山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁11民终1214号
上诉人（原审被告）：刘焕平，男。
委托代理人：张雷，山东天晨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：五莲县汪湖镇燕河村村民委员会。
法定代表人：毛增桂，该村村主任。
委托代理人：于曰刚，山东扶平律师事务所律师。
上诉人刘焕平因与被上诉人五莲县汪湖镇燕河村村民委员会（以下简称燕河村村委会）侵权责任纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2015）莲民一初字第842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人刘焕平上诉请求：一、请求对部分事实重新认定，撤销一审判决关于“土岭”不在上诉人承包范围内的认定和村民自“土岭”有通行权利的认定，并改判该“土岭”在上诉人的承包范围内，归上诉人使用。二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。2012年1月10日，上诉人与被上诉人签订的《土地租赁合同》约定，把本村村南砖厂复垦地出租给上诉人管理使用，具体的面积位置以合同附图为准。该“土岭”在上诉人的承包范围之内，不是生产路，属砖厂复垦地，是阻挡南水沟汛期雨水的，合同平面图对“土岭”明确标明是上诉人的。原先的生产路在“土岭”之南，在承包范围之外，虽然被上诉人把原先的生产路西边破坏了，但东边原先的生产路还在，现场一目了然。有上诉人与被上诉人签订的合同附图为证并向法庭提供了当时的录像及照片。一审法院置书面证据及现实情况于不顾，公然以被上诉人提供的几个与被上诉人有利害关系的证人证言就把书面证据否了，违反了书面证据的效力大于证人证言效力的规定。上诉人也能提供很多证人，难道证人证言就能改变书面证据和事实的存在吗？显然是有意歪曲事实，颠倒黑白，枉法裁判。被上诉人提供的证人证言与事实不符：（一）孙某乙是当时政府部门农村承包合同见证机构的工作人员，平面图是孙某乙绘制的，但汪湖镇党委政府及孙某乙包庇被上诉人，孙某乙公然抢去上诉人的合同对合同进行了涂改，把土岭改在平面图之外，上诉人还保留着孙某乙涂改的证据。由此可见，此证人证言无半点可信度。（二）原村支部书记毛某甲作证时称“土岭”是原来砖厂取土形成的，更说明“土岭”是砖厂土地不是“路”。他之所以做假证有多方面原因：一是上诉人承包时是竞拍取得没有送礼，二是毛某甲在任期两年间村里二百多万元卖地款没有了，他有把柄在被上诉人和党委手里……。（三）证人毛某甲（是毛增桂的大爷）、毛某乙（是毛增桂的叔叔）均与被上诉人有利害关系，其证言无证明力。上诉人租赁土地达三年之久，没有任何纠纷，自新任支部书记毛增桂上任两个月就纠集部分村民以修路为名，毁坏了上诉人栽种三年的树木围栏等，也是因为新任支部书记毛增桂没有得到上诉人的“好处”，才怀恨在心。二、一审判决自相矛盾。一审认定被上诉人关于上诉人侵占“土岭”22.82亩要求返还并赔偿损失27000元的诉讼请求，证据不足，不予支持，但又认定“土岭”不在上诉人的承包范围之内，显然自相矛盾。上诉人被打、树木被毁坏后，因多次向上级反映，要求追究有关责任人的刑事责任、赔偿损失，但他们让上诉人起诉要求赔偿损失，上诉人不同意，坚决要求追究刑事责任，毛增桂便以村委会的名义起诉上诉人，意在想用民事纠纷掩盖刑事责任。一审在调解过程中，于里法庭要求被上诉人赔偿上诉人10万元损失，不要追究毛增桂的刑事责任了，但因这10万元村委会要用20年后的承包费抵顶，上诉人不同意，于是法庭便做出了自相矛盾歪曲事实的判决，意在包庇有关责任人不被追究刑事责任。现在，五莲县森林公安局正在对有关责任人调查处理。三、一审法院程序违法。该案自2015年5月25日立案审理，到2016年4月25日才送达判决结果，将近一年的审理时间，违反了法律关于审理期限的规定。综上所述，一审法院认定事实不清，证据自相矛盾，程序违法，请求二审法院，重新认定事实，依法改判，保护上诉人的合法权益，实现上诉请求。补充：一审判决驳回燕河村村委的诉讼请求看起来是上诉人胜诉，但是在事实认定部分将上诉人承包范围之内的土岭认定为不在上诉人的承包范围内，严重违背了承包合同以及案件的实际情况。因此，上诉人提起上诉。
被上诉人燕河村村委会辩称，被上诉人本身对一审法院的判决有意见，理由是:上诉人承租的涉案土地在承租过程中擅自将涉案土地南面的集体土地予以侵占，涉案土地北面的土地也予以侵占，南面的土地侵占的期限自2012年1月10日到2015年3月13日，北面的土地侵占到现在，一审法院对涉案土地北面的侵权行为没有予以制止，也未判决赔偿，因此我方本来想提起上诉，考虑到集体和个人也不想激发矛盾，因此未上诉。我方认为一审法院尽管没有要求上诉人对被上诉人予以赔偿，但是确认南面的土地属于侵占土地有事实根据，一审时证人孙某甲的证言实事求是的反映了当时的事实，同时，证人毛某甲也是当初村支部书记，对当时的事实也很清楚，另其他证人都是当初承包土地时的在场人和执行人，他们都有发言权，因此将一审法院对于事实的认定没有错误。请求驳回上诉。
被上诉人燕河村村委会向一审法院起诉请求：请求判令刘焕平停止侵害、恢复原来的生产路况，返还侵占的集体土地18.32亩（另外4.50亩已收回），并赔偿非法占地三年的经济损失27000元。
一审法院认定事实：2012年1月10日，燕河村村委会、刘焕平双方签订《土地租赁合同》，约定燕河村村委会将位于本村村南面积118亩的耕地出租给刘焕平，用于“发展高效、优质现代农业”；该地块“东起汪湖村耕地，西至燕河村延包地，北至崖下（崖上为生产路），南至土岭”，“具体面积、位置以合同附图为准（合同附图记载承包地块东西长‘590米’，南北宽‘160米’，但该地块实际并非规则的长方形）”；承包经营期限为30年，自2012年1月10日至2042年1月9日止；承包费每亩每年人民币400元，共计1416000元，合同签订时一次性缴纳20年的承包费944000元，到2032年1月9日再续交后10年的承包费47200元。
燕河村村委会陈述：合同签订后，燕河村村委会与刘焕平在土地的北侧对界限进行了划清，后刘焕平擅自将北面的界志向北延长，将土地南面的生产路（“土岭”）侵占，并载种树木，导致村民下地耕种无路可走。由于刘焕平侵占了村集体土地及生产路，村民意见很大，2015年1月19日及2015年3月2日，村两委成员、党员及部分村民代表曾分别开会，商量重新丈量刘焕平占用的土地，索回其多占的部分。2015年3月10日，经全体党员和村民代表开会研究，燕河村村委会书面通知刘焕平用两天时间将占用的生产路上的附着物清理干净，但刘焕平没有清理。2015年3月13日，五莲县汪湖镇燕河村部分村民自发地将刘焕平栽种在“土岭”上的树木进行清理，修通了道路。2015年5月份，经国土部门测量，刘焕平除侵占村集体生产路（即“土岭”，约4.50亩，村民已排除妨害，修通道路）外，还多占了燕河村村委会土地18.32亩。燕河村村委会要求判令刘焕平返还侵占的集体土地18.32亩，并要求刘焕平按照合同约定的承包费每年每亩400元，赔偿非法占地22.82亩三年的经济损失27000元。诉讼过程中，燕河村村委会申请一审法院委托有关部门对刘焕平占用的土地进行勘测，后因燕河村村委会未缴纳勘测费用，有关部门未向一审法院出具勘测报告。庭审中，燕河村村委会提交了下列证据证实其主张：
1、《土地租赁合同》一份，证实燕河村村委会与刘焕平签订合同的时间、合同的具体内容等，其中，合同附图记载该承包地块东西长590米，南北宽160米，燕河村村委会主张，该图与实际情况并不相符，该地块并非长方形，而是西宽东窄，刘焕平对此无异议；2、“通知”一份，证实燕河村村委会曾于2015年3月10日书面通知刘焕平用两天时间将生产路（“土岭”）上的附着物清理干净；3、村两委成员、党员及部分村民代表会议记录两份，证实燕河村村委会主张的村两委成员、党员及部分村民代表开会的情况；4、测绘图一张，燕河村村委会主张该图系委托国土部门测绘得出，证实刘焕平占用的土地面积实为139.3183亩。
刘焕平对上述《土地租赁合同》及书面“通知”无异议；对村两委成员、党员及部分村民代表会议记录，认为与本案无关，不予质证；对测绘图，认为有关部门测量时其不在场，不予认可，还认为，从图中可以看出，其自行购买的其他村民的3亩多地也被测量在承包范围之内了。庭审中，刘焕平提交了2015年3月13日村民清除“土岭”上刘焕平栽种的树木时的录像及照片，以证实其树木被毁坏的现场情况，还提交了土地租（售）协议书二份、收到条一份，以证实其从其他村民处租赁土地3.30亩，与其承包燕河村村委会的地块连成一片。
在诉讼过程中，一审法院依照燕河村村委会的申请对涉案现场进行勘查并拍摄制作了部分图片，还依职权调取了证人孙某甲、毛某甲、毛某甲、毛某乙的证言：1、现场勘查图片证实，燕河村村委会与刘焕平争议的“土岭”现为一条大致东西走向的通道，2015年3月13日，刘焕平栽种的树木被清除后，部分村民在通道两侧栽种了树木，还证实，“土岭”南侧曾设置过界桩和拦网，现在“土岭”上已经能够通行。2、证人孙某甲的证言，证实其系汪湖镇政府工作人员，其了解燕河村村委会与刘焕平签订《土地租赁合同》的情况。刘焕平租赁的地块为砖厂复垦地，承包前进行过平整。承包时，里边有水库、生产路（指承包地块内的生产路，并非指燕河村村委会与刘焕平争议的“土岭”）等，因此给刘焕平退去了10亩地，合同上记载为118亩，但承包范围内的实际面积并非118亩，为鼓励承包，把面积压缩了。合同的附图是他画的，但该图与实际情况并不完全相符，承包地块并非一规则的长方形，而是一头宽一头窄。刘焕平承包地块的南边，西半部分原有一条生产路，向东就是小“土岭”。“土岭”北边原有一个慢坡，刘焕平承包的地块应该包括这一部分，但“土岭”不在刘焕平承包的范围内。刘焕平承包后，在“土岭”上种了三排树，并用网子把“土岭”圈在他的承包范围内，村民无法通行，才导致后来村民把刘焕平的树木清除了。3、证人毛某甲的证言，证实其在涉案合同签订时担任五莲县汪湖镇燕河村村民委员会主任和村党支部书记，刘焕平承包地块北边有一条地势较高的机耕路，路南下边有一条水沟，刘焕平承包后用挖掘机挖水沟，导致机耕路上的土向下滑，村民反应强烈，后来村里用挖掘机重新挖了水沟把土翻到靠路的一边并设上界志，因此与刘焕平发生纠纷，刘焕平上访，后来刘焕平又挖了水沟，把界志毁了，把土又翻回去。南边“土岭”是砖厂取土形成的，刘焕平承包的地块是砖厂取土的地方，因为砖厂取土，形成高于承包地块的四五米宽的“土岭”，“土岭”并不在刘焕平承包范围内，当时说好“土岭”是村民走路的，后来刘焕平根据图纸说“土岭”也属他的承包范围，把“土岭”上种上了三排树，并用围栏圈起来。签合同时扣除了承包范围内的生产路和水汪等10余亩。4、证人毛某甲的证言，证实其原任五莲县汪湖镇燕河村监委会主任，燕河村村委会与刘焕平签订合同时，其与村民小组长十多人去量的地，“土岭”不在刘焕平承包范围内。合同签订后，原村支部书记安排他整修“土岭”。“土岭”上原有四五十户村民栽种的树木，刘焕平说修一条路方便参观，他和本村岳世亮一起做村民的工作，村民把树砍伐了。路修好后，刘焕平载上了三排树。第二年村支部书记安排他去做刘焕平的工作，要求刘焕平清除中间及南边两排树，方便村民收庄稼通行，刘焕平开始同意第二天又变卦，后来汪湖镇政府及派出所有关人员去处理，但没处理成。“土岭”南边有本村的土地，“土岭”上原有一条路。刘焕平把“土岭”载上树，用网圈起来，2015年春天又在网南边挖了水沟，村民不同意，到村里反映，最后双方发生争执，村民将“土岭”上刘焕平栽种的树木清除了。5、证人毛某乙的证言，证实其在涉案合同签订时任村委会委员兼村文书，刘焕平承包的地块是砖厂复垦地，签合同时扣除了承包地块内的水沟和水汪等，合同上定的是118亩。量地时北边是从崖下的水沟向南量，南边是从“土岭”北边（下边）的水沟向北量，水沟和“土岭”都不在刘焕平的承包范围内。因砖厂烧砖取土用，取土的地方地势低了，南边就显得高了，就形成了5米的生产路（“土岭”）。签订合同时生产路（“土岭”）南沿有村民栽种的杨树，村里找村民做工作，让村民把树清除了，修出一条路，以方便“土岭”南边种地的村民通行。后来刘焕平把“土岭”用柱子和铁网圈在他的承包范围内，“土岭”南边种地的村民因在地头上伐树，为了运树，在“土岭”南边又形成一条路。
一审认定上述事实的证据有燕河村村委会与刘焕平当庭陈述、《土地租赁合同》一份、证人毛某甲、毛某甲等人的证言、现场勘查图片、刘焕平提供的录像及照片等。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，燕河村村委会主张刘焕平承包地块的面积为合同记载的118亩，刘焕平多占用燕河村村委会22.82亩，扣除燕河村村委会已收回的4.50亩（“土岭”），刘焕平尚非法占用燕河村村委会18.32亩，刘焕平对此提出异议，经查，证人孙某乙、毛某甲、毛某乙等均证实合同签订时扣除了承包地块内的水汪、水沟等，承包范围内的实际面积并非118亩，故燕河村村委会主张刘焕平承包范围面积为118亩与事实不符，对该项主张不予采信；燕河村村委会主张刘焕平现仍非法占用其土地18.32亩并要求刘焕平返还，但对其提供的测绘图，刘焕平提出异议，因该图系燕河村村委会自行委托做出，且无出证人员、出证单位签字盖章等，不符合民事诉讼证据的要求，一审法院不予采信，对燕河村村委会该项诉讼请求不予支持；燕河村村委会要求刘焕平赔偿多占用燕河村村委会22.82亩土地的经济损失
27000元，现有证据不足，亦不予支持。对于燕河村村委会与刘焕平双方争议的“土岭”，证人孙某乙、毛某甲、毛某甲、毛某乙等均证实“土岭”系村民下地劳作的必经之路，不在刘焕平的承包范围内，且根据《中华人民共和国合同法》第七条的规定，“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”，故燕河村村委会与刘焕平在签订、履行合同的过程中，应当充分考虑村民通行的便利，保证村民自“土岭”通行的权利，但因在燕河村村委会起诉之前，“土岭”已经能够通行，故燕河村村委会关于判令刘焕平停止侵害、恢复原来的生产路况之诉讼请求已无事实依据，一审法院亦不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，一审判决：驳回燕河村村委会的诉讼请求。案件受理费575元，由燕河村村委会负担。
二审中，上诉人提交照片了四张。四张照片明确显示出涉案土岭并不是被上诉人所称的生产路，生产路是在土岭的南面的水沟的南面。被上诉人对该证据质证认为，一审法院审理本案过程中组织双方当事人现场做了多次勘查，现在上诉人提交的照片并不能反映当时的事实，因为当时的现状现在已经不存在，至于照片显示的南面的小路是因为上诉人侵占了这条小路北面原有的路导致村民因生产需要走出来的一条新路，这条小路实际占用了村民的承包地，正因为村民有意见，因此村委会于2015年3月将上诉人侵占的土地重新修整，现在这条小路不存在，另外上诉人提交的照片既没有时间也没有具体方位，无法证实其主张。
上诉人刘焕平另申请证人郑某（系五莲县汪湖镇小柳行村村民，与燕河村邻村）出庭作证，证明在上诉人承包涉案土地之前，燕河村村委为标注承包地范围当时用石灰打了一条线，上诉人就是依据石灰线建设了防护网和界桩。被上诉人对证人证言不予认可，质证认为，因为证人没有参与当时的承包土地范围的界定，也不能提供其证言所证实事实的证据，本案一审中最有发言权的证人孙某甲的证言最能反映事实真相，因其是汪湖镇政府派遣签订该合同并由其负责对承包范围进行划分。
本院认为，2012年1月10日，刘焕平与燕河村村委会签订土地租赁合同一份，约定由刘焕平承包燕河村村南面积118亩的耕地，约定四至为东起汪湖村耕地，西至燕河村延包地，北至崖下（崖上为生产路），南至土岭，未明确约定土岭是否包含在承包范围内。双方争议的焦点问题即在于刘焕平承包土地的范围是否包括土岭，燕河村村委会主张土岭不在刘焕平承包地范围内，一审时提交了土地租赁合同、书面通知、村两委成员、党员及部分村民代表会议记录、测绘图用于证明其主张，刘焕平对土地租赁合同、书面通知无异议，认为会议记录与本案无关，对测绘图不予认可，一审法院经调查，证人孙某乙、毛某甲、毛某乙等证实双方争议的土岭系村民下地劳作必经之路，不在刘焕平承包范围内，刘焕平认为上述证人与燕河村村委会存在利害关系，对上述证人证言不予认可，二审提交了照片一组及邻村村民郑某的证言用于证明土岭系其承包范围，但其提交的照片不能明确显示其承包地范围，证人郑某的陈述不能推翻一审法院调查的本村村民的陈述，证人孙某乙、毛某甲、毛某乙等的证言同时证明了刘焕平承包地的面积并非118亩，结合一审燕河村村委会委托国土部门测绘得出刘焕平实际占用土地面积为139.3183亩，若刘焕平不认可上述证人证言，其亦未提交证据证明其现有的耕地面积是118亩或小于118亩，一审采信调查取得的证人证言并无不当。刘焕平实际承包地的面积是否超出118亩与是否包括土岭并不必然矛盾，一审判决驳回燕河村村委会要求返还多占土地赔偿损失的诉讼请求。同时确认土岭不在刘焕平的承包地范围内符合本案事实的认定。
一审基于化解社会矛盾的原则进行调解，且经当事人同意，调解期限未计入审理期限并未违反法律规定，刘焕平主张一审程序违法没有法律依据。刘焕平系一审被告，其上诉请求二审判令土岭在其承包范围内不符合法律规定。
综上所述，上诉人刘焕平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费575元，由上诉人刘焕平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 李 云
代理审判员 汤 阳
二〇一六年九月十四日
书 记 员 赵小璐