重庆市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）渝01刑终110号
原公诉机关重庆市北碚区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴丽琼，女，1971年1月11日出生于四川省岳池县，汉族，初中文化，无业，住重庆市北碚区。因赌博，于2014年9月9日被行政处罚罚款500元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年4月3日被刑事拘留，同月24日被取保候审，同年12月22日被逮捕。
辩护人ＸＸ，重庆兼善律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵陶，男，1983年7月18日出生于重庆市北碚区，汉族，高中文化，无业，住重庆市北碚区。因犯贩卖毒品罪，于2013年5月29日被判处有期徒刑一年九个月，2014年8月28日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年4月22日被刑事拘留，同月24日被取保候审，同年12月18日被逮捕。
上诉人（原审被告人）周敏，女，1969年6月30日出生于重庆市北碚区，汉族，中专文化，无业，住重庆市北碚区。因犯赌博罪，于2013年1月23日被判处有期徒刑一年二个月，同年5月28日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年4月22日被刑事拘留，同月24日被取保候审，同年12月18日被逮捕。
原审被告人王松，男，1985年8月5日出生于重庆市北碚区，汉族，初中文化，无业，住重庆市北碚区。因犯交通肇事罪，于2009年9月1日被判处有期徒刑一年六个月。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年4月13日被被刑事拘留，同月24日被取保候审，同年12月22日被逮捕，同月31日被取保候审。
原审被告人张雪，男，1981年11月16日出生于重庆市北碚区，汉族，初中文化，���民，住重庆市北碚区。因寻衅滋事，于2014年3月19日被行政拘留十天、罚款500元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年4月22日被刑事拘留，同月24日被取保候审，同年12月18日被逮捕，同月31日被取保候审。
重庆市北碚区人民法院审理重庆市北碚区人民检察院指控原审被告人吴丽琼、王松、赵陶、周敏、张雪犯开设赌场罪一案，于2015年12月31日作出（2015）碚法刑初字第00686号刑事判决。原审被告人吴丽琼、赵陶、周敏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
重庆市北碚区人民法院判决认定，2015年3月27日，被告人吴丽琼、王松、赵陶、周敏、张雪共谋开设赌场，商定由吴丽琼主要管理赌场，五人负责打牌、邀约赌客，并均分抽头渔利。
2015年3月28日至3月30日，被告人吴丽琼等人在重庆市北碚区重百三店楼上A1-9-6吴丽琼经营的麻将馆内开设赌场，提供赌博工具麻将，雇佣许某、全秀娟等人为赌场工作人员，组织多人以“打豹子”的方式聚众赌博，并以从中抽取“水钱”的方式盈利，共计获利34500元，5名被告人各分得6900元。
2015年3月31日至4月2日，因参赌人数越来越多，害怕被发现，被告人吴丽琼、王松等人将赌场转移至位于北碚区郭家沱河嘴边的辛某家中，提供赌博工具麻将，继续雇佣许某、全秀娟等人为赌场工作人员，组织多人以“打豹子”的方式聚众赌博，并以从中抽取“水钱”的方式盈利，共计获利14000元，5名被告人各分得2800元。
2015年4月2日晚，公安民警在辛某家中将被告人吴丽琼当场抓获，现场查获参赌人员20余人，毒资42770元，未分的抽头渔利12100元及赌博工具麻将等财���，并予以扣押。
2015年4月13日，被告人王松主动投案；2015年4月21日，被告人赵陶、张雪自动投案。2015年4月21日，公安民警以发还扣押的随身物品为由通知周敏到案并将其抓获。五名被告人到案后均如实供述了自己的罪行。
上述事实，有经原审法院庭审质证并予确认的被告人吴丽琼、王松、赵陶、周敏、张雪的供述和辩解，证人全秀娟、许某、辛某、刘某、曹某、但某等人的证言，搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、指认现场笔录、辨认笔录、证据保全清单、公安行政处罚决定书、情况说明、户籍材料、公安机关出具的归案经过、刑事判决书及释放证明等证据证实。
重庆市北碚区人民法院认为，被告人吴丽琼、王松、赵陶、周敏、张雪以营利为目的开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪且系情节严重。被告人赵��、周敏均曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人王松、赵陶、张雪自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。被告人吴丽琼、周敏到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴丽琼犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；二、被告人王松犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金10000元；三、被告人赵陶犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金10000元；四、被告人周敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金10000元；五、被告人张雪犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金10000元；六、对扣押在案的赌具麻将、赌资42770元、抽头渔利12100元予以没收；对被告人吴丽琼、王松、赵陶、周敏、张雪违法所得赃款各9700元予以追缴。
上诉人吴丽琼及辩护人提出吴丽琼系初犯，到案后能如实供述自己的罪行，且有悔罪表现，人身危险性较低，原审判决对吴丽琼量刑过重，请求对其从轻处罚，改判缓刑的上诉理由及辩护意见。
上诉人赵陶提出其不是犯意的发起者，未提供赌具和赌博场地，有自首情节，愿意缴纳罚金和退缴违法所得赃款，原审判决对其量刑过重的上诉意见。
上诉人周敏提出如下上诉意见：1.原审判决认定事实不清，定罪有误，其构成聚众赌博罪；2.其与曹某共占两成股份，其实际占股只有一成，原审判决认定其占有���成股份的事实有误，且其未参与赌场管理；3.其虽有前科，但不应认定为累犯。4.其系从犯，坦白认罪，原审判决量刑过重。
周敏的辩护人提出如下辩护意见：1.原审判决认定周敏的行为属于“情节严重”与事实不符，周敏的犯罪行为应属于情节轻微；2.周敏在共同犯罪中处于从属地位，应认定为从犯；3.原审判决认定周敏系累犯有误，周敏不是累犯。
二审经审查查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴丽琼、赵陶、周敏伙同原审被告人王松、张雪开设赌场，并从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。吴丽琼、王松、赵陶、周敏、张雪五人开设赌场影响大，参赌人员多，抽头渔利金额达6万余元，属于开设赌场罪情节严重。上诉人周敏关于原审判决认定事实不清，定罪有误，其构成聚众赌博罪及其辩护人关于原审判决认定周敏的行为属于情节严重与事实不符的辩护意见均不成立。在案的被告人吴丽琼、王松、赵陶、周敏、张雪的供述、全秀娟、许某、但某等人的证言、搜查笔录、扣押笔录等证据证实，吴丽琼等五人共谋开设赌场，为他人赌博提供场地和赌博工具，五人均亲自参与赌博，邀约他人参与赌博，从中抽头渔利并平均分配，足以认定。上诉人吴丽琼、赵陶、周敏及原审被告人王松、张雪在共同犯罪中，均起主要作用，均是主犯。上诉人赵陶虽不是犯意的发起者，但该情节不影响对其是主犯的认定。现有在案证据不足以证明周敏是与他人共同分配抽头渔利的两成。同时，周敏虽未参与赌场的管理，但该情节不影响对周敏在共同犯罪中是主犯的认定。周敏关于原审判决认定其占有两成股份有误，其未参与赌场管理，是从犯的上诉意见及辩护人关于周在共同犯罪���处于从属地位，是从犯的辩护意见均不成立。上诉人赵陶、周敏均曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，周敏的辩护人关于周敏不是累犯的辩护意见不成立。上诉人赵陶及原审被告人王松、张雪自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首。上诉人吴丽琼、周敏到案后如实供述自己的罪行，系坦白。原审判决根据上诉人吴丽琼、赵陶、周敏及原审被告人王松、张雪犯开设赌场罪的事实，综合考虑各自的量刑情节及在共同犯罪中相对作用的大小等因素，决定对周敏从重处罚，对王松、赵陶、张雪减轻处罚及对吴丽琼的量刑均适当。吴丽琼及其辩护人、赵陶、周敏及其辩护人分别提出的关于原审判决对吴丽琼、赵陶、周敏量刑过重的上诉理由均不成立。
综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 艳
代理审判员 汪礼滔
代理审判员 孙红涛
二〇一六年四月十九日
书 记 员 黄俊颖