新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)新01刑终93号
原公诉机关乌鲁木齐市天山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）耿某某，男，1985年10月12日出生于新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市，汉族，本科文化程度，系新疆昊业矿产开发有限责任公司经理，本市无固定住址。2015年8月26日因本案被抓获，同年9月14日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第五看守所。
辩护人姬沿成，北京大成律师事务所乌鲁木齐分所律师。
乌鲁木齐市天山区人民法院审理乌鲁木齐市天山区人民检察院指控原审被告人耿某某犯信用卡诈骗罪一案，于2016年2月17日作出（2016）新0102刑初87号刑事判决。原审被告人耿某某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。乌鲁木齐市人民检察院指派代理检察员高利兴出庭履行职务，上诉人耿某某及其辩护人姬沿成、证人谢晓刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2011年4月，被告人耿某某在中国银行股份有限公司新疆分行银行卡部申办了一张卡号为的信用卡，后被告人利用该卡恶意透支，经银行工作人员多次催要拒不还款。截至2015年7月14日，该卡恶意透支本金人民币498421.45元，利息及滞纳金人民币149455.32元，合计人民币647876.77元。
原判认定上述事实的证据有被害单位中国银行股份有限公司新疆分行银行卡部的报案材料及报案人方新的陈述，被告人耿某某的供述，被告人申办信用卡时提交的相关材料，银行信用卡交易明细，银行催收记录，被害单位出具的谅解书，被告人耿某某的抓获经过，身份信息及其他相关书证等。
原审法院认为，被告人耿某某以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，使用信用卡进行恶意透支，透支信用卡本金498421.45元，属于数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。鉴于被告人耿某某归案后认罪态度较好，能如实供述自己的罪行，当庭亦表示认罪，且积极退赔全部款项，并已获得被害单位的谅解，对其可从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第二款第（六）项、第三款、第四款、第五款之规定判决：被告人耿某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元。
上诉人耿某某二审提出，因谢晓刚银行卡透支急需资金还款，其将自己的信用卡交给耿某某用于归还透支款，后谢晓刚使用其信用卡大量透支，因其信用卡上的透支资金不是其使用的，其行为不构成犯罪。
上诉人耿某某的辩护人提出，通过上诉人耿某某的父亲耿建与谢晓刚之间的手机短信可知，上诉人的信用卡是谢晓刚使用造成的透支，上诉人积极向谢晓刚进行了催收，同时亦由于自己经济能力的下降，致使透支款未能按期归还，其主观上没有非法占有的目的；银行并没有提供催收记录及催收信函，无法证实上诉人已实际收悉银行催收；因上诉人耿某某不具有信用卡诈骗罪中“非法占有的目的”和“催收不还”的犯罪构成要件，其行为不构成信用卡诈骗罪。
经本院审理查明，原审法院认定上诉人耿某某使用信用卡进行恶意透支，透支本金498421.45元的事实属实，本院予以确认。
上述事实有下列证据证实：
1.被害单位中国银行新疆分行银行卡部报案材料及证人方新（被害单位经理）的证言证实，耿某某于2011年4月29日在被害单位申办了一张授信额度为200万元的信用卡，卡号为。自2012年2月5日至2014年2月18日期间该卡连续多次透支消费，2012年12月26日上诉人耿某某归还了全部欠款和利息，信用额度被降为50万元。2013年11月28日、12月5日上诉人耿某某又进行了两次透支消费。该卡于2014年6月3日最后一次还款1000元。自2014年6月3日起被害单位有效电话催收五次，信函催收一次。至报案时，上诉人耿某某欠付被害单位本金498421.45元，利息149455.32元。2015年7月14日被害单位报案，在司法机关侦办此案期间，上诉人耿某某的亲属代为归还了透支款。
2.上诉人耿某某在侦查期间的供述证实，2012年耿某某办理了一张卡号为的中行信用卡，2013年之前透支信用卡的钱都已还清，2013年之后其使用中行信用卡通过乌鲁木齐市新市区草原奶公司共套现49万余元，其将套现的款项用于购买手机软件和半挂车，因其经营生意失败，资金一直紧张，该透支款至今未还。银行经常给耿建打电话催款，耿建告诉了耿某某。银行还给办卡时耿某某所留单位的座机打电话，同事也告诉了耿某某。因银行经常向耿某某催款，其将手机设为来电管家或移动秘书状态，不想被银行的人联系到。2014年6月10日其接到银行有效催收信函一次，2014年11月7日、11月11日接到有效催收电话二次，其父耿建自2014年6月5日至10月13日接到有效催收电话六次。
3.中银百金信用卡申请表及客户资料证实，上诉人耿某某于2011年4月29日申请办理中银白金信用卡，卡号为，客户资料中所留耿某某的电话为：150****7453和0909-2325421；耿某某的联络人为耿建，电话为138****0833和0909-2325421。
4.信用卡交易记录证实，2012年2月6日上诉人耿某某申办的卡号为的中行信用卡开始消费及还款。2013年11月28日、12月5日该卡通过乌鲁木齐市新市区草原奶pos机分别消费456000元、44000元，2014年2月17日、18日该卡通过其它POS机又消费了1150元，2014年2月17日该卡内还款30000元、6月3日该卡内还款1000元，至此以后该卡再未还过款。
5.被害单位提供的催收记录证实，2014年6月4日起被害单位多次向耿某某和耿建进行透支款的电话及信函催收。其中2014年6月10日信函催收，耿某某已于2014年6月10日签订还款承诺书，承诺于2014年6月20日之前还清本息。2014年11月7日上诉人耿某某本人手机接听银行职员徐定怀催收电话，称“到我行签还款承诺书，持卡人在霍尔畅果斯，本周五回来签订”；2014年11月11日上诉人耿某某本人手机接听银行职员郭江波催收电话，已被告知当前欠款余额，称“本月20日前还清”。
6.被害单位出具的谅解书证实，上诉人耿某某家属已于2015年12月15日结清上诉人耿某某所欠被害单位银行卡透支款本息663759.33元，被害单位对上诉人表示谅解。
7.抓获经过及临时羁押证明书证实，2015年8月26日侦查人员在博乐市将上诉人耿某某抓获归案，临时羁押于博乐市看守所。同年9月14日其被押回乌鲁木齐市。
8.身份证明证实，上诉人耿某某作案时已达刑事责任年龄。
本案在审理过程中，出庭检察员向法庭出示了以下证据：
1.证人耿建的证言证实，谢晓刚经常使用信用卡套现放高利贷，耿建和耿某某在谢晓刚处多次以租车名义刷卡套现，交纳一定的手续费。2013年10月份左右，谢晓刚说他放出去的钱收不回来，其透支款到期不还银行会降低其信用卡额度，让耿建帮忙。谢晓刚自己联系从耿某某处拿到银行卡，但没拿到密码，耿某某说谢晓刚人不行，不想让他刷卡。后谢晓刚多次要密码，耿某某按照耿建的吩咐把密码给了谢晓刚，谢晓刚分二次刷卡50万元并告知了耿某某，后谢晓刚逾期不还款，银行报案。
2.证人张潇镱（乌鲁木齐市新市区草原奶酒经销部实际经营者）的证言证实，乌鲁木齐市新市区草原奶酒经销部营业执照上的负责人是张潇镱的女儿王轶厅，但平时都是张潇镱在帮忙经营。2013年11月28日、12月5日谢晓刚到草原奶经销部刷卡，刷卡金额共计50万元，其刷卡是为了还张潇镱的借款和货款。张潇镱不认识耿某某和耿建。
3.还款承诺书及中国邮政集团乌鲁木齐市信函广告局出具的证明证实，2014年6月10日耿某某签署书面还款承诺，称于6月20日前归还卡号为中银信用卡账户内的全部欠款本息。同时，中国邮政乌鲁木齐市信函广告局证实2014年4月、7月、9月、11月被害单位曾给耿某某邮寄催收挂号信函。
上述证据，经庭审举证、质证，可以作为定案的依据，本院予以确认。
本案在审理过程中，上诉人耿某某的辩护人向本院提交了上诉人耿某某的父亲耿建与证人谢晓刚之间的手机来往短信证实，2014年6月23日耿建给谢晓刚手机发短信称：“你好，谢总，中国银行已通知如果再不还款就报刑事责任，如果你把此事今明两天能解决，刘总事我承担。”；2014年8月8日耿建给谢晓刚发短信称：“你好，谢总，刚才沈光来电又催促还卡，他们也查明我们卡是你在用，如果不及时还款，第一先把我和文杰报公安，第二说你套现要取消你信用额度。”2014年8月25日耿建给谢晓刚发短信称：“谢总，我再困难把信用卡也给你用于还借款，现在遇到困难你紧张我能理解，你也知道信用卡透支后果，所以还要谢总鼎力相助。”
证人谢晓刚出庭否认耿某某的辩护人提交的上述证据，称其从未使用过上诉人耿某某的银行卡，卡上透支款并不是其所消费。
本院认为，上诉人耿某某以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，使用信用卡进行恶意透支，透支本金498421.45元，数额巨大，经发卡银行多次催收超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。
对于上诉人耿某某及其辩护人提出上诉人的行为不构成犯罪的意见和理由，本院认为，上诉人耿某某作为持卡人，其与银行之间已形成了金融机构借款合同权利义务关系。根据相关规定，信用卡仅限本人使用，持卡人不得转借信用卡，其负有妥善保管信用卡、合理使用信用卡和及时归还已消费款项及相关费用的义务。在持卡人授权他人使用信用卡的情形下，其归还透支款项的义务依然存在，并没有因此而发生转移。持卡人在明知实际使用透支款项可能要自己代为归还的情况下，仍愿意将信用卡和密码交付他人使用，其对透支的后果是一种放任态度，同样危害了信用卡管理秩序。本案中，即使如上诉人耿某某所供其将以自己名义办理的信用卡交给了谢晓刚使用，在明知谢晓刚使用该信用卡大额透支后，耿某某仍有义务归还透支款，其超过规定期限不归还透支款，经发卡银行多次催收超过期限仍不归还，其对透支的后果持放任态度，可以认定其主观上具有非法占有的目的，其行为符合信用卡诈骗罪的构成要件。同时“催收”既包括书面催收，也包括口头催收。本案中，发卡银行对上诉人耿某某进行了两次电话催收，一次书面催收，且上诉人耿某某也认可上述催收行为，辩护人提出无法证实上诉人实际收悉银行催收的意见，与事实不符，本院不予采信。综上，上诉人及其辩护人提出上诉人的行为不构成犯罪的意见和理由不成立，本院不予采纳。
综上，原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 包旭霞
审 判 员 陈 卫
代理审判员 周晓栋
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 杨德力
宋超