广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终11856号
上诉人(原审原告)：常州诺康眼镜有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区。
法定代表人：赵芳英，该公司总经理。
委托代理人：赵军，江苏金牌律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：卡尔蔡司光学（广州）有限公司，住所地广东省广州市萝岗区。
法定代表人：彭伟，该公司董事长。
委托代理人：彭志，广东卓信（东莞）律师事务所律师。
委托代理人：曹琴，广东卓信律师事务所律师。
上诉人常州诺康眼镜有限公司（以下简称诺康公司）因与卡尔蔡司光学（广州）有限公司（以下简称蔡司广州公司）买卖合同纠纷一案,不服广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤112民初字第1546号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，本案现已审理终结。
诺康公司上诉请求及答辩意见：撤销（2016）粤112民初字1546号民事判决第二项，依法改判支持我方的全部诉讼请求。事实和理由：1、对于诺康公司在一审中要求蔡某广州公司退还因诺康公司的货物存在质量问题被客户退货即投诉镜片货款133922.9元，诺康公司在一审提交了7张《卡尔蔡某光学（广州）有限公司退货单》。该7张退货单系蔡某广州公司核实诺康公司的退货后邮寄给诺康公司，虽无蔡某广州公司仓管员、退货员及客户签名确认，但在蔡某广州公司的销售系统中真实存在且是双方销售合作以来的交易习惯，该事实一审法院未予仔细核实即草率判决对诺康公司不公平，为证实该事实，诺康公司向二审法院提供双方的邮件往来。2、对于律师费，在双方的合作协议中已明确，原审法院也已查清，虽在双方的终止合作协议中未涉及，但该案系蔡某广州公司自认为所谓的且无证据的诺康公司违约事实无理扣款而产生，对该费用应当得到支持。
蔡某广州公司上诉请求及答辩意见：蔡某广州公司无需向某公司退还货款2436985.9元。本案全部诉讼费用由诺康公司承担。事实及理由：蔡某广州公司已向某公司支付全部应付退货款，不拖欠诺康公司任何款项，原审法院漏查明重大事实、认定事实错误、审判程序违法、以致做出错误判决。一、蔡某广州公司依法扣除应付货款、销售支持、违约金等费用后，已经向某公司返还全部应退货款，不拖欠被诺康公司任何货款。1、虽然诺康公司向蔡某广州公司退回来价值4471836.25元的货物，但应从该退货款中扣除以下款项：（1）应付货款892000.97元。诺康公司确认从上述退货款中扣除的应付货款时891808.97元，除此之外，双方在邮件中确认诺康公司还拖欠蔡某广州公司擦镜纸192元，合计为892000.97元；（2）推广角费用45961.89元；（3）基于诺康公司的违约行为应扣除的销售支持费用442.603.29元。双方确认且原审已查明，蔡某广州公司共向某公司支付的销售支持（返利金额）442603.29元，鉴于诺康公司存在销售假冒镜片的违约行为，按照双方的合同约定，诺康公司应向蔡某广州公司返还全部支持费用442603.29元。（4）基于诺康公司的违约行为应扣除的违约金2116000.00元。双方确认且原审已查明，诺康公司2015年度的销售指标为1058万元。鉴于诺康公司存在销售假冒蔡某广州公司镜片的违约行为，按照双方合同约定，诺康公司应向蔡某广州公司支付违约金2116000.00元（2015年销售指标*20%）。2、扣除上述四项应扣款项后，蔡某广州公司应向某公司返还的退货款金额是975270.11元，双方确认蔡某广州公司已经向某公司支付该部分款项。因此，蔡某广州公司不拖欠诺康公司任何款项。二、原审法院没有围绕双方争议焦点进行审理，漏查明重大事实，审判程序严重违法。1、本案中，双方争议焦点是诺康公司是否存在违约行为以及蔡某广州公司是否能基于其违约行为合法扣除相关款项。对于上述四项应扣除款项，双方争议的焦点是蔡某广州公司能否依法扣除第（3）、（4）项，即基于诺康公司的违约行为扣除的销售支持、违约金，共计2558603.29元。由于诺康公司确认蔡某广州公司可基于其退货行为而扣除销售支持费用121617.38元，扣除该部分费用后，双方的争议金额为2436985.9元，即原审法院判决蔡某广州公司应向某公司支付的货款金额。可见，诺康公司是否存在违约行为是认定蔡某广州公司是否仍需向其支付货款的最关即使是，是本案双方争议的焦点。2、原审法院完全避开本案最关键的争议焦点，直接判决蔡某广州公司支付货款，属于漏查重大关键事实，且程序严重违法。原审法院没有围绕双方争议焦点进行审理，对双方争议事项不给予法律认定，在未查明蔡某广州公司是否仍需向某公司支付货款的情况下，就认定蔡某广州公司向某公司支付货款，程序严重违法。三、诺康公司是否构成违约是本案的争议焦点，应当在本案中予以处理，原审法院对此不予审理的做法没有任何法律依据。1、从原审判决书可见，原审法院认为鉴于蔡某广州公司与诺康公司没有书面约定双方在终止合同办理退货事项时应退货款需与违约条款同时处理，进而推断诺康公司是否违约与本案无关，无需对违约事项进行审查。（1）原审法院在本案中未对案件焦点作任何审查，也未作出任何法律认定；（2）如按照法院观点，法院审理均需以当事人的事先书面约定为准，那么绝大多数案件都无需进行焦点审查或法律认定，只需根据诺康公司的诉讼请求直接判决即可；（3）在蔡某广州公司主张的应扣除款项中，原审法院认定可以扣除推广角费用，而对于该项费用，双方并无事先书面约定应当于应退货款同时处理，同样的情况下，原审法院却以双方未事先约定为由，不予审理应扣除的违约金、销售支持事项、其做法已经自相矛盾。2、蔡某广州公司与诺康公司签署《终止合作协议》时，证明诺康公司有违约行为的证据尚未取得，当时情况下，诺康公司也不可能同意协议中写“退货款项与违约同时处理”。原审法院要求双方在《终止合作协议》中约定“退货款项与违约同时处理”，方会对本案诺康公司违约行为作出处理；但在当时情况下，这一做法根本不可能实现。综上所述，原审法院未查明蔡某广州公司是否仍需向某公司支付货款，就直接判决蔡某广州公司向其支付货款，不仅漏查明重大事实，认定事实错误，而且程序违法。
诺康公司向原审法院起诉请求：1、判令蔡某广州公司支付退货款2571100.8元并承担逾期付款利息（利息起算时间从法院判决生效之日起以银行同期逾期贷款利率计算）；2、蔡某广州公司支付律师费120000元。
原审法院经审理查明，2013年7月15日，蔡某广州公司与诺康公司分别作为甲方、乙方（销售商）签订《卡尔蔡某光学（广州）有限公司产品销售合同》，其中约定乙方经销甲方生产或销售的苏某（SOLA）、AO及特富龙（Teflon）品牌系列产品，甲方授权乙方作为甲方产品的销售商限定于江苏、江西区域内销售甲方产品；合同有效期从2012年10月1日到2015年12月31日止；乙方保证在合同期内完成年度销售指标苏某（SOLA）、AO及特富龙（Teflon）品牌产品累计人民币745万元的镜片；甲方只接受产品质量不符合本合同第十条规定的退货，在向甲方退货前，乙方必须向甲方提供产品质量不符合本合同第十条规定的相关证据（例如国家有关部门的产品检验报告等），在乙方未出示上述有效证据的情况下，甲方有权决绝乙方的退货申请；乙方如因非质量问题原因向甲方退货，须在收货的60天内提出，并应预先与甲方进行协商，在取得甲方书面同意的前提下才可退货；乙方不得自己生产或委托、许可第三方生产、加工、销售假冒甲方提供的任何品牌的镜片及其包装、辅助材料等，亦不得将甲方产品改装称其它同类产品销售；若乙方违反本合同第十二（知识产权保护条款）、第十三（保密义务条款）条约定的义务的，甲方将视造成情况的严重性，选择对乙方采取警告、停止发货、不予给付本合同及任何补充协议中约定的销售支持；若乙方经甲方警告后仍继续上述违约行为，甲方有权终止合同，并且乙方应按照当年度销售指标的20%标准向甲方支付违约金；任何一方违反本合同约定的义务或保证，应赔付对方因此而遭受的全部损失（包括因追索赔偿而支付的诉讼费、公证费、翻译费、调查费和律师费）等。同日，蔡某广州公司、诺康公司还就蔡某广州公司授权诺康公司销售蔡某（ZEISS）系列产品签订了《卡尔蔡某光学（广州）有限公司产品销售合同》，其中第五条“乙方保证在合同期内完成年度销售指标1109万元镜片”与前述销售合同的约定有变更外，两份合同的其他条款内容一致。
2014年11月16日，蔡某广州公司、诺康公司签订《补充协议》，其中约定协议期限从2012年10月1日至2015年12月31日；乙方需完成向甲方采购苏某、AO、特富龙产品的采购额达745万元，采购蔡某产品达1109万元，甲方对指定产品按照供货价格给予30%或20%销售折扣，相应产品完成合同约定的采购额，甲方年终以5%额外折扣向乙方提供销售支持；协议期满后，在乙方实际采购额达到或超过约定的采购额，并按帐期支付甲方货款的前提下，甲方将按乙方实际采购额计算销售支持，以财务冲账折抵货款的方式向乙方给予支付，最终经甲方财务部门核算为准等。2015年3月9日，诺康公司、蔡某广州公司签订《补充协议二》，其中约定甲、乙双方协商一致，2015年1月1日至12月31日期间，新增A系列（包括现片和车房，含A58）合同量170万元，如期满后乙方完成170万元合同量的，将享受全国批发商统一的A系列7%的年终返利；上述A系列及原补充协议分开计算达成及年终返利，在A系列进货达成170万元的前提下，乙方可选择2015年1至12月的A系列进货是归属原补充协议还是归属本补充协议二等。
2015年9月25日，蔡某广州公司、诺康公司签订《终止合作协议》，其中约定自2015年12月31日起终止蔡某产品销售合作，销售合同终止；乙方应于销售合同终止前向甲方支付所有应付货款，其中截止到8月31日，乙方拖欠甲方货款952952.2元，该货款以及销售合同终止日前的其他所有拖欠货款均可在甲方应付给乙方的退货款中直接扣除；甲方将于退货签收单经双方签字确认之日起20个工作日内将按第二条第6点的约定扣除相应的返利金额和市场销售支持后退相应的货款给予乙方；甲、乙双方最后的应收款项，以甲方作出的终止合作对账单为准，甲方于销售合同终止后十日内向乙方提供终止合作对账单，乙方应于收到对账单后十日内进行确认，乙方未在约定时间内回复及确认的，视为确认对账单金额；甲方按照退款后的实际采购金额确定乙方应得的返利金额和市场销售支持，如果甲方已经给付乙方的年度销售合同返利和市场促销支持等一切市场销售支持及奖励、返利等超过上述返利金额，甲方有权从退货款中扣除其多支付的金额；对于乙方在销售合同终止日期前订购的零订车房镜片，甲方按乙方产品收货之日起给予三个月的投诉处理期，期满后甲方不再接受乙方的任何投诉、索赔及售后服务；本协议仅限于对销售合同终止后双方合作的限制，即双方确认自销售合同终止之日起，双方的合作关系自动终止等。该《终止合作协议》签订后，蔡某广州公司接收了诺康公司退还的货物，双方在《退货签收单》上盖章确认，并注明“以上产品符合公司退货要求，共计58154片，已退回公司”。
2015年9月期间，蔡某广州公司致函诺康公司称，其公司接到举报，诺康公司通过伪造蔡某广州公司的出货单及产品包装袋将蔡某“清锐”产品冒充“臻锐”产品进行销售，为核实举报情况是否属实，特向贵公司核实相关问题。蔡某广州公司回函表示其公司从未有任何伪造行为，从未出售过一片假货。同年11月11日，诺康公司向蔡某广州公司发送电子邮件，表示对蔡某广州公司在邮件中所列退回货物明细中的镜片数量及金额核对无误，确认为4471836.25元；请尽快做好退货处理，做好退货账单。同月17日，蔡某广州公司向某公司发送电子邮件，内容为：以下是退货后相关返利、推广角及红字发票申请金额，附件常州诺康停止合作退款相关明细：截止2015年10月31日应收金额891808.97元，停止合作退货金额4471836.25元，支付推广角费用（9个共计91923.78元）45961.89元，退货款退回以前年度返利121617.38元，蔡某应付常州诺康退款3412448.01元，未开票金额2651224.25元，常州诺康某开具红字发票申请单金额761223.76元。诺康公司对以上金额均予确认，并确认尚欠蔡某广州公司擦镜纸192元，可在应退货款中扣除。同月20日，蔡某广州公司向某公司发送电子邮件，要求诺康公司开具761223.76元红字发票申请单，并明确开票内容包括名称为诺康公司名称、诺康公司地址、诺康公司开户行及账号等，开完后寄至蔡某广州公司指定地址。
2015年11月24日，蔡某广州公司委托律师向某公司发出《律师函》，主要内容为，诺康公司违反《销售合同》的约定，存在销售假冒蔡某广州公司提供的镜片及包装的情况，常州市工商行政管理局接到投诉，并对诺康公司的相关假冒镜片进行了扣押；诺康公司的行为构成严重违约，应当承担违约责任，根据《销售合同》、补充协议，函告诺康公司立即向蔡某广州公司支付应付未付货款892000.97元、违约金2116000元（2015年度销售指标的20%）、返还蔡某广州公司已支付的全部销售支持（含推广角费用）488565.17元，因此最终蔡某广州公司只需向某公司退还货款975270.11元。同月26日，蔡某广州公司向某公司支付975270.11元。蔡某广州公司、诺康公司均确认，2014年7月至2015年2月间蔡某广州公司给予诺康公司的销售支持费用共442603.29元。
2015年12月8日，蔡司广州公司诉诺康公司侵害商标权纠纷一案由常州市钟楼区人民法院立案受理，案号为（2015）钟知民初字第134号，蔡某广州公司主张其对相关镜片、眼镜等产品已核准注册“清锐”商标，诺康公司长期以批发方式销售侵害蔡某广州公司商标及名称权，要求诺康公司停止侵权行为、消除影响、赔偿经济损失。该案件尚未审结。诺康公司于2016年4月5日向本院提起本案诉讼。蔡某广州公司认为（2015）钟知民初字第134号案件的审理结果应作为本案重要的审判依据之一，申请中止对本案的审理。
诺康公司在原审诉讼中，提交了江苏金牌律师事务所开具的增值税发票，用以证明其因本案诉讼聘请律师向律师事务所支付代理费120000元。诺康公司为主张蔡某广州公司的货物存在质量问题被客户退货即属投诉镜片，货物价值133922.9元，提交了7张《卡尔蔡某光学（广州）有限公司退货单》，6张单据记载退货日期为2015年12月22日、1张单据记载退货日期为2015年12月4日，该7张单据分别列明了编码、仓库、品种、数量、单据、金额小计；单据上仓管员、退货员及客户确认签名栏均为空白。
原审法院认为，诺康公司与蔡某广州公司自愿签订的两份《卡尔蔡某光学（广州）有限公司产品销售合同》、《补充协议》、《补充协议二》、《终止合作协议》，内容及形式没有违反法律和行政法规的禁止性规定，均为有效合同，对双方当事人具有约束力。
《终止合作协议》约定，“甲方将于退货签收单经双方签字确认之日起20个工作日内将按第二条第6点的约定扣除相应的返利金额和市场销售支持后退相应的货款给予乙方”；“甲、乙双方最后的应收款项，以甲方作出的终止合作对账单为准”。诺康公司根据该合同约定向蔡某广州公司退还了货物，蔡某广州公司签收了货物，于2015年11月17日通过发送电子邮件作出“常州诺康停止合作退款相关明细”确认停止合作退货金额扣除推广角费用、年度返利后，应付诺康公司退款3412448.01元，该明细即为合同约定的“终止合作对账单”，诺康公司对该对账单上的金额予以确认，并确认尚欠蔡某广州公司擦镜纸192元，故根据蔡某广州公司的对账单及诺康公司的确认，蔡某广州公司应退还诺康公司的货款为3412256.01元。扣除蔡某广州公司于同月26日已向某公司支付的975270.11元，蔡某广州公司尚欠2436985.9元货款应退还诺康公司。诺康公司要求蔡某广州公司按银行同期逾期贷款利率计付从法院判决生效之日起的逾期付款利息，属于执行程序中的法定执行措施范围，诺康公司不应作为诉讼请求提出主张。
诺康公司另提交7张《卡尔蔡某光学（广州）有限公司退货单》主张蔡某广州公司的货物存在质量问题被客户退货，要求蔡某广州公司退还该部分货物款项133922.9元，但上述退货单上无仓管员、退货员及客户签名确认，既不能证明退货单上所列货物存在产品质量不合格问题，也不能证明确实存在客户因货物质量问题退货的事实，故诺康公司要求蔡某广州公司退还该部分货款133922.9元是无依据的，原审法院不予支持。至于诺康公司要求蔡某广州公司支付律师费120000元，《终止合作协议》没有对律师费的负担作出约定，诺康公司是出于其自身的需要委托律师为其诉讼代理人而支出律师费，该费用不是因本案诉讼必须支出的费用，诺康公司要求蔡某广州公司承担律师费无法律依据，原审法院不予支持。
蔡某广州公司抗辩主张诺康公司假冒其公司镜片及包装，应在退还货款中扣除诺康公司按《销售合同》应付的违约金和蔡某广州公司已付的全部销售支持，由于常州市钟楼区人民法院审理的（2015）钟知民初字第134号侵害商标权纠纷一案未审结，目前尚没有证据证明诺康公司存在假冒镜片及包装的行为；且《终止合作协议》并没有约定双方在终止合同办理退货事项时应退款项需与《销售合同》的违约条款同时处理，本案不需以上述侵害商标权纠纷案的审理结果为依据而中止审理，故原审法院对于蔡某广州公司的抗辩意见不予采纳。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条的规定，作出如下判决：一、蔡某广州公司在该判决发生法律效力之日起10日内，向某公司退还货款2436985.9元。二、驳回诺康公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费14164元，由诺康公司负担1337元，蔡某广州公司负担12827元。
经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方当事人的诉辩，本案二审的争议焦点问题是：1、蔡某广州公司应否退还7张退货单所涉的货物款项133922.9元的问题；2、蔡某广州公司所主张的违约金及销售支持费用应否在本案货款中予以扣除的问题；3、诺康公司所主张的律师费能否支持的问题。
关于第一个焦点问题。蔡某广州公司与诺康公司签订《终止合作协议》约定：甲方将于退货签收单经双方签字确认之日起20个工作日内将按第二条第6点的约定扣除相应的返利金额和市场销售支持后退相应的货款给予乙方。本案中，诺康公司虽提供了7张退货单，但退货单未经蔡某广州公司签字确认，该退货单不符合双方合同约定的形式，且上述退货单不能证明货物产品质量不合格，也不能证明确实存在客户因货物质量问题退货的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。故诺康公司应承担举证不能的责任，本院对诺康公司的该上诉请求不予认可。
关于第二个焦点问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。因此，对于蔡某广州公司主张的诺康公司假冒其公司镜片及包装的知识产权的问题，因蔡某广州公司已选择要求诺康公司承担侵权责任，不得再同时主张违约责任，故蔡某广州公司上诉要求基于《销售合同》抵扣因违约而产生的销售支持和违约金的主张本院不予支持。
关于第三个焦点问题。《终止合作协议》是蔡某广州公司与诺康公司为终止合作关系所签订的，其中并未涉及律师费的负担问题，且诺康公司支出律师费是基于自身维权的需要，该笔费用不必然发生，原审法院对诺康公司要求蔡某广州公司支付律师费的请求不予支持并无不妥，本院予以维持。
综上所述，原审判决查明事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费共31405元，由上诉人常州诺康眼镜有限公司承担5109元，由上诉人卡尔蔡司光学（广州）有限公司承担26296元。
本判决为终审判决。
审判长 李琦
审判员 刘欢
审判员 石佳
二〇一六年十月十七日
书记员 李翠