山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁06民终2567号
上诉人（原审原告）：孙京帅，学生。
委托诉讼代理人：姜荣京，山东创立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李智超，山东创立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海阳市泰华置业有限公司，住所地：海阳市虎山街27号。
法定代表人：李宗海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨春，海阳琴剑法律服务所法律工作者。
上诉人孙京帅因与被上诉人海阳市泰华置业有限公司（以下简称泰华公司）商品房预约合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2015）海民初字第674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孙京帅上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或者依法改判被上诉人返还上诉人定金8万元。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院经审理查明“支付现金2万元”有误，事实是“定金”而非现金，二者是截然不同的概念。2、一审判决认为“被告应返还原告预付款4万元”更错误，双方定房协议和被上诉人告知短信，4万元是定金而非预付款。3、一审法院经审理查明确认该事实有“商品房销售许可证”为凭，但对许可证的有效性没有查清，更没有对被上诉人庭审认可2015年9月12日之前没有许可证的事实进行认定。二、一审法院适用法律错误。1、一审判决认为双方签订的定房协议书不违反法律规定，合法有效，严重违反了法律规定。根据《民法通则若干问题意见》第68条以及《合同法》第54条第2款规定，因被上诉人明知没有预售许可证，又违背《商品房销售管理办法》不得分割拆零销售的强制性规定的情况下，与上诉人还签订定房协议，是严重违法行为，所签订的协议非合法有效。2、一审判决根据合同法第90条规定错误，合同法第90条是关于新当事人概括接受条款，而不是合同的解除条款。3、一审法院根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，将责任归结为不可归责双方的事实，导致商品房买卖合同未能订立是错误的。前面已阐明由于被上诉人行为的违法性，造成了商品房买卖合同签订的不可能性，那么过错方是被上诉人，完全符合上述解除第四条的定金规定处理。综上，上诉人认为一审法院查明了上诉人订购的是4329号2号楼的商铺，那么被上诉人明知无销售许可证违反商品房销售管理办法的情况下进行销售就是一种欺诈行为，过错是被上诉人，被上诉人应承担《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的定金规定处理，返还上诉人定金8万元。
泰华公司辩称，一、一审法院查明事实引用“现金”字样是正确的，上诉人确实是支付的现金，而不是通过银行转账等其他方式支付。双方签订的是“定房协议书”，且没有书面约定首付款数额和支付时间（仅口头约定），在没有书面约定首付款数额和支付时间的情况下，上诉人也无法为签订商品房买卖合同提供担保，所以上诉人缴纳现金的性质是“订金”，属于定房意向金，而不是“定金”，因此一审法院认定“应当返还预付的款项4万元”也是正确的。被上诉人于2013年8月21日就取得海房预许字2013第31号《商品房预售许可证》，该许可证编号不变，一直申请延期至今有效，涉案房屋是2号楼的商铺，在预售许可证载明的范围之内。二、被上诉人既然已经取得《商品房预售许可证》，就有了销售房产的资格，双方签订定房协议书是合法有效的，是双方真实意思表示，被上诉人不存在欺诈行为。《商品房销售管理办法》第十二条规定，商品住宅按套销售，不得分割拆零销售，而涉案房屋是商铺房，不是住宅房，不受该法条的限制，上诉人明显是在偷换概念，扩大解释范围。一审法院裁判的依据是合同法第九十七的规定，并非上诉人所称的合同法第九十条规定。被上诉人没有欺诈，是无过错方，反而是上诉人没有按约定的时间足额交纳首付款并签订正式的《商品房买卖合同》，上诉人于2015年1月3日交纳现金2万元之后，在被上诉人多次催促下于2015年3月16日又交纳现金2万元，在此之后，上诉人再未交纳款项，也未与被上诉人签订《商品房买卖合同》，上诉人的行为明确表明了其不再继续履行合同义务，所以是上诉人违约，上诉人是导致合同无法继续履行的过错方。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
孙京帅向一审法院起诉请求：判令泰华公司双倍返还定金8万元，解除定房协议。
一审法院认定事实：2015年1月3日，孙京帅、泰华公司签订了《泰华城市广场定房协议书》，约定孙京帅预订房产房号为百货4329号，建筑面积16.198平方米，单价11713元，总价款189633元。定金2万元，现金支付。合同签约时间空白，付款方式，按揭贷款，备注：1、定房者应于规定签约时间携带本协议书、首付款，夫妻双方身份证、户口本、印章、结婚证等，办理有关手续。2、双方签订《定房协议书》后，定房者已付的定金全部作为定房者购房总款的一部分，若定房者放弃购买该物业或本协议约定的签约，支付首付款时间内，定房者未能与开发商签订《商品房买卖合同》并办理相关购买手续，视为定房者违约，开发商不予退还定房者已付全额定金，所定房源也不再保留。3、开发商和定房者双方在签订本定房协议书后，在本协议约定的签约支付首付款时间内，开发商不得将该物业出售给他人，否则开发商应双倍退还定房者已付定金……。
协议签订之日孙京帅支付现金2万元，于同年3月16日支付现金2万元。
庭审中，孙京帅主张2015年1月3日孙京帅、泰华公司签订了定房协议时，孙京帅按照泰华公司要求交纳了定金2万元。2015年3月16日泰华公司财务打电话让孙京帅交2万元，后来泰华公司在2015年7月17日突然发短信给孙京帅，短信内容：“您好，孙京帅先生，我这边是海阳泰华城市广场财务的，你在泰华城市广场购买的商铺已经违约，在规定的期限没有补齐首付，我们业务员已经在15号通知你补款，我们今天再给你打电话不接的情况下，短信通知你，你已经违约，你已交的四万元定金不退，你可以解除合同。”双方没有口头约定什么时间签订合同，首付款交多少。泰华公司则主张，签订房协议时双方口头约定孙京帅应按总房款的50%交足首付款，因孙京帅当时资金困难，只交了2万元，孙京帅讲在7日内将剩余的首付款付清。后来孙京帅一直没付款。经泰华公司多次联系孙京帅，孙京帅才于2015年3月16日交了2万。由于孙京帅没付清首付款，导致无法签订商品房预售合同。
孙京帅所定购的房号为百货4329号房为城市广场2号楼中的商铺，该楼商品房预售许可证编号为海房预许字2013第31号。
一审法院依据定房协议、收款收据、商品房预售许可证等证据认定上述事实。
一审法院认为：孙京帅、泰华公司双方于2015年1月3日签订的泰华城市广场定房协议书，系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律法规规定，合法有效。但该协议书没有明确约定首付款额和支付时间，也没有明确商品房预售合同的签订时间，至于口头协议是如何约定的，双方当事人各执一词，均不能提供证据，导致双方无法签订商品房买卖合同，根据《合同法》第九十条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。孙京帅要求解除订购协议，予以支持。孙京帅主张要求泰华公司双倍返还定金和泰华公司主张孙京帅所交的4万元不予退还，证据不足，不予支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，因不可归责于当事人双方的事实，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人，因此泰华公司应返还孙京帅预付的款项4万元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第(五)项、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第四条之规定，一审法院于2015年12月14日判决：一、解除孙京帅与海阳市泰华置业有限公司签订的《泰华城市广场定房协议书》；二、海阳市泰华置业有限公司返还孙京帅已付购房款4万元，于判决生效之日起十日内履行；三、驳回孙京帅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费900元，由孙京帅、海阳市泰华置业有限公司各承担450元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人孙京帅提交2016年4月30日拍摄的照片一张，拟证明涉案房屋位于三层楼的大厅，现状是没有装潢的空荡的空间。被上诉人泰华公司对该证据提出异议，认为照片没有明确拍摄时间，也没有体现出涉案房屋的位置，从照片上无法看出房产位于泰华广场的位置。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据泰华公司提供的海房预许字2013第31号商品房预售许可证等材料，可以认定泰华公司与孙京帅2015年1月3日签订《泰华城市广场定房协议书》时已经取得商品房预售许可证明，定房协议书系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反有关法律法规的强制性规定，合法有效。孙京帅上诉主张泰华公司明知无销售许可证进行销售是欺诈行为，没有事实依据，本院不予支持。
泰华公司与孙京帅在定房协议书中没有明确约定首付款数额、支付时间以及商品房预售合同的签订时间等，双方对口头协议约定的内容各执一词，均未能提供相关证据予以证实，致使双方不能达成一致意见签订正式的商品房买卖合同，涉案房产的交易无法继续履行。一审法院判令解除定房协议书并无不当。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，因不可归责于当事人双方的事实，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人，故一审法院判令泰华公司返还孙京帅已付购房款4万元，并无不妥。关于孙京帅上诉主张一审法院在判决理由部分表述“根据《合同法》第九十条规定”系适用法律错误的意见，根据一审法院引用的具体条款内容以及一审法院依照的法律条款来看，“第九十条”显系“第九十七条”的笔误，故不构成适用法律错误。孙京帅上诉主张泰华公司应返还其定金8万元，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，孙京帅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费900元，由上诉人孙京帅负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨卫东
审判员 陈晓彦
审判员 吴继辉
二〇一六年八月二十二日
书记员 林重霄
山东省烟台市中级人民法院
民事判决书
(2016)鲁06民终2567号
上诉人（原审原告）：孙京帅，男，1991年1月7日出生，汉族，学生，住海阳市经济开发区龙怡花园小区二期5号楼。
委托诉讼代理人：姜荣京，山东创立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李智超，山东创立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海阳市泰华置业有限公司，住所地：海阳市虎山街27号。
法定代表人：李宗海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨春，海阳琴剑法律服务所法律工作者。
上诉人孙京帅因与被上诉人海阳市泰华置业有限公司（以下简称泰华公司）商品房预约合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2015）海民初字第674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孙京帅上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或者依法改判被上诉人返还上诉人定金8万元。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院经审理查明“支付现金2万元”有误，事实是“定金”而非现金，二者是截然不同的概念。2、一审判决认为“被告应返还原告预付款4万元”更错误，双方定房协议和被上诉人告知短信，4万元是定金而非预付款。3、一审法院经审理查明确认该事实有“商品房销售许可证”为凭，但对许可证的有效性没有查清，更没有对被上诉人庭审认可2015年9月12日之前没有许可证的事实进行认定。二、一审法院适用法律错误。1、一审判决认为双方签订的定房协议书不违反法律规定，合法有效，严重违反了法律规定。根据《民法通则若干问题意见》第68条以及《合同法》第54条第2款规定，因被上诉人明知没有预售许可证，又违背《商品房销售管理办法》不得分割拆零销售的强制性规定的情况下，与上诉人还签订定房协议，是严重违法行为，所签订的协议非合法有效。2、一审判决根据合同法第90条规定错误，合同法第90条是关于新当事人概括接受条款，而不是合同的解除条款。3、一审法院根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，将责任归结为不可归责双方的事实，导致商品房买卖合同未能订立是错误的。前面已阐明由于被上诉人行为的违法性，造成了商品房买卖合同签订的不可能性，那么过错方是被上诉人，完全符合上述解除第四条的定金规定处理。综上，上诉人认为一审法院查明了上诉人订购的是4329号2号楼的商铺，那么被上诉人明知无销售许可证违反商品房销售管理办法的情况下里德销售就是一种欺诈行为，过错是被上诉人，被上诉人应承担《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的定金规定处理，返还上诉人定金8万元。
泰华公司辩称，一、一审法院查明事实引用“现金”字样是正确的，上诉人确实是支付的现金，而不是通过银行转账等其他方式支付。双方签订的是“定房协议书”，且没有书面约定首付款数额和支付时间（仅口头约定），在没有书面约定首付款数额和支付时间的情况下，上诉人也无法为签订商品房买卖合同提供担保，所以上诉人缴纳现金的性质是“订金”，属于定房意向金，而不是“定金”，因此一审法院认定“应当返还预付的款项4万元”也是正确的。被上诉人于2013年8月21日就取得海房预许字2013第31号《商品房预售许可证》，该许可证编号不变，一直申请延期至今有效，涉案房屋是2号楼的商铺，在预售许可证载明的范围之内。二、被上诉人既然已经取得《商品房预售许可证》，就有了销售房产的资格，双方签订定房协议书是合法有效的，是双方真实意思表示，被上诉人不存在欺诈行为。《商品房销售管理办法》第十二条规定，商品住宅按套销售，不得分割拆零销售，而涉案房屋是商铺房，不是住宅房，不受该法条的限制，上诉人明显是在偷换概念，扩大解除范围。一审法院裁判的依据是合同法第九十七的规定，并非上诉人所称的合同法第九十条规定。被上诉人没有欺诈，是无过错方，反而是上诉人没有按约定的时间足额交纳首付款并签订正式的《商品房买卖合同》，上诉人于2015年1月3日交纳现金2万元之后，在被上诉人多次催促下于2015年3月16日又交纳现金2万元，在此之后，上诉人再未交纳款项，也未与被上诉人签订《商品房买卖合同》，上诉人的行为明确表明了其不再继续履行合同义务，所以是上诉人违约，上诉人是导致合同无法继续履行的过错方。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
孙京帅向一审法院起诉请求：判令泰华公司双倍返还定金8万元，解除定房协议。
一审法院认定事实：2015年1月3日，孙京帅、泰华公司签订了《泰华城市广场定房协议书》，约定孙京帅预订房产房号为百货4329号，建筑面积16.198平方米，单价11713元，总价款189633元。定金2万元，现金支付。合同签约时间空白，付款方式，按揭贷款，备注：1、定房者应于规定签约时间携带本协议书、首付款，夫妻双方身份证、户口本、印章、结婚证等，办理有关手续。2、双方签订《定房协议书》后，定房者已付的定金全部作为定房者购房总款的一部分，若定房者放弃购买该物业或本协议约定的签约，支付首付款时间内，定房者未能与开发商签订《商品房买卖合同》并办理相关购买手续，视为定房者违约，开发商不予退还定房者已付全额定金，所定房源也不再保留。3、开发商和定房者双方在签订本定房协议书后，在本协议约定的签约支付首付款时间内，开发商不得将该物业出售给他人，否则开发商应双倍退还定房者已付定金……。
协议签订之日孙京帅支付现金2万元，于同年3月16日支付现金2万元。
庭审中，孙京帅主张2015年1月3日孙京帅、泰华公司签订了定房协议时，孙京帅按照泰华公司要求交纳了定金2万元。2015年3月16日泰华公司财务打电话让孙京帅交2万元，后来泰华公司在2015年7月17日突然发短信给孙京帅，短信内容：“您好，孙京帅先生，我这边是海阳泰华城市广场财务的，你在泰华城市广场购买的商铺已经违约，在规定的期限没有补齐首付，我们业务员已经在15号通知你补款，我们今天再给你打电话不接的情况下，短信通知你，你已经违约，你已交的四万元定金不退，你可以解除合同。”双方没有口头约定什么时间签订合同，首付款交多少。泰华公司则主张，签订房协议时双方口头约定孙京帅应按总房款的50%交足首付款，因孙京帅当时资金困难，只交了2万元，孙京帅讲在7日内将剩余的首付款付清。后来孙京帅一直没付款。经泰华公司多次联系孙京帅，孙京帅才于2015年3月16日交了2万。由于孙京帅没付清首付款，导致无法签订商品房预售合同。
孙京帅所定购的房号为百货4329号房为城市广场2号楼中的商铺，该楼商品房预售许可证编号为海房预许字2013第31号。
一审法院依据定房协议、收款收据、商品房预售许可证等证据认定上述事实。
一审法院认为：孙京帅、泰华公司双方于2015年1月3日签订的泰华城市广场定房协议书，系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律法规规定，合法有效。但该协议书没有明确约定首付款额和支付时间，也没有明确商品房预售合同的签订时间，至于口头协议是如何约定的，双方当事人各执一词，均不能提供证据，导致双方无法签订商品房买卖合同，根据《合同法》第九十条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。孙京帅要求解除订购协议，予以支持。孙京帅主张要求泰华公司双倍返还定金和泰华公司主张孙京帅所交的4万元不予退还，证据不足，不予支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，因不可归责于当事人双方的事实，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人，因此泰华公司应返还孙京帅预付的款项4万元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第(五)项、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第四条之规定，一审法院于2015年12月14日判决：一、解除孙京帅与海阳市泰华置业有限公司签订的《泰华城市广场定房协议书》；二、海阳市泰华置业有限公司返还孙京帅已付购房款4万元，于判决生效之日起十日内履行；三、驳回孙京帅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费900元，由孙京帅、海阳市泰华置业有限公司各承担450元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人孙京帅提交2016年4月30日拍摄的照片一张，拟证明涉案房屋位于三层楼的大厅，现状是没有装潢的空荡的空间。被上诉人泰华公司对该证据提出异议，认为照片没有明确拍摄时间，也没有体现出涉案房屋的位置，从照片上无法看出房产位于泰华广场的位置。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据泰华公司提供的海房预许字2013第31号商品房预售许可证等材料，可以认定泰华公司与孙京帅2015年1月3日签订《泰华城市广场定房协议书》时已经取得商品房预售许可证明，定房协议书系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反有关法律法规的强制性规定，合法有效。孙京帅上诉主张泰华公司明知无销售许可证进行销售是欺诈行为，没有事实依据，本院不予支持。
泰华公司与孙京帅在定房协议书中没有明确约定首付款数额、支付时间以及商品房预售合同的签订时间等，双方对口头协议约定的内容各执一词，均未能提供相关证据予以证实，致使双方不能达成一致意见签订正式的商品房买卖合同，涉案房产的交易无法继续履行。一审法院判令解除定房协议书并无不当。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，因不可归责于当事人双方的事实，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人，故一审法院判令泰华公司返还孙京帅已付购房款4万元，并无不妥。关于孙京帅上诉主张一审法院在判决理由部分表述“根据《合同法》第九十条规定”系适用法律错误的意见，根据一审法院引用的具体条款内容以及一审法院依照的法律条款来看，“第九十条”显系“第九十七条”的笔误，故不构成适用法律错误。孙京帅上诉主张泰华公司应返还其定金8万元，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，孙京帅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费900元，由上诉人孙京帅负担。
本判决为终审判决。
审判长杨卫东
审判员陈晓彦
审判员吴继辉
二O一六年八月二十二日
书记员林重霄