广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤02民终1374号
上诉人（原审原告）：李旺元，男,1982年12月29日出生，汉族,住湖南省宜章县。
委托诉讼代理人：白海凤，广东韶大律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：营口金鸿消防工程有限公司清远分公司。地址：广东省清远市新城东十八号区时代天骄花园*幢***号。
负责人：牛克利，该分公司经理。
委托诉讼代理人：潘俊翔，广东众同信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：欧阳小明，广东众同信律师事务所律师。
上诉人李旺元与被上诉人营口金鸿消防工程有限公司清远分公司（以下简称：营口清远分公司）确认劳动关系纠纷一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2017）粤0203民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案。上诉人李旺元及其委托诉讼代理人白海凤、被上诉人营口清远分公司委托诉讼代理人潘俊翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李旺元上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判确认李旺元与营口清远分公司之间存在劳动关系。2、本案一二审诉讼费由营口清远分公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。除了一审法院认定“朱瑞权代表韶关市城兴房地产有限公司(发包方)与李三元代表的营口清远分公司(承包方)签订一份《消防工程合同书》”外，还有一事实未认定，即因涉案消防工程，于2015年9月24日、2016年1月4日、2016年2月5日、2016年6月21日韶关市城兴房地产有限公司分别向营口清远分公司转账汇聚龙雅居消防款。因此，聚龙雅居消防工程由营口清远分公司承包建设施工，这一事实在仲裁阶段，营口清远分公司的法定代表人牛克利提交的《消防工程合同书》也已确认。该事实足以证明了李旺元在聚龙雅居做消防工程属于营口清远分公司承包的业务。而营口清远分公司提供的员工花名册与营口清远分公司的实际情况不相符合，李三元同样是营口清远分公司的员工，员工花名册却也没有记录。二、一审法院适用法律错误。一审法院判决李旺元与营口清远分公司不存在劳动关系的主要依据，即按照谁主张谁举证原则，李旺元提交的证据不足以证明李旺元与营口清远分公司存在劳动关系，一审法院对举证责任的分配违反法律规定。虽然李旺元与营口清远分公司未订立书面劳动合同，但同时具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的条件，即可认定劳动关系成立，本案已有证据足以达到《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。这条明确规定了(一)、(三)、(四)是由营口清远分公司承担举证，在一审中，被申请人为了躲避责任，固然不会提供真实的证据材料。在一审中，李旺元已完成了自己的举证责任，即自己所从事工作由营口清远分公司管理、负责，是营口清远分公司的业务。三、涉案工程属于建筑施工，适用劳社部发[2005]112号文第4条规定。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，营口清远分公司有资格承包聚龙雅居A、B栋消防工程，李三元作为自然人招用李旺元，应该由具备用工主体资格的营口清远分公司承担用工主体责任。四、李旺元在聚龙雅居做消防工程受伤。一审中，李旺元提交的录像资料显示，李旺元是由李三元带到营口清远分公司处工作，李旺元提交的两份证明文件也证明李旺元在营口清远分公司的工地处上班，李旺元哥哥李胜元的电话录音证明了李三元与巫东生管理李旺元并支付工资，医院的资料记录李旺元受伤时间和伤情，当时受伤的还有一位工人，叫巫然威，其受伤后也住院到粤北人民医院，营口清远分公司全额支付巫然威所有医药费和其它伤残费用。所有证据形成了完整证据链，证明李旺元在营口清远分公司处工作时受伤。综上，李旺元与营口清远分公司存在劳动关系，而营口清远分公司为了逃避责任，故意歪曲事实，让劳动者无法获得相应的赔偿，恳请二审法院查明事实，依法判决，给劳动者一个公平、公正的答复。
营口清远分公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。营口清远分公司与李旺元不存在事实劳动关系或劳动合同关系，李旺元要求确认与营口清远分公司的劳动关系没有事实依据，更没有法律依据。1、案涉的工程不是营口清远分公司承建的，而是第三人李三元假借营口清远分公司名义，并利用伪造私刻营口清远分公司的公章自己承包的，营口清远分公司没有授权或委托过李三元签订合同，李三元也不是营口清远分公司的公司员工，其行为及相应的法律后果应由其白行承担，李三元对外聘请李旺元的后果也应由其白行负责，何况营口清远分公司与案发工地也没有任何法律关系。虽然一审法院没有采纳营口清远分公司的申请鉴定的请求，但是营口清远分公司需要再次重申且必要时再次提出重新鉴定申请：李三元签订的合同印章、在银行以营口清远分公司名义开设的账户留存的印鉴均系李三元自行伪造私刻的，且该项工程的工程款均系李三元自行支配，因此营口清远分公司与涉案工程没有任何关系。2、营口清远分公司不认识李旺元，其不是营口清远分公司的在册员工，营口清远分公司没有与李旺元签订过劳动合同或劳务合同，营口清远分公司也没有委托过任何人代为聘用过李旺元。从一审法庭调查查明的事实可知：李旺元是李三元招聘的，工资是李三元发放的、工作安排也是李三元指令的，营口清远分公司及员工从没有参与到该工程中，也没有对李旺元进行过劳动管理，因此双方不可能存在劳动关系。3、营口清远分公司与李旺元也不存在事实上的劳动关系。营口清远分公司从来没有委托或授权李三元以营口清远分公司的名义聘用过劳动者到涉案工程施工，也没有对李旺元实施过管理。
一审法院认定事实：2015年8月，朱瑞权代表韶关市城兴房地产有限公司（发包方）与李三元代表的被告营口清远分公司（承包方）签订一份《消防工程合同书》，合同约定：韶关市城兴房地产有限公司将聚龙雅居A、B栋火灾自动报警系统、室内外消防栓灭火系统、自动喷淋灭火系统、消防排烟系统、水泵房、消防设备设施、气体灭火系统及设计图纸全部内容（消防防火门除外）、消防审核意见内容、同时包括现有小区消防道路条件下（如需要改造均由营口清远分公司负责）的工程发包给营口清远公司，采用大包干、包验收形式，工程总价（含税）1450000元，工期自2015年8月15日至10月15日等权利义务内容。李旺元称其2015年8月22日由巫东生招聘到韶关市武江区聚龙雅居项目部从事消防安装工作。在职期间，双方没有签订书面劳动合同，营口清远分公司亦没有为李旺元购买社会保险。2016年1月19日上午，李旺元在工作过程中受伤。因此，李旺元向韶关市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求确认李旺元与营口清远分公司存在劳动关系。2016年12月15日，韶关市劳动人事争议仲裁院作出韶劳人仲案非终字〔2016〕111号仲裁，裁决：驳回李旺元的全部仲裁请求。李旺元不服韶关市劳动人事争议仲裁院作出的韶劳人仲案非终字〔2016〕111号仲裁裁决，遂于2017年1月3日起诉至原审法院，要求确认李旺元与营口清远分公司存在劳动关系。
一审法院判决：确认李旺元与营口金鸿消防工程有限公司清远分公司之间不存在劳动关系。
本院二审查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案是确认劳动关系纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对李旺元的上诉意见，本案二审争议焦点：李旺元与营口清远分公司是否构成劳动关系。
根据韶关市城兴房地产有限公司与营口清远分公司签订的《消防工程合同书》可以认定，韶关市武江区聚龙雅居A、B栋消防安装工程是由营口清远分公司承包施工。营口清远分公司抗辩案涉工程不是其承建，而是第三人李三元假借营口清远分公司名义，并利用伪造私刻营口清远分公司的公章自己承包的，营口清远分公司没有授权或委托过李三元签订合同等，没有提供证据予以证明，本院依法不予采信。
李旺元到案涉工地工作与营口清远分公司无签订劳动合同，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第2条的规定，李旺元要证明与营口清远分公司存在劳动关系，应提供营口清远分公司向其发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，其他劳动者的证言等。李旺元未提供上述证据，且李旺元称其在案涉工地工作，是由巫东生以发放现金方式支付劳动报酬，受巫东生管理。而营口清远分公司否认巫东生是其员工。鉴于李旺元到案涉工地工作不受营口清远分公司管理和支配，其的工资也并非由营口清远分公司支付，双方之间的关系不符合劳动关系的特征，因此，李旺元主张与营口清远分公司存在劳动关系，本院不予支持。
综上所述，李旺元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李旺元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文锋
审 判 员 赖凯文
审 判 员 庄少山
二〇一七年十一月十七日
法官助理 赖政良
书 记 员 罗稀蕾