广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016)粤18民终3003号
上诉人（原审原告）:刘荣观，男，汉族，住广东省英德市。
委托代理人：赖炜忠，英德市大站镇法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：英德市城建房地产有限公司。
法定代表人：陈伟辉。
委托代理人：祝启欢，广东大观律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈伟辉，男，汉族，住广东省清远市清城区。
委托代理人：祝启欢，广东大观律师事务所律师。
上诉人刘荣观因与上诉人英德市城建房地产有限公司（以下简称城建公司）、被上诉人陈伟辉建设工程施工合同纠纷一案，不服英德市人民法院（2016）粤1881民初1434号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年6月9日，刘荣观与“娄底工程建设有限公司英德市城建时代海岸一期2座项目部”签订了时代海岸2座1、2、3栋的墙体砌筑工程施工合同和内墙抹灰工程施工合同，约定由刘荣观承揽前述两项工程，抹灰工的单价是11元/㎡,墙的砌砖的单价是23元/㎡，天面的砌筑的砖0.45元/只，甲方代表“陈伟辉”签署了名字。城建公司认可前述两份合同为该公司的法定代表人“陈伟辉”代表该公司所签。
2015年10月31日，刘荣观与城建公司的现场施工负责人ＸＸＸ对涉案工程量进行了结算，确认刘荣观完成抹灰工程64617.41㎡，砌墙工程量为19544.22㎡，天面砌砖480389个。刘荣观认可城建公司已支付945000元工程款。
城建公司认为其于2014年11月7日向刘荣观支付了33057.13元工程款，刘荣观未予扣减，但是刘荣观辩称该款为城建公司向其支付的其承建城建公司售楼部的工程款，与本案无关。
城建公司认为刘荣观未扣减第4层、5层砌砖工程中由案外人唐三廉承建且城建公司已向其支付的45257.56元工程款，但是刘荣观辩称唐三廉的工程量不包括在其与城建公司现场工作人员结算的工程量以内，城建公司向案外人唐三廉支付的款项与本案无关。
城建公司认为刘荣观转包的案外人朱诗飞班组、舒金根班组的工程款，经英德市大站镇人民调解委员会调解，城建公司应向该二人支付26万元，现刘荣观诉请为重复起诉。刘荣观辩称城建公司并未实际支付调解上的款项。经查明，刘荣观代收了朱诗飞班组、舒金根班组的工程款20万元，但是已包含在其认可的城建公司已支付款项945000元之中。
刘荣观主张因城建公司原因，刘荣观与城建公司双方协议解除了合同的履行，结算单价抹灰工的单价是11元/㎡变更为13元/㎡,墙的砌砖的单价是23元/㎡变更为25元/㎡，城建公司的施工现场负责人ＸＸＸ在结算单中已确认该单价。为证明其主张，刘荣观提供了有计算单价的结算单。城建公司对该证据的真实性予以了否认，认为该结算单无该公司相关人员签名，无法证实真实性。
原审法院认为：本案中城建公司对陈伟辉于2014年6月9日以“娄底工程建设有限公司英德市城建时代海岸一期2座项目部”名义与刘荣观签订的时代海岸2座1、2、3栋的墙体砌筑工程施工合同和内墙抹灰工程施工合同承认是该公司的行为，且被告陈伟辉为该公司的法定代表人，因此，涉案合同的当事人为刘荣观与城建公司。陈伟辉的涉案行为为职务行为，其权利义务由城建公司承担，因此，刘荣观诉请由陈伟辉承担相关责任的主张，缺乏事实和法律依据，原审法院依法予以驳回。
刘荣观与城建公司已就涉案工程的工程量进行了结算确认，双方争议的事实为单价。刘荣观提供的附有单价的结算单，没有城建公司的相关人员签名，且城建公司不予认可，对其真实性，原审法院不予采信，应由刘荣观承担举证不能的不利后果。根据双方签订的施工合同的约定，抹灰工程的单价是11元/㎡，砌砖工程的单价是23元/㎡，天面砌砖为0.45/个，经核定，刘荣观的总工程价款为64617.41㎡×11元/㎡+19544.22㎡×23元/㎡+480389个×0.45元/个=1376483.63元。刘荣观确认已收取城建公司945000元，原审法院予以采信。城建公司未能提供证据证实与刘荣观结算的工程量中包含了案外人唐三廉所做的四层五层的砌砖工程量，其要求扣减已支付唐三廉的工程款45257.56元的主张，原审法院不予采纳。城建公司于2014年11月7日向刘荣观支付的33057.13元，未在刘荣观认可的945000元范围内，但在双方合同签订后，刘荣观未能提供证据证明该款项不是涉案工程的款项，应承担举证不能的不利后果，对城建公司主张的扣减要求，原审法院予以支持。城建公司提供的证据证实，刘荣观已收取了砌砖班组朱诗飞和抹灰班组舒金根的20万元工程款，但是该款已包含在刘荣观认可的945000元款项中，不应重复扣减，城建公司与朱诗飞、舒金根在人民调解委员会达成的调解协议，城建公司并未完全履行，且朱诗飞、舒金根为刘荣观雇请的工头，因此，当事人达成的人民调解协议，在无刘荣观明确表示放弃其自身权利的条件下，不能对抗刘荣观的债权请求权，所以，城建公司未履行部分，刘荣观有权请求。综上，经核定，城建公司尚欠刘荣观工程款为398426.5元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现城建公司逾期未支付刘荣观的欠款398426.5元，依法应承担继续履行等违约责任，对刘荣观要求城建公司继续履行合同义务的诉讼请求，原审法院予以支持。对刘荣观主张的逾期利息，原审法院依法从刘荣观与城建公司结算的次日即2015年11月1日起按中国人民银行公布的同期基准贷款利率予以支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、六十二条、第一百零七条的规定，作出如下判决：限英德市城建房地产有限公司在判决发生法律效力之日起3日内支付刘荣观欠款398426.5元及利息（其中利息从2015年11月1日起按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算）。案件诉讼费4870.23元，由英德市城建房地产有限公司负担3200元，其余由刘荣观负担。
宣判后，上诉人刘荣观、城建公司均不服原审判决，分别向本院提起上诉。
上诉人刘荣观上诉请求：1、撤销原审判决，支持其一审诉讼请求；2二审上诉费由城建公司负担。主要事实和理由是：一、刘荣观为城建公司施工大约半年，经双方协商终止两份施工合同，2015年10月3日由城建公司总施工员ＸＸＸ与刘荣观进行结算，结算时经双方同意将抹灰工的单价由11元/㎡变更为13元/㎡，墙的砌砖单价由23元/㎡变更为25元/㎡，天面的砌筑砖0.45元/只，是作为终止合同的补偿，并经其法定代表人陈伟辉的弟弟陈伟锋同意的，并由ＸＸＸ亲笔所写，刘荣观已向原审法院申请笔迹鉴定。二、城建公司于2014年11月7日向刘荣观支付的33057.13元工程款与本案无关，是刘荣观做售楼部的工程款。
上诉人城建公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判城建公司只需向刘荣观支付353168.94元，城建公司不需要负担利息；2、由刘荣观负担一审、二审诉讼费用。主要事实和理由是：一、城建公司提供的判决书、鉴定报告及城建公司与黄桂华、唐三廉签订的《城建·时代海岸2座工程量结算确认单》第二项第3、4款可以证明2座4-5层1-3梯的砌砖工程由唐三廉所做。从刘荣观与城建公司签订的《英德市时代海岸2座砌砖工程量》第三项可以看出，在计算2座3-18层1-3梯的砌砖工程量时是简单的以每层的面积632.45平方米乘以层数16层，但未排除唐三廉的工程量。该两份工程量结算单中注明的工程量有重复部分。二、刘荣观与城建公司之间因工程量与工程造价的问题发生争议，不能视为双方结算完毕，原审法院认为城建公司应在签订工程量结算单次日起承担利息没有依据。
被上诉人陈伟辉答辩称：刘荣观上诉的两项主张没有法律依据，应予驳回。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，刘荣观在二审过程中提交结算价格加2元每平方米的证明和工程现场见证单。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。
关于涉案工程的工程款如何确定的问题。双方签订的施工合同约定，抹灰工程的单价是11元/㎡，砌砖工程的单价是23元/㎡，天面砌砖为0.45/个。刘荣观提供的附有单价的结算单没有城建公司的盖章或人员的签名确认，且城建公司不予认可，本院不予采信。刘荣观于二审过程中提交的短信截图无法证明信息的发件方是城建公司的相关人员，亦不足以证明城建公司与其变更了合同单价，刘荣观应承担举证不能的不利后果，因此原审法院确认涉案工程的价款以合同约定的单价进行计算，并无不妥。刘荣观与城建公司的现场施工负责人ＸＸＸ已对涉案工程量进行了结算，城建公司认为其与刘荣观结算的工程量中包含了案外人唐三廉所做的四层五层的砌砖工程量，要求扣减已支付唐三廉的工程款45257.56元，应举证证明。现城建公司提供的证据不足以证明其与刘荣观结算的工程量中包含了案外人唐三廉所做的四层五层的砌砖工程量，原审法院不予采纳城建公司的上述抗辩意见，认定涉案工程量应以城建公司与刘荣观的结算为准并从结算的次日支付利息，合法合理，本院予以维持。
关于城建公司于2014年11月7日向刘荣观支付的33057.13元是否应予扣减的问题。刘荣观提供的《工程现场见证单》载明，工程名称是英德市城建·时代海岸2座，工程地点位于售楼部1梯首层，应付工程款为33057.13元，应付工程款数额与城建公司于2014年11月7日支付的数额一致，故刘荣观主张城建公司于2014年11月7日支付的工程款与本案无关，应不予扣减，本院予以采信。综上，刘荣观的总工程价款为64617.41㎡×11元/㎡+19544.22㎡×23元/㎡+480389个×0.45元/个=1376483.63元，扣除刘荣观确认已收取的945000元，城建公司尚欠刘荣观的工程款为431483.63元。
综上所述，城建公司的上诉主张理由不成立，本院不予支持。刘荣观的上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律和实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销英德市人民法院（2016）粤1881民初1434号民事判决。
二、英德市城建房地产有限公司于本判决生效之日起十日内向刘荣观支付工程款431483.63元及利息（利息从2015年11月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）。
三、驳回刘荣观其他诉讼请求。
一审案件受理费，按一审判决执行。二审案件受理费10670元，由上诉人刘荣观负担9740元，上诉人英德市城建房地产有限公司负担930元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏永术
审 判 员 郑家驹
代理审判员 赖淑雯
二〇一七年二月十四日
书 记 员 汤有金
附：相关法律及司法解释条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。