湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘12民终103号
上诉人（原审原告）：金爱奇，男，汉族，1966年5月20日出生。
委托诉讼代理人：李集华，女，汉族，1966年4月28日出生，系金爱奇之妻。
委托诉讼代理人：丁启乐，湖南启沃律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏静，女，1974年11月9日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：田海荣，男，1970年4月10日出生，土家族。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：马建凌，湖南诚怀律师事务所律师。
原审被告：怀化市廊桥置业有限责任公司，地址湖南省通道侗族自治县双江镇城东路（城东大市场5栋）。
法定代表人：田家银，系该公司经理。
上诉人金爱奇因与被上诉人苏静、田海荣、原审被告怀化市廊桥置业有限责任公司（以下简称怀化廊桥公司）股东出资纠纷一案，不服湖南省通道侗族自治县人民法院（2016）湘1230民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人金爱奇及其委托诉讼代理人李集华、丁启乐，被上诉人苏静、田海荣的委托诉讼代理人马建凌到庭参加诉讼，原审被告怀化廊桥公司经传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金爱奇上诉请求：1、变更原审判决第一项中关于“田海荣在2015年6月6日前在怀化廊桥公司的出资为230万元”的部分为“田海荣在2015年6月6日前在怀化廊桥公司的出资为30万元”；2、撤销原审判决第二项，改判确认被上诉人在廊桥置业（集团）有限公司、湖南廊桥置业有限公司、张家界廊桥置业股份有限公司、贵州廊桥置业有限公司的股权利益和经营所得归怀化廊桥公司所有，并改判被上诉人承担全部诉讼费用、财产保全责任保险费9800元、分担律师代理费的一半即10万元、分担律师包干差旅费的一半即1万元。事实和理由：一、原审判决采信被上诉人提交的湖南源涛联合会计师事务所于2015年12月29日作出的《关于怀化市廊桥置业有限责任公司截至2015年12月15日资产、负债、所有者权益的审计报告》中关于被上诉人田海荣的出资为330万元不当。1、该《审计报告》的审计依据来源不合法。虽然金爱奇与香港廊桥（中国）投资集团股份有限公司签订的《多功能廊桥合作协议》第四条对前期劳务费有约定，但该200万元劳务费田海荣没有实际支付，而且该笔钱入账是在通道侗族自治县公安局把怀化廊桥公司所有财务会计凭证扣押后才补进去的，显然是被上诉人串通公安人员所为。2、该《审计报告》中将劳务费作为田海荣的出资违法。《公司法》第二十七条第一款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”，排除了劳务费作为股东出资的可能。怀化廊桥公司章程第十二条也规定各股东的出资方式为货币，同样没有准许股东可以用劳务费作为出资，故原审判决认定150万元劳务费作为田海荣的出资明显错误。3、该《审计报告》的结论性意见违反《会计法》，且背离客观实际。田海荣于2015年2月11日出资80万元，但其中的50万元是上诉人于2014年5月1日转账支付给田海荣的，并且该50万元已经计入了上诉人的出资，如果将该50万元再作为田海荣的出资，则该笔50万元款项既算上诉人的出资又算田海荣的出资，显然是错误的。二、原审判决认为二被上诉人未构成同业禁止是错误的。1、网上公示的企业登记资料显示：在怀化廊桥公司苏静任董事长、田海荣任董事；在廊桥置业集团有限公司田海荣任法定代表人，且只有苏静和田海荣为出资人；在湖南廊桥置业有限公司，只有苏静和田海荣是股东；在张家界廊桥置业股份有限公司苏静任法定代表人，苏静和田海荣占股58%；在贵州廊桥置业有限公司出资人为廊桥置业集团有限公司和田海荣，二人股份高达94%。两被上诉人不仅在上述四家公司入股，而且还实际控制和经营上述四家公司。2、《公司法》第一百四十八条第一款第（五）项规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：…（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。…”，第二款又规定：“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”。也即两被上诉人作为怀化廊桥公司的法定代表人、董事，必须履行忠于公司的法定义务，未经股东会或者股东大会同意就不得经营同类业务，因此二人在该四家关联公司中的所得（包括股权利益和经营所得）应当归怀化廊桥公司所有。3、原审法院用广西河池廊桥项目、怀化太平桥廊桥项目的合作模式和合作结果推定二被上诉人未构成同业禁止是错误的，因为该两项目是经过上诉人同意的，可以视为已经股东会同意。三、上诉人要求被上诉人分担律师代理费，是因为上诉人的诉请包括了损害公司利益责任纠纷的一部分，该部分系股东代表诉讼，是为公司的利益而起诉，因此被上诉人应分担律师费。
苏静、田海荣辩称：一、湖南源涛联合会计师事务所出具的《关于怀化市廊桥置业有限公司截至2015年12月15日资产、负债、所有者权益的审计报告》合法有效，田海荣的出资为330万元。1、上诉人认为150万元劳务费没有实际发生，为何在该凭据上亲笔签名予以确认；2、湖南源涛联合会计师事务所审计人员在公司财务人员的陪同下至通道县公安局查阅相应财务原始凭证，上诉人当时也在现场，并未提出任何异议；3、2016年1月11日怀化廊桥公司召开股东会，全体股东听取了湖南源涛联合会计师事务所出具的《审计报告》，上诉人并未提出任何异议。二、被上诉人并未利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，而且上诉人也认可被上诉人的公司运营模式。1、怀化廊桥公司系香港廊桥（中国）投资集团股份有限公司与上诉人合作开发湖南省通道侗族自治县东门廊桥而在本地设立的项目公司，该公司的经营与其他廊桥公司并无利益冲突也无关联；2、廊桥置业（集团）有限公司、湖南廊桥置业有限公司、张家界廊桥置业股份有限公司、贵州廊桥置业有限公司是香港廊桥（中国）投资集团股份有限公司在与各地人民政府签订廊桥建设项目协议时，应当地人民政府要求在当地成立的项目公司，项目公司的设立并不损害怀化廊桥公司的利益，上诉人对此完全知情，且无异议；3、上诉人对其他廊桥公司项目清楚知晓，均到实地考察，但其鉴于自身资金或投资信心不足才未予投资，故被上诉人在其他公司入股均是经过上诉人同意的，可以视为履行了股东会同意的法定程序。三、怀化廊桥公司章程中并无约定公司董事、监事、高级管理人员如经营同类业务需承担因诉讼发生的律师费用，现有的法律对败诉方承担胜诉方因诉讼发生的律师费用的规定也不适用本案，因此上诉人应自行承担其无端起诉发生的律师费用及诉讼费用。
金爱奇向一审法院起诉请求：1、判决确认苏静、田海荣在廊桥置业（集团）有限公司、湖南廊桥置业有限公司、张家界廊桥置业股份有限公司、贵州廊桥置业有限公司的股权利益和经营所得归怀化廊桥公司所有；2、判决确认在2015年6月6日前（通道廊桥项目正式投入使用之前）金爱奇在怀化廊桥公司的实际出资为200万元、田海荣在怀化廊桥公司的实际出资为30万元、苏静没有出资，2015年6月6日以后苏静在怀化廊桥公司的实际出资为270万元；3、判决苏静、田海荣承担全部诉讼费用(案件受理费80元、保全费5000元、财产保全保险责任保险费9800元、律师代理费10万元、律师包干差旅费1万元)。
一审法院认定事实：2014年1月4日，香港廊桥（中国）投资集团股份有限公司与通道侗族自治县人民政府签订《通道侗族自治县廊桥建设项目框架合作协议书》，约定由香港廊桥（中国）投资集团股份有限公司建设城东廊桥（即东门廊桥）项目，基于我国对香港注册的公司在国内的投资限制，香港廊桥（中国）投资集团股份有限公司与金爱奇签订《多功能廊桥合作协议》，约定由双方共同注册成立有限责任公司，独立运作合作项目即通道侗族自治县城东廊桥（东门廊桥）的开发建设。其后金爱奇与苏静、田海荣于2014年2月12日共同出资，注册成立怀化廊桥公司，用以运作通道侗族自治县城东廊桥项目的建设。截止至2015年8月，怀化廊桥公司实收资本800万元，其中金爱奇出资200万元、苏静出资270万元、田海荣出资330万元。在怀化廊桥公司经营期间，香港廊桥（中国）投资集团股份有限公司与湖南省怀化市人民政府、湖南省龙山县人民政府、湖南省桑植县人民政府、贵州省天柱县人民政府、广西省河池市人民政府等分别签订了框架合作协议，并在当地注册成立有限责任公司负责当地廊桥项目的开发建设，其中就包含了金爱奇在诉讼请求中所涉及的廊桥置业集团有限公司、湖南廊桥置业有限公司、张家界廊桥置业股份有限公司、贵州廊桥置业有限公司，苏静、田海荣在以上公司中均为股东，金爱奇未在以上公司中投资。另查明，2014年10月1日，金爱奇与田海荣签订《刘三姐廊桥项目合作协议》，约定成立广西廊桥置业有限公司运作河池市刘三姐廊桥的开发建设，但其后因他种原因，金爱奇退出该项目的开发建设，并收回投资款。2015年2月4日，金爱奇与苏静、田海荣签订《怀化市廊桥项目退出协议》，约定金爱奇退出怀化市的廊桥项目，且同意苏静、田海荣以怀化廊桥公司的名义运作怀化市太平桥廊桥项目。还查明，金爱奇在提起诉讼前，曾申请诉前财产保全，缴纳财产保全费5000元、诉讼保全责任保险费9800元。提起诉讼后交纳诉讼费80元，在诉讼过程中增加诉讼请求后补交诉讼费2796元。金爱奇与湖南泰阳律师事务所签订委托代理合同，约定律师代理费为20万元及差旅费2万元。
一审法院认为，本案争议的焦点为：1、苏静、田海荣入股廊桥置业集团有限公司、湖南廊桥置业有限公司、张家界廊桥置业股份有限公司、贵州廊桥置业有限公司的行为是否构成同业禁止；2、2015年6月6日前后金爱奇、苏静、田海荣在怀化廊桥公司出资额的认定；3、本案案件受理费、保全费、诉讼保全责任保险费、律师代理费、律师差旅费是否应当由苏静、田海荣承担。关于苏静、田海荣的行为是否构成同业禁止，该院认为，香港廊桥（中国）投资集团股份有限公司与各个政府签订廊桥开发协议，并由苏静、田海荣在合同履行地成立相应的有限责任公司对合同约定项目进行开发建设。在民商事活动中，对特定主体科以同业竞争禁止义务的目的和价值主要在于保护相关利益主体的利益,保障有序的竞争秩序,防止无序竞争和恶性竞争。本案中，首先，各个廊桥公司均以实施建设相应地区的廊桥项目为出发点而注册设立，以负责运作公司设立地廊桥项目为目的，因此苏静、田海荣的行为并非利用职务便利为自己或他人谋取属于怀化廊桥公司的商业机会，并未损害怀化廊桥公司的利益。其次，金爱奇与苏静、田海荣共同入股注册成立怀化廊桥公司对通道侗族自治县城东廊桥（东门廊桥）进行开发建设后，金爱奇作为怀化廊桥公司股东亦曾于2014年10月1日与田海荣签订协议，约定成立广西廊桥置业有限公司用以开发河池市刘三姐廊桥，以及参与怀化市太平桥廊桥项目的开发建设，并同意用怀化廊桥公司的名义运作怀化市太平桥廊桥工程的开发建设，虽然金爱奇在以上两处工程项目中因其他事由退出，但根据其行为，可以认定金爱奇认可并同意苏静、田海荣所使用的公司运营模式，且基于金爱奇与苏静、田海荣关于刘三姐廊桥、怀化市太平桥廊桥所约定的协议可以认定，苏静、田海荣并未向金爱奇隐瞒其公司运营模式，并同意金爱奇共同参与经营，并未损害金爱奇的经营性利益。金爱奇并未有提供其他证据证实苏静、田海荣实施了损害公司、股东等利益的行为。据此，该院认为，苏静、田海荣在其他廊桥项目地设立公司开发建设相应的廊桥项目并未违反同业禁止规定。故对金爱奇请求确认苏静、田海荣在廊桥置业（集团）有限公司、湖南廊桥置业有限公司、张家界廊桥置业股份有限公司、贵州廊桥置业有限公司的股权利益和经营所得归怀化廊桥公司所有的诉讼请求不予支持。关于2015年6月6日前后金爱奇、苏静、田海荣在怀化廊桥公司出资额的认定,金爱奇在2015年6月6日前出资200万元的事实，苏静、田海荣均无异议，该院予以确认。苏静2015年6月6日后至2015年8月31日前出资270万元的事实，金爱奇、苏静、田海荣均无异议，该院予以确认。根据苏静、田海荣当庭所举的证据即资本实收明细，金爱奇对该份证据的真实性予以认可，故对田海荣在2015年6月6日前的出资额认定为230万元。关于金爱奇请求苏静、田海荣承担全部诉讼费用，其中包括案件受理费2876元、财产保全费5000元、诉讼保全责任保险费9800元、律师代理费10万元、律师包干差旅费1万元的诉讼请求，依据诉讼费交纳办法，本案诉讼费用仅包含案件受理费和财产保全费，依法由败诉方负担。对于诉讼保全责任保险费，申请人为财产保全申请提供担保是其法定义务，申请人不提供担保的，法院应裁定驳回当事人的申请。本案金爱奇申请财产保全既可以自己所有的财产作担保，也可以向保险公司投保诉讼财产保全责任保险。即金爱奇无论采用何种方式为诉讼保全申请提供担保都是为了其自身合法权益所为，由此而产生的费用即诉讼保全责任保险费应由其本人负担。对于律师代理费、律师包干差旅费的支出，系金爱奇为其自身权益所为，但并非必然支出，结合本案案情，应当由其本人负担。判决：一、确认金爱奇在2015年6月6日前在怀化廊桥公司出资200万元，苏静2015年6月6日前没有出资，2015年6月6日之后至2015年8月31日前在怀化廊桥公司出资270万元，田海荣在2015年6月6日前在怀化廊桥公司出资230万元；二、驳回金爱奇的其他诉讼请求。
本院二审期间，金爱奇向本院提交了以下证据：1、邵阳市南方司法鉴定所出具的司法鉴定意见书一份，拟证明怀化廊桥公司未经金爱奇签字报销的67万元是苏静、田海荣用于廊桥置业集团有限公司、湖南廊桥置业有限公司、张家界廊桥置业股份有限公司、贵州廊桥置业有限公司、西安廊桥公司等5个公司的设立、刻公章、办事跑腿等费用，苏静、田海荣不仅违背了公司高管同业禁止的规定，还使用公司资金经营同类业务；2、通道廊桥预售许可证一份，拟证明田海荣在2014年3月26日就将150万元劳务费转为股金，明显违背了双方在多功能廊桥合作协议中的约定。苏静、田海荣对金爱奇所提交证据的质证意见为：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，首先委托人不是怀化廊桥公司，而是怀化泰阳律师事务所，其次上诉人用该鉴定举报田海荣、苏静职务侵占犯罪，通道侗族自治县公安局不予立案，说明田海荣、苏静无犯罪事实，故该证据与本案无关联；对证据2的真实性无异议，虽然双方在合作协议中约定150万元劳务费是在取得预售许可证后才支付，但双方通过协商变更了该150万元的支付时间，对此上诉人已经签字确认。苏静、田海荣向本院提交了以下证据：1、顺丰快件、顺风短信、董事会会议通知、怀化廊桥公司2015年12月1日会议签到册及股东会议纪要各一份，拟证明怀化廊桥公司在2015年12月1日召开股东会，就公司相关事宜进行决议，其中包括委托会计师事务所对公司相关财务进行审计的决议，股东会召开前已按相关程序通知了上诉人，但上诉人无正当理由拒收通知；2、审计业务约定书、会议签到单、怀化廊桥公司2016年第一次股东会会议纪要各一份，拟证明怀化廊桥公司委托湖南源涛联合会计师事务所对公司相关财务予以审计，2016年1月11日怀化廊桥公司召开股东会，全体股东听取了湖南源涛联合会计师事务所作出的《审计报告》，上诉人未提出任何异议；3、通道侗族自治县公安局不予立案通知书二份，拟证明通道侗族自治县公安局就上诉人控告田海荣职务侵占、侵占怀化廊桥公司钱财案展开调查，认定田海荣无相关犯罪事实，不予立案；4、通道廊桥宣传单二份，拟证明通道廊桥项目的投资商为香港廊桥（中国）投资集团有限公司。金爱奇对苏静、田海荣所提交证据的质证意见为：对证据1的真实性、关联性有异议，上诉人常住长沙，很少去邵阳，董事会会议通知无法送达并不表示拒收；对证据2中审计业务约定书的三性均有异议，对股东会议纪要的真实性无异议，对关联性有异议，会议中金爱奇对审计报告是不认可的；对证据3的真实性、关联性无异议；对证据4的关联性有异议，通道廊桥是怀化廊桥公司开发建设的，与香港廊桥公司没有任何关系，唯一的关系就是在设立公司之前双方有协议，但是最后实际执行和出资是苏静和田海荣，并不是香港廊桥公司。本院的认证意见为：金爱奇所提交的证据不能实现其举证目的，本院不予采信；苏静、田海荣所提交的证据与本案的其他证据相互佐证，能证明本案的相关事实，本院予以采信。
本院另查明，2015年12月1日，怀化廊桥公司召开临时股东会，决定聘请外部审计机构对公司财务进行审计。2016年1月11日，怀化廊桥公司召开2016年第一次股东会，会议就湖南源涛联合会计师事务所出具的《关于怀化市廊桥置业有限责任公司截至2015年12月15日资产、负债、所有者权益的审计报告》听取汇报，金爱奇未提出异议。2016年3月17日，金爱奇向通道侗族自治县公安局控告田海荣职务侵占犯罪，通道侗族自治县公安局经审查后认为没有犯罪事实，于2016年5月10日作出不予立案决定。2016年5月16日，金爱奇又向通道侗族自治县公安局控告田海荣侵占怀化廊桥公司钱财犯罪，通道侗族自治县公安局经审查后认为没有犯罪事实，于2016年6月16日作出不予立案决定。
原审法院查明的其他案件事实与本院查明的基本一致，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人提出原审判决采信湖南源涛联合会计师事务所出具的《关于怀化市廊桥置业有限责任公司截至2015年12月15日资产、负债、所有者权益的审计报告》中关于被上诉人田海荣的出资为330万元不当的理由不能成立，本院不予支持。因为：首先，2016年1月11日，怀化廊桥公司召开2016年第一次股东会，会上公司全体股东对湖南源涛联合会计师事务所出具的《关于怀化市廊桥置业有限责任公司截至2015年12月15日资产、负债、所有者权益的审计报告》进行审议，上诉人未提出异议；其次，在一审庭审质证时，上诉人对被上诉人提交的实收资本明细表并无异议，而该实收资本明细表的内容与《关于怀化市廊桥置业有限责任公司截至2015年12月15日资产、负债、所有者权益的审计报告》中关于股东实收资本的内容是一致的，也即上诉人的主张前后矛盾。上诉人提出原审判决认定二被上诉人未构成同业禁止是错误的理由不能成立，本院不予支持。因为，上诉人与被上诉人田海荣在签订的《多功能廊桥合作协议》中明确约定双方的合作内容为湖南省通道县东门廊桥的开发建设，合作方式为共同注册成立有限责任公司，也即本案中上诉人与被上诉人注册成立怀化廊桥公司的目的只是为了开发东门廊桥项目，显然被上诉人在外地成立其他公司开发当地的廊桥项目没有对怀化廊桥公司造成任何损害，因此原审法院认定二被上诉人未构成同业禁止并无不当。另外，上诉人要求被上诉人分担律师代理费既没有事实依据也没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，金爱奇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2776元，由上诉人金爱奇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱湘辉
代理审判员 龙中华
代理审判员 田利文
二〇一七年四月十七日
书 记 员 沈慧娟