广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终字第215号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江门银雁房地产开发有限公司。
法定代表人：李思聪，该公司董事长。
委托代理人：蓝青，广东晟晨律师事务所律师。
委托代理人：梁平，北京市东元（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：广东省工业设备安装有限公司。
法定代表人：金卫东，该公司董事长。
委托代理人：卢少斌，广东安永律师事务所律师。
上诉人江门银雁房地产开发有限公司（以下简称“银雁公司”）与上诉人广东省工业设备安装有限公司（以下简称“广工公司”）建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省鹤山市人民法院（2015）江鹤法民二初字第108号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
当事人原审意见
2015年5月19日，银雁公司向原审法院提起诉讼，请求判令：一、确认广工公司与广州某甲机电有限公司（以下简称“某甲公司”）之间签订分包合同无效，并判令广工公司依据双方签订的《银业·某（二期）g区建设工程施工补充协议》（以下简称“《g区补充协议》”）之约定向银雁公司支付违约金200万元；二、广工公司向银雁公司返还超拨的工程款356万元及利息（从最后一笔支付日期2015年2月15日起算，算至广工公司退还之日止的同期贷款利息）；三、广工公司承担本案诉讼费。主要事实和理由是：一、银雁公司并不知道广工公司与某甲公司之间签订分包合同一事，银雁公司与广工公司签订的《g区补充协议》第2.2条明确约定不允许分包，广工公司与某甲公司之间签订的分包合同是无效的，属私自违法分包，应一次性向银雁公司支付违约金200万元。银雁公司与广工公司于2010年4月16日签订《g区补充协议》，该协议第2页2.2条明确约定承包范围内的工程“不允许分包（甲方指定分包的情况除外），如某些专业施工项目确实需要分包，必须与甲方协商并得到甲方书面同意”。该工程施工过程中，银雁公司并未同意广工公司对工程进行任何分包，广工公司从未告知银雁公司对工程进行了分包，鹤山市人民法院送交的（2015）江鹤法民二初字第93号案某甲公司提交的起诉状、《银业·某御林郡（g1、g2区）机电防雷安装分包工程合同》（以下简称“《机电防雷分包合同》”）及广工公司提交的反诉状，5月13日该案开庭审理，广工公司和某甲公司均确认存在违法分包实际施工一事，证实广工公司私自违法将银雁公司承包给其的银业·某（二期）g区建设工程中的机电防雷安装工程分包给某甲公司实际施工，请依法确认广工公司与某甲公司之间分包属私自违法分包，并判令他们之间签订的分包合同无效。根据双方签订的《g区补充协议》第十二条，广工公司私自将工程转包或分包的，如果银雁公司依约终止了本合同执行的，广工公司须一次性向银雁公司支付违约金200万元，银雁公司已依约向广工公司发出《终止合同通知》。二、因银雁公司与第三人间属私自违法分包，请依法确认银雁公司、广工公司2014年9月28日签订的《结算确认书》无效，判令银雁公司、广工公司按照《g区补充协议》l2.2条之约定重新进行结算，并判令广工公司立即向银雁公司返还超额向广工公司拨付356万元及利息。银雁公司、广工公司于2010年4月16日签订《g区补充协议》第l2.1款约定“乙方发生下列一项或多项的情况，甲方书面通知后，有权终止本合同”，12.1.5项约定“乙方私自将工程转包或分包”即为银雁公司有权终止合同的情形之一，因广工公司存在私自违法分包行为，据该协议第l2.2条约定“如果甲方按前述情形终止了本合同的执行，乙方须一次性向甲方支付违约金200万元，同时，乙方已完成的工程造价按80％结算，其余20％作为乙方对甲方的损失赔偿”，且广工公司于2014年12月8日向银雁公司提交的《单位工程结算造价汇总表》确认整改工程的实际结算价为l.198亿元，而非《结算确认书》上所说的1.26亿元，请法院依法确认银雁公司、广工公司双方于2014年9月28日签订的《结算确认书》无效，并判令银雁公司、广工公司依据上述合同约定重新结算。因广工公司2014年12月8日提交的《单位工程结算造价汇总表》最终确认涉案工程总造价为1.198亿元，按照双方《补充协议》12.2条约定，按工程造价119800000元的80％结算，最终结算价即为1l9800000×0.8=95840000元，广工公司已确认银雁公司向其拨付工程款9940万元，99400000-95840000=3560000元，实际银雁公司已就该工程超额向广工公司拨付了356万元，广工公司应即返还并支付占用期间的利息。
广工公司答辩称：2015年5月15日，银雁公司以收到鹤山市人民法院（2015）江鹤法民二初字第93号诉讼材料、提出广工公司与某甲公司签订了机电防雷安装分包工程合同，将上述项目中的机电防雷安装工程分包为由向广工公司发出《终止合同通知》。2015年5月18日，银雁公司在鹤山市人民法院起诉广工公司，要求法院“确认广工公司与某甲公司签订分包合同无效，并判令广工公司依《g区补充协议》约定向银雁公司支付违约金200万元；判令广工公司向银雁公司返还超拨的工程款356万元及利息”银雁公司向广工公司发出终止合同通知，并且迫不及待立即提出起诉，要求广工公司“支付违约金200万元；返还超拨的工程款356万元及利息”，是企图通过诉讼吞掉应付广工公司2660万元带资工程款，明显是恶意诉讼，应确认银雁公司《终止合同通知》无效，驳回银雁公司的全部诉讼请求。一、协议履行情况。2010年4月16日，广工公司和银雁公司签订《g区补充协议》。协议约定，银雁公司将位于鹤山市沙坪镇某路79号建筑面积约4.5万平方米的某住宅小区（二期）g区项目施工总承包工程由广工公司以包工包料、包质量、包验收、包施工全部风险的形式承包施工；约定工程总造价暂定壹亿元。协议还对双方的权利、义务、责任等作了约定。协议签订后，广工公司依约进场施工。2012年6月15日，银雁公司、监理公司、设计公司和广工公司对工程进行验收，结论是工程质量达到优良等级。广工公司将验收合格的住宅小区交付银雁公司履行了协议全部义务。2014年9月28日，双方确认工程最终结算价为人民币12600万元。银雁公司已付9940万元，现拖欠广工公司工程款2660万元。二、银雁公司终止合同通知不成立。（一）广工公司和某甲公司签订的分包合同实质是劳务分包；某甲公司作为工程施工协作单位，银雁公司知情且无异议。广工公司与某甲公司签订了《机电防雷分包合同》。在工程施工过程中，每次的工程款申请报告，广工公司均告知银雁公司，支付的工程款包括分包商的款项。银雁公司知道有分包商参与施工，但从来没有提出任何异议，一直按施工节点拨付工程款，广工公司与某甲公司签订的分包合同，涉及室内电气、排水、管线、弱电预埋、防雷接地工程，而工程的电气及给排水材料镀锌线管、pvc线管、pvc给排水管及附件等主辅材的品牌是银雁公司指定并经银雁公司确认同意，某甲公司实际上是提供劳务。因指定品牌的线管购买需要人手、工人，广工公司要求某甲公司购买指定品牌管材并提供技术工人安装施工，实际上是购买指定品牌管材的附随义务，是在广工公司的具体管理指导下进行，没有其他自主权，某甲公司实质上是工程施工协作单位。从某甲公司提供的工程款构成看，主材料的比例是39.35%，其它包括人工费、管理费等占比是60.65%。从分包的工程量看，广工公司与某甲公司签订的分包合同，约定的工程造价是450万元，占整个工程总造价1.26亿元的3.57％，比例极小，相对于整个工程来说，不构成分包。并且，广工公司将某甲公司作为施工协作单位向银雁公司报告，银雁公司无任何异议。整个工程竣工验收质量优良，也证明某甲公司的劳务人员的素质是高的，施工质量优良，没有损害银雁公司任何利益，没有违反合同的本意。（二）从协议约定看，合同终止是特指在施工过程中出现的情形，但现在工程完成交付已近3年，因此，银雁公司提出终止合同依据不足。2010年4月16日广工公司和银雁公司签订的补充协议第十二条约定：l2.1乙方发生下列是一项或多项的情况，甲方经书面通知后，有权终止本合同。12.1.1因乙方原因乙方未能按合同约定内容和时间进驻现场和组织施工；12.1.2因乙方原因乙方未能按甲乙双方确认的施工进度计划表进行施工，导致阶段施工进度延期或整个工期延误，竣工日期被推迟，在收到甲方书面说明后3天，仍使上述情况持续或重复出现；12.1.3因乙方原因造成工期延误或停工，在收到甲方书面通知后3天内，仍使上述情况持续或重复出现；12.1.4乙方拒绝执行甲方按本合同规定方式发出的指示或工程变更；12.1.5乙方私自将工程转包或分包（不含劳务分包）；12.1.6中间工程质量检验不合格并拒绝返修；12.1.7总工程进度落后达30天以上者。从以上第12.1.1至12.1.7项具体描述看，列明的内容事项均是工程正在施工期间发生的行为。特别从第12.2条约定的“且乙方须在甲方通知离场后5日内无条件撤场，撤场时要保证现场在建的建筑物和甲方提供的各项设施完好无损。甲方有权安排新单位进场施工”说明了合同终止的约定是有时效性的，因为出现了“…现场在建的建筑物…安排新单位进场施工”的前提，是特指在施工期间对第12.1.1至12.1.7项情形发生而提出，其目的为了控制施工期间的风险。由于协议写明银雁公司有权终止合同是在施工期间的特定情形下，那么，在工程已经竣工验收交付3年后才提出终止的情形或条件早已消失，不适合目前的情况，合同条款与现状不适合。并且，银雁公司的合同目的早已实现，广工公司带资施工竣工交付给银雁公司的g区住宅小区别墅，银雁公司已全部出售实现了利益。银雁公司签订合同的预期利益已全部实现，在此情形下，银雁公司发出终止合同通知明显的动机就是不履行支付工程款的义务，目的是为了吞并施工方的劳动付出，银雁公司的行为不正当也不公平，是对施工方权利的侵害，纯粹是为了终止而终止，为了解除而解除，为了达到侵占广工公司工程款的目的，因此，应认定终止通知无效。本案不存在终止。由于不存在合同终止，终止通知无效，银雁公司要求支付违约金200万元的请求应予驳回。（三）银雁公司提出按工程造价的80％结算，直接扣减20％没有合同依据。补充协议第12.2条约定，如果甲方按前述情形终止了本合同的执行，乙方须一次性向甲方支付违约金200万元，同时，乙方已完成的工程造价按80％结算，其余20％作为乙方对甲方的损失赔偿。“按80％结算，其余20％作为乙方对甲方的损失赔偿”，是指分包导致施工过程中途退场，冲击了银雁公司，银雁公司需要重新安排新施工单位进场由此给银雁公司造成损失才存在赔偿，20％的弥补损失指的是这部分，现在银雁公司没有损失的事实，要求扣除20％结算款的前提不存在，银雁公司的主张不符合合同本意。20％的损失赔偿必须有损失作为前提，很明显，银雁公司没有损失，没有提交损失的证据，因此，要求扣除20％结算的要求应予驳回。合同法第ll4条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。银雁公司既约定违约金，又约定损失赔偿，违反法律规定，是无效的。（四）我国合同法鼓励合同履行，不能随意终止，更何况银雁公司的合同目的已经实现。合同法第91条、第96条规定，补充协议第12条约定合同终止并不规范，对于合同的权利义务终止，合同法以列举的方式表述的特定情形，与本案情形不符，而合同法提出解除合同是合同目的不能实现。但本案中，银雁公司的合同目的已经实现，预期利益也已经实现，据此，银雁公司根据补充协议第12.2条约定发出终止合同通知不符合法律规定，应确认终止合同通知无效。三、工程结算情况。广工公司承包施工的涉案工程g区68栋单体住宅，总建筑面积为45448.42平方米，结算总造价为￥198119644.34元，2013年5月25日广工公司要求银雁公司尽快对工程结算资料审核。2014年9月28日，双方签订《结算确认书》，确认工程的最终结算价为人民币l2600万元。其中，建筑工程结算金额为11730万元，安装工程结算金额为870万元。《结算确认书》是在工程竣工验收合格交付后银雁公司审核确认的，合法有效。银雁公司己付9940万元，现拖欠广工公司工程款2660万元。银雁公司在起诉状称广工公司于2014年12月8日向其提交《单位工程结算造价汇总表》确认整改工程的实际结算价为1.198亿元而非《结算确认书》上所说的1.26亿元的说法不是事实。《单位工程结算造价汇总表》无广工公司盖章，也无银雁公司盖章确认，是广工公司下属建筑分公司对其承担施工的部分工程作出的内部工程量汇总，与银雁公司没有任何关系。广工公司在2013年报送的总造价l.98亿多元，经双方审核广工公司让步才最终确认结算价为1.26亿元。广工公司不可能在确认最终结算价1.26亿元的2个多月后向银雁公司确认实际造价1.198亿元。银雁公司的说法完全不符合常理，银雁公司要求确认2014年9月28日签订的《结算确认书》无效重新结算无依据。综上，广工公司已全面履行协议，承包施工的工程经验收质量优良交付，银雁公司的合同目的已经实现。银雁公司在已经实现合同目的并且拖欠广工公司巨额工程款2660万元不还的情况下，向广工公司发出终止合同通知并提出起诉，明显动机不纯，是投机使诈，恶意诉讼，违反诚实信用，应确认终止合同通知无效。广工公司是国有企业，本案工程款是国有资产，也包含工人付出劳动的血汗钱和材料商的材料款，应受法律保护，不能容许被银雁公司以不正当手段侵占，广工公司请求法院支持广工公司的答辩请求，保护广工公司的合法权益和国有资产安全。
2015年6月17日，广工公司向原审法院提起反诉，请求判令：一、确认银雁公司发出的终止合同通知无效；二、判令银雁公司向广工公司支付工程款2660万元；三、判令银雁公司向广工公司支付逾期付款违约金3259296元（按每日万分之五，从2014年9月28日起暂计至2015年5月30日，应计至还清款日止）；四、银雁公司承担反诉、本诉一切诉讼费用。主要事实和理由是：2010年4月16日，广工公司和银雁公司签订《g区补充协议》，协议约定，银雁公司将位于鹤山市沙坪镇某路79号建筑面积约4.5万平方米的某（二期）住宅小区g区项目施工总承包工程，由广工公司以包工包料、包质量、包税金、包报建、包施工、包验收全部风险的形式承包。协议约定工程总造价暂定壹亿元。协议第5.4条约定，银雁公司应在确认工程结算造价后向广工公司支付至97％；留下3％作为工程保修金。协议第ll条约定，银雁公司未按时支付工程款应按逾期天数和未付金额支付每日万分之五的违约金。合同还对双方的权利义务、争议解决方式等作了约定。合同签订后，广工公司依约进场施工。2012年6月15日，工程经银雁公司、监理公司、勘察和设计单位、广工公司验收合格交付银雁公司。广工公司履行了协议约定的全部责任和义务。2014年9月28日，广工公司和银雁公司签订《结算确认书》，双方确认同意按人民币12600万元作为广工公司承包工程的最终结算价。其中，建筑工程结算金额为ll730万元，安装工程结算金额为870万元。《结算确认书》是在广工公司承包施工的工程经竣工验收交付、报送的工程结算书经银雁公司审核确认签订的，合法有效。但银雁公司没有履行协议约定的支付工程款义务。根据协议第11条关于违约责任的约定，银雁公司未按时支付工程款应按逾期天数和未付金额支付每日万分之五的违约金。2014年9月28日，双方确认工程造价l2600万元。根据协议第5.4条约定，银雁公司应支付至工程结算造价的97％即12222万元（12600万元×97%），但仅支付9790万元，欠付2432万元（12222万元-9790万元）。2014年11月17日支付50万元，欠付2382万元；2014年12月3日支付50万元欠付2332万元；2015年2月l5日支付50万元欠付2282万元。因此，银雁公司应按逾期天数和逾期未付金额支付每日万分之五的违约金，具体违约金是：从2014年9月28日起，按逾期未付2432万元计至2014年1l月16日为705860元；从2014年11月18日起，按逾期未付2382万元计至2014年12月2日为154830元；从2014年12月4日起，按逾期未付2332万元计至2015年2月14日为816200.00元；从2015年2月16日起，按逾期未付2282万元计至2015年5月30日为ll86640元。根据协议第5.4、5.5条约定，土建工程保修期为2年，2014年6月15日土建工程保修期满，银雁公司应支付保修金226.80万元（12600万元×3％×60%）但没有支付，应按逾期天数和逾期未付金额支付每日万分之五的违约金，具体违约金是：从2014年6月15日起，按逾期未付226.80万元计至2015年5月30日为395766元。违约金应计至还清款日。2015年5月15日，银雁公司以收到鹤山市人民法院（2015）江鹤法民二初字第93号诉讼材料、提出广工公司与某甲公司签订了机电防雷安装分包工程合同，将上述项目中的机电防雷安装工程分包为由向广工公司发出终止合同通知。2015年5月18日，银雁公司在鹤山市人民法院起诉广工公司，要求法院“确认广工公司与某甲公司签订分包合同无效，并判令广工公司依《g区补充协议》约定向银雁公司支付违约金200万元；判令广工公司向银雁公司返还超拨的工程款356万元及利息”。事实上，广工公司带资施工并经竣工验收合格的别墅工程交付银雁公司后己于2012年6月退场，退场近三年，并且银雁公司早已将广工公司带资施工的别墅全部销售，合同目的已经实现，在恶意拖欠广工公司巨额工程款的情况下提出终止合同的条件不成立。银雁公司在拖欠广工公司巨额工程款且正在与广工公司协商如何偿还的情况下，向广工公司发出终止合同通知，违反诚实信用原则，是投机使诈，明显动机不纯。银雁公司的起诉是企图通过诉讼吞掉应付广工公司2660万元带资工程款，明显是恶意诉讼，应确认银雁公司终止合同通知无效。广工公司多次发函向银雁公司追讨工程款，但银雁公司一直消极拖延拒不还款。广工公司履行合同将承包施工的工程经竣工验收合格交付给银雁公司，已经全面履行了合同义务。银雁公司拖欠广工公司巨额工程款不还违反合同义务，因此，广工公司要求银雁公司支付工程款2660万元及逾期付款违约金合法有据，应予支持。
银雁公司对广工公司的反诉答辩称：与庭审意见一致。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2010年4月16日，银雁公司、广工公司双方签订《g区补充协议》，约定银雁公司将位于鹤山市沙坪镇某路79号建筑面积约4.5万平方米的“银业·某”住宅小区g区建设工程（以下简称“系争工程”）发包给广工公司承包施工，工期350天，从2010年5月15日起开工至2011年4月30日竣工，暂定造价1亿元。《g区补充协议》第2.2条约定：“乙方（广工公司）以包工包料、包质量、包工期、包文明施工，包税金、包报建（由甲乙双方按规定各自承担相关报建费用）、包验收、包施工全部风险的形式承包上述工程范围内的工程，不允许分包（甲方指定分包的情况除外），如某些专业施工项目确实需要分包，必须与甲方（银雁公司）协商并得到甲方书面同意......”，第5.4条约定：“工程竣工后通过主管部门验收，办妥备案手续，并取得竣工验收备案表，乙方需将完整竣工资料及工程结算书交监理审核10日内交甲方，甲方在收到完整的竣工结算资料后60日内审定，双方签字确认后付至工程结算造价的97%；留下3%作为工程保修金”，第5.5条约定：“5.5.1在土建工程保修期满后7日内，甲方支付工程保修金的60%；5.5.2在屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程（以下简称“防水防渗漏工程”）保修期满后，乙方办理完保修终结、移交手续后7天内，甲方再支付工程保修金余款给乙方”，第11.6条约定：“工程施工过程中，因甲方原因超出本合同规定的支付工程款时限一个月时，乙方有权要求甲方按逾期天数和逾期未付金额支付每日万分之五的违约金”，第12条约定：“12.1乙方发生下列一项或多项的情况，甲方经书面通知后，有权终止合同......12.1.5乙方私自将工程转包或分包（不含劳务分包）；......12.2如果甲方按前述情况终止了本合同的执行，乙方须一次性向甲方支付违约金200万元，同时，乙方已完成的工程造价按80%结算，其余20%作为乙方对甲方的损失赔偿；且乙方须在甲方通知离场后5日内无条件撤场，撤场时要保证现场在建的建筑物和甲方提供的各项施工设施完好无损，并向甲方移交经整理后的施工资料和文件。乙方未按规定日期撤场，甲方有权安排新的施工单位进场，由此发生的费用和责任由乙方自行承担”。
2010年5月13日，广工公司与案外人某甲公司签订《机电防雷分包合同》，约定广工公司将银雁·某御林郡（g1、g2区）机电防雷安装工程分包予案外人某甲公司，工期从2010年5月15日至2011年4月30日，共350天，暂定总造价450万元，按定额方式结算，由广工公司与案外人共同与业主核算工程量。其后案外人某甲公司进行该分包工程的施工。
2011年5月25日，广工公司向银雁公司发出《关于银业·某御林郡（g区）支付工程款的报告》，请求银雁公司支付g区工程款。
2012年6月15日，系争工程经广工公司、监理公司、勘察和设计单位、银雁公司组织竣工验收被评定为合格。
2013年5月25日，广工公司向银雁公司发出《关于银业·某御林郡（g区）申请结算的报告》，请求就系争工程进行结算。
2014年9月28日，银雁公司和广工公司签订《结算确认书》，双方当事人确认系争工程的最终结算价为人民币1.26亿元，载明：“根据甲乙双方于2010年4月16日签订的《银业·某（二期）g区建设工程施工补充协议》，对乙方（广工公司）报来的工程结算书，经甲方（银雁公司）审核，并经双方核对后，甲、乙双方同意按人民币12600万元，作为乙方承包该合同工程的最终结算价。其中，建设工程结算金额为11730万元，安装工程结算金额为870万元。结算价含以下工程内容：一、g区室内外土石方工程、桩基础工程、主体结构、建筑、室内粗装修、外墙装修、铝合金门窗、水电安装工程、防雷工程、室内弱电预埋及消防预埋管工程等；（其中：桩基础工程、主体结构、建筑、室内粗装修、外墙装修、铝合金门窗等建筑工程造价为94836363.25元）；二、乙方施工的范围内的室外市政道路排水工程；三、附属工程……；四、签证工程……；五、总包管理、配合费；六、其他零星工程；七、为完成该合同工作内容所需提供的所有服务及费用。本工程结算确认书壹式肆份，双方各执贰份，自甲乙双方签字盖章之日起生效。”
2014年12月8日，广工公司下属的分公司即广东省工业设备安装公司建筑工程分公司向银雁公司提供《单位工程结算造价汇总表》，注明部分系争工程的项目造价明细，该分公司的项目经理关耀铭在该表末尾注明“谈判前的初审结果属实”等语并署名落款，加盖广工公司属下分公司的公章，另在表格末列以打印字体注明“其中水电安装、防雷安装及市政土石方和排水工程合共审核价约为780万元，待谈妥总价后再细拆分各项目的单项造价”等语，倒数第三行“水电安装工程造价（元）-已核部分”列的数额为“7800000”，“合计造价（元）”列的数额为“119800000”。
2015年4月7日，案外人某甲公司就上述机电防雷安装分包工程向原审法院起诉银雁公司及广工公司，请求：一、广工公司支付上述分包工程的工程款2109454.66元；二、广工公司从起诉之日起按银行同期逾期付款罚息的标准支付上述工程款的违约金；三、广工公司承担诉讼费；四、银雁公司在应付工程款范围内承担连带责任。同月23日，广工公司对案外人某甲公司提起反诉，主张上述分包工程多付了287855.75元给案外人某甲公司，应由案外人某甲公司予以返还并承担诉讼费用。
2015年5月15日，银雁公司向广工公司邮寄《终止合同通知》，以广工公司违法分包违反《g区补充协议》第12条为由终止合同，广工公司于同月18日收到该通知。
另查明：广工公司的企业名称于2014年12月9日从广东省工业设备安装公司变更为现名广东省工业设备安装有限公司，企业类型从全民所有制变更为法人独资的有限责任公司。
截至2014年9月28日止，银雁公司共向广工公司支付了9790万元。其后银雁公司继续支付工程价款，分别于2014年11月17日支付50万元，于2014年12月3日支付50万元，于2015年2月l5日支付50万元，截至2015年5月7日止，银雁公司共向广工公司支付工程价款9940万元。之后银雁公司未再向广工公司支付工程价款。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。兹列本诉暨反诉之争议焦点及判断理由如下：
一、关于系争工程最终结算价问题。
前已查明，银雁公司和广工公司于2014年9月28日签订《结算确认书》确认系争工程的最终结算价为人民币1.26亿。银雁公司主张最终结算价应为《单位工程结算造价汇总表》所列的1.198亿元而非1.26亿元并提供本诉证据五2014年12月8日的《单位工程结算造价汇总表》证明。广工公司主张双方确定系争工程结算总造价再拆分各项目造价，该表是关于各细分项目造价的内部谈判文件，是初审结果而非最终结算价，且该表既无广工公司盖章，也无银雁公司盖章，只是广工公司下属建筑分公司对其承担施工的部分工程作出的内部工程量汇总，况且，广工公司不可能在确认最终结算价1.26亿元的2个多月后向银雁公司确认实际造价1.198亿元，这不符合常理，另外，该表所列费用合计金额也计算错误。
对此，原审法院认为，第一，《单位工程结算造价汇总表》所列费用明细并不完整，如未列入总包管理费等费用，不能全面反映系争工程造价结算情况；第二，《单位工程结算造价汇总表》末列以打印字体注明的“其中水电安装、防雷安装及市政土石方和排水工程合共审核价约为780万元，待谈妥总价后再细拆分各项目的单项造价”及广工公司项目经理关耀铭在末尾手写注明的“谈判前的初审结果属实”等语，足证《单位工程结算造价汇总表》所列费用明细只是初审结果而非最终结果；第三，《结算确认书》非常明确地载明“（1.26亿元）作为乙方（广工公司）承包该合同工程的最终结算价”等语，而《单位工程结算造价汇总表》对于系争工程最终结算价并无明确约定，故难以认定《单位工程结算造价汇总表》变更了《结算确认书》的最终结算价；第四，详查《单位工程结算造价汇总表》，实际上该表倒数第三行右起两列的［“合计造价（元）”］119800000元的数额并未包含水电安装工程造价，如在此数额基础上加上［“水电安装工程造价（元）-已核部分”］7800000元，计得1.276亿元，该1.276亿元才是该汇总表所指的系争工程总造价，而此数是高于2014年9月28日的结算价1.26亿元，如此理解应更符合常理和双方之真实意思。综上，原审法院认定系争工程的最终结算价为1.26亿元。
二、关于广工公司有无违约分包的问题。
银雁公司主张依《g区补充协议》第2.2条、第12.1条及第12.2条约定，除劳务分包外，广工公司未与银雁公司协商且未征得银雁公司的书面同意而擅自将系争工程分包给他人。广工公司则辩称银雁公司知悉广工公司将系争工程分包给他人并提供本诉证据七至十二等证据证明，且广工公司与案外人某甲公司是劳务分包关系，不构成违约。
原审法院认为，第一，据银雁公司提供的证据二（2015）江鹤法民二初字第93号案的起诉状、反诉状、分包合同及原审法院依职权调取的该案庭审笔录等证据显示，广工公司确实将系争工程的机电防雷等工程分包予案外人某甲公司，且分包的该部分工程不属劳务分包；第二，广工公司证据七至十二等往来函件所载内容仅有“分包商”、“协作单位”等对主体及分包内容陈述不明确的词句，又未载明广工公司将机电防雷工程等分包给案外人某甲公司等情况，由此最多只能认定银雁公司知道有分包商存在，但难以认定银雁公司根据以上往来函件可以知道广工公司将机电防雷工程分包给案外人某甲公司等情况；第三，依《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第66条规定，除基于法律规定或当事人的约定外，不作为的默示不得视为意思表示，更不得推定为同意，何况《g区补充协议》第2.2条明确约定不允许广工公司分包以及如确需分包广工公司应与银雁公司协商并征得银雁公司的书面同意，今广工公司既未与银雁公司协商也无征得银雁公司的书面同意，不得视为银雁公司同意广工公司将系争工程分包给他人。综上，广工公司未与银雁公司协商且未经银雁公司书面同意而擅自将系争工程分包给案外人，构成违约，应负违约责任。
三、关于银雁公司发出的终止合同通知效力的问题。
银雁公司主张广工公司擅自分包系争工程的行为符合《g区补充协议》第12.1条约定的银雁公司有权终止合同的情形，银雁公司有权终止《g区补充协议》，银雁公司发出的《终止合同通知》于2015年5月18日到达广工公司，《g区补充协议》于2015年5月18日终止。广工公司则辩称终止合同仅可在施工过程中提出且广工公司已履行合同故合同不能终止，银雁公司合同目的已全部实现，银雁公司终止《g区补充协议》的行为不正当也不公平，且据广工公司提供的本诉证据十五工程通知单（第eq-361号）显示，银雁公司在本案起诉后又要求广工公司履行保修义务等，可见双方尚在履行《g区补充协议》，并未终止。
原审法院认为，第一，详察《g区补充协议》第12条约定的内容及意旨，可知《g区补充协议》第12条的合同终止条款实为约定一方解除合同条件的条款，而《g区补充协议》第12条实际上将合同解除权行使期限限定在施工过程中，依《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十五条“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭”的规定，在系争工程竣工验收合格后银雁公司的合同解除权消灭，因系争工程已于2012年6月15日竣工验收合格，而银雁公司发出《终止合同通知》的时间是2015年5月15日，即银雁公司是在合同解除权消灭后始提出解除《g区补充协议》，显属无据；第二，依《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，系争工程已竣工验收合格，广工公司已经履行合同义务，银雁公司的合同目的已实现，《g区补充协议》已无法终止履行，终止《g区补充协议》已无意义；第三，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”的规定，即使《g区补充协议》终止，只要系争工程竣工验收合格，银雁公司仍应依约支付工程价款，今银雁公司欲以终止《g区补充协议》为由拒绝支付剩余的工程价款，既与公平原则及诚实信用原则不符，也违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，原审法院不予支持。综上所述，银雁公司于2015年5月15日向广工公司发出的《终止合同通知》不符合法律规定，也不符合当事人的约定，原审法院确认《终止合同通知》无效。因此，广工公司请求确认《终止合同通知》无效，理据充分，应予支持。
四、关于银雁公司请求确认分包合同无效应否支持的问题。
银雁公司请求确认分包合同无效一节，原审法院认为，第一根据合同的相对性原则，合同的约束力一般仅及于合同当事人，而银雁公司并非分包合同的合同当事人，故银雁公司无权请求确认分包合同无效；第二，对于分包合同是否无效的问题，应在（2015）江鹤法民二初字第93号案中处理，而不应在本案中处理。因此，银雁公司的该项请求理据不足，于法未合，原审法院予以驳回。
五、关于银雁公司主张依《g区补充协议》第12.2条请求广工公司一次性支付违约金200万元应否支持的问题。
广工公司辩称纵其违约也未造成银雁公司损失故违约金过高应予调整。对此，原审法院认为，银雁公司虽未能举证其损失具体情况，但《合同法》规定的违约金兼有补偿性和惩罚性两种性质，不可单纯因为银雁公司未能陈报或证明损失而排除违约金的适用，而且广工公司明知《g区补充协议》有禁止分包的特别约定而仍擅自分包，破坏了银雁公司对广工公司的信赖，严重违反了诚实信用原则，不可不责令其支付一定的违约金以体现法律对其故意违约行为的否定性评价和违约金的惩罚性，因此，依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”以及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条“……违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据……”的规定，全面衡量广工公司故意违约分包的过错程度、银雁公司支付工程价款的履行情况、系争工程已竣工验收合格而银雁公司合同目的已实现、系争工程总造价1.26亿元、分包工程造价占系争工程总造价的比例、当事人缔约地位强弱、《g区补充协议》特别约定禁止擅自分包等综合因素，原审法院认定违约金200万元才足以体现其惩罚性和补偿性，且符合公平原则和诚实信用原则，故该违约金200万元并未过高，原审法院不予调整，广工公司应支付违约金200万元给银雁公司。银雁公司请求的违约金超出原审法院核定部分，原审法院予以驳回。
六、关于银雁公司请求适用《g区补充协议》第12.2条关于按工程造价的80%结算而其余20%作为广工公司对银雁公司的损害赔偿的条款应否支持的问题。
银雁公司主张《g区补充协议》第12.2条关于按工程造价的80%结算而其余20%作为广工公司对银雁公司的损害赔偿的条款为结算条款。对此，原审法院认为，该条款实质上是损失赔偿额预定条款，依《合同法》第一百一十四条第一款规定，损失赔偿额预定条款是事先约定因违约造成损失赔偿额的计算方法的条款，目的是为避免损失赔偿额在计算上的困难，其适用仍需有损失发生为前提，该条款虽然免除银雁公司对其损失数额计算方法的证明责任，但未免除银雁公司对其损失实际发生之事实的证明责任。鉴于本案银雁公司未能证明其损失实际发生之事实，银雁公司纵有其他难以证明的损失，原审法院判令广工公司支付的前述擅自分包违约金200万元亦足以填补，故本案不适用该损失赔偿额预定条款。银雁公司请求适用《g区补充协议》第12.2条关于按工程造价的80%结算而其余20%作为广工公司对银雁公司的损害赔偿，理据不足，原审法院不予支持。
七、关于银雁公司请求广工公司返还超拨的工程款及广工公司请求银雁公司迟延支付工程价款违约金应否支持的问题。
系争工程于2014年9月28日结算确认造价为1.26亿元，土建工程于2012年6月15日竣工验收合格，依《g区补充协议》第5.4条及第5.5条约定，银雁公司应在签字确认最终结算造价后即2014年9月28日支付工程结算造价的97%即1.2222亿元（1.26亿元×97%），并应于土建工程竣工验收合格两年保修期满后7日内即2014年6月21日前向广工公司支付60%的土建工程保修金即226.80万元（1.26亿元×3%×60%），但银雁公司至今仅陆续支付了9940万元工程价款，尚欠工程价款2282万元（12222万元-9940万元）及土建工程保修金226.80万元，两项合计银雁公司尚欠2508.80万元（2282万元＋226.80万元），银雁公司迟延付款构成违约，应负违约责任。依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，银雁公司作为负有支付工程价款义务的一方应对工程价款的支付情况承担举证责任，今银雁公司经原审法院特别释明后仍未举证证明，银雁公司应负举证不能的不利后果，故原审法院对广工公司反诉状主张的银雁公司支付工程价款的情况予以采信。
因此，银雁公司请求返还超拨的工程款356万元及利息，理据不足，原审法院予以驳回。
另外，尤应强调的是，根据《合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，并参照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条的规定，合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据《合同法》第九十八条的规定进行处理，而违约金条款属于《合同法》第九十八条规定的“结算和清理条款”，合同的权利义务终止，不影响违约金条款的效力。换言之，即使《g区补充协议》终止，广工公司仍有权主张继续适用《g区补充协议》第11.6条违约金条款请求银雁公司支付逾期付款违约金至清偿之日止，同理，银雁公司亦有权主张继续适用《g区补充协议》第12.2条违约金条款请求广工公司支付擅自分包的违约金，更何况《g区补充协议》尚未终止。
综上，依《g区补充协议》第11.6条约定，广工公司请求银雁公司按逾期天数和逾期未付金额支付每日万分之五的违约金，应予支持，惟违约金的计算有误。截至2015年5月30日止，银雁公司迟延支付工程价款（含土建工程保修金，不含防水防渗漏工程保修金），银雁公司应向广工公司支付违约金323.6252万元（284.7290万元＋38.8962万元），从2015年5月31日起的违约金以2508.80万元为基数按每日万分之五计至清偿之日止，如银雁公司在2015年5月31日后支付了部分工程款，则违约金计算基数作相应调整，但仍按每日万分之五计付。广工公司请求的违约金超出原审法院核定部分，原审法院不予支持。违约金的具体计算明细如下：
逾期支付工程价款（不含保修金）违约金计算明细
序号
应付金额（万元）
实付金额（万元）
违约金计算基数（万元）
违约金起算日
违约金终止日
迟延天数
违约金比率
违约金数额（万元）
备注
1
12222
9790
2432
2014／9／29
2014／11／16
49
0.05%
59.5840
2
12222
9840
2382
2014／11／17
2014／12／2
16
0.05%
19.0560
3
12222
9890
2332
2014／12／3
2015／2／14
74
0.05%
86.2840
4
12222
9940
2282
2015／2／15
2015／5／30
105
0.05%
119.8050
5
小计
284.7290
6
12222
9940
2282
2015／5／31
清偿日
／
0.05%
／
逾期支付土建工程保修金违约金计算明细
序号
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