新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民事判决书
（2018）兵民终10号
上诉人（原审原告）：天津市石化管件有限公司，住所地天津市滨海新区大港开发区。
法定代表人：高佩长，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邓万智，男，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：祝令常，天津中光律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆西部天富合盛热电有限公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子开发区。
法定代表人：罗立国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：康建长，浙江康联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高畅，浙江康联律师事务所律师。
上诉人天津市石化管件有限公司（简称天津管件公司）因与上诉人新疆西部天富合盛热电有限公司（简称西部合盛）买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2014）兵八民二初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天津管件公司的委托诉讼代理人邓万智、祝令常，上诉人西部合盛的委托诉讼代理人康建长到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天津管件公司上诉请求：1.维持一审法院（2014）兵八民二初字第55号判决第一项，撤销第二项，改判西部合盛支付利息513649.72元（暂计），逾期付款利息的截止日期延长至西部合盛实际支付剩余货款之日；2.诉讼费用由西部合盛承担。事实和理由：一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，但未判决西部合盛承担逾期付款利息，显失公平。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，西部合盛应当承担逾期付款的利息。按照双方合同约定，两套机组合同总价2100万元，每台1050万元。每套机组运行168小时后，西部合盛应支付每套机组90%的货款。2013年6月20日，第一台机组已经运行了168小时，西部合盛应当在2013年6月20日支付第一套机组90%的货款即945万，但西部合盛只付410万元，剩余535万元货款至今未付，西部合盛应当支付从2013年6月21日至实际支付之日的银行同期贷款利率1.5倍的利息；第一套机组总货款1050万元的10%即105万元作为质保金，西部合盛在设备正常运行12个月，即2014年6月20日应当支付，但西部合盛至今未付。西部合盛应当支付从2014年6月21日至实际支付之日的银行同期贷款利率1.5倍的利息；第二套机组货物到达现场后，西部合盛应支付50%的货款，即525万元，2013年12月26日，第二套机组的全部货物送到西部合盛指定地点，但货款至今未付，西部合盛应当支付从2013年12月27日至实际支付之日银行同期贷款利率1.5倍的利息；2016年12月20日，第二套机组质保期届满，西部合盛应当支付剩余货款525万元，但至今未付，西部合盛应当支付从2016年12月21日至实际支付之日的银行同期贷款利率1.5倍的利息。
西部合盛辩称，按照合同约定，西部合盛不应支付剩余货款，更不应支付利息。天津管件公司的上诉理由没有合同依据和法律依据，二审法院应当驳回其上诉请求。
西部合盛公司上诉请求：1.撤销一审法院（2014）兵八民二初字第55号民事判决，支持上诉人的全部上诉请求；2.诉讼费用由天津管件公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院以“鉴定无法查明天津管件公司提供的产品所属原产地”为由，对鉴定意见书的“费用评估结论和产品技术参数问题均不予采用”错误。双方签订的技术协议明确约定天津管件公司提供的管道管材均为进口，并提供相应的质量证明书、检验报告、原产地证明等资料。由于天津管件公司未提供相关证据，致使鉴定机构无法查明所供产品是否符合合同约定的原产地，天津管件公司应承担举证不能的责任。（二）涉案产品存在质量问题。鉴定机构作出的鉴定意见明确提出天津管件公司所供管材不符合合同约定要求，并列出存在的问题。供货中，西部合盛为避免更大的损失，接受并安装使用了第二套机组设备，但不能以此否认天津管件公司提供的设备存在质量问题。一审法院关于“在第一套机组运行后，西部合盛又接受第二套机组相应管道、管件和配管，并相续安装使用，故西部合盛的行为应视为对天津管件公司产品的接受与认可”的认定错误。天津管件公司提供设备存在质量问题，作为质量责任承担方，鉴定费用应由其承担。二、一审法院判决西部合盛支付剩余货款错误。天津管件公司提供的设备存在严重质量问题，其行为已构成根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行的一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”西部合盛作为后履行一方有权拒绝天津管件公司的付款要求。三、一审法院审理程序违法。西部合盛就天津管件公司迟延交货，在一审辩论终结前口头提出反诉，后又提交书面反诉状。但一审法院却认定西部合盛辩论终结后才提出反诉，要求另行主张，违反法定程序，增加当事人的诉累。
天津管件公司辩称，一审法院认定天津管件公司供应的管材符合合同要求正确。天津管件公司提供的《进口合同》、海关报关单等证据资料足以证明所供产品为进口产品，符合国际标准以及压力容器规范的标准。西部合盛认为天津管件公司供应的管材为国产管材，但未提供任何证据予以证实，其上诉意见应予驳回。一审法院关于西部合盛反诉请求超过法律规定时间，应另案起诉的认定正确。
天津管件公司向一审法院起诉请求：判令西部合盛支付货款1690万元、逾期付款利息513649.72元以及诉讼费用。事实和理由：2011年12月，天津管件公司与西部合盛签订了关于新疆西部天富合盛热电有限公司2×330MW亚临界燃煤空冷抽汽凝汽式发电机组的《热机专业-
高温高压管道、管件和工厂化配管商务合同》（简称《商务合同》），约定西部合盛向天津管件公司购买钢管、管件一批。天津管件公司按合同约定向西部合盛交付了共计2100万元的货物，并把所有货物发票开具给西部合盛。但西部合盛至今还有1690万元货款没有向天津管件公司支付。现天津管件公司要求西部合盛按照《商务合同》的约定，结合天津管件公司实际交货时间及发电机组运行时间，支付剩余货款1690万元及截止2014年7月7日相应的利息513649.72元。
一审法院认定事实：2012年1月5日，天津管件公司与西部合盛签订了新疆西部天富合盛热电有限公司2×330MW亚临界燃煤空冷抽汽凝汽式发电机组的《商务合同》。该《商务合同》主要内容包括：1.标的及价款：本合同价格即两套机组共计两套设备合同总价为2100万元。单机组壹套1050万元。2.付款:合同生效后半个月内，支付合同价格金额的10%作为预付款;设备到货支付该批货物货款的50%;合同设备通过168小时可靠运行试验及性能试验后支付该套合同设备价格的30%;待每套合同设备保证期满支付合同设备总价10%。该条款同时约定了履约保函、附随票据交付具体付款手续条件等。3.交货：首台于2012年6月30日交货，20日内交齐首台机组，次台暂定推迟4个月交货。4.验收及索赔：《商务合同》多个条款约定了验收包括：合同设备制造过程中监造检验、现场检验、试运行的调试、性能验收试验通过的初步验收和初步验收后的一年期满即视为最终验收。索赔：自现场检验之日起六个月的索赔时限等。5.调试及性能验收试验：合同设备安装完毕后，卖方应派人参加调试，并应尽快解决出现的问题，……如合同设备都能安全稳定运行，即可由双方选择适当时间进行性能验收试验，这项验收试验由买方负责，卖方参加。6.最终验收：每套合同设备最后一批设备到达现场之日起36个月内，如因买方原因该合同设备未能进行试运行和性能验收试验，期满后即视为通过最终验收。7.保证期：保证期一般是指合同设备签发初步验收证书之日起一年（签最终验收证书）或卖方发运的最后一批交货的设备到货之日起36个月（签最终验收证书）。二者以先到日期为准。合同规定的保证期满后，由买方在十五天内出具合同设备保证期满最终验收证书交给卖方。二者以先到日期为准。除此之外，该《商务合同》还约定了包装、技术服务、争议解决等其他事项。
2011年12月28日，天津管件公司与西部合盛签订了新疆西部天富合盛热电有限公司2×330MW亚临界燃煤空冷抽汽凝汽式发电机组的《技术协议》。该《技术协议》内容包括：1.验收：四大管道管材全部进口，管件原材料需为进口，且生产厂家与相应管道的生产厂家为同一家，并符合管材生产国的有关标准（该标准符合本技术协议书所列标准），经买方最终确认后才能投料生产。2.验收地点：卖方所供设备的初次开箱验收地点为配管厂施工现场。最终开箱验收地点为：新疆西部天富合盛热电有限公司2×330MW机组新建工程施工现场。
2012年8月1日，天津管件公司给西部合盛一份申请，内容：“……进口的管道外商已经于7月20日生产完毕，由于我公司资金紧张，无法支付管道全部进口费用，所以现在管道还滞留在德国工厂……”。2013年3月29日，西部合盛发传真给天津管件公司“我公司1#汽轮发电机组自2013年1月3日并网发电以来到现在运行较为稳定，……现我公司2号汽轮发电机组及辅助基础已完成，请贵公司尽快将2#机组设备发往现场……”。2013年4月6日，西部合盛发传真给天津管件公司“由于贵公司在1#机组的设备交货过程中迟延交货近4个月，严重影响了我公司1#机组的安装进度，且贵公司至今为止未向我公司提供进口设备的相关资质证明。鉴于上述情况，我公司决定停止2#机组设备的供货，待上述原因明确后再行考虑。”2013年4月28日，天津管件公司发传真给西部合盛：“……贵公司要求的相关资质证明，本应该是在1#、2#机组全部供货完毕后统一交付。现在按贵公司的要求也已经把1#、2#机组的相关资质证明交付给贵公司。我公司对2#机组给水部分的管道已经在贵公司通知停止交货前加工完毕。……希望贵公司能够及时对2#机组的交货事宜作出决定。……”。2013年5月30日，西部合盛发传真给天津管件公司：“我公司与贵公司签署的合同编号：HSRD-
HT-2011-123高温高压管道，根据合同要求，需要贵公司将进口高温高压管道海关报关单原件和原产地证明材料于六月十日前送至我公司，以备查验”。西部合盛申请新疆维吾尔自治区石河子市公证处对其于2013年6月26日邮寄给天津管件公司商务函等资料进行公证。该商务函内容为：“……但贵司提供的报关资料均为2009年之前资料，与合同约定并不相符。……我司再次敦促贵司在收到本函后，提交2012年1月5日之后与1#机组管材设备等相对应的，与外商签订的合同、报关单、原产地证明、商检证明等正式资料……”。2013年9月13日，西部合盛发传真给天津管件公司“……贵司在履行1#发电机组的设备时，出现迟延交货、管道壁厚度严重超标以及未能提供进口管材对应的进口证明等问题，并且未按约定予以解决，为此，我司依合同约定通知暂停了2#发电机组的设备供货合同。鉴于2#发电机组投产计划因贵司违约已严重推迟，且贵司也多次来函表示2#发电机组设备已经加工完成，随时准备发货，为避免双方更大的损失，同意和恢复贵司的2#发电机组的设备供货合同，请贵司收到本函后20日内，交付齐2#发电机组的设备至我司热电工地”。天津管件公司于2012年10月18日交付西部合盛第一套发电机组即1#机组的最后一批设备，于2013年12月20日交付西部合盛第二套发电机组即2#机组的最后一批设备。西部合盛先后共支付天津管件公司设备款410万元。剩余1690万元设备款未支付。两套机组至今均已运行三年多。
双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：双方主要争议的问题是：1.天津管件公司所供产品是否符合合同约定的技术参数，如果不符合，该差价是多少；2.天津管件公司所供产品是否是进口产品，如果不是，该产地的价格和合同约定价的价差是多少。为此，一审法院于2015年4月委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（简称司法鉴定中心）进行鉴定。2017年5月15日，该鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见内容：1.列表给出了部分发电设备管材在管径、硬度和壁厚存在不同程度的问题；2.根据双方提交的现有资料无法查明所属原产地，故对天津管件公司提供的产品是否符合合同约定的原产地，及如果不是，该产地的价格和合同约定价的价差是多少不做分析结论。该鉴定意见书还给出了费用评估：天津管件公司提供的发电机组设备管材不符合技术参数部分的管材，国产价格与合同价格的差价为4362649.52元。西部合盛支付鉴定费35万元。因该鉴定无法查明天津管件公司提供的产品所属原产地，在不能确定产品是否是进口产品的情况下，国产价格与合同价格差价没有适用的基础，该鉴定中的意见，费用评估结论和产品技术参数问题均不予采用。
一审法院认为，本案的争议焦点为西部合盛是否应该支付天津管件公司剩余货款1690万元及利息513649.72元。双方于2011年12月28日签订《技术协议》，于2012年1月5日签订《商务合同》，上述合同未违反法律、法规强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。当事人应当按约定行使自己的权利并履行自己的义务。根据《商务合同》约定，合同总价款2100万元，西部合盛已付天津管件公司410万元，尚余1690万元货款未付。因双方均未提供安装调试时间及性能验收试验时间，根据商务合同约定，卖方发运的最后一批交货的设备到货之日起36个月保证期满，而保证期满是合同货款最后的10%的给付时间。第一套发电机组设备的最后一批设备于2012年10月18日到达现场，至2015年10月18日保证期满，包括最后10%的质保金在内，第一套发电机组设备款项应当全部给付。第二套发电机组设备的最后一批设备于2013年12月20日到达现场，至2016年12月20日保证期满，包括最后10%的质保金在内，第二套发电机组设备款项应当全部给付。合同约定的全部设备已投入使用且已过保证期，故西部合盛应当支付天津管件公司剩余货款1690万元。就天津管件公司所主张逾期付款的利息问题，因天津管件公司主张利息的截止日2014年7月7日未到两套发电机组设备货款给付日，故对天津管件公司主张的利息不予支持。关于是否迟延交货问题，西部合盛只抗辩天津管件公司延迟交货，但未抗辩天津管件公司应承担何种责任，西部合盛直至本案辩论终结后才提出反诉，因西部合盛依法应在法庭辩论结束前提出反诉，故对其反诉不予处理，当事人另行主张。关于货物的质量问题，西部合盛主张天津管件公司提供的货物不符合合同约定的技术参数，且也不是合同约定的进口产品，货物质量不合格。鉴于在买卖合同中，关于验货的约定，既是买方的权利也是买方的义务，买卖双方均应按合同约定履行验货义务。根据双方合同的约定，在原材料投产前应验收；加工出厂前可验收；在设备交至施工现场时，买方即西部合盛也有验收义务，并在检验之日起6个月提出索赔。但事实上西部合盛仅在现场验收时和函件中提出壁厚、硬度不达标的质量问题，而且没有提出拒收货物。相反，在第一套机组运行后，西部合盛又接受了第二套机组相应管道、管件和配管，并相继安装使用。故西部合盛的行为应视为对天津管件公司产品的接受与认可。天津管件公司提起诉讼后，西部合盛以天津管件公司产品存在质量问题进行抗辩与其行为相悖，其抗辩理由不能成立。关于涉案产品是否是进口产品问题。依据双方合同约定在原材料加工前，买方监造代表确认方可投料生产，在加工过程中也可进行检验。在双方提供的函件往来及验收记录中，西部合盛从未提出天津管件公司提供的货物不是进口产品，西部合盛不仅接受、安装和使用了第一套机组，又要求天津管件公司履行第二套机组供货义务。天津管件公司起诉后，西部合盛以非进口产品进行抗辩不符合合同约定且没有事实依据，故对西部合盛的该项辩解，不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百三十条、第一百三十一条、第一百五十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院于2017年8月14日作出判决：一、新疆西部天富合盛热电有限公司于判决生效后十日内支付天津市石化管件有限公司剩余货款1690万元；二、驳回天津市石化管件有限公司的其他诉讼请求。案件受理费126282元，由天津市石化管件有限公司负担3725元，新疆西部天富合盛热电有限公司负担122557元，鉴定费35万元由新疆西部天富合盛热电有限公司负担。
本院二审期间，双方未提交新的证据。为查明案件事实，本院要求司法鉴定中心派出鉴定人员到庭参加庭审质询，双方当事人就鉴定意见中的相关问题对鉴定人员进行询问，鉴定人员认为无法查明产品所属原产地的原因，一是鉴定提交的现有资料不全无法作出判断；二是现场不具备检测管材的条件；三是国内现有检测技术条件无法检测材质的微量元素。并陈述作出管材不符合技术参数部分的国产价格和合同价格的价差，仅为参考数据，并不能认定天津管件公司提供的管材是国产产品。
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