山东省聊城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)鲁15刑再16号
原公诉机关：山东省茌平县人民检察院。
原审上诉人（一审被告人）：付学国，男，1978年6月29日出生于山东省茌平县，汉族，高中文化，原任茌平县博平镇陈付村党支部书记兼村委会主任。2013年7月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月27日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。现在山东省聊城监狱服刑。
辩护人：付良英，山东永圣律师事务所律师。
山东省茌平县人民检察院以被告人付学国犯贪污罪,于2013年11月1日向茌平县人民法院提起公诉，茌平县人民法院于2013年12月23日作出（2013）茌刑初字第185号刑事判决。付学国不服，提出上诉。本院于2014年3月20日作出（2014）聊刑二终字第22号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。付学国不服，向本院申诉，本院于2014年12月30日作出（2014）聊刑监字第18号驳回申诉通知，驳回付学国的申诉。付学国仍不服，向山东省高级人民法院申诉，山东省高级人民法院于2016年10月24日作出（2016）鲁刑申172号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法组成合议庭于2017年1月10日公开开庭审理了本案。聊城市人民检察院检察员郑海奇、张永利出庭履行职务，原审上诉人付学国及其辩护人付良英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山东省茌平县人民法院一审认定：被告人付学国在任茌平县博平镇陈付村党支部书记兼村委会主任期间，利用职务上的便利，于2013年3月份采用虚报人员名单的手段，冒领征地补偿款383498元。被告人付学国将其中10万元私分给本村的五名村委委员，剩余款项用于村务开支。
认定上述事实的证据有：
（一）证人证言
1、证人杨某（茌平县博平镇纪委书记）的证言，证实滨河新城建设需占用陈付村的土地，其当时负责陈付村的征地工作。按照要求，先对陈付村被占土地面积进行测量，陈付村班子成员协助政府工作，确定被占土地面积以后，计算出土地补偿款数额，再由陈付村上报土地补偿分配方案，包括被占土地人员的姓名、补偿金额和银行账户，由博平镇政府财政所根据陈付村上报的补偿分配方案，将土地补偿款直接打到补偿分配方案内列明人员的账户中。
测量土地时，镇政府工作组、聊城金柱集团和陈付村班子成员、村民代表均在场，测量过程中存在将皮尺放松多量土地的情况。最终，博平镇政府、陈付村及聊城金柱集团三方共同确认占地面积为86亩，该测量面积大于实际被占地面积，具体多多少其并不清楚。当时陈付村的书记付学国问到“村里一些公共支出及给村干部因征地下力的补偿，需要一些费用，怎么处理。”其回答“这86亩地的土地补偿款人员名单必须如实上报，补偿款必须都补给村民。除此以外，如果有剩余的补偿款，必须在土地补偿分配方案中列明剩余的款项金额并将该部分钱存放到镇‘双代管’上，如果村里有公共支出或需要给村干部补偿，需根据程序由‘双代管’拨付，村内个人不得私自留存。”其没有同意也不知道陈付村班子成员通过伪造补偿人员名单的方式领取补偿款的事情。
2、证人付某1（陈付村村委副主任）的证言，证实2013年3、4月份，滨河工程占到了陈付村二组和三组的地，村委会的几个人协助政府征地、测量土地面积、往博平镇政府上报被征地人员名单。测量完被占地面积后没几天，付学国通知其和付某4、付某2、付某5、付某3、郭某七个村干部开会研究土地补偿款分配方案，付学国说“测量被占地面积大于实际被占地面积，按村民实际占地面积上报分配方案，将剩余补偿款用几名村干部家属的名字上报，这样钱花着方便，也能发点下力的补偿，不需再单独申请。”几人听后均同意，于是七名村干部共同制作了包括虚报的付金桂、刘红杰、付朋昌、张园园、谢林燕五人在内的征地补偿款分配方案并上报镇政府。七名村干部将征地补偿款分配方案制定出来后，在村中进行公示，但公示的分配方案不包括虚报的五名人员。
七名村干部在一起商量虚报干部家属名单时，有几名村干部说等钱发下来后，给干部发点补偿，付学国当时答应到时给每个干部发2万元。土地补偿款发放后，付某4在陈付村新农村建设工地办公室给其2万元现金，其当时没问这是什么钱，因为心里很清楚这2万元就是这次滨河工程占地虚报出来的钱。后来其与付某3、付某2、郭某互相问，才知道包括付某4在内共五个人每人分了2万元。镇政府发现此事后，五人已将钱交至博平镇“双代管”。
3、证人付某2（陈付村村委会副主任兼一组组长）、郭某（陈付村妇女主任）、付某3（陈付村民兵连长兼三组组长）、付某4（陈付村二组组长）的证言，证实在此次滨河工程征地过程中，七名村委会成员集体商量在往镇政府上报被征地人员名单的时候，虚报了几个并未被占地的人员，这几个人都是村干部的亲属，从而套取了博平镇政府拨下来的占地补偿款，付某2、付某4、付某1、付某3和郭某每人分了2万元。
4、证人付某5（陈付村村会计）的证言，证实博平镇政府、陈付村、聊城金柱集团有限公司三方共同测量土地的情况，七名村干部商量土地补偿款分配方案时虚报五名村干部家属的过程。还证实所套取的383498元土地补偿款没入村内账目，其中10万元其听说付某4、付某3、付某1、郭某和付某2五名村干部每人分得2万元，剩余283498元中有40000元其经手支付给杨振圣作为新农村建设的土方款，剩余款项其不知去向。
5、证人栾某（山东金柱集团有限公司派驻茌平县博平镇滨河新城项目主管）的证言，证实其作为金柱集团代表与博平镇政府、陈付村村民组成了工作组，共同对陈付村所占用的土地进行了测量。量地时陈付村村民存在多量的情形，将村民自己开荒的土地以及一些存在权属争议的土地量了进去，其默认了这种做法。
6、证人翟某（山东金柱集团有限公司职员）、张某（茌平县博平镇政府科员）的证言，证实二人各自根据陈付村被征土地测量图计算出征地面积的情况。
7、证人王某（茌平县博平镇财政所主管会计）的证言，证实陈付村被占地的土地补偿款是由滨河新城的建设方聊城金柱集团先把土地补偿款打到博平镇财政所，财政所把这笔钱再转到财政所专门设立并管理的一个村级账户中，然后从该村级账户中把钱直接支付到陈付村被占地村民账户。
（二）书证
1、中共博平镇委员会出具的关于付学国任职情况的说明，证实付学国自2011年5月7日起任陈付村村委会主任，2011年12月21日至今任陈付村党支部书记兼村委会主任。
2、土地征收补偿协议，证实博平镇人民政府与陈付村村委会签订该协议，协议规定征收陈付村86亩地，补偿标准为每亩4.2万元，共计361.2万元。
3、博平滨河新城项目协议书，证实2012年11月29日茌平县人民政府与山东金柱集团有限公司签订了“博平滨河新城”建设项目协议书。
4、陈付村征地补偿款领取审批表、征地补偿款分配方案，证实付学国等人上报镇政府的审批表及分配方案中，虚报了付金桂、刘红杰、付朋昌、张园园、谢林燕五人，虚报补偿款金额共计383498元。
5、陈付村向村里公示的征地补偿款分配方案，证实陈付村公示方案是根据村民实际占地分配补偿款的方案，该方案中没有付金桂、刘红杰、付朋昌、张园园、谢林燕五人。
6、山东省资金往来结算票据等，证实2013年2月7日茌平县博平镇财政所收到金柱集团的征地补偿款共计1570万元。
7、财政打款情况，证实2013年3月11日博平镇财政所按陈付村上报的分配方案将土地补偿款转账至每个人的银行账户。
8、茌平县农村信用社取款明细，证实付某4取款10万元的情况。
9、博平镇“双代管”存款凭证，证实2013年7月29日陈付村村干部将领取的10万元交至“双代管”。
10、茌平县人民检察院监所检察科出具的办案说明，证实该案的案发经过。
11、被告人付学国的户籍证明，证实付学国的身份情况。
（三）被告人的供述与辩解
被告人付学国的供述，证实滨河工程是茌平县政府的开发项目，由聊城金柱集团负责承建，博平镇政府负责协调征地，属于县里的工程。2013年2、3月份的时候，县里的重点项目滨河工程占到了陈付村二组和三组的地，村委会的几个人协助镇政府丈量土地。当时是聊城金柱集团、水利局、博平镇政府工作组和陈付村的村干部、群众代表一起用皮尺测量的，存在把皮尺放松的情况以及将徒骇河两岸的土地量进去的情况，这样测量出来的占地面积为86亩，比实际被占面积多，镇政府工作组和金柱集团都没有提意见。其给当时负责征地的镇政府领导杨某请示多余补偿款的处理问题，杨书记说，“剩余的补偿款，村委应在上报镇上的土地补偿分配方案中如实体现出来，向镇上主要领导汇报，并存放到镇‘双代管’上，如果村里有需要的合理支出，必须按程序申请拨付”。之后，其通知其他六名村干部一起研究土地补偿分配方案的问题。大家一起制订了方案，即按村民实际被占地面积上报，多出来的面积以村干部家属的名义上报，这样钱自己用着方便，走“双代管”程序繁琐。这样大家一起制定了补偿款分配表，在村中进行公示，但公示的分配方案不包括虚报的五名人员。用五人的名字共套取了38余万元的土地补偿款，没有入到村里的账上。后其让付某4取出10万元分给除其和付某5之外的五名村干部每人2万元。
山东省茌平县人民法院一审认为，被告人付学国身为国家工作人员，利用职务之便，伙同他人将10万元征地补偿款私分，其行为已构成贪污罪。被告人付学国伙同他人共同贪污公款，属共同犯罪，且其在共同犯罪中起组织、领导作用，系主犯，依法应按其所参与的全部数额对其予以处罚。鉴于本案已全额退赃，可酌情对被告人付学国从轻处罚。对于除10万元以外的剩余款项，乡政府负责征地工作的领导同意村里用于公务支出，并要求按“双代管”的财政制度规定使用，被告人付学国控制款项后直接用于村务开支，属于违反“双代管”财经纪律的行为，不应计入犯罪数额。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，山东省茌平县人民法院作出（2013）茌刑初字第185号刑事判决：被告人付学国犯贪污罪，判处有期徒刑十年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月27日起至2023年7月26日止。）
一审宣判后，被告人付学国不服，以“不属于国家工作人员，不符合贪污罪的主体要件；多丈量出来土地补偿款是经博平镇政府同意支付村里公共开支和村干部工资的，其没有占有一分钱，不构成贪污罪”为主要理由，提出上诉。其辩护人提出以下辩护意见：1、在案证据无法证明茌平县政府该征地行为的合法性，涉案款项由山东金柱集团打入博平镇政府账户内，上诉人付学国的行为不属于协助政府从事土地征用补偿费用的行政管理工作；2、涉案款项经博平镇政府负责征地工作的领导同意由陈付村村委会自由支配用于村务开支，虽在程序上未通过镇“双代管”，违反了相关财务制度，但均用于村务开支和给其他干部发工资，上诉人没有占有一分钱，不构成贪污罪。
二审审理查明的事实和证据与一审相同，对经一审法院开庭质证、认证的上述证据，本院予以确认。
本院二审认为，上诉人付学国身为村支部书记和村委会主任，利用协助镇人民政府管理、发放土地征用补偿款的职务便利，将10万元征地补偿款给他人私分，其行为已构成贪污罪。
关于上诉人所提“不属于国家工作人员，不符合贪污罪的主体要件”的上诉理由和辩护人所提“在案证据无法证明茌平县政府该征地行为的合法性，涉案款项由山东金柱集团打入博平镇政府账户内，上诉人付学国的行为不属于协助政府从事土地征用补偿费用的行政管理工作”的辩护意见。经查，在案证据书证、证人证言、上诉人在侦查阶段的供述能够证实，滨河新城项目是茌平县政府的开发项目，由聊城金柱集团负责承建，博平镇政府负责协调征地，上诉人付学国伙同他人以亲属的名义上报土地补偿分配方案并将涉案款项私分的事实发生在镇政府征用陈付村土地以及发放土地补偿款的过程中，付学国作为村支部书记和村委会主任，其协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理，属于《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第（四）项规定的情形，其身份系其他依照法律从事公务的人员，应以国家工作人员论。故上诉人和辩护人的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人所提“多丈量出来土地补偿款是经博平镇政府同意支付村里公共开支和村干部工资的，其没有占有一分钱，不构成贪污罪”的上诉理由以及辩护人所提“涉案款项经博平镇政府负责征地工作的领导同意由陈付村村委会自由支配用于村务开支，虽在程序上未通过镇‘双代管’，违反了相关财务制度，但均用于村务开支和给其他干部发工资，上诉人没有占有一分钱，不构成贪污罪”的辩护意见。经审理认为，在案证据证人证言、上诉人付学国在侦查阶段的供述能够证实：第一、博平镇政府、陈付村及聊城金柱集团三方共同确认陈付村的占地面积为86亩，该测量面积大于实际被占地面积，多出来的土地补偿款系上诉人付学国伙同村委会成员商量后以亲属的名义虚报出来的。第二、当时负责征地工作的镇政府干部杨某明确要求多出来的土地补偿款在陈付村上报的土地补偿分配方案中如实体现出来；拨付的土地补偿款应由镇“双代管”进行保管，如果村里有需要的合理开支，必须由村里向镇“双代管”申请拨款。杨某对陈付村班子成员通过伪造补偿人员名单的方式领取补偿款的事情不知情。第三、在土地补偿款入到镇“双代管”之前，属于国有财产，上诉人付学国在协助政府从事征地以及发放土地补偿款工作的过程中，通过伪造补偿人员名单的方式将土地补偿款给其他村委会成员予以私分的行为，符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪追究其刑事责任。因此，上诉人和辩护人的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，本院作出（2014）聊刑二终字第22号刑事裁定：驳回上诉人付学国的上诉，维持原判。
付学国不服原一、二审裁判，向山东省高级人民法院申诉，山东省高级人民法院经审查作出（2016）鲁刑申字172号再审决定：指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。
再审审理中，原审上诉人付学国提出的主要申诉理由为：多出的38万左右的补偿款，其中28万元发放给村民，剩余10万元发给村干部合理合法，该款项没有经镇政府“双代管”只是违规行为，而且本案涉及的征地行为没有合法手续，我不构成贪污犯罪。其辩护人所持辩护理由与付学国的申诉理由一致，认为付学国不构成犯罪。
山东省聊城市人民检察院出庭意见是：原审认定事实清楚，证据确实充分，原审裁判并无不当，付学国的申诉理由不成立。首先，滨河新城项目是茌平县政府开发项目，聊城金柱集团负责承建，辖区博平镇政府协调征地，付学国作为博平镇陈付村党支部书记和村委会主任，负责协助人民政府从事征地、测量土地面积、上报被征地人员名单以及土地补偿款的管理工作，在镇政府征收陈付村土地以及发放土地补偿款过程中，付学国的身份职能属于其他依照法律从事公务的人员，应以国家工作人员论。其次，涉案款项并未经博平镇政府相关领导同意支付给陈付村村委会用于村务开支和村干部工资。再次，涉案款项属于“国有财产”。根据在案证据，金柱集团公司无权征地，征地是政府行为，金柱集团公司将征地补偿款支付给政府后，就成为政府财政公款。涉案土地补偿款入到镇“双代管”之前，仍然属于国有财产。
山东省高级人民法院申诉审查过程中向茌平县博平镇财政所调取了向陈付村原村干部和负责陈付村新农村建设建工的群众发放误工工资的记账凭证等证据。再审庭审中对该宗证据进行了质证，原审上诉人付学国对该宗证据无异议，检察机关认为该宗证据不能证明所发费用与本案土地补偿款有关联。
经再审审理查明的事实和证据与一、二审相同，对经一、二审法院开庭质证、认证的证据，本院予以确认。
本院再审认为，原审上诉人付学国身为村党支部书记和村委会主任，利用管理、发放土地补偿款的职务便利，将村集体所有的土地补偿款私分给他人，其行为已构成职务侵占罪。
陈付村村民在测量本村被征收土地面积过程中，存在将皮尺放松等行为，测量结果多于被征收土地实际面积，山东金柱集团有限公司的代表栾某发现后，为实现尽快完成征地并顺利开工的目的，默认了村民的此种行为。镇政府征地工作组发现以上行为后也未阻止，在付学国向镇政府工作组负责人杨某汇报超出实际征地面积的土地补偿款时，杨某作为陈付村征地负责人告知付学国，补偿款发放给村民个人后剩余部分存入镇“双代管”，如陈付村有公共支出或者需要发放干部补偿，经村委会向镇政府申请，从该部分款项中支付。原审上诉人付学国等人认为多出的土地补偿款镇政府已经认可归陈付村所有，付学国与其他村委会成员以亲属名义领取多出的土地补偿款目的是将该部分款项由村委会控制便于村务支出。
原审上诉人付学国等人将多出的38万余元土地补偿款以村委会成员亲属名义支取后，该部分土地补偿款由村委会控制，其性质转化为村集体所有的财产。原审上诉人付学国将28万余元用于村务支出后，指示付某4向村会计付某5索要剩余10万元，并让付某4私分给除付学国和付某5以外的村委会成员，其行为符合职务侵占罪的构成要件。对于原审上诉人付学国辩称的10万元是村干部新农村建设时应发的工资，本院认为，该10万元并未计入村财务账，也未向其他村民公示，发放后付学国等人未向镇政府报告，付学国等人主观方面具有将该10万元土地补偿款占为己有的故意，付学国的该项辩护理由不成立。
综上，原审上诉人付学国的申诉理由部分成立，应予支持；原判决、裁定认定事实错误、适用法律不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）聊刑二终字第22号刑事裁定及山东省茌平县人民法院（2013）茌刑初字第185号刑事判决；
二、原审上诉人付学国犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月27日起至2018年7月26日止。）
本判决为终审判决。
审判长 张 炜
审判员 丰 雷
审判员 于景涛
二〇一七年三月十七日
书记员 蔺清霞
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