江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏民终字第00636号
上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江省建工集团有限责任公司，住所地浙江省杭州市文三路20号。
法定代表人：吴飞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王建东，浙江东辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋军平，浙江东辰律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏常工房地产发展有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区兰宝苑3号。
法定代表人：葛渭清，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马晓祥，该公司经理。
委托诉讼代理人：阳学周，江苏崇宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：常工投资集团有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区兰宝苑1号。
法定代表人：葛渭清，该公司董事长。
委托诉讼代理人：阳学周，江苏崇宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：无锡中德置业有限公司，住所地江苏省无锡市中山路328号。
法定代表人：葛渭清，该公司董事长。
委托诉讼代理人：阳学周，江苏崇宁律师事务所律师。
上诉人浙江省建工集团有限责任公司(以下简称建工公司）因与上诉人江苏常工房地产发展有限公司（以下简称常工公司）、被上诉人常工投资集团有限公司（以下简称常工集团）、无锡中德置业有限公司（以下简称中德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院(2013)锡民初字第0084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月10日受理后，依法组成合议庭于2016年1月6日公开开庭审理了本案。上诉人建工公司的委托代理人蒋军平，上诉人常工公司的委托代理人马晓祥及常工公司与被上诉人常工集团、中德公司的共同委托代理人阳学周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建工公司一审诉称，2007年3月5日，建工公司与常工公司签订了建设工程施工合同，约定由建工公司承建位于无锡市××与锡××路交叉口的常工*尚城绿都住宅小区的土建安装工程，合同暂定价为12190.335万元。合同签订后，建工公司依约进场施工，于2010年6月完成了全部工程的施工任务，并通过了竣工验收。建工公司于2010年4月27日、11月23日分别向常工公司递交了工程结算报告和结算资料，送审价为20951.3907万元，审计核对中发现少算工程款1899.8767万元，故最终送审价为22851.2674万元。常工公司收到上述材料已达五年，至今仅支付工程款12640.91万元，扣除甲供材费用3000万元，尚欠7210.3574万元。常工集团作为付款义务的保证人，应当对上述债务承担连带清偿责任。故诉至法院，请求法院判令：1、常工公司立即支付工程款7210.3574万元以及逾期付款利息（按每日万分之二从2010年7月3日起暂计算至2013年8月15日止为1444.24万元，应计算至实际付清工程款之日止）；2、常工集团、中德公司对常工公司上述应付工程款及违约金承担连带责任；3、本案诉讼费用由常工公司、常工集团、中德公司承担。
常工公司、常工集团、中德公司一审共同辩称：1、常工公司在2012年1月已经就工程出具了审定单，并送达给了建工公司，由于建工公司故意拖延，才导致审计单位至今未出具最终审计报告，法院应以该审定单为基准，在此基础上对建工公司提出的理由进行核定，最终确认工程款的数额。2、土建部分总价整体应下浮11.5%，安装部分总价整体应下浮21%，且工程竣工验收通过后其仅需支付85%的工程款。3、关于常工集团、中德公司的连带付款责任无异议。综上，请求法院依据司法审计的工程造价作为最终认定本案工程款的依据，驳回建工公司要求支付逾期付款利息的诉请。
常工公司一审反诉诉称，双方签订的施工合同中约定：1、工程工期总日历天数为702天（包括桩基和土方工程），工程逾期完工，按每一日历天万分之二支付违约金，但最高不超过合同总价的百分之二。2、工程质量标准为：1-6号房其中两幢确保无锡市优质结构，一幢确保“太湖杯”争创“扬子杯”，7-9号房其中一幢确保无锡市优质结构，一幢确保“太湖杯”争创“扬子杯”；如工程质量未取得各项奖励，建工公司应按单体工程建筑面积每平方米10元支付违约金。3、建工公司应确保无锡市文明工地，争创江苏省文明工地，如工地达不到无锡市文明工地目标，建工公司应按工程建筑面积每平方米5元支付违约金。4、工程结算审计时建工公司提供的结算核减额超过10%时全部审计费由其自行承担。5、建工公司项目经理应严格按合同约定人员到位管理，未经其书面同意，建工公司不得调换项目经理，建工公司未按约委派项目经理应承担违约责任。综上，请求法院判令：1、建工公司支付违约金总计4403057元（逾期完工违约金2438067元，未取得各项奖项违约金758760元，未达到文明工地违约金706230元，未按约委派项目经理违约金50万元）；2、建工公司赔偿损失总计7814999元（未按约履行义务导致其委托第三人代履行而支付的费用1301953元，未提供资料导致其无法从相关部门退回的费用1314990元，采取虚报工程量和农民工闹事等手段导致其超额支付工程款的利息损失4698056元，拒绝对工程进行维修导致的损失50万元）；3、建工公司支付审计费2604317元；4、建工公司开具金额为39035220元的工程款发票；5、反诉费用由建工公司承担。
建工公司反诉辩称：1、关于违约金，（1）常工公司于2007年2月12日签发了中标通知书确定其为中标人，但在2006年12月14日其出具的承诺书中，已对合同条款具体内容进行了确定，成为本案施工合同的条款，且在中标之前桩基施工单位也已进场施工，上述行为属于招标人与投标人串标，中标无效，因此所签订的施工合同和补充协议都是无效的，主张的违约金缺乏依据；（2）反诉违约金主张的诉讼时效应该从工程竣工验收时开始起算，至反诉时已经过了三年，故已过诉讼时效。2、关于逾期完工违约金，本案所涉工程的1-6号楼和地下车库的工期不存在逾期，7-9号楼的工程逾期原因不在其，而在常工公司。3、关于未获得奖项、文明工地和未按约委派项目经理违约金，常工公司没有证据证明。4、关于第三人代替施工费用，没有事实和法律依据，常工公司应当举证证明实际发生这些费用，且也没有通知其来进行施工。5、关于退费，这部分不应当由其承担，不应在工程款中扣除。6、关于超付的工程款，进度款即便超付也不应计取利息，这是常工公司自愿的行为，且最终还是存在欠付，进度款支付的比例是双方确定的，也可以在实际中协商变更。7、关于审计费，普信公司的审计费尚未实际发生，即使发生了也无需其承担；按照约定，出具审计结果是其承担审计费的前提条件，但常工公司未能按时提供审计报告，且其已经诉讼并申请司法审计，故普信公司的审计已无意义。8、关于工程款发票，其会根据生效判决确定的工程款来确定需要开具的发票，具体按照税务部门的规定来操作。综上，请求驳回常工公司的反诉请求。
一审法院经审理查明：
（一）合同的签订及约定
2006年12月14日，建工公司向常工公司出具一份承诺书，建工公司就涉案工程的范围、施工工期、工程质量、工程结算、取费让利等内容向常工公司作出承诺，同时承诺按照锡建标（2003）5号文规定配置管理人员、项目经理，机械设备、人员到位率95%以上，否则愿意支付50万元违约金。后常工公司邀请广厦建设集团有限责任公司、浙江横店建筑工程有限公司、浙江省建工集团有限责任公司参与投标，经过评标确定了浙江省建工集团有限责任公司为中标单位。2007年2月12日，招标代理机构向建工公司发出了中标通知书。
2007年3月5日，常工公司作为发包方与承包方建工公司签订了一份建设工程施工合同，约定常工公司将位于无锡市××与锡××路交叉口的常工*尚城绿都住宅小区的土建安装工程发包给建工公司施工，工程内容为设计图纸范围内的土建、安装工程（包括设计变更、工程联系单等），建筑面积约136000平方米。合同的协议书约定：1、开工日期为2007年4月5日（以开工报告为准），竣工日期为开工后702日历天止（以竣工报告为准），合同工期总日历天数702天（包括桩基及土方工期，但不包括室外工程和精装饰工程工期）。2、工程质量标准为：一次验收合格，1-6号房其中两幢确保无锡市优质结构，一幢确保“太湖杯”、争创“扬子杯”；7-9号房其中一幢确保无锡市优质结构，一幢确保“太湖杯”、争创“扬子杯”。3、合同暂定价为12190.335万元。合同的专用条款第23条“合同价款及调整”条款中约定：合同价款采用可调价格，调整方法为……材料价格执行施工同期的《无锡工程造价信息》的信息价……土建部分总价整体下浮11.5%（甲供材料的差价、甲控乙供材料的差价及地方材料的差价及独立部分均不参与下浮）；安装部分总价整体下浮21%（主材不参与下浮）。4、第26条“工程款（进度款）支付”条款中约定：工程竣工验收通过15天内，付至已完工程量的85%；结算审计工作完成15天内付至结算审核价的97%，3%余款作为保修金，综合竣工验收合格一年后15天内支付2%，余款1%在五年保修期满后15天内付清。5、第35条“违约”条款约定：（1）发包人逾期支付应付款项不超过15天的，应按银行同期贷款利率向承包人计付延期付款的利息，发包人逾期付款超过15天后，按每逾期一日欠付款项的万分之二支付违约金，工期按应支付之日起顺延。（2）因承包人原因造成工期延误，承包人向发包人按工程合同总价的万分之二/每一日历天处罚，但最高不超过合同总价的百分之二。（3）如工程达不到一次验收合格或未取得各项奖励的，但达到合格标准的，发包人将按单体工程建筑面积10元/平方米收取违约金；若工程质量未达到合格标准的，承包人应返工至合格并承担相应的返工费用。6、第47条“补充条款”约定：（1）承包人对发包人特别认可的专业施工分包单位工程，纳入承包人的施工总承包范围……承包人需承担承包单位的管理和配合职责，对分包质量进行监督、验收，对分包进度进行控制，对安全、现场文明进行协调、监督，负责资料汇总，竣工备案；总包配合工作包括提供现场办公场所、住宿、工具间，提供现场临时配电、配水点，提供己有垂直运输机械、脚手架。（2）工程竣工验收通过后，承包人在60天内向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料，由发包人委托中介机构进行审核，六个月内出最终审计结果，由发包人和承包人双方确认后作为结算依据。（3）承包人提供的结算核减额在5%以内时审计费用由发包人承担，核减额在5%-10%时发包人、承包人双方各承担全部审计费的50%，核减额超过10%时全部审计费用由承包人承担。（4）承包人承诺的本工程承包人项目经理及项目班子成员……未经发包人同意，不得任意调换和撤离，否则由承包人承担相应的违约责任。（5）承包人承诺确保无锡市文明工地，争创江苏省文明工地，如达不到无锡市文明工地目标，承包人愿意按工程建筑面积每平方米5元支付发包人违约金。
2007年7月6日，常工公司、建工公司和常工集团签订了一份补充协议，约定：1、将施工合同中工程进度付款额从70%均提高到80%，其他付款结算方式和时间、条件等均保持不变；2、如建工公司资金周转发生困难，常工公司同意给予帮助，在不突破应付工程进度款额为80%的前提下，适当给予提前支付，具体数额到时由双方协商处理；3、常工集团愿意对常工公司根据施工合同及本补充协议应负的所有付款义务承担连带保证责任。
（二）工期的确定及变更
2009年11月1日，建工公司向常工公司出具一份报告，载明1-6号楼及单独地下车库工程已进入竣工验收阶段，由于各单体工程实际开工时间不同，施工过程设计变更、各项分包工程穿插过程等实际情况的存在，特此报告以明确实际开工竣工日期（实际开工日期按会议纪要，竣工日期按日前完成时间）。1、开工时间：1号楼于2007年6月10日开工，2-3号楼于2007年6月19日开工，4-5号楼于2007年4月28日开工，6号楼于2007年5月21日开工，单独地下车库穿插于各单体开工时间内施工进行；2、竣工日期：1-6号楼及单独地下车库竣工时间为2009年11月。常工公司及监理单位（江苏赛华建设监理有限公司）对此报告均盖章确认。
根据竣工验收报告，涉案工程的1-6号楼及单独地下车库的开工时间与2009年11月1日报告载明的时间一致，7-9号楼于2007年8月5日开工，1-6号楼及单独地下车库于2009年11月5日竣工验收，7-9号楼于2010年6月18日竣工验收。1-6号楼的建筑面积分别为9637.14、11331.08、10118.87、9637.14、11812、11978平方米,地下车库的建筑面积为16866.18平方米，7-9号楼的建筑面积分别为9478.96、32490.36、9478.88平方米，总建筑面积为132828.61平方米。
诉讼中，建工公司为证明其有合理顺延工期的事由，提供了常工公司出具的近百份工程联系单，反映施工中存在重新确认地下室风道井及卫生间做法、变更外墙粉刷及卫生间厨房间下水、增加增压送风道的隔离板及屋面水箱基础梁等大量的设计变更，还有要求建工公司配合其他单位施工而暂缓施工的内容。此外，建工公司还提供了其出具的数十份联系单或签证单，反映其配合铝合金、电梯等分包单位的施工、撤场，经监理单位或常工公司审核确认顺延工期近200天。
（三）造价的鉴定及异议
建工公司不认可普信公司的结算审定价，向一审法院申请对涉案工程进行司法鉴定以确定工程造价，一审法院依法委托江苏金永诚建设投资管理咨询有限公司（以下简称金永诚公司）对涉案工程的造价进行司法鉴定。金永诚公司于2014年9月26日出具了工程造价咨询报告书，鉴定的工程造价为131444320.98元。本次造价鉴定由建工公司交纳了鉴定费110万元。
常工公司对该鉴定意见无异议，建工公司提出如下异议：1、甲供材应当按照实际领用量扣除；2、扣除甲供材时也应下浮11.5%；3、地下室配电房因无法现场勘查，尚未计取造价；4、没有信息价的辅材价格，不应采用定额价，而应采用当时的市场价；5、精装修和市政园林的总包管理费和配合费，应按照约定计取；6、刚性防水套管应根据由监理单位签字确认的工程款支付申请表和安装工程预算书载明的2001定额标准来计算，常工公司也是以此来审核进度款。针对上述异议，鉴定人员出庭答复称：1、甲供材的实际领用量缺乏资料，只能按照定额含量来扣除；2、甲供材以定额计入造价，因合同只约定甲供材的差价不下浮，所以差价以外的部分均下浮，再以甲供材定额价扣除；3、因现场无法看到地下配电房的内部构造，所以无法确定该部分造价；4、信息价上没有辅材价格，只能按照定额预算价来计价；5、总包管理费和配合费是根据现有的分包合同和分包结算书来计取的；6、2001定额中关于刚性防水套管仅适用于第6册（工业管道工程），涉案工程应当适用第8册（民用建筑），但该册中没有对应的刚性防水套管子目，2013计价表中就有对应的子目，本次鉴定是根据2013计价表中的定额构成进行取费。
后一审法院组织双方当事人及鉴定人员至现场勘查地下室配电房，并要求金永诚公司就地下室配电房的造价、甲供材按下浮11.5%扣减的差额、辅材的市场价与定额预算价的差额、刚性防水套管按工程款支付申请表和安装工程预算书中采用的2001定额与2013计价表计算的差额进行补充鉴定。金永诚公司出具的补充意见及回复载明：1、地下室配电房依据现场勘查，工程造价为51780.75元；2、甲供材鉴定报告中扣减时并未下浮11.5%，现以下浮11.5%扣减，由此产生的与原鉴定价的差额为2655182.91元；3、没有信息价的辅材价格，现无法找到当时的市场价；4、按照工程款支付申请表和安装工程预算书中采用的标准计算刚性防水套管的费用，应在原鉴定价基础上净增1632638.43元。
（四）无法退还的费用
2007年3月30日，常工公司分别交纳了新型墙体材料专项基金189304元和散装水泥专项资金47326元，后于2007年4月17日又分别交纳了新型墙体材料专项基金862688元和散装水泥专项资金215672元。2010年3月10日，常工公司向建工公司发出一份工作联系函，载明：工程开工前我公司缴纳的“江苏省新墙体材料专项基金、散装水泥专项基金”共1314990元，由于贵公司未能及时提供相关完整的退费资料，使我公司至今都无法办理退费手续。为确保2010年6月底办理好退费，请贵公司应高度重视，派专人负责将……完整交我公司前期部……。建工公司于2010年3月17日签收了该联系函。
《江苏省新型墙体材料专项基金征收和使用管理实施细则》第七条规定，建设单位在主体工程完工后未粉刷30日之前，应及时向当地墙改办申请办理专项基金结算手续，并同时提交专项基金预收款票据、购进新型墙体材料原始凭证、规划许可证和施工图纸等资料。各级墙改办收到建设单位的申请及有关材料后，应在7个工作日内办完对该项工程的审查和现场验收，并按照以下规定办理专项基金预收款结算手续，多退少补：建设工程中全部（含基础部分）使用合格非粘土新型墙体材料的，专项基金预收款100%返退。使用非粘土新墙体材料比例在省政府规定比例之上的，按实际使用比例返退专项基金预收款……专项基金预收款在以下情况下不予返退：使用非粘土新墙体材料比例未达到省政府规定比例的，逾期未申请返退专项基金的，内外墙体已批灰粉刷而难以查验的，违反国家和省有关规定在建筑工程中使用粘土实心砖或其他禁用淘汰的墙体材料产品的，使用未经认定的墙体材料的。
《江苏省散装水泥专项资金管理实施办法》第六条第（三）项规定，城市建设项目（不包括市政建设项目）使用袋装水泥按建设项目每平方米2元收取专项资金预收款，由各级散办委托建委、计委、规划等部门代征，工程竣工三个月内，交款单位凭全部水泥的原始发票办理专项资金预收款的结算手续，按实际使用袋装水泥量，每吨征收4元专项资金。
（五）普信公司的审计费
建工公司于2010年5月6日向常工公司出具一份承诺书，承诺涉案工程结算核减额在5%以内时审计费用由常工公司承担，核减额在5%-10%时审计费用由双方各半承担，核减额超过10%时全部审计费用由建工公司承担。同时，建工公司的项目负责人郭永田手写了“审计费按核减额的5%计算”。
涉案工程竣工验收后，常工公司委托普信公司进行工程造价的咨询审计，普信公司于2012年1月出具了两份工程结算审定单，载明土建工程送审价为163221379元，审定价为118696544元，核减额为44524835元；安装工程送审价为20309281元，审定价为11649659元，核减额为8014786元，普信公司、常工公司、建工公司均未在该两份结算审定单上盖章。后常工公司多次向建工公司发函，要求对结算审定单进行确认，但建工公司未予确认。
2015年1月6日，普信公司向无锡市崇安区人民法院（以下简称崇安法院）起诉常工公司[案号为（2015）崇民初字第0069号]，要求常工公司以送审金额183530660元与一审法院司法鉴定价131444320元的差额按5％支付审计费2604317元。崇安法院作出判决，支持普信公司的诉讼请求。常工公司不服，向一审法院提起上诉[案号为（2015）锡民终字第01346号]，认为应当追加建工公司参与诉讼，并由建工公司承担该审计费。一审法院经审理后认为，原判决遗漏了应当参与诉讼的当事人，导致认定的事实不清，于2015年7月22日裁定撤销原判决，发回崇安法院重审。
（六）常工公司的已付款
双方一致确认常工公司的已付工程款为12640.91万元，其中2010年7月3日之前的付款为12320.91万元，2011年7月3日之前的付款为12640.91万元。
另查明：常工公司明确其反诉状中主张的返还超领的甲供材和分包单位的水电费，在本案中不再主张。反诉主张的质量问题损失50万元，双方庭外达成了协议，明确对于质保期内已经发生的和质保期内可能发生的质量问题由常工公司自行维修，建工公司一次性支付50万元维修费，并同意该50万元在本案的应付款中直接扣除。
再查明：作为常工公司申请解除保全的担保，中德公司同意为常工公司就涉案工程的债务承担连带保证责任，并同意追加为本案的共同被告。据此，一审法院于2013年10月10日追加中德公司作为本诉被告参与诉讼。
审理中，双方就以下事实存在的争议：
（一）关于招投标及合同效力
建工公司认为：在招投标之前其公司即向常工公司出具承诺书，就涉案工程的范围、工期、价款、结算等内容向常工公司作出承诺，内容涉及了施工合同的主要条款，与之后签订的施工合同内容一致，属于串标行为，违反了招投标法的规定，施工合同应为无效，反诉主张的违约金不能成立。常工公司认为：涉案工程是按照邀请招标的程序进行招投标，之前其公司邀请了包括建工公司在内的几家单位洽谈施工意向，建工公司就其施工条件出具了承诺，但并未就投标价格进行明确，故并未违反招投标程序，施工合同应为合法有效。
（二）关于甲供材的领用量
建工公司认为：甲供材应当按照实际领用量扣除，对应的甲供材汇总表已经在送审时提交给了常工公司，现常工公司无法提供，应当按照其主张的金额扣除，据此应在鉴定报告的基础上增加170万元。常工公司认为：甲供材汇总表交给普信公司审计后遗失未能退还，在甲供材汇总表遗失或资料不全的情况下，金永诚公司依据定额计算甲供材供应量符合计价规则。另据普信公司反映，因其公司几次搬迁，且时隔已久，现无法找到涉案工程的甲供材资料。
（三）关于总包管理配合费
建工公司认为：精装修和市政园林工程系常工公司直接发包，其公司作为总包单位在施工中尽到了管理配合的义务，总包竣工验收备案的资料中可以反映，故应当按照约定计取相应的总包管理费和配合费。常工公司认为：只有建工公司尽到总包管理配合义务的项目，才能计取相应的费用，从总包竣工验收的备案资料来看，精装修和市政园林工程与建工公司的总包无关。
诉讼中，建工公司提供了一份常工公司于2009年6月2日向监理单位出具的建设单位工程联系单，载明：3、5、6（毛坯部分除外）、8号房为精装修交房标准，该几个号房由浙江建工尚城绿都项目部按照以前约定的界面分工标准，完成应完成的工序后移交给精装修单位进行后续施工和达到交房验收标准。另，一审法院于2015年1月29日组织双方当事人至无锡市城建档案馆查阅涉案工程的竣工验收资料，经核实，涉案工程与建工公司有关的竣工验收资料中，没有市政园林工程的验收资料，1-6号楼有装饰工程的验收资料，7-9号楼没有装饰工程的验收资料；该装饰工程验收资料的编制单位及施工单位为龙信建设集团有限公司，验收记录中没有总包单位的盖章栏，也没有建工公司的盖章。
（四）关于刚性防水套管的计价
建工公司提供了工程款支付申请表及安装工程预算书，认为：1、刚性防水套管是按照合同约定的2001定额上报预算，监理单位系据此批准进度款，常工公司系据此支付进度款；2、涉案合同的签订及工程的施工发生于2007年，金永诚公司按照2013计价表鉴定不符合规定。常工公司认为：工程款支付申请表及安装工程预算书确定的是工程进度款的支付，而工程价款的结算需要通过鉴定确定，两者不相同。
（五）关于工期起算及是否逾期
常工公司将涉案工程中的桩基及土方工程直接发包给了无锡市建设机械施工有限公司施工，于2007年2月6日开工。常工公司认为：1、施工合同约定的工期702天包括桩基及土方工期，因此工期应从桩基工程的开工时间2007年2月6日起算；2、最后一幢楼于2010年6月18日竣工，逾期达526天，按约应承担合同总价2%的违约金。建工公司认为：1、双方的施工合同明确约定开工时间以开工报告为准，其施工的各幢楼均有开工时间，应从最后一栋楼的开工时间起算；2、2009年11月1日的报告可以反映双方确认1-6号楼及单独地下车库的竣工时间顺延至2009年11月，7-9号楼系常工公司的频繁设计变更、直接发包项目进度滞缓、甲供材供应不及时、施工许可证办理滞后、进度款支付不到位等原因导致至2010年6月18日才竣工，故其公司不存在逾期完工。
（六）关于代履行的费用
2012年6月15日，建工公司的项目负责人郭永田出具一份收条给常工公司，载明“收到尚工结算资料（分包单位）”。常工公司认为：1、其他单位代履行的内容大部分是由于建工公司的施工缺陷造成的返工整改，少部分是应该做而未做的；2、因为其将土建安装以外的工程直接发包给了分包单位施工，所以就让这些分包单位进行了上述整改施工，但代履行的费用和直接发包的工程款是一并支付，无法区分开；3、其将分包资料交给郭永田，就是要求建工公司就此代履行的事实和费用进行确认。建工公司认为：郭永田收到的仅为几张复印件，与常工公司的证明目的没有关系。
本案一审争议焦点为：一、涉案招投标程序是否违法，施工合同的效力应如何认定；二、涉案工程的总造价应如何确定，建工公司的异议是否成立；三、欠付工程款及逾期付款利息应如何认定；四、反诉违约金请求有无超过诉讼时效，如未超过，则违约金数额应如何确定；五、反诉损失赔偿的依据是否充分，能否支持；六、普信公司的审计费及工程款发票应如何处理。
关于争议焦点一（招投标程序及合同效力），一审法院认为：根据招标投标法的规定，招标分为公开招标和邀请招标，邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。涉案工程系常工公司自行开发建设的商品房住宅小区，其采用邀请招标的方式进行招投标，并不违反法律法规的强制性规定。虽然建工公司在招投标之前向常工公司出具了承诺书，但该承诺仅是建工公司的单方表示，常工公司并未就此作出回应，没有就投标价格、投标方案等内容与建工公司进行谈判，双方系通过招投标程序确定建工公司中标后才签订施工合同。虽然桩基工程在中标之前进场施工，但桩基工程系常工公司直接发包给无锡市建设机械施工有限公司施工，与建工公司的施工内容无关，仅是便于施工管理需要纳入了总包管理范围。因此，没有证据证明在招投标之前常工公司与建工公司就投标的实质性内容进行谈判，也不存在建工公司与常工公司串通投标的情形，故建工公司认为涉案工程招投标程序违法的意见，于法无据，一审法院不予采信。中标之后签订的施工合同及补充协议，系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。双方应当按照合同的约定并遵循诚实信用原则，全面履行各自的义务。
关于争议焦点二（工程总价的确定），一审法院认为：涉案工程经金永诚公司鉴定后的造价为131444320.98元，对此常工公司无异议，建工公司提出了异议。后金永诚公司经现场勘查和重新核算，出具了补充及回复意见，载明地下室配电房的造价为51780.75元，甲供材下浮11.5%扣减时应在原鉴定价上增加2655182.91元，按照建工公司主张的2001定额计算刚性防水套管的费用应在原鉴定价上增加1632638.43元。1、因原鉴定报告中未计取地下室配电房的造价，故该51780.75元应当计入工程造价。2、关于甲供材下浮11.5%扣减时与原鉴定价的差额2655182.91元，因计取时对包括甲供材在内的造价下浮了11.5%，现扣除甲供材时也下浮11.5%符合公平和等价的原则，由此产生的差额2655182.91元应当计入工程造价。3、关于刚性防水套管的费用差额1632638.43元，原鉴定报告是根据2013计价表中的定额构成进行取费，但涉案工程施工于2007-2010年间，2013计价表对涉案工程不具有适用性。虽然2001定额中对民用建筑和工业管道工程进行了区分，但双方约定的计价标准就是2001定额，刚性防水套管在该定额中有对应的计价规则，鉴定时就应当采用。因此，该1632638.43元的差额应当计入工程造价。
关于建工公司提出的甲供材应按实际领用量扣除、没有信息价的辅材价格应采用当时市场价的意见，建工公司作为主张方未能举证证明甲供材的实际领用量以及辅材的市场价，应承担举证不能的法律后果，且常工公司对此不存在过错，因此金永诚公司采用定额标准计价并无不当。
关于建工公司提出的精装修和市政园林工程的总包管理配合费应计取的意见，根据施工合同约定，建工公司应当对分包单位尽到相应的管理和配合义务后才能计取相关费用，但其未能举证证明就上述工程履行了管理和配合义务。建工公司提供的常工公司于2009年6月2日向监理单位发出的工程联系单可以反映，建工公司和精装修单位的施工界面是可以区分的，施工工序也是前后进行的，不存在因为交叉施工而需建工公司提供管理和配合。另从无锡市城建档案馆查阅的总包单位工程竣工验收资料来看，市政园林工程的竣工验收不在此资料中，虽然其中有部分装饰工程的验收资料，但编制单位及施工单位均为龙信建设集团有限公司，该部分装饰工程的竣工验收备案无需建工公司的参与。因此，精装修和市政园林工程的总包管理配合费不应计入工程造价。
综上，涉案工程的总造价应当认定为135783923.07元（131444320.98+51780.75+2655182.91+1632638.43）。
关于争议焦点三（欠付工程款及利息），一审法院认为：合同约定竣工日期为开工后702日历天，开工日期和竣工日期以实际的开工报告和竣工报告为准，根据竣工验收报告和2009年11月1日的报告，双方均确认了涉案工程1-9号楼及地下车库的开竣工时间。但因各个单体工程的开竣工时间不一致，所以确定整体工程的开竣工时间，应当以最先开工和最后竣工的时间为准。4-5号楼最先于2007年4月28日开工，7-9号楼最晚于2010年6月18日竣工验收，故一审法院认定涉案工程的开工时间为2007年4月28日，竣工验收时间为2010年6月18日。对于建工公司认为应以各个单体工程的开竣工时间作为涉案工程的开竣工时间、常工公司认为应以桩基工程的开工时间作为涉案工程的开工时间的意见，一审法院均不予采信。
按照施工合同的约定，工程竣工验收通过15天内，应付至已完工程量的85%，结算审计工作完成15天内付至结算审核价的97%，3%余款作为保修金，综合竣工验收合格一年后15天内支付2%，余款1%在五年保修期满后15天内付清。发包人逾期付款超过15天后，按每逾期一日欠付款项的万分之二支付违约金。涉案工程于2010年6月18日竣工验收，15天内（即2010年7月3日）应付至总价的85%即115416334.61.元（135783923.07*85%），常工公司的已付款为12320.91万元，不存在欠付情况。由于普信公司的结算审核并未得到双方的确认，工程造价系在本案诉讼中通过司法鉴定确定，使得结算审计完成付至审核价97%的节点晚于竣工验收合格一年后15天内（即2011年7月3日）付至总价99%的节点，故对付款97%的时间节点不再考虑，仅需考虑付至总价99%的节点。该总价的99%包括97%的工程款131710405.38元（135783923.07*97%）和2%的质保金2715678.46元（135783923.07*2%），常工公司的已付款为12640.91万元，还欠付工程款5301305.38元（131710405.38-126409100）和质保金2715678.46元。因常工公司对质保期内的质量问题提出了异议，系双方在本案诉讼中进行了和解处理，常工公司未付该2%质保金有合理理由，故对该质保金不应承担逾期付款利息。因此，常工公司应当自2011年7月4日起，对欠付款5301305.38元承担逾期付款利息。剩余1%的质保金1357839.23元（135783923.07*1%）应在2015年7月3日前支付，扣除双方诉讼中确认的质保期内已经发生和可能发生的质量问题维修费50万元，常工公司还欠付857839.23元，同理该质保金也不应承担逾期付款利息。关于利息的标准，合同约定的违约金标准为每逾期一日承担万分之二（即7.3%/年），该标准系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，一审法院予以确认。
综上，常工公司应支付建工公司工程款5301305.38元及返还质保金3573517.69元（2715678.46+857839.23），并承担以5301305.38元为基数按照每日万分之二的标准自2011年7月4日起计算至实际给付之日止的逾期付款利息。
关于争议焦点四（反诉违约金的时效及数额），一审法院认为：诉讼时效是从知道或者应当知道权利被侵害时起算，本案诉讼中建工公司要求通过司法鉴定确定工程造价并结算工程款，此前双方尚未完成结算，工程款尚未全额支付，欠付款还不确定，常工公司可待欠付款数额明确后就建工公司应承担的违约金进行抵扣和总结算，方能确定常工公司在涉案工程上的权利是否真正受到侵害。因此，在工程造价尚未确定、工程价款尚未结算的情况下，常工公司对于可向建工公司主张违约金的权利尚未受到侵害，故在本案中提起反诉主张并未超过诉讼时效。
按照法律规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，除法律规定或者按照合同性质不得抵销的外，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。建工公司主张工程款的请求与常工公司主张违约金的请求，系基于同一建设工程施工合同关系而产生，且均为金钱给付之债，相互之间的债务依法可以抵消。更何况，因违约而生的自然之债不因诉讼时效的经过而消灭，在建工公司提起支付工程款请求后，常工公司亦可通过反诉抵销。综上，建工公司认为常工公司违约金反诉请求超过诉讼时效的意见，于法无据，一审法院不予支持。
一、对于逾期完工违约金。合同约定因承包人原因造成工期延误，承包人向发包人按工程合同总价的万分之二/每一日历天处罚，但最高不超过合同总价的百分之二。即只要逾期完工100天及以上，就应承担合同总价百分之二的违约金即2438067元。虽然施工中因常工公司设计变更、甲供材供应不及时、要求暂缓施工等原因存在合理顺延的情形，但建工公司无法证明工期顺延后的逾期低于100天。且2009年11月1日的报告仅是对1-6号楼及单独地下车库开竣工时间的确认，并非各方同意竣工时间顺延至2009年11月。因此，建工公司应当按约向常工公司承担逾期完工违约金2438067元。
二、对于未获奖项违约金。根据合同约定，承包人应确保1-6号楼中两幢为无锡市优质结构、一幢为“太湖杯”，7-9号楼中一幢为无锡市优质结构、一幢为“太湖杯”，否则应按单体工程建筑面积10元/平方米承担违约金；达不到文明工地的，承包人应按工程建筑面积5元/平方米承担违约金。建工公司作为上述奖项的申报参评方，未能按约获得相应的奖项，且责任不可归责于常工公司，应按约承担相应的违约责任。因合同并未明确应获得优质结构和“太湖杯”的单体工程，故从不加重负担方责任及违约责任可预见性的角度考虑，从1-6号楼中取面积最小的三幢、从7-9号楼中取面积最小的两幢计算的违约金为483509.9元[（9637.14+9637.14+10118.87+9478.96+9478.88）*10]。对于未达文明工地的违约责任，按工程建筑面积5元/平方米计算的违约金为664143.05元（132828.61*5）。上述违约金合计为1147652.95元。
三、对于未派项目经理违约金。常工公司主张该违约金的依据是建工公司于2006年12月14日出具的承诺书，建工公司承诺按照锡建标（2003）5号文规定配置管理人员、项目经理，机械设备、人员到位率95%以上，否则愿意支付50万元违约金。本案中，建工公司已经提供初步的证据证明相关人员到施工现场，根据工程的一般情况，管理人员或项目经理一直在现场也不符合施工的客观实际。且涉案工程已经竣工验收，即便因人员设备不到位对常工公司造成了损失，其也已通过逾期完工违约金和质量问题的损失予以了主张。现常工公司再以未派项目经理来主张违约金，于法无据，一审法院不予支持。
关于争议焦点五（反诉损失赔偿的依据），一审法院认为：
一、对于第三人代为履行的费用。常工公司提出该部分的证据材料交给了建工公司的郭永田，并由其出具了收条，载明“收到尚工结算资料（分包单位）”。因常工公司将涉案工程中土建安装以外的工程直接发包给了分包单位施工，且根据常工公司的陈述，代履行的内容大部分是由于建工公司的施工缺陷造成的返工整改及少部分应做而未做的内容，也是由上述分包单位进行施工，直接发包和整改施工的结算与付款无法区分。因此，常工公司无法证明收条上载明的“结算资料（分包单位）”就是代为履行的证据材料，无法排除系其直接分包的工程资料。此外，涉案工程已经竣工验收，即便建工公司存在未按约完成施工的情况，常工公司进行的竣工验收可以理解为甩项竣工，也是对工程状况的认可和接收。因此，常工公司主张该部分的损失，于法无据，一审法院不予支持。
二、对于未能退还的材料基金损失。根据相关规定，能全额退费应当同时满足在规定的期限内提出结算申请、提供购买规定材料的凭据、经审核确认全部使用了规定的材料等条件。从常工公司的举证看，其直至2010年3月10日才向建工公司发函要求提供相关票据，并表示要确保在2010年6月底办理退费结算，但发函时1-6号楼及单独地下车库竣工验收已经超过3个月，已无法办理退费结算手续。此外，双方的施工合同中没有约定此基金费用的负担和退费事宜，常工公司也无法证明施工中按规定全部使用了新型材料和散装水泥。因此，建工公司未能提供购买材料的凭据与常工公司未能办理退费之间不存在原因和结果的唯一对应性，且常工公司自身对未能办理退费也存在过错，故其要求该部分损失由建工公司承担的意见，一审法院不予支持。
三、对于超额付款的利息损失。常工公司认为建工公司采取虚报工程量和农民工闹事等手段导致其超额支付工程款，对此常工公司没有提供证据证明。发包人支付进度款与竣工结算付款不同，施工中由于各个节点的已完工程量并未确定，发包人往往会根据合同约定的价款或审核承包人申报的工程量后付款。本案中，参照合同暂定价12190.335万元（还需考虑设计变更增加的工程量）及司法鉴定价135783923.07元，常工公司付款12640.91万元亦属合理范围。对于建工公司申报的工程量，监理单位或常工公司负有审核之责，常工公司根据审核确认的金额付款系其自主行为，即便存在超付，也无需建工公司承担责任。因此，常工公司要求建工公司支付该部分利息的意见，一审法院不予支持。
关于争议焦点六（审计费及工程款发票），一审法院认为：对于普信公司的审计费，因普信公司起诉常工公司审计费一案已由一审法院裁定发回崇安法院重审，并要求追加建工公司一并参与诉讼，故审计费的认定和负担可在该案中直接作出处理，本案中不予理涉。对于开具工程款发票，建工公司表示会根据生效判决确定的工程款数额开具相应的发票，故由当事人按照税务部门的规定和程序处理，本案中亦不直接作出认定。
关于常工集团和中德公司的连带责任，常工集团在补充协议中、中德公司在担保函中分别作出了承担连带保证责任的承诺，且诉讼中对此无异议，一审法院予以确认。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国招标投标法》第十条、第三十二条、第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、常工公司于判决发生法律效力之日起十日内支付建工公司工程款5301305.38元及以该款为基数按照每日万分之二的标准自2011年7月4日起计算至实际给付之日止的逾期付款利息；二、常工公司于判决发生法律效力之日起十日内返还建工公司质保金3573517.69元；三、常工集团、中德公司就判决第一、二项确定的常工公司向建工公司的付款承担连带责任；四、建工公司于判决发生法律效力之日起十日内支付常工公司逾期完工违约金2438067元；五、建工公司于判决发生法律效力之日起十日内支付常工公司未获得工程奖项及文明工地违约金1147652.95元；六、驳回建工公司的其他诉讼请求；七：驳回常工公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费474530元、保全费5000元，合计479530元（由建工公司预交），由建工公司负担413835元、常工公司负担65695元；鉴定费1100000元（由建工公司预交），由建工公司负担550000元、常工公司负担550000元；一审反诉案件受理费减半收取55368元（由常工公司预交），由建工公司负担13394元、常工公司负担41974元。上述费用经折抵后，常工公司将其应负担的费用602301元于判决发生法律效力之日起十日内直接给付建工公司，常工集团、中德公司对此承担连带责任。
建工集团不服一审判决，向本院提起上诉称：一、案涉工程系投标人与招标人中标前对实质性内容进行了谈判，构成串通投标，中标无效，签订的施工合同也无效。二、关于工程造价。1、甲供材不应按照定额扣除，应当按实际领用量扣除。2、一审法院对园林、精装修、通信、电力等分包工程没有计取总包管理费和配合费，金额约为173.1万元。3、钢筋差价不应下浮，此项费用应增加233.3272万元。4、鉴定机构在取费时漏计安全监督费0.06%，约81470元。5、鉴定机构计取保温砂浆人工费，按图纸工程量80%计价，系计算错误，人工费应独立计取，不能打八折，此项需增加410799元。三、常工公司关于违约金的诉讼主张不能成立，合同无效故不存在违约金，违约金反诉已超过诉讼时效，从实际工期逾期的原因看，逾期原因也是常工公司造成。1-6号楼没有逾期，7-9号楼逾期原因为工程设计变更频繁，工程量大幅增加，常工公司直接发包项目施工进度滞缓，甲供材料混凝土供应不及时，常工公司施工许可证办理时间滞后。退一步讲，即使建工集团对工期逾期也有责任，那么双方均有责任的情况下最好的处理办法就是各自承担，互不追究。综上，请求撤销一审判决第一项、第二项，改判常工公司支付工程款1722.621507万元及逾期付款利息，其中1578.98619193（结算价的99%）万元的逾期付款利息按每日万分之二的标准自2011年7月4日期计算至实际给付之日止，143.63531507万元（结算价1%）逾期付款利息按每日万分之二标准自2015年7月4日期计算至实际给付之日止；撤销一审判决第四项、第五项，改判驳回常工公司的反诉请求。
常工公司、常工集团、中德公司二审共同答辩称：一、建工集团关于面砖、粘合剂、保温材料的领用量比定额低的上诉意见不能成立。理论上甲供材实际领用量与定额含量有差异，定额含量可能比实际领用量既可能高也可能低，如果建工集团仅仅提交部分甲供材的汇总表，则完全有可能是其将对其不利的甲供材汇总表隐藏而不提交，故不应据此调整退费额。二、建工集团关于钢筋','2018-09-23
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[{法规名称:\'《中华人民共和国刑法（1997年）》\',Items:[{法条名称:\'第七十八条第二款\',法条内容:\'
减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：[ly] （一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；[ly]
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第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：[ly]
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第七十九条
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