江苏省常熟市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016)苏0581刑初462号
公诉机关江苏省常熟市人民检察院。
被告人周学才，公司监事。因涉嫌犯挪用资金罪，于2015年5月15日被常熟市公安局刑事拘留，同年6月19日常熟市人民检察院以涉嫌犯合同诈骗罪批准逮捕，同日由该局执行逮捕。现羁押于常熟市看守所。
辩护人陈建东，江苏有言律师事务所律师。
常熟市人民检察院以常检诉刑诉〔2016〕447号起诉书指控被告人周学才犯合同诈骗罪、偷越边境罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。常熟市人民检察院指派检察员舒娜出庭支持公诉，被告人周学才及辩护人陈建东到庭参加诉讼。现已审理终结。
常熟市人民检察院指控：一、合同诈骗。被告人周学才于2013年9月10日以其常熟嘉禾吉美装饰工程有限公司名义与昆山安邦汽车销售服务有限公司签订《建设工程施工合同》，在合同履行过程中，昆山安邦汽车销售服务有限公司按照合同约定分四次共计支付给常熟嘉禾吉美装饰工程有限公司工程款人民币965万元。被告人周学才隐瞒收到上述工程款的事实，仅支付供应商材料款和工人工资280余万元，其余680余万元工程款用于个人赌博和其他用途，其中240余万元被被告人周学才用于赌博。被告人周学才于2014年4月末逃匿，导致该工程停工。经中国建设银行股份有限公司苏州分行审核，该工程已完工部分结算编制金额为706余万元；被告人周学才未支付的供应商华某、何某等人材料款和工人工资达617余万元。二、偷越边境。被告人周学才于2014年5月11日因从广东省珠海市偷越边境至澳门特别行政区被澳门警方查获，后经广东省珠海市公安局决定行政拘留三日，2014年5月17日释放。2015年5月12日，被告人周学才再次从广东省珠海市偷越边境至澳门特别行政区，被澳门警方查获，后于2015年5月15日经广东省珠海市公安局香洲分局决定罚款人民币五百元。被告人周学才到案后如实供述了自己的罪行。
为证实上述指控的犯罪，公诉机关提供了相应的证据。据此认为，被告人周学才以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第（四）项之规定；被告人周学才违反边境管理法规，偷越边境，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十二条之规定，应当以合同诈骗罪、偷越边境罪追究刑事责任。被告人周学才在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人周学才如实供述偷越边境的罪行，可以从轻处罚。
被告人周学才对公诉机关指控其犯偷越边境罪无异议，对指控其合同诈骗罪提出异议，认为其没有诈骗故意，与对方签订合同后履行义务，后对方对该合同纠纷已起诉并由常熟法院作出判决，其行为不构成犯罪。
辩护人认为，对公诉机关指控的被告人周学才犯偷越边境罪不持异议，但被告人周学才在实施该犯罪行为时被澳门警方中途抓获，系犯罪未遂，被告人周学才如实供述偷越边境的罪行，可以从轻处罚；对公诉机关指控的被告人周学才犯合同诈骗罪持有异议，认为涉案合同签订后，嘉禾公司进行了施工，公诉机关指控被告人周学才隐瞒收到上述工程款后不支付供应商材料款和工人工资的认定证据不充分，被告人周学才不构成合同诈骗罪。
经审理查明：
一、合同诈骗
经审理查明，2013年9月10日，被告人周学才以常熟嘉禾吉美装饰工程有限公司的名义（以下称嘉禾公司）与昆山安邦汽车销售服务有限公司（以下称安邦公司）签订《建设工程施工合同》，约定由嘉禾公司承建福特4S店工程，工期为2013年9月开工，2014年4月竣工，合同价款为1385万元，工程款分四次付清，签订合同付685万、结构封顶付200万、2014年底付200万、2015年5月30日付300万元。2013年10月17日，安邦公司与嘉禾公司签订《福特4S店工程消防水泵付款协议书》，约定安邦公司将消防水泵房以包工包料的方式承包给嘉禾公司。工程预估价为100-130万元，先预付工程款50万元用于水泵房建设。后因为招投标及报建程序的需要，嘉禾公司借用江苏屹峰建设工程有限公司（以下称屹峰公司）的资质在政府相关部门办理相关备案、招投标手续。2013年10月14日，安邦公司与屹峰公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由屹峰公司承建福特4S店、配电房、泵房及消防水池工程，计划工期为2013年10月20日开工至2014年6月20日竣工，合同价为15288098元。2013年9月，安邦公司分两次支付嘉禾公司共计685万元；2013年10月，安邦公司支付嘉禾公司50万元（消防水泵工程预付款）；2014年3月，安邦公司支付嘉禾公司140万元，以三辆汽车抵工程款60万元；2014年4月29日，安邦公司支付嘉禾公司30万元。综上，安邦公司共计支付嘉禾公司工程款965万元。工程开工后，相应文件的申报均以屹峰公司的名义，嘉禾公司对涉案工程进行施工，期间仅支付了供应商材料款和工人工资280余万元，2014年4月底，嘉禾公司工程负责人周学才在收取安邦公司工程款30万元后失联，并将其中27万元用于赌博，供应商讨要材料款未果，最终导致工程停工。
2014年5月13日常熟市公安局接到安邦公司吴某某报周学才涉嫌挪用资金案，同年7月9日对周学才挪用资金案立案侦查。
案发后，安邦公司（甲方）与屹峰公司（乙方）于2014年5月13日签订《补充协议》一份，约定：“双方于2013年10月14日签署了一份《建设工程施工合同》，双方同意由嘉禾公司负责福特4S店工程的实际施工。现嘉禾公司在收到甲方足额预付工程款后，无法支付福特4S店工程的材料款、人工款。为保证工程按期竣工且质量合格，双方同意按以下补充协议处理：一、乙方确认已完工的工程量由嘉禾公司实际施工。双方于本协议生效后次日共同委托建设银行昆山支行造价机构对福特4S店工程已完工的工程量及造价进行鉴定……”屹峰公司于2014年5月开始施工，后涉案工程已竣工验收完毕。之后，安邦公司委托中国建设银行股份有限公司苏州分行对涉案工程至2014年4月30日前已完工程进行结算编制，经中国建设银行股份有限公司苏州分行审核，该工程结算金额7061704.76元。”
另查明，2014年7月1日，原告安邦公司对被告嘉禾公司建设工程施工合同纠纷向本院提起民事诉讼，要求：1、确认原被告之间的《建设工程施工合同》、《福特4S店工程消防水泵付款协议书》无效；2、判令被告返还原告工程款2598295.24元；3、判令被告赔偿原告实际损失200万元；4、判令被告承担本案诉讼费。本院依法追加屹峰公司为第三人参加诉讼，并经审理后认为，被告嘉禾公司与原告签订的《建设工程施工合同》及《福特4S店工程消防水泵付款协议书》应属无效。原告作为发包方，支付工程款是其义务，原告向被告嘉禾公司直接支付工程款965万元，应当认定属被告嘉禾公司代第三人屹峰公司收取原告的工程款。据此，依法判决：一、原告昆山安邦汽车销售服务有限公司与被告常熟嘉禾吉美装饰设计工程有限公司于2013年9月10日签订的《建设工程施工合同》、2013年10月17日签订的《福特4S店工程消防水泵付款协议书》无效。二、驳回原告昆山安邦汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。各方当事人均服判。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证明，本院予以确认：
1、被害单位负责人吴某某的陈述笔录，证明其是昆山安邦汽车销售服务有限公司法人代表。2013年安邦公司与屹峰公司、嘉禾公司分别签订合同，在支付965万给嘉禾公司后，到2014年5月，嘉禾公司因未支付工程的款项被供应商、工人讨要款项，后听嘉禾公司财务人员说，周学才在2014年4月拿到其公司支付的最后一笔钱就去了澳门。2014年5月初开始联系不到周学才，手机关机，到5月7日周学才回到常熟跟其见面，表示无法还款，到5月9日周学才答应到5月12日还款，但是到13日又找不到人，手机也关机了。
2、建设工程施工合同、合同协议书，证明安邦公司分别与嘉禾公司与屹峰公司签订工程合同的相关情况。
3、中国工商银行网上银行电子回单，证明安邦公司支付嘉禾公司工程款的情况。
4、嘉禾公司出具的三张收款收据，证明收取安邦公司685万元、50万元、200万元的情况。
5、中国建设银行股份有限公司苏州分行出具的工程结算编制报告，证明涉案工程结算金额的情况。
6、证人谢某的证言笔录，证明其系安邦公司行政经理。证明2014年3月主体结构封顶后，嘉禾公司停止施工，周学才讲按照合同要求应该付款200万元，其公司在3月21日付款200万元，可是付过款后一直拖到4月份仍然没有动工的迹象，其公司就着急了，这时周学才称手里资金紧张，让其公司再付一些才能保证工程进度，其公司无奈在2014年4月29日又支付30万，结果周学才拿了钱就失踪了。周学才下游供货商、材料商、工人到其公司闹，其公司经初步调查发现周学才拿工程款去赌博，就到公安局报案，并要求屹峰公司进行调查。
7、证人王某甲的证言笔录，证明其系屹峰公司安全科科长。常熟嘉禾公司老板周学才承建了昆山安邦公司的福特4S店土建工程，但常熟嘉禾公司没有资质就挂靠在其公司，后公司派其负责工程现场监管，周学才负责将该工程分包给各个承包方，签订合同后施工进度正常，但到了2014年1月起工程开始拖拉，后来逐步停工，原因是工程款付不出，造成基础土建部分停工导致其他工程无法跟进。
8、证人王某乙的证言笔录，证明其系周学才妻子。公司经营管理都是周学才负责，其不参与公司经营管理。
9、证人邵某甲的证言笔录，证明其于2010年至2014年5月在嘉禾公司担任出纳会计。公司是周学才一人经营，王某乙平时不管。其于2014年4月28日起联系不到周学才，期间很多工人来其公司讨要工资，其公司员工于2014年1月起没拿到过工资，2014年5月中旬，其公司17名员工到常熟劳动局申请劳动仲裁，之后其就没再去上班。
10、证人孙某的证言笔录，证明其系周学才公司的材料员。昆山福特4S店工地上的钢结构和桩基是周学才联系的，其他送到工地上的材料都是其在送货单上签字确认的，总金额大约300万左右。2014年5月左右好多放高利贷的人找周学才要钱，其听他们说周学才在澳门输了几千万了。后来其和安邦、屹峰公司、供货商核对了工程付款情况，制作了情况表，三方都签字的。昆山福特工地上周学才一共支付了200多万元。
11、福特4S店材料商供应情况表、结算单、购销合同、买卖合同、材料供应商调查表、提货单，证明经安邦公司、屹峰公司、孙某三方确认的工程已付款及欠款情况，工程总供应数（不含人工费）为7054153元，已付款2285000元，余款4769153元。涉及供应商包括张某乙、陆某、黄某、王某丙、林某某、汤某甲、李某、刘某甲、王某丁、王某顺、顾某甲、陈某乙等人。
12、证人张某甲的证言笔录，证明其系嘉禾公司副总经理，负责工程的预决算等工作，王某乙不管公司，都是周学才自己在做。周学才和安邦公司老板吴某某关系比较好，之前跟吴某某合作的其他工程都是吴某某直接把工程款给周学才，再由周学才去支付挂靠方的工程款，昆山福特4S店的工程安邦公司也是直接将工程款给了周学才，再由周学才去支付给屹峰公司。嘉禾公司在工地上的负责人有三个，孙某是材料员，周某是施工员，陈某甲是项目经理。安邦公司在工地上的负责人是张某某，屹峰公司是王某甲。昆山工程上周学才支付了大概200多万工程款。2014年5月被周学才欠款的工人和材料商找公司要钱，听他们说周学才去澳门赌钱输了。
13、证人陈某甲的证言笔录，证明其系嘉禾公司派驻昆山工地的项目经理，2014年1月，木工瓦工钢筋工脚手架等工人都找其要钱，其就联系了周学才和当时副总陶某，因为工人要钱要的紧，周学才这边又拖着不付工程款及人工工资，工人经常聚集，其就催周学才和陶某，结果年底其被辞掉了。
14、证人黄某、华某、何某、顾某甲、刘某甲、陈某乙、陆某、王某丙、张某乙、王某丁、汤某甲、徐某、汤某乙、周某、戚某的证言笔录及施工合同、施工结算单、银行转账单，证明周学才支付昆山福特4S店工程部分材料款和工人工资及拖欠巨额款项的情况。
15、证人王某戊的证言笔录，证明周学才跟其说过他也喜欢到澳门去赌钱，还商量以后可以一起去澳门。到了2013年10月左右，周学才说其再去澳门赌钱可以帮他赌赌，他来出钱，其同意的。到了2014年1月左右，其去了澳门，周学才给其侄女王某某卡上打钱，由其在澳门赌钱，每次其会把赌场的情况打电话告诉周学才，由他来决定压庄压闲，最后压多少，输赢情况他就知道了。尾号“8374”的农业银行卡户名是其侄女王某某，平时其在用这张卡。其侄女王某某原来农行卡号尾号为“5115”，后来坏掉了重新补办卡号尾号为“8374”，2014年1月22日至4月29日其尾号“5115”、“8374”农行卡与周学才银行卡之间的交易往来一共14笔，周学才累计转账410余万元，4月29日最后一笔是27万元，都是周学才让其替他到澳门赌钱所用的。这些钱绝大部分输掉了，只给周学才转回100多万。
16、证人陈某丙的证言笔录，证明其于2004年认识周学才，周学才农行卡于2013年9月22日、9月25日、9月26日向其老婆陈某丁农行卡账户转账共计174.4万元，这些钱是周学才打给其的赌资，让其帮他在澳门赌场里电话投注赌博。2013年4月至2014年3月期间，其帮他到澳门赌钱共计五六次，每次赌博其都没有记账，输赢100万元左右。
17、证人陈某丁的证言笔录，证明其系陈某丙妻子，其知道陈某丙2013年初开始替周学才到澳门赌博，到2014年初左右结束，周学才把钱转到其的尾号2216农行卡上，陈某丙就拿着其银行卡在澳门赌钱，这个事情姚某也知道的。
18、证人姚某的证言笔录，证明2013年9月至11月期间，其和周学才一起到澳门赌过几次钱，2013年其替周学才赌博一次，陈某丙替周学才到澳门赌博应该有几十次，周学才还找其他人的，但其不认识。周学才赌博用资金都是工程上的资金，其和周学才之间的银行转账资金基本上都是用于赌钱的。
19、银行资料及交易明细、个人账户对账单、出入境记录，证明被告人周学才将部分工程款用于赌博的情况。
20、证人俞某甲、毛某、张某丙、项某、俞某乙、吴某、盛某、季某、任某、梁某、王某己、邵某乙、汤某丙、顾某乙、高某、承某、胡某、张某丁、王某庚、唐某、刘某乙、钱某、张某戊、朱某等人的证言笔录，证明被告人周学才承接多项工程后拖欠数十人巨额款项未还的情况。
21、商品房买卖合同、常熟市房屋权属登记查询结果、最高额抵押合同等，证明被告人周学才、嘉禾公司已没有可供查封冻结的资产情况。
22、相关民事判决书，证明与被告人周学才相关的诉讼情况。
二、偷越边境
被告人周学才于2014年5月11日因从广东省珠海市偷越边境至澳门特别行政区被澳门警方查获，后经珠海市公安局香洲分局决定行政拘留三日，2014年5月17日释放。2015年5月12日，被告人周学才再次从广东省珠海市偷越边境至澳门特别行政区，被澳门警方查获，后于2015年5月15日被澳门警方遣返广东省珠海市，同日被珠海市公安局香洲分局处罚款人民币五百元。
上述事实，被告人周学才当庭并无异议，并有经庭审举证、质证的珠海市公安局香洲分局出具的行政处罚决定书、澳门治安警察局遣返人员名单、出所登记表、罚款收据等。
三、其他量刑情节
2014年12月29日因涉嫌挪用资金罪被公安机关决定刑事拘留，2015年1月15日被上网追逃，2015年5月15日广东珠海边防支队越境人员拘留审查所接收澳门警方遣返的被告人周学才，并移交珠海市公安局香洲分局南溪派出所，同日对其宣布刑事拘留。被告人周学才到案后如实供述了自己偷越边境的罪行。
上述事实，被告人周学才当庭并无异议，并有经庭审举证、质证的在逃人员信息登记/撤销表、抓获经过、发破案经过，居民身份证复印件等。
对被告人周学才和辩护人提出的被告人不构成合同诈骗罪的辩解和辩护意见，经查，被告人周学才以嘉禾公司的名义与安邦公司签订合同后，开始双方均履行合同约定的义务，安邦公司按约支付工程款后，被告人周学才因拖欠大量供应商材料款和人工款导致工程施工不正常，安邦公司为了工程进度又于4月29日预支工程款30万元，而被告人周学才收取安邦公司30万元后失联，并将其中的27万元用于赌博，导致工程停工，足以认定被告人周学才有非法占有上述款的主观故意，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故本院对被告人周学才和辩护人提出的该辩解辩护意见，不予采信。但对公诉机关指控被告人周学才骗取对方数百万元的事实，缺乏依据，予以纠正。
对辩护人提出被告人周学才犯偷越边境罪系未遂的辩护意见，经查，被告人周学才从广东省珠海市偷越边境至澳门特别行政区，被澳门警方查获后遣返珠海，被告人周学才偷越边境的行为已完成，不是未遂，故对该辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人周学才以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人周学才违反边境管理法规，偷越边境，情节严重，其行为已构成偷越边境罪，应依法分别予以惩处。被告人周学才在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人周学才如实供述偷越边境的罪行，可以从轻处罚。公诉机关指控被告人周学才犯合同诈骗罪、偷越边境罪的罪名正确，予以采纳。对辩护人提出的其他辩护意见，经查属实，予以采信。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三百二十二条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
被告人周学才犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯偷越边境罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月15日起至2018年8月14日止。罚金于本判决生效后立即缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 俞惠中
人民陪审员 王 芳
人民陪审员 董惠娟
二〇一六年八月十九日
书 记 员 朱之恒