四川省遂宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川09刑终87号
抗诉机关（原公诉机关）四川省遂宁市安居区人民检察院。
原审被告人蒋志林，男，1991年6月5日出生于四川省遂宁市安居区，汉族，初中文化，无业，住遂宁市安居区。因犯盗窃罪，2015年1月28日被遂宁市船山区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2016年4月14日被遂宁市公安局安居区分局刑事拘留，经遂宁市安居区人民检察院批准，同年5月19日由遂宁市公安局安居区分局执行逮捕。现羁押于遂宁市看守所。
四川省遂宁市安居区人民法院审理四川省遂宁市安居区人民检察院指控原审被告人蒋志林犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2017年5月17日作出（2017）川0904刑初13号刑事判决。原公诉机关四川省遂宁市安居区人民检察院于2017年6月5日向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月4日公开开庭审理了本案。四川省遂宁市人民检察院指派检察员韩苹出庭履行职务。原审被告人蒋志林到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原审判决认定,2016年3月，被告人蒋志林在四川省遂宁市船山区“双发酒店”附近将甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给吸毒人员白某、鲍某等人，供其吸食。2016年4月13日晚8时许，白某与蒋志林联系购买甲基苯丙胺，双方约定在遂宁市船山区“双发酒店”门口交易。当晚11时许，蒋志林在向白某贩卖毒品时被公安民警当场挡获，并在其身上搜出白色晶体可疑物毛重0.95g。案发当晚，公安民警在蒋志林位于遂宁市船山区城北小学旁的租住房屋内搜出白色晶体可疑物、红色片剂可疑物及自制吸毒工具一套。经遂宁市计量检定测试所称量，上述白色晶体可疑物分别净重0.66g、25.81g，红色片剂可疑物分别净重2.43g、0.56g。经遂宁市公安局物证鉴定所鉴定，上述白色晶体可疑物中均检出甲基苯丙胺成分，红色片剂可疑物中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。经对蒋志林尿液样本进行检测，其结果呈甲基苯丙胺阳性。
原审判决认为，被告人蒋志林违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控蒋志林明知是毒品而非法持有，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪的事实，依相关法律规定，非法持有毒品罪规定的“非法持有”是指违反国家法律和国家主管部门的规定，占有、携带、藏有或者其他方式持有毒品。本案中，公诉机关出示的蒋志林非法持有毒品罪的相关证据，不能证实在蒋志林租住房屋内搜出的毒品是蒋志林所持有。公诉机关指控蒋志林犯非法持有毒品罪事实不清、证据不充分，不予采纳。蒋志林被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。蒋志林自愿认罪，可酌定从轻处罚。蒋志林及其辩护人提出蒋志林不构成非法持有毒品罪的辩解、辩护意见，符合法律相关规定，予以采纳；蒋志林提出其没有贩卖毒品给白某、鲍某5克毒品的辩解意见，与审理查明的事实不符，不予采纳；对辩护人提出蒋志林自愿认罪的量刑意见符合法律相关规定，予以采纳，对其他辩护意见不予采纳。据此，判决：一、被告人蒋志林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元。二、对依法扣押的白色晶体可疑物0.66g，予以没收（由扣押机关依法处理，其他扣押的物品由扣押机关依法处理）；三、对被告人蒋志林违法所得人民币700元予以追缴。
原公诉机关四川省遂宁市安居区人民检察院抗诉认为，非法持有毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。持有具体表现为占有、携带、藏有或者以其他方法持有、支配毒品。持有不要求物理上的握有，只要求行为人认识到毒品的存在，能够对之进行管理或者支配就是持有。同时，不要求行为人对毒品具有所有权，行为人是否知道自己具有所有权，所有权人是谁，均不影响持有的成立。本案中，蒋志林既明知从其租住房屋搜出的是毒品，且能对搜出的毒品进行管理或支配，其行为已构成非法持有毒品罪。蒋志林的行为已构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪。原判认定事实错误，适用法律错误。
四川省遂宁市人民检察院支持抗诉意见认为，原审判决认定事实错误导致量刑错误。根据《武汉会议纪要》，贩毒人员被抓获后，对于从其住所查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。本案中，公安机关从蒋志林租住的房屋内搜出毒品，现有证据不能证明该部分毒品系蒋志林帮助他人持有和窝藏。公安机关从蒋志林租住的房屋内搜出的毒品应当认定为其贩卖毒品的数量，应当对蒋志林判处七年以上有期徒刑，而一审法院未将该部分毒品进行评判，对蒋志林以贩卖毒品罪判处有期徒刑二年，重罪轻判，量刑不当。
蒋志林辩解提出：1.蒋某打电话说放点东西在其租住房屋，从其租住房屋搜出的毒品是蒋某的，自己只是认为蒋某放了毒品在其租住房屋；2.现有证据不能证明公安机关搜出毒品的房屋是其租住的房屋。
二审审理查明的事实、证据与原审判决认定的事实、证据相一致。原判认定的证据合法、有效，本院予以确认。
二审审理过程中，四川省遂宁市人民检察院出示蒋某、蒋志林的讯问笔录、情况说明等证据显示：蒋某陈述其未放过毒品在蒋志林的租住房屋，毒品是“杨某”放的；蒋志林供述公安机关从其租住房屋搜出的毒品是蒋某的，“杨某”未在其租住房屋放过毒品；公安机关未查找到“杨某”。
本院认为，原审被告人蒋志林违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品甲基丙胺和甲基苯丙胺片剂而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。蒋志林被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。蒋志林提出公安民警从其租住房屋查获的毒品系蒋某所有的辩解意见，仅有蒋志林的供述，而蒋某对此予以否认。该辩解意见不能成立，本院不予支持。蒋志林提出现有证据不能证明公安机关搜出毒品的房屋是其租住的房屋的辩解意见。审理查明，证人蒋某、肖某、邓某的证言与蒋志林的庭前供述等证据相互印证，能够证明公安机关搜出毒品的房屋就是蒋志林租住的房屋。该辩解意见不能成立，本院不予支持。抗诉机关提出对公安民警从蒋志林租住房屋查获的毒品应当以非法持有毒品罪追究蒋志林的刑事责任的抗诉理由。本院认为，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。蒋志林系贩毒人员。公安民警抓获蒋志林后，从蒋志林租住房屋查获甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂。蒋志林供述从其租住房屋搜出的毒品是蒋某的，蒋某对此予以否认。蒋某陈述该毒品是“杨某”放在蒋志林租住房屋的。公安机关未查找到符合蒋某供述的体貌特征、年龄段的“杨某”，且蒋志林供述“杨某”未在其租住房屋放过毒品。综上，从蒋志林租住房屋查获的毒品，没有确切证据证明系他人所有，亦没有证据证明查获的毒品并非蒋志林用于贩卖，应当认定为蒋志林贩卖毒品的数量。该抗诉理由不能成立，本院不予支持。四川省遂宁市人民检察院提出从蒋志林租住房屋查获的毒品应当认定为蒋志林贩卖毒品的数量的意见，本院予以采纳。原审判决适用法律错误，量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持遂宁市安居区人民法院（2017）川0904刑初13号刑事判决第三项，即对被告人蒋志林违法所得人民币700元予以追缴；
二、撤销遂宁市安居区人民法院（2017）川0904刑初13号刑事判决第一、二项，即被告人蒋志林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元；对依法扣押的白色晶体可疑物0.66g，予以没收（由扣押机关依法处理，其他扣押的物品由扣押机关依法处理）；
三、原审被告人蒋志林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币30000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月14日起至2027年4月13日止。罚金限本判决送达之日起一个月内缴纳。）
四、公安机关扣押的毒品、吸毒工具依法予以没收，由公安机关依法予以销毁；公安机关扣押在案的手机2部，依法予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 李飞鸿
审判员 郑继兵
审判员 席晓英
二〇一七年九月二十八日
书记员 黄 彦