山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁03民终363号
上诉人（原审被告）：马明波，男，1962年10月5日出生，汉族，现住山东省桓台县。
委托诉讼代理人：宋立会，山东大地人（桓台）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李洪昊，山东大地人（桓台）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李书忠，男，1964年11月29日出生，汉族，现住山东省桓台县。
委托诉讼代理人：陈玉菡，桓台县天成法律服务所法律工作者。
原审被告：山东东佳集团股份有限公司。住所地：淄博市博山区秋谷横里河**号。
法定代表人：孙家财，董事长。
委托诉讼代理人：杜应尧，男，该公司职工。
原审被告：马明廷，男，1957年7月18日出生，汉族，现住桓台县。
原审被告：李太华，男，1954年9月21日出生，汉族，现住桓台县。
上诉人马明波因与被上诉人李书忠，原审被告山东东佳集团股份有限公司（以下简称“东佳集团”）、马明廷、李太华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2016）鲁0321民初2464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马明波及其委托诉讼代理人宋立会、李洪昊，被上诉人李书忠及其委托诉讼代理人陈玉菡，原审被告东佳集团的委托诉讼代理人杜应尧，原审被告马明廷，原审被告李太华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
马明波上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人在原审中对上诉人的诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实错误，关于被上诉人受上诉人雇佣在东佳集团从事零星维修工作与庭审中查明的事实不符；认定被上诉人在从事雇佣活动中遭受损害不符合事实和法律规定，对被上诉人受伤经过的认定仅依据被上诉人的单方陈述，无其他证据支持，对证据的认定不符合法律规定。原审认定被上诉人的误工费标准为每天150.00元不符合事实及法律规定，被上诉人没有稳定的收入来源，误工费应按照农村居民人均纯收入计算。后续治疗费36000.00元并非必然发生且数额也不确定，在事故发生距今两年情况下仍未进行后续治疗本身也说明该费用并非必然发生，应待实际发生后据实主张。
李书忠辩称：上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据。请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。
东佳集团陈述：我公司与被上诉人不存在法律上的权利义务关系，我公司与本案无关，不应承担法律责任。
马明廷、李太华无陈述意见。
李书忠向一审法院起诉请求：1、判令马明波赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费等共计105271.16元，东佳集团与马明廷承担连带责任；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：自2014年4月开始，李太华和马明廷受马明波雇佣，在东佳集团从事零星维修工作。2014年6月，由于人手不够，经马明波同意，李太华找到李书忠参与东佳集团的零星维修工作，并由马明波开车将李书忠、李太华和马明廷三人送到博山工地。在工作过程中，李书忠、李太华和马明廷从东佳集团拉了部分水泥盖板，用于维修东佳集团厂外排水沟。2014年7月28日，在砌完排水沟后，临近中午，李书忠、李太华和马明廷三人将多余的五六块盖板装上三轮车（该三轮车系马明波所有），准备运到宿舍院子。马明廷驾驶该三轮车，由李书忠、李太华在车厢后面扶着水泥盖板，在往宿舍运送盖板的途中，为了躲避其他车辆，马明廷紧急刹车，车厢内负责扶着盖板的李书忠和李太华被盖板拍下车并受伤，其中李书忠受伤严重。后李太华将李书忠受伤的情况电话通知了马明波，随后马明波赶回博山，开车将李书忠送至桓台县人民医院治疗。李书忠住院治疗过程中，马明波自2014年7月29日至2014年8月14日分九次共垫付医药费40000.00元。2014年8月20日，李书忠出院。2014年10月23日，因赔偿事宜，李书忠将马明波诉至法院。原审中，经法院委托，山东信源司法鉴定所作出源司鉴所（2014）临鉴字第440号鉴定意见书，鉴定意见为：1、李书忠属二处（十级）伤残；2、李书忠护理期限为90日，住院期间需2人护理，出院后需1人护理；3、李书忠二次手术费约需叁万陆仟元。李书忠主张的各项费用中，马明波对护理费、住院伙食补助费、鉴定费及交通费没有异议，予以确认。李书忠主张的医疗费，费用明细所体现的医疗费总数额为50661.97元，扣除马明波垫支的40000.00元，医疗费数额应为10661.97元。根据庭审查实，李书忠受伤时日工资为每天150.00元，故，误工费应按其受伤时的工资标准自受伤之日计算至定残前一日，为19800.00元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，故李书忠按2015年度山东省农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金符合该规定，对其主张的残疾赔偿金31032.00元，予以支持。基于前述理由，李书忠按2015年度山东省农村居民消费支出额计算的被抚养人生活费1049.76元，亦予以支持；后续治疗费36000.00元，经鉴定，该费用系必然发生的费用，对此，亦予以支持；李书忠所受伤害并非基于雇主的侵权行为所致，故，对其主张的精神损害抚慰金1000.00元，不予支持。上述费用共计110903.73元，李书忠只主张105271.16元，视为李书忠对自己权利的处分。庭审中，双方当事人对李书忠与马明波之间是否存在雇佣关系及本案责任如何承担存在争议。李书忠陈述，维修排水沟工程系马明波从东佳集团承接，其所住的宿舍，从事零星维修工作所使用的工具，包括运送水泥盖板的三轮车均由马明波提供，当时李太华找其干活时就说系马明波雇佣，其到博山当天马明波就支付了200元工资，因此，其与马明波之间存在雇佣关系，应由马明波承担赔偿责任。因马明波与东佳集团之间存在工程承包关系，马明廷在驾驶车辆过程中存在重大过失，因此，东佳集团、马明廷应与马明波承担连带责任。马明波陈述，2012年以前其本人从东佳集团承包过工程，因为工程长期需要，就在博山盖了仓库。2012年以后一直没使用，李书忠、李太华和马明廷在那里干活，就免费让他们居住，并非基于雇佣关系。李书忠受伤后，李太华打电话说李书忠没法坐车，因为和李太华关系好，就开车去了博山，为李书忠垫付医药费也是基于同乡感情。李书忠陈述的零星工程并不是其从东佳集团承包，其本人与李书忠、李太华及马明廷三人之间不存在雇佣关系，不应在本案中承担责任。东佳集团陈述，2012年以后其公司和马明波之间再无工程承包关系，其公司也从未雇佣过李书忠、李太华和马明廷三人，也未给上述三人支付过工资，且公司对李书忠受伤及受伤后发生的事情均不知情，因此，不应承担任何法律责任。马明廷陈述，其本人是马明波找去干活，工资是和马明波定的，一天150元。李书忠是李太华找去干活，其开车时紧急刹车不存在过失，不应承担责任。李太华陈述，2014年4月，马明波打算在东佳集团承包工程，找他去干活，后来因工程没包下来，马明波就让他们在东佳集团干些零星维修工作，这样其和马明廷就留了下来。工资标准是马明波和他们确定，2014年4、5月份的工资也是马明波支付的，本人每天180元，马明廷每天150元。后来，因为有些活两个人干不了，马明波就让其再找一个人，因为其和李书忠家住的近，就找了李书忠，马明波当时也同意了。后马明波开车拉着其本人、马明廷、李书忠一起到了东佳集团工地，干些零星维修工程。东佳集团维修水沟的这个活他们三个人干了三四天，还没干完就出事了。干完活一般是其画个草图交给马明波，马明波拿到东佳集团进行结算。他们三个人住的宿舍由马明波提供，生活费由其本人记个流水账，最后由马明波支付。李书忠的工资也应该由马明波发放。
一审法院认为，本案争议的焦点在于李书忠和马明波之间是否存在雇佣关系。根据法律规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。因此，李书忠应就其与马明波之间存在雇佣关系的事实承担举证责任。庭审中，就是否存在雇佣关系，李书忠虽无直接书面证据提交，但李书忠的庭审陈述和李太华、马明廷的陈述能够相互印证，且李太华和马明廷明确认可其二人受雇于马明波，工资标准由马明波确定，工资由马明波发放。虽然李书忠到工地的时间较李太华和马明廷晚，但李书忠到工地干活是经过马明波认可并同意的，结合与李书忠共同劳动的李太华、马明廷均由马明波雇佣的客观事实，法院认定李书忠与马明波之间存在雇佣关系。李书忠受伤系在中午下班往宿舍运送盖板的途中，应视为是在从事雇佣活动遭受损害。李书忠是在马明廷遇紧急情况采取急刹车的情况下被盖板拍下车，其本身并无过错。因此，李书忠在从事雇佣活动中受到损害造成的损失，应由雇主马明波承担。东佳集团、马明廷、李太华在本案中不承担责任。李书忠主张的损失包括：医疗费10661.97元、误工费19800.00元、护理费9040.00元、住院伙食补助费690.00元、残疾赔偿金31032.00元、被抚养人生活费为1049.76元、后续治疗费36000.00元、鉴定费2400.00元、交通费230.00元。上述费用共计110903.73元，李书忠只主张105271.16元，予以支持。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条第三十五条之规定，判决如下：一、马明波赔偿李书忠医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项费用105271.16元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回李书忠的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2405.00元，由马明波承担。
二审中，上诉人马明波提交证据一、桓台县荆家镇司法所证明一份，证明原审中上诉人提交的荆家镇司法所调查笔录的形成过程，该调查笔录系司法所依法制作，其内容依法应予以确认。通过该证明可以体现被上诉人也是司法所调解过程中被通知的主体之一，并非对该调解事实不知情；调查笔录中原审被告李太华、马明廷接受调解调查系应司法所的要求而去，并非上诉人要求。该证明证实被上诉人在原审中2016年9月6日庭审笔录第十页“没有调解，也没有在司法所做笔录”的陈述系虚假陈述。证据二、原审被告马明廷书面证明一份，该证明系上诉人在原审判决后要求马明廷书写，该书面证明足以说明原审被告马明廷明确认可其与被上诉人、原审被告李太华并非受上诉人雇佣，不存在雇佣关系。证据三、原审被告东佳集团证明一份证明上诉人自2012年之后从未在东佳集团承接工程，被上诉人主张在上诉人承接的东佳集团工程受雇佣与客观事实不符。证据四、原审被告李太华制作的考勤表一份，该考勤表中无上诉人签字，若上诉人是雇主，该类考勤表中理应有上诉人签字，证明被上诉人及马明廷、李太华并非受上诉人雇佣管理。证据五、原审被告李太华书写的施工记录一份该份施工记录中记录了每份工作的安排管理人员（如钟工、王、杨等），但无接受上诉人安排工作的任何记录，由此可见上诉人并未参与被上诉人等人的管理，与被上诉人等人不存在雇佣关系。需要特别说明的是施工记录中的“杨”的记载与原审法庭2016年10月31日对王苏豫调查笔录中体现的排水沟零星工程系使用郭庄建筑公司资质承接工程的事实相吻合，足以体现上诉人并非被上诉人起诉事实中所称的工程承包人。证据六、原审被告在事发后因借钱而向上诉人出具的借条一份以及上诉人因该借款事宜向桓台县人民法院起诉后结案的民事裁定书一份。证明原审中被上诉人及李太华主张的工资由上诉人发放与客观事实不符。因为若上诉人未结清与原审被告李太华工资，李太华按常理不应该向上诉人出具借条，由此推定上诉人与被上诉人等三人之间不存在雇佣关系。证据七、桓台县荆家镇高王村委委员会出具的调解过程证明一份，证明在村委会调解过程中，各方当事人曾经明确确认上诉人对被上诉人等三人不存在雇佣关系，并申请该份证明的出具人荆树良出庭作证。被上诉人李书忠提供李太华对2014年4、5、6月受上诉人雇佣所做的考勤表两份以及上诉人马明波为李太华、马明廷麦收之前的工资书写的结算证明一份，证明上诉人马明波是被上诉人以及李太华、马明廷的雇主，虽然考勤及现场情况都是李太华来进行，是由上诉人来进行安排的，并且在被上诉人及李太华、马明廷的工作过程中上诉人会时常到工地询问了解三个人的工作进展情况。
结合各方对证据的质证情况，本院对上述证据认定如下：证据一只是事故发生后对各方调解过程的说明，与本案待证事实无关联性，本院不予采信；证据二马明廷的证言系一审判决后书写，且内容与庭审中本人的陈述矛盾，对其证明效力不予采信；证据三也是在一审判决后形成，不属于新证据的范畴，本院不予采信；证据四、五，李太华认可是其书写，对该证据真实性予以确认；证据六，马明波与李太华的民间借贷纠纷一案的情况，与本案事实无关联性，对其证明效力不予采信；证据七，对该证言中记载的李太华的陈述，当事人李太华当庭表示当时并没有这样说，因该内容与李太华在庭审中的陈述不一致，李太华也予以否认，对其证明效力本院不予采信。同时，马明波提供的上述证据，除证据四考勤表、证据五工作记录，证据六借条外，其余证据的形成时间均在一审法院判决之后，按照民事诉讼法的规定，依法不属于二审新证据的范畴，对其证明效力本院均不予采信。对李书忠提供的证据考勤表，书写人李太华没有异议，本院对真实性予以确认；对工资结算明细，马明波只对书写日期提出异议，主张系2012年书写，但该明细上的工作量与考勤表中2014年4、5、6月李太华、马明廷的出勤日期完全吻合，故对其异议不予采信，本院对该证据的真实性予以确认，且与本案具有关联性，对其证明效力予以采信。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案系提供劳务受害责任纠纷，李书忠主张是受马明波雇佣在提供劳务的过程中受伤，并提供录像视频资料、证明材料、考勤表等证据，以证实李太华受马明波的指派让李书忠去干活，李书忠的工钱由马明波支付的事实。结合二审中马明波提供的考勤表、工作记录和李书忠提供的考勤表及工资结算明细，两方证据恰好进一步印证了李太华在工地负责考勤，自2014年4月李太华、马明廷受马明波雇佣从事劳务，李书忠自2014年6月份一起受雇于马明波的事实。综合李太华在一审庭审中对整个事件所作的较为客观完整的陈述，本次事故发生的时间和地点及车辆上所载的物品等情况，以及马明波在李书忠受伤后将其从博山送到桓台就医，并分九次垫付4万元医疗费的事实，依据民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，对各方提供的证据进行综合判断并结合法庭查明的上述情况，本案能够认定李书忠系为马明波雇佣并在提供劳务过程中受伤的事实。马明波上诉主张李书忠不是其雇佣也不是在提供劳务过程中受伤，但其提供的证据不能证实该主张，且与本案查证的事实情况不符，本院对此不予采信。
关于误工费。李书忠系在提供劳务过程中受伤，事故发生时有正常的劳务收入，从查明的情况看，同时工作的另外两人李太华工资为每天180.00元，马明廷为每天150.00元，李书忠主张每天150.00元的劳务费符合客观事实，一审法院按照此标准计算李书忠的误工费，并无不当。关于后续治疗费36000.00元。系因李书忠右颞部颅骨缺损需行颅骨修补术的费用，在鉴定意见书中对此已有分析，因该费用具体明确，一审法院对此予以支持，亦无不当。
综上所述，马明波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2405.00元，由上诉人马明波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭东辉
审 判 员 郭 鹏
审 判 员 胡晓梅
二〇一七年三月十五日
代理书记员 董迎硕