浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终330号
上诉人（原审原告）张烈凤，女，1941年12月12日出生，汉族，住杭州市西湖区。
法定代理人徐某，男，1939年10月20日出生，汉族，住址同上，系上诉人配偶。
被上诉人（原审被告）浙江省立同德医院，住所地杭州市西湖区古翠路***号。
法定代表人柴可群，院长。
委托诉讼代理人常润根、王正华，北京康达（杭州）律师事务所律师。
上诉人张烈凤因与被上诉人浙江省立同德医院（以下简称同德医院）医疗损害责任纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第4228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：2012年2月22日，张烈凤因“反复咳嗽、咳痰5月余，再发20余天”进入同德医院处住院治疗。入院诊断为“吸入性××、上消化道出血、左颞叶海绵状血管瘤手术及放疗后、放射性脑病、继发性肾上腺皮质机能减退症、继发性甲状腺机能减退症、高血压病、阑尾切除术后、2型糖尿病”。此次住院病历的《病程记录》及《出院记录》均记载张烈凤“平车入病房”。《病程记录》及《入院72小时谈话记录》记载“患者年龄大，长期卧床”。2012年6月2日，张烈凤出院。《病程记录》及《出院记录》记载“患者现病情稳定，予带药出院”。张烈凤出院后，张烈凤丈夫多次就同德医院使用的电子体温计的问题向浙江省卫生和计划生育委员会（浙江省卫生厅）投诉。该委员会回复称，同德医院已咨询浙江省质量技术监督局，该局告知电子体温计没有列入医疗器械强检项目。在本案审理中，经原审法院书面询问，浙江省质量技术监督局回函称：“根据《中华人民共和国强制检定的工作级联器具鉴定管理办法》和原国家技术监督局《关于颁发<强制检定的工作计量器具实施检定的有关规定>（试行）》（技监局量发[1994]374号）的规定，体温计（玻璃体温计，其他体温计）属强制检定计量器具，且规定（玻璃）体温计只作首次强制检定，失准报废。目前国家只发布了电子体温计的国家计量校准规范，尚未发布计量鉴定规程。根据《中华人民共和国计量法》的规定，计量检定必须执行计量检定规程，因此目前无法对电子体温计实施强制检定。”2015年12月，张烈凤诉至原审法院，请求判令：1、同德医院向张烈凤公开书面道歉；2、同德医院承担本案诉讼费用以及张烈凤行为能力鉴定费2800元。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十九条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”该法第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”张烈凤主张同德医院对张烈凤使用的电子体温计测温不准确，给张烈凤造成损害。对此，张烈凤负有举证责任证明以下内容：1.同德医院使用的电子体温计质量不合格（测温不准确）或同德医院对电子体温计的使用存在违法之处；2.张烈凤出现损害后果；3.前述两者存在因果关系。对此，原审法院分析如下：第一，关于电子体温计是否存在质量问题。张烈凤称案涉电子体温计测得的体温不准确，但张烈凤未能提供证据加以证明。张烈凤在本案中申请对案涉电子体温计进行质量鉴定，但张烈凤、同德医院均无法提供案涉电子体温计以供鉴定。张烈凤认为，同德医院无法提供案涉电子体温计，应当承担不利的法律后果，即应推定案涉电子体温计质量不合格。对此，原审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，虽然案涉电子体温计曾在张烈凤住院期间由同德医院使用并持有，但张烈凤申请质量鉴定时距当时已逾三年半，且根据张烈凤提交的浙江省卫生厅2013年4月的回复，“医院充分尊重您提的意愿，调换了同一批次的电子体温表（计）”，可知同德医院早已不再使用案涉电子体温计。在此情况下，张烈凤须进一步举证证明同德医院目前仍持有案涉电子体温计且拒不提供，但张烈凤未能举证证明这一事实。因此，无法鉴定的不利后果仍应由申请方即张烈凤来承担。张烈凤未能通过鉴定证明案涉电子体温计存在质量问题。第二，关于同德医院对电子体温计的使用是否存在违法之处的问题。首先，张烈凤称案涉电子体温计未经过强制检定或校准，违反计量相关法律的规定。原审法院认为，虽然计量法规定体温计（玻璃体温计，其他体温计）属强制检定计量器具，但目前国家尚未发布电子体温计的计量检定规程，无法对电子体温计实施强制检定。故同德医院未就案涉电子体温计申请强制检定，并未违反关于体温计强制检定的法律规定。张烈凤亦无证据证明同德医院有法定义务将案涉电子体温计送交相关计量单位进行校准。其次，张烈凤称同德医院对电子体温计应当具有完善的管理制度且需由具有职称的人员进行保存、维护、使用，但《中华人民共和国计量法实施细则》第七条中所规定的“具有职称的保护、维护、使用人员”“具有完善的管理制度”，针对的是“计量标准器具”，而案涉电子体温计并不属于“计量标准器具”，故不适用上述规定。第三，关于张烈凤的损害。张烈凤称其出院时病情加重，一直昏迷。根据住院病历，张烈凤在入院前已“长期卧床”，而出院时“病情稳定”。张烈凤的证据并不足以证明张烈凤在出院时病情加重。第四，关于因果关系。既然张烈凤未能证明案涉电子体温计质量不合格或同德医院对电子体温计的使用存在违法之处，便亦无法证明因电子体温计的原因造成张烈凤病情加重。综上所述，张烈凤未能举证证明同德医院存在侵权事实并给张烈凤造成损害，故张烈凤要求同德医院承担侵权责任（公开道歉）的请求缺乏依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回张烈凤的诉讼请求。一审案件受理费减半收取计25元，由张烈凤负担。
宣判后，张烈凤不服，向本院上诉称：一、张烈凤在同德医院住院期间，全国适用的是国发（1987）31号文件和1987年5月28日国家计量局发布的第188号细表。2014年电子体温计体温校正的补充条文与本案无关。二、物业是负责张烈凤从四楼到一楼的迁移工作；社区、治疗中心是病人在家的主管部门，是病人治疗的管理者；老年病院的证明则是张烈凤入住该院时病情的真实记录。他们与张烈凤的关系密切，目睹了张烈凤的情况，是证明张烈凤出院时“体态不稳定”的最好也是最重要的证人。而原判却认为“不足以证明原告一直处于昏迷状态”，对上述单位开具的证明不予确认。张烈凤认为该证据认证毫无道理。三、国发（1987）31号文件第七条指出“属于强制检定的工作计量器具，未按照本办法规定申请检定或者检定不合格的，任何单位或者个人不得使用”，1987年5月28日国家计量局发布的第188号细表明确指出强检体温计是指“玻璃体温计，其他体温计”。电子体温计应该属于强检体温计。同德医院使用电子体温计属于违法。新产品应该有个完善的过程，没有经过强检的电子体温计就不应该使用。卫生厅曾书面通知张烈凤“使用电子体温计是经过技监局同意的”，而技监局则表示，同德医院应提供省技监局同意使用电子体温表的确实证据，查实后一定依法严肃处理。省技监局查探后却无证据，同德医院呼吸科许主任亲口对张烈凤及家属说“我可以提供同意使用电子体温计人员的名单”，但至今没有分晓。2014年出台的“误差校正”补充文件，说明电子体温计是有缺陷的，不适用于临床。众所周知，人生病要量体温，长期高温要烧坏脑子，破坏神经功能，使人瘫痪死亡。故本案明显是一场公益诉讼。四、未经强检的电子体温计是工作计量器中的一种，其不论是从体温计的种类还是从测量方式上均不能正确测出体温值。国家规定体温计误差在0.1-0.2℃，所以体温计测出的体温不正确，该行为与损害结果之间存在因果关系。五、几个情况说明一下：1、没有律师愿意承接本案，有的认为打不赢，有的开价60万元律师费。2、呼吸科27号病友说“要护士长同意，可以出具同德医院用电子体温计的证明”。3、根据同德医院的职工的核查，当时设备科分配给呼吸科使用的电子体温计是江苏的产品，为了保护证人，张烈凤未申请他们出庭接受质询。4、同德医院的答辩意见没有提供证据材料，本案一审也没有辩论。5、本案纠纷已有5年之久，从没有收到反驳的任何文字依据。卫生厅的函件具有严重错误，说明卫生厅作为国家行政机关，涉嫌为其直属单位包打官司。有关单位对张烈凤的投诉施加压力，要张烈凤停止投诉。目前张烈凤家庭破裂，法定代理人也是带病参加诉讼。6、同德医院自2010年以来一直强制使用电子体温计，在城西已有蔓延扩散之势。综上，请求撤销原判，改判支持张烈凤一审的诉讼请求。
被上诉人同德医院答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决。针对上诉人的上诉状，都是上诉人自行陈述的一些情况，同德医院对此无法展开详尽的答辩意见。
二审中，上诉人张烈凤向本院提交：1、住院病人病历评分表1组，系被上诉人出具给张烈凤的，拟证明该份材料无法说明病人的病情；该份材料张烈凤方怀疑是被上诉人伪造的，理由如下：（1）张烈凤方去卫生厅投诉、法院起诉已经长达四年，但是投诉的期间拖延时间为2年半，在该2年半中被上诉人完全有时间伪造。（2）被上诉人拿着该份材料给律师，这是不公正的，病人在医院每天都有全程的记录，为何还要有这份材料？故拿着该份材料送至有关部门去鉴定是徒劳、无效的。2、2016年3月28日都市快报1份，拟证明案涉的电子耳温仪是不能用于医疗行业的。根据国家相关文件规定，所有的医疗器具都需要进行合格检验，检验合格后方能使用，而院方无法拿出检验合格证。3、“公诉”材料1份、《医院家政清洁工打病人居家保姆的背后》1份（均系张烈凤方当时向省卫生厅、派出所的举报材料）、信访局出具的信访事项不予受理告知单、起诉状（行政诉讼起诉至西湖法院，西湖法院未予受理）。上述材料拟共同证明当时同德医院有打人行为，本案之所以没有证人，系因为院方打人、骂人所致。其余的证人无法提供证言，系因证人害怕医院，不愿意写，所以无法提供。
经质证，同德医院认为：证据1就是同德医院一审期间提交的住院病历1组，对其三性均无异议，但该证据无法达到上诉人的证明目的。对证据2的三性均有异议，且与本案无关联。证据3中的信访材料与本案无关联，而“公诉”材料、《医院家政清洁工打病人居家保姆的背后》、行政起诉状均系上诉人自行书写的，不属于证据。本院认为：证据1本身不能证明该证据系伪造，故其不能达到待证目的；证据2报道的内容是电子耳温仪存在误差，但不能证明案涉电子耳温仪不能用于医疗行业；证据3中信访局出具的告知单与本案无关联，其他材料均系张烈凤单方面制作，本院不予确认。
二审中，被上诉人同德医院未向本院提交新证据。
经审理，本院认定事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：本案的争议焦点系同德医院使用电子体温计对张烈凤是否构成侵权。根据张烈凤的《病程记录》和《入院72小时谈话记录》，张烈凤入院时即存在“长期卧床”的情况，且“平车入病房”，住院期间其接受的亦是病重（病危）的护理等级。一审中张烈凤曾申请对同德医院是否存在医疗过错以及过错程度进行鉴定，后又以本案系公益诉讼为由撤回了该申请。现张烈凤提交的证据材料只能证明张烈凤出院后他人所见的直观状态，不能证明其病情存在加剧情况，更不能证明张烈凤出院后的病情与同德医院使用电子体温计的行为存在因果关系。张烈凤提交的证据不足以证明其事实主张，应承担不利的法律后果。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由张烈凤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
代理审判员 韩圣超
代理审判员 韦 薇
二〇一七年三月十七日
书 记 员 徐媛媛