中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2016）最高法民终264号
上诉人（原审原告）:陶向群。
上诉人（原审原告）：孙苹。
两上诉人共同委托代理人：张大林，安徽天禾律师事务所律师。
两上诉共同委托代理人：郭香龙，北京同诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:许建明。
被上诉人（原审被告）：吴平。
两被上诉人共同委托代理人：李健，安徽健友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽奥泰克置业投资有限公司。住所地：安徽省宿州市灵璧县花园街。
法定代表人：许建明，该公司执行董事。
委托代理人：李健，安徽健友律师事务所律师。
委托代理人：刘望生，安徽健友律师事务所律师。
上诉人陶向群、孙苹为与被上诉人许建明、吴平、安徽奥泰克置业投资有限公司（以下简称奥泰克公司）股权转让纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2015）皖民二初字第00017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陶向群、孙苹、被上诉人许建明、吴平、奥泰克公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陶向群、孙苹不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持陶向群、孙苹的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当。一、《股权转让合同》中有关土地出让金溢价分成的约定并不违反公司法中的任何强制性规定，应认定合法有效。（一）当时奥泰克公司并无其他股东，不可能造成原审判决认为的“其他股东的损失”之结果。（二）土地出让金溢价分成的约定是陶向群、孙苹与三被上诉人达成的一致意思表示，不存在陶向群、孙苹滥用股东权利损害公司利益的情形，更不会因此动摇公司的独立法人地位，没有违反《公司法》第三条和第二十条的规定。（三）土地出让金溢价分成的约定无法构成陶向群、孙苹抽逃出资事实。陶向群、孙苹与三被上诉人对奥泰克公司可预期获得的政府土地出让金溢价分成款进行分配的约定，实质上是股权转让双方就股权转让价格和条件作出的约定，是对陶向群、孙苹运作目标公司预期获得的营业外收入进行分配，且获得了目标公司奥泰克公司的确认。二、原审判决以许建明、吴平在履行2012年5月9日《协议书》过程中不存在违约情形为由，认定陶向群、孙苹已同意放弃政府返还给奥泰克公司“二号地块”土地出让金溢价分成的分配，缺乏事实和法律根据。原审判决业已查明，许建明、吴平并没有在《协议书》第二条约定的期限内还本付息，应当认定陶向群、孙苹没有放弃政府返还给奥泰克公司的2010-3地块（即“二号地块”）土地出让金溢价分成的分配权。（一）没有任何证据证明在许建明、吴平没有按照《协议书》第二条约定的支付利息和归还借款的情况下，陶向群、孙苹仍然同意放弃灵璧县政府返还奥泰克公司的土地出让金溢价分成的分配权。更为重要的是，放弃灵璧县政府返还的土地出让金溢价分成的分配权属重大权利放弃，依据基本民法法理应当明示，不能用推定的方式来认定。因为2014年2月7日陶悦群向许建明发送的电子邮件及三张附表内容中，没有任何文字表明陶向群、孙苹要放弃灵璧县政府返还的土地出让金溢价分成的分配权。（二）陶悦群并非本案股权转让合同关系的当事人，且没有任何证据证明陶悦群的上述邮件行为得到了陶向群、孙苹的事前授权或事后追认。（三）电子邮件及三张附表仅是帮助陶向群、孙苹催收《协议书》约定的逾期付款滞纳金，并非代表陶向群、孙苹对许建明、吴平此前履行行为表示无异议或认可。（四）没有任何直接、明确的证据证明双方协商变更了《协议书》约定，包括款项支付时间、土地出让金溢价分成的分配及违约责任等条款。故陶向群、孙苹有关三被上诉人连带支付灵璧县人民政府返还奥泰克公司的土地出让金溢价款分成的40%及相应滞纳金的诉讼请求，证据确凿、事实清楚，应予以支持。三、原审判决以三被上诉人在履行《协议书》中不存在违约行为为由，驳回陶向群、孙苹要求三被上诉人支付借款本息及滞纳金的请求违背本案事实，应当改判。三被上诉人在2014年3月6日才付完123.13万元款项，可证明如下事实：（一）许建明、吴平、奥泰克公司已违反了2012年5月9日《协议书》约定，否则不会支付逾期付款利息损失。（二）陶悦群在邮件中提出的“2月8日付清即可”条件也未成就。（三）许建明、吴平、奥泰克公司至今仍拖欠陶向群、孙苹借款本金、利息（包括滞纳金）。
被上诉人许建明、吴平、奥泰克公司辩称：一、陶向群、孙苹主张许建明、吴平、奥泰克公司支付其土地出让金税后溢价分成款26256384元及滞纳金的请求均不能成立。（一）陶向群、孙苹主张本案的土地溢价没有事实根据。灵璧县国土资源局已出具书面证明确认灵璧县政府已收回该二号地块的使用权，并由许建明、吴平与灵璧县政府签订新的《土地使用权出让合同》。因此，陶向群、孙苹在本案中主张分配许建明、吴平重新置换土地出让金溢价款的请求显然没有任何事实根据和法律依据。（二）退一万步讲，即使上述约定的土地没有被政府收回，鉴于相关协议中已约定陶向群、孙苹放弃土地溢价分配权条件已成就，陶向群、孙苹的主张本案溢价请求权也不能成立。2011年1月5日《股权转让合同》签订后，许建明、吴平按约定向陶向群、孙苹履行支付56195606元（包括，截止2014年3月6日股权转让款4446万元及11735606元利息）。2014年2月陶向群、孙苹在邮件中函告并确认同意将许建明、吴平的付款期进行延期，并且确定许建明、吴平应当支付的利息及复利。通过上述事实足以证明各方已经就款项的支付条件等进行了重新约定。对此，原审法院认定本案事实清楚，适用法律正确。根据双方约定，若许建明、吴平按约定支付了相关款项，则陶向群、孙苹同意放弃政府返还的土地溢价分成的分配。因此，即便是许建明、吴平取得上述土地使用权，陶向群、孙苹也已丧失主张上述土地溢价分成的分配权利。更何况，许建明、吴平开发的是置换的土地使用权。所以，陶向群、孙苹主张本案的土地溢价分成的请求没有事实根据。（三）原审法院认定本案《股权转让合同》中有关土地出让溢价分成款项的约定无效是正确的。根据我国《公司法》的相关规定，股东在股权转让合同中无权对公司财产进行处置，而且陶向群、孙苹在上诉状中认为土地溢价的收益分成的约定是股权转让价格的组成部分。这实质就是股东转让股权时处分公司财产的行为，这与《公司法》规定的公司享有独立财产权的立法本意是相悖的。因此，双方约定将公司财产权支付给原股东的约定没有法律依据。二、陶向群、孙苹主张归还借款本金及利息的请求是错误的。目前许建明、吴平已支付的款项与陶向群、孙苹邮件中确认本金及利息的数额是相符的。因此，陶向群、孙苹主张许建明、吴平再向其归还所谓的借款本金14167313元及利息1212256元的请求显然是错误的。事实上，陶向群、孙苹要求奥泰克公司承担连带责任的请求显然也是错误的，况且合同中约定的借款主体是公司，非股东本人，陶向群、孙苹主张的主体也错误。综上，请求驳回上诉，维持原判。
陶向群、孙苹于2014年8月12日向原审法院起诉请求：一、判令许建明、吴平立即支付按约应由陶向群、孙苹所得的土地出让金税后溢价分成款26256384元及滞纳金损失14734600元（按人民银行同期贷款利率四倍计算，自2011年10月18日暂计算至2014年7月31日，期后顺延；其中应支付陶向群税后溢价分成款人民币17513008元及滞纳金9827978元，孙苹税后溢价分成款人民币8743376元及滞纳金4906622元），由奥泰克公司承担连带清偿责任；溢价分成款个人所得税6564096元由奥泰克公司代扣代缴；二、判令许建明、吴平立即归还陶向群、孙苹借款本金14167313元及利息损失1212256元（自2011年1月7日暂计算至2014年7月5日，之后利息损失息随本清；其中应支付陶向群本金9449598元及利息损失808574.8元，孙苹本金4717715元及利息损失403681.2元），并由奥泰克公司承担连带清偿责任；以上合计56329569元；三、本案的全部诉讼费用由许建明、吴平、奥泰克公司承担。
原审法院认定事实：2010年2月9日，欧普康视科技（合肥）有限公司（乙方，以下简称欧普康视公司）与安徽省灵璧县人民政府（甲方，以下简称灵璧县政府）签订了一份《灵璧县钟灵文化广场、文化活动中心、灵璧大剧院和五纵三横道路市政工程投资建设项目协议书》（以下简称《投资协议》）。协议第三条第2项约定：灵璧县钟灵文化广场、文化活动中心、灵璧大剧院和五纵三横道路市政工程投资建设项目（包括规划设计费）由欧普康视公司全额垫资建设，相应工程款则由灵璧县政府以挂牌土地出让金支付。整个欧普康视公司垫资市政工程投资建设项目分为二期。第一期包括灵璧县钟灵文化广场和五纵三横道路。灵璧县政府用于支付第一期工程款所挂牌的地块为第一至第六号地块，约346亩，道路和地块具体位置件附件。欧普康视公司一期工程工程量达到1500万元时，灵璧县政府将第一、二、三、四地块以净地评估价作为起始价挂牌出让。第三、四块地块评估价在欧普康视公司完成该地块规划后一个内完成评估。以上地块合计约为160亩地。欧普康视公司一期工程工程量达到4000万元时，灵璧县政府将第五、六地块约为186亩挂牌出让，净地挂牌起始价以评估为准，评估在欧普康视公司完成地块规划后一个月完成。同等条件下政府认可的新城区规划设计方案的投资单位优先考虑。如果一期工程款超过第一至第六号地块土地出让金，差额部分灵璧县政府以第七块土地中的部分或全部土地挂牌出让后补足。第二期工程未灵璧县大剧院和文化活动中心，灵璧县政府以挂牌第七号和八号土地所得出让金支付。第二期工程的合作方式比照一期工程。第三条第3项约定：本协议签订后，欧普康视公司应在灵璧县注册新公司并在新公司成立后5日内将保证金500万元汇到县政府指定银行账户。第三条第5项约定：欧普康视公司必须参加本协议中所述的商住地挂牌的竞价，欧普康视公司参加挂牌所需要的保证金由灵璧县政府代付，代付总金额不超过欧普康视公司垫资工程款。甲乙双方协议上若无其他单位与之竞争，则欧普康视公司一起始价获得该一期挂牌商住地的国有使用权，并案规划局规划开发建设；若有多家投资商参与该宗土地挂牌活动时，欧普康视公司一最高价竞得该宗土地使用权。土地成交价超过起始价，超出部分的土地收益由甲乙双方协商按4:6比例分配；若欧普康视公司未能竞得该宗土地开发权，土地挂牌后的收益首先偿还灵璧钟灵文化广场工程款，并按上述比例分享超出起始价部分的收益。协议还就其他事项作出约定。同日，双方又签订了一份《补充协议》，对五横三纵道路和出让地块所处位置，以及部分出让地块起始价予以确认。
2011年1月5日，陶向群、孙苹（甲方）与许建明、吴平（乙方）签订《奥泰克公司股权转让合同》（简称《股权转让合同》）一份。该合同约定：一、公司产生的背景及运营情况。1、根据《投资协议》的约定，欧普康视科技（合肥）有限公司授权陶向群、孙苹投资成立了奥泰克公司全权负责《投资协议》中的项目，已经按约定向灵璧县政府备案。奥泰克公司总注册资本为4446万元，法定代表人为陶向群，股东为陶向群、孙苹分别持有公司66.7%和33.3%股权。2、奥泰克公司已向灵璧县政府缴纳保证金500万元。3、奥泰克公司已完成《投资协议》中两个广场的方案设计和施工图设计；政务区概念设计以及五条道路的方案和施工图设计。其中潼河路工程已实际开工。4、奥泰克公司通过公开拍卖竞得灵璧县2010-3地块（即为《投资协议》中的“二号地块”103.6亩，以下简称“二号地块”），已与灵壁县政府签订了《国有建设土地使用权出让合同》，并支付了土地出让金3506万元及拍卖佣金140万元，合计3646万元。《国有建设土地使用权出让合同》约定出让金总额为17508.4万元，待付土地出让金14002.4万元，须在2011年1月18日前交清。二、股权转让的价款、支付办法、程序及相关约定。1、陶向群、孙苹将其所持有的奥泰克公司100%股权以人民币4446万元的价格转让给许建明、吴平。2、股权交割日为2011年1月6日，如果一方如其履行本协议中的各项约定，所有公司既项目建设相关资料在2011年1月20日前完成交接。3、许建明、吴平于本协议签订前已将收购股份定金1000万元汇入奥泰克公司账户。定金到账后，双方可是办理股权转让暨变更手续。由于一方股权收购款尚缺3446万元，由许建明、吴平先向奥泰克公司借款3446万元，奥泰克公司再向陶向群、孙苹借款4446万元处理，以完成转让手续。上述手续与甲乙双方股权转让、工商变更手续同时办理，同时生效。交给工商部门股权转让文件按照国家要求格式填写，如与本协议不一致处以本协议为准。4、许建明、吴平确认陶向群、孙苹对奥泰克公司的总借款金额为123万元，陶向群、孙苹另为奥泰克公司事务垫付了一定数额现金。奥泰克公司在2011年3月3日前归还陶向群、孙苹借款123万元，不计息。许建明、吴平同时一次性给予陶向群、孙苹30万元现金，补偿陶向群、孙苹为公司事务垫付的资金支出，其中10万元补偿奥克斯公司成立前的支出，20万元补偿公司成立后的支出。5、股权转让后，由许建明、吴平负责“二号地块”剩余土地出让金的缴纳，并承担相关责任。6、股权转让后，根据《投资协议》相关条款，灵壁县政府应返还奥泰克公司“二号地块”土地出让金溢价分成8640.24万元，许建明、吴平同意奥泰克公司将其中的40%计34560960元返还给陶向群、孙苹。实际分成总额以最终政府分配到奥泰克公司账面金额为准。（1）当该土地分成款落实并到达（或分批到达）奥泰克公司账户后，奥泰克公司应在三天内将其中的40%转给（或分批到达）陶向群、孙苹，节假日除外。（2）若政府限定土地分成款只能转入特定账户用于支付奥泰克公司工程款，奥泰克公司每次从土地分成款账户支付工程款后三日内许建明、吴平应向陶向群、孙苹支付同等数额的40%，直至付完陶向群、孙苹应得的所有土地分成款。（3）如果政府不履行《投资协议》，对土地出让金不予以返还，则陶向群、孙苹不提取土地分成款。（4）奥泰克公司按照上述约定分配给陶向群、孙苹的“土地分成”款，陶向群、孙苹应承担相应的税金。如果奥泰克公司延误支付陶向群、孙苹的分成款，每天加收滞纳金千分之一。三、其他。1、鉴于在陶向群、孙苹主持下奥泰克公司前期建设已经启动，双方一致同意：（1）已完成的道路与广场设计以及已开工的潼河路工程仍由陶向群、孙苹管理并垫资，产生利润由陶向群、孙苹享受。陶向群、孙苹垫资首先从陶向群、孙苹按本协议应得的土地分成款中扣除，不足部分从陶向群、孙苹对奥泰克公司的借款中扣除。奥泰克公司应积极帮助陶向群、孙苹完成其垫资项目的政府审计和付款，在政府付款到达公司账户后三日内转给陶向群、孙苹，延误支付，每天加付千分之一的滞纳金。（2）其他工程建设均由许建明、吴平建设管理，产生的利润由许建明、吴平享受，与陶向群、孙苹无涉。2、陶向群、孙苹借给奥泰克公司的款项4446万元，奥泰克公司如在2011年7月18日前归还，利息按年息15%计算；2011年7月18日以后的借款利息按年息20%计算，最迟于2012年1月31日归还。如果奥泰克公司延误支付，每天应加收滞纳金千分之一，同时陶向群、孙苹有权追究公司的违约责任。3、股权转让后，欧普康视公司、陶悦群董事长对奥泰克公司在灵璧的建设开发进行支持与配合。4、股权转让后，由许建明、吴平全权负责奥泰克公司的日常经营并履行《投资协议》中的权利和义务，二号地块以外的其他土地分成均由许建明、吴平享受，与陶向群、孙苹无涉。四、违约责任及特别约定。1、协议签订后，许建明、吴平应保证在2011年1月16日前到达公司账户的款项不少于4446万元，否则向工商部门办理的变更手续无效，公司股东应无条件回转为陶向群、孙苹，许建明、吴平已交的壹仟万元股权收购定金罚没。……4、许建明、吴平同意以公司股权为陶向群、孙苹借给奥泰克公司的款项作担保，如公司不能本协议书的约定返还陶向群、孙苹款项，许建明、吴平同意以欠款余额1.3倍价值的股本金对应的股份无条件置换给陶向群、孙苹作为公司还款。协议还就其他事项作出约定。
同日，为变更奥泰克公司工商登记，许建明分别与陶向群、孙苹签订《股权转让协议》一份，分别约定许建明受让陶向群、孙苹持有的奥泰克公司66.7%、13.3%股权，股权转让款分别为2964.6万元、592.2万元；吴平与孙苹签订《股权转让协议》一份，约定吴平受让孙苹持有的奥泰克公司20%股权，股权转让款为889.2万元，合计转让价款为4446万元。
2011年1月7日，陶向群（甲方）与奥泰克公司（乙方）、许建明及吴平（丙方）签订了《借款协议》，约定：吴平向奥泰克公司借款2964.6万元，用于收购陶向群的股份；奥泰克公司向陶向群借款（计息）2964.6万元，转借给吴平；奥泰克公司如在2011年7月18日前归还，利息按年息15%计算；如在2011年7月18日以后的借款利息按年息20%计算；奥泰克公司最迟于2012年1月31日连本带息归还陶向群的全部借款。如果延误支付，每天应加收滞纳金千分之一，同时陶向群有权追究奥泰克公司的违约责任；吴平以其股权对奥泰克公司上述借款行为担保，同意于2011年1月18日前与陶向群另行签订股权担保/抵押合同。同日，孙苹与奥泰克公司、许建明及吴平也签订了一份《借款协议》，除约定借款的金额为1481.4万元外，其他条款约定同陶向群等签订的协议。
2012年5月9日，陶向群、孙苹（甲方）与许建明、吴平（乙方）和奥泰克公司（丙方）签订一份《协议书》，约定：陶向群、孙苹原为奥泰克公司股东，因经营需要将全部股权转让给许建明、吴平，甲、乙双方于2011年1月5日签订了《股权转让合同》，并按照合同约定向灵璧县工商行政管理局办理股权变更。现根据公司经营状况，经甲、乙双方协商一致，奥泰克公司同意并担保，订立如下协议：一、应许建明、吴平要求，陶向群、孙苹同意2011年1月18日至2012年5月8日期间借给许建明、吴平的4446万元税后利息按542万元结算。许建明、吴平须在2012年6月8日前将该笔利息全额付清。否则，陶向群、孙苹有权要求许建明、吴平按原合同中的约定结算并支付该期间利息（1039.93万元）及滞纳金（435.7万元）。二、陶向群、孙苹同意将4446万元继续出借给奥泰克公司一年，自2012年5月9日至2013年5月8日止。借款利息（税后）按年息15%计。奥泰克公司、许建明、吴平承诺在2012年11月7日前先归还不少于2500万元，剩余借款及全部利息必须在2013年5月8日前全额付清。逾期归还，每天需额外支付千分之一的滞纳金，同时陶向群、孙苹有权按原股权转让合同相关条款追究许建明、吴平、奥泰克公司双方的违约责任；三、如果许建明、吴平和奥泰克公司按以上约定按时支付利息和归还借款本金，陶向群、孙苹同意放弃政府返还给奥泰克公司的2010-3土地出让金溢价分成的分配。……八、本协议为原甲乙双方签署的股权转让合同及借款协议的补充。该协议书还约定了其他事项。
上述协议签订后，许建明及奥泰克公司向陶向群、孙苹，支付的款项合计56195586元。
2014年2月7日，陶悦群（陶向群之兄）向许建明发送一封电子邮件，内容为：“这是截止到2月8日的，分二部分，一部分是2013年5月9日前漏付的利息（由延期支付利息产生），另一部分是2013年5月9日之后产生的利息，2月8日付清即可。延期支付将产生新利息。”该邮件附件为“本金、利息一览表”,总三张利息计算表，分别为标题为“2013/5/8”、“利息延后支付利息（截止至20140207）”及“应付利息计算（截止2014.02.08）”。1、标题为“2013/5/8”表格载明内容为：（1）2012年5月8日至2013年5月8日，许建明、吴平、奥泰克公司归还款项为2012年11月8日1000万元、2012年12月24日500万元、2012年12月27日500万元、2013年1月4日500万元、2013年5月8日14544281元，合计39544281元，其中归还陶向群26394106元、孙苹13150175元；（2）按照归还款项时间按照月利率15%分段计算的利息总额为5084281元，其中分别应付陶向群利息3420839元、孙苹利息1663442元；（3）截止2013年5月8日尚欠本金1000万元（本金44460000元+利息5084281元-还款39544281元）。2、标题为“利息延后支付利息（截止至20140207）”表格载明：（1）自2012年11月9日至2013年5月9日期间，许建明、吴平、奥泰克公司支付的四笔款项之日应付的相应利息，分别为2012年11月9日1000万元应付利息75万元、2012年12月24日500万元应付利息469521元、2012年12月27日500万元应付利息475685元、2013年1月4日500万元应付利息490068元，上述利息于2013年5月9日全部归还；（2）上述利息自应付之日至实际支付之日期间的复息，对应上述款项的支付时间，分别为：应付利息75万元的复息56404元、应付利息469521元的复息26435元、应付利息475685元的复息26195元、应付利息490068元的复息25578元，复息合计为134611.56元，其中陶向群89160元，孙苹45452元。3、标题为“应付利息计算（截止至2014.02.08）”表格载明：（1）孙苹分别于2013年12月3日收到50万元、2014年1月30日收到283.34万元（此时本金全部归还完毕），截止2014年1月30日上述款项未付分段计算利息35.15万元（28.63万元+6.52万元），“利息延后支付利息（截止至20140207）”表格中复息4.55万元截止2014年1月30日产生的复息0.49万元，未付利息39.70万元（复息4.55万元+未付利息35.15万元）截止2014年2月8日的复息0.15万元，上述各类利息合计为40.34万元（28.63万元+6.52万元+0.49万元+0.15万元）；（2）陶向群分别于2014年1月30日收到666.66万元（此时本金全部归还完毕），截止2014年1月30日上述款项未付利息72.60万元，“利息延后支付利息（截止至20140207）”表格中复息8.92万元截止2014年1月30日产生的复息0.97万元，未付利息81.52万元（复息8.92万元+未付利息72.60万元）截止2014年2月8日的产生复息0.30万元，上述各类利息合计为82.79万元（72.60万元+0.97万元+0.30万元+8.92万元）。该份邮件反映，截止2014年2月8日，所欠陶向群、孙苹的本金4446万元全部归还，所欠利息、复息及复息的复息合计为123.13万元（40.34万元+82.79万元）。陶向群与吴平对于该份邮件予以认可。
2014年4月30日，受陶向群、孙苹委托，安徽协力律师事务所律师周树青、赵栖荣律师通过特快专递向奥泰克公司、许建明及吴平寄送《律师函》一份，称奥泰克公司、许建明及吴平未能按照股权转让协议、借款协议和协议书约定全面履行义务，依法应当承担违约责任，并赔偿损失。
另查明：2010年3月16日，奥泰克公司成立，注册资金800万元，股东为陶向群、孙苹，二人分别持有公司66%和34%股权。2010年12月2日，奥泰克公司注册资本增加为4446万元，股东陶向群与孙苹持股比例分别变更为66.68%、33.32%。2011年1月7日，奥泰克公司股东变更为许建明、吴平，二人分别持有公司80%和20%股权。2011年3月7日，奥泰克公司注册资本增加为12000万元，许建明与吴平的持股比例为80%和20%。
2013年6月18日，奥泰克公司与安徽省灵璧县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》一份，约定以其他地块（以下简称七号地块）置换原出让给奥泰克公司宗地编号为2010-3地块（二号地块）。安徽省灵璧县国土资源局并就此于2014年12月8日出具《情况说明》。
2014年10月14日，安徽省灵璧县人民政府财政局出具《关于拨付奥泰克公司土地意见返还拨付时间的证明》，载明该局分别于2011年10月18日、2011年11月16日、2011年12月16日、2012年1月6日、2012年3月5日、2012年3月19日、2012年3月26日、2012年4月28日、2012年7月5日、2012年12月28日和2014年5月15日向奥泰克公司返还土地溢价款800万元、1600万元、1000万元、1000万元、100万元、200万元、500万元、600万元、1000万元、1000万元和405.12万元，合计8205.12万元。
一审法院认为，本案的争议焦点为，许建明、吴平在履行案涉相关协议过程中是否违约；如存在违约情形，陶向群、孙苹有关许建明、吴平应支付土地出让金税后溢价分成款及相应滞纳金损失、归还借款14167313元及相应利息损失的诉讼请求应否支持，奥泰克公司应否对此承担连带清偿责任。
鉴于各方对于许建明、吴平及奥泰克公司实际向陶向群、孙苹支付的款项56195606元无争议，该院予以确认。陶向群、孙苹诉称许建明、吴平未能依约履行《股权转让合同》及《协议书》，应当依约支付土地出让金溢价分成款40%及滞纳金损失，承担继续支付借款本金14167313元及相应利息损失，奥泰克公司承担连带清偿责任。许建明、吴平及奥泰克公司辩称陶向群、孙苹函告确认将案涉款项付款期限延期，且也已经按照邮件确认数额支付56195606元，已经支付全部款项，不存在违约情形；各方实际履行的是在工商部门备案的《股权转让协议》，且案涉“二号地块”已经被灵璧县人民政府置换，所谓支付土地出让金溢价分成款的条件已不存在。对此，分析认定如下：
（一）关于讼争股权转让的合同依据。首先，各方对于《股权转让合同》及在工商部门备案的《股权转让协议》的真实性、合法性均不存异议，该院予以确认。其次，虽然《股权转让协议》与《股权转让合同》约定存在不一致的地方，即《股权转让协议》仅约定有关股权转让价款事宜，并未约定有关案涉“二号土地”出让金溢价分成款等其他事宜，但是各方在《股权转让合同》中明确约定“交给工商部门股权转让文件按照国家要求格式填写，如与本协议不一致处以本协议为准”，且从各方于2012年5月9日签订的《协议书》及许建明、吴平支付股权价款及相应利息的过程来看，亦是按照《股权转让合同》的相关约定履行。因此，各方实际履行的应是《股权转让合同》。
（二）关于《股权转让合同》中有关土地出让金溢价分成款约定的效力。《股权转让合同》约定：“股权转让后，根据《投资协议》相关条款，政府应返还奥泰克公司“二号地块”土地出让金溢价分成8640.24万元，乙方（许建明、吴平）同意奥泰克公司将其中的40%计34560960元返还给甲方（陶向群、孙苹）”，陶向群、孙苹亦是据此主张土地出让金溢价分成款。此项诉请实质是公司股东在股权转让的同时处分了公司财产，对于其效力的认定：首先，法人财产权的权利主体是公司。依据《中华人民共和国公司法》第三条“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”的规定，公司自成立之日起，即成为有独立权利能力和行为能力的民事主体，公司对法人财产拥有占有、使用、收益、支配和处分的权利。股东则对自己的股权拥有使用、收益、支配、处分的权利。股东向公司缴纳出资获得股权的实质是，股东将其出资的所有权让渡给公司，并由出资所有权的让渡获得相应的对价，即股权。出资一旦缴纳给公司，其所有权便归属公司，从而奠定了股东不得退回、抽逃出资的法理基础。其次，股权转让合同是股权转让人将股权让渡给受让人，受让人支付价款的协议。法人财产权的权利主体是公司而非股东，因而股东作为股权转让合同的主体，只能让渡股权，而不能转移公司财产的所有权。故股权转让合同转让的标的物只能是股权而不应是法人财产。再次，依据《中华人民共和国公司法》第二十条“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”、第三十六条“公司成立后，股东不得抽逃出资”的规定，股权转让合同中关于公司某项资产归属一方当事人的约定，系股东非法转移公司资产，会侵害公司的法人财产，影响公司的对外偿债能力，动摇公司的独立法人地位，造成债权人及其他股东的损失，属于损害公司利益和债权人利益的行为。这样的约定违反了公司法中的强制性规范，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项之规定，应属无效。本案中，奥泰克公司原股东陶向群、孙苹与受让股东许建明、吴平在《股权转让合同》中约定，依据《投资协议》将灵璧县人民政府应返还给奥泰克公司“二号地块”土地出让金溢价分成款8640.24万元的40%，即34560960元返还给陶向群、孙苹。如上所述，该约定因涉及通过股权转让方式处置公司资产，违反了《中华人民共和国公司法》得强制性规定，应属无效。但案涉《股权转让合同》除该条款无效外，合同其他条款系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。
（三）关于案涉款项支付的主体。经查，陶向群、孙苹与许建明、吴平、奥泰克公司于2011年1月5日签订的《股权转让合同》约定，通过许建明、吴平向奥泰克公司借款4446万元，再由奥泰公司向陶向群、孙苹借款4446万元方式，支付案涉股权转让款，并于2011年1月7日上述各方又签订了两份《借款协议》。2012年5月9日，陶向群、孙苹（甲方）与许建明、吴平（乙方）及奥泰克公司（丙方）签订的《协议书》约定：“甲方原为丙方股东，因经营需要将全部股权转让给乙方，甲、乙双方于2011年1月5日签订了《股权转让合同》，并按照合同约定向灵璧县工商行政管理局办理股权变更。现根据公司经营状况，经甲、乙双方协商一致，丙方同意并担保”。该约定表明，《股权转让合同》、《借款协议》中有关通过奥泰克公司借款的方式支付案涉股权转让的约定，并未实际履行，案涉股权转让款实际转化为许建明、吴平向陶向群、孙苹的借款，即案涉借款的债务人应为许建明、吴平。
（四）关于案涉款项的支付过程中是否存在违约。1、2012年5月29日陶向群、孙苹与许建明、吴平、奥泰克公司签订的《协议书》第一条约定，许建明、吴平须在2012年6月8日前将2011年1月18日至2012年5月8日期间4446万元借款税后利息542万元全额付清，否则，陶向群、孙苹有权要求按原合同中的约定结算并支付该期间利息1039.93万元及滞纳金435.7万元。经查，2012年6月8日，许建明分别向陶向群支付361.33万元、孙苹支付180.67万元，合计542万元。故截至2012年6月8日，许建明、吴平未存在违约情形。
2、上述《协议书》第二条约定，陶向群、孙苹同意将4446万元继续出借一年，即自2012年5月9日至2013年5月8日，借款利率（税后）按照年利率15%计算，许建明、吴平及奥泰克公司承诺在2012年11月7日前先归还不少于2500万元，余款及全部利息必须在2013年5月8日前全部还清。经查，许建明、吴平及奥泰克公司每次支付款项的金额和时间，与《协议书》约定不一致，即存在款项支付金额、时间与协议约定不符的情形，对此各方亦无争议。对此，许建明、吴平辩称协议各方在履行过程中，已经对支付时间和金额作了变更；陶向群、孙苹虽认可许建明、吴平曾主动就此协商，但二人未同意对案涉款项的支付时间和金额进行变更。故本案中，许建明、吴平是否已经足额履行款项的支付义务，关键在于陶向群、孙苹与许建明、吴平在《协议书》履行过程中，是否存在对协议变更的事实。从2014年2月7日邮件及三张附表内容看，陶向群、孙苹对于许建明、吴平于2014年2月7日前已经支付每笔款项支付时间、金额，以及上述款项支付的是本金还是利息、利息计算依据和标准、如何在陶向群和孙苹之间分配等均有明确记载；同时，陶向群、孙苹一方还在该份协议就许建明、吴平尚欠利息，以及其认为许建明、吴平在支付上述款项中存在漏付复息、复息的复息提出主张，并说明计算依据和计算标准，还称许建明、吴平在“2月8日付清即可。延期支付将产生新利息”。上述事实，可以反映陶向群、孙苹对于许建明、吴平此前履行行为并无异议，并予以认可。故对于许建明、吴平关于曾与陶向群、孙苹对于《协议书》约定案涉款项的支付时间、利息进行协商并变更的主张，该院予以采信。上述2014年2月7日邮件发出时，陶向群、孙苹确认案涉借款4446万元本金全部支付完毕，并已经支付利息10504281元（5420000元+5084281元），尚欠利息、复息及复息的复息为123.13万元。许建明、吴平辩称因陶向群、孙苹在邮件中主张了此前借款复息，双方就此产生争议，经过多次协商，其最终同意了对方的要求，分别于2014年2月25日支付孙苹82386元、2014年3月6日分别支付陶向群827860元、孙苹321146元，合计1231392元。因此，许建明、吴平虽未在陶向群、孙苹指定的2014年2月8日前支付剩余款项123.13万元，但该款项系由利息、复息及复息的复息组成，且均是按照年利率15%计算的税后利息，《协议书》对于逾期需要支付复息及复息的复息又没有约定，故许建明、吴平辩称就此与陶向群、孙苹进行协商亦符合情理。鉴于2014年2月8日，许建明、吴平已经全部支付案涉本金4446万元及按照年利率15%计算的税后利息10504281元，未付款项仅有陶向群、吴平主张的123.13万元，该款项且系利息、复息及复息的复息组成，许建明、吴平对此虽有异议，但亦在26天后全部支付完毕，故不宜以此认定其存在违约行为。陶向群、孙苹关于许建明、吴平存在违约，还应支付15379569元（本金14167313元及截止2014年7月5日利息1212256元）的主张，事实和法律依据不足，该院不予支持。
同理，在许建明、吴平履行2012年5月29日《协议书》过程中不存在违约的情形下，依约陶向群、孙苹应放弃灵璧县人民政府返还给奥泰克公司的“二号地块”土地出让金溢价分成的分配，故陶向群、孙苹关于依据《股权转让合同》，许建明、吴平应将灵璧县人民政府返还给奥泰克公司的土地出让金税后溢价款及滞纳金的诉请，没有事实依据；同时，关于各方在《股权转让合同》及《协议书》中将灵璧县人民政府返还给奥泰克公司的“二号地块”土地出让金溢款，有条件分配给陶向群、孙苹的约定，对于其性质已作前述分析，即该项约定实质是股东通过股权转让的方式处置公司资产应为无效，陶向群、孙苹此项诉请亦无法律依据。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十六条、第七十七条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条的规定，判决：驳回陶向群、孙苹的诉讼请求。一审案件受理费323448元，由陶向群、孙苹负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院除对原审判决查明的事实予以确认以外，还查明：2011年1月5日《股权转让协议》第四条违约责任及特别规定项下第5项约定：“股权转让后，如政府不履行《政府协议》，不返还二号地块的土地出让金分成，双方另行签订二号地块共同开发协议。与此同时，由目标公司追究政府责任，政府赔偿5184.144万元以内部分由许建明、吴平享受，超出此数额部分由陶向群、孙苹享受。”
2013年6月18日，奥泰克公司与安徽省灵璧县国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》第八条约定，本合同项下宗地的国有建设用地使用权（七号地块）出让价格为2010-3号置换土地（二号地块）对应价款。
2016年1月7日，安徽辰星会计师事务所出具《奥泰克公司验资报告》，其验资事项说明第四条债务清偿或债务担保情况载明，自减资公告登报以来，未有债权人要求奥泰克公司清偿债务或对债务提供相应担保。
本院认为，本案二审的争议焦点是，一、许建明、吴平应否向陶向群、孙苹支付土地出让金溢价款；二、奥泰克公司是否应当承担连带担保责任；三、许建明、吴平应否向陶向群、孙苹支付14167313元的借款本金及利息损失。
一、许建明、吴平应否向陶向群、孙苹支付土地出让金溢价款
（一）关于合同的约定情况。2011年1月5日《股权转让合同》第一条“公司产生的背景及运营情况”确认，股东陶向群、孙苹持有奥泰克公司100%的股权，在奥泰克公司经营期间，通过拍卖程序竞得了二号地块的土地使用权，并与灵璧县人民政府签订了《国有建设用地使用权出让合同》。灵璧县政府承诺返还奥泰克公司二号地块土地出让金分成款86402400元。该合同第二条“股权转让的价格、支付办法、程序及相关规定”第6款约定，许建明、吴平同意奥泰克公司将土地出让金分成款中的40%计34560960元返还给陶向群、孙苹。实际分成总额以最终政府分配到奥泰克公司账面金额为准。上述合同条款明确约定了政府返还土地出让金溢价分成后的分配比例和具体履行内容，并将该约定内容纳入到股权转让价格和支付条款之下，成为股权转让价款的一部分。奥泰克公司收到土地分成款后，许建明、吴平负有向陶向群、孙苹支付该笔款项40%部分的合同义务。故陶向群、孙苹关于土地分成溢价款属于股权转让价款组成部分的上诉理由，因合同约定明确，该上诉理由成立。
（二）土地置换的事实是否改变了原合同的约定
许建明、吴平抗辩认为，因土地发生置换，土地溢价分成款的基础事实已经发生改变，依据《股权转让合同》关于“二号地块以外的其它土地分成约定均由许建明、吴平享受，与陶向群、孙苹无涉”的约定，许建明、吴平不应再支付二号地块项下的土地溢价分成款。本院认为，2013年6月18日灵壁县政府与奥泰克公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》第八条约定，“本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为2010-3号（二号地块）置换土地对应价款。”因二号地块的土地分成溢价款并未被灵壁县财政局收回，两块土地的价款具有承继关系，故置换之后地块的土地成交价中包含有二号地块的土地分成溢价款，该事实并未改变《股权转让合同》中关于溢价分成款的约定。根据查明的事实，灵璧县财政局拨付奥泰克公司土地溢价款返还总额为8205.12万元。其中2011年3400万元；2012年4400万元，2014年405.12万元。因奥泰克公司于2013年6月18日签订国有建设用地使用权置换合同之前，没有竞拍到其他地块，故应认定奥泰克公司收到的8205.12万元土地溢价款均为二号地块项下的溢价分成款。灵璧县政府支付给奥泰克公司最后一笔405.12万元土地溢价返还款虽在二号地块和七号地块置换之后，但依据的仍然是《灵璧县钟灵文化广场、文化活动中心、灵璧大剧院和五纵三横道路市政工程投资建设项目协议书》和《补充协议》支付的。许建明、吴平抗辩认为七号地块没有挂牌出让，不存在土地出让金溢价分成的抗辩理由与本案查明的事实不符，且未能举证证明，不能成立。
（三）溢价分成款是否属于专款专用问题
2010年12月30日《补充协议》第二条约定，“灵璧县政府收到奥泰克公司全额土地出让金20日内，按照《投资协议》将应奖励给奥泰克公司的款项（即原协议中的土地分成款）支付给许建明、吴平，该款汇入灵璧县人民政府为许建明、吴平指定的银行专用款账户，由双方共管（经灵璧县人民政府批准同意方能使用），作为许建明、吴平工程周转资金用于政务新区路网、钟灵广场及其他公建配套工程垫资。”依此约定，许建明、吴平抗辩主张溢价分成款应当专款专用，不得改变用途，更不得随意分配。2011年1月5日《股权转让协议》第二条股权转让的价格、支付办法、程序及相关规定项下第6（2）条规定，“如果政府限定土地分成款只能转入特定账户用于支付目标公司工程款，目标公司每次从土地分成款账户支付工程款后三日内，许建明、吴平应向陶向群、孙苹支付同等数额的40%，直至付完陶向群、孙苹应得的所有土地分成款。”第四条违约责任及特别规定项下第5条约定，“股权转让后，如政府不履行《政府协议》，不返还二号地块的土地出让金分成，双方另行签订二号地块共同开发协议。与此同时，由奥泰克公司追究政府责任，政府赔偿5184.144万元以内部分由许建明、吴平享受，超出此数额部分由陶向群、孙苹享受。”上述约定表明，即使土地出让金分成款应当专款专用，许建明、吴平仍然应当向陶向群、孙苹支付同等数额的溢价分成款。该约定没有改变专款专用的性质，而是以许建明、吴平另外一笔等额款项向陶向群、孙苹支付。如果政府违约未予支付，奥泰克公司还要提出赔偿要求。追索回来的土地出让金分成款，继续按照约定方式分配。上述约定意思表示明确，在不改变专款专用要求的情况下约定了替代性的等额支付方式，具有可履行性。许建明、吴平关于土地出让金分成款因属专款专用性质而不得进行分配的答辩理由，因缺乏事实依据，不能成立。
（四）是否发生了附条件放弃土地出让金分成款的法律事实
《股权转让合同》约定，目标公司应于2011年7月18日支付4446万元股权转让款，最迟于2012年1月31日归还。《协议书》变更为2012年6月8日前归还542万元利息，在2012年11月7日前先归还不少于2500万元，剩余借款及全部利息必须在2013年5月8日前全额付清。许建明、吴平如约归还了542万元利息及2500万元本金。但截至2013年5月8日，许建明、吴平仅归还陶向群、孙苹本金为3954.4281万元，尚欠1000万元本金及部分利息，未能如期履行2012年5月9日《协议书》中承诺的2013年5月8日前归还全部本息的义务。故该份《协议书》中附条件免除溢价款的条件没有成就。2014年2月7日的电子邮件及其附件《支付陶向群、孙苹本金及利息一览表》，仅是陶向群、孙苹为催收利息债权而对许建明、吴平已支付本金及利息的计算，不是对许建明、吴平逾期支付履行的认可，也不是有关支付期限及利息计算的重新约定。截至邮件要求的2014年“2月8日付清即可”，许建明、吴平仍然未能足额向陶向群、孙苹付清所有欠付利息。故陶向群、孙苹关于并未发生附期限放弃土地出让金分成款这一法律事实的上诉理由成立。原审判决认定许建明、吴平与陶向群、孙苹对于《协议书》约定案涉款项的支付时间、利息进行了协商并变更，因案涉分成款涉及数千万元，属于重大经济利益，对于附期限放弃重大利益约定的变更，应当采用明示的方式将其内心意思表示于外。否则双方发生争议后，在陶向群、孙苹拒绝认可电子邮件中存在变更支付时间、利息的意思表示的情形下，人民法院只能依据现有的书面合同，即《协议书》约定的期限来审查认定，而无法通过一份意思表示存在争议的催收利息的邮件推导出“默示放弃”重大利益的结论。综上，原审判决对此部分事实认定有误，本院予以纠正。
（五）关于土地出让金溢价分成条款的效力问题
首先，土地出让金溢价分成的约定是陶向群、孙苹向许建明、吴平转让奥泰克公司100%股权的股权转让款组成部分，许建明、吴平作为奥泰克公司的新股东是同意和认可的。因此，土地出让金溢价分成的约定不会损害许建明、吴平作为公司股东的合法权益，更不会涉及损害其他股东权益的问题。其次，2016年1月7日安徽辰星会计师事务所出具的《奥泰克公司验资报告》载明，未有债权人要求奥泰克公司清偿债务或对债务提供相应担保。故该项约定亦不会损害奥泰克公司债权人的权益。再次，土地出让金溢价分成的约定是陶向群、孙苹与许建明、吴平、奥泰克公司达成的一致意思表示，不存在陶向群、孙苹滥用股东权利损害公司利益的情形，不会因此动摇公司的独立法人地位，并未违反《公司法》第三条和第二十条的规定。最后，在《股权转让合同》签订之前的2010年12月2日，陶向群、孙苹已向奥泰克公司实际出资4446万元，履行了作为原股东对奥泰克公司的全部出资义务。在陶向群、孙苹向许建明、吴平转让奥泰克公司股权时，奥泰克公司通过公开拍卖取得了二号地块土地出让金溢价分成的权利。该项权利是陶向群、孙苹经营奥泰克公司期间预期获得的收入，对于该笔收入进行分配是双方当事人的意思自治行为，且已经奥泰克公司确认，不构成陶向群、孙苹抽逃出资的事实。
综上事实分析，本案《股权转让协议》中关于土地出让金溢价分成的约定没有损害公司、公司股东、公司债权人的合法权益，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，不宜否定其效力。根据《股权转让协议》关于陶向群、孙苹应当自行承担土地溢价分成款“相应的税金”的约定，许建明、吴平应当向陶向群、孙苹支付土地出让金溢价款8205.12万元的40%计3282.048万元，按照陶向群、孙苹的持股比例66.68：33.32分别予以支付，相应税金由陶向群、孙苹自行向税务机关缴纳。《股权转让合同》还约定，“如果奥泰克公司延误支付分成款，每天应加收滞纳金千分之一。”陶向群、孙苹起诉时请求按照第一笔溢价分成款到达奥泰克公司的2011年10月18日起算滞纳金，并将滞纳金的利率调整为按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。因土地出让金溢价分成款系分期逐笔划拨，本院认定以最后一笔溢价款到账日的2014年5月15日为滞纳金的起算点，并按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止。综上，陶向群、孙苹关于许建明、吴平应当向其支付土地出让金溢价款的上诉理由成立，除滞纳金部分本院依法作出调整之外，予以支持。
二、奥泰克公司是否应当承担连带担保责任
本案《股权转让合同》系陶向群、孙苹和许建明、吴平之间新老股东的股权转让行为，奥泰克公司作为目标公司，没有成为合同的一方当事人。即使其在合同上加盖了公司公章，也是双方当事人约定的合同生效条件，不能视为奥泰克公司的意思表示，不能对奥泰克公司产生约束力。陶向群、孙苹与许建明、吴平、奥泰克公司在《协议书》中约定，“陶向群、孙苹原为奥泰克公司股东，因经营需要将全部股权转让给许建明、吴平，陶向群、孙苹与许建明、吴平双方于2011年1月5日签订了《股权转让合同》，并按照合同约定向灵璧县工商行政管理局办理股权变更。现根据公司经营状况，经陶向群、孙苹与许建明、吴平双方协商一致，奥泰克公司同意并担保，订立如下协议。”依据上述合同约定，陶向群、孙苹上诉主张奥泰克公司应当为许建明、吴平的本案债务承担连带担保责任。本院认为，因本案土地溢价款为股权转让对价款的一部分，支付主体应为公司股权的受让股东而非目标公司。奥泰克公司虽然同意为股东的股权转让款承担保证责任，但并未明确被保证债权的数额、期限、保证范围、保证方式，保证期间等主要内容，且因存在“附条件放弃溢价款”的约定而具有不确定性。故案涉保证承诺因主要权利义务约定不明，形成诉讼后奥泰克公司亦不认可，故该保证关系因欠缺合同要件未能成立。综上，陶向群、孙苹关于奥泰克公司应当承担返还土地溢价款的连带清偿责任的上诉请求，因缺乏事实与法律依据，不能成立。
三、许建明、吴平应否向陶向群、孙苹支付14167313元借款本金及利息损失
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