新疆生产建设兵团第十师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵10民终4号
上诉人（原审被告）：穆海兰，女，1968年2月20日出生，住北屯市。
委托诉讼代理人：华晏，新疆瑞合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆北屯雪嵘商贸有限责任公司，统一社会信用代码91659005715565128Q，住所地北屯市博望西街389号。
法定代表人：蒲宝贵，董事长。
委托诉讼代理人：朱宝玲，新疆北屯律师事务所律师。
上诉人穆海兰因与被上诉人新疆北屯雪嵘商贸有限责任公司（以下简称雪嵘公司）合同纠纷一案，不服北屯垦区人民法院（2016）兵1001民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人穆海兰的委托代理人华晏、被上诉人雪嵘公司的委托诉讼代理人朱宝玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
穆海兰上诉请求：上诉请求：1、撤销北屯法院(2016)兵1001民初648号民事判决；要求驳回一审法院要求上诉人穆海兰向被上诉人支付承包费120547.68元、利息损失602.74元，合计121150.42元的判决；2、两审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：一、原裁判适用法律错误。根据民事诉讼证据规则规定，谁主张谁举证，被上诉人未提供上诉人与其之间存在承包合同关系事实以及约定承包费用多少的证据，原审法院应驳回被上诉人诉请，而非比照被上诉人与他人的承包合同约定的内容来判决上诉人应履行的合同义务。二、原裁判认定事实错误．或者原判决认定事实不清，证据不足。本案中，一审法院认定上诉人与被上诉人之间形成承包合同关系与事实不符，没有事实基础和法律依据。被上诉人没有证据证实上诉人与被上诉人之间形成事实的承包合同关系，被上诉人以师审报[2014]25号审计报告、北屯振方公司与被上诉人承包合同拟证实上诉人承包被上诉人的餐饮部及欠付的承包费为125000元，没有法律依据。师审计局出具的审计报告只是主观认定，没有得到本案被上诉人原法定代表人黄勇的确认，本案上诉人对此也未认可此事实及数额，本案在没有其他证据相互印证的情况下，仅依据审计报告中主观认定的数额判决，审计报告系孤证，没有证实上诉人欠付被上诉人承包费的证明效力；北屯振方公司与被上诉人的承包合同约定的承包数额的合同内容不能当然的约束本案上诉人，本案上诉人并非此合同的合同相对方。依上诉人申请法院依法向被上诉人的前任法定代表人黄勇就上诉人经营苏杭酒店餐饮部一事调查，黄勇作为雪嵘公司的法定代表人明确表示是否承包“以签合同为准，穆海兰愿意试营业一个月，如果一个月好就继续干，不好就不承包。穆海兰试用一个月后，提出不继续承包。我同意了，但是马上找人接手不好找，于是我2013年4月找王霞谈承包该酒店的事情。”从上述笔录中不难看出，案件的基本事实是上诉人在试经营一个月后明确向被上诉人提出不再继续经营的主观意思，被上诉人明确其同意上诉人不再经营并在之后立即寻找新的承包人及在之后找到的承包人王霞商谈，并与王霞就苏杭酒店餐饮部承包事宜签订承包经营合同。自始至终，上诉人与被上诉人没有签订书面的承包合同，且就上诉人承包期间也未约定应支付承包费，所以在上诉人经营之后长达三年之久被上诉人未就承包费向上诉人主张过，被上诉人的主张已超过法律规定的诉讼时效。原审法院认定“上诉人采取预付费后经营方式从朱小方处承包苏杭酒店餐饮部后转包给被告，如双方约定不支付承包费则显然不符合订立合同的目的，原告采取损害自己利益的方式将餐饮部转包给被告，不符合市场交易规律”系从仅有的证据黄勇的谈话笔录中断章取义，主观判断后认定的案件事实与本案的基本事实不相符，且没有其他证据相互印证难以自圆其说。黄勇作为被上诉人的法定代表人，在任职期间的行为代表被上诉人，其在谈话笔录中明确说明“穆海兰没有给我清算承包费，是因为我方也未和朱小方清算”说明出租人、承租人、转承租人三方之间就各自承包费均未进行清算，何来“损害自己利益不符合市场交易规律”一说？原审法院认定试营业期为一个月，不采纳上诉人试营业三个月的辩解意见属无本之木，无水之源。上诉人在两次庭审中均强调与被上诉人未签订过任何承包合同，也没有承包期间、承包范围、承包方式、承包费用的口头约定，上诉人明确意见是试经营一个月，在一个月后即向被上诉人提出不承包的事实并得到被上诉人的同意，在被上诉人原公司法定代表人要求清算完所有的水、电、物业管理费等费用后与上诉人解除关系，被上诉人未就承包费用与上诉人约定数额及支付时间，未提出要求也未在单位财务进行挂账、在长达三年之久未向上诉人主张过承包费事宜的一系列行为均表示上诉人并不欠被上诉人承包费。被上诉人与他人就承包事宜商谈并签订合同约定承包起始时间、承包费用等合同内容与上诉人无关。综上所述，一审判决在没有证据可以证实承包关系存在及如何约定承包费数额的情况下主观判决上诉人应按照被上诉人与他人的承包合同履行支付承包费的事实没有法律根据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第164条规定，提起上诉，请予改判。
雪嵘公司辩称，一、被上诉人认为上诉人的上诉没有事实和法律依据，被上诉人在一审中对自己的主张提供了证据，如审计报告、苏杭大酒店餐饮部承包合同、移交表，并非如上诉人所说被上诉人在一审中没有提供证据。审计报告是依法给黄勇送达，他对审计报告没有异议，一审法官给黄勇做调查报告时说与上诉人是亲属关系，是否支付承包费回答是模棱两可，实际上是黄勇没有如实陈述事实，并且黄勇也没有提供证据证明机关与其谈话时他的陈述是虚假的，上诉人对审计报告的真实性是认可的，并且也承认实际经营了苏杭大酒店餐饮部，双方虽然没有书面的合同，但是双方之间的合同关系已经成立，并已生效，上诉人应当按照口头约定履行相应的义务，也就是支付承包费。二、被上诉人的诉讼请求没有过诉讼时效，上诉人在一审中没有提到诉讼时效的抗辩理由，根据最高人民法院为诉讼时效的司法解释，由于该司法解释规定上诉人不得在二审中再提诉讼时效，被上诉人是在黄勇被审计后才知道上诉人承担苏杭大酒店餐饮部没有缴纳承包费，诉讼时效应当从被上诉人知道或者应当知道自权利被侵害时计算，审计报告是2015年的2月，被上诉人收到审计报告的时间也应该是在审计报告作出之后，被上诉人才知道自己的权利受到了侵害。2016年5、6月期间，被上诉人的律师与上诉人关于承包费的问题进行过协商，当时上诉人是同意支付的，到了2016年7月上诉人反悔了才有了今天的诉讼，实际上也发生了诉讼时效中断的问题，被上诉人认为一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
雪嵘公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付酒店餐饮部承包费125000元；2.被告按年利率6%赔偿2013年3月5日至2016年10月5日的利息损失26406元；3．被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年3月5日，原告雪嵘公司党委书记黄勇以公司名义与苏杭大酒店法定代表人朱小方（北屯振方房地产开发有限公司法定代表人）签订《苏杭大酒店餐饮部承包合同》，合同期限自2013年3月5日至2018年3月5日，承包费每年500000元，承包方式采取先预付承包费后经营的方式，承包期间产生的费用由承包方承担。同日，黄勇与其亲戚穆海兰口头约定，被告承包该餐饮部并试营业一个月，年承包费按500000元计算，被告穆海兰作为接交人接收了苏杭大酒店餐饮部固定资产，黄勇、朱小方作为监交人在固定资产移交表上签字。试营业一个月后，被告提出不继续承包，黄勇告知其需要时间找人接手，后再未提及承包费事宜，被告实际经营期间为2013年3月5日至5月31日。
2014年11月11日至11月30日，第十师审计局对原告雪嵘公司党委书记黄勇在2008年8月至2014年3月任职期间经济责任履行情况进行审计，并于2015年2月13日出具师审报[2014]25号审计报告一份。该审计报告载明被告穆海兰经营期间应交纳承包费125000元未在原告雪嵘公司挂账核算，也未向原告交纳。
一审法院认为，原告雪嵘公司与被告穆海兰口头约定承包经营苏杭大酒店餐饮部事宜，虽未签订书面合同，但被告穆海兰在2013年3月5日至5月31日期间实际经营该餐饮部，原、被告之间合同关系成立并生效，双方均应当全面履行口头约定。
本案争议焦点一，被告穆海兰与原告之间试营业期间为一个月还是三个月，被告是否应向原告交纳承包费。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行”。黄勇作为原告雪嵘公司前任党委书记，其任职期间有关雪嵘公司的民事行为均代表雪嵘公司的行为，黄勇与被告穆海兰口头约定承包经营酒店餐饮部事宜，被告认可实际经营事实，原、被告之间形成合同关系。被告辩称试营业期限为三个月，一审法院向黄勇调查核实的试营业期间为一个月，被告未对试营业期间为三个月举证，故一审法院确认试营业期间为一个月，对其试营业三个月的辩解意见不予采信。被告同时辩称试营业三个月期间未签订合同不支付承包费，一审法院向黄勇调查核实口头约定内容，黄勇称没有说不要承包费也没说要承包费，亦未明示试营业期间不支付承包费，故一审法院确认原、被告对承包费的支付问题约定不明，应当依照合同法相关规定确定，就有关约定不明的合同内容协议补充确定，经查，原、被告未就承包费问题达成补充协议，因此在不能达成补充协议的情况下，对是否应当支付承包费的问题应当按照有利于实现合同目的的方式来确定。原告采取预付费后经营方式从朱小方处承包苏杭大酒店餐饮部，后转包给被告，如双方约定不支付承包费则显然不符合订立合同的目的，原告采取损害自己利益的方式将餐饮部转包被告，不符合市场交易规律，因此，在约定不明的情况下，依据合同目的被告应当向原告支付实际经营期间的承包费，被告辩称三个月均不支付承包费，与黄勇陈述不符，亦未向一审法院提供相应证据，故一审法院对其辩解意见不予采信。虽原告在经营一个月后提出不再继续承包，黄勇也明确表示同意，但黄勇称需要时间找人接手，被告未向原告交还餐饮部，后又继续经营至同年5月31日，系双方以事实行为重新达成合同关系，被告在继续经营期间的承包费理应支付。原告按照三个月计算承包费有误，应当按照实际经营时间计算，即2013年3月5日至5月31日共计88日，500000元÷365日×88日=120547.68元，故一审法院对原告主张支付承包费中的120547.68元予以支持，对其计算有误的部分不予支持。
本案争议焦点二，被告是否应当支付利息损失26406元。因原、被告对履行期限没有约定，被告可以随时履行，原告也可以随时要求履行。原告于2016年9月5日向一审法院提起诉讼，其主张2013年3月5日至2016年10月5日的利息不符合法律规定，应当自其主张之日2016年9月5日计算至10月5日，其主张按年利率6%计算符合法律规定，故一审法院对原告主张支付利息损失中的602.74元予以支持，对其余部分不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告穆海兰于本判决生效后十日内向原告新疆北屯雪嵘商贸有限责任公司支付承包费120547.68元、利息损失602.74元，合计121150.42元；二、驳回原告新疆北屯雪嵘商贸有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费3328.12元，减半收取1664.06元（原告已预交），由原告新疆北屯雪嵘商贸有限责任公司负担332.06元，由被告穆海兰负担1332元。
二审期间，当事人没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下:2013年3月5日，被上诉人雪嵘公司党委书记黄勇（时任雪嵘公司法定代表人）以公司名义与苏杭大酒店法定代表人朱小方（北屯振方房地产开发有限公司法定代表人）签订《苏杭大酒店餐饮部承包合同》，合同期限自2013年3月5日至2018年3月5日，承包费每年500000元，承包方式采取先预付承包费后经营的方式，承包期间产生的费用由承包方承担。因当年中央八项规定比较严，被上诉人雪嵘公司没有人能够经营餐饮部。2013年3月5日，黄勇找到其亲戚穆海兰并口头约定，上诉人穆海兰承包该餐饮部，年承包费按500000元计算，以签合同为准。同时，黄勇同意上诉人穆海兰提出的试营业一个月，如果一个月好就继续干，不好就不承包。上诉人穆海兰作为接交人接收了苏杭大酒店餐饮部固定资产，黄勇、朱小方作为监交人在固定资产移交表上签字。上诉人穆海兰试营业一个月后，因为中央八项规定管理比较严，不允许公款吃喝，上诉人穆海兰生意受影响，提出不继续承包，黄勇同意并告知其需要时间找人接手，后未提及承包费事宜。上诉人实际经营期间为2013年3月5日至5月31日。
2014年11月11日至11月30日，第十师审计局对被上诉人雪嵘公司党委书记黄勇在2008年8月至2014年3月任职期间经济责任履行情况进行审计，并于2015年2月13日出具师审报[2014]25号审计报告一份。该审计报告载明：2013年3月5日至5月31日，黄勇将苏杭大酒店餐饮部交于亲戚穆海兰，但未签订合同，穆海兰经营期间应缴纳承包费12.5万元未挂账核算，也未向公司缴纳承包费。
另，2016年11月2日，在一审法院调查黄勇时，其陈述：“承包期间只是产生水电暖、物业的费用，没有其他的费用。水暖电物业费交了后基本不挣钱。不交水电暖物业还能挣钱点，但是穆海兰不交水电暖物业费用，朱小方要掐电，断水。故穆海兰没法继续经营。”
本院认为，上诉人穆海兰与被上诉人雪嵘公司时任法定代表人黄勇口头约定承包经营苏杭大酒店餐饮部事宜，上诉人穆海兰提出试营业一个月并经黄勇同意，上诉人穆海兰在2013年3月5日至5月31日期间实际经营该餐饮部，上诉人与被上诉人之间合同关系成立并生效是双方不争的事实。
本案争议焦点一，上诉人穆海兰与被上诉人雪嵘公司之间试营业期间为一个月还是三个月，上诉人穆海兰是否应向被上诉人雪嵘公司交纳承包费。黄勇作为被上诉人雪嵘公司时任法定代表人，其任职期间有关雪嵘公司的民事行为均系代表雪嵘公司的行为，黄勇与上诉人穆海兰口头约定承包经营酒店餐饮部事宜，上诉人穆海兰认可试经营事实，但上诉称试营业期限为三个月，虽然一审法院向黄勇调查核实时，其仅认可试营业期间为一个月，以及上诉人穆海兰是否应向被上诉人雪嵘公司交纳承包费？根据以下事实：一、黄勇同意上诉人穆海兰提出的试营业一个月，如果一个月好就继续干，不好就不承包；二、在上诉人穆海兰试营业一个月后，因为中央八项规定管理比较严，不允许公款吃喝，上诉人穆海兰生意受影响，其提出不继续承包，黄勇同意并告知其需要时间找人接手，故上诉人穆海兰继续营业；三、黄勇在一审法院向其调查时也明确：“承包期间只是产生水电暖、物业的费用，没有其他的费用。水暖电物业费交了后基本不挣钱。不交水电暖物业还能挣钱点，但是穆海兰不交水电暖物业费用，朱小方要掐电，断水。故穆海兰没法继续经营。”四、作为被上诉人雪嵘公司时任法定代表人黄勇自认，在上诉人穆海兰营业结束后，其没有向上诉人穆海兰主张过承包费；五、从被上诉人雪嵘公司在上诉人穆海兰营业结束后，至第十师审计局于2015年2月13日出具师审报[2014]25号审计报告前，被上诉人雪嵘公司未将其向上诉人穆海兰主张的酒店餐饮部承包费125000元挂账核算。综上，可以认定上诉人穆海兰在2013年3月5日至5月31日期间的经营行为系试营业行为，被上诉人雪嵘公司主张的上诉人穆海兰应向其支付酒店餐饮部承包费125000元，没有事实依据，也即上诉人穆海兰不应向被上诉人雪嵘公司交纳承包费。
本案争议焦点二，上诉人穆海兰是否应当支付利息损失26406元。因上诉人穆海兰不应向被上诉人雪嵘公司交纳承包费125000元，故被上诉人雪嵘公司主张的上诉人穆海兰应向其支付利息损失26406元，本院不予支持。
本案争议焦点三，被上诉人雪嵘公司的请求权是否已过诉讼时效期间。上诉人穆海兰在一审期间未提出过被上诉人雪嵘公司的诉讼请求已过诉讼时效期间，在二审中提出被上诉人雪嵘公司的诉讼请求已过诉讼时效期间，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”上诉人穆海兰在二审期间未提供新的证据证明被上诉人雪嵘公司的请求权已过诉讼时效期间，故上诉人穆海兰关于被上诉人雪嵘公司的请求权已过诉讼时效期间的主张，因不符合最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，本院不予支持。
综上所述，穆海兰的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2016）兵1001民初648号民事判决；
二、驳回被上诉人新疆北屯雪嵘商贸有限责任公司的诉讼请求。
一审案件受理费1664.06元（被上诉人新疆北屯雪嵘商贸有限责任公司已预交）、二审案件受理费2723.01元（上诉人穆海兰已预交），合计4387.07元，由被上诉人新疆北屯雪嵘商贸有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蓝文瑜
审 判 员 刘文胜
代理审判员 郑丰华
二〇一七年三月七日
书 记 员 刘玉洁
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