广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤13刑终302号
原公诉机关广东省博罗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐伟华，男，汉族，小学文化，户籍所在地：广东省博罗县。因涉嫌制造毒品罪，于2016年7月25日被博罗县公安局抓获，同年7月26日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，于2016年8月31日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。
原审被告人叶运明，男，汉族，小学文化，户籍所在地：广东省博罗县。因涉嫌制造毒品罪，于2016年7月26日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，于2016年8月31日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。
广东省博罗县人民法院审理广东省博罗县人民检察院指控被告人叶运明、徐伟华犯非法生产制毒物品罪（未遂）一案，于2017年7月7日作出（2017）粤1322刑初318号刑事判决书。宣判后，原审被告人徐伟华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，并依法提讯了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2012年春节期间，被告人叶运明、徐伟华经商策后，决定共同出资购买麻黄草提炼麻黄碱,并用于制造毒品冰毒(甲基苯丙胺)。同年4月份间，叶运明、徐伟华先后多次通过物流方式从甘肃省兰州市购进麻黄草并储存于博罗县福田镇福兴大道50号两人合租的楼房内。随后，叶运明、徐伟华将部分买来的麻黄草运到博罗县福田镇鸡公坑村委会叶屋小组叶运明的老屋进行提炼麻黄碱，因缺乏技术提炼麻黄碱未能成功而暂停提炼。2014年4月至6月间，叶运明、徐伟华雇请朱某1（另案处理）在叶运明的老屋为其烧煮麻黄草提炼麻黄碱用于制造冰毒，还是因技术问题而停止。2015年6、7月间，叶运明、徐伟华又与一个叫“阿某1”（姓名不详，另案处理）的男子合伙在博罗县福田镇福东路136号徐伟华经营的新华兴机电制冷维修店二楼利用麻黄草提炼麻黄碱制造冰毒，仍未能成功。随后，徐伟华仍在该店二楼尝试利用麻黄草提炼麻黄碱制造冰毒至案发。2016年7月25日，公安民警在博罗县福田镇福东路136号徐伟华经营的新华兴机电制冷维修店内抓获徐伟华；同日，叶运明向公安机关投案自首。公安民警在博罗县福田镇福兴大道50号缴获麻黄草共计10660.415千克；在博罗县福田镇鸡公坑村委会叶屋小组叶运明的老屋缴获用于提炼麻黄碱的工具及其他物品一批；在博罗县福田镇福东路136号徐伟华经营的新华兴机电制冷维修店内缴获红色药丸40粒（经鉴定，净重为3.72克，检出甲基苯丙胺成分）及其他化学品和玻璃器皿等物品一批。
原判决认定上述事实的证据有：书证、人口信息、到案经过、现场勘验检查工作记录、辨认笔录、证人证言、被告人的供述及辩解、扣押决定书、扣押清单、现场检测报告书、通话清单等。
原判认为，被告人徐伟华、叶运明违反国家规定，非法生产用于制造毒品的原料麻黄碱，情节特别严重，被告二人的行为均已构成非法生产制毒物品罪。被告二人已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。鉴于被告人叶运明犯罪后自动投案，属自首，依法可从轻处罚。根据本案现有的证据及被告二人犯罪事实、情节及认罪态度等量刑情节，依法对被告二人进行量刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：
一、被告人徐伟华犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元。
二、被告人叶运明犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。
三、公安机关扣押的涉案物品，依法予以没收，由扣押机关在本判决发生法律效力后依法处理。
上诉人徐伟华上诉提出，1、博罗县公安人员，车飞违法取证，严重殴打至求饶、刑讯逼供证人，使证人违背意愿、违背事实讲不属实证言，被严重殴打证人有本人徐伟华、黄某、卜某、朱某1、叶运明、陈某，请法院查明，是否属实。2、我从没购买过麻黄草、也没有制造过麻黄碱，我无法接受不属实的证言。综上，希望二审能对本案证人、证言复查，还我清白。
经审理查明：2012年春节期间，被告人叶运明、徐伟华经商策后，决定共同出资购买麻黄草提炼麻黄碱,并用于制造毒品冰毒(甲基苯丙胺)。同年4月份间，叶运明、徐伟华先后多次通过物流方式从甘肃省兰州市购进麻黄草并储存于博罗县福田镇福兴大道50号两人合租的楼房内。随后，叶运明、徐伟华将部分买来的麻黄草运到博罗县福田镇鸡公坑村委会叶屋小组叶运明的老屋进行提炼麻黄碱，因缺乏技术提炼麻黄碱未能成功而暂停提炼。2014年4月至6月间，叶运明、徐伟华雇请朱某1（另案处理）在叶运明的老屋为其烧煮麻黄草提炼麻黄碱用于制造冰毒，还是因技术问题而停止。2015年6、7月间，叶运明、徐伟华又与一个叫“阿某1”（姓名不详，另案处理）的男子合伙在博罗县福田镇福东路136号徐伟华经营的新华兴机电制冷维修店二楼利用麻黄草提炼麻黄碱制造冰毒，仍未能成功。随后，徐伟华仍在该店二楼尝试利用麻黄草提炼麻黄碱制造冰毒至案发。2016年7月25日，公安民警在博罗县福田镇福东路136号徐伟华经营的新华兴机电制冷维修店内抓获徐伟华；同日，叶运明向公安机关投案自首。公安民警在博罗县福田镇福兴大道50号缴获麻黄草共计10660.415千克；在博罗县福田镇鸡公坑村委会叶屋小组叶运明的老屋缴获用于提炼麻黄碱的工具及其他物品一批；在博罗县福田镇福东路136号徐伟华经营的新华兴机电制冷维修店内缴获红色药丸40粒（经鉴定，净重为3.72克，检出甲基苯丙胺成分）及其他化学品和玻璃器皿等物品一批。
上述事实，有原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关依法受理本案并立案侦查。
2、到案经过，证实博罗县公安局缉毒大队接到特情举报，于2016年7月25日19时许在博罗县福田镇福东路136房捣毁一制毒窝点，并在现场查获徐伟华、黄某、卜某三人，现场缴获制毒工具和疑似毒品一批。随后，叶运明主动前来公安机关投案自首。
3、现场勘查笔录，证实本案现场博罗县福田镇福东路136房、博罗县福田镇福兴大道50号房、博罗县福田镇鸡公坑村委会叶屋小组一瓦房的物理情况，公安机关在涉案现场缴获麻黄草及其他化学品、玻璃器皿等物品一批。
4、现场称量笔录、现场抽样笔录，证实公安机关对在上述现场缴获的涉案物品进行现场称量、抽样送检，予以制作笔录及拍照固定。
5、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关在博罗县福田镇福东路136号房依法查获红色药丸、黄色液体、白色晶体等相关物品，在福田镇福达工业区福兴大道50号房依法查获疑似麻黄草的物品一批；在福田镇鸡公坑村委会叶屋小组一瓦房内依法查获黄色泥状物、黄色液体等相关物品；并对上述查获的物品依法予以扣押。
6、理化检验报告，证实公安机关在博罗县福田镇鸡公坑村委会叶屋小组一瓦房查获的一批疑似制毒原料经现场取样送检均未检出常见毒品和易制毒化学品成分；在博罗县福田镇福东路136房查获的疑似制毒原材料一批经现场取样送检，在客厅电视台上缴获的红色药丸检出甲基苯丙胺成分，其余均未检出常见毒品和易制毒化学品成分；在博罗县福田镇福兴大道50号房查获的一批疑似制毒原料经现场取样送检均检出麻黄碱成分。
7、现场检测报告书，证实叶运明、卜某、黄某尿液经吗啡、氯胺酮、甲基安非他明联合检测试剂检验，结果均呈阴性；徐伟华、陈某尿液检测结果甲基安非他明呈阳性，朱某1尿液检测结果甲基安非他明呈阴性。
8、指认现场照片，叶运明对煮麻黄草的老屋、废渣和存放麻黄草的地方及查获的麻黄草进行指认；徐伟华、黄某对博罗县福田镇福东路136号新华兴机电制冷维修店进行指认；朱某1对煮麻黄草的地方、废渣、工具及存放麻黄草的地方进行指认。
9、证人证言
黄某的证言称，其和丈夫徐伟华在博罗县福田镇福东路136号房经营新华兴机电制冷维修店，雇请了一个工人“阿某2”。该店是一栋两层半的房子，一楼正面是新华兴机电制冷维修店的门面，中间是客厅，后面是卧室，二楼楼梯上去左手边有一间房和大厅，三楼有个小房间和一个阳台，二楼是用来放杂物的，以前二楼的房间一直是空的，现在其就不清楚了，两个月前都是关着的，到了7月份初其丈夫就把门锁住了。2016年7月10日左右，其就看到一些圆形玻璃瓶和玻璃杯放在大厅桌子上，里面装有黑色和白色的液体。
卜某的证言称，其在徐伟华经营的新华兴马达修理厂工作，该厂是一栋两层楼的房子，其在一楼工作没有上去过二楼，其看到过老板和老板的同学在该厂吸毒。2016年7月10日左右，其闻到一股烧焦味和死老鼠气味，当时其就问老板，这是什么地方发出的味道，老板没有说话，其也没有再问。7月25日早上，老板的同学来到厂里跟老板一起在客厅里喝茶，之后就没有留意到他们去了什么地方，但肯定还在房子里，一直都没有出去过，到了中午吃饭的时候，那名男子和老板已经坐在那里吃饭了，之后那名男子才离开。
陈某的证言称，其曾于2015年10月24日因容留他人吸毒被福田派出所抓获，被判刑9个月。其去马达维修店找过徐伟华两次，第一次是2016年7月24日找他借车来运树；第二次是7月25日早上，去徐伟华档口还车给他，其是吃了中午饭再走的，一开始其和徐伟华在客厅喝茶，后来徐伟华先上去二楼，过了十多分钟，其想跟他说声要走了就上去二楼找他，上到去就看到他站在二楼的客厅里，手里拿着一个玻璃杯在摇晃，玻璃杯里面装着黑色固液混合物，然后他就对其说这个是用来做“棉果”的（也是毒品的一种，是红色的圆形的类似药丸状的颗粒），里面的固液混合物是用罂粟壳提炼而成的，之后其就下楼离开，走到楼梯旁房间的时候，其把头伸进去看了一下，看到房间地上放着很多玻璃器皿。其知道徐伟华在二楼制造毒品，制造冰毒和“棉果”。去年其还没有被抓的时候经常和徐伟华在他马达维修店二楼吸食毒品，当时徐伟华就告诉过其，他和一名陆丰籍的男子（阿某1）一起在马达维修店二楼制造冰毒，其在二楼大厅也看到过很多玻璃器皿和瓶瓶罐罐。2015年6、7月份的时候，徐伟华在他家二楼拿出冰毒给其吸食，并对其说这些冰毒就是他制造出来的，两人一起吸食了这些冰毒。其也曾经看到过徐伟华在二楼大厅烧那些玻璃杯，其问他在干什么，他说在制冰毒，是用麻黄草来提炼的，他用的麻黄草听他说是和一名叫叶运明的男子一起合作购买回来，然后一起制造冰毒的。
陈国彪的证言称，其是徐伟华马达维修店的邻居，其时不时都能闻到马达维修店内有一些刺鼻的气味，其去询问过维修店的员工，他说是维修马达时使用的绝缘漆味道。
徐福如的证言称，其是博罗县福田镇福东路136号房的屋主，其将该房出租给徐伟华开维修电机店。
邓林昌的证言称，2012年，叶运明介绍徐伟华承租其位于博罗县福田镇福兴工业区里的出租房用来存放草药，徐伟华用货车运草药过来存放时，叶运明也在现场。
周永红（邓林昌的妻子）的证言称，2012年，徐伟华承租其位于博罗县福田镇福兴工业区里的出租房用来存放草药。
朱某1的证言称，2014年4月份，其外甥徐伟华叫其帮他煮“节节草”，每天120元工资，大概做了2个月，是在福田镇鸡公坑村“肥仔明”的老屋处煮草，煮草的方法是徐伟华教其的，通过煮草得到草的原料（黑色液体），徐伟华就会将成功的黑色液体运走，运回他那马达维修部那里，煮了大约两三千斤的草。在加工煮草的过程中，会有刺鼻的天那水味道，有时“肥仔明”和徐伟华会一起过来看一下，有时候也会帮忙一起煮。这些草听徐伟华说是从北方买回来的，他把草存放在福田镇福兴工业区那边的一间仓库内，其去过放草的仓库，帮忙将草搬运到鸡公坑村那煮草的地方，是用徐伟华的那辆土头货车运输草的。
10、被告人的供述及辩解
叶运明供认，我知道徐伟华因涉嫌制毒一事被抓，所以我到派出所投案自首。2012年春节前一天，我和徐伟华开车从广州回来福田的路上，不知怎的谈起用麻黄草可以提炼麻黄碱，现在麻黄碱很多人要，然后我和徐伟华两人就开始合谋提炼麻黄碱。2012年春节过后大约4月份，徐伟华通过一个兰州的朋友找到兰州那边的麻黄草卖家，我和徐伟华就一起出资2万多元人民币购买麻黄草共计约4吨，通过物流分三四次发货过来福田，主要是徐伟华接货，我也去过一次，接到麻黄草后，存放在福兴工业区一间出租屋内，该出租屋是我和徐伟华一起去租的，后来因不懂技术就停下来了。直到2014年年底，我和徐伟华尝试提炼麻黄碱，徐伟华叫来了他的大舅舅帮忙进行提炼，但因不懂技术提炼不了又停下来了。到2015年六七月份，徐伟华认识了一个叫“阿某1”的人，“阿某1”自称会制造冰毒，其和徐伟华就邀上“阿某1”一起制造冰毒，地点在徐伟华位于新华兴电器马达维修部的二楼和三楼进行制造，徐伟华和“阿某1”大概捣腾了十天左右仍无法制出冰毒，“阿某1”就和我们拿了三千元离开了。随后，徐伟华就自己尝试制造冰毒，至今，我也没有见他成功制出冰毒。存放麻黄草的地方是在博罗县福田镇福兴工业区内一间出租屋，煮麻黄草的地方是在福田镇鸡公坑村我老屋那里，煮出的麻黄水就搬到徐伟华家中二楼进行提炼。
徐伟华辩称，我没有制毒行为，也没有吸毒，只是制造板蓝根。公安机关在客厅的电视台上缴获的一包红色药丸是我用来治头痛的，具体是什么不知道，在二楼三楼查获的氢氧化钠和清洗剂是用来清洗空调的，草酸、硫酸钡、活性碳粉是做板蓝根颗粒用的，无水乙醇是用来调油漆用的，煤气炉和煤气瓶是一直空置在那的，玻璃杯是用来装油漆和天那水的，倒三角玻璃漏斗是用来过滤板蓝根水的。我和叶运明2003年认识，一年才见一两次面，我不知道博罗县福田镇福兴大道50号房是谁租的，也不知道里面堆放的是什么，我没有去过叶运明福田镇鸡公坑村的老家，也没有雇佣过舅舅朱某1在叶运明老家做事。
11、辨认笔录,经对不同照片组进行辨认，叶运明辨认出与其一起参与提炼麻黄碱和制造冰毒的徐伟华，辨认出帮忙把麻黄草提炼成麻黄碱的徐伟华的舅舅朱某1；徐伟华辨认出其舅舅朱某1；朱某1辨认出徐伟华、叶运明（肥仔明），就是他们两个让其“煮草”的；黄某辨认出在2016年7月25日的前两天找过徐伟华的陈某；
卜某辨认出黄某是新华兴马达修理厂的老板娘，徐伟华是该修理厂的老板，陈某是该修理厂老板的同学，跟老板一起吸过毒；陈某辨认出徐伟华及和徐伟华合伙制造冰毒的叶运明，辨认出徐伟华的妻子黄某；陈国彪辨认出徐伟华是福田镇福东路136号经营新华兴马达维修店的老板，卜某是在该维修店工作的男子，黄某是徐伟华的妻子；徐福如辨认出从2009年3月开始租赁其在博罗县福田镇福东路136号楼房的徐伟华；邓林昌辨认出在其出租房（福兴工业区50号）租住的徐伟华，叶运明是介绍徐伟华租用其出租屋的人；周永红辨认出租用其出租房的徐伟华。
12、人口信息、情况说明，证实叶运明、徐伟华的身份情况，作案时已达到完全刑事责任年龄，无犯罪前科。
13、通话清单，证实叶运明、徐伟华、朱某1、黄某等人手机号码的通讯情况。
14、情况说明，博罗县公安局出具的情况说明，证实经公安机关布控侦查，暂未掌握叶运明供述的制毒师傅“阿某1”及涉案人员陈某的行踪。证实叶运明、徐伟华等人同步录像录制地点为博罗县看守所审讯室，讯问内容与讯问笔录相对应。证实徐伟华家中两台电脑设备均已损坏无法正常使用，并无保存监控视频，所以未扣押该两台电脑。
关于上诉人徐伟华提出的上诉意见，经查，1、本案认定上诉人徐伟华及原审被告人叶运明共同出资购买麻黄草提炼麻黄碱的证据，有原审被告人叶运明在公安侦查阶段的多次稳定供述及证人陈某、朱某1等人的证言所证实；有在上诉人徐伟华与原审被告人叶运明合租的租房内缴获的一大批麻黄草及在上诉人徐伟华所经营的维修店内缴获的毒品及化学物品、玻璃器皿等物证所印证；有现场勘查笔录、现场称量笔录、指认现场照片、理化检验报告、辨认笔录、通话清单等证据佐证。上述证据能相互印证，形成证据链。上诉人徐伟华虽一直否认犯罪事实，但其辩解缺乏依据，且不符合常理。因此，本院不予采信。2、上诉人徐伟华提出在侦查阶段有被刑讯逼供的情况，但根据在案证据反映，上诉人徐伟华归后在侦查机关共有八次供述，八次供述均否认犯罪事实，且在看守所有同步录音录像。原审被告人叶运明没有提过有被刑讯逼供的情况。以上可以证实本案的证据，均是公安机关合法取得，并不存在非法取证的情况。综上，上诉人徐伟华上诉提出其无罪以及有被刑讯逼供的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人徐伟华及原审被告人叶运明违反国家管理法规，非法生产用于制造毒品的原料麻黄碱，情节特别严重，其行为均已构成非法生产制毒物品罪。该犯罪因意志以外的原因而未得逞，系非法生产制毒物品未遂，依法可减轻处罚。原审被告人叶运明犯罪后自动投案，归案后能如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。原判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄 静
审判员 邱志勇
审判员 李汉加
二〇一七年十月二十五日
书记员 廖惠颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。