山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁01民终6253号
上诉人（原审原告）：李传富，男，1953年8月12日生，汉族，住济阳县。
上诉人（原审原告）：王泗花，女，1954年3月12日生，汉族，住济阳县。
上诉人（原审原告）：李晓霞，女，1978年6月20日生，汉族，住济阳县。
上诉人（原审原告）：李某禄，男，2002年10月25日生，汉族，住济阳县。
法定代理人：李晓霞（系李某禄之母），女，1978年6月20日生，汉族，住济阳县。
上述上诉人之委托诉讼代理人：李寅旭，山东常春藤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张建亮，男，1985年7月21日生，汉族，住济阳县。
委托诉讼代理人：郭焱，山东荟萃律师事务所律师。
上诉人李传富、王泗花、李晓霞、李某禄与被上诉人张建亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济阳县人民法院（2015）济阳少民初字第161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
李传富、王泗花、李晓霞、李某禄上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：死者李晓岩受损害的70%是由第三人过错造成，已由第三人赔偿，剩下的30%是李晓岩在工作过程中受伤遭受的损失，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，剩下的30%的损失应由被上诉人承担。一审法院认为上诉人已基于侵权行为向侵权人主张了权利，就不能再向雇主求偿是完全错误的。本案中，在大雾恶劣天气环境下，被上诉人理应要求李晓岩休整静待大雾散去后再继续工作，而被上诉人为了自身经营利益，要求李晓岩继续开车，被上诉人存在明显过失。交通事故责任认定书仅是对两车之间的责任划分，并未对雇员、雇主之间责任划分，一审法院把交通事故中的过错应用到雇员、雇主责任划分上显然不正确。李晓岩超负荷工作，疲劳驾驶，加上被上诉人要求李晓岩冒大雾危险驾驶是导致事故的主要原因，被上诉人在雇员、雇主责任划分上应负全部责任，。
张建亮辩称，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，仅规定雇员有选择赔偿义务人的权利，但并未规定雇员选择第三人赔偿后，因其自身过错应承担的部分再由雇主承担。上诉人认为李晓岩在工作中受伤，剩余部分损失应由雇主承担是混淆了劳务关系与劳动关系的区别。李晓岩在本案交通事故中，存在重大过错。本次事故是李晓岩追尾造成，如不是被追尾车辆司机驾车逃逸，李晓岩应承担事故全部责任。被上诉人张建亮作为车主没有任何过错。李晓岩是被上诉人雇用的专职司机，只负责开车，不负责装卸货物，一天只去天津运输一趟货物，有充足的时间休息，不存在疲劳驾驶。事故当天，在天津返回时没有雾，事故发生地虽有雾，但并不大，交通法规并没有禁止车辆雾天在普通公路上行驶，发生事故是司机的责任，不是雇主的过错造成的。本次事故给被上诉人造成人身、财产巨大损失。请求维持原判。
李传富、王泗花、李晓霞、李某禄向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费、交通费、精神损害抚慰金等共计201208元。2.判令被告给付拖欠李晓岩的工资14000元。3.判令诉讼费由被告承担。
原告围绕诉讼请求依法提交了青县公安局交通警察大队道路交通事故认定书、（2014）青民初字第2945号民事判决书、（2015）青刑初字第29号刑事判决书、河北省青县气象局证明，被告张建亮围绕答辩主张依法提交了（2015）青民初字第269号民事判决书、被告垫付费用单据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认。对有争议的证据，一审法院认定如下：1.原告提交的青县气象局气象证明，能够证明2014年10月10日间至11日11时03分青县出现大雾天气，但不能证明能见度多少。2.被告提交的抬尸、看尸费700元单据、住宿吃饭3000元单据，因原告不认可，该份单据不是正式发票，故对其证明效力一审法院不予采信。
一审法院认定事实：原告李传富、王泗花之子、李晓霞之夫、李光禄之父李晓岩受雇于被告张建亮从事货车驾驶。2014年10月11日3时许，李晓岩驾驶鲁VM98**号货车沿104线由北向南行驶至青县东姚庄村处时，与同向王保平驾驶的货车发生追尾相撞事故，造成李晓岩及乘车人被告张建亮受伤，李晓岩经抢救无效死亡。事故发生后，王保平驾车逃逸。该事故经青县公安局交通警察大队认定，王保平负事故的主要责任，李晓岩负事故的次要责任，张建亮无责任。事故发生后，原告李传富、王泗花、李晓霞、李光禄以华安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司、邯郸市智联物流有限公司、万合集团股份有限公司、付建龙、王保平为被告向河北省青县人民法院提起诉讼，经河北省青县人民法院认定，四原告因此次交通事故造成的损失为死亡赔偿金565280元、丧葬费23193元、被抚养人生活费144163.5元、交通费4000元、精神损害抚慰金30000元，四原告以上损失共计766636.5元，河北省青县人民法院判决华安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司赔偿四原告各项损失95942元、万合集团股份有限公司赔偿四原告各项损失381040元、付建龙赔偿四原告各项损失88446.15元。现四原告就其损失在第三人处未获得赔偿的部分要求雇主张建亮予以赔偿。原、被告均认可事故发生后被告张建亮为原告垫付费用共计15580元。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”原告李传富、王泗花、李晓霞、李某禄既可以基于王保平的侵权行为向其主张权利，也可以基于李晓岩同张建亮间的雇佣关系向张建亮主张权利，其中一人向李晓岩的亲属履行了赔偿义务，李晓岩的亲属就不能再向另一人求偿。王保平作为直接侵权行为人是最终的责任承担者，雇主张建亮承担责任后可以向终局责任人追偿。原告李传富、王泗花、李晓霞、李某禄选择了以机动车交通事故责任纠纷为由向直接侵权人主张权利，法院亦判决保险公司及侵权人按责任比例承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，李晓岩在驾驶车辆过程中未尽到安全谨慎驾驶义务，未与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离，导致交通事故的发生，其自身存在重大过错。四原告的损失在第三人处未获得赔偿部分，系基于李晓岩自身过错造成的，四原告不能再以该部分损失要求雇主张建亮承担责任。且事故发生后，被告张建亮已为四原告垫付费用共计15580元，故对于原告李传富、王泗花、李晓霞、李某禄的诉讼请求，一审法院难以支持。原告李传富、王泗花、李晓霞、李某禄要求被告张建亮给付拖欠李晓岩的工资14000元，因与本案不是同一法律关系，且被告张建亮不予认可，四原告可另案起诉。判决：驳回原告李传富、王泗花、李晓霞、李某禄的诉讼请求。案件受理费4530元，保全费1520元，由原告李传富、王泗花、李晓霞、李某禄负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实，本院予以确认。
另查，（2014）青民初字第2945号民事判决书认定李传富、王泗花、李晓霞、李某禄因李晓岩死亡造成的损失为766636.5元，扣除交强险赔偿数额95942元，剩余670694.5元由肇事车辆与李传富、王泗花、李晓霞、李某禄按7：3承担。
本院认为，本案争议焦点为：一是李传富、王泗花、李晓霞、李某禄可否要求张建亮承担（2014）青民初字第2945号民事判决书中未获赔偿的30%损失201208元。二是张建亮是否应当承担李传富、王泗花、李晓霞、李某禄主张的赔偿责任。关于焦点一：根据法律规定，雇员因雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。对于赔偿权利人选择第三人赔偿后，因雇员一方的原因不能获得全部赔偿的，赔偿权利人就未获得赔偿部分的损失要求雇主承担赔偿责任的，法律、法规和司法解释没有禁止性的规定，因损害发生于雇佣活动期间，赔偿权利人依然有权依据雇员与雇主的雇佣关系和雇主的过错程度主张损害赔偿。本案中上诉人李传富、王泗花、李晓霞、李某禄就机动车交通事故责任纠纷中未获得支持的损失，有权向李晓岩的雇主张建亮请求赔偿。一审法院认为上诉人李传富、王泗花、李晓霞、李某禄不能再向张建亮求偿，系适用法律错误，本院予以纠正。关于焦点二：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该法规定的“提供劳务一方”即为雇员，“接受劳务一方”即为雇主。本案中，在夜间大雾天气情况下，雇员李晓岩驾驶货车观察不周，没有与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离，是造成车辆追尾事故的根本原因；从造成车上人员一死一伤、车辆货物损毁的损害后果上分析，车辆追尾撞击力大，车速较快，制动距离不足；李晓岩作为驾驶员对车辆追尾事故有重大过失。张建亮作为雇主，有义务为其雇员在雇佣过程中提供安全保障，其与李晓岩在夜间、大雾天气同车返回途中没有谨慎地尽到安全提示义务，放任李晓岩夜间大雾车速较快行驶，未与前车保持安全距离，应当对李晓岩追尾事故造成的损失中不能获得支持部分的损失，承担相应的赔偿责任。上诉人李传富、王泗花、李晓霞、李某禄主张李晓岩“超负荷工作，疲劳驾驶车辆，张建亮要求李晓岩冒大雾危险驾驶”，证据不足，被上诉人张建亮也不予认可，故本院不予采信。基于上述认定和责任区分，本院根据李晓岩与张建亮各自的过错程度，酌定上诉人李传富、王泗花、李晓霞、李某禄承担本案损失的70%，被上诉人张建亮承担30%；扣除张建亮已支付的15580元，张建亮应赔偿李传富、王泗花、李晓霞、李某禄44782.4元。
综上，上诉人李传富、王泗花、李晓霞、李某禄部分上诉请求成立，本院予以支持。一审法院判决适用法律错误，判决不当，应当予以纠正。依照《中华人民共和国侵权法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销山东省济阳县人民法院（2015）济阳少民初字第161号民事判决。
二、被上诉人张建亮于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人李传富、王泗花、李晓霞、李某禄损失44782.4元。
三、驳回上诉人李传富、王泗花、李晓霞、李某禄其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4530元，保全费1520元，由李传富、王泗花、李晓霞、李某禄负担4235元；张建亮负担1815元。二审案件受理费4530元，由李传富、王泗花、李晓霞、李某禄负担3171元；张建亮负担1359元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 松
审 判 员 刘建平
代理审判员 王兴振
二〇一七年二月二十日
书 记 员 张 晓