北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)京行终3778号
上诉人（原审第三人）上海避风塘美食有限公司，住所地上海市青浦区赵巷镇。
法定代表人叶锡铭，董事长。
委托代理人雷东，北京中知律师事务所律师。
委托代理人李建芳，北京中知律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑州市避风塘饮品有限公司，住所地河南省郑州市金水区。
法定代表人赵忠亮，总经理。
委托代理人张延涛，河南长顺律师事务所律师。
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张亚军，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人上海避风塘美食有限公司（简称上海避风塘公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第347号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2016年10月12日，上诉人上海避风塘公司的委托代理人雷东、李建芳，被上诉人郑州市避风塘饮品有限公司（简称郑州避风塘公司）的委托代理人张延涛到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定，诉争商标与引证商标不构成近似商标，诉争商标的注册未违反2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）二十八条的规定，故国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2014]第107703号《关于第10630412号“喜引力避风塘喜引力及图”商标无效宣告请求裁定》（简称被诉裁定）认定有误，依法应予撤销。北京知识产权法院法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决：一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2014]第107703号关于第10630412号“喜引力避风塘喜引力及图”商标无效宣告请求裁定；二、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对上海避风塘美食有限公司就第10630412号“喜引力避风塘喜引力及图”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。
上海避风塘公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持被诉裁定。上海避风塘公司的主要上诉理由是：“避风塘”并未构成第43类服务上的通用名称，引证商标具有较高知名度和显著性，诉争商标的注册是搭便车的不当行为。因此，诉争商标与两引证商标构成近似商标，应依据2001年商标法二十八条规定撤销注册。
商标评审委员会与郑州避风塘公司服从原审判决。
经审理查明：
诉争商标系郑州避风塘公司于2012年3月16日申请注册的第10630412号“喜引力避风塘喜引力及图”商标（见下图），核定使用于第43类：茶馆、饭店、咖啡馆、快餐馆、酒吧等服务。
诉争商标
引证商标一系上海避风塘公司于2000年12月5日申请注册的第2024253号“避风塘及图”商标（见下图），并于2009年4月7日核准注册，专用期限至2019年4月6日，核定使用于第42类：餐馆等服务。
引证商标一
引证商标二系上海避风塘公司于2010年1月12日申请注册的第7987246号“避风塘”商标（见下图），并于2011年3月27日初审公告，核定使用于第43类餐馆等服务，其注册公告日期为2015年5月20日。
引证商标二
2014年12月24日，商标评审委员会经审查作出被诉裁定，以诉争商标在茶馆、饭店、咖啡馆、快餐馆、酒吧服务上与引证商标一、引证商标二已构成2001年商标法第二十八条所指使用在同一种或类似服务上的近似商标为由，裁定：宣告诉争商标在茶馆、饭店、咖啡馆、快餐馆、酒吧服务上的注册无效，维持诉争商标在其余服务上的维持。
郑州避风塘公司不服商标评审委员会作出的被诉裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。
郑州避风塘公司在一审诉讼中提交了以下主要证据（均为复印件）：1、摘录自《香港词典》、《四川烹饪》、《中外菜肴调味宝典》、《中国名菜词典》中关于“避风塘”一词的来源与含义的介绍；2、最高人民法院于2015年1月8日作出的（2013）行提字第8号行政判决书；4、“避风塘”相关商标申请注册档案网络打印件，证明“避风塘”一词为烹饪方法的通用名称，故大量相关商标获得注册，印证了诉争商标与引证商标不近似；5、2015年第19期总第1456期《商标注册公告（二）》第13064页网络打印件，载明引证商标二的注册公告日期为2015年5月20日。
上海避风塘公司在一审诉讼中提交了2014年度中国十大休闲餐饮品牌荣誉证明和媒体报道以及上海避风塘公司和店铺简介，证明上海避风塘公司的“避风塘”品牌在餐饮行业具有较高知名度。
上述事实，有诉争商标与引证商标档案、被诉裁定、最高人民法院（2013）行提字第8号行政判决书及当事人陈述、笔录等证据在案佐证。此外，上海避风塘公司向本院新提交了60余份新证据，以证明“避风塘”作为商标具有显著性。郑州避风塘公司认为上述次年证据与本案缺乏关联性。对此本院认为，上海避风塘公司新提交的60余份新证据均系证明“避风塘”作为商标具有显著性，与本案审查诉争商标与两引证商标是否构成近似商标无关，故本院不予采信。
本院认为：
根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，本案程序问题的审理应适用2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法），而本案实体问题的审理应适用2001年商标法。
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。
本案中，引证商标一、二均为有效的在先注册商标，均构成诉争商标是否应被核准注册的有效引证商标。鉴于诉争商标核定使用的茶馆、饭店、咖啡馆、快餐馆、酒吧服务与两引证商标核定使用的餐馆等服务构成相同或者类似服务，故本案的争议焦点为诉争商标与两引证商标是否构成近似商标。而判断诉争商标与两引证商标是否构成近似商标，与“避风塘”作为商标是否具有显著性无关，且本案现有证据尚不足以证明“避风塘”作为商标就必然缺乏显著性，故本院不对“避风塘”作为商标是否具有显著性予以评价。虽然诉争商标与引证商标中均含有汉字“避风塘”，但诉争商标的显著识别部分是“喜引力”及图而不是汉字“避风塘”，但两引证商标的显著识别部分是汉字“避风塘”。从整体上看，诉争商标与两引证商标区别明显，未构成近似商标。因此，原审法院认定诉争商标与两引证商标不构成近似商标的结论正确。上海避风塘公司有关诉争商标与两引证商标构成近似商标故应依据2001年商标法二十八条规定撤销注册的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，上海避风塘公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结论正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由上海避风塘美食有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 蒋 强
二〇一六年十月十八日
书 记 员 苗 兰