云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）玉中刑终字第70��
原公诉机关云南省澄江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）董学会，男，生于1982年10月10日，云南省澄江县人，汉族，小学文化，农民。因本案于2014年10月14日被刑事拘留，同年11月13日被执行逮捕。
辩护人谢红波，云南潘克律师事务所律师。
云南省澄江县人民法院审理云南省澄江县人民检察院指控原审被告人董学会犯非法经营罪一案，于2015年4月22日作出（2015）澄刑初字第26号刑事判决。宣判后，原审被告人董学会不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年10月，被告人董学会从江川县、澄江县多次非法收购初烤烟叶拉运至家中囤积，并将收购来的烟叶用其自制的打包机打成烟包，伺机贩卖牟利。2014年10月14日凌晨，被告人董学会用小卡车将家中的烟叶拉运至公路边，准备用郑某某（另处）驾驶的车牌号为粤BXX**挂车拉至外地贩卖。经群众举报，被公安机关现场查获，后被告人主动交待家中尚有存放的烟叶。经称量和鉴定，涉案烟叶净重13341.3千克，价值人民币323633.18元。
原判另查明，本案在车辆上和被告人家中查获的烟叶共计16749.3千克，其中，被告人所有的为13341.3千克，其余3408千克系董学会的表哥唐某某寄存于董学会家中的烟叶，因寄存时间长，部分烟叶已发霉变质。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、抓获经过，证实：2014年10月14日凌晨，群众举报称有人私拉烟叶，公安机关赶到现场抓获被告人，并在小卡车及大挂车上查获烟叶，后被告人主动交待家中还有部分烟叶。
2、被告人董学会的供述和辩解，证实：案发前，其从江川县和澄江县收购了280包的烟叶���积在家中，准备拉到外地销售。另外，其表哥唐某某（已于案发前意外死亡）于二、三年前寄存了71包烟叶在其家中，部分烟叶已经生虫、发霉。2014年10月13日，其通过袁某联系郑某某帮其拉烟叶到文山贩卖，其与郑某某约定好运费后，郑某某于23时许将集装箱拖挂车开至村子路口，其便开着表哥董某某的小卡车从家中拉烟叶到路边装车，大概装了90包时就被公安机关现场查获。其堆放在家中的烟叶是用麻绳绑着，唐某某的是白色绳子绑着，其没有经营烟草的相关许可证。
3、证人郑某某的证言，机动车行驶证复印件，证实：2014年10月13日，袁某联系其到澄江县拉运几吨烟叶，其同意后就将粤BXX**挂车开到董学会指定的地点。第二天凌晨3时许，其从旅馆走到停车的地方时，看到有些警车停在那里，后民警就将其带到公安局，其没有运输烟叶的相关许可证件。
4、证人���某某的证言，机动车行驶证复印件，证实：2014年10月14日晚上，董学会借其的云FXXX**号小货车到家中拉烟叶，但刚拉到村口时就被警察拦下了。
5、证人杨某某的证言，证实：董学会系杨某某的女婿，从2013年起，家中就堆放着一些烟叶，董学会没有跟其讲过烟叶的情况。
6、证人华某某的证言，证实：其系唐某某的妻子，唐某某以前做过烟叶生意，具体情况其也不清楚。
7、证人孙某某的证言，证实：其与唐某某系好朋友，唐某某活着的时候曾经讲过，去年烟不好卖，有七八十包要打起包来放在他表弟小董家，等到今年再卖。
8、现场照片、提取笔录、提取物证登记表、工作记录表、现场称量记录、扣押决定书、扣押清单，证实：公安机关从货车和被告人家中查获351个烟包和一台打包机，经称量，属于被告人的烟叶净重13341.3千克，属于唐某某的老烟叶净重3408千克。
9、云南省烟草质量监督检测站《涉案烟叶质量检验协议书》，云南省罚没烟叶委托检测书，检测报告，鉴定聘请书，价格鉴定结论书，鉴定意见通知书，证实：本案查获的烟叶中，属于董学会的烟叶价值人民币323633.18元，属于唐某某的烟叶价值人民币82671.19元。
10、户口证明，证实：被告人董学会的基本身份情况。
原判认为，被告人董学会为谋取非法利益，违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营法律规定的专卖品初烤烟叶，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯我国刑律，构成非法经营罪。被告人如实供述犯罪事实，当庭认罪，决定对被告人董学会从轻处罚；被告人系初犯、偶犯，且主动交待家中还存放涉案烟叶的事实，悔罪表现明显，决定对其酌情从轻处罚。原判根据本案的事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》��二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人董学会犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币10000元。二、扣押在案的13341.3千克初烤烟叶及打烟包机器一台，由澄江县烟草专卖局依法处理。
上诉人董学会提出：1、本案质证程序违法，依法应予撤销、改判；2、原判认定事实不清、适用法律错误。其从江川县收购烟叶并运输至澄江县家中的行为，只是行政违法行为，不属于犯罪行为。其在本案中没有销售涉案烟叶的行为，只能是涉嫌犯罪预备。原判依照《云南烟草质量监督监测站检测报告》和《价格鉴定结论书》所作涉案烟叶价格认定与客观事实和相关法律、法规不��；3、原判量刑畸重。应认定其具有自首情节并结合其他量刑情节，对其适用缓刑。
上诉人的辩护人认为原判认定事实不清、证据不足，适用法律严重错误，量刑明显畸重，并严重违反诉讼程序。理由同上诉理由一致，并提出本案在侦查阶段，涉案烟叶即被澄江县烟草专卖局违法处置，造成无法重新鉴定的严重后果，致使上诉人受到了极不公正的审理和判决，并且该涉案烟叶处理的相关证据在一审时也未经上诉人质证。
经二审审理查明的案件事实及据以认定案件事实的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人董学会为谋取非法利益，违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营价值人民币323633.18元的初烤烟叶，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。上诉人如实供述犯罪事实，当庭认罪，依法可以从轻处罚。上诉人系初犯、偶犯，且主动交待家中还存放涉案烟叶的事实，悔罪表现明显，可以酌情从轻处罚。上诉人及其辩护人认为原判质证程序违法的上诉理由及辩护意见，因原判并未将该证据作为定案依据，故不应认定为程序违法。上诉人及其辩护人认为原判依照《云南烟草质量监督监测站检测报告》和《价格鉴定结论书》所作涉案烟叶价格认定与客观事实和相关法律、法规不符的上诉理由及辩护意见，因《云南烟草质量监督监测站检测报告》符合烟草行业检测规范，《价格鉴定结论书》鉴定合法有效，故应当作为定案的依据。上诉人及其辩护人认为其收购烟叶并运输至澄江县家中的行为，只是行政违法行为，不属于犯罪行为的上诉理由及辩护意见与法律规定不符，不予采纳。上诉人及其辩护人认为本案属于犯罪预备的上诉���由及辩护意见与案件事实和法律规定不符，不予采纳。上诉人及其辩护人认为应认定其具有自首情节的上诉理由及辩护意见，因本案系公安机关接群众举报后，现场抓获正在装烟上车的上诉人，其虽然如实供述了犯罪事实，并交待了家中还存有违法烟叶的情况，但并非主动到案，故不符合自首的认定条件。因本案法定刑为五年以上有期徒刑，上诉人不具有法定减轻处罚情节，原判考虑上诉人所具有的从轻处罚情节，所作判处符合法律规定，故上诉人不具备适用缓刑的条件。综上，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 萍
代理审判员 崔 智 鹏
代理审判员 马艳���
二〇一五年六月十五日
书 记 员 阎 璐 一