湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂宜昌中民一终字第00128号
上诉人（原审原告）舒杰。
委托代理人潘龙井，湖北建和律���事务所律师。特别授权代理。
委托代理人鲍鹤鸣，湖北建和律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司长阳支公司。住所地：宜昌市长阳土家族自治县龙舟坪镇龙舟坪村*组。
代表人王仁术，该公司经理。
委托代理人李建华，该公司职工。一般授权代理。
被上诉人（原审被告）向尽绿。
被上诉人（原审被告）宜昌新宜运机械有限公司。住所地：宜昌市猇亭区逢桥路***号。
代表人詹国春，该公司董事长、总经理。
上诉人舒杰、中华联合财产保险股份有限公司长阳支公司（以下简称联合财保长阳公司）为与被上诉人向尽绿、宜昌新宜运机械有限公司（以下简称新宜运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜昌市猇亭区人民法院（2014）鄂猇亭民初字第00520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月31日受理后���依法组成由审判员尹为民担任审判长，审判员唐兆勇、陈继雄参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：（一）2013年10月15日17时10分许，向尽绿驾驶鄂ED30**号轻型货车行驶至宜昌市318国道猇亭区逢桥路交叉路口时，与舒杰驾驶的两轮电动车发生碰撞，造成舒杰受伤。交警部门认定，向尽绿负事故全部责任，舒杰无责任。舒杰当即被送往宜昌市第五人民医院救治，次日转入宜昌市第一人民医院住院治疗，共住院94天后，于2014年1月18日出院。出院诊断为右胫骨开放性骨折、左髋关节脱位、全身多处软组织挫伤。出院医嘱为：全休3月、勿下地行走、定期检查、不适随诊（后补充“加强营养、专人护理”的医嘱建议，并加盖了宜昌市第一人民医院骨四科印章）。向尽绿、新宜运公司垫付的费用有：舒杰在宜昌市第五人民医院的医疗费用5710.97元（其中甲类药物及检查费用为3273.27元、乙类药物及检查费用为1584.94元，丙类药物及检查费用为852.76元），宜昌市第一人民医院的医疗费用35673.53元（其中甲类药物及检查费用为11178.35元、乙类药物费及检查用为23565.85元，丙类药物及检查费用为929.33元），陪护费8260元（含五医院200元），舒杰住院期间租用轮椅租金200元，生活费3000元。合计52844.50元。舒杰出院后自行支付的复查费用为336.50元。舒杰在医嘱建议的全休期期满后，宜昌市第一人民医院先后于2014年4月28日、2014年7月2日为舒杰开具诊断证明，分别建议舒杰休2月、休1月。2014年7月18日，宜昌仁和司法鉴定所出具鉴定意见书，评定舒杰伤残等级为十级、后续治疗费用为1万元。鉴定费1600元由舒杰自付。
（二）新宜运公司系鄂E×××××号轻型货车所有权人。该车交强险和商业三者险投保于联���财保长阳公司。保险责任期间均为2013年3月13日至2014年3月12日，交强险保险限额为122000元，其中医疗费用项下赔偿责任限额为1万元，伤残赔偿项下赔偿责任限额为11万元，财产损失赔偿责任限额为2000元。商业三者险保险金额为5万元，同时附加有不计免赔率特约条款。机动车第三者责任保险条款第九条约定，保险人在依据保险合同约定计算赔偿的基础上，在保险单载明的责任限额内，负事故全部责任的免赔率为20%；合同第二十七条第二款约定，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿数额。
（三）舒杰虽系农村居民户口，但其于2008年12月起租住于城镇，于2009年取得电焊工职业证书，自2012年4月3日起与宜昌市伍家岗区超人不锈钢装饰工程部建立起无固定期限劳动合同关系，约定日工资为230元。舒杰与其妻于2010年12月在宜昌市城区购买有商品房，并于2012年11月入住该商品房。舒杰的被扶养人有3人，其一是其父亲舒承满，出生于1951年10月，其二是其母亲芳长青，出生于1957年，其三是其女舒雨可，出生于2010年10月6日。舒承满、芳长青均为农村居民，其扶养人包括舒杰在内有2人，舒雨可在城镇上幼儿园，其扶养人包括舒杰在内有2人。舒杰受伤后衣裤因沾血及治疗需要已毁损。
（四）舒杰为原审诉讼与湖北建和律师事务所签订有委托代理合同，并按双方约定支付律师代理费8800元。
舒杰一审诉讼请求：判令向尽绿、新宜运公司连带赔偿舒杰损失182683.50元，联合财保长阳公司在交强险和商业三者险范围内承担赔偿责任。
原审法院审理认为：公民享有生命健康权。因机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。就本案而言，主要涉及以下争议焦点：一是舒杰的损失认定；二是赔偿��任的承担。对前述争议焦点，原审法院评判如下：
一、关于舒杰的损失认定问题。根据相关法律规定，原审法院对舒杰的各项损失作如下认定：医疗费，结合宜昌市第五人民医院、宜昌市中心人民医院的住院费用收据、鉴定机构的关于后期治疗费的鉴定意见，确认为51721元；住院生活补助费，根据舒杰住院天数94天，按当地国家机关一般工作人员出差伙食补助费20元／天的标准，确认为1880元；营养费，医疗机构出具有舒杰需加强营养的意见，根据舒杰住院天数，参照住院伙食补助费的标准予以认定，即1880元；误工费，根据舒杰住院情况和出院后诊断证明，认定舒杰持续误工，误工时间可按舒杰主张的271天计算，误工费标准按日收入166.75元（230元／天×21.75天÷30天）计算，据此确认舒杰误工费为45189.25元；护理费，住院期间的护理费应以舒杰实际支付的数额确定，即8260元，出院后的护理时间，可按出院医嘱中“全休三个月勿下地行走”的时间确定，费用标准酌情按70元／天的标准确定，据此确认舒杰出院后护理费为6300元，故护理费合计为14560元；辅助器具费用，即轮椅租用费，确定为200元；交通费，酌情认定为500元；残疾赔偿金，因舒杰已在城镇居住一年以上，其主要收入亦来源于城镇，故舒杰的残疾赔偿金可以按照城镇居民的标准计算，另舒杰扶养其父亲的扶养费为5338元（6280元／年×17年×0.1÷2），扶养其女的扶养费为11025元（15750元／年×14年×0.1÷2），应计入舒杰残疾赔偿金，故舒杰残疾赔偿金为62175元，舒杰母亲与舒杰未实际形成扶养关系，舒杰主张的相应扶养费不予确认；鉴定费，根据实际发生的费用确认为1600元；衣物损失费用，酌情认定为500元。根据前述认定，舒杰因交通事故导致的损失为180205.25元。舒杰受伤致十级伤残，给其造成严重精神损害，酌情支持舒杰精神抚慰金3000元。以上合计183205.25元。舒杰主张的律师代理费损失和诉讼材料复印费损失，不属于交通事故导致的必然损失，不予确认。双方当事人关于损失确认的其他意见，均不予采纳。舒杰的前述损失中，属于交强险医疗费用项下的损失为1万元，属于交强险伤残赔偿项下的损失为11万元，属于交强险财产损失项下的损失为500元，属于交强险范围外的损失为62705.25元。
二、关于本案责任承担问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡和财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，超过保险公司责任限额的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例��担责任。案件中，鄂E×××××号轻型货车投保有交强险，舒杰包含精神损害抚慰金在内的属于交强险赔偿范围的损失为120500元，故保险公司应首先在交强险范围内赔偿舒杰包含精神损害抚慰金在内的损失120500元。其余损失，应由承担事故全部责任的鄂E×××××号轻型货车一方承担。鄂ED30**号轻型货车投保有保险金额为5万元的商业三者险，且附加有不计免赔条款，故保险公司应在商业三者险责任范围内赔偿5万元。联合财保长阳公司虽然依据“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿数额”的约定，提出乙类医疗费用只赔70%-80%、丙类医疗费用不赔的抗辩意见，但新宜运公司认为保险公司应予赔偿。由于二者对保险条款第二十七条第二款免责内容理解有分歧，而保险公司未能证明其就该条款免责内容对保险人尽���了解释和说明义务，故该条款不能发生相应的法律效力，保险公司提出的该抗辩意见不予采纳。侵权人向尽绿系职务行为，相应民事责任应由其所在单位新宜运公司承担。故扣减交强险责任和商业三者险保险责任后余下的12705.25元损失，由新宜运公司予以赔偿。双方当事人关于责任承担的其他意见，均不予采纳。向尽绿、新宜运公司已赔付52844.50元，多赔付的40139.25元，可由保险公司在应支付给舒杰的赔偿款中直接支付给舒杰。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司长阳支公司于本判决生效之日起十五日内在交强险范围内赔偿原告舒杰包含精神损害抚慰金在内的损失120500元。二、被告中华联合财产保险股份有限公司长阳支公司于本判决生效之日起十五日内在商业三者险范围内赔偿原告舒杰损失50000元；被告宜昌新宜运机械有限公司、向尽绿垫付款多出的40139.25元扣减其应负担的诉讼费1423元后的余额38716.25元，由被告中华联合财产保险股份有限公司长阳支公司从应支付给舒杰的赔偿款中直接支付给被告宜昌新宜运机械有限公司。三、被告宜昌新宜运机械有限公司赔偿原告舒杰12705.25元（已履行）。四、驳回原告舒杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1977元，由原告舒杰负担554元，被告宜昌新宜运机械有限公司负担1423元。
上诉人舒杰不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、原审部分事实认定错误。原审认定舒杰的误工期间日工资标准为166.75元，误工损失为45189.25元；营养费为1880元；交通费为500元。但舒杰的实际日工资为230元，误工损失为62330元；营养费按医嘱应为5520元；交通费实际损失为1000元。二、原审在律师代理费等赔偿问题上适用法律错误。根据最高人民法院公布的第五批指导性案例中，就明确肯定了指导案例19号“赵春明诉烟台市福山区汽车运输公司卫德平等机动车交通事故责任纠纷案”中判决原告所支出的律师费由被告承担的作法。原审不支持舒杰主张的律师代理费和诉讼材料复印打字费，属适用法律错误。三、原审计算和收取舒杰的诉讼费用错误。本案属道路交通事故人身损害，原审在计算和收取诉讼费用时却按照财产损害的��准收取费用，应予纠正。请求二审撤销原判，改判联合财保长阳公司在交强险、商业三者险范围内增加赔偿上诉人误工费17140.75元、营养费3640元、交通费500元，共计21280.75元；向尽绿、新宜运公司增加赔偿上诉人律师代理费8800元、诉讼材料打字复印费80元，共计8880元。
上诉人联合财保长阳公司亦不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、根据保险条款约定，非医保用药不属于保险公司赔偿范围，原审未采纳保险公司的抗辩意见，导致保险公司多承担了5922.44元的赔偿金额。二、舒杰是按日签订的劳动合同，并不是固定收入，计算误工损失时应参照2014年度湖北省建筑行业标准，原审判决导致保险公司多承担了16406.83元的赔偿金额。三、护理时间应以住院时间为准，原审以“全休三月勿下地行走”的出院医嘱增加护理时间，明显证据不足。四、舒杰提供���“加强营养”的医嘱是事后人为添加，缺乏真实性，不能认定。五、舒杰为十级伤残，原审支持其3000元精神抚慰金过高。六、根据保险合同约定，鉴定费用不应由保险公司承担。请求二审撤销原判，依法改判。
被上诉人向尽绿、新宜运公司未提供书面答辩意见。
二审诉讼中，双方当事人均未提供新的证据。
经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、关于舒杰相关损失认定的问题。1、关于舒杰误工费的问题。根据舒杰与宜昌市伍家岗区超人不锈钢装饰工程部签订的劳动合同，舒杰的工资标准为日工资230元，参照相关部门的规定，每月的有效工作时间为21.75天，故舒杰的实际日工资应为166.75元（230元／天×21.75天÷30天）元。原审认定正确，本院予以支持。舒杰和保险公司关于舒杰误工费计算标准错误的上诉理由均不能成立，本院不予支持。2、关于舒杰营养费的问题。经查，舒杰出院记录上“建议加强营养，专人护理”虽系手动添加，但另行加盖了院方公章，故本院对其真实性予以认定。该医嘱上并无舒杰所称院方建议营养费5520元，原审法院参照住院伙食补助费的标准支持舒杰的营养费并无不当。3、关于舒杰的交通费和打字复印费的问题。舒杰并未提供确切证据证明其因本次事故所支付的交通费和打字复印费，原审酌情认定其交通费，不予支持其打字复印费并无不当。4、关于是否应扣除舒杰的非医保用药的问题。国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度。为了控制医疗保险药品费用的支出，国家基本医疗保险限定了药品的使用范围。而涉案保险合同是一份商业性的保险合同，保险人收取的保费金额远远高于国���基本医疗保险，投保人对于加入保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险。保险公司主张对非医保用药不予赔偿，有违诚实信用原则，本院不予支持。5、关于舒杰的护理时间问题。舒杰的出院医嘱有“全休三月；勿下地行走…”的记载，根据生活常识，如果病人不能下地行走，其生活当然需要专人护理，且院方也另行添加了“专人护理”的医嘱，故保险公司关于护理时间应以住院时间为准的上诉意见无事实依据，本院不予支持。6、关于舒杰精神抚慰金的问题。原审综合当事人的过错程度，舒杰受损害的情形，当地的经济发展水平等因素，酌情支持舒杰3000元精神抚慰金并无不当。7、关于保险公司是否应当承担鉴定费的问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”舒杰为明确其损失范围和损失程度，所支出的鉴定费属于上述法律规定的“必要的、合理的费用”，保险公司应当赔偿。二、关于本案的法律适用问题。经查，最高人民法院第19号指导案例“赵春明诉烟台市福山区汽车运输公司卫德平等机动车交通事故责任纠纷案”中，裁判要点为机动车所有人或管理人将机动车号牌出借他人套牌使用是否承担责任的问题，该案对该问题的处理意见对各级人民法院的审判工作有指导意义，但并非该案的所有裁判观点和结论都具有约束力。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条关于人身损害赔偿范围的规定中，并未规定律师代理费属于侵权人的赔偿范围，故舒杰关于原审不支持其律师代理费是适用法律错误的主张不能成立，本院不予支持。三、本案为机动车交通事故责任纠纷，属于人格权纠纷范围。舒杰的原审诉讼请求总标的为182683.50元，依照《诉讼费用交纳办法》第十三条第二款第二项之规定，舒杰应缴纳的受理费为1014元，因原审法院适用简易程序减半后应为507元，原审收取1977元不当，本院予以纠正。
综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费507元，由舒杰承担107元，宜昌新宜运机械有限公司承担400元；二审案件受理费1034元，由舒杰负担554元，中华联合财产保险股份有限公司长阳支公司480元。
本判决为终审判决。
审判长 尹为民
审判员 唐兆勇
审判员 陈继雄
二〇一五年四月二十日
书记员 张 娟