安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)皖18刑终38号
原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨斌，男，汉族，1975年11月16日出生于宣城市宣州区，大专文化，中国移动通信集团安徽有限公司宣城分公司员工，住宣城市区。因涉嫌犯贪污罪，于2017年9月1日经宣城市宣州区人民检察院决定刑事拘留，同日由宣城市公安局宣州分局执行刑事拘留，同月8日被宣城市宣州区人民检察院取保候审，同年11月13日经原审法院决定逮捕，同月14日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
辩护人徐涛，安徽南宣律师事务所律师。
辩护人许恒华，安徽南宣律师事务所律师。
安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控被告人杨斌犯贪污罪一案，于2018年2月1日作出(2017)皖1802刑初392号刑事判决。宣判后，杨斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月21日公开开庭进行了审理，安徽省宣城市人民检察院指派检察员陈某1出庭履行职务，上诉人杨斌及其辩护人徐涛、许恒华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2004年至2016年6月，被告人杨斌在宣城移动公司工作，负责宣州区范围内移动基站电费申报及其设备的维护管理等工作。期间，被告人杨斌在转供电基站电费报账工作中，多次通过伪造收款收据、费用分摊单等方式虚报、重报转供电基站电费，骗取公款共计570779.6元。具体犯罪事实分述如下：
1、2010年至2014年12月，被告人杨斌负责宣城职业技术学院转供电基站用电工作中，通过伪造收据、重复报账等方式，套取宣城移动公司钱款125542元。
2、2010年至2014年12月，被告人杨斌负责安徽省五月花投资管理有限公司所属的宣城格林豪泰酒店转供基站用电工作中，通过上述方式套取宣城移动公司钱款33900元。
3、2010年至2015年5月，被告人杨斌负责宣城市合肥工业大学宣城校区转供基站用电工作中，通过上述方式套取宣城移动公司钱款18116元。
4、2010年至2015年6月，被告人杨斌负责江山市贝林物业管理有限公司所属的宣城市贝林阳江港湾小区转供基站用电工作中，通过上述方式套取宣城移动公司钱款41486元。
5、2010年至2015年11月，被告人杨斌负责宣城中学转供基站用电工作中，通过上述方式套取宣城移动公司钱款37520.8元。2016年6月，被告人杨斌向宣城中学交纳现金22255元。
6、2010年至2015年12月，被告人杨斌负责宣城宾馆转供基站用电工作中，通过上述方式套取宣城移动公司钱款235139.7元。
7、2010年至2015年12月，被告人杨斌负责宣城市新鸿商务宾馆转供基站用电工作中，通过上述方式套取宣城移动公司钱款11561.5元。
8、2010年至2015年12月，被告人杨斌负责宣城贝林房地产有限公司所属的宣城市国鑫小区一体化转供基站用电工作中，通过上述方式套取宣城移动公司钱款48117元。
9、2010年至2016年1月，被告人杨斌负责宣城盛泰文化投资有限公司所属的宣城小城故事度假中心转供基站用电工作中，通过上述方式套取宣城移动公司钱款19396.6元。
2017年2月16日，被告人杨斌向宣城移动公司退出赃款197704.42元。
2017年8月31日，侦查人员将被告人杨斌从宣城移动公司带至检察机关进行调查，在调查期间，被告人杨斌主动交代了犯罪事实。次日，侦查机关将本案立案侦查，并依法传唤被告人杨斌，被告人杨斌在侦查期间如实交代了犯罪事实。
一审法院认定上述事实的证据有：书证交办案件线索通知书、立案决定书，关于犯罪嫌疑人杨斌归案、供述等情况的说明，户籍信息、员工信息表、证明及中央企业信息等，案件移送函、情况说明、业务单等，情况说明及安徽增值税专用发票等材料，关于移动公司75张补打发票梳理情况的说明、房屋租赁合同，宣城职业技术学院、安徽省五月花投资管理有限公司所属的宣城市格林豪泰酒店、合肥工业大学宣城校区、江山市贝林物业管理有限公司所属的宣城市贝林阳江港湾小区、宣城中学、宣城宾馆、宣城市新鸿商务宾馆、宣城市贝林房地产有限公司所属的宣城市国鑫小区一体化、宣城盛泰文化投资有限公司等基站在宣城移动公司用电报账单据材料及宣城职业技术学院收取宣城移动公司基站电费等相关材料，证人张某1、杨某、胡某、李某、王某1、嵇某、朱某1、汪某、程某、周某1、赵某、张某2、朱某2、周某2、储某、曹某、吴某、金某、王某2、唐某、袁某、王某3、刘某、高某、徐某、张某3、余某、严某、陈某2、周某3、伏某的证言，被告人杨斌的供述和辩解等证据予以证实，足以认定。
一审法院认为：被告人杨斌身为国家企业工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物570779.6元，数额巨大，其行为均构成贪污罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，予以支持。被告人杨斌在侦查机关已掌握其贪污犯罪线索后将其从宣城移动公司带至检查机关接受调查，期间，被告人杨斌如实交代了贪污犯罪事实，由于其是被动归案，缺乏自动投案的主动性，因此，被告人杨斌的行为不符合自首的构成要件，不构成自首，鉴于被告人杨斌归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。事发后，被告人杨斌退出部分赃款，可酌情从轻处罚。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十七第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人杨斌犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人杨斌的违法所得三十五万零八百二十点一八元，予以追缴。
上诉人杨斌及其辩护人称：1、杨斌为单位垫付了151064.5元，该费用因单位财务制度原因不能报销，故该费用应当在本案中扣除；2、一审判决追缴350820.18元违法所得错误，杨斌为单位垫付了151064.5元，2016年6月3日向宣城移动公司交纳了85838.91元，其实际造成的损失为113916.77元；3、杨斌接到宣城移动公司纪委工作人员通知后，主动来到宣城移动公司接受侦查人员调查，如实供述了犯罪事实，应当认定为自首；4、宣城移动公司并非刑法中的“国有公司”，其含有民间资本，杨斌系该公司普通合同制工人，并非国家工作人员，杨斌不具备贪污罪的主体资格。请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。
出庭检察员发表意见：1、将杨斌为单位垫付的151064.5元从犯罪数额中扣除无法律依据；2、杨斌系被侦查人员带至检察机关接受调查，缺乏到案的主动性，不能构成自首；3、杨斌为单位垫付的151064.5元及向单位交纳的85838.91元与本案无关联性，不应从违法所得中扣除；4、宣城移动公司系国有企业，杨斌为该公司合同制工人，属于国家工作人员，其行为应以贪污罪论处。综上，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，杨斌向本院提交宣城移动公司出具的谅解书一份，拟证明该公司对其犯罪行为予以谅解。出庭检察员质证认为，对该证据真实性、合法性、关联性不持异议，但贪污犯罪是否适用谅解请法庭认定。本院经审查认为，该份证据无出具人签字，形式要件欠缺，真实性不能确定，且杨斌非法占有的是国有财产，宣城移动公司不具有对杨斌予以谅解的主体资格。故本院对该份证据不予采信。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人杨斌没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人杨斌身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物570779.6元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。关于杨斌及其辩护人的上诉及辩护意见，本院评判如下：1、杨斌在工作中为单位垫付了151064.5元，该费用未能在单位报销，杨斌应当通过单位内部救济途径或其他途径合法解决，不能与其贪污犯罪混为一谈，其要求在犯罪数额及违法所得中扣除该费用不仅没有法律依据，也无逻辑联系。2、侦查机关在已掌握杨斌贪污犯罪线索后，将其从宣城移动公司带至侦查机关接受调查，期间，杨斌如实交代了贪污犯罪事实，由于其是被动归案，缺乏投案的主动性，故原判认定其不构称成自首,符合法律规定。3、杨斌因无法提供核销的直供电电费发票而向单位交纳了85838.91元，该笔费用并未计算在本案犯罪数额中，与本案无关联性，其要求在违法所得中予以扣减显然不能成立。4、贪污罪是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。所谓国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。这里的“公务”主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。本案中，宣城移动公司系国有企业，该事实有宣城移动公司出具的证明予以证实。杨斌身为国有企业宣城移动公司网络部工作人员，负责宣州区范围内移动基站覆盖设备的电费、房租结算报账等工作，从事的是监督、管理国有财产的职务活动，即其从事的是“公务”。杨斌作为国有公司从事公务的人员，属于“以国家工作人员论”的情形，故其利用职务上的便利，骗取公共财物的行为应当构成贪污罪。综上，杨斌及其辩护人二审所提相关意见均不能成立，本院不予支持。案发后，杨斌退出部分赃款，可酌情从轻处罚。杨斌归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。一审法院综合杨斌的犯罪事实、情节、社会危害性等因素，对其量刑适当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗远华
审 判 员 谢 振
审 判 员 马林海
二〇一八年三月二十八日
法官助理 潘成鹏
书 记 员 林万杏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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