内蒙古自治区高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016���内执复39号
复议申请人（被执行人）：郝福仁，男，1960年7月9日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区包头市青山区。
申请执行人：胡慧平，男，1971年11月11日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区包头市土默特右旗萨拉齐镇。
被执行人：二连市金狮房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区二连浩特市前进路西欧亚大陆北。
法定代表人：巴格那，该公司董事长。
被执行人：巴格那，男，1980年4月1日出生，蒙古族，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。
被执行人：布拉格，男，1972年4月出生，蒙古族，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。
被执行人：高娃，女，1976年12月13日出生，蒙古族，现住址同上（系布格拉妻子）。
复议申请人郝福仁不服包头市中级人��法院(2013)包执异字第82号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
胡慧平与巴格那、布拉格、高娃、郝福仁、二连市金狮房地产开发有限责任公司（以下简称金狮房地产公司）民间借贷纠纷一案，包头市中级人民法院（以下简称包头中院）于2012年11月23日作出(2012)包民五初字第92号民事判决，判决如下：一、被告巴格那、布拉格、高娃于判决生效之日起十日内偿还原告胡慧平借款本金1001.96万元及利息（从2011年8月26日起计息，按照中国人民银行贷款年利率5.81%÷12的四倍计息，利随本清）；二、被告郝福仁、二连市金狮房地产开发有限责任公司对上述借款本息承担连带清偿责任。被告郝福仁、二连市金狮房地产开发有限责任公司承担保证责任后，享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的权利。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决发生法律效力后，因被执行人不履行生效法律文书确定的义务，申请执行人胡慧平向包头中院申请执行，该院于2013年2月25日立案执行。
执行中，因被执行人巴格那、布拉格、高娃、郝福仁、金狮房地产公司暂无财产可供执行，包头中院于2013年8月12日裁定终结了本次执行程序。2015年9月6日申请执行人胡慧平以被执行人具备了一定的还款能力，申请恢复执行。9月7日，包头中院以被执行人郝福仁有从鄂尔多斯市金珠商贸集团有限责任公司（以下简称金珠商贸公司）购买的洗浴中心可供执行为由，作出（2013）包执字第82-3号执行裁定，裁定查封被执行人郝福仁所有的从鄂尔多斯市东胜区铁西区文化街南、东环路东、东环��路西铁西郭家湾移民小区的洗浴中心。郝福仁以该裁定认定事实错误为由向包头中院提出异议。
包头中院查明，在诉讼阶段，包头中院作出保全裁定，查封了被执行人高娃所有产权证号为鄂房权证东胜字第1070**号、鄂房权证东胜字第1070**号、鄂房权证东胜字第1070**号、鄂鄂房权证东胜字第1070**号、鄂房权证东胜字第1070**号、房权证东胜字第1070**号、鄂房权证东胜字第1070**号、鄂房权证东胜字第1070**号八套房产，查封到期后进行了续查封。
另查明，郝福仁与金珠商贸公司房屋买卖合同纠纷一案，涉案房产即为包头中院查封的洗浴中心。经内蒙古自治区高级人民法院（以下简称内蒙高院）审理，于2014年12月19日作出（2014）内民一初字第00005号民事判决，判决如下：一、鄂尔多斯市金珠商贸集团有限责任公司继续履行与郝福仁签订的《房屋买卖合同》；二、驳回郝福仁要求鄂尔多斯市泰裕房地产开发有限公司、吉日嘎拉图办理洗浴中心土地及房屋产权权属证书的诉讼请求。判决生效后，郝福仁于2015年6月11日向内蒙高院申请强制执行。内蒙高院于2015年6月23日作出（2015）内执指字第14号执行裁定，裁定本案由包头中院执行，包头中院于2015年7月7日立案执行。
包头中院认为，内蒙高院作出的（2014）内民一初字第00005号判决双方继续履行买卖合同，该判决主文查明部分，认定“郝福仁、金珠商贸公司均认可洗浴中心属于封顶的房屋，且金珠商贸公司已交付郝福仁看管占有”，郝福仁在执行异议书里也认可包头中院查封的房产归其所有；包头中院的执行依据是（2012）包民五初字第92号民事判决，该判决书明确郝福仁对借款承担连带清偿责任，而非郝福仁在异议书里提到的公证书；人民法院对被执行人财产进行查封只是限制处分行为，被执行人依然可以占有、使用、收益，并不影响其他权利。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条、第十七条第一款的规定，裁定驳回郝福仁的异议。
复议申请人郝福仁向本院申请复议，请求（一）撤销包头中院（2013）包执字第82-3号和（2013）包执异字第82号《执行裁定书》；（二）解封被查封的洗浴中心。事实和理由：1、本案程序严重违法。复议申请人于2015年10月26日向该院提出书面异议，该院于2016年7月6日送达了（2013）包执异字第82号驳回异议的裁定书，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第227条的规定，侵犯了其合法权益。2、（2013）包执异字第82号《执行裁定书》违背事实真相、前后矛盾，裁定书前面表述作了保全裁定，查封了债务人高娃提供担保的八套房产，还查封了金狮房地产公司价值1000万元的财产，后面却表述暂无财产可供执行，又重复查封我的财产是违法的，应该撤销。3、本案中申请执行人胡慧平已经拿到债务人高娃八套抵押房产他项权证，且又有赋予强制执行效力的公证债权文书，包头中院在查封这八套房产后可以直接强制执行过户，却受理胡慧平申请执行复议人的房产的申请，是违法的，应依法撤销。
本院查明，在申请执行人胡慧平向包头中院申请执行时，执行法院已查封了被执行人高娃的八套房产和金狮房地产公司价值1000万元的财产。该八套房产在借款时即2010年12月29日就作了借款抵押公证，债权人胡慧平和债务人布拉格及其妻子高娃一同办理了（2010）鄂证经字第8854号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，公证事项为赋予抵押借款合同强制执行效力���同时将八处房产的他项权证书登记在债权人胡慧平名下。
另查明，在郝福仁与金珠商贸公司买卖合同纠纷一案中，洗浴中心属郭家湾移民小区项目内工程，泰裕公司是移民小区土地使用权人及项目开发人，吉日嘎拉图是挂靠泰裕公司名义的实际开发人，其将洗浴中心等工程发包给金珠商贸公司股东巴格那、布拉格施工，因施工方金珠商贸公司欠郝福仁钢材款，双方协商以洗浴中心抵偿钢材款并支付剩余购房款，双方签订了房屋买卖合同，以物抵债。内蒙高院生效判决认为郝福仁与金珠商贸公司签订的《房屋买卖合同》有效并继续履行，但《房屋买卖合同》中约定了合同之外的第三人泰裕公司为郝福仁办理洗浴中心相关权属证书的义务，且洗浴中心并未验收，亦未将相关建设资料等办证所需文件资料报送产权登记机构，洗浴中心不具备办理相关产权证书的条件。泰裕公司在拍卖取得洗浴中心在内的郭家湾移民小区国有土地使用权后又转让给吉日嘎拉图，因泰裕公司未全部支付移民小区土地出让金，故泰裕公司未能取得所涉土地的使用权证。郝福仁不能直接依据《房屋买卖合同》对泰裕公司、吉日嘎拉图行使代位权，故驳回了郝福仁请求泰裕公司、吉日嘎拉图办理洗浴中心相关产权证书的诉讼请求。
本院认为，首先，根据《中华人民共和国物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”根据《中华人民共和国担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。在执行过程中，执行法院对申请执行人未就被执行人提供的物的担保实现债权的事实没有查清。其次，本案查封的洗浴中心属封顶但未验收工程，虽交由郝福仁看管占有，但并未办理产权登记。生效判决仅判决双方继续履行房屋买卖合同，但驳回了郝福仁申请办理产权证书的诉讼请求,不动产只有登记才能发生物权效力。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权”的规定，执行法院查封的并非系登记在被执行人名下的不动产，对该洗浴中心首先应界定其属于何种财产权益，才能正确适用查封、扣押措施。综上，包头中院异议裁定认定基本事实不清，应在查清相关事实后，再作出相应的执行措施。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项、第二款之规定，裁定如下：
一、撤销包头市中级人民法院（2013）包执异字第82号异议裁定和（2013）包执字第82-3号执行裁定。
二、发回包头市中级人民法院查清事实后作出相应裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨国峰
代理审判员 邹慧敏
代理审判员 王桂梅
二〇一六年十月二十日
书 记 员 卫 群