江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏08民终2408号
上诉人（原审被告）：江苏现代投资有限公司。
法定代表人：孔振男。
委托诉讼代理人：张以政。
被上诉人（原审原告）：孙纬炜。
委托诉讼代理人：杨海滔。
委托诉讼代理人：侯丹文。
上诉人江苏现代投资有限公司（以下简称现代投资公司）因与被上诉人孙纬炜商品房预售合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院于2017年6月5日作出的(2017)苏0812民初1885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
现代投资公司提起上诉，请求二审改判驳回孙续炜提出的全部诉讼请求并由其承担本案诉讼费用。主要理由是：双方2014年1月8日签订的谅解备忘录约定，被告试营业后就不用再支付原告违约金，而被告已于2014年12月完成试营业。在谅解备忘录中向被上诉人披露了工程、消防等瑕疵，得到了被上诉人的豁免，被上诉人也得到了数万元的损失补贴，时过数年，被上诉人以此提出本案诉求，既超过诉讼时效，也违背诚信原则；如果未经工程、消防验收就投入使用属于违反强制性规定，则谅解备忘录就是无效合同，且双方均有过错，被上诉人不能因无效合同获取非法利益。
孙纬炜答辩称：原审判决正确，依法应予维持。
孙纬炜提起一审诉讼，请求判令：1、被告支付违约补偿款72698元（暂计算至2016年12月31日，超出期限按2907.93元/月计算至实际符合约定之日）；2、被告承担本案诉讼费用。
原审认定事实为：2011年10月27日，原告（××）与被告（××）签订商品房买卖合同一份，约定被告将其开发建设的位于淮安市清江浦区北京南路西侧、枚皋路以南淮安现代食品城A、B幢1321号房以323104元的价格转让给原告，并约定在2013年10月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格的商品房交付原告。合同签订当日，原告全额缴纳了房款。2014年1月8日，原告（乙方）与被告（甲方）以及案外人江苏现代市场管理有限公司（丙方）共同签订谅解备忘录，被告承诺接受集聚区管委会投资发展局对融资款项进行专项监管，保证资金充分用于食品城一期工程建设，并于2014年5月31日前实现营业，同时保证试营业时市场商户入住率达到80%以上。在开业前就市场的装修、招商等工作进度定期向业主公示，接受业主代表监督。同时被告承诺尽最大可能争取政府对项目的扶持与支持。在基础设施配套、工程验收、消防手续等方面积极向政府主管部门报批；在市场开业前的装修进程情况主动配合政府部门监督。双方还约定，在签订协议之日起7个工作日内，被告支付原告2013年10月至12月底的补偿款（按每10万元商铺购买款每月600元的标准为基数，以实际购房款计算，并以现金支付）；自2014年1月1日至试营业的补偿款项（按每10万元商铺购买款每月600元的标准为基数，以实际购房款计算，并以现金支付），在试营业之日起7个工作日内支付，最迟不得迟于2014年5月31日前支付；在被告履行上述义务后，原告认可被告已完成实际交房，被告承诺交房手续的办理最迟不晚于2014年12月31日。另，被告承诺在2014年5月不能完成试营业目标，按上述解决方式的标准另加25%的补偿，最迟支付日期不超过2014年9月30日；若在2014年9月不能完成开业目标，另加50%进行补偿，并按月支付，直至开业时止。
因食品城项目的工程验收、消防手续至今未能办理完毕，致使原告至今未能取得所购商铺。庭审中，双方对被告是否按照约定完成试营业目标各执一词，被告认为食品城项目虽暂未通过消防验收，但这属于法律问题，并不影响该项目已于2014年12月31日进行试营业的事实。原告认为不管被告是否进行了试营业，案涉房屋至今未实际交付，不能投入使用，被告所称的试营业只是形式上的，并不符合双方备忘录的约定。
原审认为，原、被告2011年10月27日签订的商品房买卖合同以及于2014年1月8日达成的谅解备忘录，均系当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。买卖合同履行过程中，被告未能按合同约定的条件交房，已经构成违约，但双方后达成谅解备忘录，可以视为双方经协商一致，对违约金的计算标准、方式以及条件作出变更。故本案争议焦点为：被告是否按照备忘录的约定完成试营业目标义务。
根据备忘录的约定，被告承诺于2014年5月31日前实现营业，同时保证试营业时市场商户入住率达到80%以上。在开业前就市场的装修、招商等工作进度定期向业主公示，接受业主代表监督；最大可能争取政府对项目的扶持与支持。在基础设施配套、工程验收、消防手续等方面积极向政府主管部门报批；交房手续的办理最迟不晚于2014年12月31日。从上述内容可以看出，双方签订备忘录是为了做好食品城市场开业前各项准备以便维护后期市场运营的持续兴旺，确保各方利益。而根据庭审查明的事实，被告开发的食品城项目工程验收、消防手续至今未能办理完毕，原告至今未能取得所购商铺，故即使被告关于食品城项目已进行试营业的陈述属实，该试营业行为也仅仅体现在形式上，并未从实质内容上满足备忘录关于试营业的约定，不能认为被告已经履行备忘录义务，被告以此作为拒付违约金的抗辩理由，对此不予采信。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：被告江苏现代投资有限公司于本判决生效之日十日一次性支付原告孙纬炜违约金72698元（截止至2016年12月31日），并自2017年1月1日起按照2907.93元/月标准继续计付至淮安现代食品城A、B幢1321号房实际符合交付约定之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。本案案件受理费1617元，减半收取808.5元，由被告江苏现代投资有限公司负担。
经审理查明，原审认定事实无误，本院予以确认。
经双方当事人一致确认，本案二审争议焦点为：上诉人是否应当向被上诉人承担逾期交房违约金72698元。
本院认为：双方当事人于2014年1月8日达成的谅解备忘录合法有效，双方当事人应当全面履行其中的约定义务。根据该合同的约定，上诉人应于2014年5月31日前实现试营业，同时保证试营业时市场商户入住率达到80%以上。其中约定的试营业，应指上诉人全面办理了合法合规手续的试营业，而非上诉人随意的试营业。而查明的事实却是上诉人开发的食品城项目工程验收、消防手续至今未能办理完毕，故即使上诉人对食品城项目已实施所谓的试营业，但因并未具备营业的合法性要件，不符合备忘录中关于试营业的约定，故不能认定上诉人已经履行了备忘录约定的义务。上诉人称“在谅解备忘录中向被上诉人披露了工程、消防等瑕疵，也得到了被上诉人的豁免”，经考察，备忘录中并无相关的内容；上诉人称“如果未经工程、消防验收就投入使用属于违反强制性规定，则谅解备忘录就是无效合同，且双方均有过错”，本院认为，经过工程、消防验收是作为建设方的上诉人的义务，被上诉人既无约定的、更无法定的将工程、消防通过验收的义务，合同中也没有未通过验收即投入使用的约定，故上诉人的该主张亦无事实依据。
综上所述，原审判决认定事实当事人，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1617元，由上诉人江苏现代投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋同宝
审判员 张桂林
审判员 孙 艳
二〇一七年九月二十九日
书记员 徐 丹