湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)长中民四终字第04147号
上诉人（原审原告）：周正武。
委托代理人：张松柏，湖南李凤祥律师事务所律师。
委托代理人：罗继平，湖南李凤祥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：长沙中煌混凝土有限公司，住所地湖南省长沙市天心区。
法定代表人：谭志雄，该公司总经理。
委托代理人：肖海龙，湖南万和联合律师事务所律师。
上诉人周正武因与上诉人长沙中煌混凝土有限公司（以下简称中煌公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称原审法院）（2014）开民一初字第01070号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月21日公开开庭对本案进行了审理。上诉人周正武的委托代理人罗继平，上诉人中煌公司的委托代理人肖海龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：周正武于2011年12月5日入职中煌公司处从事勤杂工工作，双方于2012年4月1日签订劳动合同书，约定合同期限为2012年4月1日至2014年3月31日，周正武的工资标准按中煌公司工资制度以及相应的职务（职位）政策确定。周正武的初始工资标准及相应福利标准见双方签字确认的由中煌公司发给周正武的录用通知函，双方签字的录用通知函是本合同不可分割的附件之一。中煌公司依法为周正武办理养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险及住房公积金，并按时足额缴纳。湖南李凤祥律师事务所受周正武委托于2013年12月17日向中煌公司邮寄律师函，以中煌公司未向周正武支付加班工资、未按照周正武的实际工资标准办理社保缴费手续、未安排周正武工作及发放工资数月为由解除双方之间的劳动关系，中煌公司于2013年12月18日收到上述律师函。依据周正武的个人参保情况表及应缴实缴情况表记载，周正武于2012年6月1日建立个人账户，中煌公司为周正武缴纳了2012年6月至2013年10月的养老保险（其中2012年的缴费基数为1800,2013年的缴费基数为2010）、失业保险、基本医疗保险、工伤保险及生育保险费。周正武因本案劳动争议纠纷向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决中煌公司向周正武支付加班工资41954.01元{其中休息日加班工资36781.61元（计160天）；法定节假日加班工资5172.41元（计15天）}、解除劳动关系的经济补偿5000元（2500元×2）并加付100%的赔偿金、2013年8月至2013年12月的工资报酬10000元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额47500元（2500元×19）。长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2014年3月24日作出长劳人仲案字（2013）第831号仲裁裁决书，裁决中煌公司支付周正武经济补偿4092元，对周正武的其他仲裁请求不予支持。周正武不服该裁决，故诉至法院，请求：1、中煌公司向周正武支付加班工资41954.01元{其中休息日加班工资36781.61元（计160天）；法定节假日加班工资5172.41元（计15天）}；2、中煌公司向周正武支付解除劳动关系的经济补偿5000元（2500元×2）并加付100%的赔偿金（因中煌公司拒付经济补偿）；3、中煌公司向周正武支付2013年8月至2013年12月的工资报酬10000元；4、中煌公司向周正武支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额47500元（2012年1月至2013年7月；2500元×19）。另查明，中煌公司属生产型企业，除春节期间外没有固定的休息时间。中煌公司向周正武发放2012年11月至2013年7月的工资分别为2133.6元、2130.1元、1552元、1040元、3223.08元、2027.4元、2007元、1676.92元、1429元。
原审法院认为：一、周正武于2011年12月5日入职中煌公司处从事勤杂工工作，双方之间建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。中煌公司未按照法律规定与周正武签订书面劳动合同，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定向周正武支付2012年1月至2012年3月的双倍工资。用人单位未订立书面劳动合同而依法应当额外支付的“工资”并非劳动报酬性质，其支付的前提不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，法律性质上属于惩罚性赔偿金，只是其数额按照工资标准支付而已。故双倍工资的支付不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年时效期间的限制”之规定。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，该劳动争议申请仲裁的时效为一年。周正武要求中煌公司支付2012年1月至2012年3月期间未签订书面劳动合同的双倍工资的另外一倍工资应在2013年4月之前提出，现周正武怠于行使权利，迟至2013年12月才向中煌公司主张权利，此时已届时效，周正武诉请中煌公司支付2012年4月至2013年7月期间的双倍工资无事实及法律依据，故周正武诉请中煌公司向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资的另外一倍工资47500元，法院不予支持。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动关系具有高度的人格信赖关系，公司对员工有关怀照顾义务，对员工非正常缺勤，应及时了解情况并作出处理。中煌公司主张周正武于2013年8月开始旷工，但其未能向法院提供证据予以证明（包括曾就中煌公司的旷工进行处理），故周正武就此提出的主张，法院不予采纳，法院视中煌公司在劳动关系存续期间因中煌公司原因停工。《工资支付暂行规定》第十二条规定非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。周正武因中煌公司原因停工，中煌公司未依法向周正武支付停工期间的工资，故周正武据此要求解除双方之间的劳动关系并要求中煌公司支付经济补偿，法院予以支持。中煌公司未向法院举证周正武离职前12个月的平均工资，周正武2013年2月的工资1040元低于长沙市最低工资标准，故周正武2012年12月至2013年7月的月平均工资为1924元{（2113.6元+2130.1元+1552元+1160元+3223.08元+2027.4元+2007元+1676.92元+1429）÷9}，法院以1924元/月的标准计算经济补偿，中煌公司应向周正武支付经济补偿3848元（1924元×2）。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定用人单位解除或者终止劳动合同未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。上述规定的加付赔偿金得以支持的前提是劳动者必须就用人单位拖欠经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的情况下才存在加付赔偿金。现周正武未提供证据证明已经上述前置程序，故周正武就此提出的诉请，法院不予支持。三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。周正武诉请中煌公司支付在职期间的休息日加班工资，但未向法院就加班事实进行充分举证，故周正武诉请休息日加班工资，法院不予支持。用人单位应当保留至少2年的工资支付记录备查。中煌公司属生产型企业，除春节期间外没有固定的休息时间，不能排除周正武在春节外其他法定节假日工作，因中煌公司未能提供工资支付记录或已安排周正武在春节外其他法定节假日进行了休息的证据，故中煌公司应当承担举证不能的法律后果。周正武主张离职前2年即2011年12月19日至2013年7月31日期间春节外其他法定节假日加班的事实，法院予以确认，中煌公司应向周正武支付法定节假日加班工资3185元（1924元/月÷21.75天×12天×300%）。四、《工资支付暂行规定》第十二条规定非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴。周正武因中煌公司原因于2013年8月至2013年12月16日期间停工，故中煌公司应向周正武支付该期间的工资5220元（1924元+1160元×80%×3+1265元÷21.75天×80%×11）。综上所述，法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、中煌公司于判决生效之日起十日内向周正武支付加班工资3185元；二、中煌公司于判决生效之日起十日内向周正武支付经济补偿3848元；三、中煌公司于判决生效之日起十日内向周正武支付工资报酬5220元；四、驳回周正武的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由中煌公司承担。
上诉人周正武不服原审判决，上诉称：一、周正武已提出合理、可信的证据证明加班的事实，原审判决对加班事实予以采信，未支持周正武的诉讼请求属于认定事实错误。二、中煌公司未依法与周正武签订书面劳动合同，故中煌公司应支付周正武二倍工资。三、原审法院未支持周正武调查证据的申请，该证据系本案的关键证据，且导致周正武实际的工资标准计算错误。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判支持周正武的一审全部诉讼请求。
中煌公司针对周正武的上诉，答辩称：一、周正武的上诉缺乏依据，周正武系擅自离职，不需支付工资。二、周正武从2013年8月起未提供劳动，故周正武主张的2013年8月至12月的工资，不应支付。三、周正武未提交证据证明在职期间存在加班行为，中煌公司不应支付加班工资。四、中煌公司已与周正武签订书面劳动合同，未签订劳动合同的二倍工资不应支持。
上诉人中煌公司亦不服原审判决，上诉称：一、一审法院以中煌公司系生产型企业为由，即推定周正武在法定节假日期间存在加班情况缺乏事实和法律依据，亦有失公允。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条规定，劳动者应当就加班事实的存在承担举证责任；然而，周正武在一审中并未提交任何证据证明其在法定节假日期间存在加班事实，周正武应承担举证不能的法律后果。其次，我国法律和司法解释从未规定“生产型企业”的含义以及生产型企业的特征，一审法院亦在未界定“生产型企业”的内涵和外延的情况下，即认定中煌公司系生产型企业显然缺乏事实和法律依据，另外，“生产型企业”与“劳动者存在加班”二者并不具有关联性，一审法院认定“被告属生产型企业，除春节期间外没有固定的休息时间”亦无任何证据相佐证，仅系周正武的单方陈述。最后，一审法院关于加班事实的举证责任完全分配给中煌公司的做法严重违背《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条规定，如此认定周正武在法定节假日存在加班事实，则生产型企业的劳动者均欲将用人单位起诉至法院，要求用人单位支付其法定节假日加班工资，且劳动者无需举证证明其在法定节假日存在加班事实，仅需举证证明用人单位系生产型企业即可。二、首先，根据“谁主张，谁举证”的原则，周正武在一审中并未提交任何证据证明2013年8月始中煌公司对周正武进行放假或中煌公司2013年8月始存在停工、停产的事实，其仅系周正武单方陈述，不具有任何法律效力，周正武应承担举证不能的法律后果。其次，周正武2013年8月始不辞而别、擅自离职，亦再未为中煌公司提供劳动；周正武在一审《民事起诉状》中亦自认2013年8月始未再为中煌公司提供劳动，中煌公司理应无需支付周正武2013年8月始的劳动报酬。再次，中煌公司依法足额为周正武缴纳了社会保险，中煌公司无需支付周正武经济补偿金。最后，周正武2013年8月始擅自离职、不辞而别后，中煌公司2013年8月-2013年10月间仍然为周正武缴纳了社会保险，期间，中煌公司每月代周正武缴纳了其个人应缴纳的社会保险费共计663.3（221.1*3=663.3）元；假如中煌公司需支付周正武2013年8月-2013年12月17日间的工资，亦应从以上工资中扣除663.3元社会保险费。综上所述，请求二审法院1、依法撤销（2014）开民一初字第01070号民事判决书；2、中煌公司无需支付周正武加班工资3185元；3、中煌公司无需支付周正武经济补偿金3848元；4、中煌公司无需支付周正武工资报酬5220元；5、周正武承担本案全部诉讼费用。
周正武针对中煌公司的上诉，答辩称：一、周正武的离职时间应当以律师函发出的时间为准。一审对周正武的工资标准计算有误。二、中煌公司未与周正武签订书面劳动合同，应当支付二倍工资。三、周正武向原审法院提交了加班的证据，原审法院未全部支持。四、周正武向一审法院申请调查取证，但一审法院未支持。
中煌公司为支持其主张，向本院提交如下证据：证据一、周正武的应缴实缴表，拟证明2013年8月份周正武擅自离职却给周正武缴纳社保，周正武8月后未在中煌公司工作，不应支付工资，并应当扣除663.3元。证据二、2013年8月-2013年11月，中煌公司洪山分公司部分《预拌混凝土购销合同》，拟证明周正武所在的中煌公司洪山分公司2013年8月起未停产。
周正武对中煌公司提交的证据发表如下质证意见：证据一，真实性没有异议，但与本案无关联性，周正武的离职时间是律师函发放之日即2013年12月，至此期间社保办理是公司应当办理事项，不应扣除。证据二，对真实性无异议，对合法性、关联性有异议，该证据不是本案的新证据，且不能证明中煌公司2014年8月至12月之间没有停产，购销合同上面没有实际的履行时间、履行内容、生产状况无法证明。
本院经审查，对中煌公司提交的证据，认证如下：证据一，对其真实性予以确认，可以证明中煌公司2013年8月份为周正武缴纳了社会保险费，对此证明目的予以采信。证据二，该证据真实、合法，可以证明中煌公司2013年8月至11月仍在正常经营，本院对此证据予以采信。
本院二审审理查明：一、中煌公司2013年8月至11月与相关公司签订了预拌混凝土购销合同。二、周正武向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2014年3月24日作出长劳人仲案字（2013）第831号裁决，裁决中煌公司支付周正武经济补偿4092元，中煌公司对该仲裁裁决未向原审法院提起诉讼。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情，周正武、中煌公司的上诉理由及答辩意见，本案的争议焦点为：一、中煌公司应否支付周正武延时加班工资及法定节假日加班工资；二、中煌公司应否支付周正武二倍工资；三、中煌公司应否支付周正武经济补偿金；四、中煌公司应否支付周正武2013年8月至12月的工资。
关于焦点一。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，周正武主张在中煌公司工作期间存在休息日加班及法定节假日加班的事实，但仅提供了同一单位同事的证人证言，且证人与周正武均提起了劳动仲裁，均与中煌公司之间存在劳动争议，故周正武提交的证人因与本案审理结果有利害关系，其证人证言不能证明周正武主张的加班事实。周正武主张加班费，未提交合法有效的证据予以证明，也未提交证据证明中煌公司掌握加班事实存在的证据，故周正武提出的要求中煌公司支付延时加班工资及法定节假日加班工资的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于焦点二。周正武于2011年12月5日入职中煌公司，中煌公司于2012年4月1日才与周正武签订书面劳动合同。中煌公司未按照法律规定在一个月内与周正武签订书面劳动合同，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定向周正武支付2012年1月至2012年3月的二倍工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，周正武主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额的申请仲裁的时效为一年。周正武要求中煌公司支付2012年1月至2012年3月期间未签订书面劳动合同的二倍工资的未支付部分应在2013年4月之前提出，周正武于2013年12月才提起劳动仲裁已超过一年的仲裁时效。中煌公司与周正武已于2012年4月1日签订了两年的书面劳动合同，故周正武要求中煌公司支付2012年4月至2013年7月期间的双倍工资缺乏事实及法律依据，原审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。
关于焦点三。周正武主张中煌公司未安排周末及法定节假日休假，未依法缴纳社会保险费及住房公积金、并且从2013年8月其未安排其工作，因此2013年12月17日提出与中煌公司解除劳动合同。经查，周正武未提交充分有效的证据证明以上解除劳动合同的事由存在，故周正武以此为由解除与中煌公司的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）款、第四十六条的规定的应当支付经济补偿金的情形。但本案经长沙市劳动人事争议仲裁委员会裁决中煌公司支付周正武经济补偿4092元，中煌公司对该仲裁裁决未提起诉讼，视为中煌公司认可仲裁裁决，故中煌公司应向周正武支付经济补偿4092元。原审法院认定中煌公司向周正武支付经济补偿3848元不当，本院予以纠正。
关于焦点四。周正武认可从2013年8月起未向中煌公司提供劳动，周正武主张中煌公司于2013年8月起停产，所以安排员工放假，但周正武未提交合法有效的证据予以证明。中煌公司提交了2013年8月-11月与相关公司签订的销售合同，证明中煌公司并未停产，仍处于正常经营状态。故周正武提出的因中煌公司原因造成停工应支付2013年8月至12月停工期间工资的请求，缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持，原审法院对此认定不当，本院予以纠正。
综上所述，原审法院认定基本事实清楚，但适用部分法律错误，本院予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2014）开民一初字第01070号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更湖南省长沙市开福区人民法院（2014）开民一初字第01070号民事判决第二项为：长沙中煌混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内向周正武支付经济补偿4092元；
三、驳回周正武的其他诉讼请求。
本案一审受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，二审受理费10元，共计15元，由长沙中煌混凝土有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 罗 希
代理审判员 戴 莉
二〇一五年九月十六日
书 记 员 刘璐莹
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。