江苏省镇江市京口区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏1102刑初52号
公诉机关镇江市京口区人民检察院。
被告人马某。
辩护人朱义顺、王哲桢，江苏南昆仑律师事务所律师。
镇江市京口区人民检察院以京检诉刑诉[2016]46号起诉书指控被告人马某犯贪污罪、受贿罪，于2016年3月11日向本院提起公诉。2016年4月5日本案中止审理，同年6月14日恢复审理。后本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。镇江市京口区人民检察院指派代理检察员彭莉出庭支持公诉，被告人马某及其辩护人朱义顺、王哲桢到庭参加诉讼。现已审理终结。
镇江市京口区人民检察院指控：
一、贪污
2010年春节前至2015年7月间，被告人马某利用先后担任镇江市京露茶场场长、镇江市京口区××人联合会执行理事会理事长的职务便利，采用以高价购买房产套取购房款、先借款后用餐饮烟酒等发票报销平账等方式，侵吞公款共计222405元。
二、受贿
2003年春节前至2015年10月间，被告人马某利用先后担任江苏省共青团农场党委书记、场长、镇江新民洲生态工业园党工委书记、管委会主任、镇江市京口区供销社合作总社主任、京口区××人联合会执行理事会理事长的职务便利，在为企业协调矛盾、争取政策、承接工程、拆迁补偿、项目合作等过程中，为胡某某、杭某乙、王某、李某乙、潘某乙、潘某甲、由某某、郭某等人提供帮助，收受上述人员贿赂的人民币计132000元、购物卡1000元、三星手机1部，手机价值人民币4320元。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言、被告人供述等证据。公诉机关认为被告人马某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第九十三条，第三百八十二条第一款、第三百八十三条，应当以贪污罪追究其刑事责任；马某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十五条第一款，应当以受贿罪追究其刑事责任。马某在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚；马某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
被告人的辩解及其辩护人的辩护意见：
一、关于贪污部分
被告人马某辩解：1.其担任镇江市京露茶场场长期间以镇江市京露茶场的名义购买学府路112号20幢101室、102室、103室的过程中只收到金田公司返还的人民币50000元，未收到的部分不应当计算在其贪污数额内。2.起诉书指控贪污的第二笔人民币40000元，是其担任镇江市京露茶场场长期间对其工作上的补偿，属于违纪行为，不应当计入贪污数额。
被告人马某的辩护人提出：1.马某担任镇江市京露茶场场长期间以镇江市京露茶场的名义购买学府路112号20幢101室、102室、103室的过程中马某只收到人民币5万元，未收到的部分应当认定为未遂。2.马某通过先借款后平账的方式占有的人民币40000元，是马某担任镇江市京露茶场场长期间对马某工作上的补偿，且此笔费用镇江市京露茶场的人员都是知道的，故应当从贪污数额中予以扣减。3.马某从庄某处套取的人民币35000元，京口区××人联合会执行理事会并未支付给庄某，马某套取的是镇江市恒钰食品商贸有限公司的钱，该钱并非公共财物，应当从贪污数额中予以扣减。4.无充分的证据证明侦查机关此前已经掌握了马某贪污的事实，故贪污部分马某系自首。
二、关于受贿部分
被告人马某辩解：1.其并未收到杭某乙给予的人民币50000元，该数额应当予以扣减；2.郭某给予的人民币20000元其主观上不想收取，应当予以扣减。
被告人马某的辩护人提出：1.起诉书指控马某收受杭某乙给予的人民币50000元证据不充分。2.马某主观上没有收受郭某给予的人民币20000元的故意，应当从受贿数额中予以扣减。3.马某主动交代了受贿事实，系自首。
综上，建议对马某在三年以下有期徒刑量刑并适用缓刑。
经审理查明：
一、贪污
2010年春节前至2013年春节前，被告人马某利用先后担任镇江市京露茶场场长、镇江市京口区××人联合会执行理事会理事长的职务便利，采用以高价购买房产套取购房款、先借款后用餐饮、烟酒等发票报销平账等方式，侵吞公款共计人民币187405元，另有人民币35000元贪污未遂。分述如下：
（一）2010年6、7月间，被告人马某利用担任镇江市京露茶场场长的职务便利，在茶场购买镇江市金田房地产开发有限公司（以下简称金田公司）位于本市学府路112号20幢101室、102室、103室门面房（建筑面积共计98.27平方米）的过程中，与金田公司相关人员约定，京露茶场以比商谈价格（13500元/平方米）高1500元/平方米的价格购买该三处门面房，多出部分由金田公司在交易结束后返还给被告人马某。2010年8月，镇江市京露茶场支付给金田公司房款1473000元，实际多支付房款147405元。2013年9月底、10月初的一天，在被告人马某的多次索要下，金田公司安排杭某甲在本市东吴路附近被告人马某的车上支付给被告人马某人民币50000元。
上述事实，被告人马某在开庭审理过程中无异议，且有证人徐某、杭某甲、朱某甲、李某甲、卢某等人的证言，房屋所有权转移登记申请书，商品房买卖合同，镇江京露茶场办公会议纪要，房屋所有权转移登记申请书，房地产买卖契约，房地产价格评估通知书，商品房买卖合同，记账凭证，费用报销单，支票存根，发票，房产买卖协议，房地产买卖契约，发票，借条等证据证实，足以认定。
（二）2010年春节前至2013年春节前，被告人马某利用担任镇江市京露茶场场长的职务便利，以过年走访有关单位人员为由，采用让其司机许某先从京露茶场财务上借款，后找餐饮、烟酒等发票去财务报销平账的方式，每年从许某借出的款项中截留人民币10000元占为己有，四年共计贪污人民币40000元。
上述事实，被告人马某在开庭审理过程中无异议，且有证人卢某、许某、陈某的证言，记账凭证、费用报销单、发票等证据证实，足以认定。
（三）2014年12月至2015年7月24日，被告人马某利用担任镇江市京口区××人联合会执行理事会理事长的职务便利，采用先套取现金，并以残联购买烟酒的名义记账，先后4次从镇江市恒钰食品商贸有限公司庄某处套取人民币计35000元。截止目前，该35000元庄某并未与镇江市京口区××人联合会执行理事会结算。
上述事实，被告人马某在开庭审理过程中无异议，且有证人庄某的证言，镇江恒钰食品商贸有限公司销货清单等证据证实，足以认定。
二、受贿
2005年春节前至2015年10月间，被告人马某利用先后担任江苏省共青团农场党委书记、场长、镇江新民洲生态工业园党工委书记、管委会主任、镇江市京口区供销社合作总社主任、京口区××人联合会执行理事会理事长的职务便利，在为企业协调矛盾、争取政策、承接工程、拆迁补偿、项目合作等过程中，为胡某某、杭某乙、王某、李某乙、潘某乙、潘某甲、由某某、郭某等人提供帮助，收受上述人员给予的人民币计132000元、购物卡1000元、三星手机1部，手机价值人民币4320元。分述如下：
（一）2005年春节前至2007年春节前，被告人马某利用担任江苏省共青团农场党委书记、场长、镇江新民洲生态工业园党工委、管委会主任的职务便利，为镇江金农面粉有限公司、扬子江生态公司等提供帮助，4次收受胡某某给予的人民币计16000元。
1.2005年春节前的一天，被告人马某在其新民洲的办公室收受胡某某给予的人民币2000元。
2.2005年下半年的一天，被告人马某在其新民洲的办公室收受胡某某给予的人民币10000元。
3.2006年春节前的一天，被告人马某在其新民洲的办公室收受胡某某给予的人民币2000元。
4.2007年春节前的一天，被告人马某在其新民洲的办公室收受胡某某给予的人民币2000元。
上述事实，被告人马某在开庭审理过程中无异议，且有证人胡某某的证言、产权拍卖转让合同、租赁合同、规费协议、承包经营协议、补充协议、住所和经营场所使用证明、证明、企业法人营业执照等证据证实，足以认定。
（二）2007年底、2008年初的一天，被告人马某利用担任江苏省共青团农场党委书记、场长、镇江新民洲生态工业园党工委书记、管委会主任的职务便利，为镇江明典基础工程检测有限公司承接工程提供帮助，在本市新华电宾馆收受该公司杭某乙给予的人民币50000元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证明：
1.被告人马某的供述证明：2007年下半年或2008年上半年的一天傍晚，其和杭某乙等人在位于丁卯的新华电宾馆打牌，打完牌之后只有其和杭某乙在房间时，杭某乙送给其人民币50000元。因为当时江苏省国有共青团农场一直在计划实施民心家园安置小区项目，其是农场场长兼书记，杭某乙想承接民心家园的基础工程检测，希望其予以关照。
2.证人杭某乙的证言证明：镇江明典基础工程检测有限公司为其私人公司，主要从事桩基检测工作。2008年、2009年左右在新民洲做过汇丰房地产安置房的桩基检测项目。2007年底2008年初的一天在新华电宾馆跟马某打牌结束后送给马某人民币50000元，并告诉马某其想做桩基检测工程，请马某予以关照，跟新民洲农场的工作人员打打招呼。
3.工商行政管理局京口分局企业登记资料查询表证明：镇江明典基础工程检测有限公司为自然人独资，法定代表人为杭某乙。
4.新民洲港口产业园区新农村建设工程项目桩基工程检测统一合同文本证明：2009年12月20日，镇江明典工程检测有限公司承接了镇江汇丰房地产开发有限公司对新民洲港口产业园区新农村建设工程项目桩基检测工程。
（三）2008年春节前至2009年春节前，被告人马某利用担任江苏省共青团农场党委书记、场长、镇江新民洲生态工业园党工委书记、管委会主任的职务便利，为江苏鼎盛重工有限公司提供帮助，2次收受该公司王某给予的人民币6000元。
1.2008年春节前的一天，被告人马某在其新民洲的办公室收受王某给予的人民币3000元。
2.2009年春节前的一天，被告人马某在其新民洲的办公室收受王某给予的人民币3000元。
上述事实，被告人马某在开庭审理过程中无异议，且有证人王某的证言，企业登记资料查询表、外商投资企业设立登记核定情况表、申请书、房屋租赁协议、住所和经营场所使用说明，江苏省镇江市工商行政管理局外商投资公司准予变更登记通知书等证据证实，足以认定。
（四）2007年春节至2009年春节前，被告人马某利用担任江苏省共青团农场党委书记、场长、镇江新民洲生态工业园党工委书记、管委会主任的职务便利，为江苏润扬交通工程集团有限公司在工程承接、结算等方面提供帮助，3次收受该公司李某乙给予的人民币20000元。
1.2007年春节前的一天，被告人马某在其新民洲的办公室收受李某乙给予的人民币5000元。
2.2008年春节前的一天，被告人马某在其新民洲的办公室收受李某乙给予的人民币5000元。
3.2009年春节前的一天，被告人马某在其新民洲的办公室收受李某乙给予的人民币10000元。
上述事实，被告人马某在开庭审理过程中无异议，且有证人李某乙的证言，建设工程施工合同、新民大道施工合同补充协议书、合同协议书、银行电汇凭证、记账凭证、收据、银行承兑汇票、发票等证据证实，足以认定。
（五）2013年6月的一天，被告人马某利用担任镇江市京口区供销社合作总社主任的职务便利，为象山供销社提供帮助，收受象山供销社主任潘某甲给予的三星手机1部，价值人民币4320元。
上述事实，被告人马某在开庭审理过程中无异议，且有证人潘某甲、孙某的证言，记账凭证、发票等证据证实，足以认定。
（六）2012年春节至2013年3月间，被告人马某利用担任镇江市京口区供销社主任的职务便利，在谏壁供销社为农服务站的拆迁补偿过程中提供帮助，2次收受谏壁供销社主任潘某乙给予的人民币10000元、购物卡1000元。
1.2012年春节前的一天，被告人马某在其供销社办公室收受潘某乙给予的价值人民币1000元的商业城购物卡1张。
2.2013年3月的一天，被告人马某在其供销社办公室收受潘某乙给予的人民币10000元。
上述事实，被告人马某在开庭审理过程中无异议，且有证人潘某乙的证言，谏壁镇供销社记账凭证及发票等证据证实，足以认定。
（七）2015年4月至8月，被告人马某利用担任镇江市京口区××人联合会执行理事会理事长的职务便利，为镇江市京口区老来乐社康综合服务中心、京口区恒爱助残服务中心在项目承接、业务拓展、矛盾协调等过程中提供帮助，2次收受该中心由某某给予的人民币计10000元。
1.2015年4、5月的一天，被告人马某在其残联办公室收受由某某给予的人民币5000元。
2.2015年8月的一天，被告人马某在其残联办公室收受由某某给予的人民币5000元。
上述事实，被告人马某在开庭审理过程中无异议，且有证人由某某、刘某、孔某的证言，财政直接支付凭证、费用报销汇总单、收据等证据证实，足以认定。
（八）2015年10月24日下午，被告人马某利用担任镇江市京口区××人联合会执行理事会理事长的职务便利，为郭某以江苏万和市政工程公司名义承接京口区××人综合服务中心土地平整等工程提供帮助，在该工程施工现场收受郭某给予的人民币20000元，后交朱某乙保管。
上述事实，被告人马某在开庭审理过程中无异议，且有证人郭某、朱某乙的证言，工程承包合同、石方破碎、清运补充协议、地块平整补充协议等证据证实，足以认定。
2015年11月11日，被告人马某被带至镇江市京口区人民检察院接受调查。案发后，从朱某乙处扣押人民币20000元，被告人马某亲属退出人民币80000元。
另查明，在审理过程中，被告人马某的亲属退出人民币162320元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的案发及抓获经过、京口区纪委案件移送函、情况说明，扣押决定书、扣押清单、涉案财物入库清单、江苏省依法暂扣款（物）专用收据、江苏银行现金缴款单、照片等证据证实，足以认定。
此外，公诉机关还向本院提供了江苏省人民政府、江苏省农垦集团有限公司、镇江市京口区人民政府办公室、镇江市京口区委、镇江市京口区机构编制委员会文件，任免通知，京口区组织部干部任免审批表，户籍信息等证据，证明被告人马某系国家工作人员的事实。
本院认为：被告人马某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪；马某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控马某犯贪污罪、受贿罪，罪名成立。
关于被告人马某提出的“其担任镇江市京露茶场场长期间以镇江市京露茶场的名义购买学府路112号20幢101室、102室、103室的过程中只收到人民币50000元，未收到的部分不应当计算在其贪污数额内”的辩解意见，经查，被告人马某与金田公司相关人员约定以抬高价款的方式侵吞公款，镇江市京露茶场亦于2010年8月份将合同约定的房款全部支付给金田公司，镇江市京露茶场的实际损失已经造成，马某未收到部分的房款亦应认定为其贪污数额，故马某的该辩解意见，本院不予采纳。
关于被告人马某及其辩护人提出的“贪污部分应当扣减起诉书所指控的人民币40000元”的辩解及辩护意见。经查，被告人马某担任镇江市京露茶场场长时，兼任区财政局党组副书记、副局长，其工资待遇、奖金等均在区财政局领取，其在镇江市京露茶场不领取任何的工资、奖金；证人李某甲、卢某的证言亦证明马某不在镇江市京露茶场领取工资、奖金，其工资、奖金均由区财政局发放；证人许某的证言证明其先从京露茶场财务上借款，将从财务借出来的钱给马某，由马某支配，后找餐饮、烟酒等发票去财务报销平账。马某明知其不应当从镇江市京露茶场领取任何的工资、奖金，但仍利用职务上的便利，采用先借款后用餐饮、烟酒发票报销平账的方式从中截留人民币40000元占为己有，其行为符合贪污罪的构成要件，该40000元不应当从贪污数额中予以扣减，马某及其辩护人的此辩解及辩护意见，本院不予采纳。
关于马某的辩护人提出“贪污部分应当扣减从庄某处套取的人民币计35000元”的辩护意见。经查，马某从庄某处套取的人民币计35000元，庄某并未与镇江市京口区××人联合会执行理事会结算，镇江市京口区××人联合会执行理事会并未形成财产损失，马某的行为属于贪污未遂，对马某贪污未遂部分可以比照既遂部分从轻处罚。马某贪污既遂与贪污未遂均应判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，属于同一量刑幅度，对犯罪未遂部分以犯罪既遂酌情从重处罚。马某辩护人的此辩护意见，本院部分予以采纳。
关于马某及其辩护人提出的“马某并没有收受杭某乙给予的人民币50000元的事实，公诉机关对该部分的指控证据不充分”的辩解及辩护意见。经查，证人杭某乙的证言证明马某收受了其给予的人民币50000元，马某2015年11月11日之前的供述证明其收受杭某乙人民币50000元，马某的供述与证人杭某乙的证言相互印证，足以认定马某收受杭某乙给予的人民币50000元的事实。马某及其辩护人提出的上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。
关于马某及其辩护人提出的“马某主观上没有收受郭某给予的人民币20000元的故意，应当从受贿数额中予以扣减”的辩解及辩护意见。经查，马某收受郭某给予的人民币20000元后，虽然通过发送短信的形式向郭某表达了其要退还的意思，但是马某并没有采取有效的措施退还所收受郭某的20000元，亦未向组织上交其所收受的款项，而是将此款存放在朱某乙处由朱某乙保管，故马某实际上收受了该款亦未退还，其行为已构成受贿，不应当从受贿数额中予以扣减。马某及其辩护人的该辩解及辩护意见，本院不予采纳。
关于马某的辩护人提出“贪污及受贿罪中马某系自首”的辩护意见，经查，证人杭某甲、许某、杭某乙的证言证明在马某交代贪污、受贿事实之前侦查机关已经掌握了马某的部分贪污、受贿事实，其行为不构成自首，故马某辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
综上，马某在判决宣告以前一人犯两罪，应当数罪并罚；其如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；其退出赃款，酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第九十三条，三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第二十三条，第六十九条第一款、第三款，第六十七条第三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人马某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十三万元；犯受贿罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十一万元，两罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二十四万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月12日起至2018年11月11日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、扣押于镇江市京口区人民检察院的赃款人民币十万元及退赔于本院的赃款人民币十六万二千三百二十元予以追缴并上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省镇江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 惠晓华
人民陪审员 孙玉华
人民陪审员 樊小玲
二〇一六年八月十日
书 记 员 袁 芬
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
……
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
……
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
……
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
……
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
……
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
……