湖北省汉川市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016）鄂0984刑初351号
公诉机关湖北省汉川市人民检察院。
被告人张伟，男，汉族，湖北省汉川市人,大专文化程度，经商，住汉川市。曾因犯假冒注册商标罪于2016年5月3日被汉川市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金50000元。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年7月7日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。
辩护人涂建平，湖北谛益律师事务所律师。
汉川市人民检察院以川检公诉刑诉[2016]307号起诉书指控被告人张伟犯假冒注册商标罪，于2016年9月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉川市人民检察院指派检察员高志雄出庭支持公诉，被告人张伟及其辩护人涂建平到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人张伟为谋取非法利益，在未取得宝洁（中国）有限公司商标使用许可的情况下，在本市仙女山街道办事处徐家口村租赁的一民房内，进行假冒“飘柔”、“海飞丝”、“潘某”洗发露和“玉兰油”多效修护霜的生产和包装。2015年11月12日，汉川市工商行政管理局现场查获假冒“飘柔”、“海飞丝”、“潘某”商标标识的空瓶及纸箱共计28120个，查获成品假冒“飘柔”、“海飞丝”、“潘某”和“玉兰油”多效修护霜共计5388瓶。经鉴定，上述涉案物品与“飘柔”、“海飞丝”、“潘某”、“玉兰油”注册商标完全相同。经汉川市物价局价格认证中心鉴定，上述涉案物品价值296653元。
庭审中，公诉机关宣读出示了证人证言、被告人供述、相关书证、鉴定意见等证据，认为被告人张伟的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，情节特别严重，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人缓刑考验期内发现漏罪，适用《中华人民共和国刑法》第七十七条、第六十九条，依法应当实行数罪并罚。
被告人张伟的辩护人涂建平在庭审中提出如下辩护意见：1、公诉机关根据汉川市物价局价格鉴定意见鉴定涉案价值296653元，认定被告人张伟犯假冒注册商标罪的情节特别严重，缺乏法律依据。理由为：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案证人吴某4证实其从被告人手中购买的400ML的海飞丝和潘某洗发露每瓶销售价为4元，证人王某1证实其从被告人手中购买的400ML的海飞丝和潘某洗发露每瓶销售价为8元，因此，对于被告人犯假冒注册商标罪的侵权产品中的400ML的海飞丝、潘某、飘柔洗发露的非法经营数额应以上述已查明的实际销售价格的平均价格即每瓶6元来认定，而不能以汉川市物价局鉴定的市场中间价格来认定。现已查明的涉案的400ML的洗发露的实际销售平均价格价格为6元，按照此价格计算，被告人非法经营洗发露的总价值应为73728元，尚不能达到情节特别严重的法定数额。2、被告人张伟涉嫌假冒注册商标的商品“玉兰油”的行为不能认定为假冒注册商标罪。涉案的“玉兰油”是被告人购买并准备进行销售的产品，不是被告人自行生产的，该行为涉嫌犯“销售假冒注册商标的商品罪”，不能认定为“假冒注册商标罪”。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，其假冒注册商标的商品尚未销售的，货值金额在15万元以上的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。被告人购买但尚未销售的侵权产品“玉兰油”并没有销售，该产品的鉴定价值仅为93600元，该货值金额并没有达到15万元，因此，被告人购买但尚未销售的侵权产品“玉兰油”的行为不构成犯罪。3、被告人当庭自愿认罪。
经审理查明被告人张伟的犯罪事实与公诉机关指控的犯罪事实一致。
另查明，被告人张伟曾因犯假冒注册商标罪于2014年12月12日被刑事拘留，2015年1月16日被逮捕，2015年2月10日被取保候审并被释放。本院于2016年5月3日作出（2016）鄂0984刑初155号刑事判决，以假冒注册商标罪判处被告人有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金50000元。该判决已于2016年5月15日生效。
上述事实，被告人张伟在开庭审理过程中亦无异议，且有证人刘甫安、熊某、王某2、王某3、吴某4、吴某2、王某1、张某、徐某、吴某3等的证言，汉川市公安局扣押决定书，扣押清单，辨认笔录，提物笔录，房屋租赁合同，汉川市工商行政管理局情况说明，汉川市工商行政管理局案件移送材料，宝洁有限公司证明、鉴别报告书，商标注册证，汉川市物价局价格鉴定意见，鉴定意见通知书，被告人被抓获经过，本院（2016）鄂0984刑初155号刑事判决书，汉川市精神病医院证明材料，汉川市公安局治安大队情况说明，被告人户籍资料等证据证实，足以认定。
关于辩护人的上述第一点辩护意见。经查，证人吴某4、王某1的证言均系独立的孤证，并不能证实被告人张伟涉案假冒注册商标的商品的实际销售价格，且被告人张伟销售给吴某4、王某1的假冒注册商标的商品价值并不在本案起诉之中，即本案属于侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，应当按照被侵权产品的市场中间价格计算。汉川市物价局对涉案物品的价格认定客观真实，于法有据。辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采信。关于第二点辩护意见。经查，汉川市工商行政管理局执法人员于2015年11月12日在被告人制假窝点当场查获假冒注册商标的“玉兰油”720瓶，应当认定被告人对该720瓶假冒注册商标的“玉兰油”具有制造、储存、运输、销售行为之一，故应当将被告人的该行为及该产品一并认定为假冒注册商标犯罪之列，辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采信。关于第三点辩护意见。经查属实，本院予以采信。
本院认为，被告人张伟未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关的指控成立。被告人如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人被宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，判决如下：
被告人张伟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元。
撤销本院（2016）鄂0984刑初155号刑事判决的缓刑部分，将原判有期徒刑二年，并处罚金50000元与此次所判处的有期徒刑三年，并处罚金50000元实行数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金100000元。（罚金已缴纳50000元）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2016年7月7日起至2020年5月7日止。罚金限本判决生效次日起三十日内缴纳。）
三、没收涉案假冒的“飘柔”、“海飞丝”、“潘婷”洗发露和“玉兰油”多效修护霜共计5388瓶；假冒的“飘柔”、“海飞丝”、“潘婷”洗发露空瓶及纸箱共计28120个。（详见扣押清单）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 成海澜
审 判 员 颜新国
人民陪审员 张茂利
二〇一六年十一月三日
书 记 员 黄学华
附：适用《中华人民共和国刑法》相关法律条文及司法解释
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十二条第一款：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。