四川省三台县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川0722刑初187号
公诉机关三台县人民检察院。
被告人刘某某，男，汉族，四川省江油市人，初中文化，农民，住江油市青莲镇。因犯盗窃罪，2014年9月30日被刑事拘留，2015年1月26日被取保候审，2015年1月20日被本院判处有期徒刑九个月，缓刑一年。因本案，2016年2月26日被三台县公安局刑事拘留，2016年3月24日被执行逮捕。现押三台县看守所。
辩护人王倩，四川林志律师事务所律师。
被告人谢方阳，男，汉族，四川省三台县人，小学文化，农民，住三台县东塔镇。因犯抢劫罪，2009年6月17日被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二千元；因犯抢劫罪，2010年7月29日被本院判处有期徒刑二年，并处罚金二千元，撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金四千元，于2012年8月25日刑满释放；因犯盗窃罪，2014年1月20日被本院判处有期徒刑一年，并处罚金五千元，2014年9月13日刑满释放；因犯盗窃罪，2015年1月20日被本院判处有期徒刑九个月，并处罚金一千元；因犯盗窃罪，2015年5月22日被本院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币九千元，与前判有期徒刑九个月，并处罚金一千元相加，总和刑期有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元，刑满日期为2016年7月17日。因本案，2016年3月14日被三台县公安局刑事拘留，2016年3月24日被执行逮捕。现押三台县看守所。
三台县人民检察院以三检刑诉〔2016〕174号起诉书指控被告人刘某某、谢方阳犯盗窃罪，于2016年6月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月30日公开开庭审理了本案。三台县人民检察院指派检察员卢科文出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人王倩、被告人谢方阳到庭参加诉讼。现已审理终结。
三台县人民检察院指控:2014年9月24日早上，被告人刘某某、谢方阳驾驶摩托车到三台县断石乡羊某某家房屋外，由被告人刘某某在屋外望风，被告人谢方阳上房揭瓦入室，盗走羊某某家中人民币6000元。被告人刘某某分得赃款2400元，其余赃款由被告人谢方阳所得，均被挥霍。
案发后，被告人刘某某的亲属已向被害人退赃2400元。
被告人刘某某对公诉机关指控的事实、罪名无异议。
被告人刘某某的辩护人提出如下辩护意见：对公诉机关指控的事实罪名无异议，因被告人刘某某前罪刑罚已执行完毕，不应按照《刑法》第七十七条处理，本案应分主从犯，被告人刘某某作用小于谢方阳，被告人刘某某的亲属已将被告人所得赃款退赔给被害人。被告人刘某某有一个不满2岁的子女，需要抚养。因此建议判处6个月以下刑罚，并适用缓刑。
被告人谢方阳对公诉机关指控的事实、罪名未提出异议。
经审理查明，2014年9月24日早上，被告人刘某某、谢方阳共谋盗窃后，谢方阳驾驶其摩托车到三台县断石乡羊某某家房屋外，由被告人刘某某在屋外望风，被告人谢方阳上房揭瓦入室，盗走羊某某家中人民币6000余元。被告人刘某某分得赃款2400元，其余赃款由被告人谢方阳所得，均被挥霍。
案发后，被告人刘某某的亲属已向被害人退出赔偿款2400元。
上述事实，有经下庭证据证实。
1.受案登记表、立案决定书，证实了本案的来源及揭发情况。
2.公安机关所作的归案说明，证实了被告人刘某某、谢方阳到案情况。
3.情况说明、DNA比中通报（2014106164）证实被告人刘某某涉嫌盗窃被公安机关掌握的时间。
4.现场勘验笔录、照片，证实案发现场地点。
5.现场辨认笔录，证实被告人谢方阳、刘某某辨认现场的情况。
6.被害人羊某某的陈述，证实：2014年9月24日，自己从断石回到家后，发现自己家的厨房屋顶上的瓦片被人揭开了露出了约一平方米的大洞，到卧室一看，里面的几个大柜子明显有被人翻动的痕迹。后来通过儿媳清理，放在柜袋子里的6000元现金被人盗走了。后来自己就报警。
7.被告人刘某某的供述，证实：2014年9月20多号的一天早上自己骑摩托车搭上谢方阳一起从三台县城出发，也不晓得那是什么地方，看见公路边有一栋房子里没人，把车停好后观摩了房屋情况，确定里面没人后，就走到那家人的瓦房后的一个比较矮的地方，在那个地方抽了根烟，随后自己用肩膀把谢方阳顶上房顶，看他进房后自己在外望风看人，谢方阳出来后说偷了2400元，给自己分了钱。
8.被告人谢方阳的供述，证实：2014年9月20几号的一天早上，由刘某某骑摩托车搭乘自己从三台出发到断石乡的时候，经过一家人的房子的时候，发现里面没人，在房子的后面一边抽烟一边观察怎么进去，后来由刘某某用肩把其顶上瓦房，上房后把瓦揭开，进入房内，用随身携带的改也把挂销撬开后在柜子里面翻东西，发现衣服面上有一个布袋，当时就把布袋打开，发现布袋装的是现金，把现金取出来放在其裤包内就离开了，其给刘明治某某分了2400元。
9.户籍证明，证实被告人基本情况。
10.本院（2010）三刑初字第213号、（2009）三刑初字第164号、（2015）三刑初字第26号、（2015）三刑初字第158号刑事判决书，证实被告人受刑事处罚情况。
11.收条，证实被害人已领回退赔现金2400元。
本院认为，被告人刘某某、谢方阳以非法占有为目的，入户盗窃私人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的事实、罪名成立。被告人刘某某、谢方阳自愿认罪，被告人刘某某的亲属退赔被害人损失，可酌情从轻处罚。本案中，被告人谢方阳与刘某某的作用相当，不宜划分主从犯。被告人谢方阳被判有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应当从重处罚。被告人刘某某在缓刑考验期限内犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人刘某某的辩护人所提对刘某某不应按《刑法》第七十七条处罚的辩护意见，因被告人刘某某的犯罪行为在其缓刑考验期内被发现，本院不予采纳；其所提亲属退赔被害人损失的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十四条、第六十五条、第七十条、第七十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人谢方阳犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币六千元。与前判一年七个月，并处罚金人民币一万元相加，总和刑期有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万六千元。决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万六千元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月16日起至2017年4月16日止。罚金限判决生效之日起十日付清）。
二、撤销本院（2015）三刑初字第26号刑事判决对被告人刘某某判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金三千八百元的缓刑部分；被告人刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金六千元。与前判有期徒刑九个月相加，总和刑期一年三个月，并处罚金人民币九千八百元。决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币九千八百元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月26日起至2016年12月28日止。罚金限判决生效之日起十日付清）。
三、责令被告人谢方阳向退赔被害人羊某某人民币3600元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省绵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈晓斌
人民陪审员 李素辉
人民陪审员 龙武琼
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 王 坤
附录
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第七十条【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。