湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)鄂03刑终297号
原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）万国明，男，1970年5月29日出生于湖北省麻城市，住湖北省武汉市武昌区。因涉嫌犯受贿罪于2015年7月21日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院决定对其刑事拘留，次日由湖北省十堰市公安局茅箭区分局执行拘留，2015年8月5日经湖北省十堰市人民检察院决定逮捕，次日由湖北省十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于湖北省郧西县看守所。
辩护人张子林，湖北经立律师事务所律师。
湖北省十堰市茅箭区人民法院审理的湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人万国明犯贪污罪、受贿罪一案，于2016年9月14日作出（2016）鄂0302刑初167号刑事判决，宣判后，原审被告人万国明不服，向本院提出上诉。本院于2016年11月7日受理后，依法由审判员罗云飞担任审判长，与审判员张友山、审判员刘学平平组成合议庭，并将本案卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2017年3月17日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员裴浩、席玉出庭依法履行职务。上诉人（原审被告人）万国明及其辩护人张子林到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）贪污事实
被告人万国明在2011年担任中铁十一局集团第二工程
有限公司利比亚沿海铁路项目部经理期间，利用职务上的便利，贪污公款约38万元人民币。具体事实如下：
2011年4、5月份，万国明与中铁十一局集团第二工程有限公司利比亚沿海铁路项目部商务副经理李某1（另案处理）商量，决定通过以虚计工程价款的方式套取单位资金50万元，用于解决利比亚项目所产生的不能报销的开支，李某1找到利比亚项目施工队负责人李某2通过虚计价款的方式将50万元套出，并由李某2将该50万元转入万国明的个人账户，万国明将该50万元中的10万元转给李某1，李某1将其中的62500元用于项目部开支。万国明收到的40万元中用于单位支出约2万元，其开始认为不能报销的费用基本都能报销，后将剩余约38万元攫为己有，用于个人购买理财产品。
认定上述事实的证据如下：
（1）中铁十一局集团第二工程有限公司出具的情况说
明，载明：一、万国明工作二十余年，一直表现较好，对公司发展作过贡献，请求对其酌情从宽处罚；二、万国明在利比亚项目担任项目经理期间，因战争动乱和人员撤离，财务的核销、并账不及时，导致其垫付费用未能及时核销；三、万国明在2015年7月19日左右曾主动和公司纪检监察部工作人员电话联系，称要回公司向组织交代说明一下问题。在回公司途中被十堰市检察院挡获。
(2)转账凭证，证明李某22011年6月13日通过9559XXXX5718给万国明转账50万元。万国明6月14日取款10万元转给给李某1农行卡6228XXXX2717，中铁十一局三公司财物提供的李某2结算工程款的财物资料，支付李某22828110.5元，含虚增的50万元在内。
（3）证人李某2的证言，2011年4月份的一天，万国明约我在二公司的利比亚海外项目部办公室见面，当时好像李某1也在，万国明对李某1说项目部在国外的一些办公费用无法在财务正常报销，之后他们就商量说在我的工程结算款里面多计价50万元，用于处理上述费用，我当时就答应了。商量好后，由李某1在我的工程价款中虚增了50万元，再由李某1拿着虚增的工程决算单找相关部门负责人办理签批手续审核手续办完之后由总公司的财务上直接将钱转到我农行卡上。2011年6月13日，虚增的钱一到账，我就把这50万元转给了万国明账户。
（4）证人李某1的证言：2011年，我在利比亚海外项目部任副经理，我具体分管对外协调和计价工作，经理是万国明，李某2是当时桥涵施工的负责人。3、4月份的一天，在利比亚海外项目部办公室，万国明说利比亚项目工作期间有一些国内国外的一些开支需要处理，让我给李某2的结算款里面多计价50万元，用于处理上述费用。商量好后，我就按照万国明的意思做好了计价表，最后拿到各个部门签字，签好后的计价单交由万国明签字审批，报账审批完之后款项由财务部门划账给了李某2。钱转给万国明后，万国明给我转过10万元。
（5）被告人万国明的供述：在侦查机关前两次的供述称，为感谢其在利比亚工程中的关照，通过转账方式送给其50万元，考虑到李某1也很辛苦，就转给了李某110万元。后如实供述，2011年4、5月份，利比亚项目部由于利比亚国内在打仗，项目部人员回到十堰，开始对铁路施工队结算工程款。由于在利比亚做铁路建设项目，环境很恶劣，我们吃了很多苦，但是我们的待遇和国内一些项目差不多，体现不出我们的辛苦，我们心理就不平衡。有一天，我来到利比亚项目部在十堰的办公点，在李某1的办公室，我跟李某1商量，利比亚项目部回国以后发生的有些不好处理的账怎么办，后商量的结果是我们可以通过李某2虚增计价款50多万，一是来处理那些不好处理的账，二是我和李某1也可以从中拿钱。当时李某1是利比亚项目部的商务副经理，主要管财务计价、结算。后来李某2过来结账，李某1就把我和他商量虚增计价款50多万的事情告诉了李某2，李某2同意了。李某2在拿到第一笔工程款的时候，就把50万元打到我农行卡上,后来我又将10万元转到李某1的卡上。这40万元我本来打算要10万元的，剩下的30万元用于利比亚开支，但后来没有地方需要开支，一些请客吃饭单位可以报销，李某1虽然知道这40万元，但我怎么用他不知道，就这样，我的思想发生了变化，这40万元我就留下了，用于单位开支的如唱歌、吃饭没有发票或不能入账的用了一万多，肯定不到2万元，剩下的钱因为我去了别的项目部，利比亚项目上也不会开支了，这个钱我就拿了，在我的农行卡存着，后来用于购买理财产品了。
（6）讯问被告人万国明的同步录音录像。
上述证据经庭审举证、质证，证据来源合法，能够证明案件事实的证据，本院依法予以采信。
（二）受贿事实
被告人万国明在2011年至2013年，担任中铁十一局集团第二工程有限公司利比亚沿海铁路项目部经理、成渝项目部经理期间，利用职务上的便利收受他人贿赂360000元人民币。
1、2011年8月和2012年1月，中铁十一局集团第二工程有限公司利比亚沿海铁路项目施工队负责人李某2，为感谢万国明在该项目上的关照并能顺利结算工程款，分二次转账，第一次转账80000元，第二次转账50000元送给万国明人民币共计130000元，万国明予以收受。
2、2011年5月和2011年8月，中铁十一局集团第二工程有限公司利比亚沿海铁路项目施工队老板龚某，为感谢万国明在该项目上的关照并能顺利结算工程款，分二次共给万国明送钱150000元，第一次在武汉雄楚大道电力宾馆送现金100000元人民币，第二次转账50000元给万国明，万国明均予以收受。
3、2012年1、2月份，中铁十一局集团第二工程有限
公司利比亚沿海铁路项目修桥和桩基的施工队负责人刘某2，为了顺利结算在该项目的材料款，在武汉万国明家中送给万国明人民币50000元，万国明予以收受。
4、2012年12月份，中铁十一局集团第二工程有限公
司成渝铁路项目土石方施工队负责人谢某，为了在该项目上的工程得到万国明的帮助并及时结算工程款，在武汉一茶楼送给万国明人民币20000元，万国明予以收受。
5、2013年的一天，中铁十一局集团第二工程有限公司
成渝铁路项目打桩基施工队负责人钱某，为顺利结算该项目的工程款，委托自己在项目现场负责的妻弟邱某在项目部办公室送给万国明人民币10000元，万国明予以收受。
另查明，被告人万国明退赃76万元。
认定上述事实的证据如下：
（1）中铁十一局第三工程有限公司营业执照，机关代码证、[2008]132号、[2012]46文件、万国明与公司的劳动合同，证明万国明于2008年12月9日被公司任命为利比亚沿海铁路项目经理；于2012年4月1日被任命为成渝客运专线CYSGIV标项目经理部经理。
（2）万国明农行卡6228480740154236914银行明细：李某2给万国明转账，2011年8月19日80000元，2012年1月18日50000元。中铁十一局三公司财物提供的支付刘某2、胡某、龚某等人工程款的财物资料。
（3）证人刘某2的证言：2012年1、2月份，为了顺利结算利比亚沿海铁路项目修桥和桩基的的材料款，送给万国明人民币50000元，万国明予以收受。
（4）证人邱某的证言，证实其于2013年的一天受姐夫钱新民委托在万国明办公室送给万10000元的事实。
（5）证人钱某的证言：2013年的一天，为顺利结算该项目的工程款，委托在项目现场负责的妻弟邱某送给万国明人民币10000元，万国明予以收受。
（6）证人谢某的证言：2012年12月份，为了得到万国明的帮助并及时结算工程款，在武汉一茶楼送给万国明人民币20000元，万国明收受。
（7）证人龚某的证言：2011年5月、2011年8月，为感谢万国明在该项目上的关照并能顺利结算工程款，分二次共给万国明送钱150000元，万国明予以收受。
（8）证人李某2的证言：2011年8月份，为感谢万国明对我在利比亚干工程的照顾，通过转账给他8万元。年底快过年时，我按照以前的账户给他转了5万元，二次一共转了13万元，主要感谢利比亚项目他对我的关照，也为了以后继续合作。
（9）被告人万国明的供述：在利比亚项目过程中，李某2、龚某、刘某2为了得到我的关照，分别送给我13万元、15万元、5万元。在成渝铁路项目中，谢某、钱某为了得到我的关照，分别送给我2万元、1万元。上述受贿款共36万元，我均予以收受，用于个人生活开支。
（10）对万国明人身搜查笔录，证明侦查机关扣押万国明随身携带的人民币84000元、美元2000元、7张银行卡。
（11）讯问被告人万国明的同步录音录像。
原审法院根据上述事实和证据，依照我国刑法有关规定判决：一、被告人万国明犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元。二、缴纳赃款依法予以没收，由扣押机关上缴国库。
原审被告人万国明上诉称，因利比亚国家战乱，在利比亚工程项目中，为项目开支了50多万元的费用，经项目部领导协商决定，通过施工单位虚列工程款方式解决该费用，其没有贪污公款的故意，也没有贪污40万元公款的行为。万国明具有自首情节，主动退赃，依法应当从轻、减轻处罚。请求撤销原判，依法改判对其从轻、减轻处罚。
辩护人张子林辩护称，万国明所在单位出具的情况说明证实其在利比亚工程项目中为单位垫付了部分费用，因利比亚战乱等原因，该费用无法核销，原判认定万国明贪污的事实不清，证据不足。原判虽认定万国明具有自首情节，但量刑没有对其减轻处罚。
湖北省十堰市人民检察院出庭意见认为，万国明无证据证实其贪污的费用用于单位无法核销的开支，不能以“潜规则”否认其贪污的事实。原判认定万国明受贿罪部分构成自首，量刑并无明显不当。原判认定事实清楚，建议二审法院维持原判。
二审经审理查明的事实和采信的证据均与原一审一致。所有证据均经一审、二审庭审质证，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）万国明身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞国有公司财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪；万国明身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。关于万国明提出其不构成贪污罪的上诉理由，经查，万国明将通过虚列工程价款方式套取50万元中的40万元转入其个人账户，用于单位支出约2万元，其余约38万元用于其个人购买理财产品，上述事实，有万国明本人在本案侦查阶段的多次供述予以证实，因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于对万国明犯贪污罪的量刑，根据其犯罪数额，结合其犯罪时的相关因素，且积极全额退赃，又没有从重处罚情节，原判量刑偏重，可以对其从轻处罚。关于对万国明犯受贿罪的量刑，根据其犯罪数额，其具有自首情节，真诚悔罪，积极全额退赃，又没有从重处罚情节，可以依法对其减轻处罚，原判量刑偏重。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原判量刑不当，本院依法予以纠正，以充分体现罪刑相适应的原则。万国明一人犯数罪，应依法数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第三款、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持湖北省十堰市茅箭区人民法院（2016）鄂0302刑初167号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）万国明犯贪污罪、受贿罪的定罪部分和第二项即缴纳赃款依法予以没收，由扣押机关上缴国库；
二、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2016）鄂0302刑初167号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）万国明犯贪污罪、受贿罪的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）万国明犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月22日起至2019年7月21日止)，并处罚金人民币三十万元；
本判决为终审判决。
审判长 罗云飞
审判员 张友山
审判员 刘学平
二〇一七年三月二十八日
书记员 王媛媛
附：本判决所适用的法律（法规，司法解释）规定
1、《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
……
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
……
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
……