湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘12民终1618号
上诉人（原审原告）：黄建强，男，1968年4月10日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：乐视致新电子科技（天津）有限公司，住所地北京市朝阳区姚家园路105号乐视大厦。
法定代表人：贾跃亭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨圣爱，湖南诚怀律师事务所律师。
上诉人黄建强因与被上诉人乐视致新电子科技（天津）有限公司（以下简称乐视公司）网络购物合同纠纷一案，不服湖南省洪江市人民法院（2015）洪民二初字第384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月16日公开开庭审理了本案。上诉人黄建强、被上诉人乐视公司的委托诉讼代理人杨圣爱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄建强上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：本案中，被上诉人在掌握备货量及订单情况下，明知自己备货不足，仍然发布备货充足的虚假信息，甚至延长活动时间，诱使大量消费者作出错误意思表示，认为下单就能买到心仪的商品，从而上当。后因无货可发，被上诉人于2016年10月16日单方更换指定款超3-50型号电视机发货给上诉人，被上诉人没有按约定条件提供商品，而且给上诉人邮寄的商品价值远低于上诉人所购商品价值，因此被上诉人实施了骗取价款而不提供或者不按约定条件提供商品的行为，同时利用“919”活动达到了去库存、销售新品及获取资金使用收益等非法目的。《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条规定：“经营者提供商品或者服务不得有下列行为：…（十）骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务。”第十六条第二款规定：“经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为。”综上，本案被上诉人的行为构成消费欺诈，一审法院适用法律错误，依法应当予以改判。
乐视公司辩称：成立欺诈必须满足两个要件，一是骗取消费者价款或者费用，二是不提供或者不按照约定提供商品或者服务，二者必须同时具备。本案是没有第三方平台的网络购物，付款方式有两种即预付款和货到付款，乐视商城采取的是预付款再发货的方式。上诉人通过网络订单支付货款后，因瞬时访问量过大致服务器拥堵宕机，系统恢复后订单激增破记录造成发货压力，特别是两款机型支付率超预期致使备货相对不足，被上诉人在2015年9月24日发布致歉公告进行了说明，同时在9月26日与上诉人通话建议更换型号或取消订单退款，后与上诉人多次沟通于2015年12月10退回货款。从始至终被上诉人无非法占有上诉人货款的故意，因此被上诉人的行为不存在欺诈。综上，上诉人的上诉请求没有事实依据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。
黄建强向一审法院起诉请求：判决乐视公司退回已付货款3479元并赔偿3倍货款的损失，由乐视公司负担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：黄建强于2015年9月19日在乐视商城（电商网站）举行“919乐迷节”现货促销活动期间，网购了型号为x50air张艺谋归来艺术版的电视机1台，订单显示黄建强支付的货款为3479元，商品发货预计结束时间为2015年9月26日0时。当月24日，乐视商城发布公告，以x50air张艺谋归来艺术版电视机支付率超预期为由，为部分购买x50air张艺谋归来艺术版电视机的订单免费升级为新品“超3X50”替代发货，并承诺10月15日前所有订单全部发出。黄建强认为网站宣传是现货销售，乐视商城应当依约发货，于是自当月26日起多次与乐视商城客服联系，催促发货。由于黄建强所订购的x50air张艺谋归来艺术版电视机实际库存备货量不足，且已经停产，乐视商城无货可发，便与黄建强协商更换指定款超3X50型号电视机或取消订单，但双方未能达成一致意见，乐视商城于当年10月16日单方更换指定款超3X50型号电视机发货给黄建强，黄建强以型号不符拒收货物，并以乐视商城欺诈为由诉至该院。2015年12月11日，乐视公司将货款退回黄建强个人账户，黄建强在庭审中表示不再主张要求乐视公司退款的请求。另查明，乐视公司在庭审中表示乐视商城系其子公司，乐视商城在此案中的责任由其负担。一审法院认为，本案系网络购物合同纠纷。黄建强的订单在乐视商城网络平台上完成货款的交付后，合同即对双方生效，双方应当依约履行。由于乐视商城未能实际完成发货义务，双方对于乐视商城未能依约发货系合同履行过程中的违约行为，还是在销售产品中故意隐瞒真实情况，诱使黄建强做出错误意思表示的欺诈行为各执己见。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”的规定，该院认为违约或欺诈，关键看乐视公司主观上是否故意。纵观乐视商城在促销过程中的多次公告，与黄建强的交涉过程以及全额退回货款的行为，结合网络购物的特殊性，不能认定乐视商城存在刻意以现货销售诱使黄建强做出错误购买表示，从而恶意占有黄建强货款的故意，且黄建强未提交充分证据证实，因此黄建强主张乐视商城构成欺诈行为，该院不予确认。根据本案双方网络购物合同约定，乐视商城的行为已经构成违约，因合同事实上无法履行，乐视商城应承担赔偿损失的违约责任。本案中由于无证据证明黄建强损失的具体数额，核定乐视商城按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率即年利率4.6%为基础，参照逾期罚息利率标准即年利率6.9%支付占用黄建强货款期间的利息为宜。乐视公司自愿承担乐视商城在本案的法律责任，系其依法处分自己的民事权利，该院予以准许。判决：一、由乐视公司于本判决生效后3日内赔偿黄建强2015年9月19日至2015年12月11日期间货款3479元的利息损失54.59元；二、驳回黄建强的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。原审法院查明的案件事实与本院查明的基本一致，本院依法予以确认。
本院另查明，乐视商城在“919乐迷节”现货促销活动中的促销产品包括超级电视、超级手机、智能硬件等多种产品以及多种款型，本案诉争的x50air张艺谋归来艺术版电视仅为上述活动产品中的一种。2015年9月19日活动当天，因瞬间访问量过大造成系统崩溃，乐视商城发布了公告，对部分用户无法提交订单、活动持续时间、活动优惠等作出确认和处理。2015年9月24日活动结束后，针对瞬时流量过大造成服务器拥堵，系统恢复正常后订单量激增的情况，乐视商城再次发布了致歉公告，对部分商品发货会有延迟进行道歉，同时通知消费者已下订单的两款畅销机型s40air全配版和x50air张艺谋归来艺术版支付率远超预期，用户可选择免费升级为新品超级电视第三代，并注明了免费升级的具体信息以及赠送内容。
本院认为，本案二审双方争议的焦点在于被上诉人在销售涉案电视的过程中是否存在欺诈行为或者是否存在骗取消费者价款而不按照约定提供约定货物的行为。本案中，上诉人作为消费者在乐视商城下订单购买了x50air张艺谋归来艺术版超级电视。促销活动当天因瞬间访问量过大造成系统崩溃，乐视商城及时发布了公告。2015年9月24日活动结束后，乐视商城再次发布公告，对部分商品发货会有延迟进行道歉，同时通知消费者已下订单的两款畅销机型（包括本案所涉机型）支付率远超预期，用户可选择免费升级为新品超级电视第三代。从乐视商城多次发布的公告内容以及促销过程中的履约行为判断，此次促销活动针对不特定的众多消费者，促销内容包括多款产品的多种款型，但仅有购买包括本案诉争电视的两种款型的部分商品由于备货量不足未能按照订单款型发货，对此乐视商城及时通过公告予以通知，并告知消费者可选择免费升级为新品超级电视第三代。后又通过电话与上诉人进行沟通，并在上诉人拒收更换指定款超3X50型号电视后向上诉人退还了全部货款。因此，从本案查明的事实看，无法推断出乐视商城存在刻意隐瞒涉诉机型备货量不足从而诱使消费者作出错误购买行为的故意或者存在骗取消费者货款的行为。故原审法院认为被上诉人在销售涉案电视的过程中存在违约行为但不存在欺诈行为并无不当。
综上所述，黄建强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人黄建强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱湘辉
代理审判员 龙中华
代理审判员 张 朗
二〇一七年三月十日
书 记 员 欧雅文