江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏12刑终186号
原公诉机关兴化市人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈永平，男，1966年10月1日生，江苏省兴化市人，汉族，中专文化，原兴化市林湖乡人大副主席，曾任兴化市林湖乡戴家村党支部书记。因本案于2016年6月2日被取保候审。2017年5月26日被逮捕。
上诉人（原审被告人）王年元，男，1971年12月7日生，江苏省兴化市人，汉族，大专文化，原兴化市林湖乡戴家村党支部书记，曾任兴化市林湖乡戴家村村委会主任。因本案于2016年5月10日被取保候审。2017年5月26日被逮捕。
辩护人葛文东，江苏ＸＸ华律师事务所律师。
原审被告人陈正华，男，1958年3月19日生，江苏省兴化市人，汉族，初中文化，原兴化市林湖乡戴家村结报员。因本案于2016年5月10日被取保候审。2017年5月26日被逮捕。
兴化市人民法院审理兴化市人民检察院指控原审被告人沈永平、陈正华受贿、挪用资金、王年元受贿案，于2017年5月26日作出（2017）苏1281刑初389号刑事判决。被告人沈永平、王年元不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰州市人民检察院指派检察员钱峻、丁铌出庭履行职务。上诉人王年元及其辩护人葛文东到庭参加诉讼。审理过程中，上诉人沈永平申请撤回上诉。现已审理终结。
原判认定：
（一）主体身份事实
2012年5月至2013年2月，被告人沈永平先后任兴化市林湖乡戴家村党支部书记、乡人大副主席。被告人王年元任兴化市林湖乡戴家村村委会主任。被告人陈正华任兴化市林湖乡戴家村结报员。
（二）受贿事实
2012年5月至2013年2月，被告人沈永平在担任兴化市林湖乡戴家村党支部书记、乡人大副主席期间，利用协助林湖乡人民政府管理本村改厕、负责戴家村支部改选的职务便利，为他人谋取利益，单独或与被告人王年元、陈正华共同索取、收受他人给予的贿赂价值人民币135000元，个人实得55000元；2012年5月至2013年2月，被告人王年元在担任兴化市林湖乡戴家村委会主任期间，利用协助林湖乡人民政府管理本村改厕的职务便利，为他人谋取利益，单独或与被告人沈永平、陈正华共同索取、收受他人给予的贿赂人民币102000元，个人实得22000元；2013年2月，被告人陈正华在担任兴化市林湖乡戴家村结报员期间，利用协助林湖乡人民政府管理本村改厕的职务便利，为他人谋取利益，单独或与被告人沈永平、王年元共同索取、收受他人给予的贿赂人民币11万元，个人实得3万元。分述如下：
1．被告人沈永平在担任兴化市林湖乡戴家村党支部书记期间，利用协助林湖乡政府管理改厕的职务便利，为邓某、奚某在工程承接、协调矛盾等方面谋取利益，于2012年5月的一天，在戴家村村部附近，收受邓某给予的价值人民币5000元的超市卡。
2．被告人沈永平在担任兴化市林湖乡戴家村党支部书记期间，利用协助林湖乡政府管理改厕的职务便利，为邓某、奚某在工程协调矛盾、工程款拨付方面谋取利益，于2012年11月的一天，在家中收受邓某、奚某给予的人民币2万元。
3．被告人沈永平在担任兴化市林湖乡人大副主席期间，利用负责戴家村支部改选的职务便利，为王年元竞选戴家村村支书给予支持，于2013年8月的一天，在家中收受王年元给予的价值人民币1万元的超市卡。
4．被告人王年元在担任兴化市林湖乡戴家村村委会主任期间，利用协助林湖乡政府管理改厕的职务便利，为邓某、奚某在工程承接、协调矛盾等方面谋取利益，2012年5月的一天，在戴家村村部收受奚某给予的价值人民币1000元的超市卡。
5．被告人王年元在担任兴化市林湖乡戴家村村委会主任期间，利用协助林湖乡政府管理改厕的职务便利，为邓某、奚某在工程协调矛盾等方面谋取利益，于2012年9、10月的一天，在家中收受邓某给予的价值人民币1000元的超市卡。
6．被告人陈正华在担任兴化市林湖乡戴家村结报员期间，利用协助林湖乡政府管理改厕的职务便利，为邓某、奚某在工程协调矛盾、工程款拨付等方面谋取利益，于2013年2月4日，在林湖乡农商行附近，收受邓某、奚某给予的人民币1万元。
7．2012年12月，被告人王年元向被告人沈永平提出，本村改厕存在偷工减料、虚报改厕数量的问题，提议要求邓某、奚某贴钱，沈永平表示同意，二人在商定后，将此事告诉被告人陈正华，征求其意见，陈正华也表示同意。其后沈永平、王年元以改厕工程存在偷工减料、虚报改厕数量的问题为由，要求邓某、奚某贴钱，邓某、奚某自觉理亏，同意给人民币10万元，在邓某、奚某同意给钱后，沈永平、王年元、陈正华三人商定，将所索要人民币10万元用于私分，并确定具体的分配标准。2013年2月4日，邓某、奚某按照约定，将10万元带到沈永平的家中，沈永平随即联系陈正华到其家中，收下人民币10万元，并让陈正华按照事先商定的标准进行私分，沈永平、王年元、陈正华各分得人民币2万元，戴家村四个管区负责人黄某1、毛某、樊某、凡某各分得人民币1万元。
（四）量刑事实
被告人陈正华在被办案机关采取调查措施期间，如实交代办案机关尚未掌握的受贿罪行，被告人沈永平如实供述了自己的罪行。被告人陈正华如实供述自己的挪用资金事实。被告人沈永平退出人民币55000元，被告人王年元退出人民币21000元，被告人陈正华退出人民币3万元，案外人退出人民币4万元。
上述事实，有检察机关提交并经庭审举证、质证的书证任职文件、案发情况说明、改厕文件、合同、验收报告、记账凭证、工商登记资料，证人邓某、奚某、樊某、凡某、黄某1、毛某、余某等人证言，被告人沈永平、王年元、陈正华供述等证据证实。
原判认为，被告人沈永平、王年元、陈正华身为其他依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利，单独或共同索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为均已构成受贿罪，其中部分系共同犯罪，并具有索贿情节，依法应当从重处罚。被告人沈永平、陈正华身为农村基层组织工作人员，利用职务上的便利，挪用村集体资金归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为均已构成挪用资金罪，且系共同犯罪。被告人沈永平、陈正华犯有数罪，依法应数罪并罚。被告人沈永平在挪用资金共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人陈正华在挪用资金共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。案发后，被告人陈正华在被办案机关采取调查措施期间，如实交代办案机关尚未掌握的受贿罪事实，以自首论，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人沈永平如实供述自己的罪行，被告人陈正华如实供述挪用资金罪事实，依法可以从轻处罚。三名被告人均具有退赃情节，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一、三款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第二、三款、第六十四条之规定，以受贿罪对被告人沈永平判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元;以挪用资金罪对其判处拘役六个月，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；以受贿罪对被告人王年元判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；以受贿罪对被告人陈正华判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十万元;以挪用资金罪对其判处拘役三个月，决定执行有期徒刑九个月，并处罚金人民币十万元；退出的赃款人民币十四万七千元予以没收，由暂扣单位上缴国库。未退出的赃款人民币一千元向被告人王年元追缴并予以没收，上缴国库。
上诉人沈永平提出如下上诉理由：1.在共同受贿10万元中，其没有分得2万元；2.其没有单独收受奚某、邓某2万元；3.挪用资金还款期限有误。审理中，上诉人沈永平主动撤回上诉，表示对原判不持异议。
上诉人王年元提出如下上诉理由：原判认定其与沈永平、陈正华共同收受邓某、奚某10万元不是事实，其在侦查阶段作了违心供述。
上诉人王年元的辩护人提出如下辩护意见：1.原判认定王年元分得10万元中的2万元的证据不足；2.证人黄某2、毛某、樊某、凡某的证言均不能证明看到王年元从陈正华处拿过钱；王年元的供述前后不一致，且当庭已作出合理解释；3.即便王年元分得2万元，也不构成共同犯罪，邓某明知钱是分给不同对象的，应以各自收受的数额认定犯罪数额。
原审被告人陈正华对原判未提出意见。
泰州市人民检察院当庭提出如下意见：原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已经当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。
针对诉辩双方提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
1．上诉人王年元伙同沈永平、陈正华共同索贿10万元的事实是否清楚，证据是否充分？
经查，2012年下半年，上诉人王年元伙同沈永平、陈正华合谋共同向邓某、奚某索贿10万元；上诉人沈永平、王年元共同找邓某、奚某索贿；上诉人沈永平、王年元、陈正华共同商定分配方案；2013年春节前，沈永平收到钱后交由陈正华按原定方案分钱。上述事实，有证人邓某、奚某、樊某、凡某、黄某1、毛某的证言，上诉人沈永平、王年元、原审被告人陈正华在侦查阶段的供述以及相关书证相互印证，能够形成证据锁链，足以认定。上诉人王年元虽在审理期间翻供，但其辩解理由得不到其他证据的印证，不具有说服力，本院不予采信。对上诉人王年元及其辩护人相关辩护意见，不予采信。
2．应以共同犯罪的参与额10万元还是以各人实际所得数额认定犯罪数额？
上诉人王年元的辩护人提出“即便认定上诉人王年元伙同他人共同索贿10万元，犯罪数额也应当以王年元实得数额2万元认定”。本院认为，对于共同受贿犯罪，被告人受贿所得数额原则上应当以其参与或者组织、指挥的共同受贿数额认定，除非行贿人的贿赂款分别或者明确送给多人。本案中，上诉人沈永平、王年元等人主动索贿并商定分配方案，并非邓某、奚某分别或者明确送给多人，应以参与索贿总额认定上诉人犯罪数额，各人实得数额在量刑时予以考虑。对辩护人相关辩护意见，本院不予采信。
综上，本院认为，上诉人沈永平、王年元及原审被告人陈正华身为其他依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利，单独或共同索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为均已构成受贿罪，其中部分系共同犯罪，并具有索贿情节，依法应当从重处罚。上诉人沈永平、原审被告人陈正华身为农村基层组织工作人员，利用职务上的便利，挪用村集体资金归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为均已构成挪用资金罪，且系共同犯罪。上诉人沈永平、原审被告人陈正华犯有数罪，依法应数罪并罚。上诉人沈永平在挪用资金共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。原审被告人陈正华在挪用资金共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。案发后，原审被告人陈正华在被办案机关采取调查措施期间，如实交代办案机关尚未掌握的受贿罪事实，以自首论，依法可以从轻处罚。上诉人沈永平如实供述自己的罪行，原审被告人陈正华如实供述挪用资金罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人及原审被告人均具有退赃情节，酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人沈永平在二审审理过程中自愿撤回上诉，符合法律规定，应予准许。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
准许上诉人沈永平撤回上诉；
驳回上诉人王年元的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴晓蓉
审 判 员 曲 怡
审 判 员 祝年玺
二〇一七年九月一日
法官助理 李 杰
书 记 员 朱瑞雅