北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)京行终3369号
上诉人（原审原告）荣华饼家有限公司，住所地香港特别行政区。
法定代表人刘培龄，董事。
委托代理人温旭，广东三环汇华律师事务所律师。
委托代理人董咏宜，广东三环汇华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人牛三毛，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人杨磊，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人佛山市顺德区勒流苏氏荣华食品商行，住所地广东省佛山市顺德区。
经营者苏国荣。
委托代理人董宜东，广东太平洋联合律师事务所律师。
上诉人荣华饼家有限公司（简称荣华公司）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第28号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2016年9月12日，上诉人荣华公司的委托代理人温旭、董咏宜，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人牛三毛、杨磊到本院接受了询问。2016年10月8日，原审第三人佛山市顺德区勒流苏氏荣华食品商行（简称苏氏荣华商行）到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
诉争商标系第1317036号“图形”商标，由佛山市顺德区勒流镇苏氏荣华食品厂（简称苏氏荣华食品厂）于1998年4月20日申请注册，指定使用在第30类咖啡、茶、糕点、月饼等商品上，并于1999年9月21日被国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准注册，经续展有效期延至2019年9月20日。
2007年8月13日，商标局受理了荣华公司以连续三年停止使用为由针对诉争商标提出的撤销申请。2009年5月6日，商标局作出撤200701784号《关于第1317036号“图形商标”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，决定：撤销诉争商标的注册。
苏氏荣华食品厂不服，向商标评审委员会申请复审，并提交了以下证据：1、荣华月饼宣传单张及折页打印件；2、邝镇湖出具的证明及附件，称其是禅城区威格设计事务所的经营者，该事务所于2007年4月19日注销。2005年5月受佛山市顺德区苏氏荣华食品有限公司及苏氏荣华食品厂委托，设计印刷荣华月饼宣传单张及折页各一款共计十万元。其后附该事务所登记资料、邝镇湖身份证复印件、宣传单张及折页；3、勒流邮政局出具的证明，称2005年中秋期间，其受佛山市顺德区苏氏荣华食品有限公司及苏氏荣华食品厂委托，在顺德区范围内派发荣华月饼宣传单张及折页共计10万份，后附宣传单及折页。
2011年3月21日，商标评审委员会作出商评字[2011]第04548号《关于第1317036号“图形”商标撤销复审决定书》（简称第04548号决定），以在案证据不足以证明诉争商标在咖啡、糕点等商品上在2004年8月13日至2007年8月12日期间进行了商业意义的实际使用为由，决定：维持商标局作出的上述决定，诉争商标予以撤销。
2011年6月6日，经佛山市顺德区市场安全监管局核准，苏氏荣华食品厂变更字号名称为佛山市顺德区勒流苏氏荣华食品商行，即本案原审第三人苏氏荣华商行。
苏国荣不服第04548号决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼并提交了如下新证据：1、广东天天商业有限公司营业执照复印件、出具的证明、月饼盒实物及照片，证明在2005年中秋期间销售了带有诉争商标等五款荣华月饼；2、佛山市顺德区标致实业印刷有限公司营业执照复印件、出具的证明、月饼盒实物及照片，证明2005年中秋节期间受其关联公司佛山市顺德区苏氏荣华食品有限公司及苏氏荣华食品厂委托，加工印刷带有诉争商标的“荣华月饼”饼盒每款各3000个，共计12000个；3、佛山市超诚文化用品有限公司营业执照复印件、出具的证明、月饼盒实物及照片，证明2005年中秋节期间受佛山市顺德区苏氏荣华食品有限公司及苏氏荣华食品厂委托，加工印刷带有诉争商标的“荣华月饼”饼盒每款3500个，共计7000个。荣华公司向北京市第一中级人民法院补充提交了2004年-2007年苏氏荣华食品厂的部分月饼盒照片、2004年-2007年报纸广告，用以证明在2004年8月13日至2007年8月12期间苏氏荣华食品厂并未在指定商品上使用诉争商标。
2013年3月15日，北京市第一中级人民法院作出（2013）一中知行初字第145号行政判决，以苏国荣在该案复审程序和诉讼程序中提交的证据仍不足以证明诉争商标的实际使用为由，判决维持第04548号决定。
苏国荣不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第145号行政判决并向本院提起上诉，并向本院补充提交了其关联公司佛山市顺德区苏氏荣华食品有限公司2005年中秋节期间销售带有诉争商标的“精品大四喜”、“双喜贡月”、“七星贺月”、“七星伴月”等月饼产品的发票24张，其收款人和复核人均为苏国荣。
2013年7月26日，本院作出（2013）高行终字第1197号行政判决，认为苏氏荣华商行二审诉讼阶段提交了载有月饼品名称、能够证明交易活动实际发生的发票原件，荣华公司对上述证据的真实性未提交相反证据加以否定。虽然苏国荣在复审阶段未向商标评审委员会提交以上证据，上述证据不是商标评审委员会作出第04548号决定的依据，但以上证据有可能对诉争商标使用情况的认定产生重大影响，如不予审查将使苏国荣失去救济机会。鉴于二审诉讼阶段不宜对上述证据直接进行认定，故商标评审委员会应当在对苏国荣提出的复审理由和全部证据进行审查后重新作出决定。据此，本院判决撤销（2013）一中知行初字第145号行政判决和第04548号决定，判令商标评审委员会重新就苏国荣针对诉争商标提出的复审请求作出决定。
在商标评审委员会重新进行复审审查阶段，苏氏荣华商行向商标评审委员会提供了在上述一审、二审程序中补充提交的的证据。荣华公司则向商标评审委员会提交了东莞市公证处（2006）东证内字第8554号公证书、北京市公证处（2007）京证经字第19016号公证书、东莞市公证处（2008）东证内字第7375号公证书、佛山市顺德区苏氏荣华食品有限公司2006年-2008年生产的月饼照片灯证据。
2014年4月14日，商标评审委员会经审查作出商评字[2011]第23612号重审第01903号《关于第1317036号图形商标撤销复审决定书》（简称被诉决定）。商标评审委员会在被诉决定中认为：根据本院判决并综合本案现有证据，可以证明在2004年8月13日至2007年8月12日期间苏氏荣华商行对诉争商标在月饼等商品上进行了公开、真实、合法的商业使用。商标评审委员会决定：诉争商标予以维持。被诉决定还载明：“申请人不服我委作出的商评字[2011]第23612号裁定，向北京市第一中级人民法院起诉。北京市第一中级人民法院作出了（2012）一中知行初字第192号行政判决书，判决撤销我委上述裁定。我委对该判决不服并上诉至北京市高级人民法院，北京市高级人民法院于2012年9月20日作出（2012）高行终字第1297号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。此判决为终审判决。依据《商标评审规则》第二十四条规定，我委另行组成合议组依法重新进行了审理，现已审理终结。”
荣华公司不服被诉决定并提起诉讼，请求撤销该决定。荣华公司在一审诉讼中补充提交了最高人民法院（2013）知行字第108号行政裁定书、本院（2014）高行终字第2010号行政判决书、广东省高级人民法院（2009）粤高法民三终字第395号民事判决书作为证据，用以证明诉争商标的注册是为了搭荣华公司知名商品特有装潢的便车。
北京知识产权法院认为，本院在先作出并已生效的（2013）高行终字第1197号行政判决已查明诉争商标的商标注册人一方补充提交了24张发票，而荣华公司对上述证据的真实性未提交相反证据加以否定。因此，本案焦点在于荣华公司在本案商标评审委员会重新复审程序以及诉讼程序中补充提交的新证据，是否能够否定本院认定的上述事实。经查，荣华公司在商标评审委员会重新复审程序以及诉讼程序中补充提交的新证据，均不能否定苏氏荣华商行的关联公司佛山市顺德区苏氏荣华食品有限公司2005年中秋节期间销售带有诉争商标月饼的事实。商标评审委员会综合在案证据认定，在2004年8月13日至2007年8月12日期间苏氏荣华商行对诉争商标在月饼等商品上进行了商业使用，并无不当。至于商标评审委员会撰写被诉决定时对于前审各程序的引述错误以及相应的被诉决定的案号问题，商标评审委员会应当依据《商标评审规则》第三十六条第二款之规定，向荣华公司和苏氏荣华商行发送更正通知书，对错误内容进行更正。综上所述，商标评审委员会作出的被诉决定虽然存在文字引述上的错误，但在证据认定、法律适用和审查程序上并无不当，结论正确。据此，北京知识产权法院依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回荣华饼家有限公司的诉讼请求。
荣华公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。荣华公司的主要上诉理由是：苏氏荣华商行提交的证据不能证明诉争商标于2004年8月13日至2007年8月12日期间在月饼等商品上进行了公开、真实、合法的商业使用，其相关证据涉嫌伪造，苏国荣对诉争商标缺乏使用意图，因此诉争商标应当被撤销注册。
商标评审委员会与苏氏荣华商行服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实基本清楚，且有被诉决定、第04548号决定、诉争商标档案、判决书、争议申请书、当事人在复审程序及诉讼程序中提交的证据及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
此外，商标评审委员会在接受本院询问时，认可苏国荣不服第04548号决定并向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼时提交的三份新证据中的商标图样不清楚，也认可苏国荣不服（2013）一中知行初字第145号行政判决并向本院提起上诉时补充提交的24张发票与上述三份新证据没有对应关系，其中也没有显示诉争商标。上述事实有苏国荣提交的发票、其不服第04548号决定并向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼时提交的三份新证据及当事人陈述、笔录等证据在案佐证。
本院认为：
《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会在2014年5月1日前依据2001年10月修订的商标法作出被诉决定，而2013年8月修订的商标法自2014年5月1日起施行，因此本案应适用2001年10月修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）进行审理。
商标法第四十四条规定：“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。”商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。注册商标构成连续三年停止使用的，其被撤销的是注册商标的专用权，而注册商标的专用权范围不同于注册商标的保护范围或禁用权范围，通常来说注册商标的专用权范围小于注册商标的保护范围或禁用权范围。商标法第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”因此，因连续三年停止使用撤销注册商标的，也应当以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
本案中，本院在先作出并已生效的（2013）高行终字第1197号行政判决认为，苏国荣在该案二审程序中补充提交了24张发票，虽然这些证据未在复审阶段向商标评审委员会提交，其不是商标评审委员会作出第04548号决定的依据，但是其有可能对诉争商标使用情况的认定产生重大影响，如不予审查将使苏国荣失去救济机会。鉴于二审诉讼阶段不宜对上述证据直接进行认定，故商标评审委员会应当在对苏国荣提出的复审理由和全部证据进行审查后重新作出决定。这就是说，本院（2013）高行终字第1197号行政判决并未认定该案现有证据可以证明诉争商标已经实际使用，只是基于该案二审出现的新证据可能影响到裁判结果，故判决撤销该案的原审判决和第04548号决定，并判决商标评审委员会重新作出审查决定。而一审法院却认为，本院在（2013）高行终字第1197号行政判决中已经认定了诉争商标的实际使用，已构成事实认定错误，并导致其对本案审理焦点的认定错误，本院依法予以纠正。因此，本案的审理焦点依然是苏氏荣华商行及苏国荣提交的证据能否证明诉争商标在2004年8月13日至2007年8月12日期间在月饼等商品上进行了实际使用，而不是荣华公司提交的证据能否证明诉争商标在2004年8月13日至2007年8月12日期间在月饼等商品上未进行实际使用。
综合全案证据来看，本院认定苏氏荣华商行及苏国荣提交的证据不能证明诉争商标在2004年8月13日至2007年8月12日期间在月饼等商品上进行了实际使用。具体理由是：
首先，苏氏荣华商行或苏国荣最初向商标评审委员会提交的证据不能证明诉争商标的使用。苏氏荣华商行不服商标局作出撤200701784号《关于第1317036号“图形商标”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》并向商标评审委员会申请复审时，提交了以下证据：1、荣华月饼宣传单张及折页打印件；2、邝镇湖出具的证明及附件；3、勒流邮政局出具的证明。商标评审委员会作出的第04548号决定及原审法院作出的（2013）一中知行初字第145号行政判决均认为这些证据不能证明诉争商标的使用，本院在先作出并已生效的（2013）高行终字第1197号行政判决对此并未否认，故上述证据不能证明诉争商标的实际使用状况。
其次，苏国荣不服第04548号决定向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼并提交的三份新证据不能证明诉争商标的使用。这三份新证据是：1、广东天天商业有限公司营业执照复印件、出具的证明、月饼盒实物及照片；2、佛山市顺德区标致实业印刷有限公司营业执照复印件、出具的证明、月饼盒实物及照片；3、佛山市超诚文化用品有限公司营业执照复印件、出具的证明、月饼盒实物及照片。原审法院作出的（2013）一中知行初字第145号行政判决认为这些证据不能证明诉争商标的使用，本院在先作出并已生效的（2013）高行终字第1197号行政判决对此并未否认。商标评审委员会在接受本院询问时，认可上述三份新证据中的商标图样不清楚，故上述证据不能证明诉争商标的实际使用状况。
再次，苏国荣在本院（2013）高行终字第1197号案件中提交的24张发票也不能证明诉争商标的使用。苏国荣提交的这24张发票以证明其实际销售的月饼使用了诉争商标，但这24张发票自身并未显示诉争商标，发票的当事人与苏国荣或苏氏荣华商行提交的其他证据也缺乏对应关系，故即便这24张发票可以证明苏国荣有实际销售月饼的行为，也无法证明在该销售月饼行为中实际使用了诉争商标，且商标评审委员会在接受本院询问时，也认可苏国荣补充提交的上述24张发票与其不服第04548号决定向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼并提交的三份新证据之间没有对应关系，如这24张发票记载的月饼销售者并不包括其不服第04548号决定向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼并提交的三份新证据中记载的月饼销售者。因此，上述24张发票不能证明诉争商标的实际使用状况。
最后，综合考虑苏国荣及苏氏荣华商行在本案中提交的全部证据，仍不能证明诉争商标的使用。苏国荣及苏氏荣华商行在本案中数次提交的证据之间缺乏关联性，如24张发票与苏国荣或苏氏荣华食品厂提交的证人证言之间缺少对应关系，苏氏荣华商行或苏国荣最初向商标评审委员会提交的证据与其不服第04548号决定向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼时提交的三份新证据之间也缺乏对应关系，故即便综合考虑本案全部证据，也不能证明诉争商标的实际使用状况。
因此，基于上述事实和理由，本院认定苏氏荣华商行在本案中提交的全部证据，均不能证明诉争商标在2004年8月13日至2007年8月12日期间在月饼等商品上进行了实际使用，故商标评审委员会与原审法院认定诉争商标在2004年8月13日至2007年8月12日期间在月饼等商品上进行了实际使用的依据不足，本院依法予以纠正。荣华公司有关诉争商标已构成连续三年停止使用故应当被撤销注册的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，荣华公司的上诉主张具有事实和法律依据，其上诉请求本院予以支持。原审法院及商标评审委员会认定苏氏荣华商行提交的证据能够证明诉争商标在2004年8月13日至2007年8月12日期间在月饼等商品上进行了实际使用的依据不足，本院予以纠正，商标评审委员会应当在本院相关认定的基础上重新作出审查决定。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2015）京知行初字第28号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于2014年4月14日作出的商评字[2011]第23612号重审第01903号《关于第1317036号图形商标撤销复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第1317036号图形商标重新作出审查决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 蒋 强
二〇一六年十月十二日
书 记 员 苗 兰