贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔01民终3460号
上诉人（原审原告）:贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区庙冲路35号。
法定代表人：禹荣安，该公司董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ德，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）:涂国军，男，1970年11月20日出生，汉族，户籍地贵州省开阳县，现住贵州省贵阳市白云区。
委托诉讼代理人：吴茂学，贵阳市白云区艳山红法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：胡秋兰，贵阳市白云区艳山红法律服务所法律工作者。
上诉人贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司（以下简称贵州建工公司）因与被上诉人涂国军劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初8454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
贵州建工公司上诉请求：1、撤销原判，并依法改判；2、本案诉讼费用由涂国军承担。事实及理由：一、贵州建工公司在诉讼中已提供证据证明涂国军于2015年6月3日至2017年6月19日在工地上做工，累计天数仅16天，领取劳动报酬1200元，涂国军主张的停工留薪期工资待遇及一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，应当按照其实得薪金1200/月为基数进行计算，原判按2015年贵州省城镇单位在岗职工平均工资标准计算错误。二、在涂国军治疗过程中，贵州建工公司为涂国军支付了医疗费50985.3元，应当予以扣除，原判未予扣除不当。
涂国军辨称，涂国军的工资是计件工资，贵州建工公司主张按1200元/月计算没有法律依据，请求二审维持原判。
贵州建工公司向一审法院起诉请求：1、判决贵州建工公司无须支付涂国军各项费用227059.45元。2、本案诉讼费用由涂国军承担。
一审法院认定事实：2015年6月，涂国军经人介绍到贵州建工公司承揽的贵安新区富士康施工项目工地上班（该项目系案外人杨再军从贵州建工公司处承包），主要从事打孔桩。6月19日13时左右，涂国军在该项目处打孔桩作业过程中（当时涂国军站在孔桩底部），上面掉下的石头将涂国军的右手掌砸伤，后被送往中国人民武装警察部队贵州省总队医院住院治疗，12月4日出院，住院168天，产生医疗费50985.30元，系杨再军支付。2016年10月12日，经贵阳市人力资源和社会保障局认定涂国军所受伤害为工伤。同年12月1日，贵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定涂国军伤残级别为七级；未达护理等级；停工留薪期从2015年6月19日至2016年5月18日共11个月。劳动能力鉴定费520元由涂国军垫付。2017年5月22日涂国军通过EMS邮政特快专递向贵州建工公司寄出《辞职申请》，贵州建工公司于5月23日签收。5月22日涂国军向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出申请，请求裁决贵州建工公司向其支付住院伙食补助费1680元、护理费24777.19元、停工留薪期工资48944.50元、一次性伤残补助金57843.50元、一次性工伤医疗补助金53394元、一次性伤残就业补助金53394元、后续治疗费3500元、鉴定费1900元、交通住宿费3000元、劳动能力鉴定费520元、伤残复查费582.80元。仲裁委经开庭审理后，于同年7月31日作出筑劳人仲裁字[2017]第161号裁决书，裁决：贵州建工公司支付涂国军住院伙食补助费1680元、住院护理费10701.15元、停工留薪期工资福利待遇48944.50元、一次性伤残补助金57843.50元、一次性工伤医疗补助金53394元、一次性伤残就业补助金53394元、劳动能力鉴定费520元、伤残复查费582.30元，合计227059.45元。贵州建工公司对该仲裁裁决不服，向法院提起诉讼，诉请如前。另查，2015年贵州省城镇单位在岗职工月平均工资为4553.08元，2016年为5011.58元。审理中贵州建工公司提交了杨再军2015年11月18日书写的6月3日至6月19日涂国军餐厅孔桩工作内容及工资情况便条，记载：22＃（1.5）2m孔深、2×2.4=4.8×170=816元，33+1＃（1.3）孔深2.8m、2.8×1.88=5.26×170=894元，合计1710元，扣出500元，全部工资结清1200元。贵州建工公司称证明涂国军工作16天，实际领取工资为1200元，赔偿款应按实际薪酬进行计算；贵州建工公司提交了涂国军签名的，书写内容为“6月19日至10月13日共借生活费6800元，11月10日500元”的便条，贵州建工公司称该费用应在涂国军应得赔偿款中予以扣除。杨再军到庭陈述，1710元是涂国军夫妻二人16天的计件工资，涂国军治疗期间给了7300元生活费，医疗费50985.30元也是其支付，生活费、医疗费是其垫付的，应从涂国军的赔偿款中予以扣减，贵州建工公司再返回给其。涂国军认可工资是夫妻俩人的计件工资，不同意贵州建工公司的主张，并称生活费、医疗费杨再军给付属实，但与本案无关，不同意扣减。审理中贵州建工公司陈述，对仲裁裁决的一次性伤残就业补助金53394元、劳动能力鉴定费520元、伤残复查费582.30元无异议；对住院伙食补助费1680元、住院护理费10701.15元的计算金额无异议，但应当扣减杨再军支付的生活费7300元；对停工留薪期工资福利待遇48944.50元、一次性伤残补助金57843.50元的计算基数有异议，应根据涂国军的实得工资1200元/月进行计算；对一次性工伤医疗补助金53394元的计算无异议，但应当扣减其支付的医疗费50985.30元。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、停工留薪期工资福利待遇和一次性伤残补助金的计算基数如何确定；二、一次性工伤医疗补助金是否扣减涂国军住院治疗期间的医疗费50985.30元；三、涂国军治疗期间杨再军给付的生活费7300元是否扣减。针对第一个焦点，停工留薪期工资福利待遇和一次性伤残补助金的计算基数如何确定。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”由于涂国军到贵州建工公司工地上班仅16天就发生工伤事故，且双方约定的是计件工资，仲裁裁决按4449.50元/月计算赔偿金，理由为涂国军主张的4449.50元/月工资标准低于2015年贵州省城镇单位在岗职工平均工资标准，贵州建工公司对此不服，主张按1200元/月计算，提交了杨再军自行书写的便条，但杨再军称该工资系涂国军夫妻俩人的计件工资，故此证据不能确定为涂国军的平均工资，对贵州建工公司此主张不予采信，对仲裁委的此项裁决予以认定。针对第二个焦点，一次性工伤医疗补助金是否扣减涂国军住院治疗期间的医疗费50985.30元。《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅发〔2011〕27号）第六条规定：一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，……七级伤残12个月。贵州建工公司对仲裁裁决计算无异议，称应扣减贵州建工公司住院治疗期间杨再军支付的医疗费用。因一次性工伤医疗补助金，是涂国军享有的工伤待遇，贵州建工公司治疗产生的医疗费用，是属于《工伤保险条例》第三十条规定的职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。两者并不相同，对贵州建工公司此主张，不予支持。针对第三个焦点，涂国军治疗期间杨再军给付的生活费7300元是否扣减。贵州建工公司主张扣减，提供了涂国军签名借到生活费共计7300元的便条，该费用涂国军实际收到，应视为贵州建工公司方预先垫付的费用，在双方进行结算时应予以扣减，双方在仲裁时未予扣减，现贵州建工公司主张扣减，予以支持。扣减后贵州建工公司应支付给涂国军涂国军赔偿款共计219759.45元。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第六十二条之规定，判决如下：一、原告贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起三日内支付给涂国军涂国军住院伙食补助费、住院护理费、停工留薪期工资福利待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费、伤残复查费合计219759.45元；二、驳回原告贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元免予收取。
二审中，当事人没有提交新证据。另查明，2014年贵州省城镇单位在岗职工月平均工资为4040.58元。此外，二审经审理查明的其余事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于停工留薪期工资福利待遇问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，涂国军在停工留薪期内的停工留薪期工资福利待遇按涂国军在岗工资计算。本案中，因涂国军到贵州建工公司工地上班仅16天就发生工伤事故，且双方约定的是计件工资，贵州建工公司没有向涂国军发放过工资，贵州建工公司在诉讼中提交的杨再军自行书写的便条不足以证明涂国军的工资为1200元/月，诉讼中当事人双方均未提供证据证明涂国军的月工资为多少，原判认为参照2015年贵州省城镇单位在岗职工月平均工资标准4553.08元计算为宜，鉴于涂国军自己主张按4449.50元/月工资标准计算，因该标准低于2015年贵州省城镇单位在岗职工平均工资标准，原判从其自愿并无不当，本院予以维持。关于一次性伤残补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，涂国军的一次性伤残补助金应按涂国军因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资计算。本案中，涂国军于2015年6月在工作中受伤，贵州建工公司没有为涂国军缴纳社会保险，不能确定涂国军受伤前12个月平均月缴费工资，本院参照2014年和2015年贵州省城镇单位在岗职工平均工资标准确定涂国军因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。2014年贵州省城镇单位在岗职工月平均工资为4040.58元，2015年贵州省城镇单位在岗职工月平均工资标准4553.08元，鉴于涂国军自己主张按4449.50元/月工资标准计算，从其自愿，则涂国军本人工资为（4040.58元/月×7月+4449.50元/月×5月）÷12月=4210.96元/月，涂国军的一次性伤残补助金应为4210.96元/月×13月=54742.48元，原判对此认定不当，本院予以纠正。关于一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金问题。一审中，贵州建工公司对一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的计算无异议，现贵州建工公司上诉主张应按1200元/月计算，本院不予支持。关于贵州建工公司上诉主张其支付涂国军住院治疗期间的医疗费50985.30元应否在一次性工伤医疗补助金中扣除的问题。因一次性工伤医疗补助金，是涂国军享有的工伤待遇，贵州建工公司治疗产生的医疗费用，则属于《工伤保险条例》第三十条规定的职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受的工伤医疗待遇，两者并不相同，且涂国军在仲裁和诉讼中对医疗费均没有主张，原判对贵州建工公司该主张不予支持并无不当，本院予以维持。双方当事人对原判就劳动能力鉴定费、伤残复查费、住院伙食补助费、住院护理费、生活费7300元的处理未提出上诉，本院予以维持，则贵州建工公司应支付给涂国军的工伤保险待遇为劳动能力鉴定费520元+伤残复查费582.3元+住院伙食补助费1680元+住院护理费10701.15元+停工留薪期工资48944.5元+一次性伤残就业补助金53394元+一次性工伤医疗补助金53394元+一次性伤残补助金54742.48元-生活费7300元=216658.43元。另，因对一审判决贵州建工公司支付涂国军的一次性伤残补助金予以改判，一审判决第二项“驳回贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司的其余诉讼请求”的内容和范围发生变化，故应撤销一审判决该判项，重新作出驳回贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司的其余诉讼请求的判项。
综上所述，贵州建工公司的上诉请求部分成立。本院依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初8454号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初8454号民事判决第一项为：贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起三日内支付给涂国军住院伙食补助费、住院护理费、停工留薪期工资福利待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费、伤残复查费合计216658.43元。
三、驳回贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司负担。二审案件受理费10元，由贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邱兴权
审判员 谌致华
审判员 李婷婷
二〇一八年六月二十八日
书记员 邢 海