山东省日照市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)鲁11刑终75号
原公诉机关山东省日照市东港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘某甲，男。
山东省日照市东港区人民法院审理东港区人民检察院指控原审被告人潘某甲犯贪污罪一案，于二○一六年六月二十一日作出（2015）东刑初字第367号刑事判决，原审被告人潘某甲不服提出上诉。本院于二○一六年七月十八日立案，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：自2011年至2014年，被告人潘某甲在担任日照市东港区甲街道甲村（2012年划归日照山海天旅游度假区乙街道）党支部委员、村委主任期间，利用分管渔业工作，协助人民政府从事上报中央财政国内养殖机动渔船油价补助申请材料的职务便利，在未实际从事养殖的情况下，虚报其公司名下渔船及其妻张某名下渔船的油价补助，骗取中央财政拨付的养殖机动渔船油价补助款共计174723.983元，具体事实如下：
一、2012年2月，被告人潘某甲采取上述手段，虚报张某名下鲁东港渔养A渔船油价补助，骗取油价补助款12882.16元；虚报其公司（日照市某渔业有限公司）名下鲁东港渔养B渔船油价补助，骗取油价补助款43303.11元，共计56185.27元；
二、2013年2月，被告人潘某甲采取上述手段，虚报张某名下鲁东港渔养A渔船油价补助，骗取油价补助款13790.03元；虚报其公司（日照市某渔业有限公司）名下鲁东港渔养B渔船油价补助，骗取油价补助款46354.92元，共计60144.95元；(原审判决误写为60143.4元)
三、2014年2月，被告人潘某甲采取上述手段，虚报张某名下鲁日山渔养A渔船油价补助，骗取油价补助款13388.52元；虚报其公司（日照市某渔业有限公司）名下鲁日山渔养B渔船油价补助，骗取油价补助款45005.243元，共计58393.763元;(原审判决误写为58393.764元)
上述事实，有经庭审质证、采信的下列证据证实：
（一）书证
1、立案及强制措施法律文书，证实日照市东港区人民检察院对潘某甲立案及采取强制措施的具体情况。
2、户籍证明、居民身份证复印件，证实被告人潘某甲的身份、住址等情况。
3、日照市东港区乙街道组织办公室出具的潘某甲个人简介、当选证书、任命通知，证实潘某甲2002年2月任甲村委委员，2004年8月至今一直由其分管渔业工作，2014年12月12日当选为甲村村民委员会主任，2015年2月25日任肥家庄党支部书记。
4、日照市海洋与渔业局《关于进一步做好渔业成品油价格补助资金发放工作的通知》，日照市东港区海洋与渔业局《关于做好2011年渔业油价补助工作的通知》，日照山海天旅游度假区海洋与渔业局文件《山海天旅游度假区2012年度渔业油价补贴实施方案》，日照山海天旅游度假区海洋与渔业局文件《山海天旅游度假区2013年度渔业油价补贴实施方案》，日照市山海天旅游度假区海洋与渔业局出具的情况说明，证实领取渔业成品油价格补助资金所需条件、申领流程等，并证实各村分管渔业负责人是本村油价补助工作的第一责任人。
5、日照市山海天旅游度假区海洋与渔业局出具的情况说明，证实各村渔业负责人或分管渔业的村干部协助乡镇（街道）人民政府做好渔业油价补助工作，负责对本村渔民申报的材料进行初核，确保申报材料的真实有效。
6、日照市山海天旅游度假区乙街道甲村2011-2014年度渔船油价补助申请、发放材料，银行交易记录一宗，与潘某甲辨认说明的情况一致，张某等人也对上述书证中的部分书证进行了辨认说明。
7、日照市某渔业有限公司及张某的海域使用权证书、滩涂养殖使用证，证实日照市某渔业有限公司及张某均持有上述使用证，用途为浅海筏式养殖。
8、企业法人营业执照及企业信息，证实日照市某渔业有限公司法定代表人为潘某甲，其出资比例为100%。
9、杜某提供的其与李某某、潘某甲结账情况记录、带小棚看护船只租赁协议等书证，证明内容与其证言一致。
（二）证人证言
1、证人丁某的证言，证实潘某甲分管甲村渔业，协助政府部门管理肥家庄的渔业工作，包括渔船证件年审、渔业油价补助、海上渔业安全生产、海域确权等工作。渔业油价补贴由各村将捕捞许可证、养殖证、渔船检验证、渔船登记证、海域证等证件原件报区海洋渔业局审核后，申请渔业油价补贴，甲村级负责人一般都是潘某甲签字，然后村里再拿到镇街道上盖上村民委员会的公章，把材料报到乙街道农业综合服务中心加盖公章后报到区海洋渔业局。
侦查人员向丁某出示了日照市东港区海洋与渔业局《关于做好2011年渔业油价补助工作的通知》等文件，丁某对上述文件进行了说明，证明养殖机动渔船油价补助要求养殖渔民必须持有合法有效的海域证、水域滩涂养殖使用证、渔业船舶证书，使用养殖机动渔船从事正常养殖生产活动。从事正常养殖生产活动，是指在证件齐全的前提下，必须在相应海域上，确实使用养殖机动渔船实行了养殖活动，有船有证也有海域但不实际进行养殖活动，就不是正常的养殖生产活动。海域证、养殖证、渔船检验证这些证件必须要一致，如果不一致，不能领取燃油补贴。
2、证人任某的证言，证实近海养殖需要办理海域证、养殖证、渔船的相关证件。侦查人员向其出示了日照市东港区海洋与渔业局《关于做好2011年渔业油价补助工作的通知》、《山海天旅游度假区2012年度渔业油价补贴实施方案》、《山海天旅游度假区2013年度渔业油价补贴实施方案》，其进行了说明，证实养殖船需要在固定的确权海域中进行养殖，在确权海域内没有实际搞养殖而是到未确权的区域养殖属于违法行为，以没有实际养殖的海域申请领取燃油补贴要受到处罚。另证实2011年青岛董家口污染之后，对山海天区域内养殖产生了很大影响，有一部分渔民转产转业。
3、证人杜某的证言，证实2009年11月份其与潘某甲合伙申请省渔业厅渔业资源修复计划，其负责出技术、跑修复计划申请手续、采购网箱网具、安装，潘某甲出养殖船、海域、场地、协调打桩放锚人员、提供养殖手续。其出资40万，潘某甲出资20万，后二人购买了20个网箱，一直未投放鱼苗。2012年台风将11个网箱损坏，台风过后，其到煤炭码头进行养殖，潘某甲继续使用肥家庄海域，剩余的这9个网箱其分得6个，潘某甲分得3个。2011年8月，其与潘某甲在肥家庄海域建网箱时，二人与李某某合伙以某渔业公司的名义收购了某集团养殖公司的5箱鱼进行养殖，当时租用潘某甲的一条渔船用于看护网箱，使用时付给潘某甲一些补贴，2012年3月底，5箱鱼卖完后，三人不再合伙。
4、证人张某的证言，证实侦查人员向其出示了中央财政国内养殖机动渔船油价补助申请表、日照银行个人业务现金取款凭证等书证，其进行了辨认说明，证实其中的12800元、13790元、13388元均系其本人提取现金后交给潘某甲。另证实潘某甲与杜某在其他地方养过一茬鱼，养完卖了，台风过后没听潘某甲说养过鱼。
5、证人潘某乙的证言，证实其名下有三艘渔船，自青岛建港口海域污染后，其未在海域内养殖海虹，有时出海捕捞时将捕捞回的海虹幼苗撒在该海域内。其名下的某号渔船申请过2013、2014年度的燃油补贴。其不清楚潘某甲、张某、潘某丙是否实际养殖。甲村有渔船的村民大部分都申请了燃油补贴，潘某甲、张某、潘某丙应该也申领了该补贴。侦查人员向其出示了2013、2014年度渔船油价补助申请材料，潘某乙进行了辨认，称申请表上的签字是其本人的，但记不清何人因何事找其签的字。
6、证人潘某丙的证言，证实甲村有渔船的村民基本都申领了燃油补贴，潘某甲以前养过海虹，自董家口港污染后不再养殖，潘某甲还建设过网箱，但是否实际养殖其不清楚。
7、证人韩某的证言，证实其经营的甲水产育苗有限公司在丙村、甲村东侧海里承包了146.26公顷海域做筏式养殖，其公司海域南侧与潘某甲经营的某渔业公司的海域相邻，潘某甲的海域中没有实际养殖。
8、证人胡某的证言，证实2014年其在甲村东侧确权了一片海域，与张某的海域相邻，2014年春天其去进行海域确权时，四周的海域，基本没有搞养殖的，偶尔飘着养海虹的塑料瓢。
9、证人费某的证言，证实2003年其哥哥费某臣成立乙水产有限公司，2006年之后其负责公司在肥家庄东侧海域的养殖作业管理该公司海域北侧，该海域与潘某甲的海域相邻，2006年至2012年正常作业，2012年之后因为经营亏损偶尔去看看海况，潘某甲的海域中在2012年之前有两条船在海里看航，但没发现有看航养殖作业的船只。
10、证人郑某甲的证言，证实甲村燃油补贴申报工作一直由分管渔业的潘某甲负责，具体流程是渔船的所有人填写补贴申请表，其在用章申请上签字后，会计到街道盖章。侦查人员向其出示了2012年度渔船油价补助申请材料，包括张某、潘乙年、潘某乙、日照市某渔业有限公司的渔船中央财政国内养殖机动渔船油价补助申请表等，其经辨认，称申请表上的“郑某甲”并非其本人签字，“于某”也不像本人签字，看起来是潘某甲自己签的。另证实因2013年的时候董家港建设污染，村民上访时向其反映潘某甲未实际养殖却领取补贴，2014年春天潘某甲找其在燃油补贴台账上签字时，其一开始不签字，但潘某甲自称自己有船有证有海域，后来其才给签字。
11、证人郑某乙的证言，证实潘某甲从2004年开始一直分管渔业工作。2010年前后，潘某甲和石臼一个人合伙在外面的海域搞过网箱养殖，但潘某甲夫妇均未在本村的海域搞过养殖，潘某乙、潘某丙也未实际养殖。侦查人员向其出示了2012年度渔船油价补助申请材料，其经辨认，证明申请表上的“郑某乙”不是其本人签字，申请表上面的“郑某甲、于某、秦某”这几个名字都不是这几个人本人签的，这些签字应该都是潘某甲写的。
12、证人于某的证言，证实自2004年潘某甲一直分管甲村渔业工作，潘某甲给张某、潘某乙等未进行实际养殖的人申请了燃油补贴。2014年春天，郑某甲安排其和村里的理财小组对村里一些燃油补贴申请表把关。后潘某甲让其在燃油补贴申请表上签字，其拒绝，但潘某甲称“老少爷们领不到钱的话肯定不愿意”，其才在申请表上签字。侦查人员向其出示了2012年度渔船油价补助申请材料，其经辨认，称申请表上的签名并非其本人所签，郑某甲、郑某乙、秦某的签字也非本人所签。
13、证人秦某的证言，证实其自2011年担任甲村村委委员后，潘某甲一直分管渔业工作。侦查人员向其出示了2012年度渔船油价补助申请材料，其经辨认，证明上述材料系潘某甲安排其制作，但表格上的“秦某”并非其本人所签，“郑某乙”也非郑某乙本人所签。另证实张某有相关的养殖证件，但未实际进行养殖。
14、证人王某的证言，证实2014年1月，青岛董家口港通过山海天财政局拨付了一笔补偿款，实际养殖领取转产费加补偿款共计948元每亩，未实际养殖仅领取转产费317元每亩，因部分渔民骗领补偿款，渔业局要求将骗领的补偿款上交，后张某退还补偿资金106387元，亦说明其2011、2012年没有实际从事养殖。
（三）被告人潘某甲供述和辩解，证实2011年至2015年，其在担任日照山海天旅游度假区甲村村主任期间，分管渔业，负责上报燃油补贴材料。燃油补贴是国家下发的渔业成品油价格补贴，分为养殖补贴和捕捞补贴。养殖渔船领取补贴需要有船舶登记证书、海域使用证、水域滩涂养殖使用证，并使用渔船在养殖证对应的海域内从事正常养殖生产活动；捕捞渔船领取补贴除了具备合法有效的渔船证书，捕捞许可证，还要求从事正常捕捞生产活动不低于三个月。上报燃油补贴须经其代表村委签字承诺申报信息真实，2013年以后申报时，还需要5个两委成员或村民在申请表和汇总表上签字确认申报信息的真实性，2013年申请表上的两委成员签字是其自己签的，村民签字是其找关系较好的村民签的，其找村书记签字并盖章后，由会计到街道盖章，其将材料上报到街道水产站，水产站再上报到区渔业局。侦查人员向其出示了油价补助申请表、油价补助发放船名册、油价补助发放审核表、银行交易流水记录等，其进行了辨认说明，证实2011年-2013年度其以自己公司（日照市某渔业有限公司）名下的B渔船冒领燃油补贴134663.273元，以张某名下的A渔船冒领燃油补贴款40060.71元，共计174723.983元，上述冒领的补贴被其用于缴纳海域使用金、船舶维修及家庭支出等。
同时查明，被告人潘某甲涉嫌贪污一案系群众举报，2015年6月23日，东港区检察院的工作人员将潘某甲自日照市山海天旅游度假区甲村村委会带走调查，被告人潘某甲归案后，对侦查机关已经掌握的犯罪事实供认不讳，检察机关扣押全部涉案赃款。
上述事实有破案经过、扣押决定书、扣押财物清单、涉案财物入库清单、山东省资金往来结算票据等证据予以证实，足以认定。
原审法院认为，被告人潘某甲身为其他依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利，骗取公款，数额较大，侵犯了公共财产的所有权和国家机关的廉政建设制度，其行为构成贪污罪。被告人潘某甲自愿认罪，如实供述犯罪事实，已上缴全部涉案赃款，可以从轻处罚。关于辩护人提出的被告人潘某甲构成自首的问题，经查，侦查机关对被告人潘某甲进行调查谈话之前，已经掌握其涉嫌贪污的事实，其被传唤到案后如实供述犯罪事实的行为不能认定为自首，应系坦白，故辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人潘某甲提出的其行为不能定性为贪污的问题及其辩护人提出的其行为不属于行政管理行为，其未利用职务便利的问题，经查，被告人潘某甲虽不属于国家工作人员，但其系村民委员会党支部书记兼村主任，分管村里的渔业工作，燃油补助款的申请上报工作系其协助政府进行的行政管理工作，而非单纯的村务报送工作，依法应属于“其他依照法律从事公务的人员”，因此其符合贪污罪的主体要件；其在协助政府从事行政管理工作的过程中，其行为区别于一般村民，因为一般村民上报需要其审核，而其本人的燃油补贴其个人即可以上报，因此其利用了职务上的便利。故被告人及辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。辩护人提出的“被告人潘某甲系初犯，自愿认罪，主动上缴赃款”的辩护意见正确，予以采纳。被告人潘某甲的犯罪所得赃款，应当予以追缴，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项，第六十七条第三款，第九十三条，第六十四条之规定，以贪污罪判处被告人潘某甲有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币十五万元；被告人潘某甲犯罪所得赃款人民币174723.983元予以追缴，由扣押机关上缴国库。
一审宣判后，被告人潘某甲上诉称：其有渔船证，也实际出海，未利用职务便利，一审法院量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人潘某甲身为其他依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利，骗取公款，数额较大，侵犯了公共财产的所有权和国家机关的廉政建设制度，其行为构成贪污罪。原判定性准确。关于上诉人潘某甲上诉称“其有渔船证，也实际出海，未利用职务便利，一审法院量刑过重”的上诉理由，经查，养殖渔船领取油价补贴需要有船舶登记证书、海域使用证、水域滩涂养殖使用证，并使用渔船在养殖证对应的海域内从事正常养殖生产活动；从事正常养殖生产活动，是指在证件齐全的前提下，必须在相应海域上，确实使用养殖机动渔船实行了养殖活动，有船有证也有海域但不实际进行养殖活动，就不是正常的养殖生产活动。上诉人有船、有证，也实际出过海，但未在自己的海域上进行养殖，不符合国家燃油补助条件。上诉人明知自己不符合上报条件，而利用了自己在村里分管渔业工作，协助政府申请上报燃油补助款的职务之便，骗取中央财政拨付的养殖机动渔船油价补助款共计174723.983元,一审法院根据上诉人有自愿认罪，如实供述犯罪事实，已上缴全部涉案赃款等量刑情节,判处其有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币十五万元，量刑适当，上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 娟
代理审判员 王学文
代理审判员 王竹新
二〇一六年八月九日
书 记 员 佟楠楠