山东省临沂市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鲁13刑终328号
抗诉机关山东省沂水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王磊，男，1980年11月28日出生于山东省沂水县，汉族，初中文化，农民，住沂水县龙家圈镇杨家庄子新区**号楼*单元***室。2005年4月3日因犯盗窃罪被沂水县人民法院判处有期徒刑五年并处罚金10000元；2012年1月9日因犯寻衅滋事罪被沂水县人民法院判处有期徒刑一年零三个月，2012年11月9日被减刑释放。2016年4月1日被刑事拘留，同年4月30日被取保候审。经本院决定，于2017年5月3日执行逮捕，现刑满
释放在家。
原审被告人李召军，男，1981年9月12日出生于山东省沂水县，汉族，初中文化，农民，住沂水县。2016年4月9日被刑事拘留，同4月30日被取保候审，现在家。
原审被告人戚洪强，男，1987年6月20日出生于山东省沂水县，汉族，初中文化，农民，住沂水县。2011年2月28日因犯寻衅滋事罪被沂水县人民法院判处有期徒刑一年零六个月。2016年5月14日被取保候审，现在家。
山东省沂水县人民法院审理沂水县人民检察院指控原审被告人王磊犯盗窃罪、妨害公务罪，原审被告人李召军、戚洪强犯盗窃罪一案，于2017年5月22日作出（2017）鲁1323刑初238号刑事判决，原审被告人王磊不服，提出上诉，沂水县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月16日公开开庭审理了本案。上诉人王磊、原审被告人李召军、戚洪强到庭参加诉讼，临沂市人民检察院检察员胡友章、许晴到庭履行职务。现已审理终结。
原审判决认定
一、盗窃罪
2015年11月至2016年3月期间，被告人王磊、李召军、戚洪强三人交叉结伙驾驶私自更改车号的黑色英伦轿车到沂水县夏某、泉庄镇、崔家峪镇等地以弹弓击打的方式盗窃沂水县夏某云头峪村张某1等人散养的鸡、鹅等，作案十七起，涉案价值2100余元。其中被告人王磊参与全部盗窃作案：被告人李召军参与盗窃作案9起，涉案价值1300余元；被告人戚洪强参与盗窃作案8起，涉案价值800余元。案发后，被告人戚洪强主动投案。具体犯罪事实分述如下：
1、2015年11月的一天，被告人王磊、李召军驾驶私自更改车号的黑色英伦轿车到沂水县夏某云头峪村便民超市附近，以弹弓击打方式窃取该村张某1散养于此的母鸡一只，价值50余元。
2、2015年11月的一天，被告人王磊、李召军驾驶私自更改车号的黑色英伦轿车到沂水县夏蔚镇土洼村村委处，以弹弓击打方式窃取该村魏某散养于此的母鸡一只，价值150余元。
3、2015年11月的一天，被告人王磊、李召军驾驶私自更改车号的黑色英伦轿车到沂水县夏蔚镇曹家林村路西沙场处，以弹弓击打方式窃取该村赵某散养的公鸡一只，价值120余元。
4、2016年3月16日，被告人王磊、李召军驾驶私自更改车号的黑色英伦轿车到沂水县泉庄镇崮崖村，以弹弓击打方式窃取该村徐元强散养的乌鸡一只，价值100余元。
5、2016年3月16日，被告人王磊、李召军驾驶私自更改车号的黑色英伦轿车到沂水县土洼村上土洼，以弹弓击打方式窃取该村张士梅散养的母鸡一只，价值100余元。
6、2016年3月16日，被告人王磊、李召军驾驶私自更改车号的黑色英伦轿车到沂水县夏某云头峪村北山，以弹弓击打方式窃取该村周某叶某的公鸡、母鸡各一只，价值200余元。
7、2016年3月16日，被告人王磊、李召军驾驶私自更改车号的黑色英伦轿车到沂水县崔家峪镇李家峪村，以弹弓击打方式窃取该村刘志江散养的土鹅两只，价值240余元。
8、2016年3月16日，被告人王磊、李召军驾驶私自更改车号的黑色英伦轿车到沂水县崔家峪镇南垛庄村，以弹弓击打力式窃取该村刘兆林散养的土鹅一只，价值100余元。
9、2016年3月16日，被告人王磊、李召军驾驶私自更改车号的黑色英伦轿车到沂水县诸某中良子村，以弹弓击打方式窃取该村任某散养的乌鸡两只、母鸡一只，价值共计280余元。
10、2016年3月17日，被告人王磊、戚洪强驾驶私自更改车号的黑色英伦轿车到沂水县泉庄镇石牛坡村，以弹弓击打方式窃取该村张同正散养的母鸡一只，价值90余元。
11、2016年3月17日，被告人王磊、戚洪强驾驶私自更改车号的黑色英伦轿车到沂水县泉庄镇西峪村，以弹弓击打方式窃取该村闫兴梅散养的母鸡一只，价值50余元。
12、2016年3月17日，被告人王磊、戚洪强驾驶私自更改车号的黑色英伦轿车到沂源县西里镇周家上庄村桃园处，以弹弓击打方式窃取该村王付奎散养的公鸡一只，价值120余元。
13、2016年3月17日，被告人王磊、戚洪强驾驶私自更改车号的黑色英伦轿车到沂水县龙家圈镇下肖家沟村，以弹弓击打方式窃取该村肖凤代散养的公鸡一只，价值60余元。
14、2016年3月17日，被告人王磊、戚洪强驾驶私自更改车号的黑色英伦轿车到沂水县夏某范峪村，以弹弓击打方式窃取该村杨传玉散养的母鸡一只，价值65元。
15、2016年3月17日，被告人王磊、戚洪强驾驶私自更改车号的黑色英伦轿车到沂水县诸葛镇中良子村村北墓地处，以弹弓击打方式窃取该村巩在良散养的母鸡两只，价值160余元。
16、2016年3月17日，被告人王磊、戚洪强驾驶私自更改车号的黑色英伦轿车到沂水县泉庄镇姜家庵村处，以弹弓击打方式窃取该村李茂兰散养的母鸡一只，价值90余元。
17、2016年3月17日，被告人王磊、戚洪强驾驶私自更改车号的黑色英伦轿车到沂水县夏某透明崮村，以弹弓击打方式窃取该村李某3散养的公鸡、母鸡各一只，价值190余元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的被害人张某1、魏某、赵某等人的陈述，证人胡某1、李某1的证言及被告人王磊、李召军、戚洪强的供述等证据证实。
二、妨害公务罪
2016年3月17日17时许，被告人王磊驾驶私自更改车号的黑色英伦轿车，窃取他人财物后行驶至沂水县沂水镇友兰官庄村附近时，被沂水县公安局民警武某等人发现。在实施抓捕过程中，被告人王磊为挣脱追捕，驾驶车辆将武某带倒在地并拖行，致其多处皮肤软组织擦挫伤，构成轻微伤。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的证人武某、张某2、李某2的证言，鉴定意见及被告人王磊、戚洪强供述证实。
本案综合证据
1、接受刑事案件登记表一份：证实案发及侦办过程。
2、户籍证明一份：证实被告人王磊、李召军、戚洪强案发时已达到负完全刑事责任年龄。
3、发破案经过一份：证实被告人王磊2016年3月31日被抓获归案。同年4月8日被告人李召军被抓获归案，同年5月11日，被告人戚洪强投案自首。
4、扣押清单：证实2016年4月30日，沂水县公安局侦查人员从李召军处扣押现金2000元；2016年4月30日，沂水县公安局侦查人员从王磊处扣押现金2300元。
5、前科材料：
山东省沂水县人民法院(2005)沂刑初字第102号刑事判决书：证实被告人王磊2005年4月3日因犯盗窃罪被沂水县人民法院判处有期徒刑五年并处罚金10000元。
沂水县人民法院(2012)沂刑一初字第39号刑事判决书、刑满释放证明：证实被告人王磊2012年1月9日因犯寻衅滋事罪被沂水县人民法院判处有期徒刑一年零三个月，2012年11月9日被减刑释放。
原审法院认为，被告人王磊、李召军、戚洪强以非法占有为目的，多次窃取他人财物，数额较大，其行为侵犯了公民财产所有权，构成盗窃罪；被告人王磊采用暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，其行为妨害了社会管理秩序，构成妨害公务罪。对上述被告人均应依法惩处。被告人王磊曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再次故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，从重处罚；被告人王磊一人犯数罪，应数罪并罚；被告人王磊、李召军积极缴纳赔偿款，如实供述犯罪事实；被告人李召军、戚洪强积极缴纳罚金；被告人戚洪强案发后主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首。综合三被告人的犯罪事实、犯罪性质、涉案数额、认罪表现和社会危害程度，决定对三被告人从轻处罚，并对被告人李召军、戚洪强适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十七条第一款、第六十五条、第六十九条、第六十七条第一款、第五十二条、第七十二条、第七十三条、第六十一条、第六十四条之规定，作出如下判决：被告人王磊犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千五百元；犯妨害公务罪，判处拘役三个月；二罪并罚，决定执行有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千五百元；被告人李召军犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千五百元；被告人戚洪强犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元；扣押在案的赔偿款由扣押机关发还各被害人，其余部分发还各被告人。
宣判送达后，原审被告人李召军、戚洪强服判，不上诉；被告人王磊以“不构成妨害公务罪，量刑过重”为由，提出上诉；沂水县人民检察院以“对被告人王磊量刑明显不当，未认定戚洪强累犯情节不当，且量刑明显不当”为由，提出抗诉。临沂市人民检察院以相同理由支持抗诉。
经二审审理查明的盗窃犯罪事实和适用的证据与原审一致。
本院认为，上诉人王磊以非法占有为目的，多次窃取他人财物，数额较大；原审被告人李召军、戚洪强以非法占有为目的，多次窃取他人财物，其行为侵犯了公民财产所有权，均构成盗窃罪。上诉人王磊曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再次故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；上诉人王磊、原审被告人李召军如实供述犯罪事实；原审被告人戚洪强案发后主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首；上诉人王磊、原审被告人李召军、戚洪强均积极缴纳罚金。综合其犯罪情节，对原审被告人李召军、戚洪强可以从轻处罚，并适用缓刑。
原审判决认定的上诉人王磊犯妨害公务罪的事实，经查，当时出警人员均着便装，所乘车辆也非警车，除事后出警人员提供的证言外，也没有其他证据证实当时出警人员出示工作证，上诉人王磊及戚洪强在侦查机关供述相吻合，能够认定其主观上不知道对方是正在执行公务的国家机关工作人员，没有妨害国家机关人员依法执行职务的故意，认定上诉人王磊犯妨害公务罪证据不足，本院不予认定。上诉人王磊所提“不知是警察，不构成妨害公务罪”的上诉理由成立，本院予以采纳。
关于抗诉机关所提“对被告人王磊量刑明显不当”的抗诉理由，经查，原审判决认定上诉人王磊构成累犯，但原审判决没有体现从重，量刑确属不当。该抗诉理由成立，本院予以支持。
关于抗诉机关所提“未认定戚洪强累犯情节不当，且量刑明显不当”的抗诉理由，经查，原审被告人戚洪强多次盗窃，涉案数额800余元，无须对其拟定有期徒刑以上刑罚，不符合累犯的构成要件，原审法院鉴于其有自首情节，主动缴纳罚金，对其判处拘役四个月，量刑并无不当。该抗诉意见不能成立，本院不予支持。
关于原审判决对戚洪强所判处的罚金刑，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，应当在1000元以上盗窃数额的2倍以下判处，原审判决对其判处罚金2000元，量刑不当。
综上，原审判决审判程序合法，对部分犯罪事实认定不当，量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十五条、第五十二条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持山东省沂水县人民法院（2017）鲁1323刑初238号刑事判决对上诉人王磊犯盗窃罪的定罪部分及原审被告人李召军的定罪和量刑部分、原审被告人戚洪强的定罪部分和量刑主刑部分以及第二项，即“被告人王磊犯盗窃罪；被告人李召军犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千五百元；被告人戚洪强犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑六个月；扣押在案款项由扣押机关发还各被害人，其余部分发还各被告人。”
二、撤销山东省沂水县人民法院（2017）鲁1323刑初238号刑事判决对上诉人王磊犯盗窃罪的量刑部分、妨害公务罪的定罪量刑部分和决定执行的刑期、原审被告人戚洪强量刑附加刑部分，即“对被告人王磊判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千五百元；犯妨害公务罪，判处拘役三个月；决定执行有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千五百元；对被告人戚洪强并处罚金人民币二千元。”
三、上诉人王磊犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金四千元。(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月1日起至2018年3月27日止。罚金已缴纳。)
原审被告人戚洪强犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 张文峰
审判员 郑 华
审判员 刘召祥
二〇一七年十二月二十八日
书记员 陈 颖