贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔民终643号
上诉人（原审原告）：江西有色建设集团有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区会展路29号。
法定代表人：朱东祥，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：李孝，江西求正沃德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：盛玲芳，江西求正沃德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：贵州省毕节市金洲房地产开发有限公司，住所地贵州省毕节市威宁路万利商厦10-2-4号。
法定代表人：郭黔生，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴祥书，系该公司常务总经理。
被上诉人（原审被告）：云南翔云房地产开发有限公司，住所地云南省昆明经开区云大西路39号科技孵化区B幢3楼333号。
法定代表人：李明强，系该公司董事长。
上诉人江西有色建设集团有限公司（以下简称有色公司）、贵州省毕节市金洲房地产开发有限公司（以下简称金洲公司）因与被上诉人云南翔云房地产开发有限公司（以下简称翔云公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市中级人民法院于2016年6月10日作出的（2015）黔毕中民初字第222号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年12月5日公开开庭进行了审理。有色公司委托诉讼代理人李孝律师，金洲公司法定代表人郭黔生、委托诉讼代理人公司常务总经理吴祥书到庭参加诉讼，翔云公司经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
有色公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项内容，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或裁决发回重审；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，主要证据不足，适用法律错误。1、一审判决认定金洲公司与翔云公司分别承担返还工程履约保证金错误，不符合合同约定的两公司均为发包人承担共同责任的约定，二公司均为案涉工程的发包人，应对450万元保证金的返还承担连带责任。2、违约金计算标准偏低，且起算时间错误。双方合同第三部分专用条款26.1款的约定“如发包人未在2014年3月28日前按时开工，则按每月3%向承包人支付已缴纳保证金的违约金。”月息3%的标准符合合同约定，自2014年3月28日向被上诉人主张违约金，一审法院不应擅自调低违约金计算标准，并更改违约金的起算时间。3、一审判决驳回上诉人主张的32万元已完工程部分的工程款错误，与事实不符。上诉人已承建部分前期工程（包括搭建临设、道路、边坡加固等）已实际进行了施工，一审法院未同意对此部分进行造价鉴定也未前往现场予以勘察核实，驳回上诉人主张的32万元已完工程部分的工程款，与事实不符。
金洲公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判驳回有色公司对金洲公司的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由有色公司承担。事实和理由：金洲公司并非发包人，未与有色公司签订建筑工程施工合同，判决由金洲公司返还250万元保证金并支付违约金无事实和法律依据。1、2013年4月16日与翔云公司签订了转让合同，将案涉项目的开发工程转让给了翔云公司。2、2014年3月16日金洲公司虽向有色公司出具委托函，函告有色公司打款到金洲公司职工胡良才私人账户及李娟娟账户的事实，但该函已于2014年3月17日失效。3、翔云公司于2014年3月20日与有色公司签订建筑工程施工合同，金洲公司是作为鉴证人的身份作鉴证，合同尾部鉴证人位置加盖印章的事实可予以证明，一审认定上诉人为发包人认定事实错误。4、有色公司履行其与发包人翔云公司合同时将保证金250万元打到胡良才账户上存在，但委托函已失效，且该250万元翔云公司认可收到并已用于偿还其欠金洲公司的项目转让款，应由翔云公司返还。
有色公司向一审法院起诉请求：1、解除有色公司与金洲公司、翔云公司于2014年3月20日签署的《建设工程施工合同》；2、判令金洲公司、翔云公司支付已完部分的工程款32万元（以司法鉴定意见为准）及资金占用费（以32万元为基数，自原告起诉之日起至全款付清之日止，按照约定每月3%利率计算）；3、判令金洲公司、翔云公司返还工程履约保证金495万元以及资金占用费（以495万元为基数，自原告起诉之日起至全款付清之日止，按照约定每月3%利率计算）；4、判令金洲公司、翔云公司立即支付原告违约金311.85万元；5、判令金洲公司、翔云公司赔偿原告损失240万元（以240万元为基数，自原告起诉之日起至全款付清之日止，按照约定每月3%利率计算）；6、判令本案律师费、诉讼受理费、及司法鉴定费由二被告全额承担；7、判令确认有色公司对“毕节市水西田社区农贸市场及棚户区改造工程”进行折价、拍卖的价款在前述第2、3、4、5、6项范围内优先受偿。
一审法院认定事实：2014年3月16日，金洲公司与翔云公司共同向有色公司出具《委托书》，内容为：“江西有色建设集团有限公司：兹委托贵公司将贵州省毕节市水西田农贸市场及棚户区改造工程施工总承包合同履约保证金250万元打入贵州毕节市金洲房地产开发公司胡良才私人账户账号62×××12开户行：中国农业银行；150万元打入云南翔云房地产开发有限公司李娟娟私人账户：62×××19开户行：中国农业银行。共计肆佰万元整。此委托至2014年3月17日内有效。”2014年3月17日，翔云公司法定代表人李明强在《委托书》上补充加上的内容为：“另外：委托江西有色建设集团重庆分公司将毕节水西田项目后续保证金50万元支付至李娟娟农业银行62×××91卡号内。该笔款项的银行转账流水作为保证金收据。”
2014年3月20日，有色公司作为承包人与金洲公司、翔云公司作为发包人签订了《建设工程施工合同》，合同约定金洲公司、翔云公司将位于毕节市七星关区水西田社区的毕节市水西田社区农贸市场及棚户区改造工程（以下简称案涉工程）发包给有色公司承建，合同44.1款约定：“发包人、承包人协商一致，可以解除合同”、合同第三部分专用条款26.1款约定：“本工程无预付款，承包人向发包人缴纳项目保证金人民币1000万元；双方签订正式合同后3日内，承包人向发包人缴纳400万元保证金；在发包人向承包人移交施工现场并且承包人进入现场施工后7日内，承包人向发包人缴纳600万元保证金。如发包人未在2014年3月28日前按时开工，则按每月3%向承包人支付已缴纳保证金的违约金。该项目保证金应全部汇入毕节市金洲房地产开发有限公司水西田项目部的银行监管账户内。该保证金在未违背合同约定的前提下不计违约金。如承包人未按约缴纳第二次保证金600万元，则本合同发包人有权终止本合同的履行，责令承包人退场，不退还承包人已缴纳的保证金，并不承担任何违约或赔偿责任”与35.1款约定“发包人违约的具体责任为：1、未按合同“通用条款”26.4款发包人不按合同约定支付工程款（进度款）双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包人承担应付金额的每月3%违约金。
有色公司与金洲公司、翔云公司签订《建设工程施工合同》前，于2014年3月17日、19日通过银行分别转账150万元、50万元，共计200万元工程保证金到翔云公司指定的李娟娟账户；于2014年3月18日通过银行转账80万元至金洲公司指定胡良才账户。签订《建设工程施工合同》后，于2014年4月4日、10日、11日通过银行转账10万元、60万元、100万元共计250万到金洲公司指定胡良才账户。现有色公司以金洲公司、翔云公司因内部股东纠纷，不移交施工场地、未提供施工图纸、未下达开工指令导致工程迟迟无法开工至今近两年，未严格按照合同约定履行合同义务，违反发包人配合义务的行为严重违背双方签署的《建设工程施工合同》，并导致《建设工程施工合同》客观已无法继续履行，诉至法院。另查明，金洲公司于2014年5月28日取得涉案工程的《国有土地使用权证》，至今未取得施工许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。
一审法院认为争议焦点归纳为：一、双方签订的《建设工程施工合同》应否解除？二、有色公司主张32万元施工产值是否基于涉案合同产生和有色公司是否产生了损失及金洲公司、翔云公司是否应予赔偿？三、有色公司是否基于合同进行实际施工，对形成的工程是否享有优先受偿权？四、金洲公司、翔云公司是否应向有色公司返还工程履约保证金以及各方在履行合同中是否存在违约行为？有色公司主张违约金是否符合法律规定。
一审法院认为，案涉《建设工程施工合同》系真实有效合同，双方在一审庭审时当庭同意解除合同，一审法院依法予以解除。
关于有色公司主张32万元施工产值是否基于涉案合同产生的认定。根据该合同第一条关于工程内容的约定，及有色公司诉称涉案工程并未开工的事实，可以认定该32万元施工产值不是基于涉案合同产生，双方亦未对合同外工程进行约定，有色公司基于合同对此部分提出诉请不属于本案的审查范围，一审法院不予支持，有色公司可另案进行主张。关于有色公司主张金洲公司、翔云公司赔偿其停工期间的人工工资等损失240万元的认定。有色公司主张金洲公司、翔云公司赔偿其从2014年1月至2015年9月向项目部支付的人工工资及项目部成员的短信费等共计240万元，但根据其提交的于2014年7月17日形成的《关于成立江西有色建设集团有限公司毕节水西田社区项目经理部的通知》以及双方于2014年3月20日签订案涉合同的事实，该诉请不成立。理由为：首先，有色公司主张合同订立前的费用不符合法律规定，且未提供证据证明存在缔约过失责任规定的情形，其次，双方签订合同后，有色公司并未实际施工，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”之规定，该诉请要求赔偿停工期间的人工工资等损失240万元的无事实与法律依据，一审法院不予支持。
关于有色公司基于涉案合同是否进行实际施工，对形成的工程是否享有优先受偿权的认定。根据有色公司诉称金洲公司、翔云公司未移交施工场地、未提供施工图纸、未下达开工指令导致涉案工程无法开工至今近两年的事实，可认定有色公司对涉案工程未进行实际施工，其要求对涉案工程价款有优先受偿权的诉请无事实与法律依据，一审法院不予支持。
关于金洲公司、翔云公司是否应向有色公司返还工程履约保证金以及各方在履行合同中是否存在违约行为、有色公司主张违约金是否符合法律规定的认定。一、根据案涉合同第三部分专用条款26.1款的约定，结合金洲公司、翔云公司于2014年3月16日向有色公司出具《委托书》的内容以及一审审理查明的具体转账事实，一审法院认定翔云公司收到有色公司履约工程保证金200万元，金洲公司收到有色公司履约工程保证金250万元，共计450万元。现各方一致同意解除合同，金洲公司、翔云公司占有该保证金于法无据，依法应予返还。金洲公司辩称未收到有色公司缴纳的250万元保证金的意见与事实不符，一审法院不予采纳。关于有色公司称其支付给案外人蔡浩江的45万元应由金洲公司返还的诉请，因双方并未约定案外人蔡浩江可代金洲公司收取工程保证金，金洲公司亦不认可收到该笔款项，故该45万元一审法院不予认定，有色公司可另案主张权利。二、根据各方在合同中约定如发包人未在2014年3月28日前按时开工，则按每月3%向承包人支付已缴纳保证金的违约金，金洲公司、翔云公司至今仍不具备开工条件，存在违约行为，应承担向有色公司支付已缴纳保证金的违约金。有色公司主张金洲公司、翔云公司按每月3%向其支付已缴纳450万元工程履约保证金的违约金，在被告当庭提出异议并请求减少的情况下，一审法院认为要求减少违约金的请求于法有据，对该违约金计算标准予以调整，以高于实际损失30%为限（即中国人民银行同期贷款利率的130%计算的利息）保护，并从有色公司主张的从一审起诉之日（即2015年12月26日）起计算至支付完毕之日止。三、关于有色公司要求金洲公司、翔云公司支付违约金311.85万元的诉讼请求，根据案涉合同第三部分专用条款35.1款约定“发包人违约的具体责任为：1、未按合同“通用条款”26.4款发包人不按合同约定支付工程款（进度款）双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包人承担应付金额的每月3%违约金”之约定，因有色公司至今未进行实际施工，故要求金洲公司、翔云公司承担不支付工程进度款、不进行工程竣工结算价款的违约行为不存在，双方又未约定发包人的其他违约责任，故有色公司该诉请与事实不符，一审法院不予支持。
关于有色公司诉请金洲公司、翔云公司承担本案律师费、司法鉴定费的问题。本案未启动司法鉴定程序，不存在司法鉴定费。双方未在合同中以及其他方式约定律师费的承担问题，且有色公司未提交任何证据证明其支付的律师费用数额，一审法院不予支持。
综上，判决：一、解除江西有色建设集团有限公司于2014年3月20日与贵州省毕节市金洲房地产开发有限公司、云南翔云房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》；二、贵州省毕节市金洲房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日退还江西有色建设集团有限公司履约工程保证金250万元并支付违约金；云南翔云房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日退还江西有色建设集团有限公司履约工程保证金200万元并支付违约金（违约金计算方式：贵州省毕节市金洲房地产开发有限公司以250万元为基数，云南翔云房地产开发有限公司以200万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的130%计算，从2015年12月16日起计算至支付完毕之日止）；三、驳回江西有色建设集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费86,531.00元，财产保全费5,000.00元，共计91,531.00元，由江西有色建设集团有限公司承担42,800.00元，由贵州省毕节市金洲房地产开发有限公司、云南翔云房地产开发有限公司承担48,731.00元。
本院对一审查明的事实予以确认。
另，根据二审庭审调查，有色公司认可其主张的32万元的产值是临时设施建设，这一部分不是案涉合同内容，该部分属于履约准备，案涉工程未正式入场施工，此部分32万元不是诉请的已完工程量，认为性质应为损失部分。
本院认为，综合双方当事人的诉辩主张及理由，本案二审中需要审理的问题是：一、有色公司主张的32万元是否应予支持？二、金洲公司是否与翔云公司作为共同的发包方就450万保证金承担返还责任？三、违约金的计算方式及起算时间是否恰当？
（一）关于有色公司主张的32万元是否应予支持的问题。
本院认为，有色公司所主张的该32万元不为诉请的已完工程款，不属于案涉合同内容，一审法院对此项主张不予支持并无不妥。二审中，有色公司认可其主张的32万元的产值涉及的内容是临时设施建设，不是案涉承包合同内容，该部分属于履约前准备，性质应为合同解除后的损失部分，该损失部分又不为有色公司一审诉请中的工人工资的损失范围内。为保护当事人诉权，就此部分损失，有色公司可另行主张。
（二）关于金洲公司是否与翔云公司作为共同的发包方就450万保证金承担返还责任问题。
本院认为，金洲公司作为案涉工程的共同发包人，应当与翔云公司共同承担450万保证金的返还责任。
金洲公司上诉称2013年4月16日与翔云公司签订了转让合同，将案涉项目的开发工程转让给了翔云公司，其身份仅为鉴证人，不为案涉工程发包人，但并未提供相应证据予以佐证，本院对其主张不予采信。理由如下：1、根据有色公司与金洲公司、翔云公司于2014年3月20日签订的《建设工程施工合同》，抬头处注明发包人为金洲公司与翔云公司，合同结尾签章处，发包人处亦为金洲公司与翔云公司，并加盖两公司的公章，并有金洲公司法定代表人郭黔生签字。2、金洲公司主张其作为“鉴证机关”的身份主要体现在质保书的签章中，但质保书抬头部分的发包人亦为金洲公司与翔云公司，且注明“本工程质量保证书作为施工合同的附件，有施工合同发包人、承包人双方共同签署”。质保书内容中也没有涉及鉴证机关及鉴证意见的相关约定。3、根据委托书内容来看，金洲公司与翔云公司共同作为委托人，向有色公司出具《委托书》，委托有色公司将履约保证金分别打入指定账户，共计400万元整。从实际履行的情况来看，保证金的支付亦是按照委托书内容由有色公司向金洲公司、翔云公司实际履行。综上，根据双方的合同约定，金洲公司与翔云公司共同作为案涉工程的发包人与有色公司签订案涉施工合同，共同委托并实际收取450万元的工程履约保证金，应当共同对该保证金予以退还，本院对一审认定的金洲公司、翔云公司分别偿还保证金予以纠正。
（三）关于资金占用费的计算标准及起算时间是否恰当的问题。
本案中，原审原告诉请为判令金洲公司、翔云公司支付工程履约保证金495万元的资金占用费。同时，双方于案涉合同专用条款26.1条约定“如发包人未在2014年3月28日前按时开工，则按每月3%向承包人支付已缴纳保证金的违约金”，该条款约定的应是未按时开工的违约金，不是返还保证金的违约金，且合同对于保证金的返还时间双方并无约定。故一审认定该诉请款项性质为履约保证金的违约金不当，本院对此予以纠正。上诉人上诉理由中所提履约保证金的违约金的计算标准及起算时间，一方面属于认识错误，另一方面亦超出了原审诉请，对该理由本院不予采纳。合同中虽然没有约定保证金的资金占用费或者是未按时返还保证金的违约金如何计付，但由于发包方的原因未按时开工，责任在发包方。对于计算标准，本院认为可以参考因发包方的原因未按时开工的违约金的计算标准，一审庭审中对方当事人提出了调减申请，一审认定的按照中国人民银行同期贷款利率的130%的计付的标准并无不妥，本院予以维持。对于起算时间，一审认定从有色公司起诉请求返还保证金之日即2015年12月16日起算正确，本院予以维持。关于有色公司要求金洲公司、翔云公司支付违约金311.85万元，一审认定因有色公司至今未进行实际施工，故要求金洲公司、翔云公司按照合同约定承担不支付工程进度款、不进行工程竣工结算价款的违约责任与事实不符，对此，本院予以维持。
综上，有色公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。金洲公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，判决如下：
一、维持贵州省毕节市中级人民法院（2015）黔毕中民初字第222号民事判决第一项；
二、撤销贵州省毕节市中级人民法院（2015）黔毕中民初字第222号民事判决第二项、第三项；
三、贵州省毕节市金洲房地产开发有限公司、云南翔云房地产开发有限公司于本判决生效起十五日内退还江西有色建设集团有限公司履约工程保证金450万元并支付资金占用费（按中国人民银行同期贷款利率的130%，从2015年12月16日起计算至支付完毕之日止）；
四、驳回江西有色建设集团有限公司其他诉讼请求；
五、驳回贵州省毕节市金洲房地产开发有限公司上诉请求；
六、驳回江西有色建设集团有限公司其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费86531元，财产保全费5000元，共计91531元，由江西有色建设集团有限公司承担38395元，由贵州省毕节市金洲房地产开发有限公司、云南翔云房地产开发有限公司承担53136元。二审案件受理费113331元，由江西有色建设集团有限公司负担82126元，由贵州省毕节市金洲房地产开发有限公司负担31205元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾鸿雁
代理审判员 李 婕
代理审判员 陈 荣
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 赵 琳