贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔01民终771号
上诉人（原审被告）：万国平，男，1968年7月17日出生，汉族，住湖北省天门市。
委托诉讼代理人：胡文进，贵州鼎晋律师事务所律师，执业证号：15201201010172683。
被上诉人（原审原告）：罗小龙，男，1975年1月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
委托诉讼代理人：胡永红，贵州骏驰律师事务所律师，执业证号：15201200110855823。
被上诉人（原审被告）：龙丽莉，女，1972年1月4日出生，苗族，住贵州省锦屏县。
原审被告：张敏，女，1977年3月12日出生，住址不详。
原审被告：肖玉龙，男，身份信息不详。
上诉人万国平与被上诉人罗小龙、龙丽莉、原审被告张敏、肖玉龙民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初3681号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
上诉人万国平向本院提出上诉请求：一、依法撤销原判改判驳回被上诉人罗小龙全部诉讼请求；二、诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：借条是真实的，但是没有收到钱。借条并不是双方合伙的结算。被上诉人龙丽莉称述合伙投入为14万多元与原审认定10元投入并不一致。2015年6月14日的被上诉人龙丽莉向上诉人万国平出具收条表明彼时双方的合伙关系还未解除。被上诉人罗小龙发表答辩意见：虽然法院查明我方在投入时金额为14万元左右，由于在合作期间已经提取了部分收益，所以结算10万元是最终结算的结果；2015年6月14日我方也向上诉人万国平出具的收条，出具的原因是转移票据；合伙结算后结算是由上诉人自己找肖玉龙结算，我方没有参与。我方认为借条就是对合伙的清算。被上诉人龙丽莉、原审被告张敏、肖玉龙没有到庭应诉亦没有提交书面答辩状。
被上诉人罗小龙向原审法院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告借款10万元，并支付利息（自2015年6月1日起按月息3%计算至全款付清为止。暂计算至2017年7月1日为72,000元）；2.本案诉讼费用由被告承担。
原审法院认定事实：2014年5月4日，万国平作为甲方、罗小龙与龙丽莉作为乙方签订《合作协议》，其中约定：甲方与乙方承包贵阳市花溪中铁十八局5708厂棚改项目塑钢门窗工程；甲乙双方共同出资，即各出资金50%（龙丽莉、罗小龙各出资25%）；所得工程款的利润双方各占50%（龙丽莉、罗小龙利润各占25%）。同年10月26日，罗小龙、万国平、龙丽莉对投资款进行记载，载明龙丽莉总投资155,317元，万国平总投资244,300元，罗小龙总投资142,065元。2015年6月1日，万国平向罗小龙出具借条，内容为“今借到罗小龙10万元，此款2015年6月1日起计息，按月息3分计息，期限于2015年9月30日止，利息每月支付3000元，如此款在6月7日前能还款免付利息”，龙丽莉作为证明人在借条上签字。同时查明，在万国平向罗小龙出具借条当日，万国平也向龙丽莉出具借条一张，内容与向罗小龙出具的借条内容一致，罗小龙作为证明人在借条上签字。另查明，2015年10月14日、2015年12月19日、2016年2月6日，罗小龙在肖玉龙处分别收到3万元、1万元、1万元，共计5万元，罗小龙分别向肖玉龙出具了借条。该些借条原件由万国平所执。另查明，2015年8月28日、2015年9月14日、2015年10月16日，龙丽莉及其丈夫明晓阳在肖玉龙处分别收到1万元、15,000元、5万元，共计75,000元，龙丽莉、明晓阳分别向肖玉龙出具了借条。该些借条原件由万国平所执。万国平另提供以下证据：1.收据三张，拟证明其在与肖玉龙结算时，肖玉龙将付给罗小龙及龙丽莉的款项均予以扣除，且罗小龙已经收到全部投资款。罗小龙及龙丽莉的意见为系万国平单方制作，与其无关。2.收条一张，拟证明2015年6月14日龙丽莉收到罗小龙材料款59,000元，三方仍是合作关系。罗小龙的意见为该笔款项应包含在之前的投资清单上。龙丽莉的意见为对真实性无异议，但时间上应该有篡改。对时间提出的异议，经法庭询问，龙丽莉称不申请鉴定。庭审中，万国平认可罗小龙、龙丽莉在2015年退伙，由其一个人经营。针对罗小龙、龙丽莉在肖玉龙处拿钱的事实，罗小龙、龙丽莉称经几方商量，肖玉龙同意罗小龙、龙丽莉在肖玉龙处领回投资款，但领款时需出具借条，并称不负责利息。就万国平追加龙丽莉、张敏、肖玉龙为本案被告的事实，经法庭询问，罗小龙表示诉请不变。
原审法院认为：本案争议的焦点为罗小龙与万国平之间的借贷关系是否成立。罗小龙主张万国平出具借条的原因在于双方解除合伙关系，经结算，应由万国平返还罗小龙10万元，因未能及时返还，万国平即出具本案借条。万国平辩称虽出具借条，但其未收到借款，故双方借贷关系不成立。庭审中，万国平提供了罗小龙及龙丽莉向肖玉龙出具的借条，证明罗小龙及龙丽莉已经在肖玉龙处领回投资款，同时主张其在与肖玉龙结算时，已将罗小龙及龙丽莉领取的款项扣除。法院认为，根据罗小龙与龙丽莉的陈述，万国平出具借条是基于对双方合伙关系解除后的结算，同时罗小龙及龙丽莉均主张向肖玉龙取款是经过几方商量。罗小龙与龙丽莉均系合伙人，在同一天，万国平向罗小龙及龙丽莉分别出具了借条，且罗小龙与龙丽莉的陈述能相互印证，结合万国平手执罗小龙及龙丽莉向肖玉龙出具的借条原件，并主张该些借条的款项已经在万国平及肖玉龙的结算中予以扣除的事实，法院有理由相信万国平出具借条是基于罗小龙、龙丽莉退伙后的结算，万国平自愿将应返还罗小龙的款项转化为借款并出具借条系其对自身权利的处分，万国平应按约定履行义务。故对罗小龙、万国平之间的借贷关系，法院予以确认。根据罗小龙向肖玉龙出具的借条，罗小龙已经在肖玉龙处领款5万元，而罗小龙向肖玉龙出具的借条原件已由万国平所执，肖玉龙经法院传唤未到庭，自行放弃抗辩权利，故对该笔5万元，法院在万国平对罗小龙的借款中予以扣除。关于借款本金及利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”、第二十九条第二款第二项“（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”、第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，涉案借条约定借款期限届满日为2015年9月30日，月利率为3%，法院对被告已支付的利息按月利率3%予以计算，对被告未支付的利息按月利率2%予以计算。罗小龙分别于2015年10月14日、2015年12月19日、2016年2月6日在肖玉龙处收到3万元、1万元、1万元。截止2015年10月14日，万国平应付利息为10万元×0.03/30×135=13,500元，罗小龙于2015年10月14日收到款项3万元，故截止2015年10月14日，万国平尚欠借款本金10万-（3万-13,500）=83,500元；截止2015年12月19日，万国平应付利息为83,500×0.03/30×66=5511元，罗小龙于2015年12月19日收到款项1万元，故截止2015年12月19日，万国平尚欠借款本金83,500-（1万-5511）=79,011元；截止2016年2月6日，万国平应付利息为79,011×0.03/30×49=3871.54元，罗小龙于2016年2月6日收到款项1万元，故截止2016年2月6日，万国平尚欠借款本金79,011-（1万-3871.54）=72,882.54元，故截止2016年2月6日，万国平尚欠借款本金72,882.54元。对之后利息，法院在年利率24%范围内予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十九条第二款第二项、第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决如下：一、被告万国平于本判决生效之日起十日内偿还原告罗小龙借款本金72,882.54元及利息（利息按月利率2%计算，以尚欠借款本金为基数，从2016年2月7日计算至本判决履行期限届满之日止）；二、驳回原告罗小龙的其他诉讼请求。案件受理费3740元，减半收取1870元，由原告罗小龙负担808元，由被告万国平负担1062元。
二审庭审过程中，上诉人万国平提交如下证据：短信记录一份。拟证明：2017年6月1日我方向对方索要借条，被上诉人对此不置可否。被上诉人罗小龙发表质证意见：我方在短信中并没有认可上诉人索要借条的说法，我方的回答是整个纠纷由法院来判断。被上诉人罗小龙提供如下证据：2015年6月14日收条复印件一份，证明：2015年6月14日移交的是票据，是合伙清算的后续行为。上诉人万国平发表质证意见：不认可证明目的，移交票据行为不能证明已经完成最终的清算。该证据也反映被上诉人罗小龙投入款项是89817元。其他查明事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：被上诉人罗小龙与上诉人万国平之间民间借贷关系是否成立。民间借贷合同具有实践性特征，出借人行使债权请求权要求借款人偿还借款本息的，应当对是否已形成借贷合意、借贷内容以及是否已将款项交付给借款人等事实承担举证责任。被上诉人罗小龙借条产生是源于双方合伙关系的清算，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条之规定，法院应当依据查明的案件事实,按照基础法律关系审理。故本案的关键点在于：上诉人万国平与被上诉人罗小龙是否完成合伙清算。上诉人万国平与被上诉人罗小龙、龙丽莉于2014年5月4日签订《合作协议》，三方对合伙事宜进行了约定。上诉人万国平于2015年6月1日分别向被上诉人罗小龙、龙丽莉出具借条，载明上诉人万国平分别向被上诉人罗小龙、龙丽莉出具借条载明借款10万元。关于出具借条的行为是否为合伙清算行为，本院认为：首先，合伙事务对于合伙人而言关系重大，合伙人应当通过书面协议的方式确定各自的权利义务以避免产生纠纷。上诉人万国平、被上诉人罗小龙、龙丽莉在合伙之初签订了《合伙协议》，说明他们具备存在通过书面协议固定各自权利义务的交易习惯，而至今未见三方共同签订的退伙协议；其次，上诉人万国平于2015年6月1日分别向另外两名合伙人出具借条，两张借条均载明另一合伙人为证明人。该借条并没载明与合伙清算之关联性；再次，合伙人均认可合伙项目从原审被告张敏、肖玉龙处取得。被上诉人罗小龙于2015年10月14日、2015年12月19日、2016年2月6日在原审被告肖玉龙取得50000元。被上诉人罗小龙认可与原审被告肖玉龙没有其他经济关系，说明该款项是对项目工程款的给付。而被上诉人罗小龙取得该项目工程款的时间晚于其称合伙清算时间，清算结束后仍然能够从发包方处取得合伙工程款项与常理不符。根据现有证据无法得出上诉人万国平、被上诉人罗小龙、龙丽莉之间的合伙关系已经清算的结论。被上诉人罗小龙亦没有提供证据证明借款交付的事实，故上诉人罗小龙无权依据2015年6月1日之《借条》向上诉人万国平主张权利。
综上，原判认定事实错误，本院予以维持。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初3681号民事判决；
二、驳回罗小龙的诉讼请求。
一审案件受理费1870元，由罗小龙负担；二审案件受理费3740元，由罗小龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 广
审 判 员 余 鑫
审 判 员 汪 静
二〇一八年四月十三日
法官助理 王李文
书 记 员 陈春花