浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙0303刑初1007号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人陈依乐，1991年12月2日出生，公民身份号码：3303031991********，汉族，高中文化程度，农民，户籍所在地：浙江省温州市龙湾区永中街道青山村。曾因诈骗于2015年9月29日被行政拘留十一日。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2016年3月6日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕，同年8月9日被取保候审。
被告人陈盈孜，女，1995年10月8日出生，公民身份号码：3303221995********，汉族，大专文化程度，农民，户籍所在地：浙江省温州市洞头区大门镇小荆路*弄**号。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2016年3月6日被刑事拘留，同月15日被取保候审。
委托辩护人胡爱姑，浙江诚鼎律师事务所律师。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉[2016]1065号起诉书指控被告人陈依乐、陈盈孜犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2016年7月22日向本院提起公诉。本院于同月25日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派代理检察员陈飞乐出庭支持公诉，被告人陈依乐、陈盈孜及辩护人胡爱姑到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院指控：2016年3月1日至3日，被告人陈依乐、陈盈孜经预谋，由陈依乐提供淫秽视频并定价，陈盈孜通过微信号“mmmmzzz77”（昵称“采姑娘的小蘑菇”）向他人贩卖淫秽视频，其中向张磊贩卖疑似淫秽视频48个、在线播放视频2个，获利人民币100元。同月6日，陈依乐、陈盈孜被公安机关抓获，当场从陈盈孜身上搜出ipad平板电脑一部，从内提取疑似淫秽视频文件48个。经鉴定，上述视频文件中有33个视频属于淫秽物品。
对于以上指控事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人陈依乐、陈盈孜的行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款之规定，予以惩处。被告人陈依乐、陈盈孜有坦白情节，依法可从轻处罚。公诉机关建议对被告人陈依乐在有期徒刑六个月至一年的幅度内量刑，并处罚金；建议对被告人陈盈孜在拘役四个月至六个月的幅度内量刑，并处罚金。
被告人陈依乐对指控的事实、定性均无异议，辩称其系自首。
被告人陈盈孜对指控的事实、定性及法律适用均无异议。其辩护人提出：1、陈盈孜获利少，仅100元；犯罪时间短，仅二、三天；贩卖淫秽视频33个，仅稍高于贩卖淫秽物品牟利罪的20个的构罪标准；系初犯，主观恶性不大。2、陈盈孜归案后在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段均能如实供述，系坦白，依法可从轻处罚。3、陈盈孜非犯意的提起者，也没有淫秽物品的购买渠道，应认定为从犯。4、陈盈孜系在校大学生，建议法庭对被告人陈盈孜免于刑事处罚或适用缓刑。
经审理查明，2016年3月1日至3日，被告人陈依乐、陈盈孜经预谋，由陈依乐提供淫秽视频并定价，陈盈孜通过微信号“mmmmzzz77”（昵称“采姑娘的小蘑菇”）向他人贩卖淫秽视频，其中向张磊贩卖疑似淫秽视频48个、在线播放视频2个，获利人民币100元。同月6日，陈依乐、陈盈孜被公安机关抓获，当场从陈盈孜身上搜出ipad4平板电脑一部，从内提取疑似淫秽视频文件48个。经鉴定，上述视频文件中有33个视频属于淫秽物品。
2016年3月6日，被告人陈依乐、陈盈孜被公安机关抓获，后如实供述了上述事实。在本案审理过程中，陈盈孜向本院退出违法所得人民币100元。
上述事实，有退赃凭证及公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人陈依乐的供述，供认其女朋友陈盈孜没事做，其就让她去卖淫秽视频，其从百度云及网友处要了50余个淫秽视频转发给陈盈孜，让她在微信上卖，总共卖了两天；百度云上的淫秽视频没有卖出去，其他卖了70部，赚了160元左右，都是买家微信红包给其女朋友的；其贩卖的淫秽视频，存放在其女朋友的平板电脑里，约50来部的事实。
2、被告人陈盈孜的供述，供认其男朋友陈依乐将微信号“mmmmzzz77”给其让其用来贩卖淫秽视频，昵称“采姑娘的小蘑菇”，陈依乐联系上家购买淫秽视频转发给其，跟其说卖价；2016年3月2日，其将50个淫秽视频以100元的价格卖给微信网友（昵称“小马哥”、微信号为“wujing11223”）；陈依乐建议其卖淫秽视频赚钱，然后上家也是陈依乐帮其联系的，淫秽视频也是陈依乐转发给其的，其是联系下家客户的，下家客户的钱都是通过微信红包打给其的事实。
3、证人张磊的证言，证明2016年3月2日其从一个昵称为“采姑娘的小蘑菇”，微信号为“mmmmzzz77”处花了100元买了50部淫秽视频的，48个视频和2个视频在线播放文件，其联系对方的微信号是“wujing11223”，昵称是“小马哥”的事实。
4、提取笔录、微信截图、微信聊天记录、淫秽物品审查鉴定书，证实被告人陈盈孜用微信号“mmmmzzz77”贩卖淫秽视频的聊天记录；公安机关查获的平板电脑内的疑似淫秽视频48个，其中33个视频文件认定为淫秽物品。
5、搜查笔录、扣押清单，证实公安机关从陈盈孜身上扣押ipad4平板电脑一台，从陈依乐身上扣押苹果6plus一部。
6、行政处罚决定书，证实被告人陈依乐的劣迹情况。
7、归案经过，证实公安机关发现涉嫌贩卖淫秽物品牟利的微信号“mmmmzzz77”持有人为被告人陈盈孜，后于2016年3月6日将陈盈孜抓获；陈盈孜的男朋友被告人陈依乐因神情有点紧张被民警怀疑有同伙嫌疑，经分开初审，陈盈孜如实供述了其伙同陈依乐犯罪的事实，故民警将二人传唤至派出所。
8、被告人陈依乐、陈盈孜的身份证明。
被告人陈依乐辩称其有自首情节。经查认为，根据公安机关出具的归案经过，陈依乐系因被告人陈盈孜被捕而神情紧张被民警怀疑其有同伙犯罪嫌疑，遂将二被告人分开初审。陈盈孜率先交代了其伙同陈依乐贩卖淫秽物品牟利的犯罪事实，此时陈依乐的犯罪行为已被公安机关掌握，之后陈依乐如实供述自己的罪行的行为，不能认定为自首，但可认定为坦白。鉴于陈依乐于侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段均能如实供述自己的罪行，依法可予较大程度的从轻处罚。
被告人陈盈孜的辩护人提出的陈盈孜应认定为从犯。经查认为，陈盈孜虽非犯意的提起者，亦非淫秽视频来源的购买者，但其实施了贩卖淫秽视频的行为，系主要犯罪事实的实施者，不能认定为从犯，辩护人的此点意见，本院不予采纳。辩护人提出的免刑意见，亦不予采纳。其他意见，符合本案事实及法律规定，均予采纳。
本院认为，被告人陈依乐、陈盈孜以牟利为目的，结伙贩卖淫秽视频文件33个，其行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人陈依乐有劣迹被行政处罚，仍不思悔改，进而犯罪，应予酌情从重处罚。被告人陈依乐、陈盈孜归案后能如实供述自己的罪行，认罪认罚，系坦白；被告人陈盈孜已退出全部违法所得，故予不同程度的从轻处罚。公诉机关提出的部分量刑建议适当，予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈依乐犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处拘役五个月四日，并处罚金人民币2000元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月6日起至2016年8月9日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。)
二、被告人陈盈孜犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期间应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、随案移送的作案工具ipad4平板电脑一台、苹果6plus手机一部，予以没收；被告人陈盈孜退至本院的违法所得人民币100元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余 星
人民陪审员 邵建和
人民陪审员 张惠俏
二〇一六年八月九日
代书 记员 陈高翔
附：本判决援引的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百六十三条【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪;为他人提供书号出版淫秽书刊罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
……
第六十七条【自首】……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。