山东省淄博市淄川区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鲁0302刑初73号
公诉机关淄博市淄川区人民检察院。
被告人高某，男，住淄博市淄川区。因涉嫌犯职务侵占罪，经淄博市公安局淄川分局决定，于2016年9月30日被刑事拘留，经淄博市淄川区人民检察院批准，同年11月3日被逮捕。
辩护人陈贻军，山东光星律师事务所律师。
被告人孙某，男，住淄博市淄川区。因涉嫌犯职务侵占罪，经淄博市公安局淄川分局决定，于2016年10月26日被取保候审，经淄博市淄川区人民检察院决定，于2016年12月28日被取保候审。
辩护人邓永东、杜立霞，山东诚信德律师事务所律师。
淄博市淄川区人民检察院以川检公诉刑诉[2017]59号起诉书指控被告人高某、孙某犯贪污罪，于2017年3月28日向本院提起公诉。本院经审查受理后，依法组成合议庭分别于2017年5月9日、2017年7月12日公开开庭审理了本案。淄博市淄川区人民检察院指派检察员孙文静、代理检察员董海林出庭支持公诉，被告人高某及其辩护人陈贻军、被告人孙某及其辩护人邓永东、杜立霞均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
被告人高某自2009年以来，利用其担任淄博市淄川区岭子镇爆炸物品管理站站长的职务便利，伙同被告人孙某采取截留单位收入资金不入账的形式，以账外私设“小金库”于2011年岭子镇爆炸物品管理站改制为淄博岭子爆破工程有限公司时，将“小金库”中的资金143.5万元非法占为己有，作为个人入股淄博岭子爆破工程有限公司的股金，其中被告人高某占有131万元，被告人孙某占有12.5万元。
针对上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人，并宣读出示了证人证言、书证、被告人供述和辩解等证据，认为被告人高某、孙某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪，请求依法惩处。
被告人高某、孙某对公诉机关对指控提出异议，辩解称其没有贪污的主观故意，不构成贪污罪，系挪用行为。
被告人高某的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人高某不构成贪污罪，构成挪用公款罪；2、被告人高某有自首情节；3、被告人高某已退还全部涉案赃款和违法所得。
被告人孙某的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人孙某不构成贪污罪；2、被告人孙某有自首情节；3、被告人孙某仅对12.5万元承担法律责任；4、被告人孙某系胁从犯；5、被告人孙某认罪态度较好，积极上缴涉案赃款；6、被告人孙某适用挪用款数额较小；7、被告人孙某系初犯；8、被告人孙某患有严重疾病。
经审理查明：
被告人高某自2009年以来，利用其担任淄博市淄川区岭子镇爆炸物品管理站站长的职务便利，伙同担任会计的被告人孙某采取截留单位收入资金不入账的形式，在账外私设“小金库”。2011年淄博市淄川区岭子镇爆炸物品管理站改制为淄博岭子爆破工程有限公司时，两被告人挪用“小金库”中的资金143.5万元作为个人入股淄博岭子爆破工程有限公司的股金并挣取分红，其中被告人高某入股131万元，被告人孙某入股12.5万元；2016年7月份，淄博岭子爆破工程有限公司进行清算，将上述入股资金退还两被告人，2016年8月5日被告人高某将100万元现金存入淄博岭子爆破工程有限公司，备注为“还款”。
另查明，2003年5月21日，被告人高某被中国共产党淄川区岭子镇委员会任命为淄博市淄川区岭子镇爆炸物品管理站站长；2011年淄博市淄川区岭子镇爆炸物品管理站改制为淄博岭子爆破工程有限公司后，淄博岭子爆破工程有限公司实际控制人仍为淄博市淄川区岭子镇人民政府；被告人高某、孙某系主动到淄川区纪委投案自首，两被告人在案发后已上缴全部涉案赃款及违法所得。
上述事实，有公诉机关当庭举证并经质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1、证人证言
证人孙某1的证言，证实其原系淄博市淄川区岭子镇爆炸物品管理站、淄博岭子爆破工程有限公司出纳，2007年10月5日，爆管站领导安排他和会计孙某到农业银行开设了账号为15×××14的存折，这个账户主要用于收存客户购买炸药的货款，每次办理支出都是爆管站站长高某或会计孙某安排他去的，支出的钱具体干什么其不清楚；这个账户使用到2011年，岭子镇爆管站改制成淄博岭子爆破工程有限公司，孙某把这个存折给了他，这个存折就不用了，存折上也没有钱了。
证人邵某的证言，证实其经营淄博市淄川西崇山铝土矿，公司在经营过程中需要向岭子爆管站购买炸药，大部分都是现金支付，2008年12月1日曾经把60000元的款项转入孙某1账号22×××14用于购买炸药。
证人王某的证言，证实其系山东滨岭矿业有限公司财务部工作人员，通过查询公司账目，发现公司在2014年9月19日与高某签过一份借款协议，高某借给公司100万元承兑，这笔借款还没有偿还，是否有他人或单位代公司偿还其不知道，相关记账凭证、借款协议、收据等账目资料复印件已提供给了侦查机关。
2、书证
中共淄川区岭子镇委员会岭发[2003]31号文件、企业法定代表人履历表、企业变更情况，证实被告人高某于2003年5月21日被中国共产党淄川区岭子镇委员会任命为淄川区岭子镇爆炸物品管理站站长，2004年为爆管站法定代表人。
非公司法人信息，证实淄川区岭子镇爆炸物品管理站为集体所有制，主管部门（出资人）为淄川区岭子镇经委。
商业企业开业申请登记表、工商企业变更申请登记表、企业法人申请变更等级注册数，证实淄川区岭子镇爆炸物品管理站的主营为硝胺炸药等。
爆炸物品购买、运输、储存、销售许可证，证实淄川区岭子镇爆炸物品管理站具有购买、运输、储存、销售爆炸物品的资质。
孙某1账号为15×××14的存折交易明细，证实该账户的资金存取情况。
银行卡交易明细等相关银行单据，证实高某、孙某、淄博岭子爆破工程有限公司在淄博市淄川区岭子镇爆炸物品管理站改制为淄博岭子爆破工程有限公司前后的资金存取情况。
淄川区岭子镇党委、镇政府相关文件，证实2007年到2010年期间对淄川区岭子镇爆炸物品管理站及高某的奖励情况。
借款协议、承兑汇票等相关书证，证实2014年淄博岭子爆破工程有限公司向山东滨岭矿业有限公司出借100万元。
现金缴款单、记账凭证等相关书证，证实在2016年8月5日，被告人高某往淄博岭子爆破工程有限公司账户上存入现金人民币100万元，备注为还款。
淄博岭子爆破工程有限公司出具的情况说明材料，证实该公司实际控制人为淄博市淄川区岭子镇人民政府，2014年公司借给山东滨岭矿业有限公司的100万元，山东滨岭矿业有限公司至今未归还，仍在公司账上；2016年8月5日高某往公司账户存入的100万元，仍在公司账上，公司至今未清算完毕。
山东滨岭矿业有限公司记账凭证，证实其公司欠淄博岭子爆破工程有限公司的100万元仍在公司账上，至今没有归还。
涉案资金交接清单、发还物品清单等相关书证，证实被告人高某、孙某已退缴全部涉案赃款及违法所得，其中涉案赃款已全部发还淄博市淄川区岭子镇人民政府。
说明材料，证实被告人高某、孙某无违法犯罪记录。
到案情况说明等相关书证，证实被告人高某、孙某系主动到淄川区纪委投案自首。
户籍证明，证实被告人高某、孙某在作案时已达到完全刑事责任年龄。
3、被告人供述和辩解
被告人高某于2016年10月18日在公安机关的供述，证实其在担任淄博市淄川区岭子镇爆炸物品管理站站长期间截留的账外资金2106083.41元，除其和孙某用来入股淄博岭子爆破工程有限公司的143.5万元外，其余60万元存在孙某个人账户上，剩余金额及利息共计99204.15元其经手用于公司的支出了，其转到淄博岭子爆破工程有限公司账户上的100万元，名义上是为山东滨岭矿业有限公司偿还这部分借款，实际上是为了先把其从淄川区岭子镇爆炸物品管理站截留的131万元先还上100万元，剩余31万元等后期再处理，当时考虑等淄博岭子爆破工程有限公司清算完毕后，其就会和岭子镇政府主管部门和人员说清楚其这131万元的事情；被告人高某的当庭供述，证实其没有贪污的主观故意，岭子爆管站在改制时，其没有将账外资金200多万元上交岭子镇政府的原因，是担心以后爆破公司万一完不成镇政府制定的任务，从账外资金里面拿出一部分现金顶任务用，其于2015年左右让孙某将该账外资金相关单据及账目销毁的原因是认为岭子爆管站早已完成改制，留着账目没有用了。
被告人孙某于2016年10月1日在公安机关的供述，证实其认为不应该公款私用，用单位公款出资入股淄博岭子爆破工程有限公司，并按股份取得公司分红；被告人孙某于2017年2月25日在检察机关的供述，证实在2010年12月份高某安排其将岭子爆管站的账外资金200多万元存到其开设的一个银行账户上，是想以后镇上下达指标完不成时，从这笔钱中拿出来补上；被告人孙某的当庭供述，证实在2016年8月5日，高某往岭子爆破公司账上存入100万元，高某没有明确告诉其这笔款项的性质，其看到存款单据备注有“还款”二字，误认为是高某替山东滨岭矿业有限公司归还的借款，2016年左右高某安排其将爆管站期间收取的账外资金的相关账目销毁，说是留着账目没有用了，把资金数额记好就行了，其没有贪污的主观故意。
对于公诉机关指控被告人高某、孙某犯贪污罪的意见，经查，2011年淄博市淄川区岭子镇爆炸物品管理站改制为淄博岭子爆破工程有限公司时，被告人高某虽未将爆管站的账外资金共计2106083.41元上交岭子镇政府，但被告人高某、孙某的供述均证实是高某是想以后镇上下达指标完不成时，从这笔钱中拿出来补上，并没有将该笔款项非法占为己有的主观故意；被告人高某、孙某将该笔款项中的143.5万元用于个人入股淄博岭子爆破工程有限公司并挣取分红，在2016年7月份爆破公司进入清算期并将股金退还股东后，被告人高某于2016年8月5日往爆破公司账户上存入100万元，其供述称系归还挪用的部分款项，爆破公司出具的说明、山东滨岭矿业有限公司的财务人员的证言均证实山东滨岭矿业有限公司欠爆破公司100万元的债务一直没有清偿，因此可以否定系高某替山东滨岭矿业有限公司偿还债务，根据有利于被告人原则，应当认定系高某归还部分挪用的款项。综上，被告人高某在案发前有归还挪用款项的行为，且具有主动性和自觉性，公诉机关指控被告人高某、孙某犯贪污罪证据不足，对高某、孙某的行为应当认定为挪用公款。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人高某作为国家机关委派到非所国有公司从事公务的人员，利用职务之便，挪用本单位资金数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪；被告人孙某参与策划取得挪用款，其行为亦构成挪用公款罪。公诉机关指控的事实成立，但指控的罪名根据现有证据应定挪用公款罪。被告人高某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人孙某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对被告人孙某应当从轻处罚。被告人高某、孙某主动投案并如实供述所犯罪行，系自首，对其均可以从轻处罚。被告人高某、孙某积极退还涉案赃款及违法所得，对其均可以酌定从轻处罚。被告人高某的辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳；被告人孙某的辩护人关于被告人孙某不构成贪污罪、有自首情节、系从犯、认罪态度较好、积极上缴涉案赃款、系初犯的辩护意见成立，本院予以采纳，其他辩护意见与事实或法律不符，本院依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百七十二条、第三百八十四条第一款、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人高某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月30日起至2018年9月29日止。）
二、被告人孙某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、涉案违法所得依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李佳霖
审 判 员 靳 莉
人民陪审员 王立娟
二〇一七年七月二十一日
代理书记员 王 晓
代理书记员 陈 阳