重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终3549号
上诉人（原审原告)：袁兴文，男，1967年8月10日生，汉族，住重庆市永川区陈食办事处。
委托诉讼代理人：段廷会，重庆市永川区昌州法律服务所法律工作者。
上诉人(原审被告)：重庆健凯饮食文化有限公司，住所地重庆市永川区萱花路269号，统一社会信用代码91500118666411092U。
法定代表人：熊进。
委托诉讼代理人：黄万芬，重庆市永川区南大街法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：田元贵，女，1976年12月19日生，汉族，住重庆市永川区桂山路。
上诉人袁兴文、重庆健凯饮食文化有限公司(以下简称健凯公司)与被上诉人田元贵劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初7964号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
袁兴文上诉请求：撤销原判，依法改判健凯公司、田元贵支付其经济补偿金3800元/月×9个月=34200元，失业保险损失750元/月×17个月=12750元。理由是：一审中，袁兴文要求支付经济补偿金的理由有两个：一是没有足额购买社会保险，二是公司单方于2016年7月25日解除了双方劳动关系，依法应当获得经济补偿金。
健凯公司答辩意见与其上诉理由一致。其上诉请求：撤销原判，依法改判健凯公司不支付袁兴文失业保险待遇损失3187.5元，一、二审诉讼费由袁兴文承担。理由是：袁兴文一审中举示的证据不足以证明其在健凯公司上班的事实，其中健康证系其自行办理，并无健凯公司为为其申请办理的证明材料佐证；两张照片不能排除袁兴文将已准备好的健康证拿到店里拍照的可能；袁兴文与田元贵是多年朋友，田元贵向其转账是归还借款，并非工资；两段手机录音基本是袁兴文个人陈述，被录音人根本未认可其所说内容，系袁兴文有意诱导而录制，交谈中也并无袁兴文系健凯公司职工的说词。而且袁兴文并未举示其在健凯公司连续上班的证据，一审法院认定其在健凯公司注册时即入职是错误的。
袁兴文辩称，健康证系公司带去永川疾控中心办理；若非本店员工，不可能到店内吧台后的张贴内放入自己健康证拍照；袁兴文被辞退后，健凯公司的管理人员田元贵在短时间内两次转款是支付之前拖欠的工资；田元贵作为公司的管理人员，也是完全民事行为能力人，不可能受袁兴文的诱导；根据劳动合同法第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，应当建立职工名册备查，故举证责任在健凯公司。
田元贵辩称，袁兴文与田元贵是朋友关系，因与店员刘琴谈恋爱才长期在店里耍，而田元贵曾向袁兴文借钱，后以转账方式还钱，并非支付工资。
袁兴文向一审法院起诉请求：要求解除与被告健凯公司之间的劳动关系，由被告健凯公司及被告田元贵支付经济补偿34200元（3800元/月×9个月）、失业保险损失9000元（375元/月×24个月）。
一审法院认定事实：被告健凯公司于2007年9月5日登记成立。“鸿裕贵州田记酸汤鸡”餐馆以被告健凯公司名义进行工商登记。2016年8月12日，原告袁兴文向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与被告健凯公司之间的劳动关系，由二被告支付经济补偿34200元、失业保险损失9000元。2016年8月15日，该委以被申请人主体不适合为由作出不予受理通知书。后原告袁兴文不服该通知书起诉来院。
另查明，熊进于2005年8月18日经重庆市永川工商行政管理局胜利工商所批准成立个体工商户，该个体工商户于2008年6月16日被注销。原告袁兴文系农村居民家庭户口。
庭审中，原告袁兴文举示了两份健康合格证、两张照片、借记卡交易明细查询、两段手机录音拟证明其在被告健凯公司上班的事实。被告健凯公司质证，对两份健康合格证真实性不予认可，健康证原告袁兴文可自行办理；对照片的真实性不予认可，虽然照片中载明的地点为其公司店铺，但因该店铺只要上班就对外开放，有可能是原告袁兴文将其健康证放入其公司店铺内再拍照；对借记卡交易明细真实性不清楚，该明细上载明的费用听说是被告田元贵归还原告袁兴文的借款；录音中是闲聊的内容，不能作为证据。被告田元贵质证，对原告袁兴文举示的健康证真实性不清楚，其没有为原告袁兴文办理过健康证；对照片的真实性不予认可，虽然照片中载明的地点为被告健凯公司店铺，但因该店铺只要上班就对外开放，有可能是原告袁兴文将其健康证放入其公司店铺内再拍照；其确实于2016年7月29日、2016年8月4日分别向原告袁兴文银行卡打了3800元、3000元，但该两笔费用为其归还原告袁兴文的借款；原告袁兴文举示的第一段手机录音为其和原告袁兴文的通话，当时是其向原告袁兴文打款，问他是否收到该款，第二段录音是原告袁兴文到店里耍，其与原告袁兴文闲聊的话，当时还有店里的其他员工在。原、被告均陈述被告田元贵系被告健凯公司股东。二被告均陈述被告田元贵是代表被告健凯公司对“鸿裕贵州田记酸汤鸡”餐馆进行管理。
一审法院认为，原告袁兴文为证明其在被告健凯公司处工作举示了两份健康合格证、两张照片、借记卡交易明细查询、两段手机录音予以证明。原告袁兴文举示的手机录音能够证明被告田元贵向原告袁兴文打卡的款项系支付原告袁兴文的工资报酬，而被告健凯公司亦认可被告田元贵系代表其公司进行管理。另虽然被告健凯公司未认可原告袁兴文举示的两张照片的真实性，但该公司陈述照片上的内容为其公司店铺。从照片中可以看出，被告健凯公司营业执照及餐饮服务许可证下方张贴的系其公司从业人员健康证明，而该栏中张贴有原告袁兴文的健康合格证明，被告健凯公司陈述该店铺只要上班就对外开放，有可能是原告袁兴文将其健康证放入其公司店铺内再拍照。但对于一个公司来讲，对外向公众公示其职工的健康状况使其经营更具可信度，是该公司内部经营管理范畴，而非其他个人可以随意操作的，故被告健凯公司陈述有可能是原告袁兴文将其健康证放入其公司店铺内再拍照明显不符合常理，故法院对被告健凯公司的该陈述不予采纳。原告袁兴文举示的两份健康合格证、两张照片、借记卡交易明细查询与两段手机录音能够形成证据链，证明原告袁兴文与被告健凯公司存在劳动关系的事实，故被告健凯公司辩称与原告袁兴文不存在劳动关系的理由不能成立，法院不予采纳。
根据相关规定，对于劳动者在用人单位工作的起始时间应由用人单位承担举证责任。被告健凯公司并未举证证明原告袁兴文从何时开始在其公司工作，而原告袁兴文陈述其在熊进成立的个体工商户注销后在被告健凯公司工作，熊进成立的个体工商户于2008年6月16日注销，故法院认定原告袁兴文从2008年6月17日开始在被告健凯公司工作。原告袁兴文陈述2016年7月25日，被告健凯公司以生意不好为由要求其不再上班，而其2016年7月25日之后未再上班。且从其举示的手机录音来看，其在录音中陈述被告健凯公司已将其“下了”，只是工资尚未结清，而其在2016年7月25日后亦未向被告健凯公司要求继续上班，应视为其认可被告健凯公司于2016年7月25日解除了与其之间的劳动关系，故法院认定原告袁兴文与被告健凯公司之间的劳动关系于2016年7月25日解除。现原告袁兴文再以被告健凯公司未为其参加社会保险为由要求解除劳动关系并支付经济补偿不符合法律规定，法院不予支持。
被告健凯公司因生意不好与原告袁兴文解除劳动关系，被告健凯公司未举证证明其公司为原告袁兴文缴纳了失业保险，原告袁兴文主张失业保险待遇损失符合相关规定，法院予以支持。根据《重庆市失业保险条例》第二十四条之规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。根据原告袁兴文在被告健凯公司处的工作年限，其应当累计缴费时间为八年不足九年，根据上述条例第二十四条第（一）款之规定，原告袁兴文领取失业保险金的期限为十七个月。原告袁兴文为农村居民家庭户口，根据相关规定，农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放，原告袁兴文要求按照375元/月计算其失业保险待遇损失，法院予以支持，故被告健凯公司应当向原告袁兴文支付失业保险待遇损失3187.5元（375元/月×17个月×50%）。被告田元贵系代表被告健凯公司进行管理，原告袁兴文要求其承担本案责任于法无据，法院不予支持。
据此，依照《失业保险条例》第二条、第十八条的规定，遂判决：一、由被告重庆健凯饮食文化有限公司于本判决生效后三日内支付原告袁兴文失业保险待遇损失3187.5元；二、驳回原告袁兴文的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由健凯公司负担。
二审中，健凯公司申请两名证人出庭作证，证人万平称，其系健凯公司职员，袁兴文经常去店里玩，听说是在和田元贵的侄女谈朋友，上班期间，员工每年都需自己掏钱办理健康证，夹在店里墙上，并非固定。关于健康证的办理，万平称系根据自己陈述在哪个单位上班，就办理哪个单位的健康证，又称卫生局要先向老板调查公司里职工有无健康证，没有的就安排职工办理。证人李玉菊称，其系健凯公司员工，不知道袁兴文是否在公司上班，只是看到上班期间来耍，他是专门收购古董的；办理健康证时由员工自行陈述单位并办证；手机录音上是其与袁兴文的对话，但并不是对双方何时去健凯公司的交谈，而是对双方何时到永川的交谈。袁兴文质证认为，二证人证言不是新证据，证人与健凯公司有利害关系，而李玉菊的录音中其认可了袁兴文先来健凯公司，也反映了李玉菊是袁兴文叫到健凯公司上班的。田元贵对证人证言无意见。田元贵举示了其与侄女刘琴的微信记录，拟证明袁兴文与刘琴当时正在谈恋爱，袁兴文质证认为微信记录不真实。
二审中，袁兴文称其在一审中要求按375元/月主张失业保险待遇损失，是已经根据农村居民标准，按750元/月×50%而来，不应再在375元/月的基础上乘以50%。二审查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是袁兴文与健凯公司是否存在劳动关系以及劳动关系的存续时间。袁兴文为证明双方存在劳动关系，举示了不同年份的健康合格证、两张张贴有袁兴文健康证的店内照片、田云贵向袁兴文转账记录、两段手机录音予以证明，健凯公司现提供两名证人证言加以反驳，经审查，两名证人原系健凯公司员工，具有一定利害关系，而证人万平对健康证办理时卫生部门是否核实办证人员具体工作单位的陈述前后矛盾；证人李玉菊对录音中自己和袁兴文在“某地点”开始上班的解释颇有牵强，故本院对两名证人证言均不予采信。田元贵虽称其转账支付袁兴文的两笔款项并非工资而是归还的借款，但未能举示证据加以证明，本院亦不予采纳。因此，健凯公司举示的证据不足以反驳袁兴文举示的证据，一审判决认定袁兴文与健凯公司建立了劳动关系符合事实和法律规定。至于双方劳动关系建立的时间，因劳动者在用人单位工作的起始时间应由用人单位承担举证责任，而健凯公司并未举示证据证明，故一审判决认定袁兴文从2008年6月17日开始在健凯公司工作，并无不当。而袁兴文称其在2016年7月25日后未再到健凯公司上班，一审法院确认双方劳动关系于此日起解除，符合客观事实。
现袁兴文要求按3800元/月的工资标准主张9个月经济补偿金，由于袁兴文与健凯公司均未能举示证据对双方如何解除劳动关系加以证明，本院认定双方系经协商一致，由健凯公司提出解除劳动关系，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第(二)项的规定，健凯公司应向袁兴文支付经济补偿金。至于袁兴文称其工资标准为3800元/月，该数额并未超出本地职工年平均工资，而健凯公司并未举示证据对其工资标准加以证明，故本院予以采纳。结合袁兴文的工作年限，健凯公司应向其支付经济补偿金32300元(3800元/月×8.5月)。
袁兴文要求按750元/月主张17个月的失业保险待遇损失12750元，并称其在一审起诉时主张的375元/月本就是从750元/月减少一半而来，对此本院认为，袁兴文起诉时未对375元/月从何而来加以说明，致使一审判决根据相关法律法规规定进行了主张，现袁兴文的上述解释符合情理，本院予以采纳，根据《重庆市失业保险条例实施办法》规定“农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放”、“单位未按规定参加失业保险，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”，对袁兴文失业保险待遇损失7650元(750元/月×17月×50%×120%)予以支持。
田元贵系代表健凯公司进行管理，袁兴文要求其承担前述款项的支付责任于法无据，本院不予支持。
综上，根据二审中出现的新情况，予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初7964民事判决第二项；
二、变更重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初7964民事判决第一项为：重庆健凯饮食文化有限公司于本判决生效后三日内支付袁兴文失业保险待遇损失7650元；
三、重庆健凯饮食文化有限公司于本判决生效后三日内支付袁兴文经济补偿金32300元；
四、驳回袁兴文的其他诉讼请求。
一审案件受理费减半收取5元，由重庆健凯饮食文化有限公司负担；二审案件受理费20元，由重庆健凯饮食文化有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱昳心
审判员 江信红
审判员 邓方彬
二〇一七年六月一日
书记员 曾 燕