山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁1091刑初203号
公诉机关山东省威海火炬高技术产业开发区人民检察院。
被告单位威海市威胜房地产综合开发有限公司。住所地：山东省威海市环翠区环翠楼办事处和平路-43号，统一社会信用代码：913710001666864956，法定代表人吴某。
诉讼代表人王振涛，男，1967年11月22日出生于山东省威海市，汉族，大专文化，系威海市某有限公司总经理助理，户籍所在地山东省威海市环翠区，现住山东省威海火炬高技术产业开发区。
被告人吴某，女，1963年7月25日出生于山东省威海市，身份证号码：3706201963********，汉族，大学本科文化，系威海市某有限公司董事长兼总经理，户籍所在地山东省威海市环翠区，现住户籍地。因涉嫌犯行贿罪于2016年6月29日被威海火炬高技术产业开发区人民检察院决定刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪于同年7月15日被依法逮捕，因涉嫌犯行贿罪，于同年9月30日被取保候审。2017年8月30日，被本院决定取保候审。
辩护人杜永锋、于宝明，山东胶东律师事务所律师。
经威海市中级人民法院指定管辖，山东省威海火炬高技术产业开发区人民检察院以威高检公刑诉［2017］202号起诉书指控被告单位威海市威胜房地产综合开发有限公司犯单位行贿罪、被告人吴某犯单位行贿罪、挪用资金罪、贪污罪，于2017年8月28日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。威海火炬高技术产业开发区人民检察院指派检察员王颖出庭支持公诉，被告单位威海市威胜房地产综合开发有限公司之诉讼代表人王振涛、被告人吴某其辩护人杜永锋、于宝明均到庭参加诉讼。经公诉机关建议，本院于2017年11月28日决定延期审理，于同年12月27日决定恢复审理，现已审理终结。
（一）单位行贿事实部分
公诉机关指控，2008年至2011年，被告单位威海市威胜房地产综合开发有限公司（以下简称威胜公司）在威海市某区某镇开发某园小区，在开发该小区的过程中，时任该镇书记的丁某受被告人吴某请托，为该建设项目减免人防费、小城镇基础设施配套费等费用共计人民币（以下币种均为人民币）999846.9元。2011年3月份，被告人吴某为了感谢丁某对威胜公司的帮助，将威胜公司开发的某村17号楼×室送给丁某，该房产建筑面积95.12平方米，时价366163元。公诉机关认为，被告单位威胜公司及被告人吴某为单位谋取不正当利益而行贿366163元，其行为已构成单位行贿罪，应依据《中华人民共和国刑法》第三百九十三条之规定处罚。同时认为，被告人吴某在涉嫌其他犯罪被立案审查后，主动交代了其单位行贿的犯罪事实，构成自首，依法可从轻处罚。
被告单位威胜公司及被告人吴某对指控的罪名及事实均无异议，请求从轻处罚。
被告人吴某辩护人认为，被告人吴某确实以单位的名义，为威胜公司免除人防费和小城镇基础设施建设配套费而送给受贿人丁某一套房屋，但免除人防费，是由于威胜公司开发的位于某镇的楼盘是拆迁开发而应享有的权益，且系某区人民政府市长及财政局、人防部门根据事实及相关规定所决定，并不是由受贿人丁某所决定，不属谋取非法利益。免除小城镇基础设施建设配套费，是在丁某到某镇任党委书记之前，某镇政府确定的招商引资的条件，亦不属于非法利益。被告人吴某不构成单位行贿罪。
经审理查明，2008年至2011年，威胜公司在威海市某区某镇开发某园小区一期工程。丁某时任某区某镇书记，其受吴某请托，以该小区系城中村为由，违反规定，协调某区建设局减免了该项目的小城镇基础设施配套费、散装水泥专项基金、综合开发管理费、墙体材料专项基金共计205416.9元；以某园小区建设项目系拆迁工程为由，不符合规定政策，以某镇政府的名义，向某区人民防空办公室上报减免防空地下室易地建设费（简称人防费）680940元；减免应由某镇政府收取的小城镇基础设施配套费113490元，上述费用共计999846.9元。2011年3月份，被告单位威胜公司及被告人吴某为了感谢丁某对威胜公司的帮助，将威胜公司开发的某村17号楼×室送给丁某，该房产建筑面积95.12平方米，时价366163元，吴某安排威胜公司人员用公司账外资金缴纳了房款。丁某将该房产登记在其朋友王某1名下。
被告人吴某因涉嫌受贿罪被采取强制措施后，主动交代了其单位行贿的犯罪事实，丁某因本案受贿被判处有期徒刑二年六个月，涉案房产被没收，上缴国库。
上述事实，公诉机关提交如下证据予以证实：
1.书证
（1）文发改审核字【2008】51号某区发展和改革局关于开发建设某园一期住宅小区项目的核准意见。内容为：2008年7月15日批准某园一期开发建设，总建筑面积37602平方米，用地位置在某镇昆嵛路北。
（2）某区建设工程竣工综合验收备案意见书、施工许可手续办理情况登记审批表（村镇房地产）。证明某园一期工程开发办预审意见、分管领导意见、领导意见都是在2009年5月13日签署，工程却在2008年7月15日已开工，2009年12月3日给予竣工综合验收。
（3）山东省收取小城镇基础设施配套费办法。规定：小城镇指县以下建制镇、集镇<乡政府驻地>，住宅及其它房屋按建筑面积每平方米缴纳5-15元，专项用于小城镇基础设施的重点工程建设。证明某园项目所在地属于小城镇，应依据该规定缴纳每平方10元的基础设施配套费。
（4）威胜房字[2008]第5号文件、文人防办函[2008]26号文件。内容为：某园小区A区不宜修建防空地下室，需易地建设。根据文政发[2009]6号文规定需缴纳每平方米60元的防控地下室易地建设费。
（5）房屋拆迁项目委托协议书、威胜公司拆迁计划和拆迁方案、拆迁安置与补偿办法、拆迁概况表、房屋拆迁许可证存根、审批书、某园住宅小区拆迁范围等书证一宗。内容为：某园小区一期工程中，某镇昆嵛路28巷2-5号、7-8号，镇政府旁，拆迁建筑面积12000.02平方米，拆迁户数为86户，登记在案有产权证的为8户，另有一户无产权证。
（6）界政发[2008]9号某镇人民政府文件、界政发[2009]12号某镇人民政府文件一宗。证明某镇人民政府以政府名义先后在2008年4月、2009年3月请示，申请暂缓缴纳、减免某园小区人防费。申请减免理由是改造项目涉及回迁安置机关干部和部分教师，回迁补偿压力大，镇级财力有限，申请减免。
（7）2009年4月1日某区人民防空办公室《关于对某镇申请减免机关干部及部分教师安置房易地建设费的意见》、[2009]32号关于减免某镇某园小区安置房人防费的意见。证明某区人民防空办公室于2009年4月1日、某区财政局于2009年4月20日答复某镇政府，某园小区建设机关干部和教师的安置房，该房属年久失修危房，考虑某镇财力有限，回迁补偿压力较大，同意免除某园小区防空地下室易地建设费680940元。
（8）文政发【2009】6号《某区人民政府关于促进房地产市场健康发展的实施意见》。证明某园小区一期免缴散装水泥专项基金、综合开发管理费、墙体材料专项基金是依据城中村改造项目享受相关政策。
（9）村镇建设单位建设税费计算表（工程建设）。证明按文政发【2009】6号文规定，某园一期建筑面积为11349平方米。免除小城镇基础设施配套费、散装水泥专项基金、综合开发管理费、墙体材料专项基金，免除金额为205416.90元。
（10）威胜公司的会计凭证、现金交款单，销售不动产发票、银行日记账、明细账等、威胜房地产企业活期明细查询、现金交款单一宗。证明2011年3月2日威胜公司将某村17号楼×室的房屋款以王某1交款366163元在账目中进行记载入账。
（11）威海市商品房【现售】合同及相关材料、威海市房屋所有权转移登记申请书、房屋产权证等书证一宗。证明威胜公司将某村17号×室转让给王某1。
（12）个人活期明细查询、取款凭条。证明威胜公司会计胡某个人账户2011年3月2日支取366163元，与应交的涉案房款数额一致。
（13）山东省威海市环翠区人民法院（2016）鲁1002刑初第639号刑事判决书。证明丁某为威胜公司谋取利益，收受威胜公司给付某村17号楼×室房屋一套（价值人民币366163元）被认定为受贿。该判决已生效。
2.证人证言
（1）证人丁某时任某区某镇书记。证明，威胜房地产在开发某镇某园一期过程中，2008年开工建设时，还有一些手续没有审批下来，他给了吴某公司很大帮助，经他决定，某镇减免了应交给镇政府的基础配套费，某镇政府还以政府的名义向人防部门提出申请减免人防费，为免除威胜公司的人防费，他找过某区人防办主任张某和某区政府的有关领导，以某园一期涉及政府工作人员及教师宿舍拆迁为由减免了人防费。他也找了某区建议局局长协调免除建设局办理开发项目开工许可证需要缴纳的费用、小城镇基础设施配套费等一些费用，后来，吴某又找他希望帮助协调某园二期的一些费用，她送给丁某一套位于威海某村17号楼×室的房子。丁某先把房子的房证办到朋友王某1的名下。
（2）证人滕某系原某区某镇镇长。证明2008年，滕某担任镇长期间，丁某担任该镇书记，期间威胜公司开发了某镇某园项目，需要向镇政府缴纳基础配套费，每平方米10元，某园小区共1万多平，共计十几万元。当时，威胜房地产总经理王某3找到他，希望减免基础配套费和人防费，他说基础配套费是镇上收的，要找丁某决定，他也和丁某汇报过这事，最后丁某决定，某镇为该项目减免了基础配套费。王某3提出还要求减免人防费的费用，滕某让其找丁某书记帮忙，后2009年，滕某调离某镇，不清楚具体人防费是否减免了。
（3）证人张某时任某区人民防空办公室主任。证明，2008年威胜公司开发某镇某园住宅项目，某镇党委书记丁某多次找张某帮忙，减免某园小区的人防费。后经批准，人防办就为某园小区减免了人防费。按照当时的减免规定，某园小区并不属于应该减免的危房改造项目，该项目拆除的只是一小部分机关宿舍，也不属于危房，主要拆除的是农村住宅，不属于应该减免的项目，因为丁某多次找过他，丁某上报的理由有部分事实存在，后来就报市政府批准后减免了某园小区的人防费。
（4）证人王某3时任威胜公司总经理。证明，威胜公司在开发某区某镇某园小区，他具体负责，为减少开发成本，董事长吴某多次让他去找某镇的书记丁某和镇长滕某，协调减免某园小区的基础配套费（10元每平米，共计10万余元）等费用，这个费是交到镇上的，用于当地自来水和污水管网的建设，丁某是镇上一把手，他有权决定减免，如果他们公司不找镇上协调，镇上是不会给减免的。后来建设局和人防局要求缴纳的费用，他拿着去找丁某，让他帮助找找关系，后来人防费和农民工工资保障金、建筑企业劳动保险费之外的建设费都免除了。他们减免这些费用是不符合规定的，如果符合规定就不用找关系了，直接在交费窗口办理就行了。
（5）证人梅某系某区住房和城乡建设局政工科科长。证明其自2007年至今，在某区住房和城乡建设局驻某区政务服务中心窗口工作至今，办理威胜公司在某区某镇开发的某园小区项目的建设税费集中征收工作。减免了某园小区项目的小城镇基础设施配套费、散装水泥专项基金、综合开发管理费、墙体材料专项基金4项，共计205416.9元。2009年4月，刘某1副局长指示他按照文政发（2009）6号文件和文房拆许字（2009）第02号房屋拆迁许可证减免相关费用。免除依据是将某园项目作为市区城中村回迁安置房工程。该项目不属于（2009）6号文件规定市区城中村，该减免是违规行为。
（6）证人王某1系威海某有限责任公司总经理。证明2011年，丁某找王某1帮忙，说他在威海某村17号楼×室这套房子不方便办到自己的名下，让王某1帮忙办到自己的名下，后让王某1找吴某办理过户手续，吴某安排他们公司的战某办理了这套房子的过户手续。威胜公司给开了金额36万元左右的购房发票。
（7）证人战某系威胜公司营销部主任、证人孔某系威胜公司出纳，证人胡某系威胜公司会计。三证人证明，2011年，他们受吴某安排，胡某从其保管的公司帐外资金中取了366163元，交给孔某，孔某开具发票给战某，交款人是王某1。吴某安排战某将某村17号楼×室的房子转给王某1，战某准备好了现房销售合同，把房钥匙给了王某1，并协助王某1办理了房证。
（8）证人赵某系丁某妻子，证人迟某系威海市某区教育局司机，证人刘某系威海某网业务员。证明威海某村17号楼×室为丁某所有，登记在王某1名下，赵某委托迟某将房屋出售。迟某还找中介刘某卖房子。
3.被告人供述和辩解
被告人吴某供述，2008年3月，某园一期开工不久，她认识了某镇书记丁某，通过丁某的协调，免除了应缴纳给某镇政府的每平方10元的基础配套费，总共11万元左右。某园一期竣工后，相关建设费用需要缴纳，她找丁某，丁某说建设局方面已经协调好，后来建设局给威胜公司免除了小城镇基础设施配套费、综合开发管理费、墙体材料专项基金、散装水泥基金共约20万的相关建设费用，是按照旧村改造项目免缴相关费用的政策减免的，她指示王某2去某镇政府协调补办的拆迁许可申请手续。某园一期的11349平方需缴纳680940元的人防费，通过丁某的协调，他们公司也没有缴纳。2010年丁某调到天福办事处后，她找到丁某希望继续帮助协调某园二期的人防费等各种费用，说给他一套威海的房子。2011年，吴某通知丁某，他家属来威海办理了某村17号楼×室住宅的手续，她安排公司财务从账外资金中拿钱平了账。
对该起指控，被告单位及被告人吴某均无异议，吴某辩护人认为不构成谋取非法利益，吴某不构成犯罪。本院认为，单位行贿罪的构成要件是要求为单位谋取不正当利益，并不仅指非法利益。根据公诉机关提供的证据，无论是人防费、还是小城镇基础设施配套费等费用减免，均不符合政策规定，对此，被告单位、被告人吴某与丁某均明知，且就谋取不正当利益达成了共同合意，在威胜公司并不符合正当减免上述费用的情况下，最后在丁某的协调下，有关部门为威胜公司予以减免，威胜公司向作为党政领导的丁某行贿一套房屋，符合单位行贿罪的构成要件，对被告单位及作为直接责任人员的被告人吴某，均应以单位行贿罪追究刑事责任。被告人吴某辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
（二）挪用资金事实部分
公诉机关指控，2008年3月份，经威海市国有资产管理委员会批准，威胜公司增加注册资本由原来的1000万元注册资本增加到1800万元，威海市国资委对该企业的资产做了评估，最终决定增加的800万元注册资本由公司的内部职工按照1：2.52（后调整到1：2.2938）的比例溢价认购，吴某、吕某等19个自然人股东需要向公司缴纳18350400元。增资比例确定后，吴某等19个自然人股东在未取得占该公司60%股份的国有股同意的情况下,擅自决定19个自然人股东个人向公司缴纳8063909元，威胜公司借给19个自然人股东10286491元用于股东个人增资。公诉机关认为，被告人吴某利用其作为威胜公司董事长的职务便利，挪用资金10286491元归个人使用，超过三个月未还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，应以挪用资金罪追究其刑事责任。
被告人吴某及辩护人辩称，职工股东以向威胜公司借款方式虚增注册资本的目的，是为了保住威胜公司的三级资质，使公司能够继续经营下去，实现资金使用的最大收益，且这些资金仍然放在威胜公司，并没有转移于公司外部，不符合挪用资金给个人使用的指控；自然人股东名义上借款购买了公司股权，但股权仅是“代持”，且“不参与分红，不能对外转让”，这种以向威胜公司借款方式虚增注册资本的行为，仅仅妨害了国家的工商管理秩序，不应以犯罪论处。吴某不构成挪用资金罪。
经审理查明，威胜公司成立于1992年7月10日，原注册资本1000万元，由胜利石油管理局实业开发总公司出资400万，威海市城建设备物资管理处出资600万元，系全资国有单位。1994年3月18日取得了房地产开发企业三级资质，2002年11月25日，胜利石油将其持有的40%的股份转让给吴某、吕某等19个自然人股东，威胜公司变更为国有股份占60%、自然人股份占40%的混合所有制企业，由威海市房产服务中心（威海市城建设备物资管理处保留一定职能后，资产和人员均并入威海市房产服务中心）作为国有资产的代表直接管理威胜公司，重大事项要经威海市房产服务中心主管部门威海市房管局同意。被告人吴某于1998年9月至2002年12月任公司总经理，2003年1月至2006年11月任公司董事长兼总经理，2006年12月至2009年2月任公司董事长，王某3任公司总经理，2009年2月至今任公司董事长兼总经理。
威胜公司因其公司注册资本达不到山东省建设厅规定的“房地产开发企业三级资质，注册资本不低于1800万元”的要求，于2007年11月30日向威海市房管局申请增加注册资本，威海市房管局于2007年12月20日研究确定：同意威胜公司增加注册资本800万元，方案为：1、按照原出资比例进行增资，即国有股出资480万元，职工股出资320万元；2、如国有股股东不同意出资，800万元增资全部由职工股股东出资，具体出资比例由职工股股东按原出资比例进行。随后，经威海市国资委批复，同意威胜公司增加注册资本800万股，但国有股股东威海市房产服务中心不再增资，出资额仍为600万元，增资部分由公司内部职工按1：2.52（后该比例调整为1：2.2938）的比例认购。按此比例，职工需再向威胜公司出资20159757元。
威胜公司就增资事宜于2008年3月5日召开全体股东大会，要求职工股东增资，但因职工股东筹款困难，遂于3月11日又召开股东大会，要求职工将职工股东应增资的部分及时筹措到位，而对于国有股股东威海市房产服务中心应增资的部分，由职工以借款方式增资，股东会决议议题为：“是否同意股东向公司借款用于本次增资扩股，借款于2008年底还清”，由全体股东举手表决决定，同意者签字。国有股表决权由威海市某服务中心副主任宫某行使，其未签字，此次增资的19个自然人股东（吴某、吕某、王某2、修某、王振涛、石某、李某1、曲某、李某2、孙某1、战某、于某、胡某、丛某、张某1、王某3、史某1、孔某、毕某）均签字。本次共增资20159757元，19名自然人股东自行筹资8063909元（按本次需增资数额的40%）缴纳，威胜公司于2008年9月4日借给19个自然人股东10286491元用于股东个人增资，19名自然人股东向威胜公司签署借款单，借款单据上均有威胜公司总经理王某3签字，借款单交由公司财务人员统一管理，形成的出资单据，交由会计师事务所验资，完成了验资和增资。增资后，国有股威海市房产服务中心工商登记的持股比例变为33.333%，各自然人持股比例按增资后的数额相应变更，被告人吴某持股比例由11.18%为14.829%。后经被告人吴某决定，2008年底，威胜公司开始用公司的账外资金还清上述借款，直到2011年3月14日最终用账外资金冲抵了所有自然人股东的“借款”。
威胜公司总经理王某3于2009年离开公司时，将所持股权交还威胜公司，威胜公司将其实际出资款1596338元退还，对于其以借款形式虚增出资而形成的股权2064567.28元，只开具了转账支票进行走账，并未实际支付给王某3。
增资工作完成后，自2008年至2013年，威胜公司股东分别在2011年、2012年、2013年共进行过三次利润分配，三次分配经均按以全体股东实际出资额为基数，按10%、13%、7%计算出可分配利润，然后以股东出资比例（600万、400万、806.3909万元）占总实际出资额比例对可分配利润进行分配。增资后三次分配方案，威海市房产服务中心均盖章确认，宫某代表威海市某服务中心在股东大会决议上的签字，其余自然人股东均签字同意。
上述事实，公诉机关提供了如下证据予以证实：
1.书证
（1）威胜公司财务账目一宗。该账目证实，2008年3月24日吴某等19个自然人股东曾借用该公司资金10286491元，用于股东个人增资使用。账目记录，从2008年9月4日开始还款、12月30日还款完成。借款超过3个月。账面上均体现为“付借款”、“收回借款”。支款单上负责人处由王某3签字。各自然人股东交增资款的收据记账联、溢价比例调整后退回自然人股东的出资款明细表，均由王某3签字。
（2）王某3退股款相关记账凭证。证明王某3名下3660905.28元出资额于2009年2月被公司代购。其中王某3个人缴纳1596338元退给个人，挂公司借款2064567.28元退到公司帐外资金。
（3）侦查机关调取的《威胜公司股东大会决议》记录。内容为：是否同意部分股东向公司借款用于本次增资扩股，借款应于2008年底还清。吴某、王某3及其他自然人股东均签字。
（4）威胜公司2011年、2012年、2013年年终分红股东会决议、分配方案、分配额计算方式及银行转账凭证一宗。证实威胜公司按照股东出资比例进行分配，2011年分配利润1820576元；2012年按照股东出资比例分配利润2619267.06元；2013年按照股东出资比例分配利润600万元。三年的分配方案均由股东会形成决议，自然人股东及威海市某服务中心代表宫某均签字。上述利润已分配。
2.证人证言
（1）证人王某2、修某等18个自然人股东证言证实，18个自然人股东都知道他们借单位的资金用于交纳增资款，单位开会说2008年增资由个人出一部分，其余从单位借一部分，他们个人缴纳了需缴纳的部分，又出具了借款的欠条，后来又开会说个人借的这部分由公司给他们还。个人打的欠条他们忘记公司是否还给他们了，因为虚增的这些股份不是个人出的钱，不属于个人，他们会按规定办理。
（2）证人王某3证实，2008年增资是为了保全公司的资质，但国有股不增资，董事长吴某开会说，自然人股东拿不出这么多钱，由公司借钱，自然人股东先打借条，等以后再还上。2008年年底他要辞职时，公司将他的入股款150多万元退给他，剩下的200多万本身是他从威胜公司借的钱，不应该给他，就走了平账手续，没有给他。
（3）证人宫某证实，他从2006年11月开始任威海市某服务中心副主任，主持工作，威海市某服务中心是威胜公司的股东，2008年以前占60%股份，2008年之后占33.3%的股份。每次开股东会时，他代表国有股发表意见，开会前都会征求主管部门威海市房管局的意见，威胜公司2008年增资的事他知道，当时王某3经威海市房管局安排任威胜公司总经理，作为国有股代表，但自然人股东借用公司的钱增资，后来用账外资金来还款的事，他不知道，王某3也没有向他汇报过。
3.被告人供述与辩解
被告人吴某供述，2005年山东省建设厅下文，房地产开发公司要保留三级资质，注册资本必须要达到1800万元，威胜公司注册资本只有1000万元，国有股不同意增资，自然人股东又拿不出这些钱。2008年经审计，国资委要求自然人股东增资2015.976万元。他们召开股东会，决定由股东个人出资800万元，出资金额按照自然人持股比例分配给每个股东，剩余部分由公司借款给个人增加注册资本，这部分不属于股东个人，走的时候是不能带走。除了国有股代表宫某反对外，大家都同意这个决议。增资后，她决定使用帐外资金还股东借单位的钱。王某3、王某2退股时挂在他们名下的公司代持股份都没有退给他们。
2008年至2010年没有分红，2011年至2013年分过利息。这几年均按照股东实际出资的资金的利息进行分配，账面体现出按照工商登记的股权分配比例去分配，写明“股利”，这是做账需要，实际公司并没有对股东给公司代持的股份分红。2012、2013年分配都是这种情况。
辩护人提交了下列证据证实其主张：
1.2008年3月11日威胜公司《股东会议记录》。主持人：王某3、记录人：王振涛。参加人员：吴某等19名自然人股东、宫某，决议内容为：同意自然人股东实缴8063909.00元增资款；同意以自然人股东名义向公司借款用于本次注册资本验资（按个人实际出资数比例分配），同时强调借款部分不参与分红，不能对外转让，暂由自然人股东代持。
2.威海市房产服务中心文件威房服字[2006]胜1号《关于变更威海市房产服务中心在威胜房地产综合开发有限公司法人股代表的决定》。内容为：王某3接替毕某1担任威胜房地产综合开发有限公司法人股代表，进入董事会。
对该起指控，本院认为，威胜公司为维护公司利益，维持房地产企业三级资质，需要增加注册资本，因国有股不同意增资，增加的注册资本2000多万元需由自然人股东全部筹集，在自然人股东无法全部筹措到位的紧迫情况下，公司召开股东会决议，决议由职工股东向公司借款，进行验资和增资，以维持公司三级资质，该决议取得全部自然人股东同意，威胜公司总经理王某3作为威胜公司法人股代表亦在股东会决议上签字，故该行为并非被告人吴某利用其作为威胜公司董事长的职务便利自行决定；另外，该部分资金虽然在账面上转账，表现为各自然人股东“借款”，但根据现有证据，无法证实各自然人股东真正向威胜公司借了涉案款项，归个人使用。理由为：第一，用于虚增各自然人股东注册资本的资金，由威胜公司财务人员统一掌控，借款和还款均没有经过自然人股东，只是为了作账，没有脱离威胜公司的控制；第二，虚增的资本及相对应的股权不属于自然人股东，自然人股东对于虚增资本的股权不能分红，不能转让，总经理王某3于2009年离开威胜公司时，只退回了其实际出资部分，没有实际出资的部分没有分得利益；第三，增资后的三次分红，方案由全体股东共同协商并得到了国有股代表的同意，由公司计算出可分配的利润，按实际出资的比例折算分配，而不是按虚假增资后各自然人股东在工商上登记的股权份额分配。综上，该增资只是为了保住三级资质，在全体股东均同意的情况下，以借款的形式为公司增加注册资本，自然人股东没有实际控制资金，其分配公司利润亦按照各人实际出资的份额来计算，应认定为是各自然人股东表面上是向公司“借款”用于个人购买股权，实际上并没有真正挪用资金归个人使用，被告人吴某及各自然人股东的违规操作，不构成挪用资金犯罪，公诉机关的该部分指控，证据不足，依法不能成立。被告人吴某及辩护人的辩解理由及辩护意见，本院予以采信。
（三）贪污事实部分
公诉机关指控1.2000年11月30日，被告人吴某利用担任威胜公司董事长兼总经理的职务便利，以其婆婆王某5的名义与公司签订协议，以30万元的价格购买了威胜公司所有的海滨北路46号b座×室。经物价部门鉴定，该房屋2000年11月30日的市场价格为525900元，吴某占有差价款225900元。公诉机关认为，被告人吴某利用其国家工作人员的职务便利，侵吞房屋差价款，构成贪污，依法应以贪污罪追究其刑事责任。
被告人吴某及辩护人均认为吴某不构成贪污罪。辩护人认为，吴某房改面积不足是客观事实，房改面积不足而应进行补偿是威海市政府的明文规定，吴某因房改面积差额补偿而以30万元自威胜公司购买位于海滨北路46号B座×室的房产，该种补偿方式已向主管单位威海市房产服务中心汇报同意，对于实际购买房屋的价格与市场价格的差额，相关法律规范没有明文规定，不能认定为贪污数额，吴某在主观上不具的贪污的故意，此行为不应以贪污论处。
经审理查明，2002年11月25日，威胜公司由全资国有企业变更为混合所有制企业。被告人吴某自1998年9月起至2002年12月任公司总经理。1999年9月，被告人吴某参加房改的房屋建筑面积为61.2平方米，根据威海市人民政府的相关房改政策，为补偿其损失，经威胜公司上级主管部门同意，2001年1月17日，被告人吴某以其婆婆王某5的名义与威海市某服务中心签订协议，以30万元的价格购买了威胜公司所有的海滨北路46号b座×室。
对上述事实，公诉机关提供了以下证据予以证实：
1.书证
（1）威胜公司账目一宗。证实涉案房屋系吴某以其婆婆王某5名义签订房地产买卖契约，约定金额为30万，时间是2000年11月30日。吴某为购买海滨北路46号b座×室从2000年至2016年共付款30万元。（2000年5月9日付款10万、5月10日付款18万、2016年6月3日付款2万元）
2.被告人供述与辩解
被告人吴某供述，吴某参加房改房屋面积只有60平方米，根据房改政策，可调换100平方米以上房屋。她于1999年年底，找到史某要求调换房改房，史某同意后，吴某以30万元的价格买了海滨北路46号b座×室，该房屋挂在吴某的婆婆王某5的名下。
3.鉴定意见
威高区价认纪[2017]3号价格结论书一份。证明2000年11月30日海滨北路46号a座×室的市场价格4058元/平方米，价值为525900元。
被告人吴某辩护人提供了如下证据予以证实：
1.威海市人民政府1994年7月22日威政发（1994）44号《威海市向职工出售公有住房办法》第17条、威海市人民政府威政发（1996）88号文件《威海市出售公有住房办法》。规定了职工房改购房的面积控制标准：“大型企业正职105平方米以内”。
2.威海市人民政府于1999年5月19日发布的威政发（1999）25号《威海市城镇职工一次性住房资金补偿办法》、威海市人民政府威政发（2001）35号《威海市深化城镇住房制度改革若干规定》。规定：“对已按房改售房政策购房，但所购住房面积低于房改购房面积控制标准的，按所差面积的比例计算给予一次性住房资金补偿”；“对政策性住房未达标的职工调整住房，由职工所在单位确定”。
3.证人史某的证言。证明他在担任某局局长期间，当时某服务中心主任吴某1和他说过，吴某房改房面积小，她要求换一套100平方的房屋，换房很折腾，不如按30万元价格出售一套房子给她，高于成本价，低于市场价，算是对她房改面积不足的补偿。他说房产服务中心作为威胜公司的主管单位，让他们自己定，他再没有管过。
4.威胜公司账目一宗。证实吴某于2001年购买涉案房产时单价为2314.45元，高出威胜大厦成本价313.12元。
5.《房地产买卖契约》、《销售商品房协议书》四份。证明案外人员黄某、李某于1999年购买、刘某1、孙某2于2002年购买威胜大厦与涉案房产相同面积的房屋均定价为30万元。
对该起指控，公诉机关指控被告人吴某以占有房屋差额款的形式非法占有国有资产，构成贪污，根据辩护人提交的证据证明，威海市人民政府文件规定，“对政策性住房未达标的职工调整住房，由职工所在单位确定”、或可“计算给予一次性住房资金补偿”，被告人吴某在其应享有的房改购房面积不达标的情况下，按照政策规定，经单位主管领导同意，以补偿房改差额的方式购买涉案房产，被告人吴某没有非法占有的主观故意，依法不构成贪污罪。被告人吴某的辩解及辩护人的辩护意见，本院予以采纳。
公诉机关指控贪污部分2.2002年9月份，被告人吴某利用担任威胜公司董事长兼总经理的职务便利，以每平方米3000元的价格购买该公司所有的海滨北路46号1108、1109室，该房屋建筑面积118.21平方米，购买总价为354630元。2003年12月29日吴某将该房屋产权办理在其儿子向某名下。经物价部门鉴定，该房屋时价为4595元，差价部分为188544.95元。公诉机关认为，被告人吴某利用其国家工作人员的职务便利，侵吞房屋差价款，构成贪污，依法应以贪污罪追究其刑事责任。
被告人吴某及辩护人均认为公诉机关的该指控不成立。辩护人认为，2001年下半年及2002年，威胜公司因项目开发进展要求而需支付巨额土地款、工程款，资金紧张，以每平方米3000元的价格出售办公房屋，是威胜公司对社会不特定人员及公司人员采取的临时性筹款措施，并不是吴某享有的特权。吴某购买威胜大厦主楼1108、1109室前后的促销期内，威胜公司已经按此价格向社会及公司内部人员出售了多套房屋，吴某也在2003年就完全交齐了房款，并不是账面上记录的2005年，也证实了公司是为了着急筹款而出卖房产。吴某的行为不构成贪污罪。
经审理查明，2002年8月28日，被告人吴某以每平方米3000元的价格购买威胜公司所有的海滨北路46号1108、1109室，该房屋建筑面积118.21平方米，购买总价为354630元。2003年12月29日吴某将该房屋产权办理在其儿子向某名下。2004年3月24日吴某将海滨北路46号1108、1109室与1104、1105室互换。
公诉机关提供了以下证据予以证实：
1.书证
（1）威胜房地产公司账目一宗。证明吴某购买的海滨北路46号1108、1109室自2002年9月份开始缴款，直到2005年房款交齐，共交房款354630元。
2.被告人供述与辩解
被告人吴某供述，2002年，她看到单位里的王某4以3000元每平方的价格购买威胜大厦的房产，她和吕某也按照3000元每平方米的价格各买了一套。她告知李某1按这个价格给吕某过户，李某1也按这个价格买了一套。吴某以她儿子向某名义购买威胜1108、1109室，面积是118.21平方米，总价是35万多。2002年9月20日她以朋友姜某名义交了一笔6万元房款，从账面上看，2005年10月22日、11月21日又交了两笔款。同单位的孙某3想要1108、1109室，她就又选了1104、1105室，进行了互换。
3.证人证言
证人吕某系威胜公司副总经理，证明被告人吴某以3000元/平价格缴纳了1108、1109的房款，开始以姜某的名义交的，她看到合同是向某后，知道是吴某购买，2005年这两笔钱实际缴纳的时间应该比凭证记载的时间早，具体是什么时间交的，她记不清了，公司账面一般都不放大量的资金，因为当时公司欠了很多税款，他们一般需要用多少钱，再从她个人的储蓄账户上转到公司的账面上。
4.鉴定意见
威高区价认纪【2017】4号价格结论书证明，2002年8月28日海滨北路46号1108、1109室的市场价格为每平方米4558元,市场价格为538800元。
辩护人提交了以下证据予以证实：
1.威胜公司于1998年2月4日制定了《关于威胜公司销售房屋的暂行规定》，该规章制度规定：公司实行全员销售奖惩制度，公司人员包括总经理在内，均规定了销信售任务，并给予销售人员现房5%，期房8%的销售自主权，超出此优惠价格，须报董事长、总经理批准。
2.威胜大厦账目一组。证明2002年威胜大厦主楼办公用房当年的房屋开发成本为每平方米2103.79元，以每平方米3000元的销售价格高于成本价格。
3.威海市房产服务中心与他人签订的《房地产买卖契约》一组。证明该中心以每平方米3000元的价格分别于2002年6月30日、7月24日向林某、周某出了1508、1509、1504、1505室房产；2002年10月9日，该中心还以每平方米3000元的价格向刘某2出了906、907室房产；威胜公司职工吕某、李某1也以同样价格购买了1106、1107和1204、1205室房屋。
对该起指控，本院认为，威胜公司为尽快回笼资金，以高于成本价格每平方米3000元的价格向公司内部及外部人员等不特定的人出售房屋，属威胜公司行使企业经营自主权的行为，被告人吴某并没有利用职务便利，没有非法占有的故意，依法不构成贪污，公诉机关的指控，于法无据，本院不予支持。被告人吴某的辩解及辩护人的辩护意见，本院予以采纳。
（四）综合证据
1.被告人户籍证明。证明被告人吴某达到刑事责任年龄。
2.被告人吴某任职证明。
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