江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终859号
上诉人(原审被告)：浙江宾王扑克有限公司，住所地浙江省义乌市荷叶塘开发区。
法定代表人：楼勤丰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吕箐翎，江苏朗华律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：戚墅堰区潞城赛赛百货商行，住所地江苏省常州市戚墅堰区东方。
经营者：岳磊。
委托诉讼代理人：张静，江苏博爱星律师事务所律师。
原审被告：武义县飞乐印业有限公司，住所地浙江省武义县。
上诉人浙江宾王扑克有限公司(以下简称宾王公司)因与被上诉人戚墅堰区潞城赛赛百货商行(以下简称赛赛商行)、原审被告武义县飞乐印业有限公司(以下简称飞乐公司)侵害商标权纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院(2015)常知民初字第205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人宾王公司的委托诉讼代理人吕箐翎、被上诉人赛赛商行的经营者岳磊及委托诉讼代理人张静到庭参加诉讼。原审被告飞乐公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
宾王公司一审诉称：其是一家全国著名的大型扑克牌开发、生产和销售企业，创建于1996年，其前身为义乌市宾王扑克有限公司，2003年12月19日变更为浙江省宾王扑克有限公司。该公司自1997年开始使用“宾王”商标，1999年4月28日在国家商标局获得注册，注册证号1267960，核定使用在第16类（现为第28类）纸牌、扑克上。其又于2012年3月14日核准注册了第6884157号“”宾王图形文字商标，核定使用类别为第28类，核定使用的商品包括扑克牌。“宾王”商标自注册以来，已投入巨资通过各种形式进行广告宣传，扑克牌销量已居国内同行业之前列，其产品销售遍及全国各地并远销多个国家和地区，在中国市场上已经成为了一个具有广泛知名度和影响力的品牌。
经过长期连续使用和推广“宾王”商标，且商品质量优良，“宾王”商标为相关公众广为知晓并具有良好声誉。2004年6月荣获“中国扑克牌行业首批知名品牌”称号；同年11月20日荣获“中国扑克牌行业知名品牌荣誉称号”；2006年3月荣获“中国著名品牌”称号；2011年1月被国家工商管理总局认定为驰名商标；2014年1月1日“宾王”商标被延续确认为浙江省著名商标。
赛赛商行以营利为目的，销售“Zhangji精品扑克”，该产品与宾王公司的产品是同类产品，产品上使用了与“宾王”文字商标、“”“宾王”图形文字商标极其近似的标识，该行为系借用依附于其相关驰名商标上良好声誉误导相关公众，为自己谋取不正当利益，违反诚实信用原则；同时削弱其驰名商标的识别性、显著性和良好商誉，导致驰名商标的淡化。根据法律规定，赛赛商行的行为侵害了其注册商标专用权。现因赛赛商行申请追加侵权产品的生产者飞乐公司为被告，故请求判令：1.飞乐公司立即停止生产、销售侵犯其商标专用权的商品；2.赛赛商行停止销售侵犯其商标专用权的商品；3.飞乐公司、赛赛商行连带赔偿经济损失及合理费用50000元；4.飞乐公司、赛赛商行承担本案诉讼费。
赛赛商行一审答辩称：1.其销售涉案产品有合法来源，系通过正规合法途径从飞乐公司的股东张林伟处购进“张记”扑克牌200箱（100盒/箱），没有侵犯宾王公司商标专用权的故意，因此无需承担侵权责任。2.宾王公司诉请要求赔偿其50000元损失没有依据。请求驳回宾王公司的诉讼请求。
飞乐公司一审答辩称：其从未生产、销售过涉案侵权产品，法院仅凭赛赛商行的一面之辞即追加其为被告，不符合法律规定；其也从未销售过涉案侵权产品给赛赛商行。请求驳回宾王公司对飞乐公司的诉请。
一审法院审理查明：1999年4月28日，义乌市宾王扑克有限公司经国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)核准注册第1267960号“宾王”文字商标，核定使用在第16类纸牌、扑克牌上，2004年7月1日注册人变更为宾王公司。2012年3月14日，宾王公司经国家商标局核准注册第6884157号“”宾王精品扑克图形文字商标，核定使用在扑克牌、纸牌等商品上。上述商标现均在有效期内。
2006年3月，中国社会调查所确定宾王扑克牌系列在产品社会满意度、信誉度公益性调查评价中为扑克牌行业中国著名品牌；2011年1月，金华市工商行政管理局出具证书：宾王商标被国家工商行政管理总局认定为驰名商标；2014年1月1日，浙江省工商行政管理局出具证书：“宾王”商标延续确认为浙江省著名商标等。
宾王公司委托吕箐翎向南京市秦淮公证处申请证据保全。2015年10月16日，该处公证人员与吕箐翎一同来到位于常州市万都义乌小商品城南区35幢16-18号的一处悬挂“赛赛百货商行”招牌的店铺。吕箐翎以普通消费者的身份购买了标有“Zhangji”标识的价格为1元的扑克牌一盒。所购物品经公证人员封存后交由申请人留存。南京市秦淮公证处就上述保全事项出具了（2015）宁秦证经内字第26133号公证书。
经当庭拆封公证保全购买的实物，内有一副“Zhangji”精品扑克，其上有“打开飞乐牌，好运飞过来”一行小字；一侧面显示“张记”及注册商标标记，另一侧面印有武义县飞乐印业有限公司，地址浙江武义黄龙工业区；销售热线0579-87621228。经比对，宾王公司认为，被控产品与其产品均为黑色底色；银色细竖线条作为牌盒的整体包装背景；中间为加粗的银色痕迹；下部有绿色的精品扑克字样和红色的生产厂家字样。不同之处在于：其产品上部是“宾王”，被控产品上部为“Zhangji”，两者均为红色；其产品的生产厂家是其企业名称，被控产品的生产厂家是飞乐公司。因此被控产品的标识与“宾王”图文结合的注册商标构成近似。
一审法院认为：根据我国商标法及相关司法解释规定，商标近似，是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。认定商标相同或者近似，应以相关公众的一般注意力为标准、既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对等。本案中，涉案商标系图形文字商标，由“宾王”、黑色底色、银色条纹、绿色“精品扑克”等多个要素组成，虽然被控产品上的黑色底色、银色条纹、绿色“精品扑克”等多个要素与涉案商标相近似，两者整体图案亦相近似，但两者的主要部分“Zhangji”与“宾王”不同、区别明显，以相关公众的一般注意力为标准，容易将两者区分开来，不会对商品的来源产生误认或者认为其来源与涉案注册商标的商品有特定的联系，因此应认定被控产品上的标识与涉案注册商标不构成近似，赛赛商行、飞乐公司的行为不属于商标法第五十七条规定的情形，故不构成侵犯商标专用权，不应承担侵权责任，宾王公司的诉讼请求缺乏依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：驳回浙江宾王扑克有限公司的诉讼请求。案件受理费1050元，由浙江宾王扑克有限公司负担。
宾王公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判赛赛商行停止销售侵犯其注册商标专用权的商品并赔偿其经济损失及合理费用50000元；2.本案一、二审诉讼费由赛赛商行承担。事实与理由为：一、原审判决认定事实不清。1.对涉案商品来源认定不清。其应赛赛商行的请求，追加飞乐公司为共同被告，但一审对涉案产品是否为飞乐公提供未查清。2.对涉案商品上标识是否与涉案注册商标构成近似，认定不清。二、原审判决适用法律存在错误。1.原审法院对涉案产品和涉案注册商标的比对结果的认定方式明显违反商标法的相关规定。2.原审法院认定被控侵权产品使用的标识与涉案注册商标不近似的标准存在明显错误。3.原审法院认为本案不属于商标法第五十七条规定的情形，故不构成商标侵权，适用法律错误。4.因赛赛商行举证不能证明商品的来源，其仅要求销售者赛赛商行承担应有的责任，不要求飞乐公司承担责任。
赛赛商行二审答辩称：1.其销售的扑克与宾王公司的扑克有显著区别，不构成侵权。且所销售的产品有合法来源，没有侵权故意，主观上没有过错。2.宾王公司要求赔偿50000元损失没有依据。3.如果要求飞乐公司承担责任，其应承担连带责任。
飞乐公司二审未提供答辩意见。
本案二审争议焦点：1.被控产品的标识与涉案商标是否构成近似。2.如果侵权成立，赛赛商行应如何承担民事责任。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
一审法院查明的事实，均有相应证据印证，本院予以确认。
本院认为：
宾王公司依法享有涉案图形文字组合商标的注册商标专用权。未经商标权人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与他人注册商标相同或近似的商标误导公众的，属侵犯注册商标专用权；销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，宾王公司的注册商标由“黑底白色竖形条纹”、“银色抹痕”图形与“宾王”文字组合而成，被控侵权产品外包装使用的标识为“黑底白色竖形条纹”、“银色抹痕”图形与“Zhangji”字母相结合。经比较两个标识，两者主要区别点为“Zhangji”字母与“宾王”文字存在不同，但两个标识中“黑底白色竖形条纹”相同，“银色抹痕”近似，而且图形要素、整体结构、文字字体以及图案排列组合形式、图案风格高度近似。由于被控侵权产品为扑克牌，与涉案注册商标核定使用类别中的“扑克牌”相同，权利人商标有较高的知名度，故被控标识的使用易使普通消费者误认被控侵权产品与宾王公司具有特定的联系，对被控侵权产品的来源产生混淆，故涉案被控侵权产品的生产者使用的标识侵害了宾王公司涉案注册商标专用权。赛赛商行未经权利人许可，擅自销售在外包装上使用与涉案“宾王”图形文字组合商标相似标识的产品，虽然其主张涉案产品有正当来源，但未提供充分有效的证据，仍应承担停止侵权及赔偿损失的责任。
关于本案民事责任的承担。宾王公司未能提供证据证明其因赛赛商行侵权行为所受到的具体损失，或者赛赛商行因其侵权行为而获利的数额，故可以采用法定赔偿方式确定赔偿数额并无不当。综合考虑涉案商标的知名度、宾王公司为制止本案侵权行为而支出的合理费用、赛赛商行的经营状况、主观过错、侵权方式以及涉案商品系价格低廉的消费品等因素，同时考虑到宾王公司要求生产者飞乐公司停止侵权及赔偿损失，但宾王公司二审中又放弃对飞乐公司的诉讼请求，故本院酌定由赛赛商行赔偿宾王公司经济损失及合理费用共计人民币5000元。
综上，一审判决认定事实清楚，但认定赛赛商行销售涉案商品的行为不构成侵权，适用法律不当，二审予以纠正。对宾王公司提出的要求赛赛商行承担停止侵权的上诉请求予以支持，要求赛赛商行赔偿50000元的上诉请求予以部分支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省常州市中级人民法院(2015)常知民初字第205号民事判决；
二、戚墅堰区潞城赛赛百货商行于本判决发生法律效力之日起停止销售侵害第6884157号注册商标专用权的产品；
三、戚墅堰区潞城赛赛百货商行于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿浙江宾王扑克有限公司经济损失（含合理费用）5000元；
四、驳回浙江宾王扑克有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1050元，二审案件受理费1050元，共计2100元，由戚墅堰区潞城赛赛百货商行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹美娟
代理审判员 刘 莉
代理审判员 宋 峰
二〇一六年十月二十日
书 记 员 张一然