青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)青01民终276号
上诉人（原审被告）：青海浙东实业发展有限公司，住所地青海省西宁市城中区。
法定代表人：杨利民，董事长。
委托代理人：邱炬，公司员工。
委托代理人：杨永伟，青海旭哲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:浙江广天建设有限公司，住所地浙江省磐安县安文镇。
法定代表人：陈国良，董事长。
委托代理人：胡卫平，浙江浙嘉律师事务所律师。
上诉人青海浙东实业发展有限公司（以下简称浙东公司）因与被上诉人浙江广天建设有限公司（以下简称广天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省大通回族土族自治县人民法院（2016）青0121民初2541号民事判决,向本院提起上诉，本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人浙东公司的委托代理人杨永伟、邱炬，被上诉人广天公司的委托代理人胡卫平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浙东公司上诉请求：1、撤销青海省大通回族土族自治县人民法院（2016）青0121民初2541号民事判决，裁定发回重审或改判驳回广天公司的诉讼请求；2、、一、二审诉讼费和保全费由广天公司承担。事实与理由：一、原审程序错误，致使证据认定错误，请求撤销原判，发回重审。浙东公司在2016年7月24日在大通县人民法院以广天公司为被告起诉要求承担质量返修费用450万元，广天公司在浙东公司起诉后于同年8月21日起诉浙东公司返还保修金。鉴于两个案件基于同一事实，为了减少当事人诉累，也为了避免法院在两个案件在认定事实上产生矛盾，浙东公司向两个案件的主审法官要求合并审理，但法官没有采纳，致使本案程序错误。本案在宣判前，鉴定机构已经出具了返修费用为191余万元的结论，浙东公司将此情况告知了本案主审法官，但主审法官置之不理，致使造成当事人诉累。
二、原审认定证据错误，致使事实认定错误。原审判决“本院认为，因工程质量问题浙东公司已另案起诉，故对被告提供的证据2、3、4、7、8号的证据效力，本院不予认证。”浙东公司认为原审该部分叙述和证据认定没有法律依据。理由如下：1、浙东公司抗辩的主要理由是屋面防水存在质量问题，经反复通知广天公司维修，但广天公司拒绝履行合同约定的维修、返修义务，浙东公司有不支付保修金的抗辩权。浙东公司提供的上述证据就是拟证实该抗辩理由的事实，原审法院应当对上述证据作出效力认定才能认定抗辩理由是否成立。原审对上述证据的三性没有任何评判，不予采纳，无法令人信服。2、浙东公司在2016年7月24日在大通县法院以广天公司为被告起诉要求承担质量返修费用450万元，广天公司在浙东公司起诉后于同年8月21日起诉浙东公司返还保修金。浙东公司起诉在先，并非是广天公司起诉后浙东公司另案起诉。法院对证据应当从三性方面进行认定、采纳，原审判决“不予认证”的概念，没有法律依据，严重违法了《民事诉讼法》及相关法律、法规。由于“不予认证”，致使该判决回避了认定案涉工程质量是否合格、是否存在缺陷的事实。一审对上述证据和事实认定错误的原因是程序错误导致，如果两个案件合并审理，就不会发生法官刻意回避案件主要事实。
三、1、原审认为“从合同的约定分析，双方并未约定退还保修金需要履行维修义务，故对被告的抗辩理由不予采纳”错误。依据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”第八条：“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金（保修金），并由承包人承担违约责任。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的一般损失赔偿责任。”根据上述两条规定，扣留保修金的目的和作用，就是督促保修义务人履行保修义务，如义务人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金（保修金），并由承包人承担违约责任。2、原审认为双方未约定缺陷责任期错误。双方约定的保修金返还期限就是缺陷责任期，并且在审理建设施工纠纷案件当中也是一个常识问题。3、原审认为“质保金并非保修费用”。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第一条：“为规范建设工程质量保证金（保修金）管理，落实工程在缺陷责任期内的维修责任，根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程价款结算暂行办法》和《基本建设财务管理规定》等相关规定，制定本办法。”对此工程质量保证金也就是质保金和保修金的概念明确。结合本条第一条的理由，原审认为质保金并非保修费金错误，并非法官认知错误，是故意认知错误，因为《建设工程质量保证金管理暂行办法》对此很明确，并且法官在判决书也引用了该规定。4、原审认为“被告返还保修金后，不影响其依据合同约定或法律规定履行工程保修义务”错误。广天公司的《回复函》非常明确的表明了其拒绝履行工程保修的义务，原审此认为从何而来，非常荒唐。
综上，一审程序错误，证据认定没有法律依据，回避案件的主要事实，致使判决错误，请求二审裁定发回重审或改判驳回广天公司的诉讼请求。
广天公司辩称，浙东公司的上诉请求不明确，理应驳回。原审程序错误的理由不成立,根据《民事诉讼法》第五十三条、第五十六条、第一百二十六条规定，两案进行合并审理的情形应该是必要共同诉讼或是由第三人参加诉讼的案件，而大通县法院审理的（2016）青0121民初1908号案件与本案的建设工程施工合同纠纷，属于两个法律关系，不存在合并审理的法定条件，原审判决程序并无不当。浙东公司所称原审认定证据错误导致事实认定不清的主张不成立，原审对浙东公司提交的所有的证据进行了充分的说明与梳理，原审对证据的不予认定是一种证据判定，并非未对证据作评判。关于浙东公司认为原审从合同的约定分析，未对浙东公司的抗辩理由予以采纳的主张也是错误的，双方签订的《工程质量保修书》第四条第5项明确了保证金返还的情形，案涉工程以95048329元工程款为基数，按照2%判决返还保修金，并无不当。合同中并未约定质量出现问题时，可以扣留保证金的前置条款，应该按照合同约定判令返还保修金。原审对双方未约定质量缺陷责任期，只约定了保修期，原审对于缺陷责任期的事实不予认定是符合双方合同的约定。综上，原审判决认定事实清楚，法律关系明晰，理应得到二审法院的支持，请求二审法院依法查明事实，驳回浙东公司的上诉请求。
广天公司向一审法院起诉请求：1、判令浙东公司返还广天公司工程保修金976208元；2、判令支付逾期返还保修金利息损失71809.4元。3、本案全部诉讼费用由浙东公司承担。
一审法院认定事实：广天公司与浙东公司于2011年7月11日签订了《建设工程施工合同书》和《工程质量保修书》，约定由广天公司承建浙东公司开发的米兰花园一期工程9号至22号共14栋住宅楼的施工。《工程质量保修书》约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，其余工程保修期均为两年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起算。本工程的质量保修金为结算造价的3%，分二次返还，交付业主二年后十五日内返还结算造价的2.5%，交付业主五年后返还剩余结算造价的0.5%。2013年10月18日，该工程竣工验收合格，经双方结算，本案工程结算价格为95048329元，已付工程款为90600000元，保修金为2851450元。该工程验收合格之后，因出现质量问题，双方发生纠纷。2016年7月26日浙东公司将广天公司起诉至本院，要求广天公司给付由于屋面防水施工质量不合格需要返修至合格的费用4000000元（实际以鉴定为准）。2016年8月26日广天公司诉至本院，要求浙东公司返还工程保修金976208元、逾期返还保修金利息损失71809.4元。
另查明，浙东公司于2015年8月19日已给付工程保修金1000000元，2016年1月5日给付工程保修金400000元。
一审法院认为，广天公司与浙东公司签订的《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》是双方真实的意思表示，双方应当按照合同约定履行相关义务。根据《工程质量保修书》第四条第5款约定：“本工程的质量保修金为结算造价的3%，分二次返还，交付业主二年后十五日内返还结算造价的2.5%，交付业主五年后返还剩余结算造价的0.5%。”本案涉诉工程于2013年10月18日竣工验收合格，2014年3月开始交付业主使用，现交付业主使用已经超过两年，广天公司请求按照约定返还结算造价的2.5%质量保修金的诉请应予支持，因浙东公司已给付质量保修金1400000元，故本院对广天公司要求浙东公司给付剩余质量保修金976208元的诉求予以支持。
关于利息，因双方在合同中未约定保修金逾期给付的利息，故广天公司要求支付利息的诉讼请求不予支持。
关于浙东公司是否享有先履行抗辩权的问题。浙东公司辩称，依据《工程质量保修书》第四条对保修费用的约定，整个第四条构成一个完整的保修责任和返还保修金的体系，根据第四条第2款约定，广天公司作为承包人进行维修是退还保修金的先合同义务，本院认为，从合同约定分析，双方并未约定退还保修金需履行维修义务,故对浙东公司的抗辩理由不予采纳,浙东公司不享有先履行抗辩权。
关于浙东公司作为发包方是否有权扣除保修金的问题。浙东公司辩称，依据《建设工程质量保修金管理办法》第八条的规定，涉诉工程存在质量问题，其作为发包方有权扣除保修金的辩解。本院认为，根据《建设工程质量保修金管理办法》第八条的规定，发包方扣除质量保修金的前提是“在缺陷责任期内，由承包人原因造成缺陷……”。而参照《建设工程质量保修金管理办法》第二条、第五条的规定，缺陷责任期是承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留保修金的期限，自工程实际竣工日起算。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件、以及承包合同约定，缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包人在合同中约定。本案中双方未约定缺陷责任期，且根据质量保修金的性质，质量保修金应为缺陷责任期内对建设工程出现缺陷进行维修的资金。缺陷责任期不同于保修期，保修期是指承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限，根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，建设工程的保修范围不同，保修期限也有差异。工程保修阶段包括缺陷责任期与保修期，在缺陷责任期内，承包人当然承担保修义务，即缺陷责任期内承包人的保修责任与缺陷修复责任是重合的。但质保金并非保修费用，该金额虽由发包人预先扣留，但仍属于承包人所有，如果承包人经通知不履行缺陷修复义务，则发包人可以委托他人修复，并从中扣除修复费用，在缺陷责任期满后将剩余部分退还承包人。故浙东公司依据《建设工程质量保修金管理办法》第八条的规定认为其有权扣除质量保修金的辩解于法无据，本院不予采纳。另外，浙东公司返还工程质量保修金后，不影响其依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。判决：一、青海浙东实业发展有限公司于本判决生效后十日内给付浙江广天建设有限公司工程保修金976208元；二、驳回广天公司的其他诉讼请求。
本案二审期间，浙东公司提交陕西信远建筑工程司法鉴定所出具的陕信(2016)鉴字83号《青海浙东实业发展有限公司与浙江广天建设有限公司建设工程施工合同对涉案住宅楼屋面防水工程质量、因果关系及工程返（维）修造价鉴定意见书》，证明经鉴定：1、涉案9#-22#楼屋面防水工程均存在质量问题，防水层不能满足防水使用要求，属施工质量控制不到位所致；2、返（维）造价费用为1916943.93元。
二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，质量保修金是承包人对其履行质量保修责任的担保而非对工程不存在质量问题的担保。法律、法规对于质量保修金的预留期间并无明确规定。故当事人对于质量保修金的返还期限有约定时，应从其约定。在约定的返还期限内，如不存在发包人向承包人提出质量保修范围内的质量问题并要求承包人予以维修而承包人不予维修或者发包人在承包人不予维修的情况下自行维修或委托第三方维修的情形，发包人即应按合同约定的期限返还质量保修金。本案中，双方当事人就案涉工程质量保修责任及保修费用返还有明确的约定，即屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，其余工程保修期为二年。属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7日内派人保修。承包人不在约定的期限内派人保修的或同一问题两次修理不好，发包人可以委托他人修理，费用由承包人全部承担。本工程的质量保修金为结算造价的3%，分二次返还，交付业主二年后十五日内返还结算造价的2.5%，交付业主五年后返还剩余结算造价的0.5%，工程保修金不计利息。浙东公司提交的证据足以证明2016年7月26日前其已经向广天公司提出质量保修范围内的质量问题并要求广天公司予以维修，而广天公司明确函复屋面渗漏水原因不在广天公司，在广天公司不予维修的情况下浙东公司与河南安信达防水保温有限公司签订《屋面防水施工合同》，对大通米兰花园19号和22号楼屋面防水返修。并于2016年7月26日向大通法院起诉要求广天公司赔偿因屋面防水施工质量不合格返修费用400余万元。但广天公司并未就此诉讼提出反诉，而是于2016年8月26日提起诉讼，要求浙东公司返还保证金，在诉讼过程中，浙东公司申请原审法院将两案合并审理或中止本案审理，均未得到原审法院准许。原审法院根据先到期的债权先受偿的原则判令浙东公司支付质量保修金，虽造成当事人讼累，但判决结果并无不当。鉴于质量保修金是对承包人履行质量保修责任的担保,双方就涉案工程质量保修金约定的返还期限也是从工程竣工验收起算。本院认为，原审法院认定工程质量保修金的返还期限从该工程通过竣工验收之日起计算，尚属合理。且浙东公司已返还保修金140万元，尚欠2.5%的保修金返还期已经届满，广天公司要求返还剩余的保修金符合双方的合同约定。
关于浙东公司认为广天公司拒绝履行合同义务,浙东公司具有后履行抗辩权的问题。根据建设部、财政部在2005年发布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条“本办法所称建设工程质量质保金（保修金）（以下简称质保金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金……缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定”之规定，在建设工程中，发包人预留部分工程款作为质保金，是用于在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修，缺陷期满后退还质保金。缺陷责任期与质量保修期是两个不同的概念。本案中合同约定质保期满后退还质保金，此处的“质保期”应推定为缺陷责任期，而非质量保修期。故浙东公司的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于浙东公司认为原审没有将本案中止审理，或与浙东公司起诉广天公司的案件合并审理属于程序错误的问题。原审法院以浙东公司返还工程质量保证金后，不影响其依照合同约定或法律规定履行工程保修义务的认定并无不当。本案中广天公司在未完全履行保修义务的情况下要求浙东公司返还质量保修金，并没有违反双方关于保修金条款的约定及法律规定的。且浙东公司就案涉工程质量瑕疵问题已向法院提起了诉讼，该案尚在审理中。故此上诉理由本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。浙东公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费14232元由浙东公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 付元泰
审判员 柳香芳
审判员 马秀芬
二〇一七年四月二十一日
书记员 周 毛
附：审理本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。