山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)晋01民终4377号
上诉人（原审被告）：山西智伟基业房地产开发有限公司，住所地太原市小店区人民北路269号。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：李欣，总经理。
委托诉讼代理人：李建业，男，汉族，1955年8月30日出生，该公司员工，住太原市小店区刘家堡乡洛阳村南大街6号2户。身份证号：×××.
被上诉人（原审原告）：张雨，女，1986年6月25日出生，汉族，无业，住山西省文水县。
委托代理人：孟文平，山西晋泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西欣中房地产开发集团有限公司，住所地太原市小店区平阳路429号8幢。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：冯海忠，执行董事长兼总经理。
上诉人山西智伟基业房地产开发有限公司与被上诉人张雨、山西欣中房地产开发集团有限公司租赁合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初3022号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月6日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人山西智伟基业房地产开发有限公司委托诉讼代理人李建业、被上诉人张雨及委托诉讼代理人孟文平到庭参加诉讼。被上诉人山西欣中房地产开发集团有限公司经依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人山西智伟基业房地产开发有限公司上诉请求：1、请求依法撤销（2017）晋0105民初3022号民事判决书，驳回被上诉人张雨的诉讼请求；2、请求由被上诉人张雨承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院认定上诉人应支付被上诉人张雨2013年10月29日至2017年5月28日期间的商铺占有使用费115197.5元，认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人张雨要求上诉人向其支付房屋租金无法律依据,（一）被上诉人张雨与上诉人签订的《商铺买卖合同》为无效合同,根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：”出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证的，可以认定有效。”被上诉人张雨所购买的欣中苑二层136号房没有取得商品房预售许可证明，因此被上诉人张雨与上诉人签订的《商铺买卖合同》应当无效。根据法律规定无效合同不发生法律效力，尽管被上诉人张雨没有主张合同无效，但法院应当按照法律规定认定《商铺买卖合同》无效。（二）被上诉人张雨对欣中苑二层136号的房屋不享有所有权，其向上诉人主张房屋租金无法律依据。根据前面所述，被上诉人张雨与上诉人签订的《商铺买卖合同》为无效合同，则被上诉人张雨对欣中苑二层136号的房屋不享有任何权益，将自己不享有任何权益的房屋委托上诉人经营，不符合法律规定，故被上诉人张雨与上诉人之间签订的《商铺委托经营合同》无效。按照我国合同法规定，被上诉人张雨要求上诉人支付租金的主张没有法律依据，应当予以驳回。二、一审判决适用法律错误,上诉人与被上诉人张雨之间签订的《商铺委托经营合同》第一条第三款约定：”乙方受委托将该商铺用于对外经营使用（包括租赁经营、承包经营、委托经营等），如要改变用途，甲方同意无需通知。”可知，被上诉人张雨将房屋委托上诉人经营，而非将房屋出租给上诉人，且在一审中被上诉人张雨未向法庭提供将房屋出租给上诉人的任何证据。一审判决依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定判决上诉人向被上诉人张雨支付房屋租金属于适用法律错误。综上所述，被上诉人张雨对欣中苑二层136号房屋不具有所有权，没有占有、使用的权益，更无权要求上诉人支付其租金，一审判决认定事实不清，适用法律错误。为维护上诉人的合法权益，请求贵院依法撤销原判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人张雨辩称：1、首先纠正上诉人在上诉状中的一个错误，上诉人称一审法院没有认定双方合同的效力，其实在一审判决中本院认为部分已经说明：上诉人和被上诉人签订的合同无效，并非没有认定。该合同的无效是由上诉人造成的，被上诉人没有过错。承诺在七百个工作日内将办理商铺权属证书的所需资料报产权登记机关备案（也即保证能办理好产权证）。被上诉人正是轻信了这一点，所以才购买了上诉人的商铺。2、上诉人和被上诉人签订的商铺买卖合同第八条第五项明确约定：买受人交清房款后第二日视为出卖人交付房屋的日期。从上诉人将房屋交给被上诉人后被上诉人即取得了该房屋的使用权，该房屋归被上诉人所有。在买卖房屋合同签订后被上诉人向上诉人付款的同时，上诉人就和被上诉人签订了商铺委托经营合同，并向被上诉人支付一年的经营收益。假如被上诉人没有该商铺的使用权，为什么上诉人要向被上诉人支付一年的商铺占用使用费呢？3、从上诉人和被上诉人的这些行为足以证明，在被上诉人将房屋购买款交付上诉人后，被上诉人即取得了该房屋的相关权益。也即有权出租该商铺。而上诉人作为承租人理应支付承租期间的租金。这在《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定很明确，无论房屋买卖合同是否有效，承租人都应支付租赁期间的占有使用费。综上，一审法院在认定事实和适用法律上都正确，请求二审法院依法予以维持。
被上诉人山西欣中房地产开发集团有限公司未提出答辩意见。
原告张雨向一审法院起诉请求：1、判令被告山西智伟基业房地产开发有限公司向原告支付租金115197.5元，被告山西欣中房地产开发集团有限公司承担连带责任；2、本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实如下：2012年10月28日，原告与被告山西智伟基业房地产开发有限公司签订合同编号1401207080067的《商铺买卖合同》一份，原告以290359元购买被告山西智伟基业房地产开发有限公司开发的欣中苑二层136号房，商品房建筑面积12.05平方米，套内建筑面积8.10平方米；按建筑面积计算每平方米24096.18元，总金额290359元。合同签订后原告一次性交付被告山西智伟基业房地产开发有限公司购房款。同日，原告与被告山西智伟基业房地产开发有限公司签订《商铺委托经营合同》，原告将上述房屋租赁给被告山西智伟基业房地产开发有限公司，租赁期至2022年10月28日，同时双方约定第1-3年租金每年收益为34843元，第4-6年租金每年收益为37747元，第7-10年租金每年收益为43554元，从2012年12月31日以前的收益按天数计算，每天收益被告在2013年1月31日全部支付以后每半年支付即每年的6月25日和12月25日前支付一次。2015年6月12日被告山西欣中房地产开发集团有限公司出具担保书对租金的支付承担保证责任。合同签订后被告山西智伟基业房地产开发有限公司已支付原告至2013年10月28日的租金34843元，欠2013年10月29日至2017年5月28日租金，另外被告山西智伟基业房地产开发有限公司在此期间仅支付原告租金11109元。
另查明，本案所涉及的商品房至今未取得商品房预售许可证明。现原告要求被告支付2013年10月29日至2017年5月28日租金115197.5元。
上述事实有商铺买卖合同、商铺委托经营合同、收款收据、交易凭条、租金领取表、担保书以及庭审笔录等在案为凭，并经质对，可以采信。
一审法院认为：被告将未取得商品房预售许可证明房屋销售给原告，该合同依法应当认定为无效合同。依合同取得的财产应返还，但原被告双方均未主张各自返还合同取得的财产，故现原告有权要求被告支付合同涉及的相关收益。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效；当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。故本案中原告将房屋委托给被告经营且被告已经支付了一年的收益，故被告应当按照合同约定支付剩余年限的房屋占有使用费，现原告要求被告支付从2013年10月29日至2017年5月28日的房屋占有使用费的诉讼请求，为便于计算，以半年结算一次为宜，故本院确定计算至2017年4月28日计12306.5元，扣除已支付的11109元后租金为115197.5元。被告山西欣中房地产开发集团有限公司作为担保人应承担连带保证责任。被告山西智伟基业房地产开发有限公司、山西欣中房地产开发集团有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为自动放弃权利，后果由其自行承担。判决：一、被告山西智伟基业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张雨2013年10月29日至2017年4月28日期间的商铺占有使用费115197.5元。二、被告山西欣中房地产开发集团有限公司对上述债务承担连带还款责任。案件受理费2604元（原告已预交），由被告山西智伟基业房地产开发有限公司和被告山西欣中房地产开发集团有限公司共同负担。
二审中,双方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案被上诉人张雨向上诉人山西智伟基业房地产开发有限公司购买了涉案房屋后，约定将该房屋委托上诉人山西智伟基业房地产开发有限公司经营，并由上诉人按年支付张雨经营收益，双方委托经营并收取收益的约定实为租赁。对于该房产无相关建筑许可，未办理预售房许可证的事实双方均明知，故本案应属于租赁合同无效情形，但根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效；当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。故一审法院按照双方约定的收益计算占有使用费后作出的判决正确。山西欣中房地产开发集团有限公司作为担保人应承担连带保证责任。
综上所述，上诉人山西智伟基业房地产开发有限公司的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2604元，由上诉人山西智伟基业房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯云昌
审判员 范红琴
审判员 郭晓军
二〇一七年十一月三十日
书记员 贾 婷