江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)苏民终字第00564号
上诉人(原审原告、反诉被告)：江苏尧塘园林绿化集团有限公司，住所地江苏省金坛市尧塘镇镇南路1号。
法定代表人：周国平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蒋德林，该公司职员。
委托诉讼代理人：尹剑，江苏非圆律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：深圳市中装设计装饰工程有限公司，住所地广东省深圳市福田保税区黄槐道3号深福保科技工业园B栋6B05室。
法定代表人：庄重，该公司总经理。
委托诉讼代理人：迟中玉，该公司职员。
被上诉人(原审被告)：中天建设集团有限公司，住所地浙江省临安经济开发区。
法定代表人：楼永良，该公司经理。
被上诉人(原审被告)：徐州恒江房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市维维大道潘塘街道办事处402室，送达地址江苏省徐州市新城区宋锦路与丽水路交叉口。
法定代表人:张方明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁伯洋，该公司员工。
委托诉讼代理人：孙存彪，江苏行于思律师事务所律师。
上诉人江苏尧塘园林绿化集团有限公司（以下简称尧塘公司）因与被上诉人深圳市中装设计装饰工程有限公司（以下简称中装公司）、被上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）、被上诉人徐州恒江房地产开发有限公司（以下简称恒江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院于2015年7月28日作出的（2014）徐民初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人尧塘公司的委托诉讼代理人蒋德林、尹剑，被上诉人中装公司的委托诉讼代理人迟中玉、被上诉人恒江公司委托诉讼代理人梁伯洋、孙存彪到庭参加诉讼。被上诉人中天公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
尧塘公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实及理由：一、一审法院审理程序严重违法。1、一审法院裁定驳回尧塘公司起诉，后被二审法院裁定撤销并指令继续审理，尧塘公司多次申请原一审承办法官回避，但其答复庭长不同意回避，违反法律规定。2、一审法院视“尧塘公司提出对涉案苗木进行评估”而不顾，私下找所谓园林绿化专家咨询，严重违反程序。二、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定中装公司具备二级城市园林绿化资质无依据。2、一审法院认定尧塘公司栽种苗木不达标错误。现场苗木一部分因中天公司施工需要而清除，一部分系被上诉人增加而变更，现场根本无法区分。如果尧塘公司苗木不达标，被上诉人为什么不制止栽种，反而出具验收合格证明。3、专家答复苗木单价浮动不大不符合事实。每年3月植树节苗木价格高，而11月份相对较低。依据合同，原本2010年11月可栽种完毕，但因被上诉人原因而延迟到2011年3月开始栽种。4、由于被上诉人的地下管网、电线电缆工程在次年才完成，故造成工程延期以及香樟和大部分灌木在管网施工前栽种，这是造成苗木死亡的根本原因。三、一审法院对白蜡和五针松等问题的认定违背合同及相关事实。四、一审法院认定尧塘公司在合同履行过程中存在工期延误、未经竣工验收擅自离场等违约行为，无任何事实及法律依据。2011年7月15日双方对工程量清单进行确认，并进行验收，中装公司在竣工报告中盖章，而且恒江公司已将涉案款项全部支付给中装公司。如果工程未经验收，为何工程款已全部结算。此外，被上诉人已于2011年9月17日使用了该园林绿化工程。因此，一审法院判令尧塘公司支付中装公司7万元违约金错误。
被上诉人中装公司辩称，中装公司具备园林施工资质，尧塘公司所栽种的苗木大部分不合格的事实存在。请求二审法院驳回尧塘公司上诉，维持原判。
被上诉人恒江公司辩称，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。请求二审法院驳回尧塘公司上诉，维持原判。
尧塘公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款2803334元；2、判令被告支付利息275147元（以2803334元为本金，从2011年7月12日按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。2013年4月22日，一审法院作出（2012）徐民初字第125号民事裁定，驳回尧塘公司起诉。尧塘公司不服提起上诉，本院于2013年10月28日作出（2013）苏民终字第0221号民事裁定，撤销（2012）徐民初字第125号民事裁定，指令一审法院继续审理。审理中，中装公司提起反诉，请求：1、尧塘公司支付中装公司垫付的人工费52180元；2、尧塘公司支付中装公司垫付的2011年10月至2013年9月的苗木保养费432000元（18000元/月×24个月）；3、尧塘公司返还多支付的工程款35200元（造型五针松的40%款项）；4、尧塘公司支付违约金720000元（1000元/天×720天）。
一审法院认定事实：2010年4月5日，恒江公司与中天公司签订了徐州市新城区大龙湖地产发展项目第1A期总承包工程，工程包括23栋4层联排加复式住宅，3栋（6+1层）花园洋房，5栋（9+1层）小高层住宅，3栋（16层）高层住宅，商业楼、变电站及设备房，销售中心（会所）精装修、机电及室外工程，工程价款93319809.58元。
2010年10月27日，经恒江公司同意，中天公司将新城区大龙湖地产发展项目第1A期销售中心精装修、机电及室外专业分包工程分包给中装公司，合同约定分包工程价款10952813.57元。
2010年9月18日，尧塘公司（乙方）与中装公司（甲方）签订了《园林绿化工程施工合同》，合同约定尧塘公司按照中装公司提供的施工图纸中（包括会所和停车场）苗木表所列的全部植物种类（见苗木表清单，其中“会所苗木表乔木类第25项特色造型树”除外）进行选购、移植、培育、栽种、养护及两年成活保苗。工期从2010年9月15日开工，于2010年10月30日竣工。按照业主2010年9月9日金坛苗圃考察所确定的苗木样板为选苗标准，竣工验收达到业主要求即为达标。合同价款为1050000元包底价，付款方式为：1、苗木随车进场按实到数付40%。2、完成栽种并通过业主验收后再付总价款的30%。3、保苗期第一年（自验收交付之日算起）过后付总价款的15%。4、保苗期第二年（自验收交付之日算起）过后付总价款的15%。如业主要求对苗木数量作增减调整，调整方式应为：乙方原报价与最终合同定价同比例增减×增减数量=增减总价。该份合同附件包括：1、施工图纸或做法说明。2、苗木表。3、会议纪要。4、设计变更。5、乙方原报价表。尧塘公司的原报价表中不包含特色造型树，报价为2377170元。在中装公司与尧塘公司签订该合同前，双方工作人员在2010年9月9日与恒江公司及设计师单位的工作人员一起赴江苏常州金坛地区对涉案园林绿化工程所需的苗木进行了选型考察。
2010年9月15日，尧塘公司向中装公司提交了开工申请报告，表明已具备开工条件。该报告盖有中装公司的项目印章。尧塘公司在本案亦主张苗木工程开工时间为2010年9月15日（尧塘公司陈述2010年9月19日第一批香樟进场栽种）。
中装公司先后在2010年10月27日、10月28日、11月1日、11月2日、11月12日、11月18日，向尧塘公司发出《技术交底》等资料，要求其检查苗木冠幅、树高、胸径，并对苗木栽种、造型、修剪、养护方面提出要求。
2011年2月28日，中装公司要求尧塘公司在3月5日前平整现场及满足苗木栽植条件，3月6日前苗木进场。
2011年3月左右，尧塘公司与中装公司签订了《关于大龙湖工地已死亡或不达标苗木更换新苗木的协议》，主要内容为尧塘公司栽种的苗木中发现已有部分乔木枯死，尧塘公司承诺按设计要求全部更换死亡或不达标苗木，该协议对银杏、香樟和其他不达标树木的更换时间作出明确约定，并约定尧塘公司完成上述工作并通过业主验收合格后，中装公司即按合同付款。
2011年4月18日，中装公司要求尧塘公司按照业主提出的《恒基徐州项目1A期园林苗木现场问题及整改》对所涉苗木进行更换整改。
2011年5月19日，尧塘公司收到《销售中心园林绿化整改日报告》，该报告整改内容涉及到樱花、香樟、银杏、桂花、红枫、小灌木。
2011年6月2日，尧塘公司工地负责人蒋德林代表尧塘公司作出《承诺书》，承诺于6月3日前完成清除杂草、更换死苗的工作；6月6日前完成补苗、栽种工作，加强对已栽种苗木的养护工作。承诺所有苗木每日早晚两次浇水浇透，6月7日起做沿边清理工作，并承诺6月10日前一定达到业主要求的整改验收标准，否则，自愿承担由此产生的不良后果。
2011年7月15日，尧塘公司向中装公司提交了《工程竣工工作量清单》、《增加苗木工程量清单》各一份（该两份清单加盖有中装公司的项目部印章）。
2011年7月18日，中装公司向中天公司发出工作联系单，要求对涉案室外园林绿化工程给予验收。恒江公司于次日回复中天公司，指出经核查中装公司未按工作联系单内容进行整改，要求中天公司督促中装公司落实整改，自检合格后报监理及恒江公司复查，合格后组织验收。随后恒江公司在2011年7月25日发给中天公司的工作联系单中，再次对苗木的设计规格、修剪、养护方面提出整改要求。
2011年8月上旬，中装公司将尧塘公司栽种在销售中心入口处行道树的16棵香樟予以更换。
2011年9月底，尧塘公司从涉案室外园林绿化工地退场。
2011年10月10日，中装公司向尧塘公司发出工作联系单，指出7月15日的竣工报告与实际现场不相符，尚有部分苗木未达到合同约定的质量及规格要求。如果业主认可合格并出具书面证明，中装公司对质量问题不提异议。尧塘公司工地负责人蒋德林在该工作联系单上签字同意。
同日，尧塘公司工地负责人蒋德林签字同意将其拖欠的工人工资52180元由中装公司从涉案工程款中扣除。
2010年12月1日至2012年3月期间，恒江公司多次向中天公司发出工作联系单，就涉案园林绿化工程所栽种的苗木进场时间、规格、修剪、养护方面的问题提出异议，要求中天公司督促中装公司进行苗木整改。
一审另查明，尧塘公司与中装公司签订涉案园林绿化工程施工合同时，尧塘公司经营范围包含古典园林绿化工程（一级）设计施工，花木、苗木、盆景的种植与销售。中装公司的经营范围包含园林绿化，中装公司具备二级城市园林绿化企业资质。
审理过程中，一审法院依法组织由该院鉴定处所委托的园林绿化专家以及双方当事人到涉案园林绿化项目现场进行勘察辨认。经辨认，涉案园林绿化现场已发生重大变化，尧塘公司所施工的苗木仅有部分存留，剩余部分中装公司陈述因苗木质量不合格已被恒江公司整改。经现场勘察，尧塘公司栽种的银杏系嫁接银杏，而非合同约定的实生银杏，其他现场仍存留的苗木根据合同约定的标准规格，存在胸径不达标或冠幅不达标的情况，不达标率相对较高。一审法院就不达标苗木价格如何确定的问题进一步咨询专家，专家答复实生银杏与嫁接银杏的价格悬殊很大，至少差几倍。其他不达标苗木在确定价格时要区分种类，比如合欢、玉兰价格差别不大，但乔木的价格差别较大，不好判断。关于苗木两年养护费用能够占到合同总价的比例问题，专家答复按照经验判决，两年的苗木养护费用占到合同总价的20%。关于保苗费用，尧塘公司在一审法院（2012）徐民初字第125号案件中自认保苗所需费用和合同约定的节点是一致的，一年是15%，两年是30%。
2014年12月11日，一审法院就施工期间苗木价格是否发生较大波动以及增加苗木价格如何确定的问题向园林绿化专家咨询，专家答复苗木价格从整体市场行情看在时间跨度不是很长的情况下，单价浮动不大。专家并对增加苗木中的金叶女贞球等苗木给出了价格参考区间。
一审法院认为，首先，关于尧塘公司与中装公司签订的《园林绿化工程施工合同》的效力问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。该条司法解释规定了合同无效的三种情况，分别为非法转包、违法分包或者借用资质。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，违法分包是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。而转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。上述规定的意义在于明确了承包人非法转包、违法分包建设工程施工合同的，承包人与后手的承包人订立的转包合同、分包合同无效，根据法律规定，可以看出转包合同一律无效，合法的分包合同是有效的。本案中，发包人恒江公司将徐州市新城区大龙湖地产发展项目第1A期工程发包给中天公司，工程包括23栋4层联排加复式住宅，3栋（6+1层）花园洋房，5栋（9+1层）小高层住宅，3栋（16层）高层住宅，商业楼、变电站及设备房，销售中心（会所）精装修、机电及室外工程，而中天公司经发包人恒江公司的同意将其中的销售中心（会所）精装修、机电及室外工程分包给了中装公司，而根据中装公司提供的2010年9月3日恒江公司要求中装公司上报尧塘公司简介的报告以及2010年9月15日发给恒江公司的考察报告，能够认定中装公司将本案的销售中心园林绿化工程分包给尧塘公司亦经过了恒江公司的同意，故一审法院认定中装公司将涉案销售中心的园林绿化工程分包给尧塘公司的《园林绿化工程施工合同》合法有效。根据合同法第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。尧塘公司应当按照合同约定履行苗木选购、移植、培育、栽种、养护及两年成活保苗的义务，中装公司则应按照合同约定履行支付工程款的义务。
其次，涉案的园林绿化工程是否经过竣工验收合格的问题。双方签订的《园林绿化工程施工合同》第1.6条的约定工程质量要按业主2010年9月9日金坛苗圃考察所确定的苗木样板为选苗标准，竣工验收达到业主要求即为达标。该份合同并附有尧塘公司对所需栽种苗木报价，报价中亦包含了苗木的规格标准。通过该条约定，能够看出双方对销售中心园林绿化工程的竣工验收标准进行了明确约定。而尧塘公司的报价单则能反映出尧塘公司对于苗木质量达标所需具备的规格标准亦是清楚的。因此，尧塘公司在本案中主张销售中心已经投入使用视为工程竣工验收合格的主张是不能成立的，因为本案园林绿化仅涉及到苗木栽种，不涉及土建部分，合同目的是为了园林景观绿化，并达到一定的景观效果。因此在有合同约定的情况下，涉案的园林绿化竣工验收应当按照尧塘公司与中装公司合同约定的条款进行。虽然尧塘公司提供了2011年7月15日的工程竣工工作量清单以及竣工报告，藉此证明自己栽种的苗木竣工验收合格，但是中装公司提交的2011年10月10日的工作联系单上载明“我司为了配合你司大龙湖销售中心室外苗木验收要求，于7月15日出具的《徐州新城区大龙湖地产发展项目1A工程竣工报告》与实际现场情况不相符。实际情况为你司尚有部分苗木未达到合同约定的质量及规格要求……。”尧塘公司该项目负责人暨实际施工人蒋德林在该份工作联系单上签字同意此意见。由此可见，尧塘公司施工的销售中心园林绿化工程并未通过业主竣工验收，中装公司对此抗辩成立。
第三，关于尧塘公司施工的苗木价款如何确定的问题。尧塘公司主张中装公司的原因导致工期延误致使施工当期苗木价格大幅增长，要求据实结算工程款。一审法院认为，建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。本案中尧塘公司未能提供证据证明合同履行过程中原材料价格发生重大变化，一审法院向园林绿化专家进行咨询，专家答复从2010年9月至2011年7月期间徐州地区苗木价格整体市场行情变化浮动不大，进一步结合尧塘公司提交的苗木花卉清单、验收清单（其中载明了部分苗木的价格），能够认定施工期间苗木价格并未发生重大变化。因此，尧塘公司关于苗木价格大幅增长的主张不能成立。本案中尧塘公司与中装公司签订的园林绿化工程施工合同为固定总价合同，现尧塘公司要求据实结算苗木价款，且不存在原材料价格发生重大变化的情形，故对于尧塘公司要求据实结算苗木工程款的请求，不予支持。
尧塘公司施工的工程包括合同内栽种的苗木和合同外增加的苗木两大部分。
一、合同内苗木价款如何计算的问题。合同内约定栽种的苗木存在以下几个方面问题：
1、部分苗木未施工问题
（1）尧塘公司与中装公司均认可合同中的白蜡造型未施工，因此白蜡造型所对应的工程价款应当扣除。合同固定价1050000元的最终确定是在尧塘公司的原报价单的基础上予以下浮所形成的，合同原报价为2377170元，最终确定的固定合同价为1050000元，合同固定价占原报价的44.2%，合同整体下浮比例为55.8%。所以应扣除的白蜡造型价款为44200元（原报价单为50000元，数量为2棵，对应价款为100000元×44.2%），剩余价款为1005800元。
（2）造型五针松价款是否扣除的问题。尧塘公司和中装公司对此项的分歧在于造型五针松是否属于合同施工范围，尧塘公司主张造型五针松就是造型特色树，不属于双方约定的合同施工范围，中装公司则认为造型五针松属于双方约定的合同施工范围。根据双方当事人签订的合同，在承包范围中明确约定“按甲方提供的施工图纸中（包括会所和停车场）苗木表所列的全部植物（见苗木表清单，其中'会所苗木表乔木类第25项特色造型树'除外）的选购、移植、培育、栽种、养护及两年成活保苗”，尧塘公司自己提交的报价表中，分别列有“特色造型树”、“造型五针松”，特色造型树一栏没有对应的报价，造型五针松一栏有相应的报价，说明造型五针松不是特色造型树，合同固定价中包含了造型五针松的报价，该苗木属于合同约定的尧塘公司施工范围。双方均认可未对此施工，因此，造型五针松的价款应当从工程款价款中扣除。造型五针松报价为200000元，实际所对应的造价应为88400元，剩余合同价款应为917400元（1005800元-88400元）。
（3）“十大功劳”的价款应否扣除的问题。在尧塘公司的竣工工作量清单上载明“十大功劳”改为“胶东卫矛”，说明合同内的“十大功劳”苗木未进行施工，因此所对应的工程价款12928.5元（125元/㎡×234㎡×44.2%）应扣除，剩余合同价款应为904471.5元（917400元-12928.5元）。
2、苗木整体未进行两年保苗养护的问题
尧塘公司未经竣工验收合格即擅自撤场，更谈不上履行两年保苗的合同义务，应当从剩余苗木价款中扣除两年保苗费用。关于苗木两年养护费用能够占到合同总价的比例问题，专家答复按照经验判断，两年的苗木养护费用约占到合同总价的20%，而尧塘公司在一审法院（2012）徐民初字第125号案件中自认合同约定的付款节点即为对应的保苗费用（30%），考虑到本案合同实际履行情况，按照30%扣除苗木养护费用较为适宜，故应扣除271341.45元(904471.5元×30%)，即剩余合同价款为633130.05元（904471.5元×70%）。
3、部分苗木规格不达标的问题
无论是合同内的苗木还是合同外增加的苗木，在尧塘公司和中装公司签订的合同中均有明确的计价方式，合同内为固定价，合同外按原报价同比例增减，并且前提条件是栽种的苗木质量达标合格，只有栽种的苗木规格达标，才应当按照合同约定的款项计算苗木价款。否则就应当在合同约定的苗木价款基础上进行相应扣减。（1）合同中约定为实生银杏，实际栽种系嫁接银杏，经向专家询价，嫁接银杏与实生银杏价格相差较大，达好几倍，一审法院酌情计算现场实际栽种的嫁接银杏价款为17740元（报价172000元×44.2%÷3×70%），剩余合同价款为615391.05元（633130.05元－17740元）。（2）本案审理期间，组织双方当事人及鉴定部门委托的苗木园林绿化专家到涉案销售中心现场对苗木质量是否达标进行了勘察，虽然现场已经发生变化，部分苗木已经被移处，但是通过对于现场存留的尧塘公司栽种的苗木进行勘验，大部分苗木在冠幅或胸径、地径方面不达标，不达标率较高。现场存留苗木约占到总施工量的1/3左右，不达标率较高，即便被中装公司或恒江公司移走的苗木视为质量达标，在考虑现场实际状况的情况，对尧塘公司栽种的合同内的苗木整体价款酌情扣减10%，则合同约定范围内的苗木价款最终确定为553852元（615391.05元×90%）。
二、合同外增加苗木工程价款确定的问题。合同约定苗木数量作增减调整，调整方式为尧塘公司原报价与最终合同定价同比例增减×增减数量=增减总价，因此，在计算合同外增加苗木价款时应当遵循该原则。增加的苗木中青枫等苗木在尧塘公司的原报价表中有所体现，可以根据合同约定确定该部分苗木的价格，但是金叶女贞球、海桐球、胶东卫矛、美人蕉、马尼拉加黑麦草不在报价表中，无法参照报价表来确定价格。故一审法院咨询苗木专家，专家认为金叶女贞球120-150元每株，海桐球150-180元每株，胶东卫矛每平米49株价格50-60元，美人蕉每平米30-40元，马尼拉加黑麦草每平米5-6元，专家给出的价格基准为2010年到2011年期间（价格扣除了养护费，但包含栽植费）。一审法院认为专家的价格参考意见应当予以采纳。因此，增加苗木工程价款应为：1、青枫1021元（1100元×3×44.2%×70%）；2、红叶石楠球2815.5元（650元×14×44.2%×70%）；3、金叶女贞球360元（120元×3）；4、海桐球450元（150元×3）；5、胶东卫矛7850元（50元/㎡×157㎡）；6、马尼拉27464.5元（18元/㎡×44.2%×70%×4931.5㎡）；7、红叶石楠517.4元(113元/㎡×44.2%×70%×14.8㎡)；8、四季草花633.7元（256元/㎡×8㎡×44.2%×70%）；9、美人蕉135元（30元/㎡×4.5㎡）；10马尼拉+黑麦草3600元（5元/㎡×720㎡）共计44847.1元。
综上，合同内和合同外的苗木价款共计598699.1元。
第四，涉案已付款数额及欠付款数额如何认定的问题。中装公司根据双方合同约定的付款节点，支付了合同总价款的40%，并且在案件审理过程中提交了垫付工人工资52180元相关证据材料，其中有2011年10月10日由尧塘公司项目负责人蒋德林签字确认的单据，应当作为中装公司向尧塘公司付款的组成部分。尧塘公司在诉状中自认收到工程款435000元，加上中装公司垫付的工人工资52180元，故一审法院认定中装公司的已付款数额为487180元，尚欠付工程款111519.1元。
关于欠付工程款的利息问题，尧塘公司主张利息为275147元，以2803334元为本金从2011年7月12日起计算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，根据一审法院查明的事实，尧塘公司未经竣工验收即擅自退场，工程不存在交付的事实，尧塘公司也未与中装公司结算工程价款，尧塘公司主张的利息应当以111519.1为本金按照中国人民银行同期同类贷款率从2011年10月26日起计算到实际履行之日。
第五，关于涉案园林绿化合同施工过程中尧塘公司和中装公司是否存在违约行为的问题。尧塘公司主张中装公司铺设管网、天气变冷等因素导致工期延误，中装公司则反诉主张尧塘公司存在延误工期、栽种苗木不合格、擅自撤场等违约行为，根据民事证据规则的规定，双方当事人对其各自主张的事实应当承担举证证明责任，否则应当承担举证不能的不利后果。首先，根据上述查明的事实和分析，足以认定尧塘公司存在栽种苗木不合格的违约行为。其次，关于工期延误的违约问题。双方当事人签订的《园林绿化工程施工合同》，约定工程开工日期为2010年9月15日，竣工日期为2010年10月30日。尧塘公司施工到2011年9月底退场时，仍未通过竣工验收合格，从时间上看尧塘公司已经超出了合同约定的竣工日期。对此，尧塘公司抗辩是施工过程中中装公司提出管网铺设、道路、电线电缆铺设的要求，其中管网铺设导致已栽种的苗木死亡，重新栽种拖延了工期。虽然中装公司在2010年11月2日的工作联系单中提出因为管网铺设、天气等原因要求尧塘公司的一些苗木暂缓进场的请求，但是中装公司在发出该联系单时尧塘公司已经超出了合同约定的竣工日期即2010年10月30日。尧塘公司对于在此之前未能按期完工亦未能提出抗辩和提交相应的证据，足以认定尧塘公司存在延误工期的违约行为。另外，根据尧塘公司提供的苗木花卉进场清单所载明的各种苗木进场时间看，中装公司在2010年11月2日要求苗木暂缓进场，但是2010年11月5日、2010年11月9日、2010年11月11日、2010年11月15日陆续有榉树等苗木进场，能够反映即便有管网铺设，天气变冷等因素，这些因素也没有达到影响苗木整体施工的严重程度。而道路、电线电缆铺设的问题，尧塘公司未能对其主张的该项事实提供证据证明，应当承担举证不利的法律后果。尧塘公司抗辩管网铺设导致了苗木死亡的说法亦不能成立。因为尧塘公司没有证据证明管网铺设必然导致苗木死亡。保证苗木的存活率属于尧塘公司履行合同所要承担的义务，因此苗木死亡重新栽种导致工期延误的不利后果也应由尧塘公司承担
根据尧塘公司在整个施工期间的工程联系单、2011年3月25日尧塘公司与中装公司签订的更换苗木协议、2011年6月2日的承诺书，能够认定整个工期时间延误的主要原因在于苗木栽种质量不合格，苗木后期养护不到位，降低了苗木的成活率，苗木死亡重新栽种，应当由尧塘公司承担相应的责任。
综上，尧塘公司在合同履行过程中存在苗木规格不符合合同约定、工期延误、未经竣工验收擅自退场、未履行两年保苗期义务等违约行为。
第六，尧塘公司应否赔偿损失及承担违约责任。通过上述分析，整个园林绿化合同的履行过程中，尧塘公司存在工期延误、栽种苗木不合格、未进行两年保苗的违约行为，应当承担违约责任，亦应当向中装公司赔偿损失和承担违约金责任。中装公司的反诉请求中，包括要求尧塘公司赔偿两年保苗费用的损失和支付违约金720000元（1000元/天×720天）的诉讼请求。中装公司关于自己的两年保苗费用，仅提供了其与他人签订的合同，不足以认定上述费用支出的真实性，并且一审法院在计算尧塘公司主张的苗木款时已经考虑到本案合同的实际履行情况，根据尧塘公司的自认，按照合同约定固定价的30%扣除两年的保苗费用，较为公平合理。关于尧塘公司的违约金如何承担的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，中装公司按照1000元/天的标准计算了720天的违约金，共计720000元，依据的是双方签订的园林绿化合同第8.2条的约定。尧塘公司提出中装公司主张的违约金过高的抗辩。一审法院认为，本案合同总价款为1050000元，中装公司要求的违约金高达720000元，属于违约金过高的情形，应当予以调整。一审法院考虑中装公司的实际损失情况，兼顾双方当事人在履行合同过程中过错程度及预期利益等因素，酌定尧塘公司向中装公司支付违约金70000元。
最后，关于中天公司、恒江公司是否承担连带责任的问题。涉案苗木绿化工程合同有效，尧塘公司突破合同相对性要求中天公司、恒江公司对欠付工程款承担连带责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、一百五十二条之规定，判决如下：一、中装公司于判决生效后十日内支付给尧塘公司苗木款111519.1元及利息（以111519.1为本金，按照中国人民银行同期同类贷款率从2011年10月26日起计算到实际履行之日，以275147元为限）。二、驳回尧塘公司的其他诉讼请求。三、尧塘公司于判决生效后十日内支付给中装有限公司违约金70000元。四、驳回中装公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费31428元，由尧塘公司负担30000元，由中装公司负担1428元，反诉案件受理费15954元，由中装公司负担14954元，由尧塘公司负担1000元。案件鉴定费1000元，由中装公司负担。
本院二审查明，一审法院认定事实中“尧塘公司的原报价表中不包含特色造型树，报价为2377170元”错误，该价款中包含造型五针松报价20万元。
本院二审查明其他事实与一审法院查明事实一致。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、一审审理程序是否合法。二、涉案工程造价应如何认定。三、一审法院判令尧塘公司支付违约金是否正确。
本院认为，恒江公司将涉案工程发包给中天公司施工，中天公司作为总承包方，经恒江公司同意，将其中的销售中心精装修、机电及室外工程分包给中装公司施工。之后，中装公司又将其分包工程中的销售中心园林绿化工程分包给尧塘公司施工，中装公司的上述行为属于《建设工程质量管理条例》第七十八条规定的分包单位将其承包的建设工程再分包的违法分包行为，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，尧塘公司与中装公司签订的《园林绿化工程施工合同》为无效合同。一审法院以中装公司将工程分包给尧塘公司系经恒江公司同意为由，认定该合同为有效合同不当，应予纠正。
关于争议焦点一，本院认为，1、一审承办法官是否应回避的问题。一审法院以尧塘公司起诉要求支付园林绿化工程款，不具备支付条件为由，于2013年4月22日裁定驳回尧塘公司起诉。尧塘公司不服，提起上诉。本院于2013年10月28日将一审裁定撤销，指令一审法院继续审理。由于该案不属于发回重审案件，故无需另行组成合议庭审理。在该案指令审理过程中，尧塘公司以原一审承办法官偏听偏信，不能公正审理为由申请其回避。2014年3月24日，一审承办法官及庭长组织双方谈话，向尧塘公司释明相关法律规定，并告知尧塘公司，经向一审法院院长汇报后，作出决定，其回避申请不符合法律规定。可见，尧塘公司上诉主张一审法院处理回避问题程序违法，与事实不符，本院不予支持。2、关于鉴定问题。尧塘公司向一审法院提出申请对涉案园林绿化的价值进行评估。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，由于尧塘公司所施工现场存在较大变化，其所施工苗木仅部分存留，且涉案工程未经竣工验收，双方存在施工苗木是否达标的争议。故经一审法院鉴定处从其专家库中推荐徐州市园林局及园林公司的两位专家，由一审法院组织双方当事人及园林专家至现场勘察辨认，并以专家咨询意见的形式对苗木的实际种植情况及价格区间给出参考意见，并不违反法律规定。尧塘公司在一审中也并未提出异议，现其上诉主张程序违法，不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，尧塘公司与中装公司所签订的《园林绿化工程施工合同》虽为无效合同，但双方应参照合同约定结算工程款。依据该合同约定，双方商定采用固定价款合同，即以“承包范围内工程为限，按105万元整包底价”，合同外工程另行计价。由于双方约定实行固定价结算，且尧塘公司也无证据证明合同履行期间原材料价格发生重大变化，故其主张推翻合同约定，按定额结算工程款，本院不予支持。
关于苗木工程款的结算问题。本院认为，依据双方所签订的《园林绿化工程施工合同》第1.3条及1.7条约定，合同承包范围为“中装公司提供的施工图纸中（包括会所和停车场）苗木表所列的全部植物（见苗木表清单，其中'会所苗木表乔木类第25项特色造型树'除外）的选购、移植、培育、栽种、养护及两年成活保苗。”合同固定价为105万元。从合同11.4条约定来看，双方将“苗木表”及“乙方原报价表”分别作为合同附件，因此苗木表与尧塘公司的报价表非同一指称。结合合同前后约定，合同1.3条中所称的苗木表清单应指施工图纸中的苗木表，而非中装公司所称的尧塘公司报价表。故合同固定价105万元所对应的即是图纸苗木表中除特色造型树之外的苗木，从尧塘公司的报价表来看，扣除特色造型树（造型五针松报价20万元，白蜡造型未报价）报价20万元，合同内苗木尧塘公司报价为2377170元-200000元=2177170元，合同价占原报价的48.2%。一审判决中将白蜡造型及造型五针松认定为合同内苗木，并以未施工为由扣减相应工程款不当。
尧塘公司的工作量清单上载明将“十大功劳”改为“胶东卫矛”，一审法院将“十大功劳”款项扣除。尧塘公司虽就此提起上诉，但二审庭审中予以撤回，故“十大功劳”款项14098.5元（125元/㎡×234㎡×48.2%）应予扣除，扣除后剩余合同价款为1050000元-14098.5元=1035901.5元。尧塘公司未经竣工验收撤场，一审法院结合专家意见按30%扣除苗木养护费用，并无不当。剩余工程款为1035901.5元×70%=725131.05元。
经一审法院组织双方当事人并邀请园林绿化专家到施工现场进行勘验，能够认定尧塘公司栽种的苗木存在冠幅、胸径、地径不达标的情形。尧塘公司主张中装公司已在2011年7月15日的竣工工作量清单以及竣工报告中盖章确认，应认定其施工的苗木竣工验收合格。但从中装公司提供的2011年10月10日工程联系单载明的内容看，中装公司在竣工报告中盖章是为了配合尧塘公司报验，竣工报告与实际现场状况不相符，尧塘公司栽种的部分苗木并未达到合同约定的质量和规格要求。该工程联系单有尧塘公司项目负责人签字确认同意上述意见，且双方签订的合同明确约定竣工验收需达到业主要求，故尧塘公司以中装公司盖章的竣工报告等材料主张其施工工程已经验收合格，不能成立。尧塘公司另提出由于中装公司后期施工的管网及电线电缆工程是造成其栽种的部分苗木死亡的根本原因，并无证据予以证明，故一审法院未予采信其意见，并无不当。综上，一审法院参照合同约定，结合现场勘验情况，据此酌情扣减10%合同价款，并无不当。
综上，合同内苗木工程款为725131.05元×90%=652617.95元，合同外增加苗木工程款调整后为47784.02元，涉案工程款为652617.95元+47784.02元=700401.97元，中装公司已付款为487180元，欠付工程款为700401.97元-487180元=213221.97元。尧塘公司在其上诉状中认可恒江公司已将涉案工程款全部支付给了中装公司，故本案应由中装公司支付尧塘公司上述所欠工程款，恒江公司、中天公司不应承担付款责任。
关于争议焦点三，本院认为，由于尧塘公司与中装公司签订的《园林绿化工程施工合同》为无效合同，故中装公司基于合同有效，反诉主张尧塘公司承担违约金没有依据，一审法院认定尧塘公司承担违约金70000元不当。中装公司若认为尧塘公司给其造成损失，可另寻法律途径解决。
综上，一审判决在合同效力、工程价款等方面认定有误，本院予以纠正。上诉人尧塘公司的部分上诉请求及理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第27号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、变更江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第27号民事判决第一项为：深圳市中装设计装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付给江苏尧塘园林绿化集团有限公司苗木款213221.97元及利息（以213221.97元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款率从2011年10月26日起计算到实际履行之日，以275147元为限）。
三、驳回江苏尧塘园林绿化集团有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回深圳市中装设计装饰工程有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费31428元，反诉案件受理费15954元，勘验咨询费1000元，合计48382元，由江苏尧塘园林绿化集团有限公司负担29889元，由深圳市中装设计装饰工程有限公司负担18493元。二审案件受理费31500元，由江苏尧塘园林绿化集团有限公司负担27775元，由深圳市中装设计装饰工程有限公司负担3725元。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛晓明
代理审判员 潘 宾
代理审判员 陈 皓
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 戚亦萍