广东省河源市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤16刑终107号
原公诉机关广东省东源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张佰廉，别名张佰梅，1972年8月9日出生，汉族，初中文化。因涉嫌犯非法采矿罪，于2016年3月11日被刑事拘留，同年4月13日被执行逮捕。现羁押于东源县看守所。
辩护人刁利香，广东贤贵律师事务所律师。
辩护人邹小珊，广东贤贵律师事务所实习律师。
广东省东源县人民法院审理广东省东源县人民检察院指控原审被告人张佰廉犯非法采矿罪一案，于2016年8月8日作出（2016）粤1625刑初121号刑事判决。原审被告人张佰廉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月10日公开开庭进行了审理。河源市人民检察院检察员陈维君出庭履行职务。证人黄某甲、张某甲、钟某甲出庭作证。上诉人张佰廉及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年10月份，被告人张佰廉在未取得采矿许可证的情况下，在其位于东源县叶潭镇双坪村蛇坑的自留山上雇请他人开采瓷土矿。期间，于2013年11月9日，东源县公安局森林分局对其违法行为作出了《林业行政处罚决定书》，东源县国土资源局分别于2013年10月31日、2013年11月11日对被告人张佰廉发出《责令停止国土资源违法行为通知书》，但被告人张佰廉均不予理会，继续开采该瓷土矿，直至2013年11月11日与中兴公司员工发生打架事件后才停止。经广东省国土资源厅鉴定，被告人张佰廉非法开采的东源县叶潭镇双坪村蛇坑高岭土矿矿石量共计17007吨，造成国家矿产资源破坏价值人民币119.05万元。
上述事实，有公诉机关提供并经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：受案登记表、抓获经过、证明3份、情况说明、林业行政处罚决定书、责令停止国土资源违法行为通知书，证人丘某甲、黄某乙、陈某甲、刘某甲、张某乙、肖某乙、张某丙、黄某甲、刘某乙的证言，辨认笔录、现场勘验笔录、现场图、现场照片，价格鉴定意见书、高岭土矿资源储量检测报告、鉴定结论，被告人供述、辩解及其身份证明材料。
原判认为，被告人张佰廉违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证情况下擅自开采瓷土矿，造成矿产资源破坏价值人民币119.05万元，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。结合被告人张佰廉的并非诚意认罪悔罪态度，根据罪责刑相适应原则，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，判决：被告人张佰廉犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元。
上诉人张佰廉的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要有：1、本案的《非法开采广东省东源县叶潭镇双坪村蛇坑高岭土矿资源储量检测报告》（下称《矿资源储量检测报告》）鉴定程序存在瑕疵，结论失实，原审采纳该证据导致认定事实错误，请求二审法院委托具有资质的机构重新鉴定。（1）根据相关证人证言证实，涉案山地的矿产资源并非裸露在外，上诉人张佰廉大部分开采时间均在剥除山皮，开采的矿产数量很少，更不可能达到1万多吨矿石量。（2）《矿资源储量检测报告》中称案发现场的非法开采时间在2013年7月至2013年10月期间，但查明上诉人开采期间是2013年10月至11月11日，两者时间不符。（3）自2013年11月至今，停采时间已过两年多，从东源县林业局两次现场勘查的面积均少于鉴定报告确认的面积，足以证明现场由于日晒雨淋等因素，可能导致矿产资源的大量流失。因此，鉴定结论不能客观反映案发时矿产资源实际损失情况。（4）公安机关在上诉人的非法开采行为已接受行政处罚，事隔两年后才委托鉴定，程序存在瑕疵，直接影响鉴定结论的正确性。2、上诉人张佰廉具有如下从轻量刑情节，原判未予以考虑。（1）上诉人张佰廉系初犯、偶犯，所开采的矿量小，且没有出售牟利，主观恶性小；（2）上诉人张佰廉在与中兴公司发生纠纷时被传唤到公安机关接受问话时，就主动交待其开采矿产的罪行，具有坦白情节；（3）上诉人张佰廉归案后表示认罪，可以从轻处罚。综上，请求二审法院查明事实，从轻改判对上诉人张佰廉的量刑。
为证明上述辩解、辩护观点，上诉人的辩护人提交了叶潭镇双坪村委会出具的《证明》，证明上诉人张佰廉于2013年10月中旬至2013年11月11日只在其自留山上剥除山皮泥土，没有获取矿产资源；同时申请了证人黄某甲、张某甲、钟某甲出庭作证，证明上诉人张佰廉在案发期间开采面积小，且没有非法出售瓷土矿。
检察员出庭意见主要有：原判查明的事实清楚，证据确实充分，鉴定结论中证明的开采数量，符合实际情况。上诉人及其辩护人的辩解、辩护意见不能成立，应予驳回。原判适用法律正确，定罪量刑适当，应予维持。
为支持其出庭意见，检察员在庭审中出示了三份《情况说明》（分别以《说明1》、《说明2》、《说明3》予以区别），其中：（1）《说明1》证明：双坪村委会村主任刘某乙与中兴公司不存在利害关系，其所在的双坪村委会出具的《证明》内容（即涉案林地在2013年10月至11月11日前后无其他人挖掘、开采）真实有效；（2）《说明2》证明：本案《矿资源储量检测报告》中引述“张佰廉采矿时间在2013年7月至10月”与原判认定的案发时间不同，是因为原办案单位（叶潭派出所）鉴定时未确定张佰廉非法采矿时间造成的，在张佰廉归案，经多次调查取证才确定其非法采矿时间是“在2013年10月至11月11日”；（3）《说明3》证明：根据调查了解和测算，按张佰廉聘请的两台挖掘机的作业功能，张佰廉在案发时间段开采矿产量可以达到17007吨。
经二审开庭对控辩双方提交的上述证据进行质证，采信证据如下：1、关于辩护人提交的《证明》、证言的采信问题：（1）叶潭镇双坪村委会出具的《证明》，因该《证明》与本案查明事实及张佰廉供述内容不一致（《证明》认为张佰廉没有获取瓷土资源，其实查明张佰廉已挖掘并装运了瓷土矿，张佰廉也供认这一事实），故对该《证明》不予采信；（2）证人黄某甲、张某甲、钟某甲均证实他们在张佰廉非法采矿期间，通过目测发现张佰廉开采面积很小，没有出卖过瓷土矿，其三人作证时前后证词有矛盾，特别是证人黄某甲的当庭证词与其在侦查机关所作证言内容不一致，可见三人的证言证明效力较弱，并不足以推翻本案鉴定结论，对三证人的当庭证言也不予采信。2、关于出庭检察员提交的证据的采信问题：（1）因上诉人张佰廉及其辩护人均当庭认可“张佰廉在2013年10月至11月11日开采瓷土，此期间前后无人对涉案现场进行非法开采”的事实，为此本院对《说明1》、《说明2》予以采信；（2）因《说明3》的测算结果并非通过专业机构作出，《说明3》只有参考价值，但不能作为本案的证据使用，对《说明3》的证明力不予采信。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人张佰廉违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证情况下擅自开采瓷土矿，造成矿产资源破坏价值人民币119.05万元，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪，依法应予刑事处罚。对于上诉人张佰廉的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院作如下综合评判：1、关于本案《矿资源储量检测报告》的鉴定结论是否采信的问题。（1）本案的《矿资源储量检测报告》是由具有鉴定资质的专业机构及鉴定人员依法作出，程序合法，结论客观，且对于该鉴定报告中“引述案发时间错误”的问题，已由侦查机关出具《说明2》作出合理解释，上诉人及其辩护人当庭对案发时间认定在“2013年10月至11月11日”并无异议，同时上诉人及其辩护人亦认可在此案发时间前后，并无其他人对案发现场的矿坑进行非法挖掘开采（即承认现场采空区是上诉人张佰廉一人开采遗留下来的，侦查机关出具《说明2》也可证实此事实），故鉴定机关对案发现场遗留的采空区进行专业鉴定，所得出的结论合法有效，可以作为认定本案事实的依据。至于上诉人张佰廉是否出卖过开采的瓷土矿，这是赃物追缴与处理的问题，不影响本案的非法开采矿产资源的事实认定。因此，上诉人张佰廉及其辩护人认为本案鉴定结论失实，原审采纳该证据导致认定事实错误，请求二审法院委托重新鉴定的上诉理由与辩护意见不能成立，不予支持。2、本案原判量刑评价的问题。上诉人张佰廉非法采矿的行为情节特别严重，原判根据其犯罪事实及量刑情节，所作的量刑在法定刑幅度内，并无不当。其要求二审再以初犯、认罪态度好等情节从轻处罚的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 崔春柳
审 判 员 曾志科
代理审判员 刘 杰
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 伍福明