安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)皖12民终2271号
上诉人（原审被告）：李某1，男，1973年8月31日出生，住安徽省阜阳市颍泉区。
委托代理人：张某某，女，1976年4月13日，护士，住安徽省阜阳市颍泉区，系李某1妻子。
被上诉人（原审原告）：李某2，男，1970年8月20日出生，住安徽省阜阳市颍州区。
被上诉人（原审被告）：李某3，男，1968年7月12日出生，住安徽省阜阳市颍州区。
委托代理人：李某4，女，1969年1月30日出生，市民，住安徽省阜阳市颍州区，系李某3妻子。
被上诉人（原审被告）：李某5，女，1976年2月4日出生，住安徽省阜阳市颍泉区。
上诉人李某1因与被上诉人李某2、李某3、李某5继承纠纷一案，不服安徽省颍泉区人民法院（2016）皖1204民初590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日受理后依法组成合议庭并于2016年9月23日公开开庭进行审理。上诉人李某1的委托代理人张某某，被上诉人李某2、李某5、李某3的委托代理人李某4到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李某1上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1、阜阳市人民西路源丰阁商住楼x室房屋属于遗产并依法分割；2、颍州区永昌商城一期7#楼x门面房属于李某1的不动产，李某1对该房屋依法享有所有权，不应作为遗产分割；3、被继承人张某1生前有一笔20万元（2017年上半年到期）的5年期电子记账国债未查明，要求依法核查。事实和理由：原判认定被继承人张某1生前于2012年5月16日自书材料为遗嘱并依据该材料对本案涉及的相关财产认定为遗产是对事实的错误认定；永昌商城一期7#楼x门面房系上诉人父母于1993年为上诉人李某1购买且于2010年2月办理了合法房屋所有权，产权无争议，原判认定该房屋为遗产是错误的；仅从李某5卡号向张某1卡号存入3万元，没有其它证据不足以证明他们之间存在借贷关系，不能认定为张某1的债务。李某5曾多次向李某1出示过张某1生前开列的一份清单，明确记载一笔数额为20万元整的2017年上半年到期的5年期电子记账国债，一审法院尚未查明这笔遗产。
被上诉人李某2、李某3未予答辩。
被上诉人李某5辩称，原审判决第1、3、4、5项应予维持，第2项由二审法院依法判决。
李某2向一审法院起诉请求：1、依法判令对遗产进行分割或共同所有，其中李某2应得份额（暂定）约为170000元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：双方的父亲李某某与母亲张某1共生育子女4人，长子李某3、次子李某2、三子李某1、女儿李某5。父亲李某某生前购买阜阳市颍州区永昌商城一期7号楼x号门面房一间，套内建筑面积为37.05平方米，由母亲张某1管理并对外出租。1994年8月15日，李某某去世。1997年6月9日，张某1购买阜阳市人民西路源丰阁商住楼x号商品房一套，建筑面积为117.16平方米。2008年11月，阜阳市温州街第一期对范围内的拆迁房屋进行安置，双方及父母原共同居住的房屋在拆迁安置范围，还原了三套住房。还原住房后，温州街19号楼x由李某3居住，温州街1号楼x由李某2居住，温州街1号楼x由李某1居住，李某5与母亲张某1在阜阳市人民西路源丰阁商住楼x号房屋共同居住。2012年5月16日，母亲张某1自书一份材料，表明其对家庭财产分配的意愿：“我张某1现年67岁，现将我五处房产做如下处分：一、颍州区温州街19号楼x室给于（予）长子李某3。二、颍州区温州街1号楼x室给于（予）次子李某2。三、颍州区温州街1号楼x室给于（予）三子李某1。四、颍泉区人民路源丰阁x室给于（予）四女李某5。颍州区永昌商城一期7号楼x门面房一间用于张某1养老，任何人不得干涉。”2012年2月1日，父母出资购买的阜阳市颍州区永昌商城一期7号楼x号门面房取得房地权阜字第x**号房产证，登记的房地产权利人为李某1。2015年1月7日，阜阳和德房地产评估咨询有限公司评估永昌商城x号门面房价格为556000元。2015年1月7日，阜阳和德房地产评估咨询有限公司评估阜阳市人民西路源丰阁x室价格为726000元。2014年4月13日李某5卡号为xxx，账号为xxx的银行卡向张某1卡号为xxx，账号为xxx的银行卡存入30000元。母亲张某1于2014年4月24日因肺癌去世。张某1去世后其存折、银行卡、理财账户等物品在人民西路源丰阁商住楼x号房屋内，由李某5保管。
张某1去世后，兄妹四人因遗产分割意见不一致而产生矛盾，李某2于2014年12月24日诉至原审法院，请求判决对遗产进行分割或者共同共有（李某2应得份额暂定170000元）；诉讼费用由李某3、李某1、李某5承担。张某1去世后，其养老金仍发放至2014年9月，每月1553.8元，合计多发放金额为7769元。2014年12月2日，李某5向阜阳市企业基本养老保险基金专户退回张某1多发放的养老金7769元。一审法院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。包括：公民的收入、房屋、储蓄及其他合法财产。继承从被继承人死亡时开始。继承开始后，按照法定继承办理，同一顺序的继承人继承遗产的份额，一般应当均等；有遗嘱的，按照遗嘱办理。在分割遗产时，应当先将他人的财产分出。
双方争议并要求分割的财产共有四个部分：
（1）温州街19号楼x户、温州街1号楼x户、温州街1号楼x户拆迁还原房；
（2）人民西路源丰阁商住楼x号商品房；
（3）颍州区永昌商城一期7#楼x门面房；
（4）母亲张某1的银行卡及理财的存款。
对上述争议财产是否属于遗产范围以及如何分割，分别分析、认定、处理如下：
（1）温州街19号楼x户、温州街1号楼x户、温州街1号楼x户三处拆迁安置房屋在2008年拆迁还原时李某2与李某3均已经成年、参加工作并已结婚成家，房屋系双方家庭共同居住、使用房屋的拆迁还原房，双方家庭对原居住房屋共同管理、共同使用，属于家庭共有性质。2008年11月，阜阳市温州街第一期对范围内的拆迁安置后，双方家庭将财产分配如下：温州街19号楼x由李某3居住，温州街1号楼x由李某2居住，温州街1号楼x由李某1居住。双方家庭对上述共有财产的分割，实际上属于法律意义上的析产性质，且双方按照上述分配方案分割家庭共有财产后，已经实际履行并居住至今，其间未因析产产生纠纷。综上，温州街19号楼x户、温州街1号楼x户、温州街1号楼x户房屋是已经析产的家庭共有财产，不能作为父母的遗产进行分割。
（2）张某12012年5月16日自书的对财产的分配意愿，表明其对四处住房的的分配意见，以及表明门面房由其管理收益的事实，带有遗嘱的性质。该自书遗嘱是在张某1去世两年前亲笔书写，在书写时其具有行为能力，没有证据显示不是其真实意思表示，且阜阳市人民西路源丰阁商住楼x室商品房系张某1个人购买，张某1对该房屋拥有完全的所有权与处分权，李某5是其第一顺序的法定继承人，按照《中华人民共和国继承法》第十六条的规定，张某1可以立遗嘱指定由其法定继承人中的一人继承，并且自书形式合法，又无其他违反法律规定的情形，具有自书遗嘱的效力，依法应按照张某1处分个人财产或者遗产的意愿，将人民西路源丰阁商住楼x号房屋由李某5继承。
李某5提供了其购买的冰箱、热水器、豆浆机、电热毯等发票证明其对母亲张某1尽到了较多的赡养义务。一审法院认为,李某5与张某1长期生活在一起，购买的上述生活用品是其与张某1共同使用，证据不能达到其证明目的的证明要求。但李某5与张某1生活在一起，有比其他子女具有更方便照顾张某1的条件，客观上尽到了较多的义务。张某1将其个人所有的人民西路源丰阁商住楼x号房屋指定由李某5继承，李某5已经分得比其他子女更多的财产，如再从张某1其他财产中多分割财产，显失公平。
（3）颍州区永昌商城一期7#楼x门面房虽登记在李某1名下，但该房产系父亲李某某在生前购买，并一直由母亲张某1管理、对外出租并获取收益，应为李某某、张某1夫妇的共同财产，属于遗产，李某2请求予以分割，应予支持。李某某、张某1夫妇对该房产如何继承未作安排，应依照法定继承的方式分配。
（4）张某1去世前11日即2014年4月13日李某5为张某1看病而存入张某1银行卡的30000元，属于被继承人生前的债务，应当从遗产中扣除。李某5在张某1去世后共从张某1银行卡及理财项目中取走455680.11元，张某1银行卡与理财的余额共128379.09元，总计584059.2元，减去张某1生前债务30000元、李某5退回社保中心多支付张某1的7769元、给李某2儿子3768.31元、李某5在张某1去世后将基金赎回存入的38961.66元，张某1银行卡与理财遗产总额503560.23元（见表）。张某1生前对其银行卡及理财基金未作处分与安排，应按照法定继承的方式由四名子女各得25%。减去李某5称现未在其处保管的遗失银行卡内的112203.25元（以下另有处理），李某5保管的张某1银行卡及理财共391356.98元，四子女各得25%，即97839.25元。李某5称张某1的中国工商银行股份有限公司阜阳分行账户为xxx的银行卡遗失，现未在其处保管，未挂失，卡内112203.25元，其未取用。对该银行卡内的112203.25元，双方应按照法定继承的方式，到银行挂失并取得财产后，每人分得25%。如果银行卡未丢失或挂失补办银行卡后发现卡内的存款被取，则应由负有保管义务的李某5分别支付李某2、李某3、李某125%份额的存款，即每人28050.81元。
关于李某5要求扣除李某2、李某1欠李某5个人借款的问题，首先，李某5未对其要求提出反诉，其次，其与李某2、李某1与李某5借款纠纷与本案继承纠纷不属于法律规定的可以合并审理的情形，并且按照李某5本人的表述该借款纠纷已经人民法院判决并已经生效，如债务人未按照生效判决履行义务，李某5可直接申请人民法院强制执行即可，故对李某5的该项请求依法不予支持。
李某5要求分割李某3建筑阁楼时母亲出资的4万元，因该出资系张某1生前作出的财产处分，不是张某1死亡时遗留的个人合法财产，不属于遗产范围，且李某5也未提供证据证明张某1出资建筑李某3阁楼，故李某5的该项请求无法律及事实依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第九条、第十条、第十三条第一款、第十六条、第十七条第二款、第二十四条、第二十六条第二款、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、阜阳市人民西路源丰阁商住楼x室房屋由李某5继承；二、李某2、李某3、李某1、李某5继承颍州区永昌商城一期7#楼x门面房各25%的份额；三、李某5于判决生效后十日内支付李某2、李某3、李某1每人97839.25元；四、本判决生效后，原、被告挂失并取得中国工商银行股份有限公司阜阳分行账户为xxx的银行卡内的存款后，由李某2、李某3、李某1、李某5各得25%份额的存款。五、驳回李某2其他诉讼请求。案件受理费8862元，由李某2负担3362元，李某3负担1100元，李某1负担1100元，李某5负担3300元。
原审法院于2015年9月14日作出（2015）泉民一初字第00145号民事判决，李某2与李某5不服，上诉于本院。2015年12月9日，本院作出（2015）阜民一终字第01521号民事裁定，将案件发回本院重审。原审法院于2016年3月8日重新受理后，依法另行组成合议庭对本案进行了审理。
本院二审期间，上诉人李某1围绕上诉请求提交了如下证据：
证据一：房产证、1993年12月31日商业专用发票、1994年水电管理费收据、2009年12月8日契税完税凭证、2010年2月1日商品房转让手续费发票、2010年2月1日房地产交易中心业务收件收据。证明：永昌商城7#x门面房系李某1父母于1993年为李某1购买的，未办理产权登记。2009年12月8日，李某1缴纳了该房的契税、转让费等相关费用。2010年2月1日在三被上诉人及母亲张某1均知情无异议、无纠纷的情况下，李某1办理了房屋产权证，证明张某1对李某1赠与房屋的明确意思表示且娘俩私下约定，此房收益用于张某1在世时养老。
证据二:代书遗嘱两份。证明：永昌商城7#x门面房仍归李某1所有，此时因为张某1已病重且李某1夫妇在她生病期间完全尽到了赡养的义务，因此她又重复做出了此明确表态。
证据三：证人证言、视听资料。证明：均证明永昌商城7#x门面房是李某1的个人合法财产。
证据四：代书遗嘱及广汇公司出具的证明。证明：张某1于2012年5月15日的自书材料系临时处分决定，明显带有不确定性，不具有遗嘱性质。
证据五：张某1在农行购买的国债交易明细。证明：张某1卡上现有余额23万元。
证据六：张某某作证，证明：张某1卡上到账的3万元并不是李某5借给她看病的债务，而是张某1本人的财产。
被上诉人李某2、李某3对以上证据表示无异议。被上诉人李某5对以上证据表示异议，认为李某1没有房产证原件，证据一不成立，代书遗嘱不合法，签名、捺手印不一样。证人、证言、视听资料不认可，证据三与客观事实不符。公司证明与是不是遗产无关。国债已经由其提交，上诉人提供的卡号的遗产不存在。李某1与张某某是夫妻，不能互证。红酒及家具尊重法院判决。经本院审查认为：对证据一真实性、合法性予以认定，对其证明目的不予认定。证据二、证据四系代书遗嘱，无见证人签名，形式不合法。证据三中的证人腾云燕、李慧娟虽出庭作证，但其二人作证的内容与本案无关联性。证据五不能实现其证明目的。证据六缺乏真实性、客观性，故对以上证据的证明效力均不予确认。
双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方的质证意见与一审一致，本院认证意见与一审一致。本院与一审法院查明的事实一致。
本案争议焦点：1、原判认定被继承人张某1生前于2012年5月16日自书材料为遗嘱并依据该材料对本案涉及的相关财产认定为遗产并依据该证据对本案涉及的相关财产认定为遗产是否正确；2、原判认定该房屋永昌商城一期7#楼x门面房为遗产是否正确；3、原判认定张某1的债务3万元是否正确；4、张某1生前是否拥有5年期电子记账国债及价值数万元的古井老洒、红木家俱。
本院认为，张某1于2012年5月16日自书对四处住房的分配意见，以及表明门面房由其管理收益的事实，带有遗嘱的性质。该自书遗嘱是在张某1去世两年前亲笔书写，在书写时其具有行为能力，没有证据显示不是其真实意思表示，并且自书形式合法，又无其他违反法律规定的情形，具有自书遗嘱的效力，依法应按照张某1处分个人财产或者遗产的意愿，而上诉人李某1提供的2014年4月16日代书遗嘱，因代书人张某某系李某1的妻子且无见证人签名，该证据缺乏合法性，故一审判决认定该房屋永昌商城一期7#楼x门面房为遗产及认定被继承人张某1生前于2012年5月16日自书材料为遗嘱并依据该材料对本案涉及的相关财产认定为遗产并依据该证据对本案涉及的相关财产认定为遗产正确。张某1去世前11日即2014年4月13日李某5为张某1看病而存入张某1银行卡的30000元，属于被继承人生前的债务，应当从遗产中扣除。本案并无其他证据能证明张某1生前债务的具体数额，原判认定张某1的债务3万元正确。上诉人李某1所提供的证据不能充分证明张某1生前拥有20万元的5年期电子记账国债及古井老洒、红木家俱的具体数额。
综上所述，李某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1100元，由上诉人李某1负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 代 巍
审 判 员 罗 莹
代理审判员 陶春之
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 李金楠
本案所适用的法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。