江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏民终751号
上诉人（原审原告）：魏丽萍，女，汉族，住江苏省无锡市。
委托诉讼代理人：徐雁清，江苏英特东华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵军，江苏英特东华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张俊炜，男，汉族，住江苏省宜兴市。
委托诉讼代理人：袁凤翔,北京市华贸硅谷律师事务所上海分所律师。
第三人：张发祥，男，汉族，住江苏省无锡市崇安区。
上诉人魏丽萍因与被上诉人张俊炜、第三人张发祥案外人执行异议之诉纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（以下简称无锡中院）（2016）苏02民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年6月22日公开开庭进行了审理。上诉人魏丽萍的委托诉讼代理人徐雁清，被上诉人张俊炜的委托诉讼代理人袁凤翔，第三人张发祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
魏丽萍上诉请求：请求撤销无锡中院（2016）苏02民初235号民事判决或依法改判；确认2014年9月4日上诉人办理的抵押登记有效并依法享有抵押优先受偿权；一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、上诉人在本案诉讼中，已就其对案涉房产享有抵押权益进行了充分举证。2、上诉人与张发祥、朱正乾之间存在合法、有效的债权债务事实，根本不存在规避执行的主观恶意。3、本案所涉抵押权变更登记应当有效。二、一审判决对法律规范的理解有误。1、《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十二条规定，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。该条规定主要限制债务人新设其他权利，并非对债权人权利的限制。2、上诉人与张发祥之间就抵押权的转让及抵押权担保早有约定，并非新设他项权。3、张发祥在无锡高新技术产业开发区人民法院（以下简称新区法院）并没有作为被执行人的案件，无锡中院没有对张发祥的抵押权进行查封。4、一审判决违背了抵押权作为从权利应随债权转让而转让的原则。三、上诉人主张享有案涉房产抵押优先受偿权合理合法。上诉人与张发祥之间存在债权债务的基础法律事实确凿，张发祥将其对朱正乾所有案涉房产享有的抵押权转让给上诉人已经行政机关依法登记，符合法律规定。本案拍卖余款源于案涉房产，应由第二顺位抵押权人受偿。无锡中院向新区法院出具的协助执行通知书及裁定是对张发祥在新区法院执行后财产余额的查封，对涉案房屋抵押权并无任何查封，不影响上诉人行使对案涉房产享有的抵押优先受偿权。
张俊炜辩称：一、2013年10月31日，无锡中院向新区法院送达协助执行书，冻结了张发祥在新区法院执行案件中抵押优先受偿款。张发祥与魏丽萍之间的债权转让发生在冻结之后，应属无效，不能对抗执行。二、法律规定查封期间不能办理任何权属变更转移手续，包括抵押权的变更。本案涉房屋已于2013年8月29日被新区法院查封，魏丽萍于2014年9月4日办理抵押权变更登记无效，不能对抗执行。三、魏丽萍没有尽到基本注意义务，不属于善意第三人。本案情况符合恶意串通损害第三人利益情形。四、房屋登记中心变更抵押权登记违法，不能对抗法院的依法执行。
张发祥辩称：其向魏丽萍借款是事实，当时用案涉房产作为担保。因房屋所有权人朱正乾在北京，其催促朱正乾到无锡办理登记手续，朱正乾均未回来。此后又多次打电话催促办理，朱正乾一直推脱。其确实不知案涉房产被查封。请求依法公正判决。
魏丽萍向一审法院起诉请求：1.请求判决无锡中院（2016）苏02执异23号执行裁定书失效，排除张俊炜优先执行朱正乾房屋拍卖所得款项；2.请求确认其于2014年9月4日办理的抵押登记有效并依法享有抵押优先受偿权。
一审法院认定事实：张俊炜与张发祥、扬州华亭置业有限公司（以下简称华亭公司）、无锡市东经投资担保有限公司（以下简称东经公司）、向晖民间借贷纠纷一案，无锡中院于2013年10月17日作出的（2013）锡民初字第0097号民事调解书已发生法律效力，该调解书确认：一、东经公司、张发祥于2013年10月21日前共同向张俊炜归还借款本金2100万元及利息（自2012年12月27日起至实际还款之日止，按年利率20%计算）；如东经公司、张发祥未按约足额支付上述款项，应支付迟延履行期间的利息（按年利率20%计算）至清偿之日止。二、华亭公司对上述全部债务承担连带清偿责任；向晖对上述全部债务以其在本院（2013）锡民初字第0033号民事判决项下债权的全部执行款承担连带清偿责任。三、案件受理费162550元减半收取81275元、财产保全费5000元、律师费10万元，合计186275元，由东经公司、张发祥、华亭公司共同负担。因张发祥、东经公司、华亭公司、向晖未履行生效法律文书确定的义务，张俊炜向无锡中院申请执行，无锡中院于2013年10月25日立案受理，案号为（2013）锡执字第487号。2013年11月20日，无锡中院向张发祥送达执行通知书、报告财产令、财产申报表、被执行人风险提示、被执行人须知。
朱正乾名下坐落于无锡市惠山区堰桥镇西漳天河小区39号的房屋于2006年8月29日抵押给中国工商银行无锡分行；于2010年4月29日抵押给张发祥。2014年9月4日，房屋他项权利人张发祥变更为魏丽萍。新区法院在执行申请执行人无锡新区香梅农村小额贷款有限公司与被执行人无锡市康达建筑安装工程有限公司城中分公司、朱正乾、周亚红小额贷款合同纠纷一案[案号（2013）新执字第0950号]时，于2013年8月29日对该房屋进行查封。2013年10月31日，无锡中院在执行（2013）锡执字第487号案件时向新区法院发送（2013）锡执字第487-1号协助执行通知书、执行裁定书，要求协助冻结张发祥在新区法院执行案件中抵押优先受偿款，到位后直接支付无锡中院。后涉案房屋被拍卖。2015年底，魏丽萍在得悉上述情况后，向无锡中院提出执行异议。无锡中院经听证后作出（2016）苏02执异23号执行裁定书，驳回魏丽萍的执行异议。
另查明：2011年1月30日，魏丽萍与张发祥订立借款协议，约定张发祥向魏丽萍借款178万元，同时约定张发祥以其对朱正乾的房屋抵押权作担保，如其不能按期还款，则应将抵押权变更到魏丽萍名下。协议签订后，魏丽萍通过银行转账给张发祥178万元。借款到期后，张发祥未按约还款，亦未将抵押权变更到魏丽萍名下。2013年12月3日，魏丽萍与张发祥订立个人债权转让协议书一份，约定张发祥将其对朱正乾的债权250万元及房屋抵押权转让给魏丽萍，该债权转让通知了朱正乾，朱正乾也对该转让进行了确认。此后，朱正乾也未向魏丽萍履行还款义务。魏丽萍于2014年7月对朱正乾提起诉讼，张家港人民法院作出的（2014）张民初字1396号民事调解书已经发生法律效力，该调解书确认朱正乾应于2014年8月8日向魏丽萍归还借款本息合计259.5万元，但朱正乾仍未按约履行还款义务。后魏丽萍和朱正乾、张发祥于2014年9月4日在无锡市房屋登记中心惠山分中心对涉案房屋办理了抵押权登记，他项权证载明魏丽萍系第二顺序抵押权人。
上述事实，有民事调解书、执行裁定书、协助执行通知书、送达回证、听证笔录、无锡市房屋登记簿证明、借款协议、转账凭证、债权转让协议书及当事人陈述等证据在卷佐证。
2017年3月20日，无锡中院作出（2016）苏02民初235号民事判决认为，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，执行标的为朱正乾所有的房屋拍卖所得款项，张发祥于2010年4月29日成为该房屋的第二顺序抵押权人。魏丽萍与张发祥订立的借款协议中，虽约定张发祥以其对朱正乾的房屋抵押权作担保，但借款到期后，张发祥未将抵押权变更到魏丽萍名下。根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十二条的规定：国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。新区法院于2013年8月29日对朱正乾名下的涉案房屋进行查封后，该房屋就不能再办理抵押权人的变更登记手续，且无锡中院在新区法院查封后对张发祥在新区法院执行案件中的抵押优先受偿款亦进行了冻结。张发祥在明知无锡中院对其案件进入执行程序的情况下，于2013年12月3日擅自与魏丽萍、朱正乾签订债权转让协议，将其对朱正乾的债权及抵押权转让给案外人魏丽萍，规避执行的主观恶意明显。而魏丽萍和朱正乾、张发祥于2014年9月4日在无锡市房屋登记中心惠山分中心对涉案房屋办理抵押权变更登记，与上述规定不符，魏丽萍经变更登记成为涉案房产的第二顺位抵押权人不具有合法性，该抵押权变更登记应认定为无效。魏丽萍所提供的证据不足以证明其在新区法院查封之前即已享有对朱正乾的房屋抵押权，故魏丽萍主张享有抵押优先受偿权，要求排除张俊炜优先执行朱正乾房屋拍卖所得款项的请求，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，魏丽萍的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国物权法》第十四条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条的规定，判决如下：驳回魏丽萍的诉讼请求。
案件受理费26800元，由魏丽萍负担。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院归纳的争议焦点为，魏丽萍主张对涉案房产享有抵押优先受偿权能否排除无锡中院对该房产拍卖款项的执行。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”2011年1月30日，魏丽萍与张发祥约定张发祥以其对朱正乾享有的抵押权作担保，此时张发祥并未将其对朱正乾享有的债权转让给魏丽萍，却将该抵押权单独为其他债权提供担保，该约定违反了上述规定，应属无效。魏丽萍不能因新区法院查封案涉房产之前有上述约定而取得案涉房产的抵押权。2013年8月29日，新区法院对案涉房产进行了查封。2013年10月31日，无锡中院向新区法院发出协助执行通知书，请求冻结张发祥享有的抵押优先受偿款。在新区法院查封案涉房产及无锡中院冻结张发祥抵押优先受偿款之后，张发祥、魏丽萍、朱正乾于2013年12月3日签订债权债务转让协议，约定将张发祥对朱正乾的债权250万元及房屋抵押权转让给魏丽萍，张发祥作为无锡中院的被执行人主观上存在恶意，意图规避无锡中院对其财产的执行。最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十二条的规定：“国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。”上述规定已明确规定查封期间不得办理抵押变更、转移登记手续，魏丽萍在案涉房产查封之后取得该房产抵押权变更登记手续，不符合上述规定。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”案涉房产被新区法院查封之后，在未经新区法院准许的情况下张发祥等擅自对案涉房产抵押权进行变更，属有碍执行行为，案涉房产抵押权虽已登记在魏丽萍名下，亦不能对抗新区法院的执行。无锡中院请求新区法院协助冻结张发祥在新区法院执行案件中抵押优先受偿款，新区法院应予以协助执行。综上，魏丽萍的上诉理由依据不足，本院不予支持。无锡中院（2016）苏02民初235号民事判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26800元，由上诉人魏丽萍负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵建华
审判员 苏 峰
审判员 唐志容
二〇一七年十一月二十九日
书记员 杜 涛