陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)陕01刑初41号
公诉机关陕西省西安市人民检察院。
被告人王宝成，男，1979年7月22日出生于宁夏回族自治区隆德县，汉族，大学文化，户籍所在地隆德县，捕前住西安市莲湖区，系陕西益德生物药业有限公司（以下简称益德公司）销售经理。2016年4月21日归案，当日因涉嫌犯非法经营罪被西安市公安局刑事拘留，同年5月20日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人强旗，陕西同顺律师事务所律师。
陕西省西安市人民检察院以西检诉二刑诉[2017]6号起诉书指控被告人王宝成犯非法经营罪一案，于2017年1月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，因本案与被告人谭某、刘某1、刘某2犯非法经营案、被告人许某锋犯非法经营案存在关联关系，为了查明案件事实，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第一项第三条的规定，决定将本案与上述二案合并审理，2017年7月5日召开庭前会议，同年8月9日公开开庭对本案进行了审理。陕西省西安市人民检察院指派检察员钟志光出庭支持公诉，被告人王宝成及其辩护人强旗均到庭参加诉讼。本院审理期间，西安市人民检察院建议延期审理二次。现已审理终结。
西安市人民检察院指控，自2013年6月开始，被告人王宝成以非法牟利为目的，从北京科兴生物制品有限公司（以下简称科兴公司）谭某等人处获取了价值1622090元的疫苗后，向不具备疫苗经营资质的庞某销售了15万元的疫苗；之后，被告人王宝成又从庞某处非法购进价值253350元的水痘、腮腺炎等疫苗对外销售。其中销售给不具备疫苗经营资质的陆某价值25040元的疫苗。为证实上述指控，公诉机关当庭出示了受案登记表、立案决定书和抓获经过、王宝成发货记录、销售的往来银行流水帐、周某、户县、长安区、莲湖区疾控中心出具的证明及上述疾控中心相关的发货明细、客户回单及客户回款明细、户籍证明等书证、证人张某、曹某、陆某等人的证言、罪犯庞某的供述、被告人谭某、刘某2、许某锋等人的供述及被告人王宝成的供述等证据。据此，公诉机关认为，被告人王宝成在庞某、陆某等人不能提供合法疫苗经营资质的情况下，违反国家药品管理规定，非法买卖疫苗制品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，提请依法判处。
被告人王宝成辩解他从谭某等人处获得疫苗的行为是代表公司的行为，他对庞某不具有经营资格并不知情，他具有自首情节，请求法院对其从轻处罚。
其辩护人辩称，被告人王宝成与谭某等人之间的调货属于委托代卖关系，与庞某之间的业务往来只有银行流水而无货物随行单等证据，上述行为不能认定被告人王宝成犯非法经营罪，起诉书指控王宝成非法经营数额有误；被告人王宝成具有自首情节，其犯罪行为社会危害性较小，请求法院对其予以免予刑事处罚。
经审理查明，被告人王宝成系益某公司销售经理，自2013年至2015年5月，被告人王宝成违反《药品经营质量管理规范》的规定，在未索要疫苗进购资质的情况下，从谭某、刘某2、许某锋（均另案处理）处获取疫苗，以个人身份向不具备疫苗经营资质的罪犯庞某等人出售；期间，被告人王宝成亦从罪犯庞某处非法购买疫苗，并将疫苗销售给不具备疫苗经营资质的陆某等人。上述交易，被告人王宝成均通过其个人账户，并将疫苗回款转入谭某、刘某2、许某锋个人账户中。2016年4月21日，被告人王宝成主动投案。
具体犯罪事实如下：
一、2013年3月至2015年5月，被告人王宝成以个人名义从北京科兴生物制品有限公司（以下简称科兴公司）谭某、刘某2、许某锋处获取疫苗向不具备疫苗经营资质的罪犯庞某等人出售，后某将疫苗回款人民币136340元通过其个人账户打入王宝成的个人账户，其余疫苗流向无法查清。后王宝成将上述疫苗销售款项共计人民币1475290元由其个人账户转入谭某、刘某2、许某锋的账户。
二、2014年1月至2015年1月，被告人王宝成从不具备疫苗经营资质的罪犯庞某处非法购进疫苗，并通过其个人账户向庞某个人账户支付人民币244450元，后王宝成将上述疫苗对外销售，其中销售给不具备疫苗经营资质的陆某价值25040元的疫苗，其余疫苗流向无法查清。
综上，被告人王宝成非法经营的数额共计人民币1719740元，非法获利30000元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的事实的证据证实，本院予以确认：
1、受案登记表、立案决定书和抓获经过，证明2016年3月21日西安市公安局食药支队接线索后，查明被告人王宝成的私人账户与庞某存在账目往来，涉嫌非法经营，遂立案侦查。2016年4月21日早8时许王宝成在其家属的陪同下到公安机关主动投案。
2、周某县、户县、长安、莲湖疾控中心的证明及发货记录、购销合同、客户回款明细等及被告人许某锋、刘某2、谭某的供述，证明被告人许某锋向科兴公司虚拟向周某等疾控中心发货，将4800支疫苗套出私自销售给被告人王宝成；刘某2亦向科兴公司虚拟向长安等疾控中心发货，将2万多支疫苗私下销售给了王宝成。
3、被告人王宝成的发货记录，证明2014年1月1日至2016年3月31日王宝成向济南、济宁、郓城、聊城、周口、邯郸等地发货，收货人为庞某。
4、银行流水，证明被告人王宝成向谭某、刘某2、许某锋个人账户分别转款818770元、593720元、212800元，陆某向王宝成其妻崔爽账户上转款25040元，王宝成向庞某账户转款244450元，庞某向王宝成账户转款136340元。
5、辨认笔录，证明王宝成辨认出谭某、刘某2就是卖给他疫苗的男子，刘某2辨认出王宝成就是购买其疫苗的王姓男子。
6、户籍信息，证明被告人王宝成犯罪时已达到刑事责任年龄。
7、证人张某（系益某公司工作人员）的证言，证明益某公司与山东鲁越公司没有业务。
8、证人陆某（系江苏宿迁东方医院的工作人员）的证言，证明他共从王宝成处购买了2800支疫苗，该批疫苗从山东济南发的货，2015年5月他给王宝成个人账户转了2万多元的货款。
9、证人李某、宋某（均系西安市长安区疾控中心工作人员）、证人曹某（系西安市户县卫生局工作人员）、证人赵某（系周某县疾控中心库管）等人的证言，证明科兴公司业务员许某锋、刘某2曾前去上述疾控中心推销、销售疫苗的情况及上述疾控中心实际购买疫苗、支付款项的情况。
10、罪犯庞某的供述，证明被告人王宝成从其处购买过疫苗，也向她卖过疫苗，均是通过个人银行转账。
11、被告人谭某（系科兴公司销售经理）的供述，证明2013年王宝成说有客户要科兴公司的甲乙肝、甲肝疫苗，他就以长安区或户县等疾控中心名义把疫苗从公司提出来卖给了王宝成，他们公司和长安、户县等疾控中心并没有真实的疫苗交易。他跟王宝成之间有14、15万左右的民事借款。
12、被告人刘某2（系科兴公司业务员）的供述，证明他将向科兴公司以户县、长安等疾控中心的名义申请的疫苗私自卖给王宝成。
13、被告人许某锋（系科兴公司业务员）的供述，证明他以周某县疾控中心的名义套取了疫苗后，私下联系王宝成后由王宝成全部卖掉了。
14、被告人王宝成对其犯罪事实供认不讳，并供述他和谭某的个人银行账户上除有15万元的民事借贷外，其余均为疫苗销售货款。
本院认为，被告人王宝成违反国家药品管理法律的相关规定，在不索要疫苗进购资质的情况下，明知他人没有经营资质而向其销售疫苗，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。西安市人民检察院指控被告人王宝成的罪名成立，适用法律正确，惟根据银行流水统计，被告人王宝成从谭某、刘某2、许某锋处获得价值1475290元的疫苗对外销售，被告人王宝成从庞某处非法购进疫苗价值244450元，且根据被告人王宝成和谭某的供述，二人银行卡中有15万元系正常民事借贷，应从犯罪数额中予以扣除，西安市人民检察院指控被告人王宝成犯罪数额有误，应予以纠正，对被告人王宝成及其辩护人提出的该辩解和辩护意见，本院予以采纳。对被告人王宝成及其辩护人所提王宝成的行为系行业内的委托代卖，不构成非法经营罪的辩解和辩护意见，经查，被告人王宝成作为长期从事疫苗销售的资深业务人员，在熟知疫苗销售相关流程的情况下，违反药品管理法律法规，以个人身份从谭某、刘某2、许某锋处购买疫苗，购买前既不向上述三人索要相关经营资质，交易完成后亦不追索相关资质，且在庞某、陆某等人不能提供法人授权书的情况下，违反法律规定，以个人身份与其进行疫苗买卖，上述客观行为反映其主观上具有非法经营的犯罪故意，完全符合非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪定罪处罚，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人王宝成非法经营国家二类疫苗，数额达171万余元，属于情节特别严重，其辩护人请求对其免予刑事处罚的辩护意见，与法有悖，本院不予采纳。惟其能主动投案，归案后如实供述所犯罪行，系自首，依法可从轻处罚，被告人王宝成及其辩护人关于从轻处罚的请求和辩护意见成立，本院予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第七条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人王宝成犯非法经营罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月21日起至2022年4月20日止），并处罚金十万元（限判决生效后，三个月内缴纳）。
二、非法所得人民币三万元依法予以继续追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 戚利宾
审 判 员 阿尼沙
代理审判员 裴 祎
二〇一七年十二月六日
书 记 员 何 培
杨盼