新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)新01民终1590号
上诉人（原审被告）:马磊，男，1986年3月7日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市水磨沟区温泉西路**号*栋*单元***号。
委托代理人：汪丽华，新疆亿铭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沙依巴克区友好北路喜来登天际休闲会所。住所地：乌鲁木齐市沙依巴克区友好北路***号*楼。
经营者：胡志萍，女，1965年8月22日出生，汉族，沙依巴克区友好北路喜来登天际休闲会所业主，住江苏省南京市秦淮区苜蓿园大街69号17幢103室。
委托代理人：王荣，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托代理人：席静，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆时代国际酒店管理有限公司喜来登乌鲁木齐酒店。住所地:乌鲁木齐市沙依巴克区友好北路***号。
法定代表人：刘云，该酒店总经理。
委托代理人：华翾，新疆安隆律师事务所律师。
上诉人马磊、沙依巴克区友好北路喜来登天际休闲会所（以下简称天际休闲会所）因与被上诉人新疆时代国际酒店管理有限公司喜来登乌鲁木齐酒店（以下简称喜来登酒店）劳动争议一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民一初字第730号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月7日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月10日公开开庭审理了本案。上诉人马磊的委托代理人汪丽华，上诉人天际休闲会所的委托代理人王荣、席静，被上诉人喜来登酒店的委托代理人华翾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年5月1日，新疆时代国际酒店管理有限公司（甲方）与胡志萍（乙方）签订房屋租赁合同一份，约定：甲方将喜来登乌鲁木齐酒店六楼租赁给乙方使用，租赁期自2012年5月1日至2015年12月31日。乙方承租甲方房屋用于经营休闲会所项目。2012年9月2日，工商部门为胡志萍核发了字号为天际休闲会所的个体工商户营业执照，经营场所为喜来登乌鲁木齐酒店六楼。2014年11月5日，胡俊余在喜来登乌鲁木齐酒店六楼注册成立了沙依巴克区友好北路喜来登酒店时代康体会所（下简称时代康体会所）经营至今。胡志萍经营的天际休闲会所至今未在工商部门注销。2013年12月，马磊入职天际休闲会所，从事健身教练工作。2014年11月28日后，马磊再未向天际休闲会所提供劳动。马磊月平均收入为3500元。
另查明，2013年乌鲁木齐市统筹地区职工社会平均工资为3962元/月，2014年乌鲁木齐市统筹地区职工社会平均工资为4224元/月。
再查明，2014年11月13日马磊向新疆维吾尔自治区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求依法解除与喜来登酒店的劳动关系，并请求：1、喜来登酒店支付未签订劳动合同双倍工资38500元；2、喜来登酒店支付解除劳动合同经济补偿金3500元；3、喜来登酒店支付扣发工资8359.13元；4、喜来登酒店支付法定节假日加班工资8206.9元；5、喜来登酒店支付双休日加班工资16735.63元；6、喜来登酒店退还住宿费400元；7、喜来登酒店补缴2013年10月至2014年11月的社会保险费。2015年2月5日该仲裁委以新劳人仲字〔2015〕第074号仲裁裁决：1、解除喜来登酒店与马磊的劳动关系；2、喜来登酒店支付马磊未签订劳动合同双倍工资35646.16元；3、喜来登酒店支付马磊解除劳动合同经济补偿金3240.56元；4、喜来登酒店按照社会保险经办机构核准的缴费基数和比例为马磊补缴2013年12月至2014年11月的养老、失业保险费；5、驳回马磊的其他申请请求。喜来登酒店与马磊均不服，诉至原审法院。
原审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，马磊提供的员工身份证、部分考勤表，均不能证明马磊与喜来登酒店存在事实上的劳动关系。喜来登酒店提供的房屋租赁合同和天际休闲会所的营业执照证实，胡志萍租赁了喜来登酒店所有的六层房屋用于经营天际休闲会所，马磊的工作地点应为天际休闲会所，故喜来登酒店主张与马磊不存在劳动关系的请求成立，予以支持。马磊要求解除与喜来登酒店的劳动关系的请求，不予支持。天际休闲会所与马磊存在事实上的劳动关系，在马磊工作期间，天际休闲会所未与马磊签订书面劳动合同，未缴纳马磊各项社会保险费用，理应向马磊支付未签订劳动合同二倍工资，支付马磊解除劳动合同经济补偿金和为马磊缴纳在职期间的各项社保费用。因马磊提供的银行对账单计算其月平均工资及乌鲁木齐市统筹地区职工社会平均工资均高于其主张的3500元/月，按照马磊主张的月平均工资标准支持马磊的未签订劳动合同二倍工资和解除劳动合同经济补偿金。喜来登酒店主张的查档费、交通费、律师费等损失5000元，不属于劳动争议受案范围，不予审理。马磊主张的住宿费400元，未提供证据证明，不予支持。马磊主张的扣发工资8359.13元、法定节假日加班工资8206.9元、双休日加班工资16735.63元，因不能提供确实完整有效的证据加以证明，不予支持。马磊要求天际休闲会所承担连带责任的诉讼请求，因喜来登酒店与马磊无劳动关系，故对此请求不予支持。
原审法院判决：一、解除马磊与沙依巴克区友好北路喜来登天际休闲会所的劳动关系；二、沙依巴克区友好北路喜来登天际休闲会所支付马磊未订立劳动合同二倍工资38500元（3500元/月×11个月）；三、沙依巴克区友好北路喜来登天际休闲会所支付马磊解除劳动关系经济补偿金3500元（3500元/月×1个月）；四、沙依巴克区友好北路喜来登天际休闲会所按照社会保险经办机构核准的缴费基数和比例为马磊补缴2013年12月至2014年11月的养老、失业保险费；五、驳回马磊要求沙依巴克区友好北路喜来登天际休闲会所支付住宿费400元的诉讼请求；六、驳回马磊要求沙依巴克区友好北路喜来登天际休闲会所支付扣发工资8359.13元的诉讼请求；七、驳回马磊要求沙依巴克区友好北路喜来登天际休闲会所支付法定节假日加班工资8206.9元的诉讼请求；八、驳回马磊要求沙依巴克区友好北路喜来登天际休闲会所支付双休日加班工资16735.63元的诉讼请求；九、驳回马磊要求沙依巴克区友好北路喜来登天际休闲会所承担连带责任的诉讼请求；十、新疆时代国际酒店管理有限公司喜来登乌鲁木齐酒店不支付马磊未订立劳动合同双倍工资35646.16元；十一、新疆时代国际酒店管理有限公司喜来登乌鲁木齐酒店不支付马磊解除劳动关系经济补偿金3240.56元；十二、新疆时代国际酒店管理有限公司喜来登乌鲁木齐酒店不补缴马磊2013年12月至2014年11月的养老、失业保险费；
马磊不服一审判决，上诉称，1、本人2013年12月入职喜来登酒店，职务为康体部主管，月工资为3500元。原审法院认定天际休闲会所与本人存在实际劳动关系与事实不符。天际休闲会所工商档案显示，其经营范围为美容美发及食品预包装。本人系游泳教练，职务为康体部主管，与天际休闲会所不存在实际劳动关系，而喜来登酒店的经营范围包括体育健身，再结合其他证据，足以证明本人与喜来登酒店存在劳动关系。原审判决由天际休闲会所承担用工主体责任错误，请求二审法院查明事实，依法判决由喜来登酒店承担用工主体责任。
喜来登酒店针对马磊的上诉答辩称，我酒店六楼于2012年5月1日租赁给天际休闲会所，其经营及聘用人员不受我酒店的管理，马磊在我酒店六楼工作，与我酒店无用工关系，其要求我酒店承担用工主体无法律依据，故请求二审法院依法驳回。
天际休闲会所上诉并答辩称，天际休闲会所曾在喜来登酒店租赁经营，但在2014年7月已停业撤出，后期由时代康体会所租赁经营，马磊提交的证据材料也清楚表明，其在康体会所上班，其起诉要求解除劳动合同时也是康体会所在经营，马磊不是天际休闲会所的员工，原审法院认定马磊天际休闲会所存在事实劳动关系，并由天际休闲会所承担用工责任与事实不符，且马磊本人也不认可，故请求二审法院查明事实，依法改判。
马磊答辩称，我与天际休闲会所不存在劳动关系是正确的，我们在一审时才得知天际休闲会所租赁过喜来登酒店六楼，但本人的进门卡、住宿都是由喜来登酒店承担，因此用工主体责任应当是喜来登酒店。本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实相同。
喜来登酒店针对天际休闲会所上诉答辩称，天际休闲会所上诉仅涉及与马磊是否存在劳动关系的问题，我酒店不做答辩。
本院经审理查明，2012年5月1日喜来登酒店与天际休闲会所签订了租赁协议，租赁房屋为喜来登酒店六楼，租赁期至2015年12月31日。2014年6月5日双方签订了终止租赁合同协议书，该协议书中记载：天际休闲会所承租喜来登酒店六楼用于经营水疗健身会所。
2014年7月7日喜来登酒店与胡俊余签订了租赁喜来登酒店六楼的协议。马磊自2013年12月至2014年11月在喜来登酒店六楼从事健身教练工作。马磊在原审法院庭审中，要求天际休闲会所承担本案连带责任。
马磊2013年12月至2014年10月工资以银行打卡方式发放，发放单位为：沙依巴克区友好北路喜来登昊昇园餐饮会所。工商档案信息显示，沙依巴克区友好北路喜来登昊昇园餐饮会所2012年9月6日注册成立，组成形式：个体经营。
上述事实有房屋租赁合同、工商档案、个体工商户营业执照、押金收据、培训费收据、工资收入证明、终止租赁合同协议书、银行对帐单、银行回执、庭审笔录、当事人陈述等在卷证实。
本院认为，本案的争议焦点为：一、喜来登酒店是否与马磊存在劳动关系。2012年5月1日至2014年6月5日期间喜来登酒店六楼由天际休闲会所租赁经营是不争的事实，马磊在天际休闲会所上述经营期间从事健身教练员工作，工作地点为喜来登酒店六楼。根据天际休闲会所与喜来登酒店签订的租赁合同及终止租赁合同协议内容看，天际休闲会所实际经营范围包括健身和游泳，其负责喜来登酒店六楼的日常经营与管理。马磊提供的证据并不能证明其在为喜来登酒店提供劳动，且马磊2013年12月至2014年10月工资亦并非喜来登酒店发放，故马磊主张与喜来登酒店存在事实劳动关系，要求喜来登酒店承担用工主体责任依据不足，本院不予支持。
二、天际休闲会所是否承担本案连带赔偿责任。马磊在原审法院庭审中，明确要求天际休闲会所承担本案连带赔偿责任。《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条规定“用人单位招用与其他用人单位尚未解除解除或者终止劳动合同的劳动者，其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”第九十二条规定“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；……给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”第九十四条规定“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损失的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”虽然天际休闲会所具有独立用工主体资格，但在本案中其与喜来登酒店系租赁合同关系，并不存在上述《劳动合同法》规定的应当承担连带赔偿责任的情形，因此，马磊要求天际休闲会所在本案中承担连带赔偿责任于法无据，本院不予支持。原审法院未依照马磊的请求判决天际休闲会所在本案中承担用工主体责任属适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民一初字第730号民事判决第五、六、七、八、九、十、十一、十二、项即五、驳回马磊要求沙依巴克区友好北路喜来登天际休闲会所支付住宿费400元的诉讼请求；六、驳回马磊要求沙依巴克区友好北路喜来登天际休闲会所支付扣发工资8359.13元的诉讼请求；七、驳回马磊要求沙依巴克区友好北路喜来登天际休闲会所支付法定节假日加班工资8206.9元的诉讼请求；八、驳回马磊要求沙依巴克区友好北路喜来登天际休闲会所支付双休日加班工资16735.63元的诉讼请求；九、驳回马磊要求沙依巴克区友好北路喜来登天际休闲会所承担连带责任的诉讼请求；十、新疆时代国际酒店管理有限公司喜来登乌鲁木齐酒店不支付马磊未订立劳动合同双倍工资35646.16元；十一、新疆时代国际酒店管理有限公司喜来登乌鲁木齐酒店不支付马磊解除劳动关系经济补偿金3240.56元；十二、新疆时代国际酒店管理有限公司喜来登乌鲁木齐酒店不补缴马磊2013年12月至2014年11月的养老、失业保险费；
二、撤销乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民一初字第730号民事判决第一、二、三、四项即一、解除马磊与沙依巴克区友好北路喜来登天际休闲会所的劳动关系；二、沙依巴克区友好北路喜来登天际休闲会所支付马磊未订立劳动合同二倍工资38500元（3500元/月×11个月）；三、沙依巴克区友好北路喜来登天际休闲会所支付马磊解除劳动关系经济补偿金3500元（3500元/月×1个月）；四、沙依巴克区友好北路喜来登天际休闲会所按照社会保险经办机构核准的缴费基数和比例为马磊补缴2013年12月至2014年11月的养老、失业保险费；
三、驳回马磊的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元（新疆时代国际酒店管理有限公司喜来登乌鲁木齐酒店和马磊各预交10元），公告费390元，邮寄费40元，均由马磊负担（已付），原审法院退还新疆时代国际酒店管理有限公司喜来登乌鲁木齐酒店10元。二审案件受理费10元（沙依巴克区友好北路喜来登天际休闲会所和马磊各预交10元），由马磊负担。本院退还沙依巴克区友好北路喜来登天际休闲会所10元。
本判决为终审判决。
审判长 王 宏
审判员 王 晴
审判员 胡 颖
二〇一六年七月一日
书记员 帕米拉