江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏05民终4695号
上诉人（原审被告）：刘四华。
委托诉讼代理人：杨晓锋，江苏圣益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：包双伍。
委托诉讼代理人：屈健，常熟市虞山法律服务所法律工作者。
上诉人刘四华因与被上诉人包双伍提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2015）熟虞民初字第02068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月31日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，因人民法院工作岗位调整，本院于2016年8月19日变更合议庭组成人员，并书面通知当事人。现已审理终结。
刘四华上诉请求：撤销常熟市人民法院一审判决，改判驳回对刘四华的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。对于包双伍当天出去干什么，怎样受伤没有查清。出事那晚包双伍晚上到底出去干什么上诉人至今真不知道，只知道包双伍是因私事出去，上诉人那晚没有派包双伍出去公干。如果包双伍是去上厕所的话，那应该去厂东面的公共厕所，而不应该去厂西面的小树林。即使去小树林上厕所，那回来的路线也应该是从西北面回来，而不是从东南面回来。东南面那条路是水泥路，且有路灯，正常走不可能摔倒。二、适用法律错误。1、本案是人身损害赔偿纠纷案件，应适用侵权责任法中的过错责任，而非管理责任。一审法院认为上诉人也有一定过错。上诉人认为包双伍是个年满18周岁的女同志，如果要方便当然要去公共厕所去解决，根本就不需要作为雇主的上诉人来管理或提醒。即使包双伍出去方便，那么在方便完回来过程中受伤也与雇主无关，因为这与工作无关。一审法院判决加大雇主责任，对雇主明显不公平。包双伍受伤并非构成工伤。即使法院认定上诉人属于“放任”，也不应该雇主承担35%的责任。2、民事案件中应适用“谁主张谁举证”的原则。被上诉人应该提供证据事发那天她是出去上厕所受伤，而非由上诉人来举证证明其是由于其他原因受伤。故属于举证责任安排错误。综上，请求依法改判驳回对上诉人的一审诉请。
包双伍辩称：一、一审法院认定事实清楚。被上诉人在工作时间去外面就近方便，合乎情理。上诉人在事发地租房雇佣多名工人进行生产经营已有多年，一直在其工厂内不设厕所，雇工们被迫到外面去方便，雇工们只能默默忍受，同时给有可能发生意外创造了条件。被上诉人在上诉人处上班是每天早上七点左右到晚上八、九点钟。被上诉人在当天晚上七点左右上班时出去小便，是习以为常的事情，上诉人完全知道雇工必须去外面小便这一事实，在场工友也都知道这一情况。上诉人认为被上诉人去小便应当“去厂东面的公共厕所，而不应该去西边的小树林”。上诉人工厂在商城新村××幢，最近厕所是在商城南路常兴路口东南200米，而上诉人工厂到商城南路常兴路口近100米，在黑灯瞎火的晚上，要走300多米路并穿过车流量很大的马路。而且雇主核定的雇工工资计算是计件制的，雇工为了减少释放生理需求的时间，多挣一点工资，就近方便也是没有办法的事。由于上诉人工厂里没有厕所造成被上诉人晚上出去小便摔伤这一事实是完全清楚的，也符合情理。二、一审判决适用法律正确。上诉人在现地址雇工生产经营多年，符合个体工商户的经营特征。被上诉人在上诉人处连续工作多年，已不属于个人之间的劳务关系，而是个体工商户雇主和雇工之间的关系。上诉人无照经营虽然不在本案讨论和处罚的范围，但由于其无照经营，长期缺乏政府监管，厂内必须的生产生活设施长期不健全，安全措施也无人检查，上诉人又不主动改进，对有可能出现的隐患存在主观上和客观上的“放任”，是造成被上诉人受伤的原因之一。上诉人故意不进行工商登记，致使被上诉人在工作时间受伤享受不到应有的待遇。由此造成对被上诉人的损失应当承担责任。请求维持原判。
包双伍向一审法院起诉请求：包双伍遭受人身损害造成损失医疗费15689.61元（已扣除农保报销部分）、误工费24000元、护理费8640元、住院伙食补助费1200元、营养费1500元、交通费2000元（已扣除被告支付的1000元）、残疾赔偿金74346元、被扶养人生活费11234.7元、鉴定费2520元，合计141130.31元，要求刘四华承担70%即98791.22元，诉讼费由刘四华承担。
一审法院认定事实：刘四华租用常熟市招商城常兴路商城新村四区7号底楼房屋开设个体作坊，进行服装辅料加工（磨珠子）。包双伍自2011年开始至刘四华处工作。因刘四华租用的底楼房屋没有卫生间，平时工人白天上厕所是去相距房屋几百米的公共厕所，晚上有的工人（包括包双伍）就近到靠近房屋西面的小树林里小便。2014年8月9日晚上七时左右，包双伍在工作过程中至该房屋西面小树林里小便后，在回来时，包双伍从房屋南侧的长方形台阶上经过，在走到台阶尽头时，包双伍一脚踩空导致摔倒受伤。刘四华得知情况后，当即回来将包双伍送往医院。
包双伍受伤后，即被送至常熟市第一人民医院门诊治疗，又于2014年8月10日至2014年8月27日在池州市人民医院住院治疗，诊断为左侧三踝骨折，住院期间作了左侧内外踝骨折切开复位内固定术。之后，包双伍于2015年8月17日至2015年8月24日再次入住该医院，作了内固定取出术。
包双伍前后共花去医疗费用23143.61元，现起诉主张医疗费15689.61元（扣除医保报销部分）。刘四华为包双伍垫付门诊费用350元并支付包双伍2000元。审理中，包双伍认为该2000元中，其中1000元是支付的回安徽老家的驾驶员交通费，1000元是给的营养费。
包双伍的伤情，经常熟市第一人民医院司法鉴定所鉴定后，该所于2015年10月7日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人包双伍因摔倒致左三踝骨折，目前遗留左踝关节功能障碍，其损伤已构成十级残疾。2、建议其误工时限为伤后180日。伤后住院时予以2人护理，出院后60日给予1人护理。伤后共30日予以营养支持。”包双伍花去鉴定费2520元。
另查明：包双伍的江苏省居住证签发日期为2012年5月31日，居住地址为常熟市虞山镇青莲塘西浜北10号502室。包双伍和万长保夫妻生有万婷、万家祺两个子女，女儿万婷于2000年7月10日出生，儿子万家祺于2003年8月31日出生。
上述事实，有门诊病历、出院记录、医疗费发票、司法鉴定意见书、户口本、居住证、证人证言、现场照片以及当事人陈述等在卷佐证。
一审法院认为，包双伍与刘四华之间系提供劳务的关系。包双伍在刘四华承租房屋作坊内工作，因作坊内没有卫生间，包双伍在工作过程中至房屋西面小树林小便，在回来时，包双伍从房屋南侧的长方形台阶上经过，在走到台阶尽头时，包双伍一脚踩空导致摔倒受伤。一审法院认为，包双伍自身疏忽大意的过失是导致其受伤的主要原因。刘四华作为接受劳务方，在其作坊内没有卫生间的情况下又疏于管理，对其员工晚间去房屋西面小树林方便可能存在的安全隐患采取放任态度，也有一定过错。综合双方各自的过错程度，一审法院认定刘四华应承担百分之三十五的赔偿责任，包双伍自负百分之六十五的赔偿责任。
关于包双伍主张的赔偿费用，应按规定计算。具体为：
1、医疗费。包双伍主张的医疗费15689.61元（已扣除医保报销部分）有治疗医院票据为凭，一审法院予以认定。
2、误工费。误工时间参照鉴定意见认定180日，包双伍主张的4000元/月不高于同行业（制造业）在岗职工平均工资标准，故误工费认定24000元（4000元/月×180日）。
3、护理费。护理人数和天数参照鉴定意见,并结合包双伍主张，护理费认定8640元[（24天×2人+60天1人）×100元/天]。
4、住院伙食补助费。包双伍主张住院伙食补助费1200元（50元/天×24天），符合规定，予以认定。
5、营养费。参照鉴定意见，伤后共30日给予营养支持。但住院期间已经计算了住院伙食补助费，不应重复计算营养费。故该项目认定650元（13天×50元/天）。
6、交通费。包双伍主张交通费2000元（已扣除垫付的1000元），根据实际情况，一审法院认定交通费共计2500元。
7、残疾赔偿金（包含被扶养人生活费）。因包双伍在事故发生前已经在常熟工作生活一年以上，故该项目可参照城镇标准进行计算。其中残疾赔偿金包双伍主张74346元（37173元/年×20年×10%），符合相关规定，予以认定。关于包双伍主张的其子女的被扶养人生活费，其中女儿万婷的被扶养人生活费应计算3年，结合扶养人人数，应以二分之一计算，即3744.9元（24966元/年×10%×3年÷2人）。儿子万家祺的被扶养人生活费应计算6年，结合扶养人人数，应以二分之一计算，即7489.8元（24966元/年×10%×6年÷2人）。被扶养人生活费总计11234.7元。综上，残疾赔偿金认定85580.7元。
8、鉴定费。鉴定费2520元，有鉴定机构收据为凭，予以认定。
综上，包双伍可计算的损失，一审法院认定医疗费15689.61元、误工费24000元、护理费8640元、住院伙食补助费1200元、营养费650元、交通费2500元、残疾赔偿金85580.7元、鉴定费2520元，合计140780.31元。上述损失，应由刘四华承担百分之三十五即49273元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条的规定，判决如下：一、刘四华赔偿包双伍因人身损害造成的各项损失共计49273元，扣除已经垫付的2350元之后，还应支付46923元，于本判决生效之日起十日内履行。二、驳回包双伍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费788元，由包双伍负担414元，由刘四华负担374元。
二审中，当事人没有提交新证据。刘四华对原判认定包双伍在小树林小便后在回来时走到台阶尽头时受伤提出异议，认为当天包双伍是否出去小便不清楚；包双伍是否在台阶上摔伤无证据证明，摔伤经过只是包双伍一方陈述；包双伍摔倒的地点的方向是其前往居住地的方向。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：包双伍摔伤后，刘四华当晚即陪同其就医。结合其工作环境及工作状态，包双伍陈述的摔伤经过具有合理性。刘四华就包双伍摔伤经过提出异议，但未提供相反证据。本院对一审法院认定的包双伍摔伤经过予以确认。
本院对一审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为，包双伍为刘四华提供劳务，在刘四华××作坊内进行计件加工。刘四华应当提供安全的工作场所，并为提供劳务一方解决生理需求提供便利。刘四华未设立解决生理需求的场所，致包双伍须外出方便，在晚间工作时外出方便时自身摔伤。包双伍外出方便行为系在提供劳务期间。刘四华对提供劳务一方须外出方便这一行为可能产生的安全隐患采取放任态度。且刘四华从事营利性生产经营，本应办理工商登记。但刘四华未办理工商登记，即长期开展经营活动，损害提供劳务一方的合法权益。因此刘四华存在重大过错，对损害结果应承担主要的赔偿责任。包双伍摔伤，存在自身疏忽大意的过错，亦应负相应的赔偿责任。原审判决审判程序合法，认定事实清楚，对赔偿费用各项计算符合法律规定，但认定的责任比例欠妥。鉴于包双伍未提出上诉，二审答辩亦要求维持原判，故本院对赔偿比例不作调整，予以维持。上诉人上诉请求不能成立，不予采纳。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费788元，由上诉人刘四华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 包刚
审 判 员 杨兵
代理审判员 赵俊
二〇一六年九月十八日
书 记 员 孟桢