陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕民终107号
上诉人（原审被告、反诉原告）：西安山河建筑有限公司。住所地：陕西省西安市南二环朱雀路中段光大巷一号楼1层。
法定代表人：张西茂，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱政，陕西英博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高珩，陕西英博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：西北工业大学明德学院。住所地：陕西省西安市长安区滦镇西北工业大学明德学院沣河校区。
法定代表人：袁汉源，该学院董事长。
委托诉讼代理人：寇彦斌，男。
委托诉讼代理人：高银，陕西至正律师事务所律师。
上诉人西安山河建筑有限公司（以下简称山河公司）因与被上诉人西北工业大学明德学院（以下简称明德学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山河公司的委托诉讼代理人朱政、高珩，被上诉人明德学院的委托诉讼代理人寇彦斌、高银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山河公司上诉请求：1、依法撤销原判第一项，并驳回明德学院的该项请求；2、依法撤销原判第二项，并驳回明德学院的该项请求；3、依法撤销原判第三项，并改判明德学院向山河公司支付剩余工程款473.798088万元；4、依法撤销原判第四项，并改判明德学院支付山河公司劳保基金130.331498万元；5、依法撤销原判第五项，并改判明德学院自实际逾期付款之日起按逾期付款金额向山河公司支付同期同类贷款利息直至实际付款之日。
事实与理由：
一、明德学院擅自使用未经验收建设工程，出现质量问题，应自行承担责任。一审法院判令山河公司承担民事责任，适用法律严重错误，应当依法予以改判。
1、擅自使用未经验收建设工程的，应视为发包人对建筑工程质量的认可，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任，承包人不应再对质量问题承担民事责任。《建筑法》第六十一条规定：“建筑工程竣工经验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《合同法》第二百七十九条、《建设工程质量管理条例》第十六条亦作了基本相同的规定。因此，在建设工程未经过竣工验收的情况下，发包人违反法律规定擅自使用，应可视为发包人对建筑工程质量的认可，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。
2、坚持由发包人承担擅自使用的后果和责任，有利于保证建设工程质量、减少当事人的纠纷。一审法院以涉案工程系学生公寓楼，在山河公司迟延完工且没有交付的情况下，明德学院在秋季开学时投入使用，可以防止损失扩大，因此对山河公司提出的辩称理由不予采信。倘若工程存在明德学院所称“严重质量问题”，提前使用不但不能防止损失扩大，而只可能造成更为严重的损失和后果，正是因为明德学院参与了整个工程的施工过程，对工程质量心中有数，其才敢于提前擅自使用，这无疑应视为发包人对建筑工程质量的认可，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。
3、一审法院判令山河公司承担民事责任，应当依法予以改判。一审判令山河公司承担赔偿明德学院BV单芯线、外墙保温板、公寓夹板门、塑钢窗拆除、清理、运输费用86.6159万元，工程质量违约金72.397354万元，扣减BV单芯线造价113.86577万元、外墙保温板造价47.179232万元、公寓夹板门造价38.721129万元、塑钢窗造价73.823938万元，均是要求山河公司因工程质量问题承担民事责任，属于适用法律错误，应当依法予以改判。
二、一审法院依据的鉴定结论认定工程存在质量问题，但鉴定结论不符合法律规定，不能作为定案依据。因此，一审认定工程存在质量问题，证据不足，应当依法予以改判。
1、一审准予对工程质量进行鉴定，缺乏合法性。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，明德学院已在竣工验收前擅自使用了工程，对存在的质量瑕疵应当视为明德学院放弃权利，弃权后明德学院不能再对工程质量提出主张。因此，本案中明德学院无权提出质量异议和质量鉴定，人民法院也不应准予进行鉴定。
2、质量鉴定缺乏客观条件，无法得出客观的鉴定结论。任何物品在使用过程中势必存在老化、性能变化等问题，现在按照新产品的标准对已经使用两年的产品进行质量鉴定本身就是不科学的，对于这一点鉴定人员当庭亦予以承认。因此，目前不具备鉴定所需的客观条件，根本无法得出客观、公正的鉴定结论。
3、关于BV单芯线、XPS挤塑板产品质量不合格的鉴定结论不能成立。首先，对产品的鉴定程序违反法律规定，属于无效的鉴定结论。本案鉴定人当庭承认因其没有鉴定能力，故将鉴定的核心内容委托给没有司法鉴定资质的单位进行，并依据第三方的检测结果作为其鉴定结论的依据，显然违背了法律规定。其次，鉴定意见书内容不符合法律规定，不能作为本案证据。按照《司法鉴定程序通则》第三十四条的规定，鉴定人应当在鉴定意见书中对检验过程进行详细的描述，表明检材处理和检验的方法，以及检查和测试的现象等全部过程。而本案鉴定人对具体的鉴定过程未作任何表述，当事人根本无法判断其鉴定过程是否科学、合理，鉴定结果是否准确、有效。因此，该部分鉴定结论不符合法律规定，不能作为本案证据。最后，鉴定所采用GB/T5023.1-2008《额定电压450750V及以下聚氯乙烯绝缘电缆》的标准，“GB/T”已经清楚的显示了该标准为国家推荐性标准，而并非强制性标准，对此鉴定人也当庭承认。按照《标准化法》第十四条的规定，推荐性标准并非强制执行，依据该标准认定产品属于不合格产品，显然不符合法律规定。
4、关于夹板门的鉴定结论，违背客观事实。首先，明德学院并未要求必须使用宝塔山牌调和漆。公寓楼夹板门与原设计不符，是由明德学院在招标中调整（详见招标文件13.5条），学院仅要求夹板门为5mm厚胶合板夹板门，并无其他要求。其次，夹板门系明德学院指定采购，不应由山河公司承担责任。由于当地地方势力通过学校领导要求给本工程加工夹板门，学校指定由其负责加工夹板门，故不应由山河公司承担责任。
5、关于塑钢窗的鉴定结论，不符合客观事实。首先，塑钢窗材料均是在高科经销商处统一购买的塑钢窗材料，而鉴定人仅以没有证据证明该塑钢窗检材是高科品牌符合标准的合格产品为由认定不合格。正因为双方对此有争议，才委托鉴定人通过技术手段进行鉴别，然而鉴定人未进行任何技术检测直接认定材料不合格，显然是严重不负责任，其结论不能作为本案证据。其次，鉴定意见书中引用《未增塑聚氯乙烯(PVC-U)塑料窗（JG/T140-2005）》、《门、窗用未增塑聚氯乙烯（PVC-U）塑料窗（GB/T8814-2004）》，“JG/T”与“GB/T”两项标准为建筑工程推荐性标准和国家推荐性标准，而并非强制性标准，对此鉴定人也当庭予以承认，故鉴定结论不能作为认定产品不合格的依据。最后，所有塑钢窗均加有钢衬，然而鉴定机构却无故认定未加钢衬不符合客观事实，山河公司认为若非鉴定人严重不负责，就是加工过程中的个别性问题，鉴定人应当重新取材进行证实，才能得出正确的结论，但鉴定人却直接判定未加钢衬，致使鉴定结论违背客观事实，显然失当。
综上，一审法院认定BV单芯线、外墙保温板、公寓夹板门、塑钢窗存在质量问题，证据不足，应当依法予以改判。
三、一审法院判令山河公司赔偿明德学院12.669537万元工期延误违约金严重违反客观事实。
1、山河公司不存在工期延误的事实。按照双方《建设工程施工合同》的约定，工程工期240天，开工日期为2012年1月8日，即约定完工日期应为2012年9月3日。而明德学院2012年9月1日之前已擅自使用了工程，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，应当视为工程在明德学院擅自使用之日已竣工验收，故山河公司已在2012年9月1日之前完工，不存在工期延误的事实。
2、一审认定2012年8月20日为约定的完工期限，不符合双方合同约定。《建设工程施工合同》约定“合同工期：240天；竣工日期：2012年7月30日（水通、电明，房间内可进行家具、窗帘等安装，公用部分等零星项目可略微推后，但不能迟于8月20日）”，显然双方在工期上作出了两个阶段性的约定，一是总工期240天，也就是说所有施工项目必须在此期限内完成；二是7月30日应达到水通、电明，房间内可进行家具、窗帘等安装，但与此相关的公用部分等零星项目可略微推后，但不能迟于8月20日。而客观上，无论总工期，还是阶段性工期，山河公司均未延误，并未影响明德学院对房间内的家具、窗帘等安装。因此，一审以8月20日为总工期认定山河公司延误工期，判令山河公司承担工期延误违约金，显然错误。
3、明德学院拖欠工程款，影响工程进度，山河公司不应承担工期延误责任。一审中已经查明明德学院存在严重的拖欠工程款的事实，势必影响工程的正常进度，故山河公司不应对工期延期承担责任。同时，一审法院在对此作出判决时，却只对水电费、逾期付款时间予以酌情处理，不对工期延误酌情处理，有失公允。
四、一审法院判令明德学院仅支付山河公司工程款17.370991万元的事实认定错误，应依法改判明德学院向山河公司支付剩余工程款（含保修金）473.798088万元。
1、扣减保温隔热墙-伸缩缝、保温隔热墙-
采暖与非采暖墙价款35.583573万元，缺乏事实根据。山河公司已按照施工图纸进行了施工，且所有施工项目均经过监理的检验并认定合格，对此山河公司已提供了监理对相关施工项目的检验资料。而明德学院单方主张保温隔热墙-
伸缩缝、保温隔热墙-采暖与非采暖墙未施工，且未提供任何有效证据能够证明。因此，一审无视山河公司提供的证据，认定保温隔热墙-伸缩缝、保温隔热墙-
采暖与非采暖墙未施工，缺乏事实根据。
2、如前所述，不应扣减BV单芯线造价113.86577万元、外墙保温板造价47.179232万元、公寓夹板门造价38.721129万元、塑钢窗造价73.823938万元工程款。
3、认定涉案工程造价为3619.867683万元，与事实不符，本案工程造价应为3973.798088万元。鉴定机构鉴定本案工程造价为3960.756254万元（未包含劳保统筹费用），如前所述一审法院扣除保温隔热墙-
伸缩缝、保温隔热墙-
采暖与非采暖墙、BV单芯线、外墙保温板、公寓夹板门、塑钢窗价款，缺乏事实依据，适用法律错误。因此，工程造价仅应扣除4樘防盗门价款4692.34元、钢筋网与强纤维网格的差价12.557948万元，加上轻钢雨棚造价11.673035万元、土方工程量价款14.395981万元，故工程造价应当为3973.798088万元。
4、在应付工程款中扣减水电费12万元，缺乏事实根据，严重违反法律规定。按照双方合同专用条款8.1条明确约定，水电费应由山河公司确认后从工程款中扣除。但明德学院并未能提供原始的抄表数据，更没有山河公司确认的证据，而一审法院却径直认定水电费12万元，缺乏依据。明德学院并未提出要求山河公司支付水电费的诉讼请求，一审法院支持扣减水电费，属于超范围裁判。
5、对于剩余50%保修金未予审理，不符合法律规定。
一审认定本案工程质量保修期间应当为自2012年9月1日起，而双方约定1年期满（即2013年9月1日）后，付保修金50%，两年满后14个工作日（即2014年9月19日）内支付两年保修期工程剩余保修金。因此，第二期的保修金支付期限届满明德学院应当向山河公司支付，且山河公司亦提出了相应的诉讼请求，一审法院未予审理，不符合法律规定，应当予以纠正。本案中，明德学院逾期付款的行为已经证明其商业失信，拒绝履行合同义务，构成预期违约。按照《合同法》第一百零八条的规定，山河公司有权要求明德学院提前支付剩余保修金，一审法院未予审理，应当予以纠正。
保修金返还约定违反相关规定，应当予以调整。按照《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，保修金应当在缺陷责任期届满后全部返还承包人，双方约定的缺陷责任期为两年，故明德学院应当于两年满后14个工作日（即2014年9月19日）向山河公司返还剩余全部保修金。
6、如前所述，本案工程造价3973.798088万元，明德学院已向山河公司支付3500万元。因此，明德学院应当向山河公司支付剩余工程款（含保修金）473.798088万元。
五、一审法院判令明德学院支付山河公司劳保基金118.723389万元，计算错误，应予以改判明德学院支付劳保基金130.331498万元。如前所述，本案工程造价3973.798088万元，除以1.0341,除以1.0467，再乘以0.0355，应当为130.331498万元，故二审法院应当依法予以改判。
六、一审法院判令明德学院赔偿山河公司按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息损失，但认定的逾期付款事实，以及计算期限和计算基数错误应予以改判。
1、明德学院自始至终未按期付款，存在多次逾期。一审法院仅认定明德学院在安全防护及文明施工措施费、合同造价的70%、合同造价的85%、除保修金的工程余款四个支付节点上存在逾期付款，认定山河公司提交的证据不足以证明其在工程施工过程中已经按照合同的约定向明德学院提交了要求付款的通知，故无法确定明德学院是否迟延支付工程施工过程中的进度款。然而，双方合同专用条款30条明确约定：“本工程采用形象进度付款，竣工后结算的办法，不计贷款利息。进场后14日内支付50%安全文明措施费。工程±0.00完成后10个工作日内，支付合同造价的10%；主体工程三层完成后10个工作日内，支付至合同造价的30%；工程主体封顶后10个工作日内，支付至合同总造价的50%；工程完工后10个工作日内，支付至合同总造价的70%；工程竣工验收合格后10个工作日内，支付合同造价的85%；余款待工程审计完成、工程备案手续办完后30天付清（5%保修金除外）。缺陷责任期（工程竣工验收满两年）一年期满后，付保修金50%，两年满后14个工作日内支付剩余保修金。”。因此，本案工程采用形象进度付款，而并非工程量报审付款，且双方明确约定了各个付款节点，而山河公司也已提供证据证明了相应节点和应当付款的时间。一审法院却无视双方合同约定和客观事实，竟然凭空为山河公司设置了“通知付款”的义务，并据此认定明德学院未逾期付款，显然无法令人信服。
2、计算的期限错误。一审判决明德学院自2012年1月23日起至2013年8月20日期间，向山河公司支付同期同类贷款利息。然而，一审从立案到判决已历经三年多时间，审理过程中山河公司多次要求顺延利息计算期限，但未能得到准许，实际上是剥夺了山河公司增加和变更诉讼请求的权利，不符合法律规定。因此，利息计算期限应当根据客观现实予以顺延，故二审法院应当依法改判明德学院支付利息至实际付款日。
3、计算的基数错误。如前所述，一审法院对本案工程造价认定错误，故其计算逾期付款利息时所使用的基数存在错误，应当依法予以纠正。
综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判并改判。
明德学院辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，虽然判决的部分内容并不准确，但是答辩人为了尽快解决纠纷，服判并未上诉。其中，依据建筑行业劳动保险基金的规定，劳保基金应直接向建设管理部门缴纳，由建设管理部门管理使用。但是，一审法院在被答辩人山河公司没有提供任何缴纳劳保基金的证据的情况下，直接判定将该劳保基金118万余元给付被答辩人于法有悖。对于赔偿被答辩人逾期利息的判定，也忽略了被答辩人未按照监理的整改通知内容及时对不合格工程部分整改的事实。答辩人依据合同法中同时履行抗辩权的规定，推迟支付款项于法有据。一审让答辩人多承担了不该承担的责任。
二、被答辩人的上诉理由不能成立。
1、答辩人并非擅自使用建设工程，是在被答辩人未能按期完工前提下，为了避免损失扩大，经监理和被答辩人验收后，经被答辩人同意而使用该建筑，而且在接收该建筑时对存在的质量问题监理单位已经说明，被答辩人应当返工而未返工致使纠纷产生。因此，本案并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。被答辩人签订《建筑施工合同》时，就已经明确施工的工程为学生公寓楼，对该建筑的用途、交工的时间均有明确约定。在面临9月1日学校开学，几千名学生来校必须解决住宿的前提下，在监理和被答辩人对工程验收后，先使用该建筑，后对违约及不符合国家标准的部分返工、维修，符合《合同法》第一百一十九条的规定。实际上双方签订的《建筑施工合同》关于工程期限的约定，也足以印证被答辩人在9月1日前对于向答辩人交付工程是明知的。被答辩人以解释第十三条的规定，规避违约责任，法院依法不应采信。
2、一审法院以公开程序委托西安市科技信息服务中心对涉案部分工程质量的鉴定结论，客观公正。在一审审理过程中，被答辩人已经提出异议，鉴定机构也已明确答复，被答辩人对该鉴定的上诉理由不能成立。关于BV单芯电线采用GB/T5023.1-2008的标准为推荐性标准，系参照合同约定的“鸿雁”品牌的质量标准设定鉴定标准，为合理鉴定依据。但是，实际检测结果显示被答辩人所用的电线主要指标导电电阻值不仅达不到GB/T5023.1-2008的推荐性标准，还超过了国家强制标准GB5023-1997的标准值即鉴定意见书中所列的标准值。故，被答辩人所用BV单芯线为不合格产品的鉴定结论正确。
关于塑钢窗的鉴定所采用的质量标准为塑钢窗的国家通行标准，由于塑钢窗并非强制性认证的产品，因此国家制定的为推荐性标准。双方合同约定为“高科”品牌塑钢窗，被答辩人擅自更换的塑钢窗在一审审理过程中始终未提供证据证明其采用的塑钢窗的厂家和付款票据，故鉴定后门窗没有钢衬的事实足以说明其采用的塑钢窗不仅不符合国家标准，更不是“高科”品牌的塑钢窗，由此所做鉴定结论并无不当。
关于鉴定机构对夹板门胶合板厚度不足5毫米，违反合同约定的鉴定结论，答辩人认为客观准确，被答辩人亦不否认其使用的夹板门胶合板厚度不足5毫米。被答辩人并未提供证据证明该材料为答辩人指定采购的事实，因此应当以鉴定结论为定案依据。
由于外墙保温板材料挤塑板不符合消防相关法规对外墙材料燃烧性的强制性规定，鉴定机构认定外墙保温板材料不合格并无不妥。
综上，被答辩人没有任何证据证明该鉴定结论有误，该鉴定结论依法应当作为认定案件的依据。
3、答辩人与被答辩人签订的《建筑施工合同》约定工程应在2012年7月30日前达到可以入场安装窗帘、家具的程度，公用部分可以略为推后，但最迟不应迟于8月20日。而总工期的240日是指工程全部完工的时间。从该期限的约定也可以看出，被答辩人明知答辩人在9月1日以前必须使用该建筑的事实，不存在司法解释第十三条规定的擅自使用的情形。由于被答辩人的工期延误致使答辩人迟至8月26日以后才开始安装窗帘和家具，故应当按照约定支付违约金。
4、一审法院在陕西信远工程造价咨询有限公司对工程造价鉴定的结论上，对被答辩人没有提供证据证明其施工的保温隔热墙-
采暖与非采暖墙的工程价款予以扣减，符合举证责任分配的相关法律规定。其次，水电费是作为施工成本应当计入工程造价当中，因被答辩人未支付相应的水电费，而从工程总造价中扣除，无须答辩人单独提起诉讼请求。
5、一审法院关于逾期利息的计算期限已经很大程度上倾向于被答辩人。按照合同约定，主体封顶后十个工作日内，付至合同造价的50%约2195万元，而截至2012年6月13日答辩人付款2197万元。后因被答辩人对工程中存在的质量问题不及时整改，达不到合同约定的完工标准，答辩人才延缓了付款进度。一审法院不应对答辩人延缓支付完工阶段的工程款计算逾期利息，但仍然给被答辩人酌定了逾期利息。被答辩人就逾期利息提出上诉，没有事实和法律依据。
6、被答辩人关于退还剩余50%保修金的诉讼请求，因该部分返还责任发生于起诉之后，一审法院不予审理于法有据。被答辩人可在期限届满后另案主张返还。
综上，被答辩人故意混淆事实，置其私自变更双方已经约定的建筑材料，使用不合格产品的违约事实不顾，恶意提起上诉，于法无据。请求依法驳回其上诉。
明德学院向一审法院起诉，请求判令：一、山河公司退还明德学院多支付的工程款294.736154万元，并支付从诉讼之日起至退款之日的延期退款利息（按银行同期贷款利息计）；二、山河公司支付不合格材料部分工程的拆除费、垃圾清运费86.6159万元；三、山河公司退还工程保修金160.261692万元；四、山河公司按合同约定支付工期延误违约金及返工违约金69.434125万元；五、诉讼费由山河公司承担。
山河公司反诉请求判令：一、明德学院支付山河公司工程款774.057732万元；二、明德学院支付山河公司劳保基金146.570261万元；三、明德学院向山河公司支付工期奖30万元；四、明德学院向山河公司支付迟延付款违约金38.594427万元；五、本案诉讼费由明德学院承担。
一审法院认定事实：2012年l月6日，明德学院作为发包人与承包人山河公司经招投标后就明德学院7号学生公寓楼工程签订了施工合同，约定：建筑面积为20591平方米；承包范围为施工图纸所含全部内容，但不包括消防工程中的消火栓系统、自喷系统、火灾报警系统（预埋管除外）、监控系统（预埋管除外）、网络系统（预埋管除外）、室外管网及配套工程；合同工期为240天，开工日期为2012年1月8日，竣工日期为2012年7月30日（水通、电明，房间内可以进行家具、窗帘等安装，公用部分等零星项目可略微推后，但不能迟于8月20日）；合同价款为4395.60835万元，其中安全防护、文明施工措施费151.475916万元。该合同的通用条款中约定：工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。承包人负责采购材料设备的，应按照专用条款约定及设计和有关标准要求采购，并提供产品合格证明，对材料设备质量负责。承包人在材料设备到货前24小时通知工程师清点。质量保证金按工程价款结算总额3%以内的比例预留。发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人应及时向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付；发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。该合同的专用条款中约定：施工现场内水电接引工作及费用由承包人自理，计量装置由承包人自行安装；水电费收费标准:水3元/吨,电1元/度,由发包人按每月水电表计量实际数据收取水电费；水费、电费由学院基建办核算经承包人确认后在工程款中扣缴；分包单位的水电费也计算在承包人的水电费内，由承包人与分包单位自行结算。双方约定工期顺延的其他情况为：①若施工过程中发生连续停电、停水8小时以上并给承包人施工造成实质性延误的可相应顺延工期，不计窝工损失费；②在施工过程中因设计变更引起承包人不能正常施工，承包人应随时进行工种调整，经发包人和监理单位确认可适当计取相关工种在影响施工时段内的误工费，工种调整后，不再计取误工费，但工期可以按误工时间顺延；承包人无正当理由，工期每延误一天扣罚合同总价款的万分之五累计计算。承包人若能在2012年7月31日（水通、电明，房间内可进行家具、窗帘等安装，公用部分等零星项目可略微推后，但不能迟于8月20日）保质按期完工交付使用,发包人将奖励承包人30万元。合同价款采用固定综合单价合同的方式确定，综合单价中包括的风险范围：①中标人采购的钢材，应趁钢材市场价格较低时机采购，学院不承担以后涨价所引起的差价；水泥、商品混凝土风险价格幅度为±5%；②中标人采购的其它材料市场价格的变化；③开标时间以后政府部门公布的工程价格的动态管理的文件；④工程所在地存在的地区差异（包括材料、机械、人工费等）；⑤中国人民银行公布的人民币利率的变化；⑥管理费、利润、风险；⑦机械台班价格变化。风险范围以外综合单价调整方法为：依照招标文件、答疑纪要、设计变更、现场签证、洽谈文件、发包人认质认价单等按专用条款进行调整；调整方法为：主要材料水泥、商品混凝土材料价格超出投标材料价±5%以外的部分，由受益方提出调整要求，调整办法执行：按发包人认价减去投标材料单价为单价差乘以材料用量，此部分费用仅计差价、规范和税金，按此计入调整价款中（投标人综合单价不变），结算周期按工程进度款结算周期分段进行。发包人暂定承包人供应（乙供）品牌的材料，如发包人更换品牌，发包人对更换品牌的材料认质认价，材料在工程结算时，按投标材料价格与发包人认价的差额计取，调整投标时的综合单价进行结算；暂定价的材料，如调整只计价差、规范和税金。工程量确认：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为：承包人按付款所划分形象进度，向监理申报已完合格工程量和工程进度付款报表，监理签认后报发包人，发包人在收到报表10日内批复付款；竣工结算工程量在竣工报告后28天内由承包人上报监理、发包人，经监理、发包人初审后报社会造价咨询机构审核。工程进度款支付的方式、时间和比例为：采用按形象进度付款，竣工后结算的办法，不计贷款利息；进场14日内预付安全防护及文明施工措施费的50%；工程±0.00完成后10个工作日内，支付合同造价的10%；主体工程三层完成后10个工作日内，支付至合同造价的30%；工程主体封顶后10个工作日内，支付至合同造价的50%；工程完工后10个工作日内，支付至合同造价的70%；工程竣工验收合格后10个工作日内，支付至合同造价的85%；余款待工程审计完成、工程备案手续办完后30天付清（5%保修金除外）；每次付款需扣除已发生的水、电费和发包人有关代缴的费用；每次支付工程款时，承包人提供相应金额发票；缺陷责任期（工程竣工验收满两年），1年期满后，付保修金50%，两年满后14个工作日内发包人向承包人支付两年保修期工程剩余保修金；5年期满后14个工作日内支付5年保修期工程剩余的保修金；但承包人仍继续承担质保期的保修责任。对于承包人采购材料设备的约定为：承包人采购的所有材料应达到国家规范合格标准以上，并有出厂合格证及必要的复试证件；采购前须将材料样品报发包人确认签字并封样后方可订货，材料进场必须经发包人和监理共同验收合格后方可使用，否则发包人有权要求承包人退货；如因材料质量造成的工程损失由承包人负全部责任。暂定品牌及价格的材料包含：商品混凝土品牌为大厂（砼生产能力1000立方米/日以上）产品，采用秦岭主厂水泥；水泥品牌为秦岭主厂水泥，360元/T；Bv单芯线品牌为国标西安鸿雁；公寓夹板木门为5mm厚胶合板,宝塔山牌调和漆,门锁为保民GA200公检红古铜,广东中山,2.0加厚板防钻外锁头,六把十字钥匙；塑钢窗为高科材料80系列，水龙头、角阀、软管均为国标福建辉煌品牌；蹲便、水箱、台式洗脸盆均为国标唐山惠达品牌；暂定价材料，施工时需建设单位、施工单位、监理单位共同经市场调查研究确认后，以差价处理。承包人提出变更设计，必须征得发包人同意，变更的设计费用由承包人承担。竣工结算审查期限为发包人收到承包人完整的竣工结算资料后三个月内审查完毕。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任，每逾期一日应按工程总造价万分之五的标准向发包人支付违约金，逾期竣工超过30天，发包人有权解除合同，因此造成发包人的损失，由承包人赔偿。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任，未达到国家质量验收标准承包人无条件返工且实现投标书中的质量标准，其返工费用自理，并向发包人支付工程造价2%的违约金，工期不予顺延。劳保基金由发包人代扣代缴，定额测定费已取消，工程结算时单列，不进入工程造价。履约保证金在工程验收合格后30天内，无息退还承包人。承包人在合同履行过程中，因承包人责任未按合同条款执行，在发包人两次书面督促情况下，还未执行时，扣除5%履约保证金。作为合同附件的房屋建筑工程质量保修书中约定质量保修期为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏均为5年；门窗工程、装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热系统为两个采暖期；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。
2012年1月8日，山河公司开始施工。2012年3月12日，监理公司致函明德学院称：其人员核对进场材料，发现部分进场材料与合同要求不符，如商品混凝土，合同要求用秦岭主厂水泥，而施工方采用的是尧柏水泥。2012年3月17日，山河公司申请浇筑A楼3层柱、粱顶板，监理单位批复意见为同意。2012年3月20日，监理单位对工程B楼3层柱、粱顶板项目进行了质量验收，结论为合格。2012年4月10日，监理单位对工程A楼、B楼1-6层、C楼1-2层电线电缆导管和线槽敷设项目进行了质量验收，结论为合格。2012年4月10日，监理单位对工程A楼屋面层柱、粱顶板项目进行了质量验收，结论为合格。2012年4月13日，监理单位对工程B楼屋面层柱、粱顶板项目进行了质量验收，结论为合格。2012年4月19日，山河公司向监理单位、明德学院出具了编号为08的工作联系单，其中载明：在结构施工图总说明6.4条要求楼梯间、人流通道四周填充墙，应采用钢丝网砂浆面层加强，而招标文件清单中就无此项，山河公司建议能否使用高强纤维网格。由于工期紧，望尽快落实此施工方案。明德学院于2012年4月21日在该工作联系单中建设单位一栏注明：内墙钢丝网格全部取消，外墙砂浆面层同意使用高强纤维网格。2012年5月20日，明德学院、山河公司与监理公司等对涉案工程的地基与基础进行了验收，结论为符合设计要求，合格。2012年6月6日，监理单位对山河公司进场拟用于外墙的XPS挤塑式保温板进行了检查，意见为符合设计文件和规范的要求，同意使用于拟定部位。2012年6月10日，明德学院同意山河公司提出的墙面保温材料采用挤塑式保温板的建议。同日，明德学院、山河公司与监理公司等对涉案工程的主体结构进行了验收，结论为符合设计要求，合格。2012年6月22日，监理单位对工程A楼、B楼1-6层、C楼1-2层电线电缆导管和线槽敷设项目进行了质量验收，结论为合格。2012年7月2日、3日，监理单位对Bv聚氯乙烯绝缘电线进行了进场抽样检测，检测结果为合格。2012年7月19日，监理单位对工程A楼、B楼1-6层、C楼1-2层墙体节能项目进行了质量验收，结论为合格。2012年7月28日，监理公司致函山河公司称，工程经检查发现如下问题，要求2日内整改完毕，并报监理验收：部分轴卫生间下水立管入地沟无套管、部分卫生间下水立管套管未上、部分卫生间塑钢门框不垂直、高窗安装不正等。2012年8月5日，监理公司致函山河公司称，前期预埋的消防电线管存在部分按钮不通的问题。2012年8月15日，监理单位对工程A楼、B楼1-6层木门窗制作与安装项目进行了质量验收，结论为合格。2012年8月17日，监理单位对工程A楼、B楼1-6层、C楼1-2层塑钢门窗安装项目进行了质量验收，结论为合格。2012年8月18日，监理单位对工程A楼、B楼1-6层等电位连接项目进行了质量验收，结论为合格。同日，监理单位对工程A楼、B楼1-6层、C楼1-2层开关、插座、风扇安装项目进行了质量验收，结论为合格。2012年8月20日，监理单位对工程A楼、B楼1-6层电缆桥架的安装和桥架内电缆敷设项目进行了质量验收，结论为合格。2012年8月21日，监理单位对工程A楼、B楼1-6层成套配电箱安装项目进行了质量验收，结论为合格。同日，监理单位对工程A楼、B楼1-6层卫生器具排水管道安装项目进行了质量验收，结论为合格。2012年8月22日，监理单位对工程A楼、B楼1-6层卫生器具及给水配件、热水管道及配件安装项目进行了质量验收，结论为合格。同日，监理单位对工程A楼、B楼1-6层、C楼1-2层普通灯具安装项目进行了质量验收，结论为合格；监理单位对工程A楼、B楼1-6层、C楼1-2层门窗玻璃安装项目进行了质量验收，结论为合格。2012年8月24日，监理单位对工程A楼、B楼建筑照明通电试运行项目进行了质量验收，结论为合格。2012年8月26日，山河公司与监理公司对涉案工程的各分项分部工程进行了综合验收，结论为施工质量均满足有关质量验收规范和标准要求，单位工程竣工验收合格。2012年9月1日，监理公司致函山河公司称，工程经检查北楼存在卫生间门关不上、门连窗与墙不平等600余项问题，要求立即整改，整改完毕后报监理检查验收。2012年9月3日，明德学院致函山河公司、监理公司称，7号学生公寓楼已基本完工，新生已经顺利入住，但需完善、维修的零星事情还不少，希望山河公司不得松劲，抓紧时间将遗留的工作尽快完成，将有毛病、有问题的项目或地方（见监理通知）尽快进行认真彻底维修，以保证学生正常使用，同时做好工程竣工验收的各项准备，以便尽早进行竣工验收。2013年3月21日，山河公司向明德学院提交了工程结算书。
工程施工过程中，山河公司对部分材料品牌进行了变更。山河公司称材料品牌变更均经明德学院口头同意，明德学院对此不予认可。山河公司称工程于2012年8月26日完工，但没有交付，2012年8月28日开始使用；明德学院称工程于2012年8月31日完工并交付，2012年9月1日投入使用。工程完工后，山河公司没有向明德学院提交书面的竣工报告。明德学院称其没有向西安市建设业劳动保险基金管理中心交纳涉案工程的劳保基金。山河公司称工程完工后没有进行竣工验收。山河公司提交的迟延付款违约金计算清单中载明计算依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，计息期间为2012年1月23日至2013年8月20日。
另查明，明德学院分别于2012年3月27日、4月5日、4月27日、6月13日、7月12日、7月26日、9月14日、9月29日、10月15日、10月18日分别向山河公司支付工程款515.298793万元、803.383712万元、879.12167万元、30万元、50万元、100万元、30万元、30万元、660万元、402.195825万元，共计3500万元。
本案审理过程中，明德学院申请对涉案工程质量是否符合合同约定；若不符合合同约定，原因是什么，以及修复、拆除、清理费用或差价进行鉴定。一审法院遂依法委托西安市科技咨询服务中心（以下简称科技中心）进行鉴定。科技中心作出的鉴定报告中载明鉴定结论为：1、Bv单芯线产品标识不符合GB/T5023.1-2008《额定电压450750V及以下聚氯乙烯绝缘电缆第1部分：一般要求》中3.1条，Bv单芯线导体电阻不符合GB/T5023.1-2008《额定电压450750V及以下聚氯乙烯绝缘电缆第1部分：一般要求》中5.1.4条，还有个别指标也不符合相关标准。Bv单芯线不是杭州鸿雁牌产品；2、外墙保温板经检测，燃烧性能不符合公安部、住房和城乡建设部文件《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》公通字（2009）46号中相关条款的规定，产品的主要性能不合格。资料信息不足，无法判定生产厂家；3、公寓夹板门的胶合板厚度明显小于合同约定的5mm，不符合合同约定；夹板门板面调和漆由于检测依据不足，无法判定是否为宝塔牌调和漆。门锁为保民公检品牌，颜色为红古铜，外锁头具有防钻保护功能，门锁开启使用正常，符合合同约定；4、以上三项材料（产品）的拆除、清理、运输费用经核算为143.934622万元；5、没有证据证明该塑钢窗检材是高科品牌符合标准的合格产品。加工塑钢窗其内腔未加增强型钢，不符合中华人民共和国建筑工业行业标准JG/T140-2005《未增塑聚氯乙烯(PVC-U)塑料窗》中的6.2.1条款。涉案塑钢窗检材的主型材非可视面上没有任何标识，不符合GB/T8814-2004《门窗用未增塑聚氯乙烯(PVC-U)型材》中的8.2条款，不符合国家标准。塑钢窗的修复费用按照《西北工业大学明德学院7号学生公寓施工工程投标文件》中双方确认的工程量及综合单价计算；6、涉案的水龙头、角阀、软管不是福建辉煌品牌产品，不符合合同约定；该产品同期信息参考价格为：水龙头50元／个，角阀20元／个，软管10元／个；7、涉案的蹲便器、水箱、台式洗脸盆不是唐山惠达品牌；该产品同期信息参考价格为：蹲便70元／个，水箱60元／个，台式洗脸盆150元／个；8、乙方使用的热水立管管径不符合施工图设计要求；热水立管的安装符合GB50242-2002《建筑给水排水及采暖工程施工质量验收规范》的相关要求。科技中心作出的鉴定报告送达后，山河公司对科技中心的鉴定资质、将鉴定的核心部分（即材料检测）交给第三方检测等程序方面提出异议，后又放弃异议，并同意由科技中心对明德学院的全部申请事项进行鉴定。科技中心对当事人提出的异议作出了书面答复，并作出补充说明：1、Bv单芯线的拆除、清理、运输费用为104.611829万元，外墙保温板的拆除、清理、运输费用为30.944339万元，夹板门的拆除、清理、运输费用为8.378454万元，三项共计143.934622万元；2、塑钢窗的拆除、清理、运输费用为9.5165万元。科技中心鉴定人员出庭接受双方当事人质询时称：涉案塑钢窗因为没有加钢板，正常使用安全性不足，通过修复不能达到国家标准。
本案审理过程中，山河公司也申请对其施工完成工程的造价进行鉴定。一审法院遂依法委托陕西信远工程造价咨询有限公司（以下简称信远公司）对山河公司所施工工程的造价进行鉴定。信远公司作出的鉴定报告送达后，双方当事人均提出了异议。信远公司对提出的异议作出了书面答复。信远公司对外墙保温、夹板门、单芯线、4樘防盗门的工程价款分别确认为47.179232万元、38.721129万元、113.86577万元、4692.34元；信远公司还确认如果依照科技中心就质量问题作出的鉴定结论第6、7条中提供的材料价进行计价，则工程造价应核减44.756763万元。信远公司作出的最终鉴定结论为：山河公司施工完成的明德学院7#学生公寓楼工程的造价为3960.756254万元（未包含劳保统筹费用129.903756万元），其中：1、包含在总造价内的保温隔热墙工程量价款为38.610312万元（未包含劳保统筹费用1.26633万元），包含在总造价内的砌体墙工程量价款为268.802402万元（未包含劳保统筹费用8.816105万元），2、不包含在总造价内的轻钢雨棚工程量价款为11.673035万元（未包含劳保统筹费用3828.49元），土方工程量价款为14.395981万元（未包含劳保统筹费用4721.55元），由人民法院进一步确认。鉴定人员称劳保统筹费用的计算方法为：工程造价除以1.0341，除以1.0467，再乘以0.0355。
山河公司在一审庭审中称其没有对防盗门进行施工，其没有证据证明其完成了保温隔热墙-伸缩缝、保温隔热墙-
采暖与非采暖墙项目的施工。明德学院认可山河公司完成了轻钢雨棚项目的施工，该项目价款11.673035万元应当计入工程造价。山河公司称施工中其安装了水电计量装置，其交纳的水电费是明德学院从进度款中扣减，扣减凭证由明德学院持有。明德学院对该陈述不予认可，并称水电费其没有扣减过。山河公司称其对施工完毕后撤离施工场地时是否读取了水电表数据记不清了。
保温隔热墙-伸缩缝、保温隔热墙-采暖与非采暖墙的造价为35.583573万元。钢筋网变更为高强纤维网格后的工程造价差额为减少12.557948万元。
明德学院认为工程造价应当为：鉴定结论3960.756254万元，再扣减：1、4樘防盗门价款4692.34元，2、保温隔热墙-伸缩缝、保温隔热墙-
采暖与非采暖墙价款35.583573万元，3、钢筋网与强纤维网格的差价12.557948万元，4、依照鉴定单位科技中心就质量问题作出的鉴定结论第6、7条中提供的材料价进行计价，应当核减的44.756763万元，5、鉴定单位超额计算的土方量项目金额，6、鉴定单位超额计算的砌块砖墙项目（单价不正确）；结算时，还应当从工程款中扣减：罚款22万余元、水电费20多万元。山河公司认为工程造价为：鉴定结论3960.756254万元，再计入轻钢雨棚造价11.673035万元、土方工程量价款14.395981万元。
一审法院认为，根据本案双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一、涉案工程是否存在质量问题，山河公司是否应当对此承担民事责任；二、明德学院应当支付山河公司工程款、劳保基金、工期奖的数额，明德学院是否应当赔偿山河公司迟延付款利息；三、山河公司是否应当赔偿明德学院违约金。
一、关于涉案工程是否存在质量问题，山河公司是否应当对此承担民事责任的问题。
明德学院与山河公司于2012年l月6日签订的施工合同，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同生效后各方当事人均应依照约定全面履行义务。
合同约定Bv单芯线品牌为国标西安鸿雁，公寓夹板木门为5mm厚胶合板，塑钢窗为高科材料80系列，水龙头、角阀、软管均为国标福建辉煌品牌，蹲便、水箱、台式洗脸盆均为国标唐山惠达品牌。本案审理过程中，明德学院申请对涉案工程质量是否符合合同约定；若不符合合同约定，原因是什么，以及修复、拆除、清理费用或差价进行鉴定。一审法院委托鉴定单位进行鉴定后，鉴定单位作出的鉴定报告中的鉴定结论为：1、Bv单芯线产品标识不符合GB/T5023.1-2008《额定电压450750V及以下聚氯乙烯绝缘电缆第1部分：一般要求》中3.1条，Bv单芯线导体电阻不符合GB/T5023.1-2008《额定电压450750V及以下聚氯乙烯绝缘电缆第1部分：一般要求》中5.1.4条，还有个别指标也不符合相关标准。Bv单芯线不是杭州鸿雁牌产品；2、外墙保温板经检测，燃烧性能不符合公安部、住房和城乡建设部文件《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》公通字（2009）46号中相关条款的规定，产品的主要性能不合格。资料信息不足，无法判定生产厂家；3、公寓夹板门的胶合板厚度明显小于合同约定的5mm，不符合合同约定；夹板门板面调和漆由于检测依据不足，无法判定是否为宝塔牌调和漆。门锁为保民公检品牌，颜色为红古铜，外锁头具有防钻保护功能，门锁开启使用正常，符合合同约定；4、以上三项材料（产品）的拆除、清理、运输费用经核算为143.934622万元；5、没有证据证明该塑钢窗检材是高科品牌符合标准的合格产品。加工塑钢窗其内腔未加增强型钢，不符合中华人民共和国建筑工业行业标准JG/T140-2005《未增塑聚氯乙烯(PVC-U)塑料窗》中的6.2.1条款。涉案塑钢窗检材的主型材非可视面上没有任何标识，不符合GB/T8814-2004《门窗用未增塑聚氯乙烯(PVC-U)型材》中的8.2条款，不符合国家标准。塑钢窗的修复费用按照《西北工业大学明德学院7号学生公寓施工工程投标文件》中双方确认的工程量及综合单价计算；6、涉案的水龙头、角阀、软管不是福建辉煌品牌产品，不符合合同约定；该产品同期信息参考价格为：水龙头50元／个，角阀20元／个，软管10元／个；7、涉案的蹲便器、水箱、台式洗脸盆不是唐山惠达品牌；该产品同期信息参考价格为：蹲便70元／个，水箱60元／个，台式洗脸盆150元／个；8、乙方使用的热水立管管径不符合施工图设计要求；热水立管的安装符合GB50242-2002《建筑给水排水及采暖工程施工质量验收规范》的相关要求。鉴定单位后又作出补充说明：1、Bv单芯线的拆除、清理、运输费用为104.611829万元，外墙保温板的拆除、清理、运输费用为30.944339万元，夹板门的拆除、清理、运输费用为8.378454万元，三项共计143.934622万元；2、塑钢窗的拆除、清理、运输费用为9.5165万元。鉴定人员出庭接受双方当事人质询时称：涉案塑钢窗因为没有加钢板，正常使用安全性不足，通过修复不能达到国家标准。由上述鉴定结论可知，涉案工程中实际安装的Bv单芯线、外墙保温板、公寓夹板门、塑钢窗与合同约定不符，均不符合国家标准或无法满足正常使用功能，故该项目应当予以拆除。鉴定报告认定拆除、清理、运输费用为153.451122万元，明德学院要求山河公司承担86.6159万元，该院依法予以支持。
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