重庆市第五中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2015)渝五中法民终字第06100号
上诉人（原审被告）重庆翊全建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区白马凼125号10-1号。
法定代表人杨贲成，董事长。
委托代理人黄小东，重庆鼎圣律师事务所律师。
上诉人（原审原告）马龙江。
委托代理人彭福奎，重庆市丰都县名山法律服务所法律工作者。
上诉人重庆翊全建筑劳务有限公司（以下简称翊全公司）与被上诉人马龙江劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第07754号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：原告在被告处工作期间，从事钢筋工工作。被告未给原告办理社会保险。2014年3月29日，原告在工作中受伤，后送至医院治疗，住院10天，医疗费已由被告交付。2014年7月25日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局认定原告受伤属于工伤。2014年9月20日，重庆市九龙坡区劳动鉴定委员会对原告的工伤进行劳动能力鉴定，诊断为：1、左食指末节缩短1.0厘米；2、左食指末端植皮术后治愈；鉴定（确认）结论为：十级伤残，无护理依赖。此次鉴定产生鉴定费400元，此款已由原告先行垫付。原告住院期间，被告未曾派人专门护理，被告未给予原告相应的伙食补助费。
2014年10月16日，原告向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年1月27日作出渝南岸劳仲案字（2014）第1030号超时未审结案件证明书。故原告起诉至法院，要求被告支付原告一次性伤残补助金33495元、一次性工伤医疗补助金8502元、一次性伤残就业补助金25506元、停工留薪期待遇19140元、护理费2860元、住院伙食补助费416元、医疗费400元、劳动能力鉴定费500元，合计90819元。
关于劳动能力鉴定费400元，被告予以认可，法院予以确认。
在审理中，原告撤销医疗费400元这一诉讼请求。
另查明，2013年重庆市职工社会平均工资为4251元/月。2014年重庆市职工社会平均工资为4632元/月。被告于2015年3月30日收到法院送达的传票和副本。
在审理中，关于劳动关系解除的问题，原告认为原告向被告主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金即为提出解除劳动关系。被告认为双方之间的劳动关系尚未解除。
在审理中，原告陈述其起诉时，2014年的重庆市社会平均工资尚未发布，只能以2013年重庆社会平均工资主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，现2014年的重庆市社会平均工资已经发布，原告要求以2014年的重庆市社会平均工资计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
原审法院认为，关于劳动关系解除的问题。在本案中，原告认为原告向被告主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金即为提出解除劳动关系。被告认为双方之间的劳动关系尚未解除。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为解除劳动关系后的一次性补偿，劳动者提出一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金即意味着劳动者提出与用人单位解除劳动关系。故法院认为原告已经提出与被告解除劳动关系。
关于解除劳动关系的时间。解除权属于形成权，其意思表示到达对方即生效。原告在起诉时提出一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的诉讼请求，即意味着原告在起诉时提出解除劳动关系，且被告于2015年3月30日收到了法院送达的起诉状副本，其解除劳动关系的意思表示已到达原告，故法院认定双方解除劳动关系的时间为2015年3月30日。
关于原告受伤前十二个月的平均工资，原告认为受伤前十二个月的平均工资为4785元（220元/天×21.75天），被告认为原告受伤前十二个月的平均工资为2551元，双方均未举示证据予以证明。此种情况可以参照原告受伤时上一年年度的社会平均工资来计算原告的本人工资。2013年重庆市职工社会平均工资为4251元/月，法院以4251元/月作为原告受伤前十二个月的平均工资。
根据《工伤保险条例》的规定，职工因工伤残被鉴定为十级伤残的，其一次性伤残补助金为7个月的本人工资。本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。原告为十级伤残，月平均工资为4251元，一次性伤残补助金为7个月本人工资，故原告的一次性伤残补助金为4251元/月×7个月=29757元。
原告陈述其起诉时，2014年的重庆市社会平均工资尚未发布，只能以2013年重庆社会平均工资主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，现2014年的重庆市社会平均工资已经发布，原告要求以2014年的重庆市社会平均工资计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，法院依法予以准许。
参照《重庆市工伤保险实施办法》的规定，职工伤残等级为十级的，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系的本市上年度职工月平均工资为计发基数，十级为2个月，原、被告解除劳动关系的时间为2015年，2014年重庆市职工社会平均工资为4632元/月，故原告的一次性工伤医疗补助金为4632元/月×2个月=9264元。
参照《重庆市工伤保险实施办法》规定，职工伤残等级为十级的，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系的本市上年度职工月平均工资为计发基数，十级为6个月。解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年），一次性伤残就业补助金按全额支付。距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%计算。以此类推，每减少1年递减10%。原、被告解除劳动关系的时间为2015年，2014年重庆市职工社会平均工资为4632元/月，故原告的一次性伤残就业补助金为4632元/月×6个月×=27792元。
根据《工伤保险条例》的规定，××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。原告受伤前月平均工资为4251元/月，停工留薪是3个月（参照重庆市工伤职工停工留薪期分类目录第S68.1），原告的停工留薪期待遇为4251元/月×2个月=8502元。
关于原告的住院护理费，因原告未提供有效证据证明对其进行护理的人员有无固定收入，故法院参照重庆市护理人员的月工资指导价，认定原告的护理人员的日工资为50元，原告住院10天，故原告的住院护理费为10天×50元/天=500元。
参照《重庆市人力资源和关于<工伤保险条例>实施有关政策问题的通知》的规定，职工住院伙食补助费，每人每天8元。原告住院10天，故原告的住院伙食补助费为10天×8元/天=80元。
关于劳动能力鉴定费400元，此笔费用应由被告承担，但原告已将此笔费用先行垫付，故被告须将此笔费用支付给原告。
综上，被告应向原告支付一次性伤残补助金29757元、一次性工伤医疗补助金9264元、一次性伤残就业补助金27792元、停工留薪期待遇8502元、护理费500元、住院伙食补助费80元、劳动能力鉴定费400元，合计76295元。
依照《工伤保险条例》第三十条、三十三条、三十七条、六十二条、六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条之规定，遂判决：一、被告重庆翊全建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告马龙江工伤待遇赔偿款76295元。二、驳回原告马龙江的其他诉讼请求。
原审被告翊全公司对一审判决不服向本院提起上诉，请求撤销一审判决依法改判或发回重审，其理由是:1、一审适用的简易程序开庭审理，审理中并未转为普通程序，其后也未再次开庭，但判决书却载明为普通程序审理本案并由合议庭作出了判决。2、马龙江的起诉请求中一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的计算标准为重庆市2013年度社平工资，在整个庭审过程中也未提出变更诉讼请求，且2014年社平工资于2015年6月15日正式发布，一审判决却于2015年5月21日以2014年社平工资为计算标准作出了判决。3、支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的前提是劳动者与用人单位解除劳动关系，而至今马龙江都未提出解除与公司的劳动关系，一审法院判决主张缺乏事实和法律依据。
被上诉人马龙江答辩称，2014年重庆市社平工资于2015年3月16日公布，一审判决正确。一审庭审适用的普通程序。马龙江于一审中已提出解除劳动关系。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明，一审法院于2015年4月15日开庭审理，虽然庭审笔录记载为适用普通程序并列有合议庭三名成员姓名及签名，但马龙江在二审中陈述开庭时仅有审判员一人与书记员一人。
另查明，马龙江起诉时因2014年重庆市社平工资尚未公布，其主张相应工伤待遇的计算标准为2013年重庆市社平工资。2015年7月7日马龙江向一审法院表示要求按照以2014年社平工资计算一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。但一审法院之后未再开庭审理，作出的一审判决落款日期为2015年5月21日。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：……(四)违法剥夺当事人辩论权利的。”本案中，马龙江起诉时系以2013年重庆市社平工资主张相应工伤保险待遇，翊全公司也针对此在开庭审理中进行了相应答辩、辩论。而后马龙江虽变更要求按2014年重庆市社平工资计算，但一审未再开庭审理，致使翊全公司未能提出相应辩论意见，属于违法剥夺其辩论权利的情况，本案应当发回重审。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项之规定：裁定如下:
一、撤销重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第07754号判决；
二、本案发回重庆市南岸区人民法院重审。
审 判 长 江信红
审 判 员 邓方彬
代理审判员 钱昳心
二〇一五年十一月三日
书 记 员 曾 燕