广州市白云区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)粤0111刑初1689号
公诉机关广州市白云区人民检察院。
被告人张某甲，出生地福建省诏安县，户籍地为福建省诏安县。2007年1月5日因犯销售伪劣产品罪被天津市西青区人民法院判处有期徒刑一年二个月，同年3月11日刑满释放。因本案于2016年1月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。
辩护人何战五，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
广州市白云区人民检察院以穗云检公诉刑诉〔2016〕1584号起诉书，指控被告人张某甲犯非法经营罪，于2016年6月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，经二次公开开庭审理了本案。广州市白云区人民检察院指派检察员冯杏华、黄留珩出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人何战五均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2016年1月11日20时许，被告人张某甲在本市白云区京溪街梅花园新村D1栋101档口被公安人员抓获，并当场缴获其经营的假冒“云烟”、“娇子”、“红河”、“玉溪”、“南京”、“黄鹤楼”、“中华”、“黄金叶”等注册商标的伪劣卷烟708条。经核算，上述查获的卷烟，共价值人民币342380元。为证明上述事实，公诉机关随案移送了物证、书证、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定意见、勘验、辨认笔录等相关证据。根据上述事实，公诉机关认为，被告人张某甲未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。提请法院依法判处。
被告人张某甲对起诉指控的事实和罪名均不持异议，辩称香烟是其同意老乡放在档口里的。
被告人张某甲的辩护人认为，被告人张某甲的行为不构成非法经营罪。被告人张某甲没有经营行为，只是免费替老乡“王胖子”保管香烟，属于持有假烟的行为，依法不构成非法经营罪。涉案假烟的具体名称、数量和特征无法核实，无法形成完整的证据链。从证据从疑有利被告的原则，本案应当认定被告人张某甲无罪。
经审理查明，2016年1月11日20时许，被告人张某甲在本市白云区京溪街梅花园新村D1栋101档口被公安人员抓获，并当场缴获其经营的假冒“云烟”、“娇子”、“红河”、“玉溪”、“南京”、“黄鹤楼”、“中华”、“黄金叶”等注册商标的伪劣卷烟708条。经核算，上述查获的卷烟，共价值人民币342380元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：
1．缴获的假冒香烟，证实2016年1月11日20时许，广州市烟草专卖局白云稽查大队在本市白云区京溪街梅花园新村D1栋101档缴获伪劣卷烟708条。
2．到案经过，证实2016年1月11日20时许，广州市烟草局在本市白云区京溪街梅花园新村D1栋101房中国电信伟讯通讯合作厅阁楼查获假烟，并抓获被告人张某甲的经过。
3．现场照片，证实案发现场的基本概貌情况，经被告人张某甲辨认后认签，证实是其被抓获的现场。
4．赃物照片，证实案发当晚，办案单位在本市白云区京溪街梅花园新村D1栋101房查获的假冒香烟情况。被告人张某甲辨认后称照片上的物品其没有见过。庭审时其承认办案人员曾在现场缴获的十几个箱子中打开过四箱，见到箱子里装的是香烟。
5．扣押清单，证实了公安人员从被告人张某甲处扣押云烟、娇子等11种品牌香烟共计708条，被告人张某甲拒绝在扣押清单上签名，有办案单位京溪派出所两名办案人员签名及一名见证人签名。
6．广州市公安局白云区分局京溪派出所出具的情况说明，证实了2016年1月11日抓获的被告人张某甲涉嫌非法经营一案，经到小区管理处了解D1栋101房的情况，找不到该房房东，无法核实D1栋101房的租住情况，涉案香烟交京溪街道保管。
7．被告人张某甲户籍证明，证实了被告人张某甲犯罪时已满18周岁，已达完全刑事责任年龄。
8．被告人张某甲前科判决书及刑满释放证明，证实了张某甲于2007年1月5日因犯销售伪劣产品罪被天津市西青区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2007年3月11日刑满释放。
9．证人项某的证言，证实京溪街打假办收到在京溪街梅花园新村D1栋101房有人存放假冒香烟的举报后，其于2016年1月11日20点左右，联合广州烟草局的工作人员一起来到京溪街梅花园新村D1栋101房中国电信伟讯通讯合作厅，在一楼抓获一名女子，在阁楼搜出十几箱玉溪、中华、南京等牌子的假烟的经过。并证实现场抓获的女子当时在档口正在售卖手机壳。经辨认，照片中的7号女子（张某甲）就是今年1月11日20时在京溪梅花园新村D1栋101房现场抓获的嫌疑人。
10．证人张某乙的证言，与证人项某的证言基本一致。其证实当时档口里面除被抓获的那名女子，还有2个5-6岁的小孩。这个档口被人举报后，经过多次秘密观察发现它是一个假烟的仓库，并经对该档口进行秘密跟踪，发现该名女子负责看管档口并负责把运货的假烟偷偷运上阁楼。经辨认，照片中的7号女子（张某甲）就是今年1月11日20时在京溪梅花园新村D1栋101房现场抓获的嫌疑人。
11．证人杨某的证言，证实其是京溪梅花园新村的治安员，平时负责在小区内巡逻。梅花园新村D1栋101档口是经营卖手机和修理手机，平时主要由一名中年妇女在看档，修手机时该中年妇女的儿子负责，该档口经营有两年多，一直是那中年妇女及其儿子在看档。经辨认，以上照片中的7号女子（张某甲）就是梅花园新村D栋101房看档的中年妇女。
12．被告人张某甲的供述：2015年的时候，我从老家过来帮女儿带小孩，我儿子在梅花园新村梅岗路开了一间伟讯通信手机档口卖手机也帮人修手机，有时候我会带外孙去玩顺便帮我儿子看档口。2015年11月的时候，有个在广州开电脑店的老乡“王胖子”联系我，想将一些电脑在我儿子的档口放一段时间，我碍于老乡的面子就答应了，之后“王胖子”就搬了十几箱东西过来，我让他放到阁楼上去。2016年1月11日晚上8点多钟，档口进来几个穿便衣的男子检查，之后在阁楼发现了十几个箱子，打开箱子里面有很多品牌的香烟，有中华、玉溪、云烟等，他们说是假烟，之后我就被带去派出所了。“王胖子”真名不知道，是福建平和县人。
13．广东省质量监督烟草检验站出具的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证实了现场缴获的品牌香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
14．广东省烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明，证实广州市烟草专卖局送检的“云烟”、“娇子”等卷烟708条，经核算，涉案烟草专卖品总金额为人民币342380元。
15．现场勘验检查笔录，证实广州市公安局白云区分局京溪派出所案发后对涉案现场进行勘验检查的经过。
16．搜查笔录，证实广州市公安局白云区分局京溪派出所案发后，出具搜查证对涉案现场本市白云区京溪街梅花园新村D1栋101房中国电信伟讯通讯合作厅进行搜查，在阁楼处找到大量的假冒香烟成品并予以扣押的经过。
本院认为，被告人张某甲无视国家法律，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人张某甲犯非法经营罪的事实清楚,证据确实、充分，罪名成立。被告人张某甲明知他人非法经营烟草专卖品而为他人提供仓储、保管等便利条件，属于在生产、流通领域中严重违反国家法律、行政法规，扰乱市场管理秩序，并具有严重社会危害性的行为，依法应当按照共犯追究刑事责任。辩护人提出被告人张某甲的行为属于持有香烟且不构成犯罪的意见没有法律依据，本院不予采纳。本案证据有缴获的假冒卷烟、书证、证人证言、鉴别检验报告、勘验检查、辨认笔录等证据证实，现场缴获的卷烟已由办案人员打开交由被告人张某甲辨认并予以清点，被告人张某甲虽拒不在扣押清单上签名确认，但有办案人员两人以上及在场人员签名确认，取证程序合法，被告人拒不签名确认不影响案件事实的认定及证据效力。本案证据环环相扣形成完整证据链，辩护人就此提出的本案假烟的具体名称、数量和特征缺乏证据证实的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。被告人张某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人张某甲有前科劣迹，酌情从重处罚。综合全案的性质、情节、危害后果及被告人的认罪态度、悔罪表现，决定对被告人张某甲减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月11日起至2018年1月10日止。罚金自本判决生效之日起五日内缴纳。）
二、缴获的赃物假冒“云烟”、“娇子”等注册商标的伪劣卷烟708条，予以没收、销毁（由广州市公安局白云区分局执行。）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗东明
人民陪审员 谢兰英
人民陪审员 周翠娥
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 尤晓晓
附：有关法律规定
中华人民共和国刑法
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。