安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)皖18刑终185号
原公诉机关安徽省宁国市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某，男，汉族，初中文化，住宁国市西津街道办事处。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2016年4月20日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于宁国市看守所。
辩护人王方明，安徽皖宁律师事务所律师。
安徽省宁国市人民法院审理安徽省宁国市人民检察院指控被告人周某犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪一案，于2017年6月5日作出(2017）皖1881刑初11号刑事判决。原审被告人周某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月28日公开开庭审理了本案。安徽省宣城市人民检察院指派检察员胡磊出庭履行职务，上诉人周某及其辩���人王方明到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院审理查明:2010年3月8日，被告人周某被广汇建设集团公司任命为宁国市广汇房地产开发有限责任公司（以下简称“宁国市广汇房地产公司”）总经理。2013年年初，由宁国市广汇房地产公司投资建设的“名人公馆”住宅楼项目开始对外收取定金。之后，被告人周某利用自己担任宁国市广汇房地产公司总经理能够降低“名人公馆”住宅楼房价的职务便利，以成交价格低公司可以少交税、购房户可以获得较低房价购房等为由，向吴某某、刘某某等110位购房户收取购房合同价款之外的“抵房款”、“补充房价款”、“房价里款”、“额外费用”、“好处费”等共计人民币237.1912万元，交存其个人账户。其中，应购房户要求，被告人周某给购房户陈某某等16户的相关款项是由公司销售员方某收取后转交���被告人周某，购房户程素珍、向诗高户的相关款项是由公司会计熊某某收取后转交给被告人周某；同时，被告人周某将“名人公馆”住宅楼以较低房价出售给上述购房户，并在其个人记事本上记载了给予优惠的购房户姓名、购房时间、购房楼层面积和优惠的金额情况。
2015年4月份，被告人周某让宁国市广汇房地产公司会计熊某某向宁国市税务局上报330万元的房款收入，其中50万元为当期销售收入，另280万元被告人周某没有告知熊会计是什么时候的收入。2015年5月30日，上述“名人公馆”住宅楼合同交房日期到期后，因广汇建设集团资金紧张造成“名人公馆”项目后期工程停工未能复工，公司逾期未能交房造成购房户陆续上访。2015年8月28日、9月9日、9月28日、9月29日，被告人周某分五次分别向宁国市广汇房地产公司补交“名人公馆房款”人民��51万元、25万元、55万元、54万元、65万元，合计250万元。
另查明：广汇控股集团或广汇建设集团有限公司下达宁国市广汇房地产公司楼盘销售底价为4500元/㎡，110位购房户平均成交合同价约为4675元/㎡，购房户实际支付平均价约为4880元/㎡。
并查明：2016年4月18日，宁国市住建委向宁国市公安局报案；2016年4月20日，被告人周某接宁国市住建委电话通知到达住建委后，接受公安机关书面传唤到案并如实供述了其涉案的基本事实；案发后，被告人周某的行为得到了广汇建设集团有限公司和宁国市广汇房地产开发有限公司的谅解。2016年6月，宁国市广汇房地产公司“名人公馆”项目完工并已向购房户交房。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证
1.线索发现经过、受案登记表，证实该案由宁国市住房和城乡建设委员会在工作中发现并于2016年4月18日报警，宁国市公安局于2016年4月19日立案侦查。
2.户籍证明，证实被告人周某的年龄及户籍情况。
3.调取证据通知书、任职文件，证实被告人周某于2008年9月19日被广汇建设集团有限公司任命为宁国市广汇房地产开发有限公司副总经理；2010年3月8日被广汇建设集团任命为宁国广汇房地产开发有限公司总经理。
4、接受证据材料清单、熊某某提交的收据等会计凭证复印件，证实2015年8月28日，被告人周某向宁国市广汇房地产公司补交“名人公馆房款”人民币51万元；2015年9月9日，被告人周某向宁国市广汇房地产公司交“名人公馆房款”人民币25万元；2015年9月28日，被告人周某向宁国市广汇房地产公司交��名人公馆房款”人民币55万元；2015年9月29日，被告人周某向宁国市广汇房地产公司交“名人公馆房款”人民币54万元；2015年9月29日，被告人周某向宁国市广汇房地产公司交“名人公馆房款”人民币65万元，并证实其他账面情况。
5、扣押决定书、扣押清单、被告人周某的个人记事本等，证实被告人周某分别给予优惠的购房户姓名、购房时间、房屋楼层面积、优惠的金额情况。
6、协助查询财产通知书及回执、房屋产权信息查询记录、房屋买卖协议、房屋转让协议、一般缴款书、进账单等，证实2014年10月31日，周某将其位于浙江省安吉县递铺镇祥溪花园20幢505室房屋作价25万元转让给周文美；周某、方某于2016年5月31日将其位于浙江省安吉县递铺镇祥溪花园3幢101室房屋作价66万元转让给黄佳琪；2017年2月16日，方某将其名下订购的白云山庄14幢1-104室房屋退订，并将退还的首付款50万元作“名人公馆”房屋维修基金上缴宁国市房管部门；现周某、方某名下无车辆、房屋信息。
7.协助查询财产通知书、周某账户尾号为8103、5877的建设银行明细、宁国市广汇房地产公司账户尾号为2722的建设银行交易明细，证实相关账户往来明细情况。
8.归案说明，证实被告人周某涉嫌非国家工作人员受贿一案，由宁国市住建委于2016年4月18日向宁国市公安局报案；2016年4月20日，被告人周某接宁国市住建委电话通知到达住建委后，接受公安机关书面传唤到案并如实供述了其涉案的基本事实。
9.谅解书，证实广汇建设集团有限公司和宁国市广汇房地产开发有限公司鉴于司法机关对被告人周某的指控提出，因公司对周某的授权不明，周某对��房户收取的额外费用是经过当时的集团公司负责人黄某某同意、法人代表周某甲默许的，且额外收取费用的做法在广汇集团公司所在的当地比较普遍，周某个人保管相关费用是因为额外费用不能入公司账户。期间，周某也出借资金给公司放在其卡上，周某可能有坐支或挪用的行为，但相关资金已用于公司后期建设上，没有给公司造成任何损害，所以对周某的行为予以谅解。
（二）证人证言
1.证人吴某某的证言，证实其系宁国市住建委房管科工作人员，其于2016年4月18日到宁国市公安局反映宁国市广汇房地产公司的经理周某在销售“名人公馆”的商品房过程中收取了购房户的好处费，没有给购房户开具任何手续的事，购房业主向其反映了情况并提供了一份名单（周某的个人记事本），及“名人公馆”项目于2013年10月开���预售，约定的交房日期为2015年5月30日。但在2014年12月底该项目后期工程停工，到2015年5月30日仍未复工，导致购房户因拿不到房子而群体信访。市住建委在与周某接触谈话时，周某个人表态卖房卖车也会将房子建好。
2.证人范某某的证言、购房发票、汇款转账凭证、商品房预售登记备案表及商品房买卖合同，证实其于2012年12月26日与宁国市广汇房地产公司经理周某签订购买“名人公馆”门面房的意向认购书，当天预付了50万元的购房诚意金和42万元的“额外费用”。42万元的额外费用是打到周某的个人账户上的，周某讲这样做的目的是公司可以少交税、购房者也可以少交税，这样对大家都有好处其就同意了。其后来找到周某给补开了一张40万元的收据（因其把42万错记成了40万），收条上注明约定房价为158000元，合同体现价为11000元。2015年5月30���之后其没有拿到房子去找周某，周某讲是东阳广汇建设公司抽走了资金才造成不能按时交房。其与其他购房户谈心的时候，得知其他购房户也都交了额外费用，周某当时承认收了额外费用，但解释说是交给公司的，是为了避税，也承诺把额外费用给补开公司收据。并证实其到2016年4月18日还没有拿到购买的房子等。
3.证人熊某某的证言，证实其于2010年4月份到宁国市广汇房地产公司上班做出纳，2013年6月份的时候开始做账，周某是宁国市广汇房地产公司总经理，周某的妻子在售楼部上班，在“名人公馆”开发时周某甲是公司法定代表人，周某甲是周某的哥哥。其在公司上班时，有几次业主在交纳购房定金时，周某会给其打招呼，让业主把另一些钱给出纳，之后周某就把钱拿走了，这些钱没有出具单据，也没有入公司账。宁国市广汇房地产公司的事都是周某在负责，周某还以宁国市广汇房地产公司的名义帮广汇建设集团公司借款。2015年4月份，被告人周某让其向宁国市税务局上报330万元的房款收入，其中50万元为当期销售收入，另280万元被告人周某没有告知其是什么时候的收入，2015年8、9月份，被告人周某将4月份报税的280万元房款汇到了公司的账户上。还听说周某拿了几十万元给公司付了大理石款，周某的妻子方某拿了42万元给公司用于电梯安装等。
4.证人方某的证言，证实周某是宁国市广汇房地产公司总经理负责公司全面工作，其于2009年入职宁国市广汇房地产公司职员，也是周某的妻子，于2015年7月因孩子读书而从公司离职。宁国市广汇房地产公司于2015年5月因延期交付与购房户发生矛盾。其等楼房销售人员的权利是可以给购房户优惠0.1﹪，如果购房户还想优惠就需要找周某，���于周某是如何跟购房户谈的其不清楚。大概在开盘后的几个月，其听说周某收取了客户额外的钱，其就问周某是怎么回事，周某承认有额外收钱的事，说是帮购房户把房价降低；其问周某如何处理这些钱，周某讲暂且放到他个人的卡上。其也收到客户交来的钱，大概有四五十万，周某叫其暂时放着，到需要用钱的时候再拿出来。具体周某收了多少钱其不知道。后来业主闹事，有关的钱都拿出来用了。
5.证人周某甲的证言，证实广汇建设集团2002年注册成立时为其独资，2007年其出资成立了宁国市广汇房地产公司，宁国市广汇房地产公司是广汇建设集团的全资子公司，2012年时广汇建设集团进行了股东重组，由其一个人的独资变成了十三个股东的有限公司，其当时是广汇建设集团董事长兼法人代表。后宁国市广汇房地产公司的股份由公司转为个��吴加鑫代持70﹪、将位信代持30﹪。2012年开始，其只负责集团公司银行融资业务，宁国市广汇房地产公司由广汇建设集团副董事长黄某某负责。公司在开发“名人公馆”项目时，集团公司任命周某为宁国市广汇房地产公司总经理，周某是其亲弟。宁国市“名人公馆”楼盘预售的房价是由黄某某定价的，然后由周某负责执行。公司给周某的房价是最低出售价，在公司的出售价之上周某有做主的权力。其是2015年到宁国处理延期交房的事时听说周某额外收费的事情，其问周某是怎么回事，周某讲是为了合理避税。
另证人周某甲于2017年3月14日出庭作证，证实周某是宁国市广汇房地产公司总经理，有权处理相关事务，售房价格不能低于规定房价，高于规定价格的可以自行处置。周某在房价之外收取购房户资金，周某向其和总裁黄某某都汇报过。周某���因为宁国房地产市场行情不是很好，需要进行房屋促销和合理避税，其就同意了给周某更大的自由裁量权，售房时有300-500元的自由裁量权，公司规定的房价款要进入公司账户，超过公司规定价格的部分可以放在个人卡上。因为资金回笼困难，“名人公馆”项目没有按期交付，其让集团公司会计核实过，周某收的钱款都在，并在2015年就用到工程上去了。
6.证人黄某某的证言，证实其2012年7月至2013年9月任广汇控股集团的总裁，分管整个广汇控股集团下面的所有房地产开发，包括宁国市广汇房地产公司，所有房地产开发的有关事宜都要经过其认可方可执行。周某是广汇控股集团任命的宁国市广汇房地产公司的经理，全权负责宁国房地产开发销售的具体工作，周某行使权力在其监管之下。宁国市“名人公馆”的楼盘价格是由广汇控股集团的董事相互碰头协商，根据楼层、面积等不同情况拿出具体的价格。周某销售房屋的价格必须在公司的定价之上，不允许在价格之下，在价格之上，周某有权力决定房屋的具体价格。周某在预售房屋前（交诚意金，还没有到预售阶段），就跟其讲可以收取诚意金之外的费用，这笔费用不直接交到广汇房产公司的账户上，这样就可以避税。当时其和其他董事商量了一下，认为这样可以操作就同意了。后来周某在销售门面房时收取了三个客户的额外费用，这些费用是先打到私人账户上，后转到公司账户的。当时周某对其说的避税是仅限于门面房，其他的房子没有说，后来购房户要退房，当时其已经不在广汇控股集团了，怎么退款的其不清楚。
7.证人蔡某某的证言，证实其2008年时任广汇建设集团有限公司副总经理，2012年公司股权重组后任广汇建设集团��总经理。宁国市广汇房地产公司在2012年7月8日之前隶属于广汇建设集团有限公司，之后隶属于广汇控股集团，2014年10月份广汇控股集团与广汇建设集团有限公司剥离了关系，宁国市广汇房地产公司又隶属于广汇建设集团有限公司，周某是宁国市广汇房地产公司的总经理，周某的人事关系由黄某某管辖。宁国市“名人公馆”的楼盘价格是由广汇控股集团的董事碰头协商的，当时拿出了楼盘的具体价格（根据楼层、面积等不同情况而定），周某销售房屋的价格必须在定价之上，在定价之上，周某有权力定每套房屋的具体价格。
8.证人蒋位信的证言，证实其2012年7月被广汇控股集团派到宁国市广汇房地产公司任出纳，2014年宁国市广汇房地产公司股东变更，其和吴加鑫成了股东，都是为公司代持股份，其代持30﹪股权、吴加鑫代持70﹪股权。周某是��国市广汇房地产公司经理，具体负责公司的日常事务，股权变更后吴加鑫任法人代表，周某仍是总经理。宁国市“名人公馆”楼盘的定价是由广汇控股集团的董事们定的，然后由宁国市广汇房地产公司在定价的基础上销售。具体的楼盘销售价格是由宁国市广汇房地产公司的总经理周某在定价之上销售，只要在定价之上，周某就有权决定具体的销售价格。后来有购房户要求退房，因宁国市广汇房地产公司的账户上没有收到这笔钱，其就打电话问总裁黄某某，黄某某讲有一笔钱从个人账户打到了广汇控股集团，这笔钱是和购房户签订合同价款之外的费用。其不清楚宁国市“名人公馆”楼盘的销售人员有无收过购房户签订合同价款之外的费用。
9.证人郭某某的证言，证实其2013年9月被广汇控股集团任命为副总裁，2014年9月离职。宁国市“名人公馆��的楼盘价格是由广汇控股集团的董事碰头协商的，周某负责楼盘的具体销售，周某销售房屋的价格是在广汇集团的定价之上，在定价之上，周某有权决定“名人公馆”销售价格。其知道收取购房诚意金的事，但不知道有收取购房合同价款之外的事。
10.证人吴某某的证言及意向认购书（柯某某）、购房诚意金收据（柯某某）、购房发票、收条、商品房预售登记表、商品房买卖合同、契税及维修基金发票等书证，证实2013年3月22日其朋友柯某某在宁国市广汇房地产公司签订意向认购书购买一套房屋，柯某某交纳了10万元购房诚意金，并私下给了宁国市广汇房地产公司经理周某3万元额外费用。2013年3月31日，经商量柯某某把该套房子转让给其，其支付给柯某某10万元购房诚意金、4万元费用。当时该套房子挂牌价是5180元每平方米，成交价是4500元每平���米，其觉得也划算，后来其自己与宁国市广汇房地产公司签订了购房合同等。到2015年6月份的时候，其还没有拿到房子，许多业主一起谈心的时候，其得知其他业主也都是给了好处费，也就是给了额外费用的。其找过周某要求解决问题，周某讲他个人卖房卖车也会将房子建好，等交房子时，也会通知大家到公司拿购房款额外费用的收据，这样子做目的是为了避税。
11.证人陈某某等109位证人的证言及意向认购书、收据、购房发票、收条、商品房预售登记表、商品房买卖合同、契税及维修基金发票等书证，证实其到宁国市广汇房地产开发公司开发的“名人公馆”售楼部购房，宁国市广汇房地产开发公司总经理周某等接待其购房，商谈价格时，被告人周某以成交价格低公司可以少交税、为了避税、购房户也可以少交税、给购房户优惠，收取的额��费用“抵房款”、算“补充房价款”、“算在房价里”、“算进购房款”，结算时给开收据等，分别按一定的单位房价比例向各购房户收取了不等的合同价款之外的费用。其中，应购房户要求，被告人周某给购房户陈某某、王祝娟、舒学舟、帅华云、程丽军、郑全水、柴俊兵等出具了收款收条，购房户刘政国、鲍金祥、丁宗英、舒学舟、俞小林、俞小凤、孙爱红、王婵、曹美芳、汪爱云、邓德斌、施平珍、李新民、周志龙、ＸＸ芳、周玉婷16户的相关款项是由公司销售员方某收取后转交给被告人周某，购房户程素珍（两套房）、向诗高户的相关款项是由公司会计熊某某收取后转交给被告人周某。后来因为迟延交房发生纠纷，周某承诺讲其个人卖房卖车也会将房子建好，还说等交房子时，会通知大家到公司拿购房款外没有开票的收据等。但，公司到2016年4月尚未交房��
（三）被告人周某的供述和辩解，证实其系宁国市广汇房地产开发公司总经理。宁国市广汇房地产开发公司开发的“名人公馆”楼盘是2013年年初开始预订的，购房户都交了购房诚意金。楼盘的销售价格是其在总公司给的最低价格基础上定的。其在任总经理期间权力很大，总公司讨论了房子的销售价格，总公司通过邮箱把保底价格发给公司，其当时就在保底价格上上浮了每平方米500-700元左右，再把这个价格公布出来作为房子的挂牌价。客户来看房，由其谈价格。客户都要求便宜一点，说给其好处，其感觉中间有利可图，也不影响公司给其通报的最低价格，公司给的销售底价是4500元每平方米。其于是对客户讲为了给公司避税，在降低合同价之外另交一笔费用，这笔费用不用交税。都是要求客户给现金，当时其妻子也在公司上班，一部分好处��是让其妻子收取，还有少部分是公司会计代收的，购房户90﹪都交了这个钱，其总共收取了一百多户、200多万元的额外费用、好处费，其中门面房收取了100多万元、商住房收取了200多万元，支付给了中间人30万元左右。这个事情是其之前跟广汇集团总裁黄总、郭总商量过的事情，那时侯黄总说想避税，其提议把合同价拉低，收取客户一部分现金，黄总、郭总都同意其这个提议，郭总是黄总离职后接班的。后来销售门面房时涉及到三个客户都是这样操作的，其把出售门面房收取到的好处费交给黄总然后交给公司了，其中范新蕾订的门面房支付了42万元的好处费也是先交至其个人银行卡上，其后来还给范新蕾出具了一张40万元的收据。销售门面房时，其对客户讲让他们交另一部分钱，不计入购房合同，这样公司可以避税，购房户也能避免一部分契税。销售商住楼好处费的收取是其按销售门面房的模式一个人完成的，这笔钱都是进入了其个人账户。2015年上半年因股东抽逃资金导致不能按期交房，其安排公司会计把其收取的几百万元好处费作为购房户购房款的补交款计入公司账户到税务局去报税，并开具购房款发票。之后其通过卖房卖车等，分五六次通过自己的个人账户把300万元左右的资金汇入了公司基本账户上，用于了后续工程建设。其还四处筹措资金想尽快把楼盘建设好，及时给购房户一个交代，为此公司还欠其个人100多万元的债务。其在个人记事本上记载了给予优惠的购房户姓名、购房时间、购房楼层面积和优惠的金额情况，因房屋一直没有销售完，其也没有办法做最后的结算。
[二]、2014年10月22日，被告人周某利用其担任宁国市广汇房地产公司总经理的职务便利，将宁国市广汇房地产公司所有的皖P3J1**号“帕萨特”牌轿车无偿转让给其哥哥周稳稳，并办理了变更登记为浙WMQ3**号车辆的过户手续。案发后，经鉴定该轿车价值人民币142450元。
另查明：2017年4月20日，浙WMQ3**号“帕萨特”牌轿车已被追缴并发还给宁国市广汇房地产公司；广汇建设集团有限公司和宁国市广汇房地产开发有限公司对被告人周某的行为予以谅解。
原判认定上述事实的证据有：被告人周某的供述，证人周某甲、周稳稳的证言，物证照片、机动车行驶证、二手车销售发票复印件、机动车查验记录表、机动车业务授权委托书，扣押决定书、扣押、发还物品清单、收条，受案登记表、归案说明、谅解书、户籍证明及价格鉴定意见等证据。
原审法院认为，（一）被告人周某在担任宁国市广汇房地产公司总经理期间，利用职务���的便利，将本单位的财物皖P3J1**号“帕萨特”牌轿车一辆非法占为个人所有，价值人民币142450元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控罪名成立；（二）关于公诉机关对被告人周某非国家工作人员受贿罪的指控，审理认为，①被告人周某作为宁国市广汇房地产公司总经理具有相应职权，根据其母公司广汇控股集团或者广汇建设集团公司的规定，周某有权力在公司的定价之上决定房屋的具体价格，而其销售的“名人公馆”项目110位购房户平均成交合同价约为4675元/㎡，是在集团公司下达给宁国市广汇房地产公司楼盘销售底价4500元/㎡之上，没有违反公司内部规定，被告人周某是在公司授权范围内行使职权；②公司内部有经营自主权，被告人周某在预售房屋前向广汇集团公司总裁黄某某等汇报了在收取诚意金之外，为了促销和公司避税，另行收取一笔费���不直接入公司账的营销模式，该营销模式得到了集团公司的批准，虽然在具体操作上可能有门面房和商住房之别，但其目的是为公司避税而非“索取他人财物”，现有证据不能证实在商住房销售上该公司禁止该模式的同样适用；③被告人周某的行为有职务行为和个人行为之分，从其向集团公司领导的汇报和其向购房户所作的宣传看，其在合同价款之外收取额外费用的主观目的是为了公司避税、少交税，“其感觉中间有利可图”不仅是其个人有利可图，也可能包括公司在内的有利可图，事实上这一销售模式也达到了促进销售、保障公司利益的效果，不是纯在暗中收受，对其行为是职务行为还是个人行为难以区分；④被告人周某于收取额外费用后在个人记事本上记载了给予优惠的购房户姓名、购房时间、购房楼层面积和优惠的金额情况，还给部分购房户出具了收款收��，并在2015年4月份即让公司会计将收取的额外费用作为购房户购房款的补交款计入公司账户到税务局去报税，于案发一年前将相关款项转入公司账户，可见被告人周某提出因房屋一直没有销售完，其也没有办法做最后的结算，与公司实际管理情况有相符之处；⑤行、受贿具有相对性和一体性，从购房户陈述看，其证言一致证实被告人周某是以成交价格低公司可以少交税、为了避税、购房户也可以少交税、给购房户优惠等为由来收取额外费用“抵房款”、算“补充房价款”、“算在房价里”、“算进购房款”，购房户没有主动送予财物，收款一方主体为公司，可见各购房户自愿交纳额外费用不是出于向非国家工作人员行贿之目的，被告人周某自然无贿可受；⑥被告人周某所在公司采取在合同价款外收取额外费用不开票、不入公司账的做法企图达到少交税的目的，虽然���能违反了相关财务制度和税法等的规定，但其行为明显有别于非国家工作人员受贿罪的犯罪构成；⑦被告人周某将收取的额外费用存在其个人账户，造成了具体资金难以区分和相关资金可能被占用，是因为融资等造成了其个人账户内不同资金之间的混同，也是受到了该公司领导曾同意暂时将相关资金先存入其个人账户的影响，企业“避税”这一见不得阳光的本意使相关资金被一时人为的避开了公司账户。因此，公诉机关对被告人周某非国家工作人员受贿罪的指控，因证据不足，指控的犯罪不能成立；（三）虽然公诉机关指控的非国家工作人员受贿罪不能成立，但是，被告人周某在担任宁国市广汇房地产公司总经理期间，利用职务上的便利，将属于本单位所有的售房款中的“额外费用”人民币237.1912万元存入其个人账户达两年之久并被部分使用，后迫于压力才退还，属于将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。因指控的罪名与审理认定的罪名不一致，本院在开庭审理过程中已依法予以释明，现依法予以变更，并与指控涉及的皖P3J1**号“帕萨特”牌轿车的职务侵占罪行，累计犯罪数额为251.4362万元人民币，一并予以刑事处罚。
被告人周某因涉嫌非国家工作人员受贿犯罪归案后，如实供述了司法机关尚未掌握的涉及皖P3J1**号“帕萨特”牌轿车的职务侵占罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人周某当庭对涉及皖P3J1**号“帕萨特”牌轿车的职务侵占罪行自愿认罪，涉案轿车一辆已被追缴发还，包括在售房款中的“额外费用”等人民币237.1912万元已全部退还，并已取得了受害单位的谅解，可酌情对其予以从轻处罚。综上，案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第��百七十一条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第㈡项，及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十一条第一款的规定，判决：一、被告人周某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。二、将被告人周某侵占的售房款人民币237.1912万元和扣押的浙WMQ3**号“帕萨特”牌轿车发还给宁国市广汇房地产开发有限责任公司（已经退还或者发还）。
周某上诉称：一、其不构成非国家工作人员受贿罪。1、其作为宁国市广汇房地产公司总经理，是在公司授权范围内行使职权，是代表公司意志，属于职务行为，并非利用职务之便为个人谋取利益。2、其经手出售的房价均在公司定价之上，公司的利益没有受到侵害，且其一收取额外费用的促销手段大大提升了公司的销售量，增加了公司的利润。3、其收取费用之后，也在总房款中予以扣减。存入个人账户也经过公司授权同意。4、购房者没有行贿的意思表示，其也没有受贿的主观故意，其只是为了促销和避税，在买卖双方之间达成的一种销售模式。行贿和受贿是一对一的关系，从购房者的陈述中也可以看出其根本没有行贿的意思，自然指控其受贿不能成立。二、对于237.1912万元的额外费用而言，其不构成职务侵占罪。1、对于收取的额外费用存在其个人账户，是因为单位账目与其个人之间的账目是混同的，更是因为这笔费用本意是为了避税而不能直接存入公司账户，公司同意暂时将其存在其个人名下，应属于企业授权其保管的财物。鉴于房屋销售周期相当长，事实上放置在其个人账户上的资金在��发前也早已回到了企业账户，其没有从中获得任何好处。2、其长期在外借款，再以自己的名义将款汇给公司账户，截止目前，公司尚欠其借款有百万元之多，在其与公司尚有债权没有清算的情况下，很难认定其账户中的资金属于公司资金。3、一审法院认定237.1912万元为定案量刑的数额不当。公司为了避税，将额外费用存入上诉人个人账户，该费用既然得到公司授权，就不应当再认定上诉人构成职务侵占罪。请求二审依法改判，对上诉人减轻处罚。其辩护人发表了与上述内容基本相符的辩护意见。
出庭检察员认为：一审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，周某没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人周某在担任宁国市广汇房地产公司总经理期间，利用职务上的便利，将本单位价值人民币142450元的“帕萨特”牌轿车一辆无偿转让并过户至其亲属名下，将属于本单位所有的售房款中的“额外费用”人民币237.1912万元存入其个人账户达两年之久并部分使用，属于将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。
关于周某有关其不构成非国家工作人员受贿罪的上诉理由，审理认为，虽公诉机关指控时以非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪两个罪名起诉，但一审法院认为其不构成非国家工作人员受贿罪，仅以职务侵占罪对上诉人周某定罪量刑。
关于其是否��成职务侵占罪的问题。在侦查阶段以及一审审判阶段，周某对其职务侵占的事实均予以供述，并自愿认罪。本案周某上诉所称的已经公司股东同意并授权，但是并没有提交股东会议记载，且与股东黄某某、周某甲的陈述相互矛盾。黄某某、周某甲均陈述，对于周某收取额外费用不清楚，公司不允许这样做。证人蔡某某、蒋位信等人的证言也证实公司管理层及工作人员对于周某收取合同外费用并不知情，尽管证人黄某某证实收取合同外费用是为了避税，但收取额外费用的仅限于门面房，此事实也与周某的供述相互印证。证人周某甲证实直到2015年才知道周某收取该费用并存入其个人账户的事实，周某供述该费用用于购买车辆房屋等其个人消费，且在长达两年的时间未告知公司管理层。从公司的管理账目及证人熊某某的证言看，周某与公司的债权债务关系非常清楚，周��迫于压力将款项交给公司后也是用于归还其借款，周某具有非法占有的故意，客观上占有了该笔资金，其行为已构成职务侵占罪。本案中237.1912万元额外费用，从购房合同看，均系商住楼，也不包括公司领导所同意的三套门面房所收取的额外费用。周某二审中推翻其之前供述没有事实依据，本院不予采信。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢 振
审 判 员 刘 燕
审 判 员 马林海
二〇一七年九月二十七日
法官助理 潘成鹏
书 记 员 林万杏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，
应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
……