山西省定襄县人民法院
民 事 判 决 书
2017晋09**民初167号
原告郭彦伟，男，汉族，1957年10月7日生，定襄县人，现居太原市迎泽区南内环.
委托代理人徐树芳，女，定襄县法律援助中心法律工作者。
被告常焕平，女，汉族，1975年10月15日生，定襄县人。
委托代理人郅峰明，男，汉族，定襄县人，系常焕平丈夫。
原告郭彦伟诉被告常焕平身体权、健康权纠纷一案，向本院提起民事诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月29日公开开庭进行了审理，原告郭彦伟及委托代理人徐树芳、被告常焕平及委托代理人郅峰明到庭参加了诉讼，本案现已审理完毕。
原告诉称，2016年4月17日上午，因母亲去世原告去被告家（被告的丈夫是原告同母异父的兄弟）去祭奠，原告刚进门问弟弟说，母亲去世为何不通知我们。仅此一问，被告的丈夫恼羞成怒，手持菜刀喊：”进来一个杀一个”，被告常焕平手持铁锹向原告猛打十来下，将原告的右胳膊后背打得血流不止，身有残疾左侧偏瘫的原告毫无招架躲闪能力，任由被告殴打。被告竟然恶人先告状率先报警，派出所警员来到被告家进行现场询问，”谁打来”，被告理直气壮的回答”我打来，这就是凶器，并晃动手中的铁锹”。一警察立即给被告拍照，后让原告立即住院，原告住定襄县人民医院治疗，诊断为:右上肘胸背部软组织损伤，右尺神经、正中神经损害。住院94天，共花费医疗费18095元。出院后宏道镇派出所出具鉴定伤情委托书，委托定襄县公安局进行伤情鉴定，由于没有鉴定能力，今未鉴定。2017年1月13日定襄县公安局对常焕平作出了定公行罚字（2017）00001号行政处罚决定书，对常焕平罚款500元。派出所亦对郭彦伟赔偿进行调解，调解未果。原告至今右手无力，乏力麻木，肘关节附近断续疼痛，右手指活动受限。请求被告赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费等各项损失共计52332.6元。原告起诉后做了伤残鉴定,后补充起诉,请求赔偿各项费用167259元.
被告辩称，原告所诉与事实不符，早在1971年，原告的父亲因病去世，其母亲带着五个孩子嫁给我公爹，生下现在我老公郅峰明，公婆含辛茹苦将六个孩子抚养长大，原告兄妹四人不尽赡养义务，曾扬言等其母亲百年之后要抢了,跟他爸爸合葬。为此，我婆婆在1998年6月19日立下遗嘱，并到定襄县公证处做了公证。2016年农历三月初九婆婆去世，去世的第二天，我二大伯子郭彦明到我家商量合葬事宜，我将公证书递给他，第三天我老公郅峰明接到陌生人的恐吓电话，据说这帮人和原告同时阳泉监狱刑满释放人员，接近中午，我在院中手拿铁锹收拾院子，郅峰明在家帮忙做饭突然被告等一行六人来到我家，到我婆婆灵前烧纸祭奠。完毕后，事宴办事人员招呼原告等人进家，他们置之不理，郅峰明见状拨打了110报警，此时原告手持二尺长的哭丧棒喊着让郅峰明出来交待。郅峰明随后取出公证书递给原告郭彦伟，原告说那就是一张白纸。我说那是受国家法律保护的公证书，我和郭彦伟口角发生争吵，原告恼羞成怒手持哭丧棒向我夫妻扑来，见此情景我为了保护自己和郅峰明拿起铁锹向带头的原告打去，打了三下后，他们也不反击了。院中人员将我们拉开。民警到达了现场。综上所诉，原告手持凶器到我家闹事，我属于正当防卫。
审理查明，1971年，原告的父亲因病去世，其母亲带着五个孩子改嫁，后生子郅峰明（被告的丈夫），其母一直随郅峰明生活。2016年4月17日上午，因母亲去世原告兄弟姐妹一行去被告家祭奠，双方因先前的隔阂和矛盾产生纠纷，发生口角，被告常焕平拿铁锹打了原告郭彦伟右胳膊几下，原告郭彦伟手持哭丧棒，未出手，110出警后让原告立即住院，原告住入定襄县人民医院治疗，诊断为:右上肘胸背部软组织损伤，右尺神经、正中神经损害。原告住院治疗94天，共花费医疗费18095元。出院后宏道镇派出所出具鉴定伤情委托书，委托定襄县公安局进行伤情鉴定，由于没有鉴定能力，未进行鉴定。2017年1月13日定襄县公安局对常焕平作出了定公行罚字（2017）00001号行政处罚决定书，对常焕平罚款500元。原告2017年2月16日诉来我院，请求被告赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费等各项损失共计52332.6元。
另查明:原告起诉后,申请伤残鉴定,经忻州市中级人民法院证据技术中心委托山西医科大学司法鉴定中心进行司法鉴定,于2017年6月13日作出编号为【2017】临鉴字第353号司法鉴定意见书:郭彦伟的损伤构成十级伤残.与2016年4月17日外伤存在直接因果关系.后原告补充起诉,请求赔偿医疗费18715元,误工费40584元,住院伙食补助费9400元,营养费2820元,护理费14100元,交通费3443元,伤残鉴定费54704元,残疾赔偿金54704元,,精神抚慰金5000元,,被抚养日生活费16993元.共计167259元.
被告认为原告曾患脑血管意外,治疗后遗留肢体活动受限，此情况在定襄医院住院期间病历中有记载，肢体活动受限是由于先前的疾病引起并非自己的殴打行为所致。2017年7月20日被告常焕平对原鉴定意见有异议，申请重新鉴定。2017年7月25日经双方协商一直，均同意由法院指定鉴定机构进行鉴定，我院经过忻州市中级人民法院证据技术中心委托山西省高级人民法院证据技术中心指定鉴定机构，省高院指定山西钧衡司法鉴定中心进行鉴定，因需要补充鉴定材料，但当事人不能提交，现有鉴定材料不能完成鉴定，因此鉴定机构2017年10月12日做了退案处理。
以上事实有原、被告的当庭陈述、证人证词，医院的住院病历，鉴定意见书及公安治安案卷、本案其他案卷材料予以证实。
本院认为，被告常焕平用铁锹殴打原告郭彦伟的事实，被告在公安案卷中认可，在答辩中提出正当防卫，没有足够证据证实，故不予采纳。被告常焕平虽对山西医科大学司法鉴定中心进行司法鉴定意见不服，提出重新鉴定，但不能及时提交补充鉴定材料，导致退案处理，应承担不利的法律后果。山西医科大学司法鉴定中心进行司法鉴定意见，未发现不当之处，应予采纳；被告认为定襄县人民医院病历有诸多错误，均不足以推翻原告在该医院接受治疗和诊断结果，又提出原告先前有残疾，并非被告所为，让证人当庭作证，证人说法各异，无法构成统一的证据链，故本院不予认证。公民的人身、财产权益受法律保护，侵害他人身体权、健康权，应当承担侵权责任。原告医疗费18236.74元，有票据5张在案证实，应予认可。误工费因没有确定误工日期的依据，酌情按120天，以居民服务业120天×36307=11936.5元。住院伙食补助费按国家工作人员出差伙食补助计算94天×100元=9400元。必要的营养费94天×20元=1880元。护理费按其他服务业标准94天×99.47元=9350元。伤残鉴定费1500元，有票据。伤残鉴定结论为十级伤残，原告为城镇居民，残疾赔偿金为27352×20×10%=54704元。赔偿精神抚慰金5000元。交通费因票据有太原到定襄、忻州、阳泉的，有些不是在住院期间产生的，故酌情赔偿1000元。被扶养人生活费，因原告年龄超过60周岁，并原有残疾，故不具有扶养别人的义务和能力，故扶养费不予认定，以上共计113007.24元。原告明知自己与被告有矛盾，不能采取有效措施避免冲突的发生，接触中语言不当，加剧冲突，在起因方面应承担部分责任，应承担总额的20%。被告殴打他人，负主要责任，承担80%。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告常焕平在本判决书生效十日内赔偿原告郭彦伟90405.6元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按照本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1136.3元，由原告承担227.26元，被告承担909.04元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人人数提出副本，上诉于山西省忻州市中级人民法院。
审 判 长 张跃平
审 判 员 郭 俊
人民陪审员 郭晓霞
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 石晓华