江苏省淮安市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)苏08民终234号
上诉人（原审原告）:江苏丰瑞建设工程有限公司,住所地淮安经济技术开发区小康城经二路6号。
法定代表人：梁业丽，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宗爱娟，江苏润淮律师事务���律师。
委托诉讼代理人：陆瑞，江苏润淮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:王卫洪，男，1968年3月25日出生，汉族，住淮安市清江浦区。
委托诉讼代理人：李恒，江苏天立言信律师事务所律师。
上诉人江苏丰瑞建设工程有限公司（以下除裁定主文外简称丰瑞公司）因与被上诉人王卫洪不当得利纠纷一案，不服原淮安市清浦区人民法院（2016）苏0811民初3427号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人丰瑞公司上诉请求：二审法院撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行实体审理。事实和理由：1、一审裁定认定上诉人与被上诉人关于涉案工程系企业内部承包关系无事实和法律依据；2、本案纠纷符合不当得利构成要件，应适用不当得利的法��关系；3、即使本案法律关系系一审法院认定的内部承包关系，一审法院也应进行实体审理，因一审法院对上诉人释明笔录中阐明本案系建设工程施工合同关系，一审法院释明的法律关系与裁定书认定的法律关系并不一致，故驳回上诉人起诉错误。
被上诉人王卫洪辩称，上诉人上诉理由不能成立，一审根据双方提供的证据对双方法律关系已经作出明确裁定，企业内部承包合同与建设工程施工合同只是范围大小的关系，建设工程施工合同涵盖了企业内部承包合同，因此一审适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。
丰瑞公司向一审法院起诉请求：王卫洪立即返还不当得利156796.64元及利息（从2011年9月29日计算至2016年9月30日为47039元，2016年10月1日至实际还款日止），并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：王卫洪原系丰瑞公司副总，2011��9、10月离职。王卫洪在职期间，丰瑞公司从南通华荣建设集团有限公司处承包了正风苑约10栋楼及淮河家园约13栋楼的建设施工工程，并将其中部分工程及部分消防安装工程进行了分包。其中淮河家园44、45号楼及正风苑3、5、7号楼水电安装工程由王卫洪负责施工。
2010年8月21日至2011年9月期间，王卫洪分17次从丰瑞公司借款共计606328.14元，所有借款均是以借款单形式，借款名称为正风苑3#5#7#水电工程款或淮河家园44#45#楼水电工程，多张借款单数额精确至分，并由安全员、质检员、财务、总经理签字审批。
因王卫洪离职后，双方对涉案工程款未进行结算，丰瑞公司于2013年底以王卫洪侵占公司资产涉嫌犯罪为由向淮安市公安局清浦分局报案，后双方在清浦分局协调下同意将淮河家园44、45号楼水电安装工程结算编制委托江苏永勤工程管理有限公司审计��审计金额为352316.46元，正风苑项目3、5、7号楼水电安装已完工程经江苏泽豪工程咨询管理有限公司审计为230869.56元。
另查明：丰瑞公司于2015年12月15日曾以民间借贷为由将王卫洪诉至法院，要求王卫洪返还借款并支付利息，后于2016年6月15日撤回起诉。
庭审中，丰瑞公司主张王卫洪系职务行为，负责正风苑及淮河家园工程，17次借款均是以支付涉案工程材料、人工等费用名义从单位领取，但至今未到单位报账。王卫洪对此不予认可，辩称其从丰瑞公司处内部承包了正风苑3、5、7号楼及淮河家园工程44、45号楼水电安装工程，所谓借款均为丰瑞公司向其发放的工程进度款，并提供证人证言4份、付款分配表及付款计划，丰瑞公司对上述证据均不予认可。王卫洪还提供2015年5月6日会议录音资料一份，主张录音中丰瑞公司认可涉案工程系王卫洪承包。在录���资料中，王卫洪称“关于我这个工程承包的事情….”丰瑞公司总经理宗纯向王卫洪表示“….我们没考虑你不做，考虑要你继续做….承认是你承包的，把合同履行的了….”。经质证丰瑞公司对录音资料真实性无异议，但辩称不能证明王卫洪主张。
本案在审理过程中，丰瑞公司表示王卫洪负责支付涉案工程的材料费、人工费、机械费，丰瑞公司不负责任何费用。涉案工程招收人员、购买机械、材料均由王卫洪决定，钱款付给谁以及付款数额亦由王卫洪决定，无需丰瑞公司备案或审批。但对于王卫洪付款后报销的问题，丰瑞公司又表示报销时其将进行审核，若费用过高，多支付部分由王卫洪自己负担。至于为何钱不由公司直接支付材料商却要王卫洪以自己名义借款支付，丰瑞公司表示王卫洪付钱后凭票据报销；对于借款数额有零头，丰瑞公司表示系根据公��工程资金分配表分配。
后一审法院与公司总经理宗纯谈话，在法庭询问涉案工程是分包还是公司施工，宗纯表示涉案工程系交给王卫洪管理，虽然王卫洪有承包的意向，公司也想将涉案工程分包给王卫洪，但王卫洪不肯签订合同，其他承包方都签了合同，不签合同就是内部管理，管理好有利润与王卫洪分成，之后王卫洪组织人员进场施工，但一直不表态是否承包，直到王卫洪离职时，公司仍想和王卫洪签订承包合同；其表示王卫洪每次借钱都应由其审批，审批标准为现场的工程进度；并且公司直接施工的项目与材料供应商有协议，货款由公司直接付，不需要公司工程负责人以借款形式借钱支付材料费，工人工资也是由工程负责人造表、公司直接发放给班组长；对于录音内容“承认是你承包的，把合同履行掉….”，宗纯表示因王卫洪要离职，其要求王卫洪把合同签了，将剩余工程做完，公司仍然认可涉案工程是王卫洪承包的。
一审法院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致，法院应当告知当事人变更诉讼请求。本案中，丰瑞公司在起诉状、庭审陈述及所附证据材料中，均明确表示王卫洪从公司借款系履行职务行为，现王卫洪占有借款系不当得利。但从王卫洪的抗辩、举证、双方庭审陈述以及一审法院与丰瑞公司总经理谈话，可以认定上诉人与被上诉人关于涉案工程系企业内部承包关系，丰瑞公司诉请主张的不当得利不能成立。一审法院在庭后向丰瑞公司行使释明权，告知其一审法院查明的法律关系与其主张不一致，其可以变更诉讼请求，否则自行承担诉讼风险，但丰瑞公司拒��变更，仍然坚持其诉讼请求。因丰瑞公司据以主张的法律关系与一审法院查明的事实不一致，而丰瑞公司拒绝作出变更，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院裁定：驳回江苏丰瑞建设工程有限公司的起诉。
二审中，上诉人提供新证据如下：1、2015年2月3日江苏永勤工程管理有限公司对被上诉人提出的淮河家园44#、45#楼结算异议回复一份，证明鉴定人已对被上诉人提出的工程造价咨询报告书的异议进行了回复。对被上诉人提出异议的部分，审计价格上浮1975.24元。2、被上诉人一审提供的2015年5月6日谈话录音的文字整理版一份，证明上诉人整理的文字版本与被上诉人提供的有所不同，若双方之间构成内部承包合同关系前提是双方���订书面的承包合同及被上诉人将涉案工程完成，现在工程未完工，被上诉人离职了证明双方对涉案工程并没有形成内部承包合意。被上诉人对以上两份证据均不认可。
被上诉人提供落款为2012年10月30日、王卫洪以南通华荣建设集团有限公司名义书写的申请报告一份，证明王卫洪没有收到调整后多出来的费用。上诉人对证据真实性无异议，但不认可证明目的。
二审经审理确认一审法院查明的事实。
本院认为，丰瑞公司总经理宗纯陈述“承认是你（王卫洪）承包的，把合同履行掉….”，王卫洪亦认可涉案工程系其承包，说明双方针对涉案工程已经达成口头协议，至于合同是否实际履行、全部履行完毕涉及违约责任问题，并不影响双方合同的成立。根据双方当事人的陈述，上诉人与被上诉人之间形成建设工程施工合同关系，双方因履行合��产生争议，不符合不当得利的构成要件，故一审法院认定双方之间系建设工程施工合同关系正确。一审法院就认定的法律关系对上诉人进行释明，上诉人对此不予认可，且不同意变更诉讼请求，一审法院据此裁定驳回丰瑞公司起诉并无不当。综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 季明丽
代理审判员 王 敏
代理审判员 宋慧林
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 陈锦蓉