新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
执 行 裁 定 书
(2016)新40执异26号
异议人（申请执行人）：吴品华，男，1946年5月12日出生，住址：江苏省南通市。
委托诉讼代理人：吴事禾，男，1973年12月28日出生，住址：南京市下关区。系吴品华长子。
异议人（被执行人）：新疆天工房地产开发有限公司伊犁分公司（以下简称天工分公司）。住所地：伊宁市迎宾路。
法定代表人：蒋宏，该公司负责人。
委托诉讼代理人：孟旭东，新疆宇通律师事务所律师。
本院在恢复执行吴品华与天工分公司商品房预售合同纠纷一案中，吴品华和天工分公司分别于2015年11月30日和2015年12月9日向本院提出书面执行异议，本院受理后作出（2016）新40执异1号执行裁定书，后吴品华不服提出复议，新疆维吾尔自治区高级法院作出（2016）新执复28号执行裁定书，认为（2016）新40执异1号执行裁定书程序违法，裁定撤销（2016）新40执异1号执行裁定书，发回本院重新审查。本院受理后，本院执行局以该案历经执行实施、恢复执行、执行异议两次审查，再次立执行异议案件已无法组成合议庭为由申请转入其他庭审理，经本院审查决定将此案转入民二庭审理。现本院依法组成合议庭进行审查，并于2016年12月1日举行了听证，吴品华的委托诉讼代理人吴事禾，天工分公司的委托诉讼代理人孟旭东参加了听证。现已审查终结。
异议人吴品华称，1、最高法院已经于2014年12月29日对本案作出裁定，撤销新疆维吾尔自治区高级法院及伊犁州分院裁定，并指定恢复对民事调解书的执行，故天工分公司的行为构成违约，应当按照调解书应当承担未付款日1%的违约金即2072249.40元，计算方式（第一时段，2007年7月1日
--2007年10月19日共计111天，1085169元×1%╱天×111天＝120453.76元；第二时段，2007年10月20日--
2007年12月2日共计44天，1023144.2元×1%╱天×44天＝45018.35元；第三时段，2007年12月3日-2016年2月26日共计3008天，853144.2元×1%╱天×3008天＝2566257.75元；2、根据民事诉讼法规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行金钱给付义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，故天工分公司应当支付逾期利息，计算方式（第一时段，2007年7月1日
--2007年10月19日共计111天，1085169元×0.000175╱天×111天＝21079.41元；第二时段，2007年10月20日--
2007年12月2日共计44天，1023144.2元×0.000175╱天×44天＝7878.21元；第三时段，2007年12月3日-2016年10月10日共计3235天，853144.2元×0.000175╱天×3235天＝482985.5元；）合计逾期利息为511943.12元。
异议人天工分公司称，请求撤销伊犁州分院（2015）伊州执恢字第8号执行裁定书及（2015）伊州执恢字第8-1号执行通知书；2、请求变更伊犁州分院作出的（2015）伊州执恢字第8号执行裁定书中违约天数及相应违约金。伊犁州分院根据最高法院执行裁定书，作出了执行裁定书及执行通知书，上述法律文书不应当将2007年7月1日至2011年4月1日及2015年5月7日至异议人收到（2015）伊州执恢字第8号执行通知书之日的期间作为违约天数，异议人在此期间不存在违约行为。因为和解协议分别确定了债权数额、付款方式等，而付款方式中确定了以房抵债和现金交付，2007年11月26日双方签订了以房抵债买卖合同，出具了购房收据，并将剩余现金支付法院，其因为履行完毕，故不构成违约，不应承担违约金。吴品华主张加倍利息不应承担，如果承担也在年息24%为限。
本院查明，吴品华与天工分公司商品房预售合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区高级人民法院（以下简称新疆高院）于2007年3月27日作出（2006）新民一终字第174号民事调解书。调解书确认：天工分公司在2007年6月30日之前给付吴品华1085169元，如逾期付款则承担未付款的日千分之一的违约金。天工分公司未按期履行调解书确定的给付义务，吴品华于2007年7月4日向本院申请强制执行，本院同日立案执行。在执行过程中，双方于2007年11月26日达成执行和解协议，主要内容如下：一、经双方协商，吴品华同意将违约金减少10万元，双方当事人确认到2007年11月22日止，支付吴品华金额为1223144.2元；二、支付方式。1、以房抵款，天工分公司用位于伊宁市铜锣湾步行街G区1265号（45.273平米）和G区1264号（45.969平米）门面房，以9952元╱平米的价格抵付吴品华908040.38元欠款。2007年11月26日双方签订房屋买卖合同，同时天工分公司将该房交付吴品华；2、现金支付315103.82元；三、天工分公司保证在房屋买卖合同签订后六个月后到伊宁市房产管理局登记备案，天工分公司应付现金315103.82元中，已于2007年10月20日交付法院现金10万元，余款在扣除吴品华应承担的买房契税和公共维修基金后由天工分公司于2007年11月28日前交至法院；四、天工分公司如逾期办妥房产买卖合同并依法在伊宁市房产管理局登记备案以及逾期付清现金时则承担房价款及未付现金总额的日千分之五的违约金；五、天工分公司保证在房屋依约交付使用之日起一年内将办妥的”房屋所有权证”及”国有土地使用权证”交付吴品华，否则天工分公司愿意自房屋交付使用之日起承担房价款的日千分之五的违约金；六、天工分公司必须在向吴品华交付”房屋所有权证”及”国有土地使用权证”的同时向吴品华提供房款、契税和公共维修基金有效正式发票，否则天工分公司愿意自房屋交付使用之日及扣除契税、公共维修基金之日起承担房款、契税和公共维修基金总额的日千分之五的违约金；七、吴品华有权以任何价格转让上述门面房，一旦洽谈成功时，天工分公司应在吴品华提出办理转让手续的当天将相关手续办妥，每延误一天则承担转让房价的千分之五的违约金；八、天工分公司保证房屋交付使用后的三十天时间内正常供水、供电、供暖，在房屋交付使用后的任何时间内，如与G区一层邻房相比较水、电、暖供应异常，影响吴品华正常使用，则无论产生影响的时间长短，天工分公司都愿意承担房价款日千分之五的违约金；九、2008年4月30日前的供暖费和物业管理费由天工分公司承担。和解协议签订的当日，双方签订房屋买卖合同，天工分公司给吴品华开具了购房收款收据。双方又签订《附加协议》”房屋买卖合同条款如与执行和解协议有抵触时，则以执行和解条款为准”。
2007年12月29日，吴品华以和解协议涉及房屋达不到交付条件为由，向本院申请确认”执行和解协议”为无效合同，并申请恢复执行。2008年1月23日吴品华从本院领取案款27万元。2008年8月20日本院评估拍卖天工分公司高层住房6套，后因无人竞买暂停拍卖。2010年10月26日本院向新疆友好（集团）有限公司发出（2007）伊州执字第35号协助执行通知书：请该公司协助提取1908664.8元直接支付到本院案款账户。天工分公司向本院提出执行异议。本院对执行异议案件进行审查后，于2011年4月1日作出（2011）伊州执异字第02号执行裁定书：双方当事人达成的执行和解协议是双方合意形成，内容符合法律规定，且未侵犯他人权益。和解协议履行中，天工分公司除全部履行和解协议约定金钱给付义务外，双方当事人将和解协议中”以房抵债”的内容通过签订商品房买卖合同方式予以履行，其履行方式不悖于法律规定。该商品房买卖合同是执行和解协议履行完毕的法律结果，涉合同约定内容属合同双方平等主体间的交易行为，对应合同主体双方具有约束力，擅自变更或解除合同应承担相应的民事责任。本案执行和解履行完毕，所形成新的商品房买卖合同纠纷不属于执行程序调整范围，天工分公司执行异议成立，应予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》第五条规定:撤销本院2010年10月26日发出的（2007）伊执字第35号协助执行通知书。
吴品华不服本院作出的（2011）伊州执异字第02号执行裁定，向新疆高院申请复议要求恢复执行原调解书。新疆高院于2011年12月12日作出（2011）新执二监字第203号执行裁定:吴品华与天工分公司达成执行和解协议后，双方签订了商品房买卖合同，并签订了入住合约。现金部分虽然未在协议约定期限内履行，但吴品华已接受履行，天工分公司实际已按照该和解协议履行了义务。吴品华提出和解协议”以房抵债”的房屋不具备交付条件证据不足。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题意见》第266条的规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除，和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。故执行法院裁定不予恢复执行并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》第八条、第九条的规定:驳回复议申请。
吴品华不服新疆高院作出的（2011）新执二监字第203号执行裁定和本院作出的（2011）伊州执异字第02号执行裁定，向最高人民法院申诉。最高人民法院立执行监督案件进行审查，于2014年12月29日作出（2014）执监字第228号执行裁定书，认为新疆两级法院认定涉案和解协议履行完毕证据不足，本案应当恢复对原生效法律文书的执行。主要理由如下：一、现有证据不能证明天工分公司已完全履行本案和解协议规定的主要义务。本案和解协议有多项内容，根据现有证据，天工分公司仅履行了其中的给付金钱、交付涉案房屋等义务。而对于合同备案、房产证办理、水电暖的供应等其他义务的履行，执行法院并未审查，现有证据也无法证明已经履行完毕。而上述义务又都是本案执行和解协议的主要内容，在没有履行完上述义务的情况下，不能认定执行和解协议已经履行完毕；二、签订商品房买卖合同并不意味着和解协议履行完毕。首先，签订商品房买卖合同是和解协议所规定的内容之一，商品房买卖合同的签订仅意味着该项内容得到了履行。但是如上所述，执行和解协议除该内容外，尚有其他多项内容。和解协议是否履行完毕，还要看其他各项内容的履行情况；其次，由于商品房买卖合同的条款与和解协议的违约责任条款并不相同，所以商品房买卖合同不能完全涵盖执行和解协议内容；再次，双方当事人在签订商品房买卖合同的同时，还签订了附加协议，约定商品房买卖合同如有抵触，以和解协议为准。所以不能认为本案系以签订商品房买卖合同的方式完成了对执行和解协议的履行；三、从相关法律规定看，本案符合恢复执行原生效法律文书的构成要件。2007年修订的民事诉讼法第二百零七条第二款规定：一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第266条规定;一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。可见，在违反约定的救济方式上，司法解释并未将和解协议像民事合同一样，规定当事人可以通过诉讼救济，而是规定违约的相对方可以申请恢复原生效法律文书的执行。司法解释如此规定的原因在于与普通合同不同，执行程序中达成的和解协议是为了实现一个待履行的生效法律文书到完全履行时，法律首先考虑的救济途径是恢复到对原生效法律文书的强制执行程序中去。如上所述，现有证据并未证明天工分公司已经履行了和解协议的主要内容，因此当吴品华提出申请后，本案就具备了恢复执行原生效法律文书的构成要件。综上吴品华关于新疆高院和伊犁州分院裁定不予恢复原生效法律文书错误的申诉主张成立，应于支持；新疆高院和伊犁州分院认定涉案执行和解协议履行完毕证据不足，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修订）第二百零七条第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第266条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条之规定，裁定一、撤销新疆高院（2011）新执二监字第203号执行裁定；二、撤销伊犁州分院（2011）伊州执异字第02号执行裁定；三、伊犁州分院恢复对新疆高院（2006）新民一终字第174号民事调解书的执行。
吴品华依据最高人民法院作出（2014）执监字第228号执行裁定书向本院申请恢复原民事调解书的执行，本院立案后，于2015年7月16日作出（2015）伊州执恢字第8号恢复执行通知书：本院决定恢复吴品华与天工分公司商品房预售合同纠纷一案的执行。同年2015年11月10作出（2015）伊州执恢字第8-1号执行通知书”责令天工分公司自收到本通知书之日起履行下列义务：一、向吴品华支付人民币853144.20元及违约金1327284.50元（2007年7月1日-2007年10月19日111天计违约金120453.76元；2007年10月20日-2007年12月2日43天计违约金43995.20元；2007年12月3日-2011年4月1日1185天计违约金1010975.87元；2015年5月7日-2015年11月10日计违约金151859.67元）；二、向本院缴纳执行费10931.44元等内容”。同日，本院作出（2015）伊州执恢字第8号执行裁定”一、查询、冻结、划拨被执行人天工分公司在有关单位存款853144.20元及违约金1327284.50元（120453.76元+43995.20元+1010975.87元+151859.67元）；二、查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人天工分公司应当履行义务部分的财产”。吴品华和天工分公司分别于2015年11月30日和2015年12月9日向本院提出执行异议。另查，2007年10月20日天工分公司支付10万元，2007年12月3日支付17万元，2015年12月20日支付853144.2元，天工分公司将欠付1085169元及诉讼费支付完毕。
本院认为，本案争议焦点为：1、违约金支付的起算时间及金额；2、加倍支付期间的逾期利息应否支付。
关于第一个争议焦点，本案据以执行的生效调解书确认2007年6月30日前付清吴品华1085169元，逾期支付则承担未付款的日1%的违约金。天工分公司在调解书确认的支付期间未履行付款义务，应当自2007年7月1日承担支付违约金的义务，天工分公司主张不应从此时起算违约金的理由不能成立。2007年11月26日双方形成以房抵债和解协议并由吴品华接受房屋，因吴品华认为房屋交付义务未完成请求恢复执行，2011年本院及新疆高院以天工分公司已经履行完毕裁决不予恢复执行，2014年最高人民法院针对执行和解协议中”以房抵债”内容是否履行完毕进行审查并裁定恢复执行。从2007年11月29日交付房屋到2011年12月高院裁定书确定的期间以及2011年12月至最高法院2014年12月撤销裁定作出之日应否计算违约金问题。首先，本院2007年12月29日恢复执行并采取执行措施，事后也未终结执行，显然该案自2007年12月29日至最高法院作出执行裁定书一直处于执行状态；其次，最高法院生效裁定书确认天工分公司没有履行完和解协议内容，恢复对原生效法律文书的执行。显然天工分公司未完全履行和解协议直接导致生效调解书未发生执行完毕的后果，该后果产生的原因完全是基于天工分公司违约所致，且该违约行为始终处于持续状态；第三、当事人虽然达成以房抵债协议并交付房屋，但该抵债协议及交付行为尚不足以消灭原有债权债务，根据法律规定不动产的交付以办理过户登记才发生所有权转移的法律后果，天工分公司只有将商品房交付给吴品华占用并将商品房所有权进行移转，则其所负担的生效调解书确定的给付义务即消灭，在该义务完成之前，原债权债务关系始终存在。显然最高法院生效裁定书作出之前，天工分公司一直处于未完全履行义务状态，根据法律规定未完全履行行为亦属于违约，天工分公司称交付房屋且法院驳回吴品华要求恢复执行的裁定书，其不存在违约，不应当计算交付房屋至2015年最高法院作出撤销裁定下发之前的违约金的理由也不能成立。综上，天工分公司理应从逾期付款之日起支付吴品华违约金，因天工分公司分三次付款，故违约金从实际欠付数额作为计算基数进行计算，天工分公司支付第一笔10万元欠款的付款时间为2007年10月20日，违约金计算时间从调解书确定的2007年6月30日的次日起计算即2007年7月1日至2007年10月19日止共计111天，1085169元×1%╱天×111天＝120453.76元；天工分公司支付第二笔17万元欠款的付款时间2007年12月3日，计算违约金为2007年10月20日
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2007年12月2日共计44天，1023144.2元×1%╱天×44天＝45018.35元；天工分公司支付第三笔欠款853144.2元的付款时间为2015年12月20日，违约金计算时间为2007年12月3日-2015年12月20日共计2937天，853144.2元×1%╱天×2936天＝2504831.37元，以上三笔违约金合计为2670303.48元。第三笔违约金计算截止日应当从天工分公司向法院支付款项之日，即2015年12月20日，其向法院清偿完毕的次日即不存在违约的问题，吴品华主张第三笔付款截止时间计算至其收款之日不当，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十九条规定，调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法执行。不履行调解协议的当事人按照前款规定承担了调解书确定的民事责任后，对方当事人又要求其承担民事诉讼法第二百三十二条规定的迟延履行责任的，人民法院不予支持。故吴品华主张加倍部分利息的主张不符合法律规定。鉴于天工分公司现已将调解书确定的欠款本金部分履行完毕，故对（2015）伊州执恢字第8-1号执行通知书和（2015）伊州执恢字第8号执行裁定书确定的已经履行部分的内容进行变更。综上，异议人吴品华提出异议理由部分成立，予以采纳；异议人天工分公司提出异议理由不能成立，不予采纳。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、变更本院（2015）伊州执恢字第8-1号执行通知书第一项”向吴品华支付人民币853144.20元及违约金1327284.50元（2007年7月1日-2007年10月19日111天计违约金120453.76元；2007年10月20日-2007年12月2日43天计违约金43995.20元；2007年12月3日-2011年4月1日1185天计违约金1010975.87元；2015年5月7日-2015年11月10日计违约金151859.67元）”为”向吴品华支付违约金（2007年7月1日
--2007年10月19日共计111天，1085169元×1%╱天×111天＝120453.76元；2007年10月20日--
2007年12月2日共计44天，1023144.2元×1%╱天×44天＝45018.35元；2007年12月3日-2015年12月20日共计2937天，853144.2元×1%╱天×2936天＝2504831.37元，以上三笔违约金合计为2670303.48元；
二、变更本院（2015）伊州执恢字第8号执行裁定第一项”查询、冻结、划拨被执行人天工分公司在有关单位存款853144.20元及违约金1327284.50元（120453.76元+43995.20元+1010975.87元+151859.67元）”为”查询、冻结、划拨被执行人天工分公司在有关单位存款2670303.48元；
三、驳回吴品华其他执行异议请求；
四、驳回新疆天工房地产开发有限公司伊犁分公司执行异议请求。
如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请复议。
审 判 长 赵 凤
审 判 员 芦海龙
代理审判员 杨 静
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 努丽娅