四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川07刑终103号
原公诉机关三台县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲，男，生于1964年12月10日，汉族，四川省三台县人，初中文化，无业。因涉嫌非法经营罪，于2016年7月5日被三台县公安局取保候审，同月13日被三台县公安局刑事拘留，同月19日经三台县人民检察院批准，次日由三台县公安局执行逮捕。现羁押于三台县看守所。
三台县人民法院审理三台县人民检察院指控原审被告人陈某甲犯非法经营罪一案，于2017年1月10日作出（2016）川0722刑初384号刑事判决。原审被告人陈某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省绵阳市人民检察院指派检察员蒲琳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）陈某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判经审理查明，2016年1月4日至同年6月4日，被告人陈某甲在未取得定点屠宰生猪的情况下从养殖户陈某乙、陈某丙、陈某丁、王某、尤某某等人处收购未经检验检疫的生猪76头，交易价格16万余元，在其屠宰场所内将收购的生猪擅自宰杀并将未经检验检疫的生猪产品（边口）在甲镇、乙镇、丙镇等地市场销售。其间，行政主管部门先后下达了停止违法行为通知书、责令改正通知书，被告人陈某甲未停止从事生猪屠宰活动。
经三台县发展和改革局鉴定：2016年1月至6月，被告人陈某甲生猪产品（边口）共计21102斤，价格为人民币245959.40元，盈利额为人民币2990元。
原判根据经庭审质证的下列证据认定以上事实：
1.受案登记表、立案决定书和到案经过，证实本案的来源。
2.现场照片及方位图，证实现场情况。
3.证人杨某甲的证言，证实自己从2016年6月份以前两、三年就一直在帮陈某甲的杀行杀猪、刮毛、烧水，月收入2400元，加上帮陈某甲拉猪赚运费的收入，月均工资4000元左右。陈某甲杀行里面的猪一般都是他在丁镇、甲镇等地养殖户家中去购买，自己负责运回杀行。从2014年初至2016年6月陈某甲杀的边口就没有相关部门的检疫了。生猪的收购价格和出售的边口价格都是随行就市，2016年生猪（毛猪）收购价格在9元左右，杀出的边口价格在12-13元左右。
4.证人杨某乙的证言，证实自己从2012年至2016年6月份期间帮陈某甲的杀行杀猪、刮毛、砍边口，月收入2400元。陈某甲杀行里面的猪一般都是他在丁镇、甲镇等地养殖户家中去购买，在尤某乙和陈某丁那里购买的比较多。陈某甲杀行这么多年都没有任何证照，没有定点，2014年初至2016年6月没有相关部门的检疫。平时每天一般4-5头生猪，乙镇逢场就杀5-6头猪，其中给乙镇就要供应3头猪的边口。杀行里有自己和杨某甲两个人。生猪的收购价格和出售的边口价格都是随行就市，2016年生猪（毛猪）收购价格在9元左右，杀出的边口价格在12-13元左右。
5.证人陈某乙的证言，证实自家办了一个养殖场，每年能出80多头猪。2016年5月26日上午陈某甲打电话让自己卖几头猪给他，当天下午自己就卖给陈某甲10头猪，共计31000元。
6.证人王某的证言，证实2016年元月16日自己给陈某甲打电话说要卖猪给他，当天下午陈某甲就派车拉了6头猪走，总价款9000元；2016年5月28日自己又给陈某甲打电话说要卖猪给他，当天下午陈某甲就派车拉了8头猪走，总价款14300元。
7.证人陈某丙的证言，证实自己在2016年2月10日、3月20日、4月30日和5月27日分四次以边口价共卖给陈某甲30头猪，共计55227元。
8.证人陈某丁的证言，证实2015年11月28日陈某甲到自己家中买了9头生猪，共计18894.50元，都是陈某甲杀行杀的。2016年3月份卖了29头生猪给陈某甲，其中有23头生猪是在陈某甲的杀行杀的，共计约61000元；另外6头猪是在屠场宰杀的，卖了多少钱自己不清楚。
9.证人尤某某的证言，证实2016年2月11日和3月10日分两次一共卖了12头猪以边口价卖给陈某甲，一共卖了23000元。
10.证人宋某甲的证言，证实2016年4月12日至21日期间，一共在陈某甲处购买了16.5头猪的边口肉，共计33000元，这些数据每天在甲镇综合市场食药监督局工作人员都有巡查登记。陈某甲杀行出来的边口肉都没有两章两证，因为没有经过有关部门的检疫。
11.证人刘某甲的证言，证实2016年3月开始在陈某甲处购买边口肉，3、4月份期间大概拿了14头边口肉，按每头150斤计算，共计2100斤，边口价为12.5元每斤，共计给陈某甲拿了26250元。5月10日和27日在陈某甲处一共拿了2头猪边口肉，28日陈某甲说最近查得比较严，逢场天120元一天工资，不逢场100元一天工资，让自己帮他去卖肉。5月30日又在陈某甲那里拿了一头猪的边口，重124斤，自己按14.5元每斤给他结帐。统计下来，今年前后自己一共在陈某甲处购买了2490斤猪边口肉，价值31420元，另外还帮陈某甲卖了124斤肉。陈某甲多年经营杀行，但未有关行政部门许可，所以他的杀行出来的鲜肉都未经检疫。
12.证人武某某的证言，证实2016年3月1日至5月10日所销售的边口肉都是在陈某甲处购买的，大概3800斤，共计48000元。陈某甲没有向自己提供过动物检疫证明和肉品质检验证明。
13.证人刘某乙证言，证实从2016年1月开始每个逢场日都要在陈某甲处购买一头猪的边口肉，到2016年6月止，从陈某甲处共计购买约6240斤边口肉，按每斤12-13元计算，共计82000元左右。陈某甲没有向自己提供过动物检疫证明和肉品质检验证明，在他那里购买的边口肉也没有两章两证。
14.证人易某某证言，证实从2016年1月1日至6月4日，在陈某甲处大概购买了67头生猪边口，总价值大约134000元。陈某甲没有向自己提供过动物检疫证明和肉品质检验证明，在他那里购买的边口肉也没有两章两证。
15.证人陈某戊证言，证实2016年5月31日卖给陈某甲8头猪，共计1100斤，价值14300元。
16.户籍信息，证实了当事人的身份情况。
17.三台县食药工质局执法人员执法证复印件，证实执法人员的身份合法。
18.丙镇食药工质所监督检查表中与陈某甲销售猪肉有关的记录原始表及统计表，证实对被告人陈某甲销售猪肉的数量统计依据。
19.三台县食品药品和工商质监管理局2016年9月22日出具的情况说明，证实被告人陈某甲从2009年3月13日注销猪肉零售的个体工商户执照后，一直没有再办理从事生猪屠宰和零售的相关证照手续。
20.相关资料及送达回证，证实相关部门在案以后向被告人陈某甲送达过责令改正通知书、停止违法行为通知书。
21.三台县甲镇畜牧兽医站的情况说明及情况记录，证实该部门对被告人陈某甲未经定点从事生猪屠宰活动进行摸排了解的情况。
22.三台县农业局说明、李某某询问笔录、宋某乙询问笔录，证实2016年1月4日至2016年6月4日期间，被告人陈某甲的盈利额为人民币2990元。
23.被告人陈某甲的供述，证实自己从2004年至2008年期间多次找相关部门办理生猪屠宰证，未果。便于2009年4月开始在自己家屋后从事生猪屠宰工作，过了三个月，当地防疫部门向自己收取了防疫费，并交纳了相关税费。2010年9月媒体曝光了自己屠宰场环境不达标，当地政府没有对自己进行处理，自己就没有整改继续杀猪。2013年7月份，县科技和商务局发了一个停止违法行为通知书，因为该局没有给自己回复停了以后怎么办，自己就继续经营生猪屠宰工作。2015年5月份县畜牧局发了责令改正通知书，自己没有改正继续经营。2015年8月份政府牵头对生猪屠场进行清理，说自己屠场不符合标准，让自己在2016年4月30日以前按照他们提供的标准进行整改，验收合格后就可以定点宰杀生猪，自己从2016年2月份开始按他们的要求进行整改，修了快一个月左右，当地政府和丙镇工业园区领导说自己那块地要开发了，喊自己不要修了，自己就停止了。2016年初至2016年6月4日期间，除了2016年5月11日至2016年5月26日按政府要求停止生猪屠宰工作以外，其他时间都在宰杀生猪，乙镇逢场的时候每天要杀6-7头猪，乙镇要卖3头猪，剩下的卖给丙镇和甲镇，自家门口也摆了一个生猪销售点，非逢场天每天杀3头生猪左右。2016年自己在乙镇陈某丙、陈某丁处购买过生猪，还在丁镇乡镇和丁镇也购买过生猪，头数多就按毛猪价格收购，头数少就协商边口价格收购，然后自己把生猪屠宰后卖给屠夫，丙镇的曾某甲、曾某乙，甲镇的宋某丙，乙镇的刘某甲、刘某乙都在自己这里买过。自己杀行内杀出的边口到市场经营没有两证两章，2016年以来自己没有取得生猪定点宰杀许可，也没有申报营业执照。杀行里有两个工人：杨某甲和杨某乙，每月给他们每个人发3600元工资，自己主要负责买生猪和卖边口。杀行是自己一个人开的，每头生猪边口一般重160斤左右，上半年毛猪价格8-10元每斤，边口价11-13元每斤，自己收成多少钱就卖给屠夫多少钱。
原判认为，被告人陈某甲违反国家规定，在未取得定点屠宰生猪的情况下设置屠宰场所，将收购的生猪擅自宰杀并将未经检验检疫的生猪产品（边口）供市场销售，因涉案生猪均已出售，被告人陈某甲收购并屠宰生猪的数量只能依据其屠房雇员等证人证言及市场巡查人员的日常巡查表来进行统计，故以三台县发改局的鉴定文书所认定的数量及金额作为本案的定案依据，是符合客观事实的，被告人陈某甲的行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实、罪名成立。因本案鉴定标的无实物，鉴定程序和机构都是合法的，所以侦查部门在侦查阶段没有重新进行鉴定，而是直接引用了三台县发改局的鉴定文书，被告人陈某甲的辩护人称不应直接适用发改局的鉴定文书的辩护理由，本院不予采纳。三台县农业局于2016年6月3日向被告人陈某甲送达了责令停止违法行为通知书，并经陈某甲本人签收，被告人陈某甲当庭称未收到该通知书的辩解意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人（原审被告人）陈某甲提出：1.上诉人于2004年出车祸导致残疾，为维持生计才回到以前的生猪生意上，并于2008年向主管部门提交申请，得到了相关领导的口头准许；2.2015年8月后，由县农业局管理生猪屠宰一事，政府通知整改并给上诉人发放整改达标通知书，其按通知要求进行整改，从2016年1月1日到2016年6月2日，并未收到过停业通知书；3．2015年5月12日的改正通知书、2015年5月30日、2016年6月23日的送达回证上诉人并未签字，请求对上述三份签字进行鉴定，并予以改判。
出庭检察员认为，一审审理查明的事实清楚，证据确实充分。上诉人陈某甲2015年就知道自己的屠宰行为是不符合规定，仍于2016年1月至6月期间进行屠宰，其上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人（原审被告人）陈某甲提交了2009年—2013年其向相关部门缴纳检验检疫费及消毒费等费用的缴费单据，据此证明其定点屠宰行为经相关部门许可。出庭检察员对票据的真实性、合法性不持异议，但认为本案指控的犯罪行为是2016年1月—2016年6月期间，上诉人（原审被告人）陈某甲提交的证据不能证实在此期间其行为具有合法性。
出庭检察员表示无新的证据出示。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈某甲具有违反相关法律规定进行生猪买卖、屠宰行为，但本案认定上诉人（原审被告人）陈某甲购买和销售生猪及“边口”的数量仅有单方言词证据，且认定其非法经营数额的鉴定意见的基础材料来源于三台县食品药品和工商质监管理局根据对易某某、刘某乙、武某某、宋某甲、刘某甲询问进行统计后得出陈某甲销售生猪产品（边口）的总重量，因该送检材料本身的真实性缺乏其他证据印证，故以此为据所得鉴定结论的客观性必然存疑，且该鉴定意见的鉴定程序不符合刑事诉讼法的相关规定，故对该证据不予采信。据此，本案在案现有证据不能达到确实、充分的证据标准，原公诉机关指控原审被告人陈某甲构成非法经营罪的证据不足，罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”、第二百二十五条第一款第（三）项“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”之规定，判决如下：
一、撤销三台县人民法院（2016）川0722刑初384号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）陈某甲无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟 娟
审 判 员 桂 勇
代理审判员 陈建明
二〇一七年四月十九日
书 记 员 冉铁林