广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018）粤01民终11001号
上诉人（原审原告）:喻锋，男，1982年6月17日出生,汉族,身份证住址湖南省宁乡县，现住广州市番禺区。
委托诉讼代理人：滕继斌，广东创律律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:曾令文,男,1963年12月2日出生,汉族,身份证住址湖北省洪湖市，现住广州市增城区。
委托诉讼代理人：王德强，湖北正信律师事务所律师。
原审第三人:广州英腾房地产代理有限公司,住所地广州市增城区新塘镇南安村新塘立交桥东路商业街5号。
法定代表人：张富强。
上诉人喻锋因与被上诉人曾令文、原审第三人广州英腾房地产代理有限公司（以下简称英腾公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初5164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人喻锋上诉请求：l、撤销一审判决第二项及诉讼费的分担；2、判决曾令文依约将己出售房屋的权属证过户到喻锋名下；3、判令曾令文从2017年4月4起按照楼价款总额的1％按日支付其履行义务完毕之日止的违约金，违约金的总额以不超过总房款为限。事实与理由：一、一审判决事实不清。1、一审判决没有查明、确认双方的房屋买卖合同没有实际履行的原因、谁是违约方这一基本事实，导致判决错误。双方均以对方违约为由提出了诉讼(曾令文也单独提起了诉讼，两案同时做出了判决，案号：2017粤01**民初6878号)，要求法院处理自己的要求。违约事实的查明和确认是各方主张成立最重要的依据，也是法院查明和处理案件的主要事实。但是两份判决回避了这一问题，以与约定及合同法没有关联的理由驳回双方的请求。2、一审中喻锋明确提出了代曾令文偿还银行贷款，在涂销抵押才办理房屋过户手续的承诺。也就是说，影响房屋过户的实际障碍并不存在。但一审判决却对这能够解决过户障碍的事实置之不理，导致判决错误。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决完全不是以“息诉止争”原则作为处理本案矛盾的着眼点，也不是依照法律的规定来处理本案各方的诉求。（1）一审判决确定买卖合同为有效合同，合同有效理当继续履行。虽然房屋有抵押，但是买受人已经承诺了代为偿债涂销抵押之后再过户。也就是说合同继续履行的障碍是可以解决，合同能够得到继续履行的。（2）一审判决既不同意合同过户，又不支持卖方支付违约金，完全放任卖方违约，消极对待合同的履行，让当事人到法院处理矛盾的愿望完全落空。2、一审判决关于喻锋违约金的主张完全错误。首先，违约金成立与否的主张与合同是否继续履行没有任何关系，一审判决关于继续履行的主张未得到支持而不支持违约金毫无法律依据。根据合同法的规定，合同双方完全可以自主约定违约责任和违约金，只要一方违反就另一方要求依约处理。人民法院只有对违约金过高的予以调整，而不是以合同是否继续履行作为是否支持的理由。三、喻锋的上诉请求依法成立。l、曾令文违约的事实是毋庸置疑的。虽然一审判决没有对这一事实予以具体明确，但结合(2017)粤0183民初6878号判决的事实认定和判决即可明确，根据合同的约定，曾令文应在规定的时间涂销抵押后通知喻锋付款，根据两份判决查明的事实，曾令文实际涂销抵押的时间远远超过约定时间，也从未通知过喻锋付款。因而喻锋不存在违约问题。本案判决对于不支持违约金，不是以违约事实是否存在为标准作出的，但(2017)粤0183民初6878号判决对于曾令文要求支付违约金的请求却是以事实不存在为由驳回的。故此，喻锋主张曾令文违约的事实是依法、依约成立，喻锋依照约定主张违约金理当成立。2、在合同有效曾令文违约的情况下，喻锋依照约定要求继续履行合同，并且承诺在在自己代曾令文偿还银行债务涂销抵押之后再办理过户手续，理当得到支持。
被上诉人曾令文二审答辩称：一、喻锋、英腾公司涉嫌进行骗取贷款，导致曾令文无法继续履行《房地产买卖合同》。曾令文于双方2017年1月20日签订《房地产买卖合同》后，一直积极履行合同义务，并多次催促喻锋、英腾公司尽快履行相关付款、贷款、网签等事务，但是喻锋、英腾公司对此一直拖延。在多次催促无效后，曾令文与喻锋通话，发现喻锋根本没有足够金钱支付房屋款项。因此，在办理涉案房屋贷款业务时，喻锋、英腾公司拟计划通过虚增房屋价格，以非法占有的目的骗取银行贷款。曾令文获悉后反对且不愿意协助喻锋、英腾公司的骗取贷款行为。2017年3月4日，喻锋、英腾公司通过冒充曾令文签名，冒充曾令文按指模，网签《广州市存量房买卖合同》，曾令文对此毫不知情，事后喻锋、英腾公司亦未向曾令文告知。这足以看出喻锋、英腾公司在曾令文不愿意配合其骗取贷款行为后，喻锋、英腾公司欺瞒曾令文独自进行网签，利用虚高购房价格6500000元(而实际上双方签订的购房合同金额仅为5450000元)的网签合同向银行骗取贷款。从中国银行广州番禺支行2017年3月23日向喻锋出具的《同意购房抵押贷款意向书》可以看出，喻锋、英腾公司已经通过提交虚高的网签《广州市存量房买卖合同》获得中国银行广州番禺支行贷款4000000元的初步同意，这足以显示了喻锋、英腾公司进行了骗取贷款行为。2017午3月29日，英腾公司向曾令文发出催促履行通知函，该函要求曾令文完成涉案房屋的交易。曾令文清楚，如果按照喻锋、英腾公司的要求，履行相关手续帮助喻锋、英腾公司骗取贷款，曾令文不能且无法继续履行合同。如果曾令文“履行合同就是犯罪”，已经从根本上导致曾令文对该合同存在事实上的履行不能，而这原因完全是喻锋、英腾公司导致的。二、喻锋、英腾公司涉嫌骗取贷款行为导致曾令文合同履行不能，造成曾令文多方面的损失，喻锋理应对曾令文承担违约责任。在《房地产买卖合同》签订后，曾令文积极履行合同项下义务，签订合同次日即前往中国邮政储蓄银行增城支行，对涉案房屋申请提前还贷手续，并且要求喻锋合同期内支付首期房款，但是，喻锋拒不履行付款义务。喻锋、英腾公司均清楚曾令文是基于购买新房而出卖涉案房屋的，但是在曾令文获悉喻锋、英腾公司有涉嫌骗取贷款行为后，已经造成曾令文在事实上不能通过合法的合同行为获得房屋款项。这导致曾令文不得不向案外人借款用于归还贷款，同时要向银行申请对涉案房屋的重新抵押，喻锋的骗取贷款行为已经造成曾令文严重的经济损失。喻锋不履行合同，要求曾令文基于《房地产买卖合同》配合其进行骗取贷款行为，已经构成合同的根本违约，理应对曾令文承担违约责任，赔偿曾令文损失。三、如果二审法院最终认为这份基于要进行骗取贷款行为的合同，不能合法解除而需要曾令文继续履行，曾令文愿意在收到判决后马上履行合同相关义务，向抵押银行申请解除涉案房屋抵押，积极配合喻锋、英腾公司办理银行骗取贷款手续。曾令文与喻锋、英腾公司签订《房地产买卖合同》目的是，要通过合法的途径出卖自有房屋，合法地获得房屋款项，但是喻锋、英腾公司在履行合同的过程中，不仅冒充曾令文签名、按指模进行网签，同时更是提供虚假的网签合同去银行进行骗取贷款，以上种种行为已经造成该合同的目的无法实现，不仅严重损害曾令文的合法权益，同时亦侵害被欺骗银行的利益，破坏正常的社会金融秩序。
原审第三人英腾公司经本院依法传唤，未到庭参与诉讼，也无提交书面意见。
喻锋于2017年8月1日向一审法院提出本案诉讼请求：一、判令喻锋、曾令文签署房地产买卖合同的法律效力，并由曾令文依约将已出售房屋的权属证过户到喻锋名下；二、判令曾令文从2017年4月4日起按照房屋总价1%的标准按日支付其履行义务完毕之日止的违约金，违约金的总额以不超过总房款为限，暂定为200000元；三、判令曾令文支付喻锋律师费150000元。事实和理由：2017年1月20日，喻锋、曾令文通过英腾公司签订了编号为0001608号的《房地产买卖合同》，约定曾令文将其所有的位于增城市新塘镇广园东碧桂园凤凰城凤泉苑38街38号（产权证编号为增商字第10004754号）的房屋出售给喻锋。合同约定总房款为5450000元，约定的付款方式为：1、喻锋在2017年1月20日（合同签署日）前支付定金200000元；2、曾令文应及时办理房屋的银行提前还贷手续，喻锋在收到中介公司或银行还贷通知后的三日内将首期房款1300000元（含定金）支付到曾令文的还贷账户中；3、在曾令文办理了涉案房屋的过户手续后，由喻锋申请贷款的银行将剩余房款直接划入曾令文在该银行开立的账户内。此外，根据合同第六条第3点约定，买卖双方违反合同约定导致无法交易过户或无法进行的，如果守约方要求继续履行合同的，守约方有权要求违约方按每日总楼价1%支付违约金。合同未约定履行期限的，则以经纪方向违约方发出敦促履行通知之日起5天内为履行期。同年3月4日，双方到国土房屋管理部门办理了本次房屋买卖的“网签”手续。合同签订后，喻锋为及时履行付款义务，向银行办理了购房抵押贷款手续。3月23日，中国银行广州番禺支行向喻锋下发了《同意购房抵押贷款意向书》，同意为喻锋本次购房提供4000000元的贷款。但合同签订后，曾令文一直未按照合同约定办理提前还贷及涂销抵押手续。经中介方即英腾公司多次催促及两次书面发函敦促，曾令文均不予理会。英腾公司在此前与曾令文沟通时，曾令文曾表示因广州市房价大涨，其不愿再进行房屋交易。但为了避免违约而承担违约责任，曾令文也不愿意直接提出，希望以拖延的方式让喻锋知难而退，主动提出解约。但由于广州市3月18日实施了“限购”政策，喻锋在现行政策下已无法购买房屋。2017年6月29日，喻锋委托律师与曾令文进行协商处理，但曾令文也不予理会。对于喻锋邮寄到曾令文法定地址的邮件，曾令文也拒绝签收。为了维护合法权益，喻锋委托律师代为诉讼，并根据广东省律师收费管理办法的规定协商律师费为150000元，该费用属于曾令文违约所造成的损失，理应由曾令文予以赔偿。综上，请求法院判如所请。
曾令文一审辨称：不同意喻锋的诉讼请求，且对于喻锋的违约行为，曾令文已另案起诉解决。1、本案是由于喻锋未能按合同约定向曾令文支付首期款，付款期限严重超过了合同约定的期限。喻锋及英腾公司均明知曾令文出卖房产的目的在于筹集资金购买另一套房产，急需资金是曾令文与喻锋签订合同的目的，曾令文在按合同约定向银行申请提前还款后，喻锋拒不履行付款义务，导致曾令文通过向他人融资的方式来解决房屋的资金问题，是喻锋的违约行为导致曾令文产生了利息损失，请求解除双方的买卖合同；2、本案并非曾令文违约，故无需支付违约金；3、喻锋主张的律师费是其自行聘请律师而支出，且违约责任在喻锋，该损失不应由曾令文承担，况且喻锋未能提供该律师费已经实际支付的证据，不足以证明该费用已经实际发生。
英腾公司一审未到庭参加诉讼，亦未向一审法院提交书面意见及证据。
一审法院经审理认定事实如下：2017年1月20日，喻锋（买方）、曾令文（卖方）与英腾公司（经纪方）签订一份《房地产买卖合同》及《附件》。其中，《房地产买卖合同》主要约定：买卖双方分别独家委托经纪方就买卖位于增城市新塘镇××东碧××凤凰城××街××号提出房地产经纪服务；买卖双方同意该物业总楼价为5450000元，为本次交易而按规定向有关政府部门支付的一切税费由买方承担；因买方或卖方违反本合同约定导致无法交易过户或本次交易无法继续进行，如拒不配合提供交易买卖或按揭所需资料、逾期办理交易按揭等买卖相关手续、逾期交付房产、逾期支付房款等无故不履行本合同各项义务的，……（3）守约方同意继续履行合同的，守约方有权要求违约方按每日总楼价1%支付违约金，合同未约定履行期限的，则以经纪方向违约方发出敦促履行通知书之日起五天内为履行期限。该合同的落款处有喻锋、曾令文分别签字以及英腾公司的盖章。《附件》主要约定：双方一致同意按如下方式支付楼款并办理交易程序：定金200000元在2017年1月20日前支付；卖方在签订合同后45天内向抵押银行办理提前还贷手续并在中介方或银行通知还贷之日起3天内一次性还清贷款；首期楼款（含定金）1300000元买方应于中介方或银行通知书还贷之日起3天内付到卖方贷款账号内，到账即为卖方已收取，卖方不得擅自挪用，否则视为严重违约。对于剩余余款，在贷款银行批准按揭的金额，该款在办妥交易过户及抵押登记后，由贷款银行划入卖方在该贷款银行开设的账户内，银行实际贷款额与应付楼价金额的差额由买卖双方协商后另行支付。剩余20000元楼款应在物业管理处办理完物业交接、水、电、煤气等相关手续当天支付。
同日，喻锋向曾令文支付了购房定金200000元。
2017年2月11日，曾令文向银行申请提前结清房贷。
2017年3月21日，曾令文（乙方）与案外人深圳前海大道金融服务有限公司（甲方）签订《咨询服务合同（现金版）》，约定：甲乙双方同意由甲方围绕物业（产权编号：10004754，地址广州市增城区新塘镇广园东碧桂园凤凰城凤泉苑X街X号）为乙方提供借款咨询及全流程操作服务；甲乙双方约定服务内容为提供归还原贷款相关的借款咨询、借款管理和解押、过户（如有）、抵押操作服务，借款金额为1030000元。2017年4月10日曾令文收到1030000元，次日即与贷款银行办理了提前结清房屋贷款手续。
2017年3月23日，中国银行股份有限公司广州番禺支行向喻锋出具《同意购房抵押贷款意向书》，主要载明：“兹有喻锋为购买位于增城市新塘镇××东碧××凤凰城××街××号的房地产向我行申请个人住房抵押贷款，申请贷款金额为人民币4000000元，期限30年，利率按实际放款日适用的中国人民银行公布施行的相应档次贷款基准利率下浮15%，经我行初步审核，拟同意该借款申请并报上级行审批，若我行最终与该借款申请人签订了住房抵押贷款合同，贷款拟按如下方式发放：在上述房地产买卖双方补齐我行所需资料、落实我行所要求的放款前提条件下，贷款将划入卖方指定的账户内（户名：曾令文，账号：62×××37）等等。
2017年3月29日，英腾公司向曾令文发出《催促履行通知函》，主要记载内容：……我司已催促多次阁下配合我司完成交易，阁下以各种理由推脱拒不交易，拒绝承认交易事实。有鉴于此，现我公司再次郑重告知阁下：请阁下于2017年4月15日（9：30）到广州英腾房地产代理有限公司协商履行合同事宜。同时，按《房地产买卖合同》第六条：毁约方须赔偿成交总楼价20%予守约方。第七条：毁约方须赔偿该物业之成交价3%毁约金赔偿予中介方。我司及买方保留追究阁下违约金权利。若阁下拒不履行，我司将依法通过法律途径向阁下追究违约责任。
2017年4月1日，曾令文及案外人孔惠与招商银行股份有限公司广州分行（以下称：招行广州分行）签订《个人贷款借款合同》及《个人授信及担保协议》，约定：招行广州分行向曾令文、孔惠发放小微抵押贷款4000000元；借款期限为60个月。该合同项下的贷款本息及其他一切相关费用由曾令文以其所有或依法有权处分的增城区新塘镇广园东碧桂园凤凰城凤泉苑X街X号作抵押。抵押起止期限为2017年4月1日至2032年4月1日。
2017年5月23日，英腾公司再次向曾令文发出《催促履行通知函》，主要记载内容：……现银行于2017年3月23日出具同贷书，但经中介代理方多次催促，阁下一直拖延不办理递件手续，阁下的行为已违反合同约定。有鉴于此，现本司郑重告知阁下：限定阁下于2017年5月31日星期三，下午一点到增城区房管局（地址：广州市增城区荔城镇光明西路x号）配合买方及本司办理递件交易相关手续。同时，阁下还需按合同约定向买方承担违约赔偿责任。否则，买方将通过诉讼程序追究阁下的违约责任。
2017年6月29日，喻锋委托广东达生律师事务所律师向曾令文发出《律师函》，要求曾令文与其共同协商处理房屋过户的有关手续及赔偿事宜。
一审庭审中，一审法院要求喻锋核实其是否具备购房资格，但喻锋在一审法院指定期限内未予明确答复，亦未提交相关购房资格证明。
一审法院经向喻锋释明如其不具备购房资格，或涉案房屋存在抵押权的情况下，其可以变更诉讼请求。但喻锋并未向一审法院提出变更诉讼请求的申请。
以上事实，有《房地产买卖合同》及附件、案涉房屋的房地产权证、收款收据、广州市存量房买卖合同、催促函、投递单、银行交易明细、咨询服务合同、关于房贷客户曾令文提前结清贷款的说明及证明、个人授信及担保协议、个人贷款借款合同及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为，喻锋、曾令文以及英腾公司签订的《房地产买卖合同》及《附件》系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，亦不损害国家利益、公共利益以及第三人合法权益，合同依法成立、有效，各方均应恪守履行。
本案中，喻锋诉请曾令文协助办理过户手续、支付违约金、律师费等。首先，关于协助办理过户手续的问题，曾令文本负有将案涉房屋过户至喻锋名下的义务，但因涉案房屋已设立了抵押权，而抵押权属于担保物权，依据物权优先于债权的原则，喻锋依据买卖合同所享有的只是债权请求权，没有对抗案涉房屋抵押权人的效力，且根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定第二款：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但买受人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”可见，在案涉房屋的抵押没有被涂销之前，案涉房屋不能办理权属变动手续。故喻锋主张的将案涉房屋过户至其名下的诉请，目前存在事实和法律上的履行障碍，对其请求一审法院不予支持。其次，关于喻锋要求曾令文从2017年4月4日起按照房屋总价1%的标准按日支付其履行义务完毕之日止的违约金，违约金的总额以不超过总房款为限的诉讼请求，因该请求是基于合同继续履行而提出，现继续履行未被支持，故对该请求一审法院不予支持；第三，关于喻锋主张曾令文支付律师费150000元，因双方对此既未约定，喻锋在庭审中亦表示并未实际支付，故一审法院不予支持。
英腾公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告喻锋与被告曾令文于2017年1月20日签订的《房地产买卖合同》合法有效；二、驳回原告喻锋的其它诉讼请求。案件受理费51000元，由原告喻锋负担50900元，被告曾令文负担100元。
二审庭审中，上诉人喻锋提交如下证据：证据1、2018年4月8日打印的查册证明，证明我方在2018年4月8日没有房产的情况，即我方在一审判决之后有购房资格，所以一审判决相关查明有误；证据2、我方一审提交过《同意购房抵押贷款意向书》，由于一审时我方无法提交原件，后来我方找了银行，银行也不同意给我方，只开具了一个加盖与原件核对无误的工作章的文件给我方，现重新提交给法院。被上诉人曾令文质证认为：证据1、查册表发生一审判决后，属于二审新证据，但是并不能证明2017年3月份时的真实情况，不能证明喻锋的证明目的；证据2在一审时已经有复印件，对于真实性没有异议，我方认为不属于二审新证据，不能证明喻锋的证明目的，相反证明了喻锋一方没有在房地产买卖合同约定的时间内办理购房抵押贷款合同，因为房地产买卖合同约定了双方签订合同45天内办理购房抵押贷款合同，双方的合同签订时间为2017年1月20日，而该意向书的时间为2017年3月23日，已经超过了61天，正好证明喻锋在房地产买卖合同中有违约行为。被上诉人曾令文表示无新证据提交。
经二审审理查明，一审查明事实无误，本院予以确认。
在二审审理中，喻锋于二审庭审前2017年11月28日向本院提交书面承诺书，称愿意代曾令文偿还《个人贷款借款合同》中曾令文尚未归还该银行的全部借款以便涂销抵押。后喻锋在二审庭审后于2018年6月22日向本院提交诉讼请求变更申请书，称经法庭关于继续履行合同的风险告知，其继续履行合同需要在短期内一次性将剩余购房款交至一审法院以备审查，此与己方购房时约定的购房款支付方式发生重大变更，导致己方无法实现该要求，基于这一事由的出现，将一审诉讼请求变更为：1、依法解除喻锋与曾令文签署的《房地产买卖合同》；2、判令曾令文双倍返还喻锋定金20万元；3、判令曾令文支付合同解除的违约金109万元；4、判令曾令文支付喻锋为办理银行抵押贷款而向中介机构支付的代理费2万元；5、判令曾令文支付喻锋无法购买诉争房屋导致的购买价与房屋现价的差额损失；6、判令曾令文支付喻锋为维护合法权益而需要为本次诉讼支付的律师费人民币15万元；7、由曾令文承担一、二审全部诉讼费。
本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审仅对上诉人提出的上诉进行审查。
喻锋、曾令文以及英腾公司签订的《房地产买卖合同》及《附件》为各方当事人的真实意思表示，且未违反法律行政法规的强制性规定，故为合法有效，各方均应恪守履行。
本案中，喻锋诉请曾令文协助办理过户手续、支付违约金、律师费等。关于协助办理过户手续的问题，一审法院只是认为“曾令文本负有将案涉房屋过户至喻锋名下的义务”，但曾令文为何负有过户义务却无进行审查认定，属认定事实不清。喻锋在二审中提交诉讼请求变更申请书，将一审诉讼请求变更为解除《房地产买卖合同》、主张曾令文违约而要支付违约金、赔偿损失，鉴于喻锋在本案二审中变更了诉讼请求，不再主张曾令文协助办理过户手续，故本案对此不作调处。因喻锋是在本案二审中变更诉讼请求，按两审终审制度，本案二审不宜直接对喻锋变更后的诉讼请求进行审理，喻锋可另行向一审法院提起诉讼主张，一审法院再根据其主张曾令文违约而要支付违约金、赔偿损失能否成立进行审理。一审判决虽认定事实有瑕疵，但判决结果正确，本院予以维持。
英腾公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法进行缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费100元，由上诉人喻锋负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴国庆
审判员 黄 嵩
审判员 姚伟华
二〇一八年八月七日
书记员 陈婷婷
黄咏欣