辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)辽01民终5658号
上诉人（原审被告）：何树连，男，1956年11月7日出生，汉族，住沈阳市和平区。
委托诉讼代理人：魏恩贤，辽宁泰来律师事务所北京分所律师。
被上诉人（原审原告）：何树林，男，1958年12月8日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。
委托诉讼代理人：崔博文，辽宁正直律师事务所律师。
原审被告：辽宁建设实业集团亿瀛房地产开发有限责任公司，住所地法库县。
法定代表人：何树连，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张娇，辽宁成功金盟律师事务所律师。
原审第三人：辽宁建设实业集团有限公司，住所地沈阳经济技术开发区。
法定代表人：张志国，该公司总经理。
上诉人何树连与被上诉人何树林及原审被告辽宁建设实业集团亿瀛房地产开发有限责任公司（以下简称亿瀛开发公司）、原审第三人辽宁建设实业集团有限公司（以下简称建设实业公司）合伙协议纠纷一案，因不服沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民三初字第2054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。
何树连上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院违反法定程序，超出被上诉人诉讼请求判决结果严重违法。上诉人的诉讼请求为“请求人民法院根据投资确认合伙比例”不符合法律关于诉的规定。何树林可请求双方之间存在“合伙关系”，但不能请求法院确认合伙比例，合伙比例应当是由被上诉人自己举证证明的内容。综上，何树林的第一项诉讼请求不符合法律规定。何树林第二项诉讼请求为“请求法院委托有关机构对合伙期间产生的合伙收益及孳息进行测算，并依测算结果按合伙比例予以分割。”原审法院在没有查清双方投资情况就直接判决返还投资款，明显超过当事人的诉讼请求，严重违反法律规定。二、上诉人与被上诉人之间无合���合意，被上诉人亦无投资事实，原审法院认定上诉人与被上诉人之间存在合伙关系没有事实及法律依据。本案中涉及到的两个房地产开发项目均与被上诉人无关。1.康居苑项目。2002年4月5日上诉人单独与辽宁省监狱管理局物资供应站签订了《联合开发协议书》，协议明确约定双方之间的权利与义务并以全部履行完毕。至于被上诉人提供的《联合投资协议书》、《联合工作协议书》并没有实际履行。此事实已由沈阳市中级人民法院（2014）沈中民三终字第2531号生效判决予以确认。上诉人与被上诉人在该项目上未有合伙的意思表示，亦未签订任何合伙协议。2.府兴雅园项目。该项目是亿瀛开发公司独自开发建设完成的，与被上诉人无任何法律关系。亿瀛开发公司的大股东建设实业公司已经出具书面答辩意见，否定了被上诉人的所有诉求。原审法院仅凭上诉人出具的一份��议，就认定存在合伙关系，与事实不符。3.被上诉人无投资事实，一审法院认定被上诉人出具投资款5,478,271元，无事实依据。一审法院没有核实双方是否存在合伙关系的情况下，仅凭被上诉人提供的几份复印件及片面的截取另案庭审笔录的内容，作为认定被上诉人已经实际投资的证据，于法无据。三、原审法院没有查清合伙投资比例及收益，保留诉权，没有依据。原审法院判决返还投资款，保留被上诉人有合伙比例的证据，并保留被上诉人另行主张合伙收益的权利。但事实上是，只有合伙有收益才能返还投资款，没有收益证据就返还投资，这种认定本来就十分矛盾。原审法院在没有证据的情况下，主观认为两个项目均有利润，且利润超过被上诉人的投资款没有依据，更让人费解的是在没有证据证明收益多少的情况下，就判决返还投资款，法律依据何在。
��树林二审辩称，一、本案一审审判符合法定程序，没有超出诉求之外。1.上诉人曲解被上诉人的诉求，合伙投资的合伙人权利体现在投资款、投资收益或亏损方面，何树林的利益诉求包括投资款退还、投资收益收取等一切合伙事项。根据一般规律应确定双方的投资数额及比例，应返还双方各自投资款，再按比例进行收益分配，一审法院确定了何树林投资款数额应返还，确定何树连没有投入投资款而没有返还。2.本案不存在上诉人所说的解除合伙的问题。首先，上诉人在确凿的事实面前一直矢口否认合伙事实的存在，何谈是否应该解除合伙问题。其次，上诉人与被上诉人的合伙只是阶段性合伙且只针对“康居苑”、“府兴雅园”两个特定项目，在两个项目完成后合伙早已终止，不存在合伙解除的法律事实。第三，被上诉人在一审评估机构没有做出鉴定结论，无法分割��益情况下，仍交纳了50,148元诉讼费，当然包括返还投资款，一审当然应该按收取50,148元诉讼费对应的标的进行审理。
二、双方既有合伙合意又有实际投资。首先，2000年8月1日《联合工作协议书》，2001年6月23日《联合投资协议书》，2001年8月16日《联合经营协议书》，《2000年-2001年财务报表》都证明合伙的存在。何树连2007年12月15日亲笔自述合伙的存在，双方利益分配完毕，合伙关系即解除。何树连在上诉状第二条中提到2002年4月5日《联合开发协议书》并不是独立存在的，该协议涉及的标的内容和2000年7月28日刘子祥与辽宁省监狱管理局物资供应站签订的《联合开发协议书》是一致的，也是协议的延续，原三个开发人之一何树林继续将该项目完成，由何树林指派何树连签订的2002年4月5日《联合开发协议书》。其次，(2014)沈中民二终字第2531判决书、（2016）辽01���再51号判决书、（2013）沈铁西民二初字第6867号判决，上述生效判决都认定了合伙的存在。第三，关于亿瀛开发公司和建设实业公司及何树连的法律关系，表面上是亿瀛开发公司和建设实业公司是两个股东，但是建设实业公司与何树连在2006年6月16日签订《协议书》，2007年6月15日签订的《府兴雅园住宅楼施工项目补充协议》中约定：“注册资金1000万全部由何树连出资；集团不分红；亿瀛房地产没有资质证书；每个项目向集团上交10万元管理费；乙方独立核算自负盈亏并享有一切利润；在项目经营期间发生的安全、质量等一切民事、经济纠纷由乙方独立承担，甲方不负责任”。《府兴雅园住宅楼施工项目补充协议》也有相关内容。从这个协议上明显看到建设实业公司是虚假出资方，只是挂名出卖资质证书。何树连是亿瀛开发公司的唯一权利人，上诉人以公司行为的抗��无理。建设实业公司出具的《答辩意见》观点没有任何采信的价值。
三、关于上诉人提出何树林名下1,500,000元、2,104,457元拆迁款是否属于合伙投资问题。该拆迁款被何树连取走是不争的事实。何树林说明用于投资，以上款项已转入何树连的亿瀛开发公司名下，何树林二审提供的新证据足以说明“康居苑”项目开始时间，证明何树林是始终参与“康居苑”的唯一一人，证明在何树连2002年9月实际参与“康居苑”工程时已完工,进行收尾工作。证明2002年9月前何树林是工程唯一出资人。关于府兴雅园项目的投资人问题。二审何树林提供的2007年6月15日签订的《府兴雅园住宅楼施工项目补充协议》原件交给何树林留存，证明何树林的投资人身份，说明何树连重大事项需要向何树林通报请示，说明何树林参与府兴雅园住宅楼的建设和决策。何树林申请评估鉴定，但是���树连拒绝提供鉴定评估材料。因此，按证据法规定何树林的主张成立，而何树连应该承担举证不能的败诉责任。综上说明何树林是“康居苑”、“府兴雅园”两个项目的唯一出资人。
亿瀛开发公司二审辩称,答辩人认为原审法院认定事实错误，答辩人是2005年经工商局注册成立了企业，具有开发资质，就府兴雅园项目，完全由我公司自行独立开发修建，与何树林没有任何关系，更不存在何树林对上述项目的投资，我公司的股东投资及占比应以工商局工商档案登记为准，且何树林也没有任何证据证明向我公司进行投资，所以，原审法院完全是在没有事实证据的基础上，单方认定何树连与何树林就府兴雅园项目有合伙关系，我公司就上述项目的投资和利润与何树林毫无关系，何树林对该项目无权再进行起诉和启动司法鉴定程序，请求驳回何树林的诉讼请求。
建设实业公司二审未提出书面答辩意见。
本院认为，本案系合伙协议纠纷，双方诉争焦点为：就府兴雅园和康居苑两个项目何树连与何树林是否存在合伙关系；何树林所主张的返还合伙投资款有无事实和法律依据；一审判决是否超出当事人的诉讼请求范围裁判。
经审查，本案一审存在如下不当之处，应发回重审，理由如下：
关于双方之间合伙关系的认定问题。本案中，何树林诉讼主张就府兴雅园和康居苑两个项目与何树连存在合伙关系。关于康居苑项目，本案上诉人何树连虽在2014年2月17日的庭审笔录中确认过被上诉人何树林在项目中的投资款1,538,457元，也承认双方合作开发了康居苑项目，且何树林举证证明就康居苑项目另有投资335,357.51元，以上款项合计1,873,814.51元，但依照《民法通则》第三十二条之规定，合伙人投入的财产���由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。另，《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第54条规定：合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。被上诉人何树林主张其在两个项目合伙期间，康居苑项目没有从合伙项目领过一分钱利润，以康居苑项目的收益投入买府兴雅园项目的建设用地，办理建设用地的手续是1200多万元，还有其他的不清楚了；府兴雅园项目开始一个月领工资1万元，并取走过其他款项，但对其所占具体份额也不清楚。现其仅以投资1,873,814.51元进入康居苑项目，而要求分配合伙利润，与民法通则及相关司法解释���于合伙关系结束后退伙及分割财产事宜的规定不符，在无其他证据佐证康居苑项目是否赢亏的情形下，一审判决直接认定应返还投资款，分配举证责任和适用法律均有不当。
关于府兴雅园项目，虽然被上诉人何树林主张360万元的拆迁款的房产证和动迁协议都是其本人的名字，该笔360万元打给了亿瀛开发公司，其一直在参与府兴雅苑项目的建设，该笔360万元就用于项目投资了。何树林同时抗辩认为何树连背其成立了亿瀛开发公司，亿瀛开发公司只是挂靠建设实业公司经营，建设实业公司和亿瀛开发公司没有实质性的业务和实体关系，这一点建设实业公司的法定代表人张志国已经进行了陈述，并出具了《情况说明》。本院经审查建设实业公司在一审中提供的书面答辩意见中陈述：亿瀛开发公司是何树连与建设实业公司共同出资成立的有限责任公司，这一点工商登记已经非常明确，且经过国家行政机关公示认可的，追加审查亿瀛开发公司是否为何树连一人公司没有意义，建设实业公司与何树林没有合伙协议，也未通过股东会议通过亿瀛开发公司与何树林达成合伙协议。本院认为，亿瀛开发公司于2005年就已经成立，上述360万元款项是在2007年6月转入的，且支票存根的款项用途中已写明为借款，由于府兴雅园项目系亿瀛开发公司投资建设，亿瀛开发公司工商登记为有限公司，注册资本1000万，股东为何树连和建设实业公司，股份比例是建设实业公司占股51%，何树连占股49%，在并无其他证据佐证的情况下，一审判决将该360万元款项直接认定为何树林与何树连合伙投资款的事实证据与法律依据均有不足。现何树连对向何树林出具该《情况说明》的缘由解释为这是个人赠予行为，因为双方是亲属关系，所以把一些个人应该��到的部分赠予何树林一部分，后期由于他的表现，赠予作废，而且赠予上面是有条件的，待工程结束，商品房全部售出后由亿瀛开发公司进行利润分配，何树连拿分配其个人部分的一部分利润赠予给何树林。故仅凭该说明的字面意思表示，不足以证明何树林与何树连之间就该项目存在合伙关系，就利润分配情况，在双方没有书面文本就债权债务关系明晰的情形下，应就该360万元款项性质作出妥善认定。
另，本案中，何树林作为原审原告的诉讼请求为：1.请求法院根据投资确认合伙比例；2.请法院委托有关机构对合伙期间产生的合伙收益及孳息进行测算，并依测算结果按合伙比例予以分割（暂定20万元），后增加为560万元。现一审法院判决何树连于本判决生效之日起十日内返还何树林投资款5,478,271.51元，因何树林的一审诉讼请求并无要求或变更何树连返还投���款的内容，一审法院迳行裁决由何树连向何树林直接返还投资款，超出了何树林的诉讼请求范围，有悖民事诉讼法的相关法律规定。
综上所述，何树连的上诉主张成立，应予支持。一审法院认定事实不清，适用法律不当，本院予以撤销。本案应发回重审，重审后：向被上诉人何树林释明其诉讼请求的具体事项，查明何树林汇入亿瀛开发公司360万元款项的用途和性质，针对何树林的诉讼请求，依据合伙关系的相关法律规定，并公平分配举证责任，妥善裁量为宜。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民三初字第2054号民事判决；
二、本案发回沈阳市和平区人民法院重审。
上诉人何树连预交的二审案件受理费50,148元予以退回。
审判长 关长春
审判员 赵 卫
审判员 丁玉红
二〇一七年八月三十日
书记员 梁婉莹