贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔01民终2364号
上诉人（原审原告）：罗正祥，男，1966年7月16日出生，汉族，住贵州省息烽县。
委托诉讼代理人：马洪尧，贵阳市云岩区中东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：贵阳荣方建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区翠微巷28号。
法定代表人：谭克华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨晓峰，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：路利君，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：罗正权，男，1974年9月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
上诉人罗正祥因与被上诉人贵阳荣方建设工程有限公司（以下简称荣方公司）、罗正权劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初6831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
罗正祥上诉请求：1、撤销贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初6831号民事判决，依法发回重审或改判；2、本案一审、二审诉讼费用由荣方公司、罗正权承担。事实和理由：一审认定荣方公司是金龙星岛国际的承建单位，罗正权在荣方公司处承包项目，但是罗正权作为个人没有承包的资质，而荣方公司与罗正权之间还有聘用书，实际上该工程是荣方公司承建，直接受益人也是荣方公司。罗正祥并不清楚其与荣方公司、罗正权之间存在的关系，但是罗正祥为荣方公司、罗正权提供劳动或劳务之后，罗正祥就应当得到属于自己辛苦的费用。且一审庭审时，罗正权也说明该批工人是由罗正权招入或者由其介绍进入，因此罗正祥提供的劳动是得到认可的。故一审法院认定事实不清，请求二审法院依法查明事实，维护罗正祥的合法权益。
荣方公司辩称，一审判决认定事实清楚，有事实有依据，该判决符合事实、客观公正、并无不当之处，完全认可一审判决，请求驳回上诉，维持原判。
罗正权辩称，关于实际招人的问题，有些人是班组喊去的，李晓林和刘连汉是公司安排的。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
罗正祥向一审法院起诉请求：依法裁决荣方公司、罗正权向罗正祥支付拖欠的工资报酬132000元。
一审法院认定事实：2013年12月23日，贵阳恒怡房地产开发有限责任公司作为甲方与荣方公司作为乙方签订《施工工程总包合同》一份，约定甲方将金龙星岛国际广场项目二期工程发包给荣方公司，合同总价款暂定为7100万元。合同中载明项目副经理为罗正权。审理中，罗正祥为证明其与荣方公司存在劳动关系，提供以下证据：1、荣方公司出具的金龙星岛国际广场项目二期工程23＃楼《主体工程质量自评报告》中2014年2月26日《任命书》载明：“聘请贵阳荣方建设工程有限公司罗正权及陈清平两位同志为金龙星岛国际广场项目二期工程项目经理及建造师负责人。”2、《主体验收通知书》上施工单位一栏也载明罗正权姓名。3、荣方公司的《承诺书》上项目负责人签字系罗正权。4、荣方公司的数份《欠款确认函》均载明经办人为罗正权。5、荣方公司2007年《出资证》一份，载明罗正权持有股权17117.23元。6、荣方公司拖欠员工花名册一份，载明荣方公司欠罗正祥工资132000元。该工资花名册上无荣方公司的印章。荣方公司认可罗正权原为其单位职工，涉案工程项目是该公司承包给罗正权的，为规避承包人应缴纳的2%所得税双方没有签订书面承包合同。为证明罗正权与荣方公司为承包关系，提供以下证据：数份银行转账回单、罗正权的请款单，证明罗正权已从荣方公司领取3066.1万元，并称该项目正在司法审计中，原件在审计单位处。2017年8月17日，罗正祥等十五人向贵阳市云岩区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求荣方公司、罗正权向罗正祥支付劳动报酬。该委于2017年8月24日作出云劳人仲不字（2017）第354-368号不予受理通知书。罗正祥不服，诉至法院，请求如前。审理中，一审法院责令罗正祥和罗正权向法院提交罗正祥的考勤记录、工资发放清单以及银行转账工资的依据，罗正祥和罗正权均表示不能提供。审理中，罗正祥也称其工资由罗正权发放。一审法院认为，本案中，虽然荣方公司对外文件载明罗正权系涉案项目的项目副经理，但罗正权在该项目中的身份更符合承包人的特征。罗正祥出具的欠薪工资花名册系罗正权单方制作，罗正祥受罗正权管理，工资由罗正权发放。根据劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，本案罗正祥不受荣方公司管理、约束、支配，罗正祥与荣方公司之间没有身份隶属关系，荣方公司也未直接支付给罗正祥劳动报酬，荣方公司不规范的行为不能承担就此认定罗正祥与荣方公司之间存在劳动关系的后果。据客观事实认定罗正祥与荣方公司、罗正权之间不存在劳动关系，对罗正祥要求荣方公司、罗正权支付工资报酬132000元的主张，因已认定罗正祥与荣方公司并非劳动关系，依附于劳动关系的工资主张不予支持。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条：“劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：（一）属于劳动争议案件的，应当受理；（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理”之规定，如本案罗正祥有确凿证据证明荣方公司、罗正权拖欠原告劳务费的事实，为减少罗正祥讼累，可一并处理，但本案中，罗正祥未举证证明其提供的具体劳务以及劳务的具体量，即使作为劳务关系，罗正祥对于劳务报酬的举证亦属举证不能，故对罗正祥的诉请不予支持。依据劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：驳回原告罗正祥的诉讼请求。案件受理费10元，由原告罗正祥负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审中，为证明荣方公司拖欠劳动者的工资及荣方公司在回复报告中认可拖欠工资的事实，罗正祥等人向本院申请调查取证。本院向贵阳市云岩区劳动保障监察大队调取了《关于金龙星岛国际二期工资投诉事宜的回复报告》、《工资花名册》、劳动保障监察询问笔录及委托书等证据。其中，荣方公司于2017年5月16日出具的《关于金龙星岛国际二期工资投诉事宜的回复报告》（以下简称《回复报告》）落款处盖有该公司公章，该《回复报告》的主要内容载明：“贵阳市云岩区劳动监察局：关于有周文全、姚先红、李晓林、刘连汉、文开明、文超、罗正群等同志，到贵局反应金龙星岛国际二期项目部拖欠其工资的事情，我公司也作了相应的调查和了解。现回复如下：……至于罗正权也不是我公司职工，为临时管理人员，其出具的工资欠条并加盖项目章的行为，我公司不予认可，我公司项目章为‘资料专用章，章内注明赊欠材料、工资等无效’属明知故犯。当事人得到此条也未及时到我公司反映情况和作任何登记备案手续。金龙星岛国际二期项目部于2016年1月已经解散，有证据显示有上述部分人员受人指使、内外勾结、损公肥私、涉嫌合伙侵吞我公司公款的犯罪行为……在此，我公司声明：除刘连汉欠款48500.00元；李小林欠款45000.00元；姚先红欠款6000.00元属实外，其余欠薪不予认可。针对其余人员我公司已经启动司法程序处理，待事实查明、证据确凿的情况下我公司愿意在法律框架下承担相应责任，绝不推诿！”。而调取的《工资花名册》统计、审核处均有“罗正权2017.6.21”手写签名字样，制表处有“彭泽渊2017.6.21”手写签名字样，序号3处载明罗正祥的欠发工资为132000元。同时调取的荣方公司委托代理人之一的姚润生于2017年6月28日在贵阳市××劳动保障监察大队监察一科所作的询问笔录中陈述称“公司只认可表中的姚先红、刘连汉、李晓林，这三个人的所欠的工资数额也是认可的。其余的人是否是岗位上的人员以及工资数额都不清楚”。经质证，罗正祥认可本院调取的以上证据的三性；荣方公司仅认可该公司出具的《回复报告》及该公司工作人员姚润生在监察大队所作的询问笔录的三性，不认可《工资花名册》的真实性，称不清楚除刘连汉、李小林、姚先红外的其余人员是否是岗位上的人员，公司已支付3000余万元给罗正权，不存在欠薪行为；而罗正权称其对上述证据均已记不清楚。二审中，荣方公司称涉案项目的真实管理人是罗正权，罗正权称其向荣方公司承接了涉案项目。除此之外，二审经审理查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案中，涉案的金龙星岛国际广场二期建安工程由贵阳恒怡房地产开发有限责任公司发包给荣方公司，荣方公司在对外文件中载明罗正权系该工程项目的项目经理。二审中，荣方公司称涉案项目的真实管理人是罗正权，罗正权称其向荣方公司承接了涉案项目，故结合本案的相关证据，原判认定罗正权在该项目中的身份更符合承包人的特征并无不当，本院予以维持。因罗正祥诉讼中未提供直接证据证明其接受荣方公司的管理、约束、支配，与荣方公司之间具有身份隶属关系，而现有证据也不能证明系荣方公司直接支付劳动报酬给罗正祥，故原判认定罗正祥与荣方公司之间并不同时具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，不能认定罗正祥与荣方公司之间存在劳动关系，对于罗正祥要求荣方公司、罗正权支付其工资报酬132000元的主张不予支持并无不当，本院予以维持。同时，因荣方公司、罗正权不认可罗正祥有关欠款132000元的主张，而罗正祥诉讼中又未能提供直接证据证明其提供的具体劳务以及劳务的具体量，故原判认定即使为减少当事人讼累，将罗正祥主张的欠款132000元作为劳务报酬在本案中一并处理，罗正祥对于该劳务报酬的举证亦属举证不能，不予支持其有关欠款132000元的请求并无不当，本院予以维持。
综上所述，罗正祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由罗正祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 霞
审判员 邱兴权
审判员 周 俊
审判员 谌致华
审判员 邓 艳
二〇一八年六月一日
书记员 邢 海