浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终8866号
上诉人（原审原告）陈益芬，女，1968年7月7日出生，汉族，住杭州市富阳区。
上诉人（原审原告）林志祎，男，1995年5月19日出生,汉族，住杭州市富阳区。
上诉人（原审原告）项二兰，女，1943年3月28日出生,汉族，住杭州市富阳区。
三上诉人共同委托代理人袁麟，浙江好阳光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张洪，男，1968年9月22日出生，汉族，住杭州市富阳区。
委托代理人王卫琴、季小红，浙江天和天律师事务所律师。
上诉人陈益芬、林志祎、项二兰因与被上诉人张洪返还原物纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2017）浙0111民初7051号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：一、陈益芬系案外人林玉祥的前妻，双方于2000年离婚。2008年11月24日，林玉祥、陈益芬以及林志祎、项二兰四人作为建房在册常住人口以户为单位申请宅基地，林玉祥承诺现有宅基地110平方米全部拆除，土地由村支配，申请建房用地面积为120平方米，层次3层。2009年9月1日，杭州市国土资源局富阳分局审查后同意该申请。2009年5月25日，林玉祥取得《建设用地规划许可证》（证号为：地字第20090981号），用地性质为农居用地，用地面积为120平方米，建设规模为三层。二、2013年10月18日，林玉祥（甲方）与张洪（乙方）签订《购房协议》一份，约定甲方通过合法手续取得位于建房区块的宅基地，用地面积160平方米，私建地证字NO0037709。根据《中华人民共和国合同法》及其他相关法律规定，甲乙双方在平等自愿，协商一致的基础上就买卖房屋事宜达成如下协议：一、乙方购买甲方位于富阳区NO0037709底层二楼一层，建筑面积160平方米，四层四楼一层，建筑面积160平方米，共计建筑面积320平方米。二、房屋总价款500000元。三、付款方式：签订《购房协议》时一次性支付房款为人民币500000元。四、办证方式：乙方购买后，甲方必须承认乙方所得房屋和甲方同样拥有该房屋产权和土地使用权。如果政府可以办理分割该房屋的产权证时，甲方应无偿协助乙方办理，分割办理房产证正常费用由乙方承担（凭发票结算），如不能办理分割房屋产权时该房屋永久性归乙方所有。《购房协议》还约定其他相关条款。2014年底左右，张洪入住房屋第四层，并实际掌控房屋第二层。三、2017年4月1日，陈益芬向原审法院起诉（案号为2017浙01**民初2497号），要求确认林玉祥与张洪于2013年10月18日签订的《购房协议》无效，并要求张洪立即腾空房屋。2017年6月20日，原审法院作出如下判决：1、林玉祥与张洪于2013年10月18日签订的《购房协议》无效；2、驳回陈益芬的其他诉讼请求。对于陈益芬要求张洪腾房的诉请，因涉及其他人利益，故未在该案中处理。现该判决已生效。2017年8月21日，陈益芬、林志祎、项二兰诉至原审法院，请求判令张洪立即腾空位于杭州市富阳区鹿山街道新区中路16号第二层和第四层房屋（每层的建筑面积在120平方米左右）。
原审法院认为：本案中虽张洪与案外人林玉祥于2013年10月18日签订的《购房协议》已被确认为无效，但案外人林玉祥作为房款的实际收款人，未到庭做出是否要求张洪腾房的意思表示。陈益芬、林志祎、项二兰以其均为宅基地审批人之一，越过林玉祥，径直要求张洪腾退房屋的诉请，原审法院难以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，判决：驳回陈益芬、林志祎、项二兰的诉讼请求。一审案件受理费8800元，减半收取4400元，由陈益芬、林志祎、项二兰负担。陈益芬、林志祎、项二兰于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
陈益芬、林志祎、项二兰上诉称：一、一审程序错误。本案上诉人作为必要共同诉讼中的共同诉讼人参与到案件的审理，一审法院既然认定案涉房屋共有人为三上诉人和案外人林玉祥，是否腾房需要林玉祥的意见，那么表明林玉祥系必要共同诉讼中的共同诉讼人之一，一审法院在未释明的情形下，径行判决显然程序错误。根据民事诉讼法第三百二十七条之规定，本案应发回重审。二、一审法院事实查明不清，认定错误。1、关于2013年10月18日林玉祥与张洪签订的《购房协议》，在林玉祥未到庭的情形下，一审法院认定协议中约定的相关事实，是错误的。2、一审认定张洪于2014年底入住案涉房屋第四层，并实际掌控房屋第二层，未查明张洪入住和掌控的原因，事实上诉人多年来一直通过公安机关查处张洪强行入住案涉房屋的问题。三、一审适用法律错误。一审法院作出裁判的依据是《民法通则》第四条，但一审判决作出时《民法总则》已经开始适用履行，一审法院应该根据从新原则，以《民法总则》作为裁判的依据。根据物权法第九十六条之规定，各共有人对于不动产都有管理的权利和义务，据此，上诉人要求张洪腾房具有法律依据。另外，原审法院作出的（2017）浙0111民初2497号民事判决已经认定林玉祥与张洪签订的《购房协议》无效，合同无效后，因合同取得的财产应当予以返还。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审。
被上诉人张洪答辩称：一、一审适用程序正确。（2017）浙0111民初2497号民事判决及一审法院皆未认定陈益芬、林志祎、项二兰为案涉房屋的共有权人，而仅认可其均为宅基地审批人之一。依据民事诉讼法的相关司法解释，共有财产权受到他人侵害，部分共有人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人。只有在共有权的基础上，案外人林玉祥才系必要共同诉讼中的共同诉讼人，因此，一审法院无需追加林玉祥为共同诉讼人。二、本案事实清楚。上诉人曾于（2017）浙0111民初2497号一案中向法庭提交林玉祥与张洪签订的《购房协议》复印件，在该案中被确认真实性。可见，一审中林玉祥虽未到庭，但上述事实已在生效判决中明确，且上诉人本身亦认可。正是基于《购房协议》，张洪入住案涉房屋，当时上诉人与林玉祥共同居住在三楼，并未提出异议，被上诉人为有权占有。三、《民法总则》系以《民法通则》为基础进行的编纂，基本吸收了《民法通则》规定的民事基本制度和一般性规则，《民法总则》的实施并不代表《民法通则》废止。《民法通则》第四条规定在《民法总则》中延续适用。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中上诉人提交请求书一份，欲证明林玉祥与张洪之间不是房屋买卖关系，而是借款关系，林玉祥也要求张洪返还房屋，进行腾房。
被上诉人对上述证据质证如下：该证据属于林玉祥的书证，但林玉祥未出庭作证，真实性不予认可。林玉祥与本案存在利益关系，上诉人与林玉祥串通，希望通过房屋买卖取得款项，再以合同无效将房屋取回。
本院对上述证据认证如下：该证据属证人证言，但林玉祥未出庭作证，亦缺乏其他客观证据佐证，本院对其证明力不予认定。
二审中被上诉人未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：关于张洪与案外人林玉祥于2013年10月18日签订的《购房协议》，上诉人陈益芬在（2017）浙0111民初2497号案中曾将该协议复印件作为证据提交，且被法院认定真实性，故本案中原审法院认定《购房协议》中约定的相关事实，并无不当。上述《购房协议》虽已被确认为无效，但案涉房屋共有权人之一林玉祥已向张洪实际收取房款，在林玉祥尚未向张洪退还房款的情况下，上诉人径直要求张洪腾退房屋，应为不妥，原审法院不予支持并无不当。对上诉人关于一审程序错误的主张，本院亦不予采信。综上，对上诉人的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由陈益芬、林志祎、项二兰负担，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 周志军
审 判 员 韩 昱
审 判 员 韦 薇
二〇一八年五月十八日
法官助理 王 超
书 记 员 王 琳
?PAGE?