重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终3269号
上诉人（原审原告）：重庆荣阔建筑劳务有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道红金街2号索特大厦1幢13-5，统一社会信用代码915001123050141129。
法定代表人陈永明，公司经理。
委托诉讼代理人：刘重彬，女，1971年12月30日出生，汉族，该公司职工，住重庆市巴南区。
委托诉讼代理人：林勤良，男，1967年2月22日出生，汉族，该公司职工，住广东省汕头市濠江区。
被上诉人（原审被告）：袁后平，男，1962年8月10日出生，汉族，住重庆市綦江区。
委托诉讼代理人：袁顺伦，男，1945年12月28日出生，汉族，系被上诉人之叔，住重庆市綦江区。
上诉人重庆荣阔建筑劳务有限公司（以下简称荣阔劳务公司）因与被上诉人袁后平工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2016）渝0110民初7422号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人荣阔劳务公司上诉请求：撤销原判，判决被上诉人受伤前工资参照2015年重庆市社会平均工资标准5175元执行，判决上诉人赔偿被上诉人工伤待遇一次性赔偿款共计89358．5元，扣除被上诉人已借支生活费3000元，实应付被上诉人工伤待遇款86358．5元。主要理由为：被上诉人在綦江区仲裁庭庭审时称90930元是与其儿子袁鹏共同的劳务报酬所得，而在綦江法院庭审时，被上诉人改称90930元系其本人与其儿子袁鹏、王朝国、傅自福四人做兄弟班的共同工资所得，在两次庭审中说辞前后矛盾。被上诉人的报酬是按量计酬，而不是月薪制工人，因此，袁后平的工伤一次性伤残补助金和停工留薪期工资计算只能参照2015年全市城镇经济单位在岗职工平均工资5175元作为月工资计算基数。
被上诉人袁后平答辩，原审法院判决正确，应予以维持。
荣阔劳务公司一审诉讼请求：请求判决原告支付被告工伤保险待遇共计86358.5元，诉讼费由被告承担。
一审法院审理查明：2014年8月10日，原告在重庆荣洲实业有限公司处承接了綦江康德城市花园一期A2地块的土建劳务工程。同年9月21日，被告开始在原告处从事支模工作，工作期间由案外人蔡长秋和王帮强安排工作、发放工资。2015年1月24日，被告在綦江康德城市花园一期A2地块16号楼做支模工作时，从22层楼摔至21层楼导致骨盆和左耳受伤。当日，被告被送往重庆市綦江区人民医院住院治疗，经诊断为骨盆多发骨折：左侧耻骨梳、耻骨下支骨折、左侧开放性耳廓损伤，于2015年2月9日出院，共计住院16天。被告受伤后，未再回原告处上班。2015年3月9日，被告到重庆市綦江区人民医院进行伤情复查，产生医疗费1349.5元。2016年1月26日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局认定被告之伤属于工伤。2016年4月19日，重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会鉴定被告伤情为伤残10级，无护理依赖，被告为此支付鉴定费400元、鉴定检查费99元。2016年7月12日，被告向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认原、被告解除劳动关系，原告支付被告工伤保险待遇175869.5元。同年9月12日，该委裁决确认原、被告于2016年6月7日解除劳动关系，原告支付被告工伤保险待遇153521.5元（一次性伤残补助金77056元、一次性工伤医疗补助金10350元、一次性伤残就业补助金18630元、停工留薪期工资44032元、劳动能力鉴定及检查费499元、护理费1440元、住院伙食补助费128元，医疗费1349.5元、交通费37元）。原告不服，遂诉至一审法院，请求判若所请。
另查明，原、被告劳动关系存续期间，原告未为被告参加工伤保险。
再查明，根据被告之伤情和《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》、《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》之规定，被告之伤停工留薪期为4个月。
又查明，2015年2月15日，被告之子袁鹏与王帮强就工作期间（2014年9月21-2015年1月24日）应得工资进行结算，确认在扣除预支的生活费5000元和耗材费650元后，被告、袁鹏、王朝国、傅自福等四人应得的工资共计90930元。同日，蔡长秋通过银行转款方式向被告支付工资90930元。
审理中，原、被告一致确认双方劳动关系于2016年6月7日解除。原、被告对重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会裁决的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定及检查费、护理费、住院伙食补助费、医疗费等工伤保险待遇项目的金额均予以认可。被告陈述受伤后在原告处借支生活费3000元，同意在其应得的工伤保险待遇中予以抵扣。
另，原告为证明王朝国、傅自福实际与被告父子一起工作，被告的月工资不应按11008元计算，申请了证人王帮强出庭作证，证人王帮强作证称“蔡长秋在原告处承包了部分劳务工程，我是蔡长秋雇请的管理人员，被告在该工地上班。被告和袁鹏一直在工地工作，工地平时工人流动性大，有时差人时被告就叫他们熟悉的工人来做，有很多工人和被告一起做过工，所有工人的工资都是打给被告。因为工地大，工人流动性也大，所以王朝国、傅自福具体在工地干了多久，我也不清楚。被告的工资是按实际完成的工程量计算，结算确认的工资90930元，是所有和被告一起做工工人的工资，至于王朝国、傅自福具体的工资是多少我不清楚，是由被告在和他们结算。打给被告的工资90930元扣除了预支的生活费5000元，被告出院之后还给了他3000元生活费”，被告对证人陈述的除“有很多工人和被告一起做过工”外的证言无异议。原告又举示了王帮强制作的《民工工资发放表》，拟证明原告2014年9月至2015年1月期间的工资共计24147元，被告对该工资表的真实性不予认可。
又，为查明案件事实，一审法院依法对傅自福、王朝国进行了询问，傅自福陈述“我于2014年10月在綦江康德城16号楼做过9天支模工作，当时是袁后平需要有人帮忙一起做支模，他就叫我去临时帮几天忙，当时只有我、袁后平、袁鹏在一起做，我们都是做支模，我不清楚由谁负责管理工地，我的工资是450元/天，共4050元，袁后平是在我做完离开之后才给我工资的，具体时间我记不清楚了。我们做支模的行业习惯就是所得的工资大家平分，就是俗称的‘兄弟班’，当然不会所有的人干的事情都完全一样，一些人可能会少干点事，但大家也是不会计较的”；王朝国陈述“我于2014年12月开始断续在綦江康德城16号楼做过10天的杂工，当时是袁后平叫我去做的，当时只有我、袁后平、袁鹏在一起做，他们两个都是做支模，我做杂工，我不清楚由谁负责管理工地，我的工资是150元/天，共1500元，袁后平大概在2015年春节时给我工资”。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。原、被告一致确认双方之间的劳动关系于2016年6月7日解除，一审法院予以确认。被告在原告处工作期间，因工作原因受伤，劳动行政部门已认定为工伤，劳动能力鉴定委员会鉴定为10级伤残，被告依法应当享有相应工伤保险待遇。原告未为被告参加工伤保险，应当依照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向被告支付费用。原、被告对重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会裁决的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定及检查费、护理费、住院伙食补助费、医疗费等工伤保险待遇项目的金额均予以认可，一审法院予以确认。对于被告受伤前的月工资标准，结合被告举示的银行转款记录、原告举示的工资结算单、一审法院对王朝国和傅自福的询问笔录、证人王帮强的有效证言，可以确认2014年9月21至2015年1月24日期间被告、袁鹏、王朝国、傅自福四人实际应得工资为95930元（90930元+5000元），其中王朝国和傅自福的工资合计5550元，被告和袁鹏父子二人工资合计90380元（95930元-5550元），根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签名，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”之规定，被告的月工资数额应由原告承担举证证明责任，但其未能提供证据证明被告月工资情况，其应承担举证不能的不利后果，被告主张90380元工资款系由其父子二人平分，符合常理及行业习惯，一审法院予以支持。经审查，被告月工资为10941.89元[90380元÷2÷（4月+4天÷30天/月）]。对于交通费，虽被告未能提供充足的交通费票据予以证明，但鉴于其进行工伤认定、劳动能力鉴定的客观事实，宜以参照一般公共交通工具乘坐标准酌情综合确定较为合理。综前所述，经审查，原告应当支付被告的工伤保险待遇为一次性伤残补助金76593.23元（10941.89元/月×7月）、停工留薪期工资43767.56元（10941.89元/月×4月）、一次性工伤医疗补助金10350元、一次性伤残就业补助金18630元、劳动能力鉴定及检查费499元、护理费1440元、住院伙食补助费128元、医疗费1349.5元、交通费300元，共计153057.29元。被告自愿将其在原告处借支的生活费3000元，在其应得的工伤保险待遇中予以抵扣，一审法院予以确认。
原告申请的证人王帮强的证言，对于原、被告均无异议的部分，一审法院予以采信，对于证人“有很多工人和被告一起做过工”之陈述，未有其他证据予以佐证，证人亦未能说出其他一起做工工人的名字，被告对此又予以否认，故对该部分证言，一审法院不予采信。原告举示的证人王帮强制作的《民工工资发放表》，其中记载的被告、袁鹏、傅自福和王朝国四人的工资情况，与王帮强作证时的陈述相互矛盾，也与傅自福和王朝国二人的陈述完全不符，被告对其真实性又不予认可，故对《民工工资发放表》，一审法院不予确认。原告主张被告的月工资应以2015年重庆市城镇经济单位在岗职工平均工资计算，但月工资参照社平工资计算的前提是月工资基于现有证据无法得到确认，而被告的月工资经过法庭调查已经得到确认，故对该主张，一审法院不予支持。原告又称“被告是以班组的形式在做工，该班组有很多工人，工资款90930元是整个班组的工资，不仅仅是被告父子二人的工资”，但未能提供有效证据予以证明，一审法院不予采信。
为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、原告重庆荣阔建筑劳务有限公司和被告袁后平之间的劳动关系于2016年6月7日解除；二、原告重庆荣阔建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告袁后平一次性伤残补助金76593.23元、停工留薪期工资43767.56元、一次性工伤医疗补助金10350元、一次性伤残就业补助金18630元、劳动能力鉴定及检查费499元、护理费1440元、住院伙食补助费128元、医疗费1349.5元、交通费300元，共计153057.29元，前述款项抵扣被告袁后平借支的生活费3000元后，原告重庆荣阔建筑劳务有限公司实际应支付被告袁后平150057.29元。原告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由原告重庆荣阔建筑劳务有限公司承担（已纳）。
二审查明的事实与一审法院审理查明的一致。
本院认为，袁后平受伤前，经其之子袁鹏与王帮强结算，双方对袁后平、袁鹏、王朝国、傅自福等四人应得工资共计95930元（含预支的生活费5000元）无异议。根据一审中傅自福、王朝国陈述的各自的工资标准及做工天数，二人工资合计5550元，二人并未自始至终跟袁后平、袁鹏做工，因此袁后平、袁鹏二人工资为90380元（95930元-5550元）。一审中荣阔劳务公司申请证人王帮强出庭作证，王帮强的证词只能证明做工的事实不能证明袁后平等人做工的各自收入。在一审法院已查明工资标准的情况下，荣阔劳务公司主张袁后平受伤前工资参照2015年重庆市社会平均工资标准5175元执行的请求不成立。荣阔劳务公司举示的证据均不能证明袁后平受伤前个人应得工资，一审认定的计算一次性伤残补助金、停工留薪期的工资基数正确。
一审认定事实清楚，适用法律正确，荣阔劳务公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由重庆荣阔建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 商雪梅
审 判 员 于 利
代理审判员 黎 明
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 刘琳妍