山东省日照市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁11刑终117号
原公诉机关山东省日照市东港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）司纪臣，男。
辩护人王瑞忠，山东荣法律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王兆田，男。
辩护人徐新玲，山东万航（阳谷）律师事务所律师。
原审被告人马亚杰，男。
原审被告人梁国兵，男。
原审被告人李伟，男。
原审被告人刘相香，女。
日照市东港区人民法院审理东港区人民检察院指控原审被告人司纪臣、马亚杰、梁国兵、王兆田犯生产、销售假药罪，被告人李伟、刘相香犯销售假药罪一案，于二〇一六年九月十九日作出（2016）鲁1102刑初168号刑事判决，原审被告人司纪臣、王兆田不服一审判决提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于二〇一七年一月十六日公开开庭审理了本案，日照市人民检察院指派代理检察员孙开金出庭履行职务，上诉人司纪臣及其辩护人王瑞忠、上诉人王兆田及其辩护人徐新玲到庭参加诉讼。日照市人民检察院阅卷期限、辩护人申请延期审理的期限依法从审限中予以扣除。本案现已审理终结。
原审判决认定：一、生产、销售假药事实
自2010年以来，被告人司纪臣伙同他人先后在聊城市阳谷县阿城镇海会寺村、泰安市东平县斑鸠店镇黄庄村组建厂房，收购牛马骡皮冒充驴皮生产假阿胶片，并以每吨35000元的价格通过物流配送等方式对外销售，明知马亚杰将假阿胶加工成药字号“东阿阿胶”，仍销售给被告人马亚杰1500kg。
自2014年4、5月份，被告人马亚杰在明知被告人司纪臣生产的阿胶系假阿胶的情况下，仍从其处购买假阿胶片，后与被告人梁国兵在家中用“东阿阿胶”包装盒进行包装，并通过淘宝网等途径对外销售，其中销售给被告人李伟859.5kg，销售金额共计178600元。2015年6月11日，公安机关从被告人马亚杰的住处扣押阿胶片350kg及包装锡纸盒、包装封带等物品一宗。
自2014年5月份，被告人李伟在明知梁国兵销售的阿胶系假阿胶的情况下，仍从其处购买假阿胶并通过淘宝网对外销售，其中销售给刘相香3箱，销售给梁某248盒，销售金额45360元。2015年6月16日，公安机关从被告人李伟处扣押假冒“东阿阿胶”94.25kg。
自2014年春天，被告人刘相香在明知李伟销售的阿胶系假阿胶的情况下，从其处购买假阿胶并对外销售，其中销售给司某、黄某等人16.25kg,销售金额33990元。2015年6月16日，公安机关从被告人刘相香住处扣押铁盒“东阿阿胶”4盒，经日照市食品药品监督管理局认定，该铁盒“东阿阿胶”应当按假药论处。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）书证
1、扣押物品清单、扣押决定书，证实2015年6月16日从持有人李伟处扣押“东阿阿胶”8箱，以及57盒；2015年6月16日从持有人刘相香处扣押铁盒“东阿阿胶”共4盒，山东圣
胶阿胶共13盒半，工商银行存折一本（卡号62×××97）；2015年6月11日公安机关从持有人梁某1处扣押半成品阿胶14箱，包装用锡纸一宗，包装塑料一宗，包装用箱纸一大卷，包装纸盒一宗，包装封带一宗，包装下脚料一宗，山东福胶牌阿胶一宗，印泥槽两个，印章十二枚，塑料机一台，脱氧剂一宗。
2、涉案物品照片，证实马亚杰家中生产加工“东阿阿胶”现场的阿胶片、生产设备、包装塑料盒、包装用锡纸盒的外观情况；公安机关查扣的李伟“东阿阿胶”的外观情况。
3、李伟手机短信提取，证实李伟买卖阿胶的手机（号码151××××2129）短信联系情况，短信联系的内容能够证实刘相香明知从李伟处购买的阿胶系假货。
4、物流信息
（1）司纪臣卖给广州阿胶片情况，结合公安机关出具的说明，重量单位为kg,该份信息证实司纪臣销售给马亚杰1500kg。
（2）马亚杰购买阿胶片的物流信息，证实收货人为马亚杰或马国杰的，是其从山东聊城司老头处购买，重量共计3279.1kg。
（3）马亚杰与梁国兵销售阿胶清单，证实其二人销售阿胶的情况。
（4）梁国兵与马亚杰销售阿胶的物流信息，证实二被告人销售阿胶的物流情况。
（5）李伟买卖“东阿阿胶”的物流信息，证实李伟购买“东阿阿胶”的物流情况。
5、情况说明，证实经调取德邦物流、中通、韵达等快递物流信息，重量单位为kg，其中自李伟处假阿胶8箱，每箱40盒。
6、情况说明一份，证实2015年6月11日，侦查人员在广东茂名抓获被告人马亚杰和梁某1时，现场查扣假冒阿胶片14箱，经称重，共计350kg。
7、淘宝交易清单，证实梁某2从安国聚仁堂中药材处购买“东阿阿胶”付款分别为1680元、1680元、18100元（含运费）。
8、东阿阿胶股份有限公司出具的材料两份，证实20102015年东阿阿胶产品零售价格清单，红标500g，2010年1月1日价格为243元每盒，2010年1月28日403元每盒，2010年5月23日403元每盒，2010年10月23日403元每盒，2011年1月6日750元每盒，2012年1月5日825元每盒，2013年1月1日875元每盒，2013年7月13日1098元每盒，2014年1月15日1298元每盒，2014年9月13日1986元每盒，2015年11月20日2365元每盒。
9、东阿阿胶股份有限公司人力资源部证实一份，证实刘相香自2003年6月进入公司期间在公司做OTC代表，2011年3月离职。
（二）证人证言
1、证人李某1的证言，证实其经营济南宝丰物流公司，2013年司纪臣开始联系其配送货物，其给司纪臣从阳谷宝丰物流货运站往外发送阿胶块，主要发往广州和茂名。
2、证人马某的证言，证实被告人马亚杰自2015年一二月份起在其家中放过三次阿胶，前两次每次一二十箱，最后一次四十多箱。其听马亚杰说是从外面发来的阿胶，用纸箱包装，其没见过纸箱内什么样子。
3、证人司某的证言，证实其从刘相香处购买阿胶，刘相香称其是东阿阿胶厂的日照代表，其从2002年开始每年从刘相香处购买阿胶。2014年12月份左右，其同事、朋友从刘相香处购买阿胶6盒共3斤,每斤1200元，第二次又购买了3斤，每斤1200元，第三次600元购买半斤，第四次750元购买半斤。其购买的阿胶都是250克铁盒包装，有“东阿阿胶”字样。
4、证人黄某的证言，证实其从刘相香处购买阿胶，从2014年年底共购买四十盒，是250克铁盒包装，带有“东阿阿胶”字样和商标,其中五盒因为盒子破损了，每盒500元，其余每盒550元，其外甥媳妇潘某也买过一盒，其知道郑少霞也买过不少。
5、证人曹某的证言，证实2014年其从一女的处购买“东阿阿胶”，第一次买4盒，每盒250g,每斤970或者980元（根据有利于被告人的原则认定为970元），第二次买了两盒，每斤1000元，第三次买了两盒，每斤1100元，均为250克铁盒包装，带有“东阿阿胶”商标及字样。
6、证人潘某的证言，证实2014年年底其从一个姓刘的女的那里购买“东阿阿胶”一盒,该女子自称是东阿阿胶厂的推销员，到其店里推销阿胶，其以400元一盒的价格购买250克阿胶一盒，铁盒包装，上面印有“东阿阿胶”商标及字样。
7、证人王某的证言，证实2014年年底其从一个叫刘相华的女子处花不到1000元购买了两盒，250克每盒，没有包装盒，是刘相华直接打好粉送货的。结合证人王某所作的辨认笔录，其所称的刘相华即本案的被告人刘相香。
8、证人梁某2的证言，证实2014年10月至2015年1月，其从淘宝网“安国聚仁堂中药材”分两次购买阿胶48盒，第一次购买8盒共3360元，第二次共40盒18000元，是通过支付宝与对方交易的。
9、证人梁某1的证言，证实其配偶马亚杰与其弟弟梁国兵在其家中用“东阿阿胶”模具在阿胶片上面印上字后用包装盒包装好对外销售，其见过马亚杰从外面进阿胶。
（三）被告人及同案犯的供述和辩解
1、同案犯周庆祥的供述和辩解，证实2012年至2014年5、6月份，其与秦文、司纪臣经营东润阿胶厂生产加工阿胶片，后被当地食药监局查封了。2015年3月份至今其与司纪臣、黄兴芳、祝廷来合伙在泰安市东平县斑鸠店镇黄庄村合伙经营阿胶厂，选择在黄庄村建厂加工阿胶片是因为地方比较偏僻不容易被发现。用骡马皮、牛皮下脚料熬制阿胶，里面加入冰糖、豆油、黄酒生产阿胶片，没有包装对外销售。用牛皮下脚料掺杂马皮、骡子皮是因为驴皮比较贵。司纪臣负责采购原料、销售，司纪臣从刘集镇杨庄村购买了30多吨牛皮下脚料。2012年销售的阿胶片是不到2万元一吨，现在是35000元左右一吨。
2、同案犯黄兴芳的供述和辩解，证实2014年冬天，周庆祥让其找个地方建阿胶厂，其帮着在其所在的村（黄庄村）找了一块地，司纪臣、老祝（祝廷来）、周庆祥与其合伙在黄庄村建了阿胶厂。司纪臣、老祝、周庆祥具体负责生产经营。周庆祥告诉其用阿胶、核桃、芝麻等放在一起就是固元膏，但是其看见厂子里面原料主要是牛皮下脚料、冰糖等，没有看见有核桃、芝麻。把牛皮下脚料浸泡然后用锅炉熬制成棕红色胶块，加工好阿胶块切成阿胶片晾晒，晒干就能进行销售。2015年5月份其帮忙联系了刘某的冷藏厂进行冷藏。
3、被告人司纪臣的供述和辩解，证实2010年至2014年秋天其经营东润阿胶厂，2015年春天开始经营泰安市东平县斑鸠店镇黄庄村阿胶厂。其用骡马皮、牛皮等掺在一起熬制阿胶，并以每吨35000元左右的价格销售没有商标的阿胶片。购买阿胶块的客户有的加工成固元膏或者贴上商标，还有的包装成东阿牌药字号阿胶对外销售。其卖给广东姓马的客户一吨多阿胶，其包装成药字号东阿牌阿胶对外销售。
4、被告人马亚杰的供述和辩解，证实2013年6、7月份开始其与梁国兵开始在其住处加工包装假阿胶后对外销售。压膜机、包装铝膜、“东阿阿胶”字样模具是其朋友提供，一开始阿胶半成品也是其朋友提供，梁国兵联系收购“东阿阿胶”包装盒，二人用“东阿阿胶”模具将阿胶半成品印上字，用铝膜把印好的阿胶包装起来，用压膜机包装好后，其和梁国兵对外销售。2014年4、5月份开始，其联系山东聊城一个销售阿胶半成品的老头进阿胶半成品进行包装再联系对外销售，其告诉过该老头是为了制成“东阿阿胶”，从该老头处进5至6次货，共4至5吨，每吨37000元左右。其加工的阿胶片已经盖上了“东阿阿胶”的字样，因为阿胶片断了，其给山东聊城的老头退过货。
5、被告人梁国兵的供述和辩解，证实2013年5、6月份开始其与马亚杰在马亚杰的住处加工包装假阿胶后对外销售。马亚杰进的阿胶半成品原料，用带有“东阿阿胶”字样的铝膜包装，再用铁盒包装成“东阿阿胶”，后其主要通过网络联系客户对外销售，对客户称是高仿品，其中以100到200元价格卖给河北保定市李伟五六次，共十几件货，每件40盒。
6、被告人李伟的供述和辩解，证实自2014年5月份开始，其从自称广东茂名姓刘男子处购买高仿阿胶共计十几箱，前两次都是要一件货（每件是一箱，每箱40盒，每盒250克），一件货6600元钱，后来一次是四件货，差不多3万元。2015年其给刘姓男子打过三次款，每次不到2万元钱。2015年4月份，刘姓男子给其发了两件货，每件9400元。对方通过德邦物流发货，由物流代收货款或者其直接打款至对方农行账号。其购买的假阿胶通过淘宝网店卖了7、8箱。2014年秋天至今，其卖给日照一个女的六件假阿胶，那女的嫌质量不好退给其三件货，一开始每件8400元，2014年年底价格提高到每件10400元。
7、被告人刘相香的供述和辩解，证实自2014年春天，其从李伟淘宝网店以每件80009000元、2015年每件10000多元购买假阿胶7件左右，每件40盒，其以每斤600800元卖出三件左右。
（四）鉴定意见
1、山东省食品药品检验研究院检验报告，证实山东省食品药品监督管理局稽查局、日照市食品药品稽查支队送检的阿胶【被抽样单位：马亚杰（个人）】，经检验，结果不符合规定。
2、山东省食品药品检验研究院检验报告，证实山东省食品药品监督管理局稽查局、日照市食品药品稽查支队送检的阿胶（被抽样单位：刘相香），经检验，结果不符合规定。
3、山东省食品药品检验研究院检验报告，证实山东省食品药品监督管理局稽查局、日照市食品药品稽查支队送检的阿胶【被抽样单位：（李伟）】，经检验，结果不符合规定。
4、日照市食品药品监督管理局关于对黑色铁盒红标东阿阿胶的认定意见，证实有群众举报其从刘相香处购买的黑色铁盒红标东阿阿胶系假货，经山东东阿阿胶股份有限公司证实，上述东阿阿胶非该公司生产。依据《中华人民共和国药品管理法》48条3款（二）规定，依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须经检验而未经检验销售的，应当按照假药论处。综上，上述产品应当按假药论处。
（五）辨认笔录、搜查笔录
1、辨认笔录，证实王某辨认出4号照片（即刘相香）系2014年年底卖给其“东阿阿胶”的女子。司纪臣辨认出8号照片系其合伙人黄兴芳；10号照片系其合伙人周庆祥；6号照片系其合伙人祝廷来。黄某辨认出8号照片系2014年年底卖给其“东阿阿胶”的女子（即刘相香）。潘某辨认出4号照片系卖给其“东阿阿胶”的女子（即刘相香）。
2、搜查笔录，证实公安机关对刘相香住处进行搜查，在其南侧卧室的衣柜下面发现有“东阿阿胶”产品，同时发现一工商银行存折，办案人员对可能与案件有关的阿胶和存折进行扣押；公安机关对马亚杰的住出处纸一宗，包装塑料一宗，包装用箱纸一大卷，包装纸盒一宗，包装封带一宗，刀片七个，包装下脚料一宗，山东福胶牌阿胶一宗，在马亚杰二楼中间屋右边屋内发现印泥槽两个，印章十二枚，塑料机一台。
以上证据均经当庭出示、经控辩双方质证、辩论，证据间相互印证，足以认定。
综合以上证据，司纪臣销售给马亚杰的数额，根据被告人司纪臣及马亚杰的供述以及物流信息，按照有利于被告人司纪臣的原则，就低认定为1500kg，该假阿胶的单价，就低认定为35000元/吨，故司纪臣生产、销售假药的数额为52500元。
综合以上证据，可以证实被告人马亚杰、梁国兵销售给李伟的假阿胶共计859.5kg，货款共计178600元，被扣押的阿胶半成品共14箱（重350kg），价格就低认定为20元/250g，即28000元，被告人马亚杰、梁国兵总生产、销售金额为206600元。
综合以上证据，可以认定被告人李伟销售给刘相香3件，价值就低认定为每件8000元，即销售给刘相香24000元，销售给梁某221360元，从李伟处扣押的377盒（250g/盒），根据被告人对外销售的价格就低认定为每盒200元，共计75400元，故其销售假药的金额为120760元。
综合以上证据，被告人刘相香已经销售的金额，有证人司某、黄某等五人的证言予以证实，根据东阿阿胶股份有限公司出具的说明，刘相香销售给该五位证人的“东阿阿胶”价格明显低于市场价，按照证人陈述购买的数量及购买价格，就低认定其已经销售的数额为35740元，被扣押的4盒假阿胶，根据被告人刘相香的供述其销售金额为每斤600至800元，就低认定为1200元，故被告人刘相香销售假药的数额为36940元。
二、生产、销售伪劣产品事实
自2010年以来，被告人司纪臣伙同他人先后在聊城市阳谷县阿城镇海会寺村、泰安市东平县斑鸠店镇黄庄村组建厂房，收购牛马骡皮冒充驴皮生产假阿胶片，并以每吨35000元的价格通过物流配送等方式对外销售，其中销售给李某240kg。2015年6月12日，公安机关从被告人司纪臣厂房及储存阿胶的冷藏厂扣押阿胶片31000kg。
2015年5月，被告人王兆田明知被告人司纪臣用牛马骡皮生产假阿胶，仍为其提供牛皮下脚料原料32510kg。
上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据证实：
（一）书证
1、扣押物品清单、扣押决定书，证实2015年6月12日日照市公安局从持有人刘某处扣押司纪臣阿胶块十吨（长方形阿胶块，每块47斤）；2015年6月12日从持有人黄荣焕处扣押司纪臣冰龙牌冰糖110箱、马毛等一宗、食用碱一袋、阿胶半成品3.5吨、阿胶块31箱（方木箱，每箱重400公斤）、阿胶块510方排（每排十公斤），晒阿胶方形木架每架10公斤,阿胶模具128个（方形铁盒模具）、阿胶加工设备一套（生产加工阿胶设备）；
2、涉案物品照片，证实被告人司纪臣储存在斑鸠镇扬帆冷库里的阿胶糕外观情况以及生产阿胶半成品厂房车间、机器设备、模具晒干架、原料及生产的阿胶半成品的外观情况。
3、欠条一张，证实司纪臣欠王兆田皮子32.51吨。
（二）证人证言
1、证人刘某的证言，证实其经营扬帆冷藏厂，其冷藏厂内的固元膏是黄兴芳送去的，一共有78车，每车2吨多左右，黄兴芳称固元膏是聊城司纪臣的货。
2、证人李某2的证言，证实其2015年一二月份从司纪臣处购买阿胶片约40公斤，每公斤不到一千元，阿胶没有正规包装盒。
（三）被告人及同案犯的供述和辩解
1、被告人司纪臣的供述和辩解，证实2010年至2014年秋天其经营东润阿胶厂，2015年春天开始经营泰安市东平县斑鸠店镇黄庄村阿胶厂。其用骡马皮、牛皮等掺在一起熬制阿胶，并以每吨35000元左右的价格销售没有商标的阿胶片。其中卖给李某2约40kg。2015年起销售阿胶片约4至5吨，厂内库存30多吨。其联系过东阿县刘集镇南杨村王兆田购买牛皮下脚料。另证实其从王兆田处购买过牛皮下脚料，一般三到四斤牛皮下脚料加工成一斤阿胶片。
2、被告人王兆田的供述和辩解，证实其在聊城市东阿县刘集镇南杨村注册成立了宏毛晾晒厂，主要收购牛皮下脚料，还有
骡马皮，驴皮价格比较高，牛皮下脚料主要熬胶用，马皮、骡子皮有时候掺着生产阿胶，有时候也生产皮革，驴皮主要卖给东阿阿胶厂，个人要的很少。2015年45月份，司纪臣联系其两次分别购买牛皮下脚料5.95吨、26.6吨熬制胶片。司纪臣告诉其新建的阿胶厂在黄河边，司纪臣答应按熬制成干胶片的价格给其钱，每熬制成一吨胶片给其12500元，大约3斤皮子熬制成一斤干胶片。如果不按胶片价格算，就按牛皮下脚料每吨4500元左右算钱，司纪臣欠其13万多元。并证实其所在地区一般没有专门生产黄明胶的，所称的胶片一般就是指阿胶。其知道司纪臣以前就是加工阿胶的老师，他生产食用胶就是阿胶片，且其知道真正的阿胶是用驴皮生产的。
（四）山东省食品药品检验研究院检验报告，证实山东省食品药品监督管理局稽查局、日照市食品药品稽查支队送检的阿胶【被抽样单位：司纪臣（个人）】，经检验，结果不符合规定。
以上证据均经当庭出示、经控辩双方质证、辩论，证据间相互印证，足以认定。
关于司纪臣生产、销售伪劣产品的犯罪数额问题，其生产、销售伪劣产品的数额，即其销售给李某2的40kg和被扣押的31000kg，假阿胶的单价，就低认定为35000元/吨，其生产、销售伪劣产品的总数额为1086400元，其中销售给李某2的金额为1400元。
关于被告人王兆田的犯罪数额问题，被告人王兆田明知司纪臣生产假阿胶，仍为其提供牛皮下脚料32.51吨用于熬制胶片，每熬制成一吨阿胶片司纪臣给其12500元，约3斤皮子熬成1斤干胶片，如果不按胶片价格算，就按牛皮下脚料每吨4500元左右计算。若按照三斤皮子熬成一吨干胶片计算，王兆田销售的皮子能熬制成10.83吨胶片，阿胶单价为35000/吨，故司纪臣应给其379050元，若按照每吨皮子4500元计算，司纪臣应给其货款146295元，因司纪臣与王兆田尚未结算货款，按照有利于被告人王兆田的原则，认定其犯罪数额为146295元。
本案还有以下综合证据予以证实：
1、立案及强制措施相关法律文书，证实立案及对被告人采取强制措施的情况。
2、抓获经过，发破案经过证实六名被告人均被公安机关抓获归案。
3、户籍证明，证实六被告人的身份、住址等基本情况。
4、受案登记表，证实2015年1月18日日照市公安局接到日照市食品药品稽查支队移交案件，称刘相香在城区各大药房销售假阿胶。
5、日照市食品药品监督管理局案件移送书，证实2015年1月18日，日照市食品药品监督管理局将刘相香销售假冒“东阿阿胶”案件移交日照市公安局的情况。
原审法院认为：被告人司纪臣明知马亚杰将从其处购买的阿胶片包装成药字号阿胶，仍向其出售半成品阿胶片；被告人马亚杰、梁国兵明知购买的系假阿胶片，仍对其进行加工、包装成药品并进行销售；被告人李伟、刘相香明知购进的系假药仍予以销售，上述五被告人的行为侵犯了国家对药品的管理制度和公民的生命权、健康权，被告人司纪臣、马亚杰、梁国兵的行为构成生产、销售假药罪，被告人李伟、刘相香的行为构成销售假药罪。被告人司纪臣明知真正的阿胶应以驴皮为主要原料，为降低成本，掺杂牛马骡皮进行生产，并以阿胶的名义对外出售；被告人王兆田明知司纪臣生产假阿胶，仍为其提供牛皮下脚料，二被告人的行为侵犯了国家有关产品质量、工商行政的管理制度和消费者的合法权益，其行为构成生产、销售伪劣产品罪。被告人司纪臣一人犯数罪，应数罪并罚。被告人马亚杰、梁国兵、李伟、刘相香自愿认罪，如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。关于被告人王兆田辩解其不知道被告人司纪臣生产、销售假药的问题，经查被告人王兆田主观上对司纪臣利用牛皮下脚料生产假阿胶是明知的，在明知的前提下仍为司纪臣提供原料，但阿胶既是药品，亦是食品，无证据证明其知道司纪臣生产的是药品，其行为应认定为生产、销售伪劣产品罪的共犯，故被告人王兆田构成生产、销售伪劣产品罪。被告人马亚杰、梁国兵、李伟、刘相香的辩护人提出的“被告人系初犯、有坦白情节”的辩护意见成立，予以采纳。被告司纪臣、马亚杰、梁国兵、李伟、刘相香的非法所得应当予以追缴，上缴国库。根据被告人刘相香的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯危险，对其所居住社区没有重大不良影响，可以对其适用缓刑，在缓刑考验期内依法对其实行社区矫正。扣押在案的假阿胶及生产、加工阿胶的物品一宗，予以没收，由扣押机关依法处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十六条之规定，以被告人司纪臣犯生产、销售假药罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十一万元；犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百万元；决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币一百一十一万元。以被告人马亚杰犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元。以被告人梁国兵犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元。以被告人李伟犯销售假药罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二十五万元。以被告人王兆田犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。以被告人刘相香犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币八万元；禁止被告人刘相香在缓刑考验期内从事药品销售及相关活动。追缴被告人司纪臣非法所得人民币53900元、被告人马亚杰、梁国兵的非法所得人民币178600元、被告人李伟的非法所得人民币45360元、被告人刘相香的非法所得人民币35740元，上缴国库。扣押在案的假阿胶及生产、加工阿胶的物品一宗，予以没收，由扣押机关依法处理。
一审宣判后，原审被告人司纪臣、王兆田不服，提出上诉。司纪臣的上诉理由为：1、其不构成生产、销售假药罪；2、关于生产、销售伪劣产品罪，对一审认定的扣押阿胶片的数量有异议，一审法院仅根据侦查机关提供的扣押清单、扣押决定书等证据予以认定，与事实不符；3、对生产、销售伪劣产品罪中，被侦查机关扣押的尚未销售的部分应当按犯罪未遂处理。司纪臣的辩护人与其持相同意见。王兆田的上诉理由为：其并不明知司纪臣从其处购买牛马骡皮系用来生产假阿胶。王兆田的辩护人与其持相同意见，并认为法律并无明文规定向生产、销售伪劣产品者提供原材料的行为构成生产、销售伪劣产品罪的共犯。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
另查明：二审期间，上诉人王兆田提交《认罪书》一份，表示认罪、悔罪，请求二审予以从宽处理。
关于上诉人王兆田的犯罪数额问题，因其与上诉人司纪臣约定了两种不同的结算方式，案发时二人之间尚未结算，故原审法院在认定上诉人王兆田的犯罪数额时采取了有利于上诉人王兆田的原则，将犯罪数额计算为146295元（32.51吨×4500元），但若采取另一种结算方式，可计算出上诉人王兆田的犯罪数额为135458.33元（32.51吨÷3×12500元）。原审法院在计算上诉人王兆田犯罪数额时存在计算错误，应予纠正。本院按照有利于上诉人的原则，将其犯罪数额重新认定为135458.33元。
上述事实，有《认罪书》、质证笔录等证据在卷为证。
本院认为：上诉人司纪臣明知原审被告人马亚杰将从其处购买的阿胶片包装成药字号阿胶，仍向其出售半成品阿胶片；原审被告人马亚杰、梁国兵明知购买的系假阿胶片，仍对其进行加工、包装成药品并进行销售；原审被告人李伟、刘相香明知购进的系假药仍予以销售，上述五人的行为侵犯了国家对药品的管理制度和公民的生命权、健康权，上诉人司纪臣、原审被告人马亚杰、梁国兵的行为构成生产、销售假药罪，原审被告人李伟、刘相香的行为构成销售假药罪。上诉人司纪臣明知真正的阿胶应以驴皮为主要原料，为降低成本，掺杂牛马骡皮进行生产，并以阿胶的名义对外出售；上诉人王兆田明知司纪臣生产假阿胶，仍为其提供牛皮下脚料，二上诉人的行为侵犯了国家有关产品质量、工商行政的管理制度和消费者的合法权益，其行为构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人司纪臣一人犯数罪，应数罪并罚。原判对二上诉人及各原审被告人的犯罪事实定性准确。
上诉人司纪臣及其辩护人提出“其不构成生产、销售假药罪”，经查，一审认定上诉人司纪臣构成生产、销售假药罪，有物流信息、办案说明等书证，证人李某1的证言，同案犯马亚杰的供述，上诉人司纪臣亦曾供认，上述证据能够形成完整的证据链条，足以证实上诉人司纪臣明知原审被告人马亚杰将假阿胶加工成药字号“东阿阿胶”仍向马亚杰销售假阿胶片的犯罪事实。该上诉理由与辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
上诉人司纪臣及其辩护人提出“关于生产、销售伪劣产品罪，对一审认定的扣押阿胶片的数量有异议，一审法院仅根据侦查机关提供的扣押清单、扣押决定书等证据予以认定，与事实不符”，经查，一审法院认定侦查机关从上诉人司纪臣处扣押的阿胶片数量为31000kg，有侦查机关出具的扣押物品清单、扣押决定书、涉案物品照片等书证，上诉人司纪臣在侦查阶段亦曾供认其厂内库存有30多吨，上述证据能够相互印证，足以认定。该上诉理由与辩护意见不成立，本院不予支持。
上诉人司纪臣及其辩护人提出“对生产、销售伪劣产品罪中，被侦查机关扣押的尚未销售的部分应当按犯罪未遂处理”，经查，上诉人司纪臣生产的伪劣产品经查实共有31040kg，其中销售给李某240kg，另有31000kg尚未出售即被公安机关扣押，其中已销售的货值金额为1400元，尚未销售的货值金额为1085000元。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”根据该规定，本案中上诉人司纪臣生产的伪劣产品绝大部分尚未销售，应当认定为生产、销售伪劣产品罪未遂，对其可以比照既遂犯从轻处罚。原审法院将其作为犯罪既遂处理，与本案查明的事实不符，应予纠正。该上诉理由与辩护意见成立，本院予以支持。
上诉人王兆田及其辩护人提出“其并不明知司纪臣从其处购买牛马骡皮系用来生产假阿胶”，经查，一审法院认定上诉人王兆田明知司纪臣从其处购买牛马骡皮用来生产假阿胶，有欠条等书证、同案犯司纪臣的供述予以证实，上诉人王兆田在侦查阶段亦曾供认，上述证据在内容上相互印证，足以认定。该上诉理由与辩护意见不成立，不予采纳。
上诉人王兆田的辩护人提出“法律并无明文规定向生产、销售伪劣产品者提供原材料的行为构成生产、销售伪劣产品罪的共犯”，经查，辩护人提出的“法律无明文规定”，仅指最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条中未明确规定包含向生产、销售伪劣产品者提供原材料的行为，但该条款中仅列举了向生产、销售伪劣产品者提供资金、证件、场所、技术等帮助的行为，并非对该罪名下全部具体行为的穷尽列举，而本案中上诉人王兆田明知司纪臣生产、销售伪劣产品而向其提供原材料，其行为本身即属于生产、销售伪劣产品罪概念下的具体行为，司法解释没有必要进行穷尽列举，一审法院认定上诉人王兆田构成生产、销售伪劣产品罪的共犯，定性准确。该辩护意见不能成立，本院不予支持。但上诉人王兆田亦属于犯罪未遂，对其可以比照既遂犯从轻处罚，原审法院将其作为犯罪既遂处理，与本案查明的事实不符，应予纠正。
上诉人王兆田在二审中自愿认罪，对其可以酌情从轻处罚。综合考量上诉人王兆田的犯罪情节和悔罪表现，结合其主观恶性和人身危险性的大小，对其宣告缓刑不致再危害社会，可以对其宣告缓刑，并在缓刑考验期内依法实行社区矫正。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十一条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第三项之规定，判决如下：
一、维持日照市东港区人民法院（2016）鲁1102刑初168号刑事判决的第二项、第三项、第五项、第六项，即“被告人马亚杰犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元”“被告人梁国兵犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元”“被告人李伟犯销售假药罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二十五万元”“被告人刘相香犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币八万元。禁止被告人刘相香在缓刑考验期限内从事药品销售及相关活动”“追缴被告人司纪臣的非法所得人民币53900元、被告人马亚杰、梁国兵的非法所得人民币178600元、被告人李伟的非法所得人民币45360元、被告人刘相香的非法所得人民币35740元，上缴国库。扣押在案的假阿胶及生产、加工阿胶的物品一宗，予以没收，由扣押机关依法处理”。
二、撤销日照市东港区人民法院（2016）鲁1102刑初168号刑事判决的第一项、第四项，即“被告人司纪臣犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十一万元；犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百万元；决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币一百一十一万元”“被告人王兆田犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元”。
三、上诉人司纪臣犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十一万元；犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七十万元；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币八十一万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月12日起至2022年6月11日止。）
四、上诉人王兆田犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币六万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。缓刑考验期内依法实行社区矫正。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 娟
代理审判员 王学文
代理审判员 王竹新
二〇一七年一月二十四日
书 记 员 佟楠','2018-10-10
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108.执行结案的方式为：
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