江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)苏民终字第00508号
上诉人（原审被告）泗洪县容大房地产开发有限公司，住所地江苏省泗洪县泗州东大街5-1号。
法定代表人张健，该公司董事长。
委托代理人邵飞飞，江苏拓荒者律师事务所律师。
委托代理人许修斌，江苏力胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢涛。
委托代理人梁孔建，江苏引航律师事务所律师。
委托代理人梁峰，江苏引航律师事务所律师。
上诉人泗洪县容大房地产开发有限公司（以下简称容大公司）因与被上诉人谢涛担保合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2015)淮中民初字第00043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人容大公司的委托代理人邵飞飞、许修斌，被上诉人谢涛及其委托代理人梁孔建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：案外人朱奎曾系容大公司股东、副总经理、销售负责人。朱奎以容大公司因开发泗洪澜庭湾小区资金周转困难为由，以其个人名义向包括谢涛在内的多人借款。在向谢涛借款时，朱奎与谢涛于2013年1月21日订立借款协议一份，约定借款本金580万元，于2013年7月24日前一次性还清，并约定了违约责任。朱奎另以容大公司的名义与谢涛订立担保合同一份，落款中加盖了与容大公司名称完全一致的公章，合同约定保证期限两年，担保范围包括借款本金、利息、违约金、谢涛为实现债权而支付的诉讼费、保全费、律师费等。上述合同订立后，谢涛依约于2013年1月21日通过银行向朱奎支付借款370万元和210万元，总计580万元。约定期限届满后，朱奎及容大公司均未履行相应责任。经协商，三方于2013年7月24日又订立协议书一份，确认朱奎收到了谢涛于2013年1月21日支付的借款580万元，因朱奎无力偿还，容大公司未能履行保证责任，三方约定上述580万元借款展期半年至2014年1月23日，同时谢涛再向朱奎出借70万元，还款期限至2014年1月23日，借款本金总额为650万元，借款期限内按每月2%计息，于2014年1月23日还清借款本息总计728万元，如朱奎不能按时还清借款本息，则按每日千分之五向谢涛支付违约金，同时承担谢涛因实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、差旅费、律师费、评估费等），容大公司对朱奎与谢涛形成的全部债务承担无条件不可撤销之连带责任担保，担保期限为借款到期日起至本息全部还清时止，期限不低于两年。同时还约定如发生争议由江苏省淮安市中级人民法院管辖。该协议订立后，谢涛于2013年7月24日通过银行向朱奎转账支付借款70万元。因朱奎未能按时还款且明确表示无力还款，谢涛于2013年10月10日向江苏省淮安市中级人民法院提起诉讼，请求判令朱奎偿还借款，容大公司承担担保责任。容大公司在该案中以朱奎涉嫌非法吸收公众存款罪为由，请求驳回谢涛对容大公司的诉讼请求。在该案审理期间，泗洪县公安局于2013年11月7日致函江苏省淮安市中级人民法院，告知该局已于2013年10月16日立案侦查，并将以朱奎涉嫌非法吸收公众存款罪、伪造公司印章罪提请泗洪县人民检察院批准逮捕，在调查过程中发现，谢涛的出借款亦属于朱奎非法吸收公众存款的对象。江苏省淮安市中级人民法院据此作出民事裁定，驳回谢涛的起诉，江苏省高级人民法院终审维持了该裁定。
在朱奎非法吸收公众存款一案侦查期间，宿迁市公安局物证鉴定所于2013年10月21日作出的（宿）公（物）鉴（文）字[2013]38号文件检验鉴定书鉴定意见为：朱奎与谢涛于2013年7月24日签字的协议书中所加盖的容大公司公章与公安部门提供的五份比对样本中所加盖的容大公司公章，不是同一印章盖印形成。
泗洪县公安局于2014年1月22日作出的起诉意见书、泗洪县人民检察院于2014年7月31日作出的起诉书，均指控朱奎涉嫌非法吸收公众存款罪而未再涉及其伪造公司印章罪。泗洪县人民法院于2014年12月18日作出的（2014）洪刑初字第0383号刑事判决，认定朱奎于2010年至2013年，因投资泗洪县澜庭湾小区房地产开发需要，以给付高额利息或给予购房优惠为诱饵，向周桂早等59人吸收存款5000余万元，并将所吸收资金用于投资澜庭湾小区房地产开发，至案发时，尚有3600余万元无法退还，遂判决被告人朱奎犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金30万元，朱奎非法吸收存款未退还的部分，责令退还被害人。上述于2014年1月22日之后作出的法律文书及刑事判决所认定的事实中，均未包括本案所涉借款，该判决已生效。朱奎在公安机关的供述及提审时称，加盖于本案所涉协议中的容大公司公章系其于2010年在印章社私自刻制，刻制时提交了哪些材料记不得了，刻制该枚公章的印章社现在已经不存在了，该枚公章后来被其以打火机烧毁丢弃了。
又查明，容大公司在公安部门无登记备案的公章。
另查明，由朱奎与案外人许林昌于2012年10月10日订立借款协议、加盖容大公司公章提供担保借款144万元，与本案所涉借款及担保的操作形式一致，容大公司另一股东庄国庆在朱奎就此借款另行出具的借条上签名担保。因朱奎及容大公司均未偿还该借款，由容大公司与许林昌订立了商品房买卖合同，将容大公司开发的澜庭湾小区11栋802室以及9栋1206室两套房屋，作价1062305元销售给许林昌，但容大公司在指定期间内，未提交证据证明许林昌已另行支付了房价款。
朱奎于2013年10月16日接受公安机关第一次讯问时供述：容大公司规定几个股东的私人借款容大公司可以提供担保，但额度只能是个人投资额的50%。朱奎的所有私人借款或协议中加盖的公章都是其自己刻制的公章。
还查明，容大公司与朱奎的资金往来至今未作清算，而朱奎所持有的容大公司股份，在谢涛向朱奎索还借款后即转让给了容大公司其他股东。
再查明，容大公司在销售楼盘时，由朱奎担任法定代表人的宿迁市思颖装饰工程有限公司向买受人付娟出具收取定金3万元的收具，后来付娟申请退房并退还该定金时，容大公司同意退房并退款。
谢涛为本案诉讼支付了律师代理费30万元。
中国人民银行公布的从2012年7月6日起期限为6个月以下的金融机构借贷基准利率为5.6%，6个月至1年的基准利率为6%/年。
2015年1月21日，谢涛诉至原审法院，请求判令：1、容大公司向谢涛偿还借款本金650万元，偿还借款期限内利息78万元以及从2014年1月24日起以本金650万元按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算违约金至还清之日止（计算至2014年12月31日为145万元，本息合计873万元）；2、由容大公司承担本案诉讼费、保全费、律师代理费。
原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按合同的约定，全面履行义务。本案中，双方当事人因容大公司是否就本案所涉借贷提供了保证担保发生争议，故本案争议的案由应为保证合同纠纷。容大公司应对本案所涉借贷承担担保责任，主要理由是：一、本案所涉担保合同系由容大公司股东、副总经理朱奎代表容大公司订立，合同的台头即反映容大公司系担保人的地位，落款亦加盖了容大公司公章（以下简称该枚公章）。二、虽然朱奎供述该枚公章系其擅自刻制，但该枚公章系在容大公司注册成立不久后即形成，以朱奎称该枚公章至2012年、2013年才由其使用的供述分析，其当时既无擅自刻制该枚公章的迫切需要，亦无动因，且经公安机关以刑事侦查手段侦查终结后，放弃了对朱奎伪造印章罪的指控，可以认定该枚公章并非伪造。三、虽然该枚公章经过鉴定与比对样本并非同一枚容大公司的公章，但容大公司的公章并未在公安机关登记备案，其在生产经营活动中所使用的所有公章均未经合法性确认，因而容大公司主张其目前使用的公章为其唯一合法公章没有事实依据。四、在朱奎与案外人许林昌订立的担保合同中既加盖了该枚公章，容大公司的另一股东、副总经理庄国庆对此亦明知且参与，虽然后来由容大公司与许林昌订立了商品房买卖合同，但容大公司在指定期间内，并未提交许林昌另行向其支付房价款的证据，故可认定系容大公司以其享有的商品房作价抵偿给许林昌而履行了担保责任，并可进一步认定该枚公章可以代表容大公司的意志从事民事活动。五、从朱奎在公安机关的供述看，容大公司规定几个股东在一定额度内的私人借款容大公司可以提供担保，但朱奎的大量私人借款供容大公司生产经营使用，却均未以其它公章代表容大公司的意志提供担保。六、生效的刑事判决已经认定，朱奎将吸收的资金用于容大公司的生产经营活动。但在本案谢涛向朱奎主张债权后不久，在未与容大公司清算的情况下，朱奎即将其享有的容大公司股份转让给其他股东，自己到公安机关投案，从其作出的大量对自己不利而开脱容大公司责任的供述看，不能排除朱奎与容大公司恶意串通，损害债权人利益的嫌疑。七、从程序上看，本案所涉借贷已纳入刑事侦查范围，经侦查并经生效判决对朱奎大量非法吸收公众存款的事实作出认定，但本案所涉借贷并未作为朱奎的犯罪事实予以认定，从反面佐证了本案所涉借贷并非朱奎非法吸收公众存款的犯罪行为，而是有容大公司意志介入的合法民事行为，容大公司应就该行为承担相应的民事责任。
综上所述，容大公司为谢涛与朱奎发生的本金为650万元的借款提供了担保，担保的范围为本息及实现债权的诉讼费、律师费等，谢涛要求容大公司依法承担担保责任合法有据。本案双方当事人与朱奎于2013年1月21日及于2013年7月24日订立的协议，最终约定还款期限至2014年1月23日，借款期限内按每月2%计息。两份协议约定的借贷期限均不足6个月,除因其约定利率达到每年24%,超出了法律可以保护的范围,依法应在法定限度的22.4%(5.6%×4)内予以保护外,其余约定系三方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人应依该约定履行。容大公司未提交证据证明朱奎及容大公司履行了偿还义务，应依法承担继续履行的法律责任。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、容大公司于判决生效之日起10日内向谢涛偿还借款本金650万元及利息（从2013年1月22日起以本金580万元为基数计算至2013年7月24日止、从2013年7月25日起以本金650万元为基数，按年利率22.4%计算）至还清之日止，并向谢涛支付本案诉讼的律师代理费30万元；二、驳回谢涛的其它诉讼请求。案件受理费72910元，保全费5000元，合计77910元，由容大公司负担75000元，谢涛负担2910元。
宣判后，容大公司不服，向本院提起上诉称：容大公司的公章指定专人管理且是唯一的、合法的公章，朱奎在其供述中认可伪造公司公章，经鉴定确与容大公司的公章不一致，法律并没有规定公司公章必须经过公安机关备案，原审判决认定容大公司的公章不具有唯一性，未经合法性确认是错误的。朱奎私刻公章系其非法吸收公众存款的手段，该行为被非法吸收公众存款行为所吸收，故公安机关放弃对朱奎伪造公司印章罪的指控，不代表伪造公章的事实不存在。庄国庆与朱奎同为公司股东，基于信任关系为许林昌的借款担保，担保时借条上并无公章，不能以庄国庆为许林昌的借款提供担保，容大公司用房屋作价抵偿即认定伪造的公章可以代表容大公司的意志从事担保活动。谢涛在明知朱奎无力偿还580万元借款本息的情形下，又向朱奎出借70万元，违背常理，谢涛对于公司为股东个人借款提供担保应有股东会决议的法律规定应有所了解，结合涉案借款协议均是在容大公司签订，谢涛完全可以向公司其他人员沟通核实，不能排除朱奎与谢涛恶意串通损害容大公司利益的情况存在。涉案借款又被纳入侦查范围，不能排除遗漏朱奎罪行的可能，故本案不应作为民事案件继续审理。容大公司股东约定以公司设立时个人出资额的50%为限，可以提供担保，朱奎在公司设立时的出资额为250万元，远小于涉案借款数额，且容大公司已与朱奎进行了结算，结算依据已提交公安机关。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，驳回谢涛对容大公司的诉讼请求。
谢涛答辩称：按照《公安部治安管理局关于企业单位刻制公章问题的批复》及《江苏省公安厅关于改进和加强全省印章业治安管理工作的通知》要求，企业公章必须在公安部门备案后才能刻制使用，否则不具有合法性、唯一性。如朱奎以伪造公章的方式骗取财物则构成诈骗罪，而非非法吸收公众存款罪，因此不存在重罪吸收轻罪的问题。朱奎作为容大公司的股东、副总经理，为公司经营所需向许林昌借款，加盖了与本案借款相同的公章，庄国庆自愿提供担保，容大公司以两套房屋履行了担保责任，进一步证明该枚公章可以代表容大公司意志从事民事活动。容大公司规定容大公司可以为股东在一定额度内的私人借款提供担保，对于担保额度的限制属于内部约定，谢涛不可能知晓，对于担保额度的理解应为公司经营期间朱奎私人投入容大公司资金的50%，而非公司设立时的出资额250万元的50%，现朱奎对外非法吸收5000万元的款项全部用于容大公司的经营开发，涉案借款未超过2500万元的额度，不违反容大公司的股东约定。容大公司没有证据证明已将5000余万元的款项返还公安机关，其关于已经与朱奎结算的观点不能成立。朱奎将非法吸收的公众存款用于容大公司的房屋建设，理应由容大公司偿还，但其却在自首前将市值明显超过250万元的股份以250万元的价格转让给庄国庆，通过朱奎坐几年牢避免容大公司承担5000万元左右非法吸收的外债，朱奎与容大公司明显存在恶意串通。涉案借款协议系合法有效的，且借款用于了容大公司的生产经营，无论朱奎是否构成非法吸收公众存款罪，均不影响借款担保关系的法律效力，容大公司应承担担保责任。请求驳回上诉，维持原判。
对于一审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审期间，容大公司提供如下证据：1、2015年8月27日泗洪县公安局补充侦查报告书，用以证明朱奎在2010年至2011年间向谢涛吸收资金205万元，而非涉案借款协议载明的650万元，650万元是包含利息重新立据形成。2、朱奎在泗洪农商行的电子流水单两张，用以证明谢涛将涉案650万元款项转账至朱奎账上后，又将资金转走，谢涛没有实际交付该650万元，也未用于容大公司生产经营。3、2014年1月10日泗洪县公安局经济犯罪侦查大队的通案记录，用以证明公安机关认定朱奎实施了非法吸收公众存款和伪造公司印章行为，伪造印章是手段，属于牵连犯，从一重罪处罚按非法吸收公众存款罪移送起诉。4、容大公司出具的证明、工商登记资料，用以证明容大公司自成立至今对外经营只有一枚公章。5、收据、借据各二份，用以证明庄国庆系以借款方式用容大公司的房屋抵偿担保的借款，而非容大公司履行了担保责任。谢涛质证认为，补充侦查报告书和通案记录的来源不合法，公安机关侦办中的案件材料属于国家秘密，案件尚未最终定案，容大公司无权调取该两份证据，不能作为定案的依据。补充侦查报告书中的内容尚未被法院生效判决确定，谢涛与朱奎、容大公司除本案借款外还有其他债务未结清，与本案无关。通案记录内容前后矛盾，说是重罪吸收轻罪，实际采纳的是轻罪吸收重罪。对电子流水单的真实性无异议，电子流水单证明朱奎已经接受了涉案款项，朱奎在公安机关讯问及法院提审时也认可收到650万元。对工商登记资料的真实性无异议，但不能证明容大公司使用的公章是唯一合法公章的观点。对收据、借据的真实性不予认可，原审法院已经要求容大公司在2015年5月10日前提交许林昌支付房款的凭证，容大公司未举证，现其提供的收据、借据的形成时间早于2015年5月10日，可以印证系容大公司另行伪造的证据。
本院认为，补充侦查报告和通案记录均来源于泗洪县公安局并加盖了出具部门的公章，对其真实性本院予以确认。谢涛对电子流水单及工商登记资料的真实性无异议，本院予以确认。证明系容大公司单方出具，不能作为证据使用。收据、借据均来源于容大公司，对其真实性无法核实，本院不予采信。
二审另查明，朱奎在一审提审时陈述涉案650万元借款用于容大公司和其在宿迁装修公司的经营。2016年1月26日，江苏省泗洪县人民法院作出（2015）洪刑初字第0543号刑事判决，以朱奎犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金五万元，连同原判有期徒刑五年九个月、并处罚金三十万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金三十五万元。该案中，对于公诉机关对朱奎向谢涛吸收资金205万元的指控，因事实不清、证据不足，法院未予采纳。该判决现已生效。
经当事人确认，本案二审的争议焦点为：容大公司对涉案借款应否承担担保责任。
本院认为：围绕争议焦点问题，容大公司提出四项异议，一是本案涉嫌朱奎漏罪，不应作为民事案件继续审理；二是涉案借款未实际交付；三是涉案借款数额并非是650万元；四是容大公司不应承担担保责任。
首先，关于本案应否作为民事案件继续审理的问题，虽然一审判决后泗洪县公安局将朱奎与谢涛之间的借款又纳入非法吸收公众存款案补充侦查并再次通过泗洪县人民检察院提起公诉，但（2015）洪刑初字第0543号刑事判决对于公诉机关对朱奎向谢涛吸收资金205万元的指控，因事实不清、证据不足而未予采纳，且本案系出借人起诉请求担保人承担民事责任的案件，借款人是否涉嫌犯罪或者生效判决是否认定其有罪，均不影响出借人起诉担保人承担民事责任，故本案应作为民事案件继续审理。
其次，关于涉案借款的交付的问题，谢涛一审期间提供的转账凭条及二审期间容大公司提供的朱奎在泗洪农商行的电子流水单，能够证明谢涛已经将650万元借款支付给朱奎，朱奎对此亦予以认可，故谢涛已经履行了款项交付义务。虽然电子流水单显示款项进账后不久即被转出，但容大公司并无证据证明款项系被谢涛转出或又转回给谢涛，至于款项转出用于何种用途亦与谢涛无关，故容大公司主张谢涛没有实际交付650万元借款，与客观事实不符，本院不予采信。
再者，关于涉案借款的数额，转账凭条及电子流水单均证明谢涛已将650万元借款支付给朱奎，虽然泗洪县公安局补充侦查报告书指控朱奎在2010年至2011年间向谢涛吸收资金205万元，而非650万元，但该指控内容与当事人转账情况不符，且最终（2015）洪刑初字第0543号刑事判决对该笔款项并未认定，故容大公司以此证明650万元是包含利息重新立据形成的主张，无证据证明，其主张不能成立。
最后，关于容大公司应否承担涉案借款担保责任的问题，本院认为，容大公司不应承担涉案借款的担保责任。理由是：
第一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。朱奎向谢涛借款由容大公司担保，借款协议上虽加盖了容大公司的公章，但事后朱奎承认该公章为其私刻，经公安机关鉴定确与容大公司的公章不符，公安机关亦认定朱奎存在伪造公司印章的行为。虽然容大公司的公章未在公安机关备案，但谢涛主张容大公司的公章不具有唯一性，对此其负有举证责任，现谢涛并未举证证明借款协议上的公章在除朱奎借款之外的容大公司的其他经营活动中使用过，抑或容大公司另存在同时使用多枚公章的事实，故谢涛应承担举证不能的责任。虽然容大公司用房产抵偿了庄国庆担保的朱奎对许林昌的借款，但庄国庆签字担保的借条上并没有加盖容大公司的公章，不能当然推定庄国庆明知该枚公章的存在，且许林昌的借款与本案借款无关，容大公司用房屋抵偿借款并不能当然作出容大公司认可该枚公章可以代表容大公司的意志从事担保活动的结论。涉案借款协议加盖的公章为朱奎私刻的，朱奎以私刻的公章为自己的借款担保，非容大公司的意思表示，该担保行为不成立。
第二，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。本案中，朱奎系代表容大公司为其本人向谢涛的借款提供担保，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，根据已查明的事实，朱奎代表容大公司为其本人向谢涛的借款提供担保，容大公司没有形成股东会决议，故朱奎的行为显属越权担保行为。
第三，从查明事实来看，朱奎与谢涛签订借款协议时，谢涛只是基于朱奎系容大公司股东、副总经理的身份及加盖容大公司公章的事实而信赖其有代表权。公司担保对公司及其他股东利益影响较大，公司担保行为明显超出了公司正常生产经营活动范围，故朱奎系容大公司股东及副总经理的身份本身尚不足以构成代表权的外观，对于公司为其股东提供担保这种无对价的特殊关联交易，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款已作出限制性规定，即必须经股东会或者股东大会决议，该规定不仅调整公司内部管理事务，亦规范公司外部交往事务。因为法律既已将公司为股东担保的行为予以明文规定即具有公开宣示效力，担保权人理应知晓并遵守该规定。涉案借款650万元，从交易风险控制角度而言，谢涛亦应查阅容大公司章程，进一步对公司担保是否经股东会或者股东大会决议进行形式审查，并以此证明自己的善意第三人身份。在朱奎不能提供容大公司股东会决议或同意证明的情况下，谢涛理应知道朱奎代表容大公司为其本人借款提供担保的行为，不是为容大公司正常经营活动所从事的职务行为，而是违反《中华人民共和国公司法》规定损害公司利益的行为。故谢涛仅以朱奎系容大公司股东、副总经理及加盖容大公司公章即信赖容大公司的担保行为，未尽审慎注意义务，不构成对朱奎越权行为的善意，不属于受法律所保护的善意相对人。
容大公司对朱奎代表公司为其本人向谢涛的借款提供担保而签约的行为并不知情，对朱奎私刻容大公司公章的行为亦不具有管理上的失职，故谢涛主张容大公司承担涉案借款担保责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。
综上，容大公司关于其对涉案借款不应承担担保责任的上诉请求及理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省淮安市中级人民法院（2015）淮中民初字第00043号民事判决；
二、驳回谢涛的诉讼请求。
一审案件受理费72910元、保全费5000元，二审案件受理费72910元，合计150820元，由谢涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 娅
审 判 员 薛爱娟
代理审判员 吴晓玲
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 闫 朋