四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川18民终236号
上诉人（原审被告、反诉原告）:四川建联建设有限公司，住所地:四川省成都市青羊区黄田坝联工村3组303号。
法定代表人:庞永翔，该公司董事长。
委托诉讼代理人：庞君杰，男，汉族，1988年5月28日出生，该公司职工，住四川省成都市青羊区蜀辉路19号3栋4单元1002号。
被上诉人（原审原告、反诉被告）:四川蜀通运业有限责任公司，住所地：雅安市雨城区西门北路17号。
法定代表人:张万清，该公司总经理。
委托诉讼代理人：芦兵，男，1971年5月19日出生，该公司职工，住四川省雅安市雨城区。
委托诉讼代理人：刘婕，四川同兴律师事务所律师。
上诉人四川建联建设有限公司(以下简称四川建联公司)因与被上诉人四川蜀通运业有限责任公司(以下简称四川蜀通公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省荥经县人民法院（2017）川1822民初366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月9日公开进行了审理。本案现已审理终结。
四川建联公司上诉请求：1.撤销四川省荥经县人民法院（2017）川1822民初366号民事判决,支持四川建联公司在一审中的反诉请求。2.本案一、二审诉讼费用由四川蜀通公司承担。事实和理由：1.一审判决认定以审计局委托的第三方项目公司的审计结论为竣工结算依据及四川建联公司承担审计费错误。四川建联公司与四川蜀通公司签订的建设工程施工合同约定工程结算(竣工决算)必须在审计机关审计后方可办理,此约定是指竣工决算必须在审计机关审计后的时间办理,指的是竣工决算的办理时间,而不是依据审计机关的审计结果来办理。四川建联公司和四川蜀通公司是平等民事主体的承包关系,审计机关的审计对象是四川蜀通公司而不是四川建联公司,其对工程造价的审计是行政机关对国有企业资金使用的内部监督。因此,审计结论对四川建联公司不能产生约束力。另外由于四川建联公司不是审计对象,所以审计费不能由四川建联公司承担。审计机关委托的第三方审计机构的审计报告,不是司法鉴定结论,只能作为一般的书证使用,必须查明其高达26.38%的审减率是否合法合理,因此一审法院将审计报告认定的工程造价直接作为定案证据不当。2.《雅安市人民政府关于严格规范国家投资工程建设项目招标投标工作的实施意见》(以下简称实施意见)关于以审计结论作为结算依据的规定因违反法律的规定而无效。首先,该实施意见只是地方政府的规范性文件,其效力低于法律、行政法规和规章。该实施意见规定的“项目招标文件、施工合同中必须约定以国家审计机关依法作出的审计结论作为结算依据”，扩大了审计决定的效力范围,审计法规范的是审计机关与被审计单位之间的行政关系,不是被审计单位与其合同相对方的民事合同关系。文件以审计结果作为被审计单位与施工单位进行结算的依据,实质上是以审计决定的法律效力范围。其次，限制民事权利,超越了地方政府权限。地方政府的规范性文件无权对法律规定的民事权利作出限制或者减损的规定。在投资建设活动中,负责政府投资和以政府投资为主建设工程的建设单位与施工单位是平等的民事主体,双方签订的建设工程合同属于民事合同。虽然建设工程出资全部或者主要来源于国家财政,有一定的特殊性,但并不能因此改变二者之间平等的民事法律关系。地方性文件强制要求将审计结果作为合同双方竣工结算依据,将适用于被审计单位的审计决定扩大适用于被审计单位的合同相对人。限制了施工企业正当的合同权利,缺乏上位法依据,超越了地方立法权。所以,不能将审计结论作为竣工结算依据。综上所述,一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予以撤销，并支持四川建联公司在一审中的诉讼请求。
四川蜀通公司辩称，合同约定以审计结果作为竣工结算依据，且四川建联公司出具有书面承诺书。工程造价咨询服务费由双方分担。故一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
四川蜀通公司向一审起诉请求：1.判令四川建联公司向四川蜀通公司退还工程款530658.48元、工程造价咨询服务费151618元；2.本案诉讼费由四川建联公司承担。四川建联公司向一审起诉反诉请求：1.判令四川蜀通公司支付工程款1104094.32元及利息（从2015年2月起按照银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2.本案诉讼费由四川蜀通公司承担。
一审法院认定事实：2011年9月8日，四川蜀通公司与四川建联公司签订了《合同协议书》及《补充协议》，约定四川建联公司承建由四川蜀通公司作为业主方实施的荥经县客运站建设工程项目，业主方按合同文件规定的时间和方式向承包人支付合同价为人民币8635345元。《合同协议书》第2条约定“下列文件应视为构成并作为阅读和解释本协议书的组成部分，本协议书优先于其它合同文件：1.中标通知书；2.投标书；3.补遗书；4.合同专用条款；5.合同通用条款；6.技术规范和图纸；7.已标价工程量清单；8.完整的施工计划表；9.组成本合同的其它文件。上述文件互相补充和解释，如有不明确或不致之处，以本合同约定次序在先者为准。”《合同专用条款》第“GCC3.1”项约定“合同适用法律：中华人民共和国现行法律”，第“GCC69”项约定“工程结算（竣工决算）必须在审计机关审计后方可办理。工程竣工后十日内承包商应向业主提交竣工资料文字资料四套（保证其中两套为原件），竣工图四套。”《合同通用条款》第“36.1”项约定“对某一细目来讲，如果已完成的最终工程量与工程量清单中所标工程量相差百分之二十五（25%）以上，而且该变化造成中标合同价格变化百分之一（1%）以上，项目监理应对此变化调整单价。”《合同通用条款》第“36.2”项约定“如果工程量的变化使中标合同价格的变化超过了百分之十五（15%），那么项目监理对各项变化造成的单价调整必须取得业主方的事先批准。”此外，四川蜀通公司、四川建联公司双方在签订以上合同的同时，四川建联公司向四川蜀通公司出具《承诺书》一份，并作出以下承诺：“一、我单位中标荥经县客运站项目，视为我单位同意并接受该项目的招标文件，以及严格遵守《中华人民共和国招投标法》、《四川省国家投资工程建设项目招投标条例》、《雅安市人民政府关于严格规范国家投资工程建设项目招标投标工作的实施意见的通知》等各项法律法规和政策规定。二、我单位对投标文件所提供资料的真实性负责，你方或你方授权代表在此被授权对我单位进行查询和调查。如与事实不符或弄虚作假，或有应回避而未回避的，本单位承担一切责任（包括通报批评、行政处罚、市场禁入、赔偿损失、取消中选资格等）。”合同签订后，四川建联公司2012年11月8日开始施工，并于2013年10月8日完成竣工验收，并形成《竣工验收报告》。施工期间，四川蜀通公司陆续向四川建联公司预付工程款共计10969374.48元。工程竣工后，四川同兴达诚兴建设工程项目管理有限公司受荥经县审计局委托对上述工程进行审计，于2016年8月15日作出《荥经县客运站建设工程结算审核意见》（川同项管【2015】结180号），《审核意见》中载明：荥经县客运站建设工程中标价为8635345元，结算送审金额为14180079.97元，审定金额为10438716元，审减金额为3741364元，审减率为26.38%。《审核意见》中还提出以下建议：“1.业主单位在送审前，应对施工单位报送的竣工结算书进行初步审核，剔除未实施的项目，特别是剔除隐蔽工程未实施项目，以保证在送达审计局的竣工结算书能基本反映现场施工情况；2.资料不完整，建议加强现场及资料管理。3.因结算审核已结算送审金额差异较大，建议建设单位加强现场管理、资料管理、进度款核实等。4.本工程经审查资料等，发现监理职责未履行到位，现场确认项目、工程量、进度款拨付等未具体核实，建议加强监理单位管理。5.勘查现场时，经使用单位反映，该工程地砖质量较差，建议加强监理单位和现场代表管理，及与施工单位协商整改。”此后，2016年8月15日荥经县审计局向四川蜀通公司发出《关于确认荥经县客运站建设工程结算的审核结果的函》（荥审函【2016】136号），在该函中明确告知：“根据《四川省政府投资建设项目审计条例》第三十四条'被审计单位对审计机关作出的政府投资建设项目有关财务收支的审计决定不服的，可以依法提请审计机关的本级人民政府裁决，本级人民政府的裁决为最终决定'的决定，对地方审计机关作出的审计结果不服的，应当向本级人民政府或者上一级审计机关申请行政复议，或者在审计机关出具审定意见送达之日起3个月内，向荥经县人民法院提起行政诉讼。”2016年9月1日，荥经县审计局再次向四川蜀通公司发出《关于确认荥经县客运站建设工程结算的审核结果的函》（荥审函【2016】142号），该函指出：“我局于2016年8月22日送达你单位的《荥经县审计局关于确认荥经县客运站建设工程结算的审核结果的函》（荥审函【2016】136号），已明确告之（知）你单位及中标施工单位，并要求你单位及中标施工单位在2016年8月29日前配合办理结算手续，截止2016年9月1日，单位及中标施工单位未在《工程竣工结算审核确认表》上签章，也未提供有新的佐证证据，你单位于2016年8月29日转送我局的四川建联建设有限公司于2016年8月26日出具的《荥经县客运站建设工程联系函》（SGJL-
SCST-函040号），函中所提的3个问题均为我局及参与审计的社会中介机构按招标文件和规范进行核实并多次给予书面答复内容。为此，我局依据项目业主和施工单位提供的资料认定的施工单位编制造价不实等问题，事实清楚，证据充分，依据相关规定出具审定意见。请你单位于2016年9月5日前对《工程竣工结算审核确认表》签章确认后交我局，以便于开展下一步的审计工作。”2016年9月1日，四川蜀通公司在四川同兴达诚兴建设工程项目管理有限公司出具的《荥经县客运站建设工程结算审核意见》（川同项管【2015】结180号）附件《建设工程结算审核定案表》上签章进行了确认，但四川建联公司没有在该表上签章确认。2016年10月31日，荥经县审计局以文件形式作出《荥经县审计局关于荥经县客运站建设工程结算的审核意见》（荥审函【2016】168号），审计结果为：送审结算金额为14180079.97元，审定金额为10438716元，审减金额为3741364元，审减率为26.38%。工程招标控制价为10066759元，结算送审金额为14180079.97元，审定金额为10438716元，审减金额为3741364元，审减率为26.38%。当日，荥经县审计局代中介机构向四川蜀通公司收取“荥经客运站建设工程”结算造价审核咨询费218552元，并向其出具结算票据和《关于工程造价咨询服务费收费情况说明》，说明指出：“根据四川省物价局、四川省建设厅关于《四川省工程造价咨询服务收费标准》（川价发【2008】141号）的计费标准，你单位送审的荥经客运站建设工程应付工程造价咨询服务费218552元。其中，由你单位支付66934元，应由结算编制单位支付151618元（按川价发【2008】141号规定，审核竣工结算时，所有基本审核费由委托单位负担，另按审减或审增额度可加收3-5%审核费用，审减率在5%以内，由委托单位负担审计费用；审减率在5%以上的，5%以内的审核费用由委托单位承担，超过部分由编制单位承担；审增部分审核费用由编制单位承担）。”2016年11月2日，四川蜀通公司将《荥经县客运站建设工程结算审核意见》送达四川建联公司。因四川蜀通公司、四川建联公司双方就有关工程结算存在争议，四川蜀通公司于2017年6月20日向法院提起诉讼。
一审法院另查明：四川蜀通公司的公司类型属于国有控股的有限责任公司。根据《雅安市人民政府关于严格规范国家投资工程建设项目招标投标工作的实施意见》规定，国家投资工程建设项目的范围包括：全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。工程决算原则上设置财政评审和竣工结算审计两道闸门，所有国家投资工程建设项目竣工后，都必须进行竣工结算审计，项目招标文件、施工合同中必须约定以国家审计机关依法作出的审计结论作为结算依据。
一审法院认为，本案双方当事人对四川蜀通公司已向四川建联公司支付工程款10969374.48元的事实均无争议，予以确认。本案双方争议的主要焦点是：审计结果是否应当作为工程竣工结算的依据，以及四川建联公司是否应当负担工程造价咨询服务费151618元。根据双方《合同协议书》的约定和四川建联公司向四川蜀通公司出具的《承诺书》，四川蜀通公司、四川建联公司双方均有义务遵守《雅安市人民政府关于严格规范国家投资工程建设项目招标投标工作的实施意见》，而《雅安市人民政府关于严格规范国家投资工程建设项目招标投标工作的实施意见》已明确规定“项目招标文件、施工合同中必须约定以国家审计机关依法作出的审计结论作为结算依据。”因此，对四川蜀通公司提出的以审计结果作为工程竣工结算依据的主张予以支持。四川建联公司以《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》的规定，主张审计结果依法不能作为工程竣工结算依据，因全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会不是法定的国家立法机关，该证据不属于法律的正式渊源，不能作为本案法律适用的依据，故该证据并不能成为支持四川建联公司主张的法理依据，对四川建联公司提出上述抗辩主张不予支持。对四川建联公司提出的审计过程中不当核减了四川建联公司的工程款1634752.82元，应当按照送审的工程量及价款进行结算的主张，因审计机关对有关审计事项作出审计结论，属于依法作出的具体行政行为,且审计机关在作出审计结论前，已将有关中介机构作出的审核意见及相关权利告知了当事人，并进行了听证，审核意见中也对有关核减工程量及工程款的依据和理由作出了说明。如果四川建联公司对审计机关的审计结论不服，应当依法申请行政复议或提起行政诉讼，但四川建联公司并没有申请行政复议或提起行政诉讼，因而四川建联公司认为审计机关在审计过程中不当核减工程量及工程款的主张并无充分证据证明，对四川建联公司的这一主张不予采纳。对于四川蜀通公司提出的已垫付工程造价咨询服务费（审计费用）共计218552元，四川建联公司应当承担151618元的主张，根据荥经县审计局向四川蜀通公司出具的《关于工程造价咨询服务费收费情况说明》，四川蜀通公司的上述主张符合法律规定，予以支持。综上，对四川蜀通公司要求四川建联公司退还工程款530658.48元并支付工程造价咨询服务费151618元的诉讼请求，予以支持。对四川建联公司针对四川蜀通公司诉求所提出的抗辩主张及反诉请求，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，判决:一、四川建联公司在判决生效之内起十日内返还四川蜀通公司多付的工程款530658.48元,并向四川蜀通公司支付工程造价咨询服务费151618元；二、驳回四川建联公司的反诉请求。案件本诉受理费10623元、反诉受理费19650元，合计30273元，由四川建联公司承担。四川蜀通公司预交的10623元，由四川建联公司在判决生效之日起十日内支付四川蜀通公司。
二审中，四川建联公司提交的2015年5月27日《关于开展荥经县汽车站审计工作的备忘录》，拟证明审计报告结果存在不合理。四川蜀通公司质证认为从该证据形成时间看不属于二审新的证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，四川建联公司提交的该证据不属于二审中新的证据，本院不予采信。
二审中，四川建联公司在举证期满后申请对审计报告是否存在漏项、计量不准确、取费过低进行鉴定，因一审未申请鉴定，且本案当事人双方明确约定以审计结论作为竣工结算依据，《荥经县客运站建设工程结算审核意见》已经审计部门确认，故本院不准予四川建联公司二审提出的鉴定申请。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
二审另查明，2011年9月8日四川蜀通公司与四川建联公司签订了《合同协议书》及《履约保证协议》，同日四川建联公司向四川蜀通公司出具的《承诺书》，2012年12月16日四川蜀通公司与四川建联公司签订了《补充协议》。《履约保证协议》约定，此工程项目为亚洲银行贷款川中道路发展项目的子项目。
本院认为，本案二审阶段的主要争议焦点是：审计结果是否应当作为工程竣工结算的依据。双方当事人签订的《合同协议书》及《履约保证协议》意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，《合同协议书》及《履约保证协议》有效。四川建联公司向四川蜀通公司出具的《承诺书》双方认可，是建设施工合同的组成部分，《承诺书》合法有效，对双方当事人有约束力。《承诺书》中明确承诺：同意严格遵守《雅安市人民政府关于严格规范国家投资工程建设项目招标投标工作的实施意见的通知》等规定。《雅安市人民政府关于严格规范国家投资工程建设项目招标投标工作的实施意见》规定，国家投资工程建设项目竣工后，都必须进行竣工结算审计，项目招标文件、施工合同中必须约定以国家审计机关依法作风出的审计结论作为结算依据。该工程项目为亚洲银行贷款川中道路发展项目的子项目，属于国家投资工程建设项目，故审计结果应作为工程竣工结算依据。一审判决认定以审计局委托的第三方项目公司的审计结论为竣工结算依据及四川建联公司承担审计费并无不当。
综上所述，四川建联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律错误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10623元，由四川建联建设有限公司负担。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审判长 刘入源
审判员 刘锡阳
审判员 邓 飞
二〇一八年四月十八日
书记员 张 瑜