广州知识产权法院
民 事 判 决 书
(2016)粤73民终354号
上诉人（原审被告）：广州卯金氏医药科技有限公司，住所地广东省广州市白云区鹤龙街鹤龙一路自编18号B栋506（仅限办公用途），组织机构代码58335687-6。
法定代表人：林燕辉。
委托代理人：宣宝华，男，1979年8月21日出生，身份证住址安徽省肥西县，系该公司员工。
委托代理人：林巧莲，女，1988年2月20日出生，身份证住址广东省汕尾市城区，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：华润三九医药股份有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区观澜高新园区观清路1号，组织机构代码71092459-0。
法定代表人：王春城。
委托代理人：张华平，广东开野律师事务所律师。
上诉人广州卯金氏医药科技有限公司（原企业名称为广州卯金氏叁玖医药科技有限公司，以下简称为卯金氏叁玖公司）因与被上诉人华润三九医药股份有限公司（以下简称为华润三九公司）不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法知民初字第626号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。
原审法院查明：1999年4月，经国家经济贸易委员会批准，三九企业集团、深圳三九药业有限公司、深圳九先生物工程有限公司等作为发起人设立了三九医药股份有限公司，住所地位于广东省××罗湖区，经营范围包括药品的开发、生产、销售等。2008年，经国务院批准，三九企业集团并入华润（集团）有限公司，成为全资子公司。2010年2月，三九医药股份有限公司经核准变更企业名称为华润三九医药股份有限公司，经营范围包括药品的开发、生产、销售等。
华润三九公司为证实其“三九”字号具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉，举证了2013年12月商标驰字【2013】132号关于认定“999”商标为驰名商标的批复、2013年1月广东省工商行政管理局颁发的“999”广东省著名商标证书、2008年及2009年中国证券报社颁发的中国上市公司百强金牛奖、2013年6月国家食品药品监督管理局南方医药经济研究所医药经济报颁发的中国制药工业百强证书、2009年深圳市财政委员会联合深圳市地方税务局等颁发的高新技术企业证书（有效期三年）、报纸杂志宣传资料等证据，卯金氏叁玖公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
华润三九公司为证明卯金氏叁玖公司侵权的事实，举证了（2012）深证字第153092号、（2015）粤惠惠州第007294号公证书。（2012）深证字第153092号公证书是对http://755176.sdyyzs.cn网站内容的公证，该公证书附件一第1页显示为卯金氏叁玖公司的介绍，主要内容为“广州卯金氏三九医药有限公司是三九企业集团下属一家有限责任制的医药经营企业，……，利用高新科技和传统中医精粹，专注于研发药妆品、皮肤外用产品、保健品等”，附件一其他产品图片或产品介绍上均标注有“999”标识。该公证事实因涉及商标侵权业经原审法院（2013）穗云法知民初字第96号案判决处理。卯金氏叁玖公司质证称，法院判决生效后，其已经对上述官网内容进行了改版，不存在公证书里所描述的内容；（2015）粤惠惠州第007294号公证书是对购买“千足金足光散”“999脚气膏”商品的公证，两商品外包装上均标注有“三九九润”“卯金氏医药”等标识，并标注“广州卯金氏叁玖医药科技有限公司监制”。卯金氏叁玖公司质证称，对该份公证书真实性无异议，但产品上使用的“卯金氏”商标是其合法注册，使用的“三九九润”商标正在注册过程中，故不构成侵权。
原审另查明：卯金氏叁玖公司成立于2011年9月21日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本50万元，经营范围为医学研究和试验发展、商品批发贸易。2016年2月19日，卯金氏叁玖公司经广州市白云区工商行政管理局核准，将企业名称变更为广州卯金氏医药科技有限公司。
原审法院认为：本案争议的焦点是卯金氏叁玖公司企业名称中使用“叁玖”字样是否构成不正当竞争。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”属于不正当竞争手段，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’”。根据上述法律规定，保护企业名称的目的是制止造成市场混淆的不正当竞争行为，有一定市场知名度的企业字号，按照企业名称予以保护。华润三九公司举证了大量的证据证明其企业名称中的“三九”字号具有一定的市场知名度，原审法院予以采信，卯金氏叁玖公司对此亦无异议，故应按照上述法律规定对华润三九公司的“三九”字号予以保护。华润三九公司、卯金氏叁玖公司均属于市场经营者，卯金氏叁玖公司实际经营活动涉及医药行业，与华润三九公司具有同业竞争关系，卯金氏叁玖公司在市场经营活动中理应遵循公平、诚信的原则，但其却在企业名称中使用“叁玖”字样，并在生产的与华润三九公司相同的产品上使用华润三九公司的“999”注册商标，其行为具有明显的攀附华润三九公司声誉的主观故意，亦会造成相关公众误认为卯金氏叁玖公司与华润三九公司之间具有某种关联进而错误的选择商品，损害了相关公众及华润三九公司的合法权益，构成不正当竞争。现华润三九公司要求卯金氏叁玖公司停止不正当竞争行为并赔偿损失合理合法，因卯金氏叁玖公司企业名称已经变更不再使用“叁玖”字样，故华润三九公司诉请要求卯金氏叁玖公司办理企业名称变更已无必要。
关于赔偿数额，由于华润三九公司未能举证证实其因卯金氏叁玖公司侵权所受损失及卯金氏叁玖公司因侵权所获利情况，亦未能举证证实维权所支付的合理开支具体数额，故原审法院综合考虑华润三九公司的声誉、侵权者的主观过错及纠错态度、侵权期间、后果及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定卯金氏叁玖公司赔偿华润三九公司经济损失120000元（含合理开支）。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2016年3月10日作出如下判决:一、卯金氏叁玖公司立即停止使用带有“叁玖”字号的企业名称，停止生产、销售并销毁标示“叁玖”字号的侵权商品；二、卯金氏叁玖公司赔偿华润三九公司经济损失120000元（含合理开支）；三、驳回华润三九公司的其他诉讼请求。案件诉讼费9300元，由华润三九公司负担7271元，卯金氏叁玖公司负担2029元（华润三九公司同意卯金氏叁玖公司应负担部分迳付华润三九公司）。
判后，上诉人卯金氏叁玖公司不服原审判决，提起上诉称：一、关于卯金氏叁玖公司使用的企业名称是否与华润三九公司的企业名称构成不正当竞争的问题。使用他人企业名称构成不正当竞争，应当同时具备：使用者与被使用者一般存在同业竞争关系、被使用者企业名称在市场上具有一定的知名度、使用行为易使相关公众产生误认、使用者与被使用者属于同一行政区域等要素。本案属于擅自使用他人企业名称纠纷，企业名称的法定保护范围是禁止他人在同一级辖区内的同行业登记相同或近似的企业名称。首先，原审法院查明双方经营范围不同。卯金氏叁玖公司从事医学研究和试验发展、商品批发贸易，华润三九公司从事药品的开发、生产、销售等；卯金氏叁玖公司实际经营“卫消证字”文号消毒剂商品（卫计委管理），而华润三九公司经营“国药准字”文号人用药商品（药监局管理），二者功能、用途、消费群体、行政管理主体均不同，双方不存在同业竞争关系。其次，“三九”字号不宜认定为《反不正当竞争法》规定的企业名称。华润三九公司并未能提供形成证据链的证据证明基于长期生产、经营和宣传，“三九”字号在全国范围内、尤其在广州地区已取得一定市场知名度，该字号不属于《反不正当竞争法》规定的企业名称，不能作为企业名称予以保护。再者，相关公众施加一般注意力，可以发现二者名称整体视觉效果、读音、前缀“广州”与“华润”发音、消毒剂行业与人用药行业、“叁玖”与“三九”字形等方面不同，有显著的差异。华润三九公司也没有提交相关公众已产生误认的证据。故卯金氏叁玖公司的使用行为不会使相关公众产生误认。最后，二者名称中的行政区域不同，分别属“广东省广州市”、“深圳经济特区”，不同企业主体的区分显而易见。因此，卯金氏叁玖公司与华润三九公司之间不具有同业竞争关系，卯金氏叁玖公司也未在名称、产品标识上单独、突出使用“三九”字样，特别是二者名称之间存在显著的区别，不会必然导致相关公众对两者商品来源产生混淆和误认。故卯金氏叁玖公司使用的企业名称与华润三九公司的企业名称之间不构成不正当竞争，原审法院认定卯金氏叁玖公司构成不正当竞争，缺乏事实和法律依据。二、关于赔偿数额，原审法院认定过高。华润三九公司未能证实相关公众对于二者商品产生误认而造成的客观损失，也未能举证卯金氏叁玖公司持续使用企业名称带来的客观损失。卯金氏叁玖公司成立于2011年9月21日，权利人长期放任侵权、怠于维权。华润三九公司主张维权合理费用5万元，缺乏合理的证据支持，原审法院酌定赔偿数额，没有事实和法律依据。综上，请求法院判令：1.撤销广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法知民初字第626号民事判决；2.驳回华润三九公司全部诉讼请求；3.华润三九公司承担全部案件受理费。
被上诉人华润三九公司答辩称：原审法院事实查明清楚，适用法律正确。一、根据华润三九公司在原审提交的证据，卯金氏叁玖公司网页所展示的产品可以看出，卯金氏叁玖公司在不同的产品上标注不同的批准文号，其中有“卫消证字”产品、“卫妆准字”产品、“食药监械（准）字”产品，但基本上是同一类产品。二、根据规定，生产消毒剂、消毒器械的卫生许可不是由省级卫生厅审批，因此卯金氏叁玖公司所指明的产品审批文号为无效文号，只能根据该产品的功用、疗效、销售经营场所来判断该产品的性质。该产品与华润三九公司所生产的产品具有同类性质。三、根据原审提交的证据可以显示，卯金氏叁玖公司明显具有利用华润三九公司商号的知名度，谋取不当利益的主观故意。卯金氏叁玖公司将大写的“叁玖”改为与华润三九公司字号一致的“三九”，完全是在利用华润三九公司的商号谋取不当利益。且卯金氏叁玖公司多次侵犯华润三九公司“999”数字商标，严重侵害华润三九公司的利益。
经二审查明，原审法院查明的事实清楚，双方当事人均没有异议，本院予以确认。另查，华润三九公司原审请求法院判令：1.卯金氏叁玖公司立即停止使用带有“叁玖”字号的企业名称，立即办理企业名称变更；2.卯金氏叁玖公司立即停止生产、销售并销毁标示“叁玖”字样的侵权商品；3.卯金氏叁玖公司赔偿华润三九公司经济损失50万元及为制止侵权行为所支付的合理费用5万元；4.卯金氏叁玖公司承担诉讼费用。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
本案二审争议焦点之一是关于卯金氏叁玖公司与华润三九公司之间是否属于竞争关系的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。现卯金氏叁玖公司未能举证推翻（2012）深证字第153092号公证书的证明内容，故应对（2012）深证字第153092号公证书的证据效力予以认定。（2012）深证字第153092号公证书附件的图片显示，卯金氏叁玖公司经营的产品包括“千足美脚气膏”、“黄金喷脚灵”、“强力湿痒清”、“古方苗肤灵”等，卯金氏叁玖公司在原审诉讼中也确认其所经营的产品中包括“999脚气膏”，故原审法院认定卯金氏叁玖公司的实际经营活动涉及医药行业并无不当，而华润三九公司的经营范围包括药品的开发、生产、销售等，因此可认定卯金氏叁玖公司属于与华润三九公司构成同业竞争关系的市场经营者。卯金氏叁玖公司以其所经营的产品涉及“卫消证字”文号属于消毒剂为由，主张其所实际经营的商品与华润三九公司的商品功能、用途等均不相同，但该主张与上述《公证书》记载的事实不符。至于其所述在被诉产品上使用批号的问题，因上述《公证书》记载其网页经营多款药品，所使用的文号并不相同，且其在原审诉讼中并未举证证实其所使用文号的依据，故卯金氏叁玖公司的上述理由不能成立，本院不予采纳。
本案二审争议焦点之二是关于华润三九公司的“三九”字号是否属于受《反不正竞争法》保护的企业名称的问题。依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’”。本案中，由于三九医药股份有限公司成立于1999年，企业名称于2010年经核准变更企业名称为华润三九医药股份有限公司，亦即华润三九公司关于“三九”的企业字号已使用多年，且华润三九公司为证实企业市场知名度也于原审诉讼中提交了包括2008年及2009年中国证券报社颁发的中国上市公司百强金牛奖、2009年深圳市财政委员会联合深圳市地方税务局等颁发的高新技术企业证书、2013年6月国家食品药品监督管理局南方医药经济研究所医药经济报颁发的中国制药工业百强证书、报纸杂志宣传资料等证据，现卯金氏叁玖公司主张华润三九公司的字号不能作为企业名称保护的意见缺乏依据，本院对此不予采纳。
本案二审争议焦点之三是关于卯金氏叁玖公司字号与华润三九公司字号的同时使用是否会引人误认的问题。因“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’”，而本案中，卯金氏叁玖公司的字号为“叁玖”，华润三九公司的企业字号“三九”，两者字号均属于中文文字，其中文读音及含义均一致，故卯金氏叁玖公司以双方当事人之间的企业名称的整体视觉效果及读音、字形等不相同为由主张卯金氏叁玖公司对其字号的使用行为并不会导致相关公众误认的意见不能成立，本院对此不予采纳。
本案二审争议焦点之四是关于卯金氏叁玖公司主张原审认定赔偿数额过高的意见是否成立的问题。因华润三九公司成立并使用其“三九”字号在先，且在原审诉讼中已举证证实其知名度，而卯金氏叁玖公司注册资本为50万元，其自2011年成立至华润三九公司提起本案诉讼期间，对其企业字号的使用已长达数年时间，（2012）深证字第153092号公证书中关于卯金氏叁玖公司在其网站中展示“广州卯金氏三九医药有限公司是三九企业集团下属一家有限责任制的医药经营企业”内容的记载，也证实卯金氏叁玖公司引起相关公众混淆的主观意图，故原审法院综合考虑华润三九公司的声誉、卯金氏叁玖公司侵权的主观过错及纠错态度、侵权期间、后果以及华润三九公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素认定卯金氏叁玖公司应向华润三九公司赔偿经济损失及合理费用120000元并无不当，现卯金氏叁玖公司也未能举证证实上述赔偿数额过高，故本院对其关于赔偿数额认定过高的意见不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人卯金氏叁玖公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2700元，由上诉人广州卯金氏医药科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄彩丽
审 判 员 庄 毅
审 判 员 莫伟坚
二〇一六年六月二十八日
法官助理 王冠燕
书 记 员 申春苗