江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏12民终2443号
上诉人（原审被告）：苏州交通工程集团有限公司,统一社会信用代码91320508137702695M，住所地江苏省苏州市上高路立交西侧。
法定代表人：范文忠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周俊，江苏新开利律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高阳，江苏新开利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：骆守余，男，1950年11月26日出生，汉族，住江苏省泰州市姜堰区。
委托诉讼代理人：陆余林，泰州精诚法律服务所法律工作者。
上诉人苏州交通工程集团有限公司（以下简称苏州交通公司）因与被上诉人骆守余地面施工损害责任纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2017）苏1204民初4396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。因本案案情复杂，本院依法延长审理本案。本案现已审理终结。
上诉人苏州交通公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：一、一审法院未查明案件事实，认定事实不清。一审法院在罗列了被上诉人的举证后，未作任何分析和说理即得出“本院审查后认为原告所列明证据具有真实性、合法性，并与本案有关联，依法应确认其证明力”的结论，但一审法院并未对起诉的事实进行调查，对是否存在侵权事实以及侵权事实发生的时间、地点和后果等均未查明，却作出了“本院依据认定的证据及原告方的陈述确认原告所述部分事实符合实际情况”，但又没有说明被上诉人何种证据证明的哪些部分事实符合实际情况，进而就认定上诉人的开坝放水行为与被上诉人的损失存在因果关系，属认定事实不清。二、一审法院酌定被上诉人的经济损失毫无法律依据。本案系侵权诉讼，应适用谁主张谁举证的规则，作为侵权受害人的被上诉人，除了需举证证明侵权事实存在外，还应对其因侵权所受到的经济损失依法承担举证责任，如果骆守余无法证明其经济损失，则应承担举证不能的后果。但一审法院未对被上诉人饲养鱼的数量和放水导致鱼溜走的规模等作调查，酌定经济损失为8万元毫无法律依据，也缺乏科学和客观标准。
被上诉人骆守余答辩：一、上诉人在一审答辩状中认可开坝放水的事实，只是认为开坝地段不是在被上诉人鱼塘范围内，但开坝河道与被上诉人鱼塘是连接在一起的整体河流，开坝放水即会溜走鱼是日常生活经验法则。二、根据民法通则和物权法关于相邻关系的规定，相邻各方给对方造成损失的，应该承担赔偿责任。上诉人没有及时通知被上诉人，明知被上诉人没有采取任何防逃措施的情况下，私自贸然开坝放水，在两边水位落差约1.2米的情况下放水8小时，使被上诉人养殖的成鱼全部溜逃，上诉人应承担全部过错责任，依法给予被上诉人全额赔偿。三、关于骆守余的实际损失，一审法院查明光投入的成本就20多万元，只捞取了价值4万多的鱼，还有15万余元付之东流，这还没有计算利润。请求驳回上诉，维持原判。
骆守余向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令苏州交通公司赔偿骆守余鱼塘养殖的经济损失256000元；2、本案诉讼费用由苏州交通公司负担。事实和理由：2006年11月16日，骆守余与原姜堰市俞垛镇仓场村村民委员会（以下简称仓场村委会）签订一份水面渔业养殖承包合同，约定自2007年2月1日至2017年2月1日仓场村委会将仓场村部后大河（200亩）发包给骆守余从事渔业养殖，承包金共计14万元。骆守余另有四处小鱼塘（20亩），其中有一处是专门用来育鱼苗，另外三处是育螃蟹苗，里面也育有鱼苗，这些鱼苗都是放养到承包的大河里。骆守余承包的大河水面与田管村王学文、王学刚承包的鱼塘水面（东西走向）相通，骆守余在原先水面交界处安放了两道渔网相隔离。2015年苏州交通公司修建阜兴泰高速公路（南北走向）过程中，因施工需要将渔网向东大约20米左右打坝拦死（苏州交通公司打坝是为了造桥），当时苏州交通公司施工现场负责人俞主任说造路需要三年时间，所以骆守余就将两道渔网拆除了，因为不拆除已无任何价值。对此，苏州交通公司是明知的。2016年7月10日，骆守余离家去泰州城有事，造路的人没有通知骆守余，突然开坝放水，当时坝两边的水位落差1.2米（东矮西高），他们从下午2时开始放水，放了8个多小时，骆守余妻子夜里照例去鱼塘巡察防止有人偷鱼时，才发现苏州交通公司在放水。因骆守余承包的水面远远高于坝东边的水位，骆守余养殖的各种成鱼都顺水溜逃，造成骆守余巨额经济损失。经骆守余向当地水产部门咨询，2016年骆守余所在地区渔业养殖每亩收益在2000元左右，结合骆守余自己取鱼三次，卖了44000元，骆守余酌定损失数额为256000元。
骆守余为支持其诉讼请求向一审法院提交证据如下：
1、2006年11月16日骆守余与俞垛镇仓场村村民委员会签订的养殖合同一份，证明骆守余的养殖发生在合同期限内（2007年2月1日至2017年2月1日）。
2、仓场村委会情况说明一份，证明骆守余承包的养殖水面为200亩。
3、泰州市姜堰区瑞祥兽药经营部发票一份，证明骆守余在2016年3月6日向其购买正大饲料10吨，价值为41000元。
4、兴化市春蕾饲料有限公司提供的往来帐户票据一张，证明骆守余在2016年6月-8月向该公司购买饲料29934斤。
5、官方网站中国水产养殖网发布的信息，证明姜堰地区2016年养殖收益为每亩2149元。
6、申请证人王某、吴某、阮某出庭作证，证明2015年底骆守余向三位证人购买鱼苗、鱼种。
苏州交通公司向一审法院递交书面答辩状，辩称：1、苏州交通公司的施工行为并无过错。首先，苏州交通公司并没有在骆守余承包的仓场村鱼塘内填土打坝和施工，苏州交通公司施工地段不属于骆守余承包鱼塘的范围，而是属于相邻的田管村范围；其次，苏州交通公司的施工是在办理了合法、完备手续的前提下进行的，相关道路建设指挥部与田管村村委会签订了施工协议并支付了补偿费用，苏州交通公司根据协议在约定的范围内施工合理合法，故苏州交通公司在属于田管村地界范围内的河道内筑坝施工及开坝放水的行为，并不存在过错。2、骆守余养殖的鱼通过河道溜走与苏州交通公司的施工并无直接的因果关系。在施工之前，为与相邻的田管村水域隔离和防止养殖的鱼进入邻村水域，骆守余搭建了拦鱼网，实施拦网阻鱼，但苏州交通公司在邻村水域筑坝施工之后，骆守余为扩大养殖面积拆除了与邻村水域相隔离的拦鱼网，放任其养殖的鱼进入苏州交通公司施工的田管村水域，这不仅影响了苏州交通公司在田管村河道内的正常施工，而且有可能造成自己放养的鱼通过邻村河道溜走。所以骆守余养殖的鱼通过邻村河道溜走与苏州交通公司的施工行为并无直接关系。3、骆守余所主张的经济损失并无事实依据。骆守余主张损失的依据是自己出具的一份情况说明，而该份说明中除了由骆守余所在的仓场村村委会盖章证明该说明系“根据本人反映”外，没有任何其他有效证据来证明自己主张的250000多元的经济损失，该份说明并非证明骆守余经济损失的合法证据。骆守余所主张的250000多元的经济损失，没有事实依据。综上，骆守余的诉讼请求应予驳回。
对骆守余提交的以上证据，一审法院审查后认为，上列证据具有真实性、合法性，并与本案有关联，依法应确认其证明力。一审法院依据认定的证据及骆守余的陈述确认骆守余所诉部分事实符合实际情况。
一审法院认为，骆守余产生损失客观存在，但苏州交通公司是否需要承担赔偿责任，应从以下几个方面加以分析：
一、关于苏州交通公司开坝放水的行为与骆守余渔业损失之间是否存在因果关系的问题。苏州交通公司在施工过程中开坝放水，致使骆守余养殖的成鱼顺水溜逃，苏州交通公司对自身行为与骆守余渔业损失之间仅抗辩不存在因果关系，但并未提交其他反驳证据，故依据民事诉讼证据规定，一审法院依法确认苏州交通公司开坝放水的行为与骆守余渔业损失之间存在因果关系。
二、关于骆守余的损失问题。骆守余提供了购买鱼饲料的发票，到庭证人证明向骆守余出售鱼苗等，在苏州交通公司未提供反证的情况下，可以认定骆守余确有损失发生。但是根据骆守余庭审陈述，2016年7月10日苏州交通公司开坝放水后，骆守余还打捞过几次，故应当考虑塘内还有成鱼留存，因骆守余及苏州交通公司均未提交关于顺水溜逃和尚存塘中成鱼数量这方面的证据，结合骆守余举证存在客观难度，故一审法院酌定上述损失由苏州交通公司赔偿80000元为宜。
综上，骆守余的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、苏州交通公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿骆守余80000元；二、驳回骆守余其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5140元，减半收取计2570元，财产保全费1270元，合计3840元，由双方各负担1920元（骆守余同意其预交的案件受理费及保全费中剩余部分的1920元，由苏州交通公司向其直接支付，一审法院不再退还，苏州交通公司于判决生效之日起十日内向骆守余支付）。
二审中，上诉人苏州交通公司对一审法院查明事实提出异议：1、不存在2016年7月10日开坝放水的事实。2、苏州交通公司建坝在田管村河面范围，建坝后骆守余拆除了与相邻田管村鱼塘之间设置的拦网，扩大了养殖面积，使骆守余养殖的鱼进入苏州交通公司施工的田管村水域，即使开坝放水导致鱼溜走也是因为骆守余拆除拦网所致，苏州交通公司没有过错。上诉人二审中未提交新的证据。
被上诉人骆守余对一审法院查明事实无异议，二审中提交了下列证据：1、由骆守余签名、仓场村委会盖章并注明“根据本人反映”的《请求赔偿的情况说明》；2、由骆守余签名并由徐某、赵某、吴某签名确认的《请求赔偿的情况说明》；3、仓场村委会于2017年11月6日出具的《情况说明》。被上诉人提交上述证据拟证明苏州交通公司于2016年7月10日拆坝放水导致骆守余鱼塘里的鱼溜走并造成损失的事实。4、王学刚、王学文与骆守余、王爱忠于2015年3月6日签订的协议，拟证明王学刚、王学文承包的田管村河面有一段被苏州交通公司建坝隔断，王学刚、王学文将被隔断的与仓场村河面相邻的一部分河面转包给骆守余、王爱忠一方管理。上诉人苏州交通公司质证认为：1、证据1注明是骆守余本人反映，并非仓场村委会出具的证明，对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。2、证据2亦为骆守余陈述内容，三位证人并没有直接目击相关事实，对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。3、证据3系间接证据，仅能够证明骆守余承包水塘进行养殖，仓场村委会不可能了解到骆守余所设拦网的作用有无、大小，而骆守余在苏州交通公司施工后自行取消拦网设置是其养殖的鱼顺水溜走的直接原因，损失应自行承担。4、证据4落款时间为2015年3月，而苏州交通公司2015年4月中标承建涉案高速公路路段，该证据真实性存疑，即便真实，苏州交通公司也不知转租的情况。
本院经审查认为：1、在证据2上签名确认的徐某、赵某、吴某三人并未作为证人出庭作证，该证据不能作为上述三人的证言加以采信，但可以骆守余本人陈述的形式作为证据使用。2、证据1虽然注明了“根据本人反映”的内容，但结合证据2中骆守余的陈述、证据3仓场村委会出具的情况说明，以及对苏州交通公司在一审中提交的答辩状中所述“故答辩人在属于田管村地界范围内的河道内筑坝施工及开坝放水的行为，并不存在过错”的内容进行分析，能够证明因苏州交通公司在2016年7月10日的拆坝行为导致骆守余养殖的鱼顺水溜逃的事实，对该节事实本院予以确认。3、对证据4的真实性本院予以确认。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审中，本院多次组织双方当事人进行调解，但因双方各自坚持的调解方案差距较大，致调解未果。
本院认为，本案二审争议焦点是：一、上诉人苏州交通公司是否应当对被上诉人骆守余的损失承担赔偿责任。二、被上诉人骆守余的损失数额如何确定。针对上述争议焦点，本院作如下分析：
一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，上诉人苏州交通公司在施工过程中拆除其建造的坝，使被上诉人骆守余养殖的鱼顺水溜逃，给被上诉人造成财产损失，上诉人的行为与被上诉人的损害后果之间存在明显的因果关系。上诉人认为其行为与损害后果没有因果关系，与客观事实不符，对该辩解本院不予采信。但构成一般侵权还需要以行为人具有过错为要件。关于过错问题，根据已查明事实，被上诉人骆守余承包的鱼塘与上诉人苏州交通公司建造的坝本不相邻，中间还间隔着一部分由他人承包的田管村水域，两块水域原先通过设立拦网相隔，以保证养殖的鱼不会溜逃。被上诉人在二审中提交了相关证据，证明在上诉人建坝后，其通过与相关田管村承包人签订协议并已对该部分田管村水域实际进行养殖经营，即其养殖经营的水域范围已经与坝相邻。在此之后，被上诉人拆除其承包鱼塘与上述田管村水域之间设立的拦网在先，上诉人拆除其建造在该水域的坝在后，且双方均未提交证据证明已经提醒对方注意各自实施的行为以及可能导致的后果。此外，上诉人苏州公交公司二审中明确表示对被上诉人骆守余承包的水域是用作鱼塘养殖经营是知情的，但关于被上诉人通过签订协议对田管村相关水域实际进行养殖经营一事，被上诉人骆守余未能证明已将此情况通知上诉人。以上事实表明，上诉人苏州交通公司在拆坝时未能充分考虑可能会对他人造成损失的情况以及采取相应妥善的提示或防范措施。即便上诉人对被上诉人实际养殖经营田管村相关水域的情况不明知，在拆坝时也理应观察到拦网已经拆除，此时拆坝极有可能导致被上诉人养殖的鱼顺水溜逃。上诉人拆坝时实际上采取了放任的态度，主观上具有过错，其行为已经造成被上诉人的财产损失，应当承担相应的侵权责任并对被上诉人的损失进行赔偿，故对上诉人提出的其没有过错等相关辩解，本院不予采信。但被上诉人骆守余在上诉人建造坝之后，未将其拆除拦网以及实际对田管村相关水域进行养殖经营的情况及时告知上诉人，使上诉人拆坝时未能及时采取稳妥措施，是导致被上诉人自身损害结果发生的主要过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”综合考虑本案双方当事人的过错程度，被上诉人对自身损失应当承担主要责任，上诉人的赔偿责任应作相应减轻。
二、关于被上诉人损失的具体数额。上诉人苏州交通公司认为应当由被上诉人骆守余对此承担举证责任，并认为一审法院酌定为8万元无法律依据。对此本院认为，被上诉人骆守余的损失为溜逃的鱼相应的财产价值，其应当对提出的损害赔偿数额举证证明，但鉴于本案鱼已溜走的实际情况，被上诉人提交证明该事实的直接证据的确存在客观难度，故不应对其举证能力和效果进行苛求。在本案侵权事实以及损害后果确实存在、被上诉人负有举证义务但难以提交直接证据证明其损失具体数额的情况下，可以结合相应的间接证据和案件具体事实，运用逻辑推理和日常生活经验，公平确定上诉人苏州交通公司应当承担的赔偿数额。经查，被上诉人骆守余在一审中提交了养殖合同、仓场村委会情况说明、中国水产养殖网发布的信息等证据，证明其承包的养殖水面为200亩，姜堰地区2016年养殖收益为每亩2149元，估计其预期可得利益；另外还提交了其购买鱼苗、鱼种、饲料等经营成本花费方面的证据，上述证据均属于证明其损失数额的间接证据。结合被上诉人骆守余在上诉人拆坝前后曾数次打捞过鱼、当年养殖的鱼并未全部溜逃的事实，并考虑不同养殖经营个体之间客观存在养殖水平差异、市场行情波动等情况带来的收益变量，以及被上诉人在本案中具有较大过错的情节，一审法院酌定由上诉人苏州交通公司赔偿被上诉人8万元损失并无明显不当，本院对此予以确认。
综上所述，上诉人苏州交通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5140元，由上诉人苏州交通公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 云
审 判 员 吴 玫
审 判 员 丁万志
二〇一八年三月十九日
法官助理 刘 旭
书 记 员 夏桂尧