四川省江油市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川0781刑初209号
公诉机关江油市人民检察院。
被告人吴国红（绰号“吴红”、“红娃子”），男，1976年12月2日出生于新疆维吾尔自治区裕民县，汉族，小学文化，无业，户籍地江油市，住江油市。2003年6月23日因寻衅滋事被绵阳市劳动教养委员会决定劳动教养1年9个月。2013年1月13日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑3年，2015年2月5日刑满释放。因涉嫌犯贩卖、非法持有毒品罪于2015年8月19日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于江油市看守所。
辩护人谭春雷，四川太白律师事务所律师。
江油市人民检察院以江检诉刑诉[2016]195号起诉书指控被告人吴国红犯贩卖毒品罪，于2016年5月13日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年5月30日公开开庭审理了本案。江油市人民检察院指派检察员白振祥出庭支持公诉，被告人吴国红及其辩护人谭春雷到庭参加诉讼。现已审理终结。
江油市人民检察院指控：2015年4月至同年8月，被告人吴国红独自及指使何某（另案处理）等人多次向他人贩卖毒品。
2015年8月17日23时许，受被告人吴国红指使，何某在江油市马记酒店六楼一垃圾桶附近找到吴国红藏匿的若干甲基苯丙胺（冰毒），并在马记酒店外向前来购买毒品的杨某交付了部分甲基苯丙胺。何某返回马记酒店后被公安机关挡获，公安机关从何某处查获甲基苯丙胺5.95克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）0.67克。次日凌晨1时许，公安机关在该酒店616客房挡获吴国红，从吴国红处查获甲基苯丙胺132.56克、甲基苯丙胺片剂12.67克。
公诉机关称上述事实有物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录、视听资料等证据证实。公诉机关认为，被告人吴国红明知是毒品而予以贩卖，其行为应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。吴国红在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。吴国红因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，应当从重处罚。吴国红协助侦查机关分别抓捕其他犯罪嫌疑人和重大犯罪嫌疑人，有立功和重大立功表现，可以减轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十五条、第六十八条之规定，对被告人吴国红予以惩处。
被告人吴国红辩称其自2015年2月5日刑满释放以来，从未贩卖过毒品，也未指使他人贩卖毒品，2015年8月18日其被查获时随身携带毒品属实，其仅构成非法持有毒品罪。
被告人吴国红的辩护人提出如下意见：1、公诉机关指控吴国红构成贩卖毒品罪证据不足。公诉机关当庭提交的主要证据系证人证言及吴国红的供述，吴国红在侦查阶段四次讯问均未承认其有贩卖毒品的行为，且公诉机关提交的证据存在诸多疑点，证人杨某自述其通过手机支付宝向吴国红转账支付毒资150元，经侦查机关调取证人杨某、吴国红手机支付宝交易记录，均未能查实有转账支付情况；2、本案罪名应认定为非法持有毒品罪；3、吴国红归案后如实供述自己的罪行，可以从轻或者减轻处罚；4、吴国红协助公安机关分别抓捕其他犯罪嫌疑人和重大犯罪嫌疑人，有立功和重大立功表现，可以减轻处罚。综上，请求对吴国红从轻、减轻处罚。
经审理查明：2015年8月18日凌晨1时许，公安机关在江油市马记酒店616房间抓获被告人吴国红，并从吴国红处查获白色晶体状物净重132.56克、红色颗粒状物净重12.67克。经甲基安非他明检测试剂现场检测，吴国红尿检结果为阳性。经理化检验，送检的白色晶体状物中检出甲基苯丙胺，红色颗粒状物中检出甲基苯丙胺、咖啡因。案发后，依法扣押的白色晶体状物138.51克、红色颗粒状物13.34克（含从证人何某处扣押的白色晶体状物5.95克、红色颗粒状物0.67克）已移送禁毒缉毒大队处理，犯罪工具铁皮盒2个、剪刀1个、勺子1个已随案移送至本院。
另查明，吴国红使用的139××××0068的手机号码支付宝在2015年8月期间无交易记录，江油市公安局城北派出所通过网安大队调取证人杨某当日支付宝转账记录，亦无证人杨某的支付宝记录。
2015年6月，吴国红向江油市公安局禁毒缉毒大队举报冷某贩卖毒品，8月19日吴国红协助该队抓获犯罪嫌疑人冷某，从冷某处查获冰毒净重589.75克、麻古净重18.93克，冷某因涉嫌贩卖毒品罪于2015年8月19日被刑事拘留，9月24日被逮捕，同年11月由绵阳市公安局向绵阳市人民检察院移送审查起诉。
2015年7月23日10时许，吴国红又向江油市公安局禁毒缉毒大队举报袁某某贩卖毒品，该队于当日抓获犯罪嫌疑人汤某某、陈某某，后又于8月10日抓获袁某某，2016年2月23日汤某某、陈某某、袁某某因犯贩卖毒品罪分别被本院判处有期徒刑15年。
上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据证实：1、受案登记表、立案决定书、归案说明，证明案件来源及被告人吴国红的归案情况；2、检查笔录、现场称重笔录、现场称重视频，证明2015年8月17日22时许，公安机关在江油市中坝镇马记酒店五楼抓获何某，从何某处查获白色晶体状物净重5.95克、红色颗粒状物净重0.67克，后又在616房间抓获吴国红，从吴国红处查获白色晶体状物净重132.56克、红色颗粒状物净重12.67克；3、现场检测报告书，证明经甲基安非他明检测试剂现场检测，吴国红、何某尿检结果均为阳性；4、绵阳市公安局物证鉴定所绵公物鉴理字[2015]292、293号理化检验报告、鉴定事项确认书、鉴定意见通知书，证明经理化检验，送检的白色晶体状物中均检出甲基苯丙胺，红色颗粒状物中均检出甲基苯丙胺、咖啡因；5、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、移交物品清单、随案移送清单、随案移送赃证款物品清单，证明案发后，依法扣押的白色晶体状物138.51克、红色颗粒状物13.34克已移送禁毒缉毒大队处理，从吴国红处扣押的犯罪工具铁皮盒2个、剪刀1个、勺子1个随案移送至本院，从证人何某处扣押的铁皮盒1个亦作为物证随案移送至本院；6、调取证据通知书、调取证据清单、手机号码139××××0068、152××××7717、135××××4636、152××××4075、137××××5230的机主信息及通话记录、通话记录电子光盘，证明上述手机号码的机主信息及6至8月或8月期间的通话情况；6、调取证据通知书、调取证据清单，139××××0068手机号码支付宝在2015年8月期间的交易记录，证明吴国红使用的139××××0068的手机号码支付宝在2015年8月期间无交易记录；7、江油市公安局城北派出所出具的情况说明三份，证明该所通过网安大队调取证人杨某当日支付宝转账记录，没有证人杨某的支付宝记录；证人杨某行政拘留出所后经查找，未能找到；2015年8月18日对吴国红进行抓捕时，吴国红持有的手机掉在地上被摔坏，吴国红被刑事拘留后该所通知其姐吴某某领取拘留通知书，该所将吴国红的手机及其他随身物品交与吴某某保管；马记酒店附近的天网监控设备监控范围为中坝剧场广场及广场南北街，没有监控设备指向马记酒店外街面，无法调取相关监控视频；马记酒店六楼及大厅门口未安装监控视频，无法调取相关监控视频；8、江油市公安局禁毒缉毒大队出具的情况说明、立案决定书、拘留证、逮捕证，证明吴国红系该队于2015年6月10日建立的试用特情，2015年6月吴国红向该队举报冷某贩卖毒品，8月19日吴国红协助该队抓获犯罪嫌疑人冷某，从冷某处查获冰毒净重589.75克、麻古净重18.93克，冷某因涉嫌贩卖毒品罪于2015年8月19日被刑事拘留，9月24日被逮捕，同年11月由绵阳市公安局向绵阳市人民检察院移送审查起诉；9、江油市公安局禁毒缉毒大队出具的情况说明、立案决定书、逮捕证、起诉意见书、（2016）川0781刑初35号刑事判决书，证明2015年7月23日10时许，吴国红向江油市公安局禁毒缉毒大队举报袁某某贩卖毒品，当日该队抓获犯罪嫌疑人汤某某、陈某某，8月10日该队又抓获犯罪嫌疑人袁某某，2016年2月23日袁某某、汤某某、陈某某因犯贩卖毒品罪分别被本院判处有期徒刑15年；10、辨认笔录及照片，证明证人何某辨认出吴国红就是2015年8月17日让其在马记酒店六楼电梯口垃圾桶处取冰毒并交付他人的红某；证人成某辨认出吴国红就是2015年8月18日之前曾向其贩卖毒品的人员，也是2015年8月18日当天其联系的贩毒人员；证人杨某辨认出证人何某就是2015年8月17日在马记酒店向其交付毒品的人员；11、证人何某的证言、讯问视频，证明2015年8月17日晚其在马记酒店616房间找到其姐何某乙，11时许红某（吴国红）使用139××××0068的手机号码给其152××××7717的手机号码打电话，根据红某电话指示，其在马记酒店六楼电梯口垃圾桶盖与墙壁缝隙处找到一个铁盒及铁盒盖夹住的一个装有透明晶体的小塑料袋，其将小塑料袋交给了马记酒店门口一名穿深色连衣裙的女子，其本人吸食过冰毒，以前也帮红某送过毒品，其看到装有透明晶体的小塑料袋时就知道里面装的是冰毒，因为魏某与红某闹矛盾，所以这次红某打电话让其送毒品，送毒品的时候那名穿深色连衣裙的女子询问其是不是红某的弟弟，并让其把东西给她，说红某打电话说了的，其把钱转到红某卡上了的，交付冰毒后其在马记酒店大厅被公安民警抓获；12、证人杨某的证言，证明2015年8月17日晚11时许，其打电话给红娃子（吴国红）欲在吴国红处购买毒品，吴国红让其到马记酒店，路上其又打电话给吴国红，吴国红让其在马记酒店门口等，过了一会儿一个二十岁左右的小伙子在大厅门口问“刚才给红某打电话的就是你”，其回答说“是”，小伙子就交给其一个卫生纸包，里面有一个小塑料袋，袋里装有半截大拇指盖大小的冰毒，其回家后吸食了冰毒，并通过其手机支付宝向吴国红转了150元的毒资，其有两个支付宝账号，一个是136××××2535，另一个是181××××2816，具体用那个账号转的款记不清了；13、证人魏某的证言、讯问视频，证明2012年其与吴国红因同案被判过刑，2015年4月其与吴国红认识了冷某，冷某声称可以弄到很多毒品，后冷某多次在两人住的宾馆房间内存放毒品并拿毒品给两人吸食，其与吴国红吃不完，就把多余的毒品存放起来，分包拿出去卖，毒品由吴国红保管，其看见吴国红将毒品放在铁盒内，毒品主要是冰毒及麻古，通常吸毒人员给吴国红打电话，吴国红就交给其毒品并告知其交易地点，其就将毒品交给吸毒人员，有时吴国红告知其要收钱，有时其不用收钱，其帮吴国红送了大约有十多克不到二十克的冰毒，何某是吴国红女友的弟弟，何某有时也帮吴国红送毒品；14、证人成某的证言，证明2015年8月18日凌晨1时许其电话联系吴国红购卖冰毒，吴国红让其到马记酒店616房间，后其在马记酒店6楼电梯出口被民警抓获；15、证人张某的证言，证明其系吴某（吴国红）朋友，两人从小玩到大，因其本人要吸毒，常在吴某处购买毒品，其看到过吴某卖毒品给他人，通常吸毒人员打电话给吴某要求买毒品，吴某就让自己的马仔魏某、何某两个人去送毒品与吸毒人员交易，有时吴某自己会去送毒品，毒品交易多为现金交易，有时是吸毒人员转账给吴某的支付宝，2015年8月18日凌时许其帮助吴某在网上买东西，买完东西后吴某让其到马记酒店坐一坐，后其与吴某在616房间被民警挡获；16、证人冷某的证言，证明2015年8月18日凌晨其接到吴国红139××××0068的手机电话，让其拿一条约800克冰毒，11时许吴国红打了两万一千元到其工行卡上，后其联系他人在广汉宾馆附近拿到了约600克冰毒、200颗麻古，次日凌晨1时许其携带毒品搭乘出租车到江油，3时30分许其电话联系吴国红，后在中医院附近被民警抓获；17、被告人吴国红的供述与辩解、讯问视频；18、绵阳市劳动教养管理委员会绵教字（2003）第391号劳动教养决定书、本院（2012）江油刑初字第342号刑事判决书、释放证明书，证明吴国红的前科、劣迹及刑满释放时间；19、证人何某、魏某、冷某的人口信息，证明证人的基本情况；20、被告人吴国红的人口信息、拘留证、逮捕证等，证明被告人吴国红的基本情况及被采取强制措施的种类、时间。上述证据，本院予以确认。
本院认为，被告人吴国红违反国家毒品管理法规，非法持有甲基苯丙胺145.23克，其行为已构成非法持有毒品罪。对于公诉机关指控被告人吴国红构成贩卖毒品罪的意见，经查，吴国红使用的139××××0068的手机号码支付宝在2015年8月期间无交易记录，证人杨某当日亦无支付宝交易记录，证人何某、杨某的证言就杨某手机转账支付毒资的情况有不同表述，且吴国红在侦查阶段的四次供述及当庭辩解均未认可其实施了贩卖毒品的行为，现有证据不足以证实吴国红实施了贩卖毒品的行为，故公诉机关指控被告人吴国红构成贩卖毒品罪的意见证据不足，本院不予支持，对辩护人所提构成非法持有毒品罪的辩护意见，本院予以采纳。吴国红在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。吴国红因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯非法持有毒品罪，系毒品再犯，从重处罚。吴国红归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。对于公诉机关及辩护人所提吴国红协助侦查机关分别抓捕其他犯罪嫌疑人和重大犯罪嫌疑人，有立功和重大立功表现的意见，经查，吴国红检举揭发袁某某贩卖毒品线索及协助抓捕袁某某、汤某某、陈某某系在其归案之前，该行为不应认定为有立功表现，但可作为其平时表现酌情予以考虑，对吴国红构成立功的公诉及辩护意见，本院不予采纳。吴国红归案后协助抓捕重大犯罪嫌疑人冷某，应认定为有重大立功表现，可以减轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第三百五十六条之规定，判决如下：
一、被告人吴国红犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月19日起至2026年8月18日止，罚金于判决生效后三十日内缴纳）；
二、犯罪工具铁皮盒2个、剪刀1个、勺子1个，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省绵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 王 英
审 判 员 芮发勤
人民陪审员 李 燕
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 王 芝
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期限不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚….
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
刑期计算说明：
吴国红（非法持有甲基苯丙胺145.23克）50克量刑起点84个月，增加95.23克增加60个月,基准刑144个月,劣迹加5%，毒品再犯、累犯加30%，重大立功减30%，坦白减10%，计算结果136个月，宣告有期徒刑11年,并处罚金5万元；