广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终22961、22962号
上诉人(1711号案原审原告、1752号案原审被告）：广州市番禺��新造兴业装卸搬运服务部,住所地广东省广州市番禺区新造镇新潭公路永发商业城第6座3号，系个体工商户。
经营者：潘丽媚，女，1953年4月5日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。
委托诉讼代理人：张明双、陈钊承，广东敏锐律师事务所律师。
上诉人（1711号案原审被告、1752号案原审原告）：谭顺友，男，1965年1月20日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县。
委托代理人：刘国华，广东鹏瑞律师事务所律师。
上诉人（1752号案原审被告）：正大康地（广州番禺）有限公司，住所地广东省广州市番禺区桥南街蚬涌。
法定代表人：蔡铭辉，职务：董事长。
委托诉讼代理人：黄敏，上海江三角（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘洋，上海江三角（深圳）律师事务所律师助理。
上诉人广州市番禺区新造兴业装卸搬运服务部（以下称兴业服务部）、谭顺友、正大康地（广州番禺）有限公司（以下称正大康地公司）因劳动争议纠纷两案，不服广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初1711、1752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月11日立案后，依法组成合议庭并经各方当事人同意不开庭审理了本案。上诉人兴业服务部的诉讼代理人张明双、上诉人谭顺友的诉讼代理人刘国华、上诉人正大康地公司的诉讼代理人黄敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人兴业服务部上诉请求：一、撤销原审判决第三、四、五、六、七项；二、变更原审判决第一项为：确认兴业服务部与谭顺友在2013年1月9日至2015年11月30日的期间内存在劳动关系；三、维持原审判决第二项；四、一、二审案件受理费由谭顺友、正大康地公司承担。
事实与理由：一、原审判决关于劳动关系的事实认定不清，适用法律错误。兴业服务部于2000年5月17日依法成立，于2013年1月9日才录用谭顺友任搬运工，双方之前并不存在任何劳动关系或雇佣关系，原审判决认定双方在2000年5月17曰至2015年11月30日的期间内存在劳动关系，与事实不符，法律依据不足，而且也与谭顺友的陈述不符。二、原审判决认定兴业服务部与正大康地公司之间系“劳务派遣”关系，与事实不符，法律适用错误，依法应当纠正。首先，其与谭顺友、正大康地公司均确认兴业服务部与正大康地公司是合同关系，并非是劳务派遣关系。从兴业服务部与正大康地公司签订的《搬运劳务合同》和兴业服务部开具的《增值税专用发票》可以证实。其次，从《认定工伤决定书》可以证实，兴业服务部与谭顺友存在劳动关系，用人单位并非是正大康地公司，谭顺友仅依据《搬运劳务合同》被派驻到正大康地公司从事搬运劳务工作，并不是依据“劳务派遣合同”被派遣到正大康地公司工作，正大康地公司也没有对谭顺友进行用工管理，所以谭顺友主张与正大康地公司存在劳动关系与事实不符。最后，兴业服务部的经营范围是“装卸搬运和运输代理业”，从《营业执照》登记的经营范围可以证实，其并不具备劳务派遣的经营资质，也没有从事过劳务派遣活动。谭顺友被派驻到正大康地公司从事搬运工作，也正是其部从事装卸搬运的一种体现，原审法院将该工作情形认定为“劳务派遣”明显与事实不符，理据不足。三、兴业服务部有安排谭顺友休年休假，谭顺友该项主张没有事实依据，而且关于休假时间也计算错误，原审判决予以支持，明显错误，应予纠正。四、谭顺友并没有直接向兴业服务部提出离职要求，其主张的经济补偿金不���合法律规定，不应支持。另外，由于双方从2013年l月9日才开始建立劳动关系，所以，谭顺友主张的补偿年限和补偿金数额均与事实不符，缺乏法律依据，原审法院没有认真核实导致判决错误。五、原审法院判决兴业服务部向谭顺友支付失业保险金损失36384元和求职补贴损失6148.73元，缺乏法律依据，也显失公平。谭顺友在离职后并不符合领取失业救济金的法定条件。谭顺友是主动提出离职，自愿中断工作，并非兴业服务部辞退或要求其离职。谭顺友本人自愿中断就业的情形，并不符合领取失业保险金和求职补贴的法定条件。原审法院判决兴业服务部向谭顺友支付该两项费用依据不足，理应撤销。六、依前所述，正大康地公司与兴业服务部是合同关系，并非劳务派遣关系，原审法院判决正大康地公司承担连带责任与事实不符，缺乏法律依据，理应撤销。综上，兴业服��部认为原审判决事实不清，法律依据不足，依法应当撤销改判!谭顺友的诉讼请求和上诉请求均缺乏法律依据，且主张金额过高，不应支持，理应驳回!肯请二审法院在查清事实后依法公正判决!
二审中，兴业服务部补充认为：原审法院从2000年5月开始计算解除劳动关系经济补偿金不符合法律的规定，属适用法律错误。即使给付经济补偿金给谭顺友，也应从2008年开始计算。
上诉人谭顺友上诉请求：撤销原审法院判决第九项，增加判决：1.确认谭顺友与正大康地公司自1997年3月11日起至2015年11月30日存在劳动关系；确认谭顺友与正大康地公司、兴业服务部自2000年5月17日起至2015年11月30日共同存在劳动关系；2.正大康地公司、兴业服务部向谭顺友支付2014年和2015年的高温补贴10个月×150元/月=1500元；3.正大康地公司、兴业服务部向谭顺友支付工伤停工留薪期间工资差额38868.91元；4.由正大康地公司、兴业服务部对所有用人单位应当承担的责任，承担连带清偿责任。
事实和理由：一、谭顺友与正大康地公司从1997年3月11日至2015年11月30日存在事实劳动关系。(一)劳动关系的确立事实，劳动关系的认定与举证责任，应当适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》，适用其他法律，属于适用法律错误。1.《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言等。2.谭顺友履行了举证责任，证据确实��分。谭顺友于1997年3月11日入职正大康地公司，担任搬运工，一直工作至2015年11月30日。谭顺友提交了正大康地公司加盖公章的《工作证》和印有正大康地图标和字样的工作服，证明了劳动关系的确立。在一审庭审过程中，正大康地公司称该公司曾经于2004年7月1日至2014年6月30日将名称变更为“正大康地(蛇口)有限公司番禺厂”，2014年6月30日将公司名称改回“正大康地(广州番禺)有限公司”，谭顺友也提交了加盖“正大康地(蛇口)有限公司番禺厂”的《工作证》。这些证据，结合谭顺友工作地点和工作岗位一直没有变化的事实，以及正大康地公司原料收货/下槽搬运费报表及发的2014年2月至2015年1月的工资，足以证实正大康地公司与谭顺友建立了劳动关系。3.正大康地公司没有履行举证责任，依法应当承担不利的法律后果。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》，正大康地公司应当举证：工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录。但正大康地公司并没有举证，依法应当由正大康地公司承担不利的法律后果，应当认定谭顺友与正大康地公司从1997年3月11日开始确立了事实劳动关系。(二)关于劳动关系的解除，谭顺友与正大康地公司从1997年3月11日确立劳动关系后，尽管该公司将搬运业务发包给兴业服务部，但正大康地公司并没有将发包的事实告知谭顺友，并没有与谭顺友解除劳动合同关系，直到2015年11月30日谭顺友依法向正大康地公司提出解除劳动合同。正大康地公司都没有就劳动关系的变更或解除，进行任何举证，依法应承担不利的法律后果。谭顺友提交了《解除劳动合同通知书》、快递单和快递单查询，证明了双方劳��关系于2015年12月1日开始解除的事实。(三)原审法院判决，认定事实错误，适用法律错误，且显失公平。1.原审判决认定正大康地公司与谭顺友不存在劳动关系，与事实相悖，属于认定事实错误。2.在谭顺友进行了举证，正大康地公司没有举证情况下，将举证责任倒置，由谭顺友承担不利的法律后果，显然是违反了法律的明文规定，属于适用法律错误。3.原审判决，凭空使谭顺友少了3年多的工作年限，为正大康地公司开脱了该公司应该承担的大部分法律责任，显失公平。二、正大康地公司、兴业服务部应当共同对谭顺友的诉求承担连带责任。1.事实依据：自2000年5月17日起至2015年11月30日，正大康地公司与兴业服务部形成了共同用工关系。(1)上述的证据和事实，已经证明谭顺友与正大康地公司从1997年3月11日至2015年11月30日存在事实劳动关系。(2)原审判决确认了谭顺友与兴业服务部自2000年5月17日起至2015年11月30日存在劳动关系。所以，从2000年5月17日起至2015年11月30日，正大康地公司与兴业服务部形成了共同用工关系。2.法律依据：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适应法律若干问题的解释》第十二条规定：“劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。”这里的承包是仅指用人单位与其他平等民事主体之间形成的承包合同关系。该条之所以规定要将承包方和发包方作为当事人，其立法目的之一是发包方作为受益人，对劳动者在劳动法上的权利仍具有保护和监督实现的义务，在承包方躲避、逃避或因其他原因，没有履行对劳动者的义务造成劳动者权利受到侵害时，发包方仍负有连带赔偿的责任，即负连带赔偿责任��在实践中，因企业承包形成的劳动合同关系有三种情况：一是劳动者与发包方有劳动合同关系，与承包方没有；二是劳动者与发包方和承包方都有劳动合同关系；三是劳动者与发包方解除了劳动合同，而与承包方单独重新订立劳动合同。第一种和第二种情况，承包方和发包方均作为案件当事人。第三种情况下，发生劳动争议，因劳动者与发包方解除了劳动合同关系，而与承包方重新签订了劳动合同，此时发生的争议，承包方与劳动者为当事人，发包方不再列为当事人。因此，上述《解释》第12条规定的内容不包括第三种情形，即劳动者与发包方解除了劳动合同而与承包方重新签订劳动合同的情况。本案不存在第三种情形。3.正大康地公司与兴业服务部应当共同对谭顺友的诉求承担连带责任。根据上述共同用工的事实和法律规定，正大康地公司作为用人单位、兴业服��部作为实际用工单位，应当作为一个整体对谭顺友承担劳动法上的义务和责任，即正大康地公司与兴业服务部共同对谭顺友诉求承担连带责任。4.本案不存在劳务派遣的事实，原审判决适用劳动合同法关于劳务派遣的有关规定属于适用法律错误。三、部分诉讼请求的问题：1.关于劳动关系的确认。原审判决仅确认谭顺友与兴业服务部自2000年5月17日起至2015年11月30日存在劳动关系，没有确认谭顺友与正大康地公司存在劳动关系，也没有确认正大康地公司与兴业服务部自2000年5月17日起至2015年11月30日存在共同用工关系，显然违背了事实，违反了法律规定。2.工伤停工留薪期间的工资应为38868.91元(6831.92×6.67=45568.91元，减去已付6700元)。原审只判31563.47元－6700元=24863.47元，不但非法剥夺了劳动者门诊医疗期的待遇，还少算了谭顺友的工资。3.高温补贴，谭顺友是一名搬运工，���大康地公司、兴业服务部没有支付高温补贴，又没有举证证明采取了降温措施，应当承担不利法律后果。而且，正大康地公司、兴业服务部辩称在搬运工作全部在室内进行，完全不符合常理。所以还应当向谭顺友支付2014年和2015年的高温补贴10个月×150元/月=1500元。综上所述，原审判决，部分存在认定事实错误和适用法律错误，敬请二审法院予以纠正。
上诉人正大康地公司上诉请求：1.依法撤销原审法院判决第七项，改判其无须承担连带清偿责任；2.本案诉讼费由谭顺友、兴业服务部承担。
事实与理由：原审判决适用法律错误。一、原审法院在确认劳动关系中已明确认定谭顺友与兴业服务部存在劳动关系，谭顺友与其公司不存在劳动关系，其公司与兴业服务部系劳务承包关系，显然三者的关系并非劳务派遣关系，而在“正大康地公司是否应承担连带责任的问题”中又适用《中华人民共和国劳动合同法》中关于劳务派遣的相关规定，前后矛盾，明显属于适用法律错误。劳务承包关系与劳务派遣关系属于两种不同的法律关系，前者适用《合同法》，后者适用《劳动合同法》。既然判决书已经认定兴业服务部和其公司之间是劳务承包关系，就不可能同时构成劳务派遣关系，也就不存在所谓的劳务派遣资质的问题，正大康地公司也不可能成为劳务派遣关系中的用工单位。二、退一步讲，即使劳务派遣关系成立，原审法院判决认定“上诉人作为实际用工单位，应当与兴业服务部对谭顺友因劳务派遣造成的损害和后果承担连带赔偿责任”仍然属于适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定连带赔偿责任的前提是用工单位给被派遣劳动者造成损害，并且承担连带赔偿责任的主体是用人单位。本案中，���用人单位”兴业服务部未为谭顺友购买社会保险而对其造成损害，并非正大康地公司给劳动者造成损害，故原审法院认定正大康地公司应当对兴业服务部给谭顺友造成的损害承担连带赔偿责任属于明显适用法律错误。综上，原审判决适用法律错误，请求二审法院依法纠正，维护上诉人的合法权益。
上诉人兴业服务部答辩称：不同意谭顺友的上诉请求。其与谭顺友之间于2013年1月9日至2015年11月30日存在劳动关系，其他时段不存在劳动关系。其与正大康地公司是承包合同关系，仅派谭顺友为其提供装卸服务，没有劳务派遣业务，并非一审认定的劳务派遣关系，谭顺友与正大康地公司不存在劳动关系。谭顺友没有证据证明其长期在户外或33度以上温度下工作，兴业服务部有降温措施，谭顺友主张高温补贴不符合条件也没有依据，且与年休假的补偿均已超过仲裁��效。
上诉人谭顺友答辩称：兴业服务部上诉的事实和理由不成立。1.谭顺友自1997年3月11日至2015年11月30日一直在正大康地公司工作，时间、地点、内容均无改变，而兴业服务部从未与谭顺友办理过用工手续、签订劳动合同、缴纳社会保险，因此兴业服务部主张从2013年1月9日与谭顺友建立劳动关系无任何事实依据。诉讼中，该部没有证明在2013年1月9日前未与正大康地公司签订承办合同，所以原审法院认定兴业服务部自成立之日起与谭顺友存在劳动关系符合法律规定。2.兴业服务部与正大康地公司签订承包合同予以确认，但兴业服务部称正大康地公司不是谭顺友的用人单位，没有事实依据和法律依据，双方之间是利益共同体。3.兴业服务部没有安排谭顺友带薪休年假，也没有举证支付过年休假工资。4.兴业服务部没有给谭顺友缴纳社会保险，依法应承担给付失��保险待遇。
正大康地公司的上诉理由不成立。虽然原审法院适用法律错误，但并非其公司所述，其与正大康地公司于1997年3月11日至2015年11月30日存在劳动关系是客观存在的事实。正大康地公司将搬运业务发包给兴业服务部，也给其发过两份工作证，均有该司的公章，可以认定其与正大康地公司存在劳动关系，直至其与兴业服务部解除劳动关系，正大康地公司也没有解除双方的劳动关系，且未支付过任何的经济补偿。其在工伤认定前不知道兴业服务部的存在，从其提供的的证据也能说明兴业服务部一直使用正大康地公司的名义对外经营。正大康地公司未履行举证责任，应承担不利法律后果。
上诉人正大康地公司答辩称：同意兴业服务部的答辩意见。原审法院判决存在连带赔偿责任及补充清偿责任概念的混淆，连带责任是不同民事主体间相互承担��带责任的法律关系，清偿责任主要存在与总、分公司间关系。本案中，正大康地公司、兴业服务部不存在法律规定需要承担连带责任的法律关系，也不存在补充清偿责任的法律关系，双方存在合法有效的承包关系。
一审法院认定事实：各方有争议的事项为第一、十二、十三、十七、十八、十九项，其他事项双方无争议。
入职及劳动关系建立的情况：
谭顺友主张其于1997年3月11日入职正大康地公司担任搬运工，其于2015年2月15日发生工伤后多次要求用人单位进行工伤认定遭拒，后其向劳动主管部门投诉要求追缴社保和工伤认定，并提交了正大康地公司的工作证等资料。2015年8月4日，劳动主管部门告知谭顺友正大康地公司提交了由兴业服务部出具的证明，该证明确认兴业服务部承包了正大康地公司部分搬运劳务工作，并确认其为该服务部员���，后其按照劳动主管部门的指引，以兴业服务部为用人单位申请了工伤认定。在谭顺友投诉正大康地公司要求补缴社保时，社保部门出具了投诉稽核中止告知书，建议其申请劳动仲裁，待劳动关系明确后再处理。谭顺友认为其入职正大康地公司以来工作地点和工作岗位一直没有变化，该公司未告知与兴业服务部存在承包关系，其工作由该公司安排，厂牌、工作服和夜宵由该公司发放，工资一部分由兴业服务部发放，一部分由正大康地公司以“其他”形式发放，而且正大康地公司与兴业服务部是发包与承包的关系，两个用人单位客观存在人员交叉、业务重叠及办公地点混同的情况，两个用人单位对其构成共同用工，故其与正大康地公司和兴业服务部均存在劳动关系。为证明其主张，谭顺友并向一审法院提供了工作证、兴业服务部出具的工作证明、工作服照片、正大��地公司搬运费报表、工资发放记录等证据，其中：1、工作证两份，显示的用人单位分别为正大康地公司和“正大康地（蛇口）有限公司番禺厂”；2、工作证明为兴业服务部出具，内容显示有“……兹我部承包正大康地（广州番禺）有限公司部分搬运劳务工作，谭顺友系我部临时工。特此证明……”；3、工作服照片为谭顺友身着印有正大康地公司名称字样的短袖的照片。正大康地公司确认其公司名称曾在2004年7月1日至2014年6月30日期间变更为“正大康地（蛇口）有限公司番禺厂”，但对上述两份工作证的真实性均不予确认，主张该证件上的公章痕迹无法辨认及与其公章样式不符；对上述工作证明予以确认；对上述工作服照片的真实性不予确认，主张该工作服并非其公司的工作服，实际为其定制的用于客户宣传的衣服；对上述搬运费报表的真实性不持异议，但主张该��据为其与兴业服务部的业务外包结算凭证，不能证明谭顺友与其存在劳动关系；对工资发放记录无法确认，主张该证据上没有公司盖章，且其员工的工资都是通过银行转账支付的。兴业服务部对上述工作证明、搬运费报表和工资发放记录的真实性予以确认，主张上述报表为正大康地公司登记员工的工作量后再交予其核发员工工资的，上述工资发放记录为其统计和记录，正大康地公司没有向谭顺友发放过工资。
兴业服务部主张其与谭顺友在2013年1月9日至2015年11月30日期间存在劳动关系，谭顺友的工资为其发放，工资有签收，谭顺友由其派驻到正大康地公司处的现场主管进行管理。
正大康地公司主张谭顺友与其不存在劳动关系，其没有给谭顺友发放工资，也不对其进行劳动管理。谭顺友的用人单位为兴业服务部，兴业服务部给谭顺友发放工资、购买保险并对谭顺友进行用工管理。兴业服务部合法为其提供劳务外包服务，该服务部与其经营业务范围完全不同，其将辅助工作外包给该服务部属于正常生产经营活动，不存在“人员交叉、业务重叠、办公地点混同”等情况，也不存在所谓“共同用工”关系。为证明其主张，正大康地公司向一审法院提交了工作服照片、客户宣传短袖衫定制证明材料、正大康地公司工作证照片、代发工资明细、搬运劳动合同及增值税专用发票等证据。谭顺友对上述工作服照片、客户宣传短袖衫定制证明材料的真实性不持异议，但主张工作服在不同时期可以有不同的变化，工作证和公章也存在这种情况；对上述代发工资明细不予确认，认为正大康地公司是以现金方式向其支付工资，至于其他员工工资如何发放其不清楚；对上述搬运劳动合同及增值税专用发票的真实性不持异议，但主张搬���业务也是正大康地公司的经营内容之一，其自1997年开始就在正大康地公司工作，正大康地公司将搬运业务发包给兴业服务部不能改变其与正大康地公司的劳动关系，其入职以来工作的地点和内容都没有改变。
一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间依照劳动法的规定，明确双方权利义务，使劳动者成为用人单位成员，接受用人单位管理，从事用人单位指定的工作并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。谭顺友与兴业服务部对双方之间存在劳动关系均不持异议，而兴业服务部未能提供入职材料等证据对其关于谭顺友的入职时间的主张予以证明，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，兴业服务部应就此承担举证不能的不利后果，一审法院对谭顺友关于与兴业服务部之间在2000年5月17日至2015年11月30日期间存在劳动关系的主张予以支持。
综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题主要是谭顺友与正大康地公司是否存在劳动关系，以及正大康地公司是否应对谭顺友在本案中的相关诉求承担责任的问题。
关于劳动关系的问题。根据正大康地公司和兴业服务部签订的搬运劳务合同的内容，正大康地公司将部分搬运业务发包给了兴业服务部，由兴业服务部组织人员佩戴工作证到正大康地公司从事搬运劳务，正大康地公司向兴业服务部按月支付搬运费和管理费，兴业服务部为其雇员购买有关劳动工伤保险，正大康地公司不负责兴业服务部人员的劳动工伤保险费及福利津贴。本案中，第一，谭顺友与兴业服务部存在劳动关系，其在正大康地公司处从事搬运工作，由兴业服务部向其发放工资；第二，谭顺友对兴业服务部与正大康地公司之间存在劳��承包关系不持异议，同时主张其与正大康地公司亦存在劳动关系，但谭顺友未能就其关于正大康地公司向其发放工资，以及正大康地公司与兴业服务部存在“人员交叉、业务重叠及办公地点混同”、对其构成共同用工的相关主张，完成充分有效的举证；第三，虽然谭顺友在本案中出示了工作证、工作服照片等证据，但该证据仅能证明谭顺友在正大康地公司从事搬运工作所必需的相关资质证件，该情况与正大康地公司与兴业服务部签订的搬运劳务合同的相关约定相符，不能证明正大康地公司与谭顺友建立了劳动关系。综上所述，一审法院对谭顺友关于与正大康地公司之间存在劳动关系的主张不予支持，对正大康地公司和兴业服务部关于谭顺友系由兴业服务部基于与正大康地公司之间的搬运劳务承包关系派至正大康地公司工作的相关主张予以采信。
关于正大���地公司是否应承担连带责任的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条第二款规定：“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”本案中，兴业服务部与正大康地公司签订搬运劳务合同，由兴业服务部将其员工派遣至正大康地公司从事搬运劳务，但兴业服务部不具备依法经营劳务派遣业务的资质，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款的规定，正大康地公司作为谭顺友的实际用工单位，应当与兴业服务部对谭顺友因劳务派遣造成的损害和后果承担连带赔偿责任。
二、签订书面劳动合同情况：未签订。
三、劳动者工作岗位：搬运工。
四、工资计发方式：按搬运量计件，现金发放。
五、工伤保险办理情况：未参加社会工伤保险。
六、发生工伤的情况：2015年2月15日，谭顺友在被派驻至正大康地公司搬运氯化胆碱胶桶时，被胶桶夹伤手指受伤。
七、住院天数：10天。
八、工伤认定时间：2015年9月8日。
九、伤残等级鉴定情况：
2015年10月30日，广州市劳动能力鉴定委员会评定谭顺友为劳动功能障碍程度十级、生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2015年2月15日起至2015年7月5日止，门诊医疗期从2015年7月6日起至2015年9月3日止。
十、受伤前的本人工资：6831.92元/月。
十一、已支付的工伤保险待遇种类及金额：兴业服务部已向谭顺友支付了住院伙食费1000元、停工留薪期工资6700元和住院期间的医疗费。
十二、用人单位需支付的工伤保险待遇名称及数额：
根据《广东省工伤保险条例》第四十三条的规定，兴业服务部未依法为谭顺友参加工伤保险，谭顺友可享受的工伤保险待遇应由兴业服务部支付。根据谭顺友的工伤伤残等级以及受伤前的工资标准，兴业服务部应向谭顺友支付：一次性伤残补助金即7个月本人工资、一次性工伤医疗补助金即1个月本人工资、一次性伤残就业补助金即4个月本人工资，合共为6831.92×（7＋1＋4）＝81983.04元。兴业服务部关于谭顺友切除手指为自残行为的抗辩意见未能提供证据予以证明，一审法院对其该抗辩意见不予采纳。
依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、六十六条的规定，劳动者在停工留薪期内原工资福利待遇不变，应由用人单位按月支付，谭顺友经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定的停工留薪期从2015年2月15日起至2015年7月5日止，兴业服务部应向谭顺友支付停工留薪期工资6831.92×（13÷28＋4＋5÷31）＝31563.47元，扣除兴业服务部已向谭顺友支付的6700元，兴业服务部还应向谭顺友支付停工留薪期工资差额24863.47元。
谭顺友受工伤后需接受门诊治疗，根据其提供的发票证实其在门诊医疗期间产生了门诊医疗费3010.1元，一审法对谭顺友要求兴业服务部支付医疗费的诉求在上述范围内予以支持。
谭顺友向广州市劳动能力鉴定中心申请劳动能力鉴定产生了鉴定费390元，一审法院对谭顺友要求兴业服务部承担上述鉴定费的诉求予以支持，但对于谭顺友要求兴业服务部支付照相费50元的诉求，缺乏依据而不予支持。
谭顺友因工伤住院10天，兴业服务部已向其支付了住院伙食费1000元，故一审法院对其关于伙食补贴的诉求不予支持。
谭顺友为兴业服务部派至正大康地公司工作时受到工伤，根据前文所述，正大康地公司应当与兴业服务部对谭顺友因劳务派遣造成的损害和后果承担连带赔偿责任，故一审法院对谭顺友要求正大康地公司对上述各项工伤保险待遇承担连带赔偿责任的诉求予以支持。
十三、未休年休假工资和高温补贴：
谭顺友在2014年至2015年期间没有休过年休假，兴业服务部主张谭顺友的工作时间不固定，所以在没有工作的休息时间应视为已休了年休假，但兴业服务部未提供证据对谭顺友的出勤时间予以证明，一审法院对兴业服务部的上述主张不予采信。结合谭顺友的工作年限，其在2014年度和2015年度可享受的年休假合共为19天。双方确认谭顺友为计件工资，且兴业服务部未能提供工资签收记录证明谭顺友的工资构成情况，一审法院以谭顺友离职前十二个月的平均工资为基数核算其应得的未休年休假工资。经核算，兴业服务部应向谭顺友支付未休年休假工资为7350.45÷21.75×19×200％＝12842.17元，一审法院对谭顺友关于未休年休假工资的诉求，在上述合理范围内予以支持。谭顺友为兴业服务部派至正大康地公司工作时受到工伤，根据前文所述，正大康地公司与兴业服务部应对谭顺友因劳务派遣造成的损害承担连带赔偿责任，谭顺友在被兴业服务部派至正大康地公司工作期间，未依法享受年休假或领取未休年休假工资待遇，一审法院对谭顺友要求正大康地公司对上述未休年休假工资承担连带清偿责任的诉求予以支持。
谭顺友的工作岗位并非高温作业的岗位，其未能就其关于室外工作的主张提供证据予以证明，一审法院对其关于高温补贴的诉求不予支持。
十四、解除劳动关系的时间和原因：谭顺友于2015年11月30日以未缴纳社会保险费、未按法律规定签收劳动合同等理由，向兴业服务部发出《解除劳动合同通知书》，提出从2015年12月1日起解除双方的劳动关系。
十五、劳动者的工作年限：15年6个月余。
十六、离职前12个月的平均工资：7350.45元。
十七、解除劳动关系的经济补偿金：
谭顺友以兴业服务部未为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，兴业服务部应向其支付解除劳动关系的经济补偿金117607.2元，一审法院对谭顺友要求兴业服务部向其支付解除劳动关系的经济补偿金的诉求在上述范围内予以支持。
十八、失业保险金损失和求职补贴损失：
谭顺友依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定与兴业服务部解除了劳动关系，属于《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定的“非因劳动者本人自愿中断就业”的情形，同时根据《广东省失业保险���例》第十七条、第十九条的规定，结合谭顺友的工作年限，其可领取的失业保险金应计为：1895×80％×24＝36384元，谭顺友在职期间兴业服务部未为其依法参加社会保险，一审法院对谭顺友要求兴业服务部向其赔偿失业保险金损失36384元的诉求予以支持。根据《广东省失业保险条例》第二十条的规定，失业人员在领取失业保险金期间可以领取求职补贴，根据该规定，谭顺友要求兴业服务部向其支付求职补贴损失6148.73元的诉求合理有据，一审法院予以支持。兴业服务部就其关于谭顺友不符合领取失业保险待遇条件的主张未能提供证据予以证明，一审法院对其该抗辩意见不予采纳。
十九、关于正大康地公司在解除劳动关系的经济补偿金、失业保险待遇损失和求职补贴问题上的责任：
一审法院认为，因谭顺友与正大康地公司不存在劳动关系，且谭顺友��能举证证明正大康地公司存在致使其在解除劳动关系以及参加社会保险等问题上遭受损害的情形，故谭顺友要求正大康地公司对兴业服务部应向其支付的解除劳动关系的经济补偿金、失业保险待遇损失和求职补贴承担连带责任的诉求缺乏依据，不予支持。
二十、申请仲裁时间：2015年8月7日。
二十一、仲裁请求：1、确认谭顺友与正大康地公司自1997年3月11日起至2015年11月30日存在劳动关系；确认谭顺友与兴业服务部自2000年5月17日起至2015年11月30日存在劳动关系；确认自2000年5月17日起至2015年11月30日正大康地公司、兴业服务部共同与谭顺友存在劳动关系；2、一次性伤残补助金6831.92×7=47823.44元；一次性就业补助金6831.92×4=27327.68元；一次性医疗补助金6831.92×1=6831.92元；3、工伤停工留薪期间的工资38868.91元（6831.92×6.67=45568.91元，减去已共付6700元）；4、���院医疗费3261.4元、伙食补贴700元；5、工伤鉴定费440元（鉴定费390元+照相50元）；6、2014年和2015年的高温补贴10个月×150元/月=1500元；7、2014年和2015年应休未休带薪年休假报酬7350.45÷21.75×300×20=20277.1元；8、赔偿失业保险待遇损失：失业保险金1895×80%×24=36384元；求职补贴6831.92×15%×6=6148.73元；9、解除劳动合同的经济补偿金7350.45元×19个月=139658.55元；10、2015年11月1日至30日的工资8435.3元。
二十二、仲裁结果：穗番劳人仲案字〔2015〕第4863号《仲裁裁决书》作出的非终局裁决：1、确认谭顺友与兴业服务部在2013年1月9日至2015年11月30日期间存在劳动关系；2、兴业服务部向谭顺友支付一次性伤残补助金47823.44元、一次性伤残就业补助金27327.68元、一次性工伤医疗补助金6831.92元；3、兴业服务部向谭顺友支付停工留薪期间工资25205.07元、医疗费3010.1元、劳动能力鉴定费用390元、年休假工资2450.15元、失业保险金3032元、求职补贴2205.14元、解除劳动关系经济补偿金22051.35元；4、驳回其他仲裁请求。
二十三、诉讼请求：
（2016）粤0113民初1752号案谭顺友的诉讼请求：1、（1）确认谭顺友与正大康地公司自1997年3月11日起至2015年11月30日存在劳动关系；（2）确认谭顺友与兴业服务部自2000年5月17日起至2015年11月30日存在劳动关系；（3）确认自2000年5月17日起至2015年11月30日正大康地公司、兴业服务部共同与谭顺友存在劳动关系，即存在共同用工关系；2、（1）一次性伤残补助金6831.92×7=47823.44元；（2）一次性就业补助金6831.92×4=27327.68元；（3）一次性医疗补助金6831.92×1=6831.92元；3、工伤停工留薪期间的工资38868.91元（6831.92×6.67=45568.91元，减去已共付6700元）；4、住院医疗费3261.4元、伙食补贴700元；5、工伤鉴定费440元���鉴定费390元+照相50元）；6、2014年和2015年的高温补贴10个月×150元/月=1500元；7、2014年和2015年应休未休带薪年休假报酬7350.45÷21.75×300×20=20277.1元；8、（1）赔偿失业保险待遇损失：失业保险金1895×80%×24=36384元；（2）求职补贴6831.92×15%×6=6148.73元；9、解除劳动合同的经济补偿金7350.45元×18个月=132308.1元；以上第2至9项合计383421.28元，由兴业服务部以及正大康地公司承担连带责任。
（2016）粤0113民初1711号案兴业服务部的诉讼请求：1、不同意支付一次性伤残补助金47823.44元、一次性伤残就业补助金27327.68元、一次性工伤医疗补助金6831.92元；2、不同意支付未休年休假工资2450.15元；3、不同意支付失业保险金3032元；4、不同意支付求职补贴2205.14元；5、不同意支付解除劳动关系经济补偿金22051.35元。
一审法院裁判理由与结果：综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十七条、第九十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十三条、第六十六条，《广东省失业保险条例》第十七条、第十九条、第二十条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条，《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款等规定，做出判决如下：一、确认广州市番禺区新造兴业装卸搬运服务部与谭顺友在2000年5月17日至2015年11月30日的期间内存在劳动关系；二、广州市番禺区新造兴业装卸搬运服务部应于本判决发生法律效力之日起五日内向谭顺友支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金���计81983.04元，停工留薪期工资差额24863.47元，医疗费3010.1元，鉴定费390元，以上合共为110246.61元；三、广州市番禺区新造兴业装卸搬运服务部应于本判决发生法律效力之日起五日内向谭顺友支付未休年休假工资12842.17元；四、广州市番禺区新造兴业装卸搬运服务部应于本判决发生法律效力之日起五日内向谭顺友支付解除劳动关系的经济补偿金117607.2元；五、广州市番禺区新造兴业装卸搬运服务部应于本判决发生法律效力之日起五日内向谭顺友支付失业保险金损失36384元；六、广州市番禺区新造兴业装卸搬运服务部应于本判决发生法律效力之日起五日内向谭顺友支付求职补贴损失6148.73元；七、正大康地（广州番禺）有限公司应对上述第二项及第三项承担连带清偿责任；八、驳回广州市番禺区新造兴业装卸搬运服务部的其他诉讼请求；九、驳回谭顺友的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元，由广州市番禺区新造兴业装卸搬运服务部和谭顺友各自负担。
二审查明的事实与一审法院查明认定的事实无异，本院予以确认。
二审期间，经查《国家企业信用信息公示系统》记载:正大康地(蛇口)有限公司番禺厂（分公司）于2004年8月11日成立，2015年10月13日注销。正大康地（广州番禺）有限公司于1993年3月13日成立，营业期限至2043年3月13日，期间未更改过名称。
二审另查，《2015年新造队搬运劳务合同》载明：正大康地（广州番禺）有限公司（以下简称甲方），将工厂的部分装卸、搬运、生产、清洁等工作承包给广州市番禺区新造兴业装卸搬运服务部（以下简称乙方）。��搬运劳务合同的附件一《双方协议总则》载明：第2条约定，乙方人员应按甲方的“搬运费价格表”提供足够的劳力……乙方人员在厂区工作时，应佩戴工作证。第6条约定，乙方人员对甲方有建议或意见时，应通过其队长对甲方主管提出，不得借机闹事或无故停工。第10条约定，乙方劳动报酬按“搬运费价格表”中的条文规定执行计费，每月结算一次。第12条约定，乙方须为其雇员购买有关劳动工伤保险，工作中出现的一切后果（包括乙方人员的工伤费用）均由乙方负责。甲方不负责乙方人员的劳动工伤保险费及福利津贴。
本院认为，综合各上诉人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、谭顺友与正大康地公司、兴业服务部是否存在劳动关系及存续期间；二、正大康地公司与兴业服务部是否存在劳务派遣关系；三、谭顺友主张的停工留薪期工资差额、高温补���、未休年休假工资、失业保险待遇是否符合法律规定；四、兴业服务部是否应当支付解除劳动关系的经济补偿金给谭顺友。
一、关于谭顺友与正大康地公司、兴业服务部是否存在劳动关系的问题，工伤行政管理部门做出的《认定工伤决定书》、向谭顺友发放工资的单位、对谭顺友进行管理、监督的部门，均可确认兴业服务部是实际用人单位，故一审法院认定兴业服务部与谭顺友之间存在事实劳动关系证据充分，本院应予维持。至于谭顺友与正大康地公司之间是否存在劳动关系，虽然谭顺友提交了两张工作证、两款工作服照片、搬运费报表等证据，但从正大康地公司提交的在职员工工作证、工作服照片、客户宣传短袖衫定制证明材料、代发工资明细、与兴业服务部签订的《搬运劳务合同》、增值税专用发票，以及兴业服务部对谭顺友持有工作证、工作服的解释等证据，可以印证谭顺友所穿着的工作服及使用的工作证正是兴业服务部为履行搬运劳务合同而提供给搬运工的，并不能证明正大康地公司有履行用人单位对谭顺友发放工资、进行管理的职责，故谭顺友主张与正大康地公司之间存在劳动关系的证据不足，本院不予采信，一审法院对此的认定正确，本院应予维持。关于谭顺友劳动关系存续期间的问题，谭顺友主张其于1997年3月11日入职正大康地公司，但其提交的两张盖有正大康地公司公章的工作证没有填写时间，且企业公示信息显示正大康地公司从未更换过名称，加之前述认定，谭顺友与正大康地公司公司不存在劳动关系，故谭顺友的主张缺乏事实依据。兴业服务部作为用人单位依法对劳动者的入职时间、工作年限负有举证责任，因其不能举证证实谭顺友的入职时间，一审法院根据其部注册成立日期的2000年5月17��作为认定双方劳动关系存续期间的确立时间并无不当，本院应予维持。兴业服务部主张谭顺友于2013年1月9日入职缺乏事实证据，本院不予采纳。
二、关于正大康地公司与兴业服务部是否存在劳务派遣关系的问题，正大康地公司、兴业服务部与谭顺友均对一审法院认定两单位间为劳务派遣关系持否定意见，正大康地公司与兴业服务部主张双方是承包合同关系，谭顺友则主张其双方是共同用工关系。结合各方当事人在履行劳动关系的活动和职责以及《搬运劳务合同》的内容，本案涉及到劳务派遣和服务外包两个关系的区别：1.前者关系中，企业注重的是对劳动过程的管理，用工单位直接对劳务派遣劳动者进行指挥、监督、工作安排；劳务派遣公司在派出劳务派遣劳动者后，并不参与劳动过程。2.服务外包关系中，企业注重的是对工作结果的管理，服务人员为承包单位提供劳动；用工单位并不参与劳动过程，甚至无需关心或者干预承包单位用什么人、用多少人、只结合外包服务项目的完成情况、根据与承包单位签订的外包协议行使权力、履行义务。3.劳务派遣中，实际用工单位直接给劳务派遣劳动者分配工作任务，并监督指挥其完成工作任务；而在服务外包中，发包方对服务人员无直接管理权限，服务人员接受承包方的工作安排和监督指挥。本案中，正大康地公司与兴业服务部签订的《搬运劳务合同》明确约定了双方对搬运工作任务的指挥、安排、管理、监督、费用给付等内容，正大康地公司将工厂的部分装卸、搬运、生产、清洁等工作外包给兴业服务部负责，按月支付搬运费，不直接给搬运工安排工作，也不直接管理、指挥、监督搬运工的工作，仅是对搬运工的工作量予以记载并传送兴业服务部。兴业服务部作为服务承包人直接对其员工进行指挥、安排工作内容、发放工资。谭顺友作为搬运工，虽然一直在正大康地公司的范围工作，但其是接受兴业服务部的指挥和安排，完成该部承担的合同义务，因此，正大康地公司与兴业服务部之间的关系完全不符合劳务派遣关系的法律特征，应属于服务外包关系，一审法院认定双方为劳务派遣关系，缺乏事实依据，适用法律错误，本院应予纠正。正大康地公司与兴业服务部主张其无需承担连带赔偿责任的上诉请求成立，本院予以采纳。由于正大康地公司与兴业服务部经营地点不同，经营内容不同，人员并不交叉，故谭顺友主张正大康地公司与兴业服务部承担共同用工的上诉请求缺乏事实证据，本院不予采纳。
三、关于谭顺友主张的停工留薪期工资差额、高温补贴、未休年休假工资、失业保险金损失、求职补贴损失是否符合法律��定的问题：1.谭顺友主张的停工留薪期工资差额计算期间包括停工留薪期（2015年2月15日至2015年7月5日）和门诊医疗期（2015年7月6日至2015年9月3日），但根据《广州市工伤保险若干规定》第十条第（六）项、第十一条的规定，工伤职工在享受工伤医疗（康复）待遇期间，用人单位应当凭医疗机构的医疗（康复）证明，安排工伤职工住院假日或门诊就医假日（或假时），并给予享受原工资福利待遇。工伤职工需要暂停工作接受工伤医疗（康复）的，由市劳鉴机构进行停工留薪期确认。由此可见，停工留薪期和门诊医疗期是两个不同的法律概念，只有停工留薪期是直接暂停工作并享受原工资福利待遇不变，而门诊医疗期则是不暂停工作但根据医嘱安排门诊就医假日（或假时）并享受原工资福利待遇，并非整个门诊医疗期无需工作直接给予原工资福利待遇。本案中，谭顺友并未提交医疗证明等相关证据证明其在门诊医疗期需要暂停工作，亦未提交证据证明其曾向兴业服务部申请安排门诊就医假日（或假时）并享受原工资福利待遇。因此，谭顺友上诉请求的停工留薪期工资差额依据不足，本院不予支持。2.关于高温补贴的问题，谭顺友虽为一名搬运工，但未能举证证明其在室外工作及符合取得高温补贴的条件，故一审法院未予支持正确，本院应予维持。3.关于未休年休假工资，兴业服务部未能举证证明其已经给谭顺友安排年休假休息或发放未休年休假工资，故其主张无需支付未休年休假工资的理由不能成立，本院不予采纳。4.关于失业保险金损失、求职补贴损失的问题，兴业服务部未给谭顺友参加社会保险，谭顺友以此理由解除与兴业服务部的劳动关系，根据《中华人民共和国社会保险法》、《广东省失业保险条例》的规定，符合“非���劳动者本人自愿中断就业的情形”，兴业服务部应当支付失业保险金损失、求职补贴损失给谭顺友，其上诉理由不成立，本院不予支持。
四、关于兴业服务部是否应当支付解除劳动关系的经济补偿金给谭顺友的问题，谭顺友以兴业服','2018-10-08
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《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百条人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，裁定驳回申请。
人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。 第一百零二条保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。
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