中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2017）最高法民终225号
上诉人（一审原告、反诉被告）：贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司。
法定代表人：张义勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吕莉萍，吉林创一律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：松原市金滩源房地产开发有限公司。
法定代表人：张晓华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵智，吉林同信法大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李晓旭，吉林同信法大律师事务所律师。
上诉人贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称贵州一建）因与上诉人松原市金滩源房地产开发有限公司（以下简称金滩源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省高级人民法院（2013）吉民一初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贵州一建的委托诉讼代理人吕莉萍，上诉人金滩源公司的委托诉讼代理人赵智、李晓旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贵州一建上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.改判金滩源公司给付贵州一建工程款35728356.20元，赔偿损失3550439.40元；3.一审、二审诉讼费用由金滩源公司负担。事实和理由：（一）原审判决认定事实错误。1.原审认定《建设工程施工合同》无效，其中23.2（D）款也应当无效，原审根据该条认定承包人向发包人让利的事实与公平原则相悖。（1）原审按照“直接工程费为92105646元”作为下浮基数，认定下浮工程款数额为5986866.99元错误。双方约定材料费、设备费不下浮，只有人工费下浮。按照鉴定机构出具的鉴定结论，人工费为15775291元，为下浮基数，下浮数额为1025393.92元（15775291元×6.5%=1025393.92元）。（2）直接费下浮条款因施工主合同无效而无效。金滩源公司对合同无效存在过错还能获得让利，违背公平原则。（3）因金滩源公司未按照合同约定支付工程款，导致贵州一建中途退场。在贵州一建未获得合同约定的预期利润的情形下，原审认定直接费下浮错误，应据实计取。2.原审判决认定贵州一建垫资损失数额错误。2011年8月29日《补充协议》约定，案涉建设项目使用的钢材在合同价格基础上增加300元/吨作为最终结算价格，是双方真实意思表示。案涉工程项目钢材总量为11834.798吨，应认定为贵州一建采购；金滩源公司供应钢材总量为3142.172吨，属于代购。原审已经认定金滩源公司代购事实，仅按贵州一建自行采购的钢材数量计算损失，缺乏依据。贵州一建垫资损失数额为3550439.40元（11834.798吨×300元=3550439.40元）。3.超过泵送37米的工程应当单独计取费用90万元，原审酌定为50万元错误。4.南侧江堤工程造价未予裁判错误。南侧江堤工程为案涉工程施工安全稳固工程，虽属图纸外工程，但已被签证单确认，应当计入工程总造价。（二）鉴定机构出具的吉建咨鉴字[2015]14号《工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）存在错误。1.基坑挖土、人工清淤泥项目在原审判决中没有体现。案涉工程地下室面积为23000平方米，基坑深度为5.5米，施工土方量约12万平方米，施工图纸结构总说明中明确基坑底标高+300mm为人工清土，扣除机械挖土部分，仅人工清土发生费用为35万元。2.《鉴定意见书》中预应力钢绞线造价为452950元，而工程实际造价为1063084元，相差610134元。施工图标注预应力钢绞线固定端、张拉端锁具为1923套，而鉴定结论仅给出150.37套。3.《鉴定意见书》对钢筋混凝土与模板工程量未等同计算错误。依据吉林省建筑工程计价定额规定，钢筋混凝土与模板工程量等同计算，但《鉴定意见书》却未予等同计算，导致模板工程量实际相差10717.47立方米，相差造价金额为534778.30元。4.《鉴定意见书》中计取综合脚手架系数错误。案涉工程属于未完工程，但脚手架安装和拆卸均是一次性的，应当按照100%计算费用。《鉴定意见书》按照0.6系数计算，少计算工程款直接费651302.80元；计算综合费31%，少计算综合费853206.66元。5.《鉴定意见书》对基础工程部分桩承台混凝土量计算有误。设计图纸中整个基础施工部分均设计有桩承台，但鉴定结论除“A区2011年完成部分”计算部分桩承台混凝土量以外，其他各区均未计算,少计算混凝土工程量5980立方米，该部分直接费2863800元，综合计费23%，工程总价款为3522500元；另外，还应当计取人工费、材料费调整部分。
金滩源公司辩称：（一）贵州一建上诉主张不应下浮直接工程费或应只下浮人工费，没有事实依据。贵州一建提交的本诉证据《2011年6月-10月形象进度产值汇总表》中直接工程费下浮6.5%，证明贵州一建按照直接费下浮6.5%要求给付工程款，如支持贵州一建的此项主张，其将因无效合同获得额外利益。双方虽约定“甲乙双方共同确认的材料、设备市场价不作下浮”，但市场价相对于定额价而言,而本案并不存在双方确认的市场价。（二）贵州一建上诉主张原审对其垫资损失数额计算错误，金滩源公司采购的钢材也应算作贵州一建购买的钢材，理由不能成立。1.贵州一建对窝工损失的诉请没有证据证实，但原审却毫无根据地以2011年8月29日《补充协议》认定贵州一建存在窝工损失260余万元。原审认定金滩源公司供应钢材总量3142.172吨，根据吉林省定额规定，甲供钢材的工程造价计算方法，应按照材料定额预算价格计算，但原审却要求鉴定机构按照市场信息价计算，致使金滩源公司多承担工程款620496.15元。2.2011年8月29日《补充协议》因主合同无效而无效。3.原审认定“窝工损失”的合同条款，是附条件的违约条款，即使《补充协议》有效，所附条件未成就，该违约金约定也过高。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同解释）规定，发生垫资的，高于中国人民银行同期同类贷款利率的部分不予保护，更何况该《补充协议》无效。4.贵州一建对金滩源公司自行出资采购的甲供钢材主张垫资损失没有依据。（三）超过37米的泵机是甲供混凝土的泵机，该泵送费已经含在金滩源公司向混凝土供方前郭县星海商砼有限公司（以下简称星海公司）支付的价款中，与贵州一建无关。（四）南侧江堤工程是吉林省松原市水利局游船码头江堤加固工程，与本案工程项目无关。（五）土方工程依约属于甲委工程，由金滩源公司另行委托案外人施工，双方签证部分的土方工程款已经计算在鉴定造价中，签证之外的土方并非贵州一建施工，不存在其他人工清土费用。（六）预应力工程并没有全部完工，有双方签字盖章确认完成的工程量，鉴定机构依据事实计算预应力钢绞线正确。（七）贵州一建主张钢筋混凝土与模板工程量等同计算的说法错误，不符合建筑常识。只有在工程中全部使用木模板时，才能等额计算，而施工图纸明确要求现浇有梁式满堂基础和独立桩承台要用砖胎膜，不能用木模板，而鉴定意见已经将砖胎膜计入造价。（八）关于综合脚手架系数是否错误的问题。鉴定意见将脚手架定额单价和垂直运输定额单价、大型机械进出场定额单价按照60%工程量计算造价为2870392元，但贵州一建只完成了40%左右的工程。根据吉林省松原市定额站出具的《关于定额执行的答复》，脚手架造价应为866365元，鉴定意见多计算2004027元。（九）桩承台属于基础的一部分，且桩承台和筏板基础一起浇筑，桩承台混凝土工程量已经包含在梁式满堂基础中，鉴定意见已经将桩承台混凝土量计算在工程造价中。（十）贵州一建认为其撤场原因是金滩源公司没有按照合同付款，不符合客观事实。贵州一建撤场时，金滩源公司已付工程款以及甲供材达到工程造价的91%，即便是按照原审判决认定的已付款和应付款数额，付款比例也达到83%，已经超过约定的付款比例和付款金额。
金滩源公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项；2.依法重新确认应付工程款数额，改判金滩源公司应向贵州一建给付的工程款数额为11027035.76元。诉讼过程中，金滩源公司将上诉请求第二项变更为：依法重新确认应付工程款数额，改判金滩源公司应向贵州一建给付的工程款数额为16781363.70元。事实与理由：（一）原审判令金滩源公司支付工程款利息于法无据。原审判决根据建设工程施工合同解释第十八条第一款第一项规定，酌定贵州一建撤场后的2013年4月20日为实际交付日期，判令金滩源公司向贵州一建支付工程款利息，适用法律错误。根据双方实际履行的2010年12月23日《建设工程施工合同》明确约定应付工程款时间，即在案涉工程验收合格的情况下，双方经结算确定债权债务数额，金滩源公司支付质保金以外的工程款。但是，贵州一建没有按合同约定履行义务，只进行一部分工程就先解除合同，而且经司法鉴定工程质量存在很多问题，不经是否评估尚不能确定工程款是否给付完毕，在本案判决生效前尚不具备金滩源公司给付工程款的条件。原判酌定应付款时间，进而判决金滩源公司给付工程款利息，超出当事人签订合同时的预期，导致贵州一建获得合同外额外利益。（二）原审判令金滩源公司承担窝工损失2607787.80元，缺乏事实和法律依据。原审认定因贵州一建提供的证据不充分鉴定机构对窝工损失未作出鉴定意见，证实贵州一建主张窝工损失没有证据证实，原审依据2011年8月29日《补充协议》认定贵州一建存在窝工损失存在错误。首先，该《补充协议》因施工主合同无效而无效。其次，原审所引用的条款是附条件的违约条款，并非“窝工损失”条款，即使该《补充协议》有效，违约金约定也过高。更为重要的是，该条款的前置条件是“在甲方未按该项目施工合同和协议书中规定全额支付工程进度款之前”，而金滩源公司支付的工程款和甲供材等已经超过2010年12月30日《建设工程施工合同》确定的付款比例和金额。再次，根据建设工程施工合同解释第六条规定，即使发生了垫资，高于中国人民银行同期同类贷款利率的部分不予保护，更何况该《补充协议》无效，并且给付的前置条件也没有成就。（三）关于原审认定工程款数额存在的错误。1.关于甲供商品混凝土。金滩源公司在原审中提供2011年8月29日《补充协议》第三条约定、与星海公司签订的合同以及支付混凝土价款16819036元的证据、贵州一建现场签收的送货单等证据，证明商品混凝土是由金滩源公司供应并直接付款，贵州一建也认可商品混凝土甲供材的事实。原审法院不顾这一重要事实，向吉林省定额站进行误导性咨询，强行要求鉴定机构按照乙供材重新作出补充鉴定，导致金滩源公司多承担1559243元商品混凝土工程款。2.关于甲供钢材。原审既然认定甲供钢材为3142.172吨，就应当按照定额计算，但贵州一建申请补充鉴定时，原审法院又要求鉴定机构按照市场信息价计入造价，否定了甲供钢材的事实，导致金滩源公司多承担工程款620496.15元。另外，原审认定贵州一建自购钢材加上运费，而金滩源公司甲供钢材不计运费，错误采用双重标准，导致少计甲供钢材工程款354487.85元。上述两项合计导致金滩源公司多承担钢材工程款974984元。3.关于脚手架综合计费比例和垂直运输费。鉴定意见将脚手架定额单价和垂直运输定额单价、大型机械进出场定额单价按照60%工程量计算造价为2870392元，但贵州一建只完成了40%左右的工程。经金滩源公司咨询，吉林省松原市定额站出具《关于定额执行的答复》认为脚手架造价应为866365元，鉴定意见多计算2004027元。鉴定意见中垂直运输费造价为2472598元，而《关于定额执行的答复》第2条称垂直运输项目应按实际工期结算。贵州一建共有5台塔吊，共使用23个月，按此计算垂直运输费应为1858569元，鉴定意见多计算614029元。4.关于50万元泵送费。超过37米的泵机是甲供混凝土的泵机，泵送费已经含在甲供混凝土价款中，且人民法院并非专业鉴定机构，“酌定”金滩源公司承担鉴定造价之外的50万元泵送费没有事实和法律依据。5.关于鉴定意见中合同外签证费用。原审认定的合同外签证费用112128元，缺乏事实依据。签证单2清理桩芯土84768元，该土方工程为金滩源公司另委工程，清理桩芯土工程非贵州一建所进行，不应当计费。签证单13总承包管理配合费27360元，贵州一建已经自认属于签证范围，原审却认为不属于签证，认定事实错误。6.关于脚手架拆除费用。金滩源公司拆除贵州一建架子和模板花费14万元，一审依据2013年《会议纪要》，判令该笔费用由金滩源公司承担，明显错误。该笔费用不属于《会议纪要》约定的地面装卸，依据《吉林省建筑工程计价定额》（JLJD-
JZ-2009），鉴定意见脚手架、模板工程款中已经包含拆除费用，贵州一建作为施工人应当自行承担该笔费用。因此，14万元拆除费应认定为金滩源公司已付工程款。7.关于贵州一建钢材运费。原审依据2011年8月4日《补充协议》约定，将贵州一建采购的钢材计入521557.56元运费，适用法律错误。因施工主合同无效，该《补充协议》也无效，贵州一建采购钢材不应在总造价之外再单独计入运费。8.关于贵州一建自认的扣款。金滩源公司提交的罚款、监理通知书中扣款数额为69000元，贵州一建确认其中31000元，原审未予扣除存在错误。（五）贵州一建不享有优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百七十九条第一款、第二百八十六条规定，承包人只有在满足法律规定的前提条件的情况下，才享有工程价款优先受偿权。贵州一建未完成约定施工任务即解除合同，已完工程存在诸多质量问题，至今未提交施工资料，不与发包人结算只能通过司法鉴定方式结算，在本案判决生效前，尚不能确定金滩源公司是否欠工程款，不具备给付工程款的条件，也不存在合理期限支付工程款的催告程序，不存在享受优先受偿权的法定前提条件，贵州一建不享有优先受偿权。而且，贵州一建向银行出具《放弃优先受让权承诺书》，已经放弃工程价款优先受偿权，假设存在优先受偿权，也已经消灭。贵州一建主张出具该承诺书系受欺诈所为，但是没有提供相关证据，而且其也未在法定期限内行使撤销权。另外，贵州一建施工工程量不足40%，其余工程由案外人施工，贵州一建要求工程价款优先受偿，不仅会侵害金滩源公司合法权利，还会侵害其他施工人的合法权利。
贵州一建辩称：（一）关于工程款利息给付日期的认定。2013年4月20日，贵州一建撤场，将已完工程交给金滩源公司，原审认定该日为实际交付日期，据此起算应付工程款利息正确。（二）关于2011年8月29日《补充协议》的认定。原审依据该《补充协议》判决金滩源公司应赔偿贵州一建损失正确，认定赔偿数额错误。金滩源公司混淆工程进度款和工程款的概念，歪曲本案事实。因金滩源公司迟迟未付工程进度款，贵州一建不得不垫资购买钢材，双方才签订该协议，该协议履行不受施工主合同效力影响，是双方新的合意。（三）关于商品混凝土、钢材是否甲供的问题。商品混凝土、钢材不属于甲供，是甲代购。2011年8月29日《补充协议》第三条约定金滩源公司对商品混凝土直接付款，并非甲供。因金滩源公司未依约支付工程进度款，导致贵州一建停工、窝工情况经常发生，金滩源公司遂代贵州一建支付商品砼和钢材款，作为部分工程进度款的支付方式。原审要求鉴定机构对商品砼作出补充鉴定有事实根据。金滩源公司单方咨询吉林省松原市定额站后获得的答复意见，不具有真实性。（四）关于脚手架综合计算比例和垂直运输费问题。大型机械进出场费用及大型机械基础为一次性投入，不可能根据现场施工情况进行分摊，金滩源公司称贵州一建已完成40%工程量无依据。根据《吉林省建筑工程计价定额》（JLJD-
JZ-2009）第十章脚手架工程总说明第二条，第十一章垂直运输工程量计算规则，金滩源公司关于脚手架、垂直运输费的计算方式错误。（五）关于50万元泵送费问题。吉林省松原市定额站在其2011年至2013年公布的商品混凝土信息价格中明确规定：“泵在37米以上（含37米）加价20元/立方米，拖式电泵加价10元/立方米”，金滩源公司上诉称已含在代购的混凝土价款中没有事实根据。原判认定金滩源公司应付此项费用正确，但是酌定给付泵送费50万元错误，根据鉴定机构给出的混凝土量，地下室及地上四层商品砼约27000立方米，地上五层以上约37000立方米，则泵送费为910000元（27000m3×20元/m3+37000m3×10元/m3=910000元）。（六）关于合同外签证费用问题。原审认定正确，金滩源公司上诉理由没有事实根据。（七）关于脚手架拆除费用问题。脚手架拆除是由于金滩源公司违约导致贵州一建被迫撤场，双方通过《会议纪要》约定由金滩源公司承担费用，原审认定正确。（八）关于优先受偿权问题。1.金滩源公司认为本案适用合同法第二百七十九条第一款错误，该条并非强制性规定，适用于不存在垫资的建设工程合同。贵州一建一直垫资施工，金滩源公司应当依约支付工程进度款，而非金滩源公司所称必须在竣工验收合格的情况下或者是经双方结算确定债权数额后才支付工程价款。2.贵州一建中途撤场是金滩源公司未如约支付工程进度款所致。根据合同法第二百八十六条规定，即使工程未竣工，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人可主张工程价款优先受偿权。3.贵州一建受到金滩源公司及银行的欺诈才出具《放弃优先受让权承诺书》，意思表示不真实。即便该承诺书具备法律效力，承诺放弃优先受偿权对象仅限于银行，放弃的部分也仅涉及8000万元贷款。
贵州一建向一审法院起诉请求:一、判令金滩源公司给付工程款及窝工等赔偿款共计5082万元（以工程造价审计结论为准）及其利息（从2013年2月6日开始计算，标准为人民银行公布的同期贷款利率）；二、判令贵州一建对金滩源公司开发、由贵州一建承建的吉林省松原市北欧风情小镇（现蓝湾都汇）享有建设工程价款优先受偿权；三、判令金滩源公司承担诉讼费用。一审中，贵州一建将原诉讼请求第一项变更为：判令金滩源公司给付工程款及窝工等赔偿款，在原诉讼请求5082万元（以工程造价审价结论为准）及其利息（从2013年2月6日开始计算，标准为人民银行公布的同期贷款利率）的基础上增加518万元。
金滩源公司反诉请求：一、判令贵州一建赔偿因阻碍施工给金滩源公司造成的损失1284025元；二、判令贵州一建给付金滩源公司拆除模板、脚手架的费用147万元；三、判令贵州一建给付金滩源公司因遗留部分返工发生费用448754元；四、判令贵州一建给付金滩源公司修复板顶负弯矩筋保护层费用（以鉴定结论为准），并赔偿因此带来的工程延期给金滩源公司造成的损失；五、判令贵州一建给付金滩源公司委托其他施工队整改消防等线路的费用（以鉴定结论为准）；六、判令赔偿金滩源公司委托其他施工队重新搭设脚手架费用790410元；七、判令贵州一建交付施工图纸等竣工验收需要的施工资料；八、贵州一建承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年12月23日，金滩源公司与贵州一建签订《建设工程施工合同》，专用条款约定：1.合同工期：开工日期2011年3月15日（以施工许可证日期为准），竣工日期：2012年10月25日，合同工期595天（暂定）。2.合同价款185000000元。3.合同价款与支付：专用条款23.2（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：（A）工程量计算及工程竣工结算按《吉林省建筑工程、装饰装修工程、安装工程、市政工程计价定额》（2009年）以及《吉林省建筑安装工程费用定额》（2009年）、《吉林省建设工程材料预算价格》（2009年）、《吉林省施工机械台班费用定额》（2009年）执行。在施工期间，与施工进度同期的有关政府及建设主管部门、工程造价管理部门发布的最新相关调价文件一并执行。（B）工程取费标准按照国家统一标准取费，材料、机械设备价格按照与工程施工进度同期的吉林省松原市造价信息中相应的价格，信息价中没有的材料与机械设备价格由甲乙双方根据市场价格另行确认执行。人工单价按照政府及建设行政主管部门公布的最新调价文件进行调差。同时计取相应的定额和国家规定的各项费用。（C）工程中专项施工措施费用按照金滩源公司与监理方审批的由贵州一建编制的施工组织设计或各专项施工方案内容经双方协商确认进行结算（但费用定额中已包含内容不再计取，超出定额以外的内容另行计取）。（D）甲乙双方按照23.2（A）（B）(C)(E)进行结算，然后将定额中的直接工程费的6.5%下浮（甲乙双方共同确认的材料、设备市场价不作下浮），作为承包人向发包人的让利。（E）总包管理配合费：金滩源公司指定的分包单位，必须具备相关的施工资质条件。贵州一建对金滩源公司分包工程收取分包工程造价1-1.5%总包管理配合费（如需我方开具工程发票，则总包配合费2%，不含税金）。合同价款的其他调整因素：（1）设计变更和隐蔽工程资料；（2）超过定额规定范围的工程材料和设备的二次搬运；（3）甲乙双方认可的凡影响工程造价的会议纪要、往来函件、报告、通知等；（4）工程施工图纸以外发生的其他工程内容和工程洽商、经济签证，累计在±5万元内的不予增减，累计在±5万元及以上的按实增减；（5）金滩源公司原因造成的现场停工和窝工损失。4.工程款（进度款）支付：贵州一建进场施工后，金滩源公司按月进度支付贵州一建完成工程造价80%的工程进度款，支付时间在每月的30日前；在金滩源公司支付贵州一建工程进度款到5000万元后，贵州一建同意对该工程主体进行垫资施工到金滩源公司开盘销售期间（金滩源公司的开盘时间最迟不能超过2011年9月10日），金滩源公司销售的款项应及时作为工程款支付贵州一建；如因其他原因金滩源公司在2011年8月30日前未支付贵州一建工程进度款到80%时，金滩源公司需在2011年9月30日前再支付贵州一建2000万元，作为贵州一建解决农民工工资费用；（单栋）主体施工封顶后一周内经有关单位验收合格，金滩源公司支付贵州一建已完成部分总造价到85%工程进度款。5.补充条款：本工程招标代理服务费由贵州一建承担；根据政府及有关部门的规定，由金滩源公司代贵州一建缴纳的各项费用，贵州一建同意从工程结算后的工程尾款中扣除，并配合金滩源公司办理相关手续；按政府有关部门规定，向政府有关部门缴纳的农民工工资支付保障金，由金滩源公司缴纳保障金；本合同与建设施工合同（建设主管部门备案合同）不一致之处，以本合同表达的内容为准。一致之处，以本合同表达的内容为准；本合同未尽事宜，双方另行协商解决作补充协议，补充协议将作为合同的补充内容。但补充协议内容不得实质性有悖于本工程合同条款。补充协议与本合同具有同等法律效力。
2011年5月10日，金滩源公司发出招标文件，2011年6月20日，贵州一建中标。中标通知书显示中标价格为203954700元，开工日期为2011年6月15日，竣工日期为2013年8月10日，工期787天。双方于2011年6月15日签订《建设工程施工合同》，约定：1.工程内容为：建筑面积14.8万平方米，主楼地上25层，副楼6层，地下一层，框架结构。2.工程承包范围：包括土建、水暖、电气安装及施工图纸。3.合同工期：开工日期为2011年6月15日，竣工日期为2013年8月10日，合同工期787天。4.合同价款为203954700元。5.专用条款23.2（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：工程量按《吉林省建筑工程、装饰装修工程（2009）定额及松原市有关文件规定和协议书A》、工程取费标准按照国家统一标准及协议书B;26.工程款（进度款）支付方式和时间：金滩源公司按月进度支付贵州一建完成工程造价80%的工程款，支付时间为每月30日前；35.2发包人违约责任：由于金滩源公司原因包括但不限于工期延误、设计变更、工程中止、推迟支付工程款给贵州一建造成损失，金滩源公司承担。承包人违约责任：因贵州一建施工原因造成工程质量没达到工程质量标准，返工费用贵州一建自理，并承担给金滩源公司造成的损失。发包人未能按约定日期支付工程进度款致使施工不能正常进行；设计变更和工程量增加时经工程师确认，工期相应顺延；5.发包人不能按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；6.因一方违约致使合同无法履行时，发包人、承包人可以解除合同；7.一方依据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。
金滩源公司将2011年6月15日签订的《建设工程施工合同》在行政主管部门办理了备案手续。
2011年8月4日，金滩源公司与贵州一建签订《补充协议》，约定，就2010年12月23日签订的松原北欧风情广场工程项目合同中有关未尽事宜补充如下：原合同中第48页第23.2条中第2条款（B）小项：工程取费标准按照国家统一标准取费，材料机械设备价格按照与工程施工进度同期的吉林省松原市造价信息中相应的价格，信息价中没有的材料与机械设备价格由甲乙双方根据市场价格另行确认执行。人工单价按照政府及建设行政主管部门公布的最新调价文件进行调差。同时计取相应的定额和国家规定的各项费用。经双方确认将此条款调整如下：工程取费标准按照国家统一标准取费，除钢筋以外的材料、机械设备价格按照与工程施工进度同期的吉林省松原市造价信息中相应的价格，信息价中没有的材料与机械设备价格由甲乙双方根据市场价格另行确认执行。钢筋材料的找差价格执行工程施工进度同期的吉林省长春市造价信息价格加采购保管费用加运抵至吉林省松原地区的运费。人工单价按照政府及建设行政主管部门公布的最新调价文件进行调差。同时计取相应的定额和国家规定的各项费用。
2011年8月29日，金滩源公司与贵州一建达成《补充协议》，约定，一、因金滩源公司未按合同规定时间支付该项目工程进度款，就此金滩源公司必须向贵州一建作出书面付款计划，同时作出付款承诺，付款计划必须取得贵州一建同意认可。二、在金滩源公司作出书面付款计划和承诺后，之前及以后未按合同规定支付完工程款造成贵州一建在工地的一切损失（包括但不限于窝工、周转材料、机械、管理费用等），金滩源公司应必须承担，具体损失以金滩源公司核实的贵州一建清单为准。三、该项目施工中使用的商品混凝土为贵州一建使用，由金滩源公司直接付款并组织供应，如因商品混凝土供应不及时造成施工过程中停工，一切责任及损失由金滩源公司承担。四、在金滩源公司未按该项目施工合同和协议书中规定全额支付工程进度款之前，该项目使用的钢材在合同和协议价格基础上增加300元/吨作为该项目钢材最终结算价格，以补偿贵州一建垫资的损失。五、金滩源公司承诺该项目在2011年冬季停工前必须将该项目已完工程进度款的80%全部支付给贵州一建。六、金滩源公司承诺该项目A栋作为工程进度款支付抵押，如金滩源公司不能按合同及本协议书所规定的时间内全额支付工程款，则该项目A栋的所有权归贵州一建所有，贵州一建能全权支配A栋产权（包括但不限于变卖、出租等），金滩源公司必须无条件配合。A栋价格按工程实际成本价计算（价格组成为工程实际造价和土地实际价格及相关税费组成）。
2012年8月16日，金滩源公司与贵州一建达成《补充协议》，约定，经双方友好协商，就钢材供应事宜达成如下协议：因金滩源公司未按合同规定时间支付该项目工程进度款，缓解贵州一建压力，经甲乙双方协商，后期钢筋由金滩源公司提供、支付钢筋款。需方根据工程进度需要，分期分批向贵州一建购进所需钢材，贵州一建每次需货时，应提前四天通知金滩源公司所需钢材的规格、型号、数量，供方按需方要求的时间和数量及时供货，实际数量以需方收料员确认的供方出库单为准。供方负责送货至工地，卸车费由供方承担。在结算书总价中扣除此钢筋款（由贵州一建按入库单数量、金额为准）。
2011年4月17日，贵州一建进场施工。2011年5月25日，金滩源公司、贵州一建、监理单位、设计单位对土建图纸进行会审，金滩源公司、设计单位对图纸问题进行答复并形成会审记录。2011年6月，深圳市华纳国际建筑设计有限公司出具工程施工图纸。2011年、2012年施工期间发生多次设计变更。2011年9月15日，建设单位、监理单位出具《单位工程开工报告》。
2013年2月5日，贵州一建作出《关于与松原市金滩源房地产开发有限公司终止合同通知书》（以下简称《终止合同通知书》），并于2013年2月6日向金滩源公司送达。内容为：因金滩源公司于2011年开工至2013年期间多次不能按合同约定支付工程进度款，虽然签订了补充协议和付款计划，但金滩源公司均未如约履行。且金滩源公司为涉诉工程贷款时，为配合完成银行贷款，贵州一建出具放弃优先受偿权，但贷款下来后金滩源公司不能如约支付工程进度款。施工过程中发生的变更、往来函及月进度产值报表，金滩源公司不签字不确认。贵州一建决定依法终止合同，全面清算。
金滩源公司于2013年2月28日向贵州一建回复《律师函》，内容为：2010年12月23日，双方签订《建设工程施工合同》，2011年4月开始施工，因贵州一建施工能力不足，在履行合同过程中多次违约。2012年2月6日，在工程尚未完工的情况下，贵州一建向金滩源公司送达《终止合同通知书》。鉴于此，双方的《建设工程施工合同》已经终止，请贵州一建处理以下事宜：一、将已完工程的施工资料及结算资料交付给金滩源公司；二、双方及时对账，贵州一建返还金滩源公司多支付的款项；三、立即清理物品，向金滩源公司移交施工场地；四、按照金滩源公司已付工程款数额开具工程款发票。贵州一建在接到律师函之日起七日内对以上事项移交、办理完毕。
因金滩源公司申请，吉林省松原市维信公证处于2013年3月29日对案涉工程施工工程节点进行保全，并作出（2013）吉松维信证字第171号《公证书》，金滩源公司代表韩树东、ＸＸＸ，贵州一建代表刘德远、王平，工程监理张铭参与公证过程，并签字确认。公证过程形成照片48张、光盘1张、《工程进度详细情况单》1份，对工程已完工情况予以确认。2013年4月15日，双方形成《未完工程补充记录》，列明未完工程事项并对已完工程量作出部分修改，金滩源公司韩树东、孟凡利签字，贵州一建刘德远、王平签字。
2013年4月15日，金滩源公司与贵州一建签订《会议纪要》，内容为：1.第171号《公证书》标注的未完工部分进一步确认并出具公证书。2.贵州一建在具备检测条件3个工作日内委托检测中心对已完工程主体检测。3.由贵州一建向法院提出已完工程造价鉴定申请，金滩源公司按照法院要求予以协助。4.贵州一建未使用的钢材，由双方现场清点，按进价计算，留给金滩源公司。贵州一建施工现场（A场地）物料由金滩源公司进行地面装卸、运输至另一场地（B场地），费用由金滩源公司承担。贵州一建须在2013年4月15日退场，但贵州一建有权派人看护A、B场地物料，金滩源公司免费提供食宿。贵州一建对工程签证和设计变更未经确认的，在5日内提交给金滩源公司，接到资料之日起5日内完成核对工作。贵州一建在2013年5月15日前将竣工验收备案需要的资料交付给金滩源公司。金滩源公司孟凡利签字，贵州一建刘德远、朱华松签字。签订《会议纪要》后，贵州一建在一周内撤出施工场地。
经一审法院对金滩源公司提供的本诉证据9《付款收据》和贵州一建提供的《收金滩源公司工程款明细表》账目一一核对，金滩源公司比贵州一建多出三笔账目，2011年6月10日招标费用（贵州一建工程款）11000元；2012年11月23日代付模板费用39000元，收款人周士达；拆除贵州一建架子、模板费用140000元，收款人李文庆。贵州一建对于2012年3月30日3万元的收据不予认可，认为该笔款项是清草的劳务费，不是向贵州一建支付的工程款。金滩源公司的《付款收据》中除已支付工程款外还包含代付商混款收据两张，数额各500万元，代缴税金收据一张，数额为34万元，代付博威公司塔吊费收据一张，数额为108620元，付李文庆拆除模板、脚手架人工费收据一张，数额14万元。
一审法院认为：一、关于金滩源公司与贵州一建签订的多份合同的效力认定问题
2010年12月23日及2011年6月15日《建设工程施工合同》的效力认定问题。由已查明的事实可知，贵州一建进场施工的时间为2011年4月17日，金滩源公司、贵州一建、监理单位、设计单位进行图纸会审的时间为2011年5月25日，2010年12月23日合同载明的开工时间为2011年3月15日，签订备案合同的时间为2011年6月15日，贵州一建的中标时间为2011年6月20日。综上所述，双方存在先施工后签订备案合同，先签订备案合同后招投标的行为，依据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招投标法）第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”规定，参照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条关于“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房……”、第七条“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的”的规定，项目总投资额在3000万元以上的商品住宅建设项目必须进行招标，而诉争的蓝湾都汇项目合同价款为两亿有余，属于必须进行招标的项目，应当受招投标法的规制。金滩源公司与贵州一建在发出招标文件之前先行磋商，并签订合同、且实际入驻工地开始施工，上述行为违反了招投标法第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，该中标无效。依据建设工程施工合同解释第一条第三项的规定，建设工程施工合同必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效。故双方于2010年12月23日及2011年6月15日签订的《建设工程施工合同》，均因违反了法律的效力性强行性规定而无效。因上述两份《建设工程施工合同》违反法律规定而无效，双方当事人其后签订的三份《补充协议》中涉及工程内容的约定均为无效。
二、对金滩源公司欠付贵州一建工程款数额的认定
（一）金滩源公司应付贵州一建工程款数额的认定
如前所述，双方在签订2011年6月15日《建设工程施工合同》之前，金滩源公司已经向贵州一建出具部分图纸，贵州一建已经实际入驻工地并按图纸开始施工，故双方当事人实际履行的合同为2010年12月23日签订的《建设工程施工合同》及三份《补充协议》，上述合同虽然无效，但是是双方当事人的真实意思表示，应当作为计取工程款的依据。吉林省建兴工程管理咨询有限公司（以下简称建兴公司）受该院委托作出的鉴定意见载明按吉林省长春市价格计取钢材款作出的工程总造价为139054885元，按吉林省松原市价格计取钢材款作出的工程总造价为140513205元。因双方在2011年8月4日的《补充协议》中约定“钢筋材料找差价格执行工程施工进度同期的吉林省长春市造价信息价格加采购保管费用加运抵至吉林省松原地区的运费”，且金滩源公司出示的本诉证据18《松原市蓝湾都汇钢材结算单》计算钢筋款的依据为吉林省长春市钢材市场价，结算单上记载的运费为60元/吨，由此可见，金滩源公司对于工程造价中钢材部分按吉林省长春市价格计入是认可的。贵州一建在鉴定过程中多次主张钢材款按吉林省长春市价格计入，鉴定意见出具之后又对数额予以否认，其虽主张应当按施工月市场价计算钢材款，但本案所涉工程跨年施工，钢材采购时间并不局限于用材当时，建兴公司按全年的平均值计入并无不当。故应当以吉林省长春市钢材市场价为依据对工程总造价进行计算。
2015年2月10日的造价意见中混凝土部分按当事人采购合同价计入，对此贵州一建提出异议，认为依据吉林省定额站2009年14号文件，应当按当地信息价计入。经该院咨询，该文件尚在适用，且作为省内进行鉴定咨询的指导依据，在法律没有其他规定的情况下，鉴定单位应当参照适用。该院遂委托建兴公司作出补充鉴定意见，建兴公司于2016年11月2日作出吉建咨鉴字[2016]203号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为按合同价计入，商品混凝土造价为37114570元，按信息价计入，商品混凝土造价为41602674元，二者差值为4488104元。贵州一建对2016年11月2日作出吉建咨鉴字[2016]203号鉴定意见书提出异议，认为其中超过泵送37米的工程应当单独计取费用90万元，建兴公司的答复认为从作业面上来看，37米以内的泵车可以满足要求，故未单独计取费用。金滩源公司的意见为现场最多同时使用泵机3台同时作业，有两台超过37米。综合鉴定单位及双方当事人的意见，现场确实存在超过37米的泵机作业，对该部分费用应当予以计取，因鉴定中未包含该部分费用，另行委托耗费时间太长，酌定超过37米泵送费用为50万元，该费用在鉴定意见书认定的数额之外单独计取。
对鉴定意见中未列入的签证费用的认定，评判如下：
因双方在2010年12月23日《建设工程施工合同》专用条款第23.3条约定，工程施工图纸以外发生的其他工程内容和工程洽商、经济签证，累计在±5万元内的不予增减，累计在±5万元及以上的按实增减。签证单1数额为8301元、签证单3数额为1778元、签证单5数额为1223元、签证单6数额为5068元、签证单10数额为14253元、签证单12数额为25200元，按照双方的约定，上述六份签证无论是否实际发生均不予调整，故不予计取。签证单2清理桩芯土工程的《联系函》，金滩源公司对工程量认可，对贵州一建提报的价款不认可，因该工程对应的土方工程为金滩源公司另委项目，需要金滩源公司提交土方工程的相关资料以委托鉴定，金滩源公司在该院指定的期限内未提交该部分工程资料，故对本部分费用按贵州一建主张的84768元予以认定，计入工程造价。签证单4对应的南侧江堤工程，金滩源公司认为该工程不属于本案诉争工程的一部分，贵州一建亦认可该工程为按照水利部门的要求受金滩源公司委托进行，属于图纸外工程，建兴公司认为本工程不属于涉诉工程的组成部分，故未计入本案的造价鉴定中。因造价鉴定已经进行完毕，对该部分工程另行委托鉴定耗费时间较长，造成诉讼拖延，不利于本案主要问题的解决，且该部分工程不属于本案工程的必要组成部分，贵州一建对该部分工程价款可另循法律途径解决，对该部分工程价款，不予评判。签证单7、8、11对应的现浇筑砼防冻措施费和两个施工季的越冬维护费，依据2010年12月23日《建设工程施工合同》专用条款9.1条约定，由贵州一建负责移交前已完工程成品保护及费用。故上述三份签证单对应的费用均应由贵州一建负担，不予计取。签证单9的《现场经济签证单》没有金滩源公司的签字盖章，对应的票据均为复印件，对该组证据的真实性无法认定，该部分价款不予计取。签证单13，贵州一建主张的依据为2010年12月23日《建设工程施工合同》第23.2条，贵州一建对金滩源公司分包工程收取分包工程造价1-1.5%总包管理配合费。贵州一建提供的预算书为其单方制作，没有金滩源公司的签字盖章，且贵州一建未提供金滩源公司分包项目的工程造价，故应当依据金滩源公司自认的分包防水工程价款1824000元按1.5%计取总包管理配合费，该部分费用为27360元。虽然该部分数额在5万元以内，但该费用为贵州一建基于合同主张的配合费，并非基于施工过程中的工程量变更，故不应受合同关于图纸外发生工程签证在±5万元内的不予增减的约定约束，应当予以单独计取。签证单14，贵州一建主张的钢材保管费部分在庭审后明确放弃该部分主张。签证单15，因贵州一建未提供相应的计算方式及设计变更，建兴公司仅作出部分费用，贵州一建对未作出费用的部分自行承担责任。故未计入鉴定意见的签证部分费用为112128元。
按照2011年8月4日《补充协议》的约定，钢筋材料的找差价格执行工程施工季度同期的吉林省长春市造价信息价格加采购保管费用加运抵至吉林省松原地区的运费，该条款是双方在履行《建设工程施工合同》过程中对权利义务达成的新的合意，条款内容并未涉及工程施工方面的问题，与《建设工程施工合同》为相互独立的意思表示，其效力不应受《建设工程施工合同》的影响，当事人应当受其约束,故贵州一建采购的钢材应当计入运费。经鉴定，本案诉争工程由贵州一建完成部分所用钢材总量为11834.798吨，金滩源公司供应钢材总量为3142.172吨，贵州一建自行采购钢材量为8692.626吨，结合双方的意见和市场价格，钢材从吉林省长春市运抵吉林省松原市的运费认定为60元/吨，故运费为521557.56元（8692.626吨×60元/吨）。
按照2010年12月23日《建设工程施工合同》23.2（D）约定，双方将定额中的直接工程费的6.5%下浮（甲乙双方共同确认的材料、设备市场价不作下浮），作为承包人向发包人的让利。鉴定意见中载明的直接工程费为92105646元，故双方结算额度下浮工程款数额为5986866.99元。虽然金滩源公司主张在鉴定中应当按直接工程费下浮后为基数计取其他部分费用，但双方在合同中只约定了直接工程费下浮，未约定其他部分下浮，且合同明确约定材料设备不下浮，故金滩源公司的主张无事实及法律依据，不予认定。
综上，金滩源公司应付贵州一建工程款数额为138689807.60元（139054885元+4488104元+500000元+112128元+521557.56元-5986866.99元）。
（二）对金滩源公司已付工程款数额的认定
针对双方对账过程中已付工程款部分有异议的四笔费用，评定如下：1.2011年6月10日招标费用11000元，因收据上载明“贵州一建工程款”，且贵州一建的工程负责人张晓平签字确认，故对该笔款项予以认定。2.2012年11月23日代付模板费用39000元，虽然贵州一建主张收款人周士达不是公司人员，但因施工方式为贵州一建包工包料，施工过程中产生的模板费用应当由贵州一建承担，且收据载明“收蓝湾都汇叁万九”，可认定模板已用于案涉工程中，对该笔费用予以确认。3.拆除贵州一建架子、模板费用140000元，因双方在2013年4月15日签订的《会议纪要》中约定，贵州一建施工现场（A场地）物料由金滩源公司进行地面装卸、运输至另一场地（B场地），费用由金滩源公司承担。该份票据未载明时间，但排列在2013年6月7日的票据之后，且通常情况拆除脚手架发生在撤场或工程施工完毕时，故按照双方的约定，该笔费用不应由贵州一建承担，对该笔费用不予确认。4.2012年3月30日3万元的收据，因款项性质载明工程款，贵州一建的技术员李国庆在收款人处签字，且该笔费用贵州一建已经纳入其提供的《收松原金滩源公司工程款明细表》中，载明日期为2012年4月16日，事项为冬季维护，故对该笔款项予以认定。
综上，金滩源公司通过现金方式已付工程款数额为7581万元。
关于金滩源公司代付款项，经核对，双方对以下事项无异议：金滩源公司代付水电费537297.10元，代付税金919032.30元，代付博威塔吊费108620元，代付砖款等45100元，对上述无异议事项，予以确认。
贵州一建主张金滩源公司已付商品砼费用数额为：已付星海公司12588492元，已付松原市同晟混凝土有限公司13850000元。金滩源公司认为除上述费用之外，还有73200元商品砼费用应当计入，并提供星海公司送货单12张予以证明，贵州一建对此无异议，予以确认。故金滩源公司已付商品砼费用数额为26511692元。
关于金滩源公司已付钢材款数额，双方均认可金滩源公司已供钢材量为3142.172吨，金滩源公司按照吉林省长春市钢材市场价格加涨跌价并加60元/吨的运费之后，已付钢材款金额为11641683.85元。贵州一建按照市场价计算，金滩源公司已付钢材款金额为11287196元。按照2012年8月16日双方达成的《补充协议》约定，后期钢筋由金滩源公司提供、支付钢筋款，金滩源公司负责送货至工地，卸车费由金滩源公司承担。金滩源公司在计算已付钢材款时加涨跌价、运费，没有合同依据，故认定金滩源公司已付钢材款金额为11287196元。
综上所述，金滩源公司尚欠贵州一建的工程款数额为23470870.20元，计算方式为：138689807.60元-已付现金75810000元-代付水电费537297.10元-代付税金919032.30元-代付塔吊费用108620元-代付砖款45100元-代付商品混凝土费用26511692元-代付钢材费用11287196元。
三、工程款利息的计付标准及起算时间
虽然贵州一建在2013年2月5日向金滩源公司送达了《终止合同通知书》，但因双方签订的两份建设工程合同均无效，故不发生合同解除的法律后果。2013年4月15日的《会议纪要》双方就撤场事项已经予以明确，贵州一建在签订《会议纪要》后一周内撤出场地，酌定贵州一建撤出场地并移交给金滩源公司的时间为2013年4月20日。依据建设工程施工合同解释第十八条第一款第一项之规定，建设工程已实际交付的，利息应从交付之日开始计付，依据建设工程施工合同解释第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故金滩源公司应以欠付工程款为基数，从2013年4月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率向贵州一建支付利息。
四、贵州一建是否享有工程价款优先受偿权的问题
金滩源公司主张贵州一建放弃优先受偿权的依据，为贵州一建向吉林九台农村商业银行股份有限公司前郭支行（以下简称九台商业银行）出具的《放弃优先受让权承诺书》，贵州一建保证在借款人未结清银行贷款前，放弃对该工程的优先受让权。九台商业银行并非本案当事人，从上述表述的字面意思可认定贵州一建为特定范围内放弃权利，金滩源公司应当就未结清银行贷款的额度范围予以举证证明，金滩源公司未提供相应证据且明确表示《放弃优先受让权承诺书》所述的该笔贷款已经清偿，故金滩源公司的上述抗辩主张无事实依据，依据合同法第二百八十六条的规定，贵州一建可就其承建工程的折价款、拍卖价款优先受偿。
五、关于贵州一建主张的窝工损失及税金的问题
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"严建忠与章前理、严云等土地承包经营权纠纷二审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-09-21\\\\\",\\\\\