辽宁省北镇市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)辽0782刑初256号
公诉机关辽宁省北镇市人民检察院。
被告人冯某，男，1989年2月21日出生，满族，小学文化，农民，户籍所在地：辽宁省本溪市，现住辽宁省本溪市本溪县。因本案于2016年4月15曰被北镇市公安局刑事拘留，2016年5月19日经北镇市人民检察院批准，同日由北镇市公安局依法执行逮捕。现羁押于北镇市看守所。
辩护人郝建森，辽宁德营律师事务所律师。
被告人黄某某，男，1990年6月19日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地：辽宁省本溪市，现住辽宁省本溪市。因本案于2016年4月15日被北镇市公安局刑事拘留，2016年5月19日被北镇市公安局依法取保候审。
辩护人王连铭，辽宁德营律师事务所律师。
辽宁省北镇市人民检察院以北检公诉刑诉（2016）225号起诉书指控被告人冯某、黄某某犯非法经营罪，于2016年11月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北镇市人民检察院指派检察员孙琪美、书记员于馥千出庭支持公诉。被告人冯某及其辩护人郝建森，被告人黄某某及其辩护人王连铭到庭参加诉讼。现已审理终结。
北镇市人民检察院指控，2016年3月中旬，被告人冯某伙同黄某某违反国家烟草专卖规定，在无烟草专卖许可证的情况下，驾驶冯某的辽EN30**号面包车从丹东购进CRAVEN“A”香烟20箱(1000条，20万支），后驾驶上述车辆将所购香烟销售到北镇市沟帮子镇。涉案香烟价值人民币105500元。
2016年4月14日，被告人冯某伙同被告人黄某某违反国家烟草专卖规定，在无烟草专卖许可证的情况下，驾驶冯某的辽EN30**面包车从丹东购进CRAVEN“A”香烟40箱，（2000条，40万支），后驾驶上述车辆将所购香烟销售到北镇市沟帮子镇。当日21时许，被告人冯某、黄某某在北镇市沟帮子镇伊尔玛乳业仓库向刘某销售CRAVEN“A”香烟时被北镇市烟草专卖局查获，当场扣押CRAVEN“A”香烟40箱（2000条，40万支)，涉案香烟价值人民币211000元。
2016年2月至2016年4月期间，姜某某（另案处理）从黑龙江省哈尔滨市阿城区四海批发部实际经营人姜某某（营业执照经营者为金某某，系姜某某岳母）处，以每条145元的价格多次购进南京炫赫门香烟共计7万余条并予以销售。被告人冯某明知姜某某在无烟草专卖许可证的情况下非法经营香烟，而多次受雇于姜某某，帮助其接、送南京炫赫门香烟，将该香烟销售至辽宁省海城市、本溪市、鞍山市等地。香烟销售后，被告人冯某按照姜某某指示，将购烟款通过本溪市、鞍山市、海城市、营口市等地农业银行、工商银行汇至石某某（四海批发部员工）的银行卡中。被告人冯某共计汇款27次。累计金额人民币7979190元。
综上，被告人冯某非法经营烟草，涉案金额为人民币8295690元；被告人黄某某非法经营烟草，涉案金额为人民币316500元。
据此，公诉机关认为，被告人冯某、黄某某的行为触犯了<<中华人民共和国刑法>>第二百二十五条的规定，已构成非法经营罪，请求依法给予惩处。
在开庭审理过程中，被告人冯某对公诉机关指控的罪名没有异议，辩称只倒卖了一次的40件黑猫香烟。其辩护人提出，对公诉机关指控冯某替姜某某运输部分，辩护人认为冯某对该部分指控不构成犯罪，第一，冯某在接受公安机关涉及到姜某某案件第一次讯问中明确供述并不知道里面是什么东西，在之后的讯问中辩护人发表质证意见时已经对其他讯问笔录的合法性提出质疑，从此看其对指控姜某某和冯某同样贩卖非法经营香烟是于法无据的，同时公安机关的讯问笔录相互矛盾，无法就其是否明知提供确切的准确无疑的证据证明；第二，公诉人在庭审中也已经强调非法经营要明知，公诉人说冯某应该知道是潜在的，不属于明知；第三，退一步讲，即使冯某知道里面是烟，也不构成非法经营犯罪，是行政处罚范畴内的，有相应案例可寻。起诉书中涉及20箱，从证据链条看，没有购买人，没有资金往来运作，辩护人认为公诉人的指控所提供二被告人的供述达不到证据确实充分，排除一切合理怀疑的标准，故认为在事实上及证据的相互衔接上达不到指控冯某该犯罪事实的标准。指控的40箱结合刘某的证言，其购买的数量只有一箱价值1300元，其余部分公诉机关指控的贩卖应认定为未遂。从40箱的数额上，对价格认定有异议，有销售价额按销售价额算，定案依据应是双方确定的价格（即冯某所说及刘某证言），冯某销售的香烟绝大部分没有流向社会，社会危害不大，情节不是很恶劣，没有前科劣迹，在公安机关采取强制措施后姜某某是其所交代的，是立功表现，有从轻情节，望予以考虑，可在一年六个月以下量刑，且冯某家人愿意缴纳罚金，希望能判处缓刑。
被告人黄某某对公诉机关指控的罪名没有异议，但认为黑猫香烟所定的价格过高，与市场价格不符。其辩护人提出，能量刑的在起诉书中有两段，第一段的20件香烟的指控只有被告人的供述，并没有接受人、货款交易的证据证明，属于疑罪范畴，应从无；第二段的40件香烟除被告人供述外还有证人证言，但黄某某主观上是否卖烟，因为非法经营罪是行为犯，主观明知，客观事实，而从黄某某主观看是陪冯某来玩，从行为上是开过车、打过电话，有帮助作用。从刘某证言中承认有一箱，另39箱应是未遂。黄某某没有前科，香烟大部分没有流向社会，建议法庭判处黄某某免于处罚或判处罚金。
经审理查明，2016年4月14日，被告人冯某伙同被告人黄某某违反国家烟草专卖规定，在无烟草专卖许可证的情况下，从丹东购进CRAVEN“A”香烟40箱，（2000条，40万支），驾驶冯某的辽EN30**面包车将所购香烟销售到北镇市沟帮子镇。当日21时许，被告人冯某、黄某某在北镇市沟帮子镇伊尔玛乳业仓库向刘某销售CRAVEN“A”香烟时被北镇市烟草专卖局查获，当场扣押CRAVEN“A”香烟40箱（2000条，40万支)，涉案香烟价值人民币211000元。
2016年2月至2016年4月期间，姜某某（另案处理）从黑龙江省哈尔滨市阿城区四海批发部实际经营人姜某某（营业执照经营者为金某某，系姜某某岳母）处，以每条145元的价格多次购进南京炫赫门香烟共计7万余条并予以销售。被告人冯某明知姜某某在无烟草专卖许可证的情况下非法经营香烟，而多次受雇于姜某某，帮助其接、送南京炫赫门香烟，将该香烟销售至辽宁省海城市、本溪市、鞍山市等地。香烟销售后，被告人冯某按照姜某某指示，将购烟款通过本溪市、鞍山市、海城市、营口市等地农业银行、工商银行汇至石某某（四海批发部员工）的银行卡中。被告人冯某共计汇款27次。累计金额人民币7979190元。
综上，被告人冯某非法经营烟草，涉案金额为人民币211000元，帮助姜某某非法经营涉案金额为人民币7979190元；被告人黄某某非法经营烟草，涉案金额为人民币211000元。
上述事实，有下列经法庭举证、质证、认证的证据予以证明，本院予以确认。
1、户籍证明，证明二被告人具有刑事责任能力，已达刑事责任年龄；
2、立案决定书、案件来源、抓捕经过，证明案件的来源及侦破情况；
3、说明三份，证明所扣香烟在北镇市烟草专卖局，经调查石某某没有涉嫌非法经营的事实；
4、证明，证明金某某与赵东华、姜某某是女儿、女婿关系，情况属实；
5、扣押清单、北镇市公安局经济案件侦查大队扣押决定书、北镇市公安局涉案财物交接凭证，证明涉案车辆面包车已被扣押的事实；
6、北镇市烟草专卖局先行登记保存通知书，证明涉案香烟2000条在烟草专卖局的事实；
7、关于非法经营烟草专卖品案件的定价依据、北镇市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，证明涉案香烟定价依据来源及核价情况；
8、北镇市烟草专卖局案件移送函，证明北镇市烟草局对被告人冯某无证运输烟草专卖构成犯罪，移送公安局处理的事实；
9、移送财物清单，证明北镇市烟草局将涉案香烟2000条移送北镇市公安局经侦大队的事实；
10、本溪市烟草专卖局相关信息查证的复函，证明被告人冯某未在本溪办理过烟草专卖行政处罚，没有办理过专卖零售许可证的事实；
11、指认现场照片，证明案发现场情况；
12、烟草专卖零售许可证，证明经营者为金某某的事实；
13、银行个人业务凭证及账户明细清单，证明石某某卡号为3197的银行卡有冯某的多次汇款记录的事实；
14、北镇市烟草专卖局检查（勘验）笔录，证明案发及现场情况；
15、辽宁省烟草专卖局文件、国家烟草专卖局文件、中国烟草总公司辽宁省公司文件，证明烟草管理及价格具有专门且详细的规定的事；
16、证人姜某某证言，证明姜某某多次从其手中购买南京炫赫门香烟，每次汇款大概20到30万左右，钱打倒石某某的卡上；
17、证人石某某证言，证明姜某某让她办的三张银行卡，分别是邮政、农行、工商银行的；
18、证人姜某某证言，证明2016年3月开始，雇冯某取烟，每次给他车钱200、300元，我事先告诉冯某到沈阳接货，我把接货人电话给他，具体接货，接到烟后，叫冯某送到鞍山周边，海城、西柳等地，他把烟款收来，就给石某某汇去，每次进价145一条，每次进2000条左右，我每次挣两千块钱，直接从烟款中扣下，剩下的给石某某打过去，一共打过大概三百万左右，冯某替我取过十多次香烟；
19、证人刘某证言，证明大约半年前，有人开白色的轿子到我家商店买矿泉水、烟，我们唠嗑，他问我黑猫香烟能不能卖，我说卖不了，他说叫我试试，然后把我电话要去了，以后给我打过几次电话，叫我试试，说便宜点，过几天他说往这边送货，叫我留点，我留一箱，具体哪天我忘了，他给我打电话，说往这边送货找不到路，让我去接他，那天晚上7、8点钟，我开我大哥白色丰田轿车去沟帮子高速路口接的，还没到高速路口，他已经下高速了，我说给我卸一箱，那个人说别在这卸，我给他领到沟帮子伊尔玛乳液公司院，把仓库门打开，还没卸呢，烟草的人就来了，一条26元，一箱1300元，除此之外，我没找他要过烟，这一车烟也不是我要的，我只要一箱；
20、证人石某、刘某某证言，证明2016年4月14日，接到锦州烟草专卖局王东电话，我带了5个人开两台车于下午6点多在沟帮子下的高速，大约20分钟，一台江淮面包车下高速了，白色丰田跟着走了，到了沟帮子伊尔马乳液公司院内，拉烟的江淮面包车已经停在库里了，王东带的车堵在库门那，白色轿车停在库房西边，冯某拉烟的江淮面包车后备箱开着，没有开始卸烟；
21、证人王某的证言，证明2016年4月14日，锦州市烟草专卖局稽查支队接到群众举报：北镇市沟帮子地区一卷烟零售户从事走私卷烟销售，举报人提供了商店的名称、地址、仓库、涉案车辆。我抽调黑山县局稽查人员对其管辖场所及车辆进行布控；
22、被告人冯某的供述和辩解，我看到卖香烟挺挣钱的，就叫黄某某和我一块干，他怕出事，他不整，我就让他给我帮忙，挣钱我给他点，有买烟的时候我就找他，不管一个月倒卖几次，我每个月给他四千元钱。分工，他负责联系上线，我负责联系下线，上线是丹东人，下线是沟帮子的，不知道叫什么名，给我打电话，要黑猫40件，每件50条，每条26.5元，当时我和黄某某在一起呢，我告诉黄某某从丹东上线订，没联系上，13日联系上的，订了40件，每条24.5元，（卖26.5元）叫我们14日晚上6点到丹东取货，我给沟帮子打电话说晚上9、10点到沟帮子，我们刚到库房，还没卸几件，烟草的人就来了。姜某某让我取货送货是香烟我知道，因为姜某某是倒卖香烟的；
23、被告人黄某某的供述与辩解，我帮冯某卖给沟帮子下线2次黑猫香烟，这次是我定的，冯某让我帮着打的电话，没说定多少，就是定一车，冯某没给过我钱，他没有经营香烟的许可证，我们是朋友，他找我我不好意思拒绝。之前冯某给姜某某送烟，我只跟着去过一次，去海城什么地方我不知道，从哪取得钱我也不清楚，然后到一家农行，他没带身份证，让我用身份证给石某某汇的，汇去304500.00元；
24、辽宁省烟草质量监督检验中心检验报告，证明CRAVEN“A”香烟为真品卷烟的事实；
25、辨认笔录及照片，证明姜某某冯某二人能够从十张照片中辨认出被告人冯某、黄某某的事实。
本院认为，被告人冯某、黄某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖许可证的情况下非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，系共同犯罪，应当依法惩处。公诉机关指控被告人冯某、黄某某犯有非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应当予以支持。公诉机关对被告人冯某、黄某某于2016年销售到北镇市沟帮子镇的20箱（1000条，20万支）香烟的指控，因被告人冯某、黄某某在庭审中对此节事实予以否认，亦无其他证据予以佐证，故对二被告人的辩护人提出此节证据不足，不应认定的辩护意见予以采纳。对提出的价格鉴定缺少委托书，价格鉴定结论书需要有机构法定代表人签发，价格鉴定基准日没有，依据错误、价格未列举鉴定方法，价格高于市场，申请重新鉴定的辩护意见，因有烟草价格鉴定，有烟草专卖局、国家烟草专卖局、中国烟草总公司辽宁省公司文件予以规定，故不予支持。对被告人冯某辩护人提出的其是在不明知情况下帮助姜某某取、送香烟的辩护意见因与事实不符，不予采纳。二被告人从上线购进香烟到出售香烟，在销售香烟中被抓获，其已完成犯罪行为，故对于辩护人提出的二被告人系犯罪未遂的辩护意见不予采纳。被告人冯某在帮助姜某某非法经营中取货、送货，代收烟款及汇款，起次要作用，其只是收取运费，并未从中获利，可以减轻处罚。被告人冯某、黄某某系共同犯罪，被告人黄某某犯罪情节较轻，可对其从轻处罚。鉴于二被告人认罪态度较好，能够积极缴纳罚金，故可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五，第二十七条，第五十二条，第六十四条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人冯某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元（罚金已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、被告人黄某某犯非法经营罪，判处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）；
三、依法没收非法经营的CRAVEN“A”香烟40箱（2000条，40万支）、被告人冯某辽EN30**面包车一辆。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省锦州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 程 明
审 判 员 赵德昌
人民陪审员 张玉志
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 曹 洋