浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
(2011)甬慈刑初字第1499号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人丰某文，男，1981年8月15日出生于陕西省商南县，汉族，初中文化，农民，家住商南县。因涉嫌犯非法经营罪于2011年5月20日被传唤到案，同月21日被刑事拘留，同年6月27日被依法逮捕。
辩护人朱汶秉，浙江宇邦律师事务所律师。
被告人戚某华，女，1976年11月27日出生于浙江省余姚市，汉族，高中文化，农民，家住余姚市。因涉嫌犯非法经营罪于2011年5月20日被传唤到案，同月21日被取保候审，同年7月19日被依法逮捕。
辩护人范红枫，浙江上林律师事务所律师。
被告人徐金海，男，1976年12月6日出生于陕西省商南县，汉族，初中文化，农民，家住商南县。因涉嫌犯非法经营罪于2011年5月20日被传唤到案，同月21日被刑事拘留，同年6月27日被依法逮捕。
被告人沈宏波，男，1980年3月15日出生于浙江省慈溪市，汉族，初中文化，农民，家住慈溪市。因涉嫌犯非法经营罪于2011年5月20日被传唤到案，同月21日被刑事拘留，同年6月17日被变更为取保候审，同年7月19日被依法逮捕。
辩护人王铁波，浙江上林律师事务所律师。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2011）870号起诉书指控被告人丰某文、戚某华、徐金海、沈宏波犯非法经营罪，于2011年10月24日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院指派检察员王志勤出庭支持公诉，被告人丰某文及其辩护人朱汶秉、被告人戚某华及其辩护人范红枫、被告人徐金海、被告人沈宏波及其辩护人王铁波到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
2011年2月底至2011年5月20日期间，被告人丰某文、戚某华经预谋，在慈溪市浒山街道某公寓租用了某两个房间作为其非法套现的办公场所。2011年3月份开始，被告人丰某文陆续拿来了分别以余姚市泗门某塑料厂、余姚某皮草厂、某航空票务服务部、余姚某皮草厂的名义申领的四台P**机，采用虚构交易的方式，专业从事信用卡非法套现业务，每次套现收取套现人0.8-1.2%的套现手续费。2011年3月至5月20日，被告人丰某文、戚某华非法套现的经营额达人民币1610万余元（其中2011年4月1日至5月20日非法经营额达人民币1167万余元）。被告人徐金海自2011年4月1日开始协助丰某文、戚某华从事非法套现业务，直至案发。
被告人沈宏波自2010年7月至2011年5月20日，利用某通信设备商行的POS机进行非法套现活动，非法套现金额达人民币45万余元。从2011年3月开始，被告人沈宏波开始介绍他人到丰某文、戚某华处进行非法套现，金额达人民币144万余元。
为证明上述事实，公诉机关提交了相关的证据。公诉机关认为，被告人丰某文、戚某华、徐金海、沈宏波违反国家规定，单独或者合伙，以虚构交易的方法，利用POS机进行刷卡套现，其中被告人丰某文、戚某华、徐金海数额在500万元以上，情节特别严重；被告人沈宏波数额在100万元以上，情节严重，应当以非法经营罪追究四被告人的刑事责任。在共同犯罪中，被告人徐金海起次要作用，系从犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条之规定，依法予以惩处。
被告人丰某文对起诉书指控的基本犯罪事实及罪名均无异议，并表示自愿认罪。
辩护人朱汶秉对起诉书指控被告人丰某文犯非法经营罪的定性无异议，其辩护，被告人丰某文犯罪主观恶性比较小，归案后主动坦白犯罪事实，且能自愿认罪。综上，恳请法庭对被告人丰某文从轻处罚。
被告人戚某华辩解，其参与非法经营的犯罪金额只有五六百万。
辩护人范红枫对起诉书指控被告人戚某华犯非法经营罪的定性无异议，其辩护，因为被告人丰某文在戚某华处借了钱，这些钱是戚某华从其他债权人中获得，被告人戚某华为了还债，在丰某文的提议下参与其中，与其他的案件相比，其犯罪的起因或动机有值得同情的地方；本案中，被告人丰某文系犯意的提出者，犯罪工具不是戚某华获得的，其他被告人也不受戚某华支配，被告人戚某华介于主犯与从犯之间，建议法庭认定其为从犯；起诉书指控被告人戚某华的犯罪金额为1600余万元，被告人戚某华辩解被告人丰某文有把POS机拿到外面刷卡的情况，然后把套现金额记录在内，戚某华对此提出的辩解是合理的，对其涉案金额应依法予以认定；被告人戚某华系初犯、偶犯，社会危害性相对较小，且有立功表现，请法庭在量刑时予以考虑。
被告人徐金海对起诉书指控的基本犯罪事实及罪名均无异议，但辩解其在2011年5月11日就已离开了。
被告人沈宏波对起诉书指控的基本犯罪事实及罪名均无异议，辩称其共获利为人民币7000余元。
辩护人王铁波对起诉书指控被告人沈宏波犯非法经营罪的定性无异议，其辩护，起诉书指控被告人沈宏波非法经营分为45万元和144万元，其中，被告人沈宏波的部分犯罪系从犯，依法可以从轻或减轻处罚；被告人沈宏波能如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人沈宏波涉案金额较小，其犯罪主观恶性相对较小，且系初犯、偶犯。综上，恳请法庭对被告人从轻处罚，并对其适用缓刑。
经审理查明：
自2011年2月底至同年5月20日间，被告人丰某文、戚某华经预谋，先后在慈溪市浒山街道某公寓租赁两个房间作为其从事非法套现的办公场所。2011年3月份开始，被告人丰某文、戚某华分别以余姚市泗门某塑料厂、余姚某皮草厂、某航空票务服务部、余姚某皮草厂的名义先后申领了四台P**机，并采用虚构交易的方式，专门经营信用卡非法套现业务，每次按套现金额的0.8%至1.2%不等的比例向持卡人收取套现手续费。自2011年3月至5月20日止，被告人丰某文、戚某华非法套现的经营额达人民币1610万余元，获利达人民币8万余元。2011年4月份前后，被告人徐金海受被告人丰某文雇佣，开始协助被告人丰某文、戚某华经营信用卡非法套现业务，其中，被告人徐金海参与非法经营共同犯罪金额达人民币1167万余元，获利人民币0.28万元。
被告人沈宏波自2010年7月至2011年5月20日间，利用慈溪市某通信设备商行的二台P**机进行非法套现活动，非法套现金额达人民币45万余元。同时，被告人沈宏波自2011年3月始，陆续介绍他人在被告人丰某文、戚某华、徐金海处进行信用卡非法套现业务，介绍金额达人民币144万余元。期间，被告人沈宏波获利人民币0.7万余元。
被告人戚某华归案后，检举他人犯罪，经查证属实。被告人丰某文、沈宏波到案后，如实供述了自己的罪行。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证明：
1.证人马某1的证言，证明：2010年10月份左右，其从网上获得1条套现信息，后在沈宏波处先后使用31张信用卡进行非法套现，套现总额达人民币40至50万，其按套现金额1.5％的比例向沈宏波支付手续费。
2.证人马建国、马某2、陈某等人的证言，分别证明各自将自己或他人的信用卡借给马某1使用的经过情况。
3.证人张某、毛某、胡某、陆某等人的证言，分别证明各自利用所持的信用卡，采用虚构消费的方式，进行信用卡非法套现的时间、地点、次数、套现金额及支付套现手续费的相关情况。
4.搜查笔录、扣押、发还物品清单及照片，证明：案发后，公安机关从涉案的慈溪市浒山街道某公寓304室查扣帐册一本、点钞机一台、收款收据一张、POS机签单二十一张；从某公寓410室查扣POS机三套（含辅助设备）；从沈宏波的浙Ｂ×××××轿车内查扣POS机一台、帐册一本、POS机清单一张、信用卡五十二张；从沈宏波的经营店铺内查扣POS机一台；部分涉案信用卡已由公安机关发还给信用卡卡主。
5.银行交易明细记录、交易数据清单、POS机交易明细、银联POS机签单票据、记帐本等书证，证明涉案POS机的交易数据记录、部分银联POS机单的签单及记帐情况。
6.立功材料，证明：被告人戚某华归案后，检举他人犯罪，经查证属实。
7.抓获经过，证明四被告人分别被公安机关抓获归案的经过情况。
8.身份证明，证明四被告人的身份情况。
9.被告人丰某文在公安侦查阶段的供述，供认：其和戚某华是以前做生意时认识的。因其欠她三四十万元钱，所以二人商量一起用POS机套现来赚钱，利润平分也是事先说好的。套现是从2011年2月底开始的，戚某华出面租赁了某公寓304室作为办公场所。同年3月份，其表哥徐金海过来帮忙，并由徐金海出面租赁了某公寓410室。套现的四台P**机分别是以余姚泗门某塑料厂、余姚某皮草厂、某航空票务服务部、余姚某皮草厂的名义申领的，POS机送来时，其和戚某华都在场的，钱是戚某华付的。四台P**机的交易都是虚构的，具体是哪个银行的记不清了。用POS机套现来赚钱，就是采用虚构的消费形式，由持卡人用信用卡在POS机上刷卡，然后，其等人按套现金额的0.8至0.9%不等的比例收取手续费，剩下的钱以现金形式支付给持卡人。套现共进行了2个半月时间，获利约8万元，具体的套现数目其说不清楚，戚某华都经手的，她还记帐的。某公寓的生意具体是徐金海在操作的，每天需要多少钱由徐金海打电话给戚某华，由戚某华提供套现的周转资金。徐金海是其雇佣来的，其每月支付徐金海工资3千元。刷卡套现的人都是戚某华联系的，其听说好像有2个人介绍的比较多，其中1个是沈宏波。
10.被告人戚某华在公安侦查阶段的供述，供认：其和丰某文是在以前做生意时认识的。因丰某文欠其三十多万元钱，所以二人商量用POS机套现来赚钱。2011年2月底开始，其和丰某文在某公寓304室，采用虚构交易的方式，用以余姚泗门某塑料厂、余姚某皮草厂、某航空票务服务部、余姚某皮草厂名义申领的四台P**机从事信用卡套现活动，直至其等人抓获。刚开始套现业务量较少，而且机子也只有一台，后来业务量多了，套现的机子也增加到了四台，四台P**机没有从事过正式的消费业务，所有的消费记录都是以虚构交易的形式套现的。共套现金额大概一千万元，总共获利约有八万多元，其把每天套现的总额都记录在帐本里的。丰某文的亲戚徐金海是同年3月份左右来的，他来了以后，又以徐金海的名义租下了某公寓410室，四台P**机也搬到了410室。其一般不与套现的人直接接触，前期是以丰某文为主的，后期以徐金海为主的。有人要用信用卡来套现，一般先联系丰某文或徐金海，然后套现的人持信用卡到某公寓刷卡，其按对方的套现金额，扣除0.8%至0.9%的手续费后，将剩余的钱交给徐金海，由徐金海将钱交给套现的人。因为丰某文欠其钱，所以赚到的钱都是给其的，算是丰某文还其的。至于徐金海的工资是由丰某文发的。
11.被告人徐金海在公安侦查阶段的供述，供认：其于2011年3月底来慈溪找表弟丰某文，后住在他位于浒山街道某公寓304号房间里。后来，其得知丰某文跟戚某华在搞POS机套现，丰某文叫其帮忙，付其工资，其答应了。其用自己的身份证在某公寓租了410室，然后把在304室的3台P**机拿到了410室，开始帮他们一起做套现的事情了，直至其被抓住。其刚到时，POS机只有3台，搬到410室后，丰某文又拿来了1台，4台P**机的名义分别是某航空票务服务部、余姚某皮草厂、余姚泗门某塑料厂、余姚某皮草厂。余姚某皮草厂的那台机子之后去哪里了其不知道。三人之中，丰某文是负责联系客户的，戚某华负责提供资金、算账、记账的，其主要是跑腿的，主要负责去银行取钱、刷卡、送钱的。套现一般每天要取十来万现金，由其先拿着戚某华的银行卡去银行取钱，之后有持卡人来了，其就到某公寓楼下去拿卡，其按客人所说的刷卡金额到410室刷卡，再去304室从戚某华处拿现金，戚某华把扣除手续费后的现金交给其，其再下楼把钱给持卡人。刷卡按0.8%至1.2%不等收取手续费，具体收多少手续费是由丰某文或戚某华谈的，其不过问的。3月份，其刚到时，丰某文给了其800元钱，4月份，丰某文给了其2000块钱，一共是2800元。其到之后，丰某文就很少来管这块业务了，主要是戚某华在管。基本上都是戚某华联系好持卡人后，由其与持卡人接头，丰某文偶尔也会让其去接头，一般丰某文有客户了，都是拿着POS机去别的地方刷卡的，具体是什么地方其不知道。其认识了几个常来刷卡的持卡人，他们有时要钱了会直接打其电话的，其就跟戚某华或者丰某文说一下，他们同意后，其就拿着卡套现给客户，手续费应该是丰某文或者戚某华跟持卡人谈的，其不过问手续费的收取问题。5月份五一劳动节其休息了3天，5月11号其去了温州找老乡，5月19日刚回来。
12.被告人沈宏波的供述，供认：其用2个POS机套现，一个是广东汇卡网的POS机，另外一个是支付宝的POS机，两个机子都是用“某通讯”的名义申请的。广东汇卡网的POS机套现约为30万元，另一个支付宝POS机套现约为50万元。其中，交易金额在5千元以上的，都是套现的。另外，其把客户介绍到戚某华处套现，其从中赚差价。在戚某华处刷过的卡有：毛某、陈东浩、胡某、潘华军、张某、马某1、罗杰等人，其中潘华军的卡是胡某拿来的，罗书英、徐伯元、徐威、罗杭铭、马建国、马某2、陈良维的卡是马某1拿来的，另外的其记不清了。其介绍这些人到戚某华处套现的金额有二三百万元。戚某华等人在某公寓租了304室和410室两间房子，有客户要刷卡了，就把信用卡拿到他们的POS机上刷卡，扣除相应的手续费后，再把剩下的金钱交给客户。第二天，银联就会把刷卡的金额划到他们的帐户，他们从中赚取手续费。其有客户要套现，其和客户谈好手续费为1.2%-1.5%，其给戚某华他们是0.9%的手续费，从中赚取0.3-0.6％的差价。后其就拿着客户的信用卡去找到戚某华、丰某文或一个年纪大的外地人，由他们帮其刷卡，现金也是他们给其的。其自做套现生意以来，共赚了大概一万元。
对于涉案犯罪金额的认定、被告人戚某华的辩解及其辩护人的相关辩护意见。经审理认为，本案中，公诉机关为指控四被告人犯非法经营罪向法庭提供了证人马某1、张某、毛某、胡某、陆某等人的证言、银行交易明细记录、交易数据清单、POS机交易明细等相关书证、涉案POS机、信用卡等物证、搜查笔录、扣押、发还物品清单及照片、抓获经过等证据。根据被告人丰某文、戚某华分别以余姚某皮草厂、某航空票务服务部等名义申领的四台P**机的银行交易明细记录，在起诉书指控的涉案时间段内，四台P**机的银行交易总额合计为人民币1610万余元。被告人丰某文对起诉书指控的伙同被告人戚某华利用POS机套现总额无异议；被告人丰某文、戚某华在公安侦查阶段均供述二人共同商量利用POS机进行非法套现获利，且被告人戚某华从开始实施犯罪至案发，其一直在负责提供资金、算帐、记帐等工作；被告人徐金海也供认在其参与后，被告人戚某华在共同犯罪中所处的作用与地位。现被告人戚某华虽辩解其参与的套现金额只有五六百万元，但无证据证明其主张的事实，故对其辩解，本院不予采信。根据现有证据，不能认定被告人戚某华为从犯。辩护人范红枫提出的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于被告人徐金海参与共同犯罪的时间问题的辩解。经审理认为，现有证据不能证明被告人徐金海在2011年5月11日后未参与共同犯罪，故对被告人徐金海就此提出的辩解，本院不予采信。
本院认为，被告人丰某文、戚某华、徐金海、沈宏波违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式，从事资金支付结算业务，其中，被告人丰某文、戚某华、徐金海数额在500万元以上，情节特别严重；被告人沈宏波数额在100万元以上，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。根据四被告人在共同犯罪中所起的作用和所处的地位，被告人丰某文、戚某华均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人徐金海系从犯，依法予以减轻处罚；被告人沈宏波部分犯罪系为同案犯提供帮助，对该部分犯罪，认定被告人沈宏波为从犯。被告人丰某文到案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人戚某华有立功表现，依法予以减轻处罚。被告人沈宏波部分犯罪系从犯，且到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。辩护人朱汶秉、范红枫、王铁波分别提出的请求对被告人丰某文、戚某华、沈宏波从轻或减轻处罚的相关合理辩护意见，本院予以采纳。根据被告人沈宏波的犯罪事实、情节和悔罪表现，不宜适用缓刑，辩护人王铁波就此提出的辩护意见，本院不予采纳。被告人的违法所得，应予追缴，上缴国库。作案工具POS机五台及点钞机一台，予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五第一款、第二十六第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、被告人丰某文犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年5月20日起至2016年11月19日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
二、被告人戚某华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年7月19日起至2015年4月16日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
三、被告人徐金海犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年5月20日起至2013年5月19日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
四、被告人沈宏波犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币七千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年7月19日起至2012年4月19日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
五、被告人丰某文、戚某华共同犯罪违法所得人民币八万元、被告人徐金海违法所得人民币二千八百元、被告人沈宏波违法所得人民币七千元，继续予以追缴，上缴国库。供被告人丰某文、戚某华犯罪所用的POS机三套（含辅助设备）、点钞机一台及供被告人沈宏波犯罪所用的POS机二台，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许 越 骋
人民陪审员 胡 含 维
人民陪审员 孙 钊 森
二〇一一年十二月七日
书 记 员 徐佩颖（代）
附：
一、《中华人民共和国刑法》相关条文
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。