甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)甘11民终904号
上诉人（原审被告）：定西市陇原吊装有限公司。
法定代表人：张耀国，系该公司经理。
被上诉人（原审原告）：吉林省嘉鹏集团有限公司。
法定代表人：高希君，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：卞庆伟，男，1979年2月8日出生。
委托诉讼代理人：孙博，吉林法航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘肃路桥建设集团养护科技有限责任公司。
法定代表人：刘涛，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：曾明强，甘肃合睿律师事务所律师。
上诉人定西市陇原吊装有限公司（简称陇原吊装公司）因与被上诉人吉林省嘉鹏集团有限公司（简称嘉鹏公司）、甘肃路桥建设集团养护科技有限责任公司（简称路桥养护公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服定西市安定区人民法院（2015）安民一初字第322号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月6日审理了本案，上诉人定西市陇原吊装有限公司法定代表人张耀国，被上诉人吉林省嘉鹏集团有限公司委托诉讼代理人卞庆伟、孙博，甘肃路桥建设集团养护科技有限责任公司委托诉讼代理人曾明强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
定西市陇原吊装有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：嘉鹏公司将受损设备出租于路桥公司，路桥公司租赁吊装公司起重车进行转场吊装作业。起重工、司索工、信号工均由路桥公司及嘉鹏公司配置到位，上诉人仅提供汽车吊车服务，费用由路桥公司支付。路桥公司与吊装公司形成租赁合同关系，原审适用承揽相关法律错误；本案系承租人在使用租赁物的过程中因违规操作并提供吊索不当致财产损害的案件，吊装公司无过错，既不应承担侵权责任，也不应承担合同责任等。
吉林省嘉鹏集团有限公司、甘肃路桥建设集团养护科技有限责任公司服判未答辩。
吉林省嘉鹏集团有限公司向一审法院起诉请求：要求定西市陇原吊装有限公司、甘肃路桥建设集团养护科技有限责任公司共同承担设备维修费、停运损失、吊装费、托运费等共计892442.02元。
一审法院认定事实：因国道312线鸡儿嘴至清水驿段维修改建工程冷再生底基层施工，2015年3月23日，路桥养护公司和嘉鹏公司签订机械设备租赁合同，约定的主要内容为：1、嘉鹏公司将2台“维特根”WM1000水泥浆洒布车等设备租赁给路桥养护公司，并由嘉鹏公司派遣不少于16名操作员进行操作，操作员的工资、伙食、住宿等由嘉鹏公司承担，路桥养护公司承担燃油费，嘉鹏公司负担润滑油消耗；2、路桥养护公司租赁的嘉鹏公司的设备的安装、进出场、管理、使用等费用由嘉鹏公司承担；3、嘉鹏公司自行将路桥养护公司租赁的设备送达施工现场；4、设备租赁期按路桥养护公司通知嘉鹏公司后，嘉鹏公司的设备进场次日起算，至该单项设备退场之日止，租赁合同届满后，如路桥养护公司续租，应在一周内续签租赁合同；5、嘉鹏公司负责路桥养护公司租赁的设备的日常维护、保养、维修，所需费用由嘉鹏公司承担，嘉鹏公司保证租赁设备完好率90%以上；6、嘉鹏公司的设备进入路桥养护公司的施工现场后，嘉鹏公司设备操作员应服从路桥养护公司现场管理人员的调度和指挥，并遵守路桥养护公司施工现场的规章制度；7、路桥养护公司租赁的嘉鹏公司的2台“维特根”WM1000水泥浆洒布车的租金，由路桥养护公司按施工面积520260㎡支付556678.20元，但施工面积520260㎡为预计施工面积，结算施工面积以嘉鹏公司实际完成并经路桥养护公司验收合格并签字确认施工面积为准等。2015年3月20日，嘉鹏公司和路桥养护公司签订施工安全合同，约定嘉鹏公司劳务队人员服从路桥养护公司管理，嘉鹏公司的劳务队人员的安全教育、安全责任等由嘉鹏公司承担等。2015年4月20日，嘉鹏公司和路桥养护公司签订劳务施工作业协议书，约定在国道312线鸡儿嘴至清水驿段维修改建工程冷再生底基层铺筑中，根据路桥养护公司施工安排和进度计划，嘉鹏公司提供一定数量的劳务人员及小型设备，协助路桥养护公司安全高效完成施工任务，嘉鹏公司劳务人员的报酬实行计件制，以路桥养护公司技术人员现场测量，经路桥养护公司管理人员、技术负责人、项目经理签认，并经嘉鹏公司签认后为准，路桥养护公司根据工程的整体进度，负责向嘉鹏公司按工程进度及时供应所需原材料、半成品等。
2015年3月26日8时许，路桥养护公司职工电话通知嘉鹏公司职工卞庆伟，需将路桥养护公司租赁的嘉鹏公司的一台“维特根”WM1000水泥浆洒布车转场施工，经甘肃圆陇机械化工程有限公司职工牛学义推荐，路桥养护公司职工电话联系陇原公司经理张耀国需派遣一辆50吨汽车起重车和一辆25吨汽车起重车将嘉鹏公司的该台“维特根”WM1000水泥浆洒布车吊装在一辆平板车上进行转场。当天9时许，张耀国到达现场对该台“维特根”WM1000水泥浆洒布车进行了查看，后通知张小龙驾驶陇原公司的甘J261**号50吨汽车起重车进行吊装，同时张耀国电话联系付金宏派遣一辆25吨汽车起重车协助吊装。当天12时许，张小龙驾驶甘J261**号50吨汽车起重车先到达现场，后付金宏派遣的姚飞驾驶甘J515**号25吨汽车起重车到达现场，张小龙、姚飞向嘉鹏公司的工作人员王安国、于洋征询该台“维特根”WM1000水泥浆洒布车的重量分布、吊点等后，张小龙将甘J261**号50吨汽车起重车停放在该台“维特根”WM1000水泥浆洒布车尾部进行吊装，姚飞将甘J515**号25吨汽车起重车停放在该台“维特根”WM1000水泥浆洒布车首部协助吊装。当时，嘉鹏公司职工王安国对甘J261**号50吨汽车起重车使用的吊索提出质疑，而张小龙答复可使用。后经现场信号工指挥，在试吊该台“维特根”WM1000水泥浆洒布车中，因甘J261**号50吨汽车起重车使用的吊索断裂，致该台“维特根”WM1000水泥浆洒布车坠地受损。后嘉鹏公司和陇原公司就赔偿事项等协商未果。嘉鹏公司于2015年5月4日诉诸本院。2015年5月12日，嘉鹏公司以路桥养护公司在租赁陇原公司的一辆50吨汽车起重车和一辆25吨汽车起重车吊装嘉鹏公司的该台“维特根”WM1000水泥浆洒布车中存在选任不当的过错及未向嘉鹏公司完好交付该台“维特根”WM1000水泥浆洒布车，应由路桥养护公司承担相应法律责任为由申请本院追加路桥养护公司以被告的诉讼地位参加本案诉讼，经审查，本院于2015年5月20日作出（2015）安民一初字第322号通知书，通知路桥养护公司以被告的诉讼地位参加本案的诉讼。在本案审理中，因嘉鹏公司申请对该台“维特根”WM1000水泥浆洒布车所需维修费、吊装费、托运费及停运损失进行评估，本院于2015年6月3日作出（2015）安民一初字第322-3号通知书，责令嘉鹏公司、陇原公司、路桥公司于2015年6月9日到本院选择有资质的中介机构进行评估，但路桥养护公司未按时到庭。2015年6月9日，经本院组织，嘉鹏公司、陇原公司同意由嘉鹏公司将被损的该台“维特根”WM1000水泥浆洒布车托运至位于廊坊市的维特根中国公司进行拆检、维修，所需吊装费、托运费、维修费以嘉鹏公司实际支付额为准，待维修终结后，由本院委托甘肃荣诚会计师事务所有限责任公司对该台“维特根”WM1000水泥浆洒布车的停运损失进行评估。2015年6月9日，本院作出（2015）安民一初字第322-4号通知书，通知路桥养护公司如对嘉鹏公司的该台“维特根”WM1000水泥浆洒布车所需吊装费、托运费、维修费的处置方案及对停运损失进行评估的中介机构有异议时，应在收到该通知书5日内提出，但路桥养护公司在本院指定期限内未提出异议。2015年6月12日，经本院现场勘验，嘉鹏公司的该台“维特根”WM1000水泥浆洒布车自重31.00吨、内装水泥浆重15.94吨。2015年6月12日，嘉鹏公司租赁王继鹏驾驶的汽车式起重车将该台“维特根”WM1000水泥浆洒布车吊装在谢守国驾驶的冀FJ56**号平板车上托运至位于廊坊市的维特根中国公司进行拆检、维修，嘉鹏公司支付吊装费3000.00元、托运费16000.00元。从2015年6月20日至2016年3月29日，维特根中国公司对嘉鹏公司的该台“维特根”WM1000水泥浆洒布车进行拆检、维修，嘉鹏公司支付维修费461592.02元。2016年5月13日，本院作出（2015）安民一初字第322号函，委托甘肃荣诚会计师事务所有限责任公司对嘉鹏公司的该台“维特根”WM1000水泥浆洒布车的停运损失进行评估，2016年9月27日，甘肃荣诚会计师事务所有限责任公司作出的甘荣会审字[2016]第126号关于对吉林省嘉鹏集团有限公司出租的WM1000水泥稀浆车停运损失的鉴定报告中载明嘉鹏公司的该台“维特根”WM1000水泥浆洒布车从2015年3月26日至2016年3月29日间的停运损失为374850.00元，嘉鹏公司支付评估费37000.00元。
另外，在吊装业务中，需要起重设备、起重设备操作员、起重工（确认吊点和被吊物重量）、司索工（确认吊索等吊具）、信号工（现场指挥）等，且起重设备操作员、起重工、司索工、信号工须持证上岗。一审法院认为，本案主要争议焦点为：一、陇原公司在吊装嘉鹏公司的一台“维特根”WM1000水泥浆洒布车中使用的吊索由哪方提供的？二、陇原公司在吊装嘉鹏公司的一台“维特根”WM1000水泥浆洒布车中的起重工、司索工、信号工应由哪方提供？三、嘉鹏公司的财产损失，应由哪方承担民事赔偿责任？一、关于陇原公司在吊装嘉鹏公司的一台“维特根”WM1000水泥浆洒布车中使用的吊索应由哪方提供的问题。因陇原公司以自己的设备、技术和劳力等承揽了吊装嘉鹏公司的一台“维特根”WM1000水泥浆洒布车进行转场，嘉鹏公司和陇原公司间存在事实上的承揽合同关系，对陇原公司认为其和嘉鹏公司间没有任何法律关系的辩解，不予采纳，且吊装中使用的吊索属起重设备之一，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第一款“承揽人应当以自己的设备、技术和劳动力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”的规定，陇原公司未提供证据证明其和嘉鹏公司间有特别约定时，该次吊装中使用的吊索应当由具有设备优势的陇原公司提供。在本案中，陇原公司虽辩解当时使用的吊索由被吊装设备方提供，但未提供证据予以证明，且嘉鹏公司、路桥养护公司予以否认，陇原公司应承担举证不能的法律后果，故依法认定当时使用的吊索由陇原公司提供，故对陇原公司的该辩解不予采纳。因此，陇原公司在吊装中使用的吊索应当与被吊装的嘉鹏公司的一台“维特根”WM1000水泥浆洒布车的重量等相匹配，并应提供吊索制造厂家签发的技术性能和质量的证明文件，而陇原公司在试吊嘉鹏公司的该台“维特根”WM1000水泥浆洒布车中因陇原公司提供的吊索断裂致该台“维特根”WM1000水泥浆洒布车坠地受损，可认定陇原公司在吊装嘉鹏公司的该台“维特根”WM1000水泥浆洒布车中使用的吊索与嘉鹏公司的该台“维特根”WM1000水泥浆洒布车的重量等不相匹配，陇原公司应承担相应的法律责任。二、陇原公司在吊装嘉鹏公司的一台“维特根”WM1000水泥浆洒布车中的起重工、司索工、信号工应由哪方提供等问题。因陇原公司和嘉鹏公司间存在事实上的承揽合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第一款“承揽人应当以自己的设备、技术和劳动力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”的规定，陇原公司未提供证据证明其和嘉鹏公司间有特别约定时，该次吊装中所需的起重工、司索工、信号工应由具有技术、劳力优势的陇原公司提供。在本案中，陇原公司辩解该次吊装中的起重工、司索工、信号工由被吊设备方提供，而嘉鹏公司、路桥养护公司予以否认，但据嘉鹏公司的工作人员王安国、于洋证实及陇原公司、张小龙、姚飞认可当时陇原公司派遣到现场的只有驾驶甘J261**号50吨汽车起重车的驾驶员张小龙和驾驶甘J515**号25吨汽车起重车的驾驶员姚飞2人，并未依法派遣具有资质的起重工、司索工、信号工，因此该次吊装中的起重工、司索工、信号工由他人兼任，且兼任人员给陇原公司提供了无偿帮工，而陇原公司未提供证据证明当时兼任的起重工、司索工、信号工是否具有相应的资质，应由陇原公司承担相应的法律责任，因此，对陇原公司认为该次吊装中的起重工、司索工、信号工由嘉鹏公司或路桥养护公司提供，并由嘉鹏公司或路桥养护公司承担民事责任的辩解不予采纳。另外，张小龙在本案审理中作证时称其到达现场后未与嘉鹏公司或路桥养护公司的工作人员就该次吊装中的被吊装设备的重量、吊点等进行沟通的内容，与相关交易习惯及相关规范不相符，不予采信。三、陇原公司在吊装嘉鹏公司的一台“维特根”WM1000水泥浆洒布车中因该台“维特根”WM1000水泥浆洒布车受损给嘉鹏公司造成的损失，应由哪方承担民事责任的问题。陇原公司承揽吊装嘉鹏公司的一台“维特根”WM1000水泥浆洒布车中使用的吊索与该台“维特根”WM1000水泥浆洒布车的重量等不相匹配致吊索断裂，使该台“维特根”WM1000水泥浆洒布车坠地受损，且陇原公司未提供该次吊装中使用的吊索的制造厂家签发的技术性能和质量的证明文件，又未依法派遣该次吊装中必需的具有资质的起重工、司索工、信号工，因此，陇原公司既存在该次吊装中提供的吊索与被吊装的嘉鹏公司的该台“维特根”WM1000水泥浆洒布车的重量不相匹配的过错，又存在未依法派遣必需的具有资质的起重工、司索工、信号工的违规行为，应由陇原公司承担相应的民事法律责任。另外，陇原公司认为嘉鹏公司工作人员存在超重荷载吊装的违规行为，应由嘉鹏公司承担民事责任的辩解，因该次吊装前，陇原公司经理张耀国到达现场查看后派遣了一辆50吨汽车起重车和一辆25吨汽车起重车吊装重达46.94吨的嘉鹏公司的该台“维特根”W1M000水泥浆洒布车及内装水泥浆，可认定嘉鹏公司如实告知陇原公司被吊装的嘉鹏公司的该台“维特根”W1M000水泥浆洒布车及内装水泥浆的重量等，嘉鹏公司工作人员不存在超重荷载吊装的行为，故对陇原公司的该辩解不予采纳。根据嘉鹏公司和路桥养护公司于2015年3月23日签订的机械设备租赁合同的约定，路桥养护公司因承建国道312线鸡儿嘴至清水驿段维修改建工程冷再生底基层工程租赁嘉鹏公司的2台“维特根”WM1000水泥浆洒布车等设备后，由嘉鹏公司根据路桥养护公司的通知负责将租赁设备送达至施工现场等，因此，嘉鹏公司出租给路桥养护公司的该台“维特根”WM1000水泥浆洒布车因施工需转场至施工现场的义务由嘉鹏公司承担，所需吊装承揽方及吊装设施应由嘉鹏公司定作。2015年3月26日，经甘肃圆陇机械化工程有限公司职工牛学义推荐，路桥养护公司职工联系了陇原公司经理张耀国，并称陇原公司需派遣一辆50吨汽车起重车和一辆25吨汽车起重车吊装嘉鹏公司的该台“维特根”WM1000水泥浆洒布车，因此，路桥养护公司和陇原公司间的法律关系为居间合同关系，路桥养护公司对陇原公司的资质及陇原公司提供的吊装设施的技术性能、质量等没有法定审查义务，且路桥养护公司对嘉鹏公司的该台“维特根”WM1000水泥浆洒布车未实施侵权行为，因此，因陇原公司在吊装嘉鹏公司的该台“维特根”WM1000水泥浆洒布车中致该台“维特根”WM1000水泥浆洒布车坠地受损给嘉鹏公司造成的损失，路桥养护公司不应承担民事责任，故对嘉鹏公司认为路桥养护公司在选任陇原公司中存在未尽谨慎审查义务的过错，应由路桥养护公司承担民事责任的主张，无法律依据和事实依据，不予支持，同时对路桥养护公司认为其和陇原公司间既不存在承揽合同关系，对陇原公司的资质及陇原公司提供的吊装设施的技术性能、质量等没有法定审查义务，又对嘉鹏公司的该台“维特根”WM1000水泥浆洒布车未实施侵权行为，其不应向嘉鹏公司承担民事责任的辩解，予以采纳，但路桥养护公司认为其从嘉鹏公司租赁的该台“维特根”WM1000水泥浆洒布车等设备由嘉鹏公司管理、占有、使用及其和嘉鹏公司又存在劳务发包合同等，路桥养护公司不对嘉鹏公司的该台“维特根”WM1000水泥浆洒布车受损造成的损失承担民事责任的辩解，与本案无关联性，不予审查，同时嘉鹏公司认为因路桥养护公司在租赁合同终结后，路桥养护公司未向嘉鹏公司完好交付该台“维特根”WM1000水泥浆洒布车，应由路桥养护公司承担民事责任的主张，与本案无关联性，亦不予审查。嘉鹏公司虽在陇原公司吊装嘉鹏公司的该台“维特根”WM1000水泥浆洒布车前未依法对陇原公司的资质、陇原公司提供的吊装设施的技术性能、质量等进行审查，但该次吊装中致嘉鹏公司的一台“维特根”WM1000水泥浆洒布车坠地受损是因陇原公司提供的吊索断裂所致，而在该次吊装前，嘉鹏公司的职工王安国虽对甘J261**号50吨汽车起重车使用的吊索提出质疑，但张小龙答复可以使用，且嘉鹏公司及其工作人员在吊装作业中不具有技术优势，在陇原公司未依法提供吊索制造厂家签发的技术性能和质量的证明文件时，嘉鹏公司及其工作人员无法审查陇原公司提供的吊索是否与被吊装的嘉鹏公司的一台“维特根”WM1000水泥浆洒布车的重量等相匹配，故对嘉鹏公司认为其不应承担民事责任的主张予以支持，对陇原公司、路桥养护公司认为应由嘉鹏公司承担相应民事责任的辩解，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条之规定，判决：一、由被告定西市陇原吊装有限公司于本判决生效后30日内向原告吉林省嘉鹏集团有限公司赔偿维修费461592.02元、停运损失374850.00元、吊装费3000.00元、托运费16000.00元等共计855442.02元。二、驳回原告吉林省嘉鹏集团有限公司对被告甘肃路桥建设集团养护科技有限责任公司的诉讼请求。案件受理费13800元，因适用简易程序减半收取6900元及评估费37000元等共计43900元，由被告定西市陇原吊装有限公司负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据，二审查明的事实及认定事实的依据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人争执的是陇原吊装公司吊装设备时吊装绳索断裂，该损失由谁承担的问题，嘉鹏公司租赁给路桥养护公司的设备需要转场，经联系陇原吊装公司到现场进行吊装作业，陇原吊装公司的工作是设备吊装，其工作符合承揽关系的特征。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的关系。陇原吊装公司诉称本案属租赁关系理由不足，因为嘉鹏公司给路桥养护公司租赁机械设备，双方属租赁关系，但陇原吊装公司只是给路桥养护公司吊装设备而不是租赁吊机，双方是承揽合同关系。陇原吊装公司作为具有吊装资质的专业公司，是以自己的设备、技术和劳力完成吊装工作，吊车的操作手、吊装的绳索、吊装用的起重工、司索工、信号工作为完成吊装业务的重要组成部分，应由陇原吊装公司提供，不然其吊装业务便不能进行。既使嘉鹏公司或路桥养护公司提供了吊装的绳索，作为专业吊装公司的工作人员，有义务检查绳索是否符合专业要求及规范，如不符合要求则有权拒绝吊装。吊装公司也没有证据证明双方当事人就吊装设备约定由嘉鹏公司或路桥养护公司提供，但依据承揽合同承揽人应以自己的设备、技术和劳力完成主要工作的规定，应认定吊装用的设备由吊装公司提供。吊装公司在吊装过程中由于没有尽到安全检查义务发生绳索断裂造成吊装物损害事件，吊装公司对该案的发生存在明显过错，作为吊装人的陇原吊装公司应承担民事赔偿责任。陇原吊装公司诉称其无过错不承担责任理由不足，请求不予支持。
综上所述，定西市陇原吊装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费13800元由定西市陇原吊装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁瑞林
审判员 张育林
审判员 ＸＸ悌
二〇一七年三月九日
书记员 韦倩雯