湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘04民终1690号
上诉人（原审原告）：刘爱民，男，1978年6月14日出生，湖南省祁东县人。
法定代理人：周彩云（系刘爱民之母），女，1953年4月11日出生，湖南省祁东县人。
委托诉讼代理人：官和平，祁东县洪城法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：刘中华，男，1972年7月22日出生，湖南省祁东县人。
被上诉人(原审被告)：熊逢生，男，1967年2月24日出生，湖南省祁东县人。
委托诉讼代理人：谢芳盛，祁东县归阳法律服务所法律工作者。
上诉人刘爱民与被上诉人刘中华、熊逢生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省祁东县人民法院(2016)湘0426民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人刘爱民及其委托诉讼代理人官和平、被上诉人刘中华、被上诉人熊逢生及其委托诉讼代理人谢芳盛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘爱民上诉请求：撤销湖南省祁东县人民法院(2016)湘0426民初580号民事判决，并依法改判。事实和理由：1、其是被上诉人雇佣的民工，在施工中因被上诉人施工安全措施不到位造成伤害，自身不存在过错，一审判决认定其在作业中忽视自身安全错误，判决其自负40%的责任显失公平；2、其母亲周彩云需要赡养，一审对这一事实未予认定错误；3、其因受伤精神受到重大创伤，一审未予支持其精神损害抚慰金及后期治疗费错误；4、一审按50元/天、30元/天分别计算其住院伙食补助费、营养费错误。
刘中华辩称：其把房子发包给了熊逢生承建，刘爱民的损伤与其无关，其不应承担赔偿责任。请求二审驳回上诉，维持原判。
熊逢生辩称：1、其与刘爱民等十几人共同帮刘中华建房，其仅在施工开始或施工过程中起到联系的作用，大家按出勤工作日分配工钱，其并非实际意义上的承包者，刘爱民受伤的主要原因是其自身安全注意意识不够，一审判决刘爱民承担40%的责任过低；2、一审对各项赔偿数额的认定正确。综上，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
刘爱民向一审法院起诉请求：依法判令刘中华、熊逢生赔偿其各项损失共计90000元（包括误工费8040元，护理费6030元，交通费884元，医疗费38361元，住院伙食补助费1128元，营养费1880元，残疾赔偿金40240元）。
一审法院认定事实：刘中华将自有两壕三层半房屋以80元/平方米的价格以包工的形式承包给熊逢生施工，工程总价款51000元。熊逢生组织刘爱民等十三人组成施工队进行施工。在施工过程中，刘中华不慎从高处摔伤。另查明，刘爱民系农村居民。刘中华在刘爱民伤后赔付了20840元（包括刘爱民在南华附属第一医院医药费18000元，归阳医院医药费2000元，救护车费680元，交通费160元），熊逢生在南华大学附属第一医院向刘爱民赔付了2300元。熊逢生没有相关建筑资质。
对有争议的证据和事实，一审认定如下：刘中华对刘爱民构成九级伤残及其住院期间用药相关性有异议，于2016年5月12日申请重新鉴定，依法予以准许。同年6月30日，经湖南金泰诚司法鉴定中心重新鉴定，刘爱民所受损伤后果综合评定为九级伤残；刘爱民在住院期间所用药物中，共有7种药物属于非本次损伤治疗药物，费用共计2070.45元。刘中华主张，因刘爱民系智力二等残疾，故其对刘爱民的误工费、残疾赔偿金、护理费等赔偿项目不予认可。一审认为刘爱民虽有智力障碍，但仍具有相应的劳动能力，当其受到人身损害时应获得相应的赔偿，故对刘中华的该主张不予支持。熊逢生主张其与刘爱民等十四人工资均分，但未提供证据予以支持，对该主张亦不予支持。
经核实，刘爱民因此次事故造成的各项经济损失共计114399.97元，具体项目如下：
一、医疗费。刘爱民在南华大学附属第一医院医疗费56878.42元，司法鉴定时支付医疗费374元，两项相加后减去刘爱民诉请的其他医疗费用109元（没有正式发票）及湖南金泰诚司法鉴定中心鉴定刘爱民非用于本次损失治疗的费用2070.45元，故刘爱民的医疗费为55181.97元；
二、住院伙食补助费。刘爱民伤后在南华大学附属第一医院住院治疗共计94天，故认定刘爱民住院伙食补助费为1128元（94天×50元/天=4700元，刘爱民主张赔偿住院伙食补助费1128元符合法律规定）；
三、护理费。依据南华大学司法鉴定中心鉴定意见，刘爱民的护理费为6030元（参照湖南省2015年城镇非私营单位居民服务业从业人员年平均工资42494元÷365天×94天=10943.66元，刘爱民主张赔偿护理费6030元符合法律规定）；
四、误工费。因刘爱民未提供职业证明及年收入证明，认定刘爱民的误工费为8040元（参照湖南省2015年城镇非私营单位从业人员农、林、牧、渔业年平均工资31191元÷365天×120天=10254.57元，刘爱民主张赔偿误工费8040元符合法律规定）；
五、营养费。因刘爱民有手术治疗，伤势较重，结合湖南金泰城司法鉴定中心鉴定意见，认定刘爱民的营养费为1880元（30元/天×90天=2700元）；
六、残疾赔偿金。刘爱民系农村户口，依法认定刘爱民的残疾赔偿金为40240元（按照湖南省2015年农村居民人均可支配收入10993元/年×20年×20%=43972元，原告主张残疾赔偿金40240元符合法律规定）；
七、交通费。依交通费凭证，酌情认定交通费600元。
八、鉴定费。依据鉴定费发票认定刘爱民的鉴定费为1300元。
一审审理认为，刘中华将自有两壕三层半房屋以80元/平方米的价格以包工的形式承包给熊逢生建造，工程总价款51000元，双方构成建筑施工合同关系。熊逢生组织刘爱民等十三人组成施工队在工地作业，熊逢生系该队伍包工头，故刘爱民与熊逢生系劳务关系。熊逢生组织工程施工安全措施不到位，刘爱民在作业中忽视自身安全，对此次事故的发生均有过错，均应当承担相应的民事责任。刘中华将房屋发包给熊逢生时，未予审查熊逢生是否具有承包建筑施工的资质，属选任过失，对本案损害的发生应承担相应的责任。刘中华与熊逢生在刘爱民住院期间分别支付了医疗费20840元和2300元，应在其个人的赔偿数额中予以核减。因刘爱民仅诉请损失90000元，未包括刘中华与熊逢生已赔付的金额，故刘爱民的各项损失共计113140元。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、原告刘爱民的各项经济损失共计113140元，由原告刘爱民自负40%计币45256元；由被告熊逢生承担40%计币45256元，核减其已支付的2300元，尚应支付42956元；被告刘中华承担20%计币22628元，核减其已支付的20840元，尚应支付1788元；二、驳回原告刘爱民的其他诉讼请求。上述判决确定的赔偿义务，限在判决生效之日起十五日内给付；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率标准，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费2050元，减半收取计1025元，由原告刘爱民负担410元，被告刘中华负担205元，被告熊逢生负担410元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：
刘爱民提供的证据1、证人刘汉章出具的证明，对有关证实刘爱民在提供劳务过程中受伤的事实与刘爱民在一审中提供的其他证据及其当事人的陈述相印证，本院予以采信，但对事故责任的原因分析应由法院依法认定；证据2、祁东县公安局出具的证明，可以证实周彩云与刘爱民系母子关系，由于刘爱民对被扶养人生活费未提起诉讼，故不能达到其证明目的，对该证据本院不予采信；证据3、祁东县人民医院医保办出具的入院许可证，不能证明其实际发生的后续治疗费，故本院不予采信。对刘爱民申请出庭的证人刘智民的证言，其证实有关事发时刘爱民所站的二楼阳台边未搭架子的事实，其他当事人虽对该证言提出异议，但在其后的法庭调查中对该事实又予以认定，故本院对该证人证言予以采信。
经二审审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、一审对本案责任的划分是否正确？2、刘爱民上诉主张的精神损害抚慰金及其母亲的被扶养人生活费是否应予以支持、一审对刘爱民的住院伙食补助费、营养费的计算标准是否正确？
对上述争议焦点，本院认为：
关于一审对本案责任的划分是否正确的问题。
刘中华将自有两壕三层半房屋以80元/平方米的价格以包工的形式承包给未取得相应资质的熊逢生承建，存在选任上的过失。熊逢生明知自己不具备相应的施工资质，还承建涉案房屋，并在组织刘爱民等人施工过程中，应当知道刘爱民系智力贰级残疾人，但指挥、管理无方，未采取必要的安全保障措施进行安全施工，致使其雇员刘爱民在提供劳务的过程中摔伤，存在重大过错。刘爱民作为提供劳务者，明知自己系智力贰级残疾人，在作业时安全意识不强，未尽到合理范围内的注意义务，亦存在一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”、第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”等规定、各方的过错程度及原因力的大小，对于本案事故致使刘爱民受伤的责任，本院酌情分别由刘中华、熊逢生、刘爱民负30%、50%、20%的责任。
二、关于刘爱民上诉主张的精神损害抚慰金及其母亲的被扶养人生活费是否应予以支持、一审对刘爱民的住院伙食补助费、营养费的计算标准是否正确问题。
经核实，刘爱民对精神损害抚慰金、被扶养人生活费在起诉时未主张，根据我国民事诉讼不告不理的原则，一审对该费用未予支持并无不当。一审对刘爱民主张的住院伙食补助费、营养费的计算标准符合法律的相关规定。
刘爱民因本案事故造成的各项损失共计113140元，由刘中华赔偿刘爱民33942元（113140元×30%），核减其已支付的20840元，尚应赔偿13102元（33942元－20840元）；熊逢生赔偿刘爱民56570元（113140元×50%），核减其已支付的2300元，尚应赔偿54270元（56570元－2300元）；刘爱民自负22628元（113140元×20%）。
综上所述，刘爱民的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款之规定，判决如下：
一、撤销湖南省祁东县人民法院(2016)湘0426民初580号民事判决；
二、被上诉人刘中华赔偿上诉人刘爱民13102元，被上诉人熊逢生赔偿上诉人刘爱民54270元；
三、驳回上诉人刘爱民的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费2050元，减半收取计1025元，由上诉人刘爱民负担206元，被上诉人刘中华负担307元，被上诉人熊逢生负担512元；二审受理费1025元，由上诉人刘爱民负担625元，被上诉人刘中华负担160元，被上诉人熊逢生负担240元。
本判决为终审判决。
审判长 蒋立新
审判员 王海华
审判员 邓 雍
二〇一七年一月四日
书记员 王 蓉