安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）亳民一初字第00037号
原告：江苏博雅建设有限公司，住所地江苏省盱眙县五墩东路北侧3#拍卖地。
法定代表人：祖兆忠，该公司董事长。
委托代理人：李英勇，江苏李英勇律师事务所律师。
被告：利辛县第六中学，住所地利辛县工业园区。
法定代表人：张化荣，该中学校长。
委托代理人：任彰，安徽文州律师事务所律师。
原告江苏博雅建设有限公司（以下简称博雅公司）与被告利辛县第六中学（以下简称利辛六中）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，由审判员杜亚丽担任审判长，审判员刘长友主审本案，审判员罗胜参与评议。于2013年3月20日、2013年11月15日两次公开开庭审理了本案，原告博雅公司的法定代表人祖兆忠及其委托代理人李英勇，被告利辛六中的法定代表人张化荣及其委托代理人任彰，均到庭参加诉讼。鉴定机构北京建友工程造价咨询有限公司安徽分公司的负责人潘庆春授权委托其公司副经理迟琳、造价员薛飞出庭接受质询。本案现已审理终结。
原告博雅公司诉称：原、被告双方协商一致，于2010年1月28日签订一份建设工程总承包合同，按合同约定由原告承建被告投资建设的利辛县第六中学教学楼、宿舍、食堂、幼儿园，约定工程造价为4500万元。因该工程需经招投标，后原告通过投标取得了该工程的建筑施工权，并且双方于2010年3月16日再次签订了一份建设工程施工合同，该合同对前一份合同在工期、工程造价的确定、工程款的给付、工程承包范围、双方驻工地代表等内容进行了补充、细化和确认。合同签订后，原告就立即组织施工队伍进场施工，但被告却不能按照合同履行给付工程款的义务。原告为了履行合同一直都是在垫资，垫资数额近1000万元，原告在按期完成教学楼工程，宿舍和食堂建到三层后，再次要求被告给付工程款，被告不仅不给付工程款，还强行将原告清理出场。同时将原告投入的工棚、机械设备等设施材料进行了变卖处理。原告测算自己完成的工程量为2200万元左右，扣除被告在原告被清理出场后陆续支付的工程款（含自愿承担的部分材料款），尚欠原告1100万元左右（具体数额以双方最终结算为准），为该工程款的给付多次与被告协商，但被告对此却不理不睬。请求依法判决被告支付工程款1100万元（暂定）及其利息，并承担违约金。
2012年10月15日（在北京建友工程造价咨询有限公司安徽分公司作出建筑安装工程（预）算表之后），原告补充诉状，诉称：2010年1月26目，原、被告签订《建设工程施工合同》，并于1月28日签订《建设工程总承包合同》，对合同作出修改。双方约定：工程约4万平方米，工程价款4500万元；原告承建图纸范围内土建、水电安装、配套的基础设施；付款方式：原告方确保教学楼、宿舍、食堂2010年9月1日前交付使用，否则被告方有权按每天扣除3万元工程款；被告方2010年9月10日内付至1600万元，余款分两年付清，2011年9月1日前付余款的50%，2012年9月1日前余款全部付清，逾期付款被告需每天支付违约金2万元；被告方提供本项目合法有效的具备开工条件的相关手续和图纸；原告方承诺50万元用于现工地前期遗留问题处理，原告方缴纳此款后被告方必须确保原告方顺利施工。原告要求被告支付工程款，被告承诺2010年5月15日付工程款100万元，为此，原告承诺在2010年5月15日给付工人工资。被告不仅不履行承诺，而故意激化原告与工人的矛盾，造成工人于2010年5月16日停工。原告虽努力克服困难，被告终将原告赶出利辛。经审核，原告完成工程价款为19022603.95元，施工期间被告借款55万元，被告代付工人工资2551120元（以工人工资单为准），原告与被告协议由其代付款754446.50元，尚欠工程款16267037.45元。由于被告违约，没有支付工程款，造成原告巨大损失，其应支付违约金1460万元（暂计至2012年9月1日）。为此，原告增加和变更诉讼请求，请求判令被告支付工程款16267037.45元（含诉状中诉讼请求的1100万元），支付违约金1460万元。
被告利辛六中未提交书面答辩意见，庭审中口头辩称：1、双方签订的建筑施工合同无效。谢庆顺、陶国柱两人没有建筑资质，系借用原告的资质承建被告的教学楼，违背法律禁止性规定。原告没有出资且未派出有安全质量的技术人员，从2010年2月-5月，由于谢庆顺、陶国柱所聘用的农民工，工头为游某等人拖欠工人工资而投诉致谢庆顺、陶国柱逃离被告工地。后县委责令被告在2010年9月1日之前必须妥善解决，后被告法定代表人张化荣另聘用人继续施工而使工程基本完工。2、原告与谢庆顺、陶国柱之间是挂靠关系，谢庆顺、陶国柱在2010年2月-5月施工时对工程量和价款存在争议，原告无证据证实，原告诉请缺乏事实和法律依据，应驳回其诉讼请求。
原告博雅公司为证明自己的主张，提供如下证据：
1、2010年1月26日建设工程施工合同（GF-1999-0201）、2010年1月28日建设工程总承包合同各一份，证明原、被告之间存在建设工程施工合同关系。被告的质证意见为，对真实性无异议，但对合法性有异议，陶国柱以挂靠到原告单位的名义实施的履行合同的行为属于违法合同，不具有合法性；另由于陶国柱无资金履行合同导致陶国柱在履行期限、内容上均未做到合同的要求。
2、利辛县建委文件【利建办（2010）032号】、备案记录、中标通知书、李兴刚的收据、张化荣的收条各1张，证明该工程开始时是由于被告未依法律手续办理导致与戴发生矛盾，之后原告配合被告完善了相关手续，招投标资金由原告垫付；原告与被告签订合同时，原告并不知被告之前没有办理招投标、许可证等情况。被告的质证意见为，建委的文件在合同之前，与本案无关联性，真实性无异议，不能实现原告的证明目的；对备案记录不持异议，是表象；中标通知书也是表象，也恰恰证明了挂靠的事实；李兴刚的收条是原告自身委托产生的费用，不是替被告垫付的；张化荣的收条并不能反映原告意图，实际上是被告为原告代支付款项。
3、张化荣的2010年2月1日收条、2010年2月11日农行回单、2010年3月2日收条、2010年4月22日借条、2010年4月28日证明、2010年4月22日承诺书各1份，证明在合同履行期间，被告收取了原告方30万元，借款是55万元，并承诺在2010年5月15日前给付工程款100万元。被告的质证意见为，2010年2月1日收条是原告履行合同而支付的行为，但还未达到合同的要求；2010年3月2日收条是事实；计35万元的借条与证明能印证借款并没有给付，证明能证实35万元未借到，也能证明该证明与本案无关；承诺书是基于借款35万元的基础上，因借款未兑现，所以承诺也未兑现，与本案合同无关联性。
4、工资单、领条、收条、及协议书共14页，证明从2010年5月16日至6月3日，原告方支付给工人工资76.8707万元，且不存在停工的事实。被告的质证意见为，对邹某、赵金莲的领条、收条真实性无异议，但钱由被告出一部分，由陶国柱借一部分支付的，原告并未支付一分钱；当时是工地停工，拖欠工资劳动监察部门现场监督的情况下支付的；农民工的发放清单与领条是相对应的，有关联的；邹某领了钱发给工人的；对协议书的真实性无异议，但不合法，是在挂靠合同基础上产生的；且对证明目的有异议，能反映出是被告支付的主要工资，但所有工资是以原告名义发放；原告并未按合同约定施工；被告没有违约之处；原告方无能力履行合同。
5、2010年4月7日被告给县委政府领导的情况反映，证明工程前期是工程受到阻挠导致停工，不是原告的原因。被告的质证意见为，对情况反映的真实性无异议，对证明目的有异议，恰能证明被告尽职尽责，在履行合同上无过错，且时间与停工时间不一致；且问题已解决，原告在5月中旬停工是由于原告拖欠工资、无流动资金注入而造成。
6、图纸变更联系单及材料共7页，证明到2010年8月份，原告还在施工，依被告要求对实际房屋的图纸做了变更签单。被告的质证意见为，该证据不是被告交给原告的，当时原告已撤走了，变更联系单没有监理签字是无效的。
7、钢筋工刘某从6月21日至7月10日的领取材料条子6张，证明实际上原告方一直在工地施工，钢筋是专门保管，有专人领取。被告的质证意见为，对真实性无异议，刘某和李廷猛的身份不清，且这只是钢筋规则、数量及用到哪层的说明，而不是领条。
8、加气块砖、水泥款、木方款结算单各1张（8月18日、8月21日、8月24日），证明双方对当时工地使用的砖、水泥、木方由于原告无资金垫付，双方结算后约定由被告支付而从工程款中扣除。被告的质证意见为，对真实性无异议，但对证明目的有异议，结算单不能反映材料的供应时间和原告的施工时间，恰能证明原告方无实力施工。
9、光盘一张、照片10张，证明我公司离开工地时完成的工程量的情况。被告的质证意见为，不属实，不认可，是原告在被告自己施工期间擅自拍摄，时间不明。
10、建筑安装工程（预）算表一份，证明原告完成工程量的价款。被告的质证意见为，不认可，是原告自行违背事实作出的预算表，未经被告认可，是无效的，完全按照原告自己陈述所做的；应由原告、被告、陶国柱、鉴定机构到现场决定哪些工程是由原告施工的。庭审中的质证意见为，真实性无异议，但对关联性及证明目的有异议，不是决算表，只是预算表，只是对图纸和进度的主观判断，而不是依实际施工量和进度判断的价格，与本案无关。庭审中，鉴定机构北京建友工程造价咨询有限公司安徽分公司的负责人潘庆春授权委托其公司副经理迟琳、造价员薛飞出庭接受质询，述称：我们是在2012年4月26日组织相关人员对被告现场进行查看，根据法院给我们提供的资料（实际应为法院将原告提供的图纸和合同转交给鉴定机构）所做出的预算，当时资料就是图纸和合同，我们根据安徽省相关的规定作出的预算，没有完成工程量的界定手续，图纸和实际的楼没有区别，就是宿舍楼与图纸完成的不同；我公司是迟琳和薛飞去的，当时原告方的李英勇律师、任翠合经理和被告方的任彰律师、张化荣校长在场，询问了双方完成的工程量，双方各执一词，当时做了询问笔录，双方都没有签字，要求双方签字，但争议很大，双方都没签，今天笔录没带来；我们的预算价格只能是根据法院提供的图纸和合同而确定的完成工程量的实际价值，我们无法界定工程量是由谁来完成的。
11、（2011）蚌山民一初字第00201-3号民事裁定书及和解协议书共7张。证明钢管租赁款经协商由被告支付，但被告未付，后经诉讼由原告支付的，其中2011年3月6日张朝德的收条能证实从原告处领取51万元。被告的质证意见为，对真实性无异议，原告主张钱是他们付的，但没有收据证实，原告支付51万元是事实，原告的确施工一部分工程，但施工范围是有限的。
12、（2010）利民二初字第414号民事判决书一份，证明原告施工购买的木头、木方被认定原告施工该工程的事实，故驳回对被告利辛六中的请求，而由施工单位原告支付。被告的质证意见为，真实性无异议，证明目的有异议，原告所称的木方与被告施工用的木方是两码事，原告木材供应时间是2010年4月8日-26日，正说明原告施工期间很短。
被告利辛六中为证明自己的主张，提供如下证据：
1、中标通知书1份，证明原告中标，明确建造师为张永胜。原告的质证意见为，中标是事实，具体得看原件，补办招标手续是事实，见原件后再发表意见。
2、2010年1月26日建设工程施工合同（GF-1999-0201）、2010年1月28日建设工程总承包合同各一份，证明原、被告之间订立建设工程承包合同的事实。原告的质证意见为，无异议。
3、邹某、游某的证言，证明1：实际施工人与原告不一致，施工现场没有张永胜；2：被告工地以原告的名义施工的时间、内容范围和工程量；3：原告无力支付工人工资、材料款而擅自离开施工现场的时间。原告的质证意见为，邹某、游某的证言反映的不是客观事实，邹某和游某从我们那里领工资，是为我们干活的。
4、照片一组16张、施工日志6本、监理旁站记录1本、监理日志4本，证明以原告的名义施工的时间段，施工的内容、范围和工程量。原告的质证意见为，对照片的真实性无异议，但不能达到其证明目的；对施工日志施工是事实，但施工日志均无书写人签名，无法核实其真实性，不具有合法性，但这些工程做了是事实；对监理日志，无书写人签名，无法核实其真实性；对监理旁站记录是认可的；施工是事实，但记录是否准确无法核实，不具有合法性。经审查，施工日志无项目负责人签名，也无施工员签名；监理日志无记录人签名，也无项目总监签名。
5、2010年5月23日通知1张，证明双方的合同已依法解除。原告的质证意见为，该通知我们没有看到，我们5月29日、6月份都在工地那发工资，陶国柱当时是工地代表，贾某和盛某的签字不能代表原告，贾某和盛某是游某的人员，我们发工资的；盛某是当地人，是资料员，但其无权代表原告签收通知。
6、利辛县建委停工整改通知1份，证明原告的工作人员不再施工现场的事实。原告的质证意见为，真实性需核实，没有见到该通知，且工程也没有停止。
7、被告与实际施工人罗金海、刘某、李军桃、游某的协议书，证明：1、被告自己组织施工的事实；2、原告停工的时间为2010年5月15日；3、停工的原因是原告不支付工人工资；4、原告的人员擅自离开施工现场。原告的质证意见为，对真实性、合法性有异议，他们都是与我们签订合同的施工人员，此后在6月初付清全部款，之后款由被告发工资是认可的，但并不承认他们与被告之间的合同关系。
8、原、被告与刘晓伟、刘丙学于2010年6月30日签订的协议书，证明原告资金困难无力履行合同的事实和被告为原告结算支付材料款346300元的事实。原告的质证意见为，对真实性予以认可，但对证明目的有异议，因为被告工程款一直一分钱也没有付给原告。
9、原、被告与刘丙夫于2010年6月28日签订的协议书，证明原告资金困难无力履行合同的事实，以及被告为原告结算支付挖机款、修路砖碴款257834元的事实。原告的质证意见为，对真实性认可，质证意见另同刘晓伟、刘丙学的意见。
10、2010年8月10日原、被告与张朝德关于利辛六中钢管、排架费用结算单，证明被告结算支付该费用867429.80元。原告的质证意见为，对真实性认可，尽管有此结算单，但被告并未付款，后张朝德起诉原告公司，原告付款51万元。
11、2010年4月22日原告方工作人员陶国柱出具的证明1份，证明2010年4月22日被告出具的借条及承诺单无效。庭前质证时，原告的质证意见为，不发表意见，此前没见过此材料，需回去核实；庭审时的质证意见为，钱是有的，陶国柱讲张化荣借过他20万元，后他又从张化荣处陆续拿的有30万元左右。
12、原告方工作人员陶国柱出具的借条10张，金额30万元。证明原告没有在被告工地出资的事实。原告的质证意见为，钱是有的，陶国柱讲张化荣借过他20万元，后他又从张化荣处陆续拿的有30万元左右。
13、（1）付工人工资收据90张、（2）付工人工资收据92张，即复印件共计125页。证明被告自行建设施工、支出的部分款项。原告的质证意见为，对（1）原告代付部分工程款是存在的，且有一部分是我们离开工地后他们支付的工程款，不能证明是我们完成的工程量而支付的工程款，支付的不是我们工程的款项；对（2）其中部分工资支付与我们无关，我们2010年9月20日离开工地的，之后他们建设并支付工资是正常的，其中有一个是用木方折价支付的工程款（2011年3月17日那张刘成新的），木方是我们的，是我们离开工地时，被原告扣下后来处理掉了，折款9万元。
14、收据6张（商品砼TONG、水电消防、室内外防水、外墙保温、加气块砖、内外墙粉刷）计款6466600元，证明被告自行施工付款的依据。原告的质证意见为，该6张收据与本案不具有关联性，形成时间均在2012年11月份，水电、防水、外墙保温我们鉴定时均未纳入决算范围，其支付的款项与我们不具有关联性，水电部分我们只埋了管子，在鉴定时也实事求是地予以剔除。
15、付材料款银行付款单据86张计款3990702元，证明被告支付材料款的事实。原告的质证意见为，对票据的真实性无异议，但对证明目的有异议，许多单据均无关联性，有一部分确实是被告支付的，但其提交的票据不能证明其主张，看不到我们认可的票据。
16、2010年2月2日承包合同（复印件）一份，证明谢庆顺是挂靠博雅公司的。原告的质证意见为，不是原件，不发表意见，即使是原件也无法证明。
17、证人陈某（时任利辛县教育局副局长）出庭作证，述称：利辛六中的项目是2010年开始建设的，开始进展比较顺利，后大概在2010年5月份左右工人到县政府去讨要工资，后经多方座谈、了解情况知博雅公司没投资，拖欠工人工资，后多方协商，六中负责人张化荣筹资给工人发工资，不是当天就是第二天，书面通知了博雅公司，让其三日内复工；县里很重视，后期工程由张化荣买材料，由原来的工人继续留下来施工，是2010年5月20日左右的事，每月三次督查，据我所知，博雅公司好像没施工，我常去六中工地，听讲没见过五大员到工地；我是在工人上访后的几天之内见到的通知，具体哪天记不住了，当时处理工人上访时拿的有这个意见，通知博雅公司复工，当时处理记的有工作日志，；现住我已经调出教育局了，当时就让张化荣想方设法筹资发工人工资，并书面通知博雅公司。被告的质证意见为，无异议。原告的质证意见为，听说的内容不能作为证据，5月15日工人要求发工资和让张化荣发工资是事实，但通知时间和陈某见到的时间不清楚，有异议。
18、证人盛某出庭作证，述称：我是利辛县监理公司的高级工程师，聘用的，平时在工地做些监理和资料归档，谢庆顺、陶国柱代表，聘请我去六中工地监理工程质量和资料管理，没见原告公司的五大员，即项目经理、质量员、安全员、资料员、造价员，原告公司没付我工资，博雅公司对工地没投资，后出现五月中旬左右工人闹情绪、罢工，没给工资，当地政府、教育局都去处理了；后经处理，张化荣自己出资找人干的，工人工资也是张化荣付的，这是5月底6月初，博雅公司没有干，人也走了，就陶国柱自己在那，通知上的签字是我自己签的；招标那天认识了张永胜，彭殿海是我在六中工地上认识的，张和来是安全员，认识华丽俊，不认识李良、李停猛；工人闹事后，工资据讲是谢庆顺的哥带的钱发的工资，具体多少钱不知；通知上的签字是在5月23日，因为当时我是资料员，原告公司没有人。被告的质证意见为，无异议。原告的质证意见为，证人证言部分真实，有些情况盛某不了解，五大员均有。
19、证人贾某出庭作证，述称：我在工地施工，负责管理，华丽俊让我去的，华丽俊是博雅公司的人，我代表博雅公司去管理质量，没有五大员；博雅公司没给我工资，我向陶国柱要，他给我1200元，另一人给1000元，总共是2200元；工人罢工的原因是工资不到位引起的，应该由承包方支付；我记的有工作日志，工人闹起来，博雅公司当时可能调解解决了一部分，具体多少不知；后来张化荣不让我走，讲你给我干，我给你工资，我一直干到9月份开学后，工人闹大概是4、5月份，工人闹工程就停了；通知是我签的，我当时以博雅公司的名义签的；我是建筑公司的下岗工人，我是助理工程师，博雅公司聘请我施工管理。被告的质证意见为，无异议。原告的质证意见为，有异议，应以书证为准。
20、证人邹某出庭作证，述称：我是个小包工头，跟谢庆顺的合同是我签的，2010年2月份签的合同，3月份正式开工，我从老家带了100多名工人，到5月14日没发工资，就停工了，闹到劳动局，要求博雅公司拿钱，但拿不出来，后来谢庆顺的大哥拿点钱和张化荣拿钱解决了；为了能及时开学，从6月2日才开始复工的，张化荣让我们继续留下来干；当时罢工时拍照的有，监理拍的有当时工程的情况；教学楼的地基全是戴小龙建的，地梁、前台也是戴小龙做的，博雅公司做的其他工程全在2010年5月28日的照片上（北京华星监理公司拍的16张照片里）；关于博雅公司有无五大员问题，去了一个人看了一下，没管事；我没从博雅公司拿过钱，从6月2日开始继续施工的，张化荣给的报酬，之后我给张化荣干活，博雅公司的人就不见了；“2010年11月9日的支出总数”字是我签的，钱数是对的，是小谢的大哥和张化荣付的，是初步结账的单子，是开学后结的；6月2日以前的工资钱是我拿的，给了有101万元，都发给工人了；6月2日以后我从张化荣手上领29万多元，剩下的就是准备跟张化荣结算的，现在还没给完；刘某我认识，他是我手底下的小包工头，包扎钢筋的，6月2日之前的他拿钱得我签字；戴小龙拉来了300多吨钢筋，后谢庆顺又进了一部分钢筋，具体多少不清楚；其他的记不清了。被告的质证意见为，无异议。原告的质证意见为，有异议，他仅知道的是6月2日后是张化荣付的款，张化荣和博雅公司是怎忙约定的他并不知。
21、证人游某出庭作证，述称：我是2009年10月到利辛县，戴小龙干的基础，干了一半，没出地皮，地梁没打完，有三分之一；博雅公司在2010年3月10日开的工，干到5月15日，付不起工资就干不下去了；后6月2日左右，开工给张化荣干的，跟她签订的有协议；工人闹工资之后就没有见过博雅公司的人；拖欠工资时我跟博雅公司老总打电话，他讲我跟你说不上话；博雅公司没有五大员，只有一个安全员，姓彭的，接触很少，谢老板不给钱导致工人罢工的。被告的质证意见为，无异议。原告的质证意见为，有异议，其并不知原、被告之间的约定。
22、证人刘某出庭作证，述称：我2010年过春节后2月份到六中干活，到现住还没有拿到工资，我是钢筋工带班的，是邹某下面的，是邹某让我过来的，我带40多个人；我只知道认识个姓彭的，大概在那里呆2个月左右，没人给我指导哪里用什么钢筋，我拿工资只找姓游的、姓邹的；在5月15日左右不干的；后张化荣找我们，讲你们不干我们学校就跨了，你们也拿不到钱了，她哭了好几回，我被她的眼泪骗了；总共有8个区，有三层的，有一层的，跟照片上的差不多；6月20日、6月25日、6月28日、7月10日的料单是我签的，是要这些材料施工的，是我干的料单，落款时间也是我写的，开给做固筋的，让他做，做过型号的肯定要用在工地上，单子有很多，6月份之后是给张化荣干的活。被告的质证意见为，无异议。原告的质证意见为，他讲的我们不了解。
经庭审举证、质证，合议庭对原告所举证据认证如下：原告所举证据1、2010年1月26日建设工程施工合同（GF-1999-0201）、2010年1月28日建设工程总承包合同各一份，具有真实性、合法性及与本案的关联性，对其证据效力予以认定。证据2、利辛县建委文件【利建办（2010）032号】、备案记录、中标通知书、李兴刚的收据、张化荣的收条各1张，具有真实性，但因原告未能提供招投标资金应由谁支付的证据证明，故不能证明招投标资金由原告垫付。证据3、张化荣的2010年2月1日收条、2010年2月11日农行银行卡存款业务回单、2010年3月2日收条、2010年4月22日借条、2010年4月28日证明、2010年4月22日承诺书各1份，具有真实性，能够证明被告收到原告50万元；但2010年4月22日借款35万元的借条和承诺书，依据陶国柱于2010年4月22日出具的证明，当时未实际履行，原告也未能提供其他相关证据证明被告已实际收到该款35万元。证据4、工资单、领条、收条、及协议书共14页，具有真实性。经审查，2010年5月18日，原告方（总包方）陶国柱与分包人（施工方）邹某、欧阳湘荣、游某、李军桃在被告方张化荣见证下签订协议书，约定：原告分发150000元以解决目前人员工资生活费，月底前原告方解决3、4月份人员施工工资，支付700000元；分包人必须确保施工正常至工程完全结束，不得以任何理由耽误工程施工，保证6月15日教学楼封顶；原告方保证在5月25日将提升机、外架安装完成，材料在分包人正常施工后一个星期到底现场，如材料不到现场，分包人的损失由原、被告双方承担。从2010年5月18日至5月19日，原告通过分包人邹某直接发给工人工资215907元，邹某本人出具领条另领到工人工资50000元，邹某在工人领款的每张工资表上均有签名，被告方张化荣在2010年5月19日工人领款的一张工资表上也有签名。从2010年5月29日至6月3日，邹某收到工人工资款490000元（其中用于刘某70000元），罗金海收到工程款20000元，赵金莲收到塔吊租金40000元，刘成新收到工人工资款20000元，领款人分别出具的有领条或收条，计款570000元。2010年5月18日的协议书系原告在被告见证下为确保6月15日教学楼封顶与清包方施工人员达成的协议。证据5、2010年4月7日被告给县委政府领导的情况反映，该组证据具有真实性。证据6、图纸变更联系单及材料共7页，具有真实性。虽该组证据与被告申请证人陈某、盛某、贾某、邹某、游某、刘某出庭作证的证人证言相矛盾，但考虑到证人证言易受多种因素影响，故对该组证据作参考使用。证据7、钢筋工刘某从6月21日至7月10日的开出的料单5张、罗金海于2010年6月6日开出的材料申报表1张，具有真实性。依据刘某出庭作证的证人证言，6月20日、6月25日、6月28日、7月10日的料单是其开给做固筋的，做过型号的要用在工地上，单子有很多，6月份之后是给张化荣干的活。罗金海于2010年6月6日开出的材料申报表主要是申报施工用斗车3台、水管100米2条、小轴承20个，向谁申报的不明。考虑到证人证言易受多种因素影响，故对该组证据作参考使用。证据8、加气块砖、水泥款、木方款结算单各1张（8月18日、8月21日、8月24日），具有真实性，该组结算单虽然不能反映材料的供应时间，不能证明是对2010年5月15日以前材料的结算还是对2010年6月2日以后材料的结算，但能够证明与第三方（供货商）进行结算，须经原、被告双方签字认可。证据9、光盘一张、照片10张，因该组证据时间不明，作参考使用。证据10、建筑安装工程（预）算表一份，该组证据系鉴定机构北京建友工程造价咨询有限公司安徽分公司依据图纸和合同以及安徽省相关的规定，并于2010年4月26日组织相关人员对被告现场进行查看后作出的，应当作为有效证据使用。证据11、（2011）蚌山民一初字第00201-3号民事裁定书及和解协议书共7张，具有真实性，应当作为有效证据使用。12、（2010）利民二初字第414号民事判决书一份，具有真实性，应当作为有效证据使用。
被告所举的证据1、中标通知书1份，具有真实性，应予认定。证据2、2010年1月26日建设工程施工合同（GF-1999-0201）、2010年1月28日建设工程总承包合同各一份，具有真实性，应予认定。证据3、邹某、游某的证明，应在邹某、游某出庭作证后结合具体情况认定。证据4、照片一组16张、施工日志6本、监理旁站记录1本、监理日志4本，经审查，照片一组16张加盖有北京华兴建设监理咨询有限公司的项目专用章，能够证明截止到2010年5月28日以前被告工地的进展情况，对其真实性予以认定，但不能证明6月2日以后的工程是被告干的，与原告于2010年5月18日在被告见证下为确保6月15日教学楼封顶与清包方施工人员签订的协议书的内容不符。原告对监理旁站记录无异议，予以认定。经审查，施工日志无项目负责人签名，也无施工员签名；监理日志无记录人签名，也无项目总监签名；作参考使用。证据5、2010年5月23日通知1张，系被告于2010年5月23日向原告发出的要求原告接到该通知后三日内组织人员恢复施工、逾期视为解除施工合同、原告聘请的管理人员贾某和盛某签名收到的通知，与2010年5月18日原告方（总包方）陶国柱与分包人（施工方）邹某、欧阳湘荣、游某、李军桃在被告方张化荣见证下签订的协议书的内容相悖，且被告明知协议书的内容，原告方陶国柱从2010年5月29日至6月3日仍在向邹某等人发放工资款，在原告方项目负责人未离开的情况下，却让其聘请的两个管理人员签收，与常理不符，故该通知无效。证据6、利辛县建委停工整改通知1份，该通知有检查人汪卫、王林的签名并加盖有利辛建委的印章，对该通知的真实性予以认定，但不能证明工程停工。证据7、被告分别与实际施工人罗金海、刘某、李军桃、游某签订的协议书，该组证据因罗金海、李军桃未出庭作证，被告与游某签订的协议书的时间是2010年8月8日，被告与刘某签订的协议书系2010年6月27日签订，有涂改痕迹，与原告和邹某、欧阳湘荣、游某、李军桃于2010年5月18日签订的协议书内容相矛盾，达不到被告的证明目的，不予认定。证据8、原、被告与刘晓伟、刘丙学于2010年6月30日签订的协议书，具有真实性，能够证明原告资金周转困难同意由被告代为原告结算支付材料款346300元的事实。证据9、原、被告与刘丙夫于2010年6月28日签订的协议书，具有真实性，能够证明原告资金周转困难同意由被告代为原告结算支付挖机款、修路砖碴款257834元的事实。证据10、2010年8月10日原、被告与张朝德关于利辛六中钢管、排架费用结算单，具有真实性。钢管、排架款957429.80元，被告认可原告已给付510000元，应当认定余款447429.80元系被告给付。证据11、2010年4月22日原告方工作人员陶国柱出具的证明1份，具有真实性。该证明表明，现有2010年4月22日所定借款内容及承诺内容在借款款项于一周内不能及时到张化荣账号，所签订内容无效；如在一周外到账，承诺期及还款期顺延（承诺方张化荣、受承诺人谢庆顺、操作办理人陶国柱）。证据12、原告方工作人员陶国柱出具的借条10张，具有真实性。其中有9张借条，证明陶国柱于2010年4月26日-7月25日因发工资、工程建设等其他原因从张化荣处共计借款305300元；另外1张2010年8月24日的施工人工资720元的条据不属于借条，而是陶国柱与苏俊彦、张友明之间关于上述款项由建设方核定并付款的约定，原告已自认被告代付工人工资2551120元。证据13、（1）付工人工资收据90张、（2）付工人工资收据92张，即复印件共计125页。该组证据不能确切证明支付的是原告实际完成的工程量的工程款，属于被告与他人之间的往来条据，需原、被告双方通过结算确定，故对该组证据作参考使用。证据14、收据6张（商品砼TONG、水电消防、室内外防水、外墙保温、加气块砖、内外墙粉刷）计款6466600元，该组证据属于被告与他人之间的往来条据，未经核实，不予认定。证据15、付材料款银行付款单据86张计款3990702元，该组证据虽具有真实性，但未经原告认可，应在双方结算后从工程款中扣除。16、2010年2月2日承包合同（复印件）一份，该组证据系复印件，不能作为有效证据使用。证据17-22证人陈某、盛某、贾某、邹某、游某、刘某出庭作证的证人证言与2010年5月18日的协议书内容以及该协议书的履行情况不符，易受多种因素的影响，不作为有效证据使用。
2013年11月15日，针对被告提供的证据即利辛六中主教学楼付款项目一览表及相关条据计15张，第二次开庭审理。被告提供如下条据：1、2013年10月8日邹某出具的证明，证明被告付给邹某土建工程款3776058.20元；2、2010年8月2日张化荣给李大华出具的欠条，证明被告付给李大华加气块砖款414560元；3、2010年10月16日张化荣给王海梅出具的欠条，证明被告付给王海梅钢筋款560000元；4、2010年6月22日张化荣给鲍广家出具的欠条，证明被告付给鲍广家钢筋款150000元；5、2011年12月7日张化荣与高峰、陈来利的协议书，证明被告付给高峰钢筋款1180000元；6、2010年7月20日张化荣出具的欠塔吊租赁及开塔吊工人工资的欠条，证明被告付给塔吊租赁及开塔吊工人工资166000元；7、2013年9月1日利辛驰通商砼有限责任公司出具的证明，证明被告建教学楼和宿舍楼欠其商砼款3850000元，被告已付3000000元，尚欠850000元；8、2010年8月10日原、被告和张朝德签订的利辛六中钢管排架费用结算单，证明被告付给张朝德钢管排架款957429.80元；9、2010年6月28日原、被告和刘丙夫签订的协议，证明被告付给刘丙夫挖机款257834元；10、2013年9月20日卢迪、毛宁出具的证明，证明被告建教学楼和宿舍楼欠其水电、消防款2568200元，被告已付1727700元，尚欠840500元；11、2013年9月20日刘丙学出具的证明，证明被告建教学楼和宿舍楼欠其沙石、水泥、红砖款1263274元，被告已付951685元，尚欠311589元；12、2013年9月28日王标出具的证明，证明被告建教学楼和宿舍楼欠其方木与模板款419600元，被告已付380000元，尚欠39600元；13、8、2010年8月24日原、被告和汝侠签订的利辛六中木方款结算单，证明被告付给汝侠木方款61760元；14、2013年9月20日吴亚辉出具的证明，证明被告建教学楼和宿舍楼欠其方木与模板款193000元，被告已付清。被告提供的上述利辛六中主教学楼付款项目一览表及相关条据计15张，主要证明上述累计总款15651716元，累计已付13570027元，累计尚欠2041689元。
原告的质证意见为：1、2013年10月8日邹某出具的证明，该证言内容不真实，与被告向法庭提供的相关证据及邹某出庭作证是证言相矛盾，原告举证的付工人工资的证据清楚证明，仅5月29日至6月3日，邹某收取原告工资473000元（其中60000元用于付刘某）；2、2010年8月2日张化荣给李大华出具的关于加气块砖的欠条，该欠条不具有真实性，被告自己为自己证明，既不符合事实，也不合法，原告所欠工程款、材料款，均是三方核对，原告签字认可，被告付款，在双方工程款中扣除，双方举证已予以证明；3、2010年10月16日张化荣给王海梅出具的关于钢筋款的欠条，该欠条不具有真实性，被告自己为自己证明，既不符合事实，也不合法，原告所欠工程款、材料款，均是三方核对，原告签字认可，被告付款，在双方工程款中扣除，双方举证已予以证明；4、2010年6月22日张化荣给鲍广家出具的关于钢筋款的欠条，该欠条不具有真实性，被告自己为自己证明，既不符合事实，也不合法，原告所欠工程款、材料款，均是三方核对，原告签字认可，被告付款，在双方工程款中扣除，双方举证已予以证明；5、2011年12月7日张化荣与高峰、陈来利的协议书，该协议书不具有真实性，原告举证的、被告出具的《紧急情况反映》，充分证明原告工地上没有戴小龙的钢材，因为被告与戴小龙的纠纷，造成原告巨大损失；6、2010年7月20日张化荣出具的欠塔吊租赁及开塔吊工人工资的欠条，该欠条不具有真实性；7、2013年9月1日利辛驰通商砼有限责任公司出具的欠其商砼款的证明，该证明不具有真实性，证明单位应当出示由原告签字的送货单及被告付款凭证，仅此证明，不能证明被告的主张，原告所欠工程款、材料款，均是三方核对，原告签字认可，被告付款，在双方工程款中扣除，双方举证已予以证明；8、2010年8月10日原、被告和张朝德签订的利辛六中钢管排架费用结算单，该结算单是真实的，原告已出具证据证明是原告偿还了该款（因为该结算单载明以上因架子所发生的所有费用必须由建设方核定确认并付款，故应认定该款由建设方张化荣支付，但被告原告提供的证据11中认可原告支付51万元是事实）；9、2010年6月28日原、被告和刘丙夫签订的协议，该协议是真实的，被告此前已出具该协议，被告工程款一直一分钱也没有付给原告；10、2013年9月20日卢迪、毛宁出具的证明，该证明不真实，原告主张的是教学楼的土建和部分水电工程，其中由高传伟施工的水电部分，没有穿线，在工程鉴定中已明确，证明其做了“全部水电”工程不符合事实；11、2013年9月20日刘丙学出具的欠其沙石、水泥、红砖款的证明，该证明不真实，原告施工所用的材料款许多是及时付款的，至2010年6月后没有付款的材料款，均是三方签订结算单后，由被告付款，在原告工程款中扣除，原告只完成了教学楼土建和部分水电工程，被告为此外的工程付款，与原告的主张没有关联性；12、2013年9月28日王标出具的关于方木与模板款的证明，该证明不具有真实性，原告施工所用的方木与模板是从徐洪标处购买的，因欠货款，徐洪标在利辛县人民法院起诉，该院（2011）利民二初字第414号民事判决书，判决原告承担了给付843840元货款和利息的民事责任，原告已经向法庭举证。13、2010年8月24日原、被告和汝侠签订的利辛六中木方款结算单，该证据属实，原告已经发表质证意见，根据双方约定，该款可以从原告的工程款中扣除。14、2013年9月20日吴亚辉出具的欠其方木与模板款的证明，原告方不知道其是否真实，该证明与本案不具有关联性。
经庭审举证、质证，对原告所举证据认证如下：被告在第二次庭审中提供的证据2、3、4、5、6、7、10、11、12、14，系欠条或证明，收款人均未出庭，不能核实被告付款的真实性，也未经原告签字认可由被告付款后从工程款中扣除，故对上述证据不予采信。证据1系邹某出具的证明，虽邹某在本案第一次庭审中出庭作证，但从原、被告处分别领走多少土建工程款，未核实，未经原告签字认可，不能作为有效证据使用。证据8系2010年8月10日原、被告和张朝德签订的利辛六中钢管排架费用结算单，证明应给付给张朝德钢管排架款957429.80元，被告认可原告已给付510000元，应当认定余款447429.80元系被告给付。证据9系2010年6月28日原、被告和刘丙夫签订的协议，该协议是真实的，应认定该款257834元由被告给付。证据13系2010年8月24日原、被告和汝侠签订的利辛六中木方款结算单，该结算单是真实的，应认定该款61760元由被告给付。以上合计应认定被告给付工程款767023.80元。
经审理查明：2010年1月26日，原、被告签订《建设工程施工合同》，并于1月28日签订《建设工程总承包合同》，对合同作出修改。双方约定：工程约4万平方米，工程价款4500万元；原告承建图纸范围内土建、水电安装、配套的基础设施；付款方式：原告方确保（教学楼、学生宿舍、食堂）在2010年9月1日前交付使用，否则被告方有权按每天扣除3万元工程款；被告方2010年9月10日内付至1600万元，余款分两年付清，2011年9月1日前付余款的50%，2012年9月1日前余款全部付清，逾期付款被告需每天支付违约金2万元；被告方提供本项目合法有效的具备开工条件的相关手续和图纸；原告方承诺50万元用于现工地前期遗留问题处理，原告方缴纳此款后被告方必须确保原告方顺利施工。
2010年2月1日、2010年2月11日、2010年3月2日被告收到原告300000元，2010年4月28日又收到被告200000元，解决了上述2010年1月26日合同中约定的原告方承诺50万元用于现工地前期遗留问题的处理。2010年4月22日，原告法定代表人张化荣出具“今借人民币现金350000元，借款期限自借款日期起20天还款”的借条并同时出具“本人承诺于2010年5月15日前交给谢庆顺（系原告利辛六中项目部的人员）人民币1000000元用于利辛六中工程建设”的承诺书。同日，原告方代表陶国柱出具证明1份，该证明载明：“现有2010年4月22号所定借款内容及承诺内容在借款款项于一周内不能及时到张化荣账，所签订内容无效；如在一周内到账，承诺期及还款期限顺延（承诺方张化荣、受承诺人谢庆顺）；操作办理人陶国柱、证明人陶国柱”。2010年4月28日被告法定代表人张化荣出具证明，该证明载明：“现因谢庆顺给业主张化荣借款没到，借款款项直接由陶国柱以个人名义向分包方（花岗岩分包商）借款20万元，支付给业主张化荣”。2010年4月26日-7月25日原告方代表陶国柱出具9张借条，因发工资、工程建设等其他原因从张化荣处共计借款305300元。
被告的教学楼工程系先由戴小龙于2009年11月2日开工干的基础，没出地皮，地梁有三分之一没打完，因其他原因（被告称是戴小龙没有资质，向戴小龙提出质疑，戴小龙不辞而别，被告通过媒体通知与戴小龙解除了施工合同，原告也无异议）戴小龙停工不干，被告又与原告签订的施工合同，但双方均未要求对戴小龙完成的工程量价值多少进行界定，只是在合同中约定了“原告方承诺50万元用于现工地前期遗留问题处理”。原告承建的利辛六中的项目是2010年3月开始建设的，开始进展比较顺利，2010年5月15日左右，因原告没有向工人发放工资，工人上访罢工。在县政府的主持下通过多次协商，商定先由原、被告各出一部分资金，解决工人的工资问题。2010年5月18日，原告方（总包方）陶国柱与分包人（施工方）邹某、欧阳湘荣、游某、李军桃在被告方张化荣见证下签订协议书，约定：原告分发150000元以解决目前人员工资生活费，月底前原告方解决3、4月份人员施工工资，支付700000元；分包人必须确保施工正常至工程完全结束，不得以任何理由耽误工程施工，保证6月15日教学楼封顶；原告方保证在5月25日将提升机、外架安装完成，材料在分包人正常施工后一个星期到底现场，如材料不到现场，分包人的损失由原、被告双方承担。从2010年5月18日至5月19日，原告通过分包人邹某直接发给工人工资215907元，邹某出具领条另领到工人工资款50000元，邹某在工人领款的每张工资表上均有签名，被告方张化荣在2010年5月19日工人领款的一张工资表上也有签名。从2010年5月29日至6月3日，邹某收到工人工资款490000元（其中用于刘某70000元），罗金海收到工程款20000元，赵金莲收到塔吊租金40000元，刘成新收到工人工资款20000元，领款人分别出具的有领条或收条，计款570000元。工人自2000年5月15日罢工，至6月2日复工。被告的教学楼等工程竣工后，未与原告结算，引起诉讼。
本案在审理过程中，原告申请对为被告承建的教学楼全部工程、宿舍楼二层封顶、餐厅出正负零（基础）的工程量的造价进行审核鉴定，本院于2011年9月30日中止诉讼。2012年7月，鉴定机构对被告的教学楼、宿舍、食堂作出建筑安装工程（预）算表，该建筑安装工程（预）算表载明：工程总造价19022603.95元（其中土建18122893.66元，装饰614577.55元，水电285132.74元）。庭审中，鉴定机构的负责人潘庆春授权委托其公司副经理迟琳、造价员薛飞出庭接受质询，鉴定机构称：该建筑安装工程（预）算表系依据图纸和合同以及安徽省相关的规定作出的，鉴定机构是在2012年4月26日组织相关人员对被告现场进行查看的，当时询问双方完成的工程量的情况，双方各执一词，争议很大，双方都没签，没有完成工程量的界定手续。庭审中，原告表示对其完成的工程量不需要继续鉴定。由于双方均未能提供有效证据界定完成的工程量，而被告已实际使用涉案教学楼，本院让被告提供为建上述工程所支付的款项，经第二次开庭，认定经原、被告与第三方签字认可被告给付的款项为，给付张朝德钢管排架款447429.80元、给付刘丙夫挖机等款257834元、给付汝侠木方款61760元，加上另给付陶国柱工程等款305300元，加上另给付刘晓伟、刘丙学二人的材料款346300元，加上另给付水泥款45952.50元，加上另给付加气块砖款42600元，以上合计应认定被告给付工程款150','2018-10-10
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