陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕06民终1685号
上诉人（原审被告）贺海涛，男，1985年1月17日出生，汉族，陕西省延长县雷赤乡庙良村村民。
被上诉人（原审原告）徐海平，男，1976年9月14日出生，汉族，陕西省子长县栾家坪乡徐家坪村村民。
上诉人贺海涛因与被上诉人徐海平机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省宝塔区人民法院(2016)陕0602民初1007号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人贺海涛上诉的请求和主要理由：1、请求撤销原判决，依法改判上诉人赔偿被上诉12696.74元(128107.36元-600元交通费-540元营养费)同时扣减上诉人已付的5000元，即实际再赔偿7696.74元;2、请依法判决一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。主要事实及理由：1、原审判决对责任划分有误，判决显失公平。本案事故经交警部门现场勘查认定，被上诉人负事故主要责任，上诉人员工负事故次要责任。被上诉人损害后果是其超速且未确保安全行驶的违法行为的结果。一审法院确定按三七分担责任，存在明显错误，应当考虑被上诉人“违法行为”与“损害后果”之间的因果关系，按一九分担责任才较为公平合理。2、一审法院以上诉人车辆未投保交强险，依据《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定判决由上诉人在交强险责任限额范围内首先承担赔偿责任，不足部分再按照过错责任原则按责任比例分担有误。本次交通事故与上诉人是否投保交强险并没有因果关系。一审法院不论责任而直接判决上诉人在交强险责任限额范围内首先承担赔偿责任，不足部分再按照过错责任原则按责任比例分担，造成在事实上的责任倒挂，违反了民法的公平原则。投保义务人对投保交强险负有行政义务而非民事侵权责任，是否投保交强险与交通事故的发生无因果关系，未投保交强险不能认定为系对交通事故受害人的民事侵权。投保义务人未依法履行投保的法定义务，虽然会造成受害人丧失向保险公司行使求偿的权利。但在责任明确的情况下，受害人完全可以通过向侵权人主张权利而获得赔偿，何况本案事故是由被上诉人的过错行为造成的。对机动车之间碰撞应当按过错归责原则进行责任划分，对后者则可视具体参照《道路交通安全法》第七十六条规定处理。故一审法院的判决是错误的。3、原审判决确定的赔偿项目有误，判决显失公平。营养费上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，应赔偿“必要的营养费”，第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。本案在没有医疗机构任何意见下确定营养费，明显有误。交通费上，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”据此，交通费必须是伤者本人和必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用，被上诉人受伤后被送往延安市人民医院住院治疗至出院，期间从未去另外的医院做过任何检查或治疗，其本人治疗期间没有乘坐过任何交通工具，不会产生交通费，陪护人员是陪着护理伤者的，何来因就医或转院治疗实际发生的交通费。至于伤者家属每天到医院来探视所产生的交通费用不是法律规定应该赔偿的。即使存在因就医或转院治疗实际发生的交通费也必须以正式票据为凭。本案中，被上诉人没有提供任何关于交通费的证据，一审法院就判决确定交通费明显错误。综上，请求二审查清事实依法改判，以维护法律尊严，维护上诉人合法权益。
被上诉人徐海平未提出答辩意见。
徐海平向一审法院起诉请求：1、依法判令由被告赔偿原告医疗费58767.36元、误工费2700元、营养费540元、住院伙食补助费540元、护理费5400元、住宿费3600元、交通费2000元，以上共计73547.36元。2、依法判令由被告赔偿原告残疾赔偿金、后续治疗费、康复护理费、二次手术费（具体数额以坚定结论为准）。以上两项由被告在未投保交强险范围内先行赔偿，剩余不足部分由原、被告按主次责任分担。3、由被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年4月30日13时许，原告驾驶陕J965**号二轮摩托车由北向南行驶宝塔区青化砭镇公路处，追撞于被告贺海涛所雇员工王永涛驾驶停放于公路西侧的无牌时风三轮汽车尾部，造成原告受伤，两车不同程度受损的交通事故。事故发生后，经公安机关认定，原告驾驶机动车在没有中心线道路上超速且未确保安全行驶，应当负交通事故的主要责任，王永涛驾驶机动车停车时未按规定停车，应当负次要责任。事故当天，原告被送往延安市人民医院治疗18天，于2015年5月18日出院，伤情诊断为右股骨转子下开放性粉碎骨折，支出医疗费58767.36元。2016年9月8日，陕西中金司法鉴定中心作出陕中金司鉴中心（2016）临鉴字第1310号司法鉴定意见书，确定原告右下肢活动功能丧失10%以上，评定为十级伤残；需后续治疗费10000元。因鉴定，原告支付鉴定费1580元。在原告治疗期间，被告支付了原告费用5000元。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”本案交通事故发生后，公安机关认定原告负事故的主要责任，王永涛负次要责任。被告贺海涛作为王永涛的雇主，雇员王永涛在执行雇主的事务活动中致他人人身损害，雇主应承担赔偿责任。本院根据公安机关认定的事实，确定被告承担30%的赔偿责任，原告自负70%的民事责任。被告贺海涛所有的无牌时风三轮汽车未投保交强险。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持。”被告贺海涛作为无牌时风三轮汽车的所有人，也是该机动车的投保义务人，应当在交强险责任限额内先行赔偿原告损失，剩余部分按双方的责任划分比例承担赔偿责任。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合本案事实，本院对原告徐海平的损失认定如下：（一）医疗费：原告支付医疗费58767.36元。（二）误工费：原告的误工费应为18天×100元=1800元。（三）护理费：原告的护理费应为18天×80元=1440元。（四）营养费：原告的营养费应为18天×30元=540元。（五）住院伙食补助费：按原告的住院天数计算，即18天×30元=540元。（六）残疾赔偿金：26420元／年×20年×10%=52840元。（七）后续治疗费：原告的后续治疗应为10000元。（八）鉴定费1580元。（九）交通费：本院酌情确定600元。综上，原告徐海平的损失共计128107.36元。由于被告贺海涛未投保交强险，原告徐海平的医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费等，被告在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告10000元。原告的残疾赔偿金、交通费、护理费、误工费等，被告在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告合计56680元。剩余61427.36元，按双方责任比例分担，由被告赔偿原告18428.21元（61427.36元×30%）。被告合计应赔偿原告各项损失85108.21元，扣减被告已经支付的5000元，被告实际应当支付原告赔偿款80108.21元。
综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定，判决：1、被告贺海涛于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐海平各项损失85108.21元，已付5000元，下余80108.21元。2、驳回原告徐海平的其他诉讼请求。案件受理费552元，原告徐海平已预交，实际由被告贺海涛负担552元，被告在上述付款时一并给付原告。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：一审除对被上诉人徐海平的损失中营养费和交通费的认定外，认定的其他事实属实。所采纳的证据经过一审举证、质证，二审审查，一审认证理由充分，认定的证据具有证明效力。
本院认为，被上诉人徐海平驾驶的二轮摩托车追撞于上诉人贺海涛雇用的司机驾驶的三轮汽车而致伤，该事故经交警部门认定被上诉人负次要责任，上诉人负主要责任，上诉人作为三轮车所有人及雇主，理应对事故后果承担相应的赔偿责任。上诉人上诉认为一审将主次责任的赔偿以三七分责错误，应当按一九分责，且判决其在第三者责任强制险范围内承担责任错误。因上诉人的机动车未依法投交强险，故发生事故造成损害理应依法在交强险责任限额范围内予以赔偿，其余部分按责任比例承担。一审确定的责任比例赔偿数额并无不当，上诉人的该上诉理由无法律依据，不能成立。上诉人主张一审在判决交通费和营养费上存在错误。经审查，被上诉人主张的交通费无正式票据提供，主张的营养费无医疗机构意见，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”一审予以认定不当，应予以纠正。上诉人主张交通费和营养费不应承担的理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销宝塔区人民法院(2016)陕0602民初1007号民事判决第一项，维持第二项。
二、由上诉人贺海涛于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人徐海平各项损失共计84346.208元（医疗费58767.36元、住院伙食补助费540元、后续治疗费10000元，共计69307.36元，由贺海涛在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿徐海平10000元；残疾赔偿金52840元、护理费1440元、误工费1800元共计56080元，由贺海涛在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿徐海平56080元；剩余医疗费等59307.36元、鉴定费1580元，共计60887.36元，由贺海涛按责任比例的30%承担18266.208元。），已垫付5000元予以扣除，下余79346.208元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费共计1485元，由上诉人贺海涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯小炯
审判员 霍雨枫
审判员 孙 阳
二〇一六年十一月二十五日
书记员 薛 霄