吐鲁番市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)新21民终254号
上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，汉族。
委托诉讼代理人：费国华，鄯善县为民法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）：新疆豪瑞建设工程有限公司，地址：鄯善县二号小区对面豪瑞宾馆院内（以下简称豪瑞公司）
法定代表人：杨红银，该公司总经理。
委托诉讼代理人：沈江泳，新疆楼兰律师事务所律师。
上诉人ＸＸ因与上诉人新疆豪瑞建设工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服鄯善县人民法院（2016）新2122民初1500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ及委托诉讼代理人费国华、上诉人新疆豪瑞建设工程有限公司的委托诉讼代理人沈江泳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ上诉请求：1、请求中级法院依法撤销一审民事判决书第二项判决中的对护理费、停工留薪工资的判决及第三项、第四项判决并支持上诉人一审全部诉求。2、请求判令被上诉人承担二审诉讼费用。事实与理由：2015年11月9日，上诉人在从事被上诉人承包的鄯善县吐峪沟乡择日蒲小学工程刷外墙涂料工作时，因绳索被工友误解开，导致上诉人摔落在地多处骨折，经鄯善县人民医院治疗好转出院后，上诉人于2016年1月13日被鄯善县人民政府人力资源和社会保障局鄯工伤字2015-180号认定工伤决定书认定上诉人伤情为工伤。2016年4月22日上诉人的伤残经吐鲁番市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残为9级。上诉人就取出固定物需后续医疗费、误工损失、护理期限费用经新疆卓鼎司法鉴定所新卓法临鉴字(2016)第175号鉴定意见书鉴定：后续医疗费为1.2万元，误工损失日为180天、护理费为90日，就上诉人医疗费等以及一次性伤残赔偿金、一次性医疗费赔偿金、一次性就业赔偿金、及后续费用与被上诉人协商不成，上诉人申请仲裁，仲裁委下发了鄯劳人仲字(2016)078号裁决书，上诉人不服提起诉讼，一审法院以(2016)新2122民初1500号民事判决书下判，上诉人认为一审法院适用法律错误，故导致判决错误，损害了上诉人的利益，上诉人不服，请求中级人民法院支持上诉人的上诉请求。
豪瑞公司辩称：因上诉人上诉请求没有法律依据。支持上诉请求鉴定违反法定程序。要求依法驳回。
豪瑞公司上诉称：1、请求人民法院撤销一审判决，依法改判为驳回ＸＸ的诉讼请求。2、本案的诉讼费用由被上诉人ＸＸ承担。事实与理由如下：一、一审法院事实认定错误和法律适用错误，涉嫌枉法裁判。通过庭审结合证据，原审法院已经查明，被上诉人通过案外第三人承包了上诉人的涉案学校外墙的刷涂料的活儿，在作业过程中，被案外第三人误解开安全绳索摔下后致伤。原审还查明被上诉人常年在各地承包刷涂料的活儿，本案案发时也仅仅在上诉人工地作业了两天。被上诉人和其证人在仲裁和一审阶段均承认这个涉案刷涂料的活儿是通过案外第三人以每平方米3元承包下来干的，但一审法院却以”工伤认定书已经认定工伤，而工伤认定的前提是存在劳动关系为由认定存在劳动关系”，我方认为，工伤认定书属于证据之一，而本案经过质证和法庭审查已经查明上诉人和被上诉人是承揽加工合同关系而非劳动关系的事实，之所以为被上诉人工伤认定申请书加盖公章实因重大误解，被上诉人工地项目负责人当时得知工地有人受伤误以为是上诉人工地的工人受伤，就加盖了公章，但经过庭审查明，被上诉人并不是我公司的工人，不存在劳动关系。虽然工伤认定书已经加盖我公司公章，但与事实不符，该证据应当不予采信。综上所述，被上诉人和上诉人之间是承揽、加工合同关系而非劳动关系，一审法院在已经查明承揽加工合同关系的事实情况下却以已经做过工伤认定为由判决被上诉人和上诉人之间存在劳动关系，并适用了劳动法、劳动合同法及工伤保险条例等有关法律判令支付被上诉人一次性残疾补助金、一次性就业补助金和一次性工伤医疗补助金等诉求无法无据，损害了我方的合法权益。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判。
ＸＸ辩称，豪瑞公司是恶意上诉，只是为了拖延时间。无事实与法律依据。豪瑞公司承包了鄯善县吐欲沟乡小学的粉刷小学的工程，多劳多得。双方是劳动合同关系。否则在ＸＸ申请劳动仲裁时，才会盖章子。只是ＸＸ失去了劳动能力，所以豪瑞不认可与ＸＸ的劳动关系。一审法院在认定劳动关系上认定事实清楚，适用法律正确，只是在赔偿的标准和数额上面认定有误。上诉人豪瑞公司的诉讼请求在程序上出现错误，豪瑞公司对劳动仲裁委的仲裁结果未提起行政诉讼，也未在一审提出，因此其无法在二审诉请解除劳动关系。
ＸＸ向一审法院起诉请求：1、请求人民法院解除原被告之间的劳动关系；2、请求人民法院判令被告赔偿原告医药费38077.33元，停工留薪工资41700元，护理费19079.68元，住院伙食补助费475元，工伤鉴定费300元，辅助器材2500元，公证费400元，医院陪护椅租赁费95元，交通费66元，共计102693.01元；3、请求人民法院判令被告一次性支付赔偿原告9级工伤伤残赔偿金81000元，一次性医疗赔偿金30366元，一次性就业补助65070元，共计176436元；4、请求人民法院判令被告赔偿原告取出内固定物医疗费12000元，误工费54000元，护理费13415.4元，共计79415.4元；5、请求人民法院判令被告赔偿原告后期医疗费、停工留薪工资、护理鉴定费1230元，交通费154元，计1384元。所有共计359928.41元。
一审法院认定事实：2015年11月5日，原告到被告所属工地劳动，从事刷涂料的工作，11月9日，在刷墙过程中，由于绳子被工友误解，摔落地上受伤。原告受伤后被送至鄯善县人民医院治疗，19天后出院，原告花费医疗费38077.33元。原告的伤情经医院诊断为：腰3椎体爆裂骨折并椎管狭窄，腰3椎体滑落，腰3椎体左侧椎半骨折，腰3椎体左侧横突骨折，腰椎棘突骨折，左侧胫骨前缘骨折。原告在住院期间，租赁陪护椅费用为90元，后购买辅助器材固定腰椎费用为2500元。鄯善县人民医院疾病证明书载明：住院期间护理2人，出院后护理1人，全休3个月。原告出院后欲申请工伤认定，因证人要离开鄯善县原因，到鄯善县公证处做证人证言保全，支付公证费400元。原告出院后，2016年1月13日，申请工伤认定，原告被认定为工伤，2016年4月22日，经吐鲁番市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，被告没有为原告缴纳工伤保险费。原告为做鉴定，支付交通费66元，鉴定费300元。2016年5月17日，原告自费到新疆卓鼎司法鉴定所，对后续医疗费进行鉴定，结论为：原告取出内固定物后续医疗费为120000元，误工损失为180日，护理期90日。原告为此支付交通费154元，鉴定费1230元。一审法院认为：原被告双方的劳动争议事项经鄯善县劳动仲裁委裁决后，双方均不服裁决，向法院起诉。据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》【法释（2014）14号】第九条规定：当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。原告在劳动中受伤后，被认定为工伤，工伤认定书向被告进行了送达，在送达期限内被告未复议或提起诉讼，工伤认定书已发生法律效力，视为被告同意按《工伤保险条例》规定支付原告损失，认定工伤的前提是双方存在劳动关系，故对被告请求判令双方不存在劳动关系、并不予支付原告停工留薪工资、一次性伤残补助金等费用的请求本院不予支持。被告应按《工伤保险条例》的规定支付原告各项费用。关于原告的各项请求，1、请求人民法院解除原被告之间的劳动关系，原告仅工作两天就受伤，至今未到被告处，双方的劳动关系已解除；2、请求人民法院判令被告赔偿原告医药费38077.33元，停工留薪工资41700元，护理费19079.68元，住院伙食补助费475元，工伤鉴定费300元，辅助器材2500元，公证费400元，医院陪护椅租赁费95元，交通费66元的请求，被告未给原告缴纳工伤保险，据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定”依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。故对原告要求支付的医疗费38077.33元、辅助器材2500元、医院陪护椅租赁费95元、伙食补助费475元、交通费66元予以支持；关于停工留薪工资，因原告工作两天后就受伤，被告没有未原告缴纳工伤保险，据《工伤保险条例》第64条第二款规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。故对原告的工资标准按鄯善县2016年统筹工资标准每月4221元标准计算，原告为伤残九级，其停工留薪期按《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》规定，其停工留薪待遇为4个月，故原告的停工留薪工资为4×4221=16884元。关于护理费，医院出具证明，原告住院期间19天需两人护理，出院后1人护理90天，其护理期间合计为19×2+90=128天，按鄯善县统筹工资标准4221元计算，被告支付护理费17981.5元（原告护理期间为4.26个月）；关于公证费，不属于工伤保险待遇范畴，不予支持，综上，原告的第二项请求本院予以支持的数额为76078.83元。3、请求人民法院判令被告一次性支付赔偿原告9级工伤伤残补助金81000元，一次性医疗补助金30366元，一次性就业补助65070元的请求，按统筹工资标准每月4221元计算，原告的一次性伤残补助金为9个月工资为37898元，一次性工伤医疗补助金为7个月工资为29547元，一次性伤残就业补助金为15个月工资为63315元，合计为130851元。原告的第四项、第五项请求，后续医疗费尚未发生，对此请求不予支持，对其鉴定产生的费用不予支持。综上，据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条之规定，判决：一、自本判决书生效之日起，双方的劳动关系终止；二、被告新疆豪瑞建设工程有限公司自本判决书生效之日起十日内支付原告ＸＸ医疗费38077.33元、辅助器材2500元、医院陪护椅租赁费95元、伙食补助费475元、交通费66、护理费17981.5元、停工留薪工资16884元，合计为76078.83元；三、被告新疆豪瑞建设工程有限公司自本判决书生效之日起十日内支付原告ＸＸ一次性伤残补助金37898元，一次性工伤医疗补助金29547元，一次性伤残就业补助金63315元，合计为130851元；四、驳回原告其余诉讼请求；五、驳回被告诉讼请求。
本院二审期间，当事人未提供新证据。双方当事人对原审查明的事实均无异议。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、双方是否存在劳动关系；二、ＸＸ请求豪瑞公司支付护理费、停工留薪工资以及一次性工伤伤残赔偿金，一次性医疗赔偿金、一次性伤残就业补助金以及后续医疗费、误工费、护理费有无事实及法律依据。关于焦点一、ＸＸ受伤出院后，2016年1月13日，申请工伤认定，ＸＸ被认定为工伤，2016年4月22日，经吐鲁番市劳动劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，豪瑞公司没有为ＸＸ缴纳工伤保险费。工伤认定书向豪瑞公司送达后，在送达期限内豪瑞公司未申请复议或提起诉讼，工伤认定书已发生法律效力，认定工伤的前提是双方存在劳动关系，故对豪瑞公司的上诉请求本院不予支持。关于焦点二，ＸＸ上诉称本人月工资为9000元，豪瑞公司对此陈述不予认可，ＸＸ工作两天后就受伤也无发工资的凭证，本院对此陈述不予采信。关于停工留薪工资，因ＸＸ工作两天后就受伤，豪瑞公司没有为ＸＸ缴纳工伤保险，据《工伤保险条例》第64条第二款规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。故对ＸＸ的工资标准按鄯善县2016年统筹工资标准每月4221元标准计算，ＸＸ为伤残九级，其停工留薪期按《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》规定，其停工留薪待遇为4个月，故ＸＸ的停工留薪工资为4×4221元=16884元。关于护理费，医院出具证明，ＸＸ住院期间19天需两人护理，出院后1人护理90天，其护理期间合计为19×2+90=128天，按鄯善县统筹工资标准4221元计算，豪瑞公司应支付护理费17981.5元。ＸＸ主张的后续费用因未实际发生，故对此上诉请求不予支持，对其鉴定产生的费用不予支持。综上所述，ＸＸ的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人ＸＸ负担10元，上诉人新疆豪瑞建设工程有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭照玲
助理审判员 常昳华
助理审判员 庞玉平
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 丁 茜