岱山县人民法院
刑 事 判 决 书
(2010)舟岱刑初字第6号
公诉机关浙江省岱山县人民检察院。
被告人张贵祥，男，1963年9月27日出生于浙江省岱山县，汉族，小学文化，务工人员，住岱山县；1984年因犯盗窃罪、脱逃罪被本院判处有期徒刑八年；1992年11月因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利五年，2001年3月31日刑满释放；2002年9月因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑二年六个月，2004年8月12日刑满释放；2005年4月因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑三年三个月，2007年9月28日刑满释放；因涉嫌犯盗窃罪于2009年8月20日被岱山县公安局刑事拘留，同年9月18日被依法逮捕。
岱山县人民检察院以岱检刑诉（2010）1号起诉书指控被告人张贵祥犯盗窃罪，于2009年12月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。岱山县人民检察院指派代理检察员姚海华、竺若宇出庭支持公诉，被告人张贵祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
岱山县人民检察院指控，2009年6月至8月期间，被告人张贵祥趁在岱山县兴发水产冷冻厂（以下简称兴发冷冻厂）务工之际，采用钥匙开锁等手段在该厂冷冻仓库盗窃作案7次，窃得小黄鱼等冷冻水产品共计价值人民币15981元。据此事实，公诉机关认为被告人张贵祥的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任，且系累犯，属情节严重。被告人张贵祥曾因犯罪被判处剥夺政治权利，在刑罚执行完毕之前又故意犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十一条之规定，应当数罪并罚。为证明所指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示和宣读了被告人供述、失主陈述、证人证言、估价鉴定结论书等证据。
被告人张贵祥对公诉机关指控其窃取兴发冷冻厂冷冻仓库水产品的犯罪事实无异议，但辩解其是兴发冷冻厂冷冻仓库的保管员，故其行为应定性为职务侵占罪，并认为赃物冷冻水产品估价过高。
经审理查明，2009年6月至8月期间的七个夜晚，被告人张贵祥利用在兴发冷冻厂打工知晓冷冻仓库钥匙放置处，趁冷冻仓库夜间无人之际，采用钥匙开锁等手段进入冷冻仓库盗窃作案7次，共窃得鳓鱼9箱（每箱30斤，共计价值人民币2700元）、小黄鱼10箱（每箱30斤，共计价值人民币7500元）、墨鱼11箱（每箱30斤，共计价值人民币5115元）、小梅鱼12箱（每箱12斤，共计价值人民币576元），合计价值人民币15891元。被告人张贵祥在每次窃取后即于次日凌晨将水产品销赃给鱼贩。
2009年8月17日凌晨4时许，兴发冷冻厂经营者徐美海得知有人在低价出售该厂水产品，即赶往岱山县第一农贸市场，从鱼贩处追回了部分水产品，并向公安机关报案。案发后，公安机关从被告人张贵祥处追缴赃款人民币4325元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、失主徐美海陈述证实，2009年8月17日凌晨4时许，其接到他人电话告知有人在低价出售其开办的兴发冷冻厂的水产品，即赶到菜场，追回了部分被盗的水产品，并得知是张贵祥在盗卖水产品，就向公安机关报案，其经过清点兴发冷冻厂失窃墨鱼30箱、中条黄鱼57箱、鳓鱼34箱、块冻中条黄鱼10箱、小块冻小黄鱼50箱；另证实兴发冷冻厂是其开办，其及家人住、吃都在厂内，冷冻仓库水产品的保管由其自己负责，水产品进出数量也由其自己记录，张贵祥在兴发冷冻厂主要从事冷冻仓库水产品的搬运及摆放工作，冷冻仓库的大门在晚上是锁好的，钥匙由其姐姐徐某保管，有时其姐姐将钥匙挂在冷冻厂餐间的墙上，张贵祥没有保管和处理冷冻水产品的职责和权力，没有其允许张贵祥是不能私自进入冷冻仓库。
2、证人虞某1证言证实，张贵祥系其丈夫徐美海雇佣的工人，在兴发冷冻厂主要从事冷冻仓库水产品的搬运工作；并证实冷冻仓库由徐美海负责，该仓库大门在晚上是锁好的，钥匙由徐某保管，徐某平时一般把钥匙挂在冷冻厂餐间的墙上。
3、证人冯某、俞某1、娄某、俞某2证言证实，2009年8月17日凌晨，他们在高亭镇的街上从一男子处购买了冷冻水产品，后水产品被徐美海追回的事实。
4、证人王某1、王某2证言证实，2009年7月的一天凌晨，他俩在高亭镇的街上从一男子处购买过3箱小黄鱼、2箱鳓鱼。
5、证人虞某2证言证实，大概2009年8月初的一天凌晨，其在高亭镇的街上向一男子购买过1箱鳓鱼、1箱小黄鱼，当时该男子用电动自行车带着4箱鳓鱼、2箱小黄鱼；另证实大概2009年7月该男子用电动自行车带着4箱水产品在高亭农贸市场门口兜售过水产品。
6、证人徐某证言证实，张贵祥在兴发冷冻厂主要从事冷冻仓库水产品的搬运、装卸工作，没有保管水产品的职责，也不能私自拿钥匙打开冷冻仓库门，水产品进出冷冻仓库时总有其家人在场；并证实其负责清点冷冻仓库水产品的进出数量，清点好之后把水产品进出数量报给徐美海登记，并由其保管冷冻仓库的钥匙，平时其总把钥匙挂在冷冻厂餐间的墙上。
7、证人张某证言证实，张贵祥在兴发水产冷冻厂主要是从事该厂冷冻仓库的搬运、装卸工作。
8、证人陈某证言证实，兴发冷冻厂水产品包装前的重量情况；另证实张贵祥在兴发水产冷冻厂主要从事该厂冷冻仓库水产品的搬运、装卸工作。
9、岱山县人民检察院制作的称量情况记录，证实兴发冷冻厂包装规格为12斤装、15斤装、30斤装水产品的重量情况。
10、岱山县价格认证中心出具的估价鉴定结论书，证实赃物冷冻水产品的价值。
11、岱山县公安局制作的现场照片、赃物照片、抓获经过说明、扣押与发还物品清单，兴发冷冻厂水产品仓库台帐，被告人张贵祥的户籍证明及犯罪前科材料等证据均在案。
12、被告人张贵祥在公安机关侦查阶段的供述证实，其在兴发冷冻厂主要负责该厂冷冻仓库水产品的搬运及摆放工作，冷冻仓库间的钥匙不是其保管，但其知道冷冻仓库的钥匙摆放的地方，其在得到徐美海允许的情况下，可以拿钥匙打开冷冻仓库大门，有时候徐美海电话联系其后，其可以代为发货。还证实2009年6月至8月期间，其趁冷冻仓库夜间无人之际，采用钥匙开锁等手段进入冷冻仓库盗窃作案7次，每次窃得水产品后即于次日凌晨卖给鱼贩。
本院认为，被告人张贵祥以非法占有为目的，采用秘密手段盗窃作案7次，窃得他人财物共计价值人民币15891元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张贵祥曾因犯盗窃罪多次被判处有期徒刑，仍不思悔改，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，属情节严重。此外，被告人张贵祥在刑满释放后尚未执行完毕的剥夺政治权利的刑期仍需执行。关于被告人张贵祥提出其是兴发冷冻厂冷冻仓库的保管员，故其行为应定性为职务侵占罪的辩解，本院经审理后认为，被告人张贵祥在兴发冷冻厂主要从事该厂冷冻仓库水产品的搬运及摆放工作，并没有保管冷冻仓库水产品的工作职责，这一事实既有被告人张贵祥及失主徐美海在公安机关侦查阶段所作的供述与陈述证实，又有证人虞某1、徐某、张某、陈某的证言相印证，足以认定，故被告人张贵祥多次趁兴发冷冻厂工人下班冷冻仓库夜间无人之际，窃取水产品私自出卖，其行为构成盗窃罪，而非职务侵占罪，上述辩解与事实、法律不符，本院不予采纳。关于被告人张贵祥提出赃物冷冻水产品估价过高的辩解，本院经审理后认为，本案赃物的估价鉴定结论书系法定的估价部门所作出，估价程序及依据均合法，且赃物的重量有公诉机关制作的称量记录为证，故上述辩解不予采纳。公诉机关建议对被告人张贵祥在有期徒刑三年至四年六个月的幅度内量刑，该量刑意见适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、被告人张贵祥犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元，连同本院（1992）岱法刑字第61号刑事判决书尚未执行完毕的剥夺政治权利刑期一年七个月七天；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元，剥夺政治权利一年七个月七天。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○○九年八月二十日起至二○一三年八月十九日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人张贵祥犯罪所得的赃物继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马剑慧
人民陪审员 赵 海
人民陪审员 虞惠儿
二〇一〇年二月十日
书 记 员 戴佩峥
附：本判决依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条审理盗窃案件，应当根据案件的具体情形认定盗窃罪的情节：
（一）盗窃公私财物接近“数额较大”的起点，具有下列情形之一的，可以追究刑事责任：
1、以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的；
2、盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的；
3、造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。
（二）盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：
1、已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的；
2、全部退赃、退赔的；
3、主动投案的；
4、被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的；
5、其他情节轻微、危害不大的。
（三）盗窃数额达到“数额较大”或者“数额巨大”的起点，并具有下列情形之一的，可以分别认定为“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”：
1、犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯；
2、盗窃金融机构的；
3、流窜作案危害严重的；
4、累犯；
5、导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的；
6、盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物，造成严重后果的；
7、盗窃生产资料，严重影响生产的；
8、造成其他重大损失的。