江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)赣03民终145号
上诉人（一审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司萍乡市中心支公司（以下简称“人寿财保萍乡公司”），住所地萍乡市跃进北路28号。统一社会信用代码91360301586558182E。
主要负责人：陈文良，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨丽，女，1989年10月25日出生，汉族，住开发区，。该公司员工。
被上诉人（一审原告）：何建宗，男，1950年10月4日出生，汉族，户口所在地萍乡市上栗县，现租住安源区，。
委托诉讼代理人：杨永新，江西金鳌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李翼，江西金鳌律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：高颂发，男，1985年10月1日出生，汉族，住萍乡市，。
被上诉人（一审被告）萍乡市运发汽车出租有限公司（以下简称“运发出租公司”），住所地：萍乡市经济开发区安源西大道63号，统一社会信用代码91360301586558182E。
主要负责人：彭屹，该公司总经理。
委托诉讼代理人：巴其辉，，该公司员工。
上诉人人寿财保萍乡公司因与被上诉人何建宗、高颂发、萍乡市运发汽车出租有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302民初1821号民事判决，向本院提出上诉。本院2017年1月19日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人人寿财保萍乡公司的委托诉讼代理人杨丽，被上诉人何建宗及其委托诉讼代理人杨永新、李翼，被上诉人运发出租公司的委托诉讼代理人巴其辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人寿财保萍乡公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判被上诉人在保险责任范围内只承担赔款63560元，核减一审多判赔款23733.66元。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决上诉人在商业三者险承担赔偿责任，适用法律错误。高颂发在驾驶证暂扣期间驾驶机动车违反了行政法规中的禁止性规定。上诉人在机动车第三者责任不承担赔偿责任。高颂发无国家核发的从业资格证驾驶车辆，故上诉人在机动车第三者责任不承担赔偿责任。
被上诉人何建宗辩称，一、一审提交了相关证据，请求支持何建宗的误工费。二、精神抚慰金应当计算3000元。三、请求计算护理期间136天。四、一审法院对医保外费用的认定依据不足。不同意上诉人的上诉请求，不管是肇事人的驾驶证是何状况，交强险是对答辩人的保障。
被上诉人运发出租公司辩称，高颂发的驾照不是完全没有用，保险公司应按规定进行赔偿。
被上诉人高颂发未作答辩。
何建宗在一审起诉请求：一、判令各被告赔偿1、残疾赔偿金39750元，2、误工费16456元，3、护理费15912元,4、伙食补助费4080元,5、营养费1360元,6、交通费2000元,7、精神抚慰金3000元,8、鉴定费800元,9、医疗费36409.81元,10、后续治疗费8000元，合计127767.81元。二、诉讼费由各被告承担。
一审法院认定事实：2016年1月9日凌晨4时许，高颂发驾驶赣Ｊ×××××出租车从湘雅萍矿合作医院沿西环路往西门方向行驶，途经市盐业公司门前路段时，与何建宗驾驶经人行横道横过道路的三轮自行车发生碰撞，造成何建宗受伤的交通事故。该交通事故经交警部门认定，高颂发在有关部门扣留驾驶证期间驾驶机动车、经过人行横道时未减速行驶，其行为违反《道路交通安全法》第四十七条第一款、《道路交通安全法实施条例》第二十八条之规定，负事故主要责任；何建宗的非机动车横过道路时未下车推行，其行为违反《道路交通安全法实施条例》第七十条第一款之规定，负事故次要责任。事发后，何建宗被送往萍乡汉和医院治疗，经诊断伤情为：右外踝及后踝骨折、右侧三角韧带断裂，住院治疗天136后于2016年5月24日出院。何建宗住院的医疗费共计36409.81元，其中何建宗自付了500元，其余医疗费35909.81元由运发出租公司垫付。医院出具护理证明，何建宗住院期间需要1人护理90天。2016年6月1日经江西吴楚司法鉴定中心鉴定，何建宗构成十级伤残，后续治疗费8000元，何建宗花费鉴定费800元。2016年10月24日，人寿财产保险公司委托江西吴楚司法鉴定中心对医保外费用进行鉴定，何建宗医疗费中属于医保外费用的金额为5230.3元。赣Ｊ×××××车登记所有权人系运发出租公司，该车已经在人寿财产保险公司投保了交强险和限额100万元商业三者险（绝对免赔额500元），保险期自2016年1月1日至2016年12月31日，事故发生在保险期内。何建宗出生于1950年10月4日，户口所在地萍乡市××栗县××村下大坪64号，现租住安源××××街包家冲社区41号。
一审法院认为，本案性质属于侵权类，案由为机动车交通事故责任纠纷。侵权人侵害了他人合法权益的，对于受害人的损害，侵权人应当依法按责任进行赔偿。本案中当事人争议的主要焦点是：何建宗损失的认定、赔偿责任的负担。
关于何建宗的损失。何建宗在事故中的合理损失包括：1、残疾赔偿金，何建宗主张26500元/年×10%×15年=39750元。其他当事人无异议。予以确认。2、护理费，何建宗要求按117元的标准计算136天。人寿财保萍乡公司对标准无异议，对天数提出异议，只同意计算90天。何建宗的诉讼请求与自己提供的证据自相矛盾。汉和医院出具护理证明，住院期间需要1人护理90天，因此确定护理期为90天。据此，护理费计算为117元/天×90天=10530元。诉请中超出部分不予支持。3、误工费，何建宗主张按每天121元的标准计算136天。本院认为，何建宗已超过退休年龄，且未提供靠劳动挣取收入的证据，其他当事人亦不同意给付误工费。据此，对误工费的请求不予支持。4、住院伙食补助费，何建宗主张30元/天×136天=4080元。本院予以确认。5、营养费，10元/天×136天=1360元。6、交通费，何建宗因交通事故受伤，住院治疗期间花费交通费是事实，酌情认定为680元。7、精神抚慰金，结合何建宗在事故中的责任和审判实践，认定精神抚慰金2600元。8、鉴定费800元，应予赔偿。9、医疗费，何建宗主张36409.81元。2016年10月24日，人寿财保萍乡公司委托江西吴楚司法鉴定中心对医保外费用进行鉴定，何建宗医疗费中属于医保外费用的金额为5230.3元，医疗费剩余部分31179.51元纳入保险理赔范围。予以确认。10、后续治疗费8000元，予以确认。综上，何建宗应获得的各项合理赔偿费用共计为104209.81元。对于本次交通事故，交警部门认定高颂发负事故主要责任，何建宗负事故次要责任，各方当事人对交警关于事故责任的划分均无异议。故将该道路交通事故认定书予以认可并作为划分事故责任的依据。高颂发是侵权人，但由于其驾驶出租车是职务行为，相应民事赔偿责任由运发出租公司承担，因此，运发出租公司应按责任划分的比例承担鉴定费损失800元、医保外费用5230.3元、保险公司绝对免赔额500元，合计6530.3元（800元+5230.3元+500元=6530.3元）的70%即4571.21元。另30%的损失何建宗自理。肇事车在人寿财保萍乡公司投保了交强险和商业险，根据保险法的规定和保险条款的约定，在保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人应按保险合同约定在保险责任限额内按照先交强险后商业险的原则进行赔偿。其中交强险实行分项赔偿制度。交强险中医疗费限额为1万元，而何建宗属于交强险医疗费范围的赔偿项目包括：医疗费31179.51元、后续治疗费8000元、伙食费4080元、营养费1360元，计44619.51元，减去交强险医疗费限额1万元之后，剩下的34619.51元由人寿财保萍乡公司在商业险中承担70%计24233.66元，由于肇事车投保时约定绝对免赔额500元，人寿财保萍乡公司在商业险中实际承担23733.66元（24233.66元-500元=23733.66元）。何建宗损失中的其他项目，残疾赔偿金39750元、护理费10530元、精神抚慰金2600元、交通费680元，计53560元，未超过交强险伤残金11万元的额度，人寿财保萍乡公司应在交强险伤残金中承担该53560元。综上，人寿财保萍乡公司应在交强险和商业险范围内赔偿何建宗87293.66元（交强险医疗费1万元+商业险23733.66元+交强险伤残金53560元=87293.66元）。何建宗向人寿财保萍乡公司索赔后，应将运发出租公司垫付的35909.81元返还给运发出租公司。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条;《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条;《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条;最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条;《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司萍乡中心支公司在交强险和商业三者险范围内赔偿何建宗交通事故各项损失共计87293.66元。二、萍乡市运发汽车出租有限公司赔偿何建宗损失4571.21元。三、何建宗应返还给萍乡市运发汽车出租有限公司35909.81元。四、驳回何建宗的其他诉讼请求。本案受理费2559元，由萍乡市运发汽车出租有限公司承担1690元，何建宗承担869元。
二审指定的举证期限内，双方当事人均无新证据提交，本院以双方在一审程序中经庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案的争议焦点为上诉人人寿财保萍乡公司是否应当承担商业第三者责任险的赔付责任。根据萍公（交）认字[2016]年第10号道路交通事故认定书对交通事故证据及事故形成原因的分析，被上诉人高颂发在驾驶证扣留期间驾驶机动车行经人行横道时未减速行驶，是造成此事故的主要原因。该事故认定书作出后，当事人未向有关部门申请复核，亦未举证反驳该事故认定书。所以，本院对该道路交通事故认定书认定的内容予以认可，被上诉人高颂发在事故发生时系驾驶证扣留期间。依据《机动车第三者责任保险条款》，持未按规定审验的驾驶证，以及在暂扣、扣留、吊销、注销驾驶证期间驾驶被保险机动车造成对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿。该条款虽系免除保险人责任的条款，但上诉人人寿财保萍乡公司提交了投保单证明其尽到了免责条款的提示和说明义务。因此，被上诉人高颂发在驾驶证被扣留期间驾驶机动车发生交通事故，上诉人人寿财保萍乡公司作为保险人，不承担商业第三者责任险的赔付责任。所以，被上诉人何建宗的损失残疾赔偿金39750元、护理费10530元、住院伙食补助费4080元、营养费1360元、交通费680元、精神抚慰金2600元、鉴定费800元、医疗费36409.81元（其中医保外费用5230.3元）、后续治疗费8000元，共计104209.81元，由上诉人人寿财保萍乡公司在交强险限额内承担63560元（包括医疗费10000元、残疾赔偿金39750元、护理费10530元、交通费680元、精神抚慰金2600元），剩余的40649.81元由被上诉人运发出租公司承担70%计28454.87元，由被上诉人何建宗自行承担12194.94元。由于被上诉人运发出租公司已经垫付35909.81，品除被上诉人运发出租公司应当支付的28454.87元，被上诉人何建宗应向被上诉人运发出租公司返还7454.94元。
综上所述，上诉人人寿财保萍乡公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决事实清楚，适用法律错误，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国保险法》第十四条、十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302民初1821号民事判决；
二、上诉人中国人寿财产保险股份有限公司萍乡市中心支公司在交强险范围内赔偿被上诉人何建宗63560元；
三、被上诉人萍乡市运发汽车出租有限公司赔偿被上诉人何建宗28454.87元（被上诉人萍乡市运发汽车出租有限公司已经垫付35909.81元，所以被上诉人何建宗应返还7454.94元）；
四、驳回被上诉人何建宗的其他诉讼请求。
上述赔偿款于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费2953元，由被上诉人萍乡市运发汽车出租有限公司承担2068元，由被上诉人何建宗承担885元。
本判决为终审判决。
审 判 长 易 康
审 判 员 黄 薇
代理审判员 宋迎娟
二〇一七年四月十四日
书 记 员 易丽娟