上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三(民)终字第1048号
上诉人（原审原告）上海伊美尔港华医疗美容医院有限公司。法定代表人***，总经理。委托代理人***。被上诉人（原审被告）张磊。委托代理人梁菊梅，上海中夏旭波律师事务所律师。上诉人上海伊美尔港华医疗美容医院有限公司（以下简称伊美尔港华医院）因劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2015）长民四（民）初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月29日立案后，依法组成合议庭，排期于2015年7月28日公开开庭进行了审理。上诉人伊美尔港华医院的委托代理人王志，被上诉人张磊的委托代理人梁菊梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2012年11月26日，张磊进入伊美尔港华医院工作。双方签订期限自2012年11月26日至2015年11月25日的劳动合同，试用期3个月，约定张磊担任网络竞价工作；伊美尔港华医院工作任务不足使张磊待工的，伊美尔港华医院支付张磊的月生活费按当地最低工资标准执行；张磊转正后的工资为税前2,000元（其中包括基本工资600元，岗位工资800元，绩效工资600元），其他补贴和福利参照伊美尔港华医院相关的制度标准；张磊确认已知悉并详细阅读伊美尔港华医院的规章制度和劳动纪律，张磊承诺严格遵守伊美尔港华医院制定的规章制度，安全操作规程和工作规范；张磊严重违反劳动纪律或规章制度的，伊美尔港华医院可以解除合同等。合同同时约定伊美尔港华医院克扣或者无故拖欠张磊工资的，以及拒不支付张磊延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付张磊工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。根据张磊工资清单显示：2013年7月至2014年6月期间，伊美尔港华医院每月发放张磊基本工资600元、岗位工资800元、绩效工资600元；2013年7月至2014年3月分别发放管理奖金5,014.82元、5,597.78元、4,694.45元、3,013.34元、3,432.07元、3,449.59元、5,300元、5,300元、5,300元，2014年4月至6月分别发放其他奖金5,500元、5,300元、5,300元。根据伊美尔港华医院提供的张磊绩效考核指标表显示：2014年2月至6月分数均在90分以上，有张磊签字；7月、8月因未完成指标，分数为0分，无张磊签字。张磊确认2月至6月表格真实性，对于7月、8月表格不予认可。张磊提供2014年7月17日会议录音记录，伊美尔港华医院认可录音真实性，但表示虽曾与员工协商解除劳动合同，因双方未达成一致，故仍要求张磊等员工继续上班。张磊自认自2014年7月起伊美尔港华医院要求其搬至地下室办公，仅安排其座位，但不给其电脑进行竞价工作。伊美尔港华医院提供2014年7月网络部排班表显示：当月需出勤23天，其中18日休息，19日、20日需出勤。伊美尔港华医院提供的考勤记录显示：2014年7月张磊出勤24天，其中7月18日出勤，7月19日、20日未出勤，7月21日、22日上午均外出超过1小时，被记为旷工半天。2014年8月21日，张磊出勤，下午外出超过1小时，被记为旷工半天。2014年9月1日，张磊出勤，上午外出超过1小时，被记为旷工半天。9月其考勤记录至9月5日上午。伊美尔港华医院确认张磊调班需向主管申请。仲裁审理中，伊美尔港华医院出具张磊主管周波制作的排班表，张磊陈述“7.18有上班，排班表写休息。实际上有换班情况。陈华杰7.17后离职。每月上满22天即全勤，排班可以自由调换。7月份张磊实际多工作1天。”周波陈述“以实际考勤为准，每月该岗位必须工作22天，可以自行换班，但该岗位不能缺人。”张磊于2014年8月21日至长宁区劳动争议调解中心参加调解。2014年9月1日，张磊至仲裁委员会申请立案。2014年7月、8月，伊美尔港华医院均发放张磊应发工资2,965.70元，扣除社会保险费、公积金后，实发工资1,820元。伊美尔港华医院提供的《员工考勤管理办法》第5.2条载明“机构实行每天8小时，每周40小时工作制。各机构可根据本机构的具体情况，明确所有岗位具体工作时间安排，报集团行政部审批备案后执行”；第5.2.3条载明“打卡，可不固定时间，但必须每周累计工作时间达40小时（或每月达应出勤天数*8小时），不计加班费及存休”；第7.4.1条载明“……事假须按核决权限通过OA事先报批。事假以小时为单位计算，起点为1小时……”；第7.4.6条载明“事假无薪，按照日工资标准扣发事假工资……”；第8.1.1条载明“旷工界定：员工在工作时间内未经批准擅自离开公司”；第8.1.4条载明“除因公外出或事先请假获批准者外，晚于工作时间超过15分钟到岗，或早于下班时间15分钟前离岗均视为旷工半天，超过4小时，视为旷工一天”；第8.2条载明“旷工以0.5天（4小时）为单位计算，以双倍扣薪为处罚”；第8.3条载明“连续旷工2天（含）或一年内累计旷工3天（含）以上者，视为严重违反公司规定，公司有权解除劳动合同，并且不支付经济补偿金”。张磊否认知悉该规定，亦否认伊美尔港华医院提供OA系统网页截屏打印件真实性。2014年9月3日，伊美尔港华医院向张磊发出《关于解除张磊劳动合同的通知》，载明“张磊：鉴于你于2014年7月19日旷工一天、7月20日旷工一天、7月21日旷工半天、7月22日旷工半天、8月21日旷工半天、9月1日旷工半天，至此累计旷工4天。依据《员工考勤管理办法》第8.3“连续旷工2天（含）以上者，视为严重违反公司规定，公司有权解除劳动合同，并且不支付经济补偿金。”及《劳动合同法》第三十九条第二款的规定，对你做解除劳动合同处理”。张磊实际工作至当日，伊美尔港华医院未支付2014年9月1日至9月3日工资。2014年9月1日，张磊向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决伊美尔港华医院支付2014年7月1日至2014年9月10日工资差额10,809.40元；支付拖欠2014年7月、2014年8月工资的25%补偿金2,186元；支付违法解除劳动合同赔偿金30,400元。2014年11月14日，该委裁决：一、被申请人应自本裁决生效之日起七日内支付申请人2014年9月1日至9月3日工资229.90元；二、被申请人应自本裁决生效之日起七日内支付申请人违法解除劳动合同赔偿金24,502.80元；三、对申请人本案其他请求不予支持。双方不服该裁决，遂诉至原审法院，伊美尔港华医院认可仲裁裁决的第一项主文，请求法院判令伊美尔港华医院不承担支付违法解除劳动合同赔偿金24,502.80元的义务。张磊则请求驳回伊美尔港华医院的诉讼请求，判决伊美尔港华医院支付张磊2014年7月工资4,373.70元、8月工资4,373.70元、9月1日至10日工资2,062元及25%违约金，支付违法解除劳动合同赔偿金27,392元。原审法院认定，伊美尔港华医院提供的利润表显示其2014年7月、8月净利润分别为-240,258.75元、-166,273.45元。张磊否认其真实性。张磊提供的报警记录显示：2014年7月23日，号码***因经济赔偿纠纷报警，案发地址为本市武夷路***号2号楼地下室。原审法院认为，双方对于张磊的工资数额存在争议。张磊主张2014年1月前，伊美尔港华医院根据绩效考核发放奖金；此后固定每月发放奖金5,300元，其月工资应为7,300元。伊美尔港华医院否认承诺固定发放奖金，认为执行绩效考核制度，根据公司经营状况和员工绩效考核发放奖金。根据工资清单显示2014年前伊美尔港华医院每月发放张磊不等数额奖金，2014年后虽多次发放相同数额奖金。因双方劳动合同并未约定固定发放奖金，同时每月伊美尔港华医院均对张磊进行绩效指标考核，张磊对其固定发放奖金的主张除其自述外亦无其他确凿证据予以佐证，原审法院对此不予采信。劳动合同约定伊美尔港华医院工作任务不足使张磊待工的，伊美尔港华医院支付张磊的月生活费按当地最低工资标准执行。伊美尔港华医院表示因2014年7月起处于亏损状态，大幅缩减网络营销经费投入，安排张磊待工。但张磊在此期间，仍根据安排至公司上班，并非在家待工，伊美尔港华医院应根据合同约定月工资标准2,000元支付其2014年7月后的劳动报酬。2014年7月起，张磊未继续从事原竞价工作，伊美尔港华医院对其考核为0分，不发放奖金，并无不当。根据考勤记录2014年7月张磊出勤24天，超过排班表安排的23天，结合张磊主管的陈述，原审法院对于张磊7月18日本休与7月19日调班的陈述，予以采信。7月20日张磊未出勤，7月21日、22日上午均未经批准外出超过1小时，伊美尔港华医院主张为旷工，原审法院予以采信。但伊美尔港华医院主张加倍扣除工资的陈述，缺乏法律依据，原审法院不予采信。2014年8月21日，张磊因参加劳动争议调解外出；9月1日，张磊因至仲裁立案外出，其虽未能提供请假获准的确凿证据，但伊美尔港华医院主张上述日期张磊无故旷工，原审法院难以采纳，同时上述日期亦不应记为张磊计薪日。故2014年7月、8月，伊美尔港华医院在以应发工资2,965.70元扣除社会保险费、公积金后，实发张磊工资1,820元，已足额支付工资。2014年9月3日，伊美尔港华医院解除劳动合同，此后张磊虽仍考勤至9月5日上午并主张正常工作至9月10日，因缺乏相应证据印证，原审法院对此不予采信。伊美尔港华医院应以2,000元标准计算支付2014年9月1日至3日工资229.90元。2014年9月3日，伊美尔港华医院以张磊累计旷工4天为由，依据《员工考勤管理办法》规定解除劳动合同。如上所述，张磊2014年7月19日、8月21日、9月1日不应认定无故旷工，其不符合伊美尔港华医院规章规定的连续2天或一年内累计旷工3天的解除条件，伊美尔港华医院解除劳动合同违反法律规定，应承担支付违法解除劳动合同赔偿金的责任。根据2013年9月至2014年8月期间张磊的月平均工资6,125.70元和工作年限，伊美尔港华医院应支付张磊赔偿金24,502.80元。劳动合同约定伊美尔港华医院克扣或者无故拖欠张磊工资的，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金，张磊据此主张违约金。因双方对于工资组成存在争议，伊美尔港华医院未无故拖欠或克扣工资，张磊的诉求缺乏事实根据和法律依据，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第二项、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，原审法院经审理后遂于二○一五年三月三十日作出判决：一、上海伊美尔港华医疗美容医院有限公司应于判决生效之日起七日内支付张磊2014年9月1日至3日工资人民币229.90元；二、上海伊美尔港华医疗美容医院有限公司应于判决生效之日起七日内支付张磊违法解除劳动合同的赔偿金人民币24,502.80元；三、驳回上海伊美尔港华医疗美容医院有限公司的诉讼请求。四、驳回张磊的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取计人民币5元，由上海伊美尔港华医疗美容医院有限公司、张磊各半负担。判决后，伊美尔港华医院不服，向本院提出上诉，要求撤销原判主文第二项，请求依法改判伊美尔港华医院不支付违法解除劳动合同的赔偿金24,502.80元。伊美尔港华医院的主要理由为：根据劳动合同约定，伊美尔港华医院因工作任务不足使得张磊待工的，可按最低工资标准支付月生活费。2014年7月起伊美尔港华医院因处于亏损状态，大幅缩减网络营销经费投入，故在扣除缺勤工资、社会保险费后，再以人民币1,820元标准支付张磊自2014年7月起工资，并无不当。伊美尔港华医院从未承诺固定发放奖金，而系执行绩效考核制度，根据公司经营状况和员工绩效考核发放奖金。张磊于2014年7月19日、20日各旷工1天，7月21日、22日、8月21日、9月1日各旷工半天，累计旷工4天，已违反公司《员工考勤管理办法》的规定，伊美尔港华医院于2014年9月3日解除劳动合同，未违反法律规定。此后张磊不再提供劳动，不应再支付工资。被上诉人张磊辩称，不同意伊美尔港华医院的上诉请求。伊美尔港华医院领导层发生变动，新上任的领导欲辞退整个部门人员，遭到员工拒绝，后单位将整个部门搬至地下室并且不提供任何劳动条件，仅发放最低工资，遂引起了群体诉讼。单位规定员工每月出勤只需达到22天，根据伊美尔港华医院提供的考勤记录，张磊7月出勤已达24天，不存在旷工。员工每月可以自行安排轮休，只要得到主管领导周波批准就可以了。张磊只要每月出勤满22天就可以了。张磊7月多上了一天班，可以调休。外出是因为单位的违法行为在先。张磊也不需要旷工，因为还有年休假，只是单位不让休假。因此，要求二审法院驳回伊美尔港华医院的上诉请求。本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。本院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，伊美尔港华医院以张磊累计旷工4天为由，依据《员工考勤管理办法》规定解除劳动合同的。根据考勤记录2014年7月张磊出勤24天，超过排班表安排的23天，结合张磊主管的陈述，原审法院采信张磊7月18日本休与7月19日调班的陈述，并无不妥。双方当事人在劳动仲裁中亦确认2014年8月21日至长宁区劳动争议调解中心参与过调解，故伊美尔港华医院主张2014年8月21日张磊无故旷工，本院不予采纳。因此，伊美尔港华医院主张张磊旷工4天，缺乏依据，张磊的情况并不符合伊美尔港华医院规章规定的连续2天或一年内累计旷工3天的解除条件，原审法院认定伊美尔港华医院构成违法解除劳动合同，本院予以认同。综上，原审法院根据查明的事实所作判决正确，应予维持。伊美尔港华医院的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海伊美尔港华医疗美容医院有限公司负担。本判决为终审判决。?
审 判 长 王剑平
代理审判员 顾慧萍
代理审判员 郑东和
二〇一五年九月一日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……