山东省泰安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鲁09刑终138号
原公诉机关山东省新泰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪超，男，1990年3月9日出生于山东省邹城市，汉族，初中文化，农民，住山东省邹城市。2016年4月1日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2016年4月27日被取保候审。2017年3月13日被新泰市人民法院决定逮捕。
辩护人尹成刚、刘磊，山东仁诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵吉垒，男，1985年4月3日出生于山东省邹城市，汉族，初中文化，农民，住山东省邹城市。2016年4月1日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2016年4月27日被取保候审。2017年3月13日被新泰市人民法院决定逮捕。
辩护人曹君，山东昌琪律师事务所律师。
山东省新泰市人民法院审理山东省新泰市人民检察院指控原审被告人汪超、赵吉垒犯诈骗罪一案，于二0一七年五月三十一日作出（2017）鲁0982刑初67号刑事判决。原审被告人汪超、赵吉垒不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定,2015年12月30日至2016年3月31日，被告人汪超伙同被告人赵吉垒采取流窜作案的方式，由赵吉垒驾驶汪超的鲁Ｂ×××××号长安牌逸动轿车载汪超，汪超通过车载的短信群发器、手机等“伪基站”设备发送内容为“尊敬的用户：我行将开展个人信息核实认证，请登录wap.lczsr.com按提示核实，未核实账户将于今日24点冻结（工商银行）”的虚假信息，实施诈骗行为，共计诈骗114900元。2016年3月30日，汪超、赵吉垒窜至新泰市，于3月31日开始实施上述诈骗行为，被害人杨某、李某、张某、苏某在收到上述短信后点开短信内的“wap.lczsr.com”链接并按照短信提示输入个人信息，分别被诈骗银行卡内现金4935元、1260元、630元、4935元，以上共计11760元。汪超、赵吉垒于2016年4月1日被抓获归案并如实供述犯罪事实。
2016年4月25日，被告人汪超、赵吉垒向新泰市公安局退赃114900元，其中赃款11760元已发还被害人杨某、李某、张某、苏某。
原审判决认定上述事实的证据有，被害人杨某、李某、张某、苏某的陈述，相关的物证、书证及被告人汪超、赵吉垒的供述等证据。
以上证据经当庭举证、质证，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人汪超、赵吉垒以非法占有为目的，通过“伪基站”设备冒充银行发送短信实施电信网络诈骗活动，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名及犯罪事实成立。公诉机关提供的相关书证、被害人陈述及被告人供述等证据取证程序合法，应作为定案依据。被害人杨某等人陈述、银行账户交易明细、手机短信照片及扣押清单等书证与被告人汪超、赵吉垒的供述相互印证，能够证实被告人汪超实施了电信网络诈骗犯罪的事实。结合被告人赵吉垒驾车载被告人汪超发送诈骗短信行为的次数和手段及二被告人的获利情况，能够认定被告人赵吉垒明知被告人汪超实施诈骗活动仍驾驶车辆提供帮助，二被告人应以共同犯罪论处，不分主从，被告人赵吉垒在共同犯罪中的作用相对较小。被告人汪超、赵吉垒归案后均具有坦白情节，积极退赃，均可从轻处罚。被告人作案工具予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，以诈骗罪，判处被告人汪超有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人赵吉垒有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；新泰市公安局已扣押的短信群发器一部、酷派牌手机一部、鲁Ｂ×××××号长安牌小型轿车、银行卡等作案工具予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人汪超以“原审判决认定参与诈骗数额114900元，属于证据不足，量刑畸重，车号鲁Ｂ×××××小型轿车不是作案工具”为由，提出上诉。其辩护人以相同的理由提出辩护意见。
原审被告人赵吉垒以“原审判决认定参与诈骗数额114900元，证据不足，在共同犯罪中系从犯，量刑畸重”为由，提出上诉。其辩护人以相同的理由提出辩护意见。
经二审审理查明，上诉人汪超、赵吉垒采取流窜作案的方式，由赵吉垒驾驶汪超的鲁Ｂ×××××号长安牌逸动轿车，汪超通过车载的短信群发器、手机等“伪基站”设备发送内容为“尊敬的用户：我行将开展个人信息核实认证，请登录wap.lczsr.com按提示核实，未核实账户将于今日24点冻结（工商银行）”的虚假信息，实施诈骗行为。2016年3月30日，汪超、赵吉垒窜至新泰市，于3月31日开始实施上述诈骗行为，被害人杨某、李某、张某、苏某在收到上述短信后点开短信内的“wap.lczsr.com”链接并按照短信提示输入个人信息，分别被诈骗银行卡内现金4935元、1260元、630元、4935元，以上共计11760元。汪超、赵吉垒于2016年4月1日被抓获归案。
另查明，被告人汪超控制、使用的工商银行账号，其中38XXX40账号自2015年12月30日至2016年3月12日收入金额共计96100元；38XXX85账号自2016年3月22日至2016年3月31日收入金额共计18800元，以上共114900元，此款系被告人汪超自2015年12月30日至2016年3月31日发送虚假信息，其犯罪集团上线给其的非法所得。
2016年4月25日，被告人汪超、赵吉垒向新泰市公安局退赃114900元，其中赃款11760元已发还被害人杨某、李某、张某、苏某。
认定上述事实的证据有：
（一）被害人陈述
1、被害人杨某陈述，2016年3月31日12时19分，其手机收到显示为95588工商银行发的短信，内容是开展个人信息核实认证，点开链接按照提示输入验证码及身份证信息后，其62×××75的工商银行卡被转走现金4935元，其知道被骗后报警。
2、被害人李某陈述，2016年3月31日17时39分，其手机收到显示为工商银行发的短信，内容为开展个人信息核查，让其登录WAP.LCZAO.COM链接，其填写身份信息及验证码后，其62×××39的工商银行卡被转走现金1260元。
3、被害人张某陈述，2016年3月31日11时33分，其手机收到显示为95588工商银行发的短信，内容是开展个人信息核实认证，19时许其登录wap.lczao链接，其按照提示输入验证码及身份信息后，其62×××50的工商银行卡被转走现金630元，其感觉被骗后报警。
4、被害人苏某陈述，2016年3月31日12时53分，其手机收到显示为95588工商银行发的短信，内容是开展个人信息核实认证，其登录wap.lczao.com链接，其按照提示输入验证码及身份信息后，其62×××46的工商银行卡被转走现金4935元，其知道被骗后报警。
（二）物证。银行卡两张，证实被告人汪超持有的卡号为62×××44的中国工商银行牡丹灵通卡、卡号为62×××18的中国农业银行卡已被新泰市公安局扣押情况。
（三）书证
1、新泰市公安局受案登记表、立案决定书、发破案经过，证实本案报案及立案情况，被告人汪超、赵吉垒于2016年4月1日被抓获归案。
2、新泰市公安局扣押清单、发还清单，证实被告人作案工具短信群发器一部、酷派牌手机一部、鲁Ｂ×××××号长安牌小型轿车已被扣押，被告人汪超持有的银行卡两张已被扣押。
3、户籍证明，证实被告人汪超于1990年3月9日出生，被告人赵吉垒于1985年4月3日出生，案发时均已达到完全刑事责任年龄。
4、手机短信照片，证实被害人杨某、李某、张某、苏某手机内显示的95588短信情况，与上述被害人陈述内容印证一致。
5、被害人杨某、李某、张某、苏某银行账户信息、交易明细一宗，证实上述被害人名下工商银行账户于2016年3月31日分别支出4935元、1260元、630元、4935元，与上述被害人陈述内容印证一致。
6、银行账户明细清单一宗，证实被告人汪超使用的工商银行账号58天内交易情况，其中38XXX40账号自2015年12月30日至2016年3月12日收入金额共计96100元，38XXX85账号2016年3月22日至2016年3月31日收入金额共计18800元，以上共114900元，与被告人汪超供述内容印证一致。
7、车辆轨迹明细，证实2016年3月30日至4月1日鲁Ｂ×××××号轿车在新泰市的车辆轨迹情况，与被告人汪超、赵吉垒供述内容印证一致。
8、车辆信息，证实鲁Ｂ×××××号长安牌小型轿车基本情况，车辆所有人系被告人汪超。
9、上交包赔损失书、被害人收款证明，证实案发后被告人汪超、赵吉垒向新泰市公安局退赃114900元，其中赃款11760已发还被害人杨某、李某、张某、苏某。
（四）被告人供述与辩解
1、被告人汪超供述，其小名文强，2015年底，其在青岛市黄岛以6000元的价格从小涛处购买了一套伪基站设备，包括主机、一部频点手机及一个遥控开关，其通过手机wifi信号与伪基站wifi信号连接后，使用手机上的浏览器自动登录到伪基站设备操作设置页面，其通过伪基站发送短信挣钱，每天发送18万至20万条短信，短信的大体内容是尊敬的用户：我行将开展个人信息核实认证，请登录wap.lczsr.com按提示核实，未核实账户将于今日24点冻结。2015年12月30日开始，其让赵吉垒帮其开车，每天给他400元，其告诉赵吉垒要到各个地方去发送短信。其去过枣庄、滕州、曲阜、威海、烟台、济宁、济南、新泰和肥城，其没有告诉赵吉垒关于发送短信的内容和性质，但赵吉垒心里明白，二人在相处过程中赵吉垒也收到过其发送的95588的诈骗短信，其用伪基站发短信的时候赵吉垒知道其在干什么。其和赵吉垒共收到了58天的钱共计11.49万元，其给了赵吉垒2万余元，吃喝赵吉垒不用花钱，赵吉垒知道是通过伪基站弄来的钱，从2015年12月30日起其和赵吉垒一起干到被抓获。
2、被告人赵吉垒供述，其伙同汪超利用设备和手机等物品，冒充工商银行95588给别人发送短信，让别人登录伪造的工商银行网页，以此诈骗他人的钱财，共干了两个多月。汪超让其驾驶汪超的鲁Ｂ×××××号长安牌逸动轿车，汪超每天给其400元，汪超说给沿途的发送短信，让收到短信的人登录工商银行的链接或网站，其心里明白汪超给别人发送诈骗短信骗取钱财。其只负责开车，汪超坐在车后排操作发送诈骗短信的设备，设备已连接到了轿车的电瓶上。其和汪超于2016年3月30日来到新泰，次日驾车外出发送短信，4月1日被查获。
本院认为，上诉人汪超、赵吉垒以非法占有为目的，通过“伪基站”设备冒充银行发送短信实施电信网络诈骗活动，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。关于上诉人汪超、赵吉垒及其辩护人提出“原审判决认定参与诈骗数额114900元，属于证据不足”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，关于汪超、赵吉垒诈骗11760元的事实，有被害人杨某、李某、张某、苏某等四人的陈述及账户信息和交易明细、手机短信及汪超、赵吉垒的车辆轨迹明细和汪超、赵吉垒的相关供述，以上证据形成完整的证据链，足以证实汪超、赵吉垒实施诈骗11760元的事实；关于汪超、赵吉垒诈骗的其他事实，在案证据只有汪超控制的尾号3240及1585的中国工商银行卡的交易明细，且汪超辩解系自2015年12月30日至2016年3月31日其上线付给的工资，现有证据可认定为汪超的非法所得。没有对应的被害人陈述及相关的证据证实二上诉人的其他犯罪事实，故认定汪超、赵吉垒实施的其他诈骗行为事实不清，证据不足。故该上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。关于上诉人汪超及其辩护人提出“车号鲁Ｂ×××××小型轿车不是作案工具”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，汪超为实施诈骗犯罪将发送诈骗短信的伪基站安装在车上，为伪基站设备运行提供电源，并有赵吉垒驾驶该车辆载着汪超经过济南、威海、泰安等多地，汪超在车上发送大量诈骗信息，该车辆对于发送诈骗信息和及时逃离作案地点等方面起到了关键作用，此车辆应认定为作案工具。故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人赵吉垒及其辩护人提出“系从犯”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，汪超为实施诈骗活动，以每天支付给赵吉垒400元劳务费雇佣赵吉垒为其开车，在赵吉垒明知汪超实施诈骗犯罪而继续为赵吉垒驾驶车辆，其行为构成诈骗罪，但其驾驶车辆的行为在二人的共同犯罪中，所起的作用较小，系次要、辅助作用，应认定为从犯。故该上诉理由和辩护意见成立，予以支持。关于上诉人汪超、赵吉垒及其辩护人提出的“量刑畸重”的上诉理由，经审理认为，上诉人汪超、赵吉垒实施诈骗犯罪，诈骗数额系11760元，属数额较大，应依法判处三年以下有期徒刑，原审判决对汪超、赵吉垒的量刑畸重，应予以纠正。故该上诉理由和辩护意见成立，予以支持。原审判决认定的部分事实清楚、证据充分，定性准确，审判程序合法。综合本案的事实、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持山东省新泰市人民法院（2017）鲁0982号刑初67号刑事判决的第二项及第一项中对上诉人汪超、赵吉垒的定罪部分。
二、撤销山东省新泰市人民法院（2017）鲁0982号刑初67号刑事判决对上诉人汪超、赵吉垒的量刑部分。
三、上诉人汪超犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月13日起至2019年2月16日止。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳。）
上诉人赵吉垒犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月13日起至2017年8月16日止。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 陈文生
审判员 曹丙营
审判员 王 舰
二〇一七年八月一日
书记员 杨 勇