中华人民共和国
山东省青岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)青刑二终字第172号
原公诉机关中华人民共和国山东省胶州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐乃亮（英文名HSULEON）。1988年5月19日因犯流氓罪被原山东省即墨县人民法院判处有期徒刑二年。因涉嫌犯行贿罪于2014年4月2日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。
辩护人胡功群，北京市中银律师事务所律师。
辩护人祁咏欣，北京市建诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邹新军。因涉嫌犯受贿罪于2014年4月2日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。
辩护人胡常龙，山东常春藤律师事务所律师。
辩护人黄明明，山东恒盛德律师事务所律师。
中华人民共和国山东省胶州市人民法院审理中华人民共和国山东省胶州市人民检察院指控原审被告人徐乃亮犯行贿罪、非法转让、倒卖土地使用权罪，邹新军犯受贿罪一案，于二○一五年八月十二日作出（2014）胶刑初字第1005号刑事判决。宣判后，原审被告人徐乃亮、邹新军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人及山东省青岛市人民检察院的意见。审理期间，经山东省高级人民法院批准延期审理二个月，并依法二次层报最高人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。
原审判决认定：被告人邹新军利用职务之便为徐乃亮谋取利益，2005年7月以借款之名向徐乃亮索贿人民币60万元（以下币种均为人民币），被告人徐乃亮行贿60万元；被告人邹新军利用职务之便为张某谋取利益，2003年春节前受贿10万元；2005年7月，被告人徐乃亮向于某行贿143304.13元；2006年2月，被告人徐乃亮经营的雨辰公司非法转让、倒卖土地使用权180766平方米，获利1.1740495亿元。原审判决认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述等。原审法院认为，被告人徐乃亮为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为构成行贿罪，累计行贿金额743304.13元；雨辰公司以牟利为目的，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重，被告人徐乃亮作为责任人其行为构成非法转让土地使用权罪；被告人邹新军身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受、索取他人财物，其行为构成受贿罪，累计受贿金额70万元。徐乃亮拒不认罪，并有犯罪前科，酌情从重处罚。邹新军有索贿情节，到案后主动交待了司法机关不掌握的部分受贿犯罪事实，并已被查封部分房产，在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第三百八十五条第一款、第三百八十三条、第三百八十六条、第三百八十九条、第三百九十条、第二十五条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条、第九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第十二条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，对被告人徐乃亮以行贿罪判处有期徒刑七年零六个月，以非法转让、倒卖土地使用权罪判处有期徒刑五年零六个月、并处罚金一千万元，决定执行有期徒刑十二年、并处罚金一千万元；对被告人邹新军以受贿罪判处有期徒刑十一年；被告人邹新军违法所得161万元依法予以没收。
上诉人徐乃亮及其辩护人的上诉理由、辩护意见主要有：1、雨辰公司取得土地未谋取不正当利益，未参与沁园春宾馆招拍挂，徐乃亮并非雨辰公司股东及法定代表人，一审认定徐乃亮行贿60万元实系借款；2、徐乃亮将人砍伤属于正当防卫，送给于某的轿车实系尹某购买，与徐乃亮无关；3、雨辰公司将土地使用权转让给金雨辰公司完全合法，徐乃亮与雨辰公司毫无关系。
上诉人邹新军及其辩护人的上诉理由、辩护意见主要有：1、雨辰公司受让土地均经管委会集体研究决定，且没有参与沁园春宾馆招拍挂，一审认定邹新军受贿60万元实系借款；2、邹新军受贿10万元系其主动交代，原判量刑过重。
中华人民共和国山东省青岛市人民检察院的书面意见是：该案事实清楚，证据确实充分，建议维持原判。
经二审审理查明：
（一）2001年至2003年，上诉人邹新军任即墨开发区工委副书记、管委会副主任期间，在上诉人徐乃亮的青岛雨辰房地产开发有限公司（简称雨辰公司）开发即墨市金盟山庄房地产项目未交齐土地出让金的情况下，为该公司办理了《国有土地使用权证》，并将未交土地出让金的44.7亩河道面积计入了土地证。2004年至2005年，邹新军任即墨沁园春宾馆总经理期间，在该宾馆招拍挂过程中，徐乃亮所在的青岛中源盛集团公司（简称中源盛公司）决定参加该宾馆招拍挂，后中源盛公司因故退出招标。2005年7月，邹新军以买房的名义向徐乃亮提出借款人民币60万元，徐乃亮给予邹新军60万元。邹新军另借款18万元连同上述60万元用于购房，后将所购房屋以178万元卖与他人，所获款项占为己有。认定上述事实的证据有：
1、上诉人徐乃亮供述称：2000年底，其和邹新军认识并在邹的帮助下，与即墨开发区管委会签订了土地出让协议。为了先把土地证办下来、再交土地出让金，并使地面上的沟、路、坎不算征地面积，其就找了邹新军，邹新军答应了。后来，邹新军在其没交齐土地出让金的情况下，用了两三个月就把金盟山庄项目的土地证办下来了。从土地证上看，没交土地出让金的河道、沟、坎算入了项目面积。2005年夏天，邹新军兼任即墨沁园春宾馆总经理，邹新军找到徐乃亮和尹某称政府要处置沁园春宾馆，徐乃亮和尹某要邹新军帮忙，后邹新军透露了一些内部信息并给了一些特殊优待，使徐乃亮和尹某的公司顺利参与了沁春园宾馆招拍挂。在招拍挂结果还未公布前，邹新军找到徐乃亮称打算在青岛买房向其借款60万元。徐乃亮和尹某商量后认为，邹新军在即墨沁园春宾馆项目招拍挂过程中提供了不少帮助，等拿下项目肯定赚不少钱，遂决定送给邹新军60万元。二人将60万元给邹新军后，邹新军打了个借条，其实二人心里都明白，借条只是邹新军的说辞，该60万元邹新军是不可能归还的，这就是邹新军借在宾馆项目上提供帮助要的好处费。后来，徐乃亮和尹某经过分析，觉得市场预期不理想，就放弃了该项目，项目没拿下来也没有让邹新军归还该60万元，因为邹新军毕竟帮了不少忙，邹新军也从来没有提出要归还该60万元。
2、上诉人邹新军供述称：2000年，其在即墨开发区管委会任副书记兼纪委书记时认识徐乃亮。2001年，徐乃亮选中了即墨开发区一块580多亩的地想搞房地产，其用了约三个多月的时间为徐乃亮公司办理土地证，按正常程序至少需要半年至一年。在发土地证时，土地款（包含土地出让金）没有交齐，严格来说这是不符合规定的，当时考虑到徐乃亮多次来找过，又是熟人、老乡，就把土地证发给雨辰公司了，好让雨辰公司先到银行办理抵押贷款，早开工早收益。再就是徐乃亮提出扣除河道面积，当时开会研究时，邹新军表示同意扣除。2004年4、5月份，其任即墨沁园春宾馆总经理，政府准备将沁园春宾馆挂牌招商，其找到尹某、徐乃亮商谈，就该项目进行可行性分析和市场预测，使徐乃亮所在公司顺利参加了招拍挂，但后来退出了竞拍。如果不是中途有台湾公司参与进来，徐乃亮公司最终会成功竞拍到沁园春宾馆项目的。2005年左右，邹新军向徐乃亮借款60万元，用于购买海信金色惠谷小区房产一套，在徐乃亮的办公室里邹新军打了个借条，后徐乃亮给了邹新军30万元支票、30万元现金，至今没有归还。邹新军买房时还向朋友借了18万元，后该房以178万元卖与他人。
3、证人尹某证实：2005年的一天，徐乃亮找到尹某称，因邹新军买房要从中源盛公司借款60万元，并称雨辰公司开发金盟山庄时邹新军帮过忙，为表示感谢送给邹新军60万元。后来在中源盛公司财务清算过程中，徐乃亮通过割帐将60万元还给了中源盛公司。
4、证人毛某1证实：2005年左右，尹某安排其向青岛金泰车行借款60万元，其中30万元现金、30万元支票。
5、证人徐某证实：2005年左右的一天，其开车拉着邹新军向徐乃亮借钱，邹新军称打了个借条被徐乃亮撕了。后来，邹新军称又打了个借条，徐乃亮仍然不收，邹新军将借条交其好好保管，其将借条放于车后备箱。
6、证人杨某证实：2001年邹新军分管财政、土地、项目协调和督察，征地范围内的河道沟渠只要办理了土地使用证就应按规定收取土地出让金，要办理土地使用证必须先交齐土地出让金。
7、证人衣志杰证实：金盟山庄项目是邹新军引进的，并由招商部门和规划部门具体抓落实，按照邹新军通知要求，协议上扣除了44.7亩的河道面积。如果征地内的44.7亩河道面积办理了土地证，就应该收取土地出让金，这是国家明文规定的。
8、房产交易档案、登记信息等证实：邹新军以67万元购买金色慧谷小区房屋，后该房以178万元卖与修可宝。
9、开发用地协议证实：2001年7月11日，邹新军代表即墨开发区管委会、徐乃亮代表澳大利亚兴隆基实业有限公司签订土地转让协议，协议中扣除了河道面积44.7亩。
10、即墨市国土资源局出具的情况说明证实：雨辰公司涉案第一块土地发证时间为2002年5月，发证前缴纳土地出让收入478.94万元，欠缴651.82万元，于2003年6月24日交齐。涉案第二块土地发证时间为2002年11月，发证前缴纳土地出让收入83.11万元，欠缴204.77万元，于2003年6月24日交齐。上述土地出让金全部由即墨开发区管委会代缴。
11、《青岛市国土资源和房屋管理局房地产登记规则》证实：申请出让国有建设用地使用权初始登记的，应当提交土地出让金缴清证明。
12、“借条”证实：2005年7月21日，邹新军“借”徐乃亮60万元，其中现金30万元、支票30万元。
（二）2002年，上诉人邹新军任即墨开发区工委副书记、管委会副主任兼即墨市潮海街道办事处主任期间，在征用即墨开发区辛戈庄50亩土地使用权过程中，邹新军为即墨市杉林置业公司提供帮助。2003年春节前的一天，该公司总经理张某送给邹新军现金10万元，邹新军用该款在即墨开发区十亩地村购买了一套小产权房，后将所购房屋以27万元卖与他人。认定上述事实的证据有：
1、上诉人邹新军供述称：2002年6月，即墨市杉林置业公司总经理张某找其帮忙办理辛戈庄村50亩土地出让手续。2003年春节前，张某在其办公室内送现金10万元，其用该款购买了即墨市十亩地村的一套小产权房。2004年左右，将该房以27万元的价格卖给了孙某。
2、证人张某证实：2003年春节前的一天，其为感谢邹新军，并希望邹新军能帮忙把所征地块的后续手续办好，在邹新军的办公室送邹现金10万元。
3、证人周某、孙某证实：2002年底、2003年初，邹新军找周某在即墨市十亩地村购买了一套小产权房，价格是6万元或7万元；2004年春天，该房以27万元卖与孙某。
4、征用土地协议、记账凭证证实涉案土地签订出让协议及交费的情况。
（三）2005年2月，上诉人徐乃亮将国某砍伤，徐乃亮通过尹某找原青岛市刑警支队副支队长于某帮忙，致使徐乃亮逃避法律制裁。2005年7月，徐乃亮送于某价值127600元的海南马自达轿车一辆，并由中源盛公司承担车辆购置税10906元、服务费600元、保险费3574.63元、养路费623.5元。认定上述事实的证据有：
1、证人国某证实：2004年2月，其因事找徐乃亮时被徐持刀砍伤，其因涉嫌犯非法侵入他人住宅罪被即墨市人民检察院取保候审。
2、证人于某证实：2004年，徐乃亮因将人砍伤，通过尹某找其帮忙把责任偏重到对方身上。后来案子处理好了，没有追究徐乃亮的刑事责任。过了一段时间，其向尹某和徐乃亮提议借车，尹某让其先去选车，徐乃亮也极力称由公司买辆新车。后来，妻子毛某2就把一辆海南马自达轿车开了回来。证人毛某2证实了上述向徐乃亮、尹某提议借车、买车的过程。
3、证人尹某证实:2003年或2004年的一天晚上，徐乃亮持菜刀砍伤国某，在于某的帮忙下，徐乃亮未被追究刑事责任。后于某提出买车，中源盛公司出资购买了一辆海南马自达轿车，保险、年审费等都由该公司负担。
4、证人刘某证实：2005年前后，尹某安排其购买一辆海南马自达轿车，挂在中源盛公司名下。
5、中源盛公司记账凭证、发票、机动车登记证书证实：该公司于2005年7月15日购买海南马自达轿车一辆，交纳购车款127600元、车辆购置税10906元、服务费600元、保险费3574.63元、养路费623.5元。
6、莱州市人民法院（2013）莱州刑初字第297号刑事判决书证实：于某在担任青岛市公安局刑警支队副队长期间，为徐乃亮在国某非法侵入住宅案上提供帮助，后向徐乃亮索要海南马自达323轿车一辆。
（四）2001年7月雨辰公司成立，法定代表人为徐乃亮、后变更为范桂丽。2002年5月17日，徐乃亮代表雨辰公司与即墨市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，受让位于即墨开发区内273337平方米的土地使用权，用于建设即墨金盟山庄住宅小区。2006年2月，雨辰公司采取以土地投资入股的虚假方式，将273337平方米土地中尚未开发的180766平方米土地使用权非法转让给青岛金雨辰置业有限公司（简称金雨辰公司），收取土地受让款1.1740495亿元。认定上述事实的证据有：
1、上诉人徐乃亮供述称：2001年初，其和王容升合作成立雨辰公司，并受让即墨市开发区一块500亩土地的使用权。金盟山庄项目实际只占用了160余亩，2005年其把雨辰公司未开发的300余亩土地转让给了金雨辰公司，是李某找其商谈的，约定出让金一亿余元。
2、证人李某证实：2004年徐乃亮让其帮忙把即墨开发区的土地转让给鲁商集团。青岛银座地产有限公司的前身是金雨辰公司，金雨辰公司成立时的股东有：青岛海悦集团有限公司出资600万元，占30%；张桂云出资600万元，占30%；徐斗出资400万元，占20%；张卫出资400万元，占20%。徐乃亮转让给鲁商集团的是净地，为了把土地过户到金雨辰公司名下，徐乃亮要求法定代表人为范桂丽。
3、证人王某证言证实：雨辰公司成立时，徐乃亮找其顶名担任雨辰公司股东，实际上其没有雨辰公司股份，也没有参加过雨辰公司股东会、董事会等会议。范桂丽只是顶名担任公司法定代表人，没有参与过雨辰公司的运营，雨辰公司的实际控制人是徐乃亮。即墨市国土资源局提供的雨辰公司材料中“王某”的签字均不是其本人签字。
4、调取自即墨市国土资源局的雨辰公司、金雨辰公司《土地档案》证实：涉案土地面积273337平方米，雨辰公司于2002年取得该土地使用权,后其中180766平方米转让给了青岛金雨辰公司。
5、调取自即墨市国土资源局的《青岛金雨辰置业有限公司的土地档案》记载称：2004年6月10日，雨辰公司以土地投资设立青岛金雨辰置业有限公司，其中范桂丽出资200万元占10%，雨辰公司以价值1800万元的土地出资占90%，法定代表人范桂丽。所附《公司章程》无验资报告及出资情况资料。
6、调取自即墨市工商局的金雨辰公司《公司章程》证实：该公司由青岛海悦集团有限公司出资600万元，占30%；张桂云出资600万，占30%；徐平出资400万元，占20%；张卫出资400万元，占20%。青岛海洋会计师事务所出具的验资报告证实该公司股东为上述四名股东。
7、《国有土地使用权转让合同》、付款收据及转帐凭证证实：雨辰公司将即国用（2002）字第272号二期土地约300亩转让给金雨辰公司，每亩价格43.3万元，后青岛雨辰房地产公司收取土地款1.1740495亿元。
8、调取自即墨市工商局的工商登记资料证实雨辰公司设立及变更情况。
关于上诉人徐乃亮及其辩护人所提“雨辰公司取得土地未谋取不正当利益，未参与沁园春宾馆招拍挂，徐乃亮并非雨辰公司股东及法定代表人，一审认定徐乃亮行贿60万元实系借款”、上诉人邹新军及其辩护人所提“雨辰公司受让土地均经管委会集体研究决定，且没有参与沁园春宾馆招拍挂，一审认定邹新军受贿60万元实系借款”的上诉理由、辩护意见，第一，经查，雨辰公司在取得金盟山庄项目土地中违规未计算河道面积，且在办理《国有土地使用权证》前应交齐而未交齐土地出让金，并在邹新军的帮助下提前办妥出让手续，应认定雨辰公司谋取了不正当利益；第二，根据上述雨辰公司有关手续均由徐乃亮办理的事实及王某等人的证言、邹新军的供述，足以认定徐乃亮为雨辰公司的实际控制人；第三，邹新军以买房之名向徐乃亮借款60万元，在所购房屋以178万元的价格出售具备还款条件的情况下，仍长达八年时间不还款，足以证实邹新军系以借款之名收受贿赂，徐乃亮系为雨辰公司利益行贿。故上述上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人徐乃亮及其辩护人所提“徐乃亮将人砍伤属于正当防卫，送给于某的轿车实系尹某购买，与徐乃亮无关”的上诉理由、辩护意见，经查，第一，证人国某、尹某、于某证实，国某系与徐乃亮谈事过程中被徐乃亮持刀砍伤，后徐乃亮通过尹某找到于某帮忙，并要求把责任偏重到国某身上，在于某的帮助下，司法机关不但未追究徐乃亮的刑事责任，且国某因涉嫌犯非法侵入他人住宅罪被取保候审，据此应认定徐乃亮谋取了不正当利益；第二，涉案车辆虽名义上由中源盛公司出资，但系经徐乃亮同意购买，是为了徐乃亮的个人利益而送，且莱州市人民法院（2013）莱州刑初字第297号刑事判决书业已证实于某系向徐乃亮索要车辆，故依法应认定为徐乃亮行贿。上述上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人徐乃亮及其辩护人所提“雨辰公司将土地使用权转让给金雨辰公司完全合法，徐乃亮与雨辰公司毫无关系”的上诉理由、辩护意见，本院认为，第一，雨辰公司为谋取非法利益，采用虚假投资入股的方式将土地转让给金雨辰公司，其行为违反了国家对土地使用权的管理规定，依法应认定为非法转让土地使用权；第二，上文已对徐乃亮为雨辰公司实际控制人一事进行了论证，其作为单位直接负责的主管人员应承担责任。故上述上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人邹新军及其辩护人所提“邹新军受贿10万元系其主动交代，原判量刑过重”的上诉理由、辩护意见，经查，邹新军受贿10万元确系其主动交代，原判在法定幅度内量刑并无不当，鉴于本院审理期间刑法关于受贿罪的数额标准发生变化，本院依法对其刑期进行调整。
本院认为，原审判决认定上诉人徐乃亮犯行贿罪、非法转让、倒卖土地使用权罪，邹新军犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，对非法转让、倒卖土地使用权罪的量刑适当。鉴于二审审理期间，最高人民法院、最高人民检察院公布施行的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对行贿罪、受贿罪的数额标准进行了调整，本院依法对原审以行贿罪判处上诉人徐乃亮的刑罚及并罚刑期、以受贿罪判处上诉人邹新军的刑罚进行调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十三条、第三百八十六条、第三百八十九条、第三百九十条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二条第一款之规定，判决如下:
一、维持中华人民共和国山东省胶州市人民法院（2014）胶刑初字第1005号刑事判决第一项对被告人徐乃亮所犯行贿罪的定罪及所犯非法转让、倒卖土地使用权罪的定罪量刑部分，即“被告人徐乃亮犯行贿罪”、“犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币一千万元”；第二项对被告人邹新军的定罪部分，即“被告人邹新军犯受贿罪”；第三项对财产的处置部分，即“被告人邹新军违法所得人民币161万元，由山东省胶州市人民检察院依法予以没收，上缴国库。”
二、撤销中华人民共和国山东省胶州市人民法院（2014）胶刑初字第1005号刑事判决第一项对被告人徐乃亮所犯行贿罪的量刑及并罚部分，即“判处有期徒刑七年零六个月”、“决定执行有期徒刑十二年，并处罚金一千万元”；第二项对被告人邹新军所犯受贿罪的量刑，即“判处有期徒刑十一年”。
三、被告人徐乃亮犯行贿罪，判处有期徒刑四年；与其所犯非法转让、倒卖土地使用权罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一千万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月2日起至2022年10月1日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。）
被告人邹新军犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月2日起至2021年4月1日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 傅庆涛
代理审判员 殷宗良
代理审判员 安 诚
二〇一六年六月三日
书 记 员 邵 坤