陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)陕01刑终126号
原公诉机关西安市未央区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马爱国，男，1965年11月14日出生于陕西省西安市，汉族，大专文化，中共党员，户籍所在地西安市未央区，现住西安市未央区，原系西安市未央区徐家湾司法所所长。2015年5月12日因涉嫌犯玩忽职守罪被西安市未央区人民检察院取保候审。
辩护人刘云江、殷纪文，陕西邦维律师事务所律师。
原审被告人董琪，男，1986年12月26日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，户籍所在地西安市未央区，原系西安市未央区徐家湾街道办事处巡逻队队员。2015年5月12日因涉嫌犯玩忽职守罪被西安市未央区人民检察院取保候审。
原审被告人郑健，男，1982年7月26日出生于陕西省潼关县，汉族，大专文化，中共党员，户籍所在地西安市未央区，现住西安市未央区，原系西安市未央区徐家湾司法所副所长，现任未央区徐家湾街道办事处安监科副科长。2015年5月12日因涉嫌犯玩忽职守罪被西安市未央区人民检察院取保候审。
西安市未央区人民法院审理未央区人民检察院指控原审被告人马爱国、董琪、郑健犯玩忽职守罪一案，于2016年11月23日作出（2015）未刑初字第00555号刑事判决。宣判后，原审被告人马爱国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月18日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员朱佳出庭履行职务，上诉人马爱国及其辩护人刘云江、殷纪文、原审被告人董琪、郑健均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人马爱国原系西安市未央区徐家湾司法所所长，负责该司法所的全局工作；被告人郑健原系本市未央区徐家湾司法所副所长，分管社区矫正等工作；被告人董琪系本市未央区徐家湾街道办事处巡逻队队员，在徐家湾司法所负责社区矫正工作。2012年2月，刘毕忠因犯开设赌场罪被福建省连江县人民法院判处有期徒刑一年又六个月，宣告缓刑二年，同年3月被移送福建省连江县凤城司法所接受社区矫正。2012年9月，刘某2欲将社区矫正手续转入西安市，遂请朋友林某帮忙，后林某通过西安市未央区城管执法局工作人员谈某委托被告人马爱国办理此事。被告人马爱国接受请托后，在未对刘某2提供的工作及居住情况等虚假资料进行核实的情况下同意了刘某2的申请，并从谈某处收受香烟两条、茶叶两盒、500元购物卡一张。2012年11月21日西安市未央区徐家湾司法所开始对刘某2进行社区矫正。在对刘某2的社区矫正监管过程中，被告人马爱国、郑健、董琪未按照《社区矫正实施办法》、上级文件的规定履行职责，除要求其上交思想汇报外，未按规定成立社区矫正小组，未落实定期报告制度、检查核实制度，未组织每月不少于8小时的教育学习、社区服务，未有针对性的进行个别教育与心理辅导、未按照规定建立社区矫正档案。2013年4月，在刘某2应上交思想汇报而联系不上时，三被告人未按照规定上报、组织追查，导致刘某2长期脱管。2013年8月4日，刘毕忠因涉嫌开设赌场罪被福建省连江县公安局刑事拘留。在得知刘某2“出事”后，为应付上级检查，被告人马爱国安排谈某为刘某2补交假条，安排董琪等人对刘某2的档案进行虚假登记、补充。2014年10月13日，刘某2因在脱管期间犯组织、领导黑社会性质组织罪、开设赌场罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、非法持有枪支罪、故意伤害罪，被福建省连江县人民法院判决撤销缓刑合并执行有期徒刑十八年，并处罚金12万元，造成了恶劣的社会影响。上述事实，有破案抓获经过、任职文件及工作职责、工作制度、上级相关文件、刘某2变更居住地接收及审批情况、社区矫正卷宗、户籍证明、证人谈某、林某、张某1、张某2等人的证言、刘某2的供述及三被告人的供述等证据证实。据此，原审法院认为，被告人马爱国、郑健系国家机关工作人员，被告人董琪系在国家机关中从事公务的人员，在开展社区矫正工作期间，未按照规定认真履行职责，致使社区矫正人员脱管，并在脱管期间重新犯罪被判处有期徒刑十八年，造成了恶劣的社会影响，其行为均已构成玩忽职守罪，其中，被告人马爱国接受他人请托、收受礼品，在未核实相关材料的情况下接收刘某2变更社区矫正机构的申请，并在得知刘某2脱管期间犯罪后，为掩盖脱管事实，组织对相关材料虚假登记、补充，对刘某2脱管犯罪的后果负有直接责任与领导责任；被告人董琪从事具体的社区矫正工作，在工作中未对刘某2提交的材料进行核实，未按规定对刘某2实施监管，事后伪造刘某2社区矫正档案材料，对刘某2脱管犯罪的后果负有直接责任；被告人郑健作为主管社区矫正的副所长，虽未直接参与对刘某2的社区矫正，但对主管工作未认真对待，对刘某2脱管负有领导责任。三被告人在到案后，能够如实供述自己的罪行，并在庭审中表示自愿认罪，具有坦白情节，可依法从轻处罚。鉴于2012年3月1日《社区矫正实施办法》正式实施，案发时配套的实施细则尚未出台，该项工作在开展初期受人员、制度等客观条件限制未进入正轨，可对三被告人酌情从轻处罚。三被告人在徐家湾司法所工作表现一贯良好，系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。其中，被告人郑健犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。遂依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第三十七条之规定，以玩忽职守罪分别判处被告人马爱国有期徒刑八个月，宣告缓刑一年；被告人董琪判处拘役三个月，宣告缓刑六个月；被告人郑健免予刑事处罚。
马爱国上诉提出，他不是未央区徐家湾街办司法所社区矫正工作的负责人，他没有职责对刘某2的社区矫正资料进行审核，且在2013年他被外派未直接参与刘某2的社区矫正工作，他没有玩忽职守的行为，也未因玩忽职守行为使国家遭受重大损失，一审法院在认定事实和适用法律方面均有误，请求法院改判其无罪。其辩护人辩称，被告人马爱国的主体职务资格认定错误，他不是未央区徐家湾司法所所长，2013年4月至2013年10月期间马爱国不具有作案时间，且《社区矫正实施办法》实施之初并不完善，存在操作性不具体的客观限制，原审认定事实不清，请求二审法院予以改判无罪或免予刑事处罚。
出庭履行职务的检察员认为，原审法院认定上诉人马爱国、原审被告人董琪、郑健犯玩忽职守罪的事实清楚，证据充分，本案程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
二审庭审期间，上诉人马爱国的辩护人向法庭提交了中共徐家湾街道工作委员会（2013）2号文件及二份光盘、周仓平等五位证人出具的证明等新的证据，以证明上诉人马爱国在2013年1月27日被徐家湾街道工作委员会停职检查以及2013年4月至10月马爱国被抽调出去做拆迁工作，马爱国不具备作案时间。
经审理查明，原审判决认定上诉人马爱国、原审被告人董琪、郑健犯玩忽职守罪的事实清楚，且据以证明上述犯罪事实的相关证据，有下列经一、二审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、抓破案经过和情况说明，证明了案件的由来和经过。
2、任职文件及工作职责、工作制度、上级相关文件，证明了三被告人的任职情况及司法所和所长的工作职责。
3、刘某2变更居住地接收情况及审批情况、社区矫正卷宗，证明了2012年10月11日未央区徐家湾司法所做出的通过走访调查刘某2符合异地监管条件，同意接收刘某2在该所接受矫正的证明，以及刘某2社区矫正的相关材料。
4、徐家湾街道党工委出具的关于马爱国任职有关情况的说明，证明司法信访科和司法所为同一科室，司法信访科就是司法所，根据未办发（2002）64号文件规定，徐家湾司法所属于徐家湾街道下设事业单位；2009年7月马爱国任徐家湾司法所所长，任职文件徐某（2009）23号文件遗失；2013年4月至10月，马爱国等几位同志抽调袁雒村推进城改工作，但此抽调属于街道阶段性重点工作临时性抽调，被抽调人员仍需兼顾本职工作，且在抽调期间，徐家湾街道未指定或安排其他同志临时负责该司法所工作。
5、徐家湾街道党工委出具的会议记录、工资变动表、发文本文号及徐某(2009)26号文件，证明马爱国任徐家湾司法所所长的任职文件为（2009）23号，2009年6月7日徐家湾街道工作委员会参会的干部均同意马爱国转正为正科级，马爱国的工资在2009年7月变动为正科工资。
6、户籍证明，证明了三名被告人均已达到法定刑事责任年龄。
7、证人谈某（系西安市未央区城管执行局工作人员）和林某(系浙江省舟山市总工会职工，现在西安做生意)的证言，证明谈某受林某之托委托徐家湾司法所所长马爱国办理刘某2社区矫正的相关事宜，马爱国承诺只要连江方面能放刘某2，刘某2把材料准备齐了，他们所就可以接收。林某遂帮助刘某2伪造社区矫正变更居住地相关材料，司法所也未去核实就接收了材料，刘某2遂顺利转入徐家湾司法所接受社区矫正。之后马爱国接受了林某的香烟两条、茶叶两盒、500元购物卡一张。刘某2在西安基本上没有接受过社区矫正。2013年6月谈某得知刘某2在连江犯事被抓后，他告诉了马爱国，马爱国要求张某1、董琪尽快将刘某2社区矫正档案里缺的材料补全，并让谈某找林某补一张刘某2的请假条，林某按照马爱国的要求倒签了请假条的时间交给了马爱国。
8、证人张某1（系徐家湾司法所副所长）的证言，证明他在2013年5月在该所负责社区矫正工作，同年6月他发现刘某2档案不全以及刘某2未交思想汇报后，他两次将此事汇报给马爱国后，马爱国让其不要插手该事情。后他又主动联系了未央区司法局，当得知应尽快将此情况汇报给区司法局，他汇报给了马爱国，马所长仍让其不用管。2013年8月8日前后，在得知刘某2在福建被抓后，马爱国指使他和董琪等人补充刘某2社区矫正材料，并让他写好给区司法局的《情况说明》初稿及让他将刘某2的请假条转交给董琪，意图逃避责任。
9、证人刘某1（系未央区徐家湾司法所工作人员）的证言，证明2013年8月张某1指挥下属补充刘某2社区矫正的相关材料，并证明材料上“刘某2”的签名是她代签的。
10、证人温某（系未央区司法局工作人员）的证言，证明根据《社区矫正实施办法》第十四条和西安市未央区司法局的《社区矫正工作中变更居住地规定及实际审批程序》，徐家湾司法所要对刘某2在西安的工作、居住的实际情况进行核实，司法所认为刘某2符合接收条件，才出具了同意接收刘某2的证明。未央区司法局根据该司法所出具的接收证明，才向连江县司法局出具回函。刘某2的申请材料还缺少暂住证，马爱国让她先办下来，她按照规定并将马爱国的建议向领导汇报后，区司法局按照程序将刘毕忠顺利转入徐家湾司法所接受社区矫正。2013年8月份的时候，徐家湾司法所给她们汇报说刘某2请假后没回来，在连江县被抓了，她就让徐家湾司法所核实连江县司法局刘某2的具体情况。
11、罪犯刘某2的供述，证明了他伪造手续到徐家湾司法所接受社区矫正，但并未实际在西安常住，未按规定进行社区矫正，徐家湾司法所未依法进行监管，致他脱管再犯罪。
12、上诉人马爱国和原审被告人董琪、郑健对此亦有供述，并能和上述证据相互印证。
二审审理期间，本院针对辩护人提交的新证据、上诉人的上诉理由和辩护人辩护意见进行了整理，综合评判如下：
第一、上诉人马爱国在本案期间是否为徐家湾司法所社区矫正工作负责人的问题
经本院审理后认为，上诉人马爱国在本案期间为西安市未央区徐家湾司法所所长，负责徐家湾司法所的全局工作，其中包括社区矫正工作。2013年1月27日上诉人马爱国虽被徐家湾街道工作委员会予以停职检查，并在同年4月至10月被抽调负责拆迁工作，期间，上诉人马爱国仍负责徐家湾司法所的全局工作，且在抽调期间，徐家湾街道工作委员会并未指定或安排他人负责该司法所工作，上述事实有马爱国的任职文件及情况说明、工作职责、会议记录、工资变动表、发文本文号及徐某(2009)26号文件、证人谈某、张某1、温某等人的证言及董琪、郑健的供述等证据证实，上诉人马爱国对此亦有供述，足以认定上诉人马爱国在本案案发期间是徐家湾司法所的负责人，负责社区矫正工作。
第二、上诉人马爱国是否有职责对罪犯刘某2提交的资料进行审核的问题
经本院审理后认为，依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部制定的《社区矫正实施办法》（以下简称“《社区矫正实施办法》”）第十四条及西安市未央区司法局对社区矫正工作中变更居住地及实际审批程序的规定，徐家湾司法所对社区矫正对象提供的材料进行核实后出具同意接收的证明材料，之后未央区司法局根据司法所的意见进行审批并出具了同意变更居住地的意见回函至福建省连江县司法局。马爱国在本案案发期间作为徐家湾司法所所长，负责该司法所全局工作，对刘某2的相关材料当然具有核实的职责。
第三、上诉人马爱国在履职期间是否具有玩忽职守的行为并给国家造成重大损失的问题
经本院审理后认为，2012年9月，马爱国接受谈某请托，在未对刘某2提供的工作及居住情况等虚假资料进行核实的情况下出具了徐家湾司法所同意接收的证明材料报未央区司法局，导致刘毕忠从福建省连江县顺利转入徐家湾司法所接受社区矫正，后马爱国收取了谈某的礼品和购物卡。在对刘某2的社区矫正过程中，上诉人马爱国和原审被告人郑健、董琪并未按照《社区矫正实施办法》等规定履行职责，未落实定期报告制度、检查核实制度等，2013年4月在刘某2应上交思想汇报而联系不上时，三被告人未按照规定上报、组织追查，导致刘某2长期脱管。且在之后得知刘某2“出事”后，为逃避责任，上诉人马爱国指使他人伪造假条和矫正档案。由于上诉人马爱国等人未真正履行对刘某2的社区矫正工作，致使刘某2在矫正期间脱管并犯下组织、领导黑社会性质组织罪、开设赌场罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、非法持有枪支罪、故意伤害罪，造成了恶劣的社会影响，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第（三）项之规定，该玩忽职守行为属于“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的情形。
第四、关于上诉人马爱国的定罪量刑问题
经本院审理后认为，上诉人马爱国负责徐家湾司法所的全局工作，其在案发期间接受他人请托、收受礼品，在未核实刘某2提供的材料是否真实的情况下向未央区司法局出具了同意接收的证明材料，致使刘毕忠从福建省连江县变更至西安市未央区徐家湾司法所接受社区矫正，嗣后，上诉人马爱国在得知刘某2脱管后未按规定及时向上级汇报，且在得知刘某2脱管期间犯罪后，为掩盖其玩忽职守的事实，组织、指挥他人对相关材料虚假登记、补充，对刘某2脱管后再犯罪的后果负有领导责任与直接责任，在犯罪中起主要作用，一审法院充分考虑了《社区矫正实施办法》在案发时，配套的实施细则尚未出台，以及上诉人具有坦白、有悔罪表现等法定从轻处罚情节，对其以犯玩忽职守罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年的刑罚符合法律规定，并无不妥。
综上，辩护人在二审庭审期间提供的新证据与本案无关联，故对辩护人提交的新证据，本院不予采信。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人马爱国及原审被告人郑健、董琪作为国家机关工作人员和在国家机关中从事公务的人员，在开展社区矫正工作期间，未按照规定履行职责，致使社区矫正人员脱管后重新犯罪，造成了恶劣的社会影响，其行为均已构成玩忽职守罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。兹依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戚利宾
审 判 员 阿尼沙
代理审判员 裴 祎
二〇一七年五月八日
书 记 员 鲁龙龙