江苏省苏州市吴江区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏0509民初2009号
原告中国工商银行股份有限公司吴江分行，住所地苏州市吴江区松陵镇流虹路570号。
负责人赵霆，该行行长。
委托代理人金莉，江苏立泰律师事务所律师。
委托代理人顾定峰，江苏立泰律师事务所律师。
被告吴江巨创纺织科技有限公司，住所地苏州市吴江区桃源镇铜罗富乡村。
法定代表人陈利江，该公司总经理。
被告陈利江。
被告陈月英。
上述三被告共同委托代理人陆夏明，江苏江太律师事务所律师。
被告苏州赤尔玛诗纺织有限公司，住所地苏州市吴江区桃源镇前窑村。
法定代表人林月忠，该公司总经理。
原告中国工商银行股份有限公司吴江分行（以下简称工行吴江分行）与被告吴江巨创纺织科技有限公司（以下简称巨创公司）、陈利江、陈月英、苏州赤尔玛诗纺织有限公司（以下简称赤尔玛诗公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2016年2月3日立案受理，依法由审判员郝振适用简易程序公开进行审理。后因赤尔玛诗公司的法定代表人下落不明，且该公司无其他人应诉，不宜适用简易程序审理，本院于2016年3月29日裁定将本案转为普通程序，并依法组成合议庭于2016年6月27日对本案公开开庭进行了审理。原告工行吴江分行的委托代理人金莉，被告巨创公司、陈利江、陈月英的共同委托代理人陆夏明到庭参加诉讼。被告赤尔玛诗公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
原告工行吴江分行诉称：2012年11月14日，巨创公司与工行吴江分行签订《最高额抵押合同》一份，承诺以其自有的房产为其在工行吴江分行自2012年11月14日至2014年11月14日期间的债务提供抵押担保，后双方依法办理抵押登记手续。2012年11月16日，工行吴江分行与陈利江、陈月英签订《最高额保证合同》一份，陈利江、陈月英承诺为巨创公司在工行吴江分行自2012年11月16日至2014年11月16日期间产生的债务提供连带保证责任担保。2013年7月21日，工行吴江分行与赤尔玛诗公司签订《最高额保证合同》一份，赤尔玛诗公司承诺为巨创公司在工行吴江分行自2013年7月21日至2015年7月21日期间产生的债务提供连带保证责任担保。2013年11月13日，工行吴江分行与巨创公司签订《最高额抵押合同》一份，巨创公司承诺以其自身的房产为其在工行吴江分行自2013年11月13日至2015年11月13日期间的债务提供抵押担保，后双方依法办理了抵押登记手续。2013年11月20日，工行吴江分行与陈利江、陈月英签订《最高额保证合同》一份，陈利江、陈月英承诺为巨创公司在工行吴江分行自2013年11月20日至2015年11月20日期间产生的债务提供连带保证责任担保。2013年12月11日，工行吴江分行与巨创公司签订《最高额抵押合同》一份，巨创公司承诺以其自身的土地使用权为其在工行吴江分行自2013年12月11日至2015年12月11日期间的债务提供抵押担保，后双方依法办理了抵押登记手续。2014年1月20日，工行吴江分行与巨创公司签订《最高额抵押合同》一份，巨创公司承诺以其自身的房产为其在工行吴江分行自2014年1月20日至2014年11月14日期间的债务提供抵押担保，后双方依法办理了抵押登记手续。2014年1月21日，工行吴江分行与巨创公司签订《最高额抵押合同》一份，巨创公司承诺以其自身的土地使用权为其在工行吴江分行自2014年1月21日至2015年12月11日期间的债务提供抵押担保，后双方依法办理了抵押登记手续。2014年1月24日，工行吴江分行与巨创公司签订《流动资金借款合同》一份，巨创公司向工行吴江分行借款700万元，借款期限6个月。后工行吴江分行依约发放了贷款，然合同到期后，巨创公司未按约还款，各担保人也未履行相应的担保责任，故工行吴江分行提起诉讼，请求判令：1、巨创公司归还借款本金5286780.18元、罚息335710.95元，本息合计5622491.13元（罚息暂算至2015年5月20日；自2015年5月21日起至实际给付之日止，以借款本金5286780.18元为基数按年利率8.4%计收罚息）；2.巨创公司赔偿律师费损失140600元；3.工行吴江分行有权就以上债权（含诉讼费用）对巨创公司抵押的房产分别在1270万元、2271.12万元以及554万元范围内优先受偿，对巨创公司抵押的土地使用权分别在最高额1155万元、495万元范围内优先受偿；3.陈利江、陈月英、赤尔玛诗公司对巨创公司上述债务（含诉讼费用）承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由四被告承担。
被告巨创公司辩称：对借款事实没有异议，期间归还过一部分款项，按照银行扣款的惯例，应当是先扣利息再扣本金，具体结欠的本息数额由法院核实。公司目前经济困难，无力偿还。
被告陈利江、陈月英辩称：担保事实存在，但目前无力代偿，请求法院依法判决。
被告赤尔玛诗公司未作答辩。
经审理查明：2012年11月14日、2013年11月13日、2013年12月11日，中国工商银行股份有限公司吴江支行（以下简称工行吴江支行）作为抵押权人与巨创公司作为抵押人分别签订编号为11020220-2012年吴江（抵）字1431号、11020220-2013年吴江（抵）字1507号、11020220-2013年吴江（抵）字1667号的《最高额抵押合同》三份，约定：巨创公司分别以其名下位于苏州市吴江区桃源镇富乡村、迎春村的房屋（房屋所有权证号：吴房权证桃源字第××号）、位于苏州市吴江区桃源镇富乡村、迎春村的房屋（房屋所有权证号：苏房权证吴江字第××号）、位于苏州市吴江区桃源镇富乡村、迎春村的土地使用权[土地使用权证号：吴国用（2013）第××号]，为其在2012年11月14日至2014年11月14日期间、2013年11月13日至2015年11月13日期间、2013年12月11日至2015年12月11日期间与工行吴江支行签订本外币借款合同、银行承兑协议等金融衍生产品协议以及其他文件（主合同）项下的债务分别提供最高余额1270万元、2271.12万元、1155万元的抵押担保。上述三份合同共同约定：担保范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、变卖费等），但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除；主债权到期（包括提前到期）债务人未予清偿的，债权人有权实现抵押权；抵押权人的主债权存在其他担保的，不论该担保由债务人提供还是第三人提供，债权人有权自行决定实现担保顺序，抵押人不因此而提出抗辩，抵押权人放弃、变更或丧失其他担保权益的，抵押人的担保责任不因此而无效或减免。2012年11月19日、2013年11月18日，双方分别就上述两处房屋在苏州市吴江区住房和城乡建设局办理抵押登记，他项权证号分别为吴房他证字第001588**号、苏房他证吴江字第001811**号，登记债权数额分别为1270万元、2271.12万元。2013年12月16日，双方就上述土地使用权在苏州市吴江区国土资源局办理抵押登记，他项权证号为吴押他项（2013）第××号，登记债权数额为1155万元。
2012年11月16日、2013年11月20日，工行吴江支行作为债权人与陈利江、陈月英作为保证人分别签订编号为11020220-2012年吴江（保）字1536号-1、11020220-2013年吴江（保）字1993号-1的《最高额保证合同》两份，约定：陈利江、陈月英分别为巨创公司在2012年11月16日起至2014年11月16日期间、2013年11月20日至2015年11月20日期间与工行吴江支行签订本外币借款合同、银行承兑协议等金融衍生产品协议以及其他文件（主合同）项下的债务提供最高余额4000万元、7000万元的连带责任保证担保；最高余额是指保证人承担担保责任的主债权确定之日，按照债权人公布的外汇中间价，将不同币种债权折算而成的以人民币表示的余额之和；保证期间为自主合同项下的借款期限届满之次日起两年；最高额保证的担保范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、汇率损失以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），但实现债权的费用不包括在前述之最高余额内；主债权到期（包括提前到期）债务人未予清偿的，保证人应履行保证责任；债权人的主债权存在物的担保的，不论该物的担保由债务人提供还是第三人提供，债权人有权要求保证人先承担保证责任，保证人不因此提出抗辩，债权人放弃、变更或丧失其他担保权益的，保证责任不因此而无效或减免。
2013年7月21日，工行吴江分行作为债权人与赤尔玛诗公司作为保证人签订编号为11020220-2013吴江（保）字0661号《最高额保证合同》一份，约定：赤尔玛诗公司为巨创公司在2013年7月21日起至2015年7月21日期间与工行吴江支行签订本外币借款合同、银行承兑协议等金融衍生产品协议以及其他文件（主合同）项下的债务提供最高余额1700万元的连带责任保证担保；最高余额是指保证人承担担保责任的主债权确定之日，按照债权人公布的外汇中间价，将不同币种债权折算而成的以人民币表示的余额之和；保证期间为自主合同项下的借款期限届满之次日起两年；最高额保证的担保范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、汇率损失以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），但实现债权的费用不包括在前述之最高余额内；主债权到期（包括提前到期）债务人未予清偿的，保证人应履行保证责任；债权人的主债权存在物的担保的，不论该物的担保由债务人提供还是第三人提供，债权人有权要求保证人先承担保证责任，保证人不因此提出抗辩，债权人放弃、变更或丧失其他担保权益的，保证责任不因此而无效或减免。
2014年1月20日、2014年1月21日，工行吴江支行作为抵押权人与巨创公司作为抵押人分别签订编号为11020220-2012年吴江（抵）字1431号-1、11020220-2013年吴江（抵）字1667号-1的《最高额抵押合同》两份，约定：巨创公司分别以其名下位于苏州市吴江区桃源镇富乡村、迎春村的房屋（房屋所有权证号：吴房权证桃源字第××号）、土地使用权[土地使用权证号：吴国用（2013）第××号]，为其在2014年1月20日至2014年11月14日期间、2014年1月21日至2015年12月11日期间与工行吴江支行签订本外币借款合同、银行承兑协议等金融衍生产品协议以及其他文件（主合同）项下的债务分别提供最高余额554万元、495万元的抵押担保。上述两份合同共同约定：担保范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、变卖费等），但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除；主债权到期（包括提前到期）债务人未予清偿的，债权人有权实现抵押权；抵押权人的主债权存在其他担保的，不论该担保由债务人提供还是第三人提供，债权人有权自行决定实现担保顺序，抵押人不因此而提出抗辩，抵押权人放弃、变更或丧失其他担保权益的，抵押人的担保责任不因此而无效或减免。2014年1月30日，双方分别就房屋、土地使用权在苏州市吴江区住房和城乡建设局、苏州市吴江区国土资源局办理抵押登记，他项权证号分别为苏房他证吴江字第××号、吴押他项（2014）第××号，登记债权数额分别为554万元、495万元。该两项抵押均为顺位抵押。
2014年1月24日，工行吴江支行作为贷款人与巨创公司作为借款人签订编号为11020220-2014年（吴江）字0160号的《流动资金借款合同》一份，约定：巨创公司向工行吴江支行借款700万元用于购原料，借款期限为6个月，自实际提款日起算，实际提款日以借据为准；借款利率为年利率5.6%；逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定；本合同项下借款自实际提款日起按日计息，按月结息，借款到期利随本清，借款到期，利随本清，日利率=年利率/360；还款方式为借款到期一次性偿还；借款到期（含被宣布提前到期）借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按照约定的逾期罚息利率计收罚息；对借款人未按时支付的利息按逾期罚息利率计收复利；贷款人为实现债权产生的费用，包括但不限于律师费等由借款人承担；贷款人有权在还款日或结息日自还款账户主动扣划应还款项，款项不足以支付借款人全部到期应付款项，贷款人有权决定清偿顺序。
同日，工行吴江分行依约向巨创公司发放贷款700万元，借款借据载明借款当期执行年利率为5.6%，借款期限为6个月，到期日为2014年7月23日，结息方式为按月结息。借款到期后，巨创公司未按约还本，截至2015年5月20日尚结欠借款本金5286780.18元、罚息335710.95元。因借款人未履行还款义务，故引起本案诉争。
另查明：2013年10月21日、2013年11月21日、2013年11月27日、2013年12月17日、2014年4月10日，工行吴江支行分别向巨创公司发放贷款1250万元、800万元、700万元、1040万元、400万元。
再查明：2015年3月19日，工行吴江支行经工商部门核准其名称变更为工行吴江分行。
又查明：2016年1月14日，工行吴江分行与江苏立泰律师事务所签订《聘请律师合同》一份，约定由该所代为参加本案诉讼并同意向该所支付律师代理费140600元。
以上事实，有工行吴江分行提供的最高额抵押合同、最高额保证合同、流动资金借款合同、保证合同、借款借据、房屋他项权证、土地他项权证、企业名称变更信息、利息清单、聘请律师合同以及原、被告双方委托代理人的当庭陈述等证据予以证实。
本院认为：工行吴江支行与涉案被告签订的流动借款合同、最高额抵押合同、最高额保证合同及保证合同系各方当事人真实意思表示，其内容未违反法律法规强制性规定，应为合法有效。工行吴江支行更名为工行吴江分行后，上述合同项下权利义务由工行吴江分行继受。工行吴江分行按约发放贷款，巨创公司作为借款人未按约还款，依法应承担违约责任并应向工行吴江分行归还尚欠的借款本金5286780.18元。关于巨创公司提出的工行吴江分行自还款账户扣收的款项应首先用于归还利息的答辩意见，因借款合同中明确约定工行吴江分行有权决定款项清偿顺序，故对巨创公司该项答辩意见不予采纳。对于工行吴江分行主张的罚息，双方在借款合同中作出明确约定且未违反法律法规强制性规定，本院予以支持。关于工行吴江分行主张的律师费损失，因案涉合同对此亦作出明确约定，且工行吴江分行委托代理人已实际出庭代为诉讼并履行代理义务，其律师费计收金额也符合律师服务收费标准，故本院亦予以支持。本案所涉主债权既有陈利江、陈月英、赤尔玛诗公司提供保证担保，亦有巨创公司自己提供抵押担保，依照各方签订的保证合同和抵押合同的约定，各担保人不因主债权存在其他担保而免除其担保责任，故工行吴江分行有权就巨创公司提供抵押的房屋和土地使用权经处分所得款项优先受偿，同时有权要求陈利江、陈月英、赤尔玛诗公司作为保证人在约定的担保范围内对巨创公司的上述债务承担连带清偿责任。赤尔玛诗公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第二百零三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告吴江巨创纺织科技有限公司于本判决生效后十日内归还原告中国工商银行股份有限公司吴江分行借款本金5286780.18元、罚息335710.95元（罚息暂算至2015年5月20日；自2015年5月21日起至实际给付之日止的罚息，以借款本金5286780.18元为基数，按年利率8.4%计算）；
二、被告吴江巨创纺织科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告中国工商银行股份有限公司吴江分行律师费损失140600元(上述两项付款义务如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号；或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账号：0706678011120100001793)；
三、若被告吴江巨创纺织科技有限公司至期未履行上述第一、第二项债务（含诉讼费用），原告中国工商银行股份有限公司吴江分行有权对被告吴江巨创纺织科技有限公司名下位于苏州市吴江区桃源镇富乡村、迎春村的房屋（房屋所有权证号：吴房权证桃源字第××号）、位于苏州市吴江区桃源镇富乡村、迎春村的房屋（房屋所有权证号：苏房权证吴江字第××号）、位于苏州市吴江区桃源镇富乡村、迎春村的土地使用权[土地使用权证号：吴国用（2013）第××号]进行折价或以拍卖、变卖所得价款分别在相应范围内以第一顺位优先受偿，相应范围以本判决确定的债权占上述抵押物所担保的债务发生期间内原告中国工商银行股份有限公司吴江分行对被告吴江巨创纺织科技有限公司所享有的总债权的比例分别乘以1270万元、2271.12万元、1155万元确定；
四、对于原告中国工商银行股份有限公司吴江分行依前述方式无法受偿部分，原告中国工商银行股份有限公司吴江分行有权对被告吴江巨创纺织科技有限公司名下位于苏州市吴江区桃源镇富乡村、迎春村的房屋（房屋所有权证号：吴房权证桃源字第××号）、土地使用权[土地使用权证号：吴国用（2013）第××号]折价或以拍卖、变卖所得价款超出顺位在先的担保债权部分，在相应范围内优先受偿，相应范围以本判决确定的债权占上述抵押物所担保的债务发生期间内原告中国工商银行股份有限公司吴江分行对被告吴江巨创纺织科技有限公司所享有的总债权的比例分别乘以554万元、495万元确定。不足部分，由债务人继续清偿。
五、被告陈利江、陈月英对被告吴江巨创纺织科技有限公司履行上述第一、第二项债务在本案所确定的担保债务占其所担保的债务发生期间内总债务的比例分别乘以4000万元、7000万元的范围内承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
六、被告苏州赤尔玛诗纺织有限公司对被告吴江巨创纺织科技有限公司履行上述第一、第二项债务在本案所确定的担保债务占其所担保的债务发生期间内总债务的比例乘以1700万元的范围内承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费52142元、公告费560元，合计52702元，由被告吴江巨创纺织科技有限公司、陈利江、陈月英、苏州赤尔玛诗纺织有限公司共同负担，并于本判决生效后十日内直接给付原告。原告预交的诉讼费用本院不再退还。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（户名：苏州市中级人民法院；开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账号：10×××76，并将已交上诉费的凭证提交本院）。逾期不交按自动放弃上诉处理。
审 判 长 郝 振
人民陪审员 钱国良
人民陪审员 沈留兴
二〇一六年七月十一日
书 记 员 钱林平
附录法律条文：
一、《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
二、《中华人民共和国担保法》
第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条第一款保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
三、《中华人民共和国物权法》
第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
第二百零三条为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。
四、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
第四十二条第一款人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有第规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。