四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民再23号
抗诉机关：四川省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：京安工程有限公司，住所地成都市高新区（西区）古楠街79号。
法定代表人：商远林，总经理。
委托诉讼代理人：李雨宣，女，京安工程有限公司员工。
委托诉讼代理人：秦蓉清，四川典章律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：刘洪义，男，汉族，1977年4月7日出生，住四川省双流县。
委托诉讼代理人：周文才，四川法典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴佩炫，四川法典律师事务所律师。
申诉人京安工程有限公司（以下简称京安公司）与被申诉人刘洪义确认劳动关系纠纷一案，成都高新技术产业开发区人民法院于2015年1月9日作出（2014）高新民初字第4796号民事判决，京安公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年6月11日作出（2015）成民终字第3269号民事判决。京安公司不服，向四川省人民检察院申诉。四川省人民检察院于2016年7月29日作出川检民（行）抗监[2016]51000000090号民事抗诉书，向四川省高级人民法院提出抗诉。四川省高级人民法院于2016年9月27日作出（2016）川民抗17号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理本案。四川省成都市人民检察院检察员指派曹霞、胡骏轩出庭。申诉人京安公司的委托代理人秦蓉清、李雨宣，被申诉人刘洪义及其委托代理人周文才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四川省人民检察院抗诉认为，（2015）成民终字第3269号判决认定的基本事实缺乏证据证明，判决结果明显不当。理由如下：
生效判决以“刘洪义在大成公司撤出后，继续留在京安公司工作”为由认定刘洪义与京安公司自2012年12月起存在事实劳动关系。根据本案证据及劳动关系的法律特征来看，该认定明显不当。1.生效判决认定“刘洪义在大成公司撤出后，继续留在京安公司工作”缺乏证据证明，不能据此认定刘洪义与京安公司存在事实劳动关系。2.有新证据证明刘洪义参与项目验收行为系大成公司指派，京安公司与刘洪义间的关系不符合劳动关系的法律特征，不能认定双方间存在劳动关系。
京安公司称，刘洪义与京安公司不存在事实劳动关系，检察机关的抗诉意见事实清楚，法律适用正确。
刘洪义辩称，抗诉意见无事实与法律依据。京安公司在原一二审中举证期间均未提交证据，视为放弃举证权利，在申诉期间提交的证据不能采信，不能作为认定事实的依据。京安公司法人在事故调查表上确认了刘洪义是京安公司员工，足以证明刘洪义与京安公司的劳动关系。综上，检察机关的抗诉意见不能成立。
刘洪义于2014年9月16日诉至成都高新技术产业开发区人民法院（以下简称一审法院），自2009年6月进入京安公司工作，未签订劳动合同和购买社保，工作岗位是项目部施工经理。在京安公司承包的锦江宾馆项目部工作，因工地消防泵消防管坠落事故造成右锁骨骨折和左踝关节开放性骨折。请求法院确认与京安公司之间存在事实劳动关系以及由京安公司承担本案诉讼费。
一审法院审理查明：2011年11月，京安公司与四川大成至爱劳务有限公司（以下简称大成公司）签订了《劳务分包协议书》，约定由大成公司根据京安公司的需要向其分包派遣劳务人员从事有关工作。分包派遣合同期限为2011年11月1日至2012年5月30日项目结束为止，刘洪义系此次被派遣的员工之一。2012年11月28日，大成公司函告京安公司称：根据贵司与我司2011年11月签订的《劳务分包协议书》，我司承担的锦江宾馆项目劳务分包任务,现已逾期6个月，最终工人们克服重重困难，现已完成协议范围内的全部劳务工作，本月底，我司劳务工人将全部撤回。2012年12月3日，大成公司通过网上转帐向刘洪义最后一次支付劳务费3450元。在大成公司撤场后，刘洪义仍留在京安公司所属的诉涉锦江宾馆项目部工作。2013年1月31日，京安公司向成都东方投资控股有限公司发出《关于暂缓支付四川瑞安消防工程有限公司工程款的建议函》，函载：晏小明本人系京安工程有限公司的在册员工，并任京安公司副总经理，其劳动合同、社保关系和建造师的注册单位均在京安公司。2013年3月29日，因锦江宾馆项目在消防验收时发生了消防泵房坠管伤人事件，诉涉项目的施工方、监理方、建设方共同组成事故调查小组进行对事故进行了调查并形成了《2013.3.29上午消防验收时消防泵房坠管伤人事故调查报告》，该报告载明：“上午10点，在锦江大厦消防泵房内进行消防验收过程中，在启动消火栓泵10秒左右，消火栓主管道突然坠落，造成业主方邹德全经理头部严重受伤、京安消防公司员工刘洪义左脚骨折。”京安公司的法定代表人商远林以及京安公司派至锦江宾馆项目部的现场负责人晏小明在“施工方”一栏签字。刘洪义就本案所涉劳动争议向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，成都市劳动人事争议仲裁委员会于2014年8月8日作出了《仲裁裁决书》，裁决：刘洪义与京安公司之间不存在事实劳动关系。刘洪义不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，请求判令刘洪义与京安公司之间存在事实劳动关系。
一审法院认为，刘洪义虽提交了一份加盖有京安公司公章的《劳动合同》拟证明双方的劳动关系，但京安公司辩称，该份《劳动合同》确系该公司制作，2011年期间由于刘洪义通过劳务公司派遣到京安公司工作，京安公司发现刘洪义业务熟练，希望其脱离劳务公司而加入京安公司，故由京安公司人事部拟定了一份《劳动合同》并加盖公章交给刘洪义，要求其签名后交给京安公司，但刘洪义以需要考虑为由迟迟没有签订劳动合同，最后导致该份盖有印章的《劳动合同》没有收回，该份空白劳动合同被刘洪义在本案中非法利用。因刘洪义在仲裁阶段及《起诉状》中多次确认其与京安公司未签订书面《劳动合同》，故该份《劳动合同》系其为达诉讼目的，于本案诉讼阶段找出该份空白劳动合同，添上所需文字所形成，故原审法院对该份劳动合同的证明效力不予釆信。但是，书面劳动合同并非确认双方劳动关系的唯一证据，对于双方是否存在事实劳动关系，还应当结合双方的实际行为予以综合认定。
依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从主体资格上看，刘洪义系有劳动能力且在劳动年龄内的自然人，京安公司系经合法注册并具有用工主体资格的单位，双方均符合法律规定的主体资格。从劳动管理过程来看，刘洪义在锦江宾馆项目部工作期间，接受了京安公司员工晏小明的劳动管理，晏小明作为京安公司的员工及诉涉锦江宾馆项目工地负责人，其管理行为应视为职务行为，故视为刘洪义接受了京安公司的劳动管理。从劳动成果与单位业务的联系来看，诉涉锦江宾馆项目系京安公司承包的施工项目，刘洪义在诉涉锦江宾馆项目工地所从事的劳动与京安工程的业务存在直接联系，即京安公司系刘洪义劳动成果的直接享有者。京安公司作为建设方对诉涉事故进行调查并形成的《事故调查报告》中也明确载明：……，在启动消火栓泵10秒左右，消火栓主管道突然坠落，造成业主方邹德全经理头部严重受伤、京安消防公司员工刘洪义左脚骨折。该《事故调查报告》上由京安公司的法定代表人商远林以及京安公司派至锦江宾馆项目部的现场负责人晏小明进行了签字确认。综上所述，京安公司与刘洪义之间存在事实劳动关系。同时,由于自2012年11月之前，刘洪义系大成公司派遣至京安公司工作的员工，在大成公司与京安公司所签订的《劳务分包协议》期满且大成公司于2012年11月28日撤场之后，刘洪义仍继续在京安公司所属的项目工地工作，并直接向京安公司提供劳动，结合上述事实及分析，综合认定刘洪义与京安公司于2012年12月起建立事实劳动关系。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决刘洪义与京安公司自2012年12月起存在事实劳动关系。一审案件受理费人民币减半收取人币5元，由京安公司负担。
本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实基本一致。
本院二审认为，二审中的争议焦点为：2012年12月起，刘洪义与京安公司是否形成事实劳动关系。本案中，双方当事人对大成公司在完成劳务工作后于2012年12月起撤出锦江宾馆项目部这一事实均无异议。《2013.3.29上午消防验收时消防泵房坠管伤人事故调查报告》明确载明“……消防栓主管道突然坠落，造成业主方邹德全经理头部严重受伤、京安消防公司员工刘洪义左脚骨折”。商远林作为京安公司的法定代表人，晏小明作为京安公司派至锦江宾馆项目部的现场负责人，对刘洪义的身份应明确知晓，两人仍在该事故调查报告上签字确认。京安公司虽主张刘洪义在2013年3月29日上午系代表大成公司参与消防验收工作，却未能向本院提交该公司提前通知大成公司消防验收的时间及要求人员一并参加的证据，也未能提交大成公司安排刘洪义到场参与项目消防验收工作的证据。京安公司关于刘洪义事发当时系代表大成公司参加验收的主张与其签字确认的事故报告所载明的事实互相矛盾，又未能提交任何证据证明其主张，一审法院据此认定刘洪义在大成公司撤出后，继续留在京安公司工作，与京安公司形成事实劳动关系，并无不当。京安公司的上诉理由不成立。遂驳回上诉，维持原判。
京安公司为证明其主张，再审中提交如下证据：1.京安公司2012年9月、11月人工费套表；2.大成公司出具的《情况说明》两份。经当庭质证，刘洪义对证据1中，由刘洪义本人书写的人工费用表的真实性、合法性予以认可，该证据证明刘洪义系京安公司员工，而非大成公司员工。对证据2的三性均有异议。
本院对证据认证如下：京安公司提交的证据1因刘洪义对证据1的真实性、合法性无异议，本院对证据1予以采信。证据2为加盖大成公司公章的《情况说明》，京安公司与大成公司签订劳务派遣协议，大成公司根据京安公司的需要向其分包派遣劳务人员，刘洪义系此次被派遣的员工之一。大成公司出具的《情况说明》与本案具有关联性，且与京安公司在原审中的陈述相互印证，本院对证据2予以采信。
本院再审查明，2011年11月，京安公司与大成公司签订《劳务分包协议书》，约定由大成公司根据京安公司的需要（安装验收）向其分包派遣劳务人员。分包派遣合同期限为2011年11月1日至2012年5月30日项目结束为止。刘洪义系此次被派遣的员工之一。同时约定京安公司每月按时将相关费用支付大成公司账户。支付大成公司劳务人员劳务费的方式经协商由大成公司直接支付，由大成公司负责按时足额发放。2012年10月24日、11月1日、2012年12月3日京安公司通过中国工商银行通过网上银行分别向大成公司转账172904元、67927元、90617.5元。2012年12月3日，大成公司通过网上转帐向刘洪义账号62×××07支付劳务费3450元。
2013年3月28日下午，京安公司项目部通知大成公司，锦江宾馆项目于3月29日上午进行消防验收，需派相关水电班负责人去项目上配合验收。大成公司电话通知原劳务承包班长刘洪义自行处理。2013年3月29日，因锦江宾馆项目在消防验收时发生了消防泵房坠管伤人事件，诉涉项目的施工方、监理方、建设方共同组成事故调查小组进行对事故进行了调查并形成了《2013.3.29上午消防验收时消防泵房坠管伤人事故调查报告》，该报告载明：“上午10点，在锦江大厦消防泵房内进行消防验收过程中，在启动消火栓泵10秒左右，消火栓主管道突然坠落，造成业主方邹德全经理头部严重受伤、京安消防公司员工刘洪义左脚骨折。”京安公司的法定代表人商远林以及京安公司派至锦江宾馆项目部的现场负责人晏小明在“施工方”一栏签字。
2011年期间，刘洪义通过大成公司派遣到京安公司工作，后京安公司曾与刘洪义协商，希望刘洪义进入京安公司工作。故京安公司人事部拟定了一份《劳动合同》并加盖公章交予刘洪义。
成都市劳动人事争议仲裁委员会于2014年8月8日作出了《仲裁裁决书》，裁决：刘洪义与京安公司之间不存在事实劳动关系。后刘洪义于2014年9月16日起诉至一审法院，诉称自2009年6月进入京安公司工作，未签订劳动合同和购买社保，请求确认与京安公司之间存在事实劳动关系以及由京安公司承担本案诉讼费。
以上事实有《劳动合同》、《资金汇划补充凭证》、《劳务分包协议》、《情况说明》、《2013.3.29上午消防验收时消防泵房坠管伤人事故调查报告》、《仲裁裁决书》、双方当庭陈述等证据在卷佐证。
本院再审认为，关于刘洪义与京安公司是否存在事实劳动关系的问题。首先，刘洪义在申请劳动仲裁以及向一审法院起诉时，诉称与京安公司未签订书面劳动合同。后刘洪义向一审法院提交与京安公司签订《劳动合同》，但该合同中双方未约定劳动报酬、工作岗位等重要条款。作为劳动者与用人单位签订劳动合同，付出劳动获取劳动报酬是其最基本的目的。故刘洪义提交的合同缺乏劳动合同基本的形式要件。其次，根据再审查明的事实，刘洪义等人劳务费的发放方式是根据编制《人工费用报》《支款单》，由京安公司审查后向大成公司转账，再由大成公司向刘洪义等人支付工资。本案中刘洪义未提供证据证明其工资收入由京安公司发放，京安公司向其支付了劳动报酬。故京安公司与刘洪义不具有经济上的从属关系。再次，在劳务派遣实践中，被派遣人员通常以接受劳务单位员工的名义对外开展工作。因《2013.3.29上午消防验收时消防泵房坠管伤人事故调查报告》为建设方、施工方、监理方三方对事故调查认定。三方认定中并无劳务派遣方大成公司。故建设方把刘洪义归属于施工方京安公司，将刘洪义表述为京安公司员工符合常理。而再审中大成公司出具的情况说明，与京安公司在原审中陈述刘洪义参与项目验收行为系大成公司指派的事实相符。大成公司指派刘洪义作为锦江宾馆消防工程施工班长配合消防验收，是《劳务分包协议》中约定的劳务派遣工作事项。故一审仅依据《2013.3.29上午消防验收时消防泵房坠管伤人事故调查报告》中将刘洪义表述为京安消防公司员工，且由京安公司法定代表人商远林等签字确认，从而认定刘洪义与京安公司存在劳动组织从事关系缺乏证明力。综上，原审认定刘洪义与京安公司自2012年12月起存在事实劳动关系，缺乏事实和法律依据。原一审、二审判决确有不当，本院再审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条之规定，判决如下：
一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2014）高新民初字第4796号民事判决及本院（2015）成民终字第3269号民事判决；
二、驳回刘洪义的全部诉讼请求。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由刘洪义负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭默娜
审判员 杨 桓
审判员 王 军
二〇一七年四月十七日
书记员 汪云川