中华人民共和国
湖北省武汉市江岸区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鄂0102民初3633号
原告：磊若软件公司（RhinoSoftware,Inc.），住所地美利坚合众国威斯康辛州海伦威尔市贝克镇西路****号（W2693BakertownRoad.Helenville.WI53137.USA）。
法定代表人：MarkP.Peterson，该公司总裁。
委托诉讼代理人：夏芬（特别授权代理），湖北朴诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余杨柳（特别授权代理），湖北朴诺律师事务所律师。
被告：武汉上鼎膜结构工程有限公司，住所地中国湖北省武汉市江岸区解放大道1509-1511号。
法定代表人：卢军，总经理。
委托诉讼代理人：张涛（特别授权代理），男，汉族，武汉上鼎膜结构工程有限公司员工，住中国湖北省武汉市东西湖区。
被告：武汉参开网络技术有限公司，住中国湖北省武汉东湖新技术开发区东信路光谷创业街特栋2单元23层04室。
法定代表人：李舒畅，总经理。
委托诉讼代理人：张琦（特别授权代理），男，汉族，武汉参开网络技术有限公司业务经理，住中国湖北省枣阳市。
本院于2016年6月15日立案受理了原告磊若软件公司与被告武汉上鼎膜结构工程有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案。审理中，经原告申请，本院依法追加武汉参开网络技术有限公司为本案共同被告参加诉讼。本案依法适用普通程序公开开庭进行了审理。庭审中，原告磊若软件公司的委托诉讼代理人余杨柳，被告武汉上鼎膜结构工程有限公司（下称第一被告）的委托诉讼代理人张涛，武汉参开网络技术有限公司（下称第二被告）的委托诉讼代理人张琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告磊若软件公司向本院提出诉讼请求：1、两被告立即停止使用Serv-
U软件；2、两被告赔偿原告经济损失及承担维权合理开支共计人民币50000元；3、两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告系涉案计算机软件Serv-U（下称涉案软件）的著作权人，已在美国申请版权登记。两被告在经营网站（网址××）的过程中，未经原告授权，擅自使用了涉案软件，侵犯了原告对涉案软件享有的著作权，造成原告重大经济损失。原告对此行为已进行公证证据保全。
第一被告庭审中口头答辩称，我方与第二被告有《网络服务合同书》，涉案网站是由第二被告建设、维护的，涉案软件安装在服务器上，我方不知情。
第二被告庭审中口头答辩称，1、原告不享有涉案软件6.4版的版权，第六、七版与6.4版构成三个独立作品，而且在缺乏软件本身内容的情况下也无法进行对比分析，原告的证明方式是采用了缺乏事实基础的推定，难以成立；2、原告在公证处所公证的证据截图是根据Telnet取证，对命令的使用过程进行了公证，技术上的不确定性难以避免，公证员仅仅是见证原告代理人在某一电脑终端的操作过程和结果，但这一操作所依赖的技术过程发生在公证场所之外的互联网开放虚拟环境中，该操作结果意义难以唯一确定，公证员见证无法弥补该缺陷；3、反馈信息不代表软件本身；4、原告的软件提供了30天的试用期，安装软件是被允许的，原告官方网站上显示下载栏目，任何人都可以进行全功能的下载、试用，数据是开放的，我方对侵权不知情。
原告为证明其诉讼请求，向本院提交如下证据：
第一组证据：1-1、（2012）沪徐证经字第7169号公证书；1-2、（2012）沪东证经字第14552号公证书及涉案软件安装光盘；1-3、（2012）沪东证经字第14316号公证书，内容为原告对上海国惠知识产权代理有限公司（下称上海国惠公司）版权授权代理文件。该组证据拟证明原告是涉案软件的著作权人，上海国惠公司有权代表原告对中国市场涉案盗版软件进行法律维权；
第二组证据：（2014）鄂琴台内证字第10183号公证书，拟证明两被告在其经营的涉案网站中使用了涉案软件6.4版构成侵权；
第三组证据：3-1、（2012）沪东证经字第14412号公证书；3-2、（2012）沪东证经字第14413号公证书；3-3、上海软众信息科技有限公司网站上关于涉案软件的报价。该组证据拟证明涉案软件的市场售价为12万-200万不等，被告的侵权行为对原告造成重大经济损失。
在庭审质证中，第一被告对原告提供的证据发表如下质证意见：对于第一组证据的真实性有异议。对于第二、三组证据不予质证。第二被告对原告提供的证据发表如下质证意见：对于第一组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为原告未取得涉案软件6.4版著作权。对于第二组证据的真实性、合法性有异议，认为原告的取证方式有缺陷。对于第三组证据的真实性无异议，但认为原告提供的售价合同不具有参考性。
本院意见：对经当事人质证无异议的证据，本院确认其证据效力。对有异议的证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，本院审核、认定如下：
1、关于原告提交的第一组证据、第二组证据的效力问题。经审查，上述证据系原告对涉案软件主张著作权权利的证据和指控被控行为构成侵权的证据，与本案原告是否享有涉案软件的著作权及被控行为是否构成侵权的待证事实直接相关，具有关联性，且第一被告对域名系其所有的事实予以确认，本院确认其证据效力。
2、关于原告提交的第三组证据的证据效力问题。该证据为公证书，内容系涉案软件许可使用合同及发票。经审查，该公证书原件经查证属实，具有真实性。原告提交该证据的目的在于证明涉案软件遭受许可费损失的数额评估、计算问题，与本案经济损失判赔有关，与本案具有关联性。本院确认其证据效力。
第一被告为了证实其抗辩主张，向本院提交了《网络服务合同书》，拟证明涉案网站系由第二被告开发、维护。
原告对第一被告提供的证据发表如下质证意见：对于该证据的真实性无异议。第二被告对第一被告提供的证据真实性、合法性、关联性均无异议。
本院意见：依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》审核、认定如下：经审查，第一被告提交的证据系关于第一被告与第二被告的关系的证据，第二被告对此亦予以认可，故本院对上述证据效力予以确认。
第二被告为了证实其抗辩主张，向本院提交证据如下：
第一组证据：1-1、原告官网首页截图；1-2、涉案软件下载页面截图；1-3、涉案软件下载安装截图。该组证据拟证明涉案软件来源于原告官网，官网提供下载链接供公众下载；
第二组证据：各大搜索引擎涉案软件的搜索结果截图，拟证明涉案软件在互联网开放环境中存在各种版本下载链接。
在庭审质证中，原告对第二被告提供的证据发表如下质证意见：对于第一组证据的真实性无异议，但认为官网提供的是涉案软件第十四版的下载，而非6.4版，且试用版软件有许可使用协议，对软件权限进行了约定；对第二组证据的真实性、合法性无异议，但认为与本案不具有关联性。第一被告对第二被告提供的证据真实性、合法性、关联性均无异议。
本院意见：依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》审核、认定如下：经审查，第二被告提交的第一组证据系涉案软件第十四版的下载安装截图，与本案不具有关联性，故本院对其证据效力不予确认；第二被告提交的第二组证据系涉案软件不同版本的下载链接，与本案中6.4版软件不具有关联性，故本院对其证据效力不予确认。
经审理查明：2004年，原告磊若软件公司开发、完成涉案软件Serv-
U第六版。该软件2004年12月7日在美国首次发表。2012年6月27日，该软件在美国申请计算机软件登记、注册（注册号TX0007558280）。该注册证书载明软件申请人为原告磊若软件公司。本案审理过程中，根据原告提交的涉案Serv-U6.4版计算机软件安装盘，本院组织双方当事人对该软件光盘内容进行安装、勘验，结果显示该软件进行安装、运行时，计算机界面有原告磊若软件公司为出品人的署名信息。
2014年6月13日，湖北省武汉市琴台公证处接受上海国惠公司的申请进行公证证据保全。上海国惠公司的委托代理人在公证处公证员现场监督下，使用公证处连接有互联网的计算机系统进行如下操作：点击、打开电脑桌面“开始”项，点击该项下“运行”项，在“打开”中输入“telnet××21”命令符，点击“确定”按键后，计算机电脑界面显示有“220SERV-
UFTPSERVERV6.4FORWINSOCKREADY。”字符。操作人员将登录、打开、运行及运行结果界面截屏打印。该公证处对取证过程出具了（2014）鄂琴台内证经字第10183号公证书，并将上述截屏打印件作为该公证书附录文件。
另查明：
1、涉案网站工信部ICP备案信息显示，第一被告是该网站的开办单位。庭审中，第一被告也确认涉案网站由其所有。
2、涉案网站由第二被告开发、建设、维护，网站数据所托管的服务器虽非第二被告所有，但涉案软件系第二被告安装。
3、2012年1月1日，原告磊若软件公司通过授权代表，向上海国惠公司签发版权授权委托书一份，内容为：磊若软件公司授权上海国惠公司自2012年1月1日至2017年12月31日期间，作为磊若软件公司处理法律事务的受托人，指派代理人对中国境内任何侵权人就侵犯委托人知识产权、不正当竞争及其他相关事项在中国提起诉讼（包括民事诉讼、行政诉讼、刑事自诉或公诉程序的一审、二审、再审和执行程序），并有权参加可能启动的其他任何相关司法程序。
本院认为，根据原告磊若软件公司涉案软件6.4版安装盘显示，打开软件光盘后，软件光盘中有原告以出品方式署名内容，同时，根据原告提交的涉案软件登记注册信息及原告对上海国惠公司授权文件等证据可以证明涉案软件由原告开发完成，原告磊若软件公司是涉案软件原始著作权人。中国和美国均为《伯尔尼公约》签字国，依照我国《著作权法》第二条第二款和《计算机软件保护条例》第五条第三款的规定，原告对涉案Serv-U6.4版计算机软件依法享有的著作权受《中华人民共和国著作权法》保护。
关于涉案网站所在服务器是否安装、使用涉案软件。原告磊若软件公司的涉案软件为网络服务器FTP软件，主要用于网络数据传输。根据计算机网络FTP协议，网络服务器21端口系FTP程序运行的控制端口。该端口是一个开放端口，可供服务器客户端直接使用，对接收到的登录命令自动生成回馈信息，以识别网络服务器中所安装、使用的FTP软件的身份信息。Telnet命令属于计算机远程登录命令，通过该命令可以搭建一个计算机系统登录的仿真终端，实施远程登录。运用该命令程序可以通过本地机操作系统运行操控远程机服务器21端口，监听远程机21端口FTP程序。基于反馈信息自动生成的技术原理，这种仿真登录获得的信息具有相当的准确性。考虑到计算机联网系统中网络服务器中的FTP身份信息存在方式的隐蔽性和涉案网站网络服务器的可控性，以及权利人获取该项证据的难度等因素，本院认可原告采用远程命令程序进行取证的合法、有效性。根据原告侵权公证书记载内容，在联网环境下，操作人员输入涉案网站××域名，远程登录涉案网站服务器21端口，得到反馈信息。同时，两被告既没有提交该网站后台软件数据记录，也没有提交涉案网站服务器正在安装、正在使用的FTP软件为另外同类软件的证据。由此，本院可以认定涉案网站××所在服务器安装有涉案软件，且第二被告亦对其安装涉案软件的事实予以认可，故原告对于第一被告实施了复制、安装的侵权行为的指控，本院不予支持。对于第二被告提出的原告取证时涉案网站服务器中安装的是涉案软件试用版，本院认为第二被告仅提出了试用版软件存在使用的可能性，但未举证证实其实际使用的即为试用版软件，本院对该抗辩意见不予采信。
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（一）项（修订后为第四十八条第（一）项）、《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（一）项的规定承担民事责任。关于第一被告是否构成“商业使用”涉案软件的问题。首先，商业使用是指计算机软件用户以获取商业利益为目的使用软件，而第一被告的经营范围为建筑膜、景观膜相关业务，并不以提供涉案软件作为其获取商业利益的手段；其次，《计算机软件保护条例》第八条规定，软件著作权人享有发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权等权利，按照该规定，以修改、复制、发行、翻译等方式使用软件，均属于软件著作权人的专有权利范围。但从该条规定的软件著作权人享有权利的类型来看，软件著作权人对软件所享有的权利并不包括“商业使用权”，即计算机软件用户的“商业使用”应当理解为伴随着复制、发行等软件著作权使用行为而发生；第三，虽然《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定用户未经许可商业使用计算机软件构成侵权，但法条指向的是《中华人民共和国著作权法》及《计算机软件保护条例》中侵害“复制权”的相关规定。因此，在涉案软件为一款服务器软件，第一被告作为网站空间租用者，在未实施涉案软件的复制、安装行为的前提下，使用涉案软件不应认定构成《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定的“商业使用”行为。原告针对第一被告商业使用涉案软件的行为提出的指控，本院不予支持。
《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，本法另有规定的除外。第二被告未经原告许可，在其服务器上复制、安装、使用涉案软件，应承担停止侵害、赔偿损失（含原告维权支出的合理费用）的民事责任。
关于经济损失的赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。因本案当事人均未能举证证明原告因侵权人的侵权行为所受的损失数额或被告的违法所得数额，本院综合考虑涉案作品的类型、侵权人对涉案作品的使用方式、有证据证明侵权行为开始的时间等因素，酌定被告赔偿原告经济损失人民币25000元（含维权合理开支）。对原告主张赔付款项过高部分，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：
一、被告武汉参开网络技术有限公司于本判决生效之日起立即停止侵权行为，即立即停止使用涉案Serv-U6.4版计算机软件；
二、被告武汉参开网络技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告磊若软件公司经济损失人民币25000元；
三、驳回原告磊若软件公司的其他诉讼请求。
如被告武汉参开网络技术有限公司未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1050元及邮寄费20元，由原告磊若软件公司承担535元，被告武汉参开网络技术有限公司承担535元。该款原告磊若软件公司起诉时已预缴本院，被告武汉参开网络技术有限公司应将其应当承担款项支付给原告磊若软件公司。
如不服本判决，原告磊若软件公司可在判决书送达之日起三十日内，被告武汉上鼎膜结构工程有限公司、被告武汉参开网络技术有限公司可在判决书送达之日十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。
审 判 长 许颖越
人民陪审员 朱晓红
人民陪审员 李 可
二〇一六年十月××日
书 记 员 李俊波