江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)苏民终字第0642号
上诉人(原审原告、反诉被告)金鹰国际商贸集团（中国）有限公司，住所地江苏省南京市白下区汉中路89号。
法定代表人王恒，该公司董事长。
委托代理人周旭东，江苏东晟律师事务所律师。
委托代理人马鹏飞，江苏东晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）常州凯悦房地产有限公司，住所地江苏省常州市钟楼经济开发区玉��南路213号钟楼高新技术创业服务中心大楼。
法定代表人王金成，该公司董事长。
委托代理人刘纯洁，常州常发律师事务所律师。
委托代理人柏云，北京大成(常州)律师事务所实习律师。
上诉人金鹰国际商贸集团（中国）有限公司（以下简称金鹰公司）因与被上诉人常州凯悦房地产有限公司(以下简称凯悦公司)定金合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院(2013）常民初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月19日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人金鹰公司的委托代理人周旭东，被上诉人凯悦公司的委托代理人柏云、刘纯洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
���审法院查明：2009年12月18日，金鹰公司与凯悦公司签订《合作框架协议》一份，协议约定：金鹰公司在凯悦公司开发的位于常州市钟楼区的凯悦中心怀德南路一侧设立常州凯悦中心商业项目，凯悦公司应金鹰公司要求对怀德南路一侧的商业布局进行重新设计调整和规划报批，调整后的地面建筑为七层，面积约7万平方米，地下一层面积约1万平方米，合计约8万平方米；土地价值按照建筑物面积8万平方米计算，每平方米单价为3600元，总价合计2.88亿元；如规划部门最终审批的建筑物面积未达到8万平方米，双方按实际面积计算土地价值总价；凯悦公司按照金鹰公司的要求为金鹰公司建造百货大楼，按建安成本（含配套工程）收取8%的工程建设管理费，该大楼建安成本及税费由金鹰公司承担，此为暂定条款，如合作方式改变，双方另行协商；双方在本项目规划经过常州���规划部门审批后60天内商谈签订正式合作协议；在本协议生效后10个工作日内，金鹰公司向凯悦公司支付定金5000万元；本协议所约定的物业的交付时间最迟为2013年；协议还对其他事项作了约定。
协议签订后，金鹰公司于2010年1月4日向凯悦公司交付了定金5000万元。凯悦公司对该地块商业部分的拆迁户加大工作力度进行拆迁。由于当时受到社会宏观拆迁问题的影响，拆迁工作至2012年6月全部完成。
根据框架协议的约定，金鹰公司于2010年1月至4月向凯悦公司提供相应的规划方案及全套设计方案。凯悦公司亦对原有的规划设计方案进行调整，双方并就具体的合作条件进行磋商。自2011年11月至2012年11月，因考虑到成本上涨及拆迁工作进展等情况，凯悦公司多次提出增加土地价格及推迟交付时间，并对金鹰公司提��的设计方案提出修改意见，但双方未能达成一致。
2012年11月8日，经常州市钟楼区人民政府协调，双方达成了谅解备忘录，双方同意尽快加强就规划调整问题的协调，凯悦公司调整规划，保证金鹰公司的物业总面积为约8万平方米，将怀德路沿街面宽调整为127米，怀德路与劳动西路的入口通道调整为8米，金鹰公司在凯悦公司规划方案的基础上提供细化的设计要点和反馈意见，双方尽快形成一致的规划方案，规划方案必须在2012年12月31日前报批；为缓解凯悦公司的资金压力，金鹰公司与会人员向金鹰公司转达：1、支付部分资金予以支持，以推进项目实施。2、凯悦公司提出详细的拆迁成本，金鹰公司考虑适当分担。嗣后，双方就具体的规划方案进行了多次协调，但未能完全达成一致。
2012年12月，凯悦公司将��方尚未完全达成一致的规划设计方案报批。对此，金鹰公司于2012年12月14日致函凯悦公司，认为凯悦公司将双方未达成一致的规划方案报批，应承担由此产生的一切后果。同日，金鹰公司分别致函常州市规划局、常州市钟楼区人民政府、常州市人民政府，请求相关单位就规划方案进行协调。2013年3月7日，常州市钟楼区人民政府召集金鹰公司和凯悦公司及相关部门进行协调，并形成了《关于推进凯悦房产与金鹰国际合作项目的会议纪要》。双方当事人同意继续按照《合作框架协议》约定执行，并在项目建设工程规划方案通过审批后60天内商讨签署正式协议。
2013年4月19日，本案所涉物业所在的地块跃进里及周边地区二期规划设计方案经常州市规划局批准通过。2013年6月6日，常州市规划局对该地块建设工程设计方案进行了批后公示。2013年4��20日，凯悦公司致函金鹰公司，要求双方协商签订正式协议。双方确定2013年4月28日作为双方首次洽谈时间并进行了首次洽谈，双方就于2013年5月8日前完成设计方案的调整和修改达成一致，并由金鹰公司确定下次洽谈的时间。洽谈中，金鹰公司提出物业交付时间的问题。嗣后，凯悦公司将有关设计图纸、设计说明等交付给金鹰公司，但金鹰公司未能于2013年5月8日前将设计修改意见等反馈给凯悦公司，也未确定再次洽谈的时间。2013年5月9日，凯悦公司致函金鹰公司，要求金鹰公司尽快将设计方案的修改意见反馈给凯悦公司，并考虑楼板价余款的支付方式和时间，以便尽快签订正式协议。同时，凯悦公司对物业的交付时间做出了回复，认为双方尚未签订正式协议，金鹰公司对设计方案尚未提出正式的修改意见，金鹰公司尚未支付楼板价余款，基于上述因素，在2013年底前��付物业是不现实的，双方应尽快推进项目进展，根据工程实际进度另行协商交付时间。金鹰公司接函后未书面回复。2013年5月15日至6月8日，凯悦公司三次致函金鹰公司要求进一步协商签订正式协议事宜。2013年6月18日，金鹰公司回函给凯悦公司，内容为：凯悦公司经金鹰公司多次催要，至今未提供规划审批项目推进所必需的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等正式文件；凯悦公司已经明确无法按期交付物业，金鹰公司多次要求凯悦公司明确2013年底不能如期交付物业如何解决的具体措施，但凯悦公司至今未正面答复；由于凯悦公司的根本违约行为导致项目至今无法继续推进的后果应由凯悦公司承担。
2013年6月29日，江苏东臻律师事务所律师受凯悦公司委托向金鹰公司发出律师函，内容为：因金鹰公司的违约行为导致双方至今未能签订正式协议，现通知金鹰公司：一、双方签订的《合作框架协议》于2013年6月29日解除。二、金鹰公司支付的5000万元定金予以没收。三、凯悦公司不放弃通过法律途径追究金鹰公司违约责任及因违约给凯悦公司造成的巨额损失的权利。
原审法院另查明：本案所涉物业的建设用地规划许可证颁发时间是在2010年1月27日。建设工程规划许可证在2014年3月尚未取得。金鹰公司认为，凯悦公司未取得建设工程规划许可证，项目就不具备合法的推进条件。凯悦公司认为，根据申领的条件，领取该许可证需要提供十项材料，其中关键的是经审定的建设工程设计方案、符合规划要求的建筑施工图、日照分析报告、经审定的管线规划方案图、消防供电交警等部门的意见，因这些申报材料都需要在双方签订正式的合作协议中才能落实，故导致本案涉案的��业地块至今不能领取建设工程规划许可证。
2013年6月，金鹰公司诉至原审法院称因凯悦公司多次向提出提高楼面地价，减少建筑面积、推迟交付时间、变更规划内容等违反协议约定的要求，导致双方无法签订正式合作协议，请求判令凯悦公司双倍返还定金1亿元，并承担诉讼费用。
凯悦公司提起反诉，请求判令金鹰公司于2010年1月4日支付的5000万元由凯悦公司没收，金鹰公司承担反诉案件诉讼费用。
原审法院认为，双方当事人之间签订的《合作框架协议》系预约合同，金鹰公司交付的5000万元系订约定金。双方当事人在签订《合作框架协议》时，没有对订立正式协议的主要条款达成一致，双方在协商签订正式合同的过程中因就正式合同的内容及条款虽经多次协商，仍不能达成���致，致使双方最终未能达成正式合同，对此双方当事人均未违反《合作框架协议》的约定。因双方当事人不能签订正式合作协议，金鹰公司提起诉讼要求双倍返还定金，凯悦公司亦发函解除双方之间的《合作框架协议》，应当视为双方当事人之间签订的《合作框架协议》已经于2013年6月29日终止履行，故凯悦公司应当返还金鹰公司定金5000万元，并应承担自2013年6月30日起至实际支付之日止按照同期银行贷款利率计算的利息。对于金鹰公司要求双倍返还定金和凯悦公司要求没收定金的请求，均不能支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条第一款第（二）项、《最高人民法院关于使用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条之规定，判决如下：一、凯悦公司返还金鹰公司定金5000万元，并应承担自2013年6月30日起至实际支付之日止按照同期银行贷款利率计算的利息损失，于判决生效之日起二十日内履行完毕。二、驳回金鹰公司要求凯悦公司双倍返还定金5000万元的诉讼请求。三、驳回凯悦公司的反诉请求。本诉案件受理费541800元，诉讼保全费5000元，合计546800元，由金鹰公司负担273400元，凯悦公司负担273400元。反诉案件受理费145900元，由凯悦公司负担。
金鹰公司不服原审判决，提起上诉称，双方签订《合作框架协议》后，金鹰公司依约向凯悦公司支付了5000万元的定金，但凯悦公司未能按照协议约定履行并签订正式合作协议，存在根本违约的行为，其根本违约行为主要有两方面：1、凯悦公司明确能交付物业的时间是2015年，比协议约定的时间晚了整整两年，其延期交付的理由是拆迁等原因，但该理由既非不可抗力，也非情���变更，不能成为免责事由。凯悦公司在物业交付时间上的根本违约是双方未能签订正式协议的原因。2、协议约定的按金鹰公司要求规划建造的商业物业是双方签订正式合同的标的物，规划指标直接影响的是商业物业的品质、运行和价值，因此凯悦公司在未与金鹰公司协商一致的情况下单方报批规划导致了金鹰公司建造商业物业的合同目的无法实现。综上，凯悦公司存在根本违约行为，应承担违约责任。请求撤销原审判决，改判凯悦公司向金鹰公司双倍支付定金1亿元。
被上诉人凯悦公司辩称：1、其为金鹰公司代建百货大楼，双方签订的《合作框架协议》的性质只是预约，在工程造价、付款时间、付款方式等核心内容及双方权利义务未经正式合作协议确定的情况下，预约中关于物业交付时间、交付条件等的约定仅是意向性安排，不是��订正式合作协议的条件。《合作框架协议》对签订正式合作协议约定的唯一条件是规划调整方案通过规划部门审批，只要该条件具备，双方即应签订正式合作协议。金鹰公司将物业交付时间作为其拒绝签订正式合作协议的理由，属于本末倒置。2、《合作框架协议》签订前，本案地块已经有了获批准的设计和规划，凯悦公司根据金鹰公司的要求对原设计和规划进行变更调整，主要是为了满足协议中商业建筑面积和层数的要求，只要报批的规划方案符合该要求即可，事实上经过审批的规划方案也完全符合《合作框架协议》的约定，不存在凯悦公司违约的情形，故金鹰公司无权要求双倍返还定金。综上，请求驳回金鹰公司的上诉，维持原判。
对于原审法院查明的事实，上诉人金鹰公司提出以下异议：1、金鹰公司系2012年12月18日致函常州市��划局等相关单位，就规划方案请求进行协调，而非2012年12月14日；2、双方并未在2013年4月28日进行洽谈，而是凯悦公司向金鹰公司发函要求该日进行洽谈，但事实上并没有进行；3、原审法院遗漏查明2013年4月27日金鹰公司向凯悦公司发函，确定双方洽谈的时间是2013年4月28日，并要求明确物业在2013年底能否交付，如果不能交付应如何处理。被上诉人凯悦公司提出：原审法院在摘录《合作框架协议》内容时，将双方约定的“在本项目的规划设计调整通过常州市规划部门审批后，甲乙双方应在60天内另行签订正式合作协议”错误写成“商谈签订正式合作协议”。对于原审法院查明的其他事实，双方无异议，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：双方未能签订正式合作协议的责任在哪方？《合作框架协议》中的定金罚责应如何适用？
本院认为：预约是指因存在事实或法律上的障碍，契约当事人为将来订立确定性本合同达成的书面允诺或协议。本案中，凯悦公司与金鹰公司签订《合作框架协议》时，对规划调整方案尚未协商及确定，仅对合作事宜作出了初步的约定，框架协议中有诸多未决条款，并明确约定就具体的合作方式和权利义务在规划调整通过常州市规划部门审批后60天内另行签订正式的合作协议。故从双方框架协议签订的目的及内容来看，其性质应当认定为预约。双方当事人对该框架协议的性质为预约，亦无异议。预约订立后，预约双方须依诚实信用原则进行磋商，若已尽诚信磋商义务，而仍就未决条款不能达成一致意见的，应认定为系因不可归责于双方当事人的原因致使本约不能签订，双方订立本约之义务即告消灭，即均不负违约责任。
凯悦公司在与金鹰公司签订框架协议后，多次将拆迁情况及规划调整方案函告金鹰公司，并与其磋商，金鹰公司亦作出了积极的回复，但因双方在框架协议中仅就合作项目的商业建筑面积和层数作出约定，其他的平面布局细化方案基于各自利益的考量在多次磋商后仍无法达成一致意见。在此情况下，凯悦公司将双方尚未完全达成一致的规划设计方案单独报批，因金鹰公司对此提出异议，经常州市钟楼区人民政府召集双方协商，双方达成一致意见同意继续按照《合作框架协议》约定执行，可见双方均有履行框架协议的诚意。但由于经审批的规划方案并未完全得到金鹰公司的认可，继续协商实质上仍存在重重困难。之后，凯悦公司答复的拟交付物业的时间虽然已远迟于框架协议的约定，但���地产项目能够开发及建设的前提之一是依法取得建设工程规划许可证，而在双方对规划方案未能达成一致意见前，无法按预期将规划方案报批及获得相关的建设许可。故双方在协商签订本合同的过程中因就本合同的内容及条款经多次协商后，仍不能达成一致意见，该情形应认定为系不可归责于双方当事人的原因致使本合同未签订。原审法院因此认定双方均未违约，并无不当。双方实际终止了《框架合作协议》的履行，凯悦公司应当将收到的5000万元定金予以返还，并支付相应的利息。金鹰公司要求双倍返还定金的理由，不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。金鹰公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决���下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费291800元，由金鹰国际商贸集团(中国)有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛晓明
代理审判员 潘 宾
代理审判员 王 芬
二〇一六年五月十日
书 记 员 戚亦萍