黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑民终131号
上诉人（原审原告）黑龙江省力业建筑工程有限公司，住所地鸡西市鸡冠区万方公寓B-3-7-2。
法定代表人苏本友，该公司董事长。
委托代理人王黎明，该公司职员。
委托代理人冯玉香，北京市中关律师事务所律师。
上诉人（原审被告）鸡西市京宏房地产开发有限公司，住所地鸡西市鸡冠区富强组团3号楼一门市-5。
法定代表人佟富文，该公司董事长。
委托代理人王喜滨，辽宁成功金盟律师事务所律师。
委托代理人夏炎焱，黑龙江利和律师事务所律师。
上诉人黑龙江省力业建筑工程有限公司（以下简称力业公司）与上诉人鸡西市京宏房地产开发有限公司（以下简称京宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，鸡西市中级人民法院于2015年12月7日作出（2013）鸡商初字第43号民事判决。力业公司和京宏公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人力业公司法定代表人苏本友及该公司委托代理人王黎明、冯玉香，上诉人京宏公司委托代理人王喜滨、夏炎焱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年6月28日，发包人（甲方）京宏公司与承包人（乙方）力业公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：由力业公司以包工包料的承包方式负责对京宏名苑住宅小区2、3、5、6号楼的土建、装饰、水暖、电照进行施工，工期从2012年6月1日至2012年12月31日，合同工期总日历天数214天。合同采用固定单价，每平方米1400元（其中2号楼8275.54平方米，3号楼7294.75平方米，5号楼6975.48平方米），地下室每平方米1780元，地下室建筑面积4609.71平方米，合同总价49252975.80元。图纸范围内工程量包含在平方米造价中。人工费价格及材料价格不作调整。如有设计变更、现场签证，经工地现场监理确认核实并给甲方现场负责人确认签字后执行。发生设计变更、现场签证部分执行2010年预算定额，人工价差执行年度结算办法，材料价格执行市场价格。管理费、利润取中限，生产安全措施费及规费执行相应规定。如施工方未严格按照图纸要求施工，未施工项目甲方执行预算定额相关规定扣减。平米造价中包含外墙真石漆每平方米100元、中空双色挤塑钢窗每平方米370元、盼盼进户防盗门每樘1200元。合同约定付款方式：基础完成到+0.00后，甲方给予第一次按施工形象进度70%拨款，此后每月25-30日甲方和监理考核工程形象进度，按施工形象进度70%拨款。双方结算工作完成时，甲方按工程总价5%预留质量保证金，除质量保证金外工程款在一个月内结清，保修结束后，如无质量问题质量保证金全额无息返还。2、3、5、6号楼8月25日主体封顶，9月15日外墙抹灰、保温板完，12月31日竣工。本工程实施奖罚制度，按规定日期提前竣工的施工单位，给施工单位每平方米造价增加20元，如未按规定日期竣工的施工单位，每延误一天扣除施工单位总价款的2%。乙方确保工程质量达到合格等级的标准，因施工质量问题而未达到约定的质量标准时，乙方应无条件的返修至达到约定的等级标准。因此而引起的工期延误以及经济损失均由乙方自行承担。乙方应在竣工验收合格之日起7日内将完整的各项竣工资料报建设单位、监理单位及甲方有关部门审验存档。关于质量保修期的约定：地基基础工程和主体结构为设计文件规定的工程合理使用年限；屋面防水、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为五年；装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；供热与供冷系统为二个取暖期、供冷期；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。京宏公司在发包人处加盖合同专用章，力业公司在承包人处加盖公章。力业公司依约进场施工。2012年9月20日，力业公司与京宏公司就工程进度达成《京宏明远工程进度补充协议》，约定：甲方京宏公司，乙方力业公司，力业公司没有按施工合同约定的2012年9月15日完成外墙抹灰、保温板及外墙真石漆工程。现依据甲方开展“会战30天、保工期、保质量”的会战要求，为了使工程按期顺利交工，双方遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，就工程施工进度事宜经协商一致，订立以下条款：2、5、6号楼截止9月25日前开始喷真石漆。必须在2012年10月15日完成工程进度，以确保整体工程如期完工和验收。如果进度、质量未达到协议要求，甲方将对乙方采取以下违约制裁措施，乙方每迟延一天，按双方签订的建设工程施工合同总价款的3%承担日违约金，此违约金甲方有权从剩余工程款中直接扣除。力业公司的法定代表人苏本友签字，京宏公司加盖公章。同日，力业公司就该事项出具《保证书》。
2012年12月13日，力业公司与京宏公司又进行协商，签订了《京宏名苑合同修订方案》，约定：“甲方京宏公司，乙方力业公司，京宏公司发包你单位商品住宅开发项目，建设单位经过前三次检查都没有按时完成施工任务，经过第四次分户检查，发现各施工单位仍没有按时完成施工任务，仍存在诸多未完尾活和部分质量问题，不能达到基本建设的质量标准的使用要求。为确保业主按时入户，特规定各施工单位必须在供热后15天内保质保量完成，施工质量达到国家质量验收标准。未完尾活质量保证金从工程款中每平方米保留100元，在重新修订合同中体现。如施工单位不能按规定期限完成，致使业主不能正常进户影响本公司信誉，质量保证金全部扣除并执行9月份会战要求之规定。”发包人处由京宏公司的总经理汪家国签字并加盖公章，承包人处苏本友签字。2012年12月14日，京宏公司与力业公司重新签订《建设工程施工合同》，合同内容较第一份合同有变更，其中合同价款：本工程采用固定单价每平方米1400元（含税），合同总价约为人民币28816914元。2号楼建筑面积6873.15平方米，5号楼建筑面积6936.35平方米，6号楼建筑面积6774.04平方米。平方米造价中包括取暖每平米55元、电气每平方米47元、外墙石漆每平方米110元、中空双色挤塑钢窗每平方米370元、盼盼牌进户防盗门每樘1200元、楼梯扶手每米145元、理石门斗、单元门、商服门、车库门、楼梯理石踏步、楼梯间瓷砖、门禁、电梯门口理石（工程量按实际发生结算）。付款方式：工程施工到地上三层后甲方给予第一次拨款，此后按施工实际进度拨款。双方竣工结算工作完成时，甲方按工程总造价5%预留质量保证金，保修期结束后，如无质量问题，质量保证金全额无息返还。工期：2、3、5、6号楼8月25日主体封顶，9月15日外墙抹灰、保温板完（时间按9月份会战签保证书），12月31日竣工。本工程实施奖惩制度，按规定日期提前竣工的施工单位，给予施工单位每平方米造价增加20元，如未按规定日期竣工的施工单位，每延误一天扣除施工单位总价款的2%。合同第八条约定，根据甲乙双方协商2012年12月13日签订的合同修订方案，甲方（京宏公司）从乙方（力业公司）固定价款中预留每平方米100元做乙方未完尾活部分工程保证金，待尾活部分全部完工合格后不再保留。京宏公司在发包人处加盖合同专用章，力业公司在承包人处加盖公章。2012年12月25日，力业公司将涉案工程的验收竣工报告上报给京宏公司，验收报告记载：本工程于2012年6月5日开工，于2012年11月15日竣工，经建设单位组织设计、施工、监理单位共同验收，该工程质量符合国家工程建设强制性标准，符合设计文件及合同要求，按黑龙江省施工质量验收统一标准，工程实体质量达到合格等级，工程具备竣工验收条件。京宏公司及设计单位、监理单位于2012年12月30日在验收报告上盖章。2013年1月10日，力业公司将涉案工程的钥匙交付京宏公司。2013年1月24日，京宏公司工程部的工作人员及监理公司对2、5、6号楼进行分户检查，在检查记录上签字并加盖京宏公司工程部的公章。因屋面防水局部渗漏，双方协商暂扣391792元，力业公司的法定代表人苏本友签字确认。2013年11月3日，京宏公司下发紧急通知，要求力业公司结算。同日，京宏公司就该内容在鸡西晚报刊登。
2013年11月6日，力业公司提起诉讼，要求京宏公司给付工程款，并提出书面申请，要求确认在施工过程中增加的工程量。京宏公司认为双方并未实际结算，不能确定工程总造价，提出书面申请，要求对未按合同施工减少的工程量、未完工程量、不合格工程量进行鉴定。鉴定机构于2012年1月出具鉴定意见，依据2012年6月28日签订的施工合同，力业公司增加项目的工程造价为1336158.07元；依据2012年12月14日签订的施工合同，力业公司增加的项目工程造价为336664.36元。京宏公司提出减少工程量、未完工程量、不合格工程量的总造价为2115045.92元。双方在鉴定机构现场勘验时对地下室渗漏问题约定：“京宏公司和力业公司现场确定，地下车库不是大面积渗漏，而只是局部渗漏，处理意见是等到能进行施工条件时，由力业公司按保修规定进行维修。”力业公司在庭审中称，于2015年9月前对渗漏部分进行维修。司法鉴定意见送达后，双方均提出异议，鉴定机构于2015年11月16日出具补充司法鉴定意见。
2015年3月31日，京宏公司申请对地下室面积进行测绘，原审法院委托黑龙江远大司法服务有限公司鉴定测量，该公司于2015年7月16日出具鉴定意见，经现场实地测量，由力业公司施工的鸡西市京宏名苑小区部分地下室面积为4689.60平方米。
另查明，京宏公司与力业公司在签订施工合同前未就涉案工程标的组织招标。力业公司至今未对地下室渗漏问题维修至合格。
力业公司原审请求京宏公司给付工程款16200000元，并从2013年1月到还款之日按中国人民银行同期同类贷款利率四倍支付利息。
原审法院认为，本案争议焦点是：1.双方签订的二份施工合同是否合法有效；2.涉案工程应如何结算，京宏公司是否应给付力业公司工程款及利息。
（一）双方签订的二份施工合同是否合法有效
当事人依法享有自愿订立合同的权利，但在订立、履行合同过程中，应当遵守法律、行政法规，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。合同内容违反法律、行政法规的效力性强制性规定的，该合同无效。《中华人民共和国招投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购，必须进行招标：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。相关解释进一步明确，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：住宅、酒店、公寓、写字楼等项目。本案中，涉案工程性质系住宅，故涉案工程属于依法必须招标的项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同解释》）第一条亦明确规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应认定建设工程合同无效。据此，京宏公司与力业公司签订的二份《建设工程施工合同》违反法律强制性效力性规定，属无效合同。
（二）涉案工程应如何结算，京宏公司是否应给付力业公司工程款及利息
关于2、5、6号楼工程款的结算数额，双方当事人对依据哪份合同结算各持己见，依据《施工合同解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，京宏公司已在力业公司提交的竣工报告中签字盖章，且京宏公司已实际接收并使用涉案工程。故京宏公司应参照合同约定支付工程款。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致可以变更合同。该规定表明，在合同成立尚未履行或未完全履行前，当事人可以就合同的内容进行修改和补充，并在原合同内容的基础上达成新的变更协议。京宏公司与力业公司于2012年6月签订第一份《建设工程施工合同》，双方又于2012年12月14日签订第二份《建设工程施工合同》，该合同是对第一份合同内容的变更。力业公司虽主张第二份合同是在违背其真实意思表示的情况下签订的，但证据不足，应视为双方协商一致变更了2012年6月的施工合同。2012年12月14日签订的《建设工程施工合同》应作为工程结算的依据。双方当事人在合同中明确约定涉案工程采用固定单价，每平方米1400元（含税），力业公司实际测绘施工面积18751.56平方米，力业公司施工的面积结算总价款为26252184元。再依据鉴定机构出具的鉴定意见，力业公司在施工过程中新增的工程量确已实际发生，依据2012年12月14日的施工合同鉴定的增加工程款为336664.36元。力业公司主张涉案工程每平方米再增加20元的提前竣工奖励金，但从双方在2012年12月14日签订的合同及2、5、6号楼检查记录、分户验收未处理问题及2013年未完工程遗留问题中明确力业公司的施工有未完工程和需要整改的事项，且鉴定机构出具的鉴定意见也体现力业公司部分工程未完成，也就是说，工程的验收报告签字时间虽为2012年12月31日，但工程并未全部竣工。因此，力业公司的该项诉讼请求，理由不成立。涉案2、5、6号楼工程款数额应为26588848.36元。
关于地下车库的工程款应如何结算。2012年6月28日签订的合同是双方当事人的真实意思表示，双方在合同中明确约定了地下室每平方米1780元，面积4609.71平方米（建筑面积最终按房产测绘面积计算）。本案审理中依法委托鉴定公司对地下室的实际面积进行测绘，其鉴定意见为4689.60平方米，京宏公司对测绘面积无异议，但认为2、5号楼地下室应属地基工程，不应计算在车库面积中。因双方签订的施工合同约定地下室面积包括2、5号楼地下面积，其结算价款应依据合同结算，故地下车库的工程款应为8347488元。鸡科鉴（2014）建鉴字第55号补充鉴定意见第四项认为，负一层及地下室局部存在渗漏问题，其防水工程质量局部不合格。《施工合同解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的应予支持。现涉案工程局部渗漏且该质量问题系施工原因所致，力业公司应承担返工维修责任，京宏公司多次要求力业公司维修，但时至今日力业公司仍未维修至工程达到质量合格标准。京宏公司应提出修复方案并计算出合理的价格，修复费用应由力业公司承担，但京宏公司在指定期限内未提交修复方案及修复费用的证据，考虑到地下车库确实需要修复并参照双方对屋面防水渗漏的解决方式，每平方米扣减100元作为修复的费用，待明年雨季可以修复时，如京宏公司实际修复的费用超过该笔费用，可另行起诉。综上，地下车库的工程款应为7878528元（8347488-468960）。
对于已付款数额。京宏公司认为已付款及垫付工程款、甲方供应材料款共计28436414.67元。力业公司对已付工程款明细中的1-9、11-16、19-35、37-39、41-45项无异议。力业公司对第10项有异议，苏本友于2012年8月20日出具收到工程款1000000元的收据，力业公司认为与第4项2012年8月21日存入苏本友个人银行账户的1000000元重复计算。根据双方给付工程款的交易习惯，京宏公司有多笔工程款是大额现金支付、连续几笔支付且都有苏本友出具借据或收条的情形，力业公司主张先打收条后转款不符合双方交易习惯。故对该笔款项系京宏公司于2012年8月20日支付1000000元工程款的事实予以认定。第17项京宏公司代力业公司支付农民工工资4149726元，力业公司不予认可，认为该笔费用应与第11项力业公司为京宏公司出具收到工程款是同一笔费用。第11项时间为2013年2月8日收到工程款3147891元，第17项时间为2013年2月3日机修工人、防水工人与京宏公司、力业公司签订的协议书并出具多张人工费收据。根据两笔费用形成的时间及所附的收款事项，不符合为同一款项的事实，故对该笔款项系京宏公司于2012年8月20日代力业公司支付农民工工资4149726元的事实予以认定。力业公司对第18项代付抹灰工人工资100000元不予认可，认为是抹灰工人的个人借款，但从抹灰工人为京宏公司出具借条、情况说明里明确其在2、5、6号楼工程施工中，因力业公司未及时支付工程款，抹灰工人要求京宏公司支付工程款，故对该笔款项系京宏公司于2014年5月3日代力业公司支付农民工工资100000元的事实予以认定。力业公司对第36项有异议，施工图纸与实物均无此项内容，且双方到施工现场勘验，力业公司所述情况属实，故该笔款项应从京宏公司已付款中扣除。第40项门禁款，力业公司认为不应由其支付，根据双方2012年12月14日施工合同的约定，该项费用应由力业公司承担，故对京宏公司代其支付148000元的事实予以认定。力业公司同意给付水暖工程款1130033.60元。综上，京宏公司实际已支付工程款总计29554521.27元。
（三）关于涉案2、5、6号楼工程是否存在质量问题，质量问题责任方如何认定的问题
2015年11月16日，鸡西市科法司法鉴定中心出具补充鉴定意见，认为：墙体保温、室内卫生间防水工程、屋面防水工程为不合格工程。在庭审质证中,该中心答复上述工程质量不合格是由于力业公司在施工过程中未按原设计图纸施工，且不属建设规范规定的设计变更情形，屋面防水存在局部渗漏质量问题。力业公司抗辩称，该部分工程是按照京宏公司的要求施工的，属于施工过程中的设计变更，不应从工程价款中扣除。力业公司虽未按照原设计图纸要求对室内卫生间防水、屋面防水、墙体保温进行施工，但原京宏公司总经理出庭证实该部分施工更换材料是京宏公司的要求，结合力业公司提供的内业资料中监理部门对该部分工程的签字确认，应视为力业公司是按照京宏公司要求对其施工。《施工合同解释》第十二条规定，发包人提供的设计有缺陷，提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准或者直接指定分包人分包专业工程的，应承担责任。本案中，力业公司按照京宏公司的要求改变原设计，对外墙保温及屋面防水进行施工，导致工程质量不合格，发包人亦应承担相应的责任。在2012年12月14日签订的施工合同中，力业公司与京宏公司重新约定了每平方米价格，应视为对此次施工材料价格变更的确认，故力业公司的主张成立。对于因屋面防水及室内卫生间局部有渗漏是否应给付工程款。《施工合同解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理，返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。2013年1月，京宏公司在接收涉案工程时发现力业公司施工的屋面防水改变原设计且局部渗漏，双方经协商达成共识，京宏公司在屋面防水工程款扣减391792元，力业公司签字确认。直至鉴定意见出具时，力业公司尚未对不合格部分修复至合格，故应参照约定减少支付该部分工程款。京宏公司对鉴定补充意见中的未施工工程部分有异议，鉴定机构已给予翔实合理的解释,该部分事项应依据鉴定意见。京宏公司认为地下1.3米苯板保温需要修复，应扣减少修复费用，法庭给予其期限内提交修复的费用，但京宏公司未提交证据，故待该部分修复费用实际发生时，京宏公司可另行主张权利。
（四）关于京宏公司要求抵扣税款和预留质量保修金的问题
根据法律规定，出卖人或承揽人开具增值税发票系法定强制性义务，不能通过当事人约定的方式予以排除。当事人关于未交付增值税发票则由买受人或定做人直接扣除增值税税款的约定可能导致国家增值税税款流失，该约定应归于无效。本案中，京宏公司与力业公司于2012年12月14日签订的《建设工程施工合同》中明确约定由力业公司支付税款，力业公司应按该约定给京宏公司开具增值税发票，现京宏公司要求直接从工程款中抵扣的诉请不符合法律规定，因此京宏公司的该项抗辩理由不成立，不予支持。京宏公司要求预留质量保证金，双方在合同中明确约定质量保修最长期限为五年，现工程尚在质保期内，双方在合同中也并未分项约定质保金数额，故京宏公司要求按工程总价款的5%预留质保金的抗辩理由应予支持，涉案工程质保金为1691168.43元。
（五）关于力业公司要求给付工程款及利息的诉讼请求是否应予支持。
根据本案已查证的事实及双方的举证质证可以认定，京宏公司应实际支付给力业公司的工程款为33823368.65元（26588848.36+7878528-391792-109721.53-142494.18），扣除京宏公司已支付和应预留的质保金，京宏公司尚欠力业公司工程款2577678.95元（33823368.65-29,554521.27-1691168.43)。因双方一直未结算，且根据双方提交的证据不能证明京宏公司不履行结算义务，故力业公司要求给付工程款利息的诉讼请求不予支持。
综上，依据《施工合同解释》第一条、第二条、第十一条、第十二条之规定，判决：一、京宏公司于判决生效后十日内给付力业公司工程款2577678.95元；二、驳回力业公司其他诉讼请求。案件受理费119000元，由力业公司负担96747元，由京宏公司负担22253元。鉴定费200000元，由力业公司负担100000元，由京宏公司负担100000元。
力业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销或改判(2013)鸡商初字第43号民事判决。请求判令京宏公司：1.给付工程款13412416.94元，其中合同内工程款10595740.83元、合同外增加工程款2464077.40元、提前竣工奖505462.80元；2.承担履税滞纳金；3.依据规定给付同期贷款利率相一致的违约金；4.承担全部诉讼费及鉴定费。其主要理由是：一、原审判决认定事实有误。1.原审判决认定涉案工程全部施工存在质量问题不符合客观事实。京宏公司地质勘探和基础结构设计需要研究；力业公司同意防水质保期限为五年，从未拒绝维修；本案未涉及反诉，原审判决支持京宏公司预留维修金的请求，再扣力业公司468960元（已扣391792元），无端克扣力业公司应得工程款。2.关于应支付和已支付工程款的认定问题。原审判决认定的应付工程款漏项，扣除5%质保金后应付工程款总额应为35696366.22元（2号、5号、6号楼+地库+合同外+提前奖-5%质保金）。原审判决认定已付工程款29554521.27元有误。在2015年3月20日原审法院主持的对账中，京宏公司出示账单为28436414.67元。力业公司核对后发现有两笔款项并未实际收到，还有两笔款项不应计入力业公司账内，双方实际差额为7480686.43元。力业公司提出应支付京宏公司直接外包的水暖工程款1130066.65元，应加入力业公司已收工程款中。原审判决对力业公司有证据支持的四项异议均不予认定，且对鉴定意见中的合同外项目款和京宏公司当庭认可的代付4149726元农民工工资亦不予确认。二、原审判决适用法律及采信书证不当。1.原审判决认定力业公司与京宏公司协议变更的2012年12月14日《建设工程施工合同》为结算依据，属法律适用不当。全部工程已于2012年12月15日竣工，双方在施工中执行的是2012年6月28日签订的《建设工程施工合同》。京宏公司无力履行合同约定的按照形象进度支付工程款，至竣工时，包括以车、房抵款在内的已付工程款亦不足70%。力业公司在原审中未出示备案合同，该合同为京宏公司私刻力业公司公章，伪造力业公司签字，内容全系事后编造的。本案应参照变更前的《建设工程施工合同》结算工程款。2.原审判决认定对车库屋顶渗漏和屋面防水两项的质保金不做分项处理，在扣除工程总价款5%的质保金外另行扣款，违反法律、行政法规的强制性规定，应予纠正。力业公司虽未要求对质保金予以分项返还，但依据我国现行法律规定，对已超期部分应当据实返还。原审判决认定质保金全部不予返还，在远高于两项交接前约定数额的情况下再行扣除工程款，属于重复计算，应予纠正。
京宏公司答辩称：1.关于地下室工程部分。原审判决关于地下室渗漏的认定，证据充分。地下室从2012年开始渗漏至今，原审中，鉴定机构对地下室的工程质量作出的鉴定结论为不合格。按照有关规定，保修期自工程竣工验收合格次日起算。地下室未竣工验收，也未交接使用，故力业公司主张地下室渗漏问题应适用保修规定没有事实和法律依据。2.关于事实认定。原审判决认定本案工程至今仍未完成施工，故提前完工奖不存在。原审判决认定已付工程款准确。3.关于法律适用及证据采信。2012年12月14日的合同是双方当事人在工程建设期间就有关问题所做的约定，意思表示真实，力业公司主张该协议是京宏公司骗取其签订的不成立，力业公司并未在法定期限内申请撤销该协议。原审判决依据上述协议认定双方权利义务并无不当。力业公司与京宏公司在2012年12月13日达成合同修订方案，明确存在不合格、未施工和未完成工程。在该修订方案基础上，双方达成12月14日的协议，目的是不影响业户入住，防止损失扩大，暂时交付部分住宅。力业公司承诺修复后结算，但该公司并未进行修复，也未完成尾活，导致双方不能结算。4.关于质保金。质保金是工程竣工验收合格后为维修所保留的部分工程款。力业公司在本案中的责任不是保修责任，而是工程质量责任，故该公司主张不应在质保金外另行扣除车库屋顶渗漏和屋面防水两项维修费不成立。力业公司主张质保金应分项返还不成立。本案工程质保期尚未开始，且质保金不分项。
京宏公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销（2013）鸡商初字第43号民事判决，予以改判，支持京宏公司各项请求。其主要理由是：1.以裁定修改判决实体内容，程序违法。原审法院以裁定修改判决数额，但未对京宏公司应承担的案件受理费进行相应调整。2.原审判决京宏公司给付力业公司工程款违法。力业公司承包的工程至今尚未竣工，存在大量与设计不符、未施工、未施工完及不合格的工程。力业公司拒绝对存在质量问题的部分进行修复，京宏公司拒绝支付或者减少工程款的请求符合法律规定。3.力业公司擅自改变工程设计，应承担修复责任。力业公司在未经设计部门审批的情况下，擅自改变原设计，将外墙保温材料由岩棉板更换成聚苯乙烯泡沫塑料。原审判决不应以京宏公司原经理汪家国的证言作为定案依据。力业公司提供证据显示的竣工日期为2012年12月20日，聚苯乙烯泡沫塑料及锚栓抗板的检测时间为2012年12月27日，力业公司外墙保温施工所用的材料未经检验。4.原审判决漏项。力业公司尚有大量未完工程和修复工程，原审判决未予处理。原审判决在力业公司承包工程未全部竣工验收合格时判决京宏公司给付工程款，违反法律禁止性规定，对未完工程未作出结论性判决。5.力业公司施工的地下室面积计算有误。鉴定意见中力业公司施工的地下室面积包含了2、5号楼对应的基础部分，作为主楼的基础部分不属于地下室范畴，该部分单位造价已包含在主楼的造价之中。
力业公司答辩称，同意京宏公司提出的以裁定改变判决实体内容属于程序违法的主张。京宏公司主张原审判决其给付工程款违法，没有依据，该主张不成立。力业公司未擅自改变工程设计，设计变更由京宏公司提出，有该公司经理的手续，故力业公司不应承担责任。京宏公司主张原审判决漏项不成立。京宏公司要求法院对修复问题进行裁判，没有事实依据。京宏公司主张未完工程修复费用高于拖欠工程款数额不成立。该公司尚欠工程款10000000元左右，修复费用应在质保金内扣除。竣工时工程已基本完成，当时未完成部分在交工后不长时间内也已完成。未完工程是涉案两份施工合同争议的问题，京宏公司关于未完工程的上诉理由不成立。
二审中，力业公司向本院举示以下证据：
支付系统专用凭证5份，其中2012年8月21日的专用凭证用于证明已付工程款明细中的第4项和第10项为同一笔款项，第10项为请款时出具的收据，实际到账时间为2012年8月21日，其他4份专用凭证与本案无关。
京宏公司质证意见为：该证据不能证明力业公司要证明的问题。
本院经认证认为：2012年8月21日专用凭证具有真实性和与本案的关联性，本院予以采信；其他专用凭证与本案无关，本院不予采信。
二审中，京宏公司向本院举示以下证据：
证据一、收据及购房合同8套，证明：2012年8月20日现金付款1000000元的资金来源为2012年7、8月的房屋现金预售款。
证据二、鸡西市滴道区王家煤矿营业执照及组织机构代码证复印件，证明：2013年2月8日支付的3147891元工程款系以京宏公司法定代表人的个人独资企业，即鸡西市滴道区王家煤矿在2013年春节前销售存煤收取的现金支付，此笔款项支付给力业公司，未在京宏公司财务记账。
力业公司质证意见为：对证据一有异议，该证据不能证明购房是现金付款，也证明不了购房款用于支付工程款；对证据二有异议，该证据与本案无关，不能证明售煤款用于支付工程款。
本院经认证认为：证据一中的收据未体现付款方式为现金，且无其他证据佐证该证据与本案的关联性，对该证据本院不予采信；证据二仅为身份信息，无资金数额、来源等内容，且无其他证据佐证该证据与本案的关联性，故本院不予采信。
本院审理期间，组织力业公司与京宏公司对有争议的已付工程款进行核对。力业公司主张已付工程款明细中的第4项2012年8月21日1000000元与第10项2012年8月20日1000000元为同一笔款项，2012年8月20日力业公司法定代表人苏本友为京宏公司出具收据后，款项于8月21日到账；京宏公司则主张第4项为现金付款，第10项为银行转账，两笔为不同款项。力业公司主张第11项2013年2月8日3147891元为京宏公司代付人工费，第17项2013年2月3日4149726元未实际收到；京宏公司则主张第11项为现金支付的工程款，第17项为代付人工费。力业公司提供的京宏公司代付人工费明细表显示总额为3147891元，其中包括汪文秀1600000元，陈海林198165元，无孟秋香、汪文国、王立国人工费；京宏公司提供的代付人工费明细表总额为4149726元，其中孟秋香（汪文秀）1600000元、汪文国800000元、王立国400000元，无陈海林人工费。同时，京宏公司提供的2013年2月4日承诺书中，王立国签名后有“40万”字样，孟秋香签名后有“40万”字样，汪文国（王树军）签名后有“80万”字样，汪文秀作为五项负责人签字，其签名后无数额字样；京宏公司提供2013年2月4日分别向孟秋香付款400000元、向汪文国付款800000元、向王立国付款400000元的工商银行个人业务凭证，但未提供三人的收款收据；提供2013年2月3日汪文秀出具的1600000元收款收据，但未提供付款凭证。
本院经审理查明，涉案工程施工过程中，3号楼未实际建设，故2、3号楼与3、6号楼及2、6号楼合围区域地下室未建。涉案2、5、6号楼工程款总额为34936336.36元。京宏公司已付工程款24206630.27元。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，原审判决计算京宏公司尚欠力业公司工程款数额的方式无误，仅在最终计算结果时出现笔误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款：“裁定适用于下列范围：……；（七）补正判决书中的笔误；……。”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十五条：“民事诉讼法第一百五十四条第一款第七项规定的笔误是指法律文书误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误。”的规定，原审法院对原审判决进行补正并无不可。因补正裁定依附于原审判决，故本院对补正后的原审判决进行审查。
依据《中华人民共和国招投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；……。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……；（五)商品住宅，包括经济适用住房；……。”第七条：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；……。”的规定，本案诉争工程项目范围及规模属于应当招标项目而未进行招投标。依据最高人民法院《施工合同解释》第一条第一款第三项的规定，建设工程必须进行招标而未招标的，建设工程施工合同应认定无效。原审判决认定京宏公司与力业公司于2012年6月28日签订的《建设工程施工合同》及于同年12月14日签订的《建设工程施工合同》因违反法律、行政法规的效力性强制性规定而无效正确。
本案应解决以下焦点问题：
一、关于涉案工程给付工程款条件是否成就的问题
力业公司与京宏公司虽未进行结算，但力业公司举示的竣工验收报告加盖有建设单位京宏公司、监理单位、设计单位及勘察单位的公章。同时，力业公司举示的施工日志结合京宏公司自认涉案工程确已实际交付，原审判决认定力业公司已于2013年1月10日将涉案工程的房屋钥匙交付京宏公司证据比较充分，据此可以认定涉案工程已经实际竣工交付。依据《施工合同解释》第十八条：”当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，涉案工程的工程款支付条件应视为已经成就，京宏公司应向力业公司支付工程款。至于京宏公司主张其未使用地下室，因力业公司将涉案工程交付给京宏公司后即已撤场，且力业公司施工工程为统一整体，京宏公司未能举证证明力业公司未向其交付地下室，力业公司交付工程后，京宏公司是否使用不能成为其拒付工程款的法定事由。虽然鉴定表明涉案工程存在未完成、未施工及质量不合格部分，但京宏公司接受力业公司交付的行为表明双方认可现状交付，同时，原审判决已将上述部分的款项予以扣除，质保期内涉案工程存在的其他质量问题，京宏公司亦可向力业公司主张修复责任，故京宏公司以存在上述情况为由拒绝给付工程款，无法律依据，本院不予支持。
二、关于涉案工程款结算依据的问题
力业公司与京宏公司于2012年6月28日签订第一份《建设工程施工合同》后，又于同年12月14日签订了第二份《建设工程施工合同》。力业公司主张其因受到胁迫，在违背其真实意思的情况下与京宏公司签订了第二份合同，且第二份合同以给付工程款为生效条件，但其未举证证明上述主张，故对力业公司的上述主张本院不予支持。以上两份合同应认定为双方当事人的真实意思表示，按照合同的适用顺序规则，签订在后的合同应视为对签订在先合同内容的变更。以上两份合同虽因违反法律强制性规定而无效，但根据《施工合同解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原审判决以力业公司与京宏公司于2012年12月14日签订的《建设工程施工合同》作为涉案工程的结算依据并无不当。因2012年12月14日签订的《建设工程施工合同》未对之前签订的合同关于地下室部分的约定进行变更，原审判决以2012年6月28日签订的《建设工程施工合同》作为地下室工程的结算依据亦无不当。
三、关于涉案工程的工程款总额及已付工程款数额的问题
（一）关于涉案工程的工程款总额的问题
关于增量工程的工程价款计算依据。因涉案工程（除地下室部分）的结算依据为力业公司与京宏公司于2012年12月14日签订的《建设工程施工合同》，而鉴定机构依据上述合同确认的增加项目的工程造价336664.36元并未涉及地下室工程，故原审判决认定增加项目的工程造价为336664.36元并无不当。力业公司主张依据2012年6月28日签订的《建设工程施工合同》确认增加项目的工程造价无法律依据，本院不予支持。
关于提前竣工奖励金。《施工合同解释》第二条规定的是“参照”合同约定的工程价款，而非“依照”合同约定的“工程价款”，该条规定的目的在于弥补合同无效、双方恢复合同订立状况下不利于对实际施工人利益的保护，而该条规定的基础在于竣工验收合格的工程根据据实结算原则来保护施工人的利益，而工程进度奖励金并不属于据实结算的基础范围。本案中，力业公司与京宏公司关于提前竣工奖励金的约定不属于“参照”合同约定支付工程价款的范畴，故原审判决对力业公司诉请给付提前竣工奖励金的请求未予支持并无不当。
关于地下室工程款数额。京宏公司主张鉴定机构测绘的2号楼和5号楼地下室为该楼对应的基础部分，不属于地下室。因黑远大技鉴字[2015]第096号鉴定意见已明确测绘范围包括2号楼和5号楼的地下室，而非2号楼和5号楼的基础部分，且本案所涉地下室为统一整体。同时，双方在施工合同中对地下室和基础部分无明确定义和范围，故京宏公司的上述主张无事实依据。地下室虽因3号楼未施工导致部分未建，但2012年6月28日《建设工程施工合同》约定的地下室面积仅为暂估面积，最终建筑面积仍需按照房产测绘面积计算。在测绘过程中，京宏公司与力业公司已共同确定了界址线。故原审判决按照测绘面积计算地下车库的工程款并无不当。
因力业公司在原审中已经明确其诉讼请求不包括3号楼土方工程款，且原审法院对该部分工程亦未进行处理，力业公司在二审中要求京宏公司给付该部分工程款，属新增加的独立诉讼请求。现力业公司与京宏公司对该新增加的诉讼请求无法达成一致意见，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条第一款的规定，对该请求本院不予处理，力业公司可另行起诉。
综上，涉案工程的工程款总额为34936336.36元（26252184元+8347488元+336664.36元）。按照双方约定，质量保证金为工程总造价的5%，故质量保证金为1746816.82元。
（二）关于已付工程款数额的问题
首先，关于已付工程款明细第4项与第10项的关系。因京宏公司对2012年8月20日付款仅举示了苏本友出具的收据，并未提供相应付款凭证。经本院向京宏公司释明，该公司提供购房合同和房款收据8套用以证明上述款项为现金付款及现金来源，但房款收据并未载明付款方式为现金，且无其他证据佐证其收取购房款后即用于支付力业公司的工程款。同时，京宏公司亦无法详细说明2012年8月20日现金付款1000000元的相关细节。故综合参考以上因素，认定已付工程款明细第4项与第10项为同一笔款项更具有客观合理性。原审法院在无付款凭证或其他证据佐证，且力业公司不予认可的情况下，仅凭收据认定京宏公司于2012年8月20日给付工程款1000000元属依据不足，本院予以纠正，京宏公司已付工程款相应调减1000000元。其次，关于已付工程款明细第11项与第17项的关系。根据双方对账情况可以认定，京宏公司主张向孟秋香（汪文秀）支付人工费1600000元无付款凭证，该公司仅向孟秋香付款400000元，未向汪文秀支付款项，京宏公司多计算人工费1200000元。京宏公司主张的代付人工费扣除多计算部分与力业公司主张代付人工费相差198165元，而此差额力业公司已按照陈海林人工费计入代付人工费中，该数额恰为第11项的3147891元。鉴于京宏公司经本院释明后仍未能举示第11项3147891元工程款的付款凭证，故可以认定第11项与第17项为重复计算，京宏公司代付人工费数额为3147891元。因3147891元中包含的陈海林人工费198165元已计入第15项“代力业工地付刘洋（刘向阳）、陈海林人工费424164元”中，故对3147891元予以调减198165元。综上，京宏公司已付工程款相应调减4347891元。第三，关于第18项2014年5月23日宁海峰人工费100000元。宁海峰虽为京宏公司出具的是借条，但宁海峰确为力业公司雇佣的抹灰工人，且宁海峰在借条和情况说明中已明确因其在2、5、6号楼施工，力业公司未及时支付工程款，故其要求京宏公司支付工程款。同时，力业公司未能举证证明除此笔款项外其已足额向宁海峰支付人工费。故原审判决认定此项为京宏公司代力业公司支付人工费并无不当。第四，关于第40项2013年4月1日门禁148000元。根据2012年12月14日施工合同约定，平方米造价中包含门禁费用，故门禁费用应由力业公司承担，现该费用由京宏公司承担，应计入已付工程款中。
综上，京宏公司已付工程款为24206630.27元（29554521.27元-1000000元-4347891元）。
四、关于涉案工程的工程质量及责任承担的问题
对于力业公司在施工过程中将外墙保温材料由岩棉板变更为聚苯乙烯泡沫材料，因京宏公司原总经理已在原审出庭证实力业公司系按照京宏公司要求更换，同时监理部门对该部分工程已在内业资料中签字认可，应视为力业公司按照京宏公司要求改变建筑材料。依据《施工合同解释》第十二条的规定，由此造成的相应部分工程质量不合格应由京宏公司承担责任。京宏公司主张力业公司存在过错，并由该公司承担修复义务，无事实和法律依据，本院不予支持。依据《施工合同解释》第十一条的规定，对于涉案工程中存在的未完成及未施工部分，京宏公司可请求减少支付相应部分的工程款。根据鸡科鉴[2014]建鉴字第55号司法鉴定意见的补充意见，未施工部分总造价109721.53元，未完成部分总造价142494.18元。
对于涉案工程负一层及地下室局部存在渗漏，其防水工程质量局部不合格。因力业公司至今未将上述质量不合格部分维修至质量合格，京宏公司有权依据《施工合同解释》第十一条的规定减少支付相应部分的工程价款，但因其未能提供该部分工程价款的具体数额，也未能提供具体的修复方案和修复费用，故原审判决参照双方当事人对屋面局部渗漏的解决方式处理负一层及地下室局部渗漏，扣除相应部分工程款468960元并无不当。
京宏公司虽主张未完工部分及修复工程所需费用高于未付工程款，但未能举证证明，故原审判决待该部分修复费用实际发生时，京宏公司可另行主张权利并无不当。
五、关于涉案工程的质量保证金是否应予返还的问题
力业公司要求分项返还质量保证金，但未能举证证明各项质量保证金的具体数额，且双方在施工合同中亦未对各项质量保证金数额作出约定，故对力业公司上述请求不予支持。力业公司可待最长质保期五年期满后另行主张权利。
六、关于京宏公司是否应给付逾期付款利息的问题
依据《施工合同解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。力业公司已于2013年1月10日将涉案工程实际交付京宏公司，此时间即为应付款时间，京宏公司未按时给付工程款，依据《施工合同的解释》第十七条的规定，应自2013年1月11日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算给付利息。力业公司要求按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍支付利息，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，京宏公司尚欠力业公司工程款7869921.56元（34936336.36元-391792元-468960元-109721.53元-142494.18元-1746816.82元-24206630.27元）。
对于力业公司在二审中要求京宏公司承担履税滞纳金，因该请求属于二审中增加的独立诉讼请求，且与京宏公司无法达成合意，故依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条第一项的规定，力业公司可另行提起诉讼。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下:
一、维持（2013）鸡商初字第43号民事判决第二项；
二、变更（2013）鸡商初字第43号民事判决第一项为：鸡西市京宏房地产开发有限公司于本判决送达后十日内给付黑龙江省力业建筑工程','2018-09-23
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