陕西省汉中市中级人民法院
执 行 裁 定 书
(2018)陕07执异3号
异议人（利害关系人）：郑兆，男，生于1972年5月17日，汉族，住陕西省汉中市汉台区西大街*号楼。
委托代理人：杨迪，陕西嘉盟律师事务律师。
申请执行人：王兴贵，男，生于1961年1月20日，住汉中市汉台区七里街道办事处曹家营村组。
委托代理人：景兰江，陕西嘉盟律师事务所律师。
被执行人：汉中开源开发有限公司。住所地：汉中市汉台区国贸大酒店十楼，组织机构代码：74503287－5。
法定代表人：何宝生，该公司经理。
委托代理人马明宣，男，生于1955年4月3日，该公司法务部职员。
被执行人赵文英，女，生于1966年1月20日，汉族，住汉中市汉台区梁州路****号***号楼*单元***室。
委托代理人：袁海智，男，生于1944年9月14日，住汉中市汉台区西环北路***号，退休职工。
本院在执行王兴贵与汉中开源开发有限公司、赵文英借款合同纠纷一案中，异议人郑兆对本院（2014）汉中执字第00057号之十二执行裁定不服，向本院提出书面异议。本院依法组成合议庭，对该异议进行审查，并组织各方当事人听证。异议人郑兆的委托代理人杨迪、申请执行人王兴贵及其委托代理人景兰江、被执行人汉中开源开发有限公司（以下简称“汉中开源公司”）法定代表人何宝生及其委托代理人马明宣、被执行人赵文英的委托代理人袁海智参加听证，现已审查终结。
异议人郑兆称，请求撤销并中止汉中市中级人民法院（2014）汉中执字第00057号之十二执行裁定书的执行。主要理由为：2005年1月27日，被执行人汉中开源公司与异议人郑兆签订借款合同，约定由郑兆借给汉中开源公司220万元，汉中开源公司以其所有的城固县房权证博望镇字第200502**号房屋作抵押担保，并办理抵押权登记。2011年2月21日，经汉中仲裁委员会仲裁汉中开源公司仍欠郑兆984540.57元，此后，经郑兆多次催要，汉中开源公司未偿还，至今本息共计300余万元。根据我国担保法第三十三条规定，郑兆对城固县房权证博望镇字第200502**号房屋享有优先受偿权，汉中市中级法院（2014）汉中执字第00057号之十二执行裁定将抵押给申请人的房产直接抵偿给王兴贵，侵害了郑兆的优先受偿权，依法应予纠正。
申请执行人王兴贵称，郑兆提出异议超出法定期限，双方之间的债务已经确定十多年了，郑兆怠于行使抵押权，抵押权已经失效；且郑兆长期占有抵押物收取租金，租金早已超过本金及利息，借款已经清偿，抵押权当然不受法律保护，其异议理由不成立，请依法予驳回。
被执行人汉中开源公司称，郑兆提出的中止执行的理由不成立。法院在执行过程中查封的房产不是汉中开源公司的房产，该房产属于城固县民政局，房产证违规办理。汉中开源公司与郑兆之间的借款合同纠纷经仲裁裁决偿还130万元，本公司自愿偿还一部分后，郑兆私自收取房屋租金，债务早已全部抵偿。请驳回其异议请求。
被执行人赵文英称，汉中开源公司欠郑兆90多万元，现在本息已还了200多万，有没有抵押不清楚。
本院查明，本院（2013）汉中民初字第00007号民事判决书，判决汉中开源开发有限公司及赵文英共同偿还王兴贵借款本金607万元及利息，承担诉讼费60000元。判决履行期限到期后，义务人未履行义务。2014年９月5日王兴贵申请执行，本院于2014年9月9日立案进入执行程序。2014年11月18日以（2014）汉中执字第00057-3号裁定书，将被执行人汉中开源公司所有的位于城固县西一环一路与五祖庙巷什字城固县君尚酒店房产予查封（城固县房权证博望镇字第200485**号房屋，11层，建筑面积3225.42平方米及城固县房权证博望镇字第200502**号房屋，7层，建筑面积2286.64产方米），查封期限二年，2017年3月6日续查封，期限三年。后被执行人汉中开源公司、赵文英未履行义务，本院作出裁定，对该房进行拍卖。经汉中正平地产评估有限责任公司评估，上述房产市场参考价为12258597.00元，后经陕西君正拍卖有限公司三次拍卖，均因无人竞买导致以第三次拍卖保留价861万元流拍。
2017年9月25日，汉中开源公司、赵文英共同委托代理人李兆吉与申请人王兴贵达成“执行和解协议”，约定以被本院查封的被执行人汉中开源公司的房产抵偿申请人王兴贵的债务，不足部分王兴贵自愿放弃。本院依双方的和解协议作出（2014）汉中执字第00057号之十二执行裁定，将查封的汉中开源公司的房产解除查封，过户到申请人王兴贵名下。
另查明，2005年1月27日，汉中开源公司与郑兆签订借款合同，约定郑兆借给汉中开源公司人民币220万元，期限6个月，借款利率按月息24%计算，汉中开源公司以其位于城县博望镇西一环一路与五祖庙巷交叉东北什字的城固县房权证博望镇字第200502**号房产作抵押，并于2005年1月26日办理了抵押权登记，证号为城固县房博望镇他字0745号。2011年2月21日，经汉中仲裁委员会仲裁，确认郑兆共借给汉中开源公司人民币1757140元，截止2011年3月28日，汉中开源公司仍欠郑兆984540.57元。2010年1月17日陕西汉中恒丰投资有限公司将汉中开源公司的房屋出租给汉中君尚酒店管理有限公司，租期10年。
本院认为，本案争议的焦点有二，一是异议人郑兆提出的异议是否超过了法定期限；二是郑兆对本院（2014）汉中执字第00057号之十二执行裁定中处置的房产是否分侵害了郑兆的优先受偿权。
关于第一个焦点，本院认为，郑兆以本院的执行裁定侵害了其优先受偿权，针对的是本院的执行行为。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第一款规定：“当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外。”本院（2014）汉中执字第00057号之十二执行裁定将执行措施和终结执行程序合二为一，不妥。同时，按照执行过程当事人达成执行和解协议案件的处理程序，当事人达成执行和解协议后，人民法院应中止执行程序，由当事人自行履行和解协议，而不是由法院以职权作出以物抵债裁定，待和解协议履行完毕后，人民法院按照当事人的申请，终结案件执行程序。因此，本院作出（2014）汉中执字第00057号之十二以物抵债并终结执行程序的裁定，不符合法定程序，应予以纠正，本院（2014）汉中执字第00057号案件的执行程序并未终结，异议人郑兆提出异议没有超过法定期限。
关于第二个焦点。本院认为，汉中开源公司以其房产作抵押担保向郑兆借款，双方对此没有争议，但对2011年2月经汉中仲裁委员会仲裁确认债权后，债务是否清偿有异议，对此双方应通过借款合同约定的争议解决方式予以解决，不属于执行异议审查的范围。现郑兆以对本院裁定抵债的房产享有优先受偿权为由提出异议，提供了设立抵押权的相关证据，汉中开源公司未提供抵押权消除的证据，本院（2014）汉中执字第00057号之十二执行裁定未保护其优先受偿权，郑兆提出执行异议的理由成立。
综上，异议人郑兆提出执行异议理由成立，对其异议请求依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款第二项的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2014）汉中执字第00057号之十二执行裁定；
二、撤销本院（2014）汉中执字第00057－12号协助执行通知；
三、恢复本院（2014）汉中执字第00057－3号执行裁定和本院（2014）汉中执字第00057－10号协助执行通知的效力，即对汉中开源开发有限公司所有的，房产证为城固县房权证博望镇字第200485**号、城固县房权证博望镇字第200502**号房屋的查封，查封期限三年，自2017年3月6日至2020年3月5日止；
四、恢复本院（2014）汉中执字第00057号案件的执行。
如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向陕西省高级人民法院申请复议。
审 判 长 王远成
审 判 员 刘新星
代理审判员 刘 鹤
二〇一八年三月二十六日
书 记 员 孟炜栋