浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙07刑再5号
原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。
原审被告人李某，农民。2015年10月21日，因涉嫌犯诈骗罪被金华市公安局刑事拘留，同年11月17日，经金华市人民检察院批准以涉嫌破坏公用电信设施罪被依法逮捕。现服刑于浙江省十里坪监狱。
辩护人应欣萍，金华市法律援助中心指派的浙江创欣律师事务所律师。
原审被告人俞某，农民。2015年10月21日因涉嫌犯诈骗罪被金华市公安局刑事拘留，同年11月17日，经金华市人民检察院批准以破坏公用电信设施罪被依法逮捕。现服刑于浙江省义乌市看守所。
辩护人徐朱杰，金华市法律援助中心指派的浙江创欣律师事务所律师。
浙江省义乌市人民检察院指控原审被告人李某、俞某犯破坏公用电信设施罪一案，浙江省义乌市人民法院于2016年3月14日作出（2016）浙0782刑初481号刑事判决。判决发生法律效力后，浙江省金华市人民检察院于2016年5月4日按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院于2016年5月10日作出（2016）浙07刑抗7号再审决定书，决定本案由本院提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，浙江省金华市人民检察院指派检察员赵旭出庭履行职务。原审被告人李某、俞某及其辩护人应欣萍、徐朱杰到庭参加诉讼。案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原一审判决认定：2015年10月19日至20日期间，被告人李某受人雇佣驾驶号牌为闽D×××××的轿车，从福建省闽侯县、宁德市出发，途经浙江省苍南县、瑞安市、永康市、金华市区、兰溪市、义乌市等地，沿途使用“伪基站”设备冒充农业银行95599号码发送内容为“截止今天24时前，我行将从你的农行卡上扣除信用卡年费1980元，如有疑问请致电农行客服中心”的短信。被告人李某并以每日100元人民币的工资雇佣被告人俞某为其查看信息发送是否成功，如未发射成功则告知其重新调整机器至可发射状态。后被告人李某、俞某于2015年10月20日17时许在义乌市区被公安人员查获，当场缴获上述“伪基站”设备一台及三只手机（YEPEN牌、三星GT-S7568牌、索尼爱立信牌手机各一只）。经浙江省金华市无线电监测站检测，被告人李某、俞某使用的“伪基站”发射设备发射频率为935.2MHZ，工作在中国移动公司的专用频率上。经中国移动通信集团浙江有限公司金华分公司检测，被告人李某、俞某在永康市、金华市区、兰溪市、义乌市期间发送该短信导致17899个移动通信用户通信受阻，导致正常通信中断累计时长298.31小时。
上述事实，被告人李某、俞某在庭审过程中亦无异议，且有证人王某的证言，搜查笔录，扣押决定书，提取笔录，辨认笔录，接受证据清单，过车记录信息，检测报告，情况说明，租车单，授权委托书，到案经过，被告人李某、俞某的供述，身份证明等证据证实，足以认定。
原一审判决认为，被告人李某、俞某违反国家规定，擅自设置、使用中国移动通信无线电频率发送违法广告短信，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为均已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。公诉机关指控的事实成立。被告人李某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人俞某归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。破坏公用电信设施罪的客体为通讯方面的安全，扰乱无线电通讯管理秩序罪为国家对无线电通讯的管理秩序；破坏公用电信设施罪的危害行为表现为故意破坏正在使用的公用电信设施，即表现为直接针对公用电信设施的故意破坏行为；而扰乱无线电通讯管理秩序罪表现为违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站）或擅自使用无线电频率，通过干扰无线通讯网络对公用电信产生影响，情节严重的行为，其行为本身对公用电信设施本身并不会产生损害。《中华人民共和国刑法修正案（九）》第三十条将《刑法》第二百八十八条扰乱无线电通讯管理秩序罪的罪状修改令破坏公用电信设施罪与扰乱无线电通讯管理秩序罪在客观行为和侵害客体等方面的区别更加明确，根据罪、责、刑相适应原则和从旧兼从轻原则，应认定被告人李某、俞某的行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。故公诉机关指控被告人李某、俞某构成破坏公用电信设施罪的罪名认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李某犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月21日起至2016年8月20日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。二、被告人俞某犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月21日起至2016年6月20日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。三、扣押在案的“伪基站”设备一台、YEPEN牌、三星GT-S7568牌、索尼爱立信牌手机各一只，由扣押单位予以没收。
浙江省金华市人民检察院抗诉认为，原判适用法律错误，理由如下：1、原审被告人李某、俞某的行为既构成扰乱无线电通讯管理秩序罪又构成诈骗罪，系手段与目的的竞合，属于想象竞合犯，应从一重罪处罚。根据最高人民法院最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，对不特定人群发送诈骗短信在5000条以上的，应当认定为刑法第266条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。根据《刑法》第266条规定，诈骗公私财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。而犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。从法定量刑档次来看，明显定诈骗罪要重，故本案应以诈骗罪来定罪处罚。2、本案因定性错误，导致量刑不当。犯诈骗罪，具有其他严重情节的，应在三年以上十年以下量刑，本案系未遂，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。本案以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪，分别判处原审被告人李某、俞某有期徒刑十个月、八个月，量刑畸轻。为此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款之规定，提出抗诉。
再审庭审中，原审被告人李某、俞某对原判认定的事实均无异议。李某对检察机关的抗诉意见有异议，称其被人雇佣，所发短信系广告短信而非诈骗短信，不构成诈骗罪，请求维持原判；其辩护人提出，原审认定李某利用伪基站发送短信导致17899个移动通信用户通信受阻，并非指发送诈骗短信17899条，故原审认定扰乱无线电通讯管理秩序罪并无不当，即使认定诈骗罪，也是犯罪未遂，量刑时应从轻或减轻处罚。俞某对检察机关的抗诉意见没有异议；其辩护人提出，俞某的行为同时触犯两个罪名，本案应认定犯诈骗罪，但由于没有诈骗金额，且归案后能如实供述自己的罪行，系初犯、偶犯、受他人指使，再者，俞某经济条件差，需要赡养老人，希望依法从轻处罚。金华市人民检察院对原判认定的事实没有异议，也无新的指控。
本院再审经审理查明，原审定案证据形式合法，内容客观，与本案具有关联性，证据之间能够相互印证，本院再审对原审认定的事实予以确认。
再审另查明，被告人李某、俞某使用“伪基站”设备冒充农业银行95599号码发送内容为“截止今天24时前，我行将从你的农行卡上扣除信用卡年费1980元，如有疑问请致电农行客服中心4000775592”等短信，共计发送诈骗短信17276条。在不同县（市）所发送的短信，除农行客服中心400**××××*电话号码不同外，其他内容均相同。上述事实有被告人李某、俞某的供述以及提取笔录、检测报告等证据证实，证据之间能够相互印证，足以认定。
本院认为，被告人李某、俞某，利用“伪基站”为实施诈骗活动发布信息，数量达五千条以上，情节严重，依法构成非法利用信息网络罪，系共同犯罪。同时，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“对不特定人群发送诈骗短信在5000条以上的，应当认定为刑法第266条规定的‘其他严重情节’，以诈骗罪（未遂）定罪处罚”的规定，被告人李某、俞某的行为亦构成诈骗罪。由于二被告人的行为同时触犯两个罪名，依法应择一重罪处罚，即构成诈骗罪，其他严重情节，应当在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金量刑。二被告人已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对其依法可以减轻处罚。故原判认定李某、俞某构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的罪名认定有误，导致量刑不当，应予纠正。鉴于李某、俞某均系犯罪未遂且当庭自愿认罪、归案后能如实供述罪行等情节，辩护人应欣萍、徐朱杰关于二被告人犯罪未遂应从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳；辩护人应欣萍提出发送短信导致17899个移动通信用户通信受阻并不能就此认定系发送诈骗短信5000条以上以及应以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪量刑的意见，与本院查明事实不符，本院不予采纳。故检察机关抗诉理由，合理部分本院予以采纳；其要求改判的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第（二）项、《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条之规定，判决如下：
一、维持浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782刑初481号刑事判决第三项；
二、撤销浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782刑初481号刑事判决第一项、第二项；
三、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月21日起至2018年1月20日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）；
四、被告人俞某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月21日起至2017年10月20日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李向平
审 判 员 郭松巍
审 判 员 郑青蓝
二〇一六年六月十六日
代书记员 苏丽燕