广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终6009、6010号
上诉人[原审(2015)穗荔法民一初字第2166号原告、(2015)穗荔法民一初字第2227号案被告]：广州市荔湾区大昌五金行，住所地广东省广州市荔湾区。
执行事务合伙人：陈福强。
委托代理人：霍晓敏，广东穗南律师事务所律师。
委托代理人：董倩，广东穗南律师事务所律师。
上诉人[原审(2015)穗荔法民一初字第2166号被告、(2015)穗荔法民一初字第2227号案原告]：朱建军，户籍所在地江苏省睢宁县，现住广州市荔湾区。
委托代理人：朱胜楠，住江苏省睢宁县。
上诉人广州市荔湾区大昌五金行（以下简称大昌五金行）因与上诉人朱建军劳动争议两案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民一初字第2166、2227号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。
原审法院查明案件相关事实如下：双方对以下事实没有异议。一、双方签订劳动合同的情况：有签订书面劳动合同，合同期限为2013年1月1日至2017年12月31日。二、朱建军工作岗位：司机。三、朱建军离职前十二个月平均工资：3778.5元。四、朱建军的仲裁请求：1、确认朱建军2002年7月12日至2014年3月在大昌五金行的工作年限；2、大昌五金行2015年4月2日解除合约，支付2014年3月工资；3、大昌五金行支付2012年3月至2014年4月延时工作1032小时加班工资34787.55元，双休日工作5470小时加班工资68018元，法定加班480小时加班工资2494.7元；4、大昌五金行支付法定假日16天工资2883.32，丧假日12天工资1572.14元；5、大昌五金行支付违法解除劳动关系的双倍赔偿金199491元；6、大昌五金行支付2013年1月1日至2017年12月订立无效合同双倍工资15972元；7、大昌五金行支付2014年1月31日法定节假日加班工资688.2元；8、大昌五金行支付2012年3月至2014年2月延时、双休日、法定假日加班费25%经济补偿金26572.88元；9、大昌五金行支付2013年3月至2014年2月28日期间年休带薪工资6天差额1815.17元；10、大昌五金行支付2012年3月至2013年2月克扣工资5229.88元、2013年3月至2014年2月克扣工资6057.47元；11、大昌五金行支付2012年7月克扣工资1000元、2013年3月克扣工资1500元和5月克扣工资1000元。五、仲裁结果：1、确认朱建军与大昌五金行自2011年3月1日至2014年4月2日期间存在劳动关系；2、大昌五金行一次性支付朱建军解除劳动关系的经济补偿金10228.64元；3、驳回朱建军其余仲裁请求。六、大昌五金行的诉讼请求：1、判令大昌五金行无需向朱建军支付解除劳动合同的经济补偿金10228.64元；2、本案的诉讼费用由朱建军承担。七、朱建军的诉讼请求：1、确认朱建军与大昌五金行在2002年7月12日至2014年4月2日存在劳动关系；2、大昌五金行向朱建军支付违法解除劳动关系的赔偿金83404元；3、大昌五金行向朱建军支付2014年3月份至2014年4月2日的工资3056元；4、大昌五金行向朱建军支付2012年3月至2014年2月份克扣的工资19680元；5、大昌五金行向朱建军支付2013年3月至2014年2月未休带薪年假工资1815元。以上合计124219元。八、大昌五金行是合伙企业（普通合伙），陈福强是执行合伙人，陈鸿图是合伙人之一。九、其他与案件有关的事项：1、2014年3月13日，朱建军曾向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称荔湾区仲裁委）提起仲裁申请，请求裁决大昌五金行支付2002年7月至2014年延长工作时间加班费、双休日加班工资、住房公积金、年休假加班费、外勤人员生活补贴、双倍工资、2007年至2012年高温补贴、2009年至2014年住房补贴、2014年2月份工资及拖欠工资的25%赔偿金。荔湾区仲裁委审理后作出穗荔劳人仲案字[2014]218号裁决，裁决大昌五金行支付朱建军2013年3月13日至2014年2月28日期间的年休假工资570.11元，并驳回朱建军其他仲裁请求。朱建军不服该裁决，诉至原审法院，原审法院经审理作出（2014）穗荔法民一初字第877号判决，判决结果与穗荔劳人仲案字[2014]216号裁决一致。朱建军不服该判决，上诉至本院，本院经审理作出（2014）穗中法民一终字第6761号终审判决，维持了（2014）穗荔法民一初字第877号判决，终审判决已于2014年12月8日发生法律效力。朱建军不服该终审判决，向广东省高级人民法院提起申诉，该院经审理作出（2015）粤高法民申字第675号民事裁定，驳回了朱建军的再审申请。
双方有争议及原审法院认定的事项为：
十、劳动关系存续期间：2002年7月12日至2014年3月4日。朱建军主张其2002年7月12日入职大昌五金行，任职大货车司机，专人专车。从2002年7月12日-2009年驾驶粤A×××××大货车，该大货车报废后，2009年-2012年11月驾驶粤A×××××大货车。2012年11月粤A×××××大货车卖了后，朱建军专门负责驾驶粤A×××××大货车。朱建军为证明以上主张，提供了2002年7月9日的从徐州开往广州的B0018428火车票、粤A×××××大型货车2003年10月29日的云浮市区准停证、临时停车证、2009年11月4日广州市公安局交警支队机动大队开具的粤A×××××大型汽车《公安交通管理简易程序处罚决定书》，处罚人朱建军、2003年大昌五金行产品目录、2007年大昌五金行法定代表人陈福强女儿结婚及大昌五金行28周年志庆照片、录像光盘、2006年至2009年朱建军的交通银行交易明细清单、广州银行账户流水清单、2011年度社会保险个人权益记录单、证人严某、陈某乙的证人证言、证人严某的交通银行交易明细清单、社会保险缴费历史明细表以及证人陈某乙的社会保险缴费历史明细表、广州银行账户流水清单。大昌五金行主张朱建军的入职时间是2011年3月，为此提供了《广州市劳动合同》、《仲裁裁决书》。
原审法院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。从朱建军提供的火车票、准停证、临时停车证，2006年至2009年朱建军的交通银行交易明细清单、相片、录像光盘、《处罚决定书》及证人陈某乙的证人证言，全面、客观地审核证据，从各证据与案件事实的关联程度等方面综合判断，可推定朱建军从2002年7月12日起已经在大昌五金行工作。朱建军请求确认与大昌五金行在2002年7月12日起与大昌五金行存在劳动关系的诉讼请求有事实和法律依据，原审法院予以支持。
十一、劳动关系解除原因：协商一致由大昌五金行提出解除。
朱建军主张其自2014年3月3日在员工大会提出关于加班费、补缴社会保险问题后，大昌五金行即不再安排其上班，故双方解除劳动关系原因是大昌五金行不提供劳动条件，系用人单位违法解除。大昌五金行主张朱建军因提出加班费过高未获单位同意而在2014年3月4日至3月11日期间罢工，且在大昌五金行发出通知后仍拒绝上班，已构成旷工，单位依法解除与朱建军的劳动关系。大昌五金行为此提供了2014年3月11日向朱建军发出的上班书面通知、2014年3月14日发出的上班书面通知、2014年4月2日发出的朱建军因旷工视为自动离职的书面通知，同时通知朱建军办理离职手续。朱建军庭审时承认收到了上述通知，但认为其本人自2014年3月4日起一直在单位等待安排工作，并无旷工的现象。
原审法院认为：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年龄等决定而发生争议的，由用人单位负举证责任。大昌五金行发出视为朱建军自动离职的书面通知，是为解除双方劳动合同的目的，故应就朱建军旷工的基本事实提供证据。本案中，双方均承认双方发生争议始于双方对朱建军提出的加班费等问题无法协商一致，大昌五金行未能提供证据证明其在2014年3月4日至11日期间有为朱建军安排工作，仅凭书面通知不能证明朱建军主动旷工的事实，故大昌五金行应承担举证不能的后果。大昌五金行只发放了朱建军2014年3月1日至3日的工资，可见大昌五金行在朱建军提出加班费等要求后不欲再履行双方劳动合同，朱建军自2014年3月4日起无再出车，在2014年3月13日提起仲裁主张经济赔偿金，可见朱建军也不愿再履行劳动合同。据此，结合双方争议发生的起因及双方的行为，应视为协商一致由用人单位提出解除劳动合同。双方均确认2014年4月2日解除劳动关系，原审法院予以确认。
十二、大昌五金行有无克扣工资：无。
朱建军主张其工资构成包括提成80元/日，大昌五金行未足额支付。朱建军述称提成系其根据每月工资数额推算得出，并提供2012年7月出车单拟证明大昌五金行未按照其每月实际工作天数足额支付提成工资。大昌五金行主张已足额支付工资，并提供朱建军的工资条，工资条显示工资构成包括工资、加班、提成等项目。朱建军在庭审时明确其主张的克扣工资即为未足额支付的日提成工资总和以及每月工作26天以外的加班工资。
原审法院认为，朱建军主张大昌五金行未足额支付其提成，应就双方有约定提成工资的事实提供证据，但朱建军未就此提供证据，仅凭工资金额推断没有充分依据，故对于其主张每日80元提成工资的事实，原审法院不予采信。关于加班工资、年休假工资，已经过（2014）穗荔法民一初字第877号案审理并予以认定，原审法院在本案中不再审理。
原审法院判决结果：关于经济赔偿金，据原审法院上述认定，双方解除劳动关系的条件符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，大昌五金行无须支付经济赔偿金，但应支付解除劳动关系的经济补偿金。经计算，大昌五金行应支付的经济补偿金金额为45342元（3778.5元/月×12个月）。因双方劳动关系已自2014年3月4日起没有为大昌行提供劳动，朱建军要求大昌五金行支付2014年3月4日后的工资差额无法律依据，原审法院不予支持。至于朱建军提出的克扣工资问题，前文已述，且原审法院已就朱建军的工资构成情况、大昌五金行是否已足额支付朱建军工资在（2014）穗荔法民一初字第877号案中做出认定，该案也已发生法律效力，朱建军关于支付克扣工资、未休年休假工资的请求系基于同一事实，与其在（2014）穗荔法民一初字第877号案所主张的加班费、年休假工资项目实质上重复，故此，原审法院对其主张大昌五金行支付克扣工资、未休年休假工资的请求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、第六十四条、第六十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条的规定，于2015年12月15日作出判决：一、确认广州市荔湾区大昌五金行与朱建军在2002年7月12日至2014年4月2日期间存在劳动关系；二、广州市荔湾区大昌五金行应自本判决生效之日起三日内，一次性向朱建军支付解除劳动关系的经济补偿金人民币45342元；三、驳回朱建军的其余诉讼请求；四、驳回广州市荔湾区大昌五金行的全部诉讼请求。两案一审受理费共20元，由广州市荔湾区大昌五金行负担10元，由朱建军负担10元。
判后，大昌五金行、朱建军均不服该判决，分别向本院提起上诉。大昌五金行上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判确认大昌五金行与朱建军在2011年3月1日至2014年4月2日期间存在劳动关系；2、撤销原审判决第二项，改判大昌五金行无需向朱建军支付经济补偿金45342元；3、判令朱建军承担案件全部诉讼费用。上诉的主要理由：一、原审认定事实错误。1、朱建军旷工有其他多项证据可以证实。(1)上诉人朱建军在仲裁申请书中已经确认了从2014年3月4日起没有再上班的事实。朱建军认为是大昌五金行不让其上班，其应当提供相应的证据，否则其主张不能成立。朱建军在庭审中又认为其自2014年3月4日一直在单位等待工作安排，并无旷工。该陈述与其自认的事实存在明显矛盾。（2）在（2014）穗荔法民一初字第877号民事判决中，朱建军曾提出要求确认劳动关系至2014年3月3日的诉讼请求，由此可见，朱建军也是认可自2014年3月4日起没有再上班的事实。（3）朱建军签收2014年3月工资的行为也确认其出勤天数。朱建军在2014年3月出勤3天，其在2015年10月9日签收该月工资表示其认可当月出勤天数。朱建军没有证据证明是大昌五金行要求其不上班的情况下，应当认定其旷工。(4)朱建军提供的录音证明大昌五金行为朱建军等人安排工作，只是朱建军等人认为没有上班就是“停薪留职”。2、从双方发生争议的过程来看，可以确认朱建军旷工的事实。从(2014)穗荔法民一初字第877号民事判决书中就可以看到，朱建军一个人要求的加班费等诉讼请求就高达50多万元。当时，四个司机一起罢工要求高达近200万的加班费等费用。四个司机一起不上班，对大昌五金行的运作产生影响，所以大昌五金行才于2014年3月11日、14日两次发通知要求司机回来上班。朱建军等人想通过罢工来逼迫大昌五金行妥协，朱建军旷工的事实是十分清楚的。3、原审判决认定存在逻辑错误。朱建军等人从2014年3月4日开始已经没有再上班。大昌五金行无法安排他们工作。大昌五金行在2014年3月11日、14日连续发出要求朱建军等人上班的通知，他们继续不上班，恰恰证实是他们旷工。二、原审法院“推定朱建军劳动关系的期间”存在认定事实错误。大昌五金行的员工都是入职后就签订劳动合同并购买社会保险。大昌五金行提供的劳动合同及朱建军提供的社会保险缴纳证明均可以证实朱建军是在2011年3月入职上诉人处。原审法院根据朱建军提供的火车票、准停证、临时停车证、2006年到2009年朱建军的交通银行交易明细清单、相片、录像光盘、处罚决定书及证人陈某乙的证人证言，推定朱建军从2002年7月12日起已经在大昌五金行处工作，证据不足，认定错误。三、原审判决适用法律错误。因为朱建军旷工，大昌五金行依据单位的规章制度及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除双方的劳动合同，大昌五金行依法不应当向其支付经济补偿金。大昌五金行认为一审判决存在认定事实和适用法律错误，请求二审予以改判。
对大昌五金行的上诉，朱建军二审答辩称，不同意大昌五金行的上诉请求，同意原审关于双方劳动关系存续期间的认定。
朱建军上诉请求：1、判令大昌五金行向朱建军支付违法解除劳动合同赔偿金90684元；2、判令大昌五金行向朱建军支付2014年3月至2014年4月2日的工资3056元；3、判令大昌五金行向朱建军支付2012年3月至2014年2月克扣的提成工资19680元；4、判令大昌五金行向朱建军支付2013年3月至2014年2月年休假6天补差1815元。上诉的主要理由：一、大昌五金行违法解除与朱建军的劳动关系，应当支付赔偿金。2014年3月3日，朱建军等四位司机因不满意大昌五金行加班太重提出意见。大昌五金行在收到了朱建军等人提交的加班费计算依据后让司机等一周后答复。后大昌五金行不同意支付加班费，也不安排我们四位司机出车。2014年3月14日，大昌五金行要求调整朱建军等人的工种，但不同意写调岗通知，也不安排工作。朱建军在3月17日到了大昌五金行，大昌五金行以朱建军等人申请了仲裁，等仲裁结果出来再考虑安排工作。2014年4月2日，大昌五金行通过邮寄的方式，下达解除劳动关系的通知，以朱建军自动离职予以解除。朱建军认为该事实并不成立，朱建军有录音可以证明，是大昌五金行故意不安排工作造成的，故请求判决大昌五金行向朱建军支付违法解除劳动关系的经济赔偿金90684元。二、用人单位违法解除劳动合同是事实。朱建军提供的会议录音已证明其本人多次要求安排工作，大昌五金行合伙人陈鸿图在2014年3月14日前没有安排朱建军工作。朱建军也不认同2014年3月份3天的出勤。大昌五金行在2014年3月14日发通知要求朱建军上班时，朱建军正在办公室开会要求用人单位安排工作。以上事实，证明是用人单位违法解约，应支付赔偿金。三、克扣提成工资的事实。1、一审判决认定提成工资80元是在工资总额推算出来的，证据不足，是不合理的。劳动者的证据都在用人单位保管，应由用人单位提供。2、工资单签名只能证实工资领取，并不能代表大昌五金行没有克扣提成工资，只有工资折算方能证实工资事实。大昌五金行一直都没有证据证明足额支付工资给本人。大昌五金行工资单里面的加班工资和提成工资混在一起，已经违反了广东省工资支付条例的规定。加班工资与提成工资是两个概念。朱建军的工资架构并不是双固定，从证据中的出车任务单已反映考勤每月超过26天至30天不等。而且每个月的工资单也是不固定的。大昌五金行刻意不提供考勤记录和工资支付台帐应承担不利后果。大昌五金行没有考勤记录，没有提成金额明细，不能证明已(足额)支付加班和提成工资。
对朱建军的上诉，大昌五金行二审答辩称，答辩意见与上诉意见一致。关于朱建军提出的克扣工资及年休假工资问题，在前案（2014）穗中法民一终字第6761号案件中已作出处理。
双方对原审查明没有争议的事实不持异议，本院予以确认。
本院另查明，原审法院就朱建军与大昌五金行劳动争议一案作出的（2014）穗荔法民一初字第877号民事判决中，原审法院认为朱建军的工资计算兼具提成和计时两种计算方式，大昌五金行每月均向朱建军支付了提成、加班工资，且数额较高，按计时工资折算未低于最低工资标准，因此，朱建军要求大昌五金行支付休息日和延长时间加班工资的请求，无法律依据，原审法院予以驳回。朱建军要求确认工作年限问题。因朱建军要求确认工作年限诉讼请求，未经仲裁前置程序，原审法院不予处理。
本院认为，关于朱建军与大昌五金行劳动关系存续时间的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”规定，在双方对朱建军的工作年限存在争议的情况下，大昌五金行应对朱建军的工作年限承担举证责任。大昌五金行主张朱建军入职时间为2011年3月。朱建军对此提出异议，并提供了车辆准停证、处罚决定书、照片、录像光盘、银行账户流水明细、证人严某、陈某乙的证言等证据证实其早于2011年3月已入职大昌五金行工作，故此，大昌五金行主张朱建军入职时间为2011年3月，理由不成立，本院不予采信。大昌五金行提供的证据不足以反驳朱建军的主张，其应当承担举证不能的不利后果。原审采纳朱建军的主张，确认其自2002年7月12日起在大昌五金行工作，依据充分，本院予以确认。原审认定双方劳动关系存续时间为2002年7月12日至2014年4月2日并无不当，本院予以确认。
关于2014年3月至2014年4月2日的工资问题。从双方的陈述看，双方因加班工资的给付等问题发生争议，朱建军自2014年3月4日起没有为大昌五金行提供劳动，所以，朱建军要求大昌五金行支付该日之后的工资缺乏事实依据，本院不予支持。
关于朱建军主张的2012年3月至2014年2月期间克扣提成工资的问题。根据业已生效的（2014）穗荔法民一初字第877号民事判决认定朱建军的工资计算兼具提成和计时两种计算方式，大昌五金行每月均向朱建军支付了提成、加班工资。朱建军主张大昌五金行克扣其提成工资缺乏依据，本院不予采纳。朱建军请求支付提成工资，本院不予支持。
关于朱建军2013年3月至2014年2月年休假6天工资补差的问题。朱建军在前案（2014）穗荔法民一初字第877号案已提出年休假工资问题，且该案已作出处理，故本案不予审查。
关于双方解除劳动关系的原因。双方均确认就加班费问题于2014年3月3日发生争议。对于2014年3月4日起朱建军没有提供劳动的原因，朱建军称是大昌五金行不安排工作导致，大昌五金行则称朱建军故意旷工不上班，即双方对此各执一词。鉴于双方均没有证据证明各自的主张，故此，本院视为双方协商一致，由大昌五金行提出解除。朱建军主张大昌五金行违法解除劳动合同及大昌五金行主张朱建军旷工均没有提供充分的证据予以证明，故本院均不予采纳。原审认定并无不当，本院予以维持。朱建军请求支付解除劳动合同经济赔偿金，本院不予支持。大昌五金行请求无需支付解除劳动合同经济补偿金，本院亦不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。朱建军及大昌五金行上诉理由均成立，对双方的上诉请求，本院均予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审诉讼费共20元，由广州市荔湾区大昌五金行负担10元，朱建军负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
代理审判员 何润楹
代理审判员 徐 满
二〇一六年七月十八日
书 记 员 李淑贤
叶永峰