吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)吉07民终878号
上诉人（原审被告）：张���森，现住吉林省松原市。
被上诉人（原审原告）：刘广利，现住吉林省松原市。
委托代理人：斯琴，吉林巨石律师事务所律师。
委托代理人：刘广才，现住黑龙江省肇源县。系刘广利的哥哥。
原审被告：松原市宁江区天盛油气开发有限公司，住所地松原市宁江区和平街三委。组织机构代码证74934054-1。
法定代表人：张宝森，总经理。
上诉人张宝森因与被上诉人刘广利、原审被告松原市宁江区天盛油气开发有限公司（以下简称“天盛油气公司”）民间借贷纠纷一案。不服前郭县人民法院(2016)吉0702民初1218号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组���合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人张宝森，被上诉人刘广利的委托代理人斯琴、刘广才，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告刘广利诉称：2015年11月1日第一被告法定代表人即第二被告在原告处借款725万元用于公司经营，并有第二被告给原告出具欠据一枚，双方约定于2015年11月30日偿还此款，此款到期后经原告多次索要未果，故原告起诉至法院，1、要求二被告偿还欠款725万元及利息，利息自2015年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至执行终结之日；2、要求二被告承担诉讼费用。
原审被告天盛油气公司辩称：这个案子和天盛油气公司没有关系，发生这个借款的时候是2014年12月12日，那个时候公司法定代表人不是张宝森，也没有任何手续有关天盛油气公司的，公司也没用这笔钱。
原审被告张宝森辩称：1、本案遗漏被告王炳武，因为原告起诉的725万元是由原始的2014年12月12日借据累加利息而来，而2014年12月12日的借据借款人还有王炳武。因为借款用于偿还松原市宁江区小油田开发有限公司拖欠的银行贷款400万元，王炳武当时是该公司股东，而被告张宝森也从该公司法定代表人宫延海手中获得股权94.5%，因此二人共同借款偿还该公司银行贷款，故实际借款人是松原市宁江区小油田开发有限公司。不列该公司也应列王炳武为被告。2、王炳武涉嫌诈骗和职务侵占，本案应中止审理。王炳武将该款偿还小油田拖欠银行贷款后，通过王炳武介绍，该公司和被告天盛公司以及华蓥公司出售给王富林，嗣后，王炳武以上述三个公司欠其钱为由，将王富林给三个公司的款7千余万元带走，目前公安机关正以其涉嫌职务侵占罪通��中，人民法院应裁定中止诉讼。3、原告起诉被告偿还725万元数额错误。从2014年12月12日与2015年11月1日两张借据可以看出，借款本金是400万元借款期限是2014年12月12日至2015年11月30日，约等于12个月，借款时已经给付3个月利息115万元，经计算如果偿还也应该是3954000元。
原审法院审理查明：张宝森在刘广利处借款。庭审中刘广利提供2015年11月1日张宝森给刘广利出具借据一枚，上载明“借据，今有张宝森（×××）借用刘广利人民币柒佰贰拾伍万元整，借用期限壹个月2015年11月1日到2015年11月30日（￥7250000.00），借款人张宝森，2015年11月1日，担保人：王炳武”。同时提供2014年12月12日400万元的个人储蓄凭证一枚，证实刘广利向张宝森账户打款400万元，其余325万元是现金交付给张宝森。天盛油气公司认为借款与天盛油气公司无关。
张宝森认可借据是其出具，但认为上述借据是2014年12月12日400万元借款加利息演变过来的。张宝森为支持其抗辩提供2014年12月12日借据及存款明细，证实本案借款的主体是张宝森和王炳武，借款本金是400万元，当时在本金上罗列了45万元的利息；短信截图证实张宝森付给刘广利利息45万元；借据、银行收费凭证、电汇凭证、协议书、王炳武的说明证实张宝森借刘广利的钱偿还了松原市宁江区小油田开发有限责任公司欠银行的贷款；情况说明、立案决定书证实王炳武因涉嫌职务侵占被吉林市公安局立案侦查。刘广利对张宝森提供的2014年12月12日的借据认为借据是张宝森单方出具，没有刘广利的签字，和本案没有关联。对张宝森提供的其他证据均有异议。以上事实，有刘广利、天盛油气公司、张宝森的当庭陈述、2015年11月1日的借��、个人储蓄凭证、营业执照、2014年12月12日的借据、存款明细、借据、银行收费凭证、电汇凭证、协议书、王炳武的说明、情况说明、立案决定书予以证实，足以认定。
原审法院认为：2015年11月1日张宝森给刘广利出具借据，能够证实刘广利与张宝森之间形成债权、债务关系,对其证明力，本院予以确认。张宝森提供的2014年12月12日的借据，因是张宝森、王炳武单方出具，没有刘广利的签字，且刘广利对该借据予以否认，故对其证明力，本院不予认定。刘广利与张宝森之间的债权、债务关系依法成立,且合法有效，张宝森应依法偿还刘广利借款本金及利息。张宝森辩解本案遗漏被告王炳武，因2015年11月1日的借据上王炳武是担保人，现刘广利向债务人张宝森主张权利，不向担保人王炳武主张权利，亦符合法律规定，本案不属于遗漏被告，故���张宝森此项辩解，本院不予采纳。对张宝森辩解王炳武涉嫌诈骗和职务侵占，本案应中止审理，因本案不符合中止审理的情形，故本案不应予以中止审理，对张宝森此项辩解，本院不予采纳。对张宝森辩解借款本金是400万元，借款期限是2014年12月12日至2015年11月30日，约等于12个月，借款时已经给付3个月利息115万元，经计算如果偿还也应该是3954000元。因张宝森未提供充分的证据支持其辩解，故本院对张宝森此项辩解，不予采纳。现有证据不足认定张宝森借款是用于天盛油气公司的生产经营，故对刘广利主张天盛油气公司共同偿还借款，本院不予支持。刘广利主张张宝森偿还借款725万元，符合法律规定，本院予以保护。对刘广利主张的利息，可自逾期还款之日（即2015年12月1日）起至给付之日止，按年利率6%计算给付利息。综上，依照《中华人民共和国民法通则》���八十四条、第一百零六条第一款、《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第四条、第二十二条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告张宝森于本判决生效后立即偿还原告刘广利借款725万元，并自2015年12月1日起至给付之日止按年利率6%计算给付利息。
二、驳回原告刘广利的其他诉讼请求。
如被告张宝森迟延履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定计算迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费62550元、保全费5000元，由被告张宝森承担。
宣判后，上诉人张宝森不服宁江区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案遗漏被告王炳武。因为被上诉人起诉的725万元是由原始的2014年12月12日借据累加利息而来，而2014年12月12日的借据借款人还有王炳武。因为借款用于偿还松原市宁江区小油田开发有限公司拖欠的银行贷款400万元。王炳武当时是该公司股东，而被告张宝森也从该公司法定代表人宫延海手中获得股权94.5%，因此二人共同借款偿还该公司银行贷款，故实际借款人是松原市宁江区小油田开发有限公司。不列该公司也应该列王炳武为被告。二、王炳武涉嫌诈骗和职务侵占。王炳武将该款偿还小油田拖欠银行贷款后，通过王炳武介绍，该公司和被告天盛油气公司以及华蓥公司出售给王富林，嗣后，王炳武以上述三个公司欠其钱为由，将王富林给三个公司的款7千余万元带走。目前公安机关正以其涉嫌职务侵占罪通缉中。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件���用法律若干问题的规定》第七条民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。三、原始判决上诉人偿还725元数额及主体均错误。（一）原审判决数额错误。从2014年12月12日与2015年11月1日两张借据可以看出，借款本金是400万元，借款期限是2014年12月12日只2015年11月30日，约等于12个月，借款时已经给付3个月的利息115万元（45+35+35万元）剩余9个月利息，按照被上诉人提供的725万元借据可以看出，是400万元本金加上9个月利息，每月利息为35万元（725万元－400万元＝325万元÷35万元/月≈9个月），因为已经支付了三个月利息。这种累加违背了法律规定，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条关于“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率每月超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。因此计入后期（2015年11月1日欠据）本金的利息超过24%的部分229万元[725万元－400万元＝325万元－（400万元×24%）]不应该计入。另外前3个月已经支付利息115万元，超过年利率36%，应该予以返还[115万元－144000元（400万元×36%）＝1006000元]。综上，如果偿还也应该是3954000元（400万元+325万元－229万元－1006000元）对此《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无���。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院予以支持。（二）原审判决上诉人给付欠款错误。上诉人是宁江区天盛油气公司法定代表人，借款虽然是上诉人签署的欠据，但是上诉人是代表公司签署的，而且被上诉人在诉状中也称：天盛油气公司法定代表人张宝森在原告处借款725万元，用于公司经营¨¨¨，那么按照《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”故判决上诉人承担民事责任是错误的。综上，原审判决程序违法，认定事实错误，故请裁定发回重审。
被上诉人刘广利答辩称：本案借贷主体正确，不存在遗漏主体情况，借贷关系明确。上诉人认为遗漏的主��“王炳武”在借贷关系中只是担保人，而非实际借款人。因债权人对此情形具有选择权，我方只起诉债务人符合法律规定。至于王炳武如何使用款项即如何诈骗与被上诉人无关、与本案无关。关于借款数额问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件使用法律若干问题的规定》第二十七条借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。张宝森认可欠条内容为其自己书写，只是辩解借款包含利息，且其对于借款包含利息一事无法做出合理的说明。张宝森自称已给付3个月利息，但其并不能举证证明，属于主观臆断，自相矛盾，漏洞百出，难以自圆其说。故原审判决认定借款数额清楚，使用法律正确。请求二审法院维持原判。
本院二审查明事实与原审认定事实一致。
本院认为，上诉人张宝森提出本案遗漏王炳武的上诉意见，经查，本案被上诉人据以起诉的借据载明借款人为张宝森、担保人为王炳武，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条关于“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人，人民法院可以不追加保证人为共同被告。”的规定，被上诉人只起诉债务人不起诉保证人符合法律规定。故对上诉人此项上诉理由，本院不予支持。关于上诉人提出王炳武涉嫌诈骗本案应当中止的上诉意见，因王炳武涉嫌诈骗与本案不是同���事实，故上诉人的此项上诉意见不符合法律规定，本院不予支持。关于上诉人提出的借款数额问题，因被上诉人提供的借据清晰载明借款本金为725万元，上诉人虽辩解称400万元是本金，325万元是利息，但上诉人并未提供充分证据支持此观点，而被上诉人否认上诉人的说法。且庭审中被上诉人对借款的来源、被上诉人的经济能力，双方间的交易习惯均做出了合理说明。故本院依照借据所载明的数额认定为借款本金，对于上诉人的上诉意见，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费62550元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙世雁
审判员 徐 芳
审判员 于 航
二〇一六年十月十七日
书记员 李 林