山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）德中民初字第8号
原告（反诉被告）：美建建筑系统（中国）有限公司。住所地：上海市嘉定区宝安公路****号。
法定代表人：裘建华，董事长。
委托代理人：章丽丽，上海市建纬律师事务所律师。
委托代理人：宫恒辉，男，1985年9月24日出生，汉族，该公司员工，住江苏省东台市。
被告（反诉原告）：山东金德新型管业有限公司。住所地：山东省德州市临邑恒源经济开发区。
法定代表人：李风良，总经理。
委托代理人：李永善，山东明湖律师事务所律师。
委托代理人：周江，山东垠鹏律师事务所律师。
原告（反诉被告）美建建筑系统（中国）有限公司（以下简称美建公司）诉被告（反诉原告）山东金德新型管业有限公司（以下简称金德公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）美建公司委托代理人章丽丽、宫恒辉，被告（反诉原告）金德公司委托代理人李永善、周江（原委托代理人为马腾，后变更为周江）。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）美建公司诉称：2005年8月31日美建公司与金德管业集团有限公司（以下简称金德集团）签订合作协议，协议确立了双方战略合作关系，金德集团承诺将其浙江衢州、广东清远、山东临邑三地投资兴建的工业园区规划面积的一半的钢结构项目发包给美建公司承包，美建公司以每平方米253元的价格优惠（含设计、制作、运输与安装）承包金德集团工业园项目的钢结构工程，协议还约定了其他战略合作事宜。依据该协议，美建公司与金德集团下属6个工业园签订了12个厂房项目的钢结构设计和承包合同，其中包括2007年10月12日美建公司与金德公司就临邑工业园项目的钢结构工程签订的设计合同及承包合同，设计合同约定由美建公司承担钢结构工程设计，设计费为126万元，设计费按双方签订的承包合同中的付款方式支付。承包合同约定由美建公司负责钢结构工程材料购置、制作、安装，合同价款为1136.4万元，两个合同合计价款为1262.4万元，工期为90个工作日，付款方式为合同签订后三个工作日内支付合同价款10%的定金，收到美建公司提供的钢结构设计图后三个工作日内支付合同价款20%的预付款，钢结构制作完成后，主次结构发货至现场后三个工作日内支付合同价款的40%，屋面板、墙面板发货到现场前三个工作日内支付合同价款的15%，安装结束后三个工作日内支付合同价款的10%，验收合格一年之内如无重大质量问题，质保期满一年后支付合同价款的5%。合同签订后，美建公司按约完成了钢结构设计、钢结构材料的加工制作，并完成了主、次结构的现场安装，根据合同约定，金德公司应当于屋面板、墙面板发货前三日支付至合同价款的85%，即1073.04万元，但金德公司仅于2007年11月30日支付239.785万元（其中设计费22.68万元，工程款217.105万元），此后再未付款。美建公司不得不在主次结构安装后停止了工作，至今未能复工。由于金德集团6个工业园都不同程度地拖欠工程款，美建公司与金德集团上层协商，金德集团同意统一处理欠款事宜，并安排其下属的衢州工业园即衢州金德新型管件有限公司（以下简称衢州金德公司）与美建公司进行统一对账。2009年12月25日金德公司出具书面函件，同意委托衢州工业园代表金德公司与美建公司对账。2010年1月15日衢州金德公司出具了对账单。2010年3月4日、31日，美建公司根据对账情况发函给金德集团总裁张澎和段振宇，函中提到山东工业园停工一年多，要求依法进行结算，支付相���款项，金德集团未予答复。2010年7、8月美建公司又派副总经理吕传明与金德集团副总裁段振宇两次在株州商谈一揽子解决6个工业园的拖欠款事宜，双方谈到对于山东工业园，双方将在年底进行项目实施和款项支付方式的专项讨论，双方就此签署了备忘录。备忘录签署后，美建公司按照商谈结果安排好了维修事宜，但金德公司却没有按约定付款，也没有再就山东工业园事宜进行任何协商。金德公司严重违反合同约定的付款义务，给美建公司造成了巨大损失，美建公司要求金德公司立即支付合同约定的85%价款的不足部分，即833.255万元，并按合同约定支付滞纳金24.997万元（欠款的3%）。美建公司特诉至法院，请求法院判令：一、被告金德公司支付设计费及工程款833.255万元；支付逾期付款滞纳金24.977万元；二、诉讼费用由被告金德公司承担。后，美建公司于2012年7月3日提交《变更诉讼请求申请书》，主张美建公司与金德公司多次商谈，金德公司均表示无能力支付合同欠款，考虑到工程已经停工4年，继续履行已无可能，故美建公司要求解除双方的合同关系，据此美建公司将其诉讼请求变更为：一、解除原被告双方2007年10月12日签订的山东金德新型管业有限公司生产用房和库房《建设工程设计合同》和《生产车间和库房钢结构工程承包合同》；二、判令被告金德公司立即支付已完工程价款833.255万元，赔偿原告美建公司垫资损失24.977万元；三、案件受理费、保全费、鉴定费、评估费等诉讼费用由被告金德公司承担。
被告（反诉原告）金德公司辩称：1、美建公司所述与事实不符。本案事实是2007年10月12日美建公司与金德公司就钢结构工程签订了《建设工程设计合同》和《生产车间和库房钢结构工程承包合���》，合同签订后，美建公司并未履行《建设工程设计合同》，没有在合同约定的期限内向金德公司提交设计图纸，没有由金德公司确认后再根据确认的设计图纸进行工程承建，进而履行《生产车间和库房钢结构工程承包合同》。美建公司在没有向金德公司提供设计图纸并征得金德公司确认、没有获得金德公司向其发出进场安装施工指令的情况下，就擅自开工建设，不符合常规和合同约定，不符合行业规则，本身是一种严重违约行为，尤其要说明的是，美建公司为金德公司所建工程的型号、规格、标准、样式等不符合金德公司的要求，并且所建工程存在严重的质量问题，故金德公司对该工程不予认可，因此金德公司在根据合同向美建公司支付了239.785万元现金后，为保护自身合法权益就拒绝再向美建公司支付其余工程款项，而不是如美建公司所述无故拖欠其工程款。2、金德公司不同意解除与美建公司所签订的《建设工程设计合同》和《生产车间和库房钢结构工程承包合同》。金德公司要求美建公司继续履行这两份合同，理由如下：第一，美建公司与金德公司签订的设计合同和钢结构工程承包合同系双方真实意思表示，依法签订，合同有效，双方并无异议，双方均应严格履行这两份合同，但事实上这两份合同签订后，美建公司并未完全履行，尤其是《建设工程设计合同》美建公司根本没有履行，合同签订后至今，美建公司都未向金德公司提交为金德公司设计的工程设计图纸及其他相关资料，未履行合同义务，美建公司在没有向金德公司提交设计图纸由金德公司签字确认，没有获得金德公司进场安装施工指令的情况下就擅自开工兴建，这既是一种严重违约行为，也是对金德公司极不负责任的行为。在此，金德公司明确表示，对美���公司已为金德公司所建工程，金德公司根本不认可，金德公司要求美建公司履行双方所签订的两份合同，依合同约定先向金德公司提交设计图纸及其它相关资料，在征得金德公司确认同意，并在获得金德公司进场施工指令后，根据设计图纸及其他相关资料所规定的标准和要求进行开工建设履行《生产车间和库房钢结构工程承包合同》，现美建公司已为金德公司开工兴建的工程由美建公司自行拆除清理，相关费用由美建公司自行承担。第二，造成美建公司与金德公司所签订的两份合同至今未履行的责任完全在美建公司一方，金德公司并没有过错，如前所述，合同签订后，美建公司在没有依合同约定向金德公司提交设计图纸由金德公司确认、在没有获得金德公司发出的施工指令的情况下擅自开工建设，且所建工程不符合金德公司的要求，并存在严重的质量问题。而金��公司一方在合同签订后，已向美建公司支付了239.785万元的现金，已完全依合同约定履行了自己的合同义务。第三，因造成合同不能履行的责任在美建公司一方，现美建公司起诉要求解除与金德公司所签订的《建设工程设计合同》和《生产车间和库房钢结构工程承包合同》，此举将给金德公司造成巨大的经济损失，这样对金德公司也是不公平的。三、美建公司要求金德公司支付已完工程价款833.255万元，赔偿美建公司垫资损失24.977万元的诉讼请求无事实和法律依据，金德公司不同意美建公司的该项诉讼请求，美建公司并无确实充分的证据证实其主张成立，根据本案事实，美建公司存在一系列的违约行为，因此，因美建公司违约行为所产生的一切损失和后果均应由美建公司自行承担，与金德公司无关。四、美建公司的第三项诉讼请求是不合理、不合法的。如前所述，本���是由美建公司违约，存在过错造成的，金德公司的行为并无不当，故这一系列诉讼费用理应由美建公司自行承担，金德公司无过错，与金德公司无关。
被告（反诉原告）金德公司反诉称：2007年10月12日，金德公司与美建公司签订了生产车间和库房工程承包合同及建设工程设计合同，合同约定美建公司为金德公司规模为4800㎡的生产车间和库房钢结构工程进行设计和承建，该工程没有依法进行招投标，导致了未完工程存在大量的重大安全隐患。双方签订设计合同和承包合同后，美建公司并未依约向金德公司交付该工程的设计图纸由金德公司审核、签字确认就擅自开始组织施工建设，金德公司向美建公司索要设计图纸，但美建公司以种种借口推脱不给，事实上，金德公司至今也没有收到美建公司为自己钢结构工程设计的图纸。在工程建设过程中，金德公司发现美建公司所建钢结构工程不但不符合自己的要求，而且存在严重的质量问题，双方为此协商，就质量问题美建公司执意不尽维修责任，致使工程停建至今。2011年11月30日，美建公司以金德公司未向其支付设计费及工程款为由对金德公司提起诉讼。就本案而言，美建公司存在重大违约情节，美建公司在未依约首先向金德公司提交设计图纸由金德公司签字确认同意的情况下，就擅自组织开工建设，且所建钢结构工程质量不合格，存在重大安全隐患，美建公司的行为严重侵害了金德公司的合法权益，因此，金德公司反诉至法院，请求判令：一、确认反诉原告金德公司与反诉被告美建公司所签订的《生产车间和库房钢结构工程承包合同》无效；二、反诉被告美建公司向反诉原告金德公司支付违约金10万元；三、反诉被告美建公司对为反诉原告金德公司所建的存在安全隐患的钢结构工程进行修复和加固；四、本案反诉费、鉴定费及其他相关费用由反诉被告美建公司承担。后，反诉原告金德公司又主张因美建公司存在重大质量过错，造成所建钢结构工程质量不合格，存在重大安全隐患，同时因为美建公司擅自停工造成金德公司土地闲置，除造成生产损失外，还因此造成金德公司枉交土地有关土地税金损失，美建公司的行为严重侵害了金德公司的合法权益，故随将其诉讼请求变更为：一、请求确认反诉原、被告双方所签订的《生产车间和库房钢结构工程承包合同》无效；二、判令反诉被告美建公司对为反诉原告金德公司所建的存在安全隐患的钢结构工程进行修复和加固；三、判令反诉被告美建公司赔偿反诉原告金德公司停工期间的城镇土地使用税费412404.92元；四、本案反诉费、鉴定费及其它相关费用由反诉被告美建公司承担���
原告（反诉被告）美建公司反诉答辩称：一、金德公司认为诉争合同无效的理由是：1、违反招标投标法强制性规定，应当招标而未招标，因此合同无效；2、违反建筑法强制性规定，没有办理开工手续，因而合同无效。美建公司认为根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，下列项目必须招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。显然民营资本投资的工业厂房不需要招标，该条第二款同时规定，必须招标的项目具体范围和规模标准，由国家计委（现发改委）会同国务院有关部门制定，报国务院批准。国家计委根据招标投标法的上述授权，制定并发布了《工程建设项目招标范围和��模标准规定》，在规定列举的应当招标的项目中，没有民营资本投资的工业厂房，因此涉案工程项目不属于招标投标法规定的应当招标的项目。金德公司还主张根据建设部的规定，200万以上的工程就需要招标，美建公司认为金德公司错误地理解了法律含义，根据国家计委3号令第七条的规定，需不需要招标，首先要看是不是属于必须招标的项目，如果是，再看是不是已经达到200万元（指施工合同估算价），如果不属于应当招标的项目，无论金额多少都不需要招标。因涉案工程不属于应当招标的项目，故没有招标不导致合同无效。《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”，显然申领施工许可证的主体是建设单位，而不是施工单位，如果涉案工程��有申领施工许可证，也是金德公司违法。《中华人民共和国建筑法》第六十四条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”的规定，假如金德公司没有办理施工许可证，其法律后果是被责令停工和被处以罚款，法律并没有规定因此签订的施工承包合同无效。因此，即便涉案工程没有办理开工手续，也不导致合同无效。二、经山东省建筑工程司法鉴定中心鉴定认为美建公司部分设计有安全隐患，根据原、被告及鉴定人员在鉴定单位的沟通，美建公司与鉴定单位的争议主要在于设计时是否应当按雪荷载隔跨布置这种最极端的情况计算结构内力。美建公司认为雪荷载隔跨堆积的情形实际生活中不存在，故不需要考虑这种“最不利”情形，而鉴定单位认为需要考虑。对此争议，钢结构工程设计规范编制委员会的专家和中科院的专家也有两种意见，无法给出明确结论，故不能就此认定涉案工程设计图纸一定存在安全隐患。美建公司所承建的金德公司的一期工程设计图纸与二期工程基本一致，梁、柱的设计也是一样的，该厂房自交付金德公司使用已经10年，期间也经历了暴雪天气甚至雪灾，但没有发生任何垮塌事故，充分证明这样的设计并不存在安全隐患。三、金德公司以图纸经鉴定存在安全隐患为由认为已完工程存在重大安全隐患，要求美建公司加固，美建公司认为金德公司的理由不充分。首先设计图纸是否存在安全隐患目前还存在争议；其次，即使图纸与规范不符，工程也不一定存在安全隐患，工程是否存在安全隐患，应当通过对工程本身的鉴定来证明。由于金德公司放弃了对已完工程质量鉴定，目前没有任何证据证明已完工程存在��全隐患，在没有工程质量鉴定报告的情况下，美建公司如何加固？如何修复？四、金德公司要求美建公司赔偿其工程停工期间缴纳的土地使用税41万余元，但没有说明理由，因此金德公司的此项诉讼请求没有法律依据。根据《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》第二条、第三条的规定，土地使用税是对土地使用人征缴的税种，以土地面积为计税依据，与房屋建筑无关，无论土地上是否建造工程，都需要向国家缴纳土地使用税。另外，涉案工程停工完全是由于金德公司不履行合同主要义务支付工程款造成，金德公司应对此承担责任。金德公司将其支付的土地使用税作为因美建公司停工造成的损失向美建公司主张，既没有事实根据也没有法律依据。
经审理查明，2005年8月31日，美建公司与金德集团签订了一份《合作协议》就双方战略合作��宜达成一致意见，金德集团承诺在2005年底前将浙江衢州、广东清远和山东临邑三地投资兴建工业园区规划面积的一半（约12万平方米）的钢结构工程项目承包给美建公司，美建公司以253元/平方米（含设计、制作、运输和安装）的优惠综合单价承接上述三地的钢结构工程项目。2007年10月12日，美建公司与金德公司签订了一份项目名称为“山东金德新型管业有限公司生产车间和库房”的《建设工程设计合同》，合同第五条设计费用及支付方法5.1约定设计费为126万元，5.2约定支付方法为参照双方签订的钢结构工程承包合同中的付款方式。同日，美建公司与金德公司还签订了一份《生产车间和库房钢结构工程承包合同》，约定由美建公司承建金德公司生产车间和库房钢结构工程，总建筑面积为48000平方米，合同总价为1136.4万元其中包括76.8万元的施工安装费用。合同第三条3.3还约定，工程总工期为90个工作日，合同签订后并在金德公司提供全部建筑设计资料和地址勘探图纸后，美建公司应保证在7日内向金德公司提供地基和基础的设计图，并在14日内向金德公司报送优化设计的全部图纸，在现场具备钢结构安装条件，金德公司发出进场安装施工指令后75天内完成新建生产车间的轻钢结构安装工程，金德公司应在发出施工指令前一周通知乙方。合同第四条付款条件及方式约定合同签订后三个工作日内金德公司应付美建公司合同总价的10%作为定金，收到美建公司的钢结构设计图后三个工作日内支付合同总价20%的预付款，钢结构制作完成后主次结构发货至现场后三个工作日内支付合同总价的40%，屋面板、墙面板发货到现场前三个工作日内支付合同总价的15%，安装结束后三个工作日内支付合同总价的10%，验收合格一年之内如无��大质量问题，质保一年期满后三个工作日内支付合同总价的5%。合同第十条违约责任10.2约定如金德公司逾期五个工作日付款，须从第六个工作日起按工作日支付该笔逾期款项0.01%的滞纳金，但该滞纳金总额不得超过该笔款项的3%。上述《建设工程设计合同》及《生产车间和库房钢结构工程承包合同》签订后，美建公司即开始进行工程施工，金德公司主张美建公司并未向其提供过施工图纸，且美建公司在未获得金德公司开工许可的情况下即进场施工。美建公司认可其没有向金德公司提供涉案工程的施工图纸，原因是金德公司内一期、二期工程基本一致故未再提供新的施工图纸而是沿用的一期工程的施工图纸。截止目前，涉案工程并未全部施工完毕且已于2008年停工至今，美建公司认可金德公司共向其支付了239.785万元并提供了一份银行承兑汇票予以证明，同时主张该笔款项未区分支付的是设计费还是工程款。金德公司质证后认可承兑汇票的真实性及已经支付239.785万元款项的事实，但主张该239.785万元中有25.2万元是支付的设计费、214.585万元为工程款。为证明金德公司拖欠工程款的事实，美建公司向法院提交了一组证据，包括2009年12月25日《同意函》、对账单、两份传真及2010年8月26日《关于金德系列项目结算会谈备忘录》，其中《同意函》内容为金德公司同意金德衢州工业园代表其与美建公司处理对账相关事宜；对账单显示山东工业园到货欠款数额为1183350元；两份传真为美建公司分别于2010年3月4日和2010年3月31日向金德集团段振宇和张澎发出的，内容中均记载山东工业园已停工一年余，要求进行结算并支付相应款项；《关于金德系列项目结算会谈备忘录》第三条暂停项目事项记载“山东金德项目因金德原因缓建，合同额12624000元，上海美建已完成全部主次结构，约合工程量款项800余万（不包括工厂备料屋墙面板维护系统的价款），金德集团仅支付美建工程款2397850元”的内容，金德集团副总裁段振宇在该备忘录中签字确认。金德公司质证后认可上述证据的真实性，但认为上述证据不能证明美建公司观点，且金德公司也未委托金德集团段振宇与美建公司协商欠款事宜。
美建公司于2012年9月20日向法院提交司法鉴定申请书，申请对美建公司已施工完成主结构安装的工程造价进行鉴定，同时申请对美建公司已完成加工制作但未送到工地、现仍在美建公司仓库中的墙面板、屋面板及相应的辅材的价款进行鉴定。本院依法委托山东天元工程造价咨询有限公司（以下简称天元造价公司）对金德公司生产车间和库房钢结构工程造价进行鉴定，天元造价公司于2014年6月6日作出鲁天元法鉴字【2014】第002号《山东金德新型管业有限公司生产车间和库房钢结构工程工程造价鉴定报告书》，鉴定结论为金德公司生产车间和库房钢结构工程造价为5601601.58元。该鉴定报告第七条特别说明事项中记载“由于美建公司对山东金德公司的钢结构工程报价表中综合包含了设计费，而设计费用另行签订了设计合同，故本鉴定造价的综合单价根据比例做了相应下调”。为完成上述鉴定，美建公司共交纳鉴定费227280元，并提供了一份工作联系函及两张银行转款凭证予以证明。对于上述鉴定报告，金德公司提出异议，认为：1、鉴定报告违反法律规定。原、被告双方签订的《生产车间和库房钢结构工程承包合同》为无效合同，且美建公司仅施工完成了部分工程，没有经过任何有权机构对已完成部分的质量是否合格作出评价。按照山东省高级人民法院民事案件审理会议���要的规定，即使工程质量合格也只能按照美建公司的实际材料、设备、人工损失三项直接费用进行结算，故鉴定机构以合格工程的标准进行鉴定得出的造价违反法律规定因而无效。2、鉴定报告鉴定依据和计算方式错误。原、被告之间签订了《建设工程设计合同》及《生产车间和库房钢结构工程承包合同》两个独立的合同，鉴定报告第七条中鉴定机构将两个合同的价款以比例的方式作为鉴定依据没有事实和法律依据。同时鉴定机构是根据美建公司自己提交的、金德公司没有认可的报价表作为计算依据进行计算违反法律法规和公平原则。3、鉴定报告的计量和实际完成项目的材料尺寸有差异、质量是否合格不明，鉴定报告缺乏鉴定依据。鉴定报告钢结构工程鉴定汇总表中的综合单价过高，严重偏离市场价格，鉴定报告未说明采用何种标准和定额得出鉴定结论。因涉案工程未经招投标，美建公司自称无报价单也认可从没有提交任何的产品报价单，施工过程中美建公司也没有向金德公司提交有关涉案工程所用原材料的进货单、产品说明书、产品合格证、产品价格表等相关信息。鉴定报告中鉴定单位采纳认可了美建公司自己所称的钢柱、钢梁项目中翼板、腹板厚度为5、6、8、10，但经现场核定，钢柱、钢梁项目中翼板、腹板的实际厚度为4.5、5.5、7.5、9.5，鉴定单位没有现场测量钢柱、钢梁项目中翼板、腹板厚度，因此鉴定报告失实。工程造价汇总表中的运费和安装费是依据何种标准计算得出的没有说明。为此，金德公司申请该鉴定报告的鉴定人员张华、韩世福、郭连菊出庭接受质询。庭审过程中，鉴定人员陈述：1、鉴定报告中的计算依据是《生产车间和库房钢结构工程承包合同》附表中的综合单价，因该单价比2003年《山东省建筑（安装）工程消耗量定额》更低，故采用了该综合单价中记载的价格。2、鉴定报告第七条中所表述的“根据比例做了相应下调”是因为原、被告双方分别签订了设计合同和施工合同，而设计合同的报价为126万元占两合同总报价1262.4万元的10%，故造价鉴定时按报价的90%计取。3、鉴定过程中已在现场对美建公司施工的工程所使用的钢板规格进行测量，厚度均在国家规定允许的误差范围内，故鉴定报告依据美建公司提供的施工图纸计算的工程造价并无不当。美建公司质证后认可鉴定报告的结论，同时主张双方所签订的《建设工程设计合同》是为了避税才签订的，设计合同所约定的设计费是126万元，占合同总价1264.4万元的10%，因此认为鉴定机构将综合单价均下调10%来计取符合合同约定。美建公司还主张施工过程中所使用的钢材等材料的误差在国家允许的误差范围内，因此鉴定机构依照图纸对工程造价进行鉴定并无不当。
本院依法委托山东天元同泰资产评估有限公司（以下简称同泰评估公司）对美建公司为金德公司已完成加工制作但仍在美建公司仓库中的墙面板、屋面板及相应的辅材在评估基准日的市场价值进行评估，同泰评估公司于2014年6月6日作出鲁天元同泰法鉴字【2014】第1005号《关于美建建筑系统（中国）有限公司涉案资产价值的鉴定报告》，鉴定结论为美建公司的涉案财产在评估基准日2013年12月31日的评估值为438638.72元，同时该评估报告注明评估报告的使用有效期为一年，自评估基准日2013年12月31日起至2014年12月30日止，超过一年需重新进行评估。本案审理过程中，金德公司同意此鉴定报告的结论不受有效期限的限制。为完成上述鉴定，美建公司共交纳鉴定费40000元，并提供了一份工作联系��和银行转款凭证予以证明。金德公司对该鉴定报告提出异议，认为：1、鉴定报告违反法律规定，不能作为定案依据。鉴定报告所鉴定的墙面板、屋面板及相应的辅材是美建公司何时购买的、购买的品种种类等均没有通报金德公司认可，金德公司不知情，故鉴定机构在鉴定报告中描述的“原告为被告已完成加工定做仍在原告仓库中”的产品的说法没有任何证据和事实证明，美建公司主张的购买事实都是美建公司的自行自主行为，因此应由美建公司自行承担。鉴定机构在无证据证明的情况下就认为所鉴定的半成品为美建公司为金德公司制作的半成品是错误的。2、鉴定机构进行鉴定的涉案资产分两部分，一是原材料、一是自制半成品。原材料是通类货物，在没有结合图纸和现场实际需要确定材料品种、尺寸、形状完全一致的情况下不能反映是与涉案工程有关。鉴定机构���有对自制半成品和图纸认真比照，在毫无形状、尺寸之差的情况下，就作出是为金德公司的车间制作的半成品是无据之说。3、鉴定报告鉴定依据和计算方式错误。鉴定机构采用重置成本法进行鉴定，不符合合同法赔偿损失的规定，应当责成美建公司提交购买手续和价格凭证以证明是为金德公司所购买和实际购买价格。鉴定机构依据美建公司提交的金德公司没有认可的报价表作为计算依据进行计算违反法律法规和公平原则。原、被告双方签订的合同附件中明确规定墙面板、屋面板的厚度均为0.5mm一种型号，而鉴定报告中面板的厚度却有0.5mm、0.4mm、0.47mm三种型号，这三种型号均为通用型号，从而也证明美建公司的该宗面板不是专为金德公司定做的。4、鉴定报告中所记载的结论是否正确都只证明了物品的价值，对美建公司涉案资产的赔偿应当是购买价格减去鉴定报告价值，因鉴定报告没有对已经购买价格进行说明，故该鉴定报告的数据没有意义。为此，金德公司申请鉴定人员张秀福、石亮出庭接受质询。庭审过程中，鉴定人员陈述鉴定机构是按照合同对资产进行评估，且已查看过涉案资产的购买发票，对于鉴定报告中的材料和半成品也根据图纸进行过比对，与设计图纸一致。美建公司质证后主张鉴定机构对资产进行鉴定时美建公司已经向鉴定机构提供了账册和发票，只是没有复印并放入鉴定报告中。
金德公司于2014年8月5日向本院提交反诉状要求法院对涉案的《生产车间和库房钢结构工程承包合同》是否无效等请求进行审理，对此，美建公司质证后认为考虑到案结事了同意金德公司提出反诉，但要求金德公司撤回其在临邑县人民法院提起的相关诉讼。后，金德公司提交了临邑县人民法院作出的（2014）临��初字第358号民事裁定书，证明其已撤回了在临邑县人民法院提起的相关诉讼。金德公司为证明其反诉请求有事实依据，向本院提出司法鉴定申请，申请对美建公司设计的图纸是否符合国家设计规范要求、是否存在安全隐患以及已完成施工的厂房质量是否存在安全隐患进行鉴定。后，金德公司又撤回了对已完成的厂房质量进行鉴定的申请，仅要求对美建公司设计的图纸是否满足原设计图纸中所依据的国家当时现行有效的设计规范、是否存在安全隐患进行鉴定。本院依法委托山东建筑工程司法鉴定中心对美建公司的施工设计图纸是否满足设计图纸中所依据的国家当时施行的设计规范、是否存在安全隐患进行鉴定，山东建筑工程司法鉴定中心于2015年5月12日作出【2015】鉴字第004号《山东金德新型管业有限公司生产车间和库房钢结构工程设计施工图纸复核鉴定报告书》，鉴���结论为涉案工程的施工设计图纸有多处不满足当时所依据的国家设计规范的要求，存在安全隐患。金德公司共支付上述鉴定的鉴定费96000元，并提供了一份发票予以证明。美建公司对鉴定报告提出异议认为：1、鉴定报告中的荷载标准值取值错误导致鉴定结论错误。根据《建筑结构荷载规范》条文说明4.0.1条，吊挂荷载应在永久荷载即恒荷载中考虑，而不是在活荷载中考虑。由于鉴定机构在荷载标准取值计算上的错误，导致依据该荷载值计算出的数据错误，进而导致鉴定结论错误。采用《建筑结构荷载规范》规定的取值对屋面梁、门刚柱进行重新计算其计算结果全部符合规范要求。2、鉴定报告认为美建公司钢架GJ1的A、N轴的梁柱节点的端板厚度为14mm，小于规范要求的16mm。但查阅《门式刚架轻型房屋钢结构技术规程》CECS102:2002第7.2.9条就可以看出，该规范规定的节点��式与美建公司设计的GJ1的A、N轴的梁柱节点的铰接节点形式完全不同，因此，该16mm的规定不适用于美建公司设计的节点形式。3、鉴定报告认为美建公司将钢构架的翼缘板与端板之间的连接方式设计为双面角焊缝，不符合《门式刚架轻型房屋钢结构技术规程》CECS102:2002第7.2.11条规范要求。但因该规范要求并非强制性条文，而为推荐性条文说明该规范内容并不涉及结构安全，可以执行也可以不执行。其次，美建公司所采用的双面角焊的焊缝强度大于全熔透焊缝的强度，比全熔透对接焊缝更能保证结构安全。4、鉴定报告指出美建公司设计图纸关于地脚螺栓埋件的钢板平面尺寸为220×220mm，而对应的钢柱截面尺寸却是300×200mm和300×220mm，大于钢板平面尺寸，不满足构造要求。但这只是设计人员的笔误，如果真的是这样的平面尺寸和截面尺寸，现场安装就会发生问题。事实是���场安装并没有发现问题，因为这个笔误在美建公司的加工制作图上已经解决。金德公司对鉴定报告提出异议，认为：1、鉴定报告中使用材料型号的鉴定数值均取自设计图纸，但是钢结构已经施工部分的工程实际用料的各项参数与设计图纸不符合。金德公司认为该施工图纸复核鉴定应当依据实际施工的工程所用材料数值作为真实图纸复核数据，而不是简单的仅就原图纸标注数值进行复核。2、金德公司是建设单位对施工设计等国家规定知之甚少，根据鉴定报告对鉴定过程的描述可以看出该报告的鉴定项目在门式刚架方面，只对中间跨GJ2和边跨GJ1各取其中一榀门式刚架进行复核验算，不是对全部工程项目的复核，不能反应出涉案施工设计图纸全部不符合国家设计规范的内容。3、鉴定报告对工程地基与基础是否满足钢结构施工的有关设计复核没有反应。4、鉴定材料是鉴定的依据，但是该鉴定报告没有对作为鉴定材料的设计图纸与实际施工是否一致作出说明。为证明己方观点，美建公司申请鉴定人员及专家证人吴某、陈某出庭，山东建筑工程司法鉴定中心鉴定人员秘星、李守才出庭接受质询。关于鉴定报告采用将悬挂加入活荷载的做法是否正确的问题：鉴定人员陈述由于美建公司图纸的设计时间为2007年，因此使用的是《建筑结构可靠度设计统一标准》GB500682001，该2001年版标准中没有关于悬挂应在恒荷载还是活荷载中计算的规定。因涉案工程是轻钢结构自重较小，当抗震度小于等于7度时一般不需要做抗震验算，所以轻钢结构工程的主荷载是风荷载和雪荷载，因此在活荷载中考虑悬挂更有利于安全，因此鉴定报告采用了在活荷载中加入了悬挂的计算方式，不仅如此，即使将悬挂加入恒荷载中进行计算图纸也不符合规定。对此，美建��司的专家证人认为虽然《建筑结构可靠度设计统一标准》GB500682001没有关于悬挂应在恒荷载还是活荷载中计算的规定，但在2012年版的统一标准中将悬挂放在了恒荷载中考虑，说明在恒荷载中考虑悬挂符合发展趋势，同时，上述统一标准的编辑委员会编纂的《钢结构设计手册》中也将悬挂放在了恒荷载中，因此美建公司的设计图纸并无不当。关于图纸中端板厚度是否符合规范要求的问题：美建公司专家证人认为美建公司所设计的图纸采用的节点设计为铰接节点与鉴定报告中的刚接节点形式不相同，因此鉴定机构用对刚接节点的要求来规范铰接节点是错误的。同时鉴定机构对于刚接GJ1的计算模型是错误的，没有考虑支撑作用，因为图纸设计中有柱间支撑这对长细比是有影响的。对此，鉴定人员认为在工程上门式刚架、边柱梁节点一般设计成刚接节点，涉案图纸采用铰接节点设计不符合常规做法，且通过验算，即使涉案工程GJ1的A、N轴梁柱点节点设计成铰接节点按照铰接计算涉案工程的承载力也不满足规范要求。鉴定人员还认为柱间支撑是全高设置，没有改变柱子的计算长度，因此不会对长细比产生影响，因此鉴定报告是符合规范要求的。对于钢架构建的翼缘与端板的连接应采用何种焊接方式的问题：鉴定人员认为应采用全熔透对接焊缝，涉案图纸采用双面角焊缝不符合规范要求。因为根据《门式刚架轻型房屋钢结构技术规程》CECS102:2002第7.2.11条规定钢架构件的翼缘与端板的连接应采用全熔透对接焊缝，条文用词是“应”不是可以，因此涉案图纸未采用该做法是不符合设计规范的。不仅如此，一般工程上角焊缝是次要构件的链接，主要构件一般采用全熔透焊，因为角焊缝无法进行内部缺陷超声波无损检测。对此，美建公司的专家��人主张《门式刚架轻型房屋钢结构技术规程》前言部分已经明确所有强制性条文均进行了黑体标注，其余部分均为推荐性条文，而第7.2.11条并非强制性条文因此美建公司图纸采用角焊缝并无不当。不仅如此，小于6mm的钢板用超声探伤不可靠，因此采用足够尺寸的角焊缝更安全，涉案图纸上仅是对小于8mm的钢板的特殊情况采用角焊缝，其余大于8mm的钢板均采用的全熔透焊缝，因此涉案图纸针对这种特殊情况采用角焊缝做法并无不当。金德公司的一期工程中亦采用了该种做法，至今未有质量问题，也说明这种做法没有问题。鉴定人员陈述小于等于8mm的熔透焊缝是允许探伤的，有规范依据，所以使用熔透焊缝是可以探测质量的，也因此规范中使用了“应”，所以鉴定时采用了该规定。对于鉴定报告的其他问题，鉴定人员陈述鉴定报告仅是依据法院的委托对图纸进行的鉴定，因委托事项是地上部分，故未对地下部分进行鉴定，亦未对实际工程质量问题进行鉴定，鉴定报告中仅体现有问题的部分，未提及部分不存在安全隐患。同时，鉴定人员还陈述，如果实际施工质量和设计图纸完全一致，只要符合国家规范，按照鉴定整改后可以使用。庭后，美建公司与鉴定机构均根据庭审情况对相关问题进行复核验算，但未能达成一致意见。随后，美建公司又于2015年10月10日向法院提交《关于委托“中国建筑科学研究院国家建筑工程质量监督检验中心”出具鉴定意见/咨询意见的申请》，提出将自行委托中国建筑科学研究院下属的国家建筑工程质量监督检验中心对其与山东建筑工程司法鉴定中心之间的对于【2015】鉴字第004号鉴定报告中的分歧意见出具仲裁意见，并申请法院暂缓本案的审理，但截至目前，美建公司仍未能提供国家建筑工程质量监督检验中心出具的任何意见。本院于2016年4月13日向美建公司发出了一份通知书，要求其在收到通知书之日起三日内向法院明确是否申请对涉案工程质量或工程修复费用进行鉴定。美建公司于2016年4月16日向法院寄送了一份《回复函》，表示其将与金德公司就本案诉争事项进行协商并争取达成调解意见。后，本院又于2016年4月20日再次向美建公司发出通知书，要求其就是否申请鉴定问题在收到通知书之日起五日内给予明确书面答复。美建公司又于2016年4月22日向法院寄送了一份《关于请求暂缓判决的申请书》，在该申请书中美建公司请求法院暂缓判决并给予双方一个月调解时间，如仍不能达成调解协议将委托法院进行修复费用的司法鉴定。但截止目前，原、被告双方仍未达成调解意见，美建公司亦未提交书面鉴定申请。
金德公司主张美建公司与其签��的《生产车间和库房钢结构工程承包合同》无效，理由是根据《中华人民共和国建筑法》的规定工程建设必须有开工报告及工程规划手续，涉案工程无开工报告及工程规划手续。同时，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第二条第二款“本办法所称房屋建筑工程，是指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程及室内外装修工程”及第三条第一款“房屋建筑和市政基础设施工程（以下简称工程）的施工单项合同估算价在200万元人民币以上，或者项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招标”的规定，涉案工程属应当进行招投标的工程，因涉案工程未进行招投标违反了上述规定，故签订的《生产车间和库房钢结构工程承包合同》及其他附属合同应属无效。美建公司主张，根据《中华人民共和国建筑法》第七条“��筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”及第六十四条“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”的规定，申领施工许可证的主体是金德公司，且即使未办理施工许可证，其法律后果是被责令停工和被处以罚款，法律并没有规定因此合同无效，因此，《生产车间和库房钢结构工程承包合同》应为有效合同。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”的规定，民营资本投资的工业厂房不需要招标。结合国家发展计划委员会颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中所列举的应当进行招标的项目及第七条“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标”的规定，合同估算价在200万元以上是针对应当招标项目的规定，涉案工程不属于应当招标的项目。
金德公司还主张因美建公司擅自停工造成金德公司土地闲置，美建公司应当承担金德公司枉交土地有关土地税金的损失共计412404.92元。为证明该观点，金德公司提供了一份临国用（2007）第037号土地证复印件以及11张完税凭证，土地证显示金德公司出让所得的坐落于城区新1**国道南侧华兴路西侧地号为011486号土地的使用权面积为160000.450㎡，11张完税凭证显示金德公司自2012年10月1日至2014年12月31日共计缴纳城镇土地使用税1374683.09元。因美建公司所承建的涉案工程所占土地面积为48000㎡，因此，美建公司应承担的城镇土地使用税为412404.92元。美建公司对上述证据质证后认可上述土地证及完税凭证的真实性，但主张城镇土地使用税是对土地使用权人征缴的税种，以土地面积为计税依据，与房屋建筑无关，无论土地上是否建造工程，都需要向国家缴纳土地使用税。另外，涉案工程停工是由于金德公司不履行支付工程款的主要义务，因此该税款不应由美建公司承担。
还查明，原告美建公司于2010年9月29日将其名称由上海美建钢结构有限公司变更为美建建筑系统（中国）有限公司。
以上事实，有《合作协议》、《建设工程设计合同》、《生产车间和库房钢结构工程承包合同》、银行承兑汇票、现场照片、面板照片、《同意函》、《关于金德系列项目结算会谈备忘录》、对账单、传真、《回复函》、临国用（2007）第037号土地证、11张完税凭证、【2014】第002号《山东金德新型管业有限公司生产车间和库房钢结构工程工程造价鉴定报告书》、【2014】第1005号《关于美建建筑系统（中国）有限公司涉案资产价值的鉴定报告》、【2015】鉴字第004号《山东金德新型管业有限公司生产车间和库房钢结构工程设计施工图纸复核鉴定报告书》及当事人陈述在卷证实。
本院认为，本案争议的焦点主要是：1、原、被告双方签订的《建设工程设计合同》和《生产车间和库房钢结构工程承包合同》是否为有效合同，是否应予解除？2、金德公司是否应当支付美建公司已完工程的工程款、工程款利息以及已完成加工制作的墙面板、屋面板及相应辅材款？3、美建公司是否应对为金德公司所建钢结构工程进行修复和加固？4、美建公司是否应当赔偿金德公司停工期间的城镇土地使用税费412404.92元。
关于焦点一。首先，对于合同效力，金德公司主张因涉案工程未办理开工报告、工程规划手续及未进行招投标，所以原、被告双方所签订的《生产车间和库房钢结构工程承包合同》无效。对此，本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请��取施工许可证”及第六十四条“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”的规定，申请领取施工许可证并非效力性强制性规定。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”及参照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二、三、四、五、六、七条的规定，涉案工程亦不属于应当招标的项目。综上，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“由下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，原、被告双方在订立《建设工程设计合同》和《生产车间和库房钢结构工程承包合同》时意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，因此，两份合同应为有效合同。其次，对于合同是否应予解除，本���认为，作为承包人的美建公司要求解除合同应满足两个条件，即发包人金德公司存在违约行为且在合理期限内仍未履行合同义务。金德公司认可美建公司所提供的《同意函》、两份传真、《关于金德系列项目结算会谈备忘录》的真实性，上述证据能够证实美建公司在完成涉案工程的主次结构安装后于2008年停工，《生产车间和库房钢结构工程承包合同》中完成主次结构应付至总工程款的70%的约定及金德公司已付款2397850元的事实也能够证实停工原因是金德公司未能按照合同约定及时足额支付进度款。美建公司提供的上述证据同时能够证实，涉案工程因工程款逾期支付而停工后美建公司曾与金德公司就工程款事宜进行过多次协商，但至今未能达成一致意见。作为《建设工程设计合同》和《生产车间和库房钢结构工程承包合同》一方主体，发包方金德公司的主要合同���务即为按合同约定支付工程价款，故，根据原、被告双方所签订的承包合同第十一条第11.2有“甲方（金德公司）不按合同约定支付工程款，导致乙方（美建公司）停止施工超过30天，甲方仍不支付工程款，乙方有权解除合同”的约定，虽然双方在承包合同第十一条第11.4也有“一方根据11.2、11.3款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除”的约定，但美建公司通过提起诉讼的方式请求人民法院确认解除合同，相对方金德公司已经通过法定诉讼程序知悉解除权的行使，故应视为美建公司已经通知。对于金德公司提出的合同不能继续履行的违约责任在于美建公司未能提供设计图纸及施工工程存在质量问题因此不同意解除合同的观点，本院认为，美建公司与金德公司是在两集团公司存在《合作协议》所确定的战略合作背景下进而签订的两份涉案合同，美建公司虽未向金德公司提交涉案工程的设计图纸，但金德公司对该情况明知，不仅未阻止美建公司进场施工，还向其支付了部分工程款，应视为金德公司认可了美建公司的施工行为。美建公司在与金德集团进行工程欠款对账时，金德公司从未提及施工质量问题，且工程是否存在质量问题不能成为是否解除合同的依据。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的规定，涉案工程已于2008年停工至今，虽经双方多次协商均未就支付工程','2018-10-10
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[{法规名称:\'《中华人民共和国民事诉讼法》\',Items:[{法条名称:\'第一百一十九条\',法条内容:\'第一百一十九条
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第八条 人民法院按照原告提供的被告的送达地址或者其他联系方式无法通知被告应诉的，应当按以下情况分别处理：
（一）原告提供了被告准确的送达地址，但人民法院无法向被告直接送达或者留置送达应诉通知书的，应当将案件转入普通程序审理；
（二）原告不能提供被告准确的送达地址，人民法院经查证后仍不能确定被告送达地址的，可以被告不明确为由裁定驳回原告起诉。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"原告杨大军诉被告王培进、唐福全劳务合同纠纷一案一审民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-07-02\\\\\",\\\\\