江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)苏12刑终143号
原公诉机关泰兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚正德，男，江苏金德网商贸有限公司（以下简称金德网公司）法定代表人兼执行董事。因本案于2014年7月24日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。
辩护人朱雪武，江苏中毅律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙勇飞，男，金德网公司总经理。因本案于2014年7月25日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。
辩护人陈书照，江苏江豪（靖江）律师事务所律师。
原审被告人杨某某，男，金德网公司技术部负责人。因本案于2014年7月25日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，2016年5月23日被取保候审。
原审被告人何某，女，金德网公司张家港报单中心负责人。因本案于2014年7月24日被浙江省余姚市公安局刑事拘留，同年7月29日被泰兴市公安局刑事拘留，同年8月30日被逮捕，2016年5月23日被取保候审。
泰兴市人民法院审理泰兴市人民检察院指控原审被告人姚正德、孙勇飞、杨某某、何某犯组织、领导传销活动罪一案，于2016年5月5日作出(2015)泰刑初字第00188号刑事判决。原审被告人姚正德、孙勇飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰州市人民检察院指派检察员丁铌出庭履行职务。上诉人姚正德及其辩护人朱雪武、上诉人孙勇飞及其辩护人陈书照、证人刘某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
2012年7月，被告人姚正德出资成立靖江市泰鑫投资咨询有限公司。同年12月，该公司股东变更为被告人姚正德、孙勇飞及刘某2、周某1（均另案处理）、张某1等人，公司更名为马洲公司，被告人姚正德担任法定代表人兼执行董事，被告人孙勇飞担任总经理。
2012年12月，被告人姚正德、孙勇飞等人创办开通金德网（www.jindewang.com），金德网设立“金德商城、联盟商家、网上商家、金德实体”四大板块，推出“消费100元最高可获赠50个购物分和50个积分”，对外称通过金德网消费可以实现消费者赢、商家赢、运营商赢、金德网赢、国家赢的“五赢”模式，以吸引消费者和商家。但金德网知名度低，没有业务。
2013年4月，被告人姚正德、孙勇飞及刘某2、周某1等人合谋另行设立金德会员网（会员网www.jdwhy888.com），诱使他人缴纳人民币2500元、5000元、10000元、20000元不等的保证金，成为金德会员网一钻至四钻不等的正式会员，承诺保证金自缴纳后第七日开始每日将所有商家昨日总营业额的5%除以总赠送权参与赠送，直至保证金返还完毕，设置直推奖、拓展奖（对碰奖）、见点奖、互动奖等具有层级奖励性质的会员推广奖励机制，直接以发展正式会员的数量、金额为依据，引诱加入金德会员网的正式会员不断发展他人加入成为正式会员，以此获得更高返利。
金德会员网正式会员发展迅速，被告人姚正德、孙勇飞等人在省内外部分县市设立运营中心、报单中心，用于管理辖区内的正式会员、联盟商家等，同时规定运营中心管理报单中心，运营中心、报单中心可获得本区域内新发展正式会员所缴纳保证金一定比例的奖励，进一步引诱正式会员发展下线正式会员。期间，被告人姚正德、孙勇飞等人通过召开培训会，宣传发展正式会员奖励机制，鼓励正式会员发展下线正式会员以获取返利。
2013年8月，警方查封了对金德会员网进行技术维护的广西某软件公司，金德会员网运营出现故障。同期，被告人杨某某通过招聘成为公司员工，并运用被告人姚正德提供的网站备份数据修复金德会员网。后被告人杨某某在明知金德会员网会员之间系层级推荐关系及会员返利规则的情况下，仍担任公司技术部负责人，负责金德会员网的日常管理、维护，保障金德会员网正常运营。
2014年3月，被告人姚正德、孙勇飞等人指使被告人杨某某修改金德会员网后台数据，修改奖励模式，仅保留直推奖及辅导奖，但仍以发展正式会员的数量、金额作为返利依据。2014年4月，马洲公司更名为金德网公司。至案发时，金德会员网在全国各地发展的正式会员共计3000人左右，层级达三级以上。
2013年8月，被告人何某缴纳人民币2500元保证金注册成为金德会员网正式会员，会员名“hlx518”，并申请成为张家港一报单中心负责人。为获取高额返利，被告人何某积极发展下线会员，并向正式会员宣传继续发展会员可以获得丰厚奖励。至案发时，被告人何某以本人名义直接或间接发展的正式会员共有60余人，层级达三级以上。
案发后，公安机关依法扣押金德网公司人民币共计1715800元，并已将其中人民币1545800元上缴国库。
归案后，被告人杨某某、何某如实供述了上述犯罪事实。
另查明，盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所提取金德会员网（域名www.jdwhy888.com）的报单会员共有3134个虚拟身份登记注册，其中有3个虚拟身份登记注册时未激活，会员投资额共计12425504元；搭建金德商城网中的“金德商城”“金德实体”“联盟商家”板块时，发现该网站数据文件不全未能正常模拟搭建，故未进行鉴定。
江苏中天华夏会计师事务所有限公司根据盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所出具的计算机司法鉴定意见书审计：至案发时，金德会员网收取会员保证金共计人民币12425504元；被告人杨某某于2013年8月加入公司，同年9月至案发，金德会员网收取会员保证金共计人民币10325000元；被告人何某至案发时，收取会员保证金共计人民币2167500元，非法获利人民币22185元。
江苏中天华夏会计师事务所有限公司根据金德网公司2012年12月至2014年6月期间的总分类账和报表审计：至案发时，金德网公司收取会员保证金共计人民币5236234.20元，会员人数共计1848人，已支付733502元，其中2013年5月至2014年6月期间，收取会员保证金共计人民币5200934.20元；商城网消费金额共计人民币1287366.99元，实际支付862491.36元；联盟商家押金金额共计人民币370100元，已退押金37500元，未退还332600元；截止2014年6月，金德网公司银行存款余额共计人民币20200元，其他应收款余额为482700元，其他应付款余额为536424元。
审理中，被告人杨某某亲属主动代为缴纳财产刑执行保证金人民币20000元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的被告人姚正德、孙勇飞在侦查阶段的供述，被告人杨某某、何某的供述，证人刘某2、刘某1、刘某3等人的证言，盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所出具的编号盘石司鉴[2015]计鉴字第143号计算机司法鉴定意见书、情况说明，江苏中天华夏会计师事务所有限公司出具的华夏会专审[2015]5-108号审计报告等证据予以证实。
原审人民法院认为，被告人姚正德、孙勇飞、杨某某、何某分别作为金德网公司的发起人、操纵人、高级管理人员，以会员网为依托，以开展电子商务为名，要求参加者以缴纳保证金的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取保证金，扰乱经济社会秩序，其行为均已构成组织、领导传销活动罪，且系共同犯罪，其中被告人姚正德、孙勇飞、杨某某均系情节严重，依法均应分别予以惩处。被告人姚正德、孙勇飞在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人杨某某、何某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对被告人杨某某应当减轻处罚，对被告人何某应当从轻处罚。被告人杨某某、何某归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人杨某某不是实施传销活动的策划者、操纵者，在金德网公司没有股份和分红；在侦查阶段能配合侦查机关导出系列数据，使本案指控会员总额的基本数据得以认定；能够认罪、悔罪，均可以酌情从轻处罚。被告人杨某某犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可给予一定的考验期限。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，以组织、领导传销活动罪分别判处被告人姚正德有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十五万元；判处被告人孙勇飞有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十五万元；判处被告人杨某某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；判处被告人何某有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；在案的违法所得予以没收，上缴国库；尚未追缴的违法所得，继续予以追缴。
上诉人姚正德提出如下上诉理由：一审判决认定事实错误，其不构成组织、领导传销活动罪。1.公司收取的保证金是网上商家开网店缴纳的信誉保证金，并且每天都按照协议退还。2.成为金德会员网正式会员公司都没有收取过任何费用，都是免费赠送的。3.公司在推广时期采用了倍增学原理以层级式发放奖励，不是为了传销，公司没有想过要做传销。4.正式会员推广获得的额外奖励都是推广服务费。
上诉人姚正德的辩护人提出如下辩护意见：1.本案所涉行为属于公司经营过程中发生，追究上诉人姚正德个人责任不恰当。2.金德网公司存在正当经营，上诉人姚正德不构成组织、领导传销活动罪。
上诉人孙勇飞提出如下上诉理由：1.一审判决认定其构成组织、领导传销活动罪属事实错误、定性错误。金德网是创新型的电子商务平台，而非从事传销活动，没有传销的主观故意；收取的保证金是商家开网店要缴纳的信誉保证金，并非设立会员网之后才收取；会员网只是配合金德网运行的管理网站，不收取入会费；公司发放的奖励来源于公司的收入；公司没有以发展人员的数量作为返利依据；公司收取保证金与商家签订了协议，不存在骗取行为；会员网上的3134人只是虚拟身份，其中有虚构的、未激活的、重复的和赠送的；会员网上的投资额并非保证金数额，有些会员并没有缴纳保证金。2.即使将其行为认定为组织、领导传销活动罪，其不应属于主犯。3.即使将其行为认定为组织、领导传销活动罪，亦应属于犯罪中止。
上诉人孙勇飞的辩护人提出如下辩护意见：认定上诉人孙勇飞构成组织、领导传销活动罪事实不清、证据不足。1.一审判决认定收取保证金总额为12425504元证据不足，且鉴定意见与审计报告在人数和收取保证金数额部分存在一定的矛盾。2.金德会员网数据曾经修改，修改后的数据不准确。3.审计报告证实网上商城存在经营收入。4.上诉人孙勇飞于2014年6月9日辞去警察身份，且金德网公司尚欠孙勇飞71424元，保证金也没有汇入孙勇飞的账号，孙勇飞没有骗取财物的故意。5.部分证人证言证实确实存在开网店的情形。6.金德网公司发放的奖金和收取的保证金无关，发放奖金的来源在于公司利润，且保证金在退还。7.金德网公司手续齐全且合法有效，缺乏犯罪的动机。8.孙勇飞在培训会上没有讲过叫人发展下线会员。
原审被告人杨某某当庭提出：其到2014年4、5月份公司才任命其为技术部负责人，其只是普通员工，拿固定工资，跟公司业绩没有关系。
原审被告人何某当庭提出：其不应当被追究组织、领导传销活动罪的刑事责任。
泰州市人民检察院出庭检察员当庭发表意见认为：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已经一审当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。二审审理期间，上诉人孙勇飞及辩护人提交了《公务员辞去公职批复通知书》等材料，申请证人刘某1到庭作证。
结合各上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见以及各原审被告人的辩解，本案的主要争议焦点为：1.上诉人姚正德、孙勇飞、原审被告人杨某某、何某的行为是否构成组织、领导传销活动罪。2.各上诉人、原审被告人在共同犯罪中的地位作用。3.本案是否构成单位犯罪。4.本案是否构成犯罪中止。
关于争议焦点之一，根据刑法第二百二十四条之一的规定，构成组织、领导传销活动罪，要求具备“组织领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序”等要素，本案中，上诉人姚正德等人为推广金德网而商议设立相对独立的金德会员网，实施正式会员（网上商家）制度予以推广，要求加入者缴纳信誉保证金成为网上商家同时获得正式会员资格，并对正式会员发展推广下线正式会员设置了直推奖、见点奖、对碰奖、互动激励奖以及修改后的辅导奖等具有明显层级性质的奖励规定，在正式会员体系内形成具有多层上下线的层级关系，上线正式会员根据其所推广介绍的下线会员的多少和缴纳的保证金的数额获得不同比例的高额返利。就在案证据来看，吸引会员加入的主要因素并非网上商家平台，而是可以从其介绍发展的下线会员中获取丰厚的推广奖励，在金德网网上商家版块实际从事网店经营的亦仅占正式会员的少部分。虽然网上商家与金德网公司签订的加盟协议中约定了信誉保证金的退还事宜，但客观上正式会员缴纳的信誉保证金大部分都没有返还，信誉保证金上缴到李俊、姚正德等个人银行卡中，后被上诉人姚正德等人支配使用。上述事实，有江苏中天华夏会计师事务所出具的审计报告，盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所出具的计算机司法鉴定意见书，金德会员网会员列表清单，扣押的金德网公司的商业计划、宣传资料，相关银行卡交易记录，证人刘某1、刘某3、刘某2以及正式会员的证言，上诉人姚正德、孙勇飞以及原审被告人杨某某、何某的供述等证据证实。从实质上看，网上商家是名，而会员制度是其实质，上诉人姚正德等人实施的正式会员（网上商家）制度，符合组织、领导传销活动罪的构成要件，应当认定构成组织、领导传销活动罪。根据刑法第二百二十四条之一和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，上诉人姚正德、孙勇飞、原审被告人杨某某实施组织、领导传销活动，层级超过三级，参加人数和收取的信誉保证金等费用数额亦远超过该司法解释所规定的“参与传销活动人员累计达一百二十人以上”和“收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上”的标准，属于“情节严重”。
关于争议焦点之二，上诉人姚正德作为金德网公司的股东，担任公司法定代表人、执行董事，负责公司全面工作，提出设立金德会员网和会员奖励制度，其个人银行卡亦用于接收会员缴纳的信誉保证金和发放奖励，属于“在传销活动中起发起、策划、承担管理职责的人员”，其对金德会员网的推广、传销活动的扩大起到主要作用，属于主犯。上诉人孙勇飞作为股东之一，担任总经理一职，负责公司宣传推广和财务，虽然上诉人孙勇飞及其辩护人当庭提交的《公务员辞去公职批复通知书》显示靖江市公安局同意孙勇飞辞职申请的落款日期为2014年6月9日，但在案证人证言、扣押的金德网公司资料等证据亦证实，孙勇飞在金德网公司组织的多种培训会上担任讲师，宣传金德网及正式会员制度等内容，这与其是否正式辞职并不必然成对应关系，其对于金德会员网的发展扩大亦起到了较大的推动作用，属于“在传销活动中承担管理、宣传、培训等职责的人员”，故而，对于上诉人孙勇飞亦应当认定为主犯。原审被告人杨某某，其从2013年8月加入公司，帮助修复崩溃的公司会员网并为会员网的运作提供技术支持和维护，并按照上诉人姚正德、孙勇飞的指示进行奖励规则的修改、隐藏会员结构图等工作，对于会员网的发展和传销活动的扩大起关键作用，但在共同犯罪中起次要作用，依法认定为从犯。原审被告人何某经人介绍，在明知金德会员网的运作模式和奖励规则后，仍积极参加并担任张家港一报单中心负责人，其直接和间接发展的人员数量已经超过法定的追诉标准，并从下线会员缴纳的信誉保证金中获利，亦构成组织、领导传销活动罪，在共同犯罪中仅起次要作用，亦可以依法认定为从犯。
关于争议焦点之三，经查，根据上诉人姚正德在侦查阶段的供述、证人刘某1、刘某2、张某1等的证言以及江苏中天华夏会计师事务所有限公司根据金德网公司的总分类账和报表进行审计出具的审计报告，金德网公司成立后因缺少资金，主要的收入来源于正式会员缴纳的信誉保障金，虽然后来网上商城收入占了部分比重，但主要仍然是来源于正式会员信誉保证金收入，同时，正式会员缴纳的信誉保证金均打入姚正德的个人银行卡中，通过姚正德等个人的银行卡予以支配使用。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。故上诉人姚正德等人的行为不属于单位犯罪。
关于争议焦点之四，经查，2014年3月，上诉人姚正德、孙勇飞等人决定修改金德会员网奖励规则，仅保留直推奖和辅导奖，但其层级性质并没有改变，仍然达到三级，介绍发展正式会员的数量、金额仍然成为会员获取奖励的重要依据，并未从根本上改变传销活动的性质，故修改后的会员推广奖励制度仍然符合传销活动的犯罪特征，依法不应认定为犯罪中止。
关于上诉人孙勇飞及其辩护人提出的“审计报告与鉴定意见存在矛盾”以及“一审判决认定的会员总数和收取的保证金总额不正确”的相关上诉理由和辩护意见，经查，证人刘某1的证言证实，会员网的电子数据与书面账册数据不一致，是因为会员报单时，可以直接到公司财务交钱，公司派发电子币报单，也可以由老会员用自己的电子币帮忙在网上报单，新会员将费用直接交给老会员，此种报单方式，公司书面账册上不显示收入，但老会员报单时要将对应数额的电子币发送给公司，这些电子币等值于公司的实际收入，所以网站后台的电子数据是准确的。关于一审判决认定的会员网正式会员的人数和收费总额，有在案的江苏中天华夏会计师事务所出具的审计报告，盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所出具的计算机司法鉴定意见书，上述鉴定机构和人员均具有法定资质且鉴定过程符合法定程序，并有金德会员网会员列表清单，上诉人姚正德、孙勇飞、原审被告人杨某某在侦查阶段的供述等证据相互印证证实，故对上诉人孙勇飞及辩护人的相关上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人姚正德、孙勇飞、原审被告人杨某某、何某分别作为金德网公司会员网的发起人、操纵人、高级管理人员、积极参与者，以会员网为依托，以开展电子商务为名，要求参加者以缴纳保证金的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取保证金，扰乱经济社会秩序，其行为均已构成组织、领导传销活动罪，且系共同犯罪，其中，上诉人姚正德、孙勇飞、原审被告人杨某某均系情节严重，依法均应分别予以惩处。上诉人姚正德、孙勇飞在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人杨某某、何某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对原审被告人杨某某应当减轻处罚，对原审被告人何某应当从轻处罚。原审被告人杨某某、何某归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人杨某某不是实施传销活动的策划者、操纵者，在金德网公司没有股份和分红；在侦查阶段能配合侦查机关导出系列数据，使本案指控会员总额的基本数据得以认定；能够认罪、悔罪，均可以酌情从轻处罚。原审被告人杨某某犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可给予一定的考验期限。原判认定主要事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴晓蓉
代理审判员 李 杰
代理审判员 陈丽丽
二〇一七年一月三日
书 记 员 沈元元