黑龙江省大庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016)黑06刑再2号
原公诉机关黑龙江省肇源县人民检察院。
原审被告人刘天秀，男，1966年6月2日出生，汉族，大学文化，黑龙江省肇源县三站镇宏大村原党支部书记，住黑龙江省肇源县三站镇宏X村。2014年2月19日因本案被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现在黑龙江省大庆监狱服刑。
辩护人王文，男，黑龙江江山律师事务所律师。
黑龙江省肇源县人民检察院指控被告人刘天秀犯贪污罪一案，黑龙江省肇源县人民法院于2014年11月26日作出（2014）源刑初字第211号刑事判决。判后，黑龙江省肇源县人民检察院向本院提起抗诉，本院于2015年5月27日作出（2015）庆刑二终字第23号刑事判决，上述裁判发生法律效力后，刘天秀不服，以有新的证据证实二审判决事实不清、证据不足，量刑畸重，向本院提出申诉。本院经审判委员会讨论决定，于2016年4月27日作出（2015）庆刑申字第52号再审决定书，再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2016年7月4日公开开庭审理了本案。大庆市人民检察院检察员张思达出庭履行职务，原审被告人刘天秀及其辩护人王文到庭参加诉讼。现已审理终结。
本院二审认定：1.2004年，被告人刘天秀在任三站镇宏X村党支部书记期间，利用职务之便，将从包相忠手中转包来的废弃干线地中的19亩地以符合国家退耕还林规定的纳税耕地名义办理退耕还林手续上报，签了退耕还林合同。从2004年至2012年共骗取国家退耕还林粮食补贴款合计人民币25270元。赃款均被挥霍。2.2006年，被告人刘天秀在任三站镇宏x村党支部书记期间，擅自决定将其亲属刘仁秀、刘军秀承包的不符合国家粮食补贴政策的203亩五荒地上报享受粮食补贴，并让村会计李长龙将该地用12名村民的名义上报办理了粮食补助存折。2008年，又将该12名村民的名字改为4名村民名字办理了粮食补助存折。2010年以后又把该4名村民的存折改为刘军秀和刘仁秀两人的名字交给二人。自2006年至2012年，该203亩荒地的国家粮食补助均被刘军秀和刘仁秀领取，合计人民币71479元，案发后赃款全部被收缴。综上，被告人刘天秀共贪污人民币96749元。
上述事实，检察机关提交了下列经举证、质证的证据：
1.移送案件通知书、立案决定书、刑事案件登记表、抓获经过、案件来源及破案经过证实：刘天秀被口头传唤至肇源县公安局，并被刑事拘留。
2.任职情况说明证实：刘天秀于2002年4月至2010年6月、2011年11月至2012年11月期间任肇源县三站镇宏x村党支部书记。
3.土地资源承包合同书及收条证实：2004年1月20日宏大村与包相忠签订土地承包合同，宏x村将本村的西北地废弃干线、东西干线承包给包相忠经营（种植），承包期自2004年1月20日至2018年12月31日止；2004年1月20日，包相忠以600元价格将东西干线包给刘天秀，转包期限自2004年1月20日至2018年12月31日止。
4.退耕还林合同书及退耕还林地块到户登记表、退耕还林补助资金发放明细表、证明、农业税增收册证实：2004年被告人刘天秀把从包相忠转包的废弃干线的19亩地按退耕还林地上报，签有退耕还林合同，共领取退耕还林补贴款合计人民币25270元。
5.户籍证明证实刘天秀年龄及其身份情况。
6.黑龙江省粮食补贴文件证实粮食补贴发放范围。
7.粮食补贴标准表、粮补计算情况说明证实：三站镇宏X村2006年新增粮补时，多余出的203亩地粮补从2006年至2012年共计为人民币71479元。
8.储蓄账户交易明细证实刘军秀、刘仁秀领取粮补款账户情况。
9.扣押物品清单证实：刘军秀主动退赔2006年至2012年所承包的203亩地的粮补款现金人民币71480元被扣押。
10.肇源县纪检委对刘天秀开除党籍决定书一份，证实当时粮食剩余粮补发给宏X村十多名村民，包括刘军秀、刘仁秀。
11.证人李长龙的证言证实：自1998年至今任宏x村会计，刘天秀享受退耕还林的地是水田改成旱田后的废弃干线，2004年发包给村民包相忠，承包费是用村里的往来账顶的，承包期限为15年，不知道这块地如何转到刘天秀手里，合同在镇里经管站保存，刘天秀的这块退耕还林地不是村里的纳税面积耕地，也不是1999年村里二轮土地承包后的村里机动地。
2004年国家粮食补贴政策规定是计税面积以内的给粮补，五荒地不享受。2006年新增享受粮食补贴的4080亩地，其中3683.56亩分给了应得农户，剩下396.44亩地的指标给了承包村里机动地的程远明、刘慧秀、李长江、刘魁发、史桂全、莫万福、付永举、鲍永海后还剩下203亩，刘天秀就决定补给刘军秀、刘仁秀，当时没开会也没记录，刘天秀提供了吴国辉、刘仁秀、刘凤跃、刘星宇等12位村民的名字上报财政办理了粮食补助存折。2008年、2009年，又将12人名字改成吴国辉、刘仁秀、刘星宇、刘军秀4人名字，2010年以后又把4人的存折名字并成刘军秀和刘仁秀两人的名字。
12.证人刘军秀证言证实：自己家应分的11亩地自从国家有粮食补贴政策开始就享受各种补贴待遇，另外承包的300亩五荒地原则上不享受国家的粮食补贴。2006年我从张俊波手里承包了宏x村的两块荒地，有300亩，承包期限到2034年，都有承包合同，是通过刘天秀介绍的，其中130亩地由刘仁秀经营，170亩由我经营。2006年开始承包的五荒地也分了粮补，至今领取大约5、6万元。2006年、2007年两年的五荒地粮补钱是刘天秀和李长龙给我的现金，能有四千多，我给了刘仁秀一部分，后来刘天秀给我和刘仁秀一人一个存折。
13.证人刘星宇、李景荣、刘佳丽、杜甲祥、曲长发、汤仲跃、白建平、于双林的证言证实：2006年没有到信用社办理粮食补助存折。
14.证人史桂全的证言证实：其于2005年至2010年任宏x村村长，不清楚刘军秀和刘仁秀承包张俊波两块地的情况，也不知道这两块地是否享受了粮食补助。其负责原宏胜村，宏x村的情况不了解，上报也没经过他。
15.证人程平的证言证实：村上的机动地和农户应该分的口粮田都可以享受退耕还林补助，村里的荒地、废弃地和原来是林地后变成耕地的不享受。
16.被告人刘天秀的供述：我于2002年4月至2010年4月，2011年11月至2012年任宏x村书记。19亩享受退耕还林补贴的地是从包相忠手中转包的废弃东西干线，不在村里计税面积之内。2004年三站镇政府召开造林大会，我参加了，确认地块时没有要承包合同，谁上报的这19亩地记不清楚了。退耕还林合同是程平代签的，自2004年至2012年共得到退耕还林补贴款大约两、三万元。
2006年国家给我们村新增4000多亩地的国家粮食补助，有3000多亩分给了应分的纳税地，还有一部分给有合同的机动地，剩下203亩的补助就给了刘军秀和刘仁秀。将203亩地的粮补分给刘军秀和刘仁秀是我决定的，当时没有开会。因为每人不能有大面积的粮补，所以2006年，我提供了12个人的名字办理了粮补折，在粮补下来后，会计李长龙取出钱给了刘军秀和刘仁秀。2008年这12个折并为4个，2010年4个折并为刘军秀和刘仁秀两个人。刘军秀和刘仁秀的203亩是五荒地，是从张俊波手中买过来的。
本院二审认为，原审被告人刘天秀作为村党支部书记，在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务之便，骗取国家退耕还林补助和国家粮食补贴款，合计人民币96749元，其行为构成贪污罪。关于抗诉机关认为刘天秀利用职务之便将203亩地的国家粮食补贴款发放给不符合发放条件的其亲属刘仁秀和刘军秀的行为构成贪污罪的意见，经查，刘天秀利用职权，将不符合国家粮食补贴政策的203亩土地以其他村民名义上报，隐瞒真实情况，骗取国家粮食补贴款71479元，并发放给其亲属刘军秀和刘仁秀，非法占有公共财物，其行为构成贪污罪，该抗诉意见予以采纳。原审被告人刘天秀及其辩护人认为检察机关抗诉理由不成立的意见不予采纳。鉴于本案赃款大部分已追缴，且原审被告人刘天秀能够如实供述其犯罪事实，对其可从轻处罚。判决：一、撤销黑龙江省肇源县人民法院（2014）源刑初字第211号刑事判决；二、原审被告人刘天秀犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币10000元；三、扣押在案的贪污所得赃款人民币71479元依法上缴国库；原审被告人刘天秀贪污所得赃款人民币25270元继续追缴，予以没收。
本次再审过程中，刘天秀的辩护人发表辩护意见称，1、刘天秀与刘军秀、刘仁秀不是兄弟关系，刘天秀没有利用职务之便为自己牟利；2、刘天秀没有实际控制财物，不应认定为非法占有，二审适用法律错误；3、涉案的203亩土地是机动地而非五荒地；4、使用十人名义取得粮食补贴的行为符合当时的政策要求；5、有新的证据证实刘天秀将刘军秀、刘仁秀耕种的203亩土地上报领取粮食补贴，是执行村两委会的决定；6、村会计李长龙的行为也涉嫌贪污犯罪的共犯，也应当承担刑事责任；7、公诉机关抗诉无理，二审判决证据不足。原审被告人刘天秀意见与辩护人一致。
原公诉机关认为本案二审认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，定罪量刑准确，应维持原判。
经再审查明事实与本院二审认定事实一致。关于原审被告人刘天秀及其辩护人主张，有新的证据证实将涉案的203亩土地上报系村两委会集体研究这一理由。因刘天秀家属在二审后向本院提交的由李长龙、葛凤山、史桂全等八人签名的《情况说明》，从证据形式上属于书面的证人证言，但根据检察机关对该八名证人进一步调查核实，该八名证人均不能证实刘天秀及其辩护人所主张的内容，该《情况说明》不具有证明力，故原审被告人刘天秀关于“将刘军秀、刘仁秀所耕种的203亩土地上报领取粮食补贴系开会集体研究决定”这一辩解不能成立。
本院再审认为，关于刘天秀利用职务便利，将不符合规定的19亩耕地上报，骗取退耕还林补贴25270元的犯罪事实，案件事实清楚，证据确实充分，原审被告人刘天秀未就该部分提出申诉，检察机关亦未对该部分提出抗诉，对该起犯罪事实本院予以认定。关于刘天秀将由刘仁秀、刘军秀耕种的203亩土地上报骗取国家粮食补贴的行为。本院认为，原审被告人刘天秀作为宏大村党支部书记，在协助国家上报和发放粮食补贴过程中利用职务便利，骗取公共财物，其主体符合《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》中对“国家工作人员”的规定。因刘天秀的职务行为，致使公共财物被骗取，刘天秀的行为既侵害了公共财产的所有权，亦侵害了国家工作人员职务的廉洁性，符合《中华人民共和国刑法》第三百八十二条贪污罪规定的犯罪客体。原审被告人刘天秀作为宏大村党支部书记，应当知道粮食补贴的相关上报及发放政策，其在明知刘军秀、刘仁秀所耕种的土地不符合领取粮食补贴条件的情况下，仍私自决定将该土地上报以骗取粮食补贴，具有主观故意。客观上，因刘天秀的职务行为，致使公共财产受到损失，虽未据为己有，但为刘军秀、刘仁秀谋取了利益，属于贪污既遂。辩护人的辩护意见不能成立。原审被告人刘天秀共贪污人民币96749元，本院二审在考虑其存在退赃情节的基础上对其判处有期徒刑七年，符合《中华人民共和国刑法》第三百八十三条对贪污罪量刑的规定。综上，本案原审认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，定罪量刑准确。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第一项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
维持本院（2015）庆刑二终字第23号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 鞠元凤
代理审判员 张 余
代理审判员 伍 洋
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 路 鹏