贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)黔27刑终35号
原公诉机关贵州省瓮安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦其洪，男，1972年7月31日生于贵州省三都水族自治县，水族，硕士研究生文化，三都水族自治县工商业联合会（商会）正科级干部，住三都水族自治县。因涉嫌犯贪污罪于2016年10月18日被刑事拘留，同年11月4日被依法逮捕。现羁押于贵州省瓮安县看守所。
辩护人吴兴宇贵州宇兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）阳新光（曾用名欧阳新光），男，1966年8月25日生于贵州省三都水族自治县，侗族，大专文化，三都水族自治县政府办公室科员，住三都水族自治县。现在家候审。
辩护人石贵银，贵州桥城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）韦兴富（曾用名韦兴付），男，1964年3月8日生于贵州省三都水族自治县，水族，大专文化，三都水族自治县政府办公室科员，住三都水族自治县。现在家候审。
辩护人白杨紫惠，贵州贵达律师事务所律师。
贵州省瓮安县人民法院审理瓮安县人民检察院指控被告人韦其洪、阳新光、韦兴富犯贪污罪，于2017年6月15日作出瓮安县人民法院(2017)黔2725刑初78号刑事判决，宣判后被告人韦其洪、阳新光、韦兴富提出上诉，本院于2017年10月17日作出（2017）黔27刑终160号刑事裁定，撤销原判，发回重审。瓮安县法院另行组成合议庭审理本案，于2018年1月12日作出瓮安县人民法院（2017）黔2725刑初184号刑事判决。宣判后，三上诉人仍不服，提出上诉，本院依法组成合议庭于2018年2月23日公开开庭审理本案，被告人韦其洪及其辩护人吴某3、被告人阳新光及其辩护人石贵银、被告人韦兴富及其辩护人白杨紫惠，黔南州人民检察院检察员艾礼军出庭履行职责，本案现已审理终结。
原判认定：被告人韦其洪、阳新光、韦兴富采取虚开发票、虚增评估费用等方式套取国家资金用于个人使用。
（一）2014年4月至2015年3月期间，被告人韦其洪任三都某公司董事长，利用职务便利，安排工作人员或其本人在都匀市某批发部、某公司、三都县某1经营部、三都县某2经营部等处开具未实际发生业务的发票二十三张，并签订虚假广告服务合同协议、户外广告牌制作合同，在国资公司虚报资金188136元用于个人开支。
（二）2013年8月至2015年8月期间，被告人韦其洪任三都某办公室副主任、某办副主任，利用职务便利，向县金融办借款285200元，后韦其洪以出差费冲账8787元，归还现金49000元。余款227413元韦其洪安排工作人员或其本人在三都县某广告有限公司、三都某科技、三都某经营部等处虚开广告费、办公用品发票冲抵，该款被其用于个人开支。
（三）2015年8月25日，被告人韦其洪安排邓某向县金融办财务借款30000元，后韦其洪归还现金4000元，余款26000元于2015年9月17日在三都县和美办公耗材经营部虚开发票冲抵，该款被其用于个人开支。
上述事实，原判列举了虚假发票、虚假合同、费用报销汇总表、记帐凭证、现金明细账、预付账款，三都水族自治县纪律检查委员会账务核对记录；三都水族自治县金融办现金日记账、支条、借据；发票报销汇总表、发票、记账凭证；国资公司记账凭证、收据、土地评估费发票、土地评估委托协议；国资公司记账凭证、预支条、发票、施工协议；证人秦某、韦某1、唐某、曾某、严某、杨某、刘某1、吴某1、吴某2、邓某、李某、刘某2、潘某、韦某2证言；被告人韦其洪、阳新光、韦兴富的供述与辩解；指定管辖决定书、立案决定书；户籍证明、任职文件及审批表、任免通知书；三都水族自治县纪委办案情况说明、瓮安县人民检察院到案情况说明等证据证实。
原审法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、第九十三条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条、第七十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，判决被告人韦其洪犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三十万元；被告人阳新光犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；被告人韦兴富犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；被告人韦其洪、阳新光、韦兴富缴纳的赃款依法予以没收，由扣押机关上缴国库；违法所得继续予以追缴。
宣判后，三被告人均提出上诉，上诉人韦其洪上诉理由是：1、一审认定上诉人在担任三都金融办主任期间暂支公款用于公务的行为属于贪污，是事实认定错误。在定性错误的基础上，数据计算也出现常识性错误，其中，2014年1月6日4万元，上诉人出具两张借条，实际只得4万元。上诉人安排工作人员邓某借支3万元，拿去奖励国开行，国开行拒收后上诉人退回吴某1。2、上诉人在国资公司领取的年终福利是违法行为，不应当是贪污。3、对于用来给县领导拜年所冲抵出来的资金，是单位集体决定，班子成员分别实施，只应按照上诉人实际所得计算贪污数额。4、一审判决认定上诉人不属于自首错误。5、本案量刑畸重。请求二审法院查明事实，依法改判。
庭审中，上诉人坚持其诉请。同时认为一审认定其在国资公司贪污188136元属事实认定错误，一审认定第四笔系三被告人共同犯罪错误。
其辩护人的辩护意见是：1、一审判决认定第二笔事实不清，所有虚假发票都是吴某1开具的，用于冲抵吴某1在县政府办的借款而不是上诉人韦其洪借款。其中1月6日的借款4万元属重复计算。2、韦其洪的行为成立自首。
上诉人阳新光上诉理由是：1、一审认定上诉人与韦其洪、韦兴富共同“利用职务之便，利用虚假发票、合同骗取国家资金，数额巨大”，该认定事实不清，证据不足。2、一审只认定上诉人共同贪污数额巨大，但并没有明确上诉人共同贪污的具体金额。3、上诉人主观上没有贪污故意。上诉人作为国资公司的一员，应与公司员工一样享受有年终奖金和福利。4、如果认定上诉人在2014年、2015年所领取的资金违反国家政策和法律但也应扣除上诉人应当享有的奖金。上诉人没有参加2013年虚开土地评估费，上诉人认为自己构成犯罪的也只是2014年、2015年与公司班子成员共同领取的资金15.2万元，共同贪污的金额应为较大而不是巨大，上诉人在本案中系从犯，具有投案自首和积极退赃等情节，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，依法改判，对上诉人免予刑事处罚。
二审中，上诉人坚持其诉请。
为支持其上诉理由，上诉人当庭提交《三都水族自治县人民政府办公室关于印发三都水族自治县国有资本营运有限责任公司组建方案和三都水族自治县国有资本营运有限责任公司章程的通知》，拟证实其应享受奖金福利。
其辩护人的辩护意见为：1、三被告人共同贪污金额倒底是多少，一审判决没有明确。2、2013年上诉人阳新光借支款项用于发放福利时，无贪污故意，上诉人阳新光与他人共同贪污的金额要扣除2013年16.3万元。上诉人主观恶性小，建议二审法院对其免于刑事处罚。
上诉人韦兴富的上诉理由是：上诉人韦兴富在本案中所起到的作用极小。上诉人韦兴富系从犯、初犯，没有主观犯罪故意，且具有自首、坦白、积极退赃、主动认罪、悔罪态度好等多个从轻、减轻处罚情节，依法可以免予刑事处罚。恳请二审法院改判上诉人免予刑事处罚。
庭审中，上诉人坚持其诉请。
其辩护人的辩护意见：对公诉机关指控被告人韦兴富犯贪污罪不持异议。上诉人韦兴富具有从犯、主动退赃等情节，建议二审法院对上诉人韦兴富免于刑事处罚。
检察员出庭意见：三上诉人在2013年至2015年采用虚开发票套取国家资金，共同贪污的金额是22.2万元。上诉人韦其洪个人贪污金额为528549元。对于1月6日4万元借条是否属于重复计算请合议庭考虑。建议二审法院依法对韦其洪作出有罪判决，即使扣除4万元，仍应在三年以上判处刑罚，对上诉人阳新光、韦兴富的量刑，鉴于原判已考虑在三年以下判处刑罚，且已适用缓刑，建议对二上诉人维持原判量刑。
经审理查明，一审认定原审被告人韦其洪在任三都水族自治县国资公司董事长期间利用职务便利贪污公款188136元、2015年9月利用其在金融办的职务便利贪污公款26000元及2013年至2015年期间，原审被告人韦其洪、阳新光、韦兴富利用职务便利贪污公款事实清楚，据以定案的证据确实充分，且经一审庭审举证、质证，查证属实，本院对上述的事实及证据予以确认。
上诉人韦其洪所提“安排工作人员邓某借支3万元，拿去奖励国开行，国开行拒收后上诉人退回吴某1，原判认定事实错误”的上诉理由，上诉人阳新光所提“一审认定上诉人与韦其洪、韦兴富共同利用职务之便，利用虚假发票、合同骗取国家资金，数额巨大，属认定事实不清，证据不足”的上诉理由，与本院查明事实不符，本院不予采纳。
对上诉人阳新光出具的新证据材料，经查，上诉人所提交的《三都水族自治县人民政府办公室关于印发三都水族自治县国有资本营运有限责任公司组建方案和三都水族自治县国有资本营运有限责任公司章程的通知》与本案无关联性，本院不予采纳。
另查明，2013年8月至2015年8月期间，被告人韦其洪任三都水族自治县人民政府办公室副主任、金融办副主任，利用职务便利，向县金融办借款245200元，后韦其洪以出差费冲账8787元，归还现金49000元。余款187413元韦其洪安排工作人员或其本人在三都县张三广告有限公司、三都实力科技、三都和美办公耗材经营部等处虚开广告费、办公用品发票冲抵，该款被其用于个人开支。
上列事实有经一、二审庭审举证质证的被告人韦某3供述，证人唐某、吴某1、吴某2、左某证言，三都县金融办现金日记账、支条、借据，三都水族自治县纪律检查委员会账务核对记录、发票报销汇总表、发票、记账凭证等足以认定。
关于上诉人韦其洪及其辩护人所提2014年1月6日上诉人仅借到4万元，一审认定贪污数额8万元错误的辩解辩护理由，经查，证人左某、吴某1证言、金融办总分类帐、2014年元月6日韦其洪向政府办借据及韦其洪向县金融办借支条、电子转帐凭证、结算收据等证据均证实2014年1月6日上诉人韦其洪真实借款仅为4万元，其后采用虚假票据核销平账，一审属重复计算，上诉人贪污金额应予减扣，故该项辩解辩护理由成立，本院予采纳。上诉人韦其洪利用其在金融办任职的用职务便利，贪污公款187413元的事实清楚，上诉人韦其洪及其辩护人所提一审认定上诉人在担任三都金融办主任期间暂支公款用于公务的行为属于贪污，是事实认定错误的辩解辩护理由，与本院查明事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人韦其洪、阳新光、韦兴富利用职务便利，利用虚假发票套取国家资金，其行为均已构成贪污罪。其中。
上诉人韦其洪个人贪污数额488549元，上诉人韦其洪、阳新光、韦兴富共同贪污金额为22.2万元，上诉人韦其洪、阳新光、韦兴富贪污金额均属数额巨大。在共同犯罪中，上诉人韦其洪系主犯，上诉人阳新光、韦兴富系从犯。上诉人阳新光、韦兴富的行为成立自首，依法可减轻处罚。
关于上诉人韦其洪所提“上诉人在国资公司领取的年终福利是违纪行为，不应当是贪污”及上诉人阳新光所提“上诉人主观上没有贪污故意。上诉人作为国资公司的一员，也应与公司员工一样享受有年终奖金和福利”的上诉理由，经查上诉人韦其洪、阳新光、韦兴富等人便利职务之便，采用虚开发票的方式套取资金，以发放年终福利的方式非法占有公共财产，其行为已构成贪污罪，该项上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人韦其洪及其辩护人所提“一审判决认定上诉人不属于自首错误”的辩解辩护理由，经查，三都水族自治县纪委信访室于2016年初收到群众举报称“三都县国资公司领导非法要求公司职工集资入股办企业，给公司职工和国家带来经济损失”，初步调查中发现韦其洪存在虚开发票套取资金等问题，后组建调查组对韦其洪新的问题线索进行合并调查核实，2016年9月23日对韦其洪采取“两规”措施，期间韦其洪逐步交待了自己的违纪事实。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对事实的不能认定为自首。故上诉人韦其洪的行为不成立自首，辩解辩护理由，本院不予采纳。
关于上诉人韦其洪所提“对于用来给县领导拜年所冲抵出来的资金，是单位集体决定，班子成员分别实施，只应按照上诉人实际所得计算贪污数额”的上诉理由，上诉人阳新光及其辩护人所提“一审只认定上诉人共同贪污数额巨大，但并没有明确上诉人共同贪污的具体金额”的辩解辩护理由，本院认为，共同贪污犯罪数额是指个人所参与或者组织共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来计算，同时根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但在量刑时可以酌情考虑。对于2013年、2014年三上诉人商量用于慰问县领导班子的11.1万元不是基于贪污的故意非法占有共同财产，不应计算为共同贪污数额，故本案三上诉人共同贪污的数额为22.2万元。关于上诉人韦其洪所提“一审认定三被告人系共同犯罪错误”的上诉理由，经查2013年至2015年三上诉人共同商量发放国资公司领导班子奖金和慰问县领导事宜一事，韦其洪安排由阳新光以春节活动经费的名义向财务借款，后以虚假发票平帐的事实清楚，本案属于刑法规定的二人以上共同犯罪，故上诉人所提该项上诉理由，不能成立。上诉人阳新光及其辩护人所提“2013年上诉人阳新光借支款项用于发放福利时，无贪污故意，上诉人阳新光与他人共同贪污的金额要扣除2013年16.3万元”的辩解辩护理由，经查，2013年1月上诉人阳新光以春节活动经费名义借支16.3万元，后于2013年12月采用虚假票据报销套取现金后平帐的事实清楚，故2013年12月后上诉人阳新光的贪污行为已完成，故该项辩解辩护理由，本院不予采纳。
关于上诉人阳新光、韦兴富所提请求二审免予刑事处罚的上诉理由及二上诉人的辩护人所提建议二审法院对两上诉人免于刑事处罚的辩护意见，经查，原判在量刑时已充分考虑上诉人阳新光、韦兴富系从犯，具有投案自首情节等从轻处罚情形，对其量刑适当，且根据《中华人民共和国刑法》第六十三条的规定，“犯罪分子具有本法规定减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”，二上诉人共同犯罪的金额为22.2万元，虽具有从犯、自首等两个法定减轻处罚情节，但原判已在下一个量刑幅度量刑，且适用缓刑，故原判量刑适当。
因一审计算上诉人韦其洪贪污金额有误，本院酌情予以改判。上诉人韦其洪个人在三都水族自治县国资公司贪污公款275136元（第一、四笔），在金融办贪污公款213413（第二、第三笔），上诉人韦其洪在共同犯罪中，分得贪污款49000元，共计537549元，在扣除已退赃5000元后，依法应予追缴。
出庭检察员所提出庭意见，本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、第九十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条、第七十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款第三款之规定，判决如下：
一、维持贵州省瓮安县人民法院（2017）黔2725刑初184号刑事判决二、三项，即被告人阳新光犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；被告人韦兴富犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；
二、撤销贵州省瓮安县人民法院（2017）黔2725刑初184号刑事判决第一、四、五项，即被告人韦其洪犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三十万元；被告人韦其洪、阳新光、韦兴富缴纳的赃款依法予以没收，由扣押机关上缴国库；违法所得继续予以追缴。
三、上诉人（原审被告人）韦其洪犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月18日起至2019年10月17日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。逾期不缴纳或者未完全缴纳的，强制缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）韦其洪犯罪所得赃款5000元，上诉人（原审被告人）阳新光犯罪所得赃款54000元、上诉人（原审被告人）韦兴富犯罪所得赃款54000元由办案机关上缴国库；
五、上诉人（原审被告人）韦其洪犯罪所得赃款532549元继续追缴上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 莎
审 判 员 邹明刚
审 判 员 姚清明
二〇一八年四月二十五日
法官助理 刘元国
书 记 员 艾 磊