江西省高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）赣刑终184号
抗诉机关江西省宜春市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）杨芳，女，1986年9月9日出生，汉族，务农，住江西省丰城市。系被害人游某5妻子。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）游某1。
法定代理人杨芳，系游某1母亲。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）杨金秀，女，1950年8月30日出生于江西省丰城市，汉族，文盲，住江西省丰城市。系被害人游某5母亲。
上诉人（原审被告人）游根荣，男，1975年10月14日出生于江西省丰城市，汉族，初中文化，住江西省丰城市。1996年12月6日因犯抢劫罪、脱逃（未遂）罪被丰城市人民法院判处有期徒刑三年。2015年1月2日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。
指定辩护人沈丽华，江西博德律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邱勇，男，1983年7月18日出生于江西省丰城市，汉族，初中文化，住江西省丰城市。2015年1月2日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。
辩护人刘行，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。
辩护人何员香，江西金丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邹文勇，男，1988年7月16日出生于江西省丰城市，汉族，初中文化，住江西省丰城市。2015年1月3日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。
上诉人（原审被告人）魏军平，男，1987年4月24日出生于江西省丰城市，汉族，小学文化，住江西省丰城市。2015年1月10日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年2月3日被逮捕，2016年3月10日经宜春市中级人民法院决定取保候审12个月。现在家。
上诉人（原审被告人）丁赵国，男，1987年11月7日出生于江西省丰城市，汉族，高中文化，住江西省丰城市。2015年1月18日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。
江西省宜春市中级人民法院审理宜春市人民检察院指控原审被告人游根荣、邱勇、邹文勇、魏军平、丁赵国犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人杨芳、游某1、杨金秀提起附带民事诉讼一案，江西省宜春市中级人民法院于2016年5月13日作出（2015）宜中刑一初字第26号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人游根荣、邱勇、邹文勇、魏军平、丁赵国对判决的刑事部分不服，原审附带民事诉讼原告人杨芳、游某1、杨金秀对判决不服，分别提出上诉；宜春市人民检察院对原审被告人游根荣、邱勇提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月27日公开开庭审理了本案。江西省人民检察院指派代理检察员王苏平、邱伟出庭履行职务，上诉人游根荣及其指定辩护人江西博德律师事务所律师沈丽华、上诉人邱勇及其辩护人北京市盈科（南昌）律师事务所律师刘行、上诉人邹文勇、魏军平、丁赵国到庭参加诉讼。对附带民事诉讼部分依法实行书面审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人游根荣与被害人游某5因在丰城市河洲街道富竹游家合伙开“打渔场”（一种赌博场所）产生利益分配纠纷，2014年12月20日左右，被告人游根荣欲拆伙并邀请被告人邱勇、邹文勇等人帮忙开车去“打渔场”搬打渔机，遭到被害人游某5拒绝并发生打斗，车辆被扣下。2014年12月30日晚6时许，被告人游根荣邀集被告人邱勇、邹文勇、丁赵国等人一起吃晚饭时商量要去教训游某5，后邱勇纠集被告人魏军平一起前去。当晚10时许，被告人游根荣、丁赵国、魏军平、何龙（谐音，在逃）在孙渡街道大罗家帮被告人魏军平调解完一个纠纷后，一起打的到胡嘴街接被告人邱勇到丰城电视塔附近“中意铁艺”店内与被告人邹文勇会和。游根荣要求邱勇等人割爆竹硝做子弹后回家取来2把枪（其中1支前置手柄为红色，1支手柄为黑色）。游根荣要邱勇去鑫雅商务宾馆拿来U型鱼叉（铁质，可拆成两根钢管）2把，并按照游根荣吩咐购买了跳刀6把，并给每人发了1把跳刀。12月31日凌晨1时许，六人吸食由游根荣带来的毒品后打的前往游家村，何龙趁打的之时离开。游根荣分配由其与魏军平拿枪支，邱勇、邹文勇拿鱼叉，丁赵国拿跳刀，并明确分配寻找被害人的方案：游根荣、邱勇、魏军平去“打渔场”前面住户游金财家寻找，邹文勇和丁赵国去“打渔场”寻找。五被告人打的到游家村后，各人携带分配好的工具（其中魏军平未找到枪支，遂拿了一根钢管）按计划行事。路过游金财家时发现门锁住了，于是五人一起到了“打渔场”。邱勇持鱼叉将“打渔场”门口灯泡敲碎，与邹文勇、丁赵国一起冲进了“打渔场”，游根荣、魏军平在“打渔场”门口等候。被害人游某5听到动静持枪（手柄为绿色）冲出来，邱勇、邹文勇、丁赵国上前将枪抢下，被害人挣扎逃至门口撞上游根荣，游根荣持跳刀刺游某5背部，邱勇持鱼叉刺了游某5的腿。游某5挣脱开来往外跑，邹文勇持抢下的枪支对游某5射击但未击中。追赶过程中，邱勇持鱼叉、游根荣持跳刀刺被害人腿部多下，被害人靠着路边池塘护栏瘫坐地下后，魏军平上前持枪侧敲被害人头部，致使枪走火。听闻枪响，五人迅速逃离现场。2014年12月31日游某5经抢救无效死亡。经丰城市公安司法鉴定中心2014第72号法医学尸体检验鉴定书鉴定：死者游峻峰系他人用锐器刺伤全身多处致创伤失血性休克合并血气胸死亡。2015年1月1日，被告人游根荣、邱勇先后向丰城市公安局投案自首，2015年1月2日，被告人邹文勇向丰城市公安局投案自首，2015年1月9日，被告人魏军平向丰城市公安局投案自首，2015年1月18日，被告人丁赵国向丰城市公安局投案自首。被告人邹文勇、邱勇的跳刀丢弃，被告人游根荣自首时上交枪支2支、鱼叉2把、钢管2根、跳刀1把。经宜春市公安司法鉴定中心2015第8001号枪支弹药鉴定书鉴定：送检的2支作案所持枪支均为火药发射动力的枪支。本案附带民事诉讼原告人杨芳系被害人游某5妻子，游某1系被害人儿子，杨金秀系被害人母亲。因被告人游根荣、邱勇、邹文勇、魏军平、丁赵国的犯罪行为，给附带民事诉讼原告人一方造成一定经济损失。审理期间，被告人邹文勇家属代为邹文勇赔偿被害人家属80000元，并取得谅解，附带民事诉讼原告人申请撤销对邹文勇民事部分起诉，不追究其赔偿责任。
原审判决认为，被告人游根荣为泄私愤，邀集被告人邱勇、邹文勇、魏军平、丁赵国，持鱼叉、跳刀等共同故意伤害他人身体，致使他人死亡，其行为构成故意伤害罪，属共同犯罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人游根荣违反枪支管理规定，非法持有枪支2支，属情节严重，其行为构成非法持有枪支罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人游根荣犯数罪，应数罪并罚。被告人游根荣主观上发起了共同伤害的犯意，策划了共同伤害的行为，客观上纠集并指挥其他被告人参与共同犯罪，负责案前提供、案后处理作案工具鱼叉和枪支，案发时持跳刀捅刺被害人背部及腿部，是加害行为的主要实行者，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人邱勇虽然受邀参与实施犯罪，但其持鱼叉数次捅刺被害人，是加害行为的主要实施者，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人邹文勇、魏军平、丁赵国受邀参与实施犯罪，在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，依法可减轻处罚。被告人游根荣、邱勇、邹文勇、魏军平、丁赵国犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。被告人邹文勇支付被害人家属捌万元并取得谅解，酌情可从轻处罚。五被告人的共同犯罪行为给附带民事诉讼原告人杨芳、游某1、杨金秀造成经济损失，但附带民事诉讼原告人未提交办理死亡支出的有关费用的证据，故对其该项诉讼主张不予支持，但对其提出21791元的丧葬费主张予以支持；因其提出的死亡赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持。裁定准许附带民事诉讼原告人申请撤回对被告人邹文勇的起诉，结合本案具体案情，推定各被告人在共同侵权行为中承担同等民事赔偿责任，鉴于附带民事诉讼原告人在诉讼中放弃对部分共同侵权人即被告人邹文勇的诉讼请求，其他共同侵权人即被告人游根荣、邱勇、魏军平、丁赵国对被告人邹文勇应当承担的赔偿份额4358.2元（21791元÷5）不承担连带责任。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条第一款、第二款，并参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条之规定，认定被告人游根荣犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；认定被告人邱勇犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；认定被告人邹文勇犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年；认定被告人魏军平犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年；认定被告人丁赵国犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；被告人游根荣、邱勇、魏军平、丁赵国在判决生效后十日内连带赔偿附带民事诉讼原告人杨芳、游某1、杨金秀丧葬费17432.8元。
宜春市人民检察院抗诉提出，被告人游根荣、邱勇系本案主犯，行为极其恶劣，手段极其残忍，且对被害人家属无任何悔意表现，一审判决判处被告人游根荣死刑缓期二年执行、被告人邱勇无期徒刑属量刑明显不当。被告人游根荣、邱勇作案情节特别严重，手段特别残忍：1、主观恶性深。被告人游根荣、邱勇等人仅仅因为合伙纠纷发生争执，积极谋划对被害人实施报复行为。作案前，被告人游根荣纠集多人、安排人员准备枪支、鱼叉等凶器，邱勇积极购置刀具，并就如何作案进行了周密安排部署，对犯罪结果体现出势必得逞的追求之意。作案中，面对手无寸铁的被害人，多人持械对其实施殴打、追击，直至将被害人打倒在血泊中。作案后，一直未对被害人家属表达悔罪之意，未给与被害人家属任何赔偿，致使被害人家属老幼无依、悲痛欲绝，足见被告人游根荣、邱勇实施犯罪主观恶性之深、悔罪观念之薄；2、手段特别残忍。首先是被告人携带的作案工具具有较强致命性。在商量要去教训游某5后，游根荣、邱勇就开始积极准备了具有杀伤力的枪支2支、锋利的鱼叉2把和刀具5把，以使每一个参与作案的人员都备有2项以上工具。其次是作案过程恶劣。5被告人经过明确分工、安排，一起对势单力薄的被害人进行殴打，将被害人从屋内刺砍至屋外后继续追赶、捅刺，根据鉴定机关鉴定意见说明中可知死者左肩胛下、右臀部及右大腿、左膝外侧、右骶部见多处创裂，游根荣持跳刀深深刺入被害人肺部，足见其情势之凶猛、手段之残忍；3、被告人游根荣具有法定从重情节。游根荣在1996年就因为犯有抢劫罪、脱逃罪被判处有期徒刑三年，具有犯罪前科，属法定从重处罚情节。
江西省人民检察院支持宜春市人民检察院对游根荣的抗诉意见，认为一审判决判处游根荣死刑缓期二年执行，属适用法律错误，应予支持抗诉。1、本案是有预谋的犯罪，犯罪性质极其恶劣；2、本案社会影响极其恶劣，社会危害性极大。原审被告人游根荣虽有投案自首情节，但基于上述理由，且未获得被害人家属谅解，不应对其从轻处罚，一审法院判处其死缓量刑畸轻，适用法律错误，请二审依法纠正。
原审被告人游根荣上诉提出，其对一审判决认定的犯罪事实没有异议，事情的发生经过及造成的后果已经查明，本人是投案自首，已经如实陈述了相关的案情，在事件起因上被害人是有一定过错的，其愿意积极赔偿被害人家属损失，一审量刑过重，希望二审能从轻量刑。
其辩护人提出，1、被害人有明显过错，应给予上诉人游根荣酌定从轻处罚。2014年12月20日，被害人与上诉人游根荣等人发生打斗，当时被害人就拿出了枪，并将上诉人一方的车辆扣押、砸坏，2014年12月31日凌晨，各被告人到达案发地点时，被害人也是拿着枪冲了出来，对事态恶化起到了激化作用；2、上诉人游根荣具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚，游根荣也愿意赔偿被害人家属损失。
原审被告人邱勇上诉提出，一审以故意伤害罪判处其无期徒刑量刑畸重，公诉机关指控游根荣为主犯，其与邹文勇、魏军平、丁赵国系从犯，一审法院认定其为主犯属认定事实错误，一审法院未认定被害人游某5对本案发生存在明显过错，未充分考虑上诉人有自首等情节，请求二审法院权衡上诉人在本案中所起作用，充分考虑上诉人有自首情节及被害人有过错等情节，依法对本案重新作出客观、公正的判决。
其辩护人提出，1、上诉人邱勇具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；2、上诉人邱勇在共同犯罪中起次要或辅助作用，应认定为从犯，给予从轻或减轻处罚。本案纠纷是由于游根荣与被害人游某5合伙利益分配不均引发，上诉人邱勇与被害人无利益冲突和其他矛盾，组织策划者是游根荣，邱勇是受游根荣邀请参与，并受游根荣指派购买跳刀，邱勇用鱼叉捅刺被害人腿部，而致命伤在腹部与胸部；3、被害人游某5对本案的发生存在一定的过错。被害人游某5与游根荣因合伙产生纠纷，2014年12月20日游根荣叫人去协调纠纷时，游某5持枪威胁，扣下参与协调人员的车辆并砸烂，被害人游某5飞扬跋扈的性格加剧了矛盾的恶化；4、上诉人邱勇认罪态度好，有悔罪表现，可从轻处罚。
原审被告人邹文勇上诉提出，一审判决虽然认定其为从犯，具有自首以及积极赔偿并取得谅解的从轻情节，但并没有在量刑上予以体现，且被害人存在严重过错在先，一审未予认定，导致量刑畸重，请求二审在一审判决基础上，减轻对上诉人的量刑。
原审被告人魏军平上诉提出，一审量刑过重，请求二审减轻对上诉人的量刑。
原审被告人丁赵国上诉提出，一审量刑过重，请求二审减轻对上诉人的量刑。
原审附带民事诉讼原告人杨芳、游某1、杨金秀上诉提出，1、一审判决被上诉人构成故意伤害罪属定性错误，本案构成故意杀人罪；2、被上诉人游根荣的行为不构成自首；3、一审判决量刑畸轻，放纵犯罪，应改判游根荣死刑立即执行，改判魏军平、丁赵国无期徒刑；4、一审判决只判处被上诉人承担丧葬费不符合法律规定，请求改判三被上诉人游根荣、魏军平、丁赵国连带赔偿上诉人的人身损害损失人民币120万元；5、被上诉人游根荣、魏军平、丁赵国拒不赔偿受害人损失，受害人坚决不予谅解。
经审理查明，上诉人游根荣与被害人游某5因在丰城市河洲街道富竹游家合伙开“打渔场”（一种赌博场所）产生利益分配纠纷，2014年12月20日左右，上诉人游根荣欲拆伙并邀请上诉人邱勇、邹文勇等人帮忙开车去“打渔场”搬打渔机，遭到被害人游某5拒绝并发生打斗，车辆被扣下。2014年12月30日晚6时许，上诉人游根荣邀集上诉人邱勇、邹文勇、丁赵国等人一起吃晚饭时商量要去教训游某5，后邱勇纠集上诉人魏军平一起前去。当晚10时许，游根荣、丁赵国、魏军平、何龙（谐音，在逃）在孙渡街道大罗家帮魏军平调解完一个纠纷后，一起打的到胡嘴街接邱勇到丰城电视塔附近“中意铁艺”店内与邹文勇会和。游根荣要求邱勇等人割爆竹硝做子弹后回家取来2把枪（其中1支前置手柄为红色，1支手柄为黑色）。游根荣要邱勇去鑫雅商务宾馆拿来U型鱼叉（铁质，可拆成两根钢管）2把，并按照游根荣吩咐购买了跳刀6把，并给每人发了1把跳刀。12月31日凌晨1时许，六人吸食由游根荣带来的毒品后打的前往游家村，何龙趁打的之时离开。游根荣分配由其与魏军平拿枪支，邱勇、邹文勇拿鱼叉，丁赵国拿跳刀，并明确分配寻找被害人的方案：游根荣、邱勇、魏军平去“打渔场”前面住户游金财家寻找，邹文勇和丁赵国去“打渔场”寻找。五被告人打的到游家村后，各人携带分配好的工具（其中魏军平未找到枪支，遂拿了一根钢管）按计划行事。路过游金财家时发现门锁住了，于是五人一起到了“打渔场”。邱勇持鱼叉将“打渔场”门口灯泡敲碎，与邹文勇、丁赵国一起冲进了“打渔场”，游根荣、魏军平在“打渔场”门口等候。被害人游某5听到动静持枪（手柄为绿色）冲出来，邱勇、邹文勇、丁赵国上前将枪抢下，被害人挣扎逃至门口撞上游根荣，游根荣持跳刀刺游某5背部，邱勇持鱼叉刺了游某5的腿。游某5挣脱开来往外跑，邹文勇持抢下的枪支对游某5射击但未击中。追赶过程中，邱勇持鱼叉、游根荣持跳刀刺被害人腿部多下，被害人靠着路边池塘护栏瘫坐地下后，魏军平上前持枪侧敲被害人头部，致使枪走火。听闻枪响，五人迅速逃离现场。2014年12月31日游某5经抢救无效死亡。经丰城市公安司法鉴定中心鉴定，死者游峻峰系他人用锐器刺伤全身多处致创伤失血性休克合并血气胸死亡。2015年1月1日，游根荣、邱勇先后向丰城市公安局投案自首，2015年1月2日，邹文勇向丰城市公安局投案自首，2015年1月9日，魏军平向丰城市公安局投案自首，2015年1月18日，丁赵国向丰城市公安局投案自首。游根荣自首时上交枪支2支、鱼叉2把、钢管2根、跳刀1把。经宜春市公安司法鉴定中心鉴定，送检的2支作案所持枪支均为火药发射动力的枪支。
另查明，本案附带民事诉讼原告人杨芳系被害人游某5妻子，游某1系被害人儿子，杨金秀系被害人母亲。因上诉人游根荣、邱勇、邹文勇、魏军平、丁赵国的犯罪行为，给附带民事诉讼原告人一方造成一定经济损失。一审审理期间，上诉人邹文勇家属代为邹文勇赔偿被害人家属8万元，并取得谅解，附带民事诉讼原告人申请撤销对邹文勇民事部分起诉，不追究其赔偿责任。二审审理期间，上诉人邱勇家属代为邱勇赔偿被害人家属12万元，附带民事诉讼原告人自愿放弃一审法院民事判决部分对邱勇的执行要求，并出具刑事谅解书对邱勇故意伤害的行为表示谅解，建议依法减轻邱勇的刑事责任。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、归案说明证实，2014年12月31日凌晨3时许，丰城市河洲街道富竹游家发生一起故意伤害案。死者游某5经抢救无效死亡。经查，游根荣、邱勇等人有重大作案嫌疑。2015年1月1日，上诉人游根荣、邱勇先后向丰城市公安局投案自首；2015年1月2日，上诉人邹文勇向丰城市公安局投案自首；2015年1月9日，上诉人魏军平向丰城市公安局投案自首；2015年1月18日，上诉人丁赵国向丰城市公安局投案自首。五上诉人对伤害游某5的犯罪事实供认不讳。
2、现场勘验检查笔录、现场勘验检查工作记录及现场照片，证实案发现场情况。
3、证人王某的证言证实，其由游某5雇请在“打渔场”负责上分，2014年12月31日凌晨2点半左右，其和游擒龙、杨恒三人在“打渔场”一个有老虎机的房间烤火，突然冲进七八个手持枪和刀具的人，其中两人把他们三个烤火的人逼在房间不准动，其余几个人把游某5从“打渔场”房间拖到外面去，还听到游某5喊救命的声音，随后听到两声枪响，待外面没有动静了，其和杨恒跑到外面路边看到游某5躺在地上哼哼、打滚，一会急救车把游某5接去医院。其证言还证实几天前的一个下午五点左右，游根荣、邱勇、邹文勇等人和游某5在“打渔场”打架，当时游某5拿了枪出来，好像因为走火响了枪。
4、证人游某2的证言证实，其住在“打渔场”前面靠西边，2014年12月31日凌晨3点左右，其在家听到有人在“打渔场”打架，打架的人打出来往鱼塘方向走，还听见两声枪响，响声间隔了分把钟。大概过了十分钟左右，外面没有动静了，其出来看到游某5浑身是血躺在鱼塘边地上哼叫，声音越来越小，就拨打了120急救电话。
5、证人游某3、游某4的证言基本一致，证实其均是住在“打渔场”附近的村民，2014年12月31日凌晨3点左右，听到有人在“打渔场”打架，并且听到枪响，出来看到游某5受伤倒在地上。
6、上诉人游根荣的供述和辩解证实，他跟游某5合伙开“打渔场”，因为利润分配问题产生分歧欲拆伙，2014年12月20日左右，他要邱勇、邹文勇等人帮忙开了两辆车（邱勇开一辆桑塔纳2000，邹文勇开一辆五菱之光面包车）到“打渔场”帮他搬打渔机。因他生气没有分得盈利，便打了在“打渔场”帮忙上分的人，游某5就持枪从“打渔场”前面游金财家的后门冲出来，并朝他头的上方开了一枪，双方发生打斗，两辆车子也被游某5扣下。2014年12月30日晚上6点多钟，他和邱勇、邹文勇、丁赵国在吃饭的时候提议晚上去游家教训一下游某5，打游某5一顿，并叮嘱邱勇把他放在邱勇那里保管的两把鱼叉拿来，因为游某5有枪，而且对方也有蛮多人，他怕不带工具去会吃亏。晚上10点多，他和丁赵国、魏军平、何龙在孙渡街道大罗家帮魏军平调解完一个纠纷后，一起打的去胡嘴街接上邱勇到电视塔旁一家广告牌店里与邹文勇会和，会和后他要邱勇再做几个子弹，他回家取了两把枪（一把是红色手柄、另一把是黑色手柄）回到店里。2014年12月31日凌晨1点半左右，他和邱勇、邹文勇、魏军平、丁赵国还有何龙吸食了由他提供的麻果后，打车去了富竹游家，打车的时候何龙跑掉了，到了村西下车后，按照事先的分工，他和魏军平持枪，邱勇和邹文勇持鱼叉，丁赵国拿一把跳刀，一起前往“打渔场”寻找游某5。他和魏军平走在后面，邱勇把“打渔场”的灯用鱼叉敲碎，游某5听到声音就持一把枪出来，丁赵国、邱勇和邹文勇抢下游某5的枪，游某5往大门口跑，撞到了他，他就转身用跳刀在游某5背上刺了一下，游某5继续跑，邹文勇用抢下来的枪对着游某5打了一枪，但没有打中，他们就追，他跑的离游某5很近，用跳刀在游某5大腿上刺了一刀，游某5便慢了下来，用身子靠着护栏面对着他们，邱勇上前踢了游某5一脚，用鱼叉插了游某5好几下，其他人怎么打的他没有看清，最后魏军平上前用枪敲打游某5的头部，枪响了，他们以为枪打到了游某5的头，他就叫他们赶紧走，他们就沿着河堤走了。两把枪是他花1000元让游某5帮他做的，一把用来防身，另一把可以给身边的兄弟用下。两把枪，两根鱼叉，一把跳刀还有7发子弹，他自首时都带到了公安机关。跳刀是他让邱勇去买的，每人一把。他自首时带的两把枪，一把是红色手柄，一把是绿色手柄，绿色手柄的枪应该是他们抢的游某5的，黑色手柄的那把枪他不知道到哪去了。打游某5的事情是他提议的，他叫了邱勇、邹文勇、丁赵国，邱勇叫了魏军平，魏军平不认识游某5。他们只是想打游某5一顿，没想要杀了他。
上诉人游根荣的辨认笔录及照片证实，公安人员将10张不同男性照片编为1-10号，无规则排列，经游根荣辨认，3号照片的人是本案的被害人，即游某5；经同样程序，游根荣分别辨认出2014年12月31日与其共同加害游某5的其他上诉人，即邱勇、邹文勇、魏军平、丁赵国。
上诉人游根荣指认现场的照片及笔录证实，丰城电视塔附近“中意铁艺”店就是其与其他上诉人商议作案和制造子弹的地方；其位于丰城市剑光街道的住处就是其案发当天取枪的地方。
7、上诉人邱勇的供述和辩解证实，游根荣和游某5因为合伙开游家“打渔场”分红的事情发生口角，2014年12月15日左右，邱接到邹文勇的电话，说游根荣与游某5要拆伙，要邱带几个人去“打渔场”帮忙搬打渔机。邱开了一辆桑塔纳2000带了两个朋友来到“打渔场”。在“打渔场”，游根荣打了一个和游某5关系很好但欠“打渔场”钱的人，游某5拿一把枪出来，要他们都统统跪在地上，游根荣用扫帚一类的东西想打掉游某5的枪，这时枪响了，但没有打到人，和游某5一伙的六七个人听到枪响便冲了出来，邱想开车走，但对方不让还想打邱，邱的车被扣在游家。当天晚上，邱和游根荣各叫了十个左右的朋友，一起去游家想把车拿回来，顺便找游某5谈一下，但没有找到游某5，也没有看到邱的车子，邹文勇被扣下的面包车在那里，但玻璃被打碎了，电瓶被取走了。2014年12月30日下午6点左右，邱和游根荣、丁赵国在饭店吃饭时，游根荣说晚上去找游某5出口气。当天晚上10点左右，游根荣、丁赵国、魏军平、何龙打出租到胡嘴街接到邱，然后一起来到一个做广告牌的店里，邹文勇已经在那里等他们。游根荣要他们多做几个子弹，就回家拿枪去了。邱要魏军平、邹文勇、何龙他们割爆竹的硝做子弹。游根荣让邱去买了六把跳刀，还让邱到剑南鑫雅宾馆把游根荣存放在他那里的两把鱼叉取来。大概到了凌晨1点30分左右，他们准备打车去游家，何龙在打车的时候跑了，到了游家，邱拿了一把鱼叉，邱看到游根荣拿了一把枪，在店里的时候游根荣要邹文勇也拿一把鱼叉，魏军平自己说要拿一把枪，但到了游家，魏军平说枪掉了，邱就骂他，他又说没有掉枪。见游金财家锁了门，他们五个就一起去了“打渔场”。游根荣和魏军平走在后面，他们三个走在前面，邱先把“打渔场”门口的灯用鱼叉敲碎，然后就往门内冲，游某5听到声音就提了一把枪出来，邱和丁赵国、邹文勇上前控制游某5的枪，枪被抢下后，邱双手拿鱼叉刺了两下游某5的腿，游某5往大门外跑，游根荣想拦没有拦住，追的时候不知道是魏军平还是邹文勇对着游某5的腿部打了一枪但没有打到，追了四五十米，游某5跑不动了，邱上前用鱼叉刺向游某5，游某5回身夹住了鱼叉头，游根荣看到后就拿跳刀在游某5大腿上刺了一刀，游某5继续转身跑，跑了十几米跑不动了，用身子靠着护栏面对着我们，邱就用鱼叉往他小腿处刺了两下，其他人对游某5做了什么，邱没有看清，魏军平上前用枪敲打游某5的头部，没想到枪响了，他们以为打到了游某5头部，就赶紧沿着河堤走了。他们只是想打游某5一顿，没有想要杀了他。
上诉人邱勇的辨认笔录及照片证实，公安人员将10张不同男性照片编为1-10号，无规则排列，经邱勇辨认，3号照片的人是本案的被害人，即游某5；经同样程序，邱勇分别辨认出2014年12月31日与其共同加害游某5的其他上诉人，即游根荣、邹文勇、魏军平、丁赵国。
上诉人邱勇指认现场的照片及笔录证实，丰城电视塔附近“中意铁艺”店就是其与其他上诉人商议作案和制造子弹的地方；鑫雅商务宾馆就是其案发当天取鱼叉的地方；其将作案工具跳刀丢弃在淘沙镇集镇路边。
8、上诉人邹文勇的供述和辩解证实，2014年12月20日左右的一天，邹在游根荣和游某5合伙开的“渔场”内玩，游根荣让邹打电话给邱勇，要他过来帮忙搬打渔机。邱勇没过一会就开一辆桑塔纳2000带着两个男子过来了，邹和游根荣到村口接的他们。当他们走到“打渔场”门口，游根荣看到一个男子，就上前打了那个人一顿，这时游某5从游金财家端着一把枪出来，对着他们骂，游根荣拿了一把铁锹想把枪打掉，没想到枪响了，但没有打到人，游根荣和游某5就抱打在一起，游某5那边有六七个人，把他们打到了游家村口，邹想开车走，也被对方拦了下来，把车扣下了。当天晚上游根荣和邱勇叫了十多个人到游家，想把车子拿回来，但没有找到游某5，邹的车子被打烂了玻璃，电瓶被拆走了，邱勇的车子也没有找到。2014年12月30日邹、游根荣和魏军平坐车去邱勇家吃饭的路上，游根荣说晚上去游家。大概下午四点半左右的时候，邹打电话问游根荣在哪里，他说在景峰宾馆203房间，邹就打车过去了，大概六点钟左右邱勇、何龙、魏军平也来到景峰宾馆203房间，他们一起在房间吸食了毒品，后来邹坐游根荣老婆的车子到了邹一个朋友的店里，大概晚上12点多，游根荣、丁赵国、何龙、魏军平、邱勇来到邹朋友店里，还带来了两把枪和两把鱼叉、一根钢管，邱勇拿了一把跳刀给邹，游根荣说就是用东西往游某5脚上乱弄，残废了都不要紧，但不要往头上和身上乱弄，容易出人命。他们还在店里做了几个子弹。游根荣要魏军平去炒了四碗粉和买了两包烟，还打电话和别人要了毒品，吃完毒品后，游根荣说差不多要走了，邹就要何龙去打出租车，何龙一直没有回来，他们猜何龙跑掉了，他们五个就打车去了游家，到了游家他们下车分好工具，邹和邱勇每人拿一把鱼叉，游根荣和魏军平每人拿一把枪，丁赵国拿了一根钢管，他们每人都带了一把跳刀，分工是游根荣、邱勇、魏军平去游金财家找游某5，邹和丁赵国去“打渔场”，但在游金财家看到门锁了，临时决定一起冲进“打渔场”弄游某5，邱勇先用鱼叉把“打渔场”门口的路灯打烂，游某5听到声音就到门口看了一下就往里面退，邹和丁赵国先跑进“打渔场”，进去后邹拿鱼叉、丁赵国拿钢管和跳刀对着游某5，这时发现一个房间有七八个人在起哄，邹和丁赵国就马上拿着家伙把他们逼进房间去，邹看到邱勇用鱼叉在游某5腿上叉了四五下，游根荣用跳刀刺了游某5小腿两三下，在门口邹看到地上有一把枪就捡了起来，看到游某5在跑，就开了一枪。邹看到魏军平用枪敲了游某5的头，丁赵国一直和邹在一起，没有看到他伤谁。杀伤游某5归去的时候邹听邱勇和游根荣说抢了游某5一把枪，但魏军平弄丢一把枪。他们打车去了淘沙宾馆，游根荣没有下车，他们四个到宾馆休息。游根荣拿走两把枪、两把鱼叉和一根钢管，邹和邱勇、魏军平的跳刀丢到淘沙宾馆附近的厕所和臭水沟，丁赵国的跳刀邹不知道到哪里去了。
上诉人邹文勇的辨认笔录及照片证实，公安人员将10张不同男性照片编为1-10号，无规则排列，经邹文勇辨认，3号照片的人是本案的被害人，即游某5；经同样程序，邹文勇分别辨认出2014年12月31日与其共同加害游某5的其他上诉人，即游根荣、邱勇、魏军平、丁赵国。
上诉人邹文勇指认现场的照片及笔录证实，丰城电视塔附近“中意铁艺”店就是其与其他上诉人商议作案和制造子弹的地方；其将作案工具跳刀丢弃在淘沙镇集镇路边。
9、上诉人魏军平的供述和辩解证实，2014年12月30日晚上20时左右，邱勇打电话给魏，要魏打电话给游根荣，说游根荣在孙渡的大罗家帮魏调解一个纠纷，并要魏过去当面调解。在大罗家帮魏调解完一个纠纷后，游根荣、邱勇、丁赵国、何龙和魏打车来到电视塔附近一家做广告牌的店里，店里只有邹文勇一个人在，他们进店后，邱勇就给魏和何龙每人发了一把跳刀，因为魏身上有一把折叠刀，魏就把跳刀放在桌子上。然后邱勇要魏和何龙拿刀到店里的后面去割爆竹硝，割完后，游根荣又让魏去买了夜宵和水，魏买完夜宵回来看到店里的地上有两把枪还有鱼叉，不知道游根荣让谁拿了毒品过来。他们一起吸食了毒品后，邱勇说等下魏拿枪，魏说好，然后他们就把枪装在一个装钓鱼竿的包里，然后游根荣叫何龙去拦出租车，没想到何龙溜了。他们五个就打车去了游家，下车后他们拿了工具朝“打渔场”走，等魏去拿时发现包里没有枪，只有一根铁管，魏就拿了铁管追上邱勇跟他说枪掉了，邱勇就骂魏，魏就骗他说没掉在手里，魏跟他们来到“打渔场”，魏走在最后，游根荣拿一把枪在魏前面一点。走到一个拉土的车子旁边，游根荣拦住魏说等一下，过了一会，魏听见“打渔场”有人说别动，然后游根荣就跑过去，魏慢慢的跟在后面走，魏看到有两个人拦在大门口，具体是谁没有看清，突然游某5从“打渔场”冲出来，撞到门口两个人，门口的人又撞到魏，弄得魏头撞墙上，手指也被鱼叉划到了，接着魏看到邱勇、邹文勇、丁赵国三个人在抢游某5的枪，游某5的枪被抢下后就往鸭子塘方向跑，邹文勇拿枪对着游某5开了一枪，不知道有没有打中，不知道谁又把枪丢在魏边上让魏拿着，那人把魏的铁管拿走了。接着魏看见几个人追了上去，没看清是谁，魏离得远也没有看清他们有没有打游某5，魏走过去的时候他们已经停手了，魏上去就说，你还会跑啊，就拿手上的枪敲了一下游某5的肩膀，没想到枪响了，他们就跑。后来他们打出租车到了淘沙镇的淘沙宾馆，游根荣没有下车，因为他在车上说要把那些枪和鱼叉处理掉。哪些人打了游某5魏没有看到，邱勇说他杀到了游某5两下。魏是邱勇叫去的，不认识游某5，也不知道他们为什么要打游某5。
上诉人魏军平的辨认笔录及照片证实，公安人员将10张不同男性照片编为1-10号，无规则排列，经魏军平辨认，其无法辨认出照片中的被害人游某5；经同样程序，魏军平分别辨认出2014年12月31日与其共同加害游某5的其他上诉人，即游根荣、邱勇、邹文勇，但其无法辨认出上诉人丁赵国。
10、上诉人丁赵国的供述和辩解证实，2014年12月30日晚上八时许，游根荣打电话给丁说要丁和他一起去大罗家帮魏军平解决个纠纷，丁就坐上游根荣的车子去，路上游根荣还下车到电视塔附近一家铝合金装修店里和邱勇、邹文勇交代了什么事，当时丁在车上没有听到。到了大罗家，游根荣打电话叫魏军平一起去，魏军平和他一个朋友也到了大罗家。解决完纠纷后，他们四人到胡嘴街接上邱勇然后一起来到邹文勇朋友开的铝合金装修店。邱勇、邹文勇、魏军平和魏军平朋友在店里割爆竹硝做子弹，丁在玩手机。12月31日凌晨零时三十分许，游根荣提回一个装钓鱼竿的包，里面有两把枪，游根荣要魏军平去买了夜宵，不知道谁买了毒品，他们吸完毒开始分工，由丁拿手电筒和跳刀、邹文勇拿鱼叉去控制“打渔场”，游根荣和魏军平各拿一把枪，邱勇拿鱼叉去游金财家，魏军平的朋友去拦车，没想到跑了。他们五个人打车去了游家，下车后，丁听见魏军平说掉了一把枪在车上。他们路过游金财家发现关着门没有人，就一起来到“打渔场”，邱勇拿鱼叉把门口亮着的电灯敲碎，然后他们就往“打渔场”冲，丁进去时发现游某5从离大门很近的房间提了把枪出来对着他们，“打渔场”还有其他人，丁就先叫了句，“不要动，不管你们事”，然后就去抢游某5的枪，拉拉扯扯到渔场门口，不知道什么情况游某5的枪就掉在了丁旁边，游某5就往门外跑，在出门口的时候撞到了游根荣，就在门口拉扯了一会，丁看到游根荣用跳刀杀到了游某5的腰部，具体几刀不知道，后来游某5逃跑的时候，邱勇在“打渔场”门口用鱼叉插了游某5的大腿，但插了几下没注意。扯了一会，游某5又往外跑，游根荣他们四个就一起去追，丁就在门口关注“打渔场”里的情况，等丁追过去的时候，就看到游某5已经坐在地上，其他四个人都站在旁边，听到游某5说“莫杀，莫杀，会出人命”，他们就准备走，这时魏军平上前用手里的枪不知是敲了游某5的头还是肩膀，说了句“你还会跑啊”，没想到枪走火，他们就赶紧跑了。他们一起坐车到淘沙宾馆，游根荣把他们四个放下车后说他去处理鱼叉和枪，丁的跳刀被邱勇拿去削苹果了。事后邹文勇跟丁说他对着游某5打了一枪。听说游根荣和游某5有经济上的纠纷，具体什么事丁不清楚，他们就是想去教训下游某5出口气。
上诉人丁赵国的辨认笔录及照片证实，公安人员将10张不同男性照片编为1-10号，无规则排列，经丁赵国辨认，9号照片的人是本案的被害人，即游某5；经同样程序，丁赵国分别辨认出2014年12月31日与其共同加害游某5的其他上诉人，即游根荣、邱勇、邹文勇、魏军平。
11、丰城市公安司法鉴定中心（丰）公（司）鉴（法）字（2014）072号法医学尸体检验鉴定书及照片证实，死者游某5全身多处裂创，右大腿、右骶部及背部等多处裂创探查深入皮下深层组织，左肩胛下裂创深入胸腔致左下肺破裂，鉴定意见为死者游某5系他人用锐器刺伤全身多处致创伤失血性休克合并血气胸死亡。
12、宜春市公安司法鉴定中心（宜）公（司）鉴（法）字（2015）9号法医物证鉴定书证实，送检的1号标识处血泊和斑迹、2号标识处滴落状斑迹、3号标识处滴落状斑迹、鱼叉上斑迹、游根荣裤子口袋里的跳刀、游根荣所穿外套和裤子上的斑迹均检出人血，经15个STR分型支持该人血为游某5所留，不支持为其他随机个体所留。
13、上诉人游根荣作案工具以及作案时所穿衣裤的提取笔录、辨认笔录、扣押物品清单及照片证实，丰城市公安局对前来自首的上诉人游根荣作案时所穿的衣裤以及裤子口袋内的跳刀一把依法提取并拍照；游根荣自首时将作案工具鱼叉（铁质，可拆成两根钢管）两把及子弹柒发带至公安机关上交并由公安机关拍照；经辨认，游根荣从案发现场带回并上交公安机关的枪支为两支，一支前置手柄为红色，一支手柄为绿色。
14、宜春市公安司法鉴定中心（宜）公（司）检（痕）字（2015）8001号枪支、弹药鉴定书证实，上诉人游根荣自首时上交的两支自制枪均是以火药为发射动力，能正常发射金属弹丸的自制枪支。
15、办案说明证实，本案上诉人自首后均交代案发地点位于丰城市河洲街道富竹游家村内，因带上诉人指认现场有很大风险，决定不到游家村指认现场；邱勇自首后交代其购买作案工具跳刀的地点位于丰城市剑光街道建设路内，因该处人员较多且流动性大，为防止不确定因素发生，决定不指认该处现场。
16、江西省丰城市人民法院（1996）丰刑初字第216号刑事判决书证实，上诉人游根荣曾在1996年12月6日因犯抢劫罪、脱逃罪被丰城市人民法院判处有期徒刑三年。
17、常住人口基本信息，证实上诉人游根荣、邱勇、邹文勇、魏军平、丁赵国犯罪时均已达到完全刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力。
18、宜春市公安司法鉴定中心（宜）公（司）鉴（法）字（2015）83号法医物证鉴定书证实，在排除双胞胎和近亲的前提下，游某5是游某1的生物学父亲，从遗传学角度已得到科学合理的确信。
19、身份证、户口本、结婚证证实，本案附带民事诉讼原告人杨芳系被害人游某5妻子，杨金秀系被害人母亲。
上述证据，已经一、二审庭审质证，本院予以确认。
关于抗诉机关提出的一审判决对游根荣量刑畸轻的抗诉意见。经查，游根荣纠集多人持枪支、鱼叉、跳刀等凶器对游某5有预谋的实施伤害，并导致游某5死亡的严重后果，其行为同时构成故意伤害、非法持有枪支两罪，论罪可判处其死刑。但其同时有自首情节，依法可从轻处罚，综合本案发生的起因、犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，一审法院判处游根荣死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，量刑并无不当。对抗诉机关的抗诉意见不予采纳。
关于游根荣上诉及其辩护人辩护提出被害人有明显过错，游根荣有自首情节，愿意赔偿被害人家属损失，一审量刑过重的意见。经查，上诉人游根荣与被害人游某5因合伙经营打渔场产生利益纠纷进而发生打斗，但该打斗未造成人身伤害后果，而游根荣之后却纠集多人持凶器有预谋、有分工的对游某5实施伤害，报复意图明显，非解决纠纷的正常合理反应，且造成被害人死亡的严重后果，被害人游某5虽对本案的引发存在一定责任，但不构成刑法意义上的过错；上诉人游根荣虽有赔偿意愿却没有具体行为，也未得到被害人家属谅解；一审法院已充分考虑上诉人的自首情节并在量刑时予以了体现，且并无不当。对游根荣及其辩护人的上述意见不予采纳。
关于邱勇上诉及其辩护人辩护提出一审法院认定其为主犯属认定事实错误，一审法院未认定被害人游某5对本案发生存在明显过错，未充分考虑上诉人有自首等情节，以故意伤害罪判处其无期徒刑量刑畸重的意见。经查，本案虽系游根荣与被害人游某5合伙纠纷引发，与上诉人邱勇无直接关联，但邱勇在共同犯罪中作用积极，参与程度深，发挥作用大，同为加害行为的积极实施者，一审法院依据事实、证据认定其为主犯并无不当；一审法院认定被害人游某5在本案中不存在过错正确。鉴于上诉人邱勇是初犯，主动投案并如实供述罪行，认罪态度好，其家属积极筹款代为赔偿被害方家属，取得被害方家属谅解，被害方家属也请求二审法院依法减轻邱勇的刑事责任，对其可从轻处罚。
关于邹文勇上诉提出一审判决虽然认定其为从犯，具有自首以及积极赔偿并取得谅解的从轻情节，但并没有在量刑上予以体现，且被害人存在严重过错在先，一审未予认定，导致量刑畸重，请求二审在一审判决基础上，减轻对上诉人量刑的意见。经查，一审法院认定被害人游某5在本案中不存在过错正确；一审法院已充分考虑上诉人的自首情节并在量刑时予以了体现，且并无不当。鉴于上诉人邹文勇所犯罪行后果严重，对其不足以从轻处罚。对邹文勇的','2018-09-23
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