广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终1893号
上诉人(原审原告、反诉被告）：广州市大都公交信息传播有限公司，住所地广东省广州市荔湾区。
法定代表人：刘ＸＸ,该公司执行董事。
委托诉讼代理人：赵慧，该公司员工。
委托诉讼代理人：邢一艳，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州澳嘉国际广告传媒有限公司，住所地广东省广州市海珠区。
法定代表人：林泽钊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：钟学武，广东东方昆仑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许玉祥，广东东方昆仑律师事务所律师。
上诉人广州市大都公交信息传播有限公司（以下简称大都公司）因与上诉人广州澳嘉国际广告传媒有限公司（以下简称澳嘉公司）广告合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初7815号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
大都公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项判决；2.澳嘉公司承担原审反诉部分的全部诉讼费用42928元；3.澳嘉公司承担本案二审诉讼费用。
事实与理由：原审判决认定事实不清，酌情判定大都公司承担赔偿责任明显违背双方当事人签署合同的真实意思，且合同责任分配错误，判决明显不当。（一）签署合同时双方已充分知悉广告灯箱通电情况，双方的合同意思表示真实有效。《候车亭大灯箱广告代理发布合同》共包括906座广告灯箱，合同附件《广告灯箱位置及数量明细表》己逐一记录每座广告灯箱的通电情况。大都公司在签署合同时已严格遵守诚信义务，真实、完整、全面地披露了广告灯箱的具体情况，不存在隐瞒、虚假的情形；澳嘉公司签署合同时己充分知悉广告灯箱通电的客观情况。（二）为广告灯箱通电不属于大都公司的合同义务，且大都公司客观上亦无法单独完成广告灯箱通电工作。大都公司既未承诺广告灯箱全部通电，且合同未约定由大都公司承担灯箱后续通电义务。906个广告灯箱位置分散于不同市政道路的548个公交站点，电箱通电涉及市政、交通等多个行政部门的管理职权，并受到是否预留接电口、是否符合接电安全标准等客观因素的影响；灯箱能否通电不受大都公司的掌控，大都公司实际上亦无法单独完成广告灯箱的通电工作。同时，合同约定乙方(澳嘉公司)同意按照本合同约定的条件开展广告灯箱的经营并负担经营风险。证明澳嘉公司接受部分广告灯箱不通电的条件，并自愿承担经营风险。因此，原审判决以“交付可以正常使用的广告灯箱是大都公司的合同义务”、“该正常使用的概念包括通电亮灯”为理由，判令大都公司承担赔偿责任，属事实认定错误、合同责任分配不当。（三）案涉合同以全部灯箱打包定价，而不按灯箱情况逐一定价。案涉合同涉及的广告灯箱数量众多，且客观上灯箱的地理位置、规格、是否通电等情况不一。为便于履行，《候车亭大灯箱广告代理发布合同》按全部灯箱第一年21500000元、以后每年递增5％的标准计收费用，即采取整体打包计价的方式，而不是按单一灯箱逐一计费的形式。原审判决认定“合同约定的广告发布代理费金额上并未体现大都公司有因部分灯箱未通电而给予优惠或折扣”，系对合同费用计收标准的误解，判定大都公司承担赔偿责任明显不公平。（四）合同履行期间澳嘉公司已核对并确认应支付的费用，未曾对合同履行提出任何异议。《候车亭大灯箱广告代理发布合同》约定：广告发布费由乙方(澳嘉公司)按季度向甲方(大都公司)缴纳，每季度缴纳当年广告发布费的25％。合同履行期间双方每季度在《广告发布费确认表》盖章确认费用金额。澳嘉公司对各季度应缴纳的广告发布费未曾提出异议，证明其对合同约定费用标准充分认可且已实际缴纳部分费用，从未对大都公司主张任何赔偿责任。后因大都公司起诉要求支付欠款，澳嘉公司为继续占用广告灯箱、拖延付款时间，恶意对抗才提起反诉。但澳嘉公司的诉讼请求明显违背合同的真实意思表示，法院不应予以支持。（五）澳嘉公司在与大都公司合同期间内将广告灯箱转给第三人经营，且收费不低于与大都公司的合同约定，证明了对方在合同期间不存在其主张的由于灯箱损毁等情况导致存在损失的问题。（六）澳嘉公司一审期间提交的另案大都公司与大象广告有限公司广告合同纠纷的二审判决书一份，该二审判决作出改判是因为该案涉及的合同明确约定了明确的通电时段，且约定由大都公司承担通电义务，据此二审才判定由大都公司承担了一定的赔偿责任。但该另案合同与本案协议内容存在明显差别，且在该另案二审判决作出后大都公司为了避免国有资产流失等问题对合同作出了改进，故涉案合同并未约定大都公司承担灯箱通电义务，只约定以灯箱现状予以交付。一审法院完全参照另案判决结果认定大都公司需承担赔偿责任是错误的。
澳嘉公司辩称：不同意大都公司的上诉请求。澳嘉公司并未将灯箱发布代理权转让给第三方；澳嘉公司与大都公司签订合同计算广告发布费是按照906座灯箱进行计算，并未减免未通电灯箱的费用，而根据双方对账情况，大都公司对于临时增加的灯箱均会另行计费，故不存在大都公司所称整体打包计价的约定模式。
澳嘉公司上诉请求：1.判决撤销原审判决第二项、第三项、第四项；2.大都公司赔偿澳嘉公司损失4004919.22元(其中未通电的损失3504919.22元，通电候车亭灯箱不亮灯及部分灯管不亮灯和亭体玻璃损坏及亭体清洁度损失500000元)；3.本案诉讼费用由大都公司承担。
事实与理由：（一）原审法院判决澳嘉公司承担的违约金不正确且标准过高。1.由于大都公司没有按照合同约定履行的对广告灯箱进行清洁、维护的义务，造成澳嘉公司不能正常的使用涉案亭体，澳嘉公司多次向大都公司反馈上述情形，但大都公司不予理会。在此情况下，澳嘉公司只能行使抗辩权。因此，造成迟延付款的责任在大都公司，原审法院要求澳嘉公司支付违约金不合理。2.原审中，大都公司没有提供因澳嘉公司迟延付款给大都公司造成了损失的证据。即便存在损失，也仅是银行存款利息损失。3.对于已付的部分，原审法院计算澳嘉公司的违约金也不合理。（二）原审法院判决大都公司只需向澳嘉公司支付赔偿款项1200900.7元不完全正确，大都公司应向澳嘉公司赔偿4004919.22元。1.关于未通电亭体损失的部分。（1）根据大都公司提供的证据，大都公司收取澳嘉公司广告发布费是按照906座候车亭计算的，大都公司实际上每座候车厅都收取了澳嘉公司的广告发布费。那么，未通电的候车亭损失的赔偿只应当考虑未通电的时间和未通电的数量，不应当再考虑其他因素，即便考虑澳嘉公司自身经营能力、市场经济状况的影响，原审法院酌情认定灯箱未通电造成的影响为四分之一明显过低，澳嘉公司可以接受二分之一。因此，赔偿的计算公式应当是：广告发布费总额×未通电的时间比例x未通电的比例x二分之一=损失。（2）根据《关于广州候车亭灯箱广告经营问题的沟通函》证明至少在2015年7月就已经发现存在368个灯箱不亮灯，但大都公司一直没有解决。因此，原审法院按照299座候车亭进行计算是不正确的。应当分两段计算，第一段：2014年1月至2015年6月可按299座计算，期间的广告发布费总额为32655201.38元，计未通电的时间比例为l/3，未通电比例为l/3，损失金额为：32655201.38×1/3×1/3×1/2=1813815.03元；第二段：2015年7月至2016年7月按368座计算，期间的广告发布费总额为24988032.3l元，计未通电的时间比例为1/3，未通电比例为0.4061(368/906)，损失为：24988032.31×1/3×0.4061×1/2=1691104.19元。2.关于通电不亮灯、部分灯管不亮灯和亭体玻璃损坏及亭体清洁度损失部分。（1）澳嘉公司在原审时已提供的相关的证据，证明上述事实的存在，这些因素必然影响澳嘉公司的经营，给澳嘉公司造成损失也是必然的。（2）澳嘉公司提供的证据是连续性的，足以证明大都公司提供的亭体长期存在上述问题。（3）原审法院没有考虑这上述因素对澳嘉公司造成的影响和带来的损失，也没有判决大都公司予以赔偿，明显不公平。（4）依据澳嘉公司提供的证据进行统计，有11次邮件，一共有314个不亮灯、部分灯管不亮，平均每次为28.54个。这些不亮灯、部分灯管不亮是连续存在的，另外，还有9个点位玻璃损坏及3个点位污迹严重不能使用。以上情况是客观存在的，请二审法院酌情判决大都公司赔偿澳嘉公司损失500000元。
大都公司辩称：1.大都公司认同原审关于判决澳嘉公司承担违约金的部分。大都公司起诉时已主动减少了违约金比例，在澳嘉公司存在违约事实且合同也有明确约定违约条款的情况下，原审判决澳嘉公司支付违约金是正确及合法的。2.关于澳嘉公司提出的关于不通电灯箱的问题与大都公司上诉状一致。3.在整个合同履行期间，大都公司专门委托第三方公司进行广告灯箱保洁及维护，且双方按时确认保洁情况。澳嘉公司的证据也不能证明其所述的灯箱不亮灯及玻璃损毁等情形存在，其证据不具证明力。另2016年5月到7月期间澳嘉公司已经出现长期拖欠广告费情况，在大都公司与其多次沟通未果后准备诉讼。而澳嘉公司为应对诉讼而发出的资料不能证明这些灯箱存在损毁或不清洁的情况。4.合同履行过程中及澳嘉公司拖欠费用过程中双方均有对澳嘉公司应付灯箱费用进行确认，且澳嘉公司并未对结算金额有异议，也未提出灯箱有不符合合同要求需要减免费用的意思表示。
大都公司向原审法院起诉请求：1.判令澳嘉公司向大都公司支付至2016年7月31日止的广告代理发布费24488032.31元及违约金（以各季度欠付广告代理发布费为基数，分别从相应的应付款时间之次日起计，按中国人民银行同期贷款利率上浮50%标准计算，计至实际付清欠款之日止）；2.判令本案受理费及诉讼保全申请费由澳嘉公司承担。
澳嘉公司向原审法院提起反诉请求：1.判决大都公司赔偿澳嘉公司损失10675896.15元（其中368个候车亭灯箱未通电的损失9175896.15元，通电候车亭灯箱不亮灯及部分灯管不亮灯和亭体玻璃损坏及亭体清洁度损失150万元）;2.判决本案反诉受理费由大都公司承担。
原审法院认定事实：一、关于双方签订合同的情况。
2013年12月30日，大都公司（甲方）与澳嘉公司（乙方）就澳嘉公司代理广州市内大都公司属下候车亭大灯箱广告代理发布事宜签订《候车亭大灯箱广告代理发布合同》，约定：甲方同意乙方作为其属下906座候车亭大灯箱（即广告灯箱）的广告代理商，乙方同意按照本合同约定的条件开展广告灯箱广告的经营并负担经营风险；乙方取得甲方拥有的广告灯箱开展广告代理权限为3年，自合同签订之日起至2016年12月30日止；第一年年度的广告灯箱广告代理发布费总额为2150万元，以后每年广告代理发布费总额在上一年度的基础上递增比例为5%，广告发布费由乙方按季度向甲方缴纳，每季度缴纳当年广告发布费的25%，乙方同意在每季度首月20日前支付，如遇广告灯箱数量发生变动，双方在变动当月予以书面确认，甲方于变动之下一月份起调整乙方应付费用，双方据实结算；乙方同意向甲方支付总额为360万元的履约保证金，自合同签订生效之日起15天内一次性支付，履约保证金自合同期届满后，乙方无欠费及其他违约行为后的20个工作日内甲方无息返还给乙方；甲方权利义务包括，甲方负责广告画的刊登、拍照工作，并在发布期内负责对广告灯箱进行清洁、维护，具体事宜由双方书面确认为准；乙方权利义务包括，乙方不按照合同约定时间缴交广告发布费的，每逾期一日乙方按当期需向甲方支付款项总额的1%的标准向甲方支付违约金，逾期达15天的，甲方有权单方解除合同并要求乙方赔偿一切经济损失，上述情形发生后，自甲方发出解除合同通知书之日起，甲方有权收回合同项下乙方的所有权能并有权将合同项下候车亭所有权能收回自有或交予第三方行使等内容。该合同附件为《广告灯箱位置及数量明细表》，其中载明548项灯箱位置，其中大箱数量为906个，未通电广告大灯箱数量为299个。此后，双方于2014年1月16日签订了《候车厅大灯箱广告代理发布合同补充协议》，对《候车亭大灯箱广告代理发布合同》第八条第七款关于广告画面登挂安装工作事宜进行调整。
二、关于双方收付款的情况。
合同签订后，澳嘉公司于2014年1月15日、16日向大都公司转账四次，共计360万元，作为候车亭代理履约保证金；大都公司按约定将候车亭大灯箱交付澳嘉公司进行广告发布，并向澳嘉公司收取广告发布费。期间，双方均按约定进行广告发布费确认。在2015年9月21日、2016年1月19日、2016年3月24日的广告发布费确认中，确认表上均列明收费依据、站点变动、收费变动依据、收费情况汇总，在“收费情况汇总”中写明临时拆除的广告灯箱、恢复使用的广告灯箱及加建的广告灯箱情况和数量，并据此确认对应时期的应收广告发布费。澳嘉公司陆续向大都公司支付广告发布费，付款情况如以下表格所示：
期间
应付款时间
应付款金额（元）
实际付款时间
实际付款金额（元）
备注
2014年
第一季度
2014.01.20
5375000
2014.01.23
4375000
逾期，已付清
2014.01.23
100万
2014年
第二季度
2014.04.20
5375000
2014.05.12
5375000
逾期，已付清
2014年
第三季度
2014.07.20
5327538.56
2014.07.31
200万
逾期，已付清
2014.08.01
3327538.56
2014年
第四季度
2014.10.20
5333471.24
2014.11.28
1333471.24
逾期，已付清
2014.12.15
90万
2015.01.16
210万
2015.02.15
100万
2015年
第一季度
2015.01.20
5569888.35
2015.03.31
100万
逾期，已付清
2015.05.11
3569888.35
2015.06.05
50万
2015.06.26
50万
2015年
第二季度
2015.04.20
5674303.23
2015.06.30
1674303.23
逾期，已付清
2015.11.06
300万
2016.01.20
100万
2015年
第三季度
2015.07.20
5616756.41
2016.06.03
50万
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