广东省韶关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤02刑终203号
原公诉机关广东省仁化县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邹烈茂，男，汉族，1961年12月18日出生于广东省始兴县，初中文化，个体户，户籍地始兴县，捕前住始兴县。2016年8月27日因涉嫌犯非法经营罪被羁押，次日被刑事拘留，9月30日被逮捕。现羁押于仁化县看守所。
辩护人叶景春，广东韶大律师事务所律师。
原审被告人焦永峰，男，汉族，1981年1月2日出生于陕西省大荔县，小学文化，从事运输业，户籍地大荔县。2016年8月27日因涉嫌犯非法经营罪被羁押，次日被刑事拘留，9月30日被逮捕。现羁押于仁化县看守所。
原审被告人李斌，男，汉族，1982年5月28日出生于陕西省渭南市，初中文化，从事运输业，户籍地渭南市临渭区。2016年8月27日因涉嫌犯非法经营罪被羁押，次日被刑事拘留，9月30日被逮捕。2017年6月26日被仁化县人民法院取保候审。
原审被告人郭永辉，男，汉族，1985年2月6日出生于陕西省大荔县，初中文化，从事运输业，户籍地大荔县。2016年8月27日因涉嫌犯非法经营罪被羁押，次日被刑事拘留，9月30日被逮捕。2017年6月26日被仁化县人民法院监视居住。
广东省仁化县人民法院审理仁化县人民检察院指控原审被告人邹烈茂、焦永峰、李斌、郭永辉犯非法经营罪一案，于2017年4月19日作出（2017）粤0224刑初10号刑事判决。原审被告人邹烈茂不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2016年8月中旬，被告人邹烈茂向云南省曲靖市的“林老板”非法收购烟叶一批，并由“林老板”将烟叶运输至广东省始兴县马市镇。
同年8月22日，被告人焦永峰在手机软件平台“货车帮”信息部接到该批货运生意。8月26日4时许，焦永峰、李斌、郭永辉明知是烟叶，而发货方没有提供运输烟草专卖品准运证或其它合法有效证明的情况下，驾驶车牌为陕Ｅ×××××的货车将烟叶从云南省曲靖市运输至广东省始兴县马市镇。8月27日5时许，焦永峰、李斌、郭永辉将货车停靠在韶赣高速公路丹霞服务区北区等候邹烈茂交易时，被仁化县公安局和仁化县烟草专卖局查获，现场扣押烟叶净重14905公斤。经仁化县价格认证中心鉴定，被扣押的烟叶价值人民币722144.27元。
8月27日晚上，仁化县公安局会同仁化县烟草专卖局的工作人员，在李斌的主动配合下，将准备接收烟叶的邹烈茂抓获。
原判认定上述事实，有经庭审质证的仁化县烟草专卖局移交的检查（勘验）笔录、涉案车辆的过磅单、询问笔录，仁化县公安局出具的扣押决定书、扣押清单、移送清单、归案经过、被告人的户籍证明、违法犯罪记录查询情况说明，广东省烟草专卖局粤烟计（2016）4号《关于发布2016年度全省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知》，通话清单，银行提供的银行卡交易明细清单，张某3提供的分期付款购置车辆协议、欠条、还款承诺，证人张某1、张某2、卢某1、卢某2、卢某3、卢某4的证言，被告人邹烈茂、焦永峰、李斌、郭永辉的供述，广东省质量监督烟草检验站出具的检验报告，仁化县价格认证中心出具的仁价认定（2016）64号价格认定结论书，现场勘查笔录及照片，辨认笔录等。
原判认为，被告人邹烈茂无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，没有取得烟草专卖经营许可证，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。被告人焦永峰、李斌、郭永辉明知他人无证运输烟草专卖品，而提供运输等便利条件，情节特别严重，以非法经营罪的共犯论处，亦构成非法经营罪。本案属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。焦永峰、李斌、郭永辉受人雇佣运输烟草制品，在非法经营共同犯罪中均起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。四被告人归案后均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。李斌协助公安机关将邹烈茂抓获归案，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条、第六条之规定，作出如下判决：
一、被告人邹烈茂犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。
二、被告人焦永峰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。
三、被告人李斌犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元。
四、被告人郭永辉犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元。
五、扣押在案的烟叶14905公斤予以没收，由扣押机关仁化县公安局依法处理；作案工具手机三台（步步高牌手机、VIVO牌手机、三星牌手机）予以没收，上缴国库。
宣判后，邹烈茂上诉及其辩护人提出的意见，1、原判认定上诉人非法经营烟叶14905公斤，属认定事实不清，证据不足。（1）涉案烟叶是货到付款的形式，上诉人没有决定是否接收烟叶，没有证据证明上诉人实施了非法经营罪中的购销行为，不能认定上诉人非法经营了涉案的14905公斤烟叶；（2）涉案烟叶的净重，没有剔除包装袋和绳索的重量；（3）上诉人未在涉案烟叶称重现场，未在称重现场笔录上签名，称重过程程序违法。2、原判认定的非法经营的数额有误，涉案烟叶应按照每公斤12元的价格计算，且价格认定结论书只有落款单位的盖章，没有法律规定的资质证明。3、本案所涉的烟叶在运输过程中就已经被执法机关扣押，未对国家造成经济损失、未扰乱市场秩序，上诉人涉嫌非法经营烟叶的行为属于犯罪预备。4、上诉人系初犯、偶犯，认罪态度好，原判量刑过重，且罚金数额过大，请求二审法院从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人邹烈茂、原审被告人焦永峰、李斌、郭永辉犯非法经营罪的事实清楚，认定上述犯罪事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
二审审理期间，仁化县公安局经济犯罪侦查大队出具的情况说明，证实对邹烈茂的通话清单分析发现，手机号码139××××8836在案发时与邹烈茂联系频繁，后经调取上述手机号码的基本信息，显示手机登记人董某，而注册的身份证是张某梅的，随即调取了张某梅在云南省农村信用合作社的银行流水，发现其账号为62×××76，经查询得知邹烈茂用账号尾数8291的账户转入10万元到张某梅上述账户的事实。但因管辖问题，现未查清张某梅的真实身份。
仁化县烟草专卖局出具的《关于邹烈茂非法经营案的有关情况说明》，证实邹烈茂不是合法的烟草专卖品生产企业或者批发企业（法人或受委托人），不具备申请办理烟草专卖品准运证的资格；根据《中华人民共和国烟草专卖法》第十条规定，烟叶由烟草公司或者委托单位按照国家规定的收购标准统一收购，其他单位和个人不得收购，故邹烈茂收购和销售烟叶的行为属于违法行为。
始兴县农村信用合作联社营业部出具的邹烈茂所有的卡号为80×××32的存折的账号信息查询、个人活期明细查询及卡号为62×××91的银行卡的卡号信息查询，证实上述联行卡与存折均是邹烈茂所有，上述账户于2016年8月24日、26日各转出5万元至张某梅的账户。
上述证据已向上诉人、原审被告人及辩护人出示、质证，本院予以确认。
对于上诉人邹烈茂及其辩护人提出的上诉及辩护意见，综合评析如下：
1、关于本案邹烈茂是否构成非法经营罪及犯罪形态的问题。
邹烈茂电话联系“林老板”非法收购烟叶约15吨，并多次与承运人联系收货的事宜。对于上述事实，有邹烈茂、焦永峰、李斌、郭永辉的供述及邹烈茂与“林老板”、李斌的通话记录证实。邹烈茂的银行卡交易明细证实其于2016年5月24日、5月26日分别转账5万元至云南曲靖张某梅的账户，其无法提供该笔款项系用于其它用途的证据，且“林老板”的手机号码经查询证实系用张某梅的身份证开设的。综上，邹烈茂无烟草专卖经营许可证，仍收购烟草制品，构成非法经营罪。考虑到该批烟叶在运输途中被当场查获，而未能到达目的地交付给邹烈茂，其非法收购行为已经着手实施，但因被查扣而尚未完成，故其行为属于犯罪未遂，而非犯罪预备。
2、关于本案涉案烟叶的重量问题。
2016年8月27日，执法人员查获李斌等人的一辆装有烟叶的重型仓栅式货车后，于同日对涉案车辆进行了现场清点并过镑，且过镑时李斌、焦永峰、郭永辉三人均在现场，并对称量单进行签名确认。称量单显示的烟叶重量与李斌、焦永峰、郭永辉三人供述所称货车所装载的烟叶总重为15吨左右的情况相符，可认定该车装载的烟叶重量为14905kg。
3、关于本案涉案烟叶的鉴定价格问题。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，无法查清销售或者购买价格的，烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算。本案中，虽然邹烈茂供述称涉案烟叶以每公斤12元的价格收购，但没有证据证实涉案烟叶的实际销售价格。仁化县价格认证中心依法按照广东省烟草专卖局《关于发布2016年度全省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知》的规定计算价格，并出具相应的鉴定意见，符合法律规定，可作为定案的依据。
4、原判已根据邹烈茂的犯罪事实及犯罪未遂、自愿认罪等情节，对其减轻处罚，量刑适当。其上诉以该理由请求从轻或适用缓刑的意见，理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人邹烈茂无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，没有取得烟草经营许可证，非法经营烟草专卖品价值达722144.27元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪；原审被告人焦永峰、李斌、郭永辉明知他人无证运输烟草专卖品，而提供运输等便利条件，情节特别严重，以非法经营罪的共犯论处，亦构成非法经营罪。本案属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。焦永峰、李斌、郭永辉在共同犯罪中均起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 喻 权
审判员 陈俊文
审判员 何辉英
二〇一七年六月二十六日
书记员 陈佳庆
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。