广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2012)惠中法民一终字第717号
上诉人（原审被告）：惠州大亚湾永基投资发展有限公司，住所地惠州大亚湾中心体育场。
法定代表人：陈基杰，董事长。
委托代理人：吴耀鸿，广东金圳律师事务所律师。
委托代理人：赵坤海，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：诸秀中，女，汉族，1941年9月3日出生，住深圳市福田区。
被上诉人（原审被告）：深圳市美地嘉和房地产经纪有限公司，住所地惠州市惠阳区广场南路丽江花园1502。
法定代表人：肖和军。
委托代理人：柯增梅，该公司职员。
人惠州大亚湾永基投资发展有限公司（以下简称永基公司）因与被上诉人诸秀中、深圳市美地嘉和房地产经纪有限公司（以下简称美地嘉和）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2012）惠湾法民一初字第82号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原
原审查明，2009年6月18日，被告永基公司与被告美地嘉和公司签订《国香·金湾雅苑营销顾问合同》一份，约定的主要内容如下：一、项目概况及合作方式，永基公司将其开发的位于大亚湾澳头中兴南路106号国香·金湾雅苑项目委托给美地嘉和公司进行策划和销售，合作方式为美地嘉和公司所有工作内容均以永基公司的名义进行推进和执行。二、销售房款的收缴，永基公司委派财务人员在销售现场收取定金和房款，购房者将款项直接交至永基公司的财务部或汇入其指定的账号。三、销售中心人员配置，项目配置营销总监一名、策划师一名、销售主管一名、销售人员两名，根据现场客户量如需增加或减少销售人员，永基公司需相应在支付美地嘉和公司月顾问费基础上，增加或减少销售费用1500元/月/人。
2009年12月23日，原告诸秀中与被告永基公司签订了一份《广东省商品房买卖合同》，约定的主要内容如下：一、物业的基本情况，原告购买被告开发的位于大亚湾××头××路××房，总价款为536439元；二、付款方式，签订合同日付清首期款55000元，余款481439元于2010年1月10日前付清。合同还约定了原、被告双方的其他权利义务。
合同签订后当日，原告在销售人员李世华的陪同下，前往中行深圳分行坑梓支行取现金80000元后返回国香·金湾雅苑的销售中心，向被告永基公司缴纳购房款55000元（其中5000元属于购房定金，已经在合同签订前支付），余款481439元于2010年1月9日以银行卡刷卡的形式支付完毕，总计向被告永基公司支付购房款536439元。
另查，案外人李世华是被告美地嘉和公司雇佣的销售人员，在合同签订当日即2009年12月23日，李世华向原告出具收据一份，载明“今收到诸秀中叁万元整”。原、被告双方均不能提供李世华的具体身份信息，且李世华目前已不在被告美地嘉和公司工作。
原审认为，被告永基公司与被告美地嘉和公司签订的《国香·金湾雅苑营销顾问合同》、原告诸秀中与被告永基公司签订的《广东省商品房买卖合同》的主体资格和内容不违反法律规定，是双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效。
关于被告应否向原告返还30000元及由谁返还的问题。首先，从原告提供的证据可见，在签订合同的当天，原告从银行提取了现金80000元，实际交付给被告永基公司的购房款为50000元；案外人李世华在同一天开具给原告的收据的数额为30000元，这些证据能印证原告的庭审陈述，即案外人李世华收取的30000元应当是原告计划用于购买房屋的购房款。其次，被告美地嘉和公司是被告永基公司的销售人，李世华虽是被告美地嘉和公司雇佣的销售人员，但李世华在向原告销售房产的过程中，实际上是以被告永基公司的名义进行的，虽然李世华开具给原告的收据未加盖永基公司的印章，但在外在表现形态上会使原告相信李世华收款的行为是代表永基公司在收取购房款，因此，李世华在销售房产的活动中占有原告购房款的法律后果应由被告永基公司承担，被告永基公司在向原告承担民事赔偿责任后，可以依法向被告美地嘉和公司或李世华追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第42条之规定，判决如下：被告惠州大亚湾永基投资发展有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告诸秀中人民币30000元。案件受理费550元，由被告惠州大亚湾永基投资发展有限公司承担。
原审被告永基公司不服一审判决，上诉称：
一、涉案商品房购房款为536439元，被上诉人诸秀中仅仅向上诉人支付买卖合同约定的购房款536439元。除此之外，上诉人未收取被申诉人诸秀中支付的其他购房款。1、2009年12月23日，上诉人与诸秀中签订《广东省商品房买卖合同》，约定涉案商品房购房款总价为536439元，付款方式及期限为被上诉人于签约当日支付10%计55000元，其余90%计481439元于2010年1月10日前付清。合同签订后，诸秀中于签约当日向上诉人支付定金55000元，2010年1月9日通过刷卡转账向上诉人支付余款购房款481439元，上诉人均向诸秀中出具了定金和楼款的收款收据。被上诉人总计向上诉人支付的购房款仅为合同约定的536439云。2、除房屋买卖合同约定的购房款及付款方式外，上诉人与被上诉人诸秀中并未约定其他购房款及收款方式。原审认为诸秀中从银行提取现金80000元，其中3万元由李世华收取，并认定为涉案房屋的购房款，无事实和法律依据。
二、在被上诉人诸秀中未举证证明其核心证据即《证据》具备真实性的情况下，原审认定案外人李世华实际收取了被上诉人3万元，并且认定该3万元是被上诉人诸秀中计划用于购买房屋的购房款，明显违背了证据规则，属认定事实错误，应依法纠正。1、原审据以判决上诉人赔偿3万元的主要证据是诸秀中提交的《收据》。该《收据》虽然在形式上载有“李世华”的签名，但李世华并非本案的当事人，未到庭确认《收据》上的“李世华”的签名属实，因此，诸秀中作为主张债权的原告，依法应当继续举证证明该《证据》的真实性。尽管李世华是上诉人委托的房屋销售代理公司美地嘉和公司的工作人员，亦不能免除诸秀中的上述举证责任。但是诸秀中自始至终没有举证证明。因此，在上诉人对《收据》真实性不予认可的情况下，原审判决直接认定《收据》的证据效力，甚至对《收据》是否真实，也没有只言片语的分析，完全置上诉人的答辩于不顾，明显违背了证据规则，错误地认定了本案的关键事实。2、原审还认定《收据》中载明的3万元是诸秀中计划用于购买房屋的购房款，更缺乏事实依据。一方面，《收据》仅仅载明“今收到诸秀中叁万元整”，至于3万元款项的性质或用途均无记载，据此，《收据》本身不能确定该3万元属于购房款。另一方面，原审判决认定原告支付现金8万元，向上诉人缴纳购房款55000元，认定明显与事实不符。诸秀中提供的《取款凭条》证明，2009年12月23日取款数额是80363.69元，而不是8万元，取款人是汪积生。同时原审认定是李世华陪同取款毫无事实依据。纯属主观臆断。《收据》与本案没有关联性。
三、原审以李世华是以上诉人的名义对外销售房屋为由，认定“在外在形态上会使诸秀中相信李世华收款的行为时代表永基公司在收取购房款”，藉此认定本案表见代理诚意。原审判决的上述认定，缺乏事实依据，与法律不符。1、如前所述，诸秀中提供的《收据》既不具有真实性，亦与本案没有关联性。所以，原审认定诸秀中相信李世华是代理上诉人收取购房款的基础事实不成立。因为表见代理与有权代理相比较，仅在授权方面存在不明确，而其他构成要件完全一致。就本案而言，必须证实李世华确实收到了诸秀中支付的3万元，而且收款性质为涉案房屋的购房款，才具备进一步认定表见代理成立的基础。但原审法院在该基础事实的认定上严重失实，导致认定表见代理成立错误。2、原审认定3万元为诸秀中计划用于购买房屋的购房款，但没有认定上述3万元最终是否用来支付了购房款。只是认定“诸秀中相信李世华收款的行为是代表永基公司在收取购房款”，这样的逻辑推理不仅有悖于表见代理构成要件的逻辑结构，而且明显与诸秀中订立买卖合同和之后支付购房款的行为相矛盾。首先，如前所述，必须先认定《收据》中的3万元确实用来支付了涉案房屋的购房款，才能再行认定收款人李世华是代理上诉人收取购房款，仅仅以3万元系原告计划用于购房的款项，（该认定也无事实依据），就强行认定李世华是代理上诉人收取购房款，完全破坏了表见带比例构成要件之间的内在逻辑结构，牵强附会。其次，上诉人与被上诉人诸秀中于2009年12月23日订立涉案房屋的买卖合同，约定的购房款总额为536439元，付款时间为签约当日支付55000元，余款481439元在2010年1月10日前付清，且付款方式除合同约定的砖用收款账户或向上诉人财务部门缴款外，并未约定其他按付款方式。结合《收据》载明的，收款时间为2009年12月23日的事实，应当认定诸秀中完全知道或者应当知道《收据》中的3万元并非涉案房屋的购房款，表见代理不成立。因为（1）买卖合同约定首付款为55000元，而不是85000元，正常情形下，一个理性的消费者在签约当天不会在合同约定之外超额支付购房款，唯一的解释是该3万元与购房款无关。（2）退一步讲，如果诸秀中相信《收据》中的3万元是在买卖合同约定首期款之外差额支付的购房款，那在之后的2010年1月9日，诸秀中在支付剩余购房款时应要求扣除该3万元。但是，诸秀中在2010年1月9日了合同约定的剩余购房款，并没有要求扣除之前超额支付的3万元。这进一步证明了诸秀中没有认为《收据》中的3万元就是支付的购房款。（3）买卖合同约定的购房款除了5万元定金外，其余款项均是通过刷卡转账方式支付到上诉人约定的专用账户，全部购房款均有上诉人在付款当天开具的购房款收款收据，唯独涉案的3万元与众不同，这足以说明诸秀中《收据》中的3万元不是购房款。综上，原审认定诸秀中相信涉案3万元是李世华代理上诉人收取的购房款，纯粹属于是非颠倒。3、被上诉人诸秀中原审诉请上诉人退还多收的购房款3万元，而原审判决判令上诉人“赔偿原告诸秀中30000元”，判非所请。既然原审判决已经认定“诸秀中相信李世华的收款行为是代理永基公司在收取购房款”即表见代理成立，为什么不根据诸秀中的诉讼请求直接判决永基公司退还多收的购房款3万元，却要另行认定“李世华战友原告购房款的法律后果由被告永基公司承担”，并作出被告赔偿3万元的判决。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予以撤销。请求：1、撤销一审判决；2、判决驳回被上诉人诸秀中的全部诉讼请求；3、判决由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人诸秀中二审答辩称：
一、上诉人的代理人一审不顾事实真相，隐瞒李世华、肖军的真实存在，是违背律师职业操守的。二、上诉人的代理在上诉状中继续胡编事实，企图搅乱视线。在签合同前，李世华请人开车把诸秀中夫妇拉到坑梓中行取出现金8万元，不出银行大门，诸秀中的丈夫汪先生让李点钱，李点完钱就将8万元全部塞进自己的衣袋里。所以事实是：李世华收钱在前，签合同后，李世华将合同写成定金10%，是他造成余款3万元的源头。三、上诉人自始至终纠缠在李世华本人的存在和其手签收据的真实性上。李世华受雇于美地嘉和公司，而永基公司又委托美地嘉和销售楼盘，在两个公司的协议书中清楚注明：美地嘉和所有内容都要以永基公司名义进行推进和执行。永基公司在销售楼盘的地域内没有标明销售工作是请美地嘉和公司代理的，也没有标明房款必须要在财务室交给会计，销售人员不得插手，这样业主们都认定在永基售楼处的工作人员都是永基公司员工，李世华是穿着永基公司统一的制服，发着永基标记的工作名片，在为永基公司卖楼，把钱交给他就是交给永基公司会计，他拿回来的也是永基公司的收据，除非会计不在，付不了钱，盖不成章，那手写的收据也是代表永基公司的。但销售员还是永基公司的，在永基楼盘的销售场所，销售工作时间里的行为就是代表公司的行为。他收的钱即使没有交给公司，但公司雇佣了他，就要为他的植物时间里的职务行为承担责任。雇主要为他所雇佣的雇员行为负责，这样的事例不胜枚举。上诉人的委托人代理律师从一审开庭起就一直怀疑收据的真实性，本次上诉庭审被上诉人有位目击证人举证当时现场的证词，证明李世华持有诸秀中的房款，人证物证俱在。上诉人一味否认收据真实性，但并未对自己的陈述举证，未提出司法鉴定，根据最高院民事诉讼证据规则第七十六条，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。上诉人就该承担举证不能的责任。四、两家公司企图勾结起来欺负弱势老人，让原该由他们承担的责任推给业主，让无辜老人自担损失，正是因为一审法官详察秋毫，才做出公正合理的判决。五、要求二审法院驳回上诉，维持原判，诉讼费由上诉人自己承担。
被上诉人美地嘉和公司二审口头答辩称：商品房预售合同，我方作为代理商是双方确认价格后才写入合同的；李世华以前是在我公司工作，但很早就离职了。另外，在二审询问口头答辩时，该被上诉人代理人原称是“服从”一审判决的，但询问结束后在询问笔录上签名时又擅自将笔录改为“不服从”一审判决。
二审经审查，一审查明的事实基本属实，二审直接予以确认。
另查，原告一审诉讼请求为：一、判令被告惠州大亚湾永基投资发展有限公司退还多收的房款30000元；二、诉讼费由被告承担。
另查二，美地嘉和公司认可李世华原是其公司工作人员。
本院认为，结合上诉人的上诉请求合理理由，本案二审争议的焦点主要为：一、案外人李世华是否收取了被上诉人诸秀中3万元；二、上诉人永基公司应否退回3万元给被上诉人诸秀中。具体评述如下：
关于案外人李世华是否收取了被上诉人诸秀中3万元的问题。被上诉人诸秀中主张其在被上诉人永基公司购买国香·金湾雅苑楼盘商品房时，售楼人员李世华向其收取3万元。上诉人对其主张的事实提交有李世华署名的《收据》为证。对于李世华的身份，美地嘉和公司已经承认李世华确实曾为公司员工。在此情况下，上诉人和被上诉人美地嘉和公司要否认李世华曾收取诸秀中3万元及出具《收据》的事实，应申请就《收据》上李世华的签名真实性进行鉴定，或提交相应的反驳证据以证明自己的主张。但一、二审诉讼以来，上诉人及被上诉人美地嘉和公司均无法提供李世华的具体身份信息及其他相关材料，也没有申请鉴定，上诉人及被上诉人美地嘉和公司对此均应承担相应举证不能的责任。故此，一审认定作为美地嘉和售楼人员的李世华确实收取了被上诉人诸秀中3万元并无不当，本院予以维持。
关于上诉人永基公司应否退回3万元给被上诉人诸秀中的问题。上诉人永基公司委托美地嘉和公司销售楼盘，李世华作为美地嘉和公司聘请的销售人员在售楼现场进行销售，在购房人对其内部委托销售关系不知情的情况下，购房人有理由相信售楼人员是在以上诉人永基公司的名义履行职务行为。被上诉人诸秀中主张，2009年12月23日，在李世华经办下被上诉人诸秀中在银行提取8万元，与上诉人永基公司签订《广东省商品房买卖合同》并支付了首期购房款，在同一天李世华收取诸秀中3万元并出具相应收据。由于李世华作为楼盘销售人员，并一直经办诸秀中购房事宜，其行为足以使诸秀中信任其为代表上诉人永基公司收取相应款项。一审认为李世华收取款项的行为已经构成表见代理，相应收取3万元款项的法律责任应由上诉人永基公司承担并无不当，本院予以维持。因被上诉人诸秀中已经交付的总金额已经超过其合同标的，上诉人永基公司多收取3万元没有事实和法律依据，上诉人永基公司应退回3万元给被上诉人诸秀中。之后，上诉人永基公司可依据其与美地嘉和公司之间的法律关系，另行追偿。
综上所述，一审认定事实基本清楚，适用法律正确，最终处理结果并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求没有事实依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费550元，由上诉人惠州大亚湾永基投资发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 池志勇
审 判 员 曾 莹
代理审判员 江 敏
二〇一二年十一月十二日
书 记 员 寇 倩
附相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，依照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。