广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤06刑终462号
原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗茂强，男，1976年8月5日出生，汉族，小学文化，原系顺德容桂扁滘君来福酒店工作人员，户籍地广东省梅州市丰顺县。因本案于2017年6月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人覃银燕、卢瑞琴，广东九域律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗羽琼，男，1973年2月28日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省梅州市丰顺县。因本案于2017年6月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人周振普，广东天道勤律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴夏子，男，1984年4月29日出生，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地广东省揭阳市揭东区。因本案于2017年6月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
上诉人（原审被告人）黄淑梅，女，1973年7月5日出生，汉族，初中文化，系佛山市顺德区容桂南堤文三路1号士多店经营者，户籍地广东省揭阳市揭东区。因本案于2017年6月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人朱明，广东天道勤律师事务所律师。
辩护人高雅馨，广东凯行律师事务所律师。
原审被告人冼标广，男，1981年7月25日出生，汉族，高中文化，原系广东德润纺织有限公司工作人员，户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2017年6月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕，2018年2月13日被取保候审。
原审被告人王炳岳，男，1968年7月10日出生，汉族，小学文化，系百源堂峰焕药店经营者，户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2017年6月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人周志联，男，1980年2月27日出生，汉族，中专文化，务工人员，户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2017年6月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕，2017年8月3日被监视居住。
原审被告人林汉流，男，1981年7月1日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省陆丰市。因犯开设赌场罪于2014年9月3日被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑九个月十五日，刑期至2014年9月20日。因本案于2017年6月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月10日被取保候审，同年10月13日被逮捕，2018年2月13日再次被取保候审，同年3月16日再次被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人谢水林（自报），男，1986年1月9日出生，汉族，高中文化，原系佛山市顺德区容桂高新治安队工作人员，住广东省连平县。因本案于2017年6月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人陈桂红，女，1981年1月26日出生，汉族，中专文化，原系佛山市顺德区星点卫浴五金灯饰厂工作人员，户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2017年6月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月10日被取保候审，同年10月13日被逮捕，2018年2月13日再次被取保候审。
原审被告人李增生，男，1964年4月4日出生，汉族，初中文化，系彬陆杂货店经营者，户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2017年6月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月10日被取保候审，同年10月13日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人林暹忠，男，1968年4月7日出生，汉族，小学文化，个体经营者，户籍地广东省揭阳市揭西县。因本案于2017年6月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月10日被取保候审，同年10月13日被逮捕，2018年2月13日再次被取保候审。
原审被告人黄淑生，男，1975年9月3日出生，汉族，初中文化，系佛山市高明区麦点超市经营者，户籍地广东省揭阳市揭东区。因本案于2017年6月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月10日被取保候审，同年10月13日被逮捕，2018年2月13日再次被取保候审。
原审被告人吕云娇，女，1960年2月6日出生，汉族，小学文化，系佛山市顺德区容桂镇华发路3号华发平价士多店经营者，户籍地广东省揭阳市揭西县。因本案于2017年6月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月10日被取保候审，同年10月13日被逮捕，2018年2月13日再次被取保候审。
佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人罗茂强、罗羽琼、冼标广、王炳岳、吴夏子、周志联、林汉流、黄淑梅、谢水林、陈桂红、李增生、林暹忠、黄淑生、吕云娇犯开设赌场罪一案，于2018年3月16日作出（2017）粤0606刑初4796号刑事判决。原审被告人罗茂强、罗羽琼、吴夏子、黄淑梅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1.2017年2月，被告人罗茂强通过朋友获得和兴”六合彩”赌博网站信息，然后通过网站发展代理，再通过代理发展会员，由会员投注”六合彩”，其自己也在该网站参赌，并从投注额中赚取佣金。被告人罗茂强发展6个下家代理加入上述赌博网站投注，下家所对应代理账号分别为：1.周志联，账号为pk6663；2.冼标广，账号为pk5551；3.林汉流，账号为aaa374；4.王炳岳，账号为ok24；5.黄某5，账号为ok25;6.吴夏子，账号为pkpk23。被告人罗茂强通过微信”六和顺”与下家对账及交收赌资，有时也使用卡号62×××72的农行卡与下家交收赌资。被告人罗茂强自己使用3个直属会员账号，分别为：pk18、pk998、pk9998接受投注。
2017年5月30日至6月8日期间，被告人罗茂强接受下家代理投注有效额共计人民币388608元，直属会员投注有效额共计人民币83415元。
2.2017年4月，被告人罗羽琼通过朋友获得333时时彩赌博网站总代理账号asd1688，并发展3个下家代理加入上述赌博网站投注，下家所对应代理账号分别为：1.志伟，账号为pk1368；2.牛仔，账号为pkpk333；3.罗汉梅，账号为pkpk9898。被告人罗羽琼自己使用账号pkpk998，通过微信接受参赌人员”梅某”、”平常心”、”运到财到”等人投注后转投到上述账号。2017年2月27日至3月5日期间，被告人罗羽琼的总代理账号asd1688接受投注有效额共计人民币3515225元。
被告人罗羽琼通过朋友获得和兴”六合彩”赌博网站会员账号gf802，通过电话接受他人”六合彩”投注下单后转投到上述会员账号，并从中赚取佣金。被告人罗羽琼通过现金和微信与上家”阿讯”以及下家交收赌资。
3.2017年2月，被告人冼标广通过上线被告人罗茂强获得和兴”六合彩”赌博网站代理账号pk5551，后开设了2个会员账号：被告人冼标广自己使用的会员账号dr001；被告人陈桂红会员账号gh118。被告人冼标广接受黄某3人的微信投注后，也转投到自己使用的会员账号，并从投注额中赚取佣金。
2017年5月30日至6月8日期间，被告人冼标广的代理账号pk5551接受投注有效额共计人民币9567元。
4.2017年3月，被告人王炳岳通过上线被告人罗茂强获得和兴”六合彩”赌博网站代理账号ok24，后开设了4个会员账号：被告人李增生会员账号b38；”景嵩”会员账号k26；”炳宗友情岁月”会员账号k36；”余加杏”会员账号b68，接受”六合彩”投注并从投注额中赚取佣金。
2017年5月30日至6月8日期间，被告人王炳岳的代理账号ok24接受投注有效额共计人民币89258元。
5.2017年4月，被告人吴夏子通过上线被告人罗茂强获得和兴”六合彩”赌博网站代理账号pkpk23，后开设了3个会员账号：被告人吴夏子自己使用的会员账号vp168；被告人林暹忠会员账号ｘｘ×××89；朋友会员账号vp02。被告人吴夏子通过微信接受”吴某”等人的投注后，也转投到自己使用的会员账号，并从中赚取佣金。
2017年5月30日至6月8日期间，被告人吴夏子的代理账号pkpk23接受投注有效额共计人民币142864元。
6.2016年8月，被告人周志联通过上线被告人罗茂强获得和兴”六合彩”赌博网站代理账号pk6663，后开设了会员账号ok8883给朋友”柏”使用，其还通过电话、微信接受”机加工泉”等4人的”六合彩”赌博投注后，转投到上述会员账号，并从中赚取佣金。
2017年5月30日至6月8日期间，被告人周志联的代理账号pk6663接受投注有效额共计人民币8821元。
7.2017年5月，被告人林汉流通过上线被告人罗茂强获得和兴”六合彩”赌博网站会员账号aaa374，之后通过微信接受”往事如梦”等12人的”六合彩”赌博投注，并从投注额中赚取佣金。
2017年5月30日至6月8日期间，被告人林汉流的会员账号aaa374接受有效投注额共计人民币6577元。
8.2017年4月，被告人黄淑梅通过上线黄某4（另案处理）获得和兴”六合彩”赌博网站代理账号qwe268，后开设了四个会员账号：被告人黄淑梅自己使用的会员账号88qq；被告人黄淑生会员账号81qq；被告人吕云娇会员账号84qq；”胜军”会员账号888qq。被告人黄淑梅通过微信接受”陈医生”等4人的投注后，也转投到自己使用的会员账号，并从中赚取佣金。
2017年5月30日至6月8日期间，被告人黄淑梅的代理账号qwe268接受投注有效额共计人民币405716元。
9.2017年4月，被告人谢水林通过上线罗某2（另案处理）获得和兴”六合彩”赌博网站代理账号as238，其通过微信接受”忘了生活”、”Ahui”、”《@》”、”DG724820”、”zwq”、”蓝莓”、”朝区”、”谢某2”、”HS赵某”等9人的”六合彩”赌博投注后，转投到上述账号，并从投注额中赚取佣金。
2017年5月30日至6月8日期间，被告人谢水林的代理账号as238收受投注有效额共计人民币97239元。
10.2017年5月，被告人陈桂红通过上线被告人冼标广获得和兴”六合彩”赌博网站会员账号gh118，其通过微信接受谢某1、”寻思”、”减肥.美容.--
陈酋彤”的”六合彩”投注后，转投到自己使用的上述账号。
2017年5月30日至6月8日期间，被告人陈桂红的会员账号gh118收受投注有效额共计人民币8877元。
11.2017年2月，被告人李增生通过上线被告人王炳岳获得和兴”六合彩”赌博网站会员账号b38，通过微信接受”阿某”等4人的”六合彩”赌博投注后转投到上述账号，并从中赚取佣金。
2017年5月30日至6月8日期间，被告人李增生的会员账号b38收受投注有效额共计人民币20514元。
12.2017年5月，被告人林暹忠通过上线被告人吴夏子获得和兴”六合彩”赌博网站会员账号ｘｘ×××89，通过微信接受”厂长”、”安1”、”刘局长”的”六合彩”赌博投注后，转投到自己使用的上述账号。
2017年5月30日至6月8日期间，被告人林暹忠的会员账号ｘｘ×××89收受投注有效额共计人民币14113元。
13.2017年2月，被告人黄淑生通过上线被告人黄淑梅获得和兴”六合彩”赌博网站会员账号81qq，其通过微信接受黄文辉的”六合彩”赌博投注后，转投到自己使用的上述账号。
2017年5月30日至6月8日期间，被告人黄淑生的会员账号81qq收受投注有效额共计人民币18604元。
14.2016年4月，被告人吕云娇通过上线被告人黄淑梅获得和兴”六合彩”赌博网站会员账号84qq，其通过微信和现场投注接受”六合彩”赌博投注后，转投到上述账号，并从投注额中赚取佣金。
2017年5月30日至6月8日期间，被告人吕云娇的会员账号84qq收受投注有效额共计人民币12427元。
根据以上事实，原判认为，被告人罗茂强、罗羽琼、冼标广、王炳岳、吴夏子、周志联、林汉流、黄淑梅、谢水林、陈桂红、李增生、林暹忠、黄淑生、吕云娇无视国家法律，为赌博网站担任代理，接受他人投注，其行为均已构成开设赌场罪。被告人罗茂强、罗羽琼赌资数额累计达到人民币30万元以上，且为赌博网站招募下级代理、由下级代理接受投注，属于情节严重的情形。被告人黄淑梅赌资数额累计达到人民币30万元以上，属于情节严重的情形。被告人林汉流在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯，依法应从重处罚。案发后，被告人罗茂强、罗羽琼、冼标广、王炳岳、吴夏子、周志联、林汉流、黄淑梅、谢水林、陈桂红、李增生、林暹忠、黄淑生、吕云娇能如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人陈桂红、李增生、林暹忠、黄淑生、吕云娇在共同犯罪中属于从犯，依法予以从轻处罚。根据被告人罗茂强、罗羽琼、冼标广、王炳岳、吴夏子、周志联、林汉流、黄淑梅、谢水林、陈桂红、李增生、林暹忠、黄淑生、吕云娇的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款的规定，作出如下判决：
一、被告人罗茂强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币一万元。
二、被告人罗羽琼犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。
三、被告人冼标广犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
四、被告人王炳岳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
五、被告人吴夏子犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。
六、被告人周志联犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
七、被告人林汉流犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
八、被告人黄淑梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
九、被告人谢水林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
十、被告人陈桂红犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
十一、被告人李增生犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。
十二、被告人林暹忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。
十三、被告人黄淑生犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。
十四、被告人吕云娇犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。
上诉人罗茂强及其辩护人提出一审法院查明事实不清，适用法律错误，导致判刑畸重，请求二审法院查明事实，减轻对罗茂强的处罚，理由：1.罗茂强与冼标广、王炳岳、周志联、吴夏子、林汉流等人并非上下级代理关系，而是同级代理关系。2.罗茂强开设赌场仅违法获利3000元，数额较小，其行为的社会危害性较小。3.罗茂强文化水平低，法律意识淡薄，从未想过向朋友推荐赌博网站信息的行为会构成犯罪，且他是初犯，归案后如实供述自己的犯罪行为，认罪、悔罪态度较好。4.罗茂强的涉案赌资应为257087元，没有超过30万元，并不符合法律规定的”情节严重”情形，因为：（1）赌博网站截图上反映的”投注额”、”有效额”均不是实际发生的金额，即一审认定的投注有效额并未实际发生，不宜将截图上的上述数额认定为实际的赌资数额；（2）手机微信转账记录都是在开局后实际发生输赢情况下才产生的账目往来款，不属于交收赌资；（3）吴夏子交代过其有3个上线（分别是罗茂强、一个深圳人、”米佬”），但一审未予区分，直接将吴夏子所接受的投注有效额全部算入罗茂强名下，明显事实不清，事实上罗茂强接受吴夏子的投注金额仅为6万多元，累计其他同案人的投注金额，其赌资数额约18万元左右；（4）罗茂强通过其直属会员账号投注的金额83415元，属于罗茂强自身参与赌博的赌资，不应计入其开设赌场的赌资。
上诉人罗羽琼及其辩护人提出一审判决适用法律错误，对罗羽琼的涉案金额认定过高导致量刑过重，应撤销原判，并对罗羽琼减轻处罚，理由：1.本案应定性为非法经营罪。2.原审判决将3515225元作为涉案金额进行量刑依据不足，认定该涉案金额的证据只有被告人口供和赌博网站2017年2月27日至3月5日历史记录截图显示的两份不同数据，没有客观转账记录、微信转账记录予以印证，且3515225元涉案金额中，罗羽琼本人的投注金额较大（2945525元），其三个下家的投注金额较小，原审判决对罗羽琼量刑时没有考虑该情节。3.罗羽琼获利较小，只是充当投注中介的作用，其主观恶性和社会危害性较小，原判对罗羽琼量刑时亦没有考虑此节，导致量刑过重。
上诉人吴夏子提出原判量刑过重，理由：1.他是个体商户，并非以赌博为业。2.他是最低级的代理人员，起辅助作用。3.他只收受了身边几个朋友的”六合彩”投注，涉案时间短，社会危害性和影响相对较小，且是初犯。
上诉人黄淑梅及其辩护人朱明律师提出撤销一审对黄淑梅的判项，改判黄淑梅犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并适用缓刑，理由：1.黄淑梅代理销售非法”六合彩”的行为应认定为非法经营罪，一审认定黄淑梅犯开设赌场罪属适用法律错误。2.一审判决量刑过重，应予轻判，因为：（1）黄淑梅非法经营投注的数额仅为33755元，而非405716元。代理账号qwe268zh068中有10个会员账号，但只有其中4个会员账号是黄淑梅开设的，一审将其余6个不是黄淑梅开设的会员账号所接受的投注额计入黄淑梅的犯罪数额不当；（2）黄淑梅如实供述了自己的罪行，当庭认罪，具有悔罪表现，可从轻处罚；（3）黄淑梅属于初犯，获利少，且母亲年老残疾，需要其照顾。
上诉人黄淑梅的辩护人高雅馨律师提出下列辩护意见：1.在证据方面：本案采集的证据不符合网络型赌博刑事案件的证据采集规则，无法反映案件的实际情况。理由：（1）原判认定黄淑梅是代理缺乏证据支持，本案缺乏有效的远程勘验、电脑鉴定类证据，仅凭前后矛盾的言词证据未能排除合理怀疑。（2）涉案赌资的证据存在瑕疵，本案所调取的所谓赌资类证据缺乏关联性，难以采信，无法证明存在多少赌资交收，应认定为犯罪未遂。（3）本案电子数据的取得严重不符合法律规定，缺乏电脑硬盘的数据恢复司法鉴定。2.在实体方面：（1）黄淑梅的行为不属于实际意义上的代理行为，仅是普通会员，不应当定性为开设赌场罪，应当定性为赌博罪。（2）赌资总额应当以实际投入的赌资为准，并排除上诉人自己投注的赌博金额，一审认定黄淑梅的投注额为405716元没有足够的证据支持。（3）即使黄淑梅帮助上线”黄某4”居间联系下线会员而构成开设赌场，其起的是次要辅助作用，应是从犯。（4）黄淑梅是初犯、偶犯，有正当职业，不是以赌为生，无现实社会危害性。（5）原判量刑过重。
经审理查明：
1.2017年2月，上诉人罗茂强通过朋友获得和兴”六合彩”赌博网站信息，然后通过网站发展代理，再通过代理发展会员，由会员投注”六合彩”，其自己也在该网站参赌，并从投注额中赚取佣金。罗茂强发展5个下线代理加入上述赌博网站投注，下家所对应代理账号分别为：（1）周志联，账号为pk6663；（2）冼标广，账号为pk5551；（3）王炳岳，账号为ok24；（4）黄某5，账号为ok25;（5）吴夏子，账号为pkpk23。罗茂强通过微信”六和顺”与下家对账及交收赌资，有时也使用卡号62×××72的农行卡与下家交收赌资。罗茂强自己使用3个直属会员账号（分别为：pk18、pk998、pk9998）接受投注。
2017年5月30日至6月8日期间，罗茂强接受下家代理投注有效额共计人民币271530元，其直属会员接受投注有效额共计人民币83415元。
2.2017年2月，上诉人罗羽琼通过朋友获得333时时彩赌博网站总代理账号asd1688，并发展3个下家代理加入上述赌博网站投注，下家所对应代理账号分别为：（1）”志伟”，账号为pk1368；（2）”牛仔”，账号为pkpk333；（3）罗汉梅，账号为pkpk9898。罗羽琼自己使用账号pkpk998，通过微信接受参赌人员”梅某”、”平常心”、”运到财到”等人投注后转投到上述账号。2017年2月27日至3月5日期间，被告人罗羽琼的总代理账号asd1688接受投注有效额共计人民币685490元。
罗羽琼通过朋友获得和兴”六合彩”赌博网站会员账号gf802，通过电话接受他人”六合彩”投注下单后转投到上述会员账号，并从中赚取佣金。罗羽琼通过现金和微信与上家”阿讯”以及下家交收赌资。
3.2017年4月，上诉人黄淑梅通过上线”黄某4”（另案处理）获得和兴”六合彩”赌博网站代理账号qwe268，后开设了四个会员账号：（1）黄淑梅自己使用的会员账号88qq；（2）原审被告人黄淑生使用的会员账号81qq；（3）原审被告人吕云娇使用的会员账号84qq；（4）”胜军”使用的会员账号888qq。黄淑梅通过微信接受”陈医生”等4人的投注后，转投到自己使用的会员账号，从中赚取佣金。
2017年5月30日至6月8日期间，黄淑梅接受上述四个会员账号的投注有效额共计人民币86343元。
4.2017年4月，原审被告人谢水林通过上线”罗某2”（另案处理）获得和兴”六合彩”赌博网站代理账号as238，其通过微信接受”忘了生活”、”Ahui”、”《@》”、”DG724820”、”zwq”、”蓝莓”、”朝区”、”谢某2”、”HS赵某”等9人的”六合彩”赌博投注后，转投到上述账号，从中赚取佣金。
2017年5月30日至6月8日期间，谢水林的代理账号as238收受投注有效额共计人民币95239元。
5.2017年5月，原审被告人林暹忠通过上线吴夏子获得和兴”六合彩”赌博网站会员账号ｘｘ×××89，通过微信接受”厂长”、”安1”、”刘局长”的”六合彩”赌博投注后，转投到自己使用的上述账号，从中赚取佣金。
2017年5月30日至6月8日期间，林暹忠的会员账号ｘｘ×××89收受投注有效额共计人民币14115元。
6.2017年2月，原审被告人黄淑生通过上线黄淑梅获得和兴”六合彩”赌博网站会员账号81qq，其通过微信接受黄文辉的”六合彩”赌博投注后，转投到自己使用的上述账号，从中赚取佣金。
2017年5月30日至6月8日期间，黄淑生的会员账号81qq收受投注有效额共计人民币16510元。
7.2016年4月，原审被告人吕云娇通过上线黄淑梅获得和兴”六合彩”赌博网站会员账号84qq，其通过微信或在所经营的华发平价士多店接受”六合彩”赌博投注后，转投到上述账号，从中赚取佣金。
2017年5月30日至6月8日期间，吕云娇的会员账号84qq收受投注有效额共计人民币12453元。
8.原判认定上诉人吴夏子、原审被告人冼标广、王炳岳、周志联、林汉流、陈桂红、李增生犯开设赌场罪的事实清楚，经审核后均予以确认。
上述事实有经原审法庭当庭举证、质证的下列证据予以证实：抓获经过，上诉人罗茂强、罗羽琼、吴夏子、黄淑梅的供述以及辨认、指认笔录，原审被告人冼标广、王炳岳、周志联、林汉流、谢水林、陈桂红、李增生、林暹忠、黄淑生、吕云娇的供述以及辨认、指认笔录，证人罗某1、江某、陈某真、黄某1、黄某2、蔡某、谢某1的证言，搜查笔录、扣押清单，赌博网站截图，微信截图，短信截图，户籍证明，原审被告人林汉流的前科材料，”六合彩”投注单。
上诉人罗茂强及其辩护人提出罗茂强与冼标广、王炳岳、周志联、吴夏子、林汉流等人并非上下级代理关系，而是同级代理关系。经查，综合分析上诉人罗茂强、吴夏子和原审被告人冼标广、王炳岳、周志联、林汉流的供述及赌博网站的账号明细截图、微信记录，吴夏子、冼标广、王炳岳、周志联是从罗茂强处获得非法”六合彩”赌博网站网址和代理账号的，罗茂强作为上述4人的上线，收取了风险金，其还通过微信与上述4人进行对账和交收赌资，可见罗茂强与上述4人并非同级代理关系。对于林汉流是否是上诉人罗茂强所发展的代理问题，罗茂强供称林汉流的代理账号是ok23，而林汉流对此明确否认，供称他的代理账号是aaa374，由于二人的供述不一致，现有证据不足以认定林汉流系罗茂强的下线代理，代理账号ok23亦不足以认定是林汉流的代理账号或罗茂强的下线代理账号。综上，对上诉人罗茂强及其辩护人所提罗茂强与林汉流不是上下级代理关系的意见可予采纳，但其所提罗茂强与冼标广、王炳岳、周志联、吴夏子并非上下级代理关系的意见因理据不足，不予采纳。
对于上诉人罗茂强及其辩护人所提罗茂强的涉案赌资未超过30万元，不属于情节严重的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：（1）根据在案证据，上诉人罗茂强发展的下线代理分别为：周志联的账号pk6663、冼标广的账号pk5551、王炳岳的账号ok24、黄某5的账号ok25、吴夏子的账号pkpk23，上述代理账号于2017年5月30日至6月8日所接受的投注有效额共计为271530元，由于罗茂强与下线代理周志联、洗标广、王炳岳、吴夏子、黄某5构成开设赌场的共犯，271530元应计入罗茂强的犯罪数额中，一审法院将其他代理账号ok23在上述时间段所接受的投注有效额（共计117078元）计入罗茂强的犯罪数额依据不足，应予纠正。（2）上诉人罗茂强及其辩护人提出赌博网站截图上反映的”投注额”、”有效额”均不是实际发生的金额，但并无提供相应证据印证，且该意见与在案证据（罗茂强及其下线人员的供述、罗茂强手机的微信转账记录、账号明细截图等）矛盾，不予支持。（3）上诉人罗茂强及其辩护人提出手机微信转账记录都是在开局后实际发生输赢情况下才产生的账目往来款，不属于交收赌资。经查，上诉人罗茂强、吴夏子、原审被告人冼标广、王炳岳、周志联的供述以及微信转账记录等证据证实，罗茂强与其下线人员有时是通过手机微信交收投注款、结算佣金的，虽然罗茂强存在为他人先行垫付投注额，在”六合彩”开奖后再与他人结算的情况，但这并不影响该行为属于赌资交收的认定。（4）上诉人罗茂强及其辩护人提出罗茂强接受吴夏子的投注金额仅为6万多元。经查，上诉人罗茂强、吴夏子和原审被告人林暹忠的供述证实，吴夏子的代理账号pkpk23系罗茂强发展的下线代理账号，吴夏子通过代理账号pkpk23发展了3个会员，即vp168、ｘｘ×××89、vp02，上述3个会员账号于2017年5月30日至6月8日所接受的投注有效额共计为142864元，由于吴夏子与上线罗茂强、下线会员构成开设赌场的共犯，原审法院将142864元计入罗茂强的犯罪数额并无不当。（5）上诉人罗茂强及其辩护人提出罗茂强通过其直属会员账号投注的金额83415元，属于罗茂强自身参与赌博的赌资，不应计入其开设赌场的赌资。经查，罗茂强通过自己的会员账号参与非法”六合彩”网站投注，可在赌博网站上获得一定比例的佣金收益，可见罗茂强参与了赌博网站的利润分成，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（四）项的规定，罗茂强的行为属于刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场行为，为此，原审法院将罗茂强通过其会员账号所接受的投注有效额83415元计入其开设赌场的犯罪数额，并无不当。综上分析，罗茂强开设赌场的犯罪数额应认定为354945元（即：罗茂强下线代理账号所接受的投注有效额271530元与罗茂强自己的会员账号所接受的投注有效额83415元的总和），由于上诉人罗茂强的赌资数额累计达到人民币30万元以上，其行为依法属于情节严重。故，对上诉人罗茂强及其辩护人所提罗茂强的行为不属于情节严重的上诉、辩护意见，因理据不足，本院不予采纳。
上诉人罗茂强及其辩护人提出罗茂强是初犯。经查，上诉人罗茂强在本案发生以前曾经因为参与赌博受过行政处罚，并非初犯。该点上诉、辩护意见与事实不符，亦不予采纳。至于上诉人罗茂强及其辩护人所提罗茂强归案后如实供述犯罪行为，认罪、悔罪态度较好的上诉、辩护意见，经查，原判对此已予认定，并据此对罗茂强从轻处罚，现上诉人及其辩护人再以此为由要求从轻处罚，理据不足，亦不予采纳。
上诉人罗羽琼及其辩护人提出本案应定性为非法经营罪；上诉人黄淑梅及其辩护人朱明律师提出黄淑梅的行为应认定为非法经营罪；上诉人黄淑梅的辩护人高雅馨律师提出黄淑梅的行为应当定性为赌博罪。经查，在案证据证实，上诉人罗羽琼、黄淑梅为赌博网站担任代理并接受投注，参与赌博网站利润分成，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，应当认定罗羽琼、黄淑梅的行为属于刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场行为，应以开设赌场罪追究罗羽琼、黄淑梅的刑事责任。故上诉人罗羽琼及其辩护人、上诉人黄淑梅及其辩护人提出的上述上诉、辩护意见理据不足，均不予采纳。
上诉人罗羽琼及其辩护人提出原审判决将3515225元作为涉案金额进行量刑依据不足。经查，由于侦查人员在罗羽琼电脑上所调取的两份账号明细截图所反映的投注额数据不一致，故从有利于被告人的角度，可就低认定罗羽琼的总代理账号asd1688接受投注有效额共计为人民币685490元（罗羽琼自己的账号及其下线代理账号所接受的投注有效额均就低认定）。对上诉人罗羽琼及其辩护人提出的该点上诉、辩护意见可予采纳。
上诉人吴夏子提出他是最低级的代理人员，起辅助作用。经查，吴夏子自2017年4月就开始利用赌博网站实施开设赌场犯罪活动，其通过代理账号pkpk23开设了3个会员账号，该3个会员账号仅在2017年5月30日至6月8日所接受的投注有效额就已高达142864元，犯罪数额较大，可见吴夏子在开设赌场的共同犯罪中行为积极主动，并非起辅助作用。对吴夏子提出的该点上诉意见不予采纳。
上诉人黄淑梅及其辩护人朱明律师提出黄淑梅犯罪的数额仅为33755元，而非405716元；上诉人黄淑梅的辩护人高雅馨律师提出一审认定黄淑梅的投注额为405716元没有足够证据支持。经查，根据在案证据，不排除黄淑梅与其他人员共同使用和兴”六合彩”赌博网站的代理账号qwe268，在代理账号qwe268内，共有10个下线会员账号，其中四个下线会员账号可认定是黄淑梅所开设，即：黄淑梅自己使用的会员账号88qq、原审被告人黄淑生的会员账号81qq、原审被告人吕云娇的会员账号84qq、”胜军”的会员账号888qq，上述4个会员账号于2017年5月30日至6月8日所接受的投注有效额共计为86343元，该86343元应计入黄淑梅开设赌场的犯罪数额，至于其余6个会员账号是谁所开设或由谁使用，暂无法查明，故从有利于被告人的角度，不宜将该6个会员账号所接受的投注有效额计入黄淑梅的犯罪数额中。一审法院将其余6个会员账号在2017年5月30日至6月8日所接受的投注有效额（共319373元）计入黄淑梅的犯罪数额依据不足，应予纠正。对上诉人黄淑梅及其辩护人所提黄淑梅的犯罪数额并非405716元的意见可予采纳，但上诉人黄淑梅及其辩护人朱明律师提出黄淑梅的犯罪数额仅为33755元，因无事实依据，不予采纳。
上诉人黄淑梅及其辩护人朱明律师提出黄淑梅如实供述了罪行，当庭认罪，具有悔罪表现，可从轻处罚。经查，原判对此已予认定，并据此对黄淑梅从轻处罚，现上诉人及其辩护人再以此为由要求从轻处罚，理据不足，不予采纳。至于上诉人黄淑梅及其辩护人朱明律师所提黄淑梅的家庭情况，并非法定的从轻或减轻处罚情节，亦不予采纳。
上诉人黄淑梅的辩','2018-10-08
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