四川省屏山县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川1529刑初125号
公诉机关四川省屏山县人民检察院。
被告人陈格，男，1994年7月12日出生，汉族，现住四川省自贡市大安区。2016年1月14日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现押于屏山县看守所。
四川省屏山县人民检察院以屏检诉刑诉[2016]114号起诉书指控被告人陈格犯销售伪劣产品罪，于2016年8月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。屏山县人民检察院指派检察员戴明高出庭支持公诉，被告人陈格到庭参加诉讼。现已审理终结。
屏山县人民检察院指控，2015年以来，被告人陈格多次将假冒伪劣卷烟出售给罗某，并通过其女朋友陈某的邮储银行卡收取罗某购烟款133100元。公安机关在陈格住所处扣押了价值41103.50元的卷烟，并扣押了违法所得39000元。经鉴定，陈格住所处扣押的卷烟是假冒注册商标且伪劣卷烟。
公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见等证据。指控认为，被告人陈格在明知是假冒伪劣卷烟仍予以销售，销售金额达13万余元的行为，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人陈格到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
被告人陈格对起诉指控的犯罪事实无异议。
经审理查明，2015年以来，被告人陈格在未取得烟草专卖许可证的前提下通过网络方式从他处购买假冒注册商标且伪劣卷烟后多次将假冒伪劣卷烟出售给罗某，并通过其女朋友陈某的邮储银行卡收取罗某购烟款133100元。公安机关将被告人陈格抓获归案后在其住所处扣押了价值41103.50元的卷烟，并扣押其违法所得39000元。经鉴定，陈格住所处扣押的卷烟是假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实，有经庭审质证、认证的以下证据证实：
1．受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、关于陈格生产、销售伪劣产品案件线索来源的说明，证实屏山县烟草专卖局与民警联合开展市场检查，发现罗某涉嫌非法经营罪后将该案移送公安机关立案侦查，侦查过程中发现被告人陈格的犯罪行为遂展开侦查。
2．搜查笔录、扣押清单、现场照片，证实民警对涉案证人罗某位于屏山县屏山镇天竺路48号11栋1单元4楼2号住处、王某位于高县可久镇团包村解放组17号住处、被告人陈格人身及其位于自贡市大安区漏明井巷105号附2号住所进行搜查，并从现场搜查出的物品予以扣押。从陈格处扣押了违法所得39000元。
3．协助查询财产通知书、陈某邮储账户查询明细，证实陈格销售假烟给罗某后通过陈某邮储账户收取假烟款133100元。
4．四川省屏山县烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，证实公安机关在陈格住所处扣押的卷烟价值41103.50元。
5．四川省烟草质量监督检测站检验报告，证实经鉴定，陈格住所处扣押的卷烟是假冒注册商标且伪劣卷烟。
6．自贡市烟草专卖局证明，证实陈格、陈某两人在自贡市未办理烟草专卖零售许可证。
7．屏山县公安局关于移交扣押涉案伪劣烟草制品的函及涉案伪劣卷烟附件详单，证实公安机关从罗某处扣押的伪劣卷烟移交屏山县烟草专卖局进行销毁。
8．案件移送回执，证实公安机关将屏山镇鸿福超市销售伪劣卷烟的线索移交屏山县烟草专卖局，屏山县烟草专卖局决定予以立案调查。
9．证人证言
（1）陈某证言，证实我与陈格系男女朋友关系。大概在2015年初，我开学读书便与陈格在漏明井租了一间房子。住了一段时间后，陈格开始销售假烟，取名绰号老黑。他通过QQ从福建“张哥”处购买假烟，然后销售给宜宾一个姓罗的人和一个叫“会强”的人。陈格最开始卖假烟时就给我说过，并且有时会叫我帮忙记账或是他忙不过来时，叫我帮他在QQ上联系买卖假烟。陈格销售假烟一般是在网上或电话上联系好，然后到自贡市客运站给对方发货，对方再通过支付宝或银行卡转账给他。支付宝是陈格自己的，绑定的是陈格的工商银行卡，另外我的邮储银行卡陈格也在用于收取假烟款。我的邮储银行卡绑定了我手机，如果有交易情况会收到短信，用起来方便，2015年3月左右陈格叫我给他银行卡时给我说是用于收取假烟款。陈格工商银行卡上的余额4万多元，他给我说是卖假烟赚来的。
（2）罗某证言、辨认笔录，证实从2015年9月左右开始我在陈格处购买了133100元的假烟，然后销售给了高县的王某以及屏山镇的鸿福超市。陈格最开始通过顺丰快递给我发货，收货后我通过邮储银行汇款给陈格指定的陈某账户上。后来陈格告诉我，他在自贡有仓库，之后便通过自贡的客车带货给我，我去宜宾车站取货。辨认出陈格、鸿福超市老板刘某、王某、帮陈格运输假烟到宜宾的的士司机卢某、和王某一起到屏山的同伴闫某。
（3）卢某证言、辨认笔录，证实系自贡市出租车驾驶员。自己曾驾驶的士帮陈格送过假烟到宜宾。辨认出陈格。
（4）张某证言，证实系罗某妻子。2015年9月左右，罗某通过QQ认识卖假烟的绰号老黑（陈格），之后罗某就从老黑处购买假烟，老黑通过快递发货到屏山。
（5）刘某、王某证言，证实刘某系屏山镇鸿福超市老板。二人从罗某处购买假烟后予以销售的事实。
（6）闫某证言，证实自己曾陪同王某到屏山来耍，王某从屏山一个朋友家中取过一箱货。后来这个朋友还送过烟到高县。
10．被告人陈格供述与辩解、辨认笔录，证实2015年1月开始，我通过QQ加入到假烟群，接触到一些卖假烟的人。之后我在没有办理烟草专卖证的情况下通过这些人开始做假烟代理。卖假烟时我绰号老黑。我从外地购买假烟后主要销售到宜宾屏山和高县两个地方。高县那边一个叫“会强”的人从我手中购买过假烟，另外从2015年8月份开始，屏山的罗某一共从我手里购买了10万元左右的假烟。销售给罗某的假烟有时通过出租车送货、有时发快递给他。罗某收货后通过邮储银行汇款到我女朋友陈某的邮储银行卡上。经我核对，销售给罗某的假烟款133100元没有异议。我从2015年至今做假烟生意获利大概3万多元。辨认出罗某。
11．到案经过，证实被告人陈格系抓获归案。
12．户籍证明，证实被告人陈格具有完全刑事责任能力。
本院认为，被告人陈格违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重的行为构成非法经营罪。对于公诉机关指控被告人陈格的行为构成销售伪劣产品罪的起诉意见，本院认为，被告人陈格销售假冒注册商标且伪劣卷烟的犯罪行为，既构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，同时，由于香烟属于国家法律、行政法规规定的专营、专卖物品，所以又构成非法经营罪，根据刑法理论关于想象竞合犯择一重罪处罚的原则，被告人陈格的行为构成非法经营罪，故对公诉机关指控的罪名不予支持。被告人陈格到案后如实供述自己罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条，第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第五条之规定，判决如下：
一、被告人陈格犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币40000元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月14日起至2018年9月13日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。)；
二、扣押在案的违法所得39000元予以没收，上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗 强
代理审判员 周 霞
人民陪审员 王德敏
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 李晓红
附本案的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定处罚。