福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽05刑终1169号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭良江，男，1985年1月10日出生于贵州省织金县，穿青人，小学文化，农民，住织金县。曾因犯危险驾驶罪于2015年4月17日被判处拘役一个月，并处罚金人民币四千元，同年5月9日刑满释放；因酒后驾车于2016年3月9日被行政拘留十四日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年9月2日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人徐大庆，福建知圆律师事务所律师。
原审被告人袁英红，男，1986年12月20日出生于云南省镇雄县，汉族，小学文化，农民，住镇雄县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年9月2日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
原审被告人熊祥林，男，1987年6月12日出生于云南省镇雄县，汉族，初中文化，农民，住镇雄县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年9月2日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人袁英红、熊祥林犯贩卖毒品罪、原审被告人彭良江犯运输毒品罪一案，于2017年6月16日作出（2017）闽0582刑初194号刑事判决。原审被告人彭良江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问了上诉人彭良江，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2016年9月2日，被告人彭良江打电话联系被告人袁英红，约定向被告人袁英红购买毒品海洛因。当日下午，被告人彭良江雇乘沈某驾驶的小轿车从福建省石狮市港塘路出发，经狮城大道至晋江南高速口上高速，后从水头高速口下高速，到达水头高速出入口附近高架桥下。被告人袁英红、熊祥林亦驾车到达上述地点与被告人彭良江碰面。在高架桥下，被告人熊祥林在被告人袁英红的授意下，将被告人袁英红提供的一块用黄色胶布包裹的毒品海洛因（净重352.27克）贩卖给被告人彭良江，并向被告人彭良江收取人民币117000元。交易完成后，被告人彭良江携带上述毒品海洛因乘坐沈某驾驶的车辆返回石狮市。当日18时许，沈某驾车载被告人彭良江到达石狮市市区后，被告人彭良江下车，在其携带上述毒品海洛因到石狮市港塘路“鸿佳龙”卫浴门口欲驾驶其停放在该处的一辆摩托车时，被公安机关抓获，并被扣押装入塑料袋并悬挂在摩托车上的上述352.27克毒品海洛因和13瓶吡拉西坦片、作案工具2部“三星”牌手机、1辆“本田”牌二轮摩托车。当日19时许，被告人袁英红、熊祥林在被告人袁英红位于南安市水头镇曾庄68号的租房内被抓获，公安机关从被告人袁英红处扣押作案工具“OPPO”牌手机及“三星”牌手机各1部、模具若干、千斤顶2把、铁架1个、“九阳”牌搅拌机1台、人民币199870元及被告人袁英红放置的20.03克毒品海洛因，从被告人熊祥林处扣押作案工具“联想”牌手机1部及人民币8000元。
2016年9月2日，被告人袁英红、熊祥林在将毒品海洛因贩卖给被告人彭良江并返回水头镇袁英红租房后，被告人袁英红遂支付给被告人熊祥林人民币8000元钱（即上述被公安机关扣押的人民币8000元），作为被告人熊祥林驾车陪同并代被告人袁英红与被告人彭良江进行毒品交易的报酬。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人沈某的证言、辨认笔录及照片、辨认说明，证实2016年9月2日15时许，一贵州男子打电话问其有没有空，有空的话去他家载他。其开着一辆灰色大众车接到他后，他说150元，去水头，然后等他，再接他回来。接到他后，他乘坐副驾驶位置，提了一个塑料袋子。其二人从石狮走狮城大道到泉州高速晋江南上高速，到水头镇高速出口高架过红绿灯二三十米处停在路边，车熄火了，坐车的男子下了车，过几分钟就上车了，然后他说去水头车站，到水头车站后他下车去买药，回来后提了一个乳白色的袋子回来，里面装了些东西，具体其不清楚，之后其二人直接走国道回石狮到了“鼎盛骏景”，他付了车费，就提了那乳白色的袋子下车。经沈某辨认，辨认出被告人彭良江就是雇乘其车辆的贵州男子，并辨认出其载彭良江在南安市水头镇高速出入口附近停车的地点、下车买药的地点以及返回石狮后下车的地点。
2、提取笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片，证实被告人彭良江归案后，被公安机关扣押方块形的疑似海洛因一块、吡拉西坦片13瓶、作案工具“三星”牌手机2部、“本田”牌二轮摩托车1辆；被告人袁英红归案后，经公安机关对其租房进行搜查，其被公安机关扣押作案工具“OPPO”牌手机及“三星”牌手机各一部、模具若干、千斤顶2把、铁架1个、“九阳”牌搅拌机1台、疑似海洛因一包及现金人民币199870元；被告人熊祥林归案后，被公安机关扣押作案工具“联想”牌手机1部及人民币8000元。
3、称量笔录、取样笔录及照片，证实公安机关对缴获的疑似毒品进行称重及取样用于检验鉴定的情况。
4、福建正中司法鉴定所司法鉴定检验报告书，证实从公安机关送检的检材中均检出海洛因成分，并证实有关海洛因含量情况。
5、福建省毒品实物缴交收据、公安机关工作说明，证实公安机关对缴获的毒品进行上缴的情况。
6、现场照片，证实被告人彭良江被抓获时，疑似毒品挂在其驾驶的摩托车上。
7、监控视频截图、高速公路车辆通行费票据，证实沈某驾驶的闽Ｄ×××××号轿车在2016年9月2日进出高速路口的情况，以及相应的缴费凭证。
8、通话清单，证实被告人袁英红、彭良江、熊祥林的手机通话情况。
9、尿液检验笔录、现场检测报告书及照片，证实被告人熊祥林、彭良江归案后，其尿液经吗啡、甲基安非他明、氯胺酮检测试剂检验呈阴性；被告人袁英红的尿液经吗啡检测试剂检验呈阳性。
10、公安机关抓获经过、破案经过、到案经过说明，证实发破案情况及被告人归案情况。
11、刑事判决书、刑满释放证明书、行政处罚决定书，证实被告人彭良江的犯罪记录、刑满释放时间及行政处罚劣迹。
12、身份户籍信息，证实被告人袁英红、熊祥林、彭良江的身份情况。
13、被告人袁英红的供述、辨认笔录及照片、辨认说明，供认2016年9月2日，一男子打电话给其，说要来水头镇找其买一个（指一版350克）毒品海洛因，每克335元，一版算11.7万元。挂完电话其大概算了一下时间，等他快到了就和其外甥熊祥林一起出去，由熊祥林开车，到了和那名男子约定的离水头高速出入口200米左右的高架桥下，逛了一圈没有看到那名男子，就换成其开车，又逛了一圈到了高架桥下，看到一辆银灰色大众牌小轿车停在桥下，周围没人，其就知道是那名男子的车。其让熊祥林把用黄色胶带捆成砖块状的毒品拿给那名男子，熊祥林就下车走到那名男子的车的副驾驶侧窗边，并把毒品从车窗递给车内那名男子，那名男子就把用袋子装的钱拿给熊祥林，熊祥林拿到钱后就回到其车上，其二人就开车走了。回到租房后，其和熊祥林有把此次交易所得的钱拿出来清点，数额是对的，其还从中拿出8000元人民币给熊祥林作为他的好处。在出发前，其有和熊祥林讲拿给那名男子的东西是毒品海洛因。同日19时许，其在福建省南安市水头镇曾庄68号家里被公安机关抓获，同时被抓的还有其外甥熊祥林，公安机关在其家查获了用塑料袋包装的一包毒品海洛因，还有铁板、千斤顶、搅拌机和现金约19.9万元，铁板、千斤顶和搅拌机是其用来将海洛因打碎再掺入吡拉西坦片（俗称脑富康）再加工用的。2016年9月2日交易的毒品海洛因是其以3万多元的价格向一老乡购买后，加入吡拉西坦片加工压制成而的。经袁英红辨认，辨认出被告人熊祥林，并辨认出被告人彭良江就是向其购买毒品海洛因的男子。
14、被告人熊祥林的供述、辨认笔录及照片、辨认说明，供认2016年9月2日下午3点多，其舅舅袁英红说要其开车载他出去一下，他将准备好的用黄色胶布包装的一块毒品海洛因带上车放在他坐的副驾驶的脚垫上面，然后其二人开车一起出去。到了水头高速路下来的一个铁路桥下面，这时买家还没有到，其又开车载袁英红逛了一圈，后袁英红开车将其载回那个铁路桥下面，这时买家已经到了。袁英红让其拿着准备好的黄色胶布包装的海洛因送到对方那辆车上，其下车拿着海洛因走到对方车辆副驾驶一侧，当时车上有2个人，副驾驶位坐的那个人把用塑料袋装的钱拿给其，其就把那块海洛因给副驾驶位那个人了。交易完成后，那辆车就开走了，其回到车上就把那包钱给袁英红，其二人一起开车离开，回到住处后，袁英红有将钱进行清点，具体数额其不清楚，他数完钱后给其8000元，作为其载他出去送毒品海洛因的辛苦费，这8000元在2016年9月2日被公安机关查获了。经熊祥林辨认，辨认出被告人袁英红，并辨认出被告人彭良江是2016年9月2日下午买毒品的人。
15、被告人彭良江的供述和辩解、辨认笔录及照片，供认其于2016年9月2日到南安市水头镇，花11.7万元向被告人袁英红、熊祥林购买毒品，后其将所购毒品放在乘坐的小车副驾驶座脚下并返回石狮市。
原判认为，被告人袁英红、熊祥林违反国家毒品管制规定，明知是毒品仍结伙予以贩卖，其中被告人袁英红非法贩卖海洛因372.3克，被告人熊祥林非法贩卖海洛因352.27克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人彭良江违反国家毒品管制规定，非法将352.27克毒品海洛因从福建省南安市利用乘坐小轿车的方式携带至福建省石狮市，其行为已构成运输毒品罪。在被告人袁英红、熊祥林的共同犯罪中，被告人袁英红起主要作用，是主犯；被告人熊祥林起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人袁英红、熊祥林归案后如实供述罪行，可以从轻处罚。被告人彭良江庭审时对公诉机关指控的事实供认不讳，可以酌情从轻处罚。被告人彭良江具有犯罪前科，可以酌情从重处罚。本案涉案毒品因被查获而未实际流入、危害社会，对三被告人均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人袁英红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；二、被告人熊祥林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六千元；三、被告人彭良江犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；四、被告人袁英红的违法所得人民币109000元、被告人熊祥林的违法所得人民币8000元（均扣押于公安机关、未随案移送），予以没收，上缴国库；五、扣押的作案工具“本田”牌二轮摩托车一辆、“三星”牌手机3部、“OPPO”牌手机一部、“联想”牌手机一部、“九阳”牌搅拌机1台（均未随案移送），予以没收，上缴国库；扣押的作案工具模具若干、千斤顶2把、铁架1个（均未随案移送），予以没收。
上诉人彭良江诉称，其没有贩卖过毒品，案发前也没有吸食过毒品，购买毒品是用于自己学习吸食，原判适用法律错误，请求改判其行为构成非法持有毒品罪。其辩护人提出，非法持有毒品包括动态的持有，也具有空间位移的情形，在案证据可以证实彭良江并非为了他人走私、贩卖而运输毒品，彭良江只是出资购买了毒品，建议以非法持有毒品罪对彭良江定罪处罚。
经审理查明，原判认定上诉人彭良江非法运输毒品海洛因352.27克、原审被告人袁英红非法贩毒毒品海洛因372.3克、原审被告人熊祥林参与非法贩卖毒品海洛因352.27克的犯罪事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证属实。本院予以确认。
尿液检验笔录、现场检测报告书及照片可以证实上诉人彭良江在案发期间没有吸食毒品。上诉人彭良江购买的毒品海洛因重达352.27克，远超一般吸食量，其辩解购买上述毒品是用于学习吸毒，违背常理且与在案证据不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人彭良江的行为已构成运输毒品罪。原审被告人袁英红、熊祥林结伙贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人彭良江运输毒品、原审被告人袁英红、熊祥林贩卖毒品均属数量大，应依法惩处。上诉人彭良江购买重量达352.27克的毒品海洛因，并非法将毒品从福建省南安市携带至福建省石狮市，其行为符合运输毒品罪的构成要件，上诉人彭良江及其辩护人提出应以非法持有毒品罪对其定罪处罚，于法无据，不予采纳。在贩卖毒品共同犯罪中，原审被告人袁英红起主要作用，是主犯；原审被告人熊祥林受指使参与犯罪，系从犯，予以减轻处罚。上诉人彭良江、原审被告人袁英红到案后均能如果供述自己的罪行，予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张家典
代理审判员 吴飞普
代理审判员 洪美玲
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 颜世龙
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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