江苏省���州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)徐知民初字第251号
原告乔会芳。
委托代理人徐爱松，江苏彭城律师师事务所律师。
委托代理人马正根，江苏彭城律师师事务所律师。
被告钱秋萍。
被告李宏华。
二被告共同委托代理人张费微，浙江亿维律师事务所律师。
二被告共同委托代理人王乃苍，浙江亿维律师事务所律师。
原告乔会芳诉被告钱秋萍、李宏华侵害外观设计专利权纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月2日公开开庭审理了本案。原告乔会芳及其委托代理人徐爱松、马正根，被告钱秋萍、李宏华的共同委托代理人张费微、王乃苍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告乔会芳诉称：原告于2014年2月21日向国家知识产权局提出烧烤炉的外观设计专利权申请，并于同年7月2日被授予ZL20143003××××.9号专利权。被告在未经专利权人许可的情况下擅自在淘宝上开设“雨蝶烧烤网店”，大量销售与原告专利产品外观近似甚至完全相同的烧烤炉，严重侵犯了原告的专利权。原告于2015年6月18日向江苏省徐州市徐州公证处申请了网络信息证据保全，该公证处出具了（2015）徐徐证民内字第1643号、1644号公证书。公证书主要内容为：原告的代理人向被告购买了一款规格为一米二长、26内宽的烧烤炉。并于2015年6月19日在徐州公证处101室接收了该烧烤炉。原告认为，被告的上述销售行为，已严重侵犯了原告的外观设计专利权。故诉至贵院，请求判令被告：1、立即停止销售侵犯原告专利权的侵权产品；2、赔偿原告经济损失13万元；3、本案的诉讼费用及合理开支等由被告承担。
被告钱秋萍、李宏华答辩称：一���被控侵权产品属于现有设计，且并未落入原告专利权保护范围，不侵犯原告的专利权。被控侵权产品在2013年11月就已经在被告淘宝上开设的网店中公开销售，该订单已经经过公证，因此被控侵权产品为被告自行开发的产品。二、原告的涉案专利不具有授予专利权的条件，原告对被告的起诉是恶意诉讼。
本案争议焦点为：1、被告是否侵犯了原告的外观设计专利权。2、如构成侵权，被告应当承担何种侵权责任。
原告为支持其主张，提供如下证据：
证据一、律师费发票以及原告与江苏彭城律师事务所签订的律师代理合同，证明原告为制止侵权所支付的律师费8000元。
证据二、公证费发票，证明原告为制止侵权行为所支付的公证费2500元。
证据三、外观设计专利证、外观设计专利权评价报告，证明原告对被告销售的烧烤炉拥有外观设计专利权。
证据四、专利收费收据及银行汇款收据，证明原告的烧烤炉外观设计属于有效专利。
证据五、公证书二份，证明被告在在淘宝上销售了侵权产品烧烤炉，侵权结果发生地在徐州，同时根据公证书第15页、25页、27页证明被告销售被控产品月销售量为328件。
证据六、公证取证的烧烤炉实物，证明被告在淘宝上销售了侵权产品烧烤炉，侵权结果发生地在徐州。
被告质证意见：对证据一、二真实性合法性无异议，对关联性有异议，发票上无本案案号，不能证明该笔费用是本案的合理支出。对证据三真实性、合法性无异议，对关联性有异议，外观专利证书、评价报告不能证明被告侵犯原告外观设计专利权，且评价报告只能证明该专利作出评价报告为止时没有检索到相关的现有设计，但不能证明原告的外观设计专��就一定符合授予专利权的条件。对证据四真实性合法性无异议，对关联性有异议，不能证明专利为有效专利，且不能证明专利的状态是稳定的。对证据五的真实性合法性无异议，但是关联性有异议，两份公证书不能证明被控侵权产品侵犯原告的外观设计专利权。相反，能证明被告在原告外观设计专利申请之日前就已经公开销售被控侵权产品，属于现有设计，且与涉案专利不构成相同或者相近似。对证据六真实性合法性无异议，对关联性有异议，不能达到原告的证明目的，跟原告的外观设计不相同或者近似，不落入原告外观设计的保护范围。如果构成相近似，本涉案专利当属无效。因为它是被告之前所申请几个烧烤炉部件专利组合。且被控侵权实物在涉案专利申请日之前已公开销售，在原告提供的公证书中已经有力证明被告的被控侵权实物已经有公开销售的记录。
被告为支持其主张，提供如下证据：
证据1-1、（2015）浙永证民字第3233号公证书，证明被控侵权产品于2013年12月就已经在淘宝网上公开销售。
证据1-2、被控侵权产品在2013年11月1号的销售记录截图并当庭演示，证明被控侵权产品于2013年11月1号就已在淘宝网上公开销售。
第一组证据共同证明被控侵权产品属于现有设计。
证据2-1、201330514230.6号“调料盒（商用）”外观设计专利证书，证明涉案专利中的调料盒已被公开。
证据2-2、201330514138.X号“炉头”外观设计专利证书，证明涉案专利中的炉头已被公开。
证据2-3、201330264390.X号“烧烤炉”外观设计专利证书，证明涉案专利中的烧烤炉已被公开。
证据2-4、201330264174.5号“烧烤炉折叠架”外观设计专利证书，证明涉案专利中的烧烤炉折叠架已被公开。
证据2-5、原告曾在阿里巴巴知识产权保护平台上投诉被告产品侵犯其涉案专利权的投诉不成功，被告申诉成功的截屏页，证明被告曾在阿里以现有技术抗辩成立。
第二组证据共同证明：1、涉案专利虽然专利权评价报告为稳定，但评价报告只是一个初步证明，现原告专利组合在一起，完全可以证明涉案专利不具备授予专利权的条件，其权利状态不稳定。2、被告所销售的产品即被控侵权产品是被告自身专利的组合，与涉案专利不相同，如果说构成近似，这恰恰证明了涉案专利不具备专利授权条件。3、原告对被告提起诉讼具有不正当竞争目的，为恶意诉讼。
原告质证意见：对证据1-1形式真实性无异议，不能证明被控侵权产品是现有技术，因为原告对涉案烧烤炉有专利权，市场上销售的产品不是现有技术。公证书也没有图片显示与原告专���产品相同的烧烤炉。被告向法庭举证的公证书并非完整的公证书，只是其中的48页，且网络上的销售记录是可以自行修改的，因此即使提供了完整的公证书也不能证明网页所载明的销售时间为真实的销售时间。原告所公证的被控侵权产品系雨蝶烧烤店侵权，因此起诉被告，公证书并未明确载明选择的2013年12月29日为被告雨蝶烧烤店销售相关记录。对证据1-2截屏记录因为是复印件，对证据三性均不认可。即使是真实的，也不能证明被告所要证明的观点，同被告1-1的质证意见。且需要说明，即使该打印件是真实的，能印证被告销售被控产品的数量，因此我方要求的经济损失是有事实依据的。对证据2-1到2-4中四份专利证书形式真实性不持异议，但是与本案无关联性，不能证明其观点。因为原告专利产品烧烤炉中的组成部件与被告专利证书中的部件不完全一致，原告的专利���品也不是零部件的简单组合。我方已经合法途径取得了有效的专利证书，被告所售的被控侵权产品与我方专利证书图片一致，已经说明被告对我方构成了侵权，单从被告所举证的四份专利证书看其各个专利与我方的专利烧烤炉中的各个部件也是有明显差别的。对证据2-5因为是复印件，证据三性均不认可。
在案件审理过程中，本院依法向浙江淘宝网络有限公司、支付宝（中国）网络技术有限公司出具了调查函，就（2015）浙永证民字第3233号公证书中显示的499313719712600号订单销售时间、链接中显示的烧烤炉外观图片以及该产品的价格、销量等信息，作为淘宝店主是否可以在申请公证之前自行修改等问题进行调查。浙江淘宝网络有限公司亦于2016年2月2日书面回函，证实：被告作为卖家，对交易完成的交易订单（包括显示的销售时间）无法编辑修改、订单显示的烧烤炉外观图片即交易快照无法修改、订单显示的烧烤炉价格、销量是系统自动生成的也无法修改。经质证，原告认为，回函属于单位出具的证明，应当有相关负责人及经办人的签字，否则不符合证据规则，其真实性不应当被认可。同时，该证据所要证明的内容与被告提交的公证书附件二第19页以及公证书附件一第67页相互矛盾。该附件内容显示，该“宝贝2015.10.3日13点22分44秒已经被编辑”，证明内容是可以被修改的，因此该证据不能证明订单内容不能被修改，由此就不能证明被告主张的现有技术成立。被告质证认为，对证据三性均无异议，同时该回函恰恰证明被诉侵权产品是在2013年12月29日已经公开始销售，被控侵权产品与2013年12月29日订单号为499313712600的图片完全一致。另外解释一下原告提到的该“宝贝2015年10月3日13点22分44秒已经被编辑”，链接是可以修改的，2015年10月3日同一个链接被编辑过，但是交易快照形成于2013年，交易完成时的交易快照是无法修改的。
本院对上述证据综合认证如下：对原告所提交的证据的真实性、合法性、关联性予以认定；被告提交的证据2-5，因系复印件，且原告对其真实性不认可，故本院不予认定。对被告提供的其余证据，本院对其真实性、合法性及关联性予以认定；对浙江淘宝网络有限公司回函的真实性、合法性及关联性予以认定。
根据上述确认的证据及当事人的陈述，本院查明以下事实：
原告乔会芳于2014年2月21日向国家知识产权局提出名为“烧烤炉”的外观设计专利申请。2014年7月2日，国家知识产权局作出授权公告，专利号为ZL201430035661.9，专利权人为乔会芳。该外观设计简要说明中注明：产品用途为“用作烧烤的设备、用具”，设计要点为“在于产品的整���形状”。目前该专利处于有效的法律状态。（视图见判决书附图）
经原告申请，国家知识产权局于2015年3月2日对上述专利作出外观设计专利权评价报告，初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
原告发现被告在淘宝上开设的“雨蝶烧烤网店”销售烧烤炉后，2015年6月18日，原告向江苏省徐州市徐州公证处申请了网络信息证据保全。原告及其指定操作人袁辉在公证人员的监督下，操作计算机，在淘宝网搜索“雨蝶烧烤网店”，并购买“蝶烤香一米二长26内宽”产品一套（照片见判决书附图）。2015年6月19日，公证人员、原告及其指定安装人赵昌来在徐州公证处接收到货包裹，拆开后进行了组装，随后拆分封存。2015年6月29日，徐州公证处为此出具了（2015）徐徐证民内字第1643号、1644号公证书。
另查明：被告钱秋萍于2013年6月19日、2013年10月30日向国家知识产权局分别提出名为“烧烤炉”、“烧烤炉折叠架”、“炉头”及“调料盒（商用）”的外观设计专利申请。2013年9月4日、10月16日、2014年4月2日，4月16日，国家知识产权局相继作出授权公告，专利号分别为ZL201330264174.5、ZL201330264390.X、ZL201330514138.X、ZL201330514230.6。该外观设计简要说明中注明：产品用途为“用作烧烤用的器具”、“用于烧烤炉上的炉头、调料盒”；设计要点均为“形状”。
2015年12月10日，被告钱秋萍向浙江省永康市公证处申请办理网页保全证据公证，在公证人员的监督下，钱秋萍指定的操作人李宏华现场操作计算机，登陆被告淘宝网店卖家中心（雨蝶烧烤网店），搜索到一条销售记录为“订单编号499313719712600成交时间：2013-12-2922：09”，商品链接“超加宽热卖木炭烧烤炉120*26*80加厚商用烧烤店户外��号烤生蚝”（截图见判决书附图）。该公证处对上述操作过程中产生的实时打印件及网页截屏打印件进行了公证，并于2015年12月16日出具了（2015）浙永证民字第3233号公证书。
原告主张被告销售的产品侵犯了其外观设计专利权，被告认为：一、被告于2013年12月29日销售的烧烤炉构成先用抗辩，属于现有设计；二、被告销售的产品并未落入原告专利的保护范围，原告专利左上角的正方形盒（存碳炉头）内侧是敞开的，被控侵权产品是全封闭的；原告专利的烧烤炉支架展开角度比被控侵权产品大；被控侵权产品比原告专利多了一层长方形的烤网，而少一个烤盘。
本院认为：依照《中华人民共和国专利法》第六十九条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条之规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相��方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。因此，被告需要证明其在原告的专利申请日前已经制造相同产品或者已作好制造、使用的必要准备，且仅在原有范围内继续制造、使用，即可视为其未侵犯专利权。从被告提供的公证书来看，在原告专利申请日（2014年2月21日）前即2013年12月29日被告已在其开设的淘宝网店中销售烧烤炉，将该交易快照与原告公证封存的被控侵权产品进行对比，其整体形状等特征完全一致，因此，应当认定被告在原告的专利申请日前已经制造并销售相同产品，且该被控侵权产品亦未超出原有范围，故，被告的先用权抗辩成立，不论被诉侵权设计与原告专利的外观设计是否相同或近似，原告主张被告侵犯其专利权并要求损失赔偿的诉讼请求均不应得到支持。
综上所述，依照���中华人民共和国专利法》第六十九条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决如下：
驳回原告乔会芳的诉讼请求。
案件受理费3110元，由原告乔会芳负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时应依据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；帐号：10×××75）。
审 判 长 张 蕾
代理审判员 崔 悦
代理审判员 王月辉
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 顾 娟
判决书附图：
1、原告涉案ZL201430035661.9“烧烤炉”��利图片：
2、被控侵权产品装配后图片
3、被告提供的2013年12月29日订单交易快照
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