上海市嘉定区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉民一(民)初字第9190号
原告郭思新，男，1952年3月2日生，汉族，户籍地安徽省。委托代理人袁圣东，上海长策律师事务所律师。被告江阴一建建设有限公司，住所地江苏省江阴市。法定代表人朱耀良，总经理。被告潘春生，男，1963年1月12日生，汉族，户籍地安徽省，住上海市嘉定区。两被告委托代理人沈会，上海汇隽律师事务所律师。原告郭思新诉被告江阴一建建设有限公司(以下简称江阴一建公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员周彪独任审判。审理中因被告江阴一建建设有限公司申请，本院追加了潘春生为本案被告。于2016年1月29日、2016年3月3日公开开庭进行了审理。原告委托代理人袁圣东、被告潘春生、两被告委托代理人沈会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郭思新诉称，2015年5月10日上午10时许，原告在被告江阴一建公司承建的位于上海市嘉定区新徕路XXX号中国科学院声学研究所东海研究站工地工作时，被卡在机器内受伤，被告江阴一建公司的员工立即拨打110报警，原告被送往嘉定区中心医院治疗，后又到上海长征医院、上海开元骨科医院治疗。原告被诊断为颈椎过伸伤伴不全瘫、颈椎骨折、右侧额叶脑出血、左侧上眼眶骨折。之后，原告与被告江阴一建公司协商未果，故诉至本院，请求判令：1、被告江阴一建公司赔偿原告残疾赔偿金42，384元(21，192元*20年*10%)、营养费3，000元(60日*50元/日)、误工费17，073元(2013年建筑行业月平均工资3，414.60元*5个月)、护理费4，040元(2，020元/月*2个月)、住院伙食补助费160元、交通费1，073元、住宿费1，035元、鉴定费2，300元、精神损害赔偿费5，000元、查档费8元、律师费10，000元，合计86，073元。审理中原告诉请部分项目变更为：残疾赔偿金46，410元(23，205元*20年*10%)、误工费24，300元、住院伙食补助费400元，其余项目不变，合计97，566元。被告江阴一建公司辩称，原告已到法定退休年龄，原告与被告潘春生存在劳务关系；原告在工地施工时摔倒受伤，原告自己有过错，应承担相应的责任。被告江阴一建公司不承担责任。被告潘春生辩称，原告与被告潘春生存在劳务关系。原告在工地施工时摔倒受伤，自己有过错，应承担相应的责任。被告已支付了原告治疗费用112，688.66元，给付原告现金23，000元，应予以扣除。原告为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据材料：证据1、接警单和证明各1份，证明原告受被告江阴一建公司雇佣，2013年5月10日上午10时左右在该公司承建的工地上工作时被卡在机器内受伤的事实。证据2、病历资料，证明原告受伤于2015年5月10日至2015年5月30日在医院治疗的事实，医疗费已由被告江阴一建公司支付。证据3、交通费票据1，073元，证明原告及亲属在原告治疗期间及后续治疗产生的交通费用。证据4、住宿费票据1，035元，证明原告及亲属在原告治疗期间及后续治疗产生的住宿费用。证据5、律师费10，000元，证明原、被告双方协商未成，原告委托律师所产生的费用。证据6、查档费8元，证明原告提起诉讼，查档复印费用。证据7、华东政法大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，系原告向法院申请，法院委托该鉴定中心作的伤残及“三期”鉴定。证据8、上海市统计局政府信息公开申请答复复印件，证明2015年上海市农村居民人均可支配收入为23，205元；工伤认定书二份，证明在工地上受伤农民工都认定为工伤，是不分责任的，即原告同被告江阴一建公司存在劳动雇佣关系。两被告经质证，对证据1不予认可，对原告摔伤时间、地点予以确认，但原告受伤不是被卡在机器内受伤，系报警人口音比较重，接警人将磕伤听成卡伤。本院对原告在2015年5月10日10时许在被告江阴一建公司承建的工地摔倒受伤予以确认，至于原告是否系机器内被卡伤，将结合其他证据后予以认定。对证据2，被告对原告的病历资料真实性无异议，本院予以认定。对证据3、被告不予认可，认为原告在治疗期间被告潘春生已经替原告支付医疗费、交通费等费用。对证据4，被告不予认可，被告认为原告无法律依据。本院对证据3、4，认为原告提交的交通费、住宿费系原告在治疗期间及后续康复期间由本人及其亲属发生，同原告受伤有关联性，依据公平原则，本院酌定交通费973元、住宿费480元。对证据5，被告不认可，被告认为原告律师代理费过高，本院酌定律师费4，000元。对证据6，被告不予认定，本院认定查档费8元。对证据7，被告无异议，本院予以确认。对证据8，被告以原告提供的证据都是复印件为由，不予认可。本院认为上海市统计局发布的2015年上海市农村居民人均可支配收入为23，205元信息真实，本院予以认定；二份工伤认定书与本案无关联性，本院不予认定。被告江阴一建公司为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据材料：证据1，调查令申请书、调查令，证明被告江阴一建公司庭前向上海市公安局嘉定分局娄塘派出所调取2015年5月10日原告事故发生后，该所向原告、吴某等人的询问笔录，但该所答复遗失了事发当时制作的笔录。经原告质证，原告认为原告也曾向该所调取事故资料，但只调取到了接警单，没有笔录，该所告知原告是因被告撤销了报警，但未提供相应依据。本院确认被告向本院申请调查令，但未调取到笔录。被告潘春生为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据材料：证据1，证人余某某、吴某、胡某某出庭证词，证明原告在2015年5月10日上午10时许工地施工中去察看木工时摔倒，额头撞击平台受伤，两证人均没有看到原告被卡在机器内而受伤。原告系泥瓦工组小工，每日工资在120元至160元，工作安排由泥瓦工工头徐某安排，徐某听从被告潘春生指挥。证据2，考勤表、原告工资结算收条，证明原告与被告潘春生存在劳务合同关系，由被告潘春生对原告考勤，被告潘春生于2015年7月31日支付原告工资款6，075元，工资按每日130元结算。证据3，医疗费发票112，688.66元、20，000元收条、被告潘春生陈述给付过原告3，000元(无相关凭证)，证明被告潘春生在原告住院期间(2015年5月10日至2015年5月30日)支付了原告治疗医药费、住院伙食费、护理费、交通费等共计112，688.66元。2015年5月30日被告潘春生给付了原告现金20，000元，之前另陆续给付原告3，000元。原告经质证，对证据1原告坚持原告系被卡在机器内受伤。本院认为证人余某某、胡某某，在事发时与原告同在平台上浇筑混凝土，系事故现场证人，两证人均没有看到原告受伤系被卡在机器内所致；原告及被告江阴一建公司没有调取到娄塘派出所所做的调查事故发生的笔录，故本院不能确定原告受伤系被卡在机器内所致。对证据2中考勤表，原告不予认可，认为被告江阴一建公司与原告有劳务关系。对原告工资每日130元不认可，应按被告证人提到的每日160元。本院认为考情表结合被告证人证言、原告工资收条等综合判断原告与被告存在劳务关系。原告工资收条上未明确每日工资，结合证人提到泥瓦工小工每日工资120元-160元，本院酌定为每日140元。对证据3原告认可由被告潘春生支付了原告治疗期间的医疗费112，688.66元，2015年5月30日支付原告现金20，000元，对无凭证的3，000元不认可。本院对原告的质证意见予以采信。根据以上所确认的证据和当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实。经审理查明，被告江阴一建公司承建位于上海市嘉定区新徕路XXX号中国科学院声学研究所东海研究站工程，又将该工程木工、钢筋工、泥瓦工工程发包给被告潘春生。2015年5月10日上午10时许，被告潘春生聘用的泥瓦工工头徐某安排原告及余某某、胡某某在工地平台上浇筑混凝土，因木工尚未到施工现场，原告工作无法继续，在去察看木工是否来现场时，不慎摔倒，额头撞击平台受伤。工地上人员拨打110报警，上海市公安局嘉定分局娄塘派出所出警，并曾对事故进行过调查，但原、被告向该所调取笔录未果。事故发生后，原告立即被送往嘉定区中心医院治疗，后又转至上海长征医院、上海开元骨科医院治疗，住院期间为2015年5月10日至5月30日。被告潘春生支付了原告住院治疗医疗费112，688.66元，又于2015年5月30日给付原告20，000元。另原告在治疗期间和康复期间，发生交通费1，073元、住宿费1，035元。原告经同被告江阴一建公司协商未果，故诉至本院。又查，原告经向本院申请，本院委托华东政法大学司法鉴定中心对原告伤残及“三期”鉴定，鉴定意见为：原告因外力作用致左侧上眼睑皮肤挫裂伤，第6颈椎双侧椎板棘突骨折伴脊髓损伤等，现内固定在位，颈部活动受限，评定XXX伤残，酌情给予伤后误工150日、营养60日、护理60日。另查，原告在工地从事泥瓦工(小工)工作，该工种(小工)每日工资在120元-160元，由被告潘春生对原告考勤，2015年7月31日被告潘春生支付了原告结算工资6，075元。再查，上海市统计局发布的2015年上海市农村居民人均可支配收入为23，205元。原告为维护自身利益，提起诉讼，支付律师代理费10，000元、查档费8元。本案争议的焦点：1、原告是与被告潘春生有劳务关系？或与被告江阴一建公司有劳务关系？两被告以被告潘春生对原告考勤、结算工资、支付医疗费及证人的证言，认为原告同被告潘春生有劳务关系。原告以原告在工地戴着被告江阴一建公司安全帽、乘坐该公司升降机，认为原告与被告江阴一建公司有劳务关系。本院认为两被告证据的证明力大于原告的证明力，本院确认原告与被告潘春生有劳务关系。2、原告对事故发生是否承担责任？被告江阴一建公司是否承担责任？本院认为，原告2015年5月15日在上海开元骨科医院治疗时，提到不慎摔伤，故原告对事故发生有过错，承担10%的责任。被告潘春生作为雇主对施工现场管理不善，致原告在去察看木工时发生事故，故承担90%的责任。原告认为受伤是被卡在被告江阴一建公司的机器(升降机)内造成，但事故发生时，在现场的两证人没有看到原告是被卡在机器内所伤。工地上人员拨打110报警后，证人称派出所曾对证人做过事故发生的笔录，但原、被告去调取时被告知无笔录。故本院不能确定原告受伤是被卡在机器内造成；另原告没有提供相应依据证明机器(升降机)是有质量问题或者其他原因造成原告被卡受伤，因此，本院认为被告江阴一建公司在事故发生时升降机对原告事故发生没有责任。但被告江阴一建公司是事故工地的承建人，将泥瓦工、木工、钢筋工工程分包给没有建筑施工资质的被告潘春生，违反了相关法律规定，故对被告潘春生承担的事故赔偿承担连带责任。本院认为，公民健康权受法律保护，原告诉请：残疾赔偿金46，410元(23，205元*20年*10%)、营养费3，000元、误工费24，300元、护理费4，040元、住院伙食补助费400元、交通费1，073元、住宿费1，035元、鉴定费2，300元、精神损害赔偿费5，000元、查档费8元、律师费10，000元。本院依据相关的法律规定、公平原则及关联性，认可的原告诉请为：残疾赔偿金37，128元(23，205元*16年*10%)、营养费1，800元、误工费21，000元、护理费2，000元、住院伙食补助费，不予支持(被告潘春生已支付原告住院期间伙食费)、交通费973元、住宿费480元、精神损害赔偿费5，000元、查档费8元、律师费4，000元，以上合计72，389元，被告潘春生承担其中的90%，计65，150.10元，扣除被告潘春生已赔付的20，000元，以及扣除已支付的医疗费112，688.66元中原告负担的10%，计11，268.87元。综合上述三项被告潘春生尚应赔偿原告郭思新人民币33，881.23元。被告江阴一建公司承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十五条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告潘春生应于本判决生效之日起十日内赔偿原告郭思新残疾赔偿金37，128元、营养费1，800元、误工费21，000元、护理费2，000元、交通费973元、住宿费480元、精神损害赔偿金5，000元、查档费8元、律师费4，000元，合计72，389元中的90%，计65，150.10元，扣除被告已赔付的20，000元，以及扣除被告已支付的医疗费112，688.66元中原告负担的10%计11，268.87元，被告潘春生尚应赔偿原告郭思新人民币33，881.23元；二、被告江阴一建建设有限公司对被告潘春生上述赔偿款项承担连带责任。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1，951.83元，减半收取975.92元，由原告负担97.60元，被告潘春生负担878.32元。鉴定费2，300元，由被告潘春生负担。被告江阴一建建设有限公司对被告潘春生负担的诉讼费、鉴定费承担连带责任(两被告负担之款应于本判决生效之日起七日内缴付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 周彪
二〇一六年三月三日
书记员 顾超
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条……
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
……。
四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。????在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。