四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川14民终928号
上诉人（原审原告）：李雪瑶，女，2011年4月9日出生，汉族，住四川省青神县。
法定代理人：李某（系上诉人之父），住四川省青神县。
法定代理人：罗某（系上诉人之母），住四川省青神县。
委托诉讼代理人：胡建华，四川华铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青神县西龙镇长池村卫生室，住所地：青神县西龙镇长池村。
负责人：张加义，该卫生室主要负责人。
委托诉讼代理人：杨尚东，四川江洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龚学明，四川江洋律师事务所律师。
上诉人李雪瑶因与被上诉人青神县西龙镇长池村卫生室（以下简称长池卫生室）侵权纠纷一案，不服四川省青神县人民法院（2016）川1425民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭于2017年9月8日公开开庭对本案进行了审理。上诉人李雪瑶的法定代理人李某及委托诉讼代理人胡建华、被上诉人长池卫生室的委托诉讼代理人杨尚东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李雪瑶上诉请求：撤销原判，改判由被上诉人赔偿上诉人医疗费44499.60元,并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清且错误。一审法院未按《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十七条、第五十八条第一款第（一）项的规定判断本案事实，根据一审法院调取的“青神县卫生和计划生育监督执法大队对被上诉人进行行政处罚的材料”已明确被上诉人违反了《医疗机构管理条例》第二十八条“医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作”的规定，受到了行政处罚。在诊疗过程中，被上诉人使用了非卫生技术人员张春容对上诉人用药外贴穴位，应推定存在过错。2、一审法院举证责任分配违反法律规定，被上诉人没有完成举证责任，没有提供相应证据支持陈述和主张，一审法院认定事实证据不足。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第四条规定：下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：……（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案中，上诉人已经完成了举证责任，证明了被上诉人违反了法律规定，存在过错，给被上诉人造成了损害后果。被上诉人应当就其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。但被上诉人没有提供任何证据证明。综上所述,被上诉人违反《医疗机构管理条例》第二十八条规定,事实清楚,证据确凿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定，被上诉人存在过错。一审法院对这个事实视而不见，并且还违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，违法分配举证责任，导致一审判决有违公平正义，请求二审法院以事实为依据，以法律为准绳，查明事实，依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。
长池卫生室辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、答辩人尽到了诊疗义务，并无过错。正如上诉状中所述，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，医疗机构及其医务人员有过错才承担责任，没有过错则不承担责任，适用过错责任原则。而且上诉人对被上诉人的诊疗行为是最简单不过的中药外敷等治疗，并不是《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定中的手术、特殊检查、特殊治疗行为，尽管如此答辩人在治疗中也建议到上级医院检查治疗，答辩人已尽到了足够的职责和义务。长池卫生室属于村级卫生室，对患者提供的诊疗符合卫生室的条件和技术要求等客观情况，并无不当。对上诉人的处方等诊疗行为均是负责人张加义完成，张加义具备相关资质，张春容是否受处罚属于另一法律关系，与本案无关。患者或其其家属可以在医务人员指导下方可自行中药贴敷，而且，中药贴剂成品在各药店也在销售，患者也可以自行购买贴敷。长池村卫生室从未使用对患者有损伤性的药物，这种治疗方式是长池村卫生室的物色治疗方式，在当地和周边地区具有较大知名度。这种中药外贴敷不仅安全，而且技术过硬，得到相关部门认可和中华医学会的高度评价。2、答辩人的诊疗行为与上诉人的疾病没有任何因果关系，答辩人已尽到了举证责任。首先，上诉人所患疾病从医学知识而言不可能是因为答辩人的诊疗行为造成的，上诉人的疾病是因病毒感染或外伤、先天疾病等原因造成的，而且眉山市人民医院也用了安乃近这种药物。这些医学知识是包括上诉人的监护人在内的所有人均可以通过网络、书本等方式获取的，可以说是众所周知的事实。答辩人向卫生行政主管部门提供了对上诉人诊疗时所有原始资料，药品也进行了检查。诉讼中也向法院提交了所有处方资料，已尽到了自已的举证责任。这些事实足以证明诊疗行为与上诉人的病情无关。上诉人盲目认为自身疾病是诊疗行为造成的，只能是对医学科学知识的不了解。其次，一审中上诉人多次申请鉴定，鉴定机构均表示上诉人的疾病与答辩人的诊疗行为是无法确定因果关系的。而且在上诉人自已申请的四川求实司法鉴定所的鉴定结论中表示“必须明确为外伤致器质性癫痫”，这说明鉴定机构结合本案案件材料认为上诉人的疾病只能明确为外伤性癫痫，在此前提下才能进一步进行鉴定。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，上诉人所提供的对其不利的证据，法院应当依法予以采纳，因为更能说明其真实性，而且是多家权威机构作出的结论。3、无论从法律规定还是从社会效果而言，答辩人均不应当承担赔偿责任。从法律角度而言，答辩人没有过错，而且上诉人是否有损害均与答辩人的诊疗行为没有因果关系。从社会效果而言，法院裁判具有社会导向性，医患纠纷频发，这已经不是某个人、某个医疗机构的个人问题，社会上部分人的无理取闹，严重影响了医疗机构的正常工作秩序，如对这一小部分人的迁就将严重打击医务人员和医疗机构的工作积极性，不利于医疗机构和医务人员更好的服务，不利于医患关系的正常发展，也严重影响法律的尊严和严肃性。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李雪瑶向一审法院起诉请求：1.请求判令长池卫生室赔付医疗损失59349.6元，其他损失待鉴定后确定。2.由长池卫生室承担本案诉讼费用。诉讼过程中，李雪瑶放弃部分诉讼请求为：扣除已报销的医疗费后，该项费用金额减少为44499.6元；对于其他损失则在本案中放弃，待鉴定后另行主张。
一审法院认定事实：2016年6月9日上午8点左右，李雪瑶因感冒发烧到长池卫生室处就诊，被诊断为化脓性扁桃体炎，同时给予中药外敷，并配合西药治疗，并于同月10日、11日在长池卫生室复诊。同月11日复诊后，李雪瑶出现口吐白沫、抽搐、大小便失禁等症状，遂于9时55分被120救护车送往青神县人民医院急救，产生医疗费用1080.97元。同日13时22分转院至眉山市人民医院，诊断为：1.急性扁桃体炎；2.抽搐待诊：颅内感染？产生医疗费用1100.61元。次日，转院至四川大学华西第二医院住院治疗至2016年7月1日出院，产生住院费用58284.99元，出院诊断为：病毒性脑炎、癫痫持续状态、症状性癫痫、支气管××、电解质紊乱（低钠血症）、副流感嗜血杆菌感染；出院医嘱为：1.病情变化及时到医院就诊；2.1月后神经专科门诊随访，抗癫痫药物切勿自行减停；3.定期观察有无皮疹，如出现药疹，及时就诊，定期复查血常规、电解质、肝肾功；4.预防抽搐发作，如避免闪光刺激、过度换气、忌酒精、预防感染、注意休息，注意安全，如避免独自登高及下水游泳。家属照顾患儿期间应避免强声、闪光刺激、热刺激、如洗澡温度不宜过高，饮食避免含咖啡因食物及饮料，尽量少游泳。避免感冒，保障患儿充分休息，尽量减少哭闹；5.出院带药：左乙拉西坦，每次0.3g，口服，每天2次；迪儿慧聪，每次5ml，口服，每天2次等。李雪瑶另支付了在住院期间及出院后的门诊治疗费用，并提供了门诊费用票据和其他费用收据，金额共计为10349.8元。
另查明：1.李雪瑶申请法院调取了青神县卫生和计划生育监督执法大队对长池卫生室进行行政处罚的材料，拟证明：1.长池卫生室使用了没有医疗资质的人员参与治疗；2.使用了没有药师资质的人员调配处方；3.使用了禁用药品安乃近；4.在治疗过程中对患者没有尽到基本的检查，救治不及时；结合李雪瑶在华西医院的检查，证明长池卫生室在对李雪瑶治疗过程中存在误诊、漏诊行为。该材料载明：青神县卫生和计划生育监督执法大队于2016年6月14日受理李某的举报后，查阅了长池卫生室的医疗机构执业许可证、负责人张加义的乡村医生执业证书、工作人员张国均的乡村医生执业证书、工作人员郑永梅的执业助理医师执业证书，调取了长池卫生室的门诊日志、处方签、外用药清单、四川广源药业有限公司药品销售出库单等，以及对张加义、张国均、郑永梅、李红梅（系李雪瑶姑妈）、姜凤仙（系李雪瑶奶奶）等人进行了询问，最终作出处罚决定书，认定长池卫生室工作人员张春容“不能出示有效《医师资格证》和《医师执业证书》从事医疗卫生技术工作”，决定予以“责令立即改正，并处以2500元（贰仟伍佰元）人民币罚款”的行政处罚。长池卫生室称，该证据不能证明其的诊疗行为有过错，即便结合华西医院的检查也不能推论出其存在医疗过错，而对李雪瑶的治疗是具有相应资质的负责人张加义，治疗过程中所使用的安乃近是国家规定允许使用的，且李雪瑶在眉山市人民医院同样使用了安乃近注射液。
2.李雪瑶提供了青神县食品药品监督管理局对长池卫生室药品的检查材料，拟证明长池卫生室存放药品不符合规定。该材料载明：长池卫生室诊断李雪瑶病情为“急性化脓性扁桃体炎并开具处方，处方涉及药品有：安乃近注射液1ml（用法滴鼻），口服药：安乃近片，阿莫西林克拉维酸钾片、猴耳环消炎片、穿心莲片、地塞米松片、甲甘草片、板蓝根颗粒，中药处方：药味有大黄、芒硝、冰片、吴茱萸、黄连，用法为将上述5种中药饮片打粉用康复新液调和，外敷患者天突穴，1次18
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20小时”，同时，该局“针对用于李雪瑶的上述药品，现场提取了购进票据，并对库存药品进行现场检查。经查，上述药品（包含安乃近片，规格：0.5g*1000片；安乃近注射液，规格2ml，0.5g*10支）分别从四川广源药业有限公司、乐山市康发药业有限公司购进，诊所内现存用于李雪瑶的相同批次药品均处于有效期内，中药饮片未见虫蛀、霉变”等内容。长池卫生室认可对李雪瑶使用安乃近注射液和安乃近片的事实，该药品系正规途径取得，并非国家禁用药品；但称：该证据是复印件，真实性有异议，且与本案无关联性；食药监局不具备认定其医疗行为是否有过错的主体资格，且该证据仅仅是一份现场检查的笔录，没有作出结论。
3.李雪瑶未提供证据证明长池卫生室对其使用的安乃近注射液和安乃近片属于国家禁止用药，而眉山市人民医院在对其进行治疗时所使用的药品中，亦包含有安乃近注射液。
4.李雪瑶申请对长池卫生室的医疗行为有无过错以及该医疗行为与其症状有无因果关系进行鉴定，双方协商由四川华西司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构收到送鉴材料后以无法鉴定为由未收案，后由西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2016年12月19日作出不予受理通知书，该通知书载明“……经本中心审核讨论后认为：由于病情复杂，根据现有资料无法明确判断青神县西龙镇长池村卫生室医疗行为与李雪瑶损害后果之间的因果关系，已超出本机构鉴定技术能力范围，依照《司法鉴定程序通则》第十五条之规定，本案不予受理”；
随后，李雪瑶提起医疗事故鉴定申请，眉山市医学会医疗事故技术鉴定办公室于2016年12月26日，作出不予受理医疗事故技术鉴定的通知（医鉴办字[2016]03-4号），该通知载明：“由贵院于2016年12月23日向本会医疗事故技术鉴定办公室委托的李雪瑶与青神县西龙镇长池村卫生室的医疗事故技术鉴定案件及同时提交的相关鉴定材料中示，（青神县卫计局经调查核实认定医方'使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作'并对其作出了行政处罚决定）。该鉴定委托，根据《医疗事故处理条例》第二条、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十三条之规定并经我会审核，不属于医疗事故技术鉴定的范畴。我会决定，不予受理此案的医疗事故技术鉴定委托。”
李雪瑶主张变更案由为侵权纠纷后，再次申请对其伤残等级及护理依赖程度、护理期限进行鉴定，四川求实司法鉴定所于2017年4月14日函复，称“贵院……，委托要求是：对李雪瑶的伤残等级及护理依赖程度、护理期限鉴定。我所于2017年4月13日收到该案的《司法鉴定委托书》原件及相应病历的复印件，经我所鉴定人员详细审阅送检鉴定材料，认为该案超出我所能力范围，且该案须在明确为外伤致器质性癫痫、准确判定癫痫发作的类型并了解发作频率，确证已经过12个月的规定系统治疗后方能评残，因此我所无法受理该案。”
5.长池卫生室已依法取得有医疗机构执业许可证，执业证载明：诊疗科目包括预防保健、一般医疗；有效期限自2015年7月1日至2018年6月30日；法定代表人、主要负责人均为张加义。另，张加义取得有乡村医生执业证书。
一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，李雪瑶提供的证据不足以证明长池卫生室在诊疗活动中有过错，也不足以证明其受到的损害与长池卫生室的医疗行为之间存在因果关系，故应当承担举证不能的不利后果。据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：驳回李雪瑶的诉讼请求。案件受理费1284元，由李雪瑶负担。
二审中，双方当事人没有提交新的证据。二审查明的事实与一审致。
本院认为，本案争议的焦点：长池卫生室是否应当赔偿李雪瑶的医疗损失44499.6元。本案属于医疗行为引起的侵权诉讼，应当具备一般侵权行为的四个构成要件，即：1、医疗行为的违法性；2、医疗行为造成的损害；3、医疗行为与损害结果之间的因果关系；4、医疗机构的过错。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案李雪瑶主张长池卫生室承担医疗损害赔偿责任，应当承担对医疗损害责任四个构成要件进行举证的责任。本案中，李雪瑶虽已提供相应的证据证明违法行为、损害后果，并以长池卫生室的医疗行为存在使用非卫生技术人员对其用药外贴穴位，违反行政法规，过错要件的举证责任应转移给长池卫生室，由长池卫生室对自己的医疗行为无过错承担举证举证责任。但由于李雪瑶未举出证据证明长池卫生室的医疗行为与其损害结果之间存在因果关系，仍不符合医疗机构承担损害赔偿责任的构成要件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自已的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。李雪瑶至今未能举出证据证明长池卫生室的医疗行为与其损害结果之间存在因果关系，应承担举证不能的不利后果。一审法院以李雪瑶的证据不足判决驳回其诉讼请求并无不当，上诉人李雪瑶的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，李雪瑶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费912元，由李雪瑶负担。
本判决为终审判决。
审判长 王美福
审判员 罗卫平
审判员 覃 棱
二〇一七年九月二十二日
书记员 刘慧彬