江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏08刑终184号
原公诉机关淮安市洪泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高勇，男，1990年12月1日出生于山东省高唐县，汉族，初中文化，无业，住山东省高唐县。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2016年9月30日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。
辩护人洪磊，江苏君萃律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）覃善朴（曾用名覃善奔），男，1996年8月17日出生于广西壮族自治区河池市，壮族，高中文化，农民，住广西壮族自治区河池市金城江区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2016年11月4日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。
原审被告人张云青，男，1997年9月3日出生于淮安市洪泽区，汉族，大专文化，学生，住淮安市洪泽区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2016年9月1日被取保候审。
淮安市洪泽区人民法院审理由淮安市洪泽区人民检察院提起公诉的被告人高勇、覃善朴、张云青犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2017年6月21日作出（2016）苏0813刑初59号刑事判决。宣判后，被告人高勇、覃善朴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月24日公开开庭审理了本案。淮安市人民检察院指派检察员杨国梁出庭履行职务，上诉人高勇、覃善朴及高勇的辩护人洪磊均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2016年4月以来，被告人覃善朴、高勇、张云青三人利用各自QQ号码创建付费QQ群，通过在QQ群内上传淫秽视频、图片供群成员下载、观看的方式传播淫秽视频、图片，非法牟取利益。经鉴定，被告人覃善朴创建的QQ群中共有淫秽视频文件462个，淫秽图片451张。被告人高勇创建的七个QQ群中共有淫秽视频文件1094个，淫秽图片1888张。被告人张云青创建的两个QQ群中共有淫秽视频文件89个，淫秽图片166张。
被告人高勇、覃善朴、张云青归案后如实供述自己的犯罪事实。另查明，案发后，被告人张云青已退出犯罪所得赃款人民币1400元。
上述事实，有三名被告人的供述，并有证人孙某的证言，被告人高勇、覃善朴创建的QQ群相关资料截图，被告人张云青使用的QQ账号及其创建的QQ群相关资料截图及QQ账号交易记录截图，银行卡交易明细，被告人高勇使用的QQ账号财付通交易记录、电子数据提取说明，公安机关的搜查笔录及扣押清单，远程勘验工作记录，送审涉案嫌疑淫秽物品清单及淫秽物品审查鉴定书、淫秽物品补充审查鉴定意见，公安机关出具的发破案经过、归案情况说明，被告人高勇、覃善朴、张云青的照片及户籍证明等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人高勇、覃善朴、张云青以牟利为目的，利用互联网传播淫秽物品，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪。其中被告人高勇犯罪情节特别严重，被告人覃善朴犯罪情节严重。被告人高勇、覃善朴、张云青归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人张云青积极退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以传播淫秽物品牟利罪分别判处被告人高勇有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；被告人覃善朴有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；被告人张云青有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二千元。被告人高勇、覃善朴的犯罪所得，予以追缴后上缴国库；被告人张云青退出的犯罪所得赃款人民币1400元，予以没收，上缴国库。
高勇上诉提出，原审认定事实不清，具体表现在：1、QQ群中部分照片及视频并非其上传，而是群内其他成员上传，不应计入其传播数量；2、其仅收取进入QQ群的会员费，而有些人进群是为了做广告，这部分人所支付的费用不应计入其违法犯罪所得；3、原审认定的视频、图片数量可能存在被重复计算问题。请求二审法院依法改判。
其辩护人对于上诉人的行为构成犯罪不表异议，但提出原审法院认定高勇的犯罪属于特别严重，证据不足，高勇QQ群中的视频被下载次数和人数未明确。上诉人的犯罪行为危害不大，没有造成严重后果，请求二审法院改判缓刑。
覃善朴上诉提出，原审法院认定的其传播淫秽视频、图片的数量有误。其系少数民族，可从轻处罚。请求二审法院对其依法改判。
出庭履行职务的检察人员认为，原审判决认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法、量刑适当，建议本院驳回上诉、维持原判。
本院经审理查明：
1、2016年8月以来，被告人覃善朴利用其QQ号码70×××85、2×××1、17×××8创建付费QQ群“53×××373、11×××、1×××92、4×××71”，通过在四个QQ群内上传淫秽视频、图片供群成员下载、观看的方式传播淫秽视频、图片，非法牟取利益人民币11103元。经鉴定，被告人覃善朴创建的四个QQ群中共有淫秽视频文件462个，淫秽图片451张。
2、2016年4月份以来，被告人高勇利用其QQ号码10×××66,33×××5,3×××8创建付费QQ群“417660316、57×××8、57×××7、41×××8、23×××418、25×××2、52×××7”，并使用QQ号码33×××52从被告人覃善朴创建的QQ群5×××73、1×××12等群内向自己创建的七个QQ群内转发淫秽视频及淫秽图片，供群成员下载、观看，传播淫秽视频、图片，非法牟取利益人民币12979元。经鉴定，被告人高勇创建的七个QQ群中共有淫秽视频文件1094个，淫秽图片1888张。
3、2016年7月至8月期间，被告人张云青利用其QQ号码85×××15创建付费QQ群“5×××55、144×××88”，并使用QQ号码85×××12从被告人高勇创建的QQ群41×××6中向自己建立的两个QQ群内转发淫秽视频及淫秽图片，供群成员下载、观看，传播淫秽视频、图片，非法牟取利益人民币1400元。经鉴定，被告人张云青创建的两个QQ群中共有淫秽视频文件89个，淫秽图片166张。
被告人高勇、覃善朴、张云青归案后如实供述自己的犯罪事实。案发后，被告人张云青已退出犯罪所得赃款人民币1400元。
认定证据均经庭审举证、质证，来源合法，具有证明力，并已在原审判决书中列明，本院予以确认。
本院认为，上诉人高勇、覃善朴及原审被告人张云青以牟利为目的，利用互联网传播淫秽视频及图片，其行为均构成传播淫秽物品牟利罪。
针对上诉人所提的上诉理由及辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：
1、原审判决认定的涉案淫秽视频、图片数量均经淮安市公安局洪泽分局具有淫秽物品鉴定资格的专业人员依照法定程序作出的审查鉴定书予以确认，且审查结果业经三名被告人签字、确认。同时，原审法院认定的视频、图片数量已经将重复计算的部分剔除，不存在上诉人所提重复计算问题。故二名上诉人所提涉案淫秽视频、图片数量有误的上诉理由，无事实依据，不能成立。
2、经查，涉案QQ群中少部分照片及视频确系群内其他成员上传，但高勇作为付费群直接负责的管理者，明知他人传播淫秽视频、图片，仍允许他人在自己管理的群内发布。可见，其他成员上传少量视频及图片，进而增加群内淫秽视频、图片的总量，并没有超出上诉人高勇本人利用QQ群传播淫秽物品的主观故意，故群内所有淫秽视频及图片均应视为高勇传播。该上诉理由无事实和法律依据，不能成立。
3、上诉人高勇创建的是付费QQ群，群内有淫秽视频及图片，他人付费加入QQ群后，即可以下载、观看淫秽视频及图片，不受其他限制。他人进入QQ群是何种动机，是否下载、观看淫秽视频及图片，不影响对上诉人行为的定性，亦不影响对付费群内传播淫秽视频、图片客观数量的认定。高勇在自己所建的付费QQ群内，传播淫秽视频及图片数量已经达到法律规定“情节特别严重”的标准，故高勇及其辩护人所提相关上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。针对上诉人高勇的辩护人所提高勇的犯罪行为危害不大，没有造成严重后果的辩护意见，经查，上诉人高勇利用自己的QQ号码短时间内创建了七个付费群，吸纳会员六千余人，传播淫秽视频及图片千余，严重污化网络环境，败坏社会风气，显然不属于危害不大、没有造成严重后果的情形，原审法院综合考虑其犯罪情节及认罪态度，对其所处刑罚并无不当。故该辩护意见不予采纳。二审期间，上诉人覃善朴所提检举线索未能查证属实，不构成立功。检察机关建议维持原判的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 欧海鸥
审判员 李贻德
审判员 冯 旭
二〇一七年十月十日
书记员 王睦颖