新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)新23民终1629号
上诉人（原审被告、反诉原告）：周碧海，男，1964年4月17日出生，无固定职业，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
委托诉讼代理人：王建秀，新疆金诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：罗成，男，1984年6月29日出生，无固定职业，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
原审被告（原审被告、反诉原告）：周碧强，男，1971年12月22日出生，无固定职业，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
原审被告（原审被告、反诉原告）：肖海江，男，1970年7月4日出生，新疆华洋实业集团工业有限公司员工，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
上诉人周碧海与被上诉人罗成，原审被告周碧强、肖海江劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院(2016)新2301民初1221号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭于2017年11月8日公开开庭审理了本案。上诉人周碧海的委托诉讼代理人王建秀，被上诉人罗成，原审被告周碧强、肖海江到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人周碧海上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、本案的第一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：双方均认可罗进是被上诉人罗成的胞弟，且是被上诉人罗成指定的工地上的负责人，袁金华是上诉人周碧海的母亲，全权代表上诉人与被上诉人罗成、罗进进行结算。一审时上诉人周碧海提交的罗进出具的收条和借条共计51650元，一审未认定为上诉人周碧海支付的工程款错误。一审判决未认定上诉人周碧海支出的返修房屋费用6535元不当。原审判决全额计算上诉人周碧海应向被上诉人支付的劳务工资，但工程出现质量问题后，依照80%的比例计算被上诉人罗成承担维修费用及鉴定费用显失公平。
被上诉人罗成答辩称，其对原审判决第一项无异议，对第二项有异议，但被上诉人罗成在上诉期内未提出上诉。罗进收取的劳务费是罗进自己干的工程的劳务费，与罗成干的工程无关。鉴定报告程序违法不能作为定案依据。
原审被告周碧强、肖海江一并答辩称，同意上诉人周碧海的上诉请求。
罗成向一审法院起诉请求：1、被告支付原告劳务费64048元；2、被告支付以上未按时给付的劳务费逾期利息10000元；3.本案的诉讼费由被告承担。
周碧海、周碧强、肖海江一审反诉请求：请求依法判令反诉被告支付反诉原告维修费54913.48元，鉴定费20000元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2012年7月23日，原告与被告周碧海签订《工程承包协议书》一份，合同约定，由原告以包工不包料的形式为被告在昌吉市大西渠民主六队修建砖混结构的三层私人住宅楼一套，单价为240元每平方米。工程承包范围：包含上下水、防水、电照部分按图纸施工预埋穿线管（盒）和布线，开关插座灯的安装不包括在内。锅炉的设备基础安装调试及渗水坑等辅助工程按照市场价结算。水暖电均按照规范出墙1.5米，超出部分另行计算，建筑面积为建筑物外轮廓线，不封闭的阳台算1∕2建筑面积。付款方式为一层封顶付40%，三层封顶付30%，抹灰工程完工付20%，剩余的10%于2013年春节前付清。2013年4月18日，被告周碧海委托其母亲袁金华与原告签订一份补充协议，其中协议第1条约定原告于2013年5月15日前完成该工程，迟延一天交工原告支付被告违约金1500元；第4条约定，保留5%的工程款作为质保金，一年的质保期届满后付清。上述合同签订后，原告即组织人员进行施工，在施工过程中，原、被告协商一致，在原有基础上加盖一层房屋即地上三层，地下一层，被告自认该房屋于2014年4月具备使用功能。被告周碧海共计支付原告建房款120000元，被告自行找人安装上下水及阳台的栏杆支出10850元，此款原告同意从总的工程中扣除。在案件审理过程中，被告申请对房屋的实际建筑面积、已完工部分是否存在质量问题及若存在质量问题的修复费用进行鉴定。经依法委托，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具新司鉴所司鉴字（2016）第279号鉴定意见书，原告修建的房屋实际建筑面积为846.07平方米。原告修建的房屋基础存在2个问题：1、卵石基础高度不符合设计要求；2、基础圈梁未做，不符合设计要求。涉案房屋存在质量问题的维修费用为54912.48元，此次鉴定，被告支出鉴定费20000元。一审法院认为，原告与被告周碧海签订《工程承包协议书》，由原告为被告修建三层住宅一套。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定，承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。本案中原告以个人名义承建该工程，并无施工资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，故该合同应属无效合同。关于原告要求被告支付劳务费64048元，经新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的新司鉴所司鉴字（2016）第279号鉴定意见书中原告施工的实际建筑面积为846.07平方米，工程总价款应为203056.8元（846.07平方米×240元每平方米），而本案被告实际支付原告工程款120000元，扣除被告自行支出的10850元，被告尚欠原告工程款72206.8元。因《工程承包协议书》系原告与被告周碧海签订的，补充协议系被告周碧海委托袁金华与原告签订的，且在施工过程中原告收取的工程款全部由周碧海支付，根据合同的相对性原则，故原告主张的64048元劳务费应由被告周碧海支付原告。原告要求被告周碧强、肖海江承担给付责任无事实及法律依据。原告要求被告支付利息10000元的诉讼请求，因该房屋于2014年4月具备了使用功能，自此被告即负有向原告支付劳务费的义务，被告至今未支付剩余劳务费给原告造成了损失，对原告要求被告支付利息损失的请求予以支持，但因双方对利息没有约定，参照中国人民银行发布的同期贷款利率计算，被告应向原告支付利息损失为64048元×4.75%年利率×1年又11个月（2014年4月-2016年3月）=5831.04元。关于反诉原告要求反诉被告支付维修费54912.48的诉讼请求，，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告不具备施工资质而承揽工程，而被告将工程发包给不具备施工资质的原告，双方对合同的无效及工程质量不合格均有一定的过错，且鉴定意见中所做的维修费54912.48元系依照双方约定的质量标准及国家关于建筑工程相关规范，且根据市场价所计算。故综合考虑本案的实际情况，确定由原告承担因工程质量不合格维修费用的80%，即43929.98元(54912.48元×80%)。鉴定费20000元系因诉讼而产生的必要的合理费用，综合纠纷发生的原因及双方的过错程度认定由原告承担鉴定费18000元，由被告承担2000元。遂判决：一、被告周碧海于本判决生效后十五日内支付原告罗成劳务费64048元及利息损失5831.04元；二、反诉被告罗成于本判决生效后十五日内支付反诉原告周碧海维修费43929.98元及鉴定费用18000元；三、驳回原告罗成要求被告周碧强、肖海江承担责任的诉讼请求。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，案外人罗进系被上诉人罗成的弟弟，是被上诉人罗成指定的涉案工程工地的领班人。案外人袁金华系上诉人周碧海及原审被告人周碧强的母亲，涉案工程工程款由其发放。2013年5月15日罗进出具借条，借到袁金华现金5000元；2013年5月30日罗进出具借条，借到袁金华现金5000元整；2013年6月2日罗进出具借条，借到袁金华现金2000元；2013年6月16日罗进出具借条，借到袁金华1000元；2013年6月18日罗进出具借条，借到袁金华2000元；2013年6月20日罗进出具借条，借到袁金华850元；2013年6月23日罗进出具借条，借到袁金华现金3000元；2013年6月25日罗进出具借条，借到袁金华现金10000元；2013年6月27日罗进出具借条一张，借到袁金华1400元；2013年7月1日罗进出具借条一张，借到袁金华500元；2013年9月11日罗进出具收条一张，收到袁金华建房款20000元；2013年12月8日，罗进出具收条，收到袁金华砌卫生间换窗口900元。上述款项共计51650元。
本院认为，关于罗进收取的51650元能否认定为已付劳务费的问题，被上诉人罗成在一审起诉状中陈述劳务费已付170000元，在庭审中认可罗进作为涉案工程的领班，收到了5万余元劳务费，具体数额以罗进出具的收条与借条为准，对在施工过程中是上诉人周碧海的母亲袁金华与其进行结算的事实也无异议。故依据罗进出具的2张收条，10张借条可以认定罗进收到的51650元是上诉人周碧海已支付的劳务费。被上诉人罗成辩称罗进收取的劳务费是另外工程的工程款，因无证据证实鉴定报告涉及的工程量之外还存在其他工程，本院不予采信。上诉人周碧海尚欠被上诉人罗成劳务费20556.8元（846.07平方米×240元每平方米-
已付120000元-周碧海自行支出10850元-罗进收取51650元），欠付劳务费利息损失为1871.5元（20556.8元×年利率4.75%×1年又11个月（2014年4月-2016年3月））。一审未认定该部分已支付劳务费用属认定事实错误，本院予以纠正。
关于涉案工程的维修费如何认定的问题，一审庭审中上诉人周碧海提交”2014年10月1日的材料费收款收据””2014年4月的人工费收据”，欲证实其支出屋顶维修费6535元，收据中未注明收款人姓名及维修内容，收据中的材料也无法确认是上诉人周碧海购买，从证据的落款时间来看，购买材料与支出人工费的时间相差半年之久，不符合常理，该证据不能证实上诉人周碧海对涉案房屋的屋顶进行了维修，一审对该部分事实认定正确，上诉人周碧海要求被上诉人罗成支付屋顶维修费6535元的请求不能成立。
因上诉人周碧海与被上诉人罗成签订的合同约定被上诉人罗成以包工不包料的形式为上诉人周碧海提供劳务，工程质量不合格双方均有过错，一审按照鉴定意见中确定的维修费数额判决上诉人周碧海承担20%的责任并无不当。
关于鉴定费的负担问题，一审按照鉴定意见中确定的工程量和维修费用分别对上诉人周碧海及被上诉人罗成应承担的责任作出认定，结合本案发生的原因，判决被上诉人罗成承担鉴定费用18000元合情合理合法。
综上，上诉人周碧海的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院(2016)新2301民初1221号民事判决第二项，即：”二、反诉被告罗成于本判决生效后十五日内支付反诉原告周碧海维修费43929.98元及鉴定费用18000元”；
二、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院(2016)新2301民初1221号民事判决第一项，第三项，即：”一、被告周碧海于本判决生效后十五日内支付原告罗成劳务费64048元及利息损失5831.04元；三、驳回原告罗成要求被告周碧强、肖海江承担责任的诉讼请求”；
三、上诉人周碧海于本判决生效后十五日内支付被上诉人罗成劳务费20556.8元及利息损失1871.5元；
四、驳回被上诉人罗成原审其他诉讼请求；
五、驳回上诉人周碧海原审其他反诉请求。
一审本诉案件受理费1652元，由上诉人周碧海负担495.6元，由被上诉人罗成负担1156.4元；反诉案件受理费525元，由被上诉人罗成负担434元，由上诉人周碧海负担91元；二审案件受理费1547元，由上诉人周碧海承担1050.5元，被上诉人罗成承担496.5元。
如果给付义务人未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘秀春
审 判 员 赵明捷
审 判 员 赵丽丽
二〇一七年十一月二十一日
法官助理 马 聃
书 记 员 李梦莹