安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖18民终896号
上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司嘉兴中心支公司，住所地浙江省嘉兴市南湖区中环南路108号、112号。
负责人：沈杰，该公司经理。
委托诉讼代理人：徐放，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：肖烈军，男，1977年3月7日出生，汉族，住安徽省宁国市。
委托诉讼代理人：余世才，宁国市甲路镇法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：杨建华，男，1970年6月29日出生，汉族，住安徽省宁国市。
上诉人渤海财产保险股份有限公司嘉兴中心支公司（以下简称渤海财保嘉兴中心支公司）因与被上诉人肖烈军、杨建华机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省宁国市人民法院（2017）皖1881民初688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
渤海财保嘉兴中心支公司上诉请求：1.渤海财保嘉兴中心支公司不应承担超出商业第三者责任险（以下简称商业三者险）保险责任限额外的赔偿责任即38000元（190000元×20%）；2.渤海财保嘉兴中心支公司不应承担案件诉讼费。事实和理由：一、一审认定事实错误。本案核定损失已超过保险限额，杨建华未投保不计免赔险，应当根据商业险条款第三十五条第一款的约定计算商业三者险部分赔款，即152000元【190000元（扣除为事故另一伤者预留10000元）×（1-20%）】，且渤海财保嘉兴中心支公司已就相关免赔事宜告知杨建华。二、一审判决渤海财保嘉兴中心支公司承担诉讼费于法无据。渤海财保嘉兴中心支公司非本次机动车交通事故当事人，肖烈军以侵权责任诉杨建华，渤海财保嘉兴中心支公司系基于与杨建华之间的保险合同关系而牵连入诉，与本诉无直接关系，应由杨建华承担诉讼费用；另根据保险条款约定，诉讼费本身不属于保险责任范围，渤海财保嘉兴中心支公司就杨建华应承担责任已在保险责任最大限额内赔付，无责任继续承担诉讼费用。
肖烈军辩称，一、杨建华未投保不计免赔险，在一审举证期限内法庭辩论终结前，渤海财保嘉兴中心支公司未提交任何证据证明杨建华在投保时向其明确释明保险内容；二、一审法院判决渤海财保嘉兴中心支公司承担案件诉讼费用并无不当。诉讼费的分担是法院的自由裁量权，渤海财保嘉兴中心支公司在本案中承担主要赔偿责任，应当承担诉讼费。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
杨建华辩称，同意肖烈军的辩论意见。
肖烈军向一审法院起诉请求：1.渤海财保嘉兴中心支公司、杨建华共同赔偿因交通事故所造成的各项损失共计411752.42元；2.诉讼费由渤海财保嘉兴中心支公司、杨建华承担。
一审法院认定事实：2016年11月7日16时50分，杨建华驾驶皖20／×××××号变型拖拉机沿104省道由梅林往河沥溪方向行驶至232公里加100米路段，与对向吕安驾驶的皖Ｐ×××××号轻型普通货车发生侧面碰撞，变型拖拉机碰撞作用下失控掉头，过程中又与前方同向林学才驾驶的浙Ｅ×××××号小型轿车尾部发生碰撞，致三车受损及吕安、货车乘坐人肖烈军受伤的交通事故。本次交通事故经宁国市公安局交通管理大队认定：杨建华承担事故的全部责任，吕安、林学才、肖烈军不承担事故责任。皖20／×××××号变型拖拉机在渤海财保嘉兴中心支公司处投保交强险及商业三者险。肖烈军受伤后，经宁国市人民医院治疗，诊断为：多发伤、创伤性脾破裂、左侧多发性肋骨骨折、双肺挫伤、两肺不张、右侧肱骨干骨折、全身多处软组织挫伤，于2016年12月13日出院。2017年3月1日，经安徽长盛司法鉴定所鉴定：肖烈军因交通事故致脾脏破裂后切除，伤残等级评定为八级；因交通事故造成胸部8肋以上骨折，伤残等级评定为九级；因交通事故造成右肱骨干骨折后右上下肢丧失功能大于10%以上，其伤残等级评定为十级；右肱骨干骨折内固定术后，需骨折完全愈合后取出内固定，后续治疗费约需人民币8000元或以实际支出的医疗费为准；因交通事故造成多处损伤，脾脏破裂切除手术后；左侧第2-10肋骨骨折；其中右肱骨干骨折内固定术后，其误工期为270日、护理期为90日、营养期为90日。
肖烈军长年在城镇务工，自2016年1月起在上海市水利工程集团有限公司宁国市西津河双河西堤工程项目部担任技术管理工作，月收入为6000元/月。肖嘉俊系肖烈军之子，2006年12月12日出生。梅宗梁系肖烈军之父，1949年1月10日出生，其有二个子女。事故发生后，杨建华垫付肖烈军医药费30400元，渤海财保嘉兴中心支公司垫付肖烈军医药费10000元，均不在肖烈军诉请范围内。本起事故造成案外人吕安受伤，根据吕安伤情可能造成的损失的估算，确定在皖20／×××××号变型拖拉机的交强险伤残死亡赔偿限额内预留20000元，在商业三者险限额内预留10000元。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。本案中，肖烈军因本次交通事故受伤，由此所造成的各项经济损失，渤海财保嘉兴中心支公司作为皖20／×××××号变型拖拉机的保险人，应依照法律的规定在交强险限额内予以赔偿，超出部分的损失，可依照保险合同的约定在商业三者险限额内赔偿。皖20／×××××号变型拖拉机的商业三者险未附加投保不计免赔，杨建华在事故中负全责，依照保险合同的约定应扣除20%的事故免赔率，但肖烈军的损失在扣除免赔率后仍超出保险限额，故渤海财保嘉兴中心支公司应在保险限额内全额承担民事赔偿责任。渤海财保嘉兴中心支公司辩称，根据商业三者险条款，如肖烈军的损失已超出限额，则保险限额应扣除免赔率。渤海财保嘉兴中心支公司未提举详细记载保险免赔计算方式的保险条款或风险告知书，经查明，保险公司未就保险免赔的计算方式为保险限额扣除免赔率的条款以口头或书面的方式向投保人即杨建华履行了明确的告知义务，故对此项辩解意见不予采信。对于肖烈军的损失超出保险限额部分的，杨建华作为实际侵权人，应根据其在事故中的过错，承担全部的民事赔偿责任。肖烈军事故前长期在城镇务工，有较为稳定的收入来源，故对其诉请的残疾赔偿金，可参照上一年度安徽省城镇居民人均可支配收入标准予以计算，对于其诉请的误工费，可按其实际减少的工资收入标准200元每日予以计算。肖烈军诉请的被抚养人即父亲及儿子的生活费，符合法律规定，予以支持。具体计算应根据肖烈军的劳动能力丧失程度，按照抚养人即肖烈军的实际情况按安徽省上一年度城镇居民人均消费性支出标准即17234元每年予以计算。肖烈军诉请的住院期间购买的生活用品费，因未提供证据佐证，故不予支持。肖烈军的各项损失，核算如下：医药费46873.04元（其中含肖烈军住院期间自行支付的15700元及欠医院费用29299.34元，医药费1873.7元）、住院伙食补助费648元（18元/天×36天）、营养费1620元（90天×18元/天）、护理费10260元（114元/天×90天，护理费标准应参照相近行业服务业的平均收入标准114元每天予以计算）、误工费54000元（270天×200元/天）、残疾赔偿金249301.8元[29156元/年×20年×33%+被抚养人生活费56872.2元（父亲17234元/年×12年×0.33/2人+儿子17234元/年×8年×0.33/2人），肖烈军构成了三处伤残，分别为8级、9级、10级，依照规定八级的系数为30%，九级应增加2%，十级应增加1%，故系数为33%]、鉴定费2200元、后期治疗费8000元（根据鉴定意见，后期治疗费系取内固定的费用，根据肖烈军的伤情及治疗情况，此费用必然会发生，予以支持。肖烈军未待该费用实际发生即主张权利，故相关风险由其自行承担）、交通费500元（根据肖烈军住院天数、治疗情况酌定），合计为373402.84元。肖烈军因本次交通事故受伤，给其今后的生活带来不便，故对其诉请的精神损害抚慰金，予以支持，具体数额参照其伤残程度及杨建华的过错等因素酌定为18000元（肖烈军多处伤残，故在最高级别八级伤残的赔偿标准下酌加），此款可在交强险限额内予以优先赔偿。因本起事故造成案外人吕安受伤，故扣除预留的限额，渤海财保嘉兴中心支公司应在交强险限额内赔偿肖烈军的损失数额为90000元（预留20000元，为110000-20000元，含精神损害抚慰金18000元，另医疗限额已赔偿完毕），在商业三者险限额内赔偿肖烈军的损失数额为190000元（预留10000元），合计为280000元；杨建华应赔偿肖烈军损失111402.84元（373402.84+18000-280000）。杨建华事故后垫付肖烈军医药费30400元，予以认定，此款不在诉请范围内，故不予处理。渤海财保嘉兴中心支公司辩称在交强险内支付医药费10000元，得到肖烈军认可，予以认定，此款已在交强险限额内直接扣除。肖烈军的各项损失，以核算的为准，超出部分的，无证据佐证，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条一款，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、渤海财保嘉兴中心支公司于判决生效后十日内，在交强险限额内赔偿肖烈军因交通事故受伤所造成的损失90000元，在商业三者险限额内赔偿肖烈军因交通事故受伤所造成的损失190000元，合计为280000元；二、杨建华于判决生效后十日内，赔偿肖烈军因交通事故受伤所造成的损失111402.84元；三、驳回肖烈军的其他诉讼请求。案件受理费7476元，保全费320元，合计为7796元，由肖烈军负担796元，杨建华负担4000元，渤海财保嘉兴中心支公司负担3000元。
二审中，渤海财保嘉兴中心支公司为证明上诉主张，向本院提交杨建华投保的商业三者险保险单（副本）、投保单、商业险保险条款各一份，证明杨建华在购买保险时已向其释明，其购买的保险不含不计免赔险，且杨建华已签字确认。肖烈军和杨建华质证认为，该证据已超过举证期限，不是新证据，不予认可。
本院经审查认为，渤海财保嘉兴中心支公司提交的上述证据与本案的基本事实有关，且与杨建华所提交的保险单（正本）具有直接关联性，本院予以采纳。
肖烈军、杨建华二审中未向本院提交证据。
经对一、二审证据的审查，并结合当事人陈述，本院对原审证据采信及查明的基本事实予以认定。
本院认为，本案的争议焦点为：商业三者险中被保险人未投保不计免赔率附加险，是否系保险法中规定的免责条款，保险公司是否需要履行对投保人进行提示和明确说明义务。就该争议的问题，应当从事故责任免赔率的价值取向、合同约定、保险险种设置等方面综合予以衡量。
一、不计免赔率属于保险公司的一般约定，其具有正面价值导向作用，其让驾驶人对自身的过错承担有限度的可控范围内赔偿责任，可以起到警醒教育驾驶人，增强驾驶人安全意识，预防减少交通事故，符合保险最大诚信原则，从而实现交通法规规范的目的。二、机动车商业三者险附加事故责任不计免赔率是保险公司的通常做法，由投保人自行选择是否投保，符合权利义务对等原则。一定条件下，免赔率的设定是保险合同的正常内容，本身不违反法律禁止性规定，并没有免除或者减轻保险人责任，也没有排除被保险人依法享有的权利，并非免责条款。三、从保险类别看，商业三者险不计免赔率特约险属于商业险中的附加险，有全赔需求的投保人可投保该附加险。在有不计免赔率附加险可选择而未选择的情况下，由未投保该附加险的当事人承担部分损失，才符合合同的对等公平原则。故该约定具有正面导向作用，并不属于免责条款，在保险公司未作特别提示和说明的情况下，也对当事人双方产生法定效力。
就本案而言，杨建华未投保商业三者险的不计免赔率险，事实存在，渤海财保嘉兴中心支公司是否就此向杨建华作出特别提示和说明，均不影响其在交通事故中承担的责任享有一定比例的免责额度。一审以渤海财保嘉兴中心支公司未尽告知义务，而对其扣除事故责任免赔率的请求不予支持，显属错误。本起交通事故中，杨建华承担全部责任，按保险合同条款约定，渤海财保嘉兴中心支公司的事故责任免赔率为20%，即应在商业三者险限额内赔偿肖烈军因交通事故所造成的损失为152000元【190000元（扣除为事故另一伤者预留10000元）×（1-20%）】，对超过商业三者险38000元（190000元-152000元）部分，应由杨建华承担，杨建华合计应当赔偿肖烈军因交通事故受伤所造成的损失为149402.84元（111402.84元+38000元）。
关于本案一审诉讼费的负担，渤海财保嘉兴中心支公司作为本案一方当事人，一审法院根据案件审理情况，确定由其承担相应的诉讼费用并无不妥，二审根据案件的处理结果，可做适当调整。
综上所述，渤海财保嘉兴中心支公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省宁国市人民法院（2017）皖1881民初688号民事判决；
二、上诉人渤海财产保险股份有限公司嘉兴中心支公司于本判决生效后十日内，在交强险限额内赔偿被上诉人肖烈军因交通事故受伤所造成的损失90000元，在商业三者险限额内赔偿被上诉人肖烈军因交通事故受伤所造成的损失152000元，合计为242000元；
三、被上诉人杨建华于本判决生效后十日内，赔偿被上诉人肖烈军因交通事故受伤所造成的损失149402.84元；
四、驳回被上诉人肖烈军一审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7476元，保全费320元，合计7796元，由被上诉人肖烈军负担796元，被上诉人杨建华负担5000元，上诉人渤海财产保险股份有限公司嘉兴中心支公司负担2000元；二审案件受理费750元，由上诉人渤海财产保险股份有限公司嘉兴中心支公司负担50元，被上诉人杨建华负担700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 烈
审 判 员 马庆松
审 判 员 汪令璋
二〇一七年八月九日
法官助理 王 瑶
书 记 员 孙 文
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……