安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖15民终396号
上诉人（原审被告）：安徽蓝翔节能玻璃股份有限公司，住所地安徽省六安市经济技术开发区经三北路，统一社会信用代码913415006820906209。
法定代表人：朱瑞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：祝林，安徽寻求律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中建六局土木工程有限公司，住所地天津开发区洞庭路66号中建大厦12层,注册号120191000016024（15-1）。
法定代表人：黄泽林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王静宇，系该公司职员。
委托诉讼代理人：凌少林，天津森宇律师事务所律师。
上诉人安徽蓝翔节能玻璃股份有限公司因与被上诉人中建六局土木工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服六安市金安区人民法院（2016）皖1502民初850号民事判决，向本院提起上诉。本案于2017年2月10日立案后，依法适用普通程序组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人安徽蓝翔节能玻璃股份有限公司的委托诉讼代理人祝林，被上诉人中建六局土木工程有限公司的委托诉讼代理人王静宇、凌少林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽蓝翔节能玻璃股份有限公司上诉请求：撤销安徽省六安市金安区人民法院（2016）皖1502民初850号民事判决第一、三项判决，查明事实后改判。事实和理由：一、2009年11月25日，上诉人与被上诉人签订“安徽蓝翔2*600t/b级low-
e玻璃生产线工程均化库及综合原料库”《建设工程施工合同》后，被上诉人未实际施工，上诉人无权主张该项8200000元工程款。二、2011年1月12日签订的“安徽蓝翔2*600t/b级low-
e玻璃生产线氨分解制氢站等五项”九个单体工程《补充协议》中，合同价款为6410000元，但被上诉人实际完工6100000元，一审按照6400000元结算有误。三、被上诉人施工的工程存在多处质量问题，给上诉人造成巨大经济损失；应当按照总工程款千分之七扣减水电费；上诉人在诉讼期间代被上诉人支付的工人劳务费累计46000元应予比除，上述均为一审上诉人对支付工程款的抗辩理由，一审法院未予采纳错误。四、因被上诉人工程存在质量问题且没有及时办理竣工验收及结算审计，故上诉人不应承担逾期支付工程款的利息。请求二审依法改判。
中建六局土木工程有限公司辩称，上诉人的主张不能成立，一审中上诉人没有提交证据证明其上诉观点。二审上诉人提出的上诉理由，一审均未产生争议。上诉人的上诉主张不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
中建六局土木工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告支付工程款14249622元；2、请求法院判令被告返还履约保证金650000元；3、请求判令被告支付原告迟延付款利息1567458元（以年利率5.5%计算，起算时间为2014年3月14日，暂算两年）；4、请求判令被告支付原告未及时付款违约金709162元（以年贷款利率5.5%计算，起算点为2011年6月到2014年3月，按照2.75年计算）；以上四项合计17176242元；5、本案全部诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：一、2009年11月1日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，约定由原告（承包人）承建被告（发包人）发包的安徽蓝翔2*600t/d级low-
e玻璃生产线原料车间工程，承包范围为原料车间土建、装饰、照明工程，开工日期2009年11月5日（具体时间以开工报告为准），竣工日期2010年5月5日，合同工期180天，合同价款6500000元。合同通用条款26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。合同通用条款26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。合同专用条款23.2、本合同价款采用固定价格方式确定。合同专用条款26、工程款（进度款）支付，每月28日前，甲方向乙方支付乙方本月完成量总价的65%，付款方式现金转账、银行承兑汇票支付。完工全额返还履约保证金。余款待审计结束后半年内付清，扣除5%质保金（审计时间，结算送达一个月内），质保金待工程竣工验收满1年后无息返还。合同专用条款41.3、（2）、承包人向发包人提供履约担保，担保方式为开工前承包人向发包人提供合同价款10%的履约保证金，待工程竣工后发包人无息返还承包人。二、2009年11月25日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，约定由原告（承包人）承建被告（发包人）发包的安徽蓝翔2*600t/d级low-
e玻璃生产线工程均化库及综合原料库工程，承包范围均化库及综合原料库土建、装饰、照明工程，开工日期2009年12月1日（具体时间以开工报告为准），竣工日期2010年4月30日，合同工期151天，合同价款8200000元。合同通用条款26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。合同通用条款26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。合同专用条款23.2、本合同价款采用固定价格方式确定。合同专用条款26、工程款（进度款）支付，每月28日前，甲方向乙方支付乙方本月完成量总价的65%，付款方式现金转账、银行承兑汇票支付。完工全额返还履约保证金。余款待审计结束后半年内付清，扣除5%质保金（审计时间，结算送达一个月内），质保金待工程竣工验收满1年后无息返还。合同专用条款41.3、（2）、承包人向发包人提供履约担保，担保方式为开工前承包人向发包人提供合同价款10%的履约保证金，待工程竣工后发包人无息返还承包人。三、2010年2月22日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，约定由原告（承包人）承建被告（发包人）发包的安徽蓝翔2*600t/d级low-
e玻璃生产线循环水泵房工程，承包范围为循环水泵房土建、装饰、照明工程，开工日期2009年3月1日（具体时间以开工报告为准），竣工日期2010年5月30日，合同工期92天，合同价款3450000元。合同通用条款26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。合同通用条款26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。合同专用条款23.2、本合同价款采用固定价格方式确定。合同专用条款26、工程款（进度款）支付，每月28日前，甲方向乙方支付乙方本月完成量总价的65%，付款方式现金转账、银行承兑汇票支付。完工全额返还履约保证金。余款待审计结束后半年内付清，扣除5%质保金（审计时间，结算送达一个月内），质保金待工程竣工验收满1年后无息返还。合同专用条款41.3、（2）、承包人向发包人提供履约担保，担保方式为开工前承包人向发包人提供合同价款10%的履约保证金，待工程竣工后发包人无息返还承包人。四、2011年1月12日，原告与被告签订了《补充协议》，约定由原告（承包人）承建被告（发包人）发包的安徽蓝翔节能玻璃有限公司2*600t/d级在线low-
e玻璃生产线其余原料供应系统的配套项目工程（油站工程:共分五个单体项目组成；氨分解制氢站工程；压缩空气站工程；液氨储棚工程；总变电所工程等五项共九个单体配套工程），工期自2011年1月12日至2011年6月11日止，工期150日，工程一次性包干总价6410000元。付款方式为按每月完成实际工程量的70%支付工程进度款；工程完工后，经甲乙双方及监理公司共同初验合格后，支付总价款的80%；工程竣工验收后，并办理完一切交付使用手续后的一个月内，支付总价款的95%；余款作为工程保修金，待保修期年满后，一次性付清。五、2013年11月20日，原告与被告签订了《工程承包合同》，约定由原告（承包人）承建被告（发包人）发包的安徽蓝翔节能玻璃有限公司2*600t/d级在线low-
e玻璃生产线—油站地坪工程，工期自2013年11月20日至2013年12月10日止，工期20日，工程一次性包干价210000元。付款方式为工程完工后，支付总价款的65%；验收合格后，付至总价的95%；余款作为工程保修金，与油站等九个单体工程合同一同支付。房屋建筑工程质量保修书约定保修金在工程竣工验收合格满两年后付清。六、2013年12月27日，原告与被告签订了《工程承包合同》，约定由原告（承包人）继续承建被告（发包人）发包的安徽蓝翔节能玻璃有限公司2*600t/d级在线low-
e玻璃生产线—均化库南大门道路等六项零星工程，工期自2013年12月18日至2014年1月18日止，工期30日，合同包干价280000元。付款方式为工程完工后，支付总价款的70%；验收合格后，付至总价的95%；余款作为工程保修金，与油站等九个单体工程合同项目一同支付。房屋建筑工程质量保修书约定保修金在工程竣工验收合格满两年后付清。上述合同还对其他事项作了约定。合同签订后，原告组织人员进行施工，并按约于2009年11月2日向被告支付履约保证金650000元，被告未按约支付工程款，致原告停工，2013年6月30日，被告的蓝翔项目土建相关工程再次复工，原告继续施工至完工后交付被告，被告接收并于2014年3月14日投入使用。涉案工程未有经过竣工验收。上述合同总计价款为25050000元，另外对于原告主张的合同之外增加的工程量所计算的工程价款，因其未向本院申请鉴定，该工程量经原告自行测算为2266982元，被告不予认可。截止目前为止，被告已支付工程款13067359.68元。对于剩余工程款等因讨要未果后，原告诉讼来院。
一审法院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》及《工程承包合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，对其合法有效性本院予以确认。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中涉案工程虽未竣工验收，但被告接收并于2014年3月14日投入使用，该擅自使用日期为竣工验收日期。1、关于原告诉请要求支付工程款14249622元（25050000元+2266982元－已付13067359.68元）的问题。涉案工程完工后，被告接收并擅自使用，原告对欠付的工程款有权主张，原告诉请要求被告支付剩余工程款于法有据，本院予以支持，根据合同约定工程价款采用固定价格及一次性包干价，故被告应支付的合同总价款为25050000元（共六份合同），原告诉请要求支付工程款14249622元，本院予以支持的工程款为6217140.32元，理由如下：首先8200000元合同、6500000元合同及3450000元合同约定“工程款的支付方式为每月28日前支付原告本月完成量总价的65%，余款待审计结束后半年内付清，扣除5%的质保金待工程竣工验收满一年后无息返还”，故根据上述合同约定，被告应给付的工程款为12705000元【即（8200000元+6500000元+3450000元）×(65%+5%)】，尚有合同总价款30%的部分因付款条件尚未成就，原告诉请要求给付，本院不予支持，原告可待条件成就后，另案诉讼。其次，210000元、280000元及6410000元合同，按合同约定被告应支付的工程款为6579500元【（210000元+280000元）+（6410000元×95%）】，尚有6410000元合同价款5%的部分因双方约定系工程保修金，待保修期年满后一次付清，原告未向本院提供保修期是否年满的证据，本院无法核实付款条件是否成就，故本院对原告诉请的该部分工程款不予支持。再次，原告主张的合同之外增加的工程量所计算的工程价款2266982元，因其系原告自行测算，未申请司法鉴定，且被告不予认可，本院不予支持，可待证据充分后，另案诉讼。综上所述，被告应给付的工程款为6217140.32元【（12705000元+6579500元）－已给付13067359.68元】。2、关于原告诉请要求返还履约保证金650000元，符合合同约定，本院予以支持。被告辩称原告此项诉请已超诉讼时效不予返还的意见，因涉案工程款尚未支付完毕，原告的主张一直在持续进行中诉讼时效没有超过，被告此抗辩理由不能成立，本院不予采信。3、关于原告诉请要求支付迟延付款利息1567458元（14249622元×年利率5.5%×暂算2年）的问题。涉案工程于2014年3月14日投入使用，以该日为起点，以欠付工程款6217140.32元为基数计息，但因210000元合同及280000元合同约定余款5%作为工程保修金在竣工验收合格满两年后付清，那么付款时间应在2016年3月14日后，原告要求该部分工程款24500元[即（210000元+280000元）×5%]的利息从2014年3月14日至2016年3月14日计算2年，本院不予支持，故该工程款24500元应从6217140.32元中去除即6192640.32元（6217140.32元－24500元），以6192640.32元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计息，从2014年3月14日至2016年3月14日止，又因8200000元合同及6500000元合同、3450000元合同约定质保金5%的部分待工程竣工验收满1年后无息返还，那么原告要求从竣工验收之日计算利息有误，应从竣工验收满一年后计息，故应从2015年3月14日起至2016年3月14日止计算1年，具体利息计算如下：欠付工程款5285140.32元的利息，从2014年3月14日起至2016年3月14日止，按中国人民银行同期贷款利率计息；欠付工程款907500元的利息，从2015年3月14起至2016年3月14日止，按中国人民银行同期贷款利率计息；4、关于原告诉请要求支付未及时付款违约金709162元的问题。欠付工程款是违约行为，利息是违约责任的承担方式，违约金亦是违约责任的承担方式，二者在性质上是相同的，不能同时承担，且从立法目的看《合同法》上的违约金虽兼具补偿性和惩罚性，但是以补偿性为主的，如果允许承包方同时主张二者，那么在其被欠款项的利息已经得到偿付的情况下，再支持违约金则不符合这一立法目的。故原告此项诉请，本院不予支持。被告辩称原告承建被告单位的相关工程属实，但是全部工程均没有进行验收，工程造价也没有进行最终决算的意见，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中涉案工程虽未竣工验收，但被告接收并于2014年3月14日投入使用，该擅自使用日期为竣工验收日期，在双方签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》及《工程承包合同》中明确约定工程价款采用固定价格及一次性包干价，被告抗辩工程造价没有最终决算来拒绝支付工程款，无事实及法律依据，故对被告此辩称意见本院不予采信。被告辩称已经支付13067359.68元工程款的意见，与审理查明的事实相符，本院予以采信。其辩称已代原告支付涉案工程的劳务费21000元（其中杨培庆6000元、陈功朝5000元、另外一人是10000元，名字我记不清了）的意见，与本案无关联性，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告安徽蓝翔节能玻璃股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告中建六局土木工程有限公司工程款6217140.32元。二、被告安徽蓝翔节能玻璃股份有限公司于本判决生效之日起十日五内支付原告中建六局土木工程有限公司履约保证金650000元。三、被告安徽蓝翔节能玻璃股份有限公司于本判决生效之日起十日五内支付原告中建六局土木工程有限公司欠付工程款6192640.32元的利息（其中5285140.32元的利息，从2014年3月14日起至2016年3月14日止，按中国人民银行同期贷款利率计息；其中907500元的利息，从2015年3月14起至2016年3月14日止，按中国人民银行同期贷款利率计息）。四、驳回原告中建六局土木工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费124860元，由原告中建六局土木工程有限公司负担69000元，由被告安徽蓝翔节能玻璃股份有限公司负担55860元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人主张涉案工程中“均化库及综合原料库工程”系杨荣虎挂靠被上诉人独立完成，但被上诉人不予认可，称上述工程系自己承包后,将部分工程分包给杨荣虎施工，且自己也参与了施工。依据现有证据，无法确定“均化库及综合原料库工程”是案外人杨荣虎挂靠被上诉人施工，亦无法确定中建六局土木工程有限公司是否对该部分工程进行施工、如施工其具体的施工范围和工程款数额，鉴于双方均未对自己的主张提供充分的证据，故对涉案工程中均化库及综合原料库的工程款，本院不予处理，中建六局土木工程有限公司如向安徽蓝翔节能玻璃股份有限公司主张该处工程的工程款，可待证据充分后另案诉讼。
本院认为，二审案件的争议焦点如下：一、关于欠付工程款数额问题。中建六局土木工程有限公司与安徽蓝翔节能玻璃股份有限公司就双方签订的六份合同分别为：“均化库及综合原料库的《建设工程施工合同》”、“均化库南大门道路等六项零星工程的《工程承包合同》”、““玻璃生产线工程原料车间的《建设工程施工合同》”、“玻璃生产线工程循环水泵房的《建设工程施工合同》”、“玻璃生产线油站地坪工程的《工程承包合同》”、“1、油站工程（共分五个单体项目组成）；2、氨分解制氢站工程；3、压缩空气站工程；4、液态氮储棚工程；5、总变电所工程等五项共九个单体配套工程的《补充协议》”，该六份合同真实有效。上述合同约定的工程价款为固定价款，分别为：8200000元、280000元、6500000元、3450000元、210000元、6410000元。双方仅对合同价款为8200000元的“均化库及综合原料库《建设工程施工合同》”是否由上诉人实际施工产生争议，对于该争议因双方均未对自己的主张提供充分的证据，本院不予处理。鉴于安徽蓝翔节能玻璃股份有限公司已经于2014年3月14日接收、使用案涉工程，故安徽蓝翔节能玻璃股份有限公司应对双方无争议的五份合同中的工程，按照合同约定的数额及进度支付工程款，即（6500000元+3450000元）×（65%+5%）+（210000元+280000元+6410000元×95%）=13544500元，该数额比除双方无争议的已付工程款13067359.68元，安徽蓝翔节能玻璃股份有限公司应支付中建六局土木工程有限公司477140.32元，并就上述款项从2015年3月14日起至2016年3月14日止，按照中国人民银行同期贷款利息计息。二、是否存在未完工程及工程是否存在质量问题。因安徽蓝翔节能玻璃股份有限公司未经竣工验收即接收并使用上述工程，且一、二审中均未提供充分证据证明存在未完工程和工程的质量存在问题，则安徽蓝翔节能玻璃股份有限公司关于因工程质量问题造成竣工验收不能，并据此拒绝支付工程款利息的抗辩理由不能成立。三、关于工程款是否应比除工人劳务费46000元的问题。因安徽蓝翔节能玻璃股份有限公司未能提供充分证据证明其已经实际履行了上述代付款项，故该项上诉理由，本院不予支持。四、关于工程款是否应扣减相应的施工期间水、电费问题。鉴于本案支持的系工程进度款，双方尚未完成工程款的结算及给付，安徽蓝翔节能玻璃股份有限公司要求在本次工程进度款中扣减施工水、电费，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持六安市金安区人民法院（2016）皖1502民初850号民事判决第二项、第四项，即“二、被告安徽蓝翔节能玻璃股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告中建六局土木工程有限公司履约保证金650000元。四、驳回原告中建六局土木工程有限公司其他诉讼请求”；
二、变更六安市金安区人民法院（2016）皖1502民初850号民事判决第一项即“一、被告安徽蓝翔节能玻璃股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告中建六局土木工程有限公司工程款6217140.32元”为“安徽蓝翔节能玻璃股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付中建六局土木工程有限公司工程款477140.32元”；
三、变更六安市金安区人民法院（2016）皖1502民初850号民事判决第三项即“三、被告安徽蓝翔节能玻璃股份有限公司于本判决生效之日起十日五内支付原告中建六局土木工程有限公司欠付工程款6192640.32元的利息（其中5285140.32元的利息，从2014年3月14日起至2016年3月14日止，按中国人民银行同期贷款利率计息；其中907500元的利息，从2015年3月14起至2016年3月14日止，按中国人民银行同期贷款利率计息）”为“安徽蓝翔节能玻璃股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向中建六局土木工程有限公司支付欠付的工程款477140.32元的利息，从2015年3月14日起至2016年3月14日止，按中国人民银行同期贷款利率计息）”。
一审案件受理费124860元，由安徽蓝翔节能玻璃股份有限公司负担15060元，中建六局土木工程有限公司负担109800元；二审案件受理费124860元，由安徽蓝翔节能玻璃股份有限公司负担15060元，中建六局土木工程有限公司负担109800元。
本判决为终审判决。
审判长 王 军
审判员 张海龙
审判员 许 琛
二〇一七年四月二十八日
书记员 季 敏
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销、或者变更。