安徽省歙县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）歙行初字第00031号
原告：许后松，歙县工艺厂下岗职工，住安徽省歙县。
原告：江月华，居民，住安徽省歙县。
两原告委托代理人：汪淑芬，安徽一飞律师事务所律师。
被告：歙县住房和城乡建设委员会，住所地安徽省歙县。
法定代表人：王逸，该委员会主任。
出庭副职负责人：姚广荣，该委员会副主任。
委托代理人：赵洪亮，安徽赵洪亮律师事务所。
被告：黄山市人民政府，住所地安徽省黄山市屯溪区。
法定代表人：孔晓宏，黄山市人民政府市长。
委托代理人：徐靖，黄山市政府法制办工作人员。
委托代理人：郑明继，安徽道同律师事务所律师。
第三人：吴大明，退休干部，现住安徽省合肥市庐阳区。
委托代理人：吴敏霞，住北京市海淀区。
原告许后松、江月华与被告歙县住房和城乡建设委员会（以下简称歙县住建委）、黄山市人民政府及第三人吴大明城乡规划管理撤销行政许可一案于2015年10月21日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月7日公开开庭审理了本案。因人民陪审员变更，重新组成合议庭，于2016年4月8日第二次开庭审理了本案。原告许后松、江月华及委托代理人汪淑芬，被告歙县住建委副职负责人姚广荣及委托代理人赵洪亮，被告黄山市人民政府及其委托代理人徐靖、郑明继，第三人吴大明及其委托代理人吴敏霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
歙县住建委于2015年5月18日对许后松、江月华作出歙建规撤字（2015）1号《撤销行政许可决定书》称：你们于2014年9月29日取得了歙建字06号（2014）建设执照，准予徽城镇壕城路30号房屋“拆改建”建设工程规划许可。本机关在组织监督检查中发现：本机关工作人员在审查规划许可申请时，未按照《歙县县城总体规划（2011-2030）》和《歙县国家历史文化名城保护规划》中关于古城建筑高度控制规划的规定执行，也未按《中华人民共和国行政许可法》第三十六条规定告知利害关系人。依据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第一款第（一）项、第（三）项的规定，本机关决定撤销歙建字06号（2014）建设执照准予的建设工程规划许可。
歙县住建委向本院提供了作出被诉行政行为的证据、依据。
证据1，歙县住建委组织机构代码证。
证据2，政办（2010）39号歙县人民政府办公室文件。
证据1-2，证明歙县住建委的主体和职责。
证据3，住建委窗口报件审批意见表。
证据4，信访记录薄。
证据5，关于暂停施工的函。
证据6，关于许后松、江月华户建房的几点意见。
证据7，歙县住建委会议记录。
证据8，调查询问笔录。
证据9，壕城路争议地块现状地形图。
证据10，争议地块建筑面积和占地面积计算一览表。
证据11，测绘资质证书及组织机构代码证。
证据12，现场建设照片。
证据13，复查情况的报告。
证据14，歙县住建委2015年4月15日会议记录。
证据15，歙县住建委2015年4月16日会议记录。
证据16，关于许后松、江月华户建设执照合法性的法律意见书。
证据17，授权委托书。
证据18，补充法律意见书。
证据19，撤销歙建字06号（2014）建设执照准予规划许可听证告知书及送达回证。
证据20，许后松、江月华的听证通知书及送达回证。
证据21，吴大明的听证告知书及送达回证。
证据22，撤销规划许可听证笔录。
证据23，关于撤销歙建字06号建设执照准予规划许可案件的听证报告。
证据24，歙县住建委2015年5月14日会议记录。
证据25，撤销行政许可决定书及送达回证。
证据26，黄山市人民政府关于歙县县城总体规划的批复。
证据27，歙县城市总体规划的部分材料。
证据28，关于印发歙县人民代表大会常务委员会关于批准歙县国家历史文化名城保护规划的决定的通知。
证据29，歙县历史文化名城保护规划的资料。
证据3-29，证明歙县住建委歙建规撤字（2015）1号撤销行政许可决定认定的事实清楚，证据确凿，程序合法。
证据30，行政许可法。
证据31，城乡规划法。
证据32、历史文化名城名镇名村保护条例。
证据30-32，作为法规的依据，证明歙县住建委歙建规撤字（2015）1号撤销行政许可决定适用法律正确，符合法定程序。
证据33，行政复议决定书，工作报告是程序类的，证明经黄山市人民政府复议维持。
许后松、江月华不服歙县住建委作出歙建规撤字（2015）1号撤销行政许可决定，向黄山市人民政府提起行政复议，黄山市人民政府于2015年9月28日作出黄政复决字（2015）75号行政复议决定：维持歙县住建委作出的“歙建规撤字（2015）1号”撤销行政许可决定。
黄山市人民政府向本院提供了作出被诉行政行为的证据、依据。
证据1，行政复议决定书，证明黄山市人民政府依法作出复议决定的具体内容。
证据2，行政复议申请书、申请有关材料及收据，证明许后松、江月华提起行政复议申请的内容。
证据3，授权委托书等材料，证明许后松、江月华办理了相关委托手续。
证据4，受理通知书及答复通知书，证明黄山市人民政府按照法定程序办理行政复议案件。
证据5，行政复议答复书、法定代表人身份证明书、授权委托书、证据清单集证据材料，证明歙县住建委在法定期限内进行了答复并提交了相关证据材料。
证据6，黄山市人民政府按照法定程序办理行政复议案件。
证据7，吴大明材料收据、陈述意见书、身份证明、授权委托书及相关证据材料，证明吴大明参加复议并陈述意见。
证据8，行政复议听证通知书、听证会笔录，证明黄山市人民政府就本案举行行政复议听证会并听取各方意见。
证据9，代理意见、照片等相关材料，证明许后松、江月华方提出的观点。
证据10，行政复议延期通知书及审批单，证明依法办理延期手续。
证据11，集体讨论笔录及签发稿等材料，证明依法作出行政复议决定。
证据12，送达回证等材料，证明黄山市人民政府依照法定程序送达了相关的法律文书。
许后松、江月华诉称：一、歙县住建委依据《行政许可法》第六十九条第一款第（一）项规定，作为撤销行政许可的理由，黄山市人民政府予以维持，无事实和法律依据。歙县住建委、黄山市人民政府认定行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守的事实依据是，歙县住建委工作人员在审查申请人规划许可时，超出《歙县县城总体规划（2011-2030）》关于古城建筑高度控制的规定（即高度不得超过三层，檐口高度不应超过9米，总高度不应超过11米）许可建设行为。然而通过歙县住建委对政务中心工作人员张军、建委政务中心窗口工作人员叶璇、徽城镇城建国土所工作人员张云娟、新路居委会主任张胜利、城建土地管理所长叶育军五人的调查，可见，在歙县本地行政机关在办理个人建房审批手续时，主要依据2009年9月7日发布的《歙县个人建设住宅管理暂行办法》进行办理。具体办理流程详见《歙县个人建设住宅管理暂行办法》第十九条。本案中歙县住建委工作人员是否存在滥用职权、玩忽职守的情形，亦应依据上述规定进行审查。《歙县个人建设住宅管理暂行办法》第十七条“个人建设住宅总层数原则上不超过3层，每层层高不超过3.2米”歙县住建委工作人员按9.6米的高度审批，并无玩忽职守之举。所谓玩忽职守是指国家工作人员不履行或者不正确地履行其职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的行为。如果玩忽职守，也不存在歙县住建委工作人员，而是政府制订《歙县个人建设住宅管理暂行办法》存在错误！二、本案也不存在《行政许可法》第六十九条第一款第（三）项违反法定程序的情形。《行政许可法》第三十六条“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。”条文明确并非所有的行政许可都必须听取第三人意见，只有在行政许可事项直接关系他人重大利益（而非一般利益）的情况下，才应当告知。许后松、江月华建房由于已有四邻签字，且土管所已就四邻是否存在纠纷进行勘察，勘察结论为四至无纠纷，在此情形下，行政机关无需再行听取利害关系人的意见。至于协议效力及协议内容的理解应为民法调整范畴，而非行政机关的审查职责，行政机关无权越俎代疱。退一步说，假使存在程序上的错误，因为并非重大程序类的错误，瑕不掩玉，歙县住建委亦不应撤证。三、歙县住建委撤销行政许可，黄山市人民政府维持均不具有合理性。1、违反公平原则。许后松、江月华所在区域建房高度普遍存在建设三层，高度超出9米的现象，包括吴大明自建房。仅因吴大明并不实际受到影响采光权（定居省城合肥），就撤销建设执照，实属随心所欲，滥用职权，显失公平。2、撤销行政许可行为明显违反信赖利益保护原则。行政许可法第六十九条规定了“可以撤销”、“应当予以撤销”、“不予撤销”三种情形。本案不属“应当予以撤销”的情形，而对于第六十九第一款所规定的“可以撤销”其意思包含“可以撤销”和“可以不撤销”两层含义。司法实践中如何掌握，宜结合利益衡量原则，即衡量撤销行政行可所保护的公共利益是否大于相对人的信赖利益来决定是否予以撤销为妥。本案中，许后松、江月华未以欺诈、胁迫或者贿赂等不正当手段取得行政许可，其建房是依据有效成立的建设执照，基于信赖利益保护原则，依法获取的建设执照就不应当撤销。歙县住建委、黄山市人民政府也未举证证明撤销行政行为是保护公共利益，且其所保护的公共利益大于相对人的信赖利益。四、《歙县县城总体规划》和《歙县国家历史文化名城保护规划》不具有合法性，不能作为撤证依据。歙县住建委根据《歙县县城总体规划（2011-2030）》作为撤证依据，却没有使用同步编制的《歙县国家历史文化名城保护规划》，而是用了2008年版本的《歙县国家历史文化名城保护规划》，由于2008年版本的《歙县国家历史文化名城保护规划》不具有同步性，不能作为撤证依据。另，《历史文化名城名镇名村保护条例》第十七条“保护规划由省、自治区、直辖市人民政府审批”，该条例已经于2008年4月2日经国务院第3次常务会议通过并公布，自2008年7月1日起施行。2008年版的《歙县国家历史文化名城保护规划》于2008年5月15日由歙县人大批准，是在《历史文化名城名镇名村保护条例》公布后批准，故2008年4月2日以后该条例具有准效力，然时至今日《歙县国家历史文化名城保护规划》未履行报批手续，不能作为执法依据。《歙县国家历史文化名城保护规划》是《歙县县城总体规划》上位规划，《歙县国家历史文化名城保护规划》不能作为执法依据，《歙县县城总体规划》当然失去合法性。许后松、江月华依法取得建设执照，歙县住建委全然不顾行政许可的公信力，以无强制性规定的高度控制为由，作出撤证决定，致使许后松、江月华时至今日，居无宁日，居住权严重遭受损害。为维护合法权益，特依据《行政诉讼法》第十二条、第十八条、第二十六条之规定，具状贵院，请求：1、依法撤销黄山市人民政府黄政复决字（2015）75号行政复议决定及歙县住建委歙建规撤字（2015）1号撤销行政许可决定；2、依法对《歙县县城总体规划（2011-2030）》和《歙县国家历史文化名城保护规划》合法性进行审查。
许后松、江月华向本院提供了如下的证据：
证据1，许后松、江月华身份证复印件，证明许后松、江月华作为原告的主体情况。
证据2，歙县城乡居民建住宅用地申请书及建设执照复印件，证明许后松、江月华依法申请办理建设执照，并已合法获得建设执照，建设执照具有公信力不得撤销。
证据3，协议书复印件，证明许后松、江月华与吴大明之间有协议书，今后建房无须再加盖相邻章，歙县住建委违法事实存在。四至一栏很窄，手印只有三个手印，不存在代王凤盖手印的行为。这个协议书签订是老一辈，继承人应当遵守。
证据4，歙县住建委歙建规撤字（2015）1号《撤销行政许可决定书》及黄山市人民政府黄政复决字（2015）75号《行政复议决定书》复印件，证明许后松、江月华提起行政诉讼的依据。
歙县住建委辩称：一、歙建规撤字（2015）1号撤销行政许可决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法。（一）歙县住建委认定本机关工作人员存在《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第一款第（一）项之行为的事实清楚，证据确实充分。《歙县个人建设住宅管理暂行办法》是关于歙县个人建设住宅的一般性管理规定，但对特定区域具体的建设工程实施建设工程规划许可时，还必须依据关于该特定区域建设工程规划的特别规定。《歙县县城总体规划（2011-2030）》第八十九条第一款第4项规定：“控高三层区域：规划范围内除历史文化街区之外的区域、古县城范围内的区域、渔梁至紫阳桥之间、徽州路两侧、练江以南西干山以北的区域新建、改建建筑高度不得超过三层，即檐口高度不应超过9米，总高度不应超过11米”。《歙县国家历史文化名城保护规划》对“控高三层区域”提出的控高要求与《歙县县城总体规划》一致。然而，本机关工作人员于2014年9月29日发给许后松、江月华的歙建字06号（2014）建设执照中的规划许可载明：“同意在批准用地范围内拆建，用地面积76平方米，二、三层，建筑面积189平方米，檐口高度9.6米，西面距壕城路中心线5米下基，开工前通知规划和“三违”办现场放线，处理好四邻关系和污水排放。”其中“檐口高度9.6米”的规划许可严重违反了《歙县县城总体规划》和《歙县国家历史文化名城保护规划》的相关规定。（二）歙县住建委认定本机关工作人员存在《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第一款第（三）项之行为的事实清楚，证据确实充分。本机关在对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，就应当告知该利害关系人。在本案中，即使许后松、江月华建房已有四邻签字，即使土管所勘察结论为四至无纠纷，即使双方有协议存在，但因本机关与土管所是两个不同的职能机关，这都不能免除本机关的告知义务的。而从本机关给许后松、江月华的规划许可来看，本机关工作人员显然没有依照《中华人民共和国行政许可法》第三十六条之规定将规划许可事项告知吴大明。（三）歙建规撤字（2015）1号撤销行政许可决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法。二、歙县住建委撤销行政许可、黄山市人民政府予以维持，符合法律规定，且是合理的。行政许可的公平原则，简言之就是行政机关在行政许可活动中应做到平等对待一切当事人。歙县住建委撤销行政许可行为，正是纠正了这一有悖于公平原则的规划许可，有效地维护了行政许可的公平原则。另一方面，在本案中，依法应当给予许后松、江月华檐口高度不应超过9米的建设工程规划许可，但实际上却给予了许后松、江月华檐口高度为9.6米的建设工程规划许可，显然是建设工程规划许可本身出现了问题。其二，歙县住建委认为撤销行政许可不以保护公共利益为限，根据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条之规定，只要具备第一款规定的情形，就可以依法撤销行政许可。其三，歙县住建委撤销行政许可决定未涉及公共利益，符合法律规定。三、《歙县县城总体规划》中的有关“歙县国家历史文化名城保护规划”的内容合法有效，可以作为本案撤销行政许可的依据。根据《历史文化名城名镇名村保护条例》第十三条规定，对于2008年7月1日之后批准的历史文化名城、名镇、名村，保护规划应当自历史文化名城、名镇、名村批准公布之日起1年内编制完成，并按照第十七条规定，由省、自治区、直辖市人民政府审批保护规划。而对其施行前的历史文化名城保护规划，《历史文化名城名镇名村保护条例》并未明确规定要重新编制，再报省、自治区、直辖市人民政府重新审批。《歙县国家历史文化名城保护规划》是由县人大于2008年5月15日审查通过实施的，因此，《歙县国家历史文化名城保护规划》的审批是不适用《历史文化名城名镇名村保护条例》的，即无需报省人民政府重新审批。所以，《歙县国家历史文化名城保护规划》仍然是合法有效的。《歙县县城总体规划（2011-2030）》由黄山市人民政府于2012年3月12日审批实施，其中有关“歙县国家历史文化名城保护规划”的内容是合法有效的；虽然《歙县国家历史文化名城保护规划》是2008年批准实施的，但至今仍然没有关于歙县国家历史文化名城的新的保护规划，因此，《歙县国家历史文化名城保护规划》也当然是合法有效的。请贵院依法驳回许后松、江月华的诉讼请求。
黄山市人民政府辩称：一、黄山市人民政府作出行政复议决定符合法定程序。二、黄山市人民政府依法作出的黄山市人民政府黄政复决（2015）61号行政复议决定认定事实清楚、适用法律正确、处理适当。因歙县住建委所属工作人员存在玩忽职守、违反法定程序作出准予行政许可情形，且撤销该行政许可不会对公共利益造成重大损害，故歙县住建委根据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条自行撤销该行政许可决定符合法律规定。同时，《歙县县城总体规划》对古城建筑高度控制规划进行了规定，原行政许可决定的内容违反了该规划的强制性规定，有必要予以撤销。因此，黄山市人民政府维持歙县住建委作出的撤销行政许可决定并无不当。综上所述，许后松、江月华提起的诉讼请求缺乏事实和法律依据，恳请人民法院依法驳回。
吴大明述称：一、许后松、江月华对原有住房拆改建，从过去的二层楼高度建设成现在的三层楼外加马头墙，从原来6米左右高度的建筑，新建为11.77米的建筑，严重侵犯吴大明的物权。许后松、江月华违反国家有关工程建设标准，新建的建筑物严重妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照，事实清楚，证据确凿。二、歙县住建委认定没有按照《中华人民共和国行政许可法》第三十六条告知利害关系人，认定事实清楚。三、歙县住建委认定未按照《歙县县城总体规划（2011-2030）》和《歙县国家历史文化保护名城规划》中关于古城建筑高度控制的规定执行与事实相符。四、歙县住建委认定行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的，行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可。五、许后松、江月华主张本案不属“应当予以撤销”的情形，与事实严重不符。六、许后松、江月华主张的信赖保护原则，与事实不符。请求法院依法作出公正判决，驳回许后松、江月华诉讼请求。
吴大明向本院提供了如下的证据：
证据1，吴大明身份证复印件，证明吴大明身份信息。
证据2，王凤和张月菊1990年签署的协议书复印件，证明许后松、江月华与吴大明没有四邻协议，许后松、江月华继承张月菊房屋，上一辈协议有效，许后松、江月华应原拆原建，原拆原建是包括土地和房屋。
证据3，许后松、江月华建房申请表复印件，证明四至北至一栏，编造王凤、吴大明签名和手印，其他相邻户均为相邻户本人签名和手印，四户人家三个手印，王建手印按在王凤上面，许后松、江月华故意混淆视听，骗取建房许可证。
证据4，建房执照歙建字06号（2014）复印件，证明吴大明作为房屋产权人没有出现在四邻关系里。批准檐口高度9.6米，建筑高度11.6米，违反歙县规划要求。批准的建筑面积为189平方米，建筑总高度11.6米，超过旧房建筑面积和建筑总高度，违反《歙县个人建设住房管理暂行办法》规定。
证据5，许后松、江月华改建前房屋照片复印件，证明原来房屋2层，与吴大明房屋房间距离仅为40厘米宽的水沟，间距很窄。
证据6，许后松、江月华改建后房屋照片，证明许后松、江月华改建后房屋建筑高度11.77米，是过去房屋高度2倍，房屋间距要求达不到，侵犯吴大明日照、采光、通风权，违反城乡规划技术要求及建设部各项国家技术标准；与吴大明紧邻基地方向，向吴大明房屋堂前正门开设两个窗户，违反我国住宅建筑规范4.1.1条款。
证据7，壕城路32号房产证复印件，证明32号房屋产权归吴大明。
对歙县住建委提供的证据，许后松、江月华的质证意见是：证据1、2、7、15-18、22、33，无异议。证据3，真实性无异议。证据4，三性不认可。证据5，三性不认可，不具有合法性。证据6，内容是主观片面的，存在主观臆断，不真实不合法。证据8、除吴大明笔录外无异议。证据9、10、11，三性不认可，当时测绘只有一个人，没有许后松、江月华的签字，测绘程序的启动不明，程序违法，对测绘的结论不认可。证据12，是私自拍摄。证据13、14，内部会议记录真实性无法核实。证据19、告知书无异议，拒收送达回证没有见证人签字，不符合送达程序，是程序违法。证据20、21，送达回证，当事人拒收的要见证人到场。证据23，真实性无异议，撤证的理由不认可。证据24，真实性无异议，观点合法性有异议。证据25，见证人叶某身份需要核实。证据26，第153页说到要符合上位规划，详见书面的质证意见。证据27，合法性不认可，详见书面质证意见。证据28，详见书面质证意见。证据29的意见同证据27。证据30-32，我们不认可，是适用法律不当。黄山市人民政府、吴大明对歙县住建委提供的证据均无异议。
对黄山市人民政府提供的证据，许后松、江月华的质证意见是：证据2-4、6、8-12无异议。证据1，对复议决定书内容有异议。证据5，对歙县住建委提供的证据有异议。证据7，吴大明提交的陈述意见有异议。歙县住建委、吴大明对黄山市人民政府提供的证据，除证据9不认可外，其他无异议。
对许后松、江月华提供的证据，歙县住建委的质证意见是：证据1、4，无异议。证据2，合法性有异议，证明目的有异议。对证据3，真实性无法确定，证明目的有异议，不能免除告知义务。黄山市人民政府、吴大明对许后松、江月华所提供证据的质证意见与歙县住建委相同。
对吴大明提供的证据，许后松、江月华的质证意见是：证据1，无异议。证据2，三性无异议，证明目的有异议。证据3，三性无异议，证明内容有异议，王建的手印盖在吴大明名字上，不存在故意混淆之说。证据4，三性无异议，测绘的数据不能作为本案定案依据。证据5，照片的真实性无异议，但证明目的有异议。证据6，没有测绘依据。证据7，我们需要第三人提交原件，证明目的无异议。歙县住建委、黄山市人民政府对吴大明所提供的证据均无异议。
经庭审质证，本院对歙县住建委的证据作如下确认：证据1、2、7、15-18、22、33，许后松、江月华、黄山市人民政府、吴大明均无异议，应予以认定。证据3，该证据具有真实性，应予以认定。证据4，可证明吴大明就许后松、江月华进行房屋建设向歙县住建委进行投诉，具有真实性，应予以认定。证据5，该证据具有真实性，可证明歙县徽城镇人民政府和歙县城乡规划局要求许后松、江月华暂停施工，但是否合法，在本案中不作评判。证据6，可证明吴大明就许后松、江月华进行房屋建设向歙县住建委进行阐述自己的意见，具有真实性，应予以认定。证据8，歙县住建委对有关当事人所作的笔录，具有真实性，本院予以认定；但笔录内容，综合认定。证据9、10，根据《房产测绘管理办法》的规定，当事人对房产测绘成果有异议的，可以委托鉴定，因此，歙县住建委将测绘的结果送达包括许后松、江月华在内的当事人，但其未提供送达的依据，故对该证据不予认定。证据11，12，该证据具有真实性，应予以认定。证据13、14、23、24，属歙县住建委内部行政程序材料，具有真实性、合法性、关联性，应予以认定。证据19，送达回证上没有见证人签字，不符合送达要求，但是因许后松、江月华已提出听证要求，可证明其已收到《听证告知书》，故对该证据予以认定。证据20、21，当事人均已签收《听证通知书》，具有真实性、合法性、关联性，故予以认定。证据25，该证据能证明《撤销行政许可决定书》已向许后松、江月华送达，故对该证据予以认定。证据26、28，该证据系政府批复或批准文件，具有真实性、合法性、关联性，故予以认定。证据27、29，歙县住建委提供的该部分材料系规范性文件，不属证据范畴；同时，许后松、江月华提出了对其合法性进行一并审查的请求，本院将对其合法性进行论述。证据30-32，这些材料歙县住建委作为证据提交，但其属法律、法规，不属证据范畴，故不进行审查。
经庭审质证，本院对黄山市人民政府的证据作如下确认：证据2-4、6、8-12，许后松、江月华、歙县住建委、吴大明均无异议，故予以认定。证据1，该证据可证明黄山市人民政府作出了行政复议决定，系被审查的对象，具有真实性，应予以认定。证据5、7、9，该证据可证明在行政复议过程中，各方当事人处理本案不同观点的书面材料和所提供的证据材料，具有真实性，故予以认定。
经庭审质证，本院对许后松、江月华的证据作如下确认：证据1、4，歙县住建委、黄山市人民政府、吴大明均无异议，故予以认定。证据2，该证据可证明许后松、江月华建设房屋已获得许可，其具有真实性，应予认定；但对许后松、江月华提出的“建设执照具有公信力不得撤销”的证明目的不予认可。证据3，结合吴大明的陈述，可证明该证据具有真实性，故予以认定；但对其证明目的不予认可。
经庭审质证，本院对吴大明的证据作如下确认：证据1，许后松、江月华、歙县住建委、黄山市人民政府均无异议，故予以认定。证据2，与许后松、江月华提供的证据相同，具有真实性，故予以认定，但对吴大明所提出的证明目的不予认可。证据3，该证据具有真实性，本院予以认定；但对其证明目的不予认可。证据4、5、6，该证据具有真实性，本院予以认定，但对其部分证明目的不予认可。证据7，吴大明已提交证据原件，本院对该证据予以认定。
本院根据以上有效证据及当事人质证意见认定事实如下：
坐落在黄山市歙县徽城镇壕城路30号原来属于许后松父母许惠根、张月菊所有，与30号房产相毗连的32号房屋原来属于许大明母亲王凤所有。1990年王凤在改建32号房屋时，与当时30号房屋的主人张月菊为檐水地问题发生纠纷，经徽城镇法律服务所调解，双方达成协议。同年10月18日双方在协议书约定：“……一、王凤现有橱房的东面与张月菊新楼房的楼梯间相邻，王凤改建橱房，朝张月菊新屋楼梯间和南面如是干檐，可原拆原建，不得超出，如是水檐，应从原基起向里缩进0.5米，南面不得放门窗。（现东面两墙相距0.37米，南面水沟宽0.2米）二、张月菊的土墙屋今后拆建，也应原拆原建，北面与王凤相邻，不得超出占用排水沟。……五、双方今后拆建，凭此协议为依据，按协议规定拆建、报批时无须再加盖相邻章。……”张月菊及许惠根去世后，于2013年8月16日经公证继承，30号房产归许后松及其弟许后成所有。同年5月份，许后松、许后成及其姐妹达成房屋析产协议，其中：在王凤、张月菊签订的协议书中所提到的“张月菊新楼房”和“张月菊的土墙屋”（即壕城路30号的土墙房屋）分别分给许后成和许后松。王凤去世后，32号房产由吴大明继承，并办理房屋过户手续。许后松的土墙房屋为二层砖木结构，用地面积74.8平米，建筑面积149平米，并于2013年11月27日由许后松、江月华共同进行房屋产权登记，坐落为壕城路30号1幢。2013年底经歙县房屋安全鉴定所鉴定壕城路30号1幢为D级危房。许后松、江月华遂于2014年初申请拆除改建。经徽城镇新路街居委会、徽城镇人民政府土管所、徽城镇人民政府、歙县住建委、歙县国土资源局、歙县人民政府等单位审核、审批后，2014年9月29日，歙县住建委向许后松、江月华颁发“歙建字06号（2014）”建设执照：“同意在批准用地范围内拆建，用地面积76平米，2、3层建筑面积189平米，檐口高度9.6米，西面距壕城路中心线5米下基，四邻按协议执行，严格按申报图纸和徽派风格建设（白墙、灰瓦、坡屋顶、马头墙），开工前通知规划和三违办现场放线，处理好四邻关系和污水排放。”取得建设执照后，许后松、江月华开始施工建设。2015年1月21日，吴大明向歙县住建委反映许后松、江月华未经其本人签字就获得建设批复，重建的房屋已超出原房屋高度2米多，要求歙县住建委处理。3月24日，歙县徽城镇人民政府和歙县城乡规划局向许后松、江月华发出《关于暂停施工的函》（建函规字（2015）57号）。3月30日，吴大明向歙县住建委提出书面意见，认为歙县住建委违反行政许可法定程序，违反黄山市建房规划技术要求，违反《歙县个人建设住宅管理暂行办法》，要求撤销该建设工程规划许可决定。次日，歙县住建委经主任办公会研究，决定启动该规划许可复查工作。歙县住建委通过对有关当事人调查询问和现场测绘后发现，许后松、江月华在申报过程中履行了个人申请
--村（居）公示--乡镇审核--
县级审批等基本程序，但歙县住建委政务中心窗口工作人员在审核时，一没有根据《歙县历史文化名城保护规划》要求审核，超出了保护规划的要求，二是在现场勘察时没有对可能造成采光权影响的吴大明进行核对告知，而是以1990年许后松、江月华母亲和吴大明母亲（均已过世）签订的协议作为已达成相邻关系协议的依据。4月16日，歙县住建委向许后松、江月华告知了拟作出撤销行政许可的决定，次日，歙县住建委向其发出听证告知书。5月5日，歙县住建委就该案举行听证会，许后松、江月华、吴大明及其代理人均到场并发表意见。5月18日，歙县住建委经主任办公会集体讨论后，作出“歙建规撤字（2015）1号”撤销行政许可决定，认定其工作人员在审查规划许可申请时，未按照《歙县县城总体规划》和《歙县国家历史文化名城保护规划》中关于古城建筑高度控制规划的规定执行，也未按《中华人民共和国行政许可法》第三十六条规定告知利害关系人，遂依据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第一款第一项、第三项的规定，撤销“歙建字06号（2014）”建设执照准予的建设工程规划许可。许后松、江月华不服该撤销决定，提起行政复议。黄山市人民政府于2015年9月28日作出行政复议决定，维持歙县住建委作出的“歙建规撤字（2015）1号”撤销行政许可决定。许后松、江月华随之提起行政诉讼。因许后松、江月华提出对《歙县县城总体规划（2011-2030）》和《歙县国家历史文化名城保护规划》提出合法性审查，本院向歙县城乡规划局发出协助调查函。歙县城乡规划局于2016年3月31日回函称：《歙县县城总体规划（2011-2030）》2012年3月12日经市政府批准实施，即日生效；《歙县国家历史文化名城保护规划》于2008年5月15日由歙县第十五届人民代表大会常务委员会第12次会议审议通过，因国务院颁布的《历史文化名城名镇名村保护条例》自2008年7月1日起施行，其中第十七条规定“保护规划由省、自治区、直辖市人民政府审批”，经调整完善，于2011年11月28日经黄山市规委会第五次全委会审议通过，2015年11月将优化后的规划呈报市政府，并报请省政府审批，因此，该规划暂未正式生效，但可在名城保护工作中参照执行。
本院认为：《中华人民共和国行政许可法》第六十九条规定，对行政机关工作人员玩忽职守、违反法定程序等情形作出准予行政许可决定的，作出行政许可决定的行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可。因吴大明对歙县住建委作出的建设工程规划许可提出质疑，歙县住建委依法开展复查，并作出处理决定，符合法律规定。
那么，本案争议的焦点是：1、歙县住建委在行政许可审批过程中，没有告知吴大明，是否违反法定程序？2、歙县住建委在行政许可审批过程中，同意许后松、江月华建设房屋3层9.6米高，是否违反《歙县县城总体规划》（2011-2030）和《歙县国家历史文化名城保护规划》的规定？《歙县县城总体规划（2011-2030）》和《歙县国家历史文化名城保护规划》是否合法？工作人员是否存在滥用职权、玩忽职守的行为？3、歙县住建委撤销行政许可决定以及黄山市人民政府的维持决定，是否合理？
关于焦点1，壕城路30号、32号房产相毗连，其原所有权人王凤与张月菊就房屋檐水地问题所签订的协议，符合法律规定，对双方均具有约束力。双方的继承人承继了该房屋，该协议对双方的继承人仍具有法律效力。从该协议第一条、第二条、第五条可看出，壕城路30号1幢的土墙房屋今后在拆建时，在原来房屋的土地范围内进行建设，报批时无需加盖相邻章。这说明在当时行政机关可审批的层数、一定高度范围内，壕城路32号房屋的所有权人放弃了相邻通风、采光等方面的权利。然而，随着《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《历史文化名城名镇名村保护条例》等法律法规以及《歙县个人建设住宅管理暂行办法》、《歙县县城总体规划》的颁布实施，壕城路30号1幢的土墙房屋拆改建的审批许可，也必然在程序、实体上发生变化。其中，根据《中华人民共和国行政许可法》第三十六条规定，行政机关发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知利害关系人。本案中，许后松、江月华申请对壕城路30号1幢的土墙房屋的拆改建，取得建设行政许可，必然会对相邻壕城路32号房屋的土地、排水、通风、采光等因素产生影响。因此，吴大明作为壕城路32号房屋的产权人，属利害关系人。歙县住建委应当在审批过程中及发放建设行政许可前告知吴大明，并听取其意见。至于行政许可的具体内容，歙县住建委可根据王凤与张月菊所签订的协议和相关法律、法规、政策及规划等方面的要求，听取双方意见后，再作出行政许可决定。歙县住建委以其在行政许可过程中，未告知吴大明，属违反法定程序作出准予行政许可的决定，作为依法撤销行政许可的理由之一，并无不当。
关于焦点2，歙县住建委作出的“歙建字06号（2014）”建设执照，其具体内容是依据《歙县个人建设住宅管理暂行办法》决定的。该办法第十七条规定：“个人建设住宅总层数原则上不超过3层，每层层高不超过3.2米，总建筑面积不超过240平方米，徽派风格，并应当符合城乡规划和规划管理技术规定有关房屋间距的要求。”对于个人住宅的层数、层高、建筑面积应当符合该条款的具体规定外，还应当符合城乡规划的规定。因许后松、江月华的房屋坐落于歙县县城，又处于国务院公布的国家历史文化名城范围，故应当符合相关规划的规定。
《歙县县城总体规划（2011-2030）》由歙县人民政府编制后报批，黄山市人民政府于2012年3月12日作出批复，同意该规划。因此，符合《中华人民共和国城乡规划法》第十五条的规定，故该规划合法有效。
《歙县国家历史文化名城保护规划》由歙县人民政府提出议案，并由歙县人民代表大会常务委员会于2008年5月15日批准通过，但在当年7月1日《历史文化名城名镇名村保护条例》实施前，未经黄山市人民政府批准，故该规划未生效。《历史文化名城名镇名村保护条例》实施后，该规划经过补充修改，优化后的《歙县国家历史文化名城保护规划》尚在报请安徽省人民政府审批过程中，也未生效。歙县住建委以尚未生效的规划作为房屋建设控高的依据，属适用法律错误。
尽管歙县住建委适用《歙县国家历史文化名城保护规划》错误，但是《歙县县城总体规划（2011-2030）》是合法有效的，其予以适用是正确的。《歙县县城总体规划（2011-2030）》规定了建筑高度控制规划，许后松、江月华的房屋坐落在该规划划定的控高三层区域内，其新建、改建建筑高度不得超过三层，即檐口高度不应超过9米，总高度不应超过11米。歙县住建委工作人员许可许后松、江月华改建房屋的檐口高度为9.6米，超过了该规划的规定，且未对总高度进行限制，存在疏忽行为。
关于焦点3，许后松、江月华提出其所在区域建房高度普遍存在建设三层，高度超出9米，其建设具有合理性。本院认为，这一现象是多种因素促成的，既包括当时法律法规、规划还没有对房屋建设高度的进行限制，如吴大明的房屋；也包括可能存在违法审批问题，还包括当事人自己违法建设问题。根据法不朔及既往原则，对于未限制高度以前建设的房屋，具有合法性。对于违法审批及违法建设问题，有赖于行政机关的治理。许后松、江月华以此现象的存在，说明行政机关给予行政许可是合理的理由不足。根据《中华人民共和国行政许可法》第八条的规定，公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。对于本案而言，在程序方面，歙县住建委作出行政许可的过程中，没有听取吴大明的意见，可能对其权利产生重大影响，故行政程序存在问题。在实体方面，歙县住建委许可许后松、江月华建设高度违反了《歙县县城总体规划（2011-2030）》的规定，给相邻房屋带来不利影响，也给县城、名城的保护带来不利影响。撤销行政许可所要保护的城乡规划方面公共利益及他人利益要大于相对人的信赖利益，故歙县住建委作出撤销行政许可决定，合法而且合理。黄山市人民政府维持歙县住建委撤销行政许可决定，并无不当。
综上所述，歙县住建委作出的歙建规撤字（2015）1号撤销行政许可决定认定事实清楚，虽然适用法律存在一定的错误，但不影响对本案的处理，且程序合法；黄山市人民政府作出的黄政复决字（2015）75号行政复议决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。因此，对于许后松、江月华的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告许后松、江月华要求撤销被告黄山市人民政府作出的黄政复决字（2015）75号行政复议决定及被告歙县住房和城乡建设委员会作出的歙建规撤字（2015）1号撤销行政许可决定的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告许后松、江月华负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。
审 判 长 朱国强
审 判 员 汪 敏
人民陪审员 吴秋惠
二〇一六年四月八','2018-10-08
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