广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤02民终169号
上诉人(原审原告)：郑莉，女，1975年9月21日出生，汉族，住广州市海珠区。
上诉人(原审被告)：刘旭华，女，1976年1月28日出生，汉族，住韶关市武江区。
上诉人郑莉因与上诉人刘旭华委托理财合同纠纷一案,不服广东省韶关市武江区人民法院（2017）粤0203民初1076号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案双方当事人没有提出新的事实和理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
郑莉上诉请求：1、撤销韶关市武江区人民法院（2017）粤0203民初1076号民事判决第(二)项请求；2、请求法院判令刘旭华支付投资理财红利5万元人民币；3、由刘旭华承担本案第一、第二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院对本案的事实未予全部查清，导致判决部分错误，刘旭华代为理财期间确有分红，除了应返还投资理财本金以外，还应按比例将分红给郑莉。一、一审法院未予查明的事实是:刘旭华在共同共管账户中多次取走投资理财资金的行为应认定为提起股票分红的事实。刘旭华提交的借记卡账户历史明细清单中看到，郑莉成功说服刘旭华将98800元资金转入到其账号后，郑莉从这个账户里多次提取现金消费或转至其他地方，金额高达188556.21元，郑莉有理由认为该笔资金是刘旭华代为理财的投资分红，刘旭华应按比例分给郑莉。但一审法院却未对这部分事实予以认定，导致判决部分错误。二、一审法院未继续核实刘旭华擅自取走的188556.21元的资金流向问题，是否被刘旭华投资到其他地方，是否还有其他投资分红等等事实。对于188556.21元的去向，郑莉在一审中也提出予以查实，或由刘旭华自行举证该笔款项的使用情况等。刘旭华将郑莉的98800元投入其账户共同操作股票、基金等资金，刘旭华的账户余额才6万元，期间刘旭华也没有再投入钱进来，就转走了10万元现金，还有消费的8.8万元，因此郑莉有理由相信刘旭华系拿了投资人的钱去投资其他地方。三、刘旭华亲口承认归还郑莉款项的事实，这部分事实系有录音证据予以证实。从郑莉整理的录音资料内容看，刘旭华是承认拖欠郑莉投资资金的事实，并让郑莉给时间归还余下款项，后到法庭又反悔了，一审法院称刘旭华不认可，实际上，在法庭上刘旭华承认确有此事，但刘旭华狡辩已全部归还。一审法院应该结合其前后自相矛盾的言论予以认定刘旭华实际已经同意归还郑莉的投资本金，再结合刘旭华在理财期间提取的款项，认定刘旭华应按比例支付分红给郑莉。四、一审法院未认定刘旭华欺骗郑莉并挪用资金的恶劣行为。从一审法院郑莉提交的证据中知道刘旭华对于不懂股票行情的郑莉，多次采取欺骗、隐瞒的形式让郑莉不断投入资金，并经常跟郑莉说股票行情很好，说可以赚钱了，从而达到控制郑莉资金并擅自挥霍的目的。刘旭华既未征得到郑莉的同意提取188556.21元，也未按比例分给郑莉，郑莉也无法知道刘旭华到底是擅自挪用郑莉的资金，还是恶意欺骗郑莉的钱财用来自己随意挥霍。并在多次庭审时刘旭华还欺骗法庭，称这部分资金属于亏损，声称应减去，一审法院也未对此予以查明情况予以认定。综上，刘旭华从公共管理账户中提取投资理财资金的行为已充分说明该笔资金属于投资理财分红，郑莉理应得到应有的分红报酬。为了维护郑莉的合法权益，恳请在二审法院中查清事实的前提下，依法改判。
刘旭华上诉请求：1、撤销广东省韶关市武江区人民法院（2017）粤0203民初1076号民事判决第(一)项判决并依法改判，投资理财自负盈亏，根据双方投资比例承担理财风险和分配剩余资金，判决刘旭华需返还郑莉253.09元。2、本案一审、二审诉讼费用由郑莉承担。事实和理由:一、委托理财的开始日期为2015年10月14日，一审严重误判了委托理财的起始时间为2015年4月，认定事实不清。委托理财的起始日期应从委托人将自有资金实际交付给受托人之日起开始计算，实际为2015年10月14日。在这之前，郑莉实际并没有将其资金交予刘旭华控制，而是在自己账户中炒作股票，转入转出资金也是郑莉自行控制。刘旭华没有对郑莉的资金行驶占有、使用、收益、处分权利。股票密码个资金密码均为自行设置，账户的资金进出只能由郑莉自己操作，加上微信聊天沟通，不可能不知道自身账户的亏损10.12万。一审不能将亏损强行追加到刘旭华头上。二、一审对委托理财本金出现严重错误的判决，郑莉实际交由刘旭华打理的本金一共为17.88万元。一审认定事实不清。郑莉实际交给刘旭华理财的资金有三笔，实际发生日期分别为，2015年10月14日的9.88万元；2016年6月22日的3万元；2016年7月7日的5万元。故本案郑莉实际的委托理财本金为17.88万元。占比59.39%。三、刘旭华已返还郑莉现金11万元，被一审扣了1万元差额，只认定刘旭华已返还10万元。刘旭华一共给郑莉转账11万元，已提交汇款凭证，双方确认无异议。2017年1月25日转账1万元，2017年3月4日转账5万元，2017年4月28日转账5万元。可一审却认定刘旭华只返还了郑莉10万元，差额1万元无故被扣。四、一审判决没有对刘旭华提供的关键证据进行认定、质证，判决书中没有任何陈述，适用法律不当。刘旭华提交的借记卡历史明细清单，券商对账流水2017年3月截止，不同时点的券商净资产证明，清盘时间:2月3日春节等证据可以统计出国信证券信用账户在清盘日2017年2月3日的总体亏损。反映银证流水的券商对账流水2017年3月截止统计数据来源于法律规定的第三方托管工商银行借记卡账户历史明细清单，摘要中的银证一项。其中收入/支出金额列表下的负数代表支出，银行转入资金到券商账户；正数代表收入，银行收到券商账户转出的资金。五、一审根据上交所，深交所，中国证券登记结算有限公司上海分公司，深圳分公司出具的调查取证无法查实账户盈亏的结论认定是严重错判。在中登公司因数据采纳局限判断不了的情况下，法院有义务和责任继续咨询刘旭华唯一被查有交易流水的国信证券广州市东风中路营业部实际调查，或提请熟悉证券的专业审计查证清楚。刘旭华委托理财账户从2015年10月14日到2017年2月3日清盘结算，总体亏剩203823.94万元，亏损9.71886万元。综上所述，一审依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定的判决属于法律适用不当，认定事实不清，是严重错判。恳请二审法院依法改判。
郑莉向一审法院起诉请求：1、判令刘旭华归还郑莉18万元本金；2、本案诉讼费由刘旭华负担。诉讼中郑莉增加诉讼请求：要求刘旭华支付股票分红5万元。
一审法院认定事实：郑莉、刘旭华系同学关系。2015年4月，郑莉、刘旭华双方口头约定由刘旭华代为郑莉炒股。2015年4月28日，郑莉将其股东卡号、股东交易密码及银行转账密码告知刘旭华，之后刘旭华确认能够操作，同意为郑莉炒股。2015年5月8日、26日，郑莉陆续向其炒股的银行账户汇入20万元交由刘旭华炒股。2015年6月5日，刘旭华通过微信告知郑莉：“股票的我看着，亏了我赔，放心”。2015年7月8日，刘旭华告知郑莉其股票亏损一半，9月前应该回本，并通过微信告知郑莉：“不行我回本给你”。因炒股亏损，2015年10月2日，刘旭华主动提出要求郑莉将其账号的钱都转给刘旭华，刘旭华向其出具20万元的借条。郑莉同意，并提出从国庆节后开始计算时间，为期一年，并承诺能回本最好，不能回本则自己认栽。事后刘旭华并未向郑莉出具借条。2015年10月14日，郑莉将其账号名下亏损后剩下的9.88万元款项转给刘旭华，由刘旭华通过其账号炒股。2016年6月22日、7月7日，郑莉分别向刘旭华转款3万元、5万元，合计转款8万元给刘旭华作为郑莉的炒股资金。2016年9月7日，刘旭华通过微信告知郑莉其股票已经回本至24.1万元。2016年11月10日，刘旭华通过微信告知郑莉其股票已经回本至26万元。2017年1月25日，刘旭华通过微信告知郑莉，其股票本金28万元已经全部回本。2015年1月26日，郑莉告知刘旭华，要求将其股票本金全部取出。刘旭华表示要求郑莉别紧张，亏了给郑莉补。2017年2月6日，郑莉联系刘旭华询问归还本金的事情，刘旭华告知郑莉其正安排取出23万元款项给郑莉。因一直未收到款项，郑莉为此催问刘旭华，刘旭华告知其已经通过银行转出，但因银行方面出现问题，款项没有到账。经郑莉催促，刘旭华向其支付了10万元款项，余下款项一直未支付给郑莉，郑莉为此诉至法院请求解决。诉讼中，郑莉主张被告持郑莉的资金炒股盈利，为此要求刘旭华向其分红5万元。上述事实，郑莉提供了双方的聊天记录及录音证实。刘旭华对聊天记录、录音均不予认可，并主张郑莉的股票并没有回本，实际是亏损的，之所以在微信中说到郑莉投入的股票已经回本是其预期估计，同意取出23万元款项也是说取出备用，并非取出归还给郑莉。针对亏损或盈利问题，诉讼中郑莉申请原审法院向上交所、深交所调查取证，一审法院根据上交所、深交所、中国证券登记结算有限责任公司上海分公司、中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司出具的调查取证结论，无法查实账户盈亏问题。
一审法院认为:本案为委托理财合同纠纷。郑莉与刘旭华通过口头协议，约定由刘旭华代郑莉炒股，该行为不违反法律法规的禁止性规定，双方之间的委托理财合同关系应认定有效。刘旭华接受委托后，郑莉陆续投入了炒股资金28万元，从双方微信聊天记录、转款凭证及庭审情况来看，郑莉投入金额属实，对郑莉主张的投入资金金额，一审法院予以认定。刘旭华接受委托后，股票亏损，但至2016年9月7日，刘旭华告知郑莉其股票已经回本至24.1万元。2016年11月10日，告知郑莉其股票已经回本至26万元。2017年1月25日，告知郑莉其股票本金28万元已经全部回本。郑莉主张其股票已经回本，有上述微信聊天记录为证，一审法院予以采信。2015年1月26日，郑莉告知刘旭华，要求将其股票本金全部取出。2017年2月6日，刘旭华告知郑莉其正安排取出23万元款项给郑莉。也即郑莉得知股票已经回本后，即向刘旭华提出了归还本金的要求，刘旭华亦予以同意。庭审中，刘旭华辩称股票实际上并没有回本，对此，虽然股票有无回本缺乏其他直接、客观的数据予以证实，但从双方的微信聊天记录来看，刘旭华于2017年1月25日告知郑莉其股票本金28万元已经全部回本是事实。且郑莉得知股票回本后，即要求取出全部股票本金，刘旭华亦予以同意，并告知郑莉已通过银行办理转款手续。上述事实，均有双方的微信聊天记录为证，一审法院予以采信。诉讼中刘旭华辩称郑莉提交的微信聊天记录不全面，其股票并没有回本，实际是亏损的，之所以在微信中说到郑莉投入的股票已经回本是其预期估计，同意取出23万元款项也是说取出备用，并非取出归还给郑莉，刘旭华的该辩解与其微信聊天记录内容前后矛盾，不能自圆其说，刘旭华对其微信聊天内容不予认可，但又未举证推翻郑莉提供的微信聊天记录的内容，对其辩解，一审法院不予采信。另外，虽然并无证据显示刘旭华接受委托后，其对股票的亏损存在故意或重大过错，但从双方的微信聊天记录来看，刘旭华亦数次向郑莉承诺股票亏了由刘旭华回本给郑莉是事实。综上，郑莉起诉要求刘旭华归还剩余本金18万元，证据充足，理由充分，对该诉讼请求，一审法院予以支持。
郑莉要求刘旭华向其支付炒股盈利的分红5万元，但未提供任何证据证实存在刘旭华应予分红给郑莉的事实，对该诉求，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、刘旭华于本判决发生法律效力之日起十日内向郑莉支付款项18万元。二、驳回郑莉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4750元，由郑莉负担850元，刘旭华负担3900元。
二审中，刘旭华提交了如下证据:1、案外人文爱群工行汇款凭证，证明案外人文爱群2015年5年11日投入10万，截止到2015.10.14亏损，剩余净资产61621.87元，因暂时无法退出，与郑莉转入98800元重叠了短暂三个月。2、农业银行卡交易明细清单，证明2016年1月27日转出的10万元为案外人止损撤资。3、国信证券资产证明，证明委托理财账户不同节点的单日净资产，郑莉应得份额为110253.09元，没有达到郑莉盈利目标28万以及理财账户实际亏损。4、国信证券融资融券明细对账单，证明国信信用账户有杠杆功能，只能融资做涨从未融资做空，仓位控制不当会被强平，刘旭华已经尽责。郑莉对此证据的质证意见为：对于证据1，是复印件，不是原件，对于真实性不予认可，对于合法性和关联性有异议，刘旭华说是案外人转入，与本案无关联性；证据2，真实性不予认可，无法证明到案外人止损情况，从刘旭华的工商银行银证转给文爱群2016年1月27日，意味着郑莉的钱打进去给刘旭华以后，刘旭华已经有郑莉共同存款账号里转钱给文爱群，没有经过郑莉同意；证据3，真实性认可，因为这份证据是郑莉在一审中申请法庭调取的，因为对方不予配合资产证明，合法性认可，关联性不认可，因为这个资产证明只是对方提交部分的，但是想证明单日净资产节点是片面的。对于证据4，与证据3一致，也是只能证明委托理财账户不同节点的单日净资产。
对原审所查明的事实，本院予以确认。本院补充查明：刘旭华在一审期间，对郑莉于2015年4月28日将其的股东账户、股东交易密码告知刘旭华，并由刘旭华进行操作予以认可；刘旭华对于郑莉所提交的微信记录的真实性予以认可，但其认为不全面。在一审庭审中，对于郑莉所说口头约定本金不会亏，赚了之后用红利继续炒股的约定，刘旭华称为预期。对于刘旭华所提供的2017年1月25日、26日的微信聊天记录，刘旭华称微信里面所称的回本28万元，实际上为预期。刘旭华已给付11万元给郑莉，其中1万元为分红。
本院认为：本案为委托理财合同纠纷。郑莉与刘旭华通过口头协议，约定由刘旭华代郑莉炒股，该行为不违反法律法规的禁止性规定，双方之间的委托理财合同关系应认定有效。该委托理财时间从双方在一审期间的陈述，委托理财时间从2015年4月28日开始，刘旭华在二审期间予以否认，未提供充足的证据予以推翻其在一审期间的陈述，对此，本院不予认定，原判认定委托理财时间从2015年4月28日开始，本院予以维持。郑莉所提供微信记录，刘旭华予以认可真实，从郑莉所提供的微信记录看，已经反映出股票的操作过程，即根据微信中刘旭华的陈述，即郑莉的本金回本至24.1万元、26万元直至2017年1月25日全部回本至28万元，这一完整过程。郑莉得知股票回本后，即要求取出全部股票本金，刘旭华亦予以同意，并告知郑莉已通过银行办理转款手续。上述事实，均有双方的微信聊天记录为证，该过程完整，不存在断章取义一节。一审诉讼中，刘旭华辩称郑莉提交的微信聊天记录不全面，其在微信中说到郑莉投入的股票已经回本是其预期估计，同意取出23万元款项也是说取出备用，并非取出归还给郑莉，刘旭华的该辩解与其微信聊天记录内容前后矛盾，不能自圆其说，刘旭华对其微信聊天内容不予认可，但又未举证推翻郑莉提供的微信聊天记录的内容，对其辩解，一审法院不予采信，本院认为，一审法院对此的认定，对此予以维持。综上，刘旭华在委托理财中，已经同意归还郑莉28万元本金。在此期间，刘旭华已归还11万元给郑莉，至于其中的1万元，郑莉认为为分红款，刘旭华对此辩解为“我也说不清”，对此，本院予以认定该1万元为分红款，不视作已归还的本金。综上，原判判决刘旭华归还剩余本金18万元，证据充足，理由充分，本院予以维持。
郑莉上诉认为要求增加判决刘旭华支付投资理财红利5万元人民币，虽然刘旭华对账户的款项存在取款的事实，但该账户的资金不属于郑莉单独所有，郑莉应当提供存在应当分红的事实，且从刘旭华所提供的证据和原审法院依法调取的证据看，不存在分红的客观事实，因此，郑莉的此上诉，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，所作判决正确，本院予以维持；上诉人的上诉证据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4955元，分别由刘旭华负担3905元、郑莉负担1050元。
本判决为终审判决。
审判长 焦晓巍
审判员 危 晖
审判员 李飞洲
二〇一八年三月二十三日
异
书记员 刘宇璠