陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕01民终585号
上诉人（原审原告）杨春,女,汉族,1983年3月8日,住西安市长安区。
委托代理人何俊盈，陕西大秦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安市长安区交管汽车运输服务有限责任公司，住所地西安市长安区韦曲街办青年南街。
法定代表人高江奇，该公司董事长。
委托代理人宋路凯，陕西云德律师事务所律师。
委托代理人王日照，陕西云德律师事务所律师。
上诉人杨春与被上诉人西安市长安区交管汽车运输服务有限责任公司（以下简称交管运输公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初4193号民事判决上诉至本院，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。杨春的委托代理人何俊盈、交管运输公司的委托代理人宋路凯、王日照到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，杨春于2009年9月入职交管运输公司从事916路公交车乘务员工作，双方于2009年10月13日、2010年9月16日、2011年9月16日、2015年11月17日分别签订了四次固定期限书面劳动合同。2016年2月，杨春请假未获批准，于同年3月1日离职。杨春离职前十二个月平均工资为2683.64元，杨春在职期间交管运输公司未安排杨春带薪年假。杨春于2016年2月24日向西安市长安区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：“一、被申请人支付申请人未签订无固定期限劳动合同期间的工资差额142233.2元；二、被申请人支付申请人带薪年假工资10063.67元；三、被申请人向申请人依法支付加班费；四、被申请人支付申请人解除劳动合同的经济赔偿金34887.38元”。该仲裁委于2016年7月7日作出长劳仲案字（2016）第71号裁决书，裁决“一、本裁决书产生法律效力之日起15日内被申请人支付申请人带薪年休假工资1073.8元；二、驳回申请人的其他申诉请求”。杨春不服提起诉讼。庭审中交管运输公司表示对裁决结果无异议。
上述事实，有杨春、交管运输公司的陈述及提交的相关证据佐证。
原审法院认为，杨春2009年9月入职交管运输公司后，双方于2009年10月订立了为期一年的固定期限书面劳动合同，合同到期后又连续订立了一年的固定期限书面劳动合同二次，2015年11月17日再次订立了期限至2016年11月16日的固定期限书面劳动合同，2016年2月因故请假未获批准而离职。上述事实清楚，应予以确认。一、关于杨春要求交管运输公司支付未签订无固定期限劳动合同期间工资差额142233.2元的诉讼请求，因杨春、交管运输公司在连续订立二次固定期限书面劳动合同后又续订了固定期限书面劳动合同，可以认定双方经协商一致自愿订立了固定期限书面劳动合同，不属于用人单位应当向劳动者支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资的情形；二、关于杨春要求交管运输公司支付带薪年假工资10063.67元的诉讼请求，交管运输公司辩称杨春请事假天数超过年休假天数缺乏证据，不予采纳，但交管运输公司对仲裁裁决支付杨春带薪年假工资报酬1073.8元无异议，原审法院予以确认，杨春要求支付其余期间的带薪年假工资报酬超过仲裁时效期间；三、杨春要求交管运输公司支付加班费23616元的诉讼请求缺乏证据；四、杨春要求交管运输公司支付解除劳动合同的赔偿金34887.38元的诉讼请求，杨春因请假未获批准而离职，不属于用人单位违法解除劳动合同的情形。综上，交管运输公司的辩称意见部分成立，杨春要求交管运输公司支付带薪年假工资报酬10063.67元的诉讼请求部分予以支持，杨春其余诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款、《职工带薪年休假条例》第三条、第四条第（二）项、第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：一、本判决发生法律效力之日起十五日内，被告西安市长安区交管汽车运输服务有限责任公司支付原告杨春带薪年假工资报酬1073.8元；二、驳回原告杨春其余诉讼请求。被告如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按同期银行贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原告已预交，由被告负担。
宣判后，杨春不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决对本案基本事实认定错误，依法应当予以改判。原审判决认定“原告请假未获批准，于同年3月1日离职”不符合本案事实，应属认定事实错误。首先，关于上诉人与被上诉人解除劳动关系的原因，是因为在上诉人2016年2月份正常申请事假时，被上诉人以其所谓的“规章制度”变相强制解除双方劳动关系，其违法行为严重侵害上诉人的合法权益；其次，关于双方劳动关系解除的过程，被上诉人称上诉人“未办理任何告知手续而擅自离职”与事实不符。录音证据证明被上诉人管理人员均向上诉人明确表示请假一旦超过七天就直接按照离职对待，在上诉人表示七天客观上无法完成待办事项时，被上诉人管理人员表示按规定必须离职，而且其后开始没有安排上诉人上班。然而，原审法院对于劳动关系解除过程这一关键事实并无进行任何调查，也未要求被上诉人举证。另外，劳动者存在所谓“旷工”情形，被上诉人作为用人单位既不进行任何催告，也不因此解除劳动关系的情形实在有违常理。除非劳动者停止提供劳动是用人单位追求的结果，至少其与上诉人在解除劳动关系这一事实达成一致。而上述两种可能均不应认定为上诉人“自行离职”。因而本案中双方劳动关系解除应认定为用人单位违法解除，原审判决认定案件事实错误，依法应当予以改判。2、原审判决认定上诉人“要求加班费的诉讼请求缺乏证据”与案件事实不符，依法应当予以改判。在原审判决中确认的乘务员工资表照片显示“加班费”的项目，因此，足以证明上诉人在上班期间存在加班的事实，上诉人关于加班费的诉请是要求被上诉人按照法定标准支付加班费。原审判决认可该证据，即应当认定上诉人已就存在加班事实完成了法定的举证责任。然而原审判决在确认该证据的同时，又认定“原告要求支付加班费的诉求缺乏证据”，如此自相矛盾的逻辑实在匪夷所思。因此，原审判决上述认定应属于认定事实错误，应予改判。二、原审判决对于本案中的若干事实适用法律错误，依法应当予以改判。1、原审判决认定上诉人续订固定期限劳动合同不属于应当支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资的情形与《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定不符，原审判决既然认定上诉人自2009年9月开始在被上诉人处工作，同时又认定双方多次签订固定期限劳动合同，因此根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款之规定，自双方第三次同意续订劳动合同时，即应当签订无固定期限劳动合同，否则应当承担相应的法律责任。因此原审判决适用的法律依据与本案事实不符，依法应当予以纠正。2、原审判决认定上诉人的部分诉讼请求超过法定诉讼时效属适用法律错误。首先，针对上诉人的诉讼请求，被上诉人并未针对该项诉请提出诉讼时效的抗辩，原审判决在被上诉人并未提出该项抗辩的情况下直接适用诉讼时效驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。其次，退一步讲，即便被上诉人提出了诉讼时效的抗辩，因为上诉人主张的诉讼请求属于劳动报酬的范畴，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款规定，上诉人已在劳动关系终止后一年内提出，因此上诉人的诉讼请求并未超出法定的诉讼时效。原审判决根据诉讼时效驳回上诉人的部分诉讼请求的做法属于适用法律错误，依法应当予以改判。综上，请求：变更原判第一项带薪年休假工资为10063.67元；撤销原判第二项，改判被上诉人向上诉人支付未签订无固定期限劳动合同期间的工资差额142233.2元、加班费23616元、解除劳动合同的赔偿金34887.38元。
交管运输公司辩称，一、原审判决认定事实正确。第一、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释（三）》第九条规定，上诉人应就其主张的加班事实予以举证，且超过了一年期间的仲裁时效。因此，原审法院认定事实正确，应依法驳回上诉人要求加班费的上诉请求。第二、上诉人与被上诉人双方协商一致签订了《长安区交管汽车运输服务有限责任公司乘务员聘用合同》。在履行期间，上诉人未办理任何告知（申请）手续而擅自离职，不属于用人单位违法解除劳动合同的情形。故上诉人要求支付解除劳动合同赔偿金无事实依据和法律依据，依法应当驳回上诉人的上诉请求。二、原审判决法律适用正确，依法应当驳回上诉人的上诉请求。第一、上诉人与被上诉人协商一致自愿订立固定期限书面劳动合同，且超过了一年期间的仲裁时效。据此，上诉人该项请求无事实及法律依据，故原审判决法律适用正确，依法应当驳回上诉人的的上诉请求。第二、根据双方签订的劳动合同约定上诉人每月应出勤的天数为21天，其在7月份出勤天数仅为17天，8月份出勤天数为11天，但工资均照常发放。上诉人实际休假天数已经远远多于年休假天数，依据《职工带薪年休假条例》第四条规定，职工休假天数多于年休假天数的，不享受当年的年休假。且上诉人年休假请求早已超过一年期间仲裁时效。故原审判决适用法律正确，依法应驳回上诉人的上诉请求。综上所述，依法应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题为：一、交管运输公司是否应支付杨春未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额142233.2元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：连续订立二次无固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本院认为劳动者在符合上述签订无固定期限劳动合同情形之一，劳动者仍有选择权，法律目的不是强行规定双方非得续订无固定期限劳动合同。本案中杨春连续签订了两次固定期限劳动合同后，虽符合法律规定应签订无固定期限的情形，但其与用人单位达成合意，双方签订了固定期限的劳动合同，是劳动者行使了自己的选择权，现其反悔要求交管运输公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，无法律依据，原审法院驳回其请求，符合法律规定，应予维持。二、交管运输公司是否应支付杨春未休年休假工资10063.67元。未休年休假工资应当是劳动者在未享受的法定福利假日时，用人单位给予的补偿，属于一种福利待遇，而非劳动报酬。且交管运输公司以仲裁时效予以抗辩，故应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的仲裁时效，即劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，依照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”杨春主张交管运输公司应支付2010年9月至2016年2月的未休年休假工资，其应该在每年年度末知道或应当知道交管运输公司是否侵犯其权益，但杨春2016年2月方申请仲裁，其请求的2014年度之前的未休年休假工资均超过了一年仲裁时效。原审判决由交管运输公司支付其2015年1月至2016年2月的年休假工资并无不当，唯有数额有误，应为1233.86元，本院对原审判决第二项数额予以变更。三、交管运输公司是否应支付杨春解除劳动合同赔偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。依照该法条规定，用人单位应作出解除劳动合同的行为，并且该行为违反法律规定方支付赔偿金，但本案中杨春与交管运输公司因请假事宜，发生争议后，杨春从2016年2月离职，但无证据证明交管运输公司先行解除了与杨春的劳动合同，故本院对杨春要求交管运输公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的请求不予支持。四、交管运输公司是否应支付杨春加班工资23616元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”及参照《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”之规定，杨春应就其主张的加班事实予以举证。杨春认可交管运输公司支付过其加班费，但认为交管运输公司未按照法定标准支付，故现所要求的是法定标准加班费与已支付加班费之间的差额，但是，杨春称其不清楚其加班的日期及加班的时间长短，亦不清楚已发的加班费数额，不知道交管运输公司发放加班费的标准，要求比照另一位同时提起诉讼的司机张百群的加班费进行计算，但张百群一案已查明，交管运输公司未少发张百群2014年、2015年两年的加班费，本院对张百群2014年之前的加班费亦未予支持，故本院对其该项请求不予支持。综上，原审法院作出判决中除年休假工资数额有误，应予变更，其余判决并无不当应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）之规定，判决如下：
一、变更西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初4193号第一项“本判决发生法律效力之日起十五日内，被告西安市长安区交管汽车运输服务有限责任公司支付原告杨春带薪年假工资报酬1073.8元”为：西安市长安区交管汽车运输服务有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付杨春带薪年假工资1233.86元；
二、撤销西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初4193号第二项。
三、驳回杨春其余诉讼请求。
西安市长安区交管汽车运输服务有限责任公司如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按同期银行贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由西安市长安区交管汽车运输服务有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王峰
审判员 张静
审判员 赵兆
二〇一七年三月二十七日
书记员 罗康