上海市金山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金民二(商)初字第1999号
原告罗水华。委托代理人罗兴、王志童。被告上海汉珀实业有限公司。法定代表人奚书娟。委托代理人施佳祥。
原告罗水华诉被告上海汉珀实业有限公司联营合同纠纷一案，本院于2015年11月26日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年12月24日进行了公开开庭审理。后因案情复杂，本院依法转为适用普通程序，于2016年4月8日进行了公开开庭审理。原告罗水华及其委托代理人王志童，被告委托代理人施佳祥两次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原、被告于2014年2月12日签订协议书一份，约定以下事项：1、双方各出资一半，承接江苏常州金地3#地块格林郡售楼处室内精装修和金地天际改造施工项目（以下简称金地项目）；2、利润双方五五分成，被告有不透明开支费用的，需原告知晓，经双方共同商定后方可使用，否则视为无效费用；3、被告负责上层关系维护，原告负责人员施工和部分材料的选购；4、项目收入每笔资金双方五五分，结算资金在项目交由常州金地公司验收使用后，两个月内全部结算给原告，原告不承担任何资金风险，被告如逾期支付，则需按月息2%赔付原告直至清算完成；5、被告最低保证原告收益率不低于总价的10%。后双方协商制作了项目费用清单呈报给项目业主常州金坤房地产开发有限公司（以下简称项目业主或金坤公司），全部项目报价金额为人民币2,060,905.83元（以下币种同），双方约定以此作为内部结算依据。后由被告出面与项目业主方签订项目施工合同，原告则按约组织人员施工并采购了大部分施工材料。双方于2014年7月9日签订对账单一份，确认原告已经以采购材料及支付人工工资等形式出资计757,055元。同日，双方又签订协议书一份，约定以下新的内容：1、双方应对各自出资（包含人工和材料及办公、管理费用）情况进行核对，必要时可通过第三方进行审核；2、双方核对好出资内容后于十个工作日内计算出资金额，于结算完毕后三日内补齐对方出资金额；3、被告在收到金地工程款后，应于当日与原告结算并及时支付，被告如违约，应当支付原告每日合同金额的0.5%作为违约金。后项目完工并交付金地公司验收通过，但被告却拒绝向原告支付项目所得收益及原告的出资，原告多次催讨无果，遂诉至本院，请求法院判令：1、被告支付原告项目收益1030,452.91元；2、被告支付原告此项目中被告应负担的出资25万元；3、被告支付上述款项自2014年7月9日至实际偿清之日止，按照每日0.5%的标准计算的逾期付款违约金。在本案转为普通程序进行审理后，原告申请变更诉讼请求金额，其中第一项变更为682,769.07元，第二项变更为378,527.5元，第三项违约金的计算基数变更为426,378.4元。
被告辩称：1、被告与项目业主方签订的项目施工合同金额总计为116万元，故按约被告仅需支付原告项目收益58万元；2、原告的出资不实，项目施工所需的大部分材料均由被告采购，不存在原告为被告垫付出资的情况；3、现项目业主金坤司尚未与被告最终结算，因原、被告之间尚未就工程总价达成一致，故被告至今未向业主主张剩余工程款；4、金坤公司已经于2014年4月25日支付被告工程款852,756.8元，被告也已于同月28日支付原告35万元。
为证明其诉讼主张，原告向本院提交了以下证据：
1、协议书（2014年2月12日签订）一份，证明双方约定共同出资承接涉案项目，以及对利润、出资、结算等权利义务的具体约定。被告质证认为，真实性不认可，称没有与原告签订过该协议，不清楚协议中被告公章是如何盖上去的，也不确认是否为被告的公章。同时，被告认可双方合伙承接涉案项目的事实，对出资及收益的分配方式认可，但否认曾保证10%的收益率。
2、报价单据一组，证明双方协商制作了项目费用清单，并向项目业主报价，售楼处工程量成本、措施费、以及维修费用三部分组成项目总报价金额，计为2,060,905.83元，被告在上面进行了盖章确认。经质证，被告对此真实性不认可，具体的结算金额应以与金坤公司签订的合同金额为准，该组单据中的公章不能确认是否为被告公章。
3、对账单一份，证明被告确认原告在此次合作中已经以采购材料及支付人工工资等形式出资计757,055元。被告对此真实性无异议，但认为其备注的内容可以证明其仅对工程内容予以认可，并未对单价及工程量确认。
4、协议书（2014年7月9日签订）一份，证明双方对出资的计算、结算、以及工程款的结算时间和违约金等进行了重新约定。被告质证认为，真实性无异议。
5、工程进度付款证书一份，证明项目业主金坤公司于2014年3月18日向被告确认，同意支付项目进度款852,756.8元，此时工程尚未最终完工，之后尚有增加的施工内容。经质证，被告对此在第一次庭审中不予认可，在第二次庭审中对真实性认可。
6、合同书一份，系由项目业主方与被告签订的施工合同，证明由被告与项目业主于2014年2月16日签订施工合同，约定售楼处精装修工程的总价为1,065,946元。经质证，被告对此予以认可。
7、图纸变更纪要及变更签单三份，证明业主在项目施工中曾要求对之前确认的图纸进行变更，产生了额外的费用约40余万元。经质证，被告对此予以认可。
8、合同签证变更审定一份，证明业主在项目施工中所确认的额外增加的施工内容，该部分增加的金额为96,008.14元。经质证，被告对此真实性认可，认为确属于合同外的费用。
9、英国国际学校项目材料采购、人工及维修费用清单及对应原始单据一组，证明除本案所涉项目外，之前双方还曾合作英国学校项目，原告在该项目中也是垫付了材料、人工等费用共计约53万元，被告支付原告的35万元为支付该项目中的部分费用。经质证，被告对真实性、关联性均不予认可，认为英国学校项目双方已于2014年春节前结清了，被告已经就该项目支付了原告25万元。
10、情况说明一份，证明涉案项目业主于本案审理期间出具情况说明，证实售楼处精装修项目由被告承接，并已结算完成，结算金额为1,365,538.14元。经质证，被告对此真实性不予认可，认为该说明加盖的为项目专用章，而非公司公章，并称项目尚未结算完成，结算金额也不清楚。
为证明其答辩意见，除与原告重复的证据外，被告向本院提交了以下新的证据：
1、银行付款凭证一份，证明业主于2014年4月24日支付被告工程款852,756.8元。经质证，原告对此无异议。
2、付款情况说明一份，证明项目业主于2015年1月30日出具书面说明证实项目工程总价暂定为合同价，已付85万余元，尚未最终结算。经质证，原告对此真实性无异议。
3、对账单一份（被告出具），证明被告在涉案项目中亦出资了809,504.39元，原告对此亦应予以分担。经质证，原告对此不予认可，认为系被告单方制作。
4、支票一份，证明被告于2014年4月28日，应原告要求，支付原告所控制的公司上海春妮建筑劳务有限公司（以下简称春妮公司）支票一份，金额为35万元，用途为工程款。经质证，原告对此真实性无异议。
经本院审核，原告提交的证据1由被告盖章确认，虽被告对其印章的真实性不予确认，但却无证据推翻该印章的真实性，本院对此应予采信。原告提交的证据2即使真实，也仅能证明双方曾向业主报价的情况，因双方并未约定以报价的金额作为原、被告结算的依据，且原告的诉请也并未以该报价为依据，故其对本案的处理没有必要的关联性，本院对此不予采信。被告对原告提交的证据3-8的真实性并无异议，且与本案有关联，本院予以采信。原告提交的证据9因无法证明与英国学校项目的关联性，也未经被告的确认，在被告予以否认的情况下，本院对此无法采信。原告提交的证据10系原告持本院调查令向业主公司所调取的材料，被告仅对所盖印章为公司项目章而不予认可没有任何依据，本院对此应予以采信。
原告对被告提交的证据1、2、4的真实性没有异议，本院予以采信。被告提交的证据3因并无其他任何证据予以印证，且并无原告的确认和认可，故本院对此不予采信。
根据上述认定的证据以及双方的当庭陈述，本院认定以下事实成立：
原、被告于2014年2月12日签订协议书一份，约定以下事项：1、双方各出资一半，承接江苏常州金地3#地块格林郡售楼处室内精装修和金地天际改造施工项目；2、利润双方五五分成，被告有不透明开支费用的，需原告知晓，经双方共同商定后方可使用，否则视为无效费用；3、被告负责上层关系维护，原告负责人员施工和部分材料的选购；4、项目收入每笔资金双方五五分，结算资金在项目交由常州金地公司验收使用后，两个月内全部结算给原告，原告不承担任何资金风险，被告如逾期支付，则需按月息2%赔付原告直至清算完成；5、被告最低保证原告收益率不低于总价的10%。被告与项目业主金坤公司于同日签订项目施工合同，合同约定售楼处精装修工程的总价为1,065,946元。后原告亦按约组织人员施工并采购了部分施工材料。双方于2014年7月9日签订对账单一份，该对账单罗列了原告出资的项目内容（包含采购的材料及支付人工工资等）以及对应金额，合计为757,055元，被告代理人施佳祥在上面签字确认，并同时注明“工程内容属实，单价和工程量待核实”。同日，双方又签订协议书一份，约定以下新的内容：1、双方应对各自出资（包含人工和材料及办公、管理费用）情况进行核对，必要时可通过第三方进行审核；2、双方核对好出资内容后于十个工作日内计算出资金额，于结算完毕后三日内补齐对方出资金额；3、被告在收到金地工程款后，应于当日与原告结算并及时支付，被告如违约，应当支付原告每日合同金额的0.5%作为违约金。在项目施工过程中，被告应业主要求多次对施工图纸进行变更，产生了额外的施工费用。后项目完工并交付业主验收通过。金坤公司已于2014年4月24日支付被告工程款852,756.8元，被告则于2014年4月28日支付原告担任法定代表人及股东的春妮公司支票一份，金额为35万元，用途注明为工程款。此后被告既没有与金坤公司进行尾款的结算，也未向原告支付项目所得利润、分担原告的出资。
另查明，1、除本案所涉项目外，之前双方还曾合作英国学校项目，双方就该项目未签订书面合同，原告认可被告已经支付其该项目的部分工程款。2、金坤公司于本案审理期间（2016年4月7日）出具情况说明，证实售楼处精装修项目由被告承接，并已结算完成，结算金额为1365,538.14元。3、原告系案外人春妮公司的法定代表人及股东。4、涉案售楼处精装修项目于2014年4月份已经业主验收通过。
本院认为，综合原、被告的上述诉辩意见以及举证情况，本案的争议焦点可归纳为：1、被告支付春妮公司的35万元是否应计入本案所涉金地项目中被告所支付原告的收益；2、涉案项目原告要求被告分担出资的金额应确定为多少。
首先，因涉案工程项目对外系由被告承接，原告与金坤公司并不发生直接联系，基于合同的相对性，原告对项目的最终结算金额并无从得知，亦无法直接取得相关证据，更无法越过被告直接向金坤公司主张相关款项，故在被告怠于履行与业主结算项目尾款的情况下，即使被告尚未取得全部工程款，原告仍有权向被告主张相应的收益及出资。现因在本案审理过程中，案外人向本院出具了情况说明，证实了售楼处精装修工程项目的结算金额为1,365,538.14元，虽被告对此不予认可，但其对在合同金额106万余元的基础上还有额外的增加费用的事实予以认可，且其也无法提供任何证据证明该份情况说明存在不实之处，故本院对此金额应予确认。因原、被告所签订的协议明确约定项目每笔收入均为五五分，故原告请求被告支付项目收益款682,769.07元有合同依据。其次，关于第一个争议焦点。双方对之前存在英国学校项目合作的事实均无异议，但原告未能充分举证证明在该项目中被告理应支付原告的工程款总计应为多少，且双方对该项目下被告已支付金额亦存在争议，故原告称涉案35万元系支付的英国学校项目缺乏必要依据，同时，虽该35万元的支付对象为春妮公司而非原告个人，但原告也自认系因被告付款的方式为支票，原告为了兑现票据款的方便，自行添加了春妮公司的抬头，且从该35万元支付的时间及金额看，其发生于金坤公司支付被告工程款852,756.8元后的几天内，也可以间接印证该款项更符合支付金地项目的收益款。另外，原告如在被告尚欠其在前项目款35万元的情况下，其与原告再次合作金地项目，且垫付了巨额出资的可能性也甚小。原告如认为英国学校项目尚未结清，可另行依法向被告主张，本案对此不作处理。综上，原告要求被告支付的项目收益款应扣除该35万元，剩余应支付收益款为332,769.07元。再次，关于第二个争议焦点。原告认可被告在涉案项目中亦有出资，但被告对具体金额却并无充分证据加以证明，其自行制作的出资对账单未经原告确认，也无相应的凭证，本院对此不予认定，其出资部分可依法另行向原告主张。关于原告的出资，虽被告代理人在对账单中注明工程内容属实，单价和工程量待核实，但被告也并未提供证据证明该对账单中所罗列的费用金额有不实的成分，且其中很多项费用并无法通过司法鉴定解决，故在被告确认了工程内容的前提下，本院对原告主张的出资费用予以认定，故根据双方协议约定，被告对此应承担378,527.5元。最后，关于违约金的计算。因双方于2014年7月9日所签订的协议约定被告在收到金地工程款后，应于当日与原告结算并及时支付，被告如违约，应当支付原告每日合同金额的0.5%作为违约金。因金坤公司已支付的工程款852,756.8元发生在此约定之前，且被告已及时支付原告应得收益款35万元，故原告诉请以金坤公司已付款金额的一半为基数，主张逾期付款违约金，没有事实依据，本院不予支持。但因本案中原告主张的违约金计算基数并未超过法院查明被告所欠原告的所有未结款项，故本院可按原告主张的基数予以计算。同时，双方于2014年2月12日所签订的协议约定项目收入每笔资金双方五五分，结算资金在项目交由常州金地公司验收使用后，两个月内全部结算给原告，如逾期支付，则需按月息2%赔付原告直至清算完成。本院认为两处约定并不矛盾，被告理应在项目竣工验收后两个月内支付原告全部结算款项，而不论被告与金坤公司之间的结算情况，根据查明的验收日期，被告理应在2014年6月底支付原告全部结算款，原告自愿自2014年7月9日起算相应违约金，与法不悖，本院予以支持。因被告在2014年7月9日后至今尚未收取金坤公司剩余工程款，故原告诉请按每日合同金额的0.5%作为违约金没有事实依据，其可要求按在先约定的月息2%计算相应违约金。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告上海汉珀实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告罗水华剩余项目收益款人民币332,769.07元；
二、被告上海汉珀实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告罗水华垫付的项目出资款人民币378,527.5元
三、被告上海汉珀实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告罗水华以426,378.4元为基数，自2014年7月9日起至本判决生效之日止，按照月息2%计算的逾期付款违约金。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币25,277.9元、财产保全费5,000元，合计人民币30,277.9元，由原告罗水华负担13,651.9元（已缴纳），由被告上海汉珀实业有限公司负担16,626元，被告所负之款应于本判决生效之日起七日内缴纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 陆建波
代理审判员 李启帅
人民陪审员 蒋雪芳
二〇一六年六月二十日
书 记 员 范学进
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。