上海市宝山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0113刑初2047号
公诉机关上海市宝山区人民检察院。
被告人张某某，男，1984年10月9日出生，汉族，户籍所在地河南省。
辩护人骆文龙，北京盈科(上海)律师事务所律师。
被告人付某2，男，1988年6月29日出生，汉族，户籍所在地河南省。
辩护人刘科，京衡律师集团上海事务所律师。
被告人付某3，男，1969年5月24日出生，汉族，户籍所在地河南省。
辩护人严建军，上海锶镫律师事务所律师。
被告人冯某某，男，1987年12月3日出生，汉族，户籍所在地河南省。
辩护人张颖乾，京衡律师集团上海事务所律师。
被告人陆某某，男，1978年6月11日出生，汉族，户籍所在地上海市虹口区。
辩护人李国梁，上海汉盛律师事务所律师。
被告人闫某某，男，1993年11月9日出生，汉族，户籍所在地河南省。
指定辩护人陈俊娣，上海永盈律师事务所律师。
被告人付某4，男，1974年1月12日出生，汉族，户籍所在地河南省。
辩护人曹伊丽，北京盈科(上海)律师事务所律师。
被告人付5，男，1982年9月25日出生，汉族，户籍所在地河南省。
辩护人陈镞锋，上海市亚太长城律师事务所律师。
辩护人姚德壅，上海市亚太长城律师事务所律师。
被告人李某，男，1984年10月28日出生，汉族，户籍所在地河南省。
辩护人吴大帅、上海东凰律师事务所律师。
辩护人邓晓红，上海东凰律师事务所律师。
被告人付某6，男，1988年6月8日出生，汉族，户籍所在地河南省。
辩护人柏燕，上海政明律师事务所律师。
被告人王某某，男，1987年8月21日出生，汉族，户籍所在地河南省。
指定辩护人代瑞，上海永盈律师事务所律师。
被告人魏某某，男，1989年6月14日出生，汉族，户籍所在地河南省。
指定辩护人章进，上海永盈律师事务所律师。
被告人付某7，男，1970年9月1日出生，汉族，户籍所在地河南省。
辩护人陈磊，上海市亚太长城律师事务所律师。
被告人付某8，男，1979年6月19日出生，汉族，户籍所在地河南省。
辩护人瞿楠，上海市亚太长城律师事务所律师。
上海市宝山区人民检察院以沪宝检诉刑诉(2016)1866号起诉书指控被告人张某某犯故意伤害罪，被告人付某2、付某3、冯某某、陆某某、闫某某、付某4、付5、李某、付某6、王某某、魏某某、付某7、付某8犯聚众斗殴罪，于2016年11月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派检察员钱某某出庭支持公诉，上列被告人及辩护人、被害人亲属的代理人杨斌均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市宝山区人民检察院指控：
被告人付某3与被告人付某2素有积怨，2016年2月29日0时45分许，被告人付某3以还刀给付某2为由，纠集被告人付某4、付5、李某、付某6、付某8、付某7和被害人张某2等人，携带三把大砍刀至本区顾村镇电台路XXX号付某2经营的河南红烧牛肉面店滋事。被告人付某2遂纠集被告人张某某、陆某某及店内员工被告人冯某某、闫某某、王某某、魏某某等人持铁锹、铁棍等工具，与付某3一方人员在电台路边发生互殴并致多人受伤。其中被告人张某某在与被害人张某2互殴的过程中，持折叠刀刺戳张某2头部、左胸部，致张某2倒地身亡。经鉴定，张某2系生前被他人用锐器砍切头面部及刺戳左胸部等处，致左肺及主动脉弓破裂，造成失血性休克而死亡；张某某因外伤致头皮创口，构成轻微伤。
公诉机关以《110接警登记表》、《侦破经过》、《抓获经过》、《现场勘查笔录》、《扣押笔录》、《扣押清单》、《法庭科学DNA检验鉴定报告》、《鉴定书》、《调取证据清单》、《急救病历》、《居民死亡殡葬证》、《验伤通知书》、证人证言、道路监控截图、案发现场监控视频、被告人的供述及辩解、辨认笔录、前科材料等证据指控被告人张某某在聚众斗殴过程中故意伤害他人致人死亡，构成故意伤害罪，被告人付某2、付某3、冯某某、陆某某、闫某某、付某4、付5、李某、付某6、王某某、魏某某、付某7、付某8构成聚众斗殴罪，张某某系累犯，应从重处罚，被告人付某2、付某3、冯某某、陆某某、闫某某、付某4、付5、李某、付某6系主犯，被告人王某某、魏某某、付某7、付某8系从犯，应减轻处罚，被告人张某某有自首情节，可从轻处罚，被告人冯某某、陆某某、王某某、魏某某到案后如实供述罪行，可从轻处罚，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第(四)项、第二款、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款之规定，追究上列被告人的刑事责任。
被告人张某某对指控的犯罪事实与罪名不持异议。
被告人张某某的辩护人对指控的基本犯罪事实不持异议。提出被害人头面部伤势不排除系他人造成。被害人砍伤被告人张某某头部，被告人张某某系防卫过当致被害人死亡。张某某系激情犯罪，有自首情节，愿意赔偿，请求对其减轻处罚。
被告人付某2辩称其叫来张某某的目的是劝付某3，叫店里其他员工的目的是制止殴打，也没有让员工拿工具。
被告人付某2的辩护人提出付某2不构成聚众斗殴罪。付某2没有斗殴的故意，也没有聚众斗殴的行为。付某2一方是遭到付某3一方侵害后进行反击，是正当防卫，被害人死亡是正当防卫的结果，被告人无需承担责任。对方有重大过错，付某2系初犯，有自首情节，愿意赔偿。
被告人付某3对指控的犯罪事实与罪名不持异议，辩称案发后其报警，有自首情节。
被告人付某3的辩护人对指控的罪名不持异议。提出付某3没有聚众斗殴的故意，斗殴是突发的，付某3系初犯，有自首情节，请求从轻判处。
被告人冯某某对指控的犯罪事实与罪名不持异议。
被告人冯某某的辩护人提出冯某某系正当防卫，没有证据证实冯某某的行为造成对方伤亡，不成立防卫过当，不应追究刑事责任。即使认定构罪，冯某某有自首情节，系从犯、初犯，对方存在严重过错，请求对其减轻处罚并适用缓刑。
被告人陆某某对指控的犯罪事实与罪名不持异议。
被告人陆某某的辩护人对指控的罪名不持异议。提出本案系激情犯罪，陆某某系从犯、初犯，有坦白情节，对方有过错，请求对其从轻处罚。
被告人闫某某对指控的犯罪事实与罪名不持异议。
被告人闫某某的辩护人对指控的罪名不持异议，提出闫某某未造成严重后果，被害人有过错，闫某某系从犯，有坦白情节，请求对其减轻处罚。
被告人付某4对指控的事实与罪名不持异议。
被告人付某4的辩护人对指控的事实与罪名不持异议。提出付某4打了付某2一拳后离开现场，没有持械。付某4当庭认罪、系初犯，请求对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
被告人付5辩称其系劝架，没有参与殴打。因对方要殴打他，其拉倒该人并控制住，直至民警赶到。
被告人付5的辩护人提出付5没有聚众斗殴的故意，也没有实施聚众斗殴的行为，不构成犯罪。
被告人李某辩称没有打过任何人，不构成犯罪。
被告人李某的辩护人对指控的罪名不持异议。提出被告人李某没有参与预谋犯罪；没有直接致死、致伤，应认定为从犯；李某系初犯、请求对其从轻处罚。
被告人付某6辩称拿工具目的是制止殴打。
被告人付某6的辩护人对指控的基本犯罪事实与罪名不持异议。付某6没有斗殴的故意，为了劝阻而用勺子敲对方。付某6系初犯，系从犯，有坦白情节，请求对其从轻、减轻处罚。
被告人王某某对指控的事实与罪名不持异议。
被告人王某某的辩护人提出王某某只是持刀站在现场，构成寻衅滋事罪。王某某系初犯，有自首情节，对方有过错，请求对其从轻处罚。
被告人魏某某对指控的犯罪事实与罪名不持异议，
被告人魏某某的辩护人提出魏某某没有主动给付某2递棍棒，不构成犯罪。魏某某打电话报警，有自首情节；其扔掉棍子，系犯罪中止。
被告人付某7辩称拉付某2是为了阻止付某2，其没有参与殴打，不构成聚众斗殴罪。
被告人付某7的辩护人提出付某7没有聚众斗殴的故意，也没有实施聚众斗殴的行为，系劝架，不构成犯罪；系初犯、从犯，请求减轻处罚并适用缓刑。
被告人付某8辩称没有参与斗殴。
被告人付某8的辩护人提出指控付某8构成聚众斗殴罪的证据不足。付某8没有聚众斗殴的故意，没有持械；付某8开车与斗殴没有关系；斗殴停止后，付某8抓住张某某扇耳光目的是抓住凶手。
被害人亲属的委托代理人提出因付某2纠集的人致被害人死亡，被害人头面部伤势应系冯某某用铁锹造成，故应认定付某2、冯某某构成故意伤害罪。付某2不具有自首情节，冯某某不具有坦白情节。
经审理查明，被告人付某3与被告人付某2素有积怨，2016年2月29日0时45分许，被告人付某3以还刀给付某2为由，纠集被告人付某4、付5、李某、付某6、付某8、付某7和被害人张某2等人，由李某、付某6、付某8开车，并携带三把大砍刀至上海市宝山区顾村镇电台路XXX号付某2经营的河南红烧牛肉面店滋事。被告人付某2纠集店内员工被告人冯某某、闫某某、王某某、魏某某及被告人张某某，张某某又纠集陆某某，持铁锹、铁棍等工具，与付某3一方人员在电台路边发生互殴并致多人受伤。其中被告人张某某在与被害人张某2互殴的过程中，持刀刺戳张某2头部、左胸部，致张某2倒地身亡。经鉴定，张某2系生前被他人用锐器砍切头面部及刺戳左胸部等处，致左肺及主动脉弓破裂，造成失血性休克而死亡；张某某因外伤致头皮创口，构成轻微伤。
被告人张某某主动投案，如实供述自己罪行；被告人付某3、冯某某、陆某某、闫某某、魏某某、王某某到案后，如实供述自己罪行；被告人付某4当庭认罪态度较好。
审理中，被告人张某某赔偿被害人张某2亲属人民币43万元，取得谅解。
上述事实，有下列证据证明：
1、上海市公安局宝山分局出具的《110接警登记表》、《侦破经过》、《抓获经过》证实，本案的案发、公安机关侦破案件的经过、各被告人到案的情况。
2、上海市公安局宝山分局出具的《现场勘验笔录》、《扣押笔录》、《扣押清单》证实，公安机关对案发现场进行勘查，发现一具男性尸体，提取血迹三处、带血纸巾一份、黑柄砍刀三把、铁质水管一根。
3、上海市公安局物证鉴定中心三份《法庭科学DNA检验鉴定报告》证实，不能排除现场提取的标记为“尸体下”血迹为被害人张某2所留，现场提取的标记为“电台路XXX号门口”的黑柄砍刀1、2刀刃上的红色斑迹排除为血迹，不能排除标记为“电台路XXX号门口”的黑柄砍刀1刀柄上涂取物中的生物性物质为被害人张某2所留。
4、上海市公安局物证鉴定中心出具的《鉴定书》证实，张某2系生前被他人用锐器砍切头面部及刺戳左胸部等处，致左肺及主动脉弓破裂，造成失血性休克而死亡。
5、上海市公安局宝山分局出具的《调取证据清单》、上海市宝山区医疗急救中心《上海市宝山区院前急救病历》证实，上海市公安局宝山分局刑事科学技术研究所出具的《居民死亡殡葬证》证实，被害人张某2于2016年2月29日因失血性休克死亡。
6、上海市公安局《验伤通知书》及上海市公安局物证鉴定中心《鉴定书》证实，被告人张某某因外伤致头皮创口，构成轻微伤；被告人冯某某、付某2、陆某某、付某3软组织伤。
7、证人张某1的证言证实，死者系其弟弟张某2。
8、证人贺某某的证言证实，案发当日凌晨，一中年男子闯进牛肉面店二楼找付某2，说铁片已经送过来，后双方多人在牛肉面店前发生冲突，持械互殴。
9、证人付某1的证言证实，付某3带着老乡去找付某2，后来双方在付某2的牛肉面店前面发生冲突互殴。
10、上海市公安局宝山分局调取的道路监控截图证实，付某3一方在本区菊联路汇合、预谋。
11、上海市公安局宝山分局调取的案发现场监控视频证实，各被告人参与聚众斗殴的情况。
12、被告人张某某在侦查阶段的供述证实，2016年2月29日零时30分许，其在电台路雪晨网吧上网，付某2打电话让其到店里去一下，其跟小陆、小李说了后，小陆、小李也跟着一起去了。到店后，付某2和几个小工从楼梯下来，其在拉面店拿了一把小刀放口袋里。付某2和对方男子从店里出来往路边走去。从面店附近围过来十几个男子，对方开来了三、四辆车。付某2被对方一胖男子打倒在地，小陆和对方一男子在电台路中间打架，小陆被对方打倒在地，其上去帮忙，其被对方男子打倒在地。其持刀朝马路对面逃，看到对方四、五个男子手上拿着砍刀，其中一高男子持砍刀砍其头部，其就持小刀朝对方猛戳了好几下，并抢过对方的砍刀挥舞不让对方靠近。后来，其将大砍刀扔在现场，乘黑车离开，途径顾北路桥时将小刀扔河里。后来，其到顾村派出所投案。
13、被告人冯某某在侦查阶段的供述证实，其工作的牛肉面店老板是付某2，还有小工：闫某某、魏某某、“晓辉”、“大帅”。2016年2月29日凌晨零时40分许，其在店里上夜班，突然有人在店里扔了两、三把砍刀，一个其认识叫“伟”，另有一个高个男子。“伟”和店老板有矛盾，过年前也找过付某2，其闻到“伟”身上一股酒气，就说老板睡了，有事明天再来。后来付某2下楼和“伟”一起出去，下楼的还有魏某某、王某某等人。双方在店外发生口角，“伟”动手打付某2，冲过来好几个人和其店里人动手打起来。其上前准备拉架，对方有人拿刀捅其，其用手挡开后回店里，付某2说了句：“动手。”其到店门口拿了一把铁锹冲上去帮忙。其看到跟“伟”一起进店的浅色衣服男子拿着砍刀和另一个黑衣男子正在打王某某，其抡起铁锹打浅衣男子，铁锹头飞出去，其用剩下的铁锹棒朝男子打了一下。后来“伟”用刀打其，其后退。浅衣男子在小区门口拿着砍刀乱舞，其就跑了。魏某某报警后，其被民警带至公安机关。
14、被告人付某2在侦查阶段的供述证实，2016年2月28日晚上下班后，其与王某某、魏某某等人在楼上打牌，23时许，其接到老乡付涛(音)电话说付某3、付某4喝了酒，可能要找其麻烦，其打电话给张某某，问张某某在哪里，跟他说有老乡可能要来店里闹事，让他来帮忙。零时后，付某3冲到楼上，说“你的铁片(大砍刀)给你带来了，要么将我砍死”。因为其与付某3因喝酒有点小冲突，付某3一直耿耿于怀。1月初付某3曾到店里说过狠话。付某3将其从楼上拽下楼，下楼时其给正在对面游戏机房的张某某打了个电话说“哥，他来了”。到店门口，张某某正好也到了。付某3又将其拉倒隔壁说了一会话，这时付某4过来了，其正在和付某1讲话，付某4迎面拽住其左肩衣服，一拳打在其右额，将其打倒在地。付某3也上来徒手打其，张某某上来后，付某4、付某3就去打张某某。这时马路对面又冲过来一、二十个人。其跑回门口放刀的地方拿刀，并对冯某某等人说“快去帮张某某，别让他被人打伤了”，冯某某说“好”，然后店里的小工都跟着上去了。其冲向正在打斗的人群，不知道谁将刀夺走。其见张某某、陆某某等人和付某3一伙人在电台路马路上打斗，就想冲过去，付5凶狠的拦住其，其害怕，后来其跑回店里找东西，未果后跑出来，双方都停手了。付某7过来责怪其把事情搞大了，付某6、付某3也上来质问其。其让魏某某报警，后来警察就到了。其看到店里的铁锹被扔在马路上，其拿了对方扔在店里的一把刀，被付某7拉住，刀被夺走了。其店里4、5人参与殴打。
15、被告人陆某某在侦查阶段的供述证实，案发当晚，其与张某某、小吕在案发地对面的游戏机房玩，张某某提出要到对面面店去，其三人就到了牛肉面店。之后，张某某、“小吕”、牛肉面店老板京广以及好几个人，先后走出面店，其感觉不对，也跟着出去看看。京广和三个人站在面店南边一火锅店门口说话，三人开始殴打京广，将其打倒在地，其和张某某、“小吕”看到就马上冲过去，其想拉京广起来，没想到自己被京广的腿绊倒，随后，其就被其他人踹、踢背部，等爬起来之后，其就帮“小吕”在电台路东侧非机动车道上一起打一名穿黑衣服的男子，其挥拳打那人的胸口，随后又被另一人从背后偷袭，摔倒在马路上，爬起来后有两个人向其冲过来，其往马路对面逃，看到一个人躺倒在地上，之前是张某某和该人一起扭打。
16、被告人王某某在侦查阶段的供述证实，2016年2月28日晚上，其和老板付某2、同事魏某某等人在店里楼上打牌，老板的姐夫冯某某、“双朋”在楼下面店当班。有喝过酒的中年男子来店里，对付某2讲“你的‘铁片’给你送来了”。付某2说这人是一个村的，来找事情，叫其等都下去。在拉面店外双方正说着，有人就用手打了一下老板的头，店面外面双方就打起来，很混乱。老板的朋友张大哥被对方的人摔在地上，头上破了。其准备去帮这个人，就在店门口拿了对方带来的一把长一米左右的砍刀，往对方人多的地方跑过去，并喊不要打了。老板的姐夫冯某某拿了一把铁锹和张大哥一起打对方拿砍刀的男子，铁锹没有砸到人，砸到车了，铁锹头掉了，其看到对方男子倒在地上。警察来后把老板带到派出所，其坐出租车到派出所。
17、被告人魏某某在侦查阶段的供述证实，2016年2月28日晚，其和老板付某2、同事王某某等人在楼上打牌，次日凌晨，一醉酒男子上楼和付某2讲话，后与付某2下楼，付某2叫其等也下楼。其听到闫某某、冯某某告诉付某2说，醉酒的人带来几把砍刀扔在店里。后来，付某2和对方在店外打起来，其见付某2被打倒后叫其等“出来”，于是，其就和王某某、闫某某、冯某某等人跑过去，并看到王某某、冯某某在人堆里和不认识的人在互相拉扯扭打。听到老板叫了一声“拿东西”，其就返回店里拿了一根自来水管。看到很多人在打，有人拿刀，闫某某拿着铁锹和长刀，与对方争夺。老板从马路中间跑过来，从其手中拿走钢管。其跑回店里，想找点东西，再去帮忙，未果后，站在门口，老板付某2回来让其打110报警。其发现叫张什么辉的男子，打完架后头上受伤流血。
18、被告人闫某某在侦查阶段的供述证实，2016年2月29日凌晨，其和冯某某在店里当班，从外面进来两个人，其中一个是在菊联路开拉面馆的。他们往地上扔了三把砍刀，然后上楼找老板付某2。过了一会付某2和同事魏某某、王某某等人下楼和对方到店外去了。有人喊“打架了”，其到店门口看到外面乱作一团，老板喊了一句“抄家伙”。其就在桌下拿了两把砍刀，付某2看见后从其手中拿走一把刀，结果被一人拦住，并夺下刀，随后那人又从其手上把刀夺走，其夺回刀后又被那人夺走，其又找了根棍子，那人又将其拦住。其还拿过一块砖头。
19、被告人付某3在侦查阶段的供述证实，2016年2月28日晚，其和付某8、付某4、付某7、付5、付某6、李某等人一起吃饭后，因喝多了酒，且与付某2有过节，就叫上上述人员在菊联路碰头。其还打电话告诉在老家的付涛要去找京广。回到宝山后，其还带上店里看店的张某2和三把刀，分乘三辆车于2月29日凌晨来到电台路付某2开的牛肉面店。其和张某2下车，张某2抱着三把刀，其让其他人先等着，说如果付某2喊人了，他们再过来帮忙。然后，其和张某2进店，将刀摔在店里的地上，并问京广的妹夫找京广，其一人上到三楼，见京广和其他人在打麻将，其对京广说“刀我给你送来了，就在楼下，你和我下去”，京广觉得其在闹事，就打电话叫人。后来，其和京广等人到楼下。到店外后，付某4先打了京广一拳，然后双方就打了起来。张某2被打倒在地，其发现对方一男子手上有匕首。
20、被告人付某4在侦查阶段的供述证实，2016年2月28日晚，其、李某、付某3、付某8、付5、付某6、付某7等人一起吃饭后，约23时，因付某3酒喝多了，其、付某7、李某(开车)三人送付某3到宝山菊联路，后付某3讲要给付某2送点东西，让其等一起去，其等人等在路边，付某3及其小舅子一起出来。过了一会，付某6、付某8分别开了一辆车来到菊联路，之后三辆车一起到电台路付某2开的拉面店。之后，付某3及其小舅子进去给付某2送东西，其余人在路边。后来付某3、付某2二人到店外吵架。后来发生了打架。
21、被告人付5在侦查阶段的供述证实，2016年2月28日晚，其和付某8、付某3、付某4、付某7、付某6、李某、付某1等人一起吃晚饭。晚上11点过，在饭后回家途中，付某8接到付某3的电话，让他们到付某3的拉面店去。次日凌晨，李某、付某6、付某8开的三辆车在付某1的店门口汇合，然后一起开车到电台路付某2的拉面店。一同去的还有付某4、付某7、付某3、付某3的小舅子。大家都是付某3叫去的。付某3及其小舅子进了付某2的面店，小舅子手里抱着东西。后来听说打起来了，其拦着付某2让其不要再打了。对方一男子打其，其就将该男子拉住，并拉倒在地，对方用脚踢他，其就一直抓着该男子。对方有人拿小刀，也有人拿砍刀在挥舞，后来，付某3的小舅子倒在小区门口。
22、被告人付某6在侦查阶段的供述证实，2016年2月28日晚，其和付某7、付某1、付某3、付某8、付某4、付5、李某等人一起吃饭后，付某3提出到宝山去。其和李某、付某8开车到了付某3的拉面店。付某3及其小舅子张某2出来，张某2捧了3、4把大砍刀放在其后备箱，说要把东西还给付某2，说要和付某2绝交。其等就开车到付某2在电台路的拉面店。付某3及其小舅子先下车，付某3叫张某2拿出砍刀捧在手上。后来付某2店门口有人打了起来，其跑过去看到付某2那边的两个人和付某3、张某2、付某4打了起来，张某2和付某2一方的二个人在争夺大砍刀，付5、付京豪在和对方夺大砍刀。其到拉面店南侧一家龙虾店拿了一个木柄不锈钢勺子，看到张某2和对方的人在马路中间撕扯，用勺子砸了一个趴在张某2身上的人，这个人手里拿着匕首，对方一人拿铁锹打其，其用勺子挡了一下。后来张某2被打倒在地。
23、被告人李某在侦查阶段的供述证实，案发当晚，其、付京豪、付某7、付某4、付某3、付某6、付5等人一起吃完晚饭后，付某3喝多了让其送回家，其开车将付某3送到付某3在宝山开的拉面店。付某3下车后，说拿点东西给老乡付某2送去，后来付某3上了付某6的车，其等开了三辆车到电台路付某2开的拉面店。付某3和一个其不认识的人进了付某2的店，该人怀里抱着东西。后来店门口打架了。对方一人拿小刀向其比划。付某2店里一穿白色工作服的人拿铁锹出来打。付5和对方赤手空拳的打过。其看到两个陌生男子和付某4打架，有人持刀。后来，付某3店里的人和付某2一方拿小刀的人纠缠在一起，付某3店里的人倒下了，拿小刀的人走开了。剩下对方一个拿大砍刀的人，其和付某1拽着那人的手腕，不让他走。
24、被告人付某7在侦查阶段的供述证实，2016年2月28日晚，其与李某、付某1、付某3、付某4、付某8(绰号：狗子)、付5、付某6等人一起吃完晚饭。付某3酒喝多了，李某开车送付某3到宝山菊联路，后来付某3讲要给付某2送点东西，让其等一起去。付某3及其小舅子一起出来了。后来，付某6、付某8分别开车，其等共计开了三辆车到电台路付某2开的拉面店。付某3和小舅子“滑石”去了付某2的拉面店，后来看到拉面店外多人打架，其抢下付某2的铁棍。
25、被告人付某8在侦查阶段的供述证实，案发当晚，其、付某7、付某1、付某3、付某4、付5、李某等人一起吃晚饭后，付某3给其打电话，让其到菊联路。之后，付某3让其等跟着，其就开车跟着付某3的车后面，一共三辆车来到电台路。停车后，付某3对其说先到付某2的店里去，让他们等着。其后来看到有人打起来，有穿白色工作服的人拿着刀，后来看到付某3的小舅子“滑石”倒在地上。付5等人正在路边看管一个对方的男子，其上去扇了那人耳光。
26、《刑事判决书》、《刑满释放证明书》证实被告人张某某的前科情况。
27、《协议书》、《谅解书》证实被告人张某某已赔偿被害人张某2亲属人民币43万元，取得谅解。
上述证据经庭审查证属实，本院予以确认。
就本案争议焦点，做如下评述：
首先，关于被告人付5、李某、付某7、付某8、付某6是否参与斗殴。被告人付某6、李某及被告人付5的在案供述相互印证，证实被告人付5在斗殴过程中拉倒对方并参与殴打；被告人付某2及付某7的在案供述相互印证，证实被告人付某7在斗殴过程中夺下对方被告人付某2的工具，被告人付某7阻止斗殴的辩解与事实不符；监控视频证实李某将得到的刀具提供给付某3；监控视频又证实付某8、付某6殴打对方，该事实亦有付某8、付某6的在案供述予以佐证。上述事实反映该五名被告人均参与了斗殴。另，被告人李某、付某8、付某6在接受付某3纠集后，对可能发生的斗殴理应明知，仍开车送本方被告人到达案发现场，应认定为聚众斗殴罪的共犯，并根据所起作用承担相应的刑事责任。对被告人付5、李某、付某7、付某8、付某6的相关辩解及辩护人的辩护意见本院均不予采纳。
其次，关于被告人张某某、付某2、冯某某是否系正当防卫或防卫过当，被告人付某2是否有纠集行为。虽被告人付某3纠集多人至付某2处滋事，但被告人付某2在斗殴之前即纠集被告人张某某至案发现场提供帮助，且在发生肢体冲突后又纠集员工冯某某等人持械参与斗殴，被告人张某某、冯某某均在付某2的纠集下持械积极参与斗殴。上述事实有该三名被告人的在案供述予以证实，亦有魏某某、闫某某的供述予以佐证。三名被告人的行为不具备防卫的意图和条件，不能认定为正当防卫或防卫过当；被告人付某2纠集多人的目的是斗殴，对其纠集行为应予认定。被告人的辩解及辩护人的相关意见本院均不予采纳。
再次，关于主、从犯的认定。被告人冯某某、陆某某、闫某某、李某、付某6均积极参与斗殴，不能认定为从犯，辩护人的相关意见本院不予采纳。被告人付某2、付某3、冯某某、陆某某、闫某某、付某4、付5、李某、付某6在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人王某某、魏某某、付某7、付某8在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚。
最后，关于自首、犯罪中止及本案定性。被告人付某3、冯某某、魏某某到案初并未如实供述罪行，不能认定为自首；被告人王某某未自动投案，不能认定为自首；被告人付某2当庭否认纠集行为，不能认定为自首；被告人魏某某并未积极有效的阻止双方的殴斗，不能认定为犯罪中止；被告人王某某明知付某2纠集本方人员与对方斗殴而参与其中，不应认定为寻衅滋事罪。辩护人的相关意见本院均不予采纳。
本院认为，被告人付某2结伙张某某、冯某某、陆某某、闫某某、王某某、魏某某，被告人付某3结伙付某4、付5、李某、付某6、付某7、付某8，持械聚众斗殴，其中张某某在斗殴过程中故意伤害他人致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪；其余被告人均已构成聚众斗殴罪，应分别予以处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。现有证据尚不足以证实张某某以外的被告人造成被害人死亡，故对张某某辩护人及被害人亲属代理人的相关意见本院不予采纳。被告人张某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人张某某有自首情节，可依法减轻处罚，被告人张某某赔偿被害人亲属且获得谅解，可以酌情从轻处罚。被告人付某3、冯某某、陆某某、闫某某、王某某、魏某某到案后如实供述罪行，均可依法从轻处罚。被告人付某4当庭认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。根据被告人的犯罪情节及社会危害性，均不宜适用缓刑，辩护人的相关意见本院均不予采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百九十二条第一款第(四)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月29日起至2024年2月28日止。)
二、被告人付某2犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月29日起至2019年5月28日止。)
三、被告人付某3犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月29日起至2019年8月28日止。)
四、被告人冯某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月29日起至2019年2月28日止。)
五、被告人陆某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月29日起至2019年2月28日止。)
六、被告人闫某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月29日起至2019年2月28日止。)
七、被告人付某4犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月18日起至2019年3月17日止。)
八、被告人付5犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月18日起至2019年5月17日止。)
九、被告人李某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月18日起至2019年5月17日止。)
十、被告人付某6犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月18日起至2019年5月17日止。)
十一、被告人王某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月29日起至2018年2月28日止。)
十二、被告人魏某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月29日起至2018年2月28日止。)
十三、被告人付某7犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，','2018-10-08
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