甘肃省清水县人民法院
民 事 判 决 书
(2018)甘0521民初129号
原告：天水华盛农业综合开发有限公司，住所地甘肃省天水市清水县。
法定代表人：秦振国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵艳庆，该公司职工。
委托诉讼代理人：杜峰，该公司职工。
被告：四川元顺建设工程有限公司甘肃分公司，住所地甘肃省兰州市城关区。
负责人：杨生甫，该公司经理。
被告：汤秀英，女，1968年5月4日出生，住四川省仁寿县。
二被告共同委托诉讼代理人:索成刚，陇南星河律师事务所律师。
二被告共同委托诉讼代理人：汤威（系汤秀英侄子），男，1993年1月19日出生，住四川省仁寿县。
被告：杨生甫，男，1962年10月24日出生，住四川省南部县。
原告天水华盛农业综合开发有限公司（以下简称华盛公司）与被告四川元顺建设工程有限公司甘肃分公司（以下简称四川元顺甘肃分公司）、汤秀英、杨生甫建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告华盛公司委托诉讼代理人赵艳庆、杜峰、被告四川元顺甘肃分公司负责人杨生甫（系本案被告）、汤秀英及二被告共同委托诉讼代理人索成刚、汤威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华盛公司向本院提出诉讼请求：1.杨生甫、汤秀英对所建工程项目和华盛公司进行工程决算，开具工程结算发票；2.被告对所建工程未完工部分进行施工；3.被告赔偿华盛公司因工程延期决算造成的损失；4.暂缓执行秦州区法院对杨生甫和天水中凯制罐有限公司建设工程施工合同纠纷一案（2017）甘0502民初1319号民事判决书。庭审过程中华盛公司变更诉讼请求第3项为，要求四川元顺甘肃分公司退还华盛公司已支付工程款2218415.5元、赔偿占用资金利息354946.48元、未完工损失2285640元，以上总计赔偿4859001.98元。事实和理由：2014年4月15日，四川元顺甘肃分公司与华盛公司签订《2号、3号倒班宿舍楼主体四层》承包施工协议书，合同明确约定了工程量和造价及付款方式，工程总造价约为775万元，施工期间工程量有增有减。截至目前华盛公司支付杨生甫、汤秀英工程款1000多万元，而工程到现在未能全部完工验收，至今没有结算。华盛公司多次催促四川元顺甘肃分公司、杨生甫、汤秀英到该公司进行工程施工和决算，四川元顺甘肃分公司均未到场致工程未完工，且工程存在质量问题，华盛公司不能使用，给华盛公司造成巨大损失。现要求四川元顺甘肃分公司负责人杨生甫于2018年6月20日前到华盛公司进行工程决算并协商赔偿事宜。天水中凯制罐公司法定代表人李爱枝系华盛公司法定代表人秦振国母亲，因华盛公司支付杨生甫工程款项已超出预算，请求法院暂缓执行秦州区人民法院（2017）甘0502民初1319号判决。请求法院依法支持华盛公司的诉讼请求。
四川元顺甘肃分公司辩称：
1.关于工程造价，华盛公司依据2014年4月15日汤秀英签字的协议书认定工程造价约775万元，与事实不符。2013年，甘肃五建公司与华盛公司签订意向性施工合同（总承包价款暂定为3000万元），后甘肃五建公司与华盛公司签订1号综合楼、2号甜玉米车间施工合同，在施工期间华盛公司欠下甘肃五建公司工程款约1120万元，因此甘肃五建公司未与华盛公司签订2号、3号倒班宿舍楼施工合同。华盛公司为了继续施工，昌盛公司法定代表人秦礼昌协商由杨生甫代表四川元顺甘肃分公司负责施工，价款、施工范围按照华盛公司与甘肃五建所签订的合同执行。并承诺昌盛公司担保华盛公司所有债务，所以四川元顺甘肃分公司完成甘肃五建所签订的合同总价款3000万元内，剩余的2号、3号倒班宿舍楼按图纸设计内工程造价约为11571851元。2014年4月15日汤秀英签字的协议书，只是一个意向性协议，面积、工期等都没有明确约定，华盛公司也没有盖章，四川元顺甘肃分公司杨生甫因为工程价款太低而没有签名追认。而且该协议最后特别注明，等公司法人杨生甫回来签正式合同。这足以说明该协议对双方没有约束力。该工程实际施工面积也达到6421平方米。
2.四川元顺甘肃分公司施工过程及施工量。2014年8月30日，四川元顺甘肃分公司委托兰州诚信工程造价咨询有限公司根据华盛公司提供图纸，编制了《天水华盛2号、3号倒班宿舍建筑工程预算书》两份，建筑面积合计为6421平方米，工程总造价为12412229.52元。该公司将该《建筑工程预算书》报送给了华盛公司，华盛公司同意后，该公司于2014年11月组织施工，2015年5月13日，2号倒班宿舍楼主体完工，2015年5月30日，3号倒班宿舍楼主体完工。2015年8月中旬砌墙、抹灰等完工，完成了工程总量的70%，该公司多次给华盛公司提交验收报告，华盛公司均未回复。之后该公司继续组织施工到2015年12月底，除了外墙保温、门窗及房间内水电之外，其他图纸设计范围内项目均已完工。
3.拖延竣工结算验收原因及损失。华盛公司一直未向该公司提供该工程国有土地使用许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等相关手续，同时也未向劳动管理部门缴纳民工保证金，导致无法签订正式施工合同。该公司多次催问，华盛公司口头承诺手续在办理之中，要求该公司对华盛2号、3号倒班宿舍楼先施工后办手续，承诺施工过程中一切责任由华盛公司负责承担。该公司就是在这种背景下开始组织施工的，结果华盛公司一直未能办理施工许可证等手续，致使在施工期间，劳动部门来工地督查时无施工许可证，清水县劳动监察大队于2015年4月21日发出限期整改指令书责令停工整顿，给该公司造成了巨大的经济损失。华盛公司自认为2015年6月工程应该竣工，但双方没有明确约定工程交工时间，施工期间华盛公司资金不到位，不支付工程款、该公司没钱购买材料，无法完成项目扫尾工程，该公司收到华盛公司支付工程欠款后将立即对未完工工程进行施工。华盛公司违约不让该公司对外墙保温、乳胶漆、门窗等进行施工，将以上项目另行分包给他人施工，故该公司无法继续施工。且工程竣工时间应按照备案合同约定的交工时间为准，故导致拖延竣工验收的主要原因是华盛公司手续不全、资金不到位，与该公司无关，所有的责任应当由华盛公司承担。华盛公司不认可该公司所报的预算书，故无法进行决算，开具发票的前提是华盛公司先支付决算工程款，未支付所欠工程款之前，该公司无法开具发票。华盛2号、3号倒班宿舍楼的用途是由华盛公司员工居住，不是对外出租，而华盛公司现将2号倒班宿舍楼投入使用，将1楼商铺对外出租，因此，华盛公司提出要求该公司赔偿其4859001元的损失，理由依据不成立。
4.华盛公司在诉状中提出已支付该公司1000万元工程款不属实。华盛公司支付甘肃五建公司1号综合楼，2号甜玉米车间工程款8804586元（天水中院审理），向该公司支付2号、3号倒班宿舍楼待核实工程款2218415元，共计为11023001元，华盛公司企图混淆视听，请法庭对此明察。
5.该公司已完工程不存在质量问题。井桩保护层，箍筋生锈、蜂窝麻面、砌体不规范等情况，属于正常现象，不属于质量问题，不影响主体工程。施工时有甲方代表、监理公司人员在场进行监督和管理，若有严重质量问题，甲方代表及监理公司不允许继续施工，该公司当时未收到甲方代表及监理公司下发的整改通知书。
6.华盛公司违法情形。2015年8月20日，华盛公司故意找事，指使人员殴打该公司项目管理人员，致该公司职工郑学钦颞顶骨骨折，郑学钦已向公安机关报案。
7.华盛公司的诉讼请求没有依据，请求法庭驳回华盛公司的诉讼请求，要求华盛公司支付该公司工程欠款8282042元，并赔偿该公司经济损失及占用资金利息。
汤秀英辩称，将其列为被告，主体不当，其是代表公司的行为，其个人不能成为被告。
杨生甫辩称，其在本项目代表的是公司，不是其个人，华盛公司追加其为被告事实不成立。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，有争议的证据和事实，本院认定如下：
华盛公司提交的证据：1.协议书原件1份，证明双方签订了2号、3号倒班宿舍合同。四川元顺甘肃分公司质证认为该公司所持的一份协议书华盛公司没有盖章，只签了名，说明只是双方的一种意向，对该协议所涉及的工程范围该公司予以认可，协议中工期是空白的，双方没有约定，对除装饰工程以外的工程项目认可，对工程造价不认可，该协议是效力待定合同，不予认可。该证据形式完备，系华盛公司与四川元顺甘肃分公司签订的意向性协议，与本案有关联性，本院予以采信。2.清水县循环经济园区出具的说明1份，证明杨生甫拿着400000元不给农民工发工资。四川元顺甘肃分公司认为华盛公司未办理施工许可证，未缴纳农民工工资保证金才造成农民工上访，400000元远远不够支付农民工工资，华盛公司还拖欠款项所以造成农民工上访。该证据形式完备，但并不能证明华盛公司的证明目的，故不予采信。3.照片15张，证明该工程存在质量问题。四川元顺甘肃分公司认为照片不能够证明华盛公司的证明目的，照片系孤证，来源无法确定，无其他证据佐证，无法证实工程质量问题，该照片来源及内容真实性无法判断，不予采信。4.付款凭证，证实已向杨生甫、汤秀英支付了2号、3号倒班宿舍的工程款2218415.5元。经质证，四川元顺甘肃分公司与被告杨生甫认可，该证据来源合法，内容真实，予以采信。
四川元顺甘肃分公司提交的证据：1.建筑工程预算书，证明四川元顺甘肃分公司委托兰州诚信工程造价咨询有限公司对该工程进行预算，该公司认可建筑面积为6000多平方米。华盛公司认为该证据是四川元顺甘肃分公司单方面计算，不认可。该证据来源与内容真实性都无法判断，不予采信；2.混凝土浇筑报审表，证明要严格具备条件才能进行下一项工程的过程。华盛公司认为该证据是四川元顺甘肃分公司给监理公司的说明，是他们内部的东西，不予认可。该证据系四川元顺甘肃分公司自己制作，不具备证据形式要件，不予采信；3.整改指令书复印件1份，证明华盛公司未办理施工许可证，未缴纳农民工工资保证金才造成农民工上访。华盛公司认为系四川元顺甘肃分公司未按协议约定完善手续造成了后来的停工，不予认可。该证据系行政机关出具，形式完备，内容真实，与本案有关联性，予以采信；4.通知（给劳务公司），证明四川元顺甘肃分公司给劳务公司发出质量整改通知书。华盛公司不认可。该证据系四川元顺甘肃分公司自己制作，不具备证据形式要件，不予采信；5.记录单和委托单，证明该工程主体完工后进行检测合格。华盛公司认为该证据没有加盖公章，是四川元顺甘肃分公司内部的，不予认可。该证据系复印件，所载内容未注明工程主体质量合格，不予采信；6.郑学钦诊断证明，证明华盛公司有侵害四川元顺甘肃分公司员工的违法行为。华盛公司认为与本案无关，不予认可。该证据与本案无关联性，不予采信。
经开庭审理及审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年4月15日，四川元顺甘肃分公司与华盛公司签订协议书，承建华盛2号、3号倒班宿舍楼主体四层，双方对工程建筑面积、工程范围、承包形式、质量标准、合同价款及付款方式进行约定，对该工程开工日期和竣工日期未约定。双方在协议书中约定：“三、建筑面积：约5000平方米。八、合同价款，本工程造价：每平方米1550元。此工程一次性包死。九、付款方式：主体结构完成付工程总价的55%，余工程总价的42%，按每月实际完成的70%付款，剩余3%为质保金。”，按照协议书约定计算工程总造价约为7750000元。协议中载明：“注：等一星期后法人杨总回来签正式合同，现在由杨总配偶代签。”，杨生甫配偶汤秀英（四川元顺甘肃分公司后勤负责人）在乙方签字栏署名，后双方再未签订正式合同。2014年11月，四川元顺甘肃分公司对华盛2号、3号倒班宿舍楼开始施工，2015年5月13日，2号倒班宿舍楼主体完工，2015年5月30日，3号倒班宿舍楼主体完工。施工期间，因拖欠农民工工资，造成农民工上访，2015年12月底，四川元顺甘肃分公司停止施工并撤离工地，华盛公司向四川元顺甘肃分公司共支付工程款2218415.5元。
另查明，华盛公司在和四川元顺甘肃分公司签订协议书和工程施工时，未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，四川元顺甘肃分公司营业执照载明的成立日期是2014年10月27日，该公司在签订协议书时未取得营业执照，华盛公司2号、3号倒班宿舍工程至今未竣工验收，双方至今未进行工程决算。
杨生甫系四川元顺甘肃分公司法定代表人，汤秀英系四川元顺甘肃分公司后勤负责人，该二人在华盛公司2号、3号倒班宿舍楼工程中的行为系职务行为。
本院认为，四川元顺甘肃分公司对华盛公司2号、3号倒班宿舍楼进行施工，华盛公司亦向四川元顺甘肃分公司给付了部分工程款，双方之间成立建设工程施工合同关系。双方均实际履行了部分合同义务，产生了债权债务关系，但是双方提交的在案证据均无法证实四川元顺甘肃分公司施工完成的工程量和已完工程总价款，故应根据实际施工情况进行工程决算，故对华盛公司要求四川元顺甘肃分公司立即进行工程决算开具发票的诉讼请求予以支持。关于华盛公司要求四川元顺甘肃分公司对所建工程未完工部分进行施工的请求，因华盛公司已将部分未完工程外包，且四川元顺甘肃分公司早已撤离华盛工地达三年之久，施工条件已不具备，故不予支持。关于华盛公司要求四川元顺甘肃分公司退还华盛公司已支付工程款2218415.5元、赔偿占用资金利息354846.48元及支付未完工损失2285640元的请求，华盛公司认为该工程总造价为7750000元，根据《协议书》约定，主体结构完工应付工程总价的55%。根据双方庭审陈述，华盛2号、3号倒班宿舍楼四层主体已完工，华盛公司向四川元顺甘肃分公司支付工程款2218415.5元，未达到55%，因此，双方之间已履行的权利义务并不对等，故华盛公司要求四川元顺甘肃分公司返还已付工程款及利息的诉讼请求不尽合理，违反公平原则，不予支持。华盛2号、3号倒班宿舍的用途系该公司职工宿舍，并不是出租房，不产生租金，按照租金计算损失并不合理，且双方对竣工期限未约定，故对华盛公司要求四川元顺甘肃分公司支付未完工损失2285640元的请求不予支持。关于华盛公司请求暂缓执行秦州区法院对杨生甫和天水中凯制罐有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书的请求，因本院与秦州区人民法院无业务隶属关系，对秦州区人民法院无管辖权，庭审中已责令华盛公司向秦州区人民法院提出申请，并当庭驳回其该项请求。关于四川元顺甘肃分公司要求华盛公司给付工程欠款8282042元的抗辩主张，因华盛公司2号、3号倒班宿舍楼工程未竣工验收，华盛公司与四川元顺甘肃分公司对四川元顺甘肃分公司所完工程量均未提交证据证明，四川元顺甘肃分公司所完工程量无法确定，价款无法计算，故不予采纳。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、四川元顺建设工程有限公司甘肃分公司于本判决生效后30日内与天水华盛农业综合开发有限公司进行工程决算，并开具收款发票；
二、驳回天水华盛农业综合开发有限公司的其他诉讼请求；
三、案件受理费100元，由天水华盛农业综合开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。
审 判 长 陈建忠
审 判 员 鲁智荣
人民陪审员 祁建刚
二〇一八年六月三十日
法官 助理 张亚丽
书 记 员 李金芳