四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川01民终5795号
上诉人（原审被告、反诉原告）：四川东旅国际旅行社有限公司。住所地：成都市青羊区西大街**号金色夏威夷***幢***号。
法定代表人：易畅。
委托代理人：彭帅，男，汉族，1982年8月25日出生，住四川省仁寿县，系公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都海外旅游有限责任公司。住所地：成都市武侯区高升桥东路*号罗马假日广场海外楼A4W7。
法定代表人：管河玉，董事长。
委托代理人：马春燕，泰和泰律师事务所律师。
委托代理人：王丹荔，泰和泰律师事务所律师。
上诉人四川东旅国际旅行社有限公司（以下简称东旅公司）与被上诉人成都海外旅游有限责任公司（以下简称海外公司）合同纠纷一案，因东旅公司不服成都市青羊区人民法院（2015）青羊民初字第3136号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人东旅公司的委托代理人彭帅，被上诉人海外公司的委托代理人马春燕、王丹荔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，东旅公司（甲方）与海外公司（乙方）于2014年3月1日签订《合作意向协议》一份，约定甲方向乙方提供中国武汉—韩国清州—中国张家界—中国武汉及武汉—中国张家界—韩国清州—中国武汉包机航班机位，乙方负责甲方包机座位的包装和销售。《合作意向协议》意向内容第1条约定“机型：空客东旅公司-738（160个经济舱-8个公务舱共计168个位置，实际使用座位为166个）”；第2条约定“日期：2014年5月1日至2014年5月7日为本合同约定的合作期限”；第3条约定“飞行方式：武汉—韩国清州—张家界—武汉2014年5月1日-3日每天一班（共计三班），武汉—张家界—韩国清州—武汉2014年5月5日-7日每天一班（共计三班）”并附有具体航线时刻表；第4条约定“包机航班号、飞行航段及时刻：‘武汉—清州17:00-20:20韩国清州—张家界21:30-23:20张家界—武汉，武汉—张家界22:00-23:00张家界—韩国清州00:10-04:20韩国清州—武汉’，具体班期见明细，以上均为当地时间，具体航班号、时刻以及执行日期以民航局批复为准，允许时刻推迟2小时内起飞”；甲方细则第4条约定“由甲方出面，与包机运营商协定包机，并由乙方销售，如因甲方原因造成的飞机无法正常执行，由甲方承担所产生的经济损失”；乙方细则第2条约定“签订本协议起三日内，乙方应向甲方支付首期定金人民币60万元作为本协议武汉至清州、张家界的履约保证金”；第3条约定“甲方确认航班号、时刻等相关信息后，乙方最迟5个工作日内，划拨该包机叁班包机款作为押金（扣除前期乙方已经转入甲方账户的首期定金后的余额人民币陆拾陆万），汇入甲方指定账户”；第4条约定“乙方应在航班起飞前2014年3月31日中午12点之前将剩余三个航班包机全额机票款人民币壹佰贰拾陆万汇至甲方账户（以甲方实际到账时间为准）”；第六条约定“结算方式：出团前付清”；第七条约定“本协议经双方签字后，乙方即须按照合约预定时间（2014年3月4日）支付甲方人民币陆拾万元首期定金。甲方在收到定金后，向乙方出具收据，本协议自甲方收到乙方定金之日生效，乙方可以在市场上销售包机产品。甲方至签合同之日起14日内（即2014年3月18日前）必需给乙方提供国际飞行的一切完善手续。本协议生效之后，如甲方无法正常提供包机航班机位给乙方使用甲方除了退还乙方定金之外，应按照人民币壹拾万元/班赔偿乙方”。《合作意向协议》签订后，海外公司于2014年3月12日向东旅公司支付了定金60万元。
原审认定上述事实的证据有：海外公司和东旅公司的身份信息、《合作意向协议》、中信银行进账单、当事人的陈述等。
原审庭审中，海外公司为证明因东旅公司违约给其造成的损失提交：1.一份其与乐天观光开发株式会社（以下简称乐天会社）签订的《旅客航空座位合同书》原版及翻译版，合同约定由海外公司向乐天会社提供出发日期为2014年5月1日、2日、3日清州/张家界的往返航班3班，海外公司在3月18日为止有无获得包机航班时刻许可，必须告知包机方，3月18日为止没有获得包机航班时刻许可时退还全额合同金额，并合同金额的100%的违约金折合人民币60万元退还给包机方，海外公司由包机合同之日起出发15天之前取消航班时，必须以书面形式通报给包机方，并支付包机方违约金50%即3780000元，海外公司由包机合同之日起出发14天至当天取消航班时，必须以书面形式通报给包机方，并支付给包机方违约金100%即5040000元。东旅公司对该份合同真实性、关联性均有异议，认为系由海外公司单方面找的翻译公司进行翻译，东旅公司不予认可，且海外公司未在该合同中向第三方明确包机需要民航局最终确定；2.乐天会社于2015年1月20日盖章出具致海外公司的《扣款函》，载明“2014年3月，贵我双方签订了《旅客航空座位合同书》，根据合同约定，我司于2014年3月12日向贵司支付了订金人民币60万元、但在合同履行过程中，由于四川东旅国际旅行社有限公司迟迟未将包机手续办理完毕，导致贵我双方签订的《旅客航空座位合同书》无法履行。据此，我司不得不取消与138名旅客签订的产品名为张家界、天门山、黄石寨5日游的《海外旅游合同书》，共支付赔偿金人民币106万元；并取消已经委托张家界康泰国际旅行社有限公司在张家界青和锦江国际酒店预订的63个双标；同时，我司为此次包机、旅游计划进行了大量宣传。我司由此产生的酒店定金以及广告费用损失人民币38万元。前述三项损失共计人民币144万元。现，我司根据相关法律规定以及贵我双方签订的合同约定，要求贵司退还我司定金60万元，并支付赔偿款144万元，共计人民币204万元。前述款项人民币204万元我司已从应向贵司支付的中国境内九寨沟等地接款项中扣除。”，东旅公司认为该函系海外公司自己制作，不予认可，且不能证明涉及款项已经实际支付；3.支出决议书、银行转账记录、国（内）外旅行合同书（旅行社用）、广告宣传资料、张家界青和锦江国际酒店证明书、团体签证、地接费明细单、银行汇款水单，东旅公司对银行转账记录、国（内）外旅行合同书（旅行社用）的真实性、关联性不予认可，认为与海外公司无关，对广告宣传资料真实性不予质证，对张家界青和锦江国际酒店证明书复印件的真实性不予认可，对团体签证复印件、地接费明细单、银行汇款水单均不予认可。对海外公司提交的前述证明其损失的证据，东旅公司认为系未经公证认证的涉外证据，不符合证据规则，海外公司后将前述涉外证据一并进行了翻译、公证、并经中华人民共和国驻大韩民国大使馆领事部认证，并提交法院，东旅公司认为已超过举证期限，不应再质证。
审理中，东旅公司另提交：1.东旅公司与案外人中国东方航空武汉有限责任公司（以下简称东方航空武汉公司）于2014年4月25日签订《客运包机运输销售合同》一份，合同第三条约定“包机飞行日期、航班号、飞行航段及时刻：（一）飞行日期：2014年5月2日起至2014年5月31日止；（二）飞行航段：武汉—清州—武汉、武汉—张家界—武汉；（三）飞行航班号：Uu2671、Uu2672、Uu2669、Uu2670；（四）飞行班期：武汉—清州—武汉：5月2、3、7、8、17、20、24、27、31日，武汉—张家界—武汉：5月3、4、6、7日；（五）飞行时刻：以局方实际批复为准；以上均为航班始发地的当地时间，航班具体执行时刻以有关当局批准的时间为准，本包机合同项下共计划执行26个班次（每一个航班号作为一个班次的计算单位”，东旅公司欲证明其实际能提供包机服务，且已支付对应包机费并产生损失。海外公司对合同的真实性不予认可，认为东旅公司应该在2014年3月18日之前向海外公司提供完善的飞行手续，但该合同是2014年4月25日才签订的，且约定的飞行日期是5月2日至5月8日，与《合作意向协议》约定的5月1日至5月7日不符，飞行路线也不一致，故该合同与海外公司没有关系；2.东方航空武汉公司向东旅公司出具的《关于收取武汉—张家界包机航班退包费的函》，载明2014年4月25日东旅公司申请取消2014年5月4日、7日武汉—张家界往返航班，2014年4月30日东旅公司再次申请取消2014年5月3日、6日武汉—张家界往返航班，合作期间东旅公司合计取消四班武汉—张家界往返航班，东旅公司应向东方航空武汉公司支付退包费用222000元，东旅公司欲证明海外公司违约导致取消航班，海外公司认为东旅公司的该损失与海外公司无关；3.东方航空武汉公司向东旅公司出具的《关于2014年青州包机航班数据的函》，载明经与机场核实，2014年5月2日MU2670号青州—武汉航班、2014年5月3日MU2670号青州—武汉航班、2014年5月7日MU2669号武汉—青州航班、2014年5月8日MU2669号武汉—青州航班空飞，东旅公司欲证明海外公司违约造成4班航班机空飞，海外公司对真实性不予认可，且认为航段与《合作意向协议书》约定的不一致，故东旅公司的该损失与海外公司无关；4.东方航空武汉公司于2015年4月21日向东旅公司出具的发票联两份，欲证明因海外公司的违约行为导致东旅公司的实际损失，海外公司认为发票时间是本案开庭之后的，故对真实性、合法性、关联性均有异议。
原审认为，海外公司与东旅公司签订的《合作意向协议》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同，双方当事人均应按照上述合同约定享有权利及履行义务。
（一）关于哪方先行违约并应该承担怎样的违约责任。原审法院认为，《合作意向协议》意向内容附有具体航线时刻表，故对时刻表下方关于“具体航班号、时刻以及执行日期以民航局批复为准，允许时刻推迟2小时内起飞”的约定，应理解为在约定的具体时刻范围内允许推迟两小时，具体航班号与时刻及执行日期的对应以民航局批复为准，双方已明确确定了飞行日期及大致时间。而东旅公司与东方航空武汉公司签订的《客运包机运输销售合同》约定的飞行班期并没有5月1日及5月5日的航班，且是2014年4月25日签订的，而《合作意向协议》第七条约定东旅公司必需于2014年3月18日前给海外公司提供国际飞行的一切完善手续，东旅公司实际上未在2014年3月18日之前向海外公司提供具体航班号与时刻表，故东旅公司构成违约，根据《合作意向协议》关于如东旅公司无法正常提供包机航班机位给海外公司使用，除了退还海外公司定金之外，还应按照人民币壹拾万元/班赔偿的约定，东旅公司应向海外公司退还60万元定金。对东旅公司关于海外公司迟延9天支付定金，且未按约支付包机全款，故定金应作为违约金不予退还的抗辩主张，原审法院认为，海外公司虽存在迟延支付定金的违约行为，但因合同中并未约定迟延支付定金则应承担不予退还定金的违约责任；基于前述认定，东旅公司2014年3月18日前未向海外公司提供具体航班号与时刻表，至2014年4月25日才与东方航空武汉公司签订相关包机运输销售合同，确定不符合要求的航班，系先行违约，海外公司未在2014年3月31日12时之前支付包机全款属合法行使先履行抗辩权，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，东旅公司未按时提供约定航班，海外公司有权不向其支付包机款，故对东旅公司该项抗辩主张，原审法院不予采纳。
（二）关于海外公司主张的144万元损失。海外公司与东旅公司签订《合作意向协议》后，再与乐天会社签订《旅客航空座位合作书》，因东旅公司未按约向海外公司提供航班，海外公司无法履行向乐天会社提供相应航班的合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事一方与第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”之规定，海外公司应向乐天会社承担违约责任。本案中，海外公司提交《旅客航空座位合同书》、支出决议书、银行转账记录、国（内）外旅行合同书（旅行社用）、广告宣传资料、张家界青和锦江国际酒店证明书、团体签证、地接费明细单、银行汇款水单以及乐天会社盖章出具的《扣款函》以证明其已实际对乐天会社的损失进行了赔偿，原审法院认为前述证据中的涉外证据已经公证并经中华人民共和国驻大韩民国大使馆领事部认证，符合涉外证据举证规则，原审法院予以采信，基于乐天会社已实际扣除海外公司144万元款项作为赔偿，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，东旅公司应对海外公司该部分损失进行赔偿，故对海外公司要求东旅公司赔偿144万元的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。对东旅公司关于海外公司未向乐天会社明确航班时刻需要民航局最终批复，故乐天会社的损失不是东旅公司造成的，且《扣款函》不能证明海外公司已实际向乐天会社支付了144万元损失赔偿，故东旅公司不应向海外公司承担赔偿责任的抗辩主张，与事实不符，原审法院不予采纳。
（三）对东旅公司要求海外公司支付包机退费222000元、空飞成本870000元及违约金的反诉诉讼请求，因原审法院认定系因东旅公司未能提供约定航班包机服务的先行违约行为，海外公司有权拒绝履行支付全部包机款义务，不构成违约，故海外公司不应承担违约责任，也不应赔偿东旅公司损失，故原审法院对东旅公司的反诉诉讼请求全部不予支持。
综上，海外公司的诉讼请求成立，原审法院予以全部支持；东旅公司的诉讼请求不成立，原审法院予以全部驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第六十七条、第一百零七条、第一百二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、东旅公司于判决生效之日起十日内向海外公司退还定金60万元；二、东旅公司于判决生效之日起十日内向海外公司赔偿损失144万元；三、驳回东旅公司全部反诉诉讼请求。如果东旅公司未按照判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费23120元，减半收取11560元，反诉受理费23520元，减半收取11760元，共计23320元，由东旅公司负担。
宣判后，东旅公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回海外公司的全部诉讼请求，支持东旅公司的全部诉讼请求。事实与理由为：一、原审认定事实错误，海外公司提供的证据不能证明东旅公司存在违约行为；二、海外公司提交的证据不具备法律效力；三、海外公司在举证期外提交的证据不应作为证据采纳；三、海外公司存在明显的违约行为，迟延支付定金和包机款；四、原审未认定东旅公司的明显损失。
被上诉人海外公司答辩称原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，本案二审争议焦点为以下几点，现分别评议如下：
一、东旅公司在履行合同中是否违约。首先，根据海外公司与东旅公司签订的《合作意向协议》约定，东旅公司的主要合同义务为向海外公司提供武汉—韩国清州—张家界—武汉2014年5月1日-3日每天一班包机，武汉—张家界—韩国清州—武汉2014年5月5日-7日每天一班包机。东旅公司为证明其履行了合同约定，向本院提交的证据为其与东方航空武汉公司签订的《客运包机运输销售合同》，该合同载明的飞行日期未包含5月1日、5月5日航班，提供的飞行航段与海外公司与东旅公司签订的《合作意向协议》中的约定亦不一致。其次，《合作意向协议》中约定东旅公司应当在2014年3月18日前给海外公司提供国际飞行的一切完善手续，东旅公司未提交证据证明其在该时间点前向海外公司提供了相应手续，且东旅公司与东方航空武汉公司签订《客运包机运输销售合同》的时间为2014年4月25日，亦超出了双方约定的时间。故原审认定东旅公司构成违约并无不当。
二、东旅公司应当向海外公司承担违约责任的范围。海外公司为证明其因东旅公司违约产生的损失，提交了其向乐天会社赔偿144万元的相关证据，该证据经韩国公证机关予以证明，并经使领馆予以认证，符合境外证据的形式，原审对该证据予以采信并无不当。海外公司因东旅公司违约而导致向第三人支付赔偿款，该赔偿款应为海外公司因东旅公司违约造成的损失，东旅公司应当向海外公司赔偿损失144万元。
三、海外公司是否存在违约行为。东旅公司上诉认为海外公司在履行合同中存在违约行为，一是迟延支付定金，二是在2014年3月31日前未将包机款全额支付。本院认为，根据《合作意向协议》的约定，海外公司的主要合同义务为支付款项，款项支付的阶段为：1.2014年3月4日前支付定金；2.东旅公司确认航班号、时刻等信息后5个工作日内支付三班包机款为押金；3.航班起飞前2014年3月31日中午12点前支付剩余三个航班包机全款机票。首先，海外公司迟延支付定金违反了合同约定，但《合作意向协议》中对海外公司迟延支付定金应承担的违约责任未进行约定，且东旅公司未提交证据证明因海外公司迟延支付定金给东旅公司造成的损失，故对东旅公司因此要求海外公司承担违约责任本院不予支持。东旅公司应当向海外公司退还定金60万元。其次，海外公司向东旅公司在2014年3月31日支付剩余包机款的前提是东旅公司已经提供相应航班号、时刻表等，东旅公司至2014年4月25日才与航空公司签订包机运输合同且确定的航班与双方约定不符，东旅公司违约在先，海外公司有权拒绝履行。故东旅公司关于海外公司在2014年3月31日前未将包机款全额支付系违约的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人东旅公司的上诉理由不成立，原审认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担方式不变，二审案件受理费23120元，由四川东旅国际旅行社有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶田源
代理审判员 谈光丽
代理审判员 刘冠男
二〇一六年八月八日
书 记 员 彭奕翙