中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2017)最高法民再248号
再审申请人（一审被告、反诉原告,二审上诉人)：兰陵县建筑安装工程总公司。住所地：新疆维吾尔自治区兰陵县城南环路西段。
法定代表人：王树学，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨景雯，女，该公司工作人员。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：阿勒泰嘉瑞房地产开发有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区北屯市建设路。
法定代表人：曹玉坤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马德清，新疆同创律师事务所律师。
委托诉讼代理人：安红英，新疆同创律师事务所律师。
再审申请人兰陵县建筑安装工程总公司（以下简称兰陵建安公司；原苍山县建筑安装工程总公司，以下简称苍山建安公司）因与被申请人阿勒泰嘉瑞房地产开发有限责任公司（以下简称嘉瑞房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院(2016)新民终445号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年6月26日作出（2017）最高法民申1833号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人兰陵建安公司的委托诉讼代理人杨景雯，被申请人嘉瑞房地产公司的法定代表人曹玉坤及委托诉讼代理人安红英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兰陵建安公司申请再审称，双方当事人对材料差价以往来函件的方式已确认，应该在结算时计入总工程款，建设部下发的《关于发布2011年下半年昌吉地区建筑安装工程(市政、房屋修缮、园林工程)价格信息的通知》第一条第二、三款对此也有规定，二审判决以材料函是对合同的实质性内容进行变更为由，否定材料函，认定事实和适用法律错误。兰陵建安公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定申请再审，请求二审改判第二项中少判714785.38元；本案诉讼费由嘉瑞房地产公司承担。后兰陵建安公司变更再审请求为：兰陵建安公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审，请求二审改判第二项中少判494785.38元；本案诉讼费由嘉瑞房地产公司承担。
嘉瑞房地产公司辩称，1.案涉材料差价494785.38元已计入工程总造价。双方在备案合同中已对材料价格的调整方式及工程价款的结算进行约定，双方均应严格履约。一、二审判决认定双方在履行过程中通过往来函件的形式对材料进行变更，属于对合同的实质内容进行变更，仍应以中标的备案合同作为结算依据，处理正确。2.兰陵建安公司所建玛纳斯县嘉瑞房产14#、15#住宅楼截止2017年3月30日仍不符合竣工验收的条件，嘉瑞房地产公司不应当结算剩余工程款。3.嘉瑞房地产公司一直在维修楼顶屋面防水，已支付大量的材料及人工费，嘉瑞房地产公司有权扣取工程款的3%保修费用于支付兰陵建安公司应该支付的维修费用。4.嘉瑞房地产公司以一辆车抵工程款500000元，车辆已交付，该款应计入已付工程款中。综上，请求驳回兰陵建安公司的再审申请。
嘉瑞房地产公司向新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院起诉请求：1.苍山建安公司返还超付的工程款901408.16元；2.苍山建安公司提交竣工材料；3.苍山建安公司支付违约金500000元；4.苍山建安公司承担诉讼费用。在审理过程中，嘉瑞房地产公司变更诉讼请求为：1.判令苍山建安公司偿还超付的工程款140000元；2.判令苍山建安公司提交竣工材料；3.判令苍山建安公司承担诉讼费用。
苍山建安公司反诉请求：判令嘉瑞房地产公司支付经济签证及材料调差部分的工程价款1433481.52元；反诉费和相关费用由嘉瑞房地产公司承担。
一审法院认定事实：2011年7月，嘉瑞房地产公司就其所建设的玛纳斯县嘉瑞房产14#、15#住宅楼工程建设项目对外招标，苍山建安公司中标。2011年7月29日，双方签订了《建设工程施工合同》，并对该合同进行了备案。该合同约定：由苍山建安公司承包嘉瑞房地产公司的“玛纳斯县嘉瑞房产14#、15#住宅楼工程建设项目”，承包范围为图纸范围内的所有工作内容；开工日期为2011年7月29日，竣工日期为2011年12月8日；合同价款为7631794.15元；合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：依据合同价加设计变更经济技术签证，执行全国统一工程量计算规则，采用1995年《全国统一建筑工程基础定额》，2000年《全国统一安装工程预算定额》，1998年《新疆自治区建筑工程补充预算定额》，《2004年乌鲁木齐地区单位估价表》，2004昌吉地区单位估价表，同时执行昌吉地区2010年下半年价格调整及自治区建设主管部门及造价管理部门颁发的施工同期人工、材料费调差文件调差。合同还对工程量确认、工程进度款支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约责任等内容进行了约定。该合同专用条款第47条补充条款约定：“1、与本合同有关的一切合同、协议、双方函件，经双方签字盖章方可生效，并具备与本合同同等的法律效力；2、发包人拨付承包人工程款项时必须见承包人公司出具的专用收据或发票；3、承包人、收款人必须持有承包人公司出具的收款委托函，方可输收款业务；4、发包人拨付的工程款必须打入承包人合同的开户银行账户内，否则视为无效付款……”上述合同签订后，苍山建安公司将涉案工程交给与其存在挂靠关系的杨鲤源实际施工。2011年7月29日，工程开始施工，2011年冬季停工时14#楼已经施工完毕，15#楼施工至4层。2012年9月，涉案工程验收完毕并交付使用。由于苍山建安公司仅向嘉瑞房地产公司交付了部分工程竣工备案资料，涉案工程的竣工验收资料未予备案。结算过程中，由于双方对工程造价无法达成一致意见，双方经协商于2013年8月委托克拉玛依市秦之玺工程造价咨询有限责任公司玛纳斯分公司对涉案工程的造价进行审核，由于审核价未经双方确认，造价公司未出具工程造价咨询报告。
2013年9月，苍山建安公司先后制作了《关于玛纳斯县嘉瑞房产14#、15#住宅楼材料价格确认函》、《嘉瑞房产15#住宅楼给排水、采暖、电气材料价格确认表》、《嘉瑞房产14#住宅楼给排水、采暖、电气材料价格确认表》各一份，嘉瑞房地产公司在确认表上加盖了公章。
由于双方对涉案工程的造价存在争议，双方遂发生纠纷。该案在审理过程中，双方当事人均同意由法院委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司（以下简称方夏公司）对涉案工程的造价进行鉴定，为此双方各预交鉴定费50000元。经鉴定，方夏公司于2015年12月14日作出鉴定字[2015]0716号鉴定意见书，鉴定意见为：1、双方无争议部分造价为8399565.45元；2、双方有争议部分造价为855151.52元，此部分是根据苍山建安公司提供的材料价格确认函对双方无争议的工程量中涉及到的材料进行调差后的差价，此部分价款与“双方无争议”部分价款不重复。该院将鉴定意见书向双方当事人送达后，苍山建安公司对鉴定意见无异议，嘉瑞房地产公司对鉴定意见中无争议部分造价为8399565.45元无异议，对双方有争议部分造价为855151.52元有异议。嘉瑞房地产公司认为苍山建安公司提供的价格确认函不符合双方合同约定，按照合同及法律规定，对材料予以调差须向发包单位提出申请，履行相关的严格程序，仅仅一纸函件不能视为发包单位同意按照该价格对材料进行调差。
另查明：2011年9月2日，嘉瑞房地产公司向建设主管部门缴纳劳保统筹费218269.31元。2011年至2014年期间，嘉瑞房地产公司陆续向苍山建安公司支付了部分工程款。经该院组织双方对账，2011年双方无争议的付款数额是275万元。双方对付款时间为2011年9月30日一笔3万元款项存在争议，该笔款项有苍山建安公司出具的收据。
2012年双方无争议的付款数额是306万元，双方存在争议的款项有七笔，共计52.833万元，其中2012年1月16日的一笔120330元，2012年2月15日的一笔8000元，2012年2月20日的一笔60000元，2012年4月19日的一笔200000元（苍山建安公司仅认可180000元），2012年7月4日的一笔200000元，上述款项均有苍山建安公司出具的收据。2012年6月25日的一笔100000元仅有杨景雯签字的支票头，没有收据。2012年12月27日的一笔20000元有杨鲤源签名的支票头及杨鲤源出具的收条。
2013年双方无争议的付款数额是142.66万元，其中426603元是以房屋折抵工程款，苍山建安公司针对该426603元向嘉瑞房地产公司出具了工程款发票，缴纳工程税金22738元。
双方对付款时间为2014年1月24日的一笔2万元付款有争议，支票头载明的收款人为杨景雯。
一审法院判决：一、苍山建安公司于本判决生效之日起十五日内向嘉瑞房地产公司交付施工资料（以建设主管部门规定施工方须交付的资料为准）；二、嘉瑞房地产公司于本判决生效之日起十五日内向苍山建安公司给付工程款938696.14元；三、驳回嘉瑞房地产公司的其他诉讼请求；四、驳回苍山建安公司的其他反诉请求。本诉案件受理费17413元（嘉瑞房地产公司预交），其他诉讼费用85元，由嘉瑞房地产公司负担17000元，由苍山建安公司负担498元；反诉费8851元（苍山建安公司预交），由嘉瑞房地产公司负担5796元，由苍山建安公司负担3055元；鉴定费100000元，由嘉瑞房地产公司负担50000元，由苍山建安公司负担50000元。
嘉瑞房地产公司和苍山建安公司均不服一审判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉。
嘉瑞房地产公司上诉请求：撤销一审判决的第二、三项，改判由兰陵建安公司偿还其超付的工程款140000元，驳回兰陵建安公司的反诉请求；一、二审诉讼费由兰陵建安公司承担。
兰陵建安公司上诉请求：依法对494785.38元的材料差价予以确认。
二审法院查明事实与一审一致。
二审法院认为，本案的争议焦点为：一、该案已付工程款数额如何确定；二、材料差价494785.38元是否属于漏判，应否计入工程总造价中。
关于第一个争议焦点问题。该案中，双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第47条明确约定：“发包人拨付承包人工程款项时必须见承包人公司出具的专用收据或发票；承包人、收款人必须持有承包人公司出具的收款委托函，方可办理收款业务；发包人拨付的工程款必须打入承包人合同的开户银行账户内，否则视为无效付款。”从以上约定可以看出，双方对付款方式进行了严格约定，如未同时满足上述条件的付款，即为无效付款。但该约定并不能完全排除双方在合同的实际履行过程中，基于特殊原因或情形未严格按约定付款，但双方均予认可的可能性。根据该案二审中嘉瑞房地产公司提交的证据，因嘉瑞房地产公司提交的相关银行业务凭证及原苍山建安公司出具的明确载明收到工程款的收据相互映证，足以证实2012年7月3日嘉瑞房地产公司向原苍山建安公司支付工程款20万元、2012年4月19日嘉瑞房地产公司向原苍山建安公司支付工程款20万元的事实（兰陵建安公司认可收到180000元，对剩余的20000元有异议）。兰陵建安公司虽对上述22万元的付款行为不予认可，但其未能提供有效证据否认其已实际收到上述款项的事实，故在嘉瑞房地产公司的举证能够证明其确已向兰陵建安公司（原苍山建安公司）账户支付了上述款项，而兰陵建安公司亦对此事实无法否认的情况下，以双方签订的《建设工程施工合同》中关于付款条件的约定否认上述嘉瑞房地产公司已实际付款的事实有失公允，该22万元理应计入已付工程款数额中。对于嘉瑞房地产公司主张的其另向兰陵建安公司支付的双方存在争议的付款项目，由于存在嘉瑞房地产公司未能提供与收款收据相映证的相关付款凭证，或兰陵建安公司未出具确认收到工程款项的收款收据的情形，因证据之间不能相互映证，亦不足以证实嘉瑞房地产公司的主张，故该部分款项原审判决未计入已付工程款中并无不当。关于嘉瑞房地产公司所主张的用车辆折抵50万元工程款的问题，因双方并未就以车抵款达成书面协议，且嘉瑞房地产公司在二审中提供的证人张某亦明确陈述，用于折抵工程款的车辆是由杨鲤源以50万元的价格转卖给张某，车辆过户在张某的名下，嘉瑞房地产公司亦未能提供其他有效证据证实该主张，故其该项上诉主张亦不能成立，不予支持。
关于笫二个争议焦点问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该案中，涉案工程经过了招投标，双方当事人在备案合同中已经对材料价格的调整方式以及工程价款的结算方式作出了明确约定，双方均应严格按照合同履行。双方当事人在履行合同过程中通过往来函件的方式对材料调差的方式进行变更将直接导致合同总价款发生重大变化，属于对合同的实质性内容进行变更，仍应以中标的备案合同作为结算依据。原审法院在审理过程中，依法委托方夏公司对涉案工程的造价进行鉴定，鉴定意见为：双方无争议部分造价为8399565.45元，原审判决依此确认涉案工程总造价为8393565.45元并无不当。兰陵建安公司关于材料差价494785.38元应计入工程总造价的上诉理由不能成立，该院不予支持。
综上，二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决：一、维持原审判决的第一项、第三项、第四项，即：“兰陵建安公司于本判决生效之日起十五日内向嘉瑞房地产公司交付施工资料（以建设主管部门规定施工方须交付的资料为准）；驳回嘉瑞房地产公司的其他诉讼请求；驳回兰陵建安公司的其他反诉请求”；二、变更原审判决的第二项“嘉端房地产公司于本判决生效之日起十五日内向兰陵建安公司给付工程款938696.14元”为“嘉瑞房地产公司于本判决生效之日起十五日内向兰陵建安公司给付工程款718696.14元”。一审本诉案件受理费17413元，其他诉讼费85元，由嘉瑞房地产公司负担9448.92元，兰陵建安公司负担8049.08元。一审反诉案件受理费8851元，由嘉瑞房地产公司负担4425.50元，兰陵建安公司负担4425.50元。鉴定费100000元，由嘉瑞房地产公司、兰陵建安公司各负担50000元。二审案件受理费16286.96元（嘉瑞房地产公司已预交），由嘉瑞房地产公司负担15098.01元，兰陵建安公司负担1188.95元。二审案件受理费8721.78元（兰陵建安公司已预交），由兰陵建安公司负担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
双方签订《建设工程施工合同》对该合同进行备案后，在实际履行合同过程中并未另行签订合同。
一、二审判决将双方无争议的工程造价金额8399565.45元误写为8393565.45元。
本院再审认为，本案争议的焦点问题是：二审判决未将材料差价计入工程总造价是否正确。
根据本案查明事实，案涉《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第六条“合同价款与支付”第23项“合同价款及调整”中23.2（2）约定：合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法依据合同价加设计变更经济技术签证，执行全国统一工程量计算规则等；“专用条款”第47项补充条款约定，与本合同有关的一切合同、协议、双方函件，经双方签字盖章方可生效，并具备与本合同同等的法律效力。兰陵建安公司和嘉瑞房地产公司共同确认的材料价格确认函是双方在履行合同中对价格进行调整的来往函件，内容符合上述合同约定，该确认函应具备与合同同等的法律效力，属合同的一部分，不构成对合同内容的实质性变更。二审判决认定该确认函属于对合同的实质性内容进行变更，缺乏证据证明。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。经查，双方签订《建设工程施工合同》并对该合同进行备案后，在实际履行合同过程中并未另行签订合同；双方虽就材料调整形成了材料价格确认函，但如上文所述，该函与备案合同具有同等法律效力，属合同的一部分，并不构成对备案合同的实质性变更。亦即，本案实际情况并不符合上述司法解释规定的情形，二审判决适用上述司法解释规定，认定材料价格确认函构成对备案合同实质性变更，并排除该函记载内容所包含的材料差价部分计入工程造价，属适用法律错误，本院予以纠正。
审理过程中，兰陵建安公司将材料差价款的再审请求由714785.38元变更为494785.38元，并表示对其依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项规定申请再审的事由予以放弃，其行为属自由处分其民事权益的行为，不违反法律规定，本院予以准许。另外，一、二审判决将双方无争议的工程造价金额8399565.45元误写为8393565.45元，并以该金额作为计算嘉瑞房地产公司应付兰陵建安公司工程款的计算依据，因而应付工程款数额少算6000元，本院予以更正。
综上，在计算本案工程价款时应以双方无争议的工程总造价8399565.45元为依据，并应当包含材料价格确认函所记载的部分，但以兰陵建安公司在二审主张的数额494785.38元为限。据此，嘉瑞房地产公司应向兰陵建安公司支付的工程款数额为1219481.52元（8399565.45元+494785.38元-7674869.31元）。
嘉瑞房地产公司认为材料差价已计入工程总造价，不应将双双方争议的材料价差部分计入工程造价，该主张缺乏依据，本院对该辩解理由不予采信。对于嘉瑞房地产公司提出的关于案涉工程存在质量问题及以车抵款应计入已付工程款等问题，因嘉瑞房地产公司在二审判决作出后，并未依法申请再审，本院在本案中不予审理。
综上所述，兰陵建安公司的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院(2016)新民终445号民事判决及新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2015）昌中民一初字第54号民事判决；
二、兰陵县建筑安装工程总公司于本判决生效之日起十五日内向阿勒泰嘉瑞房地产开发有限责任公司交付施工资料（以建设主管部门规定施工方须交付的资料为准）；
三、阿勒泰嘉瑞房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向兰陵县建筑安装工程总公司支付工程款1219481.52元；
四、驳回阿勒泰嘉瑞房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求；
五、驳回兰陵县建筑安装工程总公司的其他反诉请求。
一审本诉案件受理费17413元、其他诉讼费85元，由阿勒泰嘉瑞房地产开发有限责任公司负担9448.92元、兰陵县建筑安装工程总公司负担8049.08元；反诉案件受理费8851元（兰陵县建筑安装工程总公司已预交），由阿勒泰嘉瑞房地产开发有限责任公司负担7523元、兰陵县建筑安装工程总公司负担1328元；鉴定费100000元，由阿勒泰嘉瑞房地产开发有限责任公司和兰陵县建筑安装工程总公司各负担50000元。
二审案件受理费16286.96元（阿勒泰嘉瑞房地产开发有限责任公司已预交），由阿勒泰嘉瑞房地产开发有限责任公司负担15098.01元、兰陵县建筑安装工程总公司负担1188.95元；二审案件受理费8721.78元（兰陵县建筑安装工程总公司已预交），由阿勒泰嘉瑞房地产开发有限责任公司负担。
审 判 长 晏 景
审 判 员 汪国献
审 判 员 崔晓林
二〇一七年九月二十九日
法官助理 吉英鸽
书 记 员 张文玉