黑龙江省齐齐哈尔农垦法院
民 事 判 决 书
〔2014〕齐垦民初字第77号
原告杨明德，男，汉族，无职业。
委托代理人吴春艳，黑龙江铭昊（哈尔滨）律师事务所律师。
被告王明，男，汉族，中国邮政储蓄银行甘南查农支行业务员。
委托代理人韩利，男，甘南县甘南镇法律服务者。
被告于艳超，男，汉族，无职业，现住址不详。
被告李福舜，男，汉族，无职业，现住址不详。
原告杨明德与被告王明、李福舜、于艳超健康权纠纷一案，原告杨明德于2014年4月10日向本院起诉，本院于当日立案受理。2014年6月11日原告杨明德申请司法鉴定，要求对伤残等级、医疗终结时间、评残后护理依赖及人数进行司法鉴定。本院依法委托哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心进行鉴定，2014年7月31日该鉴定中心作出哈工大医司鉴[2014]临鉴字第234号鉴定意见书。2015年1月3日，原告申请追加李福舜、于彦超为被告，本院予以准许。因李福舜、于彦超下落不明，本院依法适用公告送达方式向被告李福舜、于彦超送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、告知合议庭组成人员通知书及开庭传票。该公告刊登在《人民法院报》2015年3月21日G39版。公告到期后，开庭时经原、被告确认，原告提供的于彦超的身份信息，不是本案当事人于艳超。本院再次依法适用公告送达方式向被告李福舜、于艳超送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、告知合议庭组成人员通知书及开庭传票。该公告刊登在《人民法院报》总第6414期（2015年8月19日）G14版。本院于2015年11月23日公开开庭进行了审理。原告杨明德委托代理人吴春艳、被告王明委托代理人韩利到庭参加诉讼，被告李福舜、于艳超经公告送达未到庭参加诉讼。2016年1月6日，本院延长审理期限六个月。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，现已缺席审理终结。
原告诉称：2013年10月25日，原告在被告王明装修的店铺内安装地热时，因被告王明未提供可靠的安全保障措施至使原告从二楼坠落受伤。原告被工友送至查哈阳职工医院进行救治，因伤情较重被120急救车送至齐齐哈尔市第一医院进行救治25天，诊断为胸椎骨折脱位并截瘫。原告受伤后，只有被告李福舜的妻子给原告2000元，其余费用均由原告及其亲属垫付。因被告王明系装修房屋的房主，被告于艳超是该项工程的承包方，被告李福舜受被告于艳超委托找到原告为其安装地热，故三被告与原告均构成雇佣关系，应当承担连带雇主责任。现原告请求：一、请求三被告赔偿各项损失：医疗费289，93.72元、伙食补助费1250元（25天×50元/天）、伤残赔偿金19，597元/年（2014年度城镇居民人均可支配收入）×20年×90%=352，746元、住院期间护理费49，320元/年（2014年黑龙江省人身损害赔偿标准，居民服务和其他服务业）÷365天×25天×2人=6756.2元、出院后护理费：49320元/年×20年=986，400元、鉴定费5000元、交通费：25日×3元/天=75元，合计金额1381，220.92元；二、案件受理费由三被告承担。
被告王明辩称，一、本案中，被告王明与原告不认识，也没有过任何往来，原告与被告之间也不存在劳动雇佣关系，这一点原告在起诉状中已经自认；二、被告王明家的歌厅在装修之前已经通过其姐夫祝XX介绍承包给了被告于艳超，并口头达成了承揽合同，所有的工人均由被告于艳超雇佣，工资也是由被告于艳超支付，故原告要求赔偿应向实际雇主主张赔偿权利；三、被告王明与于艳超之间虽然没有签订书面承揽合同，但事实上已经形成承揽关系。被告王明家的歌厅装修并不需要到相关单位进行备案也不需要有资质的单位进行监理验收，原告所谓的发包方与承包方需要具备相关资质指的是建设施工合同的发包方和承包方，是指单位与单位之间或者法人与法人之间的施工合同，综上原告所述这一观点并不适用于本案；四、在原告受伤时，帮忙抬原告去医院的人可以证实原告当时浑身酒味，应该是早上喝了不少酒，作为一个完全民事行为人应该知道能够预见其风险性，原告对于事故的发生其自身也存在重大过错。综上所述，被告王明是该项目装修承揽合同的定作人，被告于艳超是承揽人，被告王明对于原告所受损害也没任何过错，原告应向实际雇主主张权利，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告于艳超、李福舜未答辩。
原告杨明德为证明其主张成立，向本院举示如下6组证据：
1、第一组证据，住院诊断书、门诊票据、病历、急救费票据原件各一份，欲证明原告杨明德受伤的时间是2013年10月25日、受伤的伤情为腰椎骨折脱位并截瘫及住院治疗25天、及住院后产生的住院费用28，993.72元；
2、第二组证据，证人刘XX的证言一份，欲证明原告杨明德受雇于被告王明，并在从事雇佣活动中受伤的事实；
3、第三组证据，2013年11月1日，被告王明施工现场拍摄的照片、录像光碟一份，欲证明被告王明违法施工，将二楼和一楼之间的楼板挖开，提供的施工现场存在重大的安全隐患，致使原告杨明德在工作时从楼板洞口处摔下受伤；
4、伤残鉴定书一份，欲证明原告所受损伤经司法鉴定为二级伤残，住院期间二人护理、出院后一人终身依赖护理；
5、鉴定费收据原件一份，欲证明原告做伤残鉴定时所花费的费用为5500元；
6、齐齐哈尔市寿星老人公寓出具的收据5份，欲证明原告受伤出院后至今为止一直在齐齐哈尔市寿星老人公寓居住需要终身依赖护理。
被告王明质证意见为：对原告所举证据1，被告王明质证认为对其真实性没有异议，但与被告王明无关；证据2，被告对其真实性有异议，要求证人出庭质证，否则不予认可；证据3，被告质证认为对其真实性、证实目的均有异议，被告王明已经将装修的项目一次性承包给本案被告于艳超，被告王明只需要于艳超交付工作成果，对被告于艳超、李福舜与原告是雇佣关系还是帮忙都与被告王明无关；证据4，被告王明质证认为，对真实性无异议，但此鉴定与被告王明无关，并且被告认为鉴定的伤残级别过高，对是否重新鉴定被告王明暂时保留权利；证据5，被告王明质证认为对其真实性没有异议，但是与被告王明无关；证据6，被告王明质证认为，对真实性有异议，因收据上面盖的不是正规财务章，财务章上面应该有编号，被告不予认可。
被告于艳超、李福舜未质证。
本院的认证意见为：原告所举证据1、5，被告王明对其真实性均无异议，但异议认为与其无关，故该证予以采信；原告所举证据3，能够直观的看出原告所处的工作环境，故该证予以采信；原告所举证据4，被告王明对其真实性无异议，但认为鉴定结果级别过高，是否重新鉴定被告王明暂时保留权利。庭审结束后，被告王明没有申请对原告重新进行司法鉴定，故该证予以采信；原告所举证据6，虽被告王明对其真实性有异议，但该证据上面可以清楚的看到收据上面盖有“齐齐哈尔市寿星老人公寓财务专用章”，现原告杨明德也确实居住在此老人公寓中，且被告王明没有相反证据予以证明其主张，故该证予以采信；原告所举证据2，因该证人未出庭质证，又无其他证据相佐证，不予采信。
被告王明为证明其主张成立，向本院举示如下5组证据：
1、证人耿XX出庭作证，欲证明2013年10月末，证人耿XX开车拉着王明的爱人李静静，去甘南找于艳超吃饭，商谈王明酒吧的装修项目及承包给于艳超；
2、证人祝XX出庭作证，欲证明2013年10月末，和王明的爱人李静静去甘南找于艳超吃饭，商谈王明酒吧的装修项目；
3、证人田X出庭作证，欲证明原告当时受伤，证人田X帮忙送原告去医院，在抬原告的时候闻到原告身上酒味很大，原告当时喝了很多酒。
4、证人张XX出庭作证，欲证明证人张XX与田X一起把原告送到医院，在抬原告的时候闻到原告身上有酒味。
5、证人赵静出庭作证，欲证明2013年11月份，证人赵静看见被告王明的爱人李静静给被告于艳超3万元钱，并听见李静静说酒吧工程结束后一次性给付于艳超剩余款项。
原告杨明德质证意见为：对5位证人出庭的证言真实性均有异议。证人1,与被告王明是同学关系，而且其表述不清，具体与谁谈的人名确认不了，也不认识被告于艳超，所以其证言没有证明力；证人2，与被告王明是亲属关系，与被告王明有利害关系，对其证言不予采纳；证人3、4，经原告当庭询问，对事发当天其他事情都记不清，唯独就能记清原告身上有酒味，并没有亲眼看见原告有饮酒行为，证人张XX在原告询问回答问题时，明显事先有人工雕琢的痕迹，很显然其两位证人在出庭之前已经事先沟通，所以其证言是不真实的，而且据原告受伤住院病案记载，原告并没有饮酒，所以其二人的证言是不真实的不予采纳；证人5，证人明确表示并不认识被告于艳超，其所认为都是听李静静表述，属于传来证据，不能作为证据使用，没有证明力。
被告于艳超、李福舜未质证。
本院的认证意见为：被告王明所举证据1、2、5能够相互印证被告王明和被告于艳超为承揽关系，且原告在陈述事实时，承认了被告于艳超是承包方。原告虽质证认为，被告王明所举证据3、4所述事实不真实，但没有提出相反证据推翻上述证据，故被告王明所举证据1、2、3、4、5予以采信。
被告于艳超、李福舜未举证。
根据当事人的诉辩主张、举证质证及庭审调查情况，本院确认如下案件事实：
2013年，被告王明装修酒吧，将酒吧装修项目承包给了被告于艳超，被告李福舜为被告于艳超雇佣的工人，经被告于艳超委托，被告李福舜找到了原告杨明德和另外一名工人同时进行装修工作。2013年10月25日，原告杨明德饮酒后工作时，从酒吧的二楼坠落受伤，随后送至查哈阳农场职工医院进行救治，因伤情严重后转送到齐齐哈尔市第一医院住院治疗25天，花费医疗费28，993.72元，经诊断原告杨明德胸椎骨折脱位并截瘫。经哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定为，1、被鉴定人杨明德截瘫，双下肢肌力0级评定为贰级伤残。2、鉴定日可行医疗终结。3、住院期间贰人护理，出院后壹人护理终生。
本院认为，（一）雇佣合同和承揽合同区别如下，1、是否已单纯的劳务为标的。雇佣合同中，雇员提供单纯的劳务，承揽合同中的承揽人以提供劳务为工作手段，已完成工作成果为目的；2、是否存在控制、支配关系，雇佣关系中，雇员受雇主控制、支配，雇员是受雇完成某种工作，要服从雇主监督、辅导，听命于雇主，雇主为雇员提供工作条件。而在承揽合同中，承揽人对其承揽的工作可自主安排，对完成工作成果的过程，定作人不得干预。3、从报酬形式上看，在雇佣关系中，雇员领取工资较为固定，雇员只要付出劳务，即便未达到雇主期望的结果，雇主仍支取报酬。而承揽合同中，承揽人承揽劳务，但未完成工作或未达到定作人要求，无权请求支付报酬。
本案中，不存在发包与承包的法律关系，因为承揽合同是承揽人按照定做人的要求进行工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承包合同，是指承包人进行建设，发包人支付价款的合同，所以被告王明与被告于艳超、李福舜不存在发包与承包的关系。
《黑龙江省建筑装饰装修管理规定》第二十五条规定，提倡装饰装修人委托具有相应资质的企业来进行装修，而没有规定要求住宅装修必须委托具有装修资质的公司单位或个体人员来承揽，国务院颁布的《住宅室内装饰装修管理办法》第四十四条规定，工程投资额在30万元以下的是可以不申请办理施工许可证的，因此被告于艳超、李福舜承揽被告王明的装修工程是合法的。
根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，“承揽人在完成工作过程中”对第三人造成损害，或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。在本案诉讼期间，原告未能提供证据证实被告王明在装修工作的定做、指示或者选任方面存在过失，故原告主张被告王明承担赔偿责任以及承担连带责任缺乏事实和法律依据。
本案中，原告杨明德不受被告王明支配，其工资发放的多少，亦不受被告王明控制，所以原告与被告王明不是雇佣关系，而与被告于艳超形成了雇佣关系，被告王明与被告于艳超是承揽关系。故对原告受到的损害应由其雇主于艳超承担主要赔偿责任，被告李福舜同样是被告于艳超雇佣的人员，所以不应承担责任。被告王明作为受益人，应对原告杨明德的损失酌情予以补偿，补偿金额为40，000元为宜。原告杨明德明知装修作业不能饮酒，却酒后上岗，存在重大过失，应承担相应责任。故被告于艳超承担原告杨明德各项损失的60%，原告杨明德自行承担40%。原告请求的各项赔偿标准不违反法律规定，其合理部分应予支持。
关于医疗费的给付标准的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款之规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。原告举示的医疗票据可以证明其用于医疗费的金额为28，993.72元，其中齐齐哈尔市第一医院医疗费28，893.72元、黑龙江省急救医疗费票据2张，金额100元；
关于护理费的给付标准的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款、第三款规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心于2014年7月31日作出的哈工大医司鉴[2014]临鉴字第234号司法鉴定意见书，该鉴定意见书的第三项“住院期间贰人护理，出院后壹人护理终生”。故原告的护理费应分住院期间与出院后二个阶段。依照2013年黑龙江省各行业职工工资标准，原告护理费的给付标准应按黑龙江省2013年居民服务业和其他服务业职工平均工资49，320元计算，即住院期间护理费应为6，756.20元（49，320元÷365天×25天×2人）、出院后护理费为986，400元（49，320元×20年），上述两项护理费为993，156.20元。原告请求的护理费为993，156.20元未超出此标准，本院予以确认。
关于伙食补助费的给付标准的认定问题。依照《中央和国家机关差旅住宿费和伙食补助费标准表》中黑龙江省的伙食补助标准为100元/天，原告住院治疗25天，伙食补助费应为100元/月×25天=2，500元，原告请求伙食补助费为1250元，不超出法律规定应予支持。
关于伤残赔偿金的给付标准的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款之规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。故本案中伤残赔偿金实际应为352，746元{19，597元（2013年黑龙江省城镇居民人均可支配收入）×20年×90％（二级伤残指数）}。原告的请求不超出此标准，本院予以支持。
关于交通费的给付数额的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭。本案中原告未提供交通票据，故原告主张交通费75元的诉讼请求，本院不予支持。
综上，原告各项应得赔偿项目为：1、医药费28，993.72元；2、护理费993，156.2元；3、伙食补助费1，250元；4、伤残赔偿金352，746元，上述合计人民币1376，145.92元，故原告请求合理部分应予支持。被告于艳超承担原告杨明德各项损失的60%，为825，687.55元，扣除被告王明给付原告杨明德的补偿金40，000元，被告于艳超赔偿原告人民币785，687.55元，原告杨明德自行承担40%，即人民币550，458.37元。根据原告杨明德的身体状况，对其请求的护理人员工资应每两年给付一次。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下，
被告于艳超在本判决生效后十日内赔偿原告杨明德医疗费、伙食补助费、伤残赔偿金、住院期间护理费各项费用合计人民币193，847.55元（应给付23，3847.55元，减去被告王明补偿金40，000元）；
被告于艳超在本判决生效后赔偿原告杨明德住院后护理费591，840元，分期给付，每两年给付一次，每次59，184元；
被告王明在本判决生效后十日内给付原告杨明德补偿款40，000元；
驳回原告杨明德的其他诉讼请求。
如果被告于艳超、王明未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费17，186元，鉴定费5000元，合计22，186
元，原告杨明德负担8，874.4元，被告于艳超负担13，311.6元；公告费1000元，被告于艳超负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省农垦中级法院。
审判长 袁 会 东
审判员 王 斌
审判员 王 雪 冬
二〇一六年六月三日
书记员 端木秋林