安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）芜中民一初字第00005号
原告（反诉被告）：浙江秀州建设有限公司，住浙江省嘉兴市。
法定代表人：诸阿四，该公司董事长。
委托代理人：荀吉海，该公司员工。
委托代理人：戈运龙，安徽皖通律师事务所律师。
被告（反诉原告）：芜湖市广达国裕房地产开发有限公司，住安徽省南陵县。
法定代表人：凌国余，该公司董事长。
委托代理人：杨建章，浙江六和律师事务所律师。
委托代理人：丁学苗，浙江六和律师事务所律师。
原告（反诉被告）浙江秀州建设有限公司（以下简称秀州公司）诉被告（反诉原告）芜湖市广达国裕房地产开发有限公司（以下简称广达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年11月21日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月14日、2014年7月11日公开开庭进行了审理。秀州公司的委托代理人荀吉海、戈运龙，广达公司的委托代理人杨建章、丁学苗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
秀州公司诉称：2009年8月19日，双方在杭州签订了《建设工程施工合同》一份，约定：广达公司将其投资建设的位于安徽省南陵县的“南陵中央商业广场工程”发包给秀州公司施工；工程总建筑面积为约77000平方米；合同暂估价为一亿元。同时，该合同还就工期、质量、付款方式等作了约定。合同签订当日，秀州公司按约向广达公司缴纳了工程履约保证金800万元。广达公司在收到上述保证金时出具了《收条》一份，写明“今收到保证金800万元，定于2009年10月30日前经过当地建设局定标开工，如中标该款转化为履约保证金，如未中标则在开标后三天内退还”等。
根据相关法律规定，本案工程属于必须进行招标的工程，为了完成招标手续，广达公司于2010年3月10日向秀州公司出具了《承诺书》一份，内容为“我公司于2009年7月1日发出的南陵中央商业广场9#-13#楼工程招标文件及该项目的中标通知书、相应的备案施工合同和贵方2009年7月15日的投标文件，仅为了我方方便办理工程招投标及办理工程施工许可证所用，不作为工程实施及结算的依据，本工程的建设工程施工合同以双方于2009年8月19日在杭州签署的工程施工合同为准，并双方按此合同约定执行”。在得到广达公司的上述保证后，秀州公司向广达公司提供了办理招标手续所需的材料，由广达公司单方向南陵县有关部门办理了工程招标有关手续。办理招标手续的时间倒签在2009年7月份。
2009年12月27日，上述工程正式开工。施工过程中，遇到下列问题：一、由于案涉工程所在地块部分建筑尚未完成拆迁工作，故9#、10#楼至今未开工；二、广达公司对案涉工程是边施工边设计，图纸无法及时提供加上广达公司长期无法按约支付工程进度款，致使已经开工的11#、12#、13#楼工程也几度停工。
2011年1月2日，双方针对上述情形，签订了《补充协议》一份，商定对工程总价暂定为99999163元，工期为660天，同时约定工期每延误一天罚款2000元，发包方不按期付款和结算按同期银行贷款利率的双倍支付利息。后，在监理单位签署了“情况属实，请业主按合同约定支付”意见的情况下，秀州公司多次提出支付工程进度款的申请，广达公司以付款基数存在争议为由拒绝付款。
2011年10月25日，因广达公司不能支付工程进度款，且回避洽谈工程拖延相关违约事宜，加上施工现场前期采购的钢筋用尽，混凝土也停止供货，秀州公司书面通知广达公司于2011年10月31日开始停工。
2011年12月2012年1月期间，经双方及供应商多方协商，通过签订三方协议的方式，商定由广达公司代秀州公司支付材料款合计1059万元（其中广达公司代付钢材款317万元、代付混凝土款300万元、代付扬州宇飞钢铁有限公司钢材款310万元、代付浙江欧力基础工程有限公司打桩工程款132万元），双方约定在广达公司代秀州公司支付上述款项后，在广达公司应付给秀州公司的工程款相应扣除。
2012年7月18日，双方经协商并达成了《会议纪要》一份，2012年8月30日双方办妥了工程复工手续。2012年9月5日，11#、12#、13#楼的主体结构工程经秀州公司、广达公司及勘察、设计、监理五方共同验收合格。此后，涉案工程一直处于停工状态。
本案中秀州公司与广达公司未经中标便签订建设工程施工合同，然后由广达公司单方补办招标手续，违反了相关法律规定，因此双方在2009年8月19日签订的《建设工程施工合同》属无效合同。对于经过验收合格的已经完工的主体工程，秀州公司有权向广达公司主张已完成工程量的相应价款。经计算，广达公司尚欠秀州公司23445540元工程款，及按照合同约定应支付逾期退还履约保证金的计息损失132万元。因广达公司原因，秀州公司合计停工270天，广达公司应支付停工损失300万元。请求法院：一、判令双方于2009年8月19日签订的《建设工程施工合同》及其相关补充协议无效；二、判令广达公司支付工程款等合计9663109.63元（造价51200067.8＋措施费314382.9＋增项1220045.15＋未计入造价的7月19日联系单500000＋未计入造价的工程签证单500000＋未计入工程款的利息补贴500000＋土方外运差额518613.78＋代付利息补贴2000000-已付36500000-代付10590000=9663109.63）、利息1756753（自2012年11月21日至2014年5月20日按同期银行贷款利率的两倍计算，逾期顺延）、违约金3478719元（自2010年9月20日至2014年9月19日，按每月1%计算，逾期顺延）；三、判令秀州公司对本案工程享有工程款优先受偿权；四、判令广达公司支付工程履约保证金利息132万元；五、判令广达公司支付停工损失4952470元；六、本案诉讼费由广达公司承担。
广达公司答辩称：一、秀州公司陈述不是事实。1、秀州公司通过中标取得9#至13#楼的的承建资格，中标价格为3850万元。中标工期为540天，中标通知书于2009年7月20日下达。本案工程经合法招投标手续确定中标单位，秀州公司陈述本案招投标手续系广达公司单方补办、时间倒签等没有依据，与事实不符，涉案工程建设工程施工合同是合法有效的。2、《承诺书》签订的原因是秀州公司拖延工期、进度缓慢的情况下，广达公司为了加快工程进度而与秀州公司签订，不是广达公司真实意思表示。且，该承诺书违反了法律的强制性规定应属无效。3、2009年7月28日，广达公司与秀州公司根据中标通知书，就11#、12#、13#楼的工程签订《建设工程施工合同》两份，约定11#、12#工程合同价款为1565万元，13#楼工程的合同价款为2287万元，且合同签订后也进行了备案。因此，除9#、10#楼外，两份备案合同的总价款为3852万元。4、2009年8月19日的《建设工程施工合同》包括了9#至13#楼五幢楼，但9#、10#楼至今未施工，因此该合同实际并未履行，该合同总价款1亿元不能作为支付工程款的进度款的基数，且根据法律规定应该以建委备案的合同为准。5、工程开工令载明工程于2009年11月26日开工，并从该日起算工期。秀州公司陈述开工日期为2009年12月27日，可以证明秀州公司从一开始就延误工期。延误工期的原因是秀州公司工作人员不足、机械设备不足及故障、施工安全隐患整改等，广达公司已提供了南陵县工程质检站、监理单位的相关整改通知书、停工整改通知单、工作联系单等予以证明。6、2011年1月2日的《补充协议》是在秀州公司延误工期的情况下，广达公司为了加快工程进度而无奈签订。在该协议中只是暂定对总价款进行了调整，且没有约定以调整后的价款作为付款的基数。该协议中约定的2000元每天的工期延误处罚，是对建设工程施工合同中约定的1%每月延误工期赔偿的补充。7、广达公司已经按照约定的进度支付了工程款。8、2012年7月18日，在秀州公司无理停工的要挟下，广达公司为了加快项目进度，同意对以前所有未签费用联系单一次性补贴50万元，材料涨价另行一次性补贴200万元，但同时明确工期不予签证，但秀州公司后来未复工。9、合同约定履约保证金为1000万元，但秀州公司只支付了800万元，秀州公司违约在先。虽然从形式上，广达公司返还履约保证金略有延迟，但事实上广达公司从2010年9月15日开始就一直提前支付工程款，并已全额返还履约保证金，因此秀州公司要求广达公司承担迟延返还保证金利息没有任何依据。合同中未约定逾期返还保证金的违约金，约定的8‰每月的标准是针对延期开工的情况，因此即使计算逾期返还利息，也只能按照银行同期基准利率计算。10、秀州公司自行计算的工程量不能作为定案依据，应以鉴定结论为准。二、广达公司已经按照合同约定履行了自己的义务。1、按照备案合同，11#、12#、13#楼的总价款为3852万元，广达公司根据约定已经足额支付了工程款，且多次提前支付工程款，广达公司已经支付了49195473元（含垫付的施工水电费等费用），而根据司法审计结果，秀州公司完成的工程量为4800余万元。秀州公司对与土建工程配套施工的安装、消防项目，与土建严重脱节，仅施工了一小部分，在确定广达公司应付工程款的付款基数时，应全额扣减安装、消防工程的预算造价。2、广达公司已于2011年1月17日、4月14日、5月20日、7月11日分四期向秀州公司全额返还履约保证金，不应承担逾期返还的违约金。三、由于秀州公司违约，广达公司已于2012年12月3日通知秀州公司解除建设工程施工合同及补充协议，秀州公司也有解除合同的意愿，应该立即向广达公司移交项目工程，但秀州公司拒绝移交，在广达公司预交了几十万的鉴定费和清场费100万元后直至2013年6月8日秀州公司才撤离施工现场。综上，请求法院驳回秀州公司除了解除合同以外的全部诉讼请求。
广达公司反诉称：2009年8月19日，秀州公司与广达公司签订《建设工程施工合同》一份，约定广达公司将安徽省南陵县“南陵中央商业广场二期工程（即西地块）”发包给秀州公司施工，合同约定工程建筑面积77000平方米，开工日期为2009年9月15日（以开工令为准）。由于当时9#、10#楼尚未完成拆迁工作，因此约定关于工程款（进度款）的支付采用按单体工程付款，双方初步商定11#、12#、13#楼工程的工期为540天（合同中未体现，但中标通知书中非常明确。合同签订后，工程监理单位于2009年11月26日向秀州公司签发“工程开工令”，合同工期自2009年11月26日开始。但秀州公司在开工后因自身原因，多次延误工期甚至无故停工。2011年1月2日，广达公司与秀州公司签订《补充协议》一份，广达公司要求秀州公司加快工程进度，考虑工期已经延误的现状，广达公司同意将合同工期延长至660天并在协议中作了约定。《补充协议》同时约定了工程结算、施工和保修等事宜。但在之后的施工过程中，秀州公司多次延误工期，直到2012年1月才完成11#、12#、13#楼的结构封顶。且因存在质量问题，经多次整改，直至2012年9月才完成主体结构验收。因秀州公司原因，安装、装饰工程与土建工程严重脱节，基本未施工。此外2012年1月主体结构封顶后，秀州公司一直未动工，已停工至今，给广达公司造成了巨大损失。因秀州公司多次违约，广达公司于2012年12月3日向秀州公司寄送了《解除合同通知书》，通知秀州公司解除《建设工程施工合同》及《补充协议》，要求秀州公司到施工现场核算已完成的工程量，并移交工程。秀州公司要求按照其自己计算的工程量进行结算，并拒不移交工程、退出施工现场。因双方差距过大，广达公司自行委托了芜湖建兴工程咨询有限责任公司（原工程造价预算单位）对秀州公司已完成的工程量进行造价审计，经审计后，秀州公司完成的工程量总共为37965418元，后法院委托芜湖中天工程咨询有限公司对工程量进行司法审计，审计结果按合同工期建筑工程造价为47866169.85元，临时设施补偿费为374249.71元，而广达公司已实际支付4826万元（含2013年6月8日支付的工程款100万元），垫付工程施工水电费用935473元，累计支付工程款、水电费等达49195473元，已超额支付955053元。另据测算，该工程至竣工验收完成的后续工期至少还需要365天，秀州公司延误的工期为870天，违约金按照合同约定的工程价款的1%计算，秀州公司应支付违约金11170800元。请求法院：1、判令解除秀州公司与广达公司2009年8月19日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》；2、判令秀州公司立即向广达公司返还超额支付的工程款955053元，赔偿利息损失47752元（自反诉之日暂计至2013年12月5日按同期银行贷款基准利率5‰计算，此后应计至判决确定给付之日）；3、判令秀州公司向广达公司支付工期延误违约金11170800元；4、反诉案件受理费、司法审计鉴定费用由秀州公司承担。
秀州公司答辩称：1、合同无效，我方同意解除。2、按照8月19日的合同，广达公司仍应支付我方工程款。3、延误工期的违约金不能成立。延误工期的原因在对方，我方提出了相关的证据予以证明。4、诉讼费和鉴定费应该由对方承担。
秀州公司为证明其诉讼主张，向法院提交了如下证据：
1、《建设工程施工合同》，证明：（1）、双方于2009年8月19日签订了该合同，广达公司将其投资建设的“南陵中央商业广场工程”发包给秀州公司施工，该合同同时就工期、质量、付款方式等作了约定。其中双方约定管辖方式为“在履行过程中产生争议时，可向双方所在地人民法院诉讼”等事实；（2）、开工时间以试桩时间为准；（3）、付款节点为2009年8月19日合同26条中约定的付款时间为节点；（4）、合同第35条违约责任约定按照1%每月计算违约金；（5）、合同第41条第3项约定保证金若延期超过开工时间三个月返还应当按照每月8‰支付利息。
2、《补充协议》，证明：2011年1月2日，双方签订了该份《补充协议》，对工程的暂定价、工期、结算方式、逾期付款及逾期竣工的违约责任等作了约定；第七条约定延期支付工程款按照同期银行贷款利率双倍计算利息。
3、银行《业务委托书》及《收条》，证明：秀州公司于2009年8月19日向广达公司支付了保证金800万元。广达公司在收到上述保证金后向秀州公司出具了该收据，广达公司在该收据中同时注明“定于2009年10月30日前经过当地建设局定标开工”等事实。
4、《承诺书》、《南陵县建设工程施工中标通知书》、《浙江省建筑企业出省施工登机表》、《证明》，证明：2010年3月10日广达公司向秀州公司出具《承诺书》，承诺招投标过程中涉及的各项文件并非是双方实际实施及结算的依据，得此承诺后，秀州公司才将广达公司办理招标所需的手续提供给了广达公司，招投标手续是在2010年3月补办的，但《中标通知书》中所载明的时间是倒签在2009年7月20日，因为秀州公司直到2009年11月22日才办妥出省手续，进入安徽省南陵县的手续是在此之后才办理的。根本不可能早在2009年7月就办妥了招投标手续。
5、《工程款支付申请表》、《工程联系单》，证明：在工程施工过程中，广达公司存在工程款拖欠不付、图纸提供不及时导致工程停工及停工期间秀州公司的损失等事实。
6、《工程联系单》及《建筑施工复工报告》，证明：因存在应付未付的工程款等情况，导致停工的事实。
7、《桩基分部工程验收记录》、《地基基础分部工程验收记录》、《主体结构分部工程验收记录》、《主体结构工程验收记录》，证明：秀州公司已经完成工程内容，从桩基、地基基础、主体中部、整个主体工程每个环节均通过了设计、勘察、施工、监理、业主五方共同验收，证明秀州公司已完成的工程内容质量合格等事实。
8、《协议书》四份，证明：双方分别和四家供应商（分包商）签订协议，内容为由广达公司代秀州公司支付款项，广达公司实际支付后，在其应付给秀州公司的工程款中作相应扣除等事实。
9、《关于要求对2012年7月18日“南陵中央商业广场西端工程会议纪要”予以签复的函件》，证明：2010年9月10日广达公司向秀州公司发出上述函件，内容为广达公司要求秀州公司确认2012年7月18日会议内容等事实。
10、南陵县公证处《公证书》，证明：截止到秀州公司停工时，本案讼争工程现状等事实。
11、《工程结算书》，证明：经秀州公司自行结算，已完成工程量的造价为70535540元（具体以司法鉴定结论为准）。
12、图纸会审设计纪要，技术核定单\\\现场工程签证单，证明：本案所涉工程在施工过程中的变更情况等事实。
13、测量定位放线报验申请单、试桩记录，证明：工程于2010年4月23日正式开工，符合履行保证金支付利息的条件。
14、7月18日会议纪要，证明：1、土方运输以及回填按照每立方米31元计算；2、广达公司同意一次性补贴秀州公司50万元签证未签订的费用；3、广达公司另行补贴秀州公司200万元，为秀州公司支付四家供货单位的利息；4、双方合同价调整为8000万元，到主体封顶应支付5200万元（支付65%）；5、应广达公司拖欠工程款要求秀州公司以借款或其他方式支付供货单位的有关款项，广达公司同意补贴秀州公司50万元。
15、工程款支付申请表，证明：13号楼为最后封顶的，时间为2011年9月8日；广达公司截止2011年9月20日仅支付工程款2510万元，拖欠共2700万元，秀州公司被迫停工。
16、南陵中央商业广场最新图纸发放清单、图纸修改的工程联系单三份，证明：秀州公司在2011年11月要求广达公司提供修改的图纸，广达公司于2012年8月3日才将部分修改的图纸发放给秀州公司，至2012年10月8日广达公司仍未将11、12号楼立面修改图纸提供给秀州公司，导致秀州公司停工等待。
17、7月19日工程联系单，证明：在7月18日之后，广达公司又补贴给秀州公司50万元，此50万元不包括在鉴定报告内。
18、02号、03号、05号、33号、34号现场工程签证单，证明：此六份签证单数额约为70万元，我方主张50万元，监理单位已经签字确认了。此六份签证单不包括在7月18日会议纪要中。
广达公司质证认为：1、对证据1真实性无异议，但不认可证明目的。不能作为定案依据，应该以经过备案的合同为准。合同中约定的建筑标的是五栋楼（9、10、11、12、13），但实际建造的是3栋楼（11、12、13），且该合同未备案，因此本案应适用2009年7月28日两份合同，合同价为3852万元。即使适用2009年8月19日合同，开工时间应该以开工令为准，应为2009年11月26日。按照备案合同价款为3852万元，结构封顶支付65%的工程款为2503万元，所以广达公司支付工程款超出了合同的约定。2、证据2真实性无异议，不认可证明目的。广达公司是被迫签订此协议，应该无效。履约保证金返还超过预定开工3月应按8‰每月支付利息，本案不存在延期开工超过3个月的情形，不应计付利息。3、证据3真实性无异议，但保证金约定为1000万元，实际只有800万元，秀州公司履行保证金条款不到位。4、证据4真实性有异议，不是广达公司真实意思表示。其他的证据真实性无异议，不认可证明目的。5、证据5、6、7、9、11、12真实性无异议，不认可证明目的。6、证据8无异议。7、证据10真实性无法确定，应以鉴定报告结论为准。8、证据13的真实性无法确定，关联性有异议。合同中约定应以开工令时间为准，即使按照试桩时间为准也应以第一次试桩时间为准，拖延开工是秀州公司造成的，不符合履约保证金支付利息的条件。9、证据14的真实性无异议，因秀州公司未签复所以未生效；200万元不是补贴秀州公司支付供货单位的利息；合同价调整为8000万元是以秀州公司立即复工为前提条件，且调整后的价格包括图纸修改、材料涨价等；要求秀州公司融资500万元，不是支付供货单位的款项，是作为复工资金，但是秀州公司未履行该条款，广达公司不应支付利息50万元；会议纪要并未履行，且秀州公司主张会议纪要中的有利条款而废弃履行义务条款。10、证据15的真实性无异议，但是不认可证明目的。即使按照对方所说的13号楼的封顶时间为2011年9月8日，按照备案合同约定的合同价款3852万元的65%已经足额支付。11、证据16的真实性无法核实，不认可其证明目的。广达公司一直按期提供图纸，秀州公司停工是其自身原因。12、证据17的真实性无异议，但不认可证明目的，根据7月18日的会议纪要中所涉及的前期未签证的项目一次性补贴的50万元，所出具的工程联系单，与会议纪要重复计算。13、证据18的真实性无异议，但不认可证明目的，此5份签证单的时间均在2012年7月18日会议纪要之前，会议纪要中已经明确以前未签证的联系单一次性补贴50万元，秀州公司重复计算。
广达公司为证明其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
1、2009年8月19日的《建设工程施工合同》，2011年1月2日的补充协议，证明：（1）、2009年8月19日，双方签订合同，广达公司将“南陵中央商业工程二期工程（即西地块）”发包给秀州公司施工，合同约定的开工日期为2009年9月15日（以开工令为准），并约定按照单体工程支付工程进度款等；（2）、2011年1月2日，双方签订补充协议一份，约定将工期延长660天，同时约定了工程结算、施工和保修等事宜。
2、开工令，证明：2009年11月26日，工程监理单位向秀州公司签发“工程开工令”，明确工程施工现场已具备开工条件，同意开工，合同工期自2009年11月26日开始。
3、主体结构分部工程验收记录，证明：秀州公司在施工工程中存在工作人员严重不足、机械设备不足及故障、施工安全隐患整改等问题及多次违约停工，直至2012年1月，11#、12#、13#才完成主体结构封顶，在主体结构验收中，因工程质量存在许多问题，经多次整改后，直至2012年9月才完成主体结构验收。
4、解除合同通知书，证明：因秀州公司原因，广达公司认为合同目的无法实现，于2012年12月3日向秀州公司寄送了解除合同通知书并要求秀州公司核算工程量、移交工程。
5、已完成工程量造价预算书，证明：秀州公司完成工程量为37965418元。
6、付款记录及凭证，证明：广达公司已经向秀州公司支付工程款48195473元，包括垫付工程施工水电费等费用935473元。
7、中标通知书，证明：1、本案工程经过了招投标程序，由秀州公司中标承建；2、根据中标通知书，本案工程仅限11#、12#、13#楼，中标总价款为3850万元，中标时工期为540天。
8、桩基工程施工组织设计，西地块项目施工组织设计，证明：（1）、根据秀州公司提交的施工组织设计，桩基工程计划工期为2个月，除桩基外的工程计划工期为2010年4月1日至2011年6月30日，总工期约510天；（2）、秀州公司承建的工程仅限于11#、12#、13#楼。
9、履约保证金的退款凭证四份，证明：广达公司于2011年1月27日、4月14日、5月20日、7月11日分四期向秀州公司退还全部履约保证金800万元。
10、水电费等支付凭证，证明：广达公司替秀州公司垫付水电费等共计935473.35元。
11、质监站文件、监理单位发送给秀州公司的通知、联系单、监理日志统计表及监理日志等，证明：1、秀州公司在施工中多次存在施工质量不过关、安全隐患严重、管理混乱、材料质量不合格、工程进度缓慢等问题，南陵县质监站多次发函给秀州公司要求停工整改等，工程监理单位也多次通知、联系秀州公司要求其整改、改进和加快工程进度；2、因秀州公司原因造成工期严重延误。
12、2009年7月28日《建设工程施工合同》两份，证明：工程总价款为3852万元，应以此为工程款的支付基数。
13、南陵县工程质监站下发给秀州公司的停工通知单、质量整改通知单、安全隐患整改通知单、工作联系单等共六十五份，证明：因秀州公司原因导致工期延误。
14、银行转账凭证一份、工程款发票一份，证明：2013年6月8日，广达公司向秀州公司支付100万元工程款。
秀州公司质证认为：1、证据1的真实性无异议，开工时间不是9月15日；补充协议的真实性无异议，但是是无效合同，是为了其他目的签订的。2、证据2真实性有异议，秀州公司没有收到过。3、证据3的真实性无异议，但与事实不符。4、证据4真实性无异议，秀州公司收到了，也同意解除合同，但对该通知书的内容有异议。5、证据5真实性有异议，与事实不符。6、证据6真实性无异议，但是具体金额需核实。7、证据7真实性无异议，但是与事实不符，双方是签订合同以后补办的招标手续，不能作为本案的定案依据。8、证据8的真实性无异议，但是是对方的原因导致了变化。9、证据9的真实性无异议。10、真实性无异议，但是具体的金额需要核实。11、通知单和联系单我们收到了，是事实，但是有部分监理日志与事实不符。12、证据12的真实性有异议，这两份合同秀州公司没有见过，即使有也不能作为定案依据。13、质监单收到了，监理单位发给秀州公司了，但是没有收到65份。14、证据14的真实性无异议，秀州公司收到了100万元，但不是工程款，是涉案工程撤场的时候留在现场的材料折价款。
本院根据秀州公司的申请委托芜湖中天工程咨询有限公司对涉案工程的工程造价及停工损失进行了鉴定，芜湖中天咨询有限有限公司于2013年10月15日、2014年1月21日分别出具了芜中价基审字（2013）第292号鉴定报告、芜中价基审字（2013）第292-1号鉴定补充报告，法庭依法向双方当事人出示。
秀州公司质证认为：对补充鉴定报告无异议。应按照施工工期计算，因为本案所谓的合同没有实际履行，实际上已经解除，且解除的原因在于广达公司。
广达公司质证认为：对补充鉴定报告有异议。且应该按照合同工期计算，造成工期延误的原因是由秀州公司造成的。
本院对秀州公司提交的证据认定如下：1、对证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、12、17予以认定；2、对证据13、15、16、18的真实性予以认定，对关联性不予认定；3、对证据11不予认定；对证据14的真实性予以认定，对关于土方外运回填按照每立方米31元计算的证明目的不予认可，对其他证据目的予以认定。本院对广达公司提交的证据认定如下：1、对证据1、6、9、10予以认定；2、对证据2、3、4、7、8、11、12、13、14的真实性予以认定，证明目的不予认定；3、对证据5不予认定。本院对芜中价基审字（2013）第292号鉴定报告、芜中价基审字（2013）第292-1号鉴定补充报告予以认定。
经审理查明：2009年7月28日，秀州公司与广达公司签订两份《建设工程施工合同》（南建合同备案编号2010年108、109号）。其中，108号合同约定：广达公司将南陵中央商业广场11#、12#楼发包给秀州公司；承包范围为：土建、水电及安装、装饰、室外工程；开工日期为2009年8月1日，具体以开工令为准；合同工期按国家定额工期计算；合同价款为：1565万元（暂估）；付款方式和时间为：工程款必须划入总公司账务，按单体工程付款：±0.000梁板浇捣完成付合同总价款的20%，主体结构10层（12#楼6层）梁板浇捣完成付总合同价款的20%，结构封顶付总合同价款的25%，单体工程脚手架拆除付合同总价款的15%，竣工验收合格付合同总价的15%，余款竣工一年后一周内付清；双方如违约则按照1%每月向对方支付违约金。109号合同约定：发包内容为南陵中央商业广场13#楼；合同总价款为2287万元；其他约定同108号合同。
2009年8月19日，双方在杭州签订了《建设工程施工合同》一份，约定：广达公司将其投资建设的位于安徽省南陵县的“南陵中央商业广场工程（即西地块）（9#、10#、11#、12#、13#）”发包给秀州公司施工；工程总建筑面积为约77000平方米；合同暂估价为一亿元；开工日期为2009年9月15日（以开工令为准）（试桩）；合同工期按照国家定额工期计算；按单体工程付款：±0.000梁板浇捣完成付合同总价款的20%：主体结构10层（12#楼6层）梁板浇捣完成付总合同价款的20%：结构封顶付总合同价款的25%：单体工程脚手架拆除付合同总价款的15%：竣工验收合格付合同总价的15%：余款竣工一年后一周内付清（8＋1楼到6层付款20%）；如双方违约则向对方支付1%每月的违约金。
2009年8月19日，秀州公司向广达公司缴纳了工程履约保证金800万元。广达公司在收到上述保证金时出具了《收条》一份，写明“今收到保证金800万元，定于2009年10月30日前经过当地建设局定标开工，如中标该款转化为履约保证金，如未中标则在开标后三天内退还”等。
2009年11月26日，南陵城建监理有限公司向秀州公司出具了工程开工令，注明：南陵中央商业广场西端（11、12、13#）工程，具备开工条件，特签发开工令，同意开工。合同工期自2009年11月26日开始。涉案工程分别于2009年12月27日、2010年4月23日试桩。
2010年3月10日，广达公司向秀州公司出具了《承诺书》一份，内容为“我公司于2009年7月1日发出的南陵中央商业广场9#-13#楼工程招标文件及该项目的中标通知书、相应的备案施工合同和贵方2009年7月15日的投标文件，仅为了我方方便办理工程招投标及办理工程施工许可证所用，不作为工程实施及结算的依据，本工程的建设工程施工合同以双方于2009年8月19日在杭州签署的工程施工合同为准，并双方按此合同约定执行”。
2011年1月2日，双方签订《补充协议》，约定：工程总建筑面积为68813平方米（暂估）；总造价暂定为99999163元；总工期为660日历天（含总图）；施工用水电费如果发包方在交，则量按表，价按实际回扣；付款：结算完毕后14天内付至结算总价的95%，余款保修期满二年14天内退结算总价的4%，保修期满后14天内结清；奖罚：发包方不按照合同规定付款和结算，支付欠款部分的同期银行贷款双倍利息；承包方工期每延误一天罚2000元。
2010年11月10日，秀州公司向广达公司出具的工程联系单中载明：2010年11月10日陈董事长主持会议上提出从即日起，停止12号楼的施工（包括已可浇筑三层结构楼面），等待设计院出12号楼立面修改图后施工。并经监理单位同意。2010年10月8日工程联系单中载明：12号楼主体结构已经结束，11号楼施工层面结构，13号楼主体结构已经结束，但工程中建设单位修改变更的材料未明确，3号楼外墙幕墙的二次设计，至今未明确答复，现恳请建设单位及时明确为感。2012年10月8日工程联系单载明：13#楼装饰装修图纸提供一套、设计联系单一份（5页）。11#、12#楼没有提供立面修改图纸。
2011年6月9日工程款支付申请单中载明：12号楼八层柱屋面梁板于2011年5月3日完成，11号楼十层柱十一层梁板于2011年6月2日完，13号楼1-6轴三层梁板于5月8日完成，13号楼7-13轴三层柱四层梁板于6月9日完成，甲方应付合同工程款的40%，为4000万元；应付基坑围工程款130万元；应付13号楼增加工程量及签证单工程款约500万，以上三项合计为4630万元，根据2011年1月2签订的补充协议中关于工程款支付进度的约定，应付5556万元，已付2070万元，剩余为3486万元。2011年9月7、8日秀州公司向广达公司出具两份工程款支付申请表，其中载明：2011年9月8日已完成13号楼主体结构封顶；2011年5月3日已完成12号楼主体结构封顶。建设单位代表于2011年9月9日对以上两份工程款支付申请表中载明的工程量进行了确认。以上工程款支付申请表均经过了监理单位确认。
2011年10月5日，第39号工程联系单中载明：因建设单位工程款迟迟不能拨到秀州公司，导致我项目部钢材原材料及商品砼、及其他原材料工程款不能支付，供货商不供货导致项目工程停工，现项目损失严重，从2011年9月20日开始计日，现项目部要求建设单位给予补偿损失。
2011年10月27日，秀州公司向广达公司发出工程联系单，其中载明：从2011年9月20日停工至今，工程进度款不能到位，导致施工无法进行，决定于2011年10月31日全部停止工程施工。监理单位对此份工程联系单进行了确认。
2012年7月18日，双方经协商并达成了《会议纪要》一份，其中约定：土方运输回填每立方31元结算；以前所有未签的费用联系单一次性补贴50万元（只计税金）；材料涨价工期不予签证，但材料信息价按合同工期前50%、80%月份计算后，另行一次性补贴200万元；本会议纪要签字盖章后，由施工方对外借500万元作为复工资金，建设方在支付80%款时补贴给施工方利息50万元（按进场施工至全部脚手架拆除止，此利率仅适用本次借款）。2011年7月18日，秀州公司与广达公司签订借款协议书一份，约定：秀州公司向广达公司借款500万元，期限为2011年7月20日至2011年10月20日，月利率为2%。
2012年7月19日的工程联系单中双方确认广达公司补给秀州公司50万元，于工程节点80%付款时进入结算。
2012年9月5日，11#、12#、13#楼的主体结构工程经秀州公司、广达公司及勘察、设计、监理五方共同验收合格。此后，涉案工程一直处于停工状态。
2012年12月3日，广达公司向秀州公司发出解除合同通知书，要求解除合同。
在秀州公司施工过程中，南陵县建筑工程质量安全监督站多次向秀州公司发出停工整改通知书，要求其对施工中产生的问题进行整改。监理单位也多次就施工中存在的相关问题向秀州公司发出通知书及联系单要求其整改。
自2010年1月15日至2012年9月11日，广达公司共计向秀州公司支付工程款及代付材料款共计4726万元，代垫水电费935473.35元，共计48195473.35。2013年6月8日，广达公司向秀州公司支付周转材料转让费100万元，并明确约定此100万元与工程款结算无关。广达公司合计支付秀州公司49195473.35元。
另，广达公司于2011年1月27日、4月14日、5月20日、7月11日分四次每次200万元向秀州公司退还履约保证金800万元。
另查明：案件审理期间，秀州公司申请法院委托鉴定机构对涉案工程价款、临时设施及停工损失进行鉴定。本院委托芜湖中天工程咨询有限公司做了鉴定，芜湖中天工程咨询有限公司于2013年10月15日出具了芜中价基审字（2013）第292号鉴定报告。因在报告中只对停工损失的标准进行了确认且未对增补建筑工程进行造价审计，秀州公司提出补充鉴定的申请，芜湖中天工程咨询有限公司以芜中价基审字（2013）第292-1号鉴定补充报告对增补建筑的工程量和停工损失数额作了补充鉴定。其鉴定结论如下：1、按合同工期建筑工程造价为：47866169.85元，临时设施补偿费：374249.71元。2、按合同工期增补建筑工程造价为：1208424.83元。3、按施工工期造价建筑工程造价为：51200067.08元，临时设施补偿费：314382.9元。4、按施工工期增补建筑工程造价为：1220045.15元。5、停工损失为：4952740元。
本院认为：综合本案双方意见，本案焦点如下：一、本案应当适用哪一份合同及效力认定问题。二、案涉剩余工程款及违约金的支付。三、秀州公司就本案工程款是否对本案工程享有优先受偿权。四、广达公司是否应支付保证金逾期违约金及具体数额。五、本案停工损失具体数额及责任承担问题。
一、关于争议焦点一。根据《中国人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。因此，本案工程不属于必须进行招标的项目，2009年8月19日签订的合同并不当然无效。2009年7月28日签订的两份备案合同与2009年8月19日签订的合同主要条款约定并无实质性区别，主要区别是施工范围和合同总价款不同，且在2011年1月2日双方就2009年8月19日的合同再次签订补充协议，因此2009年8月19日的施工合同与2011年1月2日签订的补充协议系双方真实意思表示，应属有效，本案应适用2009年8月19日签订的合同。故本院对秀州公司要求确认2009年8月19日的合同及补充协议无效的诉讼请求不予支持。同时，因2012年12月3日广达公司已经向秀州公司送达了解除合同通知书，且本案工程已经实际停工，秀州公司已经实际撤场，本院对广达公司请求解除2009年8月19日合同及补充协议的请求予以支持。
二、关于争议焦点二。
（一）广达公司应支付给秀州公司的工程款计算如下：1、根据2009年8月19日合同的约定，合同工期总日历天数按国家定额工期计算，但在2011年1月2日的补充协议中明确约定合同工期为660天，此系双方一致意思表示，因此本案鉴定报告的结论应采用以合同工期鉴定的结论，即本案建筑工程造价为47866169.85元，临时设施补偿费为374249.71元，增补建筑工程造价为1208424.83元。2、2012年7月19日的工程联系单中广达公司同意补给秀州公司的50万元，因在工程联系单中作了明确约定，本院对秀州公司的此项请求予以支持。3、2012年7月18日会议纪要中约定的为签证联系单补贴50万元及对外融资利息补贴50万元应予支付。关于会议纪要中约定的材料价格补贴200万元，因在按照合同工期进行鉴定的鉴定结论中已经包含了2012年7月18日会议纪要中材料价格补贴200万元，不再另行计算。4、关于土方外运回填的费用问题，因在7月18日的会议纪要约定为“土方外运回填按每立方米31元计算”，鉴定结论采用标准为外运及回填每立方米土方为31元，但秀州公司主张外运及回填应各按照31元每立方米计算，但根据2012年7月18日的会议纪要关于土方外运回填价格约定的字面解释，应按照土方外运及回填合计为每立方米31元计算，因此应以鉴定报告的结论为准，本院对秀州公司要求补偿土方外运回填差额518613.78元的诉讼请求不予支持。综上，广达公司应支付秀州公司的工程款总计为50948844.39元（47866169.85元＋374249.71元＋1208424.83元＋500000元＋500000元＋500000元）
（二）关于广达公司主张已付款49195473.35元，因2013年6月8日的100万元，双方已明确约定与工程款结算无关，因此不应认定为支付工程款。另广达公司主张垫付的935473.35元水电费，因在鉴定报告中并未包括此笔费用，其本身就没有计算在应付工程款总额中，因此对此垫付的水电费不应计入已付款，本院对此部分费用不予认定。关于秀州公司主张其中广达公司于2012年7月10日代付鹏程公司材料款20万元实际系工地工人受伤所支付的赔偿费用，不应计算为已付工程款的主张，因秀州公司未能举出证据予以证明，本院对此笔费用认定为支付工程款。故，广达公司已经支付的工程款总额为4726万元（49195473元-1000000元-935473.35元）。
（三）本案剩余工程款等款项合计3688844.39元（50948844.39元-47260000元）。在2011年1月2日的补充协议中对付款方式约定为：结算完毕后14天内付至结算总价的95%，余款保修期满二年后14天内退结算总价的4%，保修期满后14天内结清；发包方不按合同规定付款和结算，支付欠款部分的利息银行贷款双倍利息；防渗水部分保修期为5年，其他保修期为2年。本案涉及的11#、12#、13#楼均于2012年9月5日主体结构验收合格，截止2012年9月11日广达公司共计付款4726万元，且在2012年12月3日广达公司向秀州公司发出了解除合同的通知书，因广达公司的付款未达到2011年1月2日补充协议中约定的95%即48401402.17元（50948844.39元＊95%），广达公司应向秀州公司支付不足的部分工程款1141402.17元（应付48401402.17元-已付47260000元）。根据2011年1月2日补充协议的约定，对此部分1141402.17元工程款，广达公司应向秀州公司按照同期银行贷款利息的双倍支付自2012年12月3日起实际履行之日的逾期付款违约金。至于5%的剩余工程款2547442.22元（剩余3688844.39元-应付1141402.17元），秀州公司可在2011年1月2日约定的保修期满后向广达公司另行主张。因本案中广达公司的付款未超过其应付的款项，故对广达公司要求秀州公司返还多付的工程款及赔偿利息损失的请求不予支持。
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