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5.0pt;mso-font-kerning:1.0pt”>甘肃省高级人民法院**
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5.0pt;mso-font-kerning:1.0pt”>民事判决书**
font-family:仿宋_GB2312”>（2012）甘民一终字第140号
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>上诉人（原审被告）湖北益通建设工程有限责任公司（简称：益通公司），住所地湖北省宜昌市。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>法定代表人陶加林，系该公司董事长。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>委托代理人崔华伯，湖北诚业律师事务所律师。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>委托代理人张彦，该公司职工。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>被上诉人(原审原告)郑录杰，男，汉族，1971年4月15日生，住湖北省宜昌市。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>委托代理人王蓝云，甘肃佳运律师事务所律师。
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family:仿宋_GB2312”>上诉人湖北益通建设工程有限责任公司(简称:益通公司)为与被上诉人郑录杰建设工程合同纠纷一案，不服白银市中级人民法院(2011)白中民一初字第14号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2012年7月6日公开开庭进行了审理，上诉人湖北益通建设工程有限公司委托代理人崔华伯、张彦，被上诉人郑录杰及其委托代理人王蓝云均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
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family:仿宋_GB2312”>一审法院审理查明，2010年2月20日益通公司通过招投标方式，获得白银市发展项目白银南市区基础设施建设工程合同段C02工程，但原告个人支付了上述招标工程的招标代理费172345元及手续费11000元。2010年4月8日，被告与白银高新技术产业园签订了《中华人民共和国亚洲开发银行贷款白银城市发展项目白银南市区基础设施建设合同》，合同约定由被告作为承包人承建白银城市发展项目白银南市区基础设施建设工程合同段C02价值为54971157．73元的工程。当日，被告将上述中标工程与湖北省地质勘察基础工程公司宜昌经营部签订协议书，约定将竞标所得工程(除南纬三路道路或双方协商的其他路外)由宜昌经营部进行施工，被告湖北益通公司按工程结算价的2％收取管理费。上述合同签订后，依然由被告益通公司成立甘肃白银城市发展项目白银南市区基础设施建设工程C02包项目部，并从该公司委派员工任项目部经理及财务人员，任命原告为该项目部副经理。但在具体施工中，原告认为该工程所需材料、人工等费用均由其个人支出，并提交相关材料购买合同及劳务承包合同等予以证实。截止2010年10月15日，经该工程监理及业主共同确认所完成工程总造价12139825.77元，并将该款项全部支付给被告项目部，上述款项共上缴税金654336．63元。原告诉称与被告之间只是存在挂靠关系，双方口头协议被告收取2％的管理费，业主支付的款项全部要打往项目部的帐户，而项目部的财务由被告益通公司指派的财务人员及项目经理负责，工程所需支出由项目部付给原告个人或项目部审核后直接转帐支付。原告认可被告支付原告工程款4655728.59元，这其中包括项目部打往被告益通公司的246032.26元的管理费及654336.63元的税款，剩余款项被告均未向原告支付。2011年4月，原告与被告因剩余工程款的给付发生争议，原告撤离施工现场。原被告双方就库存材料及现场办公用品进行了交接，被告在原告离开后委托白银市公证处就工地现场进行了保全，并委托湖北众恒诚业工程项目管理有限公司就原告离开前的工程量进行造价咨询，该公司作出《造价咨询报告》，认为在原告撤离前完成的工程造价为2786742.93元。另外，被告又委托湖北众证会计师事务有限责任公司就原告撤离前的财务进行审计，但被告认为原告撤离前的工程系湖北省地质勘察基础工程公司宜昌经营部完成，原告系该经营部的现场负责人，该审计报告指出截止2011年4月8日，被告项目部直接支付施工单位和材料供应商及合作方现场负责人郑录杰、韦铁良的资金计4156084.20元(包括直接支付施工单位和材料供应商2052240元，支付韦铁良20000元，支付郑录杰2083844.20元)，项目部对外未付工程款项为1885843.52元，现场库存材料及办公用品的金额为874627.19元，按照前述工程造价2770632.95元计算，已经超付现场金额为2396667.58元。2011年3月湖北省地质勘察基础工程公司宜昌经营部向湖北省宜昌市中级法院起诉被告益通公司，称益通公司与该公司签订本案所涉工程合同后，未将该工程交付该公司施工，要求益通公司承担履约保证金及违约金等各项费用，该案尚在审理之中。
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family:仿宋_GB2312”>本案争议的焦点问题为：第一，原、被告之间法律关系及本案所涉工程的实际施工人是谁；第二，截止原告离开前即2011年4月之前完成的工程价款是多少，已经支付多少，尚余工程款数额；第三，原告诉请的对于双方已经移交的工地剩余材料及办公用品的价值如何计算；第四，原告诉请的换填土石方、购置设备及固定资产、办公用品及生活用品、借贷利息，未支付的人工工资、临建彩钢房费、接自来水费、损失等是否予以支持。
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family:仿宋_GB2312”>首先，对于原、被告之间的法律关系及本案所涉工程由谁实际施工问题。从原告提交的证据来看，原告个人虽被任命为被告公司项目部的副经理，但其本人在本案所涉工程招投标时就支付了招标代理费及购买标书等费用。在具体施工过程中，其所提交的证据亦能证明该工程所需的材料、设备、人员等各项费用原告个人均有支出。相反，被告益通公司称本案所涉工程系其完成，却未提交证据证明工程的投入及支出情况。另外，被告将近208万元的款项通过原告的个人账户支付，也可以说明本案工程合同虽然系被告签订，但原告为实际施工人。而被告益通公司对于原告的身份，辩称原告系其聘请，但其未举证证明其与原告之间有劳动关系或聘用关系，也未能证明聘用原告应支付相关的费用。故对于被告辩解其与原告系聘用关系的理由不予采信。其次，被告在本案中陈述本案所涉工程由被告实际完成，但其所提交的公证书、造价报告及审计报告中都注明在2011年4月之前即原告撤离现场之前，由湖北省地质勘察基础工程公司宜昌经营部完成本案所涉工程，原告郑录杰仅是该经营部的现场负责人。故对于本案所涉工程是谁实际施工，被告的陈述与其所提交的证据相互矛盾。而本院调取的湖北省地质勘察基础工程公司宜昌经营部诉本案被告益通公司合同纠纷一案的诉状中，湖北省地质勘察基础公司宜昌经营部诉称被告益通公司仅与该公司签订了本案所涉工程的承包合同，但益通公司并未将工程实际交付该公司施工，该公司也未参加本案所涉工程的施工。故对于本案所涉工程被告益通公司称系湖北地质勘察公司实际施工，但湖北地质勘察公司及原告郑录杰均不认可郑录杰是代表勘察公司，被告益通公司也未能举证证明郑录杰是代表勘察公司施工。再者，无论本案所涉工程是勘察公司完成还是郑录杰个人完成，并不影响被告益通公司义务的履行，即被告益通公司实际未完成本案所涉工程，其将业主已经支付的工程款扣留，属不当得利，应当予以返还。至于是返还给原告郑录杰还是湖北勘察公司，仅是履行对象的区别，履行内容是相同的。由于湖北勘察公司不认可郑录杰是代表该公司的，本案中郑录杰以个人身份主张工程款并无不当。
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family:仿宋_GB2312”>其次，对于本案所涉工程的总价款及已经支付的款项。本案所涉工程价款，原告提交的经业主及监理共同确认的支付证书可以证明工程总价款为12139825.77元，被告辩称该工程量系提前预报的，对该主张未提交证据证明。而其提交的湖北众恒诚业工程项目管理有限公司的《造价咨询报告》系其单方委托所作，故对其辩称本案所涉工程总价款为2786742.92元的理由不予采信。
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family:仿宋_GB2312”>对于已经支付的工程款项，原告诉称被告已经支付了4655728.59元，而在被告提交的湖北众证会计师事务有限责任公司所作的会计报告指出，截止2011年4月8日，益通公司白银项目部已经支付施工单位和材料供应商及合作方现场负责人郑录杰、韦铁良的资金计4156084.20元。由于原告诉称的已经支付的数额高于被告所述数额，应当以原告自认的数额为准。对于管理费问题，如前所述，原告仅以被告公司名义招投标、签订合同，原告陈述管理费为2％，并且被告已经划回246032.26元(见原告提交的证据第三组第二份证据中银行转帐支票中143992.99元、20687元、81352.20元)。但上述款项由项目部转帐支付益通公司帐户时并未注明是管理费，按照工程总价款12139825.77元计算2％为242796.52元，与已经划回的款项246032.26元不相符。故在计算已经支付的款项中，应当将246032.26元的款项予以扣除，因该笔款项并非工程的实际支出，该款也由被告益通公司实际占有使用。故已经支付的款项应为4409696.33元(4655728.59元-246032.26元)。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“
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family:仿宋_GB2312”>禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，双方之间的挂靠行为应认定为无效行为，对双方均无法律约束力，因无效协议取得的财产，应当予以返还。但因原告自认被告应当扣除2%理费即242796.52元，该项费用也应予扣除。综上，原告系本案所涉工程的实际施工人，被告未参与施工，被告从业主处领取工程款12139825.77元，扣除原告自认被告已经支付的款项4409696.33元及管理费242796.52元，下剩的工程款为7487332.92元(12139825.77元一4409696.33元-242796.52元)，该款项被告益通公司应当向原告返还。故对原告的该部分诉讼合理部分予以支持。
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family:仿宋_GB2312”>第三，原告诉请的对于双方已经移交的工地剩余材料如何计算。在原告撤离现场时，双方签定了现场工地剩余材料及办公用品交接单，对于移交的物品双方经确定无异议，但对于移交物品的价款问题，原告在起诉时称为969834.71元，在其提交的代理词中认可被告提交的审计报告中审计的现场库存材料、物资及办公用品的金额874627.19元这一数额，但因原告在质证时认为审计报告系被告单方委托，对该报告中涉及的工程款总额不认可，现在又依据审计报告中现场库存材料、物资及办公用品的数额认定移交物品价值不当，故对现场库存材料、物资及办公用品，双方仅有移交清单，原告也未申请价值评估，故对该部分请求应当另行起诉。
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family:仿宋_GB2312”>对于原告诉请的换填土石方18000余方，造价人民币396000元，对该诉称未提交证据证明，也未能证明业主已经就该部分工程价款支付给被告，对该项请求不予支持。对于原告诉请的购置设备及固定资产614100元、办公用品及生活用品29208元、借贷利息148982元、未支付的人工工资450741.90元、临建彩钢房费84012.5元、接自来水费14314.88元等，上述各项款项均为原告在完成实际工程中的各项支出，因被告未实际施工，原告在工程中实际的投入与支出也与被告无关联，故对原告的该部分请求，予以驳回。其次，对于原告诉请的1000000元的损失，因未提交有效证证据证实，对该部分请求亦不支持。
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family:仿宋_GB2312”>综上，原告诉讼请求中合理部分予以支持，不合理部分不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条(二)项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告湖北益通建设工程有限责任公司在本判决生效后二十日内支付原告郑录杰工程款7487332.92元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费88000元(缓交)，原告郑录杰承担22000元，被告湖北益通建设工程有限责任公司承担66000元。
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family:仿宋_GB2312”>如果未按本判决确定的期限履行给付拖欠工程款义务应当按照(《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
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family:仿宋_GB2312”>一审宣判后,原审被告益通公司不服,提起上诉,请求:1、依法撤销一审判决；2、依法驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；3、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。理由：1、关于上诉人与被上诉人之间法律关系以及本案所涉工程实际施工人是谁、原审法院程序违法的问题。上诉人与被上诉人之间实为内部管理关系，并非平等主体之间的民事关系，被上诉人在施工中所支出的材料、设备、人员等各项费用，均系从上诉人给付的4655728.59元工程款中支付，不是被上诉人的个人支出，被上诉人以个人身份主张工程款，无任何事实和法律根据。证据交换时，原审法院未将原告起诉的全部证据材料提供给上诉人查阅，剥夺了上诉人依法举证的诉讼权利，程序违法；2、关于截止2011年4月被上诉人离开之前完成的工程价款是多少，已经支付多少，尚余工程款数额问题。上诉人为证明12139825.77元不是已完工程总价款，向法庭提交了白银市公证处的《公证书》、《湖北众恒诚业工程项目管理有限公司〈造价咨询报告〉》、《湖北众证会计师事务有限责任公司审计报告》等三份证据，证明截止2011年4月被上诉人离开之前的已完工程造价为2786742.92元以及12139825.77元系提前预报的工程款的事实，否则业主不会在拨付给上诉人12139825.77元后又划回500万元。2012年3月14日，业主给上诉人的《关于湖北益通建设工程有限责任公司请求确认工程量的复函》，再次证明12139825.77元不是实际完成的工程造价，截止2011年4月被上诉人离开之前为上诉人完成的工程量仅为2786742.92元，尚余1868985.67元被被上诉人占有，应当返还给上诉人；3、关于上诉人提交的《公证书》、《湖北众恒诚业工程项目管理有限公司〈造价咨询报告〉》及《湖北众证会计师事务有限责任公司审计报告》等证据的采信认定问题。上述证据中虽然注明了施工人系湖北省地址勘查基础工程公司宜昌经营部以及被上诉人为现场负责人,但查明的事实足以证明该宜昌经营部并未实际施工,被上诉人亦不是宜昌经营部的现场负责人,原审法院采取断章取义的做法,对能印证被上诉人的部分作出了认定有失公平。上述证据载明的内容均系针对本案所涉工程的，标的明确，具有统一性，能够充分证明本案的基本事实。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>被上诉人郑录杰答辩：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
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family:仿宋_GB2312”>本院二审中，上诉人益通公司提交了业主甘肃白银高新技术产业园管委会于2012年3月14日给上诉人益通公司出具的《关于湖北益通建设工程有限责任公司请求确认工程量的函的复函》载明:“你公司承建的‘白银南市区基础设施建设工程C02合同段’工程，于2010年7月24日开工，由于该项目未支付预付款，办理贷款报账周期较长，为了保证项目的顺利实施，我委同意按工程的形象进度适当提前向亚行报账，累计计量报账12248889.57元。工程进度款的支付按实际完成工程量严格按照控制分期支付，截止2011年底共支付工程款1063.98万元
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family:仿宋_GB2312”>。”及工作联系单，以此两份证据证明两次支付证书累计计量报账12246669.57元是预报性报账，不是实际已完成的工程量，申报的部分工程量于2011年5月至2011年11月尚在施工中。截止2011年底，白银高新技术产业开发区管理委员会共支付工程款1063.98万元。
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family:仿宋_GB2312”>郑录杰认为从两份支付证书载明的应付工程款12139825.77元已经全额支付到了上诉人的帐户上的事实就说明，这两份证据不是新证据，复函证明的内容不属实。工作联系单属于施工过程中对工程变更签证部分的确认，与被上诉人掌握的原件不一样，是后来做的。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>二审查明的其他事实与一审查明的相同。
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family:仿宋_GB2312”>本院认为，上诉人益通公司在二审庭审结束后，认可涉案工程的实际施工人为郑录杰。故本案二审争议的焦点为：郑录杰所完成的工程量能否以两份支付证书作为结算依据的问题。
2010年8月15日、2010年11月19日涉案工程总监理工程师向业主甘肃白银高新技术产业园管委会上报了两份经业主审核、监理单位批准的支付证书，确认截止2010年10月15日第C02合同段承包人共计完成工程量为12139825.77元人民币。甘肃白银高新技术产业园管委会按照这两份支付证书全额支付给益通公司，益通公司收取该款后，支付给郑录杰4655728.59元，其中包括已扣除的管理费246032.26元和税款65433663元。上诉人益通公司不予认可，除在一审时提交的自行委托湖北众恒诚业工程项目管理有限公司制作的《造价咨询报告》，证明郑录杰在撤场前完成的工程造价为2786742.93元外，本院庭审中，上诉人益通公司又提交了业主甘肃白银高新技术产业园管委会于2012年3月14日给上诉人益通公司出具的《关于湖北益通建设工程有限责任公司请求确认工程量的函的复函》及工作联系单，以此证据证明截至2011年底业主共支付工程款1063.98万元，二次支付证书申报的部分工程量尚在施工中，二次支付证书是预报性报账。经审查，两份支付证书应作为结算的依据。理由是：
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family:仿宋_GB2312”>1、两份支付证书确认已完工程量12139825.77元，是根据施工单位益通公司、监理单位甘肃三轮建设项目管理有限公司签字、盖章，建设单位审核后共同确认的工程量清单（清单包含由承包人完成的各个细目、单价和工程数量）及工程计量表作为计算依据。根据上诉人益通公司与业主甘肃白银高新技术产业园管委会在通用条款三十五条（合同价款）约定，“工程量清单中应包含由承包人完成的施工、安装、试验、和试运行的各个项目。工程量清单将用于计算合同价格。每个细目将按工程量清单中的细目单价和承包人所完成的工程数量来对承包人支付。”通用条款四十条对工程价款的支付方式作了明确约定,其内容为“支付金额应考虑扣除保留金和扣回预付款。项目监理签发支付证书后，业主应在（28）天内将所证明的金额支付给承包人。如果业主支付延误，应由在下次支付时加付利息。利息从应予支付之日算起直至该项迟付款支付之日止，利率采用现行的贷款利率。”双方上述合同约定明确清晰，且不违反法律规定，系双方当事人真实合意。因此，按照上述合同的约定，两份支付证书应作为双方结算的依据。
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family:仿宋_GB2312”>2、上诉人益通公司提交的《公证书》、《造价咨询报告》、《审计报告》是根据益通公司单方委托进行的，其结论为实际完成工程量2786742.92元，不能成立。因为益通公司在一审答辩状中,自认实际完成工程量315万元,超出了审计的数额，并已实际支付给郑录杰4655728.59元。同时，该报告认为在2011年4月前，是由湖北省地质勘察基础工程公司宜昌经营部完成本案所涉工程，郑录杰仅是该经营部的现场负责人。但在湖北省地质勘察基础工程公司宜昌经营部诉益通公司建设工程施工合同纠纷一案中，可以证明益通公司并未将涉案工程交给该经营部施工，益通公司二审庭审中最终也认可郑录杰是涉案工程的实际施工人。故该审计结论与事实不相符，不能采信。
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family:仿宋_GB2312”>3、上诉人益通公司认为两份支付证书的数额12139825.77元系提前预报，这与其主张郑录杰实际完成2786742.92元的工程量相差如此之大，业主不可能未经审查就全额支付，益通公司的该项主张理据不足,有悖双方合同约定。虽然业主在支付给益通公司12139825.77元后划回500万元，但从票据上反映500万元为业主与益通公司之间的工程保证金，与郑录杰实际所完成的工程量无关。同时，益通公司收取该款后，在已支付郑录杰4655728.59元中，按约定扣取了管理费和税费。所以，益通公司在二审提交的业主甘肃白银高新技术产业园管委会于2012年3月14日给上诉人益通公司出具的《关于湖北益通建设工程有限责任公司请求确认工程量的函的复函》及工作联系单没有事实根据，不足以推翻双方合同中有关结算的约定且已经实际履行的事实，该项请求不能成立。
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family:仿宋_GB2312”>综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>驳回上诉，维持原判。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>二审案件受理费64211元，由湖北益通建设工程有限责任公司承担。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>本判决为终审判决。
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12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>审判长王银伟
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>代理审判员刘恒
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>代理审判员陆路
font-family:仿宋_GB2312”>二○一二年八月二十日
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>书记员马巧玲