海南省第二中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)琼97行终53号
上诉人（原审被告）儋州市生态环境保护局。
法定代表人蒙小明，局长。
委托代理人唐符力，儋州市国土资源局法规监察科科长。
被上诉人（原审原告）海南桑德水务有限公司。
法定代表人孙琳，总经理。
委托代理人杨路生，海南海大平正律师事务所律师。
原审被告儋州市人民政府。
法定代表人张耕，市长。
委托代理人王潇潇，儋州市人民政府法制办工作人员。
上诉人儋州市生态环境保护局（简称儋州市环保局）因其与被上诉人海南桑德水务有限公司（简称桑德水务公司）、原审被告儋州市人民政府（简称儋州市政府）环境行政处罚纠纷一案，不服儋州市人民法院（2015）儋行初字第62号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月1日公开开庭审理了本案，上诉人儋州市环保局的委托代理人唐符力，被上诉人桑德水务公司的委托代理人杨路生，原审被告儋州市政府的委托代理人王潇潇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院查明，2014年5月15日，海南省环境监测中心站作出琼环监字[2014]第126号《海南省环境监测中心站监测报告》（简称126号《监测报告》），该《监测报告》记载：根据《2014年海南省重点污染源监督性监测方案》（琼土环资监字[2014]7号）要求，儋州市环境资源监测站于2014年4月2日对桑德水务公司那大污水二厂进行第二季度废水采样监测，于同月3日将采集样品送至海南省环境监测中心站进行粪大肠菌群等七个项目分析。监测结果显示那大污水二厂出口排放的废水粪大肠菌群平均值1.5×104个/L。2014年11月14日，儋州市国土环境资源局根据126号《监测报告》的记载，认为那大污水二厂排放污水中的粪大肠菌群数超过《城镇污水处理厂污染物排放标准》（GB18918-2002）允许排放值的0.5倍，违反了《中华人民共和国水污染防治法》第九条的规定，对那大污水二厂立案查处。2015年1月26日，儋州市国土环境资源局作出儋土环资罚告字[2015]4号《行政处罚事先告知书》并送达桑德水务公司，桑德水务公司未在法定期限内提出听证或进行陈述和申辩。2015年3月19日，儋州市国土环境资源局作出儋土环资罚决字[2015]33号《行政处罚决定书》（简称33号处罚决定），对桑德水务公司处以2014年4月应缴纳排污费五倍的罚款合计人民币叁拾捌万玖仟伍佰玖拾柒元柒角（389597.70元）。桑德水务公司不服，向儋州市政府申请行政复议，儋州市政府于2015年7月6日作出儋府复决字[2015]19号《行政复议决定书》（简称19号复议决定），维持33号处罚决定。桑德水务公司不服，于2015年8月4日向法院提起诉讼，请求撤销33号处罚决定和19号复议决定。另查明，根据126号《监测报告》记载，样品委托单位及采样单位皆是儋州市环境资源监测站，但《立案呈批表》、《案件会审笔录》、《行政处罚事先告知书》及33号处罚决定上均记载的是2014年4月2日，海南省环境监测总站对那大污水二厂排放的污水进行采样监测，两者存在矛盾，儋州市国土环境资源局未合理说明。再查明，海南百川水务有限公司于2013年4月2日经工商行政管理机关核准变更登记为海南桑德水务有限公司。
一审法院认为，根据《中华人民共和国水污染防治法》第八条第一款之规定，儋州市国土环境资源局作为儋州市环境保护工作的行政主管部门，具有对本辖区内违法排放水污染物的行为作出行政处罚的法定职权。本案当事人争议焦点主要有：一是33号处罚决定认定事实是否清楚；二是桑德水务公司是否应承担行政责任。一、关于33号处罚决定认定事实是否清楚，主要争议点在于监测样品的采样、送样的程序是否合法、规范。经查，儋州市国土环境资源局作出33号处罚决定的主要依据是126号《监测报告》。该《监测报告》是由海南省环境监测中心站根据儋州市环境资源监测站送检样品进行监测分析并作出。桑德水务公司认为儋州市环境资源监测站取样程序不合法，监测结果不真实，对此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款之规定，儋州市国土环境资源局应承担举证证明责任。《水质采样样品的保存和管理技术规定》（中华人民共和国国家环境保护标准HJ493-2009）于2009年11月1日起实施，该标准适用于天然水、生活污水及工业废水等。该规定第2点载明，“各种水质的水样，从采集到分析这段时间内，由于物理的、化学的、生物的作用会发生不同程度的变化，这些变化使得进行分析时的样品已不再是采样时的样品。为了使这种变化降低到最小的程度，必须在采样时对样品加以保护。”《水和废水监测分析方法》（第四版）第683页载明，“采好的水样，应迅速运往实验室，进行细菌学监测。一般从取样到检验不宜超过2h，否则应使用10℃以下的冷藏设备保存样品，但不得超过6h。”《环境行政处罚办法》第三十四条规定，“需要取样的，应当制作取样记录或者将取样过程记入现场检查（勘察）笔录，可以采取拍照、录像或者其他方式记录取样情况。”本案126号《监测报告》涉及的监测项目是粪大肠菌群，属于细菌性监测项目，监测样品的采样、保存、送样的操作程序是否规范与《监测报告》的分析结果有着直接的关系。但儋州市国土环境资源局未能提供相关证据证明监测样品的采样记录或采样过程，无法证明其采样程序合法，且126号《监测报告》和33号处罚决定上记载的采样监测单位不一致，儋州市国土环境资源局未对此进行合理说明，进而无法证明送检样品的真实性和排他性。根据《环境行政处罚办法》第四十六条之规定，儋州市国土环境资源局应对违法事实是否清楚、证据是否确凿、调查取证是否符合法定程序等内容进行审查。儋州市国土环境资源局在没有收集确凿证据证实监测样品来源真实可靠，采样、送样程序合法有效的情况下，仅以126号《监测报告》认定桑德水务公司超标排放废水，主要证据不足。二、关于桑德水务公司是否承担行政责任的问题。《中华人民共和国水污染防治法》第七十四条第一款规定，“排放水污染物超过国家或者地方规定的水污染物排放标准，或者超过重点水污染物排放总量控制指标的，由县级以上人民政府环境保护主管部门按照权限责令限期治理，处应缴纳排污费数额二倍以上五倍以下的罚款。”据此，超标排放的处罚对象是排污者，处罚标准是是否超标排放水污染物。桑德水务公司以进水指标不符合合同约定，第三方污水处理厂设计存在缺陷、配套设施及设备不完善等理由主张不承担超标排放行政处罚，于法无据，不予支持。此外，根据《中华人民共和国水污染防治法》第七十四条规定，对于超标排放水污染物的，应对排污者责令限期改正并处以罚款。但33号处罚决定只处以桑德水务公司罚款，未责令桑德水务公司限期改正，行政处罚行为明显不当。综上，33号处罚决定主要证据不足，处罚不当，依法应予撤销。鉴于儋州市国土环境资源局作出的33号处罚决定依法被撤销，儋州市政府作出的19号复议决定便没有了事实和法律依据，一并予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十九条之规定，判决如下：一、撤销儋州市国土环境资源局2015年3月19日作出的儋土环资罚决字[2015]33号《行政处罚决定书》。二、撤销儋州市人民政府2015年7月6日作出的儋府复决字[2015]19号《行政复议决定书》。本案受理费50元，由儋州市国土环境资源局和儋州市人民政府负担。
上诉人儋州市环保局上诉称：一、一审判决认定《监测报告》不能作为处罚依据没有事实根据和法律依据。一审判决根据《环境行政处罚办法》第三十四条“需要取样的，应当制作取样记录或者将取样过程记入现场检查（勘察）笔录，可以采取拍照、录像或者其他方式记录取样情况”的规定，认定“无法证明其采样程序合法，直接影响监测结果的真实性”是不客观的，儋州市环境资源监测站的采样过程没有记录取样情况是存在瑕疵，但是并不影响采样程序合法的客观形成，而且在采样单上是由被上诉人负责人签字的，证明被上诉人环境违法事实的客观性。一审判决认定“仅以海南省环境监测中心站出具的126号《监测报告》就认定桑德水务公司超标排放废水，主要证据不足”是没有法律依据的。海南省环境监测中心站是具有法定监测资质的，其作出的《监测报告》自然是有法律效力的，是可以作为处罚依据的。被上诉人若对检验结果不服，可以申请重新检验，否则就是认可检验结果。综上，海南省环境监测中心站出具126号《监测报告》可以作为上诉人对被上诉人进行处罚的依据。二、上诉人已作出限期改正的通知，被上诉人的超标排放构成新的环境违法行为。根据《环境行政处罚办法》第十一条“环境保护主管部门实施行政处罚时，应当及时作出责令当事人改正或者限期改正违法行为的行政命令。责令期限改正届满，当事人未按要求改正，违法行为仍处于继续或者连续状态的，可以认定为新的环境违法行为。”的规定，对改正限期结束后存在环境违法行为，可以认定为新的违法行为，并依法实施处罚。在海南省环境监测中心站出具的琼环监字[2013]第024号《监测报告》显示排放超标后，上诉人于2013年7月12日向被上诉人送达了责令限期改正的通知，“限于2013年10月15日前完成整改任务”，但该厂并未整改，继续超标排放，即构成了新的违法行为，因此上诉人对该厂的继续处罚是合法的，没有违反“一事不再罚”原则。三、33号处罚决定处罚适当。33号处罚决定只给予被上诉人罚款，是符合《中华人民共和国水污染防治法》第七十四条第一款“违反本法规定，排放水污染物超过国家或者地方规定的水污染物排放标准，或者超过重点水污染物排放总量控制指标的，由县级以上人民政府环境保护主管部门按照权限责令限期治理，处应缴纳排污费数额二倍以上五倍以下的罚款”的规定精神，并不是一审判决认定的“应对排污者责令限期改正并处以罚款”，一审判决认定“行政处罚行为明显不当”是没有法律依据的。综上，儋州市环保局上诉请求：一、撤销儋州市人民法院（2015）儋行初字第62号行政判决；二、改判驳回被上诉人的起诉或诉讼请求。
被上诉人桑德水务公司辩称：一、由于上诉人取样送检过程严重违法，据此作出的监测报告不能作为行政处罚的依据，在上诉人没有提交证据证明监测报告具备合法性的情况下，应承担举证不能的法律后果。二、被诉行政处罚行为全程违法。上诉人在立案、调查取证、取样送检、作出处罚的时间、送达等方面均违反环境行政处罚办法的相关规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
各方当事人在一审提交的证据材料已随案移送本院，并在二审庭审中再次进行了质证，本院对证据材料的认证意见与一审判决的认证意见一致。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，在本案二审审理过程中，因行政管理体制的调整，儋州市国土环境资源局按职能分立为儋州市国土资源局和儋州市生态环境保护局，该两个新单位于2016年4月1日启用印章，儋州市国土环境资源局印章废止。2016年6月24日，儋州市国土资源局和儋州市生态环境保护局分别向本院发出儋国土资函[2016]166号《儋州市国土资源局关于海南桑德水务有限公司系列案件被告更名情况说明的函》和儋环函[2016]92号《儋州市生态环境保护局关于海南桑德水务有限公司系列案件被告更名情况说明的函》，函告本院原儋州市国土环境资源局作出的环境处罚行为法律后果按部门职能划分由儋州市生态环境保护局承担。
本院认为，本案的争议焦点有两个：一是儋州市国土环境资源局作出33号处罚决定的行政行为，在职权依据、事实认定、适用法律、处罚程序、处罚结果等方面是否合法；二是儋州市政府作出19号复议决定的程序是否合法，复议结果是否正确。
关于儋州市国土环境资源局是否具有职权依据的问题。根据《中华人民共和国水污染防治法》第八条第一款之规定，儋州市国土环境资源局作为儋州市环境保护工作的行政主管部门，具有对本辖区内违法排放水污染物的行为作出行政处罚的法定职权。
关于被诉环境行政处罚事实认定是否清楚的问题。本案中，儋州市国土环境资源局认定被上诉人桑德水务公司存在环境违法行为事实的依据是126号《监测报告》，故该126号《监测报告》的合法性是审查本案被诉环境行政处罚事实认定是否清楚的基础。《环境行政处罚办法》第三十四条明确规定：“需要取样的，应当制作取样记录或者将取样过程记入现场检查（勘察）笔录，可以采取拍照、录像或者其他方式记录取样情况。”可见，在环境监测过程中，环境监测的程序或过程必须合法。本案中，由于儋州市国土环境资源局在一审中未能提供采样记录或采样过程等相关证据，无法证明其采样程序合法，故由此作出的126号《监测报告》亦不具有合法性，不能作为认定上诉人桑德水务公司存在环境违法行为事实的主要证据。因此，33号处罚决定认定桑德水务公司存在环境违法行为事实的主要证据不足。
关于被诉环境行政处罚行为是否符合法定程序的问题。依照《环境行政处罚办法》第三章的规定，环境行政处罚的一般程序包括立案、调查取证（或者调查取证、补充立案）、案件审查、告知和听证、作出处理决定、送达等。本案中，虽然儋州市国土环境资源局在作出处罚决定前，依法告知桑德水务公司有关违法事实、理由、依据，以及依法享有的陈述、申辩和听证权利，但是依照《环境行政处罚办法》第三章的规定，结合儋州市国土环境资源局在一审提交的证据来看，其作出33号处罚决定的程序还是存在明显违法。首先，从儋州市国土环境资源局在一审中提交的《案件立案呈批表》和《案件会审笔录》来看，其在集体审议是否立案的同时就已经形成了处理意见，违反了《环境行政处罚办法》第五条关于查处分离的规定；其次，儋州市国土环境资源局认定被上诉人桑德水务公司存在环境违法行为事实，除了依据126号《监测报告》外，没有证据证明其对当事人、证人或者其他有关人员进行询问等其他相关调查；再次，现场检查采样程序违反《环境行政处罚办法》第三十四条的规定，取样程序违法。
关于儋州市国土环境资源局作出33号处罚决定适用法律是否正确、处罚结果是否适当的问题。由于法律适用建立在事实认定的基础之上，如前所述，33号处罚决定认定事实的主要证据不足，故儋州市国土环境资源局依据认定不清的事实适用《中华人民共和国水污染防治法》第七十四条第一款的规定对被上诉人桑德水务公司进行处罚，其适用法律亦错误。另外，《中华人民共和国水污染防治法》第七十四条第一款规定：“排放水污染物超过国家或者地方规定的水污染物排放标准，或者超过重点水污染物排放总量控制指标的，由县级以上人民政府环境保护主管部门按照权限责令限期治理，处应缴纳排污费数额二倍以上五倍以下的罚款。”《环境行政处罚办法》第十二条第二款规定：“根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序的规定。”依照上述规定，由于“罚款”属于环境行政处罚的种类之一，而“责令限期治理”则属于行政命令，不属于行政处罚，不应在处罚决定中作出。虽然依照上述规定，儋州市国土环境资源局应在作出处罚决定之前或同时作出“责令限期治理”的行政命令，但其在33号处罚决定中未同时“责令限期治理”并无不当，一审判决据此认定被诉行政处罚行为明显不当有误，应予纠正。
关于儋州市政府作出19号复议决定的程序是否合法，复议结果是否正确的问题。儋州市政府在收到桑德水务公司的行政复议申请后，依法向儋州市国土环境资源局发出《行政复议答复通知书》，在儋州市国土环境资源局提交《行政复议答复书》后依法进行书面审查，符合法定程序。但由于儋州市国土环境资源局作出33号处罚决定认定事实的主要证据不足、程序违法、适用法律错误，19号复议决定维持33号处罚决定缺乏事实根据和法律依据，应予撤销。
综上所述，儋州市国土环境资源局作出33号处罚决定认定事实的主要证据不足、程序违法、适用法律错误，应予撤销。19号复议决定维持33号处罚决定缺乏事实根据和法律依据，应予撤销。一审判决认定事实清楚，适用法律虽然存在部分遗漏和不当，但判决结果并无不当，应予维持。上诉人儋州市环保局的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人儋州市生态环境保护局负担。
本判决为终审判决。
审判长 张德雄
审判员 文魁兴
审判员 刘 霞
二〇一六年六月二十七日
书记员 管 娜