江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏06刑终35号
原公诉机关海安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）班进财。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年10月18日被海安县公安局刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于海安县看守所。
辩护人王华，江苏锦润律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王延彬，曾用名王某甲。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年10月9日被海安县公安局刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于海安县看守所。
辩护人缪峰，上海江怀律师事务所律师。
辩护人覃文光，上海江怀律师事务所律师。
海安县人民法院审理海安县人民检察院指控原审被告人班进财、王延彬犯合同诈骗罪一案，于2016年1月4日作出（2014）安刑二初字第0169号刑事判决。原审被告人班进财、王延彬不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月1日公开开庭审理本案。南通市人民检察院检察员刘鑫出庭履行职务，上诉人班进财及其辩护人王华，上诉人王延彬及其辩护人缪峰、覃文光到庭参加诉讼，南通市价格认定中心工作人员沙某出庭就案涉价格认定结论予以说明。审理期间，经南通市人民检察院建议，本院两次决定本案延期审理；经合议庭讨论决定，南通市价格认定中心受委托，于2016年6月16日至2016年8月12日对案涉煤炭价格进行认证。本案现已审理终结。
一审判决认定：
2012年5月25日，通过金某等人介绍，江苏林沅电力燃料有限公司（以下简称林沅公司）的法定代表人李某与苏力德煤业有限公司（以下简称苏力德公司）在海安县签订煤炭购销合同，约定苏力德公司供应林沅公司3万吨电煤（即指动力煤），煤炭的发热量为5300大卡/公斤，价格为秦皇岛港口挂牌成交价，再下浮30元/吨，总价款为人民币2220万元，付款方式为信用证。因苏力德公司不能实际履约，而林沅公司开出的信用证即将到期。
2012年6月底，金某带着李某到天津港联系煤炭，经金某介绍又认识了被告人王延彬、班进财。经协商，被告人班进财以挂靠的乌兰察布市西北物资商贸有限公司化德分公司（以下简称化德分公司）的名义代苏力德公司向林沅公司供应3万吨原煤，再由被告人王延彬以天津市静海县金利煤建有限公司（以下简称金利煤建公司）的名义予以回购。其中被告人班进财在天津港南疆物流M102库内有1.8万吨原煤，另1.2万吨原煤由被告人王延彬向被告人班进财提供。
为了信用证的解付，被告人王延彬的金利煤建公司与被告人班进财的化德分公司签订了以720元/吨的价格向化德分公司提供1.2万吨电煤的合同。2012年7月4日，被告人班进财的化德分公司与苏力德公司签订了以730元/吨的价格向苏力德公司提供3万吨电煤的合同。
2012年7月13日，李某与被告人王延彬签订煤炭购销合同，合同约定由金利煤建公司回购林沅公司的3万吨原煤，总货款为2295万元，同时约定由金利煤建公司先交500万元的预付款给林沅公司。
根据苏力德公司与林沅公司签订的煤炭购销合同的要求，双方必须以检验报告作为最终结算依据，李某要求将班进财提供的原煤进行送检，经王延彬联系，通标标准技术服务（天津）有限公司对天津港南疆物流M102库和T414库的原煤进行抽检。2012年7月13日该公司出具了煤炭SGS检测报告，煤炭的发热量相当于5697大卡/公斤等。
此后，被告人班进财、王延彬以及李某和苏力德公司的相关人员在呼和浩特市办理解付信用证的准备工作，被告人班进财将写有“3万吨动力煤”的货权移交证明交给李某，并提供了3万吨动力煤的增值税专用发票。但李某向被告人王延彬提出必须先支付500万元，才办理信用证解付手续。王延彬联系到边某，让边某出借500万元给李某，但边某提出只能借给被告人班进财，因为班进财能够拿到信用证解付后的钱款。2012年7月20日，被告人班进财向边某出具了借款500万元，并由林沅公司进行担保的手续。嗣后边某汇给李某人民币500万元。当天下午，李某与被告人班进财以及苏力德公司的财务人员到银行办理信用证解付相关手续，同时李某出具了写有“收到3万吨电煤”的货物收据，信用证得以解付。
被告人班进财发现该信用证不能马上能够获取现款，遂和苏力德公司在银行办理了福费廷业务提前获取信用证资金。中国银行呼和浩特市新城支行在扣除办理福费廷业务所需的银行利息等费用285289.23元外，汇给苏力德公司人民币21914710.77元。苏力德公司从中扣留246万元，被告人班进财实际得款人民币19454710.77元。被告人班进财交付给林沅公司原煤17802.22吨，其货款为13173642.8元（以每吨740元价格计算），被告人班进财偿还给边某人民币500万元，开具3万吨动力煤的增值税专用发票实际缴纳的税款为276348.79元。后汇给其子班某人民币124万元。被告人班进财未再履行1.2万吨原煤交付义务或未将剩余的货款返还给林沅公司。林沅公司向班进财索要多余煤炭款或剩余的原煤时，被告人班进财以种种理由拒绝给付，综上，被告人班进财非法占有林沅公司人民币1004719.18元。
2012年7月20日，被告人王延彬实际收到被告人班进财提供给林沅公司的原煤17802.22吨，并以750元/吨的价格向林沅公司回购，总货款为人民币13351665元。后被告人王延彬多次承诺给付林沅公司上述货款，但其先后将该煤销售后得款10757084.4元，只给付李某人民币618万元，余款4577084.4元被其个人非法占有，其中300万元被其用于偿还个人债务等。
被害单位林沅公司向公安机关报案，海安县公安机关于2013年10月9日将被告人王延彬抓获，2013年10月18日，公安机关在呼和浩特市将被告人班进财抓获。
案发后，公安机关冻结了金利煤建公司人民币9027154.64元。
根据查明的事实和证据，一审法院认为，被告人班进财、王延彬以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，分别骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条之规定，判决：（一）被告人班进财犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；被告人王延彬犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二百万元。（二）责令被告人班进财退赔被害单位林沅公司人民币一百万零四千七百一十九元一角八分，被告人王延彬退赔被害单位林沅公司人民币四百五十七万七千零八十四元四角。
上诉人班进财上诉及其辩护人王华辩护称：上诉人班进财没有诈骗林沅公司钱财的故意，没有虚构事实，没有非法获利。
审理期间，辩护人王华提供化德分公司《增值税纳税申报表》、增值税专用发票32张等，以证明案涉合同中3万吨煤炭化德分公司应纳税额为300余万元。
上诉人王延彬上诉称：主观上没有诈骗和非法占有的故意，客观上没有虚构事实。
其辩护人缪峰、覃文光辩护称：本案属民事纠纷，上诉人王延彬没有非法占有的目的，其行为不构成合同诈骗罪。
审理期间，缪峰、覃文光申请证人张某甲出庭作证。本院经通知，证人张某甲未到庭。
本院经审理另查明：2012年5月前上诉人班进财、王延彬均因经营煤炭生意对外负有巨额债务。上诉人班进财在天津港M112仓库内有原煤约1.8万吨，但因向他人借款被设定抵押及未付清仓储费用。
本院审理期间，委托南通市价格认定中心对案涉煤炭价格进行认证，结论为：标的原煤2012年7月27日的天津港仓库自提单价认定金额为人民币每吨陆佰叁拾伍元整（¥635/吨）。
原审认定事实及另查明事实的证据：
（1）上诉人班进财的供述以及自书材料、结账单等证据，证明2012年初其挂靠在化德分公司进行煤炭经营。2012年4月份其从内蒙古的煤矿购进了2万吨原煤，卖掉了0.2万吨。后曾请王延彬帮助销售，但未谈成功。2012年6月底，经王延彬介绍认识了李某。其要求与李某进行现款交易，但李提出有2220万元的信用证，并告诉其信用证是开到苏力德公司的，其和李某、金某到了苏力德公司，借苏力德公司的账走一下，苏力德公司得30万元，苏力德公司郝总、马总均同意此事，并向其出具了委托书。由王延彬提供1.2万吨原煤给其，连同自己的1.8万吨原煤，合计3万吨以化德分公司的名义卖给苏力德公司，苏力德公司再卖给李某的林沅公司。因为解付信用证需要SGS检测报告，其让王延彬和李某去天津办该报告。根据李某以及苏力德公司的要求，其到税务局开具了3万吨动力煤的增值税专用发票。在交单之前，李某要求王延彬先给他500万元，否则不交单。这笔钱李某和王延彬在天津时曾谈过此事，其也在场，其还叮嘱过王延彬这笔钱你能否给，可要定准啦。后王延彬就带着边某到呼和浩特，因为边某知道信用证上的煤款是到其账上，就叫其打借条，其向边某借款500万元，李某进行担保，当天边某汇给李某500万元，当天下午李某就到银行办理了解付信用证的手续。因为信用证上的资金要在三个月后才能解付，为了提前解付，其还承担了提前解付的利息等28万余元，苏力德公司实际汇给其1945万余元，还给边某500万元，归还中天恒达公司的陈桂珍500万元和另通过王延彬归还500万元（解除了1.8万吨原煤上的抵押权），让班某汇款100万元还进2万吨原煤所欠斌斌的钱，还合作伙伴250万元。因为卖3万吨煤要增值税发票，只好多交钱让煤矿多开发票，来冲抵进项税。由于要多交税款，林沅公司还欠其货款。
（2）上诉人王延彬的供述，证明经其介绍，李某认识了班进财，班进财要求其将1.2万吨原煤卖给他，连同他自己的1.8万吨原煤，一共3万吨一起卖给李某，李某用信用证支付货款。班进财、李某和其还商量，班进财让李某先将煤炭买下来，再将煤卖给其，相当于转一下，班进财把钱给其，其再把钱给李某。其实李某是想将信用证尽快解付出来，因为快到期了，否则会有损失。班进财目的是将煤炭卖掉变成钱还欠款。其和李某、苏某等人还一起到南疆物流看煤炭，其告诉李某M102库内有1.8万吨原煤，T414库内有1.2万吨原煤。其与班进财写了一份合同，即其卖给班进财1.2万吨煤。没过几天，李某提出要对这些煤进行商检，天津S**检测机构在煤库内抽了样，其受李某的委托去拿的检测报告。其于2012年7月13日以金利煤建公司的名义与李某的林沅公司签订煤炭购销合同，该合同其还传真给班进财，要其在合同担保方签字，但班进财表示不掺和此事。合同上是为了走账而写的是电煤，实际交易的是原煤，合同约定的煤炭收购价为750元/吨，这个煤炭实际上就是班进财卖给李某的原煤。合同中约定的预付款500万元，实际上是李某急需用钱，李某叫其在班进财给的1.2万吨煤炭款给其后，立即给李某500万元。至于班进财向边某借500万元，李某进行担保，是他们俩人的事情与其没有关系。由于班进财没有给其1.2万吨的煤款，其也就没有交货给班进财。班进财在与李某谈煤炭交易之前，因为班进财差中天恒达陈某甲500万元，曾叫其将涉案的1.8万原煤向河南风帆公司进行抵押借款，并将煤从M112库倒到M102库。其收到班进财卖给李某1.78万吨原煤后，对该煤进行销售同时承诺给李某煤款1350万元。其卖该1.78万吨煤，实际得款940万元左右，给付李某618万元，还有300万元被刘某扣下来还其向刘某的借款。
（3）证人李某（系××公司的法定代表人）的证言，证明2012年５月份，经金某介绍，其公司与苏办德公司签订煤炭供销合同，由苏力德公司提供3万吨动力煤，其开出2220万元的信用证用于结算货款，但苏力德公司未能按时发货，而其开出的信用证又要到期，即将面临着50万元左右的损失。6月28日，金某、班进财、王延彬等人在天津接待其，后还带其到天津港南疆物流M102、T414煤库看货，班进财称这3万吨原煤是他的，由他提供给苏力德履约。但其只需要电煤，班进财对其讲王延彬可以把煤买回去，其与王延彬谈好了以750元/吨的价格成交，其还可赚10元一吨。其于2012年7月13日与王延彬的金利煤建公司签订了煤炭购销合同，约定王延彬先缴纳500万元的预付款，在货交付后两日内支付全部货款等。王延彬将GSG的检测报告交给其，后其到呼和浩特市，班进财以化德分公司的名义将与苏力德公司所签合同上3万吨电煤的货权证明移交给其，其提出要王延彬支付500万元的预付款，否则不交单，王延彬就找来边某，班进财打了个借条给边某，让其担保是为了防止信用证有假。边某将500万元汇给其，当天下午苏力德公司开具了2220万元的增值税发票，其和班进财以及苏力德公司的人到银行交单，其打了货物收据，同时也将两仓库内煤炭货权转给王延彬，王延彬也出具了收条。其将信用证解付后，王延彬迟迟未将货款给其，其就找王延彬，王延彬称下家没有将货款给其，其又找苏力德公司以及班进财，班进财讲其没有3万吨原煤，只有1.8万吨，T414库内的货权根本不存在，王延彬只给其1.8万吨煤炭的仓储证明扫描件。本来以为信用证2220万元一出单，班进财、王延彬就将货款给其，其还可以赚30万元，结果其只拿到部分货款，被他们骗了。
（4）证人马某的证言，证明金某是挂靠在其公司做该笔煤炭业务的，是金某联系的李某和班进财，其公司与李某的林沅公司签订了供应3万吨电煤，以银行信用证2220万元作为货款支付的合同。由于其公司没有煤炭，由班进财的化德分公司代为履行该合同，其公司于2012年7月4日与化德分公司签订了由化德分公司向其公司供应3万吨电煤的合同，后来化德分公司实际只供应了1.8万吨煤，还有1.2万吨未履约，其还组织他们进行协调，但未达成协议。其公司只收取点管理费以及扣了207万元。后李某向我们公司要钱，其公司又通过王延彬的金利煤建公司汇给李某一百多万元。
（5）证人杨某的证言，证明化德分公司提供给苏力德公司2190万元的增值税发票，其公司到国税局开具了2220万元的增值税发票，后来，其和班进财、李某、张某乙等人到中国银行办理信用证的支付手续，银行提出要林沅公司出具货物收据，李某就打了一份货物收据，并将落款时间提前了。由于李某提供的信用证上的钱九十天才能到账，班进财就办理了提前支付的业务，但他同意付28万余元的利息。2012年7月27日，苏力德公司汇给化德分公司1983万余元，马某提出要班进财供货达到90%以上，余款才能汇给化德分公司。2012年9月25日李某找马某称没有收到货，马某安排其协调此事，其找了班进财，但班进财与李某没有协调好此事。班进财是化德分公司的代理人，该单位的公章在班进财身上。
（6）证人张某乙的证言，证明其是受马某委托联系开税票、转账等事务，化德分公司一共开给苏力德公司税票是2190万元，苏力德公司开给林沅公司的税票是2220万元，后其和班进财、班某、李某、杨某等人到银行办理信用证解付手续，银行称要90天以后才能拿到现金，要提前拿到现金必须要交给银行利息等费用28万余元，其还和班某订了一个协议，由班进财承担该利息，银行将2191万余元打到苏力德公司的账上，苏力德公司再打给化德分公司班进财的账上是1983万余元，苏力德公司得利润是30万元和9万元的费用。2013年12月份苏力德公司根据班进财的授权，又汇给金利煤建公司100万元。
（7）证人郝某的证言，证明其受马某的委托到海安与林沅公司的李某签订了煤炭购销合同，金某是挂靠苏力德公司，煤炭的货源由金某提供，因金某未能组织到煤炭，李某多次找其和金某。在天津王延彬称班进财有货源，班进财、王延彬、李某、金某他们商谈的，由班进财提供3万吨煤，以730元一吨的价格开税票到苏力德公司，苏力德公司再以740元的价格开税票到林沅公司。班进财对李某讲，王延彬人脉广，有销路，让李某把煤卖给王延彬，王延彬答应了。李某还叫王延彬先付500万元的预付款。具体解付信用证的过程其没有去，是李某、班进财父子以及苏力德公司的杨会计等人去办理的。
（8）证人班某的证言，证明其父亲班进财是挂靠在化德分公司做煤炭生意。其知道其父亲进了2万吨原煤，后来卖掉一部分，还剩1.8万吨原煤，其帮父亲开税票时才知道交易是3万吨煤。王延彬到呼和浩特时，带了个天津人边某，李某称收不到500万元，他就不同意打收货收据。当天下午边某的500万元借出来了打到李某的账上。苏力德公司也将税票开好后交给李某，李某将所有手续交给银行解付信用证。但信用证上的钱不能马上兑现，经与苏力德公司协商，由其父亲承担提前支取的银行利息。苏力德公司汇给其父亲大约一千九百多万元。其父亲还给边某500万元，转给陈某甲500万元，转给王延彬500万元，另外还打了124万元到其卡上，还其代垫的一部分煤款。对于2012年7月份化德分公司的纳税表，其是按照化德县国税局的要求进行纳税，是以进煤时的发票进行抵扣的税款。
（9）证人刘某的证言，证明其租赁了M102库，王延彬有一批原煤从M112倒库到M102时，河南新乡风帆公司（以下简称风帆公司）安排了人员看着煤，听说这批煤是风帆公司出资了1020万元，由王延彬负责销售。风帆公司欲撤资，王延彬要归还资金，遂向刘某借款300万元，并以此煤作抵押。该批原煤转入M102库后不久，王某乙告诉其王延彬已找到一个客户购买此煤，但需要一份仓储证明，其在买家是林沅公司的仓储证明上盖了章，并对王某乙讲如果没有货款，这份仓储证明还得拿回来，后来由于对方没有给货款，王某乙将仓储证明还给其。王延彬在卖出M102库5000吨原煤之后向其借款300万元，是以M102库的煤作抵押。其曾对王延彬讲300万元不还，M102库内的货就不好出，后来在王延彬第二次出货前其一直追着王延彬还款，后王延彬就分别打了200万元、50万元、50万元还给其。其和王延彬结清账目后，仓储费还差4.6万元左右，仓库里还有一百吨左右的沫煤就抵算掉了。
（10）证人王某乙的证言，证明2012年7月份，王延彬找其帮卖M112库内1.8万吨原煤（实际上是班进财的），但未卖得掉，王延彬叫其帮找一家公司进行“托盘”借款，经其介绍了风帆公司。王延彬将该1.8万吨原煤抵押给风帆公司，向该公司张某丙借款1020万，支付200万保证金，实际借得820万，货权属于风帆公司。后来王延彬称林沅公司要买该煤，对方要仓储证明才汇款，王延彬写好证明让其交给刘某盖章，盖章后，其将证明交给王延彬，后刘某打电话称买煤人未打款，其又从王延彬处将证明原件拿回来交给刘某。王延彬向刘某借300万元，以这1.8万吨原煤作抵押。
（11）证人边某的证言，证明2012年7月19日，王延彬打电话给其称借500万元给江苏的李某，李某信用证上有2000多万元，至多一周就能解付还给其，利息是20－30万元。后其到呼和浩特一宾馆内，有班进财父子、李某和王延彬，王延彬称李某急要钱，必须付500万元。其只关心谁还钱，又得知信用证解付后钱在班进财处，其以煤炭购销合同的形式借给班进财500万元，担保人为李某，字签好后其汇给李某500万元。他们谈好将这3万吨煤的货权最后转移给王延彬，当时班进财、李某在场时，王延彬还对其讲放心，货权已经转移到他手上了。7月27日，班进财将该500万元还给其，后来其还扣下王延彬的20万元作为利息损失。
（12）证人张某甲的证言，证明因班进财欲在包头石拐煤矿投资1000万元开矿，让其联系M112库的老板中天恒达公司，将M112库内的1.8万吨原煤抵押借款1000万元，后来听王延彬讲班进财嫌中天恒达公司的利息高，就找王某乙联系了河南新乡的一家公司进行抵押借款，新乡的公司提出要将1.8万吨原煤倒库至M102库。当时的煤炭价格一直在下落，班进财进原煤时价格是760元/吨，倒库的时候是700元/吨，卖给李某的时候降到680元/吨，还有下跌的趋势。2012年6月底的时候经王延彬介绍认识了李某，后王延彬叫其接他和班进财、金某、李某等人带到M102库，后来又到T414库看煤，其才知道他们在与李某做3万吨原煤的生意。
（13）证人金某的证言，证明其先认识李某，然后其挂靠苏力德公司，与李某的林沅公司签订煤炭购销合同，是以金额为2220万元的信用证结算。其与苏力德公司约定，苏力德公司每吨赚10元，其得7元一吨，苏力德得3元一吨。苏力德公司没有现煤，其经人介绍认识王延彬，再经王延彬介绍认识班进财。班进财称其有现煤，由他代苏力德公司向林沅公司履约。后马某让其到税务局落实税票一事。
（14）证人仝某的证言及书证仓库记录本等证据，证明其于2011年1月10日至2013年9月30日在天津港南疆物流T414库负责看门看煤场，记录入库、出库情况。2012年6月底至7月初，王延彬向常州新铁购买5000吨块煤，放在T414库里。2012年11月份王延彬报的是风帆公司的4509.88吨，倒库到T414，后来这批货卖掉了。
（15）证人薛某的证言及书证协议书、货权转移协议、汇款记录以及M112库的出入库记录等证据，证明2012年5月份，班进财以其在M112库内17485.44吨原煤抵押给陈某甲，借款1000万元，后在2012年7月初，班进财称要将该煤卖掉还钱，必须要倒库到M102库，因天下雨，原煤重量涨到17802.22吨。在7月6日班进财通过王延彬还给陈某甲500万元，在8月6日班进财汇了500万元以及545156.77元的利息和仓储费给陈某甲。
（16）证人张某丙（系××公司销售经理）的证言，以及书证银行转账单、对账单等证据，证明2012年7月5日王延彬通过王某乙，将M112库内17000余吨原煤抵押给其公司，借款1020万元，但要王延彬先交200万元保证金，王延彬实际借款820万元，王延彬还将货权移交给其公司，同时将该煤由M112库倒至M102库。王延彬于2012年7月27日还款150万元，7月31日还款300万元，8月13日还款100万元，8月24日还款270万元，付了利息20万元。其中王延彬还向刘某借了300万元还给其公司，后来王延彬也将刘某的300万元借款还掉了。
（17）证人余某（系××××有限公司销售经理）的证言，证明2012年10月底王延彬向其公司购买了四千多吨三八块原煤，总货款为三百多万元。煤放在T414库内，他交了货款后其公司将煤炭货权交给他。在2012年初的时候，王延彬没有向其公司预定过1万多吨的煤，也没有打100万元的订金。
（18）书证苏力德公司与林沅公司的煤炭购销合同、化德分公司与金利煤建公司的煤炭买卖合同、化德分公司与苏力德公司的协议书、化德分公司全权委托班进财的委托书、苏力德公司委托化德分公司交付煤炭3万吨的委托书等证据，证明苏力德公司向林沅公司供应3万吨动力煤，总价款为人民币2220万元，付款方式为信用证。以及金利煤建公司以720元/吨的价格向化德分公司提供1.2万吨的动力煤，化德分公司以730元/吨的价格向苏力德公司提供3万吨的动力煤。
（19）书证林沅公司与金利煤建公司的煤炭购销合同、还款承诺书等证据，证明王延彬以金利煤建公司的名义向林沅公司购买T414库和M102库的原煤3.2万吨，货款为2295万元，同时约定要给付预付款500万元。2012年8月21日，王延彬以金利煤建公司的名义向林沅公司出具承诺书，内容为购买的1.8万吨原煤，单价为750元/吨，价款为1350万元，同时承诺2012年8月21日还款500万元，2012年8月26日还款500万元，2012年8月30日还款350万元。
（20）书证SGS煤炭检测报告以及林沅公司出具的说明等证据，证明M102库以及T414库内的原煤大卡含量为5697大卡/公斤，总重量为3万吨。
（21）书证边某与班进财签订的煤炭购销合同，证明班进财以销售M102库和T414库内共计3万吨原煤给边某的名义，向边某借款500万元，同时林沅公司提供了担保。
（22）书证仓储证明复印件、货权委托授权书，证明2012年7月13日M102库的保管刘某出具了林沅公司在M102库存有1.78万吨煤的证明，但该仓储证明的原件因当时未付货款而被刘某收回。2012年7月16日，金利煤建公司出具货权委托授权书，其受化德分公司班进财的委托将M102库的1.8万吨原煤转交给林沅公司。
（23）书证货权移交证明、货物收据以及收条等证据，证明为了信用证的解付，化德分公司于2012年7月18日出具了将T414库及M102库的3万吨煤炭货权转让给林沅公司的货权移交证明；2012年7月20日，林沅公司出具了收到苏力德公司3万吨动力煤货物收据。同日林沅公司又将T414库及M102库的3万吨煤炭货权转让给金利煤建公司。金利煤建公司的王延彬也于同日出具了收到3万吨煤的收条。
（24）证人陈某乙等人的证言、书证国内信用证买方押汇合同、质押合同、国内信用证修改书等证据，证明林沅公司出具的信用证的有效日期是2012年7月15日。2012年7月10日，林沅公司向银行申请，将信用证的有效日期改为2012年7月20日。
（25）书证福费廷业务合同、中国银行交易查询信息、化德分公司与苏力德公司的协议书等证据，证明班进财为尽快拿到货款，通过办理福费廷业务，并承担相关的利息等费用285289.23元。2012年7月27日汇给苏力德公司人民币21914710.77元。
（26）书证苏力德公司财务明细、电汇凭证、协议书等证据，证明2012年7月27日，苏力德公司汇给化德分公司1983万元，后化德分公司又给付苏力德公司相关费用375289.23元，化德分公司实际得款19454710.77元。
（27）书证化德分公司的账户往来、银行交易明细单、银行卡资料查询等证据，证明2012年7月27日，从化德分公司账户上汇给边某500万元，7月31日汇给王延彬500万元，8月4日汇给中天恒达公司的陈某甲5545156.77元，8月1日还安某的煤款100万元，8月2日、8月24日共汇给班某124万元；8月24日汇入班进财个人账户155.3万元。
（28）书证化德分公司的增值税纳税表以及上诉人班进财的供述、证人张某乙的证言等证据，证明2012年7月份，班进财在3万吨煤炭的交易中实际缴纳税款276348.79元。
（29）书证环渤海地区主流市场动力煤挂牌指导价价格表，证明5500大卡的动力煤在2012年5月23日的价格为770元/吨，在2012年7月25日平均价格为631元/吨，比2012年7月18日的价格下降了10元/吨。
（30）银行汇款凭条、王延彬的个人银行账户明细表，证明刘某于2012年8月23日借给王延彬人民币300万元。
（31）书证M102库销售情况表、磅码单据、公安机关调取的王延彬个人银行账户、王延彬记账明细表以及上诉人王延彬的供述等证据，证明M102库内的原煤总吨数为17802.22吨，王延彬从2012年8月17日至2012年11月3日销售库内原煤，销售得款人民币10757084.4元。其中分三次偿还给刘某300万元，给付李某部分货款。
（32）书证林沅公司提供的汇款记录、证人李某的证言等证据，证明王延彬共给付李某人民币618万元。
（33）书证中国农业银行结算业务申请单、银行汇款单，证明苏力德公司通过金利煤建公司给付李某100万元，以及公安机关立案后苏力德公司又给付林沅公司110万元。
（34）书证发破案经过、冻结清单，证明案发情况以及公安机关冻结了金利煤建公司资金情况。
（35）书证陈某甲借款给化德分公司协议、风帆公司汇款给王延彬记录、王延彬还款记录，证人薛某证言，上诉人班进财、王延彬本人相关供述，证明班进财、王延彬案发前均有巨额欠款。
（36）南通市价格认证中心《价格认定结论书》{通价认案[2016]472号}价格认定结论：标的原煤2012年7月27日的天津港仓库自提单价认定金额为人民币每吨陆佰叁拾伍元整（¥635/吨）。
（37）书证李某提供的信用证金额为2220万元中国银行信用证复印件、委托书，证明案涉煤炭信用证金额为2220万元，苏力德公司委托化德分公司将煤炭3万吨交付给林沅公司，折算单价为740元/吨；化德分公司提供给苏力德公司2190万元增值税发票，折算单价为730元/吨；货物磅码单、王延彬记账明细表，证明上诉人王延彬对案涉煤炭销售数量及价款，折算均价为614元/吨；证人杨某、张某乙、郝某、张某甲、李某证言，上诉人班进财、王延彬关于案涉煤炭价格协议及销售供述，证明林沅公司、苏力德公司、化德分公司等订立案涉系列煤炭销售协议过程及协议销售煤炭的来源、数量、价格及总价款，以及案发时煤炭价格回落的价格行情。
上述证据，均经一审及二审庭审举证、质证，具备证明效力，本院依法予以确认。
庭审中，法庭概括本案争议焦点为：
1．上诉人班进财、王延彬是否具有非法占有故意问题。2．为解付信用证，案涉缴纳的增值税款是上诉方所主张的318万余元，还是一审认定及出庭检察员认为的27万余元问题。3．二审审理过程中，本院委托、出庭检察员庭审中出示的价格认证结论应否作为认定本案案涉煤炭价格依据问题。
对法庭概括上述争议焦点，上诉人、辩护人、出庭检察员均无异议。
围绕本案争议焦点，结合上诉人上诉、辩解内容，辩护人辩护意见及出庭检察员意见，本院综合评判如下：
1．关于本案是民事纠纷还是刑事诈骗，亦即上诉人班进财、王延彬是否具有非法占有故意问题。
（1）关于被害单位林沅公司损失与两上诉人行为关联性问题。在案证据证明，林沅公司名下信用证解付款应为2220万元，该解付款分别因支付银行提前解付利息、苏力德公司部分扣留、上诉人班进财占有、上诉人王延彬将上诉人班进财交付的煤炭销售款用于偿还其个人债务等，案发前林沅公司实际到账款为618万元，加之李某先前借款500万元及苏力德公司通过金利煤建公司汇款100万元，案发前其实际损失为982万元，该损失发生于案涉信用证解付款流转及煤炭交易环节，与案涉苏力德公司及两上诉人等行为存在关联。
（2）关于被害单位林沅公司对案涉损失认知问题。案涉证据证明，李某代表林沅公司在上诉人班进财、王延彬等人带领到煤库现场查看，确信上诉人班进财、王延彬具备供应3万吨煤炭能力，且在上诉人班进财、王延彬承诺和签订回购协议的情况下，为解付信用证避免银行利息损失，对案涉煤炭SGS检测、对当时并未实际发生交易的煤炭签订3万吨煤炭销售合同、缴纳增值税款、办理“福费廷业务”、出具煤炭收据等，属明知、同意或认可；但对信用证解付款被苏力德公司扣留246万元、化德分公司接受1945万余元后未按约交付3万吨煤炭而仅交付1.78万余吨煤炭货权、上诉人王延彬对交付的煤炭销售款不足额给付等均属未知或未经其同意。
（3）关于苏力德公司、两上诉人占有信用证解付款或煤炭销售款是合同违约还是非法占有问题。涉案证据证明，上诉人班进财控制的化德分公司实际接受信用证解付款中绝大部分1945万余元，是以按约应向苏力德公司交付3万吨煤炭义务为前提，其在实际交付1.78万余吨煤炭后，应继续交付1.2万余吨煤炭而拒不交付，且该1.2万余吨煤炭款被其以应缴税款等为由，亦拒向苏力德公司或林沅公司退还，而是一并被用于偿还1.78万余吨煤炭抵押借款、向边某借款及汇给其子班某等，该1.2万余吨煤炭款被其在合同履行过程中非法占有，依法应当认定其具有非法占有故意。
上诉人王延彬在实际收到林沅公司按约向其交付1.78万余吨煤炭后，销售得款1075万余元，除向林沅公司支付其中618万元，余款被其以用于偿还个人债务等方式非法占有，拒绝按约向林沅公司交付，依法亦应认定其合同履行过程中具有非法占有故意。
综上，合同诈骗首先表现为合同违约，但合同签订、履行过程中以非法占有为目的，骗取对方当事人较大财物的违约行为，则构成我国刑法所规定的合同诈骗罪，应依法追究刑事责任而非由民事法律所调整。本案中，苏力德公司扣留信用证解付款246万元，不具合同依据，其行为首先亦构成合同违约，其是否构成非法占有问题，因公诉机关未对其提起公诉，本院不作评判；上诉人班进财实际控制信用证绝大部分解付款后，在合同履行过程中，虚构相关事实，拒绝按约组织1.2万余吨煤炭向苏力德公司或林沅公司交付，亦拒不退还被其非法占有该部分煤炭款，构成我国刑法所规定合同诈骗罪的非法占有；上诉人王延彬虚构相关事实，以偿还个人债务等方式非法占有应按约向林沅公司交付的部分煤炭销售款，构成我国刑法所规定合同诈骗罪的非法占有。因此，本案两上诉人行为不仅构成合同违约，而且均构成我国刑法所规定合同诈骗罪的非法占有，故两上诉人与林沅公司间不属民事纠纷，而是以林沅公司为诈骗对象的合同诈骗。
2．关于本案两上诉人诈骗数额认定问题。
（1）关于上诉人班进财实际交付煤炭价格认定，以及二审委托认证价格结论应否作为认定其交付煤炭价格问题。本案中，上诉人班进财主张其交付的煤炭价格为760元/吨，原审认定为740元/吨，二审委托认证结论为635元/吨。经查，书证李某提供的信用证金额为2220万元中国银行信用证复印件、委托书，证明案涉煤炭信用证金额为2220万元，苏力德公司委托化德分公司将煤炭3万吨交付给林沅公司，折算单价为740元/吨；化德分公司提供给苏力德公司2190万元增值税发票，折算单价为730元/吨；货物磅码单、王延彬记账明细表，证明上诉人王延彬对案涉煤炭销售数量及价款，折算均价为614元/吨；证人杨某、张某乙、郝某、张某甲、李某证言，上诉人班进财、王延彬关于案涉煤炭价格协议及销售供述，证明林沅公司、苏力德公司、化德分公司等订立案涉系列煤炭销售协议过程及协议销售煤炭的来源、数量、价格及总价款，以及案发时煤炭价格回落的价格行情；案涉系列合同、协议证明，李某代表林沅公司认可该交易数额及价款，对该煤炭的折算价格为740元/吨亦属认可。同时，两上诉人供述及证人张某甲等证言、上诉人王延彬案涉1.78万余吨煤炭实际销售价格，均能印证在合同、协议签订、销售时案涉煤炭价格已下跌至700元/吨及以下，二审委托认证结论为635元/吨具备事实依据，符合当时市场真实价格，本院应予采信，对上诉人班进财主张的760元/吨不予采信。740元/吨价格虽不能反映交易时市场真实价格，惟其已经得到被害单位林沅公司认可，一审以对上诉人班进财有利原则，作为认定案涉煤炭价格，本院予以认可。
（2）关于二审委托认证价格结论应否作为认定上诉人王延彬销售的煤炭价格问题。根据证据（31）上诉人王延彬案涉煤炭销售数量及销售价款分析，其销售价格均价为614元/吨，相对于二审委托认证价格结论，尚不属以明显低于市场价格销售，故本院不以委托认证价格结论作为认定上诉人王延彬销售的煤炭价格的计价依据。
（3）关于为信用证解付开具3万吨煤炭交易发票缴纳的税款问题。本案中，为信用证解付，化德分公司开具给苏力德公司3万吨煤炭交易发票，对于缴纳的税款数额，上诉人班进财主张318万余元，其辩护人主张按实际交易吨数计算应为151万余元，一审认定27万余元。经查，为信用证解付化德分公司开具发票应税税种为增值税，涉及销项税与进项税差额部分税款。化德分公司增值税纳税表载明同期销项税额318万余元，进项税额290万余元，应纳税额为27万余元。上诉人班进财主张的318万余元、其辩护人主张的151万余元均为销项税部分，并非已纳税额；如果依上诉人班进财主张318万余元或其辩护人主张的151万余元，则案涉煤炭交易成本特别巨大。上诉人班进财隐瞒或弃交易成本于不顾，在合同签订时即具有骗取对方当事人财物的故意，其非法占有的故意则更为显见；至于辩护人所提供的化德分公司用于抵扣的增值税专用发票中还涉及轮胎、柴油等货物，反映化德分公司为增加抵扣数额而以其它货物进项税申报抵扣，并不影响进项税额290万余元认定，同时证实上诉人班进财名下当时实有煤炭并无3万吨，其在带李某到煤库看货时称有3万吨煤炭具有主观欺骗性。一审判决根据化德分公司增值税纳税表认定为信用证解付化德分公司开具3万吨煤炭交易发票纳税额27万余元具备事实依据。
（4）关于二上诉人具体诈骗数额认定问题。本案中，信用证解付后2191余万元在流转过程中，苏力德公司强行扣除246万元，上诉人班进财实得其中绝大部分解付款1945万余元，上诉人班进财如认为该1945万余元不能按约履行合同约定、足量交付3万吨煤炭义务，应将实际情况告知苏力德公司或林沅公司，并将该1945余万元向苏力德公司或林沅公司退还。上诉人班进财以非法占有为目的，实际占有林沅公司信用证解付款1945万余元。因其已将名下17802.22吨煤炭货权实际向林沅公司交付，且李某同意或认可的价格为740元/吨，依此价格计算该煤炭价值1317余万元；且向边某500万元借款实为李某所借，及李某知情或同意开具3万吨煤炭交易发票需缴纳税款，一审以对上诉人班进财有利原则，将上述数额从诈骗数额中予以剔除，认定其诈骗数额为余额1004719.18元，具有事实依据，本院予以支持。
上诉人王延彬从林沅公司获得17802.22吨煤炭货权后，煤炭销售得款10757084.4元，给付林沅公司618万元后，余款4577084.4元拒向林沅公司给付，被其用于偿还个人债务等方式非法占有；上诉人王延彬还辩解称还有约6000吨煤炭未销售，经查，案涉证据（31）证明，该17802.22吨煤炭上诉人王延彬已经销售并得款，且案发前，李某与上诉人王延彬就案涉煤炭销售及货款问题多次交涉，上诉人王延彬均未提及煤炭尚未全部销售问题，本院审理中上诉人王延彬亦未能提供未销售煤炭权利线索和说明具体处所，本院对此辩解不予采信；即便如上诉人王延彬辩解所称确有约6000吨煤炭未销售，其拒向林沅公司支付折算的价款或返还该未销售的煤炭，属于履行合同过程中隐瞒真相行为，其诈骗故意则更为显见；至于其愿意用与案涉煤炭以外未销售的煤炭或其销售款赔偿林沅公司损失，则属于案涉赃款退赔问题，可作为从轻量刑情节予以考虑，但至本案审理结束前，上诉人王延彬未有退赔。
本院认为：上诉人班进财控制的化德分公司根据代苏力德公司向林沅公司供应3万吨煤炭的合同约定，而获得信用证绝大部分解付款，在交付合同约定1.78万余吨煤炭货权后，虚构相关事实，拒绝按约再组织1.2万余吨煤炭向苏力德公司或林沅公司交付，亦拒不退还被其非法占有该部分煤炭款，其行为构成合同诈骗罪，且属数额特别巨大；上诉人王延彬控制的金利煤建公司从林沅公司获得1.78万余吨煤炭货权后，煤炭销售得款1075.70844万元，给付林沅公司618万元后，余款457.70844万元被其用于偿还个人债务等方式非法占有，拒向林沅公司给付，其行为亦构成合同诈骗罪，且属数额特别巨大。上诉人班进财、王延彬上诉、辩解及其辩护人辩护意见，除认为二审委托认证价格结论不能作为认定上诉人班进财、王延彬提供、销售的煤炭价格，本院予以采纳外，其余上诉、辩解和辩护意见均不能成立，本院不予采纳或支持。原审认定本案事实清楚，证据确实充分，审理程序合法，对上诉人班进财、王延彬的定罪、量刑均属正确，对二审检察员维持原判决意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐 诚
审判员 陈广宇
审判员 顾峰峰
二〇一六年十一月十日
书记员 王 静
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金\",\"审判程序\":\"一审\",\"案号\":\"（2015）回民四初字第00315号\",\"不公开理由\":null,\"法院地市\":\"呼和浩特市\",\"法院省份\":\"内蒙古\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":\"\",\"文书ID\":\"9bbf2734-e5d7-4ce3-9f69-2601be0dc72e\",\"案件名称\":\"孙文哲与呼和浩特市华越担保有限责任公司、呼和浩特市祺宝汽车销售服务有限公司、中国银行股份有限公司呼和浩特市中山支行保证合同纠纷一审民事判决书\",\"法院名称\":\"呼和浩特市回民区人民法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"法院区县\":\"回民区\",\"补正文书\":\"2\",\"DocContent\":\"\",\"文书全文类型\":\"1\",\"诉讼记录段原文\":\"原告孙文哲诉被告呼和浩特市华越担保有限责任公司（以下简称华越担保公司）、呼和浩特市祺宝汽车销售服务有限公司（以下简称祺宝汽车公司）、中国银行股份有限公司呼和浩特市中山支行（以下简称中行呼市中山支行）保证合同纠纷一案，本院于2015年5月28日立案受理后，依法适用简易程序于2015年7月14日在呼和浩特市女子监狱公开开庭进行了审理。原告的委托代理人、被告呼和浩特市华越担保有限责任公司的法定代表人王秀萍、被告呼和浩特市祺宝汽车销售服务有限公司的委托代理人、被告中国银行股份有限公司呼和浩特市中山支行的委托代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结\",\"判决结果段原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1471968000000)\\\/\",\"案件类型\":\"2\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文书类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null});$(document).attr(\"title\",\"孙文哲与呼和浩特市华越担保有限责任公司、呼和浩特市祺宝汽车销售服务有限公司、中国银行股份有限公司呼和浩特市中山支行保证合同纠纷一审民事判决书\");$(\"#tdSource\").html(\"孙文哲与呼和浩特市华越担保有限责任公司、呼和浩特市祺宝汽车销售服务有限公司、中国银行股份有限公司呼和浩特市中山支行保证合同纠纷一审民事判决书
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