上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民二（民）终字第1352号
上诉人（原审原告）唐为东。
上诉人（原审被告）上海总研电气有限公司，住所地上海市松江区科技园区港德路＊＊＊号。
原审第三人上海杉欣建筑工程有限公司。
上诉人唐为东、上海总研电气有限公司（以下简称总研公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2013）松民三（民）初字第2800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月20日受理后，依法组成合议庭于2015年6月2日公开开庭审理了本案，上诉人唐为东之委托代理人姚林胜、上诉人总研公司之委托代理人黄建刚、陈庄、原审第三人上海杉欣建筑工程有限公司（以下简称杉欣公司）之委托代理人陈曙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2011年12月16日，总研公司（发包人）与杉欣公司（承包人）签订《上海市建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定：工程名称为生产及辅助用房；工程地点为某某区某某镇某某路（东侧）；工程内容为图示范围全部内容，总计建筑面积12，898平方米；承包范围为包工包料、包进度、包质量、包安全文明施工的总承包方式；计划开工日期为2011年12月20日，计划竣工日期为2012年11月12日，合同工期总日历天数为300天；合同价款为1，800万元（人民币，下同）。合同第26页专用条款第六条第23款约定了合同价款与调整，内容为：“23.2，本合同价款采用可调价格形式计价。（1）采用固定总价计价方式的，合同价款中包括的风险范围为无，风险费用的计算方法：1、主要材料及人工：按投标报价价格，参照施工期间上海市标准与造价信息价格，当相应材料、人工价格高出投标主材价的5%（含5%）时全额调整差价；2、无信息价的材料按有效签证价调整，不作下浮；3、人工费按市场价下浮20%。风险范围以外合同价款调整方式为无。（2）采用固定单价计价方式的，合同单价的调整方法：参照通用条款23.3条。（3）采用可调价格合同计价方式，合同价款的调整方法为无。23.3，双方约定合同价款的其他调整因素：调整原因：1、图纸发生设计变更；2、增加工程以发包人及监理单位现场签证为依据；3、通用条款内约定内容。调整方式为参照上海市2000相关定额及造价信息。”同时，合同还约定工程款（进度款）支付的时间和方式为：1、每月5-10日，支付上个月完成工程量的75%（包含甲方代表确认增加的工程变更价款，与工程款同期支付），2、工程验收合格后（以监理的证估报告为准），支付至合同价款（包含增加项目价款）的90%，3、工程竣工验收并通过备案，支付至合同价款（包含增加项目价款）的95%，4、余款5%留作保修金，自竣工验收合格日起满二年当日返还；合同第27页专用条款第十一条第39款还约定本工程发包人同意承包人分包的工程为桩基、门窗、钢结构。该合同另对其他事宜进行了约定。
当日，总研公司（甲方、建设方）与杉欣公司（乙方、承包方）还签订了《补充协议》，约定：工程总造价1，646万元，其中建安造价1，586万元，临时设施、场地平整、施工道路60万元（室外围墙、道路、下水道及室外给水工程未包括）；工期10个月（以领取工程施工许可证之日起计算）；工程款支付方式为每月结算，并进行了约定，1、工程开工后一星期内支付90万元预付款，2、基础工程完成后一周内支付150万元，3、混凝土框架结构工程每完成一个楼面支付75万元，4、钢结构工程主体完成50%后一周内支付70万元，主体全部完成再付70万元，5、工程全部完工，通过质监站竣工验收合格后一周内付至总造价的85%，6、工程资料备案完成后一周内付至总造价的95%，7、质量保证金为总价的5%，于工程竣工验收合格后满第二年一周内付清；第六条约定，乙方必须按图施工，完成施工图上所有的工作内容，工程造价不再调整，如非乙方的原因工作内容有变动，工程量发生变化的则按实结算，主材价格上下浮动5%以内的不作调整，超过5%部分相应增减。该协议另对其他事宜进行了约定。协议甲方落款处有总研公司的签章及其法人代表“＊＊＊”的签字，乙方落款处有“上海杉欣建筑工程有限公司合同专用章”的签章及“唐为东”的签字。
2013年11月，唐为东诉至原审法院，要求判令：1、总研公司与杉欣公司于2011年12月16日签订的《上海市建设工程施工合同》无效；2、总研公司向唐为东支付工程款750万元。审理中，唐为东又增加一项诉请：请求判令总研公司向其支付逾期付款的利息（以750万元为基数，按照同期贷款年利率6.15%的标准，自立案日期2013年11月1日起算至判决生效之日止）。
原审审理中，对于上述《施工合同》及《补充协议》，唐为东认为，为了规避法律资质问题，总研公司与杉欣公司签订《施工合同》，但实际施工人为唐为东；另外，《补充协议》第六条也约定，工程量发生变化的则按实结算，因此，该合同是按实结算，而非闭口总价。总研公司则辩称，第一、该合同是经中标备案的，是合法有效的，而合同的相对人是杉欣公司，且总研公司已经按照合同履行了相关的付款义务；第二、实际开工日期为2012年1月13日，晚于合同约定的时间；第三、本案是闭口总价，即在合同范围内是1，800万元，且合同第26页对合同结算作了约定，第27页对分包范围作了规定；虽然《补充协议》约定工程总价款为1，646万元，但临时设施是另外协商的，故总造价没有变更；《补充协议》虽对施工进度款作了变更，但实际仍按《施工合同》支付。因此，该《施工合同》并不能证明唐为东是实际施工人。杉欣公司则没有异议，其为唐为东提供了挂靠资质，认可唐为东是实际施工人。
原审又查明：总研公司（甲方、发包人）与杉欣公司（乙方、承包人）还签订《合同协议书》作为附属工程施工合同书，约定：工程名称为上海某某电器有限公司室外附属工程；工程地点为某某镇某某路；主要工程内容为室外道路、室外排水管网、室外消防管网、围墙、变电所工程；双方就承包范围和承包方式进行了约定，范围为室外道路、室外排水管网、室外消防管网、围墙、变电所工程，并按承包范围包工包料、包工期、包质量、包安全。开工日期为2013年3月25日，竣工日期为2013年5月25日、并移交整个承包范围内的工程，合同工期总日历天数为60天；工程质量标准为确保一次性验收合格率100%；合同价款为130万元；固定合同总价，如变更或新增项目按照上海市建筑装饰工程（2000）定额计取，材料单价按2013年3月份市场信息价记取；合同另对工程款支付金额和时间进行了约定，（1）合同签订后，一周内支付合同总价的25%，（2）室外给排水及消防管铺设完成后，支付合同总价的25%，（3）室外道路完成后，支付合同总价的30%，（4）竣工完成并通过验收付到合同总价的15%，（5）预留5%作为质量保证金，一年质保期满后支付；（6）合同价以外部分增加工程量的付款在审价完成后支付。该协议书另对其他事宜进行了约定。
原审审理中，关于三方当事人之间的关系问题，唐为东和杉欣公司意见一致，均认为唐为东系实际施工人，其挂靠杉欣公司名义进行了施工；而总研公司则坚持合同相对方为杉欣公司，对唐为东实际施工人的身份并不认可。为此，三方各自举证证明自己的观点。分别为：除上述合同外，唐为东还提供了如下证据：1、2012年3月31日唐为东与杉欣公司签订的《公司内部管理协议》，载明的缔约方为杉欣公司（甲方）和杉欣公司总研电器项目部（乙方），内容为：甲方承接的上海某某电器有限公司——生产用房工程，委托乙方进行管理，并委托唐为东为该项目部的行政负责人。该协议另就双方的职责、权利进行了约定。该协议尾页甲方落款处有杉欣公司的盖章，乙方落款处有“唐为东”的签字。唐为东认为该协议是其与杉欣公司之间就挂靠关系进行的约定及履行，因此实际施工人是唐为东。2、施工期间购买建材的相关合同及商品明细单、已付或未付款的相关明细等，证明在施工过程中建材由唐为东自备，所产生的费用也由唐为东自担。杉欣公司对上述证据均无异议，但总研公司均有异议，对上述证据1，总研公司对其真实性提出质疑，并称即便是真实的，该协议也仅是内部管理协议，说明唐为东与杉欣公司是内部承包，并非挂靠关系，因此对总研公司没有约束力。对上述证据2，总研公司认为相关合同是杉欣公司与案外人签订的，因此无法证明唐为东是实际施工人。而总研公司还提供了《上海市建设工程施工中标（交易成交）通知书》（以下简称《中标通知书》）、建设工程质量人员从业资格审查表、施工总包单位资格报审表各一份，综合证明中标人为杉欣公司，且经过行政备案，因此是合法有效的。对此，唐为东认为该证据材料只是为了满足一定的程序需要而制作，并不能以此否认唐为东是实际施工人的客观事实。杉欣公司则称其并没有参与招投标，仅后续提供了盖章。而杉欣公司则提供了函及复函、情况说明、承诺书各一份，证明唐为东是总研公司指定的施工人，且在确定后，案外人某某投资开发有限公司（以下简称某某公司）指定杉欣公司为唐为东挂靠企业。唐为东对此并无异议。总研公司则认为，虽然其对函及复函的真实性不持异议，但函上所载内容是杉欣公司单方面的陈述；即便唐为东为实际施工人，也是杉欣公司和唐为东协商的结果，对总研公司并无约束力；至于情况说明，因案外人某某公司既非行政管理机关，又非总研公司的上级部门，其所出具的证明缺乏公信力。至于承诺书，总研公司认为对其无约束力。
原审审理中，关于已付款情况，杉欣公司表示，其已将收到的总研公司所付款项全部付给了唐为东，故具体的已付款数额以唐为东确认的为准。而唐为东与总研公司双方确认，总研公司就涉案工程的已付款数额为14，653，231.59元。另外，关于管理费，杉欣公司称其未向唐为东收过任何管理费，唐为东对此亦确认。
原审审理中，关于工程内容，唐为东与总研公司双方确认为：A、B、C、D区四幢新建厂房、门卫及室外附属设施，杉欣公司对此表示不清楚。庭审中，唐为东提交了分项、分部工程质量验收证明书若干份，一则证明其施工内容，二则证明其已完工部分均已经过总研公司验收合格。总研公司和杉欣公司对该验收证明书无异议，但总研公司称唐为东所提交的已是全部的验收证明书了。
原审审理中，关于开工日期，总研公司提交开工报告一份，证明开工日期为2012年2月16日，唐为东对此无异议，确认开工日期为2012年2月16日；杉欣公司则表示开工日期以唐为东确认的为准。
原审审理中，唐为东与总研公司双方确认涉案工程现处于停工状态。关于停工原因，唐为东称，因总研公司对其清场导致无法施工；总研公司辩称，并不是总研公司将唐为东赶出导致停工，而是由于唐为东拖欠材料商或者租赁商的钱才被赶走。杉欣公司则称，由于其并未参与施工，故不清楚。为证明自己的说法，总研公司提供了唐为东与案外人上海某某钢结构有限公司（以下简称某某公司）签订的承揽合同和某某公司法人代表张某某出具的书面报告各一份，证明因唐为东或杉欣公司未付租金，案外人拆除了工作用房，而非总研公司所为。唐为东则认为，该承揽合同是唐为东和案外人签订的，恰恰证明唐为东才是实际施工人。对此，杉欣公司与唐为东的意见一致。
原审审理中，关于签约过程，唐为东称，其通过朋友高某某介绍认识了总研公司当时的负责人徐某某，彼此熟悉后，通过徐某某争取到了涉案工程的承包机会，但考虑到税收要落在当地等因素，经与徐某某及杉欣公司相关负责人商议后，唐为东最终选择挂靠杉欣公司进行施工，至于招投标，只是“走个形式”。而总研公司在第一次庭审时则辩称，其此前并不认识唐为东和杉欣公司，涉案工程系经过正常的招投标程序后才确定杉欣公司中标的，故上述《施工合同》合法有效。杉欣公司则称，签订合同前，其并不认识总研公司，系大港开发区为了引税的需要，指定其作为唐为东的施工挂靠企业，其也并未参与招投标过程。为证明自己的说法，总研公司提交了三家公司（含杉欣公司在内）的投标、中标文件，以此证明涉案工程系通过三家公司报价后，经评审确定杉欣公司以中间价中标的，对此，唐为东认为总研公司提供的招投标资料并不完整，无法说明涉案工程经过了正常的招投标。而杉欣公司也认为总研公司提供的资料在形式上存在瑕疵，并不能证明涉案工程经过了招投标，且中标通知书上载明的发包方式为直接发包，与招投标方式本身相矛盾，也恰恰证明了总研公司将涉案工程直接发包给唐为东后又来找杉欣公司挂靠这样一个事实。在第二次庭审中，总研公司称其是通过邀请招标的方式，邀请包括杉欣公司在内的三家公司前来投标的，唐为东对此表示认可，但杉欣公司称其从未收到过邀请。审理中，唐为东认为涉案工程存在串通招投标的情形，并提交其代理人对案外人王某某所作的《调查笔录》一份相佐证。对此，总研公司认为首先该笔录形式上不合法，即使该笔录真实，也不具有关联性，且证明力不足。杉欣公司则表示，作为挂靠单位，唐为东的确是在洽谈好之后借用其资质。
原审审理中，为查明事实，法院通知案外人徐某某到庭接受询问并制作了笔录，徐某某陈述：总研公司是做驱动原件、电器等项目的，2012年12月前，其一直负责该项目；总研公司成立后只造了涉案厂房工程，并未做过实质性业务。另其对签约过程的陈述为：案外人上海某某电气有限公司系总研公司的关联公司，该公司曾有案外工程交由杉欣公司施工，而其当初负责管理该案外工程，故而与杉欣公司相识。后高某某将唐为东引荐给他，并称唐为东欲承接涉案工程，他则表示一定要以杉欣公司名义来投标，否则其他公司不能做。后来，有三家公司投标，经评标，杉欣公司因标书做的较好且报价适中被选中。至于合同价款等重要问题均由总研公司董事长与唐为东协商确定后，再与杉欣公司签订了合同。
原审审理中，总研公司提供了诺冠公司营业执照、建设工程施工许可证及施工协议书各一份，证明诺冠公司与总研公司为同一实际控制人控制下的关联公司，且诺冠公司曾与杉欣公司有过工程施工方面的合作。另在第二次庭审中，总研公司亦承认，其工作人员徐某某就涉案工程确实与唐为东进行了沟通，且要求唐为东挂靠一家有资质的单位进行施工。
原审审理中，结合已查明的事实，法院对《施工合同》及《补充协议》的效力释明如下：本案属于无施工资质的唐为东挂靠杉欣公司、借用杉欣公司资质进行施工，而唐为东对此亦明知，因此本案所涉的《施工合同》及《补充协议》均无效。对此，唐为东、杉欣公司均无异议，总研公司则认为其对此并不明知。
原审审理中，唐为东于2014年1月12日向法院申请对工程实际完成的施工量及已实际完成的工程造价进行司法委托审价。法院通过上海市高级人民法院委托上海某某工程造价咨询有限公司（以下简称鉴定部门）进行了鉴定。
鉴定过程中，总研公司对工程价款按照可调价格形式进行计取提出异议，认为应当按照固定价取工程价款。理由如下：1、如果按实结算，那么报价书无需承诺在报价2，000多万元的基础上承诺最终报价为1，800万元，也即如果涉案工程是以可调价方式进行的话就不存在优惠了。2、按照通用条款或者建筑业惯例，如果双方在合同中约定按可调价方式计价，那么无需在合同中约定风险范围及费用的计算方式，因其计价方式本身已包含了风险及可调因素，故无须约定。涉案工程中，尽管前面约定的是可调价，但后面的条款约定了风险的范围及调价方式，如果以可调方式计价的话，那么后面的条款就是多余的，因此合同的本意是按照固定价计算。3、与《施工合同》相比，《补充协议》没有实质性变更，仅是对《施工合同》的细化。第一、工程总造价原先为1，800万元，《补充协议》虽约定为1，646万元，相差154万元，但只是把1，800万元分成两部分，即土建部分变更为1，646万元，另外的围墙、道路、下水道等原本属于1，800万元部分不再属于1，646万元部分，而是单独计算。第二、《补充协议》第六条约定：“乙方必须按图施工，完成施工图上所有的工作内容，工程造价不再调整”。综上，总研公司认为鉴定时应当以固定价格1，800万元，按照报价单，看图纸是否发生实际变更以及工程的签证单，考虑上述因素后统一结算。也即，对于没有做的工程量，在固定价里面减掉；图纸之外的，按照签证单结算。唐为东对此持有异议，第一、关于计价方式。首先唐为东认为合同是无效的，即便按照总研公司的说法，那么合同的约定亦是有矛盾的。《施工合同》的专用条款第六条第23款是针对计价方式的，两种结算方式都包含在内；但是该款的第2项与第3项是矛盾的，因此就合同而言，并没有约定二者取其一。实际上，双方并没有确定到底是开口还是闭口。第二、《中标通知书》上的中标价为1，800万，发包方式为直接发包。但1，800万并不是第三方在投标时的直接本意，而是总研公司和杉欣公司及相关方面合意后确定的价格。另外，杉欣公司在给总研公司投标文件的时候，有一张汇总表，涉及报价、优惠等信息，形成时间是2011年12月19日，而《中标通知书》上发包方（总研公司）的盖章时间也为2011年12月19日，没有一个合理的时间差，因此可能存在串通招投标的嫌疑。如果查证属实，那么1，800万元的价格及杉欣公司承诺的优惠，都对唐为东无约束力。第三、《补充协议》形成时间也是在招投标之后，违反了相关法律规定，因此亦无效。综上所述，唐为东对鉴定部门按照可调价格形式进行鉴定的方式无异议；对于总研公司提出的计价方式及优惠问题，均不认同。杉欣公司对鉴定部门按照可调价格形式进行鉴定的方式无异议。
后在充分听取唐为东与总研公司双方意见的基础上，依总研公司申请，鉴定部门在唐为东所申请鉴定范围的基础上又增加了固定价方式下总造价的鉴定，并于2014年12月19日出具＊＊＊＊［＊＊＊＊］＊鉴字第＊＊号《关于某某区某某镇某某路（东侧）工程实际完成的施工量及已实际完成的工程的司法鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），鉴定意见为：（一）本次鉴定某某区某某镇某某路（东侧）工程实际完成的施工量及实际完成的工程造价如下：1、按可调价格形式计算。（1）按可调价格形势计算（施工图纸计算实际完成的工程量，工料机价格按施工期造价信息平均价记取）：某某区某某镇某某路（东侧）工程实际完成的施工量及实际完成的工程造价为21，629，098元，另外安全文明施工措施费400，000元，环氧树脂地坪造价156，291元，优惠让利费用扣除3，188，129元。（2）按可调价格方式计算（施工图纸计算实际完成的工程量，工料机价格按投标报价单价记取）：某某区某某镇某某路（东侧）工程实际完成的施工量及实际完成的工程造价为20，785，962元，另外安全文明施工措施费400，000元，环氧树脂地坪造价156，291元，优惠让利费用扣除3，063，851元。2、按总价方式闭口计算（按总价1，800万元包干，扣除图纸上未施工部分的造价）：某某区某某镇某某路（东侧）工程实际完成的施工量及实际完成的工程造价为16，938，209元，另外安全文明施工措施费400，000元，环氧树脂地坪造价156，291元，优惠让利费用扣除2，496，692元。唐为东要求按可调价格形式计算工程造价（施工图纸计算实际完成的工程量，工料机价格按施工期造价信息平均价计取）。总研公司要求按1，800万总价闭口形式计算工程造价（按总价1，800万元包干，扣除图纸上未施工部分造价）。
上述鉴定意见书出具后，唐为东、杉欣公司对上述《鉴定意见书》未提出异议。总研公司则提出如下异议：1、不同意以可调价方式进行审价。2、B、C区环氧地坪唐为东确认并非其施工，但鉴定机构在明知情况下仍予以计入，此项费用应剔除。3、总造价在最终确定后，应按唐为东报价书承诺下浮。4、总研公司认为有些项目应当扣除，具体包括：（1）天棚抹灰未施工，应扣除其费用39，538元；（2）施工现场使用的是玻纤网，而非钢丝网，应扣除其差价费用26，639元；（3）工程未全部完工，故垂直运输费用应扣除20%费用65，371元；（4）工程未全部完工，故脚手架费用也应扣除20%费用111，155元；（5）屋面增加30厚珍珠岩保温的工程变更核定单只有监理签字，没有设计和建设单位签字，故该费用32，329元不能计取；（6）施工图纸和合同未注明配电房基础及墙体、围墙基础、原围墙粉刷需施工，故这些费用36，666元不能计取；（7）现场使用沪宝牌涂料单价低于报价书中涂料单价，应扣除其差价费用203，802元；（8）B、C区两张签证只有复印件，没有原件，故所涉费用146，691元不能计取；（9）室内安装的消火栓只安装了箱子，水袋、水枪、结门等内部材料未安装，应扣除消火栓内部材料费；（10）签证单14#没有业主签字，不予认可。5、总研公司在鉴定过程中对厂房安装部分提出相关异议，但鉴定机构除部分调整外，对其他部分既未调整，亦未作出相应解释。6、依据《施工合同》及《补充协议》第六条的约定，主材价格上浮5%时不作调整，超过5%时相应增减，按照上海市建筑钢材交易指导价对应施工日期可见，此期间钢材价格远低于唐为东报价，因此对该主材价格低于5%部分应作相应调整。7、部分签证单总研公司未签字确认，且监理单位公章系唐为东抢夺后所盖。
针对总研公司上述异议，鉴定部门的意见为：对上述异议1、鉴定部门已经按照开口和闭口分别作了审价，至于合同是以哪种方式进行计价由法院认定。对上述异议2、首先，鉴定意见中按总价方式闭口计算所得总造价16，938，209元并未将环氧地坪的造价包含其中；其次，鉴定人员勘查现场时，B、C区现场环氧地坪已做，但唐为东与总研公司双方确认该地坪并非唐为东施工；但唐为东提出案外另一厂区的环氧地坪是其做的，并要求用那个地坪的造价代替本案中B、C区地坪的造价，故唐为东认为应当计入工程造价范围，而总研公司则认为不应计入，鉴定意见已将该费用列为争议项，是否计入由法院裁决。对上述异议3、鉴定过程中，唐为东与总研公司双方存在争议，唐为东认为其施工价未达到1，800万，所以不存在下浮问题。总研公司则认为虽然合同并没有约定下浮，但报价书各个单体建安造价合计为20，642，051元，但最终建安造价优惠报价调整为1，760万元，可推算出唐为东承诺总价下浮了14.74%。至于是否下浮，由法院裁决。对上述异议4之（1）、（2），涉案工程签订合同前，唐为东依据总研公司提供的施工图纸编制了报价单，但该报价单存在以下问题：施工图纸上标注的部分工作内容，报价单中未计价；施工图纸未标注的工作内容，报价单中却有计价。而鉴定意见书中按总价闭口方式计算的测算标准为：按施工图纸所明确的工作内容为总价闭口包干。若施工图纸上标注应施工的内容而未施工，则鉴定意见做相应扣减；若施工图纸上标注应施工但报价单上没有的工作内容，如果唐为东已施工，则鉴定意见也不予增加；若施工图纸上未标注应施工而报价单上有的工作内容，如果唐为东未施工，则鉴定意见亦不予扣除。总研公司对该测算标准并无异议，据此，鉴定部门认为总研公司所提该项异议之（1）、（2）所涉费用均无需扣除，应否扣除由法院裁决。对上述异议4之（3）、（4），施工现场结构已封顶，只剩部分装饰未完成，且垂直运输机械实际使用周期也满足该工程正常的使用周期，故鉴定部门认为该费用无需扣除，应否扣除由法院裁决。对上述异议4之（5），因总研公司未否认现场已施工该项内容，监理是总研公司聘请的第三方，工程变更核定单签字不全只是程序上的瑕疵，并不影响该费用的计取，应否计取由法院裁决。对上述异议4之（6），配电房基础及墙体、围墙基础、原围墙粉刷现场均已实施，鉴定部门是根据现场实地勘察计取的价格，应否计取由法院裁决。对上述异议4之（7），报价书中防水腻子和涂料一底二面单价为每平方米13.54元，2012年10月8日总研公司签署一份承诺书，承诺采用品牌防水腻子和涂料一底二面价格在原有投标价基础上每平方米增加5元，但未明确采用何种品牌。故鉴定部门认为，无论采用何种品牌，腻子和涂料每平方米价格均增加5元。至于总研公司所提差价费用应否扣除，由法院裁决。对上述异议4之（8），该二张签证确实只有复印件，但唐为东称其可以向法院提交原件，故鉴定部门将该费用计入，是否计取由法院裁决。对上述异议4之（9），现场实际只安装了箱子，鉴定部门已将内部材料价格及部分安装费用扣除。对上述异议4之（10），现场实际卫生间实施部位和图纸比较已发生变更，故变更费用应计入造价中。对上述异议5，鉴定部门在鉴定过程中已结合唐为东与总研公司双方意见对厂房安装部分进行了科学测算并在鉴定意见书中列明了意见，并不存在总研公司该项异议所述情形；对上述异议6，合同中虽然约定了5%的风险系数，但对何为“市场价格”等，仍然约定不明，存在着诸多约定不完善、不严谨之处，鉴定部门采用的方法是将投标时的信息价和施工期间的信息价做对比后进行调整。对上述异议7，对签证单问题，鉴定部门坚持其在鉴定意见中列明的意见，对于监理单位公章是否为唐为东抢夺后所盖，鉴定部门表示不清楚。
原审审理中，关于上述异议4之（8）所涉B、C区二张签证的问题，唐为东未能向法院提交该二张签证的原件。然，鉴定部门又向法院提交了一份补充说明：该二张签证内容为B、C区厂房屋面钢檩条和钢板天沟变更及钢屋架增加加劲板和端头法兰板，该内容现场已施工，鉴定部门认为应当计入总造价，且鉴定意见已将该费用计入开口计价方式、闭口计价方式造价中。对此，唐为东与总研公司和杉欣公司均无异议。但总研公司指出：二张签证载明的工作内容现场确实已施工，但是否是二张签证上载明的施工单位“宁波天茂钢结构有限公司”施工无法确定，也不知唐为东或杉欣公司与该公司是否签署过分包合同，鉴于该公司正在向总研公司主张相关费用，为防止总研公司面临重复结算的尴尬，若本案中将二张签证所涉费用计入总造价的话，应当对此事予以阐明。对此，唐为东认为总研公司所提事项与本案无关，并不影响本案的处理。
此外，关于在鉴定意见中作为争议项单列的安全文明施工措施费40万元，唐为东与总研公司和杉欣公司对该数额均不持异议，但总研公司认为应当按照未完成工程量占全部工程量的比例来折算该费用，而非全额支付。对此，鉴定部门意见为：上述安全文明施工措施费40万元中，有20万元属于临时设施费，该费用系施工前期已实际发生的费用，即使工程未完工，该20万元也不应折减；至于剩余的20万元，倒是可以根据案情适当折减，但仍然需要考虑的是：安全文明施工措施费主要发生在施工前期，即使按未完工部分在全部工程量的比例折减的话，也应结合该因素，酌情确定适当的折减比例。关于未完工部分在全部工程量中所占比例如何确定的问题，鉴定部门称：因工程处于未完工状态，尚有诸多不确定因素存在，故对已完工部分所占比例尚无法精准确定，但根据现有数据及现场情状，可估算出未完工部分大致在20%。总研公司同意鉴定部门的估算值，认为未完工部分占总施工量的20%左右，并同意将安全文明施工措施费按该比例进行折减。杉欣公司也同意鉴定部门的意见，但唐为东对此尚有异议，其认为应当据实结算该费用，并坚持认为应当首先确定工程总量，再确定比例问题，目前工程总量尚无法确定，故未完工部分所占比例无法得出。
原审审理中，法院要求唐为东在指定期间内提供可将案外另一厂区的环氧地坪造价“代换”计入本案系争工程总造价的证据，并告知其逾期未提供的诉讼风险，但唐为东至期并未提供该证据。
原审审理中，总研公司还提供案外人上海某某工程建设咨询有限公司出具的情况说明一份，证明部分签证单虽有监理单位盖章，但并未经监理单位签字确认，系唐为东抢了监理单位的章盖上去的，故所涉费用不应计入已完工程总造价中。唐为东对此有异议，认为既然有监理单位的盖章，就应当认定签证单的有效性，相应费用也应计入造价。杉欣公司与唐为东意见一致。另外，关于沪宝牌涂料的问题，总研公司提供了该品牌涂料的网上报价信息等材料，以此证明上述异议4之（7）是成立的，但唐为东认为该材料既不符合证据形式，也不具有参考性，故上述异议并不成立。
此外，唐为东在法庭辩论终结前增加了一项诉请，即要求总研公司向其支付逾期支付工程款的利息，对此法院依法向其开具了补缴诉讼费的通知，但唐为东在法院指定的期限内既未按时缴纳诉讼费又未提起缓交或者免交的申请，故法院对其增加的该项诉请在本案中按撤诉处理。
原审认为，本案争议焦点为：1、三方当事人之间的关系及涉案合同的效力；2、唐为东是否有权要求总研公司直接向其支付工程款；3、已完工工程的总价款如何确定以及总研公司是否欠付唐为东工程款。
关于争议焦点1，根据本案已查明的事实，足以认定唐为东系涉案工程的实际施工人，总研公司系建设单位，杉欣公司系名义上的承包人。关于合同效力问题，首先，唐为东作为无施工资质的个人借用了杉欣公司的名义承揽工程，唐为东对此亦是明知的，该情形违反了法律法规的强制性规定；其次，本案中唐为东与总研公司均确认涉案工程经历了招投标程序，而杉欣公司对此却称不知情，统合全案来看，即便确实进行了招投标，其实质也是串通招投标，该情形也同样会导致合同无效。综上，唐为东与杉欣公司之间签订的《施工合同》、《补充协议》均属无效。
关于争议焦点2，合同虽无效，但并不影响唐为东主张其应得的工程款，唐为东为系争工程的实际施工人，其挂靠杉欣公司进行施工，现杉欣公司对其向总研公司主张工程款及总研公司直接将工程款支付给唐为东均无异议，故法院认为唐为东要求总研公司直接向其支付工程款并无不妥。
关于争议焦点3，本案中，虽然总研公司所举中标通知书上载明的发包方式为直接发包，但唐为东与总研公司均称实际操作过程中采用了邀请招投标的方式、也经过了招投标过程。对此，首先，如果是直接发包，在合同无效的情况下，自然要以实际履行的合同或当事人的真实意思表示来认定涉案工程的价款。其次，即便发包方式确为招投标的，相关司法解释也规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。上述规定的适用条件为，工程必须进行招投标且确实进行并根据招投标结果签订了合同。本案中，基于上述有关认定合同无效的裁判理由，上述规定不应适用于本案即不应以唐为东与杉欣公司之间备案的合同作为结算工程价款的根据，而应按合同法关于合同无效的法律后果的规定来处理，即以实际履行的合同来认定涉案工程的价款。
结合已查明的事实，本案中实际履行的合同应为《补充协议》，而从该协议第六条约定的内容来看，双方真实意思应是按照闭口总价结算工程款。退一步讲，即便按照备案的中标合同来看，关于采用何种方式结算价款的约定也存在明显的矛盾之处，从合同解释的一般原则来看，按固定价结算工程款更具合理性和盖然性。故法院认为，本案工程款应按固定价格方式结算。
而鉴定意见书所得结论为按总价方式闭口计算涉案工程实际完成的施工量及实际完成的工程造价为16，938，209元。在此基础上，法院判断是否存在增减项。对于总研公司所提理应扣减的项目，鉴定部门已给出了合理回应，法院采纳鉴定部门的意见。其中，因环氧地坪费用并未包含在该16，938，209元之中，且唐为东也无证据证明该费用应当计入已完工工程总造价，故法院对该费用不予增减；关于安全文明施工措施费的问题，鉴定部门以40万的金额列为争议项由法院裁决，考虑到涉案工程确实未完工，故法院根据案情并适当采纳鉴定部门的合理化建议，对该费用酌情折减为370，000元。此外，既然是闭口价合同，就不存在优惠让利的问题，且总研公司的推算方式本身缺乏依据，故法院对总研公司有关在闭口总价基础上再进行14.74%优惠让利的抗辩意见，不予采纳。综上，总研公司还应支付唐为东的工程款金额为2，654，977.41元（16，938，209元＋370，000元-14，653，231.59元）。
原审法院于二○一五年四月三日依法作出判决：一、确认唐为东以上海杉欣建筑工程有限公司名义与上海总研电气有限公司之间签订的《上海市建设工程施工合同》、《补充协议》无效；二、上海总研电气有限公司于判决生效之日起十日内支付唐为东工程款人民币2，654，977.41元；三、驳回唐为东的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币64，380元，鉴定费人民币491，250元，合计诉讼费人民币555，630元，由唐为东负担人民币437，550元；由上海总研电气有限公司负担人民币118，080元。
判决后，唐为东与总研公司均不服，分别向本院提起上诉。
唐为东上诉称，一、根据合同法规定，合同无效的处理原则应当是恢复原状，折价补偿。总研公司支付的价款应当与实际价值相当，即22，029，098元，其并未要求按照补充协议结算，而是主张按照实际工程量和市场信息价按实结算，原审对此认定有误。二、即使是参照约定结算，也应当参照备案的施工合同，而不是补充协议，施工合同和补充协议有许多实质性差异，1，800万的价格也是来源于施工合同。施工合同约定采用可调价格方式，并不存在歧义与矛盾之处，应当按实结算。故请求二审法院撤销原判第二、三项，发回重审或改判由总研公司支付工程款7，375，866.41元。
总研公司针对唐为东的上诉请求辩称，合同和补充协议的约定都是固定价格，不存在开口价的约定，不同意唐为东的上诉请求。
总研公司上诉称，一、其与第三人签订的施工合同和补充协议真实有效，唐为东只是第三人的内部员工，唐为东无权直接主张工程款。二、按闭口总价计算的工程款应当在原审认定的金额基础上下浮14.74%。因为，唐为东的报价书中的金额总计为2，064万余元，但最终在合同中确认的价格是1，800万元，在采取固定价格审价时，应当适用该下浮率，原审没有扣除下浮金额有误。三、根据施工合同约定，每月支付至已完成工程量的75%，工程验收合格后，付至总价90%，通过备案后付至95%，5%作为保修金，至验收合格二年起返还。因此，在竣工验收前，总研公司只需支付至工程款的75%。即便工程已经竣工验收，也还有5%的保修金应当扣留。四、在工程款中应当扣减金额1，307，304元：1、主材成型钢筋扣减819，293元，施工合同和补充协议都约定，主材价格浮动超出5%的应予调整，工程报价是2011年4月，在开工后的10个月内，市场价格下跌了23.12%，应当扣减相应的差额。2、唐为东使用的沪宝牌涂料仅2.4元每平米，而且外墙涂料还没有刷，不应当再每平米增加5元，应当将101，901元的补贴金额扣减。3、厂房消防及安全防范设备安装部分未做的应当扣除30，622元。4、施工用电未付需要扣除83，328元。5、珍珠岩的签证单只有监理盖章，没有设计和建设单位签章，不应认定。6、原合同不包括配电房基础及墙体、围墙等，系施工方擅自施工，不应计入造价。7、现场使用了玻纤网，不是钢丝网，应当扣除差价26，639元。8、实际工程量只完成了80%，垂直运输费和脚手架费用都应当只计取80%。故请求二审法院撤销原判第一、二项，改判施工合同与补充协议有效，确认工程款为13，696，910元，由杉欣公司返还工程款4，380，549元。
唐为东针对总研公司的上诉请求辩称，工程应当按实结算，即使适用闭口总价，也不应当下浮，外墙涂料已经做了，审价的问题鉴定机构已经做了回复。总研公司的上诉请求不成立，不同意总研公司的上诉请求。
原审第三人杉欣公司述称，唐为东系挂靠其承揽工程，其没有参与施工，关于工程款的计算同意唐为东的意见，不同意总研公司的意见，请求维持原判。
二审期间，总研公司向本院提供了两组新证据：1、杉欣公司在2015年5月12日出具的报价书，用以证明按照杉欣公司的报价书，未完工程也达到650万元，原审认定的工程款金额不合理，应当下浮。2、2012年钢筋市场价格的网络打印表格，用以证明施工期间的钢筋市场价格下降。
唐为东发表质证意见称，1、报价书的章不是杉欣公司的公章，即使是真实的，也是杉欣公司单方制作的，不能据此对抗鉴定部门的意见，对该报价书不予认可。2、网络打印表格无相关部门盖章，对真实性不予认可。
杉欣公司发表质证意见称，1、该报价书是真实的，但是时间是在原审判决后，而且实际施工人是唐为东，其只是提供资质，该份报价书与唐为东无关，是杉欣公司应总研公司的要求制作的。2、对网络表格的质证意见与唐为东相同。
本院经审查认为，1、该份报价书是杉欣公司在原审判决之后单方制作的，系争工程造价已经过司法鉴定，一方当事人单方出具的报价书不能作为认定造价的依据，故本院对该份证据不予采信。2、网络打印表格上无主管部门的盖章确认，在唐为东与杉欣公司对真实性予以否认的情况下，总研公司未能进一步提供相应补强证据，本院对该份表格的真实性不能确认，故不予采纳。
杉欣公司提交一份总研公司发出的通知函，证明总研公司也确认实际施工人不是杉欣公司。
唐为东对该份证据予以认可。总研公司对证据真实性无异议，但不认可杉欣公司的证明目的，称其只是通知杉欣公司继续施工。
本院经审查认为，该份证据系总研公司与杉欣公司之间的往来函件，表达的内容仅是总研公司通知杉欣公司继续施工，与本案争议缺乏关联性，故在本案中不予采纳。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
另查明，在系争工程已完成工程量的分部验收记录中，最晚为2012年9月30日。
又查明，杉欣公司2011年4月的投标报价书中载明的造价总计为20，642，051元。
还查明，总研公司于2012年10月8日出具的承诺书为：因甲方要求所有工程内外墙体都采用品牌防水材料以及防水涂料，在原有投标价的基础上增加五元每平方米。
唐为东与总研公司在2014年5月23日的审价工作会商纪要中确认：签证单结合实际情况计取，有计价规范按计价规范，无计价规范按签单造价计取。
2015年7月22日，鉴定部门向本院出具了鉴定意见书补充说明，具体意见为：按照闭口方式计取总价（签证工程不计取优惠下浮），总计金额为14，897，242元（合同内部分16，560，156元，签证金额378，053元，文明施工措施费400，000元），已扣除有争议的优惠下浮金额为2，440，967元。工料机补差金额：1、747，328元（全额补差价）；2、720，766元（扣除5%风险系数）。
唐为东对补充说明发表质证意见称：该补充说明不应作为定案依据，备案合同的价格是可调价，不是固定总价。其对鉴定报告使用的报价书不予认可，而且报价书和图纸有很大差异。唐为东没有做完整个工程，优惠让利下浮率不应当适用。关于调差问题，备案合同没有约定过价格降低可以调差，5%的风险系数约定是不明确的，补充协议也不是双方履行的合同。
总研公司对补充说明发表质证意见称：补充说明中的签证计价没有采用载明的价格。人工补差计算方式不合理，没有考虑人工费下浮20%的约定。文明施工费不应当全部计取。报价书是其持原审法院调查令到招标办调取的。
杉欣公司对补充说明发表质证意见称，就唐为东与总研公司的纠纷不发表意见，对补充说明也不发表实质性意见。
鉴定部门答复称：签证部分在原审中和双方当事人进行过商议，双方一致同意首先按照定额规范审价，无计价规范才按签证价格。关于人工费下浮20%的约定，补充说明中的补差是将信息价进行了20%下浮后与投标价进行比较，上涨超出5%的才进行补差。
本院经审查认为，该份补充说明鉴定程序合法，可作为定案证据使用。
此外，鉴定部门在二审中向本院书面陈述：1、工程的外墙涂料没有做，内墙涂料也只做了部分，报告中仅计算了已完成的内墙涂料价款，对已经刷的内墙涂料都计取了每平米5元的补贴，共计101，901元。2、厂房消防设备没有全部安装，但没有安装的部分没有计入工程造价。3、垂直运输费和脚手架费用都是按照整个工程规模计入的，因为实际情况是并没有因为工程未全部完成而减少了这些措施投入。
二审中，本院直接向松江区招投标管理办公室调取了系争工程的备案报价书，经核对，该报价书与原审中鉴定部门使用的报价书是一致的。
本院认为，本案二审争议焦点在于：一、唐为东是否具有直接向总研公司主张工程款的主体资格。二、系争工程的结算原则问题。三、关于总研公司主张应扣除的款项问题。四、关于系争工程造价是否应当扣减下浮金额的问题。五、鉴定意见补充说明中的补差金额认定问题。六、关于余款付款条件是否成就的问题。
一、关于唐为东是否具有向总研公司直接主张工程款的主体资格问题。第一，系争施工合同与补充协议均是以杉欣公司和总研公司的名义签订，但首先，杉欣公司表示其仅是向唐为东出借资质，用以签订合同，并未参与实际施工，唐为东是实际施工人。其次，根据总研公司员工徐某某在原审中的陈述，唐为东在招投标之前就与其进行了接洽商谈，并确定了需要挂靠杉欣公司承揽工程的事宜。结合以上两点事实，原审认定唐为东借用了杉欣公司名义承揽工程是正确的。因唐为东系无施工资质的个人，其借用杉欣公司的资质承揽系争工程违反了法律的效力性禁止性规定，故系争施工合同及补充协议均属无效。唐为东与总研公司称系争施工合同及补充协议有效，无事实依据，本院不予支持。
第二，系争施工合同及补充协议虽属无效，唐为东亦非总研公司的合同相对方，但唐为东是系争工程的实际施工人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现杉欣公司对唐为东直接主张工程款亦表示认可，因此，唐为东可以直接向总研公司主张剩余工程款，总研公司亦应在欠付工程款范围内承担付款责任。
二、关于系争工程的结算原则问题。第一，系争施工合同与补充协议虽属无效，但系争工程已经完成了部分工程量。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第二条之规定，施工合同无效的，施工方与发包方可参照合同约定进行结算。唐为东称因合同无效，则应当按折价补偿的原则，以市场价值计价，不符合上述司法解释之规定，本院不予支持。本院同时需要指出，司法解释第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一','2018-09-26
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