广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终2124号
上诉人（原审原告）：江门市卓建置业有限公司。
法定代理人：卓冬萍，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄建军，该公司员工。
委托诉讼代理人：黄世杰，国信信扬（江门）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江门市江海区滘头街道办事处南雄股份合作经济社。
负责人：何成养，该社主任。
委托诉讼代理人：何俊彦，广东五邑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴绍志，广东天环律师事务所律师。
上诉人江门市卓建置业有限公司（以下简称卓建公司）和江门市江海区滘头街道办事处南雄股份合作经济社（以下简称南雄经济社）合同纠纷一案，卓建公司和南雄经济社均不服广东省江门市江海区人民法院（2015）江海法民三初字第247号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
卓建公司上诉请求：1、维持原判第一、二项；2、改判南雄经济社返还卓建公司500万元（合作及民房拆迁保证金）在起诉之日前所产生的银行利息约30万元，实际利息应计算至款项还清之日止；3、本案诉讼费由南雄经济社承担。主要事实和理由是：一、原审判决免除南雄经济社返还卓建公司500万元合作及民房拆迁保证金在银行办理定期存款或购买保本型短期理财产品的投资收益没有事实和法律依据。卓建公司与南雄经济社签订的《“三旧”改造房地产开发项目合作协议书》已经被原审判决认定为合法有效的合同，该协议第三条第4点明确约定500万元合作及民房拆迁保证金“在未需使用上述专项监管资金期间，可在监管账户所属银行办理定期存款或购买保本型短期理财产品，其利息收益归项目公司（乙方）所得并滚存于监管账户”。该项银行利息为500万元合作及民房拆迁保证金产生的法定孳息，根据《物权法》第一百一十六条“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得”的规定，在协议解除后，南雄经济社应当按照法律规定及协议约定返还给卓建公司。原审判决认定“本案所涉合作协议书的解除，过错全在南雄经济社”，即因南雄经济社构成根本违约导致涉案项目无法继续实施，原审判决解除了双方签订的《“三旧”改造房地产开发项目合作协议书》以及《“三旧”改造项目合作补充协议书》，并判令南雄经济社向卓建公司支付违约金。涉案合作协议书第四条违约责任约定：“如本协议所涉及的项目已得到政府有关部门立项批复且已经签订民房拆迁补偿协议而乙方不履行合作的，甲方有权没收上述第三项所约定的合作保证金，协议终止。反之，甲方不履行与乙方合作的，则甲方须双倍偿还保证金给乙方”，该约定对违约责任的承担是明确、对等的，且是双方的真实意思表示，即在南雄经济社违约的情况下，南雄经济社必须双倍偿还500万元保证金给卓建公司；若南雄经济社认为该违约责任的约定显失公平，法律赋予了其一年的撤销期限，但南雄经济社之前都没有提出异议。所以，南雄经济社应当按约定承担因其违约而向卓建公司双倍偿还500万元保证金并支付500万元保证金在起诉之日前所产生的银行自然孳息以及以保证金500万元为基数，从起诉之日起至还清之日止按银行同期贷款利率计算的利息的违约赔偿责任。原审判决按照中国人民银行规定的同期同类货款利率的四倍对违约金予以调整，卓建公司经计算后认为原审判决调整后的违约金与卓建公司主张的违约金较为接近，可以接受，故不对违约金部分提出上诉。但违约金与财产返还义务是不同的，违约金是南雄经济社因违约导致合作协议解除应当承担的违约责任，而上述500万元合作及民房拆迁保证金在起诉前所产生的利息是作为双方约定的在银行定期存款或购买保本型短期理财产品取得的投资收益，双方在协议中明确约定该项收益为卓建公司所有，承担违约责任并不排斥财产返还义务。因此，该项已经产生的收益的返还义务并不能因为南雄经济社承担了违约责任而免除，南雄经济社应当返还给卓建公司。一审法院判决南雄经济社承担违约责任后，却忽略了南雄经济社该项返还义务，将违约责任与财产返还责任混为一体，损害了卓建公司的合法权益，二审法院应当予以纠正。综上所述，请二审法院判令南雄经济社返还给卓建公司500万元合作及民房拆迁保证金在起诉之日前所产生的银行利息约30万元，实际利息应计算至款项还清之日止，以维护卓建公司的合法权益。
南雄经济社答辩称：1、卓建公司要求解除合同，根据合同法第97条的规定，一方当事人要求解除合同的，要求解除合同一方只可以请求恢复原状，就本案来说，就是返还500万元的本金，不包括利息，卓建公司要求返还500万元利息是没有任何法律依据，请求法院依法驳回；2、卓建公司认为《“三旧”改造房地产开发项目合作协议书》有效，但是南雄经济社认为根据双方协议书提到的合同有效必须经过村民、股民大会讨论，依法确认才可以，但是签订合同时并没有附件议定（证明南雄经济社社员已经通过民主议定程序形成决议通过）支撑合同是否有效，由于卓建公司并没有提供附件，所以没有办法证明其所签订的合同的有效性，因此卓建公司主张所谓的30万元利息不应支持。
南雄经济社上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项；维持原审判决第三项；2、驳回卓建公司的全部诉讼请求；3、本案全部诉讼费由卓建公司承担。主要事实和理由是：农村集体经济组织既不同于企业法人，又不同于社会团体，也不同于行政机关，自有其独特的政治性质和法律性质。农村集体经济组织作为民事主体具有一般民事主体不同的特殊性，其民事行为往往受到有关法律的规制才能有效。本案供地、出资开发案，所涉《合作协议书》及《补充协议书》未经民主议定，应属超越代理权，若社员大会不追认的，应为无效。协议约定“卓建公司”应在2014年7月前动工并在2016年7月前交楼，甚至再延长至2016年7月动工，2018年7月前交楼，至今亦无动工、无交楼，应是卓建公司违约并应承担相关责任。本案也不存在“南雄经济社”迟延履行债务致合同目的无法实现的情形。根据《补充协议书》，卓建公司应动工期限已被延长至2016年7月，交楼日期被延长至2018年7月，只要卓建公司及时施工，仍符合补充协议。卓建公司在2015年8月就起诉认为“南雄经济社”迟延履行，与事实不符，不予支持。具体理由如下：
一、《三旧改造房地产开发项目合作协议书》及其《“三旧”改造项目合作补充协议书》的签订及合作主体的选择未经民主议定程序，如不被追认的，应为无效：
1、《广东省农村集体经济组织管理规定》第9条：农村集体经济组织的最高权力机构是成员大会。凡涉及成员切身利益的重大事项，必须提交成员大会讨论决定。
2、《江门市区三旧改造实施意见（试行）》第四（三）1条：引资开发的，合作主体的选择等，必须经村民大会或代表大会通过。
3、双方2012年7月18日所签订的“合作协议书”第二条2项也规定：南雄经济社要落实通过村民的各项表决和决议。
4、《中华人民共和国招标投标法》第3条（一）和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第3条（五）、第7条（一）、第16条：关系社会公益的商品住宅和施工合同结算价200万元以上的，必须进行招标并通过国家指定的报刊、媒体进行。但涉案招投标时南雄经济社的公告只是张贴在村的公告栏，明显不符合招投标法的规定，没有依照招投标法第16条规定的方式进行，导致了只有卓建公司一家公司参与该项目，该招标违法行为明显损害了村集体利益。
5、“招商公告”注明：立项报建由投资人负责，但“合作协议书”却私自变为南雄经济社负责立项，“补充协议书”又私自将合同期延长。
6、根据《中华人民共和国土地管理法》第10条：农村土地属于村农民集体所有。农村集体经济组织或者村民委员会只有经营管理权，没有所有权。因此，如果要将土地转为国有开发商品楼，必须是广大社员、村民才有权决定。即集体经济组织只是广大社员、村民的代理人。参照《中华人民共和国村民委员会组织法》第24条：涉及村民利益的处分集体财产事项，必须经村民会议决定方可办理。可见，“珠玑里”三旧改造虽有社员签名，但签订“合作协议书”及“补充协议书”的合同签订事项以及合作主体的选择事项，并无经过民主议定程序。卓建公司也无就合同签订和社员是否同意选择卓建公司作为合作主体，是否存在表决通过的事实举证。因此，“合作协议书”和“补充协议书”属于超越代理权，根据“合同法”第48条，在一审辩论终结前，未经社员大会表决追认的，协议无效。
二、卓建公司没有开发房地产资质，根据《房地产开发企业资质管理规定》第三条，未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。故2012年7月18日卓建公司和南雄经济社合同约定的“协议双方决定共同组建三旧改造房地产开发合作项目公司”所签订的《“三旧”改造房地产开发合作协议书》无效。
三、本案不存在南雄经济社迟延履行债务致合同目的无法实现的情形，而是卓建公司不履行并与南雄经济社前任4人越权签订并改变合同，违法并损害社员利益。
1、双方2012年7月18日所签“合作协议书”明确：协议签订2年内（即2014年7月前）要动工，并在动工日起2年内（即2016年7月前）交付商铺给南雄经济社。根据卓建公司“要求明确合作的函”显示：2015年5月之前，双方并无纠纷，然而卓建公司并无依合作协议书的规定在2014年7月前动工，证明是卓建公司不履行，不是南雄经济社违约。但是卓建公司为推脱违约责任，竟然在“合作协议书”约定的合同到期动工前半年，即2014年1月，与南雄经济社前任领导4人（区某超、杨某强、赵某洲、区某茂）违反民主议定原则，越权签订1份“补充协议书”，又将合同动工期延长2年至2016年7月17日，交楼期延长至2018年7月，并且还规定若未取得批文或民房拆迁问题，还可再给予顺延……，严重损害广大社员合法权益。
2、根据《补充协议书》，卓建公司应动工期限已被延长至2016年7月，交楼日期被延长至2018年7月，只要卓建公司及时施工，仍符合补充协议。卓建公司在2015年8月就起诉认为“南雄经济社”迟延履行，与事实不符，不予支持。可见，迟延履行合同的，是卓建公司，不是南雄经济社。依双方“合作协议书”的约定，南雄经济社有权没收保证金。
四、原审判决以南雄经济社无按协议约定履行义务，且就合作事宜一直无作书面答复，造成项目无法实施，无法实现合同目的为由，认定南雄经济社违约及解除合同有误。本案纠纷中不履行义务的是卓建公司，不是南雄经济社。
1、本协议约定：项目应在2014年7月前动工，2016年7月前交楼，但卓建公司既无动工，也无交楼，是卓建公司违约。
2、“招商公告”明确：报建、规划、施工、项目公司是投资人（卓建公司）义务，南雄经济社只在接到卓建公司开工通知，且卓建公司付清清拆款后，南雄经济社才在3个月内完成清拆厂房交地。但实际是：南雄经济社至今未接到开工通知，卓建公司也未付清清拆款，这明显是卓建公司违约、迟缓履行义务。
3、根据“合作协议书”第二条6项：6间民房的清拆及签订清拆补偿协议是乙方（卓建公司）的义务，但至今卓建公司并无与民房业主签订拆迁协议，亦未补偿。
4、本来，2012年7月签订合同后，留出2年办证期，即2014年7月要开工，但卓建公司不开工，且从2014年11月卓建公司“办理请求”可以看出2013年11月省府己批复。由于2年内未动工，又要重新报批。卓建公司在此确认三改手续办妥，可以正式进入项目实施程序，但卓建公司仍无实施。
5、卓建公司不动工的原因。卓建公司不动工，是因其无法与6间民房业主达成拆迁协议，也未向南雄经济社发出开工通知并付清拆迁款，拖延时间致使业主要求补偿发生纠纷。
6、南雄经济社不答复卓建公司，不属于构成解除合同的充分且必要条件。（1）如果“合作协议书”合法有效，则卓建公司按该协议即可开工建设，而不受后来争议影响，即使铺位面积争议，也只能按双方确认并签订的协议处理。（2）不仅法律无规定，双方所签“合作协议书”也无约定任何一方不答复另一方的，就属于违约理由从而可以解除合同。（3）从“补充协议书”可知，若因批复或民房拆迁等非乙方（卓建公司）原因出现拖延的，建设期是顺延（而不认为是违约）。即甲方原因或者第三人所致的，应作顺延而非违约、解除。（4）“合作协议书”第三条7项规定：因政策、政府部门、项目审批及民房拆迁存在问题等原因本项目无法执行，双方确认无法实施的，保证金无息退回。既然双方都认为民房清拆存在争议（见2015年5月卓建公司“尽快明确合作函”)，因现在双方确认无法实施，那么，约定只是无息退回保证金，不存在赔偿。
7、卓建公司主张解除合同，依法是无权主张违约金，根据合同法第97条的规定，合同解除的法律后果是恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失，并不包括支付违约金，原审判决一方面判决解除双方的合同，另一方面又支持卓建公司支付违约金的请求，是没有法律依据的，请求二审法院依法纠正；南雄经济社认为原审判决解除合同的理由主要有三点：第一点认为南雄经济社没有按照合作协议的约定实施后续工作，第二点是对卓建公司提出的事项没有答复，第三点是合同的目的不能实现，南雄经济社认为该判决解除合同理由不成立，假定协议书有效的情况下，首先双方签订的协议书约定南雄经济社的义务主要是：一、立项和报批，二、在接到卓建公司开工通知并且收到卓建公司支付的清拆款项后，南雄经济社负责拆除七间厂房，卓建公司的义务是：一、负责建设，二、负责出资，三、负责项目公司的运营，因为南雄经济社与卓建公司需要成立处理开发楼盘的项目公司，四、交100万元的合作保证金和400万元的民房拆迁补偿保证金给南雄经济社，其中400万元是双方共管，五、与六间民房的业主协商拆迁补偿协议，负责补偿和拆除民房，原审判决P19倒数第8行“并于2014年8月29日……可以正式进入项目的实施阶段”证明南雄经济社已经完成合同义务，这个事实在卓建公司一审提交的证据4中认可了该事实，认为南雄经济社已经审批好，可以进入项目的实施，但是项目公司的运营是由卓建公司负责，所以原审判决认为南雄经济社违反协议书导致项目目的不能实现，从而判决解除合同完全没有事实依据，也没有法律依据。
五、两种“保证金”的性质及功能。
2012年6月“招商补充说明”明确：投资方被确定后，500万元转为“合作保证金”和“民房拆迁安全保证金”。《合作协议书》约定：合作保证金100万元由甲方支配。拆房保证金400万元存入银行，双方监管并可投资保本理财，收益归乙方（卓建公司）。可见，该400万元不具有为甲方担保的功能，只是双方为保障被拆物业主而共同监管。如果认为违约处罚，也只能是100万元从2015年5月“要求明确函”规定的截止日2015年6月30日的次日起而非2012年7月12日起。
六、本案是土地转让合同，不是合作开发合同。“合作协议书”约定：甲方提供地块、获得铺位；乙方负责出资、负责项目公司一切经营及法律责任，公司所有权益归乙方，乙方自负盈亏。可见，根据“国有土地使用权合同解释”：只收取固定利益，不担风险的，应认定为土地使用权转让合同。在签订“合作协议书”时，土地仍属“集有地”。根据“土地管理法”第63条，是不得转让的。因此，“合作协议书”违反了法律的强制性规定而无效。
七、《合作协议书》第四项约定的“保证金”是定金，不是违约金。1、双方己在《合作协议书》中明确约定对违约适用定金罚则。2、从双方订立的合同条款来看，“乙方不履行合作的，甲方有权没收上述第三项所约定的合作保证金，协议终止。反之，甲方不履行与乙方合作的，则甲方须双倍返还保证金给乙方”。这些条款内容也完全符合《合同法》第115条“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。关于定金罚则的规定，证明双方己订立定金罚则条款。3、双方已实际交付定金（100万元合作保证金）。双方的定金合同已成立，协议双方均受定金罚则的约束。根据《合同法》第116条的规定，定金和违约金不能同时并用。双方协议明确约定对违约适用定金罚则，即己排除了对违约金的适用。因此，双方在《合作协议书》第四项约定的“保证金”是定金，而并非违约金。
八、《合作协议书》第四项约定的“保证金”是100万元，不是500万元。1、《合作协议书》第四项：“反之，甲方不履行与乙方合作的，则甲方须双倍返还保证金给乙方”中约定的“保证金”由于签约人员的失职，遗漏了“合作”二字。2、双方已订立定金罚则条款。根据定金罚则及合同对等性原则，既然乙方不履行合作的，甲方有权没收的是100万元合作保证金。那么，反之，甲方不履行合作的，则甲方须双倍返还给乙方也应是100万元合作保证金。3、400万元民房拆迁补偿保证金是用于保障民房业主和卓建公司利益，不是用于保障南雄经济社利益，该400万元保证金与南雄经济社无关。如果双方不再合作，该保证金只需退还本金及利息给卓建公司，根本不存在双倍返还的问题。4、如果乙方不履行合作的，甲方有权没收的是100万元（合作保证金）。反之，甲方不履行合作的，则甲方须双倍返还给乙方的是500万元（保证金十民房拆迁补偿保证金）。这不但完全违反合同法的公平原则和对等性原则，而且也完全不符合常理，是根本不能成立的。因此，双方在《合作协议书》第四项约定南雄经济社须双倍返还的“保证金”是100万元，不是500万元。
九、双方并没有在合同中约定违约金，一审法院判决南雄经济社支付违约金明显违反法律规定。根据《合同法》第114条的规定，当事人在合同中约定违约金是适用违约金的前提条件。双方并没有在合同中约定违约金，而且双方在《合作协议书》明确约定对违约责任适用定金罚则。根据《合同法》第116条的规定，定金和违约金不能同时并用，双方已排除了对违约金的适用。一审法院判决南雄经济社支付违约金明显违反法律规定。
十、1、一审法院酌情判决南雄经济社按银行同期同类贷款利率的四倍支付违约金没有任何事实和法律依据，完全是法官滥用自由裁量权的行为。1、根据法律规定，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，只适用于借款纠纷、民间借贷纠纷或逾期付款等情形。双方并非借款关系或民间借贷关系，也没有约定支付利息，更没有逾期付款。而且，卓建公司请求的也只是按银行同期同类贷款利率计算利息，并没有请求按银行同期同类贷款利率四倍计算利息。2、400万元民房拆迁补偿保证金是用于保障民房业主和卓建公司利益，不是用于保障南雄经济社利益。南雄经济社无权使用该保证金，也没有获得过任何收益。无权利即无义务，既然南雄经济社对400万保证金无使用权，也无得益，就没有义务对400万保证金承担责任。一审法院判决将该400万元保证金作为计算违约金的基数明显是错误的。3、一审法院判决从2012年7月12日起计算利息没有任何依据。并且卓建公司请求的是从起诉之日起计算利息，一审法院判决从2012年7月12日起计算利息已超出了诉讼请求，是越权行为。4、根据《合同法》第114条的规定，违约金的确定以实际损失为基础。由于本“三旧”改造项目至今没有实施，只不过是进行了项目前期认定审批工作。卓建公司并未实际投入，也没有实际损失，卓建公司也没有提供任何证据证明其有实际损失。按照一审法院判决计算，从2012年7月12日起至原审判决之日止，南雄经济社需支付的违约金就己高达500多万元，已远远高于卓建公司的实际损失。根据合同法司法解释二第29条和广东省高级人民法院2012（240）号会议纪要第30条规定，利息和违约金两者之和不得高于实际损失的30%，如果没有证据证明实际损失，就以同期同类贷款利息计算，因此原审判决以4倍计算明显没有法律依据。
十一、原审明显遗漏判项。原审卓建公司请求之一是解除合同，且原审判决认为支持解除，但判项却没有，明显是遗漏。一审法院向南雄经济社送达了原审判决后，又出具了一份裁定，增加了一份判项，这是不对的。
综上，所涉《合作协议书》及《补充协议书》签订时仍是“集有地”法定不得转让用于非农建设，且未经民主议定，社员大会也不追认，应为无效。协议约定卓建公司应在2014年7月前动工并在2016年7月前交楼，甚至再延长至2016年7月动工，至今亦无动工、无交楼，应属卓建公司违约并承担相关责任。根据《补充协议书》，本案不存在南雄经济社迟延履行债务致合同目的无法实现的情形。卓建公司应动工期限已被延长至2016年7月，交楼日期被延长至2018年7月，只要卓建公司及时施工，仍符合补充协议。卓建公司在2015年8月就起诉认为“南雄经济社”迟延履行，与事实不符，不予支持。一审法院酌情判决南雄经济社按银行同期同类贷款利率的四倍支付违约金没有任何事实和法律依据。请求二审法院驳回卓建公司全部诉讼请求。
卓建公司答辩称：一、1、南雄经济社的上一届村位领导班子是根据江门市和江门市江海区政府关于“三旧”改造政策精神于2011年11月至2012年3月经多次召开村民代表会议，卓建公司一审提交的补充证据814都可以证明开过多次会议，而且根据“三旧”改造项目的实施政策，在启动时，包括滘头办事处、江海区政府审核批准立项申报资料中都需要有村民、股民表决同意项目实施的相关资料，这相关资料还包括南雄经济社和卓建公司所签订的协议书，只有这些资料齐全，才能得到审批；2、南雄经济社在制订项目方案、明确项目开发合作方式及合作条件并经村民代表会议通过后于2012年6月28日公开发布公告，卓建公司应邀于2012年7月12日向该村递交投资合作意向函，并按照公告要求提交相关资料和支付合作开发及搬迁安置保证金人民币500万元；3、卓建公司作为唯一一家能够充分满足南雄经济社所提出的合作条件、要求，被选为合作对象，经过双方多次友好协商，就合作项目开发的有关事项进行充分论证，并达成一致意见后于2012年7月18日签订《“三旧”改造房地产开发项目合作协议书》，确定该关系后，双方立即开展项目的立项认定申报工作，后来经过相关的立项申报工作于2014年8月29日获得市有关部门的正式批复，至此有关“三旧”改造认定审批手续已经办妥，可以正式进入项目的实施阶段，项目的实施阶段并非刚才南雄经济社所说的都是卓建公司的工作，后面很多工作都是需要以南雄经济社的名义开展，也需要由南雄经济社负责去做，要做的就有成立项目公司、办理土地征转、办理土地许可、落实民房的动迁、开发建设及投资计划等重要工作都是需要南雄经济社去做、盖章、申报资料，但是在这个关口上长期做不下去，这是政府的“三旧”改造政策需要南雄经济社以其名义进行相关的工作，但是由于南雄经济社于2014年上半年进行班子换届选举，村委班子成员及村民代表发生了较大变化，新的村主任先以情况不熟悉需要了解情况，又以事情多、工作忙为由对项目迫切待办的事实置之不理，搁置不办，不断推诿，卓建公司为了项目的实施开展，也采取积极态度，主动与南雄经济社协商，以寻求理顺合作关系和解决问题的途径，对该村提出的一些不合理要求也进行详尽的解释并作出最大的让步，然而南雄经济社主任依然纠缠在仍有个别村民有意见需要重新召开村民会议表决为由无限期拖延，但是又不召开会议，并且煽动个别不明真相的村民出面反对项目建设，全盘否定上届村班子对本项目作出的努力，把滘头街道办领导的多次劝导和调解督办当耳边风，已完全丧失了继续合作的诚意，到了毫无信用可言的法盲地步，后来卓建公司于2015年5月20日就合作事宜给南雄经济社发送了一份《关于要求尽快明确“三旧”改造事项合作事宜的函》（以下简称要求明确函），要求明确函郑重声明南雄经济社必须在2015年6月30日前就双方合作开发的项目给卓建公司明确的书面答复，上述是本案的基本情况。
二、一审法院经过两次开庭审理，南雄经济社和卓建公司对提交的证据充分发表质证意见，围绕本案的争议焦点展开了充分的辩论，庭后一审法院还根据案情的需要，向江海区人民政府、滘头办事处等部门调查核实本案的情况，作出的原审判决认定的事实是清楚的，适用法律正确。1、本案是合作、合资开发房地产合同纠纷；2、“三旧”改造项目是合法的项目；3、关于《“三旧”改造房地产开发项目合作协议书》是否有效的问题。（1）该合作协议书是双方自愿真实的意思表示，没有违反法律的强制性规定，是合法有效的；（2）南雄经济社认为双方涉案转让土地行为违反相关规定，从而认为该协议书无效的主张是没有事实和法律依据的，因为双方根本不存在土地使用权转让的行为，更加不存在农村集体所有的土地所有权转让行为，在该“三旧”改造项目中只涉及以南雄经济社为主体向政府交纳土地出让金后把土地的用地性质从原来的农村集体用地变更为国有建设商住用地，其土地使用权的所有者自始至终都是南雄经济社，而且根据卓建公司原审提交的证据3根据省国土厅的批文可知，广东省国土厅于2013年11月5日已经批准把涉案土地旧村庄集体建设用地征为国有建设用地，即本案涉及的“三旧”改造项目中的农民集体用地和村民宅基地已办理了相关土地征转审批手续；（3）南雄经济社认为本项目的合作协议书未经股民大会或者股民代表大会讨论表决，违反国家法律法规，这个说法是不成立的，因为刚才所说的向各级政府及其相关部门申报立项审批材料时就必须包含股民大会或者股民代表大会的会议决议，包括于卓建公司签订的合作协议书都是在各级申报材料中包含的，各级政府和部门都非常关注项目的合法性，包括合作协议书是否可行，会否引起以后项目顺利进行都需要审批，无论是涉案“三旧”改造项目的开发方案还是南雄经济社对外报出的招商公告都是经过股民大会或股民代表会议表决通过的，否则立项申报也无法得到各级政府及相关部门的批准，卓建公司根据南雄经济社的招商要求向南雄经济社提交了投资合作意向函和相关资料，并向南雄经济社支付了500万元保证金，南雄经济社经过审核最终确定卓建公司为其合作投资商，双方在此基础上签订《“三旧”改造房地产开发项目合作协议书》，而且合作协议书的内容也是满足了招商公告的条件要求，所以合作协议书内容并没有损害南雄经济社的利益，双方签订的合作协议书意思表示真实一致，完全符合法律法规的规定，是合法有效的。
三、关于补充协议合法性的问题。1、合作协议书明确约定“三旧”改造项目的有关立项审批手续由南雄经济社负责，该项目于2012年11月经江门市国土、规划、住建及市三旧办审核和市政府审批同意通过了项目及改造方案的申请后报请省有关部门审批，并于2013年11月得到省国土厅的同意批复，但这只是首轮认定，还要进行第二轮的复审认定，待项目获得正式批复后再注册成立项目公司，办理土地征转，申请用地许可，落实拆迁补偿方案等一系列的工作，才能取得建设施工，因此双方在合作协议书的履行期内签订补充协议，延长履行期限是因为南雄经济社未能如期完成上述甲方应负责的工作而出现的，卓建公司已为此作出了让步，同时签订补充协议也是对南雄经济社利益作出最大的保护；2、履行期限的变更只是合作协议书内容的一部分，并非村民自治法、广东省农村集体体经济组织管理规定的重大事项，无需经过股民会议或者股民代表会议表决决定，实际上南雄经济社也通过了社两委会议集体讨论研究，并与卓建公司协商后确定的，而且作为合同的相对方，南雄经济社也应当确保其意思表示的合法性。
四、南雄经济社认为选择卓建公司为合作方违反政策的强制性规定，这种说法是错误的。
五、关于卓建公司主张解除合作协议书是否应予以支持的问题，合作项目于2012年11月得到江门市国土、规划、住建及市三旧办审核和市政府审批同意通过了项目第一次认定，后报请省有关部门审批，于2013年11月取得省国土厅的批文，之后合作项目于2014年8月29日获得市有关部门的同意，完成项目的第二次认定，至此“三旧”改造的全部手续已经完成，可以进入项目的实施阶段，但是由于南雄经济社于2014年上半年进行班子换届选举，村委班子成员及村民代表发生了较大变化，南雄经济社没有履行后续工作，包括注册成立项目公司，办理土地征转，办理土地许可、民房动迁（以下简称后续工作），这些工作不完成，其他工作都难以继续开展。
六、南雄经济社主张卓建公司没有与民房业主签订拆迁补偿协议而使项目无法进行下去的说法是没有事实和法律依据的，因为在该项目得到审批后，负责民房动迁的责任是南雄经济社，而且民房拆迁的补偿主体也只能是项目公司，成立项目公司的责任在于南雄经济社，卓建公司只是负责支付补偿款或签订合同，而且在项目开始时六户民房业主已经书面同意“三旧”改造项目的开发，拆迁补偿标准按政府的相关规定执行，并承诺愿意配合，南雄经济社已经违约而且村个别领导说一套做一套，说要开会表决，但又没有开会，全盘否定上届班子为本项目所作出的努力，还把滘头办事处及领导的多次劝导及督导当耳边风，一意孤行，完全丧失了继续开发合作的诚意，已经到了毫无信用可言的地步，卓建公司提出解除合同有理由和法律依据。
七、关于南雄经济社承担违约赔偿责任的问题。1、合作协议书的第4条违约责任前半句“协议任何一方不履行本协议所约定的责任义务则视为违约，依法使用定金罚则”，后半句“甲方不履行与乙方合作的，则甲方需双倍偿还保证金给乙方”，卓建公司认为后半句是对前半句的进一步阐述说明，因为本案合同没有约定定金，所以卓建公司在一审时已经明确使用的不是定金罚则，而是违约赔偿，这个协议前后表述都明确了如南雄经济社违约，需双倍返还卓建公司支付的500万元保证金，该违约责任是基于双方真实意思表示一致约定的，南雄经济社依约应严格遵守该约定；2、针对南雄经济社刚才提出原审判决的违约赔偿额不能超过卓建公司的实际损失的问题，按照税务部门核定的利润率是18%，根据项目的土地面积和容积率，按照房地产市场的最低价每平方米5500元计算，卓建公司在该项目得到的预期利润是1670多万元，因此卓建公司要求南雄经济社赔偿500万元是完全没有超过30%损失的幅度，如果把500万元用于民间借贷，按照同期银行贷款利率的4倍计算，从2012年7月12日即卓建公司付款日起计算到今天所取得的利息也远远超过500万元，所以无论是从双方对违约责任的约定还是从涉案项目实施成功后卓建公司可取得的利益等等来看，卓建公司要求南雄经济社双倍返还500万元保证金的请求在一定程度上是远低于卓建公司的损失，该请求不但没有过高，反而是降低了南雄经济社的赔偿标准，卓建公司的请求是有法律和事实依据的，如果南雄经济社认为违约责任的约定显示公平，法律也赋予了其一年的撤销期限，但南雄经济社在此之前并没有提出异议。综上所述，南雄经济社的上诉没有事实和法律依据，南雄经济社的村委领导班子应该也很快面临换届选举，南雄经济社不顾法律和事实上诉，造成了双方的损失和司法资源的极大浪费，也存在个别领导故意拖延时间，逃避问责的问题，请求法庭尽快判决。
2015年8月18日，卓建公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、解除卓建公司、南雄经济社双方签订的《“三旧”改造房地产开发项目合作协议书》；2、南雄经济社双倍返还卓建公司已经支付给南雄经济社的合作及民房拆迁补偿保证金500万元；3、南雄经济社返还给卓建公司500万元合作及民房拆迁补偿保证金在起诉之日前所产生的银行利息，约为30万元；4、南雄经济社支付给卓建公司以保证金500万元为基数，从起诉之日起至还清之日止，按银行同期贷款利率计算的利息给卓建公司；5、南雄经济社承担为此项目支出的测绘费10400元；6、南雄经济社负担本案诉讼费用。
一审法院审理查明的事实：2012年6月28日，南雄经济社发出《诚招“三旧”改造开发项目合作投资商公告》，拟对位于滘头南雄珠玑里地块实施商住改造开发招募合作投资商的有关事项进行公告，公告期限至2012年7月13日17时30分止，投资商需在公告期限内缴纳合作开发及搬迁安置保证金500万元。在公告期限内，卓建公司按公告条款向南雄经济社递交了合作意向书并于2012年7月12日足额缴交了保证金500万元（其中合作开发保证金100万元、拆迁保证金400万元）。
2012年7月18日，卓建公司、南雄经济社签订《“三旧”改造房地产开发项目合作协议书》，约定：一、项目标的地块概况及合作背景说明。地块征地面积约为9876平方米，折合为14.81亩（最终以规划建设及政府有关部门审批为准），建设用地面积约为8900平方米，折合为13.35亩（最终均以实测面积为准）；甲方（南雄经济社）考虑到本村集体经济的资金状况、开发管理经验及市场因素等原因，经社（村）委会及股民代表集体研究和表决通过，决定采用引入社会资金合作开发的方式实施改造开发计划；甲方经公告招商及审核选择，并经多次与乙方（卓建公司）协商后确定双方的合作关系。二、合作方式及双方权利责任。甲方负责提供上述用于商住改造开发的建设用地，并按“三旧”政策规定及有关流程，制定改造开发方案，向政府申请立项，取得项目正式的“三旧”改造开发建设批文；甲方负责按“三旧”改造的政策要求，落实通过村民或村民代表对本项目建设的各项表决和决议，依法完成项目审批所需办理的相关程序，以确保项目合作开发的合法性；本项目立项申请获批后，甲方负责申请注册项目公司，然后以委托开发经营的方式，把项目委托给乙方实施开发建设，或可由双方共同按土地作价及资金投入比例作为股份比例，并按工商注册登记的规范要求另行签订合作合同及制定公司章程，注册组建项目开发公司；乙方同意把位于本项目范围内的南安路及其东西侧的首层临街商铺全部划归甲方，作为甲方投入本项目开发的土地补偿，补偿给甲方的商铺面积不少于2000平方米，若规划建设部门批建的可划归甲方的临街首层商铺建筑面积少于2000平方米时，其减少的部分面积乙方按8000元/平方米的标准补偿给甲方；甲方负责集体简易厂房的搬迁清拆工作，乙方同意按300元/平方米的标准给予甲方集体简易厂房拆迁补偿，其他临建附着物则根据实际结构情况给予适当补偿，具体标准另行商定等；甲方负责民房的动迁，协助乙方完成有关民房拆迁补偿及其清拆工作，乙方与民房业主协商，签订拆迁补偿及其搬迁安置合同等；有关政府对本“三旧”改造项目所给予的拆迁补偿和政策性税费减免及其他优惠所得全归乙方所有，在办理有关手续时甲方须予以协助，所需费用由乙方负责；乙方在签订协议书后的二年内要实施开发建设，并在正式动工日起二年内完成项目工程建设，交付商铺给甲方使用，在甲方办妥项目审批手续的前提下，如乙方逾期不建设的，甲方有权收回地块，另作安排他用，由此而造成的一切经济损失由乙方负责等；乙方负责本改造开发项目建设的投资，包括项目土地征转、组建项目公司、规划及土建设计、工程施工报建、土建及配套工程建设、项目策划、广告宣传、商品房销售、税费缴纳、房产确权办证等全过程所需支付的投资费用；乙方负责项目公司的营运管理，项目公司的一切经营活动及其经济法律责任，包括施工生产安全责任等，全部由乙方承担；甲方须协助乙方办理本项目改造开发建设全过程所需办理的各项事务，因项目公司的工商注册登记或因“三旧”改造项目申报审批等需要而另行修订的合作合同、公司章程或其他所需开具的相关文书等资料，如在具体内容条款上出现与本合作协议不相一致的，以本合作协议条款为准；在甲方得到上述商铺权益或相应补偿后，项目公司的所有经营权益全部归属乙方所有，由乙方自负盈亏。三、关于合作保证金及民房拆迁补偿保证金的管理约定。乙方因参与甲方的公告招商而已付给甲方的合作及民房拆迁补偿保证金500万元，按如下方式作账务处理及实施监管：1、设立银行监管账户（归属项目公司），双方互留印鉴，共同监管；2、除合作保证金100万元由甲方直接支配管理外，余额400万元则作民房拆迁补偿保证金转入监管账户；3、民房拆迁补偿保证金作为专项监管资金，经双方同意，可用于本项目所属6间民房的拆迁及安置补偿支付；4、在未需使用上述专项监管资金期间，可在监管账户所属银行办理定期存款或购买保本型短期理财产品，其利息收益归项目公司（乙方）所得并滚存于监管账户；5、项目竣工或民房拆迁补偿履行完毕后，即可解除对本监管账户的监管，账户余额由乙方支配使用；6、合作保证金100万元在本项目建设完成后，乙方交付应划归给甲方的商铺时无息退回给乙方，如乙方交付给甲方的商铺不足2000平方米的，则本合作保证金可作为不足部分商铺的折价补偿款，直接转付给甲方，多退少补；7、如因政策或政府有关部门对项目审批及民房拆迁存在问题等原因而导致本项目无法执行，经双方确认无法实施合作开发本项目时，保证金由甲方即时无息退回给乙方。四、违约责任。协议任何一方不履行本协议所约定的责任义务则视为违约，依法适用定金罚则。如本协议所涉项目已得到政府有关部门立项批复且已签订民房拆迁补偿协议而乙方不履行合作的，甲方有权没收上述第三项所约定的合作保证金，协议终止。反之，甲方不履行与乙方合作的，则甲方须双倍偿还保证金给乙方。合作一经展开，如因违约造成损失的，违约方并应当承担赔偿损失的责任。
2014年1月3日，卓建公司、南雄经济社又签订一份《“三旧”改造项目合作补充协议》，约定：1、合作项目第二项约定“乙方在签订本协议书后的二年内要实施开发建设”，但因项目审批手续至今仍未正式办妥，故双方同意变更上述条款之约定，将开发建设期限顺延二年至2016年7月17日，如届时仍未能取得正式批复或因民房拆迁出现拖延等非属乙方责任原因的，其开发建设期则可以相应顺延；2、本项目立项申请所需支付的有关税费由乙方（项目公司）负责，列入项目建设开发成本开支。
2015年5月20日，卓建公司向南雄经济社出具《关于要求尽快明确“三旧”改造项目合作事宜的函》，写明双方于2012年7月18日就“三旧”改造房地产开发项目合作事宜共同签订了《“三旧”改造房地产开发项目合作协议书》，并于2014年1月3日签订了《“三旧”改造项目合作补充协议》。项目于2012年11月11日得到江门市国土、规划、住建及市“三旧”办审核并报市政府审批同意，通过了首轮项目认定及改造方案申请。首轮认定获批后，项目资料报送省有关部门审批，于2013年11月5日得到省国土厅的同意批复。在获得省批复后，又重新申报办理项目认定手续，并于2014年8月29日获得市有关部门的同意批复。至此，项目有关“三旧”改造的认定审批手续已经办妥，可以正式进入项目的实施阶段。由于南雄经济社进行了班子换届选举，部分新班子成员及村民代表对“三旧”改造合作开发项目有不同意见，从而导致项目的有关实施事项无法开展，项目被搁置停顿。经过与南雄经济社多次协商，卓建公司就同意修改的合作条件明确如下：1、对应补充的首层商铺建筑面积不足2000平方米的差额部分，按1：1.3的比例在二层商铺中补足，取消原合作协议中首层商铺面积不足的按8000元/平方米标准补偿的约定；2、自完成集体厂房清拆之月起至移交商铺给南雄经济社之当月止，卓建公司按每年补偿50万元的标准给厂房清拆租金损失补偿，取消原协议每年补偿25万元的约定；3、自完成集体厂房及民房清拆、交地给卓建公司正式动工建设之日起计，二年施工期届满而未能交付商铺给南雄经济社使用的，则自逾期之次月起至正式交付商铺给南雄经济社之当月止，卓建公司按2000平方米商铺面积计算，以40元/平方米/月的标准支付商铺租金补偿，取消原协议每年补偿50万元的约定；4、南雄经济社在项目地块范围内原有的水电设施的迁移工程费由卓建公司承担。根据合作协议的约定，有关本“三旧”改造项目的立项审批手续是由南雄经济社负责，卓建公司已给予全力协助，南雄经济社应无条件按合作协议条款履行应尽义务。并向南雄经济社郑重申明，必须在2015年6月30日前，就双方合作开发的本“三旧”改造房地产开发项目的相关合作事宜，给予卓建公司明确的书面答复，否则视南雄经济社违约。
一审法院另查明：合作协议书约定的“三旧”改造项目于2012年11月11日通过江门市人民政府的审批认定后，广东省国土资源厅于2013年11月5日作出批复，同意将南雄经济社位于江海区滘头街道南安路以南、中环广场以西、滘头东路以北地段的0.7545公顷旧村庄集体建设用地征为国有建设用地。之后，该项目又于2014年8月29日通过了江门市推进三旧改造工作领导小组办公室的审批认定。上述审批认定手续，主要由卓建公司协助办理。
一审法院再查明：卓建公司于2011年5月30日、2014年9月25日以南雄经济社的名义分别支出测绘费4200元、6200元，合共10400元。
一审法院认为：本案的争议焦点为：一、本案应为合作、合资开发房地产合同纠纷还是土地使用权转让纠纷？二、卓建公司、南雄经济社签订的《“三旧”改造房地产开发项目合作协议书》的效力应如何认定？三、若上述协议有效，卓建公司主张解除该协议是否应予支持？四、南雄经济社是否应当双倍返还保证金500万元给卓建公司以及向卓建公司支付500万元保证金在起诉之日前所产生的银行利息以及从起诉之日到还清之日止的利息？五、测汇费10400元是否由南雄经济社承担？
一、关于本案应为合作、合资开发房地产合同纠纷还是土地使用权转让纠纷的问题。卓建公司、南雄经济社签订的《“三旧”改造房地产开发项目合作协议书》，约定南雄经济社采用引入社会资金合作开发的方式实施该项目，南雄经济社除提供相关用于商住改造开发的建设用地，还需履行其他如向政府申请立项、负责申请注册项目公司等义务，故本案应为合资、合作开发房地产合同纠纷。南雄经济社认为本案为土地使用权转让纠纷的抗辩主张，依据不足，一审法院不予采纳。
二、关于卓建公司、南雄经济社签订的《“三旧”改造房地产开发项目合作协议书》的效力应如何认定的问题。合作协议书约定南雄经济社负责落实通过村民或村民代表对本项目建设的各项表决和决议，依法完成项目审批所需办理的相关程序，以确保项目合','2018-09-23
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《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。 第九十条合法的借贷关系受法律保护。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国民事诉讼法》
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