江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏民终1478号
上诉人（原审原告）：许雨萍，女，1968年6月8日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。
被上诉人（原审被告）：滕飞，男，1981年12月9日生，汉族，住江苏省徐州市铜山新区。
原审第三人：谢可可，男，1980年9月1日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。
原审第三人：郑秀梅，女，1978年6月17日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。
原审第三人：徐州市九鹏房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市铜山新区上海路西、黄河路北商住楼6#-03室。
法定代表人：杜尚文，该公司董事长。
上诉人许雨萍因与被上诉人滕飞案外人执行异议之诉一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（以下简称徐州中院）（2016）苏03民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提交新证据，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。
许雨萍上诉请求：1、改判一审判决或发回重审；2、上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院认定滕飞与九鹏公司签订的房屋买卖协议有效错误，谢可可称其��滕飞签订的买卖协议系提前书写，徐州中院（2015）徐民初字第000132号民事调解书是谢可可在家中签收。二、上诉人在2014年5月22日就购买了涉案房屋，并缴纳了全部购房款560000元，交纳了水电费，居住已近三年。像上诉人类似情形有上百人。一审判决认定事实不清，请求支持上诉人诉请。
被上诉人滕飞未作答辩。
第三人谢可可、郑秀梅、徐州市九鹏房地产开发有限公司(以下简称九鹏公司）未作陈述。
一审法院查明：许雨萍（乙方）与九鹏公司(甲方）于2014年5月22日签订《鑫都商业中心认购协议》，约定：订购单位系鑫都商业中心6幢104室，建筑面积102.89平方米，认购单价5442.71元/平方米，认购总价560000元，付款方式为一次性付款。……2、乙方在签订认购书支付定金560000元。3、乙方应在收到甲方通知携带本人认购书、定金收据、购房首期款及本人身份证，至甲方现场销售中心签订《商品房买卖合同》。逾期视同乙方违约，甲方不另行催告，并有权将该房屋另售第三方，本认购书自动作废。……6、由于乙方自身原因导致银行按揭不获批准的，乙方须在收到银行拒办通知之日起15日内选择其他付款方式，否则视为乙方自动放弃认购，甲方有权对其所预定之房源另行处置。…8、特别提示：客户购房之权利和义务以双方的《商品房买卖合同》为准。10、本认购书在甲方与乙方签订正式购房合同后自动失效。许雨萍向徐州中院提供九鹏公司分别于2014年4月9及2014年5月22日出具的合计收到许雨萍560000元的收据。
滕飞与谢可可、郑秀��、九鹏公司民间借贷纠纷一案，徐州中院于2015年4月14日作出（2015）徐民诉保字第00030号诉前保全裁定，查封九鹏公司位于徐州市铜山区利国镇鑫都商业中心项目包括涉案房屋在内的共计54套房产，查封期限自2015年4月20日至2018年4月19日。徐州中院于2015年7月1日作出（2015）徐民初字第000132号民事调解书：（一）谢可可、郑秀梅于2015年7月15日前给付滕飞1380万元；（二）本案纠纷一次性终结；（三）案件受理费由法院依法确定。因谢可可、郑秀梅未按民事调解书履行义务，滕飞向徐州中院申请执行。徐州中院于2015年9月17日作出（2015）徐执字第00491-1号执行裁定：（一）追加九鹏公司为被执行人；（二）冻结、扣划九鹏公司银行存款1470万元，如银行存款不足，则查封、扣押、提取其相应价值的其他财产。
许雨萍向徐州中院提出执行异议称，2014年4月9日，许雨萍购买位于铜山区××都商业中心××室商铺，在开发商九鹏公司售房处签订认购协议，并于2014年5月22日缴纳全额房款560000元，售房处开具房款收据。2014年6月1日，九鹏公司将该房产钥匙交付异议人，异议人于2015年6月对该房产进行装修改造并出租。但因开发商原因，至今没有办理网签备案购房合同。法院对该房产的查封损害了异议人的合法权益。请求停止对涉案房屋的执行。
滕飞辩称，异议人提供的认购协议签订日期是2014年5月22日，而九鹏公司、谢可可向其出具的认购协议时间是2013年5月26日，涉案房屋申请执行人优先占有。异议人没有购房发票，异议人没有向九鹏公司的付款凭证，也没有和九鹏公司签订正式的网签合同。故异议人的请求不能得到支持。
谢可可、郑秀梅、九鹏公司述称，涉案房屋确实在滕飞查封之前已经出售给了异议人，异议人也依认购协议的约定支付了购房款，并对涉案房屋进行了使用，应终结对房屋的执行。
徐州中院认为，对于异议人要求排除法院执行是否有事实和法律依据的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条均规定，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，是排除执行的必要条件之一。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六���规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。在本案中，异议人向法院提交了认购协议来证明其与九鹏公司之间存在商品房买卖合同，但从异议人提供的认购协议的内容来看，不具备上述司法解释和部��规章规定的认定为商品房买卖合同的条件，据此异议人未能在法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同，异议人请求排除执行的主张不符合法律规定的条件，其上述主张依法不能得到支持。综上，异议人依据其所提供的证据请求排除执行，不符合上述法律规定，该院不予支持。遂于2016年1月18日作出（2016）苏03执异17号执行裁定：驳回异议人许雨萍的异议申请。
许雨萍向徐州中院提出诉讼请求：1、请求确认原告对涉案商铺拥有所有权。2、终止对涉案房产的执行、解除查封。3、诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年5月22日，原告购买位于徐州市铜山区××都商业中心××楼××单元××室商铺，并与九鹏公司签订认购协议，该协议上有明确的价格及房屋的平方数等基本情况，并缴纳了购房款及相关费用共560000元。原告已入住涉案房屋���年之久，双方之间早已形成购买事实，只是没有办理备案过户的手续。根据相关法律法规之规定，涉案房屋应属于原告所有，被告无权申请法院查封、拍卖原告的房产。（2016）苏03执异17号裁决书认定事实不清，适用法律错误，执行案件应当立即停止。
滕飞辩称，1、我方认为不应当终止执行案件，原告没有同九鹏公司签订在产权处备案的制式合同。2、原告没有九鹏公司开具的购房发票。
谢可可、郑秀梅、九鹏公司未作陈述。
徐州中院认为，原告许雨萍认为其对于涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权利，故本案审查的关键在于判断原告许雨萍是否符合相关法律规定可排除执行的情形。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的���定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。因涉案房屋未登记在原告许雨萍名下，故本案应当逐一审查其是否同时满足以上条件。首先，原告许雨萍与被告九鹏公司签订过《鑫都商业中心认购协议》。关于该认购协议书的性质，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，《鑫都商业中心认购协议》的内容包括当事人、房屋基本情况、价款、付款方式、付款时间、违约责任等条款，具备了商品房买卖合同的主要内容，故应当认定该认购协议为合法有效的书面买卖合同。其次，原告许雨萍主张其在付款后即占有使用了涉案房屋，但被告滕飞对此不予认可，认为其在涉案房屋被查封之时跟随执行法官去过现场，涉案房屋当时并未装修。原告许雨萍为证明其主张，申请证人李某出庭作证。李某称其在2014年4、5月份为原告许雨萍装修涉案房屋，但是因李某本人亦有商铺被徐州中院查封，情形与原告许雨萍相似，故因其与本案有利害关系，故该院对其证人证言的真实性不予认可。原告许雨萍提供的用��装修的销货清单因年份缺失，无法证明其装修的具体时间。而其提供的水费专用凭证，缴纳时间发生于徐州中院对涉案房屋查封后，亦不能证明许雨萍在该院查封之前已经合法占有该房屋。在原告许雨萍未提供充分的证据证明其已于法院查封之前合法占有本案诉争的房屋，且涉案房屋尚未登记在其名下的情况下，无法认定原告许雨萍对于涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。于2017年3月20日作出（2016）苏03民初291号民事判决，驳回原告许雨萍的诉讼请求。案件受理费9400元，由原告许雨萍负担。公告费600元，由原告许雨萍负担300元，由被告滕飞负担300元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本案争议焦点：上诉人主张应对涉案房屋停止执行是否有事实和法律依据。
本院认为：一、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，许雨萍与九鹏公司系签订涉案商铺认购协议，认购协议载明客户购房之权利和义务以双方的《商品房买卖合同》为准，本认购书在甲方与乙方签订正式购房合同后自动失效。该认购协议没有涉案商铺交付时间等作为商品房买卖合同的基本内容，该认购协议不能��定为商品房买卖合同。上诉人未能提供将全部购房款交付给九鹏公司的银行转款凭证。一审法院也认定上诉人未能提供充分证据证明其在涉案房屋查封之前已占有使用该房屋。涉案商铺至今不能办理过户登记，上诉人对其购买房屋负有审慎注意义务。综上，上诉人所提异议不符合上述司法解释规定的能够排除执行的法定情形，对上诉人该主张应不予支持。
二、原审判决并未对所谓滕飞与九鹏公司签订的房屋买卖协议的效力作出认定，本案申请执行人系依据徐州中院（2015）徐民初字第000132号民事调解书向法院申请执行，上诉人如对执行依据（2015）徐民初字第000132号民事调解书持有异议，应通过其他途径主张权利。综上，上诉人许雨萍的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项���定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9400元，公告费300元，由上诉人许雨萍负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏 峰
审判员 李 晶
审判员 赵建华
二〇一七年十一月九日
书记员 杨 浩