丰都县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)丰法民初字第02831号
原告重庆江都建材有限公司,住所地：丰都县高家镇桂花居委5组。
法定代表人付廷祥，该公司董事长。
委托代理人文绍波，重庆洪宇律师事务所律师。
被告江西省朝晖城市建设工程有限公司,住所地：江西省新建县长陵镇解放路916号。
法定代表人熊明东，该公司董事长。
委托代理人颜君，重庆潜卫律师事务所律师。
原告重庆江都建材有限公司（以下简称江都建材公司）与被告江西省朝晖城市建设工程有限公司（朝晖建设公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告江都建材公司的委托代理人文绍波、被告朝晖建设公司的委托代理人颜君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告江都建材公司诉称：原告系预拌混泥土专业公司，被告在承建石柱县渝东中央大街项目一标段工程中需混凝土，双方于2014年9月2日补签《重庆市建设工程预拌混凝土供应合同》，合同约定被告向原告购买5万立方米预拌混凝土，合同总价1625万元。原告从2014年8月30日向被告供货至2015年1月15日共计供货价款3725734元，被告支付了2700000元，尚欠1025734元。之后被告突然另行选择重庆品信建筑材料有限公司为其供应预拌混凝土。原告知道后要求被告继续履行合同，但被被告拒绝。根据原、被告双方合同约定，任何一方违反合同，应当向守约方赔偿全部经济损失（包括可得利益）并按本工程预拌混凝土总金额的30%向守约方支付违约金。原、被告双方所签订的合同，不违反法律的规定，对双方均有约束力，被告以自己的行为表明不再继续履行合同，已经严重违约，且不属于合同约定的可免责事由，被告应当承担合同约定的违约金和可得利益，故请求判决：1、解除原、被告于2014年9月2日签订的《重庆市建设工程预拌混凝土供应合同》；2、被告支付货款1025734元及逾期付款利息；3、被告承担违约金487.5万元。
被告朝晖建设公司辩称，原、被告双方于2014年9月2日签订《重庆市建设工程预拌混凝土供应合同》属实，并就违约责任进行了明确约定。但该合同签订后，原告并未向被告供应混凝土，被告没有拖欠原告货款也未违约，双方签订的合同并未解除，原告要求解除合同不符合合同的约定和法律规定；原告主张违约金487.5万元不应当得到支持，理由系被告未单方终止合同，该合同系原告提供的格式合同，约定的的违约金计算比例显失公平，合同中仅约定供应混凝土约5万立方，合同总价1625万元，但并未对合同总价额进行明显约定，应当依最终供应的方量及约定的价额进行计算，而原告并未供应混凝土；本案中因原告未供应混凝土，违约在先其主要违约责任在原告，被告没有给原告造成任何经济损失，如材料准备等损失并不存在，相反被告认为原告未按照合同约定供应混凝土，被告保留追究其违约责任的权利。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2014年9月2日，原告江都建材公司（乙方）与被告朝晖建设公司（甲方）签订《重庆市建设工程预拌混凝土供应合同》，该合同载明：一、工程名称：渝东.中央大街一标段；二、工程地点及施工单位：重庆市石柱县体育场，江西省朝晖城市建设有限公司；三、工程概况：合同总方量约50000m3、合同总金额约1625万元；四、甲方向乙方订购以下预拌砼，其强度等级、数量、单价清单如下（即预拌砼供应订购清单）：C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45、C50、C55、C60价格分别为295元/m3、305元/m3、
315元/m3、325元/m3、345元/m3、365元/m3、395元/m3、425元/m3、465元/m3、505元/m3（备注：泵送和非泵送均执行以上单价。以上普通砼含税收、不含检测费、配合费）。说明：1、单价按照“重建委发[1996]104文件”和“渝建价发[1998]8号文件”规定及市场情况确定；2、表中预拌砼数量（立方米）为订购概算数量，不作为结算数。结算数根据最终的用量、双方进行结算为准；3、预拌砼供应时间：从2014年9月1日起，至本工程混凝土浇注完工、如甲方超出约定时间仍需要供应，则甲方愿意接受本合同的相关约定执行……五、本工程预拌砼计量结算付款办法：1、甲方指定（空白）为该工程预拌砼供应量的结算人。结算数量以其签字生效，若甲方中途换结算人的，需提前7天书面通知乙方。乙方指定刘世华为该工程预拌砼供应量现场联系人，并现场衔接相关事宜。如甲方未按上述约定书面通知等义务，则乙方有权与原结算人进行结算，结算依据对甲方仍有效；……5、本工程预拌砼结算、付款方法。（1）砼款实行小票月结方法，即每月月初结算上月预拌砼实际用量填写结算单据并签字生效，于次月10日内甲方向乙方支付上月全部砼款；（2）甲方因故延后合同约定时间支付乙方混凝土货款，甲方应赔偿由此给乙方造成的直接及间接经济损失按日3‰计算赔偿金给乙方；若甲方因故延后合同约定时间5天还未支付乙方混凝土货款的，乙方有权停止该工程的混凝土供应，一切责任由甲方自行承担；（3）主体砼浇筑封顶之日起15日内，甲方向乙方结算全部余款后，乙方向甲方供应砼并且提供完整的预拌砼合格资料；（4）本工程如出现停建（无论任何原因）10天内甲方必须付清所欠砼款；（5）甲方付款时，只能凭乙方出具的已盖章或财务章的收据支付到指定账户。六、甲方责任：……4、预拌砼运到施工现场后，施工单位按相关标准规范要求的检验批次要求，对进场预拌混凝土进行交货检验，标准为《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204）必须先验票确认检验合格后方可浇注。未经乙方同意，甲方不得掺入外加剂、掺和物、注水，因违章操作而引发的砼质量事故，由甲方负责……9、合同执行期间，乙方未严重违约而出现砼质量问题的前提下，甲方不得自行搅拌砼，更不得使用其他单位提供的预拌砼。七、乙方责任：1、乙方必须持有重庆市建委审查颁发的资质证书，并严格按照资质等级证书核定的营业范围供应预拌砼；2、乙方在预拌砼生产过程中，应严格执行现在国家有关技术标准，以及我市现行有关技术标准，并将出厂检验的砼强度报告及相关资料提供给甲方……八、争议、违约与索赔：（一）争议解决方式：1、甲、乙双方在合同执行过程中发生争议时，应及时友好协商，解决协商不成时向乙方所在地人民法院起诉。2、争议未得到妥善解决前，除非出现下列情况，双方都应继续履行合同。（1）合同确已无法履行（包括资金不到位）；（2）双方协议同意停止执行；（3）调解要求停止执行，且为双方接受；（4）法院要求停止执行。（二）违约责任：1、若甲方不按合同约定支付工程款，乙方有权停止供砼，所造成的损失由甲方自行承担，同时甲方按每日未付款金额千分之三的标准向乙方支付逾期资金利息。2、甲方不按合同履行各项责任，以及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，不得向乙方索回材料预付金；3、乙方不能够按合同供应预拌砼，混凝土出厂质量达不到设计要求给甲方造成的直接经济损失，应由乙方承担；4、因乙方在预拌砼生产和运输过程中的原因，造成工程质量事故的直接经济损失，由乙方承担；5、甲、乙双方任何一方违反本合同中规定的甲、乙方责任，或有其他违反本合同规定的行为，应承担违约责任。违约方除必须赔偿守约方全部经济损失外（包括可得利益损失）并按本工程预拌混凝土总金额30%向守约方支付违约金。6、不可抗的自然灾害除外。九、特别约定：在施工过程中因泵管破裂或设备以外故障导致施工时间顺延，甲方不承担乙方误工费用。十、本合同一式二份，甲方一份，乙方一份，具有同等法律效力，合同经双方签字盖章生效。甲方朝晖建设公司（印章）法定代表人熊东明（印章）乙方江都建材公司（合同专用章）委托代理人刘世华（签名）。
双方签订合同后，原告于2014年8月30日至2014年9月30日向被告供应商砼1175.5m3，计价人民币394829元、于2014年10月1日至10月26日向被告供应商砼1616m3，计价人民币520860元、于2014年10月27日至11月25日向被告供应商砼3369m3，计价人民币1154105元、于2014年12月1日至12月23日向被告供应商砼2465m3，计价人民币975515元、于2014年12月25日至2015年1月15日向被告供应商砼1702m3，计价人民币680425元，共计372574元。被告于2014年12月29日向原告支付货款40万元、于2015年3月12日向原告支付100万元、于2015年4月13日向原告支付50万元、于2015年6月16日向原告支付80万元，四次共支付砼款2700000元，尚欠1025734元。因被告未按时付款，原告向其催收，被告遂改用他人提供的商砼。
本案在审理中，被告于2015年11月3日申请对其承建的渝东.中央大街一标段工程所需商砼量以及原告所供商砼利润进行鉴定，后于2016年1月25日申请撤回该申请，同时申请证人出庭作证，该证人系涉诉建筑工程的发包单位、重庆品信建筑材料有限公司（即被告商砼另一供应商）被告单位现场负责人等，拟证明原告有违约行为以及双方已经协商解除合同。
上述事实，有双方当事人的陈述、《重庆市建设工程预拌混凝土供应合同》及结算书、银行转账凭据、证人证言在案，经双方当事人质证，予以确认。
本院认为，被告在庭审中不提供证据，而于庭审结束后仅申请证人出庭作证，无其他与案件基本事实相关证据佐证，且其提供的证人原告认为皆与被告有利害关系，被告申请证人出庭作证的内容与被告在庭审中的陈述明显自相矛盾，因此被告与证人之间有恶意串通的嫌疑，不同意继续质证，故本院对被告的该项请求不予支持，被告应当承担举证不能的不利法律后果。本案中，原、被告之间争议的焦点为：1、双方签订的《重庆市建设工程预拌混凝土供应合同》是否有效以及是否应当解除；2、原告是否按合同约定向被告供应商砼；3、原告在履行合同中有无违约行为；4、原、被告双方约定的商砼数量；5、被告是否应当承担逾期付款利息并承担违约金；6、双方约定的违约金是否过高。
关于双方签订的《重庆市建设工程预拌混凝土供应合同》是否有效以及是否应当解除的问题。被告认为，该合同系原告提供的格式合同，对被告没有约束力，本院认为，被告属于专业建筑公司，对该合同所约定的内容应当有明确的认知能力，且该合同内容并无加重被告负担、排除被告主要权利之条款，故对被告的该抗辩理由不予采纳。因此，本院认为原、被告双方所签订的《重庆市建设工程预拌混凝土供应合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效；由于被告未按约定支付价款且事实上已向他人购买商砼，且该工程已基本完成建设，被告以自己的行为明确表示不再履行双方所订合同，双方的的合同目的不能完全得以实现，原告请求解除该合同的理由正当，本院予以支持；
关于原告是否按合同约定向被告供应商砼的问题。根据本院查明的事实，原告从2014年8月30日起至2015年1月2日，共向其提供价值300多万元的商砼，被告也向原告支付了270万元的砼款。因此，被告抗辩原告未向其提供混凝土的理由与查明的事实不符，本院不予采信；
关于原告在履行合同中有无违约行为的问题。本院认为，被告反驳原告诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，本案中，被告认为原告属于单方擅自终止向其供货，具有违约行为。但查明的事实系被告未按合同约定时间支付价款，被告并未提供证据证明原告所供商砼存有质量瑕疵、迟延供货等事实，因此本院对被告的该抗辩理由亦不予采信；
关于原、被告双方约定的商砼数量问题。本院认为，双方在合同中对数量以“约”50000m3、“约”1625万元进行约定，因建筑工程在修建完毕之前，不可能对所需混凝土的数量进行精确概算，因此该约定符合建筑商砼买卖合同的客观事实。虽然对数量无法精确预算，但双方约定“乙方未严重违约而出现砼质量问题的前提下，甲方不得自行搅拌砼，更不得使用其他单位提供的预拌砼”。该约定表明，本案争议的被告所承建的工程所需商砼应由原告供货是进行了明确约定的。基于被告放弃对该工程所需商砼的数量进行司法鉴定，该行为所产生的不利后果应当由被告负担，本院推定被告实际所需商砼数量大于50000m3，原告以50000m3、1625万元为基数计算违约金符合客观事实；
关于被告是否应当承担逾期付款利息并承担违约金责任问题。本院认为，本案中，被告逾期付款的事实成立且无应当免除责任的事实和理由，应当承担逾期付款的违约责任。双方对逾期付款的违约责任约定为支付逾期付款利息，被告应当对其逾期付款承担支付利息的民事责任。对原告而言，被告迟延支付货款的损失主要表现为资金利息损失或融资成本损失（包括民间融资），除此外原告未举证证明尚有其他损失。双方约定的逾期付款利息日3‰，换成月息即为9%，明显过高，应当进行调整，以不超过中国人民银行同期贷款基准利率的四倍为限。根据双方合同约定的支付时间，被告最迟应于2015年3月10日前支付原告货款，逾期则应当支付利息；关于被告是否应当承担违约责任的问题。本院认为，被告在履行合同过程中，不按合同约定时间支付货款，本身属于违约行为，其转向第三人购买混凝土，进而再次违反合同约定，恶意违约之意思表现明显，从而造成原告可得利益的丧失，应当承担由此造成的违约责任。根据法律的规定及原、被告约定，违约方应当对守约方的可得利益进行赔偿，基于原告选择适用双方合同约定的违约金条款对自己的权利进行救济，属于意思自治的体现，本院依法应予支持；
关于双方约定的违约金是否过高的问题。被告认为，双方约定的违约金过高，应当进行调低。原告认为，其出售给被告的混泥土系通过矿石、河沙等原材料加工而成，其搅拌站设在长江边，原材料成本底，利润比同行业要高，每吨利润可达100余元。本院认为，根据我国《合同法》第114条第二款以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第29条的规定，对约定的违约金是否过高应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则进行综合考量。本案中，被告在逾期付款违约情况下，进而再次违约以自己的行为明确表示不再履行合同，造成原告可得利益丧失，属于恶意违约，虽然违约金性质以惩罚性为辅，补偿性为主，但由于被告主观恶意违约明显，有违诚实信用原则，应当体现违约金惩罚的性质。被告在诉讼中自愿撤回对原告所售商砼利润的司法鉴定申请，因此被告无证据证明双方约定的违约金高于原告损失（包括可得利益）的30%，故本院对双方约定的违约金仅予以适当调整。另，由于被告在本案中已经履行了3725734元的标的额，原告对该部分履行已获得了相应的利益，如再以以合同总价款1625万元为基数计算请求支付违约金，原告会因此而获得双重利益，有失公平，因此对与被告已经履行部分应当予以扣减，即计算违约金基数应为12524266元（16250000元-3725734元）。
综上，原、被告双方所签订的《重庆市建设工程预拌混凝土供应合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应该严格履行各自的义务。但合同在履行中，被告故意不按合同约定履行，已构成根本违约，应当承担违约责任。本院对原告的诉讼请求予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十四条第（二）、（四）项、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款、第二十六条之规定判决如下：
一、原告重庆江都建材有限公司与被告江西省朝晖城市建设工程有限公司于2014年9月2日所签订的《重庆市建设工程预拌混凝土供应合同》于本判决发生法律效力后即予以解除；
二、被告江西省朝晖城市建设工程有限公司于本判决书发生法律效力后5日内支付原告重庆江都建材有限公司货款1025734.00元并支付逾期付款利息（从2015年3月11日至付清时止以1025734元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算）；
三、被告江西省朝晖城市建设工程有限公司于本判决书发生法律效力后5日内支付原告重庆江都建材有限公司违约金3100000.00元；
四、驳回原告重庆江都建材有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费39600元，诉讼保全费5000元，共计45600元，由被告江西省朝晖城市建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。
审 判 长 秦大江
审 判 员 谭 萍
人民陪审员 蒋秀娟
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 谭秋红