江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏05民终4220号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司苏州工业园区支公司,住所地江苏省苏州工业园区苏雅路308号9楼北。
负责人：陆逸新，总经理。
被上诉人（原审原告）:潘忠余,男,1963年4月11日生，汉族，住安徽省舒城县。
被上诉人（原审被告）：苏州市澄湖混凝土有限公司,住所地江苏省苏州市相城区太平街道兴太路。
法定代表人：王国强，总经理。
被上诉人（原审被告）：郭兵,男,1978年8月20日生，汉族，住安徽省舒城县。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司苏州工业园区支公司（以下简称：人寿财保苏州工业园区公司）因与被上诉人潘忠余、朱成新、苏州市澄湖混凝土有限公司（以下简称：澄湖混凝土公司）、郭兵机动车交通事故责任纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院(2016)苏0507民初4179号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
人寿财保苏州工业园区公司不服原审法院判决上诉理由及请求：1、对潘忠余的伤残等级有异议，其经过治疗，伤情已痊愈，结合伤情和右足在下肢中的权重，不应构成伤残，应重新鉴定；2、对潘忠余的误工费有异议，误工证明不足以证明其误工情况；3、根据商业三者险的约定，保险人根据国家基本用药核算医疗费，我司要求按照最低比例扣减亦属合理；4、鉴定费我司不应承担。请求二审法院依法改判。
潘忠余、澄湖混凝土公司表示服从原审法院判决。
郭兵未做答辩。
潘忠余的诉讼请求：1、被告赔偿原告损失合计人民币155804.29元，其中被告人寿财保苏州工业园区公司在交强险范围内优先承担赔偿责任，超出交强险部分由被告人寿财保苏州工业园区公司在商业险范围内承担全部赔偿责任，仍有不足部分由被告朱成新和被告澄湖混凝土公司承担连带赔偿责任，被告郭兵在本起事故中无须承担赔偿责任；2、本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告认为，诉请第一项中的医疗费应为61831.4元，故原告损失共计人民币211427.4元，事发后被告澄湖混凝土公司向原告预付了109000元，在总金额中扣除后，现主张金额为102427.4元。
原审法院经审理查明，2015年12月4日7时30分许，被告朱成新驾驶苏Ｅ×××××重型特殊结构货车沿227省道由南向东右转弯时与沿227省道由南向北直行的被告郭兵所驾驶的无牌电动自行车相擦，致电动自行车损坏、郭兵及电动自行车乘客原告潘忠余受伤。该事故经苏州市公安局相城分局交通警察大队作出苏公交相证字[2015]第P00023号道路交通事故证明书，无法认定事故责任。原告伤后于2015年12月4日至2016年1月29日在苏州市相城人民医院、苏州平江医院住院治疗。原告出院后，经苏州市公安局相城分局交通警察大队委托，苏州同济司法鉴定所对原告的伤残等级、误工期、营养期、护理期及护理人数进行鉴定，该所于2016年7月7日作出苏同司鉴所[2016]临司鉴字第2623号鉴定意见书，鉴定意见为：1、原告潘忠余因车祸致右足多发骨折伴软组织及神经损伤遗留神经功能障碍，日常活动能力轻度受限构成X(十)级伤残；2、原告潘忠余的误工期限为六个月，护理期为一人护理二个月、营养期为二个月。原告为此支付鉴定费2520元。
另查，苏Ｅ×××××重型特殊结构货车的登记车主为被告澄湖混凝土公司，该车在被告人寿财保苏州工业园区公司处投保了交强险及商业三者险（1000000元，含不计免赔险）。事故发生后，被告澄湖混凝土公司预付原告医疗费109000元。
庭审中，被告郭兵向原审法院明确，本起交通事故中其不需要在交强险范围内为其预留份额。
以上事实，由原、被告身份信息、营业执照复印件、事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险保单、商业险保单、门诊病历、出院记录、司法鉴定意见书、鉴定费票据等材料及当事人陈述为证。
审理中，被告人寿财保苏州工业园区公司对原告举证的[2016]临司鉴字第2623号鉴定意见书提出异议，认为原告潘忠余的伤情不足以构成致残，并要求对原告的伤情进行重新鉴定。理由为：1、鉴定程序违法，鉴定材料未经双方当事人质证；2、原告的伤情不足以达到周围神经功能障碍。针对上述被告提出的异议，向苏州同济司法鉴定所发出征询意见函，该所于2016年12月22日向本院回函，载明：“关于伤残程度，根据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.10.1.a条之规定，颅脑、脊髓及周围神经损伤致神经功能障碍，日常活动能力轻度受限，本病历中，首先，原告于2015年12月4日因车祸致伤右足部，入院后手术治疗，术中明确周围神经损伤；其次，2016年6月7日肌电图报告：NCV:右侧腓总神经运动传导CAMP波幅降低（系外伤后改变）；再次，本次法医学查体符合周围神经损伤的临床表现。综上，我们认为其根据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.10.1.a）条之规定，评定其为十级伤残，并无不妥”。经质证，原告潘忠余对该回函无异议。被告人寿财保苏州工业园区公司认为，回函的真实性无异议，但是对其内容有异议：1、鉴定机构为其自身出具答复意见肯定是对其自身有利，对客观公正性有异议；2、我方提出的鉴定理由主要是原告因车祸导致右足损伤，结合鉴定机构出具的鉴定意见，需有医学检验报告证明，伤情达到了周围神经功能障碍，但现仅就回函中鉴定机构阐述意见所依据的检测报告，并不能证明原告周围神经功能障碍的损害程度，因此，我方坚持要求重新鉴定。被告澄湖混凝土公司同被告人寿财保苏州工业园区公司意见。
原审法院认为，原告潘忠余在庭审中提供的鉴定意见书系苏州市公安局相城分局交通警察大队委托，且苏州同济司法鉴定所的经营范围为法医病理鉴定、法医临床鉴定等，该所具有对原告的伤残等级、护理依赖程度及三期期限等鉴定的相应资质，虽被告人寿财保苏州工业园区公司方对鉴定结论提出异议，但未提供相应的证据证实其主张以推翻鉴定结论，结合苏州同济司法鉴定所出具的回函，原审法院认定原告提供的鉴定意见书及结论合法有效。
本案争议焦点：
一、原告各项损失的核定。
原告潘忠余主张：1、医疗费61831.4元，为此举证门诊病历卡2本、出院记录1份、医疗费发票9张、住院费用清单1份。2、住院伙食补助费2800元，按50元/天计算56天。3、营养费3000元，按50元/天计算60天。4、护理费7230元，150元+59天×120元/天=7230元，为此提供护理费收据一张。5、误工费54000元，按照9000元/月计算6个月，为此提供误工证明1份、住院病案首页1份（显示原告工作是石材操作工）。6、残疾赔偿金74346元，37173元（以2015年江苏省城镇居民人均可支配收入37173元/年计算）×20年×10%=74346元，为此提供房屋出租合同1份、房东身份证复印件1份。7、交通费700元。8、精神损害抚慰金5000元，根据伤残等级。9、鉴定费2520元，为此提供鉴定费收费票据1张。
经质证，被告人寿财保苏州工业园区公司认为，1、医疗费，对该组证据的真实性无异议，但我司不承担非医保用药。2、住院伙食补助费由法院依法认定。3、营养费由法院依法认定。4、护理费，认可80元/天计算60天。5、误工费，误工证明不能证明原告的工作情况，也无法证实其月工资为9000元，因原告主张的工资远超该行业标准，且也未提供纳税的税单，故我方无法确认该误工证明真实性，另我方查实该销售部的企业信息，营业执照上写的该销售部只是批发零售，并没有生产加工的经营资质，故误工证明上写的操作工的工作与经营内容不符，住院病案上的内容只是伤者口头陈述，不能作为定案证据，故我方仅认可1820元/月计算6个月。6、残疾赔偿金，该组证据真实性无法确认，也不能确认房东身份，该出租合同显示其居住在太平，与其工作地点相差非常遥远，不符合一般的租赁习惯，且原告主张要求按照城镇标准赔偿，应当提供居住证，且需证实其在苏州居住生活满一年，否则不能证实其主张，故残疾赔偿金应按照农村标准计算，对于计算方式无异议。7、交通费认可200元。8、精神损害抚慰金按照责任比例计算，认可3000元。9、鉴定费，票据真实性无异议，但我司不承担鉴定费。被告澄湖混凝土公司认为鉴定费、医疗费均由被告人寿财保苏州工业园区公司承担，其他同被告人寿财保苏州工业园区公司意见。被告郭兵对原告的主张均无异议。
原审法院认为，1、医疗费，有正规医疗费发票，且有门诊病历、出院记录、住院费用清单等相印证，予以认定，经核算，医疗费金额为61831.4元；被告人寿财保苏州工业园区公司辩称应扣减非医保用药，但未能举证非医保用药及该部分医保范围内替代用药清单，该辩解缺乏相应事实依据，不予采信。2、住院伙食补助费，原告住院56天，可按50元/天计算，认定2800元。3、营养费，按50元/天计算，鉴定意见为二个月，计60天，认定3000元.4、护理费，原告护理费收据不是正规发票，且该收据也并未显示原告名字，故对该护理费收据不予认定，对于原告主张的护理费，酌情按100元/人/天计算，鉴定意见为一人护理二个月，计60天，认定6000元。5、误工费，根据原告提供的误工证明及住院病案首页并不足以证明原告每月有9000元的收入，因误工证明写明原告在相城区太平诗敏石材销售部从事操作工一职，且住院病案首页显示原告为石匠，参照2015年度江苏省建筑业在岗职工平均工资56694元/年，酌情认定原告收入为4724.5元/月，故原告的误工费为28347元。6、残疾赔偿金，根据原告提供的误工材料及房屋出租合同，可以认定原告在事发前一直居住在苏州，且不以农业收入为生活来源，因此应当按照2015年江苏省城镇常住居民人均可支配收入37173元/年计算，现原告构成十级伤残，故残疾赔偿金为74346元。7、交通费，酌情认定500元。8、精神损害抚慰金，本案发生在机动车与非机动车之间，且原告构成十级伤残，故认定5000元，精神损害抚慰金5000元计入残疾赔偿金，并在交强险范围内优先赔付。9、鉴定费，因被告方对票据的真实性均无异议，且原告也为此实际支付了该笔费用，故认定2520元。
综上，原审法院认定原告因本次交通事故所致的各项损失为：医疗费61831.4元、住院伙食补助费2800元、营养费3000元、护理费6000元、误工费28347元、残疾赔偿金79346元（含精神损害抚慰金）、交通费500元、鉴定费2520元，合计人民币184344.4元。
二、关于责任比例的认定：
审理中，原审法院向交警部门调取了现场图、现场照片等所有与事故有关的处警材料，到庭原、被告均对该组证据材料表示无异议。
原审法院认为，鉴于苏州市相城区太平街道227省道太阳路路口有交通信号灯控制，朱成新驾车右转弯进入路口时不受交通信号灯控制，故被告郭兵通过事故地点路口时的信号灯情况将直接确定当事人有无过错及过错的严重程度。现无法查证该起事故是否系被告郭兵驾车行至路口时违反交通信号灯造成，故没有证据证明被告郭兵对事故的发生存在责任或过错；但是，原告潘忠余违反搭载规定，对导致其自身损害后果的发生及扩大存在一定过错，依法应减轻机动车一方的赔偿责任。因此，结合案件事实及双方过错程度酌情认定苏Ｅ×××××重型特殊结构货车作为机动车一方应对原告的损失承担80%的赔偿责任，剩余20%的责任由原告潘忠余自负，被告郭兵对原告的损失无需承担责任。
综上，原审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照相关法律规定由侵权人予以赔偿。肇事车辆苏Ｅ×××××号车在被告人寿财保苏州工业园区公司处投保交强险，事故发生在保险期限内，原告损失中的医疗费、住院伙食补助费、营养费，合计人民币67631.4元，可在交强险医疗费用赔偿限额10000元内赔偿10000元；对于误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，合计人民币114193元，可在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿110000元。故被告人寿财保苏州工业园区公司在交强险内共应赔偿原告人民币120000元。对于超出交强险部分64344.4元，因原审法院已经认定苏Ｅ×××××号车一方承担80%的责任，故64344.4元中的51475.52元（64344.4元×80%）应由苏Ｅ×××××号车一方赔偿，因苏Ｅ×××××号车还在被告人寿财保苏州工业园区公司处投保了商业三者险（1000000元，含不计免赔险），故苏Ｅ×××××号车承担的51475.52元应由被告人寿财保苏州工业园区公司在商业三者险内赔偿原告。被告人寿财保苏州工业园区公司辩称鉴定费不属于保险赔偿范围，但其并未在规定的期限内举证证明鉴定费属于商业三者险的免责条款中的免赔项目，亦并未举证其对免责条款已向投保人尽到提示和明确说明义务，故对该辩解不予采信。综上，被告人寿财保苏州工业园区公司合计应赔偿原告人民币171475.52元。因被告人寿财保苏州工业园区公司承担了本案的全部赔偿责任，故本案中被告澄湖混凝土公司除诉讼费外无需再承担赔偿责任。事故发生后，被告澄湖混凝土公司向原告预付109000元，该款原告应予返还，为免诉累，对于被告澄湖混凝土公司预付的109000元，可在被告人寿财保苏州工业园区公司的赔款中扣除后直接返还被告澄湖混凝土公司。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《江苏省道路交通安全条例》第四十五条、第五十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及其他相关法律规定，判决如下：
一、被告中国人寿财产保险股份有限公司苏州工业园区支公司赔偿原告潘忠余各项损失共计人民币171475.52元。
二、原告潘忠余返还被告苏州市澄湖混凝土有限公司人民币109000元。
综合上述一、二项，实际由被告中国人寿财产保险股份有限公司苏州工业园区支公司支付原告潘忠余62475.52元，支付被告苏州市澄湖混凝土有限公司109000元，均于本判决生效之日起十日内履行（如采用转账方式支付，请汇入当事人指定账户；或汇入苏州市相城区人民法院，开户行：建设银行苏州市相城支行营业部，账号：32×××22）。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取为人民币590元，由原告潘忠余负担190元，被告苏州市澄湖混凝土有限公司负担400元（被告苏州市澄湖混凝土有限公司负担之款，原告已自愿垫付，不再退还，被告苏州市澄湖混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内直接支付原告潘忠余）。
二审查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，关于医疗费中非医保用药是否应扣除的问题，虽然机动车交通事故强制责任保险条款和商业第三者责任保险条款均约定了保险人根据交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准在限额范围内核定赔偿金额，但是对于受害人而言，诊疗项目、范围以及用药标准之决定权在于实施救治的医疗机构，现并无任何证据否定医疗机构救治的合理性，对于受害人或者被保险人而言，其并无能力对医疗费用项目和标准加以控制。而上诉人提出应予扣除非医保用药部分医疗费用，但并未举证证明该部分非医保用药可有相关替代性用药予以弥补的具体构成，故其要求扣除非医保用药的请求本院亦不予支持。
关于误工费，诉讼中，潘忠余提供一份相城区太平诗敏石材销售部的吴工证明，由于该证明无工资单、劳动合同、纳税证明等其他证据印证，无法证明其实际误工减损情况，原审法院结合其治疗住院登记职业系石匠的情况，参照建筑行业在岗职工工资标准酌情认定其误工费损失在合理裁量范围内。
关于伤残等级，潘忠余的伤情经苏州市同济司法鉴定所的鉴定，构成十级伤残。中国人寿财产保险股份有限公司苏州工业园区支公司提出异议并申请重新鉴定，原审法院为此向苏州市同济司法鉴定所发出咨询函，对异议部分要求该鉴定机构予以解答，苏州市同济司法鉴定所为此出具了异议答复回函，原审法院也组织了质证，中国人寿财产保险股份有限公司苏州工业园区支公司虽仍有异议，但未提出证据证明上述鉴定结论依据明显不足，鉴定程序违法，故本院对中国人寿财产保险股份有限公司苏州工业园区支公司上诉再次要求重新鉴定的申请不予采纳。至于鉴定费，则属于潘忠余主张权利的实际必然支出，该损失应作为其实际损失纳入保险赔偿范围。
据此，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1179元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司苏州工业园区支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾平
审判员 陈斌
审判员 杨兵
二〇一七年七月十七日
书记员 许炯