陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕06民终1154号
上诉人（原审原告、反诉被告）：孙治林。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：李靖。
委托诉讼代理人：曹玉清，延安市“148”法律服务所法律工作者。
上诉人孙治林因与被上诉人李靖合伙协议纠纷一案，延安市宝塔区人民法院于2017年8月17日作出（2017）陕0602民初1308号民事判决书，宣判后，李靖不服提起上诉，本院于2017年12月24日作出（2017）陕06民终1797号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。重审后，延安市宝塔区人民法院于2018年5月3日作出（2018）陕0602民初331号民事判决书，宣判后，孙治林不服提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人孙治林、被上诉人李靖及其委托诉讼代理人曹玉清均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明:2014年12月，原告孙治林与被告李靖口头约定合伙开办沙场，总投资2435120元，其中原告孙治林投资现金1593120元，占比65.42%，被告李靖投资现金842000元，占比34.58%。约定双方收益按各自的投资比例进行分配，沙场由被告李靖实际负责管理。双方未曾签订书面合伙协议。2016年6月23日，原告孙治林委托妻子曹海燕与被告李靖对沙场合伙财产进行对账清算，双方在沙场合伙收沙明细表上进行签字确认。该合伙收沙明细表表明，原告个人给沙场拉沙2732.70方，每方80元，合计218616元。原告个人车辆收石面2563方。李靖给沙场收沙25139.20方。双方在合伙期间共收沙、石面27702.20方（其中收沙25139.20方，石面2563方）。2015年沙场出售沙子3217.70方、593.80吨。2016年出售沙子5058.05方、10734.29吨。2016年6月23日，李靖出具证明一份，表明原、被告合伙经营沙场现存5800方沙，2900方归李靖所有，剩余归曹海燕所有，现该部分沙子不知去向。另，双方在合伙期间以30000元价格购买加油车一辆，该车现由原告占有。以110000元价格购买铲车一辆，该车被被告以80000元的价格出售。
一审法院认为：原告孙治林与被告李靖共同出资合伙经营沙场，构成个人合伙关系，双方虽未签订书面合伙协议，但双方口头约定系当事人真实意思表示，且无违反相关法律的规定，属合法有效。本案争议的焦点是：1、沙场收沙总数是27702.20方还是27871.90方；2、石面是否应当计入总收沙量中；3、剩余5800方沙子去向问题；4、2732.70方沙子是原告个人所有还是属于合伙沙场所有；5、沙子方数换算为吨的换算系数应为多少；6、合伙沙场缺失沙子数量及去向问题；7、合伙期间有无工资约定；8、合伙期间购买的加油车、铲车应如何分割；9、残留沙土是否卖给宜勇5万元。
关于收沙总数问题。2016年6月23日，经被告与原告委托的曹海燕对沙场合伙财产进行对账清算，双方签订的沙场收沙明细表可以看出，原告个人车辆收石面2563方。李靖给沙场收沙25139.20方。双方在合伙期间共收沙、石面27702.20方（其中收沙25139.20方，石面2563方）。原告个人收石面数、李靖收沙数与总收沙、石面数相吻合，故沙场实际收沙总数应为25139.20方。被告辩称，实际收沙数应为27871.90方即沙场收沙数25139.20方加上原告个人给沙场拉沙2732.70方。经审查，沙场收沙明细表上明确注明原告个人车辆向沙场拉沙2732.70方，被告在沙场收沙明细表上签字确认，是其真实意思表示，其以未看清原告个人向沙场拉沙而签字的理由不能成立，且被告也未提供证据证明其主张，故被告的该辩解理由不能成立，本院依法不予采信。
关于石面是否应计入收沙总数的问题。原告主张石面2563应计入收沙总数，因石面是掺和到沙子中，以沙子的价格出售，但其提供的证据不足以证明该主张。故原告的该主张，本院不予支持，实际收沙数不包含石面数。
关于剩余5800方沙子去向问题。2016年6月23日，被告李靖出具证明，沙场现存沙子5800方，其中2900方归被告所有，剩余归原告所有，表明剩余5800方沙子所有权归属已明确。被告反诉请求该部分沙子系原告占有，要求进行分割，因被告未提供证据证明其主张，原告也未要求分割该部分沙款，故本院对剩余5800方沙子不予分割。至于5800方沙子被谁占有是在双方就合伙财产清算完毕后发生的纠纷，属侵犯财产所有权的审理范畴，双方可就此另行提起侵权之诉主张权利。
关于2732.70方沙子是原告个人所有还是属于合伙沙场所有问题。沙场收沙明细表上写明原告个人车辆给沙场拉沙2732.70方，价值218616元（2732.70方×80元/方），李靖收沙25139.20方，沙场共收沙27702.20方（2563+25139.20方），可以看出，沙场收沙总数并未包含原告个人车辆给沙场拉沙的2732.70方，故2732.70方沙子应该属于原告所有。但原告将沙子放置于沙场，与被告形成的是委托管理关系还是代卖关系，沙子去向不明，是被告违约造成还是第三人侵权造成，均无证据证明，故该部分应另行主张权利。
关于沙子方数换算为吨的换算系数应为多少的问题。原告主张按照每方沙换算为1.65吨，被告主张应按照国家法定计量标准每吨沙换算为0.78方即每方沙1.28吨。因原、被告均未提供证据证明各自的主张，故本院酌情认定每方沙换算为1.40吨为宜。
关于合伙沙场缺失沙子数量及去向问题。经审查，沙场收沙总数为25139.20方，2015年出售沙子3217.7方、593.8吨（593.8吨÷1.4吨=424.14方）即3217.7+424.14=3641.84方。2016年出售沙子5058.05方、10734.29吨（10734.29吨÷1.4吨=7667.35方）即5058.05+7667.35=12725.40方。缺失沙子数量为2971.96方[收沙总数25139.20方-出售沙子总数16367.24方（3641.84方+12725.40方）-剩余沙子5800方]。庭审中，被告认为该部分沙子有5%的自然损耗，考虑实际情况结合被告提供的证据，本院酌情按照3%予以认可，即合伙期间沙场自然损耗为89.16方（2971.96方×3%），故实际缺失沙子数量为2882.80方（2971.96方-89.16方）。按照双方认可的78元/方计算，实际缺失沙子价值为224858.40元。按照双方投资比例原告应得147102.37元（224858.40元×65.42%），被告应得77756.03元（224858.40元×34.58%）。被告作为合伙沙场的现场管理人应妥善保管存放于其中的财产，被告在审理过程中就该部分沙子的去向未作出合理解释也未提供证据证明，故被告应对原告享有的147102.37元予以返还。
关于合伙期间有无约定工资问题。被告反诉请求原告支付工资49719.20元，原告在庭审中对此未予承认，且被告也未提供证据证明合伙期间有工资的约定，故本院对被告的该项反诉请求不予支持。
关于合伙期间购买的加油车、铲车分割问题。合伙期间加油车购买价格为30000元，铲车购买价格为110000元。庭审中，原告认可加油车由其占有，被告认可铲车被其以80000元价格转让，故本院酌情认定加油车的折旧后价值为20000元，铲车价值为80000元，按照原、被告的投资比例予以分割，即原告应得65420元（100000元×65.42%），被告应得34580元（100000元×34.58%），被告实际应返还原告45420元（80000元×65.42%-20000元×34.58%）。
关于残留沙土是否卖给宜勇50000元的问题。被告辩称，残留沙土被告史海利和原告处理卖给宜勇，原告在庭审中未予承认，且被告提供的证据不足以证明其主张，故本院对被告的辩解不予采信。
另外，原告在清算时使用合伙柴油108199元，应按投资比例支付被告37415.21元。
综上，本院结合原、被告双方的诉请及提供的证据，认为被告应当支付原告孙治林合伙财产应得份额147102.37元、加油车、铲车价值45420元，减去使用合伙柴油价值37415.21元，合计155107.16元。对于原告的其他诉讼请求与被告的反诉请求，因双方并未提供相关有效证据充分予以证明，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）李靖于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）孙治林155107.16元；二、驳回原告（反诉被告）孙治林其他诉讼请求及被告（反诉原告）李靖的反诉请求；案件受理费12633元，反诉费1965元，原、被告已预交，实际由原告孙治林承担6000元，被告李靖承担8598元，于案件款兑现时一并支付给原告。
上诉人孙治林上诉称：1、原审未将石面计入收沙总数不当。上诉人与被上诉人在合伙期间，被上诉人将石面2563方混入沙子中，以沙子的价格进行了出售，并获得了收益，所获利益系双方合伙收益，故该2563方石面应当计入沙子总量中。2、原审认为2732.70方沙子是原告个人所有，但并对该部分沙子进行处理不当。该部分沙子为原告个人所有，原告将沙子存在沙场，但在合伙中被上诉人实际经营管理沙场，其将原告的沙子出售，但未将该部分款项支付给上诉人，原告提供的证据足以证明被上诉人管理沙场中，原告的沙子已不存在，那么该部分沙子只能存在被上诉人将沙子出售的一种可能，合伙过程中被上诉人处理原告的个人沙子，与本案存在关联性，故应与本案一并处理，判决被上诉人支付上诉人该部分沙款。3、原审法院认定沙场存在3%的自然损耗不当。上诉人与被上诉人合伙的沙场场地进行了专门的处理，防护得当，在经营沙场过程中不会存在沙子损耗的问题。4、原审法院对于上诉人与被上诉人合伙投资比例认定不当，减少了上诉人的投资比例，致上诉人应分金额减少。故上诉请求：1、撤销宝塔区人民法院（2018）陕0602民初331号民事判决；2、依法改判被上诉人支付上诉人合伙沙款345043.92元、铲车现金价值110000元、代售沙款181200.79元，合计636244.71元；3、本案诉讼费和上诉费由被上诉人承担。
被上诉人李靖当庭答辩称：1、原审庭审调查时上诉人的出庭证人所作的证言，已否定了石面作为沙子销售的主张。作为铺垫沙场辅材的石面，不能改变其物理属性和使用属性。2、有关2732.70方沙子的归属问题，上诉人妻子曹海燕于2016年的诉状对其归属己有明确具体的陈述，答辩人将此诉状作为证据提交法庭，证明争议沙子为合伙沙子，其支出的购沙款计入了合伙支出和原告的合伙投入资金。原审认定其沙子为上诉人的个人沙子，但鉴于其不是同一法律关系，认为应另行主张权利。对此，答辩人并不认同。答辩人既不是沙场照场人，也未与原告形成委托代理关系，其后果责任仍然应由其上诉人自行承担。3、关于沙场沙子损耗短缺的问题。答辩人在原审中对沙子短缺讲了三方面的因素：一是风吹雨淋、场地散落的自然损耗因素，该损耗起码在5%以上;二是不可抗力的自然灾害损耗因素，即2015年8月6日的暴雨冲刷造成的损失;三是人为因素，既量方、记帐无法监管可能存在的人为因素。但原审只认定了自然损耗一种因素，且只按3%计算，其他两种因素未予考虑，也未表述不予釆信的理由。然而，却毫无依据地支持了上诉人原审主张短缺沙子由答辩人承担私自处理沙子的请求。上诉人至今都未提供证据证明答辩人私自处理了合伙沙场的沙子。4、原审认定双方的投资比例，是依据上诉人的起诉状和变更诉讼申请陈述的比例数字认定的。上诉人的上诉理由均不能成立，故请驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一审判决认定事实属实。
上述事实，有当事人陈述、沙场合伙收沙明细表、证明等证据在卷佐证。这些证据，已经一审开庭质证、认证，经二审审查，具有证明效力。
本院认为，上诉人孙治林与被上诉人李靖共同出资合伙经营沙场，构成个人合伙关系，双方虽未签订书面合伙协议，但双方口头约定系当事人真实意思表示，且无违反相关法律的规定，属合法有效。上诉人孙治林上诉称应将石面计入收沙总数，但在该案一、二审审理期间，其并未提供充分证据证明被上诉人李靖在出售沙子时将石面混入一起出卖，也并未提供市场交易惯例等证据证明石面的市场价格，因此一审关于石面的处理符合法律规定。孙治林又上诉称应由被上诉人李靖返还其2732.70方沙子款，但就这部分沙子其与李靖形成何种法律关系，也未提供证据证明李靖实际出售了该部分沙子，一审已经告知其可另行主张权利；一审根据全案综合考虑，酌情确认沙场的自然损耗为3%并无明显违法之处；对于二人的投资比例也符合法律规定。因此一审判决认定事实属实，适用法律正确。上诉人孙治林的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8517元，由上诉人孙治林承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛 菲
审 判 员 霍雨枫
代理审判员 高 敏
二〇一八年七月二十七日
书 记 员 白晓宇