四川省营山县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)营民初字第2638号
原告：杨福学，男，生于1968年1月5日，汉族，四川省营山县人，住营山县济川乡。
委托诉讼代理人（特别授权）：陈刚，四川三合律师事务所律师。
被告：营山县中医医院。
法定代表人：曾浩，院长。
委托诉讼代理人：张宏，营山县朗池法律服务所法律工作者。
原告杨福学诉被告营山县中医医院医疗损害赔偿纠纷一案，本院于2015年8月5日立案受理后，依法适用简易程序于2015年8月27日组织庭前质证，之后适用普通程序依法组成合议庭于2016年10月14日公开开庭进行了审理。原告杨福学的委托诉讼代理人陈刚，被告营山县中医医院的委托诉讼代理人张宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告杨福学向本院提出诉讼请求：1.判令被告营山县中医医院承担50％的赔偿责任，赔偿原告杨福学医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金（包含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金等共计225883元；2.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。
事实和理由：2015年1月28日，原告因摔伤致右膝关节肿痛，活动受限1小时入被告营山县中医医院治疗，诊断为右胫骨平台粉碎性骨折、右腓骨小头骨折，系闭合性损伤。2015年2月2日在持硬麻下行右胫骨平台骨折切开复位＋植骨内固定术。术后便出现切口处红、肿、热、痛，并且切口处一直流脓，治疗医生反复多次挤压伤口并隐瞒病情，未告知原告术后感染的严重后果。在感染未得到有效控制的情况下，原告多次强烈要求医院转院治疗，而医院找各种理由拒绝原告的合理要求。原告于2015年3月12日向营山县卫生局申请复印并封存所有住院病历资料，在有卫生局亲自批文的情况下医院依然不封存所有病历资料。被告不仅严重违法，而且可能伪造篡改病历资料，被告存在过错，应对原告的损害承担全部赔偿责任。
因原告的企业在深圳，2015年3月16日，原告转入深圳市宝安区石岩人民医院治疗，因“右胫骨平台骨折内固定术后伤口流液6周”入院，右小腿上段外侧可见长约16cm手术切口疤痕，上段稍红肿，约2cm长部分未愈合，少量渗液，局部压痛，沿伤口可探及内固定物金属。入院诊断右胫骨平台骨折内固定术后并切口感染。5月12日行右胫骨平台骨折内固定物取出术、右胫骨平台骨折术后感染病灶清除术，置管冲洗引流术，术中见：“沿右小腿外侧原伤口疤痕切开，一并切除不愈合伤口窦道外口。显露胫骨平台内固定钢板及螺钉，内固定物周围大量不新鲜炎性肉芽组织生长。顺利取出8枚螺钉及钢板1块，刮除大量肉芽组织送细菌培养及病检。”病检见骨髓组织及凝血块，骨小梁断裂退变，多量炎细胞浸润，可见多核巨细胞，提示骨髓炎。经对症治疗于6月15日出院，出院嘱全休3个月，不适随诊。
综上所述，营山县中医医院在对申请人的诊断治疗过程中存在以下严重过错：（一）申请人系闭合性骨折，自身不存在感染因素，术后感染一定系医院无菌操作不严所致，属于医源性感染。（二）医院对术后感染的处置不及时，方法不恰当。在近1个月的时间里医院未对伤口切开引流冲洗，未及时取出钢板螺钉，未根据药敏实验使用敏感抗生素控制感染。医院反复挤压流脓切口，严重违反诊疗常规，加剧感染的扩散。（三）医院找各种理由拒绝申请人转院治疗的要求，侵犯了患者的知情选择权，对造成的损害应当由医院负责。并且医院还故意隐瞒病情，错失积极控制感染的时机。（四）医院不按规定复印封存病历资料，导致病历记录不真实，根据《侵权责任法》的规定，应当推定医院承担全部责任。因原告多次找医院协商处理，但医院对是否有责任，以及各项赔偿分歧较大，无法达成一致意见。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请支持原告诉请。
被告营山县中医医院辩称，原告因自身受伤入住医院，在治疗过程中产生并发症并非医院过错造成对原告的伤害。原告受伤住院治疗所产生的医疗费，医院仅对其感染以后的医疗费承担20％的责任。对于其主张的误工费、护理费，医院也只能从确认感染以后按80元/天计算。根据鉴定结论，医院在手术治疗预防手术切口感染控制方面有一定的瑕疵，只能承担次要责任。同时对于残疾赔偿金、被扶养人生活费等，医院不应承担责任。
原、被告为支持其诉讼请求依法提交了相关证据，经组织质证并经本院审查证据后认定如下事实：
2015年1月28日，原告杨福学因在老家路滑摔伤致右膝关节肿痛，受伤1小时后入住营山县中医医院治疗，诊断为右胫骨平台粉碎性骨折、右腓骨小头骨折。住院期间的2015年2月2日，在持硬麻下行右胫骨平台骨折切开复位内固定术，切口部位为右膝关节外侧。根据医嘱需预防感染、补液等对症及支持治疗。按骨科手术护理记录单所载：手术植入螺钉9颗等。术后至2月5日，杨福学自诉右膝切口处疼痛明显，到2月11日，手术切口有少量淡红色液体渗出，切口处红、肿、热、痛到后来切口处一直有淡黄色液体分泌物流出，诊断为切口感染。通过对切口感染处的局部引流、换药、静滴抗生素及支持治疗，至2015年3月12日，杨福学自行去上级医院找专家会诊仍考虑局部感染并伴有少量渗液。因久治不愈，杨福学于当日向营山县卫生局书面申请复印并封存所有住院病历资料，同时要求转院治疗。经营山县卫生局批复：请中医医院重视按患者意愿及时转诊，医患双方封存病历。2015年3月13日，因杨福学要求转院治疗并办理了出院手续，医嘱建议进一步治疗，继续换药、抗炎、对症治疗等。杨福学在营山县中医医院住院治疗45天，共计支付医疗费29877.10元，其中，自入院到2月10日住院治疗费用为22071元。
杨福学从营山县中医医院出院后，因其经营的企业在深圳，2015年3月16日，原告转入深圳市石岩人民医院住院治疗，入院诊断右胫骨平台骨折内固定术后并切口感染。经5月12日行右胫骨平台骨折内固定物取出术、右胫骨平台骨折术后感染病灶清除术，置管冲洗引流术，术中见：沿右小腿外侧原伤口疤痕切开，一并切除不愈合伤口窦道外口。显露胫骨平台内固定钢板及螺钉，内固定物周围大量不新鲜炎性肉芽组织生长。顺利取出8枚螺钉及钢板1块，刮除大量肉芽组织送细菌培养及病检。术中诊断：右胫骨平台骨折内固定术后感染。病检诊断：皮肤组织，真皮层纤维组织增生，大量炎细胞浸润，另见炎性肉芽组织。骨髓组织及凝血块，骨小梁断裂退变，多量炎细胞浸润，可见多核巨细胞。通过对症治疗后于2015年6月15日出院，出院医嘱患肢合理功能锻炼，建议全休3个月，不适随诊。杨福学在深圳市石岩人民医院住院治疗91天，共计支付医疗费32564.60元。因杨福学认为营山县中医医院在诊疗过程在存在重大过错，应当承担赔偿责任并诉至本院裁决。诉讼中，因原告杨福学申请鉴定，包括：1.营山县中医医院诊疗中是否存在过错？其过错与杨福学的损害结果的因果关系及参与度？2.杨福学的伤残等级？3.杨福学后续治疗所需费用等。经组织双方质证后，本院于2015年9月6日依法委托成都联合司法鉴定中心鉴定，鉴定中心于2015年12月3日以成联鉴（2015）临字第320号鉴定意见书结论：2015年1月28日，杨福学因摔伤致右胫骨平台粉碎性骨折，右腓骨小头骨折。内固定术后切口感染，经治疗后，目前留有右下肢活动功能障碍。其膝部骨关节软组织损伤程度较重，接受手术风险大，应承担损害后果的主要责任，其参与度鉴定70-80％；医方在手术治疗预防手术切口感染控制方面上存在一定瑕疵，应承担次要责任，参与度鉴定20-30％。其右下肢活动功能受限之伤残等级为九级。鉴于，杨福学目前处于损失后期，需要加强功能锻炼或康复治疗，促进肢体功能改善。建议理疗1000元／月，限3个月，共3000元。杨福学已支付鉴定费6800元。2015年12月12日，杨福学特别授权的委托诉讼代理人陈刚认为该鉴定结论明显依据不足并申请重新鉴定，同时申请鉴定人出庭作证及提交鉴定人出庭提问提纲：1.无菌手术预防控制感染的措施，法律依据、理论依据；2.患者术后感染的原因，各种原因与感染的关系、感染未能有效控制并扩大的原因，法律依据、理论依据；3.医院在对杨福学抗生素的使用上是否符合法律、诊疗常规；4.医院是否存在误诊、漏诊及依据；5.医院有否尽到告知义务及依据；6.参与度计算的法律依据、理论依据；7.后续治疗费的评定依据；8.杨福学目前的诊断与杨福学第一次手术前的诊断，二者的区别、关系；9.与委托鉴定事项相关的其他问题。鉴于杨福学申请鉴定人出庭作证，经本院与鉴定中心联系，鉴定中心可以对当事人提出的相关问题进行书面回复，或者需缴纳鉴定人出庭作证的车旅费3050元。之后，杨福学的委托诉讼代理人陈刚于2016年5月21日向鉴定中心书面提问10个问题。2016年6月13日，鉴定中心作出司法鉴定异议回复函【成联鉴（2016）临函字第53号】。2016年8月15日，杨福学提交再次鉴定申请书，认为原鉴定结论不能作为定案证据。
同时查明，原告杨福学自2013年3月就一直在深圳市宝安区石岩街道石龙社区第三工业区创业路租赁厂房经营深圳市力扬五金制品有限公司，法定代表人为杨福学。杨福学的妻子阳雄英也在深圳市力扬五金制品有限公司务工作出纳，月薪3500元。杨福学的长子杨曼秋（生于2007年1月6日），自2013年9月至今在深圳市宝安区水田实验学校读书；次子杨宏宇（生于2011年3月1日），自2014年9月至今在深圳市宝安区石岩街道春天幼儿园读书。原告杨福学兄妹四人人，其母亲唐德英健在，生于1942年6月23日，已年老体弱，需由杨福学兄妹四人承担赡养义务。
2015年度深圳市城镇居民人均可支配收入为44633.30元／年，城镇居民人均生活消费支出为32359.20元／年，城镇、国有单位在岗职工平均工资为108192元，2015年度四川省省农村居民人均生活消费支出9251元
本案法庭辩论终结时间为2016年10月14日。因营山县中医医院在手术治疗预防及手术切口感染控制方面存在一定瑕疵，杨福学请求由营山县中医医院承担赔偿责任，并主张其医疗费62441元、误工费81144元、护理费15750元、残疾赔偿金178532元、精神损害抚慰金10000元、交通费2000元、后续治疗费3000元、住院伙食补助费4050元、营养费4050元、被扶养人生活费90799元等共计451766元，请求营山县中医医院按50％承担赔偿责任225883元。
本院认为：公民的健康权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案审理中，杨福学、营山县中医医院双方存在以下争议：
营山县中医医院在对杨福学的诊疗过程中是否存在过错、该过错与损害结果的因果关系参与度的问题。经杨福学申请鉴定后本院委托成都联合司法鉴定中心所作出的鉴定意见，认定营山县中医医院在手术治疗预防及手术切口感染控制方面存有一定瑕疵，应承担次要责任且参与度鉴定为20-30％。杨福学认为该鉴定意见明显依据不足，因该鉴定意见系法院依法委托具有相应资质的鉴定机构作出的，鉴定程序合法。杨福学申请鉴定人出庭作证接受质询，而杨福学未缴纳鉴定人出庭相关费用，但鉴定中心已对杨福学的书面提问作出了回复。鉴定意见及鉴定异议回复函的内容未有明显违背常理之处，较为客观公正，所以对于该鉴定意见，法院应予充分的尊重。杨福学认为鉴定意见明显依据不足，系对鉴定实体内容提出异议，涉及专业性问题之分析，又没有提供充分证据予以证明其抗辩。杨福学的重新鉴定申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，所以对于杨福学要求重新进行医疗过错司法鉴定的意见，本院不予采纳。据此，结合本案实际，鉴于被告在实施手术治疗过程中的不细心，比如植入螺钉8颗而记录为9颗，营山县中医医院对杨福学的诊疗（手术）行为具有过错且该过错与损害结果的相关参与度按上限30%承担责任。
杨福学及其子杨曼秋、杨宏宇是否应当按深圳市城镇人口标准来计算相关赔偿金额。从杨福学在深圳市宝安区的厂房租赁合同、企业法人营业执照、税务登记证、纳税证明及宝安区水田实验学校、宝安区石岩街道春天幼儿园的证明可以看出，杨福学在深圳市宝安区经营企业，收入稳定。儿子杨曼秋、杨宏宇在深圳市宝安区读书，可以按深圳市城镇人口标准计算相关赔偿金额。
杨福学因本案营山县中医医院的诊疗过错所受损失确定如下：
1.原告主张的住院医疗费62441元，其中杨福学在营山县中医医院从入院到手术后的2月11日前的治疗费用22071元应当扣除。虽然杨福学出院时已经通过新农合、社会医疗保险方式报销部分医疗费，但并不能因此减轻过错人的责任，所以医疗费余额40370元应纳入赔偿总额。
2.原告主张误工费应按深圳市城镇、国有单位在岗职工年平均工资108192元计算9个月为81144元，原告虽然在深圳市宝安区经营企业，但未提供其固定收入情况，同时因经营企业也存在一定风险，可能盈利，也可能亏损，结合杨福学的具体状况，本院酌情认定其日收入为200元。杨福学主张应计算9个月误工时限，未超过法定时限（鉴定结论以前），所以，杨福学的误工费为54000元（200元/天×270天）。
3.护理费14117元（121天÷30×3500元/月），因杨福学先后两次住院共计135天，并由妻子阳雄英护理，阳雄英月收入3500元，扣除2月11前14天，实际应计算护理期限121天。
4.残疾赔偿金为259432元。杨福学主张其残疾赔偿金及被扶养人（子女）生活费按深圳市城镇人口标准计算，符合法律规定，杨福学的残疾赔偿金为178532元（44633元×20年×20％）。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”的规定，原告的被抚养人生活费应计入原告的残疾赔偿金中。原告生有两个儿子，其作为被扶养人应计算生活费为77662元【32359元×（10﹢14）×20%÷2】。原告母亲作为被扶养人应计算生活费为3238元【9251元×7年×20%÷4】。
5.杨福学主张精神损害抚慰金10000元，结合其伤残等级，本院予以确认。
6.交通费1000元。虽然原告因受伤在住院治疗必然会开支一定交通费用，但因原告未提供相关票据，因此本院酌情认定交通费（包括住宿费）为1000元。
7.后续治疗费3000元。
8.住院伙食补助费4050元（135天×30元/天）。
9.营养费4050元（135天×30元/天）。
10.鉴定费6800元。
综上，杨福学因受伤后手术治疗预防及手术切口感染控制等导致的损失共计396819元，营山县中医医院承担该损失的30%，即赔偿杨福学119045.70元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知》第四条的规定，判决如下：
一、被告营山县中医医院在本判决发生法律效力后十日内赔偿原告杨福学医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等共计人民币119045.70元；
二、驳回原告杨福学的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费3626元，由原告杨福学承担2538元，被告营山县中医医院承担1088元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。
审 判 长 钟晓勇
代理审判员 张江枢
人民陪审员 任中全
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 冯 雯