新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵12民终49号
上诉人(原审原告)：陆彩业，女，1939年3月28日出生,住新疆哈密市北环西路。
委托诉讼代理人：张清明（系上诉人之子），男，1968年7月15日出生，住新疆哈密市北环西路。
委托诉讼代理人：丁文智，新疆廉正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第十三师红星医院，住所地新疆哈密市融合路。
法定代表人：王邦龙，院长。
委托诉讼代理人：杨军英，女，1976年11月25日出生，系红星医院重症医学科医生，住哈密市前进东路。
委托诉讼代理人：牛丽，新疆恒生律师事务所律师。
上诉人陆彩业因与被上诉人新疆生产建设兵团第十三师红星医院（以下简称红星医院）医疗损害责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2015）哈垦法民初字第00375号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭于2017年5月10日公开开庭进行了审理。上诉人陆彩业的委托诉讼代理人张清明、丁文智，被上诉人红星医院的委托诉讼代理人杨军英、牛丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陆彩业上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判由被上诉人承担增加一人的护理费203943元；二、被上诉人应按因果关系参与度的均值75%承担赔偿责任；三、被上诉人应向上诉人赔偿精神损害抚慰金50000元；四、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、鉴定机构根据一审法院的委托作出鉴定结论，��定上诉人需要2人护理，该鉴定结论应予采纳。而一审法院却以鉴定事项超出法院的委托范围为由，对上诉人主张需要2人护理的请求不予支持，没有法律依据。因此应在一审判决的基础上再增加一人护理的费用。二、一审法院未按照鉴定意见书中确定的过错参与度56%-95%，参与均值75%，来认定被上诉人应承担赔偿责任的比例，而是酌情确定被上诉人赔偿责任的比例为60%，这种认定是没有依据的。既然鉴定机构依法做出了鉴定意见，就应该全面客观的考虑，既要考虑因果关系又要考虑受害人的实际情况，因此应按参与均值75%来确定被上诉人承担赔偿责任的比例为75%。三、对于上诉人主张的精神损失费用50000元，一审法院只支持了20000元，并未全面考虑到上诉人的实际情况。因被上诉人的行为给上诉人造成了一级伤残的事实，给上诉人及家属的身心��成了极大的痛苦和压力，被上诉人这种消极不作为的过错行为给患者造成的伤害是不能用金钱弥补的，被上诉人的诊疗过错给患者造成的损害应得到全额的支持，既是惩戒也是教育。
被上诉人红星医院辩称，上诉人陆彩业陈述的事实和理由不属实，其上诉请求不能成立。一、上诉人一审没有提供需要二人护理的医学证明，相反上诉人提交的在自治区中医院的住院病历中载明是一人陪护，由此可知医学证明护理人应为一人。另，一审法院调取张清明的工资单也可证实2015年7月至2016年12月其工资是正常发放，这也证明参与护理的只有一人。上诉人在一审申请以及一审法院委托鉴定的事项，都只是对医疗过错、参与度及伤残等级这三项进行鉴定，上诉人没有申请对护理依赖和护理人数进行鉴定，一审法院对此也没有委托，是鉴定机构超出委托范围进行的鉴定，不仅程序违法也没任何临床依据。因此两人护理的鉴定意见不能采纳。二、上诉人是被其丈夫用擀面杖击打致头部、胸部等部位造成胁骨多处骨折，入院时伤情危及生命，立即由急诊转入了重症监护室，被上诉人立即组织大抢救及全院会诊，全部诊疗均符合操作规范。上诉人缺血缺氧导致肌力下降的主要原因是其年龄较大，又有慢性支气管炎病史，多处胁骨骨折，呼吸受限并发胸腔积液及肺不张，创伤性湿肺较重，其病情变化时刚好处于创伤性湿肺高峰期。因此，上诉人自身疾病的发展是导致最终后果的主要原因，是疾病转化的必然结果。被上诉人一直对鉴定意见持有异议，一审法院基于上述原因，判决被上诉人承担60%的赔偿责任，被上诉人对此实际是不认可的，但考虑到尽快妥善解决纠纷，息事宁人最终才未提起上诉。三、一审法院根据上诉人��损害后果、医疗行为的过错程度、当地生活水平等因素，判决精神损害抚慰金20000元，在哈密地区审判实践中已属偏高，故上诉人诉请50000元的精神损害抚慰金的理由不能成立。
陆彩业向一审法院起诉请求：一、判令被告红星医院赔偿医疗费213034.15元，住院伙食补助费18000元、营养费18000元、护理费734700元（张清明：440425元，张水清：294275元）、残疾赔偿金99370元、鉴定费8000元、鉴定人员出庭费1500元、复印费302元、伤残辅助器具费1410元、外购药品费用16524元，合计1110840.15元，要求被告赔偿75%，即833130.12元。另外，原告要求被告红星医院赔偿精神损害抚慰金50000元，总计883130.12元；二、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年1月5日21时许，原告陆彩业因被其丈夫殴打致伤后被送至被告红星医院重症医学科（ICU）救治。经诊断原告为：全身多发外伤；多发肋骨骨折；创伤性湿肺；右侧气胸；右侧颧弓骨折；双侧额部皮下血肿；右侧上颌窦内壁骨折并积液；胸腔积液；慢性支气管炎。原告在重症医学科住院治疗33天，于2015年2月7日出院，期间共支出住院医疗费140422.07元，外购人血白蛋白16524元。2015年2月9日至2015年5月6日，原告到被告红星医院疼痛科做康复治疗。原告在疼痛科住院86天，共产生住院医疗费68352.40元（其中原告支付33456.14元，医保支付34896.26元），另支出门诊费4950.14元。2015年7月3日至8月2日，原告在新疆维吾尔自治区中医院（以下简称自治区中医院）做康复治疗，原告在该院住院30天，产生医疗费17968.09元（其中原告支付8637.94元，医保支付9330.15元）。2015年4月30日，原告购买仰卧板支出450元，5月19日支出病历复印费302元，6月19日购买护理垫支出960元。
2015年4月20日，原告陆彩业以被告红星医院的诊疗行为对其身体造成损害为由向一审法院提起诉讼。本案审理过程中，原告申请对其身体损伤与被告的诊疗行为之间是否存在因果关系及参与度、是否构成伤残及伤残等级进行司法鉴定。2015年7月22日，一审法院委托新疆卓鼎司法鉴定所对原告申请的事项进行鉴定。鉴定过程中，原告单方向鉴定机构提交了自治区中医院的住院病历作为鉴定材料使用。2015年8月28日，新疆卓鼎司法鉴定所作出新卓法临鉴字（2015）第213号鉴定意见书，认定：1、红星医院的诊疗行为存在过错，其医疗过错行为与被鉴定人（陆彩业）缺血性脑病、四肢功能障碍存在直接因果关系，参与度拟为56%-95%，参考均值75%；2、伤残等级鉴定：目前患者（陆彩业）四肢瘫（三肢以上肌力3级以下）为一级伤残；3、护理依赖：被鉴定人（陆彩业）伤残情况符合完全性护理依赖，护理人数2人。原告为申请鉴定，支出鉴定费6030元（伤残等级鉴定700元、过错鉴定4300元、护理依赖评定1000元、工本费30元）。鉴定结论作出后，被告不服上述鉴定结果，原告申请鉴定人出庭接受质询，为此支出鉴定人出庭费1500元。2015年9月14日，被告申请重新鉴定。2016年12月9日，一审法院组织双方当事人对原告单方向鉴定机构提供的自治区中医院的病历进行补充质证，证实原告在自治区中医院接受的治疗为康复治疗，该病历系康复病历。对于被告申请重新鉴定的请求，一审法院审查后，未发现上述鉴定活动存在法定的须重新鉴定的事由，且被告未提供证据证明该鉴定存在法定的重新鉴定的事由，故对被告提出的重新鉴定申请未予准许。
法庭辩论终结前，原告陆彩业再次增加诉讼请求，主张住院医疗费213034.15元（扣除医保支付金额）、住院伙食补助费18000元、营养费18000元、护理费734700元（张清明：440425元，张水清：294275元）、残疾赔偿金99370元、鉴定费8000元、鉴定人员出庭费1500元、复印费302元、伤残辅助器具费1410元、外购药品费用16524元，合计1110840.15元，要求被告赔偿75%，即833130.12元。另外，原告要求被告赔偿精神损害抚慰金50000元，总计要求被告赔偿各项损失883130.12元。
另查，原告陆彩业之子张清明系中铁二十一局职工。2015年1月至6月，张清明因护理原告造成误工，每月实发工资816元。2015年7月至12月，张清明所在公司正常为其发放工资，月平均工资为6170元。2016年1月至12月，张清明的工资仍在正常发放。根据自治区中医院的病历证实，2015年7月3日至8月2日，原告在该院住院期间陪护一人。
根据新疆卓��司法鉴定所出具的鉴定意见书证实，鉴定机构认定被告红星医院的医疗行为存在过错，与原告的身体损伤之间存在因果关系的理由为：1、“红星医院在对陆彩业进行诊疗的过程中未尽到相应的医疗注意义务，即未对危及生命的多发性肋骨骨折、右侧气胸、双侧胸腔积液的患者做有效急诊处置；对药物过敏患者使用禁忌使用的药物；院方监测不尽责，病情观察相互矛盾，未尽到结果预见的注意义务；院方在对患者行胸外心肺复苏时未尽到结果回避的医疗注意义务；院方未采取积极有效的治疗措施，最大限度地减少并发症的损害后果。2、患者的“缺血性脑病”、“四肢功能障碍”是在红星医院治疗过程中形成的。
一审法院认为，公民的生命健康权受到法律保护，违法侵害他人身体健康，给他人造成经济损失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，根据新疆卓鼎司法鉴定所出具的鉴定意见书证实，被告在诊疗过错中存在过错，且与原告损伤有因果关系。因该鉴定意见书不存在法定的无效情形，被告亦未提供证据证明鉴定活动存在程序违法、鉴定结论依据不足等其他情形，故一审法院对该项鉴定机构作出的上述结论予以采信。被告应对原告的损害承担赔偿责任。
关于被告红星医院的诊疗行为与原告身体损伤的过错参与度问题。根据新疆卓鼎司法鉴定所出具鉴定书证实，鉴定机构认定被告的诊疗行为存在过错的理由为：被告在诊疗过错中未尽到相应的医疗注意义务，即未对危及原告生命的多发性肋骨骨折、右侧气胸、双侧胸腔积液做有效急诊处置；对药物过敏患者使用禁忌使用的药物；监测不尽责，病情观察相互矛盾，未尽到结果预见的注意义务；在对患者行胸外心肺复苏时未尽到结果回避的医疗注意义务；未尽到结果预见的注意义务；在对原告行胸外心肺复苏时未尽到结果回避的医疗注意义务；未采取积极有效的治疗措施，最大限度地减少并发症的损害后果。鉴定机构列举的上述过错中除“对药物过敏患者使用禁忌使用的药物”一项为被告的“积极”诊疗措施外，其余过错均为“消极”的诊疗措施。而鉴定机构并未证实被告对原告使用禁忌药物必然导致原告身体受损，只是不排除禁忌药物反应对原告健康造成损害的可能。根据原告的委托诉讼代理人张清明陈述，原告系因外伤入住红星医院救治。红星医院的病历显示，原告入院时已确诊为：全身多发外伤、多发肋骨骨折、创伤性湿肺、右侧气胸、右侧颧弓骨折、双侧额部皮下血肿、右侧上颌窦内壁骨者并积液、胸腔积液、慢性支气管炎。一审法院认为原告目前的“缺血性脑病”、“四肢功���障碍”结果系原告身体损伤及被告的诊疗过错行为共同导致的，且被告的诊疗过错并非“积极”的过错，故鉴定机构认定被告的诊疗行为与原告的身体损伤的因果关系参与度75%应在鉴定机构确定的56%-95%的范围内予以调整，一审法院酌定参与度为60%。
对于原告陆彩业主张的住院医疗费213034.15元（扣除医保支付金额）。根据原告提交的住院费用结算统一票据、门诊统一票据证实，原告先后在红星医院、自治区中医院支付住院医疗费共计187466.29元，故一审法院认定原告医疗费损失为187466.29元。对于原告陆彩业主张的住院伙食补助费18000元。根据原告的住院病历、及医疗费结算统一票据证实，原告先后2次在红星医院住院共计119天，在自治区中医院住院30天，累计住院天数为149天。按照每天25元的标准计算，原告的住院伙食补助费应为3725元。对于原告陆彩业主张的其住院期间的营养费18000元。考虑到原告年事已高（76岁），身体受损后需要补充营养，且医嘱亦建议加强营养，故一审法院支持原告关于营养费的主张。根据原告住院天数（149天），按照每天25元的标准计算，原告住院期间的营养费应为3725元。对于原告陆彩业主张的护理费734700元（张清明：440425元、张水清：294275元）。根据原告提交的其子张清明其所在单位出具的证明及本院调取的张清明2015年度的工资表证实，2015年1月至6月期间张清明为护理原告造成误工，结合原告住院时间（2015年1月5日至2月7日和2015年2月9日至5月6日），一审法院认定原告在红星医院住院期间的陪护人为其子张清明。对于原告诉称，其在红星医院住院期间由张清明、张水清二人陪护，要求计算二人的误工费的主张，因原告未提供证据证明其在红星医院2次住院期间张水清参与陪护，故对原告上述陈述不予采信。根据张清明所在单位出具的证明、张清明陈述及本院调查的张清明的工资表证实：1、张清明2015年1月至6月的实发工资为每月816元；2、张清明2015年7月至12月的平均工资为每月6170元。因此，一审法院认定2015年1月至6月（原告在红星医院住院期间），陪护人张清明的误工损失为32124元[（6170元-816元）×6个月]。对于原告在自治区中医院住院期间的护理费，根据自治区中医院的住院病历证实，原告在该院住院期间由一人陪护。根据原告陈述，其在自治区中医院住院期间（2015年7月3日至8月2日）由张清明和张水清二人陪护，但一审法院调取的张清明工资表证实，2015年7月至2016年12月张清明的工资仍在正常发放，未造成误工损失。因此，一审法院仅支持张水清在上述陪护期间共计30天的误工费。因原告未举证证明护理人员张水清的误工损失，故护理人员张水清的误工费应按照受诉法院所在地上年度职工日平均工资149.59元（54599元÷365天）计算。现原告仅主张按照每天149元计算，一审法院予以支持，即护理人员张水清的误工费为4470元（149元/天×30日）。根据新疆卓鼎司法鉴定所出具的鉴定意见书的第二项鉴定结论证实，原告伤残程度为一级，其日常生活不能自理，需要他人护理。原告现年76岁，原告主张5年的护理期限符合原告现在的实际情况。关于原告今后5年的护理人数问题。原告依照新疆卓鼎司法鉴定所出具的鉴定意见书中关于原告系完全护理依赖的鉴定结论，主张原告需要2人护理。因该鉴定事项超出原告申请及本院委托的鉴定范围，且被告不予认可，故对鉴定机构关于原告系完全护理依赖的鉴定结论本院不予采纳。根据法律规定，护理人员原则上为一人，且原告未提供证据证明其需要2人护理，故本院对原告主张护理人员为2人的意见不予采纳。庭审中，原告的委托诉讼代理人张清明陈述，原告自2015年8月2日出院至今，一直由其和其姐姐张水清护理，而张清明的工资表证实，此期间其工资仍在正常发放，未造成误工损失，因此，一审法院仅支持张水清的护理费，即271925元（365天×5年×149元/天）。综上所述，原告的护理费应为308519元（32124元+4470元+271925元）。对于原告主张的残疾赔偿金99370元。因原告已年满76周岁，根据法律规定其残疾赔偿金的计算期间为5年。对于原告主张按照19874元的标准计算其残疾赔偿金的请求，该标准未超出法定的计算标准，应予以支持。根据新疆卓鼎司法鉴定所出具的鉴定意见书得出的第二项鉴定结论证实，原告伤残程度为一级，故其残疾赔偿金计算系数为100%。对于原告主张的鉴定费8000元。根据鉴定机构的票据证实，���告支付的鉴定费总额为6030元，其中伤残等级评定费为1000元、医疗过错鉴定费为4300元、护理依赖鉴定费为700元、照相费30元。伤残等级评定及医疗过错鉴定系原告申请及法院委托的鉴定项目，因此所产生的费用应予以支持。护理依赖鉴定并非原告申请及法院委托的项目，因此所产生的鉴定费700元不予支持。对于鉴定机构收取的照相费30元，予以支持。综上，鉴定费一审法院支持5330元。对于原告主张的鉴定人员出庭费1500元，因该项费用符合法律规定，应予以支持。对于原告主张的复印费302元、伤残辅助器具费1410元、外购药品费用16524元。复印费系原告复印病历产生的合理费用，且有票据予以证实，一审法院予以支持。原告主张的残疾辅助器具费1410元系原告在红星医院做康复治疗期间购买仰卧板及护理垫支付的费用。考虑到原告系一级伤残，长期卧床，生活不能自理���购买仰卧板及护理垫产生的费用，系合理支出，一审法院予以支持。根据红星医院制作的住院病历证实，被告医院的医生杨军英准许原告家属自备药品“人血白蛋白”。另根据原告提供的票据证实，原告住院期间共购买“人血白蛋白”21瓶，支付16524元。因上述外购药品是经过被告红星医院医生同意购买的，故对原告主张的药品费16524元予以支持。
综上所述，对原告陆彩业主张的各项经济损失一审法院确认：住院医疗费187466.29元、住院伙食补助费3725元、住院期间的营养费3725元、护理费308519元、残疾赔偿金99370元、鉴定费5330元、鉴定人员出庭费1500元、复印费302元、伤残辅助器具费1410元、外购药品费用16524元，合计627871.29元。原告的上述损失由被告承担60%的赔偿责任，即376722.78元。
对于原告陆彩业主张的精神损害���慰金50000元。被告红星医院的诊疗行为导致原告身体受损造成一级伤残，给原告本人及家属的身心造成巨大的痛苦。综合考虑原告的伤残程度，一审法院酌定被告向原告赔偿精神损害抚慰金20000元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第五十四条第三款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条第二十五条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院于2017年3月23日作出判决如下：一、被告新疆生产建设兵团第十三师红星医院向原告陆彩业赔偿医疗费、住院伙食补助费、��养费、护理费、复印费、药品费、残疾赔偿金、鉴定费及鉴定人出庭费、伤残辅助器具费共计376722.78元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告新疆生产建设兵团第十三师红星医院向原告陆彩业赔偿精神损害抚慰金20000元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告陆彩业的其他诉讼请求。案件受理费12631元，原告陆彩业负担5380元，由被告新疆生产建设兵团第十三师红星医院负担7251元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，本案的争议焦点如下：
一﹑关于护理人数的问题。
对于上诉人的护理依赖程度及护理人数的问题，���上诉人对此项目在一审时没有提交书面的鉴定申请，故一审法院对此项目并未委托鉴定机构进行鉴定。根据有关法律规定护理人数原则上应为一人。上诉人主张需要两人护理，对此没有提供医疗机构出具的相关证明，而上诉人在红星医院治疗的病历以及在自治区中医院恢复期间的诊断证明及出院证明中都载明为一人陪护。一审法院鉴于上诉人的年龄及病情，综合确定了五年的护理期，并按照受诉法院所在地上年度职工的日平均工资149元的标准来确定护理费，是符合法律规定和上诉人的实际护理需要的，因此上诉人主张需要两人护理的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于赔偿责任比例的问题。
本案系因医疗行为引起的侵权纠纷，根据《侵权责任法》第五十四条：”患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案上诉人陆彩业受伤后去被上诉人处就诊，红星医院应当采取积极有效的抢救措施，以避免、延缓或阻止不良损害后果的发生，这是医院应履行的义务。对于红星医院在此次诊疗过程中是否存在过错及因果关系参与度的问题，鉴于医疗纠纷的专业性，一审法院委托鉴定机构对此进行了阐述和评判。该鉴定意见是具有医学专业知识的人员根据法定程序作出的鉴定结论，具有较强的证明力。该鉴定意见认为红星医院在对上诉人的诊疗过程中存在：首次询问病史缺漏；违反《危重症抢救流程》未对胸部损伤做必要处理；相关病历资料混乱，同一内容记录不符；病人出现呼吸衰竭、氧饱和度异常变化时，未预见损害后果，未采取紧急救治措施；医院监测不尽责，病情观察相互矛盾，未尽到结果预见义务��采取无效的胸外心肺复苏措施，违反操作常规，未尽到防止损害扩大的医疗注意义务等过错。其医疗过错行为与上诉人缺血缺氧性脑病、四肢功能障碍存在直接因果关系，参与度拟为56%-95%，参考均值75%。由此可知，红星医院存在多处医疗过错，其过错行为是造成上诉人损害后果的主要原因，根据该鉴定意见确定的参与度，红星医院应承担主要赔偿责任。该鉴定意见程序合法，红星医院不能提供足以反驳的相反证据或其具有减轻赔偿责任的情形，故本院对该鉴定意见所确定的因果关系参与度予以认定。根据红星医院的过错程度及对上诉人造成的严重损害后果，本院认为应按照鉴定意见确定的参考均值75%，来确定红星医院承担赔偿责任的比例更为合理，因此被上诉人红星医院赔偿上诉人陆彩业各项经济损失应为470903.47元（627871.29元×75%）。一审虽认��事实清楚，适用法律正确，但将赔偿责任比例调整为60%的依据不足，本院予以纠正。
三、关于精神损害抚慰金的数额问题。
精神损害抚慰金应根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节及侵权行为造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素予以综合确定，一审法院根据本案具体情况，酌情确定红星医院向上诉人赔偿20000元的精神抚慰金，并无明显不当，应予维持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，但对赔偿责任比例处理不当，应予以纠正。上诉人的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判��如下：
一、维持新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2015）哈垦法民初字第00375号民事判决的第二项，即“被告新疆生产建设兵团第十三师红星医院向原告陆彩业赔偿精神损害抚慰金20000元，于本判决生效之日起十日内付清”；
二、撤销新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2015）哈垦法民初字第00375号民事判决的第一、三项；
三、被上诉人新疆生产建设兵团第十三师红星医院赔偿上诉人陆彩业医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、复印费、药品费、残疾赔偿金、鉴定费及鉴定人出庭费、伤残辅助器具费627871.29元的75%，计470903.47元，于本判决生效之日起十日内付清；
四、驳回上诉人陆彩业的其他诉讼请求。
一审案件受理费12631元，���告陆彩业负担5380元，被告新疆生产建设兵团第十三师红星医院负担7251元。二审案件受理费6222元，上诉人陆彩业负担4418元，被上诉人新疆生产建设兵团第十三师红星医院负担1804元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 伟 新
审判员 祁 晓 玉
审判员 买买提·吾尤甫
二〇一七年六月十三日
书记员 刘 培