四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川04民终848号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司。住所地：四川省攀枝花市东区炳草岗人民街***号。统一社会信用代码：91510400904375446c。
负责人：郑旭翰，公司总经理。
委托诉讼代理人：谢连峰，执业证号：15104201310462444，四川民慷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贺某，男，2001年1月15日出生，傈僳族，农村居民，住云南省丽江市华坪县。
法定代理人：罗再英（系贺某的母亲），女，1966年7月9日出生，傈僳族，农村居民，住云南省丽江市华坪县。
委托诉讼代理人：胡太军，执业证号：32303021100177，攀枝花市盐边县渔门法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张成银，男，1991年2月24日出生，汉族，农村居民，住四川省盐边县。
委托诉讼代理人：张志坤（系张成银的父亲），男，1964年12月16日出生，汉族，住四川省盐边县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司（以下简称：财产保险公司）因与被上诉人贺某、张成银机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省盐边县人民法院（2017）川0422民初385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案后，依法组成合议庭于2017年7月26日公开开庭审理了本案。上诉人财产保险公司的委托诉讼代理人谢连峰，被上诉人贺某的委托诉讼代理人胡太军，被上诉人张成银及其委托诉讼代理人张志坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人财产保险公司上诉请求：1.请求撤销四川省盐边县人民法院（2017）川0422民初385号民事判决并依法改判；2.被上诉人承担二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院责任划分错误。按照第三者责任商业保险条款第二十六条：被保险机动车负事故主要责任的，事故责任比例为70%。一审法院裁判按照40%与60%的比例划分错误；二、一审判决医疗费未扣除自费药违背商业保险合同。
被上诉人贺某辩称，上诉人的上诉请求以及事实和理由不能成立。1.责任比例划分，一审法院所作的责任划分四六开符合本案基本案情，本案是道路交通事故纠纷而不是保险合同纠纷，所以按保险合同确定三七比例是不吻合的；2.自费药部分，使用的药品不是被上诉人选择的，而且按照保险合同约定，保险人要对投保人履行告知义务，否则无法律效力。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人张成银辩称，交警队和一审法院认定责任划分四六开，我们认可；自费药不是我们要求开的，是医院根据伤情所开；二审诉讼费应由保险公司承担。请求法院依法裁判。
原审原告贺某向一审法院起诉请求：1.判令中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司、张成银赔付贺某医疗费18614.20元、误工费2828元、护理费7620元、交通费3000元、残疾赔偿金40988元、精神损害抚慰金6000元、住院伙食补助费2960元、营养费1350元、鉴定费2600元、后续治疗费2000元、施救费3500元,合计91260.20元；2.由中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司、张成银承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年7月31日18时20分，贺某搭乘李兴富驾驶的云PL5X**号两轮摩托车，从盐源县往攀枝花方向行驶，当车行至稻攀路575KM+900M处右转弯时侧倒，与张成银驾驶的川D38X**号重型自卸货车相撞后，被川D38X**号车向前推行，造成李兴富当场死亡、贺某受伤的交通事故。本次事故经盐源县公安局交通警察大队认定：李兴富负事故主要责任；张成银负次要责任。贺某受伤后，被送至攀枝花市中心医院治疗，诊断为：右食、中、环指开放性骨折，伴骨缺损，以及右指背、皮肤软组织缺损。贺某经住院治疗，于2016年9月7日出院，共住院37天，出院时医嘱：院外休息2周；住院期间及院外需留陪1人。贺某受伤后，支付医疗费28602.20元，其中：住院费23232.20元、救护及急诊费3500元、门诊费1870元，张成银垫付抢救费及门诊治疗费5370元和住院费2000元，共计7370元；财产保险公司在机动车第三者强制责任保险限额赔偿范围内垫付了医疗费10000元。盐源县交警大队对此次交通事故作出责任认定后，双方当事人对事故责任认定无异议。为此，盐源县交警大队组织双方当事人对事故损害赔偿进行了调解，确定了各项赔偿费用，同时约定由张成银承担40%、受害人李兴富承担60%的责任，并出具了《道路交通事故损害赔偿调解书》，但双方当事人未在调解书上签字。
2016年11月3日，经委托，攀枝花法正司法鉴定中心对贺某致残程度、续医费用及护理期和营养费进行了鉴定，贺某支付鉴定费2600元。2016年11月23日，攀枝花法正司法鉴定中心分别出具鉴定意见书，鉴定结论为：贺某因伤致残程度为玖级伤残；取出内固定的后续治疗费需2000元；伤者贺某其护理60日、营养45日。
张成银驾驶的川D38X**号车在财产保险公司投保了交强险和1000000元不计免赔商业三者险。
庭审中，贺某将诉讼请求中的医疗费变更为25102.20元、误工费变更为7446元。
上述事实，有事故认定书、交通事故调解书、住院病历、医疗费票据及清单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、保险单及庭审笔录等证据在案佐证。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害，当事人请求赔偿相关费用的，人民法院依法予以支持。交通管理部门作出的事故责任认定,事实清楚，责任划分合理，依法确认其效力。依据《道路交通事故认定书》载明的事故形成原因，结合当事人的违法行为及过错程度，确定由张成银承担40%的赔偿责任，受害人李兴富承担事故60%的主要责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予以支持”的规定，贺某请求的各项合理损失，首先由财产保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔付，但由于本次交通事故造成李兴富死亡和贺某受伤的损害后果，由财产保险公司依法在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内按比例赔偿；对超过交强险责任限额的部分，张成银按一审法院确定的事故责任比例赔偿。对于张成银应当承担的赔偿责任，由财产保险公司按商业保险合同的约定赔付；由于张成银在事故中存在严重超载的违法行为，依据商业三者险合同第九条第（二）项以及不计免赔率附加险条款的特约条款约定保险公司免赔10%。
关于贺某主张的各项损失，一审法院依法核定如下：
一、死亡伤残赔偿项目部分为54608元,其中:1.残疾赔偿金40988元（按2015年四川省农村居民人均可支配收入10247元/年×20年×20%）；2.护理费原告主张7620元，鉴定机构对贺某护理期的鉴定意见为60天，贺某的主张未超过四川省居民服务业年平均工资33270元的标准,对其主张予以支持；3.交通费,根据本案的实际，酌情确定为2000元；4.误工费，贺某事发时属于未成年人且未满16周岁，也未举证证明其有稳定收入作为生活来源，故其主张的误工费损失，不予以支持；5.精神损害抚慰金，根据本次交通事故的过错行为、后果及本地生活水平，酌情确定为4000元。
二、医疗费用赔偿项目部分为32452.20元,其中:1.医疗费28602.20元，包括住院费23232.20元、救护及急诊费3500元、门诊费1870元，按医疗票据载明的急救费、住院费及门诊复查费核定；2.住院伙食补助费1850元(50元/天×37天)，因贺某在攀枝花市中心医院住院，所以应参照一般工作人员到市区出差伙食补助标准予以确定；3.营养费，贺某主张1350元，但其未提供医疗机构出具的需要加强营养的证明，不予支持；4.后续治疗费2000元，根据鉴定机构的意见核定。
三、鉴定费2600元，贺某提交有鉴定机构出具的发票予以证明，依法予以确认。
本次交通事故造成原告贺某的各项损失共计为89660.20元，其中：属于交强险死亡伤残赔偿限额部分为54608元、医疗费用赔偿限额部分为32452.20元、不属于保险赔偿的鉴定费为2600元；事故中死亡的李兴富经本院另案核算其死亡伤残赔偿限额的损失部分为259301元，无医疗费用损失；两案合计应当纳入交强险死亡伤残赔偿限额的损失总额为313909元（54608元+259301元）。本次交通事故的总损失额超过了交强险赔偿责任限额，保险公司应按损失额的比例承担赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，财产保险公司应当在交强险死亡伤残赔偿限额范围内赔付19136元[110000元×54608元÷（259301元+54608元）]，在医疗费用赔偿限额范围内赔付10000元；超过交强险赔偿限额部分的60524.20元(89660.20元-19136元-10000元)，按一审法院确定的事故责任承担比例，张成银应赔偿24209.68元（60524.20元×0.4），其中：财产保险公司应按商业三者险合同约定赔付20852.70元[（89660.20元-19136元-10000元-2600元）×0.4×0.9）]，合计财产保险公司应赔付49988.70元（19136元+10000元+20852.70元），扣除贺某在住院期间已支付的10000元后，实际还应赔付39988.70元,张成银应当赔偿原告贺某3356.98元(24209.68元-20852.70元),为了减少当事人的诉累，扣除张成银垫付的7370元后，贺某还可获赔35975.68元（39988.70元+3356.98元-7370元）。贺某在本案诉讼中，未向本次交通事故的另一责任人死者李兴富的继承人提起诉讼，对应由其承担的赔偿责任，根据不告不理的民事诉讼原则，在本案中不作处理。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民法通则》第十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十七条、第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司于本判决生效之日起十日内赔付原告贺某35975.68元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司于本判决生效之日起十日内给付被告张成银4013.02元；三、驳回原告贺某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取1041元，全部由被告张成银负担。
二审庭审中，贺某的委托诉讼代理人胡太军提交了四川省盐边县人民法院已生效且执行完毕的（2017）川0422民初383号民事判决，拟证明财产保险公司认可一审法院对此次交通事故按四六开划分责任。财产保险公司的委托诉讼代理人谢连峰、张成银及其委托诉讼代理人张志坤经质证均认可该证据，且未向法庭提交新的证据。本院对此证据予以确认。
经二审审理，所查明的本案事实和证据与一审审理查明的事实和证据是一致的，本院对此予以确认。
本院认为，案涉交通事故发生的经过、公安交警部门的事故责任认定、一审法院确定的赔偿项目及计算标准，财产保险公司、贺某、张成银均无异议。本院对此予以确认。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅针对财产保险公司上诉请求的有关事项和适用法律进行审查。
财产保险公司提出“一审法院责任划分错误、医疗费未扣除自费药违背商业保险合同”的上诉理由，经审查，一审法院依据《道路交通事故认定书》载明的事故形成原因，结合当事人的违法行为及过错程度，确定由张成银承担40%的赔偿责任，李兴富承担事故60%的主要责任并无不当；且商业保险合同条款第二十六条、第二十七条第二款约定的减轻保险人责任的条款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款的规定可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。现财产保险公司无证据证明其履行了该义务，故其上诉理由不能成立。
综上所述，财产保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1158元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 鲜林
审判员 胥军
审判员 刘立
二〇一七年七月二十七日
书记员 刘玲