福建省龙岩市永定区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽0803民初857号
原告：张能聪，男,1952年12月27日生，汉族，农民，住龙岩市永定区。
委托诉讼代理人:张城富，广东卓建律师事务所律师。
被告:张和生（又名刘福华），男，1956年10月9日生，汉族，农民，住龙岩市永定区。
被告:刘桂梅，男，1982年5月18日生，汉族，农民，住龙岩市永定区。
原告张能聪诉被告张和生、刘桂梅确认合同效力纠纷一案，本院于2017年4月26日受理后，依法由审判员和人民陪审员组成合议庭，于2017年6月6日公开开庭进行了审理。本案适用最高人民法院、司法部《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》，人民陪审员对案件事实认定问题独立发表意见并表决。原告张能聪及其委托诉讼代理人张城富，被告张和生、刘桂梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张能聪诉称,原告系龙岩市永定区×村永车村民小组村民，依法承包经营了坐落于永定区游坑塘的六亩果山及水田。原告与×村委会签订了《耕地承包合同书》，同时原告还取得了林地使用权证书【证号为：永政林证字（2007）×号，林地所有权人为：×乡×村永车组，林地使用权人是原告张能聪】。2006年，原告因需要前往龙岩市永定区×镇购房，遂于2006年3月24日与俩被告签订了《房屋转让协议书》。协议书第四条约定:“甲方（张能聪）自愿将游坑塘果山六亩左右，水田八分五厘，菜地伍拾平方米左右赠与乙方(张和生、刘桂梅)”。被告张和生是广东省梅州市人，入赘到龙岩市永定区，按照永定当地的风俗取别名刘福华。所以签订协议时，被告张和生在协议中签署的是“刘福华”。
原告认为，2006年3月24日签订《房屋转让协议书》第四条的约定是无效条款。理由如下：
一、协议签订之前、之后，原告并未将林地、水田、菜地转让事宜征求过村民委员会和村民小组的同意。《农村土地承包法》第三十七条第一款规定“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”。第四十八条第一款规定“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。耕地的所有永车村民小组，林地所有永车村民小组，原告取得的只是承包经营权。本协议既没有经过耕地的所有权人、发包人和林地所有权人同意，也没有履行法定的表决和报批程序，因此双方签订的协议是无效的。
二、法律未规定可以赠与给他人经营。《农村土地承包法》第三十七条第一款规定了土地承包经营权转让的方式，但没有规定可以以赠与方式转让给他人经营。《农村土地承包法》第四十四条规定“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，适用本章规定”，该条款有三项限制条件:一是“不宜采取家庭承包方式”；二是“承包的对象是荒山、荒沟、荒丘、荒滩”；三是只能通过“招标、拍卖、公开协商等方式承包”,本案争议的耕地、菜地、林地均不属于此范围。
三、俩被告不是耕地所有权人、林地所有权人所在村民小组的成员，无权取得耕地、林地的使用权。原告取得的耕地承包经营权和林地承包经营权是基于原告属于×村永车村民小组成员的身份，具有集体福利性质，非村民小组成员无权取得。
同时，原告也有权撤销赠与，理由如下：协议第四条约定的性质是赠与，赠与是实践合同。自协议签订至今，双方都没有办理土地使用权证书或者林地使用权证书变更手续。因此，赠与并未实际完成，原告有权撤销赠与。《合同法》第一百八十六条规定“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”。第一百八十七条规定“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续”。
为维护原告之合法权益，现依据《民事诉讼法》第一百一十九条之规定，向贵院提起诉讼，请求判令：1、确认原告与俩被告在2006年3月24日签订的《房屋转让协议书》第四条“甲方自愿将游坑塘果山六亩左右，水田八分五厘，菜地伍拾平方米左右赠与乙方”的约定无效;2、本案诉讼费用由俩被告承担。
被告张和生、刘桂梅辩称:
一、本案争议之《房屋转让协议书》中所有内容均系当事人双方认可的条款且签字确认，并经过×乡司法所在场盖章公证，根据《中华人民共和国合同法》规定是一份具备法律效力的协议，双方都应遵守和履行协议内各条款的约定，张能聪对其本人亲笔自愿签字认可的协议其中条款进行无效诉讼之请求的行为，实际己经违背了该协议书约定的内容和法律效力。对此，我方暂保留进一步追究其违反合同约定的法律责任。
二、协议约定中的第四条内容“甲方自愿将游坑塘果山六亩左右，水田八分五厘，菜地伍拾平方米左右赠与乙方”，是双方签订的具备法律效力的《房屋转让协议书》各项物和权转让的一部分。自协议书签订以来，第四条中的果山、水田、菜地均由我方负责管理和耕作，并行使相关的权益。我们已经经营了十一年了。
三、原告张能聪所诉认定双方协议第四条约定为无效条款的理由是错误的、无法理和事实依据的。1、原告引用《农村土地承包法》第三十七条和四十八条认为合同无效，但该法第三十四条实际规定：土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。按此条规定，张能聪作为双方协议中第四条中果山、水田、菜地的承包方，对在承包期内是否将承包经营权流转和流转的方式是具有自主决定权的，并非原告所诉需征得所有权人、发包人和土地所有权人同意。因此协议中的该条款是合法有效的;2、原告张能聪认为法律未规定土地承包权可以赠与他人经营，既然《农村土地承包法》三十七条中规定承包人可以自主选择经营权的流转方式，当然也包括自愿赠与的流转方式，所以自愿赠与的转让方式也是合法的。且作为双方签订的《房屋转让协议书》条款之一，该项赠与除了是原告自愿的外也是有关联条件的，且第四条约定与法律规定并不冲突;3、《农村土地承包法》第三十三条规定，土地承包经营权流转应当遵循以下原则，其中第五款规定在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。原告所提的×村永车村村民小组成员身份只是土地承包经营权流转受让时的优先方，并非原告所诉我方无权取得。我方系原告所列土地承包经营权通过协议流转的受让方，是合法的有能力的承包经营权受让经营人，这些都是有法理和事实依据的;4、原告所诉的撤销赠与，并引用《合同法》第一百八十六条规定，实际《合同法》第一百八十六条中规定为：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。按此规定双方签订的《房屋转让协议书》中的各项条款和内容是经过×乡司法所公证的具备法律效力的协议书，所以按此规定即使在相关权证未办理变更手续的情况下，原告也不具备撤销该条款的权力。原告在同法同章的规定下断章取义，相信法理定当明断。至于相关证书尚未办理变更手续，是原告尚未按协议约定和法律规定完成的变更事项的义务，也是我方基于原告是乡里乡亲，对其遵守和履行协议内容的基本信任。原告拿此条作为理由，实际上在法理上其有未完成的义务；在情理上，违背了基本的履约精神和国民应有的基本的守信传统。原告的这项理由在法理和情理上都难以站得住脚，也将是无效的、错误的。基于以上法理依据和事实证明，原告张能聪所诉讼请求的内容是无法理和事实依据的，在我方作出如上辩护的同时，请求人民法院依法驳回原告张能聪诉讼请求，判定双方所签订的《房屋转让协议书》中的各项内容有效,以维护白纸黑字有效协议的效力及我方的合法权益和法理的权威。
本案在审理过程中，原告张能聪在举证期限内向本院提供了如下证据：
1、《房屋转让协议书》一份。证实原告与俩被告在2006年3月24日签订了《房屋转让协议书》；其中第4条约定，原告将龙岩市永定区游坑塘果山六亩左右，水田八分五厘，菜地伍拾平方米左右赠与俩被告。
2、《耕地承包合同书》一份。证实原告赠与被告的耕地已经取得了土地承包经营权证书；赠与的土地属于集体所有。游坑塘有四块地，总共0.7亩地，当时做证时做错了，农业站确认也是0.7亩，真实测量时0.85亩。
3、林业局出具的证明一份。证实原告赠与被告的林地属于集体所有，原告已经取得林权登记的面积是7亩。
被告张和生、刘桂梅质证认为，对以上三份证据无异议。
4、2017年4月10日×乡×村委会出具的情况说明一份。证实原告赠与被告的果山、水田、菜地土地所有权均为集体，该赠与行为事先、事后均未告知村集体，也未取得过村集体的同意。
被告张和生、刘桂梅质证认为，对真实性没有异议，但认为与本案无关。
本案在审理过程中，被告张和生、刘桂梅在举证期限内向本院提供了如下证据：
张能聪的林权证【永林证字（2007）×号】复印件一份。证明原告依法取得了林权证，并依法转让给俩被告。办证的费用是被告交的。
原告张能聪质证认为无异议。
本院认证认为：原告张能聪提供的第1、2、3、4号证据和被告张和生、刘桂梅提供的林权证，内容真实与本案相关联，可作为本案定案依据。
经审理查明，原告张能聪原系龙岩市永定区×村永车村民小组村民，2002年4月10日承包了坐落于永定区游坑塘的耕地0.7亩，并与×村委会签订了《耕地承包合同书》；同时原告还于2007年5月8日取得了坐落于永定区亩林地的承包经营权【证号为：永林政证字（2007）×号，林地所有，林地使用权人为张能聪，林木使用权人和林木所有权人为张能聪】。至2006年初，原告因移民前往龙岩市永定区×镇×村居住，于2006年3月24日与俩被告签订了《房屋转让协议书》,协议书第四条约定：甲方（张能聪）自愿将游坑塘果山六亩左右，水田八分五厘，菜地伍拾平方米左右赠与乙方（张和生、刘桂梅）。被告张和生于2011年12月6日因夫妻投靠从广东省梅县×镇×村迁至龙岩市永定区，因是入赘到永定，按照永定当地的风俗取别名刘福华，所以签订协议时，被告张和生在协议中签署的是“刘福华”。现原告张能聪诉至本院，要求确认原告与俩被告于2006年3月24日签订的《房屋转让协议书》中第四条“甲方（张能聪）自愿将游坑塘果山六亩左右，水田八分五厘，菜地伍拾平方米左右赠与乙方（张和生、刘桂梅）”的约定无效。
本院认为，原、被告签订的《房屋转让协议书》中第四条“甲方（张能聪）自愿将游坑塘果山六亩左右，水田八分五厘，菜地伍拾平方米左右赠与乙方（张和生、刘桂梅）”中所涉及的耕地和林地的所有权均属于永定区×村委会，原告张能聪无权赠与他人；即便原告张能聪要将土地承包经营权流转，也应符合法律规定。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定：土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同；《农村土地承包经营权流转管理办法》第十五条规定：承包方依法取得的农村土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式流转。因此，“赠与”不属于法律或者其他国家政策规定的土地承包经营权流转方式。本案中原、被告亦未提供书面土地承包经营权流转合同。因此，本案原、被告签订的《房屋转让协议书》第四条中“甲方（张能聪）自愿将游坑塘果山六亩左右，水田八分五厘，菜地伍拾平方米左右赠与乙方（张和生、刘桂梅）”的内容无效，故原告张能聪诉请确认《房屋转让协议书》中第四条的约定无效，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第四条、第七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款，《农村土地承包经营权流转管理办法》第十五条的规定，判决如下：
原告张能聪与被告张和生、刘桂梅于2006年3月24日签订的《房屋转让协议书》第四条中“甲方（张能聪）自愿将游坑塘果山六亩左右，水田八分五厘，菜地伍拾平方米左右赠与乙方（张和生、刘桂梅）”的内容无效。
本案受理费100元，由被告张和生、刘桂梅共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。
审 判 长 林灿岗
人民陪审员 范渭阳
人民陪审员 刘荣昌
二〇一七年九月二十日
代理书记员 吴銮平
附：相关法律条文
《中华人民共和国物权法》
第四条国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。
第七条物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国农村土地承包法》
第三十七条土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。
土地承包经营权流转合同一般包括以下条款：
（一）双方当事人的姓名、住所；
（二）流转土地的名称、坐落、面积、质量等级；
（三）流转的期限和起止日期；
（四）流转土地的用途；
（五）双方当事人的权利和义务；
（六）流转价款及支付方式；
（七）违约责任。
《农村土地承包经营权流转管理办法》
第十五条承包方依法取得的农村土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式流转。