山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁15民终2661号
上诉人（原审原告）：尹延东，男，1983年6月21日出生，汉族，山东省体育彩票管理中心原职工，住高唐县。
上诉人（原审被告）：山东省体育彩票管理中心，住所地：山东省济南市历城区世纪大道*****号。
法定代表人：张云海，主任。
委托诉讼代理人：马晓倩，女，1983年2月10日出生，汉族，该单位工作人员，住济南市历下区。
委托诉讼代理人：陈金玲，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
上诉人尹延东、山东省体育彩票管理中心因劳动争议一案，不服山东省高唐县人民法院（2016）鲁1526民初1488号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
尹延东上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人:2012年至2014年防暑降温工资津贴1440元，克扣拖欠劳动报酬25%经济补偿金360元。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院对上诉人夏季室外和高温工作的事实认定不清。1.《劳动合同》对上诉人的岗位具体职责和要求，以及工作条件做了明确约定。《劳动合同》第二条“甲乙双方可签订岗位协议书，约定岗位具体职责和要求”，第三条“乙方应按照甲方安排的工作内容及要求，认真履行岗位职责，遵守甲方依法制定的规章制度”，第十一条“甲方为乙方提供符合国家规定的劳动安全卫生条件”;第十三条”乙方应遵守甲方制定的规章制度和劳动纪律”，第二十八条“合同未尽事宜，按国家和省有关规定执行”。2.被上诉人在劳动协议和规章制度中明确约定和规定了室外和高温工作。被上诉人根据工作需要依法与上诉人签订了劳动协议?2102年、2013年工作目标责任书，被上诉人在“(二)销售网点管理与服务”条款明确约定了上诉人的工作任务和工作内容及要求:(1)基础管理……开发市场空白点，扩大销售网点规模、提高销售网点质量，……履行即开管理终端职能，为销售网点提供彩票配送、代兑奖服务……；(2)业务培训……确保销售网点熟练掌握彩票销售管理制度、业务知识、营销技能、投注技巧和终端设备操作、维护保养技能;(3)终端维护……及时解决所辖销售网点终端设备和网络故障，定期对所辖终端机进行维护保养……；(4)巡查督导……督促销售网点落实店面形象、销售陈列、宣传展示、销售话术、服务质量、营业时间、销售地址等方面要求，发现问题立即进行整改处理;检查即开票在售票种、存票量、票箱使用是否达标并整改，……督促销售员持证上岗、着工装，保持销售网点环境整洁卫生；检查处理各类私彩和赌博行为；(5)宣传展示:及时为销售网点配发报纸、海报、传单等各类宣传用品，并督促销售网点按要求张贴、发放、使用;按普通销售网点和高频、竞彩销售网点宣传展示标准，监督落实销售网点门头、走势图、开奖公告、奖池提示、吊旗、视频、灯箱、LED等宣传要求；根据省、市中心安排，落实好本地各类宣传活动……。被上诉人根据工作需要在《2014年目标责任制考核奖惩实施办法》，“(三)任务目标考核，3.工作指标及考核，(1)市场贡献指标，(2)网点服务指标，(3)网点管理指标，(4)网点质量规模指标，(5)安全运营指标，(6)公益宣传指标”条款规定了上诉人的岗位职责、工作任务、工作内容及要求。3.被上诉人安排的站点巡查管理、户外宣传检查、户外小卖场宣传等夏季室外工作和高温作业，是被上诉人根据工作需要针对上诉人的工作岗位和工作职责，安排的工作内容和工作要求，上诉人遵从执行了被上诉人的工作安排，在室外高温自然气象环境下露天实施履行，且无法采取有效措施将高温自然气象环境下的室外工作场所温度降低。4.上诉入提交的部分室外高温工作事实的证据，对上诉人室外和在高温自然气象环境下进行作业的工作事实予以佐证证明，但被上诉人没有证据支持和证明其反驳上诉人所依据的事实和主张，也没有任何证据支持和证明上诉人在夏季从事部分室外劳动。二、一审法院未依法分配举证责任。1.被上诉人依据工作考勤发放的工资发放明细，充分证明了上诉人2012年至2014年6月、7月、8月、9月夏季高温期间的工作出勤。2.2012年4月至2015年4月《聊城分中心职工工资发放明细表》为上诉人2012年至2014年6月、7月、8月、9月夏季高温期间正常出勤工作的重要证据和本案诉讼定案的重要依据，但原始凭证、工资发放记录台账由被上诉人掌握。根据《山东省企业工资支付规定》第四十三条“企业与劳动者因工资支付发生纠纷或者争议的，企业应当负举证责任“；《劳动争议调解仲裁法》第六条“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，第三十九条“用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果“。据此，被上诉人应依法承担举证责任。三、一审法院适用法律错误。1.被上诉人安排的户外站点巡查管理、户外宣传检查、户外小卖场宣传、开发市场发放宣传物料等户外夏季高温工作，上诉人是在室外高温自然气象环境下露天进行的，且无法采取有效措施将高温自然气象环境下的室外工作场所温度降低，根据《防暑降温措施管理办法》(安监总安健(2012)89号)第二条”高温天气作业是指用人单位在高温天气期间安排劳动者在高温自然气象环境下进行的作业”，上诉人事实为从事室外作业和高温作业人员。2.《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》(鲁劳社[2006J44号)第一条“企业在岗职工夏季防暑降温费标准为:从事室外作业和高温作业人员每人每月120元;非高温作业人员每人每月80元。全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用”。法律明确规定职工夏季防暑降温费“全年按6月、7月、8月、9月4个月计发”，一审法院在没有事实支持和证据证明的情形下，按照全年一个月数额判决，属适用法律错误，应依法予以纠正。
山东省体育彩票管理中心针对尹延东的上诉辩称，答辩意见同上诉状。
山东省体育彩票管理中心上诉请求：撤销一审判决，判决驳回被上诉人的诉讼请求。上诉理由：一、一审法院认定事实不清。双方当事人虽为劳动关系，但该事实不能改变上诉人的单位性质，即上诉人仍系事业单位。因此，一审法院以“原、被告之间实质上是劳动关系而不是人事关系”为由，对上诉人有关“……其为事业单位，防暑降温费只是参照执行有关规定，而不是强制执行”的辩解不予采纳属认定事实不清，应予纠正。二、一审判决遗漏了与本案有关的重要法律依据，适用法律错误《山东省高温天气劳动保护办法》第二条第二款规定“国家机关、事业单位、社会团体在高温天气期间安排与之建立劳动关系的劳动者户外露天作业，参照本办法执行。”由此可见，事业单位安排与之建立劳动关系的劳动者户外露天作业的，是参照该办法执行，但是否参照的决定权在采用劳动用工方式的事业单位。因此，人民法院处理此类纠纷时判决事业单位承担相应义务，明显不符合上述法律规定。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第一条规定“人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。”上诉人认为，《山东省高温天气劳动保护办法》第二条第二款之规定系与本案有关的重要法律依据，一审判决应当依法引用，但未引用，而是直接引用《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”之规定，判决上诉人支付防暑降温费，将本应参照执行的国家规定变成了上诉人应当遵守的国家规定，剥夺了上诉人的选择权。涉案高温费并非作为事业单位的上诉人应当承担的法律义务，在此情况下一审法院在处理涉案经济补偿金时以我单位应当支付未支付为由，将高温费当做克扣或无故拖欠的劳动报酬惩罚我单位支付25%的经济补偿金是错误的。
尹延东针对山东省体育彩票管理中心的上诉辩称，答辩意见同上诉状。
尹延东向一审法院起诉请求：判令被告支付2012年6月至9月防暑降温工资津贴480元，2013年6月至9月防暑降温工资津贴480元，2014年6月至9月防暑降温工资津贴480元计1440元，违反劳动合同经济补偿金360元，共计1800元，诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2012年4月17日，原、被告签订固定期限劳动合同，期限自2012年4月17日起至2017年4月16日止，其中试用期自2012年4月17日至2012年7月16日。后原告尹延东以被告未依法发放室外和高温工作防暑工资津贴为由向高唐县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求被告支付2012年6月至9月、2013年6月至9月、2014年6月至9月防暑降温工资津贴1440元，并支付违法劳动合同经济补偿金360元。2016年5月10日，高唐县劳动人事争议仲裁委员会作出高劳人仲案字【2016】第17号仲裁裁决书，裁决山东省体育彩票管理中心向尹延东支付每年1个月防暑降温费，共计360元，加发经济补偿金90元。原告尹延东对该裁决不服故诉至本院。
以上事实有原告的陈述、原告提交的仲裁裁决书、劳动合同、2012年工作目标责任书、2013年工作目标责任书、2014年度方针目标责任制奖惩办法、室外高温工作的照片等证据佐证。
一审法院认为：根据原告尹延东提交的目标责任书，原告的工作职责是对高唐县各体育彩票销售网点的基础管理、业务培训、终端维护以及巡查督导。其提交的工作照片显示其在夏季从事部分室外劳动。被告辩称其为事业单位，对于防暑降温费只是参照执行有关规定，而不是强制执行。根据原告提交的劳动合同，原告系被告的非在编招聘人员，原、被告之间实质上是劳动关系而不是人事关系，对于被告的这一辩称，本院不予采纳。国家安全生产监督管理总局会同卫生部、人力资源和社会保障部、全国总工会制定的《防暑降温措施管理办法》第十七条第二款规定，“用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。高温津贴标准由省级人力资源社会保障部门会同有关部门制定，并根据社会经济发展状况适时调整。”山东省劳动和社会保障厅发布了《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社【2006】44号)第一条第一款规定：“企业在岗职工夏季防暑降温费标准为从事室外作业和高温作业人员每人每月120元；非高温作业人员每人每月80元。全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。”参照以上规定，本案原告尹延东提供的证据显示，其在夏季6、7、8、9月份只是在部分时间从事室外露天作业，高唐县劳动人事争议仲裁委员会作出的高劳人仲案字【2016】第17号仲裁裁决书裁决山东省体育彩票管理中心向尹延东支付每年1个月防暑降温费，3年共计360元，并无不当，本院予以确认。原告要求被告支付每年4个月的防暑降温费，证据不足，本院不予支持。关于原告要求被告支付违反劳动合同经济补偿金的主张，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”被告应向原告发放防暑降温费而未发放，应承担该部分的经济补偿金，根据本院认定的被告应向原告发放防暑降温费360元（120元/月×三年），被告应承担的该部分经济补偿金为90元（360元×25%）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告山东省体育彩票管理中心于本判决生效之日起十日内向原告尹延东发放2012年至2014年的防暑降温费360元；被告山东省体育彩票管理中心于本判决生效之日起十日内向原告尹延东支付违反劳动合同的经济补偿金90元；驳回原告尹延东的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由原告尹延东负担。
二审中，尹延东提交（2011）鲁民监字第8号民事判决书一份，主张是相似的案例，根据违反和解除劳动合同的经济补偿办法、劳部发【1994】481号第3条，被上诉人克扣拖欠上诉人2012至2014年防暑降温工资津贴，应依法支付克扣、拖欠工资补偿25%的经济补偿金。山东省高级人民法院审判委员会讨论决定作出的民事判决书根据上述法律规定作出了支付欠发工资总额25%经济补偿金的终审判决。山东省体育彩票管理中心质证意见：本案不存在克扣工资的行为，双方争议的防暑降温费属于我单位应否支付的职工福利，因此对方主张的法律依据不适用于本案。针对山东省体育彩票管理中心质证意见，尹延东主张：根据国家安全生产管理总局、卫生部、人力资源和社会保障部联合下发的《关于印发防暑降温措施管理办法的通知》第17条规定防暑降温费应纳入工资总额，即防暑降温费应属于工资范畴。
本院认为：本案争议的焦点问题有两个。一是山东省体育彩票管理中心是否应当支付给尹延东防暑降温费，数额是多少；二是否应当支付经济补偿金。
关于第一个焦点问题。本院认为，签订劳动合同时，双方当事人未对高温天气下工作的内容及待遇进行约定；尹延东从事的工作内容不是单一的，有的是室内，有的是室外，不是必须要长时间在高温天气下完成，其本人对从事的工作时间安排有一定的选择性；高温天气不是时时高温，本地气候早晚温差较大；仲裁机构及一审法院确定的高温费不是依据法律法规作出的，是参照部门规章和文件酌定的；山东省体育彩票管理中心未对尹延东的工作内容性质提出上诉；山东省体育彩票管理中心未对职工高温天气下工作制订防护措施。综合上述情况，本院对一审判决的高温费数额予以维持。山东省体育彩票管理中心主张，参照执行就可以选择性执行，没有法律依据，对该主张本院不予支持。尹延东主张一审法院判决的数额太少，也没有法律依据，本院亦不予支持。
关于第二个焦点问题。本院认为，2012年6月29日国家安全生产管理总局、卫生部、人力资源和社会保障部联合下发的《防暑降温措施管理办法》明确规定防暑降温费应纳入工资总额。一审法院参照该办法，认定防暑降温费属于工资范畴，没有违反法律法规的规定，本院予以维持。山东省体育彩票管理中心主张防暑降温费是福利不属于工资，无法律依据，对该主张本院不予支持。
综上所述，双方当事人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山东省体育彩票管理中心负担5元，由上诉人尹延东负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 张绍方
审判员 郭召勇
审判员 孔繁奎
二〇一七年三月十日
书记员 王倩倩