山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁15民终1343号
上诉人（原审原告、反诉被告）：武周，男，汉族，农民。
委托代理人：武建锋，河北紫薇星律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：马士刚，男，汉族，农民。
委托代理人：郝利平，河北久恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马士海，男，汉族，农民。
委托代理人：郝利平，河北久恒律师事务所律师。
上诉人武周因与上诉人马士刚、被上诉人马士海不当得利纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2014）阳民初字第2192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
武周上诉请求：1、依法撤销山东省阳谷县人民法院（2014）阳民初字第2192号民事判决。2.依法改判两被上诉人返还上诉人多支付的工程款189097元。3、两审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：
一审庭审中与本案相关的大部分事实法庭已调查清楚，当事人双方也是认可的，一审法院也依法在判决书中予以确认。1、双方合同约定单价为9元／m³;2、被上诉人共从上诉人处支取了工程款467000元；3、被上诉人从上诉人处支取了柴油8475升计款63393元和2322升计款17368.56元，共计80761.56元。对以上事实双方没有争议，因此，本案最需要查清楚的事实是：被上诉人到底完成了多少的工程量。
关于被上诉人完成的工程量，上诉人向一审法院提交了“南水北调鲁北段小运河工程一标结算清单”1页、“小运河1标河道开挖工程量结算统计表”2页、工程图纸7页。该三份证据均加盖了“山东黄河工程集团有限公司南水北调鲁北段小运河段工程项目部”公章且有项目部总工程师签字，是该工程部与上诉人结算工程的依据，可以充分证明上诉人在该项目部承揽的工程量，也就是被上诉人实际完成的工程量。该统计表和工程图纸均由工程部门专业测量人员制作，科学准确，也不可能造假。但一审法院却以“根据合同相对性，(南水北调工程部工程量结算统计表)不能直接作为认定原被告之间合同关系中被告实际施工量的依据”为理由不予采信。这种认定方法是对“合同相对性”的扭曲理解。“合同相对性”指的是合同的权利与义务只及于合同的双方当事人，而不会对第三人产生任何权利与义务关系。本案中，“南水北调工程部工程量结算统计表”只是被上诉人完成具体工程量的证据，是证明事件真实情况的证据，而并不是直接对本案被上诉人产生约束关系的合同依据、合同义务。一审法院混淆了证据与依据，他人合同的依据当然不能适用于上诉人与被上诉人，但他人合同履行中产生的事实永远是事实，当然可以当证据使用。
关于被上诉人称，因该工程量统计表没有其签字，因此不认可，也是站不住脚的。第一，该结算统计表和图纸系南水北调鲁北段小运河段工程项目部制作，且加盖了该部门公章和工程师签字，而非上诉人制作；第二，被上诉人没有提交任何相反证据来推翻该统计表和图纸，一审法院却对此视若无睹；第三，被上诉人到底完成多少工程量并不是不能查清的事实，只需与项目部核实即可。在一审庭审中上诉人就表示可以向法庭提供南水北调工程部的联系方法及当时工程技术人员、负责人等的联系方法，并且庭审后上诉人也协助法庭与上述人员取得了联系，法官与这些人员也进行了沟通，调查清楚工程量具体是多少是非常容易的事情。法庭审理案件是以事实为依据，以法律为准绳，如果法庭认为上诉人提交的证据还不足以反映事件的真实情况，只需进行简单的调查即可，这样不做调查就简单得对证据不采信驳回了事，是典型的不负责任。
对于被上诉人到底完成了多少工程量，直到现在，被上诉人也没有提交任何证据予以证明，也不能提交相反证据来推翻上诉人提交的“统计表和工程图纸”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确定其证明力。”因此，一审法院应依法认定上诉人提交的“统计表和工程图纸”的证明力。
庭审时，武周又以一审判决程序违法为由补充理由如下：
一、一审法院对上诉人提交的证据没有进行释明，侵害了上诉人的诉权，造成本案事实无法查清
《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条，“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”这就是民事诉讼法规定给法官的释明义务。对当事人争议的事项，认为需要通过审计、鉴定、评估才能查明的，法官应当告知负有举证责任的当事人可以申请鉴定。在本案一审举证期限内，上诉人提交了关于工程量的基本证据，而被上诉人没有提交任何相关证据。如果一审法院认为上诉人提交的证据证明力不足，应及时提示上诉人申请鉴定，以查清本案的基本事实。但一审法院在没有进行任何提示的情况下，在被上诉人未提交任何相反证据的情况下直接作出判决，否认了上诉人提交证据的证明力，使本来很容易查清的事实无法查清，严重侵害了上诉人的诉讼权利，造成上诉人丧失了申请鉴定的诉讼权利，诉讼程序严重违法。
二、一审法院举证责任分配错误
一审中上诉人主张被上诉人完成的工程量为42574.89立方米，因此上诉人多支付了工程款189097元。而被上诉人主张其完成的工程量远大于42574.89立方米，因此上诉人没有多支付工程款。双方的争议焦点即为：被上诉人是否履行了超过42574.89立方米工程量的合同义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”因此，被上诉人是否履行过超过42574.89立方米工程量的合同义务，履行了多少，应由被上诉人举证。但一审法院显然将该举证责任负担在了上诉人一方，违反了举证规则。
三、一审法院证据证明力认定错误
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”第七十六条规定：“当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”关于被上诉人完成的工程量，上诉人向一审法庭提交了“南水北调鲁北段小运河工程一标结算清单”1页、“小运河1标河道开挖工程量结算统计表”2页、工程图纸7页。而被上诉人未提交任何相反证据，只有陈述。根据证据规则，法院应确认上诉人提交证据的证明力。
综上所述，一审法院核心事实认定错误，适用法律不当，请求法院依法撤销一审判决，并依法改判以保护上诉人的合法权益。
马士刚辩称：第一，上诉状中提到的工程量的问题，武周所提交的证据主要是结算清单还有结算统计表，我方认为提交的这些证据不具有真实性、关联性，不能作为认定案件事实的依据。结算清单上加盖的印章山东黄河工程集团有限公司南水北调鲁北段小运河段工程项目经理部，印章显示的这个单位没有办理营业执照，这个单位不是依法成立的，武周也没有提交关于这个单位依法设立的相关证据，所以这个单位是否存在包括在结算清单上签字的刘某甲是干什么的，与项目经理是什么关系，他的基本情况上诉人都没有提交相关证据，我方也不认识这个人，对证据的来源和真实性均有异议；第二，清单的施工单位一栏中注明‘武周、马某’，并不是只有武周的名字，提交的一张马某施工队土方桩号，这个标头明确写的是马某的施工队，可以看出武周提交的证据中出现了马某的名字，马某与本案有什么关系，与武周有什么关系，这些证据并不能直接说明证据就是本案中上诉人施工的地点，对关联性、真实性都有异议，刘某乙的签字但上诉人没有提交刘某乙的基本情况以及他与上诉人之间的关系，包括他与项目部的关系；第三，所谓的清单当时没有通知我方到达过现场，是在我方不知情的情况下作出的，我方对清单不予认可。并且清单上所显示的工程量与我们实际工程量差距太大与事实不符，而且清单上有武周的签字，根据原审判决书中认定的事实，武周的工程不是直接从项目部接过来的，从曹某手中接过来的，武周在和项目部没有直接关系的情况下，当时为什么项目部让武周参与了项目的测量，为什么没有通知曹某和实际施工人即被上诉人参与测量，这是不合情理的。上面写明的单价是4.6元每立方米，但与我方签订的是每立方米9元，这是不符合情理的。上诉人所提交的两份统计表，该统计表中不包括上诉人所提交的桩号证明单，没有显示376米那段工程的统计表。综上，上诉人武周所提交的这套证据不具有真实性、关联性，法院不应采信。补充答辩：1、武周称一审法庭对上诉人进行证据释明不符合客观事实，一审法院立案后就给武周送达过举证通知书，在通知书中对于应当进行举证的权利和义务进行了详细的告知，这本身就是法庭对当事人举证责任的释明。而且在一审中武周也有律师，武周应清楚自己有举证和鉴定的权利和义务，这是因为武周在原审中没有依照法律规定提出鉴定申请。至于武周所提到的他和当时的原审法官沟通的那些事实我方不清楚，武周也没有提供相关证据证明该情况。2、关于举证责任，本案的案由是不当得利，并不是合同纠纷，武周作为不当得利的主张方根据谁主张谁举证的原则应当向法庭证明被上诉人获取了不当得利，获取不当得利结合本案来说就是需要证明本案的实际工程款是多少，即证明工程量是多少，所以举证义务在武周方，武周所引用的最高人民法院举证规则第5条的规定，该规定的含义指的是合同是否履行，并不是指的是合同的履行情况，履行情况还是根据谁主张谁举证的原则分配的。我方作为合同当事人对于合同是否履行我方认为合同已经履行了，只不过对具体履行的情况即实际的工程量有异议；3、武周所引用的举证规则第72条的规定，该规定指的是人民法院可以确认其证据证明力，并不是说必须或应当。也就是说法院应当具体审查一方所提交的证据的真实性、合法性、关联性，只有在这些证据达到了确实充分的程度才可以在对方未提交相反证据的情况下来认定该证据的证明力，但是武周所提交的证据明显没有达到确实充分的程度，证据存在很多瑕疵。
马士海辩称：同马士刚的答辩意见。补充：马士海在项目施工过程中是受马士刚的雇佣，从事的行为是职务行为，所以不应起诉马士海，也不应承担相应的责任。
马士刚上诉请求：一、一审判决认定部分事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决第（二）项，依法改判支持上诉人的反诉请求。二、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：
一、被上诉人已构成违约，应承担上诉人的停工损失，一审判决认定部分事实错误，适用法律错误。
2012年3月16日，上诉人与被上诉人签订了《土方工程施工合同》，第五条约定:“甲方（武周）保证乙方（马士刚）入场前工地具备施工条件，甲方保证周边配套设施健全，保证周边工程环境不受干扰，否则造成停工损失（费用）由甲方负责”，合同签订当日，上诉人的施工车辆4辆挖掘机和4辆拉土货车按照约定进入施工现场，当日由于“南水北调鲁北段小运河工程”占地补偿款问题，山东省阳谷县七级镇周堂村村民到工地闹事，致使施工被迫停工，从3月16日至3月27日一直停工，3月28日重新开工后，由于占地补偿款问题没有完全解决，在施工中，施工不断被停工，先后共计停工31天，在停工期间，上诉人每天需要向每辆挖掘机支付1000元和每辆拉土货车600元包车费用包车费，依据《土方工程施工合同》约定，对于上诉人的停工损失，应该由被上诉人承担，上诉人在河北省永年县人民法院审理该案时申请证人任某甲、王某、任某乙、关某、张某到庭作证的（2013）永民初字2063号民事判决书，在一审法院审理时，由于证人均在外地，无法到庭，但河北省永年县人民法院（2013）永民初字2063号民事判决书就以上证人证明的事实予以认定，足以证实在施工期间停工和上诉人已经支付包车费事实，上诉人还提交了一直配合调解土地赔偿费问题的山东省阳谷县七级镇周堂村民委员会证明，以上证据相互印证，足以证明上诉人在施工中，由于被上诉人的原因，致使上诉人停工31天，对因此给上诉人造成的198400元损失，依据合同约定，应由被上诉人予以承担。一审法院认为证人没有到庭，河北省永年县人民法院（2013）永民初字2063号民事判决书没有生效，证人证言不应作为证据，上诉人认为证人均是上诉人承租施工车辆的作业人员就停工事实，均是证人亲自目睹、经历的事实，在河北省永年县人民法院审理期间已经到庭作证，在河北省永年县人民法院民事判决书已经阐明证人所证明的事实，河北省永年县人民法院民事判决书应当作为认定案件事实的依据。被上诉人辩称是上诉人不作为造成停工，不是事实，被上诉人也没有提供相应证据支持其观点，其辩称也不符合常理，一审法院依法支持上诉人的反诉请求，山东省阳谷县人民法院作出的（2014）阳民初字第2192号民事判决书第（二）项驳回上诉人的反诉请求，属于适用法律错误。
综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决第（二）项，依法改判上诉人的反诉请求，维护上诉人的合法权益。
武周辩称：一审法院驳回马士刚诉求认定事实正确，适用法律得当。马士刚一审中不能提出充分证据证明存在停工，也不能证明停工期间。三位证人均与马士刚有利害关系，证言不具有可信性，三位证人对同一事件描述相互矛盾，且无法说清具体停工的起止日期及停工天数；第二，根据马士刚所称停工原因是村民不让干了，并非停工正当理由，是否达到了必须停工还是自己主动停工无法说清；第三，其主张损失没有任何证据支撑，没有提交任何可以证明损失数额的票据、单证。
马士海辩称：同意马士刚的上诉意见。
武周向一审法院起诉请求：要求被告马士刚、马士海返还多支付的工程款189097元；本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2012年2月26日，原告与曹某签订《土方工程施工合同》，约定曹某将其承包的南水北调鲁北段小运河工程1标中的部分工程转包给原告。原告承包该工程后，又将该工程转包给被告马士刚。被告马士刚于2012年2月9日将设备运至施工地点，2012年5月11日施工完毕。原告与被告马士刚于2012年3月16日签订《土方工程施工合同》，约定：施工内容为土方工程的开挖、装运。单价9元/立方，甲方（原告）次月5日前向乙方（被告马士刚）支付上月计量总额的95%，款项直接汇入乙方指定账号，甲方扣留5%为工程质保金，待工程完工后，一次性付给乙方。被告马士海系被告马士刚的哥哥，负责被告马士刚一方的具体施工。施工过程中，被告马士刚在原告处共支取工程款491500元。被告马士刚在该工程施工中，共用柴油9.117吨，合计80761.56元。2014年9月4日原告具状诉至本院，要求被告返还多支付的工程款189097元;被告承担本案诉讼费用。
一审法院认为：原、被告签订的《土方工程施工合同》系双方真实意思表示，合同内容符合法律规定，故该合同合法有效，双方应按合同完全履行义务。被告按合同约定为原告进行了施工，原告应支付给被告相应的工程款。双方约定甲方（原告）次月5日前向乙方（被告马士刚）支付上月计量总额的95%，因此，原告向被告支付工程款是按合同履行义务，被告在原告处领取的工程款符合双方约定。原告提交的结算清单系原告与南水北调鲁北段小运河项目经理部的结算清单，是认定双方履行合同义务的依据。根据合同相对性，不能直接作为认定原、被告之间合同关系中被告实际施工量的依据。故对原告主张的被告马士刚实际施工量是42574.89立方米的诉讼请求，本院不予支持。被告马士刚要求原告支付停工损失及超出合同约定的施工损失，但未提交有力证据支持其主张，故对其主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，判决：一、驳回原告（反诉被告）武周的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）马士刚对原告（反诉被告）武周的反诉请求。
案件受理费4082元，减半收取为2041元，由原告武周负担；反诉费2263元，由被告马士刚负担。
本院二审期间，武周当庭提交工程量鉴定申请书，马士刚、马士海认为：武周在二审庭审中当庭提交该申请不符合最高院证据规则及民事诉讼法的规定。根据证据规则的规定，当事人申请鉴定应当在举证期限内提出。武周在原审中没有按照该规定向原审法庭提交鉴定申请，武周在二审中提交该申请缺乏法律依据，所以我方不同意武周的鉴定申请。
马士刚申请证人任某甲、张某、王某出庭证明停工的事实和停工损失。马士刚、马士海认可证言的内容。武周对任某甲、王某的证言的真实性有异议，认为无法证明其陈述的事实，因为他是直接受雇于马士刚有利害关系，其陈述也不具体详细，其所谓工资未见到收据，其所谓停工没有相佐证的证据。对张某的证言，武周认为：首先该证人的证言可以证明双方之间没有科学的对工程量做过计算，所谓的工程量计算人当庭承认不会计算，其最终工程量数据当然无法作为双方结算依据，该工程量应由科学准确的计算方法及计算数额；第二，鉴于证人与马士刚有雇佣关系，其对武周不利的证言法庭不应采信。
马士刚庭后提交土方桩号复印件一份，武周在该证据上签字认可桩号。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于鉴定问题。武周在一审没有申请，超过举证期限，本院二审不予准许。关于停工的事实和停工损失问题。因为证据不充分，本院不予认可。
本院认为，双方争议的焦点为：一、结算清单和结算统计表是否应采信；二、一审法院是否进行了释明；三、一审法院举证责任分配是否错误；四、一审法院对证据证明力的认定是否错误；五、马士海是否应承担责任；六、马士刚主张的停工损失是否应支持。对于上述争议焦点，本院分析认定如下：
一、关于结算清单和结算统计表是否应采信问题。结算清单上显示是马某、武周与山东黄河工程集团有限公司南水北调鲁北段小运河段工程项目经理部就南水北调鲁北段小运河段工程一标结算的情况。结算清单中没有马士刚的签名，且马士刚不认可结算清单中的工程量是自己施工的工程量。结算清单不能证明马士刚施工的工程量。结算统计表没有任何一方的签字和盖章。该表也不是针对马士刚制作，马士刚不认可该表的证明目的。一审法院对结算清单和结算统计表不予采信并无不当。
二、关于一审法院是否应当提示武周申请鉴定问题。首先，武周与曹某签订合同承揽了南水北调鲁北段小运河段工程一标部分工程。合同显示工程量不少于100万立方米。马士刚与武周签订合同承揽了南水北调鲁北段小运河段工程一标部分工程。合同中没有约定具体工程量。马士刚承揽工程后，双方没有就马士刚施工的工程量进行结算。武周主张超付了工程款证据不足，武周在河北省永年县人民法院起诉时已经明知上述问题。武周从永年县人民法院撤诉后，到阳谷县人民法院起诉时如果认为需要鉴定就应当向法院递交鉴定申请。其次，阳谷县人民法院在立案后给武周送达了举证通知书。通知书对于当事人的权利和义务进行了告知。第三，武周在永年县人民法院、阳谷县人民法院起诉时都聘请了律师作为委托诉讼代理人，对于法律是熟知的，对于本案哪些是需要武周举证也应当知道。综上，是否申请鉴定是武周的权利，对于该问题一审法院没有提示义务。
三、关于一审法院举证责任分配是否错误问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所主张的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，武周主张超付工程款，应对此承担举证责任，一审法院没有违反举证规则。
四、关于一审法院对证据证明力的认定是否错误问题。关于结算清单、结算统计表能否采信问题前面已经进行了论述。武周提交的工程图纸没有双方当事人的签字和盖章。该表也不是针对马士刚制作，马士刚不认可该表的证明目的。上述证据不能证明武周超付工程款的主张。一审法院对此认定并无不当。
五、关于马士海是否应承担责任问题。本案中，马士海受马士刚雇佣，其所从事的行为是职务行为，不应承担责任。
六、关于马士刚主张的停工损失是否应支持问题。河北省永年县人民法院民事判决书没有生效，不能作为认定案件事实的依据。证人证言的证明效力欠充分，其主张的停工损失本院不予支持。
武周应与马士刚结算后再确定是否超付工程款或者在有充分证据后另行主张权利。马士刚可在与武周结算时协商停工损失问题或者在有充分证据后另行主张权利。
综上所述，武周、马士刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6345元，由上诉人武周负担4082元，上诉人马士刚负担2263元。
本判决为终审判决。
审判长 隋得民
审判员 杜宏伟
审判员 孔繁奎
二〇一六年九月八日
书记员 赵书青