重庆市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)渝03刑终222号
原公诉机关重庆市涪陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）湛咏茜，男，1975年4月1日出生于重庆市丰都县，汉族，初中文化，重庆十湛贸易有限责任公司法定代表人，居住地四川省成都市武侯区，户籍所在地重庆市涪陵区。因本案，2015年8月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月17日被指定居所监视居住，同年10月22日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
辩护人舒卫，重庆峡阳律师事务所律师。
重庆市涪陵区人民法院审理重庆市涪陵区人民检察院指控原审被告人湛咏茜犯集资诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2016年8月29日作出（2016）渝0102刑初400号刑事判决。原审被告人湛咏茜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）集资诈骗的事实和证据
被告人湛咏茜于2011年1月20日出资设立重庆十湛贸易有限公司，占有该公司90%股份，2013年6月至2014年6月，湛咏茜以高利息为诱饵，谎称公司急需周转资金、承兑汇票急需投入资金等事由，向被害人李某1、蒋某某、毛某某等人非法集资共计10794270元。具体事实如下：
1.2013年6月至2013年12月，被告人湛咏茜谎称公司急需周转资金等事由，以借款为名，分多次骗取被害人李某1共计210万元。2014年春节前，经李某1多次催收，湛咏茜归还人民币49万元，尚欠161万元。
2.2013年8月19日，被告人湛咏茜以高息为诱饵，谎称公司急需周转资金，以借款为名，骗取被害人蒋某某30万元。
3.2013年10月至2014年3月，被告人湛咏茜以高息为诱饵，谎称公司急需周转资金，以借款为名，分二次骗取被害人毛某某共计126万元。
4.2013年10月10日，被告人湛咏茜以高息为诱饵，谎称公司急需周转资金，以借款为名，骗取被害人冉某某50万元。
5.2013年10月至2013年12月，被告人湛咏茜以高息为诱饵，谎称公司急需周转资金，以借款为名，分两次骗取被害人喻某某100万元。2014年4月，经喻某某催收，湛咏茜归还20万元，尚欠80万元。
6.2013年10月28日，被告人湛咏茜以高息为诱饵，谎称做承兑汇票需投入资金，以借款为名，骗取被害人杨某50万元。
7.2014年1月至2014年2月，被告人湛咏茜以高息为诱饵，谎称公司急需周转资金等事由，以借款为名，分多次骗取被害人谢某某150万元。事后，湛咏茜归还60万元，尚欠90万元。
8.2014年2月21日，被告人湛咏茜谎称购买门面急需资金，以借款为名，骗取被害人陈某30万元。
9.2014年2月25日，被告人湛咏茜以高息为诱饵，谎称做承兑汇票需投入资金，以借款为名，骗取被害人段某50万元。
10.2014年3月至2014年5月，被告人湛咏茜以高息为诱饵，谎称做承兑汇票需投入资金，以借款为名，骗取被害人阳某某70万元。事后，湛咏茜归还115000元，尚欠585000元。
11.2014年3月，被告人湛咏茜以高息为诱饵，谎称公司急需资金周转、做承兑汇票需投入资金，以借款为名，骗取被害人谭某某1090450元。
12.2014年3月23日，被告人湛咏茜以高息为诱饵，谎称公司急需资金周转，以借款为名，骗取被害人何某某291000元。
13.2014年4月29日，被告人湛咏茜以高息为诱饵，谎称公司急需资金周转，以借款为名，骗取被害人李某某550920元。
14.2014年4月30日，被告人湛咏茜以高息为诱饵，谎称做承兑汇票急需投入资金，以借款为名，骗取被害人刘某2450900元。
15.2014年5月21日，被告人湛咏茜以高息为诱饵，谎称公司急需资金周转，以借款为名，骗取被害人郭某某576000元。
16.2014年5月，被告人湛咏茜以高息为诱饵，谎称公司急需资金周转，以借款为名，骗取被害人刘某315万元。
17.2014年6月4日，被告人湛咏茜以高息为诱饵，谎称公司急需资金周转，以借款为名，骗取被害人李某某43万元。
被告人湛咏茜将非法集资款10794270元主要用于归还赌债、日常消费、支付利息等，致使款项至今不能返还。
原判认定的上述事实，有下列证据予以证实：
1.被告人湛咏茜的户籍资料；2.公安机关的抓获经过；3.被告人湛咏茜出具的借条及银行转账明细；4.被告人湛咏茜的银行卡交易明细；5.重庆十湛贸易有限责任公司工商登记情况、银行交易明细；6.证人湛权、满永丰、吴秀伦、王华锋、汪健、朱启彬等的证言；7.被害人李某1、蒋某某、毛某某、冉某某、喻某某、杨某、谢某某、陈某、段某、阳某某、谭某某、何某某、李某某、刘某2、郭某某、刘某3、李某某等人的陈述；8.被告人湛咏茜的供述等证据。
（二）信用卡诈骗的事实和证据
2011年10月，被告人湛咏茜在深圳发展银行涪陵分行（现平安银行股份有限公司涪陵平安银行）申办了卡号尾数为71949（遗失后补办卡号尾数为28460）的信用卡，信用额度为5000元。2012年1月16日至2014年4月21日，湛咏茜使用该卡先后透支消费、取现共计125373.58元，期间还款共计89733.55元，至案发前共欠银行本金35640.03元。2014年4月至2014年9月，该行信用卡中心通过电话等方式多次催收后，湛咏茜为逃避银行催收，擅自改变联系方式，并逃往外地。
2013年5月，被告人湛咏茜在中信银行信用卡中心重庆分中心申办了卡号尾数为52411的信用卡，信用额度为15万元。2013年5月24日至2014年5月26日，湛咏茜使用该卡先后透支消费、取现共计697273.79元，期间还款共计565158.42元，至案发前共欠银行本金132115.37元。2014年7月至2014年9月，该行信用卡中心通过电话等方式多次催收后，湛咏茜为逃避银行催收，擅自改变联系方式，并逃往外地。
原判认定的上述事实，有下列证据予以证实：
1.受理刑事案件登记表、立案决定书；2.公安机关的办案说明；3.中信银行报案函、银行对账单、催收函、办卡手续、银行交易记录等材料；4.平安银行报案函、银行对账单、催收函、办卡手续、银行交易记录等材料；5.证人毛某2、钟某、余某某的证言；6.被告人湛咏茜的供述等证据。
原审法院认为，被告人湛咏茜以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资人民币10794270元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；湛咏茜以非法占有为目的，恶意透支人民币167755.4元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。湛咏茜一人犯数罪，应当数罪并罚。湛咏茜在归案后，如实供述信用卡诈骗罪犯罪事实，庭审中认罪态度较好，对其犯信用卡诈骗罪可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百九十六条第一款第（四）项、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决：一、被告人湛咏茜犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币三十五万元。二、责令被告人湛咏茜退赔被害人李某1经济损失人民币161万元、被害人蒋某某经济损失人民币30万元、被害人毛某某经济损失人民币126万元、被害人冉某某经济损失人民币50万元、被害人喻某某经济损失人民币80万元、被害人杨某经济损失人民币50万元、被害人谢某某经济损失人民币90万元、被害人陈某经济损失人民币30万元、被害人段某经济损失人民币50万元、被害人阳某某经济损失人民币585000元、被害人谭某某经济损失人民币1090450元、被害人何某某经济损失人民币291000元、被害人李某某经济损失人民币550920元、被害人刘某2经济损失人民币450900元、被害人郭某某经济损失人民币576000元、被害人刘某3经济损失人民币15万元、被害人李某某经济损失人民币43万元。
上诉人湛咏茜及其辩护人在二审中提出，原判认定湛咏茜犯集资诈骗罪不当，湛咏茜向他人借款后，由于经营不善和支付高额利息才导致未归还借款，其主观上没有非法占有的故意和目的，请求本院予以改判。
经二审审理查明的事实，与原判认定的事实一致，原判所列证据已经庭审质证、认证，本院依法予以确认。
另查明：2013年6月6日至2014年6月12日期间，上诉人湛咏茜从个人银行账户转入重庆十湛贸易有限责任公司账户资金为1337308元，从重庆十湛贸易有限责任公司转入湛咏茜个人银行账户资金为2176870元。
本院认为，上诉人湛咏茜从2013年6月以来，因赌博欠下债务，便以公司需要周转资金为由，承诺给付高额利息为诱饵，骗取多人借款共计10794270元，大部分用于赌博和支付高额利息，造成被害人经济损失，湛咏茜集资诈骗的数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；湛咏茜以非法占有为目的，利用信用卡恶意透支167755.4元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。湛咏茜一人犯数罪，应当数罪并罚。湛咏茜在归案后，能够如实供述犯信用卡诈骗罪的罪行，且在一审庭审中当庭认罪，对其犯信用卡诈骗罪予以从轻处罚。
关于上诉人湛咏茜及其辩护人提出，原判认定湛咏茜犯集资诈骗罪不当，湛咏茜主观上没有非法占有的故意和目的，是因经营不善和支付高额利息导致不能归还借款的上诉理由和辩护意见。经查，2013年6月6日至2014年6月12日期间，上诉人湛咏茜从个人银行账户转入重庆十湛贸易有限责任公司账户资金为1337308元，从该公司转入湛咏茜个人银行账户资金为2176870元。湛咏茜从公司取出的资金大于投入的资金，不能认定投入生产经营后因亏损导致不能偿还集资款；湛咏茜集资千余万元，在集资后用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，而是将集资的资金用于了赌博等违法活动，致使集资款不能返还。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的相关规定，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；将集资款用于违法犯罪活动的等，可以认定为“以非法占有为目的”。因此，上诉人湛咏茜及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立。
综上所述，原审判决认定事实清楚，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何 虎
审 判 员 杨 军
代理审判员 高龙英
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 瞿 霞