福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)闽0524刑初1063号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人苏金城，男，1989年12月15日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民，住福建省安溪县。曾因犯妨害信用卡管理罪，于2013年1月23日被本院判处有期徒刑八个月，2013年8月16日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2016年10月17日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。
辩护人苏美生，福建一心律师事务所律师。
被告人苏进昌，男，1991年12月10日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民，住福建省安溪县。现因涉嫌犯诈骗罪，于2016年10月17日被刑事拘留，同日被取保候审，同年12月5日被继续取保候审，同年12月27日由本院决定被继续取保候审，2017年2月17日由本院决定被逮捕。
福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2016）1028号起诉书指控被告人苏金城、苏进昌犯诈骗罪，于2016年12月22日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。安溪县人民检察院指派检察员傅新艺出庭支持公诉，被告人苏金城及其辩护人苏美生、被告人苏进昌均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，被告人苏金城、苏进昌自2014年3月份以来，伙同钟小香（已判决）等人受雇于“伟福”（另案处理），在安溪县湖上乡上路村石崩坑角落一废弃民宅内，利用手机拨打他人电话，冒充学校、财政局工作人员等身份，以对方可领取教育补贴金等为由，欲诱骗被害人到银行ATM机操作而将钱款转入指定的户名为“丁文阁”等的银行账户内。截止到被查获时，二被告人参与拨打诈骗电话626人次。
被告人苏金城于2016年10月17日主动向公安机关投案，并于同日规劝被告人苏进昌向公安机关投案；二被告人归案后均能如实供述自己的罪行。
本案相关作案工具已由本院(2016)闽0524刑初57号刑事判决作出处理。
上述事实，被告人苏金城、苏进昌在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审质证的接受刑事案件登记表，同案人钟小香的供述，证人苏某1、苏某2证言，到案经过，搜查笔录，扣押清单，现场照片，取款录像截图，手机通话清单，辨认笔录及照片，公民个人信息资料，涉案银行账户交易明细，文件检验鉴定意见书及通知书，本院(2016)闽0524刑初57号刑事判决书、刑满释放证明书，被告人苏金城、苏进昌的户籍证明及其供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人苏金城、苏进昌伙同其他同案人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，利用手机拨打诈骗电话五百人次以上，对不特定多数人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪（未遂），属有其他严重情节，属共同犯罪。公诉机关指控被告人苏金城、苏进昌犯诈骗罪的罪名成立，适用法律正确。被告人苏金城、苏进昌在犯罪过程中，由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，均依法比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，被告人苏金城、苏进昌起次要作用，是从犯，均依法从轻处罚。被告人苏金城、苏进昌案发后主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，均依法从轻处罚。被告人苏金城曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚；其到案后，规劝其他同案人向公安机关投案，属有立功表现，予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。辩护人苏美生关于被告人苏金城属从犯，且具有犯罪未遂、自首、立功的情节，建议对其从轻、减轻处罚的辩护意见予以采纳；关于建议对被告人苏金城宣告缓刑的辩护意见，与法律规定不符，不予采纳。为维护社会秩序，保护公民的财产不受侵犯，根据被告人苏金城、苏进昌的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人苏金城犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，下同。刑期自2016年10月17日起至2017年7月16日止。）
二、被告人苏进昌犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。
(刑期自2017年2月17日起至2017年10月16日止。）
以上罚金，应于判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高清良
人民陪审员 林祥生
人民陪审员 陈文飞
二〇一七年二月十七日
书 记 员 陈瑜芳
速 录 员 王兰英
附：本案适用的法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。