广东省肇庆市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤12民终1688号之一
上诉人（原审被告）：何少雯，女，1955年4月24日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。
被上诉人（原审原告）：林日劲，男，1986年3月25日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。
委托诉讼代理人：林深葵，男，1956年8月31日出生，住广东省肇庆市端州区，系被上诉人林日劲父亲。
被上诉人（原审被告）：梁凤珍，女，1964年1月19日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。
被上诉人（原审被告）：余其烽（曾用名余火照），男，1963年5月28日出生，汉族，住广东省广宁县。
委托诉讼代理人：刘治铭，广东七星律师事务所律师。
上诉人何少雯因与被上诉人林日劲、梁凤珍、余其烽合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202民初801号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
林日劲向一审法院起诉请求判令：1、梁凤珍立即清偿拖欠林日劲的欠款486000元及违约金6000元(该违约金暂按300元／天从2016年3月2日计算至2016年3月21日，之后的违约金按300元／天计至梁凤珍实际还清全部欠款之日止）；2、余其烽、何少雯对上述全部债务和违约金承担连带清偿责任；3、梁凤珍、余其烽、何少雯承担该案全部诉讼费用。
一审法院经审理查明：2014年4月8日，林日劲与梁凤珍签订了一份《协议书》约定，由梁凤珍为林日劲办理粤港两地车辆出入境许可证，总费用为80万元，林日劲先支付38万元给梁凤珍作为办证费用，梁凤珍在收到38万元后两个月内为林日劲完成办理粤港两地车辆出入许可证，如未履行，则需退还全部费用给林日劲，粤港两地车辆出入许可证办理完成后，林日劲需于一个月内支付余款给梁凤珍。协议签订后，林日劲依约向梁凤珍支付了38万元，每次收款梁凤珍均出具相应的收据给林日劲收执，梁凤珍收到林日劲的款项后，未能依约为林日劲办理粤港两地出入境许可证，经林日劲追讨，梁凤珍以需要更多的钱办理验资方可办证为由向林日劲提出再支付相关款项，林日劲遂于2015年1月23日、8月17日两次向梁凤珍支付l0万元现金。至此，梁凤珍共收取了林日劲48万元。之后，梁凤珍一直没有完成办理粤港两地车辆出入许可证。2015年8月31日，梁凤珍与林日劲签订《还款协议》，协议确认梁凤珍收到林日劲48万元，并定于2015年12月10日前退还全额给林日劲，逾期则按每天违约责任金300元。余其烽、何少雯在见证人处签名按指模。由于梁凤珍没有依《还款协议》还款，2015年12月14日，林日劲找到了梁凤珍、余其烽、何少雯要求还款，梁凤珍再次承诺于2016年3月1日前退还全部欠款，余其烽、何少雯也愿意作为该债务的担保人，因此，林日劲在《还款协议》左下角处写上“本人林日劲同意此协议还款时间延迟到2016年3月1日”，余其烽、何少雯也作为担保人在《还款协议》上签名按指模。逾期梁凤珍仍没还款，余其烽、何少雯也没有履行保证责任。林日劲于2016年3月25日向该院提起诉讼。
该院于2016年5月10日向余其烽送达起诉状副本和开庭传票，余其烽既不到庭参加诉讼，也没有向法庭说明正当理由。
一审法院审理认为，余其烽经该院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭说明正当理由，视为放弃质证和抗辩的权利，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院依法缺席审判。该案为合同纠纷，林日劲与梁凤珍签订的《协议书》及林日劲与梁凤珍、余其烽、何少雯签订的《还款协议》,是双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律的强制性规定，上述合同合法有效，应受法律保护，双方当事人应按照合同的约定享受权利和履行义务。对林日劲的诉讼请求作如下评述：一、关于林日劲要求梁凤珍立即清偿欠款486000元的问题，由于梁凤珍没有按照约定为林日劲办理粤港两地车辆出入许可证，为此，双方也对办证费用的处理签订了《还款协议》，而梁凤珍并没有依约定退还款项给林日劲，其行为已构成违约，依法应承担违约责任；至于梁凤珍提出粤港两地出入境许可证已办理应由林日劲承担一定的费用的抗辩，因梁凤珍没有按照约定办理粤港两地车辆出入许可证，而双方也对办证费用的处理签订了《还款协议》，该协议上确定梁凤珍应退林日劲48万元，故梁凤珍的抗辩理据不充分，该院不予采纳。对于林日劲要求梁凤珍清偿欠款为486000元的请求，由于林日劲、梁凤珍在《还款协议》上确定退还的金额为48万元，其中6000元款项与该案合同纠纷不存在法律上的关系，故这6000元款项该案不作处理，林日劲可另循途径主张。综上，梁凤珍应依《还款协议》偿还48万元给林日劲，林日劲的诉讼请求，合理部分，予以支持，不合理部分，予以驳回。二、关于林日劲要求梁凤珍从2016年3月2日起至还清欠款之日止以300元／天计算违约金的问题，双方虽在《还款协议》上进行了该约定，但该约定明显过高，违反了相关规定，该院不予支持；由于林日劲对调整范围没有提出意见，故该院根据合理原则予以调整，调整为以中国人民银行六个月以下的同期贷款利率的130%，从2016年3月2日起至还清欠款之日止。三、关于林日劲要求余其烽、何少雯对上述债务和违约金承担连带清偿责任的问题，余其烽、何少雯在《还款协议》中作为担保人签名，而协议中无明确约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，余其烽、何少雯应对该债务承担连带保证责任，故林日劲要求余其烽、何少雯对该债务和违约金承担连带清偿责任的诉讼请求，合理合法，该院予以支持。
综上所述，该院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、第一百零三十四条第（四）、（七）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，判决：一、梁凤珍应在该判决发生法律效力之日起十日内偿还欠款48万元给林日劲；二、梁凤珍应在该判决发生法律效力之日起十日内支付欠款违约金（按欠款额48万元，以中国人民银行六个月以下的同期贷款利率的130%，从2016年3月2日起至还清欠款之日止）给林日劲；三、余其烽、何少雯对上述一、二项判决债务承担连带清偿责任；四、驳回林日劲的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8680元，财产保全申请费320元，二项合计9000元，由林日劲承担100元，梁凤珍、余其烽、何少雯承担8900元。
何少雯上诉请求：1、撤销原审判决第三项，改判何少雯对案件债务承担三分之一（即16万元）的按份保证责任；2、本案的诉讼费由林日劲、梁凤珍、余其烽负担。事实和理由：一、何少雯在《还款协议》上以担保人名义签字时存在重大误解。2015年8月31日，林日劲和梁凤珍因办理粤港两地车辆出入境许可证的费用处理事宜进行协商并签订《还款协议》时，何少雯在场，故以见证人的名义在《还款协议》上签名，表示对发生的事实进行见证，并未表示对《还款协议》的债务承担任何责任。《还款协议》约定梁凤珍应于2015年12月10日前还清款项，但因林日劲没有配合才导致梁凤珍未能按时偿还债务。后林日劲认为需要有人担保，才将还款期延长到2016年3月1日，何少雯当时在场，于是被要求对延长的还款期进行担保。何少雯法律意识淡薄，不清楚在《还款协议》上签名就需要对上面的债务承担共同偿还责任。何少雯对以担保人签名的法律责任存在重大误解，对《还款协议》上的债务承担偿还责任不是真实、正确的意思表示。二、何少雯不应对《还款协议》的债务承担连带清偿责任。何少雯在《还款协议》上担保人处签名不是真实意思表示，且若需判令何少雯对《还款协议》的债务承担清偿责任，也应由三位债务人按份分担还款责任比例，即何少雯只需承担三分之一的还款责任即可，而不是对债务承担连带清偿责任。综上，请求二审法院依法予以改判。
林日劲辩称，余其烽应与何少雯承担清偿责任，偿还本金以及违约金;根据一审法院判决，何少雯、梁凤珍、余其烽应加倍支付延时支付的利息以及承担本案的诉讼费。
余其烽辩称，一、本案性质本身是一个诈骗行为，从林日劲的起诉状看出，梁凤珍承诺给林日劲办理港澳通行证，并且称梁凤珍丈夫是国家安全部门高级人员，按照相关法律规定，办理粤港通行并不需要国安部门的行政许可，并且有法律法规规定具体办理条件及费用。因此，林日劲与梁凤珍的约定本身就是一个违反国家法律强制规定的事情，并不受法律保护，也是无效的，一审判决认定事实错误，适用法律错误。即便要返还办证费用，也是由梁凤珍返还实际收取的费用，不应当收取相应利息以及不应当由余其烽承担担保责任。二、林日劲提供的《还款协议》，存在伪造行为，明显两个“担保人”的字迹是不一样的，且担保人处存在涂改。因此，余其烽并没有担保的意思表示，不应当承担还款协议的担保责任。相反，余其烽和何少雯在《还款协议》上，只作为见证的角色和地位进行签字。事实上，余其烽在《还款协议》上签字一次，并不是一审认定的余其烽签过两次字。余其烽法律意识不强，给相关人员钻了空子。三、余其烽也是受害人之一，且已经将梁凤珍诈骗的事实向公安局报案，以为已经报案，一审民事案件就不会处理下去，所以一审并没有出庭答辩，二审也没有上诉。请求二审法院查明事实，作出公正裁决。
梁凤珍经传票传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
余其烽向本院提交以下新证据：1、《逮捕证》复印件，拟证明梁凤珍已经被端州区人民检察院逮捕，现羁押在端州区看守所，这份材料是于2016年11月4日出具的;2、《立案告知书》《受理回执》《报警回执》复印件，拟证明余其烽被诈骗是因为梁凤珍以类似手段对余其烽进行诈骗;3、诈骗人员伪造证件影印件，拟证明梁凤珍以及其声称的丈夫在诈骗时所出示的给余其烽和林日劲看过的解放军的工作证等证件是伪造的，假名字“慕容国华”本人已经被网上通缉。
经质证，何少雯认为：余其烽二审提交的新证据与何少雯及本案均无关。林日劲认为：余其烽二审提交的新证据与本案无关，另外该证据是由公安机关发布的，本案一审起诉状及开庭传票已经于2015年5月左右送达余其烽，但公安机关是在2015年6月14日受理余其烽与梁凤珍的诈骗纠纷，余其烽与梁凤珍的诈骗纠纷与本案无关，而且林日劲也不清楚余其烽和梁凤珍的关系。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院二审予以确认。
另查明，2016年6月14日，余其烽认为梁凤珍诈骗其钱财，向肇庆市公安局端州分局白沙派出所报案。2016年11月4日，梁凤珍因涉嫌诈骗被肇庆市公安局端州分局执行逮捕。公安机关材料反映，梁凤珍伙同容玉华（在逃）以帮助余其烽的子女办理工作安排调动为由，骗取余其烽的信任，以虚构事实的手段收取余其烽款项49万元。
2016年9月13日，林日劲的父亲林深葵向肇庆市公安局端州分局白沙派出所报案称，梁凤珍以可以帮忙办理粤港两地车辆出入境许可证、帮助其儿子林日劲在四会市济广塘监狱找一份工作和帮其女儿林日妮介绍到市外经委工作为由诈骗林深葵486000元。2016年9月14日，林深葵又向肇庆市公安局端州分局白沙派出撤销上述报案笔录，理由是一审法院已经作出民事判决，说明梁凤珍承认拿钱和愿意退还金钱，想申请执行一审判决。
在梁凤珍被审查起诉阶段，肇庆市公安局端州分局为进一步补充侦查犯罪嫌疑人梁凤珍采用虚构事实的方式，向被害人林日劲谎称其丈夫是国家安全部门的高级人员，可以帮助林日劲办理粤港两地车辆出入境许可证，从而骗取林日劲486000元的犯罪情况，通过电话再次通知林深葵到该局协助了解相关情况，但林深葵声称该事法院已作判决，与其没有关系为由，拒绝配合作证。
本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”本案中，尽管林日劲与梁凤珍签订《协议书》及林日劲与梁凤珍、余其烽、何少雯签订《还款协议》,约定对林日劲已支付的款项进行还款及担保，但该款项是梁凤珍采用虚构的事实，骗取林日劲的信任所收取的。梁凤珍的行为已经涉嫌诈骗，本案应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。林日劲及林深葵的损失应当通过刑事诉讼途径予以弥补和解决，一审法院受理本案，并对本案作出实体处理不当，本院予以纠正。
综上所述，因本案二审出现新证据，并对案件事实认定和案件处理有重大影响，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202民初801号民事判决；
二、驳回林日劲的起诉。
一审案件受理费8680元，退还林日劲；一审财产保全费320元由林日劲负担。上诉人林少雯预交的二审案件受理费6100元予以退还，二审财产保全费1020元由林日劲负担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张日红
审 判 员 任喜跃
代理审判员 梁达明
二〇一七年三月十日
书 记 员 张艺斌