江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)淮中民终字第01896号
上诉人(原审被告)马刚，居民。
委托代理人王银平，江苏腾泽律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)张建强，居民。
委托代理人李雨其，江苏岸庆律师事务所律师。
上诉人马刚与被上诉人张建强债权债务纠纷一案，淮安市淮阴区人民法院于2015年6月26日作出(2015)淮小民初字第00234号民事判决。马刚不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月18日立案受理后,依法组成合议庭于2015年8月31日公开开庭审理了本案。上诉人马刚及其委托代理人王银平、被上诉人张建强的委托代理人李雨其到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告马刚系中介服务从业者。合兴公司(以下简称合兴公司)委托被告马刚推荐出国劳务者，被告马刚负责接待客户的咨询，指导客户准备出国文件，协助办理出境服务的相关事宜。在双方事宜协商一致后，出国劳务者在被告马刚处直接填写由合兴公司提供盖有公司合同专用章的委托办理因私出境格式合同书。合兴公司为劳务者办理好出国劳务相关手续后，按双方约定的报酬标准向被告马刚支付居间费用。2014年5月13日，原告张建强（甲方）与合兴公司（乙方）订立委托办理因私出入境合同书。双方约定的主要内容为：1、甲方预交中介服务费用人民币107200元，付款方式为分期付款，第一期中介费于合同签订后三个工作日内，由甲方向乙方交付中介服务费47200元（含面试费500元），第二期中介费，甲方到达目的国加拿大届满一年后，在三个工作日内向乙方交付中介费人民币60000元。2、甲方已获得乙方的海外合作方发出的《雇主邀请函》，但未获得签证，9个月内办理期限届满后，办理期限自动顺延三个月。自动顺延期间，甲方要求退出申请，乙方在收到甲方有效的书面申请后，扣除甲方人民币1000元，余款十四个工作日内退还甲方，合同即告终止，甲乙双方均不负任何责任，互不提出赔偿；自动顺延期满后甲方仍未获得签证，甲方要求退出申请，乙方在收到甲方有效的书面申请后，在十四个工作日内退还甲方所交全部中介服务费用，合同即告终止。同年5月21日，原告交付现金500元面试费，同年5月21日，通过中国建设银行向户名廖敏姝汇款46700元。同年6月4日，被告马刚向原告张建强出具收条，主要内容为：收到张建强办理管理费47200元，办理期9个月，9个月走不了全额返还。因合兴公司至今未能为原告出国劳务办理好相关手续，原告多次向被告索要47200元未果，引致本案诉讼。
另查明，合兴公司于2008年1月14日成立，法定代表人为廖敏姝，其中介活动范围：为公民赴加拿大、塞浦路斯、新西兰、美国、澳大利来定居、探亲、访友、继承财产和其他非公务活动提供信息介绍、法律咨询、沟通联系、境外安排、签证申办及相关的服务。山东省公安厅于2012年12月17日向合兴公司颁发因私出入境中介机构经营许可证，有效期为2012年12月17日至2017年12月16日。
原告张建强诉称，2014年5月，被告马刚以其可以与合兴公司合作将原告送出国劳务为由，收取原告费用47200元后，被告马刚将47200元存入户名为廖敏姝的银行账户上，将银行存款凭条交给原告张建强。办理期9个月后，被告马刚未为原告张建强办理好出国劳务的手续，被告马刚应当将47200元全额返还给原告。现要求被告马刚返还47200元。
被告马刚辩称，原告在被告处办理出国劳务是事实，但47200元是原告通过银行汇款给合兴公司的，原告应该把合兴公司列为共同被告。合兴公司现在已因资金断裂，其办公场所早已人去楼空，山东省济南市公安局对该公司也以合同诈骗罪立案处理。请求先刑事后民事，被告不应当向原告返还47200元。
原审认为，原告与合兴公司签订的委托办理因私出入境合同书，属居间合同。尽管被告没有与原告订立居间合同，亦无收取原告任何报酬，但被告为获取与合兴公司约定的报酬，积极宣传出国劳务，并指导、协助原告办理合同签订、交付费用、出国文件等相关事宜，为促进原告履行居间合同义务，降低原告向合兴公司交付第一期中介费风险，主动承担保证义务，明确表示，合兴公司在9个月内未能办理原告出国劳务手续，自愿向原告退还中介费。合兴公司在合同约定的期限内，既未促成其海外合作方与原告订立劳务合同，也未能办理原告出国劳务手续，应当向原告退还中介费。因债务人合兴公司没有向原告退还中介费，被告作为保证人，理应按照约定向债权人原告张建强履行退还中介费义务。被告履行退还中介费义务后，有权向债务人合兴公司追偿。综上，原告作为债权人，要求保证人马刚退还中介费，符合法律规定，应予以支持。由于原告享有要求债务人履行合同义务与保证人履行保证义务的选择权，所以，被告要求追加合兴公司为共同被告的主张，不符合法律规定，不予采信。因原告已向保证人主张其权利，所以，合兴公司即使已被公安部门刑事立案，本案不受先审理刑事案件后审理民事案件规定所限制，对被告本案先刑事后民事的主张，亦不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十九条、《中华人民共和国合同法》第四百二十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，如下：被告马刚在本判决发生法律效力后十日内一次性给付原告张建强47200元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费980元，减半收取490元，由被告负担。
马刚不服该判决,向本院提起上诉称:被上诉人张建强与合兴公司订立合同书时，合兴公司已特别告知该公司不开展外派劳务，被上诉人仍与其订立合同，其应承担缔约过失责任且应当为主要责任；根据对外合作劳务管理条例的规定，被上诉人与合兴公司订立的合同应为无效合同，则上诉人的保证亦应为无效，上诉人仅应承担被上诉人损失的1/3的保证责任。请求二审改判上诉人承担被上诉人损失的1/3的保证责任，即15733元。
被上诉人张建强答辩称：出国劳务合同是由上诉人提供的格式合同，合同是在马刚办公室签订的，合同上的印章是由马刚亲自盖好的，马刚保证能够办理出国劳务，如办理不了全额返还受理的款项。该款项是由马刚提供的收款人及收款的账户，且由张建强与马刚共同到银行将上述款项存入马刚指定的账户，故被上诉人无缔约过失责任。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人马刚当庭陈述：上诉人是合兴公司在淮安的代理人，前期带了五个人到合兴公司考察。该公司是经过公安部门批准设立的正规企业，考察结束回到淮安以后合兴公司把合同文本邮寄到上诉人的门市，在那里订立了本案的合同，双方订立合同的目的是到国外做劳务。合同约定办理期限为6-9个月，在订立4个月以后合兴公司向被上诉人发出了邀请函（上诉人对此没有证据，相关的证据应该在合兴公司），因为文本为英文版本，所以上诉人看不懂内容，大概内容是做食品加工和驾驶员工作。至合同订立9个月的时候，邀请函的内容还没有实际履行，合兴公司就出现了问题。合兴公司被公安机关以合同诈骗立案侦查了，因该公司从2012年起收了2000余人的费用，而没有一个办理成功的。合兴公司与上诉人有书面的委托合同，每办理成功一人就给上诉人提成5000元。与被上诉人同批办理共9人，上诉人没有获得提成。上诉人因为相信合同能够得到实际履行，也是为了进一步促成合同的签订，所以打了收条。合兴公司的收款收据是合兴公司把收款收据邮寄到上诉人门市，然后由上诉人交给被上诉人的。
二审期间，被上诉人张建强当庭陈述：被上诉人未到合兴公司考察，也未收到合兴公司的邀请函，是上诉人向被上诉人出具了收条后，才由上诉人经办合兴公司与被上诉人订立合同的。合兴公司目前的情况被上诉人不清楚，合同订立以后没有实际履行的原因是合兴公司没有将出境手续办妥。
经审理查明，原审认定事实无误，本院予以确认。
经双方当事人一致确认，本案二审争议焦点为：被上诉人与合兴公司订立的合同是否合法有效；被上诉人是否应当承担缔约过失责任，上诉人是否应当赔偿被上诉人损失总额的1/3计15733元。
本院认为：被上诉人张建强与合兴公司订立的委托办理因私出入境合同书，约定了合同当事人的权利义务。合兴公司未依约履行相应义务，致被上诉人的合同目的未能实现且不可能再实现。本案中，上诉人本系合兴公司的委托代理人，其行为的后果依法应由合兴公司承担。但其为了促成委托办理因私出入境合同书的订立并进而谋取自己的代理利益，以自己的名义向被上诉人张建强出具收条，并作出“9个月不走，全额返还”承诺，其以该行为加入了合兴公司返还费用的债务。在委托办理因私出入境合同书因合兴公司的原因已事实上不能履行且已超过9个月的情况下，上诉人应依承诺履行向被上诉人返还费用的义务。上诉人称其仅应赔偿被上诉人损失总额1/3的主张，没有法律依据，本院对此不予采纳。
本案中，上诉人在被上诉人与合兴公司订立合同的过程中，虽然起到了居间的作用，但其承担返还费用义务并非基于双方当事人之间的居间合同关系，其所出具的收条,系其以自己的名义作出返还费用的承诺而设定的给付义务，并非对合兴公司返还义务的保证,因而原审对双方当事人之间的法律关系及相关法律的适用存在错误，本院予以纠正。但原审判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第二十一条、第二十五条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费193元，由上诉人马刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋同宝
审判员 孙 艳
审判员 仲伟强
二〇一五年九月十六日
书记员 ＸＸ平