荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鄂10民终1399号
上诉人（原审原告）：荆州市荆州饭店有限责任公司，住所地荆州区荆南路30号。
法定代表人：薛兴武，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：陈向红，湖北蓝宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘火登，男，1962年1月14日出生，汉族，住荆州市荆州区。
委托诉讼代理人：梅平，湖北昭信律师事务所律师。
上诉人荆州市荆州饭店有限责任公司因与被上诉人刘火登劳动争议一案，不服荆州市荆州区人民法院(2016)鄂1003民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开（或开庭审理了本案。荆州市荆州饭店有限责任公司的委托诉讼代理人陈向红,刘火登及其委托诉讼代理人梅平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
荆州市荆州饭店有限责任公司的上诉请求：撤销原判，改判维持上诉人于2014年1月7日向被上诉人刘火登作出的《解除劳动合同通知书》，被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：1、一审法院认为上诉人的《员工管理手册》未经民主程序制定未公示属主观臆断，上诉人已提交证据证明《员工管理手册》经过上诉人职工代表讨论签名通过，上诉人作为改制十几年的企业，依法制定《员工管理手册》并组织员工学习以此为据对员工进行规范管理，这是公司法赋予公司的自治权范畴；2、一审法院引用《工会法》第九条的规定属适用法律错误，上诉人的法人代表作为工会代表参加工会会议是合法有效的，上诉人征询工会意见的补正程序不存在瑕疵；3、2004年3月28日，上诉人成立后立即制定了规章制度和劳动纪律，并在饭店公示栏张贴，2008年《劳动合同法》实施后，为慎重起见，征求部分职工代表（工会代表）意见后形成《员工管理手册》，公司新员工入职时人手一册，并组织学习，通晓员工手册全部条款，依据法不溯及既往的原则，在《劳动合同法》实施之前制定、修改或决定的规章制度并不需要经过民主程序；4、司法实践中大量法院判例和各地司法指导意见已经不再严格审查规章制度制定的程序性民主要求，而是更加注重规章制度的实体性内容是否合法合理，上诉人制定的《员工管理手册》内容合法，即使程序上存在瑕疵也不影响其效力；5、上诉人与被上诉人签订的劳动合同中约定，被上诉人应遵守劳动纪律和服从管理，严重违反劳动纪律和单位的规章制度，上诉人有权解除劳动合同。现被上诉人违反了劳动合同的约定，应按照合同的约定承担违约责任；6、被上诉人早于2013年5月31日将自己持有的上诉人的股权转让给了案外人覃兆胜，并在荆州公证处办理了股权转让公证，被上诉人2014年1月6日的行为不应定性为股东维权行为，而是违纪行为。
刘火登辩称：1、上诉人没有提交证据证明《员工管理手册》经过了职工代表大会讨论通过，《员工管理手册》虽有少数人签名但没有签名时间，有事后伪造的嫌疑，不具有法律效力；2、被上诉人同时兼具员工和股东身份，上诉人所称违纪事实实际是被上诉人在非工作时间行使股东权利的行为；3、上诉人提交的证据不足以证明其已履行了征询工会意见的程序，工会会议纪要真实性存疑。
荆州市荆州饭店有限责任公司向一审法院起诉请求：维持上诉人于2014年1月7日向被上诉人刘火登作出的《解除劳动合同通知书》，被上诉人承担一审诉讼费用。
一审认定，2005年1月18日，原告与被告签订《劳动合同书》，约定被告在原告的伙食服务岗位工作。其后，2005年12月30日、2007年1月1日原告与被告在原劳动合同内容不变的情形下续订一年期的劳动合同。《荆州市荆州饭店有限责任公司章程》载明：申请人刘火登系其股东，持股2%，于2004年2月实际出资1万元。2011年12月29日，原告与被告续订无固定期限劳动合同。2013年5月24日，原告向被告出具了《违纪处罚通知单》，违纪处罚事由为：“1、2013年5月8日-9日未经请假，擅离工作岗位。2、2013年5月10日，不请假缺勤，不按工作安排办理工作交接手续。3、2013年5月14日，调岗至监控中心未按工作要求上班，到处串岗，并对批评不服，抵触管理。4、2013年5月23日上午迟到10分钟，经领导同意9:00-9:30请假，延迟（10:00）到岗。5、2013年5月24日上午，口头通知请假未获批准，擅离工作岗位，对其行为不服领导处理意见，并威胁领导。6、经多次催促，未按规定办理宿舍区收取水电费用工作交接”。原告处理意见为：“1、2013年5月25日-27日停工3天反省并作出书面检查；停工反省期间停发工资。2、28日上午9:00前向办公室递交书面检查，视其认知违纪的态度，再按公司管理规定予以处罚。3、逾期不递交书面检查的，视不服从公司管理，公司将按相关管理规定予以辞退。4、如本人对处理意见不服，可向公司上一级领导和部门投诉”。被告在该份《违纪处罚通知单》上签字确认。2014年1月3日，原告再次向被告出具了《违纪处罚通知单》，违纪事由为：“2014年1月3日下午，上班期间擅离工作岗位，并在总经理办公室或公共区域谩骂和威胁管理的公司领导，导致接待的会议被迫暂停，其行为扰乱了公司正常的经营秩序，严重危害了公司的利益”。处理意见为：“1、2014年1月4日其暂予以停工处理。2、其违纪行为调查核实后，公司将按相关管理制度作进一步地处理”。该份《违纪处罚通知单》被告未签字确认。2014年1月6日9时左右，原告处门前发生要求“查账务、揭黑幕、挖蛀虫、除贪官、还职工股东权益”的群众围聚事件，被告参与其中。2014年1月6日，原告召开关于刘火登严重违纪行为处理问题的会议，且形成《会议纪要》，会议以被告存在严重违纪行为作出辞退被告的决定。2014年1月7日，原告在《员工管理手册》未公示的情形下，作出了《关于刘火登严重违纪予以辞退的处理决定》（荆饭司字【2014】第2号），该决定认为：“刘火登的行为严重违反了企业规章制度，为惩戒其目无组织纪律、损害公司利益的违纪行为，经公司行政办公扩大会议讨论决定予以刘火登过失性辞退（无经济补偿），同时解除其劳动合同”。2014年1月7日，原告出具了《解除劳动合同通知书》：“因你严重违反公司的规章制度和劳动纪律。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，我公司决定自2014年1月7日起解除与你所签订的无固定期限的劳动合同”。2014年1月8日，原告向被告送达了《解除劳动合同通知书》。被告因对原告出具的《解除劳动合同通知书》不服，申请劳动仲裁，荆州市劳动人事争议仲裁委员会荆劳人仲裁字（2014）13号仲裁裁决书裁决，原告2014年1月7日作出的《解除劳动合同通知书》违法，撤销该《解除劳动合同通知书》；原被告继续履行劳动合同。2014年6月12日，原告方董事长兼总经理薛兴武作为工会代表参加工会会议，经与会代表讨论并形成《荆州饭店有限责任公司工会议事会议纪要》，一致支持公司对刘火登辞退处理，对公司的处理决定无异议，同意报公司工会备案。原告因对仲裁裁决不服，诉至本院，酿成此讼。
一审认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定了用人单位对劳动合同的单方解除权，但同时也严格限制了用人单位与劳动者解除合同的条件，以保护劳动者的劳动权，旨在平衡用人单位的自主权和劳动者的就业权。因为用人单位依据该条规定单方解除与劳动者的劳动合同直接影响劳动者的就业权，是劳动者承担的最不利后果，应当仅限于最严重的情形。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第四条还规定了建立劳动规章制度的规则。因此，对于用人单位依据该条规定单方解除与劳动者的劳动合同，应综合考虑以下因素：1、用人单位是有否通过合法程序制定并向劳动者公示的规章制度；2、规章制度的内容不违反法律规定、行政法规及政策的规定；3、劳动者的违纪行为是否属于达到了严重的程度。本案中原告荆州市荆州饭店有限责任公司按中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除与被告刘火登的劳动合同是否符合法律规定，本院评析如下：1、原告荆州市荆州饭店有限责任公司制定的《员工管理手册》，作为直接涉及劳动者切身利益的规章制度，应当经职工代表大会或全体员工讨论提出方案和意见，与工会或者职工代表大会平等协商确定并公示或告知劳动者，原告荆州市荆州饭店有限责任公司所举证据未达到《员工管理手册》已经职工代表大会或全体员工讨论提出方案和意见，与工会或者职工代表大会平等协商确定并公示或告知劳动者的证明目的，该《员工管理手册》不宜作为人民法院审理劳动案件的依据；2、荆州市荆州饭店有限责任公司虽在起诉前补充了《荆州饭店有限责任公司工会议事会议纪要》，拟证明其补正了在解除劳动合同时未先将事由通知工会或征求工会意见的程序瑕疵，但维护职工合法权益是工会的基本职责，因此《中华人民共和国工会法》第九条明确规定了企业主要负责人的近亲属不得作为本企业基层工会委员会的成员，旨在确保工会维护职工合法权益的独立性，原告荆州市荆州饭店有限责任公司董事长兼总经理薛兴武作为工会代表参加工会会议，有悖工会维护职工合法权益的独立性，因此，《荆州饭店有限责任公司工会议事会议纪要》不宜认定为荆州饭店有限责任公司已补正了在解除劳动合同时未先将事由通知工会或征求工会意见的程序瑕疵；3、被告刘火登作为原告荆州市荆州饭店有限责任公司的股东及职工，在遇股权争议时，应当采取诉讼等公力救济途径维护自身合法权益，而非采取参加不理智、不恰当的围聚行为处理争议，其行为虽有不当，但该行为是否属于违反劳动纪律仍应参照已经民主程序议定及已公示或告知劳动者的规章制度来予以确定。综上，原告荆州市荆州饭店有限责任公司在未按《中华人民共和国劳动合同法》第四条制定规章制度且事先通知工会或征求工会意见的情形下，以被告刘火登严重违反企业规章制度为由，解除其与被告刘火登劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定的解除条件，原告应当《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定继续履行劳动合同。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第三十九条第二项、第四十八条、《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>》第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定,判决:一、撤销原告荆州市荆州饭店有限责任公司2014年1月7日作出的《解除劳动合同通知书》；二、原告荆州市荆州饭店有限责任公司与被告刘火登继续履行劳动合同。
本院二审期间，荆州市荆州饭店有限责任公司提交了一份（2013）鄂古城证字第631号公证书复印件，证明被上诉人持有的上诉人处2%的股权已经在2013年5月30日公证转让给了覃兆胜，被上诉人围堵公司大门闹事的行为是员工的违纪行为。
刘火登经质证认为：对公证书的真实性无异议，对证明目的有异议，公证书只能证明双方有股权转让的意图，在没有经过工商变更之前被上诉人还是上诉人处的合法股东，被上诉人的行为是小股东合法的维权行为。
刘火登在二审期间未向本院提交证据。
本院对上述公证书的认证意见为：该公证书所证明的事项与本案无关联，本案属劳动争议，无论刘火登是否具有股东身份，其作为劳动者享有免于被用人单位非法解除劳动合同的权利，荆州市荆州饭店有限责任公司作为用人单位有义务依照劳动合同法的相关规定合法行使单方解除权，因此公司的规章制度是否经过民主程序讨论并公示，是否解除前经过征询工会意见仍然是判断荆州市荆州饭店有限责任公司解除行为是否合法的标准之一。
二审查明的事实与一审认定的一致，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人制定的《员工管理手册》是否经过了民主程序制定并公示或告知被上诉人。首先，该手册目录页手写注明“本手册经各部门员工讨论通过（2009年4月）”，由此可知，该手册是在《劳动合同法》施行后制定的规章制度，依然要受到《劳动合同法》规定的民主程序的约束；其次，该手册手写注明“本手册经各部门员工讨论通过”，但上诉人并未提交相关的各部门员工讨论的会议记录，上诉人亦未就签名的员工是否为各部门代表这一事实进行举证，上述手写文字和部分员工签名不足以证明《员工管理手册》已经过了《劳动合同法》规定的民主程序；再次，上诉人也未举证证明该手册已向被上诉人在内的全体劳动者公示或告知。综上，上诉人所提交证据不足以证明其制定的《员工管理手册》已经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序且已向劳动者公示或告知，该手册不宜作为人民法院审理劳动案件的依据，一审此项处理正确，应予维持。关于上诉人在解除劳动合同前征询了工会意见。上诉人未就工会议事会议纪要上签名的参会人员是否属于工会成员这一事实进行举证，该会议纪要不能证明其在解除劳动合同时征询了工会的意见。关于上诉人能否依据与被上诉人所签劳动合同的约定行使单方解除权。本院认为，劳动合同的解除条件法定，用人单位不能随意在劳动合同中约定《劳动合同法》规定的解除条件以外的其他解除条件。上诉人与被上诉人所签订的劳动合同中有关于违反劳动纪律或规章制度上诉人有权解除劳动合同的约定，此种约定的解除情形与《劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定的法定解除的情形相符，上诉人在依据劳动合同的约定行使单方解除权时依然要符合《劳动合同法》规定的用人单位行使单方解除权的条件，要将合同约定的“劳动纪律”或“规章制度”具体化到涉案《员工管理手册》中，经过民主制定程序、公示程序、征询工会意见程序，解除行为方能产生效力。本案双方所签劳动合同中约定的“劳动纪律”或“规章制度”并未明确指向涉案《员工管理手册》，解除条件约定不明，涉案《员工管理手册》也不宜作为审理本案的依据，故上诉人不能依据劳动合同的约定行使单方解除权。综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回，一审认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人荆州市荆州饭店有限责任公司负担。
本案为终审判决。
审判长 肖俊文
审判员 葛筱立
审判员 曾凡玉
二〇一七年三月十五日
书记员 黄 芳