陕西省高级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)陕刑终266号
原公诉机关陕西省榆林市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王利彬，男，1981年1月26日出生于陕西省旬邑县，居民身份证号码6104291981********，汉族，大学文化，现住陕西省旬邑县，无业。2014年11月26日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月23日被取保候审。2015年10月16日被逮捕。现羁押于榆林市榆阳区看守所。
辩护人陕西德尊律师事务所律师。
原审被告人王劲松，男，1979年7月26日出生，居民身份证号码3429011979********，汉族，中专文化，户籍地安徽省池州市贵池区，现住北京市海淀区，无业。2014年12月8日因涉嫌犯诈骗罪被榆林市公安局榆横工业园区分局决定刑事拘留并上网追逃，当日被重庆市公安局江北区分局观音桥商业派出所民警察抓获，12月9日被羁押于重庆市江北看守所，同年12月17日被刑事拘留；2015年1月21日被逮捕。现羁押于榆林市榆阳区看守所。
榆林市中级人民法院审理榆林市人民检察院指控原审被告人王劲松、王利彬犯诈骗罪一案，于2016年2月28日作出(2016)榆中刑二初字第00023号刑事判决。宣判后，被告人王利彬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：（一）2012年5月份，被告人王劲松、王利彬谎称认识省上领导，能在短期内帮被害人杨某某办好榆林市红星煤炭运销有限责任公司（以下简称红星公司）的煤炭经营资格证，以代办费为由骗取杨某某85万元。王利彬收到85万元后，给王劲松转款74万元。后王劲松、王利彬一直以领导开会、出差等理由推拖，经杨某某多次催促，2012年年底，王劲松、王利彬给杨某某出示了伪造的经营资格证副本。后王劲松、王利彬又以各种理由推拖，2013年6月，王利彬仍给杨某某承诺月底办好资格证。直至2013年7月份，王劲松、王利彬仍未办好资格证，经双方协商，二人同意退还本息。截止案发前，二人共退还杨某某30.3万元，其中王劲松退还15万元，王利彬退款15.3万元。案发后，王利彬三次给杨某某退还17.7万元。综上，被告人王劲松、王利彬共同诈骗他人54.7万元。（二）2014年5、6月，被告人王劲松谎称能为被害人崔某办理北京户口、帮崔某的朋友郭玉忠转业到国务院机关事务管理局西山局、办理河南商丘土地批复手续、办理保安公司在公安部的批复，分别骗取崔某60万元、40万元、100万元、79.4万元，共计279.4万元。案发前，王劲松仅给崔某退款1万元。综上，被告人王劲松诈骗他人人民币共计333.1万元，其中伙同被告人王利彬共同诈骗他人人民币54.7万元。上述事实，有代办协议、典当公司借款凭证、银行交易明细、借条、保证书、煤炭经营资格证副本的照片、收条、证人马某某、雷某、李某某、郭玉忠等人的证言、被害人杨某某、崔某的陈述及被告人王劲松、王利彬的供述等证据证明。据此，原审法院认为，被告人王劲松、王利彬以非法占有为目，以办理煤炭经营资格证为由，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，共同骗取他人财物，数额特别巨大；被告人王劲松还以办理北京户口、转业安置、商丘土地的批复、保安公司的批复手续为由，采取上述同样手段，单独骗取他人财物，数额特别巨大，其二人的行为均构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的事实及罪名成立。在共同诈骗犯罪中，被告人王劲松系主犯，但其具有坦白情节，依法可以从轻处罚；被告人王利彬起辅助作用，属从犯，且在案发前退款15.3万元，案发后退款17.7万元，其非法占有的款项均已退还，挽回了被害人的部分经济损失，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王劲松犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元；二、被告人王利彬犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；三、依法追缴二被告人的剩余赃款，返还被害人。
王利彬上诉及其辩护人认为，王利彬是被王劲松所骗，其对王劲松没有能力办理煤炭经营资格证的情况并不明知，主观上与王劲松并没有共同的诈骗故意，客观上没有实施虚构事实、隐瞒真相骗取被害人款项的行为，不构成诈骗罪，原审判决认定王利彬犯诈骗罪的事实不清，证据不足；王利彬案发前后给被害人积极退款，二审阶段又联系家人继续给被害人退还了部分款项，取得了被害人的谅解，建议二审法院查明案件事实，依法判处。
经审理查明：
一、2012年5月份，上诉人王利彬通过朋友李允得知被害人杨某某想为红星公司办理煤炭经营资格证，遂联系、询问原审被告人王劲松能否办理，王劲松谎称其认识省上领导，能在短期内办好煤炭经营资格证，但需要代办费85万元。同年5月16日，王利彬与杨某某签订了代办协议，承诺在十日内为杨某某办好资格证，由杨某某一次性支付办理费用85万元。当天杨某某给王利彬支付85万元，王利彬遂将其中的74万元汇给王劲松，其余11万元由其非法占有。之后，王劲松、王利彬并未在约定期限内将资格证办好。经杨某某催促，王利彬向王劲松询问情况，王劲松以领导开会、出差等理由推拖，王利彬也以此理由答复杨某某。后杨某某又多次催促王利彬，王利彬电话联系王劲松，2012年底王劲松指使王利彬给杨某某出示了未签章的煤炭经营资格证副本，谎称正在办理。后王劲松、王利彬又以各种理由推拖，2013年6月王利彬仍给杨某某承诺月底可办好资格证。直至2013年7月份，王劲松、王利彬仍未能办妥资格证，经杨某某等人协商，二人同意退还代办费本息。后王劲松仅向杨某某退款15万元、向王利彬退款20万元；王利彬向杨某某退款15.3万元。剩余款项54.7万元经杨某某等人多次催要，王劲松、王利彬未予退还，杨某某遂报案。案发后，王利彬退款17.7万元。二审阶段，王利彬又退款3万元，取得了被害人杨某某的谅解。
上述事实，有经过一审庭审质证、认证的下列证据证明：
1、受案登记表、立案决定书证明，2014年5月28日，杨某某向榆林市公安局榆横分局报案称，2012年王利彬以能为其办理红星公司的煤炭经营资格证为由，骗取其85万元。该局于2014年6月4日决定对王利彬诈骗案立案侦查。
2、雷某、马某某的报案材料证明，王利彬自称在第四军医大学军务处工作，是某省长的朋友，可通过关系尽快办下红星公司的煤炭经营资格证，需要85万元活动经费。2012年5月16日，马某某、李允、李某某委托杨某某与王利彬签订了代办合同，杨某某付给王利彬85万元，王利彬承诺10天左右办好证，否则如数退还本息。后王利彬一直以各种理由推拖，直到2013年4月份，王利彬拿来资格证副本让他们看了并拍照，说十八大之后给证。后又说6月底解决此事，否则把房子抵给他们。7月份，王利彬又说煤炭资格证已经作废，给他们退款，钱打到了雷某的账户上，但他们没见到钱。到报案时为止，王利彬仍用把钱送给了某领导来搪塞他们。
3、被害人杨某某陈述证明，2012年5月，马某某让她帮其办理红星公司的煤炭经营资格证，李某某说李允认识在第四军医大学上班的王利彬，此人认识省上领导，肯定能办成此事。2012年5月16日，她和马某某、李某某、李允达成协议，约定合伙经营红星公司，每人各持25%的股份。前提是她和李某某、李允办理该公司的煤炭经营资格证，费用由公司承担。后她和李允、李某某约王利彬见面谈了办理资格证一事，王利彬承诺十天内即可办理，但需85万元用来沟通关系。经马某某同意，他们三人和王利彬签了代办协议，约定十天内办不下来，王利彬按他们贷款的利息将本息一起支付他们。后他们三人商定让她丈夫雷某按月息三分在常进典当行贷了84.5万元转给她，由马某某担保。她在农行通过电汇的方式将84.5万元转入王利彬的工行卡，并给了其5000元现金。十天后，王利彬说领导出差让他们再等等。后他们经常催问办理情况，王利彬以各种理由推拖。2012年年底，王利彬说其从省上领导那里拿到了资格证副本，还要在网上注册，现在不能给她，给她和李允看了副本并拍了照，她就相信了，后经别人察看照片说副本是假的。后来，她向王利彬要经营资格证，王利彬还是以各种理由推拖。直到2013年4月，她觉得被骗就找王利彬要钱。2013年6月19日，她丈夫雷某和马某某、李某某约王利彬到西安东方大酒店要钱，王利彬保证在6月30日前办下经营资格证，否则将本息全部退还。6月30日，王利彬又以各种理由推拖，同年7月31日，因国家政策调控，该经营资格证可直接办理，王利彬承诺愿将本息一起退给他们，可一直拖着不给。直到2013年年底他们要报案，王利彬称钱都送给了领导，领导没把钱退回。后来，王利彬通过银行汇款的方式四次给雷某支付20万元用于支付利息。
4、证人李某某、马某某（红星公司法定代表人）证言证明，2012年5月，李某某、李允、杨某某和李允的朋友即自称西京医院院长司机的王利彬一起吃饭时，王利彬问有没有想办理煤矿相关证件的人，他和姓江的副省长关系很好。杨某某说他朋友想办一个煤炭运销资格证，王利彬打了一个电话说需要100万元。晚上李某某和杨某某、李允商量了此事，李允说王利彬关系广，认识省上的领导，肯定能办此事。次日，他们三人和马某某协商，事情办成后四人各占25%的股份。后李某某、杨某某、李允与王利彬协商给85万元，由他担保让杨某某的丈夫雷某按月息三分在常进典当行贷款支付，王利彬在一周内办好红星公司煤炭经营资格证。一周后，王利彬以领导出差、单位有事等理由推拖。2012年底，在他们的催促下，王利彬拿来资格证副本给杨某某和李允观看，杨某某拍照给马某某等人发了彩信，王利彬称等网上注册完才会在副本上盖章给他们。2013年6月份他们找王利彬时，王利彬带他们到第四军医大军务处，让他们在门口等待，其进去和别人打招呼，出来跟他们说，这就是其领导，让他们放心。后他们去第四军医大学打听，人家说查无此人，才知道王利彬不在这里上班。他们将王利彬约在酒店，王利彬在保证书中承诺10天内办妥此事，否则连本带息退钱或以房产抵押。2013年夏天，他和李某某、雷某及其外甥申善武去西安找王利彬要钱，王利彬通过雷某的银行卡给他们转了2万元生活费，雷某给他看过银行收款短信。又拖了半年，2014年4月他们四人又找王利彬退钱，王利彬称一周后一次性还清，给他们放下2万元现金作为一周的生活费。一周后还是没还钱，他们就报案了。后来，他听雷某说给他们退过一部分钱。
5、证人雷某（被害人杨某某之夫）证言证明，关于贷款、委托办证、每一次催要资格证和钱直至报案的过程，与杨某某的陈述一致。另证明，2013年6月19日，王利彬为证明其工作单位，带他们到第四军医大学军务处，和那里的工作人员聊了几句，跟他们说领导不在。后来，他们去第四军医大学打听到军务处没有叫王利彬的人，王利彬又说其转业后的档案放在那里等分配。2013年8月，王利彬连本带息给他写了一张100多万元的借据。案发前，王利彬和王劲松通过工行和建行卡共给他和杨某某的银行卡上退款28.3万元，其中杨某某两张卡共收到3.3万元，包括他和马某某去西安时王利彬给他们的3万元生活费。案发后，王利彬给他退还现金6.7万元。
6、证人王某某（王利彬之兄）证言证明，他在北京电力系统开车时与同一写字楼的王劲松相识，2011年春季吃饭时王劲松要了他的电话，王劲松自称是中央机关管理局工作人员，认识很多朋友、路子广，让他有事找其办理。后王利彬说有人花80万元找其办煤炭经营资格证，其办不了就问他能不能办。他给王劲松说过后其一口就答应了，他就将王利彬的电话给了王劲松，王劲松随后就与王利彬联系办理资格证的事。王利彬说其给王劲松汇款74万元，他和王劲松核实过，王劲松还说其认识中央领导的亲属，肯定能办理此证，并说其找了陕西省政府江泽林副省长的秘书白某。三四个月后，王利彬打电话说王劲松以快办好为由迟迟不给证，他也多次催过，王劲松就一直推拖。后王利彬说办不下来，他就让王劲松退钱，经多次催要，王劲松要么推拖不退钱，要么就不接电话或关机，不知道其是否给王利彬退了钱。
7、证人白某证言证明，他曾在陕西省政府办公厅工作，2013年5月调西咸新区管委会。他不认识王利彬和王劲松，从没见过这俩人，也没有为他人办理过红星公司煤炭经营资格证。
8、被害人杨某某及其合伙人李某某、李允、马某某于2012年5月17、5月18日签订的合作投资协议证明，四人共投资85万元（杨某某垫付）办理煤炭经营资格证，各占25%比例，若未顺利取得证书并没有退回85万元投资款，各方分别承担损失的25%。
9、代办协议证明，2012年5月16日杨某某与王利彬签订红星煤炭运销公司煤炭经营资格证代办协议，双方约定王利彬在协议签字起10天内为杨某某办理资格证，承诺所办证书合法有效，杨某某一次性将85万元办理费汇入王利彬指定的账户，王利彬出具借款证明，杨某某凭借款证明领取证书；若10天内未能办理，将在3天内一次性退还该85万元。李允、李某某均为见证人。
10、横山县常进典当公司当（借）款凭证、中国农业银行个人结算业务申请书、王利彬所打借条、中国工商银行股份有限公司西安军大支行、北京西华路支行查询存、汇款通知书的回执证明，2012年5月16日，杨某某之夫雷某向常进典当行贷款84.5万元，马某某为保证人；当日杨某某农行尾号为6816的账户给王利彬工行尾号为1477的账户转入84.5万元；当日王利彬给杨某某出具了85万元（银行打款84.5万元+现金0.5万元）的借条；当日王利彬给王劲松工行尾号为7722的账户转入74万元。
11、雷某等报案时提交的王利彬曾给李允、杨某某出示的煤炭经营资格证副本的照片证明，该副本未盖章。
12、杨某某、李允、李某某、马某某的报案材料及王利彬出具的保证书证明，因王利彬收了红星公司的代办费后一直推拖，2013年4月5日四人写了报案材料。为此，王利彬于2013年6月13日与雷某、马某某、李某某等协商后出具承诺书，承诺2013年6月30日前证件下不来，则归还本息或作房产抵押。
13、辨认笔录及照片证明，经王利彬对10张男性照片混杂辨认，确认7号照片上的男子就是王劲松。
14、杨某某与王劲松的微信照片证明，2014年12月5日、12月6日王劲松称王利彬给其打款74万元，其已经还的剩下35万元了，让杨某某安抚公安机关，其在电力系统和部队都有关系，赚钱的机会有的是；杨某某称王利彬给其丈夫还款20万元。
15、王劲松提供的工商银行汇款单及工商银行北京西华路支行、榆林新建南路支行、建设银行榆林分行关于榆林市公安局榆横工业园区分局查询存、汇款通知书的回执、王劲松尾号7722工行卡账户、雷某尾号2822建行卡账户、雷某尾号8491工行卡账户交易明细清单、杨某某6212262610000635346账户明细清单证明，王劲松2013年12月14日给王利彬退款20万元，2013年9月25日至2014年4月30日四次共给杨某某丈夫雷某退款15万元；王利彬将王劲松退给其的20万元通过转账退还杨某某和雷某13.3万元。
16、中国建设银行现金缴款单、扣押清单、发还清单证明，王利彬案发后于2014年12月23日退款11万元、2015年3月12日退款5万元、2015年3月18日退款1.7万元，以上共计17.7万元已发还给雷某。
17、第四军医大学万寿路干休所证明材料证明，王利彬原系第四军医大学汽车队士官，2009年12月确定转业，案发前处于转业待移交状态。
18、上诉人王利彬供述，2011年，他在第四军医大学给领导开车，王劲松陪领导来看病时他们相识，王劲松说自己是总参的，但他没见王劲松穿过军装，也没见其军官证。他在答应为杨某某办事前，王劲松给他介绍过陕西省政府的处长白某。2012年5月李允说杨某某想办一个煤炭经营资格证，问他能否办理。他问过王劲松，王劲松说其和白某联系过，最多十天就可办好，但需要85万元。他就告诉李允自己认识省政府二处处长白某，可找此人办理此事。后杨某某、李允、李某某和他达成协议，杨某某付给他85万元，他承诺在十天内帮其办好手续，李允、李某某是保证人。后杨某某给他工行卡内转入84.5万元，他当天就给王劲松转了74万元，王劲松说剩下的11万元等办好了再给。剩余的11万元，他日常花销用了5万元，借给李允1万元，其余钱王劲松来西安时他为其开支了日常生活消费。他也几次去省政府找白某无果，十天过后王劲松一直以领导开会等各种理由推拖，他就以同样的理由答复杨某某他们。期间，王劲松还让他不要为此再找别人，否则对办证不利。2012年年底，王劲松让人送来资格证副本，说就差盖章和网上注册了。他给李允和杨某某看了，二人还拍了照，他将副本又给了送来的那个人。之后，王劲松又以各种理由拖着，直到2013年6月，煤炭经营资格证无需找关系就可直接办理，杨某某几人让他退钱，王劲松也同意退钱，就是拖着不给，到案发前共给杨某某和雷某退款30万元左右，包括他给雷某、杨某某转账13.3万元、退现金6.7万元。2013年8月初，他曾将那85万元连本带利给雷某等人打了120多万元的借条。
19、原审被告人王劲松供述，2001年，他和王利彬的哥哥王某某在工作中认识。他退伍后把档案放到总参准备转业，一直没弄成。2015年5月，王某某问他能否帮王利彬的朋友办理陕西省榆林市的煤炭经营资格证，他没能力直接办理，问过国土资源部的一个朋友说可以帮他办理，但难度比较大。随后，他给王某某回话说需要几十万元办理费，在一两个月内办成，王某某说王利彬会打款给他的。几天后，他收到74万元，把其中的4万元自己用了，70万元送给了他国土资源部的朋友，把王利彬发给他的办证相关资料交给该朋友，之后就一直等着。中途这个朋友给了他一个电话号码，说是陕西省国土资源厅的一个人，让他直接和那人联系。他联系过之后，那人也一直让他再等等。2013年四五月份，王利彬让他好歹给个东西证明他们一直在办理。他跟国土资源部的朋友说过后，那人联系陕西省国土资源厅的人，让他去取资格证副本，王利彬取上后还给杨某某他们看过。6月份左右，王利彬说对方不办了，从7月1日起不需要经营证也可以卖煤了。他当时也同意退钱，国土资源部的朋友退给他70万元现金，因为他当时缺钱，就将这些钱自己用了。之后王利彬一直催着要钱，后他给王利彬退了20万元，给雷某退了15万元，都有汇款凭证。他和王利彬因为这件事在2012年10月认识，没给王利彬说过找谁办此事，只是王利彬问他认识哪些领导时，他给王利彬说起过白某，但没有找白某办这件事。
20、侦破报告、抓捕经过、在逃人员登记、撤销表、重庆市公安局江北分局观音桥商业区派出所民警出具的抓获经过、重庆市江北区看守所出具的羁押证明证实，原审被告人王劲松于2014年12月8日在重庆市江北机场被抓获，同日被榆林市公安局榆横工业园区分局决定刑事拘留，12月9日被羁押于重庆市江北看守所，12月16日被榆林警方带离江北看守所。
21、退款协议书、谅解书证明，2016年8月16日王利彬通过辩护人给被害人杨某某退款3万元，杨某某表示谅解，建议对王利彬从轻处罚。
二、原审判决认定2014年5、6月，原审被告人王劲松谎称能为被害人崔某办理北京户口、帮其朋友郭玉忠转业到国务院机关事务管理局西山局、办理河南商丘土地批复手续、办理保安公司在公安部的批复，先后四次共骗取崔某人民币279.4万元，案发前仅退款1万元的事实清楚、正确，并有经过一审庭审质证、认证的被害人崔某的报案材料和陈述、北京市公安局朝阳分局立案决定书、移送案件通知书、证人郭玉忠证言、郭玉忠接受转业干部笔试成绩表、崔某辨认王劲松的笔录及照片、崔某和王劲松银行卡账户交易明细、王劲松所打的四张收款条、崔某126邮箱与王劲松新浪邮箱的往来邮件等证据证明，王劲松亦供认不讳，足以认定。
综上，原审被告人王劲松五次诈骗数额共计333.1万元，其中伙同上诉人王利彬共同诈骗54.7万元。
本院认为，上诉人王利彬伙同原审被告人王劲松以非法占有为目，以帮他人办理煤炭经营资格证为由，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，共同骗取他人财物，数额特别巨大；原审被告人王劲松以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，以办理北京户口、转业安置、商丘土地的批复、保安公司的批复手续为由，另骗取他人财物，数额特别巨大，其二人的行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。在共同诈骗犯罪中，原审被告人王劲松起主要作用，系主犯，其又多次单独诈骗他人财物，数额特别巨大，足见其主观恶性深，社会危害性大，应依法从严惩处。上诉人王利彬在共同诈骗犯罪中起辅助作用，系从犯，认罪态度好，案发前后和审判阶段积极退赔赃款，与被害人达成和解，取得了被害人的谅解，依法可以从宽处罚。对于上诉人王利彬的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，王利彬在自己没有能力为他人办理煤炭经营资格证的情况下，联系王劲松办理，在与被害人签订代办协议、收取85万元代办费后，将其中的74万元转给王劲松，其向被害人承诺可以在短期内办成该证，但到约定期限后并未办成，在被害人多次向其催办、其也多次向王劲松催办而王劲松迟迟未予办理的情况下，其并未向被害人说明实际情况，而是帮助王劲松向被害人隐瞒真相、出示未盖章的资格证副本，继续欺骗被害人，且非法占有部分赃款，其与王劲松相互配合，共同诈骗他人财物的事实是清楚的，主观上非法共同占有他人财物的目的是明确的，尽管在案发前其与王劲松已给被害人退还了30.3万元，但截止案发时给被害人造成了54.7万元的损失，原审判决认定其与王劲松共同构成诈骗罪，并无不当，故其上诉理由及其辩护人的意见不能成立。原审判决事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯二审阶段上诉人王利彬积极向被害人退款，取得了被害人的谅解，故对王利彬可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持榆林市中级人民法院(2016)榆中刑二初字第00023号刑事判决第一项对被告人王劲松的定罪量刑、第二项对被告人王利彬的定罪部分及第三项，即被告人王劲松犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元；被告人王利彬犯诈骗罪；依法追缴二被告人的剩余赃款，返还被害人；
二、撤销榆林市中级人民法院(2016)榆中刑二初字第00023号刑事判决第二项对被告人王利彬的量刑部分，即被告人王利彬犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；
三、上诉人（原审被告人）王利彬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月16日起至2018年9月18日止；罚金自判决生效后三个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高延文
审 判 员 董锐莹
代理审判员 付 栋
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 张宏莉