北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）京知民终字第02210号
上诉人（一审原告）湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司，住所地湖南省开福区浏阳河东金鹰大厦附楼1208室。
法定代表人丁诚，总经理。
委托代理人唐勇，北京市恒德律师事务所律师。
委托代理人艾华，北京市恒德律师事务所律师。
上诉人（一审被告）北京暴风科技股份有限公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园区西井路3号3号楼1267室。
法定代表人冯鑫，董事长。
委托代理人郭慧娟。
委托代理人李玉东。
上诉人湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司（简称湖南快乐阳光公司）与上诉人北京暴风科技股份有限公司（简称北京暴风公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院(简称一审法院)作出的（2015）石民（知）初字第3572号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2015年12月9日受理后，依法组成合议庭，并于2015年12月23日组织双方当事人进行了询问。上诉人湖南快乐阳光公司的委托代理人唐勇、郭成，上诉人北京暴风公司的委托代理人郭慧娟、李玉东参加了询问。本案现已审理终结。
湖南快乐阳光公司在一审起诉称：原告系“芒果TV”网（www.hunanTV.com，以下简称芒果网）的合法经营人，依法享有对该网站的经营收益权。“暴风看电影”网（www.baofeng.com，以下简称暴风网）系由被告所经营管理，该网站开办多年，拥有较为众多的用户群，影响力极大。经公证证实，该网站的视频播放功能中设有“极轻模式”，该模式具有深度链接原告网站的功能，在具体呈现状态中去除了原告网站的网址、网页、广告等信息。用户在使用该“极轻模式”时使得原告不能就网站的广告获取直接收益，此外降低了用户对原告网站的识别度，也使原告丧失了展示基本页面时可能获取的其他商业利益。基于上述事实，被告通过涉案模式在未支付相应对价的情形下有效提高了网站的浏览量，使其商业价值也获得提升。被告的行为不符合诚实信用原则亦违背了公认的商业道德，极大地损害了原告的合法权益。为维护自身合法权益，原告诉至法院，诉讼请求：1、判令被告立即停止通过技术手段屏蔽原告网站网址、网页、广告等信息的不正当竞争行为；2、判令被告赔偿原告经济损失50万元，包括45万元经济损失、6000元公证费和44000元律师费。
北京暴风公司在一审答辩称：本案的核心争议焦点包括：1、双方当事人双方是否存在竞争关系。通过对我国《反不正当竞争法》具体规定进行分析后不难看出，竞争关系的构成应取决于经营者的经营行为是否具有“损人利已的可能性”。具体而言，取决于以下两个条件：该经营者的行为是否具有损害其他经营者经营利益的可能性，即是否具有损人的可能性；该经营者是否会基于这一行为而获得现实或潜在的经营利益，即是否具有利已的可能性。原告经营的芒果网是一个面向最终用户提供在线视频点播服务的网站，而被告所经营的暴风网则是一个为视频点播服务网站提供聚合入口的网站。双方虽然同为互联网行业，但各自分别经营的业务并不存在直接或间接的竞争关系，不存在“损人利已的可能性”。2、原告据以保护的核心权益是否受到侵害。原告作为视频网站平台的经营者，其最核心需要保护的商业模式是“免费+广告”、“付费+免广告”的模式，其经营收入并不是通过网址域名和网页产生。而用户在使用“极轻模式”时，原告页面内播放器、片头广告获得充分还原，原告的商业目的和权利得到完整充分的保障。3、涉案软件如何定性，其功能是否侵害了原告的合法利益。“极轻模式”是由被告开发的一款应用类客户端软件，与传统网页服务或网页服务功能插件不同，其功能核心就是在用户对视频内容点播源做出选择的前提下，提供对原告网站内基于HTML5标准语言生成的网页服务进行访问的功能，仅包括了页面播放器和视频内容。被告未对原告页面内的任何内容进行非法篡改或替换，原告诉求完全是混淆了应用类客户端软件与浏览器的使用用途，以及其分别访问的页面类型。4、关于跳转链接与深度链接的问题。涉案软件“极轻模式”提供的是相当于深度链接的行为，而非直接提供作品。首先，“极轻模式”通过链接所指向的目标内容权利完整且合法；其次，用户在接受服务时，明确获知所述内容是由原告所提供的，该链接服务不会造成混淆；第三，原告提供了基于HTML5语言标准生成的网页服务，同时又对该网页服务设置通用资源定位符，提供了公开访问的链接地址，因此，“极轻模式”的深度链接行为是合法的，不存在非法设链的主观恶意或过错。5、关于原告诉称“极轻模式”的非法拦截行为。“极轻模式”所深度链接的网站页面，是由原告方自行制作的、基于HTML5语言标准生成的网页服务页面。如果该页面内根本不存在原告所声称的网址、网页页面广告等只有基于普通WEBHTML语言标准生成的页面才有元素，而仅包括了页面播放器和视频内容，则技术拦截无从谈起。综上，被告认为其对于暴风网及涉案软件“极轻模式”的经营行为，并不违反我国《反不正当竞争法》，并且完全遵循了法定的自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德，故请求法院依法驳回原告全部诉讼请求。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。
诉讼中湖南快乐阳光公司为证明其诉讼主张提供以下7份证据：证据1、增值电信业务经营许可证及顶级国际域名证书，证明www.hunantv.com网站是由湖南快乐阳光公司经营管理；证据2、（2014）京中信内经证字第54769号公证书、证据3、（2015）京中信内经证字第07318号公证书、证据4、（2015）京中信内经证字第07319号公证书均证明www.baofeng.com网站系由北京暴风公司经营管理，该网站存有“极轻模式”，在使用该软件播放来源于湖南快乐阳光公司网站的诸多视频时，北京暴风公司利用技术手段去除了湖南快乐阳光公司网站的网址、网页、广告等信息。证据5、湖南快乐阳光公司与北京市恒德律师事务所签订的委托代理协议，证明湖南快乐阳光公司为本案支出了律师费用；证据6、（2014）京中信内经证字第27634号公证书与证据7、（2015）京中信内经证字第03552号公证书，均证明北京暴风公司提供的“极轻模式”不仅在其自有网站上可以使用，在www.tiexue.net、www.5866.com等网站也能够使用，说明“极轻模式”影响广泛。
经质证，北京暴风公司对湖南快乐阳光公司提交的证据1的真实性不予确认，故对于湖南快乐阳光公司是否有权利运营或通过该域名从事电信增值业务不予确认；对证据2、3、4、6、7公证过程的真实性存在异议，认为整个公证取证环境不干净。因为在公证原图下方右下角有“360安全卫士”标记，而“360安全卫士”具有视频网站前片头及暂停广告的过滤功能，而同时公证过程中使用的搜狗浏览器，也可以对视频网站投放的广告进行直接拦截，湖南快乐阳光公司无法通过该证据证明北京暴风公司使用技术手段实施了故意去除来自芒果网片头广告的行为；对证据5的真实性存在异议，认为存在日期倒签的问题。
北京暴风公司为证明其诉讼主张提供以下7份证据：证据1、（2015）京方正内经证字第08629号公证书，证明在IE浏览器下，通过第三方抓包工具显示，通过IE浏览器和“极轻模式”访问同一视频源，芒果网页面的主要元素被完整还原，其通过播放器向广告服务器发出的请求和结果基本一致，片头广告正常播放；证据2、（2015）京方正内经证字第08630号公证书，证明使用搜狗浏览器，通过抓包工具显示，访问芒果网的视频源，然后通过“极轻模式”访问同一视频源，其通过播放器向广告服务器发出的请求和结果基本一致，没有通过技术方式拦截片头广告；证据3、（2015）京方正内经证字第08631号公证书、证据4、（2015）京方正内经证字第08634号公证书，均证明通过使用不同的浏览器进行对比，与证据1、2的情况相同；证据5、（2015）京方正内经证字第09264号公证书，证明搜狗浏览器带有广告过滤功能，但北京暴风公司在公证中没有开启该功能，在正常安装搜狗浏览器后，重新再现本案涉案的几部作品，使用“极轻模式”显示片头广告能够正常投放；证据6、（2015）京方正内经证字第09268号公证书，证明在第三方抓包工具的辅助下，片头广告的整个网络端口及数据往来一切正常；证据7、（2015）京方正内经证字第09265号公证书，证明“360安全卫士”具有干扰视频网站广告投放的功能，以此证明湖南快乐阳光公司提交的公证书中的公证环境是不干净的，可能会干扰公证结果。
经质证，湖南快乐阳光公司对北京暴风公司提交的证据1、2、3、4的真实性和合法性无异议，对上述证据的证明目的及关联性提出异议，认为上述公证书的形成时间是在2015年7月10日，此时证明的网络状态不能真实、客观的反映出湖南快乐阳光公司在取证时的网络状态，北京暴风公司完全有能力对“极轻模式”的内容及技术特点进行改动，从而展示出网站的片头广告；对于证据5的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为这份公证书恰恰说明在湖南快乐阳光公司进行公证时，公证处的电脑并没有开启搜狗浏览器的广告过滤功能。因为根据北京暴风公司提供的公证书显示，如果安装广告过滤功能以后，会在网址输入栏的右侧出现一个“AD”按钮，而且如果湖南快乐阳光公司公证时安装了广告过滤插件，在播放芒果网视频时，片头广告也会被去除，但恰恰在湖南快乐阳光公司提供的公证书上显示广告在芒果网能正常播放；对证据6、7的真实性、合法性无异议，但上述证据不能证明北京暴风公司没有利用技术手段去除湖南快乐阳光公司的网址、网页及广告信息，故对其关联性不予认可。
针对双方当事人的举证质证意见，一审法院认为，对于湖南快乐阳光公司提交的7份证据，北京暴风公司虽然对所有证据的真实性均提出异议，但由于证据1的证明事项已经一审法院核实，故对证据1予以采信；对于证据2、3、4，北京暴风公司认为上述公证过程中的公证取证环境不干净，并提供了相应证据予以反驳，但该公证书公证程序合法，其真实性应予以确认，至于该证据能否支持湖南快乐阳光公司的主张，一审法院将结合当事人双方提交的证据及法庭查明的事实予以认定；对于证据5，鉴于本案确有北京市恒德律师事务所的律师作为湖南快乐阳光公司的委托代理人出庭应诉，故对该协议的真实性予以确认；对于证据6、7，由于与本案待证事实缺乏必要的关联性，故一审法院不予确认。综上，一审法院对湖南快乐阳光公司提交的证据1、2、3、4、5予以采信，对证据6、7不予采信。
对于北京暴风公司提交的7份证据，鉴于湖南快乐阳光公司对所有证据的真实性和合法性无异议，但对上述证据的证明目的及关联性均提出异议，故一审法院就上述证据的真实性予以确认。对于上述证据能否支持北京暴风公司的主张，一审法院亦将结合当事人双方提交的证据及法庭查明的事实予以认定。
一审法院经审理查明：
湖南快乐阳光公司系“芒果TV”网站（网址：www.hunantv.com）的经营者，该网站主要经营在线视频播放业务。北京暴风公司系“暴风看电影”网站（网址：www.baofeng.com）的经营者，该网站主要经营在线视频播放业务。“极轻模式”是由北京暴风公司开发、并在其经营的暴风网上向网络用户提供的一款电脑客户端软件。
为证明北京暴风公司提供的“极轻模式”具有拦截芒果网网址、网页信息和视频节目片头广告的功能，湖南快乐阳光公司提交了（2014）京中信内经证字第54769号公证书。该公证书显示，2014年12月4日，进入北京暴风公司经营的暴风网，在“热门综艺”中选择“快乐大本营”，点击“下载极轻插件”，下载并安装。在播放链接中选择“芒果网”链接，在播放模式选项中选择“极轻播放模式”，分别点击《快乐大本营》“20081227”期、“20081220”等期节目，仅显示视频播放界面，相关视频节目直接开始播放，不显示视频片头广告、芒果网的网址及相关网页信息。在“芒果网”播放链接下选择“去源网站”，同样点击上述节目，跳转至“芒果网”，显示“芒果网”的网址、网页信息，播放相关视频节目前显示有片头广告。以类似方式分别对《快乐大本营》、《天天向上》、《我们约会吧》、《快乐男声》、《中国最强音》、《我是歌手》、《百变大咖秀》、《变形计》等视频内容进行点击播放，结果基本一致。此外，（2015）京中信内经证字第07318号公证书、（2015）京中信内经证字第07319号公证书均是采取同样的取证方式，播放结果与前述基本一致。三份公证书一共对163期综艺节目和54部电影电视剧进行了点击播放，除少部分影片湖南快乐阳光公司没有投放广告外，所有综艺节目视频和大部分电影电视剧均有片头广告。
庭审中，北京暴风公司承认“极轻模式”不会显示湖南快乐阳光公司网站的网址、网页信息，但否认其拦截了来自该网站视频的片头广告。
为证明“极轻模式”不存在拦截视频片头广告的功能，北京暴风公司提交了（2015）京方正内经证字第08629号公证书。该公证书显示，2015年7月10日，打开IE浏览器，进入暴风网，查找点击《我们约会吧》节目，下载并使用“极轻模式”，该视频片头广告正常播放。打开Fiddler抓包工具软件,通过该软件捕获当前视频的广告播放请求，并分别查看广告请求成功的返回结果和请求内容。返回《我们约会吧》节目详情页面，就同一期节目点击选择“去源网站”，打开Fiddler抓包工具软件,通过该软件捕获当前视频的广告播放请求，并分别查看广告请求成功的返回结果和请求内容，两次返回结果和请求内容基本一致。此外，（2015）京方正内经证字第08630号公证书、（2015）京方正内经证字第08631号公证书、（2015）京方正内经证字第08634号公证书、（2015）京方正内经证字第09264号公证书、（2015）京方正内经证字第09268号公证书的公证方式、过程及公证目的与（2015）京方正内经证字第08629号公证书基本一致。其中，北京暴风公司提交（2015）京方正内经证字第09264号公证书欲证明搜狗浏览器具有广告过滤功能。
为证明湖南快乐阳光公司公证过程不清洁，即“360安全卫士”软件具有干扰视频网站广告投放的功能，被告提交了（2015）京方正内经证字第09265号公证书。该公证书显示，在百度搜索栏中输入“360网盾”，点击“360网盾-
防挂马|反欺诈|主页保护|浏览器修复官网”的搜索结果，点击“功能介绍”，然后点击“广告过滤”和“广告过滤规则”等内容，相关页面中出现“广告过滤的作用”和“如何开启广告过滤功能”等内容。
就“极轻模式”是否存在拦截源网站视频片头广告的功能这一问题，根据双方当事人提交的证据、质证意见及当庭陈述，本院认为，360安全卫士和搜狗浏览器分别作为常见的安全软件和浏览器，公证处电脑使用该安全软件和浏览器具有合理性。即使该安全软件和浏览器具有过滤视频片头广告的功能，并在公证过程中开启上述功能，也不应出现使用“极轻模式”片头广告被过滤而马上跳转至芒果网片头广告即能够正常播放的情况，而应当不加区分地将所有视频片头广告一并过滤，而且湖南快乐阳光公司公证的不仅仅是一个节目中的一期节目，而是大量节目中的多期节目和多部影片都存在上述现象，北京暴风公司对此无合理解释。综上，本院认定“极轻模式”具有拦截湖南快乐阳光公司网站视频片头广告的功能，且不能显示原告网站的网址和网页上除视频以外的其他网页信息。
另查，湖南快乐阳光公司主张其合理支出为6000元公证费和44000元律师费，但仅提供了其与北京市恒德律师事务所签订的《委托代理协议》，未提供相关票据。
一审法院认为：
本案涉及两个争议焦点：一是双方当事人之间是否存在竞争关系；二是北京暴风公司提供的“极轻模式”不显示湖南快乐阳光公司网站网址、网页及拦截广告等信息的行为是否构成不正当竞争。
关于第一个争议焦点，即双方当事人之间是否存在竞争关系。北京暴风公司认为，湖南快乐阳光公司经营的芒果网是一个面向最终用户提供在线视频点播服务的网站，而北京暴风公司所经营的暴风网则是一个为视频点播服务网站提供聚合入口的网站。双方虽然同为互联网行业，但各自分别经营的业务并不存在直接或间接的竞争关系。对此，一审法院认为，双方当事人经营管理的网站虽然在服务内容上略有差异，但其提供的服务内容、形式和针对的服务对象基本相同，且北京暴风公司提供的“极轻模式”可以使网络用户直接在暴风网上观看涉案视频节目，而不必回到视频源网站，该网络服务显然可以直接替代湖南快乐阳光公司向网络用户提供的视频播放服务，因此，双方当事人之间构成竞争关系。北京暴风公司的上述意见，缺乏事实依据，一审法院不予支持。
关于第二个争议焦点，即“极轻模式”不显示湖南快乐阳光公司经营的网站网址、网页、广告等信息的行为是否构成不正当竞争。
对此，湖南快乐阳光公司认为，“极轻模式”具有深度链接原告网站的功能，在具体呈现状态中去除了原告网站的网址、网页、广告等信息，使得原告不能就网站的广告获取直接收益，降低了用户对原告网站的识别度，也使原告丧失了展示基本页面时可能获取的其他商业利益。而北京暴风公司通过“极轻模式”在未支付相应对价的情形下有效提高了网站浏览量，使其商业价值也获得提升，该行为不符合诚实信用原则亦违背了公认的商业道德，构成不正当竞争。北京暴风公司则认为，视频网站应受保护的核心商业模式是“免费+广告”、“付费+免广告”的模式，而“极轻模式”并未拦截湖南快乐阳光公司网站视频片头广告，其商业利益得到充分保障。至于“极轻模式”不显示原告网站网址、网页，是基于技术原理而非主观恶意，且湖南快乐阳光公司的经营收入并不是通过网址和网页产生，因此北京暴风公司不构成不正当竞争。一审法院认为，本案诉争的竞争行为显然不属于我国《反不正当竞争法》第二章规定的具体情形，而《反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。因此，本案可以适用该原则条款。具体到本案，适用该原则条款认定涉案竞争行为构成不正当竞争应当同时具备以下两个条件：一是涉案竞争行为使其他经营者的合法权益受到实际损害；二是涉案竞争行为违反了公平竞争、诚实信用原则和公认的商业道德，扰乱了正常的市场交易秩序。
本案中，北京暴风公司经营的“极轻模式”的技术特征是搜索、链接到视频网站，使网络用户不必回到视频源网站网页而直接在暴风网上使用该模式观看相关视频，并具体表现为：拦截源网站视频片头广告；不显示源网站网址；不显示源网站除视频以外的其他网页信息，包括页面广告。
关于“极轻模式”拦截源网站视频片头广告的行为，一审法院认为，目前视频网站基本上采取的都是“免费+广告”的运营模式，即以免费的服务吸引网络用户，再利用网络用户资源经营广告以实现盈利，该运营模式和盈利方式已经得到社会的普遍认可，且不会损害网络用户及社会公众的合法利益。根据本案查明的事实，暴风网设链至芒果网的视频数量很大，而“极轻模式”拦截芒果网视频片头广告的功能，虽然会提升网络用户观看视频的体验，增加北京暴风公司网站的吸引力，但显然也因此对湖南快乐阳光公司网站使用的运营模式和盈利方式造成影响与干扰，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，进而直接导致湖南快乐阳光公司的合法利益受损，符合构成不正当竞争的两个条件，应认定为不正当竞争行为。
关于“极轻模式”不显示源网站网址的行为，一审法院认为，虽然“极轻模式”本身不显示源网站网址，但网址的主要作用在于标识网页来源，北京暴风公司在其网站上已经标明了视频来源的网站名称，使网络用户可以明确知道视频来自于湖南快乐阳光公司的网站，湖南快乐阳光公司基于显示网址得到的合法利益已经得以体现，故“极轻模式”不显示源网站网址的行为不构成不正当竞争。
关于“极轻模式”不显示源网站除视频节目以外的其他网页信息，包括页面广告的行为。一审法院认为，该行为不应认定为不正当竞争，主要理由为：上述行为虽然会导致湖南快乐阳光公司丧失网页点击量、用户停留时长、页面广告等合法利益，但北京暴风公司通过为网络用户提供多种播放途径，包括提供“去源网站”观看模式，而非仅仅提供“极轻模式”作为唯一播放方式，已经尽到了合理的注意义务，其主观上并不存在过错。出于互联网络本身具有的开放性特征，出于作品传播的需要，也出于为网络新技术、新产品保留一定发展空间的现实需要，一审法院认为该行为并非以不合理的方式损害湖南快乐阳光公司合法权益，也未达到违反公认的商业道德的程度，因此不应认定为不正当竞争。
关于赔偿方式及数额的问题，一审法院认为，经营者违反法律规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。本案中，湖南快乐阳光公司未提供证据证明己方损失，亦未提交证据证明对方在侵权期间因侵权所获得的利润，故一审法院将适用法定赔偿方式，并根据北京暴风公司实施侵权行为的主观过错程度、暴风网的经营规模、侵权的方式、情节、后果以及侵权持续的时间确定赔偿数额。
关于合理支出问题，湖南快乐阳光公司虽仅提交了委托代理协议，但基于其提交了数份公证书以及确有代理律师为其出庭应诉的事实，一审法院酌情予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，一审法院判决：一、北京暴风公司于一审判决生效后立即停止使用“极轻模式”拦截湖南快乐阳光公司“芒果TV”网站（网址www.hunanTV.com）视频片头广告的行为；二、北京暴风公司于一审判决生效后十日内赔偿湖南快乐阳光公司经济损失二十万元以及诉讼合理支出三万元，共计二十三万元；三、驳回湖南快乐阳光公司其他诉讼请求。
湖南快乐阳光公司不服一审判决，在法定期限内向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一审法院对涉案不正当竞争行为的定性有误，从而做出了错误的判决，具体理由如下：一、北京暴风公司所提供的涉案“极轻模式”在影片播放过程中不显示湖南快乐阳光公司所经营网站网址的行为应构成不正当竞争。二、北京暴风公司所提供的涉案“极轻模式”在影片播放过程中去除湖南快乐阳光公司所经营网站网页（含页面广告）的行为应构成不正当竞争。三、北京暴风公司的涉案行为给湖南快乐阳光公司造成严重的经济损失。综上，湖南快乐阳光公司请求撤销一审判决，改判北京暴风公司赔偿湖南快乐阳光公司经济损失及合理支出共计50万元。
北京暴风公司亦不服一审判决，在法定期限内向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、北京暴风公司与湖南快乐阳光公司不存在竞争关系；二、一审法院认定“极轻模式”不显示湖南快乐阳光公司经营网站的广告构成不正当竞争，属于认定事实有误，提供“极轻模式”对湖南快乐阳光公司基于HTML5标准语言生成的网页服务进行访问，使湖南快乐阳光公司与最终用户之间的交易行为获得完整且充分的还原，湖南快乐阳光公司的商业目的和权利得到完整且充分的保障，故“极轻模式”不构成对湖南快乐阳光公司经营网站广告的去除，不构成不正当竞争。三、一审法院确定的赔偿金额过高。综上，北京暴风公司请求撤销一审判决，改判驳回湖南快乐阳光公司的全部诉讼请求。
双方当事人对于一审判决所查明事实并无异议，本院予以确定。
本院另查明，涉案影片包含《快乐大本营》《天天向上》《舞动奇迹》等共计217部（应是162+54=216部）。（详细影片名单见判决后列表）
本院认为：
根据反不正当竞争法第二条第一款的规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。该法第二条第二款的规定，不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。据此，违反反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为，应当是指违反公平竞争、诚实信用原则和公认的商业道德，扰乱正常的市场交易秩序，使其他经营者的合法权益受到损害的行为。
本案中，北京暴风公司的涉案行为是在其经营的暴风网上通过“极轻模式”播放来源于芒果网的涉案视频，使网络用户不必点击进入芒果网而可以直接在该模式下观看视频。更具体地,湖南快乐阳光公司主张用“极轻模式”播放来自芒果网的涉案视频存在以下情形：无法显示视频前广告、无法显示芒果网网址、无法显示原芒果网上除视频以外的网页广告等其他内容。北京暴风公司的涉案行为是否构成不正当竞争，应判断该行为是否违反了诚实信用原则和互联网行业公认的商业道德，并损害了湖南快乐阳光公司的合法权益，从而违反了反不正当竞争法第二条的规定而应承担相应的民事责任。结合本案案情，对前述问题的判断应结合以下因素综合考量：
一、互联网市场特点与竞争的关系
市场经济是由市场在资源配置中起决定性作用，自由竞争能够确保市场资源优化配置，但市场经济同时要求竞争公平、正当和有序。在市场竞争中，经营者通常可以根据市场需要和消费者需求自由选择商业模式，这是市场经济的必然要求。互联网经营方式大多依托于双边平台，一般在经营平台一端通过提供网页内容或者软件等多种网络服务，吸引网民的注意力，而在经营平台的另一端利用网民注意力向其他主体提供包括广告等增值服务从而获得收益。这种免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式是本案争议发生时，互联网行业惯常的经营方式，也符合我国互联网市场发展的阶段性特征。本案中，湖南快乐阳光公司即是在芒果网上通过提供包括涉案视频在内的免费视频播放服务，吸引网络用户注意力，吸引相关消费者体验、使用其增值业务，同时亦以该平台为媒介吸引相关广告商投放广告，以此创造商业机会并取得相关收入。事实上，本案北京暴风公司也采用这种商业模式。这种商业模式并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定，湖南快乐阳光公司以此谋求商业利益的行为应受保护，他人不得以不正当干扰方式损害其正当权益。
考虑到互联网的特殊性，对于网络上已有信息的充分、自由利用，符合互联网“互联互通”的本质特性，能够使得信息得到快速流通，有利于实现互联网信息分享的根本价值。在网络技术与服务方式不断发展和创新的环境下，提供不同的视频播放方式确实有利于满足不同网络用户对网络服务的不同需求，提高网络用户的上网体验。因此，如果一概将使用他人网络播放视频的所有行为均认定为不正当竞争行为，不利于互联网的发展以及互联网经营者的共同利益，正因如此，对于视频进行搜索、链接等方式的使用并不被法律所完全禁止。在互联网创新发展的过程中，互联网经营者诚实信用经营而获得的合法权益应当得到保护和尊重，应当避免出现上述不正当经营行为和合法权益被不当利用或干扰的情形。因为，互联网经营者的合理回报是其经营发展的核心动力。只有互联网经营者合法获得的竞争优势不被不当利用或破坏，才能使得经营者有动力通过经营活动丰富互联网资源，改善互联网服务，推动互联网发展，才能使网络用户获得更好的互联网体验，实现网络用户与互联网经营者之间的良性互动。因此，即使考虑到为网络新技术保留一定发展空间的现实需要，亦应当以不损害其他互联网经营者的合法权益为限。
二、本案所涉行为的特点
正当的市场竞争是竞争者通过必要的付出而进行的诚实竞争。不付出劳动或者不正当地利用他人已经取得的市场成果，为自己谋取商业机会，从而获取竞争优势的行为，属于食人而肥的不正当竞争行为。具体到互联网领域而言，互联网经营者在向网络用户提供网络服务一端的平台经营中，往往并不直接向网络用户收取费用，但网络用户的注意力是决定另一端平台收益高低的重要因素，因此互联网竞争活动往往围绕争夺网络用户的注意力而展开。在互联网经营者争夺网络用户注意力的过程中，应当通过必要付出获得，恶意利用他人的诚实付出而争取网络用户注意力的行为，属于不正当竞争行为。
本案湖南快乐阳光公司为了在芒果网上提供217部涉案影片的播放服务，需要为视频提供服务器予以存储，并为与视频相关的问题承担法律责任，亦需要开展宣传推广等一系列经营活动，其通过必要投入，诚实经营所争取到的网络用户注意力和与此相关的交易机会，不应被他人不当利用或破坏。作为互联网行业的经营者，北京暴风公司在本身并未承担涉案视频经营成本的前提下，仍对涉案视频予以利用，采用“极轻模式播放涉案影片，使本应在芒果网观看涉案视频的用户，成为在暴风网页面观看涉案视频的用户，该行为具有“不劳而获”的特点。
三、关于北京暴风公司的主观过错
作为互联网行业的经营者，北京暴风公司对于互联网双边平台的经营方式和盈利模式应当知晓，亦应知晓湖南快乐阳光公司为涉案影片付出了一定经营成本。然而，北京暴风公司并未付出涉案视频经营成本即对涉案视频予以利用，具有明显的主观过错。虽然北京暴风公司主张“极轻模式”是其开发的一种插件，具有对湖南快乐阳光公司网站内基于HTML5标准语言生成的网页服务进行访问的功能，但其使用该插件在暴风网播放涉案视频的行为已经损害了湖南快乐阳光公司的合法权益，超出了为实现互联网发展需要的适当限度，应当认定为具有主观过错。
此外，北京暴风公司在本案中主张其为网络用户提供多种播放途径，包括提供“去源网站”的观看模式，而并未将“极轻模式”作为唯一播放方式。然而，不同的网络服务提供方式相互独立，一种视频播放方式的正当性并不能作为其他视频播放方式具有正当性的当然依据，并不能据此认定北京暴风公司不具有主观过错。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。
四、湖南快乐阳光公司遭受的损害
北京暴风公司的上述行为，使湖南快乐阳光公司本应获得的交易机会丧失或减少，遭受了“劳而不获”的损害后果。根据前述互联网经营方式的特点，互联网经营者尤其注重获得网络用户注意力，并由此提供增值服务取得收益。目前视频点播网站获得收益的方式日趋丰富，但无论何种收益方式,均以网络用户持续停留在经营者的网页页面上为前提。本案中，“极轻模式”使得网络用户无需进入芒果网，在暴风网页面即可观看完整观看视频，使得湖南快乐阳光公司依据涉案视频本应获取的收益难以实现，并丧失了本可吸引网络用户而可能获得的上述所有交易机会。
本案中，湖南快乐阳光公司在本案中所诉的“极轻模式”播放中的具体形式为：第一，去除部分源网站视频片头广告，这将直接影响湖南快乐阳光公司通过播放视频前广告的方式获得收益的可能性；第二，视频前广告仅仅是湖南快乐阳光公司依托涉案视频获得收益途径的一种，未显示芒果网网页除播放页面以外的其他内容，使湖南快乐阳光公司丧失了增加网页广告浏览量、推荐其他影片等多种交易机会。因此，上述两种具体行为均造成了湖南快乐阳光公司交易机会的丧失或减少。一审法院对第一项具体行为的认定正确，本院予以确认，但对第二项具体行为的认定有误，本院予以纠正。
关于涉案视频播放过程中未显示芒果网网址的具体行为，虽然“极轻模式”确未显示芒果网网址，但“极轻模式”在播放视频过程中是否标注网址，并不会影响湖南快乐阳光公司依据涉案视频本应获得的交易机会，未造成湖南快乐阳光公司交易机会的丧失或减少。一审法院对此认定正确。
五、民事责任的承担
根据反不正当竞争法第二十条的规定，经营者违反法律规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。北京暴风公司应就其不正当竞争行为给湖南快乐阳光公司所造成的损害承担赔偿责任，并应承担湖南快乐阳光公司为本案诉讼付出的合理支出。一审法院对部分不正当竞争行为的认定有误，且确定的赔偿数额过低，本院将重新确定赔偿数额。
本案中，湖南快乐阳光公司未提供证据证明己方损失，亦未提交证据证明对方因实施不正当竞争行为所获得的利润，故本院将适用法定赔偿方式确定赔偿数额。本院将结合北京暴风公司实施不正当竞争行为的主观过错程度、行为方式、具体情节、损害后果等确定赔偿数额。考虑到湖南快乐阳光公司本案涉及的影片数量较多，且包含具有一定知名度的影片，湖南快乐阳光公司为吸引网络用户注意力所付出的成本较高，亦考虑到涉案不正当竞争行为导致湖南快乐阳光公司本应获得的包括视频广告点击量以及页面广告浏览量流失，并导致推荐其他影片等多种交易机会的丧失，本院对于湖南快乐阳光公司主张的损害赔偿数额予以全额支持。关于合理支出问题，湖南快乐阳光公司提交了委托代理协议，鉴于其确有代理律师出庭应诉的事实，本院亦酌情予以考虑支持。
综上，湖南快乐阳光公司的部分上诉理由成立。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条之规定，本院判决如下：
一、维持（2015）石民（知）初字第3572号民事判决第一项；
二、撤销（2015）石民（知）初字第3572号民事判决第二项；
三、北京暴风科技股份有限公司于本判决生效之日起立即停止采用“极轻模式”屏蔽湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司的网页内容，播放来自深圳市迅雷网络技术有限公司网站（网址：www.hunanTV.com）的涉案视频的行为；
四、北京暴风科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司经济损失四十五万元；
五、北京暴风科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司因本案支付的诉讼合理支出三万元；
六、驳回湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，北京暴风科技股份有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费八千八百元,二审案件受理费一万零一百元,均由北京暴风科技股份有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 明
审 判 员 江建中
审 判 员 卓 锐
二〇一六年八月三十日
法官助理 刘仁婧
书 记 员 张 琳
附详细影片名单
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快乐大本营20090926
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