天津市蓟州区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
(2017)津0119刑初500号
公诉机关天津市蓟州区人民检察院。
附带民事诉讼原告人暨被害人李某，女，1956年9月6日出生于天津市蓟州区，汉族，农民，住蓟州区。
诉讼代理人冯红红，女，1985年1月25日出生，农民，住址同上，系被害人之女。
诉讼代理人王玉玲，天津郭俊海律师事务所律师。
被告人冯玉英，女，1990年11月5日出生于天津市蓟州区，汉族，群众，大学文化，农民，现住天津市蓟州区。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年2月26日被公安蓟州分局取保候审。
辩护人陈宝堂，天津陈宝堂律师事务所律师律师。
辩护人兼诉讼代理人何福军，天津光明律师事务所律师。
天津市蓟州区人民检察院以津蓟检公诉刑诉〔2017〕511号起诉书指控被告人冯玉英犯故意伤害罪，于2017年6月15日向本院提起公诉。在诉讼过程中本案被害人暨附带民事诉讼原告人李某提起附带民事诉讼，本院依法组成合议庭公开开庭进行了合并审理。天津市蓟州区人民检察院指派代理检察员王某出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人李某及其诉讼代理人王玉玲、冯红红，被告人冯玉英及其辩护人陈宝堂、兼诉讼代理人何福军，证人赵某1、张某1、焦某等到庭参加诉讼，现已审理终结。
天津市蓟州区人民检察院指控，被告人冯玉英于2016年10月5日9时许，在蓟州区杨津庄镇大保安镇村其奶奶家中，因家庭琐事与李某口角后互殴，并将李某踹伤。经公安蓟州分局物证鉴定所鉴定，被害人李某肋骨损伤程度为轻伤二级。被告人冯玉英后被公安机关传唤到案。
就上述指控事实，公诉机关提供了相应的证据，指控被告人冯玉英的行为已构成故意伤害罪，建议判处有期徒刑六个月至一年六个月。
附带民事诉讼原告人诉称：1、依法从重追究被告人故意伤害的刑事责任；2、依法判令被告人赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、就医交通费、十级伤残赔偿金、精神抚慰金等各项经济损失500000元，并提供了医疗费单据、住院病历、复印病历费单据、医院门诊医疗手册等证据材料。
被告人冯玉英对指控事实和罪名均有异议。被告人及其辩护人的辩护意见是：公诉机关指控被告人构成故意伤害罪事实不清，证据不足，应宣告被告人无罪。1、公诉机关没有确定被告人实施的何种行为造成被害人轻伤的结果，属指控事实不清。一是被害人及其直系亲属其夫冯某1、其子冯某2证实，虽然三人证明的细节上有相互矛盾之处，但均证明被告人站立将同样站立的被害人踹到，造成被害人肋骨骨折。二是证人赵某1证实，被害人趴在被告人身上，被告人用脚把被害人踹开了。三是如以被害人及其直系亲属其夫冯某1、其子冯某2证实被告人的伤害行为即被告人将同样站立的被害人踹到，造成被害人肋骨骨折，明显不能成立。首先被告人与被害人身高相差无几，被告人身为女性，其身体能力不足以使其下肢抬高到被害人胸部而且还有力量将被害人肋骨踹伤。其次被告人站立于现场居室门口，面朝东，被害人站立于被告人东侧面朝西，而被害人倒地的位置在被告人身后头朝西。无论被告人怎么踹也不可能向东踹而造成被害人向某倒，且倒在被告人身后，该行为不符合客观规律。四是如以证人赵某1证言证实被告人的伤害行为即被害人趴在被告人身上，被告人用脚把被害人踹开，也不能成立。首先被害人及其直系亲属其夫冯某1、其子冯某2证实打架过程中一直是被害人在下面，从来没有被害人趴在被告人身上的过程，这也就不可能存在被告人将趴在其身下的被害人踹开的行为。其次证人赵某1当庭作证，没有看见被告人踹开被害人的情节，如果被害人趴在被告人的身上，被告人没有能力将下肢抬到被害人趴在其身上的上胸部位置。也就不可能踹伤被害人肋骨。五是本案案发时双方的力量对比是被害人一家三口，其中还有壮年男性冯某2，而另一方仅被告人一名女性。被告人并非有特殊技能足以对抗三人，故其将被害人踹伤四根肋骨骨折的可能性不存在。2、被害人的伤情应重新鉴定才能确定。被害人案发当天并未住院，案发后两天才去住院。案发当天检查为3-5肋褶皱，住院诊断3-6肋骨折。两者明显不同，故应对被害人的伤情重新鉴定，并庭前已提出书面申请。3、本案中涉嫌存在非法证据，一是案发现场公安机关提供的执法记录人为删减，同一执法记录仪的影像资料被人为的分割成四段。二是证人赵某1到公安机关作证，公安机关不予记录，办案有失公正。公安机关称对被害人伤情进行了现场拍照，但卷中并无该证据。综上，公诉机关指控被告人构成故意伤害罪事实不清，证据不足，应宣告被告人无罪。就民事赔偿部分，被告人冯玉英不同意赔偿。
经审理查明：被害人李某与被告人冯玉英系婶侄关系。2016年10月5日9时许，被告人冯玉英在蓟州区杨津庄镇大保安镇村其奶奶家中，因家庭琐事与被害人李某及其丈夫冯某1、其子冯某2发生打架，在打架过程中，被告人冯玉英将李某致伤。经公安蓟州分局物证鉴定所鉴定，被害人李某肋骨损伤程度为轻伤二级。被告人冯玉英后被公安机关传唤到案。
另查，附带民事诉讼原告人李某住院治疗3天，开支医疗费8744.15元。
上述事实，有公诉机关、附带民事诉讼原告人提供的下列证据予以证明：
1、被害人李某在公安机关陈述，2016年10月5日上午8点多，其三弟媳妇张某2来其家接其公公，她说其丈夫打他父母，其丈夫冯某1就说找其婆婆对质去，其婆婆说没打过也没骂过。其三弟家的闺女菲菲（冯玉英）冲进来说这房子是她家的，其儿子冯某2说，这没咱们事，咱们年轻人别管这事。菲菲说：“有我事，我就管。”说完给其儿子一巴掌，打在脸上，其说，你怎么还打你大哥，菲菲踹其左前胸一脚，把其踹倒了，冯某2拉着菲菲，菲菲趴其身上打其头、肩、身上，张某2也趴在其身上，后来张某2让菲菲躺地上，就报警了。当时是其侄女菲菲动手打架了，用手扇其儿子一嘴巴，用脚踹其肚子一脚，还趴其身上打我头、肩、身上。当时没有其他人动手了等情况。
2、证人冯某2在公安机关所做证言证实：冯玉英母亲是其亲老婶，她说其父母打其爷爷和奶奶。其父母说没有，就让其老婶跟着他们去找其奶奶澄清这事。当时，其老婶没去。让冯玉英先去其奶奶那。其三口子和冯玉英先到的奶奶家。在奶奶赵某1家，冯玉英和其父母说了一些难听的话，其不让她说，她就给其一嘴巴子，其当时就上前想打她，被其母亲拉住了。刚拉住，冯玉英就踹其母亲胸口两脚。其母亲就跟她扯在一起了，随后其母亲躺地上了，其就拿手推冯玉英，推她脖子着。然后冯玉英继续瞎蹬腿，冯玉英自己躺地上了还是在地上连蹬带踹，其母亲躺在边上，其怕打着其母亲，其就按着冯玉英这时候其老婶就过来了。其老婶看着冯玉英躺地上了，其当时按着冯玉英着。其按着冯玉英腿和手着。其老婶就拽其，其就起来了等情况。
3、证人赵某1于2016年10月5日在公安机关所做证言证实：2016年10月5日上午，其大儿子、大儿媳妇、大儿子的儿子冯某2和三儿子的闺女冯玉英来其家说房子的事，冯某2和冯玉英骂起来了，冯玉英煽了冯某2一嘴巴子，其大儿媳妇看见儿子挨打了就与冯玉英搂到一块执拗，就与其孙女互相骂，俩人楼到一块执拗，然后俩人一块倒在地上，大儿媳妇翻身趴在了孙女的身上，孙女就用脚把大儿媳妇踹开了，孙子看到他妈挨打了，就上去弯腰打躺在地上的孙女，其就过去在孙子后边拉孙子。最后把孙子拽开了。他们俩一开始搂在一起，后来一起倒在地上，后来孙女躺在地上踹了趴在孙女身上的其大儿媳妇等情况。
其在2017年11月2日出庭当庭证实，2016年10月5日在公安机关做笔录时，公安人员没有打骂其的行为，做完笔录给其念了，但念的内容跟其说的不一致，其没摁手印，也没签字。打架情况其没有看清，都没怎么打架，打架时其曾去卫生间，回来拉架，打架时李某趴到冯玉英身上，冯玉英妈妈把李某推开了，当时李某趴在冯玉英后背部等情况。
4、证人杨某庄派出所民警焦某、张某1出庭当庭证实，2016年10月5日向证人赵某1取证做笔录时，由于工作疏忽，因赵某1不认识字焦某在笔录后代签时出现失误即将“以上笔录给我念过和我说的相符”，误写成“以上笔录我看过和我说的相符”。当时做完笔录向赵某1宣读了，笔录内容是真实的，签名是代签的，手印是赵某1自己摁的等情况。
5、证人蓟州区人民医院医学影像科CT室主任代某于2017年10月31日所做证言证实，李某入院检查时显示肋骨3-5褶皱，10月7日住院时也是显示3-5肋骨褶皱，10月20日检查显示3-6肋骨骨折的原因是正常病理变化的过程，褶皱就是骨皮质局部成角，但骨质连续，不是断成两截，复查时局部可见骨质密度增高，为骨折修复的表现，俗称是长骨痂了，诊断为骨折。骨折轻微，开始看不出来，等到骨头修复的时候就看出来了。肋骨骨折我们通常建议复查。李某就是一开始显示褶皱，后来复查发现骨折，第六根肋骨发现骨折修复表现，所以后来诊断为3-6肋骨骨折。骨痂长成需要10天半个月左右，存在个体差异，有的早，有的晚，长骨痂就是长新骨头了等情况。
6、证人张某2在公安机关所做证言证实：2016年10月5日早8点左右，其去冯玉英大伯冯某1家接其公公，其到冯某1家冯某1上去就骂其，就是因为他想拆其公公老房的事，他想拆房其婆婆不让拆，婆婆得在老房那里住，婆婆不让拆冯某1非说是其不让拆的，他一直这样想，对其有意见所以就骂其，他还轰其说让其走，其把公公接走这空他们三口子就上其公公老院了，有冯某1，有冯某1他儿子小名叫小亮，还有冯某1他媳妇，其把公公用电动车接走这期间，他们先到老院了，其闺女怕其和冯某1他们一家打起来就也去老院那了，比其先到老院，等其到老院的时候就听见冯某1说打死她打死她，他儿子正在打其闺女，嘴里还骂人，其听见屋里面有人打骂其闺女，这时候其就进屋了，在门卫那，看见冯某1他儿子打其闺女，冯某1他媳妇揪其闺女头，其闺女和他们打到一块的时候不知道谁把闺女裤子弄掉了，其闺女护着自己的裤子更没机会还手了，这时候你们民警就来电话了，就其闺女受伤吃亏了，冯某1他们三口子没受伤，冯某1媳妇躺地上了，没看见有外伤，其闺女左脸部，左胳膊，右大腿部有淤青。是小亮拳打脚踢造成的。她听见其接你们民警电话的时候，冯某1他媳妇就躺其闺女边上了，没人打冯某1他媳妇等情况。
7、证人冯某1在公安机关所做证言证实：2016年10月5日上午，因为老家的事，其儿子冯某2与其侄女冯玉英互相骂起来了，冯玉英骂急了煽了冯某2一巴掌，其媳妇就拉着他们俩，冯玉英踹其媳妇把她踹倒了，其三弟媳妇张某2进来看见其媳妇在地上躺着就让冯玉英躺在地上了，她就报警了等情况。
8、被告人冯玉英在公安机关供述，2016年10月5日上午，在其奶奶家因为房子的事其和大伯冯某1、还有冯某1的老婆李某、儿子冯某3发生了打架，冯某3一脚踹其肚子上把其踹倒了，其头部磕在地上，冯某3踹其肚子上了，李某揪着其头发，有人把其裤子拽掉了，踹其双腿，其记不清是谁踹的了。当时其倒地之后，他们三个就围过来打其，其的裤子不知道被谁往下拽，其的双手在拎着其的裤子，防止被拽下去的。当时其察觉裤子被拽掉了，其双手去提裤子了，其双腿卷曲着。警察走到院子门口时李某自己倒在地上了等情况。
9、有案件来源及到案经过，被害人医院诊断证明、损伤照片及法医学人体损伤程度鉴定意见书，出警视频，公安机关出具的情况说明，医疗费单据，病历复印件、医院门诊医疗手册及复印病历费单据等证据材料证实。
现就控辩双方争议的焦点本院综合评判如下：
一、证人赵某1于2016年10月5日在公安机关所做证言能否作为定案依据的问题。该证言能够作为本案证据，不属非法证据。一是虽然该份证人签字及签字内容上有误，但当庭两位民警作出了合理解释；二是证人赵某1与双方均有亲属关系，赵某1在法庭上作证时明显有回避的倾向。赵某1在当庭所说发生打架时曾去卫生间回来劝架，证人这一说法明显是编造出来的，没有证据证实；三是该证言是在2016年10月5日打架当天取得的，当天证人不知道双方伤情的严重程度，证言的内容应更客观、更真实。
二、被告人冯玉英申请对被害人李某伤情进行重新鉴定问题。冯玉英申请鉴定的理由为：被害人李某2016年10月5日检查结论为左肋3-5肋骨褶皱。2016年10月7日住院仍是左肋3-5肋骨褶皱。2016年10月20日诊断证明为3、4、5、6肋骨骨折。即文证材料前后不一，且被害人李某受伤后当时未住院治疗，可见伤情并非十分严重。2016年10月10日出院后被害人是否受过二次伤害无法证明。3-5肋骨伤情与6肋骨伤情是否一次形成存疑。因本案证人代某证言已做了专业性合理解释，故本院不予支持。
本院认为，被告人冯玉英法制观念淡薄，遇事不能冷静处理，故意伤害他人身体，并造成一人轻伤的后果，其行为已侵犯了公民的人身权利，已构成故意伤害罪，应予惩处。天津市蓟州区人民检察院指控被告人冯玉英犯有故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分。一是被害人就医及时。出警视频、被害人陈述和就医检查单据，均证实被害人打架当天即到医院就诊。二是被害人法医鉴定、损伤照片及医院诊断证明证实被害人肋骨损伤程度构成轻伤二级。三是被害人陈述、证人赵某1、冯某1、冯某2、张某2等人证言，能够证实被告人冯玉英与被害人发生了打架，打架过程中被告人冯玉英将被害人致伤。四是目前无被害人的伤系自残或被他人致伤的证据。上述证据已形成完整的证据锁链。对被告人及其辩护人提出的无罪辩护意见，理据不足，本院不予采信。由于被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成经济损失，被告人应依法承担赔偿责任。关于护理费，护理期限结合附带民事诉讼原告人的伤情及住院情况，依规酌定20天为宜，参考天津市居民服务业的平均工资，确定每天为114.85元，则护理费为2297元。关于就医交通费，据附带民事诉讼原告人伤情、就医距离，酌定300元为宜。附带民事诉讼原告人的住院伙食补助费考虑附带民事诉讼原告人住院天数，每天100元，则伙食补助费为300元。关于营养费，营养费期限结合附带民事诉讼原告人伤情及住院情况，依规酌定45天，每天50元为宜，则营养费为2250元。附带民事诉讼原告人主张误工费，因被害人在打架时已年满60周岁且未提供误工证据，故本院不予采纳。附带民事诉讼原告人主张伤残赔偿金、精神损失费，无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、被告人冯玉英犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
二、被告人冯玉英赔偿附带民事诉讼原告人李某医疗费8744.15元、护理费2250元、住院伙食补助费300元、营养费2250元、就医交通费300元、复印病历费38元等各项经济损失13929.15元，于判决生效后十日内付清。
三、驳回附带民事诉讼原告人李某其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 刘 虹
审 判 员 顿继昌
人民陪审员 杨荣英
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 李广政
附本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。
第二款如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条第一款对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
第二款犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
第三款驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。
第四款附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。