江苏省��云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏07民终1214号
上诉人(原审被告)黄德才,男。
委托代理人夏振国、王静，江苏润国律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)连云港中港混凝土有限公司,住所地连云港市海州区丁字路西200米。
法定代表人仲桂书，该公司董事长。
委托代理人方东林、房之勇，江苏向德律师事务所律师。
原审被告连云港市地业建设工程有限责任公司,住所地连云港市海州新孔北路与陇海西路路口。
法定代表人周绪弟，该公司董事长。
委托代理人夏振国、王静，江苏润国律师事务所律师。
上诉人黄德才与被上诉人连云港中港混凝土有限公司（以下简称中港公司）、原审被告连云港市地业建设工程有限责任公司（以下简称地业公司）因分期付款买卖合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院(2014)港商初字第01169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月30日受理本案，并依法组成合议庭，于2016年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人黄德才及其委托代理人夏振国、被上诉人中港公司委托代理人房之勇、原审被告地业公司委托代理人夏振国均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中港公司一审诉称：中港公司与地业公司于2009年11月23日签订商品混凝土供应合同，约定由中港公司向地业公司承建的位于连云区平山花园23#、24#楼工程供应混凝土约20000立方米。合同双方就混凝土的技术要求、单价、结算方法、付款时间、双方的权利义务等进行约定。合同签订后，中港公司按合同约定履行了供应混凝土义务，共计向地业供应混凝土9276701元，但地业公司没有按合同约定给付混凝土款，仅支付中港公司8830739元，尚欠中港公司445962元经中港公司多次催要，地业公司一直未付，故诉至法院，请求判令地业公司偿还中港公司货款445962元及利息，利息以445962元为基数，自2012年4月26日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算，违约金88000元。
中港公司在第一次庭审后，申请追加黄德才为本案共同被告，要求黄德才承担支付上述货款的义务，由地业公司对上述货款与黄德才承担连带责任。
地业公司一审辩称：本案的买卖合同购买方不是地业公司，是黄德才与中港公司签订的合同，应当由黄德才与中港公司结算。地业公司与黄德才是承包关系，黄德才不是地业公司的工作人员，购买混凝土也没有地业公司的授权，所产生的权利义务应由黄德才个人承担。黄德才已经付清全部货款，黄德才的汇款共6笔55万元，中港公司没有计算在货款明细中。中港公司所���张的利息和违约金不能重复计算，请法庭予以调整，以不超过银行同期贷款利率为准。
黄德才一审辩称：对中港公司要求黄德才承担支付混凝土款没有异议，该混凝土款与地业公司没有关系，但黄德才已经按实际使用的混凝土量全部支付了中港公司混凝土款，现不欠中港公司混凝土款，不同意再向中港公司支付混凝土款。
一审法院经审理查明：2009年11月23日，中港公司作为卖方与抬头打印买方为地业公司签订《预拌混凝土买卖合同》，合同约定由中港公司为地业公司承建的平山花园23#、24#楼工程供应混凝土约20000立方米，合同明确约定了混凝土质量技术要求、强度等级、单价、供货时间、交货方法、运输方式等，工程量以收料单为结算依据。合同约定的结算付款方法为：地下室混凝土款由中港公司先垫资，地业公司地下室封顶至正负零后，10日���付兑款的80%，余款20%在此后6个月内按月平均支付；地面建筑混凝土款按月结算，结算比例为65%，余款35%在主体封顶后3个月内结清，最迟不超过2011年春节。如双方各自责任造成合同不能履行或者不能完全履行的，由各自按违约额承担10%违约罚金。合同落款甲方处有盖有“地业公司平山花园第二项目部”章，并有相关工作人员签字；合同落款的乙方处盖有中港公司的合同专用章并由中港公司方工作人员签名予以确认。该合同的抬头甲方为“地业公司”，乙方为“中港公司”。2012年1月21日中港公司与黄德才签订《协议书》1份，约定平山花园工程黄德才共欠中港公司混凝土款2341590元，于2012年4月25日前付中港公司1301590元，余1040000元作为顶商品房使用，如黄德才未按约定付款则顶商品房条款无效，如黄德才未按约定履行付款顶商品房义务，则由黄德才���担全部混凝土款10%的违约金。该协议书的落款的甲方处盖有中港公司的公章并有经办人仲惠书签名确认，乙方处有黄德才签名确认。
2013年4月24日，中港公司与黄德才签订《地业平山花园供砼及付款汇总表》，确定自2009年12月23日至2012年6月9日期间，中港公司共计向黄德才供应混凝土合计价款9275132元，其中至2011年12月15日黄德才共计欠中港公司混凝土款2341590元，至该汇总表形成时黄德才尚欠中港公司混凝土款1515132元。上述事实由中港公司提供的《预拌混凝土买卖合同》、《协议书》及《地业平山花园供砼及付款汇总表》各1份及中港公司、黄德才陈述加以证明，足可认定，中港公司、黄德才对其真实性均无异议，一审法院依法对上述事实及证据予以确认。中港公司主张地业公司共计付款8830739元，并提供付款明细及其出具给地业公司的收款收据加以证明，该明细显示地业公司的付款时间、付款金额、付款方式，地业公司、黄德才对此没有异议。该付款明细显示自2010年12月13日起至中港公司与黄德才签订《协议书》时止，黄德才共支付中港公司混凝土款690万元；自中港公司与黄德才签订《协议书》时后至2013年12月27日期间，黄德才支付中港公司131万元；于2014年3月20日以房抵冲混凝土款620739元，合计支付混凝土款8830739元。据此中港公司认为中港公司、黄德才之间共计发生混凝土款9276701元，已经支付8830739元，黄德才尚欠中港公司混凝土款445962元未能支付，要求地业公司、黄德才连带支付。地业公司、黄德才对中港公司主张已发生混凝土款9276701元及已付款8830739元均表示没有异议，但地业公司、黄德才主张黄德才仍有付款中港公司没有计算。地业公司、黄德才认为已经全额支付中港公司混凝土款，不欠中港公司混凝土款，即使欠也应当由黄德才承担，与地业公司没有关系，因为本案工程的实际施工人为黄德才。为此黄德才提供2010年10月8日地业公司、黄德才签订的《建筑工程内部责任协议》，约定由地业公司聘黄德才为平山花园住宅小区23、24号楼及1号楼地下室工程项目的承包经理，工程承包范围为土建、安装及部分配套工程，黄德才应缴给地业公司2%的管理费，黄德才在承包期间，不得以地业公司名义对外签订任何协议和合同，凡未经地业公司同意而签订的任何协议和合同，地业公司均不予认可，所造成的一切后果筠由黄德才负责并承担-
切经济损失。地业公司、黄德才以此证明黄德才与地业公司之间系承包关系，对外所签订合同均应由黄德才承担责任。中港公司对该协议的真实性没有异议，但认为这是地业公司、黄德才之间的内部协议，不能对抗第三人，对外仍应由地业公��承担责任。黄德才另主张，中港公司主张黄德才已付款均不是地业公司支付，均是由黄德才支付，除中港公司主张的付款外，黄德才还从其个人银行卡于2012年6月5日支付仲惠书（中港公司方工作人员）30万元、2012年12月26日支付仲惠书10万元、2013年4月25日支付仲惠书5万元、2013年6月19日支付仲惠书10元，共计55万元，该款也是支付中港公司的混凝土款，故黄德才已经不欠中港公司混凝土款。中港公司认可仲惠书收到该55万元，但认为该款系黄德才支付仲惠书的借款利息，并非支付中港公司的混凝土款，黄德才不予认可。为此中港公司向一审法院提供黄德才出具给仲惠书的支付借款利息的字条2份加以证明，其中2012年6月6日的字条注明支付到2012年8月3日的利息20万元，2013年12月27日的字条载明“已付仲惠书利息人民币．20万元正2013.4.255万6.1010万11月15日5万”，被告黄德才对��2张字条的真实性予以认可。
一审法院认为：中港公司提供的买卖合同，虽盖有地业公司项目部章，但从合同的履行及实际付款均是由黄德才个人及中港公司方工作人员个人之间，没有地业公司向中港公司付款的情形，不足以证明是中港公司与地业公司之间形成买卖合同关系，是中港公司与黄德才之间形成买卖合同关系，应当由黄德才向中港公司承担支付混凝土款及逾期付款违约责任。中港公司主张与黄德才之间共计发生混凝土价款为9276701元、黄德才已经支付8830739元，对此黄德才表示没有异议，据此中港公司要求黄德才支付余款445962元，黄德才不同意支付。黄德才提供证据证明在中港公司主张的已付款之外，又支付中港公司55万元，故已经不欠中港公司混凝土款。中港公司则认为该55万元系黄德才支付中港公司方工作人员的借款利息，并提供黄德才出具的字条加以证明，黄德才对中港公司提供的字条真实性予以认可。一审法院认为，依据中港公司提供的由黄德才出具的字条载明的付款时间与中港公司提供的其出具给黄德才的收款收据等证据能够相互印证，显示黄德才于2012年6月5日支付的30万元，扣减20万元的利息，另10万元系支付中港公司混凝土款，与黄德才提供的付款凭证能相互印证，足以证明该款系付仲惠书的借款利息，并非付中港公司混凝土款，故对黄德才该抗辩主张依法不予支持。对中港公司主张的要求黄德才支付违约金及利息的诉求，黄德才认为利息和违约金不能重复计算，中港公司、黄德才在合同中已经明确约定逾期付款的违约方应承担违约额10%的违约金，该约定不违反法律禁止性规定，一审法院依法予以确认违约金为44596.20元；对中港公司主张的利息，因中港公司、黄德才双方没有明确约定，考虑黄德才违约时间较长，双方约定的违约金不足以弥补中港公司损失，故一审法院对中港公司主张的混凝土款的利息应自2013年4周24日对账确认时为准，由黄德才按中国人民银行同期贷款利率支付中港公司所欠混凝土款的利息。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、黄德才于判决生效之日起十日内给付中港公司混凝土款人民币445962元、违约金44596.20元及利息（利息自2013年4月25日起至判决确定的履行之日止，以445962元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回中港公司要求地业公司对上述款项承担连带责任的诉讼请求。
上诉人黄德才不服一审民事判决，向本院提起上诉称���一、黄德才已付清中港公司全部混凝土款，双方货款已全部结清，一审法院判决错误，证据不足。一审中，黄德才提供证据证明从2012年6月5日至2013年6月19日，已支付混凝土款55万元至中港公司股东及工作人员仲惠书账上，该款系黄德才支付给中港公司的材料款。至此，双方的货款已全部结清。黄德才与仲惠书之间并无借贷关系，一审法院错误的认定该笔款项系黄德才支付给仲惠书的利息，显然属于事实认定错误；二、黄德才已付清全部混凝土款，不应承担违约金及利息，一审判决黄德才承担违约金及利息，没有事实与法律依据。截止2013年6月19日，黄德才已付清全部混凝土款，相关违约金也已付清，一审法院没有认定以上事实，错误判决黄德才承担违约金及利息，事实不清，证据不足；三、黄德才与仲惠书不存在借贷关系，中港公司提供的黄德才出具给仲惠书的支���借款利息的字条系仲惠书用欺骗方式取得，该证据不应得到采信。中港公司工作人员仲惠书在向黄德才催要剩余混凝土款项时，称其已将黄德才的款项代为垫付，黄德才可将款项及利息支付给仲惠书本人。后中港公司对黄德才提起要求支付剩余混凝土材料款诉讼，证明仲惠书并没有为黄德才垫付该笔剩余材料款，该字条系仲惠书捏造事实，用欺骗方式得到，不应得到法庭采信；四、黄德才在本案工程中是地业公司项目负责人，地业公司刻制了连云港市地业公司平山项目部印章，并交付给黄德才使用，黄德才为该工程使用该印章的行为代表地业公司的职务行为。
综上所述，一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院判令:一、撤销一审民事判决第一项，依法改判驳回中港公司对黄德才的一审全部诉讼请求；二、中港公司承担本案一审、二审诉讼费。
中港公司二审辩称：一、黄德才在上诉理由的第一条提到他已经付清全部混泥土款，但是从一审查明的事实看黄德才并没有付清全部货款，黄德才付清货款的理由是其将55万货款汇到中港公司股东仲惠书个人账中，从黄德才的上诉理由看，黄德才是汇到仲惠书个人账，没有汇到地业公司账，并且标明汇款项目是个人的借款利息，这与本案是另外一个法律关系；二、对于黄德才的第二个上诉理由也是不能成立。由于黄德才并没有付清公司的混泥土货款，所以一审法院判决黄德才承担违约金和利息并无不当；三、黄德才在二审补充理由其是地业公司项目负责人与一审查明的主体存在着差异，请求二审法院要求黄德才提供有关证据验证。综上，请求二审法院依法驳回黄德才的上诉理由。
原审被告地业公司述称：一审法院认定55万元汇款性质��错误的，该55万元汇款是黄德才给付中港公司的货款，黄德才上诉所称的事实是客观的，应当予以支持。
本案二审经公开开庭，上诉人黄德才、被上诉人中港公司、原审被告地业公司均没有提供新证据，本院审理查明：一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点：一、黄德才与中港公司是否存在涉案买卖混凝土合同关系；二、黄德才有无付清全部混泥土货款。
本院认为：涉案《预拌混凝土买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，涉案合同签订者均应当遵照履行。
关于本案第一个争议焦点问题。本院认为，涉案《预拌混凝土买卖合同》虽盖有地业公司项目部印章，但原审被告地业公司不认可该合同为其下属项目部签订或授权他人签订；地业公司在与黄德才签订涉案��程《建筑工程内部承包协议》明确约定黄德才不得以地业公司名义在外买卖建筑材料，如有，则黄德才承担责任。涉案证据足以证明黄德才称其是代表地业公司与中港公司进行涉案买卖混凝土的理由不能成立；足以证明《预拌混凝土买卖合同》订立后，是在黄德才与中港公司之间进行实际履行该合同的，即中港公司与黄德才之间存在涉案买卖混凝土合同关系。黄德才上诉认为其与中港公司不存在涉案买卖混凝土合同关系的理由不能成立，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点问题。本院认为：在一、二审诉讼中，黄德才认可其与中港公司之间共计发生混凝土价款为9276701元、黄德才已经支付8830739元，对于余款445962元支付问题。黄德才认为其已经支付给中港公司股东仲惠书个人账户55万元就是支付给中港公司的涉案货款，已经付清涉案货款；中港公司认为黄德才支付给仲惠书个人账户55万元与中港公司无关。本院认为，黄德才已经支付8830739元均为支付中港公司账户，黄德才在没有得到中港公司指令的情况下，将中港公司的涉案货款汇到仲惠书个人账户，中港公司又不追认黄德才的该付款是支付中港公司的货款，因此本院认定黄德才支付给仲惠书个人账户55万元与中港公司无关，黄德才上诉称其已经付清中港公司全部混凝土货款的理由本院不予采信。
综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，本案依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9140元，由上诉人黄德才负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 扬
代理审判员 任 慧
代理��判员袁辉
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 蒋抒言
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉���，第二审人民法院不得再次发回重审。