吉林省长春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)吉01刑终105号
原公诉机关长春净月高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何额尔敦，男，1973年2月3日，蒙古族，捕前系东北虎药业股份有限公司保安部负责人，户籍地吉林省吉林市。因涉嫌犯组织领导黑社会性质组织罪，于2016年1月1日被刑事拘留，因涉嫌犯故意伤害罪，同年2月1日被逮捕。现羁押于长春市第一看守所。
辩护人那仁满都拉、吴园园，爱德律师事务所鄂尔多斯分所律师。
长春净月高新技术产业开发区人民法院审理的长春净月高新技术产业开发区人民检察院指控被告人何额尔敦犯故意伤害罪一案，于2016年11月11日作出（2016）吉0194刑初89号刑事判决。宣判后，原审被告人何额尔敦不服，提出上诉。本院受理此案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，吉林省长春市人民检察院指派检察员田慧颖出庭履行职务，上诉人何额尔敦及其辩护人那仁满都拉、吴园园到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，2008年至2011年间，被害人刘海广曾与东北虎药业股份有限公司的同一实际控制企业安图旺民长富开发有限公司签订蓝莓种植推广技术合作协议。2011年9月，双方未续签合同，刘海广与其共同工作的技术人员相继离开安图旺民长富开发有限公司。
被告人何额尔敦系东北虎药业股份有限公司保安部负责人，周某某、李某某、王某某、于某甲（四人均已判刑）均系该公司保安员，四人平时不上班。由安图旺民长富开发有限公司支付何额尔敦及周某某等人的月工资。东北虎药业股份有限公司有“工作”需要处理，由何额尔敦传达给周某某，再由周某某召集李某某、王某某、于某甲解决。
刘海广离职后，东北虎药业股份有限公司董事长因刘海广在公司工作期间对刘海广待遇优厚，且刘海广等人离职给公司造成经济损失，多次向公司高层管理人员及何额尔敦等人表示对刘海广不满，何额尔敦闻听后即传达给周某某，指使彭某甲（已判刑）带领周某某对刘海广家指认。
2013年3、4月份，被告人何额尔敦分别找到周某某和曾与刘海广相识的该公司司机彭某甲，给彭某甲一张刘海广的彩色复印照片，指使彭某甲带周某某到长春市对被害人刘海广住某某进行踩点，确认刘海广本人，同时指使周某某跟随彭某甲去长春市找刘海广。周某某找到王某某说何额尔敦让王某某一起去教训刘海广。在周某某、彭某甲、王某某去长春市途中，彭某甲向周某某、王某某提供刘海广照片，告知二人要收拾刘海广。在彭某甲引领下，确认了长春净月高新技术产业开发区沁馨花园小区13栋刘海广的住某某。2013年4月9日17时许，周某某、王某某、李某某、于某甲驾驶假牌照轿车到刘海广住宅附近等候，见刘海广驾车回来后，于某甲将刘海广摔倒，周某某、李某某持砍刀、王某某持棒球棍将刘海广手、臂部、背部、头部等处砍伤。经法医鉴定，被害人刘海广外伤致左挠神经完全断裂，伤后严重功能障碍，已构成重伤。多部位软组织创伤。颅骨骨折，左肩胛冈骨折，做尺骨骨折，左指近节指骨头及中指基底骨折，左髌骨骨折，左股骨外踝骨折，左肩峰骨折已构成轻伤。身体不同部位损伤的伤残等级分别为七至十级、案发后，公安人员将被通缉潜逃的何额尔敦抓获。
原审判决认为：被告人何额尔敦指使周某某、彭某甲等人故意伤害他人，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。其系本案的组织者，系主犯，应当对其组织的全部犯罪承担刑事责任。根据其犯罪的事实、情节、后果和对社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二款、第五十五条第一款之规定，以故意伤害罪，判处被告人何额尔敦有期徒刑九年，剥夺政治权利三年。
上诉人何额尔敦上诉及其辩护人提出：案发后上诉人系安图旺民长富开发公司管理部员工，并非该公司保安部负责人，其与被害人刘海广不相识，无过节，不存在指使他人伤害被害人的犯罪动机。案发期间何额尔敦在通辽祭祖，不具备向涉案人员彭某甲提供被害人照片的可能性，现没有证据证实上诉人唆使彭某甲、周某某等人伤害被害人刘海广，其对周某某等人准备作案工具、策划方案及实施加害行为等均不知情，且现有证据表明伤害被害人的故意系周某某提出，原审判决认定上诉人系本案组织者、指使者，系主犯属认定事实错误。
上诉人何额尔敦还提出如下上诉理由：
1.本案损伤程度鉴定的鉴定依据已失效，该份鉴定意见不应作为证据采信。
2.一审判决对辩护人在庭审中出示的周某某等故意伤害案“庭审笔录”是否予以采信没有做出评判，遗漏对上诉人有利的证据。
3.辩护人申请一审法院调取周某某、彭某甲案庭审录像，申请传唤同案犯出庭作证均被驳回，剥夺了辩护人的阅卷权利和举证权利。
4.辩护人要求核实人民陪审员和公诉人身份的请求被原审法院驳回，申请审判长回避被审判长当庭驳回，均剥夺了辩护人申请回避的权利。
5.原审法院在公诉人未提出补充侦查的情况下，多次对公诉机关补充提供的证据进行开庭质证，违反了法定的刑事诉讼程序。
长春市人民检察院意见：驳回上诉，维持原判。
原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及证据予以确认。
上诉人何额尔敦的辩护人提供如下证据：
1.何额尔敦祖父母墓碑照片、车辆登记信息，载明何额尔敦祭祖墓碑情况及何额尔敦名下一台五十铃轻型货车×××，于2011年7月5日登记在其名下。
2.证人赵某某证言，何额尔敦是我同学，2013年清明节前两天何额尔敦回到保康镇，他每年清明都回来，一般呆十多天，2013年他啥时候走的不知道，他回保康就是和我们吃饭喝酒，祭坟，2013年清明时他还立了一块墓碑，当时何额尔敦是开一台绿色皮卡回来的。
3.证人马某某证言，我通过赵某某认识何额尔敦，何额尔敦每年清明都回通辽老家祭祖，我们每次都吃饭喝酒，2013年清明前两天他回来的，他是开车来的，具体什么车记不清，有时开皮卡，有时开商务车。
4.周某某、彭某甲、王某某、于某甲一案庭审笔录，欲证实同案犯王某某、李某某、于某甲并非何额尔敦纠集，何额尔敦与上述三人不具有犯意联络，不存在指使三人殴打被害人的事实，何额尔敦与周某某等人不存在职务上的隶属关系，其没有授意彭某甲、周某某等对被害人实施伤害行为。
以上证据，经一审、二审庭审举证、质证，证据1-3辩护人欲证实上诉人在2013年4月初至案发期间驾驶个人车辆回乡祭祖，不具备将被害人照片交与彭某甲的作案时间。但二证人只能证实2013年清明期间何额尔敦回乡祭祖，但具体日期及驾驶何种车辆回乡均不确定，在没有其他证据佐证的情况下，无法排除其不占有作案时间。故对证据1-3不予采信。周某某等故意伤害案庭审笔录中，证人周某某、王某某均供认系何额尔敦指使周某某伤害被害人刘海广，证人彭某甲证实何额尔敦交给其一张被害人刘海广的照片并让其带领周某某去一同指认刘海广住某某，后其将照片交与周某某并共同指认了刘海广住某某。证人李某某、王某某、于某甲、周某某均供认其系东北虎药业公司保安部员工，证人杜某某、冷某某证实何额尔敦系该公司保安部负责人，且证人王某某、于某乙证实其受何额尔敦领导，故上述四人与何额尔敦存在职务上的隶属关系。证人周某某证实彭某甲交给其被害人刘海广的照片并称公司要收拾这个人，后彭某甲带其与王某某指认了被害人住某某的情节与证人王某某证言相一致，在案证据能够证实何额尔敦教唆周某某对被害人实施伤害的事实，后周某某又纠集了王某某、李某某，后李某某又纠集于某甲共同对被害人实施了伤害行为。辩护人出示该份庭审笔录不能证实其欲证实的案件事实，不应予以采信。
1.关于上诉人何额尔敦上诉及其辩护人提出，案发后上诉人系安图旺民长富开发公司管理部员工，并非该公司保安部负责人，其与被害人刘海广不相识，无过节，不存在指使他人伤害被害人的犯罪动机。案发期间何额尔敦在通辽祭祖，不具备向涉案人员彭某甲提供被害人照片的可能性，现没有证据证实上诉人唆使彭某甲、周某某等人伤害被害人刘海广，其对周某某等人准备作案工具、策划方案及实施加害行为等均不知情，且现有证据表明伤害被害人的故意系周某某提出，原审判决认定上诉人系本案组织者、指使者，系主犯属认定事实错误的上诉理由及辩护意见。经查，安图旺民长富公司董事长杜某某、股东冷某某证实何额尔敦系该公司保安部部长，平时还负责收购稻草和蓝莓产品销售，周某某、王某某、李某某、于某乙系保卫部员工，证人于某甲、彭某乙证实何额尔敦系公司保安部负责人，周某某、王某某均证实其听从何额尔敦指挥，何额尔敦辩称其只负责公司稻草收购和销售蓝莓产品并非公司保安部负责人，没有其他证据佐证不能成立。上诉人何额尔敦供述2013年春节前后其听公司董事长杜某某说过刘海广从公司离职并给公司造成经济损失的事后，其将此事告知了周某某，周某某表示要找刘海广“谈谈”，其告知周某某彭某甲能找到刘海广家的住址，且其授意彭某甲带周某某指认刘海广住某某。证人周某某证实2013年4月初何额尔敦给其打电话让其与彭某甲出去一趟，后彭某甲打电话告知其去长春，其开车与王某某、彭某甲一起到长春途中，彭某甲给其一张刘海广的照片称公司要收拾这个人，后彭某甲带其与王某某指认了刘海广的住某某，几天后其与王某某、于某甲、李某某驾驶假牌照车辆携带其事先准备的砍刀到刘海广住某某楼下，待刘海广回家时四人用砍刀等工具将刘海广打伤后逃走的情节与证人王某某证言相吻合，并有证人李某某、于某甲证言予以佐证，且王某某供认周某某告知其何额尔敦有事要去长春教训一个人，证实2013年4月初周某某、彭某甲受何额尔敦指使，由彭某甲带领周某某、王某某对被害人刘海广的住某某进行了指认，并将刘海广照片交与周某某。最终导致周某某等人持砍刀、棍棒等将被害人刘海广殴打致重伤的后果。上诉人何额尔敦系本案的教唆犯。原审判决认定何额尔敦系本案组织者，系主犯，认定事实清楚，证据充分，对上诉人何额尔敦的上诉理由及辩护人的辩护意见不予支持。
2.关于上诉人何额尔敦上诉提出，本案损伤程度鉴定的鉴定依据已失效，该鉴定意见不应作为证据采信的上诉理由。经查，《人体损伤程度鉴定标准》自2014年1月1日起实施，本案致损行为发生在2013年4月9日，最高人民法院关于执行《人体损伤程度鉴定标准》有关问题的通知规定，致人损伤的行为发生在2014年1月1日之前，尚未审判或者正在审判的案件，需要进行损伤程度鉴定的，适用原鉴定标准。但按照《人体损伤程度鉴定标准》不构成损伤或者损伤程度较轻的，适用损伤标准。故鉴定机构按《人体重伤鉴定标准》对被害人的损伤程度进行鉴定并无不当，对其上诉理由不予支持。关于上诉人何额尔敦上诉提出，一审判决对辩护人在庭审中出示的周某某等故意伤害案“庭审笔录”是否予以采信没有做出评判，遗漏对上诉人有利的证据的上诉理由。经查，辩护人一审庭审中出示周某某等故意伤害一案庭审笔录，欲证实同案犯王某某、李某某、于某甲并非何额尔敦纠集，何额尔敦与上述三人不具有犯意联络，不存在指使周某某等人殴打被害人的事实，何额尔敦与周某某等人不存在职务上的隶属关系，其没有授意彭某甲、周某某等对被害人实施伤害行为。但根据该庭审笔录所载，证人周某某、王某某均承认系何额尔敦指使周某某伤害被害人刘海广，证人彭某甲证实何额尔敦交给其一张被害人刘海广的照片并让其带领周某某去一同指认刘海广住某某，后其将照片交与周某某并共同指认了刘海广住某某。证人李某某、王某某、于某甲、周某某均供认其系安图旺民公司保安部员工，证人杜某某、冷某某证实何额尔敦系该公司保安部负责人，且证人王某某、于某乙证实其受何额尔敦领导，故上述四人与何额尔敦存在职务上的隶属关系。证人周某某证实彭某甲交给其被害人刘海广的照片并称公司要收拾这个人，后彭某甲带其指认了被害人住某某的情节与证人王某某证言相一致，该份庭审笔录亦可证实何额尔敦教唆周某某对被害人实施伤害的事实，辩护人出示该份庭审笔录不能证实其欲证实的案件事实，不应予以采信。二审庭审中辩护人又重新出示了该份证据，并经庭审质证，一审法院对此未作评判，并未影响公正审判，亦不属于遗漏对上诉人有利的证据。故对上诉人何额尔敦的上诉理由不予支持。
3.关于上诉人何额尔敦上诉提出，辩护人申请一审法院调取周某某、彭某甲案庭审录像，申请传唤同案犯出庭作证均被驳回，剥夺了辩护人的阅卷权利和举证权利的上诉理由。经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十一条及相关司法解释的规定，辩护人可以申请人民法院调取调取证据，人民法院认为确有必要且不宜或不能由辩护人调取的，应当同意。本案中辩护人在一审期间已经调取了周某某等故意伤害一案的庭审笔录，并在庭审中出示质证，且同案犯周某某等人已由公安机关调取了多次讯问笔录，没有必要调取周某某等故意伤害一案的庭审录像，亦无需同案犯出庭作证。原审驳回辩护人的上述调取证据申请依法有据，故对上诉人何额尔敦的上诉理由不予支持。
4.关于上诉人何额尔敦上诉提出，一审庭审中，辩护人要求核实人民陪审员和公诉人身份的请求被原审法院驳回，申请审判长回避被审判长当庭驳回，剥夺了辩护人申请回避的权利的上诉理由。经查，根据刑事诉讼法的相关规定，法庭无需要对出庭检察人员和陪审员身份等情况进行当庭核实，只需要告知诉讼参与人陪审员和公诉人名单即可。而辩护人申请审判长回避不属于刑事诉讼法第二十八条、第二十九条规定的情形，应由法庭当庭驳回。故一审法院驳回辩护人的上述申请依法有据，对上诉人何额尔敦的上诉理由不予支持。
5.关于上诉人何额尔敦上诉提出，原审法院在公诉人未提出补充侦查的情况下，多次对公诉机关补充提供的证据进行开庭质证，违反了法定的刑事诉讼程序的上诉理由。经查，一审审理期间，公诉机关于2016年9月12日向原审法院提出补充侦查并建议延期审理，故原审法院对公诉机关补充提供的证据进行质证并未违返诉讼程序，对上诉人何额尔敦的上诉理由不予支持。
合议庭评议认为，上诉人何额尔敦唆使周某某、彭某甲等人故意伤害他人，致人重伤、七级伤残，其行为已构成故意伤害罪。其系本案的教唆者，系主犯。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。长春市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的意见应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邵 坤
代理审判员 臧万成
代理审判员 翟秋实
二〇一七年四月五日
书 记 员 苗 惠