湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)湘06刑终226号
原公诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王平，男，1978年6月3日出生于湖南省湘阴县，汉族，大专文化，原系湖北环鹏工程建设监理有限公司湖南分公司企业非法人负责人，无固定职业，户籍所在地湖南省岳阳市岳阳楼区，现住湖南省岳阳市岳阳经济技术开发区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年7月23日被郑州铁路公安处郑州站派出所抓获；于同年7月29日被岳阳市公安局白石岭分局刑事拘留，于同年9月2日经湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院批准决定逮捕，同年9月3日由岳阳市公安局白石岭分局执行。现羁押于岳阳市第一看守所。
辩护人李海军，湖南麓和律师事务所律师。
湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告人王平犯合同诈骗罪一案，于二〇一七年七月七日作出(2017)湘0602刑初219号刑事判决。原审被告人王平不服，提出上诉。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院于2017年7月28日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院查明:1999年2月，被告人王平的父亲王晓阳在岳阳经济技术开发区通海路管理处茶场社区大桥河居民点营盘岭路以南购买一块宅基地后，出资在该土地上自建了一层为门面、二至六层为住宅房的一栋楼房（以下简称“营盘岭路21号房产”），该房产无房屋所有权证（测量号511742010032、无登记信息），集体土地私房普查登记编号为02014010057000，普查登记表上房屋所有权人登记为王某1。在该房产所有权人王某1不知情的情形下，2014年5月15日，被告人王平以生产经营需要为名，以上述房产作担保和担保人担保的方式，通过岳阳市新港投资管理有限公司（以下简称“新港公司”）借款30万元；同年6月6日，被告人王平以需资金周转为由，并口头约定以营盘岭路21号房产部分楼层作抵押，向吕某1借款50万元，之后再次向吕某1借款30万元。因被告人王平之前向易某1所借95万元未予偿还，2014年6月28日，被告人王平在王某1不知情的情形下，再次与易某1签订将营盘岭路21号房产以105.65万元出售给易某1的《房屋买卖合同书》，并向易某1出具了收到易某1105.65万元（含利息10.65万元）的收条一张，以抵偿所欠易某1的债务，但双方未实际交付房产、收取房款。2015年4月30日，被告人王平及其妻刘某出具《资产抵押确认书》，将营盘岭路21号房产第三至六层等抵押给吕某1。
2014年3月，被告人王平弟弟王某2受王平某向外借款30万元给王平；因同年8月借款到期，王某2向王平催讨该笔借款。被告人王平向其父王某1谎称因王某2要在长沙购房，其需用营盘岭路21号房产作抵押借款给王某2。在王某1同意后，被告人王平以帮弟弟王某2借款购房为名，隐瞒其已将营盘岭路21号房产通过签订合同作担保、抵押、出售（实质为流押）的事实，于同年8月14日与汤某1、汤某2签订了《借款合同》；约定王平向汤某1、汤某2借款40万元、期限为三个月，王平以营盘岭路21号房产作为借款抵押；应汤某1要求，被告人王平安排公司会计王某3作为借款担保人进行了签名，王某1、刘某亦在合同上签名。同日，汤某1、汤某2按照约定分别通过交付现金和转账的形式支付了出借款项。被告人王平按约定的3%月息向汤某1、汤某2支付借款利息36000元后，将其中30万元归还给王某2，余款用于个人开支及出借给他人；王某2将上述款项用于归还其担保的借款。汤某1、汤某2在2014年11月借款到期后多次向被告人王平催要借款但未果；因不能偿还借款，被告人王平与汤某1于2015年4月3日签订《房屋买卖协议》，约定王平以48万元将其拥有所有权的营盘岭路21号房产第四、五层私有住房出售给汤某1，若王平在二个月内不回购房屋，汤某1有权处置，且48万元的房屋出售价中的8万元为王平借款到期后未支付的利息。
2015年5月1日，在汤某1、汤某2不知晓的情形下，被告人王平与彭某签订了一份《无产权证房屋转让协议书》，王平将营盘岭路21号房产的第四层住房以27.6万元出售给彭某。同月中旬，王某1为替王平偿还债务，将营盘岭路21号房产的第五层住房以26.98万元出售给李某4，并将该售房款交给被告人王平的妻子刘某。被告人王平将上述售房款用于偿还新港公司、吕某1的借款及其他开支。
被告人王平因无力偿还巨额债务，于2015年7月离开岳阳，先后前往湖北、河南、山东等地工作。同年8月，汤某1在被告人王平不能偿还借款的情况下，欲按照其与王平签订的房屋买卖协议处置营盘岭路21号房屋时，发现该房产已被王平抵押、出售，并已产生纠纷。汤某1、汤某2在无法与王会面的情况下，多次以打电话的方式向王催讨借款，被告人王平以会归还借款、暂时没有钱等理由搪塞。2016年1月间，被告人王平手机关机。
2015年11月16日，王某1与包某签订《无证房屋转让协议书》，王晓阳将营盘岭路21号整幢房产以2056500元出售给包某，并将售房款用于被告人王平偿还所欠易某1、吕某1等的债务以及退还彭某、李某4的购房款。
2016年1月20日，汤某1因无法联系到被告人王平，遂向公安机关报案。同年6月24日，岳阳市公安局白某分局对被告人王平立案侦查，经网上追逃，被告人王平于2016年7月23日在河南省郑州市火车站被郑州铁路公安处郑州站派出所民警抓获。
针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：
一、相关书证：
1、被告人王平的常住人口基本信息。
2、王晓阳与岳阳经济技术开发区通海路管理处北港茶场签订的《茶场门面宅基地出让协议》和《岳阳市内部结算收据》、《经开区通海路集体土地上私房普查登记表》及相关资料。证明1999年2月，王某1以4.5万元购买了营盘岭路以南一块地基，并于2002年在地基上自建了一幢楼房；私房普查登记表载明该房屋所有权人为王某1，家庭成员为妻子易某2、儿子王某2。
3、侦查机关调取岳阳市房地产信息证明材料。证明营盘岭路21号房屋测量号511742010032，无王平的产权信息登记。
4、王某1签订的无证房屋转让协议书及相关收条。证明2015年11月16日，王晓阳将营盘岭路21号房产整栋出售给他人。
5、王平、刘某分别与王某4经新港公司中介于2014年5月15日签订借款30万用于支付工程款、提供面积290平方米编号010057的私有住房作担保的借款合同以及房屋回购协议、承诺书、债权确认书、中介服务协议、担保承诺书、居委会于2014年5月出具房屋第二、三层的权属证明，于2015年5月1日与彭某签订《无产权证房屋转让协议书》；与易某1于2014年6月28日750平方米作价105.65万出售给易某1、并出具了将借款95万元与利息10.65万元合计105.65万元的收条；于2014年6月、2015年2月先后以房屋提供担保向吕某1借款50万元或由其担保向外借款30万元，因催讨欠款于2014年12月30日签订以房屋二、三层为到期欠款50万提供抵押担保协议书，于2015年2月8日委托吕某2全权代表办理方山林场流转至岳阳天兆农林开发有限公司的委托书，于2015年4月30日出具的以房屋三至六层及位于白羊田方山林场抵押给债权人吕某2的资产抵押确认书，湖南金骏律师事务所向岳阳经济技术开发区通海路管理处茶场居委会出具的王平将营盘岭路21号房产三至六层已予抵押给吕某2的律师函以及银行相关流水。证明被告人王平在向被害人汤某1借钱前后，已欠有大量外债且无力偿还。
6、王平与汤某1、汤某2于2014年8月14日签订的《借款合同》、茶场居委会于2014年8月14日出具的证明以及王平与汤某1于2015年4月3日签订的《房屋买卖协议》以及相关银行的流水。证明王平以营盘岭路21号房产作抵押向汤某1、汤某2借款40万元并将该房产第四、五楼以48万元出售给汤某1，若出售方在两个月内未收回房屋则买方有权处理。
二、证人证言：
1、证人王某1的证言。证明其于1999年在大桥河居委会以4.5万元购买一块地基，于2002年其出钱建了一栋六层楼，买地协议和房屋户主记载的都是其名字。2014年8月份的一天，王平与一个姓汤的在三楼谈借钱的事，之后王平对其及其妻子易某2说，王某2在长沙买房，要王平帮忙借钱，现在钱借好了，只要其和其妻子在借款合同上签字就行。其知道王某2在筹钱买房，于是连借款合同都没有看就签了字。二个月后，姓汤的老板找其还钱，其就打电话给王某2。王某2说没有要王平帮忙借钱，是以前帮王平担保借款30万元，债主找不到王平就找王某2要钱，王某2就通知王平还了这30万元且不知道这30万元的来源。其于2015年5月13日将营盘岭路21号房屋第五楼以26.98万元出售给李某4，并将房款交给刘某替王平偿还欠款。因王平欠吕某1、易某1和新港公司的钱，为帮王平还账，其以205.6万元将营盘岭路21号房产整栋卖掉。其开始只知道王平欠帐，直到2015年5月才知道王平拿其名下的房子进行抵押借款，对茶场社区居委会开具了关于营盘岭路21号房屋所有权是王平的两份证明均不知情。
2、证人张某、李某1、李某2的证言。证明营盘岭路21号房产是王某1出资在茶场社区购买地基并出资自建的。
3、证人王某2的证言。证明王平于2014年3月急需30万元钱找其想办法，其以湘阴房子作抵押，在一家担保公司借了30万元给王平。到了同年8月初，担保公司找其催讨欠款，其便要王平想办法偿还欠款；王平于同年8月中旬偿还20万元，于同年9月陆续偿还合计10万元，其将这30万元均还给了担保公司。其于2014年8月是要在长沙买房，但他从未因买房找王平借过钱，最后是在银行贷款买房的。其于2016年4月才知道王平偿还欠款的钱是以其买房子为名找汤某1借的，而且借钱时王平跟父亲讲是要借钱给其买房，所以父亲才会在借款合同上签字，实际上王平欺骗了父亲。
4、证人王某3的证言。证明王平于2014年8月14日下午打电话说，王平的弟弟王某2在长沙买房急需一笔首付钱，要其作担保人为借款40万元担保三个月签字，并要其放心，会将房子抵押给出借人，到时没钱也不会要其承担还钱责任。王平当面说已将营盘岭路21号房子抵押给出借人，王平的父亲和王平的老婆在合同上亦签了名，且王平保证其不用承担还款保证责任，就答应了签字担保。王平在合同上写了一句话，已不记得具体内容；其说这句话是王平写的，其不会承担责任，然后就签了名。随后，出借人付给王平现金20万元。2016年1月15日后约一个月内，王平手机一直是关机状态。
5、证人李某3、吕某1、易某1的证言。证明被告人王平将营盘岭路21号房产以抵押、出售等形式，与新港公司、吕某1、易某1签订抵押借款合同、房屋买卖合同等协议，分别向上述公司和个人大量借款。
6、证人彭某的证言。证明王平于2015年5月1日将营盘岭路21号房产第四层住房以27.6万元向其出售。因王平将该房屋抵押致其住不进去。2015年下半年，王平的父亲将购房款退回。王平卖房子时没有讲房屋抵押的事。
7、郑州铁路公安处郑州站派出所民警出具的《犯罪嫌疑人归案情况说明》。证明公安民警于2016年7月23日在郑州站东进站口将网上在逃的犯罪嫌疑人王平抓获。
三、被害人汤某1的陈述。证明其朋友阳喜良于2014年8月告知其，王平想借钱给弟弟买房，问其是否有钱借给王平；其对王平讲可以借钱，但要有抵押物、月息3分。王平同意并带其和汤某2看了营盘岭路21号楼房，还称房子一至六层都是他的，但没有房产证。王平后来在当地居委会开具关于楼房是王平私房的证明，他觉得没有问题。他、汤某2与王平于2014年8月14日签订借款合同，王平的妻子及父亲亦在合同上签字，王平还要王某3提供了担保。签订合同后，其将现金20万元交给王平，汤某2通过转账20万元付给王平；此后，王平按时支付了三个月利息共36000元。借款到期后，王平没有还钱；直到2015年4月3日，王平提出将营盘岭路21号楼房第四、五层以48万元向其出售，其中8万元为后期未付利息。其同意并与王平签订了房屋买卖合同；后其打电话，王平都说会还钱，到2016年1月15日开始，王平的电话就打不通了，于是其就报案了。
四、被告人王平的相关供述，均已收集在卷并予佐证。
原审法院认为，被告人王平以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于营盘岭路21号房屋所有权的问题。虽然该房产未在房产部门登记，但集体土地私房普查登记表载明该房屋所有权人为王某1，且《茶场门面宅基地出让协议》和《岳阳市内部结算收据》证明宅基地是由王某1出资购买，证人王某1及茶场居委会相关的证人证言均证明宅基地及房屋是由王某1出资购买及建造，故应当认定该房产属王某1所有。关于如何看待王某1在抵押借款合同上签名的问题。王晓阳虽然同意以营盘岭路21号房产作抵押担保并在借款合同上签字，但其上述行为并非是为被告人王平个人偿还债务，而是因为被告人王平谎称为其弟弟王某2借款买房，其签字行为实为王平欺骗所致；证人王某1、王某3、王某2的证言、被害人汤某1的陈述以及被告人王平在侦查机关的供述等证据对此亦相互印证，足以认定。关于辩护人提出被告人王平与他人签订抵押协议或以物抵债的房屋，实际价值高于被告人王平的负债数额，故被告人王平对房屋多次设定抵押并予借款的行为并不影响其对外债务的最终实际清偿的问题。如前所述，被告人王平对营盘岭路21号房产不享有所有权，且未经授权其无权对该房产进行处分，因此无论房产价值高低，王平将上述房产进行抵押或以物抵债均是欺骗行为，必然会影响其债务的清偿。关于被告人王平诈骗数额认定的问题。被告人王平在侦查、审查起诉阶段均供述其向汤某1借款时支付了利息36000元，但未提及其还向汤某1支付了20000元，而被害人汤某1陈述王平只向他支付了36000元利息，且本案没有证据证明王平另行向汤某1支付了20000元的事实，故对王平支付36000元可从王平的诈骗数额中予以核减；据此，应当认定被告人王平从汤某1处获取款项的实际金额为364000元。综上，被告人王平在无权处分营盘岭路21号房产，且又与他人签订合同并约定将该房产抵押担保、出售的情形下，采取隐瞒上述事实、虚构借款事由、欺瞒房产实际所有人王某1使其在抵押借款合同上签名的方法，骗取被害人汤某1、汤某2出借款项；被告人王平在无力偿还借款的情况下，再次以签订合同的形式擅自将其无权处分的两套房屋出售给汤某1，且之后又将上述其中一套房屋出售给他人，王某1亦将其中一套房屋出售并将售房款交给被告人王平妻子为王平偿还债务，而被告人王平未将售房款用于偿还其向汤某1、汤某2的借款，并离开岳阳。被告人王平的上述行为属明知没有履行合同能力和有效担保，采取隐瞒真相，使明知不符合担保条件的抵押物等作为合同履行担保，且采用将无权处分的抵押物出售的手段骗取财物，因此，被告人王平的行为充分反映了其非法占有的主观故意，故被告人辩解及其辩护人辩护称被告人王平与被害人之间是典型的民间借贷纠纷，被告人的行为不构成合同诈骗罪的意见与客观事实及法律规定不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。二、责令被告人王平将所得赃款364000元退赔给被害人汤某1、汤某2。
宣判后，原审被告人王平上诉提出：1、其与被害人汤某1、汤某2之间的借款行为为民间借贷纠纷，而非合同诈骗犯罪。2、其未隐匿、离开岳阳并失联。3、上诉人被超期羁押，办案程序违法。请求二审法院依法公正审理。
二审期间，辩护人李海军律师发表书面辩护意见称：1、本案审查起诉程序严重违法，已涉嫌超期羁押，且超期羁押期间所获取的证人证言等证据属于非法证据，应予以排除。2、一审法院错误认定涉案房屋为王某1所有、王某1在王平与汤某1、汤某2的借款合同上签字是被欺骗所致等事实，二审应予纠正。3、本案适用法律错误。若涉案房屋不属王平所有，则为无权处分，尚不符合公诉机关认定的利用虚假产权证明作担保的规定情形，一审法院适用刑法第二百二十四条第五项的兜底条款，违反了罪刑法定的原则。4、公诉机关认为上诉人王平借款40万元时，已债台高筑并隐瞒房屋已抵押给吕某1、易某1的事实，认定其具有非法占有目的，该指控不能成立。
二审经审理查明，原审判决认定上诉人王平犯罪的部分事实清楚，证据确实、充分，二审法院对原审判决认定的事实予以确认。
另查明：王某1与包某2015年11月签订《无证房屋转让协议书》，约定营盘岭路21号整幢房产予以出售；李某5遂以140万元从包某处购得该房屋，并以李某5、何某、包某三人共同的名义于2016年1月10日分别以63万元将第二层及第一层东单门面出售给周幸保，以53万元将第一层西双门面出售给汤碧波，以28.6万元将第四层出售给王秋四，尚无证据证实房屋第三、五、六层已出售，第一、二、四层的销售价格合计为144.6万元。王某1通过建行转账收受包某的现金57万元，其中29万元用于清退5楼原买主李某4的购房款，28万元用于清退4楼原买主彭胜辉的购房款；易某1实际收受现金48万元，吕某1实际收受现金30万元。
上诉人王平以工程急需资金周转为由于2014年5月15日通过新港公司平台向他人借款30万元，并分别签订了借款合同、房屋回购协议、中介服务协议以及担保承诺书，约定月息2分、按借款额的3%每月支付中介服务费9千元，并以涉案房屋（包括第二、三层）为借款提供担保；上诉人王平按照与担保人的约定向其转账15万元，余款用于支付医药费及装修费用。2014年11月借款到期后，王某1于2015年1月向新港公司代为偿还7万元，王平于2015年5月份偿还10万元，合计还款17万元。
上诉人王平自2008年左右认识易某1，两人有多次借贷往来，约定利息3分至5分不等，至2014年共计借款本金95万元，本息合计105.65万元。其中15万元是以交工程质量保证金的名义借的，实际用于宁乡九龙寺的监理项目；20万元是以投资名义借的，后无息出借给鲁四清；50万元是月息3分以代别人借钱的名义借的，先是月息5分出借给龙志兵，收回后无息转借给侯正伟办砖厂；2014年4、5月份借款5万元是以办理汇票可以搞到很多钱并需要费用的名义借的；另5万元亦用于个人开支。上述借款已付息至2014年4月，因无钱还款，上诉人王平隐瞒涉案房屋部分已抵押给新港公司的事实，与易某1于2014年6月商定以涉案整栋房屋作抵押并签订房屋买卖合同，上诉人王平向易某1出具了一张105.65万元的收条。王某1于2015年11月将房屋处置后偿还欠款48万元。
上诉人王平以监理公司需要资金周转为由，隐瞒已将房产抵押给新港公司、与易某1签订房屋买卖协议的事实，于2014年5月向吕某1借款50万元，约定借款期限3个月、月息5分，王平持盖有居委会印章的房屋权属证明，并将涉案房屋的一、二层作为借款的抵押担保，由王平出具了承诺函，刘某在借据及承诺函上均签了字，还留下夫妻二人的身份证及结婚证复印件，吕某1在扣除1个月的利息后经银行转账向王平付款47.5万元；其中约25万元借给刘琦，余下的22.5万元主要用于偿还在外的欠款及利息，小部分用于个人及公司开支。上诉人王平于2015年年底向易某1、吕某1、汤某1等人谎称其可以开承兑汇票，在年前通过银行质押贷款500万元，个人可分到180万元，到时会偿还部分欠款；因办理承兑汇票需费用30万元，故找吕某1为其担保向诚天泰投资管理有限公司借款30万元，约定月息5分、借期2个月，后经银行转账支付。其中29万元转给帮忙联系开票的一个叫张敏的案外人；因汇票质押未成，已支付给案外人的现金29万元亦未返还。上诉人王平在投资公司的借款及利息，由吕某1支付利息并具体结算。吕某1出借或担保的借款，吕某1于2015年年中去上海前在王平妻子处领取5万元；于同年7月到上海后，王某1将房屋分层处置的价款转账部分偿还20万元；于2015年11月份将分层卖出的房屋收回后予以整体处置后偿还30万元。
针对上诉人王平的上诉理由及辩护人的辩护意见，本案可以归纳为以下三个焦点问题：一是一审法院认定的事实是否清楚的问题；二是司法机关办案程序是否违法并涉嫌超期羁押的问题；三是本案一审定性是否准确、适用法律是否正确的问题。
第一、关于一审法院认定的事实是否清楚的问题。针对上诉人王平对一审认定的事实提出的异议，现作如下分析：
一是一审法院认定涉案房屋为王某1所有的问题。经查，涉案房屋营盘岭路21号房屋从购买地基的投资上看，王晓阳于1999年2月8日与岳阳经济技术开发区通海路管理处原北港茶场村签订《茶场门面宅基地出让协议》，约定出让土地面积99.4平方米，价格为4.5万元；王某1于同年3月9日、3月11日向原北港茶场村先后缴纳工业园门面地基款3.5万元、1万元，合计4.5万元。从房屋建造投资上看，系王某1个人于2002年建造。从居委会权属内部登记看，公安机关在岳阳经济开发区通海路管理处茶场社区居委会依法调取的集体土地私房普查登记表，证实编号为02014010057000的房屋于2002年5月建成，占地面积92.15平方米、高五层，所有权人为王某1，家庭成员为易某2、王某2；且该居委会有关集体土地私房登记总表登记房屋户主姓名亦为“王某5”而非上诉人王平。从房屋后续转让办理登记过户的续看，王某1于2015年11月16日与包某签订无证房屋转让协议后，按包某的指定将房屋户主更名为何某，并于同日在居委会的前述总表上办理了由王某1签名的户主变更手续。上述事实既有前述相关协议、内部结算收据等相关书证证实，亦有证人王某1、茶场居委会相关工作人员证人李某1、张某、李某2的数次证言予以证实；上诉人王平亦分别于2016年7月28日、同年8月2日均供述称，营盘岭路21号房屋共6层为没有办理产权证的私房，是父亲王某1于1998年与茶场村委会签订的合同，以4.5万元购买的地基，居委会出具的收据都是写的王某1的名字，于2000年开始在该地基上建房，2003年建成6层楼，建房的钱都是王某1出的；于同年10月13日、2017年4月27日供述称，房屋产权是父亲王某1的，于2015年5月份怕其独占王某2的份额，在未通过茶场居委会更没有在其他相关部门办理手续，父子三人临时对产权自行协议分配；且多次供述自己于1999年大学毕业，2000年起才开始在岳阳从事建筑工程行业。综上，在上诉人王平对外向本案被害人借款时，涉案房屋无论从因房屋投资建造的事实行为而原始取得物权、法律规定家庭成员财产共同所有、居委会对集体土地私房普查登记的所有权人等均与上诉人王平无关，依法对涉案房屋应当认定为王某1所有。故辩护人关于一审法院错误认定涉案房屋为王某1所有，二审应予纠正的辩护意见，依法不予采纳。
二是王某1在上诉人王平与汤某1、汤某2的借款协议上签字是否被欺骗所致的问题。经查，王某1受上诉人王平欺骗在借款协议上签字，有被害人汤某1于2016年1月20日的陈述证实：2014年8月份，朋友阳喜良约其到富兴大厦十楼坐，王平在边上坐着，说王平想借钱给他弟弟买房；后与王平签订借款合同，约定月息3分，由王平提供涉案营盘岭路21号房屋作抵押，并由居委会开具了房屋权属为王平所有的证明；且由王平妻子刘某、其父亲王某1以及王某3以保证人名义签字担保；王某1说钱借三个月，到时一定会将钱偿还。证人王某1于2017年4月26日的证言证实，其只知道王平欠了账，2015年将第四、五层卖掉后，因债权人扯皮购房人住不了，其才知道王平拿房子做了抵押；只是有一次，王平说王某2买房帮忙借了钱，要其在一张借条还是什么东西上签了名，后来王某2说他买房没有要王平借钱，若当时知道是这么回事，其不会签字的。于2016年5月9日还证实，其于2014年8月份在营盘岭路21号房屋住二楼，王平一家住三楼，他们与汤老板在三楼谈借钱的事；王平在谈好后将其与易某2叫到三楼，说王某2因在长沙买房要王平帮忙借钱，现在钱借好了只要其与易某2在借款合同上签字就行了；其妻易某2听到王某2要借钱买房就很生气想把借款合同撕毁，不同意借钱买房，王某2当时确实在筹钱买房，于是其连借款合同看都没看就签字了；两个月后汤某1找王某2还钱，于是打电话给王某2，王某2说没有找王平借钱，是以前为王平担保借款30万元，债权人因找不到王平而找王某2还账；王平在通知还钱后就偿还了这30万元，王某2并不知道王平这30万元是怎么来的，为此两人还吵了一架。证人王某2于2017年5月5日亦证实，王平于2014年3月讲在长沙投资一个酒厂需要30万元，其以湘阴的房屋为其担保在担保公司借款30万元；担保公司于2014年8月向其催讨欠款，遂联系王平还款；王平于2014年8月中旬归还20万元，于同年9月陆续还了10万元；其于2014年8月在长沙买房，但从未因此找王平借过钱，最后是在银行贷款买房；至2016年4月才知道王平还款是以帮其买房的名义找汤某1借的，王平也是这样跟其父亲王某1讲的，王某1才在借款合同上签字，王平实际上欺骗了王某1。被告人王平于2016年7月28日的供述证实，王某1在2015年5月份才知道其将上述房屋先后抵押给汤某1、吕某1、易某1以及新港公司了，在其向汤某1借钱时，王某1还在借款合同上签字；于2017年5月15日供述称，其于2014年年初以纳斯卡三网公司的设计项目需要资金为由，由王某2以湘阴的房子为其担保借款30万元，因该公司注册新分公司的相关手续未办妥，所借款项未用于项目而被零碎用掉；王某2于2014年8月催讨欠款，其把从汤某1、汤某2处借款40万元中的30万元还给王某2，王某2并未以买房名义找其帮忙借过钱。综上，一审法院认定王某1受欺骗而在借款协议上签字的事实，有证人王某1、王某2的证言、被害人汤某1的陈述与被告人王平的供述等多份证据相互印证，足以认定；故辩护人关于一审法院认定王某1在王平与汤某1、汤某2的借款合同上签字是被欺骗所致属事实认定错误的辩护意见，与事实不符，依法不予采纳。
三是上诉人王平是否隐匿、离开岳阳并失联的问题。经查，上诉人王平因外欠债务逾期不能偿还而隐匿离开岳阳的事实，有如下证人证言予以证实：证人吕某1于2016年1月28日、同年8月23日及2017年4月20日的证言证实，其于2015年7月收到王某1的20万，后来一直没有还钱，遂多次打电话给王平，开始还接电话并说在长沙搞钱未成功，再到后来就不接电话，不是关机就是无法接通；王某1通过居委会将房屋整体处置并代王平偿还欠款30万元，把相关协议书原件和50万元借条收回；王平在房屋整体处置时已失联，最后一次联系是2015年下半年，尚不记得具体时间。证人易某1于2016年1月25日、2017年4月24日的证言证实，涉案房屋于2015年11月已被王某1以135万元卖掉，代王平偿还48万元、向吕某1偿还30万元、余款57万元被王某1用于清退原房屋分层购买者；王平自2015年11月失联，手机关机或打不通，人基本上未在岳阳而总在外地。证人李某3于2016年3月25日的证言证实，2015年11月是王平的还款日期，因找不到王平，原出借人催要新港公司偿还欠款，只好将客户的钱转给原出借人；王平未露面更没有还款，至2016年2月新港公司转让抵押房屋并看房时，发现已被王某1整体出售。证人王某3于2016年1月22日、2017年4月26日的证言均证实，其于2016年1月16日与王平最后联系，债主因其担保借款40万元找上门，此后因王平未还钱遂再次催款，在通电话后约一个月内，王平手机关机并失联；王平曾于2016年3月回电话称人在郑州暂无钱还，已与出借人说好，借钱的事不用其管，但直到被抓获时也未偿还欠款。证人张某于2016年9月22日的证言证实，王某1于2015年11月16日带着王平的几个债主到茶场社区居委会办理出售手续，王某1说联系不上王平，并当面给王某2打电话并让其接听，王某2同意转让房屋，后通过居委会把房屋转让过户给何某。有被害人汤某1于2016年1月20日、2017年5月5日的陈述印证，其于2015年8月份带人看房时，易某1因追债将房子锁住，王平在电话里说房屋先给易某1，欠款会尽快偿还；后来王平一直未露面，家人早已搬离，联系电话亦更换，之后王平在电话里说没有钱还，会想办法，但一直没有下文；2015年年底2016年年初王平因电话打不通失联持续约1个月，就报案了；借钱时知道王平的岳阳号码，但均打不通，他家人和王某3告知了武汉、吉林的电话号码。上诉人王平于2016年8月4日、2017年5月2日供述称，其在岳阳使用了2个号码，135的号码于2015年春节前就停用，133的号码用到2016年春节后；到武汉后办理武汉当地号码用至2015年的7、8月份；再后来去吉林工作，办理吉林当地号码一直用到被公安机关抓获时；2016年3、4月份办理了北京当地号码，被捕前使用的电话为135××××2382。于2017年4月27日、4月28日均供述称，环鹏公司湖南分公司于2013年6月成立，至2014年下半年分公司因未开展过业务，赚的钱还不够上交管理费，就管理费上交问题，环鹏公司未表态，并拖到20l5年6、7月份就不再配合开展业务，公司因迁址武汉到2014年底就不再授权分公司开展业务了；于2015年4月离开岳阳之前，其无钱偿还易某1的欠款，易某1与吕某1于2015年6、7月份封了房屋，父母妻小也搬到湘阴，其去武汉上班；因没有钱就未主动联系易某1；从2015年4、5月份离开岳阳去武汉以后，其更换了手机号码；至2015年12月份左右，李伟告知其称王某1已将房子出售，好像更换了手机号码已无法联系王某1，跟刘某联系才知道大概一个月前王某1已整体处置房屋并代其向易某1偿还借款；2016年1月份，吕某1打电话、发微信催账，吕某1说了一些狠话，其也就没有再理睬他了，双方再互无联系。于2016年8月4日、2017年5月2日均供述称，在把营盘岭路21号第4楼的房子卖掉后，给新港公司又偿还了10万元，从2015年5、6月份开始，新港公司与其再互无联系，直到被公安机关抓获；其于2015年4、5月份开始就很少在岳阳，2015年7月份就在武汉上班直到被抓前，又三次返回岳阳，因回来时间短及没有钱还就与易某1、吕某1、汤某1、新港公司从未联系；2016年春节前后使用133的岳阳与吉林的号码，关机有半个月左右；过年时因为欠钱很多人打电话催账，因无钱还就把手机关了。综上，上诉人王平因外欠债务逾期不能偿还而隐匿离开岳阳的事实，有前述数位证人多次证言、被害人汤某1的陈述、上诉人王平的多次供述等证据证实，足以认定；故上诉人王平关于其未隐匿、离开岳阳并失联的上诉理由，依法不予采纳。
第二、司法机关办案程序是否违法并涉嫌超期羁押的问题。
首先从案发及采取强制措施过程看。上诉人王平涉嫌合同诈骗案系被害人汤某1于2016年1月20日报案，公安机关于同年4月13日受理并于同年6月24日决定正式立案并实施网上追逃；上诉人王平于同年7月23日被郑州铁路公安机关抓获归案。公安机关于同年7月29日对其实施刑事拘留，同年9月2日由检察机关审查批准决定逮捕，并于次日由公安机关执行。
其次从侦查阶段相关法律文书看。公安机关于2016年1月20日出具的报警案件登记表及于同年4月13日出具的受案登记表均载明，上诉人王平以营盘岭路21号房产作为抵押向被害人汤某1、汤某2借款40万元，处置房屋时才得知上诉人王平在抵押前已将房屋抵押给吕某1、易某1等人，且王平以各种理由推脱并于同年1月15日起因手机打不通而失联并下落不明。公安机关于同年8月25日出具提请批准逮捕书、呈请破案报告书，于同年11月2日出具的呈请侦查终结报告书、起诉意见书均载明上诉人王平自2014年5月15日起隐瞒营盘岭路21号房产已抵押的真相，多次以抵押或出售的方式骗取被害人（原文所指）吕某1、易某1、汤某1和汤某2以及新港公司等现金共计164.6万元未归还，涉案诈骗金额合计为242.6万元。
三是从侦查阶段的证据材料看。公安机关自移送审查起诉后，分别于2017年2月、同年3月、同年4月等向相关证人调查取证共7次；并先后于2017年4月、同年5月分别向相关银行、工商行政管理部门、公安机关户籍管理部门、茶场社区居委会等部门共5次依法调取相关账户明细及其他书证等资料。检察机关就补充侦查提出了书面具体的要求，公安机关据此开展了有针对性地补充侦查，亦作出了书面具体的回应。
四是从审查起诉的案卷材料看。检察机关的起诉书明确载明此案由侦查机关于2016年11月3日移送审查起诉，并于2016年12月18日、2017年3月5日两次退回补充侦查，侦查机关于2017年1月18日、4月5日两次重新移送审查起诉，且因案情重大复杂先后3次依法延长审查起诉期限各半个月。审查起诉阶段，检察机关分别于2017年4月、同年5月开展诸如讯问被告人、询问被害人、调查相关证人等司法活动共计10次。
综上，该案在侦查阶段因被害人汤某1举报立案，后因侦查推进与深入，上诉人王平犯罪涉案金额由40万增加到242.6万元，相关出借方由汤某1、汤某2扩大到吕某1、易某1、新港公司等个人或单位，涉及约20个证人的多次取证；且案件亦涉及大量民商事合同关系，存在着罪与非罪、此罪与彼罪的定性争议。依据刑事诉讼法第一百五十四条对一般侦查羁押期限及其延长的规定、第一百五十六条第（四）项对重大复杂案件侦查羁押期限延长的规定、第一百五十七条对重刑案件侦查羁押期限延长的规定，本案侦查阶段案情复杂，犯罪涉及面广，属取证困难的重大复杂案件，且上诉人王平涉案金额数额特别巨大，以侦查确定罪名合同诈骗罪量刑，可能判处十年有期徒刑以上刑罚，对上诉人王平逮捕后的侦查羁押期限依案件情况及法律规定，侦查阶段羁押期限通常有七个月。而上诉人王平于2016年7月23日被抓获归案，于2016年11月3日被移送审查起诉时止，羁押侦查期间不足三个半月，依法应当认定公安机关无超期羁押的问题。审查起诉阶段，检察机关先后二次退回公安机关补充侦查，三次延长审查起诉期限，并对被害人及相关证人进行司法调查。依据刑事诉讼法第一百六十九条关于审查起诉的期限至长为一个半月以及第一百七十一条关于补充侦查的案件应当在一个月以内侦查完毕，补充侦查以二次为限，补充侦查完毕移送检察机关后，应当重新计算审查起诉期限的规定；对上诉人王平的审查起诉期限应当从第二次退补后，公安机关补充侦查完毕移送检察机关，即从2017年4月5日后重新计算审查起诉期限，至2017年5月18日在人民法院正式立案前，实际审查起诉的期限亦符合法律规定；自第一次移送审查起诉即2016年11月3日起至2017年5月18日在人民法院正式立案前一日止，扣除两次重新审查起诉、两次退回补充侦查、三次申请延长审查起诉期限半个月，历时持续六个半月，亦在法律规定的时间内；故应当认定检察机关的审查起诉符合法律规定的程序，无超期羁押的问题。故上诉人关于司法机关在侦查、审查起诉阶段程序违法，致上诉人到案后超期羁押的上诉理由以及辩护人关于本案审查起诉程序违法，涉嫌超期羁押，且所获取的证人证言等证据属于非法证据应当排除的辩护意见，与事实不符，于法无据，依法不予采纳。
第三、本案一审定性是否准确、适用法律是否正确的问题。
一是上诉人王平的行为是否构成犯罪的问题。上诉人王平以非法占有为目的，对被害人汤某1、汤某2隐瞒诸如已将营盘岭路21号整栋房产先后抵押给新港公司、吕某2，并与易某1签订房屋买卖协议等多次处分房屋的事实，谎称其弟弟王某2长沙买房急需要钱而虚构借款理由，对其没有所有权并由居委会登记在王某1名下的上述房屋谎称为其所有并无权处分设定虚假抵押，欺骗案外人王某3、王某1在协议上签字提供保证，骗取被害人汤某1、汤某3的信任而收受被害人支付的现金364000元，后电话关机、人员失联并隐匿外地，至案发时拒不退还，数额巨大，可认定上诉人王平具有非法占有的目的，其行为已构成犯罪。上诉人王平上诉提出其向被害人汤某1、汤某2的借款行为属正常的民间借贷，尚不构成犯罪的上诉理由，于法无据，不予采纳；辩护人关于上诉人王平向被害人借款时，已债台高筑并隐瞒房屋已抵押的事实，检察机关认定其具有非法占有目的的指控不能成立的辩护意见，亦于法无据，不予采纳。
二是本案定性是否准确与适用法律是否正确的问题。合同诈骗罪规定在刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中第八节扰乱市场秩序罪下，说明该罪保护的法益与社会关系首要的是社会主义市场经济交易秩序，其次才是公私财产所有权；而诈骗罪规定在刑法第五章侵犯财产罪中，其保护的法益与社会关系仅仅是公私财产所有权。上诉人王平与新港公司、吕某2、易某1以及被害人汤某1、汤某2等人签订的借款协议以及与房屋相关的抵押或转让协议或条款，基于协议性质分析，双方签订的借款协议属于主合同，该法律关系本质上是一种公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间的民间个人借贷活动，而非合同主体在市场经济中通过竞争性交易以谋取利益的市场经济合同。据此，上诉人王平骗取被害人汤某1、汤某2的现金，应当认定其行为侵犯的是被害人的财产所有权，一审认定其行为构成合同诈骗罪，属适用法律错误，定性不准，二审依法予以更正；故辩护人关于本案适用法律错误，涉案房屋为王平无权处分，尚不符合公诉机关认定的利用虚假产权证明作担保的规定情形，却适用刑法第二百二十四条第五项的兜底条款，违反了罪刑法定原则的辩护意见，对其上诉理由的正确部分，依法予以采纳。
本院认为，上诉人王平以非法占有为目的，隐瞒房产已被多次处置的事实，虚构案外人买房的借款理由，对他人的房屋谎称为其所有并无权处分设定虚假抵押，欺骗案外人王某3、王某1在借款协议上签字提供非真实意思的保证，最终取得被害人汤某1、汤某2的信任并出借现金364000元，上诉人王平在借款逾期后不能偿还债务，采用电话关机、人员失联并隐匿外地的手段躲避相关的债务人，至案发时拒不退还借款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公安机关于侦查阶段出具的4份相关的正式法律文书均载明，上诉人王平隐瞒营盘岭路21号房产已抵押的真相，多次以抵押或出售的方式骗取吕某1、易某1、汤某1和汤某2以及新港公司等个人与单位的信任，涉案金额应当认定特别巨大；检察机关起诉指控上诉人王平的犯罪金额为被害人汤某1、汤某2的出借款项40万元，但起诉书已载明上诉人王平向出借人吕某1、易某1以及新港公司借款的事实，并在一审开庭举证时将上述借款的相关证据一一列举；基于刑事诉讼兼顾对检察权的尊重与对被告人的诉讼权利的保护，一审法院对上诉人王平涉案未指控的行为性质不作司法评价，该中立、理性的立场是适宜的，但对相关涉案事实未予查明认定，根据刑事诉讼中不受上诉、抗诉范围的限制，二审案件实施全面审查原则，二审对此依法予以纠正。一审法院认定上诉人王平合同诈骗的犯罪金额为364000元，二审依法改变定性，认定上诉人王平的行为构成诈骗罪，且论罪金额在5万至50万元区间，应在3年以上、10年以下的量刑区间进行量刑；根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》及相关的实施细则规定，诈骗公私财物的犯罪数额达到数额巨大起点五万元的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点，在量刑起点的基础上，根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑，犯罪数额每增加六千元，增加一个月刑期；据此，鉴于上诉人王平无其他法定从宽情节，可确定量刑起点为四年，根据诈骗数额增加刑罚量四年四个月，对上诉人王平的量刑基准刑应为八年四个月。根据上诉不加刑的刑罚原则，二审法院对上诉人王平的一审宣告量刑不作加重调整。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，定性不准，二审依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十二条第一款、第二百二十六条第一款、第二百二十五条第一款第（二）、（三）项、第三条、第五条、第七条、第十四条的规定，判决如下：
一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院作出(2017)湘0602刑初219号刑事判决主文第一项中对被告人王平的量刑部分即“判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元”，第二项中违法所得予以退赔部分即“责令被告人王平将所得赃款364000元退赔给被害人汤晨义、汤华林”；
二、撤销湖南省岳阳市岳阳','2018-09-23
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