江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)苏12刑终95号
原公诉机关江苏省泰州市海陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋春明，女，1983年5月1日出生于江苏省泰州市姜堰区，汉族，大专文化，个体经营，住江苏省泰州市海陵区（户籍所在地为江苏省泰兴市）。2008年2月26日因犯合同诈骗罪被原江苏省姜堰市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。2017年1月6日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年1月20日被逮捕。
辩护人陈旭旗、耿世帅，江苏律友律师事务所律师。
泰州市海陵区人民法院审理泰州市海陵区人民检察院指控原审被告人蒋春明犯盗窃罪一案，于2018年3月12日作出(2017)苏1202刑初153号刑事判决。宣判后，原审被告人蒋春明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察机关和辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定,被告人蒋春明与被害人朱某二人相识且原存在借贷关系等经济往来。2016年至2017年初，被告人蒋春明因民间借贷债务纠纷较多，无力偿还，遂起犯意预谋盗窃朱某钱款用于还债。2017年1月4日，被告人蒋春明以帮助在中信银行工作的朋友完成500万元的吸储任务为由，将被害人朱某带至中信银行泰州青年路支行，后朱某在该行办理中信银行卡1张（账号62×××27）并以本票形式向该卡存入500万元，完成存款后，被告人蒋春明给付朱某帮忙酬金2万元，并将被害人朱某带至其与同居男友李某1共同经营的欧泉尼斯美容院，安排工作人员为朱某进行脸部护理、按摩、泡澡、汗蒸等美容美体服务项目；其间，被告人蒋春明乘隙至该美容院更衣室，窃取朱某放置于储物柜里的钱包内的中信银行卡及朱某的身份证，趁朱某仍在接受美容美体服务的时间间隙，自行前往中信银行泰州分行，利用窃得的被害人朱某的中信银行卡、朱某的身份证及先前获悉的银行卡密码，将该卡内490万元人民币转入自己名下中信银行卡（账号62×××76）内，嗣后进行多笔转账还款行为，并当场大额取现人民币99万元；完成上述盗转钱款等行为后，被告人蒋春明折返欧泉尼斯美容院，将被害人朱某的银行卡、身份证等物品放回原处；另其为掩饰上述盗窃行为，于当日下午以上述取现的99万元中的部分现金归还先前所欠朱某债务本息合计人民币58万元，称一次性结清此前朱某为其赎车的借款。2017年1月4日至1月5日，被告人蒋春明利用窃取的上述490万元，大额取现及频繁转账偿还自己所欠外债，并帮同居男友李某1偿还银行贷款、支付购车款等。2017年1月5日晚，被害人朱某发现上述钱款被盗，怀疑为蒋春明所为，其通过电话联系、多次短信查问被告人蒋春明情况未果，遂报案至公安机关；次日凌晨，公安民警电话通知被告人蒋春明至公安机关接受调查。案发后，公安机关依法扣押尚存赃款现金合计人民币23万元，并已发还被害人朱某。
另查明，被告人蒋春明于2017年1月4日至东方汽贸有限公司，利用所窃赃款中的85万元支付奔驰S320L汽车1辆的购车款，该车登记于其同居男友李某1名下，车辆钥匙等物品已被公安机关依法扣押，该车暂存于东方汽贸有限公司。
以上事实，有检察机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1.物证照片。公安机关泰州市公安局海陵分局依法扣押的中信银行卡等物品，证实：蒋春明持有的中信银行卡（卡号为62×××76）及006号手牌，另查获人民币1万元。
2.书证
（1）公安机关依法调取的《常住人口登记表》及照片，证实：被告人蒋春明的身份情况。
（2）公安机关依法调取的《刑事判决书》，证实：蒋春明的前科情况。
（3）公安机关依法出具的《扣押决定书》、《扣押清单》、《发还清单》，证实：从被告人蒋春明处扣押中信银行卡1张、人民币1万元、006号手环1个；从李某1处扣押人民币22万元、奔驰车购买凭证及钥匙2把；另发还被害人朱某人民币23万元的情况。
（4）公安机关依法调取的被告人蒋春明名下中信银行卡（账号62×××76）的交易记录，证实：该卡于2017年1月4日自朱某名下中信银行卡（账号62×××27）转入490万元，并于当日大额现金取款人民币99万元、200万元等情况。
（5）公安机关依法提取的被害人朱某提供的手机短信记录、以及该手机内安装中信银行手机APP的照片，证实：案发后朱某向蒋春明发送多条短信信息，追问是否拿钱，不回信也不接电话就报案等内容。
（6）公安机关依法提取的证人俞某提供的手机短信记录照片，证实：俞某劝说蒋春明，以及蒋春明回复的情况。
（7）公安机关依法调取的李某1名下银行账户明细等书证，证实：2017年1月4日李某1名下江苏长江商业银行账户存入21万元的情况。
（8）公安机关依法从李某1处接受的其出具的2016年4月蒋春明提取香烟的明细清单，证实：李某1所称蒋春明提货欠其香烟款的情况。
（9）公安机关依法调取的朱某手机通话记录，证实：2017年1月4日朱某手机与蒋春明、贡某的通话记录。
（10）公安机关依法出具的情况说明2份，证实：公安机关于2017年1月6日依法组织蒋春明指认犯罪现场；并在侦查阶段保证其休息及饮食。
（11）公安机关依法出具的接受证据材料清单、营业执照复印件2张，证实：泰州金丝叶商贸有限公司经营者系李某1；海陵区欧泉美容院法定经营人系李某1。
（12）公安机关依法出具的情况说明1份、依法调取的奔驰牌轿车相关购置发票、登记表、检验单等，证实：涉案赃款所购奔驰牌汽车的钥匙、发票等财物被依法扣押，车辆暂存于东方汽贸有限公司，该车登记于李某1名下，购车价税合计人民币79.8万元等情况。
3.证人证言
（1）证人李某1的证言，证实：其与蒋春明系同居关系，2016年过年后相识，4月办了结婚仪式并未领结婚证，共同居住生活。结婚仪式前其了解蒋春明在外欠债，蒋称外债40余万，婚后钱均放蒋春明处，婚后蒋春明通过其关系向其朋友借钱。其与朱某2016年12月初相识。朱某曾花40万元帮其和蒋春明赎回林肯车，但未办过户，后总催促还钱。2017年1月4日早餐后，朱某与其、蒋春明和姓包的男子至交通银行开本票，后至中信银行，蒋春明与朱某一起进了银行，据蒋春明说让朱某做吸储。中午，几人回到美容院，朱某和姓包的去泡澡，其亦在包房，出了包房没看见蒋春明，前台称她出去了。几小时后，其和姓包的在办公室喝茶，蒋春明来找其，朱某仍在包房，后蒋春明喊其去朱某的包房，包房床上放了一堆钱，大概58万现金，其中38万蒋春明称系还给朱某的钱，15万让朱某帮忙将宝马车赎回，朱某将钱拿走。当晚其和朱某吃晚饭，蒋春明电联让其将长江银行卡号发给她，称帮还贷款，后还贷21万。次日早上，其将朱某送回姜堰后返程，晚上先去汽车店拿相关手续；当晚7、8点，朱某电联问蒋春明是否与其一起，并称卡上490万元被转走。
其从事烟酒生意，蒋春明跑药，从其处拿过差不多1000多万的烟酒，钱、卡平日均放蒋春明处；蒋春明也欠其钱款。奔驰车系其9月在东方汽贸城定的，并付1万元定金，2017年1月5日，蒋春明电联让其去车店拿票，并告知已支付85万元车款，后其将车手续和钥匙拿回；该车算是蒋春明的还款。其名下有欧泉尼斯美容院，金丝叶商贸公司（经营烟酒），另有蓝韵装饰公司；其中，美容院系认识蒋春明后二人共同经营。蒋春明并未提出让其拿上述产业为她借款提供担保。关于赎车,蒋春明曾将其一辆林肯拿至泰兴抵押借钱,后无钱还款赎车，遂向朱某借款40万赎回车辆。其中38万打至其卡上，另朱某拿卡给蒋春明并告知她密码让刷2万元；后朱某让其打38万借条并出具保证书，不还款则车过户给朱某。2017年1月4日蒋春明还钱给朱某后，朱某写了收条并将车给其。
（2）证人陈某的证言，证实：2017年1月4日，销售告诉其姓蒋的女子，即李某1的老婆至店里要付一辆奔驰S320车款，来时并未带合同，先刷卡45万，后从随身袋子内拿出40万现金，并称刚从中信银行取的；她付款后没要发票就走了，称明天提车。2017年1月5日李某1带人来将发票及车钥匙等取走。
（3）证人李某2的证言，证实：蒋春明系其侄子李某1的老婆。蒋春明共向其借款140万，称用做药品生意。元旦后，蒋春明通过银行转账还款60万。
（4）证人孔某的证言，证实：其在欧泉尼斯美容院工作，蒋春明是老板娘。1月4日其在店里上班，蒋春明中午带了两个客人过来，安排其帮其中一个胖胖的男的做护理，其按流程在包厢里做的。胖男子洗澡后，换了美容院的衣服，好像就带了一个手机，其他东西和衣服应该均放在更衣室柜子里，他应该有个手牌，男子洗好澡进的包房，然后其过去，没看见手牌在什么地方。包厢里就两人，蒋春明进来跟客人说过话，说话时让其出去。做完护理，其看到蒋春明拿了一沓子钱还给胖男子。次日，蒋春明拿了1万元给其，其中4000元是工资，另外6000元让其租房子做员工宿舍，后过年前其将6000元钱还给她老公。
（5）证人贡某的证言，证实：其与蒋春明最近一次联系是1月4日左右，蒋春明介绍储佳平借其50万，双方约了过元旦至其公司办手续，后没成，不再有联系。当时蒋春明用999号码联系的，她号码太多，还有000的。其亦打过999的号码，找蒋春明就是谈借钱的事。该号码都是蒋春明接的，但蒋春明没有跟其提过借钱的事，其都找蒋春明借钱，蒋春明不可能向其借钱。
（6）证人俞某的证言，证实：1月5日晚上，朱某打电话给其称蒋春明可能偷了他490万，其电联蒋春明，均未接听；其发两条短信劝蒋春明尽快与朱某沟通，后蒋春明回电话给其，其问事情真假，蒋春明让其不要管，并让其劝朱某，如真将她送进去（坐牢）一分钱都拿不到。其劝了几句，电话就挂了。后蒋春明回短信，其转发给朱某。
4.被害人朱某的陈述，证实：其有一朋友叫蒋春明，几年前关系蛮好，但近三、四年没怎么联系。2016年12月21日，蒋春明称有辆车抵押在泰兴，如再不赎回，就要被卖，让其借款40万，将车赎回抵押给其，还钱后拿车；其遂同意。后陪同蒋春明前往泰兴，转账38万至蒋卡上，并在对方公司刷卡2万元，车子拿回放其公司，蒋春明老公李某1出具了38万元借条给其。1月4日上午蒋春明电联其称有个朋友在中信银行须完成500万元的吸储任务，请其帮忙，出于朋友关系，其从交通银行开具一张500万元本票，带着朋友包某跟蒋春明一起至青年路的中信银行，并在银行开了一张卡，将500万存至该卡。当时蒋春明拿2万元现金给其作为报酬。事情办完，约12点左右，蒋春明带其和包某至她开的美容院安排泡澡、汗蒸，李某1全程陪同。其将中信银行卡、身份证放在包里，包放在美容院的6号柜子里。下午2点多，蒋春明拿了58万给其，有赎车子的40万元，另有她欠其朋友的钱，以此将双方之间所有的帐清掉。其先将钱送回家，开着蒋春明押的车回泰州还车；当晚一起吃饭，后蒋春明夫妇将其和包某带至金陵国际酒店休息。1月5日早上，其和朋友回姜堰，李某1同去，将此前出具的38万元借条取走。在路上其问李某1，这么多钱哪里来的；李某1称，系借的贡某的钱还的。晚上七点多，发现手机上多了中信银行的软件，因未安装过觉得奇怪。其至中信银行ATM上查询，发现昨日打入的500万，仅剩下10万带1000多零头。遂电联蒋春明查问是否是银行所为，蒋春明答复帮查点，并约至苏陈宾馆同去银行主任家里。但半小时后蒋春明未出现，再联系不接听电话。遂又联系李某1，依然未果。后其发数条短信给蒋春明，蒋始终不回、不接电话。至蒋春明经营的美容店，亦不在店。后其联系朋友俞某，告知事情后，俞某帮忙联系蒋春明并发短信，蒋春明回信息，承认拿了490万，但称系借款，俞某将相关信息均转发给其。其没有办法只得报警。开卡后至卡上钱少了，卡只在蒋春明美容院汗蒸洗澡时离过身边，连包放6号柜子；蒋春明在1月4日下午一直拿着其手机，前后共2个小时，据称拿手机跟贡某联系借款还钱的事。其与蒋春明系单纯朋友关系。之间本有一些借贷关系。蒋春明未向其提过借款490万元的事，否则不可能不出具借条，也不会不通过自己拿钱给她。另报案当日下午，蒋春明至姜堰找其老婆，还3万元，此款系蒋春明此前拿一块手表抵押借的。
5.被告人蒋春明的供述和辩解、亲笔陈述材料及指认现场照片，证实：其在公安机关先期四次供述称，其与朱某认识十几年了，知道朱某比较有钱，朱某帮其办过吸储任务。2017年1月4号上午其找到朱某请他帮其朋友办吸储任务，朱某同意并在交通银行开具500万本票1张，其要朱某将该款存至中信银行帮完成吸储任务。后其与朱某、李某1、朱某一朋友一起至青年路中信银行办理手续，并给了2万元吸储好处费给朱某。朱某先在银行柜台补办了张中信银行，后将500万元本票存至该卡，朱某办手续时其在一旁，并偷看记住了银行卡密码49×××42。钱款存好后，其带朱某及他朋友至其所开的欧泉尼斯会所按摩，朱某和他朋友在更衣室换好衣服后进包房做按摩。其趁朱某趴在床上做按摩时，将朱某放在抽屉里的钥匙手牌偷走，进了男更衣室，用钥匙打开朱某的6号柜，将朱某拎包里的银行卡和身份证偷拿走。后至国泰宾馆处的中信银行将朱某银行卡内490万转至其中信银行卡内。转账完成后，立即转账还款100余万元，并取现99万元；后回到会所，至，回到包房将手牌放回抽屉。其后拿58万现金给朱某，作为还之前欠款并赎回押在朱某处车的钱；朱某称需将钱送回，并将车开回还给其；其另拿2万元作为利息给了朱某。后其至青年路中信银行取现200万元，当场还给遇到的债主高爱军46万元，收回欠条1张；当日下午陆续还钱给债主。晚上李某1请朱某吃饭，饭后安排入住金陵国际酒店。1月5日上午，朱某返回姜堰，李某1同去并取回此前的欠条。其至泰兴继续还钱。直至下午三点多，朱某自姜堰至泰州，其与朱某去金鹰买东西。晚上7点多钟，朱某回姜堰。后朱某来电查问为何钱少了，是否被银行人员买了保险，提出与其同去银行工作人员处问明情况，约至苏陈宾馆见面，而其未赴约。后朱某来电及短信，其不予回复。朱某找朋友俞某与其联系，让其出来见面，其对俞某称钱款系是朱某借给其的。至夜，派出所打电话给李某1，李某1带其至派出所。起初民警问情况，其坚称钱款系朱某借的，身份证、银行卡均是朱某拿给其的，钱不是偷的；后朱某直接出来对质，民警讲明事情严重性，其方才承认盗窃钱款。因在外负债六百多万，被催债无奈之下，想到朱某有钱，想偷钱还债，共偷了490万元，大部分被用于还债，在东方汽贸买了1辆奔驰S320花85万，此前2016年9月份定的车，付了1万元定金没钱未去提车，偷到钱后，其至东方汽贸付了尾款，刷卡45万元加现金40万元，未提车；剩24万现金在家里；存21万至李某1长江银行卡；还朱某老婆3万元现金；拿了63万现金给朱某，其中58万欠款，2万是利息钱，另3万系帮忙吸储酬金。想将奔驰车作价卖掉还款。偷朱某的钱，李某1不晓得。案发后被告人蒋春明指认006号衣柜的现场照片情况。其亲笔陈述材料对盗窃事实及经过予以承认。
侦查阶段后期，被告人蒋春明对前四次认罪供述予以否认，其辩解未偷朱某的钱，490万元系借款，朱某将身份证、卡交给其并告知了密码，其出具了一份承诺书给朱某，内容为让李某1打借条给朱某，并将李某1名下美容院、烟酒店过户给朱某，无法做到其承担一切责任；之前承认盗窃是为了通过公安立案追回490万元；审查起诉阶段，被告人蒋春明辩解在公安机关先期供述不属实，490万元系借款，原先的认罪供述系与朱某串通报假案欺骗公安机关，以追回其还出去的钱款，且朱某想要其将美容院、烟酒店过户，在其还款后再过户回来，做给李某1看；本院审理阶段，被告人蒋春明辩解原先的认罪供述系与朱某串通报假案欺骗公安机关，以追回已还出去的钱款，490万元系借款并非是盗窃，身份证、银行卡都是朱某交给其的。
6.搜查笔录,证实：泰州市公安局海陵分局于2017年1月6日依法从金丝叶商贸有限公司左手边房间保险柜搜查到人民币22万元；奔驰S320L车辆购买凭证和车钥匙2把。侦查人员在蒋春明位于海陵区鼓楼北路欧泉尼斯左边门吧台抽屉内搜查蓝色塑料手环1枚，牌号006；侦查人员在蒋春明位于海陵区茂业豪园3幢2305室的餐桌搜查到人民币1万元的情况。
7.视听资料1份，证实：泰州市公安局海陵分局调取的中信银行监控，证实：1月4日蒋春明至银行柜台办理业务、提取现金的情况。
原审人民法院认为，被告人蒋春明以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。被告人蒋春明犯盗窃罪，涉案少部分赃款现金人民币23万元及价值人民币79.8万元的奔驰S320L汽车1辆被依法追回，被害人的部分损失得到弥补，酌情从轻处罚。被告人蒋春明有犯罪前科，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条之规定，以盗窃罪判处被告人蒋春明有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元；被告人蒋春明利用赃款购置的奔驰S320L汽车一辆退赔被害人朱某，未被追回的剩余赃款计人民币三百八十七万二千元继续向被告人蒋春明予以追缴，并发还被害人朱某。
上诉人蒋春明上诉称：本案涉案款项490万系其与被害人朱某之间的民间借贷，而非盗窃所得；在侦查阶段的有罪供述是与被害人串供之后形成的，自书材料受到侦查人员干扰，不应采信。
其辩护人提出如下辩护意见：一审认定上诉人蒋春明犯盗窃罪的事实不清、证据不足，作疑罪从无辩护。事实不清主要体现在以下方面：1.被害人的银行卡和身份证是上诉人秘密窃取还是被害人主动给予？2.被害人银行卡密码是上诉人窃取还是被害人告知？3.上诉人有无在被害人手机上加装删除信息的功能？被害人手机有无收到转账信息？4.上诉人至柜台大额转账时，银行人员有无履行向被害人朱某核实的义务？5.被害人手机有无脱离控制？6.指认现场程序是否合法？
江苏省泰州市人民检察院经审查认为，原审判决认定的事实清楚、证据确实、充分，定性准确、量刑适当，审判程序合法,上诉人的上诉理由依法不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已经一审当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。
针对诉辩双方提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
一、关于本案是否存在非法取证行为？
经查，上诉人蒋春明归案后作过四次有罪供述和一份自书材料，均对犯罪行为供认不讳，笔录均其本人签字确认，至一审阶段均明确表示不存在违法取证情形，唯表示其自书材料是在办案民警提示下完成。但上诉人不仅于2017年1月6日在派出所作过两次有罪供述和一份自书材料，后在看守所又作过两次与自书材料内容基本一致的有罪供述。针对辩方提出的取证疑点，侦查机关已一一进行了补充说明。原判针对上诉人及辩护人提出的相关理由和意见已充分论证，本院予以确认。
二、上诉人蒋春明的行为是否构成盗窃罪？
经查，上诉人蒋春明因欠下巨额债务，预谋盗窃朱某钱款，在结伴完成吸储任务后，借留朱某在其店内接受美容服务之机，获得作案时间，盗取朱某储物箱内的身份证件、银行卡等，趁机前往银行转走被害人银行卡内巨额钱款，并在极短时间内将所得款项用于偿还包括被害人朱某在内的多笔欠款，为同居男友李某1还银行贷款、购置豪华车辆等。上述事实有上诉人蒋春明归案后多次稳定一致的有罪供述、被害人朱某的陈述、证人李某1等人证言及相关书证证实，足以认定。其辩称该款项系与朱某之间的借款得不到其他证据的证实，且其用朱某的490万元“借款”中的钱款偿还之前欠朱某的债务亦不符合民间借贷交易常理。相反，其在中信银行取款监控视频显示出办理转账业务时的焦急心态和取得款项后迅速还款的处置行为等，均与其在侦查阶段反映“利用朱某做美容的两个多小时的时机，窃取被害人朱某银行卡、身份证件等，转移朱某钱款还债”的说法相印证。其行为暴露后，对被害人朱某避而不见、不回朱某短信的行为进一步印证本案涉案款项并非上诉人所称民间借贷。综合全案证据，足以认定上诉人的行为构成盗窃罪。对上诉人及其辩护人提出的相关上诉理由和辩护意见本院不予采信。
综上，本院认为，上诉人蒋春明以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。上诉人蒋春明犯盗窃罪，涉案少部分赃款现金人民币23万元及价值人民币79.8万元的奔驰S320L汽车1辆被依法追回，被害人的部分损失得到弥补，酌情从轻处罚。上诉人蒋春明有故意犯罪前科，酌情从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴晓蓉
审 判 员 曲 怡
审 判 员 祝年玺
二〇一八年六月十四日
法官助理 陈丽丽
书 记 员 朱瑞雅