北京市高级人民法院
**行政判决书** ****
（2016）京行终2966号
上诉人（原审原告）徐福记国际控股集团有限公司，住所地香港特别行政区湾仔庄士敦道161-163号胜任商业大厦12F。
法定代表人狄可为，董事。
委托代理人江锋涛，北京恒都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人柯佩佩，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人于江。
上诉人徐福记国际控股集团有限公司（简称徐福记公司）因与被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、原审第三人于江商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第2156号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月19日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年9月12日，徐福记公司的委托代理人江锋涛到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：
被异议商标为第4318074号“于福记及图”商标。
引证商标一为第717184号“徐福记及图”商标。
引证商标二为第1247144号“徐福记”商标。
引证商标三为第3068816号“徐福记”商标。
引证商标四为第3287031号“徐福记及图”商标。
引证商标五为第886954号“徐福记及图”商标。
引证商标六为第3287032号“徐福记”商标。
被异议商标初审公告后，东莞福记食品有限公司提出异议申请。国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出商标异议裁定，对被异议商标予以核准注册。
东莞福记食品有限公司不服该裁定，向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会作出商评字[2011]第24538号《关于第4318074号“于福记及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。
徐福记公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标的文字部分为“于福记”，引证商标一、四、五的文字部分和引证商标二、三、六为“徐福记”，根据两商标文字的构成方式和相关公众的一般认知习惯，易于将其首字识别为姓氏，而姓氏更易被用于区分商品的来源，其显著性较强。将被异议商标分别与引证商标进行对比，虽然文字部分均包含“福记”，但两商标文字部分的首字不同，在整体字形和含义上存在较大差异，在文字部分读音及商标的图形部分亦存在差异。即使考虑引证商标具有较高的知名度，两商标使用在同一种或类似商品上亦不会造成相关公众的混淆误认，故被异议商标与引证商标均不构成近似商标。被诉裁定认定被异议商标的注册未违反2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条的规定并无不当。
由于被异议商标指定使用的含牛奶的巧克力饮料、糖果等商品分别与引证商标一至六核定使用的糖果等商品构成同一种或类似商品，被异议商标是否应核准注册应适用2001年商标法其他相关条款进行审查，没有必要认定引证商标为驰名商标并适用2001年商标法第十三条第二款的规定。而且，综合考虑徐福记公司在商标评审阶段向商标评审委员会提交的证据，尚不足以证明其注册的商标在被异议商标申请日前已在中国为相关公众广为知晓，成为驰名商标。徐福记公司在本案诉讼中提交的新证据并非商标评审委员会作出被诉裁定的依据，不应作为审查该裁定是否具备合法性的依据。被诉裁定认定被异议商标的注册未违反2001年商标法第十三条第二款的规定并无不当。
综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，应予维持。徐福记公司的起诉理由不能成立，对其诉讼请求不予支持。
北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉裁定。
徐福记公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出复审裁定。其上诉理由为：一、一审判决认定被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似，而被诉裁定认定二者商品不构成类似商品，被诉裁定对该部分事实认定错误，一审判决在认定该事实错误的情况下应判决撤销被诉裁定。二、被异议商标与引证商标虽然都是图文商标，但图形部分本身不具有可呼叫性，判断二者是否构成近似，应主要考虑商标识别主体、文字内容、含义、呼叫等方面的异同，综合上述几方面，被异议商标与引证商标应判定为近似商标。三、判定商标是否构成近似，除需静态考察商标标志的相似性外，还需要动态考察商标的显著性和知名度，进而判断二者共存是否容易混淆，但商标评审委员会遗漏了该事实。由于引证商标显著性强、知名度高的事实，被异议商标与之共存必然会导致混淆，因此不应被核准注册。四、徐福记公司在异议复审阶段提交的证据已足以证明引证商标在被异议商标申请日前已达到驰名状态，被诉裁定对该事实认定错误，应予撤销。五、一审法院对徐福记公司在诉讼中提交的证明引证商标驰名的证据不予采信的做法存在程序错误。
商标评审委员会和于江服从原审判决。
经审理查明：被异议商标为第4318074号“于福记及图”商标（详见判决书附图），由于江于2004年10月19日申请注册，指定使用在第30类“含牛奶的巧克力饮料、冰糖、糖果、奶片（糖果）、糕点、饼干、包子、面条、豆浆精、膨化水果片、蔬菜片”等商品上。
引证商标一为第717184号“徐福记及图”商标（详见判决书附图），申请日为1993年6月19日，核定使用在第30类“糖果、巧克力、油炸点心、方便面”等商品上，经续展，商标专用期限至2014年11月27日。
引证商标二为第1247144号“徐福记”商标，申请日为1997年10月13日，核定使用在第30类“糖果、饼干、糕点、布丁、蛋卷、巧克力”等商品上，经续展，商标专用期限至2019年2月13日。
引证商标三为第3068816号“徐福记”商标，申请日为2002年1月14日，核定使用在第30类“糖果、布丁、巧克力、饼干、糕点、糖点（酥皮糕点）、薄烤饼、果冻（糖果）、米果、甜食”等商品上，经续展，商标专用期限至2013年3月20日。
引证商标四为第3287031号“徐福记及图”商标（详见判决书附图），申请日为2002年8月27日，核定使用在第30类“糕点、布丁、米果、膨化水果片（蔬菜片）、煎饼、蜂蜜、非医用口香糖、糖果、巧克力、方便面”等商品上，商标专用期限至2013年10月20日。
引证商标五为第886954号“徐福记及图”商标（详见判决书附图），申请日为1994年12月19日，核定使用在第29类“蜜饯、果酱、果冻、加工过的坚果”等商品上，经续展，商标专用期限至2016年10月20日。
引证商标六为第3287032号“徐福记”商标，申请日为2002年8月27日，核定使用在第29类“蜜饯、果冻、精制坚果仁、加工过的瓜子、加工过的开心果、熟制豆、果酱、加工过的花生、牛奶制品、牛奶饮料（以牛奶为主）”等商品上，商标专用期限至2013年8月27日。
上述引证商标的原注册人均为东莞徐福记食品有限公司。2006年4月14日，上述引证商标经核准，均转让给东莞徐记食品有限公司（简称东莞徐记公司）。2010年9月27日，上述引证商标经核准，又转让给徐福记公司。
被异议商标经商标局初步审定公告后，东莞徐记公司对被异议商标提出异议。2010年3月31日，商标局作出（2010）商标异字第6229号裁定，裁定：东莞徐记公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
东莞徐记公司不服该裁定，于2010年4月28日向商标评审委员会申请复审。东莞徐记公司在商标评审阶段提交的日期在被异议商标申请日之前的证据主要有：一、相关证书及证明，包括：1.国家统计局、中国行业企业信息发布中心出具的统计信息认证证明，证明其生产的徐福记牌糖果荣获2000年度、2003年度全国市场同类产品销量第一名（2001年3月、2004年1月）；2.国家统计局工业交通统计司、中国食品工业协会颁发给东莞徐记公司的2002年度食品工业（食品制造业）百强企业的荣誉证书（2003年9月）；3.广东省工商行政管理局颁发的认定引证商标一为广东省著名商标的证书（2003年）；4.国家质量监督检验检疫总局颁发给东莞徐记公司生产的徐福记牌糖果为中国名牌产品的证书（2004年9月）二、广告合同。包括：1.徐福记影视广告投播代理合同（1998年12月、2000年1月、2001年1月、2002年1月、2003年12月）及部分广告投放排期表；2.2002年至2004年的部分广告费发票。三、东莞徐记公司分公司于2002年至2004年签订的部分产品购销合同。四、商标局于2009年4月24日作出的关于认定“徐福记及图”商标为驰名商标的批复。
引证商标被核准转让给徐福记公司后，商标评审委员会将异议复审申请人变更为徐福记公司。
2011年10月21日，商标评审委员会作出被诉裁定。商标评审委员会认为：一、被异议商标指定使用的含牛奶的巧克力饮料、豆浆精与引证商标一、引证商标二、引证商标三、引证商标四、引证商标五、引证商标六指定使用的商品在主要原料等方面存在一定差距，不属于类似商品。被异议商标指定使用的其他商品与引证商标指定使用商品相同或者差距较小，属于相同或类似商品。被异议商标的显著部分“于福记”与引证商标的“徐福记”首字不同，均为中国人常见姓氏，容易为相关公众所识别及区分。被异议商标与引证商标使用在相同或类似商品上不易造成混淆，不构成近似商标。被异议商标未与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，不属于2001年商标法第二十八条所述情形。二、徐福记公司提交的部分证据晚于被异议商标申请日或缺乏其他证据佐证，对待证事实缺乏证明力。其提交的其他少量商标宣传、使用及所获荣誉证据尚不足以证明在被异议商标申请日前，引证商标已经为相关公众广为知晓，成为驰名商标。尤为重要的是，被异议商标与引证商标存在实质性差异，不构成近似商标，二者不易导致相关公众误认以致损害徐福记公司的权益。故被异议商标未构成2001年商标法第十三条第二款所指情形。
基于上述理由，商标评审委员会依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
在一审诉讼中，徐福记公司提交了其所获相关奖项和荣誉、企业及商标的宣传材料、销售合同、审计报告、完税证明等证据，上述证据中显示了引证商标及其商标商品在被异议商标申请日前的生产、销售、推广宣传及所获得的各类荣誉、奖项，共同用以证明引证商标已达成驰名程度。
在二审诉讼中，徐福记公司提交了如下证据：1.北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2441号行政判决书，用以证明在先判例认定“熊福记”商标与“徐福记”商标构成近似商标。2\.
北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2440号行政判决书，用以证明在先生效判例认定“徐福记”在第30类相关商品上构成驰名商标。3.临沂江源食品有限公司企业信息查询打印件、“于福记”有关照片及报道，用以证明于江为临沂江源食品有限公司的投资人和法定代表人，该公司的经营范围为“糖果制品生产、销售”，系小作坊式经营规模，且“于福记”商标商品被多个媒体报道为不合格商品。
另查明：对于徐福记公司提交的北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2441号行政判决,商标评审委员会不服、上诉至本院，本院经二审，于2014年5月19日作出（2014）高行终字第624号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。
上述事实，有被异议商标与引证商标档案、《商标异议裁定书》、被诉裁定、异议复审申请书及答辩书、徐福记公司在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据、本院（2014）高行终字第624号行政判决书及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：本案二审的焦点问题在于：一、被异议商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，被异议商标是否属于2001年商标法第二十八条规定所指应当不予核准注册的情形。二、被诉裁定和一审判决对于引证商标未作出驰名商标认定是否存在错误。对此分别予以评述。
一、被异议商标是否属于2001年商标法第二十八条规定所指应当不予核准注册的情形。
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
本案中，被诉裁定认定，被异议商标指定使用的含牛奶的巧克力饮料、豆浆精与各引证商标核定使用的商品在主要原料等方面存在一定差距，不属于类似商品；被异议商标指定使用的其他商品与各引证商标核定使用商品相同或者差距较小，属于相同或类似商品。而一审判决认定被异议商标指定使用的含牛奶的巧克力饮料、糖果等商品分别与引证商标一至六核定使用的糖果等商品构成同一种或类似商品。对于一审判决关于商品类似所作的不同认定，商标评审委员会并未提出异议。经审查，被异议商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的相应商品相比，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面基本相同或者存在较大关联，容易使相关公众认为相关商品是同一主体提供或者其提供者之间存在特定联系，因此，应认定为同一种或类似商品。对于原审法院的相关认定，本院予以确认。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》规定，人民法院在审理商标授权确权行政案件中判断商品类似和商标近似，可以参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。关于商标近似的判断，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：2001年商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。该司法解释第十条还规定：人民法院依据2001年商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
参照上述规定，2001年商标法第二十八条规定所指的商标近似是指足以造成市场混淆的近似。认定商标近似应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。对于商标标志的比对，应当在比对对象隔离的状态下进行，既要对商标的整体进行比对，又要对商标的主要部分进行比对。进行主要部分比对的意义在于从整体中找出显著识别部分，突出显著识别部分在近似性判断中的重要作用，但不能将商标的构成要素割裂开来分别进行局部比对。
对于本案被异议商标与引证商标是否构成近似商标，本院从以下三方面进行分析。
其一，从两商标标志的比对来看。被异议商标由汉字“于福记”及图形组合而成，引证商标一、四、五由“徐福记”及图形组合而成，引证商标二、三、六仅由汉字“徐福记”构成。按照相关公众的呼叫和识别习惯，“于福记”和“徐福记”分别构成被异议商标和引证商标的唯一或主要识别部分。将“于福记”和“徐福记”进行比较，两者均包含相同的“福记”，且词语结构相同、发音呼叫相近，虽然存在“于”字与“徐”字之差别，但仍然呈现较明显的相似性。考虑到上述识别部分在被异议商标及引证商标中的显著作用，在隔离比对的情况下，按照相关公众的一般注意力，不易从整体上对被异议商标和引证商标进行区分。
其二，从引证商标的显著程度和市场知名度来看。结合东莞徐福记公司在商标评审阶段提交的证据以及徐福记公司在诉讼阶段提交的证据，引证商标在糖果类商品上形成了极高的知名度，通过东莞徐福记公司及徐福记公司持续的使用和推广宣传，使得“徐福记”在糖果类商品上具有了较强的识别性和指向性，相关公众容易将之与徐福记公司形成较为稳定的联系。在引证商标具有极高知名度和显著性的情况下，与其构成近似商标的范围较普通商标应更宽，从而给予其范围更宽、强度更大的保护。
其三，从被异议商标的知名度和使用情况来看。被异议商标的申请注册人于江在一审及二审诉讼程度中并未到庭就该商标的使用及知名度进行举证，在案事实无法看出该商标经使用形成了一定知名度，并足以使相关公众将之与引证商标相区分。
综合以上三方面，在引证商标具有较高知名度的情况下，争议商标与引证商标若同时在同一种或类似商品上并存，容易使相关公众认为其各自所标识的商品均来源于徐福记公司或者认为被异议商标商品的提供者与徐福记公司之间存在特定联系，从而对商品的来源产生混淆误认。因此，被异议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，属于2001年商标法第二十八条规定所指应当不予核准注册的情形。
原审判决和被诉裁定以被异议商标与引证商标文字部分的首字不同、相关公众易于将其首字识别为姓氏为由，并据此认定被异议商标与引证商标均不构成近似商标，系将商标主要部分的要素进行割裂比对，有违商标近似判断的整体比对原则，且未充分考虑被异议商标的知名度和显著性，认定结论错误，应当予以纠正。
二、关于被诉裁定和一审判决对于引证商标未作出驰名商标认定是否存在错误。
2001年商标法第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”该条款规定是对驰名商标进行跨类保护的法律依据。对于商标是否驰名的认定，应当以证明其驰名的事实为依据，且仅在确有必要进行跨类保护的情形下，才应对诉争商标是否驰名作出认定。本案中，被异议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品，不存在适用2001年商标法第十三条第二款规定进行驰名商标认定和对引证商标进行跨类保护之必要。故对徐福记公司关于被诉裁定和一审判决对于引证商标未作出驰名商标认定存在错误的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，一审判决和被诉裁定对于事实的认定及法律适用存在错误，依法应当予以纠正。徐福记公司的上诉理由虽部分成立，但足以支持其上诉请求，故本院对一审判决和被诉裁定应当一并予以撤销，商标评审委员会应当在本院认定的基础上重新作出裁定。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第 0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({
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