湖北省通城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂1222刑初56号
公诉机关通城县人民检察院。
被告人张某。
辩护人黎岳来，湖北德馨律师事务所律师。
被告人聂某。
辩护人吴四国，湖北泰元律师事务所律师。
被告人雷某。
辩护人谭和平，湖北泰元律师事务所律师。
通城县人民检察院以隽检刑诉（2014）46号起诉书指控被告人张某、雷某犯非法持有毒品罪，被告人聂某犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪，于2014年5月14日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2015年7月21日以（2014）鄂通城刑初字第00052号刑事判决书，作出判决。宣判后，通城县人民检察院在法定期限内提出抗诉，被告人聂某亦以量刑过重为由提出上诉，咸宁市中级人民法院开庭审判了此案，于2015年12月31日以（2015）鄂咸宁中刑终字第155号刑事裁定撤销湖北省通城县人民法院（2014）鄂通城刑初字第00052号刑事判决书并发回湖北省通城县人民法院重新审判。本院依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。通城县人民检察院检察员皮昌海出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人黎岳来、被告人聂某及其辩护人吴四国、被告人雷某及其辩护人谭和平等出庭参加诉讼。本案经合议庭评议并��审判委员会讨论研究并作出决定，现已审理终结。
通城县人民检察院指控：一、贩卖毒品罪：2013年11月24日23时许，被告人聂某在本县隽水镇某某宾馆501房以每粒60元的价格卖给被告人张某20粒麻果。
二、非法持有毒品罪：2013年11月23日23时许，被告人张某、聂某在本县隽水镇某某酒店701房商定共同出资购买毒品用来吸食，所购毒品由两人平分。次日14时许，被告人张某在本县隽水镇农贸市场以80元每克的价格在“猴子”（另案处理）手上购买冰毒两大包60克，并随即将所买冰毒交给被告人聂某保管。当日15时许，被告人聂某回到其在本县隽水镇某某宾馆所开的501房，从其中一大包冰毒中分出二十余小包冰毒，并将19小包冰毒交给其女友即被告人雷某保管。当晚，被告人聂某在501房将剩下的两大包冰毒交给被告人雷某保管，被告人雷某将全部毒品放入���包内。之后，三被告人在501房吸食了一部分冰毒，被告人张某让被告人聂某给其两小包冰毒。
2013年14月24日23时30分许，通城县公安局巡逻民警在本县隽水镇某某宾馆将被告人张某、聂某、雷某抓获。公安机关从被告人张某身上搜出20粒计1.79克麻果、两小包计1.52克冰毒，从被告人雷某挎包内搜出19包计57.82克冰毒、5粒0.53克麻果及1盒计2.83克麻灰。经咸宁市公安局理化实验室鉴定：公安机关查获的上述毒品均见甲基苯丙胺成分。
公诉机关认为，被告人张某、聂某、雷某分别持有毒品61.13克、59.34克、62.7克，应以非法持有毒品罪追究其刑事责任。被告人聂某贩卖毒品，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人张某对起诉指控的罪名无异议，但认为买毒品之前和聂某商定是一人一半30克，量刑时对非法持有毒品的数量只能认定���30克。
辩护人黎岳来的辩护意见是，一是从被告人雷某挎包内搜出的57.82克冰毒只能认定一半为被告人张某持有；二是被告人张某应认定为立功；三是被告人张某认罪态度较好，依法可以从轻处罚。
被告人聂某对起诉指控的罪名无异议，对起诉指控其非法持有毒品的数量有异议，认为60克是张某一个人去购买的，对毒品其没有支配权和控制权，被抓获时没有持有毒品，毒品全部在雷某手里。
辩护人吴四国的辩护意见是，一、起诉书指控的事实足以充分说明所购买的毒品各占一半，即各方仅对其中的一半毒品享有所有权和支配权，持有是一种持续行为，时间过短不能说明事实上的支配构成非法持有毒品罪需要持有状态和支配权；二、被查获的57.82克冰毒并未处于被告人聂某的持有状态中，而在被告人雷某的挎包之中，聂某只对其中一半有支配权和所有权，主观上也只对其中一半有占有的故意聂某对57.82克没有所有权；三、假如购买的60克2人分了，2人只对30克承担刑事责任，不分就对60克负责，这显然不符合罪行相适应原则，实质上分了只是犯罪行为的继续，按常理继续应该是加大处罚，而不是减轻处罚应该更重，故对被告人聂某以57.82克定罪量刑不符合法律精神和客观实际；四、被告人聂某如实供述可以从轻处罚。
被告人雷某对起诉指控的犯罪事实没有异议，但对罪名有异议，认为毒品不是她所有，保管的时间很短，不应定其非法持有毒品罪。
辩护人谭和平的辩护意见是，被告人雷某的行为是窝藏行为，窝藏与持有的区别是所有权，窝藏毒品表现在没有所有权。被告人雷某挎包内的57.82克冰毒是被告人张某、聂某所有，被告人雷某对该57.82克冰毒既无支配权，亦无处分权；起诉��明确认定聂某当时将毒品交给雷某明确告知雷某暂时保管，聂某委托雷某保管，雷某是一种窝藏行为；被告人雷某认罪态度较好。综上建议判处被告人雷某有期徒刑2年。
经审理查明：一、贩卖毒品罪事实：2013年11月24日23时许，被告人聂某在通城县隽水镇某某宾馆501房以每粒60元的价格卖给被告人张某20粒麻果。被告人张某共付给了被告人聂某1200元。
二、非法持有毒品罪事实：2013年11月23日23时许，被告人张某、聂某在通城县隽水镇某某酒店701房商定共同出资购买毒品用来吸食，所购毒品由两人平分。次日14时许，被告人张某在通城县隽水镇农贸市场以80元每克的价格在“猴子”（另案处理）手上购买冰毒两大包60克（购买时，被告人聂某随同前往，但未见被告人张某与“猴子”交易），并随即将所买冰毒交给被告人聂某保管。当日15时许，被告人���某回到其在通城本县隽水镇某某宾馆所开的501房，从其中一大包冰毒中分出19小包冰毒，并将该冰毒交给其女友即被告人雷某保管，将剩下的两大包冰毒放在其睡的床枕头下面；当晚23时许，三被告人在501房吸食了一部分冰毒约0.66克。被告人张某让被告人聂某给其两小包计1.52克冰毒后离开501房，被告人聂某又将剩下的两大包毒品亦交给被告人雷某保管，被告人雷某将全部毒品（2大包和19小包）放入挎包内。
2013年11月24日晚23时22分通城县公安局接到110指令在隽水镇某某宾馆有人打架，通城县公安局巡逻警察大队在调查过程中发现被告人张某，从被告人张某身上搜出毒品，询问张某毒品来源，张某交代是从501房间拿的，民警遂带着张某对某某宾馆501房间检查，发现501房的聂某和雷某，遂查获吸毒工具塑料壶，将三被告人及随身携带物品移送至派出所。
公安机关从被告人张某身上搜出20粒计1.79克麻果、两小包计1.52克冰毒，从被告人雷某挎包内搜出19包计57.82克冰毒、5粒0.53克麻果及1盒计2.83克麻灰。经咸宁市公安局理化实验室鉴定：公安机关查获的上述毒品均见甲基苯丙胺成分。
为了证明所指控的上述事实，公诉机关提供了下列证据：
1、书证
（1）出警经过、接处警工作登记表，证实2013年11月24日晚23时22分通城县公安局接到110指令在隽水镇某某宾馆有人打架，通城县公安局巡逻警察大队在调查过程中发现吸毒疑犯张某，从嫌疑人张某身上搜出麻果20粒，冰毒2小包，遂询问张某毒品来源，张某交代是从501房间拿的，民警遂带着张某对某某宾馆501房间检查，发现501房的聂某和雷某有吸毒嫌疑，遂查获吸毒工具塑料壶，将三被告人及随身携带物品移送至派出所。
（2）扣押物品清单，证实扣押了冰毒19小包、2大包，麻果25粒，麻灰1盒，称重器1个及其他三被告人随身的物品。
（3）湖北省公安机关上交毒品入库登记单，证实通城县公安局禁毒大队将麻果25粒计2.32克、冰毒21包计62.17克上交咸宁市公安局禁毒大队入库。
（4）通城县公安局称量笔录，证实疑是冰毒的21个包中（用透明塑料袋包装，其中2个大包、19个小包）、麻果25粒（用透明塑料袋包装），称得大包长方形封口塑料袋，内有疑似毒品海洛因物品的重量为50.20克，小包13.59克，疑是毒品麻灰加包装11.79克。
（5）被告人张某、聂某、雷某的户籍资料，证实三被告人均已到刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。
2、证人黎某（某某宾馆老板）的证言，主要内容，2013年11月25日凌晨40分左右，服务员叫我说公安局的人来了，我刚出来看到一名青年男子（30多岁，身高180cm，偏瘦，短发，通城县人，上穿黑色运动装，下穿蓝色牛仔裤）从某某宾馆出来，巡逻民警上前询问，这个男子说没住在这里。巡逻民警就将这个男子控制，这个男子将巡逻民警带到501房间，民警就将一男一女带出来了。
3、被告人的供述与辩解
（1）被告人张某的供述与辩解：主要内容是，2013年11月24日14时许，我在隽水镇农贸市场以80元每克的价格在“猴子”（另案处理）手上购买冰毒两大包60克。我将毒品放在聂某身上，他和我一起买的毒品，他买30克，我买30克。我把毒品交给聂某之后，应该是他交给雷某的，反正最后大部分毒品在雷某的包里面被搜出来了。我们买毒品之前就商量好每人买30克，80元一克，我先出4000元钱，还欠800元，当天聂某分两次共给了我2000元，我以前欠他400元钱，所以他的钱付清了。2013年11月24日晚���10点30分的样子，我到了501房，我们三人在一起先吸食了部分冰毒后；我问聂某下午拿的毒品在哪里，聂某说在他这里。我就问聂某：你手里有麻果没有。我60元每粒的价格在聂某那里买了20粒麻果，用尼龙袋装好的，当场给了聂某1200元。我对聂某说：你先给我两个小包的冰毒。聂某就给我两个小包。我们交易完，雷某进房间来了。
（2）被告人聂某的供述与辩解：主要内容是，2013年11月2日晚上，张某打电话给我叫我去某某酒店701房间玩，在聊天过程中提到买冰毒很贵，他认识卖冰毒便宜一些的商家，买多点会便宜很多，然后问我要不要合伙买一点，要的话他帮我去拿。张某是在2013年11月24日买到毒品的。2013年11月24日下午两点到三点的样子，在柳堤张某从口袋里拿出两包冰毒偷偷塞给我。我只有1100元钱全给了他。当晚六点多钟的时候他到某某宾馆501房间��我，跟我说了有60克冰毒，我们一人一半各30克，我给的1100元不够，我就又给了他900元。按价格我30克毒品给2000元不够，但两三个星期之前，张某欠我几百元钱，我们算是结清了。雷某也吸毒，也认识毒品，2013年11月24日下午3点多钟我在某某宾馆501房从两大包60克毒品中分了十几小包出来，这十几小包大约有10克，我让雷某收起来。我将那两大包冰毒放在我睡的床枕头下面，当晚11点多，我将剩下的两大包共50克毒品也交给雷某让她放在一起，雷某就将这些毒品放在她的挽包内。我当时清楚买毒品是违法的。雷某包里的5粒麻果是我很久以前买的，因为是假的，我就叫雷某丢掉。当晚10点多钟，我们三人在一起先吸食了部分冰毒后；另外我卖给张某20粒麻果，60元一粒买的，也是60元一粒卖他的。检查出来的冰毒是用尼龙袋包装的白色晶体状物品，麻果也是用透明尼龙袋��装的红色丸子。
（3）被告人雷某的供述与辩解：主要内容是，我是2013年11月24日在某某宾馆被公安机关抓到派出所的。公安机关当我们的面称重后，告诉我从我包里搜出了60、70克。冰毒是我男朋友聂某给我的。2013年11月24日下午大概2、3点钟，聂某在某某宾馆501房将19小包毒品放在一个银色小袋子里面递给我，我放在包里；2013年11月24日晚上23时左右，我们三人在一起先吸食了部分冰毒约0.5克；张某走后，聂某从口袋里拿出两大包交给我，我就放在我的包里。我也吸毒，认识这些东西是毒品冰毒。我包里的5粒麻果是之前聂某说麻果质量不好，放在床头柜上让我扔掉，我顺手放在包里了。民警从我的包里还搜出了毒品麻灰一盒，从张某身上搜出了20粒麻果。2013年12月14日我做了人流手术。
4、鉴定意见，证实从张某身上搜出透明塑料袋装红色药片20粒���重为1.79克、搜出透明塑料袋装白色晶体2小包净重为1.52克；从雷某身上搜出透明塑料袋装白色晶体19包净重为57.82克、塑料袋装红色药片5粒净重为0.53克、圆形塑料盒装灰白色粉末1盒净重为2.83克；均见甲基苯丙胺的成分。
5、勘验、检查笔录，证实2013年11月25日检查发现被告人张某身上携带疑似病毒2小包（用透明塑料袋包装晶体状物品），疑似毒品麻果22粒（用透明塑料袋装包装红色丸子）、同日检查被告人聂某未发现疑是毒品、同日检查被告人雷某，发现红色挎包里有疑似冰毒17小包（用透明塑料袋包装晶体状物品）2大包（用透明塑料袋包装晶体状物品），疑似毒品麻灰一盒；
上述证据，经过庭审举证、质证，三被告人及其辩护人对证据无实质性异议，可以作为本案认定事实的依据。
对于三被告人及其辩护人的辩护意见，综合分析评判如下：
关于被告人张某与被告人聂某非法持有毒品数量的认定：被告人张某、聂某商定共同出资购买毒品用来吸食，所购毒品由两人平分。被告人张某、聂某前往隽水镇农贸市场购买毒品。根据2被告人供述可知2被告人存在共同的犯罪故意和共同犯罪行为，故2被告人构成共同犯罪且符合非法持有毒品罪的构成要件。2被告人应对所购毒品除了三被告人吸食的部分外共同负责，即2被告人共同购买的毒品60克减去3被告人吸食的0.66克外，剩余的59.34克应认定为被告人张某与被告人聂某共同非法持有毒品的数量。被告人张某非法持有毒品的数量应是共同持有毒品的数量59.34克加上向聂某购买所持有的1.79克麻果共计数量为61.13克。被告人聂某非法持有毒品的数量为59.34克。对被告人张某、聂某及其辩护人提出的对查获的57.82克毒品只对其中一半认定非法持有数量的辩护意见不予支持。
关于被告人张某是否立功的认定。被告人张某的多次供述和通城县公安局出具的出警经过相吻合，证实2013年11月24日晚23时22分许，通城县公安局巡逻大队民警在本县隽水镇某某宾馆巡查时，从被告人张某身上搜出毒品，遂询问毒品来源，被告人张某交代是从某某宾馆501房拿的。办案民警遂带被告人张某一同到某某宾馆501房将被告人聂某、雷某抓获的事实。根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第七条毒品案件的立功问题“公安机关根据被告人供述抓获同案犯的，不应认定其有立功表现。被告人在公安机关抓获同案犯过程中确实起到协助作用的，例如，经被告人指认现场、辨认抓获了同案犯；被告人带领公安人员抓获了同案犯；被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，有关机关据此抓获了同案犯；被告人交代了与同案犯的联系方式，又按要求与对方联络，积极协助公安机关抓获了同案犯等，属于协助司法机关抓获同案犯，应认定为立功。”本案中被告人张某在抓获同案犯时只是起到消极作用并未起到积极协助作用，是公安机关根据被告人供述的地点带被告人张某到501房将同案犯聂某和雷某抓获，并非被告人张某带领公安人员抓获了同案人，故对被告人张某不认定为立功，对辩护人提出的被告人张某立功的辩护意见不予支持。
关于被告人雷某的行为是否构成窝藏毒品罪的认定。本院认为非法持有毒品罪中的持有不要求物理上的握有，只要行为人意识到它的存在，能够对之进行管理或者支配，就是持有。持有不要求行为人对毒品具有所有权，所有权虽属他人，但事实上置于行为人支配之下时，行为人即持��毒品。如行为人认为自己管理毒品不安全，将毒品委托给第三人保管时，行为人与第三者均持有该毒品。至于时间的长短，则不影响持有的成立，只是一种量刑情节。本案中被告人雷某虽非毒品所有人，但明知是毒品帮聂某代为保管，被告人雷某和聂某均构成非法持有该毒品，故被告人雷某构成非法持有毒品罪。同时从刑法理论上对窝藏毒品罪与非法持有毒品罪的界定来分析：1、窝藏毒品与非法持有毒品罪的犯罪动机不同，非法持有毒品罪的主观故意是明知是毒品而非法持有，而窝藏毒品罪的主观故意是故意为犯罪分子窝藏毒品，达到逃避司法机关法律制裁的目的。2、窝藏毒品罪没有数额规定。而非法持有毒品规定了必须非法持有甲基苯丙胺10克以上才构成非法持有毒品罪。窝藏毒品罪必须先要有非法持有毒品的行为，窝藏毒品犯罪人持有毒品达到追究非法持有��品罪数量的，应以非法持有毒品罪处罚。持有毒品未达到该数量的，可认定为窝藏毒品罪。本案中被告人雷某主观故意只是帮被告人聂某代为保管并无为被告人聂某逃避法律制裁的目的，被告人雷某代为保管的57.82克甲基苯丙胺（冰毒）达到了非法持有毒品罪的数量标准，也应根据想象竞合犯从一重罪从而以非法持有毒品罪定罪处罚。综上分析对被告人雷某的行为应认定为非法持有毒品罪，其非法持有的毒品数量应认定为61.18克（即代为保管的57.82克冰毒、5粒计0.53克麻果及1盒计2.83克麻灰之和）。鉴于被告人雷某持有毒品时间较短，在量刑时可酌情从轻处罚。对被告人雷某及其辩护人提出的毒品非其所有不应认定为非法持有毒品罪而应认定窝藏毒品罪的辩护意见不予支持。
本院认为，被告人张某、聂某共同购买毒品甲基苯丙胺用于吸食，分别非法持有甲基苯丙胺61.13克、59.34克；被告人雷某明知是毒品，为被告人聂某代为保管甲基苯丙胺同时非法持有麻果和麻灰，共计非法持有甲基苯丙胺61.18克，其行为构成非法持有毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，应当以非法持有毒品罪分别追究三被告人刑事责任。被告人聂某非法贩卖麻果1.79克，其行为构成贩卖毒品罪，应当以贩卖毒品罪追究被告人聂某刑事责任。三被告人到案后认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。为打击刑事犯罪，保障社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百四十八条、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人张某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金3000元。罚金款自本判决生效后十日内予以缴纳。
（刑期从判决执行���日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月25日起至2021年2月24日止）。
二、被告人聂某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金3000元；被告人聂某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元；数罪并罚，合并执行有期徒刑七年六个月，并处罚金4000元。罚金款自本判决生效后十日内予以缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月25日起至2021年5月24日止）。
三、被告人雷某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金1000元。罚金款自本判决生效后十日内予以缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月25日起至2021年11月1日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省咸宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 祝国农
审 判 员 游 巍
人民陪审员 吴广元
二〇一六年六月三日
书 记 员 李 琴
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利��、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百四十八条【非法持有毒品罪】非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不��有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。