广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤04民终531号
上诉人（一审原告）：珠海市万胜得龙房地产代理有限公司。住所地：珠海市拱北港二路***号**号铺。组织机构代码证：30381211-0。
法定代表人：刘欢欢，总经理。
委托诉讼代理人：李友双，广东莱恩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄妙娜，广东莱恩律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：欧宁艳，女，汉族，1985年7月8日出生，住珠海市，
委托诉讼代理人：张春云，广东中晟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方洁萍，广东中晟律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：邱肖玉，女，1961年7月8日出生，香港特别行政区居民，住广东省珠海市，
委托诉讼代理人：张春云，广东中晟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方洁萍，广东中晟律师事务所律师。
上诉人珠海市万胜得龙房地产代理有限公司（以下简称万胜得龙公司）因与被上诉人欧宁艳、邱肖玉委托合同纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院作出的(2016)粤0491民初684号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
万胜得龙公司一审起诉请求：判令欧宁艳、邱肖玉立即支付万胜得龙公司违约金110000元（币种为人民币，以下同）。
一审法院经审理查明：
邱肖玉、欧宁艳按份共有（各占50%份额）坐落于珠海市××单元303的房屋（权证号码：010××××8523、0100018524）。
2016年3月6日，万胜得龙公司、邱肖玉签订了一份《出售二手房委托代理合同》。该合同第一条约定邱肖玉委托出售的房地产坐落于珠海市××单元××房（权证号码010××××8523、0100018524）；第五条约定转让总价款为110万元；第六条约定邱肖玉同意授权万胜得龙公司代收定金，金额在法律规定的范围内与买家协商确定；买方将定金交付万胜得龙公司时，视为邱肖玉收取定金，万胜得龙公司应当在3日内通知邱肖玉收取定金；第十一条约定委托期限自本合同签订之日起三个月，邱肖玉确认《成交确认书》后，代理期限延续至该房地产转移到买方名下为止；第十二条约定万胜得龙公司的代理服务内容包括为邱肖玉寻找合适的买家、促使买卖双方成交、签订认购协议、向邱肖玉准确传达或报告买方的真实意图（包括房价、付款方式）等；第十四条第2款约定因邱肖玉过错或违约，致买卖双方未能办理产权过户手续的，万胜得龙公司可要求邱肖玉支付本合同约定的全部佣金，并支付该房地产总价款百分之十的违约金。邱肖玉并应承担代理方追索其过错或者违约责任所支出的案件受理费、律师费等费用；第十六条约定本合同未经双方协商一致，不得变更或者单方解除。
2016年3月6日，万胜得龙公司与邱肖玉签订一份《成交确认书》。该确认书第一条约定万胜得龙公司于2016年3月6日将邱肖玉所委托出售坐落于珠海市××单元××房一套销售成功，总价为110万元；第二条约定邱肖玉同意即日起停止再继续销售以上物业，不得通过其他途径（包括邱肖玉本人与其他人直接交易）另行出售该房，不得与万胜得龙公司的客户及万胜得龙公司客户所介绍的第三人私下交易，签订本合同后，以各种理由不履行成交义务的，最终导致产权不能过户到万胜得龙公司客户名下的，视为私下交易，私下交易的，除按本约定支付代理费外，还需赔偿万胜得龙公司因邱肖玉原因造成的一切经济损失；第十条第2项约定由于邱肖玉不支付佣金给万胜得龙公司，因此，该房出售高出此价格剩余全部作为万胜得龙公司的代理佣金和辛苦费。
2016年3月6日，邱肖玉收到万胜得龙公司的工作人员交付的2000元，邱肖玉出具了收据。该收据载明：“今收到万胜得龙公司购买本人位于（珠海市××单元××房）定金人民币贰仟元整（小写：2000.00元整）”。
2016年3月11日，万胜得龙公司与王建平签订了一份《房屋认购合同》，约定王建平同意购买万胜得龙公司代理销售的位于珠海市××单元××房的房屋一套，总房款为120万元；第三条约定王建平向出售方付订购金5万元（由万胜得龙公司代收），若出售方不同意此房价和付款方式，则万胜得龙公司退回王建平所交认购金，本合同自动终止，双方互不追究责任，若万胜得龙公司落实确认，则认购金即时自动转为购房定金的一部分，本合同按以下条款继续执行。万胜得龙公司提交的收据显示万胜得龙公司于2016年3月11日收到王建平所交的认购金5万元。
一审庭审中，万胜得龙公司陈述称万胜得龙公司委托律师于2016年5月4日向邱肖玉发《律师函》，由于邱肖玉不同意办理过户手续，而拒绝签收律师函。邱肖玉陈述称其于2016年3月25日向万胜得龙公司发出《解除“委托代理”告知书》。
本案审理过程中，万胜得龙公司于2016年5月20日向珠海市香洲区人民法院申请财产保全，珠海市香洲区人民法院于2016年5月20日作出（2016）粤0402民初3686号民事裁定，查封欧宁艳、邱肖玉位于珠海市××单元××房（权证号码：010××××8523）；查封金额以11万元为限。
一审法院认为：
一、关于法律适用的问题。本案邱肖玉为香港特别行政区居民，本案为涉港合同纠纷，应参照我国有关涉外民事案件法律适用的法律规定,选择解决本案争议的准据法。因本案万胜得龙公司、欧宁艳、邱肖玉的住所地和涉案合同履行地均在内地，内地法律与本案有最密切联系，参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本案应适用我国内地法律作为处理本案争议的准据法。
二、关于万胜得龙公司与邱肖玉签订的《出售二手房委托代理合同》效力问题。1.邱肖玉委托万胜得龙公司寻找买家出售房屋，双方签订的《出售二手房委托代理合同》，符合《中华人民共和国合同法》第三百九十六条的规定，万胜得龙公司与邱肖玉之间为委托合同关系。2.万胜得龙公司与邱肖玉在《出售二手房委托代理合同》第十六条关于“未经双方协商一致，不得变更或者单方解除”的约定，不符合《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”的规定，排除了对方的主要权利，由于该条款是万胜得龙公司提供的格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，该条款属于无效条款，该条款无效不影响合同的其他条款的效力，《出售二手房委托代理合同》的其他条款为双方真实意思表示，且不违反法律的相关规定，合法有效，双方均应全面履行。
三、关于万胜得龙公司诉讼请求邱肖玉支付违约金的问题。1.根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”的规定，邱肖玉有权随时解除委托合同，因此，邱肖玉在与买家签订房屋买卖合同之前，不愿意继续委托万胜得龙公司出售涉案房产而解除委托合同，并不构成违约。因此，邱肖玉不愿意继续委托万胜得龙公司出售涉案房产而解除委托合同的行为，不属于《出售二手房委托代理合同》第十四条第2款约定的违约情形，邱肖玉无需支付此条款约定的违约金。2.万胜得龙公司与王建平在2016年3月11日签订《房屋认购合同》，欧宁艳、邱肖玉也没有与买方签订房屋买卖合同，该《成交确认书》第一条约定万胜得龙公司于2016年3月6日将邱肖玉所委托出售坐落于珠海市××单元××房一套销售成功，并不真实，因此，在尚未找到买家的情况下，万胜得龙公司与邱肖玉签订的《成交确认书》内容不真实，并非万胜得龙公司与邱肖玉的真实意思表示，为无效合同。3.邱肖玉应该适当赔偿万胜得龙公司因履行委托合同而产生的损失。（1）万胜得龙公司与王建平的《房屋认购合同》第三条约定王建平向出售方支付订购金5万元（由万胜得龙公司代收），若出售方不同意此房价和付款方式，则万胜得龙公司退回王建平所交认购金，本合同自动终止，双方互不追究责任。该条款明确约定卖方不同意卖房，万胜得龙公司所收取的认购金应退回买方，且双方互不追究，因此，邱肖玉解除委托合同，致使《房屋认购合同》不能继续履行，并没有造成万胜得龙公司损失；（2）万胜得龙公司与邱肖玉在委托合同中并没有约定佣金的数额，万胜得龙公司也没有举证证明因邱肖玉解除委托合同的行为致其具体的损失，结合邱肖玉收取万胜得龙公司的定金2000元的事实，一审法院酌定万胜得龙公司的损失为2000元,邱肖玉应赔偿万胜得龙公司损失2000元。4.由于邱肖玉解除委托合同，其所收取的定金2000元，应返还给万胜得龙公司。综上，万胜得龙公司诉讼请求邱肖玉支付违约金110000元，依据不足，一审法院不予支持。
四、关于欧宁艳的责任问题。欧宁艳并非《出售二手房委托代理合同》的当事人，万胜得龙公司也没有提交证据证明欧宁艳授权邱肖玉签订委托合同或者房屋买卖合同，事后欧宁艳也没有对《出售二手房委托代理合同》进行追认，因此，《出售二手房委托代理合同》条款对欧宁艳不具有约束力，欧宁艳无需承担支付违约金或者赔偿金的责任，万胜得龙公司对欧宁艳的诉讼请求，一审法院予以驳回。
综上所述，邱肖玉应向万胜得龙公司告返还定金2000元、赔偿损失2000元；对万胜得龙公司的其他诉讼请求，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条第一款、第三百九十六条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决如下：一、邱肖玉于判决发生法律效力之日起十日内向万胜得龙公司返还定金2000元以及赔偿损失2000元，共计4000元；二、驳回万胜得龙公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定处理。案件受理费2500元、保全申请费1070元，由万胜得龙公司负担3460元，邱肖玉负担110元。
万胜得龙公司不服上述一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判欧宁艳、邱肖玉支付万胜得龙公司违约金110000元。
事实和理由如下：
一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定“万胜得龙公司与王建平在2016年3月11日签订《房屋认购合同》，邱肖玉没有与买方签订房屋买卖合同，该《成交确认书》第一条约定万胜得龙公司于2016年3月6日将邱肖玉所委托出售坐落于珠海市××单元××房一套销售成功，并不真实”是错误的。2016年3月6日，双方签订《出售二手房委托代理合同》及《成交确认书》，邱肖玉将涉案房屋委托万胜得龙公司出售，《成交确认书》约定邱肖玉将涉案房屋出售给万胜得龙公司，由万胜得龙公司以该公司的名义对外销售。《成交确认书》第二条约定“签订本合同后，以各种理由不履行成交义务的，最终导致产权不能过户到乙方客户名下的，视为私下交易，私下交易的，除按本约定支付代理费外，还需赔偿乙方因甲方原因造成的一切经济损失。”邱肖玉不愿意继续委托万胜得龙公司出售涉案房产而解除委托合同，邱肖玉在一审提交的证据快递单不能证明其向万胜得龙公司邮寄的资料为解除委托合同，所以该证据不能证明邱肖玉曾向万胜得龙公司提出解除委托合同，即邱肖玉主张解除委托合同的主张没有任何事实根据。按《成交确认书》约定由于邱肖玉的各种理由不能履行成交义务的，致使房屋不能过户到买方名下，视为私下交易，邱肖玉应当承担违约责任。2.2016年3月11日，万胜得龙公司以该公司的名义代邱肖玉将涉案房屋出售给买方王建平，万胜得龙公司与买方王建平签订《房屋认购合同》时，该公司向买方王建平告知业主为邱肖玉，《房屋认购合同》对邱肖玉有约束力。邱肖玉在一审庭审中当庭陈述买方曾到涉案房屋要求邱肖玉办理房屋转让过户手续。邱肖玉没有按约定履行房屋转让登记手续已经构成违约。3.一审法院认为邱肖玉解除委托合同，致使《房屋认购合同》不能履行，并没有造成万胜得龙公司损失，不符合事实。一审法院认为万胜得龙公司所收取的认购金应退回买方，且双方互不追究，一审法院没有查清事实。万胜得龙公司收取买方支付的认购金后已经转给邱肖玉，该认购金不应由邱肖玉退回。根据万胜得龙公司与买方王建平签订的《房屋认购合同》第七条约定“乙方愿意向甲方支付成交总价的2%作为代理服务费（若不足3000元，按3000元计），每逾期一天，按欠款总额的2%支付滞纳金给甲方”，万胜得龙公司本可以收取代理服务费为房款的2%即22000元，因邱肖玉违约造成万胜得龙公司无法收取代理服务费。万胜得龙公司为追索邱肖玉过错或违约责任所支出的案件受理费及律师费等费用远远超过一审法院判决万胜得龙公司损失2000元。
二、一审法院适用法律错误。一审法院认为万胜得龙公司与邱肖玉在《出售二手房委托代理合同》第十六条不符合《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，属于无效条款，适用法律错误。《出售二手房委托代理合同》第十六条不仅约定了邱肖玉不能单方解除，而是约定合同双方均不能单方解除合同，不存在仅排除了邱肖玉单方的主要权利，应属有效合同条款。关于欧宁艳责任问题。邱肖玉在出售二手房委托代理手写备注及承诺经得欧宁艳同意将涉案房屋出售，欧宁艳与邱肖玉为母女关系，万胜得龙公司有理由相信邱肖玉是取得欧宁艳的委托授权后将涉案房屋委托万胜得龙公司进行出售。根据法律规定，涉案合同因约束欧宁艳、邱肖玉，欧宁艳应当承担合同义务。邱肖玉拒绝与买方办理房屋转让登记手续，应承担违约责任。
综上所述，邱肖玉在签订委托合同后，万胜得龙公司已经履行了邱肖玉所委托的事项即出售涉案房屋的合同义务，邱肖玉不履行房屋转让手续，已经构成严重违约，应承担违约责任。
欧宁艳、邱肖玉二审答辩称：1.欧宁艳是涉案房屋的共有权人之一，但从未授权给万胜得龙公司，也未授权给邱肖玉，从未同意出售涉案房屋，更没有出具任何书面授权资料。邱肖玉也及时将欧宁艳“不同意出售该房”的意思告知了万胜得龙公司，没有违反合同约定。在2016年3月25日，邱肖玉在口头通知未果的情况下发函要求终止合同，万胜得龙公司已经接收，因此无论从事实还是从法律程序上看，欧宁艳对此没有任何责任。2.事实上是万胜得龙公司违约在先，且要求欧宁艳、邱肖玉支付违约金的合同依据是无效的。根据合同约定，万胜得龙公司须向邱肖玉准确传达或报告买房的真实意图，促使买卖双方成交，尤其是房价和付款方式。但实际上万胜得龙公司没有安排买卖双方见面，更没有促使双方商谈，尤其是房价。欧宁艳、邱肖玉从未同意过以110万元的价格出售，对于没有商谈的事实，万胜得龙公司的法定代表人在一审庭审期间明确确认，因此是万胜得龙公司违反合同约定。万胜得龙公司和邱肖玉在签订《委托代理合同》的同时又签订一份《成交确认书》，成交确认书是无效合同。《委托代理合同》第十四条第2、3款的约定加重了邱肖玉的责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十条及相关司法解释的规定，万胜得龙公司所依据的违约金条款无效。3.邱肖玉要向万胜得龙公司明确终止合同的原因之一是因为邱肖玉在签订合同后就有人来到邱肖玉的住处以经济困难的原因要求退回部分认购金，而不是万胜得龙公司所说的买方来向邱肖玉办理过户手续。在邱肖玉不知情的情况下，已经确定了买方甚至收取了款项，与万胜得龙公司当时的口头承诺相违背。当时万胜得龙公司承诺房价是买卖双方商谈才能确定，当时签订的代理合同只是独家授权，不可以再委托其他中介再行出售，因此邱肖玉对万胜得龙公司产生怀疑，所以3月25日发函以前已经口头通知万胜得龙公司终止委托关系，但万胜得龙公司不同意，所以才于3月25日发函给万胜得龙公司，万胜得龙公司于3月26日签收该书面通知。4.关于认购金。万胜得龙公司一审庭审期间承认该笔款项是其收取，但至今邱肖玉从未收到这笔款项。5.关于万胜得龙公司的损失，包括依据万胜得龙公司与买方签订的合同，只要卖方不同意，万胜得龙公司只要退回认购金就可以，并没有产生其他经济损失。万胜得龙公司在收到邱肖玉的终止通知后继续收款，而且邱肖玉要求终止时万胜得龙公司违约在先，万胜得龙公司没有产生经济损失。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回万胜得龙公司的上诉请求。
双方在二审期间均未提交新证据。
经审查，一审法院查明事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为：
邱肖玉系香港特别行政区居民，本案系涉港委托合同纠纷。应参照我国有关涉外民事关系法律适用的相关规定选择解决本案争议的准据法。本案双方当事人未约定处理本案争议所适用的法律，参照《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案当事人住所地及涉案合同签订地、履行地均在内地，故内地与本案有最密切联系，一审法院适用内地法律审理本案正确。
结合诉辩双方的意见及本案查明的事实，本院归纳双方当事人二审争议焦点为：《成交确认书》的效力如何；邱肖玉解除委托合同是否构成违约；万胜得龙公司的损失应如何认定；欧宁艳是否应当承担案涉违约金或赔偿金。
一、关于《成交确认书》的效力问题。本案中，邱肖玉于2016年3月6日与万胜得龙公司签订《出售二手房委托代理合同》，委托万胜得龙公司出售涉案房产。同日，双方即签订《成交确认书》，约定万胜得龙公司于2016年3月6日将邱肖玉所委托出售的涉案房产销售成功。当日委托当日销售成功与本案查明事实不符，且万胜得龙公司虽在2016年3月11日与王建平签订了《房屋认购合同》，但涉案房屋业主邱肖玉、欧宁艳并未与买方签订房屋买卖合同。因此，案涉《成交确认书》第一条关于万胜得龙公司于2016年3月6日将邱肖玉所委托出售的涉案房屋销售成功的约定与事实不符。在尚未找到买家的情况下，万胜得龙公司与邱肖玉签订的《成交确认书》内容不真实，亦并非万胜得龙公司与邱肖玉的真实意思表示。一审法院认定《成交确认书》为无效合同，并无不当。万胜得龙公司上诉主张《成交确认书》是约定邱肖玉将涉案房屋出售给万胜得龙公司，但从《成交确认书》的内容来看，万胜得龙公司只是受托单位，受业主邱肖玉的委托对外出售涉案房屋，其中没有邱肖玉将涉案房屋出售给万胜得龙公司的相关约定，故万胜得龙公司的该项上诉主张缺乏依据，本院不予支持。此外，《房屋认购合同》的双方是万胜得龙公司与王建平，该合同约定王建平同意以120万元的价格购买万胜得龙公司代理销售的涉案房产，其中第三条明确约定，若出售方不同意此房价和付款方式，则万胜得龙公司退回王建平所交认购金，合同自动终止，双方互不追究责任。故万胜得龙公司上诉主张《房屋认购合同》对邱肖玉有约束力，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于邱肖玉解除委托合同是否构成违约的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。本案中，邱肖玉作为委托人有权随时解除委托合同。邱肖玉与万胜得龙公司签订的《出售二手房委托代理合同》第十六条关于“未经双方协商一致，不得变更或者单方解除”的约定，不符合上述《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，认定该条款属于无效条款，并无不当。因此，邱肖玉在其与买家签订房屋买卖合同之前，不愿意继续委托万胜得龙公司出售涉案房产而解除委托合同的行为，不构成违约，亦不属于《出售二手房委托代理合同》第十四条第2款约定的违约情形，邱肖玉无需向万胜得龙公司支付此条款约定的违约金，一审法院对此认定正确，本院予以维持。
三、关于万胜得龙公司的损失认定问题。案涉《出售二手房委托代理合同》签订后，万胜得龙公司为履行合同付出了劳动，邱肖玉一方解除委托合同，应适当赔偿万胜得龙公司因履行委托合同而产生的损失。首先，根据万胜得龙公司与王建平的《房屋认购合同》第三条的约定，若卖方不同意卖房，万胜得龙公司所收取的认购金退回买方，双方互不追究。故邱肖玉解除其与万胜得龙公司的委托代理合同致使《房屋认购合同》不能继续履行，没有造成万胜得龙公司损失，一审对此认定正确。其次，《出售二手房委托代理合同》没有约定佣金，一审法院结合邱肖玉收取万胜得龙公司的定金2000元的事实，酌情认定万胜得龙公司的损失为2000元,并无不当。第三，由于邱肖玉解除委托合同，其所收取的定金2000元应返还给万胜得龙公司。综上，邱肖玉应向万胜得龙公司赔偿损失2000元。万胜得龙公司要求邱肖玉支付违约金110000元的上诉请求，缺乏依据，一审法院不予支持并无不当。
四、关于欧宁艳的责任问题。欧宁艳并非案涉《出售二手房委托代理合同》的当事人，该委托代理合同对欧宁艳没有约束力，欧宁艳无需承担支付违约金或赔偿金的责任，一审法院对此问题分析全面、认定正确，本院不再赘述。
综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。上诉人万胜得龙公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，由上诉人珠海市万胜得龙房地产代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑伟民
审判员 管文超
审判员 汪 栋
二〇一七年十二月二十九日
书记员 罗家敏