广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）韶中法审监民再字第21号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审第三人）：广东胜意建筑有限公司。
法定代表人：魏应宜，经理。
委托代理人：占永彪、杨海宁，广东本华律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：金中天集团建设有限公司。
法定代表人：郑友光，总经理。
委托代理人：赵泰作，广东南枫律师事务所律师。
委托代理人：吴延海，金中天集团有限公司法务部副经理。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：徐达权，男，1960年8月3日出生。
委托代理人：肖苏，广东海东律师事务所律师。
委托代理人：徐陈送，男，1963年1月14日出生。
被申诉人（一审被告）：谢振敏，男，1949年6月15日出生。
被申诉人（一审被告）：金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园项目经理部。
被申诉人（一审第三人）：欧志权，男，1978年8月23日出生。
委托代理人：张富昌，广东汉章律师事务所律师。
广东胜意建筑有限公司（原汕头市峡山建筑工程公司，以下简称胜意公司）因与金中天集团建设有限公司（以下简称金中天公司）、徐达权、谢振敏、金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园项目经理部（以下简称金中天项目部）、欧志权买卖合同纠纷一案，不服本院（2011）韶中法民二终字第65号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2013年3月28日作出粤检民抗字（2013）88号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于2013年5月23日作出（2013）粤高法审监民抗字第174号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。韶关市人民检察院指派检察官骆建成出庭。广东胜意建筑有限公司的委托代理人占永彪与金中天集团建设有限公司的委托代理人赵泰作、吴延海及徐达权的委托代理人肖苏、徐陈送及谢振敏、金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园项目经理部、欧志权的委托代理人张富昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年10月30日，徐达权向广东省乐昌市人民法院起诉金中天公司、金中天项目部、谢振敏，请求判令金中天公司、金中天项目部、谢振敏支付货款366000元和利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从交货之日起计至付清货款之日止）及金中天公司、金中天项目部、谢振敏之间承担连带清偿责任。经审理，广东省乐昌市人民法院于2009年12月30日作出（2009）乐法民二初字第78号民事判决：金中天公司、谢振敏应当在判决书生效之日起五日内支付拖欠的模板货款366000元和利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2009年10月30日起计至实际清偿时止）给徐达权；金中天公司、谢振敏之间负连带清偿责任。案件受理费6835元，由金中天公司、谢振敏承担。金中天公司不服，向本院提出上诉，本院于2010年6月3日作出（2010）韶中法民二终字第34号民事裁定：一、撤销广东省乐昌市人民法院（2009）乐法民二初字第78号民事判决；二、发回乐昌市人民法院重审。二审案件受理费6835元已由金中天公司预交，予以退回。广东省乐昌市人民法院于2010年6月30日立案，依法另行组成合议庭，并追加胜意公司、欧志权作为第三人，对案件重新进行了审理。
徐达权一审起诉称，2008年8月间，经他人介绍，被告谢振敏以被告金中天公司的名义与原告洽购模板。双方口头约定，被告向原告购买模板，由原告将模板运到被告在乐昌市碧桂园项目建设工地交货，每块模板的价格是60元，交货后立即付清货款。原告已按双方的约定于2008年8月20日和9月19日分别交给被告模板3600块和2500块，合计金额为366000元。但被告收货后没有按约定付款给原告，且交给原告验收单（送货单、收据）上所盖的公章却为项目部的公章。经查，被告谢振敏是挂靠金中天公司进行承包工程的，并承包了项目部。被告收货验收合格后没有按约定付款给原告，其行为已经构成违约，故请求法院判令三被告支付货款366000元和利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从交货之日起计至付清货款之日止）。三被告之间承担连带清偿责任。
金中天公司在一审答辩期内没有提交书面答辩，在庭审时辩称，第一，原告在诉状中所称事实与实际事实有不符之处，金中天公司经招投标接了乐昌碧桂园的工程，之后金中天公司又与胜意公司签订了联营合同，胜意公司又把该工程分包给谢振敏、欧志权二人，由谢振敏、欧志权二人实施，所以谢振敏的身份并非像原告所讲的是金中天公司的人员，并且工地上的人员也是谢振敏聘请的，谢振敏陈述他的身份时也讲他是两个工地的包工头，并非是挂靠金中天公司；第二，金中天公司不是本案的适格被告，原告诉状中也写到购买模板是与谢振敏洽谈的，金中天公司既未收到过货物，也不知实情，从原告提供的送货单抬头处写到谢老板，也可知原告是送给谢振敏，因此，如果存在买卖合同关系，合同当事人应是原告和谢振敏；第三，原告在诉状中所述的第二个被告项目部也不是本案的适格被告，理由是金中天公司从未成立过项目经理部，也从未任命过任何人为项目部经理，所以该项目经理部不存在的，不可能作为本案被告，我国民诉法规定，公民、法人可以作为民事主体，但这个项目经理部既不是公民，也不是法人，也不符合其他组织，故该项目经理部不能成为民事诉讼的当事人，不是本案的适格被告；第四，原告称谢振敏是以金中天公司名义购买模板，但事实上金中天公司从未授权过谢振敏对外签订合同的权力，因此谢振敏及其所聘请的人员的行为并非金中天公司的授权行为，是无权代理，也不构成表见代理；第五，金中天公司不应对本案行为承担连带责任，根据合同相对性原理，如果该买卖合同成立，也应由该合同买方谢振敏承担，原告要求金中天公司应对本案谢振敏的欠款承担连带责任，既无法律规定，也无双方约定，请求予以驳回。
谢振敏在一审答辩期内没有提交书面答辩，在庭审时辩称，我以承包形式承建乐昌碧桂园东片一区工程项目，与胜意公司有合同，胜意公司又与金中天有合同，我所欠的货款与胜意公司、金中天公司无关。原告送两次模板共计货款36万多元是事实。后来由于碧桂园停工，工地工程没有保证，所以拖欠了原告这两批模板的货款36万多元。
胜意公司在一审答辩期内没有提交书面答辩，在庭审时辩称，第一，胜意公司与原告不存在合同关系，谢振敏和司徒健宜既不是胜意公司员工，也不是本公司的授权人员，根据合同相对性原理，合同只能在合同的当事人之间产生法律效力，约束合同的当事人，对合同以外的第三人不具有法律效力，胜意公司在合同的整个交易过程未参与，既未与原告产生任何交易行为，也未接受原告提供的任何货物，没有在本案合同履行的过程中得到任何利益，不应承担本案买卖合同的付款义务；第二，原告在诉讼请求并没有要求胜意公司承担责任，根据不告不理原则，胜意公司依法不应承担责任；第三，本案责任应由被告承担；第四，双方之间的其他合同是另案处理的范围。
欧志权在一审答辩期内没有提交书面答辩，在庭审时辩称，第一，欧志权不是合同当事人，没有义务承担责任和履行义务；第二，根据不告不理的原则，原告并没有要求欧志权承担法律责任，应驳回追加欧志权为第三人的诉求；第三、现欧志权与本案有关联的是建筑经营协议，该协议签订在后，协议所涉及的内容与本案所诉标的无关，且该经营协议违反法律强制性规定，应确定为无效合同。从合同的实际履行情况来看，欧志权也未现场施工，该协议尚未履行；第四，欧志权本人也是受害人，截止至今谢振敏已骗欧志权的款项超过200万。鉴于上述，欧志权不应对本案承担任何责任。
广东省乐昌市人民法院一审重审查明，2008年3月22日，金中天公司与乐昌碧桂园签订合同编号为碧施合字（2008）1-079号《建设工程施工合同》，由金中天公司承建乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目。该合同第三部分第5.3.1条：发包人派驻施工场地履行合同的代表在本合同中称作发包人代表，其姓名、职务、职权如下：姓名谢振敏，职务发包人代表。第7条：姓名方福汉，职权项目经理。第7.1条：承包人必须按照投标文件中所作出的承诺建立以项目经理为首的现场管理机构。管理机构主要部门人员如下：1、黄德荣，工程师，项目经理；2、黄松德，工程师，项目经理；3、司徒健宜，副工程师，项目主管；4、谢思明，副工程师，项目主管。根据实际情况，为加快工作效率，金中天公司工程部于2008年4月7日给金中天公司曾副总、陈总监一份报告，要求刻项目部的章，曾建业与陈总监两人均在报告签名作了批准。2008年4月8日，涉案工地启用了“金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部技术资料专用章”。2008年8月21日，乐昌碧桂园出具一份关于乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）发包人代表情况说明，该说明内容其中有“合同《专用条款》第5.3.1条填写为：发包人代表为谢振敏。此为合同填写笔误，谢振敏不是我司员工，我司从未聘请谢振敏为该工程发包人代表。合同签订时，我司在该工程的代表是霍志敏。而谢振敏是金中天集团建设有限公司承包我司工程项目的现场管理人员”。2008年10月7日，项目经理变更为孔卫国。金中天公司与乐昌碧桂园签订建筑工程施工合同后，又与胜意公司签订《建筑工程联合经营合同》、《建筑工程联营承包合同补充协议》（两合同均没有签订的时间），合同约定：甲方（金中天公司）与乐昌碧桂园签订的乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）工程承包合同，同意将该工程以联合经营模式，交由乙方（胜意公司）全面负责组织施工。乙方全权负责本项目的施工组织、成本核算、自负盈亏，实行包工、包料、包安全、包质量，并承担经济、行政、法律责任。合同第三条第6款：乙方委派谢振敏为本项目现场负责，全面负责本项目的施工管理工作；合同第七条第1款：在本合同有效期内，本工程的一切资料、对外文件均以甲方名义成文。未经甲方许可，施工现场及办公地点的标牌、机具、办公用品，宣传标语等不得出现其他单位名称。补充协议约定：甲方（金中天公司）派驻乙方（胜意公司）工地驻地项目经理、技术、安全和财务监管人员每人的工资以及差旅、食宿费用，由乙方每月向甲方财务部门缴纳现金，然后由甲方每月及时发放给相关人员。乙方按照实际完成工程结算款总额的1.5%向甲方交纳施工配合费，按照实际工程结算款总额缴纳0.1%的建筑工程定额测定费。并约定未经对方同意，双方不得将合同条款向任何人公开。
2008年4月28日，胜意公司（甲方）与谢振敏、潘辉斌、胡首辉（乙方）签订一份《建筑联合经营协议》，协议约定：受谢振敏、潘辉斌、胡首辉委托，胜意公司与金中天公司签订的乐昌碧桂园一期高层（多层及高层洋房部分）工程联营合同，甲方（胜意公司）同意将该工程以联合经营模式，交由乙方全面负责组织施工，甲方不参与该工程的利润分红，乙方承担甲方与“金中天”签订的工程联合经营合同中胜意公司的一切权利与义务。后来乙方变更为谢振敏、欧志权，在胜意公司与谢振敏、欧志权签订的《建筑联合经营协议》中，未注明签订日期。
2008年8月间，原告称谢振敏以金中天公司的名义向其洽购模板，但谢振敏辩称是以其个人名义，双方没有签订书面合同，只有口头约定。2008年8月20日，原告将3600块模板送到金中天公司承建的乐昌市碧桂园建设工地，送货单上的收货单位写明乐昌碧桂园金中天建筑公司，由司徒健宜和谭明强签收并加盖“金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部技术资料专用章”，送货单上写明3600块，每块60元，金额为216000元。2008年9月19日，原告将2500块模板送到金中天公司承建的乐昌市碧桂园建设工地，收据上由甄沃辉签收并加盖“金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部技术资料专用章”，收据上写明2500块，每块60元，金额为150000元。原告的送货单和收据都是一式两联的，原告作为证据在庭前提交的送货单和收据，是留在工地上的那联，原告复印后由司徒健宜在复印件上签名并注明“在乐昌办工室拿回复印件与原单相同”，加盖“金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部技术资料专用章”，原告在庭审中也出示了其留存的那联，所写内容与复印件相同，只是所盖的章的位置不同。由于原告未及时收到货款，于是向法院提起诉讼。
另查明，乐昌市建设局于2008年4月11日颁发了乐昌碧桂园一期东片一区（50栋）工程的建筑工程施工许可证，该工程的施工单位是金中天公司，该工地向公众公示的信息施工单位也是金中天公司。至2008年11月17日止，金中天公司累计完成的工程造价为18530604.30元，乐昌碧桂园共支付16127793.93元给金中天公司，累计支付占已完成造价的比例为87.03%，超过合同约定当期进度款应按当期实物量完成量的85%。
2009年5月20日，汕头市峡山建筑工程公司名称变更为广东胜意建筑有限公司。
广东省乐昌市人民法院一审重审认为，金中天公司与碧桂园公司签订合同编号为碧施合字（2008）1-079号《建设工程施工合同》，由金中天公司承建乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目，这是当事人不争的事实。本案争议的焦点有两个：一是《模板买卖合同》是否有效；二是《模板买卖合同》的责任主体是谁。就上述两个争议焦点，作如下分析与认定：
（一）关于《模板买卖合同》的效力问题。
徐达权与谢振敏所订立的模板买卖合同，虽然未签订书面合同，只有口头约定，但徐达权已按谢振敏的约定将模板送到金中天公司承建的乐昌市碧桂园建设工地，由工地工作人员在送货单上签收，注明收货数量、单价及总价，并加盖“金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部技术资料专用章”，双方实际履行的行为是一种买卖合同关系，它是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，未损害国家、集体或者第三人利益，也未损害社会公共利益，因此，双方所订立的口头《模板买卖合同》是有效合同。
（二）关于《模板买卖合同》的责任主体问题。
金中天公司与胜意公司，胜意公司与谢振敏、欧志权所签订的合同，表面上看，当事人之间的法律关系为联营，但实际涉及到的法律关系隐藏着挂靠、转包关系。因此，确定涉案工程各类纠纷的责任主体，应根据各主体在纠纷中，与相对人交易所起的作用及产生纠纷有无过错等来衡量，金中天公司与谢振敏应为本案责任主体。
第一，金中天公司为了工程施工的需要，成立了金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部。
金中天公司与乐昌碧园签订的《建设工程施工合同》第三部分第7.1条：承包人必须按照投标文件中所作出的承诺建立以项目经理为首的现场管理机构。金中天公司与胜意公司签订的合同第一条第7款：经甲方（金中天公司）授权成立项目经理部，全权负责本合同工程项目的施工组织、成本核算，自负盈亏。结合金中天公司工程部给曾副总、陈总监的报告，金中天公司给乐昌碧桂园关于启用项目部章的函与关于项目经理方福汉的工作职责暂由孔卫国代为履行的事宜的函，及金中天公司在乐昌碧桂园工地向公众公示的信息可知，金中天公司为工作需要，自己或授权他人在涉案工地成立了金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部，因此，金中天公司否认成立项目部的辩解，不予采信。
第二，从金中天公司、谢振敏与第三人胜意公司、欧志权的内部关系来说，谢振敏是涉案工程的实际施工人。
根据金中天公司与胜意公司签订的《建筑工程联合经营合同》约定，金中天公司同意将该涉案工程以联合经营模式，交由胜意公司全面负责组织施工。胜意公司全权负责本项目的施工组织、成本核算、自负盈亏，实行包工、包料、包安全、包质量，并承担经济、行政、法律责任。又根据胜意公司与谢振敏、欧志权签订的《建筑联合经营协议》约定，胜意公司同意将涉案工程以联合经营模式，交由欧志权、谢振敏全面负责组织施工，胜意公司不参与该工程的利润分红，欧志权、谢振敏承担胜意公司与金中天公司签订的工程联合经营合同中胜意公司的一切权利与义务。再从乐昌碧桂园支付的工程款流向来看，经金中天公司到胜意公司再到欧志权最终转给谢振敏，并结合涉案工程系列纠纷案及谢振敏在庭审的答辩，由此可确认，谢振敏是涉案工程的实际施工人。
第三，从金中天公司、谢振敏与第三人胜意公司、欧志权对外关系来说，金中天公司是涉案工程的施工单位，谢振敏是涉案工程施工方的管理员、负责人。一是乐昌市建设局颁发的建筑工程施工许可证，金中天公司是乐昌碧桂园一期东片一区（50栋）的施工单位；二是根据金中天公司与胜意公司签订的《建筑工程联合经营合同》“第七条第1款：在本合同有效期内，本工程的一切资料、对外文件均以甲方（金中天公司）名义成文。未经甲方许可，施工现场及办公地点的标牌、机具、办公用品，宣传标语等不得出现其他单位名称”的规定，涉案工程对外公示的信息，金中天公司是涉案工程的施工单位；三是根据乐昌碧桂园出具的关于乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）发包人代表情况说明，证明谢振敏是金中天公司承包乐昌碧桂园工程项目的现场管理人员；四是根据金中天公司与胜意公司签订的《建筑工程联合经营合同》“第三条第6款：乙方（胜意公司）委派谢振敏为本项目现场负责，全面负责本项目的施工管理工作”的规定，谢振敏是涉案工程施工方的负责人。
第四，从金中天公司、谢振敏与第三人胜意公司、欧志权之间的经营方式来看，是一种挂靠经营方式，谢振敏是实际挂靠人，金中天公司是实际被挂靠人。
挂靠经营是指企业或者个人（挂靠人）挂靠有资质的企业（被挂靠人）承接经营业务，被挂靠人提供资质、技术、管理等方面的服务，挂靠人向被挂靠人缴纳管理费的行为。金中天公司与胜意公司签订《建筑工程联合经营合同》约定，同意将涉案工程以联合经营模式，交由胜意公司全面负责组织施工。胜意公司全权负责本项目的施工组织、成本核算、自负盈亏，实行包工、包料、包安全、包质量，并承担经济、行政、法律责任。金中天公司与胜意公司签订《建筑工程联营承包合同补充协议》约定，胜意公司除了负担金中天公司派驻工地人员的工资以及差旅、食宿费及相关税费外，还要按实际完成工程结算款总额的1.5%向金中天公司交纳施工配合费，按实际工程结算款总额缴纳0.1%的建筑工程定额测定费等。也就是说，金中天公司并不参与工程的实际施工而只是让胜意公司以金中天公司的名义组织施工。金中天公司与胜意公司之间实际上是名为联营实为挂靠的关系。
又据胜意公司与谢振敏、欧志权签订的《建筑联合经营协议》约定，受欧志权、谢振敏委托，胜意公司同意将涉案工程以联合经营模式，交由谢振敏、欧志权全面负责组织施工，胜意公司不参与该工程的利润分红，谢振敏、欧志权承担胜意公司与金中天公司签订的工程联合经营合同中胜意公司的一切权利与义务。胜意公司与谢振敏、欧志权之间是名为联营实为转包的关系。也由此可知，谢振敏、欧志权为承接工程，通过胜意公司挂靠金中天公司，并以金中天公司的名义承建涉案工程，谢振敏是实际挂靠人，金中天公司是实际被挂靠人。
第五，金中天公司违反了法律禁止性的规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。金中天公司违反了该规定，允许胜意公司以其名义承建工程，而胜意公司又将工程转包给谢振敏、欧志权。
综上所述，谢振敏是涉案工程的实际施工人、实际挂靠人，即直接责任人，是买卖关系的相对方，应承担买方的付款义务，其未按合同约定支付模板款是违约行为，应承担违约责任。徐达权要求谢振敏清偿模板款人民币366000元的诉讼请求有理，予以支持。对于徐达权要求按中国人民银行同期贷款利率从交货之日起至付清货款之日止的利息诉求，起算时间欠妥，应从交货的第二天开始计至偿清货款时止。由于金中天公司与胜意公司、谢振敏、欧志权之间的内部约定，施工现场及办公地点的标牌、机具、办公用品、宣传标语等都打金中天公司的名义，谢振敏为涉案工程施工方的负责人，最终造成谢振敏以金中天公司的名义对涉案工程进行管理与施工的事实，也正是因为谢振敏这种身份及材料交货地点又为金中天公司乐昌碧桂园工地，让徐达权产生了合理的交易信赖，误认为自己的交易对象就是金中天公司，故金中天公司应承担一定的过错责任，对谢振敏拖欠徐达权的货款承担补充清偿责任。金中天公司提出其不是买卖合同的主体，不是本案的适格被告，应驳回徐达权对其诉讼请求的抗辩理据不足，不予采信。金中天项目部是金中天公司设立的临时机构，不具有民事主体资格，不应为民事诉讼的当事人。而胜意公司与欧志权对外从始至终处于一种隐名的状态，与徐达权也未有事实上和法律上的关联，因此不需承担本案的付款义务。对涉及金中天公司、胜意公司、谢振敏、欧志权之间的内部经济与责任问题，不予审理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，一审法院于2011年5月6日作出（2010）乐法民二重字第5号民事判决：一、谢振敏应当在判决生效之日起5日内支付材料款人民币366000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，本金为216000元从2008年8月21日开始，本金为150000元从2008年9月20日开始，至偿清货款时止）给徐达权；二、金中天公司对上述欠款承担补充清偿责任；三、驳回徐达权其他的诉讼请求。案件受理费6835元，由谢振敏、金中天公司共同承担。
金中天公司不服一审判决，向本院提起上诉称，第一、原审对下列事实的认定，缺乏事实依据。（一）、原审认定上诉人就案涉工程设立了“项目部”无事实依据。理由如下：1、根据《联合经营合同》及补充协议，上诉人已将涉案工程整体交由峡山公司负责施工，上诉人无成立“项目部”的必要。2、虽然《联合经营合同》第一条第7款规定，在经上诉人授权的情况下，峡山公司可就案涉工程设立“项目部”，但是上诉人从未授权峡山公司设立“项目部”。3、涉及上诉人的系列案件证实，在上诉人与碧桂园公司的所有函件往来中，均是以上诉人的名义，从未以“项目部”的名义与业主单位碧桂园公司发生往来，只是在谢振敏与其它供应商的相关往来中，存在“项目部”这一称谓，但案涉各份合同中“项目部”的名称又五花八门，没有统一确定的名称。4、原审推断上诉人就案涉工程设立“项目部”，明显缺乏事实依据。（1）、虽然《施工合同》第7.1条约定，上诉人应设立以“项目部”为首的现场管理机构，《联合经营合同》第1条第7款也约定经上诉人的授权，峡山公司可设立“项目部”，但是，除两合同的约定外，无任何证据证明上诉人自己设立或授权他人设立了“项目部”这一机构，原审仅凭合同的约定，就认定上诉人设立了“项目部”，显然是错误地将合同的约定等同于合同的履行。（2）、《关于启用项目部章的函》涉及的是“技术资料专用章”的效力范围，与“项目部”的设立与否无任何因果关系。（3）、《关于项目经理方福汉的工作职责暂由孔卫国代为履行的事宜》的函涉及的是“项目经理”的更换事宜，根据《施工合同》通用条款第1.5条关于“项目经理”的概念的规定，“项目经理”是指自然人，不是组织机构，原审以该函推断“项目部”的存在，实际是错误地将“项目经理”等同于“项目部”。以上事实表明，无任何证据证实上诉人就案涉工程设立了“项目部”，也无证据证实上诉人授权峡山公司或他人设立了“项目部”，所谓的“项目部”是原审法院强加给上诉人的机构，原审法院关于上诉人“自己或授权他人”设立项目部的认定模棱两可，有违以事实为依据的诉讼原则。（二）、原审认定《建筑联合经营协议》是谢振敏、欧志权事后补签，无事实依据。上诉人和欧志权分别提交的《建筑联合经营协议》均证实，该协议的抬头处打印标明签约主体为峡山公司（甲方）、欧志权、谢振敏（共同乙方），该协议的落款处均有欧志权、谢振敏的签名，签约时间明确记载为“2008年4月28日”，因此，原审关于《建筑联合经营协议》的乙方是由谢振敏、潘汉辉、胡首辉变更为欧志权、谢振敏，签约时间是事后补签的认定，无事实依据。（三）、原审关于案涉工程总价款及工程进度款支付比例的认定，无事实依据。至今为止，上诉人与乐昌碧桂园仍在对案涉工程的造价进行结算，无任何证据证实双方已就工程造价达成一致意见，因此，原审关于案涉工程造价为18530604.3元，乐昌碧桂园支付的工程进度款占实际完成工程总造价85%的认定无任何事实依据，且与本案无关。第二、原审适用法律错误。（一）、原审对谢振敏身份的认定与适用法律之间相互矛盾，属适用法律错误。原审一方面认定谢振敏是实际施工人、实际挂靠人、买卖关系的相对方，另一方面又以《民法通则》第43条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第58条关于职务行为的规定，判决上诉人承担补充清偿责任，既然谢振敏是实际施工人、实际挂靠人、买卖关系的相对方，则说明谢振敏不是上诉人的工作人员，其行为不代表上诉人的职务行为，因此，本案断无理由依职务行为的法律规定判决上诉人承担补充清偿责任。（二）、根据本案事实，谢振敏的行为不是代表上诉人的职务行为。根据《民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，谢振敏的行为究竟是个人行为还是职务行为，应同时考虑两个因素：谢振敏是否为上诉人的员工；其实施的行为是否属于上诉人的工作职责范畴。案件下列事实表明，谢振敏的行为不构成上诉人的职务行为：1、根据上诉人与碧桂园公司签订的《施工合同》，该合同明确规定：谢振敏的职务是碧桂园公司的发包人代表，职权是代表发包人行使合同约定权利，履行合同约定义务。对于上述约定，2009年8月21日，碧桂园公司出具了《关于乐昌碧桂园一期高层（多层及高层洋房部分）发包人代表的情况说明》，在该说明中，碧桂园公司一方面认为《施工合同》中规定的“发包人代表为谢振敏，此为合同填写笔误，谢振敏不是我司员工，我司从未聘请谢振敏为该工程发包人代表”，另一方面又称“谢振敏是金中天集团建设有限公司承包我司工程项目的现场管理人员”。对于碧桂园公司的上述“说明”，其解释为“笔误”不合情理，金中天公司与碧桂园公司的合同多达80多页，是碧桂园公司事前打印好的格式合同，需要手工填写的内容非常有限，不可能在重要内容的填写上出现笔误，如真是笔误，也属重大误解，也应由合同双方对笔误共同确认后再修改，而不能仅凭碧桂园公司单方出具的“说明”就否定合同的约定。在谢振敏已债务缠身的情形下，其身份与碧桂园公司有直接利害关系，碧桂园公司否认谢振敏是其发包人代表的身份，其目的是为了逃避债务，因此，碧桂园公司的“说明”不能作为本案证据使用，更不能凭该“说明”认定谢振敏是上诉人的工作人员。2、根据金中天公司与峡山公司签订的《联合经营合同》第三条第6款的规定，谢振敏是峡山公司委派的案涉工程项目现场负责人，其行为代表峡山公司。以上事实表明，谢振敏或是碧桂园公司的发包人代表，其履行的是碧桂园公司赋予的工作职责，或其行为是峡山公司的职务行为，均无证据证明其是上诉人的工作人员，也无证据证实上诉人曾授权谢振敏参与案涉工程的管理。第三、根据合同相对性原则及最高院公报2008年第11期〈最高人民法院民事判决书〉（2007）民一终字第39号，本案涉及买卖合同法律关系和施工合同法律关系两个性质截然不同的法律关系。上诉人不是本案诉争买卖合同关系当事人，不应对本案债务担责。本案中没有任何证据证实谢振敏是基于上诉人的授权与被上诉人签约，原审虽然认定谢振敏为买卖合同相对人却又随意突破合同相对性，判决上诉人担责无法律依据。在施工合同法律关系中，上诉人无论是否存在过错，均不应对本案债务担责。峡山公司违反与上诉人签订的《联合经营合同》，将案涉工程转包给谢振敏、欧志权的事实，诉前上诉人并不知情，在《联合经营合同》已明确约定谢振敏是代表峡山公司的施工负责人，并明确约定峡山公司不能将案涉工程再次转包、分包的情况下，上诉人只知道谢振敏代表峡山公司而不知其是以个人身份参与案涉工程的施工，上诉人无权就谢振敏代表峡山公司的施工行为提出异议，因此，上诉人不应对谢振敏成为实际施工人的事实担责，也不应对谢振敏是案涉工程“管理人、负责人”的事实担责。谢振敏是基于峡山公司的授权而成为了案涉工程负责人，应对此担责的是峡山公司。上诉人不应对谢振敏以上诉人名义对外施工的事实债务担责，在《联合经营合同》的约定只代表峡山公司须以上诉人的名义对外施工，并不代表允许谢振敏个人以上诉人名义对外施工，造成谢振敏个人以上诉人名义对外施工的直接原因是峡山公司违反《联合经营合同》擅自将案涉工程交由谢振敏、欧志权施工，因上诉人不知道峡山公司瞒着上诉人与谢振敏、欧志权签订《建筑联合经营协议》的存在，即使本案存在谢振敏、欧志权以上诉人名义对外施工的行为，上诉人也不存在过错。根据工程进度款发票证实，上诉人已将收取的工程进度款16127193.93元全额支付给了峡山公司，对被上诉人未能及时收取货款不存在过错。第四、谢振敏与上诉人间不存在挂靠关系。《联合经营合同》的签约主体是上诉人与峡山公司，《建筑联合经营协议》的签约主体是峡山公司与谢振敏、欧志权，两合同是相互独立的民事合同，从合同履行方面看，上诉人只与碧桂园公司发生业务关系，并将工程进度款支付给峡山公司，无证据证实上诉人与谢振敏、欧志权有任何业务往来，也未向其二人收取挂靠费，根据合同相对性原则，峡山公司与上诉人的《联合经营合同》关系不可能变更为谢振敏、欧志权与上诉人的挂靠关系，民事法律关系的变更要以法律事实的存在为前提，原审关于谢振敏、欧志权两人通过峡山公司挂靠上诉人的认定没有事实依据，有违基本法律逻辑。如果原审认定上诉人与峡山公司间的《联合经营合同》属于“名为联营，实为挂靠”，从而认定该合同无效，无事实和法律依据。挂靠经营方式并不违反法律、法规的效力性强制性规定，挂靠经营方式并不必然导致合同无效，本案中也不存允许峡山公司使用上诉人的资质证书、营业执照，以上诉人的名义直接向碧桂园公司承揽工程的事实。峡山公司具有“二级总承包”的施工资质，有权承建28层以下的房屋建筑，其具备承建乐昌碧桂园一期东片一区工程的相关资质，如果《联合经营合同》为名为联营实为挂靠，则该合同不存在司法解释、《民法通则》、《合同法》规定的无效情形。第五、谢振敏、欧志权与峡山公司间存在挂靠关系，峡山公司应对其两人经营行为产生的债务担责。《建筑联合经营协议》虽然约定峡山公司不参与案涉工程的利润分红，但同时又约定谢振敏、欧志权应按工程进度结算款总额的2.2%向峡山公司交纳企业所得税，而谢振敏在一审庭审时也证实，峡山公司实际应缴纳企业所得税的税率低于1.5%，峡山公司是通过税率差额获取管理费。从合同的履行来看，上诉人给付峡山公司的工程进度款为16127793.93元，而峡山公司支付给谢振敏、欧志权的工程进度款为13868143.32元，峡山公司从中获利2259650.61元，基于谢振敏是以峡山公司的名义与上诉人发生往来，且峡山公司已向谢振敏、欧志权收取了挂靠费，因此，谢振敏、欧志权与峡山公司形成了挂靠关系，根据广东省高级人民法院《关于经济审判适用法律几个具体问题的意见》“关于挂靠经营纠纷案件的处理问题第3条”被挂靠企业具有法人资格，挂靠者以被挂靠企业的名义对外进行民事活动，产生债务起诉时，应列挂靠者为第一被告，被挂靠企业为共同被告，债务先以挂靠者所有的资产清偿，不足清偿的，以被挂靠企业的资产补充清偿的规定，峡山公司应对谢振敏、欧志权两人经营过程中产生的债务担责，原审认定谢振敏、欧志权两人与峡山公司间是转包关系，与本案事实不符。第六、原审认定上诉人与谢振敏、欧志权间存在“内部关系”无事实依据。如前所述，谢振敏或是碧桂园公司发包方代表，或是峡山公司的施工负责人，或是实际施工人，上诉人与其两人无任何业务往来，不存在任何法律关系。第七、欧志权与谢振敏合伙签订了《建筑联合经营协议》，共同参与了该协议的履行，欧志权依法应对合伙期间产生的本案债务承担连带责任。综上，请二审法院查明事实，依法撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担本案诉讼费用。
徐达权二审答辩称，在《联合经营合同》中写了要设立项目部，实际也使用了项目部的名称，上诉人不能自圆其说。关于上诉人称其不是合同相对方的问题，本案中，上诉人不论是场地的标语、启用的项目部、派出的人都与上诉人有关，上诉人不能免除本案的关系，上诉人认为其不是合同相对方，引用了最高院的解释，该解释是指第三人履行债务的问题，而上诉人不是第三人，对于上诉人称应由峡山公司承担责任，我们也不反对。
胜意公司二审答辩称，对于谢振敏的身份，在上诉人与碧桂园公司签订总包合同时，谢振敏就已出现了，谢振敏应当是上诉人的人员，从施工管理、实际施工、工程款的结算、收取都是谢振敏直接进行的，在此过程中，上诉人为谢振敏设立了项目部和章，也有启用公章的函，也承认章是给了谢振敏，如果是胜意公司管理的话，章应该给胜意公司，事实上，是谢振敏找到碧桂园公司谈项目，然后让上诉人投标，在上诉人与碧桂园公司签订总包合同时，就出现了谢振敏、司徒健宜、方福汉，之后上诉人为了规避法律责任才找到胜意公司，要我们与他们联营，但实际联营合同是不履行的，签订《联合经营合同》后，上诉人才介绍谢振敏过来的。我公司只是帮上诉人签订《联合经营合同》，没有从中得到实际利益，收到的1300多万都转给了谢振敏、欧志权。
欧志权二审答辩称，被上诉人要求我方承担责任唯一的依据是联营协议，但该协议从法律上讲是无效的，联营协议也未得到实际履行，无效合同产生的后果是恢复原状，但因未履行，何来恢复原状呢？被上诉人要求我方承担责任是没有依据的，合同效力明显是违反法律强制性规定因此无效，且在买卖过程中我方未参与工程，谢振敏原是与李冠英合作的，工程实际是从李冠英那里接手的，谢振敏共借了欧志权200万元，其中120万是谢振敏给李冠英的退场费用，一审时谢振敏也承认这个事实，欧志权在2008年11月3日从胜意公司收到11094778元也已全部给了谢振敏，谢振敏在一审时确认了。
本院二审查明，2008年3月22日，金中天公司与乐昌市碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）签订合同编号为碧施合字（2008）1-079号《建设工程施工合同》，承建位于乐昌市的“乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）”项目。该合同第三部分《专用条款》第5.3.1条约定：发包人派驻施工场地履行合同的代表在本合同中称作发包人代表。其姓名、职务、职权如下：姓名：谢振敏，职务：发包人代表。职权：代表发包人行使合同约定的权利，履行合同约定的义务。发包人的要求、通知，均以书面形式由发包人驻工地代表签字后递交承包人。第7条约定：项目经理姓名：方福汉，职权：项目经理。第7.1条约定：承包人必须按照投标文件中所作出的承诺建立以项目经理为首的现场管理机构。管理机构主要部门人员如下：1、黄德荣，职称：工程师，职务：项目经理；2、黄松德，职称：工程师，职务：项目经理；3、司徒健宜，职称：副工程师，职务：项目主管；4、谢思明，职称：副工程师，职务：项目主管。对于发包人代表的约定，2009年8月21日，碧桂园公司出具《关于乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）发包人代表情况的说明》该说明称：“2008年3月22日，我司与金中天集团建设有限公司签订乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）《建设施工合同》（合同编号：碧施合字（2008）1
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079号），该合同《专用条款》第5.3.1条填写为：发包人代表为谢振敏。此为合同填写笔误，谢振敏不是我司员工，我司从未聘请谢振敏为该工程发包人代表。合同签订时，我司在该工程的代表是霍志敏。而谢振敏是金中天集团建设有限公司承包我司工程项目的现场管理人员。”
金中天公司与碧桂园公司签订建设工程施工合同后，又与峡山公司签订《联合经营合同》、《建筑工程联营承包合同补充协议》（两合同均没有合同签订时间），合同约定：甲方（金中天公司）与乐昌碧桂园房地产开发有限公司签订的乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）工程承包合同，经甲、乙（峡山公司）双方协商，甲方同意将该工程以联合经营模式，交由乙方全面负责组织施工。工程范围：详见甲方与建设方签订的建筑工程施工合同。联营方式为：由乙方包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工，并经甲方授权成立项目经理部，全权负责本合同工程项目的施工组织、成本核算、自负盈亏。合同第三条乙方权利与义务第2款约定：代表甲方履行总包合同，承担甲方在总包合同中的全部责任和义务，负责按总包合同要求做好全部工作。第6款约定：乙方委派谢振敏为本项目现场负责，全面负责本项目的施工管理工作。合同第七条其他约定条款约定：1、在本合同有效期内，本工程的一切资料、对外文件均以甲方名义成文。未经甲方许可，施工现场及办公地点的标牌、机具、办公用品，宣传标语等不得出现其他单位名称。补充协议约定：甲方（金中天公司）派驻乙方（即峡山公司）工地驻地项目经理、技术、安全和财务监管人员每人的工资以及差旅、食宿费用，由乙方每月向甲方财务部门缴纳现金，然后由甲方每月及时发放给相关人员。乙方按实际完成工程结算款总额的1.5%向金中天公司交纳施工配合费，按实际工程结算款总额缴纳0.1%的建筑工程定额测定费，0.6‰印花税及国家规定建筑企事业应缴纳的全部费用，工程营业税按工程所在地规定由乙方全额缴交；向甲方提供实收金额的建安发票，否则甲方向国家缴纳的企业所得税全部由乙方承担；以上费税按收到建设方的工程款比例同步扣取等。
2008年4月8日，金中天公司出具《关于启用项目部章的函》给乐昌碧桂园公司，该函内容为：因公司属于工程项目部的业务工作需要，我公司决定启用“金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）”项目章，本印章的授权范围如下：一、本印章只适用于本工程项目与业主单位、设计单位、监理单位的相关技术资料往来，超出此范围一律无效。二、本印章由负责人签订之日起生效，工程竣工该印章自动失效。印章模式内容为“金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部技术资料专用章”。
2008年4月28日，峡山公司（甲方）与谢振敏、潘辉斌、胡首辉（乙方）签订了一份《建筑联合经营协议》，该协议约定：受谢振敏、潘辉斌、胡首辉委托，甲方与金中天公司签订的乐昌碧桂园一期高层（多层及高层洋房部分）工程联合经营合同，甲方同意将该工程以联合经营模式，交由乙方全面负责组织施工，甲方不参与该工程的利润分红，甲方授权乙方指定的人员为该工程的工程结算的授权指定人。乙方承担甲方与“金中天”签订的工程联合经营合同中峡山公司的一切权利与义务等内容。之后，峡山公司又与谢振敏、欧志权签订了《建筑联合经营协议》，该份协议未有签约日期，其中的补充条款约定：关于2008年4月28日签署的联合经营协议，现乙方合作者改欧志权、谢振敏二人等。
2008年8月间，徐达权称谢振敏以金中天集团建设有限公司的名义向其洽购模板。在（2009）乐法民二初字第78号案的第一次开庭笔录中，谢振敏辩称“是以我个人的名义向他要货的，我跟任何人都是讲工地是我的，钱由我付”，双方未提供有书面合同。徐达权出具了两份单据，一份为2008年8月20日的送货单，该送货单收货单位写明：乐昌碧桂园金中天建筑公司，货物名称为红模板3600块，金额为216000元，单位及经手人处有“司徒健宜”的签名并盖有“金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部技术资料专用章”，收货单位及经手人处有“谭明强”的签名；另一份为2008年9月19日的收据，该收据上写明；今收到1.83M×93红模板2500块，每块60元，合计150000元，经手人处有“甄沃辉”的签名并盖有“金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部技术资料专用章”。对以上两份单据，在（2009）乐法民二初字第78号的开庭笔录及《当事人举证认证登记表》中，谢振敏均表示认可收到徐达权该两批货，并确认欠其货款。徐达权于2009年10月向乐昌市人民法院提起诉讼，请求','2018-09-20
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