广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2012)穗中法刑二终字第167号
原公诉机关广州市天河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某富，曾用名刘玉朋，户籍地址广西壮族自治区博白县，暂住广州。2010年2月8日因犯非法拘禁罪被广州市天河区人民法院判处有期徒刑七个月，同年3月12日刑满释放。因本案于2011年3月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕，现羁押于广州市第三看守所。
上诉人（原审被告人）刘某，户籍地址广西壮族自治区博白县，暂住广州。因本案于2011年3月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕，现羁押于广州市第三看守所。
原审被告人郭某，曾用名郭某某，男，32岁，汉族，出生地湖北省老河口市，文化程度小学，户籍地址湖北省老河口市，暂住广州（身份情况均系自报）。因本案于2011年3月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕，现羁押于广州市第三看守所。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人郭某、刘某富、刘某犯非法经营罪一案，于2012年2月7日作出（2011）穗天法刑初字第1460号刑事判决。原审被告人刘某富、刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判决认定：2010年6月，被告人刘某富与被告人郭某经合谋，郭某办理了广州市天河区飞潭电子商行和广州市白云区馨华化妆品经营部的销售点终端机即POS机并控制相应的银行结算帐户，将上述POS机及周转资金提供给刘某富，刘某富在其先后租赁的广州市天河南二路30号花园大厦1407房、1603房，以虚构的“广州市金融信贷服务有限公司”名义通过互联网等方式对外发布信息，利用郭某提供的上述2台P**机以及广州市锦泰隆货运服务有限公司的POS机（终端号43005725）经营“假消费真套现”的信用卡套现业务即以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，以及信用卡代还款业务。两被告人从中收取手续费牟利。2011年2月，刘某富雇请被告人刘某为其进行信用卡套现。同年3月29日，被告人郭某、刘某富、刘某在上述1603房被抓获。公安机关从上述1603房缴获作案工具银行U盾15个、银行卡32张、存折7本、POS机5台、银联签购单1批、笔记本电脑及电脑主机各1台、笔记本及资料1批、花园大厦1603房租赁合同1份以及从被告人郭某处缴获作案工具银行卡48张、存折2本、银行客户证书、口令卡3张。
经核实，广州市天河区飞潭电子商行POS机在2010年7月25日至2011年3月29日共通过贷记卡成功消费人民币9480565.74元、准贷记卡成功消费人民币588660.3元（其中，2011年2月19日至同年3月29日的相应消费金额分别为人民币2818081元和161708元）；广州市白云区馨华化妆品经营部POS机在2010年11月11日至2011年3月29日共通过贷记卡成功消费人民币13305540.7元、准贷记卡成功消费人民币387089.5元（其中，2011年2月19日至同年3月29日的相应消费金额分别为人民币5012842元和95025元）；广州市锦泰隆货运服务有限公司POS机（终端号43005725）在2010年9月21日至2011年3月29日共通过贷记卡成功消费人民币8658684元、准贷记卡成功消费人民币321445元（其中，2011年2月19日至同年3月29日的相应消费金额分别为人民币1991635元和21750元）。
综上，被告人刘某富参与非法经营数额共计人民币32741985.24元；被告人郭某参与非法经营数额共计人民币23761856.24元；被告人刘某参与非法经营数额人民币10101041元。
原判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：证人张某的证言，证人陈某、王某、李某的证言及辨认笔录，公安机关出具的《搜查笔录》、《扣押物品、文件清单》，公安机关缴获的花园大厦西1407房物业管理收费收据21张（电费、水某、管理费），广州日报报业经营有限公司报纸收费发票1张，中国铁通集团有限公司广州分公司本地电话业务登记表、宽带新时速接入申请表、收费专用发票等资料，广州市天河区飞潭电子商行的工商登记资料，广州市天河区飞潭电子商行的银行结算账户开户资料，中国工商银行账户查询明细（户名：广州市天河区飞潭电子商行，账号：36×××72），广州市天河区飞潭电子商行的中国工商银行资金汇划补充凭证（借），广州市白云区馨华化妆品经营部的企业注册基本资料，广州农村商业银行股份有限公司均禾支行提供的广州市白云区馨华化妆品经营部开立单位银行结算账户的相关资料，广州农村商业银行股份有限公司均禾支行提供的广州市白云区馨华化妆品经营部账户历史交易明细清单（账号：02×××07），兴业银行广州分行提供的广州市锦泰隆货运服务有限公司办理POS机交易手续的相关资料，兴业银行广州分行提供的广州市锦泰隆货运服务有限公司终端号为43005725的POS机交易流水账，中国银联股份有限公司广东分公司提供的商户广州市天河区飞潭电子商行银联POS机的刷卡消费记录明细、广州市白云区馨华化妆品经营部银联POS机的刷卡消费记录明细、广州市锦泰隆货运服务有限公司的刷卡消费记录明细，广州百脑汇资讯广场商场服务部出具的《说明》，中国光大银行广州番禺支行提供的被告人刘某富卡号为62×××64的阳光卡对账单及开卡资料，中国光大银行广州分行提供的董某艳银行账户（账号：62×××33）的开户资料及交易明细，中国光大银行广州分行提供的高雪莹银行账户（账号：62×××61）的开户资料及交易明细，中国光大银行广州分行提供的郭某银行账户（账号：62×××26）的开户资料及交易明细，中国工商银行广东省分行提供的董海艳银行账户明细（账号：36×××31），中国工商银行广东省分行提供的刘某富银行账户明细（卡号：62×××39），中国工商银行广东省分行提供的郭某银行账户明细（账号：36×××49、账号：36×××71），广州市工商行政管理局出具的《证明》，公安机关制作的《SEO服务合同》照片，公安机关缴获的POS机结算总计单，公安机关出具的《抓获经过》，缴获的银行卡、POS机等物品的照片、银行账户清单、QQ聊天记录、被告人刘某富的前科材料、被告人刘某富、刘某的户籍材料等，被告人郭某、刘某富、刘某的供述。
关于控辩双方的意见，一审判决综合评析如下：
1、关于认定被告人郭某、刘某富在本案中的作用问题。
现有证据证实，被告人郭某办理了广州市天河区飞潭电子商行和广州市白云区馨华化妆品经营部的POS机，然后向被告人刘某富提供上述POS机及套现资金，其本人掌握相应的银行结算账户，由被告人刘某富赁租场所、聘请被告人刘某一起招揽客户上门刷信用卡套现及代还信用卡欠款。被告人刘某富在扣除手续费后将套现款支付给客户。被告人郭某最后按照经营额的0.9%-1%收取利润。因此，被告人郭某、刘某富、刘某系分工合作、相互配合，被告人郭某、刘某富均在非法经营共同犯罪中起了必不可少的重要作用，均是主犯。故被告人郭某辩称其没有提供资金给刘某富，其只是出租银联POS机给刘某富使用，没有参与实际的非法经营活动的辩解意见及其辩护人辩称郭某只是将POS机出租给刘某富，涉及的非法经营内容是出租POS机，起次要、辅助作用，是从犯的辩护意见、被告人刘某富的辩护人辩称被告人刘某富是从犯的辩护意见均不予采纳。
2、关于认定本案非法经营的时间问题。
（1）现有证据证实，被告人郭某于2010年6月30日开立广州市天河区飞潭电子商行的银行结算账户、于2010年9月17日开立广州市白云区馨华化妆品经营部银行结算账户；广州市锦泰隆货运服务有限公司银联POS机（终端号43005725）办理后，自2010年9月21日至2011年3月29日基本每天均有交易记录。被告人郭某供述其办理POS机后即提供给被告人刘某富使用。（2）证人李某的证言证实2011年1月，其到花园大厦1603房找被告人刘某富套现信用卡。（3）公安机关缴获的花园大厦西1407房物业管理收费收据、广州日报报业经营有限公司报纸收费发票、中国铁通集团有限公司广州分公司本地电话业务登记表、宽带新时速接入申请表、收费专用发票等资料及被告人刘某富的认签证实被告人刘某富于2010年4月已租下花园大厦1407房。（4）《SEO服务合同》证实2010年10月22日被告人刘某富为宣传信用卡套现业务而与广州皓唐网络科技有限公司签订合同。上述证据相互印证，形成证据链，足以证实被告人刘某富与被告人郭某于2010年6月已在广州市天河区天河南二路30号花园大厦1407房开始经营信用卡套现。现无证据证实被告人郭某、刘某富于2010年4月开始经营信用卡套现。故公诉机关对被告人郭某、刘某富于2010年4月开始经营信用卡套现的指控不予支持，被告人刘某富辩称其自2011年春节过后开始做信用卡套现业务、其没有在1407房经营信用卡套现业务的辩解意见不予采纳。
3、关于认定本案非法经营数额的问题。
现有证据证实，公安人员从花园大厦1603房缴获广州市天河区飞潭电子商行、广州市白云区馨华化妆品经营部、广州市锦泰隆货运服务有限公司POS机3台以及相应的POS机结算总计单。被告人刘某富供认使用上述3台银联POS机进行信用卡套现，并聘请被告人刘某在花园大厦1603房为其进行信用卡套现，按每日人民币100元支付报酬。中国银联股份有限公司广东分公司提供的的刷卡消费记录明细证实，广州市天河区飞潭电子商行POS机共通过贷记卡成功消费人民币9480565.74元、准贷记卡成功消费人民币588660.3元、借记卡成功消费人民币36661.8元；广州市白云区馨华化妆品经营部POS机共通过贷记卡成功消费人民币13305540.7元、准贷记卡成功消费人民币387089.5元、借记卡成功消费人民币229832.88元；广州市锦泰隆货运服务有限公司POS机（终端号43005725）共通过贷记卡成功消费人民币8658684元、准贷记卡成功消费人民币321445元、借记卡成功消费人民币107921元。即广州市天河区飞潭电子商行、广州市白云区馨华化妆品经营部、广州市锦泰隆货运服务有限公司的3台P**机所涉及的信用卡套现数额为人民币32741985.24元。公诉机关指控的非法经营数额已扣除被告人使用借记卡进行刷卡代还信用卡欠款的金额。故被告人刘某富参与的非法经营数额为人民币32741985.24元。现无足够证据证实被告人郭某参与广州市锦泰隆货运服务有限公司POS机的信用卡套现及提成，故被告人郭某参与的非法经营数额为广州市天河区飞潭电子商行和广州市白云区馨华化妆品经营部的信用卡套现总额，即人民币23761856.24元。被告人刘某参与的非法经营数额为3台P**机自2011年2月19日至2011年3月29日间的信用卡套现总额，即人民币10101041元。三名被告人非法经营情节特别严重，扰乱市场秩序，应予惩处。
一审判决认为，被告人郭某、刘某富、刘某违反国家规定,使用销售点终端机即POS机，以虚构交易方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重,其行为均已构成非法经营罪，依法应在“五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的幅度科处刑罚。被告人郭某、刘某富在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人刘某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。鉴于被告人郭某、刘某富、刘某供认基本犯罪事实，可以酌情从轻处罚。被告人刘某富曾因犯罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕后五年之内再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，应当从重处罚。缴获的作案工具依法予以没收。被告人的违法所得应当予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决如下：一、被告人郭某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币15万元；二、被告人刘某富犯非法经营罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币20万元；三、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元；四、公安机关从本市天河区天河南二路30号花园大厦1603房缴获的作案工具银行U盾15个、银行卡32张、存折7本、银联POS机5台、银联签购单1批、笔记本电脑及电脑主机各1台、笔记本及资料1批、花园大厦1603房租赁合同1份以及从被告人郭某处缴获银行卡48张、存折2本、银行客户证书、口令卡3张予以没收（上述物品现扣押于广州市公安局，由该局执行）；五、继续追缴被告人郭某、刘某富、刘某的违法所得，上缴国库（由广州市公安局执行）。
宣判后，刘某富、刘某不服，提出上诉。
刘某富上诉称：
1、本案中其不是主犯，是从犯；
2、其只负责锦泰隆货运公司POS机7天左右的刷卡套现，飞潭电子和白某华这两台P**机由郭某直接负责，一审判决认定其涉及的非法经营数额有误；
3、一审判决书第14页，郭某说董某艳是其（刘某富）的妻子，这完全是无中生有；
4、一审判决量刑过重。
刘某上诉称：
1、其参与本案的时间是从2011年3月5日开始的，不是2011年2月19日，故3月5日之前的犯罪金额与其无关。
2、其使用的POS机只有飞潭电子和白某华这两台，从没有使用过锦泰隆货运公司POS机，故该机涉及的犯罪金额1991635元和21750元不应计入其犯罪金额内。
3、不应把其余同案人的犯罪金额也计算到其身上。
4、所谓养某，即代客还信用卡款的金额，没有从犯罪金额中扣除，应重新认证。
5、判决书中所列的其供述与其实际供述有出入，在预审、庭审阶段其都说过“不知有5台P**机，只用过2台”，但判决书中说其知道有5台。
6、其在犯罪过程中所起作用极其轻微，一审判决说其与另两名同案人分工合作、相互配合，是对其作用的夸大。
本院经二审审理认为，一审判决认定的郭某、刘某富、刘某以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金并从中牟利的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以认同。
对于上诉人刘某富提出的其在本案中是从犯、一审判决认定的非法经营数额有误的上诉意见，经查，一审判决对刘某富在本案中的地位、作用、非法经营时间、涉及的非法经营数额已作出详细论述，本院对一审判决的意见予以认同，对该上诉意见不予采纳。
对于上诉人刘某富提出的郭某说董某艳是其（刘某富）的妻子是错误供述的上诉意见，经查，在一审判决书第14页郭某的供述中，第一句为“被告人郭某供述，他于2010年5月认识刘某富，……”，最后一句为“他的妻子名叫董某艳”，综合上下文，可以看出郭某说的是郭某的妻子叫董某艳，刘某富的理解有误，相应上诉意见本院不予采纳。
对于上诉人刘某提出的其不是从2011年2月19日开始参与本案的上诉意见，经查，刘某供称，2011年过年后（来广州前），刘某富给其打电话让其来广州帮忙做生意，并向其借钱，提出一起来做生意，其之前已听说刘某富在做信用卡套现生意，但依旧借给刘某富4.9万元；2011年2月18日其来到广州，知道了刘某富是做信用卡套现的，仍参与了刘某富的刷卡套现行为；其是在刘某富的要求下来广州的，住在被抓获的1603房，从2011年2月至被抓为止其一直在1603房帮刘某富做套现生意；刘某富在外人面前称其为堂哥。同案人郭某供称刘某富和刘某富的堂哥一起投资做刷卡套现生意。证人李某的证言及辨认笔录表明，最晚在李某2011年2月26日到1603房时为止，上诉人刘某就已在该房间内。综合上述证据可以看出，一审判决认定刘某从2011年2月19日就开始参与本案并无不当，该上诉意见本院不予采纳。
对于上诉人刘某提出的其只使用过飞潭电子和白某华这两台P**机、没有使用过锦泰隆货运公司POS机、不应把其余同案人的犯罪金额算到其身上的上诉意见，经查，上诉人刘某参与的是共同犯罪，共同犯罪的参与人除对自己实施的犯罪行为承担责任外，对同案人实施的犯罪行为也要承担责任，因为共同犯罪参与人的犯罪行为是相互渗透、相互支持、相互影响的，而非截然分开、完全独立，具体到本案中，同案人刘某富租赁犯罪场地、支付刘某报酬的款项并不能完全确定就是仅从刘某所称的飞潭电子和白某华这两台P**机上获取，故上诉人刘某提出的不应把其他犯罪工具、其他同案人身上产生的犯罪金额计入其犯罪金额的意见，本院不予采纳。当然，在共同犯罪参与人对全部犯罪行为承担责任的前提下，可以依据其在共同犯罪中的地位、作用在量刑时予以考量，一审判决已对此予以考虑并作出相应认定。另外，刘某所称的其只使用过飞潭电子和白某华这两台P**机的意见，也无相应证据予以证实，同案人郭某、刘某富、证人王某、李某均称刘某与刘某富一起在1603房实施刷卡套现行为，而锦泰隆货运公司POS机也在该房内。综上，本院对该上诉意见不予采纳。
对于上诉人刘某提出的应将“养某”金额从犯罪金额中扣除的上诉意见，经查，本案所惩罚的，就是“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重”的行为（《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》），这一行为以犯罪人“刷卡”金额为犯罪金额是正常的，上诉人刘某提出的“养某”行为，实际是其与同案人为实施犯罪而采取的犯罪手段，该犯罪手段中产生的金额，并不减少其与同案人在“刷卡”中产生的犯罪金额；故对该上诉意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘某富、刘某、原审被告人郭某违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易方式向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人刘某富、原审被告人郭某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照所参与或组织的全部犯罪处罚；上诉人刘某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。上诉人刘某富、刘某、原审被告人郭某供认基本犯罪事实，可以酌情从轻处罚。上诉人刘某富曾因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。对于上诉人刘某富提出的一审判决量刑过重的上诉意见，经查，一审判决对其量刑时已对其犯罪后果、量刑情节、认罪态度予以综合考虑，量刑适当，该上诉意见本院不予采纳。对于上诉人刘某提出的其在本案中所起作用极其轻微的上诉意见，经查，一审判决已根据刘某在本案中所起作用，将其认定为从犯并给予减轻处罚，且量刑适当，即该意见在一审判决中已予体现，现上诉人刘某希望依据该意见得到更轻处罚，本院不予支持。
综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 许文彬
审判员 黄 坚
审判员 边 龙
二〇一二年五月七日
书记员 温晓雅
黄藻诗