广州知识产权法院
民 事 判 决 书
(2015)粤知法商民终字第253号
上诉人（原审被告）：广州市南沙区广德味调味食品厂,住所地广东省广州市南沙区。
投资人：冯树基，职务：总经理。
委托代理人：梁广宙、蔡倩仪，广东鹏瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林昆仑，男，汉族，身份证住址广东省佛山市顺德区。
委托代理人：张达金，广东安国律师事务所律师。
委托代理人：张达鸿。
上诉人广州市南沙区广德味调味食品厂（以下简称广德味食品厂）因与被上诉人林昆仑侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院(2015)穗南法知民初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：林昆仑是第1514101号“陈村”商标的注册人，该商标核定使用商品为第30类，包括醋、酱油、调味品、调味酱、食用小苏打、食用碱、烹饪用盐（截止），注册有效期自2001年1月28日至2011年1月27日，经续展延至2021年1月27日。
林昆仑是第10378299号“陈村枧水CHENCUNJIANSHUI”商标的注册人，该商标核定使用商品为第30类，包括醋、酱油、调味品、调味酱、食用小苏打、食用碱、烹饪用盐、酵母、食用酶、调味肉汁（截止），注册有效期自2013年3月14日至2023年3月13日。
2013年8月13日，国家工商行政管理总局商标局向林昆仑出具《商标使用许可合同备案通知书》，内容为：你单位于2013年3月19日报送的许可佛山市顺德区味龙食品有限公司使用第1514101号注册商标的使用许可合同备案申请，经审核，该合同符合商标使用许可合同备案的有关规定，我局予以备案。许可期限自2013年1月30日至2021年1月26日。
佛山市顺德区味龙食品有限公司的营业执照显示，该公司于2012年9月5日成立，注册资本5万元，法定代表人为林昆仑，经营范围为加工、产销：食品添加剂。
根据广东省佛山市顺德公证处出具的（2015）粤佛顺德第5749号、第5750号《公证书》记载内容显示，2015年1月28日下午，该公证处公证人员随林昆仑的委托代理人胡芝生先后来到位于佛山市中南农产品交易中心中一区A027-028号标识为“永宏副食商行”的商铺及位于佛山市顺德区大良街道石洛市场旁标识为“维佳粮油副食店”的商铺，胡芝生在分别支付货款人民币现金10元、4元后分别从上述二商铺购买了标识为“枧水”的液体一桶、标识为“枧水”的液体两瓶，同时各取得了编号：NO.0811134《收款收据》一张及编号：NO.102057《收据》一张。公证人员使用手机对该商铺外观及其周边环境和上述《收款收据》、《收据》进行了拍摄。购物完毕后，胡芝生将上述所购物品运至佛山市顺德公证处，公证人员对上述所购物品进行了拍摄。拍摄完毕后，公证人员在上述所购物品外包装上粘贴了公证处封签，再由公证人员对其进行拍摄。
当庭拆封证据保全公证书封存的物品，为液体“枧水”商品一桶及两瓶，在桶身、瓶身的标贴上方中间位置标注有“海马陈村”中文标识，该标识背景图形为椭圆形，在椭圆形内部，“海马”二字为绿色，呈上下分布，“陈村”二字为红色，呈左右分布，“陈村”字体明显比“海马”字体大。在“海马陈村”标识下方，标注有“枧水”红色字样，字体更大。在标贴上还标注有产品的各种信息，并标注有生产厂家为“广州市南沙区广德味调味食品厂”，厂址为“广州市南沙区东涌镇马克村南街2号”，以及该厂家的销售电话、传真、邮编等信息。该产品桶装的净含量4L，生产日期为2014年12月5日；瓶装的净含量300ML，生产日期为2014年3月25日。林昆仑在庭审中提交了其生产的桶装和瓶装“枧水”商品，在该商品的标贴上均标注有“陈村”和“陈村枧水”商标标识，其中“陈村”背景为长形方框，文字为竖排；“陈村枧水”为横排。广德味食品厂否认上述公证购买的“枧水”商品系广德味食品厂所生产、销售的，认为不排除是其它商家进行仿冒生产的。对于“海马陈村”标识，广德味食品厂认为并不构成对林昆仑的注册商标专用权的侵犯，并称其只是生产少量枧水商品，使用的是广德味食品厂自己的注册商标“鸿基海马”，没有使用其它标识在枧水商品上。
林昆仑就广德味食品厂涉嫌侵犯其注册商标权专用权事项向广州市工商行政管理局南沙分局（以下简称工商南沙分局）举报，南沙分局于2015年2月2日决定予以受理。经林昆仑申请，原审法院向工商南沙分局调取以下证据材料：1.《现场笔录》，笔录记载的检查情况为：2015年2月2日，我广州市工商行政管理局南沙分局4名执法人员对位于广州市南沙区东涌镇马克村南街2号的广州市南沙区广德味调味食品厂进行检查，现场由该厂负责人冯树基陪同检查，并由其提供该厂的营业执照备检。该厂占地面积约4000平方米，共有三个加工车间和两个仓库。该厂入口处并列着两间办公室，一间室内摆放了长形会客桌和椅子，墙上悬挂了该厂的相关证照。另外一间则隔成里外间，外间摆放了一张方形会客桌和一张电脑桌，墙上的置物架上摆放着该厂所生产的“海马陈村”牌枧水，“鸿基海马”牌老抽，“鸿基海马”牌卤水汁等众多调味酱料样品用来展示。里间摆放了一张办公桌和电脑等办公用品。我执法人员进入该厂区加工车间，发现两间暂未生产加工，一间正在生产灌装玻璃瓶装的枧水，瓶身均贴有“海马陈村枧水”字样的标签。经我执法人员清点，发现该车间共存放规格为300ML24的“海马陈村枧水”265箱，规格为4L4的“海马陈村枧水”90箱。我执法人员已于现场拍照取证，并制作此《现场笔录》一份，《实施行政强制措施通知书》一份，以备后期调查。所附的14份《证据复制（提取）单》记载，执法人员在现场拍摄的照片显示广德味食品厂在其经营场所产品展示区及车间等处摆放有包括“枧水”在内的各种产品及纸包装箱，其中在“枧水”产品的标贴上方中间位置印有“海马陈村”中文标识，该标识整体外观与上述公证购买的“枧水”商品上标注的“海马陈村”标识相同；在“海马陈村”标识下方，标注有“枧水”字样，包括有上下排列及左右排列两种标识，“枧水”字体更大。在纸包装箱侧面上方中间位置印有上述“海马陈村”标识及“鸿基食品”字样；中间印有“海马”及“陈村枧水”字样，其中“海马”为竖排，“陈村枧水”为横排，字体明显较大；下方印有制造商名称，即本案广德味食品厂。2.《实施行政强制措施通知书》（穗工商南分队扣（封）字[2015]037号），因广德味食品厂涉嫌商标侵权，工商南沙分局于2015年2月2日决定对广德味食品厂的“海马陈村”牌枧水实施行政强制措施，该通知书已直接送达给广德味食品厂。3.《解除行政强制措施通知书》（穗工商南分队解字[2015]037号），决定解除上述行政强制措施，并通知广德味食品厂于三个月内领取财物，该通知书已直接送达给广德味食品厂。广德味食品厂对上述调取的证据材料真实性无异议，并确认其有使用“海马陈村”标识，广德味食品厂代理人称之前陈述的是当事人告知的信息，后来看到工商南沙分局的证据材料后，才知道广德味食品厂有使用“海马陈村”标识。广德味食品厂确认其生产枧水商品的地址在广州市南沙区东涌镇，因为“陈村”那里生产枧水商品比较出名，为了促进商品的销售，所以广德味食品厂在枧水商品上使用“陈村”标识。
林昆仑在本案中主张的合理费用包括公证费1200元，并提交林昆仑的刷卡底单予以证明，显示执收单位为佛山市顺德区司法局，金额为公证费1200元。其它的包括林昆仑到工商南沙分局举报的误工费、交通费，以及律师费12000元，均没有提交票据证明，请求法院予以酌定。
另查明，广德味食品厂系个人独资企业，成立于2011年5月23日，投资人冯树基，注册资本5万元，住所地广州市南沙区东涌镇马克村南街2号，主营项目类别为食品制造业。
原审法院认为：林昆仑是涉案第1514101号“陈村”注册商标及第10378299号“陈村枧水CHENCUNJIANSHUI”注册商标的注册人，该注册商标均处于有效保护期内，在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，应受法律保护。
根据从工商南沙分局调取的证据显示，广德味食品厂生产的枧水产品标贴上及纸包装箱上均印有“海马陈村”标识，其中“陈村”二字明显较大，在整个标识中突出使用，对消费者区分商品来源的作用更大。林昆仑的第1514101号“陈村”注册商标注册时间较长，在“枧水”产品上长期使用，根据广德味食品厂在庭审所述，广德味食品厂认为“陈村”那里生产枧水产品比较出名，所以为了促进枧水产品的销售，广德味食品厂在其生产的枧水产品上使用了“海马陈村”标识。说明林昆仑的“陈村”注册商标在枧水产品上已经形成较高的市场知名度。广德味食品厂作为生产销售包括“枧水”产品在内的市场主体，未经权利人授权，为了追求产品利润，擅自在其生产的枧水产品上突出使用带有“陈村”字样的标识，与林昆仑第1514101号“陈村”注册商标构成近似，属于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标。广德味食品厂搭便车的主观过错十分明显，以普通消费者的一般注意力来说，广德味食品厂使用在其枧水产品上及纸包装箱上的“海马陈村”标识容易导致混淆，并产生误认误购的结果。此外，广德味食品厂用于包装被控侵权产品的纸包装箱上还印有“陈村枧水”标识，该标识处于显著位置，字体明显较大，具有区分商品的功能，属于商标性使用。该标识与林昆仑第10378299号“陈村枧水CHENCUNJIANSHUI”注册商标相比对，中文字样相同，已构成近似。广德味食品厂使用在其枧水产品纸包装箱上的“陈村枧水”标识容易导致混淆，并产生误认误购的结果。综上，广德味食品厂在其生产销售的枧水产品标贴上及纸包装箱上使用的“海马陈村”及“陈村枧水”标识，已构成对林昆仑第1514101号“陈村”注册商标及第10378299号“陈村枧水CHENCUNJIANSHUI”注册商标专用权的侵犯，广德味食品厂应承担停止生产、销售侵权产品的法律责任。
关于涉案两份公证书项下公证购买的枧水产品，广德味食品厂否认是其所生产销售的产品，并认为不排除是其它商家进行仿冒生产的，但广德味食品厂并没有提交其产品有曾被其他商家仿冒的证据。广德味食品厂在庭审中对于是否使用“海马陈村”标识在其生产的枧水产品上的回答前后不一致，而公证购买的枧水产品上标注的“海马陈村”标识与广德味食品厂使用的“海马陈村”标识相同，产品的信息以及厂家详细信息均与广德味食品厂的实际情况相符。在广德味食品厂没有提交相反证据证明的情况下，原审法院依法认定上述两份公证书项下公证购买的枧水产品系来源于广德味食品厂的事实。上述产品上使用的“海马陈村”标识同样构成对林昆仑第1514101号“陈村”注册商标及第10378299号“陈村枧水CHENCUNJIANSHUI”注册商标专用权的侵犯，广德味食品厂应承担停止生产、销售侵权产品的法律责任。
关于林昆仑主张收缴和销毁所有侵权产品的请求，因所有侵权产品包括已经销售出去及未销售出去的产品，林昆仑无证据证明所有侵权产品的具体数量及存放地点，收缴和销毁所有侵权产品不具可操作性；且判令广德味食品厂停止生产、销售侵权产品已足以制止广德味食品厂的侵权行为，故原审法院对林昆仑该项请求不予支持。
关于赔偿数额问题，由于权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及涉案商标许可使用费等均难以确定，原审法院根据林昆仑申请，综合考虑林昆仑注册商标的知名度、广德味食品厂的经营规模、区域、期间、获利及食品类侵权产品可能产生的危害后果，并考虑到广德味食品厂属于生产厂家，故意搭便车的主观过错十分明显等情况，以及林昆仑为维权所实际和必然支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为人民币80000元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，判决：一、广州市南沙区广德味调味食品厂于本判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵犯林昆仑享有的第1514101号“陈村”注册商标及第10378299号“陈村枧水CHENCUNJIANSHUI”注册商标专用权的商品；二、广州市南沙区广德味调味食品厂于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿林昆仑80000元（包括经济损失及合理费用）；三、驳回林昆仑的其他诉讼请求。
广德味食品厂不服，上诉称：一、上诉人使用的“海马陈村”商标是经过向商标局受理商标注册申请后才投入使用的，上诉人以为，商标局业已受理了“海马陈村”商标注册，即可投入使用“海马陈村”商标，但上诉人并不知道被上诉人的注册商标等相关情况。被上诉人的注册商标与“海马陈村”商标从文字字体、颜色、图案排列、图形结构等均不相同、也不相似，上诉人的产品并不侵犯被上诉人的商标权。二、即使一审法院认定上诉人侵犯了被上诉人的商标专用权，一审法院判决上诉人承担的赔偿数额过高。1、上诉人在国家工商行政管理总局商标局受理商标注册申请后一段时间才投入生产，上诉人生产“海马陈村”枧水的时间非常短，且枧水是季节性的商品，生产量非常少；2、上诉人并非故意侵犯被上诉人的注册商标，其过错程度不大；3、上诉人主要生产酱油、豆酱、调昧料等商品，而生产枧水是十分少量的。此外，枧水的生产技术含量、生产成本、销售价格都很低，利润十分微薄；4、上诉人工厂经营非常惨淡，侵权范围较少，造成对方损失不大；5、一审法院在未查清被上诉人在市场上的销售状况、销售范围、销售影响等情况下，认定被上诉人的注册商标在市场上有较高的知名度，一审法院认定事实错误，被上诉人也并未提供相关证据证明其商标属于驰名商标，上诉人在诉讼前也并不知晓被上诉人已经注册商标；6、被上诉人并未举证证明其有具体的经济损失，且在枧水的生产成本、技术含量、销售利润均不高的情况下，造成被上诉人的损失是非常低的，一审法院判决上诉人承担8万元的赔偿责任，明显过高。上诉请求：1、撤销原审判决。2、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人林昆仑答辩称：1、被上诉人注册的是文字商标“陈村”，与上诉人所提起的颜色、图案、排列无关，而上诉人在产品中突出使用了“陈村”两个字，“海马”二字非常小，使公众第一眼看过去能够识别上诉人产品的就是“陈村”二字，至于上诉人申请的商标有无通过尚未定论，因此上诉人的行为构成侵权。2、被上诉人是2001年就注册了“陈村”商标，被上诉人经过十几年的使用和宣传，在广东销量第一；上诉人并不是在2014年使用涉案商标，而是在2004年已经使用，我们在2004年已经在鱼窝头工商局投诉过，因此，被上诉人称其在去年才生产不符合实际。
经审理查明，原审法院查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。
二审诉讼中，上诉人提供了国家工商行政管理总局商标局于2014年9月15日向其发出的《商标注册申请受理通知书》一份，内容为通知上诉人其于同年6月4日申请注册的“海马陈村”商标已被该局受理。上诉人据此主张其以为该商标注册申请已被受理，己方即享有使用权。被上诉人认为被控侵权产品上使用的标识与上诉人该申请注册的商标不同，且即使上诉人该商标获得注册，上诉人之前的行为也属于侵权行为。
本院认为，针对上诉人的上诉意见，本案的争议焦点为：一、上诉人在同类商品上使用被诉标识是否构成对被上诉人涉案商标权的侵害；二、原审判赔数额是否恰当。
第一个争议焦点。首先，上诉人在其枧水产品上使用的“海马陈村”标识中“陈村”二字较大，为横体排列；“海马”二字相对较小，位于“陈村”二字中间，呈竖体排列。无论从中文字的阅读习惯或从整体布局，“陈村”二字在整个标识中明显突出，更吸引消费者的注意力，对消费者区分商品来源的作用更大，具有区分商品的功能。在由中文文字构成的商标或标识中，消费者通常是通过中文文字区分和辨别商品的来源。被诉标识中的“陈村”二字与被上诉人在同类商品上注册的“陈村”商标文字相同，尽管两者的字体、颜色不完全相同，但也足以造成普通消费者对使用该标识或商标的同类商品造成混淆和误认。原审法院判定上诉人该使用行为已构成了对被上诉人涉案“陈村”商标权的侵害正确，上诉人认为该使用行为不构成侵权的上诉理由不能成立。同理，上诉人在被控侵权产品的纸包装箱上突出使用“陈村枧水”标识的行为，也容易导致普通消费者对商品的来源产生混淆和误认，亦属侵犯被上诉人涉案“陈村枧水CHENCUNJIANSHUI”注册商标权的行为。上诉人“海马陈村”商标注册申请已获受理的事实，并不影响本案侵权事实之判定。上诉人将商标注册申请获得受理理解为有权使用，又辩称不知晓他人注册商标权的相关情况，该辩解意见无法律依据，本院不予采纳。
第二个争议焦点。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所得利益确定；权利人的损失或者侵权人的利益难以确定的，参照该商标许可使用费用的倍数合理确定。赔偿数额应该包括权利人为制止侵权行为所支付的合理费用。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费用难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。本案中，被上诉人未提交证据证实其因被诉侵权行为造成的实际损失和上诉人因侵权而实际获利数额的证据，原审法院综合考虑涉案商标的知名度、上诉人的侵权情节、被上诉人合理的维权成本等因素，酌情确定上诉人应赔偿被上诉人经济损失80000元无不当。上诉人为侵权产品的生产商，同时侵犯了被上诉人的两项商标权，且侵权故意明显，原审判赔数额并不畸高，上诉人认为该赔偿数额过高的理由不能成立。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元由上诉人广州市南沙区广德味调味食品厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭小玲
审 判 员 刘 宏
审 判 员 谭海华
二〇一五年十一月三日
法官助理 徐智媛
书 记 员 杨 晶