福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)闽0524刑初987号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人许鹏飞，男，1987年7月21日出生，汉族，高中文化，务工，住福建省安溪县。因本案于2016年9月23日被刑事拘留，同日被取保候审。2016年10月18日由安溪县人民检察院办理取保候审。2016年12月8日由本院决定被逮捕。
福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2016）909号起诉书指控被告人许鹏飞犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，于2016年12月5日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭进行了审理。安溪县人民检察院指派检察员林琳出庭支持公诉，被告人许鹏飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
安溪县人民检察院指控，被告人许鹏飞于2015年4月至5月间，先后雇请王庆梅、许志渊、陈定梅、林继福、林双福、林文乾、林昆城等人（均已被判刑）在广东省惠州市等地实施“教育补贴”诈骗活动。先由被告人许鹏飞通过互联网向他人购买湖南等地的学生信息等公民个人信息共计4500余条，后由林双福、林继福、林昆城、林文乾等人在广东省惠州市陈江金贸伊顿公馆C栋等地冒充学校工作人员，利用手机拨打上述非法获取的学生信息上的家长电话，谎称可以领取助学补贴金，并留下所谓“教育局”的电话；再由许鹏飞、王庆梅、陈定梅等人在广东省陈江汇景中央A3栋等地冒充所谓“教育局”工作人员接听电话，引导被害人张某等人持银行卡到银行ATM机按其指令进行操作，诱骗被害人张某等人将账户内的资金汇入其指定的银行账户内。之后由被告人许鹏飞联系取款人进行取款，并由取款人将所骗款项扣除10%的费用后汇入被告人许鹏飞掌控的户名为“申成强”的邮政账户内。截至被查获时止，被告人许鹏飞等人共骗取张某等人人民币34,000元，拨打诈骗电话2359人次。
2015年5月19日，公安机关在广东省惠州市租房查获同案人王庆梅、陈定梅、许志渊等人，并扣押到手机、笔记本电脑、公民个人信息资料等。作案工具已在王庆梅案的判决中没收。
2016年9月23日，被告人许鹏飞主动向公安机关投案并如实供述自己的罪行。审理中，被告人许鹏飞向本院退缴赃款人民币10,000元。
上述事实，被告人许鹏飞在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证的受案登记表，被害人张某陈述及报案材料，同案人王庆梅、许志渊、陈定梅、林双福、林继福、林文乾、林昆城的供述和辩解，证人许某1、许某2证言，搜查笔录，扣押清单，现场照片，扣押手机内存信息照片，扣押书证（公民个人信息、诈骗台词），房屋租赁合同，辨认笔录及辨认相片，文件检验鉴定意见书及通知书，电子证物检查工作记录，涉案银行账户交易明细，手机内存信息照片，涉案手机通话清单（光盘），取款录像截图，涉案手机机主资料，到案经过，安溪县公安局工作说明，在逃人员登记信息表，本院（2016）闽0524刑初第241号刑事判决书，被告人许鹏飞的户籍证明及其供述和辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人许鹏飞伙同其他同案人，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，通过拨打诈骗电话，对不特定多数人实施诈骗，其行为已构成诈骗罪（未遂），属共同犯罪。被告人许鹏飞参与拨打诈骗电话五百人次以上、诈骗数额较大，属有其他严重情节。被告人许鹏飞诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪(未遂)规定处罚。被告人许鹏飞还通过非法方式获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。公诉机关指控被告人许鹏飞犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪的罪名成立，适用法律正确。被告人许鹏飞在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人许鹏飞在诈骗犯罪过程中由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯予以减轻处罚。在共同犯罪中，被告人许鹏飞起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。案发后，被告人许鹏飞在清网期间主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法从轻处罚。审理中被告人许鹏飞退缴部分赃款，酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建适当。为维护社会秩序，保护公民财产及个人信息权利不受侵犯，根据被告人的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第三款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十九条第二、三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人许鹏飞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元；犯侵犯公民个人信息罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。下同。刑期自2016年12月8日起至2018年12月7日止。）
二、继续追缴被告人许鹏飞及同案人的违法所得人民币24,000元与被告人许鹏飞退缴在本院的违法所得人民币10,000元，合计34,000元，其中发还被害人张某29,268元；余款4,732元，查无被害人，没收上缴国库。
上述罚金、违法所得款均应在本判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 吴佳霖
二〇一六年十二月二十一日
书记员 陈瑜芳
速录员 王兰英
附：本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百五十三条之一违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。
窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。
单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。