呼和浩特市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)内01刑终137号
原公诉机关呼和浩特市玉泉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨霄，男，1973年2月21日出生于呼和浩特市新城区，汉族，大学文化，原任呼和浩特市公安局消防支队玉泉区大队党委书记兼教导员，户籍地呼和浩特市新城区，捕前住呼和浩特市新城区。2013年4月8日因涉嫌玩忽职守罪被呼和浩特市玉泉区人民检察院决定刑事拘留，次日由呼和浩特市公安局玉泉区分局执行刑事拘留，2013年4月22日由呼和浩特市人民检察院决定逮捕，同日由呼和浩特市公安局玉泉区分局执行逮捕，2013年11月19日由呼和浩特市玉泉区人民法院决定取保候审。再审期间，2016年10月12日由呼和浩特市玉泉区人民法院决定逮捕，次日由呼和浩特市公安局玉泉区分局执行逮捕，现羁押于呼和浩特市第三看守所。
辩护人张军，内蒙古庆胜律师事务所律师。
辩护人张孝全，内蒙古务达律师事务所律师。
呼和浩特市玉泉区人民检察院指控被告人杨霄犯玩忽职守罪、受贿罪一案，呼和浩特市玉泉区人民法院于2016年9月2日作出（2015）玉刑初字第00294号刑事判决。被告人杨霄不服，提出上诉。本院依法另行组成合议庭,公开开庭审理了本案。呼和浩特市人民检察院检察员姜民峰、宋丹出庭履行职务。上诉人杨霄及其辩护人张军、张孝全到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院再审认定事实：一、玩忽职守罪的事实。2010年11月，海力公司总经理郝海在未经消防部门验收的情况下，擅自在A库区与B库区、C库区与D库区之间的防火间距区域加盖小库房，2011年初投入使用，这一行为违反了《中华人民共和国消防法》的相关规定，造成严重的火灾隐患。2011年7月6日，原为呼和浩特市公安消防支队玉泉区大队参谋王纲和王蕾对海力公司进行消防监督检查，王纲发现了防火间距被占用的情形，但其在检查记录中却没有对防火间距和防火区分发生改变进行表述。2011年8月由于呼和浩特市玉泉区消防大队大队长凌波因病在家休养，依据相关规定玉泉区消防大队的业务工作暂时由教导员杨霄来接管。2011年国庆节前，杨霄带领大队干部王纲、王蕾、娄蒙蒙等大队工作人员来海力公司进行消防检查，由郝海陪同。杨霄发现了AB库区之间加盖了大约300平米左右的小库房，同时也发现了CD库区之间也加盖了同样平米的小库房。杨霄口头责令在现场的郝海限期整改，要求马上拆除AB库区之间的小库房并停止使用，同时让王纲监督落实情况。这次检查过后，杨霄口头督促过王纲两次，王纲也未对海力公司下达处罚决定书，郝海一直找借口拖延没有拆除小库，最终导致2011年10月23日海力公司库房着火。火灾发生后经事故认定，起火部位位于A库区4号门与5号门之间由北向南第一根立柱周围，火灾原因排除电气、生产作业类、生活用火不慎、吸烟、玩火、自燃、雷击、静电引起的火灾,不排除放火及其他。2013年1月25日呼和浩特市玉泉区价格认证中心对火灾B库区货物及AB库之间小库房内货物造成的损失鉴定结果为人民币39029670元。认定上述事实的证据有：1、被告人杨霄的供述及询问笔录。证明在2011年国庆节前，杨霄带队到海力公司进行消防安全隐患检查，发现了该公司分别在AB库区之间、CD库之间加盖了小库房的事实。杨霄口头责令在现场的郝海限期整改，要求马上拆除加盖的小库房并停止使用，同时让王纲监督落实情况，直至发生火灾的事实经过。2、证人王蕾证言。证明2011年国庆节之前的一天，杨霄教导员带领娄蒙蒙、王纲等参谋到海力公司进行节前消防大检查，大队长凌波因摔断胳膊在家休息。3、证人王纲证言。证明2011年国庆节前夕被告人杨霄带队到海力公司进行检查，发现AB库区、CD库区之间的防火间距区域加盖了小库房，杨霄只是让王纲口头通知郝海拆掉小库房，没有对违法加盖的小库房罚款，也没有分配处罚任务。4、证人郝海证言。具体陈述如下：“国庆节的一天，玉泉区消防大队杨霄教导员带领几个参谋来海力仓储进行消防检查，在检查中杨霄教导员他们发现了没有手续的E库和两个占用防火间距的小库房，杨霄教导员当时告诉我和王纲补办E库手续和罚款，马上拆除那两个小库房，我说库房里有货没有放的地方，等把货倒出去就拆，然后他们就走了。”5、证人张茂林证言。证明海力公司加盖的小库房于2010年11月份建成，2011年初启用。6、[2011]呼公玉刑技勘字第（703）号现场勘验检查笔录、照片、制图。证实A库区B库区中间有小库房，C库区D库区中间有小库房，库区内主要存放冰箱、彩电、空调等电器以及牛皮纸、棉织衣物等易燃物品的事实。7、价格鉴定意见书。证实对火灾发生后B库区货物及AB库之间小库内货物造成的损失鉴定结果为人民币39029670元。
二、犯受贿罪的事实。海力公司发生火灾过后，杨霄要求郝海给出一些调查费，并让其把钱送到呼和浩特市玉泉区裕隆园区管委会副主任董国文处。2011年11月份的一天下午，郝海将人民币100000元送到董国文的办公室，董国文收下钱后告知杨霄，杨霄派张志从董国文的办公室将钱取走，并于第二天交给杨霄。认定上述事实的证据有：1、被告人杨霄的供述及询问笔录。供述其收受郝海100000元人民币后，将该笔钱款用以单位的买煤、餐饮等为公支出。2、证人郝海证言。证明被告人杨霄索贿人民币100000元的事实经过。具体陈述如下：“2011年10月23号海力仓库失火，当时组成调查组，玉泉区消防大队教导员杨霄提出，专家组调查开销很大，让我出人民币100000元给事故调查组，把钱送给管委会董国文主任，我从家里用银行袋装了人民币100000元送到董主任办公室，董主任说放下吧，我放下钱后就走了。”3、证人董国文证言。证明杨霄派一名武警来董国文办公室，将郝海交给董国文的人民币100000元取走。4、证人张志证言。证明在2011年11月份，杨霄指派其去董国文办公室取钱，并在第二天交给杨霄的事实经过。5、证人梁虞李证言。具体陈述如下：“2010年底我兼玉泉区消防大队出纳至今，杨霄教导员没有交给我人民币100000元用作办公经费，什么费也没交过。大队的工作人员先行垫付后报销的情况只有六七千元的油费，至今为止大队的工作人员报销最多的也就是几千块钱，中队有上万元的，这是印象中最高的。”6、证人王迎、王喜文、王建民、李连锁的证言。证实各单位在2011年和2012年向玉泉消防大队赞助送煤的事实。7、户籍证明。证明被告人的基本身份情况。上述证据来源合法，客观真实，足以证明本案事实，本院予以确认。
一审法院再审认为，被告人杨霄身为呼和浩特市公安消防支队玉泉大队的领导，带队在海力公司进行消防安全检查工作中，发现海力公司在防火间距区域加盖仓库的消防安全隐患，只是口头责令拆除，未对海力公司采取行政措施进行处罚并消除安全隐患，致使火灾发生后造成财产重大损失人民币39029670元，情节特别严重，其不认真履行工作职责的行为构成玩忽职守罪。被告人杨霄在火灾发生后收受海力公司负责人郝海人民币100000元，其行为构成受贿罪。公诉机关指控被告人杨霄犯玩忽职守罪、受贿罪的事实和罪名成立,本院予以支持。对辩护人提出的第一、三项辩护意见，因与查明的事实不符，本院不予采纳，对提出的第二、四项辩护意见，因与本案无关，本院不予采纳。鉴于被告人当庭认罪态度较好,有悔罪表现,本院酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十九条第一款之规定，判决：被告人杨霄犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑十年；数罪并罚，决定合并执行有期徒刑十一年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期的起止期间以执行通知书为准）。
上诉人杨霄提出的上诉理由为：一、一审再审判决未查清杨霄是否负有火灾监督检查责任。根据消防队人员管理职责（由消防总局2009颁行全国），教导员的职责范围是：负责全大队的政治组织工作。消防检查，消防安全的职责是由大队长承担的。具体本案消防监督的具体责任是玉泉消防大队参谋王纲。具体本案，消防监督检查的主管主官是当时的大队长负责。现在可以看到，主管大队长事发前提出请假时间为9月30日，而批准离队时间为10月2日。就是说当时监督时，主要领导是在岗的。退一步讲，就算当时业务主官不在，根据《副大队长职责》，监督检查的职责应当由副大队长负责。同时，呼和浩特市公安消防支队党委在2013年作出《关于对玉泉区10.23海力仓储火灾事故责任倒查情况通报》（呼公消党字【2013】5号）对直接责任人已经明确。该文件也明确分管领导并应承担责任的为大队长而不是作为教导员的被告人。可是一审判决对此视而不见，在未查清上述事实的情况下贸然下判，显系认定事实不清。二、一审再审判决认定杨霄受贿事实错误。从来源看判决认定的十万元受贿款并非是给杨霄个人的，杨霄也无个人占有的主观意图。证据表明该款是失火单位以捐赠为名给玉泉区消防大队的。并且是先交到玉泉区政府，然后再转给消防大队。杨霄主观上不可能有占有意图。同时如果被告人欲据为己有，根本无须大费周章。从该款的用途看，都用于单位开销。现有证据证明十万元的初衷是用于火灾处理中火灾专家的接待费用。一部分是防火专家费用，剩余费用用于消防队取暖购买燃料费用（消防支队的证明，和实际燃煤消耗也可以证明这个事实）。一审法院不顾上述事实，认定被告人受贿明显错误。三、一审再审判决程序有误，适用法律不当，量刑畸重。本案虽为审判监督发回重审案件，但从玉泉区法院（2015）玉刑初字第00294号刑事判决书案号可知为一审普通程序。那么判决应该适用新修订刑法定罪量刑。而该判决按照修订前的刑法定罪量刑于法无据。错误援引法律造成量刑畸重。综上，上诉人认为本案一审认定事实错误，适用法律不当，恳请二审人民法院，查明事实依法改判。
其辩护人的辩护意见同上。
呼和浩特市人民检察院提出如下意见：一、本案犯罪事实清楚，证据确实充分。二、本案适用再审程序审理，诉讼程序合法。三、1、关于玩忽职守罪，杨霄带队实地消防检查，发现问题。火灾后以专家组调查为名索贿等行为，可以认定杨霄负有此次火灾监督检查责任。另外，大队长凌波在事发时因病请假，杨霄为党委书记兼教导员，对消防工作负总责，故其推脱玩忽职守责任于事实无据。2、关于受贿罪，杨霄上诉称10万元是给单位的，大队出纳粱虞李证明“杨霄没有给过10万元用作办公经费”。因未入大队财务账也无证据证明公务支出，故不属于单位受贿。杨霄上诉称10万元用于专家接待费和中队购买燃料费用支出，证人王迎、王喜文、李连锁证明“2011年和2012四年赞助送煤”，否定其购煤支出的辩解。支付专家接待费也无明确对象和凭证，现有证据不能证明其公务支出，故认定其个人受贿。四、一审再审判决适用法律、定罪量刑正确。
本院再审查明的事实与一审法院再审查明的事实一致，本院再审予以确认。
本院认为，上诉人杨霄身为呼和浩特市公安消防支队玉泉大队的领导，带队在海力公司进行消防安全检查工作中，发现海力公司在防火间距区域加盖仓库的消防安全隐患，只是口头责令拆除，未对海力公司采取行政措施进行处罚并消除安全隐患，致使火灾发生后造成人民币39029670元的重大财产损失，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪。上诉人杨霄在火灾发生后收受海力公司负责人郝海人民币100000元，其行为已构成受贿罪。一审法院再审定罪准确，量刑适当，应予维持。对于上诉人杨霄提出的第一、二项上诉理由，因与查明的事实不符，不能成立。对于第三项上诉理由，《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第十条规定：“按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。”一审法院再审时系按照审判监督程序重新审判，故适用上诉人杨霄行为时的法律正确。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉刑初字第00294号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 剑
审 判 员 窦 双
代理审判员 姜 怡
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 徐佳妮