广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤01刑终字246号
原公诉机关广州市黄埔区人民检察院。
上诉人(原审被告人)马俊杰（绰号“杰仔”），出生地广东省广州市，住广州市黄埔区。因本案于2015年7月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于广州市第一看守所。
广州市黄埔区人民法院审理广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人马俊杰犯强奸罪一案，于2015年12月25日作出（2015）穗黄法刑初字第764号刑事判决。原审被告人马俊杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审查案卷和上诉材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人马俊杰与被害人汤某系情侣关系，2015年3月间分手后，被告人马俊杰为与被害人汤某复合，将被害人汤某的裸照及与汤某性交的照片及视频上传至QQ空间并开放，发表侮辱汤某的污言秽语，且假扮被害人汤某的口气，发布有卖淫意愿的信息，并公布联系方式。为此，被害人汤某多次与被告人马俊杰交涉，并于2015年3月22日向广州市公安局黄埔区（原萝岗区）分局九佛派出所报案。2015年3月30日11时许，被告人马俊杰以与被害人汤某解决发送裸照的问题为借口将其诱骗至广州市黄埔区（原萝岗区）九龙镇枫下旧村路口，并强行将其横抱入该村祠堂后面的小巷内，采用语言威胁的方式强行与正在生理期间的被害人汤某先后发生二次性关系，期间曾掌击后者面部、手抓其头部撞墙并用火灼烧其右手无名指（经鉴定，伤情符合Ⅰ?烧烫伤特点，不构成轻微伤），并威胁被害人汤某此后要每月与其发生一次性关系。次日，被害人汤某报警。2015年7月1日，公安人员在广州市白云区龙归镇将被告人马俊杰抓获。事后，被害人汤某对被告人马俊杰表示谅解。
原判认定上述事实，采信了经原审庭审质证的如下证据：
1.被害人汤某的陈述:其和马俊杰是初中同班同学，初二时二人变成男女朋友关系，2010年年底开始发生第一次性行为直到2014年7月份其去实习这段时间关系比较正常，后来经查吵架，马俊杰开始打其，期间闹分手反反复复很多次，直到2015年3月4日彻底闹翻。在最近这次分手后，马俊杰想和其复合，就用他的微博关注了其微博上关注的朋友，并把其的裸照用私信发送了多张给其的朋友，其知道后怕造成不良影响，遂于2015年3月22日前往派出所报警。2015年3月26日，马俊杰承诺不再发其裸照，其便去至派出所销案，销案之后的当晚其朋友又告诉其，马俊杰又申请了一个新的QQ，并在QQ空间发其裸照。后来其就和马俊杰联系，请求他不要再发其裸照。马俊杰约其在2015年3月30日到枫下旧村路口见面，并称讲清楚这件事情后他就删了其裸照，以后不再发其裸照。2015年3月30日11时许其去至枫下旧村路口，马俊杰已经在路口等其，其当时觉得路口人多，就不是很担心。后来马俊杰对其又哄又吓把其带到了很里面的旧村祠堂，他开始对其动手动脚，其叫他不要碰其，马俊杰就将其抱起来，抱到祠堂后面。当时周围没有人，马俊杰便拿起其手机看，看到手机里面有九佛派出所的电话，就问其是否报警，其说没有，马俊杰便动手打其，对其拳打脚踢，还要求其把和他的聊天记录删掉。后来其坐在那里，马俊杰突然把他的阴茎送过来其嘴边，要其帮他口交，当时他已经勃起，马俊杰一手按着其的头，强迫其帮他口交，大约口交了几次，接着马俊杰便要求和其做爱，当时其不同意，并告诉马俊杰其正在生理期来例假，请求他不做爱行不行，马俊杰叫其不要讲那么多废话，且又打了其脸部一下，并威胁其，其很害怕，没有办法便被迫与他做爱，马俊杰将其转向背对着他，他因为害怕便半脱了裤子到膝盖位置，马俊杰站在那里用后入式的体位性交，体外射精做完之后，其便穿上裤子，其手上刚好有张纸巾，马俊杰的阴茎上有血，看起来很恶心，其便帮马俊杰擦阴茎，纸巾上有其马俊杰的精液和其经血，马俊杰还拿打火机来烧那张纸。后来其想走被马俊杰堵在不肯巷子里不让其走。之后马俊杰又要其自拍露脸的裸照给他，其不肯，马俊杰又抓住其右手，用防风打火机来烧其右手无名指，烧得其很疼他才放手。后来马俊杰便开始翻其的包，说担心其录音，看到其钱包有钱马俊杰便叫其给他人民币1300元，马俊杰说其以前和他拍拖花了他很多钱，要找其拿回来，其称只有人民币1000元现金，当时马俊杰已经打过其了，而且马俊杰看起来很凶的样子，其很害怕，很想快点离开，便问是不是给了钱就可以走，其就给了马俊杰人民币1000元，马俊杰还是不放其走，还要其转账人民币300元。不久后马俊杰又要求和其再做一次爱，其又不肯，马俊杰就很凶地看着其，其很害怕他又打其，其问马俊杰是不是做完这次就放其走，马俊杰说做完再说，其便被迫同意和他性交，这次也是站着采取后入的体位性交，体外射精后其也用纸巾帮他擦阴茎，马俊杰同样又把纸烧掉。完了之后其和马俊杰坐在那里谈了很久，马俊杰要求其以后每个月找他一次和他做爱，要连续找他11个月，还要其现场拍露脸的裸照给他，如果下次找其做爱其不肯去，他就会把这些裸照发上去网上，如果答应他的要求，他就承诺以后不再发其裸照到网上。其被迫用手机拍了一张裸照给他。后来有很多人打电话给他，其离他一米远的距离，其趁他打电话或者小便不留意时便拔腿往外跑，马俊杰发现后便追了出来，追上后把其拉回祠堂后面，当时其咬了他的手指，好像是右手中指，他后来用手掐住其脖子，将其推向墙，并不停地推其脖子使其后脑撞墙，其不知道什么时候拿着他的手机，其使劲地拿手机砸墙，当时其差不多已经呼吸不了了。马俊杰可能比较珍惜其手机，他便把其按到地下，拿回手机。其告诉马俊杰喘不过气，没力气了，很口渴，并承诺不会走了。马俊杰刚好有事要走，就叫其答应他的要求，还说本来想拿胶布过来将其绑住，其当时很害怕就什么都答应他了。后来其便再次去派出所报案。事后其全身腰酸背疼，头疼，喉咙肿痛，大声说话和吞咽东西困难，右手无名指被烧死一块的直径约1厘米的伤口，左手手掌中间位置有瘀伤，阴部很疼痛。马俊杰在整个过程中有对其拳打脚踢，用手拍打其脸部，扯其头发，掐其脖子，推其头部撞墙，用打火机烧其手，还拿起一块木板想要打其，后来其很害怕乞求他，他才没有打其。
被害人汤某经辨认照片，确认被告人马俊杰就是2015年3月30日在广州市黄埔区（原萝岗区）九龙镇枫下旧村祠堂后面两次将其强奸的人，当时马俊杰采取殴打、火烧、语言威胁、散布裸照等方式对其进行胁迫逼其就范，马俊杰还多次在网络上散布其裸照。
2.证人冯某的证言：2015年3月中旬，汤某因其儿子马俊杰在网上发她裸照的事情找其，当时汤某说这件事对她伤害很大，希望其能教育一下马俊杰，让其以后不要再发了。当时其知道后立刻就和马俊杰说了，马俊杰也答应以后不再发汤某的裸照。
3.穗公萝（刑技）勘[2015]301号《现场勘验检查工作记录》证实：案发现场位于广州市黄埔区（原萝岗区）九佛枫下村马氏大宗祠祠堂后面。祠堂后面为一块呈类长方形状的水泥地板空地。空地上北侧见长方形木板一块，木板长宽高为159cm×32cm×2.3cm。南侧见蓝色纸巾袋一个，现场其余位置未见有价值的痕迹物证。
4.QQ空间日志、相册、裸照截图、骚扰电话拦截截图、聊天记录及被害人被骚扰的信息截图证实：上述截图经被害人及被告人签认，证实被告人马俊杰在QQ空间上发布被害人的裸照和视频及侮辱被害人的污言秽语。
5.被害人汤某提供的电话录音证实：被告人马俊杰承认QQ空间上的裸照和视频是其上传的。
6.穗萝公（司）鉴（伤）字[2015]122号《法医学人体损伤程度鉴定书》证实：被害人汤某经检验右环指背侧1.0cm×1.0cm红斑，左手掌0.2cm×0.2cm表皮剥脱。汤某右环指背侧损伤符合Ⅰ?烧烫伤的特点，其损伤程度不构成轻微伤。
7.被害人汤某出具的《谅解书》证实：被害人汤某对被告人马俊杰的行为表示谅解，请求对被告人马俊杰从轻处罚。
8.《抓获经过》证实：被告人马俊杰于2015年7月1日被公安机关抓获归案。
9.被告人马俊杰的供述：其和汤某是情侣关系，后因为发生矛盾而分手。2015年3月初，其去恒大山水城找汤某，因为汤某不理他其一时生气就将一些其和汤某做爱的视频发给汤某，汤某要求其删除。之后其又注册了一个新的QQ号码又把其和汤某做爱的视频和汤某裸照上传到QQ空间，并在3月22日发布了日志和上述视频裸照。后来汤某就到派出所报案了。因为不想这个事情没完没了，于是其和汤某就约了在2015年3月30日早上在九佛枫下旧村村口见面。2015年3月30日11时许，其和汤某在九佛枫下旧村村口碰面，其并走进旧村祠堂门前的榕树头，汤某说不可能再和其在一起。其听到就突然横抱着汤某，汤某有点反抗，用手打其的手。其就把汤某抱进旧村祠堂后面的小巷子里，恳求汤某不要离开其，汤某还是不肯。其就想通过发生性关系来挽留汤某。其一开始一直亲汤某，还用手摸她胸部，还要求她和其发生性关系，汤某让其别摸她，还告诉其她正在来月经，不能发生性关系。其就跟她说以前也在月经期间发生过性关系，于是就强行将她摁弯腰，屁股对着其，要求她配合其发生性关系，于是汤某就将裤子和内裤脱到膝盖处，用后入的方式将阴茎用力插进汤某的阴道，左手摸着汤某的乳房，右手拿着手机拍了一张做爱的相片。其抽插了大约1分钟就在体外射精。由于汤某来了月经导致其阴茎上有血迹，汤某就用纸巾把其阴茎上的血擦掉，其用打火机将纸巾烧掉了。之后其和汤某就穿好裤子坐在一旁聊天，汤某想走，走到巷子拐角处，其又把她拉回来。其试图挽回汤某但汤某不肯，其就要求汤某再跟其做一次爱才考虑让她离开，汤某迟疑了一会，要求拿出其手机删除之前晚上拍的裸照和刚才拍的裸照，汤某拿着其手机摁了一会后，其立刻把手机抢回来，要求她和其做爱。其将汤某拉起来，把她转过身背对着其，其先脱了裤子后拿阴茎顶着她，汤某很不情愿将裤子脱下来，弯腰用屁股对着其。由于这次汤某阴道比较干，其就让汤某自己把其阴茎塞进她阴道，其阴茎插进去后其抽插了约1分钟就体外射精了，汤某又用纸巾帮其把阴茎上的血迹擦掉。由于做爱时其在汤某的锁骨上看见一个吻痕，其就质问汤某是否其他男人留下的，汤某不肯告诉其，于某一时生气就用手打她的头，又抓着她的头发将她的头撞到墙上，又用脚踢他。汤某不知道什么时候拿着其手机，并用手机用力砸墙壁，其怕手机被砸坏就放开了她。其立刻抢回手机，并从旁边拿起一块木板狠狠砸到汤某的旁边。等其冷静一点了其又向汤某道歉，并用打火机将刚才擦阴茎的纸巾烧掉。这时刚好汤某的男友打电话给其，其此时才知道汤某急着要走是要回去陪她的新男朋友，于某又很生气，就拿打火机点着直接烧她的手指，汤某感到痛后就立刻把手缩回去。之后其又哄汤某，汤某把手机放回包里时，就问她钱包是否有钱，并要求汤某还其之前帮她买手机花的钱。汤某打开钱包数了有人民币1300元，汤某打算先还其人民币500元，其坚持要求她还人民币1000元，汤某没办法只好将人民币1000元给了其。其又拉着汤某要其以后一个月和其发生一次性关系，以后还有保持发生11个月。汤某随口应了其之后就打算离开，没走两步其又抓着她问她会不会报警，她说不会才放她走。后其和汤某一起坐车离开。其在整个过程中有殴打汤某的行为，第一次其直接用手打了她的头部，又拉扯她的头发，期间头部可能撞到墙上，还有用脚踢他的腿部，最后还把旁边的一块木板拿起来摔在汤某身边，但是没有砸到她。第二次其直接用打火机烧她的手指。在和汤某性交前其还要求汤某给其口交。当天事后其一生气又将汤某的裸照发上QQ空间，没过多久又关闭了。其之前和汤某谈恋爱时拍摄了一些裸照和视频，其注册了一个QQ号码28×××27，其把上述裸照和视频放在这个QQ的相册里，一开始屏蔽其他人进入，只有其发了日志时才打开给别人看，每次都是几个小时之后又关闭禁止别人访问。因为每次发了裸照和视频后汤某都会找其要求其删除，其都会答应。除了发布裸照，其还在QQ空间上发表联系方式和一些污言秽语。2015年3月22日发表裸照后，汤某报警了，其要求汤某撤销报警，不然就会放更多裸照上网。另外其还在820409011的QQ上存放上述裸照。
原判认为，被告人马俊杰无视国家法律，违背妇女意志，使用暴力、胁迫手段，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。综合本案被告人马俊杰犯罪的具体情节、手段及悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，判决如下：被告人马俊杰犯强奸罪，判处有期徒刑三年零六个月。
上诉人马俊杰上诉称，其与被害人从案发前至案发后都是情侣关系未分手，案发后被害人写了谅解书；其案发时未殴打被害人；其是在醉酒情况下在网上发布裸照；原判量刑过重。
经审理查明，原判认定上诉人马俊杰强奸被害人的事实清楚，所采纳的证据，均经原审法庭质证，法庭查证属实，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人马俊杰无视国家法律，违背妇女意志，使用暴力、胁迫手段，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。关于上诉人马俊杰所提上诉意见，本院综合评析如下：经查，被害人汤某与上诉人马俊杰曾为情侣，但被害人的陈述及上诉人的供述均证实二人案发前已经分手，上诉人马俊杰系使用暴力、胁迫手段强行与被害人发生性关系，并有法医鉴定书等证据予以印证；上诉人马俊杰案发前在网上发布被害人的裸照，在被害人报警的情况下仍不收敛，继续实施本案的犯罪行为，犯罪情节恶劣；虽然被害人案发后对上诉人马俊杰表示谅解，但原审法院已据此对上诉人酌情从轻处罚，上诉人再无其他从轻、减轻处罚的情节，其所提上诉意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张卫勇
审 判 员 黄 威
代理审判员 吴庆锋
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 徐燕灵
何晶