四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川13民终3298号
上诉人（原审原告）：唐银,男,1965年5月4日出生,汉族，住四川省南充市顺庆区。
上诉人（原审原告）：何长路,男,1966年5月24日出生,汉族，住四川省南充市嘉陵区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：母洪恒，四川博成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川省南部县崚鹰房地产开发有限公司，住所地四川省南部县幸福大道金葫路。
法定代表人：赵修君，经理。
委托诉讼代理人：罗仕贵，南部县陵江法律服务所法律工作者
被上诉人（原审被告）：李春国，男，1958年3月8日出生，汉族，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：杜昌勇，四川义立律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）:李长明，男，1963年8月19日出生，汉族，住四川省南部县。
委托诉讼代理人:张双庆，四川龙正律师事务所律师。
上诉人唐银、何长路因与被上诉人四川省南部县崚鹰房地产开发有限公司（以下简称崚鹰公司）、李春国、李长明用益物权确认纠纷一案，不服四川省南部县人民法院(2017)川1321民初1582号民事判决向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
唐银、何长路上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，原审认定事实错误。原审认定涉案两宗土地仍由李春国控制和占有与案件事实严重不符。其一，李春国已将涉案两宗土地的国有土地使用权证交付给唐银、何长路，完成了土地使用权的交割，可视为标的物的交付。唐银、何长路在收到土地使用权证后自然占有该标的物。其二，唐银、何长路对涉案土地进行了平场，并修建了售房部，签订了建设工程施工合同，投入了开发资金，实施了开发行为，进行了实体上的利用和支配。故涉案土地由唐银、何长路控制和占有。第二，原审适用法律错误。其一，原审认为涉案土地使用权没有完成转让登记，不能产生土地使用权转移的法律效力，因此涉案建设用地使用权尚未转移至唐银、何长路，唐银、何长路对崚鹰公司、李春国仅享有债权，不能据此请求确认涉案土地使用权归二人所有。前已述及，唐银、何长路已实际占有并支配土地，行使了占有、支配、收益等权利。各方当事人间的纷争导致了转移登记不能，故通过司法救济来完成依法登记。原审适用法律不当，本末倒置。其二，原审认为涉案土地使用权已被法院查封，不得转让。原审已查明，涉案土地使用权在被查封前已经转让，只是尚未完成转移登记。在后的查封行为不应约束在先的买卖行为。其三，原审认为涉案土地使用权因李长明与李春国民间借贷纠纷案已被原审法院查封，与李长明有法律上的利害关系，故李长明可以以第三人的身份申请参加本案诉讼。然而，李长明既不能就本案诉讼标的主张实体权利，也与诉讼标的无直接牵连。原审不能因李长明另案的查封物涉及本案，就认为其与本案有法律上的利害关系，并让其参与本案诉讼。
崚鹰公司未进行答辩。
李春国辩称，驳回上诉，维持原判。事实及理由：第一，涉案土地由李春国控制和占有。其一，唐银、何长路通过法院拍卖程序合法取得涉案土地是实，但李春国在未取得一分钱对价且涉案土地使用权转让未经登记的情况下，占有涉案土地天经地义。其二，唐银、何长路收到涉案土地使用权证时，理应知晓涉案土地使用权证登记的使用权人为崚鹰公司，证明当时双方并无转移涉案土地使用权之意，唐银、何长路仅是代管涉案土地使用权证。唐银、何长路进行平场、代管涉案土地使用权证和修建售房部的行为都不能说明涉案土地由二人控制和占有，并且售房部远离涉案土地。第二，一审适用法律正确。根据《物权法》第九条和第一百四十五条的规定，登记为不动产物权变动的法定要件。涉案《合伙开发合同》和《确认书》均属债权性质，因未向登记机构申请变更登记，故不能发生涉案土地使用权转移的法律效果。其次，在《确认书》达成合意之前，涉案土地使用权已被南部县人民法院查封，依法不得转让。关于《确认书》签订的时间。一审中，唐银就已承认《确认书》的签订时间不实，但随后其又拿出第二份《确认书》。第二份《确认书》除没有约定违约责任外，其余与第一份《确认书》的内容一致，包括落款时间。唐银的代理人在庭审中对第二份《确认书》落款时间的陈述模棱两可。李春国认为第二份《确认书》的真实性也存疑，法院应当不予采信。第三，李长明与本案有利害关系，可以以第三人的身份参加本案诉讼。其一，涉案土地使用权的归属直接关系到李国春债权人李长明的利益。其二，涉案强制执行标的物是否存在，执行程序能否进行下去，执行目的能否实现等重大财产利益的得与失，也与李长明有关。最后，一审法院认定涉案《合伙开发合同》实为建设用地使用权转让合同,李春国不予认同。
李长明辩称，一审认定的基本事实清楚，适用法律正确，二审应该予以驳回上诉，维持原判。李春国并未将涉案土地交付唐银、何长路占有和控制，只是将土地使用权证交付二人，未按照法律规定办理土地使用权转移登记，故唐银、何长路未占有和控制涉案土地。李春国只是与唐银、何长路合伙开发涉案土地，而不是转让。涉案土地整个前期的开发准备和取得相关手续，都是李春国办理，唐银和何长路未实际参与，不构成控制和占有。唐银、何长路与李春国之间有两份转让合同，一审已经查明两个合同的形成时间晚于实际签订时间，是为了达到规避李长明的债权而签订的虚假合同，这是不合法的。两份转让合同是在法院查封涉案土地后形成的。其次，一审法院适用法律正确。不动产物权变动必须以登记作为要件。同时，唐银、何长路与李春国签订的土地使用权转让合同在没有办理合法登记的前提下，第三人基于对李春国的债权申请法院查封是合法的。涉案土地使用权虽登记在崚鹰公司名下，但是李春国才是土地的实际使用权人。并且崚鹰公司没有认可涉案土地使用权转让，而是认可了李长明申请法院查封的行为。
唐银、何长路向一审院起诉请求：1、依法确认崚鹰公司名下的位于南部县南隆镇金鱼村10社的国有建设用地使用权【土地使用证编号：南国用（2013）字第020xxx、地号0000020xxx，南国用（2014）字第027xxx号】为唐银、何长路享有；2、本案保全费、律师费由崚鹰公司和李春国共同承担。
一审法院认定事实：2009年，李春国以崚鹰公司名义，通过合法程序取得了涉案两宗国有土地使用权。同年5月17日，李春国与崚鹰公司签订《房地产开发挂靠协议书》，约定，李春国借用崚鹰公司的名义，自行全额出资，通过人民法院公开拍卖，取得原南部县海联电缆厂所有土地（涉案土地）。之后，李春国继续挂靠崚鹰公司，并以崚鹰公司名义，对该宗土地进行房地产开发，李春国按约定向崚鹰公司支付挂靠费。2013年4月25日，唐银、何长路与李春国签订《合伙开发合同》，约定：项目位置南部县金鱼村十组。土地来源崚鹰房公司南国用2000字第012535xxx号工业用地1868平方米及南国用99字第0002xxx号办公用地533.35平方米（即涉案土地），共2401.34平方米。由李春国将上述两宗土地变性为“住宅、商用”，取得方式为出让，并承担取得《国有土地使用证》、《规划设计条件通知书》、《用地规划许可证》、用地红线图、开发方案审批等相关手续的全部费用。除此之外的全部证照及配套费、人防费等一切规费及所有税费由唐银、何长路承担。上述土地开发由唐银、何长路全额投资，自主经营，自负盈亏，自行承担一切法律责任。李春国不参与管理，只按该项目的地上产权面积×楼面地价800元/㎡收取固定回报，固定回报额以南部县房管局实测面积为准。该回报包含上述宗地取得《建设工程规划许可证》之前的土地增值税。唐银、何长路向李春国支付固定回报的期限和方式为：首批固定回报700万元分三次支付。首次480万元，第二次100万元，第三次120万元。同时约定了以后款项的支付条件。在该合同的双方权利义务部分还约定，李春国按约定收取固定回报，唐银、何长路按约定支付李春国固定回报，享受本项目的开发权利和李春国固定回报之外的全部开发收益，承担自己的全部债务。在李春国协助下自行办理该项目《工程规划许可证》之后的全部开发手续，并承担相应费用等。同日，崚鹰公司以发包人身份，李春国以项目承包人及土地使用权人身份，唐银、何长路以项目承包人及投资人身份，签订《房地产开发内部承包协议书》，约定，崚鹰公司将【兴安华城】开发项目（该项目系涉案土地的开发项目）全部内部发包给唐银、何长路及李春国承包开发，由三承包人自行全额投资，自主经营、自负盈亏、自担风险、自行承担一切法律责任。三承包人应向崚鹰公司缴纳内部承包管理费20万元。项目开发中产生的全部税、费及因劳动合同关系或者雇佣关系产生的责任由三承包人承担。开发中发生的全部债权债务，与崚鹰公司无关，由三承包人享有、清偿。同年5月5日和6日，崚鹰公司向唐银出具两份授权委托书，授权唐银代表崚鹰公司办理国有土地使用证及全权经营管理【兴安华城】开发项目。
2013年6月3日和2014年2月24日，南部县人民政府分别颁发了南国用（2013）第020xxx号土地使用权证和南国用（2014）第027xxx号土地使用权证，将涉案土地使用权用途登记为商住用地，使用权类型为出让用地。2013年5月至2014年1月期间，唐银、何长路共计向李春国支付款项5957600元。李春国已将涉案两宗土地的国有土地使用权证交付给唐银、何长路，但该两宗土地仍由李春国控制和占有。
第三人李长明因与李春国民间借贷纠纷，向一审法院申请诉前财产保全，一审法院于2015年10月12日裁定查封了涉案南国用2000字第012535xxx号国有建设用地使用权（面积1868平方米）。之后，李长明提起诉讼，2016年1月，该案经一审法院主持调解，双方达成调解协议。由于李春国未按照调解书履行义务，李长明遂申请执行，现案件正由一审法院执行。
审理中，唐银、何长路及李春国均提交了与崚鹰公司三方签订的落款时间为“2014年10月25日”的确认书一份。确认书的主要内容：1、唐银、何长路与李春国之间的关系，名为合伙开发，实为李春国转让土地使用权。2、登记在崚鹰公司名下的涉案两宗土地使用权归唐银、何长路所有。但在唐银、何长路付清土地转让款前，未经李春国同意，唐银、何长路和崚鹰公司不得转让该宗土地的使用权。3、李春国只按该宗土地开发建设后的地上建筑面积收取土地转让款，不参与项目开发。唐银、何长路尚欠李春国土地转让款为地上建筑面积×800元/㎡减去已付的5957600元。4、该宗土地开发仍挂靠崚鹰公司，挂靠费仍由李春国全额承担。对该确认书的真实签订时间，李春国、崚鹰公司辩称是2017年3、4月，把签订时间写为“2014年10月25日”是为了避免法院执行拍卖该宗土地使用权，确认书不是李春国的真实意思表示。对此，唐银、何长路的委托诉讼代理人称，该确认书签署的真实时间是在“2014年10月25日”之后，但对具体签订时间不清楚。同时认为，之所以把时间提前，是因为三方当事人早在2014年就协商同意了确认书确认的内容，因此，才将时间提前至2014年。为确定该确认书的实际签订时间，李春国向本院申请，请求予以鉴定。2017年7月4日，本院依法通知唐银、何长路到庭接受询问，唐银到庭，经本院询问，唐银认可该确认书是2017年2月底签订，李春国遂撤回了鉴定申请。之后，唐银、何长路又向一审法院提交了其与李春国签订的落款时间为“2014年10月25日”的确认书一份。该确认书的内容除没有约定违约责任外，与唐银、何长路提交的前述确认书内容一致。对该份确认书李春国辩称，确认书是2016年9月份签订，其目的是为了规避第三人李长明申请执行一案的执行，同时，申请对形成时间进行鉴定。关于该确认书的签订时间，唐银称就是落款时间，唐银、何长路委托诉讼代理人在庭审中陈述，大体签订时间是2014年10月25日。
一审法院认为，一、涉案土地使用权是李春国以崚鹰公司名义取得，李春国是该土地使用权的实际购买者，并对该土地使用权行使占有、支配和收益权。该土地使用权虽登记在崚鹰公司名下，但崚鹰公司仅是名义上的使用权人。对此，各方当事人均无异议，本院予以认定。二、唐银、何长路及李春国与崚鹰公司是挂靠关系，有挂靠合同和承包合同证实，且各方当事人均无异议，本院予以认定。
本案争议的焦点之一，唐银、何长路与李春国之间是合伙开发房地产关系还是土地使用权转让关系。所谓土地使用权转让是权利人将出让土地使用权转让给他人，以获取土地使用权的对价。合伙开发房地产是当事人提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利益、共担风险。“共担风险”是合伙开发房地产法律关系的本质特征之一。根据当事人提供的《合伙开发合同》内容看，是由李春国将涉案两宗土地使用权用于开发，李春国除承担项目开发前期办理证照及项目审批手续的费用外，其按开发项目的地上产权面积每平方米800元收取固定回报。土地开发由唐银、何长路全额投资，自主经营，自负盈亏，自行承担一切法律责任。唐银、何长路按约定支付李春国固定回报，享受本项目的开发权利和李春国固定回报之外的全部开发收益，承担全部债务。即李春国既不参与经营，也不承担风险，只收取固定利益。唐银、何长路与李春国间的法律关系不具备合伙开发房地产所应当具备的“共担风险”特征，其收取的固定收益已经成为“投入”的土地使用权的对价，与土地使用权转让法律关系的权利义务内容一致。双方虽签订了《合伙开发合同》，但其真实意思并不是进行房地产项目的合伙开发，而是进行建设用地使用权转让。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，一审法院认定唐银、何长路与李春国之间的法律关系为建设用地使用权转让。
本案争议焦点之二，唐银、何长路与李春国签订了“确认书”是否就取得了涉案土地使用权。本案系用益物权即建设用地使用权确认纠纷，属对物权归属的确认。唐银、何长路与李春国之间虽形成了涉案土地使用权转让合同关系，且唐银、何长路已按约定支付了部分转让款，李春国也将土地使用权证交给了唐银、何长路。但该土地目前仍然由李春国控制和占有，合同双方也未向登记机构申请变更登记，涉案土地使用权仍是登记在崚鹰公司名下。我国物权法规定，不动产物权的转让，经依法登记方发生物权效力，建设用地使用权转让，应当向登记机构申请变更登记。由于物权法对不动产登记原则上采取的是登记要件模式，即登记为物权变动生效的法定要件。因此，仅通过签订建设用地使用权转让合同，即使支付了部分转让款，但仍未完成土地使用权的转移。只有进行了变更登记，土地使用权变动才发生法律效力。本案中虽然唐银、何长路与李春国签订了“确认书”并约定登记在崚鹰公司名下的涉案两宗土地使用权归唐银、何长路所有。但是，从本院查明的事实看，该“确认书”明显有规避法律之嫌，且“确认书”是唐银、何长路与李春国在原签订的名为合作开发合同实为建设用地使用权转让合同的基础上，对相关土地使用权转让事宜的进一步约定，是当事人之间的合同，该合同的性质是债权合同。即使双方当事人有转让涉案土地使用权的意图和目的，但如果没有完成登记，也不能产生涉案土地使用权转移的法律效力。因此，涉案建设用地使用权尚未转移至唐银、何长路。同时，因李春国与第三人李长明民间借贷纠纷案，涉案土地使用权已被一审法院查封。根据相关法律规定，已被人民法院查封的土地使用权不得转让。
本案争议的焦点之三，即第三人李长明的主体资格是否适格。因本案系建设用地使用权确认纠纷，需确认的是土地使用权的归属，而涉案土地使用权因第三人李长明与李春国民间借贷纠纷案，已被一审法院查封正在执行中，涉案土地使用权的归属与作为李春国债权人的李长明有法律上的利害关系。因此，李长明以第三人的身份申请参加本案诉讼，符合法律规定，其主体适格。至于唐银、何长路所称，第三人李长明与李春国之间的民间借贷案件是虚假诉讼的问题，其应当按照相关法律程序另行主张权利，对此本院在本案中不予审理。关于唐银、何长路主张的保全费和律师费的诉求，因唐银、何长路既未明确具体的金额，也未提交相应的证据，因此，本院依法不予支持。
综上所述，涉案建设用地使用权是李春国以崚鹰公司的名义取得，唐银、何长路与李春国虽然签订了名为合伙开发合同实为建设用地使用权转让合同，以及之后又签订了“确认书”，但唐银、何长路依据该合同及“确认书”对李春国享有的权利是债权，只能要求李春国履行合同义务，而不能据此请求确认涉案土地使用权归其所有。依照《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”第一百四十五条“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决”规定，判决：驳回原告唐银、何长路的诉讼请求。案件受理费400元，由原告唐银、何长路负担。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院，唐银、何长路与李春国签订的《合伙开发合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效。但该合同约定李春国只收取固定收益，不承担经营风险，依照《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，该合同实质为建设用地使用权转让合同。转让方李春国负有向受让方唐银、何长路交付涉案土地并转移土地使用权的义务。因涉案土地使用权至今仍登记在崚鹰公司名下，未变更登记至唐银、何长路名下，依照物权法第九条、第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”之规定，唐银、何长路尚未取得涉案土地使用权，因此二人不涉案土地使用权人。唐银、何长路的该项上诉请求不成立。李长明不是《合伙开发合同》的当事人，对该合同无法律上的权利义务，其与本案不具有法律上的利害关系。因此其不是民事诉讼法第五十六条规定的第三人。因李长明与李春国民间借贷纠纷一案执行中查封了涉案土地，故其与本案有经济上的利害关系，一审通知其作为第三人参加本案诉讼，有利于查明案件事实，并无不妥。
综上所述，唐银、何长路的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400.00元，由上诉人唐银、何长路负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘荣耀
审判员 吴 彪
审判员 田 娟
二〇一八年二月五日
书记员 凌鸿雁