广东省罗定市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)粤5381刑初140号
公诉机关罗定市人民检察院。
被告人罗某甲，男，1983年12月16日出生，广东省罗定市人，汉族，初中文化，无业，住罗定市。因本案于2015年11月5日被羁押，同年11月6日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现押于罗定市看守所。
辩护人彭水生，广东端庆律师事务所律师。
罗定市人民检察院以罗检公诉刑诉[2016]139号起诉书指控被告人罗某甲犯开设赌场罪，于2016年5月13日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。罗定市人民检察院指派检察员熊涛出庭支持公诉。被告人罗某甲及其辩护人彭水生到庭参加诉讼。现已审理终结。
罗定市人民检察院指控：2014年1月至2015年11月间，被告人罗某甲担任代理接受他人六合彩、时时彩投注，并通过电话、互联网等方式报送给上线。经核查，其接受投注总金额达614279元，并从中获利12万元。
公诉机关认为，被告人罗某甲利用互联网、移动通讯终端传输赌博数据，组织赌博活动，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。
被告人罗某甲辩解称：其是从2015年年初才开始接受他人投注的，其汇款的21万元是投注总金额，其从中获利只有1万多元。其辩护人提出以下辩护意见：一、对于事实方面的意见：1、被告人罗某甲开始接受他人投注六合彩的时间应按其庭审中供述的时间认定，即2015年年初；其在侦查机关几次供述到开始接受投注的时间不一致，在没有其他证据相互印证的情况下，应作出有利于被告人的认定。2、公诉机关认定被告人罗某甲接受投注的数额614279元证据不充分，扣押的投注单和电子物证无法证实投注数额是614279元，被告人辩解称部分投注单是草稿，并没有实际投注，且投注单与微信接受投注的数据重复；现仅有吴某和、罗某乙两名下线人员的证言确认曾向被告人投注；电子物证数据经罗某甲确认的数额仅为87179元；被告人供述到收到的投注金额按上线“光仔”的要求汇入指定的账户，汇款总金额为218080元。综上，应认定罗某甲的投注金额为218080元。3、公诉机关指控被告人获利数额12万元缺乏事实依据，虽然被告人两次供述到获利12万元，但只有其供述没有其他证据印证，不应认定该数额，且其在庭审中辩解只获利1万多元，其辩解的内容更符合常理；另其供述到获利用于购买小汽车也与事实不符，其车辆是在2014年8月购买入户的，而其是在2015年年初才参与赌博，因此扣押的小汽车不是用赌博获得购买的。二、被告人罗某甲具有以下从轻、减轻处罚的量刑情节：1、在共同犯罪中属从犯；2、具有坦白情节；3、初犯；4、其犯罪行为没有引发其他危害社会的犯罪行为。综上，建议判处被告人一年以下有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明：2014年至2015年11月期间，被告人罗某甲通过手机微信、短信、电话的形式接受他人“六合彩”外围赌博投注，后通过电话形式报给上线人员黎某某、“光仔”，并收取佣金获利。2015年11月5日晚，公安民警在被告人罗某甲家中将其查获，并在其家中扣押到笔记本电脑二台（联想E520、联想X200）、手机5台（其中三星S6手机及三星SM-A8000手机是被告人使用的手机）、六合彩数簿2本、六合彩投注单等资料66张、银行卡5张及小汽车一辆。至查获时止被告人罗某甲共收受投注数额527100元，获利12万元。
以上事实有公诉机关提交，并经庭审出示、质证的以下证据予以证实：
（一）被告人罗某甲的供述与辩解及辨认笔录，证明以下内容：1、其有参与赌博时时彩和收取六合彩投注单赌博，2014年开始收六合彩投注单赌博，2015年6月份开始赌时时彩。其通过“上线”黎某某知道赌博的帐号、密码和网址，时时彩的网址是“908.258166.com”，登陆码5622，其角色是帮黎某某看管他的帐号“LS123”，平时从上午9时至晚上24时看管帐号的输赢情况，如果输了超过2万元就打电话告诉“光仔”，通过他通知黎某某。其自己参赌的帐号是“LS333”。2、六合彩的操作流程是：其用手机微信收取下家的投注，等开奖后把输赢的情况向“光仔”汇报，赢的资金不需要其去收取，参赌人员直接与黎某某或“光仔”交收，输的资金是黎某某或“光仔”通过银行转钱给其，其再转账给参赌人员，其是通过邮政账户（尾号5494）和农信账户（尾号6954）来转账的，详细收款帐号是他们通过微信发到其手机上,其再去转账。3、其每月固定收取上家黎某某的佣金1万元，参赌以来其共获利12万元，其中105000元购置了小车，剩下15000元已用于生活开销。4、罗公网勘[2015]047号电子证物检查笔录中记录网上赌博时时彩、北京赛车的赌博数据，经统计电子笔录中bb555帐号共下注了28639元；罗公网勘[2015]038号电子证物检查笔录中提取的数据有部分是六合彩投注的数据，数额共58540元，另外大部分是其查看的六合彩资料。
经辨认，罗某甲能辨认出向其投注六合彩赌博的吴某某、罗某乙。
（二）证人证言及辨认笔录
1、证人吴某某的证言及辨认笔录，证明其于2015年3月份开始在“阿谭”、“阿有”处投注六合彩。在“阿谭”处共投注了2、3千元，在“阿有”处共投注了约2千元，是通过电话、短信的形式联系投注，“阿谭”电话尾号是3662，“阿有”电话尾号是9500。
经辨认，吴某和辨认出罗某甲就是接受其投注的“阿有”。
2、罗某乙的证言及辨认笔录，证明其从2015年10月底开始在罗某甲处投注六合彩，共投注过三期，其中一次是11月初其写过一张投注单拿给罗某甲，另二次是打电话投注，每次均投注200多元。
经辨认，罗某乙能辨认出罗某甲。
3、证人陈某甲、陈某乙、陈某丙的证言，证明其三人均不认识罗某甲，也没有投注过六合彩。
（三）现场勘验检查工作记录、现场图、照片，证明公安机关查获被告人罗某甲的现场位于罗定市罗城街道细坑村委文林路西五巷5号及现场的概况。
（四）书证、物证
1、查获经过，证明被告人罗某甲于2015年11月5日在其家中被公安机关查获。
2、搜查笔录、扣押清单，证明公安机关对被告人的住处进行搜查，扣押到笔记本电脑二台（联想E520、联想X200）、手机5台、六合彩数簿2本、六合彩投注单等资料66张、银行卡5张及小汽车一辆。
3、罗公网勘[2015]038号、047号电子证物检查工作记录，证明公安机关从扣押到的二台笔记本电脑中提取到涉及六合彩、时时彩等网络赌博资料的情况。经被告人罗某甲核对，罗公网勘[2015]047号电子证物检查工作记录证实bb555帐号共下注28639元赌博北京赛车；罗公网勘[2015]038号电子证物检查工作记录证实涉及六合彩的投注数额58540元。
4、手机开户信息查询资料、手机微信信息、短信信息截图，证明被告人罗某甲通过手机微信、短信的形式接受他人六合彩投注的情况，经罗某甲核对其通过手机（尾号3662）收受他人六合彩投注金额共527100元。
5、六合彩投注单据，证明被告人罗某甲接受他人六合彩投注的记录情况，经罗某甲核对，扣押的投注单时间从2015年9月至11月5日止，数额为241110元。
6、银行交易明细，证明被告人罗某甲银行账户资金流动的情况，其中其邮政银行账户（尾号5494）分别于2015年6月8日汇款80000元、2015年8月3日汇款95000元到梁某某的账户（尾号5071），2015年9月9日汇款43080元到谭某某的账户（尾号6341）。经罗某甲核对，上述收款的账号是“光仔”提供的。
7、违法犯罪嫌疑人信息查询情况登记表，证明被告人罗某甲无犯罪前科。
8、户籍资料，证明被告人罗某甲的身份情况。
本院认为：被告人罗某甲以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。公诉机关指控被告人犯开设赌场罪的定性不当，应予纠正。被告人罗某甲通过手机微信、短信、电话的形式接受他人“六合彩”外围赌博投注，后通过电话形式报给上线人员黎某某、“光仔”，并收取佣金获利，该事实有其本人的供述与辩解、证人吴某和、罗某乙的证言及从其手机中提取到的“六合彩”投注信息等证据予以证实，足以认定；鉴于现无足够证据证实被告人罗某甲为赌博网站担任代理的事实，且亦无证据证明其有建立赌博网站或参与网站利润分成的行为，因此其行为不属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定的“开设赌场”的行为，故被告人不构成开设赌场罪，其以营利为目的，聚众赌博，符合赌博罪的特征，应以赌博罪定罪处罚。对于涉案数额问题，公安机关从被告人手机中提取到的“六合彩”投注信息，并经被告人核算得出数额为527100元，上述数额经被告人核对确认，本院予以采纳，对被告人及辩护人提出以转账交易的数额作为投注数额的意见，本院不予采纳。被告人罗某甲归案后能如实供述其主要犯罪事实，并当庭认罪，依法可以从轻处罚，对辩护人提出从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。对于涉案财物的处理问题：1、对于扣押的小汽车，经查，该车是被告人用其收取的佣金购买，该事实有被告人的供述予以证实，故该车属被告人的违法所得，应予以没收；2、扣押的笔记本电脑2台及三星手机2台均提取到“六合彩”赌博的相关信息，属于被告人作案时使用的工具，故应予以没收；扣押的邮政银行卡一张（尾号6494）及农信银行卡一张（尾号6954）是被告人用于交收赌资的银行卡，应予以没收。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人罗某甲犯赌博罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金8000元。所处罚金在本判决发生法律效力之日起，三十日内向本院缴纳。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
二、对被告人罗某甲违法所得款120000元，予以追缴，扣押的小汽车一辆，予以没收，折抵违法所得款项；扣押的笔记本电脑二台、三星S6手机一台、三星SM-A8000手机一台、邮政银行卡一张（尾号5494）、农信银行卡一张（尾号6954）及六合彩投注单，予以没收；扣押的其余物品，由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈汉文
代理审判员 梁 亮
人民陪审员 黄仕杰
二〇一六年八月十二日
书 记 员 覃烨烽