四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)达中民终字第434号
上诉人（原审被告）宣汉县渡口乡立石门煤厂（以下简称渡口立石门煤厂）。
负责人万正安，该煤厂业主。
委托代理人（特别授权）覃有轩，四川远创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苏孝发，男，生于1974年3月19日，汉族，农村居民，住四川省宣汉县。
委托代理人范锐锋，四川立地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蒲厚坤，男，生于1978年2月4日，汉族，农村居民，住四川省宣汉县。
委托代理人（特别授权）孙晓明，男，生于1970年11月7日，汉族，农村居民，住四川省达州市通川区二马路*号。
上诉人宣汉县渡口乡立石门煤厂与被上诉人苏孝发、蒲厚坤因工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省宣汉县人民法院（2013）宣汉民初字第1828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月10日公开开庭审理了本案。上诉人渡口立石门煤厂的特别授权代理人覃有轩，被上诉人苏孝发及其委托代理人范锐锋，被上诉人蒲厚坤的特别授权代理人孙晓明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年6月27日下午四时许，原告苏孝发在被告渡口立石门煤厂井下巷道作业时，被矿车的钢丝绳绞伤右脚，同在井下作业的工友向传均将其背出井外，被告蒲厚坤安排工友钱学权、张国田将原告送往樊哙镇卫生院急救，用去医药费978.98元。随即于当日转往达州骨科医院治疗，诊断为：1、右胫骨远端开放性骨折伴部分骨缺失；2、右腓骨远端开放性骨折伴部分骨缺失；3、右踝皮肤组织开放性挫裂伤；4、右踝组织异物；5、右拇趾背伸肌腱断裂；6、右趾背伸肌腱断裂；7、右跖屈肌腱断裂。2012年8月18日出院，住院治疗53天，在达州骨科医院用去医药费50648.59元。出院医嘱：1、我院门诊随访；2、休息3月；3、术后3至4月来我院行右下胫腓关节螺钉取出；4、最好骨性愈合后行内固定取出术；5、定期复查X片；6、术后3月内右踝禁负重。2012年12月23日，原告向达州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，达州市人力资源和社会保障局以超过工伤认定为由不予认定。2013年3月25日，原告向宣汉县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。同日，宣汉县劳动人事争议仲裁委员会以证据不充分为由作出不予受理通知书。2013年3月27日，原告经达州金证司法鉴定中心鉴定，原告苏孝发本次右裸关节被钢丝绳绞伤，致右裸关节畸形改变，功能完全丧失，属六级伤残，取出内固定物后续治疗费约需7000元，用去鉴定费1400元。2013年6月3日，原告起诉法院要求判准其诉讼请求。同时查明：被告宣汉县渡口立石门煤厂系万正安投资的个人独资企业，2003年9月3日，在宣汉县工商行政管理局办理了个体工商户营业执照，其经营范围为煤炭开采、洗选，营业期限为2003年9月3日至2005年12月30日，未年检。原告在被告渡口立石门煤厂务工，双方未签订劳动合同，未办理职工社会保险。原告受伤后，被告蒲厚坤给付了樊哙中心卫生院医药费978.98元、达州骨科医院医药费50648.59元，给付原告现金13500元，重新鉴定费1000元，照相、扫描费35元，共计66162.57元；原告垫付了重新鉴定的交通费433元、住宿费165元，共计598元。审理中，被告渡口立石门煤厂主张其在2012年就已停产，雇请被告蒲厚坤看守的事实，被告蒲厚坤认可；主张被告蒲厚坤私自找人下井作业导致原告苏孝发受伤，二被告均没有提供证据证明。2012年度，我市统筹地区月平均工资为2686.70元。
原审法院审理认为，2012年6月27日下午四时许，原告在被告渡口立石门煤厂井下作业受伤属实，虽然达州市人力资源和社会保障局以超过工伤认定为由不予认定，宣汉县劳动争议仲裁委员会亦作出了以原告证据不充分为由作出不予受理案件决定，但依据《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……；应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”的规定，应当认定原告属工伤。被告渡口立石门煤厂未进行年检，且属关停并转煤矿，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；……”，因此，原告请求与被告解除劳动关系并要求享受工伤保险待遇的主张，予以支持。被告渡口立石门煤厂主张其已停产，雇请被告蒲厚坤看守煤厂，证明被告蒲厚坤系被告渡口立石门煤厂的管理人员。虽然被告蒲厚坤认可私自找人下井作业，导致原告苏孝发受伤的事实，但基于二被告之间存在利害关系，且被告渡口立石门煤厂和被告蒲厚坤没有提供任何证据证明，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对被告渡口立石门煤厂辩称其已停产，是被告蒲厚坤私自雇请的原告，导致原告受伤，应由被告蒲厚坤承担责任的主张，不予采信，应当认定是被告渡口立石门煤厂用工，因此应由被告渡口立石门煤矿承担全部赔偿责任，被告蒲厚坤系被告渡口立石门煤厂的管理人员，在本案中不应承担赔偿责任。原告主张的月工资为6000至7000元，原告未提供工资单，也未提供相应证据证明其月工资金额，且被告提出了异议，依照《工伤保险条例》的规定，不能确定职工月平均工资的，应当按照参保工资计算，没有参保的，按照统筹地区工资计算，2012年度，我市统筹地区月平均工资为2686.70元。原告经四川华西医学鉴定中心对原告苏孝发的伤残等级重新鉴定为八级伤残，原、被告对此均无异议，予以认定。原告受伤后的医疗费已由被告蒲厚坤垫付，原告主张医疗费1500元，未提供相关证据，不予认定。原告受伤后，实际住院53天，故其住院伙食补助费应为20元／天×53天＝1060元；原告住院53天，加上鉴定陪护，其护理天数应为57天，其护理费应为40元/天×57天＝2280元；依照《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。……”、第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……八级伤残为11个月的本人工资，……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”和四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改《工伤保险条例》决定的通知“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为……八级伤残8个月，；一次性伤残就业补助金标准……，八级伤残18个月，……”的规定，原告主张的一次性伤残补助金应为2686.70元／月×11个月＝29553.70元，一次性工伤医疗补助金应为2686.70元／月×8个月＝21493.60元，一次性就业补助金应为2686.70元／月×18个月＝48360.60元，停工留薪工资应为2686.70元／月×12个月＝32240.40元。原告于2012年3月至受伤之时，在被告渡口立石门煤厂务工达三个月，用人单位即被告渡口立石门煤厂未与原告签订劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，原告主张被告支付双倍工资的理由成立，但其主张的96000元偏高，应按统筹地区职工工资标准计算，应为2686.70元／月×2个月＝5373.40元。原告右腓骨远端骨折，取出内固定物系要必然发生的费用，经鉴定后续治疗费7000元，鉴定费1400元，予以支持。原告主张重新鉴定交通费501元、住宿165元被告予以认可，予以支持。原告主张重新鉴定生活费310元偏高，应为生活补助标准计算，即20元／天×2天×2＝80元。依照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”的规定，原告在被告渡口立石门煤厂务工不满1年，其主张的经济补偿金4000元偏高，应按统筹地区工资标准计算1个月，应为2686.70元／月×1个月＝2686.70元。被告蒲厚坤系被告渡口立石门煤厂的管理人员，其给付相关费用和给付原告现金的行为，应视为被告渡口立石门煤厂的行为，因此其垫付的医疗费、鉴定费、照相扫描费，共计52662.57元应视为被告渡口立石门煤厂支付，其给付原告的现金13500元，应在被告渡口立石门煤厂应承担的赔偿款中扣减。据此判决：一、解除原告苏孝发与被告宣汉县渡口乡立石门煤厂的劳动关系；二、被告宣汉县渡口乡立石门煤厂在本判决发生法律效力后三十日内赔偿原告苏孝发经济补偿金2686.70元、双倍工资5373.40元、住院伙食补助费1060元、护理费2280元、一次性伤残补助金29553.70元、一次性就业补助金48360.60元、一次性工伤医疗补助金21493.60元、停工留薪工资32240.40元、鉴定费1400元、续治费7000元、重新鉴定交通费433元、住宿费165元、生活费80元，共计152126.40元，扣除被告已给付的13500元，还应赔偿138626.40元；二、驳回原告苏孝发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1500元，由被告宣汉县渡口乡立石门煤厂负担。
宣判后，原审被告宣汉县渡口乡立石门煤厂不服，向本院提起上诉称：一审认定被上诉人苏孝发与上诉人构成劳动关系的事实错误，审理程序违法，未进行工伤认定程序，忽略了工伤认定和工伤仲裁的诉讼前置程序，费用计算错误，请求二审改判或者发回重审。
原审查明的案件事实属实，本院予以确认。
本院认为，2012年6月27日下午四时许，被上诉人苏孝发在上诉人渡口立石门煤厂井下作业受伤致八级伤残的事实属实，本院予以认定。虽然达州市人力资源和社会保障局以超过工伤认定为由不予认定，宣汉县劳动争议仲裁委员会以被上诉人苏孝发证据不充分为由作出不予受理案件决定，但依据《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……；应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”的规定，应当认定被上诉人苏孝发属工伤。上诉人渡口立石门煤厂未进行年检，且属关停并转煤矿，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；……”以及根据《工伤保险条例》第十四条、第三十七条之规定，苏孝发应当享受工伤保险待遇。被上诉人苏孝发主张解除劳动关系并要求享受工伤保险待遇的赔偿请求，于法有据，本院予以支持。上诉人渡口立石门煤厂上诉称，一审审理程序违法，未进行工伤认定程序，忽略了工伤认定和工伤仲裁的诉讼前置程序的上诉理由经审查不能成立，本院不予支持。上诉人渡口立石门煤厂上诉称，一审认定被上诉人苏孝发与上诉人构成劳动关系的事实错误，苏孝发系被上诉人蒲厚坤个人雇请的上诉理由，经审查，未提供充分证据予以证明，故其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决所确认的赔偿项目及费用的计算，经审查，符合法律规定，本院予以确认。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1500元，由上诉人宣汉县渡口乡立石门煤厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 牟春艳
审判员 胡光俊
审判员 谭 兴
二〇一五年七月七日
书记员 高 兰