四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川01刑终805号
原公诉机关成都市武侯区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李东山，男，汉族，1984年12月9日出生，大专文化，无业，户籍所在地：成都市高新区。2014年9月3日因涉嫌诈骗被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
成都市武侯区人民法院审理成都市武侯区人民检察院指控原审被告人李东山犯诈骗罪一案，于2015年9月24日作出（2015）武侯刑初字第395号刑事判决。原审被告人李东山不服提出上诉，我院经开庭审理后，以原判认定事实不清，裁定撤销原判，发回重审。成都市武侯区人民法院依法另行组成合议庭开庭进行了审理，并于2017年4月26日作出（2016）川0107刑初836号刑事判决。宣判后，原审被告人李东山不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定,2014年8月28日至31日，被告人李东山在本市武侯区高升桥路1号中国移动通讯集团四川有限公司武侯分公司高升桥营业厅（以下简称：移动公司高升桥营业厅）内，先后找到营业厅工作人员，以需要购买手机充值卡为由索要POS机刷卡交易，被告人李东山本人多次使用该营业厅一部终端编号为00023355的建设银行POS机刷卡交易后又在短时间内撤销交易。被告人李东山使用户名为王某3、卡号为62×××44的中国银行卡于2014年8月28日12时39分19秒刷卡消费6000元，12时47分14秒交易撤销；12时49分06秒刷卡消费5800元，12时51分17秒交易撤销；14时26分46秒刷卡消费5000元，14时29分15秒交易撤销；2014年8月29日，被告人李东山使用户名为成某、卡号为43×××28的建设银行卡于16时39分49秒刷卡消费51000元，16时43分11秒交易撤销；17时07分32秒刷卡消费48000元，17时21分19秒交易撤销；2014年8月30日，被告人李东山使用户名为罗某、卡号为62×××26工商银行卡于11时18分06秒刷卡消费51000元，11时19分15秒交易撤销；11时19分52秒刷卡消费10万元，11时20分41秒交易撤销；2014年8月31日，被告人李东山使用其本人的卡号为62×××33工商银行卡于15时14分38秒刷卡消费22万元，15时15分19秒交易撤销；2014年8月31日，被告人李东山使用户名为成某、卡号为43×××88的建设银行卡于15时20分01秒刷卡消费3万元，15时20分31秒交易撤销；2014年8月31日，被告人李东山使用户名为罗某、卡号为62×××26工商银行卡于16时40分43秒刷卡消费15万元，16时41分23秒交易撤销；2014年8月31日,被告人李东山其本人的卡号为62×××33工商银行卡于18时29分06秒刷卡消费20万元，18时29分47秒交易撤销。2014年8月28日至31日，被告人李东山持上述4张银行卡在中国移动通讯集团四川有限公司武侯分公司的终端编号为00023355的POS机上刷卡消费共计人民币866800元，每次刷卡消费后均在短时间内将交易秘密撤销，再使用刷卡消费的交易回单，先后到该营业厅交易库房骗取共计人民币866800元的手机充值卡。被告人李东山将手机充值卡骗取到手后又分批次卖给代为销售充值卡的李某1、江某夫妻，李某1、江某与李东山在之前已进行过多次手机充值卡的批量交易。2014年8月30日、31日，江某通过62×××37工商银行账户向李东山62×××33工商银行账户转账支付购买手机充值卡的款项共计805568元、向李东山持有的户名为罗某的62×××26工商银行账户转账支付购买手机充值卡的款项7万元。李东山收到上述款项后，于2014年8月30日至9月1日将诈骗所得的赃款通过转账、提现、存入其母亲徐某1的银行账户内等方式对赃款进行转移、耗用。2014年9月1日中国移动通信集团四川有限公司武侯分公司发现被告人李东山购买的866800元手机充值卡款项未到账，遂报案。
2014年9月2日，被告人李东山在自贡市自流井区同兴路百年家园小区外被民警抓获归案。被告人李东山归案后办案民警从其母亲徐某1处扣押李东山存入的涉案赃款现金人民币10万元、冻结被告人李东山存放在徐某1卡号为62×××43的中国工商银行账户内的赃款人民币390076.42元，从被告人李东山处扣押现金人民币26375.5元，公安机关已依法扣押以及冻结相关账户内的赃款共计人民币516451.92元。其余赃款已被被告人李东山耗用。
原判认定上述事实有经原审庭审质证的被告人基本情况及常住人口信息、营业执照、受案登记表、立案决定书以及到案经过、手机充值卡领取台账、POS机登记备案说明、商户编号为1055101572267837074、终端编号为00023355的建设银行POS机交易流水查询、被告人李东山的62×××33工商银行账户明细清单、被告人李东山95×××97工商银行账户的交易记录、户名为罗某的62×××26工商银行账户明细清单、侦查机关出具的情况说明、银行交易回单（商户存根联）、调取证据通知书、客户信息查询、侦查机关出具的情况说明、江某62×××37工商银行账户明细清单、手机短信记录、信用卡账单、通话记录清单、POS机的使用情况说明、POS机的撤销流程、中国移动通信集团四川有限公司武侯分公司出具的情况说明、刷卡存根、银行转款、被告人李东山骗取的手机充值卡的加锁与已充值清单、中国工商银行业务凭证、扣押决定书及扣押清单、关于涉案赃款扣押冻结的情况说明、四川省行政事业单位资金往来结算票据、徐某1的银行账户明细、协助冻结财产通知书、王某1、盛某的银行账户明细、关于李东山手机内短信内容的情况说明、公安机关出具的工作情况说明、中国移动通信集团四川有限公司出具的关于被告人李东山的身份说明材料、亲子关系证明、达州市通川区金石乡七里村村委会出具证明、关于证人成某的工作证明、入所健康体检表、证人盛某、王某1、刘某、吴某、何某、周某、成某、李某1、江某、杨某、孙某、黄某、曾某、王某2、李某2、徐某1的证言及辨认笔录、被告人李东山的供述与辩解、检查笔录、案件现场照片、视听资料等证据予以证实。
原判认为，被告人李东山以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物人民币866800元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。本案现已追回516451.92元的赃款，减轻了被害人的损失，量刑时酌情予以考虑。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人被告人李东山犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币1万元；收缴在案的犯罪所得人民币516451.92元，返还被害人中国移动通信集团四川有限公司武侯分公司；继续追缴被告人李东山违法所得人民币350348.08元，返还被害人中国移动通信集团四川有限公司武侯分公司，不足部分，责令被告人李东山退赔。
宣判后，原审被告人李东山不服提出上诉，其上诉理由为：1.自己不是本案的组织策划者，其是按王某1安排做此事，不应承担主要责任；2.重审开庭期间审判长未批准其要求公诉人回避的申请强行开庭违反法律规定；3.重审期限长达10个多月违反法律规定。
二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人李东山以非法占有为目的，采取用银行POS机刷卡又在短时间内撤销交易的方式获取银行交易回单，后将交易回单交予移动营业厅工作人员虚构其已刷卡付款的事实，继而骗取移动公司共计人民币866800元手机充值卡的行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。本案已追回516451.92元赃款，量刑时予以酌情考虑。
对于上诉人李东山所提自己不是本案的组织策划者，其是按王某1安排做此事，不应承担主要责任的上诉理由，本院经审查认为，首先，本案重审期间，针对李东山所提该辩解理由，原审法院已要求侦查机关进行了详细的补充侦查，包括调取王某1、盛某的银行账户明细、调取李东山手机短信内容、调取李东山与王某1的微信、QQ聊天记录、重新讯问李东山、询问王某1、盛某是否有同案犯等，但现有证据除李东山的供述指认外，并无其他证据能与之印证证实李东山系伙同他人、受他人指使实施了本案的犯罪行为；其次，在案监控视频、证人证言、相关书证等证据能够相互印证，证实李东山对外宣称自己系移动公司工作人员，骗取移动公司高升桥营业厅工作人员信任，获取自行操作POS机进行刷卡交易的机会，在案发期间李东山多次独自操作POS机采取刷卡后在短时间内撤销交易的方式获取银行交易回单，并持银行交易回单骗取数额巨大的手机充值卡的事实。后李东山将充值卡转卖，并将所得赃款提现或转移至其母亲徐某1账户的行为，表明其非法占有的主观故意明显。综上所述，现有证据足以证实李东山以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取移动公司数额巨大财物的事实，其行为已构成诈骗罪，应当承担相应的刑事责任，上诉人李东山所提自己是按他人安排做此事，不应承担主要责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人李东山所提重审开庭期间审判长未批准其要求公诉人回避的申请强行开庭违反法律规定的上诉理由，本院经审查认为，根据《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第三十条第二款的规定，“不属于刑事诉讼法第二十八条、第二十九条规定情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。”李东山对公诉人提出回避的理由为：在事实不清的情况下提起公诉指控其有罪。李东山所提该理由并不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第二十八条、第二十九条规定的应当自行回避、当事人有权要求回避的情形，故原审审判长当庭予以驳回其要求公诉人回避的申请符合法律规定，上诉人李东山所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人李东山所提原审期限长达10个多月违反法律规定的上诉理由，本院经审查认为，根据《刑事诉讼法》第一百九十八条、一百九十九条、第二百零二条的规定，在法庭审判过程中，检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的，可以延期审理，人民检察院应当在一个月以内补充侦查完毕。人民法院审理公诉案件，应当在受理后二个月以内宣判，至迟不得超过三个月。人民检察院补充侦查的案件，补充侦查完毕移送人民法院后，人民法院重新计算审理期限。根据《刑诉法解释》第二百二十三条的规定，审判期间，公诉人发现案件需要补充侦查，建议延期审理的，合议庭应当同意，但建议延期审理不得超过两次。本案被发回重审后于2016年8月4日立案，在审理过程中，武侯区人民检察院两次根据《刑事诉讼法》第一百九十八条之规定建议武侯区人民法院延期审理，并出具《延期审理建议书》及《恢复庭审建议书》，该案原审理期限三个月，分别两次补充侦查一个月后重新计算审理期限三个月，武侯区人民法院于2017年4月26日对本案宣判，并未违反法律规定，故上诉人李东山所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李抒璟
审判员 聂婷婷
审判员 戈金梁
二〇一七年八月三日
书记员 龙冬梅