贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)黔01刑终137号
原公诉机关贵州省开阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周冰，女，1968年4月9日出生于重庆市涪陵市，汉族，本科文化，原系贵阳市工业和信息化委员会总经济师，住贵阳市观山湖区。2015年1月23日因涉嫌犯受贿罪被贵州省开阳县公安局刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现羁押于贵阳市第一看守所。
辩护人王凯，贵州存正律师事务所律师。
贵州省开阳县人民法院审理贵州省开阳县人民检察院指控被告人周冰犯受贿罪、贪污罪一案，于2017年11月28日作出（2016）黔0121刑初7号刑事判决。宣判后，原审被告人周冰不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2017年4月11日依法公开开庭审理了本案。贵阳市人民检察院指派检察员熬茂松出庭履行职务，上诉人周冰及其辩护人王凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，一、被告人周冰在投资处、中小企业发展处工作期间，利用职权，收受有关企业和个人贿赂共计23.3万元，具体事实如下：
1、2007年，用友软件公司的倪某找到被告人周冰，告知被告人周冰用友软件公司需要帮助有关企业申报信息化建设项目，企业得到专项资金支持后会购买用友软件公司软件，希望被告人周冰能够帮助企业获得专项资金的支持。为了表示感谢，2008年上半年倪某在办公室送给被告人周冰5万元。
2、贵州山野农业开发有限责任公司杨某为了该公司年产450万公斤鲜香菇项目申报技改资金的事情请被告人周冰给予关照，后被告人周冰所在的投资处提出了支持建议并使得山野农业开发有限责任公司获得20万元技改资金支持。2010年，在帝景传说小区门口被告人周冰收受杨某5万元现金，2011年春节前，在贵阳市大营坡万江小区门口附近收受杨某3000元。共计收受杨某现金5.3万元。
3、2010年健兴药业向市工信委以中成药生产第二期GMP技术改造项目申报了国家级专项扶持资金，该公司副总经理多次向被告人周冰进行咨询并请求被告人周冰在初审项目时予以关照，后投资处以市工信委的名义将该项目推荐到省经信委，使得健兴药业获得了扶持资金。2010年和2011年，被告人周冰分别在帝景传说小区门口收受张某1万元。共计收受贵州健兴药业有限公司张某2万元
4、2010年，五福坊食品有限公司向工信委以整体搬迁及扩建工程项目申报市级专项技改资金，过程中王某一直打电话向被告人周冰进行业务咨询并请求对项目进行关照，后该项目通过了投资处的初审。2011年9月9日，被告人周冰在顺海渔港吃饭时收受王某2万元。
5、2010年，贵阳华某机械制造有限公司以汽车铝合金零部件生产线异地技术改造项目申报省级资金，过程中被告人周冰对该公司项目资料编制进行了指导，使该项目顺利通过了省评审。2011年，被告人周冰在帝景传说门口收受曾某1儿子所送2万元。
6、2011年初，金喜福公司向工信委申报了中小企业专项发展资金，罗某找到被告人周冰希望给予关照，2011年底金喜福公司获得200多万元发展资金。2012年3月，被告人周冰在大营坡小海螺吃饭时收受罗某2万元。
7、2012年8、9月份，贵州卓讯有限公司的周某到工信委找到被告人周冰，因为卓讯公司的项目得到了资金支持，被告人周冰在卫生间收受周某3万元。
8、2012年，汇新公司申报国家发改委的项目资金，该公司的江某向被告人周冰进行咨询建议，后该公司获得了项目资金。2012年，被告人周冰收受了江某2万元。
同时查明，案发后，被告人周冰家属向开阳县人民检察院退缴了赃款15万元。
二、被告人周冰在投资处、中小企业发展处工作期间伙同郭某（另案处理）共同受贿50万元，其中被告人周冰分赃22万元。
1、2009年，被告人周冰与郭某收受贵州威门药业股份有限公司的程某感谢费5万元，后被告人周冰分得2.5万元。
2、2011年初，被告人周冰和郭某收受贵州中意食品有限责任公司的李某感谢费8万元，后被告人周冰分得4万元。
3、2008年，郭某告诉被告人周冰贵州高原彝药厂的胡某希望得到贵阳市工信委的技改资金支持，请求周冰关照，最终该厂获得了贵阳市工信委30万元的资金支持。后郭某收受胡某感谢费10万元，被告人周冰收受其中2万元。
4、2007年，郭某告诉被告人周冰“放心米粉厂”的邱某希望得到贵阳市工信委的技改资金支持，请求周冰关照，最终该厂获得了贵阳市工信委的技改资金支持。后郭某收受邱某感谢费10万元，被告人周冰收受其中5万元。
5、2007年，郭某告诉周冰贵阳冠群食品厂的黄麟娥希望得到贵阳市工信委的技改资金支持，请求周冰关照，最终该厂获得了贵阳市工信委的技改资金支持。后郭某收受黄麟娥感谢费10万元，被告人周冰收受其中5万元。
6、2010年，郭某收受用友软件股份有限公司贵阳分公司的倪某所送感谢费7万元，后被告人周冰收受其中3.5万元。
三、被告人周冰在投资处、中小企业发展处工作期间，与他人共同成立公司，利用职务便利，共同受贿233.3万元。
2009年底，被告人周冰与屈艺（时任贵阳市工信委投资处副处长，现任贵阳市工信委投资处处长，另案处理）、姚某（时任贵阳市技术进步服务中心副主任，现任贵阳市中小企业服务中心主任，另案处理）、曾某2（社会人员，另案处理）共谋，利用其与屈某、姚某掌握企业申报专项资金的职权成立一家咨询公司，以为企业申请专项资金收取高额咨询费为名收受贿赂，并商定由非国家工作人员曾某2参与共同出资，由曾某2出面注册成立贵阳高新众和科技有限公司（以下简称“众和公司”），为掩盖真实身份，周冰、屈某、姚某、曾某2分别以吴某（周冰母亲）、代正龙（屈某的朋友）、陈某（姚某弟弟）、肖某（曾某2妻子）的名义入股，四人共出资5万元，所持股份比例为30%：30%：32%：8%，法定代表人为陈某。2011年4月，陈某所持32%股份全部转让给肖某（肖某持股40%），吴某所持30%股份全部转让给何云祥（系周冰哥哥周权在贵州铝厂的同事），且法定代表人变更为肖某，实际上还是周冰以何云祥名义持股30%，屈某以代正龙名义持股30%，姚某以肖某名义持股32%，曾某2以肖某名义持股8%。
2011年6月，众和公司为了达到进入贵阳市中小企业服务咨询平台的条件，为更多企业申报扶持资金从而获利，众和公司将注册资本由5万元虚假增资到105万元，同时肖某持股变为46%（实际姚某暗中持股28%，曾某2暗中持股18%），何云祥持股变为27%（实际周冰暗中持股27%），代正龙持股变为27%（实际屈某暗中持股27%）。2012年1月，肖某名义下的46%股份全部转让给曾某2，由曾某2持股18%，姚某暗中持股28%。2014年4月众和公司注销。
众和公司从成立到注销期间，在没有任何咨询资质的情况下，由姚某负责出面与企业商谈合同，并承诺在申报成功之前不收取企业任何费用，但企业在获得补助资金后，将按照一定的比例从项目补助资金中支付众和公司协调费。商谈完成后由曾某2与企业签订《项目服务合同》或《咨询服务合同》，并为企业编写项目申报资料。合同签订后姚某将合同签订情况告诉周冰和屈某，周冰、屈某利用企业在申报项目资金过程中对企业项目资料的初审权、建议权，帮助企业申报项目补助资金。
从2009年至2014年期间，众和公司为贵州鑫益能陶粒支撑剂有限公司、贵州龙膳香坊食品有限公司、贵州光正制药有限公司、贵州华某机械制造有限公司、贵阳华工注塑有限公司等企业申请扶持资金，假借收取高额咨询费之名收受贿赂385.9万元，后周冰、屈某、姚某、曾某2四人将385.9万元按照各自在众和公司所占的股份比例全部进行瓜分，其中被告人周冰分赃105.62万元。具体事实如下：
1、2010年初，屈某向某益能公司经理刘某推荐众和公司为鑫益能公司申请国家、省、市扶持资金，并介绍姚某与刘某认识。姚某与曾某2到鑫益能公司与刘某具体商谈合同事宜，双方约定由众和公司为鑫益能公司申请扶持资金，待鑫益能公司得到政府财政支持资金后向众和公司支付所获扶持资金的14%作为咨询费，双方签订了咨询服务合同。合同签订后，姚某安排曾某2为鑫益能公司的该项目编写申报资料。在为鑫益能公司申报扶持资金的过程中，由于该项目没有得到环保部门的环评报告批复，从而影响该项目申报国家级扶持资金。在屈某的帮助下，使鑫益能公司办理到省环评报告，最终鑫益能公司的项目获得国家、省、市三级的技改专项资金720万元（其中国家发改委、工信部的资金支为440万元，省经信委的资金为200万元，市工信委的资金为80万元）。从2010至2011年期间，鑫益能公司按照合同约定分三次将100.8万元转入曾某2及其妻子肖某的农行账户内（其中曾某2账户52.8万元、肖某账户48万元），按照四人在众和公司所持股份比例，被告人周冰分得28.65万元
2、2010年，姚某和曾某2通过贵州龙公司财务总监顾太刚联系到贵州龙公司总经理徐炜，姚某向徐炜介绍其在经贸委产业政策与投资规划处工作，并成立了众和公司，众和公司可以为贵州龙公司申报相关扶持资金，并承诺申报成功前众和公司不收取任何费用，待贵州龙公司得到扶持补助资金后才按照一定比例支付众和公司咨询费，商谈后众和公司与贵州龙公司签订了咨询服务合同。签订合同后，姚某告知了周冰、屈某众和公司与贵州龙公司合作一事，并安排曾某2为贵州龙公司编写申报资料。2011年至2013年期间，贵州龙公司陆续获得省、市级项目补助资金350万元，贵州龙公司得到扶持资金后分三次通过银行转账65万元到众和公司账户内，按照四人在众和公司所持股份比例，被告人周冰分得17.55万元。
3、2011年初，姚某和曾某2找到马肖，双方协商由众和公司为光正公司编写资料并为其申报扶持资金，待光正公司得到扶持资金后再根据一定比例支付众和公司咨询费（光正公司获得区、县、市相关部门资金支持，按到账资金数额的12%支付众和咨询服务费；光正公司获得省、国家级相关部门资金支持，按到账资助资金数额的22%支付众和公司咨询服务费），后双方签订咨询服务合同。2011年10月，光正公司“24亿支小容量注射剂GMP联动生产线项目”获得省发改委扶持资金150万元，根据合同约定，2011年10月，光正公司通过银行转账的方式支付众和公司33万元咨询服务费，按照四人在众和公司所持股份比例，被告人周冰分得8.91万元。
4、2010年5、6月，屈某安排姚某与曾某2去找华某公司商谈为其申请扶持资金的相关事宜，后姚某与曾某2到华某公司找到华某公司法人代表曾某1，双方商谈由众和公司为华某公司编制资料申请扶持资金，华某公司根据申请得到的扶持资金按照一定的比例支付众和公司咨询服务费，后双方达成协议。姚某将众和公司与华某公司的合作情况告诉周冰和屈某，并安排曾某2编制资料。后华某公司获得扶持资金后，均按所获资金的15%以现金的方式支付众和公司34.5万元咨询服务费，按照四人在众和公司所持股份比例，被告人周冰分得9.31万元。
综上，被告人周冰利用其职权与屈某、姚某、曾某2共同成立众和公司，利用自己和屈某等人对企业申报项目技改补助资金的初审、建议等权利及岗位影响力，共计收受贿赂233.3万元，被告人周冰等四人各自按自己隐名所持股份比例从众和公司进行分配，其中被告人周冰从中分赃64.42万元。
同时查明，2010年5、6月，贵阳华工工具厂、贵阳工具厂与一汽汽配厂准备合并，一汽汽配厂的濮某向被告人周冰咨询关于该公司搬迁项目申报项目资金事宜，并让被告人周冰推荐介绍能做项目资料的公司，被告人周冰便将一汽汽配厂搬迁项目介绍给姚某联系。后在2010年8月底，贵阳华工工具厂、贵阳工具厂与一汽汽配厂准备合并为华工注塑公司，姚某（时任贵阳高科咨询有限公司副总经理，负责主持工作）与华工注塑公司总经理蒋永仁商议，由高科公司为华工注塑公司的“一汽汽配厂整体搬迁项目”申请扶持资金，待华工注塑公司获得扶持资金后，按照华工注塑公司获得扶持资金的14%的比例支付高科公司咨询服务费，后高科公司与华工注塑公司签订咨询服务合同。2011年5月，姚某为了众和公司能获得华工注塑公司的咨询服务费，姚某给被告人周冰及屈某提到一汽汽配厂的搬迁项目获得资金量很大，想由众和公司来做咨询服务，被告人周冰、屈某让姚某自己决定处理。由于高新众和公司并没有参与此笔业务，姚某、曾某2便以众和公司与高科公司签订虚假“共同服务协议”。2012年1月，华工注塑公司获得国家扶持资金1.0355千万元，根据合同约定，华工注塑公司支付给高科公司218万元，后在姚某安排下，曾某2拿着虚假的“共同服务协议”到高科公司划拨合作费用，高科公司根据“共同服务协议”将其中152.6万元转账到众和公司，按照四人在众和公司所持股份比例，被告人周冰分得41.2万元。
原判依据上述事实和一审庭审举证、质证的相关证据，认为被告人周冰系国家工作人员，利用其在其担任贵阳市经济贸易委员会产业政策和投资规划处处长、中小企业发展处处长、贵阳市工业和信息化委员会总经济师的职务之便，为有关企业和个人谋取利益，收受他人给予的贿赂306.6万元（其中个人收受数额为23.3万元，伙同他人收受数额为50万元，与他人成立公司收受数额为233.3万元），其个人所得款为109.72万元，数额特别巨大，被告人周冰的行为构成受贿罪，公诉机关指控被告人周冰等人以公司的名义收受华工注塑公司给予的152.6万元，该笔款项系另案处理的姚某通过贪污获得，且按公司投资比例进行对赃款进行了分配，符合贪污罪的构成要件，应当以贪污罪对其定罪量刑，属数额巨大；被告人周冰在此笔犯罪起次要作用，系此笔犯罪的从犯，对其减轻处罚。公诉机关指控被告人周冰2006年，收受曹莉6万元的证据不足，本院不予支持。案发后，被告人周冰退缴了赃款15万元，在庭审中认罪态度较好，有一定的悔罪表现，依法对其处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人周冰犯受贿罪，判处有期徒刑十年零六个月,并处罚金人民币六十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元，总和刑期为有期徒刑十二年零六个月，决定执行有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币八十万元；二、退缴的赃款十五万元，予以没收上缴国库(此款暂存于开阳县人民检察院)；三、未退缴的赃款九十四点七二万元（受贿部分），继续追缴予以没收上缴国库；四、未退缴的赃款四十一点二万元（贪污部分）继续追缴，发还贵阳高科咨询有限公司。
宣判后，原审被告人周冰不服，以“被告人周冰的供述收集程序违法，不能作为定案依据；个人受贿罪证据不足，与郭某没有事前、事中的共谋，不构成共同犯罪；共同成立公司赚钱是市场行为，股东分红是经营利润分配，不是犯罪，有自首情节”为由提出上诉。原公诉机关在法定期限内未对原审判决提出异议。
二审审理期间，上诉人周冰的辩护人提出与上诉人上诉理由相同的辩护意见。
二审庭审中，出庭履行职务的公诉人提出“一审法院判决采信证据、认定事实正确，定性准确，量刑适当，建议维持原判。”的出庭意见。
经二审审理查明，原判认定上诉人周冰犯受贿罪、贪污罪的事实清楚。原判列举了认定本案事实的证据，所列证据均已在一审开庭时当庭举证、质证，查证属实。本院对原判决认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人周冰及其辩护人所提“被告人周冰的供述收集程序违法，不能作为定案依据，个人受贿罪证据不足，与郭某没有事前、事中的共谋，不构成共同犯罪，共同成立公司赚钱是市场行为，股东分红是经营利润分配，不是犯罪，有自首情节”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人周冰有多份供述，供述内容稳定一致，讯问同步录音录像显示没有刑讯逼供的情形，且笔录均有上诉人周冰签字确认，上诉人周冰的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，不存在无法排除的矛盾，全案证据已形成证据锁链，经一审当庭举证，质证，查证属实，可以作为定案依据。上诉人周冰为企业和他人谋取利益，个人受贿以及与郭某共同受贿的事实清楚，有上诉人周冰的供述、郭某的供述、倪某、杨某、张某等证人的证言证实。
上诉人周冰伙同上诉人屈某与姚某、曾某2成立众和公司，目的就是可以利用周冰、屈某掌握企业申报专项资金的初审权等职权和影响力来谋取利益，实际上是众和公司为这些公司申报政府专项补助资金，专项补助资金申请下来后，这些公司拿提成给众和公司，是掩盖受贿行为的一种作案手段。在实际的初审中，周冰、屈某也利用了职务上的便利对申报的项目进行了关照，上诉人周冰供述“我在投资处当处长时，屈某通过曾某2或姚某得知哪些项目资料属于高新众和所做，屈某有时也会和我讲哪些项目是高新众和所做，他会对这些项目加以关照，存在问题屈某会解决，我们在给高新众和项目提评价意见时会强调其优点，尽量都给予支持，对不符合规定的地方不会提，因相关处室对项目熟悉度差，提不出反对意见，这样高新众和的项目在我们的帮助下会顺利获得国家专项资金的支持。”上诉人周冰的供述与屈某、姚某及曾某2的供述内容能互相印证。上诉人周冰与屈某、姚某身为国家工作人员，其工作职责是为企业申请专项资金服务，同时也为国家相关专项发展资金负责，但他们却利用职务上的便利谋取利益，造成不符合条件的企业得到国家专项扶持资金，而符合条件的企业反而得不到国家专项扶持资金，其行为不但侵害了国家工作人员职务的廉洁性，也给社会公平管理秩序的建立造成了一定的危害。上诉人周冰等人违反国家规定成立高新众和公司，利用职务上的便利为企业服务，收取所谓的“咨询服务费”，实际上就是以成立名义上的公司掩盖受贿的罪行，这已不再是简单的违纪行为，也不是单纯的劳务报酬。
众和公司虚构合同套取高科公司“服务费”152.6万元的犯罪中，系同案犯姚某利用国家工作人员身份，虚构服务协议套取公共财物的贪污犯罪行为。众和公司是上诉人周冰与屈某、姚某、曾某2利用前三人职务便利谋取利益成立的公司，四人对每一笔违法收入均按之前的出资和股份进行分配，上诉人周冰、屈某虽因职务、工作关系，并不一定对每笔违法经营收入的细节都十分清楚和参与，但众和公司的利益也就是四人的共同利益，因此，上诉人周冰对姚某以众和公司取得的违法所得实际上都是持放任、默许、认可态度，且最后也按之前约定的出资股份比例分配利益，周冰的行为是一种间接故意，是一种共同犯罪行为，均应对屈某、姚某、曾某2的犯罪行为承担共同责任，故应以贪污罪共犯对上诉周冰定罪量刑，根据上诉人周冰的作用、地位，可认定为从犯，减轻处罚。根据上诉人周冰的归案经过以及供述情况，上诉人周冰没有自首情节。故上诉人周冰的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人周冰系国家工作人员，利用其担任贵阳市经济贸易委员会产业政策和投资规划处处长、中小企业发展处处长、贵阳市工业和信息化委员会总经济师的职务之便，为有关企业和个人谋取利益，收受他人给予的贿赂人民币306.6万元（其中个人收受数额为人民币23.3万元，伙同他人收受数额为人民币50万元，与他人成立公司收受数额为人民币233.3万元），其个人所得款为人民币109.72万元，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪；上诉人周冰在同案犯姚某利用国家工作人员身份和职务上的便利，伙同屈某、曾某2骗取国家资金人民币152.6万元，其中上诉人周冰分得人民币41.2万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，均应依法处罚。上诉人周冰一人犯数罪，应对其实行数罪并罚。在共同贪污犯罪中，上诉人周冰起次要作用，系从犯，可减轻处罚。原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人周冰及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林筑萍
审判员 陆 燕
审判员 马 丽
二〇一七年四月十九日
书记员 周尔谦