云南省文山市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)云2601刑初283号
公诉机关文山市人民检察院。
被告人张理芳，男，1976年3月23日生，汉族，云南省马关县人，初中文化，农民，家住马关县。2015年12月26日因涉嫌盗窃罪被文山市公安局刑事拘留，2016年1月29日被依法执行逮捕。现羁押于文山市看守所。
辩护人王文祥，云南七乡律师事务所律师。
被告人姚启发，男，1968年11月23日生，汉族，云南省马关县人，小学文化，农民，家住马关县。1987年5月22日因犯盗窃罪被马关县人民法院判处有期徒刑二年，1989年2月23日刑满释放。1997年4月15日因犯盗窃罪被马关县人民法院判处有期徒刑七年。2015年12月26日因涉嫌盗窃罪被文山市公安局刑事拘留，2016年1月29日被依法执行逮捕。现羁押于文山市看守所。
辩护人肖炜捷，云南杨柏王律师事务所律师。
文山市人民检察院以文检公诉刑诉【2016】284号起诉书指控被告人张理芳、姚启发犯盗窃罪，于2016年7月8日向本院提起公诉，后于2017年1月25日作出文检公诉刑变诉【2017】2号变更起诉决定书。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。文山市人民检察院指派检察员马舒、张汇权出庭支持公诉，被告人张理芳及其辩护人王文祥，被告人姚启发及其辩护人肖炜捷到庭参加诉讼。本案经文山市人民检察院建议延期审理二次。现已审理终结。
文山市人民检察院指控：1.2013年3月3日凌晨，被告人张理芳、张某1（已判决）、郭某、姚某（另案处理）到马关县被害人冯某家一楼，盗走放置于一楼的900余市斤三七剪口及一只狗，该三七剪口后被张某1、张理芳二人晒干后以人民币88000元钱在文山市三七国际交易中心卖出。
2.2014年2月25日凌晨，被告人张理芳、张某1（已判决）、张某2（已判决）到马关县查某家中，盗走查某家的三七头子、三七大根、三七剪口。经鉴定：被盗的三七价值人民币92840元。
3.2015年12月17日凌晨2时许，被告人张理芳伙同姚启发驾驶云Ｈ×××××号微型车到文山市卧龙街道办事处和顺园小区实施盗窃。二人进入和被害人王某1家中盗走三七551.3市斤及去皮某的三七红籽360市斤（未去皮前的新鲜三七红籽净重559市斤）。经鉴定，被盗三七价值人民币41347.5元及红籽价值人民币100620元。
4.2015年12月25日10时许，文山市公安局民警在抓获被告人张理芳时，查获被告人张理芳放置于文山市出租房内的一支枪支。经鉴定：该黑色枪支具有致伤力。
为佐证指控，公诉机关向法庭出示了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述及辩解、鉴定意见等证据证实。
公诉机关认为，被告人张理芳、姚启发以非法占有为目的，入户实施盗窃，张理芳盗窃财物，属于其他特别严重情节；姚启发数额巨大的行为，均应以盗窃罪追究二被告人的刑事责任。建议以盗窃罪判处被告人张理芳有期徒刑十一年至十三年，并处罚金；被告人姚启发具有认罪、前科情节，建议判处有期徒刑五年至七年，并处罚金。被告人张理芳违反枪支管理规定，非法持有枪支一支的行为，应当以非法持有枪支罪追究张理芳的刑事责任。法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，被告人张理芳一人身犯数罪，应当数罪并罚。
被告人张理芳对起诉书指控非法持有枪支的事实和定罪无异议。对公诉机关指控的第一、二起盗窃事实无异议，只是盗窃的三七没有那么多，指控的第三起盗窃其没有参与，且三七红籽没有那么多，只是280市斤，红籽和三七鉴定价值过高，请求给予从轻处罚。
被告人张理芳的辩护人认为，对公诉机关指控张理芳盗窃的第一、二起无异议，但是犯罪数额不客观，第一起应当按照28000元予以认定，第二起鉴定违法，第三起无证据证实张理芳参与了盗窃，事实不清，证据不足，而且盗窃数额应当按照280市斤计算价格，未去皮红籽应当按照399.29市斤计算。请求对被告人张理芳从轻、减轻处罚。
被告人姚启发对指控其参与盗窃无异议，但是盗窃的三七红籽没有那么多，只有280市斤，而且去皮洗净的红籽鉴定过高，请求从轻处罚。
被告人姚启发的辩护人认为，对公诉机关变更起诉的事实及定罪无异议，由于被害人损失已经得到赔偿，请求给予姚启发从轻处罚并判处三年至五年有期徒刑。
经审理查明：
（一）张理芳、姚启发盗窃罪的事实
1.2013年3月3日凌晨，被告人张理芳、张某1（已判决）、郭某、姚某（另案处理）到马关县被害人冯某家一楼，盗走放置于一楼的900余市斤三七剪口及一只狗（未作价格鉴定），四人对三七剪口折价人民币28000元，后四人平分。该三七剪口后被张某1、张理芳二人晒干后在文山市三七国际交易中心卖出。
2.2014年2月25日凌晨，被告人张理芳、张某1、张某2（张某1、张某2已判决）到马关县查某家中，盗走查某家的三七头子、三七大根、三七剪口。经鉴定：被盗的三七价值人民币92840元。被盗三七已经退还被害人查某。
3.2015年12月17日凌晨2时许，被告人张理芳伙同姚启发驾驶张理芳自己的云Ｈ×××××号微型车到文山市卧龙街道办事处和顺园小区实施盗窃，二人进入和顺园小区内被害人王某1家中盗走三七551.3市斤及去皮洗净的三七红籽276.6市斤（未去皮前的新鲜三七红籽净重429市斤，价值77220元）。经鉴定，被盗三七价值人民币41347.5元。被盗三七551.3市斤、三七红籽232.8市斤以及现金4400元已经退还被害人王某1。
上述事实，有如下证据证实：
第一组：书证
1.扣押决定书、扣押及发还清单、领条，证实本案涉案物品及被盗财物已经公安机关扣押并退还被害人查某、王某1的情况，其中从张理芳家中搜查的三七存放在文山市公安局涉案物品处理中心，因张理芳及妻子何某1不能说明来源，还在侦查当中。根据张理芳提供线索民警到柳井乡查找购买红籽的人无法找到，涉案部分物品未作价格鉴定的情况，冯某家被盗三七剪口无作鉴定的条件。
第二组：被害人陈述
1.王某1的陈述，证实2015年12月17日其位于文山市家中被盗8袋三七红籽360斤，5袋干三七560斤。
2.查某的陈述，证实2014年2月25日凌晨，其家中三七被盗，干三七是用编织袋装成两袋，湿三七是用箩筐装着，被盗三七价值20万元，偷三七的人是从兴隆路上装车走的。
3.冯某、张某3的陈述，证实2013年3月3日凌晨发现家中的三七剪口被盗，三七剪口放在马关县马白镇新区对面其家中一楼的皮卡车上，价值20多万元，一共900多斤，用14个口袋装着，剪口是被盗前几日挖三七拿回来的，属于四年生的鲜剪口，同时还有一只30斤的灰狗被盗，铁门被撬开。
第三组：证人证言
1.张某1的证言，证实2013年年初，其和张理芳、郭某等人在马关县盗窃冯某家约800斤的生三七剪口，后其和张理芳将三七剪口晒干后有200多斤，二人将三七拉到文山三七市场销赃，卖得88000元，郭某、姚某各分得赃款7000元，张理芳和其各分得赃款37000元。2014年2月25日凌晨，其伙同张某2、张理芳在查某家中一楼盗窃6只编织袋装着的三七和11框三七，之后三人将装三七的塑料筐换成装姜的编织袋，将盗窃的三七藏在其的老家。
2.张某2的证言，证实2014年2月25日凌晨，其和张某1、张理芳三人在查某家中一楼盗窃查某家装在塑料筐的11筐三七和6口袋三七，其中干三七有2袋，之后换装成3袋，盗窃来的三七经过换装成编织袋后共有18袋。
3.郭某的证言，证实2013年年初，其与张某1等四人在冯某家一楼盗窃了用编织袋装好的三七剪口，后将三七剪口卖给张某1，其分得7000元钱，三七剪口当时记得是700多斤。当时还把那家人的狗拉了拴在广电宾馆旁边的花园里边的树脚。
4.杨某的证言，证实2014年6月6日其将文山市环城南路禾木小区41号1楼租给张理芳，看见张理芳平时堆放三七。
5.周某的证言，证实2013年3月3日凌晨5时，其听见车响，看见三、四个人用一辆车拉着一些口袋，口袋是黄色装满的，具体是什么不清楚。
6.王代华的证言，证实2013年3月3日凌晨5时许，其扫地到“小良”冯某家时，看见四个男子从“小良”家扛着黄色的袋子出来。
7.何某1的证言，证实其是张理芳的妻子。蓝色众泰小汽车是张理芳和兄弟张某2共同购买的，车牌号是云Ｈ×××××，车辆是2014年2月27日早上10时从林海路多胜村的路口开来的，其不清楚张理芳是何时租住文山市环城南路禾木坎小区的房子，其只在2015年11月份去过一次，其看见除了从马关拉来的1800斤三七和大根外，没有发现其他三七，张理芳从其那里拉过一次三七，有1800斤左右，是2015年11月份拉来的。
8.张某4的证言，证实其是张某1的父亲。2014年2月25日凌晨，张某1、张理芳、张某2三人拉着用编织袋装着的十多袋东西回家堆放的情况。
9.王某2的证言，证实其不清楚丈夫张某1盗窃三七及拉三七到收姜店里的情况。
10.王某3的证言，证实张某1和其丈夫张某2去盗窃的那天晚上，张某2接了一个电话就出去了，其不清楚去向。
11.张某5的证言，证实2013年3月2日晚上其在马关县马白镇小坝小区门口的值班室值班，到了凌晨3时睡觉，5时起床后听说对面人家的三七被盗。
12.邵某1、唐某、邵某2的证言，证实1市斤新鲜红籽洗净后大概有5两左右的红籽。
第四组：被告人供述
1.被告人张理芳的供述，证实其在2015年12月17没有和姚启发盗窃过三七，2014年间参与了张某1、张某2在马关盗窃三七，只是负责开车接送，三七拉到张某1老家，2013年是否和张某1、郭某、姚某在马关小坝小区盗窃三七记不清楚。其辨认出本案的姚启发。公安机关扣押的云Ｈ×××××号车是其自己的，一直由其使用，落户在何洪伟的名下。
2.姚启发的供述，证实2015年12月17日晚，其和张理芳在文山城区一个小区一户人家盗窃三七和红籽，三七有四袋半大概四、五百斤，红籽有5、6袋，其先后扛了6袋，张理芳先后扛了7袋。
第五组：鉴定意见
鉴定意见及告知书，证实被盗三七鉴定及告知情况，以及云Ｈ×××××号车上提取的2、3号帽子上检见的DNA分型与张理芳的一致，送检的云Ｈ×××××号车上提取的1号帽子上未检见有效的DNA分型。被盗的查某、王某1家三七鉴定价值已经告知当事人。
第六组：笔录类
（1）现场指认笔录及照片、辨认笔录及照片，证实涉案的人员张理芳、姚启发、张某1、张某2对盗窃三七的现场指认，以及涉案人员间相互辨认的情况。
（2）现场检查笔录及照片，证实公安机关对王某1、冯某、查某被盗现场进行勘验检查及拍照的情况。
（3）称量笔录及照片,证实公安机关对张某1、张某2等人盗窃查某、王某1家的三七进行称量，查某家三七重量587.6千克、王某1家三七重量551.3市斤、红籽232.8市斤。
（4）搜查证、搜查笔录及照片、提取笔录及照片，证实公安机关对本案三七搜查提取的情况。
第七组：视频轨迹、截图照片，证实姚启发和张理芳驾驶云Ｈ×××××号车辆的活动轨迹以及二人在文山市交警小区盗窃三七及红籽的情况，同时双方于2015年12月17日1时52分通话情况。
（二）张理芳非法持有枪支罪的事实
2015年12月25日10时许，文山市公安局民警在抓获被告人张理芳时，查获被告人张理芳放置于文山市出租房内的一支黑色枪支。经鉴定：枪支是以气体为动力的枪支，具有致伤力。该枪支已上缴至文山市公安局治安管理大队。
上述事实，有如下证据证实：
1.三品收据，证实本案仿真枪二支、瞄准镜一个于2016年6月8日上缴至文山市公安局治安大队。
2.被告人张理芳的供述，证实民警在其家中搜查到的两支枪支是其购买的气枪，一支气枪是以前在老家守三七用的，后来带来文山市家中，一支大胶弹的枪支是在老三七市场跟一个10多岁的小伙子买的。并且对两支枪支进行辨认。
3.鉴定意见及告知书，证实送检的1号检材是以气体为动力的枪支，具有致伤力；送检的2号检材为仿真枪，不能确定是否具有致伤力。
4.辨认笔录及照片，证实张理芳辨认出一只黑色带瞄准镜头的枪支系多年前购买来玩的，另外一只灰红色的枪支是在老三七市场跟一个不认识的男子购买的。
公诉机关还向法庭出示了以下证据：
1.物证照片，证实本案涉案被盗三七，枪支以及其他物证的基本情况。
2.书证：
（1）接处警登记表、受案登记表、立案决定书等、抓获经过、入所健康检查表、安全检查笔录，证实本案案件来源及二被告人到案的基本情况。
（2）正侧面照片、户口证明、前科劣迹查询记录、网上查询证明、刑事判决书，证实被告人张理芳、姚启发个人基本情况，其中姚启发有前科。
（3）提取笔录及照片，证实公安机关对被告人张理芳、姚启发血迹提取情况。
以上证据，经庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人张理芳、姚启发以非法占有为目的，其中张理芳入户窃取他人财物的犯罪数额达到数额特别巨大三十五万元标准的百分之五十，属于其他特别严重情节；被告人姚启发入户窃取他人财物数额巨大，被告人张理芳、姚启发均构成盗窃罪。被告人张理芳违反枪支管理规定，擅自持有一支枪支的行为，构成非法持有枪支罪，公诉机关对张理芳犯非法持有枪支罪的指控，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认并追究其非法持有枪支罪的刑事责任。
公诉机关指控的第一起盗窃事实中因无相关鉴定意见，且张某1对晒干三七后出售获利88000元的供述无其他证据证实，本院不予认定；公诉机关指控的第三起盗窃事实中关于三七红籽的数量，结合张理芳、姚启发二人供述出售的红籽数量为43.8市斤，通过公安机关查获的未出售红籽的数量为232.8市斤，且有物证及相关证据证实，该起盗窃红籽的数量只能认定为276.6市斤，再结合鉴定机构出具的鉴定折算价格，以未去皮红籽429市斤按照每市斤180元计算价值为77220元。公诉机关指控的第二起盗窃事实清楚，证据确实充分，应予以认定。被告人张理芳辩解未参与第三起盗窃的意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。被告人姚启发被动归案后如实供述犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚；其有前科，可以酌定从重处罚。被告人张理芳部分认罪，可以酌定从轻处罚。公诉机关建议以盗窃罪判处被告人张理芳有期徒刑十一年至十三年，并处罚金，建议以盗窃罪判处被告人姚启发有期徒刑五年至七年，并处罚金的量刑意见适当，本院均予以采纳。被告人张理芳请求以盗窃罪判处三年至十年有期徒刑，以及姚启发及其辩护人请求判处三年至五年的量刑意见不当，本院均不予采纳。被告人张理芳一人身犯数罪，应当数罪并罚。
综上所述，为打击刑事犯罪，维护公民财产权利不受侵犯，根据被告人张理芳、姚启发的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、悔罪表现及对社会的危害程度。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百二十八条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条，＜最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释＞第二百四十一条第一款第（五）项之规定,判决如下：
一、被告人张理芳犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币5000元，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，总和刑期十二年，决定执行有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年12月26日起至2027年6月25日止。罚金限判决生效后十五日内缴纳）。
二、被告人姚启发犯盗窃罪，判处有期徒刑五年零十个月，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年12月26日起至2021年10月25日止。罚金限判决生效后十五日内缴纳）。
三、随案移送的五部手机、帽子三顶、一台平板电脑、一台播放器，扣押于文山市公安局的一辆云Ｈ×××××号白色长安之星微型车，依法予以没收。
四、被告人张理芳的违法所得，依法继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 赵涌钦
审 判 员 许 跃
人民陪审员 李碧春
二〇一七年二月二十日
书 记 员 夏雪凌