山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)聊民五终字第17号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司。住所地：山西省长治市城西路**号。
代表人：范岱林，该公司经理。
委托代理人：高平文，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：于桂芹，女，1952年11月18日出生，汉族，居民，住茌平县。
委托代理人：周生波，山东普新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨洋，男，1989年11月17日出生，汉族，住山西省长治市郊区故县。
被上诉人（原审被告）：马朋兰，女，1964年3月4日出生，汉族，住址同上，系被上诉人杨洋之母。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院(2012)茌民一初字第1748号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年9月25日13时45分许，被告杨洋驾驶晋D009**号小型轿车沿G105线茌平段由北向南行至茌平段442KM+100M处时，与由东向西过公路的原告于桂芹驾驶的自行车相撞，造成于桂芹受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。事故发生后杨洋驾驶晋D009**号小型轿车驶离现场，后又返回现场。该事故经聊城市公安局交通巡逻警察支队茌平大队现场勘验、调查分析，作出聊公交茌认字【2012】第000348号道路交通事故认定书，认为杨洋驾驶机动车操作不当的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款的规定，未保护现场的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条第一款的规定。于桂芹无过错行为。并根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条、《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第（一）项的规定认定：杨洋承担此事故的全部责任，于桂芹对此事故不承担责任。事发当日，原告于桂芹入茌平县人民医院住院治疗。治疗至2012年11月24日，共住院60天，花去医疗费101669元。出院后又在相关医院检查治疗，花医疗费428.4元。2013年1月14日又入鲁西骨科医院住院治疗，治疗至2013年1月22日，共住院8天，花去医疗费3588.7元。2013年2月25日，经原告于桂芹申请，聊城市人民医院司法鉴定中心对其的1、伤残等级；2、误工时间、护理期限、人数及营养期；3、后续治疗费用。于2013年4月21日出具聊医司鉴中心【2013】临检字第144号司法鉴定意见书，花鉴定费2000元。鉴定意见为：1、于桂芹交通事故受伤后右股骨骨折、右侧胫腓骨粉碎骨折、左侧胫腓骨开放性粉碎骨折等，目前仍存在右胫腓骨骨髓炎，且存在多处内固定物影响关节功能，目前无法对其进行伤残等级评定。2、于桂芹受伤后的误工时间可暂定为壹年，受伤后的护理期限约为陆个月，其中贰个月需要贰人护理，其余肆个月需要壹人护理；营养期约为肆个月。3、于桂芹后续治疗（右股骨、双胫腓骨内固定物）费用约为壹万捌仟圆至贰万圆。于桂芹后续治疗（右股骨、双胫腓骨内固定物）误工时间约为贰个月，护理期限约为壹个月，需要壹人护理。于桂芹右胫腓骨骨髓炎具体治疗费用无法确定，应以实际发生费用为准。于桂芹二个月由其儿子齐某某、儿媳吕某某护理，其余时间由其儿媳吕某某护理，其三人均为生活在办事处辖区范围内。因原告于桂芹受伤处存有内固定物，尚未取出且存在右胫腓骨骨髓炎，是否构成残疾以及以后的花费不能确定，故仅就目前的花费诉来本院，要求被告赔偿。另查明，肇事车辆晋D009**号小型轿车的车主为被告马朋兰。肇事司机被告杨洋与被告马朋兰系母子关系且双方在一起共同生活。该肇事车辆在被告中财保长治公司加入一份强制保险和30万元的第三者责任保险，该险种为不计免赔特约险。庭审中，原告要求赔偿医疗费17086.1元（不包括被告马朋兰垫付的医疗费）、护理费24313.5元、误工费38271.25元、住院伙食补助费2100元、交通费1100元、营养费3600元、鉴定费2000元、后续治疗费20000元、邮寄费120元、精神损害抚慰金（因伤）2000元。原告于桂芹治疗期间，被告马朋兰垫付医疗费88600元。
原审法院认为：2012年9月25日13时45分许，发生在杨洋、于桂芹之间的交通事故已被聊公交茌认字[2012]第000348号道路交通事故认定书所确认，该认定书对事实的认定及责任的划分作为有效证据予以采纳。肇事车辆晋D009**号小型轿车在被告中财保长治公司加入强制保险，并在保险期间内发生交通事故，被告中财保长治公司应首先按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条的规定在强制保险责任限额内先行赔付于桂芹的损失。不足部分由被告中财保长治公司在车辆的商业第三者责任险内根据保险合同予以赔偿。仍有不足部分，因被告杨洋在此次事故中负全部责任且与被告马朋兰系母子关系并共同居住生活，故由被告杨洋、马朋兰对原告于桂芹的损失共同承担赔偿责任。于桂芹及其护理人员均生活在办事处辖区范围内，应按城镇居民计算其损失。被告中财保长治公司认为于桂芹已超过60周岁不应支持误工费用，经查，于桂芹虽已超过60周岁，但能够从事与其体力相适应的劳动且法律对误工费的支持无年龄的限定，故对被告中财保长治公司的主张依法不予支持。另被告中财保长治公司对鉴定机构的资质及鉴定意见提出异议，但在规定的时间内未提出重新鉴定的申请及推翻该意见的证据，依法确认该鉴定意见的效力。原告在茌平县人民医院住院期间去山东省立医院就诊以及在外购药均没有医生建议，故该部分花费405.4元依法不予认定。邮寄费不是对方赔偿范围依法不予认定。精神损害抚慰金待其评定残疾后主张权利时适情支持。因原告于桂芹受伤处存有内固定物，尚未取出且存在右胫腓骨骨髓炎。是否构成残疾以及以后的花费不能确定，待残疾级别及治疗花费确定后可另行主张权利。相应的于桂芹后续治疗（右股骨、双胫腓骨内固定物）的费用虽经鉴定机构作出，考虑到取出内固定物后方能进行残疾评定。故该费用应以实际花费为准，于桂芹后续治疗（右股骨、双胫腓骨内固定物）的误工时间、护理期限及人数根据取出内固定物后的病情另行评定。但原告住院时间及住院期间的花费已经确定，对该部分根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定可先行判决。原告的损失为:医疗费105280.7元、误工费25755元÷365天×365天=25755元、护理费25755元÷365天×60天＋25755元÷365天×180天=16934.79元、住院伙食补助费30元×68天=2040元、交通费酌定支持600元、鉴定费2000元、营养费30元×120天=3600元。原告于桂芹治疗期间被告马朋兰支付的医疗费88600元原告已主张从其赔偿数额中予以扣除，但原告于桂芹的伤情尚未治疗终结，花费尚未确定，为了保护双方当事人的合法权益，该部分款项待保险公司赔偿后应提存至本院保存。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百五十三条之规定，山东省茌平县人民法院于2013年7月23日判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿原告于桂芹：医疗费10000元、护理费16934.79元、误工费25755元、交通费600元，共计53289.79元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司在机动车第三者责任商业保险范围内赔偿原告于桂芹：医疗费105280.7元-10000元=95280.7元、住院伙食补助费2040元、营养费3600元，共计100920.7元（法院提存88600元）。三、被告杨洋、马朋兰赔偿原告于桂芹鉴定费2000元。上述一、二、三项中的款项均于本判决生效后十日内通过本院过付并注明案号及办案人员名称。账号：15-841101040002213，收款人：茌平县人民法院，开户银行：中国农业银行茌平县支行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，原告于桂芹承担300元、被告杨洋、马朋兰承担3600元；保全费1420元由被告杨洋、马朋兰承担。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司不服，上诉称：一审法院判决上诉人承担误工费是错误的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，本案受害者于桂芹已经达到退休年龄，其住院期间并不影响退休金的发放，并且庭审过程中也没有提供相关可以证明其误工费的证据。所以一审法院判决我公司承担误工费25755元是错误的，已经严重侵害了上诉人的权利，故请求二审法院依法撤销原判第一项判决内容。上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人于桂芹答辩称：一审判决于法有据，并无不当，应当驳回上诉，维持原判。一、被上诉人于桂芹并非单位退休职工，更没有缴纳任何养老保险，不存在退休金的发放问题。上诉人这一上诉理由与事实完全不符。二、法律对误工费的支持并无年龄限制，并且于桂芹发生事故时刚满60岁，事故前身体健康，具备劳动能力，能够从事与其体力相适应的劳动。对此，一审中被上诉人也提供了村委会相关证明。因此一审法院对被上诉人误工费的认定于法于理均有据，应予支持。三、聊城市人民医院司法鉴定中心出具的鉴定意见对误工期限也依法作出了鉴定意见，如果被上诉人无劳动能力，该鉴定意见也不会支持误工期限的鉴定请求。四、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，被上诉人在一审中因无固定收入没有提供相关证据，可以参照受诉法院相近或相同行业上一年职工的平均工资计算。五、退一步讲，假如被上诉人没有固定工作，作为一名家庭主妇，天天料理家务，为家庭其他成员付出很多劳动，其家务也不可能没有任何价值。综上，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审查明事实同原审法院查明。
本院认为：被上诉人于桂芹系农民没有固定收入，且其在事故发生前身体健康，具备劳动能力，以自己的劳动为生。故原审法院支持被上诉人于桂芹误工损失，符合法律规定。上诉人中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司以于桂芹年龄已超过60周岁应当领取退休金为由，认为不应当赔偿误工损失的主张，于法无据，本院依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 高兴宇
审判员 李曙霞
审判员 孙 倩
二〇一四年二月十二日
书记员 王洪燕
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