四川省巴中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川19刑终170号
原公诉机关四川省南江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周仁才，男，生于1982年9月24日，汉族，小学文化，农民，四川省南江县人，住南江县。2017年3月22日因涉嫌犯盗窃罪被抓获，2017年3月23日被南江县公安局取保候审，同年9月7日被南江县人民检察院取保候审，同年9月30日被南江县人民法院取保候审。
上诉人（原审被告人）周寿红，男，生于1960年2月5日，汉族，文盲，农民，四川省南江县人，住南江县。因涉嫌犯盗窃罪于2017年4月28日在山东省乐陵市被抓获，并于同年4月29日临时寄押于山东省德州市看守所，同年5月7日被南江县公安局刑事拘留。2017年5月10日被南江县公安局取保候审，同年9月7日被南江县人民检察院取保候审，同年9月30日被南江县人民法院取保候审。
上诉人（原审被告人）周仁辉，男，生于1993年5月15日，汉族，初中文化，农民，四川省南江县人，住南江县。因涉嫌犯盗窃罪于2017年4月28日在山东省乐陵市被抓获，并于同年4月29日临时寄押于山东省德州市看守所，同年5月7日被南江县公安局刑事拘留。2017年5月10日被南江县公安局取保候审，同年9月7日被南江县人民检察院取保候审，同年9月30日被南江县人民法院取保候审。
辩护人李帅，重庆竞竞豪律师事务所律师。
四川省南江县人民法院审理四川省南江县人民检察院指控原审被告人周仁才、周寿红、周仁辉犯盗窃罪一案，于2017年10月18日作出（2017）川1922刑初163号刑事判决，宣判后，原审被告人仁才、周寿红、周仁辉不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月21日公开开庭进行了审理，巴中市人民检察院指派代理检察员吴某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）周仁才、周寿红、周仁辉及周仁辉的辩护人李帅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2017年2月4日，被告人周仁才因住宅旁需要栽花，便邀约被告人周仁辉、周寿红到南江县元顶子社区景区内盗窃茶花树。当晚22时许，三被告人驾车来到该景区盗窃四川领奥工程建设有限公司项目部种植于该景区的茶花树8株。2017年2月5日晚，三被告人再次驾车来到景区内盗窃茶花树，因发现有人在巡逻，害怕被发现而逃匿。2017年3月初的一天凌晨，在被告人周寿红邀约下，三被告人伙同凡某某，驾车到景区内盗窃四川领奥工程建设有限公司项目部种植于该景区的茶花树23株。所盗窃的茶花树除1株毁损外，其余30株均栽种在周仁才住宅附近。2017年3月21日，四川领奥工程建设有限公司项目部人员在被告人周仁才住宅旁发现被盗茶花树，被告人周仁才将盗窃的30株茶花树归还，并在原地栽植。四川领奥工程建设有限公司项目部以及元顶子社区居民委员会均对三被告人的行为表示谅解。案发后，被告人周仁辉作案时使用的车牌号为川Ｙ×××××的东南牌红色小型轿车被公安机关依法扣押。
原判认为，被告人周仁才、周寿红、周仁辉以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人周仁才、周寿红起主要作用，系主犯，被告人周仁辉起次要作用，系从犯，对从犯依法应当从轻或减轻处罚。三被告人到案后均如实供述其罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。鉴于三被告人已将所盗窃的茶花树归还并栽植，取得了被害人的谅解，决定对三被告人均从轻处罚，并对被告人周仁辉依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条之规定，原审判决如下：1.被告人周仁才犯盗窃罪，判处拘役二个月，并处罚金3000.00元。2.被告人周寿红犯盗窃罪，判处拘役二个月，并处罚金3000.00元。3.被告人周仁辉犯盗窃罪，判处拘役一个月，缓刑三个月，并处罚金1500.00元。4.用于作案的川Ｙ×××××号东南牌轿车予以没收，由公安机关依法处理。
上诉人周仁才、周寿红、周仁辉上诉称1.三人具有坦白、当庭认罪、无犯罪前科、初犯、偶犯、取得被害人谅解的酌定从轻情节，原判量刑过重，请求改判缓刑。扣押的川Ｙ×××××东南牌小轿车不是作案工具，应当返还。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，并有以下经庭审举证、质证，认定的下列证据予以证明：
1.受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、移送案件通知书、拘留证、释放证明书、释放通知书、取保候审决定书等，证明案件来源及对被告人采取强制措施的情况。
2.被告人周仁才、周寿红、周仁辉的基本情况表，证明被告人的身份情况。
3.抓获经过，证明南江县公安局下两派出所民警于2017年3月22日将周仁才抓获；乐陵市公安局刑警大队民警于2017年4月28日将周仁辉、周寿红抓获。
4.现场勘查、照片及现场方位平面示意图，证明位于南江县两侧的被盗茶花树现场概貌。
5.谅解书，证明南江县元顶子社区云顶乡景区对周仁才、周寿红、周仁辉的行为予以谅解。
6.南价认定[2017]44号价格认定意见及被盗龙茶花树的照片等，证明被盗30株龙茶花树的外观及鉴定价值共2157元。
7.扣押清单、扣押决定书、扣押笔录、被扣押车辆照片，证明对作案工具川Ｙ×××××的东南牌红色小型轿车的扣押情况。
8.辨认笔录及照片，证明经证人凡某某辨认其在2017年2月、3月份在南江县景区实施盗窃的犯罪现场及路线；证人杜某辨认周仁才就是盗窃龙茶花树的人的情况；周仁才辨认出周寿仁、周仁辉；周仁才、周仁辉、周寿红、凡某某辨认在南江县景区实施盗窃的犯罪现场及路线的情况。
9.证人杜某（四川领奥工程建设有限责任公司南江县元顶社区负责人）的陈述，证明2017年2月5日，我带领工人按照往常一样，早上八点钟就去下两镇元顶子社区景区干活，我们在景区巡逻时，就发现景区大门正对茶仙子左侧的石板小路两侧的路边的茶花树有缺窝，我就跟几个工人上去查看究竟，我仔细数了一下空缺的茶花树，一共有56株被盗，我们的茶花树都是2016年10月份从成都运来的，一株高约1.5米至1.8米，每一株茶树叶子上面都喷了乳白色的漆，运到景区是每株288元，被盗的茶花树总价值是16128元。好多茶花树还没有扎根，我们每天晚上都是安排人巡逻。2017年2月4日19时许，我们在大门口发现过一辆可疑的红色小车，周围村民自家的车我们都认识，都没有谁家的车是红色的，后我组织工人驾车到元顶子社区附近的几个村查看下，就在2017年3月20日我们在黑潭乡南鹰村4社周仁才房屋附近发现了几十株茶花树，上面有乳白色的漆，而且我问了他的，周仁才承认是在我们项目部偷走了的。
10.证人何某的证言，证明我在2016年至2017年6月份这段时间在四川领奥工程建设有限公司责任公司项目部里面上班，主要负责后勤保障和景区巡逻。在2017年2月份，我们白天去景区查看茶花树的存货情况，发现茶花树林内好多地方茶花树都被拔了有些茶花树被扔在不远处的石板小路边上，把这个情况跟项目部的负责人说了，项目部负责人就安排了几个工人和我一起组成巡逻队在景区开展巡逻。开展巡逻后，景区偷茶花树的情况有所好转。2017年3月份的时候，景区茶花树林内又有几十株被偷了，云顶茶乡项目负责人就安排我们开车子在附近的村子里面去找，2017年3月20日，在黑潭乡南鹰村村民周仁才的房屋周围发现了我们景区的茶花树，当时周仁才也承认是从我们项目部偷走的，在2017年3月21日，周仁才就找了个拖拉机和几个人把从云顶景区偷的30株茶花树归还了。30株茶花由我亲自清点数目后，同景区工人和周仁才等人一起把还回的茶花树栽在缺窝的地方。
11.证人凡某某（周仁才的岳父）的证言，证明2017年3月份的一天，周仁才邀约我去元顶子山上耍，晚上吃完饭后，周仁辉就把车开起载上我、周仁才、周寿红一起到元顶子山上，到了元顶子山上我们四个就去周仁才一个朋友家中耍，耍到第二天凌晨的时候，周仁辉就把车开起停到元顶子山上往东垭方向走的供水站旁的公路边上，周仁才这个时候才说他们今天是来偷茶花树的，我就和周仁才、周寿红一起到景区去了，周仁辉当时留在车里，我们去了景区内靠近茶花仙子雕塑边的左侧茶花树林内偷了茶花树就沿着停车旁边的石板小路原路返回到周仁辉停车的位置上，将偷的茶花树放在小车后备箱里面，由周仁辉驾车载上我们离开，我从后备箱中拿了一株茶花树回家，后我拿的那一株茶花树被损毁了。
12.被告人周仁才的供述，证明2017年2月4日，我与我堂弟周仁辉商量开他的红色小轿车到景区的茶花树拉回来。吃完晚饭，周仁辉开车搭乘周寿红、我三人到景区内茶花仙子旁边的茶花树林拔里面的茶花树，当时我拔了3株，周仁辉拔了1株，周寿红拔了4株，拔完后我们就将各自拔的茶花树扛起往停车的地方走去，将这8株茶花树装在小车的后备箱里面的，到了第二天早上我就把我昨天晚上偷的的3株茶花树栽在我家房屋院坝里边的。2017年2月5日晚，周仁辉又开车搭乘周寿红、我到景区内茶花仙子旁边的茶花树林拔里面的茶花树，当时我拔了2株，周仁辉、周寿红他们两人具体拔了好多株，因为天黑我也没有看清，当发现附近有人说话的声音和狗叫的声音，我们三人因害怕便逃匿了。过了一段时间后，2017年3月初的一天下午的时候，周寿红邀约我、凡某某、周仁辉到到景区偷茶花树拉回来，去了后我拔了10株，周寿红拔了10株，凡某某拔了3株，第二天就把从元顶山上偷的茶花树栽在房屋院坝里面的，凡某某带了一株茶花树回家去。三次去景区共计偷了31株茶花树，茶花树的价格我不清楚，茶花树叶子是青色的，上面有乳白色的漆。现在我们已将30株的茶花树栽在景区茶花树林缺窝的地方。
13.被告人周寿红的供述，证明2017年2月份的一天，周仁才邀约我去元顶子山上偷茶花树，过了一两天后，吃了晚饭后，我、我儿子周仁辉、周仁才一起坐我家的车，由我儿子开车，周仁才带路，一起到了元顶子，我偷了2株，周仁辉偷了1株，周仁才偷了3株，之后我们3人每人拿了2株一起坐车原路回家了，之后就把6株树栽在我们两家房屋的周围，过了几天后，我、周仁才、周仁辉又开车去元顶子偷几株，我偷了2株，周仁辉偷了3株，我们每人拿2株往回走的时候发现有狗在叫，我们总共就把偷的6株茶花树丢在路边就走了，我们又坐车原路回去了。在3月份的一天，我邀约周仁才又去偷茶花树，于是我儿子周仁辉、周仁才、凡某某我们一起又乘坐我家的车到了元顶子，周仁辉就将车停在元顶子水管站路边等我们，他没有下车，我、周仁才、凡某某去偷，我偷了12株，周仁才和凡某某偷了多少株我记不清楚了，我们就坐车从东垭街道绕道回家了，凡某某回家时拿走了一株。第二天我就和周仁才把头天晚上偷来的树栽在我们两家房屋的周围。第一次盗窃的8株茶花树我和周仁辉一共分了5株，周仁才分了3株；第二次偷了没有拿回家，第三次盗窃的23株，我和周仁辉分了10株，周仁才分了12株，凡某某分了1株。
14.被告人周仁辉的供述，证明2017年2月的一个下午，周仁才邀约我、周寿红开车去景区偷茶花树，等到晚上22时许的时候，我驾驶我的红色川Ｙ×××××小轿车搭乘周仁才、周寿红一起去景区，去了后我们在经过旁边的茶花仙子雕塑，往东垭方向的石板小路两边拔了8株茶花树.第二天晚上天刚黑的时候，我又开车搭乘周仁才、周寿红往元顶子山上去，去了后我们在第一次拔树的地方又拔了6株，当我们往停车的地方走的时候，听见停车的附近有人说话的狗叫，我们就将拔的茶花树扔在路边，开车回家去了。2017年3月初的一天下午，我父亲周寿红又提议去偷茶花。我、周仁才、周寿红和凡某某4人，由我驾驶我的车往元顶子山上偷茶花树，在第二天凌晨2点多的时候，我把车停在元顶子供水站旁边的公路边上，我在车上等他们，周仁才、周寿红、凡某某3人就沿着供水站旁边的石板小路到景区内靠近茶花仙子雕塑边的靠东垭方向那一边的石板小路边拔了23株，偷完后他们就沿着石板小路原路返回，把偷来的23株茶花树放在车里，然后我们就开车回去了。三次我们一共盗窃31株，第一次周仁才分了3株，我分了5株，第二次没有偷到，第三次我和我父亲一共分了10株，周仁才和凡某某一共分了13株，凡某某从周仁才那里分了1株。茶花树开的是红色的花，茶花树叶子上有乳白色的漆，后来周仁才把我们盗窃的30株茶花树都还给元顶山景区了，其中凡某某拿的那一株茶花树被损毁了。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）周仁才、周寿红、周仁辉以非法占有为目的，共同盗窃他人财物，数额较大，三人的行为均构成盗窃罪，应受刑罚处罚。在共同犯罪中，周仁才、周寿红起主要作用系主犯，周仁辉起次要作用，系从犯，对从犯依法决定从轻处罚。
上诉人（原审被告人）周仁才、周寿红、周仁辉及周仁辉的辩护人认为原审三被告人具有坦白、当庭认罪、无犯罪前科、初犯、偶犯、取得被害人谅解的酌定从轻情节，原审量刑过重，请求改判缓刑，扣押在案的川Ｙ×××××东南牌小轿车不是作案工具应当返还。经查，上诉意见的相关量刑情节在原审判决中已予以确认，并依法从轻处罚，所作出的量刑并无不当。周仁才、周寿红、周仁辉三次参与盗窃，且周仁才、周寿红系主犯，故周仁才、周寿红不符合宣告缓刑的条件。扣押在案的川Ｙ×××××东南牌小轿车系本案中三人三次实施盗窃时进入作案地及运输赃物所使用的个人财物，依法应予没收。故三人的上诉意见，本院不予支持。原判事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审判长 陈 华
审判员 罗纪才
审判员 许 莉
二〇一七年十一月二十八日
书记员 魏 鹏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……