四川省都江堰市人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川0181民初3383号
原告:何天洪,男,1974年12月5日出生,汉族,住四川省都江堰市。
委托代理人梁波，都江堰市蒲阳法律服务所法律工作者。
被告:都江堰市金冠钢构有限责任公司,住址：四川省都江堰市奎光塔街道安顺社区彩虹大道南段1236号附1、2号。
法定代表人：唐建东，公司董事长。
委托代理人谢辉，四川金迪律师事务所律师。
被告:谭显良,男,1963年4月5日出生,汉族,住四川省��江堰市。
委托代理人张显忠，男，1961年7月23日出生，汉族，住四川省都江堰市。系谭显良亲友。
原告何天洪与被告都江堰市金冠钢构有限责任公司（以下简称：金冠钢构公司）、谭显良提供劳务者受害赔偿纠纷一案，本院于2016年9月29日受理后，依法由审判员邓红独任审判，于2016年11月16日公开开庭进行了审理。原告何天洪及其委托代理人梁波，被告金冠钢构公司的委托代理人谢辉，被告谭显良的委托代理人张显忠均到庭参加了诉讼。审理中，原、被告双方向本院申请和解期限，本院予以准予，本案现已审理终结。
原告何天洪诉称，被告金冠钢构公司承建中晟锂业有限公司厂区彩钢雨棚维修工程。2015年3月25日，被告金冠钢构公司与被告谭显良签订《钢结构工���施工承包合同》及《钢结构工程施工安全合同》。被告谭显良召集原告等人到该工地作业，从事翻瓦、拆瓦、加固等工作。双方口头约定每日工资200元。同月26日，被告金冠钢构公司以施工项目名称“阿坝中晟锂业车间彩钢雨棚维修、重建双包工程”的名义在中国人民财产保险股份有限公司购买了“人保寿险建筑工程团体意外伤害保险”。同年8月22日，原告在房顶拆瓦时由于房梁老化致使原告从房顶摔到地面受伤，当即被送往都江堰市人民医院治疗。住院期间被告谭显良垫付了医疗费、生活费及护理费等。2016年1月6日，原告被迫出院。同年4月，原告向都江堰市劳动人事争议仲裁委员会提出申请要求确认原告与被告金冠钢构公司存在劳动关系。该委于同年6月6日作出《仲裁裁决书》，裁决原告与被告金冠钢构公司不���在劳动关系。同年8月12日，原告委托四川华大司法鉴定所进行伤残鉴定，鉴定结论为：何天洪椎体多发骨折属九级伤残。原告为保护其合法权利，故诉至法院，要求判决；两被告支付原告残疾赔偿金、误工费、护理费等人身损害赔偿金共计114453.27元；2、本案诉讼费用由二被告承担。庭审中原告增加后续治疗费和护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计12121.28元。
被告金冠钢构公司辩称，被告不应当对原告所受到的伤害承担责任、被告与原告不存在任何法定劳务关系，原告与被告并无建立劳动关系，被告谭显良是原告的雇主，因此应当由谭显良对其负责赔偿。而原告明知高空作业有风险，仍然作业，因此，本案中，应当对原告损害承担责任的是谭显良和原告本人，而不是被告钢构公司。对于原告提到的各项费用，被告认为过高。请求法院依法予以减少。关于保险，是属于团体险，按照法律规定，团体险只有单位才能买的到，但是根据他们的合同，都是由谭显良自己购买，为了便于谭显良，钢构公司才购买了此保险。但不能说明钢构公司与原告存在劳动关系。且根据原告的陈述，足以看出原告实际上属于谭显良雇请的工人。针对新增的诉讼请求，鉴定费1100元要根据票据，后续治疗费8000元，应当包括了后续产生的所有费用，所以原告请求增加护理费、住院伙食补助费、交通费、误工费都不应当支持。如果要支持，也应当在这些费用实际产生后才予以支持。
被告谭显良辩称，1、谭显良不属于适格被告；2、原告所受损伤时间及施工范围不在谭显良带班管理的范围；3、原告受伤后，由于与谭显良属于工友关系，钢构公司指派谭显良代为处理��事，为原告支付医疗费、护理费等，但这是钢构公司承担责任的表现形式；4、在合同中明确约定，必须为所有民工购买保险，谭显良作为带班班长，垫买了保险，但这也是钢构公司的承担责任。综上，谭显良不应对原告承担赔偿责任，且原告要求的医疗费和护理费等过高。本案应当属于劳务责任纠纷，不属于人身损害赔偿。针对新增的诉请，鉴定费实际已经产生了；且后续医疗费8000元已包括护理费、住院伙食补助费、交通费、误工费等费用。被告不予认可。
经审理查明，2015年3月25日，被告金冠钢构公司作为发包方与被告谭显良作为承包方签订了《钢结构工程施工承包合同》，合同约定：1、工程名称：中晟锂业有限公司厂区；地点：汶川县漩口镇。2、范围：按业主方提供维修清单所包含的所有内容。3、承包方式：采用包人工、包质量、包安全、包文明施工的方式。承包造价：86000元（包含工人工资、工人保险费、辅材费、管理费等）。同日，双方签订了《钢结构工程施工安全合同》，合同约琮：甲方（金冠钢构公司）不定时对施工现场的安全进行检查，乙方人员不服从甲方安全管理，甲方有权终止工程施工承包合同；乙方（谭显良）必须保证施工的每个工人购买有合理金额的意外险，保险费用由乙方（谭显良）自行承担。严格安全管理，如发生安全事故由乙方负全部责任。2015年3月26日，被告金冠钢构公司以施工项目名称“阿坝中晟锂业车间彩钢雨棚维修、重建双包工程”的名义在中国人民财产保险股份有限公司购买了“人保寿险建筑工程团体意外伤害保险”。
2015年8月21日，原告何天洪由被告谭显良���到中晟锂业有限公司厂区施工工地上从事翻瓦、拆瓦等工作。双方口头约定每日工资200元。2015年8月22日早上，原告何天洪在工地的房顶拆瓦时，从房顶摔至地面造成受伤。原告何天洪受伤后，当日被送至都江堰市人民医院住院治疗138天，医院诊断为：1、腰2椎体爆裂性骨折伴双下肢不全瘫痪；。2、腰1、3、4椎左侧横突骨折齿状突骨折；3、胸骨骨折；4、双肺挫伤。在该医院开支医疗费96991.91元（已由被告谭显良垫付，其中保险公司已赔付共计5万元）。经医嘱建议，1、出院后半年复查腰椎CT观察内固定情况；2、康复科、骨科门诊随访。2015年11月22日，原告收到被告谭显良垫付的住院时及回家后的生活费6500元。2016年1月12日，原告收到被告谭显良垫付的住院时及回家后的护理费4000元。2016年2月5日，原告收到被告谭显良垫付的住院时及回家后的护理费4000元。
原告何天洪于2016年4月向都江堰市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原告何天洪与被告金冠钢构公司存在劳动关系。该委于2016年6月6日作出都劳人仲委裁（2016）163号《仲裁裁决书》，裁决原告何天洪与被告金冠钢构公司不存在劳动关系。2016年8月12日，原告何天洪的伤残等级经四川华大司法鉴定所以“华大司鉴所〔2016〕临鉴字第1602号”《司法鉴定意见书》评定属九级伤残，为此原告开支鉴定费1100元。同年11月10日，四川华大司法鉴定所对原告何天洪的后续治疗费用进行鉴定，并以华大司鉴所〔2016〕临鉴字第2406号”《司法鉴定意见书》，结论为“何天洪腰2椎体处内固定物手术取出需人民币约8000元，如发生其他不可预知的情况后续治疗费用建议以实际发生为准。”为此原告���支鉴定费1100元。
上述事实有原、被告双方身份信息、《钢结构工程施工承包合同》、《钢结构工程施工安全合同》、团体保险单、调查笔录、出院证明、《仲裁裁决书》、司法鉴定书、票据、原、被告庭审陈述在案佐证，本院予以认定。
本院认为，1、关于责任的承担。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成自身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，本案中，原告受被告谭显良支配、控制，两者系从属关系，原告提供的劳动是被告谭��良经营活动的的组成部分，可以认定为雇佣关系。原告在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，被告金冠钢构公司作为发包方，应当知道被告谭显良没有相应建筑施工资质而将工程发包给被告谭显良，应当与被告谭显良对原告损失承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”原告在工地施工未尽到安全注意义务，自身敢存在一定过错，原告对自身的损失亦应承担30%的责任，被告谭显良应承担70%的责任。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助等费用。
2、关于原告的各项费用。（1）医疗费，原告住院治疗共计产生住院治疗费用96991.91元，除去保险公司已赔付的5万元，尚有46991.91元由被告谭显良垫付，原、被告双方均无异议，本院予以确认。（2）原告主张误工费用49905.27元及后续治疗误工费用981.28元，合计50886.55元。原告受伤后实际住院138天，其误工费用应计算138天，原告系从事服务的打工人员，可参照2015年度居民服务、修理、和其它服务业年度工资31642元进行计算，误工费应为：33270元／年÷365天×138天＝12578.79元。原告主张超过部分本院不予支持。（3）原告主张护理费18900元。原告实际住院138天，护理费用应按60天每天进行计算，护理费为60元／天×138天＝8280元。因原告已收到被告谭显良支付的护理费用8000元，故被告谭显良尚应支付原告护理费280元。（4）原告主张交通费用3500元，原告未向法院提供交通费用发票，本院酌情认定为1500元。（5）原告住张住院伙食补助费7250元，住院伙食补助费应按40元／天进行计算，原告住院治疗138天，住院伙食补助费为40元／天×138天＝5520元，因原告已收到被告谭显良支付的生活费用6500元，故原告住张住院伙食补助费7250元，本院不予支持。（6）原告主张营养费4350元。因医院未出具要加强营养相关证明，对于原告主张营养费的诉讼主张，本院不予支持。（7）原告主张残疾赔偿金40988元。原告的伤经司法鉴定机构鉴定，其伤残等级为九级，按2015年农村居民人均收入进行计算，其残疾赔偿金应为：10247元／年×20年×20%＝40988元，故原告的主张，符合法律规定，本院应予支持。（8）原告主张精神抚慰金5000元，结合原告的实际伤残等级，本院酌情决定精神抚慰金为2000元。（9）原告主张伤残、后续治疗鉴定费用2200元，有票据为证，本院予以认定。（10）后续治疗费经原告鉴定为8000元，被告虽持异议，但未提供证据证明。故原告主���8000元后续治疗费的请求，本院应予支持。上述10项费用合计114538.70元。由原告何天洪自行承担30%，为114538.70元×30%＝34361.61元；被告谭显良承担70%，为114538.70元×70%＝80177.09元。因被告谭显良已垫付46991.91元，故谭显良应当支付原告33185.18元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告谭显良于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告何天洪人身损害赔偿款33185.18元；
二、被告都江堰市金冠钢构有限责任公司对本判决第一项所列债务以及被告谭显良已垫付的46991.91元承担��带赔偿责任。
三、驳回原告何天洪的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件诉讼费2590元，减半收取1295元，由原告何天洪负担388，被告谭显良、都江堰市金冠钢构有限责任公司负担907元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审判员 邓 红
二〇一七年二月二十八日
书记员 刘旭梅