辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)辽01民终11969号
上诉人(原审原告、并案被告)：沈阳市大东区广通机械加工厂，住所地：沈阳市大东区凌云街**号。
经营者：彭广岩，该单位经理。
委托诉讼代理人：李艺芳，沈阳市大东区南洋法律事务所法律工作者。
委托诉讼代理人：蔡善凯，男，1969年12月20日出生，汉族，该单位车间主任，住址：沈阳市浑南区朗日街***号3-1-1。
上诉人（原审被告、并案原告）：李洪林，男，1965年1月18日出生，汉族，住址：吉林省东辽县安石镇后香村*组。
委托诉讼代理人：贾冰，辽宁申胜律师事务所律师。
上诉人沈阳市大东区广通机械加工厂（以下简称广通机械加工厂）与上诉人李洪林劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初3359号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李娜担任审判长并主审，审判员周海鹏、马晨光参加评议的合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
广通机械加工厂上诉请求：撤销一审判决发回重审或者依法改判我厂不向李洪林支付医疗费、经济补偿金，请求重新鉴定李洪林的伤残等级，我厂不同意按照7级伤残向李洪林支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，我厂对一审判决主文的第三项、第六项及第七项无异议。
李洪林辩称，同我的上诉请求。
李洪林上诉请求：一审法院认定事实不清，请求二审法院依法改判。广通机械加工厂应当给付我12个月停工留薪期工资，应当给付11个月未订立书面劳动合同二倍工资，同时一审法院认定我月工资数额有误，应为每月2,000元。
广通机械加工厂辩称，同我的上诉请求。
广通机械加工厂向一审法院起诉请求：2013年2月19日，李洪林经人介绍到我单位做杂活，没签劳动合同，没交社保，每天工作半日，工资约定1,321.6元，全部计件，每件0.8元，共工作3个月，第一个月收入为1,321元，6月仅干3天。李洪林不是裁决中所称的焊接工作，仲裁裁决的工种不符，应按实际收入计算赔偿标准。李洪林伤情不够七级，其行动自如，仲裁委未通知相对人鉴定结果，只让一方单独鉴定，鉴定裁决结果及鉴定书均未质证，也未给我方送达，仲裁委违反法律程序。本案应该按照人身损害处理，李洪林不是在工作岗位上受伤的，是由于其私自将案外人的车辆开动所至，根据仅在工作时间、工作地点，但是不是工作产生的后果，不能视为工伤，该案不应按工伤处理，应按人身损害予赔偿。请求法院支持：1、依法撤销沈劳人仲字（2016）72号仲裁裁决书；2、请求依法驳回该案的诉讼请求；3、诉讼费由李洪林承担。
李洪林向一审法院起诉请求：劳动局工伤认定正确，有两份行政判决书可以证明工伤认定正确。诉请内容与仲裁一致：1、要求支付一次性伤残补助金4,508×60%×13=35,162.4元；2、要求解除劳动合同，解除时间为2016年2月1日，支付一次性医疗补助金4,508×13=58,604元，一次性伤残就业补助金4,508×60%×20=54,096元；3、支付停工留薪期工资4,508×60%×12=32,457.6元；4、支付医疗费6,000元；5、支付未签劳动合同二倍工资差额4,508×60%×11=29,752.8元；6、支付经济补偿金4,508×60%×3=8,114.4元。李洪林2013年2月19日入职做焊工，没签合同、没交保险，计件工资，之前是往卡里打，之后是现金形式发放，月收入大概2,000多元。2013年5月31日受伤，李洪林在上班之前准备工作的时候被第三人在厂内驾驶维修车辆撞伤，医疗费大部分是由广通机械加工厂支付，自己垫付6,000元有票据。李洪林经起诉认定的双方存在劳动关系，工伤认定是伤残7级，受伤后在463医院住院治疗，一直在休息，没有诊断书，但实际上没上班，现要求2016年2月1日开始解除劳动关系。
一审法院认定事实：于2013年2月19日经人介绍到广通机械加工厂工作，双方未签订劳动合同。广通机械加工厂未给李洪林缴纳社会保险。李洪林工资计件结算，按照每件0.8元标准。2013年6月19日李洪林收到工资结算2,000元，其中5月份应计发工资的件数1,652台、6月应计发工资的件数240台。
2013年5月31日8时在广通机械加工厂厂区内张红月驾车将李洪林撞伤。李洪林受伤后，被送到中国人民解放军第463医院，于2013年5月31日至2013年8月20日住院治疗81天，诊断为：闭合性胸、腹联合损伤；失血性休克；腹腔内出血、腹膜后血肿；多发肋骨骨折、肺挫伤；肾挫伤；骨盆、腰椎多发骨折。
依据沈阳市大东区人民法院（2014）大东区民二初字第344号民事判决书和辽宁省沈阳市中级人民法院（2014）沈中民五终字第1253号民事判决书，判决：原告（并案被告）广通机械厂与被告（并案原告）李洪林存在劳动关系。
经李洪林申请，2014年12月8日沈阳市人力资源和社会保障局出具沈大东人社工认字（2014）第214号认定工伤决定书：对于李洪林受到的事故伤害，经解放军463医院诊断为：闭合性胸、腹联合损伤；失血性休克；腹腔内出血、腹膜后血肿；多发肋骨骨折、肺挫伤；肾挫伤；骨盆、腰椎多发骨折，认定为工伤。广通机械加工厂不服该决定，广通机械加工厂负责人彭广岩向法院提起行政诉讼，依据沈阳市铁西区人民法院（2015）沈铁西行初字第30号行政判决书和辽宁省沈阳市中级人民法院（2015）沈中民五终字第493号行政判决书，判决驳回原告（并案被告）广通机械厂负责人彭广岩的诉讼请求。
2015年6月10日沈阳市劳动鉴定康复管理办公室出具《职工工伤、职业病致残程度鉴定结论通知单》，对李洪林胸12腰1椎体压缩性骨折、骨盆骨折、双侧胸部多发骨折并右侧畸形、肺肾挫伤，鉴定为伤残7级、无生活自理障碍。
2016年2月1日李洪林以未享受到工伤待遇为由，向广通机械加工厂提出解除劳动关系。2013年沈阳市职工平均月工资为4,253.5元，李洪林遭受工伤前工资水平低于该标准的60%。
另查明，李洪林向辽宁省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、支付一次性伤残补助金35,162.4元；2、要求解除劳动合同，并支付一次性医疗补助金58,604元；3、一次性伤残就业补助金54,096元；4、支付停工留薪期工资32,457.6元；5、支付医疗费6,000元；6、支付未签劳动合同二倍工资差额29,752.8元；7、支付经济补偿金8,114.4元。2016年3月23日沈阳市劳动人事争议仲裁委员会出具沈劳人仲字〔2016〕72号仲裁裁决书。双方均不服此裁决，向该院提起诉讼。
一审法院认为，沈阳市大东区人民法院（2014）大东区民二初字第344号民事判决书和辽宁省沈阳市中级人民法院（2014）沈中民五终字第1253号民事判决书，认定广通机械加工厂与李洪林存在劳动关系，双方的权利和义务，依法应予以保护。关于李洪林工资收入。该院认为，当事人应对自己的主张承担举证责任。李洪林入职后，工资发放的方式以现金或银行卡转账，经该院释明后，无法提供银行流水交易明细，无法证明其实际每月收入为2,000元。依据广通机械加工厂提供收到工资结算收据，记载了李洪林5月份和6月份应计发工资的件数分别为1,652台和240台，因工资是按照每件0.8元标准计发，李洪林对收到工资的事实并无异议，故可以客观的反映出李洪林2013年5月份整月的工资为1,321.6元。因双方均未提供其他相关证据，无法证明李洪林其他月份完整的实际收入情况，且2013年5月份的收入金额并不低于最低工资标准，故该院结合现有的证据，认定李洪林实际月收入为1,321.6元。
职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。根据《工伤保险条例》第六十二条二款的规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”2014年12月8日沈阳市人力资源和社会保障局认定李洪林为工伤，虽然广通机械加工厂负责人对该认定存在异议，向法院提起行政诉讼，经过二审判决依法驳回其诉讼请求，故该事实该院予以认定。因广通机械加工厂未能为李洪林缴纳工伤保险，因此应当承担给付李洪林相应工伤保险待遇的义务。李洪林主张返还医疗费6,000元，并提供汇款凭证、医疗费收据予以佐证，证据充分，该院予以支持。
关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条一款，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。李洪林提供沈阳市劳动鉴定康复管理办公室出具《职工工伤、职业病致残程度鉴定结论通知单》，主张伤残7级，证据充分，该院予以认定。广通机械加工厂对伤残等级存在异议，要求重新鉴定，但此类纠纷不属于人民法院受案范围，该主张该院不予处理。依据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。因认定李洪林实际月收入为1,321.6元，远远低于沈阳市职工平均工资的60%，故应参照2013年沈阳市职工平均月工资4,253.5元标准，广通机械加工厂应当给付一次性伤残补助金的金额为33,177.3元（4,253.5元×60%×2,552.1元×13个月）。
根据《工伤保险条例》第三十七条第二款职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。李洪林在工作期间，发生工伤均构成7级伤残，有权提出解除劳动合同，其提出解除劳动关系，符合法律规定，该院予以认定。根据《关于贯彻实施新〈工伤保险条例〉的有关问题的通知》中规定，一次性工伤医疗补助金按照工伤职工所在统筹地区上年度职工月平均工资作为计发基数，七级给付13个月，故李洪林主张一次性工伤医疗补助金58,604元，符合法律规定，该院予以支持。
关于一次性就业补助金，根据《关于贯彻实施新〈工伤保险条例〉的有关问题的通知》，一次性伤残就业补助金按照工伤职工本人受伤前12个月的月平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月的月平均工资相比较，就高不就低，七级伤残支付20个月。因被告（并案原告）李洪林本人实际工资为1,321.6元，由作为用人单位的原告（并案被告）广通机械厂应支付原告20个月一次性伤残就业补助金为26,432元（1,321.6元/月×20个月）。
关于停工留薪工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。”李洪林从2013年5月31日至2013年8月20日住院81天，出院后全休未提供医嘱予以佐证，故住院期间为合理的停工留薪期。因此广通机械加工厂在李洪林停工留薪期保持其工资不变，按照其实际月收入支付的工资为3,493.9元（1,321.6元×2+1,321.6元÷21.75天×14天）。
关于李洪林主张给付未签订劳动合同二倍工资，李洪林在2013年2月19日到广通机械加工厂工作，因此广通机械加工厂应当在李洪林入职一个月内与李洪林签订劳动合同。2013年5月31日李洪林在工作中发生工伤，之后未再回单位上班，不具备签订劳动合同的条件，无权主张之后的未签劳动合同二倍工资。按照李洪林实际月收入1,321.6元，广通机械加工厂支付从2013年3月19日至2013年5月31日未签劳动合同二倍工资3,190.1元（1,321.6元÷21.75天×9+天1,321.6元×2）。
关于经济补偿金8,114.4元的主张，根据劳动合同法第三十八条、第四十六条的规定，李洪林以广通机械加工厂未缴纳保险为由解除劳动关系，并有权主张经济补偿金。李洪林在广通机械加工厂工作已满两年半未满三年，广通机械加工厂应支付3个月工资，故应当支付解除劳动合同经济补偿金3,964.8元（1,321.6元×3）。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条之规定，判决：一、原告（并案被告）沈阳市大东区广通机械加工厂于本判决发生法律效力后10日内给付被告（并案原告）李洪林医疗费6,000元；二、原告（并案被告）沈阳市大东区广通机械加工厂于本判决发生法律效力后10日内给付被告（并案原告）李洪林一次性伤残补助金33,177.3元；三、原告（并案被告）沈阳市大东区广通机械加工厂与被告（并案原告）李洪林于2016年2月1日双方劳动关系解除；四、原告（并案被告）沈阳市大东区广通机械加工厂于本判决发生法律效力后10日内给付被告（并案原告）李洪林一次性工伤医疗补助金58,604元；五、原告（并案被告）沈阳市大东区广通机械加工厂于本判决发生法律效力后10日内给付被告（并案原告）李洪林一次性伤残就业补助金26,432元；六、原告（并案被告）沈阳市大东区广通机械加工厂于本判决发生法律效力后10日内给付被告（并案原告）李洪林停工留薪期工资3,493.9元；七、原告（并案被告）沈阳市大东区广通机械加工厂于本判决发生法律效力后10日内给付被告（并案原告）李洪林未签劳动合同二倍工资3,190.1元；八、原告（并案被告）沈阳市大东区广通机械加工厂于本判决发生法律效力后10日内给付被告（并案原告）李洪林解除劳动合同经济补偿金3,964.8元；九、驳回原、被告其他诉讼请求。如被告未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10元，由沈阳市大东区广通机械加工厂负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，关于广通机械加工厂提出的不应支付李洪林医疗费的主张,《工伤保险条例》第六十二条规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，沈阳市人力资源和社会保障局已经认定李洪林为工伤，且因广通机械加工厂未能为李洪林缴纳工伤保险，因此应当承担给付李洪林相应工伤保险待遇的义务。李洪林因工伤自行支付医疗费6,000元，并向法庭提供充分证据予以证明，故对广通机械加工厂该项上诉请求本院不予支持。
关于广通机械加工厂提出的不应向李洪林支付经济补偿金的主张，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，广通机械加工厂未为李洪林缴纳社会保险费，导致李洪林发生工伤无法享受工伤保险待遇，李洪林以此为由提出解除劳动合同，广通机械加工厂应向李洪林支付经济补偿金，故对广通机械加工厂该项上诉请求本院不予支持。
关于广通机械加工厂提出不应按照七级伤残支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的主张,《工伤保险条例》第二十六条规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。本案中，沈阳市劳动鉴定康复管理办公室于2015年6月10日出具《职工工伤、职业病致残程度鉴定结论通知单》，评定李洪林伤残级别为七级。依照上述法律规定，广通机械加工厂如果对李洪林伤残级别鉴定结论不服，应在收到鉴定结论之日起15日内向省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。现广通机械加工厂并未向法庭提交证据证明其在收到该鉴定结论通知单后提出异议并申请再次鉴定，同时亦未向法庭提交证据证明李洪林伤残情况发生变化需要复查鉴定，故一审法院按照鉴定结论通知单的评定级别认定李洪林的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金标准正确，本院对广通机械加工厂该项上诉请求亦不予支持。
关于李洪林提出其月工资数额为2,000元的主张，《中华人民共和劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，李洪林对广通机械加工厂提交的收到工资结算收据中记载的李洪林5月份和6月份应计发工资的件数分别为1,652台和240台，及收到工资的事实并无异议，同时李洪林未向法庭提交充分证据证明其月工资数额，故一审法院依据该工资结算收据计算李洪林的月工资数额并无不当，本院对李洪林该项上诉请求不予支持。
关于李洪林提出的广通机械加工厂应向其支付12个月的停工留薪期工资的主张，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。本案中，李洪林并未向法庭提交证据证明其出院后需要暂停工作继续接受工伤医疗，故一审法院认定李洪林住院期间为合理的停工留薪期并无不当，本院对李洪林该项上诉请求不予支持。
关于李洪林提出的广通机械加工厂应向其支付11个月的双倍工资的主张，李洪林于2013年2月19日入职广通机械加工厂，广通机械加工厂应当在李洪林入职一个月内与李洪林签订书面劳动合同。李洪林于2013年5月31日发生工伤，住院治疗81天，于2013年8月20日出院，在停工留薪期内广通机械加工厂应与李洪林签订书面劳动合同，但广通机械加工厂并未与李洪林签订书面劳动合同，其应向李洪林支付未订立书面劳动合同二倍工资差额。李洪林出院后没有医嘱休息诊断书却未再向广通机械加工厂提供劳动，双方互不履行劳动合同的权利与义务，广通机械加工厂无需向李洪林支付出院后的二倍工资差额，一审法院判决广通机械加工厂仅向李洪林支付其住院前的未订立书面劳动合同二倍工资差额不当，本院予以纠正。广通机械加工厂应向李洪林支付2013年3月19日至2013年8月20日未订立书面劳动合同二倍工资差额6,668.76元（1,321.6元÷21.75天×1天+1,321.6元×5）。
综上所述，沈阳市大东区广通机械加工厂的上诉请求不能成立，应予驳回；李洪林的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初3359号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第八项；
二、撤销沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初3359号民事判决第九项；
三、变更沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初3359号民事判决第七项为沈阳市大东区广通机械加工厂于本判决发生法律效力之日起10日内给付李洪林未订立书面劳动合同二倍工资6,668.76元；
四、驳回双方当事人其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由沈阳市大东区广通机械加工厂负担。二审案件受理费20元，由上诉人沈阳市大东区广通机械加工厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 娜
审判员 周海鹏
审判员 马晨光
二〇一七年一月十二日
书记员 康 赦