陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕01民终2141号
上诉人（一审原告）：岳平，男，汉族，1974年1月5日出生，住四川省巴中市巴州区。
委托诉讼代理人：石新开，陕西迈道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨天宝，陕西迈道律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：西安辉煌建筑劳务有限公司，住所地：西安市莲湖区星火路20号。
法定代表人：王辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王亮，陕西白鹿原律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵门利，陕西白鹿原律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：蓝田县德顺建设工程有限公司，住所地：蓝田县新民街33号。
法定代表人：王德亚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：惠红林，陕西白鹿原律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：陕西盛兴置业发展有限公司，住所地：蓝田县长平路48号城南佳苑。
法定代表人：张旺财，该公司总经理。
被上诉人（一审被告）：陕西天擎壹诺实业有限公司，住所地:陕西省西安市莲湖区丰登北路85号。
法定代表人：陈卫国，该公司总经理。
上诉人岳平因与被上诉人西安辉煌建筑劳务有限公司（以下简称辉煌公司）、蓝田县德顺建设工程有限公司（以下简称德顺公司）、陕西盛兴置业发展有限公司（以下简称盛兴公司）、陕西天擎壹诺实业有限公司（以下简称天擎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服蓝田县人民法院(2017)陕0122民初738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
岳平上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判辉煌公司、德顺公司、盛兴公司、天擎公司支付岳平工程款735303元；一、二审诉讼费及鉴定费由辉煌公司、德顺公司、盛兴公司、天擎公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院认定岳平未按照《二次结构合同》约定完成工程量且整体工程未经过验收驳回诉请，是对合同中约定的二次结构施工范围的错误解读。合同中二次结构是指砌砖和其他二次结构的内容，根据合同约定，岳平完成合同中约定的所有主体的砌砖部分并且通过验收，辉煌公司就应该付工程款的50%,年前付95%,该项目砌砖总面积按照图纸为29274、615m²,合同约定砌砖单价为25元/m²。2016年4月至2016年12月岳平完成该项目的所有主体砌砖及部分其他二次结构，且通过各主管部门和质监部门的验收合格。辉煌公司应根据合同约定于2016年底前支付岳平砌砖二次结构的工程款731865元，而辉煌公司未按照合同约定履行付款义务，构成违约。故一审法院在认定事实方面，对合同约定的承包范围和付款方式没有综合理解，仅从合同总工程量未进行结算而作出判决。2、一审法院认定岳平仅完成贴瓷部分，剩余工程未按合同约定干完存在明显错误。事实是岳平就涉案工程的贴瓷部分未进行施工，而是完成涉案工程的所有主体砌砖和内墙粉刷及部分零工。因此，一审法院对《二次结构合同》的解读存在错误理解，对涉案工程的完成量认识错误，对己完成的工程量（主体砌砖）未进行计算，严重与事实不符。二、一审法院适用法律错误。岳平按合同约定完成相应工程量，辉煌公司未按照约定履行付款义务，构成违约。本案中，岳平提交了涉案工程所有主体砌砖的面积、单价、验收合格单、评估报告等证据，足以支持其诉请。另根据相关法律及司法解释，辉煌公司作为合同相对方且没有该工程施工资质应该承担付款义务，德顺公司系项目开发商总承包合同承包人，天擎公司借用其资质进行施工，违反发包分包的相关规定故应承担连带清偿责任，盛兴公司为该项目开发商及发包方且是本案的实际受益人也应该承担连带清偿责任。
辉煌公司、德顺公司辩称，一审法院认定事实清偿，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
岳平向一审法院起诉请求：1、依法解除岳平与辉煌公司签订的《二次结构合同》；2、判令辉煌公司支付工程款742483元，德顺公司、盛兴公司、天擎公司承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由辉煌公司、德顺公司、盛兴公司、天擎公司承担。
一审法院认定事实：2016年4月8日，辉煌公司与岳平签订《二次结构合同》，约定岳平承揽蓝田县长坪路48号城南佳苑的工程，承包工程的范围是二次结构：图纸范围内所有有关砌筑分项工程的工作内容和二次结构砼浇筑工程的工作内容。具体承包内容包括搬运、砌体搬运及砂浆搅拌、场内运输、材料的节约及成品保护、砌筑及二次砼浇筑时基层的冲洗、配合放线、按图纸施工等；二次结构内容包括屋面（上炉渣、保温板、透气管、找平层、切缝）、砌体、内外墙抹灰、室内毛面垫层、室外地沟散水、门厅屋面保温层、钢砖，公共部分瓷砖（不包括构造柱、栏板）群楼外装不在内；价款约定：二次结构按建筑面积87元/㎡，砌砖二次结构25元/㎡等，在岳平承包的工作范围内无任何零星用工，但必须按项目部要求完成自己承包范围内的工作等；结算和支付约定：岳平完成砌砖含所有主体二次结构验收合格付给岳平50%，辉煌公司工程款到位前提下可以适当给岳平付一部分，年前付95%，内外粉刷含公共部分贴瓷、屋顶和沾水处理，完成工作量14层付给岳平50%，年前付95%等，该合同还约定了工程质量、验收与保修，违约责任等其他事项。同日，岳平向辉煌公司缴纳保证金50000元。合同签订后，岳平组织工人进场施工，仅完成了涉案工程的贴瓷砖部分，剩余工程未按合同约定干完。该工程未进行竣工验收及结算。2017年1月4日，岳平收到辉煌公司支付的砌砖人工费70000元，1月20日又收到砌砖人工费270000元，共计340000元。2017年6月27日岳平提出申请，要求对其完成的内墙抹灰、飘窗及阳台窗收口、普通平开窗收口、混凝土垫层（防水保护层）的工程造价进行鉴定。经西安市中级人民法院委托，陕西中房建筑工程咨询有限公司作出陕中鉴字[2017]60号鉴定意见书，鉴定意见为：根据现有资料及现场实地勘察情况，经鉴定人员核算，涉案工程的工程造价应为人民币260684元。岳平为此次鉴定缴纳鉴定费15000元。再查明，岳平与德顺公司、盛兴公司、天擎公司之间就涉案工程均不存在任何合同关系。一审庭审中岳平变更诉讼请求为：判令辉煌公司支付岳平工程款735303元。一审法院认为，2016年4月8日，岳平与辉煌公司签订《二次结构合同》，系双方真实的意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属于有效合同。合同约定岳平完成砌砖含所有主体二次结构验收合格后支付岳平50%，而涉案工程并未经过竣工验收。岳平与辉煌公司就岳平所完成的工程量亦未进行结算，但辉煌公司已经支付给岳平340000元。岳平申请对其完成的涉案工程造价进行鉴定，经鉴定该工程造价为人民币260684元。因岳平与辉煌公司未就涉案工程进行结算，双方之间的债权债务处于不明确状态，而辉煌公司实际支付的工程款已经超过鉴定意见书确定的造价，故岳平要求辉煌公司支付工程款735303元，无事实及法律依据，依法不予支持。岳平与德顺公司、盛兴公司、天擎公司之间就涉案工程均不存在任何合同关系，根据合同相对性原则，其要求德顺公司、盛兴公司、天擎公司就上述债务承担连带清偿责任，依法不予支持。判决：驳回岳平的全部诉讼请求。案件受理费11224元，鉴定费15000元（岳平已预交），由岳平负担。
本院二审查明，岳平无劳务作业法定资质。岳平完成了涉案工程的内墙抹灰、飘窗及阳台窗收口、普通平开窗收口、混凝土垫层（防水保护层）、砌砖等二次结构部分工程。一审法院查明岳平完成了“贴瓷砖”，系笔误，予以纠正。一审法院查明的其余事实属实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，岳平无劳务作业法定资质，其与辉煌公司签订《二次结构合同》，依法应当认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。岳平虽未完成全部工程，但其施工的部分工程，辉煌公司未履行验收义务，亦未对该部分工程提出质量异议，因此，岳平请求支付该部分工程款，符合上述规定。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。岳平与辉煌公司就其已经完成的部分工程未进行结算，一审中，其只对其已经完成的部分工程中的一部分申请司法鉴定，对于其已经完成的部分工程中的其余部分未申请鉴定，未完成举证责任。因此，其依法应当承担举证不能的不利后果。由于岳平申请司法鉴定部分的工程款金额低于辉煌公司已经向岳平支付的工程款金额，因此，岳平请求支付工程款735303元的请求，依法应当驳回。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。岳平不能证明发包人欠付工程价款范围，其亦与其余分包人未建立合同关系，因此，其上诉请求德顺公司、盛兴公司、天擎公司支付工程款，不能成立，且与其在原一审中请求德顺公司、盛兴公司、天擎公司承担连带清偿责任的诉讼请求不符，本院依法不予支持。
综上所述，岳平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实有误，适用法律不妥，但裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11224元，岳平已预交，由岳平负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 敏
审判员 岳新文
审判员 张如领
二〇一八年三月三十日
书记员 赵 瑞