宋体华文中宋仿宋江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)扬民终字第0117号
上诉人（原审被告）扬州食品有限公司。
法定代表人顾仁华，董事长。
委托代理人孙广权，系该公司工会主席。
委托代理人陈步，江苏陈步律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李秀云。
委托代理人丁大宇，江苏华朋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）樊玉芬。
委托代理人马毅，江苏征远律师事务所律师。
上诉人扬州食品有限公司（以下简称食品公司）因与被上诉人李秀云、樊玉芬建设工程施工合同纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院(2013)扬广民初字第1504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月3日开庭审理了本案，上诉人扬州食品有限公司的委托代理人孙广权、陈步，被上诉人李秀云及其委托代理人丁大宇，被上诉人樊玉芬及其委托代理人马毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：1、樊玉芬与李秀云于2010年7月6日签订了多份《建筑装饰工程施工合同》，后双方于2011年4月25日共同确认以本合同（即李秀云所提交的合同原件，落款为扬州清真鸿兴民族饭店）为准，其它合同一律作废。该合同的主要内容：发包方“扬州食品公司清真鸿兴民族饭店（以下简称鸿兴饭店）”，承包方“李秀云”；工程名称为扬州食品公司清真民族饭店，工程地点为国庆路292号；承包范围为室内外装饰装修工程，太阳能、空气能热水器等，如须李秀云施工，作增项项目，按实结算；合同价款为约叁佰捌拾万元整，不含税价，工程结束后按实结算；其它约定中明确，工程保修期为1年，保修期出现的质量问题由李秀云维修合格，相关费用由李秀云承担。
2、李秀云与樊玉芬因另一案（食品公司诉樊玉芬租赁合同纠纷），由原审法院委托江苏华瑞苏盛建设咨询房地产评估有限公司进行工程造价鉴定，该公司根据本案李秀云与樊玉芬共同确认的工作量，进行了工程造价鉴定。该鉴定机构于2013年1月28日作出《鉴定报告》，鸿兴饭店1-6层装潢工程造价为3620366.64元，李秀云、樊玉芬、食品公司均未提出异议。该鉴定机构于2013年4月17日，根据李秀云的申请，向原审法院提交该工程造价鉴定的《补充说明》，内容含“原鉴定结果中不含规费、税金、现场安全文明施工措施费”。并说明规费、税金、安全文明施工措施费合计为263624.69元（其中规费104440.77元、税金129602.06元、安全文明施工措施费29581.86元）。
3、李秀云与樊玉芬于2010年7月6日签订施工合同后，李秀云即组织人员进行施工，直至2011年1月30日，该工程完工，期间樊玉芬部分使用了餐厅。工程完工后，未办理竣工验收、交付等手续。樊玉芬一直实际占有、使用着该工程，在使用过程中，双方因工程质量及工程款问题多次发生纠纷，樊玉芬分别于2010年7月7日给付李秀云10万元、2010年10月25日给付30万元、2011年2月3日给付50万元、2011年8月26日给付26万元、2012年1月10日给付90万元，共计给付了206万元。
4、食品公司系自然人控股的有限公司，鸿兴饭店系食品公司的分支机构，于2003年7月8日核准成立并领取了营业执照，2006年5月18日变更登记负责人为樊玉芬，2011年7月21日变更登记了经营范围。食品公司于2013年4月19日已申请注销了该饭店的营业执照。
原审法院认为：樊玉芬系鸿兴饭店的负责人，其与李秀云于2010年7月6日为装修该饭店而签订的《建筑装饰工程施工合同》，应视为单位行为。同日双方虽签有多份合同，但双方明确以李秀云诉讼提交的合同为准，对此予以确认。建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条规定，承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。李秀云未取得相应的建筑业企业资质证书，故应认定李秀云与鸿兴饭店签订的《建筑装饰工程施工合同》无效。该工程虽未经竣工验收，但已实际使用，故李秀云请求按实际工程价款支付工程款，具有事实和法律依据，依法予以支持。对于樊玉芬提出其与李秀云曾签订了三份合同，均约定李秀云让利5%的抗辩，因双方确认以李秀云诉讼提交的合同为准，该合同未明确5%的让利，且李秀云予以否认，故对其抗辩，依法不予支持。
李秀云、食品公司、鸿兴饭店对工程造价鉴定报告的价款3620366.64元及给付李秀云2**万元的工程款均无异议，依法予以确认。对于李秀云主张的规费104440.77元、税金129602.06元、安全文明施工措施费29581.86元，合计为263624.69元。因李秀云未能提供证据证明，该费用已实际发生，故对李秀云的该项主张，不予支持。综上，鸿兴饭店尚欠李秀云工程款1560366.64元。鉴于该饭店已被注销，其对外的责任，应由食品公司承担，食品公司承担后，可依据其与饭店之间的协议，另行向樊玉芬主张权利。对于食品公司提出的食品公司与樊玉芬之间系租赁关系，樊玉芬系个人行为及其与樊玉芬约定由樊玉芬承租后自行领取经营所需的各项经营证照的抗辩主张，无事实和法律依据，依法不予采信。
对于李秀云主张该工程款逾期付款应从2011年1月1日起按照银行同期贷款利率计算利息，因李秀云与鸿兴饭店签订的合同为无效合同，故应从李秀云起诉之日即2013年1月22日按照银行同期贷款利率计算。
关于樊玉芬提出的工程质量问题，双方签订的合同第11条约定，工程保修期为一年，保修期出现的质量问题由李秀云维修合格，相关费用由李秀云承担。根据建设部《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，在正常使用条件下，装修工程最低保修期为2年，保修期内出现质量缺陷，建设单位或房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。2011年1月30日，该工程完工后，未办理竣工验收、交付等手续。被告实际使用了该工程，超过了两年保修期。另外，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故对樊玉芬提出该工程质量存在严重缺陷的问题，依法不予理涉。对于樊玉芬提出为李秀云垫付了相关设计费、鉴定费及与他人发生纠纷产生的费用，与本案没有必然的关联性，可另行主张权利。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第一项、第十三条、第十八条第三项之规定，判决如下：一、扬州食品有限公司于本判决生效后十日内给付李秀云工程款1560366.64元，并承担从2013年1月22日起按同期银行贷款利率计算的利息（至本判决确定还款之日）；二、驳回李秀云其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27440元，减半收取为13720元，由扬州食品有限公司承担10000元、李秀云承担3720元。
宣判后，食品公司不服，向本院提起上诉称：食品公司不是合同主体，不应支付工程款。李秀云、樊玉芬明知而且通过事后行为确认了签订合同的主体是个人。李秀云的民事诉状中自认其与樊玉芬个人签订合同，会谈纪要也明确表明李秀云有权按照自行编制的工程决算书确定的金额、数量向甲方索要工程款，该处甲方载明为樊玉芬个人。从李秀云签订合同之时已经明知鸿兴饭店是食品公司下属单位的情形之下，其仍然与樊玉芬个人签订合同，发生工程款纠纷之后，只是向樊玉芬个人索要，从未向食品公司要求支付过工程款，从会谈纪要中载明的食品公司在协议当中的地位来看，食品公司作为李秀云、樊玉芬工程款矛盾的调解人而出现的，并非债务主体。证人韦来荣与李秀云合伙承包工程，其参与了合同的洽谈过程，其证言反映了真实情况，证明李秀云明知且认可由樊玉芬个人来支付建设工程款。综上，我方提供的证据已形成证据锁链，可以相互印证，涉案工程款应由樊玉芬个人支付。
其在二审提供了以下证据：
1、出庭证人韦来荣的证言，其陈述：我作承接食品公司的项目已经二十多年，当时鸿兴饭店招标，樊玉芬中标了，我找到食品公司想参与工程项目，食品公司顾仁华说是樊玉芬个人做的，我就去找樊玉芬谈，因为我不做装潢，我就把工程介绍给李秀云做，当时，我告诉李秀云该工程是樊玉芬自己装修，工程款跟樊玉芬个人结。樊玉芬说没有资金，我就出借200万元给李秀云，约定月息1分半。我参与了李秀云和樊玉芬的洽谈，但没有参加协议的签订。我分三次把200万元付给李秀云，后来的工程款都是李秀云跟樊玉芬要的。因为李秀云和我还有其他纠纷，我把李秀云的车扣了，双方曾到李典派出所协调，在李秀云的一再要求下，我同意200万元的款项作为出资款。
2、2013年2月21日李秀云和樊玉芬在扬州市公安局广陵分局李典派出所签订的治安案件调解协议，协议第四条证明韦来荣就涉案工程出了资金，韦来荣是该事件的参与者、知情者，因此其能够说明合同磋商过程中的实际情况。该协议还明确了法院判决的工程款归韦来荣所有，据此，韦来荣的证言为客观陈述。
3、2010年3月23日樊玉芬签署的投标书和2013年1月11日顾仁华与樊玉芬签订的协议书，证明樊玉芬个人租赁了食品公司的房产，自主经营，自负盈亏，涉案工程款明确约定由樊玉芬个人承担。
4、李秀云于2012年12月19日第一次起诉时向原审法院提交的民事诉状，该诉状事实及理由部分的陈述证明其自认与樊玉芬个人签订的合同，鸿兴饭店只是合同的标的物而非合同主体。
被上诉人李秀云质证认为：对于证据1，韦来荣与我有矛盾，其证言不足采信。韦来荣虽然是介绍人，但并未参与合同的签订，并不清楚合同签订以及履行的相关情况，也从未告知我该工程是樊玉芬个人的，相反韦来荣曾告诉我鸿兴饭店属于食品公司。对于证据2，真实性无异议，但对其关联性不予认可，无法证明韦来荣证言的真实性。对于证据3，投标书不是新证据，不予质证。租赁协议书与本案无关，食品公司与樊玉芬之间的租赁经营合同对李秀云不具有拘束力。对于证据4，与本案无关联性。
被上诉人樊玉芬质证认为：对于证据1，韦来荣与食品公司的法定代表人顾仁华是好友，食品公司所有的工程都是韦来荣做的，他们之间有密切的关系，事实上，是顾仁华介绍韦来荣给我，然后李秀云经韦来荣的介绍承接了工程。韦来荣对于李秀云与我商谈过几次，签过几份合同等都不知情，且韦来荣与李秀云间还有债务纠纷，其证言不具备客观性。对于证据2，真实性无异议。这份证据与本案无关联性。对于证据3，与本案没有关联性。对于证据4，与本案无关。
本院对于上述证据认证如下：对证据2、3、4的真实性予以确认。证据1，即证人韦来荣的证言，韦来荣与食品公司法定代表人系好友，且一直承接食品公司的工程，其与李秀云间亦有矛盾，其就200万元系投资款或是借款的陈述与调解协议的记载以及李秀云的陈述均不一致，其对于合同签订以及履行的细节也并不知情。因此，证人证言的证明力显然较低。
李秀云答辩称：1、樊玉芬作为扬州清真鸿兴饭店的负责人，与李秀云订立建筑装饰合同的行为是职务行为，樊玉芬与食品公司之间的租赁经营合同不能拘束合同当事人之外的第三人，食品公司应当承担支付涉案工程款的责任。2、省高院《关于当前经济审判工作若干问题的讨论纪要》第七条规定，对承包租赁企业对外发生纠纷诉讼主体的确认及民事责任的承担做了明确规定，规定发生诉讼时承包承租人仍在承包租赁的，应以该企业为诉讼当事人承担责任。承包承租人和发包出租人之间的纠纷按照承包租赁合同另行处理；发生诉讼时承包租赁合同已经期满或者被依法解除，应当以企业为被告，如企业要求按照承包租赁合同的约定由承包租赁人承担责任，可将承租人列为第三人参加诉讼，由企业向对方当事人承担责任，由承包出租人按照承包租赁合同向企业承担责任。根据上述法律规定，食品公司应对李秀云承担支付工程款的义务。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
其在二审未提交新的证据。
樊玉芬答辩称：1、鸿兴饭店是食品公司下属的不具备法人资格的机构，樊玉芬不仅是单位职工，而且是该分支机构的负责人。樊玉芬对该饭店进行装潢改造是职务行为，不是个人行为。2、樊玉芬与李秀云间签订的合同，写明发包方是清真鸿兴民族饭店，樊玉芬作为负责人代表单位在合同上签字，更进一步表示是职务行为不是个人行为。3、本案标的物是清真饭店而不是樊玉芬有权处置的个人财产，装修结束后食品公司接受了工程并用于经营，并将该饭店发包给其他人。装修后的财产归饭店所有。食品公司称樊玉芬个人支付工程款的说法不能成立。4、樊玉芬是该饭店的负责人，按照双方合同约定，樊玉芬有相对的独立经营自主权，所以在装修过程中樊玉芬用经营所得支付了部分工程款，发生纠纷由樊玉芬代表饭店与李秀云进行调解，并不是处理个人事务。食品公司与樊玉芬之间的内部纠纷等，与本案无关。5、鸿兴饭店是食品公司的分支机构，且食品公司注销了该饭店，本案所涉债务应当由食品公司承担。综上，其请求二审驳回上诉，维持原判。
其在二审未提交新的证据。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院对此依法予以确认。
另查明：食品公司于2010年3月11日发布招标公告，对扬州清真鸿兴民族饭店经营权进行招标，樊玉芬在投标书中承诺，中标后将投资800万元对标的资产进行装潢改造，后樊玉芬于2010年3月31日与食品公司签订了《租赁合同书》，约定由樊玉芬租赁鸿兴饭店的经营权，樊玉芬租赁期间全部翻新改造、装饰装潢及正常维护修理等，均由樊玉芬自行负责。樊玉芬自主经营，自主管理。2011年4月25日，因樊玉芬与李秀云就工程决算与工程质量发生纠纷，食品公司顾仁华、孙光权参与调解，达成会谈纪要。2012年1月6日，因工人上访，樊玉芬承诺给付90万元工程款，食品公司承诺如樊玉芬未能给付90万元，将与樊玉芬解除合同，并承担解决工程款相关遗留问题的责任。
二审的争议焦点为：食品公司应否承担向李秀云给付工程款的责任？
本院认为：
樊玉芬从食品公司处租赁取得鸿兴饭店的经营权，其在投标时承诺个人投资对饭店进行装潢改造。此后，樊玉芬与食品公司签订的《租赁合同书》中约定，樊玉芬自行负责对饭店的翻新改造和装饰装潢，并自主经营。现樊玉芬以鸿兴饭店名义对外签订了《建筑装饰工程施工合同》，该行为对食品公司而言虽系樊玉芬自主经营的个人行为；但对施工方李秀云而言，樊玉芬作为鸿兴饭店的负责人以鸿兴饭店名义将工程发包，李秀云有理由相信合同相对方为鸿兴饭店，而非樊玉芬个人。食品公司所提供的证据，并不足以证明李秀云在签订合同当时明知樊玉芬与食品公司间的内部约定，亦不能证明李秀云认可涉案工程所有款项仅与樊玉芬个人结算。据此，樊玉芬与食品公司间的内部约定，并不影响李秀云主张权利。鸿兴饭店系食品公司的分公司，现已被食品公司注销，对涉案装潢工程款，李秀云可向食品公司主张。食品公司在承担付款义务后，可依据其与樊玉芬间的《租赁协议书》，向樊玉芬追偿。
综上，上诉人食品公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27440元，由扬州食品有限公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宦广堂
审 判 员 黄宝生
代理审判员 李春艳
二〇一四年三月二十日
书 记 员 任 群
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；