陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕08民终1759号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司。住所地：咸阳市秦都区宝泉路兴泰商住楼*层。
负责人：徐强胜，系公司经理。
委托诉讼代理人：贠萍，陕西方强律师事务所律师.
被上诉人（原审原告）：贾彩霞，女，1976年3月13出生，汉族，住靖边县。
委托诉讼代理人：李东祥，男，1973年2月11日出生，汉族，住靖边县。系贾彩霞之夫。
被上诉人（原审被告）：王波，男，1973年5月26日出生，汉族，住陕西省咸阳市渭城区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司因与被上诉人贾彩霞、王波机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省靖边县人民法院（2016）陕0824民初1009号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司上诉请求：1、依法撤销陕西省靖边县人民法院（2016）陕0824民初1009号民事判决书第一项之内容，并依法予以改判为：由中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司承担贾彩霞因此次交通事故造成的各项损失共计23952.4元。2、依法判决二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉理由如下：本案认定部分事实及适用法律有误，依法应当予以撤销后改判。被上诉人的医疗费保险公司进行赔付时应扣除20%的非医保用药，但一审未予以扣除。营养费应不予支持，一审中并无有效证据证明其住院期间需要“加强营养”及加强营养期间。一审判决营养费没有事实依据，严重不当。护理费、误工费一审法院以每天142元的标准计算没有事实及法律依据，应该结合陕西省的司法实际，按照每天90元的标准计算较为适宜。上诉人认为此次事故对被上诉人进行鉴定的程序违法。鉴定意见中明确说明：贾彩霞3年前外伤在西安第四军医大学西京医院行过腰椎内固定术后改变，腰4/5椎间盘向后突出。同时该鉴定意见书又载明：其腰部活动受限主要原因是内固定术后所致，参与度为70%，腰椎间盘突出占30%。上诉人在一审中提起重新鉴定的申请，但是经贵院指定的机构存在违规操作，收费明显偏高，故上诉人错失缴费时间，被退回鉴定。对此，上诉人依旧要求在贵院的主持下，对贾彩霞的伤残程度予以重新鉴定，维护上诉人的合法权益。因伤残等级鉴定并未作出，无法明确其伤残程度，从而被扶养人生活费无法确定。精神抚慰金明显过高，上诉人认为1000元较为适宜。关于被上诉人程度责任比例的问题。本案中，因事故车辆的交强险、商业险均在上诉人公司投保，故上诉人对于被上诉人贾彩霞的合法、合理的损失部分先在交强险项下承担，超出交强险的部分，因被上诉人王波是主要责任，故商业险部分，上诉人应当按照90%的比例予以承担。
被上诉人贾彩霞未向法庭提交书面答辩状，口头答辩认为。1、医疗费不应该扣除20%。营养费应该赔偿；2、护理费、误工费一审判决赔偿是正确的；3、一审中已经鉴定过，而且重新鉴定时对我已经进行了检查，因为上诉人没有缴纳费用，所以没有出鉴定意见。故被上诉人不同意重新鉴定。
被上诉人王波未向本院提交书面答辩状。
贾彩霞向一审法院起诉请求：1、请求依法判令二被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、住院期间护理费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等费用共计50000元（伤残等级鉴定结论为准）；2、由二被告承担诉讼费、鉴定费。
一审法院经审理查明：2016年1月27日，被告王波驾驶的陕DWD9**号哈弗牌小型普通客车，由南向西行驶至204省道北郊加油站附近，由于观察不周、操作不当，与左转弯驶入道路的原告贾彩霞驾驶的无号雅迪牌两轮电动车发生碰撞，造成贾彩霞受伤、车辆损坏的道路交通事故。经靖边县公安局交通警察大队作出事故认定书，认定被告王波承担此事故主要责任，原告贾彩霞承担次要责任。事故发生后，原告住院治疗，经诊断为：腰背部钝挫伤、左侧踝部钝挫伤、腰椎术后改变。原告贾彩霞被送往靖边县人民医院住院治疗28天，支出医疗费7240.5元。被告王波垫付医药费6240.5元。经原告申请，陕西榆林驼城法医司法鉴定所于2016年3月1日作出陕榆高科【2015】临检字第F011号司法鉴定意见书评定：被鉴定人贾彩霞因交通事故致腰3、4椎间盘突出，现轻度影响腰椎活动，符合十级伤残；后续治疗费约为3000元，误工期120天。原告支出鉴定费3700元。经被告中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司重新鉴定申请，2016年11月7日陕西西安中恒法医司法鉴定所向榆林市中级人民法院司法技术室退卷函告：对贾彩霞伤残等级进行重新鉴定一案，经我所多次通知申请方缴纳鉴定费，申请方未交费。依据《司法鉴定程序通则》第二十九条之规定，我所决定终止该案司法鉴定。另查明，被告王波驾驶的陕DWD9**号哈弗牌小型普通客车在被告保险公司投保有交强险和商业险各一份。保险期间为2015年12月13日至2016年12月12日。事故发生后，被告王波向原告垫付医疗费6240.5元。原告贾彩霞儿子李渊（2001年3月9日出生）。
一审法院判决认为，本案的争议焦点在于原告的损失应当由谁赔偿以及原告损失的具体数额的问题。公民由于过错侵害他人的财产、人身权利的，应当承担民事责任。本案属于机动车交通事故责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条之规定，应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的有关规定承担赔偿责任。被告王波驾驶机动车在道路上行驶时违反了道路交通安全法规的有关规定，造成此次事故。因此对于原告主张的因此次事故造成的损失，应首先按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，由被告王波驾驶车辆的交强险承保机构在其承保的交强险范围内对原告的损失承担赔偿责任。根据我国道路交通安全法的相关规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由保险公司在机动车强制保险及商业第三者责任险限额范围内予以赔偿。被告王波所有的陕DWD9**号哈弗牌小型普通客车在中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司投保了机动车强制险及商业第三者责任险，故造成原告贾彩霞赔偿损失先由被告王波在交强险范围内予以赔偿，交强险理赔不足部分由被告王波在机动车第三者责任限额内予以赔偿，不足部分再由被告王波承担。对于原告损失的具体数额，应当根据原告的实际损失以及相关法律规定进行计算。对于原告请求的医疗费，因其符合法律的规定，本院依法予以支持。对于原告请求的误工期限应为120天、护理期限应为28天，即每日误工费、护理费均以142元计算。对于原告请求的伤残赔偿金，其残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算，故本院对原告请求伤残赔偿金52840元及被抚养人生活费2769.6元的诉请，依法予以支持。对于原告请求的精神损害抚慰金，原告因本次事故造成原告十级伤残，故本院对原告请求的精神损害抚慰金5000元依法予以支持。对于原告请求的住院伙食补助费，以原告实际住院天数28天计算。对于原告请求的营养费，以原告实际住院天数28天计算。对于原告请求的后续治疗费，因符合法律规定，本院依法予以支持。鉴定费3700元由被告王波予以赔偿。综上，原告因本次事故造成损失的具体数额为:医疗费7240.5元，住院伙食补助费840元（30元×28天），营养费560元（30元×28天），护理费3976元（142元×28天），误工费17040元（142元×120天），残疾赔偿金55609.6元（含被抚养人生活费），后续治疗费3000元，鉴定费3700元，精神损害抚慰金5000元，共计96966.1元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条、第五十条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条第二款之规定，判决：1、由被告中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司在交强险限额内承担原告贾彩霞因此次交通事故造成的各项损失共计93266.1元。2、被告王波不再另行承担赔偿责任（已垫付的6240.5元在执行中扣除）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，保全费500元，鉴定费3700元，共计4500元，由被告王波负担。
本院经审理查明：王波驾驶的陕DWD9**号哈弗牌汽车在平安保险公司投保有交强险和商业险各一份，其中第三者责任商业险30万元。本院查明其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，王波驾驶的陕DWD9**号哈弗牌小型普通客车，由于观察不周、操作不当，与贾彩霞驾驶的无号雅迪牌两轮电动车发生碰撞，造成贾彩霞受伤、车辆损坏的道路交通事故。经靖边县公安局交通警察大队认定王波承担此事故主要责任，贾彩霞承担次要责任。由于陕DWD9**号哈弗牌小型普通客车在中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司投保了机动车交通事故责任强制险和第三者责任商业险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，贾彩霞的合理损失，首先应当由该保险公司在交强险限额范围内承担赔偿责任，不足部分，应当由该保险公司在机动车第三者责任商业险限额范围内根据责任比例承担赔偿责任，由于该保险公司能足额承担赔偿责任，故王波在本案中不再承担赔偿责任。该保险公司上诉认为被上诉人的医疗费保险公司进行赔付时应扣除20%的非医保用药，但一审未予以扣除的理由，经查，贾彩霞的损失系侵权行为所致，不属于医保范畴，故其上诉理由不能成立，依法应予驳回；该保险公司上诉认为，营养费应不予支持，一审中并无有效证据证明其住院期间需要“加强营养”的理由，经查，贾彩霞腰椎3-4被撞伤，被评定为十级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”故一审判决赔偿营养费并无不当；该保险公司上诉认为，护理费、误工费一审法院以每天142元的标准计算没有事实及法律依据，应该结合陕西省的司法实际，按照每天90元的标准计算较为适宜的理由，经查，一审判决参照陕西省2015年陕西省职工平均工资计算误工费和护理费并无不当；该保险公司上诉认为此次事故对被上诉人进行鉴定的程序违法，请求对贾彩霞的伤残程度予以重新鉴定的理由，因为在一审期间上诉人已经申请了重新鉴定，一审法院也允许重新鉴定，但由于上诉人不缴纳鉴定费，致使重新鉴定被鉴定单位退回，故上诉人再请求重新鉴定的理由，本院依法不予支持；该保险公司上诉认为，一审判决赔偿的精神损害抚慰金5000元明显过高，上诉人认为1000元较为适宜的理由，经查，贾彩霞为十级伤残，给予5000元精神损害抚慰金并无不当；该保险公司上诉认为，本案中因事故车辆的交强险、商业险均在上诉人公司投保，故上诉人对于被上诉人贾彩霞的合法、合理的损失部分先在交强险项下承担，超出交强险的部分，因被上诉人王波是主要责任，故商业险部分，上诉人应当按照90%的比例予以承担的理由成立，依法应予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律和判决处理结果有误，依法应予纠正；上诉人的部分上诉理由成立，依法应予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省靖边县人民法院（2016）陕0824民初1009号民事判决。
二、由中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司在交强险限额范围内赔偿贾彩霞的医疗费7240.50元、住院伙食补助费840元、营养费560元、后续治疗费1359.50元、护理费3976元、误工费17040元、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）55609.60元、精神损害抚慰金5000元，共计91625.60元；由中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司在第三者责任商业险限额范围内赔偿贾彩霞1476.45元。以上共计93102.05元。（王波已垫付的6240.50元，在执行中扣除，返还给王波）。
三、王波在本案中不再承担赔偿责任。
四、驳回贾彩霞的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费300元，保全费500元，鉴定费3700元，共计4500元，由王波负担。二审案件受理费1532元，由中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司负担1500元，贾彩霞负担32元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨忠东
审 判 员 白吉恩
代理审判员 霍 韬
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 段欣兵