山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁06民终3726号
上诉人（原审原告）：张永朴，农民。
上诉人（原审原告）：林宪建。
二上诉人共同委托诉讼代理人:曲庆玖、赵元刚，烟台牟平大窑法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：孙庆耀，农民。
委托诉讼代理人：孔凡成，工人。
委托诉讼代理人：刘丽华。
上诉人张永朴、林宪建因与被上诉人孙庆耀土地承包经营权纠纷一案，不服山东省牟平区人民法院（2016）鲁0612民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人返还上诉人的土地1亩，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。一审法院仅凭已不在任的两名村委干部的相互矛盾的证言，就驳回上诉人的诉讼请求是错误的。2、一审法院对举证责任的分配存在错误。根据一审法院审理查明事实以及被上诉人和证人证言均认可诉争土地是由上诉人取得的，上诉人与被上诉人代耕代种的事实也是存在的，应由被上诉人提供上诉人与被上诉人之间不存在代耕代种事实的证据或者存在其他流转形式的证据，而一审法院却要上诉人承担举证责任。3、一审法院适用法律错误。本院二审期间，上诉人补充上诉意见称，1、本案涉及的土地双方均认可是上诉人在1993年分得的，一审中已经查明。现在诉争的土地，被上诉人称经营权属于他们所有，根据我们1993年取得土地经营权情况来看，被上诉人就应该证明他们是如何取得这个诉争土地的土地经营权，而不能像一审法院认定那样，让我们证明我们给被上诉人土地是代耕、代种的，一审法院分配的举证责任是错误的。2、一审法院调查了孔凡进、孔宪耀、孔庆泽，根据3个人证词一审法院作出土地已经进行过户给了被上诉人这样的认定，但是实际情况来看，在3个证人证词中，他们是相互之间有冲突的，一审法院只选择了对被上诉人有利的证词作出认定，我们认为这显然是错误的。3、本案当中涉及到上诉人的户口性质问题，根据土地承包法的规定，上诉人即使非农户口，但是由于其并未离开诉争土地所在的村庄，根据规定他们是享有承包土地经营权的，一审法院就以上诉人系非农户口为由作出了对上诉人不利的认定，我们认为这也是有悖于法律规定的，同时即使上诉人他的户籍是非农户口，他现在已经实际取得土地经营权，这就是村委会与上诉人之间的承包关系，与本案的被上诉人没有关系，一审法院认定错误。一审我们提交了1993年地亩册，地亩册对土地的分配方式一直延续到现在，现在土地经营权仍然按照1993年分配方式延续下来没有重新分配，根据规定我们也没和被上诉人签订书面的土地经营权转让协议，也没有村委会明确的认可。一审法院就草率作出判决，我们认为是不公平的。
被上诉人辩称，我们种的涉案土地是经过大队分配让我们种的，与两上诉人没关系。我们有2003年新的地亩册，地亩册上涉案土地经营权登记在被上诉人名下。
一审原告张永朴、林宪建向一审法院起诉请求：依法判令被告返还原告一亩土地。
一审法院认定事实：原告林宪建系烟台市牟平区农业局在编职工。1993年，烟台市牟平区大窑街道办事处孔家疃村委分配土地时，原告张永朴与其儿子林伟（1988年出生）分得村西北疃后土地1亩，后该土地由被告孔庆耀耕种至今。现二原告主张：1993年分得该土地后，耕种至2001年，因林宪建在农业局工作，妻子在家务农，儿子还小，被告要求代耕代种这一亩土地，因考虑没有能力耕种，就让孔庆耀代种了，双方没有签订书面协议。被告对原告主张的事实不予认可，原告对其主张的事实没有提交证据证实。被告主张：“1994年原告分得土地一亩，因原告不种了，时任村党支部书记孔凡进动员我耕种该土地，时任村委会会计孔庆泽也动员我耕种该土地，最后我同意耕种，耕种后与原告未发生任何关系，开始耕种该土地的具体时间我记不清了。但是2003年村委分地的时候，登记在我的名下，土地耕种期间各种税费都是我交纳的”。为查明事实，一审法院对当年时任村干部进行了调查。1、孔凡进，男，59岁，住烟台市牟平区大窑街道办事处孔家疃村。本人证实：1997年至2005年期间任村党支部书记，1994年我们村重新分配土地，我任书记二、三年后，林宪建找到村党支部副书记和我，坚决要求把这一亩地交给村里，因为种地要交各种税费不划算，因为不能让集体的土地荒废，孔庆耀的土地与林宪建土地相邻，我去作孔庆耀的工作，让他种这块地，一开始他不同意，后来同意了。后来是他们两家告诉村会计，由会计将地亩册上林宪建名下的这一亩变更登记在孔庆耀的名下。林宪建的妻子系非农业户口，村第三次分地时，没有给他们分地，2005年、2006年全村每人分配土地款1000元，他们也不享有。2、孔庆泽，男，68岁，住烟台市牟平区大窑街道办事处孔家庄村。本人证实：1976年至2002年期间任村委会会计，1992年林宪建分得一亩土地耕种了三至五年，记不清他们两家谁告诉我的，林宪建的一亩地由孔庆耀耕种，我就在地亩册上做了更改，将这一亩地登记在孔庆耀名下。因当时种地不划算，谁也不拿土地当回事，对土地过户也没有什么概念。凡是不耕种土地、给别人土地都是这样操作的。是否动员孔庆耀种地已经记不清了。3、孔宪耀，男，63岁，住烟台市牟平区大窑街道办事处孔家庄村，本人证实；2002年至2007年期间任村委会主任。我上任村委会主任时，孔庆耀就已经耕种林宪建这一亩土地了，我们村1993年分地时，林宪建属于正式工，我任村委会主任期间，林宪建以及其妻子的户口均农转非，所以2007年分地时，村委会就没有再分地给他，因为不属于村的农业户口一律不分地。2005年、2006年期间，村委会分配土地款每人1000元，也没有他们的份，2007年年底，我不干主任了，后来新上任的书记又给了他一点地种。原告对孔凡进的证言有异议，称孔凡进与被告系亲叔侄关系，2001年孔凡进代表村委会因通行纠纷起诉过我，后案件撤诉，因此孔凡进的证言与被告有利害关系，其证言与事实不符。对孔庆泽的证言予以认可。对孔庆耀的证言不予认可，认为2007年村委会选举时没有支持他，分配土地时没有分给我，经镇政府、司法所解决，2008年村里又给了我土地。诉争的土地2001年孔宪臣曾想600元买我的土地，我没卖，因为我已经答应给被告孔庆耀耕种。被告对三位证人的证言无异议。一审法院在公安派出所调出了张永朴的户籍档案，档案显示原告张永朴于1998年9月29日即登记为非农业家庭户。庭审中，原告对此无异议，并承认自1996年便与其儿子一起转为非农业户口。
一审法院认为，当事人应当对自己的主张提交证据予以证实，未提交证据或提交的证据不足以证实其主张的，应当对其主张的事实承担不利的法律后果。原告主张其将自己分得的一亩土地交给被告代耕代种，被告不予认可，原告未能提交证据证实，故一审法院对原告主张的事实不予认定。村原党支部书记孔凡进证实，原告主动放弃耕种本案所涉土地，在村干部的动员下，被告同意耕种涉案土地，并交纳各项税费。原告虽然对孔凡进证言不予认可，并称被告与孔凡进系亲属关系，孔凡进证言与原告有利害关系，一审法院认为，孔凡进作为当时村干部对当时的情况比较了解，有义务对当时的情况作出说明，孔凡进代表村委会主任对原告提起诉讼，是维护全村的利益，故本案中原告主张孔凡进的证言与被告存在利害关系并不成立。原告称2007年因选举问题其与孔宪耀产生矛盾，对其证言不予认可，一审法院认为，原告仅以存在矛盾为由否认证言的真实性和合法性，且原告在未能提交反驳证据的情况下，法院对孔凡进、孔宪耀的证言予以认定。原告将土地交给被告耕种后，村委会将该土地变更登记在被告名下，在当时法律法规没有对土地过户作出规定的情况下，村委会的做法对维护农村土地的稳定和秩序起到了很好的作用，应当视为土地变更过户。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第三款规定：承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。本案中原告在全家转为非农业户口后，无力耕种本案所涉土地，经村委干部做工作将土地交给被告孔庆耀耕种，应当视为其放弃了土地承包经营权，被告取得了涉案土地的承包经营权，原告要求被告返还土地，理由不当，一审法院不予支持。原告林宪建在分配土地时就已经不属于村农民组织成员了，虽然地亩册上还保留其名字，但其实际上已不享有土地承包经营权，其诉讼请求没有法律依据。原告的行为违反了《中华人民共和国民法通则》中的民事活动应当遵循诚实信用的原则。依照《中华人民共和国民法则》第四条、《中华人民共和国农村土地承包法》第四条之规定，判决：驳回原告张永朴、林宪建对被告孔庆耀的诉讼请求。案件受理费100元，由原告张永朴、林宪建交纳。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交牟平区法院（2016）鲁0612民初1234号民事判决书一份，称虽然上诉人不是其中的当事人，但该判决书的流转方式和本案情况相类似，双方均未上诉，这个结果与我们现在案子结果完全不一样，土地承包法中有关土地转让的方式有明确的规定，要经发包方同意，转让双方有书面的协议，但一审法院不是按照法律规定判案，而是按照自认方式判案；提交土地流转合同一份，上诉人称合同当中的土地也是上诉人方在1993年时分到的承包地，这块地在2004年6月19日被征用，签订这份土地流转合同，征用方每年给上诉人土地补偿费，补偿费给到2023年，这说明虽然上诉人户口转为非农户口，但是还是拥有承包地的。经质证，被上诉人称，对证据没有异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人二审提交的（2016）鲁0612民初1234号民事案件与本案情况并不相同。（2016）鲁0612民初1234号民事案件中的土地流转发生在《中华人民共和国农村土地承包法》颁布之后，土地流转的办理应按照法律规定签订土地承包合同、取得土地承包经营权证；本案中，上诉人与被上诉人之间的土地流转发生于《中华人民共和国农村土地承包法》颁布之前，且经本院二审核实确认，上诉人与被上诉人皆认可其所在村的土地都没有办理土地承包经营权证，故不能要求被上诉人提供土地承包合同及土地承包经营权证。对上诉人提交的牟平区法院（2016）鲁0612民初1234号民事判决书对本案的证明效力，本院不予认可。
本院认为，本案的焦点问题是：涉案土地承包经营权应当归上诉人所有还是被上诉人所有。上诉人主张，其是将涉案土地交给被上诉人代耕代种；被上诉人不认可，称涉案土地是经过大队分配让其耕种的。对此，本院认为，涉案土地的流转发生于《中华人民共和国农村土地承包法》颁布之前，且其所在村的土地皆一直未办理土地经营权证，上诉人主张其与被上诉人未签订土地承包合同、被上诉人未取得上级人民政府颁发的土地承包经营权证，于法无据。综合分析被上诉人一审中提交的2003年量地明细表以及一审法院对孔凡进、孔庆泽的调查笔录，本院认为被上诉人一审中提供的证据已充分佐证其主张，上诉人未提供证据足以推翻被上诉人证据的证明效力，故一审法院认定被上诉人取得了涉案土地的土地承包经营权是正确的。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张永朴、林宪建负担。
本判决为终审判决。
审判长 周立杰
审判员 郑 勇
审判员 罗春光
二〇一六年十月二十八日
书记员 杨风华