四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川15刑终16号
原公诉机关四川省长宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李宇星，男，1961年7月22日出生于上海市长宁区，汉族，大学本科，上海市冠雄科贸发展有限公司法定代表人，住上海市松江区。因本案于2016年4月13日被羁押，同月17日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于长宁县看守所。
辩护人凡云成，四川竹都律师事务所律师。
四川省长宁县人民法院审理四川省长宁县人民检察院指控原审被告人李宇星犯诈骗罪一案，于二〇一六年十一月二十三日作出(2016)川1524刑初184号刑事判决。原审被告人李宇星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人李宇星，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2008年左右，被害人谢某1在上海市务工时与被告人李宇星认识。2014年4月5日，谢某1的弟弟谢某2因涉嫌诈骗罪被上海市长宁区公安分局刑事拘留，谢某1、罗某（谢某2妻子）等家人为了使谢某2得到释放，由谢某1找到李宇星，希望李宇星帮忙聘请一个较好的律师。李宇星以聘请律师无用，可以疏通关系把谢某2放出来为名，先后分三次骗取谢某1等人共计60万元，该60万元系谢某1弟弟谢某3在长宁县家中通过网上银行转账到李宇星在中国建设银行股份有限公司上海市分行43674×520653建行卡账户，李宇星将骗取的款项为谢某2交纳生活费6500元，其余款项用于公司经营及个人消费支出。2015年12月25日，谢某1的弟弟谢某2因犯诈骗罪被上海市长宁区人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金10万元，退赔违法所得1258470元。案发后，李宇星的公司员工陈某代退赃款10万元。
原判认定上述事实的证据有：银行个人明细查询单、手机短信、谈话录音、被害人陈述、证人证言、被告人供述及报案笔录、受案登记表、立案决定书等。
原判认为，被告人李宇星虚构为被害人谢某1的弟弟谢某2涉嫌合同诈骗罪一案疏通关系需要资金的事实，骗取谢某1等人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人李宇星的公司员工主动代为退赔谢某1的经济损失10万元，可对其酌情从轻处罚；被告人李宇星非法所得59.35万元，扣除陈某代为退赔的10万元，其余的49.35万元依法应当继续退赔。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决：一、被告人李宇星犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金八万元；二、被告人李宇星在判决生效后退赔被害人谢某1经济损失四十九万三千五百元。
上诉人李星宇的主要上诉理由是：1、其不是诈骗而是正常民间借贷；2、其为谢某2支出不止6500元；3、谢某1、谢某3、吴某、罗某是亲属关系，其证言不能作为证据使用，一审认定其构成诈骗罪证据不足；4、陈某代缴的10万元不是赃款，而是取保候审保证金。请求二审改判其无罪。辩护人提出与其相同的辩护意见。
经二审审理查明，2008年左右，被害人谢某1在上海市务工时与被告人李宇星认识。2014年4月5日，谢某1的弟弟谢某2因涉嫌诈骗罪被上海市长宁区公安分局刑事拘留。谢某1等人为了使谢某2得到释放，由谢某1找到李宇星，希望李宇星帮忙请一个较好的律师。李宇星以请律师无用，可以疏通关系把谢某2放出来为由，先后分三次骗取谢某1等人共计60万元。该60万元系谢某1弟弟谢某3在四川省长宁县家中通过网上银行转账到李宇星在中国建设银行股份有限公司上海市分行卡号为43674×520653的账户。李宇星用骗取的款项为谢某2交纳生活费6500元，其余款项用于公司经营及个人消费支出。2015年12月25日，谢某2因犯诈骗罪被上海市长宁区人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金10万元，退赔违法所得1258470元。
另查明，案发后，被告人李宇星的公司员工陈某代其退出赃款10万元。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：
1、报案笔录、高县公安局受案登记表、立案决定书、宜宾市公安局指定管辖决定书，证实罗某于2016年4月6日16时30分报案至高县公安局，称2014年3月其丈夫谢某2因涉及上海市长宁区的案件被刑事拘留，谢某2的姐姐谢某1联系上海市一个朋友李宇星叫其帮忙为谢某2找一个律师，对方以找关系为由分4次骗走其人民币85万元，请求公安机关查处。当日，宜宾市公安局指定高县公安局管辖本案，同年4月8日，高县公安局立案侦查。
2、被害人谢某1、罗某的辨认笔录，证实被害人谢某1、罗某辨认出被告人李宇星就是让其拿60万元过去找关系的人。
3、上海市公安局松江分局抓获经过说明，证实被告人李宇星于2016年4月13日被公安机关抓获。
4、高县公安局调取证据通知书、中国建设银行股份有限公司上海市分行个人活期明细查询单，证实中国建行卡43674×520653的客户名称为李宇星，2014年5月11日，由谢某3(62270×076857)转账存入10万元，转入后账户余额为103209.99元；2014年5月20日，由支付宝(中国)网络技术有限公司客户备付金44201×2510580分5次，每次5万，共转入25万元，转入后余额为251854.99元，备注“谢某1”；2014年7月4日，由谢某3转账存入20万元，转入后余额为207735.95元；2014年10月24日，由谢某3(62270×076857)转账存入30万元，转入后余额为300018.00元。
5、被告人李宇星与被害人谢某1的手机短信截图，证实2014年5月11日，被告人李宇星向被害人谢某1发送手机短信，表示谢某3转账存入人民币l0万元后活期余额736209.99元。该短信内容与当日上述转款记录的余额不符。
6、接受证据材料清单、光盘，证实被害人谢某1于2016年5月10日向高县公安局提交与被告人李宇星的谈话录音一份，该录音中被告人李宇星称收到谢某1的转款后，其中10万元拿给了公安机关的人，30万元拿了一名叫“老魏”的人。上诉人李宇星在一审庭审中确认该段谈话录音里有自己的声音。
7、证人李某的自书材料，证实其是李宇星的兄弟，但没有联系，经济上也没有往来。
8、借条，证实被告人李宇星于2014年5月20日向被害人谢某1借款25万元。
9、上海市长宁区看守所收据存根，证实被告人李宇星在上海市长宁区看守所为谢某2交纳生活费6500元。
10、高县公安局扣押清单、现金缴款单，证实2016年4月16日，陈某代李宇星退出诈骗赃款l0万元。
11、被害人谢某1的陈述，证实李宇星是谢某12008年在上海认识的。2014年3月，谢某1的弟弟谢某2因为代理机票的问题被上海警方刑事拘留，谢某2的妻子罗某花了2.5万元在上海找了一个律师代理谢某2的案子，但谢某1等人认为这个律师水平不高，想重新找一个好点的律师。于是2014年5月7日谢某1联系了李宇星让帮忙找一个好的律师，李宇星说先去了解一下情况。过了10多分钟李宇星回电话说谢某2因为涉及120万元的诈骗，对方找了关系才把谢某2关进去的，谢某1想到李宇星10多分钟就能回复谢某2的情况，就很相信李宇星在当地很有关系。5月11日，李宇星打电话给谢某1说找律师没有用，需要找关系把对方压下去，不要对方乱来，只是要出点钱，李宇星跟当地公、检、法都有关系，叫谢某1先打10万元过去多退少补。于是当天下午谢某1等就凑齐10万元，让谢某3用自己建设银行卡62270×076857用网银转账转入李宇星的建设银行卡43674×520653里。转过去后李宇星在给谢某1的电话里说李宇星的亲哥哥李某在上海市长宁区机关事务管理局采购办工作，李宇星已经取了5万元现金送到李某家了。他收到这10万元后还转发了条他收到这10万元现金的银行提示信息，提示信息账户余额有70万元，谢某1就觉得李宇星不会骗她这点钱。5月19号，李宇星打电话给谢某1借25万，说急需还公司贷款，最多20多天就还。谢某1就和家里人商量到底要不要借这25万。因担心不借钱李宇星就不管谢某2这个事情了，最后还是借给了李宇星。第二天谢某1用支付宝分4次每次转5万元，用丈夫的支付宝转了5万元，共计25万元转入了李宇星的建设银行卡。6月底的时候谢某1等对李宇星有些怀疑了，李宇星说让谢某1到上海去一趟，到时把李宇星找的关系人喊出来吃饭。后谢某1和大姐夫阳艾兵、罗某三人去了上海，李宇星并没有喊他找的关系人出来吃饭，而是告诉谢某1等人李宇星在浙江金寨弄了一个好多个亿的项目，还有当时网上签约的视频。在接待谢某1等人的时候李宇星开了一个宝马525的车，李宇星说是朋友的，李有一辆路虎车被朋友换着开走了。李宇星带谢某1等住酒店说是李宇星公司签约的，只需要签单就行了，并请谢某1等人吃几千元一桌的海鲜。谢某1等想到李宇星还是一个有实力的人应该不会诈骗。7月4日，李宇星打电话给谢某1说谢某2案子已经到检察院了，要不要提交到法院就看这一下了，这几天是关键时期，对方找的是区里的检察院的关系，李宇星要把关系找到市里把案子压下来。李宇星又叫谢某1再拿20万元去找上海市里的关系，然后谢某1又通过谢某3的建行卡用网银转账20万元转入李宇星的建设银行卡。之后李宇星告诉谢某1，正因为李宇星找市检察院的关系，谢某2的案子才以证据不足退回去补充侦查两次，不然早就到法院开庭审判了。10月24日，谢某2的案子到了法院，李宇星打电话说要找法院审判谢某2案子法官的领导去压这个法官，谢某2就会判无罪或缓刑，又叫谢某1打30万元现金过去。谢某1又通过谢某3用网银转账30万元转入李宇星的建设银行卡内，谢某33次都是在谢某1父亲谢朝刚在长宁县铜鼓乡的家里电脑上操作转账的。李宇星叫谢某1等人等着审判结果就行了，意思是会判无罪或是缓刑。后一审宣判谢某2犯诈骗罪被判有期徒刑十一年，当时李宇星也很意外，一审之后谢某1等再联系李宇星就不怎么接电话了，或说出差忙不能见面。谢某1打给李宇星找关系以及借给李宇星的这些钱全部都是找亲戚朋友凑的。谢某1等人问李宇星到底这些钱具体是怎么用于找关系的，李宇星说在收到第一笔10万元的当天就取了5万元现金交给其哥哥李某，后来谢某1电话联系李某，李某说没有这件事，李宇星说长宁区检察院丁某是其同学，李宇星去找过丁某，但并没有说拿钱给丁某，说钱全部交给一个叫老魏的人，据李宇星说老魏在上海开了一个卖汽车的4S店，老魏这个人各方面的关系都好的很。李宇星说这60万元还没有用完，具体剩多少要与老魏碰头后才知道，然后退谢某1。2015年2月3日，谢某1、吴某、谢某3三人到上海去找李宇星问李宇星钱到底花在什么地方了，李宇星说拿了15万元给公安，拿了20万元给检察院，拿了30万元给老魏。当时谢某1等录了音，录音是四人在正常谈话的过程中录下来的，是事后吴某才给谢某1说录了音的，这段录音基本上是那次谈话的整个过程，录音是因为感觉被李宇星骗了。
12、证人证言
（1）罗某（谢某2的妻子）的证言，证实罗某和谢某2在做机票分销代理。2014年3月，上海市长宁区新华派出所以谢某2涉嫌诈骗将其带到上海刑事拘留，当时家里都很着急。谢某2拘留了一个月后，谢某2的姐姐谢某1联系了上海的朋友李宇星，让李宇星在上海找一个好的律师给谢某2当代理人。李宇星说这个事情不需要找律师，只需要去打通公检法的关系，还说自己的哥哥在长宁区的政府任职，在公安机关和检察院都有熟人，叫谢某1等打钱给李宇星去疏通一下关系，意思是谢某2这个案子关系到位只需要走个程序，检察院这边退侦两次，案子到不了法院就把人放了，如果案子到了法院，法院也可以判缓刑把人放了，叫谢某1等拿钱给他去找公检法的关系。第1次是2014年5月11日，谢某1等打了10万元过去，是通过谢某3的建行账号网上银行转账，转入李宇星的建行账号。第二次是几天后，李宇星说他的公司有一笔两百万元的贷款需要还，叫谢某1等借25万元现金，说20天后还。谢某1通过支付宝把这25万元转入李宇星的账户，到了20天李宇星本人没有提出要还钱，谢某1等因想着找李宇星帮忙也没有催其还钱。第3次转钱是2014年7月4日转了20万元，当时李宇星说案子已经到检察院了，意思是把检察院的关系打通压着这个案子不要往法院递交。第4次2014年10月24日，谢某2的案子到法院了，李宇星的意思是把法院的关系打通，让他们判缓刑或从轻处罚，又叫谢某1等拿钱，当时又通过网银向李宇星的建行卡转入30万元。直到2015年上海市长宁区人民法院判处谢某2诈骗罪有期徒刑十一年，罚金10万，赔偿对方人民币128万。家里人都怀疑李宇星把钱骗走，根本没有去找任何关系，就是骗了他们85万元。其中第2次借的25万元，他们喊李宇星写了借条。除开谢某1借给李宇星的25万元以外，其余的60万元都是谢某3在长宁县铜鼓乡家里的电脑上，分三次通过建设银行网上银行转入李宇星的建设银行账户。
（2）谢某3（谢某2的弟弟）的证言，证实2012年，谢某2与东立机票公司签订合同，代理销售飞机票。后来东立公司说谢某2公司损失了128万元，开始叫谢某2赔偿10多万元，谢某2没有赔偿。2014年3月，上海市长宁区公安局到家里把谢某2带走，家里人先在上海帮谢某2找了一个律师，但觉得这个律师不行，谢某1就联系上海的朋友李宇星帮忙找一个好律师。李宇星是上海市长宁区的一个公司老总，李宇星问了谢某2的名字和身份证号码，过了几分钟就回电话说谢某2是因涉嫌诈骗被关在上海市长宁区看守所，又说对方找了关系才把谢某2抓进去的，这个事情找律师都没有用，需要找关系把对方压下去才能把谢某2放出来，还说李宇星的哥哥在上海市长宁区政府采购办工作，和纪委关系好，找纪委打招呼后公安局就不敢乱来，尽量让公安机关不逮捕谢某2，最后想办法把人放出来。李宇星提到打点关系还是要花点钱，说先打10万元，如果有剩就退回来，不够再说。然后谢某1就让谢某3用网上银行转账转了10万元给李宇星。过了不久，李宇星又打电话给谢某1，以公司资金紧张为由向谢某1借钱。家里商量了这个事情，害怕不借钱李宇星不去找关系帮谢某2，于是决定借25万给李宇星，这个钱是谢某1转给李宇星的。2014年7月份，谢某2被逮捕，李宇星说对方关系有点硬，还需要找检察院这边的关系把对方关系压下去，让谢某2的案子退回公安机关，不让谢某2的案子到法院，又叫家里打20万元过去。7月4日，谢某3在家里的电脑上用建设银行网银给李宇星转了过去。10月份的时候，谢某2的案子起诉到法院，李宇星说现在只有最后一个办法就是找法院的这边的关系，让谢某2判缓刑就可以出来，然后谢某1又叫谢某3打了30万元给李宇星。直到最后，一审判处谢某2有期徒刑十一年，赔偿损失l28万。这个判决与李宇星的承诺完全不一致，家里人就觉得李宇星是骗他们的，没有找任何关系，所以就到公安机关报了案。
（3）吴某（谢某1的丈夫）的证言，证实谢某1有两个弟弟分别是谢某2和谢某3，罗某是谢某2的妻子。2014年，谢某2在做卖飞机票的生意，后来据说因诈骗被上海警方刑事拘留，谢某1就联系其上海的朋友李宇星帮谢某2找一个律师。李宇星说找律师没用，需找关系才行，先后三次以找人找关系为名，叫他们给李宇星打款60万元，第一次是说找公安拿了l0万元，第二次说要找检察院拿了20万元，第三次说找法院叫打款30万元。另外李宇星还向谢某1借了25万。有一次他们到上海，问李宇星钱到底花费到哪里去了，李宇星每次说的都不一样，说其哥哥李某花了5万还是15万，拿了30万给老魏，当时吴某悄悄录了音。谢某2判了后，他们多次催李宇星还钱，李宇星都不理睬，打电话过去也不接，他们到上海，李宇星说在外地出差，他们跑到李宇星家里去李宇星也躲着不见他们。
（4）陈某（上海市冠雄科贸发展有限公司工作人员）的证言，证实陈某2006年6、7月份到上海冠雄科贸发展公司工作，负责办公室兼职接单客户兼职做出纳，公司就几个人，公司法人是李宇星，李宇星是上海长宁人。公司主要负责装载机、叉车、汽车、吊车这些工程机械设备的整机销售、配件以及售后服务，2008年至2011年这段时间，公司的效益很好，员工工资高，年终奖也有，但2011年至今由于制造业的下滑，公司的业绩就不行了，别的公司欠公司债务，公司也欠别的公司债务，从2015年下半年到现在公司的效益就不好了。公司对外交易的银行账户有建设银行31001×879，还有一个浙江民泰银行上海分行的账户58096×15都是以公司的名义开的户，民泰银行只有83.5元，建行里面也应该没有钱，很久没有用了。2014年和2015年公司营业额都只有几百万，利润大约也就只有40、50万，公司搬走以前的租金是每年18万，工人工资每年也要30多万，近两年，公司的利润和支出基本持平，没多少利润，效益较差，老板为了节约成本就搬到沪松公路1789弄529号，这边的租金也就6、7万。
（5）顾某（李宇星的母亲）的证言，证实她听李宇星说自己在开公司做生意，但生意做的紧绷绷的。听媳妇毛某说赚不到钱，毛某已经和李宇星离婚。李宇星基本上不回来，基本上不会拿钱给顾某用，有时李宇星出去还会从顾某那里拿钱过去。
13、被告人李宇星的供述，证实2014年，谢某1打电话给李宇星说她弟弟谢某2卖飞机票被上海市长宁区公安局抓了，她给谢某2请了一个律师，李宇星叫她不要请律师了，在上海请律师费用很高的，这种案子请律师也没用。过了一段时间，在谢某2批捕以前，李宇星在电话里给谢某1说帮她去问一下，谢某1叫李宇星帮忙找人关照一下谢某2的案子，也找人在看守所里面照顾一下谢某2。李宇星对谢某1说“没关系，我和你的关系垫付一点小钱倒是没问题，但是近两年我的生意也不好，多了我也没钱来垫付的”。谢某1就要李宇星把卡号发过去，她叫家里人给李宇星打了10万元过来，李宇星查询银行卡对方汇款人的名字是谢某3。过了几天李宇星因生意上有点吃紧，就给谢某1打电话，说反正谢某2的事情我会放在心上，现在生意上缺少流动资金，叫她帮李宇星凑点钱，借两、三个月就还她。谢某1说她父亲是做粮油生意的，她去跟她父母那边借一点，后来她给李宇星回话说她这边只能凑到25万元，后通过支付宝打到了李宇星的银行卡里面。又过了两、三个月后，李宇星又给谢某1打电话说，“反正谢某2的事情我会放在心上我会继续找人去过问，帮忙照顾他”。然后李宇星又分两次叫谢某1给李宇星打了50万元过来。第二次那25万元是李宇星借的钱，写了借条给谢某1的。李宇星没有刻意去找过哪个人帮忙，只是在和懂法律的同学吃饭时咨询像谢某2这种案件的相关情况。谢某1打给李宇星的这些钱用于公司经营、支付货款和日常开销上面了。7月份的时候，谢某1一直打电话问李宇星谢某2的事情怎么样了，什么时候能放出来。李宇星为了稳住她，哄哄她，就告诉她已经找了人，谢某2的案子已退回公安补充侦查了，只要做工作不要将案子递交到法院。当时谢某1问李宇星钱够不够，李宇星说这个办事情钱备多一点好一点，如果说钱到时候没有用可以退还给她的。又过了一段时间，谢某2的案件到了法院，谢某1一直在催问事情怎么样了，李宇星为了哄住她，告诉她找了人，案件又退回检察院了，会找人、想办法，谢某2的案子判无罪或是缓刑的可能性也是有的。谢某1说家里人都很着急，叫李宇星钱该用的地方用，不够就告诉她。当时李宇星的公司经营得很吃紧，李宇星就说谢某2的事会努力去办的，钱多备一点当然好一点。于是谢某1又打了30万元到李宇星的银行卡里。2014年，李宇星的公司资金方面已经有很大的问题了，谢某1打过来的钱，他想到先挪来将公司的眼前问题解决了，让公司先缓一段时间。谢某1等人到上海来，问钱花到什么地方去了，李宇星根本没有钱来偿还，为了搪塞他们，他就随便编了些钱的用途，说第一个l0万元当晚就取了5万元拿给李宇星的哥哥李某，说拿了15万元给公安、20万元给检察院、30万元给老魏，看能否糊弄过去，实际上都没有拿给这些人，当时具体给谢某1说的多少记不清了。
14、上海市长宁区人民法院（2015）长刑初字第155号刑事判决书，证实被害人谢某1的弟弟谢某2因犯诈骗罪，于2015年12月25日被判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金10万元，退赔违法所得1258470元。
15、人口信息表，证实上诉人（原审被告人）李宇星作案时已达应负完全刑事责任能力年龄。
上诉人李宇星及辩护人提出“李宇星不是诈骗而是正常民间借贷”的诉辩意见。经查，谢某2因涉嫌诈骗被公安机关抓获后，其姐姐谢某1因需要筹集较大数额钱财给李宇星为谢某2疏通关系，而向家人筹钱并告知家人此事的情形，符合常情常理。被害人谢某1、证人罗某、谢某3、吴某均证实李宇星称找律师无用、其能够用钱找关系放出谢某2，该说法与李宇星的多次供述相印证。且李宇星得到谢某1转入的钱财后，绝大部分没有用到承诺的事情上，而是用于自己公司的运营和个人消费。其虚构自己可以疏通关系的事实、夸大自己拿钱就可以使谢某2免受或减轻刑事处罚的作用，让谢某1等人相信而交付巨额钱财，其主观上具有诈骗的故意。故该诉辩意见不成立。
上诉人李宇星及辩护人提出“谢某1、谢某3、吴某、罗某是亲属关系，其证言不能作为证据使用，一审认定其构成诈骗罪证据不足”的诉辩意见。经查，被害人谢某1的陈述和证人罗某、谢某3、吴某的证言系公安机关依照法定程序和方法收集，且该被害人陈述、证人证言与本案客观证据转账记录、手机短信、谈话录音等相互印证，也与被告人李宇星本人的多次供述相互印证，具有刑事诉讼法规定的真实性、客观性和关联性，应当采信，且上述证据形成证据锁链，足以认定李宇星客观上实施了诈骗行为。故该诉辩意见不成立。
上诉人李宇星及辩护人提出“其为谢某2支出不止6500元”的诉辩意见，经查，上海市长宁区看守所收据存根证实，自2014年9月15日至2015年4月9日，该看守所先后五次收到在押人员谢某2的生活费共计6500元，除此之外没有证据证实李宇星对谢某2还有其余支出，故该诉辩意见不成立。
上诉人李宇星及辩护人提出“陈某代缴的10万元不是赃款，是取保候审保证金”的诉辩意见，经查，李宇星被羁押后，无相关程序性书证证实其被取保候审，陈某代缴款项的票据证实该款项为退缴赃款。故该诉辩意见不成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）李宇星以非法占有为目的，编造自己能疏通关系让被害人谢某1的弟弟谢某2免受或减轻刑事处罚的事实，多次骗取被害人谢某1等人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，定罪量刑正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭美宏
审 判 员 黄 翔
代理审判员 黄 云
二〇一七年一月十七日
书 记 员 郑 江