山东省潍坊市奎文区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)奎刑初字第127号
公诉机关潍坊市奎文区人民检察院。
被告人张某甲。2014年12月11日因涉嫌犯销售假药罪被取保候审，2015年9月1日被逮捕，同年9月2日被取保候审。
辩护人臧英，山东豪德律师事务所律师。
被告人张某乙，个体销售美容整形器材。2015年1月6日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年1月23日被逮捕。现羁押于潍坊市看守所。
辩护人王海燕，安徽银佳律师事务所律师。
被告人于某，系潍坊市奎文区美后美容美甲店老板。2014年12月19日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕，同年2月17日被取保候审，同年9月6日被逮捕。现羁押于潍坊市看守所。
辩护人吴本涛，山东万信律师事务所律师。
潍坊市奎文区人民检察院以奎检公刑诉（2015）97号起诉书指控被告人张某乙、张某甲、于某犯销售假药罪，于2015年4月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潍坊市奎文区人民检察院指派检察员唐亮出庭支持公诉。被告人张某甲及其辩护人臧英、被告人张某乙及其辩护人王海燕、被告人于某及其辩护人吴本涛到庭参加诉讼。在本案审理过程中，潍坊市奎文区人民检察院于2015年7月13日建议本案延期审理，于同年8月11日提请本案恢复审理。现已审理终结。
潍坊市奎文区人民检察院指控：
1、2010年，被告人于某在潍坊市奎文区北王佳乐家超市一楼62号经营美后美甲美容店。2013年8月至案发，被告人于某在经营期间，明知“BOTOX”、“PLARESS”系假药，从被告人张某乙、张某甲处购买上述药品，后其为牟取利益，先后给郭某、殷某、丁某等人注射上述假药。2014年12月5日，潍坊市奎文区食品药品监督管理局在被告人于某经营场所内查获“BOTOX”、“PLARESS”等药品一宗，经认定，上述药品系假药。2014年12月11日，公安机关在被告人张某甲潍坊市潍城区金沙2号公寓907室内查获“BOTOX”、“PLARESS”等药品一宗，经认定，上述药品系假药。
2、2014年10月，被告人张某甲在寿光市文家街道前游村张某丙家中，明知“BOTOX”、“PLARESS”系假药，为牟取利益，给张某丙注射上述药品。
针对指控的上述犯罪事实，公诉机关当庭提供了书证、证人证言被告人供述与辩解、辨认、搜查笔录等证据，认为被告人张某乙、张某甲、于某的行为已构成销售假药罪，三被告人到案后均能如实供述犯罪事实，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款之规定，对被告人张某乙、张某甲、于某依法判处。
被告人张某甲对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。
辩护人辩称被告人张某甲系坦白，犯罪情节显著轻微、社会危害性较小，初犯，积极赔偿并取得谅解，要求免予刑事处罚。
被告人张某乙辩称只销售20瓶BOTOX，没有销售PLARESS。
辩护人辩称被告人张某乙主观恶性小、犯罪情节较轻，认罪悔罪。
被告人于某辩称不知道药是假的。
辩护人辩称被告人于某没有销售假药的故意，系坦白，归案后揭发同案犯、有立功表现，退还违法所得，并取得谅解，要求适用缓刑或免予刑事处罚。
经审理查明：
1、自2010年起，被告人于某在潍坊市奎文区北王佳乐家超市一楼64号经营大凤美甲纹绣店，自2014年9月搬至北王佳乐家超市一楼62号，经营美后美容美甲店。
2013年8月至案发，被告人于某在经营期间，明知“BOTOX”、“PLARESS”系假药，于2014年4月份两次分别以900元、1300元的价格从被告人张某乙处购买黄色标签“BOTOX”10瓶、红色标签“BOTOX”10瓶；于2014年5月、10月两次分别以120元的价格从张某甲处购买“PLARESS”共7瓶。被告人于某先后分别以1200元、1600元、600元的价格给郭某、殷某、丁某等人注射上述假药牟取利益。
2014年12月5日，潍坊市奎文区食品药品监督管理局在被告人于某经营场所内查获“BOTOX”4瓶、“PLARESS”5瓶及其他药品一宗，经认定，上述药品均系假药。
2、被告人张某甲在潍坊市潍城区金沙2号公寓907室开办一家无名美容店。2014年10月，被告人张某甲在寿光市文家街道前游村张某丙家中，明知“BOTOX”系假药，为牟取利益，以800元的价格给张某丙注射上述药品。
2014年12月11日，公安机关在被告人张某甲位于潍坊市潍城区金沙2号公寓907室内查获“BOTOX”14瓶、“PLARESS”19瓶及其他药品一宗，经认定，上述药品系均假药。
综上，被告人张某乙销售“BOTOX”共计20瓶；被告人张某甲销售“PLARESS”共计7瓶、“BOTOX”计1瓶，从其住处扣押“BOTOX”计14瓶，“PLARESS”计19瓶；被告人于某销售“PLARESS”计2瓶，销售“BOTOX”计3瓶，从其住处扣押“BOTOX”计4瓶，“PLARESS”计5瓶。
案发后，被告人于某赔偿郭某现金1000元，取得谅解；被告人张某甲退还张某丙药品费用，张某丙请求对被告人张某甲从轻处理。
上述事实，有经当庭举证并经质证而认定的下列证据予以证实：
（一）物证
1、潍坊市公安局奎文分局治安管理大队拍摄的照片一宗，证实该局工作人员现场查获被告人张某甲销售的假药情况。
2、奎文区食品药品监督局拍摄的照片一宗，证实该局工作人员现场查获被告人于某经营美甲店时使用的假药情况，包括PLARESS、BOTOX等药品。
（二）书证
1、人口信息，证实被告人张某甲、张某乙、于某的身份情况，均系成年人。
2、电话查询记录，证实被告人张某甲、张某乙、于某均无违法犯罪记录。
3、抓获经过，证实被告人张某甲、张某乙、于某均系被公安机关抓获归案。
4、被告人张某甲与宁宁北关（张某丙）、唐某等人的聊天记录，证实被告人张某甲给张某丙注射瘦脸针及对外销售瘦脸针的事实。
5、被告人于某与殷某聊天记录，证实殷某与被告人于某联系注射瘦脸针的事实。
6、办案说明，证实张某甲供述将溶脂针卖给于某，由于信息不全，于某无法查实。
7、扣押清单、办案说明、搜查笔录，证实公安机关从被告人于某处扣押红色标签BOTOX二瓶、黄色标签BOTOX一瓶、粉红色字体MEDBOTOX一瓶、蓝色标签PLARESS四瓶、蓝色小瓶PLARESS一瓶及氯化钠注射液、盐酸利卡多因注射液、一次性注射针（器）等药品一宗；从被告人张某甲处扣押紫色标签、瓶装粉末状中文标识保妥适四瓶，瓶装液体、透明蓝色标签BOTOX五瓶，瓶装粉末状透明蓝色标签BOTOX五瓶，PLARESS十九瓶及SUPERSUMB等药品一宗。
8、被告人张某乙聊天记录，证实被告人张某乙与顾某就购买肉毒素（BOTOX）进行联系的事实。
9、被告人于某短信记录，证实被告人于某与被告人张某乙联系汇款发货的事实。
10、被告人张某乙、于某银行卡明细查询，证实被告人于某于2014年4月14日、16日分别向被告人张某乙汇款900元、1300元及其他交易往来的事实。
11、潍坊顺丰物流提供的收件人为被告人于某的物流明细，证实陶某于2014年4月1日给被告人于某寄付“医用品”一件、被告人张某乙于2014年4月16日给被告人于某寄付“医用材料”一件及其他物流往来的事实。
12、谅解书、收到条，证实被告人于某赔偿郭某现金1000元，取得谅解；被告人张某甲退还张某丙药品费用，张某丙请求对被告人张某甲从轻处理。
（三）证人证言
1、证人郭某的证言，证实2013年8月2日，其和朋友涵涵（音）到于某开的“大凤美甲纹绣店”了解肉毒素的情况，于某说价格1200元、50到150单位之间的肉毒素比较安全，其订了1200元价位的药。第二天15时左右，于某为其注射了瓶装的BOTOX，具体牌子记不清，上面全是英文，其给了于某1200元。
2、证人殷某（化名婷婷）的证言，证实其找于某打过两次瘦脸针，每次800元，第一次是2014年2月份的一天，其去于某的美甲店，她向其推销瘦脸针，价钱优惠打一次800元钱，其同意了，于某为其注射黄色瓶装的BOTOX；第二次是2014年11月27号下午17时左右，其与于某电话联系后，到了她店里，于某说第一次打针的药效已经没有了，建议其再打一针，并为其注射了黄色瓶装的BOTOX。
3、证人丁某的证言，证实于某给其打过两次瘦脸针，英文名是PLARESS，白色的瓶装粉末状，品种有50个单位至150个单位，两次共600元。第一次是2013年6月份，其去北王佳乐家超市于某的美甲店做美甲，于某建议其打瘦脸针，其同意后，于某给其注射了白色瓶装的PLARESS；第二次2013年9月的一天，于某在微信上问其有没有效果，其说没有效果，于某建议其再打一针加强针，并给其注射了白色瓶装的PLARESS。
4、证人张某丙的证言，证实2014年10月的一天，其知道张某甲会打瘦脸针，问她能否给其打一针，张某甲同意了，并于10月底的一天，张某甲在其家中给其打了一针BOTOX，其给了张某甲800元。
5、证人唐某的证言，证实其在张某甲的无名美容店当服务员，负责打扫卫生，偶尔帮老板打打下手，就是老板给客人打针时，帮忙拿冰箱里的药，分别标有“PLARESS”、“BOTOX”的英文字样，有瓶装液体和粉末状的。
6、证人杨某的证言，证实其于2014年从张某甲处购买过三瓶BOTOX自己美容使用及张某甲让其对外发PLARESS及肉毒素的事实。
（四）被告人供述和辩解
1、被告人张某甲的供述，证实其销售是蓝色标签的PLARESS，用没有标签的玻璃瓶装着。公安机关检查时，有19瓶PLARESS存放在冰箱里，是配合保妥适使用的。其进的BOTOX，一种是中文标识写着“保妥适”，紫色标签、瓶装粉末状，还有4瓶；一种是BOTOX，瓶装液体，透明蓝色标签，还有5瓶；一种是BOTOX，瓶装粉末状，透明蓝色标签，还有5瓶，后两种没有中文标识。
其卖给于某二次，一次是2014年5月的一天，于某到其店里，其卖给她3对，每对120元；一次是2014年10月份的一天，其到青岛美博会给她捎了4对，进价是每对100元，其以每对120元卖给于某。其销售给于某的是一种药，所谓成对的卖，应该是一种药再加一种注射用水，BOTOX和PLARESS不同时使用。
其给宁宁（宁宁北关，即张某丙）做过一次瘦脸和去皱，收了她800元左右。
其没有医师执业证书和卫生许可证，这些药都没有中文标识，都是假的。
2、被告人张某乙的供述，证实其两次卖给于某两种BOTOX药，第一次2014年3月份，其来到潍坊嘉丰宾馆见到了于某，于某让其帮忙进点BOTOX药，其到济南高新区一个会展中心的美博会上，给于某进了10瓶黄色标签，中文名保妥适，英文名BOTOX，当时购价是每瓶65云，4月1日通过陶某给于某邮寄的，于某于4月14日给其汇了900元；第二次是于某给其打电话，问其有没有肉毒素，其说没有，但可以联系，之后以700元的价格从北京的顾某处购买了10瓶红色标签、紫色盖子、英文名BOTOX，没有中文标识的药，于某于4月16日给其汇了1300元。
这些药仅有英文标识，没有中文标识，医院正品进价是660元一瓶，此外购买时没有供货商资质，也没有购进发票，应该是假药。
3、被告人于某的供述，证实其于2010年在潍坊市奎文区北王佳乐家超市一楼开了一家“大凤美甲纹绣店”，2014年9月份在北王佳乐家超市一楼开了一家“美后美容美甲店”。自2013年12月份，其用一种英文名为BOTOX和英文名为PLARESS的药，给瘦脸的客人注射使用。2013年12月份的一天，其用BOTOX给郭某做过，2014年夏天，其用PLARESS给丁某做过一次瘦脸，收了她800元，2014年，具体时间记不清了，其用BOTOX给婷婷做过一次瘦脸，收了她800元。
其通过农业银行给张某乙汇过两次钱，用于购买BOTOX，第一次是2014年4月14日，其给张某乙汇款900元，从张某乙处购买了10瓶黄色标签，中文名保妥适，英文名BOTOX，张某乙通过物流给其发的货；第二次是2014年4月16日给张某乙汇了1300元，张某乙通过物流给其寄了10瓶红色标签、紫色盖子、英文名BOTOX，没有中文标识的药。
英文名PLARESS的药是其从张某甲处进的，第一次是在2014年4、5月的一天，其从张某甲位于金沙2号公寓907室买了2、3瓶，每瓶120元，第二次是在2014年10月份，也是从张某甲位于金沙2号公寓907室买了4、5瓶，每瓶120元，两次一共购进了7瓶。
其没有医师执业证书和其他证件，这些药都没有中文标识，按照国家规定，没有中文标识的进口药应该是假的。
（五）鉴定意见
1、潍坊市奎文区食品药品监督管理局出具的《关于于某案中样品鉴定的函》（潍奎食药监函[2014]21号）一份，证实于某（美后美容美甲）涉嫌经营使用假药案中涉及的标示为PLARESS的样品，没有任何中文标识及中文说明书，并经我局在国家食品药品监督管理局网站数据查询后，未查询到任何相关产品信息。依据《进口药品管理办法》第十七条第（七）项、《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项，经我局确认，该样品为假药。
2、潍坊市奎文区食品药品监督管理局出具的《关于于某涉嫌销售假药案中样品鉴定的函》（潍奎食药监函[2014]23号），证实于某涉嫌销售假药案中涉及从张某甲处查扣的药品样品中标识为BOTOX、PLARESS，没有任何中文标识及中文说明书，并经我局在国家食品药品监督管理局网站数据查询后，未查询到任何相关产品信息。依据《进口药品管理办法》第十七条第（七）项、《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项，经我局确认，该样品为假药。
3、潍坊市奎文区食品药品监督管理局出具的《关于于某案有关BOTOX样品鉴定意见的函》（潍奎食药监函[2014]24号），附艾尔建信息咨询（上海）有限公司说明函及有关资料，证实经我局联合公安部门一同到北京现场协查，经艾尔建信息咨询（上海）有限公司回复确认，我局送至该公司协查的MEDBOTOX、黄色标签BOTOX、红色标签BOTOX三种样品，其产品瓶中内容物外观形态、药瓶尺寸、标签文字图案和防伪标识，均与AllerganPharmaceuticalsIreland生产的保妥适（BOTOX）（注射用A型肉毒素）不符，并且均没有中文标识及中文说明书，经我局在国家食品药品监督管理局数据查询后，未查询到任何相关产品信息。依据《进口药品管理办法》第十七条第（七）项、《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项，应按假药论处。
（六）辨认笔录
证实被告人于某辨认被告人张某乙是向其销售“BOTOX”的人。
本院认为，被告人张某甲、张某乙、于某销售假药，其行为均已构成销售假药罪，应予刑罚。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。
对于被告人张某甲的辩护人提出的“被告人张某甲系坦白，初犯，积极赔偿并取得谅解”的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。对于其他辩护意见，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。
对于被告人张某乙提出的“仅销售20瓶BOTOX”及其辩护人提出的“认罪悔罪”的辩解、辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。对于其辩护人提出的其他辩护意见，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。对于其辩护人提交的被告人张某乙户口本复印件、芜湖县六郎镇永丈村村民委员会出具的证明、芜湖县公安局六郎派出所出具的无违法犯罪记录，证实被告人张某乙没有前科，已有公安机关出具人口信息、电话查询记录予以证实。
对于被告人于某及其辩护人提出的“不知道药是假的”及“揭发同案犯、有立功表现”的辩解、辩护意见，经查，被告人于某在没有药品经营许可证及医师执业证书的情况下，明知药品没有中文标识且所进药品没有供货商资质、发票、药品检验报告而予以销售，其主观上对所售药品系假药应是明知的。被告人于某供述从张某甲、张某乙处购进假药的事实，系如实供述与其犯罪行为密切相关的犯罪事实，不属于立功。对于该辩解、辩护意见，本院不予采纳。对于其辩护人提出的“系坦白，退还违法所得，并取得谅解”的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。对于其辩护人提交的录像光盘、被告人于某的照片，与案件事实无关联，本院不予采纳。
被告人张某甲、张某乙、于某到案后均能如实供述犯罪事实，依法均可从轻处罚。被告人张某甲、于某积极退赔，并取得谅解，可酌情从轻处罚，综合上述情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算；罚金于判决书生效之日起一个月内缴纳）。
二、被告人张某乙犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月6日起至2015年11月5日止；罚金于判决书生效之日起一个月内缴纳）。
三、被告人于某犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万六千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月6日起至2016年3月4日止；罚金于判决书生效之日起一个月内缴纳）。
如不服本判决,可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 孙晓明
人民陪审员 韩爱民
人民陪审员 赵永华
二〇一五年十月十九日
书 记 员 徐晓林