江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016)苏05民终3314号
上诉人（原审被告）时峰。
委托代理人李立明，江苏李忠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）卜根云。
委托代理人范小弟，常熟市张桥小文法律服务所法律工作者。
委托代理人包晓明。
被上诉人（原审被告）谈月根。
委托代理人张春红，江苏狮山律师事务所律师。
上诉人时峰因与卜根云、谈月根健康权、身体权纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院(2014)相渭民初字第00503号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年始，卜根云由谈月根雇用。2013年5月上旬始，卜根云至谈月根承建的时峰的房屋工地做小工，同年6月2日15时45分许，工地使用的井字架在吊运砖块时，砖块突然从井字架上坠落，砸落在卜根云卜根云头部，致卜根云受伤。事故发生后，卜根云先后至无锡市荡口医院、苏州市相城区医院、常熟市第一人民医院等抢救治疗，诊断为颅脑外伤、右颞枕部硬膜外血肿、右颞骨骨折、脑挫伤等。
2014年7月28日，常熟市第一人民医院司法鉴定所作出常一医司鉴所[2014]临鉴字第279号司法鉴定意见书，鉴定意见为1、被鉴定人卜根云在工作中受伤致颅脑外伤，其损伤已构成人体损伤致残十级残疾。2、建议其误工时限为伤后210日；伤后第一次住院时给予2人护理，第一次出院90日给予1人护理；伤后共90日予以营养支持。
另查明，卜根云受伤后，谈月根垫付医疗费109201.27元（109003.27元+198元）、支付护理费2860元，支付卜根云100**元，合计人民币122061.27元。
另查明，谈月根（乙方）与时峰（甲方）于2013年2月1日签订住房建造合同一份，合同约定：双方采用包工方式，材料由甲方提供，乙方提供木工、泥工等；期限由2013年3月6日起至2013年6月10日，保修期一年；合同总价为壹拾万元正（100000元）；安全费补贴为伍仟元正，乙方在施工过程中的一切安全事故、损失由乙方负责任，甲方不承担任何责任。合同对付款方式等其他事项亦作了相应的约定。2013年6月17日，谈月根（乙方）与时峰（甲方）又签订建房协议书一份，协议书约定：甲方委托乙方筹建鹅湖镇松芝村小园浜34号（北面池塘）二层楼房。经双方协商，达成如下协议：一、建房要求：基础水泥柱子、现浇水泥地面、二层楼面以及屋面、四面落水、硫璃屋面。二、安全施工要求：乙方应严格遵守安全建房施工条例，要规范脚手架设施；张好安全网及戴好安全帽。在施工过程中的一切安全事故与甲方无关，安全责任由乙方全权负责。建房协议书对付款方式等其他事项亦作了相应的约定。
另查明，谈月根并没有建造房屋所需的相关资质。
以上事实，有原审原、被告举证的门诊病历、出院记录、医疗费票据、鉴定报告、费用清单、收条一份、建房协议书、建房合同及当事人陈述等证据予以证实，原审法院予以确认。
关于卜根云的损失，原审法院认定如下：医疗费148734.53元、营养费4500元、误工费21000元、护理费14700元、交通费350元、鉴定费3410元、住院伙食补助费5200元、精神损害抚慰金4500元、残疾赔偿金68692元，上述赔偿总额为271086.53元。
原审原告卜根云的诉讼请求为：要求原审被告赔偿医药费39533.26元、护理费14800元、出院后护理费6300元、住院伙食费5300元、营养费4500元、鉴定费3410元、残疾赔偿金68692元，精神抚慰金5000元、误工费25200元、交通费600元，合计173335.26元。
原审法院认为：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗的康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费的残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费的死亡赔偿金。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。谈月根辩称，卜根云在提供劳务的过程中也存在过错，应当去减轻谈月根的赔偿责任。谈月根没有提供证据证明为卜根云等相关人员配发了安全帽，亦没有证据证明其为建房工地设置安全保护设施。亦没有提供证据证明卜根云存在2013年6月2日事发当日自行从事两份工作，超负荷工作的事实。砖头自井字架坠落时，卜根云来不及躲闪致使其头部受伤，卜根云对此并无过错。谈月根的辩解主张，原审法院不予采信。时峰将建房工程发包给谈月根施工，虽建房协议上约定所有的安全责任事故由谈月根负责，但该协议书不能对抗第三人。时峰明知谈月根不具备建房的相关资质，亦没有安全生产的条件，仍将建房工程发包给谈月根施工，时峰存在过错。综上所述，谈月根应赔偿卜根云各项损失的70%，计189760.58元。时峰应赔偿卜根云各项损失的30%，计81325.95元。谈月根已垫付的款项应予扣除。
据此，原审法院遂依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及相关法律规定，判决如下：一、谈月根应赔偿卜根云各项损失189760.58元，扣除已垫付的122061.27元，尚应赔偿67699.31元。二、时峰应赔偿卜根云各项损失81325.95元。三、驳回其它诉讼请求。上述一、二项款项于判决生效之日起十日内履行。（上述义务的履行如采用转账方式支付，请汇入卜根云指定账户；或汇入苏州市相城区人民法院，开户行：建设银行苏州市相城支行营业部，账号：32×××22）。如未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1206元，由谈月根负担844元，由时峰负担362元（此款谈月根已预交，不再退还，谈月根、时峰于判决生效之日起十日内直接交付谈月根）。
上诉人时峰不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：1、上诉人时峰将位于西山区鹅湖镇松芝村小元浜34号的建房工程发包给谈月根，双方签订了《建房协议》，明确约定时峰支付谈月根安全费补贴5000元，而施工过程中的安全事故责任由谈月根负责，双方系承揽合同关系，根据合同意思自治的原则，应按照协议条款履行权利义务。2、卜根云系谈月根自行雇佣的人员，与时峰没有任何关系，根据最高院《关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第十一条第一款规定，卜根云在工作过程中受伤应当向其雇主谈月根请求人身损害赔偿，而不是向业主、房东时峰请求人身损害赔偿。同时，时峰与谈月根之间的建房协议明确约定了安全事故责任的承担主体。故依照合同约定，时峰不负赔偿责任。撤销原审判决，依法改判。一审、二审诉讼费用由卜根云承担。
被上诉人卜根云答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人谈月根答辩称：1、谈月根确实没有建造房屋所需要的相关资质，时峰在选任时规避了其应承担的责任，违反法律规定。一审法院在责任认定方面正确。2、谈月根在卜根云第一次住院期间已经垫付了2860元的护理费，在判决时没有做相应的扣除，请求做一定处理。其他事实查明正确，适用法律正确。
二审期间，被上诉人谈月根一方向本院提交本案所涉房屋的照片，并说明该房屋有三层，总面积400余平方米。上诉人时峰一方向本院提交《建房费用结算明细》，说明约定造价为18万元，实际付款为276050元，即存在增加工程量。
二审查明的其它事实与原审查明的事实一致。
本院认为：根据住建部《建筑工程施工许可证管理办法》第二条的规定，工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的工程，可以不申领施工许可证。本案所涉房屋建造工程面积超过了300平方米，应当由具有施工资质的单位负责施工。谈月根系不具备任何施工资质的自然人，时峰就其向谈月根发包本案所涉工程存在过错。原审判决认定卜根云与时峰、谈月根之间系《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的“个人之间形成劳务关系”，并将卜根云视为提供劳务的一方，将时峰、谈月根视为接受劳务的一方，并根据该条规定，依据时峰、谈月根各自的过错比例判决两人分别按照30％和70％的比例就卜根云因本起事故受伤所致损失承担赔偿责任。时峰和谈月根之间《住房建造合同》和《建房协议书》中关于“安全费补贴”5000元和谈月根承担工程中一切人身损害赔偿责任的约定，系双方之间的约定，仅在时峰、谈月根产生效力。原审判决的本案所涉的人身损害侵权赔偿责任系基于《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，直接由时峰、谈月根分别按比例承担，在此前提下，时峰、谈月根之间关于人身侵权责任承担主体的约定并不对受害人卜根云产生效力。谈月根并未就本案提出上诉，就其在答辩中提及的医疗费问题，其可另行向卜根云主张。
综上，上诉人时峰的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下∶
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1206元，由上诉人时峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾雪蓉
代理审判员 沈维佳
代理审判员 姚 望
二〇一六年七月四日
书 记 员 许 炯