上海市宝山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宝民一(民)初字第6806号
原告陆云芝。委托代理人陈志明，安徽勇胜律师事务所律师。委托代理人杨亮，安徽惠君律师事务所律师。被告上海中集冷藏箱有限公司。法定代表人黄田化，董事长。委托代理人沈宏兵，上海市联诚律师事务所律师。委托代理人曹丽黎，上海市联诚律师事务所律师。第三人上海世贤人力资源有限公司。法定代表人宋大贵。原告陆云芝与被告上海中集冷藏箱有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2015年7月29日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。审理中，本院依法追加上海世贤人力资源有限公司作为第三人参加诉讼。原告陆云芝的委托代理人陈志明、杨亮，被告上海中集冷藏箱有限公司的委托代理人沈宏兵、曹丽黎到庭参加诉讼。第三人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告陆云芝诉称，原告于2003年11月10日进入被告处工作，双方建立劳动关系。原告所从事岗位不符合劳务派遣所适用的临时性、辅助性、替代性特点，所谓的原告与第三人间的劳务派遣协议系被告为规避法律义务安排补签，应属无效。原告在被告处连续工作十年以上，根据相关法律规定应当签订无固定期限劳动合同，但是被告并未与原告签订，故原告要求被告支付未订立无固定期限劳动合同赔偿金。被告并不符合经济性裁员条件，其违反法律规定解除双方间劳动合同，应支付原告违法解除劳动合同违约金及赔偿金。根据《职业病防治法》、《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》、《劳动部财政部关于建立化工有毒有害作业岗位津贴制度》和《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》等规定，原告长期在高温车间接触有毒有害物质，被告应支付相应特殊岗位津贴。原告岗位特点不符合综合计算工时制适用条件，被告亦不能证明其实行综合计算工时制。被告实施的考勤方式系人工考勤和电子考勤相结合，具体工作时间以人工考勤为准，人工考勤并无原告签字确认，相关考勤记录可证明原告存在延时、休息日加班情形，被告未支付相应加班工资，也未安排补休，且原告已尽到充分举证义务，上述考勤记录均在被告处，应由被告承担举证责任。被告厂房根据国家相关政策实施动拆迁，已签订安置补偿协议，相关部门在部署安置工作时，承诺将支付给原告的补偿统一支付给被告并由被告支付给所有员工，但被告并未将上述补偿费用支付给原告，因目前原告无法获知安置补偿具体情况，故无法明确补偿金额。根据劳动合同法相关规定，原告系从事接触有毒有害物质的岗位，被告应为原告安排特殊岗位离岗前职业病筛查，但被告并未履行上述义务。原告认为，其自入职被告处就已与被告建立劳动关系，双方劳动关系持续存在，且被告也是按原告实际工作时间连续计算的经济补偿金，被告侵害行为亦持续存在，故原告各项诉请并未超过诉讼时效。现原告不服仲裁裁决，起诉要求：1、确认被告裁员违法；2、被告支付原告违法解除劳动合同违约金人民币(以下币种均为人民币)61,600元；3、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金122,000元；4、被告支付未订立无固定期限劳动合同赔偿金60,775元；5、被告支付原告2003年11月10日至2014年11月1日期间的特殊岗位津贴12,960元以及50%的逾期支付赔偿金6,480元；6、被告支付原告2003年11月10日至2014年11月1日期间的延时加班工资134,868元以及50%的逾期支付赔偿金67,434元；7、被告支付原告2003年11月10日至2014年11月1日期间的休息日加班工资163,919元以及50%的逾期支付赔偿金81,959.50元；8、被告支付原告未休年休假工资41,382元以及50%的逾期支付赔偿金20,691元；9、被告支付原告拆迁安置补偿费；10、被告为原告安排离岗前职业病筛查。被告上海中集冷藏箱有限公司辩称，原告与被告自2013年10月1日起建立劳动关系，此前原告系与其他劳务公司建立劳动关系，并作为劳务派遣人员在被告处工作，原告不符合连续在用人单位工作满十年的可提出签订无固定期限劳动合同的法律规定，故不同意支付未订立无固定期限劳动合同赔偿金。被告依法实行经济性裁员，实体、程序均符合相关法律规定，故不同意支付违法解除劳动合同违约金及赔偿金。关于特殊岗位津贴，原告所主张的岗位系化工类有毒有害岗位，被告并非化工企业且相关行政部门并未对被告企业中的相关岗位作出过有毒有害岗位认定，被告根据实际情况已自行向相关岗位工作人员支付了特种津贴、高温津贴，但仅是被告自主行为，并非被告应履行的法律义务，故不同意原告该项诉请。关于加班工资，被告实行综合计算工时制度且已经过相关劳动部门确认，被告已足额向原告支付了加班工资，不存在拖欠原告加班工资情形，原告应对其存在加班以及加班工资未足额支付承担举证责任。被告已为原告安排了相应年休假，且被告因无生产任务已于2014年7月左右停业，原告一直处于休假状态直至经济性裁员，故不同意支付原告未休年休假工资。另，原告所有涉及特殊岗位津贴、加班工资及未休年休假工资的诉请，均已超过诉讼时效。关于安置补偿费，不属劳动争议范围，且缺乏法律依据，故不予认可。关于职业病筛查，并无相应法律依据，且被告在进行经济性裁员时已通知相关员工进行体检，但包括原告在内的员工均放弃进行体检。综上，被告同意仲裁裁决，要求驳回原告的全部诉讼请求。第三人上海世贤人力资源有限公司未作答辩。原告为证明其主张向本院提交了以下证据，被告予以了质证：1、仲裁裁决书，证明本案已经仲裁前置程序，原告认为相关考勤记录均在被告处，应由被告承担举证责任。被告对该证据真实性无异议。2、劳动合同书，该合同书上写明原告工龄计算自进入被告之日即2003年11月10日起，证明原告与被告自原告入职起就建立了劳动关系。被告对该证据真实性无异议，但表示双方仅约定连续为原告计算工龄，工龄并不等同于双方劳动关系存续期限。此外，该合同明确约定被告适用综合计算工时制。3、裁减人员证明书，证明被告系单方解除与原告的劳动关系。被告对该证据真实性无异议，但表示其系合法对原告进行经济性裁员。4、被告设备部考勤表及加班统计表，原告称考勤表系在被告搬迁时遗留在厂房内，后被员工拾得，加班统计表系原告等根据上述考勤表自行制作，证明原告等存在延时和休息日加班事实。被告对该证据真实性不予认可，认为其上有涂改痕迹且并无被告盖章确认，被告考勤系根据班组长的签到记录结合电子考勤记录，汇总至相关部门后再统一作出最终考勤结果。5、申请仲裁委调查申请书及邮寄单据，证明原告在仲裁时已申请仲裁委向被告调取原告加班情况、动迁协议等相关材料。被告对该证据真实性无异议，但认为应由原告自行承担举证责任，且有关动迁协议的调查与本案无关。6、养老保险单，证明被告为原告缴纳保险与原告实际工作时间不一致，违反了相关法律规定。被告对该证据真实性无异议，但认为与本案无关联性。7、企业登记信息，证明被告与太仓中集冷藏物流装备有限公司系同一企业，被告进行经济性裁员时应先征求员工意见，若员工愿意留用的应继续留用，但被告却优先留用了高管人员并调至太仓中集冷藏物流装备有限公司工作，该做法违反了法律规定。被告对该证据真实性无异议，但表示无本案无关，且相关法律并未明确规定裁减人员时必须优先留用哪些人员。被告为证明其辩称向本院提交了以下证据，原告予以了质证：1、劳动合同、劳务派遣协议，证明被告在与原告签订劳动合同之前系通过劳务派遣方式用工。原告对劳动合同真实性无异议，对劳务派遣协议不予认可，认为双方之间一直系劳动关系，不存在劳务派遣关系，与劳务公司签订劳动合同系被告为规避其法律责任，被告也认可原告的实际入职时间，可证明劳动关系的起始时间。2、关于综合用工工作制决定书(2012年、2013年)，证明被告实行综合计算工时制。原告对该证据真实性无异议，但认为被告并未向员工告知，也不能证明原告不存在加班事实。3、2013年10月至2014年11月期间考勤记录及工资支付明细，证明被告已足额支付原告加班工资，工资实际支付至2014年10月底。原告对该证据真实性不予认可，认为并不能证明被告没有拖欠原告加班工资的情形，原告仅收到工资，并不清楚其组成。4、年休假统计明细、被告2013年1月28日(春节)、2014年1月14日(春节)、2014年4月24日(五一)、2014年5月29日(端午)发布的放假通知，证明被告已安排原告休年休假，不应再支付相应工资。原告对该证据真实性不予认可，认为无法证明被告不存在拖欠员工年休假工资的情形。5、《蒙特利尔议定书》、《与氟氯烃生产行业淘汰有关的问题的进一步阐述和分析》、中国家用电器协会中电协函(2014)17号文件，证明因客观情况被告与原告劳动合同无法履行。原告对该证据真实性不予认可，且认为与本案无关联性。6、搬迁通知、房屋拆迁许可证、房屋拆迁期限延迟公告、告知书，证明因被告厂房和土地将被动拆迁造成劳动合同无法履行。原告对该证据真实性无异议。7、批复、资格证书、通知及签收回执、会议纪要及签到表、工会意见，证明被告就经济性裁员向工会说明情况、听取意见。8、职代会会议方案、参会代表名单、通知书、裁减人员方案、会议纪要、短信通知、视频截图、照片、员工书面意见，证明被告就裁减人员事宜向职工说明情况、听取意见。9、裁员报告、裁减人员名单及公示照片、回执，证明被告就裁员方案向行政部门进行报告，相关部门出具了回执。原告认为证据7、8、9无法证明被告的经济性裁员合法，被告所谓的经济性裁员实质上是违法解除劳动合同。10、解除合同通知书、清单以及EMS快递回执单，证明被告向原告等被裁减人员出具了解除劳动合同通知，并按员工实际工作年限向其支付了解除劳动合同经济补偿金。原告对上述证据真实性无异议，确认收到了解除劳动合同通知以及补偿金，但认为该证据恰恰能证明双方间劳动关系自原告入职起始。11、被告2014年10月15日张贴在厂房门口的《告被裁减人员书》、《体检通知书》以及相关EMS邮寄凭证、2014年10月15日向被裁减人员发出的核实是否存在职业病等的短信、2014年10月17日向从事接触职业病危害工作的将被裁减人员发出的体检通知单及相关EMS邮寄凭证，证明被告曾通知员工进行离职体检。原告对该证据真实性不予认可，认为包括原告在内的特殊岗位员工未接受离职体检，也未收到上述体检通知及短信。12、民事判决书，证明本案相关事实已经由生效判决书确认。原告对该证据真实性不予认可，且认为与本案无关联性。经审理查明：一、案外人王某某于2015年4月26日向本院起诉，案号为(2015)宝民一(民)初字第3506号。王某某诉称其于2001年10月22日至被告处从事车间操作工工作，但2013年10月1日被告方与其签订无固定期限劳动合同。其在职期间，被告未依法支付加班工资，亦未依法安排其休年休假或支付未休年休假工资。2014年10月29日，被告以经济性裁员为由通知其自2014年11月1日起解除劳动关系。故王某某起诉要求确认自2001年10月22日起与被告之间存在劳动关系，要求被告支付其2011年10月22日至2013年9月30日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额、延时、休息日及法定节假日加班工资、2008年至2014年未休年休假工资，并要求被告自2014年11月1日起继续履行双方间已签订的无固定期限劳动合同。被告也在该案中起诉要求确认2001年10月22日至2002年5月31日期间被告与王某某不存在劳动关系。与王某某同时诉至本院的还有另外59名原被告员工，诉称主要内容均认为被告在与劳动者签订无固定期限劳动合同前通过劳务派遣方式用工违法、劳动关系应自入职起始、被告未支付加班工资、被告经济性裁员违法等，2015年7月29日，包括本案原告在内的68人亦主要以相同理由将被告诉至本院。本院于2015年6月24日对王某某一案作出民事判决，认为：第一，关于签订无固定期限劳动合同之前王某某与被告之间劳动关系存在与否。被告自二十世纪90年代起通过输入劳务工方式用工具有一贯性、长期性，期间被告并未作出欲与王某某建立劳动关系的意思表示，也即王某某与被告并未对建立劳动关系达成合意。王某某与劳务公司签订的劳动合同及劳务公司与被告签订的劳务派遣协议均签订于《劳动合同法修改决定》公布之前，王某某以劳务派遣违反“三性”为由要求直接确认与被告之间劳动关系的主张，于法无据；第二，关于未签订无固定期限劳动合同期间二倍工资差额。根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，除另有规定外，劳动仲裁申请时效为一年，自当事人知道或应当知道其权益受侵犯之日起计算。现王某某于2015年1月提出仲裁申请，则其要求被告支付2011年10月22日至2013年9月未签无固定期限劳动合同期间二倍工资差额的请求，已超过诉讼时效；第三，关于未休年休假工资。关于2014年之前未休年休假工资，已超过诉讼时效；关于2014年未休年休假工资，鉴于2014年6月中旬起被告已停产，之后安排王某某待岗休息，且待岗期间被告已按规定支付了王某某相应报酬，又鉴于王某某待岗期间实际休息天数已超过其当年所应休息的法定年休假天数，已经保障了职工休息权，故王某某再要求被告支付2014年未休年休假工资的请求，依据不足；第四，关于加班工资。王某某与被告均确认其考勤依据为班组长日常签到表和电子考勤表，原始的签到表仅记载出勤与否而不显示具体上班时数，被告提供的工资明细与其考勤综合统计表确定的加班费金额相吻合，相较而言更具可信度；此外，宝山区劳动保障监察部门曾针对被告2012年8月至2014年8月期间是否拖欠加班工资的情况根据举报进行了处理，亦未发现有违法情形。故对王某某要求被告支付其2012年8月至2014年8月期间各项加班工资的请求均不予支持。另外，根据规定，劳动者主张加班工资的，应就加班事实的存在承担举证责任。因此，王某某应就其入职起至2012年7月期间的加班情况和加班工资领取情况承担举证责任，因未能举证的，应承担举证不能的相应后果，故对王某某要求被告支付该期间各项加班工资的诉讼请求，均不予支持；第五，关于继续履行劳动合同。根据《劳动合同法》第四十一条第四款的规定，因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，在用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，并将裁减人员方案向人力资源和社会保障行政部门报告后，可以裁减人员，即实施经济性裁员的行为。根据规划，被告所在的厂房和土地已被列入拆迁的范围。现被告依据该现状并结合其经营情况，决定实施经济性裁员的做法符合上述法律的规定。另外，在被告实施经济性裁员前后，业已根据法律规定履行了必要的程序性要求，并向王某某支付了相应的经济补偿。被告以经济性裁员为由解除劳动关系符合法律规定，王某某要求继续履行劳动合同的诉讼请求，依据不足。综上，本院判决：一、确认王某某与被告于2001年10月22日至2013年9月30日期间不存在劳动关系；二、对王某某的全部诉讼请求均不予支持。对与王某某同时分别诉至本院的另59人，本院也在另案判决中对其诉讼请求均不予支持。王某某不服本院判决，向上海市第二中级人民法院上诉，案号为(2015)沪二中民三(民)终字第第1120号，上海市第二中级人民法院于2015年10月23日作出终审判决，驳回王某某上诉，维持原判决。上海市第二中级人民法院亦驳回了前述另59人的上诉，维持原判。二、原告系外省市来沪从业人员，于2003年11月10日至被告处工作。2013年9月30日之前，原告系与第三人等签订劳务派遣协议，再由第三人等劳务公司派遣至被告处工作。原、被告双方签有期限自2013年10月1日起至2016年9月30日止的劳动合同。被告因停产安排原告2014年7月起待岗休息，并按本市最低工资标准支付其2014年7月至2014年10月待岗期间的工资。2014年11月1日，被告以经济性裁员为由书面通知包括原告、前述案外人王某某等在内的多名员工解除劳动合同，并通过银行转账的形式，按原告自2003年11月10日起的连续工作年限，向原告支付了经济补偿60,961.50元。三、2015年3月25日，原告向上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认被告经济性裁员违法；要求被告支付违法解除劳动合同违约金61,600元、违法解除劳动合同赔偿金122,000元、2003年11月10日至2014年11月1日期间的特殊岗位津贴12,960元、未订立无固定期限劳动合同赔偿金60,775元、2003年11月10日至2014年11月1日期间的延时加班工资134,868元、休息日加班工资163,919元、未休年休假工资41,382元以及上述延时、休息日加班工资以及未休年休假工资50%的逾期支付赔偿金、拆迁安置补偿费；要求被告为原告安排离岗前职业健康检查。仲裁委员会于2015年5月19日作出对原告所有申诉请求不予支持的裁决。原告不服该裁决，诉至本院。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于被告经济性裁员及解除与原告劳动关系的合法性，前述王某某案生效民事判决已确认被告实施经济性裁员及以此为由解除劳动关系符合法律规定，故原告要求确认被告中集公司裁员违法以及要求支付违法解除劳动合同违约金和赔偿金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。关于特殊岗位津贴，原告于2015年3月向仲裁委员会申请仲裁，故其要求被告支付2014年3月之前特殊岗位津贴的诉请已超过诉讼时效，本院不予支持。原告所从事的工作岗位是否属于特殊工种，需经相关部门确认，现原告并未提供相应证据证明其所从事岗位属特殊工种，且被告向员工支付“特种津贴”行为也不能等同于被告确认原告岗位为法定需要支付特殊津贴之岗位，故原告要求被告支付2014年3月之后特殊岗位津贴的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。关于加班工资，原告主张其在工作过程中存在延时、休息日加班情形，并提供了设备部考勤表及自行制作的加班统计表予以证明，被告对上述证据真实性均不予认可，设备部考勤表上并无被告盖章确认，另原告对其于2013年3月之前存在延时、休息日加班事实负举证责任，现其提供的证据不足以证明加班事实存在，应承担举证不能的不利后果。且王某某案中，被告亦提供了考勤记录及工资支付明细，两者能够相互印证，法院采信了上述证据，故可认定被告已足额向原告支付了相应加班工资，原告要求被告支付其自入职之日起至劳动合同解除之日期间的延时、休息日加班工资及逾期支付赔偿金的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。关于未订立无固定期限劳动合同赔偿金和未休年休假工资，王某某案生效民事判决已确认员工要求被告支付2013年9月前未签无固定期限劳动合同期间二倍工资差额及2014年之前未休年休假工资的诉讼请求，已超过诉讼时效，并鉴于被告停产期间安排员工待岗休息已超过其当年所应休息的法定年休假天数，认定要求被告支付2014年未休年休假工资的请求依据不足，故对原告要求被告支付未签无固定期限劳动合同赔偿金、自其入职之日起至劳动合同解除之日期间未休年休假工资及逾期支付赔偿金的诉讼请求，本院均不予支持。关于安置补偿费，原告主张相关部门欲对被告厂房进行拆迁时，曾承诺原告将支付给其的安置补偿费一并支付给被告，由被告再统一支付给包括原告在内的员工，被告对此不予认可，原告对其上述主张并未提供相应证据予以证明，故对原告的上述说法，本院不予采信，对其上述诉讼请求，本院不予支持。关于离岗前职业病筛查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款的规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，因此，用人单位安排从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗职业健康检查是其法定义务。被告主张其已经于2014年10月15日张贴了《告被裁减人员书》，其后又通过被告短信平台向原告发送短信告知原告在规定的时间进行离职前体检，并将体检通知通过快递方式寄送给了被裁减员工。原告虽对上述说法不予认可，但被告提供的快递查询结果显示的邮件处理时间和公告、短信所载明的时间高度吻合，而原告并未提供相反证据予以反驳，故对被告提供上述证据的真实性，本院予以采信。被告已在解除双方劳动关系之前通知过原告在规定时间集合统一前往相关医院进行职业病筛查，其已经尽到其法定义务，原告自行放弃，现再要求被告为其进行离岗前职业病筛查，于法无据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，判决如下：驳回原告陆云芝的全部诉讼请求。案件受理费收取为10元，由原告陆云芝负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 王国侠
审 判 员 沈明霞
人民陪审员 林景平
二〇一五年十二月十日
书 记 员 唐启盛
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。