辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)铁民一终字第00163号
上诉人（原审被告、反诉原告）：胡博文（又名郎建），男，1984年生，汉族，无职业，住西丰县。
委托代理人：贾立峰，辽宁合意律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张金云，女，1973年生，汉族，个体户，住铁岭市银州区。
委托代理人：汪纯辉，辽宁正业律师事务所律师。
上诉人胡博文诉被上诉人张金云委托合同纠纷一案，西丰县人民法院于2015年1月12日作出（2013）西民一初字第509号民事判决，宣判后，胡博文不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡博文及其委托代理人贾立峰、被上诉人张金云及其委托代理人汪纯辉到庭参加了诉讼。本案已审理终结。
原告张金云一审诉称：原告与丈夫侯景秋私有挖掘机三台，于2011年开始承包敖汉宝塔油业岩有限公司的挖掘工程，并于2012年雇佣被告代理原告管理挖掘机施工等相关事项，截止2013年2月4日被告侵占公司给付原告的挖掘机工时费拒不返还，2013年2月5日原告正式解除与被告委托代理关系，在被告管理挖掘机期间收支情况具体包括：1、经被告手从公司取得78万元工程款，被告通过汇款打到原告帐户524000元，还有256000元未给付原告。2、被告到公司后原告给被告汇款及直接给付5000元，被告又得到原告116655元。3、另外，原告将维修费交付给高烈后未用完，经高烈手将2000元支付给被告，3种情况合计被告有374655元未给付原告。发生纠纷后，经查原告认可被告支出有三笔：其中两笔是被告垫付的件款，一笔是6531元；一笔是4241元。另一笔是通过高兰被告支付件款3080元，合计13852元。扣除以上三笔支出，被告应返还原告360803元，诉讼请求：要求被告停止侵权，返还原告挖掘机工时费360803元及自2013年2月5日开始按银行同期贷款利率给付逾期付款违约金至判决时止，诉讼费由被告承担。请人民法院予以支持。
被告胡博文一审辩称：原告诉状称原、被告是雇佣关系，被告为原告从事管理工作，从原告诉请看，原告雇用被告在现场的作用是将公司款转给原告，现场挖掘机的管理、购件原告都没有认可，可以看出被告没有起任何作用，但原告承诺给被告工资，这没有意义。另据原告所诉2012年1月至2013年2月5日挖掘机没有坏过，维修费用只有件款1万多元，没有其他支出款，这样雇佣被告工作没有任何意义。原告自己陈述原告手里有被告的帐本，但被告至今没有看过这个帐本。被告为管理、维修原告的挖掘机垫付了40余万元的费用。从原告起诉立案至今被告要求看原告提供的证据，一直未看到，现已过了举证期限。原告未提供证据证明其诉讼请求，应承担举证不能的败诉责任，建议法庭驳回原告诉请。
反诉原告胡博文一审诉称：为张金云管理挖掘机期间，张金云拖欠反诉原告工资39500元未给付。现反诉原告提起反诉，要求给付工资款39500元及向反诉原告父母的借款2万元。
反诉被告张金云一审辩称：张金云没有拖欠反诉原告工资款，也不欠反诉原告父母2万元。如果真欠2万元，不应在本案反诉范围之内，应另案起诉。
原审法院经审理查明：原被告之间系亲属关系，原告及其丈夫侯景秋私有挖掘机三台，以原告张金云的名义在敖汉宝塔油业岩有限公司承包矿石开采等挖掘工程，从2012年1月开始至2013年2月5日，原告张金云委托被告胡博文（曾用名郎建）为其管理挖掘机施工等相关事项，原告承诺每月给付被告报酬款3000元。由于双方是亲属关系，没有签订书面的委托合同，就具体的管理事项没有明确的约定，在被告为原告管理挖掘机期间也没有建立具体的账目；根据当事人陈述及相关证据，可以认定被告在敖汉宝塔油业岩有限公司管理原告挖掘机期间支取原告的应得工程款，并通过银行汇款方式返还给原告，在被告管理原告挖掘机期间，被告从敖汉宝塔油业岩有限公司支取的部分工程款用于挖掘机的维修等管理费用，在2013年2月5日双方因就被告管理挖掘机期间的收支情况发生争议，正式解除了委托合同关系。原告认为被告领取了原告在敖汉宝塔油业岩有限公司的工程款78万元、被告通过银行汇款给付原告52.4万元还有25.6万元未给付原告，原告通过银行汇款等支付给被告116655元，经高烈支付给被告2000元，共计占有原告374655元，扣除被告垫付的两笔配件款（6531元和4241元）及通过高兰由被告支付的配件款3080元，合计13852元；原告认为被告应返还占有的360803元。被告认为在管理原告挖掘机期间购买配件、维修挖掘机、托运费、辽西货站垫付配件款及运费、补发司机工资等实际支出已经达到429878.14元，不可能是原告主张的仅仅为13852元；同时被告认为原告拖欠其工资款39500元及欠被告父母的借款20000元，提起反诉要求反诉被告张金云给付工资款并偿还借款。
本案审理中就被告在敖汉宝塔油业岩有限公司支取的工程款78万元及原告打入被告账户款116655元的事实，双方当事人没有争议；对通过高烈支付给被告2000元，被告认可收到该2000元，但对该款的原始来源被告提出异议认为是被告付给高烈的款，经原告举证可以证明该款是原告丈夫侯景秋支付给高烈的维修费余额，以上确定被告共计收到属于原告的款项898655元。关于被告通过银行汇款支付给原告款项，原告陈述为52.4万元，被告陈述为53.4万元，经本院根据原告汇款账户的银行交易明细表认定为53.4万元，以上收支相抵后，剩余差额364655元应认定为由被告掌控。对于该部分款项的使用与支配问题是本案双方当事人争议的焦点，原告仅认可被告合理支出为13852元，被告主张管理期间实际支出为429878.14元，对于双方当事人的该主张，本院结合本案的实际经过庭审质证后认为双方对被告管理挖掘机期间的支出情况的主张均缺乏客观真实性，决定对被告提供的在管理原告挖掘机期间的各项支出的合理性进行会计审计鉴定，铁岭华诚会计司法鉴定所接受委托后，以无法进行鉴定为由于2014年7月31日退回了委托鉴定，本院再次委托辽宁信达联合会计师事务所进行审计鉴定，该所于2014年11月10日作出辽信会师审［2014］A36号审计报告，审计结果为：一、能够认定的支出为北票市城关永兴工程机械经销处的金额22730元，辽西货运的运费及代收款金额14813元；二、不能证明发生的支出为北票市桥北杨晓亮五金商店金额1525元、朝阳市鼎鑫汽配商行金额4000元、高玉国出具的未标明用途单据金额75860元、北票市城关合力挖掘机配件商店收据39张、蒋邦景出具证明金额1900元、维斯特（北京）机械设备有限公司沈阳分公司内部发票11张金额55728.24元、沈阳市大东区中硕工程机械配件出具的收据及清单3张金额106521元、潘伟虎出具证明一份金额14200元、李国焕出具的专用收款收据存根一张金额1000元、北票市北塔大全农机配件商店没有明确用途的单据一张金额17080元、北煤欣缘餐饮有限公司出具的没有标明用途单据一张金额6874元；三、无法确定的支出为除上述一、二外其余支出凭证50张金额98692元，因无法执行必要审计程序，无法确定款项是否支付及其合理性。原告支付审计鉴定费15000元及实际支出5000元。参照以上审计报告第一项中可以确定被告在北票市城关永兴工程机械经销处的金额22730元，被告在辽西货运的运费及代收款本院核实为17502元；审计报告中第二项中所列的的相关支出票据因不具有合法性，相关支出缺乏客观真实性，对相关支出不予确认；审计报告中的第三项中审计机构无法确定的支出98692元，原告没有足够证据及理由予以反驳，根据本案被告管理原告挖掘机期间的实际情况，应该确认为被告的合理支出，连同原告自认的被告合理支出13852元，确定被告的合理支出为152776元。关于本案反诉部分，在第三次法庭审理过程中，反诉被告张金云自认其没有给付反诉原告报酬款39500元，并表示同意给付反诉原告关于给付报酬款的诉讼请求。
原审法院认为：原被告之间存在亲属关系，双方基于彼此的信赖关系，原告委托被告在敖汉宝塔油业岩有限公司管理原告家的挖掘机，双方没有签订书面的委托合同，就具体委托事项没有明确约定，但是从本案已经查明的事实可以判断，在管理期间由被告代替原告领取工程款，向原告返还了部分工程款，同时被告支配部分工程款用于挖掘机的维修管理等事项。但是被告在支配原告的工程款项时没有建立账目，在管理期间对工程款支配的具体事项也没有与原告及时沟通、及时清结，导致在委托关系结束后，对于被告在管理期间的具体账目不清楚，其合理支出数额无法证实。根据已经查明的被告在敖汉宝塔油业岩有限公司领取的工程款、原告打入被告账户款、及高烈支付给被告的款项，认定被告共计收到属于原告的款项共计898655元，扣除被告通过银行汇款支付给原告款534000元，剩余364655元，参照本院在诉讼中委托进行审计鉴定的鉴定意见，可以认定被告在管理期间合理支出为152776元，扣除该部分款项，剩余211879元属于被告尚占有原告的工程款，被告应返还原告。原告在本案诉讼中支出的鉴定费等实际支出的费用2万元，被告应承担其中的15000元，原告自负其中的5000元。关于反诉原告请求的反诉被告所欠报酬款39500元，在本案审理中反诉被告张金云自认并同意反诉原告的诉讼请求，对此反诉被告应承担给付反诉原告报酬款39500元的责任，关于反诉原告主张的借款2万元，因反诉原告没有提供证据予以证明，且按其陈述该借款系反诉原告父母所借，因此对于反诉原告的该项诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零一条、第四百零四条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定，判决如下：一、被告胡博文（又名郎建）返还其占有的原告张金云工程款211879元，并给付原告张金云鉴定费15000元，合计226879元，于本判决书发生法律效力后10日内给付；二、反诉被告张金云给付反诉原告胡博文（又名郎建）报酬款39500元；于本判决书发生法律效力后10日内给付；三、驳回原告张金云的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告胡博文的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4703元，保全费1270元，由被告胡博文承担。反诉案件受理费394元，由反诉被告张金云承担。
胡博文的上诉请求和理由是：请求撤销原判，重新审理依法判决。理由是原审法院认定上诉人收到被上诉人的工程款78万元和被上诉人打入上诉人账户116655元，以及上诉人收到高烈替被上诉人给付的2000元，以上三项共计898655元。在被上诉人打入上诉人账户的116655元中有两笔是上诉人自己存入自己账户的钱，也被被上诉人错误认为是被上诉人打入上诉人账户的钱，具体日期2012年7月13日卡现存1600元，交易机构是西丰县支行2012年9月16日，卡现存7300元，交易机构是西丰县支持，此两笔现金是上诉人自己拿现金存到自己账户上的，并不是被上诉人汇给上诉人的。另外，2013年1月18日，上诉人从别处收到属于被上诉人的钱3万元，第二天上诉人留下1万元修车，另外2万元上诉人汇给被上诉人了，此处一审法院认定有误。二是上诉人代替被上诉人管理钩机的过程中，有些费用的支出是没有正式发票的，有的只能是收据和白条，根据会计师事务所的审计原则，此种状况是不能被列入审计范围的，此种情况下审计结论法院又不能不用。审计结论只明确认定37543元的票据才符合审计规则，三台钩机一年之内，只花费仅仅37543元的费用，不符合客观事实和常规。在审计结论的基础上加上被上诉人自认的13852元，额外又考虑了101381元，此外额外考虑101381元具体理由及依据以及是哪笔款项没有明确阐明和论述。会计师事务所没有审计认定的11项理由不充分：有些理由单纯是不符合财会制度，而不能认定，有的经询证没有经营过此类产品而不确认，如沈阳市大东区中硕工程机械配件经营部出具的收据及清单三张，金额为106521元，北票市北塔大全农机配件商店的单据1张，金额17080元。而事实上两家都为上诉人出具了单据并在清单上加盖了经营单位的公章，沈阳市大东区中硕工程机械配件经营部为上诉人提供的配件均是钩机保养所需的配件均由其专为上诉人特例从他处购进的，它不经营，不能说明它没有向上诉人专门购买并提供此类配件。原审法院单一机械地采信带有局限性的审计报告来做判决依据不当。
经审理查明:原审法院认定的事实基本属实。
本院认为：被上诉人委托上诉人在敖汉宝油业岩有限公司管理被上诉人家的挖掘机，双方对具体委托事项没有明确约定，没有建立帐目，委托关系结束后，合理支出数额无法证实。原审法院根据现有查明的情况及审计鉴定等相关证据进行判决并无不当。关于上诉人提出一审计算有误一节，因被上诉人在一审期间提供的证据5即被上诉人汇到上诉人银行卡汇款交易明细复印件，1600元、7300元、30000元均包括在111655元之内，对此上诉人在一审期间认可，上诉人也没有提供充分证据证明该项上诉请求，故该项上诉请求不予支持。关于上诉人提出不应采信审计报告，因上诉人提出的证人证言，证人没有出庭。且原审法院审理期间，上诉人没有申请重新鉴定，也没有提供充分证据证明不应适用审计报告，故对其上诉请求不予支持。原审法院判决应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4703元，由上诉人胡博文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 晶
代理审判员 董瑞华
代理审判员 田 宇
二〇一五年四月十四日
书 记 员 李雪莹