福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽08刑终89号
原公诉机关福建省长汀县人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟林生，男，1953年11月10日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，退休职工，住福建省龙岩市新罗区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年10月8日被取保候审，2016年12月23日被逮捕。
福建省长汀县人民法院审理福建省长汀县人民检察院指控原审被告人钟林生犯信用卡诈骗罪一案，于2016年12月23日作出（2016）闽0821刑初311号刑事判决。原审被告人钟林生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年2月27日，被告人钟林生向中国工商银行股份有限公司长汀支行（下称工行长汀支行）申请办理了一张工商银行信用卡（卡号为62×××78，信用额度为9万元，后因遗失于2014年8月24日补办卡号为62×××78的新卡）。办卡后，被告人钟林生使用该卡进行刷卡消费并于2014年8月25日出现首次逾期，工行长汀支行于2014年8月28日至2015年6月23日多次对被告人钟林生进行人工电话、语音或短信、公告催收；于2015年1月10日通过钟林生儿子钟某向钟林生转交《牡丹个人卡透支逾期还款催告函》、2015年1月22日向钟林生申领信用卡时预留的地址寄送《牡丹个人卡透支逾期还款通知书》（由范某签收后转交给钟林生）。截止2015年9月23日，被告人钟林生透支本金共计人民币87984.83元。
2015年10月8日，被告人钟林生自动到长汀县公安局投案，如实供述了自己的罪行，并于2016年3月7日偿还透支本金人民币10000元。
原判认定上述事实的证据有：
1.《立案决定书》《抓获（到案）经过》等，证明案件的来源、侦破过程和钟林生的到案情况。
2.工行长汀支行提供的钟林生信用卡申请表、身份证、房产证（复印件）等登记资料，证明钟林生申办信用卡的时间、所使用身份信息等事实。
3.工行长汀支行提供的《牡丹卡对账单》《信用卡交易明细》、《牡丹卡账户交易查询》，证明钟林生所持卡号62×××78信用卡（因遗失于2014年8月24日补办卡号为62×××78的新卡）从2012年4月9日刷卡消费，2014年8月25日出现首次逾期后，于2015年3月19日还款1025元、5月28日还款500元，于7月31日、9月15日二次各还款200元后未再还款，截止侦查机关立案前钟林生尚欠工行信用卡透支本金87984.83元。
4.工行长汀支行提供的《电话、短信催收记录》《催收公告》《牡丹个人卡透支逾期还款催告函》，EMS快递单各一份，证明2014年8月28日起至2015年2月13日工行长汀支行通过钟林生的儿子钟某180××××5806手机号码向钟林生进行短信、语音电话、人工电话催收；2015年1月10日钟某签收还款催告函；2015年1月22日向钟林生办卡时所预留的地址邮寄“信用卡透支逾期还款通知书”；于2014年12月26日、2015年6月23日对钟林生进行公告催收。
5.证人钟某的证言，证明其与父亲钟林生同住龙岩。2014年父亲信用卡透支后，听说中国工商银行工作人员到其户籍地催收，遂于2015年回长汀到工行为父亲申请办理分期付款。工行人员向其送达“牡丹个人透支逾期还款催告函”，第二天回到龙岩时告知父亲此事。
6.证人范某的证言，证明其住长汀县汀州镇新丰街30号，该套房系其于2008年向姐夫钟林生以46万余元购买。2015年1月22日其签收工行寄给钟林生的“牡丹个人卡透支逾期还款通知书”快递，并已交钟林生。
7.证人黄某的证言，证明钟林生在中国工商银行办理卡号为62×××78的信用卡，于2014年8月24日挂失，补办卡号为62×××78的新卡，因办理新卡需要一定的时间，待办成后老卡的数据会导入新卡里，故老卡的交易流水打到2014年10月份。
8.被告人钟林生的供述与辩解：2012年2月，其向中国工商银行长汀支行申请办理了一张信用卡进行消费，额度为9万元；该卡于2014年8月24日遗失，便通过95××8电话银行挂失，补办一张卡号为62×××78的新卡。申办信用卡所预留的地址（汀州镇新丰街30号）在2008年已借给小舅子（范某）和岳母住，2015年将房子卖给范某，抵偿儿子、女儿及其本人向范某的借款。2012年申领信用卡时家庭平均月收入4000元，但每月治疗个人疾病费用需30000元左右；其申请办卡时居住于长汀县腾飞花园新村A区-11号，于2013年出售他人用于偿还儿子所欠外债，后迁至龙岩新罗区莲花西路桃园小区8号1梯1303室，变更住址未告知银行。2014年8月起，因家里的经济确实负担不起，申请分期付款也未成功，无法还款。逾期后，发卡银行通过其预留的号码（189××××3092）及其儿子钟某的号码（180××××5806）进行人工电话、语音及短信催收，其儿子在接到催收电话和短信后均有告知其；送达的催收公告函虽不是其本人签收，但签收人均有代为转告。
9.工行长汀支行出具的《钟林生近期还款情况》《查询信用卡交易明细》，证明案发后，钟林生已偿还透支本金10000元。
10.常住人口详细查询结果单、取保候审决定书，证明钟林生的出生时间及被采取强制措施的情况。
原判认为，被告人钟林生明知没有还款能力而大量透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还，应当认定为“恶意透支”，恶意透支信用卡资金87984.83元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。案发后，被告人钟林生主动投案自首，依法可以从轻处罚；在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还部分透支本金，当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依法判决：一、被告人钟林生犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金七万元。二、责令被告人钟林生向中国工商银行股份有限公司长汀支行清偿透支本金人民币七万七千九百八十四元八角三分。
上诉人钟林生上诉称：其因身患白血病需长期治疗，家庭确实困难才导致恶意透支信用卡，其是初犯且主动投案自首，主观恶性小，认罪态度好，并努力偿还所欠信用卡本金，请求二审从轻改判并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人钟林生实施信用卡诈骗的事实清楚，据此认定上述事实的证据，均系侦查机关依法收集，且在一审开庭审理过程中均经举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，证据与证据之间能够相互印证，本院均予以确认。
另查明，二审审理期间，上诉人钟林生亲属已代其退至本院部分恶意透支信用卡资金5万元。该事实有本院的出具收据予以证实。
本院认为，原判认定上诉人钟林生恶意透支信用卡本金人民币87984.83元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于上诉人钟林生具有自首情节，立案后人民法院判决宣告前已偿还部分透支款，自愿认罪，且在二审期间，能退出大部分恶意透支款，确有悔罪表现，依法可对其从轻处罚并适用缓刑，上诉人钟林生该上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第六十七条第一款、第六十一条、第七十二条、第七十三条第二三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：
一、撤销福建省长汀县人民法院(2016)闽0821刑初311号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）钟林生犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于本判决生效之日起一个月内缴纳)
三、上诉人钟林生已退至本院的恶意透支款本金五万元，返还中国工商银行股份有限公司长汀支行；继续追缴上诉人钟林生剩余透款款本金二万七千九百八十四元八角三分，返还中国工商银行股份有限公司长汀支行。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 思 鑫
审 判 员 张 武 平
代理审判员 黄 金 水
二〇一七年四月六日
书 记 员 张桂兰(代)
附：主要法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。