重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝五中法民终字第04130号
上诉人（原审被告）重庆茂达人力资源管理有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪正街8号2幢13-15#。
法定代表人殷长春，总经理。
委托代理人游小强，重庆维淮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）鲁发良。
委托代理人谢旭明。
上诉人重庆茂达人力资源管理有限公司（以下简称：茂达公司）与被上诉人鲁发良工伤保险待遇纠纷一案，茂达公司不服重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第07110号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年2月26日，鲁发良到茂达公司承接的位于重庆市南岸区南方东银翡翠明珠车库消防安装工地从事管子工工作，双方没有签订书面劳动合同也未办理社会保险缴费手续。2013年3月2日，鲁发良在工作时遭受事故伤害，被送往恒生手外科医院治疗，住院14天后出院。住院期间的医疗费已由茂达公司全额支付。2013年8月21日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局对鲁发良的事故伤害认定为工伤，并于2013年10月20由重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会对鲁发良的伤情鉴定为未达伤残等级。鲁发良对鉴定结论不服申请再次鉴定，重庆市劳动能力鉴定委员会于2014年2月20日确认鲁发良的伤情为伤残十级，无护理依赖。对于上述两次劳动能力鉴定费及鉴定检查费分别为850.90元和835.93元，共计1686.83元均由鲁发良垫付。此外，一审法院酌情认定鲁发良在进行治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定和仲裁过程中支付交通费的合理数额为300元。茂达公司已支付鲁发良生活费800元。
2014年7月30日，鲁发良就本案诉争事由向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委员会于2014年7月31日将仲裁申请书副本送达茂达公司，并于2014年10月30日下达《仲裁裁决书》，本案经过了仲裁前置程序。
庭审中，双方当事人对于鲁发良在工伤事故前的工资标准均未能举示有效的证据予以证实。
鲁发良在一审中诉称，茂达公司于2013年2月26日到茂达公司工作，工作岗位为管子工，工资标准为200元/天。工作期间，茂达公司未与鲁发良签订书面劳动合同，也没有为鲁发良办理社会保险缴费手续。2013年3月2日，鲁发良在茂达公司承建的位于南岸区南方东银置业翡翠明珠车库消防安装工程施工作业时遭受事故伤害，住院治疗14天。后经重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局认定为工伤，2014年2月20日，鲁发良的伤情再次鉴定为伤残十级，无护理依赖。现鲁发良起诉来院，要求判决：1.解除鲁发良、茂达公司之间的劳动关系；2.茂达公司支付鲁发良一次性伤残补助金30450元、一次性医疗补助金8502.5元、一次性伤残就业补助金25507.5元、停工留薪期工资26100元、生活津贴16651.25元、住院期间的伙食补助112元、护理费1400元、医疗费41元、鉴定及检查费1686.83元、交通费465元，共计110916.08元；3.本案诉讼费用由茂达公司负担。
茂达公司在一审中辩称，鲁发良发生工伤属实，但对于鲁发良主张的工资标准有异议，鲁发良于2013年3月16日出院后就未继续上班，应当视为双方于当日已解除劳动关系，故不同意鲁发良的诉讼请求。
茂达公司在一审中诉称，2013年2月26日，鲁发良到茂达公司承接的南岸区东银翡翠明珠车库消防安装工地上班，约定工资标准为100元/天。2013年3月2日，鲁发良在上班时不慎受伤，经九龙坡区人力资源和社会保障局认定为工伤，经重庆市劳动能力鉴定委员会再次鉴定为伤残十级。根据双方约定的日工资标准，鲁发良的本人工资应当按照2175元/月计算，并且其一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当按照3783元/月计算，故请求人民法院判决：茂达公司支付鲁发良一次性伤残补助金15225元、一次性工伤医疗补助金7566元、一次性伤残就业补助金22698元、停工留薪期待遇6525元、住院护理费840元、住院伙食补助费112元、鉴定费1686.83元、交通费200元，合计54852.83元。
鲁发良在一审中辩称，茂达公司所述不是事实，应驳回其诉讼请求，支付鲁发良的诉讼请求。
鲁发良为证明其诉讼请求在一审中提供了以下证据：
1.渝南岸劳人仲案字（2014）第776号《仲裁裁决书》，用以证明本案经过了仲裁前置程序；
2.《认定工伤决定书》，用以证明鲁发良发生工伤的事实；
3.九龙坡（工伤）劳鉴（初）字[2013]1428号《工伤职工劳动能力鉴定、确认结论通知书》，用以证明鲁发良初次鉴定未达伤残等级；
4.渝劳再鉴字[2013]1213号《再次劳动能力鉴定（确认）结论通知书》，用以证明鲁发良的最终鉴定结论为伤残十级；
5.证人张某、左某的书面证言，用以证明鲁发良的工资标准为200元/天；
6.恒生手外科医院的放射费发票，用以证明鲁发良于2013年11月27日产生医疗费22元；
7.收据二张，用以证明鲁发良在恒生手外科医院产生病历资料费19元；
8.一般缴款收据和门诊医药费专用收据；用以证明鲁发良在初次鉴定时支付鉴定及检查费850.90元、在再次鉴定时支付鉴定及检查费835.93元；
9.车票若干，用以证明鲁发良因申请伤残等级鉴定支付交通费387.50元、回家支付交通费78元，共计465.50元。
茂达公司对证据1、证据2、证据3、证据4的真实性没有异议，对于证据5要求证人出庭接受质询，证据6、证据7的真实性不认可，证据8只认可其中的鉴定费，证据9的真实性无异议，但与本案不具有关联性。
茂达公司为证明其主张的事实向一审法院举示了如下证据：
1.劳动人事争议仲裁委员会《送达回执》，用以证明鲁发良的仲裁申请书于2014年7月31日送达到茂达公司；
2.医疗费发票和鲁发良出具的情况说明，用以证明茂达公司已垫付鲁发良在恒生手外科医疗的全部医疗费用10146.24元并且另支付鲁发良生活费800元。
鲁发良对证据1的真实性无异议，对于茂达公司垫付医疗费10146.24元和证据2中鲁发良的签字真实性均无异议，但该证据只是为了茂达公司报账，茂达公司并未实际支付生活费800元。
鉴于双方当事人对鲁发良举示的证据1、证据2、证据3、证据4，茂达公司举示的证据1均无异议，一审法院认定这些证据具有证据效力。对于鲁发良举示的证据5系证人的书面证言，鲁发良在举证期限届满前没有申请证人出庭作证，一审法院对证人证言的真实性无法核实，故不将其单独作为认定案件事实的依据；证据6产生于鲁发良出院之后，鲁发良对此未能提供相应的病历或处方资料，××无法核实，故对该证据不予采信；证据7所示的病历资料费不属于法律规定的工伤医疗待遇范围，一审法院对其关联性不予认可；证据8中的检查费系伤残等级鉴定的必要支付，一审法院依法予以采信；对于证据9拟证明的交通费，一审法院结合鲁发良进行治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定和仲裁所须的往返情况，对于其中的合理部分酌情认定300元。对于茂达公司举示的证据2，鲁发良于2013年3月16日对于“已用金额10146.24元和支付生活费800元”填写书面意见“此费用已结清，共计10946.24元。此费用由徐明贵代为全权支付”并签字确认。结合茂达公司实际支付恒生手外科医院的全部医疗费用为10146.24元，可以认定鲁发良的意思表示应当为其对于茂达公司对上述两项款项已清偿事实的认可，现鲁发良对此亦未能举示其他相反证据，故一审法院对于茂达公司已支付鲁发良生活费800元的事实予以采信。
一审法院认为：依法应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照法律规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，茂达公司未依法为鲁发良参加工伤保险，应当就鲁发良可以享受的工伤保险待遇进行赔偿，故一审法院对鲁发良诉讼请求中工伤保险待遇的合理部分予以支持。鲁发良在仲裁申请中要求解除劳动关系的意思表示于2014年7月31日到达茂达公司时发生法律效力。对于鲁发良的本人工资，双方当事人均未能举示有效证据证明，一审法院根据鲁发良的工作内容，参照2013年重庆市建筑业生产、运输设备操作岗位就业人员月平均工资标准3277元/月对鲁发良的工资进行认定。茂达公司应当支付鲁发良的工伤保险待遇，包括：一次性伤残补助金＝3277元/月×7个月＝22939元、一次性工伤医疗补助金＝4252元/月×2个月＝8504元、一次性伤残就业补助金＝4252元/月×6个月＝25512元、停工留薪期工资＝3277元/月×6个月＝19662元、2013年9月2日（停工留薪期满）至2014年2月28日（评定伤残等级的月底）期间的生活津贴＝3277元/月×5个月×70%+（3277元/月÷30天）×27天×70%＝13535元、住院期间的护理费＝50元/天×14天＝700元、住院伙食补助费＝8元/天×14天＝112元、鉴定及检查费1686.83元、交通费300元，共计92950.83元。扣除茂达公司先前已支付的800元，其还应当支付鲁发良工伤保险待遇损失92150.83元。综上，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、确认鲁发良、重庆茂达人力资源管理有限公司双方的劳动关系已经于2014年7月31日解除。二、重庆茂达人力资源管理有限公司于本判决生效后立即支付鲁发良各项工伤保险待遇损失92150.83元。三、驳回鲁发良的其他诉讼请求。四、驳回重庆茂达人力资源管理有限公司的诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由重庆茂达人力资源管理有限公司负担，一审法院决定予以免收。
一审宣判后，茂达公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判支持上诉人的诉讼请求。理由是鲁发良从事消防安装工程作业，不是从事生产、运输设备作业，应采用建筑行业标准即31310元/年计算一次性伤残补助金和停工留薪期待遇。被上诉人停工留薪期为3个月而非6个月。不应计算生活津贴。
被上诉人鲁发良辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人的争议焦点为：1、关于被上诉人的工资标准；2、关于被上诉人停工留薪期期限；3、关于生活津贴是否应主张。关于被上诉人的工资标准，双方当事人均未举示有效证据予以证明，一审法院根据被上诉人的工作内容，参照2013年重庆市建筑业生产、运输设备操作岗位就业人员月平均工资标准3277元/月对被上诉人的工资标准进行认定并无不当。重庆市劳动能力鉴定委员会出具的再次劳动能力鉴定（确认）结论通知书载明：被上诉人的伤情诊断为左环指末节皮肤及甲床损伤，末节开放性骨折，左中指末节皮肤软组织重度挫裂伤伴血管、神经伤及甲床损伤已愈。而不是上诉人所称的“其他手指骨折”根据被上诉人的伤情和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录1》规定，被上诉人应享受6个月停工留薪期。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条的规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。本案中，一审法院主张被上诉人享有2013年9月2日（停工留薪期满）至2014年2月28日（评定伤残等级的月底）期间的生活津贴＝3277元/月×5个月×70%+（3277元/月÷30天）×27天×70%＝13535元并无不当。上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆茂达人力资源管理有限公司负担，本院决定予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
审 判 员 邓方彬
代理审判员 钱昳心
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 肖 姗