江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)苏民终字第00314号
上诉人（原审原告、反诉被告）江苏中冠建设有限公司，住所地江苏省泗洪县青阳镇体育路10号。
法定代表人刘振亚，该公司总经理。
委托代理人张志勇，江苏河滨律师事务所律师。
委托代理人王太志，江苏河滨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）泗洪县恒基地产有限公司，住所地江苏省泗洪县双沟镇江淮商城售楼部。
法定代表人臧军，该公司董事长。
委托代理人魏怀华，该公司副经理。
委托代理人王乐，江苏拓荒者律师事务所律师。
上诉人江苏中冠建设有限公司（以下简称中冠公司）因与被上诉人泗洪县恒基地产有限公司（以下简称恒基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2013）宿中民初字第0179号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月4日公开开庭审理了本案。上诉人中冠公司的委托代理人张志勇、王太志，被上诉人恒基公司的委托代理人魏怀华、王乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年6月2日，恒基公司取得江淮商城工程《江苏省村镇工程建设许可证》。2010年10月，恒基公司通过邀请招标方式，邀请包括中冠公司在内的三家建筑公司参加江淮商城第七标段SZ5-6号楼、住宅5-8号楼工程投标，经过招投标程序，中冠公司于2010年11月23日中标，中标价为11399956.01元。
2011年4月18日，恒基公司（甲方）与中冠公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定恒基公司将其开发的江淮商城SZ5-6号楼、住宅5-8号楼工程的土建、安装发包给中冠公司施工。合同工期：开工日期2011年4月28日（按实际开工日期算起），竣工日期2011年9月28日（按实际竣工日期），合同工期总日历天数150天。合同价款11399956元。
合同通用条款约定：
13.1因下列原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。
13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。
14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。
合同专用条款约定：
5.3发包人派驻的工程师：杨静，职务：全面负责现场。
23.2本合同价款采用（1）方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：（含施工期间政策性文件和相应的费率规定及材料价格）。
23.3双方约定合同价款的其他调整因素：a、发包方、承包方均认可的设计变更；b、发包方和监理方均认可的签证；c、图纸以外新增加的工程项目；所有符合上述要求的调整因素结算时按设计变更的工程量经过有造价资质的机构审核为准，均由发包人委托有造价咨询资质的中介机构在竣工结算时一次核定；d、所有设计变更、工程施工中的变更及图纸以外的新增加的工程项目，未经发包人签字盖章的，均不能作为工程结算的依据，发包人签字盖章的变更为：有效变更。e、材料价差调整办法：钢筋、水泥按照每个月宿迁市市场指导价格，并结合实际施工工程量结算，差价在付工程形象进度款调整。
26.工程款（进度款）支付的方式和时间：竣工验收后两个月内结算，付至结算总价的95%，余下5%作为质量保证金（分贰年付清2：3）。
35.2本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：合同工期按本合同相关条款约定的工期，如工期延误，应承担违约责任，并向甲方支付赔偿费，赔偿费支付办法按合同工期每延误一天赔偿5000元，同时乙方每提前一天甲方奖励给乙方5000元。
本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：乙方因质量不合格导致延期交房（包括延期向购房户交房所引起全部经济赔偿）至质量合格所产生的费用由乙方自负；导致甲方与第三方所签合同违约金全部损失，由乙方承担。
47补充条款：1.本合同采用固定价格，在造价部门预算价格基础上下浮6%，并从预算中扣除外墙油漆、屋面瓦、外墙面砖等相关费用，余下价款即作为本合同的总价款。
同日，上述合同在泗洪招标投标管理办公室备案。
2011年5月12日，恒基公司取得涉案工程的《建筑工程施工许可证》。
中冠公司按约完成了施工任务，工程于2012年竣工验收合格。双方对具体竣工日期存在争议。
另查明，恒基公司已付中冠公司10696215元，包括工程款10458386元、代垫费用99649元、垫付维修费用13180元、借款125000元。
2013年2月4日，中冠公司向恒基公司申请拨付工程进度款，付款审批表载明：合同约定付至95%为1083万元，合同已付款9125218元，本次应付25%工程进度款为1704782元（10830000元-9125218元），扣除电表箱26600元、甲供材瓦164347元、未做工程180667元合计371614元，本次应付款为1333168元（1704782元-26600元-164347元-180667元），恒基公司有关负责人签字确认付款金额为1333168元。恒基公司合计支付工程款10458386元（9125218元+1333168元）。
因工程款数额双方产生争议，中冠公司于2013年11月28日诉至原审法院，要求判令恒基公司支付工程款5324894.64元及承担本案诉讼费用。恒基公司同时提出反诉，要求中冠公司：1、支付延误工期违约金307.5万元；2、赔偿延期交房赔偿金202605元；3、依照合同约定承担质量维修义务，并承担由此产生的费用。
原审法院认为：一、关于本案工程造价的确定问题。中冠公司与恒基公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应依约履行。该合同是涉案工程通过招投标程序由中冠公司中标后签订的，并依照中标通知载明的中标价11399956元确定为合同固定价款。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，以维护公平竞争的建筑市场秩序。中冠公司主张合同签订后，恒基公司以通知和说明的形式同意变更合同价款结算方式。为证明其主张，中冠公司提供下列证据：
1.2011年8月10日中冠公司向恒基公司发送通知一份（打印件）。主要内容是：中冠公司施工后发现购买施工主材料与原报价悬殊过大，请恒基公司予以调价。落款处注明手写体”收到，杨静”。
2.2011年11月22日恒基公司向中冠公司出具《说明》一份（打印件）。载明：由你单位承建的双沟江淮商城工程（商住SZ5、SZ6、SZ20、和Z5、Z6、Z7、Z8、Z9）的招标中标价，只作为招投标、签订合同办理相关手续和前期支付工程款的依据使用，最终结算造价是以双方认可的造价部门按江苏省2004定额及省、市对施工期间的相关结算规定、泗洪造价信息材料价格编制的决算下浮6%作为该工程项目的结算造价。
对此，恒基公司质证不予认可，杨静当庭否认收到上述通知以及签名真实性。
原审法院认为，即便上述通知和《说明》真实，中冠公司和恒基公司违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，对合同实质性条款进行变更的行为无效，故本案工程造价仍应按照合同约定的固定价加上合同约定调整因素予以确定。经原审法院释明，中冠公司不同意对合同约定施工期间材料价差申请鉴定，故原审法院无法确定合同约定价款调整因素中的材差数额。关于设计变更，中冠公司提供了工程图纸（修改设计）通知单两份，并主张变更价款为40000元。恒基公司质证不予认可，但并未提供证据推翻两份通知单的证据效力，原审法院予以采信，并确定该工程因图纸设计变更增加价款为40000元。因此，中冠公司应得工程总价款为：合同价11399956元+变更价款40000元-电表箱26600元-甲供材瓦164347元-未做工程180667元=11068342元。扣除恒基公司已付工程款10696215元，恒基公司尚欠中冠公司工程款372127元。
二、关于中冠公司延误工期问题。
（一）关于工程开工、竣工日期。
中冠公司主张，工程于2011年5月12日开工，2012年9月27日竣工，并提供工程单位工程竣工验收证明书（载明2011年5月12日开工，2012年9月27日竣工）。对此，恒基公司质证认为：真实性没有异议，但不能证明中冠公司承建工程已经竣工。
恒基公司主张，工程于2010年11月24日开工，2012年12月28日竣工，并提供下列证据：
1.2012年12月3日监理小结，旨在证明：工程在2012年11月3日还在施工中，尚未完工。
2.2012年12月11日分户验收会议纪要，旨在证明：2012年12月11日工程还在施工中。
3.2012年12月25日恒基公司向泗洪建设工程质量监督站报送的工程竣工验收通知书，旨在证明：2012年12月25日质检部门派人参加工程验收。
4.建设工程竣工验收备案表（载明开工时间2010年11月24日、竣工验收时间2012年12月28日），旨在证明：工程开工时间为2010年11月24日、竣工验收日期为2012年12月28日。
对此，中冠公司质证认为：对监理小结的真实性不予认可，恒基公司已对单位工程竣工验收证明书予以认可，进一步说明监理小结内容不真实；对会议纪要的真实性不予认可，因为该会议纪要没有中冠公司相关人员签字，而且工期延误是由中冠公司之外的其他原因造成的；工程竣工验收通知书是恒基公司单方制作，且涉案工程已于2012年9月27日竣工，对其真实性不予认可；对建设工程竣工验收备案表真实性不予认可，备案表上的公章虽是中冠公司加盖，仅是在程序上给予恒基公司的一种配合，不能以此否定单位工程竣工验收证明书的真实性。
原审法院认为，中冠公司提供的单位工程竣工验收证明书的真实性得到恒基公司的确认，对其真实性予以确认。恒基公司提供监理小结、分户验收会议纪要均系监理公司单方出具，没有得到中冠公司的确认，不予采信；工程竣工验收通知书是恒基公司向质监部门报送的，不能推定工程竣工验收时间即为通知载明的2012年12月28日；关于建设工程竣工验收备案表，根据《建设工程施工质量验收统一标准》的要求，建筑工程质量验收程序是：检验批及分项工程验收-
分部工程验收-施工单位自检后提交工程验收报告和完整的质量资料-建设单位组织设计、施工、监理单位进行单位工程质量验收-
单位工程质量验收合格后，建设单位应在规定的时间内将工程竣工报告和有关文件报建设行政管理部门备案。因此，建设工程竣工验收备案表是单位工程质量验收合格后，建设主管部门为了加强对工程质量的行政监督管理需要，而要求建设单位在规定的时间内将工程竣工报告和有关文件，报建设行政管理部门备案而履行的书面手续，勘察、设计、监理、施工单位在备案表上签字盖章仅是履行备案的配合义务，工程竣工验收的证明文件应以单位工程竣工验收证明书为准。根据该证明书的内容，本案工程开工时间为2011年5月12日，竣工时间为2012年9月27日。另外，恒基公司于2011年5月12日才取得本案工程的施工许可证，印证了本案工程的开工时间为2011年5月12日。因此，中冠公司实际施工工期为504天，逾期完工354天。
（二）关于本案工程延误工期的责任主体问题。
中冠公司主张，合同约定150天工期短于法定工期344天，属于无效工期，且工期延误责任在于恒基公司，中冠公司对延误工期并不构成违约。对此，中冠公司提供下列证据：1.宿迁市专业气象台晴雨表及极寒天气明细表。旨在证明：施工期间由于阴雨天及极寒天气导致不能施工，延误工期106天。2.基础增加工程量结算审核定案单（复印件，落款日期2011年5月23日）。旨在证明涉案工程基础部分由第三人施工，并且延误工期的责任已处理完毕。
对此，恒基公司质证认为：对宿迁市专业气象台晴雨表及极寒天气明细表的真实性、合法性、关联性均不予认可，因为该组证据只能证明当时的天气状况，所产生的雨量以及是否影响工期应由相关的专业单位认定而非气象部门；基础增加工程量结算审核定案单系复印件，对其真实性不予认可，施工单位由中冠公司加盖公章，能够证明基础工程仍然由中冠公司承建，且反映2011年5月23日基础已经完成，由此说明实际施工期并非中冠公司主张的时间，故该证据不能证明中冠公司的主张。
原审法院认为，合同约定工期为150天，开工日期为2011年5月12日，中冠公司按约应当于2011年10月12日前竣工。中冠公司提供的雨日以及低温天气表，不能证明达到了合同约定的不可抗力导致中冠公司无法施工的情形，且中冠公司在施工中并未按照合同约定就延误工期书面向工程师报告以便于工程师确认顺延的工期，因此该证据不能证明因天气原因导致延误工期106天。中冠公司提供基础增加工程量结算审核定案单系复印件，其真实性恒基公司不予认可，原审法院对其真实性不予确认；即便真实，反映施工单位仍是中冠公司，不能证明系第三人施工基础工程延误工期，仅能证明中冠公司与恒基公司结算基础工程款时扣除了中冠公司应当承担的延期罚款50000元，却不能证明双方就全部工程延误工期处理完毕，原审法院不予采信。即便按照中冠公司主张的本案工程法定工期为344天，中冠公司延误工期160天，仍然构成违约。因此，中冠公司逾期竣工构成违约，应当承担相应的违约责任。
（三）关于中冠公司如何承担违约责任问题。
恒基公司主张，按照合同约定延期一天承担违约金5000元，中冠公司实际施工工期是765天，逾期615天，应当承担违约金3075000元；另外，中冠公司延误工期导致恒基公司已向业主支付延期交房的赔偿金202605元，也应由中冠公司承担。为此，恒基公司提供逾期交房赔偿清单统计表1份、赔偿清单8张、业主领取逾期交房赔偿金领条1组、商品房买卖合同2份（仅提供部分给法庭参考）。旨在证明因中冠公司工期延误导致逾期交房赔偿的依据及数额。中冠公司质证认为：中冠公司不存在违约，所以不应当承担该部分损失。
原审法院认为，中冠公司虽然构成延误工期违约，但其提出合同约定违约金标准过高，故本案违约金应当以中冠公司延误工期给恒基公司造成的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。合同约定延误一天承担5000元接近合同价款的万分之五，相当于延误一天按照合同价款的万分之五承担利息，明显过高，应予调整。恒基公司提供的其支付业主逾期交房赔偿金的证据，中冠公司不予认可，其真实性也未得到实际业主的认可，故原审法院对其真实性不予确认。假若恒基公司提供的商品房买卖合同属实，该合同约定恒基公司支付购房户逾期交房的违约金标准仅为按逾期应付房款的日万分之零点五计算。因此，原审法院酌定中冠公司承担逾期竣工违约金100000元。
三、关于中冠公司应否承担质量维修义务问题。
恒基公司主张，本案工程存在质量问题，中冠公司应当按照合同约定履行维修义务。并提供下列证据：监理工程通知单2份（仅提供多份通知单中的部分）、泗洪恒利物业管理有限公司登记名单1份、照片10张。旨在证明：中冠公司承建工程存在质量问题而未履行维修义务。对此，中冠公司质证认为：监理通知的真实性予以认可，所反映的问题中冠公司都已整改，从通知单的内容可以看出，中冠公司已按照监理要求将不合格材料退场，将合格材料返场施工；对于物业统计的清单，是中冠公司原因造成的质量问题，已经维修过了，不是中冠公司原因造成的，中冠公司就没有维修；照片不属实，如果出现这种情况是不可能验收合格的。
原审法院认为，从监理工程师通知单及其附件回复单、砖、水泥检测报告看，施工期间经检测不合格的水泥已经退场，砖检测不合格后经重新送检为合格产品，重新进场水泥检测合格，因此，以上证据不能证明工程质量不合格。物业统计清单反映部分质量问题已经维修，其他质量问题没有经过中冠公司确认，其真实性不予确认。照片反映的质量瑕疵不能证明系中冠公司承建本案工程的质量问题，亦不予采信。因此，恒基公司主张中冠公司承担质量维修义务没有事实依据，原审法院不予支持。
综上，中冠公司与恒基公司通过招投标程序，按照招标文件和中标的投标文件签订的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应依约履行。根据合同约定结算条款，恒基公司尚欠中冠公司工程款372127元，工程质保期已于2014年9月届满，恒基公司应当支付该款给中冠公司。中冠公司主张按照恒基公司提供的说明结算工程款没有法律依据，原审法院不予支持。中冠公司未按合同约定工期竣工，应当承担违约金100000元，恒基公司其余反诉请求没有事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、恒基公司于判决生效之日起十日内支付中冠公司工程款372127元；二、驳回中冠公司其他诉讼请求；三、中冠公司于判决生效之日起十日内支付恒基公司违约金100000元；四、驳回恒基公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费40301元，由中冠公司负担37485元，恒基公司负担2816元；反诉案件受理费16510元，由恒基公司负担16007元，中冠公司负担503元。
中冠公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1.涉案工程《建设工程施工合同》系无效合同，应按双方实际履行的协议（2011年8月10日通知及2011年11月22日《说明》）确定工程价款。（1）涉案工程系案外人王锁金挂靠中冠公司进行招投标，在招投标之前王锁金已进场施工，招投标手续不合法。中冠公司中标后并未实际施工，而是由王锁金组织施工。（2）王锁金退出工程施工后，恒基公司与中冠公司进行协商，由中冠公司继续施工，在施工过程中，因材料价格上涨，工程成本增加，恒基公司为了能够尽快完成工程，故双方达成协议，最终结算按2004定额以及相关文件下浮6%进行结算造价，之后中冠公司才继续施工，原审法院以固定总价认定工程价款是错误的。2.即使原审法院不认可总造价的结算方式，也应当按照合同约定对材差进行调整。综上，请求二审法院依法改判。
恒基公司答辩称：1、涉案合同经过招投标程序且通过备案，合法有效。施工过程中也是按该合同履行，中冠公司认为涉案工程系王锁金挂靠施工没有事实依据。2、本案应当按中标备案合同结算工程价款。请求驳回中冠公司的上诉请求。
本院经审理确认一审查明的事实。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、本案《建设工程施工合同》的效力应当如何认定；2、中冠公司的工程价款应当如何认定。
一、关于本案《建设工程施工合同》的效力问题。
本院认为，本案工程经招投标程序，中冠公司于2010年11月23日中标，2011年4月18日中冠公司与恒基公司签订了《建设工程施工合同》且经过备案，合同内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，在实际施工过程中，工程进度款的支付亦是按此合同履行，双方当事人之间仅存在此一份合同，该合同合法有效。中冠公司主张王锁金挂靠中冠公司施工，但并未提供王锁金借用中冠公司名义进行招投标或签订合同以及实际组织施工的证据，故对于中冠公司主张其与王锁金之间存在挂靠关系，本院不予采信。中冠公司还认为本案工程系先施工后办理招投标手续，但中冠公司也未能提供在2010年11月23日中标前，中冠公司即已实际进场施工的证据，且中冠公司在原审中主张开工日期为2011年5月12日，亦在招投标之后。故对于中冠公司的该主张，本院亦不予采信。综上，中冠公司以王锁金挂靠施工以及招投标前即已施工而主张合同无效的理由不能成立，本院不予支持。
二、关于中冠公司的工程价款应当如何认定的问题。
本院认为，合同履行过程中，中冠公司虽然于2011年8月10日向恒基公司发出通知，认为主材料价格与原报价悬殊过大，要求调整材差，但恒基公司并未明确予以同意。对于恒基公司于2011年11月22日向中冠公司作出的《说明》，恒基公司虽否认该《说明》的真实性，但该《说明》中加盖有恒基公司的印章，因此，对于该《说明》的真实性应予确认。虽然该《说明》真实，但由于中冠公司系通过招投标程序中标，并签订了《建设工程施工合同》，合同约定的工程总价亦为中标价，为维护公平竞争的建筑市场秩序，双方当事人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，而工程价款的结算方式显然属于合同实质性内容，故该《说明》违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的效力性强制性规定，应认定无效，不能据此结算工程价款。综上，中冠公司要求依据该《说明》对于工程价款据实结算，本院不予支持。
关于中冠公司主张的材差调整问题。双方在合同专用条款第23.3款中约定了合同价款的其他调整因素，其中e项为”材料价差调整办法：钢筋、水泥按照每个月宿迁市场指导价格，并结合实际施工工程量结算，差价在付工程形象进度款调整”。中冠公司据此约定主张对材差价款进行调整，但在原审中，经原审法院释明，中冠公司不同意对合同约定的施工期间材料价差申请鉴定，导致原审法院无法确定材差价款，故原审法院对于材差价款未予调整，并无不当。
综上，中冠公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40301元，由上诉人江苏中冠建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 娅
审 判 员 薛爱娟
代理审判员 吴晓玲
二〇一六年七月十一日
书 记 员 闫 朋