江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏12民终2076号
上诉人（原审被告）：江苏天宇装饰工程有限公司，住所地兴化市张郭镇工业园区南甸分区民营路。
法定代表人：章海英，经理。
委托诉讼代理人：葛存宗，江苏楚豪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王珅，江苏楚豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐署。
委托诉讼代理人：王文生，安徽洪武律师事务所律师。
原审被告：北京鑫星益德不锈钢材料有限公司，住所地北京市朝阳区小红门乡小红门村三台山路北侧B3-6。
法定代表人：章海英，经理。
上诉人江苏天宇装饰工程有限公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人徐署、原审被告北京鑫星益德不锈钢材料有限公司（以下简称鑫星公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院于2016年5月20日作出的(2015)泰兴戴民初字第0892号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人天宇公司上诉请求：驳回被上诉人的诉讼请求或依法改判，被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一审认定事实和法律关系错误。山东工程由鑫星公司承包和施工，与天宇公司无关，徐署去山东参与门窗安装，徐仁智及陆某明确告知施工人员是鑫星公司承包施工的，徐署受鑫星公司所雇佣，与天宇公司没有关联。徐署受伤的时间为中午12：30分，是休息时间，陆某已经证明了，其他工人当时都在休息，徐署也应当在休息。徐署陈述是在安装门窗时被滑到的门窗砸伤的，只有其一个人的自我陈述，没有其他目击者和相关证据，且事发时其他工人均在休息，徐署一个人没有理由和动机也是不可能独自安装千斤重的门窗，其陈述不合常理。对因工作原因受伤的事实，徐署应该承担举证责任。本案不适用举证责任倒置。一审认定徐署工作期间受伤没有事实依据。徐署在休息时间不慎碰倒门窗被砸伤，本身就具有相当的过错，应承担大部分的损失。另原审判决误工期间偏长，标准过高，徐署伤残明显系伪造，不应该判决残疾赔偿金，精神抚慰金明显过高。徐署对事故发生具有相当的过错，对金额标准请法院裁定。
被上诉人徐署答辩称，一审证人证言及上诉人法定代表人的陈述以及一审法庭主审法官的询问，都能够证明被上诉人是经证人郭某介绍到上诉人公司上班的。上诉人法定代表人徐仁智也当庭认可被上诉人在他公司上班。被上诉人是上诉人法定代表人委派到山东海越麦芽公司做不锈钢门窗安装工作的。虽然没有明确与哪个公司之间存在用工关系，但是被上诉人是由上诉人委派到山东工作的。上诉人一审提供的证人陆某证明是鑫星公司的职工，但被上诉人从来没有在北京工作过。也不知道公司的地址。山东工程结束后与被上诉人一道回到上诉人处工作。因此被上诉人有理由相信是接受上诉人公司的委派，为上诉人公司工作。同时由于徐仁智同时注册2个公司，其当庭陈述北京公司的工作人员约20人，法官让其陈述具体有哪些人员，其一个工作人员都讲不出来。被上诉人有理由相信所谓的北京公司是徐仁智注册的空壳公司，只是为了签订劳动合同的方便，或者其他目的的方便。因此一审判决上诉人在鑫星公司不能赔偿的情况下，由上诉人承担赔偿责任，认定事实清楚，适应法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告北京鑫星益德不锈钢材料有限公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。
一审原告徐署诉至法院要求天宇公司、鑫星公司连带赔偿徐署各项损失294175.60元。
一审被告天宇公司、鑫星公司共同辩称，请求依法驳回徐署对天宇公司、鑫星公司的诉讼请求。对垫付款考虑是否要求徐署返还。
一审经审理查明，徐署于2014年春节前后来兴化找工作，后经郭某介绍到天宇公司上班。后天宇公司法定代表人徐仁智安排徐署至山东省烟台市山东海越麦芽有限公司做不锈钢门窗安装工作。山东海越麦芽有限公司的不锈钢门窗制作安装工程是由鑫星公司负责生产和安装。2014年3月8日12时30分许，徐署被坠落的的不锈钢门挤伤左踝部，后被人送至山东省烟台市烟台山医院住院治疗。初步诊断：1、左开放性胫腓骨下端骨折；2、左开放性内外踝骨折；3、左踝和足水平多发性血管、神经损伤。于2014年4月28日出院。住院期间花去医疗费106361.89元。出院后，徐署回到天宇公司休养一段时间。2015年5月25日至6月15日，徐署在明光市潘村中心卫生院再次住院治疗，进行“左胫腓骨骨折术后内固定物取出术”二次手术，花去医疗费5069.60元。徐署为主张赔偿问题，曾先后于2014年10月21日、2015年10月9日两次诉至一审法院，后因所诉被告主体不当，分别被一审法院裁定准许撤诉和驳回起诉。2015年11月23日，徐署第三次诉至法院，提出如前之诉请。
在第一次诉讼中，根据徐署申请，经一审法院委托，南通大学附属医院司法鉴定所于2015年8月30日作出通大附院司鉴所[2015]法临鉴字第570号《关于徐署伤残程度等的司法鉴定意见书》，鉴定意见：徐署左胫腓骨下段及内踝开放性骨折术后诊断成立，目前其左踝关节功能丧失75%以上，评定为八级伤残；其伤后误工期限以300日为宜；伤后护理期限以1人护理90日为宜；伤后营养期限以90日为宜。鉴定时，天宇公司、鑫星公司公司法定代表人徐仁智亦在场。本次诉讼中，鑫星公司对该鉴定意见提出异议，认为鉴定结论与徐署的伤情明显不符。根据鑫星公司申请，一审依法通知鉴定人员顾晓峰到庭接受咨询。鉴定人员顾晓峰在本案庭审时，到庭接受了鑫星公司的异议咨询，并给予了相应的回答和解释。
一审法院另查明，鑫星公司法定代表人与天宇公司法定代表人是同一人，均为徐仁智。徐署经人介绍到天宇公司上班，以及后来经天宇公司法定代表人徐仁智安排至山东省烟台市山东海越麦芽有限公司为鑫星公司做不锈钢门窗安装工作，未与天宇公司或鑫星公司签订劳动合同，徐署工作后尚未领取过工资。造成徐署受伤的坠落的不锈钢门，徐署称重达1800多斤，徐仁智称有800多斤。
一审法院认为，本案争议焦点：1、徐署受伤是否是在工作过程中受伤的；2、对徐署因受伤造成的损失，天宇公司是否应承担赔偿责任。
徐署称，其于2014年春节前后来兴化找工作，经他人介绍到天宇公司做不锈钢制品安装。2014年2月28日，天宇公司法定代表人徐仁智派徐署到山东省烟台市海越麦芽有限公司，进行不锈钢制品安装工作，该工程由鑫星公司承包。事发当日上午11：30下班，吃完饭抽了一根烟就到工地上干活，徐署是焊工，当时不锈钢门安放在1米多高的墙上，后来，门滑下去了，徐署也跟着滑下去，被滑下的1800多斤不锈钢门窗挤压到左下肢而严重受伤。安排徐署到山东工作，徐仁智仅说了“到山东干活”，并未谈到是为哪个公司工作，由谁发工资。
一审天宇公司称，徐署开始是在天宇公司上班，因在试用期内，所以未签合同，后来因鑫星公司在山东那边需要人手，公司就组织一批人到山东安装不锈钢门窗，其中就包括徐署。当时公司法定代表人徐仁智和主管人员讲到，为鑫星公司做工，工资由鑫星公司发。徐署受伤时间为当天中午12时30分，是在休息期间，并不是徐署所诉称的在安装不锈钢门时受伤。受伤后现场负责人陆某将其送到医院，陆某也是鑫星公司员工。事发后鑫星公司垫付了徐署10多万医药费，是鑫星公司付的山东甲方的工程款支付的。天宇公司提供鑫星公司与山东海越麦芽有限公司合同一份及鑫星公司开给山东海越麦芽有限公司的增值税发票八份，证明山东海越公司的工程是鑫星公司承包的，证明徐署受伤与天宇公司无关。
经质证，徐署对合同及发票复印件的真实性不予认可，同时称天宇公司、鑫星公司法定代表人为同一人。
关于徐署受伤的原因及其为哪一个公司工作，一审法院在第二次诉讼期间曾通知山东工地负责人陆某、介绍人郭某到庭接受调查。陆某称：我是徐仁智的员工，在鑫星公司上班，鑫星公司具体在什么地方不清楚，我上班的时候直接去的山东，在山东我是临时负责，从山东回来后，我就在天宇公司上班。徐署和我们一起去山东的，他是做焊接工作。出事时，我看到徐署的脚被不锈钢门压住。出事时未到上班时间，我们上午11：30下班，下午1：00到1：30上班。出事的地方，既是我们工作的地方，也是我们休息的地方，工作和休息是同一个地方。徐署的医疗费是我付的山东海越公司的。郭某称：徐仁智是我以前的老板，是我介绍徐署到徐仁智厂里上班的，后来听说厂里安排徐署到山东工作，徐署在山东那边上班的时候被东西砸伤了。
经质证，徐署称，陆某陈述的休息时间不是事实，中午我们不休息，住宿与工作不是同一个地方。天宇公司称，郭某对徐署受伤的情况并不清楚。
一审庭审中，徐署要求赔偿的具体项目为：医疗费120元；误工费39300元（300天×131元/天），护理费9360元（90天×104元/天），营养费4500元（90天×50元/天），住院伙食补助费3600元（72天×50元/天），交通费2500元（提供1914元的交通费票），二次手术费5069.56元，残疾赔偿金206076元（按照八级伤残、城镇标准计算，34346元/年×6年），鉴定费3400元，精神抚慰金2万元，合计294175.6元。徐署提供下列证据六组：1、徐署委托代理人调查郭某谈话笔录（郭某陈述：其介绍徐署到徐仁智处工作，月工资3500元-4500元，后听说徐署受伤）、工商登记资料；2、住院病历、出院记录、检查报告等；3、医疗费发票（其中有106361.89元医疗费是公司垫付的）；4、交通费发票；5、鉴定资料；6、二次手术的费用、出院小结。
经质证，一审两被告称，第一组证据中的工商登记资料没异议，对郭某的笔录有异议，郭某仅仅是听说徐署受伤，对他陈述的介绍徐署工作没有异议。第二组证据没有异议，但出院记录中载明的徐署受伤的时间为12点30分，说明其是在休息时间受伤，非工作原因和在雇佣活动中受伤的。对第三组证据真实性没有异议。事发后鑫星公司在山东付款垫付徐署医药费的总额为118000元。徐署出院后在兴化休养期间鑫星公司为其垫付医疗费23000元，没有发票，是在张郭镇南甸村卫生室挂水和换卫生纱布。对第四组证据，交通费请法庭依法核实。对第五组证据的真实性没有异议，但是该鉴定报告中载明2014年9月15号在安徽金盾司法鉴定所徐署是跛行进入检查室的，说明徐署在南通鉴定拄拐是伪装的，对在安徽的鉴定费不予认可，因为其系单方委托。在南通的鉴定费1560元，是鑫星公司垫付的请求法庭依法处理。对第六组证据的真实性没有异议。对徐署主张的医疗费和二次手术费无异议；误工费计算标准应按2000元/月计算；护理费应按70元/天计算；营养费应按20元/天计算；住院伙食补助费应按18元/天计算；伤残等级公司不认可，残疾赔偿金标准不应按城镇居民标准计算；精神抚慰金不予认可。
关于垫付的医疗费，徐署称，结账前共缴纳11万元，支出106361.89元，剩余3000多元在徐署处。在南通鉴定的费用是公司支付的。鑫星公司称，在山东付款垫付徐署医药费总额为118000元，徐署未予认可，在一审法院指定的期限内，鑫星公司未能提供有关证据。
徐署主张按城镇居民标准计算残疾赔偿金，在一审法院指定的期限内，未能提供其在城镇连续居住满一年以上，或者其主要收入来自于城镇（非农业）的证据。
一审认定上述事实，有双方提供的证据及一审法院庭审笔录、质证笔录等在卷证实。
一审法院依据法律规定，结合庭审中查明的相关事实，对徐署因本起事故受伤造成的各项损失作如下认定：
1、关于医疗费120元及二次手术费5069.60元，有徐署提供的医疗费票据为证，一审被告无异议，合计5189.60元予以认定。
2、关于住院伙食补助费。徐署住院治疗72天，按18元/天计算，认定1296元。
3、关于营养费部分。结合司法鉴定意见书，应计算90天，按20元/天计算，故依法认定营养费为1800元。
4、关于护理费部分。结合司法鉴定意见书，应计算护理期限90天，结合本地区护理费标准，酌情按70元/天计算，故依法认定护理费为6300元。
5、关于误工费部分。结合司法鉴定意见书，应计算误工期限300天，对照建筑安装行业标准，对徐署主张的误工费，酌定按120元/天计算，故认定误工费为36000元。
6、关于交通费部分。徐署主张交通费2500元，提供了部分交通费发票，结合本案实际情况，酌情认定交通费2100元。
7、关于残疾赔偿金部分。徐署主张残疾赔偿金206076元，按城镇居民标准计算。一审被告提出异议，认为应按照农村居民标准计算。一审法院认为，徐署户籍登记为农村居民，在指定期限内，其未能提供有效证据证明其在受伤前在城镇连续居住满一年以上或者连续满一年以上其工资收入来源于城镇（非农业），故对徐署主张的残疾赔偿金依法应按照江苏省农村居民标准16257元/年计算，徐署构成八级伤残，故认定徐署的残疾赔偿金为97542元。
8、关于精神抚慰金部分。徐署主张20000元，结合徐署受伤原因及其伤残等级，认定15000元。
9、关于鉴定费3400元，系徐署诉讼前自行鉴定，故本院不予认定。
上述损失合计165227.60元。
一审法院认为，公民享有生命健康权。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。徐署先是到天宇公司工作，后受公司法定代表人指派到鑫星公司承包的山东海越麦芽有限公司做不锈钢门窗生产安装工作，受伤后，徐署又回到天宇公司休养。工作期间，天宇公司与鑫星公司均未与徐署签订劳动合同。天宇公司提供的证人陆某陈述，其在山东工作结束后，也是回到天宇公司上班，其不清楚鑫星公司在什么地方。故天宇公司主张的徐署与鑫星公司存在劳动合同关系，证据不足。结合本案具体情形，一审法院认定，徐署是在受天宇公司劳务派遣期间，为接受劳务派遣的用工单位鑫星公司工作。
因徐署在山东海越麦芽有限公司从事不锈钢门窗安装生产期间，中午休息与工作是同一个地方，徐署受伤是因不锈钢门滑倒挤压所造成，鑫星公司、天宇公司未能提供充分有效证据证明徐署受伤是因非工作原因所造成，且中午休息期间，鑫星公司安排工作人员在工作场所休息，本身就存在安全隐患，故对徐署因本起事故遭受人身损害，鑫星公司作为用工单位应承担直接赔偿责任，天宇公司作为劳务派遣单位对鑫星公司赔偿的不足部分承担补充赔偿责任。徐署在本起事故中造成的各项损失为165227.60元，徐署已接受鑫星公司支付医疗费的结余部分3638.11元，应予扣减。故徐署要求鑫星公司赔偿各项损失161589.49元部分，天宇公司承担补充赔偿责任，有事实和法律依据，依法予以支持。徐署其余诉讼请求，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、北京鑫星益德不锈钢材料有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔付徐署医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等161589.49元。二、江苏天宇装饰工程有限公司对北京鑫星益德不锈钢材料有限公司履行上述赔偿义务的不足部分，承担补充赔偿责任。如义务人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回徐署的其他诉讼请求。案件受理费5713元，由徐署负担2505元，鑫星公司负担3208元。对鑫星公司应负担的诉讼费部分，天宇公司承担补充负担义务。
本案一审判决后，天宇公司于2016年8月8日，经泰州市兴化市工商行政管理局登记核准，注册资本500万元，公司类型有限公司（自然人独资）未变更，法定代表人由徐仁智变更为章海英。
鑫星公司于2016年8月28日，经北京市工商行政管理局朝阳分局登记核准，注册资本50万元，公司类型有限责任公司（自然人投资或控股）未变更，法定代表人由徐仁智变更为章海英。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理，对一审认定的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（三）项，单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位。本案被上诉人徐署受到伤害后，向兴化市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因其受伤未被认定为工伤，其要求工伤待遇赔偿不符合受理条件，于2015年10月8日收到仲裁委员会的《不予受理通知书》，告知其向人民法院起诉。从上诉人天宇公司的陈述，徐署开始是在天宇公司上班，因在试用期内，所以未签合同，后来因鑫星公司在山东那边需要人手，公司就组织一批人到山东安装不锈钢门窗，其中就包括徐署。当时公司法定代表人徐仁智和主管人员讲到，为鑫星公司做工，工资由鑫星公司发。可见，徐署为鑫星公司做工，系接受天宇公司的指派，徐署也未能与鑫星公司签订劳动用工合同。鑫星公司作为实际用工人和受益人，一审认为其应当承担赔偿责任不违反法律精神，由上诉人天宇公司承担补充赔偿责任并未加重上诉人负担。且天宇公司与鑫星公司原法定代表人均为徐仁智，两公司均未依法与徐署签订劳动用工合同，在损害发生后，互相推诿，有违诚信原则。
被上诉人徐署申请工伤待遇赔偿未果，诉讼请求民事赔偿。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被上诉人徐署在鑫星公司指定的工作场所受到伤害，主张其在从事雇佣活动中受到伤害；上诉人天宇公司主张其非从事雇佣活动，应当对自己的主张承担举证责任，当事人未能提供证据或证据不足以证明其的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。天宇公司以受到伤害的时间非工作时间即认为非从事雇用活动，系主观推定，本院不予采信。
对上诉人提出的费用计算标准，经审查，一审认定被上诉人徐署的误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金系依据鉴定结论和当地实际情况，且不违背法律规定，并无不当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依法应予维持。上诉人天宇公司所提出的上诉事实和理由不成立，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5713元，由上诉人天宇公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 云
审 判 员 刘春生
代理审判员 郑本香
二〇一六年十月十八日
书 记 员 袁高亮