贵州省剑河县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）剑民初字第95号
原告（反诉被告）黔东南州生态园林绿化工程有限责任公司。住所：凯里市建森路*号。
法定代表人潘德良，总经理。
委托代理人余明选，贵州振法律师事务所律师。
原告（反诉被告）罗国平，男，1973年5月12日出生，侗族，剑河县文化旅游产业园区管委会投资促进局副局长，住剑河县革东镇秀山小区2栋二单元301室。
被告（反诉原告）剑河县水库和扶贫生态移民局。住所：剑河县革东镇。
法定代表人张子忠，该局局长。
委托代理人张承忠，男，1970年9月26日出生，侗族，剑河县审计局副局长，住剑河县革东镇雅园小区22栋三单元401室。
委托代理人杨秀勇，剑河县法律援助中心法律工作者。
原告黔东南州生态园林绿化工程有限责任公司（以下简称“园林绿化公司”）、罗国平诉被告剑河县水库和扶贫生态移民局（以下简称“剑河县移民局”）园林绿化建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年5月2日立案受理，于2013年11月1日作出（2013）剑民初字第160号民事判决，原告园林绿化公司不服，向黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉，2014年3月31日，黔东南苗族侗族自治州中级人民法院作出（2014）黔东民终字第99号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。原告园林绿化公司不服（2014）黔东民终字第99号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2014年9月17日作出（2014）黔高民申字第341号民事裁定，指令黔东南苗族侗族自治州中级人民法院再审，黔东南苗族侗族自治州中级人民法院以原判认定事实不清为由，于2015年1月16日作出（2014）黔东民再终字第22号民事裁定书，裁定：一、撤销（2014）黔东民终字第99号民事判决和剑河县人民法院（2013）剑民初字第160号民事判决；二、发回剑河县人民法院重审。本院于2015年2月10日立案后，依法另行组成合议庭，于2015年10月28日在本院公开开庭进行了审理。原告园林绿化公司的委托代理人余明选、原告罗国平，被告剑河县移民局法定代表人张子忠及委托代理人张承忠、杨秀勇到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原告园林绿化公司、罗国平共同具状诉称：2005年11月2日，原告通过竞争性谈判，与被告剑河县移民局签订了《剑河县新县城城市道路行道树绿化采购及施工合同》，由被告按合同约定向原告采购新县城24条道路树种并由原告施工，合同总工程价款3271071元。被告于2006年1月上旬采购完合同项下全部树种并栽种在原告租赁的土地上以备移植。2006年2月14日，被告依照合同约定支付了工程进度款。因被告原因，工期被延误，直到2010年4月竣工验收，仍有7条道路不具备施工条件，而后甩项验收。一、已竣工经验收合格的合同内工程价款为1441789.2元（乔木1914株及其工程价910562元，小灌木328634株及其工程价531228元）；二、合同新增工程价款553451元：1、（1）乔木类221株，工程价款90121元；（2）1、18号路补植香樟，包干工程价款20000元，合计乔木类工程价11012元；2、小灌木类工程价款443330元：（ａ）1号路绿篱带宽度由2米增加至2.5米，取消2号路绿篱带，将2号路设计种植的小灌木调到1号路种植工程价款244728元；18号路增加绿篱带种植工程价款64916元，1号、18号路合计小灌木工程价款309644元；（ｂ）18号路与源江河之间隔离带工程价款128686元（55元／平方米结算，即55元2339.75平方米＝128686元）；遗漏被踩踏补植红豆杉（148株），包干5000元，该18号路与源江河之间隔离带合计工程价款133686元；三、已建未完工甩项工程价款1320612.8元：（1）甩项支付工程价款：（ａ）7条道路乔木类甩项工程价款556110.8元；（ｂ）17条道乔木类路甩项工程价款764502元（12417160%），合计支付1320612.8元；四、县庆踩踏补偿工程价250038元。上述合同内完成工程价款、合同新增工程价款以及补偿损失共计3565891元，减去甩项竣工验收达不到合同规格合同内乔木类工程差价77028元，被告应付工程款3488863元；四、2008年发生雪灾（330600元）、旱灾（222600元），共计造成损失553200元；五、因各条道完工时间断断续续，造成道路绿化工程中途缓建33个月，导致原告采购苗木不得不延期租赁农户土地养护苗木，该期间花去土地租赁费134302元。以上，被告已支付合同内工程款、合同新增工程款以及补偿损失共计2123609.5元，尚欠工程款1365253.5元。诉请依法判决：1、支付工程欠款1365253.5元及利息581169元（自2007年8月21日至工程款付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；2、赔偿旱灾、雪灾损失553200元；3、赔偿土地延期租金134302元；4、案件受理费由被告承担。
原告园林绿化公司、罗国平为主张其诉讼请求，向本院提交以下证据：
企业法人营业执照、法定代表人身份证、法定代表人身份证明书，拟证明原告主体资格及具备相应林业建设资质；
竞争性谈判采购文件、《剑河县新县城城市道路绿化及施工合同》，拟证明双方合同权利义务、合同工程量及其工程价款；
剑指专（2004）17号专题会议纪要、黔东南州剑河新县城规划建设指挥部办公室发文笺、《大树移栽协议》、兑现大树移栽经费请示、资金支付申请表、借据（2份）、关于要求拨付道路绿化工程进度款的申请、黔东南州剑河新县城规划建设指挥部其他开支资金支付申请表、发票（发票号码：00002536、00002763、00019677、00019698、00019765、00051673）、工程项目资金支付申请表（5份）、工程进度款支付申请表（3份）、结算票据（N01383782）、信用社（银行）进账单（回单）、剑河县农村信用社信汇凭证（取款收据）、按进度拨付进度款申请、拨付进度款签证表，拟证明：（1）大树移栽是经过专题研究议定并报请指挥部审批后所签订的《大树移栽协议》，原告依约施工完成了假植3972株，即已履行了阶段性工程60%的义务，被告已确认并支付了该合同价60%的工程进度款1312026元。从被告签字同意结算这一阶段工程进度款到重新招标，就视为被告单方解除了《大树移栽协议》的意思表示，合同一解除，该合同的权利义务就终止，原告就不再有义务定植和管护，但合同的权利义务终止，并不影响合同中结算效力，故原告罗国平在《大树移栽协议》中应得的工程进度款为1312026元；（2）《道路绿化施工合同》是原告园林绿化公司通过竞标中标后与被告签订的合同，《道路绿化施工合同》为有效合同。另外，《道路绿化施工合同》和《大树移栽协议》的价款、品种、株数、规格均不同，系两个不同合同，二者并无关联性，两个合同的工程量应各自结算，故被告在支付《道路绿化施工合同》合同内工程款的第一笔工程进度款1636035.5元（扣税费86709.9元）中退回了1312026元，实际该笔款支付的是324009.5元（扣税费86709.9元）。综上，在《道路绿化施工合同》中，原告园林绿化公司共领取合同内工程和合同新增工程的工程进度款2123609.5元；
4、工作联系单（2份）、剑指专议（2007）31号文件、剑指常议（2008）7号文件、贵州省建设行业园林绿化规范标准，拟证明被告再次行文强烈要求新县城绿化工程必须与人行道铺装、路灯安装（1号路、2号路、18号路务必于2007年7月20日前全部完工）等工程同步进行，1号路和18号路的行道树设计变更及更换补植苗木以及原告在未具备施工条件的恶劣场地、非适宜季节行种植、更换苗木，发生雪灾导致苗木死亡、补植后的苗木因灌溉设施不能正常供水而遭受旱灾死亡损失，雪灾、旱灾死亡株数已经业主现场代表清点核实以及雪灾损失330600元、旱灾损失222600元，共计损失553200元。
5、剑指常议（2010）3号会议纪要、未具备施工条件路段工程量统计、一审现场勘验笔录，拟证明设计与现场不符，不具备施工条件造成苗木积压，未能施工地段未进行测算，未具备施工条件的工程价款为748426元；
6、剑指常议（2011）1号会议纪要，拟证明补偿县庆群众踩踏损失250038元；
7、剑河新县城道路绿化工程支付备用苗木土地延期租金汇总表、剑河新县城道路绿化工程支付备用苗木土地租金支付花名册（5份）、土地租赁合同（40份）、剑指发（2009）19号文件、工程竣工验收备案表（编号【200】第号）、工程验收会议纪要、建设单位工程验收意见、公路工程（合同段）交工验收证书（2份）、工程交工验收代表名单、工程竣工验收现场监督记录、设计单位竣工验收报告、剑指专议（2008）8号专题会议纪要、竣工验收证明书、州市政基施备【200】第号竣工验收备案表（6份）、剑指专议（2008）36号专题会议纪要、竣工验收证明书、剑指专议（2008）42号专题会议纪要、勘察单位工程质量竣工报告、设计单位工程质量竣工报告、州市政基施备【200】第号竣工验收备案表（2份）、工程竣工报告、文件签收登记表，拟证明各条道（标段）竣工日期；通知原告进行竣工验收结算；原告向被告报告可进行竣工验收、报送《剑河县新县城道路绿化竣工验收资料》和《关于要求对剑河新县城城市道路行道绿树绿化工程进行验收的报告》，被告均未按约定组织验收和提出审校意见；320国道（原6号路）A标段、320国道（原6号路）城区段复建工程B标段、路面工程A标段、县城场平A、C、B标段、11号路面工程（0＋000～0＋355）的竣工时间，是断断续续完工，并非一次性完工，导致道路绿化工程中途缓建33个月，造成延期租赁土地养护木苗损失134302元。
8、《甩项竣工验收结算书》说明、各道路行道树绿化竣工验收明细表（共26页）、《补充协议》、增加工程现场签证单，拟证明甩项结算合同新增工程造价与实际签证有出入，合同新增工程价款应为553451元：（1）乔木类工程价为110121元：（ａ）221株的工程价款90121元；（ｂ）1、18号路补植香樟包干费20000元，即《结算书》说明中的乔木类工程款遗漏1、18号路补植香樟包干费20000元，应为110121元；（2）小灌木类工程价款443330元：（ａ）1号路绿篱带宽度由2米增加至2.5米，取消2号路绿篱带，将2号路设计种植的小灌木调到1号路种植工程价款244728元；18号路增加绿篱带种植工程价款64916元，1号、18号路合计工程价款309644元（150626元＋159018元=309644元）；（ｂ）18号路与源江河之间隔离带工程价款128686元（55元／平方米结算，即55元2339.75平方米＝128686元）；被踩踏补植红豆杉（148株）包干费5000元，该18号路与源江河之间隔离带合计工程价款133686元（128686元＋5000元=133686元）。但《结算书》说明中的小灌木类工程价款少折算工程价159018元，应为309644元；同时，18号路与源江河之间隔离带工程价遗漏红豆杉148株干包费5000元，应为133686元，小灌木类工程价款共计为443330元；雪灾、旱灾损失遗漏计入补偿来结算；甩项扣减竣工验收较少价1274171元（扣减乔木2641株、小灌木178462株，合计181103株）不符事实和约定，应依约付工程价1274171元苗木的培植阶段合同价40%和管护阶段合同价20%，即支付764502元；1、18号路因“县庆”活动造成苗木补偿250380元。
9、州审中报（2012）第10号审计报告、州审中决（2012）20号决定书、州审发（2013）34号文件、（2013）黔东行终字第12号裁定书，拟证明不服州审中决（2012）20号决定书，向黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提起行政诉讼，黔东南苗族侗族自治州审计局在诉讼过程中自行撤销州审中决（2012）20号审计决定，黔东南苗族侗族自治州中级人民法院裁定准许撤诉，故州审中报（2012）第10号审计报告所确认的审计工程价款不能作为结算的依据。
10、照片（25张），拟证明不具备施工条件路段和具备施工条件路段情况；
11、（2014）黔东民再终字第22号民事裁定书，拟证明黔东南苗族侗族自治州中级人民法院已撤销（2014）黔东民终字第99号民事判决、（2013）剑民初字第160号民事判决。
经庭审质证，被告剑河县移民局的质证意见：
第3号证据，认为：《大树移栽协议》约定总价款超过50万元，但签订《大树移栽协议》未走招标程序，系原黔东南州剑河县城规划建设指挥部直接与原告罗国平个人签订，违反《贵州省工程建设合同招标范围和规模标准规定》（贵州省人民政府令第68号）第八条第一款“房屋建筑工程以及装饰、装修、绿化工程施工单项合同估算价在50万元人民币以上的，其他施工单项合同估算价在100万元人民币以上的，必须进行招标”的规定，签订主体、程序不合法。被告以重新招标形式与原告园林绿化公司重新签订了《道路绿化施工合同》。重新签订《道路绿化施工合同》系对《大树移栽协议》合同形式合法化的弥补，《大树移栽协议》与《道路绿化施工合同》实质上就是同一个合同，工程量以《道路绿化施工合同》计算为准。原告罗国平在《大树移栽协议》中实际并未完成有工程量，只做了阶段性工作，即在各乡镇租赁土地对苗木进行假植（培植），苗木假植（培植）不能算是完成工程量；被告在2006年2月15日向原告园林绿化公司所支付的第一笔工程进度款1636035.5元（扣税费86709.9元）中退还的是原告罗国平在《大树移栽协议》中所预支的工程款1312026元（当日已退还），故原告园林绿化公司于2006年2月15日所领取的第一笔工程进度款为1636035.5元（扣税费86709.9元）；支付工程进度款的第3笔即于2007年4月5日所拨付的工程进度款500000元中含有土石方工程价款291362元（已另案处理）在内，故原告园林绿化公司所领取的该笔工程进度款为208638元。原告园林绿化公司共领取《道路绿化施工合同》合同内工程进度款为3024673.5元；罗国华经原告罗国平同意于2009年3月19日代向指挥部借支1号路、18号路管护费10000元，故原告园林绿化公司实际上总领取合同新增工程（源江河堤绿化）的工程进度款为129600元。综上，被告园林绿化公司共领取《道路绿化施工合同》合同内工程及合同新增工程（源江河堤绿化）的工程进度款为3154273.5元。被告应总支付原告园林绿化公司合同内工程及合同新增工程工程价款2560685元，超支付工程款应付额593588.5元。
第4号证据，认为：根据合同约定，绿化工程完工后未交付之前由原告承担工程的保护工作，保护期间发生损坏负责修复，对苗木死亡承担风险，同时，原告亦未能举证苗木死亡系被告的行为所致。
第5号证据，认为：对于不具备施工条件的7条道（3、11、14、20、21、22、23号路）视为验收合格的工程量计入合同内工程价款，即同意甩项支付556110.8元，同时双方对局部不具备施工条件的17条道路段工程量工程价款亦已进行了确认，即进行了测算；原告定植的苗木的死亡率大于进购率，故苗木积压与事实不符。
第7号证据，认为：各条道路建设在陆续推进中，路面主体工程并非一次性完工，原告未能举证证明各条道主体工程何时开工、竣工，也不能举证证明工期延误是被告的原因造成且不在合同约定的8种原因以外，故不能认定工程延期，延期租赁土地责任应由原告自行承担。
第8号证据，认为：在对合同内工程进行甩项验收时，对不具备施工条件的7条道（3、11、14、20、21、22、23号路）路段乔木类工程被告同意视为全部种植合格计入竣工工程量，即甩项支付556110.8元；局部未具备施工条件的17条道（1、2、4、5、6、7、8、9、10、12、13、15、16、17、18、19、24号路）路段工程原告并未施工，即未有工程量，故应对该17条局部未具备施工条件的工程量工程价1274171元进行甩项扣减；因工程现场签证单存在瑕疵，故合同新增工程量应以现场所清点的株数为准；在进行审计时，被告给原告发了审计征求意见，但原告在审计征求答复意见中也没有提到18号路与源江河之间隔离带工程价遗漏红豆杉148株干包5000元，对干包费5000元不予认可；对于雪灾、旱灾风险，合同未有约定，该风险损失应由原告自己承担，故未计入补偿来进行结算。
第9号证据，认为：州审计局虽然撤销了州审中决（2012）20号决定书，但并不撤销州审中决（2012）19号决定书，州审中决（2012）19号决定书仍然具有效力，故州审中报（2012）第10号审计报告所确认的审计工程价款应该作为结算的依据。
对第1号、2号、6号、10号、11号证据无异议。
被告剑河县移民局辩称：我局送审的《剑河新县城城市道路行道树绿化工程甩项竣工验收结算书》的编制依据、取费原则均符合合同约定。依照合同约定，绿化工程完工后交付前由供应商承担保护工作，保护期间发生损坏负责修复，验收合格之日起交采购人全面负责成品保护。苗木定植完毕验收通过视为管护期开始，管护期15个月，供应商在管护期内发现苗木等材料死亡，应在种植季节按原设计品种、规格更换。因此，原告请求我局承担雪旱灾、工期延误等损失的理由不成立。原告在履行合同中存在改变合同约定树种、成活率达不到合同要求、擅自改变树种来源等违约行为。原告所完成合同内工程价款为1441789.2元，对已建未完工的合同新增工程价款也进行了甩项验收结算，同时亦申请州审计局进行了审计。至甩项竣工验收之日2010年4月26日止，已向原告总拨付合同内工程和合同新增工程工程款3154273.5元，但被告实际应总支付原告园林绿化公司合同内工程及合同新增工程的工程价款2560685元，已超支付工程款应付额593588.5元。要求依法驳回二原告诉讼请求。
被告剑河县移民局为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：
《剑河县新县城道路行道树绿化竣工验收明细表》，拟证明经验收合格的17条道（1、2、4、5、6、7、8、9、10、12、13、15、16、17、18、19、24号路）竣工路段的合同内工程价款1441789.2元及成活率达不到要求；
剑河新县城城市道路行道树绿化采购及施工项目送审《甩项竣工验收结算书》说明、州审中报（2012）第10号审计报告，拟证明经甩项验收结算的合同内已建未完工和合同新增工程的工程价款为2852047元，与黔东南州建设工程预结算审查审计报告审定的工程价款一致。
剑指常议（2007）10号会议纪要、工程项目资金支付申请表、借据（2007年4月5日、2009年3月19日）、记账凭证（2009年3月26日、2009年5月24日）、发票联（发票号码00051673）、现金、转账支票存根（2009年3月19日、2009年5月4日），用以证明经例会议定后，根据纪要议定于2007年4月5日向原告园林绿化公司原告支付了合同内工程款208638元（支付的500000元中含有土石方工程款291362元，土石方工程款291362元已另案处理）；支付合同新增工程（源江河堤绿化）工程款合计129600元，即罗国华经原告罗国平同意代向指挥部借支1号路、18号路管护费10000元，于2009年3月19日支付原告罗国平10000元，又于2009年5月4日支付原告园林绿化公司119600元。被告园林绿化公司分六笔共支付《道路绿化施工合同》合同内工程及合同新增工程（源江河堤绿化）的工程进度款为3154273.5元。
经庭审质证，原告的质证意见：
第1号证据，认为：对经验收合格的17条道（1、2、4、5、6、7、8、9、10、12、13、15、16、17、18、19、24号路）竣工路段的合同内工程价款1441789.2元无异议，但成活率已达到了要求，竣工验收表上全是成活株数，既然没有死亡株数，成活率就达100%，经法院组织双方现场勘验，验收的株数就是可种植穴树，验收的总株数就是栽植总株数，按行业标准，成活率=成活株数÷栽植总株数100%；
第2号证据，认为：对州审中报（2012）第10号的审计结果不认可，因州审计局已撤销州中决（2012）20号审计决定，故州审中报（2012）第10号审计报告中所确认的审计工程价款不能作为结算的依据；
第3号证据，认为：2007年4月2日，被告依照剑指常议（2007）10号会议纪要，同意支付原告工程款500000元，该500000元明确用途是支付新县城绿化施工工程款。2007年4月4日，原告虽然是以土石方和工程延时管理的用途申请支付，但是工程处并没有签字同意原告的申请用途，而是同意按该纪要办理。被告于2008年1月18日才对土石方工程进行丈量验收，并报告合同造价管理处审定，指挥部于2010年12月13日才作出剑指常议（2010）3号会议纪要，同意合同造价管理处对绿化换土预算价291362元的复核结果。从专款专用的规定到借款、验收、审定、复核等时间顺序，均证明被告支付该500000元是支付绿化施工工程款，不是支付土石方工程款，故该500000元未含有土石方工程款291362元在内；对支付合同新增工程（源江河堤绿化）工程进度款129600元，既然被告已提供支付凭证，同意以支付凭证为准。
被告剑河县移民局反诉称：原剑河县县城规划建设指挥部与原告罗国平于2004年11月7日所签订的《大树移栽协议》未走招标程序，签订主体、程序不合法，违反《贵州省工程建设合同招标范围和规模标准规定》（贵州省人民政府令第68号）的相关规定，被告以重新招标形式于2005年11月2日与原告园林绿化公司重新签订了《道路绿化采购施工合同》，其实，重新签订《道路绿化施工合同》就是对《大树移栽协议》合同形式合法化的弥补，《道路绿化施工合同》与《大树移栽协议》实质上就是同一个合同，《道路绿化施工合同》签订后，工程量以《道路绿化施工合同》计算为准，以树苗定植到新县城为工程量。被告向原告园林绿化公司共支付合同内工程进度款为3024673.5元：（1）2006年2月15日，支付1636035.5元（扣税费86709.9元，实际进账1549325.6元）；（2）2007年2月7日，支付200000元；（3）2007年4月5日，支付208638元（500000元中含有土石方工程款291362元，实际工程进度款208638元）；（4）2007年7月12日，支付200000元；（5）2007年9月30日，支付280000元；（6）2008年3月21日，支付500000元。被告向原告园林绿化公司共支付合同新增工程（源江河堤绿化）工程进度款129600元：（1）2009年3月19日向原告罗国平支付10000元（该款系罗国华经原告罗国平同意代向指挥部借支1号路、18号路管护费）；（2）2009年4月28日，向原告园林绿化公司支付119600元。以上，被告总支付《道路绿化施工合同》合同内工程及合同新增工程（源江河堤绿化）工程进度款为3154273.5元。被告应总支付原告园林绿化公司合同内工程和合同新增工程工程价款为2560685元，超支付工程款应付额593588.5元。被告认为二原告无依据占用该笔工程款，故请求判令：1、二原告连带返还超支付工程款应付额593588.5元及利息（自2008年2月25日至返还清占用工程款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；2、反诉费由二原告承担。
被告剑河县移民局对于反诉请求，以本诉提交的证据证明。
原告园林绿化公司、罗国平对被告剑河县移民局的反诉辩称：
一、被告认为原告在《道路绿化施工合同》中共所领取的合同内工程和合同新增工程款为3154273.5元无事实和法律依据：1、原告在《道路行道绿化施工合同》中领取的合同内工程款为2004009.5元：（1）2006年2月15日，被告支付的是1636035.5元（扣税费86709.9元），但当日已退回1312026元，实际被告支付的该笔工程进度款为324009.5元；（2）2007年2月7日支付200000元；（3）2007年4月5日支付的500000元是支付绿化工程款，该笔款不含有土石方工程款在内；（4）2007年7月12日支付200000元；（5）2007年9月30日支付280000元；（6）2008年3月21日支付500000元。合计支付2004009元；2、原告在《补充协议》新增工程（源江河堤绿化）中领取工程进度款为119600元：2009年3月19日，罗国华经原告罗国平同意向被告支借1号路、18号路管护费10000元；2009年5月4日被告向原告园林公司拨付工程款109600元（申请拨付119600元，扣罗国华支借的10000元，实际拨付109600元）。故原告在《道路绿化施工合同》中共领取合同内工程和合同新增工程款为2123609.5元。
二、被告把原告在《大树移栽协议》所领取的工程款1312026元作为原告在《道路绿化施工合同》中领取的工程进度款不合法：1、《道路绿化施工合同》和《大树移栽协议》价款、品种、株数、规格均不同，是两个独立的合同，二者无关联性；2、《大树移栽协议》权利义务终止，并不影响合同中结算效力：原告于2004年11月7日开始履行《大树移栽协议》义务，至2005年3月15日，原告已履行合同约定的第一阶段性工程义务，即完成假植3972株，被告亦已验收确认并支付给了原告工程进度款1312026元。从已付价款比例来看，《大树移栽协议》已履行了60%的义务，从被告签字同意结算第一阶段工程进度款到重新招标，就视为被告单方解除《大树移栽协议》的意思表示，故该协议已解除，该合同的权利义务已终止，原告就不再有义务定植和管护，但该合同的权利义务终止，并不影响合同中结算效力，原告按协议约定履行了假植3972株即60%的义务，被告按工程进度支付给原告工程进度款1312026元也是符合法律规定的。综上，被告把原告在《大树移栽协议》所领取的工程款1312026元作为原告在《道路绿化施工合同》中领取的工程进度款不合法。
三、被告据以《道路绿化施工合同》合同内工程和合同新增工程（源江河堤绿化）应总支付原告工程款2560685元无事实依据：因甩项结算书系被告单方编制，州审计决定以甩项结算书作为审计依据，但州审计局已撤销其所作出的州中决（2012）20号审计决定，故州审中报（2012）第10号审计报告无效。
综上，原告在《道路绿化施工合同》中共领取合同内工程和合同新增工程款为2123609.5元。被告应支付原告《道路绿化施工合同》合同内、合同新增工程款3488863元，已支付2123
609.5元，尚欠1365253.5元。不存在超支付工程款应付额事实，请求依法驳回被告的反诉请求。
原告园林绿化公司、罗国平针对被告剑河县移民局的反诉，以本诉提交的证据证明。
综合诉辩双方（本诉、反诉）举证、质证意见，本院对证据分析认定如下：
原告园林绿化公司、罗国平提交的证据：
第1号、2号、6号、10号、11号证据，被告剑河县移民局无异议，第1号、2号、6号、10号、11号证据符合证据的合法性、客观性与真实性，应作为认定事实的依据，本院予以采信。
第3号证据，被告提出异议。本院认为：《大树移栽协议》违反《贵州省工程建设合同招标范围和规模标准规定》的规定，原告园林绿化公司同意与被告重新签订《道路绿化施工合同》，《道路绿化施工合同》一签订，《大树移栽协议》立即解除，该合同权利义务终止。被告辩称的“原指挥部系一临时性机构，其不具备法人资格，双方签订主体不合法，《大树移栽协议》的签订未走招标程序，违反《贵州省工程建设合同招标范围和规模标准规定》（贵州省人民政府令第68号）第八条第一款的规定，故通过以招标形式（其实未招标）与原告园林绿化公司重新签订《道路绿化施工合同》，从而把《大树移栽协》转换成合同形式合法化的合同。”的辩称理由符合当时县情，予以采信；因原告罗国平在《大树移栽协议》预支工程款1312026元，被告又于2006年2月15日向原告园林绿化公司支付工程进度款1636035.5元（扣税费86709.9元）时，合计支付2948061.5元，当日要求原告园林绿化公司退回原告罗国平在《大树移栽协议》所预支的工程款1312026元，原告园林绿化公司当日退回了原告罗国平在《大树移栽协议》所预支的工程款1312026元，故被告于2006年2月15日所支付的该笔工程进度款为1636035.5元（扣税费86709.9元）；被告于2007年4月5日所支付的工程进度款500000元是以剑指常议（2007）第10号文件的第76次工作例会会议纪要、剑指专议（2006）第51号会议纪要、剑河县新县城道路绿化土石方工程进度表、剑河县新县城绿化工程延时费清单、工程项目资金支付申请表等作为拨付依据，同时原告园林绿化公司申请具体开支项目及用途为道路绿化土石方工程和道路绿化延时管理费，工程处意见为同意按会议纪要办理，故认为被告所支付的工程进度款500000元中含有土石方工程价款291362元（已另案处理）在内，被告所支付的该笔工程进度款为208638元，应予采信；被告分别于2007年2月6日、2007年7月20日、2007年9月30日、2008年2月25日支付工程款200000元、200000元、280000元、500000元，故原告园林绿化公司共领取《道路绿化施工合同》合同内工程进度款为3024673.5元（扣税费86709.9元）；被告于2009年3月19日向原告罗国平支付工程进度款10000元；于2009年5月4日向原告园林绿化公司支付工程进度款119600元，合计支付合同新增工程（源江河堤绿化）工程进度款为129600元。综上，原告园林绿化公司共领取《道路绿化施工合同》合同内工程及合同新增工程（源江河堤绿化）工程进度款为3154273.5元；《道路绿化施工合同》虽由原告园林绿化公司与被告签订，实质上是原告罗国平借用有资质的原告园林绿化工程公司名义与被告签订的合同，原告罗国平并无相关建设资质，其系挂靠原告园林绿化公司，同时，实际施工人是原告罗国平，故《道路绿化施工合同》为无效合同。
第4号证据，被告提出异议。本院认为：被告提出现场签证单具有瑕疵，但其未提供证据加以证明其反驳主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，被告负有提供证据加以证明现场签证单内容的瑕疵事实，但被告不能举证证明其反驳主张，故应承担举证不能的法律后果；原告罗国平未积极采取浇灌、防寒等有效管护措施系苗木旱灾、雪灾死亡的主要原因。原告罗国平未能举证证明苗木1335株【雪灾死亡的苗木805株（深山含笑680株、木莲125株）和旱灾死亡的苗木530株（乐昌含笑）】死亡系被告造成的行为事实以及所死亡的苗木1335株中在不适宜种植季节的7月份具体栽种株数及每株的具体栽种时间，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告罗国平负有提供证据证明苗木1335株雪、旱灾死亡系被告造成的行为事实以及所死亡的苗木1335株中在不适宜种植季节的7月份具体栽种株数及每株的具体栽种时间，但原告园林绿化公司、罗国平不能举证证明其主张，故应承担举证不能的法律后果。同时，参照合同第8条约定：“绿化工程完工后未交付之前由原告承担工程的保护工作，保护期间发生损坏负责修复，对苗木死亡承担风险。”故在验收交付之前应由原告罗国平对苗木死亡承担风险责任。
第5号证据，被告提出异议。本院认为：未施工的工程量不应计入工程量工程价款。原、被告双方于2010年4月25至26日对不具备施工条件的7条道、局部不具备施工条件的17条道路段的工程量及工程价款进行了甩项验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，《道路绿化施工合同》属于无效合同，请求对竣工验收合格工程参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告对局部不具备施工条件的17条道路段的工程量工程价进行甩扣减，其扣减无事实依据，不予支持；对不具备施工条件的7条道工程量工程价，被告同意以视为验收合格工程量计入合同内工程价款，即甩项支付556110.8元，应予准许。
第7号证据，被告提出异议。本院认为：《道路绿化施工合同》虽由原告园林绿化公司与被告签订，实质上是原告罗国平借用有资质的原告园林绿化工程公司名义与被告签订的，原告罗国平并无相关林业建设资质，其是挂靠园林绿化公司，实际施工人是原告罗国平，故《道路绿化施工合同》为无效合同。无效合同不存在违约，故被告在本案中不存在违约，故原告请求支付延期租赁土地费，不予支持。
第8号证据，被告提出异议。本院认为：1、合同内甩项验收工程量工程款：（1）双方在对合同内工程进行甩项验收时，被告同意对不具备施工条件的7条道（3、11、14、20、21、22、23号路）路段工程视为全部种植合格计入竣工工程量，即甩项支付556110.8元，应予准许；（2）局部未具备施工条件的17条道（1、2、4、5、6、7、8、9、10、12、13、15、16、17、18、19、24号路）路段工程量（181103株：乔木2641株、小灌木178462株）工程价1274171元属原告并未施工的工程量工程价款，未施工的工程量不应计入工程量工程价款，因《道路绿化施工合同》为无效合同根据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，被告对该17条局部未具备施工条件道路段的未施工工程量工程价1274171元进行甩项扣减，无事实依据，不予支持；原告要求对该工程价1274171元按合同约定的两个合同价比例（培植阶段的合同价40%＋管护阶段的合同价20%）60%支付，即支付76482.6元（1274171元x60%=76482.6元），被告不同意甩项支付，其请求无事实依据，不予支持。2、合同新增工程量工程价：（1）对合同新增工程价款中的乔木类工程价110121元，双方无异议，应予认可，即（ａ）221株工程价90121元；（ｂ）1号、18号路补植香樟树（乔木类）人工费20000元；（2）对于小灌木类工程量工程价款，被告提出：“现场签证有瑕疵，应以现场所清点的株数为准；同时，在进行审计时，给原告发了审计征求意见，但原告在审计征求答复意见中未提到18号路与源江河之间隔离带工程价遗漏红豆杉148株干包5000元，对干包费5000元不予认可。”但其未能举证证明其反驳主张，故不予采信。小灌木类应以实际签证为准，1号、18号路小灌木类工程价款为443330元：（ａ）1号路绿篱带宽度由2米增加至2.5米，取消2号路绿篱带，将2号路设计种植的小灌木调到1号路：金叶女贞59400株，红花继木59400株，小叶女贞59400株，工程价为244728元；（ｂ）18号路两侧绿篱带原不属合同种植范围内，后增加设计绿篱带之后，增加种植小灌木的工程量：金叶女贞20000株，小叶女贞27000株，红花继木球及小叶女贞球共计180株，工程价为64916元；1号、18号路绿篱带合计小灌木类共计225380株，工程价合计309644元（金叶女贞79400元1.57元／株＝124658元；红继木59400株1.57元／株＝93258元；小叶女贞86400株0.98元／株＝84672元；红花继木球及小叶女贞球180株39.2元／株＝7056元）；（ｃ）18号路与源江河之间隔离带工程价款128686元（55元／平方米结算，即55元2339.75平方米＝128686元）；被踩踏补植红豆杉（148株）包干费5000元，1号、18号路的小灌木类少折算工程价159018元，即为309644元（150626元＋159018元）；18号路与源江河之间隔离带工程价遗漏被踩踏补植红豆杉（148株）包干费5000元，即为133686元（128686元＋5000元=133686元）。被告总应支付原告合同新增工程价款中的乔木类工程价110121元、小灌木类工程价款为443330元，合计应支付553451元；另外，被告同意补偿1号、18号路因“县庆”活动所造成的苗木（乔木类、小灌木类）损失250380元，应予认可。
上述，被告应总支付原告合同内工程和合同新增工程工程款1359941.8元。
第9号证据，被告提出异议。本院认为：原告不服州审中决（2012）20号决定书，向黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提起行政诉讼，黔东南苗族侗族自治州审计局在诉讼过程中自行撤销州审中决（2012）20号审计决定，黔东南苗族侗族自治州中级人民法院裁定准许撤诉，故州审中报（2012）第10号审计报告所确认的审计工程价款不能作为结算的依据。
被告剑河县移民局提交的证据：
第1号证据，原告提出异议。本院认为：对经验收合格的17条道（1、2、4、5、6、7、8、9、10、12、13、15、16、17、18、19、24号路）竣工路段的合同内工程价款1441789.2元，予以认可；同时对合同内17条道（1、2、4、5、6、7、8、9、10、12、13、15、16、17、18、19、24号路）竣工验收达不到合同要求规格乔木类差价扣减77028元，亦予以认可。
第2号证据，原告提出异议。本院认为：黔东南苗族侗族自治州审计局已撤销其自行作出的州审中决（2012）20号审计决定，故州审中报（2012）第10号审计报告所确认的审计工程价款不能作为结算的依据。
第3号证据，原告提出异议。本院认为：虽然原告园林绿化公司支付申请先于剑指常议（2007）10号会议纪要下发之前两天所写，但原告园林绿化公司是以土石方和工程延时管理的用途申请支付，并有工程处同意按纪要办理意见，同时，被告已对土石方工程进行了丈量验收，同时，剑指常议（2010）3号会议纪要已同意合同造价管理处对绿化换土预算价291362元的复核结果，拨付符合专款专用的规定及借款、验收、审定、复核等程序，于2007年4月5日所拨付的500000元工程款中应含有土石方工程款291362元，故被告于2007年4月5日所拨付给原告园林绿化公司的该笔工程款为208638元。
依据上述证据、询问笔录、证人证言及当事人的庭审陈述，本院确认以下事实：
因三板溪水电站的建设和剑河县城的搬迁，为尽快建设好三板溪电站，确保剑河新县城规划建设、旧城拆迁、移民搬迁、补偿安置等各项工作任务的如期完成，经中共黔东南州委员会、黔东南州人民政府研究，决定成立黔东南州剑河县新县城规划建设指挥部，中共黔东南州委员会于2004年2月27日作出黔东南党通（2004）11号关于成立剑河新县城规划建设指挥部的通知，黔东南州剑河新县城规划建设指挥部（以下简称“指挥部”）成立。指挥部属于州人民政府设立的一临时性机构，不具备法人资格。剑河县新县城绿化工程于2004年11月3日经指挥部专题研究，于2004年11月7日，指挥部为“甲方”与原告大树移栽工作组为“乙方”（签名人为罗国平，其当时系大树移栽工作组成员）签订了《大树移栽协议》。《大树移栽协议》签订后，原告罗国平在剑河县个别乡镇对苗木进行了假植（培植），未定植在新县城。在《大树移栽协议》中，指挥部向原告罗国平共支付工程款1312026元。在履行《大树移栽协议》中，指挥部认为其不具备法人资格，双方签订的主体不合法，并且签订该合同未通过招标程序，违反《贵州省工程建设合同招标范围和规模标准规定》（贵州省人民政府令第68号）第八条第一款的规定，为了避免今后上级部门追究，同时为了合同形式的合法化，于是，通过以招标形式（其实未进行招标）于2005年11月2日以剑河县移民局名义重新与原告园林绿化公司签订了《剑河县新县城城市道路行道树绿化采购及施工合同》（简称“道路绿化施工合同”），从而把《大树移栽协议》转换成合同形式合法化的《道路绿化施工合同》。实质上，该合同是原告罗国平挂靠原告园林绿化公司后并以原告园林绿化公司名义与指挥部签订的合同，该工程实际施工人是原告罗国平，原告罗国平无林业建设资质。该合同由被告按合同组成文件《剑河县新县城城市道路行道树绿化竞争性谈判采购文件》规定的采购项目内容向原告园林绿化公司采购24条道路的树种并由原告园林绿化公司负责施工。合同对树种、数量、规格、价格等进行了约定，总工程价款3272071元；采购人在建筑、市政、地下管线及道路路面的铺装等主体工程完工后，并在适宜种植的季节使施工场地具备施工条件，在开工后继续解决以上遗留问题；确保施工现场有水源供应；合同生效后7日内，采购人向供应商支付本合同总造价19%为预付款，工程款拨付进度按树木、苗木集中培植达到采购数量、规格要求拨付40%、定植完毕拨付30%、管护期（15个月）结束验收合格拨付20%，每达到拨付进度款时由原告向被告提交已完成的工程量报告，被告5日内审核完毕作为拨付工程款的依据，工程竣工后原告在30日内向被告提供完整的工程施工资料，含工程竣工图、决算报告，任何一方违反合同约定，均应按合同第六款第19条的《采购人采购的树种、规格、株数及价格清单》标准赔偿对方造成的损失等。合同对开工日期和竣工日期未约定，约定工期总天数120日。合同签订后，指挥部向原告园林绿化公司提交了施工图纸，原告园林绿化公司按约定采购、培育苗木。
2006年2月14日，原告园林绿化公司以采购苗木已储备齐为由向指挥部申请拨付工程进度款1636035.2元，指挥部派员核实后于2006年2月15日通过剑河县农村信用合作联社汇款支付1636035.2元（扣税费86709.9元）到原告园林绿化公司账上，指挥部为了冲平《大树移栽协议》的账务，拨付当日要求原告园林绿化公司退回原告罗国平在《大树移栽协议》所预支的工程款1312026元，原告园林绿化公司收到当日通过剑河县农村信用合作联社转账退回了1312026元；原告园林绿化公司于2007年2月4日以道路绿化土石方工程和道路绿化延时管理费向指挥部申请拨付工程进度款，工程处同意按会议纪要办理，被告拨付依据：（1）剑指常议（2007）10号第76次工作例会会议纪要；（2）剑河县新县城道路绿化土石方工程进度表；（3）剑河新县城道路绿化工程延时费清单；（4）剑指常议（2006）51号会议纪要，被告对土石方工程作了丈量验收，验收工程价为291362元，同时，剑指常议（2010）3号会议纪要同意合同造价管理处对绿化换土预算价291362元的复核结果，于是，指挥部于2007年4月5日支付工程进度款500000元（未扣税费）。后原告园林绿化公司按工程进度向指挥部申请拨付工程进度款，指挥部分别于2007年2月6日、2007年7月20日、2007年9月30日、2008年2月25日拨付给原告园林绿化公司工程进度款200000元（扣税费10600元）、200000元（扣税费10600元）、280000元（扣税费14840元）、500000元（扣税费26500元）。
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[{法规名称:\'《中华人民共和国合同法》\',Items:[{法条名称:\'第一百九十八条\',法条内容:\' 第一百九十八条
订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。[ly]\'},{法条名称:\'第二百零五条\',法条内容:\'
第二百零五条
借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。[ly]\'},{法条名称:\'第二百零六条\',法条内容:\'
第二百零六条
借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。[ly]\'},{法条名称:\'第二百零七条\',法条内容:\'
第二百零七条
借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。[ly]\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国担保法》\',Items:[{法条名称:\'第十八条第一款\',法条内容:\'
第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。[ly]
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。[ly]\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》\',Items:[{法条名称:\'第一百四十四条\',法条内容:\'
第一百四十四条 被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。[ly]\'}]}]};if
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"关于原告中国农业银行股份有限公司宁乡县支行诉被告徐某、邓某某金融借款合同纠纷案一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2015-07-07\\\\\",\\\\\