浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙民终字第26号
上诉人（原审原告）高××。
委托代理人姚××。
被上诉人（原审被告）徐甲。
委托代理人袁××。
委托代理人易××。
上诉人高××与被上诉人徐甲合同纠纷一案，舟山市中
级人民法院于2012年4月27日作出（2010）浙杭民重字第2号民
事判决。高××不服该判决，向本院提出上诉。本院立案受理
后，依法组成合议庭于同年7月4日公开开庭审理了本案。上诉
人高××的委托代理人姚××，被上诉人徐甲的委托代理人袁
××、易××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院根据当事人提出并经庭审质证的书证，以及当
事人陈述，认定以下事实：
2008年7月7日，孙某某（甲方）与徐甲（乙方）签订《
西湖文化广场6楼房产转让合同》，合同中约定，转让标的为
位于杭州××文化广场××层，面积约8400平方米；转让单价
为甲方净价每平方米32500元；转让款支付方式为，签订合同
后乙方支付定金8000万元，签订该合同后两日内支付2000万元
，其他6000万元某某在签订合同10日内付清。签订合同后乙方
应支付总房价除定金外的19300万元房价款的欠款利息，利率按0.5％每月计算至房款结清；该合同中还对房屋交付、过户
登记以及违约责任等其他事项作了约定。2008年7月14日，徐
甲与张某某签订《合资购房协议》一份，协议约定：1、甲方
（徐甲）负责与出卖方办理及签订购房协议，待房产交付后办
理房产过户手续至双方合资的股份公司名下。2、乙方（张某
某）占有六楼8400平方米（实际以房产证为准）总股份的49％
，乙方同时应按甲方与出卖方所签订协议按比例缴付购房甲及
借款应付的利息。3、如乙方未付定金，或缴付定金后未按约
支付所欠房款利息的，甲方有权解除本合同，并退还乙方已缴
定金本金，其股权由甲方收回。未经甲方同意乙方不得将股份
转让给其他第三方，如乙方违约，甲方有权没收定金。4、乙
方应在房产过户手续前付清房价总额49％所欠余款（扣除已付
定金）。如乙方不能支付的，甲方有权解除本合同，并退还乙
方已缴付的定金本金，其股权由甲方收回。双方还就房产过户
登记以及在徐甲与出卖人所签协议无效时，张某某方的损失负
担等事项进行了约定。徐甲提交由其在2008年7月17日出具给
张某某的收条一份，载明“今收到张某某合资购环球中心六楼
购房甲肆仟万元整（40000000）。同日，徐甲与张某某又签订
《合资购房某忘录》，约定：“双方对合资购买杭州环球中心
六楼商业用房事宜达成协议；1、甲方（徐甲）占有六楼8400
平方米总股份的51％，乙方（张某某）占有六楼8400平方米总
股份的49％；2、双方同时应按甲方与出卖方所签订协议共同
缴付购房甲及借款应付的利息，以及过户所产生的税费，其比
例为各50％；……。”2008年12月8日，徐甲（甲方）与张某某（乙方）签订《合资购房某忘录》，约定：“鉴于甲、乙双
方于2008年12月8日重新签订合资购房协议及合资购房某忘录
。因乙方已遗失原于2008年7月14日签订的合资购房协议及备
忘录正本。今双方特此声明：甲乙双方于2008年7月14日签订
的合资购房协议及合资购房某忘录作废，自即日起无效。（附
2008年7月14日合资购房协议及备忘录复印件）”。张某某还
在该备忘录上注明：“原2008年7月17日徐甲出具人民币肆仟
万元整收条一并作废。”徐甲在该备忘录上记载“原件在我处
”字样。2008年12月8日，徐甲与高××签订《合资购房协议
》，约定：“1、甲方（徐甲）负责与出卖方办理及签订购房
协议，待房产交付后办理房产过户手续至双方合资的股份公司
名下。2、乙方（高××）占有六楼8400平方米（实际以房产
证为准）总股份的40％，乙方同时应按甲方与出卖方所签订协
议按比例缴付购房甲及借款应付的利息。3、如乙方未付定金
，或缴付定金后未按约支付的所欠房款利息的，甲方有权解除
本合同，并退还乙方已缴定金本金，其股权由甲方收回。4、
乙方应在房产过户手续前付清房价总款40％所欠余款（扣除已
付定金）。如乙方不能支付的，甲方有权解除本合同，并退还
乙方已缴付的定金本金，其股权由甲方收回。双方还就房产过
户登记以及在徐甲与出卖人所签协议无效时，高尔甲的损失负
担等事项进行了约定。同日，徐甲与高××又签订《合资购房
某忘录》，约定：“甲方（徐甲）占有六楼8400平方米总股份
的51％，乙方（高××）占有六楼8400平方米总股份的40％；
2、双方同时应按甲方与出卖方所签订协议共同缴付购房甲及借款应付的利息，以及过户所产生的税费，其比例为各40％；
……”2008年12月8日，徐甲还向高××出具收条一份，载明
：“今收到高××合资购买杭州环球中心六楼定金叁仟贰佰万
元整，现金收到。”同日，高××也向徐甲出具欠条一份，载
明：“兹欠徐甲人民币贰仟万元整，用于购买杭州环球中心六
楼。”之后，由于合同未能顺利履行，双方多次电话协商。徐
甲已明确向高××表示合同无法继续履行。另查明，庭审中，
高××认可徐甲于2008年12月8日向其出具的收条中的3200万
元，其并实际支付相应款项。再查明：1、湖州市德清县公某
某经侦大队于2010年11月22日以张某某涉嫌合同诈骗立案进行
侦查，该案目前尚未侦查完结。2、徐甲于2010年7月12日，以
民间借贷为由诉至浙江省××人民法院【××号为（2010）杭
某某初字第1580号】，诉请判令张某某归还其借款本金324300
00元，利息暂计7460000元（从2009年3月1日计算至2010年4月
30日，按同期贷款利率四倍计算），之后至付清日止利息仍按
此计算。该案中，张某某主张，其向徐甲借款是事实，但数额
不正确，实际所欠本金金额为31000000元，也不计算利息。为
此，张某某提交了合资购房某忘录、补充协议各1份，证明双
方曾于2008年7月14日签订合资购房协议合资购房，张某某向
徐甲还了40000000元某某。2008年12月8日，双方合资购房协
议解除，同时达成补充协议，约定双方于2008年7月14日签订
的协议解除，张某某给徐甲的定金40000000元抵借款，本协议
签订时张某某尚欠徐甲借款31000000元，且并未约定利息。经
该院审理查明：2007年到2008年，张某某向徐甲借款共计72671500元。2008年11月10日，双方经对帐后签署还款协议一份，
约定：截至2008年11月10日，张某某确认尚欠徐甲借款710000
00元，利息1430000元。协议中，张某某承诺：一、在2008年1
1月底前归还利息1430000元，本金11000000元；二、从2008年
12月起每月归还欠款本金20000000元，至2009年2月底前还清
。利息按银行同期贷款利率四倍计算，利随本清；三、逾期还
款按借款金额的千分之三每天计算违约金。2008年12月8日，
张某某、徐甲签订补充协议一份，约定：双方于2008年12月8
日签订合资购房某忘录，为明确双方在解除合资购房协议后产
生的事项，特签订本补充协议：一、双方于2008年7月14日签
订的合资购房协议解除；二、至2008年11月10日止，张某某拖
欠徐甲人民币本金柒仟壹佰万元整，合资购房协议解除后，张
某某根据原购房协议支付给徐甲的人民币肆仟万元某某作为张
某某归还徐甲的借款，至本协议签订时止，张某某尚欠徐甲人
民币叁仟壹佰万元整。协议对其他事项作了约定。该院认为：
徐甲与张某某间的借贷系当事人真实意思表示，也不违反法律
、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。从徐甲的陈述看
，其所主张的32430000元中包含了1430000元利息，因双方在
还款协议中明确约定该1430000元为利息，故张某某尚欠徐甲
借款本金应为31000000元，该院对该事实予以确认。徐甲要求
张某某归还借款本金31000000元的诉讼请求，予以支持。至于
甲海军主张的1430000元利息问题。双方在补充协议中仅就400
0000元某某作为归还借款本金作了说明，未对1430000元利息
加以说明，但该协议中徐甲未明确表示放弃利息，故在补充协议中未对利息进行说明不等于甲海军放弃此前已结算的利息，
两者无必然的关联，张某某根据补充协议认定不需支付143000
0元利息的辩称没有事实依据，不予采纳。根据徐甲对7460000
元及此后利息的计息基数说明，该基数包括了1430000元利息
，显然，以1430000元利息作为基数计算利息违反了法律关于
民间借贷不得计算复利的规定，不予支持。依照《中华人民共
和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、
第二百一十条的规定，判决：一、张某某归还徐甲借款310000
00元；二、张某某支付徐甲利息1430000元；三、张某某按第
一项借款数额支付徐甲自2009年3月1日起至借款还清日止利息
（按中国人民银行同期贷款利率的四倍执行）。上述一、二、
三项款项，张某某于本判决生效后十日内付清。四、驳回徐甲
的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行金钱义务，
应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规
定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费241250元
，由徐甲承担17702元，张某某承担223548元。该案宣判后，
双方当事人均未提出上诉。3、杭州市人民检察院于2011年10
月8日作出【杭检民行立（2011）104号】民事行政检察立案决
定书，对高××不服浙江省富阳市人民法院（2010）杭某某初
字第1580号民事判决，向该院所提申诉予以立案审查。经侦查
机关调查认为，根据目前情况无法认定存在虚假诉讼的情况。
2008年12月31日，高××以徐甲不愿意再履行和高××
之间签订的合资购房协议，又不愿意返还定金，已构成根本性
违约为由，诉至原审法院，请求判令：1、徐甲双倍返还合资购房甲共计6400万元；2、诉讼费、保全费由徐甲承担。审理
中，由于高××的第一项诉讼请求，从实质上讲已包含要求解
除合同的意思表示，故原审法院要求其对诉讼请求的含义进行
明确。高××对其诉讼请求重新明确为：1、判令解除双方签
订的《合资购房协议》及《合资购房某忘录》；2、判令徐甲
双倍返还合资购房甲共计6400万元；3、诉讼费、保全费由徐
甲承担。徐甲则表示对高××重新明确的诉讼请求无异议。
一审法院认为，本案中高××是以其与徐甲签订的《合
资购房协议》及徐甲出具的3200万元收条为据，主张徐甲违约
拒绝履行合同义务，进而要求徐甲承担双倍返还定金的责任。
根据高××在本案审理过程中的表述，其已明确认可上述收条
中的款项并非是金钱交付，而是因张某某无法归还其对高××
的借款，进而其以交付给徐甲的3200万元抵偿给高××，由高
××行使相应的权某。但徐甲以张某某已将其根据双方间《合
资购房协议》约定交付徐甲的4000万定金与其拖欠徐甲的借款
相互抵销，张某某依据该协议所享有的权某业已消灭为由予以
抗辩。因此，本案中首先应当明确的问题即为：高××从张某
某处是否已取得有上述购房甲的权某，抑或张某某是否有权将
其所享有的上述《合资购房协议》中相应权甲与高××。对于
上述焦点问题，高尔乙供了其与张某某间的往来款项凭证、借
据以及张某某出具的借款说明，以证明张某某将其在于甲海军
合资购房协议中的权某抵偿了对高××的借款债务。但与之相
对，徐甲在案件审理中提交的律师调查笔录、补充协议以及银
行往来凭证一组，以反映张某某交付徐甲处的4000万元已抵偿其向徐甲的借款，其也未同意将权某折抵给高××行使。因此
，在双方当事人提供证据中，所反映的张某某的意思表示是相
互矛盾的，需要有更进一步的有效证据予以证明。但在杭州中
院（2009）浙杭民初字第2号及浙江省高级人民法院（2010）
浙民终字第31号案件审理过程中，双方当事人均未能进一步提
交可以反映张某某就其是否将上述权某转让与高××的有效证
据，张某某本人也未能出庭作证。而在本案审理过程中，高×
×一方也曾以向张某某本人调查取证为由，申请延期举证，经
准许延期后其也仍未能取得相应证据。因此，在张某某本人未
能到庭作证，抑或无其他可以表明系张某某真实意思表示的有
效证据印证情况下，双方当事人的上述主张仍处于乙伪不明的
状态。但是高××作为本案原告，系其主张定金是以权甲渡的
方式进行交付，故应由其承担证明相应权甲渡事实已合法有效
实施的证明责任。但依据上述认定，高××一方所提供证据，
尚未达到充分证明张某某已将其在徐甲处享有的合资购房的相
应权乙以让渡的事实，故应由其承担举证不能的不利后果。其
次，关于高××主张应由徐甲承担双倍返还定金的违约责任。
该院认为：虽然在购房某忘录中载明为定金，但在有关乙方未
依约支付定金的责任承担中，却并未适用定金罚责中关于收取
一方不予退还定金的原则，且从该项所谓定金的数额来看，高
尔甲应支付的定金数额为3200万，该数额亦与徐甲在与孙某某
转让协议中总额为8000万元某某的40%是一致的，这也就印证
了在高××与徐甲达成的合资购房协议中约定的，高××应当
按照持股比例交纳徐甲与出卖方约定定金。据此，表明，高××与徐甲所签订合资购房协议中载明的所谓定金，并非是双方
当事人为履行该项协议所设定的定金担保责任，而仅从徐甲与
案外人孙某某所签订转让协议以及与张某某合资购房协议中使
用定金这一词语的转引表述。因此，高××在本案中依据该一
定金某某的表述，即向徐甲主张使用定金罚责，缺乏法律依据
，不予采信。第三，关于高××主张张某某、徐甲对其进行诈
骗以及该二人涉嫌虚假诉讼一节。因本案被告徐甲并非公安机
关立案侦查的犯罪嫌疑人，且根据现有查明事实及双方提供的
证据，亦未能证明张某某与徐甲间就本案诉争标的及相关联诉
讼中存有虚假诉讼事宜。据此，对高××的该项主张，不予采
信。第四、由于高尔乙交的证据不足以证明其已按协议支付了
应由其承担的“定金3200万元”，意即其未能依约履行双方间
合同关系所设定的主要合同义务，则徐甲在合同履行过程中明
确拒绝履行合同，应属正当。鉴于审理中徐甲已表示同意解除
合同，且根据本案实际双方也无继续履行合同的共同意思表示
，故对高××要求解除其与徐甲签订的《合资购房协议》及《
合资购房某忘录》的诉讼请求，予以支持。综上，高××在本
案中向徐甲主张双倍返还定金3200万元的诉讼请求，缺乏事实
与法律依据，依法不予支持。高××与徐甲签订的《合资购房
协议》及《合资购房某忘录》依法应予以解除。依据《中华人
民共和国合同法》第九十三条、第一百五十条、《中华人民共
和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除高××
与徐甲签订的《合资购房协议》及《合资购房某忘录》。二、
驳回高××的其他诉讼请求。案件受理费361800元、财产保全费5000元，共计366800元，由高××负担。
宣判后，高××上诉称：一、徐甲向原审法院隐瞒了重
大事实。1、2008年7月17日，徐甲、胡某、张某某共同签订购
买案涉房屋的协议书，后因胡某欠徐乙（德籍华人）的债务未
还，将合同权某转让抵债。生效的（2011）浙商外提字第1号
民事判决认定：在前述胡某买卖协议中，张某某、胡某某49%
的份额，本案所涉的4000万元购房甲系张某某、胡某共同支付
，对徐甲在本案中提供的还款协议书、合资购房某忘录、补充
协议等认为不能证明待证事实，不予认定。2、2009年11月19
日，徐甲作为原告，以张某某、胡某作为被告在杭州市××城
区人民法院起诉，案号为（2009）杭下民初字第2067号，称张
某某、胡某签订协议后未支付过购房甲，要求赔偿损失，在该
案中，徐甲否认收到该4000万元某某的事实，想趁张某某出国
（2009年8月18日出国至今未归）、胡某因刑事案件被关押的
时机，否定该4000万元的事实，后因事情败露而匆忙撤诉。二
、徐甲通过虚假诉讼，向原审法院提交了（2010）杭某某初字
第1580号民事判决。在该案中，徐甲指使他人事先去国外用金
钱、谎言骗取张某某的空白授权委托书，替张某某指定受控代
理人，通过不提管辖异议、庭审事实配合陈述、进行非实质性
抗辩等，获得了判决书。该案系错误判决，1、程序错误。因
授权委托书没有经过使领馆的证明手续，故为无效。因张某某
的居住地为杭州市××城区，故富阳市人民法院无权受理和审
判。该案中张某某的代理人闻某2011年3月3日在德清县公某某
的询问中陈述：不认识张某某，对相关情况不清楚，对庭审的陈述不知道是否真实，打这场官司是为了固定“张某某出资40
00万元，后来该4000万元作为归还徐甲的借款抵掉”的证据。
闻某还承认事先与徐甲见面，与徐甲的代理人讨论、研究。因
此，该案系徐甲一手导演。三、本案的基本事实是：2008年，
在房价不断上涨的背景下，高××将4900万元出借给张某某购
买案涉房屋的份额，由于张某某没有兑现短期还款的承诺，故
张某某将与徐甲的合资购房乙抵债，经过高××、徐甲、张某
某三方协商，张某某终止与徐甲的合资购房行为，由高××与
徐甲建立合资购房关系，高××占有40%份额，高××应支付
的购房甲3200万元由出借给张某某的4900万元债权转让支付，
又因该3200万元并非高××直接支付，而是购房权某转让，视
为现金当场支付，故特别注明“现金收到”。由于案涉房产可
能大幅增值，故对张某某对增值后与总债务本息的盈亏处理作
出说明。2008年12月8日，高××与徐甲签订合资购房协议书
和备忘录，徐甲出具了收条。由于甲海军称马上要支付孙某某
5000万元房款，高××按份应出的2000万元因无资可出，故写
下欠条（即表示由徐甲先行代付后的结果），2008年12月10日
张某某出具借款说明。徐甲声称张某某的4000万元某某已充抵
张某某欠其的债务，是张某某推荐高××参与该项目，承诺当
日下午最多次日给付1200万元，剩下2000万元高××同意出具
欠条，出具3200万元收条是便于高××在外面筹集资金等均系
谎言。高××已出借4900万元给张某某，没有钱，不可能投资
本案项目，也不可能听信欠钱不还的张某某的话进行投资。按
照徐甲的说法，高××需要凭借收条进行融资，徐甲还要和高××合作完全违背商业常理。徐甲具备丰富的商业经验，完全
知晓出具收条的性质即是收到款项的确认。四、张某某与本案
的处理具备直接利害关系，一审法院未追加张某某为本案的必
要第三人参与诉讼，程序违法。五、一审法院采信（2010）杭
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违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。[ly]\'},{法条名称:\'第七十二条第一款\',法条内容:\'
第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：[ly]
（一）犯罪情节较轻；[ly] （二）有悔罪表现；[ly] （三）没有再犯罪的危险；[ly] （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。[ly]
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。[ly]
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。[ly]\'},{法条名称:\'第七十二条第一款\',法条内容:\' 第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。[ly]
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。[ly]\'}]}]};if ($(\"#divTool_Summary\").length >
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"蔡某犯交通肇事罪一审刑事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2015-09-08\\\\\",\\\\\