安徽省合肥市蜀山区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)皖0104刑初340号
公诉机关安徽省合肥市蜀山区人民检察院。
被告人夏多圣，曾用名夏多胜，男，1971年2月15日出生于安徽省寿县，汉族，初中，无固定职业，住安徽省合肥市高新区天波路，户籍地安徽省寿县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月23日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年2月4日被合肥市公安局蜀山分局取保候审。
辩护人王方东，安徽事茂律师事务所律师。
安徽省合肥市蜀山区人民检察院以蜀检刑诉[2016]283号起诉书指控被告人夏多圣犯非法经营罪，于2016年7月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月4日、11月10日公开开庭审理了本案。安徽省合肥市蜀山区人民检察院指派检察员张琪出庭支持公诉，被告人夏多圣及辩护人王方东均到庭参加诉讼。期间，公诉机关因补充侦查建议本院延期审理，后提请本院恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年7月至11月，被告人夏多圣在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次以123元每条的价格从本市多家烟草专卖点收购新版利群硬盒香烟3000条，运至上海，以每条126元的价格出售给其在上海的哥哥夏某1、在上海经营烟酒的姐姐夏某2和妻兄洪某，从中赚取差价。
2016年1月22日，被告人夏多圣再次以每条123元的价格收购500条新版利群香烟，将装有该500条香烟的车牌号为皖Ａ×××××的黑色帕萨特轿车停放在本市高新区天波路地下车库中，当晚被合肥市蜀山区烟草专卖局查获。
经检验，被查获的500条新版利群硬盒卷烟是真品卷烟。
被告人夏多圣被合肥市蜀山区烟草局查获后，被移交至公安机关，后如实供述了案件事实。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人夏多圣的供述与辩解，并有证人夏某1、夏某2、洪某、孙某、张某2等人的证言，合肥市蜀山区烟草专卖局制作的检查笔录，证据提取单，涉案烟草专卖品核价表，查获经过，移送财物清单，卷烟产品鉴别检验委托单，卷烟真伪鉴别检验抽样单，抽样情况说明，检验报告，卷烟价格鉴证申请书，案发现场方位图，以及公安机关出具的被告人夏多圣的户籍信息、归案经过等证据。
公诉机关认为，被告人夏多圣违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，非法经营数额达439500元，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人夏多圣对公诉机关指控的事实及罪名均不持异议。
被告人夏多圣的辩护人对公诉机关指控夏多圣犯非法经营罪不持异议，其辩护意见为：1、公诉机关指控夏多圣共非法销售香烟3500条，除被查扣的500条外，其余非法出售的3000条香烟真伪不详，证据不足；2、公诉机关指控夏多圣出售给夏某1的1200条香烟是夏某1留于自用，未对外出售，夏多圣获利的3600元为夏某1支付给夏多圣代买香烟的路费，该1200条香烟不应计入夏多圣非法经营的数额；3、被告人夏多圣系初犯，具有自首情节。建议法庭对夏多圣从轻处罚。
经审理查明：2015年7月至11月期间，被告人夏多圣在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，以每条123元的价格收购新版利群硬盒香烟共计3000条，后带至上海，以每条126元的价格销售给其在上海的哥哥夏某1和在上海经营烟酒的姐姐夏某2、妻兄洪某，获利9000元。具体如下：
1、2015年7月，夏多圣分两次从本市高新区天波路的某烟酒商店收购新版利群硬盒香烟共计950条，后带至上海，分别销售给夏某1400条、夏某2550条；
2、2015年8月，夏多圣从本市蜀山区加油站收购新版利群硬盒香烟650条，后带至上海，分别销售给夏某1200条、夏某2450条；
3、2015年9月，夏多圣从本市蜀山区小庙镇加油站收购新版利群硬盒香烟600条，后带至上海，分别销售给夏某1200条、夏某2300条和洪某100条；
4、2015年10月，夏多圣从本市经开区加油站收购新版利群硬盒香烟200条，后带至上海，销售给夏某1；
5、2015年11月，夏多圣从本市经开区加油站收购新版利群硬盒香烟600条，后带至上海，分别销售给夏某1200条、夏某2300条和洪某100条。
2016年1月22日，被告人夏多圣再次以每条123元的价格，从本市经开区加油站收购新版利群硬盒香烟200条，从本市蜀山区加油站收购新版利群硬盒香烟300条，并将上述500条香烟装在其车牌号为皖Ａ×××××的黑色帕萨特轿车车厢内。当晚，被合肥市蜀山区烟草专卖局在本市高新区天波路地下车库内查获。
经安徽省烟草质量监督检测站检验，被查获的500条新版利群硬盒卷烟是真品卷烟。
当晚，合肥市蜀山区烟草专卖局将涉嫌非法经营的夏多圣移交给公安机关，归案后，夏多圣如实供述了前述案件事实，其中公诉机关指控的前5起其非法出售卷烟的事实，系司法机关尚未掌握的。
以上事实，有下列证据证实：
（一）书证
1、合肥市蜀山区烟草专卖局举报记录表，证明2016年1月22日17时30分，合肥市蜀山区烟草专卖局接电话举报，合肥市天波路有一辆轿车内放有大量卷烟。
2、查获经过、归案经过，证明2016年1月22日，合肥市蜀山区烟草专卖局高新区烟草专卖管理所根据群众举报，在本市天波路地下车库内，车牌号为皖Ａ×××××的大众帕萨特轿车内查获违法卷烟新版硬盒利群500条，当事人夏多圣当场无法提供上述卷烟的合法有效证明。经查，夏多圣无烟草专卖零售许可证。当晚，合肥市蜀山区烟草专卖局将被告人夏多圣移交至合肥市公安局蜀山分局南七派出所。
3、合肥市蜀山区烟草专卖局证据复制（提取）单，证明2016年1月22日19时50分，合肥市蜀山区烟草专卖局在合肥市天波路停车场，夏多圣驾驶的车牌号为皖Ａ×××××的大众帕萨特轿车内查获卷烟照片，当事人夏多圣无异议。
4、合肥市蜀山区烟草专卖局证据先行登记保存批准书、通知书、入库单，证明对从夏多圣处查获的500条新版利群硬盒香烟予以保存、入库。
5、合肥市蜀山区烟草专卖局移送财物清单及情况说明，证明2016年1月22日，查扣的500条新版利群硬盒香烟被移交给合肥市公安局南七派出所，后委托合肥市蜀山区烟草专卖局代为保管。
6、上海市宝山区烟草专卖局函、合肥市蜀山区烟草专卖局出具的证明，证明被告人夏多圣以及从夏多圣处收购香烟的夏某2、洪某均未办理烟草专卖零售许可证。
7、合肥市蜀山区烟草局出具的涉案单位及商店在安徽省烟草公司合肥市公司卷烟营销中心蜀山营销部订购新版利群香烟的数量表，证明2015年6月至2016年1月，小庙加油站在该营销部订购新版利群香烟459条；2015年6月至2016年1月，高刘加油站在该营销部订购新版利群香烟1215条，合宁加油站在该营销部订购新版利群香烟2379条；2015年4月至2015年8月，某烟酒店在该营销部订购新版利群香烟1629条。
8、案发现场方位图，证明夏多圣收购大量卷烟的加油站等地的具体位置。
9、户籍信息，证明被告人夏多圣的基本身份情况，已达到完全刑事责任年龄。
（二）鉴定意见
1、卷烟产品鉴别检验委托单、检验抽样单、抽样情况说明、检验报告，证明合肥市蜀山区烟草专卖局从夏多圣处查扣的香烟经鉴定为真品卷烟。
2、涉案烟草专卖品核价表、价格鉴定意见，证明经合肥市蜀山区烟草专卖局核价，从夏多圣处查扣的500条新版利群硬盒香烟合计价值7万元。
（三）勘验、检查、辨认等笔录
1、合肥市蜀山区烟草专卖局检查笔录，证明2016年1月22日19时50分至20时30分，合肥市蜀山区烟草专卖局在合肥市天波路地下车库内，在车牌号为皖Ａ×××××的大众帕萨特轿车内，发现500条新版硬盒利群香烟，当事人夏多圣本人在现场，配合执法人员检查，夏多圣无法提供上述卷烟的合法进货证明材料。
2、辨认笔录，证明经孙某辨认，夏多圣就是在某烟酒商店向他购买了950条利群硬盒香烟的男子；经张某2辨认，夏多圣就是在合宁加油站购买了950条香烟的男子；经胡某辨认，夏多圣就是在小庙加油站购买了600条新版利群硬盒香烟的男子；经张某3辨认，夏多圣就是在高刘加油站购买了1000条新版利群硬盒香烟的男子。
（四）证人证言
1、证人孙某（某烟酒商店的经营人员）的证言，证明他经营的某烟酒商店日常一个月销售30条新版利群硬盒香烟。2015年7月份，他从烟草公司订购了约1000条新版利群硬盒香烟。这些香烟他都出售给了一个40多岁，体型稍胖的男子，这名男子自称住在他家对面，并称自己是干工地的，工地上需要大量的这种新版利群香烟。他以123元每条的价格分两次向这名男子共计出售新版利群香烟950条，并称他可以认出这名男子。
2、证人张某1（某烟酒商店的经营人员）的证言，证明夏多圣从某烟酒商店购买的香烟都是他们从烟草专卖局订购的。
3、证人张某2（中石化合宁加油站站长）的证言，证明他们加油站从烟草公司以122元每条的价格订购新版利群硬盒香烟，每个月正常的销售量约为70条左右。2015年8月份，他们从烟草公司多订购了700条，原因是有一个夏姓男子找到他，要从加油站多买点新版利群香烟，他们就从烟草公司订了700条，加油站留下50条自售，剩下的650条以123元每条的价格出售给了夏姓男子，并以现金方式结算了烟款。2016年1月22日，这名男子又从他们加油站买了300条这种利群香烟。
4、证人胡某（小庙加油站站长）的证言，证明他们加油站每个月能销售这种新版利群香烟7、8条，后来合宁加油站的一个同事介绍来一名男子，需要大量的新版利群香烟，在2015年的8、9月份，他们就从烟草公司多订购了400多条新版利群香烟，又从其他公司调来了一些利群香烟，一共凑了600条新版利群香烟，并以123元每条的价格，出售给同事介绍来的那名男子，烟款是现金结算的。这名男子来的时候开了一辆黑色帕萨特，身高在1.75米左右，体型稍胖，看上去40多岁。
5、证人张某3（高刘加油站站长）的证言，证明2015年10月，一名姓夏的男子从高刘加油站内购买了200条新版利群硬盒香烟。当年11月份，又卖了600条这种香烟给那个姓夏的男子，这600条香烟是他送到合宁加油站交给那名男子的。2016年1月22日，在高刘加油站内又卖了200条新版利群硬盒香烟给姓夏的男子。姓夏的男子身高在1.75米左右，听口音像六安人，40多岁，体型较胖，开了一辆黑色的帕萨特轿车。他们出售给夏姓男子的香烟全部是从烟草公司订的。
6、证人夏某1的证言，证明他在上海经营土方工程，他的姐姐夏某2在上海经营烟酒商店，对新版利群硬盒香烟的需求量比较大，但在上海订不到这个烟。2015年7月，夏多圣得知这个情况后，就提出可以从合肥买这种利群香烟带到上海。2015年7月份，夏多圣自己开车带了950条烟到上海，他留下了400条，剩下550条由夏某2拿去出售；2015年8月底，夏多圣开车带了650条烟到上海，他留下200条，剩下450条由夏某2拿去出售；第三次是2015年9月底，夏多圣自己开车带了600条香烟到上海，他留下200条，夏某2拿去300条，洪某拿去100条；2015年10月份，夏多圣开车到上海带了200条香烟，他全部留下了；2015年11月底，夏多圣到上海带了600条烟，他留下200条，夏某2拿去300条，洪某带去100条。
由于夏多圣在他经营的上海某建筑工程公司持有股份，每个月底夏多圣都会到上海和他进行结算，并在结账时把香烟带去，以126元每条的价格出售给他们。夏某2和洪某每次都是把烟卖完后把钱送给他，他再把现金交给夏多圣。
7、证人夏某2的证言，证明她在上海经营了一个烟酒店，2015年6、7月份，夏多圣在她家吃饭时，有人去她的烟酒店买新版利群硬盒香烟，当时她家没货，她就告诉夏多圣这种烟在上海很好卖，但在上海订不到那么多货。夏多圣说这种烟在合肥没人抽，她和夏某1就让夏多圣看看能不能在合肥买到，在上海不愁卖。七月底，夏某1打电话说夏多圣从合肥弄到这种新版利群香烟，第一次她去拿了4、500条；八月份时，她拿了400多条，九月份的时候，她拿了300条，夏多圣的小舅子洪某拿了100多条；11月份，她又拿了300条。她从夏多圣那是以126元每条购买的，每次都是夏多圣把烟从合肥收好后，自己开车带到上海，夏某1打电话让她去拿。烟卖完之后，她把烟款以现金形式交给夏某1，再由夏某1转交给夏多圣。事后他们才知道，烟是夏多圣从合肥这边的加油站订的，夏多圣收过来卖给他们。
8、证人洪某的证言，证明2015年8、9月份，他听夏多圣说可以在合肥买到新版利群硬盒香烟到上海卖，他就打电话给夏多圣，让夏多圣帮他也带点。2015年9月，夏多圣打电话让他去夏多圣的哥哥那去拿烟，他就去拿了100条这种香烟，11月份，他又从夏某1那里拿了100条这种香烟，夏多圣都是以126元每条的价格卖给他的。
8、证人李某的证言，证明上海市宝山区的“某杂货店”是夏某2独自经营，因夏某2不是上海户口，故借用李某某的身份证办理了个体工商户营业执照、烟草专卖零售许可证、上海市食品卫生许可证等证件。
（五）被告人供述
被告人夏多圣的供述，证实2016年1月22日21时，合肥市蜀山区烟草专卖局在本市天波路地下车库内，查获其放置在其车牌号皖Ａ×××××的大众帕萨特轿车内的500条新版硬盒利群香烟。因其系无证经营，烟草专卖局的工作人员当场清点完香烟后，将其和查获的香烟一起带至合肥市蜀山区烟草局，并将其移送给司法机关。被查获的500条香烟中，有300条香烟是他从加油站收购的，另外200条是他从高刘镇上的加油站收购的，这些烟是他准备运到上海销售的。除此以外，他还在2015年7月，以123元每条的价格从天波路烟酒店收购了500条新版利群香烟，一个星期后，又在该店收购了450条；2015年8月份，他从312国道南岗收费站西边的加油站收购了650条香烟；2015年9月份，他从小庙镇上的一个加油站收购了600条利群香烟；2015年10月份，他从高刘镇上的加油站收购了200条香烟；2015年11月份，他在高刘镇的加油站收购了600条香烟。这些香烟都是新版利群硬盒香烟，收购的价格为123元每条，给加油站的烟款都是现金结算的。之前收购的3000条香烟被他带到上海以126元每条的价格卖给了他的哥哥夏某1、姐姐夏某2和小舅子洪某。他没有烟草专卖零售许可证和烟草专卖准运证。
关于辩护人提出的公诉机关指控夏多圣非法出售给夏某1等人的3000条香烟真伪不详，证据不足的辩护意见。经查，公诉机关提交的证据中，证人孙某、张某2、胡某、张某3的证言，合肥市蜀山区烟草专卖局出具的涉案的加油站、烟酒商店在相关时间段订购的新版利群香烟数量表，能够证实夏多圣以123元每条的价格在上述四人手中收购了3500条新版利群硬盒香烟，且上述香烟均来自于烟草公司的营销部的事实;证人夏某1、夏某2、洪某的证言，可以证实夏多圣以126元每条的价格，将其在合肥的加油站等地收购的3000条新版利群硬盒香烟出售给他们的事实；结合被告人夏多圣的供述，合肥市蜀山区烟草专卖局出具的相关证明等证据，足以认定夏多圣非法出售3000条正品新版利群硬盒香烟给夏某1等人并牟利的事实。辩护人此点辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
关于辩护人提出夏多圣出售给夏某1的香烟被夏某1自用，并未对外出售，获利的3600元为夏某1支付给夏多圣的路费的辩护意见。经查，夏多圣以123元每条的价格在合肥收购香烟，后以126元每条的价格出售给夏某1，获利3600元系其出售给夏某11200条香烟的差价所得，并非夏某1向夏多圣支付的路费。且夏某1对香烟是自用还是用于出售，亦不影响夏多圣向夏某1出售香烟行为的定性。辩护人此点辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出被告人夏多圣主动供述其非法出售司法机关未查获的3000条香烟的事实，属自首的辩护意见。经查，被告人夏多圣在有关部门在其驾驶的车辆内发现与犯罪有关的物品后，主动供述了司法机关未掌握的其他非法出售烟草的事实，不能认定为自动投案，夏多圣的行为不构成自首。辩护人此点辩护意见，本院不予采纳。
本院认为：被告人夏某1违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额达439500元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关的指控成立。被告人夏多圣归案后如实供述了案件事实，其中第1至5起系司法机关尚未掌握的，属坦白，依法可对其从轻处罚。辩护人相关的辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项、第四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、被告人夏多圣犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零三个月，并处罚金三万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的13日。所处罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。
二、追缴被告人夏多圣的违法所得九千元，查扣的香烟由扣押部门予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 倪 娜
人民陪审员 张 敏
人民陪审员 蒋昌饶
二〇一六年十一月十日
书 记 员 夏云娇
附本案适用的相关的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、司法解释
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第四条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。