湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂03民终716号
上诉人（原审被告）：武汉市昌厦基础工程有限责任公司。住所地：湖北省武汉市江汉区万松园路***号。统一社会信用代码：91420100300092568D。
法定代表人：廖建生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘道成，十堰市郧阳区城关法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：洪吉林，男，汉族，1967年7月26日出生，住湖北省郧西县。
委托诉讼代理人：张晓虹，郧西县直言法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张家林，男，汉族，1972年6月13日出生，住湖北省郧西县。
被上诉人（原审被告）：钟光礼，男，汉族，1969年2月18日出生，住湖北省十堰市郧阳区。
原审被告：十堰市郧阳区安阳镇人民政府。住所地：湖北省十堰市郧阳区安阳镇西堰村*组。组织机构代码：0114378-4。
法定代表人：李峰，该镇镇长。
上诉人武汉市昌厦基础工程有限责任公司（以下简称武汉市昌厦公司）因与被上诉人洪吉林、张家林，被上诉人钟光礼，原审被告十堰市郧阳区安阳镇人民政府（以下简称安阳镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院(2016)鄂0321民初541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成由审判员王广泉担任审判长并主���，审判员王宇鹏、审判员袁昆参加评议的合议庭，经过阅卷及询问调查当事人，合议庭认为案件基本事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
武汉市昌厦公司上诉称：1、一审判决认定事实错误，证据不足。第一，上诉人中标后，将该工程部分转包给具有资质的湖北知行劳务有限公司，该转包合同合法有效，因此，若工程款没有结清，应当由湖北知行劳务有限公司及钟光礼负责清偿；第二，上诉人已经提交证据证明工程款已经全部结清，至于钟光礼没有与洪吉林结清工程款，与上诉人没有任何法律关系。第三，一审法院征求洪吉林是否追加湖北知行劳务有限公司为本案被告，洪吉林明确表示放弃，其应当自己承担不利的法律后果；二、一审判决适用法律错误。请求二审法院依法改判本公司不承担连带责任或将案件发回重审。
洪吉林书面答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决公正。请求二审法院维持原判。
洪吉林、张家林向一审法院起诉请求：1、判令钟光礼、武汉市昌厦公司共同支付拖欠的工程款320000元；2、判令安阳镇人民政府在欠付工程款范围内对拖欠的工程款承担垫付责任；3、案件受理费由钟光礼、武汉市昌厦公司承担。
一审法院对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：2012年5月10日，安阳镇人民政府将“南水北调中线工程丹江口水库郧县移民县内安置居民点高切坡边坡治理第二批（2标）工程”发包给武汉市昌厦公司施工，合同价款为2356929元。2012年9月7日，武汉市昌厦公司又将该工程项目转包给湖北知行劳务有限公司施工，合同价款为2107600元。2012年10月7日，湖北知行劳务有限公司又将该工程项目承���给钟光礼施工，合同价款为1200000元。后钟光礼又将该工程项目分包给洪吉林施工，合同价款为670000元，双方签订了一份《郧县安阳镇钟家河高切坡治理锚杆、格构工程施工承包合同》。合同签订后洪吉林组织人员按合同约定施工。该工程于2013年1月竣工并交付。高切坡边坡治理第二批（2标）工程项目于2015年5月验收合格。2016年2月1日，十堰市郧阳区审计局向安阳镇人民政府下发郧审投文[２０１６]３６号《关于郧阳区安阳镇钟家河高切坡治理工程竣工结算审计结果的函》，该函认定：安阳镇钟家河高切坡治理工程设计采用格构防护＋锚杆＋抗滑桩＋护脚挡土墙＋植被绿化治理方案，防护工程安全等级为二级；合同金额2356929元，报审工程造价3193493.70元，审计认定工程造价为3010799.90元，审减工程造价182693.80元。安阳镇人民政府已按审计结果向武汉市昌厦公司支付了全部工程款。自2012年10月至2015年1月，钟光礼先后支付洪吉林工程款370335元（含尤平通过银行转账向洪吉林支付100000元），仍欠工程款299665元。
针对本案争议的焦点，一审法院评判如下：
第一、安阳镇人民政府将“南水北调中线工程丹江口水库郧县移民县内安置居民点高切坡边坡治理第二批（2标）工程”发包给武汉市昌厦公司施工，是否合法，安阳镇人民政府是否欠付工程款，应否在欠付工程款范围内对钟光礼拖欠的工程款承担责任的问题。《中华人民共和国合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。本案中，安阳镇人民政府将“南水北调中线工程丹江口水库郧县移民县内安置居民点高切坡边坡治理第二批（2标）工程”发包给武汉市昌厦公司施工，符合法律规定，双方签订的建设工程施工合同合法有效，予以确认。安阳镇人民政府已按审计结果向武汉市昌厦公司支付了全部工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。故，安阳镇人民政府对钟光礼拖欠的工程款不承担民事责任。
第二、武汉市昌厦公司将涉案的工程项目转包给湖北知行劳务有限公司，湖北知行劳务有限公司又将该工程项目分包给钟光礼，钟光礼又将该工程项目分包给洪吉林施工，该转包、分包行为的效力及武汉市昌厦公司是否应对钟光礼拖欠洪吉林的工程款承担连带责任，湖北知行劳务有限公司是否是必须共同诉讼的当事人，人民法院是否应当通知其参加诉讼的问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程的主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，武汉市昌厦公司将涉案的工程项目转包给不具备相应资质条件的湖北知行劳务有限公司，湖北知行劳务有限公司又将该工程项目分包给钟光礼，钟光礼又将该工程项目分包给洪吉林施工，违反了法律的强制性规定，该转包、分包行为均无效。本案在诉讼中，双方当事人均明确表示不申请追加湖北知行劳务有限公司为本案当事人参加诉讼，且湖北知行劳务有限公司不是本案必须共同诉讼的当事人。故，一审法院决定不通知其参加诉讼。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，武汉市昌厦公司对钟光礼在承包南水北调中线工程丹江���水库郧县移民县内安置居民点高切坡边坡治理第二批（2标）工程项目施工过程中欠洪吉林工程款应负连带清偿责任。
第三、张家林是否是本案适格的主体，其诉讼请求能否支持的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”本案中，钟光礼将该工程项目分包给洪吉林施工时，双方签订的有《施工合同》，钟光礼持有的《施工合同》记载：甲方钟光礼，乙方洪吉林；洪吉林持有的《施工合同》记载：甲方钟光礼，乙方洪吉林、张家林；庭审中，洪吉林、张家林均承认乙方“张家林”为合同签订后添加。故，张家林与本案没有��接利害关系，不是本案适格的主体。张家林主张其与洪吉林系合伙关系，有权提起诉讼，无事实依据，故，对其主张不予支持。
第四、钟光礼将涉案工程项目分包给洪吉林施工，合同价款是多少？是洪吉林主张的670000元，还是钟光礼主张的570000元？本案中，钟光礼将该工程项目分包给洪吉林施工时，双方签订的有《施工合同》，钟光礼持有的《施工合同》第四条合同价款记载：1、承包内容为包工包料包验收通过，该锚杆工程、工程甲方一次性陆拾柒万元伍拾柒万元承包给乙方，该费用包括成本、利润、生活费、开办费、技术措施费……。洪吉林持有的《施工合同》第四条合同价款记载：1、承包内容为包工包料包验收通过，该锚杆工程、工程甲方一次性陆拾柒万元承包给乙方，该费用包括成本、利润、生活费、开办费、技术措施费……。庭审中，钟光礼��张合同签订后经双方协商一致而变更了合同价款，是其将陆拾柒万元涂改为伍拾柒万，并且申请证人赵某出庭作证其主张成立。虽然证人赵某出庭作证的证言与钟光礼的陈述一致，但是作为证人的证言的证明力小于洪吉林提供的《施工合同》作为书证的证明力，且洪吉林当庭否认合同签订后双方协商一致将合同价款由陆拾柒万元变更为伍拾柒万元的事实，又无其他证据证明证人赵某证言的真实性。故对证人赵某出庭作证的证言不予采信。因此，认定钟光礼将涉案工程项目分包给洪吉林施工，合同价款是670000元。
第五、钟光礼主张洪吉林没有按照图纸施工，少做锚杆159根，工程在验收审计时发包方扣减工程款182693.80元及其支付返工费用68000元的主张能否成立，是否应从支付洪吉林工程款中扣除250693.80元的问题。本案中，十堰市郧阳区审计局向安阳镇人民政��下发郧审投文[２０１６]３６号《关于郧阳区安阳镇钟家河高切坡治理工程竣工结算审计结果的函》，该函认定：安阳镇钟家河高切坡治理工程设计采用格构防护＋锚杆＋抗滑桩＋护脚挡土墙＋植被绿化治理方案，防护工程安全等级为二级；合同金额2356929元，报审工程造价3193493.70元，审计认定工程造价为3010799.90元，审减工程造价182693.80元。由此可见，审减工程造价182693.80元是针对报审工程造价3193493.70元而言，不能证明审减工程造价182693.80元就是钟光礼主张洪吉林没有按照图纸施工，少做锚杆159根而造成的。对钟光礼提供的武汉市昌厦公司驻郧县安阳镇钟家河村项目部的整改返工通知书无行文的具体时间，且武汉市昌厦公司是本案的当事人，其与本案有利害关系，故对该证据不予采信。对钟光礼提供的赵玉的收条三张，金额68000元的证据，不能证明是因锚杆、格构���护不合格而返工支付的费用。故对该证据不予采信。
第六、钟光礼已支付洪吉林工程款是多少，仍欠工程款是多少的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”本案中，该建设工程项目于2013年1月竣工并交付，高切坡边坡治理第二批（2标）工程项目于2015年5月验收合格。故，承包人洪吉林请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。庭审中，钟光礼主张已支付洪吉林工程款729915.80元（含扣减工程款182693.80元及其支付返工费用68000元），但未提供证据证实，而洪吉林自认钟光礼向其支付工程款370335元。故，认定钟光礼向洪吉林支付工程款为370335元，仍欠工程款299665元（670000元-370335元）。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、钟光礼于本判决生效之日起十日内给付洪吉林尚欠的工程款299665元；二、武汉市昌厦基础工程有限责任公司对钟光礼拖欠洪吉林工程款299665元负连带责任；三、十堰市郧阳区安阳镇人民政府不承担本案的民事责任。四、驳回张家林的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元，由钟光礼负担5795元，并由���汉市昌厦基础工程有限责任公司负连带责任；由洪吉林负担305元。
二审期间，当事人未提交新证据。
经审理查明：一审判决认定的双方发生纠纷的原因、经过等基本事实属实。
另查明：一审判决后，钟光礼提起上诉，因其未在规定的期限内预交上诉案件受理费，本院于2017年2月17日作出（2017）鄂03民终276号民事裁定书，裁定按钟光礼自动撤回上诉处理。
本院认为：综合双方的诉辩意见，本案二审的审理焦点为：1、工程欠款数额如何认定；2、武汉市昌厦公司是否应当承担连带责任。本院分别述评如下：
1、关于工程欠款数额如何认定的问题。本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，十堰市郧阳区审计局的郧审投文[２０１６]３６号《关于郧阳区安阳镇钟家河高切坡治理工程竣工结算审计结果的函》中审减工程造价182693.80元是针对报审工程造价3193493.70元而言，不能证明审减工程造价182693.80元就是钟光礼主张洪吉林没有按照图纸施工，少做锚杆159根而造成的。钟光礼提供的赵玉的收条三张、金额68000元的证据，亦不足以证明是因锚杆、格构防护不合格而返工支付的费用。故武汉市昌厦公司主张工程欠款数额应当扣减审减数额182693.80元和返工费用68000元依据不足，其应当自行承担举证不能的后果，一审判决认定欠付工程款数额为299665元符合法律规定，并无错误。
2、关于武汉市昌厦公司是否应当承担连带责任的问题。本院认为：因案涉工程经过了层层发包和转包，导致出现了四重合同关系，湖北知行劳务有限公司系多重合同关系中的一环，但几方当事人均表示不申请法院追加该公司参加诉讼，根据合同的相对性原则，武汉市昌厦公司作为湖北知行劳务有限公司的上一手发包人，其与钟光礼、洪吉林之间并不能产生直接的合同权利义务关系，一审法院判决武汉市昌厦公司承担连带责任缺乏事实和法律依据。一审判决认定的基本事实清楚，但适用法律和处理结果有误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省十堰市郧阳区人民法院（2016）鄂0321民初541号民事判决的第一项、第三项、第五项；
二、撤销湖北省十堰市郧阳区人民法院（2016）鄂0321民初541号民事判决的第二项��第四项；
三、驳回洪吉林的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计12200元，由钟光礼负担5795元，武汉市昌厦基础工程有限责任公司负担5795元，洪吉林负担610元。
本判决为终审判决。
审判长 王广泉
审判员 王宇鹏
审判员 袁 昆
二〇一七年六月十日
书记员 刘亚琼