吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)吉民终281号
上诉人(原审原告)：乔元栩，男，1952年5月4日出生，满族，住所黑龙江省巴彦县兴隆林业局。
委托诉讼代理人：肖永荣，河北高俊霞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨文山，河北高俊霞律师事务所律师。
上诉人(原审原告)：秦皇岛乔氏台球桌厂。
住所：河北省秦皇岛市山海关区石河镇黑汀村南。
法定代表人：乔元栩。
委托诉讼代理人：肖永荣，河北高俊霞律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：朝阳区佰乐桌球俱乐部。
住所：吉林省长春市朝阳区西康路***号。
经营者：赵洪亮，男，汉族，1966年4月3日出生，朝阳区佰乐桌球俱乐部经营者，住吉林省公主岭市。
上诉人乔元栩、秦皇岛乔氏台球桌厂（以下简称乔氏台球桌厂）因与被上诉人朝阳区佰乐桌球俱乐部（以下简称佰乐桌球俱乐部）侵害商标权纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院作出（2016）吉01民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人乔元栩、乔氏台球桌厂委托诉讼代理人肖永荣与被上诉人佰乐桌球俱乐部经营者赵洪亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
乔元栩、乔氏台球桌厂一审提出诉讼请求：1.判令佰乐桌球俱乐部立即停止在其经营场所内使用侵犯第5078670号商标权的台球桌经营获利的侵权行为并销毁侵权产品（具体销毁方式为去除侵权台球桌上所有的侵权标识）；2.判令佰乐桌球俱乐部就其侵犯第5078670号商标权的行为向乔元栩、乔氏台球桌厂在吉林省发行的报纸上连续10日刊登致歉声明；3.判令佰乐桌球俱乐部赔偿乔氏台球桌厂经济损失及合理费用共计人民币60620元(其中经济损失5万元，律师费5000元，公证费2120元，证据保全费1000元，旅差费2500元)。事实与理由：乔氏台球桌厂系乔元栩个人投资建设的个人独资企业。乔元栩于2010年11月核准注册了第5078670号“JOY乔氏”商标,核准使用商品为第28类。乔元栩将“JOY乔氏”商标排他许可给乔氏台球桌厂使用并授权其对该商标的相关事宜进行处理。乔氏台球桌厂是全国唯一一家专业生产乔氏台球桌厂家，目前在国内采用的销售模式为全国厂家直销，各地均不设代理商，全国各地目前所有乔氏桌球都是由厂家直接发送到购买方所指定的地点。乔氏台球桌厂拥有全球领先的全数控化台球桌生产线，拥有包括英国发明专利在内的7项专利技术，在国内高端中式八球桌领域独占鳌头，是全球台球桌制造技术的领先者。乔氏台球桌厂主打赛事“乔氏杯”中式八球国际大师赛，业已成为中式八球运动的代名词，目前已投入数千万巨资通过各类媒体进行宣传，“台球皇帝”亨德利和中式、英式八球世界冠军波茨两位国际球星为“JOY乔氏”品牌代言人，现“JOY乔氏”品牌已经成为家喻户晓的全国知名品牌。2016年6月，在长春市威宝数码科技大厦4楼发现一家名叫“佰乐网络桌球俱乐部”的台球厅内使用的台球桌并非乔氏桌球厂生产，但却使用了“JOY乔氏”商标。乔元栩、乔氏台球桌厂认为佰乐桌球俱乐部未经商标权人许可，擅自伪造、粘贴涉案注册商标标识且使用了侵害“JOY乔氏”注册商标专用权的台球桌，其行为已经侵犯了乔元栩、乔氏台球桌厂的注册商标专用权，并致使乔元栩、乔氏台球桌厂遭受了巨大的经济损失。
佰乐桌球俱乐部一审辩称：其于数年前在网上知晓有一批二手台球桌出售，自称该台球桌为乔氏品牌，于是购进使用。从始至终，答其并不知道这批台球桌为假冒伪劣商品。接到本案起诉状后，其已经将这批台球桌上原粘贴的注册商标标识全部清除，现其经营场所内已经没有任何一个台球桌上粘贴有乔氏商标标识；其不存在“擅自伪造，粘贴注册商标标识”的客观行为和主观故意，且知道台球桌商标不实之后已经立即将该标识清除。根据法律规定，侵犯注册商标专用权的行为侵犯的是他人的商标权，侵权人主要是生产者或者销售者，而不是被控侵权产品的使用者；从现有证据看，其行为属于购买并使用被控侵权产品的行为，其既不是这批假冒伪劣台球桌的生产企业，也不是销售企业。佰乐桌球俱乐部作为消费者本身也是受害者，乔元栩、乔氏台球桌厂未举证证明其存在商标法规定的上述侵权行为。综上，乔元栩、乔氏台球桌厂的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回诉讼请求。
一审法院审理查明的事实：乔元栩系第5078670号注册商标权利人，该商标注册有效期限自2010年11月28日至2020年11月27日，核定使用商品为第28类，包括运动球类；台球球杆用白垩；台球计分器；台球桌垫；运动用拍；乒乓球台；室内足球游戏桌；台球杆皮头；台球桌；投币启动式台球桌（截止）。
乔氏台球桌厂的企业类型为个人独资企业，投资人为乔元栩，成立日期为2002年9月11日，经营范围包括台球桌制造、销售等。乔元栩排他性许可乔氏台球桌厂自2016年1月1日至2018年12月31日使用第5078670号商标。
乔元栩、乔氏台球桌厂于2016年8月8日向河北省秦皇岛市山海关区公证处申请对乔氏台球桌厂生产的乔氏Q7（编号10476-6）台球桌和乔氏Q8（编号10345-6）台球桌进行证据保全。在公证员的监督下，拍照人对乔氏台球桌厂展厅内对上述型号乔氏台球桌的相关部位进行拍照，公证人员形成工作记录一份并出具（2016）秦山证经字第007号公证书，证明后附乔氏Q7（编号10476-6）台球桌照片13张和乔氏Q8（编号10345-6）台球桌照片12张为现场拍摄，与现场实际相符。
2016年11月1日，一审法院依据乔元栩、乔氏台球桌厂的调取证据申请，对佰乐桌球俱乐部经营场所内的被控侵权台球桌整体及相关部位进行了拍照，现场形成的调查取证工作记录及照片可以证实：佰乐桌球俱乐部经营场所内被控侵权的台球桌共计18张，上述台球桌的插板、袋口处均有与第5078670号商标相同的标识。其中11张被控侵权的台球桌与乔氏台球桌厂生产的乔氏Q7（编号10476-6）型号台球桌外观基本一致，但相较乔氏台球桌厂生产的乔氏Q7型号台球桌，该11张被控侵权台球桌存在以下细节差别：1.被控侵权台球桌侧面插板内部没有乔氏Q7型号台球桌的编号；2.被控侵权台球桌外部没有印刷乔氏销售热线、广告语，虽有乔氏网站网址，但却没有www；3.被控侵权台球桌梆库内部没有带弧度的铜色汽车弹簧钢；4.桌腿与木架连接处半圆螺母螺丝凸显长度较长；5.木架底部没有砖孔螺丝。其中8张被控侵权的台球桌与乔氏台球桌厂生产的乔氏Q8（编号10345-6）型号台球桌外观基本一致，但相较乔氏台球桌厂生产的乔氏Q8型号台球桌，该8张被控侵权台球桌存在以下细节差别：1.被控侵权台球桌侧面插板内部没有乔氏Q8型号台球桌的编号；2.被控侵权台球桌外部没有印刷乔氏销售热线、广告语，虽有乔氏网站网址，但却没有www；3.被控侵权台球桌梆库内部没有方形结构角型钢；4.桌腿与木架连接处半圆螺母螺丝凸显长度较长；5.木架底部没有砖孔螺丝。
一审法院认为，二位原告主体适格。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，在发生注册商标专用权被侵害时，排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉。乔元栩作为第5078670号注册商标的注册人，乔氏台球桌厂作为排他性许可使用第5078670号商标的被许可人，二者有权就本案被控侵权行为共同提起诉讼。
佰乐桌球俱乐部在其经营场所内使用侵犯第5078670号商标权侵权产品的行为不构成侵犯第5078670号商标的侵权行为，原告的诉讼请求，不予支持。
首先，被控侵权行为实质为使用侵权产品的行为。佰乐桌球俱乐部经营场所内使用的被控侵权台球桌与第5078670号商标核准使用的商品属于同一种商品，在插板、袋口处均有与第5078670号商标相同的标识，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定的未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的侵权产品。但在台球桌上标注侵权标识的行为由生产者实施，现有证据仅能够证明佰乐桌球俱乐部在经营场所内使用了侵权产品，被控侵权行为实质是对侵权产品的使用行为。
其次，我国商标法及其相关法律规定并没有将对侵权产品的使用行为认定为侵犯商标权的行为。在我国商标权的保护制度中，将可能导致消费者对商品或服务的来源产生混淆作为构成商标侵权的必要条件。如果某人没有购买该商品或服务的意愿，即使可能发生混淆，即为“旁观者混淆”（又称“售后混淆”），商标法也不予保护。在俱乐部内打台球的顾客对台球桌并没有购买意愿，不是台球桌的消费者，而是佰乐桌球俱乐部所提供服务的消费者，其对佰乐桌球俱乐部提供的服务来源并不会产生误认。即使佰乐桌球俱乐部在经营场所内使用侵权产品的行为可能会使在该俱乐部内打台球的顾客对侵权台球桌的来源产生混淆，也不属于我国商标保护制度中所认定的侵犯商标权的行为。
第三，乔元栩、乔氏台球桌厂认为被控侵权行为类似于销售侵权商品的行为，可以比照销售侵权商品的有关规定处理，或者适用商标法第五十七条第七项“给他人的注册商标专用权作出其他损害的”情形处理。一审法院认为乔元栩、乔氏台球桌厂的观点擅自扩大了我国商标权保护的范围，不能成立。首先，被控侵权行为不能比照销售侵权商品有关规定处理。佰乐桌球俱乐部在为顾客提供服务的过程中，并没有发生侵权产品的物权转移，与销售行为存在根本差异。其次，在本案中不能适用商标法第五十七条第七项的兜底条款，将被控侵权行为纳入侵权行为范围。兜底条款是为了确保立法的周延性和稳定性所采用的一种常用的立法技术，是当所列举的具体侵权行为不能适应复杂的社会生活或者随着社会发展出现新型侵权行为时，依据立法的原则和精神适用的条款，而本案的被控侵权行为显然不能适用兜底条款。我国商标法第五十七条采用列举的方式规定了六种具体侵犯商标权的侵权行为，第七项“给他人的注册商标专用权作出其他损害的”系兜底条款。除我国商标法第五十七条规定的六种具体侵权行为以外，相关的司法解释中又明确了几种情形属于第七项“给他人的注册商标专用权作出其他损害的”情形，但对社会生活中长期广泛存在的经营性使用侵权产品的行为，在商标法及相关法律规定中却从未将之规定为侵权行为。反观与之类似的专利权侵权立法，我国专利法第十一条明确规定未经许可以生产经营目的使用发明、实用新型专利产品的行为是侵犯专利权的行为。可见，未将经营性使用侵权产品的行为作为侵犯商标权的行为予以明确规定并非立法的局限，而是此行为已经超过了我国商标法保护的范围，无法依据立法精神和原则适用兜底条款将之作为侵权行为予以禁止。
综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条第二款规定，判决如下：驳回乔元栩、秦皇岛乔氏台球桌厂的全部诉讼请求。案件受理费1316元，由乔元栩、秦皇岛乔氏台球桌厂负担。
乔元栩、乔氏台球桌厂上诉称：第一，一审法院认定佰乐桌球俱乐部使用了与注册商标相同的标识的侵权产品，而非未经许可使用商标。乔元栩、乔氏台球桌厂认为，侵权产品之上必然涵盖未经许可使用的商标。一审法院将此情况分割，仅局限在产品，而忽略了侵权产品之上的商标，属于法律适用不当。一审法院认为“使用”商标仅限于生产者标注侵权标识的行为，属于擅自缩小商标权保护范围。商标法第五十七条的重点在使用，且未对使用的主体及使用方式作限制性规定。第二，佰乐桌球俱乐部的购买行为不同于消费者用于生活需要而使用，而是将其作为盈利工具使用。一审法院认为台球俱乐部的顾客是佰乐桌球俱乐部提供服务的消费者，其购买的是台球桌的使用权，会对台球桌的来源及桌球俱乐部的服务产生混淆和误认，属于商标法保护的范围。第三，未经许可使用带有侵权商标标识的产品，严重损害商标权人的商标信誉及消费者权益。“JOY乔氏”属于国人的世界知名品牌，集大量的专利技术、先进技术于一身，也投入了大量的人力、财力去塑造民族品牌。如终端消费者错误的认知“JOY乔氏”台球桌的使用品质，不仅是对乔元栩、乔氏台球桌厂、对终端用户造成损害，也严重扰乱市场秩序。综上，请求二审人民法院判决支持乔元栩、乔氏台球桌厂一审诉讼请求。
佰乐桌球俱乐部辩称：其使用的带有“JOY乔氏”标识的台球桌，是从网上购买来的二手台球桌。其无法分辨真伪，也不知道该台球桌是伪造“JOY乔氏”标识的侵权商品。一审判决正确，应当驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实：佰乐桌球俱乐部于2013年4-5月间从网上购买二手带有“JOY乔氏”标识Q7型号台球桌11台，Q8型号台球桌8台。
本院认为：商标是商品或者服务的提供者为了将自己的商品或者服务与他人提供的同类或者近似商品或者服务相区别而使用的标记，其具有识别区分的功能。商标法要保证商标权人能够排他地使用商标标识自己商品或服务的出处，以及消费者能够通过商标将商品或服务与其提供者正确地联系在一起，以充分实现商标的识别功能和品质保障功能。为此，商标法禁止的是破坏商品指示来源功能，造成消费者混淆的行为。
乔元栩作为“JOY乔氏”注册商标的专用权人、乔氏台球桌厂作为“JOY乔氏”注册商标排他许可的被许可人，其有权共同提起诉讼，维护其商标权不受非法侵犯。
商标侵权使用，主要是指《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。其使用包含“将与商标相同或近似的标志附着于商品或包装之上”；“在商业文件或广告中使用该标志”；“提供带有该标志的商品，将之投放市场，或为提供或投放目的而持有该商品，提供带有该标志的服务”等情形。佰乐桌球俱乐部使用带有“JOY乔氏”标识的台球桌进行经营，系为台球爱好者提供消费服务。桌球俱乐部的经营，除了桌球俱乐部的位置、规模等外，更重要的是其提供的台球桌和球质量而形成的商誉。所以，标志台球桌来源和信誉的商标标识必然是桌球爱好者的关注重点。佰乐桌球俱乐部提供的台球桌假冒“JOY乔氏”商标标识，足以造成桌球爱好者的混淆。这种混淆一方面足以给“JOY乔氏”注册商标人造成商誉上的损害；另一方面让桌球爱好者因混淆产生误认而对商标权人造成损害。综上，佰乐桌球俱乐部的行为属于商标侵权使用。
佰乐桌球俱乐部提出，其只是使用了侵权产品，不是商标侵权使用。首先，商标使用不侵权一方面是指产品的来源于商标权人的授权生产、销售，另一方面是消费者对所购的合法产品的所有权使用。而对于假冒他人注册商标标识，且容易造成消费者混淆的行为，不是商标使用不侵权的保护对象。其次，佰乐桌球俱乐部自认其使用的台球桌系他人生产、销售的假冒“JOY乔氏”标识的台球桌，并且上文已经论及佰乐桌球俱乐部这种使用行为足以造成相关桌球爱好者的混淆。对此，佰乐桌球俱乐部的主张不能成立，本院不予支持。
有观点认为，“未将经营性使用侵权产品的行为作为侵犯商标权的行为予以明确规定并非立法的局限，而是此行为已经超过了我国商标法保护的范围”。法律规定商标侵权，并不以是否经营为判断标准，而是以是否容易造成相关公众混淆为判决基础。只要造成相关公众的混淆的，即可构成对商标权的侵犯。佰乐桌球俱乐部购买台球桌后用于经营，在经营过程中，该批台球桌带有假冒“JOY乔氏”标识成为桌球爱好者关注的一个点，而这必然引起桌球爱好者的混淆。故佰乐桌球俱乐部使用假冒“JOY乔氏”标识的行为，因相关公众的混淆而构成商标侵权行为。
乔元栩、乔氏台球桌厂提出诉讼请求，要求佰乐桌球俱乐部停止使用侵犯第5078670号“JOY乔氏”注册商标的行为。因佰乐桌球俱乐部的行为侵犯了乔元栩、乔氏台球桌厂第5078670号“JOY乔氏”注册商标，故其诉讼请求成立，本院予以支持。
乔元栩、乔氏台球桌厂提出诉讼请求，要求佰乐桌球俱乐部登报致歉。因商标权不涉及人身权，故该诉讼请求不能成立，本院不予支持。
乔元栩、乔氏台球桌厂提出诉讼请求，要求赔偿经济损失60620元(含合理维权成本)。首先，在商品经营互联网化的初期，作为一般个体工商户的经营者来说，其无法辨识具有专利权技术特征的二手台球桌是否为侵犯他人注册商标的产品。其次，作为该台球桌的买受人(使用人)在一定程度上亦是受害人。有鉴于此，本案以佰乐桌球俱乐部没有尽到一般的合理注意义务为基础，以佰乐桌球俱乐部的混淆使用造成的损害为赔偿范围，故综合考虑佰乐桌球俱乐部的过错和混淆使用行为，以及其他本案发生的实际情况，本院酌定赔偿数额及合理维权费用合计15000.00元。
乔元栩、乔氏台球桌厂因本案假冒注册商标所造成的经济损失，应当以涉案的生产者、销售者为损害赔偿主体另行提起诉讼。
综上，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一款(一)项、第六十三条和《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省长春市中级人民法院(2016)吉01民初643号民事判决；
二、被上诉人(原审被告)朝阳区佰乐桌球俱乐部于本判决生效之日起立即停止侵犯上诉人(原审原告)乔元栩、秦皇岛乔氏台球桌厂第5078670号“JOY乔氏”注册商标的行为；
三、被上诉人(原审被告)朝阳区佰乐桌球俱乐部于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人(原审原告)乔元栩、秦皇岛乔氏台球桌厂经济损失及合理维权费用15000.00元。
四、驳回上诉人(原审原告)乔元栩、秦皇岛乔氏台球桌厂其他诉讼请求。
被上诉人(原审被告)朝阳区佰乐桌球俱乐部如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费2632.00元，由上诉人乔元栩、秦皇岛乔氏台球桌厂负担1316.00元，由朝阳区佰乐桌球俱乐部负担1316.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李广军
代理审判员 李 伟
代理审判员 王 亮
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 李金萍