内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)东刑二初字第352号
公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民检察院。
被告人姚威，男，1987年1月1日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及捕前居住地仙桃市。2015年7月16日因涉嫌犯诈骗罪被鄂尔多斯市公安局东胜区分局刑事拘留，同年8月13日被执行逮捕。
被告人张耀辉，男，1996年11月4日出生于湖南省郴州市，瑶族，小学文化，系务工人员，户籍所在地及捕前居住地郴州市。2015年9月17日因涉嫌犯诈骗罪被鄂尔多斯市公安局东胜区分局刑事拘留，同年10月22日被执行逮捕。
被告人谢小勇，男，1978年7月18日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及捕前居住地仙桃市。2015年7月16日因涉嫌犯诈骗罪被鄂尔多斯市公安局东胜区分局刑事拘留，同年8月14日被指定居所监视居住。经东胜区人民法院决定，2016年2月17日被执行逮捕。
东胜区人民检察院以东检二诉刑诉（2015）第311号起诉书指控被告人姚威、张耀辉、谢小勇犯诈骗罪，于2015年12月24日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案，东胜区人民检察院检察员张海艳、代理检察员郝铭远出庭支持公诉，被告人姚威、张耀辉、谢小勇到庭参加了诉讼。期间，鄂尔多斯市东胜区人民检察院建议补充侦查一次，本案现已审理终结。
东胜区人民检察院指控：
被告人姚威明知许华明（“阿明”）等人系实施电信诈骗的团伙犯罪，仍负责为“阿明”等人转移诈骗所得赃款，并在西安市、延川市、榆林市、鄂尔多斯市等地驾车沿途散发诈骗“刮刮卡”。
2015年6月8日至9日，被告人姚威与张耀辉在广州市将被害人白某某打入凡帆的账户内的166760元赃款全部转移。同时，二人准备提取被害人刘某某打入凡帆账户内的22680元赃款时，因银行卡被冻结，赃款未取走。
2015年7月10日被告人谢小勇明知姚威实施团伙诈骗，与其一起驾车从湖北省出发，在西安市。延川市、榆林市、鄂尔多斯市等地沿途散发诈骗“刮刮卡”共计5361套（21444张）。
2015年7月16日，鄂尔多斯市公安局东胜区分局民警在鄂尔多斯市伊金霍洛旗某宾馆将被告人姚威、谢小勇抓获，并在二人驾驶的车辆内查获诈骗“刮刮卡”4639套（18556张）。同年9月16日，被告人张耀辉被深圳市公安局某派出所民警抓获。
针对上述指控，公诉机关提供了被害人陈述、书证、物证、视听资料、被告人的供述及辩解等证据证实。公诉机关认为，被告人姚威、张耀辉、谢小勇以非法占有为目的，采用电信技术手段骗取他人财物，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。三被告人系共同犯罪，且被告人谢小勇系犯罪未遂。
被告人姚威对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。
被告人张耀辉对起诉书指控的犯罪事实及罪名有异议，辩称虽然取过钱，但是不知道其所取款项是诈骗所得。
被告人谢小勇对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。
经审理查明：
一、被告人姚威、张耀辉的犯罪事实
被告人姚威、张耀辉明知许华明（另案处理）等人系实施电信诈骗的犯罪团伙，仍帮助其转移诈骗所得赃款，并从中获取好处费。2015年6月8日至9日，被害人白某某、刘某某将款项打入许华明事先邮寄给被告人姚威的、户名为凡帆（另案处理）的银行卡账户，被告人姚威与张耀辉将被害人白某某打入凡帆账户的158760元赃款全部转移；因被害人刘某某报案后，公安机关及时对该账户进行冻结，被害人刘某某打入账户中的22680元赃款未被转移。
二、被告人姚威、谢小勇的犯罪事实
2015年7月10日，被告人姚威、谢小勇为牟取非法利益，二人一起驾车从湖北省出发，帮助他人在西安市、延川市、榆林市、鄂尔多斯市等地沿途散发诈骗“刮刮卡”实施诈骗。二人共计散发“刮刮卡”5361套（每套四张，合计21444张）。
另查明，2015年7月16日，鄂尔多斯市公安局东胜区分局民警在鄂尔多斯市伊金霍洛旗某宾馆将被告人姚威、谢小勇抓获，并在二人驾驶的车辆内查获诈骗“刮刮卡”4639套（18556张）；同年9月16日，被告人张耀辉被深圳市公安局某派出所民警抓获。
上述事实，有公诉机关提交的并本院查证属实，予以采信的下列证据证实：
1、被害人白某某的报案材料及陈述，证明被害人白某某被骗的时间及经过，其通过转账方式向户名为凡帆、账号分别为XXX、XXX的账户合计打款158760元。
2、被害人刘某某的报案材料及陈述，证明被害人刘某某被骗的时间及经过，其通过汇款方式向户名为凡帆、账号为XXX的账户打款22680元。
3、犯罪嫌疑人归案情况说明、查获经过及侦破报告，证明2015年7月16日被告人姚威、谢小勇在鄂尔多斯市伊金霍洛旗某宾馆被抓获。
4、抓获经过，证明2015年9月16日被告人张耀辉在深圳市某村被抓获。
5、被害人白某某的账户明细清单，证明被害人白某某卡号为XXX的银行卡在2015年6月8日两次分别支出22680元、60480元。
6、被告人凡帆的账户历史明细清单，证明被告人凡帆的卡号为XXX的账户在2015年6月8日两次分别存入22680、60480元，同日分多次被全部取出。
7、被告人凡帆的账户明细对账单，证明被告人凡帆卡号为XXX的账户在2015年6月8日存入22680元。
8、协助冻结通知书回执及扣押、发还清单，证明被告人凡帆账号为XXX的账户被冻结，账户内的22680元现金被冻结，后发还被害人刘某某。
9、监控视频，证明被告人姚威、张耀辉存款、取款的经过。
10、顺丰速运快递单，证明经姚威辨认，该邮寄单是许华明向其邮寄银行卡时所填写的邮寄单，寄件人是刘明（系许华明化名），收件人是姚生（系姚威化名）。
11、辨认笔录、辨认照片及辨认照片说明，证明经被告人姚威辨认，第一组备选照片中的5号男子是让其帮助转移赃款的人，即许华明；第二组备选照片中的5号男子是与其一起帮助许华明转移赃款的人，即被告人张耀辉。
12、协助冻结财产通知书及扣押、发还清单，证明公安机关对凡帆的账户进行冻结，将22680元赃款依法扣押并发还被害人刘某某。
13、扣押决定书、扣押笔录及扣押清单，证明从被告人姚威处扣押抽奖卡4639套，每套4张。
14、涉案物品照片，证明从被告人姚威处扣押的中奖卡片及卡片包装的外观情况。
16、入所健康检查表，证明被告人张耀辉的入所体检结果为体表无外伤，其他正常。
17、户籍证明及常住人口基本信息，证明被告人姚威、张耀辉、谢小勇的身份信息。
18、同案犯凡帆的供述及辩解（附同步录音录像），证明被告人凡帆为牟取利益，明知“阿明”实施诈骗仍将自己在北京所办理的银行卡出售，使用“李之璞”的名字邮寄给“刘明”（系阿明化名）。
19、被告人姚威的供述及辩解（附同步录音录像），证明其明知许华明实施诈骗活动，仍伙同张耀辉从许华明寄给其的银行卡中支取并转移赃款，并从中获取好处费；同时证明诈骗团伙向其邮寄10000套用于实施诈骗活动的诈骗卡片，其伙同谢小勇从湖北出发，经过西安、延川、榆林、鄂尔多斯等地沿途散发“刮刮卡”诈骗卡片的事实及经过。
20、被告人张耀辉的供述（附同步录音录像），证明其明知他人实施诈骗行为，仍与被告人姚威帮助他人转移赃款，并从中获取好处费。
21、被告人谢小勇的供述及辩解（附同步录音录像），证明其与姚威从湖北出发，经过西安、延川、榆林、鄂尔多斯等地沿途散发诈骗所用的虚假诈骗卡片的事实及经过。
被告人张耀辉在庭审中提出其在公安机关的供述系刑讯逼供取得，属于非法证据，申请对其供述进行非法证据排除，但因其未提供相关证据及线索，且公诉机关提交的被告人张耀辉供述的同步录音录像及入所健康检查表足以证明公安机关的取证合法性，且被告人张耀辉的供述与被告人姚威的供述能够相互印证，形成证据链，可以作为定案依据，予以采纳，对被告人张耀辉申请非法证据排除的意见不予支持。
本院认为，被告人姚威、张耀辉明知他人实施电信诈骗仍帮助他人转移赃款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪且系共同犯罪；被告人姚威、谢小勇散发虚假中奖卡片对不特定人实施诈骗，诈骗数额虽难以查证，但已构成其他严重情节，其行为已构成诈骗罪（未遂），且系共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，但指控被告人姚威、张耀辉的犯罪数额与经审理查明的数额不符，予以变更。被告人姚威与被告人张耀辉共同实施诈骗，诈骗数额为158760元，系既遂；被告人姚威与被告人谢小勇共同散发刮刮卡实施诈骗，诈骗数额难以查证，系犯罪未遂，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚，因此对被告人姚威按照诈骗罪既遂处罚。被告人谢小勇系犯罪未遂，依法减轻处罚。被告人姚威、张耀辉与他人共同实施犯罪活动，虽不宜区分主从犯，但被告人姚威、张耀辉在共同犯罪中所起作用较小，对二被告人酌情从轻处罚。被告人姚威、谢小勇通过散发诈骗卡片与他人共同实施犯罪，虽不宜区分主从犯，但被告人姚威、谢小勇在共同犯罪中所起作用较小，对二被告人酌情从轻处罚。案发后，部分赃款已扣押并发还被害人刘某某，对被告人姚威、张耀辉酌情从轻处罚。被告人张耀辉的当庭辩解与其在公安机关的供述不一致，不能做出合理解释，且其在公安机关的供述与被告人姚威的供述能够相互印证，足以证明被告人张耀辉为牟取利益，在明知款项是他人诈骗所得情况下仍帮助转移赃款，故对被告人张耀辉的辩解意见本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条、第七条之规定，判决如下：
一、被告人姚威犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金一万五千元。
二、被告人张耀辉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金一万元。
三、被告人谢小勇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元。
四、扣押在案的赃款由扣押机关依法发还被害人（已发还）；追缴被告人姚威、张耀辉的犯罪所得发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院，或者直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 贾慧娟
代理审判员 张彦军
代理审判员 张海霞
二〇一六年五月十二日
书 记 员 郑小娟