四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川知民终字第1号
上诉人（一审原告）鲜纪英，女，汉族，1970年9月12日出生。
委托代理人王自英，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。
上诉人（一审被告）成都市杰尼斯服饰有限公司，住所地：四川省成都市成华区建设北路三段11号1幢1楼附10号。
法定代表人施达顺，总经理。
委托代理人姚科，四川智见成律师事务所律师。
委托代理人莫一慧，四川智见成律师事务所律师。
上诉人鲜纪英、成都市杰尼斯服饰有限公司（以下简称杰尼斯公司）因特许经营合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2013）成民初字第770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月17日公开开庭进行了审理。上诉人鲜纪英及其委托代理人王自英，上诉人杰尼斯公司的委托代理人姚科到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年11月9日，杰尼斯公司与鲜纪英签订《特许专卖经营协议》（以下简称《协议》）。该《协议》约定：一、杰尼斯公司特许鲜纪英在四川省广汉市以波斯雷顿服饰专卖店的方式经销波斯雷顿服饰系列产品。二、杰尼斯公司的责任为：提供足够的波斯雷顿品牌系列服饰及陪衬资源；保证在特定范围及协议期间内的商标使用权；负责提供专卖店的装修设计、图纸、临门灯箱等宣传资料，招牌字和标志，策划各类广告宣传活动；保证产品质量，无条件接受因质量问题的退货，但货物必须要包装完整，并标明质量问题在什么地方；在协议有效期内，杰尼斯公司不得与第三方洽谈同一级区域内的同一品牌的代理销售业务；杰尼斯公司对鲜纪英的经营，有责任派专人做评鉴及建议工作，提高鲜纪英的效益。三、鲜纪英的责任为：波斯雷顿服饰专卖店不得销售非波斯雷顿服饰品牌产品，鲜纪英不得采用波斯雷顿商标做其他用途；只能在约定的地址内销售波斯雷顿服饰产品，如需增加店铺、经销点必须事先征得杰尼斯公司的批准、授权，否则视为鲜纪英严重违约；必须全力配合杰尼斯公司做好信息反馈工作，按杰尼斯公司要求将真实的销售库存信息传真给杰尼斯公司，以方便杰尼斯公司操作、宏观调控，并有效增加双方市场机遇，降低风险，创造更大的效益；在合同期内不得增加经营与波斯雷顿服饰有竞争的其他品牌专卖店；必须执行杰尼斯公司的价格政策，按商标吊牌所标价额销售；应随时接受杰尼斯公司服务管理及监督工作；在合同期内，不得向第三方泄漏其在经营波斯雷顿服饰过程中掌握的杰尼斯公司商业秘密包括杰尼斯公司的经营方式、进货渠道、营销策略、客户名单、管理模式。四、店面装修：杰尼斯公司负责装修波斯雷顿服饰品牌专卖店的门面及店内装潢（顶、地板、灯具），店内陈列均按杰尼斯公司提供的装修设计图及道具工具图，店内货柜由杰尼斯公司负责，包括柜内道具、五金挂件、货柜，费用由鲜纪英支付，装修竣工后由鲜纪英提供照片或录像为标准；波斯雷顿专卖店货架费用款由鲜纪英承担；杰尼斯公司逐年将货架款返回鲜纪英，第一年返还30%，第二年返还30%，第三年返还40%，在波斯雷顿专卖店服饰经营期间不得在此店内经营非波斯雷顿服饰品牌的产品，若发现则不返还货架款，若在发现时已返还部分，则要从保证金中扣除。五、加盟及货款结算方式：结算价折扣为统一定价，不跨季换货；合同签订时，鲜纪英应交纳品牌特许保证金3万元，合同满期后，如不续约，无息退还；鲜纪英经销商品需要以现金方式向杰尼斯公司购买，杰尼斯公司执行款到发货的原则。六、零售价及服务：特许专卖店执行“上海豪戈制衣有限公司”制定的全国统一零售价，鲜纪英必须严格执行，未经杰尼斯公司同意不得提高或降低零售价。杰尼斯公司执行“上海豪戈制衣有限公司”制定的统一售后服务的承诺，提高“波斯雷顿“品牌形象。七、鲜纪英应自行承担专卖店员工的制服费用、工资、奖金、福利和差旅费用；鲜纪英应承担专卖店下一步费用所用开支，包括房租金、水电费、工商税务费用、通讯费用等一切费用。八、合同有效期为2011年11月9日到2014年11月9日止。合同有效期满后，鲜纪英在同等条件下享受优先续约权。九、合同终止及违约处理：如不可抗力因素导致杰尼斯公司或鲜纪英丧失特许经营权，则合同自动终止。双方任何一方如没有正当理由（不可抗拒）提前单方面而终止合同，或在合同期内任何一方对约定的条款不予执行，均视为违约。合同终止后，任何一方必须按规定提前30天以书面形式通知对方，鲜纪英必须将杰尼斯公司的各种文件、管理资料、门头标示、陈列道具等交还杰尼斯公司，杰尼斯公司将鲜纪英剩余货款，保证金退还鲜纪英。合同终止后，鲜纪英买断产品的库存由鲜纪英自行负责，不得以任何理由继续使用杰尼斯公司的商标、公司形象、商业声誉、名誉从事任何商业活动，否则视为严重侵权，杰尼斯公司保留追究其法律责任和经济赔偿的权利。双方同时约定：道具押金5万元，两年返还；公司保底每年20万元（除工人工资、水电费、税费）。
关于鲜纪英已向杰尼斯公司支付的货款，鲜纪英主张金额为282143元，而杰尼斯公司认为金额为202143元。双方争议在于2011年11月24日支付的货款金额，鲜纪英认为是10万元，杰尼斯公司认为是2万元。在杰尼斯公司就该笔货款出具的收款单上（收款单号：SKD000113），载明的大小写金额不一致，其中大写为拾万元、小写为2万元。杰尼斯公司举示杰尼斯公司与鲜纪英的QQ聊天记录以及成都巴蜀人科技有限公司的证明，拟证明杰尼斯公司曾经与鲜纪英在QQ上核对过此笔账，鲜纪英认可支付的是2万元；收款单大写金额错误是由于成都巴蜀人科技有限公司提供的软件在调试期间对输入数据格式的识别有误造成的。对此，一审法院认为，首先，QQ聊天记录显示，杰尼斯公司只是将对账明细发给鲜纪英，鲜纪英并未对明细中记载的汇款金额明确表示认可。其次，收款单中除“合计”一项中载明大写为拾万元外，在收款单的右上角上的“本次收款”栏载明的小写也为10万元，并同时载明了“前期欠款”的金额为315872.30元、“本期欠余款”的金额为215872.30元。此处的记载与“合计”一栏中大写金额一致。因此，该院确认2011年11月24日所付款项为10万元，鲜纪英向杰尼斯公司支付的货款总计为282143元。
杰尼斯公司陈述，截至2012年8月份，鲜纪英经营10个月的主营业务利润（双方称为毛利）为8万元，该利润的计算方式为鲜纪英服饰销售价与杰尼斯公司服饰发货价的差额，未扣除人工工资、水电等非主营业务成本。2013年10月18日开庭时，鲜纪英陈述，截止2013年10月18日，其经营取得的主营业务利润为10万元左右；鲜纪英在12月2日提交的书面材料中，确定主营业务利润为106971.60元。
庭审中，双方均认可如下事实：双方签订的合同未备案。2011年11月11日，杰尼斯公司收到鲜纪英道具押金（即货柜押金）5万元。杰尼斯公司共向鲜纪英发了价值552945.80元货物（内含价值14594元的辅料，辅料清单详见附表2）；鲜纪英共向杰尼斯公司退了价值227190.60元货物（内含56元辅料款）；鲜纪英为经营装修了店面；杰尼斯公司为鲜纪英提供货柜并予以了安装；截止2013年10月25日，尚未销售的货物价值（按进货价计算）为56561.80元（详见附表1）。
另查明，孔宪坤系第7792896号“波斯雷顿BSLEIDU”商标注册人，杰尼斯公司获孔宪坤许可取得在四川省范围内使用该商标的使用权。鲜纪英经营场所为其自有房屋（位于四川省广汉市中山大道北一段中央欣城2幢1单元南106号、108号，建筑面积共计114.28平方米），叶景光以包工包料的方式对专卖店进行了装修。
上述事实，有广汉市房地产产权监理所出具的《说明》、《商品房购销合同》及发票、《协议》、收款单、水电及物管费收款收据、《商标许可使用合同》、商标注册证、证人证言、双方当事人陈述等证据在案佐证。
该院认为：一、关于《协议》是否为特许经营合同的问题。
对合同性质的判断，应根据涉案合同约定的权利义务关系进行审查。根据《商业特许经营管理条例》第三条规定，商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。根据涉案合同的约定来看，杰尼斯公司授予了鲜纪英“波斯雷顿”品牌服饰的经营权，向其提供“波斯雷顿”品牌系列服装服饰产品，使其成为“波斯雷顿”品牌在四川省广汉市区域的经销商，并且还对其经营权的使用、加盟店的装修、广告的刊登等各方面做了规定。而鲜纪英则通过支付一定费用有偿取得经营资格及相关货品，并有保持加盟店的结构、遵从特许方的销售策略和销售价格、遵从特许方的店面装修设计方案等义务。由此可见，杰尼斯公司与鲜纪英之间并非单纯的产品经销关系，而是建立了由知识产权、经营模式以及特许双方的监督、管理、支持、服务等诸多要素构成的综合关系，其应当属于特许经营关系。
关于杰尼斯公司以未收取鲜纪英特许经营费为由，主张涉案合同为买卖合同。该院认为，特许经营费用是被特许人使用特许人经营资源的对价，是特许人对经营资源所享有的收益权。收取特许经营费是特许人的权利，特许人可以行使权利，也可以放弃行使该权利。在没有明确约定具体的特许经营费的情况下，特许人可以通过其他方式实现许可他人使用其经营资源获得收益的经济目的。故无论本案双方是否约定了特许经营费用，都不影响特许经营合同的性质。因此该涉案合同属于特许经营合同，杰尼斯公司是特许人，鲜纪英是被特许人。对杰尼斯公司关于《协议》为买卖合同的主张，不予采纳。
关于《协议》是否具有可撤销情形的问题。
《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定，一方以欺诈、胁迫的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院撤销。最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第六十八条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。该院认为，对特许人欺诈的认定应综合考虑特许人隐瞒的信息、提供的虚假信息或夸大的经营资源与合同目的的关联性、与真实信息的背离程度及其对特许经营合同订立和履行的影响程度等因素。《商业特许经营管理条例》等行政法规、规章规定的“两年一店”、“合同备案”等，不属于影响合同效力的强制性规定，不属于决定被特许人签订合同的特许经营实质内容的相关信息，鲜纪英也没有足够证据证明杰尼斯公司无服务能力和成熟的经营模式，因此鲜纪英关于杰尼斯公司构成欺诈的理由不成立。
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第七十一条规定：“行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”从《协议》内容看，杰尼斯公司对鲜纪英销售波斯雷顿品牌服饰承诺了每年保底20万元利润。而据杰尼斯公司陈述，截至2012年8月份，鲜纪英经营10个月的毛利仅为8万元。即使考虑可能的其他影响因素，杰尼斯公司在签订合同时所作的每年20万元利润的承诺，仍与实际情况有较大差距。鲜纪英作为刚刚进入特定市场的新手，对市场行情并不十分熟悉，欠缺与特许人对等的信息资源，杰尼斯公司作出的关于利润的承诺，足以导致鲜纪英对杰尼斯公司的品牌服饰的市场预期产生误判，对鲜纪英签订合同产生重要影响，因此可以认定鲜纪英在签订合同时存在重大误解。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（一）项的规定，因重大误解订立的合同，合同一方当事人有权请求人民法院撤销。对鲜纪英撤销《协议》的诉讼请求，予以支持。鲜纪英作为经营者，在未充分了解市场情况和经营风险的情况下，与对方签订《协议》，对合同的撤销也有一定的过错。
三、关于《协议》被撤销后的法律后果的问题。
依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
（一）关于应当返还的财产。
杰尼斯公司向鲜纪英提供的货柜，鲜纪英应拆卸后返还杰尼斯公司。杰尼斯公司从鲜纪英处收取的5万元保证金应予返还。
杰尼斯公司共向鲜纪英提供了价值552945.80元的服饰（含价值14594元的辅料），其中价值227190.60元的服饰（含价值56元的辅料）鲜纪英已退回杰尼斯公司，鲜纪英向杰尼斯公司支付了14538元辅料款，库存剩余价值56561.80元的服饰，价值254655.40元的服饰已由鲜纪英出售。因已出售的服饰无法返还，故鲜纪英应向杰尼斯公司支付的货款为269193.40元（内含14538元辅料）。鲜纪英实际已付货款282143元，故杰尼斯公司应当返还鲜纪英12949.60元货款。
关于库存（不含辅料）的处理。杰尼斯公司向鲜纪英提供的波斯雷顿品牌服饰中，尚未销售的价值56561.80元的服饰，鲜纪英应予以返还，种类、数量以及单价以双方确认的为准；若鲜纪英不能如数返还，鲜纪英应当按照判决书附表1中载明的单价金额向杰尼斯公司支付相应的价款。
关于辅料的处理。该院认为，杰尼斯公司向鲜纪英提供的辅料，包括雪叶纸、销售小票、大手提袋、小手提袋、纸杯、VIP卡、画册、西服袋、代金券、工作牌、叠衣板、洗涤条、水杯，属于一次性消耗品，不宜返还，相应价款也不应由杰尼斯公司返还鲜纪英；辅料中的茄克衣架、裤架、西服衣架、裤圈、直手模特、橡木桶（大）、橡木桶（小）、金属鞋架、金属皮带圈、金属衬衫架、金属包架、右抬手模特、裤夹，该部分辅料原价值12865元，由鲜纪英返还杰尼斯公司（具体见判决附表3）。鉴于该部分辅料经过一段时间使用后有磨损，对上述辅料酌情按照50%予以折旧，故在鲜纪英返还上述辅料后，杰尼斯公司应当返还鲜纪英辅料款6432.50元；若鲜纪英无法返还上述辅料，杰尼斯公司相应的返还辅料款的义务免除。
（二）关于损失的问题。
鲜纪英主张的损失包括房租、员工工资、装修费用（包含办公费用等）、水电及物业费用（包含垃圾处理费）、货物邮寄费用等。对于损失的计算，该院以鲜纪英在第一次庭审（2013年7月12日）中主张的金额为准。如鲜纪英在上述时间后有新增加的损失，鲜纪英可以另案主张，本案不予处理。
关于房租损失。鲜纪英举示了房屋租赁合同2份，证明其为经营专卖店，将原本已经出租的商铺收回；根据该地段其他业主的租房合同以及其与第三人的租房合同，鲜纪英因此损失房屋租金共计291200元。该院认为，虽然鲜纪英用自有房屋经营专卖店，未直接支出房租，但鲜纪英自营导致其减少了房租收入，故鲜纪英以此主张房租损失的理由成立，予以支持。综合该房屋所处的地点、大小、经营时间、同类商铺租金标准等因素，该院认定鲜纪英的房租损失为15万元。
关于员工工资支出。鲜纪英主张支出了员工工资108289.50元。对此，该院认为，鲜纪英因经营专卖店而雇佣员工属实，结合鲜纪英店面的经营规模、地域、时间等因素，其提交的工资表载明的108289.50元员工工资，属于合理范围，该院予以确认。
关于装修费用等支出。鲜纪英主张的此部分损失为155085.92元，主要包括三个部分：一是店面装修费，包括占道费、清运建渣费、购买灯具费、装修费等；二是购买物品费用，包括购买空调、植物、饮水机、蒸汽熨斗、电饭煲、电脑、打印机、沙发、高脚杯、香烟、购买日用品以及办公用品等费用；三是其他经营性支出，包括转账手续费、软件安装费、工作服费、开业宣传费、制作广告费、饮水费、打印耗材费、刻章费、电话费、饭费、复印扫描费等费用。
关于店面装修费。该院认为，鲜纪英举示装修人叶景光签字的装修决算单以及收据，有叶景光出庭作证予以证实，故对鲜纪英主张叶景光以包工包料方式为其店面装修，并向叶景光支付了107924元装修费的事实，予以采信；因装修决算单中包含有占道费一项，故不应在装修费外另行计算占道费；关于清运建渣费，仅有个人签字的收条，无其他证据佐证，无法确认其真实性，故对鲜纪英主张的清运建渣费不予支持。鲜纪英主张的灯具费包含两项，一项是杰尼斯公司收取的7000元灯具费；另一项是中山易德照明电器公司收取的15025元。该院认为，杰尼斯公司提供的灯具已经使用了较长时间，杰尼斯公司无法用于其他店面，而鲜纪英可以继续使用，故鲜纪英该笔支出不应计入损失；鲜纪英提交的印有“中山易德照明电器公司西南办事处”名称的灯具销货清单，未加盖该公司的公章，无法确认其真实性，故对该笔灯具款不予确认。综上，该院认定鲜纪英店面装修支出为107924元。
关于购买物品的费用。该院认为，购买植物、饮水机、电饭煲、高脚杯、香烟、购买日用品以及办公用品等费用，均系非经营的必要支出，鲜纪英也无证据证明该笔费用系杰尼斯公司要求购买而支出的，故对上述费用不予支持；购买空调、蒸汽熨斗、电脑、打印机、沙发等费用，因上述物品鲜纪英已经使用且可以继续使用，故该笔支出不应计入损失。综上，该院对鲜纪英关于购买物品而支出费用的主张，不予支持。
关于其他经营性支出。该院认为，饭费、电话费、饮水费等费用系其日常生活开支，不属于履行特许经营合同的损失；工作服费、开业宣传费、制作广告费、刻章费、打印耗材费、复印扫描费等票据，无其他证据佐证，无法确认其真实性，但鉴于鲜纪英因经营确需支出相关费用，故酌情认定；软件安装费有杰尼斯公司出具的票据，予以确认；货款转账手续费有银行出具的小票，予以确认。综上，该院酌情认定鲜纪英其他经营性支出为3000元。
关于水电以及物业费的支出。该院认为，鲜纪英为经营需要而支出水电以及物业费属于客观事实，鲜纪英主张此部分支出为50301.50元，该院根据其提供的票据，认定此部分支出为46999.60元。关于鲜纪英主张支出货物邮寄费用1509元，该院认为，货物邮寄费用为经营需要的合理性开支，根据其提供的票据，认定此部分支出为1375元。
庭审中，杰尼斯公司陈述，截止2012年8月份，鲜纪英经营10个月的主营业务利润为8万元，而鲜纪英陈述，截止2013年10月18日，其主营业务利润的金额为106971.60元。在双方均无足够证据证明鲜纪英主营业务利润金额的情况下，该院以鲜纪英陈述的金额为准。鲜纪英的房租损失，以及员工工资、装修费用、水电及物业费用、货物邮寄费用等支出，共计417588.10元，主营业务利润106971.60元应当从鲜纪英的损失中予以扣除。据此，鲜纪英因经营专卖店而实际损失310616.50元。
该院认为，涉案合同的撤销，有杰尼斯公司一方夸大承诺的原因，也有鲜纪英一方未充分考虑商业风险而草率签订合同的原因，杰尼斯公司应当承担主要责任，鲜纪英应当承担次要责任。因此，在合同被撤销后，杰尼斯公司和鲜纪英除返还因合同取得的财产外，还应当各自承担相应的责任。结合杰尼斯公司为鲜纪英的店铺免费安装货柜而支出了费用、货柜存在折损、库存服装因过季而产生的折损等因素，该院确定杰尼斯公司应承担鲜纪英的经济损失15万元。
综上，鲜纪英应向杰尼斯公司返还货柜、服饰和辅料，杰尼斯公司应向鲜纪英返还货柜保证金、服饰款、辅料款，并赔偿损失。在鲜纪英应返还货柜、服饰和辅料的价值范围内，如鲜纪英不能如数返还上述物品，杰尼斯公司免除相应的给付义务。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（一）项、第五十八条，《商业特许经营管理条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款的规定，一审法院判决：一、撤销鲜纪英与杰尼斯公司于2011年11月9日签订的《特许专卖经营协议》；二、自判决生效之日起10日内，鲜纪英将安装在其经营场所的货柜返还给杰尼斯公司；在鲜纪英返还货柜的同时，杰尼斯公司向鲜纪英返还货柜保证金5万元；三、自判决生效之日起10日内，鲜纪英将尚未销售的价值56561.80元的波斯雷顿品牌服饰（具体种类、型号、数量见判决附表1）返还给杰尼斯公司；在鲜纪英返还上述服饰的同时，杰尼斯公司向鲜纪英支付56561.80元（含应返还货款12949.60元、损失赔偿金43612.20元）；若鲜纪英不能如数返还服饰，杰尼斯公司免除相应的付款义务（以判决附表1中载明的单价金额计算）；四、自判决生效之日起10日内，鲜纪英将辅料（具体种类、数量见判决附表3）返还给杰尼斯公司；在鲜纪英返还辅料的同时，杰尼斯公司向鲜纪英返还辅料款6432.50元；若鲜纪英不能如数返还辅料，杰尼斯公司免除相应的付款义务（该金额按照附表3中载明的金额，折合成单价，并按照单价的50%计算）；五、杰尼斯公司自判决生效之日起10日内，支付鲜纪英损失赔偿金106387.80元；六、驳回鲜纪英的其他诉讼请求。案件受理费9930.24元，由鲜纪英承担3930.24元，杰尼斯公司承担6000元。
鲜纪英、杰尼斯公司均不服判决，向本院提起上诉。
鲜纪英上诉称：一、一审法院对撤销《特许专卖经营协议》的理由认定错误。杰尼斯公司没有向其进行相关信息披露，也没有波斯雷顿品牌的特许经营权，一审认定不构成欺诈，于理于法不符。二、一审法院在部分损失认定以及应返还辅料款的认定上，不尊重客观事实与证据。关于房租损失，一审法院不但没有参考租房合同，更没有进行实地考察，将租金认定为15万元，完全是主观臆断。关于灯具款损失，鲜纪英支付的灯具费用应计入因特许经营合同撤销而遭受的损失中，一审法院不应判令其继续使用；关于购买物品的费用以及其他经营性支出损失，鲜纪英店内所有硬件设备包括空调、电脑、打印机、沙发以及在经营过程中产生的诸如工作服费、开业宣传费、制作广告费、打印耗材费等经营性支出，都是为了配合品牌营运而投入的开店成本，因此，购买物品的费用以及其他经营性支出，均应计入因特许经营合同撤销而遭受的损失中。关于应返还的辅料款，杰尼斯公司应就价值12865元的辅料款全部返还给鲜纪英，鲜纪英不应承担折旧损失。三、一审法院对涉案合同被撤销的责任划分错误，依据错误责任划分而判决杰尼斯公司最终承担的损失金额为15万元，更是于理于法不符。四、一审法院判令鲜纪英返还货柜、库存衣物、辅料的同时，杰尼斯公司退还相应的款项，不具有可操作性。请求：1.撤销（2013）成民初字第770号民事判决的第二项，依法改判杰尼斯公司退还货柜保证金5万元，并由该公司自行到店铺拆除、收回货柜；2.撤销（2013）成民初字第770号民事判决的第三项，依法改判杰尼斯公司向鲜纪英支付56561.8元，并由杰尼斯公司自行到店铺清点、收回库存衣服；3.撤销（2013）成民初字第770号民事判决的第四项，依法改判杰尼斯公司向鲜纪英返还辅料款14538元，并由杰尼斯公司自行到店铺清点、收回辅料；4.撤销（2013）成民初字第770号民事判决的第五项，依法改判杰尼斯公司支付鲜纪英损失赔偿金499414.32元；5.判决杰尼斯公司承担本案的全部诉讼费用。
杰尼斯公司上诉称：一、一审法院认定事实错误。1.对鲜纪英主营业务利润的金额认定错误。一审仅凭单方陈述就认定截止2013年10月18日，鲜纪英的主营业务利润金额为106971.6元，与事实不符。鲜纪英主营业务的利润应为217380.32元。2.对鲜纪英已付货款金额认定错误。一审法院认定鲜纪英已经支付的货款总额为282143元，与事实不符。杰尼斯公司财务数据显示，鲜纪英于2011年11月24日通过银行转账方式付款2万元整，该公司未通过其他任何方式收到其另外的8万元货款。对此，应由鲜纪英对其付款的事实承担举证义务。3.一审法院不应将房租认定为损失。由于鲜纪英使用自有房屋参与经营，并未租赁他人房屋并支付房租，因此其未产生现金损失。二、一审法院判决当事人双方互返货柜、保证金的内容，适用法律错误。三、一审法院关于损失赔偿金的计算错误。鲜纪英的损失部分由一审法院认定的员工工资支出、店面装修费、其他经营性支出、水电物业费构成，共计267588.1元。鲜纪英的主营业务利润217380.32元应从损失中扣除，因此，鲜纪英的实际损失为50207.78元。请求依法改判：1.撤销（2013）成民初字第770号民事判决书第二项，依法改判货柜保证金5万元作为折价补偿款；2.撤销该判决第三项，依法改判鲜纪英向杰尼斯公司返还价值56561.8元的波斯雷顿品牌服饰，若不能如数返还，鲜纪英应承担相应的赔偿义务；3.撤销该判决第五项，依法改判杰尼斯公司向鲜纪英支付损失赔偿金24246元，支付货款67050.4元，两项品跌后，鲜纪英应向杰尼斯公司支付货款42804.4元；4.判令鲜纪英承担本案全部诉讼费用。
二审举证期限内，上诉人杰尼斯公司提交了如下2份证据，作为其二审新的证据：
1.百胜BS3000ERP管理软件零售销售单。拟证明鲜纪英录入系统中售出产品的销售金额为147404元；
2.百胜BS3000ERP管理软件出库单。拟证明鲜纪英录入系统中售出产品的进货金额79522元；售出产品产生的利润67882元；1元钱的成本可以产生0.85元的利润；未录入系统的产品应产生149498.32元的利润。
鲜纪英质证认为：该2份证据不是新证据，且系打印件无法核对，与本案也没有关联性，不能证明杰尼斯公司的主张。
本院审查认为：杰尼斯公司提交的该2份证据，系其单方提供的打印件，鲜纪英对此不予认可；该公司拟证明的事实系根据打印件作出的推断，不能客观反映待证事实，对此，本院对该证据不予采信。
本院经二审审理查明的事实，与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点，主要涉及杰尼斯公司是否存在欺诈以及一审法院对部分事实认定及合同撤销后的财产返还、损害赔偿责任的认定是否正确的问题。
一、关于杰尼斯公司是否存在欺诈的问题。
《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定，一方以欺诈、胁迫的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院撤销。最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第六十八条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。鲜纪英认为杰尼斯公司在合同订立中存在夸大宣传、隐瞒关键信息等欺诈行为。根据查明的事实，杰尼斯公司经授权依法取得波斯雷顿商标使用权，并有权许可他人使用。《商业特许经营管理条例》第七条第二款关于“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”的规定，属于行政法规的管理性强制性规定，特许人不具备上述条件，并不当然导致其与他人签订的特许经营合同无效。信息披露的目的，在于保护被特许人使其在决定是否投资特许经营项目之前，能获得特许人的必要信息，以预测投资风险，防止商业欺诈。特许人与被特许人签订特许经营合同的目的，是为了获取各自的商业利益，商业经营活动本身存在风险，经营者对此应有充分的认识并审慎判断。本案中，杰尼斯公司是否具备“两店一年”的条件，并非决定鲜纪英订立合同的主要因素，鲜纪英也没有充分证据证明杰尼斯公司在合同订立中就此对其进行了欺诈，且该欺诈行为与其签订特许经营合同具有因果关系，因此，鲜纪英关于杰尼斯公司存在欺诈的理由不能成立，本院不予支持。
由于双方在合同中，有“公司保底每年20万元（除工人工资、水电费、税费）”的约定，该约定作为杰尼斯公司对合同订立后预期利益的承诺，与实际经营存在较大差距，足以导致鲜纪英对经营杰尼斯公司品牌服饰的市场预期产生误判，从而忽略了经营风险，对鲜纪英签订合同产生重要影响。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第七十一条规定：“行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解”，一审法院据此认定鲜纪英在签订合同时存在重大误解，并依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（一）项的规定，撤销鲜纪英与杰尼斯公司签订的《协议》并无不当。鲜纪英关于一审判决撤销《协议》的理由认定错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
本案中，导致合同被撤销，作为特许人的杰尼斯公司应承担主要责任，鲜纪英作为被特许人参与品牌经营，也应充分了解市场情况和经营风险，但其亦未尽到合理注意，草率与对方签订合同，对合同的撤销也有一定过错，应承担次要责任。
二、关于一审法院对部分事实认定及合同撤销后财产返还、损失赔偿责任的认定是否正确的问题。
（一）关于鲜纪英主营业务利润金额的认定问题
杰尼斯公司上诉认为，一审判决仅凭鲜纪英的陈述认定鲜纪英主营业务利润金额为106971.6元，与事实严重不符。本院认为，杰尼斯公司提交的出库单等系其单方打印，鲜纪英不认可，其根据出库单推算出的鲜纪英主营业务利润为217380.32元，无其他证据予以佐证，不能确定其推算的金额即为鲜纪英实际主营业务利润金额。由于一审庭审中双方对此陈述不一，在双方均无足够证据证明鲜纪英主营业务利润金额的情况下，一审法院以鲜纪英陈述的金额为准，并无不当。因此，杰尼斯公司关于一审法院对鲜纪英主营业务利润金额认定错误的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于鲜纪英已支付货款的认定问题
杰尼斯公司上诉认为，鲜纪英向其支付的货款金额为202143元，而非282143元，一审法院对2011年11月24日支付的货款金额的认定与事实不符。经查，当日由杰尼斯公司出具给鲜纪英的收款单上，收款金额大小写不一致，小写为2万元，大写为拾万元，双方对此金额发生异议。鲜纪英主张其实际付款是10万元，杰尼斯公司认为鲜纪英实际支付的是2万元，大小写不一致系财务软件出错导致，并提供了成都巴蜀人科技有限公司出具的证明以及收款单、QQ聊天记录等支持自己的主张。本院认为，根据QQ聊天记录显示的是杰尼斯公司将对账明细发给了鲜纪英，但并没有鲜纪英对明细中记载的金额明确表示认可的记录，同时，收款单中除“合计”一项中载明大写为拾万元外，在收款单的右上角上的“本次收款”栏载明的小写也为10万元，并同时载明了“前期欠款”的金额为315872.30元、“本期欠余款”的金额为215872.30元。上述记载与“合计”一栏中大写金额一致。其提交的成都巴蜀人科技有限公司出具的证明以及收款单，不能证明争议的收款单系财务软件错误所致，杰尼斯公司也没有提供其他证据佐证实际收到的货款仅为2万元，因此，一审法院依据收款单确认鲜纪英于2011年11月24日所付货款为10万元，鲜纪英向杰尼斯公司支付的货款总计为282143元，并无不当。杰尼斯公司的该上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。
关于财产的返还问题。
依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
二审中，杰尼斯公司认为一审法院判决双方之间互返货柜、保证金的内容适用法律错误；鲜纪英认为，一审法院在应返还辅料款的认定上主观臆断，不尊重客观事实与证据。本院认为，合同签订后，杰尼斯公司向鲜纪英收取了货柜保证金，同时提供了货柜、服饰、辅料，鲜纪英在经营中销售、退还了部分服饰，尚余部分库存服饰，同时其使用了货柜及部分辅料，结合鲜纪英的经营情况及货柜、辅料的磨损、折旧等因素，鉴于货柜已使用较长时间，拆除可能造成破损，即使退还杰尼斯公司也难以继续使用，本院酌情折价抵扣部分保证金后，由鲜纪英自行处理，杰尼斯公司返还鲜纪英货柜保证金45000元。本院确认鲜纪英应向杰尼斯公司支付的货款为269193.40元（内含14538元辅料），其实际已付货款282143元，故杰尼斯公司应向鲜纪英返还货款12959.60元。
关于库存和辅料的处理。根据权利义务对等原则，对杰尼斯公司提供的服饰中尚未销售的价值56561.80元的服饰，鲜纪英应予以退还，种类、数量、单价以双方确认的为准；若鲜纪英不能如数返还，鲜纪英应当按照判决附表1中载明的单价金额向杰尼斯公司支付相应的价款。
对杰尼斯公司向鲜纪英提供的辅料，其中包括雪叶纸、销售小票、大手提袋、小手提袋、纸杯等属于一次性消耗品，不宜返还，相应价款也不应由杰尼斯公司返还鲜纪英；辅料中的茄克衣架、裤架、西服衣架、裤圈、直手模特、橡木桶（大）、橡木桶（小）、金属鞋架、金属皮带圈、金属衬衫架、金属包架、右抬手模特、裤夹，该部分辅料原价值12865元，应由鲜纪英返还杰尼斯公司。一审判决鉴于该部分辅料经使用后有磨损，对上述辅料酌情按照50%予以折旧，故在鲜纪英返还上述辅料后，杰尼斯公司应当返还鲜纪英辅料款6432.50元的处理正确。
综上，一审法院对货物的返还责任认定基本正确，但涉及返还的具体处理上不妥，应予以纠正。
（四）关于损失的确定及责任划分问题。
鲜纪英主张的损失包括房租、员工工资、装修费用（包含办公费用等）、水电及物业费用（包含垃圾处理费）、货物邮寄费用等。对于损失的计算，一审法院以鲜纪英在第一次庭审（2013年7月12日）中主张的金额为准。二审中，鲜纪英认为庭审后其继续经营，损失应计算到停止后为止。本院认为，一审中，鲜纪英确认以其第一次庭审中确定的金额为准，一审法院系在此基础上进行的审理并作出了判决。在上述时间后有新增加的损失，鲜纪英可以另案主张，在本案中不予处理；对鲜纪英二审中提出的要求一并处理的主张，本院不予支持。
由于鲜纪英在经营中雇佣员工并支付了相应工资，以及对店面进行了装修并产生装修费，经营中支出了水电及物业费、货物邮寄费等，根据其提供的工资表、装修决算单以及证人出庭作证的证言及票据等，结合鲜纪英经营时间、规模、地域等因素，本院对一审判决认定的工资108289.50元、装修费107924元、水电及物业费用46999.60元、货物邮寄费1375元，予以确认。
关于房租损失的计算问题。杰尼斯公司上诉认为，鲜纪英系利用自有房屋经营，不应计算房租损失；鲜纪英上诉认为，其提供了之前与第三人订立的租房合同以及同地段其他业主的租房协议，但一审法院未予参考，房租损失认定为15万元系主观臆断。本院认为，一方面，虽然鲜纪英未直接支出房租，但其因此减少房租收入属实，该减少的房租收入应作为损失计算；另一方面，一审法院综合房屋位置、面积、经营时间以及同类商铺租金标准等因素，确定鲜纪英的房租损失为15万元，合理合法，并无不妥。杰尼斯公司、鲜纪英的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
关于灯具及其他物品和经营性支出的损失计算问题。鲜纪英上诉认为一审认定事实错误。本院认为，由杰尼斯公司提供的灯具已使用较长时间，拆卸后无法使用在其他地方，故鲜纪英的该笔支出不应计入损失。购买植物、饮水机、电饭煲、高脚杯、香烟、日用品以及办公用品等费用，均系非经营性的必要支出，鲜纪英也无证据证明该笔费用系按杰尼斯公司要求购买而支出的，故对上述费用不予支持；购买空调、蒸汽熨斗、电脑、打印机、沙发等费用，因上述物品鲜纪英已经使用且可以继续使用，故该笔支出亦不应计入损失。一审判决对上述损失的认定正确。
关于其他经营性支出。饭费、电话费、饮水费等费用系鲜纪英的日常生活开支，不属于履行特许经营合同的损失；工作服费、开业宣传费、制作广告费、刻章费、打印耗材费、复印扫描费等票据，无其他证据佐证，无法确认其真实性，但鉴于鲜纪英因经营确需支出相关费用，可予以酌情认定；软件安装费有杰尼斯公司出具的票据，本院予以确认；货款转账手续费有银行出具的小票，可予以确认。因此，对一审判决酌情确认鲜纪英其他经营性支出为3000元，本院予以认可。
综上，鲜纪英的房租损失，以及员工工资、装修费用、水电及物业费用、货物邮寄费用等支出，共计417588.10元，扣除主营业务利润106971.60元，鲜纪英因经营的实际损失为310616.50元。
本院认为，导致涉案合同的被撤销，双方均有过错。如前所述，杰尼斯公司应当承担主要责任，鲜纪英应当承担次要责任。因此，在合同被撤销后，杰尼斯公司和鲜纪英除返还因合同取得的财产外，还应当各自承担相应的责任。考虑到杰尼斯公司为鲜纪英的店铺免费安装货柜而支出了费用、货柜存在折损、库存服装因过季而产生折损等因素，一审法院酌情确定杰尼斯公司应承担鲜纪英的经济损失为15万元，公平合理，并无不当。
综上，一审判决认定主要案件事实清楚，审理程序合法，唯部分判项处理不当，本院予以纠正。鲜纪英、杰尼斯公司的主要上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省成都市中级人民法院（2013）成初字第770号判决第一项，即：“撤销鲜纪英与成都市杰尼斯服饰有限公司于2011年11月9日签订的《特许专卖经营协议》”；
二、撤销四川省成都市中级人民法院（2013）成民初字第770号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项，即：“自本判决生效之日起10日内，鲜纪英将安装在其经营场所的货柜返还给成都市杰尼斯服饰有限公司；在鲜纪英返还货柜的同时，成都市杰尼斯服饰有限公司向鲜纪英返还货柜保证金5万元”、“自本判决生效之日起10日内，鲜纪英将尚未销售的价值56561.80元的波斯雷顿品牌服饰（具体种类、型号、数量见判决附表1）返还给成都市杰尼斯服饰有限公司；在鲜纪英返还上述服饰的同时，成都市杰尼斯服饰有限公司向鲜纪英支付56561.80元（含应返还货款12949.60元、损失赔偿金43612.20元）；若鲜纪英不能如数返还服饰，成都市杰尼斯服饰有限公司免除相应的付款义务（以判决附表1中载明的单价金额计算）”、“自本判决生效之日起10日内，鲜纪英将辅料（具体种类、数量见判决附表3）返还给成都市杰尼斯服饰有限公司；在鲜纪英返还辅料的同时，成都市杰尼斯服饰有限公司向鲜纪英返还辅料款6432.50元；若鲜纪英不能如数返还辅料，成都市杰尼斯服饰有限公司免除相应的付款义务（该金额按照附表3中载明的金额，折合成单价，并按照单价的50%计算）”、“成都市杰尼斯服饰有限公司自本判决生效之日起10日内，支付鲜纪英损失赔偿金106387.80元；”、“驳回鲜纪英的其他诉讼请求”；
三、自本判决生效之日起10日内，成都市杰尼斯服饰有限公司向鲜纪英返还货柜保证金45000元、货款12959.60元；
四、自本判决生效之日起10日内，鲜纪英将尚未销售的价值56561.80元的波斯雷顿品牌服饰（具体种类、型号、数量见判决附表1）以及辅料（具体种类、数量见判决附表3）返还给成都市杰尼斯服饰有限公司；在鲜纪英返还上述服饰、辅料的同时，成都市杰尼斯服饰有限公司向鲜纪英支付货款56561.80元、辅料款6432.50元；
五、自本判决生效之日起10日内，成都市杰尼斯服饰有限公司向鲜纪英支付损失赔偿金150000元；
六、驳回鲜纪英的其他诉讼请求。
如成都市杰尼斯服饰有限公司未按本判决所指定的期限履行付款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9930.24元，由鲜纪英承担3930.24元，成都市杰尼斯服饰有限公司承担6000元；二审案件受理费9930.24元，由鲜纪英、成都市杰尼斯服饰有限公司各自承担4965.12元。
本判决为终审判决
审判长 杨丽
审判员 陈洪
审判员 张良
二〇一四年八月五日
书记员 王伟
附表1：
2013年10月25日总盘点表货号型号数量单价（按进货价格计算）夏装1022020-01746.48.52.544198.801022009-106461233.801022101-115481174.301022076-11446.48.543163.801022080-11446.482174.301022002-01446.50.543230.301022008-306501230.301022007-309461230.301022025-11546.542205.801022023-202461233.80T恤1522037-609461233.801522037-114461233.801522037-213461233.801522031-02552.522198.801522026-00146.482233.801522022-017481205.801522011-40752.542419.301522011-10546.48.50.52.545419.301522025-413481618.801522039-111461174.3041522021-002481205.80裤子5121015-02329.312205.805121012-70430.32.35.36.365205.805121017-024351209.305121013-02429.30.363209.305121016-02431.34.35.404233.805121001-102341233.805121001-70129.30.31.34.35.406233.805121018-016401198.805121005-00529.30.31.32.385209.305221005-102341209.30休闲裤5113003-0243012035113020-01635.40.2230.305113016-01630.34.403251.305213017-11432.33.34.354230.305213020-00130.382219.805213001-114381230.305113001-02329.30.2209.305213012-114341279.30长袖衬衣1113006-40638.40.2163.80','2018-09-22
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