江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中商初字第0241号
原告宿迁市宿豫区金鼎农村小额贷款有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区锦绣江南A8号楼8-9号。
法定代表人周良杰，该公司董事长。
委托代理人庄娥，江苏宏亮律师事务所律师。（2015年2月3日前的委托代理人）
委托代理人蔡继春，该公司员工。（2015年2月3日后的委托代理人）
委托代理人耿怀启，该公司员工。（2015年2月3日后的委托代理人）
被告江苏奥龙机械制造有限公司，住所地江苏省泗洪县经济开发区嘉陵江路南侧。
诉讼代表人张培农，管理人江苏宏亮律师事务所负责人。
委托代理人胡剑桥，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。（受理破产申请前的委托代理人）
委托代理人孙北，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。（受理破产申请前的委托代理人）。
委托代理人陆璐，江苏宏亮律师事务所律师。（受理破产申请后的委托代理人）
第三人宿迁市安邦投资担保有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区幸福中路44号。
法定代表人张某，该公司总经理。
原告宿迁市宿豫区金鼎农村小额贷款有限公司（以下简称金鼎小贷公司）诉被告江苏奥龙机械制造有限公司（以下简称奥龙公司）债权人代位权纠纷一案，本院立案受理后依法组成合议庭进行审理。原告金鼎小贷公司于2014年6月17日申请追加宿迁市安邦投资担保有限公司（以下简称安邦担保公司）为本案第三人，本院依法予以准许。本院于2014年11月17日公开开庭审理了本案。原告金鼎小贷公司的委托代理人庄娥、被告奥龙公司的委托代理人孙北到庭参加诉讼。第三人安邦担保公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告金鼎小贷公司诉称：2011年1月26日奥龙公司向宿迁市开发区申拾农村小额贷款有限公司（以下简称申拾小贷公司）借款500万元，安邦担保公司、吴杰为奥龙公司提供了担保。借款到期后，奥龙公司没有如期偿还借款，安邦担保公司替奥龙公司向申拾小贷公司偿还了借款500万元。至此，安邦担保公司对奥龙公司享有到期债权500万元，但安邦担保公司迟迟没有向奥龙公司主张权利，怠于对奥龙公司行使到期债权。
原告金鼎小贷公司与宿迁市宿城区秀农葡萄种植专业合作社（以下简称秀农合作社）借款合同纠纷一案经宿迁市中级人民法院立案审理并作出（2012）宿中商初字第0099号民事判决书，判决秀农合作社于判决生效后十日内向原告金鼎小贷公司偿还借款本金300万元并支付利息33480元、罚息（以300万元本金按月息16.2‰自2011年12月22日起计算至判决确定的给付之日止），以及实现债权的费用42000元，许轶新、张云强、安邦担保公司对上述债务承担连带清偿责任，许轶新、张云强、安邦担保公司在承担保证责任后，有权向秀农合作社追偿，案件受理费38308元由秀农合作社、许轶新、张云强、安邦担保公司承担37500元。该判决生效后，秀农合作社、许轶新、张云强、安邦担保公司均未履行判决书确定的义务，原告金鼎小贷公司向宿迁市中级人民法院申请强制执行，但未执行到位。综上，原告金鼎小贷公司与第三人安邦担保公司之间的债权合法。安邦担保公司代奥龙公司向申拾小贷公司偿还借款500万元后，即对奥龙公司享有到期债权500万元，安邦担保公司怠于行使到期债权，致使原告金鼎小贷公司的债权至今无法实现，原告有权依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，以自己的名义代位行使安邦担保公司对奥龙公司享有的到期债权。请求判令：1.被告奥龙公司立即向原告金鼎小贷公司偿还人民币425万元；2.本案诉讼费用和实现债权的费用由第三人安邦担保公司承担。
后因本案审理期间泗洪县人民法院裁定受理被告奥龙公司破产清算一案，原告金鼎小贷公司遂变更其第一项诉讼请求为“确认原告金鼎小贷公司对奥龙公司享有债权425万元”。
被告奥龙公司辩称：一、被告奥龙公司与安邦担保公司的借款担保合同并未实际履行。安邦担保公司所担保的是姚强个人与申拾小贷公司之间形成的借贷关系，安邦担保公司偿还该笔债务后，其法定代表人张某也认可是姚强的个人债务。二、本案的代偿时间是2011年5月4日，原告起诉已超过二年的诉讼时效期间，原告不能主张代位权。三、如法院认定被告奥龙公司与申拾小贷公司之间存在借款合同关系，被告奥龙公司与安邦担保公司之间存在借款担保合同关系，则姚强涉嫌贷款诈骗，请求将本案移送相关部门，本案应中止审理。
第三人安邦担保公司未出庭应诉，亦未作书面答辩。
原告金鼎小贷公司为支持其诉讼请求，举证如下：
证据1、申拾小贷公司与被告奥龙公司、第三人安邦担保公司签订的借款保证合同一份；
证据2、被告奥龙公司和第三人安邦担保公司出具的借据一份；
证据1、2拟证明被告奥龙公司向申拾小贷公司借款500万元，第三人安邦担保公司对该笔借款提供担保。
证据3、支票存根一张，拟证明申拾小贷公司向被告奥龙公司支付借款500万元，该支票存根记载的收款人为奥龙公司，奥龙公司将支票背书给他人是奥龙公司对自身权利的处分，仍应由奥龙公司承担还款责任。
证据4、进账单和交通银行的交易明细各一张，拟证明第三人安邦担保公司代被告奥龙公司向申拾小贷公司偿还借款500万元，据此安邦担保公司对奥龙公司享有到期债权500万元。
证据5、承诺书一份，拟证明第三人安邦担保公司代被告奥龙公司偿还借款本金500万元后，被告奥龙公司就剩余下欠利息向申拾小贷公司做出还款承诺，安邦担保公司在代偿借款本金500万元后对奥龙公司取得追偿权。
证据6、房屋抵押担保合同、房地产抵押清单、董事（股东）会决议、董事会（股东会）同意质押意见书、他项权证，拟证明被告奥龙公司向申拾小贷公司借款提供抵押担保。
证据7、工商登记查询资料，拟证明被告奥龙公司的股东情况以及奥龙公司股东对案涉借款知情且同意用奥龙公司财产作为抵押。
证据8、宿迁市中级人民法院（2012）宿中商初字第0099号民事判决书，拟证明原告金鼎小贷公司对第三人安邦担保公司享有到期债权，安邦担保公司怠于行使对奥龙公司的到期债权，损害了原告金鼎小贷公司的合法权益，原告有权行使代位权。
证据9、申拾小贷公司出具的证明一份，拟证明安邦担保公司在代偿500万元后曾多次向奥龙公司主张权利，原告金鼎小贷公司行使代位权没有超过诉讼时效期间。
证据10、陈业国于2012年3月9日和6月6日在公安机关的两次询问笔录，拟证明ＸＸ敏虽然是奥龙公司的董事长和法定代表人，但奥龙公司的实际控制人是ＸＸ敏的父亲陈业国，而非ＸＸ敏；姚强把股份转让给陈业国（ＸＸ敏）和吴杰，但奥龙公司对外操作和经营的人仍然是姚强；姚强在向申拾小贷公司借款前征得了陈业国和吴杰等人的同意，陈业国、吴杰以及ＸＸ敏等人一起到申拾小贷公司配合姚强办理了相关手续，事后姚强也按照当初的约定将案涉借款偿还了工程款及蔡维民、吴杰等人的欠款；陈业国、吴杰等人对于奥龙公司的房产证拿去办理贷款抵押也是明知的；因此，姚强使用该笔借款得到了奥龙公司以及全体股东的认可。
证据11、吴杰在公安机关的询问笔录，拟证明吴杰知晓姚强以奥龙公司名义向申拾小贷公司借款并且积极配合；吴杰和姚强之间所谓的股权转让只是担保吴杰债权实现的一种形式，吴杰、ＸＸ敏等人并非奥龙公司实际股东；
证据12、韩波在公安机关的询问笔录，拟证明韩波明知借款是姚强使用，积极配合姚强去申拾小贷公司办理借款手续；
证据13、姚强在公安机关的两次讯问笔录，拟证明案涉借款在事前征得了陈业国、吴杰等人的同意，且陈业国、吴杰等人积极配合姚强到申拾小贷公司办理借款手续，事后姚强也按照当初的约定偿还了部分工程款和借款。
证据14、张某在公安机关的询问笔录，拟证明安邦担保公司代奥龙公司偿还借款本金500万元后对奥龙公司享有追偿权，此外，张某作为安邦担保公司的负责人曾经向奥龙公司主张权利，故原告行使代位权没有超过诉讼时效期间。
证据15、证人卞某出庭证言，证人卞某系申拾小贷公司工作人员，其证言的主要内容为：我在申拾小贷公司负责放贷款、看贷款。奥龙公司向申拾小贷公司借款500万元，当时公司是派我去做房产抵押手续的，签订合同是我经手，放款是会计经手，我不清楚。当时奥龙公司的股东和法定代表人一起到场签字，做手续需要签订一份股东决议书。借据上的借款账号是借款人写的，具体是谁想不起来了。这笔借款后来由安邦担保公司张某了500万元本金，还剩20多万元利息未还。我不清楚奥龙公司出具承诺书的事情。奥龙公司利息没有归还，我去要过好多次。有几次是和我公司的工作人员一起去的，还有一次大概在2012年4、5月时是和安邦担保公司的张某一起去的。张某是去要本金的，因为本金是他还的。后来这个钱没有还，我们公司就利息部分也起诉了，法院也作出了判决。当时张某是到我们公司找我们公司老总，到了我们公司之后，老总安排我去奥龙公司要钱，老总之前和张某如何安排的我就不清楚了。我只认识奥龙公司的一个陈总，具体名字想不起来了，去都是找他的。我不认识姚强。拟证明安邦担保公司在代偿本金500万元后向奥龙公司主张权利，没有超过诉讼时效期间。
被告奥龙公司对原告金鼎小贷公司所举证据的质证意见：对证据1借款保证合同的真实性无异议，但与本案无关联性，该合同没有实际履行；对证据2借据的真实性部分有异议，借据中的部分内容进行了添加，可以明显看出借据前半部分的主要内容不是同一人所书写，借据中的500万元以及借款时间系ＸＸ敏本人所写，但借款种类、用途、账号为后添加形成，借款账号是姚强的个人账号；对证据3支票存根的真实性不予认可，该存根上所加盖的印章不是奥龙公司的印章，与借款保证合同上加盖的奥龙公司印章不一致；对证据4进账单和交通银行交易明细的真实性无法核对；证据5承诺书不是被告奥龙公司出具，加盖的印章不是奥龙公司印章，与借款保证合同及借据上奥龙公司的印章不一致，也无经办人签字；对证据6房屋抵押担保合同、房地产抵押清单、董事（股东）会决议、董事会（股东会）同意质押意见书、他项权证的真实性均无异议，但同意质押意见书上注明的开户银行为常熟农村商业银行泗洪支行，账号为10×××78，该账号系奥龙公司的对公账号，并非借据上的姚强个人账号；对证据7奥龙公司的工商登记查询资料的真实性无异议，奥龙公司的股东是吴杰、韩波、ＸＸ敏三人，ＸＸ敏为法定代表人，股东同意借款并且经法定代表人签订了相关合同，但申拾小贷公司并没有将款项实际支付给奥龙公司；对证据8民事判决书的真实性无异议，但仅凭该份判决书不能证明原告金鼎小贷公司享有代位权以及债权的数额；对证据9申拾小贷公司出具的证明的真实性和合法性均有异议，法人所出具的书面证明只能对公司经营过程中能够用书面形式固定下来的内容进行说明，此外，既然申拾小贷公司的债权已在2012年5月得到实现，其之后还与安邦担保公司的法定代表人一起向奥龙公司索要本金和利息，不符合常理；对证据10陈业国询问笔录、证据11吴杰询问笔录、证据12韩波询问笔录的真实性无异议，但笔录的内容不能证明原告的主张，相反能够证明奥龙公司的实际控制人为姚强，陈业国并非奥龙公司股东，其与姚强存在多笔借贷关系，此外，奥龙公司预备借款是事实，但从谈话笔录及事实来看，该借款的程序未完成，目的未达到，借款实际上直接给了姚强，且被姚强通过非法途径使用；对证据13姚强讯问笔录的真实性无异议，从该笔录中能够看出案涉借款并没有交给奥龙公司，也未用于奥龙公司的经营，而是由姚强个人通过非法途径使用；对证据14张某询问笔录的真实性无异议，但该询问笔录不能证明原告的观点，相反能够证明案涉借款是直接转账给姚强且被姚强使用，张某也是一直向姚强索要该笔借款，可以证实案涉借款的实际借款人不是奥龙公司。证据15卞某的证言不具有真实性，卞某的工作单位与本案有利害关系，其也并非安邦担保公司的工作人员，其证言不能够证明安邦担保公司向奥龙公司主张过权利，其陈述借据上银行账户为借款人所写，但从借据内容看后添加的部分与奥龙公司法定代表人ＸＸ敏的字迹存在明显差异，由此可以看出证人对当时情况已经相当模糊，因此其不具有真实性。
被告奥龙公司为支持其抗辩主张，举证如下：
证据1、姚强于2012年3月14日及12月19日在公安机关所作两份讯问笔录，拟证明姚强是以奥龙公司名义贷款，钱是姚强所用，姚强将其在奥龙公司的股份在形式上转让给他人后，在交接时只交了一枚公章，受让股东对奥龙公司存在另一枚公章不知情，申拾小贷公司出具的转账支票并没有交给奥龙公司的任一股东，也没有要求领取转账支票的人提供奥龙公司的授权委托书，对银行办理支票的背书转让手续，奥龙公司及其股东均不知情。
证据2、张某于2012年3月7日在公安机关所作询问笔录，拟证明张某系安邦担保公司的法定代表人，其与姚强串通以奥龙公司名义贷款，该询问笔录的内容与姚强的笔录能够相互印证。
证据3、申拾小贷公司工作人员李士雄于2012年12月21日在公安机关所作询问笔录，拟证明李士雄的谈话内容能够与姚强、张某的谈话内容相互印证。
证据4、申拾小贷公司贷款经办人于2012年12月22日在公安机关所作询问笔录，拟证明该笔录能够与姚强、张某、李士雄的笔录相互印证，证实姚强事先与申拾小贷公司和安邦担保公司进行协商，完成了借款担保手续，然后欺骗奥龙公司股东，同时证明转账支票交给了姚强，而非奥龙公司。
证据5、宿迁泗洪工商行政管理局公司准许变更登记通知书，拟证明姚强和张某作为发起人合办了奥龙公司，张某占40%的股份，姚强占60%的股份。
证据6、宿迁市工商行政管理局准许变更登记通知书，拟证明姚强和张某系江苏奥龙混凝土有限公司股东，张某占40%的股权，姚强占42%的股份。
证据7、公司变更登记附表中公司股东（发起人）出资信息，拟证明张某和江苏奥龙混凝土有限公司系第三人安邦担保公司的股东，其中张某占49%的股权，江苏奥龙混凝土有限公司占51%的股权。
上述证据5、6、7拟证明第三人安邦担保公司与姚强存在密切关系，相互串通以被告奥龙公司贷款，骗取被告奥龙公司的实际股东办理了贷款手续，后将500万元贷款转至姚强个人账户。
原告金鼎小贷公司对被告奥龙公司所举证据的质证意见：对证据1-7的真实性均无异议。证据1姚强的谈话笔录能够证明案涉借款是征得奥龙公司股东同意并且在奥龙公司股东的配合下办理的，申拾小贷公司将支票出具给借款人奥龙公司，是奥龙公司将支票背书给姚强，没有奥龙公司的配合，姚强无法实际取得借款；奥龙公司存在两枚印章，是其管理不善所致，由此产生的法律后果应由奥龙公司承担。证据2张某的询问笔录不能证明被告奥龙公司的主张，安邦担保公司与姚强之间不存在串通，以奥龙公司名义贷款是征得奥龙公司全体股东同意并配合办理的，从陈业国、吴杰、韩波等人的谈话中可以看出，以奥龙公司名义借款是为了继续投资姚强，奥龙公司的股东对于该笔借款的使用在事前是明知的，并积极配合姚强办理手续。证据3、4不能证明被告奥龙公司的主张，李士雄陈述贷款给姚强是因为之前姚强是奥龙公司的法定代表人，仅仅是一种表述，并不能证明申拾小贷公司与安邦担保公司存在串通。证据5、6、7也不能证明安邦担保公司与姚强之间存在恶意串通。
本院认证意见：第三人安邦担保公司未到庭应诉，视为其放弃对涉案证据质证的权利。鉴于被告对原告提交的证据1借款保证合同、证据6房屋抵押担保合同等、证据7奥龙公司工商登记查询资料、证据8民事判决书、证据10陈业国询问笔录、证据11吴杰询问笔录、证据12韩波询问笔录、证据13姚强讯问笔录、证据14张某询问笔录的真实性均无异议，原告对被告所举证据1-7的真实性均无异议，且上述证据内容均与本案双方争议具有关联性，故本院对上述证据的证据效力予以确认。关于原告所举证据2借据，被告对该借据系由奥龙公司出具并无异议，仅主张其中的借款种类、用途、账号系后添加形成，故本院对该证据的真实性予以确认，至于借据中的部分内容是否系后添加形成以及该事实与本案双方争议焦点的关联性，将在下文予以详述。关于原告所举证据3支票存根，被告认为该存根上所加盖的奥龙公司印章与合同上加盖的奥龙公司印章不一致，但因被告对申拾小贷公司在借款合同签订后出具了500万元的转账支票并无异议，且认可奥龙公司存在两枚印章，仅是认为该转账支票被申拾小贷公司交付给了姚强且背书转让到了姚强的个人账户，故本院对该转账支票存根的真实性予以确认。关于原告所举证据4进账单和交通银行交易明细，因原告提交了原件，故其真实性应予确认，能够证明第三人安邦担保公司在2011年5月4日作为保证人向申拾小贷公司代偿了500万元借款。关于原告所举证据5承诺书，被告否认其上加盖的奥龙公司印章的真实性，但在奥龙公司存在两枚印章的情况下，仅以该枚印章与借款合同上不同尚不足以推翻承诺书的真实性，根据承诺书的内容，结合第三人安邦担保公司在2011年5月4日代偿500万元本金的事实，对该承诺书的真实性应予确认。关于原告所举证据9申拾小贷公司出具的证明，该证明加盖了申拾小贷公司印章，故其真实性应予确认，至于其证明力大小及与待证事实的关联性则有待综合评判。关于原告所举证据15证人卞某证言，被告虽对其证言真实性有异议，但证人卞某系申拾小贷公司的工作人员，与本案原告并无利害关系，其出庭作证并接受了双方当事人及法庭的质询，故其证言具有证据效力，其证明力大小及与待证事实的关联性有待综合评判。对于上述原、被告所举证据的证明力，本院将在焦点分析部分予以详述。
经审理查明：
金鼎小贷公司因与秀农合作社、安邦担保公司、许轶新、张云强借款担保合同纠纷一案于2012年7月25日向本院提起诉讼。本院经审理于2012年10月29日作出（2012）宿中商初字第0099号民事判决书，判令：一、秀农合作社于判决生效之日起10日内向金鼎小贷公司偿还借款本金300万元并支付利息33480元、罚息（以300万元本金按月息16.2‰自2011年12月22日起计算至本判决确定的给付之日止）及实现债权的费用42000元；二、许轶新、张云强、安邦担保公司对上述第一项判决主文所确定的秀农合作社的债务承担连带清偿责任；许轶新、张云强、安邦担保公司在承担保证责任后，有权向秀农合作社追偿；三、驳回金鼎小贷的其他诉讼请求。案件受理费33308元，诉讼保全申请费5000元，合计38308元，由金鼎小贷公司承担808元，由秀农合作社、许轶新、张云强、安邦担保公司承担37500元。该民事判决生效后，因秀农合作社、许轶新、张云强、安邦担保公司未履行判决书确定的还款义务，金鼎小贷公司于2013年4月3日向本院申请执行，案号为（2013）宿中执字第123号。该案在执行过程中未执行到秀农合作社、许轶新、张云强、安邦担保公司的任何财产。后因金鼎小贷公司对奥龙公司和安邦担保公司提起债权人代位权诉讼，本院已中止执行（2012）宿中商初字第0099号民事判决书。
另查明：
2011年1月26日，案外人申拾小贷公司作为出借人与借款人奥龙公司、保证人安邦担保公司及吴杰某《借款保证合同》一份，合同约定奥龙公司向申拾小贷公司借款500万元，借款期限自2011年1月26日至2011年4月25日止，借款利率为月息15‰，借款用途为经营周转，安邦担保公司和吴杰作为保证人对奥龙公司的借款承担连带保证责任，保证责任的范围为借款本金、利息（含罚息、复息）、违约金及申拾小贷公司实现债权的费用，保证期间为自借款还款期限届满之日起二年。同日，奥龙公司向申拾小贷公司出具借据，内容为，今借到申拾小贷公司现金人民币500万元，借款期限为3个月，自2011年1月26日至2011年4月25日止，借款种类为短期，借款用途为经营周转，月利率15‰，借款账号为交通银行宿迁分行320903186454000014202。奥龙公司法定代表人ＸＸ敏在借款人处签章并加盖了奥龙公司印章，安邦担保公司和吴杰作为保证人亦在借据上盖章和签名。同日，申拾小贷公司与奥龙公司签订宿申农贷抵字（2011）第001号、第002号房屋抵押担保合同各一份，约定奥龙公司以其位于泗洪经济开发区嘉陵江路南侧6幢、7幢、5幢房屋分别为奥龙公司向申拾小贷公司300万元和200万元的借款提供抵押担保。上述两份抵押担保合同均附有奥龙公司董事（股东）会决议及董事会（股东会）同意质押意见书。
2011年2月1日，申拾小贷公司向奥龙公司交付500万元支票。
2011年5月4日，安邦担保公司向申拾小贷公司转账支付500万元，注明为代还奥龙公司贷款。
2011年5月26日，奥龙公司向申拾小贷公司出具承诺书一份，内容为：我公司于2011年1月26日借到申拾小贷公司人民币500万元，于2011年5月4日由安邦担保公司代偿本金500万元，下欠利息自2011年1月26日至2011年5月4日，计98天，月利率15‰，共计人民币245000元，利息由我公司偿还，保证10日内利息还清，再办理抵押权注销手续，如不按期还款，按罚息月利息20‰结算（245000×20‰月利率），直到还清为止。
还查明：
奥龙公司系设立于2010年7月29日的有限责任公司，注册资本3000万元，设立时姚强持股60%，并任法定代表人。2011年1月10日，奥龙公司股东变更为吴杰持股80%，韩波持股10%，ＸＸ敏持股10%，ＸＸ敏任法定代表人。2014年12月18日，泗洪县人民法院裁定受理汤永海等人对奥龙公司的破产清算申请。
再查明：
2011年11月29日，吴杰在公安机关的询问笔录中陈述：“我们借给姚强开始的1100万元是有利息的，约定是月息4%，但是后来没有拿到利息。我们向姚强要钱时候，他就说没有钱还我们的了，就因为没有钱，姚强才把宿迁市奥龙混凝土有限公司泗洪分公司和奥龙机械厂有限公司的股份过到我和陈业国名下的。后来借的1000余万元没有利息。……（后期借的1000余万元为何没有利息？）那时候股份已经过户到我和陈业国的名下了，还有姚强在水岸城邦有一套房子……他过户给我们的股权估计价值1500万元，我们多借出的600余万元就是为了让泗洪奥龙混凝土可以正常生产经营，……（姚强是用什么名义借钱的？）他都是以宿迁市奥龙混凝土有限公司泗洪分公司和奥龙机械厂有限公司的名义借钱的。……”
2011年12月1日，韩波在公安机关的询问笔录中陈述：“……后来考虑到自我保护，最起码有个保障，我就答应姚强提出的江苏奥龙机械制造有限公司的部分股权转让，我是占10%股份，并且双方签了协议，时间是2010年12月份。……（你后来为什么还要借钱给姚强？）我那时候已经有10%的股份了，考虑到自己已经投进去300多万元，就再借点钱进去想把厂子给救活，只有奥龙机械厂正常经营下来，我们才能把钱慢慢赚上来。……”
2012年3月9日，陈业国在公安机关的询问笔录中陈述：“……（姚强到底借你和吴杰多少钱？）一共2000万元左右，其中借我700万元左右，……有我儿子名字、女婿名字，都是我亲朋好友名字，其实都是我的钱……（姚强后来出让泗洪奥龙混凝土公司、泗洪奥龙机械制造有限公司的股份，到底出让多少给你和吴杰？）泗洪奥龙混凝土公司出让40%股份给我，另外60%股份是姚强姐夫刘江的，泗洪奥龙机械制造有限公司出让80%股份给吴杰，10%股份给我儿子ＸＸ敏，10%股份给了韩波……（你借的钱为什么有的有利息，有的没利息？）开始200万元是有利息的，后来股份转让后，我和吴杰想让两个公司能运行起来，所以继续投资给姚强，但后来怎么也弄不起来了……另外姚强还有500万贷款我认为是诈骗的，这笔贷款2011年1月份，当时姚强对我和吴杰讲要去办贷款还工程款及蔡维民、蔡维平的钱，我和吴杰同意了，后来我、吴杰、蔡维民、姚强、我儿子ＸＸ敏坐着蔡维民车到宿迁了，是到一个小额贷款公司去贷款的，那个小额贷款公司是在宿迁义乌商贸城西北角一幢楼的二楼，我们也不知道姚强怎么贷到款的，我们去只是签字的，后来知道是张某的担保公司担保的，这笔钱贷出后就被姚强弄走了，没有转到奥龙机械有限公司的账户上，不知姚强拿去干什么去了。现在奥龙机械有限公司的房产证在张某手里，房产证是张某来泗洪拿的，他拿去就是办这500万元贷款的，是以奥龙机械有限公司的名义办的贷款。”
2012年3月7日，张某在公安机关的询问笔录中陈述：“……去年1月份，姚强找到我，让我为他担保，贷款500万元人民币，……我就同意替他担保贷款，同时以泗洪奥龙机械制造有限公司的房产证做抵押，后来我把泗洪奥龙机械制造有限公司的房产证拿到手后，于去年1月26日，与姚强、ＸＸ敏、吴杰等人来到宿迁，在宿迁义乌商贸城西北角的一幢楼的二楼上的一个小额贷款公司办理了500万元的贷款，贷款日期从2011年1月26日到2011年4月25日，后来这贷款钱被姚强拿去了，……后来贷款公司催要钱，但找不到姚强，就找我，我的安邦担保公司只好替他还了贷款，并且每月的利息都是我给的，利息就付有三个月90万元。我后来找到姚强要钱，但姚强讲没钱，我也就没有办法，一直到姚强被抓起来了。”
2012年1月12日，姚强在公安机关的讯问笔录中就案涉贷款情况的讯问作如下回答：“（江苏奥龙机械制造有限公司情况？）我和陈业国、韩波、陈雷、吴杰几人在股份转让之前签个协议，协议大体上就是我把欠他们的钱还完后，陈业国、韩波、陈雷、吴杰几人再把我公司的股份还给我，陈业国、吴杰出150万元给蔡维民，蔡维民把他的股份30%转给陈业国、吴杰，但我给陈业国、吴杰打了这150万欠条，这样蔡维民就和奥龙机械制造有限公司没有任何关系了，我还完陈业国、韩波、陈雷、吴杰几人的钱，奥龙机械制造有限公司还是我的，我就把法人代表更改为陈业国的儿子ＸＸ敏，韩波和陈雷股份占10%，ＸＸ敏股份占10%，吴杰股份占80%。”
2012年3月14日，姚强在公安机关的讯问笔录中就案涉贷款情况的讯问作如下回答：“（你还在哪里贷款过没有？）我在宿迁小额贷款公司曾经贷款500万，是由张某的安邦担保公司担保的，贷款书上有吴杰、ＸＸ敏等人签字，贷款书上利息是1.5分，是月息，但实际约定是月息5分，后来钱都被张某帮我还了，等于我欠张某六七百万。这500万我拿来给石利杰工程款100多万，用承兑汇票给石利杰的，给吴杰80万元，也是承兑汇票，给蔡维民40万元，具体怎么给的忘记了，给王超10万元，是现金，另外怎么使用的记不清了。”
2012年12月19日，姚强在公安机关的讯问笔录中就案涉贷款情况的讯问作如下回答：“（当时贷款是以谁的名义贷款的？）以机械厂的名义贷款的，小额贷款公司把500万元打在机械厂账户上，机械厂那张支票后来被转到我个人账户上，这些ＸＸ敏、陈业国都知道，转账的时候是张某和我一块去的，背书用的公章是机械厂的……（机械厂当时有几个章？）当时刻了两个章……（你背书用的章和抵押合同用的章是否同一个章？）不是一个章……（当时ＸＸ敏、吴杰他们同意贷款的目的是什么？）就是想把机械厂盘活，把账、工资还一还好运转起来……（500万元钱被你用了ＸＸ敏、吴杰等他们当时知不知道？）都知道，还还了吴杰80万元，还有耿福建等80万元，蔡维民40万元，还有石利杰工程款100多万元……（贷款时讲明了钱给你使用吗？）讲明了，讲由我支配……（那你背书小额贷款公司给机械厂那张支票给你个人账户上用的为什么是另外机械厂的章？）我一直用两个章，后来机械厂转给ＸＸ敏就给了ＸＸ敏一个章。”
本案的争议焦点：：一、本案是否应当中止审理；二、安邦担保公司是否对奥龙公司享有到期债权，金鼎小贷公司是否可据此行使债权人的代位权以及具体的债权数额；三、金鼎小贷公司行使代位权是否超过法定诉讼时效期间。
本院认为：
一、本案不应中止审理。首先，姚强涉嫌刑事犯罪一案中，公安机关已就案涉借款进行了调查，陈业国等人也就此作出了陈述，但公安机关并未认定案涉借款涉嫌刑事犯罪。其次，先刑后民只是审理民刑交叉案件的一种处理方式，只有符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第（五）项的规定，即“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，才应“先刑后民”，不符合上述规定的情形，应“刑民并行”审理。本案中，即使姚强可能涉嫌诈骗犯罪，也并不影响本院依据法律规定审理本案当事人之间的民事纠纷。综上，对奥龙公司提出本案应中止审理并移送公安机关处理的抗辩主张，本院不予支持。
二、金鼎小贷公司对安邦担保公司享有合法债权，且安邦担保公司怠于行使其对奥龙公司的到期债权，对金鼎小贷公司造成损害，故金鼎小贷公司可据此以其对安邦担保公司的债权为限向奥龙公司行使代位权。
《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债权人的债权，但该债权专属与债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属债务人自身的债权。”依据上述规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。本案中，第一，金鼎小贷公司对安邦担保公司享有合法到期且非专属于安邦担保公司的债权的事实清楚，并经本院（2012）宿中商初字第0099号民事判决书确认，且金鼎小贷公司该笔债权至今未能实现。第二，安邦担保公司对奥龙公司享有到期债权，奥龙公司关于安邦担保公司所担保的系姚强个人与申拾小贷公司之间借款合同的抗辩主张不能成立。理由是：1.合同具有相对性，与申拾小贷公司签订案涉借款保证合同并出具借据的是奥龙公司，而非姚强。奥龙公司对于案涉借款保证合同及借据上所加盖的奥龙公司印章的真实性并无异议，且奥龙公司登记的法定代表人ＸＸ敏及股东吴杰均在借款合同和借据上签字。申拾小贷公司出具的转账支票收款人亦为奥龙公司，至于该笔款项通过转账支票背书的方式奥龙公司账户转入姚强的个人账户则与出借人申拾小贷公司和保证人安邦担保公司无关。2.从吴杰、韩波、ＸＸ敏之父陈业国以及姚强在公安机关的谈话笔录内容来看，奥龙公司登记的现股东及法定代表人对于姚强以奥龙公司名义向申拾小贷公司贷款并使用是清楚和明知的。姚强虽然已将其控制的奥龙公司的股份分别转让给吴杰80%、韩波10%、ＸＸ敏10%，但在当事人双方之间该转让还含有担保债权人债权实现的意思表示。从吴杰、陈业国、韩波等人在股权转让后仍然继续向姚强出借款项并由姚强实际运营奥龙公司的事实来看，姚强在股份全部转让后及案涉借款合同签订时，仍系奥龙公司的实际控制人。综上，应认定申拾小贷公司与奥龙公司之间存在借款合同关系。安邦担保公司作为该笔借款的保证人，其在承担保证责任后即有权向债务人奥龙公司追偿。第三，安邦担保公司怠于行使其到期债权，已对金鼎小贷公司造成损害。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十三条规定，“债务人怠于行使到期债权，是指债务人不履行其对债权人的到期债权，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”本案中，债务人安邦担保公司既未积极向债权人金鼎小贷公司履行到期债务，又未通过诉讼或者仲裁方式主张其对次债务人奥龙公司的到期债权，明显损害了债权人金鼎小贷公司的合法权益。安邦担保公司的上述行为，导致金鼎小贷公司的债权不能实现，属于合同法第七十三条规定的债务人怠于行使债权，金鼎小贷公司据此提起代位权诉讼符合法律规定。
关于金鼎小贷公司代位行使安邦担保公司对奥龙公司债权的具体数额。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第二十一条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”金鼎小贷公司对奥龙公司行使代位权，其范围应当以其对安邦担保公司的债权为限，同时不应超出安邦担保公司对奥龙公司的债权。金鼎小贷公司对安邦担保公司享有的债权已经本院（2012）宿中商初字第0099号民事判决书确认，即金鼎小贷公司对安邦担保公司享有借款本金300万元、利息33480元、罚息（以300万元本金按月息16.2‰自2011年12月22日起计算至判决确定的给付之日止）及实现债权的费用42000元的债权。安邦担保公司对奥龙公司享有500万元担保追偿债权。上述金鼎小贷公司对安邦担保公司享有的债权计算至2014年12月18日奥龙公司破产清算受理之日，已超过425万元，金鼎小贷公司在本案中仅主张确认其享有的债权数额为425万元，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，应予准许。据此，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第二十条的规定，奥龙公司应向金鼎小贷公司偿还安邦担保公司欠金鼎小贷公司的债务425万元，同时金鼎小贷公司与安邦担保公司、安邦担保公司与奥龙公司之间相应的425万元债权债务关系即予消灭。
三、金鼎小贷公司代位安邦担保公司主张案涉债权未超过诉讼时效期间。综合证人卞某的证言、申拾小贷公司出具的书面证明以及安邦担保公司法定代表人张某在公安机关的陈述，能够认定安邦担保公司在2011年5月4日代奥龙公司还款承担保证责任后，一直在向奥龙公司实际控制人姚强及奥龙公司法定代表人主张案涉债权。2012年4、5月间，申拾小贷公司的工作人员曾与安邦担保公司法定代表人张某一起到奥龙公司分别就案涉借款尚未清偿的利息及已承担保证责任的本金主张权利，构成诉讼时效中断，本案中的次债权的二年诉讼时效期间应重新计算。至2013年8月15日债权人金鼎小贷公司代安邦担保公司提起本案诉讼向奥龙公司主张该债权，没有超过法定的二年诉讼时效期间。本院对奥龙公司关于金鼎小贷公司提起代位权诉讼已超过诉讼时效期间的抗辩主张不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条、第二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：
确认原告宿迁市宿豫区金鼎农村小额贷款有限公司对被告江苏奥龙机械制造有限公司享有债权425万元；上述债务履行完毕，原告宿迁市宿豫区金鼎农村小额贷款有限公司与第三人宿迁市安邦投资担保有限公司、第三人宿迁市安邦投资担保有限公司与被告江苏奥龙机械制造有限公司之间相应数额的债权债务关系即予消灭。
案件受理费40800元，诉讼保全费5000元，合计45800元，由被告江苏奥龙机械制造有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费40800元。江苏省高级人民法院开户行及账号：中国农业银行南京山西路支行，10-113301040002475。
审 判 长 高曼莉
审 判 员 赵振亚
代理审判员 朱 庚
二〇一五年四月九日
书 记 员 石 敏
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》
第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：
（一）债权人对债务人的债权合法；
（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；
（三）债务人的债权已到期；
（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。
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第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。[ly]
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第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：[ly][ly]
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；[ly]
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（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；[ly]
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。[ly]
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