河南省许昌县人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫1023民初167号
原告许四平，男，1982年12月27日生，汉族，住山东省济宁市任城区。
委托代理人孙伟雷，河南卓通律师事务所律师。
被告许昌县大众面业有限公司。
地址：许昌县桂村乡吕庄村。
法定代表人：袁改芹，任公司董事长。
委托代理人：张军超，河南许都律师事务所律师。
被告苗如军，男，1983年10月18日生，汉族，住山东省兖州市。
委托代理人：刘阳，河南天苑律师事务所律师。
第三人苗壮，男，1983年10月6日生，汉族，住山东省兖州市。
原告许四平诉被告许昌县大众面业有限公司（以下简称大众面业）苗如军、第三人苗壮提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员王杰适用简易程序公开开庭进行了审理，原告委托代理人孙伟雷，被告许昌县大众面业有限公司委托代理人张军超，被告苗如军委托代理人刘阳，第三人苗壮均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，被告许昌县大众面业有限公司为扩建厂房，将工程发包给被告苗如军，被告苗如军又将工程转包给被告苗壮，原告系第三人苗壮的雇工。2016年5月7日，原告在工地干活时摔伤，被许昌县人民医院诊断为“1、胸10椎体爆裂骨折并截瘫；2、肋骨骨折；3、左肩胛骨骨折；4、肺挫伤并胸腔积血。”2016年5月20日，原告转至山东济宁市第二人民医院住院治疗。现原告花去大量医疗费用，并且仍需后续治疗，但被告支付部分医疗费后拒不支付后续费用。综上，为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请求判如所请。
被告大众面业辩称，1、作为大众面业与原告没有雇佣关系，大众面业把应建的项目工程整体承包给了苗如军，苗如军又把该项目分包给了苗壮，所以我们认为原告与苗如军、苗壮有雇佣关系。大众面业是该工程的业主，苗如军是该工程的施工方，所以双方不存在雇佣关系。2、我们根据本案情况，许四平在本案所受伤害也有一定的过错，理由是厂方建筑面积将近三亩地，我们当时是同时施工，但是挖的坑非常小，面积只有几平方，施工人员不但是许四平，还有其他工人都没有发生类似的事故，所以我们认为原告在本案自身存在重大过错。3、根据原告起诉的诉状，要求的13多元的费用，根据他们变更后的清单，第三人苗壮已经支付了清单中的143387元，这部分费用原告不应该再起诉。4、后期的护理费应按照工伤的有关标准执行。我们认为应该驳回原告对大众面业有限公司的起诉。
被告苗如军辩称，1、本案应当在除去原告自身过错部分以外的过错范围内依法由大众面业、苗壮以及答辩人三方承担同等责任。2、应将苗壮已垫付的款项从诉讼请求中扣除。
第三人苗壮辩称，因为干这个活牵扯的时间很长，大众面业第一次是地基没有做好，我们就回去了，等回来干了两天因为没有材料就不干了，留下了一个人跟着苗如军干，一直干到4月19号，后来留下的人也回去了，到4月22日说能干了，又来了四个人继续干，到5月5号又停工了两天，5号6号这两天甲方大众面业在我们施工的钢结构范围内挖了深坑，面积不小，也没有做什么措施，我们原来在上面的工具他们给挪到角上了，有图片为证，许四平去拿工具，踩边上塌了掉下去了，我认为我是没有多大责任的，我是喊他干活去的，因为许四平是正常人，正常的干活，也没有我监管和护理不当的理由。
原告为支持自己的主张，向本院提交的证据材料有：
1、原告身份证复印件一份，据以证明原告的身份信息。
2、《钢结构工程承包合同》一份，据以证明被告许昌县大众面业有限公司将其网架工程发包给被告苗如军，即该工程的发包人是被告大众面业，该工程承包人为苗如军的事实。
3、诊断证明一份、证人证言两份、照片5张，据以证明2016年5月7日原告在被告大众面业发包的工地上从事扩建厂房的工作时，因被告大众面业在原告施工区域内挖了深坑，存在交叉施工的情况，导致原告遭受人身损害的事实。
4、许昌县人民医院住院病历一组、济宁市人民医院住院病历一组、住院医疗费票据一组，据以证明原告自2016年5月7日至2016年11月19日前后在许昌县人民医院、济宁市人民医院住院169天，在许昌县人民医院花费医疗费42443.14元，在济宁市人民医院花费医疗费94414元，共计136857.14元的事实。
5、山东增值税发票一组，据以证明原告购买医疗器具花费11720元的事实。
6、许昌莲城法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书一份、鉴定费票据一份，据以证明原告截瘫的伤残程度为二级伤残、肋骨骨折、肩胛骨骨折为九级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖，因鉴定花费鉴定费3600元的事实。
7、户口本一份，据以证明原告的被抚养人有两人分别为60岁的母亲史庆焕和10岁的儿子许傲雨的事实。
被告许昌县大众面业有限公司向本院提交的证据材料有：《钢结构工程承包合同》一份，据以证明被告许昌县大众面业有限公司将其网架工程发包给被告苗如军，合同约定如果发生事故由苗如军承担，我们公司与原告之间是没有雇佣关系的。
被告苗如军向本院提交的证据有：收款条两份，据以证明被告苗如军将工程分包给第三人苗壮，该工程实际由苗壮施工的事实。
第三人苗壮未向本院提交证据。
庭审中，被告苗如军对原告证据的质证意见为：综合发表意见，根据证据2第六条第三项约定，大众面业不应在施工期间进行交叉作业。原告未提供交通费1万元的相关证据。其他质证意见同大众面业质证意见。第三人苗壮对证据的真实性均无异议，认为我只是喊他干活的。被告大众面业对原告提供的证据1、4、7无异议，本院予以确认。大众面业对第二组证据真实性无异议，从证据可以看出我们是发包人，苗如军是该工程的承包人，后来苗如军又把工程转包给了苗壮，大众面业与原告没有直接的雇佣关系，合同中也约定很明确如果发生事故应当由承包人苗如军全部承担相应责任。本院认为，第二组证据能够证明原告受伤的工地发包方为大众面业，承包方为苗如军。对第三组证据认为证人证言证人没有出庭作证，无法核实真伪，照片应该是厂区，但是从照片可以看出，厂区很大，挖的坑确实存在，但是原告作为正常人，苗壮也说了，是踩在边缘导致衰落，说明其自己是有重大过错的。本院认为，该组证据证人未出庭接受质证，其真实性无法核实，本院不予采信。诊断证明及照片结合本案其他有效证据及当事人陈述，能够证明原告因掉入坑内导致摔伤的事实。第五组证据购买轮椅的费用是必要器具，其他是不必要的。本院认为，该组证据能够证明该支出系原告治疗所必须支出的项目，对该组证据本院予以采信。第六组证据认为鉴定的伤残等级过高。本院认为，该伤残等级鉴定程序合法，鉴定机构具备相应鉴定资质，鉴定作出的结论有事实依据和法律依据，对该鉴定结论本院予以采信。
对被告大众面业提交的证据，经庭审质证，原告对证据的质证意见为：1、合同是真实存在的，也证明了大众面业是发包方，苗如军是承包方，对被告的证明目的说由苗如军承担责任，该约定是无效的，作为面粉厂将该工程发包给没有资质的苗如军，该合同也是无效的，责任承担的约定明显是逃避作为发包方的责任，该约定无效。2、根据合同约定，作为大众面业应当保证该施工环境安全，并保证不存在交叉施工作业，而根据实施情况在原告施工过程中，被告存在交叉作业，应当按照合同约定承担责任。苗如军对证据的质证意见为：真实性无异议，根据合同约定，甲方不得实施交叉作业，因此对事故的发生大众面业应当承担部分责任。第三人对证据的质证意见为：我只是找他干活，我是跟苗如军干的，东西材料都是苗如军买的，我只是喊原告干活的。本院认为，该组证据能够证明被告许昌县大众面业有限公司将其网架工程发包给被告苗如军的事实。
对苗如军提交的证据，经庭审质证，原告对证据的真实性无异议。被告大众面业对证据的真实性无异议，认为从这两个条可以看出苗如军又将工程转包给苗壮，真正的施工组织者是苗壮。第三人苗壮认为：条是苗如军的弟弟苗如意写的，苗如军不在现场，写了之后我签的名。是5月7号写的，××，××就写了这两张条。本院认为，该组证据能够证明第三人苗壮分两次从被告苗如军处领走工程款三万元的事实。
经审理查明：2016年3月2日，被告大众面业作为合同甲方、被告苗如军作为合同乙方，就钢结构厂房工程签订《钢结构工程承包合同》一份。合同约定，乙方根据甲方所提供的网架面积数据荷载要求进行设计并遵照《钢结构设计与施工规定》有关规定进行加工制造及安装。约定工期为35天，工程总价为27万元。同时约定乙方进入工地之前，甲方应保证安装工地“三通一平”；安装期间不得进行妨碍安全的交叉作业。合同签订后，被告苗如军又将该工程的劳务部分分包给第三人苗壮，原告许四平系第三人苗壮雇佣人员之一，日常工资由苗壮向原告发放。
2016年5月7日原告许四平在上述工地施工过程中不慎受伤，被送往许昌县人民医院住院治疗，被诊断为：“1、胸10椎体爆裂骨折并截瘫；2、肋骨骨折；3、左肩胛骨骨折；4、肺挫伤并胸腔积血”。共住院治疗13天，护理级别为1级护理，住院共花费医疗费42443.14元。后原告许四平被转入济宁市第二人民医院住院治疗，主要诊断为：“1、胸椎骨折脱位并截瘫；2、胸腔积液；3、尿路感染”。实际住院治疗183天，护理级别为2级护理，住院共花费医疗费94414元。两次住院共计住院治疗196天，共花费医疗费136857.14元。
2016年11月1日，经许昌莲城法医临床司法鉴定所许莲司鉴所[2016]临鉴字第441号鉴定意见书鉴定。许四平截瘫伤残程度为二级伤残；肋骨骨折、肩胛骨骨折评定为九级伤残。护理依赖程度为完全护理依赖。
另查明，2016年5月7日，第三人苗壮向被告苗如军出具收款条一份，注明“收款条今收到苗如军许昌大众工地工程承包款2万元整（贰万元整）收款人：（苗壮）2016.5.7代理人苗如弋”。2016年5月8日，第三人苗壮向被告苗如军出具收款条一份，注明“收款条今收到苗如军许昌大众工地工程承包款1万元整壹万元整收款人：苗壮2016.5.8代理人苗如弋”。被告苗如军、第三人苗壮均不具有从事钢结构厂房建筑安装及劳务行业的相关资质。
又查明，事故发生后，被告苗如军及第三人苗壮为原告垫付医疗费及其他费用共计143387元，其中被告苗如军垫付金额为11500元，第三人苗壮垫付金额为131887元。
再查明，原告姐弟二人，现有原告儿子许傲雨、母亲史庆焕为被抚养人。母亲史庆焕生于1956年5月2日，儿子许傲雨生于2006年11月9日。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告许四平受雇于苗壮为苗如军承包的钢结构厂房进行工作，事实清楚，证据充分，庭审中苗壮认可许四平系跟随其来干活，由其为许四平结算工资，工资标准为200元一天，可以认定双方形成雇佣关系，第三人苗壮作为雇主，在雇员从事雇佣活动中受伤，应当承担赔偿责任。被告许昌县大众面业有限公司作为工程发包方，将工程发包给不具备钢结构厂房施工资质的苗如军，苗如军又再次将工程劳务部分分包给不具备相关资质的第三人苗壮施工并导致本案事故发生，被告许昌县大众面业有限公司和苗如军作为该项目的发包方和分包方均存在明显过错，应对本案事故承担连带赔偿责任。对于二被告辩称原告未尽到自身注意义务，存在过错的理由，本院认为，本案事故发生系原告跌落深坑致伤，原告作为完全民事行为能力人应当在施工过程中尽到施工安全的注意义务，从而保证自身人身安全，本案中，原告自身未完全尽到安全注意义务也是导致本案事故发生的另一原因，应当本案事故的发生承担一定的责任，故应适当减轻二被告及第三人的赔偿责任。结合本案实际情况，第三人苗壮在不具有相关资质的情况下承包工程的劳务部分并雇佣原告许四平为其提供劳务，作为原告的实际雇主，应承担本案80%的赔偿责任。被告许昌县大众面业有限公司将工程发包给不具备施工资质的被告苗如军，被告苗如军又将工程的劳务部分非法转包给第三人苗壮，被告大众面业、苗如军应当对上述赔偿款项承担连带赔偿责任。
经本院核定，原告许四平的各项损失为：
1、医疗费：136857.14元；
2、误工费：原告许四平系建筑行业务工人员，庭审中苗壮陈述许四平工资为200元/天，故对原告请求按照建筑业人均收入计算误工损失的标准，本院予以支持。误工费参照2015年河南省建筑业人均收入38425元/年计算至定残前一天（从2016年5月7日计算到2016年11月1日，共计178天）为38425元/年÷365天×178天=18738.77元；
3、住院期间护理费：原告住院期间护理费损失参照2015年河南省居民服务业和其他服务业30482元/年÷365天×2人×196天＝32736.83元；
4、后期护理费：30482元/年×20年=609640元；
5、住院期间伙食补助费和营养费均按30元/天标准计算为196天×30元/天×2＝11760元；
6、残疾赔偿金：原告许四平的截瘫伤残程度为二级伤残；肋骨骨折、肩胛骨骨折评定为九级伤残，残疾赔偿金参照2015年河南省农村居民人均可支配收入10853元/年×20年×92%=199695.2元；
7、被抚养人生活费：29024.16元（7887元/年×8年×92%÷2）+72560.4元（7887×20年×92%÷2）=101584.56元。
8、交通费及住宿费原告未提供相应证据证明其主张，本院对该两项费用酌定为3000元；
9、轮椅：720元。
10、矫型器：11000元。
以上费用共计1125732.5元，第三人苗壮承担80%部分即900586元(1125732.5元×80%)，被告许昌县大众面业有限公司、被告苗如军对上述赔偿款项承担连带赔偿责任。精神抚慰金结合原告的伤情及本案案情，本院酌定为30000元。庭审中已查明被告苗如军及第三人苗壮已垫付的金额为143387元。故被告大众面业、苗如军及第三人苗壮剩余赔偿数额为787199元（900586元-143387元+30000元）。对原告请求过高的部分，因其未提供相应证据证明其主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、第三人苗壮于本判决生效后七日内连带赔偿原告许四平医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、精神抚慰金等共计787199元；
二、被告许昌县大众面业有限公司、苗如军对以上赔偿费用承担连带赔偿责任；
三、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费15943元，原告承担3189元，被告许昌县大众面业有限公司、苗如军，第三人苗壮共同承担12754元。
如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。
审判员 王 杰
二〇一七年一月十日
书记员 赵世刚