内蒙古自治区鄂托克前旗人民法院
民 事 判 决 书
〔2014〕鄂前商初字第32号
原告河南科兴建设有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区祭城安置区（东-安置区）庙张小区14号楼7单元61号。
法定代表人董海丝，该公司董事长。
组织机构代码证71267467-9。
委托代理人马凤鸣，内蒙古巨德都市华庭小区*#楼*#楼项目负责人，代理权限为特别代理。
委托代理人张春玉，内蒙古赫扬律师事务所律师，代理权限为特别代理。
被告内蒙古巨德房地产开发有限责任公司，住所地乌海市海勃湾区凤凰岭西街北二街坊华隆小区西车库105号。
法定代表人邓文青，该公司董事长。
组织机构代码证67693441-X。
委托代理人陈培林，内蒙古大略事务所律师，代理权限为特别代理。
原告河南科兴建设有限公司与被告内蒙古巨德房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案于2014年8月21日向本院提起诉讼，本院于当日立案受理,依法适用普通程序由审判员周青担任审判长，与审判员刘璐、人民陪审员金达楞太组成合议庭，于2015年11月13日公开开庭审理，庭审中原告当庭变更诉讼请求，被告要求法院留出答辩期及举证期限，故于2015年12月18日公开开庭进行了审理。原告河南科兴建设有限公司委托代理人马凤鸣、张春玉，被告内蒙古巨德房地产开发有限责任公司法定代表人邓文清、委托代理人陈培林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告河南科兴建设有限公司诉称，原告、被告于2011年5月18日签订《建设工程施工合同》，双方约定：被告将巨德都市华庭住宅小区2#、4#楼承包给原告，承包范围：包工包料、土建、采暖、电照、给排水、门窗、栏杆、消防；开工日期2011.05.25，竣工日期2011.11.25；合同款：2#：肆佰叁拾伍万捌仟伍佰伍拾元整（4358550元）；4#：壹仟壹佰陆拾肆万壹仟壹佰陆拾元整（11641160元）；合同价款与支付：二号楼：二层封顶预付总工程款15%；四层封顶预付总工程款20%；六层封顶预付总工程款40%；其余20%与5%与4#楼一样；四号楼：二层封顶预付总工程款15%；四层封顶预付总工程款10%；六层封顶预付总工程款10%；八层封顶预付总工程款10%；十层封顶预付总工程款10%；十一层封顶预付总工程款10%；主体施工验收付到总工程款75%，其余20%按揭的款回来付清，期限为三个月，5%保证金如按进度款按期支付不到，甲方承担相应的利返；如超出7-10天一切务工损失由甲方承担。本合同采用的价款采用2#:1050元／平方米；4#：1420元／平方米。”原、被告签订《建设工程施工合同》后，因被告未按期履行支付工程款项，导致原告施工中断；2013年5月17日由鄂前旗政府主管部门协调，原告与被告签订了《开工协议》，对后期工程建设进行了相应的约定，被告未履行《开工协议》的义务，原告按约定于2013年7月3日达到了竣工条件，被告未履行支付款项，但鄂前旗工作小组通知原告向鄂托克前旗诚源物业有限责任公司交付住宅，原告自2013年7月3日交付了2#、4#楼入户的全部钥匙。施工过程中，增项、变更增加工程款项壹佰叁拾陆万陆仟贰佰叁拾贰元柒角三分（1366232.73元），工程总价款（含定额款、增项、变更款项）壹仟柒佰叁拾陆万伍仟玖佰肆拾贰元整（17365942元）；被告给付玖佰柒拾肆万伍仟陆佰叁拾肆元整（9745634元），尾欠工程款柒佰陆拾贰万零叁佰零捌元整（7620308元）。原告曾数次与被告协商支付尾欠工程款事宜均未果，现诉至法院，请求：1、判令被告支付拖欠的工程款4620308元；2、判令被告支付双方签订《开工协议》中约定的3000000元工程投资款；以上共计7620308元。3、由被告承担本案的公证费及诉讼费。庭后，原告河南科兴建设有限公司向合议庭提出申请，要求撤回第二项即要求被告支付《开工协议》中约定的3000000元工程投资款的诉讼请求。
被告内蒙古巨德房地产开发有限责任公司辩称，原告的两项诉讼请求不能成立。第一项诉讼请求不成立的理由是到现在为止被告没有移交工程，后续的验收结算程序没有完成，索要工程尾款的条件不成就；第二项诉讼请求，原告自述3000000元为投资款，不属于本案审理的范畴；且投资人为案外人马凤鸣，并非本案的原告，所以本案原告不具备主张该项权利的诉讼主体资格。所以原告的诉讼请求不成立，应当依法驳回。
原告河南科兴建设有限公司提供证据及被告质证情况：
证据一，原被告于2011年5月18日签订的《建设工程合同书》。拟证明1、被告将自己开发的巨德都市华庭住宅小区的2#、4#楼房的全部工程，以重包的形式发包给了原告施工，2、合同第一部分协议书第五条约定工程价款总计为：15999710元，其中2#楼：4358550元；4#楼：11641160元；3、合同第二部分通用条款第38.4条约定，分包工程款由承包人（原告）与分包单位结算。发包人（被告）未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。
被告没有异议。
证据二，1、工程变更项目结算书8份，其中的2#楼、4#楼结算书各1份，分项工程结算书6页。原被告双方确认的变更核定单13份。证据内容为2#楼、4#楼工程变更增项价款为1366232.73元。拟证明1、2#楼、4#楼工程变更增项价款为1366232.73元；2、被告应在原承包合同价款的基础上增加2#楼、4#楼工程变更增项价款为1366232.73元；3、2#楼、4#楼工程的全部造价为15999710元+1366232.73元=17365942.73元；4、被告有义务应依约付清原告的全部工程款17365942.73元。
被告质证认为证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议。原被告双方对费用结算方式不同所以工程款数额有异议。
证据三，1、巨德·都市华庭住宅小区2#、4#楼房工程综合验收表一份；2、工程质量监督报验申请表。拟证明原告按约定完成了合同约定的全部工程施工任务，并经甲方和监理单位验收，均为合格。
对证据的真实性有异议，被告单位向旗住建局提交过验收申请书，但是住建局至今没有给答复，至今没有组织竣工验收，因此对该竣工验收报告不予认可同。时建议法庭查明这份竣工验收报告的出台情况。对于第二份证据不知情，第三份证据收条反而证明了本案原告至今没有向被告交工，而是于2012年10月1日将涉案工程交给了诚源物业有限责任公司的事实。
证据四，原告河南科兴、被告房地产公司工程投资人马风明在鄂前旗人民政府主持下共同签订的《开工协议》。拟证明1、原告河南科兴、被告巨德房地产、工程投资人马凤鸣在鄂前旗人民政府主持下共同签订的《开工协议》，是一份原被告签订的《建设工程合同书》的补充协议，对双方均有约束力；2、甲方（被告）没有在乙方（原告）继续施工前按时对自行组织施工的所有工程进行双方确认，是一种权利的放弃，该工程由原告和实际施工单位自行解决，另案处理。3、甲方（被告）欠乙方（原告）本项目投资人马风明300万元，由旗人民政府成立的工作组采取对甲方在银行按揭贷款进行监控的方式，保证乙方本项目投资人的债权安全。待工程达到交工条件后1个月内，支付给乙方（原告）项目投资人马凤明的事实。
被告质证认为《开工协议》不能够证明原告的证明目的。
被告内蒙古巨德房地产开发有限责任公司提供的证据及原告质证情况：
证据一，《建设工程合同》一份54页。拟证明原、被告签订了书面合同，约定的是原被告双方的权利义务，并在建设部备案。但原告没有按照合同约定交工、结算。
原告质证认为对证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议。因为合同约定的总价无需另行结算，工程早已交工。
证据二，《工程结算书》一份77页。拟证明被告实际支付的工程款（包括分包工程）和工程材料款（包括门、窗、石材加工及安装、消防工程的施工、扶手护栏工程、外墙保温涂料工程）。
原告质证认为真实性有异议，合同第三项的开工日期有明显的涂改痕迹，未加盖公章和手印；其开工日期、竣工日期与原告的开工日期、竣工日期不一致；在第三部分专用条款项下词语定义和合同文件项下2合同文件及解释顺序明确了补充协议变更及有关工作的洽商所形成的书面协议或文件视为本文件的组成部分，其确定了补充协议与建设工程施工合同有同等的效力。
证据三，会议纪要复印件。拟证明涉案工程的材料款及工程分包是经过原告同意的。
原告质证认为真实性认可，只是个意向性东西，最终并没有实行。
证据四，《合作开发协议》原件。拟证明1、300万元性质是投资款；2、投资人是案外人马凤明先生，并非本案原告，所以原告无权主张该项权利。
原告质证认为真实性认可，只是个意向性东西，证明目的不认可，该款原来是工程款，后来改成投资款，最终没有实现投资目的。
庭后，本院依职权向鄂托克前旗房地产测绘中心调取涉案工程测绘面积，2号楼为4178.32平方米，4号楼为8081.72平方米。双方对此均无异议。
庭后，被告经合议庭准许，向法庭提供以下证据及原告质证情况：
证据一，与原件核对过的收条复印件85张，由李增华签字捺印。证明目的为被告公司向河南科兴公司支付工程款7830416元。
原告对此无异议。
证据二，与原件核对过的收条复印件2张，由刘海荣签字捺印。证明目的为被告公司向河南科兴公司支付工程款120000元。
原告对此无异议。
证据三，与原件核对过的收条21张，由李增智签字捺印18张，金额311004元，由李增贵签字3张，金额7000元。证明目的为被告公司向河南科兴公司支付工程款318004元。
原告对此无异议。
证据四，与原件核对过的收条复印件2张，证明复印件1张，支付钢材款明细单复印件2张。证明目的为被告公司支付河南科兴公司领取钢材的款项713258.80元。
原告质证认为对领取钢材数额认可，对钢材款单价及总价不认可。原因是对方购买钢材价格过高。
证据五，甲供材料明细一张，合计金额882187.50元。证明目的为应当将甲供材料在工程款内扣除。
原告质证认为没有原告方签字，对其中部分不予认可，对其中暖气片及水泥款共计361097元予以认可。
证据六，与原件核对过的收条复印件6张，证明目的为替河南科兴公司支付维修、防水等工程款9020元。
原告对此无异议。
证据七，工程支出明细一份3张，证明目的为替河南科兴公司支付工程款1230952元。
原告质证认为不予认可，原因是只有明细，没有凭证，无法核实该证据的真实性，但对其中280670元予以认可。
证据八，与原件核对过的收条复印件一支，证明目的为被告公司向原告支付工程进度款3000000元。
原告质证认为对真实性认可，是项目经理李增华所打收条，也是李增华本人的签字。但该3000000元并未实际支付，而是转为马凤明个人合作开发款。
对于法院依职权调取的证据，双方均无异议，本院予以采信。
对于原告提供的证据，被告无异议的，本院予以采信。对于被告有异议的第二组、第三组证据，符合证据的真实性、合法性、与案件的关联性，本院予以采信。第四组证据涉及的主体与本案的当事人属于两个不同的主体，分属不同的法律关系，与本案无关联性，故本院不予采信。
对于被告庭审中及庭后提供的证据，原告无异议的，本院予以采信。对于被告庭审中提供的四份证据中，原告有异议的证据一和四，符合证据真实性、合法性和与案件的关联性，本院予以采信。证据二、三，因原被告双方签订的合同是固定价，被告另行与案外人签订分包合同未经原告的允许，所应支付工程款从原告工程款中扣除不符合法律规定，故本院不予采信。
对于被告庭后提供的，原告有异议的证据四，原告认可收到材料，但认为价格偏高，因原告未向法院提交对价格进行评估的申请，视为原告对价格的默认，故本院对该组证据予以采信；证据五，对原告认可部分予以采信，对原告不认可部分，由于只有明细，没有原告领取材料的凭证，故无法判定该材料是否为被告向原告提供，故对部分证据不予采信，若被告以后可以补足其他证据，可以另行主张；证据七，对原告认可部分予以采信，对原告不认可部分，由于只有明细，没有原告签字支取工程款的凭证，无法判定工程款及支出确系原告所为，故对部分证据不予采信，若被告以后可以补足其他证据，可以另行主张；证据八，由于原告代理人认可收条为自己所立，且与原告所举证据四，被告庭上所举证据四相互印证，在双方的账务往来中，该300万元已经为支付给原告河南科兴建设有限公司的工程款，后以案外人马凤明个人名义进行投资，合作开发。故本庭对该组证据予以采信。
根据当事人的举证、质证及本院对上述证据的认证意见，本院确认事实如下，原告、被告于2011年5月18日签订《建设工程施工合同》，双方约定：被告将巨德都市华庭住宅小区2#、4#楼承包给原告，承包范围：包工包料、土建、采暖、电照、给排水、门窗、栏杆、消防；开工日期2011.05.25，竣工日期2011.11.25；合同采取固定价，2号楼每平方米1050元，2号楼合同价款4358550元；4号楼每平方米1420元，4号楼合同价款11641160元；2号楼测绘面积为4178.32平方米，4号楼测绘面积为8081.72平方米。施工过程中，增项、变更增加工程款1366232.73元。工程款总额为4178.32×1050＋8081.72×1420+1366232.73=17229511.13元，被告向原告支付的工程款为7830416+120000+318004+713258.80+361097+9020+280670+
3000000=12632465.80元。
另查明该工程于2014年9月25日通过竣工验收，并出具验收报告，且2013年下半年交付业主使用。原告在庭后向本院提出申请，要求撤回对3000000元工程款的起诉，本院予以准许。
本院认为，原被告签订的《建设工程施工合同》及补充协议，系双方当事人真实意思表示，内容符合有关法律和行政法规的规定，合法有效；合同签订后，工程变更经双方认可是当事人对合同内容协商一致的变更，应确认有效。双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。原告要求被告支付未结工程款的诉讼请求，本院予以支持。关于工程款的计算问题，根据合同约定，双方约定合同采用固定价，用平米数乘以每平米单价算出2号楼工程款为4387236元，4号楼工程款为11476042.4元，增项、变更增加工程款1366232.73元，故工程款总额为17229511.13元，被告向原告支付的工程款为12632465.80元，被告拖欠原告的工程款为17229511.13-12632465.80=4597045.33元。经合议庭向原告释明法律关系，原告对马凤明合作开发投资的3000000元诉讼请求申请撤回，并获得合议庭准予，故本案中不再对3000000的诉讼请求进行审查。被告辩称工程未经竣工验收，不能进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工和头纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，“当事人对建设工程实际竣工日起有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日未竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”经过庭审调查及法官依职权向鄂托克前旗住房与城乡建设规划局了解，原告承建的2号楼、4号楼在2014年9月25日经组织验收，并出具了验收报告，且2号楼、4号楼在2013年下半年就陆续交付业主入住并使用，所以被告的抗辩不能成立。被告主张给付原告的工程款中涉及1471372.5元只有明细没有凭据，无法确认是否真实给付，属被告举证不利，应由负担举证责任的被告承担不利后果。若被告以后可以提供其他证据予以证实，可以另行主张。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工和头纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、被告内蒙古巨德房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付拖欠原告河南科兴建设有限公司工程款4597045.33元。
二、驳回原告河南科兴建设有限公司的其他诉讼请求。
如果内蒙古巨德房地产开发有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费58424元（其中原告河南科兴建设有限公司预交10000元，缓交诉讼费为48424元），由被告内蒙古巨德房地产开发有限责任公司负担43576.36元，由原告河南科兴建设有限公司负担14847.64元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
审 判 长 周 青
审 判 员 刘 璐
人民陪审员 金达楞太
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 王 洪 英
法条链接：
1、《中华人民共和国合同法》第六十条：当人事应当按照约定全面履行自己的义务。
2、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：当事人对建设工程实际竣工日起有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日未竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二款：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法由约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
5、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。
6、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行金的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书制定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。