四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川34民终988号
上诉人（原审被告）：吉克古牛，男，1968年1月出生，彝族，村民，住四川省美姑县。
委托诉讼代理人：何玉，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：桔克尔伍，男，1967年11月出生，彝族，村民，住四川省美姑县。
被上诉人（原审被告）：吉拿木达，男，1970年6月出生，彝族，村民，住四川省美姑县。
委托诉讼代理人：吉拿共果（系吉拿木达女儿），住四川省美姑县，代理权限为一般代理。
原审原告：吉牛克吉，男，1984年5月出生，彝族，村民，住四川省美姑县。
委托诉讼代理人：阿苏伙合（系吉牛克吉近亲属），住四川省美姑县，代理权限为一般代理。
原审被告：吉克布日，男，1992年8月出生，彝族，村民，住四川省美姑县。
上诉人吉克古牛因与被上诉人桔克尔伍、吉拿木达，原审原告吉牛克吉，原审被告吉克布日健康权纠纷一案，不服四川省美姑县人民法院（2017）川3436民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吉克古牛及其委托诉讼代理人何玉，被上诉人桔克尔伍，被上诉人吉拿木达及其委托诉讼代理人吉拿共果，原审原告吉牛克吉及其委托诉讼代理人阿苏伙合到庭参加诉讼。原审被告吉克布日经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉克古牛上诉请求：1．撤销四川省美姑县人民法院（2017）川3436民初95号民事判决，改判被上诉人桔克尔伍承担主要责任，被上诉人吉拿木达承担次要责任；2．本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程安全生产管理条例》、《中华人民共和国侵权责任法》等法律规定，工地承包人桔克尔伍虽不是挖掘机的所有人，但作为工地承包人有义务对施工现场采取维护安全、防范危险、预防等措施并配备安全生产管理人员进行现场监督检查，但被上诉人桔克尔伍未采取上述安全措施导致本案事故发生，具有不可推卸责任，应承担主要侵权责任。上诉人作为挖掘机出租人，原审原告没有证据证明上诉人在事故中存在过错，即使与挖掘机驾驶员之间有雇佣关系，其承担的也应是补充责任而非主要责任。被上诉人吉拿木达从挖掘机的租金中每天抽取100.00元作为报酬，也属于挖掘机的受益人，应承担相应法律责任。
桔克尔伍辩称，答辩人是工地的承包人，在施工中使用的挖掘机是从上诉人处租赁。事故发生时答辩人没有在施工现场，挖掘机驾驶员是上诉人侄子，挖掘机驾驶员没有做好安全防范工作。答辩人每天给付上诉人1500.00元租金，上诉人从中抽取100.00元给吉拿木达，上诉人是直接受益者，答辩人不应承担责任。
吉拿木达辩称，答辩人对事故的发生没有任何过错，不应承担法律责任。答辩人的挖掘机坏了，无法工作。桔克尔伍称与吉克古牛联系好，用答辩人的拖车去运挖掘机。答辩人与吉克古牛商量每天扣除100.00元作为答辩人的拖车费用，吉克古牛表示同意。除此之外，答辩人与吉克古牛没有其他约定，因此答辩人不是中间介绍人，没有从中取得利益。答辩人与上诉人不存在租赁关系，不应承担责任。桔克尔伍租赁答辩人的挖掘机有明确的安全约定，因案涉事故的发生，答辩人挖掘机的租金和拖车费用至今未得到，桔克尔伍应支付给答辩人。
吉牛克吉述称，答辩人受伤是事实，上诉人与被上诉人对答辩人在医院治疗的情况和司法鉴定报告均无异议。原审判决答辩人承担40%责任不正确。
吉克布日未向本院提交陈述意见。
吉牛克吉向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿医药费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费等共计220899.44元；2．由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年9月，被告桔克尔伍租被告吉拿木达的挖掘机，在美姑县给精准扶贫户挖地基。挖掘机在施工过程中损坏。因吉拿木达的挖掘机短期内无法修理好，被告桔克尔伍便与被告吉克古牛联系租赁挖掘机事宜后，桔克尔伍请吉拿木达用拖车将吉克古牛在他人处租赁的挖掘机运到施工地，当时三方约定，桔克尔伍向吉克古牛支付租金，租金每天1500.00元，每天从1500.00元的挖掘机租金中扣100.00元作为吉拿木达的拖车费。2016年9月25日上午11时许，原告吉牛克吉到施工地查看自家的荞麦是否有损害，在离挖掘机大概4到7米处被挖机链条压飞的石块打伤右眼。挖掘机驾驶员由被告吉克古牛安排，并由其发工资。原告受伤后到凉山彝族自治州第一医院治疗，并于2016年9月26日由凉山彝族自治州第一医院转入四川大学华西医院治疗。原告在四川大学华西医院住院时间为2016年9月29日至10月3日。原告的眼伤经四川大学华西医院眼科医疗单元专科诊断为：“右眼球穿通伤；右眼球内异物；右眼外伤性白内障；右眼下睑睑板断裂。”。原告吉牛克吉的医疗费18900.00元已由被告桔克尔伍支付。原告吉牛克吉的右眼于2017年1月4日经凉山定音司法鉴定中心鉴定为损伤属伍级伤残，鉴定费为700.00元。原告吉牛克吉被抚养人为：长女吉某1，2007年4月出生；次子吉某2，2009年11月出生；三子吉某3，2012年3月出生。
一审法院认为：原告吉牛克吉被挖掘机链条弹飞的东西打伤右眼的事实，原、被告均无异议。但具体是挖掘机链条弹飞的石块还是挖机链条边缘断裂弹飞的荞麦粒大小的铁片打伤原告眼睛的争议，原、被告均未提供实质的证据，一审中到庭作证的证人吉克某某与被告桔克尔伍系父子关系，且正常情况下正常人的肉眼无法看清4到7米外挖掘机链条边缘断裂弹飞的荞麦粒大小的东西。一审法院认定原告右眼系挖掘机链条弹飞的石块击中打伤。被告桔克尔伍从被告吉克古牛处租挖掘机在美姑县给精准扶贫户挖地基。在挖掘机施工过程中挖掘机链条弹飞的石块击中离挖掘机4至7米远处的原告吉牛克吉右眼，致使其右眼伤残。挖掘机虽是被告吉克古牛从他人处租来，但此次转租挖掘机的租金受益者是被告吉克古牛，且挖掘机驾驶员（被告吉克布日）是受被告吉克古牛安排，工资是被告吉克古牛发放，被告吉克布日与被吉克古牛系雇佣关系。故应由雇主被告吉克古牛承担赔偿责任。本案中原告及被告吉克古牛、吉克布日均没有过错，应适用公平原则，酌定被告吉克古牛承担60%的赔偿责任，原告自行承担40%的责任。赔偿金额：误工费：110元/天×5天=550.00元；护理费：145元/天×5天=725.00元；住院伙食补助费：50元/天×5天=250.00元；营养费：30元/天×5天=150.00元；伤残赔偿金：11203元×20年×60%=134436.00元；被扶养人生活费：10192元×8×60÷2=24460.80元，10192元×10×60÷2=30576.00元，10192元×13×60÷2=39748.80元；伤残鉴定费700.00元；共计231596.60元。但原告主张220899.44元，是对其民事权利的处分行为，因此其损失应以220899.44元计算，其中被告吉克古牛承担60%，即132539.664元，原告吉牛克吉承担40%，即88359.776元。原告未提供正式发票证明其产生的交通费，故原告要求支付交通费的主张不予支持。医药费559.44元，原告未提供相关票据，故原告要求支付医药费的诉讼请求不予支持。被告桔克尔伍虽是施工地的承包人，但只是挖掘机的承租人，挖掘机驾驶员并非被告桔克尔伍安排或雇佣，也不是其发放工资，故本案桔克尔伍不承担责任。被告吉拿木达在本案中是将租赁挖掘机从被告吉克古牛处运到被告桔克尔伍的施工地，虽当时三方约定从每天1500.00元的挖掘机租金中，每天拿100.00元作为拖车费，但造成原告眼睛伤残的挖掘机不是被告吉拿木达所有，其不是挖掘机租金受益者，挖掘驾驶员也不是其安排或雇佣，故吉拿木达不承担责任。被告吉拿木达请求被告桔克尔伍付清吉拿木达挖掘机租金和拖车费诉讼请求与本案不是同一法律关系，应另案起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条之规定判决：一、被告吉克古牛于本判决书生效之日起15日内赔偿原告吉牛克吉1325**.664元；二、驳回原告吉牛克吉的其他诉讼请求；三、驳回被告吉拿木达请求桔克尔伍付清吉拿木达挖掘机租金和拖车费的诉讼请求。一审案件受理费4613.00元，由原告吉牛克吉承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。本院另查明，在发生案涉事故时，原审被告吉克布日驾驶的挖掘机系被上诉人桔克尔伍从上诉人吉克古牛处租赁，原审被告吉克布日作为挖掘机驾驶员的工资由上诉人吉克古牛支付，原审被告吉克布日具有挖掘机操作证。被上诉人桔克尔伍安排原审被告吉克布日在其承包的工地上驾驶挖掘机工作，挖掘机在工作中致使原审原告吉牛克吉受伤。被上诉人桔克尔伍租赁上诉人吉克古牛的挖掘机每天支付租金1500.00元，上诉人吉克古牛从中每天给付被上诉人吉拿木达100.00元作为运费。上诉人吉克古牛、被上诉人桔克尔伍、被上诉人吉拿木达、原审原告吉牛克吉、原审被告吉克布日对原审判决认定的吉牛克吉受伤后的住院治疗情况、伤残等级鉴定等无异议，对原审法院确定的原审原告吉牛克吉的赔偿金额220899.44元无异议。
本院认为，本案的争议焦点为：原审原告吉牛克吉的受伤应由谁承担赔偿责任？责任比例应如何划分？
被上诉人桔克尔伍租用上诉人吉克古牛的挖掘机，每天给付租金，双方之间系租赁合同法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十七条：“承租人应当按照约定的方法使用租赁物。对租赁物的使用方法没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当按照租赁物的性质适用。”的规定，被上诉人桔克尔伍作为挖掘机的承租人，同时又是工程承包人，其负有保证挖掘机在工程施工过程中安全生产运行的监管职责。原审被告吉克布日在工地上操作挖掘机时受被上诉人桔克尔伍指挥、支配、监管。被上诉人桔克尔伍在本案事故发生时未在现场，未尽到安全生产运行监管职责。因此，被上诉人桔克尔伍作为承租人应对挖掘机在生产运行过程中致人损害的后果承担主要责任，本院认为其应承担40%责任，即88359.78元
（220899.44元×40%）。上诉人吉克古牛主张其应承担责任的上诉请求成立，本院予以支持，一审判决其不承担责任错误，本院予以纠正。
原审被告吉克布日作为上诉人吉克古牛雇请的挖掘机驾驶员，在生产运行过程中，负有安全操作挖掘机的义务，其在操作挖掘机过程中，未尽到小心驾驶审慎义务，导致挖掘机压碎的石块击伤原审原告吉牛克吉，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主应承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，上诉人吉克古牛作为原审被告吉克布日的雇主应对其雇员给原审原告吉牛克吉造成的损害后果承担相应赔偿责任，根据其过错程度，本院认为其应承担20%责任，即44179.88元（220899.44元×20%）。上诉人吉克古牛主张其不应承担责任的上诉请求于法无据，本院不予支持。
被上诉人吉拿木达虽从被上诉人桔克尔伍给付的租金中每天抽取100.00元，但该款属于运输挖掘机的运费，被上诉人吉拿木达对挖掘机无指挥、支配权，其对原审原告吉牛克吉的受伤不具有过错，因此被上诉人吉拿木达不应承担赔偿责任，上诉人吉克古牛要求被上诉人吉拿木达承担赔偿责任于法无据，本院不予支持。
原审原告吉牛克吉在自己承包地中劳动，被挖掘机弹飞的石头击伤，其行为不具有过错，原审法院以公平原则判决其承担40%责任不当，但因原审原告吉牛克吉在原审判决后未提起上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”的规定，本院视为原审原告吉牛克吉服从原判，在法律规定的范围内处分自己的上诉权，因此对原审判决其承担40%的责任不作调整。
综上所述，吉克古牛的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百一十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省美姑县人民法院（2017）川3436民初95号民事判决；
二、被上诉人桔克尔伍于本判决送达后十五日内赔偿原审原告吉牛克吉护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、司法鉴定费等共计88359.78元；
三、上诉人吉克古牛于本判决送达后十五日内赔偿原审原告吉牛克吉护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、司法鉴定费等共计44179.88元。
四、驳回原审原告吉牛克吉的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人吉克古牛的其他上诉请求。
一审案件受理费4613.00元，由上诉人吉克古牛负担1845.00元，被上诉人桔克尔伍负担2768.00元。二审案件受理费4613.00元，由上诉人吉克古牛负担1845.00元，被上诉人桔克尔伍负担2768.00元。
本判决为终审判决。
审判长 朱 江
审判员 江毅夫
审判员 蒋 强
二〇一八年七月二十四日
书记员 洪祖根