广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)佛中法民一终字第260号
上诉人（原审原告、反诉被告）佛山市高明富逸湾实业开发有限公司，住所地佛山市高明区。
法定代表人梁赞文，董事长。
委托代理人黎*贤，广东宏*律师事务所律师。
委托代理人邓*琼，广东宏*律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）广州市威德纳利装饰工程有限公司，住所地广州市番禺区。
法定代表人林敏健，该公司经理。
委托代理人陈*扬，广东南*律师事务所律师。
上诉人佛山市高明富逸湾实业开发有限公司（以下简称富逸湾公司）因与被上诉人广州市威德纳利装饰工程有限公司（以下简称威德纳利公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2012）佛顺法良民初字第1699号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、解除富逸湾公司、威德纳利公司于2012年9月1日签订的合同编号为FYW（2012）合同第211号《高明君御海城**号楼首层入户大堂、电梯桥厢项目室内装饰工程施工合同》；二、富逸湾公司于判决生效之日起十日内向威德纳利公司支付工程款11万元及利息（自2012年11月23日起计至实际清偿之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；三、富逸湾公司于判决生效之日起十日内向威德纳利公司支付违约金（自2012年9月30日起计至2012年11月23日止，以11万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍支付）；四、驳回富逸湾公司的其他诉讼请求；五、驳回威德纳利公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费2860元，由富逸湾公司负担。反诉受理费3648元，由富逸湾公司负担2964元、威德纳利公司负担684元。
富逸湾公司不服上述判决，向本院提起上诉称:一、富逸湾公司不存在迟延付款的行为。首先，双方签订的《高明君御海城**号楼首层入户大堂、电梯桥厢项目室内装饰工程施工合同》第八条8.1（3）与8.2的约定并不矛盾，且双方是按照8.2履行合同的。8.1约定了每期工程款的支付时间，其中8.1（3）约定“甲方凭乙方开具的全额发票后支付工程款至工程结算总结的95%”，是指工程竣工验收合格后，双方办理结算确认工程结算总价前，威德纳利公司必须开具工程全额发票（指含保修金5%部分），富逸湾公司才支付至工程总价款的95%。8.2明确约定了“乙方在申请付款时必须提供等额且工程所在地税务机关认可的发票，否则甲方有权拒付有关款项而不承担延期付款的违约责任……”8.2是对8.1的细化及解释，即每一期申请支付进度款均应提供等额的发票，且实际履行过程中，威德纳利公司于2012年9月24日向富逸湾公司分别开具了两张各4万元与其申请支付工程款等额的发票。富逸湾公司未收到威德纳利公司的发票就支付了第一、二期工程款，并不意味着豁免威德纳利公司的合同义务。因此，8.1（3）与8.2的约定并不矛盾，按照8.2的约定富逸湾公司并不构成延期付款及违约。二、案涉工程逾期完工的责任在于威德纳利公司。首先，富逸湾公司已按时向威德纳利公司提交施工图纸。合同第二条2.1约定“开工前3日，向乙方提供经确认的施工图纸或做法说明3份……”案涉施工合同12.2附件中已注明含“（1）施工图纸壹份”。根据一审判决确认的事实，富逸湾公司于2012年8月30日已签收广东集美设计工程公司提供的图纸，而案涉工程是2012年9月1日才进场施工，可见施工图纸在开工前已按合同约定提交给威德纳利公司；而且威德纳利公司在施工前及在整个施工过程中从未提及过要求富逸湾公司提交图纸的问题，更无任何证据证明因图纸的问题造成工程延期或不能施工，威德纳利公司只是在富逸湾公司提起本案诉讼后才提出延迟交付图纸的主张。结合上述情况，显然富逸湾公司已按时提交了施工图纸，一审判决认定富逸湾公司迟延交付图纸属认定事实错误。其次，从双方的工作联系函以及威德纳利公司在庭审中确认的相片可知，威德纳利公司的施工人员不足、现场管理混乱、施工质量多次出现问题，才是造成逾期完工的根本原因。鉴定机构出具的报告证实工程存在质量问题，根据合同约定，经富逸湾公司确认合格的工程量才可申请支付工程款。因此，富逸湾公司拒付工程款是行使合同和法律赋予的抗辩权。三、法院判决富逸湾公司向威德纳利公司支付工程款11万元及利息是错误的。案涉工程经鉴定“属成品质量不合格”工程，同时依据鉴定报告，入户大堂分为两部分工程，其中入户大堂工程造价应为140418.93元和电梯桥厢工程造价应为66920.20元，经法院主持，由鉴定机构和合同双方进行现场勘测、确认完成工程量后，得出的鉴定结论为：威德纳利公司完成的入户大堂工程量为103842.46元，电梯桥厢为0元。可见威德纳利公司仅完成工程造价的50%左右，富逸湾公司支付了40%的工程价款符合合同约定，根本不存在逾期付款。原审法院在有客观结论证明工程完成量的情况下，仅凭威德纳利公司的自认及富逸湾公司增加的工程量，得出本案工程款为19万元，属认定事实错误。按照原审法院的思路，工程在延期完工且成品质量不合格的情况下，只要发包方一旦使用，即视为施工方已完成合同全部工程且工程合格，必将引致施工合同履行的混乱。四、案涉工程工期延误，是质量不合格工程，威德纳利公司无权要求富逸湾公司支付工程款及违约金；威德纳利公司应向富逸湾公司承担逾期竣工的违约责任。综上，富逸湾公司请求撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费由威德纳利公司承担。
威德纳利公司答辩称：一、1.关于质量。富逸湾公司自认在9月30日中秋节及国庆节期间擅自使用案涉工程进行了商品房销售推广活动，威德纳利公司亦提供了现场录像加以证明。根据相关规定，应当认定工程合格。2.关于工程量。合同约定工程期为2012年9月1日至9月28日。由于停电双方同意工期顺延一天，富逸湾公司5次发函及签证修改图纸增加工程量，按合同约定工期应顺延，另富逸湾公司延期支付进度款造成工期延误，因此2012年9月30日及其后数天仍是合同施工期，但富逸湾公司为迎合9月30日商品房销售推广，在9月28日开始把原有的部分装修装饰拆除，装上其不按图纸的装饰施工，如：把大堂正背面造景墙装饰拆除，装上广告画，把入户桥厢内的装饰面拆除，装上镜面，把现场装饰线条拆除等，导致评估时，约定为6万多元工程量的入户桥厢工程金额被评定为零元，其他部位的评估也有类似情况。本案的工程造价审核报告没有考虑两个重要事实：一是富逸湾擅自拆改工程，导致实际发生的工程量无法确认；二是富逸湾公司擅自使用建设工程，工程质量应视为合格。因此该报告不能作为审判依据。二、富逸湾公司请求支付违约金、赔偿金及律师代理费无事实和法律依据。1.威德纳利公司并无违约，是富逸湾公司在合同履行期未完就驱逐威德纳利公司离场，违约方为富逸湾公司。2.富逸湾公司无法证实其损失真实存在及损失数额是多少，并且其请求的赔偿金与违约金请求竞合，明显违反了《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，应当驳回。3.在富逸湾公司违约的情况下，其请求支付律师代理费应当驳回。综上，威德纳利公司请求驳回富逸湾公司的全部上诉请求。
各方当事人均未在二审期间向本院提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为:关于富逸湾公司延期付款是否构成违约的问题。根据施工合同第八条8.2的约定，“乙方（威德纳利公司）在申请付款时必须提供等额且工程所在地税务机关认可的发票，否则甲方（富逸湾公司）有权拒付有关款项而不承担延期付款的违约责任……”。在合同的实际履行过程中，富逸湾公司于2012年9月12日、9月18日分别支付了工程进度款各4万元，而威德纳利公司于9月24日出具了两张与上述给付的工程款等额的发票。虽然合同约定先给付发票再付款，而本案双方未严格按照合同约定的顺序履行各自义务，但威德纳利公司出具发票的行为印证了双方确实存在每期付款都应当提供等额发票的约定。该约定与合同第八条8.1（3）关于“双方办理结算确认工程结算总价，甲方凭乙方开具的全额发票后支付工程款至工程结算总价的95%”的约定并不矛盾。结合上下文，8.1（3）应理解为工程结算后，威德纳利公司开具全额发票是指发票金额包含工程保修金部分，而富逸湾公司只需支付工程款至工程结算总价的95%，暂不需支付剩余5%的保修金。原审判决认定该条款与8.2约定相互矛盾属认定有误，本院予以纠正。根据8.2约定，富逸湾公司在威德纳利公司未开具发票的情形下可行使先履行抗辩权延期支付工程进度款，故其于2012年9月12日、9月18日支付工程进度款不构成违约，富逸湾公司该项主张有理，本院予以支持。
关于富逸湾公司主张威德纳利公司应承担工程逾期竣工的违约责任问题。本院认为，审查此问题的前提在于案涉工程是否逾期竣工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”富逸湾公司于2012年9月30日工程尚未竣工验收的情况下擅自使用了工程，故其使用工程之日即9月30日应为工程竣工之日，即便工程尚未实际竣工，根据上述规定亦视为竣工。施工合同约定工程工期为2012年9月1日至9月28日，在施工过程中，由于停电、变更设计图纸及增加工程量等因素，工期应适当顺延，9月30日在工期顺延的合理期限内，此日竣工不视为逾期竣工，故富逸湾公司要求威德纳利公司承担逾期竣工违约责任的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于富逸湾公司应否支付工程余款及相应利息的问题。富逸湾公司主张工程未竣工及工程质量不合格，其依约无需支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，富逸湾公司擅自使用工程，应对工程未实际竣工及工程质量问题自行承担责任，其以上述理由拒付工程款缺乏法律依据，本院不予支持。原审根据威德纳利公司自认的工程量判决富逸湾公司支付剩余工程款11万元及相应利息，理据充分，应予维持。
关于富逸湾公司应否支付违约金的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项的规定，建设工程已实际交付的，交付之日为应付款之日，富逸湾公司在实际使用工程之日即2012年9月30日应支付工程款，逾期支付工程款则应支付违约金，原审判决富逸湾公司以11万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍的标准计付2012年9月30日至2012年11月23日期间的违约金，并无不当，本院予以维持。
综上，富逸湾公司关于其延期支付第一、二期工程款不构成违约的上诉理由成立，本院予以支持；富逸湾公司的其他上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定部分有误，本院予以纠正，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费2860元，由上诉人佛山市高明富逸湾实业开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
?
?
?
?
?
?
?
?
审?判?长?徐立伟
代理审判员 ? 翁 丰 好
代理审判员 ?陈???文
?
?
?
?
二○一四年二月十七日
?
书?记?员?黄金红