四川省屏山县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)屏山民初字第845号
原告（反诉被告）：陕西宜达建筑劳务工程有限公司，住所地：西安市莲湖区西二环南段10号万强艺术家3幢5层10室。
法定代表人：张元禄，总经理。
委托代理人：罗平，该公司职工。
被告（反诉原告）：内江市东兴区第五建筑工程公司，住所地：内江市西林新区太白路49号。
法定代表人：田信东，董事长。
委托代理人：张其江，该公司职工。
委托代理人：彭波，四川宏成律师事务所律师。
原告陕西宜达建筑劳务工程有限公司（以下简称“宜达公司”）诉被告内江市东兴区第五建筑工程公司（以下简称“内江五建司”）建设施工合同纠纷一案，本院于2015年6月24日立案受理，内江五建司提出反诉，依法组成合议庭，分别于2016年3月3日、8月1日公开开庭进行了审理。宜达公司的诉讼代理人罗平，内江五建司的诉讼代理人张其江、彭波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宜达公司诉称：2011年11月18日，原、被告双方就屏山县王府井标段4#、5#、6#楼劳务工程签订了《劳务承包合同书》，主要约定：建筑面积综合单价为370元/㎡，建筑面积约54000㎡（实际评估面积为58666.20㎡），预计总工期为270天（从2012年3月1日至同年12月30日止），付款方式为完成工程±0.00后15天内支付所完成工程量的60%；以后按月完成工程量的70%支付工程款，并在第一个月支付进度款时补齐±0.00以下部分所完成工程量的工程款至70%；主体完工后按月完成工程量的80%支付工程款，并将以前所完成的工程补齐付至80%；全部完工验收合格后支付工程款至97%，工程余款3%作为工程质量保修金，一年期满后无质量问题一次性支付完毕（无息）；同时缴纳履约保证金100万元，保证金的退还方式为工程主体封顶后三天内退还60%，主体验收合格后三天内退还40%；如果合同双方当事人违反合同约定义务，承担违约金100万元。合同签订后，原告按约缴纳履约保证金100万元，并按期完成工程等合同确定的义务，而被告却不按合同履行其义务，对保证金100万元和工程款256494元至今未支付原告。为此，请求法院判决：1、被告支付原告工程款256494元及合同约定违约金100万元，共计1256494元；2、被告退还原告保证金100万元；3、鉴定费80000元和诉讼费，由被告承担。
原告围绕其主张，提供了以下证据：
1.原告的营业执照、组织机构代码证，用以证明原告的主体资格；
2.劳务承包合同书、保证金收据，用以证明本案所涉工程合同约定的建筑面积、单价、支付款项方式以及缴纳保证金100万元的事实；
3.委托评估协议书、房屋建筑面积测绘报告及支出相应费用票据，用以证明本案所涉工程面积为58666.2㎡且交了鉴定费80000元。
被告内江五建司辩称：双方签订《劳务承包合同书》约定以建筑面积综合单价为370元/㎡包干劳务费用，以实际建筑面积为准，原告缴纳履约保证金100万元，工程竣工验收合格后无息退还。合同签订后，原告完成本案所涉工程，并于2013年9月20日竣工验收，但6号左商铺并非原告施工。根据《竣工验收报告》4号楼的面积488.21㎡，5号楼的面积18080.61㎡，6号楼的面积17957.51㎡，地下室双方现场收方确认的面积是15407.28㎡，共计建筑面积为51933.61㎡，按370元/㎡计算，劳务工程款总额为19215435.70元，被告已支付工程款2145万元，扣除应退还的保证金100万元，被告实际还多支付了原告劳务工程款1234564.30元，原告超领的劳务工程款没有法律依据，应当全部退还。原告评估鉴定费是原告自己举证所支出的，与被告无关，应当由原告自行承担。为此，请求法院判决原告退还被告超额支付的劳务工程款1234564.30元。
被告内江五建司围绕其主张，提供了以下证据：
1.被告的营业执照、组织机构代码证，用以证明被告的主体资格；
2.劳务承包合同书，用以证明原告所施工的范围只包括４、５、６号楼，建筑面积综合单价计算为370元/㎡包干，单价是以建筑面积为依据综合计算的单价，不应当以测绘面积来计算；
3.领款单，用以证明已支付工程款2145万元（包含保证金100万元），已超付1234564.30元；
4.竣工验收报告，用以证明原告所施工的4、5、6号楼的竣工时间为2013年9月20日，其建筑面积是经过建设单位、勘查单位、施工单位等单位共同审定，4号楼的面积488.21㎡，5号楼的面积18080.61㎡，6号楼的面积17957.51㎡，单价计算应当以此面积作为依据；
5.四川省房屋面积测绘报告，用以证明该份测绘报告所作出的数据是开发商最终对外销售、使用的数据，载明4号楼的面积是531.5㎡,5号楼的面积18503.75㎡,6号楼的面积是18410.03㎡，地下室的面积是15407.28㎡，总面积为52852.56㎡，6号楼商铺并非原告施工，以此面积计算被告已超付123万余元。
经审理查明：2011年11月18日，原告（乙方）与被告（甲方）就屏山县王府井标段4#、5#、6#楼劳务工程签订了《劳务承包合同书》，主要约定：1、建筑面积综合单价为370元/㎡包干，建筑面积约54000㎡（以实际建筑面积为准），设计施工图范围内的承包单价为一次总包干价。2、工期要求为270天（从孔桩承台砼垫付浇筑开始计算工期）。3、付款方式为按已完工程进度支付，第一次付款时间为完成至±0.00后15天内支付所完工程量的60%；以后按月完成工程量的70%支付工程款，并在第一个月支付进度款时补齐±0.00以下部分所完工程量至70%；主体完工后按月完成工程量的80%支付工程款，并将以前所完成工程补齐付至80%；全部完工验收合格后支付至97%，余款3%作为工程质量保修金，一年期满后无质量问题，一次性支付完清（无息）。4、乙方向甲方缴纳履约保证金100万元，保证金的退还方式为工程主体封顶后三天内退还60%，主体验收合格后三天内退还40%（不计息）。5、违约责任为本合同违约金100万元，违约方必须向对方支付100万元违约金（按合同条款如有违约必须执行）。甲方公司及代表潘昌金、乙方公司及代表陈仁志分别在合同上签字盖章。
2012年1月8日，原告向被告缴纳保证金100万元，并由收款人潘昌金向原告出具收条，载明：今收到陕西宜达劳务交来王府井三标段劳务保证金100万元。原告按约完成《劳务承包合同书》所确定的工程，并于2013年9月20日经建设单位、监理单位、施工单位等部门进行竣工验收，验收为合格。
被告从2013年1月起，累计向原告支付劳务工程款2145万元。
2015年2月18日，宜宾市四通测绘咨询服务有限责任公司受原告的委托，对屏山县王府井商住小区4#、5#、6#楼的房屋建筑面积进行测绘。主要载明：测绘依据为《建筑工程建筑面积计算规范》；房屋建筑面积测绘结果为4号楼498.2㎡，5号楼21028.2㎡，6号楼20971.9㎡，地下室16012㎡，防水保护层68㎡，6号左商铺87.9㎡，以上合计58666.2㎡。
2015年3月17日，原告代表人陈仁志（甲方）与宜宾市四通测绘咨询服务有限责任公司（乙方）签订协议书，主要约定：甲方将宜宾市屏山县王府井4#、5#、6#商住楼的实际施工建筑面积交由乙方测量计算；乙方在签约后十个工作日内交付给甲方具有法律效力完整精准测量计算资料；甲方将付给乙方测量费80000元，签约时及交资料时共支付50000元；双方签字之日起生效。2016年3月3日，原告支付清乙方测量费80000元。
被告内江五建司在诉讼期间及提出反诉后二次申请对本案所涉建筑面积进行重新鉴定，因未交鉴定费而终结鉴定程序。
本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告双方签订的《劳务承包合同书》，原告已按合同约定履行完毕，工程已验收合格并交付使用，被告应当及时与原告进行相应的结算，逾期被告应当承担相应的违约责任。原、被告双方对合同单价、被告收取原告100万元的保证金和已支付2145万元无异议，本院予以确认。本案的争议焦点有三点：1、案涉工程的面积和工程价款认定；2、鉴定费80000元及违约金是否支持；3、被告的反诉主张是否成立。
关于第一个焦点。原告认为，案涉工程的建筑面积已委托宜宾市四通测绘咨询服务有限责任公司进行测绘，测绘人员到现场进行测绘，当时测绘时已通知被告公司的主要负责人潘昌金，所以其面积应当以58666.2㎡为准。被告认为，案涉工程双方已进行结算，其合同单价是以建筑面积为依据综合计算的单价，宜宾市四通测绘咨询服务有限责任公司的测绘报告无委托人，适用的规范既不符合法律规定也不符合建筑面积计算规范标准，本工程是2013年11月竣工，其适用的规范是2014年的新规范，与竣工验收报告上的建筑面积完全不符，且测绘人员并未到现场也未通知被告，6号楼的商铺并非原告施工，对其“三性”均持异议，应当以四川省房屋面积测绘报告上的面积52852.56㎡为准，因为这面积是开发商最终对外销售、使用的数据且已交当地房管局。本院认为，被告承认与原告进行相应的结算，但未提供双方结算的依据，同时被告提出6号左商铺并非原告施工，原告不认可，被告也未提供充分的证据证明，故对被告此节抗辩主张，本院不予采信。关于案涉工程的建筑面积，原告在诉前已委托宜宾市四通测绘咨询服务有限责任公司进行相应的测绘，在诉讼过程中，被告已知晓并持有该测绘报告，主张进行重新鉴定，但因被告未交鉴定费而终结鉴定。四川省房屋面积测绘报告是开发商对外销售房屋时对所售房屋面积进行的相应测绘，而案涉工程的建筑面积涉及专业性强，本院采信宜宾市四通测绘咨询服务有限责任公司测绘认定的面积为准，即58666.2㎡，据此认定案涉劳务工程款为58666.2㎡×370元/㎡﹦21706494元。
关于第二个焦点。原告认为，鉴定费80000元应当由被告承担且被告至今还未付清工程款、保证金，已构成违约，按合同约定，任何一方违约，对方承担违约金100万元。被告认为，鉴定费应当由原告承担，同时被告不存在违约行为且约定过高。本院认为，由于双方对工程量存在分歧，导致工程款未确定，而工程量未达成一致意见不能归咎于一方的过错，故原告以被告未付清工程款而违约的理由，本院不予采纳。被告称已付款2145万元包括保证金100万元，但从其提供的领款单中并未载明有保证金，故对被告主张的保证金100万元已退的事实，本院不予认定。按双方签订的合同保证金的退还方式为工程主体封顶后三天内退还60%，主体验收合格后三天内退还40%（不计息），逾期不退还，应当承担违约责任的约定，被告应当承担违约责任。被告对违约金不认可且认为约定过高，本院采纳违约金约定确实过高的理由，予以调整，违约金酌定20万元。对原告申请案涉工程的面积进行鉴定，支出鉴定费80000元，本院酌定被告承担70%即56000元。
关于第三个焦点。本院认为，根据前述的评定，对被告的反诉请求，依法不予支持。
综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告内江市东兴区第五建筑工程公司在本判决生效之日起十日内给付原告陕西宜达建筑劳务工程有限公司工程款256494元；
二、被告内江市东兴区第五建筑工程公司在本判决生效之日起十日内向原告陕西宜达建筑劳务工程有限公司退还保证金100万元；
三、被告内江市东兴区第五建筑工程公司在本判决生效之日起十日内向原告陕西宜达建筑劳务工程有限公司支付违约金20万元；
四、被告内江市东兴区第五建筑工程公司在本判决生效之日起十日内给付原告陕西宜达建筑劳务工程有限公司鉴定费56000元；
五、驳回原告陕西宜达建筑劳务工程有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回被告内江市东兴区第五建筑工程公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费24852元（原告已预交12426元），由原告陕西宜达建筑劳务工程有限公司承担8194元，被告内江市东兴区第五建筑工程公司承担16658元；反诉受理费7955元，由被告内江市东兴区第五建筑工程公司承担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本,上诉于四川省宜宾市中级人民法院。
审 判 长 张荣彬
代理审判员 彭春秀
人民陪审员 罗德新
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 裴艺玲