四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川01刑终178号
原公诉机关成都市青羊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王旭辉，男，1975年10月21日出生，汉族，大专文化，原成都市青羊区保利达投资理财信息咨询有限公司股东，户籍所在地：河南省汝阳县。2017年1月23日因涉嫌非法吸收公众存款被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，2017年2月24日被成都市青羊区人民检察院决定逮捕，同日由成都市公安局青羊区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人王站伟，河南洛城律师事务所律师。
指定辩护人卯静，四川时代经纬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王林森，男，1960年4月20日出生，汉族，大专文化，原成都市青羊区保利达投资理财信息咨询有限公司副总经理，户籍所在地：河南省伊川县。2015年6月9日因涉嫌非法吸收公众存款被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，同日被成都市公安局青羊区分局取保候审。2017年11月8日，成都市青羊区人民法院决定对其逮捕，同日由成都市公安局青羊区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
指定辩护人���剑峰，四川时代经纬律师事务所律师。
原审被告人申明军，男，1962年8月1日出生，汉族，大专文化，原成都市青羊区保利达投资理财信息咨询有限公司总经理，户籍所在地：河南省伊川县。2017年1月21日因涉嫌非法吸收公众存款被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，同日被成都市公安局青羊区分局取保候审。2017年11月8日，成都市青羊区人民法院决定对其逮捕，同日由成都市公安局青羊区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
成都市青羊区人民法院审理成都市青羊区人民检察院指控原审被告人王旭辉、申明军、王林森犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年11月8日作出（2017）川0105刑初1129号刑事判决。宣判后，原审被告人王旭辉、王林森不服，向本院提出上诉。2018年3月13日，成都市青羊区人民法���作出（2017）川0105刑初1129号刑事裁定，对原判决书错误字句进行了更正。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:
2013年8月29日，犯罪嫌疑人杨某2（在逃）、被告人王旭辉在成都市工商行政管理局登记设立了四川保利达投资理财信息咨询有限公司（以下简称保利达公司）。该公司的经营地为成都市青羊区大石西路18号附10号。该公司工商营业执照上注册资本为5000万元，杨某2实际认缴出资额300万元，占股份的60%，王旭辉实际认缴出资额200万元，占股份的40%。该公司经营范围为投资理财信息咨询服务，融资信息咨询，投资与资产管理等。杨某2系该公司法定代表人，被告人王旭辉系该公司股东，被告人申明军系该公司总经理，二人负责全面管理公司，对外招聘业务员（业务员冯某、何某2等人已判处刑罚），组织业务员对外宣传。申明军在该公司工作至2014年5月2日，后被告人王林森接替申明军在该公司的职责，全面管理公司。
保利达公司成立以来，以投资洛阳埃斯特变压器有限公司、洛阳龙佳建材有限公司、洛阳中顺瓷业有限公司对外宣传，并以12‰至15.5‰的不同等级月息作为投资回报，吸引集资参与人投资，集资参与人与保利达公司签订合同后，通过POS机刷卡直接将投资款存入保利达公司的指定账户（谢羽飞的账户，或者开元五金的账户）、洛阳龙佳建材有限公司的账户、洛阳中顺瓷业有限公司的账户，或少量交付现金。经鉴定，截至2014年11月止，共计吸收集资参与人何某1、茹某1、杨某1等278人次的存款金额共计20020000元。申明军管理公司期间吸存资金6880000元，王林森管理公司期间吸存资金13140000元。
2015年6月9日，被告人王林森到公安机关投案自首，2017年1月21日，被告人申明军到公安机关投案自首，2017年1月23日，被告人王旭辉被公安机关挡获。
另查明，被告人王林森于2015年6月9日退出赃款30000元。被告人申明军于2017年1月21日退出赃款26000元。
原判认定上述事实且经庭审质证、认证的证据有：1、被告人王旭辉、申明军、王林森的到案经过、身份信息；2、已判决同案被告人冯某、何某2、赵某2、曹红波、王某2、吕某、姚某、朱某、袁娇的供述；3、被害人何某1、茹某1、杨某1的陈述；4、证人曹某1、贾某1、贾某2、田某（原四川保利达投资理财信息咨询有限公司会计）、段某（洛阳合美铸钢有限公司总经理）、吕应梅、王某1、赵某1、阮某（原四川保利达投资理财信息咨询有限公司泸州分公司员工）的证言；5、三被告人相互辨认笔录，被告人申明军、王林森对犯罪嫌疑人杨某2的辨认笔录，证人田某对被告人申明军、王林森的辨认笔录，情况说明；6、被告人申明军指认赃款照片、退赃票据、扣押决定书、被告人申明军、王林森退赃的扣押清单；7、鉴定聘请书、成都市公安局青羊区分局草堂派出所呈请鉴定聘请报告书、四川兴精诚司法鉴定所出具的关于四川保利达投资理财信息咨询有限公司涉嫌非法吸收公众存款案司法鉴定意见书、补充说明意见；8、四川保利达投资理财信息咨询有限公司的营业执照、组织机构代码证、机构信用代码证、税务登记证及该公司设立时向四川省工商行政管理局提交的公司设立登记申请书、公司股东出资信息、法定代表人信息等材料；9、被告人王旭辉、申明军、王林森对非法吸收公众存款犯罪事实的供述等。
原判认为，被告人王旭辉、申明军、王林森未经金融管理部门批准，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，对其犯罪所得应予追缴退赔；被告人王旭辉、申明军、王林森系共同犯罪，根据其在本案中所起的作用和地位各自承担罪责。被告人申明军、王林森系自首，可以从轻或减轻处罚；被告人申明军、王林森归案后主动退赔其违法犯罪所得，可以酌情从轻处罚。被告人王旭辉归案后认罪态度较好，可对其酌情从轻处罚。被告人申明军、王林森退赔的违法犯罪所得，应当依法退赔被害人（被告人王林森退赔的违法犯罪所得30000元在成都市青羊区人民法院（2016）川0105刑初1023号刑事判决书中已作出处理）。被告人王旭辉的违法所得，应当依法予以追缴，退赔被害人。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第六十四条之规定，判决:被告人王旭辉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元；被告人申明军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金二万元；被告人王林森犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金四万元；公安机关扣押的被告人申明军退还的赃款26000元，退赔本案被害人。
宣判后，原审被告人王旭辉、王林森不服，向本院提起上诉。
上诉人王旭辉及其指定辩护人对原判认定王旭辉犯非法吸收公众存款��的犯罪事实和罪名无异议，但认为量刑过重，并提出王旭辉系挂名股东、系从犯的上诉意见和王旭辉构成坦白、系初犯的辩护意见，上诉人王旭辉的委托辩护人认为，一审没有对王旭辉等人在四川泸州涉嫌非法吸收公众存款的行为进行认定，故本案应发回重审；上诉人王林森及其指定辩护人对原判认定王林森犯非法吸收公众存款罪的犯罪事实和罪名无异议，但认为量刑过重，并提出原判认定王林森在职期间吸收的资金金额过多、与实际不符的上诉意见和王林森系初犯、构成自首的辩护意见。
二审审查查明的事实和证据与原审据以定罪量刑的事实和证据一致，本院予以确认。
另查明，2013年8月29日，四川保利达投资理财信息咨询有限公司成立时注册资本500万元，股东杨某2（在逃）认缴300万元，股���王旭辉认缴200万元，后该公司变更注册资本为5000万元，杨某2认缴3000万元，王旭辉认缴2000万元；四川保利达投资理财信息咨询有限公司成立至2014年11月，吸收集资参与人何某1等的资金共计20020000元。
本院认为，上诉人王旭辉、王林森、原审被告人申明军未经金融管理部门批准，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，对其犯罪所得应予追缴，不足部分责令退赔；上诉人王旭辉、王林森、原审被告人申明军系共同犯罪，根据其在本案中所起的作用和地位各自承担罪责。上诉人王林森、原审被告人申明军系自首，可以从轻或减轻处罚；上诉人王林森、原审被告人申明军归案后主动退赔其违法犯罪所得，可以酌情从轻处罚。上诉人王旭辉归案后如实陈述、认罪态度较好，可对其酌情从轻处罚���
对于上诉人王旭辉所提其系挂名股东、系从犯的上诉意见，本院认为，在案的四川保利达投资理财信息咨询有限公司的营业执照、组织机构代码证、机构信用代码证、税务登记证及该公司设立时向四川省工商行政管理局提交的公司设立登记申请书、公司股东出资信息、法定代表人信息等材料证实王旭辉系四川保利达投资理财信息咨询有限公司的股东，且根据其在侦查阶段至一审庭审时稳定一致的供述，王旭辉明知其系公司股东、参与该公司的前期设立行为、清楚公司的具体业务并招聘了公司相关工作人员，应当认定王旭辉明知该公司从事非法吸收公众存款的行为，并担任该公司股东，其应对该公司的非法吸收公众存款行为承担法律责任。王旭辉与王林森、申明军系共同犯罪，均对公司负有管理职责，不宜区分主从，根据其在本��中所起的作用和地位各自承担罪责。因此，王旭辉的上诉意见不能成立，不予采纳；王旭辉的指定辩护人所提王旭辉构成坦白、系初犯的辩护意见，原判在量刑时已经予以考虑，不予采纳；王旭辉的委托辩护人认为一审事实不清应发回重审的辩护意见，本院认为，目前并无充分证据指控王旭辉等人在四川泸州涉嫌非法吸收公众存款，对辩护人的该辩护意见不予采纳。上诉人王林森所提原判认定王林森在职期间吸收的资金金额过多、与实际不符的上诉意见，本院认为，王林森在职期间所吸收的资金金额有在案的集资参与人的报案材料及四川兴精诚司法鉴定所的鉴定意见予以证实，故王林森的上诉意见不能成立，不予采纳；王林森的指定辩护人所提王林森系初犯、构成自首的辩护意见，原判在量刑时已经予以考虑，不予采纳。
综上，原判认定基本事实清楚，审理程序合法，量刑适当。但原判未对全部被告人的违法所得进行判决、未对退赔集资参与人损失进行判决，属适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下:
一、维持成都市青羊区人民法院（2017）川0105刑初1129号刑事判决第一、二、三项，即被告人王旭辉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元；被告人申明军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金二万元；被告人王林森犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金四万元；
二、撤销成都市青羊区人民法院（2017）川0105刑初1129号刑事判决第四项，即公安机关扣押的被告人申明军退还的赃款26000元，退赔本案被害人；
三、追缴被告人王旭辉、王林森、申明军的违法所得（含扣押在案的申明军退还的26000元），返还集资参与人；不足部分，责令被告人王旭辉、王林森、申明军退赔。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 燕
审 判 员 徐贵勇
审 判 员 曹余曦
二〇一八年三月十六日
法官助理 韦 帅
书 记 员 周雨笛