安徽省蚌埠市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)皖03行终77号
上诉人（原审原告）蚌埠市康麟无线电厂，住所地安徽省蚌埠市淮上区果园路***号。
法定代表人冯东，该厂厂长。
委托代理人刘刚，安徽南山松律师事务所律师。
委托代理人陈昊辰，安徽南山松律师事务所律师。
上诉人（原审原告）鲍杰，男，1965年9月29日出生，住安徽省蚌埠市龙子湖区。
委托代理人王国蓉，安徽南山松律师事务所律师。
委托代理人张小龙，安徽南山松律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蚌埠市淮上区市场监督管理局，住所地安徽省蚌埠市淮上区小蚌埠镇人民政府东侧。
法定代表人顾一生，该局局长。
委托代理人吴庆娟，该局工作人员。
委托代理人王栓继，安徽明锐律师事务所律师。
原审第三人蚌埠市康联实业公司，住所地安徽省蚌埠市淮河路246号铁道大酒店附二楼。
法定代表人李学献，该公司经理。
委托代理人倪大庆，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。
上诉人蚌埠市康麟无线电厂（以下简称康麟无线电厂）、鲍杰因与被上诉人蚌埠市淮上区市场监督管理局（以下简称淮上区市场监管局）及原审第三人蚌埠市康联实业公司（以下简称康联实业公司）履行法定职责一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院于2016年4月15日作出的（2015）淮行初字第00020号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年8月25日公开开庭审理了本案。上诉人康麟无线电厂的委托代理人刘刚、陈昊辰，上诉人鲍杰的委托代理人王国蓉、张小龙，被上诉人淮上区市场监管局的法定代表人顾一生及委托代理人吴庆娟、王栓继，原审第三人康联实业公司的委托代理人倪大庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1998年3月24日，康联实业公司为申办福利企业、集中安置××人就业，向蚌埠市工商局申请成立康麟无线电厂，属于集体所有制企业，实行独立核算、自负盈亏，康联实业公司投资5万元作为注册资金。1998年3月31日康麟无线电厂向康联实业公司交纳5万元，收款事由为“鲍杰投资款”。1998年5月13日和5月26日，康联实业公司将5万元转账至康麟无线电厂账户。康麟无线电厂成立后，实际经营活动由原告鲍杰负责，并按期向康联实业公司交纳管理等费用。2015年以来，原告康麟无线电厂和鲍杰多次向淮上区市场监管局申请将企业投资人变更为鲍杰，企业性质亦进行变更，被告淮上区市场监管局多次告知其非公司企业法人应按公司法改制变更登记提交材料规范，否则不予办理。2015年6月1日，两原告向淮上区市场监管局寄交书面变更登记的申请，淮上区市场监管局于次日收到，但因两原告未提供符合规范要求的材料而未予变更，两原告遂诉讼来院。
原审法院认为：原告康麟无线电厂系蚌埠市××人联合会下属的康联实业公司开办的登记为集体性质的企业，根据相关规定，如果要变更企业性质，必须按照有关政策法律规定通过改制的途径进行。改制时亦应进行产权界定，原告康麟无线电厂提供的企业注册资金情况说明、收据、中国银行现金缴款单（回单）证明原告鲍杰向康联实业公司提供投资款5万元，该证据虽然与案件有关联性，可以证明企业成立时的初始资金来源问题，但是原告康麟无线电厂在长期挂靠经营过程中作为特定企业，在税费减免或者补助等方面享受了政府的实际优惠政策，此部分也应当经过产权界定以明确性质，企业特定人员的安置等社会问题也应该在改制过程予以解决。因此，原告康麟无线电厂、鲍杰要求确认鲍杰为康麟无线电厂的投资人并对该厂享有投资者权益的诉讼请求，系企业改制过程中应该解决的问题，不属于行政诉讼法规定的行政案件审理范围，不予支持；《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条规定：公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。现原告康麟无线电厂和鲍杰申请变更登记时没有依法提交国家工商行政管理总局规定要求提交的材料，不具备变更登记的法定条件，故淮上区市场监管局不予变更登记不违反法律规定，对原告康麟无线电厂、鲍杰要求确认被告淮上区市场监管局未依法履行工商变更登记的不作为行为违法、以及要求履行法定职责并办理相关手续的诉讼请求均不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告蚌埠市康麟无线电厂和鲍杰的诉讼请求。案件受理费50元，由原告蚌埠市康麟无线电厂、鲍杰负担。
蚌埠市康麟无线电厂和鲍杰均不服，向本院提出上诉，其上诉认为：一、原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，不符合法律规定。1、上诉人并非公司制企业，原审法院适用公司登记管理条例属适用法律错误，本案应适用《中华人民共和国企业法人登记管理条例》；2、原审法院对于被上诉人不作为的事实未予认定。被上诉人应履行《企事业法人登记管理条例施行细则》第47条的规定，即“作出核准变更登记或者不予核准变更登记的决定”，且未履行相应的程序性要求，属于行政不作为；3、法院代替行政机构对是否应予变更登记作实体判断不当。因此被上诉人应当履行相应的变更登记的不作为行为违法。二、原审法院对于原告的第二项诉讼请求即“确认原告鲍杰为蚌埠市康麟无线电厂的投资人，并对该厂享有投资者的权益”认为不属于行政案件的审理范围，适用法律错误。1、本案的诉讼请求属于行政诉讼法规定的受案范围，若不属于，法院应予释明。2、原审法院代替行政机构作实体判决不当。原审法院对于上诉人要求变更事项“应当经过产权界定”无证据支持，也无法律依据，该项诉请应予支持。综上，请求二审法院依法撤销原判，予以改判。
被上诉人淮上区市场监管局答辩认为：一审法院认定事实和适用法律正确，应当予以维持。
原审第三人答辩认为：上诉人的上诉请求，是否符合法律规定请二审法院裁决，我们尊重法院判决结果。
蚌埠市康麟无线电厂和鲍杰在举证期限内向原审法院提供了4份证据、淮上区市场监管局提供了2份证据，以上证据材料均已随卷移送本院。经审查，各方当事人对所举证据的质辩理由同一审，原审判决对相关证据分析认定符合法律规定，本院予以确认。
本院对原审判决认定的案件事实予以确认。
本院认为：《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第四条规定：“企业法人登记主管机关（以下简称登记主管机关）是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。……”。蚌埠市淮上区人民政府于2014年4月16日作出淮政办﹝2014﹞4号《关于印发淮上区市场监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，该通知第一条第一项明确规定了淮上区市场监管局的主要职责是贯彻执行国家、省、市工商行政管理、质量技术监督、食品药品安全监管等方面的法律、法规、规章政策和标准规范，制定全区相关管理措施并组织实施。因此，淮上区市场监管局是企业法人登记和营业登记的主管机关，具有对企业进行变更登记的法定职责。
《企业登记程序规定（中华人民共和国国家工商行政管理总局令第9号）》第十条第二款规定“通过邮寄、传真、电子数据交换、电子邮件等方式提交申请的，应当自收到申请之日起五日内作出是否受理的决定”。本案中，上诉人向被上诉人邮寄了企业法人变更登记申请，淮上区市场监管局在收到该申请后，并未在五日内作出是否受理的决定，在本院审理期间，虽然被上诉人于2016年9月5日向上诉人蚌埠市康麟无线电厂送达告知书一份，认为其提交的申请变更的材料不符合《工商总局关于印发<内资企事业登记提交材料规范>和<内资企事业登记文书规范>的通知》（工商企〔2014〕29号）规定的要求，但本院认为变更登记申请能否受理是法定程序性要求，因此，淮上区市场监管局不履行相应职责的行政行为违法。
2015年6月1日，两原告向淮上区市场监管局寄交书面变更登记的申请，淮上区市场监管局于次日收到。在两上诉人的申请中，并未向被上诉人提出“确认鲍杰为蚌埠市康麟无线电厂的投资人，并对该厂享有投资权益”的请求，仅提出变更登记申请，即“将蚌埠市康麟无线电厂原登记的出资人人蚌埠市康联实业公司变更为鲍杰，企业性质相应随之改变”。因此，对两上诉人在原审起诉状中所列的第2项诉讼请求，即“确认鲍杰为蚌埠市康麟无线电厂的投资人，并对该厂享有投资权益”，不属于本案履行职责的审理范围，应予驳回。
综上，上诉人蚌埠市康麟无线电厂和鲍杰的部分上诉理由成立。原审法院认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2015）淮行初字第00020号行政判决；
二、确认蚌埠市淮上区市场监督管理局未在五日内作出是否受理的决定行为违法；
三、责令蚌埠市淮上区市场监督管理局在本判决生效之日起五日内对上诉人的申请作出是否受理的决定；
四、驳回蚌埠市康麟无线电厂和鲍杰的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由蚌埠市淮上区市场监督管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚利华
代理审判员 梅 莹
代理审判员 王立强
二〇一六年十月九日
书 记 员 刘玉婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；