山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋11刑终87号
原公诉机关山西省兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘迎喜，男，1952年9月3日生，汉族，初中文化，退休干部，山西省兴县人，住山西省太原市迎泽区东华苑。2013年9月26日因涉嫌犯诈骗罪被兴县公安局指定居所监视居住，同年10月26日被兴县公安局刑事拘留，12月3日被逮捕。现羁押于山西省兴县看守所。
辩护人张远忠、秦勇，北京市问天律师事务所律师。
山西省兴县人民法院审理山西省兴县人民检察院指控原审被告人刘迎喜犯诈骗罪、职务侵占罪一案，于二○一四年十二月二十六日作出（2014）兴刑初字第110号刑事判决，原审被告人刘迎喜不服，提出上诉。本院于二○一五年七月二十一日作出（2015）吕刑终字第119号刑事裁定，撤销原判，发回重审。兴县人民法院审理后于二○一五年十二月十七日作出（2015）兴刑初字第108号刑事判决。被告人刘迎喜不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省吕梁市人民检察院指派检察员赵建霞、杨小亮出庭履行职务，上诉人刘迎喜及其辩护人张远忠、秦勇到庭参加诉讼。本案因案情复杂，于二○一六年九月二十六日经山西省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定：
（一）诈骗罪
1、2008年12月9日，被告人刘迎喜与吴某、王某甲签订了煤矿转让协议，约定吴某将垒石崖二号井的所有权与经营权转让给刘迎喜，协议上签订的转让价格为680万元。后被告人刘迎喜吸收康某甲、王某戊、杨某、白某乙等人入股，但被告人刘迎喜实际只给付了吴某、王某甲540万元，却以煤矿转让款为680万元入账，将其中140万元非法占为己有。
2、2009年3月，被告人刘迎喜在经营垒石崖二号井期间，得知王某壬等人欲在甘肃买煤矿，经王某甲介绍，被告人刘迎喜认识了吊沟脑煤矿法定代表人董某甲。被告人刘迎喜与王某壬等人决定购买吊沟脑煤矿并与垒石崖煤矿合并经营，由刘迎喜与董某甲协商吊沟脑煤矿转让价格。经协商，被告人刘迎喜与董某甲、严某在其他股东不在场的情况下约定以595万的价格转让吊沟脑煤矿。后刘迎喜向董某甲提出，当着其他人的面签订一份以800万元转让吊沟脑煤矿的协议。在被告人刘迎喜的劝说下，董某甲与被告人刘迎喜在王某壬等股东在场时签了一份董某甲以800万元将吊沟脑煤矿的主井、通风井所有权、生产经营权转让给刘迎喜的煤矿转让协议。后刘迎喜以吊沟脑煤矿转让付款为800万元入账，将205万元非法占有。
刘迎喜甲方股东的股金打入刘迎喜或其儿子账户，由刘迎喜将开支票据与余款交财务人员记账。
（二）职务侵占罪
2009年6月12日，刘迎喜、王某壬、张某乙签订了合作办矿协议，三方共同经营垒石崖二号井、吊沟脑煤矿，由刘迎喜担任董事长。在经营期间，刘迎喜利用职务之便将煤矿资金747316.08元占为己有。
1、2009年11月24日，被告人刘迎喜与牛某相跟上用牛某的卡汇给严某买矿款70万元。2009年11月27日，被告人刘迎喜让严某把多汇的30万元转到自己尾号4119的农行卡上，将其中的25万元转到董某甲卡上用于支付煤矿转让费，剩余5万元非法占为己有。
2、2011年7月份，被告人刘迎喜与汉中置业有限公司陈某签订煤矿转让协议，将垒石崖煤矿二号井和吊沟脑煤矿的经营权转让给汉中置业有限公司。被告人刘迎喜收到首付200万元后未入账。该款除交土地管理等费72683.92元、付给牧民沙某甲补偿款12万元、沙某乙龙修路款1万元、付股东康某甲40万、王某子20万、白某庚10万、偿还经营煤矿借李某丁的40万元外，剩余的697316.08元被其非法占有，其中40万元用于偿还其欠张某丙个人债务。
原判认定上述事实采信的主要证据有书证、证人证言、被害人陈述、辨认笔录、提某及鉴定意见、被告人供述等。
原审法院认为，被告人刘迎喜以非法占有为目的，采取隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；被告人刘迎喜利用职务之便，将企业财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。被告人刘迎喜一人犯数罪,应数罪并罚。被告人刘迎喜先后分两次转给任海荣七十万元，为被告人刘迎喜从尾号8919银行卡内转账，该卡系被告人刘迎喜收到陈某煤矿转让款后以其中一百九十万转出，公诉机关未能证明该卡账户内有煤矿的其它资金，应认定该款为陈某首付款中的一部分，辩护人关于此节的辩护意见成立，予以采纳；辩护人关于对被告人刘迎喜诈骗指控不能成立的辩护意见，经查，甲方股东的股金通过被告人刘迎喜投入，被告人刘迎喜分两次交给财务并由刘某乙、牛某出具收据的1000万元，包括部分煤矿转让费、开支条据和现金，辩护人关于被告人不可能侵占股金345万元的推断不能成立；证人王某甲与吴某、董某甲与严某、郭某乙证言及公诉机关提供的其它证据相互印证，证明被告人刘迎喜实际给付王某甲、吴某的煤矿转让款为540万元，被告人刘迎喜与董某甲约定的吊沟脑煤矿的实际转让价为595万元，实际给付董某甲、严某煤矿转让款也为595万元，证人证言在其它情节上存在的不一致陈述不影响对这一基本事实的认定，辩护人关于对被告人刘迎喜诈骗指控不能成立的辩护意见不予采纳；本案各投资人的资金投入煤矿后即属于所经营煤矿的资金，被告人刘迎喜侵占煤矿所属资金的事实清楚，证据确实充分，辩护人关于被告人刘迎喜不能构成职务侵占罪的辩护意见不予采纳。被告人刘迎喜诈骗345万元及职务侵占74.731608万元共419.731608万元非法所得，应予追缴。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：1、被告人刘迎喜犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金十万元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金十万元；2、被告人刘迎喜违法所得419.731608万元予以追缴。
上诉人刘迎喜的主要上诉理由是，1、一审判决关于上诉人犯诈骗罪的认定事实不清、证据不足，适用法律错误，上诉人在购买垒石崖二号井、吊沟脑煤矿过程中未诈骗投资人的资金。2、一审判决认定上诉人犯职务侵占罪的事实不清、证据不足。上诉人对两罪不认可，请求中院对瑕疵证据进行排除，本着疑罪从无的原则，做出公平判决。
其辩护人提出如下辩护意见：1、一审判决关于被告人犯诈骗罪的认定事实不清，证据不足，适用法律错误。关于垒石崖二号井：（1）现有证据无法证明被告人与王某甲、吴某约定垒石崖二号井的实际转让价格为540万元；一审判决认定“被告人只支付540万元却以680万元入账”并不符合诈骗罪的构成要件；关于吊沟脑煤矿：（1）公诉机关及一审法院查明的事实与真实情况不符；（2）认定存在595万元的协议或约定不符合常理；（3）依据现有证据，被告人等支付的煤矿转让款已经超过595万元（为795万元），故595万元不可能是吊沟脑煤矿的真实交易价格；（4）600万元假收据非被告人交付至财务，不能证明被告人存在占有股金的故意。2、一审判决关于被告人犯职务侵占罪的认定事实不清、证据不足，适用法律错误。（1）被告人侵占5万元款项的认定证据不足、事实不清；（2）认定被告人职务侵占卖矿首付款中近70万元是错误的，①被告人无权处分煤矿所得款项为其自己所有，不构成甲乙丙三方股东的共同财产；②“合伙”不是单位，被告人不可能构成职务侵占罪；③即使被告人不能独自享有煤矿首付款，被告人也有权享有部分首付款，其未分该首付款不表明被告人非法占有了该款项；④一审法院将被告人偿还张某丙的40万元纳入职务侵占的范畴无充分证据。综上，请求法院坚持事实不清、证据不足之判断，判决被告人刘迎喜无罪。
经审理查明，1、2008年12月9日，上诉人刘迎喜与吴某、王某甲签订了煤矿转让协议，约定吴某将垒石崖二号井的所有权与经营权转让给刘迎喜，协议上签订的转让价格为680万元。后刘迎喜吸收康某甲、王某戊、杨某、白某乙等人入股，但刘迎喜实际只给付了吴某、王某甲540万元，却以煤矿转让款为680万元入账，将其中140万元非法占为己有。
2、2009年3月，上诉人刘迎喜在经营垒石崖二号井期间，经王某甲介绍，认识了吊沟脑煤矿法定代表人董某甲。刘迎喜与王某壬等人决定购买吊沟脑煤矿，并与垒石崖煤矿合并经营，由刘迎喜与董某甲协商吊沟脑煤矿转让价格。经协商，上诉人刘迎喜与董某甲、严某在其他股东不在场的情况下，以595万元的价格签订了吊沟脑煤矿转让协议。后刘迎喜向董某甲提出，当着其他人的面签订一份以800万元转让吊沟脑煤矿的协议。在刘迎喜的劝说下，董某甲与刘迎喜在王某壬等股东在场时，签了一份董某甲以800万元将吊沟脑煤矿的主井、通风井所有权、生产经营权转让给刘迎喜的煤矿转让协议。后按真实协议支付595万元，其中刘某乙方支付445万元，上诉人刘迎喜最终以吊沟脑煤矿转让付款为800万元入账，将205万元非法占有。
3、2009年6月12日，刘迎喜、王某壬、张某乙签订了合作办矿协议，三方共同经营垒石崖二号井、吊沟脑煤矿，由刘迎喜担任董事长。
（1）2009年11月24日，上诉人刘迎喜与牛某相跟上用牛某的卡汇给严某买矿款70万元。2009年11月27日，刘迎喜让严某把多汇的30万元转到自己尾号4119的农行卡上，后将其中的25万元转到董某甲卡上用于支付煤矿转让费，剩余5万元非法占为己有。
（2）2011年7月份，上诉人刘迎喜与汉中置业有限公司陈某签订煤矿转让协议，将垒石崖煤矿二号井和吊沟脑煤矿的经营权转让给汉中置业有限公司，刘迎喜收到首付款200万元后未入账。该款除交土地管理等费72683.92元、付给牧民沙某甲补偿款12万元、沙某乙龙修路款1万元、付股东康某甲40万、王某子20万、白某庚10万、张某丙40万，偿还经营煤矿借李某丁的40万元外，剩余的297316.08元被其非法占有。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
一、书证
1、兴县公安局受案登记表、兴县公安局立案决定书，证明兴县公安局在接到被害人康某甲、高某甲、王某乙、郭某乙、李某己、康某乙、张某丙、白某乙、王某己、刘某乙、王某庚、刘某丙、李某甲、李某乙、白某丙、康某丙、白某丁、王某辛、张某甲、董某丙、白某戊、王某壬、白某己、马某甲、康某丁、孙某乙、樊某、马某乙、杨某、王某戊、张某乙、吕某、王某癸、王某子、白某庚、牛某等人报案后，决定对该案立案侦查。
2、兴县公安局监视居住决定书、兴县公安局拘留证、兴县公安局逮捕证，证明被告人刘迎喜于2013年9月26日因涉嫌犯诈骗罪被兴县公安局指定居所监视居住，同年10月26日被兴县公安局刑事拘留，12月3日被逮捕。
3、抓获经过，证明被告人刘迎喜的到案经过。
4、户籍证明，证明被告人刘迎喜的基本身份状况。
5、股金证、收据、转账凭单，证明被害人投入股金的情况。
6、垒石崖二号井煤矿转让协议，内容为2008年12月9日，王某甲以吴某的名义与被告人刘迎喜签订了垒石崖二号井煤矿转让协议，吴某以680万元的价格将垒石崖二号井所有权和生产经营权转让给刘迎喜，首付360万。
7、刘迎喜提供给公安机关的吊沟脑煤矿转让协议，内容为2009年3月29日，被告人刘迎喜作为乙方、董某甲作为甲方签订吊沟脑煤矿转让协议,董某甲以800万的价格将吊沟脑煤矿主井、风井的所有权和生产经营权转让给刘迎喜，首付600万。从交接之日起，该矿的安全责任、债权、债务均由乙方全部承担（牧民草补费、沙建成矿井提留费、国土所采矿权使用费、土地出让金、主管部门征收的管理费、税费），甲方概不负责。
8、王某戊提供给公安机关的吊沟脑煤矿转让协议，内容为2009年4月20日，被告人刘迎喜作为乙方、董某甲作为甲方签订了吊沟脑煤矿转让协议,董某甲以800万的价格将吊沟脑煤矿主井、风井的所有权和生产经营权转让给刘迎喜，首付600万。从交接之日起，该矿的安全责任、债权、债务均由乙方全部承担，甲方概不负责。
9、合伙经营垒石崖、吊沟脑煤矿协议书，内容为2009年3月19日，被告人刘迎喜与王某壬签订了合伙经营垒石崖、吊沟脑煤矿协议书。被告人刘迎喜等人作为甲方，王某壬等人作为乙方。甲方刘迎喜等人出资880万元，乙方王某壬等人出资700万元，双方680万元买垒石崖矿，800万元买吊沟脑矿，出资在交纳两矿购买资金后，所剩100万元作为流的资金。合作经营后，甲、乙双方享有股权，承担与股权比例一致的权利义务。
10、合作办矿协议，内容为2009年6月12日，甲方刘迎喜、乙方王某壬、丙方张某乙共同购买垒石崖、吊沟脑煤矿。煤矿由三大股组成，甲方出资940万元，乙方出资700万元，丙方出资300万，三方总投资1940万元。经营项目为甲方2008年12月出资680万元购买的垒石崖煤矿，乙方2009年3月出资800万元购买的吊沟脑煤矿，丙方2009年6月出资800万元购买斜井和煤场。甲方刘迎喜驻矿，甲方王某壬委托刘某乙为驻矿代表，丙方张某乙委托张三留为驻矿代表。刘迎喜出任董事长，乙方、丙方担任副董事长，其余出资100万以上的均为董事会成员。在经营期间，如遇煤矿转让、出售、整合、承包、变更、收购、入股、退股等重大问题时，需召开股东大会，如意见不一致应由三大股东决策，其余董事会成员不得干涉。财务审批，开支一万元以下由乙方丙方负责签批，一万元以上须三方联签。利润分配三方按实际投入股金比例进行。未经董事会决定，任何股东无权出售、转让、合并股份。甲、乙、丙三方无权擅自更改或终止合同协议，如因经营不善或不可抗力引起亏损，单方提出退股，在本金没有回笼之前，只准退人，不准退股金。
11、垒石崖二号井、吊沟脑煤矿甲方入股花名册，内容为甲方各投资人投入的股金数额，共计1000万元。
12、甘肃九条岭煤业公司证明二份，①内容为垒石崖二号井的所有权属于该公司，吴某、刘迎喜属承包经营该矿井，只有生产经营权，二人对该矿井的转让也仅限于承包生产经营权的转让。②内容为垒石崖二号井属该公司矿井，无独立法人资格，该公司也未刻制“肃南县垒石崖二号井”公章。
13、个人独资企业营业执照、营业执照、安全生产许可证、煤炭生产许可证、采矿许可证，证明吊沟脑煤矿为私营独资企业，负责人为刘某乙；证明甘肃九条岭煤业有限责任公司垒石崖二号井负责人为姜培琪，及各证件登记、审批情况。
14、肃南县吊沟脑煤矿转让合同书、垒石崖二号井经营权转让合同书，内容为2011年8月20日，被告人刘迎喜与汉中中盛置业有限公司陈某签订肃南县吊沟脑煤矿转让合同书、垒石崖二号井经营权转让合同书，将吊沟脑煤矿、垒石崖二号井各以400万的价格转让给汉中中盛置业有限公司。吊沟脑煤矿合同签订之日付100万元，开工即日付100万元，延期换证手续办妥付200万元，若无法办妥延期则不予支付，转让价减至200万元。垒石崖二号井合同签订之日付100万元，开工即付100万元，延期换证手续办妥付50万元，2011年12月31日前支付100万元，合同签订满一年即日付50万元。
15、王某戊提交给公安机关的吴某收据、刘迎喜借据，内容为①吴某于2009年11月15日收到刘某甲购矿款40万元；②吴某于2008年12月9日收到刘迎喜转让煤矿款380万元，盖有“吴某印”名章和垒石崖二号井印章，单据号为3600620；③刘迎喜于2006年4月26日借财务260万支付购矿款。
15、王某戊提交给公安机关的收据、领条，内容为①“今收到刘迎喜交来煤矿转让金陆佰万元整，董某甲，2009年4月20日”；②“今收到刘迎喜300000元计叁拾万元，经收人董某甲，2008年8月26号”，上面签有“吊沟脑煤矿主、风井矿款，同意支出刘某乙”，“支董某甲买矿款，迎喜”；③“今领到吊沟脑煤矿风井财产转让款壹佰零五万元（1050000元），领款人严某，2010年4月16号”，上面签有“支严某风井款、迎喜，此单据应支壹佰万元，其余伍万元已在董某甲领条内支，刘迎喜”；④“今收到牛某现金700000元计柒拾万元，董某甲，2009年12月1号”，上面签有“吊沟脑煤矿主、风井矿款，同意支出刘某乙”。
16、刘迎喜提交给公安机关的收据2支，内容为①“2009年4月25日，今收到，刘迎喜缴来购买煤矿款捌佰壹拾陆万元正，备注第一次投入股金，会计白某甲，开票刘某乙”；②“2009年11月24日，今收到，刘迎喜缴来购煤矿款壹佰捌拾肆万元正，开票牛某”。
17、事业性统一收费票据，内容为2011年9月6日肃南裕固族自治县国土资源局皇城分局收吊沟脑煤矿土地管理等费用72683.92元。
18、查询银行存、汇款回执、账户明细、转账、存款、取款凭条证明，王某壬于2009年3月16日转入董某甲尾号6584的卡内999999元；田建平于2009年3月17日转入董某甲尾号6584卡内30万元；刘某乙于2009年3月29日转入董某甲尾号2817卡内345万元；刘迎喜于2009年5月15日转入董某甲尾号8618卡内9万元；刘迎喜从尾号4119卡内于2009年12月1日转入董某甲尾号8618卡内25万元；牛某于2009年11月24日从尾号9917卡内取出70万元；严某于当日存入尾号8913卡内70万元；严某于2009年11月27日从尾号8913卡转入刘迎喜尾号4119卡内30万元；刘迎喜从尾号4119卡内于2009年3月16日转入王某甲尾号4511卡内105万元；刘迎喜从尾号4119卡内于2009年3月16日转入吴某尾号2917卡内74万元；刘陈某从尾号5817卡内于2011年8月20日转入刘迎喜尾号4119卡内300万元；刘陈某从尾号5817卡内于2011年8月20日转入刘迎喜尾号4119卡内500万元；刘迎喜从尾号4119卡内于2011年8月20日转入陈某尾号5817卡内600万元；刘迎喜从尾号4119卡内于2011年8月20日取出190万元，存入尾号8919卡内190万元，同日又从尾号4119帐内取出2万元；刘迎喜从尾号8919卡内于2011年9月9日转入沙某甲8512卡内12万元；刘迎喜从尾号8919卡内于2011年9月9日转入李某戊（王某子妻子）6114卡内10万元；刘迎喜从尾号8919卡内于2011年10月3日转入张某丙4518卡内20万元；刘迎喜从尾号8919卡内于2011年10月21日转入张某丙4518卡内20万元；刘迎喜从尾号8919卡内于2011年10月13日转入康某甲4619卡内40万元；刘迎喜从尾号8919卡内于2011年10月21日转入李某戊6114卡内5万元；刘迎喜从尾号8919卡内于2011年10月21日转入任海荣9116卡内10万元；刘迎喜从尾号8919卡内于2011年12月5日转入白某庚0816卡内10万元；刘迎喜从尾号8919卡内于2011年12月18日转入任海荣9116卡内60万元；任海荣从尾号9116卡内于2012年12月2日转入刘迎喜8919卡内31万元；刘迎喜从尾号8919卡内于2012年12月2日转入自己1118卡内31万元；2012年12月2日，刘迎喜从尾号1118卡内取现金31万元。
19、调取证据通知书、交易明细清单证明，①王某甲尾号4511农行卡2009年3月16日转存入1050000元，2009年3月18日转支300000元给吴某；②吴某尾号2917农行卡2008年12月10日转存入700000元，2009年3月16日转存入740000元，2009年3月18日转存入800000元，2009年3月18日吴某转存入300000元。
20、居民死亡医学证明书证明，李建平（乙方股东）已于2009年10月29日死亡。
21、武威市凉州市公安局刑侦二大队情况说明，证明经司法查询，无法查询到证人鲍某所提供的王文杰手机号码的原机主信息。
二、证人证言
1、证人俞某的证言，他担任九条岭煤业有限公司安检部部长，垒石崖煤矿二号井属于他们公司，以前是吴某的父亲承包，吴某父亲死亡后一直是吴某承包的。2008年底，吴某把煤矿的开采权、部分经营权承包给刘迎喜，刘迎喜和吴某签订的应该是煤矿开采权和经营权的转让协议，他们私下签的,公司没有见过。后来听吴某说是300多万元把煤矿转让给刘迎喜，公司没有和刘迎喜签过任何协议。刘迎喜把煤矿包走之后，让他儿子刘某甲当矿长。刘某甲交来50000元评估费后，李峰出具收条一张，刘某甲交来保险费45000后，李峰出具收据一张。所出示的垒石崖二号井验收支出的证明和公司无关，这张证明无收款人签名，字体也不认识，也没有生产一处的公章，公司不承认。
2、证人郭某甲的证言证明，他是九条岭煤业有限公司的纪委办公室主任，九条岭煤业有限公司有很多井口，但所有权和法定代表人都属于公司，吴某只有承包经营权。2008年吴某的垒石崖煤矿井口承包经营权转让给刘迎喜，刘迎喜的儿子刘某甲任矿长，但没有法人资格，他们只有承包经营权，当时他是生产一处处长，他当着刘迎喜和吴某的面说过。听人说转包时花了300多万。
3、证人王某甲的证言
2013年9月2日：他是垒石崖煤矿的股东，吴某是矿主。2008年12月，刘迎喜和他们协商的煤矿转让，2009年3月份，和刘迎喜签的转让协议，最后商量成680万成交。刘迎喜来煤矿时，还带着两个人，一个姓白，一个姓郭，商量时房间只有他和刘迎喜。刘迎喜知道垒石崖二号井的所有权属于九条岭煤业有限公司，他承包的经营权、生产权，公司领导郭某甲也告诉过刘迎喜所有权属于公司。2009年3月的一天，刘迎喜让他去武威市杨府巷，去了后，刘迎喜进了他车里，拿着一份转让协议让签，他不签，说转让费才给了540万，还有140万没给，等给够了再签。他说现在手里实在没钱了，等煤矿的手续办好给。他当时想他是本地人，剩下的给不了煤矿也开不成，所以协议内容只看了一下转让金额写的是680万元，其它内容没看，就把吴某和他的名字签了上去，他签的“ＸＸ”，因为涉及煤矿的一切，他签的都是“ＸＸ”。刘迎喜共付他们540万，现金200多万，卡上汇款300万左右。编号360020的收据不是他和吴某签的。
2013年9月6日：刘迎喜只给了他540万元，剩下的说没凑够，后刘迎喜回了山西，一直联系不上他。他和刘迎喜协商时吴某不在场，谈好后吴某才和刘迎喜见的面。协议上“吴某”的名字是他签的，后来他告诉过吴某。
2014年5月12日：2008年11月，具体时间记不清，刘迎喜通过一个姓王的联系到他，经过几次商议后他将煤矿转让刘迎喜。他和吴某事先说好煤矿能卖到500多万就行了，后来他与刘迎喜商议时提出要价800万元，但最后协议上签的是680万元，刘迎喜实际付转让费540万元。当时的想法是煤矿转让费能收到540万就行了，至于协议上签的680万也主要是刘迎喜给他的股东看的，中间的差价140万就没打算和刘要。签这份协议是在武威市凉州区杨府巷，刘迎喜把他叫到一辆车上签的，协议是刘迎喜写的。转让完成后他和吴某说煤矿卖了540万，咱们的目的也就达到了，和协议上签的680万的差价拿不到也无所谓了。刘迎喜支付钱用卡转了400万左右，还给了他一张10万元的押金条，其余分几次是现金给的。
2016年7月14日：刘迎喜付买煤矿款有现款有转账，现款都是给了他，没有给吴某，他得到现款后给了吴某几十万元现金，其他都是转账。实际得到卖煤矿款540万元。第一笔款是定金70万元，是买卖双方口头达成协议后，刘迎喜给的。看吴某尾号2917农行卡2008年12月份的明细后，确认2008年12月10日转存的这70万元是刘迎喜转的定金。除了这70万元，其余转账或现金都是2009年以后给的，刘迎喜只给他转过1次，转账到他农行卡105万元。看他尾号4511农行卡2008年12月1日至2009年12月31日的明细，确认就是2009年3月16日转的105万这笔款，2009年3月18日转支的30万元转给了吴某。刘迎喜一方每给一笔买煤矿款都通知他，每一次现金都给他，转账时他都知道。
编号3600620的收据，既不是他写的也不是吴某写的，而且吴某就没有给刘迎喜打过收据，他们开垒石崖二号井时从没有刻过公章。
4、证人吴某的证言
2013年5月7日：他承包的垒石崖二号井煤矿只有经营权、生产权，2008年12月刘迎喜和他签了一份煤矿转让协议，协议内容是刘迎喜写的，他看了一下，当时金额没写，后让他姐夫王某甲替他在协议上签的字，转让金额说好是460万元。记得刘迎喜分三次给他卡里转了350万，剩下的110万转给王某甲了。编号360020的收据签名不是他写的，也不是王某甲的。
2013年10月18日：第一次询问时说的刘迎喜给他和王某甲卖煤矿的总额有误，当时他说的是转让价格460万元，实际是680万元，只是刘迎喜没有给够他们，实际给了540万元，他得350万元，王某甲得190万元，给他卡里转账350万元，剩下的190万元给了王某甲。记得是分三次给他转的，听说给了王某甲部分现金，卡上也转过，具体不清楚。第一次询问时他以为王某甲得了110万元，后他问王某甲时说得了190万元，并不是110万元，实际共得到540万元。
2014年5月15日：垒石崖二号井煤矿是他父亲投资经营，只有经营权，由九条岭煤业有限责任公司主管。2008年父亲去世后交由他和王某甲经营，他占百分之八十的股，王某甲占二十，平时经营管理由王某甲负责。2008年刘迎喜找到他和王某甲，说要转让煤矿，他们只是对刘迎喜转让煤矿的经营权，转让后煤矿的所有权还是归九条岭煤业公司所有。后来和刘迎喜口头协商最终以540万成交。当时协议是他委托王某甲和刘迎喜签的，他的名字是由王某甲代签。事后王某甲跟他解释说协议是刘迎喜给他的股东看的，咱们只要收到540万就好。煤矿的转让价格确实是540万元，因为转让煤矿得向九条岭煤业公司交转让价的百分之十左右的钱，当时为了少向公司交钱，又怕公安机关知道实际交易价格后向公司反馈，就没说实际成交价格。其实他向公司说的交易价格是300多万元。刘迎喜给钱后他拿了380万，其余的160万王某甲拿了。他没签过540万的转让协议，当时就是口头达成的。刘迎喜转账付款近400万，其余的是分几次付的现金和一张10万元的风险抵押金条。这个10万元是刘迎喜给他们抵作转让费的，拿上条子他们就可以从九条岭煤业公司领到那10万元。收款人为吴某的40万购矿收条应该是王某甲代他签的。那张盖有吴某名章的转让煤矿款380万的条子不是他和王某甲写的，他们手里就没有垒石崖的公章，肯定不是他盖的，收据上的名章是他的，但看不出真假。他们和刘迎喜没有签过540万的转让协议，当时只是口头达成的协议。
2016年7月15日：卖垒石崖二号井时，他没有收过刘迎喜的现金，共收到刘迎喜3次转账款。他尾号2917农行卡上2008年12月10日转存的这笔70万元是收到刘迎喜的定金，是第1笔款。2009年3月16日转存的这笔74万元是收到的第2笔卖煤矿款。2009年3月18日转存的这笔80万元是收到的第3笔款。2009年3月18日转存的30万元是他姐夫王某甲给他转的卖煤矿款。王某甲还给了他50万左右的现金，具体记不清了。他尾号6192中国银行卡2009年9月3日的这40万元是他跟刘某甲相跟上给他中行卡转的款。
5、证人董某甲的证言
2013年5月7日：2009年前半年的一天，有一个外地人问他煤矿卖不卖，后那人带刘迎喜见的他。开始他要的是880万元，后来商量成595万元。他和刘迎喜相约去了武威市武威宾馆，当时和刘迎喜相跟的有四五个兴县人，有一个姓王的。他起草并且打好协议，让刘迎喜看了，签协议时刘迎喜让相跟的人都离开房间了，他俩单独签的协议。他记得是595万或者585万，因为过了五年了零头记不准了。和刘迎喜相跟的人在场时，他们商量的是880万元，人们离开后他们谈的价格是585万元或595万元。最后刘迎喜告诉人们了没有，他就不知道了。刘迎喜在半年内分几次把钱转到他银行卡上，工行、农行卡里都转过。那张内容是“今收到刘迎喜交来煤矿转让金600万元，日期是2009年4月20日”的收条，内容和签名都不是他写的，没见过这张收条；那张2009年8月26日收到30万的收条是他写的。2009年12月1号收到牛某现金70万的收条也是他写的。所出示的煤矿转让协议上的签名不是他签的。
2013年10月17日：2009年3月份，刘迎喜通过王某甲找到他说要买煤矿，刘迎喜找了他几次，看了煤矿证件，中途还带股东下井看过。当时也没和他们具体谈，只说900万转让。刘迎喜和一个姓郭的又找了他几次，最后一次他直接说想买的话最低600万元，刘迎喜还让少，他又少了点，谈成595万转让。刘迎喜又提出要求，说他们为了买矿跑来跑去，花销很大，让在签合同时把价格写成800万，他当时就拒绝了。刘迎喜说肯定不会出事，姓郭的也说肯定不会出事，他没同意。刘迎喜和姓郭的又找了几次，因为他当时精力顾不过来，资金也紧张，最后同意了。后刘迎喜叫了十几个股东和他在武威宾馆见面，他要价860万元，双方谈成800万元，他和刘迎喜代表甲乙双方在煤矿转让协议上签了字，实际上他的煤矿转让了595万元，和刘迎喜合伙的十几个股东都以为转让了800万，是刘迎喜骗了他们。2009年3月份开始，刘迎喜陆续给转让费，中途刘某乙还给转了一次钱。签协议的前几天，刘迎喜和股东们先给了100万的定金，在武威市的西关邮政那里卡对卡转到他的邮政卡里。第二次好像是刘某乙等人在武威市西凉农行卡对卡给他转了300多万。还有一次是严某拿着他的身份证去武威市西关工行开的户，那卡上刘迎喜给他转了多少忘了。刘迎喜后来还直接给严某的卡上转了35万，他给严某工行卡上转了70万，严某收到钱后，他替严某给刘迎喜写了一张收到105万的收条。最后到他手里的钱是490万元，加上给严某的105万，刘迎喜总共给了他和严某595万元，是否给过现金记不清了。就算给过数额也不大，如果给的多的话肯定能记得。
刘迎喜和他签订了明暗两份协议，吊沟脑煤矿的主井是他的，风井是严某的，他们三方之间没有签过协议，105万这个价格是他和严某单独说好的。明协议是他和刘迎喜当着其他股东的面签的800万的转让协议，暗协议是他与刘迎喜私下签订的595万元的转让协议，这份协议才是真实的协议。他每收到一笔钱，就给刘迎喜写一张收条，记得分几次给刘迎喜打过595万的收条，再没多打过任何收据。他按实际转让价格给刘迎喜打的收据，没有写过总收据。当时刘迎喜提出当着其他股东的面把价格写成800万元，严某也不同意，怕以后出事。他和刘迎喜以595万元转让煤矿一事，严某也知道，刘迎喜和姓郭的男子私下找他商量时严某基本都在场，签协议地点在武威宾馆，姓郭的那人也在场。你们手里的那两份煤矿转让协议书，其中一份是他签的，另外一份是别人冒充签的。他签的那一份上有牧民草补费等，日期是2009年3月29日，另一份甲方签名不是他本人签的，日期是2009年4月20日。
2013年11月19日：转让煤矿的事和妻子李某丙说过卖500多万元，他儿子董某乙、朋友赵某也知道。2009年3月份他的邮政卡上收到的第一笔款是100万元，第二笔款是30万元，第三笔款是345万元，最后两笔一次是9万元，最后一次是25万元。第一笔100万和30万是山西打过来的，第三笔大额的345万元是刘某乙转来的，最后两笔9万和25万是刘迎喜转来的。转账共收到509万。严某收到他转账的70万元，又收到刘迎喜转的40万元，这里头有严某5万元的工资。剩余的41万，刘迎喜肯定是给够了，怎么给的回忆不起来了，也许是分若干次给的现金。
2014年3月10日：他收到的第一笔100万定金是刘某乙和刘某甲当场打给他的，70万元的收条是他看到刘迎喜给严某转账买矿款70万元的汇款凭证后才替严某写的，因为从签合同到写70万元的收条隔了好几个月，期间也不是写了一份收条，所以当时写收条的时候记不清之前共写了几份，多少钱的收条，现在清楚这张收条与他们实际收到的卖矿款是不相符的。
他与刘迎喜签订买卖煤矿合同时，提出签一份500到600万合伙经营煤矿的合同，但没有签订合同，和刘迎喜口头达成协议，是300多万，并且对外称是合作经营，主要是为了迷惑外界，因为公司不让私自买卖煤矿，如果外界知道实际成交价后，当地牧民沙某甲的草原补偿款也会随之提高，基于这两个原因，他才和刘迎喜私下达成这个口头协议，说煤矿的售价是300多万，并且是合作经营，实际情况是对刘迎喜一次性转让。
6、证人严某的证言
2013年10月19日：吊沟脑煤矿是私营独资企业，属于肃南县皇城煤管站管理。2003年他转包的风井，当时风井的证件是独立的。2005年董某甲的主井和他的风井在采煤时挖通了，在皇城煤管站协调下，风井和主井的证件合并，法人成董某甲一个人。2009年3月的一天，刘迎喜通过王某甲找到董某甲，说要转让吊沟脑煤矿。刘迎喜走后董某甲找到他，问他的风井转不转让，他说价格合适就转让，150万左右。后来董某甲就和刘迎喜谈价格，他去了五、六次，每次去除了刘迎喜，还有一个姓郭的兴县人，有时也帮刘迎喜谈价格。最后是一天晚上在武威宾馆，老董亮了底线600万元，刘迎喜还让少，他们又少了5万元，以595万的价格成交的煤矿。当场老董起草的协议，去外面打印好，签595万的协议时其他股东不在场，甲方有他和董某甲，乙方有刘迎喜和老郭，协议一式两份，刘迎喜拿了一份，老董拿了一份。签完这个协议后，刘迎喜又提出能不能当着其他的股东的面重签协议，把转让金额改成800万，他和董某甲当场拒绝了，刘迎喜说自己来回跑路，吃喝开销很大，个人掏了不少钱，又说保证出不了事，别的股东肯定不会知道，老郭也是自己人。后来他们被刘迎喜说动心了，同意签800万的协议。他的想法是如果他不同意，刘迎喜只转让主井的话，他的风井也干不成了。
后来刘迎喜叫他和董某甲去了武威宾馆，房间里坐着好几个其他股东，老董要价1000万元，股东们和老董谈价，最后降到800万元，股东们也接受这个价格，接着刘迎喜拿出煤矿转让协议（这份协议与实际签的595万的协议内容一样，只是金额与签名、日期空着）与老董签了。协议一式两份，老董与刘迎喜各一份。他们实际的转让费就是595万元，老董给他卡上打70万，刘迎喜给他卡上打40万，其中有5万是刘给他的工资。
2013年11月19日：吊沟脑煤矿风井共卖的105万元，全是转账支付，其中有刘迎喜转给董某甲，董某甲再转给他的一次是20万元，一次是50万元。还有一次是2009年11月24日，刘迎喜、牛某和他三人相跟上给他转了钱，事后，刘迎喜单独联系他让把多余的30万转在他农行卡上，11月27日他把30万给刘转过去。刘迎喜事先没有和他商量过，牛某不知道还欠他多少钱，这事只刘迎喜与他和董某甲打交道。
7、证人赵某的证言，他和董某甲是好朋友，2009年春董成行告诉他说吊沟脑煤矿卖了五百八、九十万不到六百万元。
8、证人李某丙的证言，董某甲是他丈夫，煤矿卖掉后告诉她说卖了四百多万，还有严某的风井卖了一百多万，一共五百多万元。
9、证人董某乙的证言，董某甲是他父亲，2010年的一天，他在家里翻到一份吊沟脑煤矿转让合同，金额是五百多万，其中好像有他爸的480或者490万，严某的一百零几万。
10、证人陈某的证言，他从刘迎喜手里转让了垒石崖二号井和吊沟脑两座煤矿。2011年7月份，他去刘迎喜的矿上考察，最后谈成两座矿各400万，共800万转让费。签完协议后他先给刘迎喜卡上转了800万，又转回600万到他卡上，这么做是因为一开始他准备以公司的账户把800万转到刘迎喜卡上，但以公司的名义走账比较麻烦，他就用自己的卡转了，为了体现800万的投资才这么做的。
11、证人李某丁的证言，2011年4月刘某甲借了他40万，说是用于经营煤矿，分两次还了他。2011年12月20日，孙某甲尾号9510的卡上收到任海荣转来的19万是刘某甲还他的借款。
12、证人孙某甲的证言，她丈夫李利生与刘某甲之间有经济往来，她家开的货运部，有时资金短缺了，她丈夫向刘某甲也借个几万、十几万的，刘某甲有时也有事，说急用钱了，几万、十几万、二十万的也从她家借。去年冬天的时候，刘某甲说有急事了，要用40万，让给凑一下，有一天，刘某甲催的不行，她丈夫让她去银行取了20万现金，刘某甲来了她们货运部后就把这20万现金拿走了。刘某甲给她汇了20万的第一天，又给她农行卡上汇了49000元，这应该是刘某甲以前借她丈夫的钱，还的时候20万和49000元，一起还了。借给刘某甲的20万元，她是从邮政银行金国路支行取的，卡号是62×××53。她想了一下，当时不一定取了20万元整，也可能取了十几万，货运部里还有几万元，给刘某甲凑了20万元整。
13、证人刘某甲的证言，2011年4月份，他和他父亲刘迎喜要去甘肃经营吊沟脑煤矿，资金周转不开，他向李某丁借过40万元，这笔钱用于他父亲经营吊沟脑煤矿。2011年10月、12月，父亲分两次转入他妻子任海荣卡上10万元、60万元，合计70万元，他自己取出40万，分两次还给李某丁，剩下的30万是向他爸刘迎喜要的买房子钱。
14、证人白某甲的证言
2013年5月26日：2008年12月份，刘迎喜等人在甘肃省一个叫老王的人的介绍下去了武威市，又准备买一座煤矿，他后去的。去了以后，跟着刘迎喜、郭某乙见了垒石崖二号井的负责人ＸＸ，刘迎喜让他起草了合同，合同上买卖价格是空着的，内容是对方把煤矿的所有权、生产经营权都卖给刘迎喜，合同打印了4份，都给了刘迎喜，签协议的时候他不在场，后他们就回了兴县。2009年正月十五以后，他们又去了武威市，去了以后刘迎喜就把签的协议都给了他，他看了一下协议上写的是680万元。2009年3月份，刘迎喜又从肃南买的第三座吊沟脑煤矿，矿主叫董某甲，ＸＸ给牵的线，协议是他们从兴县请的律师起草的。刘迎喜和董某甲签协议时他不在场，签好后，刘迎喜把协议给了他，协议上的钱数是800万。2011年5月份的时候，刘迎喜又叫的他、刘某甲、白花狗去了吊沟脑煤矿采了两个月的煤。8月份，刘迎喜就以800万的价格把吊沟脑煤矿和垒石崖煤矿卖给陈某了，陈某给了200万定金，剩下的600万等手续全了再给。
2013年10月10日：2009年4月20日中午，当时煤矿已经买下了，刘迎喜说：老白，煤矿转让协议上写着是800万，已经把首付的600万给了董某甲了，董给的收条只有400多万，你以董某甲的名义再写一张600万的收条吧。他答应了，就写了张署名董某甲的600万收条，日期是2009年4月20日。写好后，把收条给了刘迎喜，当时财务还没有建起来，账单等都是刘迎喜拿着。几天后财务也建好了，刘迎喜就把他手里的账单等东西全给了出纳牛某。刘迎喜这么做的原因是煤矿准备建账，收条不够，就让他写600万的收条。他后来才听说刘迎喜和董某甲的实际转让价格是600万，比协议上写的少了200万，他想董某甲肯定没有收到600万，否则刘迎喜不会让他以董某甲的名义写收条。董某甲给刘迎喜的收条,刘迎喜没有给财务上交，他也没有见，财务建好后大部分收条刘迎喜没有签字。
2009年4月份的一天，在吊沟脑煤矿刘迎喜的办公室里，刘迎喜对他说：与董某甲签了两份煤矿转让协议，他手里肯定得有一份原件，财务上也得有一份原件，你以董某甲的名义再签一份吧，你把这保存起来，存了档。然后刘迎喜拿出一份与董某甲签的协议，他记得大概是4张，就在上面写了董某甲三个字，还写了日期是2009年4月20日。刚才看了案卷里面财务上提供的刘迎喜与董某甲签的协议，第二页的八百万、六百万不是他写的。他把这份协议存了档，后来走的时候，没移交财务，是王某戊接手以后，撬开他的柜子，直接接手的。
煤矿在2011年春天争吵的做不下去就停了。2011年5月，刘迎喜与儿子刘某甲想开煤矿，但没有矿长资格证，让他过去，他5月12日去时煤矿就已经开了，当时煤价很好。他是名誉矿长，因为他有矿长资格证，他什么也不管，每月给赚6千。当时没有其他股东参与，只有刘迎喜父子两人和他。
15、证人牛某的证言，他小舅子李建平入股200万元，让他在煤矿守矿负责出纳。他从刘某甲、刘某乙手里接的帐，移交的票据和现金具体在移交清单上有记载。刘迎喜以一个人的名义买的垒石崖二号井，接着又说想买吊沟脑煤矿，王某壬、李建平、李喜全代表乙方各入200万元，刘某乙入80万元，后张某乙又代表丙方入240万元。他刚去煤矿时，钱都在刘迎喜和刘某甲卡里，两个月后给他移交，有条据和现金，现金不多。所出示的2010年4月16日的条据是他给严某打的风井转让费，其它的条据是刘迎喜给他的，600万元的收条像白某甲的字，也是刘迎喜给他的。买煤矿的收条一般是给刘迎喜打的，刘迎喜交给他，月底会计入账。
垒石崖和吊沟脑煤矿合并后他担任煤矿出纳，2009年4月份煤矿才建的财务，以前的收支票据、现金都在刘某甲手里，当时刘某甲都给他移交了。财务建好后刘迎喜把自己卡里垒石崖矿股东的部分股金、收支票据及剩余的现金交给他入账。2010年7、8月份以后，煤矿的出纳他就','2018-10-06
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（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；[ly]
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。[ly]
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。[ly]\'}]}]};if
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"吴天玉与上海市普陀区住房保障和房屋管理局、上海市普陀第一房屋征收服务事务所有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷二审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2015-04-20\\\\\",\\\\\