四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)绵民终字第1840号
上诉人（原审被告）：绵阳市瑞升物业服务有限责任公司,住所地:绵阳市临园路西段80号B区三楼。
法定代表人:曾和平,该公司总经理。
委托代理人:樊大,四川道融民舟律师事务所律师。
委托代理人:杜亮,该公司职员。
被上诉人（原审原告）：周红伟,男,汉族,住绵阳市游仙区。
委托代理人:朱开奇,四川春雷律师事务所律师。
委托代理人:廖伟,四川川北律师事务所律师。
上诉人绵阳市瑞升物业服务有限责任公司（以下简称瑞升物业公司）因劳动争议纠纷一案,不服绵阳市涪城区人民法院(2014)涪民初字第6629号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员兰大波担任审判长并主审，审判员田苑、审判员赵志参加评议的合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人瑞升物业公司的委托代理人樊大，被上诉人周红伟及其委托代理人廖伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审查现有证据，足以认定如下事实:2011年1月1日,被上诉人周红伟与上诉人瑞升物业公司签订《劳动合同》一份,约定:合同期限从2011年1月1日起至2012年6月30日止,被上诉人的工作地点在三汇绿岛小区,从事秩序维护工作;工作时间为不定时工时制,每月工作时间折合为标准工作时间；休息日和节假日加班的,在岗位工资中包含加班费;被上诉人工资每月不低于1300元,包括基本工资、绩效工资、岗位工资(包含加班工资)。2012年6月20日,被上诉人与案外人齐治国签订《劳务协议》一份,该协议约定:一、劳务承包内容和要求:1、根据所在岗位的特点,由带班领导安排工作,完成岗位职责;2、在不影响工作的前提下,当班人员可轮流休息;3、严格执行停车收费规定,禁止私自收费或不收费,严禁提供假票;4、本协议期满后,双方无异议,继续执行本协议;二、劳务费用:以人民币形式结算,60元/日;三、服务协议期限:2012年6月20日起到2013年6月20日止,期限壹年。该协议签订后,被上诉人的工作地点及工作内容并无变化。原审庭审中,被上诉人称从2007年10月10日开始即在瑞升物业公司工作以及未休带薪年假,瑞升物业公司对此未表示异议。
原审中,被上诉人为证明其工作期间执行每日8小时工作制、月安排休假3天、法定节假日未休息、受瑞升物业公司管理并领取工资的事实,提交了瑞升物业公司考勤表、值班记录、三汇绿岛安防队伍值班调整及工资方案、工资表、通知等证据。经质证,公司认为考勤表、值班记录、三汇绿岛安防队伍值班调整及工资方案无公司印章,对其真实性瑞升物业公司不予认可;对于工资表,公司认为需要进行核实,但是至今公司也未反馈相关核实情况。被上诉人提供的2011年2月、2012年1月、2013年2月、2013年10月的工资表显示,其在2011年2月的工资组成为:基本工资、社保补贴、加班工资(270元)、奖金;2012年1月的工资组成为:基本工资、岗位工资、补发工资、社保补贴;2013年2月工资组成为:基本工资、考核工资、岗位工资、社保补贴、加班费(440元);2013年10月工资组成:基本工资、考核工资、岗位工资、社保补贴。瑞升物业公司为证明其向被上诉人支付了2008年的加班费771元、2009年的加班费1079.88元,出具了关于补发2008年度工资的通知、关于补发2009年度工资的通知以及领款单。被上诉人对上述证据真实性予以认可,但认为补发的不是加班费而是年底奖金。
另查明:被上诉人分别于2011年1月20日、2012年3月1日向瑞升物业公司出具书面承诺书,申请领取2010年度以及2011年度的社保补贴,并承诺放弃期间的一切权利,未参加社保带来的后续事宜及问题均由个人解决并承担。2012年3月27日,被上诉人领取2011年未参保基本社会保险补偿费1647元。被上诉人在瑞升物业公司工作期间,公司未按法律规定为其办理社会保险,仅给予260元/月的保险补助。
再查明:2014年4月18日被上诉人以瑞升物业公司未按法律规定为其办理社会保险、以及未向其支付节假日、双休日加班费为由向公司提出辞职。2014年4月28日被上诉人向绵阳市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请,请求裁决:1、被申请人支付申请人加班工资70553.6元(法定节假日74天、休息日624天、年休假30天);2、被申请人与申请人劳动关系起止时间为2007年10月至2014年4月;3、裁决被申请人支付申请人经济补偿12369元。2014年7月8日,绵阳市劳动人事争议仲裁委员会作出绵劳人仲案[2014]156号仲裁裁决书，裁决如下：一、驳回申请人要求被申请人支付加班工资70553.6元的仲裁请求。二、确认双方劳动关系终止。双方劳动关系从2007年10月10日起至2014年4月18日止。三、在本裁决书生效之日起十日内，由被申请人支付申请人经济补偿金9932元。四、驳回申请人的其它仲裁请求。被上诉人不服该裁决,遂诉至原审法院。2014年8月5日,瑞升物业公司亦不服仲裁裁决,向原审法院提起诉讼。审理中,双方对绵劳人仲案[2014]156号仲裁裁决书所认定的被上诉人1528元/月的工资标准均无异议。
上述事实，有双方当事人在一、二审庭审中的陈述记录，被上诉人身份信息、劳动合同、劳务协议、考勤表、辞职申请、邮寄回执单、值班记录、三汇绿岛安防队伍值班调整及工资方案、工资表、通知、领款单、承诺书、绵劳人仲案[2014]156号仲裁裁决书等证据在卷佐证，本院予以确认。
原判认为:关于原告与被告劳动关系起止时间的问题。庭审中,原告陈述其从2007年10月10日开始在被告处工作,与被告建立了劳动关系,被告对此未提出异议,本院予以确认。原告虽在2012年6月20日与案外人齐治国签订了劳务协议,但原告提供的考勤表、工资表、通知等证据,均证明其是在被告的管理下从事劳动,在被告处领取劳动报酬,且其从事的劳动是被告业务组成部分,而被告也陈述签订劳务协议的原因是基于原告等请求自我管理以及考虑到原告不购买社保的特殊要求而采取的一种变通形式,因此,原告虽在2012年6月20日与并不具备用工主体资格的案外人齐治国签订了劳务协议,但是本案中被告才是适格的用工主体,原、被告之间在原告与案外人齐治国签订劳务协议后仍存在劳动关系,故本院确认原、被告双方劳动关系从2007年10月10日起至2014年4月18日原告提出辞职止。
关于原告要求被告支付法定节假日、休息日加班工资以及应休未休带薪年休假工资的主张。结合庭审查明的情况,原告每天工作8小时,每月休息3天,故原告主张法定节假日、休息日工作加班的事实成立���依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定,被告依法应向原告支付相应加班费。根据原、被告双方一致认可的原告工资1528元/月,由此计算可得原告每日工资为70.25元(1528元/月÷21.75天)。依照劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》之规定,原告每年应当享有休息日104天。原告从2007年10月10日起至2014年4月18日止,应享受的休息日为2007年24天、2008年至2013年每年104天、2014年30天,共计678天。扣除原告已享受的每月3天的休息日,并扣除被告已向原告支付的1倍工资,被告还应向原告支付443天休息日的加班费31120.75元(70.25元/天×443天×100%)。2007年10月10日至2014年4月18日期间法定节假日为71天,故原告要求被告支付71天的法定节假日加班工资的诉讼请求,符合法律规定。按照原告的工资标准,并扣除被告已支付的1倍工资,原告71天法定节假日加班工��为9975.5元(70.25元/天×71天×200%)。被告辩称岗位工资中包含加班费,虽然原、被告之间2011年1月1日签订的劳动合同中约定岗位工资中包含加班费,但被告未举证证明岗位工资中原告加班工资的金额,且原告提供的2013年2月工资表中显示原告的工资组成除岗位工资外还有加班费,故本院仅就庭审查明的被告已支付的加班费从被告应付加班费中予以扣除。根据庭审查明的情况,被告已经向原告支付了2008年的加班费771元，2009年的加班费1079.88元、2011年2月的加班费270元、2013年2月的加班费440元,共计2560.88元,应当从被告应支付的加班工资中予以扣除,即被告还应当向原告支付法定节假日、休息日加班工资38535.37元(31120.75元＋9975.5元-2560.88元)。原告主张被告发放的2008年的加班费771元，2009年的加班费1079.88元系年终奖而非加班费没有证据予以证明,且与关于补发2008年度工资的通知、关于补发2009年度工资的通知的内容不符,本院不予采信。因本院确认原、被告之间的劳动关系存续期间从2007年10月10日起至2014年4月18日止,原告主张其带薪年休假天数按照30天计算,符合《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定,被告未安排原告年休,应当按照原告日工资的300%向其支付年休假工资报酬,扣除被告已向原告支付的1倍工资后,被告应向原告支付带薪年假工资4215元(70.25元/天×30天×200%)。综上,被告应向原告支付法定节假日、休息日加班工资及应休未休带薪年休假工资42745.37元(38535.37元+4210元)。
关于原告要求被告支付经济补偿金的主张。被告未按法律规定为原告办理社会保险,以及未向原告支付法定节假日、休息日加班费,原告解除与被告的劳动合同关系,要求被告支付经济补偿的诉讼请求,符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定,本院予以支持。原告在被告处的工作时间从2007年10月10日起至2014年4月18日止,依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第九十七条之规定,被告应向原告支付经济补偿金9932元(1528元/月×6.5月),本院对此予以确认。
关于仲裁时效的问题。本案中,原、被告之间的劳动关系终止时间为2014年4月18日,依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定,“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出”,被告应当支付的法定节假日、休息日加班工资及应休未休带薪年休假工资属于劳动报酬,在劳动关系终止后一年内提出即可,故原告的主张未超过仲裁时效。
综上,为维护当事人的合法权益,依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定,判决如下:一、原告周红伟与被告绵阳市瑞升物业服务有限责任公司之间的劳动关系从2007年10月10日起至2014年4月18日止;二、被告绵阳市瑞升物业服务有限责任公司于本判决生效后5日内支付原告周红伟法定节假日加班工资、休息日加班工资、应休未休带薪年休假工资共计42745.37元;三、被告绵阳市瑞升物业服务有限责任公司于本判决生效后5日内支付原告周红伟经济补偿金9932元;如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、���回原告关忠龙的其他诉讼请求。本案减半收取案件受理费10元,由被告绵阳市瑞升物业服务有限责任公司承担。
宣判后，原审被告瑞升物业公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判,依法改判上诉人不向被上诉人支付加班工资和经济补偿金；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:一、原判适用法律错误。上诉人的经营性质是需保证一天24小时不间断为客户提供物业服务，因属于微利企业，在保证正常运行的情况下，不可能聘请大量的员工，而秩序维护员的劳动强度不大，劳动素质和能力要求也不高，在岗时间比较长，但在工作时间内可以轮换休息，所以在这样特殊的岗位实行不定时工时制符合相关规定。上诉人在聘用被上诉人时就已经明确表达了无法执行标准工作时间，在被上诉人同意的情况下双方约定并执行不定时工作时间，并长期实行，被上诉人均未提出过异议，足以证明执行不定时工时制是双方认可的工作模式。劳动法规定了用人单位可以实行非标准工时制以外的工作模式，只不过是在实行过程中要经过行政审批，但行政审批属于行政管理范畴，行政管理当事人未按规定进行行政审批，应当受到行政机关的处理，并不当然导致未经审批的工作模式行为无效。对违反行政规定，又分为违反效力性规定和违反管理性规定，违反法律效力性规定的才认定为无效，本案双方主体地位平等，经协商达成的不定时工时制约定不违反法律的效力性规定，只违反管理性规定，但其不损害国家、集体、第三人的正当利益，所以原判认定无效不当。二、原判认定事实不清。在执行不定时工时制情况下，根据不定时工时制的法律特点，不存在工作日加班的问题，从工资表和另行支付加班费的相关证据可以看出，上诉���已经支付了节假日加班费。三、被上诉人要求将社保费支付给本人，又以不购买社保为由解除合同，违背诚实信用原则。四、被上诉人一审诉讼请求超出了仲裁请求的，超出仲裁请求的部分是不应得到支持的。
被上诉人周红伟当庭辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院认为：根据双方当事人的诉辩理由，本案二审争议焦点为：合同中约定实行不定时工作制未经劳动行政部门审批是否有效？对应当支付费用的计算是否合理？具体分析如下：
依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”之规定，上诉人未提供其办理了与本案相对应岗位、工种的不定时工作制审批手续，也未提供上��单位、行业主管部门已办理了相应岗位、工种的不定时工作制审批手续的依据，虽然双方当事人在《劳动合同》中约定实行不定时工作制，但未经审批备案，因此，双方约定的不定时工作制因未依法履行审批手续，程序欠缺，本院不予认可。
因双方在签订劳动合同时，对工作性质、工作岗位作出了明确约定，虽然用人单位未依法履行审批手续，但在计算加班费时，本院结合劳动合同的约定，劳动者从事保安的岗位性质及工作要求等因素，综合判定加班费用。由于本案劳动者没有提供证据证明从主张权利之日起二年之前的加班的具体时间，应承担举证不能的法律后果。本院按二年计算节假日和双休日加班费用。根据劳动者举证证明，其在上诉人处上班，每天工作8小时，每月休息3天的事实，由此计算两年的法定节假日加班天数为22天（11天/年×2年），扣除劳动者已享受的每月3天的休息日，双休日加班天数为136天［（104天/年×2年）-（3天/月×12月/年×2年）]；再结合劳动者每月工资1528元,由此计算可得劳动者每日工资为70.25元(1528元/月÷21.75天)，依照劳部发[1994]489号《工资支付暂行规定》第十三条二、三项“（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。”之规定，扣除上诉人已向劳动者支付的1倍工资后,上诉人应当支付法定节假日加班工资为3091元（70.25元/天×22天×200%）；双休日加班工资为9554元（70.25元/天×136天×100%），合计为12645元（3091元＋9554元）。对于劳动者要求用人��位支付未休年休假折算工资的仲裁时效适用一年的时效规定，劳动关系解除或者终止的，未休年休假折算工资仲裁时效从解除或者终止之日起计算，依照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，劳动者每年的休假天数按照5天计算，故上诉人应支付未休年休假的天数为5天，扣除上诉人已向劳动者支付的1倍工资后,金额为702.5元(70.25元/天×5天×200%)。综上，上诉人应当支付被上诉人法定节假日、双休日、带薪年假的工资共计为13347.5元（3091元＋9554元＋702.5元），扣除2013年2月已支付的加班费440元，实际应当支付金额为12907.5元。
对于上诉人所提劳动者要求将社保费支付给本人，又以不购买社保为由解除合同，其违背诚实信用原则，故不应当支付经济补偿金的理由，与《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条三款、第四十六条之规定原则相悖,即上诉人未按法律规定为劳动者办理社会保险,应当支付经济补偿金为9932元(1528元/月×6.5月)。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，但对支付加班费用的计算有误，依法改判；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持涪城区人民法院(2014)涪民初字第6629号民事判决第一、三、四项，即“原告周红伟与被告绵阳市瑞升物业服务有限责任公司之间的劳动关系从2007年10月10日起至2014年4月18日止;被告绵阳市瑞升物业服务有限责任公司于本判决生效后5日内支付原告周红伟经济补偿金9932元;驳回原告关忠龙的其他诉讼请求。”；
二、撤销涪城区人民法院(2014)涪民初字第6629号民事判决第二项，即“被告绵阳市瑞升物业服务有限责任公司于本判决生效后5日内支付原告周红伟法定节假日加班工资、休息日加班工资、应休未休带薪年休假工资共计42745.37元;”；
三、由绵阳市瑞升物业服务有限责任公司于本判决生效后5日内支付周红伟法定节假日加班工资、双休日加班工资、以及应休未休带薪年休假一年的工资报酬共计12907.5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人绵阳市瑞升物业服务有限责任公司承担；二审案件受理费10元，由上诉人绵阳市瑞升物业服务有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 兰大波
审判员 田 苑
审判员 赵 志
二〇一六年七月十二日
书记员 杨 丽