山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁01民终2958号
上诉人（原审被告）：济南彩云房地产开发有限公司，住所地济南市。
法定代表人：高秀明，董事长。
负责人：靳树立，董事。
委托诉讼代理人：崔玉敬，男，1976年8月16日出生，汉族，济南彩云房地产开发有限公司法务人员，住济南市。
被上诉人（原审原告）：赵洪海，男，1978年6月22日出生，汉族，济南市市中区人民政府干部，住济南市。
上诉人济南彩云房地产开发有限公司（以下简称彩云公司）因与被上诉人赵洪海商品房销售合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
彩云公司上诉请求：一、撤销济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初511号民事判决。二、涉诉一二审费用全部由赵洪海承担。事实和理由：一、一审判决解除《商品房预售合同》及《协议书》，并且判决赵洪海腾房并交付给彩云公司，并要求彩云公司十日内返还赵洪海223635元购房款的判决，是违法裁判。彩云公司将房屋交付给赵洪海并不是依据《商品房预售合同》及《协议书》，根据（2008）历民初字第3962号民事判决，法院驳回了赵洪海的交房诉求。彩云公司将房屋交付给赵洪海是依据2011年1月7日达成的《和解协议》，（2013）历商初字第2590号民事判决确认该《和解协议》为合法有效，是双方真实意思的表达，根据该协议，彩云公司向赵洪海交付了房屋，由赵洪海一直占有、使用和收益；其物业费也一直由彩云公司承担；根据该协议约定，彩云公司也未追究赵洪海未按期还款而由彩云公司承担的担保责任；根据该协议约定，彩云公司也未追究赵洪海根据《商品房预售合同》第七条约定的赵洪海未按期支付按揭贷款应向彩云公司承担的违约责任。《和解协议》已经变更了《商品房预售合同》及《协议书》。本案一审判决与《和解协议》完全冲突，也与（2013）历商初字第2590号民事判决相冲突。因此，本案一审判决不但无视《和解协议》，也从事实上是否定了《和解协议》，也违反了生效的（2013）历商初字第2590号民事判决，因此，本案一审判决属于违法裁判。另外，赵洪海在本案中的诉求与（2013）历商初字第2590号民事判决的诉求在实质内容上是一致的，本案再次审理，明显违背了“一事不再理”的法律原则。二、《和解协议》是彩云公司与赵洪海就双方之间房屋买卖和担保纠纷达成的整体协议，是对双方责任的共同性的约定，“其他损失双方均自行放弃”既是兜底条款，也是概括性表述一次性解决了双方之间所有纠纷，这也符合一般正常人处理纠纷的理解和纠纷处理方式，直至现在，赵洪海一直在正常使用房屋，彩云公司还在承担赵洪海的物业费，还在履行该协议。（2008）历民初字第3962号判决本案彩云公司支付本案赵洪海8万元违约金，在该案执行中，扣划了彩云公司8200元，即剩余72000元未执行。2011年1月7日在法院的调解下达成《和解协议》，在该协议中彩云公司许诺了以下可得利益：1.彩云公司代赵洪海承担的赵洪海未按期还银行按揭贷款的担保责任15万元以上；2.按照双方《商品房预售合同》第七条约定的赵洪海未按期支付按揭贷款应向彩云公司承担的违约责任；3.在后期房屋使用中彩云公司承担赵洪海5万元物业费。由此可见，彩云公司让与的利益远远大于赵洪海申请执行数额；赵洪海交付房屋也是为了按照彩云公司的要求，达到息诉止争之目的。因此，必然要求在和解协议中一次性解决双方之间的任何纠纷。“其他损失均自行放弃”，即双方都放弃了双方之间的损失追偿要求，字面意思明确无误，白纸黑字，证据确凿，（2013）历商初字第2590号民事判决也对其内涵予以确认，本案一审判决居然支持了赵洪海承诺放弃的损失。另外，彩云公司与赵洪海之间所有纠纷只是因为《商品房预售合同》和《按揭贷款担保合同》引起，《和解协议》解决的是双方之间一揽子所有纠纷，是双方纠纷的整体解决。法院不能再单单拿出彩云公司曾经的已经被法院多次处理过并经双方协商解决了的违约来再次进行判罚，否则，这是对双方和解协议的不尊重，对法院前判决的不尊重。三、本案不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《城市房地产开发经营管理条例》关于在规定期间未办理房产证的规定，而应当属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条中的“除当事人有特殊约定外”；1.《商品房预售合同》中所谓“手写注明”：“自90日后第一天计起，出卖人保证买受人在两年内拿到产权证”是在（2008）历民初字第3962号判决时存在的，同时，该条款已在合同原件上被划去；另外《和解协议》签订在后，是对《商品房预售合同》的变更，对于实质上已经变更的内容应以《和解协议》为准。2.（2008）历民初字第3962号民事审判中，本案赵洪海诉请本案彩云公司“立即交房”，本案彩云公司在答辩中明确提出“工程未验收不具备交付条件”，（2008）历民初字第3962号民事审判中也以未经验收的房屋不得交付使用为由驳回本案赵洪海的诉请。在（2008）历民初字第3962号民事审判笔录中也多次提到，彩云大厦为烂尾楼，工程建设纠纷较多，竣工验收遥遥无期。而本案赵洪海要求：“我不需要验收，将房子交给赵洪海就行”这在庭审笔录中有多处记载。从彩云大厦立项开发建设至签订《和解协议》时，时间已经18年，在济南属于有名烂尾楼，纠纷多单位；从双方签订《商品房预售合同》至签订《和解协议》时，时间已过8年；《和解协议》及2011年1月10日双方交房时签订的《房屋交接验收单》，显示该交接是现房现状交付，无空调系统且未通过消防验收。因此，双方是约定以不符合交付条件的“现房现状”状态交房的。对此，赵洪海是明知的，是其要求并接受的房屋状态。综上，《和解协议》约定的交付房屋，是赵洪海在彩云大厦未进行综合验收，处于烂尾楼状态的情况下，一次次要求在未验收的情况下以现房现状的房屋状态予以交房，彩云公司正是为了息诉止争，才与赵洪海达成解决所有纠纷和损失的《和解协议》。因此，赵洪海对交付的房屋不符合条件明确知道。对交付房屋竣工验收“遥遥无期”也是明确知道的。这不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《城市房地产开发经营管理条例》相关办理房屋产权证的前提。属于“当事人有特殊约定”。在签订《和解协议》时，赵洪海明确知道彩云公司在一定期间内不可能具备办理房产证的条件，因此，在交房后要求彩云公司办理房产证是违约行为，违约行为如得到法院的支持，是将法律作为牟利的工具，是对法律的亵读。3.《和解协议》中“其他损失双方均自行放弃”是对所有损失的，不但包含一切经济损失，当然也必然包含了赵洪海放弃要求彩云公司在彩云大厦具备办理房产证条件为其办理房产证的要求。四、本案一审判决，超出了赵洪海诉请范围：1.根据赵洪海提交的签署时间为2016年1月18日《诉讼请求》，其第一项诉讼请求：解除购房合同；而本案一审判决一为：解除《商品房预售合同》及《协议书》两份。2.根据赵洪海提交的签署时间为2016年1月18日《诉讼请求》，第2项诉求为：2003年1月至2016年1月利息或者是2011年1月至2016年1月利息；而本案一审判决三为：自2003年4月26日至本判决生效之日止的利息损失，明显超过赵洪海诉请范围。另外，该判决不顾2011年1月7日《和解协议》不但约定了赵洪海放弃所有损失，也约定了彩云公司放弃所有损失的事实，故意曲解《和解协议》，属于认定事实错误，适用法律错误。五、根据赵洪海提交的签署时间为2016年1月18日《诉讼请求》，其第二项和第三项诉讼请求之和至少为658798元，其诉讼费至少超过1万元，庭审中彩云公司已经提出异议，但一审继续审理。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，依法纠正一审错误且极其不公正的判决。
赵洪海辩称，一、《城市房地产管理法》第三十九条第一款所规定的转让建筑在“划拨方式取得土地使用权的”房地产时，未事先报经“有批准权的人民政府审批”，是无效的。2005年8月1日起施行的法释[2005]5号《最高人法院关于审理涉及国有土地土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一、十二、十三条即作了相应的规定。法释[2005]5号的这种规定在司法上肯定了《城市房地产管理法》第三十九条第一款的规定是效力性规范，而非管理性规范。彩云公司违法贩卖国有划拨土地及其上的房产应属违法无效。二、双方2003年初签订的《商品房预售合同》违反了《城市房地产管理法》第四十四条的规定，属于无效合同；事实上也办不了房产证，又属于履行不能，必须解除或判其无效。三、涉案房产没有“五证”，却虚假宣传，属于欺诈行为，相关责任人应负有刑事责任并双倍赔偿对方损失。四、本案一审认定部分基本事实，基本公正合理，请求二审法院依法认定以上3项在一审中申请却未被认定的事实，并依法择情判处济南彩云房地产公司及相关责任人违法犯罪行为。
赵洪海向一审法院起诉请求：一、解除《商品房预售合同》。二、判令彩云公司返还购房款223635元及利息。三、赔偿房屋差价。四、本案诉讼费、评估费由彩云公司承担。
一审法院认定事实：2003年1月12日，彩云公司与赵洪海签订《商品房预售合同》，同年7月21日、2004年5月10日双方先后签订两份《协议书》，约定赵洪海购买彩云公司开发的位于泉城路366号小鸭商务大厦的7层721号涉诉房屋，涉诉房屋建筑面积37.96平米，单价5891.33元/平方米，房款共计223635元，彩云公司应在2003年6月30日前将涉诉房屋交付赵洪海使用，逾期30日交房，彩云公司应向赵洪海按日支付已付房款万分之五的违约金。彩云公司应在涉诉房屋交付使用后90日内，将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，并在该条款后手写注明：“自90日后第一天计起，出卖人保证买受人在两年内拿到产权证。”买受人采用银行按揭贷款方式，年限为10年，签约当日首付共计93635元整，贷款共计13万元，按月均还。合同签订后，赵洪海支付了全部购房款，其中13万元以按揭贷款的方式支付。彩云公司分别于2003年1月25日、2003年3月11日、2003年4月25日向赵洪海出具付款收据3张。
因彩云公司未在约定的期间内交付涉诉房屋，赵洪海将彩云公司起诉至法院，要求彩云公司交付涉诉房屋，并支付2004年2月1日至2008年12月23日的违约金8万元。经审理，一审法院作出了（2008）历民初字第3962号民事判决，判决彩云公司支付赵洪海违约金8万元，因涉诉房屋尚未验收，一审法院驳回了赵洪海要求彩云公司交付涉诉房屋的诉讼请求。彩云公司未履行生效判决，赵洪海向一审法院申请强制执行。在执行过程中，赵洪海与彩云公司于2011年1月7日签订《和解协议》，约定彩云公司于协议签订之日起3日内按房产现状与赵洪海办理房屋交接手续；赵洪海自行支付剩余房屋贷款；彩云公司协调房产所属物业公司免收赵洪海物业管理费5万元；其他损失双方均自行放弃。2011年1月10日，赵洪海与彩云公司办理了涉诉房屋的交接，此后由赵洪海实际使用涉诉房屋。2013年11月8日，赵洪海诉至法院，要求确认《和解协议》无效并赔偿其损失。经审理，一审法院作出（2013）历商初字第2590号民事判决，判决驳回了赵洪海的诉讼请求。（2008）历民初字第3962号民事判决书已认定，赵洪海从银行按揭贷款未按期偿还，彩云公司为此承担了保证责任。彩云公司认可其存在欠付涉案房屋所在的该宗土地的土地出让金的情形。此外，一审法院依据赵洪海的申请委托山东新永基土地房地产评估咨询有限公司对济南市泉城路270号彩云商务大厦7层721室办公房地产价值进行评估。山东新永基土地房地产评估咨询有限公司出具鲁新评字（2014）法084号房地产估价报告，该房产2014年8月20日的评估总值为285080元。2014年3月21日，赵洪海诉至一审法院要求解除双方签订的《商品房预售合同》；要求判令彩云公司退还房款及利息，赔偿贷款保险费及房屋现价和原购房价的差价。一审法院以（2014）历商初字第688号民事判决书判决驳回赵洪海各项诉讼请求。经调阅一审法院执行案卷，针对一审法院（2008）历民初字第3962号民事判决，赵洪海先后两次申请执行，即在第一次申请执行双方达成《和解协议》并交接房屋后，一审法院（2009）历执字第406号裁定书裁定终结本次执行程序，2013年11月5日恢复执行后，一审法院（2013）历执恢字第277号裁定书裁定终结本次执行程序。
一审法院认为，赵洪海与彩云公司于2003年1月12日签订的《商品房预售合同》及双方于2003年7月21日、2004年5月10日签订的两份《协议书》系当事人自愿，均合法有效。双方应依法享有合同权利并及时全面履行义务。合同签订后，赵洪海分三次交齐购房款，彩云公司却未按约定交付房屋，且至今也未能按合同约定办理房屋产权证，已严重违约，并导致合同目的不能实现。双方在执行过程中所签订的执行《和解协议》仅涉及延期交房违约责任及按揭贷款合同纠纷的处理，未就办理房屋产权证等相关问题进行约定，不能据此认定《和解协议》是对双方的商品销售合同履行过程中全部损失的放弃。因此赵洪海要求解除合同并要求被告返还购房款及利息损失，与法有据，一审法院予以支持。但赵洪海同时要求彩云公司比照类似有房产证房屋市场价与已付房款差价赔偿损失，证据不足，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十三条第一款之规定，判决：一、解除原告赵洪海与被告济南彩云房地产开发有限公司签订的《商品房预售合同》及《协议书》两份；二、被告济南彩云房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内返还原告赵洪海购房款223635元；三、被告济南彩云房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内赔偿被告赵洪海利息损失（以223635元为基数，自2003年4月26日起至本判决书生效之日止，以中国人民银行同期贷款利率计付）。四、原告赵洪海于本判决书生效之日起两个月内将座落于济南市历下区泉城路366号7层721号涉案房屋腾出交付被告济南彩云房地产开发有限公司。五、驳回原告赵洪海的其他诉讼请求。案件受理费人民币7340元、鉴定费2850元，共计10190元，由被告济南彩云房地产开发有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
另，原审法院在2010年2月22日出具（2009）历执字第406号执行裁定书，以被执行人经济困难，且亦未查明其有可供执行的财产为由，终结（2008）历民初字第3962号民事判决的执行程序。2014年7月16日，原审法院出具（2013）历执恢字第277号执行裁定书，载明，赵洪海于2013年11月5日向原审法院申请执行（2008）历民初字第3962号民事判决，原审法院以：“赵洪海在诉讼阶段未申请财产保全，故原审法院未对彩云公司的财产采取保全措施，执行立案后，原审法院依法向彩云公司送达了执行通知书，彩云公司未履行生效法律文书确定的义务，现赵洪海未能提供彩云公司尚有可供执行的财产线索及证据”为由，终结（2008）历民初字第3962号民事判决的执行程序。
本院认为：本案的焦点问题为：在（2008）历民初字第3962号判决书的执行过程中赵洪海与彩云公司达成《和解协议》，双方是否已将涉案房屋办理产权证的问题纳入《和解协议》中一并处理，赵洪海是否在《和解协议》中已放弃了要求彩云公司办理房屋产权证的权利。本院认为，不能认定《和解协议》已将涉案房屋办理产权证的问题纳入其中，亦不能认定赵洪海在《和解协议》中已放弃了要求彩云公司办理房屋产权证的权利。理由如下：
一、《和解协议》是在执行（2008）历民初字第3962号判决书的执行过程中达成的，而该判决中并未涉及房屋产权证的办理问题。二、从《和解协议》的内容看，其中仅对房屋交付、按揭贷款、物业费有明确的约定，亦未涉及房屋产权证的办理问题。三、如何理解最后一条“4.其它损失双方均自行放弃。”，在双方达成《和解协议》时，赵洪海对于彩云公司能否按合同约定办理房屋产权证尚不清楚，彩云公司亦未能举证证明赵洪海在此时已明知涉案房屋无法办理产权证书，且双方合同中约定的是在交房后再办理产权证，因此，不能认定在签订《和解协议》时，已产生不能办证的损失。四、房屋产权证的办理涉及购房人物权的确立，涉及购房人在房屋买卖合同中的重大利益，通常应明确表示放弃，不宜包含在“其它损失双方均自行放弃”这样的条款中，更不能以推定的方式进行认定。
原审判决并未推翻《和解协议》的效力，与（2013）历商初字第2590号判决亦不相矛盾，在该案中，赵洪海主张确认《和解协议》无效并要求赔偿经济损失，与本案的诉讼请求并不相同，原审法院的判决亦未违反一事不再理的原则。从一、二审查明的事实中可以看到，原审法院在2010年、2013年两次出具执行裁定书，均以彩云公司无可以执行的财产为由终结（2008）历民初字第3962号判决书的执行程序，也就是说，目前为止，尚无证据证明（2008）历民初字第3962号民事判决已全部执行完毕，彩云公司在本案中主张赵洪海已放弃了要求办理房屋产权证的权利，本院亦不予采信。
赵洪海已支付购房款，彩云公司却至今也未能按合同约定办理房屋产权证，已严重违约，并导致合同目的不能实现。赵洪海起诉要求解除合同并赔偿损失，应予支持。赵洪海的诉讼请求为解除购房合同，《商品房预售合同》及《协议书》均系双方签订的购房合同的组成部分，并未超出赵洪海该项诉讼请求，至于损失的计算问题，赵洪海除主张2003年1月至2016年1月共13年的利息外，还主张《和解协议》第3条规定的5万元，原审法院判决彩云公司支付2003年4月26日起至判决生效之日止的利息，亦未超出赵洪海的诉讼请求。至于彩云公司主张的一审案件受理费的问题，本院认为，案件受理费的收取数额由原审法院核算，原审法院的收取数额并未影响彩云公司的利益，本院在本案中不予处理。
综上，彩云公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7340元，由上诉人济南彩云房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙红岩
审 判 员 齐晓霞
代理审判员 吴松成
二〇一六年十二月一日
书 记 员 刘 红