江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏03民终1897号
上诉人（原审被告）徐州城置有限公司，住所地徐州经济技术开发区一号路以东、徐海路以北。
法定代表人孔德辉，该公司经理。
委托代理人苏静，江苏清韵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张修勇。
委托代理人鹿静，江苏彭淮律师事务所律师。
上诉人徐州城置有限公司（以下简称城置公司）因与被上诉人张修勇商品房销售合同纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第1043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月28日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人城置公司的委托代理人苏静，被上诉人张修勇的委托代理人鹿静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年11月29日，城置公司与张修勇双方签订《商品房买卖合同》一份，约定：张修勇购买城置公司开发建设的尚东花园C15-2-402室，总价款742612元；在2013年11月29日前支付502612元，在2013年12月30日前以贷款方式支付余额240000元；城置公司应于2014年6月30日前将已经取得商品住宅交付使用批准文件的房屋交付张修勇，逾期交房超过90日后，“买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1％向买受人支付违约金”。签约后，张修勇于当日支付城置公司首付款502612元、燃气初装费2900元，城置公司分别开具发票和收据各一份。
2013年12月30日，张修勇与中国邮政储蓄银行徐州市分行签订借款合同一份，向该银行借款240000元，贷款期限为2013年12月30日至2018年12月30日，贷款利率以人民银行公布的同期同档次贷款基准利率下浮10％计算。2014年1月4日，城置公司向张修勇出具收据一份，载明收到张修勇的按揭款240000元。2014年1月1日至2015年9月20日，张修勇共向邮储银行城东支行支付240000元贷款的利息23012.25元。
2015年6月15日，徐州经济技术开发区建设局向城置公司发放《交付使用通知书》，所涉范围包含本案房屋。2015年7月16日，城置公司向张修勇寄发《上房通知》，张修勇于7月18日签收该信件。
另，2014年3月15日，张修勇租赁他人房屋使用，月租金1600元，租期为2014年3月20日至2014年12月20日。2015年1月1日另租赁他人房屋使用，月租金1000元，租期2015年1月1日至2016年1月1日。徐州市住房保障和房产管理局于2014年发布《徐州市主城区房屋租赁指导价格及说明》，载明涉案房屋所在同地段同类房屋租赁价格为每平方米18.75元。
原审法院认为，本案《商品房买卖合同》系张修勇、城置公司双方真实意思表示，合法有效。城置公司因逾期交房，依法应承担解除合同、赔偿损失、支付违约金等违约责任。
一、张修勇有权解除《商品房买卖合同》
根据《商品房买卖合同》的约定，城置公司应在2014年6月30日前将符合合同约定条件的房屋交付张修勇，但其至2015年6月15日才取得建设局发放的《交付使用通知书》，超出约定的交付日期90余天。因合同约定“出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用……逾期超过90日后，买受人有权解除合同”，且城置公司对逾期交付并无合法合理的抗辩依据，故张修勇依照约定有权解除该合同。
二、城置公司应承担向张修勇返还购房款和赔偿损失的责任。《合同法》第九十七条规定：“合同解除后……已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，其有权要求赔偿损失”，故城置公司应承担如下违约责任：
首先，既然商品房买卖合同应予以解除，则双方应恢复至原始状态，即城置公司不得继续占有张修勇所支付的购房款742612元、燃气初装费2900元，其对该两款项应及时返还张修勇。
其次，城置公司还应向张修勇赔偿损失。虽然本案《商品房买卖合同》中就城置公司逾期交房约定了违约金的计算方式，但逾期交房违约金和解除合同造成的损失是两种性质不同的违约责任，而且双方并未在该合同中限制张修勇根据《合同法》主张赔偿损失的权利，故城置公司关于双方有逾期交房违约金计算方式的约定即应排除赔偿损失的辩称与法相悖，本院不予支持。结合张修勇的诉讼请求，其损失包括以下三项：
首付房款的利息损失。在张修勇支付房款后，该款项即被城置公司占有使用，由此张修勇失去了继续占有该款项以取得收益的机会。在由于城置公司的违约行为导致《商品房买卖合同》被解除后，张修勇失去该收益机会却没有如期获得对价（房屋），则构成了损失。况且，城置公司也不能因其违约行为而无偿占有使用该款项，否则会形成违约却受益的悖论。鉴此，城置公司应赔偿张修勇的该项损失。至于该损失的数额，本院认为可以张修勇所付房款为本金、参照同期同类银行贷款利率、结合城置公司占有使用期间进行计算，即以502612元为本金，自2013年11月29日起至判决确定给付之日止，按照同期银行贷款利率计算，上限60000元。
银行借款的利息损失。根据《商品房买卖合同》约定，张修勇首付款之后的余额240000元通过按揭借款的方式给付，故城置公司对于张修勇向银行借款是可预知的。而该《商品房买卖合同》解除后，张修勇为履行该合同而向银行支付的借款利息则失去了目的、无法收回，形成损失。该损失是因城置公司的违约行为所致，故应由城置公司赔偿。况且，张修勇支付的银行利息是以人民银行同期同档次贷款基准利率下浮10％计算的，不超出城置公司订立《商品房买卖合同》所能预见的贷款利息的计算方式。因此，城置公司应赔偿张修勇实际支付银行利息造成的损失（计算至2015年9月20日为23012.15元）。
租金的损失。因城置公司逾期交付房屋，致张修勇无法如期获得对房屋的占有、使用权，形成损失。该占有、使用权的损失，因张修勇另行租房而转化为房租损失。至于房租损失数额，可如下计算：计算标准，参考双方约定的售房面积、同期同地段同类房屋的指导价格，张修勇租房支出的每月1600元或1000元的费用是适宜的；计算期间，该期间就是城置公司逾期交付的期间，即合同约定的交房次日（即2014年7月1日）至城置公司合法交付时止（即城置公司在获得建设局的《交付使用通知书》后将《上房通知》邮寄送达给张修勇的7月18日）。故，张修勇合理的租金损失含：2014年12月20日之前，1600元×5月＋1600元/3×2＝9067元；2015年1月1日至7月18日，1000元×6月＋1000元/31天×18天＝6581元，合计15648元。
三、张修勇有权要求上调逾期交房违约金
根据合同约定，对于逾期交付房屋的，买受人除有权在解除合同、要求出卖人返还房款外，出卖人“并按买受人累计已付款的1％向买受人支付违约金”。在我国，违约金通常是双方对于将来违约所致赔偿数额的预定，在功能上是弥补损失的，违约金数额不应低于损失。所以，《合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加……”。如前述，城置公司逾期交付房屋导致的损失包含房租损失，而该房租损失大于双方约定的逾期交房违约金即总房款742612元的1％7426.12元，故本院可根据张修勇的诉讼请求将该项违约金上调至其房租损失的数额，即15648元。
遂判决：一、解除原告张修勇与被告徐州城置有限公司于2013年11月29日签订的《商品房买卖合同》；二、被告徐州城置有限公司返还原告张修勇购房款742612元、燃气初装费2900元；三、被告徐州城置有限公司赔偿原告张修勇首付房款利息损失（以502612元为本金，按照同期银行贷款利率，自2013年11月29日起计算至判决确定给付之日止，上限60000元）、银行借款本金240000元的利息损失（计算至2015年9月20日为23012.15元）；四、被告徐州城置有限公司给付原告张修勇逾期交房违约金15648元。前述第二、三、四项判决，由被告徐州城置有限公司在本判决生效后十日内履行完毕。
上诉人城置公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、涉案商品房逾期交房，原因在于政府的拆迁行为，属于不可抗力，上诉人不存在过错。根据上诉人与徐州经济开发区管委会签订的出让合同，管委会负有拆迁义务，因为政府拆迁行为没有完成导致商品房工程无法顺利完工。2、原审判决双方当事人的《商品房买卖合同》解除，解除合同不属于违约责任方式，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金，而是返还购房款，故原审法院判决上诉人承担违约金错误。原审法院判决上诉人赔偿利息损失、支付违约金错误。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人张修勇答辩称：1、合同签订后张修勇已经及时履行了付款义务，但是上诉人逾期交房超过了90天，达到了退房条件，一审认定事实清楚。2、根据最高院关于审理商品房买卖合同纠纷使用法律若干问题的解释16条、第25条第二款以及合同法114条的规定，被上诉人主张的按揭贷款利息损失以及上调逾期交房违约金是于法有据的，一审适用法律正确，认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求。
经当事人确认，本案的争议焦点为：1、上诉人逾期交房的行为是否存在不可抗力，被上诉人能否有权解除合同；2、原审判决支持的逾期上房违约金是否正确。
二审期间上诉人向法庭提交：1、关于城置国际花园城项目建设的材料汇报（复印件），原件已经上交给徐州市政府，证明2015年2月5日上诉人向徐州市政府反映了涉案房屋由于拆迁行为没有及时完成导致上诉人逾期交房的问题。2、照片，证明涉案房屋因拆迁户没有及时迁出，导致涉案房屋的管线没有办法铺设，从而导致上诉人逾期交房，实际上造成上诉人逾期交房的真正原因为徐州市政府拆迁行为。
被上诉人发表质证意见：对于证据1的真实性不予认可，上诉人提供的材料系复印件不符合证据规则的要求，且从该证据的内容来看系上诉方单方的材料汇报，不能证明其观点。对证据2的真实性不予认可，该照片的打印件中没有显示时间，并且不能证明上诉方的观点。
二审查明事实和一审法院查明的事实相一致。
本院认为，首先，关于被上诉人能否解除双方之间的商品房买卖合同的问题。双方当事人签订的《商品房买卖合同》中明确约定上诉人如未按合同约定的期限交付房屋，逾期超过90日后，被上诉人有权解除合同。根据《合同法》第九十三条的规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”由此可见法律并未规定一方行使约定解除权时必须以对方存在过错或违约行为为前提，约定解除权只需解除条件成就时即可行使。上诉人以其不存在过错，系政府拆迁行为导致无法按期交房为由主张合同不应当解除，其依据的是《合同法》第九十四条的法定解除权的行使所具备的条件，不能成为阻却被上诉人行使约定解除权的理由。根据《合同法》第九十四条的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”，退一步说，本案中上诉人迟延交付房屋，存在违约行为致使被上诉人不能实现合同目的，即便被上诉人不依据约定解除权要求解除合同，其也具备了行使法定解除权的条件，被上诉人要求解除合同的请求亦可以成立。至于上诉人与政府之间对土地拆迁问题的约定，属于另一法律关系，上诉人以此为由主张合同不应解除，不能成立。
第二，关于上诉人是否应当支付违约金的问题。根据《合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以要求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，被上诉人选择解除合同及主张违约金是基于合同所赋予其的权利，法律也未规定被上诉人因上诉人的违约行为选择了解除合同就意味着要免除上诉人支付违约金的责任。被上诉人向上诉人主张违约金是基于上诉人逾期交房的违约行为，并且合同约定的违约金低于被上诉人的租房损失，被上诉人要求法院根据其租房损失上调违约金，该请求符合法律规定，应当予以支持。
综上，上诉人城置公司的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人徐州城置有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦国渠
审 判 员 陈 颖
代理审判员 崔金城
二〇一六年六月八日
书 记 员 宗 正