宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民商初字第24号
原告：特变电工沈阳变压器集团有限公司。住所地：辽宁省沈阳市经济技术开发区。
法定代表人：叶军，该公司董事长。
委托代理人：张宁宁，辽宁同格律师事务所律师。
委托代理人：原慧中，宁夏宁人律师事务所律师。
被告：宁夏嘉祺隆冶金化工集团有限公司。住所地：宁夏回族自治区青铜峡市。
法定代表人：孙建设，该公司董事长。
委托代理人：陈乾，宁夏辅德律师事务所律师。
被告：青铜峡市恒源建设有限公司。住所地：宁夏回族自治区青铜峡市小坝镇。
法定代表人：王建华，该公司董事长。
委托代理人：苏学锋，宁夏古峡律师事务所律师。
被告：孙建设，男，汉族，生于1955年12月6日，住宁夏银川市兴庆区。
委托代理人：王丽琴，宁夏辅德律师事务所律师。
被告：李玉梅，女，汉族，生于1955年2月2日，住宁夏银川市。
委托代理人：王丽琴，宁夏辅德律师事务所律师。
被告：孙佳，男，汉族，生于1981年1月14日，住宁夏银川市兴庆区。
委托代理人：时间，宁夏辅德律师事务所律师。
原告特变电工沈阳变压器集团有限公司（以下简称沈变公司）为与被告宁夏嘉祺隆冶金化工集团有限公司（以下简称嘉祺隆公司）、青铜峡市恒源建设有限公司（以下简称恒源公司）、孙建设、李玉梅、孙佳合同纠纷一案，于2015年11月24日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月2日、2016年5月4日公开开庭审理了本案。原告沈变公司的委托代理人张宁宁、原慧中，被告嘉祺隆公司的委托代理人陈乾、恒源公司的委托代理人苏学峰、孙建设、李玉梅的共同委托代理人王丽琴、孙佳的委托代理人时间到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告沈变公司诉称：原告与被告嘉祺隆公司于2014年5月10日签订《2×33000KVA硅铁炉工程承包合同》及随后签订该合同的《补充协议》、《补充协议（二）》，前述合同及补充协议约定合同总金额1.670788亿元，被告嘉祺隆公司支付预付款1000万元，原告为被告嘉祺隆公司融资1.2亿元，余3670.788万元为原告收益。该工程所有材料和分包商的决定由被告嘉祺隆公司为最终负责人；工程质量由被告嘉祺隆公司和设计方负责；工期由被告嘉祺隆公司负责，原告不承担责任。被告嘉祺隆公司按《补充协议（二）》的约定（还款金额及时间点见附表）偿还原告款项，并按未付金额0.1%支付迟延付款违约金。合同签订后，原告支付三家分包商共计12450万元（其中两家按约定付款至应付款项的95%，另一家付至100%），已履行完毕合同主要义务；被告嘉祺隆公司仅支付原告1900万元，按还款进度尚欠6750万元（截至于2015年11月3日）。2015年11月初，被告嘉祺隆公司因资金链断裂两台硅铁炉停运，无力偿还原告债务，原告认为被告嘉祺隆公司已存在预期违约行为，主张全部剩余债务提前到期（到期基准日以起诉日为准）。本案被告恒源公司、孙建设、孙佳、李玉梅均为担保被告嘉祺隆公司按时偿还原告债务的担保方。综上，请求：1.判决被告嘉祺隆公司支付欠款1.480788亿元；2.判决被告嘉祺隆公司支付违约金1031.75万元（截止于2015年11月23日）；并按未付金额0.1%/日支付至欠款全部清偿之日；3.判决被告恒源公司对前述债务在5000万元额度内承担连带清偿责任；4.判决被告孙建设对前述债务承担连带清偿责任；5.判决被告孙佳对前述债务承担连带清偿责任；6.判决被告李玉梅以其对被告嘉祺隆公司50%股权及股权派生权益为限对前述债务承担连带清偿责任；7.被告承担本案诉讼费、律师费、评估费、保全费、差旅费等诉讼费用。庭审中，原告明确第一项诉讼请求为：请求被告嘉祺隆公司偿还原告欠款本金11450万元，借款利息2637.94万元。明确第二项诉讼请求为：判决被告嘉祺隆公司支付违约金1751.69万元（截止于2016年2月27），并按未付金额0.1%/日支付至欠款全部清偿之日。
被告嘉祺隆公司答辩称：一、原、被告之间并非承揽合同法律关系，本案案由错误。原、被告签订的《2×33000KVA硅铁炉工程总承包合同》的主要内容是由原告完成2台硅铁炉的土建、电气、设备安装等工程建设事宜，其合同内容并非是单纯的设备定做。根据我国合同法的规定，该合同应属建设工程施工合同，而非承揽合同，本案案由定为承揽合同纠纷存在错误。二、原告无权要求嘉祺隆公司向其支付工程款1.480788亿元。原、被告虽然签订了工程施工合同，但该合同签订后，原告并未履行合同中约定的施工义务，该工程实际由案外人进行施工，也就是说，原、被告签订的工程施工合同并没有实际履行，原告基于一份没有履行的合同要求答辩人支付工程款没有事实依据。三、嘉祺隆公司仅应向原告返还其实际支付的工程垫资款。在涉案工程施工期间，原告实际支付工程垫资款9400余万元，其中设备2000余万元，货币资金7000余万元。原告在施工合同没有履行的情况下支付的垫资款，应视为是对答辩人的借款，也就是说，本案中原、被告之间名为建设工程施工合同，实为民间借贷关系，故对于上述垫资款应由答辩人以借款的形式予以返还，现答辩人已向原告支付款项1900万元，减去该已付款后，嘉祺隆公司还应返还垫资款7000余万元。因此，原告要求答辩人向其支付1.480788亿元欠款没有事实依据。四、原、被告签订的施工合同应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级所签订的建设工程施工合同无效，本案中原告并不具备相应的工程施工资质，因此，其与被告所签订的涉案建设工程施工合同属无效合同，原告基于该无效合同主张权利不应得到支持。
被告恒源公司答辩称：一、按照原告主张的理由，建设施工合同无效，保证合同无效，依据担保法第五条的规定，青铜峡市恒源建设有限公司对造成合同无效无过错，不承担保证责任；二、保证合同当中约定的事由为嘉祺隆公司向原告支付工程款，原告没有实施工程，保证事项没有发生，保证责任没有前提和基础，保证人不承担保证责任；三、2015年5月10日原告与嘉祺隆公司、恒源公司签订三方保证合同，在5月15日、5月28日，原告与嘉祺隆公司分别签订补充协议、补充协议二，该两份协议的签订，恒源公司不知情，且在补充协议中改变了原工程承包合同中的承包关系为融资关系，改变了原合同中的付款期限、条件等，属于《担保法》24条规定的债权人债务人变更主合同内容未经保证人书面同意的情形，保证人应当免除保证责任；四、按照保证合同第4条约定，期限为乙方工程竣工后一年。承包合同约定的竣工时间是2014年9月30日，到2015年9月29日保证责任期限届满，在此期间债权人没有要求保证人承担保证责任，故保证人不承担保证责任；五、按照保证合同第1.4条约定，保证人的保证范围为5000万元，且是工程款总额的前5000万元，如果在保证期限之内债务人支付工程款达到5000万元，则保证关系提前解除，按照该约定，债务人在该期间支付工程款1900万元，则保证范围减少至3100万元；六、在被告恒源公司为嘉祺隆公司提供保证时，同时与嘉祺隆公司签订了反担保合同，且就反担保的抵押物制定了清单，在青铜峡工商局办理了抵押登记手续，若恒源公司承担保证责任，有权向嘉祺隆公司行使担保追偿权。
被告孙建设、李玉梅共同答辩称：一、原告诉状诉称的支付900万元错误，应为1900万元；二、原告未按照合同约定将两台硅铁炉完工，尚有一台硅铁炉未完工交付，另一台交付的硅铁炉存在质量问题导致公司不能正常冶炼硅铁进行生产运营，影响了按照合同约定进行付款的期限，造成该后果是与原告不可分割，原告应承担相应责任；三、在交付硅铁炉的过程中，原告有逾期完工的行为，合同约定为2014年9月30日将两台硅铁炉交付被告嘉祺隆公司使用，但是第一硅铁炉在2014年12月初交付，第二台至今未交付；四、沈变公司与嘉祺隆公司于2014年5月份签订的补充协议并未向质押权人李玉梅告知，且该协议内容变更了付款内容及期限、担保内容，加大了李玉梅的担保风险，根据担保法24条规定，李玉梅对该诉讼请求不承担担保责任。
被告孙佳答辩称：原告与被告嘉祺隆公司于2014年5月签订的两份补充协议，孙佳不知情，该补充协议改变了工程承包合同性质、付款期限条件，属于担保法规定的变更合同主要内容未经保证人同意的保证人免除保证责任，请求法院驳回原告要求孙佳承担保证责任的请求。
原告沈变公司为证明其主张，向法庭提交了如下证据：
第一组：证据一《2X33000KVA硅铁炉工程总承包合同》，证明：合同总金额1.670788亿元。证据二《补充协议》，证明：1．对所有材料与分包商的决定，被告嘉祺隆公司为最终责任人；2.工程质量及工期均由被告嘉祺隆公司负责，原告不承担责任；3原告在本合同中非真实的承包主体，而是融资方。证据三《补充协议（二）》，证明：1.被告嘉祺隆公司应支付原告款项的时间及节点；2.该款项支付非按工程承包模式依据项目进度支付，而按还款模式固定时间节点支付，双方为融资法律关系；3.逾期付款的违约金为拖欠部分0.1%/日。证据四《承诺函》，证明：分包单位由被告嘉祺隆公司指定的事实，与《补充协议》相印证。
对该组证据，被告嘉祺隆公司质证：对证据一的真实性无异议，但是对合法性、关联性不认可。该合同约定的1.67亿元款项是指涉案工程造价款项，除此之外该合同价款不存在其他任何含义。对证据二、三的真实性无异议，但是对合法性、关联性不认可。该合同仅是对建设施工合同关于工程款的支付方式等内容进行了变更，该补充协议并没有改变假设施工合同的性质，同时由于原告没有相应施工资质，且该施工合同没有实际履行，以上建设施工合同及补充协议应属于无效合同，不具备合法性。对证据四的真实性、对合法性、关联性、证明目的不认可，即便该证据是真实的，其内容证实本案原告并没有履行施工合同项下的义务；被告恒源公司质证：对该组证据的真实性、合法性、关联性及目的均无异议；被告孙建设质证：对该组证据的真实性无异议，但是对合法性、关联性不认可。签订合同起始是建设施工合同，不是融资合同。两份补充协议、承诺函在签订时均由原告起草被告签章，因此签订本协议时，双方法律位置不对等，签订时就存在不合法性；李玉梅质证：对上述这四份合同的签订不知情；孙佳质证：孙佳对上述四份证据的签订不知情。
第二组：证据五《保证担保合同》（2014年5月10日），证明被告嘉祺隆公司应对被告嘉祺隆公司对原告的债务承担最高5000万元限额的连带保证责任。证据六《保证担保合同》（2014年5月28日），证明：被告孙建设、孙佳应对被告嘉祺隆公司对原告的全部债务承担连带保证责任。证据七《股权质押合同》两份、《股权出质设立登记通知书》、《确认函》，证明：被告孙建设、李玉梅分别将其在被告嘉祺隆公司的各50%股权质押以担保被告嘉祺隆公司对原告的债务清偿；2.股权质押已登记，生效。3.股权价值不以约定为准，而以变现日实现价值为准。
对该组证据，被告嘉祺隆公司质证：对该组证据的真实性、合法性、关联性、证明目的无异议。但是补充，通过该担保合同的内容显示各保证人所担保的债务系主合同项下的工程款项，由此进一步证明涉案施工合同的性质为建设工程施工合同，约定的应付款项为工程款；被告恒源公司质证：对证据五的真实性、合法性、关联性无异议，对证据六、七的真实、合法性、证明目的无异议，但与青铜峡市恒源建设有限公司无关；被告孙建设、李玉梅共同质证：对这组证据的真实性、合法性和关联性无异议，但是对证明目的有异议，担保人及质押人的担保范围是工程款，不是原告诉讼的融资款；被告孙佳质证：与嘉祺隆公司的质证意见相同。
第三组证据：证据八付款凭证、收据，证明原告已支付实际施工方宁夏昊瑞城建筑工程有限公司4883万元的事实；证据九付款凭证、收据，证明：原告已支付实际施工方宁夏利普冶金工程技术有限公司5567万元的事实；证据十付款凭证、收据，证明：原告已支付实际施工方特变电工沈阳变压器集团有限公司自动化分公司2000万元的事实，以上证据八、九、十共计付款12450万元。
对该组证据，经原告沈变公司与被告嘉祺隆公司对账，被告嘉祺隆公司、孙建设、李玉梅对证据的真实性均无异议。
第四组证据，证据十一银行承兑汇票，证明：被告嘉祺隆公司通过背书方式支付款项1000万元的事实，另偿还900万元利息。
被告嘉祺隆公司质证：对真实性、合法性、关联性无异议，但是对证明目的不认可。通过该组证据证明被告已经向原告返还垫资款1900万元，其中1000万元是按照施工合同约定支付的工程预付款，900万元仅仅是用于返还的垫资款，双方并未约定被告向原告支付利息，原告主张这900万元为还款利息没有实施依据；被告恒源公司质证：对这组证据的真实性、合法性和关联性无异议，但是对证明目的不认可；被告孙建设、李玉梅共同质证：对这组证据的真实性、合法性和关联性无异议，但是对证明目的不认可，该款项为被告嘉祺隆公司支付的预付款、偿还的垫资款；被告孙佳质证：同意孙建设的质证意见。
证据十二《关于宁夏嘉祺隆公司经营现状的情况汇报》（2015年4月21日），证明：1.另一台硅铁炉在该时间节点尚未安装完毕，工程尚未竣工的事实；被告恒源公司的连带保证责任仍在保证期限内；2.被告嘉祺隆公司也认为双方真实的法律关系是融资借款，其义务是偿还借款。
证据十三《关于宁夏嘉祺隆冶金化工集团有限公司停产及经营现状情经过的汇报》（2015.11.23日），证明：1.被告嘉祺隆公司于2015年11月中旬停产，停产后无任何资金获取渠道，预计明年（2016年）也不能按照合同约定按时还款；2.原告主张被告嘉祺隆公司存在预期违约的事实依据。
被告嘉祺隆公司质证：对证据十二、十三的真实性、合法性、关联性、证明目的不认可。首先，本案当中被告认为与原告之间产生借款关系的原因，是由于涉案的建设施工合同没有实际履行。在此情况下原告支付了部分垫资款项，被告对原告支付该垫资款的事实行为认为形成了借款关系，并非是原施工合同就是融资合同。对证据十三的证明目的，由于涉案施工合同没有实际履行，且存在无效的情形，本案不存在被告违约的基础，原告主张被告违反合同约定没有事实依据。被告恒源公司质证：对证据十二的真实性、合法性和关联性没有异议，但是对证明目的第一项不认可。对证据十三，因为与青铜峡市恒源建设有限公司无关，不发表意见。被告孙建设、李玉梅共同质证：对该组证据真实性、合法性、关联性及证明目的有异议，该组证据是由原告称其要向股民、董事会回报的情况下，由原告起草被告盖章留存的，对其真实性有异议。被告孙佳质证：同孙建设的质证意见。
证据十四《项目确认书》一份（复印件），证明：是由于嘉祺隆公司的原因导致了两台硅铁炉没有按时完工，所产生的损失由嘉祺隆公司承担全部责任，不应由原告承担责任。
被告嘉祺隆公司质证：对盖章的真实性予以认可，通过该证据的内容可以确认，原告认可的应向被告主张的债权的性质是工程款，通过该确认书明确双方签订的合同的性质是建设施工合同；被告恒源公司质证：同意嘉祺隆公司的意见；被告孙建设、李玉梅共同质证：同意嘉琪隆公司的意见；被告孙佳质证：同意嘉祺隆公司的意见。
证据十五2016年3月23日对账函一份，证明：1.原告已向被告嘉祺隆公司涉案硅铁炉项目支付款项总计11450万元（12450万元-1000万元）的事实；2.本对账函载明“现对双方截止于2016年2月29日资金收支情况进行对账”，已表明本案被告嘉祺隆公司承认12450万元的资金实际收支在双方之间；在原告未有任何施工行为的情况下，与原告主张本案双方法律关系为融资（借贷）相吻合。
证据十六2015年5月21日《关于宁夏嘉祺隆冶金化工集团有限公司有关问题的回复》、收款收据8张，证明：1.涉案1、2号矿热硅铁炉被告嘉祺隆公司在2014年3月份即已开工建设且当时资金紧张的事实；而原告与被告嘉祺隆公司的合同签订于2014年5月10日，以证明双方本意并非需原告实际承建硅铁炉（已经有建设单位），而是因被告嘉祺隆公司资金紧张需向原告融资；2.被告嘉祺隆公司发函索要“质保金”586万元并要求原告提前支付给其用于开具2号炉资产入账所需发票的税款的事实；此表述客观说明原告支付款项的实际使用人为被告嘉祺隆公司，被告嘉祺隆公司用此款项也非用于工程建设上，而是自用，与原告主张的本案形式上为总包而实际是原告借款给被告嘉祺隆公司的借贷法律关系相吻合。收款收据证明：原告支付给沈电自动化分公司600万元的事实，与第一次庭审提供的1400万元票据合计共同证明原告向沈电自动化分公司支付了2000万元的属实，与双方对账结果吻合。
被告嘉祺隆公司质证：对证据十五对账函的真实性、合法性无异议，但是对其证明目的不认可。被告在账函中并没有认可双方属于融资借款关系，原告的证明目的不是对账函所表述的自身内容，属于原告的主观臆断。对于证据十六的真实性、合法性、关联性及证明目的不认可。该回复函，前两页没有被告的盖章确认，无法确认其真实性。该函件出具时间2015.5.21日，由于原告的行为，已经导致涉案的总包协议没有全面履行，工程未建设完毕，被告嘉祺隆公司在此背景下出具的书面问文件，并不能作为认定双方法律关系的依据，不能达到原告的证明目的。由于双方已经对账，对付款凭证无异议。被告恒源公司、孙建设、李玉梅、孙佳均同意嘉祺隆公司的质证意见。
被告恒源公司为证明其的主张，向法庭提交证据：证据一、保证担保合同一份，证明：1.2014年5月10日，沈变公司、嘉祺隆公司、恒源公司签订《保证担保合同》的事实。2.恒源公司担保的债权为嘉祺隆公司支付沈变公司的工程款。3.担保债权金额为最高5000万元人民币。4.保证期间为涉案工程竣工后一年；证据二、反担保合同一份，证明：1、2014年5月10日嘉祺隆公司和恒源公司签订的《反担保合同》的事实。2.嘉祺隆公司以其拥有所有权的一台“1×20000kv硅铁矿热炉项目”和在建的2×33000kv硅铁热矿炉项目“为青铜峡市恒源建设有限公司提供反担保抵押。3.担保金额5000万元及恒源公司行使追索权、实现债权而导致的一切支付。4.担保期限为保证担保合同的保证期限届满之日起二年。5.担保登记及违约责任等；证据三、嘉祺隆公司机器设备抵押物清单，证明：1.嘉祺隆公司用于提供反担保抵押的机器设备共计61项，价值63486438.40元。2.抵押机器设备的名称、型号、数量、单价；证据四、动产抵押登记书，证明：2014年5月20日嘉祺隆公司和恒源公司就抵押的机器设备共计61项在青铜峡市工商局进行了抵押登记。
原告沈变公司质证：对证据一的真实性无异议，对待证事实有异议。恒源公司担保的是嘉祺隆公司应向原告付款的行为，至于是工程款还是偿还借款，不影响其担保的义务。保证期间（合同4条），依据担保法司法解释32条规定，该担保期间应视为没有约定，该担保期限短于主债务的期限，约定的工程竣工是工程的实际竣工时间。对证据二、三、四的三性均有异议，反担保合同签订时2×33000硅铁炉尚未建设，设定抵押不存在，抵押物清单当中也存在这个问题，另外，证据二、三、四与本案原告诉请没有关联性。被告嘉祺隆公司、孙建设、李玉梅、孙佳对被告恒源公司提交的证据均无异议。
被告嘉祺隆公司、孙建设、李玉梅、孙佳均无证据向法庭提交。
根据原告、被告举证、质证意见，本院认证如下：对于原告沈变公司提交的证据一至证据十一、证据十四、证据十五、证据十六各被告对真实性均无异议且均有原件予以核实，能够证明其举证意图，本院予以采信，证据十二、证据十三，加盖被告嘉祺隆公司公章有原件予以核实，本院予以采信。对于被告恒源公司提交证据一原告及其他各个被告对真实性无异议，证据二、三、四各被告对真实性均无异议，以上证据能够证明沈变公司、嘉祺隆公司、恒源公司签订《保证担保合同》的事实，对于该证明内容本院予以采信。
经审理查明，2014年5月10日，嘉祺隆公司（发包方/甲方）与沈变公司（承包方/乙方）签订《宁夏嘉祺隆冶金化工集团有限公司2x33000KVA硅铁炉工程总承包合同》，约定“第三条工程概况3.1工程名称：宁夏嘉祺隆冶金化工集团有限公司2x33000KVA硅铁炉新建工程。3.2工程地点：宁夏青铜峡市新材料工业园。3.3工程内容：工程包括土建、电气设备、材料采购、安装、验收、调试直至试运行、以及在质保期内的消缺等全过程工作（不含2x33000KVA矿热炉的施工图设计部分），并按照工期要求和合同规定的总体要求达到验收标准，即在满足合同其他责任和义务的同时符合相关达标验收的要求。3.4竣工日期：本合同竣工日期为2014年9月30日，由设计方图纸确认导致时间延误，以及发包方付款不及时导致时间延误的责任由发包方承担。第四条合同价格4.1本合同总包价格为壹亿陆仟柒百零柒万捌仟捌百整（￥167078800.00元）。4.2本合同价格包括合同设备（含合同规定的各种材料、设备备件、专用工具），工程施工、技术资料、设备技术人员培训、现场技术服务、调试、设备安装、总承包管理等费用，还包括相应的税费、运杂费（含接卸、运输等）、保险费等与本合同有关的所有费用。第五条工程款支付5.1本项目采用总承包方式，整个项目建设费用为1.670788亿元。建设项目费用由发包方在合同生效10日内支付预付款1000万元；其余资金支付按本合同附件1付款方案执行。5.2发包方股东需要提供100%股权进行质押担保，同时还由青铜峡市恒源建设有限公司提供保障担保伍仟万元整（5000万元）。抵押资产明细详见担保合同。5.3总承包合同的启动时间为2014年5月10日，完成时间为2016年10月1日。发包方付款方式及期限5.5.1截止到2014年9月30日2x33000KVA建成。发包方从2014年10月1日起，每季度第三个月第3个工作日支付承包方，详见附件1。5.5.2工程完工后，承包方向发包方提供合同总价的100%的发票（包含相应的工程发票和土建安装发票）。”在附件1约定“第4条发包方付款方式及期限4.1建设项目费用由发包方在合同生效10日内支付预付款壹仟万整（￥10000000.00元）；4.2截至到2014年9月30日，2x33000KVA建成。发包方从2014年10月1日起，每季度第三个月第3个工作日支付承包方壹仟贰佰捌拾万元整（￥12800000.00元）。共支付7个季度，在第8个季度将剩余款项陆仟柒佰肆拾柒万捌仟捌佰元整（67478800.00元）。”上述总承包合同同时对发包方、承包方的责任与义务、材料设备、质量与验收、违约责任等内容一并作出约定。
2014年5月15日，嘉祺隆公司（甲方）与沈变公司（乙方）签订《宁夏嘉祺隆冶金化工集团有限公司2x33000KVA硅铁炉工程总承包合同补充协议》约定，“二、在建设期间，承包方只垫付1.2亿元。所有的材料和分包商由发包方和承包方双方共同决定，发包方为最终责任人。工程建设费用如果超出1.2亿元，则超出部分由发包方承担，乙方应及时支付分包商各项工程款，以保证甲方整体工程施工进度。三、该项目中所涉及的特变电工沈变公司能够生产的产品，发包方必须采用，该部分产品质量和技术责任由承包方负责。对于该项目的工期和质量：质量由发包方和设计方负责；工期由发包方负责。承包方不承担责任。四、本项目承包方需采用保理业务，因该保理业务所发生的费用由发包方承担￥2400000.00元，超出的费用则由承包方承担。五、发包方认可承包方对该工程的总承包能力，不得以承包方不具备相关总承包的资质而解除或终止本工程总承包合同及其附件（包括但不限于保证合同、股权质押合同等），也不得影响甲乙双方最终款项的结算。
2014年5月28日，嘉祺隆公司（甲方）与沈变公司（乙方）签订《宁夏嘉祺隆冶金化工集团有限公司2x33000KVA硅铁炉工程总承包合同补充协议二》，约定“甲乙双方就主合同及附件、补充协议有关问题补充细化、调整如下：三、双方商定将主合同5.5.1约定的按季支付工程款改为按月支付。即：截至2014年9月30日，2x33000KVA硅铁炉建成。发包方从2014年10月起，每月向承包方（乙方）支付工程款，付款时间为次月的第三个工作日，具体付款时间及额度分别为2014年11月3日前付款450万元，此额度连续付款六个月，小计付款2700万元；此后每月付款700万元，此额度连续付款六个月，小计付款4200万元；此后每月付款750万元，此额度连续付款八个月，小计付款6000万元；此后下月第三个工作日（2016年7月3日）前支付余款28078800.00元。共计付款157078800元。四、由于本项目需要承包方（乙方）垫资，承包方（乙方）采用买断式保理方式自行融资，发包方（甲方）承担壹佰万元费用，此费用不包含在项目建设费用中，此笔费用甲方应在2015年11月15日前另行支付给乙方。五、甲方逾期支付工程款和保理费用款项，拖欠部分需按照每天0.1%支付违约金。如甲方一个月未足额支付当月应付款项，经乙方催告后，仍未支付的，乙方可要求甲方一次性支付余下全部工程款及费用，并可向担保方主张权利。双方应于次月5号前，对上月支付款项数额以及是否存在拖欠进行书面确认。如甲方提前支付工程款，可以按照提前期限及银行同期贷款利率折算工程款优惠额度。六、甲方承诺在整个合同履行期限内，未经甲方书面同意，不得将现有及未来形成资产进行抵押，也不得以自己名义为他人提供担保，一经违反，乙方可要求甲方立即支付全部工程款，并向担保人、质押人主张权利，而无论约定的支付期限是否届满。”
2014年5月10日，债权人沈变公司（甲方）、债务人嘉祺隆公司（乙方）、保证人恒源公司（丙方）三方签订《保证担保合同》，约定“根据甲、乙双方于2014年5月10日签订的《宁夏嘉祺隆冶金化工集团有限公司2x33000KVA硅铁炉工程总承包合同》（以下简称主合同）的约定，乙方有义务向甲方按约支付工程款，丙方自愿为乙方向甲方按约支付工程款提供保证担保。一、担保债权本协议所称担保债权是指主合同项下乙方应支付甲方的工程款1.670788亿元之部分债权，丙方担保债权金额最高不超过5000万元。二、担保范围包括但不限于：根据主合同债权人应得到的工程款及利息、罚金、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、评估费、过户费、差旅费等债权人实现债权和担保的一切费用。三、担保方式本合同的保证方式为连带责任保证，丙方对担保范围内的债务承担无限连带责任。四、保证期间为乙方工程竣工后一年，若该期间内乙方已支付甲方工程款5000万元，则该保证担保自动提前解除。五、担保顺序甲方有权同时或分别向丙方或其他担保人要求承担担保责任，无先后顺序。同日，债权人沈变公司、债务人嘉祺隆公司、出质人孙建设三方签订《股权质押合同》，孙建设以其在嘉祺隆公司50%的股权及其派生权益向沈变公司提供质押担保，以保证嘉祺隆公司向沈变公司支付工程款，担保主债权为主合同项下工程款，担保范围为工程款及利息、罚金、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、评估费、过户费、差旅费等债权人实现债权和担保的一切费用。质押期限自合同生效之日起至主合同债务人对质权人的债务履行完毕之日。同日，债权人沈变公司、债务人嘉祺隆公司、出质人李玉梅三方签订《股权质押合同》，李玉梅以其在嘉祺隆公司50%的股权及其派生权益向沈变公司提供质押担保，以保证嘉祺隆公司向沈变公司支付工程款，担保主债权为主合同项下工程款，担保范围为工程款及利息、罚金、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、评估费、过户费、差旅费等债权人实现债权和担保的一切费用。质押期限自合同生效之日起至主合同债务人对质权人的债务履行完毕之日。孙建设、李玉梅的股权出质在工商行政部门办理了股权出质登记。
2014年5月28日，债权人沈变公司、债务人嘉祺隆公司、保证人孙建设、孙佳签订《保证担保合同》，约定孙建设、孙佳为《宁夏嘉祺隆冶金化工集团有限公司2x33000KVA硅铁炉工程总承包合同》及其补充协议约定的工程款承担保证担保责任，担保主债权金额为158078800元及担保范围内的费用。担保范围为主合同债权人应得到的工程款及利息、罚金、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、评估费、过户费、差旅费等债权人实现债权和担保的一切费用。担保方式为连带责任保证。保证期间为主合同及补充协议约定的工程款最后一期支付时点届满后三年。担保顺序为沈变公司有权同时或分别向孙建设、孙佳或其他担保人要求承担担保责任。
嘉祺隆公司与沈变公司签订《2×33000KVA硅铁炉工程承包合同》后，嘉祺隆公司向沈变公司支付预付款1000万元，之后嘉祺隆公司就涉案项目向负责土建工程的宁夏昊瑞城建筑工程有限公司支付4883万元（付款详情为2014年6月23日支付2570万元、2014年8月6日支付1799万元、2014年12月26日支付514万元）；向负责安装工程的宁夏利普冶金工程技术有限公司支付5567万元（付款详情为2014年5月30日和2014年6月3日支付1000万元、2014年6月25日支付2516万元、2014年8月29日支付586万元、2014年9月18日支付586万元、2014年12月26日支付879万元）；向特变电工沈阳变压器集团有限公司自动化分公司支付设备款2000万元（付款详情为2014年6月30日支付270万元、2014年9月3日支付690万元、2014年12月22日300万元、2015年1月16日支付300万元），以上向分包商付款合计12450万元。嘉祺隆公司分别于2014年11月1日、2014年12月1日向沈变公司各支付450万元，合计900万元。本案审理过程中，嘉祺隆公司于2016年3月23日向沈变公司出具对账函，载明“截止到2016年2月29日沈变公司向嘉祺隆公司2×33000KVA硅铁炉工程项目实际支付款项总计11450万元（12450-1000），嘉祺隆公司于2014年11月及2014年12月总计偿还沈变公司900万元。”
另查明，2015年4月21日，嘉祺隆公司向沈变公司出具《关于宁夏嘉祺隆公司经营现状的情况汇报》对其公司生产经营情况作出说明，同时记载“欠债还钱，这本是天经地义的事，我们也深知这个道理，更何况还是在我们最困难的时候贵公司大力伸出援助之手情况下促成的融资借款，所以在现如今硅铁市场如此低迷之时，我公司也从来没有松懈过还款的这个想法，向贵公司的这笔借款始终是我们心头上的一个沉甸甸的负担，之前总是希望后市硅铁市场价格好转，我们也好让自己有能力尽快承担还款的责任。”2015年5月21日嘉祺隆公司向沈变公司出具《关于宁夏嘉祺隆公司有关问题的回复》对嘉祺隆公司向沈变公司后续还款、资产入账等问题作出说明。2015年11月23日嘉祺隆公司向沈变公司出具《关于宁夏嘉祺隆冶金化工集团有限公司停产及经营现状的情况汇报》对嘉祺隆公司建设涉案硅铁炉的情况、生产经营现状、负债情况作出汇报。
本院认为，本案争议的焦点问题为：1.嘉祺隆公司与沈变公司系何种法律关系的问题；2.嘉祺隆公司应向沈变公司还款数额及是否承担违约金及利息问题；3.恒源公司、孙建设、李玉梅、孙佳应否承担保证责任的问题。
第一，关于嘉祺隆公司与沈变公司系何种法律关系的问题。沈变公司主张双方系借款合同关系，但签订的是承包合同而无借款合同，嘉祺隆公司主张双方系建设工程合同关系，沈变公司不具有相应施工资质，合同无效，但审理中未提交证据。在双方对法律关系认识分歧较大的情况下，应当结合当事人提交的证据，探究合同签订时双方当事人的真实意思，进而对当事人之间的法律关系作出判断。从嘉祺隆公司与沈变公司双方签订的《宁夏嘉祺隆冶金化工集团有限公司2x33000KVA硅铁炉工程总承包合同》及其补充协议、补充协议二以及嘉祺隆公司向沈变公司出具的多份函件的内容来看，双方订立合同时嘉祺隆公司作为发包方对涉案项目的原材料、分包商、工期和工程质量全部负责，承包方沈变公司不承担责任；双方约定沈变公司只垫款1.2亿元，但嘉祺隆公司还款数额为1.570788亿元，且还款按固定期限而非按工程进度支付；在合同履行中由嘉祺隆公司负责施工安装，在嘉祺隆公司出具的情况汇报中写明其向沈变公司融资借款并应偿还借款。双方的上述约定内容及履行情况，并不符合建设施工合同关系中承包人与发包人权利义务的法律特征。而从涉案工程由发包人嘉祺隆公司自行负责工程施工，沈变公司垫付1.2亿元，总计固定收取1.570788亿元并按期支付的行为来看，嘉祺隆公司与沈电公司签订总承包合同及补充协议的真实意思并非由沈变公司承揽工程并施工建设，而是嘉祺隆公司为了实现资金融通向沈变公司的借款行为，实际垫款的数额与应支付合同价款的差额应为双方关于利息收益的约定，因此，沈变公司与嘉祺隆公司之间应为借款合同关系。
第二，嘉祺隆公司应向沈变公司还款数额及是否承担违约金及利息问题。如前所述，沈变公司与嘉祺隆公司为借款合同关系，庭审中经双方当事人对账确认，沈变公司向嘉祺隆公司支付11450万元，嘉祺隆公司已还900万，本院对此予以确认，嘉祺隆公司应当按照约定偿还欠款。本案中双方当事人约定了还款计划，还款期限自2014年11月3日起至2016年7月3日，分段偿还，但借款利息按照1.2亿元计算，与审理中双方当事人对账确定的11450万元不符，沈变公司庭审中明确以11450万元为本金参照合同约定计算利息，并按照先息后本的顺序偿还，利息核减900万元后，诉请嘉祺隆公司支付利息2637.94万元，经核算，该计算标准不违反法律规定，本院予以支持。关于沈变公司诉请嘉祺隆公司对未付款项按照合同约定的0.1%/日标准支付违约金，沈变公司该项诉请系以1.570788亿元欠款为依据计算，与实际借款数额不符，该部分请求无事实依据，本院不予支持。
第三，关于恒源公司、孙建设、李玉梅、孙佳应否应当承担及如何承担保证责任的问题。沈变公司、嘉祺隆公司分别与恒源公司、孙建设、孙佳签订的《保证担保合同》，系各方真实意思，合法有效，各保证人应当按照合同约定承担连带清偿责任。恒源公司抗辩称沈电公司与嘉祺隆公司在恒源公司不知情的情况下变更承包关系为融资关系，变更了付款期限及条件，另外保证期间为工程竣工后的一年，现保证期间届满，恒源公司不应承担保证责任。同时，恒源公司还提出其与嘉祺隆公司签订《反担保合同》，有权向嘉祺隆公司追偿。本院认为，沈电公司与嘉祺隆公司对付款期限等内容的变更并未加重保证人的责任，主合同虽约定了竣工日期，但同时约定了工程竣工及竣工验收的条件，工程竣工日期应以实际竣工为准，恒源公司并未提供证据证明工程实际竣工时间，恒源公司的抗辩理由不能成立，本院不予支持。另，关于反担保人的责任问题，恒源公司可以根据承担担保责任的事实，另行主张权利。沈变公司、嘉祺隆公司、李玉梅签订《股权质押合同》并在工商行政部门办理股权出质登记，依据《中华人民共和国物权法》第二百二十六条“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，股权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”的规定，股权质权依法设立，李玉梅应当按照合同约定以其出质股权及派生权益对担保债务承担清偿责任。
综上，沈变公司的的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第（一）款、第一百四十八条第（三）款之规定，判决如下:
一、被告宁夏嘉祺隆冶金化工集团有限公司于本判决生效后三十日内偿还原告特变电工沈阳变压器集团有限公司借款本金11450万元，利息2637.94万元（计算至2016年7月3日），并支付自2016年7月4日起至本判决生效之日止的利息（利息以11450万元为本金按照年利率24%计付利息）；
二、如被告宁夏嘉祺隆冶金化工集团有限公司不能偿还原告特变电工沈阳变压器集团有限公司上述借款本金及利息，被告青铜峡市恒源建设有限公司在5000万元范围内承担连带清偿责任；
三、如被告宁夏嘉祺隆冶金化工集团有限公司不能偿还原告特变电工沈阳变压器集团有限公司上述借款本金及利息，孙建设、孙佳在《保证担保合同》担保范围内承担连带清偿责任；
四、如被告宁夏嘉祺隆冶金化工集团有限公司不能偿还原告特变电工沈阳变压器集团有限公司上述借款本金及利息，被告李玉梅以其对宁夏嘉祺隆冶金化工集团有限公司50%的股权及派生权益在担保范围内承担清偿责任；
五、保证人青铜峡市恒源建设有限公司、孙建设、孙佳，承担保证责任后，质押人李玉梅承担质押责任后有权向被告宁夏嘉祺隆冶金化工集团有限公司追偿；
六、驳回原告特变电工沈阳变压器集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费883782元，由宁夏嘉祺隆冶金化工集团有限公司负担785682元，由特变电工沈阳变压器集团有限公司负担98100元；保全费5000元，由宁夏嘉祺隆冶金化工集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审 判 长 董 军
代理审判员 周国贵
代理审判员 李鼎鼎
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 程绍勇
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百九十条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
《中华人民共和国物权法》
第二百二十六条以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
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