湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘31民终613号
上诉人（原审被告）李先云，女，1948年11月22日出生，土家族。
被上诉人（原审原告）覃兴辉，男，1974年7月15日出生，汉族。
委托代理人邓兴中，泸溪县兴沙法律服务所法律工作者。
被告田继刚，男，1973年12月21日出生，苗族。
上诉人李先云因与被上诉人覃兴辉、原审被告田继刚确认合同无效纠纷一案，不服泸溪县人民法院于2016年5月30日作出（2015）泸民初字第651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，被告田继刚与戴丽原系夫妻，2014年4月16日，双方协议离婚并办理了登记手续。在夫妻关系存续期间，双方于2008年3月18日在泸溪县武溪镇白沙（原白沙镇）步云街原县生资公司宿舍区内一块通过出让方式取得的住宅用地上新建了一栋混合结构、建筑面积为748.94㎡的七层楼房（一层为杂房）即4号2栋楼房。2009年1月13日，被告田继刚和戴丽夫妻二人以被告田继刚为甲方和原告覃兴辉为乙方订立了一份《房屋买卖合同》。双方在合同中约定：“1、买卖层次：一层；2、成交价格（1200元/㎡），按本层建筑面积（包括楼梯）结算，底层杂房按800元/㎡计价；3、证件办理：甲方负责为乙方办理好双证（房产证、国土证）；4、室内外要求：厨房、厕所、门、窗、瓷砖由甲方按建筑合同办，客厅、过道、房间地板砖，房内由乙方安装，内墙涂料由甲方涂一次，总防盗门、各窗、楼梯由甲方按建筑合同办；5、水、电、空调等必要线路由甲方预埋，上户可由甲方组织，乙方负责费用；6、资金支付方式：自签订本协议时，乙方先支付定金陆万元，主体完工支付伍万元，其余房款待甲方为乙方办理好双证后一次付清；7、本协议壹式贰份，甲、乙双方各执一份，自双方签字后生效，如有违约，后果自负”。原告于同日支付购房预付款60000元。后又于2009年1月17日、2月14日、4月24日分3次分别支付20000元、30000元、20000元。共计支付被告田继刚购房款130000元。随后被告田继刚将上述房屋中101室（房产证中为201室）房门钥匙移交给原告覃兴辉，原告覃兴辉即对房屋进行装修后于同年5月20日入住该房居住生活至今。在原、被告买卖房屋期间，被告田继刚于2009年4月4日到泸溪县房地产业管理局将该栋楼房整体登记在自己与戴丽名下。2009年4月27日，被告田继刚与戴丽订立了一份《夫妻财产约定协议书》，双方在协议书中约定，楼房的二、四、五层归田继刚所有，三、六、七层归戴丽所有，一层杂房按图纸标注的分配为准。并将该协议书在泸溪县公证处办理了公证。2010年5月24日，被告田继刚将出售给原告覃兴辉即所有权证号为00020320的房屋作抵押从被告李先云处借款，并在房管部门办理了抵押登记手续。原告覃兴辉知晓后，以二被告的行为损害其合法权益为由诉至法院，要求确认二被告于2010年5月24日办理的房屋抵押登记手续属无效行为。
原判认为，本案案由应为确认合同无效纠纷。本案争执的焦点为被告田继刚的房屋抵押合同是否有效。本案涉诉房屋在抵押登记之前被告田继刚已经出售给原告覃兴辉，原告覃兴辉也依合同约定向被告田继刚和戴丽支付了购房款并实际入住。原告覃兴辉取得了涉诉房屋的物权期待权，应优先予以保护。涉诉房屋至今未办理过户登记手续，是被告田继刚未履行为原告办理房屋过户手续的义务，而非因原告自身原因，原告并无过错；被告李先云虽为善意，但被告田继刚故意隐瞒后续抵押房屋已经在先出售的事实，违反诚信原则，其与被告李先云设定的抵押为无权处分，其行为损害了原告的合法权益，被告李先云不享有对该房屋的抵押权。综上所述，原告诉请于法有据，依法应予支持。被告田继刚辩称原告的诉讼请求为撤销抵押登记之诉的主张与原告覃兴辉具体诉求不符，依法不予采纳。被告田继刚、李先云辩称抵押合同合法有效缺乏事实和法律依据，亦不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：确认被告田继刚与被告李先云于2010年5月24日订立的以泸房权证白沙镇字第000203**号房屋即泸溪县武溪镇白沙（原白沙镇）步云街4号2栋101、101-1室（房产证中为201室）为标的物的《房屋抵押合同》为无效合同。案件受理费100元（原告已预交），由被告田继刚负担（限判决生效之日起五日内交纳）
上诉人李先云不服一审判决上诉称，覃兴辉与田继刚签订的房屋买卖合同，不能对抗李先云善意取得该房屋的抵押物权。根据《中华人民共和国特权法》第九条的规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”覃兴辉所谓购买田继刚的房屋一直未办理不动产物权的转让登记手续，到目前为止，覃兴辉未办理房产证，故覃兴辉并未取得该房屋的物权，覃兴辉与田继刚的房屋买卖合同，只是合同之债。但田继刚向上诉人李先云借款时向泸溪县房产局办理了房产抵押登记手续，上诉人李先云享有该房屋的抵押物权即特定物之债。抵押物权是特定物之债效力高于合同之债。故田继刚与覃兴辉的房屋转让合同不能抵押李先云享有该房屋的抵押物权。另请求二审对田继刚与覃兴辉签订的房屋买卖合同年限、字迹真伪进行鉴定。综上所述，请求二审撤销原判，驳回覃兴辉的诉讼请求。
被上诉人覃兴辉答辩称，被上诉人购房在前，并已实际居住，支付了全部房款，虽未办理产权登记，只是因为田继刚违背诚信不协助办证。上诉人虽是善意，但田继刚不讲诚信，一房两卖，所设定的抵押应为无效。另上诉人在一审中未申请鉴定，二审中提出已经超过了举证期限，被上诉人不同意鉴定。况且被上诉人购房时间有实际入住该房屋的时间以及当年办酒席的人情簿等为据，足以认定被上诉人是2009年购房并入住，根本没必要鉴定。故请求二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，二审中双方当事人均未提交新证据，且对原审认定的事实无异议，本院对原审查明的事实予以确认。
另查明，二审中李先云陈述田继刚借款金额为20万元，但并未向法院提供相关证据证实。根据泸溪县房屋抵押登记申请询问审批表，以及李先云的房屋他项权证，仅能证实双方抵押登记的债务金额为2万元，抵押的房屋估价为5万元。李先云陈述在签订抵押合同时，曾到现场看过房屋，但当时房屋锁着，田继刚说房屋已经出租给他人，并未告知已经出售给他人。上诉人李先云虽对覃兴辉与田继刚签订的房屋买卖合同日期有怀疑，但最终决定不申请对该合同进行笔迹鉴定。
本院认为，本案争议焦点为房屋买卖合同以及房屋抵押合同的效力。覃兴辉与田继刚签订的房屋买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，合同内容也未违反我国法律、行政法规的相关规定，对双方当事人均具有法律约束力，该房屋买卖合同合法有效。虽然该房屋转让未依法登记，不发生物权效力，但并不影响合同的效力，双方应按合同内容继续履行。
田继刚在已将涉案房屋出售给覃兴辉并已收到房款，覃兴辉已实际入住的前提下，又将该房屋作为其借款的担保物抵押给李先云，违背诚实信用原则。且在与李先云订立抵押合同并查看房屋时，故意隐瞒该重要事实，存在欺诈行为。该行为既损害了原买受人覃兴辉的合法权益，也损害了债权人李先云的合法权益。
涉案房屋因覃兴辉已经支付了房款并实际入住，覃兴辉对该房屋已经享有实际的权益，未完善的仅仅是产权过户手续。这种事实形成了房产实际权属与登记权属不一致的情形，使得该房产属于“有争议的财产”。依据我国担保法第37条第4项、物权法第184条第4项、最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第113条规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。以自已不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。故田继刚将已出售的房屋抵押给他人，违反了国家法律的强制性规定，应认定抵押无效。
综上，上诉人李先云的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律基本正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人李先云承担。
本判决为终审判决。
审判长 彭志友
审判员 向才文
审判员 龙少松
二〇一六年八月二十九日
书记员 黄 婷