广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤04民终55号
上诉人（原审原告）：程建勇，男，汉族，1987年8月7日出生，住湖南省桃源县，
委托诉讼代理人：蔡峰基，广东正思律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海西比特精密模具有限公司，住所地：珠海市南屏科技工业园屏西七路7号3#厂房一层西边。
法定代表人：王则锋，总经理。
委托诉讼代理人：赵巧燕，北京大成（珠海）律师事务所律师。
上诉人程建勇因与被上诉人珠海西比特精密模具有限公司（以下简称西比特公司）劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2017）粤0402民初7848号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
程建勇上诉请求：1.改判确认程建勇与西比特公司的劳动关系于2017年6月2日解除；2.判令西比特公司向程建勇支付2015年6月至2015年8月停工留薪期工资差额2590.73元；3.判令西比特公司向程建勇支付拖欠的2017年4月份工资差额360.04元；4.判令西比特公司向程建勇支付一次性伤残补助金32107.81元（4586.83元/月×7）;5.判令西比特公司向程建勇支付一次性伤残就业补助金18347.32元（4586.83元/月×4）；6.判令西比特公司向程建勇支付一次性工伤医疗补助金4586.83元；7.判令西比特公司向程建勇支付护理费12840元（120元/天×107），住院伙食费1700元（100元/天×17）；8.判令西比特公司向程建勇支付鉴定费1500元；9.判令西比特公司向程建勇支付经济补偿金12986.68元（5194.67元/月×2.5）；以上费用合计人民币87019.37元；10.一、二审诉讼费用由西比特公司承担。事实和理由如下：一、西比特公司应承担工伤赔付的责任，一审法院适用法律错误。1.程建勇申请工伤认定没有超过时效。程建勇发生工伤的时间是2015年6月9日，在2016年5月23日，程建勇曾经向社保局提出工伤认定申请，但被社保局工作人员告知需要由西比特公司盖章。程建勇向西比特公司反映，但遭到拒绝，此时，工伤认定的时效中断，程建勇又于2017年5月19日向社保部门提出工伤认定申请，因此，并没有超过法定时效。2.根据《工伤保险条例》规定，用人单位应当在职工发生事故伤害之日起30日内，向社会保险行政部门提出工伤认定申请。同时也规定用人单位未在规定时限内提出工伤认定申请时，工伤职工在1年内可以直接向社会保险行政部门提出工伤认定申请。可见，该条例规定用人单位为程建勇申请工伤认定的是一项法定义务，而工伤职工申请工伤认定是法律所赋予的一项权利。用人单位未能在法定时限内申请工伤认定，未履行法定义务，应当承担相应的不利后果，该后果并不能当然等同于劳动者工伤赔付权利的消失。即便程建勇未在发生事故伤害之日起一年内申请工伤认定，仅是对享有的申请工伤认定权利的放弃，并不能认定为对所享有工伤保险待遇的放弃，所以程建勇并未丧失工伤保险待遇。3.一审法院适用法律错误，不应驳回程建勇起诉。一审法院适用的《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议若干问题的座谈会纪要》（以下简称“座谈会纪要”）第4条，所规定驳回劳动者起诉的前提包括：用人单位未为劳动者建立工伤关系、用人单位对构成工伤存在异议。本案中，程建勇在2015年6月9日发生工伤，在事故发生后，西比特公司已为程建勇购买社保，建立了工伤关系。此外，“座谈会纪要”规定的“但用人单位对构成工伤无异议的除外”，这里的“无异议”指的是工伤事实发生后，用人单位对工伤事实没有提出异议，从一审证据《请假单》及《谈话录音》均可证明，在程建勇工伤发生后，西比特公司对事故属于工伤是认可的，并且发放了部分的停工留薪待遇。二、程建勇已于2017年6月2日向珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会提出仲裁请求解除与西比特公司之间的劳动关系，不存在同时与其他用人单位存在劳动关系的情形。程建勇是由于西比特公司拖欠工资及工伤保险待遇、且无法提供劳动岗位而提出解除劳动合同，西比特公司应依法支付经济补偿金。
西比特公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。一、程建勇不存在工伤的事实也没有依法被认定为工伤，退一万步说，假使是在工作期间受伤，也不能就此认定为工伤，因为在我国对于劳动者所受伤害是否构成工伤，应当由劳动保障行政部门进行认定。程建勇并没有提供证据证明其向西比特公司提出过要求配合认定工伤的请求，现程建勇在未取得工伤认定的情况下，以人损伤残鉴定作为损害标准要求按照工伤的标准主张工伤保险待遇，不具备《工伤保险条例》适用的前提条件，也已无法按照工伤保险待遇的相关标准确定其损失。2.伤残鉴定属于人身损害范畴，根据我国民法通则第一百三十六条规定，身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效期间为一年，现程建勇没有提供任何证据证明存在中止、中断、延长的法律情形，故该诉讼请求已过法定诉讼时效，不应得到支持。二、即使程建勇认为自己存在工伤，也有权自行依法申请认定工伤，因程建勇自己没有申请工伤认定，导致申请超期无法认定工伤的责任不在西比特公司，西比特公司无需承担相应责任。程建勇没有提供证据证明其在申请期限内申请过工伤认定也没有提供证据证明西比特公司不配合办理工伤认定。西比特公司已经为程建勇购买了社保，且事件也发生在购买社保的当月，按照社保部门的规定，当月购买社保出现工伤的可以依法进行赔付，因此西比特公司没有理由不为程建勇申请工伤认定。三、西比特公司没有拖欠程建勇工资，反而是程建勇违反法律规定和双方签订的劳动合同约定，在请假期间同时与其他用人单位存在劳动关系，因此西比特公司无需承担经济补偿金。在程建勇请假期间，西比特公司按照劳动合同约定及时足额发放了工资，不存在拖欠工资的情形。
程建勇向一审法院起诉请求：1.确认双方劳动关系于2017年6月2日解除；2.判令西比特公司向程建勇支付2015年6月至2015年8月停工留薪期工资差额2590.73元；3.判令西比特公司向程建勇支付拖欠的2017年4月份工资差额360.04元；4.判令西比特公司向程建勇支付一次性伤残补助金32107.81元（4586.83元/月×7）；5.判令向程建勇支付一次性伤残就业补助金18347.32元（4586.83元/月×4）；6.判令西比特公司向程建勇支付一次性工伤医疗补助金4586.83元；7.判令西比特公司向程建勇支付护理费12840元（120元/天×107），住院伙食费1700元（100元/天×17）；8.判令西比特公司向程建勇支付鉴定费1500元；9.判令西比特公司向程建勇支付经济补偿金12986.68元（5194.67元/月×2.5）。
一审法院查明事实如下：程建勇于2015年3月5日入职西比特公司，任铣床工。当日，双方签订了期限为3年的劳动合同，试用期3个月，约定工资构成为：基本工资+岗位工资+绩效工资+加班工资+其它补贴，并另在面试合格待遇约定记录表中明确程建勇的试用期待遇为1380元+1500元+加班费。西比特公司自2015年6月开始为程建勇缴纳工伤保险，程建勇在6月9日因左手环指受伤住院17天，后又遵医嘱休息至2015年9月6日。
程建勇试用期3个月的工资分别为4261.4元、4565.9元、4933.2元，且在2015年6月—8月程建勇受伤治疗恢复期间，其工资分别为4196.48元、3790元、3790元，西比特公司亦为其支付了治疗所需全部医药费、住院期间的护理费及500元的伙食费。另程建勇出院后医嘱未注明须陪护。
2017年5月8日，程建勇委托广东正光法医临床司法鉴定所对其左手环指进行劳动能力鉴定。同年5月16日，经鉴定，程建勇被评定伤残等级为十级。2017年5月19日，程建勇以上述之伤是工伤为由，向香洲区人力资源和社会保障局提交了工伤认定申请等相关资料，但因已超一年的工伤认定申请时限，香洲区人力资源和社会保障局于2017年5月25日作出了不予受理的决定书。
2017年6月1日，程建勇向西比特公司申请请假10天。次日，程建勇以西比特公司未为其参加2015年3月-5月的社会保险、未支付其工伤保险待遇、未足额支付2015年6月-8月的停工留薪期工资为由申请劳动仲裁，要求确认双方的劳动关系于2017年6月2日解除，西比特公司支付经济补偿金及承担工伤保险待遇损失。此后，程建勇未回西比特公司上班，并在当月另找了工作。10天假满后，西比特公司有通知程建勇回单位上班，但程建勇明确表示拒绝。西比特公司于2017年6月20日签收仲裁委邮寄的仲裁申请书等。
一审法院认为：一、关于工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》《广东省工伤保险条例》的规定，工伤保险待遇包含停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、一次性工伤医疗补助金、护理费、伙食补助费等，且劳动能力鉴定费用由工伤保险基金支付。在双方对是否构成工伤存在争议的情形下，享受相关工伤保险待遇的前提是工伤认定及劳动能力鉴定，未经社会保险行政部门工伤认定及劳动能力鉴定委员会的劳动能力鉴定，工伤保险待遇的主张，没有事实与法律依据。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第4条规定，“用人单位未为劳动者建立工伤保险关系，且用人单位以及受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的劳动者或者其近亲属、工会组织均未在法定期间申请工伤认定，以致社会保险行政部门不受理工伤认定申请，劳动者或者其近亲属请求用人单位支付工伤保险待遇的，劳动人事仲裁机构或人民法院应驳回劳动者或者其近亲属的申请或起诉，并告知其可另行主张人身损害赔偿，但用人单位对构成工伤无异议的除外。”据此，程建勇、西比特公司均未在法定期间申请工伤认定，以致社会保险行政部门不受理工伤认定申请，同时西比特公司作为用人单位不认可程建勇构成工伤，程建勇主张的第2至第8项诉讼请求均属工伤保险待遇损失，程建勇应当另行主张人身损害赔偿，一审法院就上述请求已另行裁定驳回起诉。
二、关于劳动关系的解除时间。尽管程建勇在2017年6月2日申请劳动仲裁，并要求确认双方劳动关系于当天解除及西比特公司支付经济补偿金，但从请假单来看，6月2日当天属于程建勇请假开始时间，且程建勇填写的请假单请假至2017年6月10日，在2017年6月10日之前程建勇并未向西比特公司提出解除劳动合同，西比特公司在6月10日之前也没有收到程建勇的仲裁申请书，因此，2017年6月10日之前双方还存在劳动关系。尽管西比特公司在2017年6月20日才收到程建勇的仲裁申请书，但程建勇在请假期满后并未回公司上班，且申请劳动仲裁提出解除劳动关系，也已经另找工作，故双方劳动关系至此已无法继续履行，故一审法院予以认定双方的劳动关系实际存续至2017年6月10日，于2017年6月11日解除。
三、关于经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，程建勇以西比特公司未为其参加2015年3月-5月的社会保险、未支付其工伤保险待遇、未足额支付2015年6月-8月的停工留薪期工资为由申请劳动仲裁要求西比特公司支付经济补偿金。对此，一审法院认为，第一，如前所述，程建勇目前并未被认定工伤，同时西比特公司作为用人单位不认可程建勇构成工伤，程建勇主张的工伤保险待遇损失的诉讼请求已被一审法院依法予以驳回起诉，也没有鉴定部门认定程建勇的停工留薪期，故程建勇主张西比特公司未支付其工伤保险待遇、拖欠停工留薪期工资理据不足，一审法院不予采信。第二，参照《广东省高级人民法院、劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉的指导意见》第二十四条第二款规定，劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动关系并要求支付经济补偿金的，不予支持。西比特公司已于2015年6月起为程建勇参加了社会保险，2015年3月-5月的社保问题属欠缴，程建勇可通过其它途径予以解决，故程建勇以西比特公司未为其参加2015年3月-5月的社会保险而被迫提出解除劳动关系不成立。综上，程建勇因个人原因主动提出解除劳动关系，又不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，因此，程建勇诉请西比特公司支付经济补偿金，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，一审法院判决如下：一、确认程建勇与西比特公司的劳动关系于2017年6月11日解除；二、驳回程建勇的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由程建勇负担。
本案二审期间，双方均没有向本院提交新证据。
经审理查明，程建勇在仲裁阶段并未提出要求西比特公司支付2017年4月工资差额360.04元的仲裁请求。
一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，程建勇在本案中提出的西比特公司支付2017年4月工资差额360.04元的诉讼请求，未经过仲裁程序处理，本院依法不予审处。本案中，程建勇主张西比特公司支付的停工留薪期工资差额、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、护理费、住院伙食补助费、鉴定费均属于工伤保险基金支付的范围。程建勇提供的证据不足以证明其曾提出过工伤认定申请，也不足以证明西比特公司对构成工伤无异议，在未依法申请工伤认定和劳动能力鉴定的情况下，其要求西比特公司支付工伤保险待遇，没有事实和法律依据，一审法院参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第4条规定裁定驳回程建勇关于赔偿工伤损害的起诉，并无不当，本院予以维持。
虽然程建勇于2017年6月2日申请劳动仲裁并要求解除劳动合同，但解除劳动合同的意思表示并未于6月2日到达西比特公司，一审法院结合本案相关事实确定双方劳动合同于程建勇请假期满的次日即2017年6月11日解除，较为适当，本院予以维持。
本案中，西比特公司已经于2015年6月起为程建勇参加了社会保险，程建勇的停工留薪期未经有关部门认定，停工留薪期工资自然也无法确定，故程建勇以西比特公司未缴纳社会保险费、未足额支付劳动报酬为由，要求西比特公司支付经济补偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。程建勇主张西比特公司无法为其提供劳动岗位，但该主张未在仲裁阶段提出并提供充分证据证明，应依法承担举证不能的不利后果，本院不予采纳。
综上，上诉人程建勇的上诉请求理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由程建勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟庆锋
审判员 谭炜杰
审判员 贺 心
二〇一八年三月五日
书记员 黄瑞绮