海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)琼96民初70号
原告（反诉被告）：北京瑞创装饰工程有限公司，住所地北京市东城区方家胡同46号112房。
法定代表人：李艳梅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘瑟荣，海南至睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曲丽，北京市君永律师事务所律师。
被告（反诉原告）：五指山金山房地产开发有限公司，住所地海南省五指山市河北西路。
法定代表人：王念东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王宏斌，北京康达（海口）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高毕章，北京康达（海口）律师事务所律师。
第三人：海南鲁通国际建筑装饰工程有限公司，住所地海口市海甸五西路16号诚和别墅D2栋。
法定代表人王存金，该公司董事长。
第三人：海南佳盛名豪装饰工程有限公司，住所地海口市龙华路68号利亨花园利贞阁1703号。
法定代表人：陈加禄，该公司总经理。
第三人：三亚超艺设计装饰工程有限公司，住所地三亚市河东路中明协兴豪庭7B02-03室。
法定代表人：邵碧超，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈镇辉，该公司员工。
第三人：三亚鸿钰装饰设计有限公司，住所地三亚市迎宾路山水天域御海阁D-2104号。
法定代表人：金大成，该公司总经理。
第三人：深圳市聚美装饰工程有限公司，住所地深圳市罗湖区深南东路文华大厦东座30A。
法定代表人：樊建朝，该公司董事长。
原告北京瑞创装饰工程有限公司（以下简称瑞创公司）与被告五指山金山房地产开发有限公司（以下简称金山公司）、第三人海南鲁通国际建筑装饰工程有限公司（以下简称鲁通公司）、第三人海南佳盛名豪装饰工程有限公司（以下简称佳盛名豪公司）、第三人三亚超艺设计装饰工程有限公司（以下简称超艺公司）、第三人三亚鸿钰装饰设计有限公司（以下简称鸿钰公司）、第三人深圳市聚美装饰工程有限公司（以下简称聚美公司）装饰装修合同纠纷一案，瑞创公司于2014年1月30日向本院提起诉讼，本院原于2014年1月30日受理后，金山公司于2014年３月１６日提起反诉，本院合并且于2015年3月19日公开开庭审理了本案,并于2015年7月23日作出（2014）海南一中民初字第35号民事判决，被告（反诉原告）金山公司不服判决向海南省高级人民法院提起上诉，海南省高级人民法院2016年4月26日作出（2016）琼民终7号民事裁定，撤销本院（2014）海南一中民初字第35号民事判决，发回本院重审。本院于2016年5月4日立案后，依法重新组成合议庭，并适用一审普通程序，分别于2016年6月14日、11月8日二次公开开庭对本案进行了审理。原告瑞创公司的委托诉讼代理人刘瑟荣、曲丽，被告金山公司的委托诉讼代理人王宏斌、高毕章到庭参加诉讼。第三人鲁通公司、第三人佳盛名豪公司、第三人超艺公司(第二次开庭)、第三人鸿钰公司、第三人聚美公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告瑞创公司2014年向本院提出诉讼请求：1、依法确认《五指山水*林溪住宅小区1、2#楼建筑装饰工程施工合同》、《五指山水*林溪住宅小区3、4#楼建筑装饰工程施工合同》和《五指山水*林溪住宅小区别墅外墙天然文化石装饰工程施工合同》合法有效；2、依法判令被告立即支付拖欠原告的工程款19201469.62元；3、依法判令被告立即返还原告垫付的主材款9343074.25元；4、依法判令被告立即支付所拖欠的6-22栋（不含20栋）别墅外墙天然文化石装饰工程款784195元以及别墅外墙防水工程款194902元给原告（以鉴定为准）；5、依法判令被告支付原告违约金，违约金按拖欠的工程款19201469.62元的日万分之三计付至付清工程款之日止。
2016年4月26日海南省高级人民法院作出（2016）琼民终7号民事裁定书，裁定将本案发回本院重审后，原告瑞创公司变更原诉讼请求第3项为：依法变更判令被告金山公司立即返还原告垫付的主材款10607513.8元。
瑞创公司上述诉讼请求的事实和理由为：2011年6月20日，原、被告经协商一致，签订《五指山水*林溪住宅小区1、2＃楼建筑装饰工程施工合同》和《五指山水*林溪住宅小区3、4＃楼建筑装饰工程施工合同》各一份，约定被告将五指山水*林溪住宅小区1、2、3、4＃楼装修工程发包给原告施工，承包方式为包工包辅料，工程总价款54229484元。双方商定上述合同采用固定总价+现场签证的结算方式，被告在合同签订后7日内支付合同价款的10%作为预付款，工程开工后每月按上月实际发生工程量的60%支付工程款，待工程竣工验收合格后30天内支付至确认决算工程总价款的95%，剩余5%的工程款作为质保金，工程保修期二年。如被告不按合同约定支付工程款，每逾期一天，按该期应付款额的万分之三支付违约金。合同还对工程期限、工程质量、工程验收等相关事项作出约定。上述合同签订后，原告经被告同意将部分工程分包给鸿钰公司、佳盛名豪公司、鲁通公司、超艺公司、聚美公司施工。此后原告及各分包单位均依约履行了合同义务，共计完成精装修工程面积19829.77平方米，简装修工程面积4443.53平方米，合计工程54906661元。被告也陆续接收并使用了上述工程，但被告在支付了35705191.38元工程款后，其余款项未能按约支付。此后原告多次与被告协商交涉并催款，可惜均未果。另外根据双方签订的《五指山水*林溪住宅小区1、2＃楼建筑装饰工程施工合同》及《五指山水*林溪住宅小区3、4＃楼建筑装饰工程施工合同》第一条第1.4项约定，本工程的承包方式为包工包辅料，主材甲供（即由被告提供）。第八条第8.1项约定，装修所需主材根据装修施工图纸、材料样品及乙方整体材料进场计划由甲方指定并书面确认，乙方统一进行采购。在合同履行过程中，被告因资金紧张，要求原告垫资施工，原告被迫陆续垫付了主材款9343074.25元。被告在接收使用上述工程后，原告多次向其催收，均遭到其无理拒绝。此外，原告和被告还于2011年7月29日另行签订了一份《五指山水*林溪住宅小区别墅外墙天然文化石装饰工程施工合同》，约定被告将五指山水*林溪住宅小区6-22栋（不含20栋）别墅外墙天然文化石装饰工程发包给原告施工，承包方式为包工包料，合同总价款为784195元。该施工合同生效后，原告精心组织施工，按时保质保量地完成工程，但被告也一直未按照合同约定支付工程款。综上，被告长期拖欠巨额工程款的行为已构成违约，严重损害了原告的合法权益。为此，原告依法向人民法院起诉，请求按原告的上述诉讼请求依法判决，以保护原告的合法利益。
2016年4月26日海南省高级人民法院作出（2016）琼民终7号民事裁定书，裁定将本案发回本院重审后，原告追加被告返回原告垫付的石材款1508900.6元，扣除（2016）琼民终7号民事裁定书不予认可的陶粒款244461元后，依法变更主材款总额为10607513.8元。
被告金山公司答辩称，一、《五指山水*林溪住宅小区1、2#号楼建筑装饰工程施工合同》和《五指山水*林溪住宅小区3、4#号楼建筑装饰工程施工合同》中约定合同价款非双方真实意思表示，应按双方签订《合同备忘录》执行。虽双方于2011年6月20日签订《五指山水*林溪住宅小区1、2#号楼建筑装饰工程施工合同》和《五指山水*林溪住宅小区3、4#号楼建筑装饰工程施工合同》（下简称《住宅小区施工合同》），对合同价款进行约定，但同日双方又签订《合同备忘录》，明确《住宅小区施工合同》总价金额仅作为向政府报建备案之用，对双方无约束力。合同执行过程中支付超过合同实际执行总价金额时，超出部分原告支付给被告指定账户。足以说明《住宅小区施工合同》约定合同价款非双方真实意思表示，故双方应按《合同备忘录》中确定的价款进行结算。二、原告主张被告拖欠其工程款19201469.62元没有事实和法律依据。首先，被告总承包施工的除聚美公司、鸿钰公司、佳盛名豪公司三家分包验收并结算中对工程面积进行核算外，其余三家均未验收，也没有对施工面积进行核算。原告主张其完成精装修面积19829.77平方米，简装工程面积4443.53平方米没有依据。其次，双方应依据《合同备忘录》约定的实际执行价款进行结算，但原告诉状中按《住宅小区施工合同》约定单价计算工程价款错误。再次，根据《合同备忘录》约定，原告总承包23665.62平方米装修价款为29234194.71元，但被告已支付给原告38959719.88元，实际多支付反诉被告工程款4725525.17元，原告主张被告拖欠其工程款没有事实和法律依据。三、《住宅小区施工合同》中“承包方式”的约定真实意思表示为“主材甲指乙供”，原告主张被告返还其垫付主材款没有事实和法律依据。首先，虽《住宅小区施工合同》第1.4条载明“承包方式：包工包辅料，主材甲供”，但《住宅小区施工合同》第八条对“材料供应”作出特别约定，其第8.1条约定“装修所需主材根据装修施工图纸，材料样品及乙方整体材料进场计划由甲方指定并书面确认，乙方统一进行采购”，该条款在工程惯例中为“主材甲指乙供”，即主材已经计入工程价款，故在“材料供应”条款中对购买材料款项的支付无需再约定。基于第8.1条为特别条款，应优于第1.4条，应认定双方真实意思表示为“主材甲指乙供”。其次，原告与其他分包单位签订的《建筑装饰工程施工合同》第1.4条也是约定“承包方式：包工包辅料，主材甲供”，但在第八条“材料供应”中约定的是“装修所需主材由甲方根据装修施工图纸、材料样品及乙方整体材料进场计划统一进行采购”。即原告在与分包单位签订合同时即已确认材料由原告统一采购，也反证了被告与原告关于承包方式的真实意思表示为“甲指乙供”，而非“主材甲供”。再次，根据原告提供的盖有“北京瑞创装饰工程有限公司合同专用章”的一份“2栋样板房统计表（超艺公司）”（第三组证据（13））载明三个户型含主材造价单方指标分别为“1199.93元/㎡、1336.01元/㎡元、1348.78元/㎡”，不含主材造价分别为“686.86元/㎡、716.74元/㎡、676.59元/㎡”，而即便按照《合同备忘录》计算，2号楼平均造价为1400元/㎡，而原告与超艺公司签订合同平均仅为689.64元/㎡。即双方《合同备忘录》约定价款符合市场造价，且该造价已经包含主材价格。此外，原告自行向法庭提供的所谓《工程结算书》中也仅要求按照《住宅小区施工合同》单价结算合同价款，并没有“主材价款”。足以证明原告也认定《住宅小区施工合同》承包方式为“主材甲指乙供”。故原告主张返还垫付主材款没有事实和法律依据。四、原告主张支付其别墅外墙天然文化石工程款及别墅外墙防水工程款没有依据。根据双方签订《住宅小区施工合同》第七条第（二）款第2项约定，工程在完工并经被告与监理方验收合格后10个工作日内支付至以实际竣工面积计算出的合同总价款的95%，但原告在未完工的情况下擅自撤场，也没有办理竣工验收，故不符合工程价款支付条件。五、原告主张违约金没有依据。被告已经超付了工程款，不存在违约行为。恰恰相反，原告严重违反合同约定，工期延误一年多，且存在严重工程质量问题，经被告多次要求整改却拒不整改，在没有验收的情况下擅自撤场，大部分工程至今没有进行验收，给被告造成巨大经济损失，为此被告已提起反诉。综上，被告认为原告诉请没有事实和法律依据，请法院依法驳回其诉讼请求。
被告金山公司反诉称，2011年6月20日，反诉原告与反诉被告分别签订《五指山水*林溪住宅小区1、2#号楼建筑装饰工程施工合同》和《五指山水*林溪住宅小区3、4#号楼建筑装饰工程施工合同》，约定反诉原告将五指山*林溪住宅小区1、2、3、4#号楼部分房屋建筑装饰工程发包给反诉被告施工，工期：2011年7月1日开工，于2011年12月31日竣工，采取固定总价+签证的结算方式，其中1、2#楼合同金额为20459700元，3、4#楼合同金额为33769784元，并约定由于反诉被告原因延期施工或逾期竣工，每延期或逾期一天，反诉被告支付反诉原告违约金5000元。同日，反诉原告与瑞创公司又分别针对该两份《住宅小区施工合同》签订了两份《合同备忘录》，约定两份施工合同总价金额仅作为向政府报建备案之用，对双方无约束力。其中1、2#楼合同实际执行总价金额为11451949.02元，3、4#楼实际执行总价金额为16076960.51元，合同执行过程中支付超过合同实际执行总价金额时，超出部分由反诉被告支付给反诉原告指定账户。合同签订后，反诉被告除自己施工少部分工程外，将大部分工程以690
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845元/平方米不等的价格分包给鸿钰公司、佳盛名豪公司、超艺公司、聚美公司、鲁通公司等公司施工。但反诉被告及其分包单位并未在合同约定期限内完成工程竣工，期间因反诉被告提供材料（地砖风化严重）及工程施工存在质量问题，反诉原告多次要求反诉被告整改，但反诉被告拒不整改，造成两份施工合同项目均无法整体验收。在业主交房压力下，反诉原告不得已于2012年12月2日、2013年1月20日、2013年1月24日、2013年3月26日分别对反诉被告分包单位聚美公司、鸿钰公司、佳盛名豪公司分包的房屋单独验收。而反诉被告及其分包单位鲁通公司、超艺公司施工房屋至今未向反诉原告申请办理竣工验收，也不组织整改，在反诉原告多次催告整改未有行动后，反诉原告只得委托三亚卓庭装饰设计工程有限公司（以下简称三亚卓庭公司）对反诉被告等承包房屋进行整改，经组织结算，截止2013年12月23日，整改费用共计4036451元。至今尚有多套存在质量问题的房屋还没有整改。另，反诉被告收取反诉原告支付工程款后，拒不支付其分包单位、材料供应商的工程款，造成分包单位、材料供应商在春节前围堵反诉原告，向反诉原告追要工程款和材料款。截止2014年1月29日，反诉原告共计支付反诉被告及其分包单位、供应商工程款38959719.88元，反诉被告于2011年7、8月返回反诉原告500万元。现反诉被告合同约定装修房屋工程价款为29234194.71元，反诉原告实际多支付反诉被告工程款4725525.17元，依照《合同备忘录》约定，反诉被告应将该超出部分金额返还给反诉原告，但经反诉原告多次催讨，反诉被告拒不返还。此外，反诉被告至今仅于2012年2月提供2786519元的装修发票，剩余装修发票至今提供。综上，反诉原告认为反诉被告在履行合同过程中存在拒不返还多付工程款、逾期未竣工、工程质量不合格等违约行为，已给反诉原告造成巨大损失，依照双方《住宅小区施工合同》、《合同备忘录》的约定及《中华人民共和国合同法》第107条、第281条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条之规定，反诉被告依法应承担继续履行（即返还款项）、赔偿损失、支付违约金等违约责任。但反诉被告非但不本着诚实信用原则履行合同和法定义务，反而起诉反诉原告，为维护反诉原告合法权益，特依法提起反诉，请求：1、反诉被告返还反诉原告多支付的工程款4725525.17元；2、反诉被告支付反诉原告逾期竣工违约金515万元；3、反诉被告赔偿反诉原告因其装修质量问题的房屋维修、整改费用（暂计约4042452元，具体金额以司法鉴定结论为准）；4、反诉被告提供所欠反诉原告剩余装修发票（发票金额约26447675.71元，以实际为准）。5、本案全部诉讼费用由被告承担。
第三人鲁通公司原一审其于2015年到庭口头陈述称，原告瑞创公司与被告金山公司之间的诉讼，与我公司没有关系。我公司已与瑞创公司、金山公司就4#楼剩余工程款支付问题达成一致意见。2014年1月6日，我公司向瑞创公司出具了《承诺书》，承诺放弃向瑞创公司要求支付4#楼剩余的工程款及有关事项的权利，包括签证部分，同时瑞创公司向金山公司出具了《付款委托书》，明确4#楼剩余工程款由金山公司直接支付给我公司。因此4#楼剩余工程款不应纳入本案诉讼范围，如金山公司拒不支付剩余工程款，我公司将另案提起诉讼。我公司作为4#楼工程款的权利人，并没有在本案中对剩余工程款提出主张，因此反诉中针对4#楼部分不能成立。
第三人超艺公司原一审其于2015年到庭口头陈述称，关于工程款的问题，我们已找金山公司的杨林经理协调，经杨林经理同意，我们已委托金山公司指定的鉴定公司做了结算报告，并将结算报告和索赔请求送给了金山公司。
第三人佳盛名豪公司、鸿钰公司、聚美公司原一审其于2015年到庭均口头陈述称，我们与金山公司已做完结算，虽然还有工程尾款没有付完，但跟原、被告之间的纠纷没有关系。
原告瑞创公司为证明其诉求主张及反诉中的答辩向法院提供如下证据：第一组：《住宅小区施工合同》及施工图纸，（1）《五指山水*林溪住宅小区1、2＃楼建筑装饰工程施工合同》；（2）《五指山水*林溪住宅小区3、4＃楼建筑装饰工程施工合同》；（3）五指山水*林溪住宅小区1、2、3、4＃楼施工图纸；（4）《五指山水*林溪住宅小区别墅外墙天然文化石装饰工程施工合同》。第一组证据（1）-（4）证明原、被告双方存在五指山水*林溪住宅小区1、2、3、4＃楼及别墅外墙建筑装饰工程施工合同关系以及合同约定的权利和义务。第二组：分包协议，（5）原告与鸿钰公司签订的建筑装饰工程施工合同；（6）原告与佳盛名豪公司签订的建筑装饰工程施工合同；（7）原告与鲁通公司签订的建筑装饰工程施工合同；（8）原告与超艺公司签订的建筑装饰工程施工合同；（9）原告与聚美公司签订的建筑装饰工程施工合同。第二组证据（5）-（9）证明原告经被告同意，将部分工程分别分包给鸿钰公司、佳盛名豪公司、鲁通公司、超艺公司、聚美公司施工。第三组：工程签证、验收记录及交付记录，（10）工作联系单（8份）、装修报验申请表（5份）、电线导管、电缆导管和线槽敷设报验申请表（7份）、防水报验申请表（18份）、1＃楼1单元和3＃楼2单元房间钥匙交接单2份、室内排水管道及配件安装报验申请表（2份）、吊顶龙骨安装报验申请表（1份）、室内给水报验申请表（1份）、室内排水报验申请表（1份）、室内线管敷设报验申请表（1份）(原告负责施工的1＃楼1单元、3＃楼2单元）；（11）工程验收单（1份）、水林溪1＃楼2单元已完成装修户型、房号记录（1份）、工程签证及计量报审表（15份）、工作联系单（10份）、工程回复单（1份）、工程量计算书10份（聚美公司负责施工的1＃楼2单元）；（12）防水报验申请表、电线导管、电缆导管和线槽敷设报验申请表、装修报验申请表、暗龙骨吊顶报验申请表、工程验收单、工程签证书（佳盛名豪公司负责施工的1＃楼3单元、2＃楼502、1102、1103、1104、1105房）；（13）工程竣工验收申请报告、工程验收单、五指山水林溪3栋1单元完成装修户型表、工程签证书（鸿钰公司负责施工的3＃楼1单元）。（14）五指山水林溪2栋楼钥匙交接单、会议纪要、工程签证及计量报审表、工作联系单（超艺公司负责施工的2#楼）；（15）五指山水林溪4栋楼钥匙交接单（鲁通公司负责施工的4#楼）；（16）高层装修房完成情况，第三组证据（10）-（16）证明原告及各分包单位负责施工的装修工程已经被告等相关单位验收合格并已交付其使用，根据合同约定被告应支付工程款54906661元。第四组:原告与各分包商的付款凭证及付款记录，（17）付款凭证及付款记录，证明原告已将部分工程款支付给各分包单位，总包与分包关系事实存在，原告有权向被告主张其余工程款，根据被告的委托，原告已将500万元打入被告指定的账户。第五组：装修主材购买申请书，合同、付款凭证，（18）材料采购合同（五指山荣泰置业公司）；（19）五指山水林溪洁具五金销售合同（三亚家崋实业公司）；（20）订货合同及送货单、铺木地板面积统计表、拨款审批表（欧圣地板专卖店）；（21）五金购销合同及结算书（中北兴业科技公司）；（22）合同及报价书（海南海顺伟业公司）；（23）五指山水林溪住宅小区高层灯具补货合同书（三亚恒广大公司）；（24）五指山水林溪住宅小区高层灯具采购合同书（三亚广大公司）；（25）五指山水林溪住宅小区D1户型两套别墅及楼层壁灯灯具采购合同书（三亚广大公司）；（26）五指山水林溪住宅小区高层灯具、开关面板采购合同书及销售单（三亚亿辉公司）；（27）五指山水林溪住宅小区高层花格采购合同书（佛山南海进福门业公司）；（28）五指山水林溪住宅小区高层菠萝格、柜门采购合同书（佛山南海进福门业公司）；（29）五指山水林溪住宅小区高层门页采购合同书（佛山南海进福门业公司）；（30）五指山水林溪住宅小区高层简装门、洁具采购合同书（佛山南海进福门业公司）；（31）五指山水林溪住宅小区高层砂岩采购合同书（三亚荣博公司）；（32）五指山水林溪住宅小区高层瓷砖（电梯厅）采购合同书（三亚荣博公司）；（33）五指山水林溪住宅小区高层瓷砖采购合同书及对账单（三亚荣博公司）；（34）五指山水林溪住宅小区高层简装瓷砖采购及委托付款证明（三亚荣博公司）；（35）吊篮租赁合同（海南仕林华公司）；（36）白蚁防治工程承包合同书（海南东苑公司）；（37）多层实木复合地板购销合同书（北京柏森阁木业公司）2份；（38）五指山水林溪住宅小区橱柜工程合同（海口圣保罗家具公司）；（39）五指山水林溪住宅小区高层户内壁纸工程施工合同（三亚鑫海公司）；（40）石材采购加工供货合同（西安中建公司）；（41）石材供货合同4份及委托付款证明、付款对账单（福建鑫荣公司、北京金牛捷成公司、南安水头望锦龙公司、泉州拓美公司）；（42）原告支付装修材料款的付款凭证和记录。第五组证据（18）-（42）证明原告支付装修材料款情况，证明原告事实上已经实施了合同约定的所有工程，根据主材甲供的约定，被告应支付原告垫付的主材款。第六组：（43）海南仲裁委（2013）海仲字第658号裁决书，证明因被告未及时支付原告工程款，以致原告无法偿还供货商货款，被供货商诉讼求偿，被告应支付原告垫付的主材款。第七组：（44）结算报告及通知，证明原告已依法将工程结算资料报送给被告，但其在合理期限内拒不进行结算。第八组：（45）催款通知，证明经原告催收，被告仍拒不支付所拖欠的巨额工程款，原告被迫通过诉讼途径维权。第九组：（46）项目销售情况，证明原告施工房屋已经交付业主。第十组：（47）海南省建筑工程竣工验收备案证及备案表（2份）；第十一组：（47）工作增量联系单及原告工作量清单与计价表，证明由于土建单位施工进度缓慢，导致装修队伍进场施工不具备工作面，严重影响室内装修进度；原告在施工过程中，被告以签证方式要求原告增加工程量，变更工程设计，导致工期顺延。原告不存在逾期竣工的违约行为。第十二组：（48）工程进度款支付申请表及签收单（3份），证明被告因资金紧张，无法按合同约定支付工程进度款，导致工程无法按期完成。被告已违反合同的约定，应承担相应的违约责任。第十三组：(49)工作联系单及停工报告，证明被告因资金紧张，无法按合同约定支付工程进度款，以致分包单位向原告要求停工。证明被告违反合同的约定，应承担相应的违约责任。第十四组：（50）工作联系单（3份）关于工程质量整改的回复及签收和邮寄单，证明原告已经按照被告的要求进行了整改并回复被告，但被告拒不验收。
被告金山公司为证明其答辩及反诉请求中的主张向本院提交了如下证据：证据清单，第一部分关于合同价款：（一）关于双方实际执行的合同价款问题，１、2011年6月20日两份《住宅小区施工合同》，2、2011年6月20日两份《合同备忘录》，证明①采取固定总价+签证的结算方式；②施工合同总价金额仅作为向政府报建备案之用，对双方无约束力。其中1、2#楼合同实际执行总价金额为11451949.02元，3、4#楼实际执行总价金额为16076960.51元，合同执行过程超出部分支付给金山公司指定账户。（二）关于合同价款是否包括主材问题，第一组从发包前的工程预算来看，工程预算价款即为包含主材价款。1、《工程预算书》、2、2015年3月27日《证明》证明①金山房地产公司在与瑞创公司签订《住宅小区施工合同》前，曾委托海南鼎铭项目咨询管理有限公司编制五指山.水林溪住宅小区1、2、3、4#楼《工程预算书》，预算书工程总价与《合同备忘录》一致，该预算书工程价款包括主材价款。②根据工程预算书，该项目含主材造价为每平方米1199-1348元之间。第二组从《住宅小区施工合同》条文来看，合同第8.1条为“主材甲指乙供”条款，即工程价款包括主材。3、2011年6月20日两份《建筑装饰工程施工合同》第1.4条和第8.1条，4、瑞创公司与超艺公司、鸿钰公司、佳盛名豪公司、鲁通公司等签订《建筑装饰工程施工合同》第1.4条和第8.1条，证明①金山公司与瑞创公司，瑞创公司与分包单位签订施工合同均是同一版本，第1.4条也都载明“主材甲供”，但两者第8.1条对主材提供的约定不同。其中金山公司与瑞创公司合同约定主材由发包方指定并书面确认，由承包方采购；而瑞创公司与分包单位合同则约定由发包方采购。②此合同条款比较不难看出，瑞创公司与分包单位合同第8.1条是典型的主材甲供合同，而金山公司与瑞创公司合同是“甲指乙供”合同。③金山公司与瑞创公司合同中第8.1条与第1.4条冲突，但第8.1条属于特别条款应优于第1.4条，即应认定双方约定主材“甲指乙供”，主材价款已包含在合同约定固定价款中。第三组从工程实际造价来看，《合同备忘录》约定工程价款也应该包括主材价款，5、2011年8月18日《2栋样板房统计表（超艺公司）》证明超艺公司报送并经瑞创公司盖章确认的样板房统计表中，三户型房屋含主材单方指标、含主材单套造价与《工程预算书》一致，其中含主材造价每平方米在1199-1348元之间，不含主材造价在每平方米686-716元之间，也证明了瑞创公司与金山公司合同价含主材价。6、2011年5月11日《五指山水*林溪会议纪要》、7、瑞创公司与超艺公司、鸿钰公司、佳盛名豪公司、鲁通公司等签订《建筑装饰工程施工合同》第1.7条；8、2011年6月20日《合同备忘录》，证明①在金山公司与瑞创公司签订2011年6月20日总包合同之前，金山公司已确定聚美公司、超艺公司、鲁通公司、佳盛名豪公司、瑞创公司等为施工单位，划分各单位工作区域，在装修预算下发后，金山公司分别与各施工单位签订合同。②瑞创公司与分包商不含主材合同均价在每平方米680
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845元之间，其中超艺公司均价为689.64元/平方米，鸿钰公司均价为698.98元/平方米，佳盛名豪公司均价为782.38元/平方米、鲁通公司均价为844.82元/平方米。而金山公司与瑞创公司1、2#楼均价达到1399.33元/平方米，每平方米超出瑞创公司与分包单位合同价550-709元。若金山公司与瑞创公司合同不含主材，瑞创公司没有任何投入却获取聚美公司等分包单位施工范围每平方米550-709元的收益，则明显不合常理。第四组从合同实际履行来看，双方均认可为主材“甲指乙供”，即主材包含在工程价款中，9、2012年4月6日《工作联系单》，证明金山公司明确要求瑞创公司“组织好甲指乙供的材料”，证明双方实际执行的是主材“甲指乙供”。10、2011年8月10日《工程款支付申请表》；11、2011年8月11日《中国工商银行业务委托书》，10-11证明①瑞创公司履行合同时将工程进度款和材料订货款合并在一起，依据《住宅小区施工合同》规定向金山公司申请支付工程款。②瑞创公司2011年8月10日申请金额3310864.81元，金山公司按“每月按上月实际发生工程量的60%支付工程款”的约定，支付该期工程款1986519元。③双方实际履行合同时将材料款计入工程款，执行的是主材“甲指乙供”。12、两份《工程结算书》，证明瑞创公司制作的《结算书》只要求按照施工合同约定单价计算工程价款，并未要求金山公司垫付材料款。佐证瑞创公司认可工程价款中已包含材料款，不存在垫付材料款的事实。13、《律师函》，证明瑞创公司发出的《律师函》只称金山公司拖欠工程款，并未提出金山公司拖欠其垫付材料款。佐证瑞创公司认可工程价款中已包含材料款，不存在垫付材料款的事实。第二部分关于金山公司已付工程价款：（一）金山公司原一审提供证据，1、付款凭证28张，证明金山公司共计直接支付瑞创公司工程款35805191.38元。2、银行转账凭证，证明2014年1月30日，金山公司代瑞创公司支付超艺公司工程款47000元。3、佳盛名豪公司《承诺书》；4、同意付款函；5、银行转账凭证；6、工程抵房确认函；7、抵房工程款确认单；8、工程抵款选房确认单，3-8证明2014年1月29日，金山公司代瑞创公司支付佳盛名豪公司工程款47000元，以3#1单元802房作价733857元抵偿佳盛名豪公司工程款。9、鸿钰公司《承诺书》；10、同意付款函；11、工程款抵房确认函；12、抵房工程款确认单；13、工程抵款选房确认单，9-13证明2014年1月29日，金山公司以3#1单元601、4#101作价1371779元抵偿鸿钰公司工程款。14、聚美公司《承诺书》；15、同意付款函；16、银行转账凭证；17、工程抵房确认函；18、抵房工程款确认单；19、申请书、选房确认单，14-19证明2014年1月29日，金山公司代瑞创公司支付聚美公司工程款47000元，以1#2单元802房作价968216元抵偿聚美公司工程款。20、鲁通公司《承诺书》；21、同意付款函；22、银行转账凭证，20-22证明2014年1月29日，金山公司代瑞创公司支付鲁通公司工程款47000元银行转款凭证。23、新福满居公司《承诺书》；24、同意付款函；25、账号变更函；26、银行转款凭证，23-26证明2014年1月29日，金山公司代瑞创公司支新福满居公司材料款80840元。27、进福门业公司《承诺书》；28、同意付款函；29、付款凭证，27-29证明2014年1月29日，金山公司代瑞创公司支付进福门业公司材料款141000元。30、三亚广大公司《承诺书》；31、同意付款函；32、申明函；33、银行转账凭证，30-33证明2014年1月29日，金山公司代瑞创公司支付三亚广大公司材料款75200元。（二）高院二审新增证据，34、2012年11月10日收据，证明金山公司2012年10月11日代瑞创公司支付鲁通公司10万元。35、2012年10月18日收据，证明金山公司2012年10月18日代瑞创公司支付新福满居公司材料款5万元。36、2012年10月2日收据，证明金山公司2012年10月2日代瑞创公司支付超艺公司8万元。金山公司直接向瑞创公司支付工程款35805191.38元，代付分包商工程款及材料款3819787，总计支付39624978.38元，扣除瑞创公司退还500万元，实际支付34624978.38元。第三部分关于违约：（一）关于金山公是否存在支付工程款违约问题，1、2011年6月20日两份《建筑装饰工程施工合同书》第6.3.1、6.3.2条，证明①施工合同约定，金山公司支付工程的前提是瑞创公司每月10日前书面上报工程量，金山公司10个工作日内审核无误后支付上月工程量的60%的工程款。②按施工合同约定，在工程竣工验收前，金山公司仅需支付至工程价款的70%（10%的预付款+60%进度款），按工程总价款27528909.53元计算，在工程竣工验收前应支付至19270236.67元即可。而金山公司直接支付给瑞创公司的工程款即达到35805191.38元，扣除退还500万元，也有3000余万元。2、瑞创公司2011.7.18《工程款支付申请书》；3、瑞创公司2011.8.10《工程款支付申请表》；4、工商银行业务委托书；5、工商银行业务委托书，2-5证明①瑞创公司在7月18日才上报工程量，违反合同每月10日前上报的约定；②瑞创公司申请支付工程款1334413.88元，金山公司全额支付了1334413.88元，已经超出合同约定支付至60%。③瑞创公司申请支付3310864.81元，按合同约定支付至工程量的60%（即1986518.886元），金山公司已支付该批工程款1986519元。（二）关于瑞创公司是否存在工期违约问题，1、2011年6月20日两份《建筑装饰工程施工合同书》第1.5、10.2条，证明两份《住宅小区施工合同》均约定在2011年12月31日竣工，并约定每延期或逾期一天，应支付违约金5000元。2、BJRC-036、038、042、046、051《工程联系单》5份，证明瑞创公司施工房屋多次验收均不合格，但瑞创公司拒不整改，至今未能通过竣工验收。3、SYCY-003、007《工程联系单》2份，证明瑞创公司发包给超艺公司施工房屋多次验收均不合格，但拒不整改，至今未能验收。4、TGJ-007《工程联系单》，证明瑞创公司发包给鲁通公司施工房屋经验收不合格，但拒不整改，至今未能竣工验收。5、2013年1月20日《验收申请报告》；6、2013年1月20日《工程验收单》，5-6证明内容：瑞创公司发包给鸿钰公司施工房屋在2013年1月20日才通过竣工验收。7、2013年1月24日《工程验收单》；8、2012年12月2日《工程验收单》，7-8证明瑞创公司发包给聚美公司施工房屋在2013年1月24日才通过竣工验收。9、2013年3月26日《工程验收单》，证明瑞创公司发包给佳盛名豪公司的施工房屋在2013年3月26日才通过竣工验收，以上足以证明瑞创公司逾期竣工构成违约，而瑞创公司主张存在延期顺延的情形，则应承担相应的举证责任，如因何事顺延以及顺延的时间等，否则应承担举证不能的法律后果。第四部分关于工程质量及维修费用：1、BJRC-021《工作联系单》；2、BJRC-023《工作联系单》；3、BJRC-025《工作联系单》；4、BJRC-02《工作联系单》；5、BJRC-029《工作联系单》；6、BJRC-032《工作联系单》；7、BJRC-036《工作联系单》；8、BJRC-037《工作联系单》；9、BJRC-038《工作联系单》；10、BJRC-041《工作联系单》；11、BJRC-042《工作联系单》；12、BJRC-043《工作联系单》；13、BJRC-044《工作联系单》；14、BJRC-045《工作联系单》；15、BJRC-046《工作联系单》；16、BJRC-047《工作联系单》；17、BJRC-048《工作联系单》；18、BJRC-049《工作联系单》；19、BJRC-051《工作联系单》；20、BJRC-052《工作联系单》；21、BJRC-053《工作联系单》，1-21证明：①因瑞创公司施工工程质量存在问题，金山公司多次要求瑞创公司整改，但瑞创公司拒不整改；②因瑞创公司提供的大理石存在严重质量问题，金山公司多次要求进行整改、更换，但瑞创公司既不整改，也不更换；③因瑞创公司拒不整改，金山公司发文告知逾期不整改，将另派施工队修补，所产生的费用由瑞创公司承担。22、SYCY-001《工作联系单》；23、SYCY-002《工作联系单》；24、SYCY-003《工作联系单》；25、SYCY-005《工作联系单》；26、SYCY-006《工作联系单》；27、SYCY-007《工作联系单》；28、SYCY-009《工作联系单》，22-28证明①超艺公司施工工程存在质量问题，金山公司多次发文要去整改，并告知逾期不整改的后果，但超艺公司拒不整改；②金山公司多次组织对超艺公司施工工程进行验收，但均验收不合格；③因超艺公司施工工程逾期一年多，金山公司限期申报验收。29、LTGJ-007《工作联系单》；30、LTGJ-009《工作联系单》，29-30证明鲁通公司施工工程存在质量问题，金山公司多次发文要求整改，并告知逾期不整改的后果，但鲁通公司拒不整改。31、文件签收表6页，证明上述《工作联系单》已送达给各施工单位。32、《装修整改工程合同》；33、《高层瓷砖采购合同书》，32-33证明因瑞创公司及其分包单位逾期不对存在质量问题的房屋进行整改，也不更换大理石，金山公司委托三亚卓庭公司进行整改，并委托重新采购瓷砖。34、工程结算书，证明经北京华政鑫诚工程造价咨询有限公司审核整改维修费用为4036451元。35、付款凭证，证明金山公司共计支付三亚卓庭公司工程整改费用约362万元。36、水.林溪-工001-026《工程签证核定表》；37、水.林溪-工001-035《工程签证核定表》；38、水.林溪-工036-070《工程签证核定表》；39、水.林溪-工071-106《工程签证核定表》；40、水.林溪-工107-156《工程签证核定表》；41、水.林溪-工157-186《工程签证核定表》，36-41证明因瑞创公司及其分包单位施工质量存在问题，金山公司委托三亚卓庭公司整改的具体项目及费用，与工程结算书相印证。第五部分关于工程造价鉴定报告：1、2011年8月9日《工作联系单》，证明仅有联系单表明“高层各栋未出售房所有卫生间、阳台、厨房、入户花园的防水、给排水管及回填工程由瑞创公司施工”，不能证明已经由瑞创公司实际施工。2、《涂料防水层检验批质量验收记录表》，证明瑞创公司仅施工1#楼1单元27套未售房屋的厨房、卫浴间、阳台、入户花园的防水工程，其余系已售房房屋防水施工资料。3、室内排水管道及配件安装报验申请表，证明该表均系已售房排水管道施工资料，不能认定为瑞创公司增加工程量。4、海南高院（2016）琼民终字第7号《民事裁定书》，证明经高院现场勘查，别墅第13、16、17、18、19号没有安装天然文化石，第6、12、14、15、21栋没有装完。鉴定机构对别墅外墙文化石鉴定结论错误。
第三人鲁通公司、第三人佳盛名豪公司、第三人超艺公司、第三人鸿钰公司、第三人聚美公司均未到庭参加诉讼，亦未向本院提供证据。
案在原一审审理过程中，原告瑞创公司申请对争议的合同内工程及合同外增加的工程量进行造价鉴定，被告金山公司申请对涉案工程质量进行鉴定。本院委托海南中明智工程造价咨询有限公司对五指山水*林溪住宅小区1、2、3、4栋《建筑装饰工程合同书》以外增加工程量及6-22栋（不含20栋）别墅外墙天然文化石装饰工程的实际工程量及相应的工程造价进行鉴定。该公司依据原告提供施工凭证以及记载超艺公司、瑞创公司施工过程中增加工作量的工作签证，对五指山水*林溪住宅小区《建筑装饰工程合同书》以外增加工程量造价进行鉴定，鉴定结论为工程量造价的金额为3911237.47元；另6-22栋（不含20栋）别墅外墙天然文化石装饰工程的实际工程量造价的鉴定金额为749398.55元。此外，本院亦委托广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司对五指山水*林溪住宅小区85套房屋的装修、装饰工程质量进行鉴定。经鉴定，五指山水*林溪住宅小区的装修、装饰工程存在地面板块空鼓、平整度不符合要求、墙面板块空鼓，墙面腻子基层不平齐、卫生间插座无漏电保护开关；配电箱无明确标识，入户花园水池与淋浴间地面漏水、坐便器安装不牢固、厨房天花射灯不亮等质量问题。
案在重审期间，本院依据被告金山公司申请要求海南中明智工程造价咨询有限公司对原鉴定报告中针对1号楼1单元27套未售房屋的厨房、卫浴间、阳台、入户花园的防水工程实际造价及“别墅外墙天然文化石”别墅的具体面积和工程价款再行补充鉴定。对五指山水*林溪别墅外墙天然文化石工程造价本院同意并再次委托海南中明智工程造价咨询有限公司进行鉴定。经海南中明智工程造价咨询有限公司作出《工程造价补充鉴定意见书》，该补充鉴定结论为：五指山水*林溪别墅外墙天然文化石工程造价补充鉴定金额为：430888.95元。但对27套未售房屋的厨房、卫浴间、阳台、入户花园的防水工程在原一审审理过程中已作出鉴定，对被告就该项的再次鉴定申请依据不足，且海南高院（2016）琼民终字第7号发回重审裁定书中也没有讲到该事实问题，故对被告就该问题要求鉴定，本院不予同意。
原告及被告提供的上述全部证据均在庭审中进行了质证，双方对证据的质证意见以及本院对证据的认证意见如下：
被告对原告提供的证据的质证意见为：1、对原告提供的第一组证据《住宅小区施工合同》及施工图纸中的证据1、2、4的真实性没有异议，对证据3的真实性不确定。2、对第二组证据分包协议：即证据5、6、7、8、9，被告虽然有异议，但认可分包的事实。3、对第三组证据：工程签证、验收记录及交付记录中，被告对有其公司盖章的以及涉及佳盛名豪公司、鸿钰公司、聚美公司的没有异议。4、被告认为第四、五、六组证据与本案无关。5、对第七组证据有异议，认为该证据上没有其公司的盖章，其也没有收到。6、对第八组证据、第十组证据、第十一组证据没有异议。7、因第九组证据没有原件核对，被告对该证据的真实性有异议。8、对第十二组证据的真实性有异议。9、认为第十三组证据与本案无关，对其真实性无法确认。10、对第十四组证据中的工作联系单没有异议，对回复函有异议，认为其没有收到回复函。原告对被告提供的证据的意见为：1、对第一组证据中的2、4、5、6、7、13、14、15、16、17的真实性无法确认，对证据39-49的真实性有异议，对第一组证据中的1、3、8-12、18-38的真实性没有异议。2、对第二组证据中的1-39有异议，认为整改合同是不真实的。3、对证据40的真实性没有异议，对证据41无法确定。
第三人没有提供证据，且对原、被告提供的证据没有异议。
另外，在重审庭审中，原告及被告对海南中明智工程造价咨询有限公司作出的《工程造价补充鉴定意见书》对五指山水*林溪别墅外墙天然文化石工程造价补充鉴定金额为430888.95元的鉴定结论双方均没有异议。
根据原、被告提供的质证、举证情况，本院综合认证如下：1、对原告提供的证据的认证：对原告提供的第一组、第二组证据、第三组中涉及佳盛名豪公司、鸿钰公司、聚美公司以及有被告盖章及其职工签名的工作联系单的真实性、合法性、关联性予以确认。经核对原件，对第四组证据中原告与各分包商的付款凭证及付款记录、第五组证据装修主材购买申请书、合同、付款凭证中有原件部分以及第六组海南仲裁委（2013）海仲字第658号裁决书的真实性、合法性、关联性予以确认。原告提供该证据七的原件，本院对该证据的形式真实性予以认定。因被告没有异议，对第八组证据、第十组证据以及第十一组证据中的工作联系单的真实性、合法性、关联性予以确认。因原告未能提供第九组证据的原件，对该证据的真实性不予确认。虽然被告对第十二组证据、第十三组证据有异议及对第十四组证据中的回复函及签收、邮寄单有异议，但原告提供了证据的原件，对第十二组、第十三组证据及第十四组证据中的工作联系单及回复函、签收的真实性予以认定。
2、对被告提供的证据的认证：被告提供的第一组证据中的证据1-5有原件核对，对该证据的真实性、合法性、关联性予以认定。对证据6-7中有原件核对的工作联系单的真实性予以认定。3、对证据8-12、13-17的中有原件核对部分的真实性予以认定。4、对证据18-38的真实性予以认定。5、证据39-49中有原件核对部分的证据的真实性予以认可。（','2018-09-20
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