湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂民一终字第00037号
上诉人（原审原告暨反诉被告）：大悟县瑞光纺织有限责任公司，住所地湖北省大悟县经济技术开发区。
法定代表人：赵学诗，该公司总经理。
委托代理人：潘玉芳，该公司董事长。
委托代理人：邹鲲，湖北立丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告暨反诉原告）：湖北金瑞建筑工程有限公司，住所地湖北省大悟县西岳大道北。
法定代表人：金申方，该公司董事长。
委托代理人：张帆，湖北维思特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大悟县泰安房地产开发有限责任公司，住所地湖北省大悟县西岳社区街道居委会。
法定代表人：付德军，该公司董事长。
委托代理人：ＸＸ，湖北君兆律师事务所律师。
上诉人大悟县瑞光纺织有限责任公司（以下简称瑞光公司）、湖北金瑞建筑工程有限公司（以下简称金瑞公司）因与被上诉人大悟县泰安房地产开发有限责任公司（以下简称泰安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝感市中级人民法院（2013）鄂孝感中民二初字第00029号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人瑞光公司的法定代表人赵学诗及委托代理人潘玉芳、邹鲲，上诉人金瑞公司的委托代理人张帆，被上诉人泰安公司的委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
瑞光公司起诉请求：1、解除双方签订的关于北面营业房6#楼的《建设工程施工合同》及《附表一：北面营业房工程造价及有关要求》的约定；2、判令金瑞公司、泰安公司返还我公司超付2#、3#、4#、5#、6#、7#楼的工程款5375671.68元，并承担自2011年9月29日起至实际付清之日止逾期退款的利息；3、责令金瑞公司、泰安公司将北面营业房2#、3#、4#、5#、6#、7#楼工程立即办理验收并将工程（包括工程技术资料、材料设备、施工材料）等移交给我公司；4、支付6#楼违约金271万元（按合同约定每日违约金1万元，自2010年4月1日起至2010年12月28日止计271天，共271万元）；5、支付2#、3#、4#、5#楼违约金230万元或赔偿相应的损失；6、责令金瑞公司、泰安公司立即停止北面营业房1#楼的施工、恢复原状、交付1#楼的土地，并赔偿我公司1#楼土地被占用期间的损失171万元；7、判令如果金瑞公司、泰安公司迟延履行交付1#楼的土地义务，则应按每天8667元（以1#楼土地开发建设可回笼资金1300万元为基数，以月息2％计取资金占用的实际成本，即每天8667元）的双倍支付迟延履行金，以赔偿迟延履行期间给瑞光公司造成的损失。
金瑞公司反诉请求：l、依法判令瑞光公司结算金瑞公司承包施工的北面经营用房1#楼基础工程款，并连同金瑞公司承包施工的北面经营用房2#至7#楼二层工程结算价款9014424.32元，承担其承诺的26间两层，抵房价格3100元／㎡的抵付工程款房屋及其占用土地使用权过户手续与过户税费；2、依法判令瑞光公司支付金瑞公司抵房价值以外的余下工程款；3、依法判令瑞光公司向金瑞公司支付其延误北面经营用房2#至7#楼工程施工工期违约金45万元和1#楼工程施工停工损失（依工期延误违约金计算，暂算至反诉日止）610万元；4、依法判令瑞光公司向金瑞公司支付北面经营用房2#至7#楼和1#楼基础工程款年息1％的逾期付款违约金；5、依法驳回瑞光公司的全部诉讼请求；6、本案本诉及反诉诉讼费用全部由瑞光公司承担。一审期间，因金瑞公司已对附属工程款另行起诉，金瑞公司放弃对其反诉请求第二项，即依法判令瑞光公司支付金瑞公司抵房价值以外的余下工程款的请求。
一审查明，瑞光公司于2010年1月6日取得大悟县迎宾大道0002021077号土地使用权，（地类）用途：商服，使用权类型：出让，使用权面积：5486.20㎡，终止日期：2060年1月5日。2010年1月18日，瑞光公司（甲方）与泰安公司（乙方）签订了《附表一：北面营业房工程造价及有关要求》，主要内容为：一、建筑面积：按施工图建筑面积计算。二、造价：1、土建工程按现行湖北省定额及取费标准，按实际做法决算。…。三、工程内容…。四、工期：总日期180天（附工程进度计划表），节假日、下雨、下雪、停电工期不顺延。五、质量要求：合格。六、付款方式：全额垫资，竣工验收决算后以营业房均价3100元／㎡直接抵工程款（办理房产证全部费税由公司与购房者负责；房产由西向东依次抵扣，外卖除外）。七、签订合同要求及违约责任：从六号营业楼开工、五号、四号、三号、二号楼、（一号、七号楼另定）。（1）合同签订方式：施工方先签订一个单体营业楼合同，如施工方能按形象进度计划完成的接着签第二个单体营业楼，其他幢号如同。…（2）奖罚措施：按形象进度工作内容提前完成的奖5000元／天，延期罚10000元／天。（3）第三层规划设计城建等政府部门手续由乙方自行办理，甲方协助。2010年1月19日，瑞光公司与金瑞公司签订了《建设工程施工合同》，主要内容为：第一部分协议书，一、工程名称：瑞光纺织经营用房（北面）六号楼，资金来源：自筹。二、工程承包范围：按附表一要求。三、合同工期：开工日期为2010年2月1日，竣工日期为同年3月31日，合同工期总日历天数：根据工程形象进度计划表附件要求。四、工程质量：合格。五、合同价款：见附表一。提前竣工每日历天奖励额度为5000元，误期赔偿费每日历天赔付额度为10000元。工程价款支付：见附表一，以附表一为准。付德军代表泰安公司在《附表一：北面营业房工程造价及有关要求》上签名，代表金瑞公司在《建设工程施工合同》上签名。
合同签订后，金瑞公司对北面房6#、5#、4#、3#、2#楼以及1#、7#楼进行了施工，本案所涉2#至6#楼营业房平基于2010年1月15日施工。其后相继进行了地基挖槽、人工挖孔桩等施工。其中地基基础质量验收报告分别完成于2010年3月30日（5#楼、6#楼）、2010年8月9日（2#楼）、2010年6月17日（3#楼、4#楼、7#楼）；主体结构质量验收报告分别完成于2010年6月25日（5#楼、6#楼）、2010年10月25日（2#楼、3#楼、4#楼、7#楼）。
2011年9月28日，瑞光公司与金瑞公司对经营用房2#、3#、4#、5#、6#、7#楼一至二层核算审定工程造价为10501549元，其中未做完工程干挂花岗岩、铝合金门窗等工程造价1487124.68元。2011年12月20日，瑞光公司申请大悟县公证处向金瑞公司、付德军、泰安公司以及北面1#楼打桩施工队送达了《关于立即停止北面房屋建筑施工的通知》。
同时查明，2010年3月11日，大悟县规划局颁发的《建设工程规划许可证》载明：建设单位为瑞光公司，建设地点为城区迎宾大道南，层数为贰层，建设性质为新建，总建设面积为壹万零玖佰柒拾贰点肆平方米。
2010年5月18日，大悟县建设局颁发的《建设工程施工许可证》载明：建设单位为瑞光公司，工程名称为经营用房工程，建设地址为城区迎宾大道南，建设规模为10972.4平方米，施工单位为金瑞公司，合同开工日期为2010年2月1日，合同竣工日期2010年3月31日，项目经理为付德军等。
另查明，2010年4月15日至12月10日期间，泰安公司销售北面房3#楼、4#楼共11间，分别收取购房户刘璐房款56万元（房号为北面房第3栋第1、2号第一层），雷震房款168万元（房号为北面房第4栋第1、2、3、4、5号第一层），徐滋房款617760元（房号为北面房第3栋第11、12号第一层），李秀珍房款892336元（房号为北面房第3栋第13、14号第一层），房款合计3750096元。
2010年12月28日，瑞光公司与付德军、贺秀华（付德军之妻，下同）签订了一份《商品房买卖合同》，约定房屋单价为5029元／㎡，付款方式为“用工程款抵购房款”，买卖的房屋为第2栋第一层第6、8、9、10、11、12号；第二层第1、2、3、4、5、6、8、9、10、11、12号；第3栋第二层第1、2、5、6、8、9、10、11、12号，共26间1561.04㎡房屋，房款785万元。上述房屋所有权已办理至付德军、贺秀华名下。
2011年11月14日，瑞光公司分别与付德军、贺秀华签订了三份《商品房买卖合同》，约定房屋单价为3100元／㎡，付款方式为“用工程款抵购房款”，买卖的房屋分别为第3栋2单元第二层第13、14号120.08㎡，房款372000元；第6栋2层第8、9、10、11、12号300.2㎡，房款93万元；第4栋2层第1、2、3、4、5、8、9、10号483.2㎡，房款1488000元，上述房屋共15间，房款总计279万元。上述房屋所有权已办理至付德军、贺秀华名下。
以上52间房屋，每间房屋60.04㎡。
再查明，瑞光公司分配给股东付洁（付德军之女）及向付德军借款本息所抵的北面营业房第一层及第二层各9间，均与本案无关。
还查明，瑞光公司与泰安公司、金瑞公司没有签订除6#楼以外其他营业房的《建设工程施工合同》。1#楼营业房现处于基础开挖状态。
根据各方当事人的诉辩及诉讼请求，一审法院分析评判如下：
一、关于瑞光公司“解除北面营业房6#楼的《建设工程施工合同》及《附表一：北面营业房工程造价及有关要求》的约定，办理竣工验收并移交工程资料”的诉讼请求应否得到支持的问题
一审认为，虽然瑞光公司与金瑞公司仅签订了6#楼的《建设工程施工合同》，但《附表一：北面营业房工程造价及有关要求》是对2#、3#、4#、5#、6#楼全部施工内容进行的约定，并且双方已经进行了工程结算和工程款支付，约定内容已基本履行完毕，双方的合同权利义务已经终止。本案审理过程中，金瑞公司、泰安公司提交了隐蔽工程等施工与验收记录、北面经营用房6#楼一楼地下基础工程施工及验收记录、北面经营用房2#—7#楼基础工程、主体结构工程竣工验收报告等资料，结合瑞光公司实际已使用2#—7#楼的事实，解除6#楼的《建设工程施工合同》、《附表一：北面营业房工程造价及有关要求》，办理竣工验收已无必要，故不予支持。但移交工程资料依法依规都应进行，该请求应予以支持。
二、瑞光公司支付的工程款是否存在超付，及金瑞公司反诉瑞光公司承担其承诺的52间，以3100元／㎡的价格抵付工程款的问题
金瑞公司、泰安公司认为，52间房屋应按合同约定的3100元／㎡抵工程款。
瑞光公司认为，价格是有变动的，不完全是3100元／㎡，合同约定的抵房时间前提是“竣工验收决算以后”，不包括此前已经出售的房屋。
一审认为，2011年9月28日，瑞光公司与金瑞公司对经营用房2#至7#楼一至二层核算审定工程造价为10501549元，其中未做完工程干挂花岗岩、铝合金门窗等工程造价1487124.68元。因此，瑞光公司应支付2#至7#楼已完工程结算价款9014424.32元。
《附表一：北面营业房工程造价及有关要求》明确约定，付款方式：全额垫资，竣工验收决算后以营业房均价3100元／㎡直接抵工程款（办理房产证全部费税由公司与购房者负责；房产由西向东依次抵扣，外卖除外）。故泰安公司销售给刘璐、雷震、徐滋、李秀珍等人3#、4#楼的11间北面房，共计房款3750096元，应属于附表一约定的外卖除外的范围。故该外卖的11间北面房，房款3750096元应全部抵算瑞光公司的工程款。
2010年12月28日、2011年11月14日，瑞光公司分别与付德军、贺秀华签订了四份《商品房买卖合同》，房屋共计41间，房款共计1064万元，按瑞光公司与泰安公司签订的《附表一：北面营业房工程造价及有关要求》约定的付款方式为竣工验收决算后以营业房均价3100元／㎡直接抵工程款，因此，该41间房屋应按3100元／㎡计算房款，即实际应抵瑞光公司工程款7631084元（41间×60.04㎡×3100元／㎡）。加上销售给刘璐等人的11间北面房所抵的工程款3750096元，共计抵付瑞光公司工程款11381180元，与应付工程款9014424.32元相减，超付工程款2366755.68元。对此，泰安公司应当退还该款，金瑞公司作为北面房合同权利义务的主体，应当与泰安公司共同承担上述款项的退还责任。
由于泰安公司、金瑞公司应得工程款数额在2011年9月28日工程结算时才最终确定，因而泰安公司、金瑞公司还应承担自2011年9月29日至实际返还之日的资金占用费，即按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算。
瑞光公司分配给股东付洁及向付德军借款本息所抵的北面营业房第一层及第二层各9间，均与本案无关。
三、金瑞公司、泰安公司是否存在违约行为以及违约金的计算，瑞光公司应否存在支付其延误2—7#楼工程施工工期违约金45万元的问题
一审认为，《附表一：北面营业房工程造价及有关要求》约定的承包范围应当包括6#、5#、4#、3#、2#楼。约定的180天工期应当是6#、5#、4#、3#、2#楼地基基础、主体结构、装饰工程和屋面工程全部完工的时间。虽然《建设工程施工许可证》于2010年5月18日下发，但该证上明确载明合同开工日期为2010年2月1日，应视为对2010年2月1日开工时间的认可。且从金瑞公司、泰安公司提供的证据九中的隐蔽工程记录验收单看，本案所涉2#至6#楼营业房平基于2010年1月15日施工。其后相继进行了地基挖槽、人工挖孔桩等施工。因此，6#、5#、4#、3#、2#楼的总工期应是自2010年2月1日至7月30日。故瑞光公司不存在延误北面营业房2—6#楼工程施工工期的违约行为。金瑞公司、泰安公司应对因设计变更等原因导致延期竣工应免除其违约责任负举证责任，而其所提供的延期竣工的证据，即2010年10月1日工作联系函，瑞光公司的质证意见是未收到。因此，在无其他证据予以佐证的情况下，只能认定金瑞公司、泰安公司提交的2010年10月25日主体结构质量验收报告上所写的时间，而该报告表明施工未能在上述约定的时间内完成，泰安公司、金瑞公司未能在约定的2010年7月30日完成约定的施工工程，因此可以确定违约起算时间为2010年7月31日。
由于双方当事人均没有提交工程交付的证据，瑞光公司认为房产部门初始登记时间为竣工时间。金瑞公司认为先股东分红，办理房产证，没有具体时间。泰安公司认为瑞光公司实际占有并将房屋登记过户，没有交付时间。根据重审前在大悟县房地产管理局调查的瑞光公司《房屋登记申请审批表》上，载明瑞光公司申请办理房屋初始登记的时间是2010年12月28日，2011年1月11日瑞光公司分别为购房户刘璐等办理了房屋所有权转移登记。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，可以认定2010年12月28日是瑞光公司实际占有北面营业房的时间，该日即为竣工之日。因此，泰安公司、金瑞公司应当支付6#、5#、4#、3#、2#楼自2010年7月31日至12月27日共150天工期延误违约金150万元。
此外，瑞光公司与泰安公司、金瑞公司虽然没有对7#楼签订书面施工合同，但瑞光公司并未对金瑞公司的施工行为提出异议，而且与6#、5#、4#、3#、2#楼同时进行了结算，因此可以确定瑞光公司对泰安公司、金瑞公司对7#楼的施工行为予以认可。由于双方当事人没有明确约定7#楼工期延误违约金，故不存在单独计算7#楼工期延误违约金的情形。因此，泰安公司、金瑞公司构成违约。加之泰安公司、金瑞公司均未提供有效证据证明工期延误是瑞光公司造成的，所以对泰安公司、金瑞公司的此诉讼请求不予支持。
四、瑞光公司主张“赔偿2#、3#、4#、5#楼违约金230万元或赔偿相应的损失和6#楼违约金271万元”的诉讼请求的问题。
一审认为，对金瑞公司、泰安公司未能按工程进度计划完成施工应承担的违约责任，金瑞公司、泰安公司退还超收工程款的责任及理由已进行了阐释，其中已考虑了瑞光公司的损失。瑞光公司此项主张，没有提供其他充分的、直接的证据予以证实，故对瑞光公司此项诉讼请求不予支持
五、瑞光公司对于“立即停止北面营业房1#楼的施工，恢复原状并赔偿损失171万元”的诉讼请求，应否得到支持；瑞光公司是否应结算1#楼基础工程款和支付停工损失610万元的反诉请求问题
一审认为，《附表一：北面营业房工程造价及有关要求》中没有关于1#楼建设的约定，双方当事人也没有另行签订关于1#楼的建设工程施工合同，因此瑞光公司与泰安公司、金瑞公司并未就1#楼的施工建设达成一致。且1#楼计划改建高层，未经相关部门办理建设工程规划许可证。2011年12月18日，瑞光公司发现1#楼施工后，向泰安公司、金瑞公司送达了《关于立即停止北面房屋建筑施工的通知》，大悟县公证处进行了公证，说明瑞光公司对泰安公司、金瑞公司的施工行为并不认可。因此，泰安公司、金瑞公司应当停止对1#楼的施工行为，并退出工地。由于瑞光公司对1#楼图纸管理负有责任，因此，对瑞光公司要求泰安公司、金瑞公司恢复原状、赔偿损失171万元的诉讼请求，依法不予支持。
关于金瑞公司提起反诉，请求瑞光公司支付其1#楼的施工费用及其占用期间的利息。因金瑞公司对该1#楼并不享有承包施工权，金瑞公司没有证据证明已做工程质量是否合格，也没有证据证明进行了验收、结算，且瑞光公司对金瑞公司1#楼的施工行为又不认可，所以请求支付相应的工程施工费用及损失的反诉请求，均不予支持。
综上所述，一审认为：2010年1月18日，瑞光公司与泰安公司签订了《附表一：北面营业房工程造价及有关要求》，2010年1月19日与金瑞公司签订了《建设工程施工合同》。上述合同及附表是各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。瑞光公司要求解除6#楼的《建设工程施工合同》、《附表一：北面营业房工程造价及有关要求》，办理竣工验收已无必要，但泰安公司、金瑞公司移交北面营业房2#至7#楼的工程资料是工程施工方应尽的责任。泰安公司、金瑞公司应当共同承担退还超付工程款2366755.68元，并应承担该款自2011年9月29日至实际返还之日的资金占用费。泰安公司、金瑞公司应当支付6#、5#、4#、3#、2#楼自2010年7月31日至12月27日共150天工期延误违约金150万元。泰安公司、金瑞公司应当停止对1#楼的施工行为，退出工地。至于瑞光公司要求判令如果泰安公司、金瑞公司迟延履行交付1#楼的土地义务，按每天8667元的双倍支付迟延履行金问题，因该土地实际价格无法确定，每天8667元迟延履行金计算无依据，故该项诉讼请求不予支持。金瑞公司的反诉请求均不能成立，均应予以驳回。据此，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第五十七条、第一百零六条、第一百一十一条、第一百一十二条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十四条第一款第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1、金瑞公司、泰安公司于判决生效之日起十日内共同退还瑞光公司工程款2366755.68元，并承担该工程款的利息（自2011年9月29日起至实际付清之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）；2、金瑞公司、泰安公司于判决生效之日起十日内共同向瑞光公司支付违约金150万元；3、金瑞公司、泰安公司于判决生效之日起十五日内共同向瑞光公司移交北面营业房2#至7#楼的工程资料；4、金瑞公司、泰安公司对北面营业房1#楼停止建设，在判决生效之日起三十日内向瑞光公司交付土地。如果金瑞公司、泰安公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务和履行其他义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，分别加倍支付迟延履行期间的债务利息和支付迟延履行金；5、驳回瑞光公司的其他诉讼请求；6、驳回金瑞公司的反诉请求。一审本诉案件受理费99054元，由金瑞公司、泰安公司共同负担31667元，瑞光公司负担67387元。财产保全费5000元，由金瑞公司、泰安公司共同负担。反诉案件受理费115187元，由金瑞公司负担。
瑞光公司不服一审判决，上诉称：（一）一审判决无视当事人双方对于抵房价格的明确变更，造成对被上诉人应退还工程款数额认定错误，应予纠正，被上诉人应退还工程款为5375671.68元并承担相应的利息。1、双方在合同及附表一中约定的上诉人支付工程款的时间是“竣工决算以后”。事实上，上诉人在2010年12月28日与付德军夫妇签订的《商品房买卖合同》中约定“以工程款抵购房款”，即开始了抵付工程款。双方工程竣工决算的时间是2011年9月28日，可见上诉人与被上诉人对工程款抵房的时间进行了变更。2、双方在2010年12月28日《商品房买卖合同》中明确约定抵房价格为5029元／㎡和“以工程款抵购房款”并进行签字认可以及到房地产管理局登记备案，充分说明双方对于抵付工程款的价格进行了书面变更，该行为符合《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定。并且，经备案的《商品房买卖合同》证据效力明显优于双方签订的《附表一》，因此对于抵房价格的确定应以《商品房买卖合同》约定为准。3、一审庭审中查明，付德军、贺秀华夫妇个人没有承接过上诉人的工程；被上诉人金瑞公司承认是为了节省税费，要求直接办理至付德军夫妇名下。此外，被上诉人金瑞公司既未向被上诉人泰安公司收取管理费，也未向其项目经理付德军个人收取管理费，不存在接受抵付工程款的房屋时赚取差价的情形。因而，上诉人与付德军在4份《商品房买卖合同》中约定的抵工程款的41间房屋房款1064万元，加上被泰安公司销售给刘璐等人的11间北面房房款3750096元，共计14390096元的抵工程款金额是原一审和本次一审均已查明和认定的基本事实，扣减应付工程款9014424.32元后，被上诉人超收的工程款为5375671.68元，被上诉人应予退还。（二）一审判决虽然认定被上诉人违约，但对于被上诉人应承担的6#、5#、4#、3#、2#楼5个楼栋的违约金总额的计算和认定明显错误，应予纠正。违约金的正确计算和认定方式应该是：依据6#楼《建筑工程施工合同》对于违约金的明确约定认定被上诉人应承担6#楼的违约金271万元，依据《附表一：北面营业房工程造价及有关要求》及附件《北面营业房第6、5、4、3、2楼形象进度计划表》分别计算5#、4#、3#、2#楼各个楼栋的违约金，据此认定被上诉人应承担5#、4#、3#、2#楼4个楼栋的违约金合计876万元，因此被上诉人应承担6#、5#、4#、3#、2#楼5个楼栋的违约金总额应为1147万元，上诉人仅要求被上诉人支付违约金（或损失赔偿金）总额501万元（6#楼271万元，5#、4#、3#、2#楼230万元）的合理诉求应依法得到支持。1、一审法院确认的6#楼《建筑工程施工合同》约定，6#楼开工日期为2010年2月1日、竣工日期为2010年3月31日。一审法院认定工程不存在工期顺延的情形，也判定了2010年12月28日为工程实际竣工日期，那么6#楼工程延期违约天数应为2010年4月1日起算至2010年12月28日，计271天。被上诉人应向上诉人支付6#楼违约金271万元。2、《附表一：北面营业房工程造价及有关要求》第五条第（2）项约定“按形象进度工作内容提前完成的奖每天5000元、延期罚每天10000元”，而对形象进度工作内容的进度要求已作了明确约定的附表一附件《北面营业房第6、5、4、3、2楼形象进度计划表》对于5#、4#、3#、2#各楼栋完工日期均有明确约定，一审法院对该证据予以了认定。判决理应按《北面营业房第6、5、4、3、2楼形象进度计划表》约定的各楼栋的竣工时间分别认定被上诉人的违约天数，被上诉人共应承担5#、4#、3#、2#楼违约金计876万元。上诉人在一审诉状中仅要求被上诉人支付5#、4#、3#、2#楼违约金（或损失赔偿金）230万元的诉求，应得到支持。（三）一审判决第56页第7行至第15行以“双方已经进行了工程结算和工程款支付，约定内容已基本履行完毕，双方合同权利义务已经终止，……结合瑞光公司实际已使用2#-7#楼的事实，解除合同办理竣工验收已无必要”而驳回上诉人解除合同的请求是错误的。双方在《附表一：北面营业房工程造价及有关要求》中约定但被上诉人已无法完成的事项有：2#至7#楼的外墙墙面尚未完工；由被上诉人办理的第三层规划手续。上诉人认为，如果判决未能明令解除双方上述约定，将留下法律隐患，不能实现“案结事了”的司法价值。鉴于被上诉人已经严重违约，无法实现上诉人签订的6#楼《建设工程施工合同》及附表一的合同目的，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十五条的规定，双方相关约定应予解除，上诉人的该项诉讼请求应当得到支持。（四）一审判决既然已经认定被上诉人对1#楼没有承包施工权，并判令被上诉人立即停止施工行为并退出土地，那么对于上诉人要求被上诉人赔偿损失171万元的诉请理应予以支持，而一审判决竟然以让人费解的“由于瑞光公司对1#楼图纸管理有责任”理由予以驳回，没有任何事实和法律依据，是错误的。上诉人要求被上诉人赔偿损失171万元的合理诉求应得到支持。1、一审判决以“瑞光公司对1#楼图纸管理有责任”为由驳回上诉人要求赔偿损失171万元的合理诉请没有任何事实和法律依据。2、既然一审判决已认定被上诉人对1#楼没有承包施工权，那么就应判由被上诉人对其侵占上诉人的土地并擅自施工造成上诉人的巨额损失承担赔偿责任。被上诉人占用1#楼土地给上诉人造成的实际直接损失远远高于上诉人诉请的171万元，上诉人的合理诉求应予支持。（五）如果被上诉人迟延履行支付1#楼的土地义务，必将给上诉人造成更大的损失，因而上诉人主张按每天8667元的双倍支付迟延履行金的请求应得到支持。一审判决以“因该土地实际价格无法确定，每天8667元的迟延履行金计算无依据”为由，不予支持上诉人的该项诉讼请求，是对被上诉人违法行为的包庇纵容，是错误的，应予纠正。（六）一审判决对于证据认定、分析明显偏袒被上诉人，有失公正。1、一审判决第51页第7行“证据三十一即注册监理工程师注册人员名单的公告，因瑞光公司未提供证据来源，无法确认其真实性，故不予认定”与上诉人提交证据不符。上诉人一审提交该证据内容明确显示“证据来源：住房和城乡建设部第847号公告”。2、一审判决第51页第2段第1行“金瑞公司、泰安公司提供的证据中，证据五中的《总监理工程师委托通知》，因瑞光公司对通知书中的大悟县建科工程监理有限责任公司的公章未提出异议，应予以认定”的表述背离了上诉人质证意见，上诉人在判决第43页第18行至20行表述的质证意见为“对《监理工程师委托书》真实性有异议，原告从未收到过《监理工程师委托书》，该证据内容系被告自己填写，原告不知情”，足以表明上诉人对该证据的形式和内容的异议。3、一审判决第53页第2段第1-2行“合同签订后，金瑞公司对北面房6#、5#、4#、3#、2#楼以及1#、7#楼进行了施工”表述没有依据。4、一审判决第66页对《中华人民共和国合同法》第四十四条的引述错误，将该条与第一百零七条内容混为一谈。请求判令：1、更正判决第一项对被上诉人应退还超收工程款数额的错误认定，改判被上诉人退还超收的工程款5375671.68元，并承担自2011年9月29日起至付清之日止的利息；2、更正判决第二项对被上诉人应承担6#、5#、4#、3#、2#楼违约金总额的计算错误，改判被上诉人支付北面房6#、5#、4#、3#、2#楼违约金（或损失赔偿金）总额501万元（6#楼271万元、5#、4#、3#、2#楼230万元）；3、解除上诉人与被上诉人之间签订的《建设工程施工合同》及《附表一：北面营业房工程造价及有关要求》；4、判令被上诉人赔偿因占用1#楼土地给上诉人造成的损失171万元；5、判令被上诉人在判决指定的时间内未能履行交付土地义务，每日按8667元（以1#楼土地开发建设可回笼资金1300万元为基数，以月息按2%计取资金占用的实际成本，即每天8667元）的双倍支付迟延履行金，以赔偿因迟延履行给上诉人造成的损失；6、被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。
金瑞公司上诉理由：（一）一审判决认定事实错误。1、原判基于无施工合同，而有附表一及双方结算，即认定2、3、4、5号楼施工合同关系存在，基于无施工合同，而有双方结算，即认定7号楼施工合同关系存在，却在同样无施工合同而被上诉人交付1号楼17＋1小高层施工图纸给上诉人，上诉人并实际进行施工的情况下，以被上诉人对该施工图纸“管理不善”和委托公证停工为由，认定1号楼不存在施工合同关系，系事实认定错误。事实上，2010年1月18日订立的《工程形象计划表》标示的6#、5#、4#、3#、2#楼施工工程进度安排、被上诉人提供的北面经营用房总平面图显示其1#至7#号楼二层的总建筑面积为10972.4平方米、被上诉人申请办理的北面经营用房《建筑工程施工许可证》载明的总建筑面积以及被上诉人与工程监理单位订立的《委托监理合同书》，这四份证据均证明：被上诉人北面经营用房1#至7#楼二层建筑工程，概由上诉人承包施工。2、原判以11间预售房款系被上诉人“外卖”范围，而不属于附表一约定的“3100元／㎡抵付工程款”范围，应以实际销售并由泰安公司收取的房屋销售款抵付工程款，该项认定属于事实认定不清。附表一付款方式条款的括号中“外卖除外”，系针对“办理房产证全部税费由公司与购房者负责，房产由西向东依次抵扣”工程款之外的，由瑞光公司另行对外销售其他房屋的约定，而并非针对抵付上诉人和泰安公司工程款房屋。3、原判对于工期违约的事实认定错误。上诉人和泰安公司依法提交的被上诉人2010年8月7日《股东会决议》业已证明：被上诉人同意将北面营业房工期调整至当年9月30日止。该证据表明，双方工程施工合同及工程形象进度表所约定的6#、5#、4#、3#、2#楼总工期5个月（至2010年7月30日止），因此而延续至2010年9月30日止，在此期间的施工不在工期违约之行为事实。4、原判认定违约金标准，违背我国法定的权利义务对等及公平原则，且与本案事实不符。原判对于双方合同约定的施工承包方提前竣工奖5000元／日，迟延竣工罚10000元／日的合同约定，违背法定的权利义务公平一致的原则，亦无视上诉人主张依法调整的请求，更与被上诉人2010年8月7日《股东会决议》调整工期违约金为5000元的意见相悖，显属认定事实不清。5、原判对资金占用费的认定错误。2011年9月28日，上诉人与被上诉人对于北面经营用房2#至7#楼工程款进行结算，至被上诉人最后一次支付工程款时间2011年11月14日瑞光公司与付德军、贺秀华签订《商品房买卖合同》，约定以41间房屋抵付工程款，抵付价格执行3100元／㎡止，人民法院在对于瑞光公司用于抵付工程款的房屋26间二层及其抵付价格认定不清的情况下，更在将1#楼工程款人为排除于“北面经营用房抵付工程款”的房屋范围之外的情况下，如何确认超付工程款的事实？又如何确认超付工程款的起始时间？其所谓的“资金占用费”的事实何在？6、原判判令上诉人移交2#至7#楼施工资料，系事实认定不清。事实上，上诉人早已于双方结算2#至7#楼工程款前向被上诉人提交了全套工程施工资料，否则双方有关2#至7#楼工程款的结算就无从进行，在本案第一轮诉讼中，上诉人再次向审判法庭和被上诉人提交了原已提交结算的2#至7#楼施工资料，被上诉人亦在本案第一轮诉讼之上诉审和本案第二轮重审过程中，均向审判法庭提交了该套施工资料。而孝感市中级人民法院在本案重审判决中，再次判令上诉人向被上诉人提交2#至7#楼施工资料，且未明确判令上诉人向被上诉人应当提交2#至7#楼施工资料的具体类别及内容，显属事实认定不清。（二）原判适用法律错误，判决不公。1、对于1#楼工程，上诉人举证证明了双方之间在事实上的施工承包合同关系，且已依照被上诉人提交的其委托设计的施工图纸进行了施工，而原判却以被上诉人图纸“管理不善”为由，拒不适用《中华人民共和国合同法》第十条、第十六条、第二十二条、第二十五条、第二十六条之规定，并认定双方有关1#楼之施工合同关系事实不成立，系适用法律错误。2、原判对于双方有关1#楼施工合同关系成立的事实不仅不予依法认定，而且对于被上诉人交付施工的工程，以公证送达方式责令上诉人、泰安公司停止建设并交付土地的行为及其性质，拒不适用《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定予以正确认定，并对于上诉人反诉主张的1#楼已建工程结算和赔偿损失的诉求予以驳回，系使用法律错误。3、原判对于被上诉人业已认可的11间预售房屋，与付德军夫妇自用的41间房屋，均系被上诉人依照附表一的约定抵付工程款方位的房屋之说置之不理，却偏听偏信被上诉人所谓双方订立《商品房买卖合同》并办理交易过户手续之形式要件，而对于上诉人如实陈述的26间二层房屋系双方依照附表一的约定，以3100元／㎡的价格，预留抵付工程款这一实质要件拒不认定，从而错误适用《中华人民共和国民法通则》第一百一十六条的规定，将本属上诉人、泰安公司依法享有的抵付工程款房屋而应得的销售利益判归被上诉人所有，理应予以纠正。4、原判无视上诉人、泰安公司依法提交的被上诉人2010年8月7日《股东会决议》有关施工工期、延误工期违约金的调整意见、上诉人与泰安公司共同主张的2010年9月30日前不存在工期延误事实、约定的违约金显失公平而应予依法调整之诉求，拒不适用《中华人民共和国合同法》第五条、第五十四条、第一百一十四条之规定，系适用法律错误。（三）上诉人主张的1#楼施工合同关系成立，上诉人因被上诉人强令停工而主张的已施工工程结算并赔偿损失的诉求，理应得到支持。上诉人依据被上诉人交付的其委托设计的1#楼17＋1层施工图纸，于2011年11月15日对北面营业房1#楼工程进行施工，双方有关1#楼17＋1层施工承包关系事实成立。被上诉人事后悔约，并于2011年12月20日向上诉人公证送达《关于立即停止北面房屋建筑施工的通知》，致使上诉人桩基工程和施工塔吊等机械设施被露天闲置至今，长达二年有余，其行为业已给上诉人造成了极大的经济损失。瑞光公司理应与上诉人据实结算1#楼工程款，并赔偿上诉人因此所受的损失，人民法院对于上诉人的该项诉讼请求，依法理应予以支持，而不是“驳回”。至于上诉人主张自己的权利时，并未提交有关结算1#楼17＋1层房屋工程款的资料和相关损失的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，此种情形也并非人们法院驳回上诉人反诉请求的法定理由，而只是“另案处理”的范围。请求判令：1、撤销一审判决，并驳回被上诉人的全部诉讼请求。依法判令被上诉人结算上诉人承包施工的北面营业用房1#楼基础工程款，并连同上诉人承包施工的北面经营用房2#至7#楼工程结算价款9014424.32元，一并承担其承诺的26间两层，以3100元／㎡价格抵付工程款的房屋付款义务；2、依法判令被上诉人向上诉人赔偿1#楼工程施工停工损失（依工期延误违约金计算）；3、依法判令被上诉人向上诉人支付北面经营用房2#至7#楼工程款自工程开工垫资之日起，年息1%的工程款利息；4、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
本案二审指定举证期限内，金瑞公司向本院提交一份证据。该证据为瑞光公司于2010年10月9日向金瑞公司出具的1份《通知》，内容为“湖北金瑞建筑工程有限公司：你公司来函已收悉。有关外墙干挂问题，待我公司设计图纸出来后再定”，落款处加盖瑞光公司印章。金瑞公司认为该证据可以证实，瑞光公司收到了我方向其发出的2010年10月1日工作联系函，我方承认工期有延误的情形，但该延误系瑞光公司未及时提交设计图纸所致。
泰安公司认同金瑞公司的意见。
瑞光公司质证认为，这份《通知》不是我方出具的。首先，我公司从来没有收到过金瑞公司所称的2010年10月1日工作联系函。其次，该证据中的瑞光公司印章与我公司使用过的任何一枚印章都不相符。第三，本案历经三次审理，金瑞公司从来没有拿出过这份证据，该证据不属于新证据，不应作为本案的审理依据。
本院审查认为，金瑞公司提交的该份证据所加盖的印章印文模糊不清，印章上文字清晰部分仅见“大悟县瑞光纺织有”字样，其余的印文及公章下编号均不可见。因肉眼可见部分无法与瑞光公司使用过的印章进行比照，故真实性无法予以确认。依照《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应由金瑞公司对其提交证据的真实性承担举证责任。因金瑞公司未申请对印章的真实性进行鉴定，且瑞光公司对该证据予以否认，故本院对该函件的真实性不予确认。
本院查明，一审判决查明事实属实，本院依法予以确认。
根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1、金瑞公司对涉案1#楼施工是否具有事实依据；2、本案所涉“以房抵款”的数额；3、金瑞公司是否存在逾期完工的违约行为？4、瑞光公司关于超付的资金部分是否应当计算资金占用费，请求解除《建设施工合同》、《附表一：北面营业房工程造价及有关要求》及要求金瑞公司交付资料的诉请应否予以支持。具体评析如下：
本院认为，瑞光公司与泰安公司在《附表一：北面营业房工程造价及有关要求》中对2#、3#、4#、5#、6#楼的施工内容进行约定后，双方并未签订相应的建设施工合同。其后瑞光公司与金瑞公司就6#楼的建设施工签订的《建设工程施工合同》中，关于工程承包范围、合同价款、工程价款支付等均约定以《附表一：北面营业房工程造价及有关要求》内容为准，因此上述两份合同内容互为补充，共同构成涉案建设工程施工的合同依据。因涉案工程建设经大悟县规划局、大悟县建设局审查许可并颁发了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》及《建设工程施工许可证》，工程完工后双方已经办理质量验收和工程款结算，有关的房产也在房产管理部门部分办理了产权登记手续，且《附表一：北面营业房工程造价及有关要求》、《建设工程施工合同》内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，本院对上述两份协议效力依法予以认定。
一、关于金瑞公司对涉案1#楼施工是否具有事实依据的问题
本院认为，虽然瑞光公司取得的《建设工程规划许可证》中载明的总建设面积，与其取得的《建设工程施工许可证》中载明的建设规模面积一致，但从《附表一：北面营业房工程造价及有关要求》第七项关于“签订合同要求及违约责任：从六号营业楼开工、五号、四号、三号、二号楼（一号、七号楼另定）”的约定，及《建设工程施工合同》约定内容来看，当事人并未就1#楼建设施工内容进行约定，也没有就1#楼的施工另行签订建设工程施工合同，因此双方并未就1#楼的建设施工达成一致意见。金瑞公司要求以《附表一：北面营业房工程造价及有关要求》、《建设工程施工合同》作为其建设施工的依据，与查明事实相悖，本院依法不予支持。虽然7#楼的建设施工也不在《附表一：北面营业房工程造价及有关要求》、《建设工程施工合同》约定范围之内，当事人也未就该楼的建设施工另行签订合同，但因该楼栋已经金瑞公司建设施工完毕，并经过瑞光公司验收及办理结算，故一审判决将7#楼认定为双方的建设施工范围，并无不当。在1#楼的建设施工中，当瑞光公司发现金瑞公司开始施工时，即送达《关于立即停止北面房屋建筑施工的通知》表示异议，因此1#楼并不存在类似瑞光公司认可7#楼建设施工之情形，故金瑞公司对1#楼进行施工，缺乏事实和法律依据。金瑞公司关于要求瑞光公司支付1#楼基础工程施工费用及损失的上诉请求，本院不予支持。
瑞光公司在将1#楼规划设计变更为17＋1小高层后，未经相关职能部门审批办理建设工程规划许可证，但其作为建设方对工程施工图纸负有管理之责。瑞光公司虽提出要求泰安公司、金瑞公司赔偿损失171万元，但其向法院提交的损失组成缺乏事实依据，故对其该项上诉请求，本院不予支持。
二、关于本案所涉“以房抵款”的数额问题
本院认为，《附表一：北面营业房工程造价及有关要求》第六条约定：“付款方式：全额垫资，竣工验收决算后以营业房均价3100元／㎡直接抵工程款（办理房产证全部费税由公司与购房者负责；房产由西向东依次抵扣，外卖除外）”。由上述协议约定，关于工程款的支付可以确定以下内容：1、工程款的支付采取以营业房按均价3100元／㎡的方式予以抵扣；2、抵扣工程款应当在工程竣工验收决算之后；3、抵扣工程款的房屋应当按照房产的坐落顺序由西向东进行，如存在坐落顺序中营业房已经被出售的情形，不受此条规定的限制。
关于泰安公司销售给刘璐、雷震、徐滋、李秀珍等人3#、4#楼的11间北面房，是按照均价3100元／㎡，还是按照实际销售款3750096元抵扣工程款的问题。本院认为，尽管《附表一：北面营业房工程造价及有关要求》第六条约定中的“外卖除外”，所针对对象为“房产由西向东依次抵扣”内容，而并非泛指所有房产对外销售的情形，但泰安公司该销售行为发生于2010年4月15日至同年12月10日期间，此时双方尚未完成竣工验收决算，因此不符合约定的以均价3100元／㎡抵扣工程款的时间条件。原审判决按照实际销售价格3750096元抵扣工程款，并无不当。金瑞公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
另据查明事实，瑞光公司与金瑞公司关于涉案的2#、3#、4#、5#、6#、7#楼的工程造价审定发生于2011年9月28日，而瑞光公司与付德军、贺秀华约定以房屋单价为5029元／㎡，涉及2#、3#楼的26间房屋总价款785万元，抵偿工程款的《商品房买卖合同》签订于2010年12月28日，因此该以房屋出售价款抵扣工程款的行为，并不符合上述约定的以均价3100元／㎡抵扣工程款之时间条件。即便存在双方以此商品房买卖行为实际变更原以房抵款时间条款约定的情形，从双方签订的《商品房买卖合同》在确定房屋价款为785万元，约定“用工程款抵购房款”的内容来看，也指的是用785万元购房款冲抵瑞光公司所欠工程款。金瑞公司主张应以3100元／㎡抵扣工程款，与其协议约定内容相悖，本院不予支持。原审判决将双方2010年12月28日签订的《商品房买卖合同》涉及的26间房屋，按照均价3100元／㎡抵扣工程款的认定意见，缺乏事实依据，本院予以纠正。瑞光公司关于2010年12月28日《商品房买卖合同》涉及的26间房屋，应当依照合同约定购房款抵扣工程款的上诉理由成立，本院予以支持。
泰安公司、金瑞公司销售和购买的52间商品房，冲抵的工程款数额为：3750096元（泰安公司出售给刘璐、雷震、徐滋、李秀珍等人3#、4#楼的11间北面房，共计房款3750096元）＋785万元（瑞光公司出售给付德军、贺秀华2#、3#楼的26间房屋，共计房款785万元）＋279万元（瑞光公司出售给付德军、贺秀华3#、4#、6#楼的15间房屋，共计房款279万元）=14390096元。瑞光公司应付工程款为：10501549元（审定工程造价）-1487124.68元（未做完工程）=9014424.32元。瑞光公司应付工程款9014424.32元与其以房抵款14390096元相扣减，瑞光公司实际超付工程款5375671.68元。泰安公司、金瑞公司依法应当对瑞光公司上述超付款项，承担还款责任。
三、关于金瑞公司是否存在逾期完工的违约行为的问题
本院认为，依照《附表一：北面营业房工程造价及有关要求》约定，涉案工程范围包括2#、3#、4#、5#、6#楼，施工时间为180天。因双方除就6#楼的建设施工签订协议外，金瑞公司施工的2#、3#、4#、5#、7#楼均未单独签订建设施工协议，按照双方施工、质量验收及办理造价审定的情况来看，对于各楼栋部分同时施工和未依照顺序进行施工的事实，双方未提出异议。一审判决关于以180天作为2#、3#、4#、5#、6#楼的施工总工期的认定意见，具有事实依据。瑞光公司要求各楼栋单独计算违约金的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
依照瑞光公司与金瑞公司2010年1月19日签订的《建设工程施工合同》，以及《建设工程施工许可证》上载明的开工日期，可以确认金瑞公司的开工时间为2','2018-09-22
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