海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)三亚民三终字第14号
上诉人（原审原告）：海南瑞丰土石方工程有限公司，住所地海口市国贸路48号新达商务大厦1902房。
法定代表人：金卫平，该公司董事长。
委托代理人：林志忠，该公司顾问。
委托代理人：林雪飞，该公司股东。
被上诉人（原审被告）：泉州市丰泽建筑工程有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区后坂区17幢201室。
法定代表人：张白龙，该公司总经理。
委托代理人：林如果，海南中海律师事务所律师。
被上诉人：崔道飞，男，汉族，1967年11月6日出生，住。
原审第三人：金卫平，男，汉族，1975年10月24日出生。
原审第三人：三亚保力房地产投资开发有限公司，住所地海南省三亚市迎宾路468号。
法定代表人：双立川，该公司董事长。
委托代理人：张国庆，该公司员工。
上诉人海南瑞丰土石方工程有限公司（以下简称瑞丰公司）与被上诉人泉州市丰泽建筑工程有限公司（以下简称丰泽公司）、被上诉人崔道飞、原审第三人金卫平、原审第三人三亚保力房地产投资开发有限公司（以下简称保力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2014）城民二重字第14号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2015年10月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人瑞丰公司的委托代理人林志忠、林雪飞、被上诉人丰泽公司的委托代理人林如果、被上诉人崔道飞、原审第三人保力公司的委托代理人张国庆到庭参加诉讼。原审第三人金卫平经本院依法公告没有出庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
瑞丰公司上诉请求：1、请求撤销三亚市城郊人民法院（2014）城民二重字第14号民事判决书；2、改判确认瑞丰公司为涉案工程实际施工人，判令丰泽公司向瑞丰公司支付涉案工程款2047599.48元；3、判令丰泽公司承担承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、（2014）城民二重字第14号判决书认定事实不清，适用法律错误。瑞丰公司诉讼主体适格的证据与事实：1、工程发包方保力公司委托瑞丰公司施工令没有撤停。本案经三次庭审，已查明，瑞丰公司于2010年3月10日在海南省工商局注册成立，主要经营土石方工程。保力公司建设的《俄罗斯度假城》需填土石方工程，向社会邀标，瑞丰公司经保力公司审查，符合土石方工程施工邀标条件，并于2010年10月12日签定了《承包施工合同书》，保力公司也于2010年11月5日分别向瑞丰公司、海南省三亚田独材业发出《进场施工通知》、《证明》，通知瑞丰公司进场施工，清除56.88高程小山丘的杂树林、植被等工作。工程进度完成10%左右时，保力公司对在建工程项目实行重新招标。重新招标后，保力公司没有向瑞丰公司发出停工退场通知，亦未对瑞丰公司的所施工工程量进行结算，支付工程款。瑞丰公司按合同约定自2010年11月5日开始施工直至2011年3月3日（丰泽公司中标正式，与保力公司签订《工程承包合同》日），工程量达36%左右。此项工程进度款，瑞丰公司曾给保力公司发出《关于催款函告》，保力公司同意在整个工程竣工验收合格后进行总结算时，再将此项列入总结算支付。事实上，保力公司与丰泽公司招标的目的是让丰泽公司从中白拿总工程造价1%管理费，让崔道飞也白拿工程总利润60%。一审中，瑞丰公司提供了金卫平所出具的《关于保力地产土石方工程施工与管理的说明》，其内容为：“丰泽公司作为本项目的中标单位，以工程总造价作为管理费，将原本瑞丰公司早在招标之前就已在施工的工程转包给瑞丰公司及崔道飞，并要求瑞丰公司不得以公司名义参与，只能丰泽公司内部职工分包。瑞丰公司逼于无奈，且工程前期的投入无法收回，只能委曲求全，尽一切所能将本工程施工至完工验收合格。”而且丰泽公司也强调不能在与保力公司工作联系中出现瑞丰公司名义,但不反对以瑞丰公司名义与施工队签订合同等。金卫平和崔道飞两人冒充丰泽公司的内部职员，与丰泽公司签订内部承包工程合同后，仍然将该工程交由瑞丰公司继续施工完成。工程发包方保力公司明知是通过招标，实质是“换汤不换药”，保力公司也明知瑞丰公司不是中标单位,金卫平被迫冒认为丰泽公司的内部员工，并挂靠丰泽公司，以个人合伙名义进行内部承包该项工程，然后，金卫平和崔道飞将其两人内部承包该项工程违法口头转包给上诉人瑞丰公司。实际上保力公司也默认了瑞丰公司的施工行为,利用瑞丰公司的原施工队和机械设备继续施工,且在重新招标过程中，瑞丰公司从未停止施工过，直到完成全部工程。保力公司继续承认金卫平以瑞丰的名义进行工程施工的证据事实：1、丰泽公司将全部工程转包金卫平、崔道飞进行施工，按程序，保力公司应给丰泽公司发出工程施工进场通知书,事实上，保力公司没有给丰泽公司发出进场施工《通知书》，而是继续追认原保力公司于2010年12月5日给瑞丰公司的《进场施工通知书》。2、丰泽公司将总工程转包给金卫平、崔道飞施工，然后，金卫平、崔道飞又违法转包给瑞丰公司，保力公司继续认可瑞丰公司与李勇施工队、车队签订的合同进行施工，一审已查明瑞丰公司提供了13张支付凭证，事实上都是瑞丰公司支付施工队的工资及其它施工费用。3、《俄罗斯度假城》填土石方工程量，关键是标高测量的准确性,海南天琦测绘信息工程有限公司与瑞丰公司签订《测绘合同》，并按瑞丰公司的要求和协助下，完成测绘任务，瑞丰公司为此分三次预支付测绘费共计80000元给海南天琦测绘信息工程有限公司。4、金卫平在施工过程中，以瑞丰公司名义聘请施工队并以瑞丰公司名义支付洒水工程费用40500元。5、在一审中，涉案工程施工总工程师娄远发，证明其系瑞丰公司聘请的工程师，其工资由瑞丰公司支付，并以瑞丰公司名义向工人发放工资。6、金卫平提供的《关于保力地产土石方施工与管理的说明》及向林向忠出具的《特别授权委托书》、瑞丰公司股东大会决议等证明，说明了金卫平不以瑞丰公司名义出现而以其名义出现签订合同的原因。以上事实与理由，充分证明了瑞丰公司为实际施工人。二、被上诉方崔道飞不是本案实际施工人。1、崔道飞与金卫平签订的《合作协议》是无效的协议。本案一审法院将崔道飞认定为本案实际工程施工人唯一的证据是依据2010年11月8日崔道飞与金卫平签订的《合作协议》。首先,这《合作协议》是极不公平且严重损害对方权益的协议。该协议书签订的背景是瑞丰公司于2010年11月5日已进场施工《俄罗斯旅游度假城》土石方工程，是该项目施工的主体单位，2010年11月8日崔道飞有什么理由作为该项目的甲方与金卫平签订合作协议。而且协议约定崔道飞不投资，不负责工程相关费用，不参与工程管理，不但占整个工程利润的60%,还必须占第一期土石方工程量45万立方以内所得利润提取人民币25万。根据《中华人民共和国合同法》一方有胁迫和欺诈，所签订的协议有损对方利益的认定为无效合同。其次，崔道飞与金卫平签订的《合作协议》不到几天，保力公司对瑞丰公司的在建工程项目进行了重新招标。2010年12月30日丰泽公司中标，2011年1月12日保力公司与丰泽公司签订了《工程承包合同》。所以崔道飞与金卫平2010年11月8日签订的《合作协议》实际双方都没有履行，并且已由金卫平于2010年12月6日向崔道飞撤销了该《合作协议》。因此，一审法院将该《合作协议》作为有效协议将崔道飞认定为本案的实际施工人之一，没有事实与法律依据。2、崔道飞将工程项目转包金卫平签订的协议是无效协议。丰泽公司中标后，于2011年1月13日，将工程转包给崔道飞，当天崔道飞又将工程项目转包给金卫平,一审法院判决认定《内部承包协议》是无效的协议。况且《内部承包协议》也没有约定崔道飞任何的权利与义务。金卫平和崔道飞都冒用丰泽公司内部职员名义同保力公司签订了《工程承包补充合同》，实际上，崔道飞未能提从任何证据，证明其是实际施工人，崔道飞实际上仅参与工程进度款的催付，并索取进度款。同时，《内部承包协议》与工程招标前崔道飞与金卫平签订失效的《合作协议》是两个截然不同的协议，不能混为一谈，《内部承包协议》只是说管理费用总工程款的1%交给丰泽公司，并没有涉及崔道飞与金卫平对工程利润的分配问题，崔道飞在整个施工过程中,没任何投资和参与管理，哪来参与利润分配。三、一审法院违反法定程序，适用法律明显错误。一审法院一直认为上诉人不是实际施工人，即认为上诉人作为本案的原告主体不适格，既然主体不适格，按照民诉法的相关规定是法院只能裁定驳回起诉，而一审却判决驳回上诉人的诉讼请求，严重违反法律规定。
丰泽公司辩称，1、关于诉讼主体的问题。瑞丰公司作为合法存在的公司，诉讼主体适格，不代表其诉求合法和代理人出庭资格合法，瑞丰公司委托代理人的出庭是由居委会推荐的，说明不是作为公司的职工出庭，而是作为公民代理出庭，公司公章和金卫平的私章是代理人保管的，不代表金卫平的实际意愿。2、实际施工人不是施工人自封的，也不是金卫平认可的，这个实际施工人必须是发包方丰泽公司承认的，要么是分包要么是挂靠关系。本案丰泽公司认为是挂靠关系，实际施工人是发包方认可的实际施工人，就是丰泽公司认可的金卫平和崔道飞。3、瑞丰公司要求丰泽公司支付工程款，没有事实和法律依据。瑞丰公司和丰泽公司没有合同关系，付款没有事实和法律依据。4、瑞丰公司要求判令崔道飞不是实际施工人，瑞丰公司并没有提供任何证据证实其主张。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判，驳回瑞丰公司的上诉请求。
崔道飞辩称，涉案工程是崔道飞和金卫平一起做的，崔道飞是实际施工人，保力公司也承认了这一事实。
保力公司述称，本案涉案工程唯一中标单位是丰泽公司，而且针对涉案工程保力公司已经履行完毕了所有的付款义务，此类诉讼应该把保力公司排除在外。
金卫平未到庭，亦未作书面陈述。
瑞丰公司向一审法院起诉请求：1、请求确认瑞丰公司是涉案工程实际施工人，判令丰泽公司向瑞丰公司支付涉案工程结算款2047599.48元；2、判令丰泽公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2010年11月5日，保力公司向瑞丰公司发出《进场施工通知》，通知瑞丰公司进场作涉案工程开工前准备工作，其中包括临时设施施工、机械设备进场施工、深坑水塘排水抽水施工、维修临时便道等。2010年11月8日，崔道飞和金卫平就涉案工程项目签订《合作协议》，约定：崔道飞负责合同的签订，并连接好相关业主的人际业务关系，工程进度款项的跟踪与拨付；崔道飞不负责相关的一切工程费用，金卫平负责工程施工及一切工程费用，并按合同的施工要求，按时按质完成工程。其中第八条“利润分配”约定：项目以崔道飞为主，金卫平配合施工；崔道飞按第一期土石方工程量完成45万立方以内所得利润提取25万元；金卫平在工程量完成至45万立方以后完成的工程量，期利润须是除去工程费及税金后崔道飞占纯利润的60%，金卫平占纯利润的40%等。同日，崔道飞和金卫平又签订《合作协议补充》，约定：项目的合同签订及工程款的拨付等必须有金卫平签字确认才产生法律效力和方可执行；崔道飞须全面监督财务事宜，项目运作资金合作方直接由金卫平协调等。2010年12月29日，保力公司向丰泽公司发出《中标通知书》，确定丰泽公司为涉案工程的中标单位。2010年1月13日，丰泽公司授权崔道飞签订涉案工程的合同事宜。2011年1月12日，保力公司与丰泽公司就涉案工程签订《工程承包合同》，约定：工程暂定总价9595030.62元，开竣工日期2010年1月12日至2011年2月27日。崔道飞作为丰泽公司的代表在该合同上签字。2011年1月13日，丰泽公司与崔道飞签订《内部承包协议》，约定：崔道飞以内部承包的方式承包涉案工程。同日，丰泽公司双与崔道飞、金卫平签订《内部承包协议》，约定：崔道飞、金卫平以内部承包的方式承包涉案工程，崔道飞、金卫平与发包商包工、包料、包工期、包工程质量，按国家建设有关规定进行自主施工，自报建开始至工程完工。其中第三条“工程承包费用”约定：崔道飞、金卫平向丰泽公司上缴工程管理费1%，按工程承包决算后造价为基数计取，崔道飞、金卫平应在建设单位每次拨付工程进度款中按比例交清当期管理费。2011年3月2日，丰泽公司授权崔道飞和金卫平办理涉案工程承包补充合同的现场施工事宜。2011年3月3日，保力公司与丰泽公司签订《补充合同》，约定：工程暂定总价12053489.71元，开竣工日期自2010年3月3日至2011年7月20日等。崔道飞、金卫平作为丰泽公司的代表在该补充合同上签字。崔道飞、金卫平组织工程队进场施工。2011年8月8日，丰泽公司、三亚海正工程造价咨询有限公司、保力公司对涉案工程造价进行审核，并确认工程造价为17842278.34元。2011年8月26日，丰泽公司、保力公司和监理单位海南航达工程建设监理有限公司以及相关人员对丰泽公司已经完成的土石方工程进行竣工验收，工程合格，并形成《竣工验收会议纪要》，上面有崔道飞、金卫平、娄远发等人签字。工程竣工后，保力公司已向丰泽公司支付最后一笔工程款2047599.69元。丰泽公司已收取崔道飞、金卫平的工程管理费，崔道飞与金卫平尚未进行工程款利润的结算。诉讼过程中，瑞丰公司提供2010年12月14日至2011年7月28日的18张《收据》以及金卫平出具的《关于保力地产土石方工程施工与管理的说明》，证明涉案工程的实际施工人是瑞丰公司。《收据》显示娄远发、冯成龙、陈儒光等人从瑞丰公司领取工资、酒水费、工程款等。《收据》上有瑞丰公司盖章和金卫平签字，其中9张《收据》上有崔道飞签名核准，丰泽公司提供2011年1月26日至2011年9月2日共19张书证，其中，《工资款代领责任书》10张，证明2011年1月26日至6月13日，丰泽公司向参与土石方工程项目的人员郭泽彬、牟能建、彭川平等人发放工资323.25万元。2011年1月26日，金卫平以“合同合作人”的身份代表合同所有管理人员及现场施工人员领取工资18.86万元，崔道飞作为“确认人”在上述证据上签字。《工程款拨付责任书》1张，证明丰泽公司在2011年3月25日向崔道飞、金卫平支付第二批工程进度款60万元。《借资证明、保证书》6张，证明崔道飞和金卫平代表丰泽公司向黎如金、谢志军等人发放工资、燃油费等。崔道飞、金卫平均在上述证据上签字“同意借款”。娄元发的收款单1张，证明其收取丰泽公司发放的工资12万元。一审法院认为，涉案工程是保力公司采用招标的方式发布拟建工程的有关信息，丰泽公司参加投标并中标，保力公司和丰泽公司因此签订涉案工程的《工程承包合同》，涉案工程的承包人是丰泽公司。瑞丰公司未取得建筑施工企业资质，其未能参与该项工程的投标。“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包人、挂靠承包人等。丰泽公司与崔道飞、金卫平签订《内部承包协议》，将涉案工程以内部承包的方式发包给崔道飞、金卫平，崔道飞、金卫平以丰泽公司名义与保力公司签订《工程承包合同》、《补充合同》，崔道飞、金卫平包工、包料、包工期、包工程质量，自主施工，并向丰泽公司上缴工程管理费等。因此，崔道飞、金卫平与丰泽公司之间的关系应认定为挂靠与被挂靠的法律关系，涉案工程的实际施工人是崔道飞、金卫平。瑞丰公司提供崔道飞与金卫平签订的《合作协议》、《合作协议补充》以及丰泽公司与崔道飞、金卫平签订的《内部承包协议》中，盖有瑞丰公司公章。丰泽公司、崔道飞提供的上述证据中，有金卫平签名按手印，但没有盖瑞丰公司公章。瑞丰公司提供的上述证据缺乏真实性，不能证明丰泽公司与瑞丰公司签订《内部承包协议》，即丰泽公司并未将涉案工程转包给瑞丰公司。因此，崔道飞、金卫平是否再将涉案工程转包给瑞丰公司，并由瑞丰公司施工，是认定瑞丰公司是否系涉案工程实际施工人的事实根据。一、关于崔道飞、金卫平是否将涉案工程转包给瑞丰公司的问题。崔道飞、金卫平与瑞丰公司没有签订工程转包合同。崔道飞与金卫平签订的《合作协议》、《合作协议补充》系双方真实意思表示。协议内容表明，崔道飞、金卫平在承包涉案工程过程中分工合作、相互监督、共同参与利润分配，系合伙承包工程。在实际施工过程中，工程款和工人工资的拨付，都经过崔道飞审核签字，崔道飞与金卫平共同参与工程的管理、验收、结算，丰泽公司已经收取崔道飞、金卫平的工程管理费。崔道飞、金卫平一直都在履行双方签订的《合作协议》、《合作协议补充》，并未将工程转包给瑞丰公司。瑞丰公司关于崔道飞将涉案工程全部转包给其施工的主张，没有事实依据。二、关于金卫平的行为是否代表瑞丰公司，工程是否系瑞丰公司施工的问题。崔道飞、金卫平都是以自然人的身份签订《合作协议》、《合作协议补充》，主体、内容均未涉及瑞丰公司。在此基础上，崔道飞、金卫平与丰泽公司签订《内部承包协议》，挂靠丰泽公司施工。丰泽公司认可的挂靠承包人是崔道飞、金卫平，与瑞丰公司没有法律关系。现有证据证明，工程管理、验收、结算，是崔道飞、金卫平以自然人的身份参与，丰泽公司与瑞丰公司没有业务往来。涉案工程系崔道飞、金卫平组织施工，崔道飞、金卫平如何组织施工，并如何向工人支付工资，都是双方履行《合作协议》、《合作协议补充》的行为，并非职务行为。因此，瑞丰公司关于涉案工程系其施工的主张，不符合事实。虽然崔道飞、金卫平挂靠丰泽公司承包工程的行为无效，但涉案工程已经竣工验收合格，并交保力公司使用，保力公司已向丰泽公司支付工程款，丰泽公司只能向挂靠承包人崔道飞、金卫平支付工程款，其没有义务向瑞丰公司支付工程款。崔道飞、金卫平合伙承包工程，工程利润只能由崔道飞、金卫平结算并分配。瑞丰公司请求确认其系涉案工程的实际施工人，并请求丰泽公司支付工程结算款2047599.48元，没有事实依据。判决：驳回瑞丰公司的诉讼请求。案件受理费23180（瑞丰公司已预缴），由瑞丰公司负担。
本院在二审中，双方当事人均没有提供新证据。瑞丰公司在二审中提供了一本《俄罗斯度假城》土方工程进度款领取记账本，该证据记载崔道飞自2011年1月至9月期间，在瑞丰公司记账本上，分别签名领取进度款共计200多万元，拟证明瑞丰公司作为实际施工人给崔道飞发放工资款；崔道飞不认可该账本的真实性，陈述其从未见过该账本，亦未在该账本中签名；丰泽公司认为该证据不符合新证据的要求，不予认可该证据；保力公司认为该证据与其无关，不予质证。本院认为，瑞丰公司在二审程序中提供的《俄罗斯度假城》土方工程进度款领取记账本，系瑞丰公司在一审程序中所能提供的证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的新证据情形，不能作为新证据证明其是实际施工人。对双方当事人争议的“瑞丰公司是否实际施工人”或“涉案工程的实际施工人是否崔道飞、金卫平”的事实，本院认定如下：瑞丰公司不是实际施工人，涉案工程的实际施工人系崔道飞、金卫平。理由：一、从书面合同关系看，涉案工程在丰泽公司中标后，将其内部承包给崔道飞、金卫平，瑞丰公司没有提供有效书面证据，显示其与丰泽公司或崔道飞、金卫平之间产生法律关系；二、从实际施工过程看，在涉案工程实际管理过程中，均是以崔道飞、金卫平个人名义与丰泽公司发生业务关系，包括收领涉案工程款、借款、发放工人工资、竣工验收等，瑞丰公司未有以其名义与丰泽公司或崔道飞、金卫平发生涉案业务关系的有效证据；三、一审认定涉案工程实际施工人系崔道飞、金卫平，瑞丰公司不是涉案实际施工人，认定事实清楚。从涉案证据看，并未存在崔道飞、金卫平将涉案工程转包给瑞丰公司的证据，亦未存在金卫平以个人名义实施的行为系代表瑞丰公司的有效证据。综上，涉案工程的实际施工人系崔道飞、金卫平，瑞丰公司不是涉案工程实际施工人。同时，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、丰泽公司是否应将涉案工程款余款支付给瑞丰公司；二、原审判决是否存在程序违法，应发回重审。
关于丰泽公司是否应将涉案工程款余款支付给瑞丰公司的问题。如前事实认定，涉案工程实际施工人系崔道飞、金卫平，瑞丰公司不是涉案工程实际施工人。丰泽公司系涉案工程的中标人，丰泽公司与瑞丰公司就涉案工程未存在合同关系，亦未实际将涉案工程转包给瑞丰公司施工，丰泽公司没有法律上的义务向瑞丰公司支付涉案工程余款。至于崔道飞与金卫平的合作关系、崔道飞与金卫平的合作关系中金卫平的行为是否代表瑞丰公司的法律关系以及瑞丰公司与保力公司的前期施工法律关系等问题，与本案属不同的法律关系，均可分别另案提起诉讼。
关于原审判决是否存在程序违法，应发回重审的问题。瑞丰公司的诉求为：1、请求确认瑞丰公司是涉案工程实际施工人，判令丰泽公司向瑞丰公司支付涉案工程结算款2047599.48元；2、判令丰泽公司承担本案诉讼费。原审法院在审理本案过程中，并非纯粹仅审查瑞丰公司是否适格的原告主体资格问题；对于瑞丰公司的诉求，原审法院已依法进行审理；经审理，原审法院最终认定瑞丰公司不是涉案工程实际施工人，丰泽公司没有义务向瑞丰公司支付涉案工程余款。在此情况下，原审法院不适用裁定驳回瑞丰公司的起诉，而适用判决驳回瑞丰公司的诉讼请求，其审理程序并无不妥。
综上所述，瑞丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23180元，由上诉人海南瑞丰土石方工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 左家锋
审判员 雷 俐
审判员 尹合欢
二〇一六年八月二十五日
书记员 谢材余
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第四十一条《民事诉讼法》第一百二十五条第一款（现第一百三十九条第一款）规定的“新的证据”，是指以下情形：
一、一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。
二、二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。