四川省内江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川10刑终88号
抗诉机关（原公诉机关）四川省内江市市中区人民检察院。
原审被告人余胜，男，1990年8月9日出生，汉族，四川省威远县人，大学本科文化，原系内江市胜天互联网信息服务有限公司法定代表人，户籍住址四川省威远县。余胜于2015年12月8日到案，因涉嫌犯集资诈骗罪于2015年12月9日被刑事拘留，2016年1月15日被逮捕。现羁押于内江市看守所。
辩护人张鹏，四川普佑律师事务所律师。
四川省内江市市中区人民法院审理内江市市中区人民检察院指控被告人余胜犯集资诈骗罪一案，于2017年6月13日作出（2016）川1002刑初203号刑事判决。内江市市中区人民检察院于2017年6月22日以内市区检公诉诉刑抗[2017]3号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院2017年7月17日受理后，依法组成合议庭，于2017年9月1日公开开庭审理了本案。四川省内江市人民检察院指派检察员唐义斌、王礼国出庭履行职务。原审被告人余胜及辩护人张鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年8月4日，被告人余胜注册内江市胜天互联网信息服务有限公司（以下简称“胜天公司”），并与四川长城软件科技股份有限公司（以下简称“长城软件”）、双乾网络支付有限公司（以下简称“双乾网络”）签订协议，由长城软件为其开发互联网软件，即“胜天金融”互联网平台，并由双乾网络与其互联网平台链接，进行正常的充值转账业务。“胜天金融”互联网平台于2015年9月1日开始运营。胜天公司成立之后无资金运转，余胜便在“胜天金融”互联网平台上，采用冒用公司员工刘霞、余影、吴枫、刘英先及其父亲余某某等人的真实身份信息，在该平台上进行实名制注册，并用上述注册账号在该平台上发布虚假的借款信息，经聘请的网络推广人为“胜天金融”互联网平台拉拢投资人，另又虚构胜天公司在工商银行成都滨江支行风险备偿金1500万元，并与四川省威远建业集团股份有限公司签有战略合作协议书，骗取投资人的信任在该平台上进行投资。在投资人将投资款投入虚拟的借款人银行账号后，余胜遂将该投资款转到自己的银行卡账号内，用于公司运营及自己消费。
被告人余胜在“胜天金融”互联网平台上总共发布借款标262条（其中虚假借款标260条），骗取投资人投标金额24441609元，案发前已给付投资人本息合计14652097.29元，实际造成投资人损失9789511.71元。
2015年12月8日，被告人余胜到公安机关投案自首。
另查明，查扣的10台电脑系用借款人的钱购买的，被告人余胜自愿将查扣的另外四台电脑拍卖并交司法机关处置后，退赔被害人；余胜缴纳到双乾网络支付有限公司50万元保证金，资金来源于被害人汇入的借款。
上述事实，有经庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、胜天公司营业执照、战略合作协议书、风险备偿金托管报告及资信证明书、四川省威远建业集团有限公司出具的情况说明、中国工商银行股份有限公司成都滨江支行出具的协助查询财产情况说明、胜天金融借款标打印截图、银行卡交易明细清单、胜天金融网站资料、入电商基地资料、双乾网络支付有限公司提供的胜天公司网贷提现记录、网贷转账记录、网贷充值记录、快捷充值记录、借款人提现记录、乾多多网贷自主清算系统申请表及申请材料、乾多多网贷自主清算系统合作协议、搜查笔录、扣押清单、刑事执罚专用票据、胜天金融会员投资明细、未还款明细表、借款电子协议、内江市公安局经济开发区分局情况说明、被害人曹某等人的陈述、证人余某、宋某某、余某某、余某甲等人的证言、专项审计报告，以及被告人余胜的供述等证据证实。
内江市市中区人民法院认为，被告人余胜以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。余胜有自首情节，依法可以减轻处罚；其系初犯、认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。余胜给被害人造成的经济损失，依法应当责令退赔。原判以集资诈骗罪判处余胜有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元；追缴公安机关查扣的五十万元，发还被害人；公安机关查扣的十四台电脑，予以追缴，退赔被害人；继续追缴余胜未退出的违法所得，并发还被害人。
内江市市中区人民检察院抗诉认为，被告人余胜犯罪数额特别巨大，涉及被害人千余人，且未退赔被害人经济损失，给被害人造成数额特别巨大的经济损失无法挽回，民愤极大。原判仅以余胜案发后主动投案自首、初犯、认罪、悔罪的法定、酌情处罚情节，作为减轻处罚的依据，不符合《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款的规定。原判属于适用法律确有错误，量刑不当，导致罪刑不相适应。
原审被告人余胜对原判决没有异议。
余胜的辩护人认为，余胜没有因为犯罪行为获取利益，本案中推广人得到的佣金应从犯罪金额中扣除，推广人的佣金、部分投资人获取的非法利益应当追缴，赃款追缴难度大、不能弥补受害人损失的责任不应由余胜全部承担。原判认定余胜有自首情节并对其减轻处罚，符合法律的规定，原判量刑适当。
四川省内江市人民检察院以内检公诉支刑抗[2017]6号支持刑事抗诉意见书，支持内江市市中区人民检察院的抗诉。该院出庭检察人员建议二审予以改判。
经二审审理查明的事实与一审一致。
辩护人关于余胜没有因为犯罪行为获取利益，本案中推广人得到的佣金应从犯罪金额中扣除的意见。余胜是否从犯罪中获取利益，不是对其从轻或者减轻处罚的法定情节，余胜支付给推广人的佣金，属犯罪成本，不应从犯罪金额中扣除。
辩护人推广人的佣金、部分投资人获取的非法利益应当追缴，赃款追缴难度大、不能弥补受害人损失的责任不应由余胜全部承担的意见。对赃款的追缴属于判决后追赃的问题，不影响对被告人的定罪量刑。余胜应对其犯罪行为给受害人带来巨大的经济损失承担责任。辩护人相关辩护意见不能成立。
本院认为，原审被告人余胜以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。余胜虽系初犯、认罪、悔罪，有自首情节，但未退赔被害人经济损失，给被害人造成数额特别巨大的经济损失无法挽回，造成恶劣的社会影响，不足以对其减轻处罚，可对其从轻处罚。四川省内江市人民检察院的抗诉意见成立，本院予以采纳。根据本案的事实、情节以及对社会的危害结果，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十七条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持四川省内江市市中区人民法院（2017）川1002刑初203号刑事判决的第二项，即：追缴公安机关查扣的人民币五十万元，发还被害人；公安机关查扣的十四台电脑，予以追缴，退赔被害人；继续追缴被告人余胜未退出的违法所得，并发还被害人；
二、撤销四川省内江市市中区人民法院（2017）川1002刑初203号刑事判决的第一项，即：被告人余胜犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元；
三、原审被告人余胜犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月8日起至2026年12月7日止）。
本判决为终审判决。
审判长 曾 箭
审判员 夏 宇
审判员 刘晓瑜
二〇一七年十一月二十三日
书记员 陆 露
第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（三）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。……