内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)巴刑二终字第44号
原公诉机关磴口县人民检察院。
上诉人（原审被告人）方某甲，男，1982年1月25日出生于四川省南江县，汉族，小学文化，无固定职业，户籍所在地四川省南江县东榆镇社，捕前住内蒙古锡林浩特市多伦县。因本案于2014年7月17日被磴口县公安局刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于磴口县看守所。
辩护人刘军，内蒙古扬阳律师事务所律师。
辩护人李晓杰，内蒙古扬阳律师事务所律师。
磴口县人民法院审理磴口县人民检察院指控原审被告人方某甲犯职务侵占罪一案，于2015年8月17日作出（2015）磴刑初字第7号刑事判决。宣判后，原审被告人方某甲不服，提出上诉。本院于2015年9月8日受理后，依法组成合议庭，经巴彦淖尔市人民检察院阅卷、依法讯问被告人、听取辩护人的意见，决定不开庭审理。因本案报请内蒙古自治区高级人民法院法院延长审限两个月。现已审理终结。
磴口县人民法院判决认定，2013年10月份，被告人方某甲从赵某甲处承包了内蒙古通信建设工程有限公司（以下简称内蒙古通信公司）从磴口县至阿拉善盟敖伦布拉格镇（六团）的通信光缆铺设工程。2013年12月份，内蒙古通信公司将28盘长飞牌48芯通信光缆存放在沙金苏木那仁宝力格嘎查冬青湖生态餐饮城院内后，方某甲雇佣全某某看管该光缆。期间，有7盘光缆被用于施工，尚余21盘。2014年1月1日，被告人方某甲分别以“方某甲”和“方某乙”的名义与代表内蒙古通信公司的赵某乙正式签订了《通信工程施工合同》（工程名称为2013年中国联通内蒙古阿左旗至磴口干线光缆工程）和《通信施工合作安全协议》。依照上述合同约定，完工后被告人方某甲必须核对清楚领取物料的多少，剩余物料退还库房，如有丢失或核对不清将以原物料2倍价款进行赔付。在2013年12月底的时候，被告人方某甲以内蒙古通信公司拖欠其工程款、且公司同意其用21盘长飞牌48芯通信光缆抵顶工程款为由，以每米1.7元的价格与沈某某（已不起诉）、杨某某（已不起诉）口头达成协议，并约定由被告人方某甲负责将21盘光缆拉至宁夏石嘴山市大武口区东湖宾馆。2014年1月3日，由被告人方某甲雇佣的一辆蓝色双桥车、银灰色小型农用车、一辆吊车及三个装卸工到冬青湖生态餐饮城院内装光缆，准备拉到宁夏大武口。正准备装光缆的过程中，负责临时看光缆的全某某过来阻拦，货车司机对全某某说是方某甲让拉的，全某某通过电话向方某甲核实后，同意将21盘光缆全部装车并运走。当晚被告人方某甲随同二辆货车将上述光缆拉至宁夏石嘴山市大武口区东湖宾馆后院内。2014年1月4日，沈某某和杨某某验货后，杨某某让其公司财务人员通过银行给沈某某转账10万元，沈某某又通过银行将货款91500元转账支付给方某甲。经鉴定，上述光缆价值人民币226579.06元。案发后，追回17盘光缆并返还被害人。
另查明，2014年1月21日，宁夏大武口区东湖宾馆后院发生过火灾，有4盘光缆被烧毁灭失。
上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证的证据证实：
1、受案登记表证实，案件的来源、接警时间、报案人为田某某。
2、报案材料证实，2014年5月26日，内蒙古通信建设工程局向磴口县沙金派出所报案称：该公司有21盘48芯国家二级干线光缆在东青湖丢失。与该公司有工程协议的方某甲有重大嫌疑。
3、归案说明证实，被告人方某甲的归案经过。
4、辨认笔录证实，被告人方某甲对本人雇佣车辆拉走光缆地点的辨认、对其将光缆拉至宁夏大武口后存放光缆地点的辨认；杨某某、沈某某对光缆拉至宁夏大武口后存放光缆地点的辨认、沈某某对向本人出售光缆的方某甲的辨认；马某某对与其去工商银行转账的沈某某的辨认及孟某某对向沈某某出示公司同意处理光缆相关手续的方某甲的辨认。
5、现场勘验检查工作记录及照片证实，作案现场方位及具体情况。
6、户名为杨某某、卡号为621226290400070xxxx的工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单及个人业务凭证、户名为沈某某、卡号为622208290400023xxxx的工商银行理财金账户历史明细清单、户名为方某甲，卡号为622202060201239xxxx工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单证实，2014年1月4日，杨某某所在公司财务人员马某某通过工商银行从杨某某的账户给沈某某的账户转账100000元，同日沈某某通过工商银行给方某甲转账91500元。
7、长飞光纤光缆有限公司交货清单证实，2013年12月19日，代表内蒙古通信公司的赵某乙收到长飞光纤光缆有限公司交付的28盘光缆。
8、石嘴山市消防支队大武口区大队火灾事故简易调查认定书及调派出动单证实，2014年1月21日10时许，大武口区消防队接到报警称，大武口区东湖宾馆后院的电缆着火发生火灾。接警后，大武口区消防队特勤中队派员到现场进行扑救，经调查，放在东湖宾馆后院的部分光缆灭失。
9、买卖协议证实，方某甲用“方某乙”的名字给沈某某写过一份出售48芯光缆的协议。
10、通信工程施工合同、通信施工合作安全协议证实，2014年1月1日，被告人方某甲与代表内蒙古通信公司的赵某乙正式签订了《通信工程施工合同》，同日，被告人方某甲又以“方某乙”的名义与代表内蒙古通信公司的赵某乙签订了《通信施工合作安全协议》。根据上述合同约定，被告人方某甲在施工过程中可以领取光缆，并有义务对其所领取的光缆及库房剩余的光缆进行核对。
11、2013年阿左旗到磴口二干光缆工程进度签证证实，被告人方某甲2013年所承接工程的工程量及完成进度情况。
12、内蒙古通信公司于2014年6月18日出具的说明证实，该公司为中国联通网络通信集团公司全资子公司。
13、内蒙古通信公司企业法人营业执照证实，该公司的性质及经营范围。
14、内蒙古通信公司于2015年1月15日出具的关于内蒙古联通西部二干工程巴彦淖尔市境内所用光缆领取说明、丢失光缆清单及内蒙古通信公司项目四部于2014年7月5日出具的证明材料证实，赵某乙于2013年12月份从巴彦淖尔市联通公司领取光缆28盘存放在工地现场库里，于2013年12月底由项目一部王某某在磴口县敷设管道光缆使用5盘，项目四部在敖伦布拉格园区敷设架空光缆使用2盘，其余21盘光缆后期丢失；该公司所丢失21盘光缆的型号、盘号及长度。
15、内蒙古通信公司于2015年1月15日出具的情况说明证实，关于内蒙古联通西部二干工程巴彦淖尔市境内所用光缆领取说明和丢失光缆清单以2015年1月15日提供的为准。
16、内蒙古通信公司于2014年6月18日关于被盗光缆确系该公司丢失的说明证实，2014年5月25日，该公司发现光缆被盗并报案，同年5月27日公安干警在宁夏大武口一露天仓库内发现光缆，经该公司工地负责人核实确系该公司所丢失光缆。
17、扣押决定书及扣押物品清单证实，2014年6月20日，磴口县公安局沙金派出所民警从杨某某处扣押48芯光缆线17盘。
18、内蒙古通信公司关于紧急领取被盗光缆的申请证实，本次被盗光缆系内蒙古联通公司干线光缆，由于光缆被盗现已延误工期，需向磴口县公安局申请尽快领回光缆，完成施工及业务运营。
19、公安局发还物品、文件清单证实，磴口县公安局分别于2014年9月3日、9月9日、11月26日向内蒙古通信公司发还光缆线17盘。
20、内蒙古通信公司于2015年1月15日出具关于光缆盘长的说明证实，该公司报案光缆米数是按厂家的合同米数核定，但存在实际收料长度大于报案长度（合同米数）的情况，故应以合同长度为准。
21、巴彦淖尔市价格认证中心巴价认发（2015）复字1号关于磴价认发（2014）鉴字26号价格鉴定结论的复核裁定结论书证实，涉案的长飞牌48芯光缆线每米的价格。
22、磴口县公安局沙金派出所于2015年3月3日出具的情况说明证实，因巴彦淖尔市价格认证中心工作人员将光缆型号GYTA-48B1.3型光缆错打印成为GYTH-48B1.3型，现已更正，以更正后的价格复核裁定结论书的型号为准。
23、被告人方某甲的常住人口基本信息及姓名为“方某乙”的身份证复印件证实，被告人方某甲的基本情况及姓名为“方某乙”的身份证系被告人方某甲办的假身份证。
24、证人证言
（1）证人杨某某（宁夏洋远电信工程有限公司职工）的证言证实，2013年11月份左右，听朋友沈某某说内蒙古有个施工队的人要卖有联通标志的48芯光缆，每米2.5元，大概有70公里，当时考虑到价钱不合适就没有买。到了2014年元旦左右，沈某某打电话说上次说的光缆便宜卖，现光缆剩下60多公里了，价格是每米1.7元左右。其觉得价格合适就同意购买了。2014年1月3日晚上10点左右，这批光缆被直接拉到宁夏大武口区其办公的东湖宾馆，光缆在一辆大货车和一辆小货车上拉着，沈某某为其介绍了光缆的卖家方某甲。当时沈某某告诉其光缆的米数没有60公里了，剩下50多公里。其说把少了的光缆米数从总价格里扣除就行。第二天早上我派人到东湖宾馆卸货，将光缆放到东湖宾馆后院的库房内，后我安排公司财务人员马某某将货款10万元转到沈某某的卡里。大概是2014年3月份的时候，因清洁工点火烧垃圾的时候不慎把光缆也烧了，烧了有4盘多，后来磴口县公安局的人就来调查了。
（2）证人沈某某的证言证实，2013年12月份左右，我的朋友吴某某打电话说，他的一个老乡叫方某甲，有一批光缆想出售。我就通过吴某某联系到方某甲，方某甲说年底给工人发不起工资了，公司欠他的工资款一直不给，他手上有一批光缆想出售。几天后，我从大武口到了六团（敖伦布拉格镇）方某甲的工地上，方某甲带我看了光缆，最后双方商量好以每米1.7元的价格一次性出售给我。谈好价钱后，方某甲说光缆暂时不能卖，如果他向公司要不到钱，让公司出个手续后他再卖光缆。后我和朋友杨某某说起方某甲卖光缆的事情，杨某某说如果这批光缆来源没有问题的话就给他拉过去。2013年12月底，方某甲打来电话说，公司给不了他工程款，同意他把这批光缆作为施工费顶工程款出售了。我给杨某某打电话，杨某某让把光缆拉到大武口。2014年1月3日晚上，方某甲把光缆拉到大武口东湖宾馆后院。第二天早上，杨某某公司的员工来清点了光缆，后杨某某安排一男一女两名员工带着我和方某甲去银行打款。到银行后，那女员工从杨某某的账户给其转款10万元，其从自己的卡里取了91500元现金给了方某甲，方某甲拿到钱后存到他自己的账户里就走了。我让方某甲写过一个买卖协议，因其不是买方，杨某某当天在外地，我就让方某甲在协议上签了字，我没有签字，后我向杨某某说过买卖协议的事，杨某某说不用看了，让我把协议拿上就行。（3）证人赵某乙的证言证实，本人于2013年8月15日左右，承包了磴口县至敖伦布拉格国家二级干线工程，当时没有签订书面合同，只是口头协议。8月17日左右我把工程转包给了赵某甲，且双方签订了承包合同。后赵某甲又把该工程转包给了方某甲，双方是否签订合同我不清楚。到11月中旬时，我和赵某甲口头解除了承包合同，工程就停止施工了。到12月中旬时，内蒙古通信公司项目四部经理田某某来协调负责磴口县至敖伦布拉格这段工程，我对田某某说为了方便还是用原有的工人继续施工吧，田某某同意后，我就让方某甲带着原来的工人继续施工。工地上光缆等施工材料由其负责领到工地，并让方某甲雇佣了冬青湖生态餐饮城一个下夜老汉全某某来看管材料，其对全某某说过，光缆只能方某甲拉，别人不行。2014年1月3日方某甲带人来工地装光缆，对全某某说怕光缆被盗要转移到临河工地大库，就这样把21盘光缆用车拉走了，当时在场的就全某某一个人。2014年5月25日因公司工程开工需要光缆，公司派我去临河工地库取光缆时，看库的人说这些东西根本就没拉来过。我赶紧给方某甲打电话，他的三个号码都打不通，故认为光缆是被方某甲盗走了。
（4）证人李某某（内蒙古通信公司副总经理）的证言证实，2014年5月26日内蒙古通信公司项目四部经理田某某告诉我，公司工地上的光缆线不见了，几个库房都找过，且承包该工程的方某甲也联系不上。我对田某某说尽量联系到方某甲。5月28日田某某告诉其光缆线已找到，在宁夏大武口，但没有21盘，只有17盘，所有光缆型号和公司出库型号都相符。
（5）证人曹某某的证言证实，2014年1月份，方某甲找到我，说要雇佣其的车拉上光缆往临河送，期间他还打电话问过，往宁夏大武口送得多少钱。过了几天，方某甲打电话说，让我开上车来拉光缆，再给他雇一辆吊车和三个装卸工。我按照方某甲说的雇了吊车和装卸工，带人开车进入冬青湖工地时，方某甲开车往出走，对我说，让我直接去装光缆，如果看工地的不让装就给他打电话。我到了工地准备装光缆时，看工地的人不让装，我就给方某甲打了电话，方某甲和看工地的人通电话后，看工地的人就让装光缆了。我把冬青湖工地上19盘光缆装到我开的车上了，金玉林的一辆小农用车装了2盘，共装了21盘，后我和小农用车到了磴口高速入口处，联系上方某甲，方某甲坐到拉光缆的小农用车上，一起往宁夏大武口走。当天晚上22时许，到了宁夏大武口，方某甲找到一家宾馆几个人先住下了，第二天早上方某甲让他们把21盘光缆卸在住的那家宾馆后院了，后方某甲、小农用车和我一起往磴口县走，到了乌海海南方某甲就下车了。
（6）证人全某某的证言证实，2013年12月28日方某甲雇佣我看管存放在冬青湖工地上的光缆。2014年1月2日方某甲对我说，第二天准备拉走光缆线，事先和我说一下。1月3日冬青湖工地上来了一辆吊车、一辆双桥车、一辆农用车到存放光缆线的停车场装车，我看到后问装车的司机谁让拉光缆线的，司机说是方某甲让拉的，我顺便问了一句往哪拉，司机说往临河库房拉。我就给方某甲打电话说了情况，方某甲说是他让拉的，后大车装了19盘、小车装了2盘，将21盘光缆线全部拉走。
（7）证人田某某（内蒙古通信公司项目四部经理）的证言证实，2014年1月1日内蒙古通信公司和方某甲签订了56公里的架空光缆建设的施工协议，到5月中旬公司认为已经具备布放光缆的条件，我就给方某甲打电话，但方某甲不接其电话，我又让施工现场负责人赵某乙给方某甲打电话，方某甲依然不接电话，我觉得事态不对，和赵某乙一起去了冬青湖存放光缆的地方后，发现21盘光缆线全不见了，经向看管光缆线的姓全的老汉了解到，1月3日方某甲以光缆线存放地点不安全为由将光缆线全部拉到临河库房了。后我去临河、五原的库房查看都没有，就让赵某乙向当地公安机关报了警。后赵某乙找到当时拉光缆线的车主，通过车主了解到，将21盘光缆线拉到宁夏大武口了。
（8）证人郭某某的证言证实，2014年1月3日晚上，杨某某电话通知我有光缆到，我到东湖宾馆后院见到了这批光缆，大约有五、六十公里，具体多少盘记不清了，第二天卸光缆的时候杨某某告诉我这批光缆是从内蒙古购买的。
（9）证人马某某的证言证实，2014年1月4日上午，杨某某让我坐沈某某的车到工商银行给沈某某转账10万元货款。他们开车将我拉到工商银行后，我将10万元钱转到沈某某的账户上。当时一起去的有四个人，我和沈某某、司机还有一名不认识的男子。到银行转账的时候是三个人，司机没有进去。杨某某所买的光缆大约有53至54公里。
（10）证人孟某某的证言证实，2014年1月份，沈某某从内蒙古买回光缆后卖给了杨某某，沈某某到银行转账的时候我没有进去，在外面的车里等他们了。
（11）证人冯某某的证言证实，我从磴口县公安局共领取了17盘光缆，其中一盘剩下了550米，时间分别为2014年9月3日领取了10盘、9月9日领取了5盘、11月26日领取了2盘。
25、被告人方某甲的供述证实，2013年10月份左右，我从赵某甲手里承包了通信光缆工程。我带着工人干了十几天的活，遇到当地村民阻拦就停工了。后来内蒙古通信公司不让赵某甲干了，赵某乙接手了该工程，我带着工人于12月份又干了十几天，因天气冷且快过年了，工程又停下了。工程光缆在磴口县沙金苏木冬青湖餐饮城院内放着，我雇佣一个叫全某某的老汉负责看管材料。因内蒙古通信公司欠其施工款未给，我向赵某乙要，赵某乙一直拖着不给，我觉得施工款一时半会儿也要不回来了，就通过电话联系我朋友吴某某，跟他说我手头有些光缆想卖，让他帮忙找个买主。后吴某某给了其沈某某的电话号码，我给沈某某打电话说，手上有60多公里的光缆，是我干工程时公司用光缆给我顶的工程款，问他要不要。沈某某说帮我联系买家。几天后，沈某某来磴口看了看光缆的型号说可以，且双方约定好光缆的价格为每平米1.7元。到12月份的时候，我给沈某某打电话问他是否联系好买家，沈某某说联系好了，并让我把光缆直接拉到宁夏大武口，他在那里接收。2014年1月3日我雇了一辆大货车和一辆小货车去工地拉光缆，我当时不在现场，通过电话对看管光缆的全某某说，是我派人去拉光缆的，要拉到库房，全某某就让拉走了。我把光缆拉到宁夏大武口后，通过联系沈某某把光缆拉到一个宾馆的后院。第二天卸光缆后，他们发现光缆的米数不对，就重新和我算了光缆的价钱，后我和沈某某还有一个女的去了工商银行，那个女的给沈某某转了一笔钱，沈某某给我工商银行的账户里转了91500元，后我就离开了大武口。我和赵某乙于2014年1月1日签订了两份合同，其中一份是用“方某甲”签订了，另一份是用“方某乙”签订的，因我当时感觉公司（内蒙古通信公司）是一个皮包公司，怕给不了工程款，就办了一张假身份证，假身份证上的名字是“方某乙”。磴口县人民法院认为，被告人方某甲在与内蒙古通信公司签订承包合同期间，以非法占有为目的，利用其从公司可以领取光缆的职务便利，将价值226597.06元的公司财物私自变卖，且数额巨大，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，予以确认，但公诉机关指控的诈骗罪罪名不成立，本院不予支持，被告人方某甲的行为构成的是职务侵占罪。被告人方某甲归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，属坦白，且大部分赃物已追回并发还给被害人，可依法对其从轻处罚。对被告人方某甲辩称其构成职务侵占罪的意见及辩护人关于被告人方某甲无前科劣迹、系初犯、偶犯，人身危险性较低，自愿认罪，应酌情予以从轻处罚的辩护意见，本院予以支持。根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，以被告人方某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年二个月；对被告人方某甲的犯罪所得依法继续予以追缴。
宣判后，上诉人方某甲及其辩护人提出“方某甲与内蒙古通信工程有限公司之间不存在劳动关系，不是该公司员工，无任何职务，没有利用职务便利去占有通信光缆，其行为不构成职务侵占罪，应认定为侵占罪”的上诉理由和辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，对一审认定的事实和证据本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）方某甲在与内蒙古通信公司签订承包合同期间，以非法占有为目的，利用职务便利，将价值226597.06元的公司财物私自变卖，且数额较大，其行为已构成职务侵占罪。关于上诉人方某甲及其辩护人提出“方某甲与内蒙古通信工程有限公司之间不存在劳动关系，不是该公司员工，无任何职务，没有利用职务便利去占有通信光缆，其行为不构成职务侵占罪，应认定为侵占罪”的上诉理由和辩护意见，经查，根据在案证据，上诉人方某甲与内蒙古通信公司签订了《通信工程施工合同》及《通信施工合作安全协议》，取得了内蒙古通信公司合同项下内蒙古阿左旗至磴口干线光缆工程的施工资格，在工程施工期间，对该工程使用的光缆具有保管的权利及义务，其利用施工的职务便利，将工地存放的光缆私自出售，其行为符合职务侵占罪的构成特征，应以职务侵占罪追究其刑事责任。故上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。根据本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院关于《关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、维持磴口县人民法院（2015）磴刑初字第7号刑事判决第一项中的定罪部分和第二项，即被告人方某甲犯职务侵占罪、对被告人方某甲的犯罪所得依法继续予以追缴；
二、撤销磴口县人民法院（2015）磴刑初字第7号刑事判决第一项中的量刑部分，即判处有期徒刑五年二个月；
三、上诉人（原审被告人）方某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月17日起至2016年5月16日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 何 莉
审 判 员 包永立
代理审判员 杨 颖
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 杨 倩
附所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院最高人民检察院关于《关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准的二倍、五倍执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；