河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济中民一初字第7号
原告（反诉被告）湖南省第六工程有限公司，住所地：长沙市天心区劳动西路296号7楼。
法定代表人陈光乐，该公司董事长。
委托代理人王文立，河南联盟律师事务所律师。
委托代理人宋华，河南联盟律师事务所律师。
被告（反诉原告）济源市五星置业有限公司，住所地：济源市。
法定代表人曲辉，该公司总经理。
委托代理人冯祥勇，该公司工作人员。
委托代理人姚劲松，河南剑光律师事务所律师。
原告（反诉被告）湖南省第六工程有限公司（以下简称湖南六公司）与被告（反诉原告）济源市五星置业有限公司（以下简称五星置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南六公司于2013年4月7日向本院提起诉讼，本院受理该案后，依法组成合议庭三次公开开庭进行了审理，第一次庭审湖南六公司的委托代理人王文立、宋华，五星置业公司的委托代理人姚劲松到庭参加了诉讼；第二次庭审湖南六公司的委托代理人王文立、宋华，五星置业公司的委托代理人姚劲松、冯祥勇到庭参加了诉讼；第三次庭审湖南六公司的委托代理人宋华，五星置业公司的委托代理人姚劲松、冯祥勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
湖南六公司诉称：2010年6月15日，湖南六公司与五星置业公司签订《建筑工程施工合同》一份，约定湖南六公司承建五星置业公司开发的济源市泉水湾小区1#、2#楼除正负零下主体部分以外的土建、安装工程，双方约定：合同总价为3600万元，实际合同总价款以双方结算额为准。同时约定：按进度付工程进度款，并约定了付款节点及比例。合同签订后，湖南六公司积极组织、精心施工，于2010年7月17日开始施工，按约履行合同义务，但五星置业公司除支付少量工程款外，一直未按合同约定的付款节点及比例足额支付工程进度款，致使湖南六公司施工进度严重影响。2010年11月12日，双方就部分合同计价问题签订《补充协议》。此后，五星置业公司仍未按约支付工程进度款，至2011年10月，工程被迫停工。2011年10月21日双方签订《工程备忘录》，工地恢复施工，但五星置业公司仅支付了第一笔进度款，又以种种理由拖延、拒绝支付进度款。由于工程款无法及时支付，前期工程款存在缺口，农民工相继到主管部门投诉要求支付工程款。直至2011年底，在政府清欠办的介入下，五星置业公司才支付了部分资金。2012年1月，五星置业公司又擅自将湖南六公司承包范围内的部分工程转包给其他单位施工，强行占用湖南六公司的施工电梯，并殴打、威胁湖南六公司的现场工作人员，致使湖南六公司无法正常施工。在此种情形下，湖南六公司作为外地施工企业，仍以大局为重，配合五星置业公司先后完成了泉水湾小区1#、2#楼的竣工验收工作，现该两幢楼已交付住户使用。经决算：两幢楼的决算价款合计为40948403.1元，扣除已付款及质保金，五星置业公司仍欠工程款9838512.95元；另外，按照合同约定五星置业公司还应支付总承包管理费58504.15元，两项合计为9897017.1元。经多次催要，五星置业公司一直不予支付所欠款项，故请求判令五星置业公司支付所欠的工程款9838512.95元及逾期付款违约金（以欠款数额为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至欠款还清为止）；同时支付合同约定的总承包管理费58504.15元。
五星置业公司辩称：一、五星置业公司一直按照合同约定的付款节点和比例足额向湖南六公司支付工程进度款，现已按合同约定支付到湖南六公司所干工程总价款的90.03%，已达到双方合同约定的“工程验收合格后，付至已完工程量的90%”的付款比例，不存在拖欠工程款的情形。二、湖南六公司称两幢楼的决算价款为40948403.1元，该价款是湖南六公司单方决算的价款，既违反了双方约定的计价条款，也没有得到五星置业公司的认可，该价款不能作为付款依据。湖南六公司分别于2012年7月23日、2013年1月18日向五星置业公司报送了泉水湾小区1#、2#楼的《建筑工程决算书》，但未提交详细竣工结算资料。在此种情况下，五星置业公司仅就湖南六公司报送的《建筑工程决算书》进行审核，分别于2012年8月11日和2013年1月24日向湖南六公司作出回复，提出了其报送的《建筑工程决算书》存在的错误，并要求湖南六公司按照工程实际情况调整后重新上报。湖南六公司收到五星置业公司的回复函后，一直未重新上报，也未派员到五星置业公司进行核对，根据双方签订的《建筑工程施工合同》专用条款第34.4.3条第三项约定“五星置业公司保证对湖南六公司报送的结算按期进行审核。湖南六公司必须配合五星置业公司的工作，在接到核对通知后7日内必须派员参加，如湖南六公司不能按期派员参加核实，又未征得五星置业公司的书面同意延期，视为认可五星置业公司的结算，湖南六公司无权再提出任何异议”，湖南六公司现在已无权对结算提出任何异议，应当以五星置业公司的结算为准。对于湖南六公司所施工的工程，经五星置业公司结算，工程总价款为32821364.4元，扣除已支付的工程款和5%的质保金共计31191538.22元后，剩余1629826.18元工程款，由于湖南六公司在合同履行过程中存在多种违约行为，且其施工的工程存在质量问题，需返工，故五星置业公司认为应当将湖南六公司须承担的违约金和修理费从剩余工程款中扣除，如有剩余，可以支付湖南六公司。三、双方进行工程决算的条件尚不具备，湖南六公司无权向五星置业公司索要工程款及逾期付款的违约金。根据双方签订的《建筑工程施工合同》专用条款第34.4.3条第四项的约定“工程竣工资料及备案证书移交五星置业公司后，双方开始办理竣工决算”，湖南六公司在工程竣工验收后，一直未将完整的竣工资料移交五星置业公司，也不配合五星置业公司办理竣工备案，致使该工程一直未能备案，故双方开始办理竣工决算的条件尚不具备，湖南六公司无权向五星置业公司主张剩余的工程款及所谓的逾期付款违约金。四、双方签订《工程备忘录》后，湖南六公司一直未按照《工程备忘录》要求的进度组织施工。在没有完成约定施工量的情况下，湖南六公司向五星置业公司提交了两次付款申请，五星置业公司为加快施工进度，超出双方约定向湖南六公司支付农民工工资，在农民工上访讨要工资的情况下，五星置业公司为维护企业形象，尽早完工，又在尚未到付款节点的情况下，额外替湖南六公司支付127万元工资。五、五星置业公司未单方擅自将工程转包。因五星置业公司在代替湖南六公司支付农民工工资后，湖南六公司不是积极组织施工，而是以施工队要回家过年为由，擅自停工。为此，五星置业公司分别于2012年1月6日及2012年1月11日向湖南六公司发出两份通知，要求立即组织人员施工，否则，五星置业公司将对其未完工程另行分包。湖南六公司在收到通知后，既未施工，也未予以答复，视为认可五星置业公司分包的行为，并且之后双方在对工程量进行核对时，湖南六公司也未对分包行为提出任何异议，反而对其未完工程量予以确认，足以说明湖南六公司对五星置业公司将其未完工程进行分包是认可的。六、湖南六公司在施工过程中存在多种违约行为，并且工程也有多处不合格需要返工之处，有关违约金和返工修复费用应当由湖南六公司负担，并应在工程款中直接扣除。1、双方签订的《建设工程施工合同》约定总工期为450天，而湖南六公司所承建的泉水湾1#、2#楼工程分别超期266天和419天，根据合同约定，湖南六公司应承担逾期交工的违约责任。2、合同约定主体工程分别达到市优质工程，如质量达不到合同要求标准，湖南六公司应承担工程结算价1%的违约扣款。泉水湾1#、2#楼工程经验收，仅为合格，未达到市优质工程。3、工程施工过程中，监理单位发现部分项工程存在质量问题，并向湖南六公司下发了限期整改通知。但湖南六公司收到通知后，未按期整改，根据合同约定，湖南六公司除需承担返工费用外，还应承担整改费用的2倍（且不少于5000元）的违约责任。4、湖南六公司施工期间，其项目经理及有关技术人员长时间不到岗，变更项目经理未经五星置业公司同意，为此，监理单位多次发出整改通知。根据合同约定，湖南六公司对此应承担每人5万元的违约金。综上，湖南六公司的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。
五星置业公司反诉称：2010年6月15日，五星置业公司与湖南六公司签订《建筑工程施工合同》，合同约定：湖南六公司承建五星置业公司开发的济源市泉水湾小区1#、2#楼除正负零以下主体部分以外的土建、安装工程，合同工期为450天，合同总价约为3600万元，实际合同价款以双方结算额为准。质量达不到合同要求标准，湖南六公司承担工程结算价1%的违约扣款；工期超过合同工期15天，每拖延一天，湖南六公司承担合同结算价万分之一的违约金，最多不超过工程结算价的百分之一；湖南六公司保证在接到监理公司有关部分工程质量不合格的书面通知后，立即进行整改，否则湖南六公司除自费返工外，须承担整改费用2倍的违约责任；湖南六公司如需更换项目部组成人员时，需征得五星置业公司的同意，否则湖南六公司承担违约责任（5万元／人）等。合同签订后，湖南六公司于2010年7月17日开始进场施工，五星置业公司一直按照合同约定的付款比例和节点足额向其支付工程进度款，但湖南六公司却无故拖延工期，严重影响了施工进度。为此，双方于2010年11月12日签订《补充协议》，对合同部分计价问题做出了有利于湖南六公司的调整，满足了湖南六公司的要求。之后，湖南六公司继续施工，但仍对合同计价问题有异议，多次提出无理付款要求，直至2011年10月份其单方停止施工。在此情况下，五星置业公司为保证工程尽快完工，再次做出让步，双方在2011年10月21日又签订一份《工程备忘录》，双方对湖南六公司剩余工程的进度和付款再次作出明确约定，但湖南六公司一直未按照约定的工期和节点完成施工，继续拖延工期。为此，五星置业公司多次向湖南六公司发出通知，要求其按期组织施工，否则五星置业公司将自行组织施工，但湖南六公司不予理睬，无奈之下，五星置业公司又另找其他施工单位将湖南六公司剩余工程施工完毕。2012年7月3日，泉水湾1#楼竣工验收，2012年12月3日，2#楼竣工验收，超过合同约定的450天施工工期。综上，五星置业公司认为《建设工程施工合同》、《补充协议》和《工程备忘录》均是双方的真实意思表示，合法有效，双方应严格按照约定履行合同，由于湖南六公司的多种违约行为，湖南六公司应承担合同违约责任，向五星置业公司支付违约金共计861427.29元（分别为：逾期交工违约金328213.64元，未达到市优质工程违约金328213.64元，未按约完工的违约金100000元，未经五星置业公司及监理同意，更换项目经理，承担违约金50000元，接到监理施工质量不合格的通知后，未立即整改共11次，承担违约金55000元）。
湖南六公司针对五星置业公司的反诉辩称：一、关于五星置业公司主张的“逾期交工”问题，五星置业公司长期拖欠工程款，又单方擅自将扫尾工程转包给第三方，导致湖南六公司无法施工完毕，且双方在《工程备忘录》中已将原合同约定的工程竣工时间作出变更，故五星置业公司主张湖南六公司“逾期交工”不能成立，该项反诉请求应予驳回。1、五星置业公司长期拖欠工程款，违约在先，按照合同约定或者法律规定，工期均应顺延。实际施工过程中，五星置业公司一直未按进度支付工程款。截止2011年5月2日，1#楼、2#楼已全部封顶，1#楼、2#楼主体封顶决算价合计28065048.27元。按照合同约定的主体封顶后5日内付至80%计算，五星置业公司应在2011年5月7日前支付工程款22452038.62元。但截止2011年5月7日，五星置业公司实际付款18230000元，欠付工程款4222038.62元。按五星置业公司主张的1#楼、2#楼竣工时间为2012年7月3日和2012年12月3日计算，验收合格后5日内应付至90%。故截止2012年7月8日，五星置业公司应支付1#楼的工程款为15969891.77元，但五星置业公司实际支付9505500元，欠付工程款6464391.77元；截止2012年12月8日，五星置业公司应付2#楼工程款为20771685.83元，实际支付仅为13690250元，欠付工程款7081435.83元，故湖南六公司有权停止施工，工期顺延。2、五星置业公司在施工过程中，不仅拖欠工程进度款，并且阻挠施工，于2012年1月14日将湖南六公司工地人员打致轻伤及轻微伤，导致湖南六公司工地无法施工。2012年春节过后，湖南六公司人员再次到工地准备施工时，五星置业公司却告知湖南六公司已将收尾工程转包给第三方，拒绝湖南六公司继续施工。故五星置业公司殴打湖南六公司工地人员，将扫尾工程强行转包给第三方是导致涉案工程在2012年7月和12月竣工验收的原因之一，相应后果应由五星置业公司自行负担。3、2011年10月21日双方签订的《工程备忘录》已将原合同约定的工程竣工时间变更为2011年12月10日之后，该合同将部分工程分为五阶段施工、并约定每阶段应付款，同时约定，该五阶段的施工应在2011年12月10日前完成，但这五阶段的工程之外的扫尾工程何时完工，双方并未作出具体的约定，因此最终竣工时间变为不确定，本案已不存在逾期交工的问题。二、关于五星置业公司主张的《工程备忘录》中约定的10万元违约金的问题。如前所述，2011年10月21日的《工程备忘录》中约定有五阶段的工程应于2011年12月10日前完工，否则须承担10万元违约金。但是，工程备忘录签订后，湖南六公司在施工过程中发现，五星置业公司在同时期安排相邻施工标段的施工单位对人防工程进行施工，与《工程备忘录》中要求湖南六公司完成的外墙抹灰、外墙保温工程、外架拆除工程等均存在上下交叉作业的情况，由于存在安全隐患，从2011年10月21日起签订《工程备忘录》起，监理方以及五星置业公司均以人防工程正在施工为由，多次向湖南六公司下达通知，要求湖南六公司停止施工、否则要对湖南六公司进行罚款，直至2011年12月6日人防工程完工后，经湖南六公司申请，五星置业公司才同意湖南六公司恢复施工、进行外架拆除作业等工程。故湖南六公司的外墙抹灰工程、外墙保温工程、外架拆除等工程未在《工程备忘录》约定的2011年12月10日前完成是由于五星置业公司及监理方要求湖南六公司在人防工程完工前停止施工造成的，五星置业公司无权主张湖南六公司违约。三、关于五星置业公司主张的工程质量未达到市优质结构，应支付结算价1%违约金的问题。按照文件要求，申报济源市优质结构的工程须从基础钢筋施工开始层层报进度，由市优质机结构办公室和监督科一起对工程全过程施工进行监督检查。本案中，湖南六公司是从正负零以上开始施工，正负零以下的基础部分是由五星置业公司发包给第三方进行施工，由于五星置业公司及第三方在基础部分施工时未向市优质结构办公室申报监督检查，故该工程在湖南六公司施工前已不具备申报市优质结构工程的条件，合同中关于主体工程质量达到市优质结构的内容，在客观上不能实现，湖南六公司不构成违约。四、关于五星置业公司主张的湖南六公司未按监理通知进行整改，应支付5.5万元违约金的问题。1、施工过程中监理单位下发的整改通知均已整改完毕、验收合格，不存在未整改的情况。根据五星置业公司及湖南六公司提交的工程各阶段《验收报告》、《验收记录》及《验收意见》显示，泉水湾1#楼、2#楼无论是主体工程的验收还是工程完工时的竣工验收，验收结论均为合格。即使是五星置业公司出具的《工程质量评价报告》也清楚记载：“整个施工过程中严格按照设计图纸及合同约定内容，执行各项质量标准及验收规范规定，……验收各项均满足有关规范、标准和设计要求，同意评定该工程为合格工程。”因此，既然验收结论为合格，则充分证明湖南六公司已经整改完毕，否则，无论验收报告、还是验收记录、验收意见表均不可能出具验收合格的结论。五星置业公司称湖南六公司有11项未整改的主张不能成立。2、五星置业公司称湖南六公司对部分监理通知单未回复，并以此主张每次5000元违约金的要求无依据。根据双方签订的合同专用条款第47条第4款第6项的约定，只有未按照监理通知单进行整改，才是承担违约金的情形，至于是否对监理通知单进行回复并非合同中约定的湖南六公司的义务，也无相应的违约条款，五星置业公司的该项主张，应予驳回。五、关于五星置业公司主张的擅自更换项目经理，应支付5万元违约金的问题。《建筑工程施工合同》专用条款第47条第8款约定：如湖南六公司需更换项目部组成人员时，必须征得五星置业公司同意，否则，湖南六公司承担违约扣款（按5万元／人）。事实上，湖南六公司对于项目部组成人员的更换已经征得了五星置业公司的同意，湖南六公司并未违约。根据五星置业公司提交的双方往来函件可以证实这一点，在2012年1月9日湖南六公司对五星置业公司发出的《回复函》中记载：对于该项目的项目经理进行调换一事，均征得贵司同意后进行的调换。该证据系五星置业公司提交且五星置业公司对该证据未提出任何异议，故湖南六公司不应承担违约责任。综上，五星置业公司的各项反诉请求既无事实依据，也无法律依据，应予以驳回。
湖南六公司提供如下证据：
第一组证据：1、2010年6月15日，双方签订的《建筑工程施工合同》及附件《房屋建筑工程质量保修书》；2、《工程开工报告》。证明：1、2010年6月15日，湖南六公司与五星置业公司签订施工合同，由湖南六公司承建五星置业公司开发的济源市泉水湾小区1#楼、2#楼除正负零以下以外的土建、安装工程，合同总价约为3600万元，实际合同总价款以双方结算额为准。2、合同专用条款第23.2条约定：合同价款采用按实结算，税前优惠8%的方式确定。第23.2.1条约定了总承包管理费的标准和计费基数。3、第26条约定了工程进度款的支付时间和比例，即主体封顶付至80%，全部完工付至85%，验收合格付至90%，结算完毕付至95%。4、《房屋建筑工程质量保修书》约定，质保期为一年，从工程交付使用之日起计算。5、湖南六公司于2010年7月12日向有关单位报请开工，于7月17日按时开工，符合合同约定。
第二组证据：1、2010年11月12日双方签订的《补充协议》；2、2011年10月21日双方签订的《工程备忘录》。证明：1、《补充协议》中双方对合同计价问题进行调整，对原签订的施工合同内容进行了变更，包括人工费、商品砼、钢材、社会保险费、施工电梯、基础及地下室安全文明施工费等。2、因五星置业公司长期拖欠进度款，工地被迫停工，2011年10月21日双方签订《工程备忘录》，约定了工程进度款的支付时间及比例，并变更了2010年6月15日合同中双方约定的工期，但五星置业公司仍未按约支付进度款。
第三组证据：1、《济源市泉水湾小区1#楼主体工程结构验收报告》；2、《济源市泉水湾小区2#楼主体工程结构验收报告》；3、《济源市泉水湾小区1#楼工程质量竣工验收记录》；4、《济源市泉水湾小区2#楼工程质量竣工验收记录》；5、《济源市泉水湾小区1#楼建设单位工程质量评价报告》；6、《济源市泉水湾小区2#楼建设单位工程质量评价报告》。证明：2011年8月24日，1#楼、2#楼主体工程经施工、监理、设计、建设、勘察五方验收合格，2012年6月19日、8月27日两幢楼分别进行了竣工验收，验收结论为合格；2012年7月3日、12月3日，五星置业公司出具两幢楼的《工程质量评价报告》，同意评为合格工程。
第四组证据：1、2012年2月22日，济源市公安局第四分局《受案登记表》；2、2012年4月9日济源市公安局第四分局《立案决定书》；3、2012年4月9日济源市公安局《立案报告书》；4、2012年7月9日《调解书》。证明：1、湖南六公司在施工过程中，五星置业公司不仅拖欠工程进度款，而且阻挠施工，并于2012年1月14日将湖南六公司工地数人打致轻伤和轻微伤。2、由于人身安全受到五星置业公司的伤害和严重威胁，导致湖南六公司不敢施工，直至2012年7月左右经派出所调解解决后，湖南六公司施工人员才得以继续施工。
第五组证据：1、《变更签证单》10份。证明施工过程中的部分变更签证情况。2、《1#楼及签证决算书》。证明1#楼及签证部分决算价款为17868752.18元，该决算书已于2012年7月23日送达五星置业公司，由预算员冯祥勇签收。3、《2#楼决算书》，证明2#楼决算价款为23079650.92元，该决算书已于2013年1月18日送达五星置业公司，由预算员冯祥勇签收。4、《1#楼门窗表》、《2#楼门窗表》、图纸两张、《计算清单》一份。证明：根据《建筑工程施工合同》第23.2.1约定的总承包管理费比例及计费基数，结合图纸计算的面积、数量，五星置业公司应向湖南六公司支付塑钢窗、入户门、地下室门、电梯四项的总承包管理费为58504.15元。以上证据证明1#楼、2#楼决算价、签证部分价款及总承包管理费共计41006907.25元。
第六组证据：已付款清单一份，证明五星置业公司已付工程款29062470元。
五星置业公司对湖南六公司提供的证据质证如下：1、对第一至第三组证据的真实性无异议，第一组、第二组证据能够证明双方对工程施工的约定内容，双方是否违约及工程决算应依据该两组证据的内容来确定。第三组证据能够证明湖南六公司拖延工期，并且湖南六公司承建的工程质量等级仅为合格，并未达到市优质机构。2、对第四组证据的真实性无异议，对证明对象有异议。打架行为的产生系湖南六公司的工作人员阻扰施工造成，且该行为的产生并未影响到后续施工。由于湖南六公司擅自停工，五星置业公司已将给工程后续部分转包给他人，湖南六公司对其公司的转包行为予以认可。3、对第五组证据中第1项变更签证单中有其公司工作人员冯祥勇签字的认可，其他不予认可。对该组证据中第2、3项不予认可，该证据系湖南六公司单方制作。对该组证据第4项的真实性无异议，总承包管理费按照合同约定应当在双方决算后才支付，现因双方未决算五星置业公司不应支付，对数额认可。4、对第六组证据有异议，湖南六公司少计算483000元，其公司于2013年2月1日代湖南六公司向吕春玲支付水电工资60000元，2013年2月1日湖南六公司给五星置业公司出具收据423000元，该款用于湖南六公司所承建工程的质量返修费用，该2笔费用应作为已支付的工程款，故其公司实际支付的款额为29550470元。
五星置业公司提供证据如下：1、工程决算书三份，证明五星置业公司对工程的决算价款为32821364.4元。2、工程进度付款节点表1份、工程款支付审批单39份及收款凭证31份，证明五星置业公司按照合同约定的节点和比例足额支付了工程进度款。3、湖南六公司于2011年11月4日、2011年11月22日向五星置业公司发送的报告，证明湖南六公司从开始就未完全按照《工程备忘录》的内容进行时施工，五星置业公司在其未按《工程备忘录》约定的工程节点完成工程量时，仍支付了前两个节点的工程进度款，剩余三个节点的工程湖南六公司并未施工，五星置业公司不应再向其支付工程款。
湖南六公司质证如下：对证据1的真实性有异议，该证据系五星置业公司单方制作，未经其公司认可，根据湖南六公司提供的第五组证据中第2、第3项证据，两幢楼的决算价为40948403.1元，两幢楼的决算书已送达五星置业公司并由工作人员签收。对证据2的数额有异议，经湖南六公司财务部门帐薄清单显示，五星置业公司已经支付的工程款为29062470元，且对证据2的证明对象有异议，五星置业公司并未按合同约定支付工程款，存在严重拖欠工程款的行为。对证据3的真实性不予确认，对证明对象有异议，五星置业公司未按《工程备忘录》约定的工程节点时间支付工程进度款，构成违约。《工程备忘录》中5个阶段的工程，湖南六公司完成第1、2阶段的工程外，还完成3、4、5节点的大部分工程，五星置业公司称其公司剩余3个节点的工程未施工与事实不符。
五星置业公司提供的反诉证据如下：1、《参建各方竣工验收意见表》两份，证明泉水湾小区1#、2#楼竣工验收时间分别为2012年7月3日和2012年12月3日，湖南六公司拖欠工期分别为266天和419天，根据双方签订的《建筑工程施工合同》专用条款第35.2条第2款约定，湖南六公司应承担工程结算价1%的违约金。2、《工程备忘录》一份，证明湖南六公司拖延工期，应承担10万元的违约金。3、2011年10月8日监理工程师通知单1份，证明湖南六公司更换项目经理未经五星置业公司同意，根据《建筑工程施工合同》专用条款第47条第8款的约定，应承担5万元／人的违约金。4、监理工程师通知单及通知回复单21份，其中通知单11份，回复单9份，工作联系单1份，证明湖南六公司承建的工程存在质量问题，监理工程师下发整改通知后，湖南六公司未按期整改的有11次，根据《建筑工程施工合同》专用条款第47条第4款第6项约定，每次须承担5000元的违约金，共计55000元。5、双方往来函件35份，证明工程施工过程中，湖南六公司存在多处违约行为，主要为：（1）湖南六公司单方要求增加工程款；（2）施工质量和施工进度达不到要求；（3）拖延工期未按时交工；（4）湖南六公司施工现场管理混乱。6、工程量核对清单23份，证明双方对湖南六公司承建的全部工程量已核对完毕，对湖南六公司施工的工程量双方无异议。7、四份《建筑工程预算书》，分别为2#楼（1-5层、6-10层、11-15层）、1号楼11-15层的预算书。四份预算书系湖南六公司委托济源造价公司的工作人员张永旗交给五星置业公司的预算员冯详勇，五星置业公司按照湖南六公司提供的预算书进行核对，对核对的数额按进度支付进度款，证明五星置业公司支付湖南六公司的工程款系按照湖南六公司提供的预算表计算。
湖南六公司针对五星置业公司的反诉证据发表质证意见如下：对证据1的真实性无异议，对证明对象有异议，1、实际施工过程中，五星置业公司长期拖欠工程进度款，截止2011年5月主体封顶时拖欠工程款已达400余万元，按照《建筑工程施工合同》通用条款第26.4条、第35.1条的约定，施工单位有权停止施工，工期顺延。2、由于五星置业公司未按照约定足额给付工程款，违约在先，则根据《中华人民共和国合同法》第67条规定，湖南六公司享有先履行抗辩权、顺延工期。3、五星置业公司的人员殴打湖南六公司的工地工作人员，并将扫尾工程强行转包给第三方，故涉案工程于2012年7月和12月竣工的后果应由五星置业公司自行承担。4、2011年10月21日双方签订的《工程备忘录》已将工程竣工时间变更为2011年12月10日之后，故湖南六公司不存在逾期交工问题。对证据2的真实性无异议，对证据对象有异议，《工程备忘录》签订后，监理方及五星置业公司均以人防工程正在施工为由，多次向湖南六公司下发通知，要求湖南六公司停止施工，直至2011年12月9日在人防工程完工后，才同意湖南六公司恢复施工、进行外架拆除作业等工程，上述事实有监理通知、会议纪要为证。故湖南六公司未在《工程备忘录》约定的2011年12月10日前完成外墙抹灰、外墙保温、外架拆除等工程系五星置业公司造成。对证据3不予认可，湖南六公司更换项目部组成人员征得了五星置业公司的同意。对证据4的证明对象有异议，涉案工程无论是主体工程验收还是工程完工时的竣工验收，验收结论均为合格，证明施工过程中监理单位下发的整改通知均已整改完毕、验收合格，不存在未整改的情况，五星置业公司主张55000元违约金不能成立。对证据4中2012年1月17日的《监理工作联系单》真实性有异议，该联系单并未发给湖南六公司，联系单上没有湖南六公司工作人员的签名，对该联系单不予认可。对证据5中35份往来函件的意见为：函件中一部分有湖南六公司工作人员签字，但该签字仅能证明收到该函件，并非对函件内容的认可，对无湖南六公司工作人员签字的函件不予认可，从五星置业公司提交的多份函件中，均提到五星置业公司未按期支付工程进度款，并强行将扫尾工程转包第三方的事实，五星置业公司应承担违约责任。对证据6的真实性无异议，但湖南六公司在对五星置业公司编制的该清单上签字时已经注明只认可工程量，对清单中的项目、名称并不认可。对五星置业公司提交的证据7的真实性无异议，对证明对象有异议，1、本案的1#、2#楼工程，除主体外每五层支付一次进度款，还有安装等其他工程，湖南六公司向五星置业公司提交的《建筑工程预算书》有几十份，但五星置业公司仅提交四份预算书，不能证明五星置业公司全部按照进度付款。2、关于五星置业公司扣除的8%让利，按约定双方在进行最终结算时才能优惠，而五星置业公司却在进度款中扣除，违反合同专用条款26条的约定，导致五星置业公司从第一笔付款时已出现拖欠进度款的情况。3、从付款时间看，2#楼1-5层的预算书是2010年9月26日编制，但五星置业公司支付该笔进度款的时间却是2010年10月22日，逾期付款近一个月，之后的各笔付款均存在相同情况。4、本案施工过程中，双方对工程量没有争议，发生争议的原因是在计算工程价款时出现差异，五星置业公司提交的《工程款支付审批单》，湖南六公司只是填写、并确认当时工程进度情况，并非对应付款的认可。2010年11月12日双方签订的《补充协议》就“承包人提出的合同计价问题”重新协商充分证明这一点。5、五星置业公司提交的反诉部分证据5中，2011年8月11日湖南六公司“关于申请协商解决济源市泉水湾1#、2#楼工程预算中存在的问题的函”中，再次提出了双方在工程款计算中存在的各种分歧。6、湖南六公司在2012年1月9日的回复函中已经清楚说明：“…在每次工程款支付时，确由双方预算人员进行了初步核对，但仅仅是在工程量上初步达成一致…逢每次支付进度款的节点时间，需由我司项目部人员向贵司申报进度款支付申请，在该申请表格内，湖南六公司方仅需填写办理人员姓名，随后经监理及五星置业公司各部门负责人签字认可，最终由五星置业公司预算部负责人填写进度款支付数额，湖南六公司方只有对该数额无条件予以认可，否则不予办理进度款支付…正因此问题一直未能解决，导致进度款的支付延期…”。
湖南六公司提供反诉证据如下：
第一组证据：1、2011年5月2日《工程款支付审批单》。2、2011年5月2日《工程款支付审批单》。3、2012年7月《参建各方竣工验收意见表》。4、2012年12月《参建各方竣工验收意见表》。5、2010年6月15日《建筑工程施工合同》。6、《1#楼及签证决算书》。7、《2#楼决算书》。8、2011年10月21日《工程备忘录》。9、济源市公安局第四分局作出的《受案登记表》、《立案决定书》、《立案报告书》、《调解书》。10、2012年2月14日，湖南六公司向五星置业公司发出的《工作联系函》。该组证据证明：1、五星置业公司未按合同约定支付工程款；2、《工程备忘录》变更工程竣工时间为不确定；3、五星置业公司春节前阻扰湖南六公司的施工，将湖南六公司工作人员打伤。湖南六公司春节后进场发现五星置业公司已将扫尾工程擅自转包第三方，无法继续施工，故湖南六公司不存在逾期交工的问题。
第二组证据：1、2011年11月25日五星置业公司要求停止施工的《通知》。2、2011年11月25日《监理工程师通知单》。3、2011年11月25日《泉水湾会议纪要》。4、2011年12月9日湖南六公司申请恢复施工的《报告》一份。5、2012年1月10日监理《工作联系单》一份。该组证据证明：1、由于五星置业公司及监理方要求湖南六公司在第三方的人防工程施工期间停止施工，造成湖南六公司的外架拆除等工程未在《工程备忘录》约定的2011年12月10日前完成，直至2011年12月9日，五星置业公司才同意湖南六公司恢复施工、进行外架拆除作业等工程，并非湖南六公司违约。2、根据2012年1月10日监理方下发的《工作联系单》，可以说明湖南六公司已完成《工程备忘录》中五阶段工作的90%以上工程，五星置业公司发包给第三方的仅为不到10%的扫尾工程。故湖南六公司未按照《工程备忘录》约定时间完成五阶段的工作系由于五星置业公司及监理方要求停止施工造成的，五星置业公司以此认为湖南六公司违约的理由不能成立。
第三组证据：1、《济源市优质结构申报资料及注意事项》；2、河南省建设厅关于进一步做好河南省结构中州杯（省优质结构）工程评审的通知豫建建（2005）152号。该组证据证明：按照文件要求，申报济源市优质结构的工程须从基础钢筋施工开始申报，接受监督检查。而涉案工程在基础部分施工时，五星置业公司及施工单位并未申报、也未接受监督检查，故该工程在湖南六公司施工之前已不具备申报市优质结构工程的条件，故湖南六公司未违约。
第四组证据：1、《济源市泉水湾小区1#楼主体工程结构验收报告》；2、《济源市泉水湾小区2#楼主体工程结构验收报告》；3、《济源市泉水湾小区1#楼工程质量竣工验收记录》；4、《济源市泉水湾小区2#楼工程质量竣工验收记录》；5、《济源市泉水湾小区1#楼建设单位工程质量评价报告》；6、《济源市泉水湾小区2#楼建设单位工程质量评价报告》；7、2012年7月《参建各方竣工验收意见表》8、2012年12月《参建各方竣工验收意见表》。该组证据证明：从双方提交的工程各阶段验收报告、验收记录、验收意见表、工程质量评价报告显示，1#楼、2#楼无论是主体工程的验收，还是全部工程的验收，验收结论均为合格，充分证明施工过程中的监理通知单内容已经全部整改完毕，否则，验收结论不可能为合格，故五星置业公司称有11项未整改的主张不能成立。
第五组证据：2012年1月9日，湖南六公司的回复函一份，证明：1、湖南六公司对项目部组成人员的更换，征得了五星置业公司的同意，不构成违约。2、湖南六公司已通知五星置业公司在春节过后继续组织施工，五星置业公司称湖南六公司拒绝施工，并同意其将扫尾工程转包给第三方与事实不符。
五星置业公司对湖南六公司提供反诉证据的质证意见如下：对第一组证据中第6项、第7项证据不予认可，该两份证据系湖南六公司单方制作，未经双方认可的决算书。对第一组所有证据的证明对象均有异议，1、合同约定的付款节点是双方确定的，付款数额是根据工程预算价确定，并非根据决算价。2、工程备忘录已明确了工程最终结束时间为2011年12月10日，竣工时间是确定的。3、双方之间发生打架的时间是2012年1月14日，此时距双方约定的完工时间已超出1个月，且打架的原因是湖南六公司不继续施工，也不允许五星置业公司组织人员施工，故湖南六公司擅自停工在前，打架并非导致无法继续施工的理由。4、五星置业公司于2012年1月6日和2012年1月11日向湖南六公司所发函件中显示五星置业公司要求湖南六公司组织施工，否则将工程另行发包，湖南六公司收到函件后未继续施工，故五星置业公司将工程另行发包给他人，该行为符合法律规定。对第二组证据的真实性无异议，对该组证据的证明对象有异议，截止2011年12月10日，湖南六公司未完工的工程不仅包括外架拆除工程，根据该组证据中第5项证据显示，截止2012年1月10日，湖南六公司仍有大量内部项目未完工，即外架拆除并不影响内部施工。对第三组证据的真实性予以认可，对证明对象亦有异议，申报优质工程是施工方的责任与义务，湖南六公司在签订合同时与五星置业公司约定应达到市优标准，但未向有关部分申报，故由此产生的后果应由湖南六公司负担。对第四组证据的真实性无异议，对证明对象有异议，根据合同约定，施工单位在限期内未整改即应承担违约责任。对第五组证据的真实性无异议，对证明对象有异议，该证据系湖南六公司单方制作，其陈述内容有利于其公司，根据五星置业公司提供的2011年10月8日监理工程师通知单显示，湖南六公司更换项目部经理未通知其公司和工程师，该行为也被监理工程师予以通报，足以说明湖南六公司的违约行为。
庭审中，湖南六公司向本院提出申请，请求对其公司承建的泉水湾小区1#、2#楼工程的总造价及合同约定的总承包管理费进行司法鉴定。本院依法委托河南新时代财税咨询有限公司进行司法鉴定。河南新时代财税咨询有限公司于2013年1月14日作出豫新司法鉴定（2013）建价鉴字第6号司法鉴定意见书，鉴定意见如下“（一）事实清楚部分工程总造价：34921887.26元。其中，1、1#楼建筑安装工程造价：15020935.41元；2、2#楼建筑安装工程造价：19724394.9元；3、签证及配合费工程造价：176556.95元；（二）需依照事实根据双方责任判定由湖南六公司或五星置业公司承担的造价金额合计为：4099041.59元，其中若仅计算肢解费造价合计为：1201632.71元。其中：1、土建未完部分造价：3093179.14元，若仅计肢解费为：857418.93元；2、未完安装工程造价：1005862.45元，若仅计肢解费为：344213.78元；”2014年4月30日，河南新时代财税咨询有限公司作出司法鉴定意见书（补正稿），对原鉴定意见书中钢材、商品砼材料价格、塔吊机械停滞费、水泥砂浆踢脚线三部分内容进行调整后得出补正后鉴定意见“一、已完工程总造价：34679560.38元。其中：一、1#楼建筑安装工程造价：14958351.84元；2、2#楼建筑安装工程造价：19544651.59元；3、签证及配合费工程造价：176556.95元；二、补正后已完工程总造价扣减：242326.88元。三、仅补正建筑工程。”2014年6月6日，河南新时代财税咨询有限公司作出司法鉴定意见补正稿。对原鉴定意见书中未完工程造价进行补正，补正后为“未完工程总造价：3664636.46元，其中肢解费1028525.31元。”
经双方当事人申请，本院通知鉴定机构出庭接受了质询。在庭审中，针对湖南六公司、五星置业公司所提出的问题，鉴定机构均一一给予答复。
湖南六公司经质证认为：虽然其公司委托第三方鉴定的工程造价数额在3800万元以上，但由于时间关系，不再申请重新鉴定。
五星置业公司经质证认为：一、关于人工费的计算。双方合同签订的时间为2010年6月15日，开工时间为2010年7月14日。河南省住房和城乡建设厅与省发展和改革委员会于2011年1月26日联合下发“豫建设标（2011）5号文件：对建筑类工程人工费进行了调整，即人工费单价由43元／工日调整到53／工日，规定执行时间从2011年3月1日起，该文件第二条明确规定“…已签订合同并对人工费单价有约定的，按约定执行；合同中未对人工费单价进行约定的，未完成的工程量按新的人工费单价标准执行”。本案中，双方无论是2010年6月15日签订的《建筑工程施工合同》，还是2010年11月12日签订的《补充协议》均明确约定人工费为43元／工日，《补充协议》第5条约定：“承包人承诺本协议签后不再提取人、材、机、取费等方面的其他调整要求（政策性调整及不可抗力因素除外，如有发生，优惠比例另行协商）”。根据此条款约定，若人工费发生政策性调整，人工费仍应“按照43元／工日计算，可调的是人工费的优惠比例，而不是人工费的计算基数。即便理解成“可调的是人工费的计算基数”，根据《补充协议》第5条的约定“优惠比例另行协商”，鉴定意见书也不应按照《补充协议》中约定的4%执行，应按照《建筑施工合同》中约定的优惠比例即8%执行。二、顶棚批腻子子目套用错误。关于顶棚的做法，涉案工程的图纸会审纪要明确约定：顶棚为清水砼批腻子找平即用普通水泥批平，实际施工中也是用的普通水泥批平。根据本约定，定额有明确的执行子目即顶棚应执行《11-703换》批腻子定额；由于五星置业公司与鉴定公司多次协商达不成一致，故五星置业公司申请济源市建设工程标准定额管理站予以裁定，定额站裁定：建议套用《河南省建筑和装饰工程综合基价（2002）中册》11-703定额子目，其公司认为应当按照定额站的裁定执行。三、五星置业公司在本案中没有违约，不应承担工程肢解费。在工程没有决算之前，工程进度款应当按照工程预算先行支付，待工程决算后，再支付剩余工程款。本案中，五星置业公司一直按照工程预算按施工节点足额支付工程进度款。而湖南六公司却按照其预算以为五星置业公司支付的工程进度款过少，并以此为由多次拖延工期，进而发展到停工。故其公司并未违约，并且在湖南六公司无故停工后，五星置业公司向湖南六公司发出了限期开工的通知，湖南六公司并未如期开工，反而阻挠五星置业公司找第三方施工队施工，故合同违约的是湖南六公司并非五星置业公司，湖南六公司无权要求工程肢解费。
本院认证如下：湖南六公司提供的第一、第二、第三、第四组证据，五星置业公司对真实性无异议，其证据效力，本院予以确认。湖南六公司提供的第五组证据，五星置业公司仅对有冯祥勇签字的现场签证单认可，对其他不予认可，但湖南六公司提供的10份现场签证单中除2010年11月26日的现场签证审批表无建设单位相关人员签字外，其余的现场签证审批单均有施工单位、监理单位及建设单位三方相关人员签字，故对除2010年11月26日的签证单之外的其余签证单的效力，予以确认。湖南六公司提供的第六组证据系单方制作，五星置业公司对该付款清单的数额不予认可，对该证据的效力，本院不予确认。五星置业公司提供的证据1及证据2中的付款节点表系单方制作，湖南六公司不予认可，对该证据的效力，不予确认。五星置业公司提供的证据2中工程款审批单及付款凭证均加盖湖南六公司的印章，对证据的真实性，予以认定。对五星置业公司提供的证据3，湖南六公司虽对真实性不予确认，但该证据均加盖湖南六公司的印章，本院对证据的真实性予以认定。湖南六公司对五星置业公司提供的反诉证据1、证据2、证据6、证据7的真实性无异议，对证据4、证据5的真实性不持异议，五星置业公司提供的反诉证据3加盖有工程项目监理机构即济源市工程建设监理所的公章，对以上证据的真实性，予以认定。湖南六公司反诉证据中第一组证据1-2系五星置业公司本诉提供的证据2，证据3-4系五星置业公司反诉证据1，证据5-9及第四组证据系湖南六公司本诉提交的证据，第五组证据系五星置业公司反诉提供的证据，对以上证据不再重复分析认证。五星置业公司对湖南六公司提供的反诉证据第一组中第10项、第二组证据、第三组证据的真实性均无异议，其证据效力，本院予以确认。
对于河南新时代财税咨询有限公司出具的豫新司法鉴定（2013）建价鉴字第6号司法鉴定意见书，结合湖南六公司、五星置业公司双方的质证意见，本院认证如下：
（一）关于人工费的计算。五星置业公司认为应按合同约定的43元／工日计算，针对五星置业公司的质疑，鉴定机构作出如下答复：根据湖南六公司、五星置业公司双方于2010年11月12日签订的补充协议第5条约定，人工费如遇政策性调整仍应调整，而河南省住房和城乡建设厅与河南省发展和改革委员会联合下发的关于调整《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》人工费单价的通知即豫建设标（2011）5号于2011年11月26日下发，该通知中对建筑人工费单价进行调整，由原43元／工日调整至53元／工日，该通知对人工费的调整属于政策性调整，故人工费自通知执行之日起按53元／工日计算。关于人工费的优惠比率，补充协议约定如遇政策性调整，则优惠比例另行协商，由于湖南六公司、五星置业公司均未对优惠比例协商，故优惠比例仍按补充协议约定的4%计算。根据湖南六公司、五星置业公司签订的补充协议内容及豫建设标（2011）5号文件内容，本院认为，补充协议系双方协商一致的结果，该协议中虽明确约定了人工费计价标准，但对政策性调整的情况也作出了除外约定，人工费单价应随政策性调整而调整，故鉴定机构作出的解释理由成立，予以采纳。
（二）关于顶棚批腻子的子目套用问题。五星置业公司对鉴定机构套用的顶棚批腻子子目有异议，认为顶棚应执行《11-703换》批腻子定额，鉴定机构采用《11-748》抹灰面刷白水泥浆二遍定额错误。鉴定机构对此作出如下答复：1、本项目仅为顶棚刷水泥浆，定额中并无仅做顶棚部分的子目，故应适用定额中关于墙体及顶棚的定额子目，即《11-703换》、《11-748》。2、涉案项目仅在顶棚混凝土毛面上刷水泥浆，而《11-748》子目主要在毛抹灰面上施工','2018-09-21
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