江西省鹰潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)鹰刑二终字第68号
原公诉机关江西省余江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某甲，汉族，江西省余江县人，小学文化，务农，家住余江县洪湖乡东阳村西杨组**号。2014年2月28日因涉嫌诈骗罪被余江县公安局刑事拘留，同年3月21被取保候审。2015年7月1日经余江县人民法院决定逮捕，同日由余江县公安局执行逮捕。
上诉人（原审被告人）杨某乙，汉族，江西省余江县人，初中文化，务农，家住余江县洪湖乡东阳村西杨组**号。2014年3月3日因涉嫌诈骗罪被余江县公安局决定取保候审。2015年7月1日经余江县人民法院决定逮捕，同日由余江县公安局执行逮捕。
上诉人（原审被告人）杨某丙，男，江西省余江县人，小学文化，务农，家住余江县洪湖乡东阳村西杨组***号。2014年3月3日因涉嫌诈骗霏被余江县公安局决定取保候审。2015年7月1日经余江县人民法院决定逮捕，同日由佘江县公安局执行逮捕。
上诉人（原审被告人）杨某丁，男，江西省余江县人，小学文化，务农，家住余江县洪湖乡东阳村西杨组***号。2013年10月17日因故意伤害罪被余江县人民法院判处拘役四个月。2014年3月3日因涉嫌诈骗罪被余江县公安局决定取保候审。2015年7月1日经余江县人民法院决定逮捕，同日由余江县公安局执行逮捕。
原审被告人杨某戊，男，江西省余江县人，小学文化，司机，家住余江县洪湖乡东阳村西杨组**号。2014年3月3日因涉嫌诈骗罪被余江县公安局决定取保候审。
江西省余江县人民法院审理江西省余江县人民检察院指控原审被告人杨某甲、杨某乙、杨某丙、杨某丁、杨某戊犯诈骗罪一案，于2015年9月29日作出(2015)余刑初字第65号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某甲、杨某乙、杨某丙、杨某丁不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人杨某甲、杨某乙、杨某丙、杨某丁，认为事实清楚，决定不开庭审理本案；本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2006年至2009年4月，被告人杨某甲、杨某丁、杨某丙、杨某乙、杨某戊和杨某壬、杨亮生担任余江县洪湖乡东阳村委会西杨村小组干部。2008年8月l曰，杨某甲等七名村干部以西杨村小组的名义与鹰潭市安某旅游开发有限公司签订了一份总补偿款为9.36万元的土地补偿费协议书，安某公司支付了3.36万元，尚宥6万元未支付。2009年4月，杨某甲等人选举落选不再担任西杨村小组干部。2010年年底，杨某甲、杨某丁、杨某丙、杨某乙、杨某戊等五人商量到安某公司骗领安某公司尚未支付的6万元土地补偿款用于私分。2011年1月19日，杨某甲、杨某丁隐瞒其不再担任西杨村小组干部的事实到安某公司将6万元骗领，后经商量各被告人每人分得8000元。杨某壬事后从杨某甲处领得8000元，剩余12000元由杨某甲保管。2013年，杨某甲等人骗领补偿款一事被村民举报，各被告人商量如何掩盖此事，决定以村小组干部每人领取4000元工资的名义及虚报五湖饭店、醉仙楼等酒店餐费的方式在村小组账目上平账以应对检查。告人杨某乙于2014年2月22日主动到余江县公安局洪湖派出所如实反映该案的事实。2014年2月28日，余江县公安局对该案立案侦查，同日，被告人杨某甲被传唤归案，同年3月3日，被告人杨某乙、杨某丙、杨某丁、杨某戊分别被传唤归案。2014年4月1日，杨某甲等人将6万元退回东阳村委会。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，作出判决：一、被告人杨某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。二、被告人杨某丁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。三、被告人杨某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。四、被告人杨某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人杨某戊犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人杨某甲、杨某乙、杨某丙、杨某丁提出，其不构成诈
骗罪，一审法院量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实相同。
上述事实有经一审庭审举证、质证并经查证属实的下列证据
予以证实：
1、被告人杨某甲的供述，证明：2008年8月1日，村卟组干部7人和安某公司签订了一份总价款为9.63万元的补偿协议书，安某公司先支付了3.36万元。后与杨某戊、杨某乙、杨某丁等5人商量后，决定由杨某甲和杨某丁二人以西杨村小组现任干部身份将剩余的6万元领回。领回后经5人商量决定将6万元某分，并不是按照工资表领取工资，七个村干部除杨某庚外每人分8000元。其中杨某庚没有参与到这件事，他的8000元和剩余的4000元由杨某甲保管，杨某壬没有参与商量领钱的事，也没有参与平账的事，但是拿了8000元，后来由于上级查账，杨某甲、杨某丁、杨某戊、杨某丙、杨某乙等人商量将6万元中的3.2万元以餐费发票的形式来冲账，剩余的2.8万元以每人领取4000元的工资名义报账。安某公司的补偿款是补给村小组集体的，必须村干部才能领取，由于杨某甲等人当时已经不是村小组干部，为了拿到这笔钱才以西杨村小组干部的名义签写了领条。去领钱某打电话和对方讲是村干部，支付的钱打到杨某甲建设银行的卡上。
2、被告人杨某乙的供述，证明：杨某辛不给前任的干部发工资，杨某甲、杨某戊、杨某乙、杨某丁五人商量，由杨某甲和杨某丁以村小组干部的身份从安某公司领回6万元补偿款，当时五个人已经不是村小组干部。领回后五个人又一起商量决定将6万元某分，每人8000元，多余的4000元由杨某甲代为保管，商量好后在场的五个人就各拿了8000元现金。当时杨某壬不在场。之后查账，五个人加杨某壬到杨某甲家中商量怎么办，商量好决定以2008年至2009午未领取工资的名义，每人做4000元的工资账，剩余的缺口以餐费发票的形式冲账。商量好之后，就到醉仙楼、胖子酒店拿了较多的发票，凑了三万多的发票。其中工资每人4000元，其实根本没有，最多就是每人2000元，而且也没有在账本上计入每人4000元工资的这笔账。
3、被告人杨某丙的供述，证明：2008年村小组干部和安某公司签订9.36万元补偿款合同，后来杨某甲、畅建明、杨某丙、杨某乙、杨某戊一起商议后，让杨某甲和杨某丁以村小组干部名义将剩余6万元从安仁公司处领回，决定每人拿8000元，多余的4000元交给杨某甲保管，杨某壬只是之后跟着拿钱。2012年上半年的一天，杨某甲把杨某丙、杨某丁、杨某乙、杨某戊、杨某壬到他家里说，乡里查账怎么平账，经过讨论，决定每人以2008年至2009年没有领工资的名义每人领取4000元，剩下的账就以餐费发票的形式来平。当时杨某壬并不同意一起拿假餐费发票来冲账，后是从醉仙楼、胖子酒店拿了菜单回来冲账，一共冲了3.2万元的餐费发票来平账。这届干部在2009年4月就因为换届选举落选了，是一般村民。因为钱是西杨村集体的，只能是村小组干部才能将钱领取，所以叫杨某丁、杨某甲二人以西杨村小组干部的身份去安某公司领取。
4、被告人杨某丁的供述，证明：杨某丁参与签订补偿款合同、商量以村干部名义从安某公司领取剩余6万元、商量如何分配6万元及以工资和餐费平账的事实。
5、被告人杨某戊的供述，证明：杨某丁参与签订补偿款合同、
商量以村干部名义领取剩余6万元、商量如何分配6万元及商量
以工资和餐费平账的事实。
6、证人杨某壬的证言，证明：杨某甲等村小组干部7人在2008年和安某公司签了一份9.36万元的土地补偿协议，安某公司先支付了3.36万元。到2011年上半年的一天，杨某乙说剩余的6万元已领回，杨某丁、杨某丙、杨某乙、杨某戊、杨某甲每个人拿了8000元，杨某甲说拿了没事，大家都拿了，杨某壬也就从杨某甲那拿了8000无。杨某甲等人这届干部是从2007年4月任职的，在2009年4月份就因换届落选了，这笔钱是集体的补偿款，只能是现任的村小组干部可以领取，当时领钱的时候没有任何名义，只是杨某甲叫杨某壬拿，杨某壬就拿了。后来为了平账，有人提出2008年的工资没有拿，就以领取工资的形式拿钱，剩下的没办法补齐的就以餐费的形式平账，经商量决定以每个人4000元工资的形式领取，剩余的全部以餐费发票的形式平账。商量好之启杨某壬当场说了，你们怎么搞不管，反正不参与搞假账的事情。他们所谓的每人4000元工资明显是偏离实际的，只是为了平账的一个说法。
7、证人杨某庚的证言，证明：2008年8月1日，杨某甲等7
个村干部和安某公司签订了一份土地补偿费协议书，金额为9.36万元，当时支付了3.36万元。该补偿款属于村小组集体的款项。2011年过年的时候听说安某公司的6万元支付到位了，至于钱在哪里，怎么用的不清楚。
8、证人刘某的证言，证明：2008年8月1日，安某公司和西杨村小组签订一份9.36万元土地补偿费的协议，当时付了3.36万元。2011年1月19日，杨某甲、杨某丁将剩余的6万元以领条的形式领走了。杨某甲领钱之前打电话说他是西杨村小组的组长杨某甲并带了另外一个村小组干部到公司里拿钱，刘某以为他是村小组的干部，他用手机打电话也申明这一点。
9、证人喻某的证言，证明：2011年1月份，安某公司周某
主任拿了一张由洪湖乡西杨村小组的杨某甲、杨某丁签字的领条
给她，上面也有老总刘某的签字，周某叫她从账土转6万元
到对方的建设银行的卡里，这6万元在领条上写的是安某公司补
偿西杨村委会的征地补偿款，之后就转了6万元到杨某甲建设银
行卡内。
10、证人官增福的证言，证明：杨某甲等人提供的在五湖酒店吃饭的点菜单明显被人涂改了，在点菜单上存在很多总金额被涂改后另写总金额的情况，每张菜单上所写的“西杨村小组”的字样明显也是事后加上去的。
11.归案情况说明，证明：2014年2月28日，杨某甲被传唤归案；3月3日，杨某乙、杨某丙、杨某丁、杨某戊分别被传唤归案。
12、余江县洪湖乡东阳村委会的证明，证明：2006年至2009
年杨某甲等人担任村小组干部。
13、关于支付土地补偿费的协议书，证明：杨某甲等村干部与安某公司签订土地补偿费协议书，支某公司支付西杨村小组土地补偿费9.36万元。
14、杨某甲的建设银行账户（436***********4317）查询、鹰王房地产有限公司出具的收条、记账凭证及收款收据，证明：2011年1月20日，喻某转入杨某甲账户6万元用于支付剩余的征地补偿费。
15.余江县人民法院(2013)余刑初字第53号刑事判决书，证
明：2013年10月17日，杨某丁因故意伤害罪被判处拘役四个月。
16．鹰潭市农商行现金缴款单，证明：2014年4月1日补偿款已退回东阳村委会。
17、常住人口信息表，证明：五被告人的身份情况。
以上证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨某甲、杨某乙、杨某丙、杨某丁、原审
被告人杨某戊利用曾经担任的村小组干部的职务便利，以村小组
的名义收取村小组的应收款进行私分，将本村小组财物非法占为
己有，且数额较大，其行为均构成职务侵占罪。上诉人杨某甲、
杨某丁到安某公司收取土地补偿款六万元是以村小组干部身份去收取的。该征地协议也是他们签订的，收条上写的也是村小组收取。安某公司也是认为付款是给村小组。所以客观方面各被告人是利用了村小组的干部职务便利。原审人民法院定为诈骗罪不当。结合各上诉人具有的情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销余江县人民法院(2015)余刑初字第65号刑事判决第一、二、三、四、五项，即被告人杨某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。被告人杨某丁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。被告人扬样林犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。被告人杨某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币一万元。被告人杨某戊犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币一万元。
二、上诉人杨某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，并处
罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，
羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月28日起至2016年2月27日止。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延，即顺延至2017年6月8日止。）
三、上诉人杨某丁犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，并处
罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，
羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月1日起至2017年6月30日止。）
四、上诉人杨某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月，并
处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，
羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月1日起至2016年3月30日止。）
五、上诉人杨某丙犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，并
处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，
羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月1日起至2016年4月30日止。）
六、原审被告人杨某戊犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，
并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，
羁押一日折抵刑期一日）
本判决为终审判决。
审判长 熊胜生
审判员 喻巧平
审判员 邱志荣
二O-六年一月十九日
书记员 王 肃