四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川01刑终361号
原公诉机关成都市金牛区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄小龙，男，1985年8月6日出生，汉族，大专文化，户籍所在地成都市金牛区。2017年3月9日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人何希珍，四川琴台律师事务所律师。
原审被告人焦兴成，男，1965年4月7日出生，汉族，小学文化，户籍所在地成都市温江区。2016年12月22日因犯诈骗罪被成都市双流区人民法院判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。2016年10月17日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2016年11月23日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
原审被告人王寅，男，1986年10月25日出生，汉族，高中文化，户籍所在地四川省成都市邛崃市。2017年3月23日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
成都市金牛区人民法院审理成都市金牛区人民检察院指控原审被告人焦兴成、黄小龙、王寅犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年12月25日作出（2017）川0106刑初1298号刑事判决。宣判后，原审被告人黄小龙不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，成都长森林业开发有限公司（以下简称长森公司）于2009年11月12日注册成立，股东为焦兴成（51%）、冯某2（49%），法定代表人焦兴成。后于2012年7月11日召开股东会，冯某2将其49%股权全部转让给焦兴成，并聘任焦兴成为公司经理。
长森公司在经营期间，在华夏银行郫县支行贷款人民币（以下币种同）1700万元，贷款期限从2014年7月29日至2015年7月29日；在成都农商行大邑悦来支行贷款900万元，贷款期限从2014年5月7日至2015年5月6日。上述贷款在款项发放数月后均无力偿还。长森公司还在大邑县怀远镇拖欠数百万元的土地租金、农民务工工资。
2014年10月左右，被告人焦兴成为寻找资金来源通过他人认识被告人黄小龙，被告人黄小龙称可以找其朋友被告人王寅帮忙融资。被告人焦兴成遂与黄小龙、王寅约定，由王寅负责招揽投资人员，按照筹集资金的数额分别给予黄小龙、王寅5%、22%的回报。在未经依法批准的情况下，黄小龙、王寅、被告人焦兴成的朋友黄某等人在成都市金牛区蜀汉路426号B座13楼8号设立长森公司办公点，焦兴成安排长森公司财务人员、黄某安排其亲属在该办公点收钱、记账，王寅亲自或通过介绍人（王寅以帮助招揽投资资金数额的16%给予介绍人回报）以投资款项用于长森公司扩大生产、修建厂房的名义，向社会公众招揽资金。长森公司与投资人员签订《借款合同》，约定借款期限和利息（月息1.5%），另有协议书约定长森公司聘用借款人为高级经营顾问，按月以借款金额月息4.5%支付工资。该办公点的财务人员根据焦兴成的安排使用筹集的资金，还按照每日筹集资金的5%、22%的比例分别将款项作为回报交给黄小龙、王寅。在经营期间，被告人黄小龙、王寅多次带领投资人员到长森公司的经营场地参观、考察，被告人焦兴成也参与接待。
根据长森公司财务人员记载的财务资料显示，2014年10月至11月期间，长森公司累计吸收公众存款922万元（此外，另有数人投资的11万元已返还），给王寅、黄小龙回报合计2489400元，黄某使用2566600元（大部分由黄某代为归还焦兴成所欠债务），银杏叶提取厂建设使用31万元，长森公司日常支出费用106235元，其余大量款项用于偿还焦兴成或长森公司前期所欠债务，在此期间返还投资人员的利息共计530400元。
经司法鉴定，根据张某3等104人报案材料（另有四名报案人已返还借款本金，未纳入司法鉴定的范围），2014年10月至11月，长森公司共计向上述人员借款784万元。
被告人焦兴成因涉嫌其他诈骗犯罪于2015年9月3日被成都市公安局天府新区分局采取取保候审的强制措施。公安机关接群众报案后于2015年11月9日对本案立案侦查，2016年10月17日被告人焦兴成到成都市金牛区公安分局投案并因涉嫌非法吸收公众存款被刑事拘留。2017年3月9日被告人黄小龙在成都市金牛区被抓获，2017年3月23日被告人王寅到公安机关投案。黄小龙委托其家属向公安机关退出276600元。公安机关查封了被告人焦兴成在温江区万春镇幸福村十二组69号房产（权0155410）、被告人黄小龙在成都市金牛区新泉路33号1栋4单元208号房产（权2529565）。
原判认定上述事实的证据如下：报案登记、借款合同、借据、收据、协议书，受案登记表，立案决定书，到案经过，情况说明，协助查封通知书,扣押决定书，暂扣涉案财物收据，工商资料,长森公司银杏叶烘焙厂房材料，强制执行的文书，长森公司苗木处置情况的说明，长森公司投资情况客户统计表，焦兴成、黄某用款明细表,焦兴成、黄某的银行流水明细，刑事判决书、裁定书，证人周某、郭某、张某1、马某、杨某、曾某、冯某1、苏某、左某、梁某、石某、张某2、付某、佘某、刘某、林某、董某等的证言，黄某及被告人焦兴成、黄小龙、王寅的供述和辩解等。
原判认为，被告人焦兴成在长森公司经营困难的情况下，虚构借款用途并承诺给予月息6%的高额回报，将27%的筹措资金用于给招揽集资的人员的提成，仅将筹措资金中的极少部分用于生产经营活动，其余大量筹措资金用于拆东墙补西墙归还欠款，被告人焦兴成明知正常的经营活动将难以承受如此巨大的融资成本，违反国家金融管理规定，向社会公众筹集资金，致使集资款不能返还，被告人焦兴成主观上有非法占有的故意，客观上参与了集资行为，既侵犯了公私财物所有权又侵犯了国家金融管理制度，其行为已构成集资诈骗罪，犯罪数额为8689600元。被告人黄小龙、王寅违反国家金融管理规定，未经有关部门依法批准，向社会公开宣传，承诺在一定期限内还本付息，为长森公司向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取提成，其行为构成非法吸收公众存款罪，犯罪数额为933余万元。在非法吸收公众存款犯罪中，被告人黄小龙、王寅均积极参与，起主要作用，不宜区分主从犯。被告人焦兴成犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人焦兴成、王寅自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，予以从轻处罚。被告人黄小龙退出部分赃款，予以从轻处罚。扣押在案的房产在扣除相关权利人必要的份额后可用于本案追缴、退赔部分的执行。被告人黄小龙退出的276600元用于返还各被害人。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，判决：一、被告人焦兴成犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金三十万元。合并因犯诈骗罪所判处的刑罚有期徒刑十年六个月，并处罚金五万元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金三十五万元；二、被告人黄小龙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元；三、被告人王寅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元；扣押在案的违法所得276600元返还被害人；继续追缴违法所得8413000元返还各被害人，不足部分责令被告人焦兴成、黄小龙、王寅退赔。
宣判后，原审被告人黄小龙不服，向本院提起上诉。
上诉人黄小龙提出：1.黄小龙仅介绍王寅、焦兴成认识，未参与长森公司对外公开宣传等非法集资行为，原判认定黄小龙参与非法集资的事实不清，证据不足，应判决黄小龙无罪；2.即使认定黄小龙成立犯罪，但黄小龙仅是介绍焦兴成、王寅认识，所起作用较小，应认定为从犯，原判量刑过重。
上诉人黄小龙的辩护人提出：1.本案集资款用于了长森公司生产经营，故长森公司成立单位犯罪，原判认定为自然人犯罪不当；2.黄小龙犯非法吸收公众存款罪的犯罪数额应认定为其收取的5%的提成款，原判认定为全部集资款933余万元不当；3.黄小龙仅介绍王寅、焦兴成认识，后续未参与非法集资，作用较小，应认定为从犯；4.黄小龙退出非法所得27万余元，减少了被害人损失，社会危害性较小。据此，辩护人认为原判量刑过重，建议二审改判。
二审审理查明的事实和证据与原审一致，本院予以确认。
另查明，2016年12月22日，成都市双流区人民法院作出（2016）川0122刑初252号刑事判决书，以犯诈骗罪判处被告人焦兴成十年六个月，并处罚金人民币五万元。该判决已生效。
针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：
1.关于本案是否成立长森公司单位犯罪的问题。
经查，在长森公司欠高额债务，经营困难的情况下，原审被告人焦兴成、黄小龙、王寅以长森公司修建厂房、扩大生产规模需要资金为由对外宣传，以焦兴成个人名义签订借款合同，借款期限三个月，月利率1.5%。同时还约定长森公司聘用出借人为公司高级经营顾问，按月以借款金额4.5%支付工资，以此方式吸引群众借款。长森公司财务资料显示，所吸930余万元资金，除极少部分用于公司经营和偿还公司债务，其余绝大部分用于了支付高额提成和偿还焦兴成个人债务。本院认为，刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。根据前述查明的事实，长森公司不具备成立单位犯罪的构成要件，不成立单位犯罪。故黄小龙的辩护人所提应认定本案为长森公司单位犯罪的辩护意见不能成立，本院不予支持。
2.关于黄小龙是否具有非法吸收公众存款的犯罪行为的问题。
经查，上诉人黄小龙为帮焦兴成非法集资，介绍焦兴成与王寅认识。三人共谋后设立办公点，以长森公司修建厂房、扩大生产规模需要资金为由对外宣传，并以高额利息为诱饵吸引群众借款。期间，黄小龙还多次带领投资群众到长森公司参观、考察，焦兴成按照每日集资总额的5%向黄小龙支付提成。案发后，黄小龙的亲属代黄小龙退出非法所得27万余元。黄小龙上述参与非法吸收公众存款犯罪的事实清楚，证据充分，黄小龙所提其仅介绍王寅、焦兴成认识，没有参与后续非法集资活动的辩解与查明的事实不符，本院不予支持。
3.关于主从犯的认定。
本院认为，原审被告人焦兴成以非法占有为目的，使用诈骗方式非法集资，成立集资诈骗罪；原审被告人黄小龙、王寅违反国家金融管理秩序，非法吸收公众存款，成立非法吸收公众存款罪。三人在非法吸收公众存款罪范围内成立共同犯罪，其中，焦兴成系长森公司实际控制人，掌控集资款，地位和作用较大，系主犯；王寅负责对外宣传，招揽集资群众，获得焦兴成所支付的22%的提成款，地位和作用亦较大，系主犯；黄小龙为帮焦兴成非法吸收公众存款，介绍焦兴成、王寅认识，参与共谋，并带集资群众到长森公司考察，获得焦兴成所支付5%提成款，地位和作用相对较小，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。综合考虑黄小龙的认罪态度，未退出全部违法所得，本院决定予以从轻处罚。
4.关于量刑。
本院认为，原审被告人焦兴成犯集资诈骗罪，犯罪数额860余万元，犯罪数额特别巨大，依法应处10年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产；原审被告人黄小龙、王寅犯非法吸收公众存款罪，犯罪数额930余万元，犯罪数额巨大，依法应处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。黄小龙的辩护人提出应以黄小龙所得的非法吸收的930余万元的集资款的5%认定黄小龙犯罪数额的辩护意见于法无据，本院不予支持。综合考虑焦兴成、王寅系自首，黄小龙亲属代黄小龙退出部分违法所得，以及本案犯罪的事实、性质、社会危害程度，原判量刑适当。
综上，原判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐贵勇
审判员 李永辉
审判员 曹余曦
二〇一八年三月十三日
书记员 罗旎艺