黑龙江省七台河市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)黑09行终16号
上诉人(原审原告)徐立柱，男，1977年2月16日出生，汉族。
委托代理人徐章（上诉人徐立柱父亲），男，1951年11月6日出生，汉族。
被上诉人(原审被告)七台河市公安局桃山分局，住所地七台河市桃山区山湖路。
法定代表人高欣，局长。
负责人关国林，七台河市公安局桃山公安分局副局长。
委托代理人尹世江，七台河市公安局桃山分局法制室主任。
上诉人徐立柱因与被上诉人七台河市公安局桃山分局（以下简称桃山分局）不履行保护人身权法定职责一案，不服七台河市新兴区人民法院(2016)黑0903行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐立柱的委托代理人徐章，被上诉人桃山分局的负责任人关国林及其委托代理人尹世江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2008年3月24日8时50分徐立柱（聋哑人）之父徐章到桃山分局桃西派出所报警，称徐立柱人身安全受到威胁，要求保护。桃山分局桃西派出所民警王超众接警后在《接处警登记表》记载：“报警时间：2008年3月24日8时50分。报警方式：来诉。报警人：徐章。住址或服务处所：兴岗街3委。接警人：王超众。处警民警：金光辉。报警内容：邻居马明河见到徐章领法院的人送传票给马，说要杀徐章大儿子，要求备案。处理意见：不予立案。”桃山分局桃西派出所民警金光辉、王超众证实该派出所出警调查，处理结果是对马明河予以口头训诫，已经履行行政行为。2008年4月9日徐章到桃山分局桃西派出所再次报案称，当日5时许马明河在七台河市桃山区兴岗街马明河家附近将邻居徐立柱砍伤。徐立柱住院治疗，经鉴定其为轻伤。桃山分局桃西派出所于2008年4月9日将徐章报案登记在《接受刑事案件登记表》，建议立一般刑事案件查处。2008年4月24日七台河市公安局作出七公桃刑立字〔2008〕278号《七台河市公安局立案决定书》，载明：“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第86条的规定，决定对徐立柱被故意伤害一案立案侦查。”七台河市桃山区人民检察院因马明河故意伤害罪对马明河提起公诉。七台河市桃山区人民法院于2009年7月20日作出（2009）桃刑初字第34号刑事附带民事判决书，马明河因故意伤害罪被判处其有期徒刑二年六个月，并赔偿马明河赔偿徐立柱各项损失29273.23元。另查明，2008年6月12日徐立柱的父亲徐章到七台河市人民政府上访，七台河市人民政府作出不予受理决定书。2008年6月12日徐立柱到七台河市桃山区人大常委会上访，七台河市桃山区人大常委会作出法院认真接待处理的转办单。
原审判决认为，公安机关依法具有保护公民人身安全和财产权不受侵犯的法定职责。徐立柱父亲徐章在2008年3月24日到公安机关报案后，桃山分局的干警将徐立柱父亲徐章的报警记录在《接处警登记表》，并已作出出警、调查、口头训诫的行政行为，故桃山分局已经履行保护人身权的法定职责，对徐立柱的诉讼请求应当予以驳回。徐立柱提供七台河市人民政府法制办公室不予受理决定书及七台河市桃山区人大常委会人民来访（来信）转办单，均证明徐立柱始终未放弃自己的诉权，徐立柱的起诉未超过法定起诉期限，故本院对徐立柱起诉桃山分局不履行法定职责的行政案件应当予以受理。徐立柱称其父亲徐章于2008年3月26日及同年4月2日二次向桃山分局桃西派出所报警，但徐立柱未能提供其向桃山分局提出申请（报警）的证据，故本院对徐立柱二次报警的观点不予采信。2008年4月9日马明河砍伤徐立柱，2008年4月24日桃山分局作出刑事立案决定。刑事案件立案之前的初步调查阶段是人民法院行政诉讼可以审查的行政行为，而桃山分局作出刑事案件立案决定后，属于《中华人民共和国刑事诉讼法》的调整阶段，不在《中华人民共和国行政诉讼法》调整范围之内，故对徐立柱在刑事案件立案后的证据及诉讼请求，本院不予审理。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条、第四十八条、第六十九条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款第（二）项之规定，判决如：驳回徐立柱的诉讼请求。案件受理费50.00元，由徐立柱承担。
上诉人徐立柱不服原审判决，向本院提起上诉称，一、桃山分局桃西派出没有履行依法出警的法定职责，造成徐立柱轻伤的严重后果。2008年3月25日七台河市桃山区人民法院向马云柱送达徐章诉马云柱财产损害赔偿一案的诉讼文书，马云柱之子马明河签字后，威胁要杀徐章，要把徐章儿子徐立柱打成残废，并且称其杀人不负刑事责任。徐章向桃山分局桃西派出所包片民警李晓东报警，请求制止马明河的犯罪行为，李晓东让民警制作询问笔录，徐章签名并捺了指印。但桃山分局没有依据《治安管理处罚法》第42条的规定，依法出警。2008年3月26日马明河又威胁要杀在2006年马明河故意伤害徐立柱案件中作证的邻居，还要砸证人高凤英的小卖店。同日11时徐章、周维安、高新华、高凤英、郑祥斌向桃山分局桃西派出所原所长李国维报警，请求保护徐立柱及证人的生命财产安全，李国维制作询问笔录，徐章等人都签名并捺指印，但桃山分局桃西派出所没有履行依法出警的法定职责。2008年4月2日徐章再次请求李国维依法出警，保护徐立柱及证人的生命财产安全，但桃山分局桃西派出所始终没有履行依法出警的法定职责，致使徐立柱被马明河持刀砍伤头部，造成徐立柱轻伤的严重后果。二、一审法院故意违背事实和法律，采信桃山分局于2016年2月4日在行政诉讼中自行向徐立柱收集制作的证据。桃山分局在一审时提供的三份证明其已经出警的书面证言，该书面证言来源不合法，违背《行政诉讼法》关于被告及其诉讼代理人在行政诉讼过程中，不得自行向原告、第三人和证人收集证据的规定。并且一审认定2008年4月24日桃山分局对马明河故意伤害徐立柱刑事案件作出立案决定后，属于《刑事诉讼法》调整阶段，不属于《行政诉讼法》调整范围，从而对徐立柱关于在刑事案件立案后的诉讼主张，不予审理，属于是适用法律错误。桃山分局桃西派出所在徐立柱被马明河故意伤害后，继续不履行法定职责，不移交刑事案件，导致徐立柱为追究马明河刑事犯罪产生11个月误工费等财产损失，并且导致法院无法强制执行刑事附带民事判决。三、桃山分局在徐立柱被马明河故意伤害后，仍然不履行法定职责，在刑事案件立案后2个多小时就对马明河解除强制措施达11个月。桃山分局负有打击违法犯罪和保护公民生命财产安全的义务，其行政不作为，不履行依法出警的义务，致使马明河违法犯罪行为得以实施。案发后徐章报警且协助民警将马明河抓捕归案，《公安机关办理行政案件程序规定》规定，对暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以依据行政案件办理。因此桃山分局应当依据上述规定和《治安管理处罚法》的规定，对马明河予以15日行政拘留。在鉴定机构作出受害人属于轻伤的鉴定意见后，再将该行政案件转为刑事案件处理。桃山分局民警听马云柱说马明河有脑外伤综合症后，即将马明河释放，告知被害人家属马明河有精神病，对行政案件不立案，刑事案件也不立案，不追究马明河刑事责任。四、马明河精神病司法鉴定材料是伪造的，依据《司法鉴定程序通则》的规定，委托人对鉴定材料的真实性、合法性负责。被害人依据《刑法》的规定，书面申请对马明河进行精神病司法鉴定，但桃山分局不予受理。经过被害人家属上访控告，被害人在案发后第35天才收到七桃公通字（2008）9号鉴定结论通知书，结论为：1、马明河脑器质性精神障碍。2、无刑事责任能力。但该精神病司法鉴定书是依据伪造的北京市天坛医院门诊会诊中心诊断书作出的。该伪造的诊断书没有马明河家属签名，也没有办案民警签名，并且桃山分局只有一名民警参加司法鉴定。桃山分局不履行法定职责，对徐立柱提出的重新进行精神病司法鉴定的合理、合法申请，拖延10个多月。五、2008年6月16日桃山分局到北京市天坛医院取证后知道诊断书是伪造的，桃山分局在案卷内销毁伪造的诊断书，阻断了案件的侦查，使马明河不受侦查、起诉、审判的时间达11个月。马明河伪造北京市天坛医院诊断书的事实被公安机关调查清楚后，桃山分局应当依法对精神病司法鉴定书不予采信，立即对马明河予以刑事拘留，但桃山分局拒不履行法定职责，在2009年3月5日（拖延10个月）后才对马明河重新进行精神病司法鉴定，鉴定意见为：1、非精神病态作案，2、有完全刑事责任能力。2009年3月8日马明河被刑事拘留，桃山分局对马明河正式刑事立案。但桃山分局在对马明河刑事案件立案后，不履行法定职责，故意不收缴故意伤害犯罪的凶器(伤害徐立柱的刀)。马明河作司法鉴定时的肢体震颤是伪装的，且医院的监控录像可以证实，但桃山分局不履行法定职责，不予调取该监控录像。六、桃山分局不履行法定职责，致使重要证据被毁灭。被害人家属多次请求桃山分局对马明河电脑刻章机硬盘进行司法鉴定，桃山分局明知如果在电脑刻章机硬盘上鉴定出北京市天坛医院的公章，马明河伪造北京市天坛医院诊断书的事实就会清楚，但桃山分局拒绝被害人的请求。经被害人向黑龙江省公安厅控告，后公安机关委托鉴定机构作出黑银司鉴所（2011）计字第08号计算机硬盘电子数据鉴定意见书，证明马明河电脑刻章机于2009年1月21日更换硬盘，导致重要证据被毁灭。并且2009年4月17日桃山分局的《起诉意见书》没有忠于事实真相，隐瞒马明河部分犯罪，对马明河部分犯罪未予立案侦查。2010年10月26日桃山分局作出七桃公刑不立字（2011）001号不予立案通知书，2010年11月8日桃山分局作出七桃公复字(2010)01号复议决定书，2010年11月24日七台河市公安局作出信访告知单，告知徐章向人民检察院反映。2011年5月18日七台河市桃山区人民检察院侦查监督科向桃山分局送达《马明河一案司法建议书》，内附七台河市人民检察院公函，但桃山分局不履行法定职责，至今未予立案侦查。2014年徐立柱向中央第八巡视组控告桃山分局不履行法定职责、拖延履行法定职责、毁灭伪造的诊断书、徇私舞弊不移交刑事案件，七台河市市委书记张宪军作了批示，七台河市桃山区人民检察院反渎职侵权局作出法律文书，分别送达至七台河市公安局、桃山分局，但桃山分局仍然不履行法定职责。七、桃山分局不履行及拖延履行法定职责，对徐立柱误工费等财产损失应当依法予以赔偿。徐立柱被马明河故意伤害后，桃山分局不履行法定职责，行政案件、刑事案件均不予立案，致使马明河在家独自开车上货购物11个月。徐立柱是聋哑人，精神受到严重的侵害，桃山分局应当依法赔偿精神抚慰金，并赔偿徐立柱11个月的误工费、差旅费等直接损失。桃山分局不履行、拖延履行法定职责11个月，致使马明河转移全部财产，导致法院无法强制执行刑事附带民事判决，桃山分局应当在依法赔偿徐立柱后，向马明河追偿。桃山分局的《起诉意见书》没有忠于事实真相，隐瞒马明河部分犯罪，应当赔偿徐立柱8年的上访、控告费用。综上，徐立柱依据《国家赔偿法》、《司法鉴定程序通则》、《行政诉讼法》、最高人民法院《关于公安机关不履行法定职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》、最高人民法院《关于公安机关不履行、拖延履行职责如何承担行政赔偿责任问题的答复》的规定，向一审法院提起行政诉讼，一审法院判决驳回徐立柱的诉讼请求，认定事实和适用法律均是错误。请求：1、依法撤销一审判决；2、改判桃山分局在马明河故意伤害徐立柱一案中不履行法定职责、拖延履行法定职责11个月的行为违法；3、改判桃山分局赔偿徐立柱各项费用合计220，282.91元；4、由桃山分局承担一审、二审的全部诉讼费。
被上诉人桃山分局辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。原审判决认定的事实与桃山分局在原审时答辩的事实是一致的。针对徐立柱主张的第一次报警，桃山分局桃西派出所民警金光辉、王超众出警调查，对马明河进行口头训诫。因此对于该次报警，桃山分局桃西派出所接受报案，出警调查，及时处置，整个过程没有疏漏，已经依法履行了全部法定职责，不存在行政不作为。另外徐立柱的起诉已超过法律规定的起诉期限，本案不应当予以立案审理。原审法院为保障徐立柱充分行使诉讼权利，对徐立柱的诉讼请求进行合面的实体审查，并正确适用法律，依法作出公正判决。二、徐立柱主张2008年3月26日及同年4月2日两次报警的事实并不存在。依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条的规定，徐立柱应当提供证据证实其于2008年3月26日及同年4月2日两次报警，但徐立柱在原审诉讼中只是单方口头陈述，其在原审时出示的15份证据材料，没有能够证实存在2008年3月26日及同年4月2日两次报警的事实。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二条：“原告或第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在一审程序中补充相应的证据。”的规定，桃山分局在原审诉讼中对此举证，证实徐立柱的主张不成立的做法是合理合法的。综上，徐立柱的上诉请求及理由不能成立，请求二审法院依法判决驳回徐立柱的上诉，维持原判。
上诉人徐立柱在二审期间向本院提供以下证据、依据（均为复印件）：
一、《治安管理处罚法》第42条、第48条、《公安机关办理行政案件程序规定》（修订前）第54条。用以证明：1、桃山分局出警时应当制作询问笔录并有被询问人签名及民警签名，否则不能作为行政诉讼的证据；2、桃山分局不履行法定职责的法律依据。
被上诉人桃山分局质证认为，对该组证据的真实性无异议，但不能证明桃山分局不履行法定职责，桃山分局已经依据徐立柱的报警出警，履行法律职责。并且法律没有规定警察出警必须制作询问笔录。
二、《行政诉讼法》（修订前）第35条、2016年2月4日桃西派出所王超众、金光辉书面证言、2016年2月4日桃西派出所书面证言、2016年2月3日桃西派出所原所长李国维书面证言、2008年3月24日桃西派出所接处警登记表、接受刑事案件登记表、立案决定书。用以证明：桃山分局违反法律规定的证据。
被上诉人桃山分局质证认为，对这组证据的真实性无异议，对证明的问题的有异议，桃山分局没有违反法律规定。
三、2008年4月25日七桃西公通字（2008）9号日徐立柱鉴定结论通知书、2008年5月13日七桃西公通字（2008）8号马明河鉴定结论通知书、2009年3月7日七桃西公刑鉴字（2009）17号马明河鉴定结论通知书。用以证明桃山分局2008年4月24日虚假立案。
被上诉人桃山分局质证认为，对该组证据的真实性无异议，但该组证据属于徐立柱刑事案件的审理范围，不属于本案的审理范围。
被上诉人桃山分局质证认为，对该组证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议，法律没有规定警察出警必须制作询问笔录。
四、《国家赔偿法》第3条第5项、第35条、《司法鉴定程序通则》第13条、《行政诉讼法》第12条第12项、最高人民法院《关于公安机关不履行法定职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》法释（2001）23号、最高人民法院《关于公安机关不履行、拖延履行法定职责如何承担行政赔偿责任问题的答复》（2011）行他字第24号。用以证明：徐立柱的行政诉讼符合法律规定。
被上诉人桃山分局质证认为，对该组证据的真实性无异议，对证明的问题有异议：该案的相关事实发生在2008年和2009年，依据法律规定已经超过法定的起诉期限，法院不应当予以立案审理。
五、2008年4月9日桃西派出所抓捕马明河经过、2008年4月9日马明河询问笔录。用以证明：桃山分局在案发后继续不履行法定职责。
被上诉人桃山分局质证认为，对该组证据的真实性无异议，对证明的问题有异议：桃山分局已经履行了法定职责，徐立柱的主张是刑事案件的审理范畴，不属于本案的审理范畴。
七、马明河伪造的北京市天坛医院门诊会诊中心诊断书、北京市天坛医院门诊办公室书面证明、北京市天坛医院会诊中心工作量确认表、被害人申请对马明河进行精神病鉴定的申请书、被害人重新申请对马明河进行精神病鉴定的申请书。用以证明：马明河向农垦总局精神病司法鉴定机构提供的委托材料是伪造的。
被上诉人桃山分局质证认为，对该组证据的真实性无异议，对证明的问题有异议：桃山分局已经履行了法定职责，徐立柱的主张是刑事案件的审理范畴，不属于本案的审理范畴。
七、马明河在北京市天坛医院的门诊材料、被害人调取诊断书的火车票。用以证明：2008年6月16日桃山分局到北京市天坛医院调查出伪造的诊断书后，灭伪造的诊断书。
被上诉人桃山分局质证认为，对马明河在北京市天坛医院的门诊材料的真实性没有异议，火车票上没有身份证号码，无法确认实际乘坐人，因此对火车票的真实性有异议。对证明的问题有异议：桃山分局已经履行了法定职责，徐立柱的主张是刑事案件的审理范畴，不属于本案的审理范畴。
八、王海山询问笔录、李秀英询问笔录、徐立柱询问笔录。用以证明：马明河故意伤害徐立柱时有目击证人。
被上诉人桃山分局质证认为，对该组证据的真实性无异议，对证明的问题有异议：桃山分局已经履行了法定职责，徐立柱的主张是刑事案件的审理范畴，不属于本案的审理范畴。
九、案发后第2天马明河在七煤集团精神防治医院的病历、七煤集团桃山煤矿保卫科书面证明、车仁民询问笔录、兴岗社区主任张春平询问笔录、兴岗社区副主任陈秀芝询问笔录、（2009）法鉴字第79号农垦总局精神病司法鉴定书、（2009）精鉴字第37号佳木斯市精神病司法鉴定书。用以证明：马明河行为正常，语言正常。
被上诉人桃山分局质证认为，对该组证据的真实性无异议，对证明的问题有异议：桃山分局已经履行了法定职责，徐立柱的主张是刑事案件的审理范畴，不属于本案的审理范畴。
十、2009年3月8日马明河刑事拘留证、桃西派出所2009年3月8日抓捕马明河经过、七台河市中级人民法院刑事裁定书、桃山分局不予立案决定书、桃山分局行政复议不予立案决定书、黑龙江省公安厅公函（2010年6月9日）、黑龙江省公安厅公函（2014年8月19日）、黑龙江省银博网络科技司法鉴定所司法鉴定意见书。用以证明：马明河在案发11个月后被刑事拘留。
被上诉人桃山分局质证认为，对该组证据的真实性无异议，但该组证据与徐立柱提出的证明问题无关联性。
十一、黑龙江省人大常委会公函、七台河市桃山区人大常委会公函。用以证明：桃山分局不履行法定职责11个月，导致马明河转移全部财产，造成法院执行局8年无法强制执行马明河的财产。
被上诉人桃山分局质证认为，对该组证据的真实性无异议，对证明的问题有异议：证明的问题与本案没有关联性。
十二、赵淑芝询问笔录、李海清询问笔录。用以证明：桃山分局不履行法定职责11个月，马明河与案发前一样，每天在超市卖货，独自开车为超市购货。
被上诉人桃山分局质证认为，对该组证据的真实性无异议，对证明的问题有异议：证明的问题与本案没有关联性。
十三：上诉人徐立柱申请的证人郑祥斌出庭作证证言：我没搬到惠民小区居住之前与徐章是邻居，那时我和徐章都在桃山区桃山煤矿矿办那住。具体时间记不清了，大约是9点多，我和周维安、高凤英、高新华、徐章五人到桃山分局桃西派出所，我去派出所说马明河有精神病，马明河乱跑、乱打、乱骂，我们告诉派出所一声，要求把马明河送到精神病院或者由家人看管马明河。我怕马明河伤害我家里人，我到派出所是求助。
上诉人徐立柱质证认为，证人的陈述是真实的。
被上诉人桃山分局质证认为，证人的陈述是真实的。
本院依据上诉人徐立柱的申请依法调取以下证据（均为复印件）：
七台河市桃山区人民检察院出具的检察建议书。
上诉人徐立柱申请法院调取该证据，用以证明：桃山分局没
有履行法定职责。
被上诉人桃山分局质证认为，对该证据的真实性无异议，对证明的问题有异议：桃山分局已经依据该检察建议予以答复。
二、七台河市桃山区人民法院（2009）桃刑初字第34号刑事案件卷宗材料。
上诉人徐立柱申请法院调取该证据，用以证明：徐立柱于2008年4月9日受到伤害，由于桃山分局利用假材料进行鉴定，导致马明河于2009年才受到刑事审判，拖延时间长达11个月。
被上诉人桃山分局质证认为，对该证据的真实性无异议，但该证据属于刑事案件的卷宗材料，不属于行政诉讼的审理范围。
被上诉人桃山分局在二审期间未向本院提供证据。
本院对各方当事人提供的证据及依据进行全面审查，认定的案件事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，依据《中华人民共和国人民警察法》第二条第一款“人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。”的规定，公安机关依法具有保护公民人身安全的法定职责。徐立柱主张其父亲徐章于2008年3月25日到桃山分局报警，要求桃山分局保护徐立柱的人身安全。桃山分局认可徐章于2008年4月24日到桃山分局桃西派出所报警，依据桃山分局提供的证据，可以证实桃山分局在接到徐章第一次报警后，依法履行了登记、出警、调查以及对相对人马明河进行口头训诫的法定程序，对将来有可能发生的对徐立柱的不法侵害，进行了预防，故桃山分局针对徐章的第一次报警，已经履行保护公民人身安全的法定职责。徐立柱主张其父亲徐章在第一次报警之后又分别于2008年3月26日、同年4月2日二次到桃山分局报警，要求桃山分局保护徐立柱的人身安全。桃山分局对徐立柱主张的第一次报警行为之后的二次报警行为，不予认可。由于徐立柱要求公安机关保护其人身安全时，不法侵害并没有发生，仅是将来有可能发生，故公安机关需要依据徐立柱的报警，才能依法履行法定职责。依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。”的规定，徐立柱对于其主张的2008年3月26日、同年4月2日的二次报警行为，应当承担举证责任。徐立柱申请的证人郑祥斌的证言，能够证实其曾经与周维安、高凤英、高新华、徐章五人到桃山分局桃西派出所求助，不能证实徐章是去报警。且证人郑祥斌记不清到桃山分局桃西派出所的具体时间。由于徐立柱提供的证据不能证实其于2008年3月26日、同年4月2日二次到桃山分局报警，故徐立柱主张桃山分局不履行法定职责，无事实和法律依据。徐立柱的其余诉讼主张，均是刑事诉讼的管辖与审理的范畴，不是行政诉讼的审理范围，故一审法院依法不予审理是正确的。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，上诉人徐立柱的上诉主张，无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50.00元，由上诉人徐立柱承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 军
代理审判员 张越然
代理审判员 刘秀娜
二〇一六年十月十日
书 记 员 张丽丽