浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙01民终6360号
上诉人（原审被告）华国兴，男，1974年3月22日出生，汉族，住浙江省桐庐县。
委托代理人张加富，浙江合强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）洪晓波,男,1990年11月5日出生,汉族，住浙江省桐庐县。
委托代理人傅某，男，1952年8月20日出生，汉族，住浙江省桐庐县，系被上诉人姐夫。
被上诉人（原审原告）戴月仙,女,1965年12月9日出生,汉族，住浙江省桐庐县。
原审被告刘天祥，男，1990年8月19日出生，汉族，住河南省淮阳县。
原审被告陆开彦，男，1968年12月25日出生，汉族，住安徽省蚌埠市五河县。
原审被告中国人寿财产保险股份有限公司济南市中心支公司，住所地山东省济南市市中区小纬二路71号。
负责人陈成根，总经理。
上诉人华国兴为与被上诉人洪晓波、戴月仙、原审被告刘天祥、陆开彦、中国人寿财产保险股份有限公司济南市中心支公司（以下简称人寿财保济南公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2016）浙0122民初2627号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决认定事实如下：
戴月仙系洪某1的妻子，洪晓波系洪某1的儿子。2015年10月16日下午，刘天祥驾驶皖Ｃ×××××中联牌吊车在桐庐县××××号钱某家的院外进行树木种植的吊装工作。因树木裁剪需要，需将其中一棵树木起吊，刘天祥在起吊该棵树木时，另一侧原并排放置的一棵树木发生侧翻，将站在两棵树木之间的洪某1砸伤，洪某1后经医院抢救无效死亡。原审法院另查明，洪某1系进行树木种植的操作员之一，树木种植的负责人为汪建明。汪建明与华国兴约定使用皖Ｃ×××××中联牌吊车进行绿化作业。刘天祥系华国兴雇佣的驾驶员。车辆系华国兴从陆开彦处购买，尚未办理过户手续。车辆在人寿财保济南公司投保了交强险和商业三者险，商业三者险保险金额为50万元，并投保有不计免赔险。本次事故发生在保险期间内。
戴月仙、洪晓波的一审诉讼请求：1、判令刘天祥赔偿洪某1死亡造成的损失共计503610.5元（误工费4251元、交通费1000元、丧葬费25859.5元、死亡赔偿金422500元、精神损害抚慰金50000元，精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿）。2、判令华国兴、陆开彦对上述赔偿承担连带责任。3、判令人寿财保济南公司对上述费用在保险责任范围内承担赔偿责任（交强险和第三者责任险）。4、判令刘天祥、华国兴、陆开彦、人寿财保济南公司承担本案的诉讼费。一审中，戴月仙、洪晓波撤回要求刘天祥、华国兴、陆开彦、人寿财保济南公司赔偿精神损害抚慰金50000元的诉讼请求。
原审法院认为：刘天祥驾驶重型专项作业车进行吊装作业时，违反起重机安全操作规程，未予以清场即开展作业，致使洪某1死亡。故华国兴作为雇主，应对戴月仙、洪晓波因洪某1死亡而造成的损失承担赔偿责任。刘天祥存在重大过失，应承担连带赔偿责任。洪某1在务工过程中自身未尽谨慎的安全注意义务，应相应减轻华国兴、刘天祥的责任。根据本次事故情况，原审法院酌定华国兴、刘天祥连带承担戴月仙、洪晓波合理损失70%的赔偿责任。因本次事故并非机动车在道路或道路以外的地方通行时发生，故不属于交通事故，戴月仙、洪晓波诉请人寿财保济南公司在交强险限额范围内赔偿无法律依据，不予支持。因该车投保有商业三者险，事故系该车在保险期间内在使用过程中发生的意外事故，属于商业三者险赔偿范围，且华国兴请求人寿财保济南公司直接对戴月仙、洪晓波承担赔付责任，故人寿财保济南公司应根据保险合同约定向戴月仙、洪晓波赔偿保险金。对于戴月仙、洪晓波的合理损失，其诉请的误工费，原审法院酌定按3人、7天、每人每天141.7元的标准，计为2975.7元；戴月仙、洪晓波主张的交通费1000元、丧葬费25859.5元，死亡赔偿金422500元，数额合理，予以支持；以上合计452335.2元。综上，人寿财保济南公司应在商业三者险范围内赔偿戴月仙、洪晓波452335.2元之70%即316634.64元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条和《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司济南市中心支公司在机动车第三者责任商业险范围内赔偿戴月仙、洪晓波316634.64元，自判决生效之日起十日内付清。二、驳回戴月仙、洪晓波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。一审案件受理费2768元，减半收取计1384元，由戴月仙、洪晓波负担342元，刘天祥、华国兴负担1042元，于判决生效之日起七日内交纳。
宣判后，华国兴不服，向本院提出上诉称：
一、一审法院未对上诉人已支付给被上诉人戴月仙、洪晓波的10万元作出认定和处理，系认定事实错误。在事故发生后，2015年10月23日、29日，桐庐县××××道人民调解委员会前后两次组织上诉人、钱某、汪建明与被上诉人进行调解，但因上诉人、钱某、汪建明一方认为被上诉人一方的赔偿数额过高，最后没有达成调解协议。但是，上诉人、钱某、汪建明为了方便被上诉人尽快处理洪某1的丧葬事宜，提出各自先拿出10万元作为被上诉人处理丧葬事宜的费用，其余赔偿费用再与保险公司协商，被上诉人一方也表示同意（这点在桐庐县××××道人民调解委员会的调解记录有记载）。此后，上诉人、钱某、汪建明将10万元支付到桐庐县××××道人民调解委员，被上诉人也已经到桐庐县××××道人民调解委员领取了上述款项。但此后被上诉人就再也没有与上诉人协商赔偿事宜，而是向桐庐县人民法院提起了民事诉讼。2016年7月20日，一审法院公开审理了本案。庭审中，上诉人向一审法院陈述了上述事实并出示了收据，但一审法院在（2016）浙0122民初字第2627号民事判决却没有对上述事实作出认定和处理，没有在一审判决中判决被上诉人返还上诉人先行支付的10万元。
二、一审法院遗漏了钱某、汪建明这两位当事人。首先，洪某1系汪建明的雇员，与汪建明之间存在雇佣关系。钱某从汪建明处购买了两颗大树，由汪建明负责为其移栽。汪建明雇佣洪某1进行移栽工作，并要求上诉人为其提供一台吊车并配备操作人员配合移栽工作（吊车的操作由汪建明指挥）。对于这一点，上诉人、钱某、汪建明及被上诉人在桐庐县××××道人民调解委员会的调解记录中也是有记录的。
其次，一审法院在（2016）浙0122民初字第2627号民事判决中认定上诉人对被上诉人主张的损失承担70%的赔偿责任，也就是认定被上诉人（洪某1）自己也要承担30%的责任。根据最高院关于审理人身损害案件的司法解释，汪建明作为洪某1的雇主对于洪某1在从事雇佣活动的过程中受到的损害应当承担相应赔偿责任，那么无论一审法院确定的责任比例是否合理，被上诉人（洪某1）自己承担的这部分责任就应当由雇主汪建明来承担。另外，钱某、汪建明在庭审之前也各支付了被上诉人10万元。因此，钱某、汪建明也是本案的重要当事人，追加钱某、汪建明参加诉讼才能更好的查明案件事实，但是一审法院在庭审中却没有追加钱某、汪建明参加诉讼。
综上，一审法院存在认定事实错误，遗漏重要当事人的情况，故上诉人请求二审法院：1、依法撤销桐庐县人民法院（2016）浙0122民初字第2627号民事判决，依法改判被上诉人戴月仙、洪晓波返还上诉人10万元或者在赔偿的总金额中直接扣除10万元。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人洪晓波答辩称：按照调解委会的调解笔录，由华国兴、刘天祥、陆开彦一人拿出10万元，保险公司陈述说一共有75万元可以赔偿，因此这10万元是不能在保险公司赔偿的总金额中予以扣除，请求维持原判。
被上诉人戴月仙与被上诉人洪晓波答辩意见一致。
原审被告刘天祥、陆开彦、人寿财保济南公司均未向本院提交答辩意见。
上诉人华国兴向本院提交以下证据：1、调解收据1份，证明经调解，上诉人方已经先行支付10万元给被上诉人。详见第二份笔录第3页，调解员询问“如何赔付”，回答是“三人先行赔付一人10万元，保险公司理赔程序走起来，至于能赔偿多少，到时候再商量。”可以证明这10万元是先行垫付的，赔偿的最终总金额是以保险公司确定理赔的数额为准。
两被上诉人认为，这10万元不能在保险公司的理赔金额中扣除。
两被上诉人及各原审被告均未向本院提交证据。
原审法院查明事实并无不当，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人主张应将其先行给付的10万元，从原审判决确定的赔偿款项中予以扣除的上诉理由，首先，上诉人明知有此项款项给付情形，并未在一审中提出相应主张及证据，显属无正当理由延迟举证，本院在此予以指正。其次，关于该款项的性质，根据上诉人二审提交调解笔录，该款项的给付是在相关调解组织介入下，以总额71万元为基础，在扣除预估的保险理赔款40万元额度下，确定的华国兴和案外人钱某、傅某的各自先行支付的赔偿款。而且在调解过程中，也明确如果保险理赔金额超过40万元的，超出部分仍归死者家属。据此应当认定，华国兴给付的上述10万元，是独立在保险公司理赔款之外的赔偿款项，故其再行在本案中主张应从原审判决确定的人寿财保济南公司理赔款项中扣除其已支付的10万元，应属无理无据，本院不予支持。原审法院业已查明汪建明系受害人洪某1实施树木种植作业的负责人，钱某是涉事需移植树木的房东，对该项认定本案各方当事人均未提出异议。而原审法院根据操作过程中吊车驾驶员刘天祥的过错情形认定华国兴与其雇员刘天祥连带承担的赔偿责任比例为70%，符合本案实际。加之本案二审中，两被上诉人也明确不再向上述案外人另行主张权利，故原审法院未予追加上述案外人不影响本案实体审理。各方当事人对原审法院认定的各赔偿款项及数额认定，并未提出异议，本院亦予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由华国兴负担。华国兴于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 辉
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一七年一月十三日
书 记 员 徐媛媛