新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)新01刑初91号
公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院。
被告人游应登，男，1969年11月22日出生于重庆市，汉族，小学文化，新疆天富恒基建筑工程有限公司法定代表人、新疆兴马荣登劳务有限公司法定代表人，本市无固定住址。2016年6月2日因本案被抓获，同年6月9日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
辩护人杨光霞，新疆万和律师事务所律师。
公诉机关以乌市检刑一刑诉（2017）66号起诉书，指控被告人游应登犯合同诈骗罪，于2017年4月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。公诉机关指派代理检察员徐垒出庭支持公诉。被告人游应登及其辩护人杨光霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，
一、2013年至2014年间，被告人游应登以工程需要资金周转为由，以虚假土地使用权证、房产证为担保，先后骗取杨某人民币50万元、邓某某人民币163万元、周某人民币140万元。
二、2013年12月至2015年3月间，被告人游应登明知其不具有履行合同的能力，以新疆兴马荣登劳务有限公司或新疆天富恒基建筑有限公司的名义先后与杨某等人签订乌鲁木齐经济开发区三期住宅楼分包工程，骗取被害人人民币共计643万元。其中，骗取杨某人民币70万元、杨某甲人民币20万元、侯某某人民币24万元、刘某某和陈某人民币320万元、管某某人民币64万元、冯某和舒某某人民币10万元、彭某和何某某人民币30万元、康某和郑某某人民币20万元、郭某某和潘某某人民币30万元、郭某和郭某甲人民币30万元。
三、2015年5月，被告人游应登谎称取得昌吉州水文局住宅楼工程，其以新疆天富恒基建筑工程有限公司的名义和陈某甲签订昌吉州水文局住宅楼水电暖安装合同，骗取被害人陈某甲人民币15万元。
四、2015年5月，被告人游应登谎称其中标君豪商住楼工程，后其以新疆天富恒基建筑工程有限公司的名义先后和谭某某等人签订君豪商住楼施工合同，骗取被害人人民币共计180万元，其中骗取谭某某人民币40万元、伏某某人民币80万元、蒋某某人民币60万元。
公诉机关向本院提供的证据有被害人的陈述、证人证言、被告人的供述、鉴定意见及相关书证等。公诉机关认为被告人游应登以非法占有为目的，明知其不具有履行合同的能力，以借款或分包工程的名义，骗取他人人民币1191万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪，提请本院依法判处。
被告人游应登对公诉机关指控的犯罪事实有异议，辩称公诉机关指控的第一起事实中，其与杨某、邓某某、周某之间是借款关系，且只欠邓某某借款28万元，欠周某借款78万元；公诉机关指控的第二起事实中，其认为该工程确实存在，并向甲方交纳了工程保证金，其收取他人工程保证金的行为不属于合同诈骗，且公诉机关指控收取工程保证金的数额亦有误；公诉机关指控的第三起事实中，其虽与甲方没有签订合同，但私下有协议，该工程存在，其不构成合同诈骗；公诉机关指控的第四起事实中，其虽没有拿到工程，但迟早可以拿到，故其收取他人工程保证金并不属于合同诈骗，同时其收取蒋某某工程保证金的数额只有25万元。
其辩护人认为，公诉机关指控的第一起事实中，被告人虽使用假证件借款，但被告人有还款的行为，说明其主观上不具有诈骗的故意，应属民间借贷纠纷；公诉机关指控的第二起事实中，被告人游应登虽构成犯罪，但指控部分犯罪数额有误，同时因该工程确实存在，应对被告人从轻处罚；公诉机关指控的第三、四起犯罪事实成立，被告人构成合同诈骗罪。同时，被告人归案后认罪态度好，应对被告人从轻处罚。
经审理查明，
一、公诉机关指控被告人游应登以工程需要资金周转为名，骗取杨某50万元、邓某某163万元、周某140万元的事实属实。
上述事实，有下列证据证实：
（一）被害人的报案陈述
1.被害人邓某某的陈述证实，2013年11月1日游应登通过抵押伪造的房产证从邓某某处借款300万元，借款后归还137万元。还款到期后，游应登又给邓某某8张银行支票，经承兑系空头支票。
2.被害人杨某的报案陈述证实，被告人游应登称其给经济技术开发区住宅楼的甲方要交保证金为名，从杨某处借款50万元。
3.被害人周某报案陈述证实，2014年7月底，游应登以工程需要资金为由，向周某提供伪造的自建房房产证及机动车登记证，借款期限到2014年10月19日，双方未到相关部门办理抵押手续，骗取其人民币150万元，后只归还了10万元。
（二）证人证言
证人冯某甲的证言证实，乌鲁木齐市新市区安宁渠镇东村的房产是冯某甲的，游应登使用其中的两层楼用于办公，公司名称是新疆天富恒基建筑工程有限公司。
（三）被告人的供述
被告人游应登的供述证实，被告人游应登使用伪造的安宁渠40户乡房产的假房产证作抵押，从周某处借款150万元，实际周某支付了142.5万元，后归还了70万元。2013年10月1日，被告人游应登使用该伪造的房产证作抵押又从邓某某处借款300万元，后归还了120万元。
（四）书证
1.借款合同、借据、借条、转账支票及说明证实，2013年11月1日，游应登与邓某某签订借款合同，以资金周转为由，从邓某某处借款人民币300万元。2013年11月1日、2014年11月14日游应登给邓某某出具两张借条，内容分别为借到邓某某人民币300万元、借到邓某某人民币150万元。2014年11月7日，游应登给邓某某提供的转账支票，收款人为邓某某。
2.借款合同、乌鲁木齐银行网上银行业务专用凭证及收条证实，2014年7月30日，游应登与周某签订借款合同，约定游应登从周某处借款150万元，并提交房产证件及机动车证件抵押。2014年7月30日游应登收到周某转账的127.5万元，现金22.5万元。
3.借条及银行卡取款业务回单证实，2014年7月10日游应登给杨某的妻子白某甲出具借条，内容为借到白某某现金55万元；2015年3月26日出具借条，内容为借到白某甲现金1026199元。2014年7月10日，白某甲给游应登汇款50万元。
4.游应登卡号为6228480898498668976的银行卡交易明细证实，2015年6月1日游应登给周某转账汇款10万元，2015年7月28日给邓某某转账汇款1万元。
5.私有房屋所有权证证实，系被告人游应登伪造的乌县房权字第00071**号房产证，房产证上载明所有人为游应登，土地使用证号0008051，土地使用人为游应登。
6.车辆信息、新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市公安局交通警察支队，车辆管理所出具的情况说明证实，被告人游应登提供给周某的新AQBX**揽胜越野客车在游应登名下，2014年10月13日该车被抵押，2015年9月8日该车被乌鲁木齐市新市区人民法院查封。
7.乌鲁木齐县规划建设局出具的《关于游应登<私有房屋所有权证>的情况说明》证实，坐落于安宁渠镇四十户乡东村三队，房屋所有人姓名为游应登的乌县房权字第00071**号所有权证，该局未核发。
二、公诉机关指控被告人游应登以取得昌吉州水文局住宅楼工程为名，骗取被害人陈某甲人民币15万元的事实属实。
上述事实有下列证据证实：
1.被害人陈某甲的陈述证实，2014年4月，被告人游应登称其有昌吉州水文局住宅楼的工程，可以将水电暖工程承包给陈某甲，双方签订了水电暖工程的承包合同，陈某甲支付工程保证金15万元，该工程始终未开工，也联系不到游应登。
2.被告人游应登的供述证实，被告人游应登在没有取得昌吉水文局工程的情况下，于2015年4月16日与陈某甲签了昌吉水文局工程水电施工分包合同，收取陈某甲15万元保证金，该款归个人使用。
3.新疆维吾尔自治区水文局出具的《说明》证实，新疆维吾尔自治区水文局在昌吉州有局属事业单位为昌吉水文勘测局，局属事业单位中没有编制名称为昌吉州水文局的单位。
昌吉水文勘测局出具的《说明》证实，单位名称为昌吉水文勘测局，地址为昌吉市南公园东路4号，2015年没有住宅楼工程项目，从未与新疆天富恒基建筑工程有限公司签订任何工程合同，从未与游应登有过工程往来。
4.银行交易明细及收条证实，2015年4月16日，被害人陈某甲通过网银给游应登卡号为6228XXXXXXXX8668976的银行卡上汇款共计15万元。同日，游应登给陈某甲出具的收条。
5.水电暖工程安装承包合同证实，2015年4月16日游应登以新疆天富恒基建筑工程有限公司的名义与陈某甲签订了水电暖工程安装承包合同，约定由陈某甲承包昌吉州水文局住宅楼的水电暖安装工程。
三、公诉机关指控被告人游应登以中标君豪商住楼工程为名，骗取被害人谭某某人民币40万元、伏某某人民币80万元、蒋某某、张某乙人民币60万元的事实属实。
上述事实有下列证据证实：
1.被害人谭某某、伏某某、蒋某某的报案陈述证实，被告人游应登谎称中标了五家渠君豪商住楼的土建工程，可以将土建工程分包给谭某某、伏某某、蒋某某，骗取谭某某工程保证金40万元，伏某某工程保证金80万元，蒋某某工程保证金60万元。
2.被告人游应登的供述证实，2015年5、6月期间，被告人游应登在没有取得五家渠上海路7号君豪集团商住楼工地施工权的情况下，为偿还债务，分别与谭某某、蒋某某、伏某某签订劳务分包合同，收取谭某某保证金40万元、蒋某某保证金60万元、伏某某保证金80万元，并把该180万元用于偿还之前的个人债务，后其将手机关机并回原籍躲避三人的追款。
3.辨认笔录证实，被害人谭某某能够辨认出被告人游应登。
4.建筑工程施工劳务合同证实，游应登以新疆天富恒基建筑工程有限公司的名义与谭某某、伏某某、蒋某某签订的建筑工程施工劳务合同，约定游应登以新疆天富恒基建筑工程有限公司的名义将君豪商住楼的建筑工程分包给谭某某、伏某某、蒋某某，并收取一定数额的工程保证金。
5.收据、收条、银行转账凭证证实，2014年10月14日，游应登收到邓某某现金人民币150万元；2015年5月31日新疆天富恒基建筑工程有限公司收到伏某某保证金80万元；2015年6月23日新疆天富恒基建筑工程有限公司收到谭某某保证金40万元，其中2015年6月18日谭某某通过银行给游应登汇款5万元；2015年5月26日新疆天富恒基建筑工程有限公司收到张某某、蒋某某保证金60万元。
被告人游应登卡号为6228XXXXXXXX8668976的农行卡交易明细、被害人张某某卡号为6228XXXXXXXX0681071农行卡交易明细表证实，2015年5月25日、30日游应登共收到伏某某80万元；2015年6月18日，谭某某给游应登转账汇款5万元；2015年5月26日，张某某给游应登转账汇款60万元。
6.山西建筑工程（集团）总公司新疆分公司出具的《证明》证实，游应登不是该公司员工，未授权其参与任何工程项目招投标；该公司未参与君豪御园二期商住楼（五家渠市上海路7号）项目招投标。
7.新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司出具的《说明》证实，新疆君豪集团的君豪二期商住楼项目所在地为五家渠上海路7号，未与新疆天富恒基建筑工程有限公司签订合同，未邀请游应登参与招投标。山西建筑工程（集团）总公司新疆分公司未参与招投标。
本案在审理过程中，公诉机关还向本院提供了以下证据：
1.抓获经过证实，2016年6月2日，被告人游应登被抓获归案。
2.身份证明及工商登记表证实，被告人游应登作案时已达完全刑事责任年龄。被告人游应登系新疆兴马荣登劳务有限公司法定代表人、新疆天富恒基建筑工程有限公司法定代表人。
上列证据，经当庭质证，其来源合法，内容真实，能够证明案件事实，本院予以采信。
本院认为，被告人游应登以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，伪造虚假的产权证明作担保或虚构有工程可对外分包，骗取他人人民币共计5480000元，属数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名及部分事实成立，本院予以支持。对于公诉机关指控的第二起事实，本院认为，被告人游应登在侦查期间供述其与甲方签订了工程承包合同，并向对方交纳了一定数额的工程保证金，其认为该工程确实存在，且有游应登与甲方签订的承包合同及向对方交纳保证金的收据予以证实。同时证人于某某亦证实被告人游应登有与甲方签订合同及交纳保证金的行为，因此根据目前的证据判断存在被告人误以该工程真实存在而对外分包的可能性，无法认定其收取工程保证金时即具有非法占有他人财物的目的，故认定被告人的行为构成合同诈骗罪，证据不足，本院不予支持。
对于被告人游应登及其辩护人提出“公诉机关指控的第一起事实应属民间借贷纠纷”的意见和理由，对此，本院认为，被告人游应登在根本没有还款能力的情况下，伪造房产证明，使被害人误以为被告人有实力可以归还借款而交付财产，该财产的交付是基于被告人的欺骗手段使被害人处于错误认识而处分财产，该行为应属以借为名而骗取他人财物的行为，其行为应构成合同诈骗罪。被告人及其辩护人提出被告人不构成犯罪的意见不成立，本院不予采纳。对于被告人游应登所持“其虽没有拿到昌吉州水文局住宅楼工程和君豪商住楼工程，但其与甲方私下有协议或迟早可以拿到工程，其行为不构成合同诈骗罪”的意见，对此，本院认为，被告人游应登在侦查期间多次供述其根本没有取得昌吉州水文局住宅楼工程和君豪商住楼工程的情况下，与他人签订工程施工分包合同，大肆收取他人工程保证金，并将款项用于归还个人债务及生活开支。同时被害人亦能证实，被告人游应登谎称其已从甲方取得了工程，而信以为真与被告人签订了工程施工分包合同，并交纳工程保证金。被告人游应登虚构工程，收取他人工程保证金归个人使用，其主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上使用了虚构事实骗取他人财物的行为，其行为构成合同诈骗罪。
关于被告人游应登所持“其实际只欠邓某某28万元”的意见，对此，经查，在案银行交易明细显示，邓某某给游应登共汇款300万元，游应登给邓某某陆续还款137万元，该书证有被害人邓某某的陈述予以证实。同时，被告人游应登在侦查期间亦供述“其收取邓某某300万元，后还款120万元”，与被害人的陈述基本吻合。另外，邓某某与游应登签订的借款合同及游应登出具的收条亦证实，游应登实际借款300万元。公诉机关根据邓某某的陈述及银行还款明细，认定游应登实际骗取邓某某137万元。至于游应登提出实际只欠邓某某28万元并无证据证实，本院不予采信。关于被告人游应登所持“其实际只欠周某78万元”的意见，本院认为，被告人游应登在侦查期间及庭审时均称给周某陆续还款70万元，对此其并没有提供任何证据予以证实，在案调取的银行交易明细证实游应登给周某还款10万元，同时，周某也只认可收到10万元，故被告人游应登称其只欠周某78万元的事实，无证据证实，本院不予采信。被告人游应登提出其欠蒋某某人民币25万元的意见，对此，经查，被害人蒋某某证实其被骗数额为60万元，且有银行汇款交易明细及天富恒基公司出具的收据予以印证，被告人提出其只欠蒋某某25万元的辩解，并无相关的证据予以印证，本院不予采信。
我国刑法规定，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑，并处罚金或者没收财产。据此，根据被告人在案件中的具体行为、作用、犯罪的性质和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）、（五）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人游应登犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月2日起至2028年6月1日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
二、被告人游应登犯罪所得责令其退赔，发还本案被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 包旭霞
审 判 员 陈 卫
人民陪审员 刘 霞
二〇一七年七月二十一日
书 记 员 文 军