江西省九江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)赣04刑终214号
原公诉机关瑞昌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张荣华，男，1983年12月4日出生于江西省瑞昌市，汉族，初中文化，无业，住瑞昌市。因涉嫌犯诈骗罪，2016年4月28日被瑞昌市公安局刑事拘留；同年6月4日被取保候审；2017年6月5日经瑞昌市人民检察院决定取保候审；2018年2月28日被逮捕。现羁押于瑞昌市看守所。
瑞昌市人民法院审理瑞昌市人民检察院指控原审被告人张荣华犯诈骗罪一案，于2018年4月17日作出（2017）赣0481刑初272号刑事判决。宣判后，原审被告人张荣华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年8月2日公开开庭审理了本案。九江市人民检察院指派检察员余盛龙出庭履行职务，上诉人张荣华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，1.2016年3月26日，原审被告人张荣华在隐瞒房屋实际所有人的情况下，与柯某1签订私人房屋买卖协议，将已卖给柯某3位于瑞昌市赛湖农场三分场二大队苏家墩的一栋自建房（苏家墩学校后面第四排从东往西数第四间）以人民币18万元（口头约定价格为人民币19万元）的价格卖给柯某1用于抵债。
2.2015年1月12日，原审被告人张荣华与柯某4签订合伙协议，协议约定柯某4投资8万元与张荣华共同承建瑞昌市赛湖农场燕山坳四间房屋，房屋建好后柯某4的投资抵为东边第一间房屋。2015年8月27日，因原审被告人张荣华欠沈某1钱不能偿还，张荣华与沈某1签订协议将位于瑞昌市赛湖农场燕山坳二栋自建房抵债抵押给沈某1，其中一间就是抵给柯某4的房屋；同日，沈某1与叶定炎签订协议，将上述两间房屋抵押给叶定炎以向叶定炎借款；2016年1月18日，原审被告人张荣华与沈某1再次签订协议，上述两间房屋由张荣华处理卖出，卖出的钱用于偿还沈某1债务。2016年1月30日，原审被告人张荣华在隐瞒房屋实际所有人及房屋已抵押的情况下，与何某签订房屋买卖协议，将瑞昌市赛湖农场燕山坳东边第一间房屋以人民币12.4万元的价格卖给何某，其在收取了何某的购房款后未将购房款交付给柯某4，也未偿还沈某1的债务。
原审被告人张荣华在案件审理期间已退赔被害人柯某1经济损失1.5万元。
原审认定上述事实，有2016年2月23日张荣华与柯某3的合同、2016年3月26日张荣华与柯某1的房屋买卖协议、收条，张荣华与柯某42015年1月12日合伙协议、收条、2016年1月30日张荣华与何某房屋买卖协议、收条，行政处罚决定书、张荣华常住人口信息、证人柯某2、徐某、柯某3、沈某1、柯某4的证言、被害人柯某1、何某的陈述、被告人张荣华的供述、辨认笔录及照片、方位示意图等证据证实。
原审认为，原审被告人张荣华以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审被告人张荣华在案发后退赔了被害人部分经济损失，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、原审被告人张荣华犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；二、责令原审被告人张荣华退赔被害人柯某1、何某经济损失共计人民币289000元（其中柯某1165000元、何某124000元）。
宣判后，原审被告人张荣华不服，向本院提出上诉称，其对原审认定其诈骗何某没有异议，但其与柯某1之间系债务纠纷，不应认定为诈骗，请求本院依法改判。
出庭检察员认为，上诉人张荣华与柯某1之间的债务起因于房屋买卖纠纷，后又意图通过房屋抵偿债务。上诉人张荣华并未因房屋抵债而获得钱财，依然属于债务纠纷，不具有非法占有的故意，不应认定为犯罪。上诉人张荣华虚构事实，隐瞒真相，非法占有被害人何某12.4万元，构成诈骗罪。
检察员二审当庭出示、宣读了瑞昌市人民法院（2017）赣0481民初79号民事调解书和（2016）赣0481民初1840号民事判决书，证明上诉人张荣华与柯某1债务纠纷的起源及后续债务抵偿的事实。
本院经审理查明，2015年1月12日，上诉人张荣华与柯某4签订合伙协议，协议约定柯某4投资8万元与张荣华共同承建瑞昌市赛湖农场燕山坳四间房屋，房屋建好后柯某4的投资抵为东边第一间房屋。2015年8月27日，因张荣华欠沈某1钱不能偿还，张荣华与沈某1签订协议将位于瑞昌市赛湖农场燕山坳二栋自建房抵债抵押给沈某1，其中一间就是抵给柯某4的房屋；同日，沈某1与叶定炎签订协议，将上述两间房屋抵押给叶定炎以向叶定炎借款；2016年1月18日，张荣华与沈某1再次签订协议，上述两间房屋由张荣华处理卖出，卖出的钱用于偿还沈某1债务。2016年1月30日，张荣华在隐瞒房屋实际所有人及房屋已抵押的情况下，与何某签订房屋买卖协议，将瑞昌市赛湖农场燕山坳东边第一间房屋以人民币12.4万元的价格卖给何某，其在收取了何某的购房款后未将购房款交付给柯某4，也未偿还沈某1的债务。
以上事实，有经一审、二审庭审举证、质证，本院予以采信的下列证据证实：
1.合伙协议、收条，证明2015年1月12日，上诉人张荣华与柯某4签订合伙协议，协议约定柯某4出资8万元与张荣华共同承建燕山凹四间房屋，房屋建成后，柯某4的投资直接抵为东边第一间房屋。
2.房屋买卖协议、收条，证明2016年1月30日，上诉人张荣华与何某签订房屋买卖协议，张荣华将燕山凹东边第一间自建房以12.4万元的价格卖给何某。2016年2月5日，张荣华收到何某支付的购房款12.4万元。
3.行政处罚决定书，证明上诉人张荣华2016年4月28日因吸食毒品被瑞昌市公安局行政拘留5日，因其被刑事拘留行政拘留不执行。
4.常住人口信息，证明上诉人张荣华的身份基本情况。
5.证人沈某1证言，证明上诉人张荣华自2014年起陆续向其借款用于建房，但张荣华一直未能还款，因其借给张荣华的钱中有部分是从他人处借得的，需按时偿还，其遂向叶定炎借款13万元，但叶定炎要求用房子抵押贷款，其就要求张荣华用房子抵押，张荣华便将位于燕山凹的两套自建房作为抵押向叶定炎借款13万元，三方在场签订了抵押协议，之后其又与张荣华签订了协议，委托他处理这两套房子来偿还其欠款，后来其才知道张荣华抵押给其的房屋是别人的，张荣华后来将其中一套房子卖给何某的房款也没有给其。
6.证人柯某4证言，证明2015年1月2日，其与上诉人张荣华签订协议，由其出资15万元与张荣华合伙承建瑞昌市赛湖天子山脚下的房屋。几天之后，张荣华找到其说天子山脚下的房子做好需要一定周期，他已经在燕山凹做了一些房子，快完工了，其可以以8万元的价格得一套房子，其遂于2015年1月12日与张荣华签订了协议，并支付了8万元房款。燕山凹的房子做好后，张荣华说可以介绍人来买房，但其并未委托张荣华卖房。其再去看房的时候，发现一名姓何的男子正在装修，其向对方表明房屋是其所有，让对方不要装修，何姓男子说房子是张荣华卖给他的，事后张荣华并未将购房款交给其。
7.被害人何某陈述，证明2016年1月31日，其与上诉人张荣华签订了房屋买卖协议，张荣华将燕山凹东边第一间已建好的三层半房屋以12.4万元的价格卖给其，其将房款付给张荣华后于2月17日开始装修。当房屋装修了二十多天后，一名姓柯的男子来说房子是他的，要求其停止装修。其打电话给张荣华，张荣华让其继续装修，他去借钱来解决与姓柯男子的事，但过了几天柯姓男子又来阻止其装修，并说张荣华并未将房款交给他。
8.上诉人张荣华供述，证明2015年，柯某4出资8万元与其合伙承建瑞昌市赛湖农场燕山凹四间房屋，双方签订了合作协议，协议约定房屋建成后柯某4的投资部分直接抵为东边第一间房屋，房屋建好后柯某4委托其将房屋卖掉，之后其将这套房以12.8万元的价格卖给了何某，但其并未告知何某房子的具体情况，其拿到购房款后，给了柯某48万元，尚欠他5万元，其支付给柯某4的8万元没有打收条。
9.辨认笔录及照片，证明何某、柯某5芬、沈某1辨认出张荣华就是向其出售、抵押房屋的人及所出售、抵押房屋的位置。
10.方位示意图，证明张荣华出售的房屋位置。
针对上诉人张荣华的上诉理由、检察员的出庭意见，本院综合评判如下：
一、上诉人张荣华以房抵偿柯某1债务的行为，是否构成犯罪问题。
本案现有证据可以证实，2014年12月28日，柯某1因向上诉人张荣华支付13万元购买瑞昌市洞山新村第三排从北数第十间房屋。后因房屋位置问题，要求张荣华退房还款。于是，张荣华又于2016年2月17日将该房屋卖给柯君，并将3万元通过柯某1哥哥还给柯某1。2个月后，柯某1要求张荣华还钱未果，商定将苏家墩原张荣华卖给柯某3的房屋抵给柯某1。该苏家墩的房屋系张荣华经柯某2授权并支付了20万元，才卖给柯某3的。柯某3因该房屋不通水电，经与张荣华协议，退房还款。
本案中，上诉人张荣华的供述与辩解较为稳定，而柯某1所提供的私人房屋买卖协议日期有更改，且柯某1在侦查机关和法院所作证言，对于所欠债务及偿还的数额说法不一，前后内容不一致，可信度不高。
综上，上诉人张荣华与柯某1之间因房屋买卖而产生债务，又因债务纠纷进而商定以房抵债，再因抵债未果发生纠纷，且具体债务不明。上诉人张荣华用于抵债的柯某2的房屋已支付对价，上诉人张荣华并未基于以房抵债行为而骗取柯某1钱财，该债务也未因此而消灭，故不应认定为犯罪。柯某1可通过民事诉讼主张权利。
二、本案的定性问题。
2016年1月30日，上诉人张荣华在隐瞒房屋实际所有人及房屋已抵押的情况下，与何某签订房屋买卖协议，将瑞昌市赛湖农场燕山坳东边第一间房屋以人民币12.4万元的价格卖给何某。
对此事实，检辩双方均无异议。区分诈骗罪与合同诈骗罪的关键在于诈骗行为是否在签订、履行合同过程中产生的。本案中，上诉人张荣华这一诈骗行为便是发生在签订、履行房屋买卖合同过程中，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
本院认为，上诉人张荣华以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物124000元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪。原审认定事实部分有误，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销瑞昌市人民法院（2017）赣0481刑初272号刑事判决。
二、上诉人张荣华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年2月28日起至2020年7月20日止；罚金限在本判决生效后十日内缴纳。）
三、责令上诉人张荣华退赔何祥宽经济损失人民币124000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡报刚
审 判 员 夏 亮
审 判 员 吴 思
二〇一八年八月二日
法官助理 潘 丹
书 记 员 殷亮亮