重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝01民终8424号
上诉人（原审被告）：河南省第一建筑工程集团有限责任公司。
法定代表人：刘定国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋艳娟，河南路德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范滔滔，重庆渝汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨世海，男，汉族。
被上诉人（原审原告）：陈光忠，男，汉族。
共同诉讼之委托代理人：李常清，重庆玖鼎律师事务所律师。
上诉人河南省第一建筑工程集团有限责任公司（以下简称河南一建）因与被上诉人杨世海、陈光忠建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院于2016年9月9日作出（2016）渝0117民初3215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法由审判员陈瑜担任审判长并主审，与审判员赖生友、审判员闫信良组成合议庭，于2016年11月21日、12月28日对本案进行了询问。河南一建的委托诉讼代理人宋艳娟、范滔滔，杨世海、陈光忠的委托诉讼代理人李常清到庭参加了审理。本案现已审理终结。
河南一建上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案一、二审诉讼费用由杨世海、陈光忠承担。事实及理由：1、一审判决认定河南一建收取了杨世海、陈光忠缴纳的500万元保证金明显不当。双方不存在合同关系，没有证据证明分包协议上的河南一建小安溪项目部公章为河南一建所刻；杨世海、陈光忠打款未打至分包协议约定的账号，也没有证据证明河南一建委托杨世海、陈光忠打款至第三方账户；收据不能作为定案依据，根据鉴定结论，鉴定机构所提取的河南一建5枚公章中，只有2枚与收据印文一致，不能确认收据公章的真实性。2、一审程序不当，鉴定机构提取的公章中，有2枚与收据印文一致，3枚不一致，一审未进一步核实是否为河南一建所有；法人单位只能有1枚公章，而今出现2枚，显然涉及私刻印章的行为，应先刑后民，由公安机关核查后查清本案事实。3、保证金应当在分包协议后缴纳，二人在分包协议签缴款265万。
杨世海、陈光忠答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的诉请。一审司法鉴定所用的印章不一致，只是河南一建内部管理问题，与但不影响本案事实认定。一审中已查明的支付款项，其中陈支付100万元，杨支付400万元。
杨世海、陈光忠一审提出诉讼请求河南一建退还杨世海保证金400万元，并支付以400万元为计算基数从2013年12月27日起按中国人民银行发布的同期贷款利率支付资金占用损失，至付清该款时止。要求河南一建退还陈光忠保证金100万元，并支付以100万元为计算基数从2013年12月27日起按中国人民银行发布的同期贷款利率支付资金占用损失，至付清该款时止。
一审法院审理查明：2012年10月30日被告河南一建向重庆市合川区小安溪投资有限公司出具法定代表人授权委托书，委托李长兵为河南一建合法代理人，代表参加重庆市合川区小安溪生态产业园基础设施项目工程的投标活动，代理人在开标、评标、合同谈判及签订的一切文件经本公司签字盖章，本法定代表人予以承认。代理人无权转委托。2012年11月1日，被告向重庆市合川区小安溪投资有限公司（以下简称小安溪公司）出具法定代表人授权委托书，委托杨雪为被告公司的合法代理人，代表本公司转账诚信金伍佰万元，作为重庆市合川区小安溪生态产业园基础设施项目工程合作框架协议的履约保障。本法人予以承认。2012年12月25日被告向重庆市合川区小安溪投资有限公司出具法定代表人授权委托书，委托李长兵为河南一建合法代理人，代表参加重庆市合川区小安溪生态产业园基础设施项目一标工程的合同谈判，代理人在合同谈判过程中所签署的一切文件经本公司签字盖章，本法定代表人予以承认。代理人无权转委托。2012年11月28日被告在中国银行股份有限公司重庆合川支行开立账户，将李长兵的个人签章作为预留银行印鉴、签署银行各类业务票据。2012年12月27日被告与重庆市合川区小安溪投资有限公司签订重庆市合川区小安溪生态产业园基础设施项目一标总承包合同，2012年12月28日签订补充协议。2013年2月1日被告合川小安溪建设项目部与原告杨世海签订重庆市合川区小安溪生态产业园基础设施项目一标工程分包协议，由原告分包重庆市合川区小安溪生态产业园基础设施项目一标的部分内容，合同价款约5亿元。同时约定按合同价款总额的4%缴纳保证金，双方签订合同后，分包方将1%履约保证金打入河南一建在工程所在地开设的项目专用账户，剩余的3%进场三天补足。并由被告开具保证金收款收据。分包协议签订前后，原告杨世海、陈光忠将保证金500万元按照李长兵的要求以原告和其他人的名义转入杨雪和他人账户，该500万保证金原告杨世海出资400万元，原告陈光忠出资100万元。2013年12月26日被告向原告出具收据，收到原告工程保证金500万元。因原告至今未进场施工，遂起诉来院，诉请如前。
审理中，被告提出鉴定申请，要求对原告举示的收据印章的真实性，以及形成时间、文字和印章的先后顺序进行鉴定。重庆市公信物证鉴定所通过调取被告2012年11月在中国银行股份有限公司重庆合川支行开立账户及2014年12月撤销账户的银行资料，提取了五枚被告公章文印进行比对，其中有两枚公章印文与原告收据的印文是同一枚印章所盖印，其中有三枚公章印文与原告收据的印文不是同一枚印章所盖印。对被告提出的鉴定收据形成时间，文字和印章的先后顺序的申请，因不具备鉴定条件，鉴定机构未予受理。
一审法院认为，本案争议焦点问题是：河南一建是否应向原告退还500万元保证金及相应资金占用损失。首先，由于河南一建真实地承接了案涉工程，原告与河南一建合川小安溪建设项目部、河南一建委托代理人李长兵就案涉工程的工程保证金进行过协商、确认。其次，原告在2012年10月至2013年12月期间，通过其本人和其他人向杨雪等账户转款500万元。第三，河南一建向原告出具了收取保证金500万元的收据，该收据所盖公章与被告在银行开设账户的公章有一致的，说明该收据是被告真实出具。被告出具收据的行为也表明河南一建对原告向杨雪等账户汇款作为保证金的事情是知晓并同意的。第四，原告转款在分包协议书签订、收据出具时间的前后，原告在审理中关于转款时间及原因的陈述具有合理性，再结合张智的证言，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条之规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”故可以确认河南一建收取了原告保证金500万元。原告杨世海与被告合川小安溪建设项目部签订的工程分包协议因原告无承建资质属无效合同。合同无效，基于合同取得的财产应予返还，被告实际占有原告的保证金，应当从2013年12月27日起按中国人民银行发布的同期贷款利率支付资金占用损失。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：“一、由被告河南省第一建筑工程集团有限公司在判决生效后10日内退还原告杨世海保证金400万元，并以400万元为计算基数，从2013年12月27日起按中国人民银行发布的同期贷款利率支付资金占用损失，至付清该款时止。二，由被告河南省第一建筑工程集团有限公司在判决生效后10日内退还原告陈光忠保证金100万元，并以100万元为计算基数，从2013年12月27日起按中国人民银行发布的同期贷款利率支付资金占用损失，至付清该款时止。如果被告河南省第一建筑工程集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案案件受理费46800元，减半收取23400元，鉴定费27500元由被告河南省第一建筑工程集团有限公司负担。”
二审中，河南一建举示下列证据：证据1、2014.5.30日重庆商报遗失声明原件一份；2015.3.17日重庆商报遗失声明原件一份。证明目的：被上诉人主张的收据已作废，不是上诉人真实出具，李长兵已项目部名义签订合同并出具收据的行为均为个人行为。证据2、关于彭某、杨四海、陈光忠、李金明退还诚信金的请求一份（该证据系根据河南一建申请，由本院调取）。证明目的：上述四人知道李长兵身份，知道李长兵是以河南一建名义签订合同。上诉人与小安溪签订合同前，李长兵已承诺与被上诉人签订分包合同时已进行磋商。被上诉人等人向杨雪汇款，是在上诉人与小安溪公司签订合同前。被上诉人等4人共向杨雪帐户汇入500万元诚信金（保证金）。被上诉人2013.8月已知道涉案项目已作废，但一审被上诉人举示的证据于2013.12.26日向张智汇款90万元，并称系保证金，故自相矛盾。被上诉人知道分包收款系李长兵个人行为，数次向李长兵讨要说法，从未向上诉人主张权利，故可以证明超过诉讼时效。杨雪、彭等4人签名认可退还诚信金请求，与其在庭审笔录上签字一致。证据3、合川区人民法院（2015）合法民初字第07072—07076庭审笔录。证明目的：杨雪、彭某签名笔迹与前述证据签名笔迹一致。杨雪在前述案件作为证人出庭作证内容，前述证据内容一致，均证明杨世海及彭等4人共向杨雪转款保证金500万元。2012.3月李长兵已与小安溪公司进行洽谈，李长兵、张智向杨世海及彭等4人筹款行为与河南一建无关，杨世海缴纳保证金时间是系在与小安溪公司签订合同之前。证据4、广东南天司法鉴定所司法鉴定书一份。证明目的：字迹形成时间可以鉴定，一审法院以鉴定机构未予受理为由，不进行鉴定，程序违法。
杨世海、陈光忠质证认为，证据1真实性无法考量，其理由：我们当天报纸没有看见。合法性不予认可，因重庆商报属于地方性商业报刊，并非法定登报遗失的载体。并且登报时间是在杨世海、陈光忠已缴纳保证金之后。证据2退还诚信金请求，河南一建把诚信金改变为保证金，本案请求是保证金，并非诚信金，一审法院针对此事实已查清，并非新事实。其函件中的杨世海的签名并非本人签名，名字也与本人不同，对其证明目的不予认可。证据3的庭审笔录与本案无关，不具有关联性。证据4真实性不予认可，关联性也不予认可。一审认定检材不足无法进行鉴定，故不存在程序违法。
杨世海、陈光忠举示下列证据：1、申请证人彭某出庭作证，彭某称：其到庭证明杨世海、陈光忠打款的事，2012.12月河南一建中标，通过朋友介绍与河南一建取得联系，需要缴纳5%保证金，此时与杨世海、陈光忠认识了，具体签订合同不记得了。2013.2月我知道杨打款400万元，陈打款100万元。河南一建与小安溪公司有一个框架协议，打500万诚信金。杨世海打款50万元，陈光忠打款100万元，是打给杨雪的。退还诚信金的请求是我本人所签，杨雪的签名也是本人所签。在没有向河南一建起诉前，我们先找的小安溪公司退还500万，小安溪的领导兰（音）主任说叫我们写请求，我们就写了，他们要领导研究，2014年春节我们去找过3、4次，最后次做了明确答复，告知研究决定只能依法起诉。该请求上“电话号码”的杨四海是我写的。杨世海和陈光忠不在场，杨四海就是本案杨世海。我和杨世海、陈光忠是一般关系，因本案所涉项目才认识。和张智是一般关系，因本案所涉项目才认识，比认识杨世海早些。框架协议中的500万元是汇入杨雪帐户的500万元。
关于法庭询问：请求中载明诚信金与分包协议约定的保证金是何关系？彭某称，李长兵在出具收据时，把诚信金钱和后面的钱都出具成保证金。诚信金500万元应由河南一建打，但他叫我们打。先叫我们打款500万元，将主合同签订后再签订分包合同，分包合同约定有保证金，我们要求此前的款要抵扣。
2、杨世海、陈光忠举示河南一建在中国银行股份有限公司合川支行114428214880号账户的资金往来明细（该证据系根据杨世海、陈光忠申请，由本院调取），证明目的：河南一建实际使用了该帐户，说明河南一建认可一审司法鉴定中所使用的开户、销户所用印章。
河南一建质证认为，证人彭某与本案存在利害关系，他和本案杨世海、陈光忠退还保证金情况一致。其陈述内容与高院另案中证言陈述相互矛盾，对其陈述的真实性不予认可。
对资金往来明细真实性无异议，关联性及证明目的不予认可，杨世海、陈光忠主张的保证金并未进入该帐户。
本院认为，河南一建举示的证据1，因该公司举示证据原件，本院对该证据的真实性予以确认。因该证据形成于收据出具之后，双方已经发生纠纷，故该证据不能证明收据不是该公司真实意思表示，本院对该证据的证明目的不予采信。证据2，由本院依据河南一建的申请向小安溪公司调取，再结合彭某的证词，本院确认该证据的真实性，但由于该证据落款为彭某、杨四海、李金明、陈光忠，该四人名字均为打印，彭某、李金明处加盖手印，杨四海、陈光忠处无手印，河南一建亦未举证证明该证据上存在杨四海、陈光忠手写签名，故该证据不能证明为杨世海、陈光忠向小安溪公司出具，也不能证明杨世海、陈光忠知晓该证据载明的内容，并在明知案涉项目已经中标作废的情况下仍向张智汇款90万元。证据3，来源于其他案件庭审，本院确认该证据的真实性。证据4，该证据来源于其他案件，与本案无关联，且本案一审鉴定机构说明载明“收据形成时间的鉴定因缺少与检材相同条件的同期比对样本，不具备鉴定条件；由于《收据》为第二联，其上的兰色复写文字笔画色料过于浅淡，无法对其与印文交叉部位的色料分布的微观形态特征进行观察检验，因此不具备朱墨时序检验的条件”，且河南一建对该说明质证后一审未申请重新鉴定，故一审鉴定程序合法，本院对该证据不予采信。杨世海、陈光忠举示的证据，彭某的证词关于退还诚信金的请求部分，与河南一建举示的该请求载明的内容一致的部分，本院予以采信。其余证词，无其他证据印证，本院不予采信。对于资金往来明细，本院对该证据的真实性予以确认。
本院二审查明：重庆市高级人民法院（2015）渝高法民终字第00364号民事判决认定如下事实：2012年12月17日，河南一建与重庆市合川区小安溪投资有限公司签订《一标施工总承包合同》，约定河南一建承包小安溪项目的市政工程、公路工程、桥梁工程、房屋建筑工程等，工程地点重庆市合川区小安溪生态产业园；合同价款约75亿元；承包人代表为李长兵；工程保证金（含履约保证金）为7.5亿元。河南一建公司为李长兵缴纳了社会保险费，李长兵的社会保险资料载明，李长兵的用工单位是河南一建公司。2012年11月，河南一建在中国银行合川支行营业部开立114428214880号账户。2012年11月2日，杨雪个人帐户向小安溪投资公司转款500万元，款项用途为合同履约金。该案原告向杨雪个人账户转款1280万元。河南一建与丰禧建筑公司签订的《工程分包协议》上，签字人为李长兵加盖河南一建合川小安溪建设项目部印章。该案判决由河南一建承担退还保证金及利息的责任。
杨世海转账的400万元中，2012年10月29日向杨雪个人账户转账50万元；在2012年11月20日至27日期间，向杨雪个人账户转账200万元，向其他账户转账15万元；在2013年3月6日，向其他账户转账40万，向张智账户转账95万元。2012年10月31日，陈光忠转账100万至杨雪个人账户。
2014年5月30日，河南一建在重庆商报遗失声明，载明李长兵以本公司及重庆分公司、合川分公司等对外的一切民事行为均为个人行为，一切法律责任由李长兵承担，与本公司及各分支机构无关；2015年3月17日，河南一建在重庆商报遗失声明河南一建公司遗失收据，票号为0006357-0006419，声明作废，本公司不对接收上述票据的单位或个人承担任何法律责任。
河南一建中国银行股份有限公司合川支行114428214880号账户的资金往来明细载明：2013年9月30日，该账户与河南一建丰都县丁庄物流园工程建设项目部存在资金往来；2013年11月15日，该账户与河南一建丰都县火车站存在资金往来；2013年12月13日至2014年11月期间，该账户与河南一建合川恒春凤凰城一期工程项目部存在10余笔资金往来；2014年12月1日，该账户与河南一建中国工商银行重庆市分行账户存在资金往来。
二审中，杨世海、陈光忠陈述，诚信金指招投标之前向业主缴纳框架协议约定的诚信金。保证金则是签订施工合同时缴纳保证金。其陆续支付保证金是涉案工程没有进场，都是逐渐缴纳，大家都在看能否进场，包括高院案件。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，河南一建应向杨世海、陈光忠退还保证金500万元及相应资金占用损失的前提是河南一建收取了杨世海、陈光忠保证金500万元，故本案争议的焦点问题是：河南一建是否收取了杨世海、陈光忠保证金500万元。
《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。杨世海、陈光忠在2012年10月至2013年12月期间，通过其本人或其他人向杨雪账户转款共计350万，其余账户转款150万元。首先，河南一建在2012年11月1日向小安溪公司出具授权委托书，授权杨雪代表其公司向小安溪公司转账500万元作为诚信金，从重庆市高级人民法院（2015）渝高法民终字第00364号民事判决查明的事实看，关于案涉工程，河南一建通过杨雪个人账户收取了多笔保证金共计1280万元，而该案件的原告所缴纳的保证金与杨世海、陈光忠相同，均未交至合同约定河南一建账户。杨世海、陈光忠向其他账户转账150万元，其中95万元是转至杨雪丈夫张智个人账户，2013年12月，河南一建向杨世海、陈光忠出具收款500万元的收据，该行为属河南一建对前述收款的追认行为。依据前述规定，本院确认河南一建收到杨世海、陈光忠缴纳的保证金500万元。河南一建主张杨世海陆续缴纳的钱不是保证金而是其他款项，但其对此未予举证证明，再结合一、二审中杨世海、陈光忠对为何陆续缴纳保证金的解释具有合理性，河南一建主张未收到保证金的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
河南一建上诉认为收据不能作为定案依据，一审鉴定程序违法，提取的河南一建5枚公章只有2枚与收据印文一致，不能确认收据公章的真实性。首先，一审鉴定所提取的5枚印文来源于河南一建中国银行合川支行114428214880号账户的开立、注销所使用的印文。从该账户的资金往来明细载明的内容看，该账户与河南一建其他项目部账户存在大量资金往来，而经本院两次询问河南一建其他项目部是否为该公司工程项目部时，该公司经本院释明仍未在指定的期限内作为答复，故本院推定河南一建其他项目部均为该公司项目部；再结合重庆市高级人民法院（2015）渝高法民终字第00364号民事判决认为该账户为河南一建所有，应认定该账户为河南一建开立并使用。根据生活经验法则，公司账户的开立、注销必须公司法人印章，河南一建开立和注销该账户所使用的印章应为该公司实际使用的印章，故李长兵虽是该账户开立的经办人，应推定李长兵开立账户所使用的印章系河南一建公司授权使用，而不能得出该枚印章系李长兵伪造的结论。因此，一审鉴定所提取的5枚印文虽存在不同，应认定为全部系河南一建实际使用的印章所盖。其次，河南一建向杨世海、陈光忠出具的收据为普通收据，并无河南一建专用的标志，如无河南一建印章，该收据并不能证明系河南一建收款。河南一建于2015年3月17日在重庆商报遗失声明，声明河南一建遗失本案所涉收据，反而证明河南一建明知该收据上加盖的印章为其公司所盖，否则无须声明。据此，河南一建该项上诉理由缺乏事实和法律根据，本院不予支持。
河南一建上诉认为，其公司未与杨世海签订分包合同，由于河南一建承包了案涉工程，河南一建合川小安溪建设项目部、河南一建的委托代理人李长兵就案涉工程与杨世海进行协商并签订分包协议，河南一建并加盖其公司小安溪项目部印章，故河南一建该项上诉理由缺乏相应的事实根据，本院不予支持。河南一建称其公司未刻河南一建合川小安溪项目部印章，与重庆市高级人民法院（2015）渝高法民终字第00364号民事判决认定不同，且未举示新证据推翻该判决认定的事实，故河南一建该上诉理由缺乏事实根据，本院不予支持。
关于河南一建上诉状中提出的司法鉴定申请，由于该公司在一审未申请重新鉴定，其二审提出该请求缺乏相应的法律依据，本院不予同意。
案涉分包协议无效，河南一建基于无效合同取得的保证金，应当退还杨世海、陈光忠，并支付资金占用损失。
综上所述，河南一建的上诉理由均不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46800元，由河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 瑜
审判员 赖生友
审判员 闫信良
二〇一七年一月十九日
（）
书记员 董昫顗