江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏01民终8320号
上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司,住所地江苏省南京市玄武区龙蟠中路69、37号。
主要负责人：娄伟民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：戴云涛，江苏宏邺律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：南京坤实建设工程有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区八卦洲街道大同生态产业园153号。
法定代表人：魏志清，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘明胜，该公司员工。
原审原告：徐才头，男，1953年7月16日生，汉族，道路清扫工。
委托诉讼代理人：徐劲，安徽华冶律师事务所律师。
原审被告：南京金剑兰景观工程有限公司，住所地江苏省南京市高淳县淳溪镇淳中路48号4幢105-2。
法定代表人：孙春连。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京公司）因与被上诉人南京坤实建设工程有限公司(以下简称坤实公司)、原审原告徐才头、原审被告南京金剑兰景观工程有限公司（以下简称金剑兰公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院(2016)苏0113民初1553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保南京公司上诉请求：1．撤销南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初1553号民事判决书，重新改判。2．本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原判决在认定徐才头的医疗费时，未依法依约扣除非医保用药部分的费用。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》（中保协调款[2006]1号）第十九条的规定，及上诉人《机动车第三者责任保险条款》第二十七条的约定可知，无论是在交强险范围内，还是在商业三责险范围内，均应参照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。徐才头所诉医疗费清单均为当庭提交，使其无法对医疗费用中的非医保部分进行具体审核，只能按照最低比例进行扣减。原判决在未查清徐才头医疗费构成时即认定不予扣除非医保用药，显属错误。
坤实公司辩称，同意一审判决。
徐才头辩称，保险公司扣除非医保用药的理由不能成立。扣除非医保用药条件属于保险法规定的保险免责条款，在保险人不能提供证据证明其向被保险人履行了提示和明确说明义务的情况下，该条款是无效的。所以保险公司以该条款为由主张扣除非医保用药费用不能成立。
金剑兰公司未到庭发表意见。
徐才头向一审法院起诉请求：1.判令坤实公司、人保南京公司、金剑兰公司赔偿其医疗费235702.72元；2.诉讼费由坤实公司、人保南京公司、金剑兰公司承担。事实和理由：2016年1月16日，案外人刘明胜驾驶苏A×××××号重型自卸货车沿红山路由北向南行驶至常发广场附近时，撞到机动车车道内由金剑兰公司安排清扫渣土的工人徐才头，造成徐才头摔倒受伤的交通事故。该事故的基本事实和刘明胜的过错，已经南京市公安局交通管理局第一大队处理勘查及调查取证予以确认。徐才头受伤后先后在江苏省中西医结合医院及南京悦群医院住院治疗，在住院期间，徐才头及其亲属已垫付巨额医疗费，但因其伤情过重，治疗至今未终结，仍需大量医疗费。刘明胜系坤实公司工作人员，事故发生时正在履行职务，其所驾驶的苏A×××××号车在人保南京公司投保了机动车交强险及限额为100万元的不计免赔商业三者险，事故发生在保险期间。刘明胜驾驶车辆致徐才头受伤，侵害了其健康权，因刘明胜为坤实公司工作人员，故坤实公司应对其在履行职务过程中造成的他人损害承担赔偿责任，人保南京公司应依据保险合同约定对其被保险车辆导致的第三人损害承担先行赔付的责任。徐才头为维护自身合法权益，诉至法院，请求法院支持诉请。
一审法院认定事实：2016年1月16日2时许，刘明胜驾驶苏A×××××号重型自卸货车，沿玄武区红山路由北向南行驶至常发广场附近时，撞到在机动车道内由金剑兰公司安排清扫渣土的工人徐才头（被撞时身着橙色反光背心），造成徐才头摔倒受伤的交通事故。此事故经交警一大队处理，认为通过现场勘查及调查取证，刘明胜驾驶机动车在事故发生时存在疏于观察的过错，但被撞清扫渣土工人徐才头在事故发生时的动态无法确认，故依据《道路交通事故处理程序规定》第五十条之规定，出具事故证明，未对事故责任进行认定。苏A×××××号车登记所有人为坤实公司，刘明胜系该公司员工，事故发生时正在执行职务。苏A×××××号车在人保南京公司投保了交强险及限额为100万元的商业三者险，并附加投保了不计免赔险，本起交通事故发生在保险期间。徐才头系金剑兰公司工人，事故发生时由该公司安排在事发路段清扫渣土。事故发生当日，徐才头即被送往江苏省中西医结合医院进行救治，并于当日被收治住院，同年2月4日出院，住院19天。出院诊断为：1.多发伤；2.颅底骨折右颧弓、额骨骨折；3.气颅；4.脑梗塞；5.脑疝；6.头皮挫裂伤；7.右肺多发挫裂伤；8.外伤性肺囊肿；9.右侧多发肋骨骨折；10.脾破裂；11.肺部感染。出院医嘱建议:1.建议外院行高压氧进一步治疗；2.有情况门急诊随诊。出院同日，徐才头转入南京悦群医院继续住院治疗，同6月18日出院，住院135天。出院诊断为：1.植物状态；2.重型颅脑损伤；3.脑梗死；4.肺部感染（气管切开术后）；5.双侧胸腔积液；6.右侧多发性肋骨骨折；7.脾切除术后。出院医嘱建议继续康复治疗，加强营养及护理等。截至2016年6月18日，徐才头共产生医疗费401235.6元，其中徐才头自行支付200702.7元，坤实公司垫付190532.9元，人保南京公司垫付10000元。本案在一审审理过程中，徐才头向原审法院提出先予执行申请，原审法院作出（2016）苏0113号民初1553号之一号民事裁定书，裁定人保南京公司向徐才头先予支付医疗费50000元，该公司现已履行完毕。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。徐才头因本起交通事故受伤，侵权人应当承担侵权责任。交警一大队对事故责任未作出认定，原审法院经调取涉案交通事故处理卷宗及听取庭审当中双方当事人陈述，认为坤实公司的驾驶员刘明胜驾驶机动车上路，在行驶中疏忽观察，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款的规定，是事故发生的主要原因；徐才头未经许可，夜间占用道路从事非交通活动，且未在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十一条、第三十二条第二款的规定，是本起事故发生的原因之一。原审法院根据双方当事人在本起事故中的行为对事故发生的作用及过错的严重程度，依法认定坤实公司的驾驶员刘明胜在本起事故中承担主要责任，徐才头承担事故次要责任，金剑兰公司非本起交通事故当事人，对于事故的发生不承担责任。徐才头系由金剑兰公司安排清扫渣土的工人，其因从事该公司安排的工作遭受损害，属于其他侵权法律关系调整范畴，对其与金剑兰公司之间就本起交通事故而产生的赔偿问题，在本案中不予一并处理，徐才头与金剑兰公司可依据其合同关系自行协商处理或另行提起诉讼。因本起事故发生在机动车与行人之间，故原审法院依法确认刘明胜承担事故责任的比例为80%，徐才头承担事故的责任比例为20%。因刘明胜为坤实公司员工，事故发生时正在执行职务，且无证据证明刘明胜对于损害后果的发生存在故意或者重大过失，故相应赔偿责任应由坤实公司承担。本起交通事故发生在保险期间，人保南京公司作为苏A×××××号车交强险和商业三者险的保险人，负有首先在交强险限额范围内予以赔偿的义务。超出交强险限额部分，人保南京公司应当根据保险合同就投保人应承担的部分予以赔偿，仍有不足部分，由坤实公司按责承担赔偿责任。关于徐才头主张的各项损失，认定其主张的医疗费损失为235702.7元，其中包含坤实公司垫付的35000元。坤实公司垫付的其他医疗费（其提交的医疗费票据记载金额）因不包含在徐才头诉请中，且根据徐才头伤情，其后期继续治疗费用及伤残赔偿金等可能超出保险公司承保限额，故对该部分费用在本案中暂不予一并处理。人保南京公司提出扣除非医保用药费用的抗辩，因其所提交的医疗审核表经庭审质证，其他当事人不予认可，且该公司未能提交替代性药物清单等其他证据予以佐证，故对该项抗辩不予采纳。因人保南京公司已垫付交强险项下医疗费10000元（包含在坤实公司提供的票据中），故徐才头的上述损失由人保南京公司在商业三者险限额内按责赔偿188562.2元（235702.7元×80%），余款47140.5元由徐才头自行负担。坤实公司垫付的35000元医疗费，由人保南京公司从上述应赔偿给徐才头的款项中予以扣除并直接返还给坤实公司，人保南京公司依据原审法院先予执行裁定已支付的50000元赔偿款从上述应赔偿给徐才头的款项中直接予以扣除。鉴于坤实公司在本案中所应负的事故损失赔偿责任已通过其车辆保险人即人保南京公司全额代为赔付，故原审法院对坤实公司在本案中所负的民事赔偿责任予以免除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中国人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定,判决:一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效之日起十五日内赔偿徐才头医疗费损失103562.2元，同时返还南京坤实建设工程有限公司垫付款35000元；二、驳回徐才头对南京坤实建设工程有限公司的诉讼请求。
二审中，当事人均未提交新证据。原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：原审法院未扣除非医保用药费用有无不当。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。机动车第三者责任保险条款中关于保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额的约定，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第九条第一款规定的减轻保险人责任的情形，属于《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十一条第二款规定：保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。在本案审理中人保南京公司未能举证证明其在签订保险合同时已将合同中所涉扣除非医保用药的概念、内容及其法律后果在订立保险合同时已向投保人履行了充分的说明义务。另，人保南京公司上诉认为存在非医保用药，其一、二审中均未能提交相关证据证明非医保用药审核明细，故人保南京公司主张扣减非医保用药费用的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人人保南京公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 霞
审 判 员 葛亚健
代理审判员 冯婧雅
二〇一六年十一月九日
书 记 员 张可欣