福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽03刑终59号
原公诉机关福建省仙游县人民检察院。
上诉人(原审被告人)黄秀明，男，1970年2月5日出生于福建省仙游县，汉族，小学文化，农民，住福建省仙游县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年5月15日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现押于仙游县看守所。
福建省仙游县人民法院审理福建省仙游县人民检察院指控原审被告人黄秀明犯开设赌场罪一案，于2016年12月7日作出(2016)闽0322刑初689号刑事判决。宣判后，原审被告人黄秀明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年9月份至2016年4月20日间，被告人黄秀明向黄某某租用位于仙游县枫亭镇和平村艾丽斯工厂对面的两坎店面用于开设赌博机店，并聘请朱2、朱3二人在赌博机店内负责日常的经营管理活动。该店内摆放一台八人型“飞禽走兽”赌博机以及四台单人型“斗地主”赌博机供人赌博，其中“飞禽走兽”按100元兑换2000积分，参与赌博人员赢取积分后可以按同等比例用积分兑换现金。经现场查获，大型赌博机上，显示上分2639200，下分1938830，经计算共非法获利35018.5元。2016年4月20日，仙游县公安局当场查获涉案赌博机店并扣押1台八人型“飞禽走兽”赌博机和4台单人型“斗地主”赌博机。
2016年5月14日，被告人黄秀明被警方当面传唤到案。
原判认定上述事实的证据有：
（一）物证、书证
1.赌博机照片证实，“飞禽走兽”赌博机上显示上分2639200，下分1938830。
2.交易明细证实，2013年8月25日，黄某某名下银行卡被存入10000元、9000元。
3.扣押清单证实，2016年4月20日，警方从朱2处扣押1台八人型“飞禽走兽”赌博机和4台单人型“斗地主”赌博机。
4.行政处罚决定书证实，2016年4月29日，林某某、易某某、郭某某、朱某1、王某某、叶某、余某某等人因在涉案赌博机店内赌博被行政处罚的情况。
5.仙游县公安局出具的设备认定书证实，涉案飞禽走兽赌博机系具有赌博功能的游戏机，可以同时供8人进行赌博；涉案斗地主赌博机，系具有赌博功能的游戏机，可以同时供1人进行赌博。
6.仙游县公安局出具的到案经过证实，2016年4月20日，警方到涉案赌博机店检查时当场口头传唤朱3、朱2到案配合调查；2016年5月14日，警方到黄秀明家中当面口头传唤黄秀明到案配合调查。
（二）证人证言
1.黄某某（系涉案赌博机店面房东）述称，2008年左右，其就将挂着“来信特约代理点”的两坎店面租给黄秀明，一开始有签订合同，后来续租就没有再签订。黄秀明初始租店系经营手机跟电话服务，后更改为网吧。2013年8月左右，其过去收取房租时，该店面（当时已经是网吧）摆放着五六台单人型游戏机，系黄秀明夫妇二人负责管理。2014年7、8月份，其送房租催缴单到店铺时有看到两名年轻男子，该男子答应说汇款缴纳房租。10天后，其就收到一笔20000元现金汇款。当时店铺已经被用木板隔开，其中一坎店面是开着，里面经营饮料、手机卡之类；另一坎店面是锁着的。该两坎店面一直是租给黄秀明，2013年前是通过黄秀明名下的银行卡转租，2014年、2015年就变成是ATM现金汇款。
2.朱某2（1999年8月26日出生）述称，涉案赌博机店需从朱3经营的小卖铺进入，平日系朱2在负责管理，偶尔朱3也帮忙上分之类，还有一个“小力”也在管理，经营时间是从16点至0点或2、3点，不清楚具体开店时间，但其曾于2015年中有过去玩耍。店内摆放1台八人型赌博机以及4台单人型赌博机，大型赌博机是玩“飞禽走兽”，客人按照100元兑2000积分从朱2处购买后上分玩，之后在机上抓各种动物，押中不同的动物得到不同倍数的积分，最后也按照2000积分兑换100元换回现金。其跟朱2是邻居，关系很好，平常没事过去玩的时候有帮忙打扫卫生，但并没在店内上班拿工资。2016年4月20日19时许，其又过去玩耍到20时许被警方当场查获。
3.余某某述称，涉案赌博机店放有1台八人型赌博机以及4台单人型赌博机，其中1台赌博机是玩飞禽走兽，赌博规则是客人按照100元兑2000积分从管理人员处购买后上分玩，之后在机上抓各种动物，押中不同的动物得到不同倍数的积分，最后也按照2000积分兑换100元换回现金。2016年4月20日17时许，其到涉案赌博机店内玩耍，用50元兑换1000积分，1个小时后就赢了500元。
4.郭某某述称，涉案赌博机店大门都不开，只有从小卖部侧门进出口进入，内部放有1台八人型赌博机以及4台单人型赌博机，其中1台赌博机是玩飞禽走兽，赌博规则是客人按照100元兑2000积分从管理人员处购买后上分玩，之后在机上抓各种动物，押中不同的动物得到不同倍数的积分，最后也按照2000积分兑换100元换回现金。2015年时其有玩过一次，2016年4月20日，其充值50元兑换1000积分，后来被警方当场查获。
5.林某某述称，2016年4月20日，其到一小卖部买烟，在旁边看到小门里面有赌博机，就也进去充值了200元，老板上分4000，后玩不到一会就被警方查获。涉案赌博机店内有1台“飞禽走兽”八人型赌博机以及4台“斗地主”单人型赌博机，其中1台赌博机是玩飞禽走兽，赌博规则是客人按照100元兑2000积分找管理人员购买后上分玩，之后在机上抓各种动物，押中不同的动物得到不同倍数的积分，最后也按照2000积分兑换100元换回现金；另一款斗地主赌博机是按照20元兑1000积分。
6.朱某1述称，涉案赌博机店大门都不开，只有从小卖部侧门进出口进入，内有1台“飞禽走兽”八人型赌博机以及4台“斗地主”单人型赌博机，其中“飞禽走兽”赌博机可以同时供8人赌博，赌博规则是客人按照100元兑2000积分找管理人员购买后上分玩，之后在机上抓各种动物，押中不同的动物得到不同倍数的积分，最后也按照2000积分兑换100元换回现金。2016年4月20日，其充值了100元上了2000分，没一会就输光了。
7.易某某述称，涉案赌博机店内有1台“飞禽走兽”八人型赌博机以及4台“斗地主”单人型赌博机，其中“飞禽走兽”赌博机可以同时供8人赌博，赌博规则是客人按照100元兑2000积分找管理人员购买后上分玩，之后在机上抓各种动物，押中不同的动物得到不同倍数的积分，最后也按照2000积分兑换100元换回现金。2016年4月20日，其充值了30元上了600分，玩一会就被警方当场查获。
8.叶某述称，涉案赌博机店内有1台“飞禽走兽”八人型赌博机以及4台“斗地主”单人型赌博机，其中“飞禽走兽”赌博机赌博规则是客人按照100元兑2000积分找管理人员购买后上分玩，之后在机上抓各种动物，押中不同的动物得到不同倍数的积分，最后也按照2000积分兑换100元换回现金。2016年4月20日，其和王某某也过去赌博，其充值了50元上了1000分，玩一会就被警方当场查获。
9.王某某述称，涉案赌博机店内有1台“飞禽走兽”八人型赌博机以及4台“斗地主”单人型赌博机，其中“飞禽走兽”赌博机赌博规则是客人按照100元兑2000积分找管理人员购买后上分玩，之后在机上抓各种动物，押中不同的动物得到不同倍数的积分，最后也按照2000积分兑换100元换回现金。2016年4月20日，其找到管理人员充值了180元上了3600分，输的差不多时候被警方当场查获。
10.王某2述称，涉案赌博机店内有1台八人型赌博机，赌博规则是客人按照100元兑2000积分找管理人员购买后上分玩，之后在机上抓各种动物，押中不同的动物得到不同倍数的积分，最后也按照2000积分兑换100元换回现金。现场管理人员有朱2，还有就是小卖铺看店的男子，平常也有跑到涉案赌博机店内帮忙上分或维修机器，另外一个男子负责清理卫生。2016年4月20日，其过去玩耍，因为当时没有位置，就准备在旁等着人走了再玩。之后，该店被警方当场查获。
11.苏某2述称的内容，与王某2基本一致。
12.郑某2（系涉案赌博机围观人员）述称，2016年4月20日，其到一小卖铺看到十几人在旁边的赌博机店内赌博，里面有1台八人型赌博机和4台小型斗地主赌博机。该赌博机店大门都是关闭的，从小卖铺右边小门进入。小卖铺看店的是一戴眼镜的男子，负责看小卖铺和进出赌博机店的小门。不久后，警方就当场查获该涉案赌博机店。
13.胡某某、李某某、黄某2、邹某某、陈某某（系涉案赌博机店内上网人员）述称的内容，与郑某2基本一致。
（三）勘验、辨认笔录
1.现场勘验笔录证实，2016年4月20日，警方在涉案赌博机店内当场查获1台八人型赌博机以及4台单人型赌博机。
2.辨认笔录证实，黄某某辨认出黄秀明；王某2辨认出朱2系负责收钱上分的人、朱3系负责维修的人、朱某2系负责打扫卫生的人；苏某2辨认出朱2系负责收钱上分的人、朱3系管理人员、朱某2系负责打扫卫生的人；朱3辨认出黄秀明。
（四）同案人、被告人的供述与辩解
1.朱2供称，涉案赌博机店大门是锁着，一般从隔壁小卖铺小门进入，内放有30台电脑、1台八人型“飞禽走兽”赌博机和4台单人型“斗地主”赌博机，其中1台飞禽走兽赌博机的赌博规则是客人按照50元兑2000积分购买后上分玩，之后在机上抓各种动物，押中不同的动物得到不同倍数的积分，最后也按照2000积分兑换50元换回现金；另一款斗地主赌博机是按照5元兑500积分。2016年3月中旬（又有述称2015年9月份，具体时间忘记），其被“阿呈”以2500元/月的工资聘请在该店上班，负责看上网人员和帮忙给赌博机上分，负责晚班；还有“阿新”也在上班负责白班。只有其一个人在该店现场负责，不清楚谁是老板，店内的赢利系每天收取大概200元总共拿了二三千元，每次系“阿呈”自己开摩托车到店内取。朱3涉案赌博机店隔壁开小卖铺，偶尔过来看店。后又述称，其系“阿新”雇佣的。其在涉案赌博机店上班只负责上分下分，不清楚怎么计算赌博机的利润。
2.朱3（系朱2堂哥）供称，其是负责经营小卖铺，通往小卖铺就是涉案赌博机店，该店是朱2在管理，店内放有1台八人型“飞禽走兽”赌博机和4台单人型“斗地主”赌博机，其中“飞禽走兽”赌博机的赌博规则是客人按照100元兑2000积分购买后上分玩，之后在机上抓各种动物，押中不同的动物得到不同倍数的积分，最后也按照2000积分兑换100元从朱2处换回现金。小卖铺和涉案赌博机店是同一个房东，不清楚名字，每个月房租500元。其回答不上为何不认识房东的原因。
后又供称，2014年9月份，其在小卖铺上班与朱2在涉案赌博机店上班都是被姨父黄秀明以2000元/月工资叫去的，这两坎店面的房租是黄秀明负责的。2014年9月，其就开始在店内上班，每个月能赚二三千元，而朱2负责的涉案赌博机店获利也都是当面交给黄秀明的。
3.黄秀明供称，其前几年也有租赁涉案赌博机店面来经营手机店，后面就没有做了。2016年3月份，其又以18000元、20000元的价格向黄某某租赁用来经营涉案赌博机店，而朱2、朱3均系被其以2000元/月工资雇佣过来看店的。“飞禽走兽”赌博机是其从一主动到店内推销的男子以6000元价格购买的，赌博规则是按照50元兑换2000积分，客人购买后就可以上分赌博，结束后又按照2000分兑50元换回现金；而“斗地主”赌博机是以300元价格购买的。其总共从涉案赌博机店获利7000、7500元。警方出示的赌博机照片显示上分2639200，下分1938830，其中上分是指客人在本台赌博机所上的分数，下分就是顾客退的分数。
原判认为，被告人黄秀明的行为构成开设赌场罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第六十一条的规定，作出判决：一、被告人黄秀明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币七万元。二、责令被告人黄秀明在本判决生效后五日内退出违法所得人民币三万五千零十八元五角。三、扣押在仙游县公安局的八人型“飞禽走兽”赌博机一台和单人型“斗地主”赌博机四台，由扣押机关依法处理。
上诉人黄秀明上诉称：其购买的赌博机系二手机，购买时里面已经有上分，原判认定非法获利数额有误，其实际获利仅有7500元；原判量刑偏重，请求对其减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人黄秀明伙同他人开设赌场的事实清楚，证据确实充分。据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。
关于上诉人黄秀明提出其购买的赌博机系二手机，购买时里面已经有上分，原判认定非法获利数额有误，其实际获利仅有7500元的上诉理由。经查，原判根据侦查机关当场查获的赌博机上显示的上分、下分的内容，结合在案的多名证人证言所证实的该赌博机的兑换规则，计算出上诉人的非法获利数额为35018.5元，证据确实、充分，计算方法并无不当，可以认定。且黄秀明提出购买的赌博机系二手机，购买时里面已有上分的供述，得不到其他证据的印证，无法认定。故上诉人黄秀明此节上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人黄秀明以营利为目的开设赌场，供不特定的人员进行赌博，非法获利35018.5元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。综合考虑上诉人黄秀明的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，原判对其量刑并无不当。上诉人黄秀明提出原判量刑偏重，请求减轻处罚的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林越峰
审 判 员 陈若男
代理审判员 胡国瑞
二〇一七年三月二日
书 记 员 许丽珊
附：本案有关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。