重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝高法民终字第00322号
上诉人（原审原告）：王卫红。
委托代理人：胡冬舫，重庆佳程律师事务所律师。
委托代理人：邱光耀，重庆俊杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳市方大建科集团有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新技术产业园南区科技南十二路方大科技大厦19楼。
法定代表人：熊建伟，该公司董事长。
委托代理人：金光辉，北京市中伦律师事务所律师。
委托代理人：唐禄军，重庆潜卫律师事务所律师。
原审第三人：中国电信股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市北部新区星光五路189号。
负责人：赵强，该公司总经理。
委托代理人：宋涛，中豪律师集团（重庆）事务所律师。
委托代理人：崔建昕，该公司员工。
上诉人王卫红与上诉人深圳市方大建科集团有限公司（以下简称深圳方大公司）、原审第三人中国电信股份有限公司重庆分公司（以下简称电信重庆分公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第一中级人民法院于2014年6月19日作出（2010）渝一中法民初字第00128号民事判决，王卫红和深圳方大公司均对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，先后于2014年11月25日、12月9日公开开庭审理了本案，王卫红及其委托代理人胡冬舫、邱光耀，深圳方大公司的委托代理人金光辉、唐禄军，电信重庆分公司委托代理人宋涛、崔建昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2006年1月6日，深圳方大公司作为甲方、王卫红作为乙方签订《投标合作协议》，约定：“乙方协助甲方参与重庆市电信综合大楼外装饰工程投标工作，双方本着平等互利的原则，经友好协商，达成如下协议：一、甲方责任1.具体协助乙方进行本工程的投标文件的制作，处理投标过程中相关方面的业务工作。所有相关费用由乙方承担。2.工程中标后与业主签订本工程施工合同，并将施工合同授权给乙方进行经营管理。二、乙方责任1.在本工程的招投标过程中，仅运作甲方对本工程的投标，力争确保甲方中标。2.待甲方中标，施工合同签订后，与甲方另行签订本工程的《施工授权承包经营合同》，在甲方的授权范围内，认真履行合同，确保甲方声誉。3.为确保工期、质量、工人工资发放及货款的支付，甲方将派一名代表对项目进行监管，乙方向甲方支付派驻项目的代表工资和相关差旅、住宿费等。工资标准为：6000-1万元／月，差旅要按实际发生处理。（此费用不在甲方管理费之内）。四、其它条款3.工程中标后，甲方与乙方另行签订本项目的《施工授权承包经营合同》，乙方向甲方交纳工程结算总造价2.5%的管理费。乙方需承担向政府缴纳与本项目有关的所有税费。”
2006年3月24日，深圳方大公司作为甲方、王卫红作为乙方签订了《工程项目经营管理承包合同》（以下简称《承包合同》），该合同主要条款约定内容如下：“第一条工程承包范围和内容：一、承包范围和内容：详见招标文件及甲方与建设单位签订的施工合同（含补充合同）中规定的范围和内容。四、施工工期：满足合同约定的工期要求。五、承包费用：1.乙方按本工程结算总金额的2.5%向甲方上缴工程利润，此利润在收到每笔工程款时按比例收回，并在工程款回收至95%时全额交完。六、承包方式：1.甲方将重庆市电信综合大楼外装饰工程以工程经营管理负责制的方式承包给乙方。工程范围同甲方与建设单位签订的主承包合同。2.本工程实行由乙方负责全面承包管理，依据甲方与建设单位签订的施工合同要求，实行乙方包工期、包材料、包质量、包安全、包竣工验收、包保修、包工程资料归档、包税金、包应缴甲方利润及包本工程所发生的一切费用，自负盈亏，并履行甲方与建设单位签订的施工合同中约定的承包人应履行的责任条款。第二条双方的权利义务和责任：一、甲方的责任、权益及工作：1.根据甲方的幕墙工程项目管理条例，甲方向乙方委派项目管理代表，全面监督该工程质量、安全、进度、材料情况和该工程资金运行情况，行使本合同约定的权利，履行合同约定的义务。二、乙方责任、权益及工作：1.乙方……依照甲方与建设单位签订的施工合同，……，全面履行甲方与建设单位签订的施工合同中承包方的责任及工作。第三条工程项目印章及资金使用管理：四、乙方需向甲方交纳相当于合同额3%的现金或财产（不少于30万元，不大于50万元）作为合同履行、工程质量、安全、劳务工工资及材料款支付的保证金。此保证金至项目竣工移交建设单位后两个月内无息退还。”
2006年1月26日，重庆市电信有限公司向深圳方大公司发出案涉工程中标通知并依法备案。2006年4月6日，重庆市电信有限公司作为发包人、深圳方大公司作为承包人签订《重庆市电信有限公司综合大楼外装饰工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定：由深圳方大公司承包修建“重庆市电信有限公司综合大楼”工程。该合同协议书部分约定：承包范围：整个综合楼工程的单元式隐框玻璃幕墙、干挂石材幕墙、铝板幕墙、玻璃屋面、金属屋顶及电动玻璃百页、北大厅内的外墙面装饰等工程的施工图深化设计和施工（含保修）具体详见工程量清单；合同工期日历天数90天；合同价款金额36884937.93元。合同专用条款23条约定了合同价款采用固定价格合同，风险费用计算方法执行招标文件，该条还对风险范围以外合同价款调整的具体方法进行了约定。合同专用条款33条约定了竣工结算方式：工程验收合格后十五日内承包人提交完整的工程竣工资料和结算书，发包人在收到承包人完整的竣工验收资料及结算资料后30日内依法送交审计单位进行审计；发包人在收到审计单位提交的审计报告后15天内按约定方式支付工程款。合同专用条款37条约定争议协商解决不成则提交重庆仲裁委员会仲裁。《施工合同》专用条款第7条约定项目经理为陈晖；备案项目经理自始至终为陈晖。
2007年10月8日，重庆市电信有限公司与深圳方大公司签订《重庆电信有限公司综合大楼幕墙工程补充协议》，约定案涉工程合同暂定金额增加18115062.07元，最终工程款仍以工程审定结算款为准。
2008年1月2日，重庆市电信有限公司与深圳方大公司签订《关于重庆市电信综合大楼外装工程费用问题的补充协议》，就案涉工程设计费、铝型材费用、石材费用、试验费用等费用的补偿问题达成一致，并约定合同暂定总金额调整为6000万元，最终工程款仍以工程审定结算款为准。
案涉工程施工许可证载明2006年9月8日开工，竣工验收备案资料载明实际开工日期为2006年11月12日。
电信重庆分公司于2008年1月23日成立。2008年2月25日，重庆市电信有限公司被中国电信股份有限公司吸收合并，其债权债务由中国电信股份有限公司承继。重庆市电信有限公司于2008年2月26经工商核准注销。中国电信股份有限公司授权电信重庆分公司承继涉案工程债权债务。王卫红、深圳方大公司对此均无异议。
2008年6月20日，电信重庆分公司以案涉工程超期仍未完工为由函告深圳方大公司解除《施工合同》，案涉工程遂于同月24日停止施工。经深圳方大公司与电信重庆分公司在仲裁案审理过程中协商，双方就继续履行原《施工合同》达成一致，并于同年11月20日恢复施工。2009年6月15日工程竣工。2009年7月3日，电信重庆分公司入驻案涉工程电信大楼办公。
截止2008年4月16日，电信重庆分公司已支付深圳方大公司案涉工程款46603632.53元，王卫红自认已收到案涉工程款共计46603632.80元。
另查明：2006年2月23日，王卫红从其与深圳方大公司的共管账户中向重庆市电信有限公司转账300万元作为保证金。2007年1月25日、8月10日、11月28日王卫红又先后向深圳方大公司支付了10万元、20万元和20万元保证金，共计50万元保证金。2007年10月29日重庆市电信有限公司向深圳方大公司退还保证金184.5万元，王卫红收到此笔退款。
同时王卫红还主张除前述保证金外，其另行以深圳方大公司名义分别于2006年1月6日和同年3月14日以现金存款方式向重庆市电信有限公司交纳保证金40万元和29万元，并举示了重庆市电信有限公司开具的收条原件。方大公司对王卫红持有收条原件无异议，但不认为王卫红实际交纳了该两笔共计69万元的保证金。电信重庆分公司认可收到该两笔保证金，但不清楚谁是实际交款主体。
另查明：2008年6月23日，电信重庆分公司作为申请人，深圳方大公司作为被申请人，就涉案工程建设工程施工合同纠纷一案，向重庆仲裁委员会申请仲裁，请求：1.解除申请人与被申请人签订的《施工合同》、《重庆电信有限公司综合大楼幕墙工程补充协议》、《关于重庆电信综合大楼外装工程费用问题的补充协议》及其相关合同或协议。2.裁决被申请人立即撤离施工工程现场，移交已完工部分的外装工程。3.裁决被申请人支付申请人违约金（截止2008年7月16日违约金金额为3528万元，从次日起以6000万元为本金，按日千分之一计算至重庆市电信有限公司综合大楼外装饰工程竣工验收合格之日止）。4.裁决被申请人立即移交重庆市电信有限公司综合大楼外装饰工程设计及施工资料（资料应符合国家相关规定）给申请人，以便办理工程竣工验收。如被申请人不提交，应比照延期竣工违约金赔偿申请人损失。5.由被申请人承担申请人因仲裁产生的相关费用（包括律师费、鉴定费等全部费用）。6.由被申请人承担全部仲裁费用。深圳方大公司提出如下仲裁反请求：1.裁决申请人赔偿被申请人因其擅自解除并终止外装合同的执行所导致的停工损失401966.40元。2.裁决申请人支付工程进度款100万元，并按照《施工合同》支付违约金（按银行同期贷款利率计算）。3.裁决申请人承担本案全部仲裁费用（含律师费用）。仲裁庭审过程中，电信重庆分公司放弃了前述其1、2、4、5项仲裁请求，深圳方大公司放弃了其全部仲裁请求。2010年9月2日，重庆仲裁委员会作出（2008）渝裁经字第127号裁决书，认定《施工合同》合法有效，并裁决深圳方大公司支付电信重庆分公司违约金450万元。该裁决书现已生效。
另查明：2014年3月12日，“深圳市方大装饰工程有限公司”经工商核准更名为“深圳市方大建科集团有限公司”。
另查明：2010年，重庆天健工程咨询有限公司接受电信重庆分公司委托，对案涉工程结算造价进行审核，送审结算金额为60983575.35元，审定结算金额为56101640元。电信重庆分公司已实际支付案涉工程款46603632.53元。电信重庆分公司陈述抵扣相关款项后，尚欠深圳方大公司50万元，深圳方大公司对此表示认可。王卫红表示对深圳方大公司与电信重庆分公司之间的结算和付款情况不清楚。
本案审理过程中，王卫红举示了一份编制日期为2009年10月8日的《建设工程造价预（结）算书》（以下简称《结算书》），包括首页和“增减项目明细表”2页：首页载明工程造价62173888.19元，建设单位及监理单位栏处无签名或印章，施工（编制）单位负责人栏处王卫红、陈晖并排签字，两人在2页明细表中也予以签字确认。王卫红主张该《结算书》系双方就案涉工程的有效结算依据，王卫红应收工程总价款为62173888.19元。深圳方大公司表示不清楚该《结算书》如何形成，认为该《结算书》没有反映三方当事人意志，不具备生效要件，对三方当事人无约束力；该《结算书》也没有列明结算的依据，王卫红也没有说明结算的依据。同时主张，由于案涉工程后期部分由深圳方大公司施工完成，王卫红应得工程款只能按照施工成本进行结算。电信重庆分公司表示不清楚该《结算书》如何形成，并陈述其未曾收到该份《结算书》。本案审理过程中，各方当事人均未对案涉工程造价申请司法鉴定。
一审法院根据王卫红关于停工、怠工、窝工损失的鉴定申请和意见委托重庆中鼎工程造价咨询有限责任公司对案涉工程停工、怠工、窝工损失按现行定额进行司法鉴定。重庆中鼎工程造价咨询有限责任公司以无法对怠工、窝工的时间以及停工、怠工、窝工时期内涉及的人工和机械用量进行确定，故无法作出鉴定为由，于2012年7月31日退回鉴定委托。王卫红对此要求重新选定鉴定机构进行鉴定，一审法院为保障当事人充分行使举证权利，委托重庆铂码工程咨询有限公司对案涉工程停工、怠工、窝工损失进行鉴定。鉴定过程中，王卫红放弃对怠工损失进行鉴定。该鉴定机构出具鉴定结论如下：案涉工程施工过程中现场生产工人停工、窝工损失为487188元，现场机械停置费为280008.18元；若施工脚手架在工程正常工期90日内由原土建单位搭设、其余时间由王卫红自行搭设，则周转材料停置费为1083236.14元；若施工脚手架标志塔部分是深圳方大公司搭设、其余部分均由原土建单位搭设，则标志塔部分周转材料停置费为10752.54元。王卫红对此表示认可，并根据该鉴定结论向深圳方大公司主张停工、窝工损失赔偿1850432.32元。深圳方大公司对鉴定结论不予认可，认为王卫红举示的证据不能证明窝工发生时间，也不能证明窝工期间的人员、机具设备等情况。其申请将2006年9月8日至2009年6月15日期间扣除正常工期和停工时间外按窝工期间占一半的方式没有依据。故鉴定报告与本案无关联性，不应采信。电信重庆分公司认为该鉴定报告与其无关。
一审庭审期间，深圳方大公司以王卫红在案涉工程施工过程中拖延工期、擅自停工导致深圳方大公司向业主支付违约金450万元、王卫红使用假冒建筑材料和拖欠材料供应商货款导致深圳方大公司遭受损失、王卫红停工后深圳方大公司于2008年11月20日接手案涉工程施工直至完工为由，向一审法院另案【（2011）渝一中法民初字第00324号】提起诉讼，请求判令王卫红承担相应责任。现该案正在审理过程中。深圳方大公司就其在本案中抗辩王卫红未做完案涉工程与前述（2011）渝一中法民初字第00324号案的处理关系的问题中认为，本案抗辩意见中所涉及的金额应该在可能给付王卫红的款项中抵扣。但由于已另案起诉王卫红，本案抗辩理由所涉金额可不在本案判决中考虑，只是作为法庭认定案件事实的证据。
王卫红请求一审法院判令：1.深圳方大公司支付王卫红工程款1523万元，并按同期中国人民银行贷款利率承担自2009年7月3日起至实际给付之日间的利息。2.深圳方大公司退还王卫红保证金2345000元（1845000元和50万元），并按同期中国人民银行贷款利率承担自收取保证金之日起至实际给付之日间的利息。3.深圳方大公司赔偿王卫红停工、窝工而造成的损失1850432.32元。
一审法院认为，本案争议焦点有：一、王卫红与深圳方大公司之间的法律关系性质及合同效力；二、王卫红向深圳方大公司主张工程款及利息是否具有事实和法律依据；三、深圳方大公司对停、窝工损失有无责任以及责任的大小；四、深圳方大公司应退王卫红多少保证金，保证金的利息应如何主张。一审法院分别评判如下：
一、王卫红与深圳方大公司之间的法律关系性质及合同效力问题
电信重庆分公司与深圳方大公司签订《施工合同》前，王卫红已经与深圳方大公司签订《投标合作协议》，明确约定由王卫红以深圳方大公司名义投标，中标后深圳方大公司与电信重庆分公司签订的施工合同交由王卫红经营管理，王卫红向深圳方大公司交纳管理费。深圳方大公司中标案涉工程后，双方签订的《承包合同》同样约定了王卫红以深圳方大公司名义履行深圳方大公司与电信重庆分公司签订的施工合同，王卫红承担一切费用并自负盈亏，王卫红向深圳方大公司交纳管理费。此后，深圳方大公司才与电信重庆分公司正式签订案涉工程《施工合同》。故双方之间系借用资质与出借资质的关系。双方签订的《投标合作协议》与《承包合同》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项之规定，应属无效。因本案王卫红只向深圳方大公司主张实际施工人权利，深圳方大公司与电信重庆分公司签订的《施工合同》是否有效与本案无关，故一审法院对此不作评判。
二、王卫红向深圳方大公司主张工程款及利息是否具有事实和法律依据的问题
案涉工程已竣工验收备案，电信重庆分公司已实际入驻案涉工程，按照前述司法解释第二条规定，王卫红有权参照合同约定向其合同相对方即深圳方大公司主张支付工程价款。王卫红依据陈晖签字的《结算书》主张其应得案涉工程总价款，深圳方大公司认为其依据不足，一审法院认为确认该《结算书》作为王卫红与深圳方大公司之间的结算依据更符合客观实际。主要理由如下：1.案涉工程系王卫红以深圳方大公司名义实际施工。故无论实际上是王卫红还是深圳方大公司在施工，对外形式上的施工人均应该是深圳方大公司。深圳方大公司抗辩王卫红未施工完毕，这与王卫红持有案涉工程竣工图原件相矛盾。同时，如果王卫红中途退场，那么王卫红与深圳方大公司之间的合同理应终止履行，深圳方大公司的接续施工不存在构成为王卫红垫付工程款、材料款等费用，这同样与深圳方大公司在（2011）渝一中法民初字第324号案中的诉讼请求相矛盾。故案涉工程客观上存在王卫红与深圳方大公司结算的前提条件。2.陈晖系深圳方大公司为案涉工程指派的项目管理代表。虽然深圳方大公司主张陈晖于2007年3月从公司辞职，故此后陈晖应该属于王卫红聘请的项目人员，但深圳方大公司对此未举证证明。即使陈晖辞职属实，深圳方大公司与电信重庆分公司一直未就项目经理申请变更备案登记，竣工档案资料也以陈晖作为项目经理办理，足以证明案涉工程深圳方大公司的项目管理代表一直系陈晖。3.陈晖签署《结算书》的时间在深圳方大公司和电信重庆分公司编制案涉工程竣工验收资料之前，同样证明陈晖前述签字行为系履职期间所为。4.基于陈晖的身份，其在《结算书》上的签字行为足以代表深圳方大公司。由于王卫红系借用深圳方大公司资质施工，相对于案涉工程建设单位深圳方大公司才是名义施工方，故陈晖代表深圳方大公司只能在施工单位负责人栏处签字。无论深圳方大公司代表与王卫红是否同在一栏处签字，无一例外均表示对该结算金额的确认。5.虽然深圳方大公司就案涉工程的送审金额与此不同且被电信重庆分公司审减，但其未能举证证明王卫红参与此造价审定，该行为违背了双方约定的结算方式，故不排除存在擅自处分王卫红权益的情形。6.本案深圳方大公司主张王卫红仅能主张施工成本，但其作为掌握有完整竣工结算资料的一方（其与电信重庆分公司完成结算审计的事实足以证明此点）并未举证证明王卫红应得的施工成本低于前述结算价。7.本案王卫红作为实际施工人，垫资巨大，结算争议历时几年，尽快解决纠纷，有利于化解各种社会矛盾、促进社会和谐。8.至于深圳方大公司是否存在为王卫红垫付工程款和材料款的问题，深圳方大公司已另案诉讼，本案对此不作审理和抵扣处理。故一审法院依法确认前述陈晖签字的《结算书》合法有效，对王卫红与深圳方大公司均有法律约束力。
基于双方《承包合同》约定王卫红需向深圳方大公司交纳工程结算总造价2.5%的管理费，该费用理应作为王卫红的合同预期成本，同时王卫红也没有理由因合同无效反而得到超过合同预期的利益，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，王卫红的应得工程总价款应为62173888.19元×（1-2.5%）=60619540.99元。扣减其自认的已收款46603632.80元，深圳方大公司尚欠王卫红工程款14015908.19元，应予支付王卫红。
因案涉工程至迟于电信重庆分公司入驻案涉工程之日即2009年7月3日交付，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条第（一）项之规定，前述欠付工程款应自2009年7月4日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清时止。
三、深圳方大公司对停、窝工损失有无责任以及责任大小的问题
一审法院认为，王卫红举示的证据均无法证明除2008年6月24日至同年11月20日期间案涉工程停工外，案涉工程何时发生了窝工以及窝工发生的原因。虽然王卫红举示了重庆铂码工程咨询有限公司关于案涉工程停工、窝工损失的鉴定报告，但该鉴定报告结论是在王卫红自行确定的窝工期间按定额而非实际人工和机械闲置费用作出，无法证明王卫红实际产生的窝工损失。虽然各方当事人对案涉工程停工期间无争议，但王卫红明确陈述造成本案停、窝工的原因和责任均在电信重庆分公司，其主张系电信重庆分公司的原因导致深圳方大公司并进一步导致王卫红无法正常施工，但其并未举证证明其停工原因在深圳方大公司。故其主张深圳方大公司承担其停工与窝工损失缺乏事实依据，一审法院对此不予支持。
四、深圳方大公司应退王卫红多少保证金，保证金的利息应如何主张的问题
1.关于王卫红与深圳方大公司争议的两笔保证金69万元是否由王卫红出资的问题，深圳方大公司认为应当以银行记录为准，但银行记录仅有现金存款凭证，无经办人个人签名，无法直接证明存款主体；而王卫红持有电信重庆分公司凭前述现金存款凭证开具的收条原件，而深圳方大公司并未主张也无证据证明该收条原件本应由其持有，故一审法院认为，根据优势证据规则，可以确认电信重庆分公司收到的两笔保证金（40万元和29万元）系王卫红交纳。所以王卫红共向电信重庆分公司缴纳保证金369万元。
2.关于保证金退还金额问题。369万元履约保证金系王卫红支付给电信重庆分公司而非深圳方大公司，本应由电信重庆分公司负责退还。基于深圳方大公司自愿承担其中1155000元履约保证金的退还主体责任（虽然深圳方大公司主张抵扣，但本案中其并未明确主张抵销的债权具体金额且未举证证明，同时主张抵扣的意见本身表明其认可王卫红对其享有该笔保证金的债权），故电信重庆分公司尚未退还的1155000元履约保证金应由深圳方大公司退还。电信重庆分公司尚未退还的69万元履约保证金，根据合同相对性原理，深圳方大公司不应在本案中承担返还之责。关于王卫红支付给深圳方大公司的50万元履约保证金，因《承包合同》无效，理应由深圳方大公司退还。
3.关于保证金计息问题。《承包合同》虽约定保证金不计息，但该约定因合同无效而无法律约束力。王卫红主张的保证金利息实质系其资金占用损失，理应由深圳方大公司从其分别收到每笔保证金之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至深圳方大公司实际给付王卫红之日止。至于深圳方大公司自愿承担退还主体责任的1155000元履约保证金，因无深圳方大公司占用的事实，故深圳方大公司无需承担王卫红此笔保证金的资金占用损失赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款之规定，判决如下：一、深圳方大公司于本判决生效之日起10日内支付王卫红工程欠款14015908.19元及利息（以14015908.19元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2009年7月4日起计算至付清时止）；二、深圳方大公司于本判决生效之日起10日内退还王卫红保证金1655000元并支付其利息（利息计算方式如下：以10万元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2007年1月25日起计算至付清时止；以20万元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2007年8月10日起计算至付清时止；以20万元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2007年11月28日起计算至付清时止）；三、驳回王卫红的其它诉讼请求。案件受理费138353元，由王卫红负担13835.3元，深圳方大公司负担124517.7元；保全费5000元由深圳方大公司负担；鉴定费100000元，由王卫红负担。
王卫红不服一审判决，向本院提起上诉。王卫红请求：1.撤销一审判决第三项；2.依法改判为：（1）深圳方大公司另行支付王卫红工程款1554347.2元，并自2009年7月4日起按同期人民银行贷款利率支付利息至实际给付之日；（2）判令深圳方大公司退还王卫红保证金69万元；（3）深圳方大公司支付王卫红369万元保证金的利息，自占用保证金之日起按同期人民银行贷款利率支付至实际给付日。（4）判令深圳方大公司承担已鉴定确认的王卫红停工、窝工的损失1850432.32元。3.深圳方大公司承担本案的一切费用。主要事实和理由：1.一审判决在结算款62173888.19元中扣除2．5％管理费违反本案事实和相关法律规定。这实际认可了深圳方大公司有权按照《承包合同》约定收取2.5％管理费用，这与无效合同的法律责任相违背。本案施工由王卫红完成且工程质量合格，因此2.5％的管理费应属王卫红合法所得。另王卫红已实际向深圳方大公司缴纳了管理费2030824.2元，一审对此也未作出认定。2.深圳方大公司应退还其保证金1845000元并承担369万元保证金的利息损失。369万元保证金是王卫红以深圳方大公司名义向电信重庆分公司缴纳的。电信重庆分公司现已实际退还给深圳方大公司。而王卫红实际只收到1845000元，所以深圳方大公司应当退还王卫红尚剩余1845000元及369万元保证金资金占用利息，而一审判决深圳方大公司仅退还1155000元保证金，且不承担利息损失，明显错误。3.深圳方大公司应赔偿造成王卫红停工、窝工的损失。王卫红停、窝工均系电信重庆分公司及深圳方大公司的原因造成。故基于《承包合同》的相对性，经一审鉴定的停工、窝工损失1850432．32元应由深圳方大公司承担。
深圳方大公司答辩称：王卫红的上诉请求没有事实及法律依据，应当依法予以驳回。主要事实和理由：1.王卫红主张不应扣除管理费的上诉请求，不应予以支持。如果不扣除双方约定的2.5%的管理费，而将该部分金额1554347.2元，作为工程款支付给王卫红，再加上一审判决第一项确定的14015908．19元，已超过王卫红一审提出的1523万元的诉请，故不应得到支持。2.王卫红主张深圳方大公司退还保证金1845000元及利息的上诉请求，不应予以支持。深圳方大公司并未收取王卫红369万保证金，王卫红也没有证据证明其向电信重庆分公司实际缴纳了全部369万保证金。而且《承包合同》及《施工合同》均约定保证金不计利息，所以王卫红无权请求支付利息。即便案涉合同均被确认无效，王卫红负有主要过错，应对其行为后果承担责任，无权要求深圳方大公司赔偿其利息损失。3．王卫红请求深圳方大公司支付停、窝工损失，无事实及法律依据。根据《承包合同》约定，工期责任由王卫红承担。故如果存在停工窝工损失，应由实际施工人王卫红自行承担。同时，一审中王卫红主张造成停、窝工的原因及责任均在电信重庆分公司，但其又放弃了对电信重庆分公司所有的诉请，而且王卫红没有证据证明系深圳方大公司的原因造成其停、窝工损失，所以其无权要求深圳方大公司承担停、窝工损失。
电信重庆分公司发表意见称：王卫红停、窝工损失已由生效仲裁裁决确定，不是我方原因造成，该项上诉请求没有事实和法律依据。
深圳方大公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回王卫红对深圳方大公司的诉讼请求；2.本案全部案件受理费、保全费及鉴定费由王卫红承担。事实和理由：1.一审判决未审查部分关键事实，属于认定事实不清。一审判决仅审查了王卫红与深圳方大公司签订的《投标合作协议》及《承包合同》的效力，但未审查本案的关键事实即深圳方大公司与电信重庆分公司签订的《施工合同》的效力及履行情况，属于认定事实不清，应予纠正。2.一审判决在未审理深圳方大公司与电信重庆分公司签订的《施工合同》效力及履行的情况下，判决深圳方大公司向王卫红支付约1400万元工程款及保证金无事实依据，属于适用法律严重错误。本案中，深圳方大公司与王卫红签订投标合作协议及《承包合同》，仅从王卫红处仅取得50万元保证金，未取得管理费等其他任何财产。故根据法律规定，一审判决如仅认定投标合作协议及《承包合同》无效，那么仅能判决深圳方大公司返还50万保证金。3.深圳方大公司并未授权陈晖对外结算，其签字的《结算书》对深圳方大公司无法律约束力，不能作为双方的结算依据。即便陈晖有权代表深圳方大公司签字，该《结算书》载明的工程款数额也仅是深圳方大公司向电信重庆分公司报审的工程价款数额，最终还应按照深圳方大公司与电信重庆分公司签订的《施工合同》及补充协议约定的结算条款约定，以电信重庆分公司最后审定的结算款5600余万元为准，而不是王卫红主张的6200余万元。按照最高人民法院相关判例的精神，建设工程施工合同无效的，承包人不应获得比合同有效时更多的利益，因此王卫红及深圳方大公司也只能在电信重庆分公司最后审定的结算款范围内向电信重庆分公司主张权利。4.一审判决其承担保证金利息不当。根据《承包合同》约定，王卫红所交的所有保证金不计利息。而且王卫红对于合同无效存在主要过错，无权要求深圳方大公司赔偿其利息损失。
王卫红答辩称：深圳方大公司的上诉请求没有事实及法律依据，应当依法予以驳回。主要事实和理由：1.深圳方大公司逾期缴纳上诉费，应视为自动撤回上诉。2.一审对于王卫红与深圳方大公司的合同关系及法律效力问题的认定是符合客观事实，完全正确的。3.一审判决认定王卫红按照《结算书》确定的金额向深圳方大公司主张支付工程款和返还50万元保证金及利息的事实清楚，判决依据充分，适用法律正确。
电信重庆分公司发表意见称，关于《施工合同》的效力问题，根据法律规定，既可以由仲裁机构也可以由法院作出认定。重庆仲裁委员会所作出的仲裁裁决，已经对《施工合同》的效力作出合法有效的认定。除非该生效仲裁裁决被撤销，否则《施工合同》的效力不能被否定。
本院二审查明：《承包合同》第二条第二项第五款规定：乙方负责办理该工程开工、施工、报批、报建、工程结算、竣工验收等手续，做好施工期间的施工日记，施工安全、质量等记录，并按甲方要求提交工程报表，验收完毕后及时向甲方移交一套完整竣工资料。
另查明：《结算书》载明：施工（编制）单位为深圳方大公司，监理单位为重庆市联盛建设咨询有限公司，建设单位为电信重庆分公司，工程名称为综合大楼外装饰工程。工程地点为重庆北部新区。工程造价为62173888.19元。编制时间为2009年10月8日。王卫红与陈晖均在《结算书》中施工单位“负责人”一栏签字，并在其后的明细表上签字。重庆市联盛建设咨询有限公司、电信重庆分公司均未在该《结算书》上签字或盖章。
另查明：2010年，深圳方大公司与电信重庆分公司就涉案工程进行了结算。深圳方大公司根据王卫红提供的结算资料报电信重庆分公司审核的结算金额为60983575.35元，电信重庆分公司最后审定结算金额为56101640元。但王卫红并未参与深圳方大公司与电信重庆分公司的工程结算。
另查明：电信重庆分公司收到深圳方大公司缴纳的369万元保证金后，分别于2007年10月29日、2012年11月16日分两次，每次以1845000元的金额通过银行转账的方式退还给了深圳方大公司。
另查明：2007年2月25日，深圳方大公司向王卫红出具收款收据一张，载明：重庆电信项目管理费：129107.44元。2007年8月10日，深圳方大公司向王卫红出具收款收据一张，载明“工程利润：472733.38元”。2008年3月31日，深圳方大公司向王卫红出具收款收据一张，载明“重庆电信项目工程利润：393000元”。王卫红在2007年4月19日到2008年7月27日期间先后分16次通过银行转账方式向深圳方大公司支付管理费1035983.38元，其中2007年4月19日至2007年7月20日期间支付的7笔管理费合计金额为472733.38元，与2007年8月10日深圳方大公司给王卫红出具的收据载明金额一致；2007年10月8日至2008年3月4日支付的7笔管理费合计金额为393000元，与2008年3月31日深圳方大公司给王卫红出具的收据载明金额一致。
再查明：2014年7月31日，一审法院向深圳方大公司发出《代收市高法院诉讼费通知书》，载明：你单位应于收到本通知之日起7日内缴纳诉讼费，否则按自动撤诉处理。深圳方大公司委托代理人唐禄军于2014年8月1日收到该通知。深圳方大公司于2014年8月6日通过银行转账方式向一审法院缴纳二审案件受理费115825.45元。本院于2014年9月19日向深圳方大公司开具二审案件受理费收据，载明金额为115825.45元。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：一、王卫红与深圳方大公司就涉案工程的应付工程价款应如何确定；二、深圳方大公司应否退还王卫红保证金2345000元并支付相应利息；三、深圳方大公司应否承担停、窝工责任。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设施工合同认定无效。王卫红与深圳方大公司签订的《承包合同》约定王卫红以工程经营管理负责制的方式承建涉案工程。而王卫红作为自然人，既无施工资质，也非深圳方大公司内部员工。故王卫红与深圳方大公司之间签订的《承包合同》，依法认定无效。至于深圳方大公司与电信重庆分公司《施工合同》的效力问题，因已由生效仲裁裁决予以认定，且本案审理的是王卫红与深圳方大公司建设施工合同关系，所以该合同效力不属于本案审理的范围，本院不作评述。
一、关于王卫红与深圳方大公司就涉案工程的工程价款应如何确定的问题。该问题主要涉及工程价款的结算依据和王卫红实际缴纳给深圳方大公司管理费金额两个方面。
1.关于涉案工程价款的结算依据问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，因本案涉案工程已竣工验收备案，王卫红有权请求深圳方大公司根据双方的合同约定，支付工程价款。深圳方大公司根据王卫红提供的结算资料报电信重庆分公司审核的结算价60983575.35元，应作为王卫红与深圳方大公司结算的依据。主要事实和理由如下：（1）深圳方大公司、王卫红虽然在《承包合同》中约定：“乙方按本工程结算总金额的2.5%向甲方上缴工程利润，此利润在收到每笔工程款时按比例收回，并在工程款回收至95%时全额交完。”但双方对于“工程结算总金额”如何确定并未在《承包合同》中作出明确约定，其后也未对此作出补充约定或达成一致。故应根据双方实际履行的情况综合予以认定。（2）王卫红主张按照《结算书》确定的62173888.19元作为双方结算的依据，但从该《结算书》形式来看，应是王卫红作为实际施工人以承包人名义向发包人报送工程结算资料。依据合同相对性原则，发包人（电信重庆分公司）和承包人（深圳方大公司）之间的合同关系与承包人和实际施工人（王卫红）之间的合同关系是两个不同的法律关系，发包人和承包人之间的结算以及承包人与实际施工人之间的结算应当按照各自的合同约定或者实际情况依法结算。因此，前述《结算书》确定的6200余万元的数额不能作为深圳方大公司与王卫红之间的结算依据；同理，电信重庆分公司与深圳方大公司之间审定的结算价格也不能作为深圳方大公司与王卫红之间的结算依据。本案中，深圳方大公司根据王卫红提供的结算资料，向电信重庆分公司报送涉案工程结算价为60983575.35元。该结算送审价，应当视为深圳方大公司对王卫红作为实际施工人已完工程量价款数额的确认，故应作为王卫红与深圳方大公司结算依据。（3）前述60983575.35元的数额与王卫红在施工过程中电信重庆分公司与深圳方大公司签订《关于重庆市电信综合大楼外装工程费用问题的补充协议》所约定的合同暂定总金额6000万元更为接近，亦符合常理。该补充协议签订于2008年1月2日，在此之前的2007年10月8日，电信重庆分公司与深圳方大公司签订的《重庆电信有限公司综合大楼幕墙工程补充协议》，约定案涉工程合同暂定金额增加18115062.07元，两次补充协议签订的事实表明，在施工过程中发包人、承包人就涉案工程不断增加工程价款。故以最后补充协议约定的暂定价款作为基准考量双方争议的结算依据实有必要，电信重庆分公司、深圳方大公司之间的56101640元既与补充协议约定的暂定价相差甚大，也与常理不符。且按照《承包合同》的约定，深圳方大公司在与电信重庆分公司的结算过程中应当让王卫红参与深圳方大公司与电信重庆分公司的工程结算及审计，而双方在作出结算之前，并未有王卫红参与结算、审计的事实，故将电信重庆分公司、深圳方大公司之间结算的56101640元，作为深圳方大公司与王卫红之间的结算依据，既违反合同相对性原则，也与合同约定不符，应不予采纳。
关于深圳方大公司上诉认为该工程并非王卫红全部完成，应在工程总价款中扣除相应款项，但鉴于深圳方大公司已在另案中提起诉讼并主张相应权利，本案不作处理。
2.关于王卫红已实际缴纳给深圳方大公司的管理费金额问题。双方对于王卫红通过银行转账方式支付的管理费1035983.38元没有异议，本院予以确认。但对于深圳方大公司出具给王卫红3张收款收据（载明日期：2007年2月25日、2007年8月10日和2008年3月31日），能否证明王卫红还另行支付了深圳方大公司管理费994840.82元存在争议。本院认为，对于2007年2月25日深圳方大公司向王卫红出具的收据能够证明王卫红另行缴纳给了深圳方大公司管理费129107.44元，其余两张收据不能证明王卫红还另行支付了深圳方大公司管理费。主要事实和理由：从查明的事实来看，王卫红从2007年4月9日开始至2008年3月4日止，通过银行转账方式向深圳方大公司缴纳管理费共计14笔，金额合计865733.38元。上述金额与深圳方大公司于2007年8月10日和2008年3月31日向王卫红出具的收据载明的金额一致，且王卫红未能提供证据证明对于上述收据其又通过其他方式另行实际付款的事实，故根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，本院认定上述两张收据系深圳方大公司对王卫红从2007年4月9日至2008年3月4日通过银行转账方式向其缴纳管理费后统一出具的收据。而对于2007年2月25日深圳方大公司向王卫红出具的收据，深圳方大公司虽然否定其真实性，但未能提供相关证据予以证明，也不能对其出具收据的原因作出合理解释，对于该张收据载明的129107.44元，应计入王卫红实际缴纳给深圳方大公司的管理费中，故王卫红实际缴纳给深圳方大公司的管理费为1165090.82元。因王卫红与深圳方大公司的《承包合同》无效，所以依据该合同中约定的2.5%的管理费不属于王卫红应得建设工程款的组成部分，应予扣除。至于该管理费是否属于应予收缴的范围，则属于另一法律关系，不属于本案审理范围。故王卫红上诉认为不应扣除管理费的主张不能成立，本院不予支持。但因王卫红已经支付深圳方大公司管理费1165090.82元，对于已支付部分应予品迭。
据此，王卫红与深圳方大公司的工程结算造价应为59458985.97元=60983575.35元×（1-2.5%），品迭王卫红已经实际支付的管理费1165090.82元，扣除王卫红自认的深圳方大公司已付款46603632.80元，深圳方大公司尚欠王卫红工程款14020443.99元。
因双方对于支付工程款时间未作明确约定，且案涉工程已于2009年7月3日交付使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第十八条第（一）项之规定，该欠付工程款14020443.99元自2009年7月4日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清时止。
二、关于深圳方大公司应否退还王卫红保证金2345000元并支付相应利息的问题
双方争议的主要问题：1.电信重庆分公司收到的两笔共计69万元保证金是否由王卫红代深圳方大公司支付；2.王卫红代深圳方大公司支付给电信重庆分公司的保证金应否由深圳方大公司退还并承担利息损失。
1.关于争议的电信重庆分公司收到的两笔保证金共计69万元是否由王卫红代深圳方大公司支付的问题。本院认为上述69万元应认定为王卫红代深圳方大公司实际支付。主要事实和理由：双方《承包合同》第一条第六项第二款约定“本工程实行由乙方负责全面承包管理，依据甲方与建设单位','2018-09-20
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