甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)甘04民终520号
上诉人(原审原告)：陈天山，男，汉族，生于1966年11月12日，
委托诉讼代理人：陶晓文，甘肃诚益通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马文静，男，汉族，生于1983年8月22日，
被上诉人（原审被告）：马海福，男，汉族，生于1960年9月13日，
委托诉讼代理人：周巍峰，甘肃祖历人律师事务所律师。
上诉人陈天山因与被上诉人马文静、马海福民间借贷纠纷一案，不服会宁县人民法院(2016)甘0422民初50号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年5月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈天山及其委托代理人陶晓文，被上诉人马文静、被上诉人马海福及其委托代理人周巍峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈天山上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：2009年11月至2010年9月，被上诉人马文静先后数次向上诉人借款7万元，另外上诉人为马文静担保贷款4万元及利息，上诉人也已经清偿，以上共累计11万余元。后马文静涉嫌诈骗被兰州警方立案侦查，上诉人找不到马文静才向靖远警方报案，马文静的父亲马海福为使其子减轻处罚，请求上诉人书写撤诉申请并承诺还款，同时出具了还款保证书，一审法院以马文静不认可为由，片面认定保证还款协议无效，缺乏事实及法律依据，请二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人马文静辩称，其一共拿了陈天山58000元，后陈天山以此为由告其诈骗，兰州市城关区人民法院（2011）城刑初字第1000号刑事判决书对此进行了认定。
被上诉人马海福辩称，马文静被抓后，陈天山找到我说能把我儿子弄出来，我才写的还款保证书，现我儿子已经因为这事被判刑，因此我不再还钱。
陈天山向一审法院起诉请求：判令二被告马文静，马海福立即归还人民币110680元并承担案件受理费。
一审法院认定事实：2009年11月至2010年4月，被告马文静以给原告陈天山妻子调动工作为由拿了原告58000元，并向原告陈天山出具收条。原告陈天山发觉被骗后向公安机关报案，2011年5月24日，被告马文静涉嫌诈骗公安机关限制人身自由。2011年10月15日，原告陈天山书写了委托书及撤诉申请书交于被告马海福。2011年11月10日，原告陈天山书写还款保证书“我，马海福系马文静父亲，马文静所欠陈天山现金大写人民币肆万零陆佰捌拾元，由我负责偿还，以所有收入及家庭财产为抵押，两年内还清。会宁县郭城镇驮营村，2011年11月10日”及还款协议书“我马海福系马文静父亲，马文静所欠陈天山现金共计人民币柒万元整，现由我保证在两年内还清，以我所有收入及财产为抵押保证还清所欠款项。2012年5月底前先还现金人民币大写贰万元整。会宁县郭城镇驮营村，2011年11月10日”的内容，被告马海福均在其上面签名，捺印。后马文静被兰州城关区法院以诈骗罪判处有期徒刑四年半。原告陈天山再次找到被告马海福，被告马海福在还款协议书上签名并写上日期2014.1月25日及暂无力还款。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、该案涉及的款项系民间借贷还是诈骗款；二、马海福是否承担连带还款责任。关于原告起诉的款项110680元是否系民间借贷，原告负有证明责任。从还款协议书及还款保证书形成的时间来看，是在被告马文静涉嫌诈骗罪，被限制人身自由期间。经原告陈天山与马文静之父马海福商量，原告陈天山向法院撤诉，被告马海福偿还该款项。庭审中，被告马文静仅认可其收到原告58000元，并且兰州城关区法院已对此判决。不认可向原告陈天山借款110680元。原告陈天山声称其将欠条原件交给被告马海福，原告作为靖远职专的教师，具有完全民事行为能力，应当预见该行为的法律风险，不可能对原欠条交于马海福，而马海福给其出具的仅是还款协议书和还款保证书。故对原告主张被告马文静向其借款110680元，原告陈天山应提交证据予以证明。被告马文静主张该款项系诈骗款，因与原告主张的110680元金额不一致，本院不予以认定。关于被告马海福是否应承担连带还款责任问题?2011年11月10日，在被告马文静被限制人身自由时，其父马海福以原告撤诉为由向原告陈天山出具的还款保证书及还款协议书上签字。是一种附条件的承诺，诈骗罪的公诉案件不会因原告陈天山撤诉而了结，因该条件自始不能实现，故被告马海福的承诺是无效的。2014年1月25日被告马海福在还款保证书及还款协议书上签字是对还款协议及还款保证书的追认。但被告马文静并不认可其向原告陈天山借款110680元。综上，原告陈天山应对其主张提供证据予以证明。原告未有证据证明，故应承担举证不能的责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回原告陈天山的诉讼请求。案件受理费2514元，公告费300元，由原告陈天山承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人陈天山向法庭提供证据五份，证据一、马文静出具的收条一张，证明马文静收到陈天山现金58000元。马文静质证认可该收条为其书写，是兰州市城关区人民法院刑事判决书中认定的58000元。证据二、借条一份，证明马文静向陈天山借款1万元，经质证，马文静质证认可曾借款1万元，但该1万元包含在58000元借条之内。证据三、马文静出具的证明一份，证明2009年11月10日以宋海琴名义在靖远县城关信用社贷款3.5万元，担保人为陈天山，实际使用人为马文静，马文静承诺偿还本金及利息。经质证，马文静认可有这件事，但陈天山就此事起诉了宋海琴，并且债权人只能是银行，因此与本案无关。证据四、信用社收回贷款本金及利息凭证8张，证明陈天山替马文静偿还贷款40686.73元。证据五、陈普杰出具的收条一份，证明马文静从陈普杰处租车使用，租车费2000元，该费用为陈天山替马文静垫付。经质证，马文静对此不予认可，认为与已无关。以上五份证据马海福质证意见同马文静。上诉人提交的5份证据，前4份证据客观真实且与本案有关联性，本院予以认定。第5份证据无马文静签字，马文静也不予认可，无法证明是陈天山替马文静垫付的租车费，因此本院不予认定。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2009年11月13日，马文静向陈天山出具证明一份，证明2009年11月10日以宋海琴名义在靖远县城关信用社贷款3.5万元，担保人为陈天山，实际使用人为马文静，马文静承诺偿还本金及利息。后该款由陈天山向信用社偿还，本息共计40686.73元。2010年4月28日，马文静向陈天山出具58000元收条一份，该收条即为兰州市城关区人民法院（2011）城刑初字第1000号刑事判决书中认定的58000元。另查明马文静向陈天山出具1万元借条一份，具体年份不详。二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，2009年11月至2010年4月，马文静以给陈天山妻子调动工作为由拿了陈天山58000元，并向陈天山出具收条。陈天山发觉被骗后向公安机关报案，兰州市城关区人民法院（2011）城刑初字第1000号刑事判决书中对该58000元进行了认定并对马文静进行了刑事处罚。2009年11月13日，马文静向陈天山出具证明一份，证明2009年11月10日以宋海琴名义在靖远县城关信用社贷款3.5万元，担保人为陈天山，实际使用人为马文静，马文静承诺偿还本金及利息。后该款由陈天山向信用社偿还，本息共计40686.73元。该款应由马文静向陈天山偿还，本院予以认定。另查明马文静曾向陈天山出具1万元借条一份，马文静主张该1万元包含在58000元借条之内无相关证据证明，答辩人的该辩解理由不成立，对该1万元借款应由马文静予以偿还，本院予以认定。关于陈普杰出具租车费2000元的收条一张，该收条无马文静签字，马文静对此也不予认可，是否为马文静租车费无法查证，故对该收条不予认定。综上，陈天山担保并偿还的贷款40686.73元，马文静向陈天山出具借条借款1万元，以上两项共计50686.73元应由马文静向陈天山偿还。关于马海福是否应承担连带还款责任，2011年11月10日，在马文静被限制人身自由时，其父马海福以陈天山撤诉为由出具的还款保证书及还款协议书上签字。是一种附条件的承诺，诈骗罪是公诉案件不会因原告陈天山撤诉而了结，因该条件自始不能实现，故被告马海福的承诺是无效的，马海福不应承担连带还款责任。
综上所述，陈天山的上诉请求部分成立，予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销会宁县人民法院(2016)甘0422民初50号民事判决；
二、被上诉人马文静于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人陈天山50686.73元；
三、驳回上诉人陈天山的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2514元，公告费300元，共计2814元，原告陈天山负担1264元，被告马文静负担1550元。二审案件受理费2514元，上诉人陈天山负担1264元，被上诉人马文静负担1250元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 岩
代理审判员 王承林
代理审判员 李玉仝
二〇一六年十月十三日
书 记 员 邱志华