广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第171号
上诉人（原审被告）：广州市海伢伢书业有限公司。
法定代表人：郭强，该公司总经理。
委托代理人：马兴旺，广东广之洲律师事务所律师。
委托代理人：吴海滨，广东百科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州新生代教育科技有限公司。
法定代表人：刘水林，该公司总经理。
委托代理人：罗放清，广东唯杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：翟美艳。
上诉人广州市海伢伢书业有限公司（以下简称海伢伢公司）因与被上诉人广州新生代教育科技有限公司（以下简称新生代公司）、翟美艳买卖合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民二初字第834号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年7月3日，新生代公司（甲方）与海伢伢公司（乙方）签订《包销图书销售合同》，约定：乙方享有甲方全部合法出版物在广州地区内（除新华书店外）的所有发行销售权，甲方不得私自向所签订的区域（参编学校除外）发货销售，如发现，甲方按所发货的总码洋的20％赔偿给乙方；甲方的《轻松百分百同步练习》等同步教辅必须以正版图书发行销售；甲方保证所供图书是正式出版物，质量达到国家行业要求标准；甲方需提供以下证明：⑴提供销售证订货独家代理授权委托书、⑵提供乙方所代理产品的样书目录并加盖公章、⑶提供出版社给予甲方销售证明的授权书；甲方收到乙方要货订单后，须在3个工作日内给予答复；乙方应将订单传真、邮寄（或其它方式）给甲方，订单须乙方确认签名同时加盖公章方为有效，如采用形式传递给甲方，乙方应注明“凭此传真件有效”，若电话报数应将订单原件邮寄给甲方；订货、添货业务由乙方授权专人负责；一般图书甲方给予乙方6个月的帐期（重点图书另行商定），乙方应保证按时回款，达到或超额完成甲方规定的回款要求；乙方收到货物7个工作日内需向甲方反馈货物信息，7日内无回告，视为收货无误；双方业务负责人或财务每月必须核对往来账目1次，每月15日至25日前必须出对账单，每月25日至30日将已对账目结款，余款按协议规定进行结算；乙方每月月底前向甲方结算一次3个月前的货款；首次合作，需缴纳保证金10000元，此保证金到合同结束后作为最后一次货款结算；每月25日至30日将对已对账目结款，如超过5天没有结款，将加收千分之一滞纳金；合同有效期自2012年7月3日至2013年5月31日；合同自双方签署日起生效；等。双方均在该《包销图书销售合同》加盖公章，刘珠海、翟美艳分别代表双方在合同上签名。
新生代公司与海伢伢公司各提交了上述《包销图书销售合同》文本1份，内容一致，唯一的区别是海伢伢公司的签约日期，新生代公司提交的为2012年5月31日，海伢伢公司提交的为2012年7月3日。
新生代公司提交了“12秋《轻松百分百》同步辅导报订单”传真件1份，列举了13种订购的书名，显示传真时间为2012年8月2日下午3时05分，加盖“广州市海伢伢书业有限公司业务专用章”，并由翟美艳签一“艳”字，落款日期为2012年8月2日。海伢伢公司认为上述业务专用章不是其公司的印章。
新生代公司为证明向海伢伢公司发货的情况，提交了《批销业务清单》20份，具体如下：
1、号码为n1.a120120600063，日期2012年6月25日，数量900，应收金额23800元，由翟美艳签收。
2、号码为n1.a120120600065，日期2012年6月26日，数量900，应收金额23800元，由翟美艳签收。但在其中的一项货物《名师同步辅导-
九年级数学上》处注明“单5件”，比《批销业务清单》的记载少1件，单价为26元，故该《批销业务清单》的金额应减去26元×50＝1300元，即22500元。
3、号码为n1.a120120600066，日期2012年6月25日，数量700，应收金额21000元，由翟美艳签收。
4、号码为n1.a120120600068，日期2012年6月26日，数量200，应收金额6000元，由翟美艳签收。
5、号码为n1.a120120600069，日期2012年6月25日，数量300，应收金额9000元，由翟美艳签收。
6、号码为n1.a120120600070，日期2012年6月25日，数量300，应收金额7800元，由翟美艳签收。
7、号码为n1.a120120600071，日期2012年6月25日，数量400，应收金额10400元，由翟美艳签收。
8、号码为n1.a120120800006，日期2012年8月9日，数量200，应收金额1800元，由程xx签收。
9、号码为n1.a120120800025，日期2012年8月23日，数量3000，应收金额78000元，由胡xx签收。
10、号码为n1.a120120800026，日期2012年8月23日，数量5000，应收金额130000元，由程xx签收。
11、号码为n1.a120120800028，日期2012年8月25日，数量5000，应收金额130000元，先后由程xx、胡xx、翟美艳在同一天不同时间分3次签收。
12、号码为n1.a120120800029，日期2012年8月23日，数量10000，单价30元，应收金额300000元，由程xx签收。但该《批销业务清单》有手书内容：“25号4：50实收40件2000本”、“9月5号5：00实收83件7900本”。该《批销业务清单》记载的数量与实收数量不符，应以实收数量7900＋2000＝9900为准，金额应为30元×9900＝297000元。
13、号码为n1.a120120800030，日期2012年8月23日，数量5000，单价26元，应收金额130000元，由程xx签收，并手书“25号11：15实收60件”的字样。该《批销业务清单》记载的数量与实收数量不符，应以实收数量60件为准，金额应为26元×3000＝78000元。
14、号码为n1.a120120800031，日期2012年8月23日，数量5000，应收金额130000元，由程xx先后在8月25日和9月5日分两批签收。
15、号码为n1.a120120800032，日期2012年8月23日，数量5000，单价30元，应收金额150000元，由程xx先后在8月26日和9月5日分3批签收，合计90件。该《批销业务清单》记载的数量与实收数量不符，应以实收数量90件为准，金额应为30元×4500＝135000元。
16、号码为n1.a120120800033，日期2012年8月23日，数量3000，应收金额90000元，由程xx在9月5日签收。
17、号码为n1.a120120800034，日期2012年8月23日，数量3000，应收金额90000元，由程xx在9月5日签收。
18、号码为n1.a120120800035，日期2012年8月23日，数量2000，应收金额60000元，由程xx在9月5日签收。
19、号码为n1.a120120900002，日期2012年9月4日，数量6000，单价26元，应收金额156000元，由程xx在9月5日签收，合计5680本。该《批销业务清单》记载的数量与实收数量不符，应以实收数量5680本为准，金额应为26元×5680＝147680元。
20、号码为n1.a120120900005，日期2012年9月17日，数量1000，应收金额26000元，由程xx签收。
新生代公司提交的对帐单显示，新生代公司向海伢伢公司所供的货物均主张3折收款。
2012年9月4日，新生代公司向海伢伢公司发出《通知函》，载明：“贵公司于2012年5月31日与本公司签定《轻松百分百同步练习》图书包销合同，并于8月2日向本公司传真报数总共141000本，现本公司早已将书生产完，贵公司以各种理由不收货，由于本公司全部产品已生产，现通知贵公司，不管贵公司是否收货，本公司将按贵公司的订单数与贵公司结算。”
新生代公司持有《中华人民共和国出版物经营许可证》（有效期至2013年4月29日止）和《中华人民共和国音像制品经营许可证》（有效期自2010年11月2日至2019年12月31日）。
2012年9月6日，北京高教电子音像出版社有限责任公司向新生代公司出具《发行委托书》，列举了《轻松百分百-
名师同步辅导》系列的23种音像出版物，表示上述音像出版物为该社正式出版物，现委托新生代公司在我国广东省地区发行征订。
广州市出版物鉴定委员会于2012年12月26日出具《关于广州市新生代教育科技有限公司出版物情况说明》，内容为：广州市公安局海珠区分局经济犯罪侦查大队于11月29日送审的《轻松百分百名师同步辅导》等13种出版物，经与出版社核对为正版音像制品。
海伢伢公司为证明其存放新生代公司所送的货物而支出了仓储费，提交了房租收据9张。新生代公司对上述收据的真实性、合法性、关联性均不予确认。
新生代公司陈述：其认为海伢伢公司、翟美艳涉嫌合同诈骗，向公安机关报案，公安机关没有立案，但在调查过程中发现海伢伢公司涉嫌非法经营，遂以非法经营立案侦查。
公安机关在调查过程中对海伢伢公司的法定代表人郭强进行了询问。郭强在2012年11月14日的询问中陈述：海伢伢公司员工有程xx、郭x、华xx、曾某某。翟美艳是2012年4月来海伢伢公司，8月底离职。《包销图书销售合同》是翟美艳以公司名义与广州新生代教育科技有限公司签订的，签订日期是2012年7月3日。当时他不在广州，签合同的三、四天后翟美艳才通知他，翟美艳代表公司签订该合同没有得到他的同意和授权。合同签订后，新生代公司有向海伢伢公司发货，是《轻松百分百》学生教材，发了大约50000多本，具体数量要核对才知道。海伢伢公司前期负责签收货物的是翟美艳，后来华xx、胡xx、程xx也有签收。收货后，海伢伢公司将这些货销售的数量有23000左右，具体数量要核对才知道。他不支付给新生代公司货款的原因有两点：一是新生代公司的态度和出发点有问题，对他有威胁的情况；二是货物有问题，主要是手续不合法，他无法审批，而且产品质量有问题，以旧充新，和现行教材不匹配，对征订销售造成影响。《轻松百分百同步辅导》应该属于音像制品。海伢伢公司没有出售音像制品的经营资质。海伢伢公司有收到新生代公司2012年9月4日发的《通知函》和2012年10月10日发的《合同终止函》。郭强在2012年11月21日的询问中陈述：经清点，新生代公司共提供了54480册《轻松百分百同步练习》教材给海伢伢公司，海伢伢公司库存36058册，由于有样板书2588册，另有1943册没有批销单，故海伢伢公司销售了13891册，共得货款118248.65元。海伢伢公司没有经营音像制品的许可经营范围。
郭强因涉嫌非法经营罪于2013年8月14日被逮捕。
海伢伢公司陈述：其认为新生代公司和翟美艳涉嫌犯罪，向公安机关报案，但公安机关没有立案。新生代公司所送的货其公司已出售20000多本。
庭审中，海伢伢公司称支付了50000元货款给新生代公司，并表示庭后提交收据，但至今没有提交。新生代公司称共收到海伢伢公司26000元，其中10000元是押金，上述26000元中，2012年7月5日收到6000元，9月17日收到20000元。
诉讼中，海伢伢公司以郭强涉嫌非法经营罪被公安机关采取强制措施，且新生代公司及翟美艳的行为是否涉嫌犯罪尚在侦查中，该等情形对本案事实和判决有较大影响为由，申请对本案中止审理。
新生代公司于2013年4月19日向原审法院起诉请求判令：1.海伢伢公司付清货款1026290元并支付逾期付款的利息（按中国人民银行同期贷款利率，以货款1026290元为本金计算，自2012年10月1日起至实际还清之日）；2.海伢伢公司支付违约金（以货款1026290元为基数，按每日1‰计算，自2012年10月1日起至实际还清之日）；3.翟美艳对上述海伢伢公司所欠货款、逾期利息及违约金承担连带责任；4.海伢伢公司、翟美艳负担诉讼费。
原审法院认为：新生代公司与海伢伢公司于2012年7月3日签订的《包销图书销售合同》加盖了海伢伢公司的公章，并且有翟美艳的签名，而根据海伢伢公司法定代表人郭强于2012年11月14日在公安机关所作的陈述，翟美艳是2012年4月来海伢伢公司，8月底离职，即双方签署合同时翟美艳是海伢伢公司的工作人员，故上述《包销图书销售合同》是依法成立的合同，是合法有效的。海伢伢公司认为翟美艳与新生代公司未经其同意私自签订合同，表示对合同的条款不予认可，但是，根据郭强在公安机关的陈述，合同在2012年7月3日签订，签合同的三、四天后翟美艳是有通知他的，可见，郭强对合同的签订是知情的，现也没有证据证明翟美艳在代表海伢伢公司与新生代公司签订合同的过程中涉嫌犯罪，故该《包销图书销售合同》对海伢伢公司有约束力。海伢伢公司对已经实际接收的货物应承担付款义务。新生代公司提交的《批销业务清单》有海伢伢公司工作人员的签名，应视为海伢伢公司接收单上载明的货物。根据《批销业务清单》计算，金额合计1493980元，结合新生代公司给予3折的折扣，即海伢伢公司应付的货款为1493980元×30％＝448194元。因货款是买卖货物的对价，并且双方合同也约定先交货后付款，故对于海伢伢公司未实际接收的货物，新生代公司无权主张货款。如新生代公司认为因海伢伢公司拒绝收货而造成其损失，可另案起诉要求海伢伢公司赔偿。翟美艳仅是海伢伢公司的签约代表，而非合同相对人，现新生代公司依据与海伢伢公司签订的合同提起诉讼，应由海伢伢公司承担责任，新生代公司请求翟美艳承担连带责任，缺乏依据，原审法院不予支持。海伢伢公司认为新生代公司所供的货物不符合合同约定，没有取得新闻出版许可，对此，原审法院认为，首先，新生代公司出售给海伢伢公司的《轻松百分百名师同步辅导》经广州市出版物鉴定委员会认定为正版音像制品，新生代公司也持有《出版物经营许可证》和《音像制品经营许可证》，持有北京高教电子音像出版社有限责任公司出具的《发行委托书》，具备相应的经营资质以及授权；其次，虽然合同约定的买卖标的物为图书，新生代公司实际销售的是音像制品，但从合同履行情况来看，新生代公司向海伢伢公司供货时间从2012年6月至9月，海伢伢公司多次接收新生代公司的供货合计50000多本，且已出售20000多本，应视为海伢伢公司对新生代公司所供货物的认可。海伢伢公司的该抗辩意见原审法院不予采纳，其提出对新生代公司所供货物进行鉴定的请求原审法院不予准许。海伢伢公司称支付了50000元货款，但至今没有提交证据予以证明，原审法院不予采纳。新生代公司称共收到海伢伢公司26000元，其中10000元是押金（保证金），原审法院予以采纳。鉴于双方约定的合同有效期已经届满，且没有约定新生代公司可没收该保证金的情形，故该保证金应抵作货款，即海伢伢公司应支付给新生代公司的货款为448194元－26000元＝422194元。合同约定，每月25日至30日对已对账目结款，如超过5天没有结款，将加收千分之一滞纳金。根据该约定，加收千分之一滞纳金的违约责任的适用条件是双方已对账的货款，本案中，新生代公司与海伢伢公司没有进行过对账，故不能适用上述约定。新生代公司主张每日按1‰计算违约金，缺乏依据，原审法院不予支持，但对逾期货款可计算利息。合同约定，海伢伢公司每月月底前向新生代公司结算一次3个月前的货款。根据该约定，海伢伢公司享有三个月的付款宽限期，该三个月届满后还可延至届满之月的月底支付。双方在2012年7月3日签订合同，新生代公司有部分货物在此之前交付给海伢伢公司，双方没有对该部分货物约定付款期限，故不应计算逾期利息。根据新生代公司送货和海伢伢公司支付款项的时间，海伢伢公司各时段逾期金额如下：2012年12月1日至2012年12月31日逾期339940元，2013年1月1日起逾期392044元。新生代公司主张利息按中国人民银行同期贷款利率计算，原审法院予以采纳。对于海伢伢公司申请对本案中止审理，原审法院认为，郭强因涉嫌非法经营罪被逮捕，但海伢伢公司在本案合同中是买受人，与非法经营无关；根据海伢伢公司的陈述，其认为新生代公司和翟美艳涉嫌犯罪，向公安机关报案，但公安机关没有立案。据此，海伢伢公司申请对本案中止审理的理由均不能成立，原审法院对其申请不予准许。至于海伢伢公司在答辩意见中要求新生代公司赔偿仓储费和相应的人工费，因海伢伢公司在法定期限内没有提起反诉，本案不予处理，海伢伢公司可另案起诉。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条的规定，于2013年10月18日作出判决：一、广州市海伢伢书业有限公司在判决生效之日起十日内支付货款422194元和按中国人民银行规定的同期贷款利率标准计付利息给广州新生代教育科技有限公司。利息计算方法如下：从2012年12月1日至2012年12月31日以339940元为基数，从2013年1月1日至判决确定的还款期限届满之日以392044元为基数。二、驳回广州新生代教育科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15969元，由广州新生代教育科技有限公司负担10228元，广州市海伢伢书业有限公司负担5741元。
上诉人海伢伢公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决在没有全面查清案件事实的情况下，以偏概全，以致对基本事实认定错误，仓促处理，进而导致做出错误判决。因为本案相关联的还有（2013）穗海法民二初字第182号及郭强涉嫌非法经营罪一案（目前处于海珠区检察院审查起诉阶段）。原审认定海伢伢公司应当支付款项的基本逻辑是：海伢伢公司接受了货物并进行了部分销售，所以，即便海伢伢公司主张货物不符合约定，也应当支付全部货物的价款。然而，原审认定交易的基本事实存在严重错误，而这种错误的根本原因在于没有准确及时地了解到整个案件情形、仓促处理导致的。
（一）原审法院对于谁是违约方这一基本事实的认定存在错误。1.原审简单地认定接受即验收合格的逻辑是错误的。本案性质属于合同纠纷，如原审庭审中海伢伢公司反复强调的，本案的争议起因是新生代公司“提供了不符合合同约定的货物，进而导致诉讼发生”。正是由于货物不符合合同约定（除非经过专业机构鉴定，单看图书表面根本看不出来该等货物不是图书而是音像制品（证据五标的物样板），而由于这种瑕疵又导致海伢伢公司的法定代表人因涉嫌非法经营罪而被审查起诉，目前来看，甚至可能被追究刑事责任。如果放置于一般的合同履行中，合同签署后，约定购买的标的物与实际交付的不一致，而买受人又接受交付的，可以推定双方以实际行为对合同内容作出了实质性的变更。但是，本案标的物的特殊性在于，常人即便是业内人士也很难从观感上区分涉案标的物到底是图书还是音像制品（证据五标的物样板），这种辨认是超出一般人的能力范畴的。原审法院推定海伢伢公司认可标的物实际上是脱离案情及实际交易情况的错误法律推断。更重要的是，在中国对于图书、音像制品的零售、批发实行许可经营制度，作为海伢伢公司，断然不敢知法犯法，正是由于发现已经被交付的标的物可能存在隐患，因此才停止销售并要求召回进而导致争议。同时，可以肯定，标的物的提供者，新生代公司，是故意提供音像制品给海伢伢公司。因为海伢伢公司涉嫌非法经营犯罪（超出经营范围）案件报案人是新生代公司，可见，其对于海伢伢公司的经营范围及其提供标的物的性质是明知的。也就是说：新生代公司在签署合同的时候即知道或有可能知道海伢伢公司没有音像制品经营资质，所以才签署图书合同而非音像制品合同。但是实际供货却提供音像制品，即合同一开始履行即存在欺诈。同时，由于明知海伢伢公司无权经营，还持续供货，若不是有意陷害就是涉嫌非法经营犯罪的共犯。因此，从这一层面分析，原审法院应当根据标的物不符合约定而判令新生代公司取回相关不合约定标的物，而不是认定一接受即视为验收合格而继续支付价款。2.退一步讲，假设原审“接受即验收合格”的逻辑正确，但其忽略了相关具体领域法规的强制性规定，而这种法规的强制规定，也足以推翻其错误判决。涉案合同的内容违反了国家法律或行政法规的禁止性规定，侵犯了国家对音像制品交易的市场管理制度。涉案合同涉及的标的是音像制品，这一事实有新生代公司、海伢伢公司双方提交的穗公（海）鉴通字（2013）051031号《鉴定意见通知书》等证据可以证实。根据《音像制品管理条例》第五条规定：“国家对出版、制作、复制、进口、批发、零售音像制品，实行许可制度：未经许可，任何单位和个人不得从事音像制品的出版、制作、复制、进口、批发、零售等活动。”新生代公司在签订合同时只取得了音像制品的零售资质，但不具备从事音像制品批发资质，且其也明知海伢伢公司不具有音像制品的经营资质，上述事实有新生代公司提交的《营业执照》（详见附件），以及新生代公司的人员在（2014）穗海法刑初字第457号案中接受公安机关调查时的陈述可以证实。依照《音像制品管理条例》第五条规定，批发亦需取得许可证，须知在实际商事交往中，省图批及市图批市场，五本起即视为批发，而给批发价（对此，法院可以前去调查核实）。根据新生代公司的陈述，本案涉及的音像制品的数量高达十几万册，并不是一般的零售买卖。因此，即便是依照原审“接受便是认可”的逻辑，各方以实际履行行为对合同内容作出变更（实际上海伢伢公司根本没有这种意思），依照合同无效的处理方式应当恢复原状，各方有过错的，由此造成的损失依各方过错程度承担。而不是原审法院这样的判处方式（支付货款及利息）。3.关于三方当事人在本案中谁存在过错，以及责任如何分摊的问题。海伢伢公司认为，新生代公司在本案中存在重大过错，即使存在损失，责任也应当由新生代公司承担，具体如下：（1）国家明确规定音像制品的批发和零售业务须经许可经营。在签订合同时，新生代公司本身并不具备音像制品的批发资质，即未取得音像制品批发业务的许可，且其明知海伢伢公司是不具备音像制品的销售资质的，在此情况下，仍然与第三人翟美艳就音像制品的代理包销签订涉案合同；（2）如前所述，新生代公司未按合同约定提供授权、发行委托等证明文件，违约在先，导致涉案产品无法正常上架销售。第一，根据涉案合同第二条的约定内容，新生代公司除了有义务保证其提供的图书是正式出版物，质量符合国家行业要求外，新生代公司还需提供以下证明文件：提供销售征订货独家代理授权委托书；提供乙方所代理产品的样书目录，同时加盖公章；提供出版社给予甲方销售证明的授权书。新生代公司自称双方于2012年5月份签订了涉案合同，但自签订合同至今，从未向海伢伢公司提供上述证明文件。新生代公司在本案中也没有提供相应的证据证实其按时履行了上述证明文件的交付义务。第二，根据《音像制品管理条例》的有关规定，以及海伢伢公司所在的广东省图书批发中心的市场管理制度等，上述证明文件对于满足涉案产品的准入、合法上架销售等来说，是必要的前提条件。如新生代公司不提供上述证明文件，海伢伢公司是无法正常销售涉案产品的。这一事实有海伢伢公司提供的证据14《调查笔录》，以及（2014）穗海法刑初字第457号刑事判决书第25页证人何某的证言可以印证，提醒法庭注意，证人何某是广东省图书批发中心审读室的主任，专门负责审核出版物是否符合准入销售的工作。综上，新生代公司作为委托包销的一方，有义务向受托方（即海伢伢公司）提供满足合法销售的相关手续文件。第三，新生代公司于2012年9月6日才取得出版单位出具的《发行委托书》，但却在2012年10月10日就通知海伢伢公司终止合同的履行，前后相隔才一个月的时间；这一事实有新生代公司在上述刑事案件中提供的《发行委托书》，以及新生代公司于2012年10月10日向海伢伢公司发出书面的《合同终止函》可以证实。在新生代公司未取得出版单位的授权文件前，海伢伢公司有合法的理由拒绝接收并对外销售涉案产品；新生代公司终止合同履行后，因双方合同目的无法实现，海伢伢公司更有理由拒绝接收及销售涉案产品。另根据涉案合同第三条第5点的内容，涉案产品的销售周期是不低于6个月的。换而言之，新生代公司通知海伢伢公司终止合同的履行后，完全有充裕的时间另行销售涉案产品，避免损失的产生或损失的扩大。因此，即使新生代公司存在损失，也因为新生代公司怠于履行必要的义务，相关责任和风险也应当由新生代公司承担。第四，新生代公司在签订合同时，明知涉案产品是音像制品，也明知海伢伢公司不具有音像制品的经营资质，但新生代公司从未就涉案产品的性质、经营条件等进行必要的告知或提醒。第五，海伢伢公司拒绝出售涉案产品，是因为得知涉案产品无法通过广东省图书批发中心的审核，何况，继续销售涉案产品将可能被追究更严厉的刑事责任，给社会公共利益带来更严重的损害。同时，海伢伢公司停止出售涉案产品后，还以书面的方式通知新生代公司召回全部涉案产品，但新生代公司却不予理会。第六，因新生代公司到公安机关报案，导致公安机关扣押了全部存放在海伢伢公司仓库的涉案产品，既然涉案产品已被司法机关扣押，海伢伢公司更不可能继续履行合同。涉案合同不具备正常履行涉案的条件，海伢伢公司客观上无法履行合同。合同无法正常履行的原因完全是由于新生代公司所致，海伢伢公司没有任何过错，新生代公司要求支付货款及赔偿损失的诉请没有任何依据。综上，新生代公司在本案中存在重大过错，海伢伢公司并无过错，海伢伢公司无须承担相应过错责任。
（二）原审对翟美艳身份定位错误。1.翟美艳并非是海伢伢公司的工作人员，而是海伢伢公司的合作方。这一事实有海珠区人民法院作出的（2013）穗海法民二初字第182号民事判决书第5页认定的事实可以证实，海伢伢公司及翟美艳均明确表示双方不存在劳动合同关系，该判决也认定出售相关图书所得的货款已被翟美艳占为己有。退一步说，即便翟美艳没有亲口承认，原审法院是何以确定翟美艳与海伢伢公司的劳资关系是劳动合同，还是工资条或者是社保证明，还是劳动法规规定的其他能够证明劳动关系的证据仅仅根据郭强做过的一份笔录，而这种笔录实际上并不能准确表述各方的关系，即便是勉强构成法律上所谓的自认，然而，翟美艳在另外一个案件的陈述也是足以推翻这种表述的。原审认定，合同签署后，海伢伢公司接受了货物，并进行了部分销售。实际上该等行为是存在的，但是行为的主体并非海伢伢公司，而是翟美艳。鉴于二者并非是隶属关系，而是平等的合作关系（对此，新生代公司也是知情的，否则不会在起诉时要求承担连带责任）。从数据的统计，到订单的下达，（其中一份该有海伢伢公司业务章的订单，该章并非海伢伢公司的章。）均是翟美艳在实施，因此，将该等行为当然地认定为海伢伢公司的行为而无需翟美艳承担连带责任，既不符合事实也不符合法律规定。2.关于第三人翟美艳在本案中主体地位的问题。海伢伢公司不认可翟美艳擅自以海伢伢公司名义与新生代公司签订的涉案合同，更不认可翟美艳在履行合同过程中与新生代公司之间发生的签收涉案产品，以及下订单等行为。翟美艳在本案中的行为与海伢伢公司无关。3.原审法院遗漏了海伢伢公司停止销售、封存货物并要求新生代公司召回货物的事实。海伢伢公司的法定代表人出差回到广州后，发现在销售的图书可能存在问题，于是停售，并反复催促新生代公司提供相关证明（证据二）。后向新生代公司发送了召回函。
（三）原审法院存在程序不当之处。1.原审中对涉讼标的物提出鉴定，原审法院未以任何形式向海伢伢公司进行答复。2.原审法院在作出判决前并没有与海伢伢公司进行沟通，其实就在判决作出的当周，海珠区经侦大队向郭强的配偶出具了调查处理翟美艳与本讼紧密相连的刑事案件的相关文书，且目前该案正处于海珠区检察院侦查监督期间。3.关于中止审理，因为涉及到本上诉书第一条所述情况，刑事部分处理与民事部分关系密切，依法应当中止，且原审法院在海伢伢公司提出申请后，亦没有给予任何形式的答复。4.关于反诉的问题，海伢伢公司确实通过邮寄的方式向原审法院提出，并保留了邮寄底单。2013年5月23日海伢伢公司曾向原审法院提交反诉状，有快递详情单予以证明。
另补充：1.2012年9月29日刘珠海收到海伢伢公司现金货款3万元的字据。字据证明，在原审法院认定的2.6万货款基础上，海伢伢公司又向新生代公司支付了3万元，且新生代公司在（2014）穗海法民二初字第1532号案中也明确自认了这一事实。2.因为履行涉案合同，海伢伢公司已被司法机关追究非法经营的刑事责任，因此，涉案合同不具备正常履行的合法性和可能性。根据（2014）穗海法刑初字第457号刑事判决书认定的事实，海伢伢公司在本案中履行合同的行为违反国家规定，扰乱了市场秩序，构成非法经营犯罪，并认定本案不属于民事纠纷。该事实有海珠区人民法院作出的（2014）穗海法刑初字第457号案刑事判决书（该判决已生效）可以证实。3.因海珠区人民法院作出的（2014）穗海法刑初字第457号刑事判决已认定本案事实不属于民事纠纷，属于刑事犯罪，且该判决已生效。人民法院不适宜就同一事实认定合同有效并判决海伢伢公司承担违约责任，何况，已有充分的证据证明新生代公司在本案中存在重大过错等根本性违约行为，否则，对海伢伢公司来说是不公平的，也是缺乏法律依据的。故上诉请求：l.撤销原审判决第一项；2.依法改判新生代公司收回不符合约定货物；3.依法判令新生代公司向海伢伢公司支付因存放不符合合同约定货物而支付的仓储费14300元、人工费22000元；4.依法判令本案所有诉讼费用由新生代公司承担；5.依法判令翟美艳对新生代公司在前述各项下的义务承担连带责任。
被上诉人新生代公司答辩称：1.不同意海伢伢公司的上诉请求，同意原审判决，请求驳回海伢伢公司上诉请求。2.海伢伢公司上诉请求第2、3项没有在原审时提起反诉，二审时提出不符合法律规定。3.双方签订的合同没有违反法律法规的强制性规定。4.海伢伢公司的行为构成犯罪，应由其自行承担，不影响民事合同的效力，应按照合同约定支付相应货款。5.新生代公司的产品是正规合法的，而海伢伢公司在案涉合同中包括音像制品和图书，就意味着海伢伢公司有权销售该类产品。所以，新生代公司所交付的标的物是合法的应受法律保护。6.翟美艳与海伢伢公司之间存在劳动合同关系，在原审的笔录中，双方已经明确该事实了。同时，翟美艳与新生代公司洽谈业务时，就是以海伢伢公司员工的身份进行的，也与郭强洽谈过。因此，海伢伢公司是非常清楚案涉合同所包括的产品所有情况，不存在说郭强不清楚产品情况的情形，其否认自己不清楚产品情况的说法是不合常理的。7.新生代公司是具有音像产品销售资质的，能够销售音像产品。并且新生代公司已将相关资质证书提交给海伢伢公司了。
被上诉人翟美艳未到庭参加诉讼，亦未作出答辩。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实本院予以确认。
本院二审另查明以下事实：
海伢伢公司为证明其与翟美艳之间只是合作关系，提交了广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民二初字第182号民事判决书及该民事判决书的生效证明。该案是海伢伢公司起诉翟美艳，要求其返还有关货款。该判决书上载明“庭审中，原、被告确认以下事实：自2012年4月期间双方存在合作关系，但没有就此签订合同，被告在原告处工作，原告并没有向被告发放工资”，“本院认为：……虽然原、被告均确认双方有合作关系，但由于没有签订合同，故没法确定双方合作的权利义务关系；另原、被告亦确认双方不存在劳动合同关系”，该判决书于2014年8月15日生效。
海伢伢公司当庭出示了刘水林（手机号138××××9791）向郭强（手机号135××××3392）发的承诺短信的打印件，手机内存有信息原件，证明新生代公司法定代表人承认会办理相关图书审批手续，新生代公司不确认上述短信的真实性。
海伢伢公司提出其于2012年9月19日郭强向新生代公司发出的召回图书的通知，是通过特快专递寄送的，但寄送专递的详情单已经找不到了，以此证明新生代公司没有办理规定图书审批手续。新生代公司则回应称一直没有收到召回通知。
海伢伢公司当庭出示了新生代公司交付的标的物样板，证明一般人无法辨认标的物是图书还是音像制品，而且从序言上看也载明是“图书”、“丛书”；新生代公司则认为对于样板的真实性无法确认，因为市面上造假的很多，行业中，图书和音像制品是配套制作的，书是广义上的，属于当事人合同标的认可的范围。
海伢伢公司为证明其原审时已向原审法院提起反诉，二审时补充提交了快递单，该快递单上记载：寄件人，郭强；收件人，简杨生；收件地址，广州市海珠区逸景路333号广州市海珠区人民法院；内件品名，资料；邮戳时间，2013.05.23，并提出在详情单上，虽然其写的是材料，但是原审法院应当实事求是认可寄送的内容就是反诉状。新生代公司提出不确认邮寄的内容是反诉状，而且反诉状只有一张纸，没有盖章。
海伢伢公司为证明海伢伢公司除原审认定2.6万元外，海伢伢公司还交付了3万元，在二审审理期间提交2012年9月29日刘珠海收到海伢伢公司现金货款3万元的字据。新生代公司则称对于字据的真实性予以确认，新生代公司收到过这笔款项，对海伢伢公司的该项主张没有异议，同意在原审判决认定的基础上扣减3万元。
关于验货的问题。海伢伢公司提出郭强夫妻在收货时不在广州，回来后找翟美艳，翟美艳推脱，验收环节，如果有的话，是翟美艳经办的，至于提出质量异议问题，不清楚翟美艳有没有提出，但郭强有提出。
海伢伢公司认为根据新生代公司的陈述，本案涉及的音像制品的数量高达十几万册，并不是一般的零售买卖。新生代公司在签订合同时只取得了音像制品的零售资质，但不具备从事音像制品批发资质，且其也明知新生代公司不具有音像制品的经营资质，上述事实有新生代公司提交的《营业执照》（详见附件），以及海伢伢公司的人员在（2014）穗海法刑初字第457号案中接受公安机关调查时的陈述可以证实。新生代公司为证明自己具有销售音像制品的资质，生产产品是正规合法的。二审补充提交了《音像制品许可证》，确认新生代公司所持的《音像制品许可证》记载的经营范围为音像制品零售。
海伢伢公司二审补充提交了广州市公安局海珠区分局扣押物品文件清单和扣押决定书，证明新生代公司送给海伢伢公司的货物已经被司法机关扣押，涉嫌刑事违法，与起诉书结合，证明新生代公司明知海伢伢公司没有音像资料的销售资质还进行送货，而且送货没有按照双方签订的合同送货，属于违规送货，其送货行为违反法律的禁止性规定；另补充提交了广州市海珠区人民法院（2014）穗海法刑初字第457号刑事判决书，该刑事判决书已经生效。该刑事判决书中记载郭强的供述与辩解，“签合同之前其曾与新生代公司老板刘水林谈过，但是谈不妥。其出差后，公司员工翟美艳继续与刘水林商谈并且签了合同。她签了合同之后才告诉其。其回来之后发现仓库已经有很多《轻松百分百》的教材，并已开始销售了，已经成为事实其就默认了。”该刑事判决书中新生代公司法定代表人刘水林的证言“其公司强调《轻松百分百》系列教辅为电子音像出版号，并告知对方必须要有音像制品许可证方可销售。郭强称其公司正在办理音像制品经营许可证，很快就会获得审批。因此其公司没有马上与海伢伢公司签约。期间，海伢伢公司多次催促要求与其公司签订合同，并声称音像制品经营许可证审批没问题。到了7月3日，其公司就与海伢伢公司签订了包销图书销售合同。”同时该刑事判决书还认定：“此外，被告单位广州市海伢伢书业有限公司对外发货的部分批销单上显示制单员为华xx，发货员为程xx、华xx、潘光苗（程xx、华xx均为广州市海伢伢书业有限公司员工），盖章一栏有翟美艳、郭强签字，收款账号为被告人郭强的中国工商银行账号，以及被告单位和被告人郭强等人均是以广州市海伢伢书业有限公司的名义向广州新生代教育科技有限公司订货、对外发货、结算货款等，可进一步印证上述签订合同及后续的订货、发货、收款、仓储等行为均是广州市海伢伢书业有限公司的单位行为”。该判决书还对案涉的《轻松百分百-
名师同步辅导》系列教材作出认定，认为属于音像制品，依法属于国家特许经营的范围。该刑事判决书判决“扣押的涉案《轻松百分百-
名师同步辅导》系列教辅共计35471册，予以没收（详见扣押物品清单，由广州市公安局海珠区分局执行）”。新生代公司则质证称对扣押物品文件清单、扣押决定书、起诉书、刑事判决书的真实性确认。海伢伢公司构成犯罪，是其自身行为导致，货物被海珠区公安分局扣押，是由于其自身没有音像制品的资质而造成的。
二审期间本院依据海伢伢公司的申请向原审法院调取了（2014）穗海法刑初字第457号案卷中证人何某的证言，海伢伢公司对此质证称：首先，对于该证言的真实性、合法性、关联性均无意见。该证言能够证明海伢伢公司发表的意见，能够证明海伢伢公司不具有履行合同的资质，无法正常履行合同。何某在证言中明确表示案涉产品没有版权页，是不能通过审核的，说明新生代公司在履行合同存在重大过错。且何某是广东省图书批发中心审读室的主任，专门负责审核出版物是否符合准入销售的工作。新生代公司质证称：第一，对于该证据的合法性予以确认。第二，因何某没有出庭进行质证，所以可信度不高，对其真实性不予认可。第三，海伢伢公司最后一批货物签收时间是在2012年9月17日，在一审庭审中已经查明。根据海伢伢公司庭前提交给新生代公司的2014年4月9日的郭x与吴海滨律师的谈话笔录，第四页记载郭强是在2012年8、9月将涉案图书封存的。而新生代公司供货的最后一批图书是在2012年9月17日，按郭强的说法，就是边封存新生代公司的图书，边签收新生代公司图书，这是不符合常理的，对于何某所说的9月份送审的事实，新生代公司表示怀疑。何某的审批权限不影响新生代公司所生产的产品合法性，对该证据的关联性不予认可。海伢伢公司二审期间将2014年4月9日《郭x与吴海滨律师的谈话笔录》作为证据补充提交给法庭，后在2014年10月10日庭审时提出其提交给新生代公司郭x的笔录，是想证明送审的事实，现并不作为证据。新生代公司则称将该笔录作为证据提交，并于庭后提交笔录复印件给法庭。海伢伢公司对笔录的质证意见为：对于送审的事实，在（2014）穗海法刑初字第457号中是经过质证的。同时海伢伢公司认为，在8、9月份封存图书，9月送审，可能是记忆并不非常准确。同时9月份签收的是仓管员，而不是郭强签收。郭x是海伢伢公司的员工，对于送审的事实记忆并不准确，应以何某的笔录记载和郭强的陈述为准。
二审审理期间，海伢伢公司以公司法定代表人郭强因涉嫌非法经营罪而被立案侦查，郭强所涉嫌犯罪的行为与本案的合同履行行为系同一行为，刑事案件的裁判结果会影响本案审理为由，申请对本案中止审理。在本院2014年10月10日开庭审理过程中，海伢伢公司表示因刑事案件已经依法判决，所以不再坚持中止审理申请，由法庭依法处理。
本院认为：本案二审争议的焦点是，（一）海伢伢公司原审时是否在法定期间提起了反诉，（二）涉案合同的效力，（三）海伢伢公司是否应依照涉案合同约定支付货款，翟美艳应否承责。
（一）关于海伢伢公司原审时是否在法定期间提起了反诉的问题。海伢伢公司在上诉状中称其通过邮寄的方式向原审法院提起反诉，而新生代公司回应称，不确认邮寄的内容是反诉状，而且反诉状只有一张纸，没有盖章。本院认为该ems快递底单和交寄邮件收据载明邮件于2013年5月23日寄出，内件品名为“资料”，不能直接证明其中的文件资料就是“反诉状”，同时原审判决书的本院认为部分写明“因被告海伢伢公司在法定期限内没有提起反诉”，并未确认海伢伢公司在法定期限内提起了反诉，且新生代公司对于上述ems邮寄的物品也不确认是反诉状，故本院认为海伢伢公司不能证明其在法定期间内向原审法院提起了反诉。海伢伢公司上诉请求中的第三项：“依法判令新生代公司向海伢伢公司支付因存放不符合合同约定货物而支付的仓储费14300元、人工费22000元”，因其未能在法定期限内向原审法院提起反诉，本案对此不予处理。
（二）关于涉案合同的效力问题。对此，本院认为这一问题应循以下思路进行分析：一是，翟美艳的签约行为是否代表了海伢伢公司；二是新生代公司与海伢伢公司之间超越经营范围的经营行为是否属于《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条规定的导致涉案合同无效的情形。
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