福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)闽03刑终538号
原公诉机关莆田市涵江区人民检察院。
上诉人(原审被告人)吴伟，男，1983年11月21日出生于福建省原莆田县，汉族，初中文化，务工人员，住福建省莆田市涵江区。曾因犯赌博罪于2013年11月1日被莆田市涵江区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元，刑期至2013年10月27日止。因涉嫌犯非法邮寄枪支、弹药罪于2015年10月15日被刑事拘留，因涉嫌犯非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪于同年11月19日被逮捕。现押于莆田市第二看守所。
辩护人蔡碧霞，福建众益律师事务所律师。
辩护人许腾，福建众益律师事务所实习律师。
上诉人(原审被告人)肖江海（曾用名肖伟振），男，1989年4月24日出生于河南省鹤壁市，汉族，大专文化，务工人员，住河南省鹤壁市淇滨区。因涉嫌犯非法邮寄枪支、弹药罪于2015年10月17日被刑事拘留，因涉嫌犯非法制造、买卖枪支罪于同年11月19日被逮捕。现押于莆田市第二看守所。
上诉人(原审被告人)李大军，男，1996年9月2日出生于湖北省恩施市，汉族，初中文化，务工人员，住湖北省恩施市。因涉嫌犯非法邮寄枪支、弹药罪于2015年10月15日被刑事拘留，因涉嫌犯非法买卖枪支罪于同年11月19日被逮捕。现押于莆田市第二看守所。
辩护人吴金武，福建扬民律师事务所律师。
原审被告人马朝刚，男，1986年2月6日出生于河南省浚县，汉族，初中文化，务工人员，住河南省鹤壁市淇滨区。因涉嫌犯非法邮寄枪支、弹药罪于2015年10月17日被刑事拘留，同年10月28日转取保候审。
莆田市涵江区人民法院审理莆田市涵江区人民检察院指控原审被告人吴伟、马朝刚犯非法买卖枪支罪，原审被告人肖江海犯非法买卖、制造枪支罪，原审被告人李大军犯非法买卖、储存枪支罪一案，于二〇一六年九月五日作出(2016)闽0303刑初311号刑事判决。原审被告人吴伟、肖江海、李大军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派检察员黄源斌出庭履行职务，上诉人吴伟及其辩护人蔡碧霞、许腾，上诉人肖江海，上诉人李大军及其辩护人吴金武到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年6月至2015年10月间，被告人吴伟通过网络购买弹轮、自制枪管套筒，并单独或经由被告人肖江海、李大军通过网络联系买家后，向买家邮寄发货，共买卖弹轮173件、自制枪管套筒3件。其间，被告人吴伟单独通过网络联系买家后出售上述弹轮4件，其中出售给被告人肖江海弹轮2件，出售给其他买家弹轮2件后被退货至被告人李大军处；被告人吴伟经由被告人李大军通过网络联系买家后，由被告人吴伟向买家邮寄发货出售弹轮计87件，由被告人李大军通过其支付宝账户收取出售弹轮的款项；被告人吴伟经由被告人肖江海通过网络联系买家后，由被告人吴伟向买家邮寄发货出售自制枪管套筒3件，后该自制枪管套筒3件被莆田市国家安全局查获并移交给公安机关；被告人吴伟处尚有通过网络购买的弹轮计82件未予出售即被公安机关查获并扣押。
2015年5月至同年8月间，被告人肖江海通过网络购买枪支散件并组装气枪2支。后被告人马朝刚为打鸟娱乐以每支6000元（人民币，下同）的价格向被告人肖江海购买上述自制气枪2支，其中1支自制气枪因故障被退至被告人肖江海处修理。
案发后，被告人吴伟、肖江海、李大军、马朝刚均于2015年10月15日被公安机关抓获。同日，公安机关分别从被告人吴伟处查获并扣押弹轮82件，从被告人肖江海处查获并扣押自制气枪1支，从被告人李大军处查获并扣押弹轮2件，从被告人马朝刚处查获并扣押自制气枪1支、铅弹1袋（约400粒）。经莆田市公安局物证鉴定所鉴定，涉案弹轮、自制枪管套筒均具备枪支零部件功能；涉案2支自制气枪系以压缩气体为动力发射弹丸，均可以认定为枪支。
原判另查明：在共同非法买卖弹轮过程中，被告人吴伟、李大军的共同违法所得款为7008元，被告人吴伟个人违法所得款为3696元。在非法买卖枪支过程中，被告人肖江海个人违法所得款为12000元。
原判认定上述事实的证据有莆田市国家安全局关于移交区内人员通过网络贩卖枪支零部件线索的函、受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、刑事判决书、刑事裁定书，随案移交财物、文件清单，中国工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单、支付宝交易记录、支付宝账户提现记录、淘宝网账号交易记录、中国建设银行账户交易明细，公安机关出具的情况说明、工作说明，证人郑某某、王某某、李某某、黄某某、马某某、杨某、陈某某的证言，莆田市公安局物证鉴定所莆公物鉴〔2015〕588号鉴定书、莆田市公安局物证鉴定所莆公物分（痕）字[2016]001号分析意见书、辨认笔录、搜查证、搜查笔录、提取笔录，扣押物品、文件清单，扣押物品照片、指认照片、网络交易数据光盘等证实。且被告人吴伟、肖江海、李大军、马朝刚在原审开庭审理过程中对此亦无异议。
原判认为，被告人吴伟、李大军、马朝刚的行为均已构成非法买卖枪支罪，被告人肖江海的行为已构成非法制造、买卖枪支罪。在被告人吴伟分别伙同被告人肖江海、李大军共同非法买卖枪支犯罪中，各被告人分工配合、共同实施，均为主犯，但被告人肖江海、李大军仅通过网络联系买家，为买卖枪支提供便利，所起作用相对小于被告人吴伟，依法予以分别处罚。鉴于四被告人归案后均如实供述自己的罪行，均依法予以从轻处罚。被告人吴伟曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人马朝刚犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法对被告人马朝刚适用缓刑。被告人马朝刚应依法接受社区矫正，自觉改造，回归社会，在缓刑考验期间，不准出境。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第七条之规定，作出判决：一、被告人吴伟犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑五年；二、被告人肖江海犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑三年六个月；三、被告人李大军犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年六个月；四、被告人马朝刚犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；五、共同追缴被告人吴伟、李大军违法所得款人民币7008元，追缴被告人吴伟违法所得款人民币3696元，追缴被告人肖江海违法所得款人民币12000元，均予以没收，上缴国库；六、扣押在公安机关的弹轮84件、自制气枪2支、铅弹1袋及由公安机关接收的自制枪管套筒3件，均予以没收，依法处理。
上诉人吴伟上诉称，气枪在没有弹轮的情况下也能正常使用，故弹轮不应认定为枪支零部件，鉴定意见不能采信，要求重新鉴定；原判量刑畸重，请求从轻判决。
其辩护人提出：本案的分析意见书不符合鉴定程序，公安机关扣押的及上诉人买卖的配件是否属于法律规定的枪支散件，缺乏确凿证据；无法认定李大军出售给买家弹轮的件数为87件；原判认定上诉人吴伟非法买卖枪支散件计176件，其行为构成非法买卖枪支罪的事实不清、证据不足
上诉人肖江海上诉称，原判量刑畸重，请求从轻处罚并适用缓刑。
上诉人李大军及其辩护人提出，李大军只是在网络上进行买卖枪支推广，在共同犯罪中其次要或辅助作用，应认定为从犯；原判量刑畸重，请求从轻处罚。
出庭检察员意见：1.分析意见书的形式要件和实质要件均符合法律规定，可以作为定案依据，应予采信；2.上诉人李大军虽然在共同犯罪中作用小于吴伟，但依法不能认定为从犯，3.原判认定上诉人吴伟、李大军犯非法买卖枪支、上诉人肖江海犯非法制造、买卖枪支罪的事实清楚，定性准确，量刑适当，适用法律正确。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人吴伟、李大军、原审被告人马朝刚犯买卖枪支罪，上诉人肖江海犯非法制造、买卖枪支罪的事实清楚，证据确实充分。据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。
关于上诉人吴伟提出弹轮不应认定为枪支零部件，鉴定意见不能采信，要求重新鉴定及其辩护人提出分析意见书不符合鉴定程序，公安机关扣押的及上诉人买卖的配件是否属于法律规定的枪支散件，缺乏确凿证据的诉辩意见，经查，莆田市公安局物证鉴定所受侦查机关委托，对从吴伟处扣押的疑似弹轮、金属管状物进行检验，分析意见是送检的检材具备枪支零部件中弹匣、机匣的功能，可以认定为枪支零部件，该分析意见书作为有专业知识的人提供的意见，符合国家法律规定的形式及实质要件，应予采信。且鉴定结论送达上诉人吴伟后，在原审庭审时上诉人对该结论并无异议，故上诉人吴伟申请重新鉴定缺乏依据，不予准许，辩护人此节辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人吴伟的辩护人提出无法认定李大军出售给买家弹轮的件数为87件的辩护意见，经查，上诉人吴伟经由李大军通过网络联系买家后，由吴伟向买家邮寄发货出售弹轮计87件的事实，有上诉人李大军的供述、支付宝帐户提现记录、淘宝网账号交易记录、支付宝交易记录等证据证实，且上诉人吴伟、李大军在庭审时对此亦无异议，足以认定。辩护人此节辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人李大军及其辩护人提出李大军只是在网络上进行买卖枪支推广，在共同犯罪中其次要或辅助作用，应认定为从犯的诉辩意见，经查，在与被告人吴伟共同非法买卖枪支的犯罪中，被告人李大军通过网络联系买家，并提供支付宝帐户收取出售弹轮的款项，李大军个人的犯罪行为与吴伟的行为是为了达到同一犯罪目的而相互配合，二人的犯罪行为都是整个非法买卖枪支犯罪活动的必要组成部分，均应对共同非法买卖枪支的事实承担责任，且李大军在共同犯罪中积极参与，依法不能认定为从犯，故上诉人李大军及其辩护人此节诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人吴伟违反法律规定，单独或者分别伙同上诉人肖江海、李大军非法买卖枪支散件共计176件；上诉人肖江海违反法律规定，非法组装并买卖枪支2支、非法买卖枪支散件5件；上诉人李大军违反法律规定，伙同吴伟非法买卖枪支散件共计87件，且为他人非法存放枪支散件2件；原审被告人马朝刚违反法律规定，非法买卖枪支2支；上诉人吴伟、李大军、原审被告人马朝刚的行为均已构成非法买卖枪支罪，上诉人肖江海的行为已构成非法制造、买卖枪支罪。在吴伟分别伙同肖江海、李大军非法买卖枪支的共同犯罪中，各上诉人分工配合，共同实施，且各上诉人的犯罪行为都是整个非法买卖枪支犯罪活动的必要组成部分，均应认定为主犯。但肖江海、李大军在共同犯罪中所起作用相对小于吴伟，在量刑上予以考虑。上诉人吴伟曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。原判鉴于上诉人吴伟、肖江海、李大军、原审被告人马朝刚归案后如实供述自己的罪行，对各上诉人及原审被告人均已予从轻处罚，且因肖江海、李大军在共同犯罪中所起作用相对小于吴伟，在量刑上亦予以区分，综合考虑上诉人吴伟、肖江海、李大军犯罪的事实、情节和对于社会的危害程度，原判对三上诉人量刑并无不当。故各上诉人提出原判量刑畸重，请求从轻处罚的上诉意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员相关意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴金荣
审判员 林越峰
审判员 陈若男
二〇一六年十二月二十七日
书记员 柯丽红
附：本案有关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。