辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
[2015]沈中民三终字第00970号
上诉人（原审被告、反诉原告）：福州华安消防工程技术有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区。
法定代表人：李平，系该公司董事长。
委托代理人：刘健，系辽宁圣瀛律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳华泰电器有限公司，住所地辽宁省沈阳经济技术开发区。
法定代表人：白建华，系该厂厂长。
委托代理人：关兴卫，系该公司经理。
委托代理人：张洪朝，系辽宁申扬律师事务所律师。
原审第三人：林依贵，男，1952年11月24日出生，汉族，住址福建省福州市仓山区。
委托代理人：刘健，系辽宁圣瀛律师事务所律师。
上诉人福州华安消防工程技术有限公司（以下简称：华安消防公司）、沈阳华泰电器有限公司（以下简称：华泰电器公司）与原审第三人林依贵买卖合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院[2015]浑南民三初字第200号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年8月13日受理后，依法组成由审判员曹杰担任审判长、审判员赵卫主审、代理审判员乔雪梅参加评议的合议庭，审理了本案。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审原告沈阳华泰电器有限公司在原审诉称：，2011年6月23日，原、被告签订《产品设备购销合同》，约定原告向被告提供配电电箱等货品，合同总价为人民币820,000元。原告将货物运输到被告工地（沈阳市东陵区双园路36号沈阳赛特奥莱）。货款结算方式为货到被告工地，工程验收合格后20日内，被告支付原告全部货款。因在合同履行过程中，被告需增加供货品种，原、被告于2012年6月11日签订了《补充协议》，约定原告为被告增加提供电度表等产品，该补充协议金额为人民币229,596.36元。原告依约履行了合同。在履行合同过程中，原告应被告要求调换漏电火灾报警器品牌，价值人民币109,529.75元，被告口头承诺承担其中的人民币40,000元。此外，根据被告要求合同外又增加设备房配电柜及应急电源箱（EPS），合计人民币310,000元。原告履行上述义务后，被告陆续支付货款共计人民币880,000元，尚欠货款人民币519,596.36元。原告一直就欠款问题与被告进行沟通，被告却以种种理由长期拖欠。故原告诉至法院，请求判令被告给付原告货款人民币519,596.36元并承担诉讼费用；第三人承担支付工程款的连带责任。
原审被告福州华安消防工程技术有限公司在原审辩称：一、原告履行合同严重违约，提供的元器件产品不符合图纸设计要求及合同约定。二、原告同意被告另行采购合格产品安装，并且取回不符合设计要求的断路器等电器件。三、原告诉被告给付人民币519,596.36元欠款，与实施不符。四、原告要求被告给付增加人民币40,000元货款的诉求即无合同约定亦无事实依据。五、原告应承担违约赔偿责任。综上，由于原告在合同履行过程中违反约定，没有按图纸施工，造成被告所购买设备不合格，在征得原告同意后，被告对不合格部分自行采购安装，费用共计人民币450,000元，原告理应从货款中扣除被告支付的此部分费用，因此原告起诉主张的数额没有事实依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审第三人林依贵在原审述称：本案与其无关，其不承担连带责任。
反诉原告福州华安消防工程技术有限公司在原审反诉诉称：一、反诉被告违背合同约定，在双方签订购销合同后，未能按设计要求为反诉原告提供合格产品，导致反诉原告延误工期，造成信誉和经济严重损失。1、配电箱内元器件品牌、规格、型号与设计图纸不符；2、动力配电箱体未能按规范设计、加工、制作；3、插卡电表不能断电。二、反诉被告给调换了部分元器件后，一直拒绝调换其提供的不合格主要器件，并于2013年1月22日自行取回不合格产品。反诉原告经反诉被告同意，另行选购设备配件，更换反诉被告提供的不符合要求的元器件，共支出人民币447,771.36元，应由反诉被告承担。三、因反诉被告严重违约，造成本工程总包方对反诉原告的延误工期处罚人民币151,500元，以及质量暂扣款人民币96,000元，合计人民币247，500元，应由反诉被告承担。四、依据双方签订的《产品设备购销合同》第五条约定，一方若违约，由违约方承担合同金额20%的经济损失以及其他经济损失。本案合同总价为人民币1,359,595.36元，反诉被告应承担违约赔偿金人民币271,919.27元。五、反诉原告保留对反诉被告继续提起承担违约责任的诉讼权利。故请求法院判令反诉被告按合同约定支付反诉原告违约金人民币271,919.27元并承担反诉费用。
反诉被告沈阳华泰电器有限公司在原审反诉辩称：其认为反诉原告提出的请求没有事实和法律依据，应予以驳回。因反诉原告断路器是由其向反诉被告提出要求更换的，且是按照反诉原告的要求提供的产品，反诉原告并没有提出异议，如反诉原告对发包方构成违约，应当由其自行承担，反诉被告不承担其相关责任。
原审法院审理查明：2011年6月25日，原告沈阳华泰电器有限公司与被告福州华安消防工程技术有限公司签订《产品设备购销合同》一份，主要约定“一、由原告向被告提供配电箱等货物，产品的品牌、规格、型号、价格、厂家、数量、金额及供货时间，详见合同附件清单；二、货到被告工地后，按照国家标准，及时进行验收；三、合同价款为人民币820,000元，配套产品到工地后，被告支付合同额的80%，工程验收合格后20日内付清全款；四、原告要按设计图纸规范施工，终身维护；五、双方若违约，由违约方承担合同金额20%的经济损失”。该合同有原、被告的盖章及原告代理人王超、被告代理人即第三人林依贵的签字。2012年6月，原、被告又签订补充协议一份，主要约定“增加电度表等产品，价款为人民币229,596.36元；原合同与增加部分的配电箱内断路器、隔离开关等设备均采用施耐德品牌”。原、被告在履行合同中，被告又要求原告增加设备房产品，价款为人民币280,000元、设备房EPS产品，价格为人民币30,000元。上述产品合计人民币1,359,596.36元。被告先后以第三人的名义共向原告合同负责人王超支付货款人民币880,000元，尚欠原告货款人民币479,596.36元。
2012年7月，原、被告履行合同完毕。被告的甲方向被告提出配电箱内开关和部分配电箱体不合格。被告随即向原告提出要求更改、更换。2013年1月22日，王超给被告出具收条一份，载明“因我公司生产的配电箱内元器件与贵公司要求的规格型号不符，我公司同意贵公司另行采购安装，现将我公司配备的不符合要求的元器件全部取回”。王超取回的207件施耐德品牌“EZD”型号断路器价值人民币121,875.68元。
另查明，被告工程图纸要求断路器应当采用可调试断路器。施耐德品牌中“NSX”型号为可调试断路器，“EZD”型号为不可调试断路器。
原审法院认为，原告沈阳华泰电器有限公司与被告福州华安消防工程技术有限公司签订的购销合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，该合同合法有效，原、被告均应按合同约定履行各自的义务。现原、被告对合同总价款人民币1,359,596.36元及已付款人民币880,000元均无异议。理论上被告尚欠原告货款人民币479,596.36元。由于在合同履行后，被告将原告提供的207件施耐德品牌“EZD”型号断路器更换并返还给原告该合同负责人王超，因此本案所诉争的焦点问题之一，系被更换的207件施耐德品牌“EZD”型号断路器价款，应当由谁承担？根据已查明的事实，原、被告签订的合同约定，被告工程需求的断路器应当具备可调试功能，尽管原、被告在补充协议中变更了断路器的品牌为施耐德，但并未变更断路器的功能。而施耐德品牌中“EZD”型号为不可调试断路器。可见，原告提供的产品与合同约定不相符，同时原告执行该合同的负责人王超亦同意被告对不符合要求的断路器予以更换并取走。因此，更换的207台断路器应由原告负担。故应当从被告的欠款中减掉该款项人民币121,875.68元，即人民币479,596.36元-人民币121,875.68元=人民币357,720.68元。
对于原告提出王超不能代表原告认可更换断路器的主张。因在原、被告签订的合同上，王超作为代理人予以签字，且代表原告领取全部工程款，同时原告亦没有向被告告知解除王超的代理权，因此被告有理由相信王超可以代表原告处理相关事务。因此，对原告的该项主张不予支持。
本案所诉争的焦点问题之二，系被告欠原告的货款数额是多少。原告认为被告应当在双方认可的总货款基础上，在另外支付人民币40,000元。对此被告不予认可，而原告亦没有提供出相应的证据。因此，对原告的该项主张不予支持。被告认为其更换207台断路器后，其自行安装共计支出人民币450,000元，应从货款中扣除。对此，被告提举了一些证据，在其提举的证据中，购销合同及销售清单是被告与案外人之间的法律关系，在案外人没有质证的情况下，无法证明其真实性；银行回单的收款人系张茴，亦不能证明与本案有何关联；增值税发票的出具单位名称与购销合同一方的名称亦不是同一个单位。因此，被告提举的证据，不能证明其支出与本案有何关联，故对被告的该项抗辩，原审法院不予支持。综上，被告尚欠原告货款为人民币357,720.68元。
本案所诉争的焦点问题之三，系第三人林依贵是否应当承担连带责任。根据已查明的事实，第三人系被告的工作人员，其支付欠款及在合同上签字的行为，均系职务行为，因此，第三人不应承担连带责任。
本案所诉争的焦点问题之四，系原告是否存在违约行为。根据已查明的事实，原告确实存在没有按合同约定提供可调试断路器的事实。但原告向被告提供断路器的期间是从2011年7月至2012年7月，被告均予以签收，并没有提出过任何异议。而从施耐德品牌断路器“NSX”型号与“EZD”型号的外观上，能分辨出两者的不同。被告直到其甲方向其提出后才告知原告，可见被告对原告提供的断路器与合同不相符是明知默许的，因此原告并没有违约行为。
综上，原告的部分诉讼请求符合法律规定，原审法院部分予以支持。对被告的反诉请求，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条之规定，判决：一、被告福州华安消防工程技术有限公司于本判决生效后十日内，给付原告沈阳华泰电器有限公司货款人民币357,720.68元；二、驳回原告沈阳华泰电器有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告福州华安消防工程技术有限公司的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币8,996元，由原告沈阳华泰电器有限公司承担人民币2,331元，被告福州华安消防工程技术有限公司承担人民币6,665元；反诉费人民币6,736元，由反诉原告福州华安消防工程技术有限公司负担。
宣判后，上诉人福州华安消防工程技术有限公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审判决认定的事实与最终认定结论存在矛盾。原审判决认定华泰电器公司的员工王超给华安消防公司出具收条和取回207件施耐德品牌“EZD”型号断路器系代表华泰电器公司的职务行为，该收条载明“因我公司生产的配电箱内元器件与贵公司要求的规格型号不符，我公司同意贵公司另行采购安装，现将我公司配备的不符合要求的元器件全部取回”。该收条表明华泰电器公司认可其生产的配电箱内元器件与华安消防公司要求的规格型号不符，华泰电器公司同意华安消防公司另行采购安装。但是，原审判决却又认定华泰电器公司没有违约，另行采购安装的费用由华安消防公司承担。二、原审判决认定华泰电器公司没有违约，另行采购安装的费用由华安消防公司承担是没有事实与法律依据的。请求二审撤销原审判决，发回重审或依法改判。
上诉人沈阳华泰电器有限公司亦不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审判决不应将207件施耐德品牌“EZD”型号断路器的价款人民币121,875.68元判决由华泰电器公司承担。二、原审判决不支持华泰电器公司主张的华安消防公司口头承诺支付的40,000元货款，没有法律依据。请求二审撤销原审判决，依法改判；本案一、二审诉讼费用由华安消防公司承担。
上诉人沈阳华泰电器有限公司针对上诉人福州华安消防工程技术有限公司的上诉主张答辩称：一、关于判断本案更换“EZD”型号断路器是否违约，不能简单的依据图纸来判断。由原图纸所约定的ABB品牌变更为施耐德品牌是对方明确提出的，且根据对方和我方签订的该变更后产品的报价价格，选择施耐德的品牌，只能选择“EZD”型号断路器，“NSX”型号断路器价格远远大于“EZD”型号断路器，而“NSX”型号断路器与“EZD”型号断路器在外观上很容易分辨，对方在接收后进行了验收，也并没有提出异议，双方是在协商一致的前提下才同意更换的。二、关于王超的签字行为，王超因违反我公司的制度被开除，王超被开除后的行为不能代表我公司，综上，对方认为我公司违约及同意对方更换等理由是不能成立的。
原审第三人林依贵针对上诉人福州华安消防工程技术有限公司的上诉主张答辩称：与我方无关，同福州华安消防工程技术有限公司的意见。
上诉人福州华安消防工程技术有限公司针对上诉人沈阳华泰电器有限公司的上诉主张答辩称：一、我方从未同意华泰电器公司使用施耐德不可调试开关。二、王超的行为是代表华泰电器公司，华泰电器公司也未向我公司告知王超被开除。三、4万元没有任何证据证明。上诉人华泰电器公司的上诉请求没有事实和法律依据。
原审第三人林依贵针对上诉人沈阳华泰电器有限公司的上诉主张答辩称：与我方无关，同福州华安消防工程技术有限公司的意见。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：经各方当事人在本院庭审中确认，本案争议焦点为：一、本案更换207件施耐德品牌“EZD”型号断路器是双方对原合同的变更还是一方违约。二、王超的行为是否构成表见代理。三、另外增加的人民币40,000元是否应予支持。四、华安消防公司另行采购安装的费用是否应由华泰电器公司承担。
关于本案更换207件施耐德品牌“EZD”型号断路器是双方对原合同的变更还是一方违约的问题，因华泰电器公司与华安消防公司签订的购销合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，该合同合法有效。虽然双方当事人签订的合同设计图纸约定，华安消防公司工程需求的断路器应当具备可调试功能，而后双方当事人在补充协议中变更了断路器的品牌为施耐德，也并未明确约定变更断路器的功能，而施耐德品牌中“EZD”型号为不可调试断路器，可见，华泰电器公司提供的产品确与合同约定不相符。但因从施耐德品牌断路器“NSX”型号（可调试断路器）与“EZD”型号（不可调试断路器）的外观上，能够明显分辨出两者的不同。且华泰电器公司向华安消防公司提供断路器的期间是从2011年7月至2012年7月，华安消防公司在产品验收单中均予以签字验收，并没有提出过任何异议。另在产品验收单中的备注一项中已经载明：“收到货品起3日内未提出异议，视为产品合格。”华安消防公司直到其甲方向其提出后才告知华泰电器公司，可见华安消防公司对华泰电器公司提供的断路器与合同约定不相符的情况应当是明知的，但华安消防公司并没有在产品验收单中约定的异议期限内行使主张异议的权利，应视为产品合格。同时，华泰电器公司执行该合同的负责人王超在给华安消防公司出具的收条中也明确载明“因我公司生产的配电箱内元器件与贵公司要求的规格型号不符，我公司同意贵公司另行采购安装，现将我公司配备的不符合要求的元器件全部取回”。所以，应视为双方当事人已经对原合同进行了变更，即:华泰电器公司同意华安消防公司对更换207件施耐德品牌“EZD”型号断路器另行采购安装，华安消防公司同意华泰电器公司将配备的不符合要求的元器件全部取回。因此，原审判决认为华泰电器公司没有违约，但华泰电器公司取回的207台断路器应由华泰电器公司负担,并无不当。
关于王超的行为是否构成表见代理的问题，因在双方当事人签订的合同上，王超作为华泰电器公司的代理人予以签字，且代表华泰电器公司在产品验收单中签字并领取全部工程款，同时华泰电器公司亦没有向华安消防公司告知解除王超的代理权，因此华安消防公司有理由相信王超系华泰电器公司执行该合同的负责人可以代表华泰电器公司处理相关事务。故原审判决对于华泰电器公司提出王超不能代表其认可更换断路器的抗辩主张不予支持，并无不妥。
关于另外增加的人民币40,000元是否应予支持的问题，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”在本案中，华泰电器公司虽然主张华安消防公司应当在双方认可的总货款基础上，在另外支付人民币40,000元，但因华安消防公司对此不予认可，而华泰电器公司未能提供相应的证据证明存在需要华安消防公司另外支付人民币40,000元的事实，所以应由华泰电器公司自行承担举证不能的不利后果。因此，原审法院对于华泰电器公司主张华安消防公司应当在双方认可的总货款基础上，在另外支付人民币40,000元的诉求没有支持，并无不当。
关于华安消防公司另行采购安装的费用是否应由华泰电器公司承担的问题，虽然华安消防公司主张其更换207台断路器后自行安装共计支出的人民币450,000元，应从货款中扣除，但因如前所述，华泰电器公司执行该合同的负责人王超在给华安消防公司出具的收条中已明确载明：“因我公司生产的配电箱内元器件与贵公司要求的规格型号不符，我公司同意贵公司另行采购安装，现将我公司配备的不符合要求的元器件全部取回”。应视为双方当事人已经对原合同进行了变更，即:华泰电器公司同意华安消防公司对更换207件施耐德品牌“EZD”型号断路器另行采购安装，华安消防公司同意华泰电器公司将配备的不符合要求的元器件全部取回。所以，华安消防公司对更换207件施耐德品牌“EZD”型号断路器另行采购安装的费用不应由华泰电器公司承担。且在华安消防公司为证明另行采购安装所支付费用的事实而提供的证据中，购销合同及销售清单是华安消防公司与案外人之间的法律关系，在案外人没有质证的情况下，无法证明其真实性；银行回单的收款人系张茴，亦不能证明与本案有何关联；且增值税发票的出具单位名称与购销合同一方的名称亦不是同一个单位，所以，华安消防公司提供的证据不足以证明其所主张另行采购安装所支付费用的事实，应由华安消防公司承担举证不能的不利后果。故原审法院对华安消防公司的该项抗辩主张，不予支持，亦并无不当。
综上，对于上诉人华泰电器公司和上诉人华安消防公司的上诉请求，本院均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计19,269元，由上诉人福州华安消防工程技术有限公司承担15,732元；由上诉人沈阳华泰电器有限公司承担3,537元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 杰
审 判 员 赵 卫
代理审判员 乔雪梅
二〇一五年九月十六日
书 记 员 阎玉洁
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。