湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘01民终2709号
上诉人（原审被告）：易明凤。
上诉人（原审被告）：陈文祥。
被上诉人（原审原告）：孙自能。
上诉人陈文祥、易明凤因与被上诉人孙自能合伙协议纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院于2016年3月1日作出的（2015）天民初字第02273号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2016年4月27日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈文祥、易明凤、被上诉人孙自能到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
易明凤、陈文祥上诉请求：1、撤销（2015）天民初字第2273号民事判决书第二项判决内容并依法改判。2、请求判决被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：首先，一审未能客观认定上诉人孙自能所占的合伙份额。上诉人与被上诉人合伙经营模板、木方，因为被上诉人能提供相关的销售渠道并保证销量，以及保证相应的货款能按时回收。在此前提下，与被上诉人口头承诺，同意被上诉人在合伙中不需实际出资可按25%的合伙分配份额获取合伙收益。在实际操作中，被上诉人并未实现预期销售量，连货款也未能按时回收，致使上诉人无法支付材料成本，不得不向第三方介入资金支付及其产生的巨额利息，对此，在分配合伙收益时，应根据各个合伙人实际完成的任务占原约定合伙任务之比例来确定各方的合伙分配额。其次，一审未将合伙经营中客观存在的且已由上诉人垫付的相关经营成本算入合伙成本内，损害了上诉人的合法权益。1、一审中上诉人提供了因被上诉人未能及时收回货款导致上诉人向第三方借入资金周转所产生的利息损失（合伙成本）的相关证据，一审法院未予认定，甚至对合伙经营中借款70万元以月息2%的标准认定部分利息损失的事实，这与实际利息支出相差甚远。2、上诉人为了追回货款，与益阳金城建筑有限公司产生法律诉讼，为此花费30万元。这一费用应计算在合伙经营成本内。
孙自能答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。2014年10月左右，易明凤、陈文祥既没有通知我，也没有与被上诉人商量，雇请律师起诉湖南金城建筑公司，被上诉人不同意支付律师费。之后经长沙市天心区人民法院调解，货款也全部收回。这就证明易明凤、陈文祥在与湖南金城建筑工程有限公司所签订的《建筑模板、木方购销合同》已终结，也不存在22万平方米继续履行，与被上诉人无关。关于21000元借款之事，这是我与甲方老板何某私人交往，一审扣除21000元借款是不合理的。请求二审法院查明事实，依法判决，将一审扣除被上诉人21000元予以返还。
孙自能向一审法院请求：1、依法确认孙自能与易明凤、陈文祥之间具有合伙关系；2、依法判令易明凤、陈文祥归还孙自能合伙盈利180000元；3、由易明凤、陈文祥承担本案诉讼费。
原审法院经审理查明：2013年，孙自能与易明凤、陈文祥口头约定三人合伙向湖南金城建筑工程有限公司月湖大酒店项目部销售建筑模板、木方，由孙自能负责与需方联系、押运货物等，易明凤、陈文祥负责提供资金购买货物以及支付其他经营开支。2013年11月9日，易明凤作为经营者的长沙市雨花区美福木业经营部与湖南金城建筑工程有限公司月湖大酒店项目部签订了一份《建筑模板、木方购销合同》，合同约定由长沙市雨花区美福木业经营部向湖南金城建筑工程有限公司月湖大酒店项目部供应木方、模板，木方价格为6.9元每米，模板价格为58元每张;供方同意为需方垫款300万元，需方在供方垫资300万元后，必须向供方支付100万元，剩余200万元由需方每月支付50万元，连续分四个月付清，超出300万元垫资款的货款需方须按月支付百分之七十，百分之三十的余款待工程封顶后半个月内全部付清；需方如不能按时付款，供方有权停止供货，逾期未付货款按照银行贷款同期利率的四倍计算违约金。孙自能与易明凤作为长沙市雨花区美福木业经营部的代表在前述合同的供方一栏签字，案外人何某作为湖南金城建筑工程有限公司月湖大酒店项目部的代表在前述合同的需方一栏签字。此后，长沙市雨花区美福木业经营部开始向湖南金城建筑工程有限公司月湖大酒店项目部供应木方、模板，共供应木方309804米，模板37075块。易明凤、陈文祥主张前述木方、模板的采购成本为3738401元、运费为189805元、其余经营开支为28960元。2014年6月10日，湖南金城建筑工程有限公司月湖大酒店项目部出具了一份《对账单》，确认自2013年11月19日至2014年4月15日，长沙市雨花区美福木业经营部共供应木方、模板共计价款4287997元。2014年10月28日，因湖南金城建筑工程有限公司拖欠货款未付，易明凤向该院提起诉讼,经该院主持调解，双方当事人达成了调解协议，湖南金城建筑工程有限公司确认共欠易明凤货款本金2371997元（不含税），并自愿向易明凤支付因拖欠货款所产生的违约金350000元及因实现债权所支出的律师费100000元，前述款项应分期于2014年12月31日前全部付清。湖南金城建筑工程有限公司在达成前述调解协议后已按约定全部履行了付款义务，现已不拖欠易明凤任何款项。
该案庭审过程中，孙自能申请湖南金城建筑工程有限公司月湖大酒店项目部的负责人何某出庭作证，何某陈述，因湖南金城建筑工程有限公司月湖大酒店项目部未能及时支付货款，其曾向易明凤、陈文祥承诺，其愿意承担借款本金在70万元以内、利率为月息6%的借款利息。
另查明，孙自能曾向湖南金城建筑工程有限公司月湖大酒店项目部借支21000元，该笔款项已被作为货款扣除。
现孙自能因与易明凤、陈文祥对合伙经营的成本、盈利核算以及利润分配无法达成一致意见，遂提起本案诉讼。
以上事实，有《建筑模板、木方购销合同》、《对账确认单》、《民事调解书》、证人何某到庭陈述的证言以及庭审笔录等在卷佐证，足以认定。
原审法院认为，孙自能、易明凤、陈文祥等三人口头约定各自提供业务来源、资金等，共同经营建筑模板、木方购销生意，具备个人合伙关系的构成要件，且易明凤、陈文祥亦承认其与孙自能之间的合伙关系，因此，对孙自能要求确认其与易明凤、陈文祥之间具有合伙关系的诉讼请求，该院予以支持。本案中，三人所共同经营的生意的经营收入为货款加上湖南金城建筑工程有限公司支付的违约金，易明凤、陈文祥主张违约金已支付给律师，但未提交相关的付款凭证予以证明，该院不予认定，因此，三人的合伙收入共计4637997元，经营成本为采购成本、运费、对外借款利息、其余经营开支。孙自能要求分配合伙盈利却未提供证据证明经营成本的多少，本应承担不能举证证明合伙经营存在盈利的不利后果，但易明凤、陈文祥述称采购成本、运费以及其余经营开支共计3957166元，该金额低于销售收入，可以认定为合伙成本。此外，虽然易明凤、陈文祥提供的证据不能证明其借款用于合伙经营而产生的利息的存在，但孙自能申请出庭作证的证人确认曾承诺承担易明凤、陈文祥在借款金额70万元以内的利息损失，该院酌定以70万元为借款金额，按月息百分之二的标准计算，自2014年4月起至2014年10月止，易明凤、陈文祥共支出借款利息84000元。综上，该院认定孙自能、易明凤、陈文祥的合伙经营成本为4041166元，合伙经营的盈利为596831元。现三人的合伙经营已经结束，应对合伙盈余进行分配。三人均未提交证据证明盈利的分配比例，本应平均分配盈利，现孙自能主张其应按25%进行分配，低于平均比例，该院予以支持。因此，易明凤、陈文祥应向孙自能分配合伙盈利149207.75元，扣除孙自能此前借支的21000元，还应向孙自能支付128207.75元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第46条、第48条之规定，该院判决：
一、确认孙自能与易明凤、陈文祥之间存在经营建筑模板、木方购销事务的合伙关系；
二、易明凤、陈文祥在本判决生效之日起7日向孙自能孙自能支付合伙盈余分配款128207.75元；
三、驳回孙自能的其余诉讼请求。
一审案件受理费1950元，由易明凤、陈文祥承担（此款孙自能已预缴，由易明凤、陈文祥直接给付孙自能）。
本案二审期间，易明凤、陈文祥提交一份委托代理合同及律师代理费付款凭证及收据，同时申请律师余泽维出庭作证，拟证明易明凤、陈文祥为了追回货款对湖南金城建筑工程有限公司提起诉讼，后调解结案，为追回该笔货款需支出律师费35万元，实际已经支付27万元，应计入成本。
孙自能对该证据发表质证意见：该笔律师费孙自能本人并不知情，易明凤、陈文祥没有与孙自能商量过，孙自能不认可。
孙自能提交一份银行转账凭证，拟证明21000元是其本人向何某私人借款，款项已经归还。
对于双方提交的证据，本院将结合全案综合考虑分析认定。
本案的争议焦点为：1、孙自能所占合伙比例的认定；2、易明凤、陈文祥向第三方借入资金周转利息损失的认定；3、易明凤、陈文祥为追回货款所支出的律师费用是否应计入合伙成本。
本院认为：本案中孙自能与易明凤、陈文祥口头达成约定向湖南金城建筑工程有限公司月湖大酒店项目部销售建筑模板、木方，孙自能提供人脉关系和劳务，易明凤、陈文祥负责资金购买货物以及支付其他经营开支，三人构成合伙关系。1、合伙经营过程中，因湖南金城建筑工程有限公司拖欠货款，易明凤通过诉讼方式追回货款，为此委托律师代理诉讼，将货款全部追回，已实际支付律师费用27万元。易明凤追讨货款系为合伙整体利益而聘请律师代理，该律师代理费用应计入合伙经营成本内。考虑到本案三合伙人在合伙经营过程中并未约定将合伙事项委托一人处理，合伙经营的重大事项也未征得全体合伙人的一致同意，加之易明凤与湖南金城建筑工程有限公司买卖合同纠纷案双方调解结案，该调解书已对律师费损失10万元进行了认定，由金城公司给予了赔偿，故该10万元应计入已支付的27万律师费用中，律师费损失为17万元，孙自能应按照合伙比例承担律师费损失；2、上诉人向第三方借入资金周转利息，被上诉人孙自能曾承诺承担易明凤、陈文祥在借款金额70万元以内的利息损失，一审法院酌定以70万元为借款金额，按月息百分之二的标准计算利息损失，符合法律规定；3、本案合伙人之间对盈利分配比例约定不明，孙自能本人主张按25%进行分配，低于平均比例，原审认定按25%的比例进行分配并无不妥，但应将已经支付的律师费用17万元计入成本，由孙自能按比例承担4.25万元。因此，易明凤、陈文祥应向孙自能分配合伙盈利为85707.75元（128207.75元-42500元）。对于孙自能提出的21000元是其本人向何某私人借款，款项已经归还的主张，因孙自能未就该款项提起上诉，本院不予审理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果部分不当，应予改判。易明凤、陈文祥的上诉理由部分成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第02273号民事判决第一项、第三项；
变更湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第02273号民事判决第二项为“易明凤、陈文祥在本判决生效之日起向孙自能支付合伙盈余分配85707.75元”。
本案一审案件受理费3900元，二审案件受理费3900元，共计7800元，由易明凤、陈文祥负担5000元，由孙自能负担2800元。
本判决为终审判决。
审判长 欧阳宁
审判员 周立文
审判员 唐亚飞
二〇一六年八月二十二日
书记员 张 笑
附法律条文:
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。