陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕07民终498号
上诉人（一审原告）：张纪明，男。
委托诉讼代理人，钟积华，汉中市汉台法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人，程全礼，汉中市汉台法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告），顾亚兰，女。
委托诉讼代理人，顾汉德，男。
委托诉讼代理人，朱书位，陕西索平律师事务所律师。
被上诉人（一审被告），马梽，男。
上诉人张纪明与被上诉人顾亚兰、马梽执行异议之诉一案，本院于201年4月9日受理后，依法组成合议庭于2018年5月18日公开开庭进行了审理。上诉人张纪明的委托诉讼代理人钟积华、程全礼，被上诉人顾亚兰的委托诉讼代理人顾汉德、朱书位到庭参加诉讼。被上诉人马梽未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审认定：2013年1月25日，马梽与陕西海宏房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》并在南郑县住房和城乡建设管理局进行备案登记，约定购买了该公司开发的商品房，建筑面积119.32平方米，套内建筑面积91.45平方米，马梽先后共支付房屋总价款521,654.00元。2015年5月马梽因承建工程向顾亚兰之父顾汉德借款200,000.00元，但未能按时归还。2015年9月9日，马梽与顾汉德签订《房屋租赁合同》，将该房屋出租给顾汉德。约定租期20年，自2015年9月9日至2035年9月8日，年租金12000元，顾汉德一次性支付20年租金并承担租赁期间的物业费及因居住而产生的各项费用，顾汉德遂入住该房屋并承担了相关费用。2016年3月7日，马梽与其妻吴霞自愿协议离婚并经南郑区院（2016）陕0721民初649号民事调解书确认，婚后共同购置住房归马梽所有。2016年3月20日，马梽与顾汉德之女顾亚兰签订《房屋买卖合同》，马梽自愿将该房屋以680,000.00元卖给顾亚兰。合同签订当日，顾亚兰支付马梽购房款600,000.00元，马梽扣除房租金6000元后当即归还顾汉德借款194,000.00元。同时马梽将房屋钥匙、《商品房买卖合同》、购房发票交给顾亚兰。因江南臻品小区房屋暂不具备办理房屋权属证书的条件，约定待马梽配合办理完结房产证后一次性支付余款80,000.00元。后依张纪明的申请南郑区院于2016年6月20日依法作出（2016）陕0721民初1077号-1民事裁定书，对马梽名下商品房进行查封。2016年10月20日南郑县人民法院依法作出（2016）陕0721民初1077号民事判决书，判决马梽、马海砚偿还张纪明借款本息280,000.00余元，同时认定张纪明与被告马梽、马海砚对约定的房产抵押事项，未在房管部门办理登记。2016年11月顾亚兰欲在房屋管理部门办理房屋手续时被告知该房屋已被法院查封，遂向南郑区法院提出异议，请求解除对本案诉争房屋的保全措施。法院审查后认为，顾亚兰的异议请求成立，依法作出（2017）陕0721执异2号执行裁定书，中止（2016）陕0721民初1077号-1民事裁定书的执行。张纪明提起诉讼，诉称被告顾亚兰与马梽恶意串通，签订《房屋买卖合同》导致其利益受损，但其对此未能提供相关证据。
张纪明一审诉讼请求:1.依法确认顾亚兰与马梽签订的《房屋买卖合同》无效；2.依法撤销（2017）陕0721执异2号执行裁定书。事实与理由：张纪明诉马梽民间借贷纠纷一案，原告于2016年6月14日申请对马梽、马海砚房屋进行财产保全，南郑县人民法院于2016年6月20日作出（2016）陕0721民初1077号-1民事裁定书对该房屋进行查封。现民间借贷案件已经审理终结，（2016）陕0721民初1077号民事判决书已进入生效执行阶段。执行立案前被南郑县人民法院告知已受理了案外人顾亚兰提出的执行异议申请书，南郑县人民法院于2017年3月17日作出（2017）陕0721执异2号执行裁定书，裁定中止对本院（2016）陕0721民初1077号-1民事裁定书的执行。顾亚兰与马梽签订的《房屋买卖合同》违反了房地产管理法第三十七条、第三十九条，合同法第五十二条规定，马梽违背诚信原则，恶意损害原告利益，《房屋买卖合同》应属无效合同。
南郑区法院认为，本案的争议焦点为顾亚兰与马梽签订的《房屋买卖合同》是否有效，（2017）陕0721执异2号执行裁定书应否应予撤销。进而导致本案的执行标的物马梽名下商品房是否准予执行。
《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。2016年3月7日，马梽与其妻吴霞自愿协议离婚并经本院（2016）陕0721民初649号民事调解书确认，婚后共同购置住房归马梽所有。故本院（2016）陕0721民初649号民事调解书生效时，该调解书约定事项即对马梽发生法律效力。第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
恶意串通的构成要件包括合同当事人订立合同时主观故意，订立合同的目的是为了牟取非法利益。《房屋买卖合同》发生在本案原告张纪明申请财产保全之前。合同签订后顾亚兰向马梽支付了与房屋价款相当的购房款，马梽也按合同约定向顾亚兰交付了房屋、购房发票、钥匙等物品，不符合恶意串通的构成要件。原告张纪明针对该主张亦未能提供证据，故对其该项主张本院无法认定。顾亚兰与马梽签订的《房屋买卖合同》不存在法定的无效情形，故《房屋买卖合同》合法有效，买受人顾亚兰基于该买卖合同合法占有该房产。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，?金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；在人民法院查封之前已合法占有该不动产；已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；非因买受人自身原因未办理过户登记。2013年1月25日，马梽与陕西海宏房地产开发有限公司签订商品房买卖合同并进行备案登记，2016年3月20日马梽与顾亚兰签订房屋买卖合同并交付入住该房屋，2016年6月20日本院依法对诉争房产进行查封。买受人顾亚兰已经按照房屋买卖合同约定交付了绝大部分购房款,同意将剩余80,000.00元按照法院的要求交付执行。且并非买受人顾亚兰自身的原因未办理相应登记。买受人顾亚兰上述行为符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。原告诉请撤销本院（2017）陕0721执异2号执行裁定书的请求缺乏法律依据，本院无法支持。
综上所述，对原告张纪明诉请确认马梽与顾亚兰签订的《房屋买卖合同》无效及撤销本院（2017）陕0721执异2号执行裁定书的请求不予支持。
依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决如下：
驳回原告张纪明的诉讼请求。
上诉人上诉请求：撤销南郑区法院（2017）陕0721民初字938号民事判决书，依法改判确认顾亚岚与马梽签订的《房屋买卖合同》无效。其事实和理由如下；1、一审法院适用《物权法》第二十八条认为马梽对争议房屋享有所有权，可以处分，但未考虑《城市房地产管理法》第三十七条明确规定“未依法领取权属证书的”房屋不得转让的规定。2、一审适用《物权法》第十五条是“掐中间用两头”，要看法律是否有明确规定，《城市房地产管理法》第三十七条禁止转让未领取权属证书的房屋进行转让。《合同法》第五十二条（五）款规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。3、一审适用最高人民法院《关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条时，忽视了被上诉人合同的合法性与占有的合法性，对违反《城市房地产管理法》及《陕西省城市房地产管理条例》的房屋买卖合同认定为合法，导致违法房屋交易得到法律保护。
被上诉人答辩称：一、本案所涉房屋买卖合同并不适用《城市房地产管理法》，最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第十四条规定，《合同法》第五十二条第（五）项规定的'强制性规定'是指效力性强制性规定，而《城市房地产管理法》的规定仅仅属于管理性规定，违反该条并不影响合同效力。二、答辩人与马梽签订《房屋买卖合同》并未恶意串通，更未损害第三人利益。在法院查封该房屋前，答辩人已和原房主签订了房屋买卖合同，并合法占有了该房屋，同时支付了合理价款。三、马梽处分该房屋属于有权处分，答辩人已经合法取得房屋的所有权。综上，本案事实清楚，房屋买卖合同合法有效，答辩人对该房屋享有完整的所有权，请求依法驳回被答辩人的诉讼请求。
被上诉人马梽既未到庭，也未提交书面答辩意见。
二审庭审中，双方均未提交新证据。
经审理查明，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：1、本案应当适用《物权法》还是适用《城市房地产管理法》，即争议房屋是否可以转让；2、被上诉人顾亚岚与马梽签订的房屋买卖合同是否符合《合同法》关于合同效力的规定，即买卖合同是否有效。
本院认为，针对案件的法律适用，应当以行为性质及各个法律调整的社会关系的性质来确定。在我国，法律适用的原则是基本法高于部门法，特别法优于普通法。本案被上诉人顾亚岚与马梽签订的是房屋买卖合同，双方法律关系的性质民事合同行为，应当首先选择合同法，在这里合同法就是特别法，应当优先适用。《物权法》侧重于对公民财产所有权及物权的保护，是基本法。《城市房地产管理法》调整房地产市场开发与交易，侧重于房地产市场秩序监管，防止一房二卖甚至多卖，及国家税收流失。属于行政性质的部门法。买卖关系成立后，买受人顾亚岚获得了对争议房屋的占有、使用和收益权，即物权权利。而上诉人张纪明与被上诉人之间是基于借款关系而产生的债务权利，因其对抵押物没有办理抵押登记手续，故不能对抗善意第三人，即本案被上诉人顾亚岚。故一审适用《物权法》及最高人民法院关于《关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条正确，上诉人的该项上诉理由依法不能成立。关于被上诉人顾亚岚与马梽签订的房屋买卖合同的效力，上诉人主张该买卖合同违反了《城市房地产管理法》第三十七条禁止转让未领取权属证书的房屋进行转让。《合同法》第五十二条（五）款规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。本院认为，最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第十四条规定，《合同法》第五十二条第（五）项规定的'强制性规定'是指效力性强制性规定，该条解释是专门针对《合同法》第五十二条第（五）项规定的'强制性规定'所作的司法解释。依据该条司法解释，本案房屋买卖合同违反了《城市房地产管理法》第三十七条明确规定“未依法领取权属证书的”房屋不得转让的规定，但因该规定属于管理性规定，违反该条并不影响合同效力。故，上诉人主张二被上诉人之间签订的房屋买卖合同无效的理由依法不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人张纪明的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费由负担保持不变，二审案件受理费100元由上诉人张纪明负担。
本判决为终审判决。
审 判 员 郭润余
审 判 员 陈传汉
代理审判员 李 鹤
二〇一八年六月十一日
书 记 员 刘 娜