重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终2395号
上诉人（原审被告）程维彬。
委托代理人曹照军，重庆宇广律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川山江建工集团有限公司，统一社会信用代码91510000696967155P。
法定代表人张兴志，董事长。
委托代理人张国初，重庆市江津区凯信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）王达全。
上诉人程维彬因与被上诉人四川山江建工集团有限公司（以下简称山江建司）、王达全财产损害赔偿纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2015）津法民初字第00657号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年3月下旬，程维彬的挖掘机为王达全修建羊圈，在挖土平场过程中破坏位于江津区李綦公路路面改造工程13KM+873M至13KM+953M段左侧路段土质护坡造成公路路基垮塌。2014年3月26日，重庆市江津区国土资源和房屋管理局作出江津国土房管[责令停止][2014]10号责令停止违法通知书，确认王达全未经批准在西湖镇骆来村新场社石桌子处非法破土平场修建羊圈的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第六十七条第四项的规定，现依法责令立即停止和纠正违法占地行为，听候处理。2014年4月9日，重庆市江津区交通执法支队对王达全擅自拆除公路护栏和挖掘公路土质护坡进行现场勘查，勘查地点为西骆公路13KM+873M至13KM+953M处左侧，勘验（检查）情况及结果：经现场勘查2014年3月21日8时30分，西湖镇感应村2组村民王达全在西骆公路（县道）13KM+873M至13KM+953M处左侧修建羊圈，挖掘公路土质护坡长80m、宽2m、高2m，计320m3；并拆除公路波形护栏3块，计12.9m。现因挖掘公路土质护坡，造成公路路基垮塌，已危公路及行车安全。
一审另查明，2013年8月1日，山江建司与重庆市江津区西湖镇人民政府签订《江津区西湖镇李綦公路路面改造工程施工合同》，约定山江建司实施李基公路路面改造工程，合同约定工期���2013年8月1日至2014年8月1日。王达全破坏的前述路段属山江建司的工程范围。
山江建司曾于2014年8月就前述路段被破坏将王达全、程维彬诉至一审法院，该案审理中，山江建司于2014年9月11日申请对李綦公路前述路段波形梁钢护栏、挡土墙修复费用进行鉴定，一审法院对此予以准许，并委托重庆嘉川建设工程咨询有限公司对此予以鉴定。2014年11月6日，重庆嘉川建设工程咨询有限公司作出渝嘉川[2014]咨鉴字第317号《工程造价鉴定报告》，鉴定意见为：1.李綦公路波形梁钢护栏、挡土墙修复费用（挡土墙工程量暂定557.54立方米）为201400元。其中：1、波形梁钢护栏修复费用为1800元，单价为150元/m。2、挡土墙修复费用（挡土墙工程量暂定557.54立方米）为199600元，单价为358元/立方米。后山江建司诉至一审法院，请求判令王达全、程维彬连带赔偿上述挡土墙修复费150000元。
一审法院认为，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。侵害财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案山江建司在对李綦公路路面改造工程施工过程中，该路段中13KM+873M至13KM+953M段左侧路段土质护坡被破坏造成公路路基垮塌，其民事权益被侵害，依法享有要求侵权人承担责任的权利。程维彬的挖掘机在前述路段为王达全平场修建羊圈，由于山江建司、王达全、程维彬均不举证证明事故发生时操作挖掘机的驾驶员是谁，一审法院无法查明事故发生时操作挖掘机的驾驶员，而程维彬陈述其将挖掘机租赁给王达全，但无法说明挖掘机是如何到达现场以及挖掘机驾驶员是谁明显违背常理。因此一审法院根据行业习惯推定事故发生时操作挖掘机的驾驶员与程维彬系劳务关系，程维彬为王达全完成工作成果符合承揽合同的特点，王达全与程维彬系承揽关系。挖掘机驾驶员操作挖掘机致使事故路段公路路基垮塌，承揽人程维彬作为雇主应当承担赔偿责任。王达全作为定作人将挖掘机平场工作交由程维彬时未对其安全生产条件等仔细审查，��在选任上的过失，对造成的损害也应承担相应的赔偿责任。事发后，山江建司对事故路段未进行及时修复，势必造成损害进一步扩大，因此对损害的扩大部分应承担相应的责任。王达全对本案事实全部予以否认，但未提供证据予以证明，对其辩称一审法院不予采信。挡土墙修复无市场价格，依法应按其他方式计算。山江建司提交的鉴定机构作出的工程造价咨询报告，该鉴定机构鉴定事故路段挡土墙修复费用为199600元，山江建司自认该事故路段挡土墙修复费用为150000元低于上述鉴定机构评估价格，王达全、程维彬对此均未提出异议，因此一审法院确认事故路段挡土墙修复费用为150000元。综合考虑本案的实际情况及各方当事人在本次事故的原因力、作用和过错，对山江建司的请求损失，一审法院酌情确定由程维彬承担30%的赔偿责任，王达全承担25%的赔偿责任，��余损失由山江建司自行承担。综上所述，为维护当事人合法权益，依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条的规定，遂判决：“
一、被告程维彬赔偿原告四川山江建工集团有限公司损失45000元。二、被告王达全赔偿原告四川山江建工集团有限公司损失37500元。三、驳回原告四川山江建工集团有限公司的其他诉讼请求。本案受理费3300元，由原告四川山江建工集团有限��司负担1485元，被告程维彬负担990元、被告王达全负担825元。原告四川山江建工集团有限公司已预交1650元，本院退还原告四川山江建工集团有限公司165元，限被告程维彬、王达全在本判决生效后七日内向本院交纳。逾期未交纳，本院将移送执行，因移送执行产生的执行费用由被告负担。”
程维彬不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第一项，依法改判，本案一二审诉讼费用由四川山江建工集团有限公司承担。事实及理由：1.一审判决查明事实不清。首先。一审判决没有查明本案中王达全与程维彬的法律关系。事实上，程维彬只是将挖掘机出租给王达全，程维彬与王达全之间是租赁关系。其次，一审没有查明程维彬的挖掘机在事故现场施工的具体时间。最后，一审没有查明路基垮塌与挖掘行为之间是否具有关联性的事实。2.一审判决认定事实���误。一审在没有查明程维彬与王达全之间法律关系的情况下推定程维彬与王达全之间是承揽关系明显错误。3.一审判决责任划分错误。程维彬与王达全之间是租赁关系，不应当承担责任。即便程维彬与王达全之间是承揽关系，程维彬也是在王达全指定下完成工作任务造成损害，程维彬不存在过错。所以一审认定程维彬存在过错并承担30%的赔偿责任于法无据。
王达全答辩称，王达全同意程维彬的上诉请求，王达全和程维彬均不承担责任。王达全用程维彬的挖机的时候，程维彬根本就不在，程维彬对于路面垮塌的事情根本不知情。
山江建司答辩称，一审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予以维持，请求驳回程维彬的上诉请求，维持原判。
二审庭审中，王达全向法庭提交重庆市江津区国土资源和房屋管理局责令停止违法行为通知书（江津国土房管[2014]10号）、重庆市江津区国土资源和房屋管理档案中心档案查询结果、申请证据保全申请书，该组证据拟证明王达全自己有羊圈，不需要挖地来修建羊圈，王达全没有房屋，要修建的实际上是自己的房屋，王达全并未实施本案所说的违法行为；提交证明一份，拟证明涉案场地早就垮塌了，山江公司于2014年8月26日将其修好，并不是王达全将其挖坏的；提交一份委托代理合同、江津区人民法院非税收入的票据、委托达绿服务所的收费票据一份，拟证明涉案垮塌的场地属于王达金的林地，其后王达金向法院起诉要求山江公司给予侵权赔偿，故王达全并未实施一审中所认定的侵权行为；提交一张租赁签证单，拟证明王达全是于2014年3月23日使用的挖掘机，而不是21日使用，故王达全没有实施侵权行为；王达全还申请证人吴某出庭作证，拟证明王达全没���挖石桌子地块，石桌子那块地现在还是好的。
程维彬质证称，对于证据保全申请书的真实性不予评判，这属于王达全的个人行为，对于查档结果和违法行为通知书的真实性无异议，证明目的无异议；对于证明的真实性不予评判，是王达全要求证人出具的；委托代理合同和法院缴款收据、委托代理费发票的真实性无异议，该组证据证明了本案土地应当存在相应的法律争议，证明目的无异议；租赁签证单真实性无异议，该证据进一步证明了王达全与上诉人之间是租赁关系，证明目的无异议；对于证人证言的内容，程维彬不清楚，不发表意见。
山江建司质证称，违法行为通知书、档案查询结果等证据超过了举证期限不属于新证据，违法行为通知书的真实性予以认可，档案查询结果的真实性认可，申请证据保全的真实性不予认可，对于该组证据的证明���的不予认可，以相关行政机关的询问笔录为准，没有档案不一定没有房子；对于证明的真实性、关联性和合法性、证明目的均不予认可，实际上山江建司修建的路面并没有垮塌；委托代理合同和法院缴款收据、委托代理费发票的真实性予以认可，但是与本案无关；租赁签证单的真实性、关联性和合法性、证明目的均不予认可；对于证人证言，石桌子是一个大地名，并不代表本案的涉案现场，涉案现场应该以公路标号为准。
本院二审经审理查明，2014年3月下旬，王达全通过程维彬的联系电话联系到程维彬表示要使用其挖掘机，程维彬告知王达全该挖掘机租赁给他人正在“黄泥”这个地方使用，王达全至该挖掘机的实际使用人处取走钥匙，并自己找了驾驶员将该涉案挖掘机驶离。
本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。
针对各方争议的焦点，本院评述如下：
关于程维彬与王达全之间系承揽关系还是租赁关系的问题。二审庭审中，程维彬陈述“王达全通过程维彬的联系电话联系到程维彬表示要使用其挖掘机，程维彬告知王达全该挖掘机租赁给他人正在“黄泥”这个地方使用，王达全至该挖掘机的实际使用人处取走钥匙，并自己找了驾驶员将该涉案挖掘机驶离”,王达全对该陈述表示认可，同时结合各方陈述和本案现有证据来看，王达全使用程维彬挖掘机的行为并不符合承揽关系的构成要件，应认定王达全与程维彬之间系租赁关系。
关于王达全是否是本案的实际侵权人的问题。虽王达全辩称其并未实施侵权行为，但其提交的相关证据并不能充分证明其观点；相反，重庆市江津区交通行政执法支队勘查（检查）平面示意图、勘验（检查）笔录、询问笔录、违法行为��知书、重庆市江津区国土资源和房屋管理局调查笔录、责令停止违法行为通知书等证据能明确王达全的侵权事实；另外，王达全在一审判决之后并未向本院提起上诉，故对王达全在二审中的辩称，本院不予采信，一审法院认定王达全系实际侵权人，认定正确，本院予以确认。
关于程维彬是否应当承担赔偿责任的问题。如前所述，程维彬与王达全之间系租赁关系；且王达全当庭陈述其使用程维彬挖掘机的时候，程维彬根本不在，对于路面垮塌的事情程维彬根本不知情，王达全亦同意程维彬的上诉请求；再结合各方陈述和本案的证据可知，程维彬并非本案的侵权人，亦对山江建司所受之损失不存在过错，故程维彬不应当承担赔偿责任，一审认定的程维彬所应当承担的30%赔偿责任，应由实际侵权人王达全承担。
综上所述，一审认定事实基本清楚，适用法律正确，基于二审出现新的事实，上诉人程维彬的上诉请求成立，本院予以支持，并依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市江津区人民法院（2015）津法民初字第00657号民事判决第三项；
二、撤销重庆市江津区人民法院（2015）津法民初字第00657号民事判决第一项、第二项；
三、王达全赔偿四川山江建工集团有限公司损失82500元。
一审案件受理费3300元，由四川山江建工集团有限公司负担1485元，由王达全负担1815元；二审案件受理费925元，由王达全负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的��限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 倪洪杰
审 判 员 秦 敏
代理审判员 宋 扬
二〇一六年五月十二日
书 记 员 吴晓亮