重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝04民终173号
上诉人（原审原告）：董世发，男，1963年4月10日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托诉讼代理人：周大猛，重庆市彭水县江南法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）:赵广均，男，1973年11月8日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托诉讼代理人：陈霞，重庆市彭水县江北法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）:彭伟,男,汉族,1983年3月21日出生,住重庆市彭水苗族土家族自治县。
上诉人董世发因与被上诉人赵广均、彭伟建设工程施工合同纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院(2016)渝0243民初3826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，分别于3月14日、3月21日和4月13日公开开庭进行了审理，期间合议庭组成人员刘文玉变更为万永福。上诉人董世发及其委托诉讼代理人周大猛、被上诉人赵广均及其委托诉讼代理人陈霞三次均到庭参加诉讼，被上诉人彭伟第一次未到庭、后两次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董世发上诉请求：1.撤销(2016)渝0243民初3826号民事判决，查清事实后，改判支持董世发在一审中的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由赵广均、彭伟承担。事实和理由：1.一审法院以无法确认建房造价与建房面积为由驳回董世发的全部诉讼请求有违法律规定。一审庭审时赵广均辩称其与彭伟系合伙建房，对于涉案房屋为董世发修建没有争议，只是已经支付了全部工程款，这足以说明双方对于结算单价和建房面积是清楚的；一审中董世发提交了结算清单、房屋平面图以及证人证言，这些证据足以证明双方约定的结算单价和建房面积。2.一审法院以上诉人未举示房屋竣工验收的证据认定付款条件未成就，与本案的客观事实相悖。一审中，董世发提交了涉案房屋现状的照片，足以证明涉案房屋已经交付赵广均、彭伟管理及使用。本案为农村建房，房屋建成后，交付房屋，支付劳务费，合同即履行完毕。涉案房屋于2014年7月12日全面完工，并交付给赵广均、彭伟，且赵广均、彭伟已经自行安装门窗，足见房屋已经验收并交付，赵广均、彭伟应当支付劳务费。
赵广均辩称，1.本案是建设工程施工合同纠纷，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，双方虽无书面合同，但董世发进行了施工，赵广均、彭伟支付了相应工程款，双方口头协议是成立的；2.董世发称双方约定的结算单价为150元每平方米与事实不服，应当是130元每平方米；3.工程未进行结算，不是赵广均、彭伟不结算，而是工程尚未完工无法进行结算，未完工的部分包括内外粉、隔墙、地坪以及其他附属工程；4.本案已经过当地村委调解，双方的纠纷已经解决，调解结果为董世发赔付赵广均、彭伟水泥损失款2800元，董世发不再找赵广均、彭伟支付工程款，赵广均、彭伟也不再向董世发要求赔偿因质量带来的损失，未修建部分也不再由董世发修建；5.2014年调解后，董世发未向赵广均、彭伟要求支付工程款；6.董世发修建房屋过程中未能尽职尽责，导致房屋存在质量问题，赵广均、彭伟要求董世发进行修复未果，导致房屋无法使用。
彭伟辩称，董世发的上诉请求与事实不符，双方已经过村里调解处理，不存在工程款的争议。
董世发向一审法院起诉请求：1.赵广均、彭伟支付董世发承包费166407元；2.赵广均、彭伟承担一审诉讼费。
一审法院认定事实：1.双方对于董世发修建房屋的事实没有争议，但对结算单价和面积均有争议。董世发认为双方有口头约定，结算单价为150元每平方米，修建房屋面积为2384.22平方米，并举示了其单方手书的结算单据、手绘的房屋平面图以及调查笔录三份予以证明，赵广均对此不予认可。2.董世发明确表示不需要对其所建房屋造价申请司法鉴定，也未举示房屋竣工验收的相关证据。一审法院认为：本案是一起建设工程施工合同纠纷。董世发与赵广均、彭伟之间没有签订施工合同，董世发也未举示房屋竣工验收的相关证据，其举示的结算单据系其单方制作，在董世发主张的房屋结算单价与面积赵广均都不予认可的情况下，无法认定结算单价与建房面积。董世发明确表示不需要对其所建房屋造价申请司法鉴定，因此，无法认定董世发修建房屋的工程款数额。对于董世发主张的尚欠工程款，因工程款数额无法认定且付款条件尚未成就，无法支持。判决：驳回董世发的全部诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人董世发二审中举示了如下证据：证据1即涉案房屋的面积测量手绘图11张，其中第3-7张为赵广均房屋，第8-11张为彭伟房屋，拟证明董世发为赵广均、彭伟修建房屋的总面积为2393.89平方米。该组证据经赵广均、彭伟质证认为该组手绘图记载的房屋面积属实，予以认可。经本院审查，证据1为二审中经释明后，双方共同对涉案房屋进行现场测量所形成，3-7张均有赵广均本人的签字确认，8-11张虽无彭伟签字确认，但一、二审中赵广均、彭伟均承认他们系合伙建房，所建房屋为完全一致的对称结构，且赵广均、彭伟质证认为该组手绘图记载的房屋面积属实，予以认可，故该组证据具有真实性、关联性与合法性，本院予以采信。
二审中，被上诉人赵广均、彭伟举示了两组证据。证据2即涉案房屋的现场照片11张，拟证明董世发修建的房屋存在质量问题。证据3即调查笔录两份，为2017年3月16日分别对何开茂、宋朝武所作的调查笔录，拟证明双方因修建房屋存在质量问题产生纠纷，在当地村干部的主持下进行了调解，调解结果为董世发自愿放弃对未建项目继续进行修建，剩余工程款不再要求结算，另赔偿赵广均、彭伟水泥损失2800元，双方的纠纷就此了结，后董世发支付了2800元并撤走施工设备。对于证据2，董世发质证认为该组照片的拍摄时间是2016年12月11日，不属于二审中的新证据；对照片的真实性没有异议，但其中照片1可以看出房屋已经在使用，赵广均、彭伟辩称房屋没有竣工验收的理由不成立；赵广均、彭伟举示的照片不能达到证明目的，房屋是否存在质量问题应当以有关部门的鉴定报告为准，单凭照片不能反映是否存在质量问题。对于证据3，董世发质证认为调查笔录不能认定为二审新证据，该证据应当在一审时提交；该组证据达不到证明目的，笔录中何开茂已经说明，他对修建期间的情况并不清楚；双方确实调解过，但未能达成一致结果，如果调解成功都应当有调解书，但本案中并没有，不能达到赵广均、彭伟所称的就水泥问题达成了协议，且董世发不再要求支付工程款的证明目的。
经本院审查，对于证据2，赵广均、彭伟拟通过该组照片证明涉案房屋存在质量问题，但该组照片只能从直观上对房屋的局部作出反映，房屋是否存在质量问题及质量问题的形成是否因施工不合格而造成，需要经过专业鉴定之后综合评判，单凭现场照片难以判断工程是否存在质量问题，也不能判断质量问题的形成原因是否为施工不合格，故证据2不能证明赵广均、彭伟的主张。对于证据3，调查笔录虽记载，双方在村干部的主持下达成了调解，但没有形成任何书面协议，亦没有举示其他证据证明双方进行过调解，并达成了一致的调解结果。另记载，彭伟已经收取董世发支付的2800元赔偿款。赵广均、彭伟二审中也陈述收款后向董世发出具了收条一张，但并未保留收条，除其陈述之外，没有举示其他证据证明董世发向被上诉人支付了2800元赔偿款，加之证人无正当理由未出庭作证，故对于该组证据的真实性难以认定，本院不予采信。
本院根据以上采信的有效证据，确认如下事实：2013年赵广均、彭伟合伙修建房屋，将修建工程承包给董世发，双方达成了口头约定，后董世发组织人员进场施工，完成修建部分的面积共计2393.89平方米。
另查明，1.涉案房屋在2014年董世发停止施工后，彭伟已经对其房屋进行了部分装修，自行安装了门窗等，其父母亲已经在其中居住；2.涉案房屋的修建工作，有部分未能完成，包括内粉、水泥隔墙和地坪；3.董世发为个体包工头，并未取得建筑施工相关资质。
本院二审查明的其余事实与一审判决确认的其余事实相同，本院予以确认。
本院认为，二审中，双方当事人争执的焦点在于：1.本案双方是否构成建设工程施工合同法律关系；2.涉案房屋是否已经完工交付；3.赵广均、彭伟以存在质量问题抗辩是否成立；4.董世发请求支付剩余工程款的数额问题。现分别评述如下：
一、本案双方是否构成建设工程施工合同法律关系
2013年，赵广均、彭伟在彭水县靛水街道张家坝村四组盘龙山小地名“爬子树”处合伙修建住房，将工程交由董世发承建，双方达成了口头约定，董世发于2013年11月组织人员进场施工，于2014年7月停工。根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》之规定，对于居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。本案中，董世发为赵广均、彭伟修建的房屋超过两层，应当受建设工程施工相关的法律法规的调整，双方构成建设工程施工合同法律关系。同时，因董世发为个体包工头，并未取得建筑施工相关资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设施工合同无效，故赵广均、彭伟与董世发达成的口头协议无效。
二、涉案房屋是否已经完工交付
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。二审中赵广均、彭伟陈述，董世发于2014年撤场，之后涉案房屋并没有进行过其他修建工作，且彭伟已经对部分房屋进行装修，安装了门窗等，其父母已经在房屋中居住生活，赵广均、彭伟举示的房屋现场照片中亦可证明这一点，故应当视为现有工程已经交付，被上诉人方已经对房屋进行验收。另外，双方认可涉案房屋确有部分工程未能完成，但董世发请求赵广均、彭伟支付工程款，在双方口头约定无效的前提下，并不以是否全部完工为条件，应当按照实际完成的工程量据实结算。
三、赵广均、彭伟以存在质量问题抗辩是否成立
一、二审中赵广均、彭伟均提出房屋存在质量问题，不应当支付董世发工程价款，赵广均、彭伟虽提供了现场照片予以证明，但建设工程施工合同纠纷中，工程是否存在质量问题应当结合鉴定机构的鉴定结果综合做出评价，照片中虽反映出涉案房屋局部存在裂缝、空洞等问题，但本院无法判断房屋是否存在质量不合格问题，这些问题形成的原因是否为董世发的施工不合格。二审庭审中经过释明，赵广均、彭伟申请对涉案房屋质量进行鉴定，但未在规定时间内向法院提交申请，视为放弃鉴定申请。综合证据分析，赵广均、彭伟以涉案房屋存在质量问题的抗辩不成立，至于房屋是否存在质量问题，本院不予评价，赵广均、彭伟可以就房屋质量问题另行主张权利。
四、董世发请求支付剩余工程款的数额问题
庭审中，双方对于董世发修建房屋及部分工程未完成的事实没有争议，也均认可已经支付一部分工程款。在双方约定的口头协议无效的前提下，应当按照实际完工量计算工程款。董世发修建的房屋面积为2393.89平方米，但董世发在一、二审中请求的屋面积均为2384.2平方米，应当按照其诉讼请求确认。对于双方约定的结算单价，董世发主张应当按照150元每平方米计算，但未能提供证据予以证明，赵广均、彭伟自认结算单价为130元每平方米，予以确认。故房屋总造价为2384.22平方米乘以单价130元每平方米，共计309948.6元。对于已经支付的工程款，赵广均、彭伟主张已经支付193500元，但未能提供证据予以证明，董世发自认已经支付165000元，予以确认。对于未完成部分，包括内粉、水泥隔墙、地坪三项，双方对于面积和结算单价均存在争议，赵广均、彭伟认为面积分别为2393.89平方米、1150平方米和609平方米，结算单价分别为11元每平方米、4元每平方米和15元每平方米，董世发虽不予认可，但未能提供证据证明其主张。综合庭审证据分析，未完成的内粉、水泥隔墙、地坪面积分别按照2393.89平方米、1150平方米和609平方米计算，结算单价分别按照11元每平方米、4元每平方米和15元每平方米计算较为合理。故，未完成的内粉、水泥隔墙、地坪的造价分别为26332.79元、4600元、9135元，共计40067.79元。综上，赵广均、彭伟应当支付的剩余工程款为309948.6元扣除已经支付的165000元，再减去未完成部分的40067.79元，共计104880.81元。
综上所述，董世发的上诉请求部分成立，予以支持。由于二审中出现新的证据，导致二审查明新的事实，本院予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院(2016)渝0243民初3826号民事判决；
二、被上诉人赵广均、彭伟共同支付上诉人董世发工程款104880.81元；
三、驳回上诉人董世发的其余诉讼请求。
一审案件受理费3628元，由被上诉人赵广均、彭伟负担2287元，董世发负担1341元；二审案件受理费3628元，由被上诉人赵广均、彭伟负担2287元，上诉人董世发负担1341元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙海龙
审 判 员 彭松涛
审 判 员 万永福
二〇一七年四月十三日
法官助理 米贤川
书 记 员 何杰洪