重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝01民终410号
上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司重庆市永川中心支公司。
负责人姚江，职务经理。
委托代理人左乐、张国平，重庆振云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨蜀琦。
委托代理人杨天明，重庆市璧山区丁家法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）李洪奇。
被上诉人（原审被告）陈刚。
被上诉人（原审被告）张全基。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司璧山支公司。
负责人周永红，职务总经理。
上诉人阳光财产保险股份有限公司重庆市永川中心支公司（以下简称阳光财险公司）与被上诉人杨蜀琦、李洪奇、陈刚、张全基、中国人民财产保险股份有限公司璧山支公司（以下简称人保财险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，重庆市璧山区人民法院于2015年7月16日作出（2015）璧法民初字第00144号民事判决，阳光财险公司对该判决不服，向本院提出上诉。本院受理后，于2016年3月21日进行了询问。阳光财险公司的委托代理人左乐、杨蜀琦的委托代理人杨天明到庭参加了询问。本案现已审理终结。
经一审法院审理，查明如下事实:
一、2013年11月12日9时20分左右，被告张全基驾驶宇峰牌电动三轮摩托车搭乘杨蜀琦、杨祎然从璧山丁家老车站往丁家成渝高速路路口方向行驶，当行驶到丁家新车站红绿灯路段左转弯时，与从来凤往马坊方向行驶的由被告李洪奇驾驶的号牌为渝Ｃ×××××号的长安牌小型普通客车相撞，造成两车受损，原告杨蜀琦受伤的道路交通事故。2013年12月16日，重庆市璧山县公安局交通巡逻警察大队作出渝公交认字[2013]第00275号道路交通事故认定书，认定被告张全基与被告李洪奇承担此事故同等责任，原告杨蜀琦无责任。
二、原告杨蜀琦受伤后,立即被送往重庆市××××街道卫生院（以下简称丁家卫生院）治疗，花费门诊医疗费298.8元；原告杨蜀琦于2013年11月12日11时31分被送往重庆市璧山县人民医院（以下简称璧山县医院）住院治疗，并于当日16时出院，经诊断为右侧股骨上段粉碎性骨折，花费住院医疗费462.6元、门诊医疗费391元；原告杨蜀琦又于2013年11月12日20时被送往中国人民解放军第三军医大学大坪医院（以下简称大坪医院）进行治疗，于2013年12月12日出院，经诊断为右股骨粗隆下骨折，共产生住院医疗费为91904.5、门诊医疗费257.2元，出院证载明出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、右下肢不负重3月，卧床休息2月，术后1.2.3.6.12月复片，根据复片情况决定完全负重及内固定取出时间；3、不适门诊随访；4、出院带药（略）。另，原告杨蜀琦提交的由张涛于2013年12月12日出具的收条载明“收条今收到杨蜀琦大坪创伤二科41床住院期间的护理2013.11.12.至2013.12.12.共31天，每天150，共计4650.肆仟陆佰伍拾元正收款人张涛2013.12.12.（落款处加盖“陪护中心证明专用章”字样的印章）”。在庭审中，被告阳光财险公司提出原告杨蜀琦在璧山县医院与大坪医院的住院时间有重复，实际住院时间为30天，原告杨蜀琦对此予以认可，并同意按30天计算护理费和住院伙食补助费。
三、2014年2月27日，重庆市璧山丁家法律服务所委托重庆市八益交通事故司法鉴定中心对原告杨蜀琦的伤残等级与续医费分别进行鉴定。2014月3月7日，重庆市八益交通事故司法鉴定中心出具编号为重庆八益[2014]法临鉴字第19号司法鉴定意见书两份，鉴定原告杨蜀琦伤残等级为X（十）级、续医费为15000元。在庭审中，原告杨蜀琦自愿放弃对鉴定费1800的主张。
四、原告杨蜀琦与徐永议于2001年11月28日登记结婚，并于2009年10月10日生于一女，取名杨祎然。陈永全与原告杨蜀琦系母子关系，陈永全于1946年8月17日出生，共生育三个子女：长女杨宇琦、次子原告杨蜀琦、三子杨俊琦。陈永全、原告杨蜀琦、杨祎然系农村居民家庭户口，徐永议系城镇居民家庭户口。原告杨蜀琦、杨祎然与徐永议共同居住在徐永议位于重庆市璧山区丁家街道渝隆路654号的家中。
五、原告杨蜀琦系璧山蜀琦花卉苗木有限公司法定代表人，该公司住所地为重庆市璧山区丁家街道渝隆路654号，经营范围为种植销售花卉、苗木。原告杨蜀琦未提交其相关收入证明。
六、被告陈刚系号牌为渝Ｃ×××××号的长安牌小型普通客车的实际车主，被告李洪奇是在借用被告陈刚的前述车辆期间发生的交通事故。李洪奇具有机动车驾驶证，有效起始日期为2009年6月24日，有效期限为10年，准驾车型为B1。
七、被告陈刚为号牌为渝Ｃ×××××号的长安牌小型普通客车在被告阳光财险公司投保了机动车交强险及商业三者险，其中商业三者险的保额为50万元，并包含不计免赔，此次交通事故发生在保险期间内。
八、被告阳光财险公司提交的机动车第三者责任保险条款责任免除部分第二十七条载明“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律、法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定，在保险单载明的责任限额内核定赔偿金额。保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”等，前述文字内容均作加黑处理。但被告阳光财险公司未提交其已向投保人即被告陈刚交付了保险条款或其他载明其免责条款等书面材料的证据；被告阳光财险公司也未提交其对前述保险合同条款的概念、内容及其法律后果以书面或口头形式向投保人即被告陈刚作出常人能够理解的解释说明的证据。
九、被告张全基为其所有的宇峰牌电动三轮摩托车在被告人保财险公司投保了客运三轮责任保险，保险合同条款约定：保额46000元（人身伤亡赔偿限额4万元、财产损失赔偿限额6000元），每次事故每人人身伤亡责任限额2万元、财产损失责任限额6000元，每次事故绝对免赔额200元或损失金额的10%，两者以高者为限，发生此次交通事故时，在保险期间内。
十、被告张全基已赔偿原告杨蜀琦2000元，被告李洪奇已赔偿原告杨蜀琦5000元。
十一、在庭审中，原告杨蜀琦要求精神损害抚慰金在交强险赔偿限额内优先赔付。
原告杨蜀琦诉称，2013年11月12日9时20分左右，被告张全基驾驶宇峰牌电动三轮摩托车搭乘原告从丁家老车站往丁家成渝高速路路口方向行驶，当行驶到丁家新车站红绿灯路段左转弯时，与从来凤往马坊方向行驶的由被告李洪奇驾驶的车牌为渝Ｃ×××××号长安车相撞，造成两车受损，原告受伤的交通事故。2013年12月16日，璧山县公安局交通巡逻警察大队作出渝公交认字[2013]第00275号道路交通事故认定书，认定被告张全基、李洪奇承担事故同等责任，原告无责任。原告受伤后当即被送往重庆市大坪医院住院治疗，诊断为右股骨粗隆下骨折，并于2013年12月12日出院。原告垫支医疗费93314.1元。2014年3月7日，重庆市八益交通事故司法鉴定中心鉴定伤残为十级，续医费为15000元。经查被告李洪奇驾驶的渝Ｃ×××××号长安车车主为被告陈刚，该车投保于被告阳光财险公司。被告张全基驾驶的宇峰牌电动三轮摩托车投保于被告人保财险公司。原告特起诉至法院，请求依法判令：一、被告李洪奇、陈刚及张全基赔偿原告医疗费93314.1元、误工费17400元、护理费4650元、住院伙食补助费992元、伤残赔偿金50216元、被抚养人生活费19595.4元、后续治疗费15000元、营养费3000元、鉴定费1800元、精神抚慰金5000元、交通费800元，合计211983.5元；二、被告阳光财险公司和人保财险公司在交强险和商业险赔偿限额范围内赔偿原告第一项费用；三、诉讼费用由被告李洪奇、陈刚及张全基负担。
被告李洪奇辩称,对发生交通事故无异议，对交通事故认定书认可，该我承担的责任我就承担。
被告阳光财险公司辩称，1、渝Ｃ×××××长安车在我公司投保了交强险及商业三者险，其中商业三者险的保额为50万元，并投保了不计免赔，本次交通事故发生在保险期间内。2、对原告方提交的医疗费票据所载明的金额无异议，但结合住院医药费清单，原告主张的医疗费用包含有非医保用药，故保险公司赔偿的金额中要扣除总金额15%的非医保用药。3、对原告方提交的两份司法鉴定意见书的真实性无异议，对其中的伤残等级鉴定结果无异议，但对后续医疗费的鉴定结果不认可，我方认为费用过高，我方最多认可后续医疗费8000元。对原告主张的鉴定费1800元，因为无证据证明，故不发表意见，且鉴定费不在保险公司赔付范围内。4、原告及其被扶养人均是农村户口，应按农村人口标准计算伤残赔偿金以及被扶养人生活费，年龄计算截止时间应该为定残之日。5、原告未提供误工损失的充足证据，故对误工费不认可。6、我公司认可护理费80元/天，璧山县医院与大坪医院的住院时间有重复，实际住院天数应为30天，护理费按住院天数30天计算。7、住院伙食补助费应当以32元/天计算；原告方主张的营养费过高，我方认可营养费1000元；我方认可精神损害抚慰金2000元、交通费200元。
被告陈刚未到庭，也未提交书面答辩意见。
被告张全基未到庭，也未提交书面答辩意见。
被告人保财险公司未到庭，也未提交书面答辩意见。
一审法院认为：第一，参加庭审的原、被告双方当事人或委托代理人均对璧山县公安局交巡警大队依法作出的道路交通事故认定书的真实性无异议，也对道路交通事故认定书对交通事故发生的事实及事故责任的认定无异议。道路交通事故认定书认定被告李洪奇与被告张全基承担此次交通事故的同等责任，原告杨蜀琦不承担责任，璧山法院予以确认。
第二、被告陈刚虽然系被告李洪奇所驾驶车辆的实际车主，但被告陈刚与被告李洪奇构成车辆借用关系，且被告李洪奇具备驾驶资格，原告方未提交证据证明被告陈刚对损害的发生有过错，故应当由被告李洪奇自行承担赔偿责任，被告陈刚无责任。
第三、璧山法院对原告杨蜀琦因此次交通事故造成的损失的认定如下：1、原告杨蜀琦主张的医疗费共计93314.1，于法有据，璧山法院予以支持。2、原告杨蜀琦提交的民事诉讼状的第一项诉讼请求中包括护理费4650元，并提交了护理人员张涛出具的收条一张予以佐证，该收条载明每天的护理费150元，住院31天的护理费共计4650元，被告阳光财险公司对收条的真实性有异议，但是未说明理由，也未提交证据证明其主张，故，璧山法院对收条真实性予以确认，认定原告杨蜀琦的护理费为每天150元。在庭审中，原告杨蜀琦同意被告阳光财险公司提出的实际住院天数为30天的意见，并同意按30天计算护理费和住院伙食补助费。璧山法院认为，这是原告杨蜀琦自愿处分自身合法权利的行为，不违反法律规定，璧山法院予以确认。故，璧山法院支持原告杨蜀琦的护理费4500元（150元/天×30天）、住院伙食补助费960元（32元/天×30天）。3、原告杨蜀琦主张误工费17400元，误工时间从受伤之日至原告杨蜀琦定残日前一天，共计116天，误工收入按150元/天计算。原告杨蜀琦因交通事故受伤致残，出院医嘱为右下肢不负重3月，卧床休息2月，故其主张误工费，于法有据，璧山法院认定误工时间为115天(从原告杨蜀琦受伤之日2013年11月12日至定残日前一天2014年3月6日)，但是原告杨蜀琦未提交其相关收入证明，故璧山法院支持误工费9200元（80元/天×115天）。4、原告杨蜀琦因交通事故受伤致残（××），其主张残疾赔偿金以及其被抚养人女儿杨祎然、母亲陈永全的生活费，于法有据，璧山法院予以支持。原告杨蜀琦虽然系农村居民家庭户口，但璧山区丁家派出所与丁家铜锣社区居委会出具的证明能够证实原告杨蜀琦与妻子徐永议一直共同居住在丁家城镇区域，且原告杨蜀琦系住所地位于丁家街道城镇区域××县蜀琦花卉苗木有限公司的法定代表人。故，原告杨蜀琦的残疾赔偿金应当按城镇居民标准计算为50294元（2014年度城镇居民人均可支配收入25147元/年×20年×10%）。杨祎然虽然系系农村居民家庭户口，但是其系未成年人，且其母亲徐永议系城镇居民家庭户口，杨祎然也一直随父母在城镇居住生活。故，杨祎然的被抚养人生活费应当按城镇居民标准计算为12795.3元（2014年度城镇居民人均消费支出18279元/年×14年×10%÷2）。陈永全系农村居民家庭户口，原告杨蜀琦陈述其母亲随其与徐永议共同在城镇居住生活，但是未提交证据予以证明，故陈永全的被扶养人生活费应当按农村居民计算为3459.3元（2014年度农村常住居民人均生活消费支出7983元/年×13年×10%÷3）。5、经鉴定，原告杨蜀琦的后续治疗费为15000元，璧山法院予以确认。6、大坪医院出院医嘱加强营养，故，原告杨蜀琦主张营养费于法有据，但其未提交相关证据证明实际损失，故璧山法院酌情主张营养费1000元。7、原告杨蜀琦主张交通费于法有据，但其未提交相关证据证明实际损失，故璧山法院酌情主张交通费200元。8、原告杨蜀琦因交通事故受伤致残，对其精神造成了一定的损害，故璧山法院酌情支持精神损害抚慰金2000元。9、鉴定费因原告杨蜀琦在庭审中自愿放弃主张，故璧山法院不予处理。综上，原告杨蜀琦前述损失共计192722.7元。
第四、被告阳光财险公司关于应当扣减医疗费总金额的15%作为非医保用药费用的主张不能成立，理由如下：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条、第十一条的规定，商业三者险保险合同系被告阳光财险公司提供的格式条款，该保险合同第二十七条属于“责任免除”部分，该条款应当认定为《中华人民共和国保险法》第十七条规定的“免除保险人责任的条款”，但被告阳光财险公司未提交其已向投保人即被告陈刚交付了该保险条款或其他载明其免责条款的书面材料的证据，也未提交其对前述保险合同条款的概念、内容及其法律后果以书面或口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的证据，故璧山法院认定被告阳光财险公司未依法向投保人履行《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的提示义务及明确说明义务，故前述保险合同条款不产生效力，被告阳光财险公司应当在商业三者险赔偿限额内赔偿原告杨蜀琦的医疗费损失。
第五、原告杨蜀琦因搭乘被告张全基驾驶的宇峰牌电动三轮摩托车发生交通事故受伤，虽然被告张全基在被告人保财险公司投保了客运三轮责任保险，但是该保险为车上人员保险，非第三者责任保险，原告杨蜀琦作为乘客请求被告人保财险公司赔偿损失，没有法律和合同无据，璧山法院不予支持。
第六，璧山法院认定的各责任人应当的赔偿损失如下：1、被告阳光财险公司是被告李洪奇驾驶的号牌为渝Ｃ×××××号长安牌小型普通客车投保交强险和商业三者险的保险公司，发生交通事故的时间在保险期间内，故被告阳光财险公司应当在交强险和商业三者险的赔偿限额内对原告杨蜀琦的损失予以赔偿。被告阳光财险公司应当在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告杨蜀琦医疗费10000元；并在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿精神损害抚慰金2000元、误工费9200元、护理费4500元、残疾赔偿金50294元、被抚养人生活费16254.6、交通费200元，共计82448.6元。2、超出交强险赔偿限额的损失包括医疗费83314.1元、后续治疗费15000元、营养费1000元、住院伙食补助费960元，共计100274.1，前述损失的50%由被告李洪奇承担，被告阳光财险公司应当在商业三者险赔偿限额内赔偿50137.05元，因被告李洪奇支付了原告杨蜀琦5000元，故被告阳光财险公司赔偿原告杨蜀琦45137.05元，另直接赔付被告李洪奇5000元；前述损失的另外50%由被告张全基承担，被告张全基应当赔偿原告杨蜀琦48137.05元（已扣除被告张全基已经支付的2000元）。
综上所述，公民的合法权益受法律保护，侵权人应当依法承担侵权责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第九条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：1、被告阳光财产保险股份有限公司重庆市永川中心支公司在本判决生效之日起七日内向原告杨蜀琦支付赔偿款137585.65元；2、被告阳光财产保险股份有限公司重庆市永川中心支公司在本判决生效之日起七日内向被告李洪奇支付理赔款5000元；3、被告张全基在本判决生效之日起七日内向原告杨蜀琦支付赔偿款48137.05元；4、驳回原告杨蜀琦的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1460元，由被告李洪奇、张全基各承担730元（限二被告在本判决生效之日起七日内交纳，否则本院将申请强制执行）。
阳光财险不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销原判，依法改判；2、本案的诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一审法院认定事实不清。1、一审法院对杨蜀琦的护理费按每天150元主张证明不充分；2、商业三者险保险合同第二十条不是责任免除条款，故一审法院不扣除非医保用药是错误的。
杨蜀琦答辩称：一审判决正确，应驳回上诉，维持原判。
李洪奇、陈刚、张全基、人保财险公司未到庭做答辩。
二审审理查明的案件事实与一审相同。
本院认为，李洪奇驾驶的号牌为渝Ｃ×××××号长安牌小型普通客车在阳光财险公司投保了交强险和商业三者险，并且发生交通事故的时间在保险期间内，故阳光财险公司应当在交强险和商业三者险的赔偿限额内对杨蜀琦的损失予以赔偿。
关于杨蜀琦护理费的主张标准。在一审审理中，杨蜀琦提交了护理人员张涛出具的收条一张予以佐证，该收条载明每天的护理费150元，住院31天的护理费共计4650元，上诉人阳光财险公司对收条的真实性有异议，但未提交证据证明其主张，由于该费用已实际产生，故一审法院对杨蜀琦的护理费为每天150元计算并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于是否应当扣除非医保用药。由于上诉人阳光财险公司未提交证据证明其已向投保人陈刚交付了该保险条款或其他载明其免责条款的书面材料的证据，也未提交证据证明其对前述保险合同条款的概念、内容及其法律后果向投保人尽到了提示、明确说明义务，阳光财险公司应当在商业三者险赔偿限额内赔偿原告杨蜀琦的医疗费损失。阳光财险公司上诉称应扣除15%的非医保用药无法律依据，该上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，对上诉人在二审中申请非医保用药金额的鉴定不予准许。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1460元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司重庆市永川中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗登文
代理审判员 彭松涛
代理审判员 陈 娟
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 唐 欢