广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）粤高法民终字第77号
上诉人（原审原告）：刘开立，男，汉族，1962年出生，汉族，住广东省化州市。
委托代理人：黄毅锋，广东法制盛邦律师事务所律师
上诉人（原审被告）：杨泽荣，男，汉族，1967年出生，住广东省化州市。
委托代理人：谭国标��广东岭南律师事务所律师。
委托代理人：张楚晓，广东岭南律师事务所工作人员。
上诉人（原审被告）：东莞市黄江镇育英小学。住所地：广东省东莞市黄江镇田美村。
诉讼代表人：杨泽荣。
委托代理人：谭国标，广东岭南律师事务所律师。
委托代理人：张楚晓，广东岭南律师事务所工作人员。
原审第三人：廖伍，女，1964年出生，汉族，住广东省惠来县。
委托代理人：谭国标，广东岭南律师事务所律师。
委托代理人：张楚晓，广东岭南律师事务所工作人员。
上诉人刘开立因与上诉人杨泽荣、东莞市黄江镇育英小学（以下简称育英小学）、原审第三人廖伍建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2011）东中法民二重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2005年6月2日，刘开平向原审法院提起诉讼，请求法院判令：杨泽荣、育英小学向其支付尚欠的工程款4718678.01元及利息（按中国人民银行贷款利率双倍计算）和工程鉴定费54863元，并由杨泽荣、育英小学承担本案的诉讼费用。主要事实和理由是：2001年11月3日，刘开立与杨泽荣签订一份《建筑工程承发包合同书》，由刘开立承建育英小学教学楼、综合楼、宿舍楼，按图纸面积10768平方米的主体结构和内部装修工程。双方议定价格为每平方米450元计算，付款办法按工程进度付款，工程总工期要求在2002年2月1日完成，工程款在完工验收合格的十天内全部付清，留下的100万元保证金在完工验收合格后的一年内付清。该工程已于2002年2月18日完成了部分10项工程，2003年8月工程全部完成。2005年12月原审法院经双方同意委托伟业建设工程造价咨询有限公司对本工程进行鉴定结算，结出38项工程款为6095903.01元，减去已预支工程款155万元，加上双方确认账单款172775元，杨泽荣尚欠工程款为4718678.01元。
杨泽荣、育英小学共同答辩称：双方之间就工程承包合同的工程款已经结算完毕。经结算，该工程价款为5476514元，帐单款为172775元，总计5649289元。除杨泽荣已支付的1550000元，剩余的工程款已转为双方合作办校的合作款，再转为刘开立退出办学由廖伍支付给刘开立退出办学款项。即双方之间的工程款已转为刘开立与廖伍之间的个人欠款，刘开立再以建设工程合同提起诉讼，属重复诉讼。刘开立亦已在结算表上写明“所有款项己结清”。而转化的两张欠据，杨泽荣、育英小学与廖伍亦已支付完毕：杨泽荣己将其中一份《欠据》中的230万元还清给刘开立，且取回了该《欠据》原件，而另一份《欠据》中的211.4万元，杨泽荣并非一次性还清。而是分别于2002年9月9日、9月12���偿还了150万元、50万元，两次还款共计200万元。为此刘开立还分别出具了收据，写明收到廖伍的还款。可见，杨泽荣、育英小学已将两份《欠据》中的款项基本还清。这一事实有原审法院（2004）东中法民一终字第554号民事判决予以确认。而上述两份《欠据》中的款项实际上就是工程款，刘开立在原审法院（2003）东中法民二初字第178号一案庭审时亦承认。因此，杨泽荣、育英小学己将本案的工程款全部还清，至于杨泽荣付款及两份《欠据》共5964000元比本案工程款5649289元多出314711元，是对刘开立的补偿费。最后，双方已就案涉工程造价价款进行了结算，刘开立再请求工程造价鉴定没有依据，其以东莞市伟业工程造价咨询有限公司的工程鉴定造价提起诉讼没有依据，并且工程造价鉴定报告中的增加工程部分，已包括在《工程结算表》第2-10项中。综上所述，杨泽荣、育���小学己结清了本案工程的所有款项，刘开立诉求支付工程款没有事实和法律依据，请法院依法驳回刘开立的诉讼请求。
第三人廖伍答辩称：刘开立起诉杨泽荣、育英小学工程款不是事实，案涉工程款已转化为廖伍个人的借款。
原审法院查明的事实
原审法院查明：2001年11月3日，刘开立以挂靠单位东莞市黄江镇建筑工程公司的名义与杨泽荣签订一份《建筑工程承发包合同书》，由刘开立承建育英小学教学楼、综合楼、宿舍楼，按图纸面积10768平方米的主体结构和内外装饰、内部及天面排水工程。合同约定价格为每平方米450元，付款办法按工程进度付款，工程总工期要求在2002年2月1日完成，工程款在完工验收合格的十天内全部付清，留下的100万元保证金在完工验收合格后的一年内付清。该工程至今未经验收，但已经在2002年投入使用，被告也没有提出工程质量问题。���开立提交育英小学2002年春季招生简章证明案涉工程的投入使用情况，该招生简章注明于2002年春季即招收学生。而在本院（2003）东中法民二初字第178号案件中，杨泽荣提交了育英小学2002年9月10日的办学许可证。
2001年12月28日、2002年2月6日、2002年3月5日，被告依次支付刘开立930000元、500000元、120000元，合计1550000元。2002年8月1日，廖伍出具了两份欠据给刘开立，一张是230万元，一张是211.4万元。2002年8月3日，刘开立出具《工程结算表》给被告，该结算表中载明了涉案工程款为5476514元、账单款172775元，总款为5649289元，刘开立在该表底部手写“所有款项结清”的内容并签名。2002年9月9日、9月12日，廖伍依次偿还了刘开立1500000元、500000元，合计200万元，刘开立开具了相应的收据给廖伍。
2003年10月9日，刘开立以借款纠纷为由起诉廖伍和杨泽荣，该案一审案号为原东莞市人民法院（2003）东法民一初字第5461号（以下简称5461号案件）、二审案号为本院（2004）东中法民一终字第554号（以下简称554号案件）。在5461号案件中，刘开立以借款纠纷为由起诉杨泽荣及廖伍，要求偿还211.4万元及相应利息，刘开立并提供了211.4万元欠据的原件和230万元欠据复印件；杨泽荣、廖伍答辩认为已归还211.4万元欠据中的200万元；在庭审中，刘开立、杨泽荣、廖伍均确认双方之间的款项是借款，刘开立主张廖伍的还款200万元偿还的是育英小学的工程款，不是借款，杨泽荣、廖伍则主张已还款200万元是支付211.4万元欠条中的还款。原东莞市人民法院判决廖伍偿还刘开立借款136676.58元、利息11549.17元及从逾期还款利息。
在554号案件中，刘开立在上诉状中陈述：该款为双方合办学校的款项，刘开立出资4414000元，后双方协商刘开立退出，廖伍、杨泽荣返还刘开立出资���，并由廖伍签了两份欠条给刘开立，一张是230万元，一张是211.4万元，其中230万元已经支付完毕，该欠条原件由廖伍、杨泽荣收回去，廖的借款全部用于学校的建设，已偿还的230万元用于支付工程款。在庭审中，刘开立曾作如下陈述：涉案款项部分是工程款，部分是现金形式的投资，共计400多万。廖伍、杨泽荣陈述：只有211.4万元借款，且该款是廖伍所借，与杨泽荣无关，廖伍已支付其中的200万元，廖现只欠11.4万元，所借款项不是用于支付工程款。在二审阶段，本院作出（2004）东中法民一终字第554号民事判决，改判认定该借款为廖伍、杨泽荣的夫妻共同债务，由两人承担共同清偿责任，对其它判项予以维持。现该判决确认的债务已经履行完毕。
2003年11月17日，刘开立以建设工程合同纠纷为由起诉杨泽荣和育英小学，该案一审案号为本院（2003）东中法民二初字第178号（以下简称178号案件）。刘开立请求杨泽荣与育英小学支付工程款约600万元。在2004年5月25日庭审中，证人陈旺枝证实刘开立与杨泽荣在2003年8月3日就涉案工程结算，刘开立在庭审中确认在结算前杨泽荣支付了155万元。在2004年6月22日庭审中，刘开立陈述：涉案工程款与554号案件事实是杨和育英小学拖欠刘开立工程款500多万元，后来还了150多万元，之后由廖伍出具两张欠条，其中230万元的欠条已经还了，剩余210多万元的欠款至今没还，本案杨泽荣、育英小学实际只欠200多万元。2004年7月1日，刘开立提交真相陈述一份，刘开立认为：双方已核算工程量，并在证人陈旺枝家中进行结算，确认工程款总额为5649289元，杨泽荣、廖伍已支付155万元，杨泽荣、廖伍同意另外支付30万元作为退伙补偿金，加上杨泽荣从刘开立妻子处借了15000元，杨泽荣、廖伍还欠刘开立工程款4414289元，就由廖伍出具2张欠据，一张为230万元，一张为211.4万元；在此之后，经杨泽荣、廖伍要求，刘开立在工程结算表中加注“所有款项结清”的内容；杨泽荣、廖伍后归还了230万元，刘开立出具了200万元的收据，杨泽荣、廖伍并收回230万元收据原件；经追讨，杨泽荣、廖伍不归还211.4万元款项，刘开立便持211.4万元的收据起诉杨泽荣、廖伍，为简化诉讼请求，刘开立没有将欠据的形成过程说明，但杨泽荣、廖伍谎称已归还211.4万元中的200万元；为扭转被动局面，刘开立只好又以建设工程施工合同纠纷起诉，目的是想迫使杨泽荣、廖伍说明欠据的形成过程与工程结算表之间的关系；杨泽荣、廖伍实欠刘开立工程款2114000元及利息。在2004年10月4日庭审中，杨泽荣、育英小学陈述：工程款纠纷就是两张欠条纠纷，欠条的数额与工程款的数额是一致的，工程款已结清。后刘开��申请撤回本案起诉，本院裁定准许刘开立撤回起诉。
2005年5月31日，刘开立再以建设工程合同纠纷为由起诉杨泽荣和育英小学，该案一审案号为原审法院（2005）东中法民二初字第34号（以下简称34号案件）、二审案件为本院（2007）粤高法民一终字第90号。2005年12月14日，受原审法院委托，东莞市伟业建设工程造价咨询有限公司出具育英小学工程造价鉴定，该工程鉴定总造价为6095903.01元。2006年11月18日，原审法院作出34号案件民事判决，判决两被告支付工程款4718678.01元及利息给刘开立。两被告不服判决提出上诉。
2007年10月30日，原审法院作出（2007）粤高法民一终字第90号民事判决，判决杨泽荣与育英小学偿还工程款2304678.01元及利息给刘开立。宣判后，刘开立、杨泽荣和育英小学均申请再审。
2009年4月9日，原审法院受理刘开立、杨泽荣和育英小学对（2007）粤高法民一终字第90号案件再审申请，并于2010年12月7日裁定撤销（2007）粤高法民一终字第90号民事判决和原审法院34号民事判决并发回原审法院重审。杨泽荣和育英小学在再审期间提交了230万元欠据的原件。
关于工程造价问题。刘开立在34号案件中主张涉案工程款为7068569.83元，加上代垫的建筑监理费、城管费及材料款172775元，共7241344.83元。被告主张该工程价款为《工程结算表》确认的5476514元，帐单款172775元，总计5649289元。在34号案件中，原审法院认为《工程结算表》出具时刘开立主张并未完工，被告也主张工程至今未竣工验收为由，接受了刘开立提出的对工程实际造价予以鉴定的申请，委托东莞市伟业建设工程造价咨询有限公司对该工程进行了结算。东莞市伟业建设工程造价咨询有限公司出具的《报告书》中鉴定结果为：育英小学教学楼、办公楼、宿舍楼工程（合同造价）4880083.50元，增加工程1144711.87元，减少工程造价98183.70元，工程造价合计为5926611.67元；参考工程造价为169291.34元，共计6095903.01元。后刘开立变更其诉讼请求为，工程造价以原审中所作出的鉴定结论6095903.01元为准，加上代垫的建筑监理费、城管费及材料款172775元，共6268678.01元。
关于涉案工程款和两张欠据的关系。在178号案件中，刘开立在2004年6月22日庭审中陈述：涉案工程款是杨泽荣和育英小学拖欠刘开立工程款500多万元，后来还了150多万元，之后由廖伍出具两张欠条，其中230万元的欠条已经还了，剩余210多万元的欠款至今没还，本案杨泽荣、育英小学实际只欠200多万元；杨泽荣、育英小学在2004年10月4日庭审中陈述：工程款纠纷就是两张欠条纠纷，工程款已结清。在34号案件和在本案中，刘开立认为该案与178号案件没有关联，被告则主张工程款已转换为欠据。
关于���经支付工程价款问题。各方当事人确认被告分别于2001年12月28日、2002年2月6日、2002年3月5日分别支付930000元、500000元、120000元，合计1550000元。2002月8月1日，在廖伍出具欠据后，各方当事人确认廖伍分别于2002年9月9日、9月12日偿还了1500000元、500000元，合计200万元。对此200万元，（一）在554号案件中刘开立认为是用于偿还230万元欠据的，杨泽荣和廖伍认为是用于偿还211.4万元欠据的，原审法院认定该款是用于偿还211.4万元欠据的款项，原审法院并对211.4万元欠据的剩余款项和利息作了处理。除上述200万元外，刘开立自认在廖伍出具欠据后被告曾还款30万元，被告则称还用现金还了230万元，但被告没有提供相应的证据，刘开立亦否认还收到230万元，证人陈旺枝陈述没有见到被告曾支付现金给刘开立。
关于230万元欠据。（一）欠据上注明“一式两份”，刘开立主张该欠据是一式两份，被告主张该欠据是一式一份。（二）在554号案件中，刘开立持230万元欠据的复印件主张被告已还款200万元是用于偿还230万元欠据的款项，被告否认存在230万元借款和欠据，并主张已还款200万元是用于偿还211.4万元欠据中的款项。（三）在34号案件中，被告在申请再审时提交了230万元欠据的原件，但主张除了已还款200万元外，还用现金还款230万元，刘开立对此予以否认。（四）经对比，刘开立在554号案件中提交的欠据的复印件上公证人陈旺枝的签名位置在“公证人签名”旁边，而被告在34号案件中提交的原件上公证人陈旺枝的签名位置在欠据日期旁边，被告提交的原件底部加注“已还清借款”且排版有所不同，除此之外，其他内容一致。（五）被告主张此复印件是套印211.1万元欠据上“陈旺枝”的签名，刘开立则认为不是套印，是因为一式两份格式不一样。��六）刘开立和被告都主张欠据是由对方打印好一起签名的。
在本案重审时，原审法院已告知各方当事人，因本案与34号案件、554号案件、178号案件有关联，本案在审理过程中将采用上述案件中的证据和笔录，各方当事人没有提出异议，被告请求法院查明事实。原审法院依职权追加廖伍为本案第三人，刘开立没有请求廖伍与两被告共同承担责任。
原审法院认定以上事实，有刘开立和杨泽荣、育英小学提供的证据，（2005）东中法民二初字第34号、（2003）东法民一初字第5461号、（2004）东中法民一终字第554号、（2003）东中法民二初字第178号案件的笔录和证据和本案庭审笔录、调查笔录附卷为证。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。刘开立以挂靠单位东莞市黄江建筑工程公司的名义与杨泽荣签订《建筑工程承发包合同书》，刘开立���为案涉工程的实际施工人并不具备建筑施工企业资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。据此，依法认定《建筑工程承发包合同书》无效。被挂靠建筑企业东莞市黄江建筑工程公司书面表示不参加诉讼，实际施工人刘开立可以作为合同一方起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。另，在本院依职权追加廖伍为第三人后，刘开立没有请求廖伍一并对本案债权债务承担责任，故在本案中对廖伍是否需要承担责任不予审查。本案的争议焦点为：一、本案与5461号案件、554号案件、178号案件的关系；二、案涉工程总价款的数额；三、杨泽荣、廖伍、育英小学尚欠刘开立款项的数额。
关于争议焦点一。在178号案件中，刘开立在2004年6月22日庭审中陈述本案的工程款是杨泽荣和育英小学拖欠刘开立工程款500多万，后来杨泽荣和育英小学还了150多万，之后由廖伍出具两张欠条，其中230万的欠条已经还了，剩余210多万的欠款至今没还，因此本案杨泽荣和育英小学实际只欠200多万。杨泽荣、育英小学在2004年10月4日庭审中陈述工程款纠纷就是两张欠条纠纷，欠条与工程款的数额是一致的。可见双方在178号案件中一致确认以下事实：在廖伍出具欠据时涉案工程剩余未支付的工程款数额441.4万元；本案两张金额为230万元和211.4万元的欠据是从工程款转换而来。该事实与刘开立在工程结算表中注明“所有款项结清”和本案中存在211.4万元欠据和230万元欠据的情况相一致，也与证人陈旺枝的证言一致，故对此事实，本院予以确认。虽然双方在不同案件中曾作出与此不一致的陈述，但除了在178号案件中双方能确认一致的事实外，在其他案件中双方的意见都未达成一致，且双方都没有提供足以反驳的证据以支持其陈述。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，本院对双方作出与此事实不一致的陈述均不予采信。554号民事判决以刘开立不能提供230万元欠据的原件为由，不予采信刘开立提出廖伍开具2张欠据的主张，该判决认定双方只存在211.4万元的借款且廖伍、杨泽荣已还款200万元，该判决没有处理双方之间关于230万元欠据的纠纷。现杨泽荣、育英小学和廖伍承认涉案工程的工程款已由廖���出具230万元和211.4万元的借款予以确认，且杨泽荣、廖伍在本案再审期间提交了230万元欠据的原件，故可以确认双方之间存在230万元欠据的事实，且此230万元可在本案中作为双方争议的款项处理。
关于争议焦点二。案涉工程总价款在本案中有两个价格，一是双方在《工程结算表》中确认的为工程款5476514元和账单款172775元，合计5649289元，二是东莞市伟业建设工程造价咨询有限公司出具的《报告书》确定的工程鉴定造价6095903.01元和帐单款172775元，总计价款为6268678.01元。鉴于《工程结算表》是双方在平等的情况下对涉案工程进行的总的结算，是在加上杨泽荣、廖伍同意支付的30万元退伙补偿金、杨泽荣借款1.5万元和扣除已付工程款155万元的情况下，双方确认杨泽荣、廖伍未付的工程款为4414289元，由廖伍出具数额为230万元和211.4万元的欠据给刘开立，刘开立在《工程计���表》里加注所有款项已付清的内容，之后廖伍、杨泽荣履行了支付230万元给刘开立的义务，双方在178号案件中都曾作出一致的陈述，故原审法院认为《工程结算表》是双方关于涉案工程总价款的结算，确认涉案工程的工程款为5649289元。刘开立主张涉案工程款应以东莞市伟业建设工程造价咨询有限公司出具的《报告书》中的工程鉴定造价为准，此与刘开立在涉案工程移交后与其在《工程结算表》中签名确认的行为不一致，也与刘开立在178号案件中提交的真相陈述中的观点不一致，故对刘开立此主张不予采信。
关于争议焦点三。在廖伍出具金额为230万元、211.4万元的两份欠据后，现有三份收据证明廖伍、杨泽荣归还刘开立200万元，554号案民事判决书已认定此200万元是用于归还211.4万元欠据中的借款，且该判决就211.4万元欠据中未归还的款项已作判决，故本案只需处理230万元欠款的款项。双方在230万元欠据中约定廖伍须在2002年9月5日前还清该款，到期不还按月息30厘计算，故廖伍、杨泽荣应按约定时间归还刘开立剩余的230万元。230万元欠据注明一式两份，刘开立提供的欠据复印件与杨泽荣提供欠据原件的内容一样，但排版有所不同，且见证人陈旺枝签名位置不同，应认为刘开立与杨泽荣、廖伍各持有一份欠据，不能认为杨泽荣、廖伍持有欠据原件就认定杨泽荣、廖伍支付该欠据所记载的金额，其必须提供相关的付款凭证。廖伍、杨泽荣认为已归还涉案工程的全部款项，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，作为付款方的廖伍、杨泽荣应举证证明已归还刘开立230万元，但廖伍、杨泽荣不能提供相应的付款凭证，因此廖伍、杨泽荣应承担举证不能的责任。刘开立自认廖伍、杨泽荣已归还30万元，故廖伍、杨泽荣尚欠刘开立款项230万元-30万元=200万元。廖伍、杨泽荣在2002年9月5日前没有还款，构成违约，依欠据的约定还应承担逾期还款的责任。现刘开立主张逾期还款利息应以中国人民银行公布的同期同类贷款利率双倍计算，该利率低于双方约定的月息30厘，且没有违反法律的强制性规定，应予准许。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第二款、第七十四条的规定，判决如下：一、限杨泽荣、东莞市黄江镇育英小学于本判决生效之日��十日内向刘开立偿还200万元及利息（以200万元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率双倍为标准，从2002年9月5日计至计至本判决确定清偿之日止；如在本判决确定清偿之日前清偿完毕，则计至实际清偿之日止。）。二、驳回刘开立的其他诉讼请求。本案一审受理费39331元，由刘开立负担22660.65元，由杨泽荣、东莞市黄江镇育英小学负担16670.35元。鉴定费用54863元由刘开立负担。
当事人二审的意见
刘开立、杨泽荣及育英小学均不服原审判决，向本院提起上诉。刘开立上诉请求：1、维持原审判决书的第一项：“限被告杨泽荣，东莞市黄江镇育英小学于本判决生效之日起十日内向原告刘开立偿还200万元”的判决。将原审判决书的第一项利息方面（以200万元为本金，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率双倍为标准），纠正回根据法律规定，双方有约定的��约定，约定超过中国人民银行同期同类贷款利率四倍的，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍为标准。确认廖伍承担借款案的债务。2、改判杨泽荣、育英小学向其支付拖欠的工程款4718678.01元。3、由杨泽荣、育英小学承担本案的诉讼费。其主要事实与理由是：（一）原审认定杨泽荣、育英小学尚欠其200万元借款未还，判决杨泽荣、育英小学偿还其200万及利息正确、合法。2002年8月1日，本案的第三人为建设培英小学的需要，向其借款4414000元分开2张写欠据：一张230万元，一张211.4万元。第三人分别于2002年9月9日、9月12日偿还了150万元和50万元。其分别开了150万元和50万元的收据给第三人。后来，第三人又还了30万元，其不开收据给第三人，第三人共还借款230万元，尚欠211.4万元。由于第三人不按时还211.4万元借款，其诉至法院。在554号案中，第三人否认借其230万元借款，认为已还的200万元是还211.4万元借款，法院亦以此确认第三人的陈述，杨泽荣也确认廖伍的陈述，并认为这是廖伍与刘开立之间的借款关系，与其工程款无关。在34号案中，杨泽荣、育英小学又新生邪念夺取其工程款，所以认为工程款以廖伍的借款案有关，糊说工程款已转为借款，所以在再审时提交了230万元的欠据。廖伍上述否认借到230万元，证明廖伍未偿还230万元欠据的欠款，且廖伍也没法提供已尚还230万元的依据。故此，重审（原审）法院对借款案廖伍未偿还230万元借款的认定和判决正确合法。（二）原审对借款违约支付利息方面的认定和判决欠妥。因为双方在230万元欠据中约定到期不还按月息30厘计算。根据法律规定，双方有约定的按约定，约定超过中国人民银行四倍的，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍为标准。如其在工程款案中主张的工程款利息是2倍，但本借款案应当适用借款案有约定及法定的计息标准。（三）原审认为借款案与工程款案有关，将两案同审，所以追加廖伍为本案的第三人，但其不主张第三人承担本案的债务责任，故对此不作审理欠当。因为第三人是借款案的债务人，其本身具有偿还债务的法定义务，依法依理，其不需提出该主张，第三人也应当依法偿还以上债务。（四）原审认定2002年8月1日的借款额与2002年8月3日的“工程结算表”的工程款额一致，并以双方在2002年8月3日工程款已结清为由，对其以东莞市伟业建设工程造价咨询有限公司的工程结算，主张杨泽荣、育英小学尚欠工程款4718678.01元不予采纳是错误的。1、借款案与工程款案从日期方面两不相关。借款案是廖伍于2002年8月1日向刘开立借到现金441.4万元，刘开立对该工程的部份结算时间是在2002年8月3日，借款在前，部份工程结算在后。2、借款的主体与工程款的主体方面两不相关。借款主体是廖伍与刘开立之间，而工程款的主体是杨泽荣与刘开立之间。3、借款数额与工程款数额两不相同。借款数额是441.4万元，而部份工程结算出的工程款数额是4099289元，可见两款数额各不相同，相差了31.4711万元。4、2002年8月3日，其“工程结算表”是个人将完成的10项部份工程结算出工程款向杨泽荣追付工程进度款的，不是总工程的结算，“工程结算表”只有10项工程，工程款加上账单款为5649289元，减去杨泽荣、育英小学已支付155万元外，杨泽荣、育英小学尚欠其4099289元，此10项工程也未经双方结算，而且还有工程在施工中，不能认定为总工程的结算。（五）2005年12月14日，经双方同意法院委托东莞市伟业建设工程造价咨询有限公司对该工程的总工程款的结算，即“工程结算表”的10项部份工程和38项增加工程的总���程结算。增加工程是在2002年8月3日的“工程结算表”之后还有工程在施工，并在2003年8月11日仍在作出加固施工方案进行施工。在34号案杨泽荣也认为：本工程尚未竣工验收，原告无权提出工程款。可见伟业建设工程造价咨询有限公司结算出（包括增加工程的工程款38项：619389.01元）总工程款为6268678.01元及利息，是分清双方对工程款的权利义务关系。从借款案中和工程款案中，杨泽荣、育英小学至今都未有提供出增加工程部分38项工程已结算的依据。由此可见，重审（原审）法院对其以伟业建设工程造价咨询有限公司结算出的工程款，向杨泽荣、育英小学主张工程款权利不予采纳是错误的。
杨泽荣、育英小学答辩称：（一）刘开立与杨泽荣、育英小学杨泽荣已就本案工程款进行了结算，刘开立将结算后的工程余款4099289元先是作为合办黄江镇育英小学的投资款，之后退出合作办学，工程余款4099289元又转变成杨泽荣、育英小学杨泽荣的妻子即本案第三人廖伍的借款。1、2002年2月，育英小学建筑工程顺利完工并投入使用。主要证据有：一是双方于2001年11月3日签订的《工程施工合同》第三条约定“本工程总工期要求在2002年2月1日完成”；二是刘开立于2003年11月17日向法院出具的《民事起诉状》即刘开立在（2003）民二初字第178号案起诉时陈述“该工程至2002年2月8日才竣工，被告为抢占生源，不顾原告的警告，于2002年1月开始招生，并强行于2002年2月23日开学，实际使用了该建筑工程及设施”；三是刘开立在本案一审诉讼中提交的第17份证据即“黄江镇育英学校2002年春季招生简章”；四是黄江镇教办出具的证明。2、工程完工后，为明确刘开立合作办学的出资额，刘开立与杨泽荣、育英小学杨泽荣对黄江镇育英小学建筑工程进行了结算。���方确认，工程总造价为5476514元，账单款为172775元，共计人民币5649289元，扣除杨泽荣已付的工程款1550000元，剩余工程款4099289元作为刘开立合作办学的投资款，刘开立占育英小学的投资份额为1／3。主要证据有：一是刘开立于2002年8月3日写下“所有款项结清”字样的《工程结算表》；二是刘开立在本案一审诉讼中提交的第17份证据即“黄江镇育英学校2002年春季招生简章”中联系人刘生就是刘开立；三是刘开立在本案一审诉讼中提交的第18份证据即“育英学校开办支出明细表”；四是刘开立于2004年2月16日向本院出具的《民事上诉状》即刘开立在554号案上诉时陈述“本案的起因是上诉人（即刘开立）与被上诉人（即杨泽荣、育英小学杨泽荣）合作建学校，上诉人共出资4414000元”；五是证人陈旺枝于2003年10月28日在本案一审庭审作证时陈述“双方（即刘开立与杨泽荣、育��小学杨泽荣）因开办学校发生纠纷”。3、由于育英学校2002年春季首届招生人数大约300人，亏损特别大，与当初刘开立要求合作办学时的愿望差别太大，故刘开立提出了退伙的要求。经双方协商一致，杨泽荣、育英小学杨泽荣同意刘开立退出黄江镇育英小学合作办学，杨泽荣、育英小学杨泽荣则返还合作办学投资款4099289元、支付退伙补偿300000元、另再加上杨泽荣、育英小学杨泽荣向刘开立妻子借的15000元，共计4414289元给刘开立。由于当时离学校收学费时间还有20多天，因此刘开立同意将上述款项4414289元转为借款，且刘开立认为杨泽荣、育英小学杨泽荣的妻子廖伍资信度优于杨泽荣、育英小学杨泽荣，故要求欠据以廖伍的名义出具。2008年8月1日，刘开立刘开立、杨泽荣、育英小学杨泽荣、廖伍一起在见证人陈旺枝家里，由廖伍分别出具了数额为230万元和211.4万元的两���欠据给刘开立（尾款289元忽略不计）。2008年8月3日，在杨泽荣、育英小学杨泽荣、廖伍的要求下，刘开立在《工程结算表》下方加注了“所有款项结清。刘开立8／3”的字样。主要证据有：一是刘开立于2004年2月16日向法院出具的《民事上诉状》即刘开立在554号案上诉时陈述“在合作过程中，双方决定终止合作关系，上诉人（即刘开立）退出合作，被上诉人（杨泽荣、育英小学杨泽荣）还上诉人的出资款项4414000元。2002年8月1日，在证人陈旺枝的监督下，双方立下一份2300000元、一份2114000的两份欠据”；二是廖伍于2002年8月1日出具的数额分别为230万元和211.4万元的《欠据》两张；三是刘开立加注了“所有款项结清。刘开立8／3”字样的《工程结算表》；四是刘开立在178号案庭审时亦承认杨泽荣、育英小学杨泽荣之妻开具《欠据》两份就是当时拖欠的工程款。综上所述，刘开立与杨泽荣、育英小学杨泽荣就黄江镇育英小学建筑工程进行了结算，工程余款最终转为欠款。这一事实，在刘开立于2004年7月1日向原审法院出具的《真相陈述》中也作了详尽的陈述。（二）廖伍已还清了全部欠款4414000元。2002年8月28日，第三人廖伍从自己开办的10所学校所收取的学费中拿出现金230万元，一次性归还给刘开立，并收回了刘开立手持的唯一一份数额为230万元的《欠据》。之后，由于刘开立的妻子无理取闹，要求提前归还211.4万元，于是，廖伍分别于2002年9月9日和2002年9月12日归还了欠款150万元和50万元，刘开立也分别出具了收据。尚欠的11.4万元因工程挂靠费10多万元由谁承担还没有明确而一直没有归还。正因如此，刘开立也没有将数额为211.4万元的《欠据》还给廖伍。直至2003年刘开立起诉廖伍及杨泽荣、育英小学杨泽荣追讨欠款，即5461号案和554号案，廖伍还清了尚欠的余款11.4万元及利息合计159668.8元给刘开立。主要证据有：一是廖伍持有数额为230万元的《欠据》原件一份；二是刘开立持有的数额为211.4万元的《欠据》原件一份；三是5461号《民事判决书》；四是554号《民事判决书》；五是刘开立分别于2002年9月9日和9月12日出具的《收据》两张。（三）刘开立以第三人廖伍是借款案的债务人为由，请求二审确认廖伍承担借款案的债务没有法律依据。在本案重审过程中，东莞市中级人民法院依法追加廖伍为本案第三人，刘开立并没有请求第三人廖伍与两杨泽荣、育英小学共同承担责任。现刘开立在二审阶段请求第三人廖伍承担借款案的债务，该请求不符合法律规定，依法应予驳回。尤其是刘开立在其通篇《民事上诉状》中，认为原审法院重审本案是将借款案与工程款案两案合并审理，第三人廖伍作为借款案的债务���，具有偿还债务的法定义务，因此，即使刘开立不主张第三人廖伍承担债务责任，原审法院也应当判决第三人廖伍承担债务责任，简直是荒谬至极！综上所述，刘开立在本案重审过程中和在本案的《民事上诉状》中，一再强调本案诉请的工程款与第三人廖伍借款分属不同性质的两案，借款的主体和工程款的主体两不相关，现原审法院已经查明工程款转化为第三人廖伍的借款，法院理应驳回刘开立的全部诉讼请求。刘开立如果认为第三人廖伍的欠款仍未还清，应当另案起诉第三人廖伍。
杨泽荣、育英小学上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判驳回刘开立的全部诉讼请求；2、本案一、二审受理费由刘开立负担。其事实与理由：（一）第三人廖伍已还清了全部欠款4414000元，但原审法院却错误地认为廖伍、杨泽荣不能提供相应的已归还刘开立230万元的付款凭证，故廖伍、杨泽荣尚欠刘开立款项200万元。第三人廖伍先是于2002年8月28日前一次性归还了欠款230万元，并收回刘开立持有的数额为230万元的《欠据》。之后，第三人廖伍分别于2002年9月9日和2002年9月12日归还了欠款150万元和50万元，刘开立也分别出具了收据。尚欠的11.4万元因工程挂靠费10多万元由谁承担问题双方产生争议而一直没有归还。正因如此，刘开立也没有将数额为211.4万元的《欠据》还给第三人廖伍。直至2003年刘开立起诉廖伍及上诉人杨泽荣追讨欠款211.4万元，即5461号案和554号案，廖伍还清了尚欠的余款11.4万元及利息合计159668.8元给刘开立。还清欠款后收回《欠据》，这是现实生活中最常见的做法，此举也能充分证明欠款人已履行了还款义务。但是，原审法院认为数额为230万元的《欠据》注明是一式两份，应认为刘开立与杨泽荣、廖伍各持有一份欠据，不能认为杨泽荣、廖伍持有欠据原件就认定杨泽荣、廖伍支付该欠据所记载的金额，其必须提供相关的付款凭证。因廖伍、杨泽荣不能提供相应的付款凭证，因此廖伍、杨泽荣应承担举证不能的责任。试问，廖伍在还清欠款后连《欠据》都已收回，还需要举什么证据？相反，刘开立如认为廖伍未还清欠款230万元，应向法院提供230万元的《欠据》原件。事实是，刘开立自己都承认，在廖伍还清了欠款230万元后，已将230万元的《欠据》原件还给了廖伍。综观刘开立与杨泽荣、廖伍之间在整个过程中的交易习惯和作风，无论是刚开始刘开立与杨泽荣之间的工程承发包，还是后来将结算后的工程余款转变成刘开立与廖伍之间的欠款，三方都不是空口凭说之人，而是实实在在的以书面形式明确各方权利义务。如果按照刘开立陈述的廖伍归还230万元的情况，即廖伍分别于2002年9月9日和2002年9月12日归还了欠款150万元和50万元后，刘开立均出具收据给廖伍，但在廖伍归还了欠款余额30万元后，刘开立没有出具收据给廖伍，也没有将之前出具给廖伍的两张收据收回来，而是直接将数额为230万元的《欠据》原件还给了廖伍，这明显与他在整个过程中的交易习惯及作风不同。而且，刘开立与廖伍之间当时还存在另一张数额为211.4万元的《欠据》。试问，一个如此精明的商人，会做出如他所述的愚蠢行为吗？很明显，这是刘开立在说谎。（二）判决杨泽荣、育英小学向刘开立偿还200万元及利息于法无据。本案为建设工程施工合同纠纷，原审法院在查明工程余款转为借款后，应依法驳回刘开立的诉讼请求。1、工程余款转为借款后，两者属不同的法律关系，主体已发生了变化，即建设工程的主体是刘开立与杨泽荣、东莞市黄江镇育英小学，而欠款的主体是刘开立与廖伍；2、原审法院依职权追加廖伍为本案第三人，但刘开立没有请求廖伍承担还款责任。因此，在工程余款转为借款后，还款义务人是廖伍，原审法院认定杨泽荣及东莞市黄江镇育英小学为还款义务人是错误的。如果刘开立认为廖伍的欠款仍未清还，完全可以另案起诉廖伍清还欠款。
刘开立答辩称：（一）第三人廖伍尚未还清欠刘开立的现金欠款441.4万元，原审法院对廖伍和杨泽荣尚欠刘开立200万元的认定是正确的。根据本案双方提交的证据，可以证明2002年8月1日廖伍出具了两份现金《欠据》给刘开立这一事实确实无疑，两份现金《欠据》涉及金额共计441.4万元（一份金额为230万元，另一份金额为211.4万元）。另外，双方都确认了廖伍在2002年9月9日、2002年9月12日分别归还了欠款现金150万元、50万元，事实上也只有这两笔还款有书面形式的证据。关于230万现金欠据。本���中杨泽荣与育英小学主张廖伍于2002年8月28日前一次性归还了欠款现金230万元，并收回刘开立持有的230万欠据。这一主张与杨泽荣和廖伍两人在554号案审理中有关230万欠据的主张和陈述相互矛盾，在该案中杨泽荣和廖伍否认230万借款。刘开立在554号案中没有将230万现金欠据提请诉讼的原因，是因其认为廖伍2002年9月9日、2002年9月12日归还的欠款是还230万欠据的。事实上，230万欠据上约定的还款时间是2002年9月5日前，廖伍2002年9月9日、2002年9月12日归还的欠款应当是归还230万欠据的，因为在时间上非常吻合。但是在554号案的审理中，法院认定廖伍2002年9月9日、2002年9月12日归还的欠款是归还211.4万欠据的，而且廖伍与杨泽荣在554号案中否认借到230万元，那么就表明了230万现金借款并未归还。杨泽荣在本案再审时提供230万欠据并主张工程款已转为欠据，其目的是为了既侵吞刘开立的200万元借款，又能侵吞刘开立的工程款。关于211.4万现金欠据。本案中杨泽荣与育英小学主张廖伍2002年9月9日和12日偿还的200万元是归还211.4万欠据的，同样在554号案中廖伍和杨泽荣也持相同主张并得到法庭的认定。但是根据211.4万欠据的约定，该款偿还日期是2003年3月1日，时间在230万欠据还款六个月后，且欠据上约定了部分固定的应支付利息款。从日常生活经验来看，廖伍对211.4万欠据提前还款是不符合常理的，廖伍作为一个精明的生意人，提前偿还本金以及提前支付未到期的固定利息，不符合经营资金运用惯常规律，也不符合常理。554号案生效判决把原本为偿还230万欠据的款项，认定为归还211.4万欠据，也就是说230万欠据除了刘开立认可已归还的30万外，廖伍欠刘开立200万元本金尚未归还，所以原审法院对廖伍尚欠刘开立200万元的认定是正确的。但原审法��对利息的判定是错误的，如果认为欠据由工程款转化而来，利息应以欠据中双方约定的月息30厘计算，所以在本案应按人民银行同期同类货款利率四倍为计算标准。（二）本案所涉工程款并没有确凿证据证明已经转化成为廖伍的欠款，杨泽荣和育英小学应向刘开立偿还拖欠的工程款4718678.01元及延付利息。案件在审理过程中涉及到建设工程施工合同（简称“施工合同”）与借款合同两个法律关系，施工合同的主体是刘开立与杨泽荣、育英小学，借款合同的主体是刘开立与廖伍，两个合同分属不同性质的法律关系。杨泽荣和育英小学在诉讼中主张本案施工合同剩余的工程款先转为合作办校的合作款，再转为刘开立退出办学由廖伍支付给刘开立退出办学款项，但是杨泽荣和育英小学在本案提交的证据无法证明其主张。首先，没有证据可以证明工程款转为合作办学款；其次，没有证据可以证明廖伍欠刘开立的款项是由合作办学款所转化；再次，更没有剩余工程款直接转化为两张《欠据》款项的证据。相应的，证明工程款与两张《欠据》之间没有关联的已查明事实主要有下列几点：第一、案涉工程款的结算时间在廖伍出具两张《欠据》之后：两张《欠据》出具时间为2002年8月1日，刘开立出具的《工程结算表》是在2002年8月3日，按常理结算应该在付款之前，不可能未经结算就付款。第二、两张《欠据》写明借款是现金，上面没有任何信息能证明欠据款项与工程款有关联，随后刘开立出具的收据上也没有任何与工程款项有关的信息。第三、在已发生法律效力的554号借款纠纷案中，廖伍和杨泽荣在该案两审诉讼中均明确自认两张《欠据》的欠款是廖伍与刘开立之间的纠纷，该案法院认定了这一事实。该案判决杨泽荣负共同清偿责任，只是基���杨泽荣与廖伍为夫妻关系且案涉债务被认定为夫妻共同债务。原审法院委托的鉴定公司鉴定工程总造价为6095903.01元，包括两部分：2002年8月3日前刘开立已完成部分工程款为5476514元、2002年8月3日后刘开立完成的38项增加工程鉴定造价为619389.01元。杨泽荣和育英小学尚欠02年8月3日前完成的工程款4099289元未支付（5476514-1550000＋172775），增加部分工程款未支付。案涉工程育英小学已交付使用，杨泽荣与育英小学理应支付拖欠的工程款4718678.01元（4099289＋619389.01）以及延期支付利息给刘开立。综上所述，杨泽荣与育英小学尚未支付刘开立工程款4718678.01元的事实清楚，请法庭依法驳回其上诉请求。
原审第三人廖伍述称：（一）现有充分证据证实下列事实：1、刘开立与杨泽荣就育英小学建设工程进行了结算，结算工程总造价为5476514元，加上账单款为172775元，共计人民币5649289元；2、扣除杨泽荣已付的工程款1550000元，剩余工程款4099289元作为刘开立合作办学的投资款；3、刘开立退出合作办学，杨泽荣返还合作办学投资款4099289元，支付退伙补偿款300000元，另再加上杨泽荣向刘开立妻子借的15000元，合计4414289元给刘开立；4、刘开立认为杨泽荣的妻子即本人廖伍资信度优于杨泽荣，故要求廖伍对上述退款出具欠据，为此本人廖伍分别出具了数额分别为230万元和211.4万元的两张欠据给刘开立（尾款289元忽略不计）。（二）原审法院在审理本案过程中，结合5461号案件、554号案件、178号案件、34号案件、90号案件和19号案件的笔录和证据，也查明确认了上述事实。故法院应依法驳回刘开立的诉讼请求。1、工程余款转为借款后，两者属不同的法律关系，主体已发生变化，即建设工程合同的双方当事人是刘开立与杨泽荣、育英小学，而借款的双方当事人则是刘开立与廖伍，廖伍才是还款义务人，尤其是在本案审理过程中，原审法院已依法追加廖伍为本案第三人，而刘开立明确表示不请求第三人廖伍与两被告共同承担责任。2、刘开立就欠款211.4万元这一法律关系早于2003年10月9日通过5461号案件、554号案件起诉第三人廖伍，该案判决已执行完毕。3、事实证明，廖伍已还清了全部欠款。第三人廖伍先是于2002年8月28日前一次性归还了欠款230万元，并收回刘开立持有的数额为230万元的《欠据》。之后，第三人廖伍分别于2002年9月9日和2002年9月12日归还了欠款150万元和50万元，刘开立也分别出具了收据。尚欠的11.4万元因工程挂靠费10多万元由谁承担问题双方产生争议而一直没有清还。正因如此，刘开立也没有将数额为211.4万元的《欠据》还给第三人廖伍。直至2003年10月9日刘开立起诉廖伍及杨泽荣追讨欠款211.4万元，即5461号案件和554号案件，廖伍根据生效判决还清了尚欠的余款11.4万元及利息合计159668.8元给刘开立。综观刘开立与杨泽荣、廖伍之间在整个过程中的交易习惯和作风，无论是刚开始刘开立与杨泽荣之间的工程承发包，还是后来将结算后的工程余款转变成刘开立与廖伍之间的欠款，三方均以书面形式明确各方权利义务。如果按照刘开立陈述的廖伍归还230万元的情况，即廖伍分别于2002年9月9日和2002年9月12日归还了欠款150万元和50万元后，刘开立均出具收据给廖伍，但在廖伍归还了欠款余额30万元后，刘开立没有出具收据给廖伍，也没有将之前出具给廖伍的两张收据收回来，而是直接将数额为230万元的《欠据》原件还给了廖伍，这明显与他在整个过程中的交易习惯及作风不同。而且，刘开立与廖伍之间当时还存在另一张数额为211.4万元的《欠据》。试问，一个如此精明的商人，会做出如他所述的愚蠢行为吗？众所周知，还清欠款后收回《欠据》，这是现实生活中最常见的做法，此举也能充分证明欠款人已履行了还款义务。但是，原审法院在审理本案时认为数额为230万元的《欠据》注明是一式两份，应认为刘开立与杨泽荣、廖伍各持有一份欠据，不能认为杨泽荣、廖伍持有欠据原件就认定杨泽荣、廖伍支付该欠据所记载的金额，其必须提供相关的付款凭证。因廖伍、杨泽荣不能提供相应的付款凭证，因此廖伍、杨泽荣应承担举证不能的责任。试问，廖伍在还清欠款后连《欠据》都已收回，还需要举什么证据？既然法院认为230万《欠据》是一式两份，即刘开立与廖伍各持有一份，那法院应要求刘开立提供230万元的《欠据》原件。事实是，刘开立自己都承认廖伍已经清还230万元欠款，并将230万元的《欠据》原件还给了廖伍。综上所述，刘开立在本案重审过程中和在本案的《民事上诉状》中，一再强调本案诉请的工程款与第三人廖伍的借款分属不同性质的两案，借款的主体与工程款的主体两不相关，既然原审法院查明工程款已转化为廖伍的借款，原审法院判决第一、二被告承担还款责任显然是错误的，法院理应驳回刘开立的全部诉讼请求。刘开立如果认为廖伍的欠款仍未还清，完全可以另案起诉廖伍。
本院查明的事实及判决理由、结果
二审查明的事实与原审一致，本院对原审已经查明的事实予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定并结合双方当事人的诉辩情况，可确定本案现争议的焦点为杨泽荣、育英小学有无拖欠刘开立工程款及具体数额的问题。对此，本院分析认定如下：
第一，刘开','2018-09-21
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