辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民一终字第00033号
上诉人（原审原告）：黑龙江省建工集团有限责任公司。
法定代表人：于彩峰，该公司董事长。
委托代理人：王朋志，北京市博祥律师事务所律师。
委托代理人：陈晓俐，北京市博祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大信技精密机械（大连）有限公司。
法定代表人：辛智根，该公司执行董事。
委托代理人：裴云松，该公司职员。
委托代理人：张作民，山东圣恩律师事务所律师。
上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）因与上诉人大信技精密机械（大连）有限公司（以下简称大信技公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院[2014]大民二初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人建工集团的委托代理人王朋志、陈晓俐，上诉人大信技公司的委托代理人张作民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建工集团向一审法院起诉称：建工集团下属的黑龙江省第一建筑公司大连分公司（以下简称大连分公司）中标大信技公司开发区新建工程，双方于2008年8月15日签订了《大信技精密机械（大连）有限公司新建工程施工合同书》，合同约定由大连分公司承包大信技公司发包的工程新建工程，开工日期为2008年8月20日，竣工日期为2009年1月19日，合同金额5,200万元。大连分公司承包上述工程后将其中的钢结构工程发包给案外人黑龙江省安装工程公司（以下简称安装公司）施工。在施工合同履行过程中，因受国际金融危机影响，大信技公司的母公司韩国大信技公司决定撤资，造成大信技公司无法按照合同约定支付工程预付款780万元，仅向大连分公司支付520万元，大连分公司陆续垫资530万元钢结构工程款。2008年11月15日，大信技公司以质量问题、冬季来临等理由单方要求大连分公司停工，预定2009年3月以后再开工。直至2010年7月大信技公司才准备复工，但要求与大连分公司重新签订合同，工程量缩减到34%，并不给大连分公司任何赔偿。双方对继续施工未达成一致意见，2010年8月30日大信技公司发函通知解除施工合同。至此，案涉工程已停工四年，给大连分公司造成巨大损失。1、关于欠付的工程款，大连分公司在鉴定报告作出后，查找到新的证据，证明案涉工程存在设计变更和隐蔽工程，鉴定时未计入工程款，该部分核实后应当由大信技公司支付。2、关于预付款利息，大连分公司实际垫资施工，诉请中第一项的490余万元即大连分公司垫资的款项，大信技公司应支付预付款而未予支付，应当承担该部分款项的利息。3、关于预期利润的问题。根据鉴定报告的记载，建工集团的预期利润为57万余元，按照《合同法》113条的规定，该笔费用应当获得支持。4、关于律师费的问题。在合同中约定了违约赔偿的范围包括直接损失和间接损失，建工集团主张的律师费，应当属于间接损失的范围，本案诉争系由于大信技公司违约印发，大信技公司应当承担建工集团的相关间接损失。因黑龙江省第一建筑工程公司（以下简称一建公司）撤销大连分公司，由建工集团吸收合并承继原人员、资产及债权债务，故建工集团诉至一审法院，请求：1、要求大信技公司支付工程款4,969,903.87元，并支付自2008年11月15日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、要求大信技公司承担建工集团现场直接停工损失4,527,396.73元，包括德利鉴字（2013）第04号鉴定报告确认的脚手架租赁费1,661,266.85元、2012年5月30日至2014年5月29日的脚手架租金531,589.65元、脚手架赔偿费524,638.5元、模板一次投入92,119.72元、门窗定金537,400元、现场留守人员自2008年11月至2014年5月29日的工资等费用958,808元（其中2012年5月30日至2014年5月29日按一人计算）、电费36,124元、水费8,600元、土建中途人员退场损失赔偿176,850元等；3、建工集团为实现债权支付的费用758,180元（包括律师费50万元、差旅费220,180元、房产评估费28,000元、财产评估费10,000元）；4、预期利润572,165元；5、预付款利息2,850,529元（预付款780万元，自2008年8月25日至2012年7月5日的利息为2,365,259元，自2012年7月6日至判决生效之日，以4,670,982元利息，利息为485,270元）；6、赔偿钢结构分包工程纠纷产生的费用5,157,782元（建工集团向案外人支付的违约金4,670,982元、律师费44万元、诉讼费46,800元）；7、大信技公司承担一、二审诉讼费、财产保全费、鉴定费。在本案一审审理过程中，建工集团依据鉴定报告，将原诉请中的第一项要求大信技公司支付工程款的数额变更为4,347,044.07元；撤回原诉请第二项停工损失中的2012年5月30日至2014年5月29日的脚手架租金531,589.65元和脚手架赔偿费524,638.5元的主张，即第二项诉请停工损失数额变更为3,471,168.58元。
大信技公司一审答辩称：案涉工程是一个烂尾工程，从停工到现在一直由大连分公司人员看管。从工程停工到大信技公司要求回复施工的过程中，大信技公司多次找大连分公司要求做定单，大大连分公司不予理睬。后大信技公司发了三次律师函，大连分公司没有任何答复，在这种情况下，大信技公司另外花费1700万买了一个厂，到现在是正常生产。不能否认停工的原因不管是质量也好，或者是金融危机也好，这个事实是基于双方合同的约定，大信技公司在工程建设过程中如果发生了不可预测或者是客观原因是有权利要求停工的。2008年10月15日大信技公司发了通知，理由是因为钢结构的问题，同时依据双方的合同约定，如果停工的话，大连分公司应该撤出场地，并且自行清理机械设备和人工费，这个费用应该由大连分公司自己承担的。大信技公司预计是来年的3月份恢复施工，后来拖到2010年，大信技公司要求恢复施工，后来拖到2010年，大信技公司要求恢复施工，一直没有回音。因为施工图纸和手续不可能重新办理，土地也被查封了，大信技公司无奈只有另行花2,400多万买另一个工程。工程施工过程中，大连分公司将钢结构分包给了安装公司，安装公司将工程包给了辽宁一个公司，辽宁公司又成立了另外一个公司，工程停工以后产生一系列诉讼，钢结构确实存在违法分包，在黑龙江省哈尔滨市香坊区法院臆造了一个分公司，但是辽宁分公司是不成立的。关于工程款的问题，一审法院委托评估机构进行了评估，大信技公司对评估报告提出了异议，并当庭向一审法院提交了重新评估申请和评估报告的异议书，案涉工程目前来说工地的现场390万根本达不到，钢结构根本没有，就是一个烂尾工程，现在建工集团又增加100多万，是完全没有道理的。至于预付工程款的利息，合同双方约定大信技公司给建工集团付20%的预付款，但是建工集团要给大信技公司提供保函。所以不存在大信技公司拖欠预付工程款的问题，也不存在拖欠预付工程款利息的问题。关于建工集团与安装公司的违约金问题。原一审法院在原一审判决书第8页认定香坊区人民法院已经确认建工集团向安装公司支付了相应的违约金和诉讼费，原一审法院和本院都已经查明这个费用根本没有履行，在本院原二审庭审中建工集团也确认违约金400多万没有支付，双方达成一个协议是和解了。如果损失确实发生了可以向大信技公司追偿，而现在损失没有实际发生，故大信技公司不应当承担该部分违约金。
一审法院经审理查明：建工集团下属的大连分公司中标大信技公司位于大连经济技术开发区大孤山工厂新建工程，2008年8月15日大连分公司与大信技公司签订了《大信技精密机械（大连）有限公司新建工程施工合同书》，发包方为大信技公司，承包方为大连分公司。合同约定由大连分公司承包大信技公司发包的工程新建工程，工程范围包括：组装工厂、铸造工厂、办公楼、宿舍、门卫、配套工程等，开工日期为2008年8月20日，竣工日期为2009年1月19日，合同金额5,200万元，为固定价格方式。承包方自本合同签订之日起10日内，根据发包方要求提供中国人民银行出具的合同履约保函。发包方认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包方暂停施工，并在提出要求后48小时内提出处理意见，承包方应当按发包方要求停止施工，并妥善保护已完工程，承包方事实发包方作出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，得到发包方认可后继续施工，发包方在48小时内不提出处理意见或收到承包方复工要求后48小时内未予答复，程波爱人可自行复工。若停工责任在承包方，由承包方承担经济支出，工期相应顺延。若停工责任在承包方，由承包方承担经济支出，工期相应顺延，施工暂停期间，承包方自行承担由此造成的窝工及材料的租赁费用。工程进度款的支付：预付款为合同总金额的20%，施工方提供银行保函时支付，工程款按月完成工程量金额的85%，其中扣除20%的预付款后支付65%；工程款在每月的25日根据实际投入的材料、人工费结算，大连分公司申请后，大信技公司审核支付，接收后审核7天，合格时3日内支付，如有问题3日内大信技公司回复，3日内大连分公司重新申请；竣工验收后付10%，剩余5%作为质保金在验收合格后一年无返修的情况下30日内支付。违约责任约定为：因发包方的原因中断合同时，按进度工程量支付工程款；发包方未按合同约定及时下达必要的通知、确认、批准，未履行合同约定的义务，不发放款项使合同无法履行给承包方所造成的经济损失由发包方负责赔偿。承包方未在合同约定的工期内完成竣工，逾期一日承担合同总额0.3%违约金，逾期30日仍未完工，发包方有权解除合同，并委托他人施工，由此产生的费用由承包方承担，施工质量未达到设计及规范要求所造成的经济损失由承包方负责赔偿，发包方的损失包括发包方为减少损失所支出的费用，发包方通过协商、诉讼或仲裁而支出的诉讼或仲裁费、保全费、担保费、鉴定费、评估费、律师费、交通费等全部损失费用。损失的计算方法，实际发生的直接损失、间接损失。因单方违约不能履行合同条款时，如果另一方想中断全部合同或解除合同时，必须10天内通报违约方，另外签署中断或废除原合同，违约责任由违约方承担。工程分包约定为承包方仅限于将部分专业工程分包给有专业资质的单位时，应当取得发包方的书面认可，分包合同的签订，不免除承包方的任何义务与责任，分包单位的任何违约或疏忽都看做是承包方的违约和疏忽。
2008年9月9日，一建公司与大信技公司签订一份《建设工程施工合同》，约定的合同价款是2,557万元，其他内容基本于同年8月15日签订的合同内容一致。该合同于2008年10月24日备案登记。双方约定2008年9月9日签订的工程款为2,557万元的合同只作向政府相关部门申报材料。
大连分公司承包上述工程后即派员进驻工地进行施工，并将所承包工程中的组装和铸造厂房的钢结构工程分包给案外人安装公司施工，与该公司签订《钢结构工程施工承包合同》，约定工程价款2,006.7万元，工期2008年9月15日至11月10日，该分包合同得到大信技公司的认可。大连分公司与大信技公司的施工合同在履行过程中，双方对合同约定的预付款数额进行了变更，大连分公司因出具银行保函需提供等额资金担保等诸多困难，向大信技公司提出不提供保函，预付款由原合同价款的20%降为15%，大信技公司同意变更并提出要求大连分公司提供钢结构分包合同及分包公司的相关资质等材料审核后予以支付，大连分公司于2008年9月20日向大信技公司发出支付预付款邀请，大信技公司予以回复，提出未支付预付款的原因是因大连分公司未按约定时间提交相关资料造成，2008年9月25日，大信技公司向大连分公司支付520万元的预付款。大连分公司施工过程中，大信技公司垫付电费75,000元。
2008年11月15日，大信技公司向大连分公司发出停工通知书，主要理由是钢结构质量问题、施工管理及进度问题及冬季来临，预定2009年3月以后再开工。大连分公司接到通知后，即停止施工，并通知分包单位安装公司于2009年3月复工，但大信技公司于2009年3月未确定复工，为此大连分公司与分包单位安装公司签订补充协议，约定鉴于目前钢材市场价格下跌幅度较大，为避免造成新损失，大连分公司同意安装公司将所备钢材按市场价处理，如果年内复工，安装公司重新购买钢材，材差损失，双方各负担50%，如果在2009年内不能复工，或因其原因解除合同，其赔偿安装公司未履行部分金额的30%违约金。
2010年7月19日、23日、28日大信技公司三次向大连分公司发出复工事宜通知，要求调整施工范围并重新签订施工合同，大连分公司未同意，双方对复工事宜尚未达成一致意见，大信技公司于2010年8月24日向大连分公司发出律师函，要求大连分公司于2010年8月30日前进场复工，超期没有进场，视为其不再履行《新建工程施工合同书》，大信技公司将依法解除该合同。2010年8月30日大信技公司向大连分公司的金寿男经理发出律师催告函，通知大连分公司解除施工合同，并于7日内共同选定工程造价审核机构对已完工程量进行审核。此后大信技公司另行购置已建成的厂房投入生产。双方对已完工程量未进行审核。2011年11月26日、12月1日及2012年3月2日，大信技公司代理律师分别向大连分公司的金寿男经理及建工集团发出律师函，基本意思是因建工集团拒绝其进入施工现场使其不能查看现场概况及要求建工集团拆除脚手架并尽快处理相关物资和机械，防止长期闲置发生的额外经济损失。建工集团承认收到上述律师函，但因进入诉讼程序而对现场物资未予处理。停工期间大连分公司一直安排留守人员看护施工现场至今。
2010年9月1日，大连分公司通知安装公司解除合同。解除合同后双方对工程款结算及损失的承担问题未能达成一致，钢结构的分包单位安装公司（另案原告）将一建公司（另案被告）、大连分公司（另案被告）及大信技公司（另案第三人）起诉至黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院，要求一建公司及其大连分公司承担违约金5,000,100元，该院经审理后认为，安装公司与大连分公司签订的分包合同及补充协议合法有效，大信技公司在与大连分公司的承包合同中准许分包，并在合同履行过程中多次对钢结构质量进行检验，因此其对分包合同是认可的，对大信技公司提出的分包合同无效的主张不予采信。对一建公司及大连分公司提出是因另案第三人大信技公司违约致使分包公司无法履行，应当由大信技公司承担全部赔偿责任的请求，该院认为安装公司并未要求大信技公司承担赔偿责任，依据合同法规定，“由于第三人原因造成违约，违约方在承担违约责任后，可向第三方追偿损失”，一建公司可在赔偿后另行主张权利。该院依据上述论述于2011年10月31日作出（2010）香民二初字第642号民事判决，判决内容如下：“一、被告黑龙江省第一建筑工程公司于判决生效之日起十日内给付原告黑龙江省安装工程公司违约金4,760,100元；二、原告黑龙江省安装工程公司于判决生效之日起十日内返还被告黑龙江省第一建筑工程公司处理废钢架款135,818元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费46,800元，由被告负担。”该判决还确认了一建公司向安装公司支付工程款530万元、大信技公司垫付电费75,000元及抽检钢构件质量符合规范要求的事实。大信技公司作为该案件的第三人不服该判决提起上诉，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院经审理后，于2012年7月5日作出（2012）哈民一终字第60号民事判决，驳回大信技公司的上诉，维持原判。大信技公司不服，向黑龙江省高级人民法院申请再审，黑龙江省高级人民法院驳回了大信技公司的再审申请。2011年11月16日一建公司与安装公司达成执行和解协议书，（2010）香民二初字第642号判决确定一建公司共计应向安装公司支付4,670,982元，一建公司已将该款项全部支付给安装公司，双方就大信技公司新建工程钢结构分包合同项下全部工程款均已结清。该案发生的律师费44万元。
一审法院另查，大连分公司于2008年9月20日与大连泉丰钢管租赁有限公司签订租赁合同，租赁架子管、扣件及铁跳板等，对租赁物的日租金进行了相应的约定，租赁期限自2008年9月20日至2009年3月31日止，承租方应予合同届满之日向出租方返还租赁物，如果到期不还继续按照合同约定的价格交付租金，直至租赁物全部退还止，超过合同租赁期间未退还租赁物，租赁费增加20%。2009年12月27日至2012年1月9日，大连分公司共向出租方交付租金925,782元，现大连分公司所租赁的上述脚手架仍然在施工现场使用，未退还给出租方。
大连分公司于2008年10月3日与上海明尊金属制品有限公司签订门窗工程专业分包合同，于同年10月8日向该公司交付537,400元的“订金”。
就本案纠纷，大连分公司于2010年10月15日与北京市博祥律师事务所签订委托代理协议，约定律师代理费50万元，不包括差旅费等费用，该所已经收取大连分公司律师费50万元，建工集团向一审法院提交了交通费、住宿费等票据（自2010年7月至2012年8月间），共计220,180元，以证明其发生的差旅费。本案一审诉讼保全期间发生土地评估费28,000元。2010年10月18日，大连分公司起诉大信技公司，要求大信技公司支付案涉工程的工程款、违约金及各项损失。
一审法院又查：大信技公司系韩国投资的独资企业，2006年批准成立时的投资总额为1,500万美元，注册资本690万美元。其中现汇540万美元，设备150万美元，自领取营业执照起90日内出资15%，其余部分于24个月内缴齐，实收资本306.9955万美元。2009年4月大信技公司向大连经济技术开发区工商局发出变更经营范围的申请中，提出由于冬季寒冷及经济危机带来的韩币、美元贬值的影响，工期一直受到延误，无法预期竣工投入生产，从而导致其注册资金中的设备及现汇无法在两年期内到位，大信技公司于2011年2月18日向金州新区工商局出具保函中提出了上述同样的理由解释其注册资金无法到位，并承诺自2008年11月20日开始的债权债务由其公司自行承担。
一建公司于2011年1月27日注销企业登记并撤销大连分公司，由建工集团吸收合并承继一建公司的人员、资产及债权债务等。
一审诉讼中，建工集团申请对其实际施工的除钢结构外的工程造价及停工损失进行司法鉴定，大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司接受一审法院委托，对上述内容进行了鉴定，于2013年5月29日作出德利鉴字（2013）第04号鉴定报告，鉴定结论为：1、建工集团施工的除钢结构工程外的工程造价为3,909,037元；2、建工集团停工损失鉴定造价为14,214,557.46元。其中：（1）施工工地现场直接损失费用（含脚手架租赁及赔偿、模板一次性投入、门窗定金、停工期间人员工资、土建及水电劳务队伍中途退场损失赔偿）为3,884,134.07元；（2）建工集团为实现债权支付的律师费、差旅费、评估费等费用（含律师费、差旅费、房产评估费、财产评估费）为758,180元；（3）施工合同预期利润（含预期利润、预付工程款利息、欠工程款利息）为4,461,261.39元；（4）钢结构分包合同诉讼后发生的违约金、律师费、诉讼费等为5,110,982元。双方对上述鉴定报告均提出异议，鉴定部门针对双方提出的异议进行了书面答复并出具《德利鉴字（2013）第04号工程造价鉴定报告庭审说明》，说明提出，1、鉴定报告中施工合同预期利润是指预期工程投标利润，不包括工程款利息，工程款利息应当单列；2、对施工现场看护人员水电费参考市场价格测算50元每月•人，自2008年11月至2013年5月应为13,050元；3、留守人员现场看护费按照三人倒班看护测算为514,032元；4、对土建工人中途退场损失参考当期网刊的综合市场人工单价计算为176,850元。在本案发回重审期间，建工集团提供新证据，申请对德利鉴字（2013）第04号鉴定报告中未包含的土建等损失进行补充鉴定，大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司又接受一审法院委托，作出德利鉴字（2014）第02号鉴定报告，鉴定结论为：建工集团对其提供的新证据所确定的土建等损失438,006.48元。建工集团和大信技公司对该鉴定结论均未提出异议。后，鉴定机构又出具说明：2013年大连的在岗职工月平均工资为4,922元。
一审法院认为：结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点可以归纳为三个：一是案涉施工合同的解除是由谁的原因所致；二是大信技公司是否欠付建工集团工程款，以及工程款数额应当如何确定的问题；三是大信技公司应否赔偿建工集团停工损失，以及损失数额如何确定的问题。
针对第一个焦点问题，即案涉施工合同解除的原因，一审法院认为，一建公司中标案涉工程后虽于大信技公司签订了《建设工程施工合同》，但双方明确约定该合同不作为实际履行的依据，而是由大连分公司实际履行施工义务，并且大连分公司与大信技公司就案涉工程签订了《大信技精密机械（大连）有限公司新建工程施工合同书》，该合同已经生效判决确认为有效，双方均应按照该合同的约定履行各自义务，任何一方不得擅自变更或解除。大信技公司于2008年11月15日向大连分公司发出停工通知书，理由是钢结构质量问题及冬季不适宜施工，承诺于2009年3月复工，但在大连分公司与安装公司钢结构工程纠纷案件中，认定钢结构材料没有质量问题，而从大信技公司向工商部门发出的变更登记申请中可以看出，其是受经济危机影响造成资金紧张，因此可以确认此次造成停工的原因是大信技公司自身原因。大信技公司未按承诺的时间通知大连分公司复工，而是于2010年7月份三次向大连分公司发出复工事宜通知，复工的前提是要求调整施工范围并重新签订施工合同，大连分公司未同意，双方对复工事宜未能达成一致意见，后大信技公司于2010年8月30日向大连分公司发出律师催告函，通知大连分公司解除施工合同，上述事实证明没能复工的原因是大信技公司变更合同内容双方未能达成一致造成。综上，大信技公司自身原因停工，又附条件复工，后另行购置厂房，是造成合同无法继续履行的主要原因，因此，大信技公司应当承担其擅自解除合同的相应民事责任。大信技公司抗辩是因大连分公司接到复工后不开工导致合同解除，大连分公司应当自行承担停工损失的意见，无事实依据，一审法院不予采纳。双方合同约定，因发包方的原因中断合同时，发包方应当按进度工程量支付工程款，并承担合同无法履行给承包方所造成的经济损失。因此，大信技公司应当支付大连分公司已经施工部分工程价款及利息，以及相应的停工损失。
针对第二个焦点问题，即大信技公司欠付的工程款数额应当如何确定，一审法院认为，根据已查明的相关事实，大连分公司已向分包单位安装公司支付钢结构工程款5,300,000元，除钢结构外的工程款经鉴定数额为4,347,043.48元（3,909,037元+438,006.48元），双方当事人均认可大信技公司已付工程款及垫付电费5,275,000元。钢结构工程款本应以大连分公司与安装公司间的决算数额为据，但考虑到安装公司与一建公司及大连分公司的另案中只认定已付钢结构工程款的数额，且钢结构材料已经全部处理完毕，缺乏决算或鉴定的基础依据，故一审法院只对大连分公司实际支付的钢结构工程款5,300,000予以确认。又因大连分公司的主管部门一建公司已经注销企业登记，由建工集团吸收合并承继一建公司的人员、资产及债权债务等，现建工集团向大信技公司主张权利符合法律规定，一审法院予以确认。据此，大信技公司应当向建工集团支付的工程款数额为4,372,043.48元（4,347,043.48元+5,300,000元+5,275,000元）。建工集团主张的该部分工程款，有较为充分的事实和法律依据，一审法院予以支持。
至于建工集团主张大信技公司应当自2008年11月15日起向其支付工程款利息的问题，一审法院认为，根据建设工程施工合同司法解释的相关规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。虽然在双方签订的施工合同中约定，因甲方（大信技公司）原因中断合同，按进度工程量支付工程金额；工程款在每月的25日结算，乙方（建工集团）申请后，甲方审核支付。但现建工集团未能提供其申请支付进度款的相关证据，故大信技公司应当支付工程款的时间无法确定，应视为双方当事人对付款时间约定不明，而案涉工程一直未交付，大连分公司第一次向大信技公司起诉主张权利的时间是2010年10月18日，因此，大信技公司向建工集团支付欠付工程款利息的起算时间应为2010年10月18日。建工集团主张大信技公司自2008年11月15日起向其支付工程款利息，没有充分的事实和法律依据，一审法院不予支持。
针对第三个焦点问题，即建工集团主张的停工损失能否支持的问题，一审法院认为，如前所述，案涉施工合同的解除系由于大信技公司违约所致，故对于大连分公司因停工及解除合同而产生的损失应当由违约方大信技公司承担。大连分公司诉请的损失主要包括脚手架租赁及赔偿、模板一次性投入、门窗定金、停工期间人员工资、土建及水电劳务队伍中途退场损失赔偿等。1、关于脚手架租赁费及赔偿款。在大连分公司与大信技公司签订的施工合同中约定，损失的计算方法，指实际发生的直接损失和间接损失。根据德利鉴定（2013）第04号鉴定报告的记载，计算至2012年1月9日，建工集团已实际支付的脚手架租金为925782元。虽然案涉施工合同已于2010年9月1日解除，但双方并未就施工完毕的部分工程是否利用以及已建工程的工程造价等相关事宜协商一致，根据施工现场状况，脚手架的拆除可能造成已建工程没有利用价值，以及已完工程量无法确定，因此，截至2012年1月9日实际发生的925,782元租赁费为合理部分，一审法院予以支持。此后的租赁费因尚未实际发生，一审法院不予支持。若建工集团有充分证据证明该费用已实际支付，且应当由大信技公司承担，可另行主张。在本案一审审理过程中，建工集团撤回了对2012年5月30日至2014年5月29日的脚手架租金531,589.65元和脚手架赔偿费524,638.5元的诉请，称待其与脚手架租赁厂家的另案确定实际损失数额后另行主张，系其对自己权利的处分，一审法院予以照准。2、关于模板和门窗定金，模板一次性投入92,120元、门窗定金537,400元均实际发生，属于建工集团直接损失，该部分费用大信技公司应予赔偿。3、关于停工期间人员工资及水电损失，应当以鉴定部门出具的《德利鉴字（2013）第04号工程造价鉴定报告庭审说明》中的标准为据计算。虽然案涉的施工合同已经解除，但因双方对于建工集团已完工程量及价款尚未结算，若不派人看守施工现场，可能导致施工现场被破坏，鉴定不能，双方工程款无法确定的情形，故以鉴定报告作出之日（即2013年5月29日）作为建工集团看护施工现场的合理期间为宜。即施工现场看护人员水电费参考市场价格测算50元/月•人，自2008年11月至2012年5月按照合理的3人倒班计算应为6,450元，2012年6月至2013年5月按照建工集团自行主张的1人计算应为600元；留守人员现场看护费按照三人倒班看护自2008年11月至2012年5月测算应为426,102元，2012年6月至2013年5月按照建工集团自行主张的1人测算应为53,618元；4、关于土建工人中途退场损失，可以参考当期网刊的综合市场人工单价计算为176,850元。故上述施工现场的直接损失费用共计为2,218,922元，该部分损失大信技公司应当予以赔偿。
关于建工集团主张的钢结构分包合同诉讼后发生的违约金、律师费、诉讼费等能否支持的问题。钢结构分包合同已经生效判决确认，该部分系建工集团因大信技公司单方解除合同所导致的实际损失，大信技公司应当支付。而律师费如前所述，不应当支付。
关于建工集团主张的预付工程款利息的问题，虽双方合同约定工程预付款为合同总价款的20%，但是要求大连分公司提供银行保函为前提，施工方未提供保函，双方经协商后确定工程预付款为工程款总额的15%，大连分公司不需提供保函，但应当提供钢结构分包合同及分包公司的相关资质等材料，经大信技公司审核后予以支付。后大信技公司于2008年9月25日向大连分公司支付520万元，此后，大连分公司再未向大信技公司主张工程预付款，表明双方在实际履行过程中对预付款数额达成了新的合意，向大信技公司已向施工方支付上述款项，并无违约行为，故建工集团的该项主张，没有充分的事实和法律依据，一审法院不予支持。
关于建工集团主张的工程预期利润的问题。工程预期利润具有不确定性，即便合同顺利履行完毕，也可能受施工管理及原材料价格上涨等诸方面因素影响，未必产生预期利润，况且合同已经解除，故建工集团的该项主张无事实依据，一审法院不予支持。
关于建工集团主张的停工损失中为实现债权支付的律师费、差旅费、评估费等损失能否支持的问题。该部分诉讼请求能够得到支持的前提条件是该费用是否在大信技公司违约后必然发生或是虽无发生的必要但双方合同有明确约定的情况下，双方合同约定是在承包人存在工程质量不合格的违约行为时，承包方应当向发包方承担上述费用，而没有约定发包方违约时应当向承包方承担上述费用，并且上述费用并非大信技公司违约必然所发生的损失，故建工集团主张该部分损失既无合同依据亦无法律依据，一审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：一、大信技公司于一审判决生效之日起十日内给付建工集团工程款4,372,043.48元及利息（自2010年10月18日始至一审判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、大信技公司于一审判决生效之日起十日内向建工集团赔偿工地现场停工损失2,218,922元；三、大信技公司于一审判决生效之日起十日内向建工集团赔偿钢结构分包工程纠纷其向案外人支付的4,670,982元；四、驳回建工集团其他诉讼请求。如果大信技公司未按一审判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费194,774元，保全费5,000元，鉴定费用414,155元，合计613,929元，由建工集团负担211,192元，由大信技公司负担402,737元。
建工集团上诉的请求和理由是：一、工程款利息应当自2008年11月15日起算。施工合同约定每月25日据实结算工程款，大信技公司于2008年11月15日因自身原因下达停工令，而此前建工集团申请支付进度款并未超过一审判决认定的应付工程款数额，故应当自大信技公司中断合同时开始给付工程款利息。二、请求判令大信技公司赔偿工地现场停工损失3,989,267元，其中包括预期利润572,165元、律师费50万元、差旅费220,180元、房产评估费28,000元、财产评估费10,000元、钢构件分包工程纠纷律师费44万元。1、预期利润。根据合同法的规定，违约所造成的损失包括合同履行后可以获得的利益。建工集团在投标文件中按照合同金额的1.2%作出了预期利润的预算，低于市场8%的平均利润，应当予以支持。2、实现债权等其他费用属于间接损失。根据双方在合同中的约定，承包方违约时，发包方的损失包括发包方为减少损失所支出的费用，发包方通过协商、诉讼或仲裁而支出的诉讼或仲裁费、保全费、担保费、鉴定费、评估费、律师费、交通费等全部损失费用。损失的计算包括实际发生的直接损失和间接损失。间结损失应当包括前款所列各项损失，对于承包方的损失范围无需再详细列举，同一份合同对于间接损失不应有两种解释。三、请求判令大信技公司支付预付款或垫资利息，即780万元预付款自2008年9月22日起至2012年7月4日止的利息，哈尔滨中级人民法院2012年7月5日确定建工集团赔付的4,670,982元自确定之日起至本案终审判决之日的利息。一审法院认定大连分公司再未向大信技公司主张工程预付款，表明双方在实际履行过程中对预付款数额达成了新的合意，缺乏事实依据。案涉合同40%以上的价款用于钢结构工程，钢材采购及加工费用巨大，需要大信技公司支付预付款，而大信技公司始终拒绝支付预付款，建工集团为钢结构工程垫资超过1,000万元，一审判决没有考虑建工集团的这一实际损失。另外，大信技公司2008年9月25日支付的520万元是第一期工程进度款，而并非预付款。
大信技公司二审答辩称：一、大信技公司已经超额支付工程款，而建工集团多次拒绝复工，导致合同解除、案涉工程烂尾。大信技公司不应再支付工程款利息，建工集团应向我方承担赔偿责任。二、案涉合同明确约定工程中途停工费用由施工单位承担，大信技公司多次要求建工集团复工而遭到拒绝，所以大信技公司不应支付停工损失。而预期利润、律师费、差旅费、财产评估费在合同中并没有约定，也不应当由大信技公司承担。三、钢结构分包合同中关于违约金的约定我方并不知情，所以不应支付预付款或垫资利息。我方对此已经启动了申诉程序。
大信技公司上诉的请求和理由是：请求撤销一审判决并依法改判，判令建工集团承担本案是诉讼费、鉴定费。一、大信技公司已经超额支付了5,275,000元工程款，一审法院判令大信技公司支付工程款及利息属认定事实错误。1、评估机构没有进驻施工现场测定实际的工程量，仅依据部分图纸和报告作出了工程价款的评估报告，该评估报告不能作为定案依据。2、黑龙江两级法院没有现场查证钢结构是否真实存在以及价值、数量，建工集团和钢结构分包单位私下商定处理了钢结构，并将大部分的处理款抵作保管费，黑龙江法院对于钢结构工程纠纷案件作出的判决书不应作为本案的定案依据，一审法院据此判令大信技公司承担530万元钢结构工程款不当。3、大信技公司已经超额支付工程款，且合同解除的责任应由建工集团承担，故大信技公司不应支付工程款利息。4、大信技公司因案涉工程复工无望，生产迫切需要，且案涉工程已被查封，故另行购置工厂。一审法院认定大信技公司另行购置工厂的行为是解除合同的主要原因，系认定事实错误。二、一审判决关于停工损失事实的认定错误。1、双方合同约定，大信技公司有权根据实际情况决定停工，停工期间的损失及中途退场的费用应由建工集团承担。2、大信技公司多次通知建工集团复工而遭到拒绝，故建工集团应当承担合同解除的责任，合同解除后的相应损失也应当由建工集团承担。3、工程停工后双方情况发生诸多变化，复工确实需要双方商定细节，大信技公司多次发函通知复工，建工集团置之不理，是主观上不想继续履行合同，应当承担合同解除的责任。4、2008年11月15日发出暂停施工通知后，大信技公司不应承担脚手架租赁费及人工费。模板投入应当现场清点数量。门窗定金没有实际支付的证据。停工人员人数太多，没有确认劳动合同。大信技公司多次提示建工集团防止损失继续扩大，停工损失超出大信技公司预料。中途退场费合同约定由建工集团承担。三、钢结构分包合同的违约金不应由大信技公司承担。1、建工集团在本案与钢结构分包合同纠纷另案的审理工程中，认可大信技公司对于违约金的约定并不知情，钢结构的施工单位与建工集团系关联企业，属于双方恶意串通损害大信技公司利益。2、建工集团与钢结构施工单位达成和解但未实际履行。3、工地现场没有安装钢结构。四、大信技公司另行购置厂房与接触施工合同没有关系，一审法院认定事实错误。建工集团的行为导致工程复工无望，大信技公司为履行已签署的配套生产合同，另行购置场地进行生产。案涉工地一直由建工集团管理，部分建筑机械没有拆除，施工图纸和施工备案登记也无法改变，大信技公司不能委托他人继续施工。五、本案的损失包括停工损失和合同解除后的损失，均不应由大信技公司承担。
建工集团二审答辩称：坚持上诉状的意见。
本院经审理查明，原审认定基本事实属实。
本院另查明，2008年8月28日，大连分公司向大信技公司发出《关于本次建设工程预付款保函及建设单位预付款支付》的工程联系单，称“根据合同内容，贵公司在我方提供保函时，需向我方支付20%的合同预付款，可否执行为贵公司向我方支付15%的合同预付款（待钢结构订货时支付），同时不需我公司提供银行保函，我公司将垫付合同款的10%直接投入于工程”。2008年8月27日，大信技公司发出《关于2008年8月27日工程联系单（TJ-003）的回复》，称“同意对预付款（15%）的支付方式的变更，并提供下列文件后，得到本公司的审核确认后给予支付。”
又查明，2010年7月19日、7月23日、7月28日大信技公司向大连分公司发出《关于大信新建工程复工事宜》，载明“按照本公司的经营计划，对本次复工的施工范围有所调整”，“预计时间：7-8月实际调查及协商；9月重新签订合同/施工准备……”，“施工范围：组装车间全部；办公楼全部；宿舍楼2层；门卫（保安室）；围墙及组装车间周围环境及包装工程。”
（2010）香民二初字第642号民事判决记载：“庭审中被告（大连分公司）要求返还该款（处理废钢架款项），原告（安装公司）辩称该款已冲抵报关费不应返还”。该判决认定“保管费为830,532元。该费用按合同约定被告应予承担，原告在处理废钢架款966,350元中扣除保管费830,532元后，余款135,818元应予返还”，并判令安装公司返还大连分公司处理废钢架款135,818元。
一审法院2013年6月20日庭审笔录记载，建工集团主张2008年停工的实际原因是因为金融风暴和大信技公司注册资金不到位，大信技公司对此陈述为“有这个因素。但已到位的注册资金足额付进度款，未付是因为原告（建工集团）未提交约定的材料”。
一审法院审理过程中，两次委托大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司对案涉工程造价进行司法鉴定，该公司先后出具德利鉴字（2013）第04号、德利鉴字（2014）第02号鉴定报告。鉴定机构就德利鉴字（2013）第04号鉴定报告向一审法院出具工程造价鉴定报告异议书的答复中，附有现场调查笔录一份，有大信技公司工作人员签字。一审法院2013年6月20日庭审笔录中记载，大信技公司陈述鉴定机构邀请其公司人员查看现场。德利鉴字（2014）第02号鉴定报告包括一份《大连市中级人民法院委托鉴定项目现场笔录》，上有大信技公司委托代理人张作民签字。
本院认为，大信技公司与大连分公司于2008年8月15日签订的《大信技公司精密机械（大连）有限公司新建工程施工合同书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制规定，应为合法有效，双方当事人应当全面履行合同约定的义务，不得擅自变更或解除。该合同履行过程中，大信技公司以施工管理、进度和钢结构质量存在问题以及冬季来临为由发出停工通知，但其并未能在冬季结束后按照预定时间通知复工，而是在预定时间16个月后发出包含变更施工范围以及重新签订合同内容的复工通知。根据大信技公司在一审法院庭审中的陈述，其要求大连分公司停工在一定程度上是受到金融风暴及公司注册资金不到位的影响，而现有已发生法律效力的民事判决认定案涉钢结构工程所使用的钢构件不存在质量问题，且大信技公司亦不能提供相应证据证明停工超过1年的必要性，则大信技公司应当就案涉工程的停工承担责任。依据案涉合同第八条施工暂停的约定，大信技公司应当承担停工的经济支出。大信技公司复工通知所载的施工范围对案涉合同约定的施工范围进行了删减，大连分公司没有接受该项变更，现有证据既无法证明大信技公司撤回了变更合同的意思表示，也无法证明双方当事人重新就案涉工程的施工范围达成了一致意见。在此情况下，大信技公司应当对工程未能复工以及案涉合同的最终解除承担相应的民事责任，且大信技公司现已另行购买厂房，案涉合同客观上也不具备继续履行的基础。故一审法院认定大信技公司应当向建工集团支付已完工程价款、利息及相应的停工损失，并无不当，本院予以确认。
关于案涉工程已施工部分的工程款及利息。首先，关于钢结构工程价款。钢结构工程不同于一般土建工程，具有特殊的施工工艺，在实际施工前应当制作各构件或部件。大信技公司以案涉工程没有实际安装钢结构、未向其交付为由，否定钢结构工程价款的客观存在，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。在钢结构工程另案诉讼中，大连分公司已向受诉法院主张返还处理废钢架款，而受诉法院经过审理，在该案已生效的民事判决中判令安装公司向大连分公司返还扣除保管费后的相应费用。大信技公司作为第三人参加了该案诉讼，故其在本案中主张建工集团私下处理钢结构、冲抵保管费一节，缺乏事实依据。现大信技公司主张钢结构工程另案判决不应作为本案的定案依据，本院对此不予支持。其次，一审法院委托的鉴定机构在制作两份鉴定报告的过程中，均前往案涉工程现场进行查看，大信技公司主张鉴定机构没有进行实地测量，没有事实依据，且现场测量不是工程造价鉴定的唯一手段，现有证据无法证明案涉两份鉴定报告不具备客观性和科学性，一审法院以此作为定案依据，并无不当，本院予以确认。最后，关于案涉工程价款利息。大信技公司附条件同意大连分公司提出的将合同预付款降低至15%（即780万元）的要求，即大连分公司应当提供工程施工的相关文件资料，而双方当事人对于工程预付款的支付时间并无其他约定，现建工集团并未提供证据证明其已向大信技公司交付了相关资料，并且该笔预付款的数额已经超过了一审法院认定的欠付工程款数额，建工集团主张合同预付款780万元应自2008年9月22日起计算利息，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程施工现场由建工集团留守看护，并未向大信技公司移交，而双方当事人并未就案涉工程价款进行结算，故一审法院以建工集团第一次起诉主张工程价款的时间作为利息起算时间并无不当，本院予以确认。
关于建工集团的停工损失，如前所述，大信技公司应当就案涉工程停工以及案涉合同的解除承担民事责任，故大信技公司应当承担大连分公司在案涉工程停工期间的经济支出，并赔偿因合同解除所发生的损失。
（一）施工现场的直接损失。1、本案中，大信技公司主张其不应负担停工通知后发生的经济支出，缺乏事实及法律依据，一审法院判令大信技公司承担脚手架租金损失以及停工期间留守费用并无不当，本院予以确认。2、模板一次性投入的数量是由一审鉴定机构根据双方当事人均无异议的施工图纸及现场工作内容计算得出，且鉴定机构在双方当事人在场情况下进行现场调查，大信技公司主张应该现场清点模板数量，缺乏事实依据，本院不予支持。3、门窗定金已经实际发生，《门窗工程专业分包合同》承包方上海鸣尊金属制品有限公司已就大连分公司缴纳的门窗订金开具收据，大信技公司应当承担该项费用。4、大信技公司主张停工留守人员人数过多，但并未提供相应证据证明现场留守人员的适当人数，本院对此不予支持。
（二）工程预期利润。建设工程施工合同的履行过程中，存在多种影响预期利润实现的因素，且现实中大信技公司也曾提出删减施工范围并最终解除了案涉合同，故建工集团所主张的预期利润的产生不具有必然性，一审法院对于建工集团的该项请求不予支持并无不当，本院予以确认。
（三）钢结构分包合同违约金。哈尔滨市中级人民法院就安装公司诉建工集团、大连分公司、大信技公司建设工程分包合同纠纷一案作出的（2012）哈民一民终字第60号民事判决现已发生法律效力，该判决确认了建工集团应向安装公司支付违约金并承担该案的一审案件受理费。建工集团在本案中提供了黑龙江省第一建筑工程公司与安装公司签订的执行和解协议书，该协议虽然写明黑龙江省第一建筑工程公司已将上述款项全部支付给安装公司，但建工集团未能提供实际付款的相关证据，则该项违约金以及案件受理费虽已经生效裁判确认，但尚未实际发生，建工集团可待其实际发生后再向大信技公司主张权利。
（四）为实现债权而支付的律师费、差旅费、评估费等损失。根据案涉工程施工合同第二十条的约定，大连分公司应当就合同所列举的违约行为赔偿大信技公司的经济损失中包括诉讼费、担保费、鉴定费、评估费、律师费、交通费。但对于大信技公司如存在违约行为，仅约定为“甲方（大信技公司）代表根据合约条款未能及时下达必要的通知，确认，批准；根据合约条款未履行自己的义务；不发放款项使其合同无法履行所造成的乙方（大连分公司）的经济损失由甲方负责赔偿”。《中华人民共和国合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”尽管案涉合同并未明确约定大信技公司的违约行为给大连分公司所造成的经济损失是否包括上述列举的费用，但根据公平原则，在案涉合同没有就大连分公司的经济损失范围作出例外约定的情况下，合同双方当事人因对方违约行为所遭受的经济损失的范围应当相同，且同一份合同在相同语境下使用的相同词语的含义应当一致。大信技公司解除案涉合同除引发本案诉讼外，还导致安装公司就钢结构分包合同提起的另案诉讼，故大信技公司应当承担建工集团在该两案诉讼中支付的律师费、差旅费、评估费等损失。1、关于律师费，钢结构分包合同另案发生律师费44万元，本案发生律师费50万元，建工集团提供了相应的委托代理协议以及北京市博祥律师事务所开具的发票予以佐证。《北京市律师诉讼代理服务收费政府指导价标准（试行）》规定：“按标的额比例收费标准……100万元至1000万元（含1000万元），4%；1000万元以上，2%”，“上述收费标准下浮不限”，“一个律师事务所代理一个案件的多个阶段，自第二阶段起酌减收费”。在钢结构分包合同另案诉讼中，安装公司提起诉讼要求大连分公司及大信技公司支付违约金5,000,100元，按照上述关于诉讼代理服务费收费标准的规定，一、二审两个诉讼阶段的律师费不应超过400,008元，本院对于实际发生的律师费超过《北京市律师诉讼代理服务收费政府指导价标准（试行）》规定的部分不予支持。在本案中，建工集团的诉讼请求标的额除工程价款利息外为17,779,728.45元,已实际发生的律师费50万元并未超过《北京市律师诉讼代理服务收费政府指导价标准（试行）》所规定的标准，本院对此予以支持。故大信技公司应当承担两案诉讼费用合计900,008元。2、关于差旅费，建工集团虽然提供了交通费及住宿费的发票，但其无法证明上述差旅费的发生与本案及钢结构分包合同另案的诉讼存在关联，故本院对此不予支持。3、关于评估费','2018-09-20
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