河南省平顶山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2O14）平民再终字第65号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：李清宪，男，汉族，农民，住鲁山县城。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：杨淑云，女，汉族，农民，住址同上。系李清宪之妻。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：李建峰，男，汉族，农民，住址同上。系李清宪之子。
三申诉人的委托代理人：朱命强，河南金年华律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：静飞飞，女，汉族，农民，住鲁山县城。
委托代理人：吴东耀，鲁山县148法律服务所法律工作者。
申诉人李清宪、杨淑云、李建峰与被申诉人静飞飞共有纠纷一案，鲁山县人民法院于2012年5月11日作出（2011）鲁民初字第1604号民事判决。李清宪、杨淑云、李建峰不服，向本院提起上诉。本院于2012年11月22日作出（2012）平民二终字第571号民事判决，该判决已经发生法律效力。李清宪、杨淑云、李建峰向本院申请再审，本院于2013年6月26日作出（2013）平民申字第20号民事裁定，驳回李清宪、杨淑云、李建峰的再审申请。李清宪、杨淑云、李建峰向检察机关申诉，河南省人民检察院向河南省高级人民法院提出抗诉，河南省高级人民法院于2014年10月21日作出（2014）豫法立二民抗字第00065号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案，河南省人民检察院指派平顶山市人民检察院检察员杨杰、邓保阳出庭履行职务，申诉人李清宪、杨淑云及李清宪、杨淑云、李建峰的委托代理人朱命强，被申诉人静飞飞及其委托代理人吴东耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鲁山县人民法院一审查明，被告李清宪、杨淑云系夫妻关系，共有二子一女，其中长子即被告李建峰（1978年1月4日生）、次子李建超（1981年10月6日生）、女儿李艳娜（1984年8月5日生）。1981年12月被告李清宪因家中兄弟众多，住房狭窄，向鲁山县鲁阳镇第三街第三生产队申请宅基一块，该宅基地位于鲁山县鲁阳镇东径路东（即现在鲁山县城顺城路东与墨公路交叉口东南角），该宅基地经政府部门批准后，被告李清宪、杨淑云盖起了四间平房，并于1990年以李清宪的名义领取了土地使用权证。2004年9月28日原告静飞飞与被告李建峰结婚，并于2006年l0月生育一子李鑫杰。2005年4月至2006年5月被告李清宪将原有的四间平房扒掉，将其翻建成了六层楼房。2011年5月25日被告李建峰起诉至本院与原告离婚，为此原告提起本次诉讼，2011年7月22日本院作出（2011）鲁民初字第1282号民事判决书，判决驳回了李建峰的诉讼请求。2011年9月19日原告静飞飞起诉被告李建峰离婚，本院于2011年11月15日作出（2011）鲁民初字第1897号民事调解书，调解原告与被告李建峰离婚，涉及财产双方未要求处理。另认定：1、被告李清宪的楼房结构为：该楼房出地面共六层，地下室另算一层，地下室内有八间储藏室，东西各四间，其中西边南头第一间已出售；一、二楼上下结构一样为通间，其中一楼自北向南门朝西共六间门面房，一楼东边有共用大门一处。三、四、五楼各有南北两户三室两厅140平方米左右套房（其中四楼北户已出售），六楼南边有三室两厅面积约140平方米套房一套，北边为阳台。上述房屋现均没有办理产权登记手续。2、被告李清宪建上述房屋时借用原告娘家100000元，现尚欠96000元未有归还。3、涉案房屋承建时原、被告家庭成员共有原、被告四人和被告李清宪夫妇次子李建超、女儿李艳娜共六人。
鲁山县人民法院一审认为，原、被告所诉争的位于鲁山县城东径路东（即现在的鲁山县城顺城路东与墨公路交叉口东南角）的六层楼房，其土地所有权证虽为被告李清宪所有，但其在申请该宅基地时，是使用家庭成员的名义，原有的四间平房在2005年4月改建时已灭失，其在2005年至2006年在该宅基上所建六层楼房时，家庭成员都已成年，原告也已为其家庭成员之一，且原告在被告建房时也付出了一定的代价，因此原、被告所诉争的房屋应视为原、被告家庭的共同共有财产，现原告与被告李建峰已离婚，原告作为其家庭财产的共同共有人的基础已丧失，现原告起诉请求对该房屋进行分割，本院依法应予支持。但原告请求的房屋价值未向本院提供相应的证据予以证明，本院不予认定。关于原告请求分割房屋的数量问题，根据涉案房屋承建时被告家庭成员和原告共6人的实际情况，以原告分得六分之一较妥，具体以该六层楼房中一楼门面房北面自北向南第一间（含第二层）、四楼南户三室两厅套房一套、地下室中的储藏室东边四间中的由南向北第一间归原告所有为宜。被告辩称的原告与被告李建峰尚未离婚，诉争的房屋不是其夫妻共同出资的共同财产，该房产权利登记人系李清宪，法院对财产权利登记人依法享有占有、使用、收益和处分的权利，没有分家析产的义务。因原告与被告李建峰在本案诉讼过程中已离婚，现建的六层楼房应为原、被告的家庭共同共有财产，作为被告李清宪所有的原平房四间已灭失，现六层楼房并无进行登记，故对被告的该辩称本院不予采信。被告另辩称的该楼房李清宪在建筑过程中，欠有外债，因未分家，现仍由李清宪负责归还，因被告并未向本院提供有效证据证明因建该楼房所欠债务数额，且被告也未要求分割债务，本院在本案中不予作出处理，被告可另行依法解决。依照《中华人民共和国民法通则》第七十八条第一、二款、《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十五条、第九十九条、第一百条、第一百零三条，最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第八十八条、第八十九条、第九十条之规定，判决：一、原告静飞飞和被告李清宪、杨淑云、李建峰家庭共同共有的位于鲁山县城顺城路与墨公路交叉口东南角的六层楼房中的一楼门面房自北向南第一间（含第二层）、四楼南户三室两厅房屋一套、地下室中的储藏室东边四间中由南向北第一间归原告静飞飞所有。二、驳回原告静飞飞的其它诉讼请求。案件受理费15240元，由原告静飞飞承担6240元，由被告李清宪、杨淑云、李建峰各承担3000元。
李清宪、杨淑云、李建峰上诉请求改判或发回重审。理由：一、原审法院审判程序违法。原审法院适用简易程序审判后，又以案情复杂转换为普通程序，而使用的普通程序不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第135条和146条的规定。二、原审法院认定事实错误，判决违法。1、被上诉人2011年7月20日主张分家析产时，上诉人李建峰与被上诉人并未离婚，原审法院就应当驳回原告（被上诉人）起诉，原审人民法院不但不予驳回起诉，反而转换审判程序是有意在偏袒被上诉人。2、原审人民法院认为：“原告也已为其家庭成员之一，且原告在被告建房时也付出了一定的代价……”更是与事实不符。3、即使按照家庭共有财产共同分割，按照《物权法》第九条规定，人民法院判决分割共同财产，首先应该具备物权登记，确定权利人，然后通过分家析产的形式进行分割，原审法院分割未经确权登记的房屋与法相悖。4、原审法院对上诉人李清宪因建房所欠债务不予认可错误。
静飞飞答辩称，原审认定该房产为家庭共有财产，事实清楚，李清宪申请宅基地是以六个人名义申请的，故原审判决正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院二审认为，本案所诉争的位于鲁山县城东径路东（即现在的鲁山县城顺城路东与墨公路交叉口东南角）的六层楼房，系在李清宪的老宅基上拆旧建新而成。上诉人静飞飞于2004年和李建峰结婚，在2005年至2006年于该宅基上建造六层楼房时，静飞飞已成为其家庭成员之一。该六层楼房建成后供全体家庭成员居住使用，应认定为家庭共同财产。静飞飞与李建峰夫妇婚后育有一子，并经营有生意，上诉人改建该六层楼房时还借静飞飞娘家100000元，现尚欠96000元未有归还，故上诉人认为被上诉人静飞飞对家庭没有任何贡献的上诉理由不能成立。关于程序问题，经审查，原审法院适用简易程序审理时因案情复杂，未能如期审结，转换为普通程序审理，审理程序符合法律规定。上诉人提出原审对其债务未予以支持，因上诉人未提供其所欠外债的合法依据，亦未反诉要求对债务问题做分割处理，故该上诉理由本院不予采纳，上诉人可另案依法解决。该六层楼房虽未经物权登记，但不影响对该共有财产的分割。综上所述，原审认定基本事实清楚，判决结果适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15240元，由上诉人李清宪、杨淑云、李建峰负担。
河南省人民检察院抗诉认为，一、认定争议房屋属家庭共有财产缺乏证据证明。家庭共有财产是家庭成员共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的财产，是家庭成员共同积累、购置、受赠的财产。根据家庭共有财产的性质特征，构成家庭共有财产的要件至少有二：一是家庭成员共同生活；二是家庭成员在共同生活存续期间，共同创造、共同积累、共同所得。因此，家庭共有财产除要有“共同生活关系”外，还需要对家庭财产有贡献。本案中，原审法院认定争议房屋系家庭共有财产的理由有三：一是静飞飞在建房时已经成为家庭成员之一；二是建房时，李清宪从静飞飞娘家借了10万元钱，现在尚有96000元未还；三是静飞飞与李建峰婚后经营有生意。本案争议房屋所使用的宅基地是李清宪因家中兄弟众多，以家庭名义向生产队申请而取得，与静飞飞无关。后来该宅基地上由四间平房翻建成六层楼房，都是在该宅基地的基础了由小变大，但不能因宅基地上建筑物的变化而改变宅基地的权属。只要李清宪不处分宅基地上的房屋，其他共同使用人不能必然取得该宅基地的使用权及其上房屋的产权。静飞飞因与李建峰结婚而取得身份关系，住在李清宪的房子里，但不能因共同居住的事实，而理所当然成为李清宪房子的共有人。因此，原审法院忽略宅基地权属的这一基本事实，把静飞飞在建造该楼房时已成为家庭成员之一作为认定争议房屋属于家庭共有财产的主要理由，显属不当。其次，关于建房时，李清宪从静飞飞娘家借了10万元钱，现在尚有96000元未还的问题。“借”和“给”是两个概念，“借”，李清宪日后自当偿还，借贷向共有转化，也应经所有权人同意方可。因此，该借款并不能导致李清宪家庭财产的增加，自然也不能因此认定该借款能够成为静飞飞对争议房屋有贡献的依据。三是静飞飞与李建峰婚后的生意经营收入，静飞飞并未提供证据证明该经营收入系其个人财产，并将该经营收入贡献于家庭的争议房屋。故原审以“静飞飞与李建峰婚后经营有生意”为由认定其对家庭财产有贡献显然缺乏证据支持。综上，原审判决在未有充分证据证明静飞飞对家庭财产有贡献，简单以家庭成员共同生活关系存在为由，就认定争议房屋系家庭共有财产，并以“均等”原则对争议房屋进行分割，显属认定案件的基本事实缺乏证据证明。
二、原判未将属于第三人孙申家的房子在分割时予以扣减，属认定事实错误。原二审法院的勘验笔录中李清宪陈述的内容已经提到“北楼一、二层两间门面是孙申的”，而静飞飞的委托代理人并没有对此提出异议，并在勘验笔录上签了字。法院在当事人对争议房屋提出有第三人部分权利的情况下，却未对该事实进行审查，显属不当。而且李清宪等人向检察机关申请监督时，又提供了其与领导孙申联合建房时的建房协议和孙申的房产证。因此，争议房屋中有第三人孙申房产的事实成立，而法院对此未予认定且进行了分割，损害了第三人孙申的合法权益，显属不当。三、应当参加诉讼的当事人未参加诉讼。李建超和李艳娜均系家庭成员，对家庭财产进行分割，其二人应当作为必要共同诉讼当事人。对于必要共同诉讼当事人，法院应当依职权追加并依法通知当事人参加诉讼，除非当事人明确表示放弃实体权利。因此，原审法院未依法通知李建超、李艳娜两个参加诉讼属程序违法。
申诉人李清宪、杨淑云、李建峰称：一、本案应追加李建超、李艳娜为第三人。二、原判决未将整个楼房中属于他人的部分扣除，属于认定基本事实重大错误。三、认定房屋属于家庭共有缺乏依据。
静飞飞答辩称，检察机关的抗诉和申诉人的申诉理由没有任何事实根据，静飞飞与李建峰婚后建房经原审查明也是不可争议的事实，建房投资是李建峰父亲投资一部分，预收房租一部分，借款一部分，李建峰的父亲借款就可以称为是对家庭盖房的贡献，而静飞飞向娘家借钱也应是贡献。申诉人的申诉理由违背法律公正原则，该房建造时预收的租金是何财产没有考虑过，另外房屋建成到现在已有150万元的租赁费，也没有考虑过静飞飞的份额。原审没有列李艳娜和李建超为第三人，但保留了其二人的份额。静飞飞和李建峰婚后在房屋的四楼居住，他们是在一起共同生活的。按照婚姻法的规定，家庭财产没有合同约定的应平均分割。静飞飞与李建超的孩子有病申诉人也不看不管，现在申诉人一家人一人一套房子都住不完。申诉人借款建房就是对家庭的贡献，那么借静飞飞娘家的钱也是静飞飞的贡献。
本院再审认为，一审判决适用法律不当，审判程序违法。最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第八十八条已经废止，《中华人民共和国物权法》对共有有明确的规定，本案即可适用。建房时李艳娜和李建超为家庭成员，对家庭共有财产进行分割，二人应当作为必要共同诉讼当事人。对于必要共同诉讼当事人，法院是否应当依职权追加并依法通知当事人参加诉讼。原审程序遗漏必须参加诉讼的李建超、李艳娜且无法达成调解协议，属程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（四）项、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十八条之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2012）平民二终字第571号民事判决及鲁山县人民法院（2011）鲁民初字第1604号民事判决；
二、发回鲁山县人民法院重审。
审 判 长 张文平
审 判 员 武炳耀
代理审判员 宋 娟
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 杨谱说