重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝01民终1222号
上诉人(原审原告)：雷仲兵，农民。
委托代理人：唐云飞，重庆阳城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆卓然地产发展有限公司，住所地重庆市合川区合阳办涪滨路118号，统一社会信用代码91500117663574099。
法定代表：何明华，该公司执行董事。
委托代理人：郑祥敏，重庆合州律师事务所律师。
上诉人雷仲兵与被上诉人重庆卓然地产发展有限公司（以下简称卓然公司）商品房销售合同纠纷一案，重庆市合川区人民法院于2015年10月14日作出(2015)合法民初字第05088号民事判决。上诉人雷仲兵对该判决不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2016年4月19日对本案进行了询问。上诉人雷仲兵及其委托代理人唐云飞，被上诉人卓然公司的委托代理人郑祥敏参加了询问。本案现已审理终结。
雷仲兵一审诉称，2010年6月14日，雷仲兵与卓然公司签订了《重庆市商品房买卖合同》，合同约定由雷仲兵购买卓然公司开发建设的卓然·翡翠城位于重庆市合川区合阳办学园路16号8幢1-4号房屋一套，建筑面积126.38平方米，房屋总金额为456424元，付款方式为按揭付款。合同签订后，雷仲兵在签订合同的当天向卓然公司支付了首付款137424元、契税4564.24元、工本费、印花税116元，并按约定委托卓然公司办理完结与中国建设银行股份有限公司合川支行的所有按揭贷款手续，且雷仲兵在按揭银行的31.9万元贷款审批手续已获批准。但卓然公司故意反悔违约拒绝将房屋出售给雷仲兵，为维护雷仲兵的合法权益，特起诉要求：1、判令卓然公司在60日内修建雷仲兵购买的位于重庆市合川区合阳办学园路16号8幢1-4号房屋，并将修建合格的房屋交付给雷仲兵；且判令卓然公司从2013年3月31日起至实际交房之日止按雷仲兵已付房款456424元的日万分之三支付违约金。2、如果卓然公司未在本案第一项诉讼请求的60日内将房屋修建合格交付给雷仲兵，则雷仲兵有权在60日到期后自行组织有资质的建筑企业进驻现场施工修建该房，并以实际修建的费用抵销雷仲兵按照商品房买卖合同应当给付的购房款，抵销后多退少补。
卓然公司一审答辩称，卓然公司与雷仲兵签订了商品房买卖合同并收取了雷仲兵的首付款属实。根据规划设计，讼争房屋为架空层，没有住房。因房屋管理局在预售测绘时将该房屋测绘成了住房，故在预售时工作人员将该房屋预售给了雷仲兵。后来在审查时发现没有讼争房屋，就及时通知了雷仲兵前来退款，卓然公司也没有到银行办理按揭贷款手续。讼争房屋没有规划也不能修建，雷仲兵要求交房及修房不合法。同时根据合同约定交房时间为2013年3月30日，雷仲兵现在要求交房也超过了诉讼时效；按揭贷款是卓然公司收到了银行发放的贷款才视为雷仲兵支付了房款，现银行并未发放贷款给卓然公司，故应驳回雷仲兵的所有诉讼请求。
一审法院经审理查明，卓然公司系具有资质的房地产开发企业，并取得开发建设合川“卓然·翡翠城”的商品房预售许可证。2010年6月14日，雷仲兵（乙方）与卓然公司（甲方）签订了《重庆市商品房买卖合同》，合同第三、四条约定，雷仲兵购买卓然公司开发的重庆市合川区合阳办学园路16号8幢1-4号房屋一套，建筑面积126.38平方米，共计价款456424元。合同第五条约定，付款方式为按揭付款，签订本合同时，乙方向甲方支付房款137424元，余款31.9万元由银行提供20年按揭贷款。合同第七条约定，属预售商品房的，甲方应当在2013年3月30日前依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用。合同第九条约定的逾期交房违约责任为：至本合同第七条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之三的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向乙方支付违约金。合同签订后，雷仲兵按合同约定向卓然公司支付了购房首付款137424元、契税4564.24元、工本费及印花税116元，雷仲兵并向贷款银行办理了按揭贷款的相关手续。卓然公司于2010年6月14日在重庆市合川区国土资源和房屋管理局为雷仲兵购买的房屋办理了合同备案登记。后卓然公司以建成的房屋中没有雷仲兵购买的房屋为由未去贷款银行办理按揭贷款，也没有将房屋交付给雷仲兵使用。现卓然公司开发建设的合川卓然·翡翠城8号楼第一层为架空层，无雷仲兵购买的房屋。
另查明，重庆市合川区国土资源和房屋管理局颁发给卓然公司的《重庆市商品房预售（预租）许可证》[渝国土房管（2010）预字第15383号]上载明：合川卓然·翡翠城8号楼1-26层均为钢混结构住宅。2010年4月，重庆市土地房屋勘测院合川区房产测量所出具的《重庆市房产面积测算报告书》中载明：合川卓然·翡翠城8号楼的房屋面积分户汇总表、分层汇总表及分层平面图均显示8号楼第一层为住房；2012年11月，重庆市土地房屋勘测院合川区房产测量所出具的《重庆市房产面积测算报告书》中载明：合川卓然·翡翠城8号楼的房屋面积分户汇总表、分层汇总表及分层平面图均显示8号楼第一层无住房，系物业用房。卓然公司开发建设的合川卓然·翡翠城8号楼于2013年2月6日竣工验收合格，并于2013年2月7日取得重庆市建设工程竣工验收备案登记证（建竣备字[2013]011号）。
一审法院在重庆市合川区规划局调取的合川卓然·翡翠城8号楼一层平面图的方案图、施工图和竣工图均显示，合川卓然·翡翠城8号楼一层为架空开放空间（设计不利用）。
2015年6月23日，雷仲兵起诉来院，诉请如前。案经审理中调解未果。
上述事实，有雷仲兵与卓然公司的陈述，雷仲兵提交的《重庆市商品房买卖合同》、购房发票、备案登记证明、预售许可证及一审法院（2013）合法民初字第04360号卷宗材料、建设工程许可证申请表、规划局审批许可及附页，卓然公司举示的规划设计图和一审法院在规划局调取的合川卓然·翡翠城8号楼一层平面图的方案图、施工图和竣工图等证据证实，并经庭审质证，足以认定。
一审法院经审查认为，卓然公司系有资质的房地产开发企业，在取得商品房预售许可证后，将其开发的房屋出售给雷仲兵，双方在自愿平等的基础上签订的商品房买卖合同，系双方当事人的真实意思表示,该合同内容亦不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，当事人应当按照约定全面履行各自的权利与义务。本案雷仲兵在合同签订后，按照合同约定向卓然公司支付了购房款并办理了按揭贷款的相关手续，履行了合同约定的义务。
对雷仲兵与卓然公司争议的焦点问题，一审法院分别评判如下：
一、关于是否应由卓然公司支付给雷仲兵逾期交房违约金的问题。
根据雷仲兵与卓然公司双方在签订的《重庆市商品房买卖合同》第七条和第九条的约定，卓然公司应当在2013年3月30日前将雷仲兵购买的房屋交付给雷仲兵使用，如逾期超过90日的，雷仲兵要求继续履行合同的，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之三的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向乙方支付违约金。按照此约定，因为卓然公司至今未将雷仲兵购买的房屋交付给雷仲兵，故合同约定的逾期交房违约金没有达到合同约定的支付条件，雷仲兵要求卓然公司支付逾期交房违约金的诉讼请求不能成立，一审法院依法不予支持。
二、关于是否应由卓然公司在60日内修建雷仲兵购买的位于合川区学园路16号8幢1-4号房屋并将修建合格的房屋交付给雷仲兵的问题。
虽然雷仲兵与卓然公司之间签订的商品房买卖合同合法有效，卓然公司也为雷仲兵购买的房屋在土地房屋登记机构进行了合同备案登记，且在卓然公司办理的商品房预售许可证和房屋面积分户汇总表上也可以看出有雷仲兵所购买的房屋。但在实际施工过程中，按照合川区规划局向法院提供的合川卓然·翡翠城8号楼一层平面图的方案图、施工图和竣工图显示，合川卓然·翡翠城8号楼一层为架空层，没有雷仲兵购买的住宅房屋。现卓然公司开发建设的合川卓然·翡翠城8号楼已经修建完毕，并经竣工验收合格，取得了重庆市建设工程竣工验收备案登记证，该8号楼一层实为架空层，且已经交付使用。按合同约定，卓然公司负有向雷仲兵交付雷仲兵所购房屋的义务，但卓然公司事实上已不能交付出雷仲兵所购房屋，雷仲兵可行使合同解除权予以救济。现雷仲兵要求卓然公司在60日内修建雷仲兵购买的位于合川区学园路16号8幢1-4号房屋并将修建合格的房屋交付给雷仲兵的诉讼请求不能成立，一审法院依法不予支持。
三、关于雷仲兵是否有权自行组织有资质的建筑企业进驻现场施工修建雷仲兵所购买的房屋的问题。
由于雷仲兵所购买的房屋所在楼层实际为架空层，没有雷仲兵所购买的住宅房屋。现该幢楼已经竣工验收合格，并交付了使用，雷仲兵无权自行组织有资质的建筑企业进驻现场施工修建雷仲兵所购买的房屋，故雷仲兵要求自行组织有资质的建筑企业进驻现场施工修建该房，并以实际修建的费用抵销雷仲兵按照商品房买卖合同应当给付的购房款，抵销后多退少补的诉讼请求无事实法律依据，一审法院依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十条第（一）项之规定，判决如下：驳回雷仲兵的诉讼请求。案件受理费2528元，减半缴纳1264元，由雷仲兵负担1264元。
上诉人雷仲兵对该判决不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由卓然公司承担。主要事实和理由：1、合同约定了逾期交房违约金的起算时间及计算标准，只是截止时间根据实际情况确定，只要卓然公司能够履约交房，则雷仲兵关于逾期交房违约金的诉讼请求最终能实现。一审判决不支持雷仲兵关于逾期交房违约金的诉讼请求错误。2、一审判决未明确涉案房屋出售时是住房而实际修建时成为架空层，系卓然公司擅自调整规划的违约行为，一审判决对雷仲兵一审的第二项诉讼请求不予支持错误。
清楚，适用清楚，适用
法律正确，请求驳回上诉，维持原判。主要事实及理由，规划局的规划图至始至终都没有涉案房屋。重庆市土地房屋勘测院合川区房产测量所2010年4月出具的《测算报告书》载明第一层是住房，但是该所2012年11月的《测绘报告书》第一层就没有住房了，第一个《测算报告书》是房产测量所弄错了，卓然公司销售时是根据第一个《测算报告书》出具的预售许可证，该预售许可证也包括涉案房屋，后来发现了错误，就通知了购房者。
二审中，双方均未举示新证据。
本院二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，卓然公司系有资质的房地产开发企业，在取得商品房预售许可证后，该公司与雷仲兵签订的商品房买卖合同，系双方当事人的真实意思表示,内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的权利与义务。由于合同约定的逾期交房违约金的支付条件为该商品房实际交付之日起30日内支付，本案中，由于涉案房屋未实际交付，因此，合同约定的违约金支付条件尚未成就，雷仲兵关于逾期交房违约金的诉讼请求不成立，本院依法不予支持。由于涉案楼栋第一层作为住房未经规划部门规划，仅为架空层，且涉案楼栋已实际施工完毕，经竣工验收合格并取得了竣工验收备案登记证，雷仲兵请求卓然公司在60日内修建涉案房屋并将修建合格的房屋交付或由雷仲兵自行组织有资质的建筑企业进驻现场施工修建涉案房屋的诉讼请求，无事实依据及法律依据，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人雷仲兵的上诉理由均不成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2528元，由雷仲兵负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 陈孟琼
审 判 员 刘家秀
代理审判员 罗太平
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 喻 瑜