浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙01民终7983号
上诉人（原审原告）程伟津,男,1973年10月17日出生,汉族，住浙江省遂昌县。
上诉人（原审被告）浙江萧山医院,住所地浙江省杭州市萧山区城厢街道育才北路***号。
法定代表人殷建木。
委托代理人荣继祥，浙江智仁律师事务所律师。
程伟津诉浙江萧山医院（以下简称萧山医院）医疗损害责任纠纷一案，双方均不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初5479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2013年12月11日，程伟津在工作中导致右腕受伤并于次日以“外伤致右腕部疼痛16个小时”至萧山医院处门诊治疗，以X片检查诊断为“右腕外伤”予以处理并建议一周内复查X线，于同年12月16日及2014年2月9日至萧山医院处经X片复查诊断为“腕关节扭伤”。2014年4月29日，再次到萧山医院处经X片检查诊断为“右下尺桡关节脱位”并予以石膏固定等治疗。同年5月14日程伟津到富阳市中医骨伤医院住院治疗，并于同年5月20日出院，出院诊断为“右下桡尺关节陈旧性脱位”，建议“继续外固定、必要时手术”。同年5月27日，程伟津到浙江省人民医院门诊治疗，该院建议“住院手术治疗”。同年6月4日，程伟津到浙江省立同德医院住院治疗，并于同年6月11日行“右尺骨短缩内固定加下尺桡关节复位克氏针固定术”，后其于同年9月3日出院，出院诊断“右尺骨正变异，右下桡关节损伤”。同年8月6日，萧山区医疗纠纷人民调解委员会受理双方纠纷，但未达成协议。2014年9月23日，程伟津诉至原审法院，请求判令萧山医院赔偿其医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、营养费、护理费、被扶养人生活费、住院伙食费、交通费、伙食住宿开支等合计186645.62元。萧山医院曾就医疗过错及因果关系等申请司法鉴定，后因双方就医方过错、因果关系及责任比例等达成一致，萧山医院撤回全部鉴定申请，双方明确“萧山医院对程伟津的诊疗过程中存在过错，且与程伟津的损害后果存在因果联系，因此萧山医院同意承担程伟津损失30%的责任”等。之后程伟津就伤残等级及误工时间等申请司法鉴定，被鉴定机构以“被鉴定人内固定还未拆除，医疗未终结，评残时机未到”等理由退鉴。按程伟津主张，原审法院在（2014）杭萧民初字第4859号案件中认定其合理物质损失如下：1、住院医疗费27156.44元及门诊医疗费3954.23元；2、误工费12093元（按2014年浙江省在岗职工年平均工资48372元计算3个月）；3、营养费1500元（考虑合理医疗期及治疗、恢复情况等酌定30日，按50元/天计算）；4、护理费5000元（考虑伤情及合理医疗期等酌定30-60日，按2014年浙江省在岗职工年平均工资48372元计算，现程伟津主张5000元应属合理）；5、住院伙食补助费4500元（浙江省立同德医院住��90日，按50元/天计算）；6、交通费1000元（根据前述治疗过程酌定），以上合计55203.67元。原审法院经审理于2015年8月28日作出（2014）杭萧民初字第4859号民事判决，判决萧山医院赔偿程伟津165**.10元，驳回程伟津其余诉讼请求。后程伟津不服该判决上诉于杭州市中级人民法院，杭州市中级人民法院于2015年1月21日作出(2015)浙杭民终字第2835号判决，驳回上诉，维持原判。后萧山医院履行了生效判决书确定的赔付义务。2015年6月8日后，程伟津支出医疗费1534.83元。2016年3月17日，程伟津委托宁波崇新司法鉴定所慈溪分所对其人体损伤残疾程度进行鉴定，对误工、护理及营养期限进行评估。该所于2016年3月25日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为“2013年12月11日程伟津因故致右桡腕关节脱位伴正中神经、尺神经损伤，经治疗目前遗留右腕关节和右手指活动功能障碍的残疾程度为九级”，建议误工期限为365日，护理期限为120日（含住院期间），营养期限为60日。2016年4月13日，程伟津诉至原审法院，请求判令：萧山医院赔偿程伟津医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金等各项损失共计80363.11元，后又将诉请赔偿金额变更为100142.40元。一审庭审中，萧山医院申请对程伟津的伤残与萧山医院的诊疗行为（漏诊）有无因果关系；如果存在因果关系，参与度多少；程伟津的伤残等级及三期进行鉴定。因程伟津认为萧山医院在（2014）杭萧民初字第4859号案件中承诺认可其单方所做伤残鉴定，故不配合鉴定，鉴定予以退回。另查明：程伟津女儿张某（曾用名程某），1998年11月22日出生。（2014）杭萧民初字第4859号案件庭审过程中，原审法院询问萧山医院对程伟津申请伤残等级鉴定的意见，萧山医院陈述“对于程伟津提交伤残鉴定，这个举证责任在于程伟津，能��能鉴定我们不知道，由法院确定，我们认为程伟津可以单方申请鉴定，对于程伟津自己做的单方鉴定，如果鉴定单位在省高院的名录当中的，我们也予以认可”。
原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构应承担相应的赔偿责任。现程伟津基于萧山医院在（2014）杭萧民初字第4859号中的承诺，进行了伤残等级及三期鉴定，且鉴定机构系在省高院鉴定机构名录中，萧山医院方亦无相反证据推翻鉴定结论。萧山医院方则认为，该鉴定结论缺乏程伟津的伤残与萧山医院的诊疗行为之间是否具有因果关系这一前提，原审法院经审理认为，双方在（2014）杭萧民初字第4859号案件中已就医方过错、因果关系及责任比例达成一致，明确萧山医院对程伟津的诊疗过程中存在过错，且与程伟津的损害后果存在因果关���，因此萧山医院同意承担程伟津损失30%的责任，该内容系双方真实意思表示，程伟津的损害后果应包括伤残。关于程伟津的损失，程伟津主张医疗费为1494.83元，萧山医院则认为医疗费大部分已由工伤保险理赔，不应重复主张，原审法院经审理后认为程伟津在工作过程中受伤，构成工伤，后其进行就医，萧山医院的诊疗行为又构成侵权，本案中存在两个不同时间不同主体的侵权行为，各自互相独立。程伟津虽从工伤保险处已获得部分赔偿，但萧山医院的侵权行为仍产生独立的物质性损失，故萧山医院主张扣除已报销部分缺乏法律依据，原审法院不予采纳。程伟津主张误工费106081.37元（51719元÷365天×834天-12093元），原审法院审理后认为根据程伟津提供的鉴定意见书建议误工时间为365日，同时（2014）杭萧民初字第4859号案件中已按2014年在岗职工平均工资标准计算三个月误工费，故原审法院确定误工费为38789元（51719元÷12个月×9个月）。程伟津主张护理费12003.50元（51719元÷365天×120天-5000元），原审法院审理后认为根据程伟津提供的鉴定意见书建议护理期为120天，同时（2014）杭萧民初字第4859号案件中已按2014年在岗职工平均工资标准计算护理费5000元，故原审法院确定护理费为11619元（51719元÷365天×82天）。程伟津主张营养费1500元（50元/天×60天-1500元），原审法院予以支持。程伟津主张交通费1000元，原审法院酌情确定为800元。程伟津主张伤残赔偿金174856元（43714元/年×20年×20%）、被扶养人生活费4832.40元（16108元/年×3年×20%÷2），原审法院确定残疾赔偿金为176466.80元（1.43714元/年×20年×20%=174856元，2.16108元/年×1年×20%÷2=1610.80元）。程伟津主张鉴定费2040元原审法院予以支持。综上，程伟津的合理损失如下：医疗费为1494.83元、误工费38789元、护理费11619元、营养费1500元、交通费800元、残疾赔偿金176466.80元、鉴定费2040元，合计232709.63元，萧山医院赔偿30%计69812.89元。程伟津主张精神抚慰金30000元，原审法院酌情确定为3000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条之规定，判决:一、浙江萧山医院在判决生效后十日内赔偿程伟津合理损失232709.63元的30%计69812.89元及精神损害抚慰金3000元，合计72812.89元；二、驳回程伟津的其余诉讼请求。如浙江萧山医院未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2303元，由程伟津负担683元，浙江萧山医院负担1620元。程伟津于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；浙江萧山医院于判决生���之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
程伟津上诉称：一、一审认定误工期限为365日，属适用法律错误。误工期限的认定应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，即误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。程伟津一审提交了诊断证明书20份，加上原始病历上的诊断证明，医疗机构出具证明的休息时间共计507日。程伟津一审庭审中也说明，程伟津因伤残无法从事单位原岗位工作，至今一直处于持续误工状态。因此，程伟津的误工期限应认定为834日。二、一审酌情确定程伟津的精神抚慰金为3000元，不符合法律规定。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条���精神损害赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过程程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。一审只按照萧山医院的过错程度这一单一因素确定程伟津精神抚慰金的数额，未全面参照法律规定的六个因素。综上，请求二审法院撤销原判，改判萧山医院赔偿程伟津合理损失299342.37元的30%计89802.71元及精神抚慰金9000元，合计98802.71元。
萧山医院答辩称：误工期限是程伟津通过鉴定得出的期限，一审法院以此为依据并无不当。关于精神损害抚慰金，本案程伟津的伤情是因工作受伤，非浙江萧山医院的诊疗行为导致。综上，请求二审法院驳回程伟津的上诉请求。
萧山医院上诉称：一、程伟津的九级伤残损害后果与萧山医院诊疗行为无任何因果关系，萧山医院不应承担赔偿责任。程伟津右腕是在工作中受伤，已被认定为工伤，这一点程伟津也认可。根据程伟津单方提交的《法医临床鉴定意见书》，程伟津的九级伤残是由于“2013年12月11日，程伟津因故致右桡腕关节脱位伴正中神经、尺神经损伤”，即其伤残与受伤有直接的因果关系，与萧山医院的诊疗行为中的过错（漏诊）无任何因果关系。程伟津的伤残鉴定报告只能证明其受伤后的伤残等级，不能证明该伤残等级与萧山医院的诊疗行为存在因果关系。从医学及临床诊疗常规方面讲，漏诊属应为而未为的过错，不可能导致程伟津神经损伤的损害后果。一审中萧山医院提出对程伟津的伤残与萧山医院的诊疗行为有无因果关系进行鉴定，但程伟津不配合鉴定致���鉴定被退回。二、一审认定萧山医院对程伟津的伤残损失承担30%的赔偿责任错误。本案前次诉讼中，程伟津长时间纠缠不休，不配合鉴定，致使鉴定不能进行，在此情况下，该案主审法官多次做萧山医院的工作，萧山医院出于尽早结案、维护社会和谐的目的，自认承担30%的责任。上述自认是有前提的，即对程伟津已发生的损失承担30%的责任，若程伟津构成伤残，明确要求对萧山医院的过错与程伟津的伤残损害后果是否存在因果关系进行鉴定。三、程伟津的伤残等级明显偏高，三期时间明显过长，程伟津不配合重新鉴定，其提交的鉴定意见不应被采信。在本案前次诉讼中，即便萧山医院同意过程伟津单方委托鉴定，但这是在程伟津无理纠缠致使案件不能正常审理的情况下作出的表示。其后，程伟津委托了省内外的几家鉴定机构，均被退回，在此情形下，��山医院自认承担30%的赔偿责任。在双方就责任比例达成一致后，萧山医院并没有同意程伟津单方委托进行伤残、三期鉴定。并且，程伟津单方委托的鉴定，伤残等级明显过高，鉴定依据明显不足，如程伟津的损伤是在同一部位，其右手指功能障碍和右腕功能障碍都是同一部位损伤导致，不应分开评定为两个十级伤残。三期鉴定的时间为误工期365天、护理期120天，明显过长。一审中萧山医院要求对伤残等级、三期重新鉴定，但程伟津千方百计阻挠鉴定，致使鉴定不能，因此，程伟津提交的鉴定意见不能采信，萧山医院要求重新鉴定。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回程伟津的一审诉讼请求。
程伟津答辩称：虽然程伟津是在工作中受伤，但萧山医院的损害加重了程伟津的损伤，因萧山医院的延误，导致新伤变成了老伤，需要手术治疗，萧山医院承担30%的责任是过低的。
二审中程伟津提交工伤职工劳动能力鉴定结论书三份，欲证明程伟津经过工伤鉴定，劳动功能障碍程度8级，延长治疗期为2014年12月11日至2015年12月10日，程伟津的误工期限不只365天。
萧山医院对上述证据质证如下：该证据是工伤鉴定结论，与本案没有关联性，且医疗期不等于误工期。
本院对上述证据认证如下：上述证据与本案缺乏关联性，对其证明力不予认定。
萧山医院二审中未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：萧山医院认为程伟津的伤残与萧山医院的诊疗行为之间不存在因果关系，萧山医院不应对此承担30%的赔偿责任，但双方在（2014）杭萧民初字第4859号案件中已就医方过错、因果关系及责任比例达成一致，明确萧山医院对程伟津的诊疗过程中存在过错，且与程伟津的损害后果存在因果关系，萧山医院同意承担程伟津损失30%的责任，且未对程伟津的损害后果作特别限定，故原审法院据此判决萧山医院对程伟津的案涉伤残损失承担30%的赔偿责任，并无不当。萧山医院认为程伟津提交的鉴定意见不应予采信，但程伟津系基于萧山医院在（2014）杭萧民初字第4859号中的承诺，进行了伤残等级及三期鉴定，且鉴定机构在省高院鉴定机构名录中，萧山医院方亦无相反证据推翻鉴定结论，故原审法院对该鉴定意见予以采信并无不当。对萧山医院提出的重新鉴定申请，本院不予准许。根据程伟津提交的鉴定意见，原审法院认定其误工时间365天，并酌情认定精神抚慰金3000元，均属合理，本院予以确认。程伟��关于原审法院的上述认定于法不符的主张缺乏依据，本院不予采信。综上，对双方当事人的上诉请求，本院均不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2303元，由程伟津负担606元，浙江萧山医院负担1697元。浙江萧山医院于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费，程伟津于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 朱小萍
代理审判员 王 超
二〇一七年三月九日
书 记 员 王 琳