山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）阳民终字第282号
上诉人（原审被告）河南天河建设工程有限公司。
法定代表人王保君，该公司经理。
委托代理人冯俊明，男，山西众晨律师事务所律师。
委托代理人张义龙，男，山西众晨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、诉讼代表人）朱义荣，男，1961年1月20日生，汉族。
被上诉人（原审原告、诉讼代表人）曹长友，男，1961年7月19日生，汉族。
被上诉人（原审原告）刘志成，男，1972年2月27日生，汉族。
被上诉人（原审原告）吴芳，女，1973年6月20日生，汉族。
被上诉人（原审原告）史长安，男，1967年9月18日生，汉族。
被上诉人（原审原告）刘永平，男，1967年4月21日生，汉族。
被上诉人（原审原告）吴跃明，男，1951年1月17日生，汉族。
被上诉人（原审原告）李凤英，女，1963年11月2日生，汉族。
被上诉人（原审原告）代全义，男，1960年12月28日生，汉族。
被上诉人（原审原告）吴保庆，男，1979年11月26日生，汉族。
被上诉人（原审原告）吴存有，男，1962年4月10日生，汉族。
被上诉人（原审原告）张贵福，男，1958年11月13日生，汉族。
被上诉人（原审原告）刘智慧，男，1965年1月1日生，汉族。
被上诉人（原审原告）王国连，男，1966年7月23日生，汉族。
被上诉人（原审原告）彭亮，男，1969年2月26日生，汉族。
被上诉人（原审原告）欧万才，男，1962年5月4日生，汉族。
被上诉人（原审原告）高申平，男，1957年3月18日生，汉族。
被上诉人（原审原告）左佳胤，男，1990年5月3日生，汉族。
被上诉人（原审原告）藏益斌，男，1968年7月21日生，汉族。
被上诉人（原审原告）周飞，男，1987年8月4日生，汉族。
被上诉人（原审原告）袁明兰，女，1961年11月6日生，汉族。
被上诉人（原审原告）李三来，男，1964年12月13日生，汉族。
被上诉人（原审原告）戴志云，男，1958年7月7日生，汉族。
被上诉人（原审原告）高芝飞，男，1981年10月7日生，汉族。
被上诉人（原审原告）陈忠明，男，1971年3月15日生，汉族。
被上诉人（原审原告）高如平，女，1965年12月10日生，汉族。
被上诉人（原审原告）姚兵，男，1972年7月4日生，汉族。
被上诉人（原审原告）彭建，男，1967年3月14日生，汉族。
被上诉人（原审原告）顾祥美，女，1971年8月8日生，汉族。
被上诉人（原审原告）吴宏建，女，1974年8月5日生，汉族。
被上诉人（原审原告）赵付先，女，1977年8月23日生，汉族。
被上诉人（原审原告）吴克涛，男，1942年1月29日生，汉族。
被上诉人（原审原告）严世茂，男，1950年11月18日生，汉族。
被上诉人（原审原告）石高华，男，1969年12月25日生，汉族。
被上诉人（原审原告）朱建平，男，1962年11月6日生，汉族。
被上诉人（原审原告）沈玉，男，1984年2月12日生，汉族。
被上诉人（原审原告）王友如，男，1966年2月21日生，汉族。
被上诉人（原审原告）徐小文，男，1982年11月13日生，汉族。
被上诉人（原审原告）徐小鹏，男，1980年5月24日生，汉族。
被上诉人（原审原告）朱善君，男，1972年11月27日生，汉族。
被上诉人（原审原告）徐长林，男，1960年5月10日生，汉族。
被上诉人（原审原告）高申建，男，1981年1月9日生，汉族。
被上诉人（原审原告）贾同才，男，1957年11月29日生，汉族。
被上诉人（原审原告）王令江，男，1976年4月5日生，汉族。
被上诉人（原审原告）侯良孝，男，1988年3月21日生，汉族。
被上诉人（原审原告）徐汉玉，男，1958年10月1日生，汉族。
被上诉人（原审原告）秦继昌，男，1964年2月21日生，汉族。
被上诉人（原审原告）牛世阳，男，1990年7月4日生，汉族。
被上诉人（原审原告）宋军亮，男，1978年11月30日生，汉族。
被上诉人（原审原告）赵刚，男，1987年6月24日生，汉族。
被上诉人（原审原告）王斌，男，1973年3月20日生，汉族。
被上诉人（原审原告）侯宝达，男，1960年6月7日生，汉族。
被上诉人（原审原告）徐相建，男，1968年10月29日生，汉族。
被上诉人（原审原告沈租银之妻）钱冬梅，1965年12月25日出生。
被上诉人（原审原告沈租银之女）沈琴，女，1988年4月7日出生。
被上诉人（原审原告）刘书山，男，1961年4月6日生，汉族。
被上诉人（原审原告）王成华，男，1963年2月7日生，汉族。
被上诉人（原审原告）谢俊，男，1972年5月19日生，汉族。
被上诉人（原审原告）杨仿利，男，1983年11月11日生，汉族。
被上诉人（原审原告）周庭海，男，1966年7月25日生，汉族。
被上诉人（原审原告）曹红兵，男，1982年7月27日生，汉族。
被上诉人（原审原告）章祥，男，1973年4月28日生，汉族。
被上诉人（原审原告）章雪飞，男，1970年3月25日生，汉族。
被上诉人（原审原告）冷网生，男，1973年7月6日生，汉族。
被上诉人（原审原告）谢同富，男，1955年2月13日生，汉族。
被上诉人（原审原告）陆国民，男，汉族。
被上诉人（原审原告）丛尤虎，男，1962年7月10日生，汉族。
被上诉人（原审原告）陈兴超，男，1963年12月26日生，汉族。
被上诉人（原审原告）陈雄，男，1979年2月14日生，汉族。
被上诉人（原审原告）王前梅，女，1987年6月17日生，汉族。
被上诉人（原审原告）陈明云，男，1963年5月20日生，汉族。
被上诉人（原审原告）钱小树，男，1973年12月29日生，汉族。
被上诉人（原审原告）陈国昌，男，1962年9月21日生，汉族。
被上诉人（原审原告）李庆会，男，1994年2月21日生。
被上诉人（原审原告）陈明光，男，1972年7月9日生，汉族。
被上诉人（原审原告）陈俊岗，男，1978年2月15日生，汉族。
被上诉人（原审原告）陈俊良，男，1987年4月13日生，汉族。
被上诉人（原审原告）陈玉兴，男，1994年1月17日生，汉族。
被上诉人（原审原告）杨庆庆，男，1994年7月25日生，汉族。
被上诉人（原审原告）李兴朝，男，1972年12月25日生，彝族。
被上诉人（原审原告）罗顺才，男，1975年12月12日生，彝族。
被上诉人（原审原告）赵兵，男，1984年2月6日生，汉族。
被上诉人（原审原告）曹军，男，1987年9月5日生，汉族。
被上诉人（原审原告）侯学连，男，1993年1月13日生，汉族。
被上诉人（原审原告）任飞，男，1989年1月5日生，汉族。
被上诉人（原审原告）郭永华，男，1981年8月21日生，汉族。
被上诉人（原审原告）陈浩、男，1975年1月15日生，汉族。
被上诉人（原审原告）李峰，男，1970年1月24日生，汉族。
被上诉人（原审原告）柳棋明，男，1978年11月22日生，汉族。
被上诉人（原审原告）柳建平，男，1990年5月8日生，汉族。
被上诉人（原审原告）王礼，男，1950年1月20日生，汉族。
被上诉人（原审原告）王宝忠，男，1947年1月29日生，汉族。
被上诉人（原审原告）李溶，男，1951年6月7日生，汉族。
被上诉人（原审原告）李拉宝，男，1956年11月20日生，汉族。
被上诉人（原审原告）肖保梅，女，1965年8月21日生，汉族。
被上诉人（原审原告）王田苍，男，1960年11月25日生。
以上被上诉人委托代理人刘新东，男，山西新东律师事务所律师。
委托代理人苗素萍，女，山西新东律师事务所律师。
原审被告山西泉利房地产开发公司。
法定代表人杨景平，该公司董事长。
委托代理人周江波，男，山西众晨律师事务所律师。
原审第三人如皋市金鑫劳务公司。
法定代表人刘金来，经理。
上诉人河南天河建设工程有限公司因与被上诉人朱义荣、曹长友等95人及原审被告山西泉利房地产开发公司、原审第三人如皋市金鑫劳务公司（以下简称金鑫公司）给付劳务费纠纷一案，不服山西省阳泉市城区人民法院（2012）城民初字第363号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南天河建设工程有限公司委托代理人冯俊明、张义龙，被上诉人陈浩、彭亮、徐汉玉、诉讼代表人朱义荣、曹长友及委托代理人苗素萍，被告山西泉利房地产开发公司委托代理人周江波到庭参加诉讼。第三人如皋市金鑫劳务公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2009年原告朱义荣、曹长友等95人到被告河南天河建设工程有限公司承揽的被告山西泉利房地产开发公司开发的阳泉市“××家园”商业、住宅楼工程工地工作，为该工程挖基础、桩基。2010年3月20日，被告河南天河建设工程有限公司为甲方，第三人为乙方，签订了一份《劳务分包合同》，工程名称：阳泉市“××家园”商业、住宅楼。工程地点：阳泉市开发区××路。工程建筑面积：22279.75平方米（以实际核算为准）。一、二、三、（略）。四、结算方式及承包范围：1、结算方式：采用平米包干制、综合费用310元／㎡，其中，主体结构综合费用120元／㎡，二次结构及抹灰70元／㎡，辅材综合费用按10元／㎡（不含保温、防水、水、电地暖、消防），机械费综合费用按30元／㎡（不含回填土大型机械）。周转材料综合费用按5030元／㎡。综合费用包括装卸费、二次搬运费、清理费、夜间施工费、冬雨季施工费、安全文明施工费、费用定额包括的各种费用、管理费、甲方指定分包配合费等，以及各种税金。2、结算依据：建筑面积以《2005年山西省建筑工程预算定额》为标准。如施工中发生设计变更，单项变更按《2005年山西省建筑工程预算定额》计算，若发生的人工费超过2000元的按2005年定额计取人工费，并以人工费为基数计30%的取费，并作为合同价款的一部分；若发生的费用不足2000元的不计取任何费用。3，4、5、（略）。五、付款方式：1、乙方进场后生活费自理。2、甲方按月时度付乙方所完工程量的80%，每月月底付给乙方，主体封顶后一月内付至主体部分的85%，竣工后一月内支付至所有工程款95%，留5%质保金，一年后返还，不计利息。六、七、八、九、十、（略）。合同签订之后，第三人派原告朱义荣、曹长友等95人到“××家园”商业、住宅楼工地参加主体结构施工工作。被告河南天河建设工程有限公司按合同约定向第三人支付劳务费。2010年9月，被告河南天河建设工程有限公司与第三人因工程款的支付发生纠纷，第三人撤出“××家园”商业、住宅楼工地，原告朱义荣、曹长友等95人继续在“××家园”商业、住宅楼工作，由被告河南天河建设工程有限公司“××家园”商业、住宅楼项目部向原告朱义荣、曹长友等95人支付工资。
2011年1月19日，被告河南天河建设工程有限公司“××家园”商业、住宅楼项目部负责人蒋某某与第三人法定代表人刘金来以书面方式对××家园住宅楼85%主体工程进行结算，内容为：“1、本工程建筑面积为23589.71㎡，主体结构合同单价210元／㎡，合同预付比例主体封顶85%，经计算：421.07632万元。2、安装部分主体结构水电预埋按照合同单价8元／㎡（建筑面积），合同预付比例主体封顶85%，经计算：16.041001万元。3、付款支付经过：刘金来支付361万元、钢筋王某某2010年12月2日撤场支付9.608万元，2010年11月21日工人发放生活费10万元、后期施工合计（2010年12月1日现金3万元、2010年12月7日现金3万元、2010年12月15日现金3.5万元、2010年12月29日现金3.5万元）支付现金13万元、木工王友如2010年12月19日回家支付0.6万元、水电安装张某201012月21日回家支付2.95万元，合计397.158万元。均属劳务方已支付。4、项目部已付给劳务方劳务费397.158万元，其中劳务方垫付二次结构砌筑劳务费约5.143万元。（申某某3万元、杜某2.143万元）。经计算主体结构部分（土建、水电安装预埋）劳务费为437.117321万元，已支付397.158万元，剩余劳务费（5.143＋39.959321）=45.102321万元现已支付，由项目部代为发放，不足部分由江苏如皋金鑫公司负责人刘金来支付，劳务作业人员与业主、项目部无经济纠纷，劳务方的现场材料、机械等待主体结构施工完毕，经项目部验收合格后，按照双方签订的合同条款结算清账后，方可撤场”。“××家园”商业、住宅楼项目部负责人蒋某某与第三人法定代表人刘金来在上面签字并加盖公章，原告诉讼代表人之一曹长友也在上面签字。
至2011年1月20日被告河南天河建设工程有限公司共计向第三人或通过第三人的银行账户付款4671320元（其中含被告河南天河建设工程有限公司向申某某支付的二次结构款172460元、向水电工朱某某付款154500元、向汤某某支付的二次结构款113257元）2011年3月原告朱义荣、曹长友等95人在“××家园”商业、住宅楼工地工作至主体结构完成。
2011年4月26日第三人为原告朱义荣、曹长友等95人出具了一份2010年××家园住宅楼主体结构结算，内容为“总建筑面积为：23589.71平方米，主体结构合同单价为210元／㎡，经计算为：4953839.10元。2009年度挖基础、桩基劳务费为：399800元，当时结款为300000元（未付）。另加地下室萝干补10000元，投放毛石、砼工费未计入内。总合为：5263839.10元。项目部已付凭据为4671320元，减去二次结构水电工朱某某154500元、申某某172460元、汤某某113257元，实付项目部款为4205894元。对方所欠款为1057945元，另投放毛石、砼工费等未计入内”，该结算单中仅有第三人加盖的公章，项目部负责人没有确认也未加盖公章。
2011年7月29日第三人向被告河南天河建设工程有限公司、“××家园”商业、住宅楼项目部去函，内容为“现去函通知你们把公司的15%劳务费2009年度把基础桩基础劳务费债权转让于朱义荣、曹长友等27人作为工资。”2011年8月1日，第三人向被告山西泉利房地产开发公司去函，内容为“现去函通知你们把我公司15%的劳务费，2009年度把基础桩基础劳务费等债权转让于朱义荣、曹长友等27人作为工资”。原告朱义荣、曹长友等95人提起诉讼，要求二被告及第三人给付所欠主体结构剩余的15%劳务费974263.90元和诉讼代表人为讨要工资的误工费103200元、住宿费8920元、交通费1050元。
庭审中，被告河南天河建设工程有限公司对原告朱义荣、曹长友等95人的身份提出异议，要求逐一核实是否是每个人的真实意思。原告诉讼代表人朱义荣、曹长友称，陆国民是“××家园”商业、住宅楼项目部负责人蒋某某的亲兄弟，无法取得联系；原告沈祖银已去世，但原告诉讼代表人无法提供沈祖银死亡的证明。原告朱义荣、曹长友等93人向本院提供了书面意见，提起诉讼是自己的真实意思。被告山西泉利房地产开发公司称，与原告朱义荣、曹长友等95人不存在劳务关系，也不存在劳动关系，与被告河南天河建设工程有限公司工程款已经结清，不存在欠工程款的事实。被告河南天河建设工程有限公司称，工资具有人身性，不能作为债权转让；而且两个通知上涉及的是27个人，没有资格代理95个人，两个通知的原件都在原告朱义荣、曹长友等95人手里，被告并未收到该通知；原告朱义荣、曹长友等95人并没有完成剩余的15%的主体结构工程，原告朱义荣、曹长友等95人提供的证据已证明被告已超额支付了劳务费，不足部分由第三人支付；本案是债权转让纠纷，不是侵权纠纷，原告不能主张误工费、住宿费和交通费，故应驳回原告朱义荣、曹长友等95人的诉讼请求。被告河南天河建设工程有限公司仅提供了没有拍摄日期的照片复印件和2010年12月1日至12月22日的监理日记，没有提供其他证据证明已向原告朱义荣、曹长友等95人超额支付了劳务费或原告朱义荣、曹长友等95人没有完成剩余的15%的主体结构工程。
上述事实，有原告朱义荣、曹长友等95人提供的《劳务分包合同》、《施工任务结算书》、《关于2010年度××家园住宅楼工程（主体结构劳务费用结算）》、为索要劳务费支付的房屋租金证明、交通费票据、被告河南天河建设工程有限公司提供的照片复印件和监理日记等证实。
原审法院认为，被告河南天河建设工程有限公司与第三人签订的虽为劳务分包合同，但合同内容符合建筑工程合同的相关内容。被告河南天河建设工程有限公司与第三人以劳务分包的形式，进行建筑工程分包，其行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，故被告河南天河建设工程有限公司与第三人系违法分包关系。原告朱义荣、曹长友等95人受第三人委派为被告河南天河建设工程有限公司完成“××家园”商业、住楼工程主体建设，第三人作为原告朱义荣、曹长友等95人的用人单位，应当按时、足额向原告朱义荣、曹长友等95人支付劳务费。由于被告河南天河建设工程有限公司和第三人违反法律规定进行工程分包，导致原告朱义荣、曹长友等95人劳务费被拖欠，因而被告河南天河建设工程有限公司和第三人均有过错，故应承担连带清偿责任。被告山西泉利房地产开发公司已与被告河南天河建设工程有限公司结清工程款，故被告山西泉利房地产开发公司不承担责任。被告河南天河建设工程有限公司提供的施工现场的照片复印件和监理日记不能证明剩余15%的主体工程不是原告朱义荣、曹长友等95人完成，也不能证明原告朱义荣、曹长友等95人没有参加挖基础、桩基工程。故被告河南天河建设工程有限公司应向原告朱义荣、曹长友等95人支付完成剩余15%的主体工程的劳务费。
被告河南天河建设工程有限公司不能提供证据证明原告朱义荣、曹长友等95人所主张的劳务费用金额存在错误，故对原告朱义荣、曹长友等95人提供的其为被告河南天河建设工程有限公司完成工程劳务工作的事实以及确认劳务费用所提供的证据予以确认。按照主体工程建筑面积为23589.71㎡，主体结构合同单价210元／㎡，剩余15%的主体工程确认价款为743075.87元，未结算的2009年度挖基础、桩基劳务费300000元，地下室萝干补10000元，共计1053075.87元，原告朱义荣、曹长友等95人要求支付劳务费为974236.90元应当支持。由于原告陆国民没有提交起诉是其真实意思以及委托朱义荣、曹长友为诉讼代表人的书面意见，陆国民的劳务费应另案处理；故应从974236.90元减去1440元，劳务费总计为972796.90元。原告诉讼代表人朱义荣、曹长友为索要劳务费而发生的误工费103200元、住宿费8920元、交通费1050元由被告河南天河建设工程有限公司承担，第三人承担连带责任。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、在本判决生效后十日内被告河南天河建设工程有限公司给付94名原告劳务费972796.90元，第三人承担连带给付责任。其中给付朱义荣44082.90元、曹长友53300元、刘志成84618元、吴芳3040元、史长安2620元、刘永平3830元、吴跃明3330元、李凤英4120元、代全义2730元、吴保庆2620元、吴存有4330元、张贵福3120元、刘智慧2530元、王国连4030元、彭亮76265元、欧万才2000元、高申平2000元、左佳胤500元、臧益斌2000元、周飞2500元、袁明兰3500元、李三来2000元、戴志云15**元、高芝飞2000元、陈忠明1500元、高如平2500元、姚兵1500元、彭建3500元、顾祥美2500元、吴宏建2500元、赵付先3500元、吴克涛3500元、严世茂2500元、石高华9510元、朱建平9500元、沈玉8600元、王友如61281元、徐小文6000元、徐小鹏5000元、朱善君6000元、徐长林5500元、高申建6500元、贾同才4800元、王令江16453元、侯良孝15000元、徐汉玉5158元、秦继昌1100元、牛世阳1150元、宋军亮1200元、赵刚2000元、王斌1900元、侯宝达4690元、徐相建34300元、沈祖银22850元、刘书山25420元、王成华5500元、谢俊39017.20、杨仿利1600元、周庭海14700元、曹红兵2280元、章祥19150元、章雪飞8600元、冷网生18000元、谢同富27000元、丛尤虎2350元、陈兴超35671.80元、陈雄2200元、王前梅700元、陈明云20**元、钱小树1200元、陈国昌3000元、李庆会2700元、陈明光1600元、陈俊岗2000元、陈俊良1200元、陈玉兴500元、杨庆庆2600元、李兴朝1800元、罗顺才500元、赵兵59380元、曹军9380元、侯学连9380元、任飞9380元、郭永华9380元、陈浩51900元、李峰11900元、柳棋明11900元、柳建平11900元、王礼450元、王宝忠400元、李溶400元、李拉宝400元、肖保梅400元、王田苍400元。二、原告诉讼代表人朱义荣、曹长友的误工费103200元、住宿费8920元、交通费1050元，由被告河南天河建设工程有限公司承担，第三人承担连带责任。三、被告山西泉利房地产开发公司不承担责任。如果被告河南天河建设工程有限公司及第三人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14574元，由被告河南天河建设工程有限公司负担，第三人承担连带责任，于判决生效后七日内向本院交纳。
一审判决送达后，被告河南天河建设工程有限公司不服，向本院提起上诉。其理由为：一、上诉人与金鑫公司是劳务分包合同，而不是工程分包合同。二、由于上诉人与第三人金鑫劳务公司系劳务分包关系，故金鑫劳务公司作为独立法人，所有被上诉人均系金鑫公司的工作人员，上诉人与被上诉人无任何劳动关系，没有支付劳务费的义务，被上诉人要求上诉人支付其工资款的事由没有法律依据，应驳回其诉讼请求。三、在合同履行过程中，金鑫劳务公司只履行了部分合同义务，并未按照合同约定履行完毕全部主体工程的劳务任务，二次结构系河南天河建设工程有限公司另行聘请其他人员完成，上诉人已经超额支付金鑫劳务公司工程进度款，该公司没有债权可以转让。四、被上诉人应对欠发其工资的工作单位如皋市金鑫劳务公司申请劳动仲裁。被上诉人的诉讼请求为支付劳动报酬，被上诉人作为如皋市金鑫劳务公司的工作人员，在其工作单位欠发工资时，根据《劳动法》的规定，应对如皋市金鑫劳务公司向劳动仲裁委员会进行劳动争议仲裁，而不应对建设单位进行诉讼。本案在未进行劳动仲裁的情况下，直接由人民法院审理，违反了法律规定。五、如皋市金鑫劳务公司及负责人刘金来涉嫌拒不支付劳动报酬罪，应移送公安机关立案审理，一审法院在明知该案涉嫌刑事犯罪，上诉人书面申请移交公安机关的情况下，拒不移送，继续审理，严重违反了法律规定。六、一审法院程序严重违反法律规定。金鑫劳务公司法定代表人刘金来与被上诉人的诉讼代表人系亲属关系，二人互相串通，冒领送达文书，在二审开庭中，被上诉人的诉讼代表人又派人冒充金鑫公司参加诉讼，庭审中查明，冒充金鑫公司参加诉讼的人无任何委托手续，故法院取消了其参加诉讼的资格，而一审法院却以经传唤无正当理由拒不到庭为由缺席判决，程序严重违法。八、本案是合同纠纷，一审法院判决上诉人承担诉讼代表人的误工费、住宿费、交通费没有任何法律依据。综上，请求二审法院依法撤销阳泉市城区人民法院（2012）城民初字第363号民事判决书，改判上诉人不承担任何责任，驳回对上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。
经本院审理查明，原审法院查明的事实存在。本院予以确认。
庭审中，上诉人与被上诉人对项目部负责人蒋某某与原审第三人的法定代表人刘金来于2011年1月19日签写的“关于××家园住宅楼工程（主体结构劳务费用结算）”无异议，该结算以建筑面积为基数，合同单价，得出应付劳务费总额。该结算中载明：合同预付比例主体封顶85%，经计算421.07632万元；经计算主体结构部分（土建、水电安装预埋）劳务费为437.117321万元，已支付397.158万元，剩余劳务费（5.143＋39.959321）=45.102321万元现已支付，由项目部代为发放，不足部分由江苏如皋金鑫公司负责人刘金来支付，劳务作业人员与业主、项目部无经济纠纷，劳务方的现场材料、机械等待主体结构施工完毕，经项目部验收合格后，按照双方签订的合同条款结算清账后，方可撤场”。上诉人认为按该结算书，双方已对工程结算清楚，上诉人已超额支付被上诉人工程款，且被上诉人未按合同全部施工完毕。故不应再支付被上诉人任何款项。
被上诉人则提出，该结算书是对85%主体工程项目及部分二次结构进行结算，对主体工程项目剩余15%的工程款并未结清。且按该结算书中的付款，上诉人向原审第三人或通过原审第三人的银行账户共计支付4671320元，其中含有向申某某支付的二次结构款172460元、向水电工朱某某付款154500元、向汤某某支付的二次结构款113257元，计1187262元，上诉人关于××家园住宅楼剩余15%的主体工程款及桩基工程欠款尚未付清，原审第三人已将未结清的工程款以债权转让给被上诉人，故上诉人应支付所欠施工人员工资款共计974263.90元。
原审被告山西泉利房地产开发公司提出本案涉及的桩基工程为付某某承包施工，与上诉人、被上诉人均没有关系，并提供了该公司与付某某的结算书。上诉人亦否认被上诉人进行桩基工程施工。
被上诉人辩称，原审被告仅提供该公司与付某某结算书的封面复印件，无具体明细表。且结算书只能证明付某某施工的是桩基的挖孔工程，而被上诉人实际施工的是桩孔内的灌注混凝土工程，被上诉人提供了原审被告与付某某结算书及明细表（复印件）。另外，金鑫公司于2011年4月26日出具的2010年××家园住宅楼主体结构结算中载明：“总建筑面积为：23589.71平方米，主体结构合同单价为210元／㎡，经计算为：4953839.10元。2009年度挖基础、桩基劳务费为：399800元，当时结款为300000元（未付）。另加地下室萝干补10000元，投放毛石、砼工费未计入内。
另查明，朱义荣、曹长友等27人仅为工作小组组长，实际施工人员为95人。二审诉讼中，被上诉人沈祖银死亡，其法定继承人沈祖银妻子钱冬梅、女儿沈琴参加诉讼。
本院认为，劳务合同是一方为完成某项工作而使用另一方提供的劳动并根据劳动的数量和质量约定支付报酬的协议，区别于劳动合同。本案上诉人河南天河建设工程有限公司与原审第三人金鑫公司签订的合同应属工程劳务分包合同，被上诉人作为原审第三人金鑫公司所管理的人员，为上诉人提供劳务，并因工程劳务费而产生的纠纷，应属民法调整范围，不属劳动法调整范围，且上诉人与金鑫公司均依照约定按工程项目及工程进度结合工程量进行工程结算，故上诉人提出应进行劳动仲裁的理由不能成立。
关于被上诉人主张所欠款的主体资格，原审第三人金鑫公司以函件方式通知上诉人及原审第三人山西泉利房地产开发公司，将债权转让于朱义荣、曹长友等27人，在此期间，上诉人并未提出异议，现上诉人以未通知其为由拒绝承担责任，未提供相应证据，故不予支持。因朱义荣、曹长友等27人，仅为工作小组组长，实际施工人员为95人。原审判决施工人员陆国民的劳务费应另案处理，在二审中被上诉人沈祖银死亡，沈祖银妻子及女儿作为法定继承人参加诉讼，被上诉人共95人追偿劳务费符合法律规定。
关于上诉人提出的是否应支付被上诉人工程款的的问题，上诉人与原审第三人金鑫公司签订的《劳务分包合同》约定：“按月时度付乙方所完工程量的80%，每月月底付给乙方，主体封顶后一月内付至主体部分的85%，竣工后一月内支付至所有工程款95%，留5%质保金，一年后返还，不计利息。”但因双方在合同履行中发生纠纷，金鑫公司撤场。此后，被上诉人仍继续履行施工任务，且上诉人曾直接向被上诉人（部分工作小组组长）支付劳务费，故上诉人与被上诉人按原劳务合同履行的事实清楚。同时，在住宅楼主体工程款85%结算后（2011年1月20日），上诉人仍向金鑫公司账户支付过工程款，故上诉人提出与被上诉人无任何劳动关系，没有支付劳务费义务的理由不能成立，因上诉人向原审第三人或通过原审第三人的银行账户付款共4671320元中，存在支付其他人（含有向申某某支付的二次结构款172460元、向水电工朱某某付款154500元、向汤某某支付的二次结构款113257元）的事实，故上诉人认为已超额支付工程款的上诉理由，不能成立。
上诉人与原审第三人金鑫公司未能按被上诉人工程进度及时结算工程款，是导致本案诉讼的主要原因，至于上诉人提出被上诉人工程未完的理由，因上诉人与原审第三人在《劳务分包合同》中明确约定，在封顶后一月内付至主体部分的85%，竣工后一月内支付至所有工程款95%，留5%质保金，一年后返还，不计利息。被上诉人已施工至主体封顶，上诉人亦未能提供充分证据证实被上诉人未按合同施工完毕。故上诉人上诉理由不能成立。
关于工程欠款数额问题，上诉人与原审第三人于2011年1月19日签写的“关于××家园住宅楼工程（主体结构劳务费用结算）”中显示双方对主体封顶85%工程款进行了计算并支付相应款项，根据上诉人与原审第三人在《劳务分包合同》约定的结算方式，应认定双方对剩余主体15%的工程款未予结算和支付。对于被上诉人提出上诉人拖欠桩基工程款问题，上诉人及原审被告均否认被上诉人进行桩基工程施工，被上诉人也未能提供其实际施工的相应证据，由于原审第三人金鑫公司于2011年4月26日出具的2010年××家园住宅楼主体结构结算中称，“2009年度挖基础、桩基劳务费为：399800元，当时结款为300000元（未付）。另加地下室萝干补10000元，投放毛石、砼工费未计入内。”但未提供与上诉人结算挖基础、桩基工程款数额的相关证据。在2011年1月19日的工程结算中未涉及工程主体施工前应完成的挖基础、桩基工程之款项如何结算的问题，且在该结算中称不足部分由金鑫公司负责人承担。故上诉人与原审第三人对于该项工程的债权债务不明确，被上诉人以原审第三人金鑫公司单方认可的挖基础、桩基及地下室萝干补款要求上诉人承担责任，缺乏依据，本院不予支持。经核实，被上诉人主张的劳务费974236.90元为挖基础、桩基工程和主体工程施工后所欠的劳务费，上诉人河南天河建设工程有限公司已与原审第三人对主体85%的工程款予以结算，故上诉人在所欠款（主体工程15%）范围内承担责任，即对被上诉人主张的劳务费中743075.87元承担支付义务。除核减陆国民1440元外，对于余欠劳务费229721.03元，原审第三人金鑫公司应对其撤场前所欠被上诉人的劳务费承担支付义务，故由原审第三人金鑫公司承担责任。本案属劳务费追偿纠纷，原审判决上诉人支付被上诉人诉讼代表人误工费、住宿费、交通费，于法无据，应予纠正。
上诉人认为金鑫公司及负责人刘金来涉嫌拒不支付劳动报酬罪，应移送公安机关立案审理，因上诉人通过金鑫劳务公司的银行账户共计支付4671320元款项为85%主体工程的结算，而非被上诉人追索剩余15%的主体工程结算款，上诉人认为金鑫劳务公司及负责人刘金来涉嫌刑事犯罪可另案处理。在上诉人与金鑫公司对85%主体工程的结算中，被上诉人对上诉人已实际付的款项及数额并未提出异议，故上诉人以金鑫劳务公司及负责人刘金来未将已付款支付被上诉人而涉嫌拒不支付劳动报酬罪为由，认为应移送公安机关立案审理，不属本案涉及范围。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下：
一、维持山西省阳泉市城区人民法院（2012）城民初字第363号民事判决第三项，即“被告山西泉利房地产开发公司不承担责任”；
二、撤销山西省阳泉市城区人民法院（2012）城民初字第363号民事判决第一、二项；
三、上诉人河南天河建设工程有限公司支付被上诉人劳务费共743075.87元；原审第三人如皋市金鑫劳务公司支付被上诉人劳务费共229721.03元，两项共计972796.90元。其中：给付朱义荣44082.90元、曹长友53300元、刘志成84618元、吴芳3040元、史长安2620元、刘永平3830元、吴跃明3330元、李凤英4120元、代全义2730元、吴保庆2620元、吴存有4330元、张贵福3120元、刘智慧2530元、王国连4030元、彭亮76265元、欧万才2000元、高申平2000元、左佳胤500元、臧益斌2000元、周飞2500元、袁明兰3500元、李三来2000元、戴志云15**元、高芝飞2000元、陈忠明1500元、高如平2500元、姚兵1500元、彭建3500元、顾祥美2500元、吴宏建2500元、赵付先3500元、吴克涛3500元、严世茂2500元、石高华9510元、朱建平9500元、沈玉8600元、王友如61281元、徐小文6000元、徐小鹏5000元、朱善君6000元、徐长林5500元、高申建6500元、贾同才4800元、王令江16453元、侯良孝15000元、徐汉玉5158元、秦继昌1100元、牛世阳1150元、宋军亮1200元、赵刚2000元、王斌1900元、侯宝达4690元、徐相建34300元、钱冬梅和沈琴22850元、刘书山25420元、王成华5500元、谢俊39017.20、杨仿利1600元、周庭海14700元、曹红兵2280元、章祥19150元、章雪飞8600元、冷网生18000元、谢同富27000元、丛尤虎2350元、陈兴超35671.80元、陈雄2200元、王前梅700元、陈明云20**元、钱小树1200元、陈国昌3000元、李庆会2700元、陈明光1600元、陈俊岗2000元、陈俊良1200元、陈','2018-10-07
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