四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川17民终981号
上诉人（原审原告）：瑞驰轮胎有限公司，住所地成都市武侯区洗面桥街9号2幢3单元1楼8号。
法定代表人：刘朝汉，该公司经理。
上诉人（原审被告）：青岛千震轮胎有限公司，住所地青岛市平度市明村镇佘家屯村。
法定代表人：杨吉祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘松君，平度宏伟法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：杨吉祥。
委托诉讼代理人：刘松君，平度宏伟法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：于爱国。
委托诉讼代理人刘松君，平度宏伟法律服务所法律工作者。
上诉人瑞驰轮胎有限公司（以下简称瑞驰公司）与上诉人青岛千震轮胎有限公司（以下简称千震公司）、杨吉祥、
于爱国买卖合同纠纷一案，双方均不服四川省达州市通川区人民法院(2016)川1702民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人瑞驰公司的法定代表人刘朝汉，上诉人千震公司及上诉人杨吉祥、于爱国的共同委托诉讼代理人刘松群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
瑞驰公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判千震公司、杨吉祥、于爱国赔偿瑞驰公司可得利益损失1640555.16元，并承担审计费10万元和一、二审全部诉讼费用。事实和理由：瑞驰公司主张的可得利益损失没有超过对方的预期，且过错是明显的，不存在过高，而一审法院调减的结果是过错方却只承担三人分之一的责任是不公平的；同样瑞驰公司在一审中没有过错却仍要承担一半的审计费也是不公正的。
千震公司、杨吉祥、于爱国共同辩称，瑞驰公司的上诉理由不成立，应予驳回。
千震公司、杨吉祥、于爱国上诉请求：撤销一审判决，发回重审或判决驳回瑞驰公司的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院依据两份生效判决所确认的事实作出本案判定采纳审计结论，不认定少计五车货物的事实是错误的；2、一审法院不应计算可得利益损失且所计算的可得利益损失不正确，2013年4至6月的损失也属扩大，不应支持且没有扣除相应支出；3、审计费系前案中产生的，不应在本案中主张。
瑞驰公司辩称，一审法院采信生效判决确认的事实正确，可得利益变更合符法律规定，数据无误应支持，同时审计费应由对方全部承担。
瑞驰公司向一审法院起诉请求：一、千震公司承担瑞驰公司多付货款、三包扣款、代赔三包款和多付现金补贴等共计1264073.15元；二、千震公司承担2013年恶意违约给瑞驰公司造成的可得利益损失共计2325981.6元；三、千震公司承担2013年违约向中国重汽集团成都王牌商用车有限公司（以下简称王牌公司）主张业务权，导致王牌公司停止支付瑞驰公司货款，给瑞驰公司造成的利息损失共计322557.96元；四、千震公司承担审计费10万元；五、杨吉祥、于爱国对瑞驰公司全部诉讼请求承担连带责任。
一审法院认定事实：瑞驰公司与千震公司、杨吉祥、于爱国因买卖合同产生纠纷，瑞驰公司遂于2013年4月22日起诉至一审法院，该院于2014年7月9日作出（2013）通川民初字第1644号民事判决，该判决认定：瑞驰公司（乙方）与千震公司（甲方）于2010年11月22日自愿协商签订了《协议》，双方约定：“一、乙方定购甲方生产的佳琦牌尼龙轮胎，以外壳9.00-20-16重量30㎏，每条620元；外壳1000-20-16重量35㎏，每条730元；外壳825-20-16重量26㎏，每条542元；外壳825-16-16重量20㎏，每条413元；外壳750-16-14重量16㎏，每条333元；外壳700-16-14重量14㎏，每条291元。二、乙方必须每月的25-30号申报下月计划，……甲方必须安排对乙方要货计划的生产。三、发货自甲方送到乙方指定的仓库……，运费由甲方承担。四、甲方须根据乙方计划安排生产，生产量不能低于乙方要货计划的90%。……六、价格随行就市，根据原材料的涨跌决定，调整时由双方协商并形成补充协议。七、出现肩空、侧空、内脱、趾口空、趾口爆等等制造质量问题在花纹磨损不超过新胎设计花纹的1/2时，给予理赔、调换。八、甲方授权乙方为四川省唯一配套轮胎总代理，……乙方没有根本违约行为，甲方不得拒绝续签。……”同日，双方在该协议基础上签订了《附加协议》，就甲方向乙方所供各型号规格轮胎的月保证数量进行了约定，同时，《附加协议》第三条约定：“甲方每车给乙方1%返利。”双方在前述两份协议的履行过程中于2011年2月8日自愿协商签订了《补充协议》：“甲、乙双方就轮胎因原材料涨（含以后可能涨跌）达成以下补充协议……1：10.00-20：原价：730元新价：788元9.00-20：原价：620元新价：669元825-20：原价542元新价585元825-16：原价：413元新价：445元750-16：原价：333元新价：359元700-16：原价：291元新价：313元附注：（1）新价优惠1%为2011年2月执行价；（2）2011年2月底如胶价超四万元一吨从3月1日起1%优惠取消，按新价执行；（3）2011年3月1日后，胶价4万到4万1千执行新价，如胶价超41000元，则轮胎价上涨1%，每当胶价每上涨1000元，轮胎价格上涨1%，以此类推。（定价半月一议，价格变动，双方再签订补充协议，以书面协议为准）2：甲方每月供量不低于15000套（750-16，700-16不在数量之内）……3：乙方使用“达州瑞驰轮胎有限公司”名字其效力与使用乙方名字相同。4：乙方是甲方产品在四川、重庆的唯一总代理，代理期限暂定3年之中甲方不得以与四川任何家企业从事贸易。……”履约过程中，2011年4月17日（2011年4月15日）瑞驰公司（乙方）与千震公司（甲方）、杨吉祥、于爱国（丙方）自愿协商签订了《补充协议》：“乙方采购甲方轮胎卖给授权经营地配套，有配套单位要求以甲方名义与其签订合同并开票结算；又由于此生意实质是乙方经营，与甲方无关。……：1、乙方用达州市驰瑞轮胎有限公司名义与甲方发生一切业务往来所签订一切合同、文书，往来票证等，其作用、意义等同。2、甲方以甲方名义在成都为乙方开设一个经营帐户并为乙方办好网上银行，所有使用该帐户的器件含密码均由乙方保管使用。（该帐户只限于接收中国重汽成都王牌商务车有限公司支付给甲方实际是支付给乙方的货款和该款的转出）3、甲方不得对以甲方名义为乙方经营所开帐户的资金和以甲方名义与配套单位贸易所押资金以任何名义或借口提出主权或以任何形式侵占，因为其所有权支配权均属乙方。4、乙方收到任何承兑汇票被背书人是甲方名称的，其金额均属乙方所有，乙方购甲方货时可用其当货款直接支付给甲方；不需向甲方购货的，甲方须盖章背书后立即交给所有人乙方并由乙方自主使用。5、乙方与配套单位的一切正常活动和处理善后事务需甲方盖章的，甲方立即盖章不拒绝。若甲方拒绝，乙方可刻甲方印章用于上述活动，视为甲方授权。6、甲方送货时按以甲方名义与配套单位签订的贸易价开好含17%税率的增值税票交给乙方便于乙方向配套单位收取属乙方的货款。7、由于甲方实质是家庭公司，故丙方为甲、乙双方经营的交易安全担保，承诺负连带责任。……”2011年11月30日，瑞驰公司（乙方）与千震公司（甲方）再次协商签订了《补充协议》：“……1、双方依据现行天然胶国标1号胶每吨价在27500-30000元/吨价达成以下贸易价：1000-20：720/条；900-20：620/条；825-16：420/条；750-16：330/条；700-16：285/条。2、以后双方涨、跌价原则：依每年每月30日《中国化工网》公布的国标1号天然胶价为基础，胶价每上涨2500元/吨，则在本补充协议第1条约定的基础价上上涨3%；同理，若降2500元/吨，则降3%。例如天然胶价从现在的27500-30000元/吨上涨到了30001-32500元/吨之间，以900-20基础价是620元/条为例，上涨3%则是620元×3%＝18.6元，则每条应上涨18.60元+620/条的原价，则当月执行价应为638.60元/条，下降也是同理同原则方式。每个阶段的涨、跌价都以当时当阶段的执行价作为基础价涨跌。3、甲方要求2012年胶价落至每吨25000-27500元时不降价，即胶价在25000-30000元/吨时，仍执行本协议第1条所订的基础价格，乙方同意并执行。4、……乙方是甲方产品在四川配套市场的唯一总代理，……甲方为乙方在山东唯一供应商……。6、乙方付款70%为承兑，30%为现汇。超过约定承兑比例金额，乙方按5%贴息补偿甲方，反之，如乙方付现金比例超过约定现金比例，甲方对超出金额按5%折算补偿乙方。结算期限：每季度结束后5日内结清。7、发货及收款记帐方式：乙方在收到甲方随货同行的发货单并清点货物后，在一式两联的发货单上签字确认，并交司机带回一联，作为双方记帐依据：甲方在收款后给乙方开具收据，下次送货时由司机带回或邮寄送达，作为双方记帐依据（甲方收据未送到时，甲方送货司机所出据的收据视为正式收据，含乙方及乙方代理人以个人名义汇给杨吉祥个人帐上的现金其银行回单均视为付给甲方的正式收据）。8、甲方为乙方开具增值税发票，凡多开票，按照6%现金折算。结算期限：每季度结束5日内结清。……11、本协议甲、乙双方通过双方业务邮箱qz86313333@163.com和liuchaohan2008@163.com签订，双方法定代表人杨吉祥、刘朝汉签字扫描互发给对方即生效。……”在上述五份协议或补充协议履行过程中，自2010年11月22日起至2013年7月1日止，瑞驰公司共计收到千震公司发货轮胎（含内胎、垫带）185车。截止瑞驰公司起诉之日止，瑞驰公司与千震公司之间未进行过往来交易结算。2013年7月14日瑞驰公司与千震公司就双方交易期间的货款、产品质量、处理产品质量所产生的费用、下车补助费等相关事宜进行协商签订了《补充协议》，双方约定：“……9、下车费每车补助给瑞驰公司250元，千震没异议。10、关于双方合作以来因质量问题发生的事件共711143.45元，对此给消费者的赔偿瑞驰公司提供不出发票数，千震承认当初所有事件均请示了杨吉祥董事长和朱福智厂长。对此费用双方商议承担：瑞驰公司承担25万元，千震承担461143.45元。双方对此不异议，彻底认可，瑞驰公司也不用举票据责任。就此一次性彻底解决掉。不再提出任何异议。……”为查清案件事实，一审法院依职权依法委托有资质的第三方机构对瑞驰公司与千震公司在交易期间的帐目进行审计。四川天成会计师事务所有限公司接受一审法院委托于2014年4月20日作出《瑞驰公司轮胎有限公司与青岛千震轮胎有限公司2011年1月至2013年7月往来款项的发生及清算情况审计核实情况报告》，审计核实意见：1、截止2013年7月31日，应付帐款发生额为50208313.29元。其中：A、“应付帐款-
外壳”为46466456.29元；B、“应付委托装配款-
内胎、垫带”贷方[购入]发生额为3741857.00元。2、截止2013年7月31日，已付帐款及应抵扣帐款合计53349933.22元。其中：A、支付帐款47014447.09元；B、“应付委托装配款-
内胎、垫带”借方]发往千震公司]发生额3129293.00元；C、应抵扣款合计3206193.13元。其中：“三包赔偿”1234700.84元；返厂轮胎1041336.30元；其他费用660771.45元；按协议千震公司应给瑞驰公司外壳返利245839.77元；多付“现金”5%的贴现23544.77元。……上述各项损失共计3141620.74元，瑞驰公司在诉讼请求1877546.78元的范围内主张权利，对超出诉讼请求部分，瑞驰公司表示保留权利另案主张。
一审法院同时查明，自2010年11月9日瑞驰公司与“王牌”公司协商签订《轮胎供货协议》起，双方形成买卖合同关系。2011年6月16日起瑞驰公司法定代表人刘朝汉以委托代理人身份以千震公司的名义与王牌公司签订合同，向王牌公司供货轮胎。一审法院认为，瑞驰公司与千震公司、杨吉祥、于爱国分别签订的六份《协议》、《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，其对内容的约定，不违反法律禁止性规定……上述六份《协议》、《补充协议》合法有效，其买卖关系依法成立，予以确认。关于千震公司提出瑞驰公司的第二项诉讼请求所依据的审计报告系对瑞驰公司单方帐目审计得出的结论，对该审计报告不予认可的辩驳意见，审理中，一审法院已向千震公司释明，为查清案件事实，需对双方公司的交易往来帐目进行审计，并征求千震公司的意见，千震公司对此明确表示不同意进行审计……千震公司拒绝提供其与瑞驰公司交易期间的往来帐目进行审计以查清案件事实，应当对该事实承担举证不能的法律后果，且对该审计报告千震公司未申请重新鉴定。故千震公司提出该辩驳意见不成立，不予支持。对该审计报告予以采信。关于千震公司及杨吉祥、于爱国提出的其与瑞驰公司于2011年8月终止买卖合同关系，开始与王牌公司形成买卖合同关系，2011年8月至2013年7月与王牌公司开展的轮胎买卖业务的主体是千震公司，瑞驰公司刘朝汉仅是千震公司的业务员，受公司委托与王牌公司开展业务，在此期间，瑞驰公司的法定代表人刘朝汉私刻千震公司印章与王牌公司签订合同、结算货款，至今尚欠千震公司货款300余万元，杨吉祥、于爱国不应承担连带责任的辩驳意见，按瑞驰公司与千震公司、杨吉祥、于爱国于2011年4月17日（2011年4月15日）签订的《补充协议》，双方对彼此间权利义务的约定十分明确，瑞驰公司以千震公司名义将从千震公司采购的轮胎卖给王牌公司，千震公司对此予以认可，并给予瑞驰公司配合，为瑞驰公司与王牌公司业务往来提供便利，同时，杨吉祥、于爱国对瑞驰公司与千震公司的交易安全担保，承担连带责任。瑞驰公司仅是因为经营需要借用千震公司的名义以委托代理人的身份与王牌公司进行交易，客观上瑞驰公司仍是独立的经销商的身份，作为买方与千震公司从事轮胎买卖业务，再作为卖方将从千震公司买到的货物以被告公司的名义销售给王牌公司获取利差。因此，瑞驰公司以千震公司名义与王牌公司因买卖合同关系产生的权利义务应当归属瑞驰公司享有和承担。千震公司、杨吉祥、于爱国的辩驳意见与本案查证事实不符，该项辩驳意见不成立，不予支持。关于千震公司提出的在协议中没有与瑞驰公司约定关于“三包”理赔的问题，且出现质量问题的轮胎中有些内胎系瑞驰公司自购后交由千震公司配套的，不能分清出现问题的轮胎是千震公司的货还是瑞驰公司自购的内胎的辩驳意见，依据瑞驰公司与千震公司于2010年11月22日签订的协议第七条及2013年7月14日签订的协议，双方对质量问题的处理进行了约定，且王牌公司对此已作出扣款处理，瑞驰公司也对王牌公司的送车司机进行了直赔。因此，就产品质量问题产生纠纷，千震公司对自己所供轮胎质量的法律免责负有举证责任，故千震公司的该项辩驳意见不成立，不予支持。关于千震公司提出的其向瑞驰公司发货190车，有5车货系瑞驰公司漏记，应当补记的辩驳意见，按双方公司2011年11月30日签订的《补充协议》第7条，双方对货物交接的约定十分明确，千震公司提供的未记帐的5车货凭据没有瑞驰公司或其法定代表人、委托代理人的签字确认，其中签有“刘朝辉”字样的该车货物发生在双方公司签订第一份协议形成买卖合同关系以前，与本案没有关联性，瑞驰公司当庭否认收到该5车货物，仅认可千震公司发货185车，对此，千震公司应承担举证不力的法律后果，千震公司的该辩驳意见不成立，不予支持。瑞驰公司提出的第二项诉讼请求总额没有超出审计报告核定的数额范围，瑞驰公司在该范围内主张1877546.78元的诉讼请求系瑞驰公司对自己权利的自由行使和处分，其权利的行使和处分不违反法律禁止性规定，对此，予以支持……判决青岛千震轮胎有限公司在判决生效后第五日向瑞驰轮胎有限公司偿还多支付的货款、代其赔偿王牌公司三包扣款、代其向消费者及王牌公司送车司机直赔的三包扣款、代其处理因质量引发的处理费用、下车补助费、多付现金5%贴现及其他费用共计人民币1877546.78元；杨吉祥、于爱国对上述款项承担连带偿还责任。千震公司、杨吉祥、于爱国不服该判决，提起上诉。
2014年11月28日，本院作出（2014）达中民终字第644号民事判决，认定：“二审查明的案件事实与原审查明的相同......原审人民法院对川天成审报（2013）第069号《审计报告》的审计结论予以采纳正确......本院对齐鲁会审字（2014）第6771号《审计报告》的审计结论依法不予采信。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确......驳回上诉，维持原判”。该判决已经生效，现正在进入执行程序。
一审法院同时查明：2013年1-6月，因千震公司未按照合同约定向瑞驰公司提供足够数量的轮胎，造成了瑞驰公司的可得利益损失共计1640555.16元（具体计算方式详见附表）。
2013年10月11日，瑞驰公司与四川天成会计师事务所有限公司签订《审计业务约定书》，约定审计服务的费用总额为10万元，预付2万元，交报告时付1万元，执行后付7万元等。合同签订后，瑞驰公司已支付审计费3万元。
庭审中，瑞驰公司将第二项诉讼请求“千震公司承担2013年恶意违约给瑞驰公司造成的可得利益损失共计2325981.6元”变更为“千震公司承担2013年恶意违约给瑞驰公司造成的可得利益损失共计1798465.42元”。同时，瑞驰公司撤回第三项诉讼请求“千震公司承担2013年违约向中国重汽集团成都王牌商用车有限公司主张业务权，导致王牌公司停止支付瑞驰公司货款，给瑞驰公司造成的利息损失共计322557.96元”。该案一审法院于2015年7月22日作出（2015）通川民初字第755号民事判决后，被告千震公司、杨吉祥、于爱国不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月23日作出（2015）达中民终字第710号民事裁定书，裁定：撤销原判，发回重审。一审法院另行组成合议庭重审后作出了本案一审判决。一审法院认为，瑞驰公司主张千震公司、杨吉祥、于爱国连带承担偿还瑞驰公司多付货款、三包扣款、代赔三包款和多付现金补贴等共计1264073.15元，已由生效的判决予以确认，予以支持。瑞驰公司主张的审计费用10万元，因导致审计费用的产生，双方均有过错，应各自承担一半的费用。对于瑞驰公司主张的可得利益损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，因瑞驰公司提供的证据足以证明千震公司未按照合同约定向瑞驰公司足量供货，千震公司的行为系违约，依法应承担相应的违约责任，但瑞驰公司主张的可得利益损失金额过高，将以可得利益损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情予以调减。千震公司、杨吉祥、于爱国辩称不应当由千震公司承担全部三包款和四川天成会计事务所有限公司作出的《审计核实情况报告》不能作为定案依据，与生效判决所认定的事实和理由不相符，不予支持。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十条之规定，经该院审判委员会研究决定，判决：一、千震公司在本判决生效之日向瑞驰公司偿还多支付的货款、三包扣款、代赔三包款和多付现金补贴等共计1264073.15元；二、千震公司在本判决生效之日赔偿瑞驰公司可得利益损失60万元；三、千震公司在本判决生效之日支付审计费用5万元；四、杨吉祥、于爱国对上述款项承担连带偿还责任；五、驳回瑞驰公司的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均无新证据提交，瑞驰公司对一审判决查明的事实无异议。千震公司、杨吉祥、于爱国除对一审判决查明事实部分中以一审法院（2013）通川民初字第1664号民事判决认定的发货数量及收款数据以及可得利益损失计算有异议外，其余事实无异议，对双方无异议的事实应予以认定。对当事人二审争议的事实，主审人认定如下：对一审法院（2013）通川民初字第1664号民事判决认定的发货数量及收款数据，已有生效判决认定，千震公司、杨吉祥、于爱国在二审中并未提供新的证据和理由来推翻，因此，该事实本院予以认定；对可得利益损失的计算数据，一审法院以瑞驰公司收货、付款时间进行的计算，在二审中经核对属实，故也应予认定。二审中还查明，一审法院于2013年4月22日受理了瑞驰公司与千震公司、杨吉祥、于爱国买卖合同纠纷一案，瑞驰公司在该案中主张解除其与千震公司2010年签订的《协议》，并要求千震公司偿还其多支付的货款等费用1877546.78元并由杨吉祥、于爱国承担连带责任。该院以（2013）通川民初字第1664号民事判决：一、解除瑞驰公司与千震公司、杨吉祥、于爱国自2010年11月22日至2011年11月30日签订的《协议》、《附加协议》、《补充协议》共五份；二、千震公司偿还瑞驰公司多支付的货款等费用1877546.78元；三、杨吉祥、于爱国对上述款项承担连带偿还责任。
本院认为，瑞驰公司主张千震公司偿还多付货款、三包扣款、代赔三包款和多付现金补贴等共计1264073.15元的事实，有双方所签订的相关协议、单据及审计报告予以证明，并已经生效的另案一、二审判决所确认，且在已生效判决案件中瑞驰公司并未放弃相关权利而是保留了另案起诉的权利，故应予认定。对于审计费用系因双方一直未予结算，在诉讼中法院为查明事实依职权委托审计形成的，一审法院认为双方均有责任而判决双方各承担一半也并无不当。对于瑞驰公司主张的可得利益损失，系计算的2013年1至6月的损失，而瑞驰公司于2013年4月22日为主张解除双方合同及相关权利已提起诉讼，故此时其应采取措施防止扩大损失，加之该可得利益损失的计算并未全部考虑瑞驰公司实际履行中必要的支出，一审法院酌定计算60万元也并无不当。一审法院根据双方协议约定判决杨吉祥、于爱国对下欠款项承担连带偿还责任正确。故，上诉人瑞驰公司、千震公司、杨吉祥、于爱国的上诉理由不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32100元，由瑞驰轮胎有限公司负担8100元，青岛千震轮胎有限公司、杨吉祥、于爱国共同负担24000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 彤
审 判 员 邓东川
代理审判员 古钰钦
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 张治鹏