山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁12民终173号
上诉人（原审被告）：平安养老保险股份有限公司北京分公司。住所地：北京市西城区金融大街**号*层。统一社会信用代码：911101026637235686。
负责人：刘晓琛，总经理。
委托诉讼代理人：褚浩言，山东德康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：魏永胜，男，汉族，1989年4月16日出生。住莱芜市莱城区。
被上诉人：（原审原告）：李增花，女，汉族，1965年1月18日出生。住莱芜市莱城区。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：郭昊，山东信常律师事务所律师。
原审被告：平安养老保险股份有限公司山东分公司。住所地：济南市历下区文化东路**号七星吉祥大厦*座。统一社会信用代码：91370100798861431L。
负责人：杨洪，总经理。
上诉人平安养老保险股份有限公司北京分公司（以下简称平安保险北京分公司）因与被上诉人魏永胜、李增花、原审被告平安养老保险股份有限公司山东分公司（以下简称平安保险山东分公司）人身保险合同纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2016）鲁1202民初4329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安保险北京分公司委托诉讼代理人褚浩言，被上诉人魏永胜、李增花委托诉讼代理人郭昊到庭参加诉讼。原审被告平安保险山东分公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
上诉人平安保险北京分公司上诉请求：请求依法改判驳回魏永胜、李增花的诉讼请求，一、二审诉讼费用由魏永胜、李增花承担。事实和理由：（一）一审判决以上诉人未依法行使解除权为由认定上诉人同意承保的意见属于适用法律错误。保险合同解除权的行使是以保险事故没有发生亦即投保人的存活为前提的，在合同的相对方已死亡的情况下，上诉人并无合同的相对人可以行使合同的解除权，一审判决以上诉人未行使合同的解除权为由认定上诉人同意承保的意见违背了合同的相对性原则。（二）一审判决以上诉人提供的《平安××保险适用条款》与《平安肺癌××保险条款》名称不同为由认定上诉人未履行提示说明义务与事实不符。上诉人提交的《平安××保险适用条款》投保流程的网页截图不仅是肺癌××保险，还包括意外伤害、××津贴、肺癌津贴等险种。投保人投保某一险种时需点击该险种的承保范围，网页截图报价页面显示，××保险的承保范围中已经明确标注承保范围为原发性肺部恶性肿瘤。依据保险法司法解释（二）第12条的规定，通过网络方式订立的保险合同，保险人以网页等形式对免除保险人责任条款进行了提示和说明，依法可以认定上诉人履行了提示和说明义务。（三）被保险人所患××并非保险合同中约定的保险责任，被保险人2014年4月22日的CT报告单足以确诊被保险人于当时已经罹患右肺恶性肿瘤，结合被保险人2015年6月13日至2015年6月26日住院期间医院作出的“右肺恶性肿瘤、胸腔积液、淋巴结继发恶性肿瘤”的诊断意见，可以说明被保险人在确诊右肺恶性肿瘤之前已经患有淋巴结恶性肿瘤，其所患右肺恶性肿瘤存在继发性肿瘤的可能性，××保险的保险范围。
被上诉人魏永胜、李增花答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。（一）被保险人魏传河所患右肺肿瘤属于原发性恶性肿瘤，符合保险合同的承保范围。住院病历首页及6月26日的病历诊断多媒体图文报告病理诊断载明，左颈部包块查到腺癌组织。由此认定，魏传河所患淋巴结继发性恶性肿瘤是由原肺部肿瘤转移导致的，结合魏传河肺部及淋巴结组织仅有腺癌组织并无其他癌组织的事实，足以确定右肺恶性肿瘤就是原发性的肺部恶性肿瘤。医院相关专家亦证实魏传河所患的右肺恶性肿瘤是原发性的，这符合保险合同的承保范围。（二）上诉人以投保人魏传河投保前身患肺癌在投保时未如实告知为由拒付保险金的事由不成立。一审被上诉人提交的住院病历及诊断证明载明，魏传河于2015年6月13日被确诊为右肺恶性肿瘤，而魏传河投保时间为2015年3月9日，魏传河投保时并未患病，并不存在因故意或重大过失而未如实告知所患××的情形。（三）上诉人提交的2014年4月22日的CT报告单并非魏传河本人的报告单，××的事实。其一，该CT单并非新证据。也并没有加盖医院的公章，从形式上无法证明其真实性。其二，被保险人魏传河出生于1963年的8月9日，截止到上诉人提交的CT报告单载明的时间2014年4月22日，实际年龄为50岁，但是CT单载明的年龄为68岁。年龄并不相符。另外，退一步讲，CT报告单也仅是医生诊断病情的辅助性方式，并非确定性的诊断，并不能证明魏传河身患肺癌的事实。综上，被保险人魏传河所患的右肺肺癌符合保险公司的承保范围，××未如实告知的情形，上诉人应当按照合同约定承担赔偿保险金的责任。
原审被告平安保险山东分公司未答辩。
魏永胜、李增花向一审法院起诉请求：被告支付原告重疾保险金人民币100000元及住院津贴人民币1300元，总计人民币101300元，诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：投保人魏传河通过网络购买保险单号为PC0100A061231129的平安××保险，该保险保险单载明：投保人为魏传河，保险人为平安保险北京分公司，保险期间自2015年3月9日零时起至2016年3月8日二十四时止，被保险人为魏传河，受益人为法定。其中，投保险种/条款、保险责任、保险/服务金额（××）中列明：××津贴、肺癌津贴保险金额均为100元/天；××保险的保险金额为100000元。另外，特别约定中载明：津贴自被保险人每次住院的第4日按约定的每日住院津贴给付，累计给付日数最多为180日，意外伤害身故、残疾无等待期，其余责任具有90天等待期。2015年6月13日16时，被保险人魏传河因胸闷、纳差4天余入院治疗，并于2015年6月26日8时出院。住院期间，莱芜市人民医院的诊断证明诊断意见中载明：右肺癌。另查明，2015年9月28日，莱芜市人民医院出具的诊断意见中亦载明：右肺恶性肿瘤、胸腔积液、淋巴结继发恶性肿瘤。2015年7月4日，被保险人魏传河因××死亡。莱芜市公安局茶业口派出所及茶业口镇上迷马村村民委员会共同出具的身故保险金受益人关系确认表中载明，该保险金受益人为李增花、魏永胜，即本案二原告。
2015年12月30日，平安保险山东分公司针对原告的保险理赔申请作出理赔处理决定，决定载明：被保险人本次治疗××在投保前，投保时未如实告知，歉难给付保险金。原告于2016年11月8日诉至法院。
一审法院认为：原、被告各方对涉案人身保险合同的成立及生效并无异议，涉案保险单系合法、有效证据，依法予以采信。一、关于本案被告平安保险山东分公司是否应当承担保险责任的问题。原告出具的保险单中明确载明保险人为被告平安保险北京分公司，且投保人魏传河通过网络支付保险费的对象亦为平安保险北京分公司，故涉案保险合同的双方当事人为魏传河与平安保险北京分公司，承担保险责任的主体亦为平安保险北京分公司，原告以平安保险山东分公司作出理赔决定为由，要求其承担保险责任于法无据，故本院依法驳回原告对被告平安保险山东分公司的诉讼请求。二、关于被告平安保险北京分公司主张的投保人魏传河未尽到如实告知义务的问题。依据《中华人民共和国保险法》第十六条第三款之规定，自保险人知道或应当知道投保人具有未履行如实告知义务的解除事由之日起，超过三十日不行使，其享有的解除权灭失。本案中保险理赔决定的作出时间为2015年12月30日,则保险人知道或应当知道行使解除权的时间应不晚于2015年12月30日。而截至庭审当日，保险人仍未行使解除权，视为同意承保。被告平安保险北京分公司以此主张免赔，依法不能成立。三、关于本案被保险人魏传河所患肺癌是否属于被告承保范围，××是否属于被告免责条款的问题。从被告平安保险北京分公司提供的网络购买保险截图上看，涉案保险的保险条款并未被给予特殊处理，且不是购买者即投保人必须阅读的内容，××保险适用条款》与被告提供的《平安肺癌××保险条款》名称不同，且保险人依法应对保险条款中对保险事故的概念即保险免责条款的概念、内容作出常人能够理解的解释和说明，故被告平安保险北京分公司提供的证据不能证明其已经向投保人尽到充分提示说明义务。该免责条款不生效，保险人依法应当承担保险责任。另外，被保险人魏传河住院期间自2015年6月13日至2015年6月26日，共计13天。按照保险单载明的合同条款约定，住院津贴自被保险人每次住院的第4日起每日按约定的每日住院津贴给付，则被保险人的住院津贴为1000元。综上，依照及参照《中华人民共和国保险法》第十六条、第十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告平安养老保险股份有限公司北京分公司于本判决生效之日起三日内支付给原告魏永胜、李增花保险金100000元及住院津贴1000元，总计人民币101000元。二、驳回原告对被告平安养老保险股份有限公司山东分公司的诉讼请求。三、驳回原告魏永胜、李增花的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1163元，由被告平安养老保险股份有限公司北京分公司负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人举证的CT报告单报告日期为2014年4月22日，姓名魏传河，年龄68岁，而涉案投保人魏传河1963年8月19日出生，CT报告单上的“魏传河”与涉案投保人魏传河年龄相差较大；上诉人举证的CT报告单并非报告单原件，且没有加盖出具报告单的医院的公章，无法核实其真实性。综上，上诉人提交的证据不能证明涉案投保人魏传河于2014年已经罹患肺部恶性肿瘤的事实。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、投保人魏传河投保前是否已身患肺癌并于投保时尽到了如实告知义务，上诉人以投保人投保时未如实告知投保前的××治疗情况为由拒付保险金的理由是否成立。二、上诉人是否如约对投保人履行了提示和明确说明义务。三、××是否是保险合同中约定的保险责任，上诉人以投保人所患××保险的保险范围为由拒付保险金的理由是否成立。
关于争议焦点一。上诉人举证的CT报告单不能证明被保险人魏传河于投保前已身患原发性肺部恶性肿瘤，亦没有其它证据能够证实魏传河于投保前患有应以合同之约定应当如实告知的其它重疾，魏传河没有违反合同约定的违约情形，上诉人关于魏传河投保时未尽到如实告知投保前的××治疗情况的义务并以此为由拒付保险金的理由不能成立。
保险合同的订立是基于双方当事人真实的意思表示，鉴于人寿保险合同的特殊性，魏传河于2015年7月4日去世后，保险事故已发生，不存在合同权利义务继承、转让或合同解除的问题，一审判决以上诉人未依法行使解除权为由认定上诉人同意承保的意见没有法律依据，本院予以纠正。
关于争议焦点二。上诉人提交的涉案保险合同网页截图报价页面显示，××保险的承保范围为：经医院确诊初次发生原发性肺部恶性肿瘤。投保人投保某一险种时，需点击该险种的承保范围，魏传河投保时不可能不点击该页面。依据保险法司法解释（二）第12条的规定，通过网络方式订立的保险合同，保险人以网页等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。一审判决认定上诉人未履行提示和明确说明义务的理由不充分，本院予以纠正。
关于争议焦点三。患者魏传河的住院病案首页记载的关于魏传河的诊断意见为：右肺恶性肿瘤；胸腔积液；淋巴结继发性恶性肿瘤。××理诊断意见为：（左颈部包块）穿刺组织内查到腺癌组织。××理报告：结合免疫组化符合肺腺癌转移。患者魏传河的出院诊断意见为：1.右肺腺癌。2.胸腔积液。3.淋巴结转移癌。从以上诊断意见可以看出，魏传河患的是右肺恶性肿瘤和淋巴结继发性恶性肿瘤，淋巴结恶性肿瘤是由肺癌转移而来，是继发性的，但没有证据表明魏传河所患的右肺恶性肿瘤是由其它部位的癌组织转移而来，上诉人认为“投保人所患恶性肿瘤存在继发性肿瘤的可能性”的主张没有证据证实，应当认定魏传河所患右肺恶性肿瘤为原发性右肺恶性肿瘤。依涉案保险合同之约定，被保险人经医院确诊初次发生原发性肺部恶性肿瘤的，保险人按其保险金额给付保险金。因此，投保人魏传河所患肺部恶性肿瘤属于保险合同中约定的保险责任，上诉人应当按照保险合同的约定向被保险人支付保险金100000元。
综上所述，上诉人以投保人魏传河投保时未如实告知投保前的××治疗情况为由拒付保险金的理由不能成立，上诉人虽如约履行了提示和明确说明义务，××属于保险合同约定的保险范围，上诉人应当按照合同约定支付保险金，上诉人平安保险北京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但以上诉人未依法行使解除权为由认定上诉人同意承保的意见没有法律依据，认定上诉人未履行提示和明确说明义务的理由存在瑕疵，但判决结果正确，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2326元，由平安养老保险股份有限公司北京分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王农泽
审 判 员 李平公
代理审判员 葛宝玉
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 马 洁