广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）揭中法民二终字第121号
上诉人（原审被告）：胡曙东，男，汉族，1977年5月18日出生，广省省惠来县人，现住广东省深圳市龙岗区。
委托代理人：刘仁武，广东铭振律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾汉杰，男，汉族，1984年10月12日出生，住广东省惠来县。
委托代理人：曾坚全，男，汉族，1983年9月30日出生，住广东省惠来县。
原审被告：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司。住所地：深圳市福田区。
负责人：尤程明，总经理。
委托代理人：ＸＸ通，广东遵道律师事务所律师。
委托代理人：佘泳楸，广东遵道律师事务所律师助理。
上诉人胡曙东因与被上诉人曾汉杰、原审被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平保深圳公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省惠来县人民法院（2013）揭惠法靖民初字第281号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年7月4日11时15分许，胡曙东驾驶粤B3AP**号小型普通客车自深汕高速公路仙庵收费站出口后行驶至匝道口，在S337线交界处左转弯（即S337线64KM＋300M处）往惠来县惠城镇方向行驶，在左转弯过程，与左边自西向东由曾汉杰驾驶的无牌号二轮摩托车发生碰撞，造成曾汉杰受伤住院、两车不同程度受损的交通事故。惠来交警大队经现场勘查和调查取证，于2013年7月17日作出揭（公）交［惠来］认字（2013）第4452282013B00140号《道路交通事故认定书》，认定胡曙东驾车在路口路段左转弯无按规定行驶，没有避让直行车辆，发生交通事故，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条、以及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十一条第三款、第五十二条第三款之规定，是导致此事故发生的主要原因；曾汉杰未取得机动车驾驶证，驾驶无牌号机动车上路行驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款、第八条之规定，是导致此事故发生的次要原因。根据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第（二）项之规定，胡曙东应承担此事故的主要责任，曾汉杰应承担此事故的次要责任。对此，双方均没有在法定期限内提出异议。
事故发生后，曾汉杰立即被送往惠来县人民医院救治，因伤情严重，当天转送汕头市中心医院治疗，入院诊断：一、右侧颞顶部多发硬膜外血肿，脑疝晚期；二、左额叶底部挫裂伤；三、右颞顶骨骨折、右侧颧弓骨折；四、右顶部头皮血肿；五、全身多处皮肤软组织挫裂伤。由于曾汉杰一直昏迷不醒，该院建议转上级医院继续治疗。出院时的诊断与入院诊断一致。2013年7月12日曾汉杰转往南方医科大学南方医院继续治疗，入院诊断：一、脑疝；二、脑外伤（右侧颞顶枕硬膜外血肿清除术后、去骨瓣减压术后、左额叶挫伤、创伤性蛛网膜下腔出血、右颧弓骨折）。经治疗于2013年7月19日出院，出院诊断：一、脑疝；二、脑外伤（右侧颞顶枕硬膜外血肿清除术后、去骨瓣减压术后、左额叶挫伤、创伤性蛛网膜下腔出血、右颧弓骨折）；三、低白蛋白血症；四、贫血（轻度）。出院医嘱：1.建议回当地医院继续给予营养脑细胞治疗；2.注意维持机体水、电解质平衡及营养支持治疗；3.头部伤口给予纱布绷带固定头部，择日可拆线。当日曾汉杰转到南方医科大学广东燕岭医院治疗，被诊断为：一、重度颅脑外伤：左额叶脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，右侧颧弓骨折；二、右侧硬膜外血肿清除术后；三、去骨瓣减压术后；四、沁尿系感染；五、低钾血症；六、高尿酸血症。经治疗于2013年9月23日出院，出院医嘱：转上级医院行颅骨修补术。同日曾汉杰转回南方医科大学南方医院治疗，入院诊断：一、重度颅脑损伤术后；二、右侧额颞顶颅骨缺损。经治疗于2013年10月22日出院。出院诊断与入院时的诊断一致。出院医嘱：注意保护颅骨修补区域，避免受强大外力冲击，避免进入高温、低温、强磁环境；如有不适，请随诊。曾汉杰在上述四家医院共住院111天、支付医疗费人民币（下同）221146.71元、住院期间外购药物933元。为配合曾汉杰的治疗，胡曙东先予垫付曾汉杰医疗费10000元。
2013年11月3日曾汉杰委托广东东方法医临床司法鉴定所对曾汉杰的伤残等级、后续治疗时间及费用、护理依赖、康复费、营养费进行评定，2013年12月30日该所作出东方司鉴（2013）临鉴字第（11）450号《司法鉴定意见书》（下称“意见书1”），评定意见为：一、构成四级伤残1处、十级伤残1处；二、伤残评定前的治疗费按实际发生合格凭证计算。伤残评定后无后期治疗。建议住院期间配护理人员2名。出院之后至终身配护理人员1名。必须伙食补助下还需增加营养费共2200元。为此，曾汉杰支付鉴定费2500元。
2013年7月22日，曾汉杰向原审法院提起诉讼，请求胡曙东、平保深圳公司连带赔偿曾汉杰20万元（暂计）。审理期间，平保深圳公司先予给付曾汉杰医疗费10万元。由于曾汉杰治疗未终结，2013年8月7日原审法院作出（2013）揭惠法靖民初字第281-2号《民事裁定书》，裁定本案中止诉讼。2014年3月14日曾汉杰向原审法院提出变更诉讼请求申请书，要求将原诉讼标的20万元变更为1425803.45元，2014年3月17日本案恢复诉讼。
2014年4月21日胡曙东对东方司鉴（2013）临鉴字第（11）450号《司法鉴定意见书》提出异议。胡曙东认为，根据南方医科大学南方医院的诊断：曾汉杰左上肢肌力4级，左下肢肌力5级。按交通事故评定标准为七级伤残，而广东东方法医临床司法鉴定所的报告是“左上肢肌力3级，左下肢肌力4级”，并评定曾汉杰伤残四级，该鉴定存在瑕疵，要求重新鉴定。2014年4月22日原审法院采纳胡曙东的请求，因曾汉杰、胡曙东未能就选定鉴定机构协商一致，2014年4月25日原审法院依法指定“广东南天司法鉴定所”为重新鉴定机构，并通知胡曙东预交鉴定费用6000元。2014年4月28日原审法院依法委托该所对曾汉杰的伤残等级、后续治疗费用、护理依赖程度（包括护理期限及护理人数）、康复费、营养费予以重新鉴定。2014年5月27日该所受理委托，并于2014年6月16日作出粤南（2014）临鉴字第61629号《司法鉴定意见书》（下称“意见书2”），评定意见为：一、伤残等级为一个4级和一个10级。二、需要部分护理依赖；建议其配1名护理人员为宜；评定伤残后原则上不给予评定后续治疗费。由于该鉴定意见未明确护理依赖程度、人数、期限、以及营养费、康复费等，经原审法院征询该鉴定机构，其回复为：1.对曾汉杰这种重型颅脑损伤者，原则是住院期间需2人护理，出院后1人护理，护理时限为终身护理。2.营养期为110天，每天20-30元，合计2200-3300元。3.曾汉杰颅脑损伤、开颅术后颅骨缺损已修补，已评定伤残等级，不再评定康复费用。为此，胡曙东支付鉴定费5000元。此外，曾汉杰反映伤情重，不堪长途舟车颠簸，怕途中出现意外，要求鉴定机构上门服务，而支付出诊费5000元。
另查明，粤B3AP**号小型普通客车为胡曙东所有，2012年12月10日胡曙东同时为该车在平保深圳公司分别投保了交强险及商业三者险等险种。保险期间均为：自2012年12月11日0时至2013年12月10日24时止。商业三者险的责任限额为200000元，且投保了不计免赔率特约条款。本次事故发生在保险期限内。
曾汉杰为广州市海珠区隆兴美食店厨师，自2010年6月起至2013年5月在该美食店工作，包食宿每月工资3800元。因发生本次事故无法上班，工资被停发。曾汉杰与妻子郑泽某共生育有曾某娟（2012年4月17日出生）、曾某淳（2013年6月7日出生）二个女孩。曾汉杰父亲为曾某光（1951年1月5日出生），生育有曾某忠、曾汉杰、曾某妹三人。
原审法院认为：本案属于机动车交通事故责任纠纷。本次事故系由胡曙东的主要过错行为所造成的，惠来交警大队作出的《道路交通事故认定书》，程序合法、认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、责任划分公正，原审法院对该认定书的证明力予以确认。胡曙东提出事故认定书的责任划分不合理，请求重新划分责任缺乏依据，不予支持。
因事故中胡曙东负主要责任，其既是直接侵权人，也是肇事车辆的所有人，属于有过错机动车一方，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，应承担侵权的民事责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款和第（一）项规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任……”，故胡曙东应对曾汉杰因本次交通事故所遭受的损失承担赔偿责任。
平保深圳公司虽不是直接侵权人，但其作为肇事车辆的保险人，与本案存在保险合同关系，基于法律规定和保险合同的约定应承担给付赔偿保险金的义务。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”，第二十五条“人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，应当将承保交强险的保险公司列为共同胡曙东。但该保险公司已经在交强险责任限额范围内予以赔偿且当事人无异议的除外。人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同胡曙东的，人民法院应予准许”的规定，本案肇事车辆在平保深圳公司分别投保了交强险和商业三者险，因此，现曾汉杰请求平保深圳公司以交强险、商业三者险保险金承担连带赔偿责任，合理合法，依法予以支持。
关于曾汉杰应以农村居民还是以城镇居民的标准计算赔偿的问题。曾汉杰的户籍为农村居民，而其为广州市海珠区隆兴美食店厨师，自2010年6月起至2013年5月发生本次交通事故之前，一直在该美食店工作，包食宿每月工资3800元。曾汉杰虽未能提供《劳动合同》、缴纳社保、纳税证明、居委会和派出所加以证明，但该事实有广州市海珠区隆兴美食店出具的《证明》、《个体工商户营业执照》、《餐饮服务许可证》、《工资单》、以及惠来县仙庵镇田墘村民委员会出具的《证明》予以证实，可予采信。由此可知曾汉杰在城镇生活居住有一年以上，且有固定收入，故应以城镇居民的标准计算曾汉杰的残疾赔偿金。
关于平保深圳公司提出医疗费应扣除非医保用药部分费用的问题。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害赔偿解释》）第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，以及参照广东省高级人民法院《关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见》第20条“责任保险合同或人身保险合同对医疗费用赔付标准有约定的，从其约定。没有约定或约定不明的，一般应参照当地社会医疗保险主管部门规定的医疗报销标准确定。因治疗确需使用标准以外的药品，被保险人主张列入保险赔付范围的，人民法院应予支持，但保险人能够举证证明上述药品不属于治疗必需药品的除外”的规定，因当地社会医疗保险医疗报销标准药品目录费用都向社会公开，可以查询，曾汉杰治疗时用药及费用是否合理，胡曙东可以自行甄别，然后指出不合理部分，该项证据应由胡曙东自行举证。而胡曙东并未具体指出，也没有证据佐证，故对平保深圳公司的该项主张，不予采纳。
曾汉杰请求的各项赔偿主张，原审法院参照《人身损害赔偿解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（下称《精神损害赔偿解释》）、《意见书2》以及《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》（下称“广东赔偿标准”）逐一进行核定。曾汉杰可获得赔偿的项目有：一、医疗费222079.81元。根据《人身损害赔偿解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，结合曾汉杰提供的惠来县人民医院出具的《结算病人费用汇总表》、《广东省医疗机构门（急）诊、住院收费收据收费收据》，汕头市中心医院（中山大学附属汕头医院）出具的《疾病证明》、《出院记录》、《影像学（CT）报告单》、《广东省医疗机构门（急）诊通用病历》、《一日清单》、《住院费用明细汇总表》、《广东省医疗收费票据》，广东燕岭医院出具的《出院通知书》、《病历记录》、《住院（门诊）诊断证明书》、《病人费用清单》、《广东省医疗机构门（急）诊、住院收费收据收费票据》，南方医科大学南方医院出具的《疾病诊断证明书》、《出院通知书》、《出院小结》、《病人出院清单》、《广东省医疗机构门（急）诊、住院收费收据收费票据》，曾汉杰在上述四家医院付出医疗费221146.71元。对于曾汉杰在广州南方麒麟大药房、汕头市高科大药房开具的《发票》、《购物小票》，《广东医疗机构、（挂号、诊金）收费收据》的外购药物付出933元，虽没有医院证明，但为住院期间需要使用医生要求购买，也属合理费用。合共222079.71元。二、营养费2200元。根据《人身损害赔偿解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，《意见书2》评定营养费2200-3300元，原审法院认定2200元。三、住院伙食补助费5550元。曾汉杰住院111天，参照《广东赔偿标准》确定的每人每天50元标准，即住院伙食补助费为111×50＝5550元。四、护理费987545.86元。曾汉杰住院111天，《意见书2》评定住院期间配护理人员2名；出院后终身配护理人员1名。根据《人身损害赔偿解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年……”的规定。曾汉杰未能提供雇请护工、以及支付护理费相应的票据，也没有提供护理人员的收入状况，且由于当地没有护理行业平均工资的统计数据，故参照《广东赔偿标准》第八“国有同行业在岗职工年平均工资”第（十五）项“居民服务业”每年47920元的标准，其住院的护理费为47920÷365×111×2＝29145.86元；出院后护理费为47920×20＝958400元，共987545.86元。五、残疾赔偿金560568.43元。参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条“人民法院适用侵权责任法审理民事案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《人身损害赔偿解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”的规定，可见残疾赔偿金或死亡赔偿金还包括被抚养人生活费。1.残疾赔偿金435264.62元。根据《人身损害赔偿解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算……”的规定，《意见书2》评定曾汉杰伤残等级为一个肆级和一个拾级，参照《广东赔偿标准》第一“一般地区城镇居民人均可支配收入”每年30226.71元的标准，残疾赔偿金为30226.71×20×72％＝435264.62元。2.扶养费125303.81元。根据《人身损害赔偿解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，曾汉杰与妻子郑泽某共生育有曾某娟（2012年4月17日出生）、曾某淳（2013年6月7日出生）二个女孩。曾汉杰父亲为曾松光（1951年1月5日出生），生育有曾汉忠、曾汉杰、曾汉妹三人。参照《广东赔偿标准》第四“农村居民人均年生活消费支出”每年7458.56元的标准，抚养费为7458.56×（16年9个月＋17年11个月）×72％÷2＝93082.83元，赡养费为7458.56×18×72％÷3＝32220.98元，共125303.81元。以上二项合共560568.43元。六、误工费22673.33元。根据《人身损害赔偿解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定。曾汉杰每月工资3800元。误工费为3800÷30×179（自2013年7月4日至定残前一天即2013年12月29日）＝22673.33元。七、精神损害抚慰金38000元。根据《精神损害赔偿解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的……，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”的规定。本次事故造成曾汉杰伤残等级为一个肆级和一个拾级，无疑在肉体上和精神上给曾汉杰带来严重的痛苦与伤害，且曾汉杰目前仍遗留左侧偏瘫，其日常生活活动不能独立完成，现曾汉杰主张胡曙东赔偿精神损害抚慰金，理由充分，依法应予支持。而赔偿数额应根据损害后果、过错责任以及当地生活水平等方面综合考虑，故酌定为38000元。八、交通费6000元。曾汉杰虽然未能提供支付交通费的相关证据证明具体乘车时间、地点、人次，但考虑到其就医时间较长，且距离家乡较远，其亲属为处理事故事宜、陪护曾汉杰、曾汉杰评残等往返必然实际产生交通费用，故酌定为6000元。九、鉴定费2500元。曾汉杰委托作出的鉴定意见与胡曙东提出重新鉴定的鉴定意见基本一致，该费用系曾汉杰为评残所付出的合理费用，也是本次事故所造成的损失，且有广东东方法医临床司法鉴定所出具的《发票》为凭，理应得到赔偿。上述九项合共1847147.33元，曾汉杰请求赔偿1999719.22元，对超出的152571.89元，原审法院不予支持。
因本次事故胡曙东承担主要责任，曾汉杰承担次要责任，故胡曙东应承担70％的赔偿比例，曾汉杰可获得的赔偿为（1847147.33－120000）×70％＋120000＝1329003.13元。该款由平保深圳公司首先在交强险医疗费用赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元范围内赔偿曾汉杰120000元，抵除其先予支付曾汉杰的医疗费100000元，还应赔偿20000元；然后在商业三者险赔偿限额200000元范围内赔偿曾汉杰200000元。余款1009003.13元由胡曙东赔偿曾汉杰，扣除胡曙东先予支付曾汉杰的医疗费10000元，尚欠999003.13元。重新鉴定的鉴定费5000元及出诊费5000元，共10000元，因重新鉴定的鉴定意见与曾汉杰委托鉴定的结论基本一致，故该款应由胡曙东负担。扣除胡曙东预交的6000元，尚欠4000元。胡曙东对平保深圳公司的上述赔偿款承担连带赔偿责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十一条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，于2014年8月5日作出（2014）揭惠法靖民初字第281号民事判决：一、平保深圳公司应以机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额110000元范围内、以及机动车第三者责任商业保险赔偿限额200000元范围内分别赔偿曾汉杰20000元和200000元，合共220000元。二、胡曙东应赔偿曾汉杰999003.13元，并对平保深圳公司的上述赔偿款承担连带赔偿责任。三、上述判决第一、二项限于本判决生效之日起十日内履行。四、驳回曾汉杰的其他诉讼请求。案件受理费17632元，减半收取为8816元，财产保全费942元，由曾汉杰负担599元，胡曙东负担7922元，平保深圳公司负担1237元。尚欠鉴定费、出诊费4000元，由胡曙东负担。
上诉人胡曙东不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决。2.依法对曾汉杰的各项交通事故赔偿金额作出改判。3.本案的上诉费用由曾汉杰负担。理由是：一、一审法院未对涉案事故责任进行重新划分，对胡曙东极不公平，请求二审法院依法重新划分责任。本案事故认定书的责任划分不合理，交通部门并未查明事故发生的事由。事故发生时，胡曙东的车辆已经及时停止，是曾汉杰车速过快，未看到胡曙东车辆的情况下自行撞上去的，且曾汉杰系无证驾驶。交警部门对责任划分极不合理，胡曙东在一审庭审中多次向法庭提出质疑，但一审法院并未就此问题进行调查并重新划分责任，严重损害了胡曙东的合法权益。二、一审法院对赔偿比例的分担也不合理，请二审法院按照6：4比例划分赔偿比例。即便是胡曙东承担主要责任，由于双方均系机动车辆，超过交强险的部分，胡曙东只需承担60%，曾汉杰需承担40%。而一审法院判决胡曙东的赔偿比例为70%，显失公平。三、一审法院在计算曾汉杰的护理费存在严重错误，请二审法院依法纠正并改判。1.护理费的计算基数存在错误。庭审中查实，曾汉杰目前正在老家静养，护理人员为原本就在老家务农的亲戚，因此只能按照事故发生地或曾汉杰老家所在地的最低工资标准作为计算护理费的标准。一审法院按照“居民服务业”47920元／年的标准无任何法律依据。2.一法院并未按照曾汉杰系“部分护理依赖”来计算护理费，而是按照“完全护理依赖”来计算护理费，存在严重错误。3.一审法院计算护理期限过长（一次性计算20年），对胡曙东极不公平。曾汉杰的护理期限虽为终身护理，但根据司法实践，一般是先行计算5年为宜，5年期满后再重新根据曾汉杰的情况重新起诉。一审法院一次性计息20年，对胡曙东明显不公平。四、一审法院按照城镇居民标准计算曾汉杰的残疾赔偿金存在严重错误，请二审法院依法改判按照农村标准计算残疾赔偿金。曾汉杰为农村户籍。曾汉杰要按照标准计算残疾赔偿金，必须满足两个条件，一是事故发生时已在城镇居住满一年以上，二是事故发生前一年在城镇有固定的收入。而曾汉杰提交的证据根本无法证明上述事实。首先，曾汉杰无劳动合同、社保、银行流水、纳税证明等予以证明其有固定收入，而其提交的所谓的证明其有固定收入的“证明”，开具该证明的单位系个体工商户，业主并未出庭作证，该证据不具备合法性，真实性也无法核实，且系孤证。一审法院据此认定曾汉杰有固定收入，实属草率。其次，曾汉杰无任何证据证明其在城镇居住。根据司法实践，曾汉杰至少应提供居住地的暂住证、派出所证明、居委会证明、租赁合同等证据证明其在城镇居住。但曾汉杰并未对其居住情况进行过任何举证，也未就此提交任何证据，一审法院认定曾汉杰在城镇居住，理由何在？证据何在？再次，曾汉杰提交的其老家所在地的村委出具的证明，证明其在城镇居住，宝剑不具备法律效力。其老家的村委会怎么能有法定资格证明曾汉杰在城镇居住？也不符合逻辑！一审法院采纳这样的证明，无任何法律依据。综上，一审法院按照城镇居民标准计算曾汉杰的残疾赔偿金存在严重错误，应依法改判按照农村标准计算。五、一审法院在计算曾汉杰的误工费时，标准存在错误，请二审法院依法调整。如前所述，曾汉杰无合法有效证据证明其有固定收入，其误工费的标准应按照事故发生地的最低工资标准计算。
被上诉人曾汉杰当庭口头答辩称：一、事故是由于胡曙东的车辆在左转弯过程中与曾汉杰的摩托车发生碰撞，所有过错、责任都在胡曙东，曾汉杰没有过错。曾汉杰之所以承担次要责任是由于没有驾驶证。虽然曾汉杰原来对交警部门的责任认定也有不满的地方，但经警察解释也逐渐理解，同意认定书的认定。认定书送给事故双方当事人已经很长时间，在规定时间内胡曙东没有提异议，应该早就发生效力，现在来提已为时过晚。何况责任认定书还偏向胡曙东一方，现在提出来是想混淆视听，搞复杂，以达到拖延时间的目的。二、在本次交通事故中，胡曙东承担主要责任，曾汉杰承担次要责任。因此，胡曙东承担70%赔偿比例、曾汉杰承担30%赔偿比例是法律规定，大家都认可的赔偿比例，是最公平合理的。三、曾汉杰事故后造成重型颅脑损伤，深度昏迷不醒，病情是何等的严重。住院期间亲戚朋友每天四、五人人流护理，吃、住的费用一天几百元。如果在医院请护工远远不上这个数。一审法院按每天一人大约131元计算，显然是无法弥补曾汉杰护理的损失。对护理人员职业且不论，比照医院启用护工每天一人200元，一包香烟、一个饭盒，加起来也应200多元。所以，一审法院按大约131元／天计算护理费，太低了。部分护理依赖是指多少人、人多人少的问题。护理人员一人就是一人，不可能是0.6人或0.8人。况且按鉴定住院二人护理、出院后一人护理是远远不足。因曾汉杰构成四级伤残、十级伤残各一处，生活完全不能处理。胡曙东认为一天一人护理、每天24小时131元过高的话，胡曙东与曾汉杰是同管区隔壁乡，可以自己或是派人过来护理。曾汉杰今年30岁，构成四级伤残、十级伤残、需终身护理。按80岁计算，需护理50年。一审法院按法律规定判20年，对曾汉杰就已太吃亏了。如果按5年判，是不是每5年就必须打一次官司？这次曾汉杰被撞得这么严重，胡曙东一点都不理，何况以后要护理费？打官司能拿到就已万幸，如果按5年判一次是太不符合实际，不能这么做。四、曾汉杰从2010年6月至2013年5月一直在广州市海珠区隆兴美食店当厨师，每月包食宿3800元，这是铁的事实。村里人出出入入是知道的，如果不信也可以派人去调查。这次被撞是因妻子坐月子回家照顾才出事。事实有营业执照、工资表等可证实。至于无劳动合同、社保、纳税证明等证据，由于隆兴美食店是个体户，没有那么正规，与老板只要工资、吃宿谈好，应再也没有办理什么手续。事实就是事实，现一审法院按照城镇居民判决是公平的、合理的。五、一审法院判曾汉杰的误工时是准确的。综上所述，请求二审法院驳回胡曙东的上诉请求，维持原判，上诉费由胡曙东负担。
原审被告平保深圳公司当庭口头答辩称：案件由法院依法处理。
原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。胡曙东与平保深圳公司之间签订的保险合同，主体适格，意思表示真实，内容也没有违反法律法规的强制性规定，应确认为有效，双方当事人均应按约定履行合同义务。本案交通事故发生在保险期间内，人保揭阳公司应按保险合同的约定履行赔付保险金义务。原审判决认定曾汉杰的医疗费222079.81元、营养费2200元、住院伙食补助费5550元、扶养费125303.81元、精神损害抚慰金38000元、交通费6000元、鉴定费2500元，各方当事人均无异议，本院予以确认。本案二审仅围绕当事人有争议的事项进行审查。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、揭（公）交［惠来］认字（2013）第4452282013B00140号《道路交通事故认定书》是否可以采信。二、超过交强险部分的损失，胡曙东应承担的责任问题。三、原审判决认定曾汉杰的残疾赔偿金、误工费、护理费是否正确。
关于《道路交通事故认定书》是否可以采信的问题。惠来交警大队到交通事故现场勘查和调查取证，认为胡曙东驾车在路口路段左转弯无按规定行驶，没有避让直行车辆，是导致事故发生的主要原因；曾汉杰未取得机动车驾驶证，驾驶无牌号机动车上路行驶，是导致此事故发生的次要原因。并因此作出《道路交通事故认定书》，认定胡曙东应承担事故的主要责任，曾汉杰应承担事故的次要责任。作出该认定书的主体适格，程序合法。且该认定书送达胡曙东、曾汉杰后，双方均没有在法定期限内提出异议。所以，该认定书可以采信，可以作为认定本案事实的依据。胡曙东主张事故发生时其车辆已经停止，是曾汉杰车速过快自行撞上胡曙东的车辆才导致事故的发生，但胡曙东未能提供证据证明该主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本院对其主张不予采信。
关于超过交强险部分的损失，胡曙东应承担的责任问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”的规定，因胡曙东承担事故的主要责任，曾汉杰承担事故的次要责任，原审判决胡曙东对曾汉杰超过交强险部分的损失，承担70%的赔偿责任，并无不当。胡曙东要求只承担60%的赔偿责任，理由不成立，本院予以驳回。
关于原审判决认定曾汉杰的误工费、残疾赔偿金、护理费是否正确的问题。1.误工费和残疾赔偿金。根据《人身损害赔偿解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”、第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程序或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，曾汉杰向一审法院提供的《餐饮服务许可证》、《个体工商户营业执照》、《工资表》、《证明》，足以证明曾汉杰在广州市海珠区工作居住一年以上，且每月有固定收入3800元。因此，原审判决按照3800元／月计算曾汉杰的误工费为22673.33元；按照城镇居民的标准计算曾汉杰的残疾赔偿金为并无不当，应予以维持。曾汉杰今年30岁，原审判决按照20年计算残疾赔偿金符合法律规定。胡曙东主张先行计算5年的残疾赔偿金，5年以后再视曾汉杰的情况重新起诉，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。2.护理费。根据《人身损害赔偿解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，曾汉杰为农村户口，其没有提供证据证明护理人员的收入情况，因此，应按照广东省2013年度其他服务业在岗职工年平均工资38989元，参照鉴定机构评定的护理期限和护理人数、护理依赖程度等因素确定护理费。《意见书2》评定，曾汉杰的伤残等级为一处4级和一个10级，住院期间需2人护理，出院后1人护理，护理时限为终身护理，需要部分护理依赖。参照《人身损害护理依赖程度评定》（GA／T800-2008）附录B的规定，护理依赖赔付比例是指各护理依赖程度等级所需护理费用的比例，分为三等：完全护理依赖100%；大部分护理依赖80%；部分护理依赖50%。本案曾汉杰出院后的护理依赖程度为部分护理依赖，因此，其护理费赔付比例为50%。原审判决按照47920元／年，赔付比例100%计算曾汉杰的护理费，属适用法律错误，处理不当，应予以纠正。曾汉杰的护理费应为：住院期间为38989元／年÷365天×111天×2人=23713.86元；出院后为：38983元／年×20年×50%=389890元，合共413603.86元。
因此，曾汉杰的损失为医疗费222079.81元＋营养费2200元＋住院伙食补助费5550元＋残疾赔偿金560568.43元＋误工费为22673.33元＋护理费413603.86元＋精神损害抚慰金38000元＋交通费6000元＋鉴定费2500=1273175.43元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，平保深圳公司应先在交强险责任限额内赔付曾汉杰120000元，抵扣其先行支付给曾汉杰的100000元，其尚需在交强险责任限额内赔付曾汉杰20000元。超出交强险部分的损失为1273175.43元-120000元=1153175.43元，当事人应按过错程度承担。因胡曙东承担事故的主要责任，故应承担该损失70%的赔偿责任，即1153175.43元×70%=807222.8元。该数额超出商业三者险的责任限额200000元，应由平保深圳公司在商业三者险责任限额内赔付曾汉杰200000元，胡曙东赔付曾汉杰807222.8元-200000=607222.8元，因胡曙东已先行支付给曾汉杰10000元，故应在其应付款中予以扣除，所以，胡曙东尚需赔付曾汉杰597222.8元。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但对于曾汉杰的护理费认定不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省惠来县人民法院（2014）揭惠法靖民初字第281号民事判决第一、第三、第四项判决。
二、变更广东省惠来县人民法院（2014）揭惠法靖民初字第281号民事判决第二项为：胡曙东应赔偿曾汉杰597222.8元，并对中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司的上述赔偿款承担连带赔偿责任。
一审案件受理费17632元，减半收取为8816元，财产保全费942元，由曾汉杰负担944元，胡曙东负担7577元，中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担1237元。鉴定费、出诊费4000元，由胡曙东负担。二审案件受理费17632元，由胡曙东负担10541元，由曾汉杰负担7091元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹秋玲
审 判 员 刘伟凯
代理审判员 鄞琼珊
二〇一四年十一月二十日
代书 记员 杨勉锐
附裁判文书相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程序或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
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[{法规名称:\'《中华人民共和国刑法（1997年）》\',Items:[{法条名称:\'第三百四十七条第一款\',法条内容:\' 第三百四十七条
走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。[ly]
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：[ly]
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；[ly]
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第六十五条
被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。[ly]\'},{法条名称:\'第六十五条第一款\',法条内容:\'
第六十五条
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