福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）三刑终字第56号
抗诉机关（原公诉机关）三明市三元区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓寿生，男，1966年3月31日出生于福建省三明市，汉族，大专文化，原福建恒源供水股份有限公司销售服务部经理。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年4月29日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于三明市看守所。
辩护人李淑兰，福建业发律师事务所律师。
原审被告人陈清萍，女，1975年3月10日出生于福建省三明市，汉族，大专文化，原福建恒源供水股份有限公司销售服务部副经理。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年4月9日被取保候审，同年4月28日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于三明市看守所。
辩护人倪友贤，福建万天律师事务所律师。
三明市三元区人民法院审理三明市三元区人民检察院指控原审被告人陈清萍犯挪用资金罪、职务侵占罪、贪污罪，原审被告人邓寿生犯挪用资金罪、职务侵占罪一案，于2015年2月2日作出（2014）元刑初字第150号刑事判决。三明市三元区人民检察院、原审被告人邓寿生不服，分别向本院提出抗诉、上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派代理检察员谢俊翔、王华出庭履行职务，上诉人邓寿生及其辩护人李淑兰、原审被告人陈清萍及其辩护人倪友贤到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：自2008年1月起至2013年4月，被告人陈清萍、邓寿生利用职务便利共同或单独实施挪用、侵占公司资金犯罪。
（一）挪用资金
2008年初，被告人邓寿生提议将部门营业厅收取的现金水费（包含公司供水费、滞纳金和公司代征污水处理费、垃圾处理费，以下统称水费）挪用给其用于购买新股创收，被告人陈清萍表示同意。随后，被告人陈清萍利用其管理现金水费的职务便利先后五次挪用营业厅收取的现金水费共计566673.39元。其中，被告人陈清萍于2008年1月3日、17日两次转款共计15万元到被告人邓寿生在东兴证券公司开设的股票账户供被告人邓寿生认购新股，其余款项416673.39元被告人陈清萍用于其个人及其弟弟陈某乙生活消费使用。2014年3月6日被告人陈清萍挪用营业厅收取现金水费之事被公司发现，同年3月7日被告人邓寿生将其挪用的15万元存入营业厅使用的以其个人名义开设的银行账户中。同年3月20日被告人陈清萍将其挪用的现金水费566673.39元（含邓寿生归还的15万元）以及尚未及时上交公司的2014年1月、2月现金水费320669.92元，共计887343.31元一并通过营业厅使用的以被告人邓寿生个人名义开设的银行账户转入公司基本账户。
（二）职务侵占
1.2008年左右开始，被告人邓寿生、陈清萍共同商议从营业厅收取的水费中截留部分违约金并交由被告人邓寿生个人支配使用。之后被告人邓寿生利用其负责营业厅日常管理，以及其和被告人陈清萍分别掌握公司水费收费系统中修改违约金数据主任密码和业务员密码的职务便利，通过修改违约金数据的方式将已收取的部分用户违约金共计285385.4元转到被告人邓寿生的个人银行账户供被告人邓寿生个人使用。
2.2010年9月至2013年4月期间，被告人陈清萍负责制作营业厅每月的现金用户水费收缴汇总表，并由其将该表交给营业厅会计做账，然后其按照制作的汇总表上的数额将水费上缴给公司。被告人陈清萍利用上述职务便利通过在公司水费收缴系统上修改用户水费收取日期的方式，使被修改过收取日期的水费不在汇总表上体现，被告人陈清萍通过以上方式修改了（2010年9月，2011年11月、12月，2012年4月、5月、7月、8月、9月、10月、11月，2013年1月、2月、4月）共13个月的当月现金用户收缴汇总表，截取其中水费共计322946.86元，供其和其弟弟日常消费使用。
2014年5月12日，被告人邓寿生亲属代其向检察机关退赃50000元。2014年6月4日，三明市三元区人民检察院依法冻结被告人邓寿生在东兴证券股份有限公司三明列东街证券营业部客户号003232115010股票资金账户的资金和股票。
2015年1月26日，被告人陈清萍的亲属代其向本院退赃5万元。2015年1月30日，被告人邓寿生的亲属代其向本院退赃235385.4万元。
关于被告人陈清萍是否属于委托从事公务的人员。原判认为，我国《刑法》第三百八十二条第二款规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。本案中，虽然三明市人民政府委托恒源公司代征垃圾和污水处理费，征收的“两费”终属于三明市人民政府，即属于国家财产。但由于被告人陈清萍属原恒源公司职工，其并不属经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准的人员，也不具有专门对国有财产管理、经营的职权。因此，其窃取水费中的“两费”行为，不符贪污罪的主体要件，不应认定为贪污犯罪。但被告人陈清萍利用上述职务便利通过在公司水费收缴系统上修改用户水费收取日期的方式，使被修改过收取日期的水费不在汇总表上体现非法占有该款，主观上具有非法占有的故意，客观上实施了非法占有的行为，被告人陈清萍的上述行为，构成职务侵占罪。
原判认为，被告人陈清萍、邓寿生作为恒源公司销售服务部管理人员，利用对公司水费经手和管理的职务便利，挪用资金供个人使用或进行营利活动，数额共计566673.39元。其中，被告人陈清萍个人挪用资金416673.39元供其本人或亲友使用，数额巨大；被告人邓寿生伙同被告人陈清萍共同挪用资金15万元进行营利活动，数额巨大，两被告人的行为已构成挪用资金罪。被告人陈清萍、邓寿生作为恒源公司销售服务部管理人员，利用对公司水费经手和管理的职务便利，将公司资金非法占为己有，数额共计608332.26元。其中被告人陈清萍个人非法占有资金322946.86元，数额巨大；被告人邓寿生伙同被告人陈清萍共同非法占有资金285385.4元，数额巨大，两被告人的行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人陈清萍、邓寿生犯挪用资金罪、职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。指控被告人陈清萍犯贪污罪的指控罪名不当，应予纠正。被告人陈清萍、邓寿生一人犯数罪，应依法并罚。被告人陈清萍、邓寿生犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人陈清萍如实供述共同犯罪人，属自首必须具备如实供述犯罪事实的范畴。被告人邓寿生犯罪后主动退出全部被挪用资金款和非法占有的职务侵占款，被告人陈清萍犯罪后主动退出全部被挪用资金款，及部分非法占有的职务侵占款，可酌情从轻处罚。综合二被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依法判决：一、被告人陈清萍犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月；数罪并罚决定执行有期徒刑五年六个月。二、被告人邓寿生犯挪用资金罪，判处有期徒刑八个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；数罪并罚决定执行有期徒刑二年九个月。三、被告人陈清萍退出的违法所得人民币5万元，被告人邓寿生退出的违法所得人民币285385.4元，发还被害单位福建恒源供水股份有限公司；继续追缴被告人陈清萍的违法所得人民币272946.86元，追缴后发还被害单位福建恒源供水股份有限公司。
抗诉机关认为，原审判决认定原审被告人陈清萍不属于委托从事公务人员，不符合贪污罪的主体要件属定性错误。第一，根据三明市政府的相关会议纪要文件明确恒源公司代征的垃圾处理费及污水处理费归属政府财政，属于国有财产；第二，原审被告人陈清萍在本案中属于刑法第三百八十二条第二款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”，该法条中“委托”区别于“委派”，市政府的相关会议纪要文件明确了代征垃圾处理费及污水处理费工作系市政府委托恒源公司具体办理，恒源公司具体交办公司销售营业厅副经理，经手和管理代征垃圾处理费和污水处理费，并制作汇总报表上缴公司财务做账，以便恒源公司依表上缴代征的垃圾处理费和污水处理费，从其职责讲，属于受委托从事公务人员；第三，原审被告人陈清萍从2008年就开始负责对营业厅收取的现金水费（包括垃圾处理费和污水处理费）进行管理，对该现金水费中含市政府发文代征的垃圾处理费和污水处理费负有监管职责，主观上是明知的。综上，陈清萍属于受国家机关委托管理、经营国有财产的工作人员，符合贪污罪的主体资格，其利用职务便利侵占代征的垃圾处理费和污水处理费的行为，应以贪污罪论处。原审法院判决认定陈清萍不构成贪污罪属错误判决，特提起抗诉。
三明市人民检察院支持抗诉认为，原审被告人陈清萍收取污水处理费和垃圾处理费，是依据三明市人民政府的委托，收取的是作为国有财产的资金，上述事实已经原审判决确认。在原审被告人陈清萍是否属于接受委托管理、经营国有财产的人员的法律适用上，原审判决混淆了委派和委托的区别：委派的主要形式是行政任命，委托的主要形式是承包、租赁、临时聘用等，不应当以委派的标准来判断是否构成委托。委托和委派本质上都是从事公务，委托从事的是管理、经营国有财产的公务，陈清萍利用自己经手管理污水处理费等公共财产的便利，通过修改水费收缴系统的相关数据的方法予以侵吞，属于利用自己主管、管理、经手公共财物的职权以及与职务有关的便利条件，应当认定为贪污罪。故此，原审判决对原审被告人陈清萍侵吞代征的垃圾处理费及污水处理费共计人民币138148.4元的事实，认定为职务侵占罪而不认定为贪污罪，混淆了此罪与彼罪的界限，造成罪刑不相适应。
上诉人邓寿生上诉称，陈清萍截留客户违约金转入其账户的285385.4元均用于公司部门的招待费、餐费、过节费等，其行为不构成职务侵占罪，且其主动配合公司查处陈清萍挪用资金的行为，应具有立功表现。辩护人认为，1、一审判决认定事实不清、证据不足，上诉人邓寿生主观上没有非法占有公司财产故意，其行为不构成职务侵占罪。上诉人邓寿生是将285385.4元用于公司部门的招待费、餐费、过节费等等，公诉机关现有证据，不足以排除邓寿生将上述小金库的资金开支到公司部门接待费用等的可能。根据疑罪从无的原则，原判认定邓寿生构成职务侵占罪证据不足。2、上诉人邓寿生构成挪用资金罪，但已过追诉时效，依法应当裁定终止审理，宣告对上诉人邓寿生不追究刑事责任。3、若法院认为上诉人邓寿生构成职务侵占罪、挪用资金罪，其具有自首情节，且系初犯，不属于数罪不能缓刑的情形，希望法院给予上诉人邓寿生适用缓刑。
原审被告人陈清萍的辩护人认为，1、抗诉书认为陈清萍系“受委托从事公务人员”是错误的，陈清萍不是贪污罪的适格主体。从受委托的主体来看，陈清萍不属于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。市政府并没有委托陈清萍管理、经营国有财产。垃圾处理费、污水处理费受委托的主体是恒源公司，也就是说在恒源公司中，只有恒源公司的法定代表人才有可能成为委托管理、经营国有财产的人员。抗诉书所指的内容是间接委托，但我国刑法并没有规定间接委托的人员可以成为贪污罪的犯罪主体。且根据公诉机关提供的恒源公司销售服务部《岗位职责汇编》的副经理职责及陈清萍的《劳动合同》中，均没有受委托管理、经营垃圾处理费、污水处理费的内容。2、陈清萍侵占的垃圾处理费、污水处理费，不能认定为国有财产。恒源公司对收取水费的处理经过两个程序。首先，收取的水费进入销售服务部的临时账户；然后，从临时账户转入恒源公司财务部的账户，再由恒源公司的财务部与市财政进行结算。另垃圾处理费和污水处理费是由环卫部门下属机构和三明市污水处理厂出具发票并加盖公章，并不是三明市财政局出具发票，且垃圾处理费、污水处理费并没有处于专户管理状态。垃圾处理费、污水处理费只有经过恒源公司与市财政进行对账确认，并进行特定专门账户，才可以认定为国有财产。3、三明市财政局向恒源公司应收的总账款并未发生变化，因陈清萍截留的款项仍然挂在恒源公司应交纳给市财政局的账面上，对于陈清萍侵占的水费中的垃圾处理费、污水处理费，市财政仍然可以向恒源公司主张权利，故本案中的国有财产没有遭受损失。
针对上诉人邓寿生提出的上诉意见，出庭检察员认为，邓寿生在原审庭审中供述，其一个星期需要一斤茶，而从其确认的向公司报销的单据中，2011年关于茶叶的花费共计62斤，2012年的花费共计50斤，与其供述的茶叶花费金额相当，因此可以认定相关的费用邓寿生已经报销，并且公司提供给供水营业部的费用足够其茶水、烟费的开销的。关于邓寿生提出构成立功的问题。根据法律的规定，构成立功必须具有犯罪嫌疑人的身份，而当时邓寿生还不是犯罪嫌疑人，所以不具备立功的条件。
针对原审被告人陈清萍的辩护人提出的辩护人意见，出庭检察员认为，1、三明市政府出具的书证足以证实，本案的涉案垃圾处理费、污水处理费，是纳入财政预算的资金，因此根据刑法关于公共财产的规定，应当认定为国有财产。垃圾处理费和污水处理费虽是由环卫部门下属机构和三明市污水处理厂出具发票，但他们是资金使用单位，而垃圾和污水的处理经费是需由三明市政府财政拨付的，故本质上还是使用国有财产。2、恒源公司财务部门是根据销售服务部的表格收取水费的，所以不存在恒源公司已经先垫付了被陈清萍侵吞的钱款给市政府的问题。3、（1）三明市人民政府委托恒源公司收取水费，恒源公司聘任的陈清萍负责收取，可以认定陈清萍就是受委托经营、管理国有财产的人员。委托经营管理国有财产，要求委托主体和受委托人之间是平等的民事主体关系，委托主体和受委托人之间不是行政隶属关系，适用民事的平等原则，民法上委托的可以转委托、间接委托，故不论是直接委托还是间接委托的人员，都应当认定为是刑法三百八十二条第二款规定的委托经营、管理财产的人员。（2）委托的主要形式是承包、租赁、临时聘用等，是基于对财产的管理而发生的法律关系，不应当以委派的标准来判断是否构成委托。（3）陈清萍的主要职责有：一是有对收取水费的账户进行管理的便利；二是在区分普通水费和污水费、垃圾费上有监管的职责；三是在将水费从营业部缴纳到公司的时候，具有缴纳的职权。在决定水费的计算、收缴、催缴和上缴方面行使的是管理公共财物的职权，故此应当认定为利用职务的便利。综上，陈清萍利用自己经手管理污水处理费等公共财产的便利，通过修改水费收缴系统的相关数据的方法予以侵吞，属于利用自己主管、管理、经手公共财物的职权以及与职务有关的便利条件，应当认定为贪污罪。
经二审审理查明，2000年7月26日，福建恒源供水股份有限公司（以下简称“恒源公司”）成立，性质属股份有限公司（非上市公司），股东有三明市国有资产投资经营公司2806.53万元、福建省永利集团有限公司2464.58万元、福建三钢（集团）有限公司1869.16万元、永安市自来水厂20万元、将乐县自来水厂15万元、清流县自来水厂10万元、尤溪县自来水厂10万元。国有股本占39%，法人股占61%。
2005年6月，上诉人邓寿生被聘任为恒源公司销售服务部经理，全面负责部门工作；2001年，被告人陈清萍被聘任为恒源公司销售服务部副经理，2008年1月开始主要负责营业厅水费现金收缴报表报送及柜台缴纳的水费上交公司转账工作。邓寿生、陈清萍均与公司签订劳动合同书。
1997年9月1日，三明市人民政府下发明政（1997）文211号批转市物委市财政局和市建委《关于开征城市排水设施使用费和自来水增容费实施意见的通知》，规定三明市开征城市排水设施使用费（含浑水和清水）、城市自来水增容费均由三明市自来水公司收取水费时一并代征。代征手续费2.5%。
2006年10月8日，三明市人民政府召开专题会议，决定由恒源供水公司代征垃圾处理费，代征手续费为收费总额的2.5%。
一、挪用资金
2008年初，上诉人邓寿生提议将部门营业厅收取的现金水费（包含公司供水费、滞纳金和公司代征污水处理费、垃圾处理费，以下统称水费）挪用给其用于购买新股创收，原审被告人陈清萍表示同意。随后，陈清萍利用其管理现金水费的职务便利先后五次挪用营业厅收取的现金水费共计566673.39元。其中，陈清萍于2008年1月3日、17日两次转款共计15万元到邓寿生在东兴证券公司开设的股票账户供邓寿生认购新股，其余款项416673.39元被陈清萍用于其个人及其弟弟生活消费使用。2014年3月6日陈清萍挪用营业厅收取现金水费之事被公司发现，同年3月7日邓寿生将其挪用的15万元存入营业厅使用的以其个人名义开设的银行账户中。同年3月20日陈清萍将其挪用的现金水费566673.39元（含邓寿生归还的15万元）以及尚未及时上交公司的2014年1月、2月现金水费320669.92元，共计887343.31元一并通过营业厅使用的以邓寿生个人名义开设的银行账户转入公司基本账户。
具体挪用笔数和金额如下：
1、挪用2008年3月份营业厅收取的水费148571.64元；
2、挪用2008年4月份营业厅收取的水费100063.35元；
3、挪用2008年11月份营业厅收取的水费117961.67元；
4、挪用2009年1月份营业厅收取的水费79599.03元；
5、挪用2010年1月份营业厅收取的水费120477.7元。
2014年4月1日，原审被告人陈清萍主动到检察机关投案；2014年4月28日，上诉人邓寿生经传唤主动到检察机关接受调查。
原判认定上述事实的证据有下列经庭审质证的证据予以证实，足以认定：
1．福建恒源供水股份有限公司提供的企业法人营业执照、内资企业登记基本情况表、公司章程，证实恒源公司成立日期为2000年7月26日，性质属股份有限公司及股份投资情况。
2．三明市人民政府文件（明政（1997）文211号）三明市人民政府批转市物委市财政局和市建委关于开征城市排水设施使用费和自来水增容费实施意见的通知及实施意见，证实恒源公司代征排水设施使用费（包含污水处理费）系受三明市政府部门委托，代征手续费为2.5%。
3．三明市人民政府专题会议纪要（（2006）117号）关于市区生活垃圾处理费有关征收工作的专题会议纪要，证实三明市政府经会议决定由恒源公司代征三明市区生活垃圾处理费，恒源公司收取收费总额的2.5%作为代征手续费。
4．恒源公司2008年至2013年度申请拨付污水处理费、垃圾处理费报告，证实该公司代征污水、垃圾处理费后向三明市财政局申请拨付两费手续费情况。
5．恒源公司人力资源管理文件，证实恒源公司的管理制度及人事任免程序。
6．上诉人邓寿生的简历、上诉人邓寿生、原审被告人陈清萍的聘任合同书、干部履历表、员工登记表和恒源公司销售服务部的岗位职责汇编材料，证实2005年邓寿生担任该公司销售服务部经理，2001年陈清萍担任该公司销售服务部副经理，及其工作职责。
7．证人戈某（销售服务部会计）的证言，证实2008年开始，其是根据原审被告人陈清萍交给其的每月现金用户月收缴汇总表和相应的银行转款回单进行做账；2014年3月份其发现陈清萍负责营业厅水费转账有问题，并通过核查查出2008年以来陈清萍未将2008年3月份、4月份、11月份，2009年1月份，2010年1月份的营业厅收缴的水费上缴公司。
8．证人陈某甲、黄某甲、宋某、戴某的证言，证实销售服务部营业厅的收费员只能每天将收取的水费存入到一个以部门经理邓寿生名字开设的工商银行账户的银行卡中，且不能从该卡中取钱，陈清萍知道该卡的密码且可以随时用这张卡，并由陈清萍负责将销售服务部营业厅每月收取的水费，从营业厅使用的邓寿生的这张工商银行卡转到公司账户，一般每个月都要将营业厅收取的水费转到公司账户。
9．证人黄某乙（恒源公司财务审计部经理）的证言，证实营业厅每月收取水费后，按规定都要及时将这些现金解入公司的水费专户里面。2014年3月因他人举报，公司对陈清萍向公司上交水费的情况进行核查，经核查发现陈清萍在2008年有3个月份、2009年和2010年各有1个月份，2014年1、2月份，总共7个月份的水费没有转到公司的水费专户。2014年3月20日左右，陈清萍将上述七个月份的水费共计88万多元转到公司的水费专户。
10．证人陈某乙（陈清萍弟弟）的证言，证实从2008年初到2014年1月份期间，其大约向其姐姐即陈清萍共借了大概50、60万元左右，用于其家庭的各种开支和个人的消费使用。
11．协助查询存款／汇款／股票／债券／基金份额通知书（元检反贪协查（2014）1014号）及三明市工商银行提供的卡号6222081404000353714卡主资料及账目明细清单33份，证实该工商银行卡号系被告人陈清萍以及该账户在2012年4月6日开户至2014年3月30日止的账户资金往来情况。
12．协助查询存款／汇款／股票／债券／基金份额通知书（元检反贪协查（2014）1017号）及三明市工商银行提供的卡号9558801404102034231（6212261404001248270、1404400401101915452）、6212261404001248262（原卡6222021404000004245）、14044004011019154卡主资料及账目明细清单139份，证实恒源公司销售服务部使用的上诉人邓寿生银行账户的银行存取款明细，即陈清萍、邓寿生将挪用的水费存回营业厅使用的以邓寿生名义开设的银行账户的情况；以及邓寿生、陈清萍个人银行账户的存取款明细情况。
13．协助查询存款／汇款／股票／债券／基金份额通知书（元检反贪协查（2014）1021号）及三明东兴证券提供的被告人邓寿生证券账户明细账目，证实上诉人邓寿生在东兴证券开户账号（客户号003232115010）自2008年1月1日至2014年5月5日的证券账户资金存取、证券买卖情况，其中在2008年1月3日、2008年1月17日由账号6222001404100656682分别转入该证券户头10万元、5万元。
14．恒源公司的关于销售服务部现金水费收入核查情况汇报及收缴明细表、关于陈清萍私自动用公司水费现金的调查报告及相应的转账凭证，证实恒源公司纪委经对该公司销售服务部营业厅财务问题进行核查后查实，2008年1月至2014年2月公司现金收缴水费总额与销售服务部营业厅转入公司水费专用户的金额基本一致，原审被告人陈清萍挪用公司2008年3月份、4月份、11月份，2009年1月份，2010年1月份水费共计566673.39元的情况；2008年1月至2014年2月，陈清萍在收缴水费与转入水费专用户过程中有88.73万元未按公司财务制度规定及时转入水费专用户，并私自动用其中部分资金帮助其弟弟解决债务纠纷；2014年3月20日上诉人邓寿生中国工商银行账户6212261404001248270账户汇入恒源公司账号1404400409000005167资金887343.31元。
15．恒源公司2008年1月至2014年3月期间被告人陈清萍交给营业厅会计做账（与水费收费系统数据不一致）的月现金用户收缴汇总表，证实原审被告人陈清萍挪用的2008年3月份、4月份、11月份，2009年1月份，2010年1月份水费的金额共计566673.39元。
16．归案经过，证实原审被告人陈清萍于2014年4月1日主动到检察机关投案。2014年4月28日上诉人邓寿生经传唤主动到检察机关接受调查。
17．原审被告人陈清萍的供述与辩解及自诉材料，证实其在担任恒源公司销售服务部副经理期间，利用其负责将销售服务部营业厅收取的水费转给公司的职务便利，从2008年开始先后挪用销售服务部收取的应当上交给公司的5个月现金水费（2008年3月份、4月份、11月份，2009年1月份，2010年1月份）数额共计56.6万余元，其中挪用了15万元给部门经理邓寿生使用，自己挪用了41.6万余元，供其和其弟弟日常生活开支使用。在2014年3月份其挪用公司水费的事情被公司发现后，其将之前私自挪用的水费和邓寿生挪用的15万元水费先存入部门使用的邓寿生的银行卡里，之后在2014年3月20号左右连同当时还没上交给公司的2014年1、2月份水费总计88万多元一起存到到公司的基本账户上。
18．上诉人邓寿生的供述和辩解及自诉材料，证实在2008年初其和陈清萍商量后，让陈清萍把部门营业厅收取的现金水费15万元拿给其用于炒股，直到2014年3月份陈清萍私自挪用水费的事情被公司发现后，其才把这笔钱交还给陈清萍，让陈清萍将这笔钱退还给公司。
二、职务侵占
1.2008年左右开始，上诉人邓寿生、原审被告人陈清萍共同商议从营业厅收取的水费中截留部分违约金并交由邓寿生个人支配使用。之后邓寿生利用其负责营业厅日常管理，以及其和陈清萍分别掌握公司水费收费系统中修改违约金数据主任密码和业务员密码的职务便利，通过修改违约金数据的方式将已收取的部分用户违约金共计285385.4元转到邓寿生的个人银行账户供邓寿生个人使用。具体事实如下：
（1）2009年5月至2014年3月，原审被告人陈清萍先后45次从营业厅使用的上诉人邓寿生名义开设的工商银行卡，账户：1404400401101915452中将截取的违约金转入邓寿生的个人工商银行账户：1404400301105007312，卡号：6222021404000004245（原卡号）、6212261404001248262（新卡号）的违约金共计261504.53元。
（2）2012年9月29日、10月31日、2013年10月8日、2014年2月7日，原审被告人陈清萍先后4次从自己个人工商银行账户：1404400101104234583中将截取的违约金转入上诉人邓寿生的个人工商银行账户：1404400301105007312，卡号：6222021404000004245（原卡号）、6212261404001248262（新卡号）的违约金共计19470元。
（3）2009年7月31日，原审被告人陈清萍从自己个人工商银行账户：1404400401000662274中将截取的违约金转入上诉人邓寿生的个人工商银行账户：1404400301105007312，卡号：6222021404000004245（原卡号）、6212261404001248262（新卡号）的违约金4410.87元。
2.2010年9月至2013年4月期间，原审被告人陈清萍负责制作营业厅每月的现金用户水费收缴汇总表，并由其将该表交给营业厅会计做账，然后其按照制作的汇总表上的数额将水费上缴给公司。2010年9月，2011年11月、12月，2012年4月、5月、7月、8月、9月、10月、11月，2013年1月、2月、4月共13个月，陈清萍通过在公司水费收缴系统上修改用户水费收取日期的方式，使被修改过收取日期的水费不在汇总表上体现，截取其中水费共计322946.86元，供其和其弟弟日常消费使用。
另查明，销售服务部的自有资金有：1、恒源公司每月给销售服务部3000元。2、2012年开始每年奖励销售服务部30000元。3、从2006年开始，销售服务部开始代收三明市三水供水工程有限公司（以下简称：“三水公司”）新装水表勘察费和过户费，并收取7%手续费。
2014年5月12日，上诉人邓寿生亲属代其向检察机关退赃50000元。同年6月4日，三明市三元区人民检察院依法冻结上诉人邓寿生在东兴证券股份有限公司三明列东街证券营业部客户号003232115010股票资金账户的资金和股票。
2015年1月26日，原审被告人陈清萍的亲属代其向原审法院退赃5万元。同月30日，上诉人邓寿生的亲属代其向原审法院退赃235385.4万元。
原判认定上述事实有下列经庭审质证的证据予以证实：
1.证人沈某（恒源公司党委副书记、副总经理，分管销售服务部）的证言，证实恒源公司允许营业厅收入的有，公司每月给销售服务部3000元，从2012年左右开始公司每年有拨3万元奖励给营业厅，三水公司每年给营业厅的抽成款，这些钱主要是由销售服务部自行支配使用；公司没有下发过允许营业厅截取违约金的相关文件和相关规定；其不知道邓寿生、陈清萍截取销售服务部用户缴纳水费违约金的事情，邓寿生、陈清萍也没有向其汇报过截取水费违约金的事；公司对于用户投诉的收缴水费错误、违约金收缴错误等水费问题，都是按照公司的规定由营业厅将这些错收的钱退给用户。
2、证人戴某的证言，证实其从2010年3月份开始负责对公单位水费的收缴工作，在工作期间发现有四家物业公司缴纳水费情况有些异常。
3、证人陈某丙（销售服务部工作人员）的证言，证实陈清萍在向欠缴水费公司催缴水费出现的一些异常情况，是其从陈清萍调离岗位后，在核对陈清萍从其处拿走的发票，发现被拿走的这些发票有出现遗失，但水费系统上对应的欠缴水费公司还没销账的情况。
4.证人林某甲（销售服务部统计员）的证言、林某甲对2011年、2012年销售服务部日常开支报销凭证的辨认笔录，证实恒源公司每年有给营业厅3.6万元用于营业厅的日常开支和员工福利，没有其他钱用于销售服务部的日常开支和员工福利，而且这部分开支都要做账。销售服务部平时招待也比较少，招待的费用也是从其处支出。
5.证人张某（三水公司财务科科长）、陈某丁（三水公司经理）的证言、陈某丁对三水公司《国税发票》发票联的辨认笔录，证实恒源公司允许三水公司每年把新装水表勘察费和水表过户费7%给营业厅作为抽成，所以三水公司每年有给营业厅8000元到1万元左右的抽成款，该抽成款每年均由陈清萍从该公司领取。
6.证人戈某、林某乙（销售服务部内勤班长）、林熙（销售服务部档案管理员）的证言，证实上诉人邓寿生担任部门经理期间，营业厅员工享受的福利就是每年恒源公司直接发放给员工的奖金和过节费，营业厅最多发200元左右的过节费；营业厅的其他开支就是营业厅全体员工去平潭玩过一次，费用约每人500元，去岩前的红鱼谷玩了3次，费用每人120元，还有去过1次邓寿生家，有杀了一只猪；公司有直接发放一些劳保茶给营业厅用来招待用户和给员工，营业厅购买的茶和烟是邓寿生自己在用。
7.协助查询存款／汇款／股票／债券／基金份额通知书（元检反贪协查（2014）1017号）及三明市工商银行提供的邓寿生、陈清萍1404400401101915452、1404400101104234583、1404400401000662274账户转入邓寿生个人工商银行账户：1404400301105007312，卡号：6222021404000004245（原卡号）、6212261404001248262（新卡号）的卡主资料及账目明细清单139份，证实原审被告人陈清萍自2009年5月至2014年3月将截取的违约金多次转入上诉人邓寿生个人账户的情况。
8.原审被告人陈清萍交给营业厅会计做账的月现金用户收缴汇总表及相应的银行转账凭证，证实2010年9月至2013年4月，原审被告人陈清萍提交公司的月现金用户收缴汇总情况以及相应的水费月现金款项通过上诉人邓寿生工商银行账号9558801404102034231转账汇入恒源公司账户1404400409000005167的情况，陈清萍上交公司2010年9月，2011年11月、12月，2012年4月、5月、7月、8月、9月、10月、11月，2013年1月、2月、4月共13个月的水费共计2120657.43元。
9.恒源公司的2010年9月至2013年4月期间水费收费系统中月现金用户收缴汇总表，证实未经陈清萍修改的实际水费报表情况，2010年9月，2011年11月、12月，2012年4月、5月、7月、8月、9月、10月、11月，2013年1月、2月、4月共13个月的营业厅收缴水费共计2443604.29元。
10.恒源公司的用水情况查询详单，证实用户姓名陈青清，用水地址上河城上知园主入口1号边自2010年1月4日至2010年12月6日的用水量及水费（包含代收污水处理费）的情况。
11.恒源公司的现金用户日收费清单，证实2011年11月27日至2013年4月29日恒源公司销售服务部营业厅每日收取现金用户水费具体明细。
12.恒源公司销售服务部2011年日常开支报销凭证原件25份、2012年日常开支报销凭证原件17份、林某甲、邓寿生辨认笔录，证实2011年、2012该销售服务部日常开支具体明细情况。
13.进账单原件24份，证实恒源公司销售服务部2011年、2012年每月从公司领取的3000元补贴的记账记录单。
14.三明市三元区人民检察院冻结犯罪嫌疑人存款／汇款／股票／债券／基金份额通知书及回执、扣押决定书、移送查封／扣押冻结财物、文件清单、收据，证实依法对邓寿生赃款5万元予以扣押，并冻结邓寿生股票资金账户的情况。
15.原审被告人陈清萍的供述与辩解及自诉材料，证实（1）其部门一个叫吴峰的技术员在交接工作后，告知其和邓寿生销售服务部收费系统可以修改违约金。之后邓寿生就叫其在每个月底在公司水费收缴系统上修改用户已缴纳的违约金数据，将应上交给公司的部分违约金截留下来，其再把这部分违约金在月底或者次月初，从营业厅使用的邓寿生的银行卡上以现金或者转账的方式交给邓寿生；（2）其采用在公司水费收缴系统上修改某日或某笔水费收取日期方式，使收取的部分水费不在月底的报表上体现，把这部分水费从营业厅使用的邓寿生银行账户中，以转账或取现的方式取出给自己和其弟弟使用。
16.上诉人邓寿生的供述与辩解及自诉材料，证实从2008年开始，其和陈清萍经过商量后，让陈清萍在每个月底统计现金水费收费情况时，在公司的水费缴费系统上通过修改用户缴纳违约金数据的方法，将部分用户缴纳的违约金截留下来，然后由陈清萍在每月底将这部分违约金交给其，主要用于其个人的开支。
17.原审被告人陈清萍对恒源公司的《2010年9月、2011年11月、12月、2012年4月、5月、7月8月、9月、10月、11月、2013年1月、2月4月现金用户收缴汇总表》及相应存款凭证的辨认笔录（侦查卷二P299-305），证实上述材料系其交给公司的月现金用户收缴汇总表及其转款给公司的现金水费汇款、转款银行凭证。
关于上诉人邓寿生的辩护人提出邓寿生挪用资金的行为已过追诉时效的意见。经查，2008年初，上诉人邓寿生向原审被告人陈清萍提议将部门营业厅收取的现金水费挪用给其用于购买新股创收，陈清萍表示同意，并于2008年1月3日、17日两次转款共计15万元水费到邓寿生在东兴证券公司开设的股票账户。2014年3月6日陈清萍挪用营业厅收取现金水费之事被公司发现，次日邓寿生将其挪用的15万元存入营业厅使用的以其个人名义开设的银行账户中。邓寿生在2008年1月17日后，将陈清萍转入其股票账户的公司水费15万元用于新股认购，其挪用资金行为即已完成。邓寿生挪用公司资金15万元，属数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，该罪的法定最高刑为十年，故其的追诉期限应为十五年，邓寿生挪用公司资金时间为2008年1月份，案发时间为2014年4月份，尚在追诉期内，其辩护人提出已过追诉期限的意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人邓寿生及其辩护人提出邓寿生将截留的水费违约金用于部门招待、职工过节费，给陈清萍发放红包等，其行为不构成职务侵占罪的意见。经查，首先，上诉人邓寿生与原审被告人陈清萍未经公司的同意，利用职务便利，擅自决定将公司的水费违约金截留，转入邓寿生的私人账户后，公司对该部分的水费违约金已失去控制，其所有权已转移至邓寿生所有，其侵占行为已完成。其次，根据证人沈某、林某甲、张某、陈某丁等人证言、上诉人邓寿生、原审被告人陈清萍的供述及进账单等证据证实，邓寿生所在的销售服务部每年约有七、八万元的自有支配资金，其中3.6万元由员工林某甲保管，余款由邓寿生自己保管。从林某甲提供的记账单体现，每年的3.6万元费用主要用于支付部门招待、办公用品、降温物品、员工亲属慰问金、班组年终聚餐等','2018-09-20
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