广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民五终字第192号
上诉人（原审原告）：徐耀佳，住广州市花都区。
委托代理人：黄珏安，广东金桥百信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州市花都第一建筑工程有限公司，住所地：广州市花都区。
法定代表人：赵义雄。
委托代理人：谢玉恩，广东誉理律师事务所律师。
原审第三人：广州市国安实业发展有限公司，住所地：州市越秀区。
法定代表人：邹佳麟。
委托代理人：冯正家，广东中天律师事务所律师。
上诉人徐耀佳、广州市花都第一建筑工程有限公司因挂靠合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2013）穗花法民三初字第1337号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：广州市花都第一建筑工程有限公司（以下简称花都一建）是具备房屋建筑工程施工总承包一级、市政公用工程施工总承包二级资质的企业法人。徐耀佳是挂靠花都一建承包建设工程项目的自然人。花都一建原名称为花都市建筑工程公司，因花都撤市建区，于2000年6月9日更名为现名称。
1999年9月30日，经工商行政管理部门鉴证，花都一建（乙方、承包方）与广州市公安局越秀区分局（甲方、发包方）签订《广州市建设工程施工合同》，约定：工程项目(第一条)：工程名称为越秀区公安分局槎龙细围干警宿舍楼（以下简称干警楼项目工程），地点在广州市石井槎龙细围。工程内容为17/1层/幢，RC结构，建筑面积24563平方米(含地下室一层建筑面积2500平方米，实建总面积按竣工验收及测绘为准)。承包范围：按甲方提供的越秀区公安分局槎龙细围干警宿舍楼工程施工图纸规定内容：根据甲方提供的施工图纸说明、图纸会审记录承包该工程的桩基础、基坑支护、地下室、±00以上全部土建、室内外装饰、室内给排水、室内水电安装、消防及防雷工程。乙方不得分包工程。承包方式：实行包工包料、包工期、包某、包质量的总承包方式。土建工程按《广州地区1999年建筑工程预算(补充)》价格表套价，水电安装工程按1988年《广州地区安装工程常用项目预算基价》套价，均按二类乙级标准计费及省、市有关文件规定和预算包干费为2%，并按税前造价下浮3%编制预结算，增加工程量同样按以上套价结算。装饰工程按税前造价下浮3%结算。(第二条)工程造价约3000万元，工程造价在乙方编出工程预算书送达甲方三十天内审查，逾期视作同意，并按审定的预算造价为调整合同造价。……工程款支付和结算(第六条)：甲方将工程款按本条款规定划入乙方账户：建行花都市支行，账号：23×××11-83。根据中国人民建设银行有关规定，甲方在合同生效后10天内，按以下规定额度向乙方预付备料款：按工程造价的10%。工程价款支付方式：地下室完工后十天内付总工程款35%；框架主体（含内外墙砌体）完成后付25%；装饰及水电完成50%后付10%；工程竣工后付15%；工程验收结算后十天内支付3%；余2%工程款待保修期满后十天内付清。每次付款期限均在乙方提交工程完工进度表或竣工结算文件给甲方和经办银行审查后十天内支付，如到期未提出书面异议，则视作同意，乙方可根据建设银行审定的数额，请求办理支付款或结算款。乙方每次收取工程款必须出具工程所在地税务机关开具的通用发票。此外，合同还对双方的责任、工程验收、违约责任等其它内容进行了约定。
1999年10月2日，徐耀佳(甲方)与花都一建(乙方)签订《工程施工内部承包合同》，约定：甲方于1999年9月与建设方广州市公安局越秀区分局签订承建越秀区公安分局槎龙细围干警宿舍楼土建工程一宗，工程地点在广州市石井槎龙细围，建筑面积约24563平方米，工程总造价约叁仟万元(以最后结算为准)。现甲方同意该项工程由乙方承包施工，为落实经济责任制，明确双方的责任，特签订如下条款：一、乙方必须切实履行甲方与建设方签订的合同条款，承担甲方应承担的全部责任。二、乙方在经济上实行承包施工，以甲方与建设方的合同结算价承包本项工程除外，按花都市建委有关规定向甲方交纳管理费及向政府有关部门缴纳有关费用、税费外，其余工程款项由乙方独立核算、自负盈亏，并承担对外、对内的一切债权、债务。三、乙方严格按照规划部门批准的施工图纸进行施工，在施工过程中必须执行建委、规划局、质监站、劳动局、工商局、公安及环卫等部门的有关规定，严禁违章施工；若造成违章建筑和违章施工，其产生的后果，如罚款或强行拆除等均由乙方承担其经济和法律责任。四、乙方在施工过程中，必须按照建委及质监部门的规定，按时做好有关工程技术资料的收集、整理、归档工作，确保工程竣工交付使用，并送一份给甲方存档。五、乙方必须严格执行公司的“工程款使用守则”，做到专款专用，建设方的一切工程款必须直接汇（划）入甲方开户银行账号，在施工过程中由建设方代支的材料款或由建设方提供材料，乙方必须事先征得甲方的同意及签认，否则，所造成的一切后果由乙方负责。六、乙方订购(或需甲方盖章订购)的各种建筑材料、施工机具、设备等所发生的一切经济责任由乙方承担。七、乙方雇请民工，必须按劳动部门的规定办妥用工合同及合同鉴证手续。在用工过程中如发生拖欠工资，拒付工资和由此引发的纠纷，其一切责任由乙方负责。八、乙方必须执行有关部门及公司有关安全生产的规定对工人上岗前必须进行安全技术教育并登记造册，专业工种的工人必须持证上岗；严禁违章施工，如在施工过程中出现安全事故，其发生的有关医疗费用及罚款等一切费用由乙方负责（附安全责任协议书）。九、乙方必须严格按设计图纸及有关施工规范进行施工，由于施工原因造成的工程质量问题，均由乙方承担由此造成的经济责任和刑事责任。工程竣工后，甲方留取工程总造价1%，作为保修期内的代管保修费用（若建设方已留取的，甲方不再扣留），保修期满后多退少补。十、乙方必须依期（在收到建设方每次汇款时）缴纳工商营业税及个人所得税。单项工程竣工验收合格后，乙方必须在三个月内办妥工程结算手续，结清工程尾款，缴纳全部税金，开具发票和上缴甲方管理费及有关费用，如工程款超支，不能如数缴纳税金及管理费的，乙方必须承担由此造成的经济责任（以乙方的施工机具、设备、交通车辆、房屋财产、有价证券作接触抵偿）及法律责任。……十二、乙方必须服从甲方对乙方在施工过程中有关安全生产、工程质量、经济开支、文明生产等进行督促、检查、指导。……十四、乙方按本项工程结算总额的3%，向甲方交纳管理费。同日，徐耀佳、花都一建还就安全责任签订了《花都市建筑工程公司安全生产责任协议书》，协议书对施工过程中执行有关部门及公司有关安全生产规定、安全事故等事项进行了约定。
1999年10月8日，花都一建（乙方、承包方）与广州市公安局越秀区分局（甲方、发包方）签订《广州市建设工程施工合同》，约定：工程项目（第一条）：工程名称：看守所办公楼、监仓、厨房（以下简称看守所项目工程），地点：广州市石井槎龙细围。建筑面积10458平方米，其中办公楼、值班宿舍9层(含一层地下室)、监仓3层、厨房一层。承包范围：按甲方提供的厨房、监仓综合楼工程施工图纸规定内容：根据甲方提供的施工图纸说明、图纸会审记录承包该工程的桩基础、地下室、基坑支护、±00以上全部土建、室内外装饰(不得分包土建项目)、室内外排污、排水及水电气、防雷、排风工程。承包方式：实行包工包料、包工期、包某、包质量的总承包方式。土建工程按《广州地区九九年建筑工程预算(补充)价格表》套价，水电安装工程按八八年《广州地区安装工程常用项目预算基价套价》，均按二类乙级标准计费。预算包干系数为2%，并按税前造价下浮3%编制预结算，增加工程量同样按以上套价结算。工程造价(第二条)：约2000万元，工程造价在乙方编出工程预算书送达甲方三十天内审定，逾期视作同意，并按审定的预算造价调整合同造价。工期(第三条)：总工期为448天（日历天），自1999年10月8日开工至2000年12月30日竣工验收止。实际开工期以甲方办妥本合同第七条规定的建设批文，办妥城监标牌，送达乙方起天内起计，并以双方现场管理代表签字为准。……工程款支付和结算(第六条)：甲方将工程款按本条款规定划入乙方账户：建行花都市支行，账号：23×××11-83。根据中国人民建设银行有关规定，甲方在合同生效后10天内，按以下规定额度向乙方预付备料款：建筑工程按计划工作量30%。工程价款支付方式：工程累计进度达到20%后付(收)款20%；进度达到50%后付(收)款20%；进度达到80%后付（收）款20%，其余工程进度款由备料款抵充，余额5%待验收后结算。余5%待保修期满后10天内付清。每次付款期限均在提交工程完工进度表或竣工结算文件给甲方和经办银行审查后十天内支付，如到期未提出书面异议，则视作同意，乙方可根据建设银行审定的数额，请求办理支付款或结算款。此外，合同还对双方责任、工程验收、违约责任等其它内容进行了约定。
1999年11月13日，徐耀佳(甲方)与花都一建(乙方)签订《工程施工内部承包合同》，约定：甲方于1999年10月8日与建设方广州市公安局越秀区分局签订承建看守所办公楼、监仓、厨房土建工程一宗，工程地点在广州市石井槎龙细围，建筑面积约10458平方米，工程总造价约2000万元(以最后结算为准)。现甲方同意该项工程由乙方承包施工，为落实经济责任制，明确双方的责任，特签订如下条款：一、乙方必须切实履行甲方与建设方签订的合同条款，承担甲方应承担的全部责任。二、乙方在经济上实行承包施工，以甲方与建设方的合同结算价承包本项工程除外，按花都市建委有关规定向甲方交纳管理费及向政府有关部门缴纳有关费用、税费外，其余工程款项由乙方独立核算、自负盈亏，并承担对外、对内的一切债权、债务。三、乙方必须严格按照规划部门批准的施工图纸进行施工，在施工过程中必须执行建委、规划局、质监站、劳动局、工商局、公安及环卫等部门的有关规定，严禁违章施工；若造成违章建筑和违章施工，其产生的后果，如罚款或强行拆除等均由乙方承担其经济和法律责任。四、乙方在施工过程中，必须按照建委及质监部门的规定，按时做好有关工程技术资料的收集、整理、归档工作，确保工程竣工交付使用，并送一份给甲方存档。五、乙方必须严格执行公司的“工程款使用守则”，做到专款专用，建设方的一切工程款必须直接汇（划）入甲方开户银行账号，在施工过程中由建设方代支的材料款或由建设方提供材料，乙方必须事先征得甲方的同意及签认，否则，所造成的一切后果由乙方负责。六、乙方订购(或需甲方盖章订购)的各种建筑材料、施工机具、设备等所发生的一切经济责任由乙方承担。七、乙方雇请民工，必须按劳动部门的规定办妥用工合同及合同鉴证手续。在用工过程中如发生拖欠工资，拒付工资和由此引发的纠纷，其一切责任由乙方负责。八、乙方必须执行有关部门及公司有关安全生产的规定对工人上岗前必须进行安全技术教育并登记造册，专业工种的工人必须持证上岗；严禁违章施工，如在施工过程中出现安全事故，其发生的有关医疗费用及罚款等一切费用由乙方负责（附安全责任协议书）。九、乙方必须严格按设计图纸及有关施工规范进行施工，由于施工原因造成的工程质量问题，均由乙方承担，由此造成的经济责任和刑事责任。工程竣工后，甲方留取工程总造价1%，作为保修期内的代管保修费用（若建设方已留取的，甲方不再扣留），保修期满后多退少补。十、乙方必须依期（在收到建设方每次汇款时）缴纳工商营业税及个人所得税。单项工程竣工验收合格后，乙方必须在三个月内办妥工程结算手续，结清工程尾款，缴纳全部税金，开具发票和上缴甲方管理费及有关费用，如工程款超支，不能如数缴纳税金及管理费的，乙方必须承担由此造成的经济责任（以乙方的施工机具、设备、交通车辆、房屋财产、有价证券作抵偿）及法律责任。……十四、乙方按本项工程结算总额的3%，向甲方交纳管理费。同日，徐耀佳、花都一建还就安全责任签订了《花都市建筑工程公司安全生产责任协议书》，就施工过程中执行有关部门及公司有关安全生产规定、安全事故等事项进行了约定。
上述合同签订后，徐耀佳组织施工人员于1999年8月进场对干警楼项目工程进行施工，于2000年4月4日对看守所项目工程进行施工。
干警楼、看守所项目工程施工期间，花都一建与广州市国安实业发展有限公司（以下简称国安公司）于2000年2月2日签订《工程施工合作合同》两份，约定花都一建按结算价的3%收取管理费的方式将干警楼项目工程、看守所项目工程的水电安装、消防系统安装及室内外排污工程发包给国安公司承包。同时，花都一建与国安公司以工程施工管理责任承包的方式签订《土木建筑工程施工管理责任承包合同》对双方的权利和义务进行了约定。
施工过程中，看守所项目工程增加和变更了部分工程项目（以下简称看守所项目增加工程）。2002年8月，干警楼项目工程进行了竣工验收。2003年3月17日，看守所项目工程和看守所项目增加工程竣工验收。上述工程竣工验收后已交由广州市公安局越秀区分局使用。
2006年8月31日和2007年1月24日，花都一建将看守所项目增加工程（含土建部分和水电部分）的结算资料提交广州市公安局越秀区分局。经广州市越秀区清理建设领域拖欠工程款领导小组办公室协调并召开协调会，会议要求花都一建于2007年2月12日前向广州市公安局越秀区分局提供完整有效的合同外工程水电结算资料，否则，广州市公安局越秀区分局有权按现有结算资料送审，并不再接受花都一建补充其它的结算资料；广州市公安局越秀区分局应在收到花都一建报送的水电结算资料后20日内进行核实，给予确认或提出修改意见，否则视为认可，并作为有效结算资料送区财政评审中心评审。截至2005年12月8日，广州市公安局越秀区分局向花都一建支付了工程款30407600元。
在此之前，广州市公安局越秀区分局对花都一建承建的干警楼项目工程、看守所项目工程的工程结算按政府相关规定报送广州市越秀区财政投资评审中心审核。经广州市越秀区财政投资评审中心评审，该中心于2006年8月21日作出越秀区财政投资工程结算审核确认单，审核结果的核实金额为：越秀区公安分局看守所监仓工程8097207.19元，越秀区公安分局看守所业务用房土建工程11417092.12元，越秀区公安分局看守所厨房工程244883.17元，越秀区公安分局看守所业务用房装饰工程3326764.34元，核实金额合计23085946.82元。备注：已扣减甲方（广州市公安局越秀区分局）代缴劳保基金370670.40元。对此，花都一建与广州市公安局越秀区分局于2006年8月25日签章予以确认。2006年8月22日，广州市越秀区财政投资评审中心对干警楼项目工程作出工程结算审核联系单，将审核结果和工程结算初稿送花都一建与广州市公安局越秀区分局签章确认。2006年8月26日，花都一建与广州市公安局越秀区分局签章确认干警楼项目工程土建工程的核实金额为34562176.94元。备注：已扣减甲方（广州市公安局越秀区分局）代缴劳保基金1423900元。看守所项目增加工程只有签证，没有签订书面合同，广州市越秀区财政投资评审中心未对看守所项目增加工程的工程造价进行审核。由于花都一建与广州市公安局越秀区分局在看守所项目增加工程的工程款结算上未能达成一致意见，花都一建委托广东华安律师事务所律师谢玉恩（即本案花都一建委托的代理律师）于2008年7月28日以广州市公安局越秀区分局为被告，向广州市越秀区人民法院提起民事诉讼，请求判令广州市公安局越秀区分局支付工程款5369606.10元（看守所扩容工程即岗亭、围墙土建工程1085438.47元，看守所维修工程2724473.68元，看守所业务用房、AB监仓配电房、岗楼水电工程1559693.95元）及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2008年7月28日起计至付清款日止）。该院以(2008)越某三初字第2292号立案受理。诉讼中，广州市公安局越秀区分局和花都一建确认广州市越秀区财政投资评审中心于2006年9月6日审定广州市公安局越秀区分局的看守所办公楼、监仓、厨房工程的安装部分的工程结算为2558734.72元，监仓、厨房、业务用房的土建、装饰工程结算为23085946.82元（已扣减广州市公安局越秀区分局代缴劳保基金370670.40元），合计25644681.54元的结算金额为合同内的金额。
案件经广州市越秀区人民法院审理，该院认为花都一建提交的结算资料中有部分施工现场签证单及技术核定单即526135.03元在已结算的合同内工程中已作了结算，应予扣除，广州市公安局越秀区分局应付的工程款为4843471.07元，已付的工程款减去广州市公安局越秀区分局已结算的25644681.54元，余下的4762918.46元抵销广州市公安局越秀区分局本案应付的部分工程款，广州市公安局越秀区分局实际应向花都一建支付工程款80552.61元。2009年7月3日，广州市越秀区人民法院作出(2008)越法民三初字第2292号民事判决，判决：一、广州市公安局越秀区分局自判决发生法律效力之日起15日内向花都一建支付工程款80552.61元及利息（每日按中国人民银行同期同类贷款利率自2008年7月28日计至付清款日止）。二、驳回花都一建的其他诉讼请求。案件受理费49387元，由花都一建负担9061元，广州市公安局越秀区分局负担40326元。
判后，广州市公安局越秀区分局和花都一建不服判决，均向本院提起上诉。在二审庭询中，广州市公安局越秀区分局和花都一建核算确认花都一建提供的看守所项目增加工程的水电、土建结算的总金额为5365781.71元，比在原审时主张的5369606.10元减少3824.39元，并请求予以更正。案件经审理后，本院于2010年1月29日作出(2009)穗中法民五终字第3055号民事判决，判决：一、维持广州市越秀区人民法院（2008）越法民三初字第2292号民事判决第二项。二、更正广州市越秀区人民法院（2008）越法民三初字第2292号民事判决第一项为：广州市公安局越秀区分局自本判决发生法律效力之日起15日内向花都一建支付工程款76728.22元及利息（每日按中国人民银行同期同类贷款利率自2008年7月28日计至付清款日止）。二审受理费50637元，由花都一建承担48823元，广州市公安局越秀区分局承担1814元。
(2009)穗中法民五终字第3055号民事判决发生法律效力后，花都一建不服该生效判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2011年2月14日作出（2010）粤高法民一申字第2181号民事裁定，指令本院再审。为此，本院以(2011)穗中法审监民再字第31号立案，并另行组成合议庭公开开庭进行了审理。案件再审过程中，广州市公安局越秀区分局认为花都一建欠交其代垫的工程水电费560600.48元，花都一建和广州市公安局越秀区分局确认看守所项目的工程合同造价为25644681.54元，看守所项目增加工程的工程造价为5365781.71元，干警楼项目工程的工程造价为39341366.65元。2011年11月30日，本院作出(2011)穗中法审监民再字第31号民事判决：判决维持本院(2009)穗中法民五终字第3055号民事判决。一审案件受理费49387元，由花都一建负担40326元，广州市公安局越秀区分局负担9061元。
再审判决生效后，花都一建不服判决，向广东省高级人民法院申请再审。2012年8月16日，广东省高级人民法院作出(2012)粤高法民一申字第1582号民事裁定提审该案。经该院主持调解，花都一建和广州市公安局越秀区分局达成调解协议。2012年8月16日，广东省高级人民法院根据双方当事人达成的调解协议作出(2012)粤高法民一提字第20号民事调解书，调解书协议内容如下：一、甲方(广州市花都区第一建筑工程有限公司。此处笔误，甲方应为广州市公安局越秀区分局)、乙方(广州市公安局越秀分局。此处笔误，乙方应为广州市花都区第一建筑工程有限公司)双方确认，越秀区公安分局槎龙细围干警宿舍楼工程（以下简称干警楼项目），按广州市越秀区财政投资评审中心结算审核结果39341366.65元为最终结算价(比原合同造价30000000元增加9341366.65元)，甲方已支付工程款35559000元，未支付乙方工程款余款为3791366.65元。甲方在看守所办公楼、监仓、厨房工程及增加工程中（以下简称看守所项目）尚未支付乙方工程余款为76728.22元，上述未支付工程款总额为3868094.87元。此外，乙方尚欠甲方的水电费为560600.48元。二、甲、乙双方同意，按以下方式支付本协议第一条所述款项：1、甲方自本协议签订之日起两个月内向乙方支付干警楼项目工程款200万元；2、乙方自甲方200万元工程款账后三日内向甲方支付水电费560600.48元；3、甲方自收到乙方水电费后四个月内向乙方支付看守所项目工程款余款和干警楼项目其余工程余款。……四、甲、乙双方履行完本协议所约定之内容后，双方之间关于两工程项目的所有债权债务均已结清，不再存在其他债权债务关系。案件受理费按一、二审判决负担。
之后，广州市公安局越秀区分局向花都一建付清了干警楼项目工程和看守所项目工程及看守所项目工程增加工程的工程款。后徐耀佳与花都一建就双方挂靠承包涉案工程的工程款结算协商未果，徐耀佳遂于2013年9月6日向原审法院，提起本案诉讼，请求法院判令：1、花都一建向徐耀佳支付拖欠的土建施工工程款7174659.90元。2、花都一建向徐耀佳支付拖欠的代收款325906.30元。3、花都一建向徐耀佳支付延迟支付上述款项的利息，利息以7500566.20元计算基数，按中国人民银行同期逾期贷款利率6.15%的150%即9.225%自2013年2月1日起计至花都一建清偿全部欠款之日止，暂计至2013年8月31日的利息为401886.49元。4、花都一建承担本案全部的诉讼费用。
花都一建原审辩称：第一，徐耀佳施工的内容并非与其在起诉状所表述的一致，广州市公安局越秀区分局项目工程所有土建部分的施工，有部分工程并非徐耀佳施工。比如，二次装修以及增加工程就非徐耀佳施工，而是由花都一建自行施工完成。第二，花都一建向徐耀佳支付的工程款也不是徐耀佳在起诉状里所提到的，徐耀佳实际向花都一建支付的工程款是五千多万元，具体金额还在核对。根据几方面数据综合，花都一建是无需向徐耀佳支付任何费用。相反，徐耀佳应该向花都一建返还部分费用。基于结算关系，具体金额还不清楚。综上所述，请求法院判决驳回徐耀佳的诉讼请求。
国安公司原审述称：一、徐耀佳与花都一建争议的诉讼标的与我方无直接牵连，我方不应作为第三人参加诉讼。徐耀佳以拖欠广州市公安局越秀区分局槎龙细围干警宿舍楼及看守所办公楼、监仓、厨房等建设工程施工工程款为由，向法院起诉花都一建，要求花都一建支付拖欠的工程款及代收款。就徐耀佳、花都一建双方在该案争议所涉及的相关建设工程项目，我方早在2003年3月11日就己与徐耀佳、花都一建签订了《联合经营工程合同协议书》，该协议书明确约定：取消本协议签订前，甲(花都一建)、乙(我方)双方所签订的有关收取该协调费的协议书、补充协议、承诺书等文件；此合同签订之日起，乙方(我方)与丙方(徐耀佳)再不发生任何结算及经济纠纷。也就是说，徐耀佳起诉花都一建所涉及的相关建设工程项目，在2003年3月11日就以三方协议的形式，明确与我方已无直接牵连，我方也不负有返还或者赔偿等义务，自该日起涉案相关建设工程之权利义务概由徐耀佳与花都一建双方享有及承担。《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第9条规定：受诉人民法院对与原花都一建双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，以及与徐耀佳或花都一建约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的国安公司通知其参加诉讼。根据该法律规定，同时结合我方已提供的证据，证实徐耀佳、花都一建双方争议的诉讼标的确与我方无直接牵连，因此我方不应作为第三人参加该案的诉讼。二、我方作为第三人参加该案诉讼也已超过诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为二年，法律另有规定的除外。上已述及，早在2003年3月11日我方就已与徐耀佳、花都一建三方签订了《联合经营工程合同协议书》，据此，第一，案涉相关建设工程在该日已以协议形式明确与我方无直接牵连，也无法律上的利害关系。第二，即使徐耀佳、花都一建双方因案涉相关建设工程纠纷需列我方为第三人，根据法律规定，也应在2003年3月11日起二年内也即在2005年3月12日前起诉提出。现我方在2013年才收到法院通知作为第三人参加徐耀佳、花都一建双方案涉相关建设工程纠纷诉讼，己远远超过二年的诉讼时效，故我方作为第三人参加该案的诉讼已超过诉讼时效
本案原审审理期间，另查明：2000年8月8日，花都一建作为证明单位，证明徐耀佳与国安公司签订《越秀公安分局干警宿舍楼（十七层大楼）土建、水电施工队协议》，该协议约定：为了工程顺利进展，按质按量完成，该项工程任务根据2000年5月25日会议纪要经双方协商，土建、水电施工队定下如下协议：一、水电施工队一次性补偿协调费玖万元整给土建施工队，同时水电队承包的水电安装工程临时设施费（按照有关省市安装工程费用定额的临设费），由投资方支付临设费划拨土建队，由土建施工队全部收取（该款由花都市建筑工程公司负责代扣）。二、土建施工队收取水电安装工程的全部临设费，要负责提供水电队临时办公室、仓库、宿舍伙房给水电队使用。具体间隔、面积按水电施工队提供的图纸施工，如以后要搬迁，由土建施工队解决安排，水电队得以安置后要按时搬迁。三、土建和水电施工队应相互配合，协调好工作：1、土建施工队要及时提供施工计划和进度，在不影响土建施工情况下给予水电施工队施工环境和时间。2、在施工过程中，土建施工队的井架、吊塔、外排栅（外排栅的使用期至外墙贴砖完成后40天，具体的时间以土建施工队通知为准，各层接驳电源部位，提供工地梯间通道照明）。在不影响土建队工作的情况下可提供给水电施工队使用，如工作中有影响，应由双方主管协调解决。3、双方在施工中工序未完成或有疏漏处双方应做到互谅、互让、互相提醒、配合。4、土建和水电施工队应做到互谅、互让、互相提醒、配合的工作原则，各自施工队如人为造成对方设施受损坏，应由损坏的施工队负责赔偿一切经济损失。5、水电费用应各自设水电表结费。四、为协调工作顺利进行，如以后在施工工作中再出矛盾由花都市建筑公司负责调解并组织双方协商解决。五、本协议经双方签名（双方施工队负责人：徐耀佳，余某）后，则作确认生效执行。如上述协议内容甲方不能执行落实，乙方有权扣收支付费用（具体酌情解决）。
2003年3月11日，徐耀佳（丙方）、花都一建（甲方）、国安公司（乙方）签订《联合经营合同协议书》，约定：甲、乙、丙三方为进一步确保广州市越秀区公安分局槎龙宿舍及槎龙看守所扩容工程等施工项目顺利完成，确保双方的利益，经甲、乙、丙三方协商，补充如下：一、鉴于上述施工项目，由于各种因素影响，造成甲、丙方施工周期长，基本处于亏本状态，为此，乙方决定取消原向甲、丙方收取该施工项目总造价的5%协调费，不再向甲、丙方收取该费用。二、取消本协议签订前，四、乙双方所签订的有关收取该协调费的协议书、补充协议、承诺书等文件。三、丙方愿意代乙方向甲方交纳在签订本协议前乙方承接的水电工程尚未向甲方交付的200000元税费，乙方欠付甲方的其它费用与丙方无关。此合同签订之日起，乙方与丙方再不发生任何结算及经济纠纷。
原审诉讼中，花都一建承认广州市公安局越秀区分局已付清了干警楼项目工程和看守所项目工程及看守所项目工程增加工程的全部工程款。
原审诉讼期间，徐耀佳申请对涉案工程项目中花都一建支付徐耀佳工程款和徐耀佳、花都一建之间代收代支或垫付款项进行专项审计，经原审法院审查同意并组织各方当事人对徐耀佳和花都一建各自提交审计所需的证据进行质证后，原审法院摇珠选定致同会计师事务所（特殊普通合伙）广州分所作为审计机构进行审计。致同会计师事务所（特殊普通合伙）广州分所接受委托并出具评估报告初稿后，徐耀佳与花都一建对评估初稿结果提出异议，经原审法院转交致同会计师事务所（特殊普通合伙）广州分所对徐耀佳、花都一建的异议进行核查并答复异议人后，该所于2014年7月17日作出致同专字(2014)第440FC0199号审计报告，报告的结论为：经审计，徐耀佳向花都一建公司领取款项合计54006747.41元，其中：（1）徐耀佳本人签名领取款项合计43740356.27元；（2）徐某（徐耀佳本人简签）领取款项合计7311908.14元；（3）徐耀佳授权国安公司签名领取款项中，徐波合计378036元、植志荣合计2220060元、谢玉恩合计356387元。（4）无人签名的请（领）款单合计为806114.71元。2、花都一建公司代徐耀佳收取的款项合计317891.51元。3、徐耀佳代花都一建公司支付费用合计8014.79元。为此，徐耀佳支付了审计费用48000元。
原审诉讼中，徐耀佳对致同会计师事务所（特殊普通合伙）广州分所作出的致同专字(2014)第440FC0199号审计报告的结论表示没有异议，表示予以认可。花都一建则表示对审计结论不予确认，认为根据凭据计算已向徐耀佳支付的款项为56088617.01元。国安公司则认为审计结果与其无关，不予发表意见。
徐耀佳承认收取了审计报告确认花都一建支付的款项54006747.41元，花都一建则认为根据凭据计算已向徐耀佳支付的款项为56088617.01元。
原审庭审中，徐耀佳主张涉案工程虽是挂靠花都一建承包，但其只负责工程的土建部分，工程的水电部分和涉案工程的二次装修是由国安公司承包，与其无关，认为花都一建与广州市公安局越秀区分局因看守所项目工程增加工程的结算产生纠纷而引发诉讼案件的诉讼费、律师费，以及该工程项目产生的印花税费、工程测定费应按土建工程造价与水电工程造价的比例分担，部分由花都一建承担的也自愿承担，表示愿意承担诉讼费、律师费共335181.11元，印花税17294.44元，工程测定费57648.12元，对于应付已付广州市公安局越秀区分局的水电费560600.39元和水电费200000元连同上述费用同意在工程款项中抵减。对此，徐耀佳申请证人邓某、邱某出庭作证。证人邓某陈述称：徐耀佳在1999年7月聘请我负责越秀区公安分局施工工地的管理、结算工作，2003年工程验收，2005年评审中心的结算都是我负责，2006年10月我与徐耀佳才解除雇佣关系。涉案工程的建筑材料是由徐耀佳提供，铁工、木工、砌砖发包他人包工。花都一建是被挂靠人，没有参加施工，徐耀佳是负责土建工程，其他水电、消防工程是分包出去。证人邱某陈述称：我当时是在广州市国明有限公司工作，两项工程都是由我设计，署名是我，只是挂靠设计公司名字，设计到结构方面均是由我设计，看守所工程是由南方工程设计有限公司设计的，除了徐耀佳之外没有其他人承包涉案工程。花都一建对此予以否认，认为涉案工程是由其与徐耀佳共同施工合作承包建设，但未能提供相应的证据予以证明。国安公司则认为徐耀佳、花都一建之间的纠纷与其无关，涉案工程中，徐耀佳负责土建部分，国安公司负责水电部分，表示其与花都一建之间的工程已结算清结。
原审诉讼中，原审法院向徐耀佳行使释明权，告知假如案件的性质为挂靠合同纠纷及如果合同无效时，是否需要变更诉讼请求，对此，徐耀佳表示不需要变更诉讼请求。
原审诉讼中，徐耀佳主张广州市越秀区财政投资评审中心核定干警楼项目工程土建部分的工程造价为34562176.94元，加上劳保基金1423900元，合计35986076.94元；看守所项目工程土建部分的工程造价为23085946.82元（包括看守所监仓工程8097207.19元、看守所业务用房土建工程11417092.12元，看守所厨房工程244883.17元，看守所业务用房装饰工程3326764.34元），加上劳保基金370670.40元，合计23456617.22元。根据广州市越秀区人民法院的民事判决，看守所项目增加工程的土建部分工程造价为3809912.15元；还认为花都一建还代徐耀佳收取的费用包括干警楼项目工程协调费90000元，看守所工程项目协调费50000元，施工队水电水费2441.60元、电缆费25105.02元，除四害费4089.18元，施工噪声排污费3925.61元，临时设施间接费150344.89元。花都一建对此予以否认，认为干警楼项目工程和看守所项目工程两项工程的土建部分的工程是由徐耀佳与花都一建共同施工完成，看守所项目增加工程则由其施工完成，与徐耀佳无关，涉案工程的水电部分由国安公司施工，表示干警楼项目工程的土建工程造价为34562176.94元，看守所项目工程是广州市越秀区财政投资评审中心核实金额23085946.82元减去看守所业务用房装饰工程3326764.34元，看守所项目增加工程的工程造价包括土建和水电工程造价是通过诉讼方式确认，但具体数额不清楚。此外，花都一建与国安公司还确认双方之间的工程款已经进行结算并清结完毕。
原审诉讼中，徐耀佳向原审法院申请诉讼保全，要求查封或冻结花都一建价值3436400元的财产或银行存款，并由担保人冯就意提供名下的位于广州市花都区新华街商业大道商东小区1巷1号1号别墅（建筑面积327.28平方米，评估价3436400元）作为担保。原审法院审查后，依法作出（2013）穗花法民三初字第1337号民事裁定，裁定：一、查封担保人冯就意名下的位于广州市花都区新华街商业大道商东小区1巷1号1号别墅。二、查封花都一建价值3436400元的财产或冻结花都一建花都一建的银行存款3436400元。随后，原审法院依法对担保人冯就意的担保财产及花都一建的银行账号存款实施了查封和冻结的执行措施。
原审第二次庭审结束后，花都一建认为徐耀佳仅对干警楼项目工程和看守所项目工程进行劳务分包，其它施工工作的各项工作环节由其完成，看守所项目工程增加工程是其独立完成，与徐耀佳无关，申请原审法院对徐耀佳承建干警楼项目工程和看守所项目工程所实施劳务分包的价款进行评估。同时，花都一建主张广州市公安局越秀区分局代为支付的劳保金34986076.94元已全部支付给徐耀佳，该款应计入其支付徐耀佳的款项内。经质证，徐耀佳不同意花都一建的鉴定申请，认为花都一建收取广州市公安局越秀区分局的劳保金已作为工程款在花都一建向其支付的工程款金额内。
原审法院认为：徐耀佳与花都一建签订的两份《工程施工内部承包合同》虽是双方的真实意思表示，但徐耀佳作为没有承建工程资质的实际施工人使用了有资质的建筑施工企业的名义承揽工程，违反了法律的强制性规定，应认定《工程施工内部承包合同》为无效合同。
尽管《工程施工内部承包合同》无效，但徐耀佳借用了花都一建的资质，并按照约定进行了实际施工，且挂靠承包施工的工程也已经竣工验收交付给建设单位使用。对此，花都一建应参照合同的约定将在建设单位支付给花都一建的工程款项中扣除徐耀佳应向花都一建缴交的管理费及应承担的税费后的剩余工程款支付给徐耀佳。根据“谁主张，谁举证”的诉讼原则，徐耀佳主张干警楼项目工程和看守所项目工程，以及看守所项目增加工程的土建部分工程系其施工完成，应举证证明其所完成涉案工程中土建部分的工程量。从本案查明的事实可知，徐耀佳挂靠花都一建承建两项工程，即干警楼项目工程和看守所项目工程，也就是指合同内的工程，但合同内工程的工程量包括土建部分和水电部分的工程量，徐耀佳负责合同内工程土建部分的工程。对于合同外的工程是指看守所项目工程的签证增加和变更的工程，合同外的工程也包括土建部分和水电部分的工程量。结合花都一建与广州市公安局越秀区分局就合同外的工程结算纠纷在另案原审、二审、再审案件的自认和双方当事人的确认，综合原审、二审、再审民事判决和再审民事调解书的协议内容，可以认定干警楼项目工程的总工程造价为39341366.65元，看守所项目工程的总工程造价为25644681.54元，看守所项目增加工程的总工程造价为5365781.71元（含土建部分3809912.15元和水电部分1555869.56元）。根据广州市越秀区财政投资评审中心核定干警楼项目工程的总工程造价中的土建工程为34562176.94元，看守所项目工程的工程为23085946.82元的事实，结合徐耀佳庭审陈述二次装修工程不在合同内工程的意见，花都一建主张看守所项目工程中的看守所业务用房装饰工程造价3326764.34元是二次装修工程应予剔除的意见，原审法院予以采信。看守所项目增加工程的土建部分工程量结合花都一建在另案起诉广州市公安局越秀区分局工程合同纠纷中的原审法院、二审法院、再审法院对案件事实的认定，原审法院确认合同外工程的看守所项目增加工程的土建部分工程造价为3809912.15元。综上，徐耀佳负责工程土建部分的工程造价为58131271.57元（34562176.94元+23085946.82元+3809912.15元－3326764.34元）。另，劳保金是施工企业交付相关政府部门留作日后解决欠付工人工资预留的费用，一旦工程竣工结算，该费用应退还施工企业。徐耀佳主张劳保金属于工程款，应列入土建工程造价范围内，以及花都一建主张劳保金已全额支付给徐耀佳，应予扣除，均与事实不符，原审法院不予采信。花都一建辩称合同内的土建工程是其与徐耀佳共同施工完成，合同外的工程土建是其独立完成，但提供的证据不足以证明其主张，原审法院不予采信。
参照合同约定，徐耀佳应按工程价款的3%向花都一建支付管理费，因此，徐耀佳应交花都一建的管理费为58131271.57×3%＝1743938.15元。除管理费外，徐耀佳同意花都一建扣除花都一建代垫付广州市公安局越秀区分局的水电费560600.39元，应付未付花都一建的水电费200000元，按土建与水电工程造价比例分摊的律师费、诉讼费共335181.11元、印花税17294.44元、工程测定费57648.12元，虽土建与水电部分的比例未明确，徐耀佳要求按比例分担律师费、诉讼费、印花税、工程测定费并无不可，原审法院予以准许。致同会计师事务所（特殊普通合伙）广州分所是根据花都一建提供的会计凭据进行审计，且该证据已经质证并经原审法院认证，徐耀佳对该所作出的致同专字(2014)第440FC0199号审计报告确认其收取花都一建支付的工程款54006747.41元无异议，原审法院予以采信。扣除徐耀佳已收取花都一建支付的工程款54006747.41元，花都一建理应支付徐耀佳工程款1209861.95元（58131271.57元－54006747.41元－1743938.15元－560600.39元－200000元－335181.11元－17294.44元－57648.12元）。徐耀佳要求花都一建支付工程款超出1209861.95元的部分，原审法院不予支持。同理，徐耀佳要求花都一建支付工程款的利息超出中国人民银行同期逾期贷款利率的部分，原审法院不予支持。花都一建否认徐耀佳建造看守所项目增加工程，与事实不符，原审法院不予支持。
花都一建与国安公司之间的工程合同已结算完毕，徐耀佳主张花都一建负责代其向国安公司收取的款项包括协调费90000元、看守所工程协调费50000元、水费2441.60元、电费25105.02元、施工噪声排污费3925.61元、除四害费4089.18元、临时设施间接费150344.89元应向徐耀佳返还，仅提供协议书、发票等证据予以证明，但该证据不足以证明其主张，且花都一建和国安公司予以否认，原审法院不予采信。徐耀佳要求花都一建支付代收款协调费90000元、看守所工程协调费50000元、水费2441.60元、电费25105.02元、施工噪声排污费3925.61元、除四害费4089.18元、临时设施间接费150344.89元及利息的请求，依据不足，原审法院不予支持。花都一建在举证期限外申请鉴定，已超出举证的期限，且徐耀佳不同意花都一建该鉴定申请，故原审法院不予准许。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年11月14日作出如下判决:一、花都一建应于本判决发生法律效力之日起十日内向徐耀佳支付工程款1209861.95元及利息，利息从2013年2月1日起按中国人民银行同期逾期贷款利率计至付清款日止。二、驳回徐耀佳的其它诉讼请求。案件一审受理费67117.17元，徐耀佳负担42088.66元，花都一建负担25028.51元；保全费5000元，由花都一建负担；审计费48000元，由徐耀佳负担30100.43元，花都一建负担17899.57元。
判后，上诉人徐耀佳、花都一建均不服原审判决，向本院提起上诉。其中，上诉人徐耀佳上诉并答辩称：原审判决事实认定不清，计算工程款方法有误。具体理由如下：一、3326764.34元的越秀区公安分局看守所业务用房装饰工程结算款，应当计算在徐耀佳的工程造价之内，原审法院将这部分的工程排除在外，没有事实和法律依据。1、本案徐耀佳提交了大量的施工证据，足以证明装饰工程由徐耀佳进行实际施工，与花都一建完全无关，但是花都一建确实跟越秀区公安分局结算了该笔费用，而且并未向徐耀佳支付。2、装饰工程作为《审核确认单》的组成部分，足以证明装饰工程应列入工程款进行结算。3、装饰工程并非二次装修工程，原审法院支持花都一建的意见，没有任何事实和法律依据。二、1743938.15元的劳保基金，应当计算在应结算工程款内，一审法院扣减劳保金，是不合理的。1、1743938.15元的劳保基金，是由越秀区公安分局缴纳的，在工程施工完成后，劳保基金全额退还给了花都一建，实际上是作为了花都一建的工程款收入。为此，在越秀分局于花都一建工程计算的时候，上述的劳保基金，在《审核确认单》中进行了扣除。为此，上述劳保基金实际是进行了工程款的结算。2、本案中徐耀佳与花都一建实际上属于挂靠关系，花都一建只是收取管理费的角色，并未实际进行施工，为此在施工过程中的所有收入应该归于实际施工人即徐耀佳，花都一建并未实际支持劳保基金，而且劳保基金又抵扣了相应的工程款，为此劳保基金应该作为结算工程款进行计算。三、335181.11元的律师费、诉讼已经在徐耀佳已收款中进行了扣除（已收款54006747.41元）在审计报告中，徐耀佳合计收取了花都一建54006747.41元，其中就包含了支付给花都一建的代理律师谢玉恩的律师费（356387元），该笔费用即时原告在起诉时自行扣减的律师费（335181.11元），一审法院既在审计报告中扣除了该笔费用后，又再次扣减同一笔的律师费，属重复扣减。四、徐耀佳要求支付代垫款、代收款有相应的证据支撑，也有第三人出具的书面证明，但原审法院却认定依据不足，损害了徐耀佳的合法权益。综上，上诉请求：1、花都一建向徐耀佳支付工程款合计人民币6615745.55元；2、花都一建向徐耀佳支付代垫费用合计人民币325906.3元；3、花都一建向徐耀佳支付上述工程款、代垫费的利息，从2013年2月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计至付清款日止；4、本案二审诉讼费用由花都一建承担。
上诉人花都一建上诉并答辩称：一、原审判决认定“上述合同签订后，原告组织施工人员于1999年8月进场对干警楼项目工程进行施工，于2000年4月4日对看守所项目工程进行施工”属对基本事实认定的错误。真实情况是花都一建才是上述工程项目的实际施工人，徐耀佳只是负责其中的劳务分包和材料采购。虽然，花都一建与被诉人在施工前签订了《工程施工内部承包合同》，并约定“该项工程由乙方（即徐耀佳）承包施工”，但由于徐耀佳为一普通自然人，不具备实施上述工程的任何资质和条件，为保证工程的顺利施工及工程质量，在实际施工过程中，花都一建与徐耀佳并未按《工程施工内部承包合同》之约定履行，而是由徐耀佳负责劳务分包及材料采购，花都一建进行具体的施工工作，该施工工作包括但不限于各施工环节的技术工作、质量监督、安全教育及监督、施工资料的收集及整理、预结算资料的编制等等。花都一建提交的施工资料也已载明施工的主要内容均有花都一建的员工签名负责。由于徐耀佳只是负责劳务分包及材料采购，具体工作由花都一建负责，所以徐耀佳无权获取越秀区公安分局支付的全部工程价款。二、原审法院采信致同会计事务所审计报告的结论认定花都一建向徐耀佳支付款项的数额，亦为事实认定错误。对于审计报告，花都一建曾提出如下主要异议：1、本案之所以审计，是因为徐耀佳不愿对花都一建提交的财务资料进行一一质证，故审计应为徐耀佳的单方委托，审计内容仅局限于花都一建提交的相关财务资料。对徐耀佳提供的资料，花都一建已发表相关质证意见或愿意直接质证，不需要审计，也不同意致同会计事务所对该部分内容出具审计意见；2、对初稿第三条“审计过程”中第3项“查证审计花都一建公司支付徐耀佳的工程款”表格中“无签名806114.71”及“结转凭证-669652.37”有异议。据花都一建统计，无签名金额为694367.43，而对所谓“结转凭证”，花都一建不知为何物？上述两项是否需要进一步质证，是与徐耀佳质证还是与致同会计事务所质证，还需法院明示；3、初稿第三条“审计过程”第4、5向内容为徐耀佳提供的资料，花都一建愿意自行质证，不同意致同会计事务所出具审计意见，针对上述异议，原审法院即会计事务所均无合理答复。原审法院的上述行为实际是以会计事务所的审计代替了徐耀佳的质证，当花都一建的统计结果与会计事务所的统计结果不一致时，原审法院应该查明问题出处，而不是完全采信会计事务所的审计结论。此外，在花都一建与越秀公安分局建设工程合同纠纷一案中，双方最终在广东省高院以调解的方式结案，且在调解时并未对工程项目、合同内工程、增加工程、水电工款等款项作区分，故原一二审判决均不能作为认定事实的依据。该案中，除双方共同确认事实及相关数据外，判决书确认的其他事实与数据不应被本案引用。综上，上诉请求：1、撤销原审判决，驳回徐耀佳的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由徐耀佳承担。
原审第三人国安公司针对上诉人徐耀佳和花都一建的上诉述称：原审判决认定事实清楚，适应法律正确。本案是徐耀佳和花都一建纠纷，我方一审提交证据双方已经结算清楚，我方与双方没有任何纠纷，本案纠纷与我方无关，一审对此也予以查明。
二审期间，上诉人徐耀佳与上诉人花都一建均一致确认以下事实：一、上诉人花都一建就涉案工程已经收悉广州市越秀区公安分局给付的越秀区公安分局看守所监仓工程款23085946.82元、越秀区公安分局干警楼项目工程款34562176.94元；收悉劳动保护部门扣除劳保基金后返还施工单位的上述工程相应劳保金余额分别为370670.40元及1423900元。并一致确认涉案劳保金应实际计入工程款。二、涉案工程场地除本案双方当事人及第三人外，并无其他施工单位。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"谢某某与被告曹某离婚纠纷一案一审民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-07-06\\\\\",\\\\\