江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)抚民三终字第101号
上诉人（原审被告）何春文。
被上诉人（原审原告）李嫦娥。
上诉人（原审被告）何春文与被上诉人（原审原告）李嫦娥担保合同纠纷一案，经南丰县人民法院作出(2014)丰民初字第398号民事判决，一审宣判后，何春文不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年11月19日，唐保龙以经营家电生意为由，向原告李嫦娥借款20万元，出具了借据，约定借款时间为半年，月利息二分。在唐保龙出具的借据上，被告何春文以书面形式，“同意以房屋所有权证为抵压（押）”，向原告提交了00××26号房屋产权证，同时还一并提交了证明该房产为其所有的南丰县公证处出具的（2010）丰证字第173号公证书。2014年2月18日，唐保龙按约定支付了原告三个月的借款利息共12000元，之后的借款利息未付，20万借款本金也一直未归还。
2015年6月29日，唐保龙因犯非法吸收公众存款罪，被南丰县人民法院依法判处有期徒刑八年，判决书中涉及原告李嫦娥的借款金额为20万元，已付12000元利息，应追缴的金额为188000元。
原审法院认为，被告何春文在借款人唐保龙出具给原告李嫦娥的借据上，以书面形式“同意以房屋所有权证为抵压（押）”，并向原告提交了其系房屋所有权人的相关法律证明文件，双方意思表示真实和明确，保证合同依法成立并合法有效。原告李嫦娥要求被告何春文依约定承担相应的保证责任，于法有据，本院予支持。
庭审时，被告辩称，1、抵押“标的”物不明确、没有签订书面抵押合同，因此抵押担保合同没有成立。本案查明的事实部分有原告提交的证据证明，被告的上述辩称与事实不符，本院不予采信。2、依担保法的相关规定，抵押合同的生效要件为办理抵押登记，原、被告未办理抵押登记，故双方签订的抵押合同没有生效。本院认为，根据《物权法》第一百八十七条的规定，不动产的抵押权自登记时设立，未经登记不产生物权变动之效力。因原告李嫦娥与被告何春文在签订房产抵押合同后，未办理抵押登记手续，故抵押权未生效，原告李嫦娥无权要求对被告何春文所提交的抵押房产行使抵押权
--
既不可对抗善意第三人，亦无优先受偿权。但抵押担保登记与否，不影响原、被告签订的抵押担保合同效力，原告可以依照双方所达的合意要求被告承担相应的保证责任。3、被告何春文继承?的涉案房产系夫妻共同财产，签订抵押合同或办理抵押登记应当夫妻俩达成合意后为有效。本院认为，未经登记不影响原、被告签订的抵押合同之效力，同时，被告何春文签订抵押合同时，将涉案房产权证及相关证明文件交由原告持有数月之久，可以推定该房产共有人即被告委托代理人郑秋红知道或应当知道其共有的房产已作抵押担保。因此，被告以签订房产抵押合同时未经房产共有人同意为由，否认原、被告签订的抵押合同之效力的主张，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条的规定，判决如下：
被告何春文就唐保龙欠原告李嫦娥的20万元借款及利息（从2014年2月19日计算至还清欠款日止），在其所有的坐落在琴城镇××路××号（产权证号00××26号）房产价值限额内承担担保责任。履行期限为本院裁定终止追缴唐保龙资产程序后十日内。
就应追缴的唐保龙欠李嫦娥的188000元，被告何春文在其所有的坐落在琴城镇××路××号（产权证号00××26号）房产价值限额内与唐保龙承担连带偿还责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4300元，减半收取为2150元，由被告何春文承担。
一审宣判后，何春文不服，上诉至本院，何春文上诉理由是，1、一审法院认定“上诉人签订抵押合同时，将涉案房产及相关证明文件交由被上诉人持有数月之久，可以推断该房产共有人郑秋红知道或应当知道其共有的房产已作抵押担保”这一认定纯属主观臆断，没有丝毫依据；2、该抵押房屋还是我父亲名下，并未办理变更手续，且我和我妻子都未到办理抵押登记手续，一审法院认定我拿了父亲房产证和公证书给被上诉人即抵押成立，显属错误；3、本案借款人唐保龙犯非法吸收公众存款罪已经被南丰县法院判处有期徒刑八年，且本案借贷行为也被判决书认定为犯罪行为，既然唐保龙的借贷行为构成犯罪，那么李嫦娥与唐保龙之间的借贷关系就是无效，根据担保法的规定，主合同无效，担保合同也无效。综上，请求中院依法改判上诉人不承担连带偿还责任。
被上诉人答辩称，1、原审法院认定“房产共有人郑秋红知道或应当知道其共有房产已作抵押担保”事实清楚，适用法律正确，符合《担保法》若干问题解释第五十四条第二款的规定；2、根据《物权法》第15条的规定，本案虽然未办理抵押登记，但登记只是对抗要件，不是生效要件，本案抵押合同成立并生效。3、上诉人是抵押物的所有权人，有权进行担保。本案经公证的房产赠与合同时不可撤销的，也不具备可撤销的法定事由，上诉人2010年3月31日依继承、赠与取得该房产所有权，因此上诉人有权对房产设立担保抵押。综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求。
二审期间上诉人何春文及被上诉人李嫦娥都未向本院提供新的证据。双方对一审经审理查明部分没有异议。
经审理查明，本院对一审经审理查明的事实予以确认。另查明，涉案房产座落在南丰县琴城镇城墙路××号住房（房产权号：丰房证字第00××26号）原系何世时与赵带容房产。（2010）丰证字第173号公证书载明，被继承人何世时死亡时遗留的座落在南丰县琴城镇城墙路××号住房（房产权号：丰房证字第00××26号）的一半为何世时的遗产，被继承人妻子赵带容、被继承人儿女何桂金、何九红、何春武均放弃遗产的继承权，因此，兹证明被继承人何世时的上述遗产由何春文一人继承。赵带容与何春文于2010年3月31日签订的赠与合同载明，赠与人赵带容系何春文母亲，其同意将座落在南丰县琴城镇城墙路××号住房（房产权号：丰房证字第00××26号）的一半产权，自愿无偿赠与何春文，作为其个人财产，何春文表示愿意接受。该赠与合同还经过（2010）丰证字第174号公证书予以公证。
二审对双方当事人争议焦点的分析与认定：
关于2013年11月19日由何春文房产作抵押的20万元,何春文是否应该承担担保责任问题。
上诉人何春文称,1、本案中涉案房产未到办理抵押登记，且拿房产抵押之事我妻子不知情，根据相关法律应该认定抵押无效；2、本案的借贷行为已经被南丰县人民法院认定为犯罪，既然唐保龙的借贷行为构成犯罪，那么李嫦娥与唐保龙之间的借贷关系就是无效，根据担保法的规定，主合同无效，担保合同也无效。
被上诉人李嫦娥称,1、原审法院认定“房产共有人郑秋红知道或应当知道其共有房产已作抵押担保”事实清楚，适用法律正确，符合《担保法》若干问题解释第五十四条第二款的规定；2、根据《物权法》第15条的规定，本案虽然未办理抵押登记，但登记只是对抗要件，不是生效要件，本案抵押合同成立并生效，何春文应当承担连带偿还责任。
本院认为，二审查明，涉案房产原系何世时与赵带容房产，在何世时去世后，赵带容及何世时其他儿女均将自己或继承的房产份额赠与何春文个人，故涉案房产应是何春文个人财产，不是与郑秋红共有的夫妻财产。何春文处分个人财产，无需经过其妻子同意。故对其称因其妻子不知道拿房产抵押，抵押无效的上诉请求，应不予支持。
依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定，借款人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。本案中双方的借贷行为并无证据证明有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的情形，故应认定民间借贷合同合法有效。
本案中，上诉人何春文以书面形式，“同意以房屋所有权证为抵压（押）”，向原告提交了00××26号房屋产权证，同时还一并提交了证明该房产为其所有的南丰县公证处出具的（2010）丰证字第173号公证书。虽然未到办理抵押登记手续，但根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。故应该认定双方签订的抵押合同成立并生效。本案中，因抵押物未依法办理登记手续，抵押权不能成立。但由于上诉人何春文未办理抵押登记手续，导致李嫦娥的抵押权未能成立，何春文这一行为，构成抵押合同的违约，依法应承担违约责任，即在其抵押物价值范围内对借款人唐保龙不能清偿部分承担偿还责任。
综上所述，本院认为，本案民间借贷合同及抵押合同成立并生效，但由于上诉人何春文未办理抵押登记，抵押权不能成立，何春文应承担抵押合同违约责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人何春文承担。
本判决为终审判决。
审判长 葛 明
审判员 万燕飞
审判员 黄 皓
二〇一五年十一月二十五日
书记员 黄 璐