中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行(知)终字第4460号
上诉人（原审原告）宝马股份公司，住所地德意志联邦共和国。
法定代表人于尔根·罗伊尔，副总顾问。
法定代表人约翰·福克梅尔，商标部主任。
委托代理人徐初萌，北京市君合律师事务所律师。
委托代理人赵华峰，北京市君合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李濛萌，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人山东宝马毛绒有限责任公司，住所地中华人民共和国山东省。
上诉人宝马股份公司（简称宝马公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第8953号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2016年2月24日，宝马公司的委托代理人徐初萌、赵华峰到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
第6311853号“BAOMA.MR及图”商标（简称被异议商标）由山东宝马毛绒有限责任公司（简称山东宝马公司）于2007年10月8日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第24类的“纺织品挂毯（墙上挂帘帷）、毡”商品上。
国际注册第673219号“BMW及图”商标（简称引证商标一），注册人为宝马公司，基础注册国为德国，1997年3月26日在中国大陆地区获准领土延伸保护，核定使用在第24类的“标签布、床单和桌布”等商品上，经续展，专用期限至2017年3月26日。
国际注册第663925号“BMW”商标（简称引证商标二）注册人为宝马公司，基础注册国为德国，1995年12月22日在中国大陆地区获准领土延伸保护，核定使用在第24类的“床单和桌布”等商品上，经续展，专用期限至2015年12月22日。
第282196号“BMW及图”商标（简称引证商标三）由宝马公司于1986年6月24日申请注册，经商标局核准，核定使用在第12类的“机动车辆、摩托车及其零件”等商品上，经续展，专用期限至2017年3月29日。
第282195号“BMW”商标（简称引证商标四）由宝马公司于1986年6月24日申请注册，经商标局核准，核定使用在第12类的“机动车辆、摩托车及其零件”商品上，经续展，专用期限至2017年3月29日。
第784348号“寳馬”商标（简称引证商标五）由宝马公司于1993年12月16日申请注册，经商标局核准，核定使用在第12类的“车辆、机动车辆及其零配件”商品上，经续展，专用期限至2015年10月20日。
在法定异议期内，宝马公司针对被异议商标提出异议申请。商标局裁定异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。宝马公司不服该裁定，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请，主要理由为：宝马公司在第12类汽车商品上的“宝马”系列商标为驰名商标，被异议商标是对驰名商标的恶意复制、摹仿。被异议商标与宝马公司在第24类商品上注册的引证商标一、二构成相同或类似商品上的近似商标。被异议商标损害了宝马公司及其在华子公司的商号权，也是以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标，请求不予核准被异议商标注册。
宝马公司向商标评审委员会提交了在中国的大量宣传和使用证据，主要包括销售范围、经营状况资料、宣传使用资料、经济指标、市场排名以及关于驰名商标认定的证明、生效裁定和判决，用于证明引证商标三、四、五在被异议商标申请注册日前在机动车领域已经达到驰名状态。
2013年11月25日，商标评审委员会作出商评字[2013]第115897号《关于第6311853号“BAOMA.MR及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认为：一、被异议商标与引证商标一、二未构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标；二、宝马公司提交的证据不足以证明在被异议商标申请日之前，其在第12类机动车辆等商品上注册的引证商标三、四、五已构成驰名商标，且被异议商标指定使用的商品与汽车商品所属行业差别较大，不具有关联性，被异议商标的注册不致造成消费者产生混淆误认，从而损害宝马公司的利益。故被异议商标申请注册未违反2001年《商标法》第十三条第二款的规定；三、被异议商标申请注册未违反2001年《商标法》第三十一条的规定；四、被异议商标申请注册未违反2001年《商标法》第十条第一款第（八）项及第四十一条第一款的规定。综上，依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
在原审诉讼中，宝马公司表示其诉讼理由为被异议商标违反了2001年《商标法》第十三条第二款、第二十八条及第三十一条前半段，对于其他理由不再坚持，并请求认定引证商标三、四、五为第12类汽车商品上的驰名商标。
北京市第一中级人民法院认为：
驰名商标的认定应遵循按需认定、个案有效的原则。宝马公司提交的证据尚不足以证明引证商标三、四、五在被异议商标申请日之前已达到驰名的程度，且被异议商标指定使用的商品与上述引证商标核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体上存在较大差异，即便上述引证商标在被异议商标申请日之前已构成驰名商标，被异议商标申请注册也不会误导公众并进而损害宝马公司的利益。因此，被诉裁定认定被异议商标申请注册未违反2001年《商标法》第十三条第二款的规定并无不当，予以支持。
被异议商标指定使用的纺织品挂毯（墙上挂帘帷）、毡商品与引证商标一、二核定使用的床单和桌布等商品未构成类似商品，被异议商标与引证商标一、二未构成近似商标。因此，被异议商标与引证商标一、二不属于2001年《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标的情形，被诉裁定对此认定正确，予以支持。
宝马公司并未提交证据证明其在与被异议商标指定使用的纺织品挂毯（墙上挂帘帷）、毡相同或类似的商品上在先使用“宝马”商号并具有一定知名度，故其关于被异议商标损害了其在先商号权的诉讼理由不能成立，不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回宝马公司的诉讼请求。
宝马公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定。主要理由为：宝马公司提交的证据足以证明在第12类汽车商品上注册的“寳馬”、“BMW”、“BMW及图”商标已构成驰名商标，应当获得与其驰名程度相适应的扩大保护，原审判决对此作出相反的事实认定，属于事实认定错误；被异议商标与与引证商标一、二构成使用在类似商品上的近似商标，违反了2001年《商标法》第二十八条的规定。
商标评审委员会、山东宝马公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，有被异议商标档案、引证商标档案、被诉裁定以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
二审诉讼中，宝马公司明确表示不再主张被异议商标的申请注册违反了2001年《商标法》第三十一条的规定。
另查，本院于2012年12月14日作出的[2012]高行终字第1692号行政判决书和2015年6月18日作出的[2014]高行终字第1648号行政判决书均认定，引证商标五在被异议商标申请注册日前在“车辆、机动车辆及其零配件”商品上已经达到驰名状态。
本院认为：
虽然2013年修正的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉裁定由商标评审委员会于2013年11月25日作出。因此，本案应当适用2001年《商标法》。
2001年《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
2001年《商标法》第十四条规定，驰名商标应根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。被异议商标与引证商标三、四在字形、读音、构图以及各要素组合后的整体结构差异较为明显，未构成对引证商标三、四的复制、摹仿或者翻译，即便上述引证商标在被异议商标申请日之前已构成驰名商标，被异议商标的申请注册也不会误导公众并进而损害宝马公司的利益。鉴于驰名商标的认定遵循按需认定的原则，故对于宝马公司关于认定引证商标三、四为驰名商标，并给予其扩大保护的上诉理由，本院不予支持。
宝马公司所提交的在先判决认定的事实表明，引证商标五在被异议商标申请注册日前在机动车领域已经达到驰名状态。被异议商标由奔马图型和汉语拼音“BAOMA.MR”组成，完整包含了引证商标五“宝马”对应的汉语拼音“BAOMA”,奔马的造型以及其中包含了“宝马”二字的拼音首字母“BM”,是对“宝马”含义的诠释和再现。因此，被异议商标构成对引证商标五的复制、摹仿。驰名商标跨类保护范围的大小除了要考虑不相类似商品之间的关联程度，还应考虑驰名商标的显著性以及公众对其知晓程度。鉴于引证商标五的显著性及驰名程度，应当给予其相应的跨类保护。因此，被异议商标的注册和使用会误导公众并进而损害宝马公司的利益，违反了2001年《商标法》第十三条第二款的规定，原审判决及被诉裁定对此认定错误，本院予以纠正。宝马公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。被异议商标指定使用的纺织品挂毯（墙上挂帘帷）、毡商品与引证商标一、二核定使用的床单和桌布等商品具有较大关联性，容易导致相关公众认为是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。因此被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品。原审判决及被诉裁定对此认定错误，本院予以指正。
被异议商标与引证商标一、二在构成要素、呼叫及整体视觉效果上差异明显，不易导致相关公众对商品的来源产生混淆误认，未构成近似商标。因此，被异议商标申请注册未违反2001年《商标法》第二十八条的规定，原审判决及被诉裁定对此认定正确，本院予以维持。宝马公司的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定的部分事实不清，适用法律有误，应予撤销。宝马公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第8953号行政判决书；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2013]第115897号《关于第6311853号“BAOMA.MR及图”商标异议复审裁定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第6311853号“BAOMA.MR及图”商标重新作出商标异议复审行政裁定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
审 判 员 袁相军
代理审判员 孙柱永
二〇一六年四月十一日
书 记 员 张梦娇