湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘31民终224号
上诉人（原审被告）：花垣县九五超市。
经营者：张顺昌。
委托诉讼代理人：龙凤吉，湖南隆海鹰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘某某某，男，2006年8月1日出生，苗族。
法定代理人：刘冲勇（刘某某某之父），男，1981年8月29日出生，苗族。
上诉人花垣县九五超市（以下简称九五超市）与被上诉人刘某某某违反安全保障义务责任纠纷一案，不服花垣县人民法院(2016)湘3124民初787号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月15日公开开庭进行了审理。上诉人九五超市的委托诉讼代理人龙凤吉、被上诉人刘某某某的法定代理人刘冲勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人九五超市上诉请求：依法撤销原判，对本案重新作出公正的裁决。事实与理由：一审判决程序违法，对上诉人提交的证据未进行认证，剥夺了上诉人的诉讼权利，且遗漏当时带被上诉人进入超市游乐场的妇女作为当事人。一审认定事实错误，被上诉人提交的证据不足以证实其在城镇连续居住的事实，其损失应按其户籍所在地即农村居民标准计算。一审判决责任划分显失公平。上诉人已经举证证明尽到了安全保障义务，被上诉人摔伤是因为其乱跳跃摔伤引起，其监护人又中途离场，应承担相应责任。且被上诉人已年满9周岁，具备一定的认知能力，明知自己已经超过年龄，仍然执意进入只适宜0-8岁儿童玩的场所，其本身也有一定责任。
被上诉人刘某某某答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘某某某的一审诉请：请求判令被告赔偿医疗费16838.09元、护理费12000元、住院伙食补助费3800元、残疾赔偿金62390元、精神抚慰金8000元、司法鉴定费1300元，共计104328.09元。
一审法院认定事实：2016年2月25日原告在被告超市经营的儿童游乐场玩耍时摔伤，致右肱骨骨折，为此原告花费医疗费16838.09元。2016年10月10日，经湘西自治州双雄司法鉴定所鉴定原告因此次摔伤构成十级伤残，护理期为60日，营养期为90日。原告系花垣县花垣镇花垣小学五年级学生。被告在超市内经营儿童游乐场没有办理娱乐经营许可证、消防检查合格证、卫生防疫许可证等相关手续。
被告对原告在其经营的儿童游乐场玩耍摔伤及医疗费用这一事实没有异议，对原告的伤残及按照城镇居民的标准计算原告的损失有异议。原告要求按城镇居民标准计算原告的损失，向本院提交了石荣芬与原告法定代理人刘冲勇的房屋转让协议、石荣芬的身份证、房产证复印件、花垣小学证明、花垣县政法小区物业管理办公室的证明，证明原告从小学一年级至今（五年级）一直在花垣县城读书并随父母居住在花垣县花垣镇城北大道政法小区。被告对原告提交的这一组证据有异议，认为房产证的所有权人是石荣芬，不是本案的原告或者其法定代理人，不能证明原告在城镇生活，应严格按照应该原告的身份证上的住址（花垣县团结镇永丰村四组）即农村标准来计算原告的损失。原审认为，房产证是物权凭证，不是用于肯定或否定当事人在哪里生活的唯一标准，只是确定居住地的一种参考，确定当事人的经常居住地应结合实际情况，全面客观的进行分析认定。经原审调查，原告至小学一年级起至今连续在花垣县花垣小学就读，一直随父母居住在花垣县县城生活，原告提供的房屋转让协议、物业证明及原告的学历证明均可认定这一事实。原审认为，原告提供的证据形成了证据链条，具有高度的概然性，应予以认定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》，花垣县城为原告的经常居住地，原审认为应按城镇居民的标准计算原告的各项损失。
原告主张自己因受伤导致十级伤残，并向法院提交了湘西州双雄司鉴字【2016】临鉴字第129号司法鉴定书。被告有异议，认为原告的伤情未构成伤残。并向法院提供了中南大学湘雅二医院预交款凭证两张、照片两张、中南大学湘雅二医院X线诊断报告书一张；证明原告的右肱骨髁上并未骨折，与原告提交的湘西州双雄司法鉴定所湘西州双雄司鉴字【2016】临鉴字第129号司法鉴定书的鉴定结论不一致，原告提交的鉴定不应被采信。经原审调查，被告向本院陈述，其提交的中南大学湘雅二医院X线诊断报告书系被告私自拿原告的X线原片，以原告的名义向中南大学湘雅二医院申请阅片得出的结论。经质证，原告对被告私自拿原告的片子去中南大学湘雅二医院申请阅片的行为有异议，原告没有参与。原审对被告提交的中南大学湘雅二医院X线诊断报告书不予认定。理由如下：被告提交的中南大学湘雅二医院X线诊断报告书的审核医生签名为一人且是打印签名，亦没有加盖任何公章，不符合证据的法定形式；被告没有经过原告的同意即以原告的名义向中南大学湘雅二医院挂号诊断病情，证据来源不合法；原告没有亲自参与阅片，被告只是拿着原告其中两张片子去中南大学湘雅二医院挂号诊断，原告给中南大学湘雅二医院提供的片子是否是原告的片子，是否能反应出原告全部的伤情等均无法证明。被告的取证过程没有其他见证人亦没有经过原告同意，综上所述，原审对被告的质证意见不予采纳。原告向原审提交的湘西州双雄司鉴字【2016】临鉴字第129号司法鉴定书，鉴定程序合法，鉴定材料完整，适应标准正确，分析意见和结论依法有效，且原告未向原审提出重新鉴定的申请。对原告提交的鉴定意见书，原审予以认定。
一审法院认为，本案的争议焦点为1、被告的行为是否存在过错，如果存在过错，过错责任如何划分？2、原告的损失是多少及计算依据？
在本案中，原告刘某某某在受伤时未满10周岁，属完全无民事行为能力人。其单独在被告经营的儿童游乐场玩耍时，其法定代理人应到场陪同监护，但根据本院查明的事实，当日原告在被告处玩耍时，原告身边并没有陪护人员。故原告的法定代理人对原告的受伤应承担一定的责任。被告作为经营儿童游乐场的个体工商户，虽领取了工商营业执照，但营业执照的范围是商品的零售。根据《娱乐场所管理条例》的规定，被告开办儿童游乐场应向文化部门提出申请，领取娱乐经营许可证及消防、卫生许可证。然而在本案中，被告未向法院提交其合法经营儿童游乐场的任何证件。原告在被告经营的儿童游乐场玩耍时，因不明原因摔伤，被告主张已经尽到了合理的注意义务，不应承担责任，一审法院对被告的这一答辩意见不予采纳，理由是，因被告未能提供其合法经营儿童游乐场的相关证件，被告提供给原告玩耍的地方及设施是否安全，质量是否符合标准，包括被告的游乐场所的设计是否合理，是否存在安全隐患，开业之前没有经过相关部门专业的检查认定。所以对原告的受伤被告应承担主要责任。综上所述，一审法院酌定原告法定代理人承担20%的责任，被告承担80%的责任。
被告提出经过医疗保险报过的医疗费被告不应承担，一审法院认为基本医疗保险报销的费用不应适用损益相抵规则而扣除，在本案中原告不是因病而就医，而是因伤就医，医保报销的医药费与侵权行为中发生的医药费是两个不同的概念，不能因为医保报销了原告的部分医药费就抵销被告的责任。因为第一、医疗保险设立的目的是为保护弱者而非减轻有过错的加害人的赔偿责任，第二、医疗保险与人身损害赔偿产生的基础不同，法律性质不同，前者是合同之债的关系，后者是侵权之债的关系。二者产生的基础不同，不属于同一原因，故没有因果关系，不应适用损益相抵。经组织双方质证，被告就原告花费医疗费用16838.09元没有异议，一审法院予以认定。被告应赔偿的数额为13470.4元（16838.09×80%）；2、住院伙食补助费：原告主张的住院伙食补助费用为3800元，根据本院查明的事实，原告受伤后于2016年2月25日至2016年3月7日在湘西自治州人民医院住院治疗，2016年8月16日至2016年8月21日在花垣县人民医院住院治疗，共计18天。住院伙食补助费，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，湖南省为每人100元/天，故原告的住院伙食费为1800元（100元×18天），被告应赔偿的数额为1440元（1800元×80%）；3、护理费：原告受伤期间由父母护理，故向法院提交了法定监护人刘冲勇的工资证明（月工资为6000元），用于计算护理费的依据，被告认为原告未提交护理人的工资表，劳动合同等证明护理人的工资标准，故不同意原告所主张的护理费，一审法院认为在本案中，原告住院及康复期间需要护理，其父母担任护理工作是人之常情，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，无论从事护理工作的人是谁，护理费都应当予以赔偿，受害人的父母进行护理时，表面上看没有护理费的实际支出，但受害人父母的护理活动仍然具有金钱价值，此种出于亲情行为不能施惠给加害人，结合原告的伤情，原告的护理人员确定为1人为宜。根据原告提交的湘西州双雄司鉴字【2016】临鉴字第129号司法鉴定书，原告的护理期为60天，参照2015年度城镇私营单位分行业就业人员年平均工资和社会工作行业标准，原告的护理费为6759.7元（40558/12月÷30天×60天），被告应赔偿的数额为5407.7元（6759.7×80%）；4、残疾赔偿金：原告受伤后经湘西州双雄司法鉴定所评定为十级伤残，被告虽有异议，但未向法院申请重新鉴定，一审法院认为，湘西州双雄司法鉴定所作出的鉴定程序合法，鉴定材料完整，适应标准正确，分析意见和结论依法有效。原告居住在花垣县城，应按城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金。故原告的残疾赔偿金为62390元（10%×31195元×20年），被告应赔偿的数额为49912元（62390元×80%）；5、精神损害赔偿金：原告因摔伤造成十级伤残，要求被告赔偿8000元精神损害赔偿金，一审法院认为，原告系未成年人，摔伤致残给原告的生活学习及心里都造成了一定的影响，但原告要求8000元精神损害赔偿过高，一审法院酌定为2000元；6、鉴定费：原告受伤后经过司法鉴定，共花费鉴定费1300元，由原告支付，被告应给付原告的鉴定费为1040元（1300×80%元）。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、判令被告花垣县九五超市于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘某某某医疗费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、精神损害赔偿金、鉴定费共计73270.1元；二、驳回原告刘某某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费500元，由被告花垣县九五超市负担。
二审中，双方均未提交新证据，本院对原审认定的案件事实予以确认。上诉人虽对原审认定的城镇居民标准、伤残等级鉴定有异议，并申请重新鉴定，但未提交有效反驳证据，该异议不能成立，其重新鉴定申请本院不予准许。
另查明，被上诉人刘某某某是在其亲戚田娜的带领下进入上诉人九五超市游乐场玩耍，刘某某某在游乐场内跳跃摔伤时，田娜未在其身边监护。在上诉人经营的游乐场内张贴有《游客须知》，明确本场所适合0-8岁儿童游玩，入场儿童需监护人一人陪同，同时有请家长不要离开现场、时刻关注小孩的提示。为防止儿童摔伤，游乐园场内地面上铺垫有海绵垫，所有墙体及转角处包裹有防撞海绵，并安排有一名员工看守。
本院认为，本案争议的主要焦点为原审划分的责任是否公平。
本案是因超市未尽到安全保障义务，以及监护人未尽到监护职责导致的儿童伤害事故。由于受害者只选择起诉超市的安保责任，放弃对委托监护人起诉。故原审未追加委托监护人田娜为被告并无不当，但确定案由为一般侵权即健康权纠纷错误，本案属于特殊侵权，案由应确定为违反安全保障义务责任纠纷。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案上诉人九五超市虽然办理有营业执照和税务登记证，但其经营范围不包含儿童游乐园，其儿童游乐项目属违规经营。虽然在店内张贴有《游客须知》，游乐园场内地面上铺垫有海绵垫，所有墙体及转角处包裹有防撞海绵，还安排有一名员工看守，尽到了一定的安全保障义务，但其游乐设施、管理技术、人员配备是否完善合理，未经相关管理部门检查审批，不能证明对儿童尽到了最高的保障义务，故对于本案损害后果的发生存在过错，应承担侵权责任。被上诉人刘某某某未年满十周岁，属于无民事行为能力人，进入游乐场玩耍应由其家长监护。然而被上诉人家长委托其亲戚田娜监护，在小孩进入游乐园后田娜即离开，未对小孩进行关注陪同，未尽到监护职责，应承担相应的责任。由于被侵权人放弃对田娜的起诉，田娜的责任转由被侵权人承担。依据《侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据刘某某某的摔伤原因、超市的过错以及监护责任的缺位，本院确定上诉人九五超市的赔偿责任为50%，原审酌定上诉人九五超市赔偿责任为80%显失公平，本院予以纠正。根据原审确定的被上诉人的各项费用，医疗费为16838.09元、住院伙食补助费为1800元、护理费为6759.7元、残疾赔偿金为62390元、精神损害抚慰金为2000元、鉴定费为1300元，总计为91087.79元，上诉人九五超市应承担45544元。
综上，上诉人九五超市的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。原审审判程序合法，认定事实基本清楚，适用法律部分不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省花垣县人民法院（2016）湘3124民初787号民事判决第二项，即“驳回原告刘某某某的其他诉讼请求”；
二、变更湖南省花垣县人民法院（2016）湘3124民初787号民事判决第一项为“判令上诉人花垣县九五超市于本判决生效后十日内赔偿被上诉人刘某某某医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计45544元。
一审案件受理费500元、二审案件受理费500元，由上诉人花垣县九五超市、被上诉人刘某某某各承担500元。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 彭志友
审判员 彭继武
审判员 张安成
二〇一七年五月十六日
书记员 刘桂林
附：适用法律条款：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十七条宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；