安徽省巢湖市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)皖0181刑初383号
公诉机关巢湖市人民检察院
被告人柳明翔，男，1994年5月17日出生，汉族，大学专科文化，安徽省巢湖市人，住巢湖市。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年1月18日被巢湖市公安局刑事拘留，同年2月17日经巢湖市人民检察院批准逮捕，次日由巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
辩护人郭俊斌，安徽天辰律师事务所律师。
被告人汤妇节，女，1983年3月8日出生，汉族，高中文化，打工，安徽省巢湖市人，住巢湖市。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年1月17日被巢湖市公安局刑事拘留，同年2月17日经巢湖市人民检察院批准逮捕，次日由巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于合肥市女子看守所。
辩护人徐业良，安徽天辰律师事务所律师。
巢湖市人民检察院以巢检刑诉[2016]377号起诉书指控被告人柳明翔、汤妇节犯非法经营罪，于2016年10月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月25日公开开庭审理了本案。巢湖市人民检察院指派检察员刘荣柱出庭支持公诉，被告人柳明翔及其辩护人郭俊斌、被告人汤妇节及其辩护人徐业良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人柳明翔、汤妇节在未取得烟草专卖行政主管部门许可，也无相关许可证明的情况下，在网络上非法从事香烟买卖。自2015年1月以来，被告人柳明翔以“蓝天作镜”的QQ名和“艾艾”的微信名在网络上从事烟草买卖行为，赚取差价，从中获利。在从事买卖烟草的过程中，柳明翔非法从“黄孟坤”、“孙献国”等人处共网上购买总价计50余万元的香烟，并通过“支付宝”付款，所购卷烟出售给被告人汤妇节等人。自2015年4月以来，被告人汤妇节在微信上以“小草”的微信名，网上从事烟草买卖行为，赚取差价，从中获利。在从事买卖烟草的过程中，汤妇节从“姚晓兰”、“唐宇”以及被告人柳明翔等人处共网上购买总价计约35万余元的香烟，并通过“支付宝”、微信付款，所购香烟出售给王某、邹某、魏某等人。巢湖市烟草专卖局工作人员在工作中发现柳明翔、汤妇节非法经营卷烟致案发。该局于2016年1月16日在巢湖市健康园小区汤妇节家中，查获“中华”等32个品种的各类香烟308.3条，罐装香烟56听；于2016年1月17日在巢湖市建委宿舍柳明翔家中查获“中华”、“鸭绿江”、“玉溪”等18个品种的各类香烟182.4条、罐装香烟4听。此外，柳明翔父亲柳某主动上缴柳明翔被刑事拘留后通过物流收到的卷烟共计38条，汤妇节丈夫尚某主动上缴汤妇节被刑事拘留后通过物流收到的卷烟共计199条。
上述事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人柳明翔、汤妇节违反国家规定，未经许可非法经营专卖物品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究两被告人的刑事责任。
被告人柳明翔、汤妇节辩称，公诉机关指控的数额过高。
被告人柳明翔的辩护人提出,被告人柳明翔实际销售数额仅10余万元，应当认定为生产、销售伪劣产品罪，其坦白认罪、无前科，建议以生产、销售伪劣产品罪判处有期徒刑2年以下并适用缓刑。
被告人汤妇节的辩护人提出,被告人汤妇节销售的香烟价值约20万元，应当认定为生产销售伪劣产品罪，其具有检举揭发柳明翔的立功情节，多数香烟未销售的行为属于犯罪未遂，且积极退赃行为，建议对其以生产、销售伪劣产品罪判处2年以下有期徒刑并宣告缓刑。
经审理查明：被告人柳明翔、汤妇节在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过网络非法从事香烟买卖，赚取差价，从中获利。
自2015年6月至2016年1月间，被告人柳明翔在网络上以QQ名称“蓝天作镜”和微信名称“艾艾”，通过支付宝进行交易，从支付宝名称为“黄孟坤”、“孙献国”、“帝狮财神爷”等人处大量购买香烟，并将所购卷烟出售给被告人汤妇节等人。被告人柳明翔销售香烟的金额累计25万余元，共计获利3万元。
自2015年7月至2016年1月间，被告人汤妇节在网络上以微信名“小草”，通过支付宝和微信进行交易，从支付宝名称“姚晓兰”、“唐宇”以及被告人柳明翔等人处大量购买香烟，所购香烟出售给王某、邹某、魏某等人。被告人汤妇节购买香烟的金额累计26万余元，共计获利3万元。
巢湖市烟草专卖局工作人员于2016年1月16日在被告人汤妇节家中，查获“中华”等32个品种的各类香烟308.3条，罐装香烟56听；于2016年1月17日在被告人柳明翔家中查获“中华”、“鸭绿江”、“玉溪”等18个品种的各类香烟182.4条、罐装香烟4听。巢湖市烟草专卖局随后将被告人柳明翔、汤妇节移交给巢湖市公安局。二被告人被刑事拘留后，被告人柳明翔父亲柳某主动上缴通过物流收到的卷烟共计38条，被告人汤妇节丈夫尚某主动上缴通过物流收到的卷烟共计199条。
上述事实有公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、受案登记表，证实巢期市烟草专卖局移送汤妇节非法经营香烟案件，并报称：汤妇节在没有办理任何相关烟草证件的情况下，通过微信买卖烟草制品。
2、户籍证明，证实被告人柳明翔、汤妇节均已满十八周岁，具备完全刑事责任能力。
3、巢湖市公安局扣押决定书、扣押清单、委托保管函及明细表、巢湖市烟草转卖局回复函，夏明明的情况说明，证实案发后巢湖市公安局对巢湖市烟草专卖局移送的从汤妇节家中扣留的香烟依法扣押。2016年1月22日巢湖市公安局从汤妇节丈夫尚某处扣押“中华”、“贵烟”等199条。巢湖市公安局对邹某主动上交的涉案香烟14条进行扣押。见证人夏明明均在场。因巢湖市公安局无条件保管，于2016年2月23日委托巢湖市烟草专卖局妥善保管。
4、巢湖市公安局对柳明翔涉案香烟的扣押决定书、扣押清单、委托保管函及明细表、巢湖市烟草专卖局关于已妥善保管的回复函、夏明明的情况说明，证实巢湖市公安局对巢湖市烟草专卖局移送的从柳明翔家中扣留的香烟依法进行了扣押。2016年1月22日巢湖市公安局从柳明翔父亲柳某处扣押“牡丹”、“鸭绿江”等各类香烟38条。因巢湖市公安局无条件保管，于2016年2月23日委托巢湖市烟草专卖局妥善保管。
5、巢湖市烟草专卖局情况说明，证实两被告人均未办理过烟草零售、批发许可证。
6、到案经过，证实2016年1月18日，巢湖市烟草专卖局将汤妇节、柳明翔移送至巢湖市公安局。
7、前科情况查询证明，证实两被告人均无前科。
（二）勘验、检查、提取笔录
1、巢湖市烟草专卖局检查笔录、证据先行登记保存通知书、被提取物证香烟、手机、银行卡等的照片，部分汤妇节通过网购后由中通快递运送香烟包裹的照片、夏明明的情况说明等，证实巢湖市烟草专卖局工作人员2016年1月16日在汤妇节家中查获大量的违规卷烟及品种和数量等详细情况，同时扣押了汤妇节作案适用的手机、相关银行卡；巢湖市烟草专卖局工作人员将上述物品移送至巢湖市公安局。见证人夏明明在场见证香烟保存经过。
2、巢湖市烟草专卖局检查笔录、证据先行登记保存通知书、现场检查照片、巢湖市烟草专卖局情况说明、被提取物证香烟的照片和部分柳明翔网购后由圆通快递运送香烟包裹的照片，证实：巢湖市烟草专卖局2016年1月17日在柳明翔家中查获大量的违规卷烟及品种和数量等详细情况，同时扣押了柳明翔使用的三部手机、一台笔记本电脑及相关银行卡。巢胡市烟草专卖局将上述香烟如数移送巢湖市公安局。当时因情况紧急，该局工作人员在对柳明翔存放香烟的地点进行检查时无见证人在场，但对被检查的现场进行了现场拍照。
3、辨认笔录，证实程某、赵某、王某辨认出曾经出卖香烟给他们的柳明翔，证人邹某、魏某、王某辨认出曾经出卖香烟给他们的汤妇节，其中邹某辨认出曾经出卖香烟给他的尚某。
（三）鉴定意见，证明经鉴定，被告人汤妇节、柳明翔被扣押的涉案香烟市场价格。安徽省烟草质量监督检测站对其涉案卷烟样品真假进行鉴定。
（四）视听资料、电子数据
1、巢湖市公安局电子物证检查报告及光盘，证实案发后侦查机关从依法扣押的汤妇节一部苹果手机、柳明翔一部小米手机里提取恢复微信、QQ聊天记录。记录中有汤妇节与柳明翔及“毛氏私家特色小吃”、“我心永恒”等人商谈香烟购买事宜。
2、柳明翔、汤妇节对其本人手机中记录的与他人微信、QQ、支付宝中涉及网购香烟的聊天记录、转账记录进行确认的录像光盘，证实柳明翔、汤妇节对其本人手机中记录的与他人微信、QQ、支付宝中涉及网购香烟的聊天记录、转账记录进行确认。其中，被告人柳明翔2015年6月至2016年1月间的支付宝支付金额累计超过50万元；被告人汤妇节支付宝支付给“唐宇”、“姚晓兰”、柳明翔合计26万余元。
3、记录支付宝公司出具的关于柳明翔使用的支付宝账号、汤妇节使用的支付宝账号所对应的支付宝转账记录的光盘，证实柳明翔、汤妇节使用的支付宝交易详情。
（五）证人证言
1、证人尚某的证言，证实其是2015年7至8月份开始知道汤妇节在微信上买卖香烟的事情。汤妇节在微信上先向别人订购卷烟、然后再加一点价格转手销给别人。其对巢湖市烟草专卖局从其家中查出的香烟的种类、数量不持异议。2016年1月22日，其将汤妇节在网上购买的通过快递收到的软、硬中华、贵烟等香烟共计199条主动上交到巢湖市公安局。
2、证人柳某的证言，证实其在柳明翔被拘留后几天陆续收到三个邮递香烟的包裹，有鸭绿江、金阿诗玛、钻石荷花等品牌香烟共计25条，其于2016年1月22日主动将上述香烟上交巢湖市公安局。
3、证人赵某、程某的证言，证实赵某在微信上认识一个微信名叫“艾艾”，微信号Aibaobaooo的人，赵某在微信联系艾艾后，艾艾自2015年7-9月之间出售给赵某中华(330元/条)一条、大华(300元/条)一条、鸭绿江香烟2条(共260元)的。程某自2015年7月开始在微信名“艾艾”的人那里共买过五次共计6条香烟，三条鸭绿江，一条阿诗玛，一条中国龙。程某每次都是现金付款的，一般是在健康路的耳街那里交货。“艾艾”是个小年轻，大概20岁出头，瘦瘦的，身高1米7。
4、证人王某的证言，证实其微信号473111959，微信名“点燃的香烟图片”+的+“手指指向右侧图片”+味道。其在一次聚会中认识了汤妇节，后来加了她的微信，汤妇节微信名叫做“小草+点燃的香烟图片”，微信号tfj2661073992。从2015年10月至12月其通过微信和汤妇节联系购买了多次香烟。除第一次购买的鸭绿江是当面付给的80元，其他都是通过微信转账或发红包的方式付款的。其购买的香烟一部分帮朋友代买，一部分是自己贩卖。2015年8月，其从小草那买香烟后不久，“艾艾”在微信上问其是否要烟，之后其就在艾艾那买过三四次中华香烟，每次10条左右。货都是当面送的。钱都是其通过微信转账的方式付给柳明翔的。
5、证人邹某的证言，证实其本人微信名是“人生的无奈”，其大约从2015年10月开始通过微信联系，从一个微信名为“小草”30岁左右的汤姓女子那里4次购买46条软、硬盒中华、牡丹、荷花香烟，其中硬中华31条、软中华12条、牡丹2条、荷花1条，其通过微信转账和发红包形式共计付款8000余元。“小草”的微信号是tfj2661073992，其第三次、第四次买烟，是“小草”的丈夫送的货。
6、证人魏某的证言，证实其微信名“我心永恒”，微信号a285519281，其从2015年7月开始在微信名叫“小草”汤姓女子处买过七、八条香烟，分别有硬中华、硬蓝利群、红双喜、阿里山，中国红21支装，价格200-220元每条。除了第一次汤妇节当面送货外，他都是通过快递给其。
（六）同案犯黄坤印的供述，证实：其通过所用的两个QQ和上、下线联系，其QQ名为“言而有信”(QQ号869554622)、霸气的老头(QQ号713043769)。其和下线联系好后，下线将款转到其账号，其再将下线提供的地址发给其上线，其上线直接将香烟通过物流寄往其下线。其最主要的下线有“蓝天作镜”(QQ号713043769)，“蓝天作镜”从2015年10月开始在其处购买香烟，且15条左右九五之尊外，其他都是中华，总共购买6万元左右，他的支付宝名称“蓝天作镜”（账号129***@qq.com）。“蓝天作镜”从支付宝转给其的钱都是购买香烟的。“献国”的支付宝是其一个人在使用，该支付宝绑定的邮储银行卡是2015年10月左右开始使用的，其下线都是通过“献国”的支付宝账号转账给其香烟款。
（七）被告人的供述与辩解
1、被告人柳明翔的供述与辩解，证实：①其QQ号码是1292538660，QQ名称为“蝉时雨”，微信号17755102770，ID是aibaobaoyoo，微信名“艾艾”；陌陌号码为287460109，名称“艾总商贸”。其支付宝账户1525554****，支付宝名称柳明翔。其支付宝转账明细并不齐全，其会定期清理。其没有办理烟草许可证。②2016年1月17日，烟草局工作人员从其家中查获卷烟182.4条，罐装烟4听。其还有一部分香烟在快递途中，分别是2条牡丹、1条荷花、5条金阿诗玛、25条鸭绿江、1条特贡1918，钻石绿软盒5条，共计38条。从其家中查获的卷烟都是从网上购买的。其是从2015年6月开始从网上购买香烟的，然后通过微信卖给下家。其买香烟转账都是通过支付宝，支付宝绑定的建行卡6217001630022797531的绝大多数支出都是购买香烟，进账的都是别人购买香烟。其支付宝转账记录中有一部分钱是被上线骗走了，一部分钱是返还给下线了，用于购买食物几千元、直接汇给朋友几千元，这些共计约3万元，其余的钱都是购买香烟的。其购买的香烟都是通过快递送到其上班的“好家庭健身器材店”或是送到其家中，快递单上的柳静是其编造的名字。其购买的香烟一般每条会在进价的基础上加个十到二十元不等，转卖给别人。③其手机QQ好友里有二十至三十个上家，最主要的几个卖家分别为：第一个是QQ名为“下单找大金”，QQ号760102898，支付宝名称“帝狮财神爷”，支付宝账号“138***1501”；第二个是QQ名为“拽拽”，QQ号185485933；第三个是QQ名为“酷狗”，QQ号为8703478；第四个QQ名称为“随风”QQ号码为335993995，支付宝名“拉芳”（*岩峰），支付宝账户139****0610；第五个是QQ名为“言而有信”，QQ号为869554622，支付宝名称“献国”，支付宝账户sup***@163.com。④其主要有十多个客户，巢湖市区内的有三到四个，分别是：第一，微信名“小草”，微信号TFJ2661073992，手机号码为1396544****；第二，微信名“一的味道”，微信号Wang118166，手机号码1565656****；第三，微信名“曹.微信金牌烟商”，微信号hulicaocao。⑤其销售给“小草”1200条软、硬中华（130元/条），阿里山系列300-400条（140元/条），出口的南京九五至尊35条（220元/条），还有200条左右零零散散的烟，共计交易额10万多元。其销售给“味道”100多条硬中华（135元/条），20-30条软中华（135元/条），60条左右的阿里山系列（140元/条），100多条的鸭绿江香烟（65元/条），30条零零散散的香烟，共计交易额1万多元。其卖给“曹”印象“云烟”100条左右（230元/条），软蓝芙蓉王20多条、60、70条的零零散散的香烟，共计交易额1至2万元。其共计卖出2000条各式香烟，获利3至5万元。⑥其在网上交易的主要品牌包括：阿里山软盒（买120元每条，卖150元每条），阿里山硬盒（买120元每条，卖150元每条），阿里山梅花王（买150元每条，卖160元每条），阿里山天香冠（买150元每条，卖170元每条），朝鲜的鸭绿江（买58元每条，卖65元每条），扁盒玉溪（买140元每条，卖150元每条），中华硬盒（买120元每条，卖130元-140元每条），中华软盒（买120元每条，卖130元-140元每条），中华5000（买145元每条，卖160元每条），香港、澳门中华（买120元每条，卖130元每条），南京九五之尊（买210元每条，卖230元每条）。其每个月有300至400条卷烟交易，总共有2000条左右，一共挣了三、四万元。其没有合伙人，是自己一个人。⑦其从“言而有信”处购买各式香烟一千多条，其中红标中华七百到八百条（进价120元/条），出口的九五之尊南京有35条（210元/条），共计10万元的交易额。其从“下单找大金”处购买了200至300条香烟，其中硬中华有100多条（进价110元/条），还有一些杂牌烟。其从“疯子刘”（支付宝名称“婷”（*婷），账号man***@yahoo.cn）处购买越南烟和南洋罐红双喜（进价130元/条）每月100条左右，一直拿了四至五个月。其从“随风”处购买鸭绿江香烟（60元/条）每月200条，拿了两个月。其从QQ名为“囡囡”（支付宝“孟坤”）处购买了大约600-700条香烟，共计约7万元；其中阿里山系列（130元/条）约四百条。
2、被告人汤妇节的供述与辩解，证实①其丈夫叫尚某。其支付宝名称为“小草”，账号“1396544****”。其微信名称“小草”，微信号为tfj2661073992。这个微信号一直都是其使用的。其从2015年春节前开始，偶尔从“艾艾”处购买香烟。2015年5月开始，其就专门在“小草”的微信上买卖香烟了。其丈夫知道其买卖香烟的事情，但仅偶尔帮其拿货和送货，打打杂。②2016年1月16日，烟草局从其家中查获了非法卷烟308.3条和56听。其还有部分从网上订购的香烟正在运送途中（后来其丈夫送到烟草局），包括100条硬中华、100条软中华、35条南京九五之尊、40条鸭绿江等。③其主要上家有三人：第一个是微信名称为“艾艾”，支付宝名称“蓝天做镜”支付宝账号129***@qq.com）；第二个是微信名称“毛氏私家特色小吃”，支付宝账号133****8861，支付宝名称为“建人（*晓兰）”，这个人还有一个支付宝名称叫“最靠谱的建人（唐宇）”，支付宝账号是jia***@163.com；第三个是微信名称为“苏哥信誉烟行”。其余商家数量比较少。其转账给这三个上线的钱都是用于购买香烟的。其还从一个支付宝账号为“雄（*雄）”，微信名为张雄（微信号：zhang847201849，手机号码：1860529****）的人手中购买了中华5000、荷花等几个品种的少量香烟。④其从微信和商家联系好之后，在通过微信转账给对方，对方收到钱就将香烟快递给其。其留下的快递地址原先是其上班的“贵足堂”，其辞职后就留了其丈夫的单位地址（巢湖市园林管理处）。其和“艾艾”的交易，一部分是在巢湖当面交易的。⑤其2015年6至7月开始从“艾艾”处拿货，共计200条红标中华，3条罐装阿里山、3条罐装南阳和其它品牌的香烟。从“毛氏”处拿货是从2015年9月开始的，共计200条红标中华、5条红色装小熊猫、3条罐装红双喜、3条黄色装小熊猫，5条大前门等。2015年6至9月间从“苏哥”处拿烟，共计200到300条。⑥其微信转账绑定了3张银行卡，分别是农行6228480668829090574，工商行6222021302016725805；中国银行6217856300018146277；农行和工商行绑定的是支付宝；中行绑定的是微信。这三张银行卡的支出中90%是买烟的钱，收入中20%是卖烟的钱。其共有四个下线，第一个：微信名“枫”，微信号“wuliqin758004.1595654****”；第二个：微信名“@微笑+-+”，微信号“WO06091215856919923”；第三个：微信名“我想静静”，微信号“LZJ8600627.1505622****”；第四个：微信名“‘香烟图形’的‘手指图形’味道”，微信号“wang118166.1565656****”。另外还有一个叫魏某的买过2次共计4条烟。⑦其支付宝账户里转给以下人员的账目都是事实：转账给毛氏私家特色小吃的记录有两个，其中一个“建人（*晓兰）”：7月支付对方31299元，收入10元；8月支付11400元，收入800元；12月支付10260元，收入1300元；2016年1月支付26545元，收入0元；另一个“最靠谱的建人（唐宇）”，2015年11月支付45565元，收入0元；12月支付31722元，收入0元。其支付宝账户转账给“艾艾”的记录：2015年7月支付4305，收入945元；8月支付4225元，收入625元；9月支付12110元，收入945元；10月支付21020元，收入0元；2016年1月支付34670元，收入0元。其支付给支付宝账号为“雄（*雄）”，微信名为张雄（微信号：zhang847201849，手机号码：1860529****），2015年7月支付3080元，收入0元；12月支付6045元，收入0元；2016年1月支付800元，收入0元。其支付宝中支付的金额都是购买香烟的，收入的金额都是卖香烟的收入。其用微信转账较少。其打给“毛氏”的支付宝转账中有八千到九千元没有收到货物。其和“艾艾”之间的转账，有一部分是“艾艾”回转给其的，大概1万元。其共计获利大概3至4万元。
本院认为：被告人柳明翔、汤妇节违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法买卖成品香烟，被告人柳明翔销售的香烟金额25万余元，情节特别严重；被告人汤妇节购买的香烟金额26万余元；情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪，应予科刑。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。
被告人柳明翔、汤妇节在归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人柳明翔、汤妇节归案后，其亲属代为退出部分赃物，可酌情从轻处罚。被扣押的香烟、供犯罪使用的工具手机、银行卡及各自非法所得3万元等予以没收。
关于被告人柳明翔、汤妇节及两辩护人分别提出被告人柳明翔涉案金额10余万元，被告人汤妇节涉案金额约20万元的辩护意见。经查，根据被告人柳明翔供述中的香烟种类、数量及单价进行估算，再结合柳明翔2015年7月至2016年1月间支付宝累计数额，能够证实被告人柳明翔销售香烟的金额超过25万元；根据被告人汤妇节同支付宝名称为“姚晓兰”、“唐宇”及柳明翔等人的支付宝交易记录累计计算之后，再扣除被告人汤妇节声称被骗取的1万元和柳明翔返还的1万元，能够证实被告人汤妇节购买香烟的金额为26万元。对该辩护意见，不予采纳。
关于两辩护人提出被告人柳明翔、汤妇节应认定为生产、销售伪劣产品罪，建议对其判处2年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见。经查，两被告人销售假冒伪劣产品的主观故意并不明确，不能认定为生产、销售伪劣产品罪；即使两被告人具有生产、销售伪劣产品罪的主观故意，其行为同时构成非法经营罪，应当以处罚较重的非法经营罪定罪。两被告人非法经营情节特别严重，依法应判处五年以上有期徒刑，不符合缓刑适用条件。对该辩护意见，不予采纳。
关于被告人汤妇节的辩护人提出汤妇节构成立功的辩护意见。经查，被告人汤妇节供述其在犯罪过程中获悉的同案犯柳明翔的基本情况，属于如实供述其犯罪事实，不能认定为立功。对该辩护意见，不予采纳。
关于被告人汤妇节的辩护人提出汤妇节系未遂的辩护意见。经查，非法经营罪包含购买、销售、运输等环节，实施其中任一行为即构成犯罪既遂。对该辩护意见，不予采纳。
两辩护人还提出被告人柳明翔、汤妇节并无前科记录，能够坦白、退赃情节，建议对其从轻处罚的辩护意见，经查属实，予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定，判决如下：
一、被告人柳明翔犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月18日起至2021年1月17日止。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳。)
二、被告人汤妇节犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月17日起至2021年1月16日止。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳。)
三、供犯罪使用的工具、被扣押的香烟及违法所得等予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 丁 辉
代理审判员 何凤华
人民陪审员 张秀月
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 赵 静
附引用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。