山西省长治市城区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
(2015)城刑初字第226号
公诉机关山西省长治市城区人民检察院。
附带民事诉讼原告人（被害人）刘某某，男，1982年3月9日出生，汉族。
诉讼代理人江某某，女，1953年9月25日出生，汉族，初中文化，无业。系被害人刘某某之母。
诉讼代理人李红艳，山西隆德晟律师事务所律师。
被告人李海军（又名李小龙，绰号“小黑”），男，1988年8月16日出生，汉族，高中文化，无业。2006年12月19日曾因犯聚众扰乱社会秩序罪被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2007年9月3日刑满释放；2010年9月19日曾因犯故意伤害罪被北京市第一中级人民法院判处有期徒刑两年零四个月，2011年7月2日刑满释放；2012年12月25日因涉嫌交通肇事罪被执行逮捕，2013年12月20日山西省长治市中级人民法院以交通肇事罪判处李海军有期徒刑三年，缓刑三年，2014年1月7日被释放。2014年9月20日因涉嫌故意伤害罪被长治市公安局城区分局刑事拘留，同年10月27日经山西省长治市城区人民检察院批准，次日被长治市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于长治市看守所。
辩护人段剑杰，山西鸿唯律师事务所律师。
山西省长治市城区人民检察院以城检刑诉字（2015）153号起诉书指控被告人李海军犯故意伤害罪，于2015年5月14日向本院提起公诉，附带民事诉讼原告人提起附带民事诉讼，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。山西省长治市城区人民检察院代检察员张丽娜、附带民事诉讼原告人刘某某的特别授权代理人江某某、诉讼代理人李红艳、被告人李海军及其辩护人段剑杰到庭参加了诉讼，在诉讼过程中，本院于2015年6月30日建议山西省长治市城区人民检察院补充侦查，该院于同年7月30日将相关材料移送本院。本案现已审理终结。
山西省长治市城区人民检察院指控：2014年7月3日3时许，被害人刘某某和张某某在长治市城区某某村东北烧烤吃饭时，遇栗某在附近与朋友吃饭，便将栗某叫到东北烧烤，栗某的朋友被告人李海军及多名男子也跟过去，刘某某与李海军发生争吵，后李海军纠集“贝贝”（身份查明后另案处理）等多名男子持钢管将刘某某打伤。经法医鉴定：刘某某头部损伤为重伤二级，面部损伤为轻伤二级，口腔部损伤为轻伤二级。证据有：报案材料、受伤照片等书证；被害人刘某某的陈述；证人栗某、王某某等人的证言；鉴定意见；视听资料；辨认笔录；被告人李海军的供述与辩解等。据此，被告人李海军的行为已构成故意伤害罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二款、第二百三十四条第二款、第六十五条第一款、第七十七条之规定惩处。
附带民事诉讼原告人（被害人）刘某某诉称：1、追究被告人李海军刑事责任。2、要求被告人李海军赔偿其医疗费53583元、误工费42537元、护理费6000元、住院伙食补助费3200元、营养费33000元、交通费3219元、鉴定费2000元、残疾损害赔偿金433242元、被扶养人生活费87822元、被害人生活费292740元、后续治疗费100000元。共计1057343元。3、要求被告人李海军赔偿精神损害抚慰金100000元。
诉讼代理人李红艳当庭出示被害人刘某某医疗费、交通费等证据。
被告人李海军否认其构成故意伤害罪，辩称被害人刘某某的伤是西街“贝贝”打的，打刘某某的人也不是其叫的，其当时在劝阻不让打。其不应承担本案的赔偿责任。
辩护人段剑杰提出的辩护意见是被告人李海军没有伤害被害人的主观故意，也没有指挥他人殴打被害人，指控李海军构成故意伤害罪的证据不足。应宣告被告人李海军无罪。
经审理查明：2014年7月3日3时许，被害人刘某某和张某某在长治市城区某某村东北烧烤吃饭时，遇栗某在附近与朋友吃饭，便将栗某叫到东北烧烤，栗某的朋友被告人李海军及多名男子也跟过去，刘某某与李海军发生争吵，后李海军纠集“贝贝”（身份查明后另案处理）等多名男子持钢管将刘某某打伤。经法医鉴定：刘某某头部损伤为重伤二级，面部损伤为轻伤二级，口腔部损伤为轻伤二级。
本案附带民事诉讼一节，经调解未果。
附带民事诉讼原告人（被害人）刘某某依法应予保障的赔偿为：医疗费50107.68元、护理费2005元、住院伙食补助费1650元、营养费4500元、误工费12034.5元、交通费1980.2元，共计72277.38元。
上述事实，有公诉机关当庭出示，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1.被害人刘某某询问笔录：2014年7月3日零时三十分许，其和张某某、车某某到某某村东北烧烤店吃饭，在吃饭过程中其上厕所往回走时，栗某便跟着其来了东北烧烤，栗某和其等人碰了杯酒，小黑（李海军）就带着四五名男子拿着消防斧过来了，其说“你们拿斧子过来干什么？吓唬人了？”，对方不知哪个男子说其冒油呢，后面的情况其就想不起来了。其记不清是谁对其殴打了，其头部、脸部受伤，两颗牙被打掉，臂部、手部青肿。
其和张某某、车某某是朋友关系，栗某与其女友邢某是好朋友，其不认识小黑及该四五名男子。
2.张某某（绰号老六）询问笔录：2014年7月3日3:30许，其和刘某某及刘的女友在东北烧烤吃饭，吃饭过程中其看见栗某在附近的小云烧烤吃饭，其就告诉了刘某某，刘某某说叫栗某过来聊一会，刘某某就去叫栗某、并搂着栗某肩膀，小黑就过来说“你说话就说话吧，怎么还搂着栗某？”，接着刘某某、小黑就吵起来了，吵了一会，小黑从他开的白色越野车上拿下一把消防斧准备打刘某某，其就赶快过去劝说，劝了一会小黑就准备走了，这时刘某某又骂起来了，小黑就不走了，小黑把车停在其车前面后下了车，下车后他们又吵起来了，吵了一会一辆黑色轿车就过来停在东北烧烤对面路边，下来四五名男子，走过来和小黑打了声招呼，小黑就对该几名男子说“狗狗（即刘某某）要打我了，我到要看看他怎么动动我”，其就劝小黑“不要打架，叫这么多人干什么呢”，小黑不听劝，然后有一名男子说了句把家伙拿下来，其就看见小黑拿着一根钢管，其就过去想夺下来，小黑说“我先和狗狗谈谈，不行我就要干他了，老哥你别管了，你再管我就不给你面子了”。接着小黑就拿着钢管进了烧烤店旁边的巷子里，两分钟后其听见巷子里刘某某叫了一声，其就进了巷子，发现刘某某满脸是血躺在地上。黑色轿车上的四五名男子应该是小黑叫的，其看见该几名男子下车就直接朝小黑走过来和小黑打了声招呼。钢管是从小黑开的那辆白色越野车上拿的，其没看清谁先拿的。李海军手中一直拿着钢管，其想夺下来，但没夺下。
3、栗某（别名乐乐）询问笔录：2014年7月3日3时许，其和王某某在某某村小云烧烤吃饭，刘某某看见其就过来拉其去他那吃饭，老六（即张某某）也在，小黑和他朋友在小云烧烤里面吃饭，估计是看见刘某某拉其以为出事了，小黑就和他朋友跟过来了，小黑和刘某某吵起来了，其就给邢某打电话（刘某某女友）让她来，并将电话给了刘某某，让邢某劝刘某某。刘某某叫小黑去“过把瘾”火锅店对面的巷子里，他们走到巷子口停下来说话，其就到巷子里面接电话，王某某就对其说出事了，其就往巷子口走，走到巷子口时看见刘某某已经躺倒在地了，旁边站着三个小黑的朋友，小黑说快把人送医院，其就和小黑的朋友将刘某某抬到老六的车上，其等人就将刘某某送到中医院，后小黑和他的朋友就走了，其又和王某某、老六将刘某某送到和平医院，其给刘某某办好住院手续就和王某某离开了医院。后刘某某的家属就报了警。
刘某某和小黑等人不认识，刘某某被小黑的朋友打伤。其不知道是谁将刘某某打伤的，没有看见打架的过程。
案发后两三天的一个下午，小黑打电话问其刘某某的伤怎么了，还说他没有动手打狗的，是一个叫“贝贝”的回民打的。
4、王某某（女、别名贝贝）询问笔录：2014年7月3日3时许，其和栗某、小黑、小黑的三四名朋友从秀吧出来后，开车到某某村小云烧烤吃饭，在吃饭过程中，狗的（即刘某某）看见栗某了，就过来搂着栗某走到东北烧烤附近，小黑的朋友看见了就不同意了，然后小黑也跟过去和刘某某吵了起来，吵了二十分钟左右，刘某某就拉小黑进了东北烧烤店旁边的巷子里，刘某某从包里要掏东西，小黑手里拿着根钢管，其就赶紧劝架，在其劝架的时候，西街“贝贝”就绕到刘某某背后，用钢管在刘某某背部打了一下，刘某某就躺倒了，该男子又用砖头砸了刘某某头部一下，接着西街“贝贝”带着一名男子冲着其走过来用钢管在刘某某脸部戳了一下，然后其就躲到一边了，该几名男子就转身跑了，小黑就让其等人赶快把刘某某送到医院，后小黑的两个朋友、栗某、老六（即张某某）和其把刘某某送到了中医院，到了后小黑的两个朋友就走了，在中医院治不了，其等人又把刘某某送到了和平医院，栗某办完住院手续就离开了。刘某某头部、脸部有伤口。其不知道该四五名黑衣男子是谁叫来的，只看见他们开的一辆白色越野车，车牌没看见。
当时其劝刘某某不要吵了，打开后其就躲到一边了；栗某开始时在拦架，打架前她就去巷子里打电话去了，打完以后才出来。
其和栗某是朋友，小黑和其前夫是朋友，其和小黑只是认识，其只见过狗的（即刘某某）、老六（即张某某）几面，老六和栗某是前男女朋友关系。
当时去小云烧烤时其开着一辆红色本田歌诗图，当天车牌丢失；小黑开着一辆白色奥迪Q5，车牌遮挡了，小黑的朋友开着栗某的长安白色车。
当天6时许，其和栗某去和平医院时，其给小黑发短信说“人现在有事了，你来医院一下交一下费，医生说要做开颅手术，你接一下电话”，其给小黑打电话小黑说他已经出长治了，不要再给他打电话了。这几天再打，小黑的两个电话就都关机了。
5、邢某（系刘某某女友）询问笔录：2014年7月3日3:30许，其在家睡觉，乐乐（即栗某）给其打电话说刘某某喝多了让其把他弄回去，其说其在长北家里、出不去，让老六（即张某某）帮忙弄一下，栗某就挂了电话。没过一会，栗某又打来电话说“老六不管，你是要相好还是要对象？”，她就挂电话了。过了几分钟栗某又打电话说“刘某某被人打伤了，你快过来吧”。其等到5:30出门往和平医院走，在路上时栗某给其打电话说“老六不管刘某某，我和贝贝去拿点钱先给刘某某交上费”。等其去和平医院后，就只看见张某某一个人了。
案发后，7月8日下午栗某给其打电话说小黑的朋友想出面把殴打刘某某的事处理了，其和王某某、刘某某的朋友一起去的，在角沿村一茶楼见面后，小黑的朋友说这事该怎么处理呢，刘某某的朋友说人现在还在医院躺着，先拿点医药费治病，病好了再说，然后谈了一会其等人就离开了。7月9日下午，栗某将其接到她家，她和其谈说怎么能不要追究小黑的责任、要是住院费不够栗某她先垫上，其说想要不追究小黑的责任，那让小黑把那几名打人的男子交出来再说。
6、马某某询问笔录：2014年7月3日3时许，其和李海军（小黑）、张某甲、高某某、栗某、“王贝贝”一起在某某村小云烧烤吃饭，后见到“贝贝”，李海军叫他一起过来吃饭，吃饭过程中，栗某被一名男子叫到东北烧烤吃饭了，十分钟后，其等人也一起去了东北烧烤叫栗某走，贝贝开车送女朋友走了，李海军和那名男子吵了起来，并从车上拿了一把消防斧准备打该男子，被在场的人劝开了，其等人准备开车走，但该男子拦住李海军的车，李海军就打电话让“贝贝”过来，有事发生，不一会儿贝贝带着五、六个人开了两辆车过来，好像贝贝也认识该男子，就劝李海军算了吧，李海军不听，让其等人把车上的东西拿下来，其和张某乙、高某某就从李海军车上拿下来几根钢管，其把钢管给了李海军，接着李海军和该男子还有贝贝及贝贝叫的人一起进了东北烧烤店北侧的巷子，其在外面和该男子一起的人说话，一会儿，其听见里面打开了，其就进去，看见该男子躺在地上，贝贝叫的一个男的拿砖头砸了该男子一下，然后贝贝和叫来的人一起走了，其等人就把该男子送去了医院。
7、张某乙询问笔录：在东北烧烤店，小黑和姓刘的男子吵了起来，被栗某劝开了，小黑上车，姓刘的男子拿着一把小刀想捅小黑，没捅住，小黑就从后备箱拿了一把消防斧砍刘姓男子，被别人拦住了。小黑就和刘姓男子吵了起来，刘姓男子向东北烧烤店那跑，小黑跟在后面，这时小黑不知给谁打电话让叫人，不一会儿小黑叫的十几个人就来了，一部分在马路对面站着，有几个过来找小黑了，小黑让马某某把钢管从车上拿下来，马某某拿下来四根钢管。姓刘的男子叫小黑进东北烧烤店北侧的巷子单挑，小黑进去了，小黑叫的人也跟了进去，其和高某某就站在巷子口没进去，他们进去后一个叫贝贝的拿钢管在姓刘的男子头部打了一下，另外一名男子拿砖头在姓刘的男子脸部砸了一下，姓刘的男子就躺在地上，贝贝他们就出来开车走了，其和高某某他们就把姓刘的男子抬出来送到了医院。钢管是马某某从小黑车里拿下来的。
8、高某某询问笔录：对方较瘦的男子叫小黑进东北烧烤店北侧的巷子里，后来来的五六名男子也跟了进去，其和张某乙也跟着进了，其站在巷子口，小黑在里面和对方说话，其没听清，接着后来来的一名男子拿钢管在对方较瘦的男子头部打了一下，另外一名男子不知拿什么东西砸了一下，该男子就躺在地上，后来来的五六名男子就出来开车走了，其等人就把受伤的男子抬出来送到了医院。钢管是马某某从小黑车里拿下来的。
9、吕某某询问笔录：其通过朋友申莉认识小黑的，其不认识西街“贝贝”。
10、视听资料-案发现场监控视频及相关证明情况：
3:28:00-3:37:00，李海军到刘某某吃饭处发生口角，被其他人劝开，后李海军开其白色越野车要走，被刘某某拦住，李海军将车停下，刘某某、李海军又发生争吵；此时，另一辆越野车停在北面一巷子口，后走下一蓝色半袖男子、一女子，该半袖男子有打电话行为。3:53:00，又一辆黑色轿车停在马路对面，五名男子下车（分别穿一白、一灰、三黑色上衣），后与蓝色半袖男子汇合。3:56:00，李海军、刘某某谈话，其他人围上，将二人拉开。
3:58:13，黑色半袖男子（李海军车上的）从李海军车内拿出钢管，给了李海军一根，后黑色半袖男子及另两名白色半袖男子各持一根钢管，张某某拦李海军，黑色轿车上的人围上来；3:59:30，有一黑衣男子（黑色轿车上的）向李海军要钢管劝阻，李海军不给，李海军持钢管向巷子走去，一白色半袖男子持钢管跟进，被一蓝色半袖男子（另一辆越野车上的）要走钢管，蓝色半袖男子走进巷子，随后该白色半袖男子返回李海军车前，其与另一白色半袖男子各持一根钢管向巷子走去，其他人随后都跟进巷子。
4:00：38，蓝色半袖男子与一女子先走出，随后沿路边向北走去，其他人随后都走出巷子，有一人追上蓝色半袖男子并推了一下，蓝色半袖男子及女子坐上其越野车；4:00:52，白色半袖男子持两根钢管、黑色半袖男子持一根钢管跑向李海军白色越野车，均将钢管放在李海军车内；4:01:28，蓝色半袖男子及一女子所乘坐越野车及另一辆黑色轿车向北驶去；4:01:50，二名白色半袖男子、黑色半袖男子抬刘某某到张某某车内，后均离开。
监控视频情况说明：2014年7月3日3:35，李海军与刘某某开始发生争吵，张某某、栗某、王某某在两人中间劝阻；3:53，对刘某某进行殴打的多名男子驾驶一辆轿车停放在东北烧烤店对面路边；3:58，李海军纠集多名男子，从其驾驶的白色奥迪Q5车上拿出多根钢管，其中李海军手上也拿有一根钢管，一同进入东北烧烤店北侧巷子里；4:00，参与殴打刘某某的多名男子驾车逃离现场。
11.辨认笔录及辨认照片
（1）被害人刘某某辨认出李海军。
（2）栗某辨认出李海军。
（3）王某某辨认出李海军。
12.长治市城区公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书证明刘某某头部损伤为重伤二级，面部损伤为轻伤二级，口腔部损伤为轻伤二级。
13、长治市公安局西郊派出所情况说明证明西街“贝贝””等人正在查找中。
14、黎城县公安局黎侯派出所曹某某、张某抓获材料证明：2014年9月20日上午12时许，在黎城县城东路某某招待所附近一洗车处将正在冲洗车辆的李海军抓获。
15、李海军前科材料：北京市海淀区人民法院刑事判决书、该院刑事附带民事判决书、北京市第一中级人民法院刑事附带民事裁定书、北京市海淀区看守所出所人员信息、山西省长治市中级人民法院刑事附带民事判决书证明李海军被判处有期徒刑、刑满释放日期及被判缓刑情况。
16、被告人、被害人身份信息。
17、被告人李海军归案后的讯问笔录。
诉讼代理人当庭提供的证据：被害人医疗费、交通费等证明材料。
本院认为，被告人李海军因琐事与被害人发生纠纷后，为泄私愤，纠集他人持械故意伤害被害人，致被害人身体一处重伤、二处轻伤，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控罪名成立，本院支持。在本案中，西街“贝贝”等人由被告人李海军召集至纠纷现场，在西街“贝贝”等人持械实施故意伤害行为过程中，被告人李海军提供作案工具并积极参与，有故意伤害被害人的主观故意及行为，且起主要作用，系主犯，被告人的辩解及辩护人的辩护意见无事实依据，本院不予采信。本案的发生，被害人刘某某亦有一定责任。被告人李海军在有期徒刑刑罚执行完毕后不满五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，依法应从重处罚；被告人李海军在缓刑考验期内又犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。被告人李海军在承担刑事责任的同时，亦应依法承担本案的民事赔偿责任，附带民事诉讼原告人（被害人）刘某某之鉴定费、生活费及被扶养人生活费的诉讼请求未提供相应证据，本院不予支持；后续治疗费待实际发生后可另行提起民事诉讼；残疾赔偿金、精神损害抚慰金的诉讼请求不属于刑事附带民事诉讼范围，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十五条第一款、第七十七条、第七十一条、第六十九条、第三十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
被告人李海军犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；撤销原判因交通肇事罪判处李海军有期徒刑三年，缓刑三年的缓刑部分，原判尚有余刑一年十一个月零十六天；决定执行有期徒刑七年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2014年9月20日起至2022年3月19日止）。
被告人李海军赔偿附带民事诉讼原告人（被害人）刘某某医药费、误工费、营养费、交通费等经济损失共计72277.38元。（此款于判决生效后一个月内支付）。
三、驳回附带民事诉讼原告人（被害人）刘某某的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 黄宝亮
人民陪审员 武慧清
人民陪审员 李 斌
二〇一五年八月十三日
书 记 员 李 捷