上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闵民一(民)初字第24107号
原告薄顺花。委托代理人金婉萍，上海市四方律师事务所律师。被告上海东湖汽车服务公司。法定代表人孙兆勇，总经理。委托代理人奚文元，男。被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司。负责人吴军，总经理。委托代理人刘卫，上海普盛律师事务所律师。委托代理人沈文骏，上海普盛律师事务所律师。原告薄顺花与被告上海东湖汽车服务公司(以下简称东湖公司)、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称平保上海公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年11月16日立案受理。诉讼中，经被告平保上海公司申请，本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2016年1月15日至4月27日对原告进行重新鉴定。本案依法由审判员阮广斌适用简易程序公开开庭进行了审理。原告薄顺花的委托代理人金婉萍，被告东湖公司的委托代理人奚文元及被告平保上海公司委托代理人沈文骏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告薄顺花诉称，2014年11月7日7时45分许，被告东湖公司的牌号为沪EGXX**小客车行驶至本市闵行区报春路龙茗路东50米处与原告驾驶的电动自行车发生碰撞，原告在事故中受伤。本起事故公安机关认定沪EGXX**小客车驾驶员负事故全部责任，沪EGXX**小客车在被告平保上海公司投保了交强险及商业第三者责任险，故其损失：医疗费44,932.39元(其中一期为39,478.25元，二期医疗费为5,454.14元；币种为人民币，下同)、住院伙食补助费200元、营养费3,000元、误工费12,740元、护理费4,200元、鉴定费2,300元、交通费500元、残疾赔偿金105,924元、精神损害抚慰金10,000元、残疾辅助器具费150元、修车费800元、律师代理费5,000元，由被告平保上海公司在交强险和商业第三者责任险限额内承担赔偿责任，超出部分由被告东湖公司赔偿。被告东湖公司辩称，事故发生时，沪EGXX**小客车驾驶员系其单位员工，相应责任由其承担。对原告主张的医疗费无异议，均应由被告平保上海公司承担。律师代理费酌情负担3,000元。其在原告治疗期间，给付原告现金3万元，应在本案中一并处理。对其他项目及数额同意被告平保上海公司意见。被告平保上海公司辩称，沪EGXX**小客车在其处投保交强险及限额为50万元的商业第三者责任险，但未附加不计免赔，故应扣除20%的免赔率。对原告的伤情，认可重新鉴定的结论，残疾赔偿金认可按城镇标准计算，精神损害抚慰金无异议；原告已达退休年龄，故不认可误工损失。营养费按每日30元计算，护理费按每日40元计算。住院伙食补助费、车辆修理费无异议，辅助器具费无医嘱不予认可。交通费酌情赔偿300元。本院经审理查明，原告所述事故发生过程、责任认定情况属实。原告受伤后经医院诊断为左胫骨平台骨折，骨折线累计关节面，左桡骨远端骨折，经治疗共发生医疗费44,932.39元(含拆除内固定手术)。另发生辅助器材费(夹板费)150元。原告的伤情于2015年9月2日经上海锦曼法律咨询有限公司司法鉴定所鉴定评定为XXX伤残；酌情给予伤后休息150日、营养60日、护理60日；择期行内固定拆除术，酌情给予休息30日、营养15日、护理15日。原告因此支出鉴定费2,300元。2015年12月19日原告又进行了内固定拆除术。原告的电动自行车在事故中受损，经修理发生修理费为800元。原告治疗期间，被告东湖公司给付原告现金30,000元。原告系本市城镇居民，于上海A园艺有限公司工作，因伤休息期间单位未发放收入。沪EGXX**小客车在被告平保上海公司投保了交强险及限额为50万元的商业第三者责任险，但未附加不计免赔条款，根据商业第三者保险条款的约定，被保险车辆发生全责事故的，免除保险人20%的赔偿责任。本事故发生于保险期间内。诉讼中，被告平保上海公司认为原告的伤情尚不构成XXX伤残为由申请重新鉴定，本院委托了司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定进行了鉴定，该中心认为原告的2014年11月7日的交通事故伤，造成膝部等交通伤，后遗左下肢功能障碍，评定为XXX伤残；伤后休息210日、护理105日、营养75日。以上事实，由原告提供的道路交通事故认定书、医药费发票、病史，鉴定书、返聘工合同、工资表、单位收入证明、机动车交通事故责任强制保险单及当事人的庭审陈述所证实，并均经庭审质证。本院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。因此，承保沪EGXX**小客车交强险的被告平保上海公司应当在强制保险责任限额余额内赔偿范围内向原告赔付。对超出交强险限额的部分，由被告平保上海公司在商业第三者责任险中赔偿，但应扣除20%的免赔率。被告东湖公司的员工在工作中发生本事故，故依法由被告东湖公司承担赔偿责任，故不属保险赔偿部分由其承担赔偿责任。对两份鉴定意见的认定，两家鉴定机构均有鉴定资质，其鉴定意见对原告治疗后不同的阶段伤情作出了鉴定。对于原告的损伤后果的确定，应在经治疗及一定时间的康复伤情稳定后确定。本院注意到两份鉴定分别形成于原告拆除内固定手术的之前及之后，其中重新鉴定是在内固定拆除后在伤情已经稳定的情况下进行，对原告伤情的评价较之前的鉴定更为客观，故本院对重新鉴定的意见予以采纳。对于损失的认定，医疗费44,932.39元及辅助器材费150元系治疗损伤所致的实际损失，应计入赔偿范围。根据鉴定确定的时限及原告治疗的需要，本院酌定住院伙食补助费200元、营养费3,000元、护理费4,200元；另原告请求赔偿交通费500元数额合理，本院予以支持。根据原告的年龄及伤残等级，其主张赔偿残疾赔偿金105,924元符合法律规定，本院予以支持。原告因本事故受伤致残，其精神必有损害，应给予必要的精神抚慰，根据原告的伤残等级、侵权人的过错等因素，本院酌定精神损害抚慰金为5,000元。原告车辆的修理费800元，本院予以认定。误工费的认定，原告已提供了其工作及收入的证据，被告虽有异议，但不能举证否定该事实，现原告主张按每月1,820元计算误工费，与其工作的行业情况相符，故其请求赔偿误工费12,740元本院予以支持。律师代理费系原告通过诉讼解决纠纷产生的实际支出，应计入赔偿范围，但数额应在侵权人能预见的范围内作适当调整。原告主张的鉴定费系诉讼前的鉴定产生，该鉴定意见本院未予采纳，因此发生的鉴定费原告要求被告赔偿本院不予支持。综上，原告因本事故损失为：医疗费44,932.39元、住院伙食补助费200元、营养费3,000元、误工费12,740元、护理费4,200元、交通费500元、残疾赔偿金105,924元、精神损害抚慰金5,000元、残疾辅助器具费150元、车辆修理费800元、律师代理费4,000元由被告平保上海公司在交强险限额中赔偿原告120,800元(含精神损害抚慰金5,000元)，超出交强险限额部分56,646.39元及重新鉴定费5,200元由被告平保上海公司在商业险中扣除免赔率20%赔偿49,477.11元，故被告平保上海公司合计应赔偿原告170,277.11元，因其已垫付鉴定费5,200元，故还应赔偿165,077.11元。免赔部分12,369.28元及律师代理费4,000元，合计16,369.28元由被告东湖公司赔偿，鉴于其已给付现金30,000元，故实际由被告平保上海公司赔偿原告151,446.39元，并返还被告东湖公司13,630.72元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起10日内给付原告薄顺花151,446.39元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起10日内返还被告上海东湖汽车服务公司13,630.72元；三、驳回原告薄顺花其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2,646.03元，由原告薄顺花负担1,164.26元、被告上海东湖汽车服务公司负担1,481.77元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 阮广斌
二〇一六年六月二十三日
书记员 张晓雯
附：相关法律条文
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
三、《中华人民共和国保险法》
第十四条保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费；保险人按照约定的时间开始承担保险责任。
第六十四条保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
四、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十四条道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。
道路交通安全法第七十六条规定的“财产损失”，是指因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的损失。
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。
五、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的