重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝民终129号
上诉人（原审被告）：重庆钢铁集团设计院有限公司，住所地重庆市大渡口区大堰三村1栋1号，统一社会信用代码915001042028861614。
法定代表人：叶继承，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蹇嘉陵，重庆展汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海二十冶建设有限公司，住所地上海市宝山区牡丹江路1325号403室A座，统一社会信用代码91310113754778652X。
法定代表人：徐立，该公司董事长。
委托诉讼代理人：霍晓梅，女，上海二十冶建设有限公司员工。
委托诉讼代理人：秦瑜，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
上诉人重庆钢铁集团设计院有限公司（以下简称重钢设计院公司）与被上诉人上海二十冶建设有限公司（以下简称二十冶建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2016）渝01民初197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人重钢设计院公司的法定代表人叶继承、委托诉讼代理人蹇嘉陵，被上诉人二十冶建设公司的委托诉讼代理人霍晓梅、秦瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重钢设计院公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判;2.本案一、二审诉讼费用由二十冶建设公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清、证据不足。二十冶建设公司举示的两份会议纪要系复印件，不应采信。并且，会议纪要记载的参会单位是业主与重钢设计院公司，对二十冶建设公司亦不产生法律效力。二十冶建设公司拖延工期，致使重钢设计院公司失去收款时机，应当承担违约责任。二十冶建设公司应当承担的违约金40926.67万元已经远远超过重钢设计院公司对二十冶建设公司的欠款41375688.52元。欠款在违约金中抵销。2.一审法院对工程欠款和质保金金额认定错误。根据重钢设计院公司与二十冶建设公司最新对账函件，重钢设计院公司欠二十冶建设公司的款项为41375688.52元。3.主厂房屋面彩钢瓦存在质量问题，屋面漏水影响生产设备安全运行。质量问题在质保期内发生，重钢设计院公司多次催促二十冶建设公司修复，但二十冶建设公司至今未修复。重钢设计院公司向二十冶建设公司提出索赔381.08万元，并要求从工程欠款中抵销。
二十冶建设公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：1.会议纪要虽为复印件，但可以与其他证据相互印证，并且可以根据逻辑推理和生活常识得出可以采信的结论。工期延误系因重钢设计院公司造成，不应由二十冶建设公司承担违约责任。并且，在结算时，重钢设计院公司并未主张从工程款中扣除工期违约金，可以证明并不存在工期违约问题。2.关于厂房屋面彩钢瓦是否存在质量问题，是否应当由二十冶建设公司承担赔偿责任,应由重钢设计院公司另行提起诉讼解决。
二十冶建设公司向一审法院起诉,请求判令：1.重钢设计院公司支付工程欠款23275604.16元及质保金19364392.83元，合计42639996.99元；2.重钢设计院公司以工程欠款23275604.16元为本金，按照人民银行同期贷款利率6.15%，自2013年9月5日至实际支付之日止，计付延期付款利息；3.重钢设计院公司以质保金19364392.83元为本金，按照人民银行同期贷款利率6.15%，自2014年10月5日至实际支付之日止，计付延期付款利息；4.重钢设计院公司承担因多开发票而缴纳的税费215608.4元；5.本案诉讼费、保全费、执行费由重钢设计院公司承担。
一审法院认定事实：2013年11月27日重庆钢铁集团设计院名称变更为重庆钢铁集团设计院有限公司。2015年6月27日中冶天工上海十三冶建设有限公司名称变更为上海十三冶建设有限公司，2016年4月22日上海十三冶建设有限公司名称变更为上海二十冶建设有限公司。原上海十三冶建设有限公司注册资本63000万元，具有建筑工程总承包壹级、冶金工程总承包壹级、机电工程总承包壹级、钢结构工程专业承包壹级的建筑业企业资质。
重钢设计院公司（承包人）与二十冶建设公司（分包人）针对位于重庆市长寿区江南镇的同一项目工程，分别于2009年9月24日签订《重庆钢铁股份公司4100㎜和1780㎜轧钢水处理（二阶段）安装工程分包合同》（以下简称《水处理安装工程分包合同》），分包工程价款暂定为1509135.61元，开工日期2009年9月28日前进场，完工日期最后为2009年12月30日前系统空负荷联运试车合格；于2011年4月25日签订《重庆钢铁股份公司长材产线技术改造工程型钢搬迁项目土建及安装施工分包合同》（以下简称《土建及安装工程分包合同》），分包工程价款暂定总价为160390031元,开工日期2011年4月30日前进场，2012年3月15日前竣（交）工验收合格。两份合同均约定，尾款：竣工资料交付完成，工程竣工验收完毕，办清结算且功能考核合格后15个工作日内，将工程款支付至结算总价款的95%，余5%留做质保金；质保金在工程竣工验收合格之日起一年后的30日内支付，但并不免除分包人在质量保修期内所应承担的责任及义务；本合同通用条款第26.1款约定的承包人违约应承担的违约责任：工期相应顺延；由于分包人的原因导致工程进度滞后，承担以下违约责任，完工、竣工时间：与合同规定的完工、竣工时间比较，误期超出一周后每延误一周的误期违约金为合同总价的百分之二，累计计算，若不足一周，每延误一天按合同总价的千分之一点五支付违约金。两份合同签订后，二十冶建设公司进行了施工。水处理安装工程于2010年12月13日经竣工验收合格；土建及安装工程于2013年9月4日经竣工验收合格，并形成了两份会议纪要和相应的竣工技术资料验收合格证，其中2013年9月4日关于重钢产品结构调整技改工程之型材生产线项目交工验收会议纪要载明，工程进度基本满足重庆钢铁股份公司工期要求，视为按时完工。2014年12月8日双方签订了水处理安装工程的结算书，结算价格为1322695.47元；2015年12月7日双方签订土建及安装工程结算书，结算价格为193643928.31元。二十冶建设公司单方出具的两张对账明细载明了付款金额及时间，截止2014年12月已付款为146496620.56元+1058172元=147554792.56元，截止2015年12月7日已付款为151064313.79元；2016年1月26日又支付工程款996039.53元，2016年3月又支付工程款1750元。二十冶建设公司确认，截止起诉之日，重钢设计院公司共计支付工程款152326626.79元，尚欠42639996.99元。
一审庭审中，二十冶建设公司放弃要求重钢设计院公司承担多开发票税金215608.4元的诉讼请求，并明确延期付款利息和质保金延期返还利息均按中国人民银行同期贷款利率计算。双方认可经过招投标后，签订的两份工程分包合同均属建设工程施工合同，对二十冶建设公司具有本案工程施工资质无异议，均认可两份合同有效；付款过程中，未区分支付两份合同的价款。重钢设计院公司曾经提交反诉状，要求二十冶建设公司赔偿其工期延误违约金19364393元，一审法院已告知其可另诉，故其未再坚持反诉。
二审中，重钢设计院公司提交了新证据即《对账函》一份。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对二审争议的事实，本院认定如下：一审判决宣判后，经重钢设计院公司与二十冶建设公司对账，双方确认截止2015年12月15日，重钢设计院公司已经支付土建及安装合同工程款152268244.79元（其中2016年1月支付996039.53元；2016年3月支付100.175万元），未支付41375688.52元；水处理工程款1322695.47万元已经支付完毕。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、重钢设计院公司欠付的工程款和质保金金额如何确定，质保金的退还条件是否已成就；二、重钢设计院公司是否有权在向二十冶建设公司支付工程尾款时径行扣除工期违约金；三、重钢设计院公司是否有权在向二十冶建设公司支付工程尾款时径行扣除质量索赔款
一、关于重钢设计院公司欠付的工程款和质保金金额如何确定，质保金的退还条件是否已成就的问题
根据双方对账，可以确认重钢设计院公司欠付工程款金额为41375688.52元，利息应从2015年12月29日起分段计算；质保金退还条件已成就，事实和理由：1.《土建及安装合同》专用条款第21.4条约定，办清结算后15个工作日内支付工程结算总价的90%。因土建及安装工程系2015年12月7日办理完工程款结算，故工程尾款应于2015年12月28日前支付，逾期未支付，则应当承担欠款利息。2.《土建及安装合同》专用条款第21.4条约定，“竣工资料交付完成，工程竣工验收完毕，办清结算且功能考核合格后15个工作日内，将工程款支付至结算总价款的90%，余10%留作质保金。质保金在工程竣（交）工验收合格之日起一年后的30日内支付。”根据该条约定，正常的程序应当是工程竣工验收完毕之后，双方即办理结算，结算完毕之后支付结算总价的90%，扣留10%的质保金；质保期从竣工之日起计算一年的时间，期满后按约退还质保金。本案中，土建及安装工程办理完毕结算的时间为2015年12月7日，远远晚于该工程竣工验收合格的时间2013年9月4日，故出现了质保期已经届满，质保金退还条件已经成就，但质保金数额尚未能确定的特殊情况。因《土建及安装合同》未对结算的时间做出约定，故双方于竣工验收合格后两年才办理完结算，但并不能因此而顺延质保期的起算时间。土建及安装工程的质保金应当依约从2013年9月4日起算，质保金应于2014年10月4日之前退还。故质保金的退还条件已经成就。因在结算之前尚不能确定应退还的质保金数额，故至少在2015年12月28日，工程尾款支付条件成就时，重钢设计院公司应当将质保金和工程尾款一并退还给二十冶建设公司。3.根据双方对账情况，在2015年12月28日，重钢设计院公司尚欠43373478.05元未支付；在2016年1月支付996039.53元；在2016年3月支付100.175万元。因双方对账时未明确支付996039.53元及100.175万元的具体日期，为计算工程欠款利息起算时间需要，本院根据公平原则，酌定从2015年12月29日起至2016年1月15日止，以43373478.05元为本金；从2016年1月16日起至2016年3月15日止，以42377438.52元为本金计算利息；从2016年3月16日起至付清之日止，以41375688.52元为本金计算利息。
二、关于重钢设计院公司是否有权在向二十冶建设公司支付工程尾款时径行扣除工期违约金的问题
重钢设计院公司无权在向二十冶建设公司支付工程尾款时径行扣除工期违约金，事实和理由：1.重钢设计院公司主张依据《土建及安装合同》通用条款第14.4条即“对于因二十冶建设公司原因导致工期延期的情况下，在不排斥采用其他方法收回该款项的前提下，重钢设计院公司可从应付或将付给二十冶建设公司的款项中扣除该期损害赔偿费的总额”的约定，重钢设计院公司有权在本案中径行用工期违约金抵扣应付工程款尾款。根据该条约定，若因二十冶建设公司的原因导致工程完工、竣工时间与原计划时间发生延误的，重钢设计院公司有权选择在结算工程款时扣除误期损害赔偿费或者采取其他方式主张误期损害赔偿费。但重钢设计院公司在2015年12月7日与二十冶建设公司结算时并未主张扣除误期损害赔偿费，即视为重钢设计院公司已经放弃从工程欠款中直接抵扣工期违约金的权利。重钢设计院公司公司若要主张二十冶建设公司承担工期违约金，则应当另行提起诉讼主张权利。
三、关于重钢设计院公司是否有权在向二十冶建设公司支付工程尾款时径行扣除质量索赔款的问题
重钢设计院公司无权在向二十冶建设公司支付工程尾款时径行扣除质量索赔款，事实和理由：1.重钢设计院公司提出因二十冶建设公司承建的土建及安装工程中的屋面彩钢瓦存在质量问题，但未举示证据证明。2.根据专用条款第26.2（2）条约定，重钢设计院公司若在质量保修期内发现屋面彩钢瓦存在质量问题，应当向二十冶建设公司提出索赔。若重钢设计院公司向二十冶建设公司发出索赔通知30日内，二十冶建设公司未答复的，该索赔视为二十冶建设公司已接受，若二十冶建设公司未按重钢设计院公司同意的任何一种方式处理索赔事宜的，重钢设计院公司将从未付货款中扣回索赔金额。但重钢设计院公司并未举示其曾经向二十冶建设公司发出索赔通知的证据，亦未在结算工程款时主张抵扣，故不能依据该条约定径行在工程欠款中抵扣索赔金额。
综上所述，根据一审宣判后，重钢设计院公司与二十冶建设公司对账产生的新事实，可以确认水处理工程款已付清，重钢设计院公司目前尚欠二十冶建设公司土建及安装工程款41375688.52元。截止2015年12月28日尚欠43373478.05元；截止2016年1月15日尚欠42377438.52元；截止2016年3月15日尚欠41375688.52元。本院据此予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销重庆市第一中级人民法院（2016）渝01民初197号民事判决第三项；
二、变更重庆市第一中级人民法院（2016）渝01民初197号民事判决第一项为：重庆钢铁集团设计院有限公司于本判决生效后十日内支付上海二十冶建设有限公司工程欠款41375688.52元；
三、变更重庆市第一中级人民法院（2016）渝01民初197号民事判决第二项为：重庆钢铁集团设计院有限公司于本判决生效后十日内支付上海二十冶建设有限公司工程欠款利息：利息分别从2015年12月29日起至2016年1月15日止，以43373478.05元为本金，从2016年1月16日起至2016年3月15日止，以42377438.52元为本金，从2016年3月16日起至付清之日止，以41375688.52元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；
四、驳回上海二十冶建设有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费283365.51元，保全费5000元，合计288365.51元，由上海二十冶建设有限公司负担20365.51元；重庆钢铁集团设计院有限公司负担268000元。二审案件受理费283365.51元由重庆钢铁集团设计院有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 田晓梅
审判员 唐渝梅
审判员 谭振亚
二〇一七年四月二十日
书记员 刘 丹