辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)辽01民终3913号
上诉人（原审被告）：甄文成，男，1963年3月7日出生，汉族，住址沈阳市和平区。
委托诉讼代理人：张瑜，辽宁联胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李振江，男，1969年9月30日出生，汉族，住河南省柘城县起台镇。
委托诉讼代理人：刘大维，辽宁博雅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳中达建筑工程有限公司，住所地新民市辽河大街20号甲。
法定代表人：刘兴岩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张卓，男，1989年1月8日出生，汉族，该公司法务。
委托诉讼代理人：洪伟，辽宁潢南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳地铁集团有限公司，住所地沈阳市沈河区大西路338号。
法定代表人：卢春峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王迪，辽宁弘立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕胜春，辽宁弘立律师事务所律师。
上诉人甄文成与被上诉人李振江、被上诉人沈阳中达建筑工程有限公司和被上诉人沈阳地铁集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2017）辽0113民初2758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
甄文成上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判，本案诉讼费用由李振江、中达公司、地铁公司承担。事实和理由：1.工程款已经支付完毕，一审甄文成支付李振江工程款不符合法律规定。甄文成与李振江均认可支付270多万；2.一审未就实际施工人进行审查。李振江实际施工项目是沈阳师范大学和医学院两站，而沈阳航空航天大学站与辽宁大学站是朱震东实际施工，甄文成与朱震东签署过施工合同，且就工程款达成一致；3.李振江没有施工资质，且已经取得工程款，另工程施工所得款项应按照中达公司与地铁公司所签订的合同进行支付，故本案不存在纠纷。
李振江答辩称:1.李振江一方认可支付270多万，但是支付完毕不认可，李振江实际施工的四站11个出入口，总合同金额620万；2.一审中甄文成对李振江实际施工的四站11个出入口未否认，在2013.11.3补充协议中甄文成没有否认李振江为实际施工事实，朱震东为水施工人没有事实及法律依据。
沈阳中达建筑工程有限公司答辩称，同意甄文成上诉请求，我方不应当承担连带责任，违法分包是甄文成私自制作项目章，我方未予授权。地铁公司一方应当承担责任。
沈阳地铁集团有限公司答辩称，甄文成一方上诉理由与我方无关。理由：1.甄文成未要求我方在欠付工程款范围内承担相应责任，即该项请求并未提起上诉，故法庭对此应不予审理；2.主张我方在欠付工程款范围内承担相应责任的权利属于李振江，李振江认可一审判决，对此未提起上诉，我方是否承担责任与甄文成、中达公司均无关，中达公司亦无权要求我方承担补充责任；3.按照甄文成上诉请求及理由与我方承担责任相矛盾，即甄文成已经确认并不欠付李振江工程款，故我方亦不负担给付李振江工程款的义务。
李振江向一审法院起诉请求：1.甄文成给付工程款4684589元及利息；2.中达公司对上述工程款承担连带给付责任，地铁公司在欠付工程款的范围内承担给付责任；3.本案诉讼费用由甄文成、中达公司、地铁公司承担。
一审法院认定事实：2013年8月12日，地铁公司作为发包人与作为承包人的中达公司签订《沈阳至铁岭城际铁路工程（松山路-
道义）出入口罩棚、风亭及地面环境工程（一期）合同》一份，约定地铁公司将沈阳至铁岭城际铁路工程（松山路-
道义）起点至辽宁大学站车站地面出入口、风亭、无障碍电梯、消防疏散通道、风冷机组等地面建筑工程、地面环境工程施工，包括钢结构工程、玻璃幕墙工程、地面建筑内外装修工程、地面建筑内照明电气安装工程、门窗工程、绿化及地面环境工程以及影响工程实施的市政工程公用施设迁移、破除及恢复等工程发包给中达公司。合同约定开工日期为2013年5月25日，竣工日期为2014年5月26日。合同价款为15201258.22元。双方约定合同价款的其他调整因素也做出了相应规定，包括由设计变更引起工程费用增加或减少，工程量清单结算调整，材料及人工费价格调整的范围及办法。工程进度款应按月支付工程进度款的85%；工程竣工验收合格、提供完整的结算资料、竣工结算后支付至结算价的95%，剩余5%作为质保金，质保期结束后一次性支付。结算以沈阳市政府指定的审核单位审核确定金额为准。审理中，中达公司、甄文成均承认中达公司承包了地铁公司发包的上述工程后，该工程由挂靠在其名下的甄文成进行施工。2013年6月19日,甄文成以中达公司沈阳至铁岭城际铁路工程（松山路-
道义）出入口罩棚项目经理部的名义（甲方，以下同）与李振江（乙方，以下同）签订了《沈阳至铁岭城际铁路工程（松山路-
道义）出入口罩棚、风亭及地面环境工程（一期）罩棚、垂直电梯、风亭钢结构及幕墙工程（医学院站及师范大学站）一标段专业分包合同书》一份，约定将地铁公司发包给中达公司的工程中的医学院站、师范大学站罩棚钢结构幕墙工程分包给李振江；分包范围：医学院站二座地铁出入口罩棚、一个室内疏散通道、一个地面无障碍电梯、六个风亭（含低矮风亭）、一个站台站厅垂直电梯；师范大学站三座地铁出入口罩棚、二个疏散通道、一个无障碍电梯、七个钢格栅玻璃风亭、一个站台站厅垂直电梯，另注以上分包不含土建部分、石材及绿化等部分；主要施工内容包括：罩棚钢结构幕墙制作与安装，人员、设备进出场，材料采购、加工制作、运输、安装、刷底漆、防火涂料、氟碳漆等完成该项工作达到甲方验收标准的所有工作，压型铝合金板复合保温屋面（含屋面吊顶板铝合金型材、吊顶板、铝单板收边等）、金属防尘地毯、不锈钢门套、吊顶灯、吊顶穿线、铝合金卷帘门、地面指南针、地铁导向标识（紧靠卷帘门上方）、金属门框的采购与安装，垂直电梯钢结构及玻璃幕墙的制作与安装（含雨棚及门框的不锈钢包边），风亭钢结构及玻璃的制作与安装（不含风亭线路布置），疏散通道钢结构幕墙的制作与安装，以上承包工程均不包含石材的制作与安装，包含工作范围内的文明施工；分包方式：实行固定分项单价的分包方式；合同分项综合单价：医学院站130万元，师范大学站150万元；合同价款：280万元；甲方委派的担任驻工地履行本合同的工地代表是：项目执行经理于波，职称为甲方负责人，乙方委派的担任驻工地履行本合同的工地代表是：施工队长李振江，职称为施工员；付款方式：分期结算，合同签订甲方支付乙方总合同价款的30%作为材料预付款，乙方钢材及施工队进场后，甲方在3个工作日内支付乙方总合同价款的30%作为幕墙材料采购的费用，乙方同时提供相应金额60%的发票，乙方主体钢结构全部施工完毕后，甲方支付乙方总合同款的20%，乙方合同工程内容全部完工，甲方验收合格后，甲乙双方签认验收数量、材料消耗、机械租赁费用等资料，甲方根据以上资料在7个工作日内验工并将工程款累计支付至验工结算款95%，余下5%作为工程质保金，质保期满后15个工作日内甲方向乙方支付。同日，甄文成以中达公司沈阳至铁岭城际铁路工程（松山路-
道义）出入口罩棚项目经理部的名义（甲方，以下同）与李振江（乙方，以下同）又签订了《沈阳至铁岭城际铁路工程（松山路-
道义）出入口罩棚、风亭及地面环境工程（一期）罩棚、垂直电梯、风亭钢结构及幕墙工程（航空航天大学站及辽宁大学站）二标段专业分包合同书》一份，约定将地铁公司发包给中达公司的工程中的航空航天大学站、辽宁大学站罩棚钢结构幕墙工程分包给原告；分包范围：航空航天大学站三座地铁出入口罩棚、一个室内疏散通道、一个地面无障碍电梯、六个风亭（含低矮风亭）、一个站台站厅垂直电梯；辽宁大学站三座地铁出入口罩棚、一个疏散通道、一个无障碍电梯、四个钢格栅玻璃风亭、一个站台站厅垂直电梯，另注以上分包不含土建部分、石材及绿化等部分；主要施工内容包括：罩棚钢结构幕墙制作与安装，人员、设备进出场，材料采购、加工制作、运输、安装、刷底漆、防火涂料、氟碳漆等完成该项工作达到甲方验收标准的所有工作，压型铝合金板复合保温屋面（含屋面吊顶板铝合金型材、吊顶板、铝单板收边等）、金属防尘地毯、不锈钢门套、吊顶灯、吊顶穿线、铝合金卷帘门、地面指南针、地铁导向标识（紧靠卷帘门上方）、金属门框的采购与安装，垂直电梯钢结构及玻璃幕墙的制作与安装（含雨棚及门框的不锈钢包边），风亭钢结构及玻璃的制作与安装（不含风亭线路布置），疏散通道钢结构幕墙的制作与安装，以上承包工程均不包含石材的制作与安装，包含工作范围内的文明施工；分包方式：实行固定分项单价的分包方式；合同分项综合单价：航空航天大学站140万元，辽宁大学站150万元；合同价款：280万元；甲方委派的担任驻工地履行本合同的工地代表是：项目执行经理于波，职称为甲方负责人，乙方委派的担任驻工地履行本合同的工地代表是：施工队长李振江，职称为施工员；付款方式：分期结算，合同签订甲方支付乙方总合同价款的30%作为材料预付款，乙方钢材及施工队进场后，甲方在3个工作日内支付乙方总合同价款的30%作为幕墙材料采购的费用，乙方同时提供相应金额60%的发票，乙方主体钢结构全部施工完毕后，甲方支付乙方总合同款的20%，乙方合同工程内容全部完工，甲方验收合格后，甲乙双方签认验收数量、材料消耗、机械租赁费用等资料，甲方根据以上资料在7个工作日内验工并将工程款累计支付至验工结算款95%，余下5%作为工程质保金，质保期满后15个工作日内甲方向乙方支付。2013年11月3日,被告甄文成（甲方）与李振江（乙方）签订了《沿线罩棚及风亭钢结构幕布墙工程合同补充协议》，内容为“应业主要求，并根据设计图纸变更联系函，北沿线4站11个罩棚即医学院疏散通道钢结构标高统一降低，甲、乙双方经过协商后达成如下协议。甲方同意支付乙方陆拾万元整降低费用，乙方按设计要求把所有罩棚及医学院疏散通道标高降低完毕。此费用本工程施工完毕后全部付清。落款处甲方有甄文成签字并有中达公司项目经理部章，乙方有李振江签字。另查，地铁公司已付中达公司工程款8393674.07元。中达公司与甄文成均认可，中达公司扣除50000元管理费后，将收到的工程款8343674.07元支付给了甄文成。甄文成又支付给李振江工程款2765000元。再查，李振江和甄文成均无施工资质，中达公司，经营范围包含涉案工程，有施工资质。中达公司将承包的工程全部交由挂靠在其名下的甄文成施工，甄文成又将工程中的一部分违法分包给李振江进行施工。
一审法院认为：甄文成借用中达公司资质将其承包的部分工程分包给不具有施工资质的李振江，故甄文成与中达公司口头订立的挂靠合同及甄文成以中达公司项目经理部名义与李振江签订的两份专业分包合同因违反法律、行政法规关于效力性的强制性规定而无效，但不影响李振江针对其已经施工完毕并交付使用的工程主张工程款的权利，故对李振江要求实际上的合同相对人甄文成给付工程款并由名义上的合同相对人中达公司承担连带给付责任的诉讼请求，予以支持。关于中达公司提出应由甄文成承担责任，与其公司无关的抗辩意见，虽甄文成为中达公司提供说明，承诺如发生争议法律责任由甄文成负责与中达公司无关，但该说明仅适用于中达公司与甄文成之间的法律关系，不具有对抗第三人的法律效力，故对该项抗辩意见，不予采纳。关于李振江要求地铁公司在给付工程款范围内承担责任的诉讼请求，因地铁公司对中达公司将涉案工程全部交给挂靠在其名下的甄文成施工及甄文成又将该工程分包给李振江一事不知情，且地铁公司明确表示不允许中达公司将涉案工程转包、分包，故根据合同相对性原则，对李振江的该项诉讼请求，不予以支持。关于拖欠工程款的金额，现涉案工程虽完工并交付，但尚未竣工验收，对工程交付的具体时间亦未能明确，故应按工程款总金额扣除5%的质保金后给付李振江工程款；甄文成与李振江所签的两份合同约定工程款总计5600000元，补充合同的价款为600000元，故工程款总金额应为6200000元，扣除质保金与已给付李振江的2765000元工程款，甄文成还应给付原告工程款的金额为3125000元（6200000元×95%-2765000元）。关于逾期付款利息，李振江要求从起诉之日2017年3月28日起计算逾期付款利息，符合相关法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：一、甄文成于本判决发生法律效力之日起十日内给付李振江拖欠的工程款3125000元；二、甄文成于本判决发生法律效力之日起十日内给付李振江上述工程款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年3月28日起至本判决确定的给付期限止）；三、沈阳中达建筑工程有限公司对给付李振江上述工程款及利息承担连带给付责任；四、驳回李振江的其他诉讼请求；案件受理费48463元，由甄文成承担32463元；李振江承担16000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、甄文成主张辽宁大学和航空航天大学两个站点的工程系由朱震东而非李振江施工完成，并提供了《设计变更通知单汇总目录》、《工程洽商记录（技术核定联系单）》、《隐蔽工程验收记录表》、《工程报验审核表》、《门窗套、护墙板制作与安装工程检验批质量验收记录》、《护栏和扶手制作与安装工程检验批质量验收记录》、《协议书》等证据。李振江认为《协议书》之外的证据的真实性、合法性不能确认，亦不能合法来源，并认为朱震东仅是其雇佣的技术员，甄文成提供的证据不能证明争议的两个站点工程由朱震东施工完成。中达公司对甄文成提供的证据无异议。地铁公司认为甄文成提供的证据与其无关。本院认为，甄文成提供的前述证据并不足以证明朱震东为争议工程的施工人，且同其与李振江签订的合同相悖，故对甄文成提供的证据，本院不予采信；2、李振江主张争议工程由其施工完成，朱震东仅系其雇佣的技术人员，并提供了收据、《买卖合同》以及证人证言等证据。甄文成认为上述证据不足以证明朱震东系李振江雇佣的技术人员，对该组证据的真实性有异议。中达公司对前述证据的真实性有异议。地铁公司认为与其无关。本院认为，甄文成、中达公司虽对该组证据的真实性提出异议，但并未提交相反的证据，因收据及《买卖合同》与本案当事人争议的事实相关，故予以采信。因证人并未出庭，故对李振江提供的证人证言不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，李振江就案涉工程向朱震东支付了技术人员工资。
本院认为，本案二审争议的焦点为辽宁大学和航空航天大学两个站点的相关工程是否由朱震东而非李振江施工完成。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”现甄文成主张争议工程由朱震东施工，在其已就该工程与李振江订立合同的情况，甄文成应承担相应的举证证明责任，现其提供的证据不足以证明争议工程由朱震东施工完成的事实，且与甄文成、李振江之间订立的施工合同、李振江向朱震东支付技术人员工资等事实相悖，故对甄文成提出的该项上诉理由，本院不予支持。另外，甄文成主张工程款应依照地铁公司与中达公司签订的合同进行支付，因甄文成、李振江均非该合同的当事人，故对甄文成提出的此项上诉理由，本院亦不予支持。
综上，甄文成的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一七十条第一款第一项：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48463元，由上诉人甄文成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 刚
审 判 员 孙菁蔓
审 判 员 刘 冬
二〇一八年六月十五日
法官助理 吕志真
书 记 员 陈超杰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；