湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)湘31刑终245号
原公诉机关湖南省保靖县人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭春华，男，1967年10月3日出生于保靖县，土家族，初中文化。因犯故意伤害罪于1990年6月9日被保靖县人民法院判处有期徒刑三年，刑期至1993年5月6日止。因涉嫌犯盗窃罪于2016年1月31日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕，2017年2月28日经保靖县人民法院决定监视居住。
辩护人田中圣，湖南新世纪律师事务所律师。
湖南省保靖县人民法院审理湖南省保靖县人民检察院指控被告人彭春华犯盗窃罪一案，于2016年10月26日作出（2016）湘3125刑初62号刑事判决。彭春华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年1月28日，彭春华在保靖县普戎镇糯梯村白虎坡将田某某一头价值人民币（以下币种均为人民币）11200元的母水牛盗走，后在吉首市乾州农贸市场以8800元卖给李某。原判据以认定案件事实的证据材料有：被告人的供述和辩解、证人证言、被害人的陈述、鉴定意见、辨认笔录、视听资料等。原判认为，被告人彭春华以非法占有为目的，盗窃他人财物，价值11200元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人彭春华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金六千元。
原审被告人彭春华上诉称，他没有偷田某某的牛，卖的是自家有牛鼻牵的牛。请求改判无罪。
辩护人田中圣辩称，彭春华始终未作有罪供述，原判据以定案的其它证据不能证明彭春华盗窃田某某的牛卖予李某，且证人证言有关涉案水牛特征描述矛盾。建议改判彭春华无罪。
经审理查明，2016年1月28日上午，彭春华将田某某一头价值11200元的母水牛栓在保靖县普戎镇糯梯村湖八路公路边的树上，打算运至吉首市卖掉。12时许，彭春华在保靖县迁陵镇朦胧溪路口搭乘向某某的车运牛。车到湖八路栓牛处后，彭春华与乘客宋某将牛赶上车。17时许，几人到达吉首市乾州农贸市场。彭春华在市场内以8800元将牛卖给怀化市商人李某。
上述事实，有以下经过一审庭审举证、质证，并经本院查证属实的证据材料证明：
报警案件登记、立案决定书证明，2016年1月28日23时许，田某某电话报警称，其放养在保靖县普戎镇糯梯村白虎坡的母水牛被盗。保靖县公安局于次日立案侦查。
被害人田某某的陈述证明，2016年1月27日傍晚，田某某发现放养在普戎镇糯梯村白虎坡的一头母水牛、两头小母牛不见了。他于次日17时许在白虎坡一弯道处找到两头小母牛。田某某认为大母牛被人盗走，便打朋友“李林子”电话，讲自家的牛丢了，问是否看见保靖人在吉首卖牛。半小时后，“李林子”回电话讲看见彭春华卖了一头大母水牛。田某某将所丢水牛特征讲给“李林子”，“李林子”讲彭春华卖的牛和田某某丢的牛比较像。田某某乘车赶往吉首市，途中得知牛被买主运往怀化市，买主留了电话要他去怀化查看。田某某在吉首接“李林子”赶往怀化，电话告知买主不要杀牛。23时许，到怀化北下高速后，田某某等人与买主赶到屠宰场，发现牛已被杀。田某某认出被杀的牛是自家被盗的那头，便打电话报警。普戎镇派出所民警后来赶到屠宰场调查取证。田某某描述，被盗的大母牛约6岁，棕黑色，牛角长约2尺多，无牛鼻牵，怀孕8、9个月，重700斤左右。两头小母牛为被盗大母牛所生，一头2岁多，棕黑色，牛角长约20公分，重300余斤，无牛鼻牵；一头1岁多，棕黑色，牛角长约10公分，重200余斤，无牛鼻牵。
证人向某某的证言证明，向某某有个改装的小货车跑运输。2016年1月27日18时许，“向老三”要向某某次日中午到朦胧溪装个牛运到吉首卖，运费400元。次日12时许，向某某搭乘“七妹”、“老九”赶到朦胧溪“向老三”家，但“向老三”已经走了。经电话联系，“向老三”要向某某在朦胧溪等普戎装牛的人。几分钟后，普戎牛客来到“向老三”家。普戎牛客是个四十多岁男子。该男子叫向某某去普戎拖牛到吉首卖。向某某按该男子指示驾车来到普戎镇场上。当时有人在场上办丧事，酒席挡住去路，向某某叫牛客去说一声好过路，但牛客把头低着，像是怕人看见。“七妹”便和办事的那家人交涉，后他们驾车往婆溪村方向开，来到牛客运牛的地方。牛客在路边砍了根木棒准备赶牛，并叫“七妹”帮忙赶牛。十余分钟后，“七妹”牵来一头牛，牛客拿着木棒在后面赶。后面还跟着两头小水牛。牛客赶的大水牛是母牛，没有牛鼻牵，肚子很大，大概七、八百斤，牛角上栓着绳子。小牛一大一小，较大的约300斤，较小的约200斤，都是棕黑色，与大牛颜色相识。他们把大牛赶上车，开车往保靖走。经过普戎场上时，牛客又像来时把身子趴得很低。“七妹”和办事人家交涉后，他们开车经保靖，于17时许来到吉首。晚上20时左右，他们驾车从吉首返回保靖。
证人宋某（外号“七妹”）的证言证明，2016年1月28日12时许，宋某搭乘向某某的车来到“向老三”家。后来，来了一个普戎牛客，牛客叫向某某开车到普戎拖牛。他们开车经普戎场上往婆溪方向一坡边停车。牛客讲一个人不方便装牛上车，向某某便叫宋某帮忙。宋某下车跟着牛客走了10多米，见牛客牵来一头大牛、后面跟着两头小牛。牛客是用一根尼龙绳套着大牛的牛角。他们把大牛赶上车，于17时许来到吉首乾州农贸市场。大牛是头母水牛，肚子特别大，重约700斤，小牛一大一小，较大的约300斤、较大的约200斤。三头牛都是棕黑色的，均无牛鼻牵。
证人李某的证言证明，李某在怀化市鹤城区做牛生意。2016年1月28日19时许，他在吉首市乾州农贸市场内以8800元从一个40多岁男子处买了一头棕黑色母水牛，约5、6岁，牛肚鼓鼓的，约800斤，有一根白色尼龙绳拴在牛角上，没有牛鼻牵。买了后，他在牛身上喷了个“兵”字。在装车时，有个40多岁的男子过来讲，牛可能是别人在山上牵错他亲戚的牛，叮嘱李某回怀化后不要杀牛。李某留了电话，将买得的四头牛运到怀化。后来，他在怀化高速路出口接找牛的人到杀牛的地方。因未通知杀牛的人，他们到杀牛地点时，那头有问题的牛已经被杀了。找牛人的说李某买的牛是自己的。后来，李某看见杀死的水牛肚子里有牛崽。
证人李某某（外号“李林子”）的证言证明，李某某在保靖、吉首做牛生意。2016年1月28日18时许，他在吉首市乾州农贸市场接到田某某的电话，称自己的水牛被偷了，问是否看见普戎的人卖牛。他讲彭春华在卖牛。田某某讲自己的牛是棕黑色母水牛，没有鼻牵，牛肚子大，快产崽了。李某某找到彭春华，问他卖的牛，后看见牛身上喷着“兵”字。李某某给田某某回电话，讲彭春华卖的牛和他被偷的牛像。田某某表示来吉首。半小时后，李某某找到买牛的人，他讲牛和自己亲戚掉的牛像，牛不要杀。卖牛的留下电话后运牛走了。两小时后，田某某赶到吉首高速路，与李某某一道赶到怀化市。他们与买牛的人来到杀牛的地方，看见牛已经被杀了，牛的四只脚被砍断了，牛肚也剖开着。田某某认出牛是自家的。彭春给李某某讲，牛卖得8800元。
证人何某某的证言证明，何某某平时在怀化市鹤城区禾塘村屠宰场杀牛。2016年1月底，他帮李某杀了一头母水牛，将牛四只脚砍断，将牛肚剖开。后李某把失主带来了，失主认出被杀的牛是自家的，不让他再剖牛。而后，警察也来到屠宰场调查。次日凌晨，李某打电话叫他剖牛，他将牛肚剖开后，看见个约7、8个月死牛崽。他杀的母水牛没有牛鼻牵，牛角上绕有一根白色尼龙绳。
辨认笔录（各附12张不同男性正面免冠照片）证明，2016年1月29日，李某辨认出彭春华是卖给他母水牛的人。同月31日，向某某辨认出彭春华是要他运水牛的人，宋某辨认出彭春华是叫向某某用车从普戎拖牛到吉首卖的牛客。
鉴定意见证明，经保靖县价格认证中心鉴定，被盗水牛价值11200元。
视听资料证明，2016年1月29日3时许，侦查人员用执法仪记录屠宰场有关涉案母牛的情况。视频显示，涉案的水牛无牛鼻牵，牛肚疑似有孕。
11、抓获经过说明证明，彭春华于2016年1月31日凌晨经侦查人员传唤到案。
12、收条证明，田某某收到李某赔偿18000元。
13、户籍资料证明，彭春华具有完全刑事责任能力。
14、刑事判决书证明，彭春华因犯故意伤害罪于1990年6月9日被保靖县人民法院判处有期徒刑三年。
本院认为，上诉人彭春华盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。彭春华及其辩护人请求“改判无罪”，经查，彭春华虽从侦查阶段到本院二审一直作无罪辩解，即“卖的牛是自家有鼻牵的牛”，但无其它证据印证，且与本案其它证据材料矛盾。向某某、宋某、李某某、李某、何某某的证言及田某某的陈述中对彭春华所卖的母水牛特征描述一致，与执法仪记录屠宰场涉案母牛特征吻合，综合全案证据，认定彭春华将田某某无牛鼻牵的母水牛卖给李某已排除合理怀疑。故该请求与事实不符，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 龚文中
审判员 张小椎
审判员 向 力
二〇一七年五月十七日
书记员 王兆珍