河北省承德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）承刑终字第00304
原公诉机关河北省承德市双桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李晓平，男，汉族，初中文化，农民，住河北省承德市高新区阳光四季城海棠苑。2014年7月18日因涉嫌犯诈骗罪被承德市公安局双桥分局取保候审。2015年10月14日被承德市双桥区人民法院变更强制措施为监视居住。
辩护人蒋维新，河北蓝岛律师事务所律师。
承德市双桥区人民法院审理承德市双桥区人民检察院指控原审被告人李晓平犯诈骗罪一案，于2015年9月29日作出（2015）双桥刑初字第193号刑事判决。原审被告人不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定不开庭审理。经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，本案现已审理终结。
原判认定，2014年4月份至7月份，被告人李晓平在承德市双桥区银都海棠小区1号楼5单元710室，雇用十余名员工，按照非法获取的个人信息资料，冒充淘宝、唯品会的工作人员，谎称让客户免费体验价值人民币1880元的欧莱雅胶原蛋白六件套产品，只需收取298元的运费和关税，同时赠送300元话费充值卡做诱饵，利用拨打电话的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，期间共拨打诈骗电话几万次。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人李晓平的供述，证实2014年4月份中旬，我在网上用QQ聊天时，一个叫“杠上开花”的人主动和我联系，说他那里有欧莱雅胶原蛋白化妆品六件套，价格是298元一套，并附带赠送300元移动、联通、电信充值卡，我若给他销售，每销售一套产品给我提成65元。他将在淘宝网、唯品会有过购物经历的客户的姓名、电话、收货地址等信息告诉我，让我雇几个人用打电话的方式以淘宝、唯品会会员中心的会员身份给那些客户打电话，称供货商免费提供一款欧莱雅胶原蛋白六件套让近期有过网购的客户免费体验，产品专柜统一售价1880元，产品免费体验使用，但是在邮寄过程中产生的运费和关税是需要买家承担的，费用是298元，并附带赠送300元充值卡。具体如何与客户进行沟通“杠上开花”通过QQ给我发了一个固定的模式。与“杠上开花”沟通及我准备的过程大概用了一个多星期。5月初，我在亚太广告上发布招聘电话销售人员的广告，公布的电话是网络电话0105270****，之后有应聘的人员给我打电话，我就让他们到银都海棠花园附近见面，之后将他们带到我在银都海棠小区1号楼5单元710室租住的地方进行面试，面试完后，我对他们进行培训，培训内容主要就是告诉他们给客户打电话如何说，如何销售产品，有购买意向客户的，工作人员就将客户信息记录下来，每天中午13时30分，通过QQ将这些购买意向的客户的信息发送给“杠上开花”，“杠上开花”负责给客户发货、收款等内容，每月10日，“杠上开花”将我应得的提成通过网银汇款到我的账户上。问：你是以什么身份进行电话销售的？答：我指使员工虚构的淘宝、唯品会会员中心会员的身份进行电话销售。问：你是否是淘宝、唯品会的客服售后？答：不是，我知道我们根本就不是唯品会和淘宝的售后。问：你们打电话时使用的虚拟电话哪来的？谁负责架设的？号码是哪设定的？答：虚拟电话是我在文化大厦电脑城买的，卖我东西的人他们给我架设的，虚拟的号码也是他们设定的。问：为什么要虚拟北京的号码？答：就是做的像点，好让客人认为我们是淘宝或者唯品会的客服。问：你们联系的客户电话等个人信息谁提供的？答：“杠上开花”提供给我的。问：你们那里的员工每天每人打多少个电话？答：每天每人大约200个左右。问：每天打电话给客人说话的方式（话术）谁教的？答：都是我教的，在新的员工来之前我还得给他们培训怎么说呢。问：你有欧莱雅胶原蛋白的生产厂家和销售许可证吗？答：没有。问：你们卖的欧莱雅和充值卡是否是真的？答：我不知道，因为我没有见过。问：你是如何得到在淘宝网、唯品会有过购物经历的客户的姓名、电话、收货地址等信息的？答：网名叫“杠上开花”和“世界太假我们太傻”的将客户的信息通过QQ发送给我的，他们两个人是一起的。他们将客户信息告诉我们后，我就让员工按照这些信息打电话销售。问：你有欧莱雅胶原蛋白化妆品六件套的产品吗？答：我没有。问：你没有产品？你如何将产品发货给客户？答：我只负责电话联系，有购买意向的客户，我就将客户信息发送给“杠上开花”。问：你见到过欧莱雅胶原蛋白化妆品六件套的产品吗？答：没有。问：附带给客户的手机充值卡能正常使用吗？答：我不知道是否能正常使用。问：欧莱雅胶原蛋白化妆品六件套产品是真的吗？答：专柜统一售价是1880元，我们销售的是298元，应该是假的。问：客户收到产品后有问题怎么联系你们？答：我们的电话是网络电话，客户有问题后给我们打电话也不会有人接的。问：买你们东西的客户来电话为什么不接？答：因为我们接了，就得退货，不接就不用退货了。问：“杠上开花”是如何给你提成的？答：每月10日，“杠上开花”将我应得的提成通过网银汇款到我的工行的账户上。问：你的账号是多少？答：我记不清了，是工商银行卡，户主是我。问：你电话销售多长时间？答：从5月初至今。问：你电话销盈利多少？答：盈利大约2万余元。问：你这些盈利的去向？答：用于房租，员工工资，还有我自己看病。问：你是如何给员工发工资的？答：规定是工资底薪1700元，全勤奖300元？销售额15000元以内是百分之六的提成，15000元至20000元是百分之八的提成，销售额超过20000元是百分之十的提成。每个月10日或11日，“杠上开花”将钱给我后，我将工资以现金的形式发给员工。每个员工都有工号，哪个员工销售出去的，都有记录，之后根据记录按照相应的规定提成。问：你目前有多少员工？答：有10个员工。问：员工平时由谁管理？答：员工平时有主管刘某某负责。问：刘某某还负责什么工作？答：她负责与“杠上开花”联系，接收“杠上开花”和“世界太假我们太傻”发送过来的客户信息，有购买意向的客户？将客户信息发送给“杠上开花”。问：你见过“杠上开花”和“世界太假我们太傻”吗？答：没有，我们都是通过QQ联系，也没有他们电话。问：你的QQ号码是多少？答：QQ号码是2776079494，我的昵称是123456789.问：给客户邮寄货物是通过什么邮寄的？答：通过顺风快递邮寄的，货到付款，客户收到货后将钱给快递，快递之后将钱给“杠上开花”，这些都是“杠上开花”实施的。
2、证人张某某、杨某某、王某某、丁某某、张某甲、孙某某、常某某、宋某某、赵某某的证言，证实她们应聘到承德市银都海棠小区1号楼5单元710室的一个公司做话务员工作，期间老板李晓平用话术单子组织他们学习销售技巧，冒充淘宝、唯品会的工作人员，用北京区号电话，按李晓平提供的客户信息给客户打电话，让客户交298元费用，可得一套欧莱雅化妆品六件套（市面价值1880元）和一张300元充值卡，她们挣工资和按业务量提成，李老板不在时，由刘某某管理。孙某某、常某某同时证明她们按李晓平提供的客户信息单，打完电话就在客户信息单上做标记，一般是打过电话，对方不要的或者没人接的，就在名字前面或者后面画叉，客户挂机的就直接写个挂字，客户要推销的产品的，就在他的信息后面画勾，或直接注明客户要的是移动、联通、电信的手机充值卡。凡是客户信息单上画记号的，都是打过的。
3、被害人徐某某、李某甲的陈述，证实徐某某、李某甲都接到过显示为北京区号的固定电话，电话里人称是淘宝、唯品会的工作人员，正在搞活动，只需支付298元费用，就可以免费得到一套欧莱雅美白护肤六件套产品（市面价值1880元），还有一张面值人民币300元的话费充值卡，且货到付款，收到货付完款后发现是假的。
4、客户信息清单、办案说明，证实被告人李晓平非法获取的客户个人信息资料，被告人雇佣的员工给客户打电话后在信息单上做的标记，经侦查人员统计，拨打次数为116500次。刘某某的真实身份正在进一步核实中。
5、话语单，证实被告人李晓平诈骗所用的术语。
6、扣押决定书，证实在李晓平租用的承德市银都海棠小区1号楼5单元710室，扣押李晓平等人用于诈骗作案用的主机一台，电话四十部。
7、户籍信息，证实被告人李晓平的自然身份情况。
原判认为，被告人李晓平以非法占有为目的，利用拨打电话的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪。被告人李晓平已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人李晓平当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。据此判决被告人李晓平犯诈骗罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币20000元。
李晓平上诉的主要理由是原判认定的事实不清，量刑过重。
经审理查明，2014年4月份至7月份，上诉人李晓平在承德市双桥区银都海棠小区1号楼5单元710室，雇用十余名员工，使用非法获取的个人信息资料，冒充淘宝、唯品会的工作人员，谎称让客户免费体验价值人民币1880元的欧莱雅胶原蛋白六件套产品，只需收取298元的运费和关税，同时赠送300元话费充值卡做诱饵，利用电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，期间共拨打诈骗电话几万次。
原判认定以上事实正确。
原判认定以上事实的证据均经原审法院庭审质证，并经本院审查，予以确认。
本院认为，上诉人李晓平以非法占有为目的，利用拨打电话的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪，应依法追究其刑事责任。李晓平已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。李晓平当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。上诉理由，经查，原判认定上诉人李晓平雇用十余名员工，使用非法获取的个人信息资料，冒充淘宝、唯品会的工作人员，利用电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，共拨打诈骗电话几万次的事实清楚，原判量刑时考虑其犯罪未遂，并已对其减轻处罚，其上诉理由及辩护人意见，本院不予采纳。据此，原判定罪量刑并无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李浩东
审判员 王志华
审判员 Ｘ Ｘ
二〇一五年十一月十九日
书记员 董丽娜