江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏08民终120号
上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏恒生建设集团有限公司。
法定代表人：陈水祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡俊新，该公司员工。
委托诉讼代理人：陆慧，江苏涤非律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黄飞。
委托诉讼代理人：陆慧、袁园，江苏涤非律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：许超。
委托诉讼代理人：周士荣，淮安市清河区大成法律服务所法律工作者。
上诉人江苏恒生建设集团有限公司（以下至判决主文前简称恒生公司）、黄飞因与被上诉人许超建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2015）涟民初字第01647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
恒生公司、黄飞上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由许超承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决未将许超妻子刘玉香的借款4万元纳入已付工程款错误。付款及材料往来情况表中的4万元，系许超在2012年12月18日领取，此款用于支付许超承包工程中多孔砖材料款。许超妻子的借款发生在2014年1月29日，系现金支付。此两笔4万元非同一笔款项，许超亦曾承认并认为应当计入已付工程款。许超已领取的工程款应为4835875.61元。二、一审判决驳回恒生公司的反诉请求错误。黄飞与许超之间的转包合同无效，应适用无效合同的法律规定进行处理。双方对结算方式无书面约定，许超只应享有按实结算工程款，无权享有审计价中的税金、利润、间接费等。一审判决按恒生公司与建设单位之间的审计决算价计算许超应得的工程款错误，许超应当承担开票税金258172.96元、分摊费用225225.27元、管理人员费用96875.4元。
许超辩称，4万元借款与本案无关，恒生公司的反诉请求不成立。
许超向一审法院起诉请求：判决被告给付工程款698506.10元、损失1006275元。
恒生公司向一审法院反诉请求：判决许超返还超付的工程款672378.94元。
一审法院认定事实：2010年3月22日，恒生公司与涟水润民置业有限公司（以下简称润民公司）签订工程施工合同，约定由恒生公司承建润民公司开发的位于涟水县涟城镇水岸城邦住宅小区土建工程。2010年4月14日，恒生公司与黄飞签订项目承包合同，约定将该小区转包给黄飞施工，黄飞又将该小区中30号、31号楼工程分包给许超施工。后恒生公司与润民公司发生纠纷，该起纠纷在淮安市中级人民法院审理过程中，中国建设银行股份有限公司淮安分行对小区已完成的工程造价进行鉴定，根据双方签订合同时已颁布相关政策性文件计算工程造价为42850730.25元，按照该工程施工期间颁布的相关政策性文件计算工程造价为44514633.12元。2013年9月11日，经淮安市中级人民法院主持调解，恒生公司与润民公司达成一致意见，解除2010年3年22日签订的建设工程施工合同。
一审法院认为，原告许超无建筑施工企业资质与被告黄飞口头约定的施工合同，为无效合同。虽施工合同无效，但被告黄飞应当参照口头合同约定的价款支付给原告工程款。被告恒生公司将工程违法转包给没有资质的被告黄飞，应当对被告黄飞欠付的工程款承担连带给付责任。原告与两被告对30号、31号楼已经完成部分的价格未达成一致意见，原告认为应当按照该工程施工期间颁布的相关政策性文件计算工程造价，两被告认为应当按照(2012)淮中民初字第0044号民事调解书第二项确定的水岸城邦小区工程总价确定30号、31号楼工程款。(2012)淮中民初字第0044号民事调解书中确定的各项调解协议对原告许超并无约束力，故对两被告的意见不予采纳，原告许超要求按照工程施工期间颁布的相关政策性文件计算工程造价，该主张并无不当，予以支持，故工程总价确定为5024362.96元。原告许超已领取工程款4795875.61元，被告黄飞仍欠付228487.35元。两被告要求原告许超分担工程的招投标费用、各种规费、税金、上缴管理费、审计费及其他分摊费用，原告许超不予认可，被告黄飞亦未提供证据证明其与原告许超有此约定，故对两被告的上述请求不予支持。故被告恒生公司要求原告返还多支付工程款的反诉请求亦不能成立，对其反诉请求不予支持。原告许超作为自然人无工程施工资质承接工程，其与被告黄飞之间的建设工程承包合同为无效合同，该合同无效，原告许超与被告黄飞均有过错，各自的损失应当各自承担，故对原告许超要求被告支付停工损失的请求，不予支持。据此，经调解未果，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告黄飞在判决生效后十日内向原告许超支付工程款228487.35元，被告恒生公司承担连带给付责任；二、驳回原告许超其他诉讼请求；三、驳回被告恒生公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20143元，原告许超负担17443元，被告黄飞负担2700元。反诉案件受理费2280元，由被告恒生公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据，但许超同意将其妻子刘玉香从恒生公司处所借4万元作为本案已付工程款进行冲抵，即认可恒生公司已付工程款为4835875.61元。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。
二审另查明，2012年5月30日，黄飞向许超出具一份欠条（加盖恒生公司涟水润民水岸城邦工程项目部专用章），载明“今欠到涟水县水岸城邦北区许超30#、31#楼土建、安装暂定520万元（桩基除外），已预付工程款350万元左右，锐志混凝土约80万元左右，还欠工程款约90万元左右，最终结算按淮安市建行审计局审计价格为准……”同日，黄飞向许超出具一份证明，载明“我黄飞证明许超在涟水水岸城邦30#、31#楼工程量没结，所欠的工程款由恒生公司承担偿还，最终所欠的工程款待淮安建行审计事务所确认核定后再确定为准”。恒生公司与黄飞签订的项目承包合同约定，黄飞确保有关税费、规费及时上缴，按工程总造价的2%及时上缴管理费。在本院审理的恒生公司诉润民公司建设工程施工合同纠纷[（2012）淮中民初字第0044号]一案中，因润民公司与恒生公司签订的合同含义不清，且双方对苏建价（2008）66号文件中人工费调整是否计算理解不一致，故中国建设银行股份有限公司淮安分行按照恒生公司、润民公司签订合同时已颁布的政策性文件[苏建价（2008）66号]计算30#、31#楼工程造价为4787920.30元（结论一）；按照该工程施工期间颁布的政策性文件[苏建价（2010）494号]计算30#、31#楼工程造价为5024362.96元（结论二），其中30#楼土建规费81972.76元、税金79294.22元，30#楼水电安装规费2892.62元、税金3706.48元，31#楼土建规费84266.72元、税金81513.21元，31#楼水电安装规费2939.92元、税金3767.09元，30#、31#楼规费合计为172072.02元、税金合计为168281元。
本院认为：黄飞将从恒生公司处转包工程中的部分工程分包给许超施工，各自的转包、分包关系依法应认定为无效，黄飞应向许超承担直接付款责任，恒生公司依法应承担连带责任。黄飞与许超虽未签订书面合同约定如何结算分包工程价款，但黄飞在2012年5月30日以向许超出具书面材料的方式，明确分包工程价款以建设银行淮安分行的审计价（即本院就恒生公司诉润民公司建设工程施工合同纠纷一案所委托的审计价）为准，而许超亦以此为证据进行主张；同时，因政策性文件调整、合同含义不清且理解分歧，建设银行淮安分行遂按照润民公司与恒生公司签订合同时及施工期间的政策性文件分别作出鉴定结论，而黄飞、许超对如何适用政策性文件亦无约定，故一审判决将建设银行淮安分行作出的鉴定结论二作为本案的定案依据，并无不当。恒生公司、黄飞主张按照建设银行淮安分行作出的鉴定结论一或者本院（2012）淮中民初字第0044号民事调解书中的数额进行计算，无合同依据和法律依据，本院不予支持。
鉴于黄飞、许超未签订书面分包合同，双方就税金、规费、管理费如何负担亦未能达成一致意见，而黄飞就许超施工的工程应向恒生公司支付税金、规费、管理费，根据工程惯例并结合公平原则，可以参照恒生公司与黄飞之间的转包合同并结合建设银行淮安分行鉴定结论二进行确定，即由许超承担其所施工工程的税金、规费及造价2%的管理费，故许超净得工程款应为4583522.68元（总造价5024362.96元－规费172072.02元－税金168281元－管理费5024362.96元×2%）。恒生公司主张已付工程款为4835875.61元，许超在二审中表示认可，故许超应返还恒生公司252352.93元。恒生公司反诉要求许超承担工程文件费、中标服务费、律师费等其他费用，无合同依据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，恒生公司的上诉请求部分成立，本院予以相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省涟水县人民法院（2015）涟民初字第01647号民事判决；
二、驳回许超的诉讼请求；
三、许超于本判决生效后十日内返还江苏恒生建设集团有限公司252352.93元；
四、驳回江苏恒生建设集团有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20143元，由许超负担；二审案件受理费9528元，由江苏恒生建设集团有限公司负担4442.71元，由许超负担5085.29元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 炜
代理审判员 黄金强
代理审判员 许银朋
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 周 亚