四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川11民终845号
上诉人（原审被告）：曾某，女，1993年5月23日出生，汉族，住四川省双流县。
委托诉讼代理人：杨虹，四川和冰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢小琴，女，1984年6月10日出生，汉族，住四川省夹江县。
委托诉讼代理人：陈建荣，四川索理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李某，男，1988年8月19日出生，汉族，住四川省名山县。
上诉人曾某因与被上诉人卢小琴、李某民间借贷纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院作出的（2015）乐中民初字第3865号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年10月18日公开开庭进行了审理。上诉人曾某的诉讼代理人杨虹，被上诉人卢小琴及其委托诉讼代理人陈建荣到庭参与了诉讼，被上诉人李某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人曾某上诉请求：一、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2015）乐中民初字第3865号民事判决，并依法改判；二、判决被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定的被上诉人卢小琴与被上诉人李某之间存在的借贷关系属于事实不清，认定错误。本案当中被上诉人卢小琴与被上诉人李某之间是否存在民间借贷关系明显存在疑问，在被上诉人李某没有出庭的情况下确认借贷关系成立明显属于事实不清。二、本案一审程序严重错误。本案涉及民间借贷，除本案外另外四件同类型的案件在一审法院审理，但本案及其它一系列案件当中被上诉人李某并没有出庭，一审法院在庭审过程中并没有说明，也没有告知其他当事人是如何合法传唤被上诉人李某的。上诉人了解到这一系列案件中一审法院的送达方式有公告送达、邮寄送达等，同类型案件被告又为同一人而送达方式却不同，上诉人认为一审法院在送达过程中存在严重的程序错误。三、即使被上诉人卢小琴与被上诉人李某之间存在民间借贷关系，但该债务不是夫妻共同债务，上诉人不应承担还款责任。1、上述所谓的借款未注明借款用途，而当时李某、曾某的夫妻关系因李某沉迷赌博处于危机之中，在这种情况下没有形成夫妻共同举债的合意，离婚协议中也确定双方无共同债务，说明上诉人对该借款并不知情。而被上诉人卢小琴在借款时、借款后均未告知上诉人有该笔借款，因此该笔借款系李某个人债务。2、李某、曾某家中较殷实，李某无需因维持家庭生活而借款，李某经营的理发店也没有扩大经营，因此李某借款非夫妻共同生活所需要或者作为履行抚养、赡养义务所需要。并且李某出本案外还有四个借款的案件在一审法院审理，在几个月的时间向所谓的借款人借款人民币60万元，超出了夫妻日常家事代理权范畴，被上诉人卢小琴又未举证证明借款系李某与曾某的共同意思表示。而且上诉人在一审提供的录音证明李某有恶意借款让曾某承担责任的企图，李某所欠的债务不应当认定为夫妻共同债务。
被上诉人卢小琴答辩称：原审查明事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决公正，我方认为上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判，被上诉人卢小琴与李某是存在合法的借款关系的，而事实清楚证据充分，根据相关法律规定自然人之间的借款，有银行的转款凭证为证，双方也签订了借款协议，因此我方认为双方的借款成立，我方认为一审程序合法，无论一审采用什么方式通知李某，一审法院都是按法律程序来进行的，并不存在程序问题，一审送达方式是合法的；上诉人与被上诉人李某应该认定为双方的夫妻债务，应承担共同责任，这借款是用于李某的理发店的，且李某开启的POS机也是用的曾某的名义开的户，且在本案借款之后他们之间还有一笔借款的，这个事实一审时曾某也是承认了的，且上诉人也没有提交证据来证明其主张，综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人李某未答辩。
卢小琴向一审法院诉讼请求：判决二被告偿还原告借款20万元及利息（以20万元为基数，按月利率2%计算，从2015年9月1日起至本金付清之日止），并支付违约金4万元、律师费2万元。
一审法院审理查明：被告李某与被告曾某于2013年登记结婚，双方于2015年在婚姻登记机关登记离婚。
2014年8月20日，原告通过其在中国工商银行账号为X的账户转款198500元至被告李某在中国建设银行账号为X的账户内。
2015年6月1日，原告卢小琴（出借人、甲方）与被告李某（借款人、乙方）签订《借款协议》，主要约定被告李某向原告借款人民币20万元；借款时间为2015年6月1日至2015年11月30日止；借款期限内的月利率为2.5%；本金到期日需全额归还，不得逾期，否则将承担违约责任并支付逾期利息；每月1日为付息日；如一方违约，违约方承担合同总价款的20%的违约金；产生的诉讼费、律师费由违约方承担。原告卢小琴在甲方处签名、捺印；被告李某在乙方处签名、捺印。
庭审中，原告卢小琴陈述，其是在2014年8月20日将借款交付给被告李某的，预先扣除了1500元的利息，实际转账给被告李某198500元；当时约定的利息为月利率2%，使用期限为半年；2015年6月1日签订的《借款协议》实际上是展期协议，之前的协议由被告李某收回了；为了给李某压力，月利率变为了2.5%；被告李某共支付了三个月的利息，每月5000元；并认为被告李某从来不赌博，证人成建军、何子刚的身份存疑，且该二位证人也只是听说，并未亲眼见过被告李某赌博。
一审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第九十条规定，合法的借贷关系受法律保护。原告主张其与被告李某之间存在借贷关系，提供了《借款协议》、工商银行汇款凭证等证据予以证明，上述证据客观、真实，能够证明双方存在借贷关系且已实际履行，该院对此予以确认。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金；预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案中，原告卢小琴向被告李某提供借款时预先扣除了1500元的利息，根据上述司法解释的规定，本案借款本金应认定为198500元。现双方约定的借款期限已届满，被告李某未提供证据证明其已经履行了还款义务，应承担举证不能的不利后果。故该院对原告卢小琴要求被告李某归还借款本金198500元的诉讼请求予以支持，对超出法律规定的部分不予支持。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，原告自认被告李某按月利率2.5%向其支付利息至2015年8月，该院对其该自认事实予以采信。案涉《借款协议》约定的违约金为借款金额的20%，原告卢小琴在主张逾期利息的同时，一并主张了违约金，其所主张金额已经超出法律规定的限额，故对超出的部分，该院不予支持。同理，原告主张的逾期利息和违约金亦应以其实际提供的借款本金198500元作为计算基数。
另，虽然案涉《借款协议》约定，原告为追索债权产生的律师费应由被告承担，但原告未提供其已实际支付律师费2万元的证据，故该院对该诉讼请求不予支持。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形除外。”本案中，被告曾某所提供的证据，不能证明本案中被告李某向原告卢小琴借款时存在将该债务约定为李某个人债务的情形，亦未提供证据证明本案中存在《婚姻法》第十九条第三款规定的“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产进行清偿。”的情形，故上述债务应当认定为被告李某与曾某的夫妻共同债务，曾某应当对该债务承担共同清偿责任。被告曾某辩称本案所涉借款为被告李某赌博所借，但其提供的证据不能证明李某存在赌博行为，更不能证明原告与被告李某对出借款项用于赌博具有合意，故对被告曾某的该辩称意见，该院不予采信。被告曾某辩称被告李某在离婚前密集向外举债，有虚假借款的可能，即使借款事实存在，被告李某也属于恶意欠债。但其提供的证据不足以反驳本案借款的真实性，且不能证明李某存在恶意欠债的行为，故对被告曾某的该辩称意见，该院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告李某、曾某在本判决书生效之日起十五日内向原告卢小琴偿还借款本金198500元及利息、违约金（利息及违约金，以198500元为计算基数，按照年利率24%计算，从2015年9月1日起至本金付清之日止）；二、驳回原告卢小琴的其他诉讼请求。本案案件受理费5426元、公告费300元，合计5726元（原告已预交）,由原告卢小琴负担1283元，由被告李某、曾某负担4443元。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交以下证据。1.申请证人关宇出庭作证，证明上诉人与被上诉人李某的夫妻关系破裂；2.证人刘舒筱的情况说明，证明上诉人与被上诉人李某的夫妻关系破裂；3.被上诉人李某在乐山的锦上理发店的工商证明材料，证明李某的理发的注册资金仅为3万元，且只有两家店铺，不需要这么多钱来维持经营。对于上诉人提交的三份证据，本院认为：1.由第三人来证明夫妻之间的感情是否破裂不具有客观性；2.按照法律要求证人要出庭作证，刘舒筱并未出庭仅有一个情况说明，不符合法律规定；3.工商登记材料在一审时就已经提交不属于新证据。因此，本院对上诉人提交的三份证据均不作新证据处理。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
一、对于被上诉人李某与被上诉人卢小琴之间是否形成借贷关系这一争议焦点。本院认为本案中被上诉人卢小琴提供的《借款协议》、工商银行汇款凭证、兴业银行转账流水明细，能够相互印证，形成证据锁链，能够证明李某向卢小琴借款并支付利息的事实，一审法院认定双方形成借贷关系，符合法律规定，本院予以维持。
二、对于上诉人诉称被告李某没有出庭，同一类型的案件被告又是同一人法院的送达方式有的是公告送达，有的是邮寄送达，一审法院存在程序上的错误。本院认为，一审法院在不知道李某的下落时采取了公告送达的方式，在后来查明李某的下落后采取邮寄送达方式送达相关文书，符合法律规定。因此，本院对于上诉人的这一上诉理由不予支持。
三、对于被上诉人李某在婚姻存续期间所形成的债务是否为夫妻共同债务，上诉人是否应承担还款责任这一争议焦点。本院认为根据《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，婚姻存续期间，夫妻一方以个人名义向他人借款所形成的债务，原则上应当认定为夫妻共同债务，由夫妻双方共同向外承担偿还责任，但如果夫妻另一方能够证明存在下列情形之一的，则可以认定该债务为夫妻一方的个人债务：（一）出借人与借款人明确规定为个人债务的；（二）夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有且出借人知道该约定的；（三）出借人知道或者应当知道所借款项并非用于家庭生产经营或者共同生活的；（四）属个人债务的其他情形。在本案中，被上诉人李某向被上诉人卢小琴所借款项所形成的借贷关系是在李某与曾某夫妻关系存续期间形成，且不符合上述法律规定的几种情形。虽然上诉人诉称曾某和李某家境殷实不存在需要借款来维持家庭开支，李某所借款项是用于赌博而不是用于家庭生产经营，但上诉人并没有提供相关证据进行支持。应承担举证不能的法律后果。一审法院认定，该债务属于夫妻共同债务，符合法律规定，本院予以维持。
综上所述，上诉人曾某的上诉理由不成立，应予驳回；一审法院认定实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5426元，由上诉人曾某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 童红兵
审 判 员 张图亮
审 判 员 李 荣
二〇一六年十月二十一日
法官助理 卢 西
书 记 员 李 波
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。