广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）珠中法刑终��第39号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙良建，男，1975年10月13日出生于黑龙江省阿城市，汉族，初中文化。因本案于2013年6月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人张京正，广东友邦方达律师事务所律师。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人孙良建犯贩卖毒品罪一案，于2013年11月20日作出（2013）珠香法刑初字第1553号刑事判决。原审被告人孙良建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省珠海市人民检察院指派代理检察员刘韵倩出庭履行职务，上诉人孙良建及其辩护人等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2013年6月21日12时51分许，被告人孙良建使用其号码为1316966****的手机拨打于某某的号码1533817****的手机，30秒后于某某又使用上述手机拨打被告人孙良建的上述手机，两次通话时间均不足一分钟。当日13时20分于某某再次拨打被告人孙良建的电话，13时26分，被告人孙良建拨打于某某的电话。13时26分许，被告人孙良建来到珠海市香洲区夏湾汉庭酒店728房人民币以2000元的价格贩卖毒品给于某某，几分钟后离开。14时许，民警在上述房间查获于某某及其妻子吴某某，并在728房的电视柜上查获疑似麻古的红色药片一袋（毛重2.4克）及疑似冰毒的白色晶体状物质一袋（毛重8.6克）和吸毒工具。
2013年6月21日13时17分许，王某某使用其1375001****的电话与被告人孙良建1316966****的电话联系后，来到被告人孙良建珠海市香洲区前山夏逸庭院3栋1102房的住处。被告人孙良建在离开汉庭酒店后随即回到其上述住处，14时许民警在被告人孙良建的上述住处门口查获被告人孙良建和王某���。民警从王某某身上查获疑似麻古的红色药片一袋（毛重1.5克）和疑似冰毒的白色晶体状物质一袋（毛重3克），在上述房间的窗台上查获疑似毒品的物质［红色药片十袋（毛重77.83克）、红色药片一瓶（毛重18克）、白色晶体状物质（毛重22.08克）］以及电子秤和塑料袋。王某某陈述，其身上查获的毒品是其以人民币900元的价格向被告人孙良建购买。
上述过程系民警接他人举报后全程监控。经鉴定，从夏湾汉庭酒店查获的红色药片及白色晶体状物质中检出甲基苯丙胺成分，净重9.24克；从被告人孙良建住处查获的红色药片及白色晶体状物质中检出甲基苯丙胺成分，净重86.41克；从王某某处查获的红色药片和白色晶体状物质中检出甲基苯丙胺成分，净重3.10克。
上述事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实：1.被告人孙良建供述；2.证人于某杰的证言；3.证人于某��的证言；4.证人吴某某的证言；5.证人王某某的证言；6.证人解某某的证言；7.抓获经过；8.搜查笔录，扣押及发还物品清单；9.扣押决定书；10.前山派出所出具的《关于孙良建一案毒资去向的情况说明》；11.理化检验报告书；12.通话记录；13.临时住宿登记单；14.现场检测报告书；15.录像及现场截图；16.户籍资料。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人孙良建贩卖毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。现有证据不能证实被告人孙良建向王某某贩卖毒品，从王某某身上查获的毒品应当从公诉机关指控被告人孙良建贩卖毒品的数量中扣除。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，作出如下判决：一、被告人孙良建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；二、作案工具三星S5830型移动电话一部、电子秤二台、��封包三个、铁罐一个及自制吸毒工具一个予以没收，上缴国库。
针对以上判决，上诉人孙良建及其辩护人提出：1.原判决认定上诉人孙良建贩卖毒品给于某某的事实存在多重疑点，且毒资去向不明，故本案定性为贩卖毒品罪不当，应认定上诉人孙良建的行为构成非法持有毒品罪；2.原判决引述上诉人孙良建的现场检测报告有误，事实上上诉人孙良建尿检对“冰毒”呈阳性。辩护人还提出：上诉人孙良建系初犯，归案后认罪态度较好。综上，请求二审法院对上诉人孙良建从轻处罚。
出庭履行职务的检察员提出：上诉人孙良建是否吸毒，并不影响认定其行为构成贩卖毒品罪。原判决定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，上诉人孙良建贩卖含甲基苯丙胺成分的红色药片、白色晶体状物质9.24克给于某某，以及从上诉人孙良建住处查���含甲基苯丙胺成分的红色药片、白色晶体状物质86.41克的基本事实与原审判决一致，对原审判决认定的相关事实、证据，本院予以确认。
另查明，上诉人孙良建被抓获后，经现场检测其尿液样本，结果为：“冰毒”呈阳性，吗啡、“K粉”呈阴性。该事实有经一审庭审质证的现场检测报告书予以证实。一审判决引述为“冰毒”呈阴性有误，予以纠正，上诉人孙良建及其辩护人就此节所提上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。
关于上诉人孙良建及其辩护人所提原判决认定上诉人孙良建贩卖毒品给于某某的事实存在多重疑点，定性为贩卖毒品罪不当，应认定上诉人孙良建的行为构成非法持有毒品罪的上诉理由和辩护意见。经查，证人于某某的证言证实，经“二哥”介绍，上诉人孙良建与其电话联系后，将涉案毒品送至其入住的酒店房间贩卖给其的经过，与于某某的妻子吴某某的证言相互印证，两名证人证言所证实的交易金额、毒品种类等细节均一致。酒店录像截图证实，案发前上诉人孙良建与证人于某某一起搭乘电梯及行走在酒店过道上的经过。上诉人孙良建的手机通话记录亦证实，案发时段其与证人于某某，以及于某某所称的“二哥”的手机号码均有通话记录。上诉人孙良建对其案发时曾到证人于某某入住的酒店房间与于某某见面供认不讳。综上，现有证据足以认定上诉人孙良建贩卖涉案毒品给于某某的事实。此外，虽然原判决引述上诉人孙良建的现场检测报告有误，但该节仅证实上诉人孙良建本人是否吸食毒品，对于认定其是否实施贩卖毒品的行为并无实质影响。另，毒资在案与否亦不影响贩卖毒品的认定。综上，原判决认定上诉人孙良建的行为构成贩卖毒品罪，并无不当。上诉人孙良建及其辩护人所提应定性为非法持���毒品罪的上诉理由和辩护意见，与审理查明的事实不符，不能成立，不予采纳。对检察员提出的原判决定罪准确的意见，予以采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人孙良建始终否认贩卖毒品给于某某的犯罪事实，不属认罪态度较好，辩护人就此节所提辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 汤薇乔
代理审判员 汪 栋
代理审判员 贺 心
二〇一四年四月一日
书 记 员 官慧萍
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认��事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以���、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教���未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。