江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏07民终1032号
上诉人（原审被告）北京弘高建筑装饰设计工程有限公司。
法定代表人甄建涛，该公司董事长。
委托代理人叶珈睿，江苏当代国安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）樊祖生。
被上诉人（原审被告）花洪越。
上诉人北京弘高建筑装饰设计工程有限公司（以下简称弘高公司）因与被上诉人樊祖生、花洪越建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2015)海民初字第01412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
樊祖生一审诉称，2013年初，弘高公司在连云港市承接花果山大酒店室内装潢工程，该公司又将南四楼、北六楼等项目交由花洪越负责。樊祖生为南四楼、北六楼、北六楼行政酒廊标间、套间、大厅等制作钢架。工程结束后，樊祖生要求弘高公司及花洪越给付钢架制作劳务费共计205242元，但弘高公司及花洪越以工程量价格没有算为由一拖再拖。2014年1月29日，经新海新区出面调解，花洪越写下保证书，保证在2014年春节前将该款付清，但至今未果。现诉至法院，请求判决弘高公司及花洪越给付制作钢架劳务费205242元并承担本案诉讼费用。
弘高公司一审辩称：1、从程序上看，追索劳动报酬属于劳动争议案件，依法应当经过劳动仲裁前置程序方可进入法院诉讼，本案立案有误；2、樊祖生承揽钢架制作劳务的合同相对方是花洪越而非弘高公司，同时弘高公司是涉案工程的总承包而不是发包人，樊祖生突破合同相对性请求弘高公司给付劳务费没有法律依据。综上，请求驳回樊祖生对弘高公司的诉讼请求。
花洪越一审未作答辩。
原审法院经审理查明：弘高公司为连云港市花果山大酒店装修工程的总承包人。2013年4月24日，弘高公司与花洪越签订《工程劳务发包协议书》，将花果山大酒店客房楼装饰工程的木工、水电项目（客房楼四层南楼、北楼木工项目，四层水电项目、六层北楼客房、行政酒廊木工项目）劳务分包给花洪越。2013年5月26日，弘高公司与花洪越签订《工程劳务发包协议书》，将花果山大酒店客房楼装饰工程乳胶漆施工（包辅料，乳胶漆甲供）、墙纸裱糊（包辅料，墙纸胶、基膜及墙纸甲供）劳务分包给花洪越。花洪越将连云港花果山大酒店客房楼木工项目的部分劳务分包给樊祖生施工。2014年1月28日，花洪越向樊祖生出具三份工程量确认单，分别载明：1、本人（樊祖生）帮花洪越制作花果山大酒店行政酒廊天花转钢架850㎡左右，工程量按实计算，每平方米为35元，另外加固工程2000元，材料搬运除外。欠款人及现场负责人花洪越；2、本人制作花果山大酒店南四楼钢架标间12间、套间4套间，工程量以其他标间层计算为准。施工人樊祖生，现场负责人花洪越。其中材料有本人搬运10间，焊浴缸支架39间，套间为2套间3间，3套间1间。花洪越；3、本人在花果山大酒店北六楼制作卫生间钢架共35间，其中单间23间，两套间4间，四套间1间。窗户钢框70指，布草间钢架1间，浴缸支架23间，所有材料搬运上楼。制作人樊祖生，现场，花洪越。
因花洪越未及时支付分包班组工资，2014年1月29日，花洪越下属包括樊祖生在内分包班组到连云港市××区上访，花洪越写下保证书，包括樊祖生在内的分包班组负责人在保证书上签字。该保证书载明：北京弘高装饰公司承建花果山酒店客房项目分包班组约80人春节之前不再闹事，回家过年，有事明年再算，如春节前有此事发生由花洪越承担一切责任。保证人花洪越、……樊祖生……。保证合同款的90%用于工人工资。此后花洪越仍未支付樊祖生工程款，引发诉讼。因花洪越出具给樊祖生的第2、3份《工程量确认》仅载明了工程量，对工程量人工费没有约定，为此，经樊祖生申请，原审法院依法委托江苏鼎新工程咨询有限公司对上述两份《工程量确认》的工程量施工人工费进行鉴定，该公司于2015年10月26日作出《工程造价咨询报告书》，结论为：樊祖生施工的花果山大酒店钢架制作工程人工费造价为162637.51元，在该报告的单位工程费汇总表中包含税金5469.45元。为此，樊祖生支出司法鉴定费4000元。对《工程造价咨询报告书》，樊祖生的质证意见为，该报告漏算了樊祖生施工的面盆支架及浴巾支架，其余无异议，但未提供对上述两项施工的证据；弘高公司的质证意见为，综合单价远远高于弘高公司与花洪越的合同价，综合单价的管理费、利润及税金与劳务分包无关。对于樊祖生提供的第一份《工程量确认》中载明“制作花果山大酒店行政酒廊天花转钢架850㎡左右”，弘高公司提供的花洪越班组6F行政酒廊工程量清单载明“天花转换层钢架面积为777.45㎡”，对此，樊祖生认可行政酒廊天花转换层钢架面积为777.45㎡。
原审法院另查明，涉案工程已交付业主使用，樊祖生及花洪越均无相应施工资质，工程结束后，花洪越、弘高公司未支付樊祖生工程款。
上述事实，有樊祖生、弘高公司的当庭陈述及樊祖生举证的三份工程量确认单、花洪越保证书、弘高公司举证的《工程劳务发包协议书》、花洪越班组的工程签证及工程量应付款说明、付款凭证，江苏鼎新工程咨询有限公司《工程造价咨询报告书》及鉴定费发票等证据予以证实，原审法院予以确认。
原审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程款。本案中，弘高公司将其承包的装修装饰工程中部分劳务分包给花洪越，花洪越又将部分木工劳务分包给樊祖生，弘高公司与花洪越签订的《工程劳务发包协议书》因花洪越无相应施工资质而无效，花洪越与樊祖生之间存在的劳务分包合同关系亦无效。涉案工程已交付业主使用，视为业主对工程质量认可，弘高公司、花洪越应连带支付工程款。樊祖生所施工工程的工程款为：1、行政酒廊天花转换层钢架工程款29210.75元（按777.45×35+2000计算）；2、南四楼及北六楼钢架制作工程款157168.06元（按162637.51-5469.45计算），因樊祖生为个人施工，樊祖生没有证据已向花洪越或弘高公司开具发票，税金不应当计取，在工程款中予以扣除。上述两项共计186378.81元，由弘高公司及花洪越连带给付樊祖生。为此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院遂判决：一、弘高公司、花洪越于判决生效后十日内给付樊祖生工程款186378.81元；二、驳回樊祖生其他诉讼请求。如果弘高公司、花洪越未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4380元、司法鉴定费4000元，共计8480元（樊祖生已预交），由樊祖生负担780元，弘高公司、花洪越负担7700元，弘高公司、花洪越负担部分于给付上述款项时一并给付樊祖生。
上诉人弘高公司不服上述裁定，向本院提起上诉称，一、原审法院遗漏了上诉人已付包括涉案工程在内的花洪越班组的劳务工程款2692396.6元的相关事实，一审认定上诉人欠付被上诉人樊祖生工程款的事实不清，证据不足。1、涉案工程仅是花洪越从上诉人处承包木工、水电及漆工三个项目劳务的一部分工程，而花洪越承包三个班组劳务的未经审计的实际总承包款项2976542.4元，其中水电工477103.68元、木工1986483元、油漆工512955.72元。结合工程尚未经建设单位审计及工程质保期未满两年的实际情况，按照约定上诉人按90%进度支付工程款并扣除税金后应付款项为2571156元（2976542.4元×90%-税金107731.86元）。实际上，上诉人在一审庭审结束前已付花洪越2692396.6元，超出应付金额12万余元，原审法院对此事实没有认定。2、上诉人于2014年1月30日在两被上诉人在新海新区上访并签订保证书后又向花洪越支付了19.7万元的事实，一审中上诉人均已提供证据予以证明，原审法院竟认定上诉人在1月29日后没有向被上诉人支付工程款，明显与事实不符。二、原审法院适用法律错误。1、本案中樊祖生与花洪越发生劳务承包关系，其与上诉人并无劳务承包合同关系，樊祖生与花洪越如何结算及实际结算情况上诉人均不清楚，原审法院突破合同相对性直接判定上诉人向樊祖生结算并支付工程款缺少法律依据。2、上诉人不欠涉案工程的工程款，且上诉人在涉案工程是总承包人、劳务工程的分包人，而不是发包人，原审法院适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，属于适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回樊祖生对上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人樊祖生辩称，上诉人的上诉没有事实和法律依据，纯粹是为了拖延诉讼时间，请求二审法院驳回上诉。
被上诉人花洪越未发表答辩意见。
本院经审理查明，原审法院查明的案件事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人弘高公司作为连云港市花果山大酒店装修工程的总承包人，将其承包的装修装饰工程中部分劳务违法分包给被上诉人花洪越，花洪越又将部分木工劳务违法分包给被上诉人樊祖生，原审法院据此认定弘高公司与花洪越签订的《工程劳务发包协议书》以及花洪越与樊祖生之间存在的劳务分包合同关系亦无效并无不妥。虽然合同无效，但樊祖生已经按照约定完成了劳务工程项目，且涉案工程已经交付使用，在此情况下，樊祖生起诉要求花洪越给付工程款符合法律规定，应当予以支持。弘高公司虽与樊祖生没有直接的劳务合同关系，但由于弘高公司将其承包的部分装修装饰工程违法分包给花洪越，花洪越又将部分木工劳务违法分包给樊祖生，所以原审法院基于弘高公司存在违法分包行为，认定其与花洪越对欠付樊祖生的工程款承担连带付款责任并无不当。至于弘高公司是否付清花洪越的工程款不影响其在本案中承担连带付款责任。弘高公司系涉案工程的总承包人，并非发包人，原审法院适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，确实属于适用法律错误，故本院对弘高公司的该项上诉理由予以采信。
综上，弘高公司的部分上诉理由均能够成立，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，判决结果存有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持连云港市海州区人民法院(2015)海民初字第01412号民事判决第二项；
二、变更连云港市海州区人民法院(2015)海民初字第01412号民事判决第一项内容为：花洪越于本判决书送达之日起十日内给付樊祖生工程款186378.81元，北京弘高建筑装饰设计工程有限公司对上述款项承担连带付款责任。
二审案件受理费4380元，由上诉人北京弘高建筑装饰设计工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
代理审判员 万红英
代理审判员 程 艳
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 蒋 寻
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。