广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）防市民一终字第188号
上诉人（一审原告、反诉被告）中城建第六工程局集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市经济开发区东海大道3107号4楼。
法定代表人纪殿友，该公司总裁。
委托代理人李甲菊。
委托代理人吴文才，海南法立信（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）广西防城港市华厦房地产开发有限公司，住所地广西防城港市港口区西湾广场东侧丽景湾小区2号楼112号。
法定代表人向东，该公司董事长。
委托代理人张玉波，北京鼎业律师事务所广西分所律师。
上诉人中城建第六工程局集团有限公司（以下简称中城建六局）因与被上诉人广西防城港市华厦房地产开发有限公司（以下简称华厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2012）港民初字第765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月6日立案受理后，依法组成由审判员宋丞致担任审判长，审判员张小明及代理审判员何丽敏参加的合议庭，于2014年6月11日公开开庭进行了审理。书记员廖兰担任法庭记录。上诉人中城建六局的委托代理人吴文才，被上诉人华厦公司的委托代理人张玉波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年，林化阅以中城建第七工程局集团有限公司（2008年11月26日，更名为中城建第六工程局集团有限公司，公司变更前的法定代表人是林秀才）名义投标丽景湾一期（2#楼A、B段）工程。5月14日，华厦公司和广西南宁展发建设工程咨询有限公司（以下简称展发公司）向中城建六局（林化阅冒充）发出《中标通知书》，确认华厦公司的丽景湾一期工程的中标人是中城建六局（实际为林化阅），中标工期自2007年5月开工，2008年1月竣工，总工期为270日。之后，林化阅以中城建六局名义与华厦公司签订《丽景湾一期（2#楼A、B段）工程建筑施工协议书》。2007年5月18日，林化阅开始施工，并完成了部分隐蔽工程的施工。2007年8月，林化阅单方退场。在林化阅退场时，林化阅已经完成部分隐蔽工程的施工，并且留在工地上大量建筑材料，其中有部分材料林化阅未支付材料款，以及尚欠部分工人工资。林化阅退场后，华厦公司向中城建六局反映，其承包的防城港市丽景湾工程项目，施工主体拖欠材料款及工人工资就退场了。中城建六局派人到防城港了解情况，确认了林化阅冒充其名义与华厦公司签订施工合同与施工的行为，并告知华厦公司。华厦公司得知林化阅的冒充行为后，为了丽景湾工程顺利竣工，就与中城建六局协商，在确认林化阅的行为与中城建六局无关情况下，由中城建六局接手该工程，双方另签订工程建筑施工合同。在中城建六局与华厦公司协商过程中，2007年8月1日，中城建六局当时法定代表人林秀才委托林敏收取华厦公司支付的工程款100000元。2007年8月20日，中城建六局代林化阅支付工人工资6500元、工人工资3579元（覃达懋作为领款人签名），同月21日支付工人工资7800元（王传文作为领款人签名），同月25日支付工人工资700元（陈麦娥作为领款人签名），预支付电缆款4202元（陈雄飞作为借款人签名），同月26日支付工人工资12000元（邓承平作为领款人签名），同月30日支付搅拌机运费2600元，同月31日支付工人工资3500元（高定伍作为领款人签名），上述款项共计41381元，上述支付单据均有林敏的签名。2007年8月22日，林化阅与广西云龙建筑工程劳务分包有限公司结算丽景湾工程项目部劳务费和相关人员补偿费全部费用完毕。
2007年8月28日，华厦公司为甲方与中城建六局为乙方签订《丽景湾一期（2#楼A、B段）工程建筑施工合同》，主要约定如下：乙方承建丽景湾一期（2#楼A、B段）工程，总建筑面积15173.34平方米。开工日期为合同签订后15日；竣工日期为2008年2月28日前。质量标准：达到国家标准规定的合格标准。因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：甲方未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；甲方未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；设计变更和工程量增加；一周内非乙方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；不可抗力；专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况；乙方在上述情况发生后14日内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14日内予以确认，逾期不确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。工程竣工：乙方必须按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；因乙方原因不能按照约定的竣工日期竣工或工程师同意顺延的工期竣工的，乙方应承担违约责任。乙方必须按照合同约定的时间，将按国家现行的工程竣工验收规定进行验收合格的工程交付甲方（工程通过甲方组织的工程竣工验收，有关各方均在建设工程质量竣工验收意见书上签字盖章），若不能按时交付使用，竣工工期每延误一日，乙方应赔偿甲方合同总价款日万分之四的违约金，并承担由此给甲方造成的向客户延期交房及由此导致客户退房等所产生的一切经济损失。竣工结算：工程竣工验收报告经甲方认可后28日内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。甲方收到乙方递交的竣工结算报告及结算资料后28日内进行核实，审核完成后30日内支付工程结算款。工程款支付：工程进度款支付，乙方完成2#楼A、B栋第三层顶板砼浇注完工，24小时内经监理工程师、甲方和乙方三方共同验收确认后，为确保乙方能加快施工进度，甲方在4日内先按乙方已报的工程量进度表的工程量的50%向乙方支付进度款，甲方在收到经监理工程师和甲方代表审核的承包方已报的工程量进度表后14日内再按乙方实际完成工程量将该期工程款付至实际完成工程量的80%。从第四层主体施工开始，乙方每月25日向监理提交工程进度表，经监理审核后，甲方确认，在14日前向乙方支付已完成工程量80%的工程款。当工程款付至工程总造价的80%时甲方暂停付款，余款在工程完工经验收合格并整理好竣工资料，一个月内一次性支付工程款至工程总造价的95%。乙方必须在甲方每次支付工程款前3日内提供等额合法有效税务发票，如乙方不按时提供发票，则工程款支付时间相应顺延。工程进度款支付在确认计量结果后14日内，甲方应向乙方支付工程进度款；甲方超过约定的支付时间不支付工程进度款，乙方可向甲方发出要求付款的通知，甲方在接到乙方通知后仍不能按要求付款的，可与乙方协商签订延期付款协议，经乙方同意后可延期付款，协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15日前应付款的贷款利息；甲方不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，乙方可停止施工，由甲方承担违约责任。甲方不按时支付工程预付款、进度款、结算工程款或者不履行义务其他情况，甲方应承担违约责任，赔偿因其违约给乙方造成的经济损失，顺延延误的工期；甲方未按约定的时间支付工程进度款的，每延期付款一日，其应支付所拖欠工程款的日万分之四的违约金给乙方；甲方无正当理由不按时支付工程结算价款的，甲方应承担其拖欠工程款日万分之四违约金给乙方，并承担其他可计算损失。工程质量保修：乙方应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付甲方使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。属于保修范围、内容的项目，乙方应当在接到保修通知书之日起7日内派人保修，乙方未在约定的期限内派人保修的，甲方可以委托他人修理，修复费用从乙方的质量保修金中支付。发生紧急抢修事故的，乙方在接到事故通知后，应立即达到事故现场抢修。甲方提留工程总造价的5%作为工程保修金，工程竣工1年后支付2.5%，在保修期满二年后30日内支付2.5%工程款。争议解决：在本合同履行过程中发生争议，由双方协商解决，协商不成提交南宁市仲裁委员会仲裁。
合同签订后，中城建六局于2007年9月1日开工。2007年9月4日，中城建六局支付2007年7月、8月丽景湾一期（2#楼A、B段）工程水费3166.73元、2030.10元，同月14日支付广西金海洋贸易有限公司钢材款300000元（此欠款为欠广西金海洋贸易有限公司货款，2007年8月10日中城建第七工程局集团有限公司盖章，以及林化阅签名确认）、支付广西南盟物资有限公司钢材款200000元（此欠款为欠广西南盟物资有限公司的货款，2007年8月11日中城建第七工程局集团有限公司盖章确认），以及代林化阅退还部分材料款2372.50元和运费300元，共计507869.33元。2008年4月21日，中城建六局向华厦公司申请工期进度计划。同月26日，监理单位意见：“工程进度必须在6月15日前按设计图纸要求完工，及竣工验收全部合格，且和建设方办理交接手续”。同月27日，华厦公司同意监理单位意见。2008年11月27日，该工程通过施工单位中城建六局、建设单位华厦公司、勘察单位、设计单位、监理单位竣工验收，工程质量评定为合格。2008年12月开始中城建六局分批向华厦公司移交钥匙，至2009年5月31日移交完毕。2009年6月9日，华厦公司与中城建六局签订《建筑工程结算书》，确认了丽景湾2#楼A、B段建筑面积19247平方米，工程造价16256276.79元。截止2009年9月9日，华厦公司向中城建六局共支付了工程款14350000元（包括2007年8月1日，中城建六局委托林敏向华厦公司收取100000元工程预付款）。
经华厦公司申请对中城建六局进场施工前林化阅已完成工程量和林化阅留下的材料进行造价鉴定，该院依法委托展发公司进行造价鉴定。2013年5月3日，该鉴定机构作出桂发基（2013）098号造价鉴定报告，鉴定结果为，丽景湾一期（2#楼A、B段）工程中，中城建六局施工前（即2007年8月28日之前），现场已完成的工程量工程造价为841212.17元，中城建六局入场前工地剩余工程材料价值3269205.25元，合计总价为4110417.42元。
2010年7月16日，华厦公司发《要求承担逾期竣工责任的函》给中城建六局。2010年7月19日中城建六局工作人员赵传章签收。2011年6月8日，华厦公司向南宁市仲裁委员会提起仲裁，请求：中城建六局按《建设施工合同》的约定向华厦公司支付逾期竣工违约金共计1740000元。南宁市仲裁委员会于2011年12月30日作出南仲字（2011）第063号仲裁裁决书。2011年8月2日，中城建六局向南宁市仲裁委员会申请仲裁，请求：1、华厦公司支付其拖欠工程款1493462元及违约金565723元；2、华厦公司返还其工程保修金812813元；3、华厦公司支付其利息271075元；4、华厦公司承担其律师代理费130000元；5、华厦公司支付仲裁费。南宁市仲裁委员会于2011年12月30日作出南仲字（2011）第077号仲裁裁决书。华厦公司不服上述两份仲裁裁决书，于2012年5月29日向南宁市中级人民法院申请撤销上述两份仲裁。南宁市中级人民法院经过审理，均认为中城建六局向南宁市仲裁委员会申请裁决的要求华厦公司支付工程款（即南仲字（2011）第077号）已涵盖了林化阅的工程量。中城建六局持有林化阅施工的相关证据，而其在仲裁时未向南宁市仲裁委员会提交，导致南宁市仲裁委员会在认定涉案工程实际工期存在错误，故于2012年7月5日作出生效（2012）南市民二特字第2、3号民事裁定书，分别裁定撤销南宁市仲裁委员会作出的南仲字（2011）第063号及南仲字（2011）第077号仲裁裁决书。2009年底，部分购买丽景湾一期的业主以华厦公司逾期交房为由向港口区人民法院起诉，请求华厦公司支付逾期交房违约金。该院经过审理并作出（2010）港民初字第22-24号、27-55号、241-243号、252-258号、344-346号等民事判决书。由于部分业主以及华厦公司不服一审判决，向防城港市中级人民法院提起上诉。防城港市中级人民法院作出（2011）防市民一终字第112-162号民事调解书。根据上述调解书统计出华厦公司共向起诉的业主赔偿528230.36元。
一审法院认为，一、关于中城建六局与华厦公司签订的《工程建筑施工合同》的效力问题。本案工程经过了招投标，林化阅以中城建六局名义进行投标。中标后，林化阅以中城建六局名义与华厦公司签订建设施工合同。施工过程中，由于林化阅未完工就单方退场后，华厦公司将林化阅退场的事宜反映给中城建六局，得到中城建六局确认林化阅的冒充行为与其无关。为减少损失，华厦公司与中城建六局重新协商，由中城建六局继续施工，双方重新签订了《工程建筑施工合同》。可见签订该合同是双方协商一致的真实意思表示，应合法有效，对双方当事人均有约束力。中城建六局与华厦公司发生纠纷主张合同未经过招投标，属于无效合同，不予支持。
二、关于中城建六局请求华厦公司支付拖欠工程款，以及逾期付款违约金和利息问题。
（一）关于华厦公司是否拖欠工程进度款，以及是否承担违约责任的问题。从中城建六局提供的工程进度款支付申请书和华厦公司支付进度款的收据来看，华厦公司确实有部分进度款逾期付款的事实。但是根据合同的约定，“华厦公司不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，中城建可停止施工，由华厦公司承担违约责任”，由于中城建六局在施工期间未提出异议，未向华厦公司发出要求付款的通知，未提出签订延期付款协议、停止施工，并且也未因为延期付款导致工程的停工，因此中城建六局请求华厦公司支付延期支付工程进度款违约金，不予支持。
（二）关于华厦公司是否拖欠中城建六局工程结算总价款问题。由于涉案工程是两个施工主体共同完成，即林化阅完成了部分隐蔽工程，中城建六局在林化阅已完成工程量的基础上继续施工至工程竣工，故该工程总价款包含了林化阅完工的工程款与中城建六局完工的工程款，中城建六局只有权请求其完工部分工程款。并且林化阅退场时（中城建六局未进场时）留在华厦公司的工地大量建筑材料，对于该部分建筑材料的所有权属于林化阅，大部分材料款由林化阅支付的，华厦公司作为建设方，在林化阅退场后，双方未结算相关工程款，故该建筑材料应当由华厦公司保管，至于林化阅完工部分工程款、留在工地材料，应由林化阅与华厦公司双方另行解决。根据一审法院委托展发公司对林化阅完工部分造价鉴定报告，林化阅完工工程量造价为841212.17元，工地剩余建筑材料价值3269205.25元，共计4110417.42元。中城建六局进场后使用了林化阅留在该工地的剩余材料。但是中城建六局提供的证据仅能证明林敏代林化阅支付了部分欠付工资41381元、建筑材料欠款、水费507869.33元，共计549250.33元，并且中城建六局在与华厦公司签订合同时明确了林化阅与其公司无关，其也未提供证据证明林化阅将留在华厦公司的材料款债权转让给其公司，故除中城建六局已经代林化阅支付549250.33元外，对其主张已经代林化阅支付工人工资和林化阅欠付所有材料款、借款，缺乏事实和法律依据，不予支持。根据华厦公司已经对丽景湾一期（2#楼A、B段）工程竣工验收，并与中城建六局签订工程结算书，确认了工程总价款为16256276.79元，因此华厦公司应当按照该结算书作为结算依据向施工方支付工程款。扣除林化阅完工的工程量造价841212.17元，以及林化阅留在华厦公司场地材料款（中城建六局未付款部分）2719954.92元（3269205.25元-549250.33元），计算出华厦公司应支付中城建六局工程总款12695109.7元（16256276.79元-841212.17元-2719954.92元）。根据华厦公司已经支付中城建六局14350000元，计算出华厦公司已经超付中城建六局工程款1654890.3元（14350000元-12695109.7元），华厦公司不存在拖欠中城建六局工程结算款的事实。因此中城建六局请求华厦公司支付拖欠工程款1193462元，逾期付款违约金565723元，以及逾期付款双倍银行同期贷款利息505826元，缺乏法律依据，不予支持。
三、关于中城建六局请求华厦公司支付本案律师代理费的问题。由于双方签订的合同并未明确约定违约方支付律师代理费，且也没有法律规定违约方须支付守约方律师代理费，故中城建六局请求华厦公司支付其已付本案律师代理费130000元，没有合同和法律依据，不予支持。
四、关于中城建六局请求华厦公司支付工程保修金，以及华厦公司主张扣除维修费的问题。本案工程竣工时间为2008年11月27日，至中城建六局起诉时已经满两年，保修期已经届满，因此华厦公司应当支付中城建六局5%的保修金。由于华厦公司已经超付了中城建六局工程款，故中城建六局请求华厦公司支付未付的5%工程价款保修金，缺乏事实依据，不予支持。至于华厦公司主张工程存在质量问题，中城建六局未进行修理，在开庭前已经产生的维修费应当扣除。根据合同约定出现质量问题时华厦公司应当通知乙方保修，乙方接到保修通知7日内派人保修，但是华厦公司并未提供证据证明其通知了中城建六局保修，故华厦公司单方委托他人进行保修，以及产生的保修费，不予认可。因此华厦公司主张扣除已经产生的保修费，不予支持。
五、关于中城建六局提出华厦公司的反诉超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法通则》规定的二年诉讼时效期间，以及第一百四十条规定的诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。首先，2010年7月16日，华厦公司发《要求承担逾期竣工责任的函》给中城建六局，要求中城建六局赔偿逾期竣工导致的经济损失，并且已经送达中城建六局。故从华厦公司向中城建六局提出要求的时间，即2010年7月16日中断，诉讼时效重新计算。华厦公司于2011年6月8日向南宁仲裁委提起仲裁，未超过仲裁时效。其次，华厦公司收到仲裁裁决书后均在法律规定时间内向南宁市中级人民法院申请撤销仲裁裁决书。南宁市中级人民法院于2012年7月5日作出生效裁定书，依法撤销了上述两份仲裁裁决书。因此，华厦公司的诉讼时效应中断，应从南宁市中级人民法院撤销仲裁裁决书次日重新计算诉讼时效，至华厦公司于2012年9月21日提起反诉未超过两年诉讼时效。因此，中城建六局主张华厦公司仲裁超过仲裁时效，反诉超过诉讼时效，缺乏事实和法律依据，不予支持。
六、关于华厦公司反诉请求中城建六局逾期竣工交房违约金和因逾期交房造成华厦公司向业主延期交房的经济损失，以及工程产生超期监理费、人工工资、水电支出、银行贷款利息等损失的问题。
（一）关于中城建六局是否逾期竣工以及逾期竣工时间的问题。首先，关于工期的问题。华厦公司主张应按照合同约定的开工日期2007年8月28日，竣工日期2008年2月28日前。中城建六局则主张，根据国家现行的“工期定额”，本案的最低工期为400日，压缩工期不能低于定额工期的70%，即280日，根据国家现行的“工期定额”施工合同约定的施工工期属于任意压缩工期，应当无效，且在施工过程中，监理和华厦公司要求在2008年6月15日竣工的问题。根据国家现行的《全国统一建筑安装工程工期定额》的计算方法，没有合理的工期，施工安全无法得到保障。本案中，涉案工程具有两个施工主体，根据林化阅签订合同部分的《中标通知书》规定的工期为270日，工期计算应从林化阅开工时间2007年5月14日起，扣除林化阅离场时间（即以林化阅与广西云龙建筑工程劳务分包有限公司结算丽景湾工程项目部劳务费和相关人员补偿费全部费用完毕的时间2007年8月22日），至中城建六局进场开工时间（2007年9月1日），共计10日，计算至华厦公司与中城建六局约定的竣工日期2008年2月28日，工期为280日。因此合同约定的工期并未任意压缩工期，也未低于中城建六局主张的“工期定额”规定的最低工期280日（400日×70%），故双方合同约定的竣工日期2008年2月28日属于双方当事人真实意思表示，合法有效。第二、根据施工期间施工进度计划申报表，监理单位和建设单位华厦公司要求中城建六局必须在2008年6月15日完工，并非同意工期顺延。故对中城建六局主张监理公司和华厦公司同意工期顺延至2008年6月15日，不予支持。
其次，关于中城建六局主张设计变更、工程量增加，华厦公司延期支付工程进度款，以及施工期间中雨以上共68日，六级大风以上天气25日，热带旋风天气影响27日，以上三种天气交叉相加为93日，均应当从工期中扣除，等工期应当顺延的问题。①关于工程设计变更和工程量增加，工期顺延的问题。根据合同约定的建筑总面积为15173.34平方米，结算的建筑总面积为19247.4平方米，确实增加工程量4073.66平方米。根据合同约定计算相应的工期280日×4073.66平方米／15173.34平方米≈76日，即工期从2008年2月28日竣工顺延至2008年5月15日竣工。②关于中城建六局主张华厦公司延期支付工程进度款，工期顺延的问题。根据合同约定华厦公司不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，中城建六局可停止施工，由华厦公司承担违约责任。虽然华厦公司延期支付中城建六局部分工程进度款，但是中城建六局在施工期间也未提出异议，也未提出签订延期付款协议、停止施工，事实上并未因为延期付款导致工程的停工，因此对中城建六局主张华厦公司延期支付工程进度款工期相应顺延，不予支持。③对于中雨以上、六级以上大风天气，中雨以上、六级以上大风天气确实影响工程施工，再考虑本地司法实践，可以从工期中扣除中雨以上、六级以上大风天气，但是只能扣除已经顺延的工期（2008年5月15日）内的中雨以上天气，工程实际已经延期至工程最后竣工期间部分中雨天气不予扣除。根据中城建六局提供的防城港市气象局气象信息服务中心出具的气象资料证明，计算出顺延工期2008年5月17日前的中雨以上共14日、六级大风以上天气15日、热带旋风天气10日，三种天气交叉相加为29日，故工期可以顺延29日，竣工日期应顺延至2008年6月13日。
综上两点，一审法院支持中城建六局主张扣除工期的时间增加工程量76日，中雨以上、六级大风以上、热带气旋台风共29日，对其他扣除工期的主张，不予支持。按照约定的竣工日期2008年2月28日，实际竣工日期2008年11月27日，计算出中城建六局实际逾期竣工167日。
（二）关于中城建六局主张不能确认合同总价款，因而无法计算违约金的问题。从建筑施工合同的目的来看，承包方依约进行施工，工程完成后，申请发包方竣工验收，然后双方按照合同约定结算工程款，发包方按照结算款支付工程款。由于双方在合同中未约定合同固定价款，而是约定按实际工程量结算，执行2005年《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》等，因此本案合同总价款就是工程结算价款。但是由于本案工程是由两个施工主体完工，故中城建六局逾期竣工的违约金应当按照其所完成工程量的结算价款12695109.7元计算。因此对中城建六局主张不能确认合同总价款，因而无法计算违约金，不予采纳。
（三）关于华厦公司反诉请求中城建六局支付逾期竣工违约金及损失，共计2978149元的问题。
首先，关于违约金计算问题。华厦公司主张违约金从约定的竣工日期2008年2月28日计算至中城建六局移交钥匙的时间2009年5月30日为止。由于合同约定，施工方必须按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；因施工方原因不能按照约定的竣工日期竣工或工程师同意顺延的工期竣工的，施工方应承担违约责任。施工方必须按照合同约定的时间，将按国家现行的工程竣工验收规定进行验收合格的工程交付建设方（工程通过建设方组织的工程竣工验收，有关各方均在建设工程质量竣工验收意见书上签字盖章），若不能按时交付使用，竣工工期每延误一日，施工方应赔偿建设方合同总价款日万分之四的违约金。本案工程于2008年11月27日经五方验收合格，故应当以竣工验收之日计算工程逾期竣工违约金。对于华厦公司反诉主张以最后移交钥匙的时间计算违约金，缺乏事实和法律依据，不予支持。根据合同约定的日万分之四违约金，中城建六局逾期竣工验收167日，以华厦公司应结算给中城建六局工程款12695109.7元为基数，计算出中城建六局应当向华厦公司支付工程逾期竣工违约金848033.33元（12695109.7元×0.0004／日×167日）。
其次，关于华厦公司的损失问题。华厦公司反诉主张因中城建六局逾期交房造成华厦公司向业主延期交房的经济损失，以及工程产生超期监理费、人工工资、水电支出、银行贷款利息等损失。根据防城港市中级人民法院的调解书，华厦公司已经赔偿了业主逾期交房的损失528230.36元，予以采信。但是对于华厦公司主张尚未诉讼的业主比照购房合同的约定计算违约金，其还应赔偿业主1380000元，由于并未实际发生，故对该部分不予采信。对于华厦公司主张工程逾期的人工工资、水电损失问题，虽然施工方逾期竣工确实会给建设方造成人工、水电等损失，但是由于该统计人工工资、水电费表是华厦公司单方制作的，其也没有提供向相关单位付款的凭证予以证实，无法确认其真实性，故不予采纳。对于工程超期工程监理费问题，根据华厦公司提供的监理费结算单具有监理公司盖章，证明了华厦公司确实产生超期监理费。根据上述认定的中城建六局实际逾期竣工时间167日，计算出中城建六局应承担的超期监理费为83650元×167天／280天=49891.25元。故该院认定华厦公司的损失为528230.36元＋49891.25元=578121.25元。由于《中华人民共和国合同法》规定的诚实信用原则、公平原则，违约金应以补偿为主、以惩罚为辅的性质，第一百一十四条第一款也规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，本案中华厦公司反诉请求中城建六局支付违约金同时又请求其赔偿损失，难以同时支持。根据上述认定中城建六局应向华厦公司支付的违约金848033.33元，以及华厦公司向业主延期交房、超期监理的损失578121.25元，以及人工工资、水费等损失，计算出违约金高于华厦公司的损失，故对华厦公司反诉请求中城建六局支付违约金848033.33元予以支持，对于超过该部分的违约金以及华厦公司反诉请求的损失，不予支持。
据此，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第二十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，判决：一、驳回中城建第六工程局集团有限公司的诉讼请求；二、中城建第六工程局集团有限公司向广西防城港市华厦房地产开发有限公司支付工程逾期违约金848033.33元；三、驳回广西防城港市华厦房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费32462元，反诉受理费15313元，鉴定费41105元，共计88880元，由中城建第六工程局集团有限公司负担64032元，由广西防城港市华厦房地产开发有限公司负担24848元。
上诉人中城建六局不服一审判决，上诉称：一、一审法院推翻中城建六局与华厦公司的结算，扣减林化阅完成的工程量和工程价款错误。首先，双方已对工程进行结算，在仲裁阶段，华厦公司也认可了这个结算款。其次，一审遗漏当事人。一审认定本案工程有两个施工主体，上诉人与被上诉人之间的结算书包括了林化阅施工工程，那么应直接鉴定上诉人所施工的工程。但一审法院却鉴定了林化阅施工部分，再将该部分工程款从结算书中扣减，在林化阅没有在场的情况下，侵犯了林化阅的权益。即使林化阅对其工程量无异议，但一审法院采纳的林化阅工程造价与结算书确定的造价不一致。再次，整个工程都是上诉人施工，没有两个施工主体，林化阅是上诉人西南办事处主任，属表见代理，其工程价款和钢材款均已由上诉人承继，其与华厦公司没有合同关系，也从来没有主张过债权。一审认定林化阅是另一施工主体，则其是独立的第三人，鉴定资料没有其参与认定，一审鉴定林化阅施工工程量并进行造价鉴定，并将该部分款项判归华厦公司所有错误。林化阅退场时以上诉人付清工程欠款为条件。一审法院认定本案工程有两个施工主体完成，但没有对林化阅在本案中的主体地位及其行为的性质作出认定。最后，该工程有两个施工主体，只能证明上诉人与被上诉人之间的结算是错误的，应鉴定上诉人施工部分，应将上诉人施工部分与林化阅施工部分区分开，且本案工程没有进行投标，一审认定林化阅退场错误。二、一审法院认定林化阅在工地有剩余建筑材料价值3269205.25元，从应付给上诉人的工程款中扣除错误。本案工程竣工已7年，工地早已不存在，无法鉴定。即使真的有该批属于林化阅的建筑材料，被上诉人没有任何证据证明林化阅将该批材料赠与或转让给上诉人，因此用该笔款项抵扣被上诉人应支付给上诉人的工程款错误。三、华厦公司逾期支付工程款应支付违约金及利息。因双方于2009年6月9日进行结算，根据合同的约定，被上诉人应当在此之后的28天内向上诉人支付工程款，但被上诉人逾期未付，已违约，应支付利息及违约金。四、一审判决上诉人支付逾期竣工违约金错误。因工程量增加及监理、被上诉人延期的同意，及天气的影响，上诉人没有逾期竣工。综上，请求撤销防城港市港口区人民法院（2012）港民初字第765号民事判决，发回重审或改判：1、华厦公司支付工程余款1193462元、违约金565723元（以日万分之四计算，从2009年7月10日起至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止，暂计至2012年7月31日），及利息约505826元（以人民银行同期贷款利率6.90%的双倍计算，从2009年7月10日起至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止，暂计至2012年7月31日）；2、华厦公司返还保修金812813元；3、华厦公司支付中城建六局已付的本案律师代理费13万元；4、一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人华厦公司负担。
被上诉人华厦公司辩称，一、本案工程有两个施工主体已被南宁市中院生效裁定书予以确认。上诉人在南宁仲裁委员会仲裁、南宁中院审理、本案一审审理以及双方往来函件均证明，上诉人一直主张林化阅伪造其公司印章与被上诉人签订施工合同，上诉人不予认可，林化阅的行为与其无关。上诉人也承认被上诉人与林化阅签订的合同中的公章与其公章不符。二、如在本案中审理并处置林化阅合同部分工程价款将严重损害当事人的诉讼权利。双方当事人从未就林化阅与被上诉人签订的合同的效力、履行情况以及违约情况等提供证据，法庭也未调查。被上诉人无法进行抗辩、反诉。被上诉人与林化阅之间的施工合同结算可另案处理。本案不存在林化阅不参加审理，上诉人完成部分工程量无法查清的问题。上诉人向被上诉人提交并向建设部门备案的工程竣工资料及结算所依据的施工资料为自2005年3月17日开始至工程竣工的所有施工日志、工程材料检验试验报告等材料。所有的工程进度、工程量都非常清晰。一审委托的鉴定机构根据上诉人提交的据以结算1625万工程价格的完整结算资料，扣减出2007年8月28日之前的工程量，再参照结算书的取费标准，计算出1625万元造价中多计算的2007年8月28日前的计价部分，鉴定依据充足、方法科学正确。上诉人一审也当庭认可该鉴定的真实性。三、林化阅尚未对被上诉人享有合法的工程款债权，被上诉人也从未同意要支付林化阅工程款，故并不存在林化阅将工程款转让给上诉人的情况。只需扣除上诉人进场施工前的计价项目即可。上诉人只能就其施工部分主张权利。林化阅退场时遗留了大量钢材在现场，上诉人进场后接收林化阅的钢材用于施工，且在结算书中对钢材的价格提升了不少。四、上诉人逾期竣工导致华厦公司逾期交房给业主，应承担违约责任。综上，一审判决正确，请求予以维持。
上诉人中城建六局在二审期间向本院提交如下证据：1、邹琳的当庭证言，证明中城建六局接手工程时已与林化阅进行结算，华厦公司应将林化阅施工部分工程款支付给中城建六局；2、林化阅的当庭证言，证明涉案工程只有中城建六局一个施工主体，只是存在两个不同的项目负责人，中城建六局已承接林化阅施工期间的债权债务，林化阅应作为本案第三人参加诉讼。
被上诉人华厦公司在二审期间未向本院提供新证据。
经开庭质证，被上诉人华厦公司对邹琳的证言，认为不属于新证据，且邹琳陈述其曾在中城建六局任职，其与中城建六局有利害关系，证言可信度不高，证人证明林化阅确实参与涉案工程，华厦公司支付部分工程款给林化阅，中城建六局帮林化阅支付对外的欠款；对林化阅的证言，认为其陈述的其与中城建六局、华厦公司并未签订过任何三方协议等部分真实，其陈述的前后两份合同为同一主体、其退场原因等不真实，中城建六局之前主张林化阅伪造公章，华厦公司有理由怀疑林化阅因此而做虚假证言。本院认为，对邹琳、林化阅的证言，有相应证据予以佐证部分予以采信，对无相应证据佐证或与中城建六局陈述不符、且华厦公司予以否认的部分不予采信。
一审查明的事实除“2007年8月20日，中城建六局代林化阅支付工人工资6500元、工人工资3579元（覃达懋作为领款人签名），同月21日支付工人工资7800元（王传文作为领款人签名），同月25日支付工人工资700元（陈麦娥作为领款人签名），预支付电缆款4202元（陈雄飞作为借款人签名），同月26日支付工人工资12000元（邓承平作为领款人签名），同月30日支付搅拌机运费2600元，同月31日支付工人工资3500元（高定伍作为领款人签名），上述款项共计41381元，上述支付单据具有林敏的签名。”及“以及代林化阅退还部分材料款2372.50元和运费300元，共计507869.33元”部分，因相关人员未到场核实，且也没有转账凭证等证据予以佐证而未能查实外，其他部分属实，本院予以确认。
本院另查明，林化阅与华厦公司签订合同约定的工程价为固定价格。中城建六局与华厦公司签订的合同约定的价款为：按实际工程量，执行2005年《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》、《广西壮族自治区装饰装修工程消耗量定额》、《广西壮族自治区建筑装饰装修安装园林绿化工程消耗量定额》等。
中城建六局与华厦公司签订的合同通用条款第33.3约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。专用条款35.1（3）约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天进行核实，审核完成后30天内支付工程结算价款，若无正当理由不支付工程竣工结算价款，每延期付款一天，发包人须支付所拖欠工程款的日万分之四的违约金给承包人，并承担其他可计算损失。第35.1（4）约定，通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：按专用条款第35.1条（3）款执行。该合同附件3有如下约定：案涉工程的质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为伍年；3.装修工程为贰年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰年；……；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算（分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期）对于工程质量出现永久性缺陷，承担责任不受保修期限影响。
综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、中城建六局诉请华厦公司支付工程款1193462元、相应利息及逾期付款违约金有无依据；二、中城建六局诉请华厦公司支付工程保修金812813元有无依据；三、中城建六局诉请华厦公司负担律师代理费130000元有无依据；四、中城建六局是否应支付逾期竣工违约金848033.33元给华厦公司。
本院认为，中城建六局与华厦公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合法有效。双方应按约履行各自义务。
一、关于中城建六局诉请华厦公司支付工程款1193462元、逾期付款违约金及利息有无依据的问题。
关于华厦公司应支付的工程款。合同当事人应当按照约定履行各自义务，建设工程经验收合格的，发包人应支付工程款给承包人。中城建六局与华厦公司之间签订的合同有效，涉案工程已经竣工验收合格，中城建六局有权就其施工部分工程主张相应工程款。经生效裁判文书确定，涉案工程由林化阅与中城建六局两个施工主体共同完成，中城建六局与华厦公司结算的工程总价款中包含了林化阅施工工程量的工程款与中城建六局施工部分的工程款。且林化阅与华厦公司签订的合同为固定价格，中城建六局与华厦公司签订的合同为按广西定额标准、实际工程量等套算的价格，两主体施工的工程款取费标准不一致，故中城建六局所得的工程款应为：其与华厦公司结算的工程总价款16256276.79元减去林化阅施工工程量执行中城建六局与华厦公司签订的合同的计价标准套算出的价款。根据一审法院委托展发公司对林化阅完工部分按中城建六局与华厦公司签订的合同的取费标准所作出的工程造价鉴定报告，林化阅完工工程量造价为841212.17元。因此，中城建六局施工部分工程款为15415064.62元。根据合同约定扣除5%的质保金及华厦公司已支付的工程款外，华厦公司尚欠中城建六局工程款为294311.39元（15415064.62×95%-14350000元）。中城建六局以林化阅施工属表见代理、其施工部分工程债权债务已由中城建六局概括承受为由主张华厦公司应支付1193462元工程余款。本院认为，首先，虽中城建六局上诉主张林化阅为其西南办事处主任、属表见代理，且林化阅二审作为证人陈述其代表中城建六局施工，但上述陈述意见与中城建六局本案一审陈述相反，且未提供证据证明其二审期间作相反陈述之正当理由。其次，当事人一方经对方同意的，可将自己的权利义务一并转让给第三人。中城建六局未能提供充分证据证实其已一并受让林化阅施工涉案工程所形成的债权债务，且已得到华厦公司的同意，华厦公司对此予以否认。因此，中城建六局的该项上诉主张，本院不予支持。华厦公司以中城建六局进场后使用了林化阅留在该工地的剩余材料为由主张中城建六局工程款应扣减该部分材料款。本院认为，对于林化阅留在施工现场的材料，华厦公司既不是该部分材料的所有权人、使用权人，也未取得其他处分权，故其无权从其应付给中城建六局的工程款中扣减该部分材料款。中城建六局使用林化阅留在施工现场的材料，应由中城建六局与林化阅另行结算，本案不予处理。综上，一审判决认定华厦公司已超付工程款给中城建六局错误，本院予以纠正。对中城建六局该项诉讼请求，本院予以支持294311.39元，超过部分不予支持。
关于逾期付款违约金及利息。根据合同专用条款及通用条款，发包人应在工程量及工程款审核完成后30天内支付工程结算价款，若无正当理由不支付工程竣工结算价款，每延期付款一天，发包人须支付所拖欠工程款的日万分之四的违约金给承包人，并承担其他可计算损失。中城建六局主张以拖欠的工程款为基数，按日万分之四的标准计付违约金以及按银行同期贷款的双倍计付利息。因逾期付款违约金与利息均属于华厦公司未按约支付工程款而导致中城建六局无法获得相应的孳息收入，故按日计算的违约金和利息之和不应超过中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率的四倍。双方于2009年6月9日进行结算，华厦公司应在2009年7月9日前支付工程款，但其至今尚未支付完毕，故其应以尚欠的工程294311.39元为基数，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率的四倍的标准自2009年7月10日起至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止计付逾期付款违约金及利息给中城建六局。
二、关于中城建六局诉请华厦公司支付工程保修金812813元有无依据的问题。
质量保修金属于工程款。发包方应按约返还质量保修金给承包人，如发生符合约定的保修责任时，承包人应承担保修责任。中城建六局与华厦公司约定，地基基础工程和主体结构工程的保修期为涉及文件规定的该工程合理使用年限，其他部分工程项目最长保修期为五年；工程总造价的5%为工程保修金，工程竣工1年后付2.5%，在保修期满两年后30天内支付2.5%工程款。因设计文件确定的地基基础工程和主体结构工程的合理使用期限短则40-50年，长则100年以上，如按该期限返还地基基础工程和主体结构工程的质量保修金，则等同于施工单位无法获得该部分预留的工程价款，故根据行业惯例，应按照双方合同约定的其他部分工程项目最长保修期五年作为返还保修金的期限依据。因涉案工程已于2008年11月27日竣工验收合格，至今已六年多，故根据双方约定的保修金的返还期限：工程竣工1年后支付2.5%，在保修期满二年后30日内支付2.5%工程款，华厦公司应返还2.5%工程款的保修金，即385376.62元（15415064.62元×2.5%），一审未予支持错误，本院予以纠正；余下的保修金385376.62元，尚未到支付期限，待到期后再根据约定予以处理。华厦公司以中城建公司未履行保修义务为由主张扣除其单方委托他人进行保修所产生的保修费，但其并未提供证据证明其已按约履行了通知中城建六局保修的义务，故本院不予支持其该主张。因此，对中城建六局该诉请，本院予以支持385376.62元，超过部分不予支持。
三、关于中城建六局诉请华厦公司负担律师代理费13万元有无依据的问题。虽然合同通用条款第33.3条、专用条款35.1（3）、（4）约定，华厦公司欠付工程款的，中城建六局可要求其承担违约金及其他可计算损失，但双方并未明确约定该可计算损失包括律师代理费，且律师代理费用并非守约方所必然发生的合理损失，故中城建六局请求华厦公司支付其已付的律师代理费130000元，无事实和法律依据，本院不予支持。
四、关于中城建六局是否应支付逾期竣工违约金848033.33元给华厦公司的问题。
根据国家现行的“工期定额”，涉案工程最低工期为400日，压缩工期不能低于定额工期的70%，即280日。林化阅于2007年5月14日开工至其离场时间2007年8月22日（即以林化阅与广西云龙建筑工程劳务分包有限公司结算丽景湾工程项目部劳务费和相关人员补偿费全部费用完毕的时间为准），共100天，中城建六局2007年9月1日进场开工至合同约定的竣工日期2008年2月28日前，共180天，两者工期之和合计280天，未低于国家关于“工期定额”规定的最低工期，故中城建六局应在约定的竣工工期前竣工。中城建六局以设计变更、工程量增加、天气因素、工程进度款的延付等为由主张顺延工期。因中城建六局对一审法院认定的工程量增加而可顺延的工期76天予以认可，本院予以确认。中城建六局主张应扣除2007年8月28日至2008年11月27日期间受天气影响的天数。本院认为，合同约定的竣工期限为2008年2月28日，发生在此期间的顺延工期之情形才可顺延。2007年8月28日至2008年2月28日期间受天气影响的天数共计29天，故一审认定受天气因素影响予以顺延工期29天正确，本院予以维持。因中城建六局未能提供证据证实其因华厦公司延付工程进度款而停止施工，故其以此为由主张顺延工期，本院不予支持。综上，中城建六局实际逾期竣工共计167天。根据合同约定，中城建六局应以其施工部分工程价款为基数，按日万分之四支付违约金给华厦公司，即1029726.32元（15415064.62×0.0004／日×167日）。一审判决中城建六局支付逾期竣工违约金848033.33元给华厦公司，华厦公司对此未提起上诉，故本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零九条、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持防城港市港口区人民法院（2012）港民初字第765号民事判决主文第二项、第三项；
二','2018-10-06
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