辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)辽民终130号
上诉人（原审原告）：于云有。
委托代理人：华吉成、李强，辽宁启成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘娜。
委托代理人：李志强。
原审第三人：营口市鑫汇鑫房地产开发股份有限公司。
法定代表人：张望，该公司经理。
于云有与刘娜、营口市鑫汇鑫房地产开发股份有限公司执行异议之诉一案，营口市中级人民法院于2015年10月16日作出（2015）营民一初字第00057号民事判决。于云有不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
于云有向一审法院起诉称：一、请求依法撤销该院(2015)营执异字62号执行裁定书，依法驳回被告的异议申请，并对辽宁(营口)沿海产业基地管委会新联北大街129-甲15号的房屋继续采取执行措施。二、请求确认原告系涉案房屋的实际所有权人。三、请求判令由被告承���本案诉讼费用。2011年6月29日，原告与第三人签订一份借款协议约定，原告借给第三人人民币1000万元，借款期限自2011年6月30日起至2011年9月30日止三个月，第三人以其开发的星汇奥城商铺A1(131)#甲17号：262.34平方米；A2(129)#甲2号：218.82平方米，甲13号：213.89平方米；甲15号：210.27平方米；A3(127)#甲2号：218.84平方米；甲4号：213.91平方米；甲5号：151.87平方米，甲l3号213.91平方米，甲15号：210.29平方米的房屋作为抵押担保。协议签订后，原告将1000万元款项借给第三人。2011年6月29日，原告与第三人就上述九套房屋签订买卖合同，并到房屋管理部门做了登记备案，双方约定交付房屋时间为2012年6月30日。因第三人既未按期偿还借款，又未将上述房屋交付给原告，原告即向该院提出诉讼，请求判令第三人交付上述九套房屋，并协助原告办理房屋产权证等手续。经该院审理，于2014年9月21日做出(2014)营民一初字第41号民事判决书，判决第三人于判决生效之日起十日向原告偿还借款1000万元，同时判决第三人从2011年10月起按中国人民银行同期贷款利率的四倍向原告支付利息至本金偿还完毕。该判决同时认定，原告与第三人签订商品房买卖合同的事实成立，在第三人不能偿还所欠借款时，应以双方在房产部门登记备案的房屋变现偿还。判决生效后，因第三人未在判决确定的日期内履行义务，原告向该院申请执行，该院于2014年5月19日作出(2014)营诉保字第23号民事裁定书，并于2015年5月26日对上述九套房屋进行了查封。但在执行过程中，被告于2015年6月8日向该院提出异议，请求对原告的执行标的即辽宁(营口)沿海产业基地管委会新联北大街129-甲15号的房屋中止执行，理由是其已付清全部房款并已装修入住，该院经审理，于2015年6月29日做出(2015)营执异字62号��行裁定书，裁定中止对辽宁(营口)沿海产业基地管委会新联北大街129-甲15号的房屋的执行，原告于2015年7月28日收到该裁定书。原告认为，原告与第三人间的商品房买卖合同关系真实合法有效，且经生效判决予以确认，原告基于先前的借款关系已履行了支付房款的义务，且案涉房屋已登记在原告名下，原告有权对该房屋通过变现的方式来实现债权。如果继续执行使得被告无法取得房屋的话，那是第三人的恶意行为所致，被告应当通过另案诉讼的程序解决，即被告是有合法的救济途径的，但不能以此对抗原告的合法权利。该院(2015)营执异字62号执行裁定书裁定中止对案涉房屋的执行，不但与该院(2014)营民一初字第41号民事判决书所确定的事实相悖，更是直接侵犯了原告的合法权益，导致原告无法实现债权。故原告提出此次诉讼，望依法予以支持。
刘娜答辩称:��告所诉无事实及法律依据。一、(2014)营民一初字第41号民事判决书已确认原告与营口市鑫汇鑫房地产开发股份有限公司的关系是名为商品房买卖，实为房地产建筑借款合同纠纷，实质是一种抵押担保方式，并认定案由应为借款合同纠纷，并且判决结果是给付欠款及利息，即表明该判决结果是给付金钱类债权。本案诉争的房屋不属指定交付的特定物。二、本案被告自2011年9月起已开始分期交付购房款，并于2012年2月与房地产公司签订商品房买卖合同，该合同是双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，且被告已付清全部房款，房地产公司为原告出具增值税专用发票，并将房屋交付被告，被告已实际占在使用该房屋，虽未办理相关手续但不影响合同效力，因此，被告应为本案诉争房屋的实际所有权人，在房屋买卖及办理房产手续中被告没有任何过错，因此，根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，原裁定书完全正确，未违反法律规定。三、原告增加诉求请求确认原告为争议房屋的实际所有权人，不符合法律规定。1、(2014)营民一初字第41号民事判决书已确认原告与鑫汇鑫房地产公司系借款合同关系，并判决鑫汇鑫房地产偿还借款及利息，该判决已确认争议房屋非原告所有。2、《民事诉讼法》规定，案外人在执行异议之诉，案外人同时要求提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。而对申请执行人提出的执行异议之诉，人民法院只能作出两种处理，一是判决准许执行该执行标的，二是判决驳回诉讼请求。因此原告要求确认之诉没有法律依据，法庭应予以驳回此项诉讼请求。综上所述，原裁定认定事实正确，定案依据充分，判决符合法律规定，原告所诉无事实及法律依据，请求依法驳回原告诉讼请求。
营口市鑫汇鑫房地产开发股份有限公司辩称:商品房销(预)售备案登记表卖方营口市鑫汇鑫房地产开发股份有限公司，买受人于云有，房屋单价9900元／平方米，房款总值l2081673元，房屋坐落站前区新联北大街129-甲15号,幢号129，房号15,建筑面积210.27平方米,层别1-2／11,结构钢筋混凝土,用途商业服务。备案时间2011年6月29日，备案批准：营口市房地产交易管理中心。商品房买卖合同。出卖人营口市鑫汇鑫房地产开发股份有限公司。买受人于云有。
一审法院查明：2011年6月29日，原告与第三人签订一份借款协议约定，甲方即原告同意借给乙方即第三人(人民币大写)1000万元，以月息1.5％计算,借款期限于2011年6月30日起-2011年9月30日止,为期三个月，乙方应每月按时支付15万元利息。具体约定如下：一、乙方以公司项目(��汇奥城)商铺A1(131)#甲17号：262.34平方米、A2(129)#甲2号：218．82平方米、甲13号：213.89平方米、甲15号：210．27平方米、A3(127)#甲2号：218.84平方米、甲4号：213.91平方米、甲5号：151.87平方米、甲13号：213.91平方米、甲15号：210.29平方米做为抵押担保。二、乙方第一个月支付利息15万元，由甲方从2011年6月30日借给乙方本金1000万中直接扣除，乙方第二个月利息15万元在2011年8月1日支付。第三个月利息15万元在2011年9月1日支付。三、协议到期将本金归还甲方后，甲方应配合乙方办理商铺退房手续。四、如协议到期后乙方未按时归还本金，每延迟归还一天向甲方支付1000元。协议签订后，原告将1000万元款项借给第三人。同日，原告与第三人就上述九套房屋签订买卖合同，并到房屋管理部门做了登记备案，双方约定交付房屋时间为2012年6月30日。因第三人既未按期偿还借款，又未将上述房屋交付给原告，原告即向一审法院院提出诉讼，请求判令第三人交付上述九套房屋，并协助原告办理房屋产权证等手续。一审法院于2014年9月21日做出(2014)营民一初字第41号民事判决书，判决第三人于判决生效之日起十日内向原告偿还借款1000万元，同时判决第三人从2011年10月起按中国人民银行同期贷款利率的四倍向原告支付利息至本金偿还完毕。该判决生效后，因第三人未在判决确定的期限内履行义务，原告向一审法院申请执行，一审法院于2014年5月19日作出(2014)营诉保字第23号民事裁定书，并于2015年5月26日对上述九套房屋进行了查封。但在执行过程中，被告于2015年6月8日向一审法院提出异议，以其已付清全部房款并已装修入住为理由请求对原告的执行标的即辽宁(营口)沿海产业基地管委会新联北大街129-甲15号的房屋中止执行。一审法院于2015年6月29日做出(2015)营执��字62号执行裁定书，裁定中止对辽宁(营口)沿海产业基地管委会新联北大街129-甲15号的房屋的执行，原告于2015年7月28日收到该裁定书。另查，2011年11月13日，被告刘娜与第三人营口市鑫汇鑫房地产开发股份有限公司签订了商品房买卖合同一份，约定被告刘娜购买第三人营口市鑫汇鑫房地产开发股份有限公司开发建设的座落于辽宁（营口）沿海产业基地管委会新联大街北大街129甲15号房，房屋价款1846171.00元，被告刘娜分三次全额交纳了此款，2013年5月17日，第三人营口市鑫汇鑫房地产开发股份有限公司为被告刘娜办理了入户手续，将上述房屋交付给被告刘娜，现该房屋由被告刘娜占有使用。
一审法院认为，原告确实与第三人签订过商品房买卖合同并经房屋管理部门做了登记备案，但该商品房买卖合同形成的基础系为二者之间实际签订的借款协议的抵押，并未��际交付购房款，实际履行的是借款协议，而被告与第三人签订的商品房买卖合同系真实合法的，被告已全部支付了购房款，且第三人已实际将涉案的商品房交付被告。至于一审法院(2014)营民一初字第41号民事判决的“被告（即本案的第三人）在法律规定的期限内不能偿还所欠借款时，应以房产部门登记备案的房屋变现偿还”之表述，因该判决确认了本案原告与本案的第三人之间系借贷关系，不应成为对抗被告诉讼主张的抗辩理由。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十三条第（二）项之规定，判决：驳回原告于云有的诉讼请求。案件受理费500元，由原告于云有负担。
于云有上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。1、（2014）营民一初字第41号民���判决认定于云有与鑫汇鑫公司签订的商品房买卖协议和借款协议均合法有效，故鑫汇鑫公司在不能还款的情况下应以案涉房屋变现偿还，一审法院认定双方为借款关系存在错误。2、于云有出借给鑫汇鑫公司的款项转化为购房款，一审法院认定于云有未向鑫汇鑫公司交付房款错误。3、案涉房屋已备案登记至于于云有名下，具有排他效力和期待权，陈莹提供的证据及其主张不能对抗备案登记。4、刘娜在案涉房屋已备案登记至于云有名下的情况下，与鑫汇鑫公司签订商品房买卖合同，存在过错。而鑫汇鑫公司向刘娜隐瞒房屋真实情况，存在欺诈。5、鑫汇鑫公司在一审审理过程中反对于云有的主张，依据民事诉讼法解释的相关规定，一审法院应当将鑫汇鑫公司列为本案被告，现列为第三人，存在程序错误。
刘娜答辩称，一审判决正确，应予维持。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审认定事实属实。
本院认为，本案系于云有依据已发生法律效力的（2014）营民一初字第41号民事判决申请人民法院执行过程中，就案涉房产能否继续执行所引起的申请执行人执行异议之诉，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零六条第一款的规定：“申请执行人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行；（二）有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。”故于云有与鑫汇鑫公司在（2014）营民一初字第41号案件中的法律关系是否为借款关系以及于云有向鑫汇鑫公司交付的款项是否转化为购房款，均不属于本案的审查范围，本院对于于云有的上述主张均不予审查。本案应当通过审查刘娜是否就案涉房屋享有足以排除人民法院强制执行的民事权益，最终确定应否停止对案涉房屋的执行。
关于于云有主张案涉房屋已备案至其名下一节，根据于云有一审提供的《商品房销（预）售备案登记表》“本表适用须知”的具体内容，于云有及鑫汇鑫公司就案涉房屋所做的该项登记应当为《城市商品房预售管理办法》第十条所规定的商品房预售合同登记备案。商品房交易合同登记备案是一项行政管理措施，现有法律、行政法规并未赋予该项制度以物权效力，该项备案登记的存在不能证明于云有就案涉房屋享有排他性权利，也并不足以阻却刘娜取得案涉房屋的所有权。故于云有以前述之备案登记主张其就案涉��屋享有排他性的权利，并主张刘娜对于案涉房屋未能办理过户登记存在过错，缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。
关于鑫汇鑫公司一审的诉讼地位，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零七条规定：“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。”鑫汇鑫公司作为被执行人，在向一审法庭提交的答辩状中明确主张于云有的“诉讼请求没有事实及法律依据”，但本案系申请执行人执行异议之诉，而非案外人执行异议之诉，不应适用前述司法解释的相关规定，故一审法院依据原审原告于云有的起诉状将鑫汇鑫公司列为“第三人”，并无不当，本院予以确认。于云有主张一审法院将鑫汇��公司列为“第三人”属于程序错误，缺乏法律依据，本院对此不予支持。
另外，于云有在本案二审期间，除上诉主张外，并未就刘娜与鑫汇鑫公司之间商品房买卖关系的其他内容提出异议，故对于一审法院认定刘娜与鑫汇鑫公司签订的商品房买卖合同真实合法、刘娜已全部支付了购房款、鑫汇鑫公司已实际将案涉房屋交付刘娜，本院予以确认。
综上所述，于云有的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人于云有负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙维良
审 判 员 王 隽
代理审判员 郝 宁
二〇一七年三月十四日
书 记 员 孙梦依