湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）岳中民一初字第29号
原告湖南泰山工程有限公司。
法定代表人王殿杰，该公司董事长。
委托代理人罗一辉，湖南海川律师事务所律师。
委托代理人程正祥，男，汉族，1971年2月21日出生，湖南省岳阳市人，系湖南泰山工程有限公司员工。
被告岳阳市汇辰房地产开发有限公司。
负责人蒋芳，该公司执行董事。
委托代理人陈国芳，湖南湘行律师事务所律师。
原告湖南泰山工程有限公司（以下简称泰山公司）因与被告岳阳市汇辰房地产开发有限公司（以下简称汇辰公司）建设工程合同纠纷一案，于2011年11月11日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员陈玉香担任审判长、审判员万大洋、胡中岳组成的合议庭进行审理。2012年11月20日变更为由审判员邵莉茜担任审判长，审判员蒋立春、许进参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案，书记员胡娜、邓乐担任法庭记录。泰山公司的委托代理人罗一辉、程正祥，汇辰公司的负责人蒋芳及其委托代理人陈国芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告泰山公司诉称，2009年9月13日，原、被告签订了香缇半岛住宅小区工程《合同协议书》。约定香缇半岛住宅小区施工图中所含的建施、结施、水施、电施以及基础土石方工程、保温工程、外墙装饰、小高层和高层公寓楼消防工程及弱电工程由泰山公司承建。2011年4月工程竣工验收。泰山公司要求进行总结算和支付工程款，汇辰公司却以各种理由拖延结算。为维护原告的合法权益，请求判令：1、汇辰公司立即支付工程余款33719360元；2、汇辰公司承担逾期付款违约责任，按银行同期贷款利率计算违约金，截止2012年11月1日止，逾期支付工程款的利息为165445.52元，此后按每天6060.24元计算至全部付清之日止；3、汇辰公司承担全部诉讼费。
原告泰山公司为支持其诉讼请求，提供了如下十九组证据：
第一组证据：泰山公司的企业注册登记资料，拟证明泰山公司主体资格适格；
第二组证据：汇辰公司的企业注册登记资料，拟证明汇辰公司主体资格适格；
第三、四组证据：原、被告于2009年9月13日签订的香缇半岛《合同协议书》和附属工程《协议书》，拟证明双方存在合同关系；
第五组证据：汇辰公司于2010年9月15日出具的“关于杨卫东全权处理公司事务的决定”及香缇半岛结算资料交接情况表，拟证明杨卫东有权签收双方的文件及资料。
第六组证据：岳阳市规划局于2007年10月17日颁发的《建设用地规划许可证》；
第七组证据：岳阳市建设局于2009年11月3日颁发的《建设工程施工许可证》；
上述两组证据拟证明建设施工合同的合法性。
第八组证据：2011年8月11日至2011年11月29日泰山公司向汇辰公司移交结算资料的依据。
第九组证据：泰山公司编制的香缇半岛结算工程造价汇总表，拟证明报送的工程造价为112247589.06元。
第十组证据：2011年5月10日，汇辰公司出具的《证明》，拟证明工程于2011年4月26日竣工验收合格。
第十一组证据：2011年11月20日原、被告及第三人签订的《调解协议书》。拟证明：已明确约定工程结算审计在2012年4月30日前完成，如未完成则认可以泰山公司的送审金额为最终结算依据。
第十二组证据：汇辰公司于2012年4月11日出具的“工作联系函”，拟证明汇辰公司因自身原因未能在约定的期限内完成工程审计，请求再延期。
第十三组证据：泰山公司于2012年4月17日的“回函”，拟证明泰山公司不同意汇辰公司延长审计。
第十四组证据：汇辰公司于2012年4月20日出具的“工程结算审计委托书”，拟证明汇辰公司继续委托李珠树进行审计。
第十五组证据：双方于2012年5月2日达成的“会议纪要”，拟证明泰山公司同意自2012年5月10日起延长60个工作日的审计时间，并选定李珠树为审计人员。
第十六组证据：汇辰公司2012年7月4日给泰山公司的“函”，拟证明未依约定出具审计结果的责任在汇辰公司。
第十七组证据：泰山公司2012年7月6日的“回函”，拟证明汇辰公司未按2012年5月2日的会议纪要进行审计。
第十八组证据：汇辰公司支付工程款的清单，拟证明汇辰公司只支付工程款79005375元。
第十九组证据：泰山公司2012年7月19日“要求依约完成工程结算终审的催告函”，拟证明泰山公司再次要求汇辰公司依约完成工程审计。
第二十组证据：泰山公司与汇辰公司于2009年10月30日向岳阳建设局造价站出具的“承诺书”；
第二十一组证据：双方于2011年12月30日向本院出具的“关于请求中级法院向房产管理局出具相关证明的函”；
上述两组证据拟证明泰山公司起诉后，汇辰公司仍自认欠工程款2000多万元，佐证了不以备案合同作为结算依据。
被告汇辰公司口头答辩称，1、泰山公司直至庭审之日都没有提交完整的结算资料，故无法结算的责任在泰山公司。泰山公司要求以其单方面编制的结算报告支付工程价款并提起诉讼，系滥用诉权的行为；2、汇辰公司不欠泰山公司工程款，并多支付了工程款，汇辰公司保留另案起诉的权利；综上，请求驳回泰山公司的诉讼请求。
被告汇辰公司为支持其答辩意见，提供了如下十一组证据：
第一组证据：2009年10月30日的《建设工程施工合同备案表》、2009年10月12日原、被告签订的《湖南省建设工程施工合同》、《华瑞托斯卡纳工程施工招标商务标》、《协议书》，拟证明华瑞托斯卡纳工程系公开招标承建，泰山公司以总价29424729元中标，并签订了施工合同；
第二组证据：泰山公司于2009年5月13日出具的《授权委托书》及陈林年的身份证复印件，拟证明陈林年是香缇半岛项目工程的实际施工人，也是权利义务的实际承受者；
第三组证据：原、被告于2010年8月30日签订的《补充协议》，拟证明双方同意暂按1500元／平方米的基价支付工程进度款，并约定竣工结算价为本工程最终造价；
第四组证据：《证明》、《2010年12月31日后期支付工程款明细》、2011年11月20日原、被告及第三人签订的《调解协议书》。拟证明汇辰公司通过现金支付工程款68262975元、房屋抵偿工程款15600000元、代付、垫付3091680元等方式，共支付工程款86954655元；
第五组证据：汇辰公司出具的《证明》、2011年4月15日的《竣工验收报告》、《竣工验收签名页》。拟证明涉案工程在2011年4月26日完工，验收尚未完成；
第六组证据：《香缇半岛结算资料交接情况》，拟证明泰山公司向汇辰公司交接了结算资料；
第七组证据：2011年7月6日、2011年9月15日、2011年9月22日的《联系函》。拟证明汇辰公司向泰山公司发函要求其提供全部、完整的结算资料；
第八组证据：2011年6月29日、2011年7月1日、2011年7月5日、2011年7月12日的《联系函》，拟证明工程完工后存在诸多质量问题；
第九组证据：汇辰公司与泰山公司于2012年5月2日达成的“会议纪要”，拟证明双方就工程款结算问题，选定李珠树为审计人员，且确定本次审计结果为终审结果；
第十组证据：《建设工程造价编审确认表》、《单位工程造价计价表》，拟证明香缇半岛项目别墅造价55930422.1元，小高层造价8138320.51元；
本院为查明事实，于2012年9月25日和2013年3月29日对李珠树进行了调查。李珠树陈述，2010年4月3日其受汇辰公司的委托对香缇半岛项目进行了审计。审计时移交的资料不齐全。包括附属工程，金额将近9000万元，汇辰公司不愿意拿审计结论，还对其进行干扰。
泰山公司认为与本案没有关联。汇辰公司认为被调查人应该出庭，对结论有异议。
经庭审质证，汇辰公司对泰山公司提供的第一、二、四五、六、十三、十五、十七组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，对第三组证据的真实性无异议，对合法性、关联性均有异议，认为该合同是未经备案的合同。对第七组证据的真实性、关联性无异议，对合法性有异议，认为不能证明合同的合法性，只能证明项目施工的合法性。对第八组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为不能证明泰山公司提供了完整的结算资料。对九组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为是泰山公司单方面编制的报送价格，不能作为结算依据。对十组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明目的有异议。对十一组证据的真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议，认为《调解协议书》并未生效，且这是当事人为了调解做出的让步不得在以后的案件审理中作为证据使用。对第十二、十四、十六组证据的合法性、真实性、关联性均无异议，但对证明目的有异议。对第十八组证据有异议，认为汇辰公司实际支付的金额不止7900多万元。对第十九组证据的真实性没有异议，但对证明内容和目的均有异议，认为李珠树已经得出了审计结果。对第二十、二十一组证据的真实性没有异议，但对证明目的均有异议，认为第二十组证据只涉及农民工工资问题，与备案合同的效力无关。认为第二十一组证据是当事人在诉讼过程中为解决部份事项所作的意思表示，不应采信。
泰山公司对汇辰公司提供的第一组证据的真实性、合法性没有异议，但认为中标价格与本案无关。对第二组证据的真实性没有异议，对合法性、关联性均有异议，认为委托代理人的行为由委托人承担后果，且涉案工程的项目经理是程正祥并不是陈林年。对第三组证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为该组证据证明中标价格不作为结算价格。对第四组证据，认为没有提供原件，其真实性不予以认可。对第五组证据的真实性没有异议，但认为不能实现其证明目的。认为第六组证据所反映的资料移交情况与实际不符。对第七组证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，但认为相关资料均已移交给了审计部门。对第八组证据的真实性没有异议，但认为维修发生在房屋交付给购房者使用之后，属于质保的范围，与本案不具有关联性。对第九组证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。对第十组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为李珠树签字的报告不能确定真假，且汇辰公司委托的是由浙江温州永兴工程公司出具审计报告，故编审表不具有合法性。
对原、被告提交的证据，本院认证如下：
汇辰公司对泰山公司提供的第一、二、四、五、六、八十三、十五、十七组证据及泰山公司对汇辰公司提供的第七、九组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，上述证据均能证明本案中的相关事实，故本院予以采信。汇辰公司对泰山公司提供的第七、十一组证据的合法性、关联性虽有异议，但因对真实性无异议，上述证据均能证明本案中的相关事实，故本院予以采信。汇辰公司对泰山公司提供的第九组证据的异议成立，本院不予以采信。汇辰公司对泰山公司提供的第十、十二、十四、十六、十九组证据，虽对证明目的有异议，但因其对证据的合法性、真实性、关联性均无异议，上述证据均能证明本案中的相关事实，故本院予以采信。泰山公司提供的第十八组证据系泰山公司单方编制，且本院已组织双方就工程款支付一事专门进行对账，故本院对该组证据不予以采信。泰山公司提供的第二十组证据仅涉及对农民工工资的承诺，不能达到泰山公司的证明目的，故本院不予以采信。汇辰公司对泰山公司提供的第二十一组证据的证明目的虽有异议，但因对真实性无异议，上述证据均能证明汇辰公司仍认可欠泰山公司工程款的事实，故本院予以采信。泰山公司提供的第三组证据，虽是未经备案的合同，但能证明本案中的相关事实，本院予以采信。泰山公司虽对汇辰公司提供的第一、二、三、五、六、八组证据的关联性或证明目的有异议，但因对证据真实性、合法性没有异议，上述证据均能证明本案中的相关事实，故本院予以采信。汇辰公司提供第四组证据，因没有提供原件，且本院专门就工程款支付一事进行了对账，故对该组证据不予以采信。泰山公司对汇辰公司提供的第十组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，双方亦未签定确认，且报告编审人李珠树未到庭，亦未作出说明，结合本院对李珠树的调查笔录，本院对该组证据不予采信。
根据本院采信的证据，结合当事人的陈述，本院对本案事实作如下认定：
2009年9月13日，泰山公司、汇辰公司签订了《合同协议书》（以下简称9.13合同），约定汇辰公司（甲方）将位于岳阳市岳阳大道与北港路交汇处东北角的香缇半岛住宅小区发包给泰山公司（乙方）施工。工程规模：联排住宅（20幢）、小高层（1幢）、高层公寓楼（1幢），地上总建筑面积约50000㎡（不含地下室、半地下室）。承包范围：香缇半岛住宅小区施工图中所含的建施、结施、水施、电施（含所有弱电管预埋）以及基础土石方工程、保温工程、外墙装饰、小高层和高层公寓楼消防工程及弱电工程。工程质量必须达到合格工程标准以上。工程造价：（1）土建、安装项目按照2006《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》、《湖南省安装工程消耗量标准》、《湖南省建设工程计价办法》及有关消耗量标准的通知湘建价（2006）330号文件（工料单价法）及现行造价相关文件规定执行，本项目工程总造价下浮4%计算（其中人工工资、材料调整部分和税金不予下浮）。（3）人工工日单价按文件规定调整为小高层、高层公寓楼按定额站发布文件的最低工资单价平均值调整。联排别墅人工工日单价按定额站发布的市场工资单价调整。其中外装修人工工日单价按湖南省定额站发布价的高值调整。（4）材料差价按岳阳市定额站同期信息价的材料预算价格及调整办法执行，缺项材料价格按甲方签证调整。五、结算及付款方式：1、乙方进场施工，甲方一周内支付50万人民币给乙方作为工程启动资金；桩基础、土石方工程完工付工程款200万元人民币。后续工程款按进度支付。（1）、主体工程按承包方实际完成每层工程量（经发包方确认后）的75%支付工程进度款；待工程竣工验收合格后十天内付到该栋工程总造价的85%，工程备案手续完备后十天内付至90%（非乙方原因造成备案拖延，按乙方交齐备案文件和资料时起计算）。竣工验收与结算：（1）、工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告、竣工图。（2）、工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，工程经验收合格后进行工程竣工结算。工程结算手续办理完毕后十天内支付至该栋工程总造价的97%，剩余3%作为工程质量保修金，保修期按国家工程质量保修的相关文件规定执行，对交付甲方使用的工程质量在保修期内承担质量保修责任。质保金返还按工程竣工验收合格之日起满一年后十天内返还1%，在竣工验收合格满二年十天内再返还质保金1%，剩余1%的质保金保修期满五年后十天内付清。（2）、本项目结算以各栋分别结算，竣工验收后乙方递交工程结算报告及完整的结算资料，甲方收到结算资料在二个月内审计完毕（包括中介机构的审计时间）。（3）、本项目结算审计机构必须由双方认可。双方不一致时可申请岳阳市定额站指定中介机构审计。（4）、由于甲方在实施过程中要依据市场变化调整工程量，所以本项目的结算以本协议书约定的造价计算方式和结算方式为准，中标价格不作为结算依据。八、其它2、本协议书关于项目建设的未尽事宜，详见本合同第三部分《湖南省建设工程施工合同合同通用条款》、第二部分《合同专用条款》、第四部分《合同附件及格式》以及以后双方签订的补充协议。本合同执行和解释顺序为1、协议书；2、补充协议；3、专用条款；4、通用条款；5、附件与格式。九、安全施工按通用条款执行。十、工期：本工程第一期（联排别墅、小高层）总工期为九个月，自开工之日起计算。开工令下达前因甲方原因无法施工，则工期顺延。同日，泰山公司、汇辰公司还就香缇半岛住宅小区附属工程，包括道路、围墙、景观、绿化等工程签订了《协议书》，约定质量标准：必须达到合格工程标准以上，绿化工程保成活。工程造价：1、所有乙方承建的工程项目按照2006《湖南省仿古建筑及园林景观工程消耗量标准》、《湖南省市政工程消耗量标准》、《湖南省建设工程计价办法》及有关消耗量标准的通知湘建价（2006）330号文件及现行造价相关文件规定执行。2、人工工日单价按文件规定的市场工资单价调整。3、材料差价按岳阳市定额站同期发布的材料预算价格及调整办法执行，缺项材料价格按甲方签证调整。结算及付款方式：1、工程进度款：工程完成验收后付至总价的90%，工程结算手续办理完毕后十五天内付清。2、本项目结算按市政工程和园林景观工程分别结算。乙方递交结算报告后，甲方必须在二个月内审核完毕。违约责任：1、甲方按约定付工程进度款，逾期支付一周造成乙方实际施工损失（由中介机构鉴证认定）由甲方负责；2、工程质量验收有问题时，乙方负责整改至验收合格。同年9月28日，通过邀请招标方式，泰山公司以29424729.55元中标香缇半岛住宅小区工程。10月12日，泰山公司、汇辰公司就香缇半岛住宅小区工程签订了《湖南省建设工程施工合同》（以下简称10.12合同），工程名称为华瑞·托斯卡纳住宅小区，承发包范围：施工图纸内容（详见工程量清单），2009年10月28日开工，2010年5月18日竣工，合同工期总日历天数200天。合同价款为29424729元。该合同在岳阳市建设局进行了备案。《建设工程施工合同备案表》载明，建筑面积为31920平方米，承包范围包括基础、主体、节能、装饰、水电（详见工程量清单）。建筑层数3至8层。合同签订后，泰山公司进场施工。为能保证及时支付该工程的进度款，2010年8月30日，泰山公司、汇辰公司就2009年9月13日签订的施工合同未完善环节达成了协议，协议约定，暂按1500元／平方米的基价支付工程进度款，工程竣工后按合同约定结算，竣工结算价为工程最终造价。泰山公司华瑞名郡项目部于2009年10月18日向原告出具“承诺书”，内容为华瑞名郡项目部因施工需要，愿将所需钢材向岳阳楼区友缘钢材经营部采购，特作如下承诺：材料品种为三级钢材（国家免检产品），数量为1500吨，材料价格为3700.00元（不含运杂费、税金）无论材料价格涨跌，此数量的采购价格不变。材料金额5550000元整，付款方式按70％的比例预付400万元，余款155万元40天内付清。现购材料用完后，如继续采购则另行计价结算。2010年9月15日，汇辰公司出具了“关于杨卫东全权处理公司事务的决定”，委托杨卫东全权处理汇辰公司的一切事务。
2011年5月10日，汇辰公司出具的《证明》，内容为，泰山公司承建的香缇半岛住宅工程于2011年4月26日竣工验收，全部合格。2011年6、7月间，汇辰公司就工程铝合金门窗封闭胶未做造成窗户渗水、漏水、车库门下滑道安装不规范、车库门口排水困难、车库门口路牙石损毁严重等问题向泰山公司发出了联系函，要求整改。汇辰公司将建成的房屋进行了销售并于2011年7月18日向业主交付了房屋。为办理决算，2011年8月22日至2011年11月30日期间，杨卫东签收了泰山公司移交了工程结算资料。汇辰公司认为移交的资料不齐全，于2011年9月15日、9月20日两次发函要求尽快提供竣工图、施工日志、材料试验检验报告、隐蔽与非隐蔽工程的变更数量等资料。此后，双方因结算不能达成协议，泰山公司遂于2011年11月11日诉至本院，要求汇辰公司支付工程余款约28480000元、附属配套工程款约5000000元及承担诉讼费、保全费等各项诉讼费用。审理期间，本院依据泰山公司的申请作出了民事裁定书，自2011年11月14日起查封了汇辰公司位于岳阳大道与北港交汇处东北角（岳市国用2007字第00203号）土地未开发部分。2011年12月20日，泰山公司、汇辰公司及岳阳中林置业投资有限公司（以下简称中林公司）就香缇半岛工程款结算事宜进行了协商，签订了《调解协议书》。在《调解协议书》中约定香缇半岛别墅暂按约1700元／平方米，市公积金小高层（第21栋）暂按约1400元／平方米进行结算估价（未含配套工程款金额），工程款最终以双方认可的审计结果为准；泰山公司提交完整工程结算资料、双方确定材料单价后，汇辰公司在泰山公司完全配合下，督促审计机关在2012年4月30日前审计完毕，若一方故意拖延导致未如期完成审计，则视同认可对方的结算金额；最终结算金额以汇辰公司法定代表人、泰山公司项目负责人签字为准；因汇辰公司无现金支付，同意以香缇半岛已建成的7套别墅抵偿工程款，其中第3幢303号作价280万元、第3幢301号作价270万元、另第1幢102号和103号、第2幢202号、第4幢401号和402号每套作价200万元，在办理完房屋过户手续后，乙方项目部开具收据；另外，甲方负责将白洪光、蒋芳、董明钏、胡庆义在香缇半岛的房屋作为最后结算的机动调节价款担保。汇辰公司将其拥有的位于岳阳市北港路与金鹗路交叉处的约3.6亩土地使用权作价2000万元抵偿给中林公司；土地使用权转让款支付方式中500万元由中林公司直接支付给泰山公司，抵偿汇辰公司所欠泰山公司的工程款，并由泰山公司项目部出具收到500万工程款的收据给汇辰公司。2012年1月5日，中林公司代汇辰公司向泰山公司支付了500万元。
2012年4月11日，汇辰公司发函称蒋芳对公司情况不了解，要求延长审计6个月。泰山公司予以拒绝。2012年5月2日，蒋芳与泰山公司项目经理程正祥、陈林年等人就工程审计一事形成了“会议纪要”，选定李珠树为审计人员，自2012年5月10日起在60个工作日内审计，并约定泰山公司尽早提供审计的合格资料，审计结果经双方签字确认，具有最终法律效力。2012年7月4日，汇辰公司发函称因李珠树不向温州永信工程咨询有限公司提供工程结算审计资料审核，因此无法在60个工作日内出具报告。泰山公司于2012年7月6日、7月19日回函，要求汇辰公司履行审计义务，否则将按其报送的112000000元进行结算。2012年11月1日，泰山公司认为汇辰公司恶意不履行《调解协议》，人为阻滞支付工程款的条件成就，给其造成巨额经济损失，遂将诉讼请求变更为请求判令：1、汇辰公司立即支付工程余款33719360元；2、汇辰公司承担逾期付款违约责任，按银行同期贷款利率计算违约金，截止2012年11月1日止，逾期支付工程款的利息为165445.52元，此后按每天6060.24元计算至全部付清之日止；3、汇辰公司承担全部诉讼费。
经汇辰公司申请，本院于2013年6月19日委托湖南恒兴工程咨询有限公司对香缇半岛住宅小区项目的工程量及造价进行了鉴定。该公司作出了湘恒兴基审字（2014）第016号建设工程造价咨询报告。该报告载明，工程概况：香缇半岛住宅小区项目承包给泰山公司承建，总建筑面积46000平方米，其中20栋多层联排、1栋小高层。造价咨询结论：一、以2009年10月12日湖南省施工合同及备案表为依据确定香缇半岛住宅小区的工程量及工程总造价为45809868.50元，与泰山公司的结算书造价总金额相比核减了总造价44172026.66元。二、以2009年9月13日协议为依据确定香缇半岛住宅小区的工程量及工程总造价为70203036.30元，与泰山公司的结算书造价总金额相比核减了总造价19778858.86元。以2009年9月13日协议为依据确定香缇半岛住宅小区附属工程（道路、围墙、景观、绿化）的工程量及工程总造价为8603465.70元，与泰山公司的结算书造价总金额相比核减了总造价3957028.81元。铝合金工程和1#-21#楼弱电工程以及华瑞名郡室外签证单（后补4至14#签证部分，此签证只有业主方盖章），根据汇辰公司2010年12月13日《联系函》内容为铝合金工程由汇辰公司直接支付项目，因没有汇辰公司与承建单位的结算结果供法院参考，四项资料内容的工程造价合计为11236753.33元。湖南恒兴工程咨询有限公司另外作出了《关于湘恒兴基审字（2014）第016号建设工程造价咨询报告的有关说明》。该说明指出1、关于附属工程和签证部分资料中复印件的问题：认为从工程发生的实际情况考虑，只对有怀疑的内容要求进行与原件核对才能确认。2、认为从工程结构和定额计算方面参考，本工程可按别墅工程进行调整。3、关于人工工资单价的问题：认为按合同施工期间人工工资发布的文件价取平均值计算。4、关于延期罚款的问题：认为不在法院委托内容内，不能计算为工程总造价。5、关于第二次送审10项签证单的问题：认为资料不符合司法鉴定要求（资料只有岳阳市汇辰房地产开发公司公章），但内容已进入工程总造价，仅提供数据给法院参考。6、关于屋面防水进行二次施工的问题：认为应按实际发生的计算，从资料上看只有一次防水，因房屋已交户使用，鉴定时没有进行破坏性复核，本次结果按资料只计了一次防水已进入工程总造价。7、关于钢筋材料单价调整的问题：认为按承诺书内容进行调整。8、关于钢筋以外材料价差调整的问题：认为按施工期间工程内的平均值进行调整。9、关于附属工程下浮问题：认为合同未约定下浮，故暂未下浮进行调整。10、关于备案合同的问题：认为对于备案合同，本次鉴定结果是按投标书中提及的单价924元／㎡进行计算而来，并没有按照备案合同前后不一致的“定额结算”、“按实际计价”方法进行计算。另外，2009年9月13日签订的《合同协议书》约定：“中标价格不作为结算依据“。因此，造价咨询结论系根据（2013）岳中法司鉴字第21号委托事项的第1条要求出具，仅供法院参考。
泰山公司、汇辰公司质证后均对工程人工单价计算、钢材单价的确定、人工工资、材料调整部分和税金下浮的理解等问题提出了异议。泰山公司还提出鉴定时人工、机械未乘系数1.15，漏算了平整场地、止水螺栓、基础机械土石方10%的人工清理费用，少算了提升机工作台班等问题。汇辰公司另认为工程不应套用别墅工程类别及取费，人工机械不应进行系数调整，该部分应调整核减330万元。附属工程应下浮，21#楼应按7889852元计入总金额，工期延误应罚款2320000元等问题。
针对异议，湖南恒兴工程咨询有限公司作出了《关于湘恒兴基审字（2014）第016号建设工程造价咨询报告异议书的回复》，内容如下：1、：报告中人工、机械已乘系数1.15，如能确定为本工程为别墅工程时，模板增加成立，增加工程款：251793.88元。2、开工前场地上进行了土方开挖后不再计算平整场地费，如能证明没有开挖土方可增加平整场地费：61711.81元。3、止水螺杆施工方说做了，开发商说没做，施工方不能提供做了的相关资料，所以没计算费用，如果做了可增加工程费：203495.35元。4、泰山公司提出有提升机工作台班应该按照施工日志记录（150个台班）计算的理由不成立，没有其它资料证明超出台班是因为业主方原因造成的，所以只能按全国工期定额计算台班。5、关于下浮是完全按照合同执行的，关于甲供材料价格按照合同也进行了下浮，我公司认为双方在确认价格的同时是知道合同为总价下浮的及确认价格时已考虑了要下浮。6、合同下浮为部份下浮及下浮包含结算中所有项目，除合同另行注明内容外。栏杆已计算，丹尼斯施工中没有。7、所有材料价格按施工期价格取平均价计算，按实调整增加不成立。8、（1）、如果是坚土，就不可能出现基础超深部分，（2）、如果有外运必须有现场签证，（3）、基础机械土石方10%的人工清理应该计算。如果都成立可增加工程造价：250107.75元。其中：（1）、土方类别为坚土应增加造价：34484.06元，（2）、有外运签证的已计算，没签证单的无法计算；（3）、基础机械土石方10%的人工清理应该计算。如果都成立可增加工程造价：215623.69元。9、根据鉴定要求不须审核报送的结算资料，所以不清楚泰山公司报送的结算资料中有无花岗岩板铺贴、沿路石荆建山、地下室墙体及天窗项目。2014年8月21日，因笔误鉴定机构回复11栋、17栋装饰部分中的外墙漆子目小数错误应增加工程造价118011.04元。
根据鉴定结论，加上咨询报告遗漏的应增加的模板工程款251793.88元。止水螺栓工程费203495.35元。土方类别为坚土及基础机械土石方10%的人工清理应实际计取的工程款250107.75元及11栋、17栋装饰部分中的外墙漆子目小数错误应增加工程造价118011.04元，依据9.13合同，香缇半岛住宅小区及附属工程总造价为90866663.5元（70203036.3元＋8603465.7元＋11236753.33元＋251793.88元＋203495.35元＋250107.75元＋118011.04元）。
汇辰公司认为包括房屋抵偿工程款、代付、垫付等方式其支付了工程款金额92278055元。泰山公司对该金额有异议。本案在审理期间，汇辰公司认为陈林年与本案具有法律上的直接利害关系于2012年11月27日向本院提出要求追加陈林年为第三人。本院认为陈林年并非涉案合同的相对方，本案处理结果与其无法律上的利害关系，遂口头裁定驳回了汇辰公司的申请。汇辰公司还认为多支付了工程款，于2012年12月10日将泰山公司和陈林年诉至本院，要求返还工程款43066896.4元。
本院另查明，2009年5月3日，泰山公司向汇辰公司出具一份授权委托书，全权委托陈林年为华瑞名郡住宅小区工程的项目负责人，履行与建设方的有关工作联系，享受和承担合同中的一切权利义务，并负责办理该项目相关的财务手续（但工程款必须汇入合同中约定的公司指定账户）。香缇半岛住宅小区铝合金门窗项目由岳阳经济技术开发区鹏远铝材经营部负责，总金额为8991000元。施工过程中该经营部与泰山公司、汇辰公司于2010年12月达成协议，自2010年12月14日后由汇辰公司直接向该经营部支付工程进度款。诉讼中，该经营部同意由泰山公司起诉催讨铝合金余款，汇辰公司对此亦无异议。
本院认为，本案争议的焦点为：一、就香缇半岛住宅小区工程，泰山公司、汇辰公司签订了9.13合同和10.12备案合同，应以哪一份合同作为工程款结算依据？二、汇辰公司已向泰山公司支付工程款的数额？三、泰山公司和汇辰公司对鉴定报告的异议是否成立？四、泰山公司应支付的工程款利息应如何计算？
关于第一个焦点，汇辰公司认为，备案合同是合法合同，且依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，应以备案合同为结算依据，按924元／㎡进行结算。泰山公司认为，备案合同的价款29424729.00元未注明是包干价只是暂估价格，泰山公司当时是按汇辰公司总价不超过3000万元的要求进行的投标，双方时为了少缴规费，串通招投标。汇辰公司要求按924元／㎡计算是错误的。另外，备案合同第三部分“合同专用条款”第17条又明确约定了计价结算方式，第17.1.4.款又作了补充，专用条款第16条对合同价格调整作了详细约定，第15条对变更的范围内容和计价原则都作出了明确的约定。所以，备案合同实际上是按实计价方法。双方实际履行的也是9.13合同。本院认为，香缇半岛住宅小区工程应按9.13合同进行结算，理由如下：第一，10.12备案合同第一部分“合同协议书”第5条约定：“合同价款为29424729.00元”，该约定未注明是合同包干价。而备案合同第三部分“合同专用条款”第17条又明确约定了计价结算方式“按湘建（2006）330号工程量清单计价”，第17.1.4.款又作了补充：“合同价款调整条件：市场调差”，“合同价款调整依据：定额”，“合同价款调整方法：按实签证”，备案合同专用条款第16条对合同价格调整作了详细约定。可见，备案合同对于工程结算及计价方式的约定前后矛盾，实际无法履行；其次，9.13合同第五条第1款第（4）项明确约定：“由于甲方在实施过程中要依据市场变化调整工程量，所以本项目的结算以本协议书约定的造价计算方式和结算方式为准，中标价格不作为结算依据”。第三，在合同履行过程中，泰山公司与汇辰公司于2010年8月30日签订了《补充协议》约定，香缇半岛别墅部分，支付基价暂定1500元／平方米。工程竣工后按合同约定结算。竣工结算价为工程最终造价。第四，泰山公司与汇辰公司于2011年12月30日向本院出具的“关于请求中级法院向房产管理局出具相关证明的函”，也认可双方是按9.13合同在实际履行。第五，备案合同约定的施工面积为31920平方米，汇辰公司据此认为别墅造价为924.96元／㎡，小高层21栋造价为912.92元／㎡，而双方在支付进度款过程中约定暂定1500元／平方米计价，后又在2011年12月20日签订的《调解协议》中约定别墅暂按约1700元／平方米，市公积金小高层暂按约1400元／平方米进行结算，说明双方对合同价格进行了变更，也符合9.13合同中约定的以审计结论作为最终造价。且实际施工的面积为46000平方米，与备案合同相比，增幅达44.11%，实际施工的面积与9.13合同约定的施工面积相接近，在规划没有变更的情况下，说明双方签订备案合同的目的是为了少缴规费。因此，汇辰公司要求按924元／㎡进行结算的理由不能成立。本案中湖南恒兴工程咨询有限公司虽依据两份合同作出了两个造价咨询结论，但因本院认为不能依据备案合同进行结算，故对以备案合同为依据作出的造价咨询结论不予以采纳。
关于第二个焦点，（一）、双方当事人均认可有以房屋抵铝合金工程款4650000元的事实，但因泰山公司认为实际并未以房屋抵付铝合金工程款2750000元，开具的收款收据亦载明“注房号未选”，汇辰公司没有交付抵债房屋，故泰山公司的异议成立，该2750000元应从收到的工程款56237600元中予以扣除。2009年10月16日汇辰公司交给岳阳市建设工程交易中心的7600元，汇辰公司不能提供应由泰山公司承担的具体依据，故泰山公司的异议成立，该7600元应从泰山公司收到的工程款56237600元中予以扣除。2011年3月24日泰山公司虽开具了2000000元的收据，但认为实际只收到了1700000元，并提供了2011年9月22日的协议和汇辰公司出具的收款300000元的收据佐证，汇辰公司在本院规定的期限内未提供相反证据推翻，故泰山公司的异议成立，该300000元应从泰山公司收到的工程款12025375元中予以扣除。（二）、泰山公司同意两套已经网签订但被人民法院查封尚未过户的房屋抵付工程款，故价值4800000元的两套房屋应作为抵付工程款；（三）、泰山公司对中林公司代汇辰公司支付工程款5000000元无异议，本院予以确认；（四）、泰山公司对汇辰公司代为支付农民工保证金500000元和安全文明施工保证金720000元无异议，只是认为农民工保证金中还有100000元并未返还，故汇辰公司有协助泰山公司领取该100000元的义务，汇辰公司履行协助义务后，该100000元可作为支付的工程款；（五）、（六）、陈林年所欠的款项因系汇辰公司与陈林年之间的事情，泰山公司认为与其无关，且陈林年所欠的装修款，岳阳市岳阳楼区人民法院已向陈林年送达了不能向汇辰公司支付的协助执行通知书，故泰山公司不同意抵付的理由成立，本院予以采纳；（七）、21号楼增加的款项系因装修和屋面工程及其他构件调整后，增加了工程建设成本，因该工程系泰山公司承建的，又是泰山公司提出增加，故增加的款项应归泰山公司所有，不应作为抵付工程款项；（八）、根据2009年10月27日汇辰公司与湘泰公司签订的《协议书》，因施工损坏锦绣河山的路灯、绿化及电子安保系统工程修复的费用由汇辰公司承担。汇辰公司亦没有提供泰山公司报送的结算资料中有花岗岩板铺贴、沿路石荆建山、地下室墙体及天窗项目。且根据2009年10月27日的工作联系单，可知汇辰公司进行了设计变更，联排住宅（北入口）采光窗处剪力墙向外移900mm，由此而产生的维修费用与泰山公司无关。即使汇辰公司公司认为上述项目由泰山公司承建并存在质量问题，则在质保期内也应由泰山公司承担修复义务，汇辰公司在没有证据证明泰山公司拒绝维修的情形下另请他人维修的费用要求泰山公司承担，不符合规定。故维修款项不应抵付工程款。综上，确认汇辰公司已支付泰山公司的款项为87025375元（56237600元-2750000元-7600元＋12025375元-300000元＋15600000元＋5000000元＋1220000元），尚欠泰山公司工程款3841288.5（90866663.5元－87025375元）元。
关于第三个焦点，本案中双方当事人对造价咨询报告提出的异议均是针对以9.13合同为依据作出的结论提出。1-20#楼泰山公司和汇辰公司在9.13合同“第四、工程造价及履约保证金”及“第十工期”中明确表述为连排别墅，2010年8月30日签订了《补充协议》中也表述为香缇半岛别墅部分，汇辰公司在民事诉状中亦自认为别墅工程，且湖南恒兴工程咨询有限公司亦认为从工程结构和定额计算方面参考，可按别墅工程进行调整。故泰山公司认为本项目属于单位建筑面积超过300㎡的别墅工程，其人工、机械应该乘系数1.15。本项目满足情形（1）没有标准层，且合同约定多栋同时开工（或仅施工单栋），每平方米模板与砼接触面积增加15mm厚双面覆膜竹胶板0.5m2的理由成立，本院予以采纳。模板增加工程款251793.88元。汇辰公司认为，不应套用别墅工程类别及取费，人工机械不应进行系数调整，该部分应调整核减330万元的异议不能成立，不予采纳。2、因为签证单已计算土方开挖，按照定额计算规则，平整场地的费用不应另行计算，故泰山公司认为漏算平整场地的理由不能成立。3、因按施工规范，有防水要求地下室剪力墙要采用止水螺杆，故泰山公司认为漏算止水螺栓的异议成立，应增加工程费203495.35元。4、提升机工作台班因规定按定额计算，故泰山公司认为应该按照施工日志记录（150个台班）计算的理由不能成立。5、9.13合同约定“本项目工程总造价下浮4%计算（其中人工工资、材料调整部份和税金不予下浮）”，因人工工资系经由泰山公司支付给劳动者的报酬，人工工资和材料调整部份及税金为并列关系，故人工工资部份应理解为不予下浮。鉴定机构亦认为关于下浮是完全按照合同执行的，故双方关于下浮问题的异议均不成立，不予以采纳。6、因鉴定机构回复，栏杆已计算，丹尼斯施工中没有，故泰山公司提出的结算中并没有的取费项目而鉴定中却进行下浮及鉴定报告漏算别墅金属栏杆应增加的金额190646.88元、鉴定报告漏算别墅丹尼斯应增加的金额184642.88元的事实不成立，不予以采纳7因鉴定机构回复：所有材料价格按施工期价格取平均价计算，按实调整增加不成立。故泰山公司提出鉴定报告应该依9.13合同按《岳阳工程造价》萍钢的同期信息价格进行调整及泰山公司认为其他材料：金属栏杆少算；水泥品牌是“华新”，黄沙、砾石、标准砖、多孔砖等鉴定报告没有按《岳阳工程造价》文件的同期价格调整，应该按实调整以及鉴定报告中的材料少算但应按实调整增加的金额1702601.00元的理由不能成立。依鉴定机构的回复，土方类别为坚土，应增加造价34484.06元。有外运的签证已计算。基础机械土石方10%的人工清理应该计算，如果成立可增加工程造价215623.69元。故泰山公司认为基础超深部分，鉴定报告中土方全部按一二类土计算错误，基础机械土石方10%的人工清理应实际计取的理由成立，应增加工程款250107.75元。因汇辰公司在本院指定的期间没有提供应核减110万元的具体项目，且鉴定机构仅对没有原件的签证但经现场测量属实或复核属实的予以采纳，对无原件又不能现场勘测的签证没有采纳，故汇辰公司认为鉴定报告将签证无原件部分作为结算依据没有法律依据，应核减110万元的异议不能成立，本院不予以采纳。工程人工单价问题：因鉴定机构认为按合同施工期期间人工发布单价的平均值计算比较合理，故本院对汇辰公司提出的应按合同签订当时的标准执行，该部分应调整核减90万元的异议不能成立，不予采纳。附属工程下浮率问题，因合同未约定下浮，故汇辰公司提出该部分应调整核减15万元的异议不能成立，不予采纳。关于钢筋材料单价调整的问题，因鉴定机构认为通过综合计算，平均值为4680元／吨，故汇辰公司提出该部分应调整核减79万元的异议不能成立，不予采纳。关于21#楼定价问题，因2012年5月2日的《会议纪要》明确约定了李珠树作出的审计结果，要经双方签字确认，才具有最终法律效力。21#楼定价程正祥虽签字确认，但汇辰公司并未签字确认，且后来亦一并对21#楼申请进行鉴定，故汇辰公司认为21#楼应按7889852元计入总金额，该部分应调整核减1830000元的异议不能成立，不予采纳。
关于第四个焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案9.13合同约定，工程进度款：按承包方实际完成工程量的75%支付工程进度款，每半月支付一次。工程完成验收后付至总价的90%，工程结算手续办理完毕后十五天内付清。工程结算手续办理完毕后十天内支付至该栋工程总造价的97%，剩余3%作为工程质量保修金，保修期按国家工程质量保修的相关文件规定执行，对交付甲方使用的工程质量在保修期内承担质量保修责任。质保金返还按工程竣工验收合格之日起满一年后十天内返还1%，在竣工验收合格满二年十天内再返还质保金1%，剩余1%的质保金保修期满五年后十天内付清。汇辰公司出具证明认可香缇半岛工程于2011年4月26日竣工验收，全部合格。故根据9.13合同约定，至2011年4月26日汇辰公司应支付工程款总价的90%，经计算为81779997.2元（90866663.5元×90%）。泰山公司自愿要求自2012年2月1日起计算违约金，系对自己权利的处分，亦未损害汇辰公司利益，本院予以准许，但其认为汇辰公司尚欠其33719360元，并要求以33719360元为本金计算逾期付款违约金没有事实依据，本院不予支持。汇辰公司以房屋抵付工程款6800000元，泰山公司未开具收据，双方当事人于2012年1月12日共同向岳阳市房地产管理局出具了要求“关于办理抵付工程款房屋过户手续的报告”，故2012年1月12日应视为抵付工程款的日期，至此工程款的90%已超额支付4025377.8元（85805375元（2012年1月12日前的付款）－81779997.2元】，扣除3%的质保金后，汇辰公司尚欠工程款1115283.6元（90866663.5元×97%－87025375元）。根据9.13合同约定，质保金按工程竣工验收合格之日起满一年后十天内返还1%，在竣工验收合格满二年十天内再返还质保金1%，剩余1%的质保金保修期满五年后十天内付清。至2012年5月5日汇辰公司应返还工程款总价的1%的质保金908666.64元（90866663.5元×1%），故
908666.64元汇辰公司应自2012年5月6日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。至2013年5月5日汇辰公司应返还泰山公司工程款总价的1%的质保金
908666.64元（90866663.5元×1%），故该908666.64元汇辰公司应自2013年5月6日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。因保修期尚未满五年，故908666.64元（90866663.5元×1%）至2016年5月5日前汇辰公司可暂不予以支付并无需支付该段期间的利息。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"原告浙江民泰商业银行股份有限公司成都武侯支行（以下简称浙江民泰武侯支行）诉被告李伟、牟大芬、杨育刚、陈淅、王登远、汤凯、刘霏信用卡纠纷一案一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-06-27\\\\\",\\\\\