浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0282刑再4号
抗诉机关浙江省宁波市人民检察院。
原公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
原审被告人叶恭仕。
辩护人蒋建伟，江苏瑞江律师事务所律师。
原审被告人林培立。
原审被告人周亚芳。
原审被告人王培涛。
浙江省慈溪市人民检察院指控原审被告人叶恭仕、林培立、周亚芳、王培涛犯开设赌场罪一案，本院于2014年6月18日作出（2014）甬慈刑初字第396号刑事判决。该判决发生法律效力后，浙江省宁波市人民检察院以有新的证据证明原审判决认定事实错误，导致适用法律错误，量刑不当为由，于2018年3月27日作出甬检审刑抗〔2018〕10号刑事抗诉书，对本院（2014）甬慈刑初字第396号刑事判决，按照审判监督程序向浙江省宁波市中级人民法院提起抗诉。浙江省宁波市中级人民法院于同月29日作出（2018）浙02刑抗12号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院检察员孙某1出庭执行职务。原审被告人叶恭仕及其辩护人蒋建伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：
2012年12月至2013年4月初，林某1（另案处理）等人，在慈溪市观海卫镇蒋家桥村观城宾馆三楼游戏厅内摆放“海洋之星”电子游戏机供人赌博。被告人叶恭仕在该游戏厅协助林某1负责游戏厅的日常经营管理。期间，该游戏厅通过被告人叶恭仕先后雇佣被告人林培立、周亚芳在游戏厅内从事充钱退钱、打扫卫生等工作。在此期间，该游戏厅非法获利人民币约30万元。被告人叶恭仕、林培立、周亚芳以工资形式分别非法获利人民币11000元、7400元、2800元。2013年10月初至同月30日，林某2（另案处理）等人在上述相同地点摆放“海洋之星”电子游戏机供人赌博。被告人叶恭仕协助林某2负责游戏厅的日常经营管理，被告人林培立、周亚芳受雇佣在游戏厅内从事退钱、协助充钱、打扫卫生等工作，被告人王培涛受雇佣在游戏厅吧台从事充钱工作。在此期间，该游戏厅非法获利人民币约4万元。
2013年10月30日21时许，上述游戏厅被慈溪市公安局观海卫中心派出所民警查获，并当场查扣“海洋之星”电子游戏机三台、充值收银机一台、游戏厅吧台内赌资计人民币4225元、空充值卡38张，从被告人林培立处查扣赌资计人民币9800元、充值卡12张（内有游戏分值折算合计人民币32975元）。经鉴定，上述被查扣的三台“海洋之星”电子游戏机均具有赌博功能。
被告人林培立、王培涛、周亚芳到案后，均如实供述了上述相关犯罪事实。
上述事实，由公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证实：
1.证人蒋某1的证言，证明：2012年五六月份，一个外号叫“美国佬”的人称有个电子游戏项目，要到其经营的观城宾馆租一个大厅，手续他会弄好。其称年租金四十五万，“美国佬”就在其处放了六万元的押金。过了段时间，“美国佬”称他已联系好文化部门，但是跟他合伙的人因为项目要求用观城宾馆法人的名字，所以他的合伙人就不要弄了。后“美国佬”说跟其一起合伙，其说这种项目其不要搞，但“美国佬”说他已经报上去了，其想既然已经走到这一步，其就去文化部门办理了营业执照，把六万元的押金还给了“美国佬”。同年七八月份，有六七个福建人来观城谈房地产生意，后来他们听说其在批游戏厅营业执照的事情，就到其这里说要承包这个游戏厅，还要三个房间做工作人员的宿舍，并称他们在上海、舟山、福建那边有四十多家游戏厅。其想他们有这么多游戏厅开着，应该是比较正规的，而且正式营业之前文化部门也会来验收，其就随口说五十万一年，当时观城宾馆的经理姜某也在。到2012年年底时，其看到三楼大厅游戏机已经摆好了，其想手续什么的姜某肯定已经跟他们办好了，其也就没有在意。大年二十九那天，姜某跟其汇报说承包游戏厅的福建人来过了，其就问他承包费付了没有，姜某说对方称过了年付。因过年那几天是宾馆最需要钱的时候，其就向姜某要了对方的电话，叫对方汇了30万元给其。之后其就没有注意过三楼游戏厅的情况。其不知道游戏厅里有什么机器，也不知道是谁在管理。姜某代表宾馆和对方签订了承包合同，后来的事情都是姜某在操作。
2.证人姜某的证言，证明：2012年六七月份，有一个外号叫“美国佬”的本地人到观城宾馆说要开游戏厅，但是在宾馆开游戏厅，执照只能用观城宾馆法人蒋某1的名字，“美国佬”就说不要开了，但执照审批材料已经递上去，蒋某1就继续把审批手续都办好了。到了七八月份，有几个舟山人从外面知道观城宾馆在批电子游戏厅执照，就找过来要承包这个地方。当时其老板蒋某1意思承包费五十万一年，再押押金五十万，对方同意。因为当时执照还没有批下来，协议暂时没有签，对方付了十万元后就开始在三楼装潢了。2012年年底时，游戏厅装修好了，执照也批好了，舟山人就搬了一些机器过来开游戏厅了。之后其打电话给对方的老板来签协议，但对方说押金太高，问十万行不行，其就将协议中的押金改到了十万，但那个游戏厅的老板一直都没有来过，协议也就没有签。后蒋某1问其游戏厅的钱交齐了没有，其跟蒋某1汇报说游戏厅老板人没有来过，钱没有来付，协议也没有签。蒋某1就跟那个老板打了一个电话，跟他说年底的时候钱比较紧张，让他汇一点过来，之后对方就汇了三十万过来。其没有进过游戏厅，不知道里面有违法的事情，也不知道游戏厅具体开了多少时间。其不知道对方老板具体名字，都叫他林老板的，他的电话号码是188××××7888。
3.证人乐某的证言，证明：2012年8月份左右，有几个舟山人到其观城宾馆说要开游戏厅。当时其老公蒋某1跟其讲过这个事情。后有个叫陈某2的舟山人到财务室交了十万元的押金，之后游戏厅就开始装修了。9月份，对方游戏厅的老板过来说要装广告牌，最后双方商定装一个LED显示屏，费用一人一半。年底的时候，游戏厅开业了，但是游戏厅老板说好的承包费一直都没有付，其老公蒋某1就打电话给游戏厅老板，之后对方汇了三十万元钱到其招商银行的卡里。游戏厅开了多少时间其不知道，其没有进去过。游戏厅的老板姓林，手机号码是188××××7888，他自己说是福建人，但现在在舟山安家了，LED显示屏购销合同上有他的签名。
4.证人沈某、蒋某2的证言，证明：慈溪观城宾馆三楼有捕鱼机是2012年年底，后来开了一段时间关门了。2013年10月中旬时，又开起来了。其等人偶尔也去玩玩。捕鱼机内的分数可以兑换成现金，兑换的比率是10000分换100元现金。游戏厅玩的人不多，白天一般没有什么人玩，晚上客人比较多。游戏厅有两个老板，他们坐在吧台内给玩客充值、卡内的分数兑换成现金等，另外还有两个服务员，一个女的和一个戴眼镜的年轻男子，他们给玩客在捕鱼机上上分，教不会玩的人如何玩捕鱼机等。证人沈某另证明，其去玩的几次有输有赢，总的来说是输的，输了一万元肯定有的。证人蒋某2另证明，其去玩时一般都是充三四百元，有时候充一千元，其前前后后在这里输掉有三万元左右。
5.证人孙某2、冯某、陈某1、叶某、王某1等人的证言，证明：2013年10月30日晚，其等人在观城宾馆三楼游戏厅玩捕鱼机，后被公安民警查获。
6.被告人叶恭仕的供述，供认：2012年12月某天，其与一些人一起在老家吃饭时，其老乡“陈某3”与其说他的朋友林某3在慈溪观城那边开的游戏厅需要人，如其想去给其介绍。其当时没有工作就答应了。当月其到了慈溪观城之后，是林某1过来接其，并将其带到观城宾馆三楼的游戏厅。其到了之后，与林某3通了个电话，林某3说让其在游戏厅里帮林某1管理，听林某1安排，工资三千元一月，生意好的话给其两格也就是百分之二的股份。之后其就在游戏厅里上班了，具体就是搞搞卫生，看看生意情况，林某1不在时帮忙管理一下。过了没多久，因游戏厅人手不够，林某1让其招两个人，其就联系了林培立和他老婆周亚芳过来上班。林培立主要帮客人冲卡退钱，周亚芳主要负责打扫卫生以及给客人倒茶等工作。游戏厅开到2013年4月，林某3打电话说现在外面抓得很紧，让其把游戏厅先关掉，这样游戏厅就关掉了。2013年9月底，林某3打电话给其，称游戏厅可以重开了，这样其就又到慈溪来了。其到慈溪的时候，林某1和他弟弟林某2也在慈溪，林某1跟其说这游戏厅现在他不管了，林某2会管理的。其做的工作与以前一样，并要听林某2的。10月10日左右，游戏厅又开起来了，其与林培立说游戏厅又开了，林培立和他老婆就又过来上班了。一直到2013年10月30日游戏厅被派出所查获。另供述，游戏厅的老板是林某3和林某1，其去游戏厅上班是林某3安排，其在游戏厅里都是听林某1的，2012年底那次那么多钱都是林某1管理，他肯定也是老板。林某2管理游戏厅，他可能是老板也可能是林某1安排的，其讲不出来林某2是不是老板。其在游戏厅的工作内容就是帮林某1、林某2管理，他们二人不在的时候，其就帮他们做他们要做的事情，但是机器的查账是林某1、林某2他们自己查的，其不查的。2012年底那次其上了三个多月时间的班，工资三千元一月，其总共拿了一万一千元，2013年10月这次钱还没给就被抓了。林某3当时跟其说过如果生意好的话，给其百分之二的股份，但发钱的时候其只拿了工资，没有分给其其他的钱。对于游戏厅的获利情况，供述称，2013年10月开业时，晚上林某2来算钱的时候其跟他一起看着的，好的日子有几千元，偶尔亏的也有，平均每天能赚二三千元。2012年底那次钱都是林某1在算的，具体其不是很清楚，但那段时间的生意与2013年10月份这段时间差不多。
7.被告人林培立的供述，供认：2012年12月份，叶恭仕打电话给其说慈溪观海卫镇观城宾馆的三楼开了一个游戏厅，名叫驰速游戏厅，让其到这里来上班，后其就过来上班了。当时管理这家游戏厅的经理是叶恭仕和一个姓林的福建连江人（指林某1），游戏厅工作人员包括其在内共有六个人，三个人一班，一个在吧台收银负责充钱和退钱，两个服务员主要打扫卫生，两个班都是做一天休息一天。2013年1月底时，店里有一个员工回家过年了，其就叫其女朋友周亚芳过来上班了。其二人的工资都是2300元钱一个月，包吃包住。2013年4月初，因为查得很紧，游戏厅就关门了。这段时间游戏厅平均每天盈利三四千元是有的，其知道它开了有二三个月时间，总盈利二三十万是有的。2013年10月，叶恭仕打电话给其称观城宾馆三楼游戏厅又开业了，当月21日，其与女朋友周亚芳就又一起过来上班了。这次充值与退钱是分开的，在吧台负责充值的有两个，一个是“老王”（王培涛），还有一个其叫不出名字的三十多岁的本地女子。其主要是给客人退钱，有时候也帮助客人充钱，周亚芳负责打扫卫生，有时也帮客人把钱送到吧台充值。游戏厅的经理是叶恭仕和上次那个林姓经理的弟弟（指林某2）。这次在其上班的十天时间里，生意和2013年10月的那次差不多，游戏厅每天有三四千元的营业额，总共盈利三四万元是有的。其被查获的时候，身上的9800元钱是给客人退钱用的。2012年底上班那次其共拿了三个月工资6900元，加上过年发的500元红包，共7400元。另供述称，游戏厅经理平时就是管理游戏厅的，包括管理秩序、找员工、发工资、管理工作人员、负责结算账目等。
8.被告人周亚芳的供述，供认：2013年1月底，其男朋友林培立打电话让其到游戏厅去上班，当时他已在游戏厅上班一个多月了，其就去了。当时这家游戏厅的经理是一个姓叶的老头（指叶恭仕）和一个姓林的福建连江人（指林某1），这个姓林的是其等人被抓这次林姓经理的哥哥。游戏厅工作人员共有六个人，三个人一班，每班上一天休息一天，一个人负责收银和退钱，两个人打扫卫生，并帮助客人充钱退钱。当时其与林培立都是做这个工作。这样一直上班上了一个多月时间，游戏厅就关门了。10月中旬的时候，姓叶的老头打电话给林培立叫其二人再去慈溪观城宾馆游戏厅上班，其两人就在10月21日到慈溪并当天上班。其的工作与2013年年初时一样，就是打扫一下卫生和帮客人充钱。林培立的工作是客人玩好后给客人退卡和帮客人充钱，有时也帮其打扫一下卫生。游戏厅经理有两个，一个是姓林的福建连江人（指林某2），还有一个就是姓叶的老头，他们负责每天的结账和收钱。收银的也是两个，一个是观城宾馆姓王的保安队长，还有一个是上白班的本地妇女。游戏厅生意还可以，2013年年初和10月份这段时间生意差不多，好的时候一天有两万多，不过这种情况比较少，一般都是几千元，平均每天四五千元是有的，三四个月的时间获利三四十万是有的。
9.被告人王培涛的供述，供认：其是观城宾馆的保安队队长。三楼动漫城（游戏厅）是2012年天冷的时候开起来的，具体日子其不记得。原来是福建人开的，其中一个老板是老叶，另外的几个老板其不知道。2012年游戏厅开了一段时间，后来关门了。2013年10月中旬，三楼的游戏厅又开起来了，老叶与其讲其反正晚上没有事情，叫其去上班，每月给其2000元。其工作内容就是在前台收钱，然后给客人充值。游戏厅平时是老叶在管理，至于有没有其他老板其不清楚。另外老叶还找了一个戴眼镜的服务员（指林培立），后来又来了一个女的（指周亚芳），他们两个是男女朋友关系。男的帮客人退钱，女的打扫卫生，有时也帮客人充钱。游戏厅里还有一个有点胖胖的三十多岁的男子，也是福建连江人，他也会到游戏厅来收钱，每次都是跟老叶一起的，肯定也是这家游戏厅的老板之一。游戏厅的生意还可以，其上班的几天里，平均每天晚上有两千多元，一般白天充钱的比晚上要多，游戏厅肯定是赚了很多钱的，但具体多少其不清楚。
10.检查笔录及照片、扣押物品清单及照片，证明：2013年10月30日21时15分许，慈溪市公安局观海卫中心派出所民警对慈溪市观海卫镇观城宾馆三楼游戏厅进行检查，在该游戏厅内查获“海洋之星”电子游戏机三台、充值收银机一台、驰速动漫城充值卡50张（其中内无分值的空充值卡38张，内有分值共计对应款项为人民币26195元的充值卡12张）、赌资人民币14025元（其中游戏厅吧台处检查出4225元，在被告人林培立身上检查出9800元）。
11.辨认笔录及照片，证明：被告人叶恭仕辨认被告人林培立、周亚芳、王培涛及林某3、林某2；被告人林培立辨认被告人叶恭仕、王培涛、周亚芳及辨认林某2、林某1；被告人周亚芳辨认林某2、林某1；被告人王培涛辨认被告人叶恭仕、周亚芳、林培立及林某2；证人王某1辨认被告人王培涛、周亚芳；证人沈某、陈某1、蒋某2辨认被告人叶恭仕、林培立、周亚芳、王培涛的情况。
12.电子游戏设备认定意见书，证明：公安机关从慈溪市观海卫镇观城宾馆三楼游戏厅查扣的“海洋之星”电子游戏机三台经鉴定，均具有赌博功能。
13.娱乐经营许可证（照片复印件），证明：涉案游戏厅登记单位名称为慈溪市观城宾馆，法定代表人为蒋某1，经营范围为游艺娱乐游艺机、游戏机四十台。
14.LED显示屏购销合同、收条，证明：2012年8月27日，甲方慈溪市观城宾馆与乙方宁波创彩源电子科技有限公司签订由甲方向乙方购买并安装LED显示屏一台、格力空调一台的购销合同一份，甲方签字姓名为林**（注：名字因字迹潦草无法看清，联系号码为188××××7888），该合同已履行。
15.租房协议、收款收据、招商银行户口交易明细表，分别证明：租房协议（由证人乐某提供，协议尚未签署，也未载明承租方）载明，慈溪市观城宾馆作为出租方将该宾馆三楼（建筑面积约400平方米，包括标准房三间）进行出租，租赁费为每年人民币50万元，租赁期为三年；收款收据两张及招商银行业务明细二份证明，2012年8月11日由陈某2向观城宾馆交纳房屋租赁费人民币10万元、2013年2月8日由林某1向观城宾馆交纳房屋租赁费人民币30万元。
16.行政处罚决定书，证明：2013年10月30日，证人蒋某2、冯某、叶某、陈某1、王某1、孙某2因在慈溪市观海卫镇观城宾馆三楼游戏厅的“海洋之星”电子游戏机上进行赌博，均被处以罚款人民币200元的行政处罚。
17.抓获经过，证明：被告人叶恭仕、林培立、周亚芳、王培涛的到案经过情况。
18.身份证明，证明：被告人叶恭仕、林培立、周亚芳、王培涛的身份情况。
对起诉书指控的第一节即2012年12月至2013年4月初开设赌场犯罪中游戏厅的非法获利数额认定，经审理认为，公诉机关指控该段期间游戏厅非法获利人民币36万元系根据各被告人供述的日盈利乘以营业天数估算而得，现经庭审查明，被告人叶恭仕供述游戏厅生意好的日子有几千元，偶尔也亏，平均每天能赚二三千元；被告人林培立供述游戏厅平均每天盈利三四千元是有的；被告人周亚芳供述游戏厅生意好的时候一天有两万多，一般都是几千元，平均每天四五千元是有的。从上述三被告人的供述可以看出，各被告人供述的游戏厅日盈利虽有不同，但总体介于三千元至五千元之间。结合该游戏厅被查获时，现场查获赌资人民币14025元及该段期间游戏厅营业三个多月的事实，本院就低认定获利为约人民币30万元。辩护人罗某1有关游戏厅获利认定的部分合理辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人叶恭仕、林培立、周亚芳、王培涛以营利为目的，伙同他人共同开设赌场，从中非法获利，其中被告人叶恭仕、林培立、周亚芳情节严重，四被告人之行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。对公诉机关关于被告人叶恭仕系主犯的指控，经审理认为，根据查明的事实，被告人叶恭仕在本案利用赌博机开设赌场的犯罪中，其身份系在涉案游戏厅中协助林某1、林某2参与游戏厅管理并领取固定工资的管理人员，公诉机关提供的现有证据尚不能足以证明其系该游戏厅的投资者或股东，亦或其从游戏厅的经营中分成获利。故此，被告人叶恭仕在本案共同犯罪中所起作用虽较被告人林培立、周亚芳、王培涛为大，但仍属辅助作用之范畴，故对被告人叶恭仕应以从犯认定为宜。辩护人罗某1有关被告人叶恭仕系从犯的辩护意见，本院予以采纳。被告人叶恭仕、林培立、周亚芳、王培涛在共同犯罪中，均系从犯，本院依法均予以减轻或从轻处罚。被告人林培立、周亚芳、王培涛到案后，均能如实供述自已的罪行，本院依法对三被告人予以从轻处罚。辩护人罗某1、罗某2分别请求对被告人叶恭仕、林培立减轻、从轻处罚的相关合理辩护意见，本院予以采纳。根据被告人周亚芳、王培涛的犯罪情节和悔罪表现，依法可以适用缓刑。被告人叶恭仕、林培立、周亚芳的违法所得，依法予以追缴。随案扣押的犯罪工具及赌资等财物，依法予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人叶恭仕犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万一千元；二、被告人林培立犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币七千元；三、被告人周亚芳犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑九个月，并处罚金人民币三千元；四、被告人王培涛犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金人民币二千元；五、被告人叶恭仕、林培立、周亚芳的违法所得分别计人民币一万一千元、七千四百元、二千八百元予以追缴，上缴国库；随案扣押的赌博游戏机三台、充值收银机一台、赌资人民币一万四百零二十五元、充值卡50张（均扣押于慈溪市公安局），均予以没收。
浙江省宁波市人民检察院抗诉认为有新证据证明原审判决认定事实错误，导致适用法律错误，量刑不当。理由如下：
1.原审判决认定原审被告人叶恭仕系从犯属认定事实错误。现有新的证据证实原审被告人叶恭仕系共同开设赌场的股东，应认定为主犯。同案人员林某3、林某4、林某1、林某2相继归案后，均供述原审被告人叶恭仕是共同开设赌场的股东，并且负责赌场的日常管理。本院（2015）甬慈刑初字第1866号刑事判决书、（2015）甬慈刑初字第1415号刑事判决书采信同案人员林某3、林某4、林某1、林某2的供述，认定原审被告人叶恭仕伙同林某3、林某4、林某1、林某2等人于2012年12月至2013年4月初及2013年10月初至同年10月31日共同出资开设赌场的事实。上述新证据足以证实原审被告人叶恭仕系赌场股东的事实。此外，原审判决认定原审被告人叶恭仕雇佣员工并发放工资，负责赌场的日常经营管理的事实。综上，原审被告人叶恭仕既系赌场的共同出资人，又负责赌场的实际经营管理，根据其所处的地位和所起的作用，应当认定为开设赌场的主犯。
2.原审判决适用法律错误，导致量刑不当。《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定：开设赌场情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审被告人叶恭仕伙同他人共同开设赌场，非法获利金额达34万元，属情节严重，原审被告人叶恭仕系主犯，无法定的从轻、减轻处罚情节，应对其判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。故原审判决对原审被告人叶恭仕减轻处罚，仅判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币一万一千元属于适用法律错误，导致量刑不当。
原审被告人叶恭仕对原审判决认定的犯罪事实、证据及罪名等均有异议，对抗诉书指控其为主犯亦有异议。其辩称，其在本案的游戏厅里没有股份，林某3、“陈某3”他们答应如果生意好，在别的地方开店时会给其点股份。其在游戏厅里管安全，因为很多小孩来玩，去动插头，其专门管这个，不让小孩到有电的旁边玩。
辩护人蒋建伟辩护，1.原审判决认定叶恭仕系从犯正确。叶恭仕不是游戏厅老板，未对游戏厅提供任何实物和货币出资，未参与游戏厅的承包签约。其在整个案件过程中起到辅助管理的作用，领取固定工资，并在林某1的指使下协助林某1、林某5从事游戏厅的日常管理工作，陈某3曾许诺给叶恭仕股份只是口头的承诺，无证据证明叶恭仕实际拿到分红。2.抗诉书认定叶恭仕系主犯，没有事实、法律依据。（1）根据抗诉书指控认定叶恭仕与其他同案犯共同出资开设赌场的事实，证据不足。同案犯均没有提到叶恭仕实际出资，且对叶恭仕占股比例供述不一、互相矛盾，林某3等人的判决书认定的事实未对叶恭仕共同出资作出认定，抗诉机关在庭审中也明确表示没有证据证明叶恭仕实际出资，叶恭仕提交的有关出资证明，证明其没有参与出资。综上，应认定叶恭仕在本案中没有任何出资。抗诉机关以叶恭仕是否具有股东身份，作为认定叶恭仕共犯及主犯的条件，没有法律依据，股东身份与实际出资是两个不同的法律概念，股东可能不出资，不能以股东身份来推测叶恭仕实际出资了。（2）叶恭仕参与赌场的经营管理职能远达不到主犯的支配程度。叶恭仕所承担的管理角色，没有任何的决策权和支配性。其没有出资，对赌场的选址、租赁不是由其决定。其是受林某3、林某1等人的指令，平时只是维护日常经营秩序，不接触收取、充值、退钱、营业款的保管等。叶恭仕未实际拿到分红或者领取高额工资，从司法解释规定及实际情况看，叶恭仕勉强达到构成赌博犯罪的共犯条件，远不构成主犯的条件。3.叶恭仕的原审判决已经执行完毕，且已经改造成一个守法公民，这次又自动投案，且能如实供述案件事实，完全没有必要对原审判决改判。4.原审判决根据以上事实，认定叶恭仕为从犯，对叶恭仕减轻处罚符合法律规定。综上，抗诉机关的抗诉没有事实依据和法律依据，应当予以驳回。
经再审查明：
2012年12月，原审被告人叶恭仕伙同林某3、林某1、林某4（均已判刑）及陈某3、王某3对（均另案处理）等人合伙，在慈溪市观海卫镇蒋家桥村观城宾馆三楼游戏厅内摆放3台“海洋之星”电子游戏机供人赌博，由原审被告人叶恭仕及林某1负责管理。期间，该游戏厅通过原审被告人叶恭仕先后雇佣原审被告人林培立、周亚芳在游戏厅内从事充钱退钱、打扫卫生等工作。至2013年4月歇业，该游戏厅非法获利人民币约30万元。2013年10月初，该游戏厅重新营业，由原审被告人叶恭仕及林某2（已判刑）负责管理，并雇佣原审被告人林培立、周亚芳、王培涛在游戏厅内从事充钱、退钱、打扫卫生等事务。至被查获止，该游戏厅非法获利人民币约4万元。
2013年10月30日21时许，上述游戏厅被慈溪市公安局观海卫中心派出所民警查获，并当场查扣“海洋之星”电子游戏机3台、充值收银机1台、赌资人民币14025元。经鉴定，上述被查扣的3台“海洋之星”电子游戏机均具有赌博功能。
原审被告人林培立、王培涛、周亚芳到案后，均如实供述了上述相关犯罪事实。
上述事实，有原审判决认定的证据及抗诉机关向法庭提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证实：
证人蒋某1、姜某、乐某的证言，证明：林某3等人承包慈溪市观海卫镇蒋家桥村观城宾馆三楼游戏厅等情况。LED显示屏购销合同、收条、租房协议、收款收据、招商银行户口交易明细表、娱乐经营许可证等证据对上述事实予以佐证。
证人沈某、蒋某2、孙某2、冯某、陈某1、叶某、王某1等人的证言，证明：其等人在观城宾馆三楼游戏厅玩捕鱼机的情况。行政处罚决定书对上述事实予以佐证。
检查笔录及照片、扣押物品清单及照片，证明：2013年10月30日21时15分许，侦查机关对慈溪市观海卫镇观城宾馆三楼游戏厅进行检查的情况。
辨认笔录及照片，证明：涉案人员相互辨认的情况。
电子游戏设备认定意见书，证明：公安机关从慈溪市观海卫镇观城宾馆三楼游戏厅查扣的“海洋之星”电子游戏机三台经鉴定，均具有赌博功能。
同案犯刑事判决书，证明：林某3等人因本案被判刑的情况。
罪犯档案资料，证明：原审被告人叶恭仕原判执行情况。
抓获经过，证明：原审被告人叶恭仕、林培立、周亚芳、王培涛的到案经过情况。
身份证明，证明：原审被告人叶恭仕、林培立、周亚芳、王培涛的身份情况。
同案犯林某3的供述，供认：观城宾馆开游戏厅有两个时间，一个是2012年年底开始，共持续二三个月；一个是2013年10月份开始，听其他股东说开了18天。2012年年底时，股东有其、林某4、陈某3、舟山人“小王”、叶恭仕、林某1、林某2共七人。2013年10月，观城宾馆老板蒋某1也一起合伙。其七人开始时按出钱多少分的，其占1.9成股份，林某4占1成，陈某3和叶恭仕占2.5成，“小王”占1.9成，林某1和林某2占0.9成，因为都是老乡，所以就口头说好的，还有18%的股份具体怎么回事不是很清楚。2013年10月，观城宾馆老板蒋某1占50%股份，另外一半其等人按先前比例分配。游戏厅平时由叶恭仕、林某1管理，具体赚了多少钱不清楚。其没有分到过钱。
同案犯林某1的供述，供认：2012年年底到2013年3、4月份，其等人在观城宾馆三楼摆放“海洋之星”捕鱼机赚钱。游戏厅的大股东有林某3、陈某3两人，其他还有林某4、舟山“小王”、叶恭仕和其。这些人具体股份多少不清楚，多少都是林某3这些大股东说的。其开始时投了6万元，林某3给其3%股份。游戏厅从2012年年底开到2013年3、4月份关掉，开了三个多月，这段时间其在里面上班，协助叶恭仕在管理。当时其管理一张管理卡，每天营业结束时查积分。叶恭仕管着钱，其管积分，账目就清楚了。其刷了积分之后叶恭仕会把账记在账本上，这个账本叶恭仕保管在住处。2013年10月，游戏厅又开了一段时间，后来被抓，其弟弟林某2跟其讲，听说在叶恭仕那有五六万元获利。其等人没有分过钱，赚来的钱都用于支付游戏厅的装修款和员工工资。其和叶恭仕在游戏厅上班有2300元一月的工资。
同案犯林某2的供述，供认：2012年，林某3、林某1、陈某、舟山人“小王”、叶恭仕、林某2一起合伙在观城宾馆三楼开游戏厅，里面摆放了三台“海洋之星”捕鱼机供客人赌博。2012年，其哥哥林某1、叶恭仕在管理，其哥也叫其去游戏厅上班，但其没有去。后来听其哥说因房租太贵没开了。到了2013年10月，林某3他们跟观城宾馆老板一起合作，林某3出机器，宾馆老板出场地，这家游戏厅又开起来了。林某1说他们几个老板商量好了，让其去游戏厅上班，修机器，刷下管理卡。10月底时，因被派出所检查，其离开了。2012年时，是林某1和叶恭仕在管理，他们各占5%的股份。林某1是林某3一方的，叶恭仕是陈某3一方的，这样账目就清楚些。2013年，林某3、林某1、叶恭仕他们都跟其讲过，观城宾馆老板一起合作开这家游戏厅。叶恭仕管钱，观城宾馆姓王的保安队长管账，其保管管理卡即每天卖出去的积分。这家游戏厅生意还可以，每天获利五六千。其去上班的八九天，叶恭仕说赚了四五万。后叶恭仕被抓后，林某3说二十几天赚了十几万，人被抓了，还不够赔的。另，2013年到观城来开游戏厅时，林某3、陈某3、“小王”、叶恭仕、林某1商量时其也在的。2012年，签合同是林某3自己来的，2013年10月是林某4来的。这些人其都很熟，一起十几年了，他们在舟山那边也是搞游戏厅的。
同案犯林某4的供述，供认：2012年年底，其哥林某3子在慈溪观海卫观城宾馆开了家游戏厅，其出了10万元，算10%的股份。游戏厅股东还有林某3、林某1、姓叶的老头。当时游戏厅里由姓叶的老头和林某1管理。2013年下半年，林某3说生意不好关门了。
原审被告人叶恭仕、林培立、周亚芳、王培涛的供述与原审判决认定的一致。
关于原审被告人叶恭仕的辩解及辩护人蒋建伟的辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于原审被告人叶恭仕是否为股东及主犯的问题。经审理认为，原审被告人叶恭仕伙同林某3、林某1、林某4等人共同开设赌场，且为该赌场股东，直接参与经营管理，负责管钱、招人等事务，在该赌场的日常经营管理中起到主要作用的事实，有同案犯林某3、林某1、林某2、林某4、林培立、王培涛等人的供述予以证实，足以认定。根据现有证据，虽无法查实原审被告人叶恭仕实际现金出资、占股、分红的情况，但不能否认其在开设赌场共同犯罪中所起的主要作用。原审被告人叶恭仕的辩解与查明事实明显不符，且避重就轻，本院不予采信。辩护人蒋建伟以原审被告人叶恭仕没有参与出资，且在参与赌场的经营管理活动时仅起到辅助作用，系从犯的相关辩护意见，本院不予采纳。
2.关于在庭审中由原审被告人叶恭仕提供，辩护人蒋建伟向法庭提交的以用来证明原审被告人叶恭仕未实际出资的证据，不符合证据的三性，本院不予采信。
本院认为，原审判决认定原审被告人叶恭仕、林培立、周亚芳、王培涛以营利为目的，伙同他人共同开设赌场，从中非法获利，其中被告人叶恭仕、林培立、周亚芳情节严重，其行为均已构成开设赌场罪的定罪正确，对被告人林培立、周亚芳、王培涛的事实认定清楚、法律适用正确、量刑适当，应予维持。原审被告人叶恭仕在开设赌场的共同犯罪中，起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。故原审判决认定原审被告人叶恭仕系从犯属于认定事实错误，导致适用法律错误，量刑不当，应予以纠正。现抗诉机关以有新的证据证明原审判决认定事实和适用法律错误，导致量刑不当的意见成立，本院予以采纳。原审被告人叶恭仕到案后未能如实供述自己的罪行，辩护人蒋建伟关于原审被告人叶恭仕能如实供述案件事实的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条之规定、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条及《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十二条第二款之规定，判决如下：
一、维持本院（2014）甬慈刑初字第396号刑事判决的第二项，即被告人林培立犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币七千元；第三项，即被告人周亚芳犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑九个月，并处罚金人民币三千元；第四项，即被告人王培涛犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金人民币二千元；第五项，即被告人叶恭仕、林培立、周亚芳的违法所得分别计人民币一万一千元、七千四百元、二千八百元予以追缴，上缴国库；随案扣押的赌博游戏机三台、充值收银机一台、赌资人民币一万四百零二十五元、充值卡50张（均扣押于慈溪市公安局），均予以没收。
二、撤销本院（2014）甬慈刑初字第396号刑事判决第一项，即被告人叶恭仕犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万一千元。
三、原审被告人叶恭仕犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万一千元。
（刑罚已执行五百九十三日，剩余刑期从本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月16日起至2019年8月31日止。并处的罚金限本判决生效之日起一个月内交纳本院。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄文琼
审 判 员 徐冬云
审 判 员 徐杰丰
二〇一八年七月二十七日
代书记员 胡利娜
附：
一、《中华人民共和国刑法》相关条文
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
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