广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民二终字第817号
上诉人(原审被告）：广州市好又多黄花岗百货有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：FORANGREGORYSTEPHEN。
委托代理人：钟绮红，广东博导聚佳律师事务所律师。
委托代理人：林健华，广东博导聚佳律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：徐大江，住江苏省盐城市盐都区。
上诉人广州市好又多黄花岗百货有限公司（以下简称好又多黄花岗公司）因与被上诉人徐大江买卖合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第831号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年1月18日，徐大江在好又多黄花岗公司门店购买了中山市嘉威食品有限公司生产的“御品××饼干”24盒，单价138.8元，合计3331.2元。该产品外包装标注配料如下：“虫草饼干配料：小麦粉、白砂糖、鲜鸡蛋、虫草粉、人造奶油…，灵芝饼干配料：小麦粉、白砂糖、鲜鸡蛋、灵芝粉、人造奶油…”，同时外包装正面和侧面均以较大字号标注“虫草灵芝”字样。
徐大江认为，中华人民共和国卫生部卫监督函[2009]326号《卫生部关于普通食品中有关原料问题的批复》中明确答复：“《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）规定的可用于保健食品的物品名单中所列物品及冬虫夏草目前均不得作为普通食品原料使用。”根据中华人民共和国卫生部卫政申复[2010]第20号《政府信息公开告知书》的答复，灵芝不在《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》列举的物品名单中，如需开发新的原料用于普通食品的生产经营，应当按照《新资源食品管理办法》规定的程序进行食品安全性评估并申报批准。涉案产品使用虫草和灵芝作为配料，涉嫌违反上述规定，好又多黄花岗公司应当承担相应法律责任。
徐大江为追讨货款及赔偿款，提起本案诉讼，请求判令：1.好又多黄花岗公司退还货款3331.2元；2.好又多黄花岗公司依法赔偿33312元；3.好又多黄花岗公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：本案争议焦点为：一、好又多黄花岗公司销售的“御品××饼干”是否为不符合食品安全标准的食品；二、徐大江要求好又多黄花岗公司退还货款及赔偿十倍货款损失的主张是否成立。关于争议焦点一，《中华人民共和国食品安全法》第五十条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布”。本案中，涉案产品为普通食品，该产品配料中所添加的虫草和灵芝未列入《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）规定的“既是食品又是药品的物品名单”和“可用于保健食品的物品名单”，不得作为普通食品原料使用，且国家卫生和计划生育委员会办公厅《关于灵芝（赤芝）和紫芝有关问题的复函》（国卫办食品函〔2014〕450号）中也明确：“灵芝（赤芝）和紫芝均是传统中药材，作为普通食品管理尚无足够的安全性评估等科学依据因此，灵芝（赤芝）和紫芝暂不宜作为普通食品”，故应当认定好又多黄花岗公司销售的涉案产品不符合食品安全标准。关于争议焦点二，《中华人民共和国食品安全法》第九十六条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”好又多黄花岗公司作为该产品销售者，未能尽到谨慎审查义务，所销售的涉案产品不符合食品安全标准，损害了消费者的合法权益，徐大江要求好又多黄花岗公司退还货款并支付价款十倍赔偿金的诉请，有相应的事实及法律依据，原审法院予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国食品安全法》第五十条、第九十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年3月25日作出如下判决：好又多黄花岗公司应于判决生效之日起三日内向徐大江退还货款3331.2元并赔偿33312元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人好又多黄花岗公司不服原审判决，向本院提起上诉称：本案中涉案产品的供应商中山市嘉威食品有限公司是经工商局核准登记的正规公司，具备生产相关产品的生产许可证和卫生许可证，涉案产品亦是经质监部门检验检疫合格后才上市的，好又多黄花岗公司亦委托中山市疾病预防控制中心(中山市卫生检测中心)对涉案产品进行检测，检测结论为涉案产品符合标准GB／T20980—2007《饼干》。根据有关部门的文件规定，灵芝和虫草不得作为普通食品原料使用，而涉案产品的外包装标注添加了灵芝和虫草，原审判决则以《中华人民共和国食品安全法》第五十条的规定认定涉案产品为不符合食品安全标准的食品。事实上涉案产品的外包装仅作为噱头来宣传，但并不含有灵芝和虫草的成分，而且产品的内包装亦无标注添加了灵芝和虫草，产品是否真正含有灵芝和虫草的成分应由专业机构检测方清楚，故原审法院因产品的外包装标注和徐大江的片面之词就认为涉案产品含有灵芝和虫草的成分，从而认定好又多黄花岗公司销售的“御品××饼干”为不符合食品安全标准的食品属于认定事实错误。既然好又多黄花岗公司销售的“御品××饼干”并非不符合食品安全标准的食品，那么原审法院以《中华人民共和国食品安全法》第九十六条的规定支持徐大江退还货款并支付价款十倍的赔偿金的诉请，并无法律依据。此外，徐大江并非普通消费者，是职业打假人，其无权在本案中主张赔偿。综上所述，好又多黄花岗公司请求二审判令:撤销原审判决，驳回徐大江的全部诉讼请求；本案的一、二审案件受理费由徐大江负担。
被上诉人徐大江答辩称：同意原审判决。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审中，好又多黄花岗公司提交以下证据：1.中山市食品药品管理局的回复（没有原件），拟证明涉案产品并没有使用虫草灵芝；2.《职业打假人徐大江：走上此路因为收入不菲》；3.《打假，不必以英雄的名义》；证据2.3均为网页截图，拟证实徐大江并非消费者；证据4.生产许可证和送货清单（复印件），拟证实好又多黄花岗公司已尽到销售者的审查义务。徐大江质证意见为：对证据1的三性予以确认，该证据证明涉案产品是不符合国家食品安全标准的产品，被责令召回，也证明涉案产品外包装违反了国家标准中GB7718-2011第3.4条规定，但并且不能证明徐大江购买的产品没有添加虫草灵芝。因为管理局所检查的产品与徐大江购买的产品批次不一样，而是在徐大江购买后且提起诉讼后检查的结果。因此，徐大江对证据目的不确认。对证据2、3的真实性、合法性予以确认，对关联性不确认。对证据4的真实性、合法性予以确认，对关联性不确认，好又多黄花岗公司并没有尽到审查义务，知道涉案产品是不符合食品安全标准的。
再查，根据好又多黄花岗公司提交的《中山市食品药品管理局的回复》，中山市食品药品管理局对中山市嘉威食品有限公司生产的“御品××饼干”进行核查，核查的产品生产日期为2015年1月10日，净含量：1.188KG，QS证号：442008010745。该回复同时写明经核查的“御品××饼干”标签上标注有添加虫草和灵芝但实际上并未添加。本案中，徐大江主张退一赔十的“御品××饼干”，生产日期为2015年1月1日，其他有关净含量、QS证号的信息与中山市食品药品管理局核查的产品一致。
本院认为：徐大江在好又多黄花岗公司门店购买“御品××饼干”的事实双方均予以认可，本院予以确认。作为商品的购买者，徐大江有权行使消费者的权利。二审中，本案审理的焦点问题是：1.徐大江购买的“御品××饼干”是否为不符合食品安全标准的食品？2.好又多黄花岗公司是否需要承责，其责任范围如何认定？
关于徐大江购买的“御品××饼干”是否为不符合食品安全标准的食品的问题。好又多黄花岗公司二审中提交了《中山市食品药品管理局的回复》，中山市食品药品管理局对中山市嘉威食品有限公司生产的“御品××饼干”进行了核查，核查的产品生产日期为2015年1月10日，净含量：1.188KG，QS证号：442008010745。而本案中，徐大江购买的“御品××饼干”，生产日期为2015年1月1日，其他有关净含量、QS证号的信息与中山市食品药品管理局抽查的产品一致。依常理，在前后相隔10天的时间内，中山市嘉威食品有限公司生产“御品××饼干”的配方应为一致。此外，两个批次的饼干净含量、QS证号亦为一致，据此，应认定中山市食品药品管理局进行核查的“御品××饼干”与徐大江购买的应为相同的产品。而《中山市食品药品管理局的回复》中明确了其核查的“御品××饼干”中并未使用虫草灵芝。本院据此认定徐大江购买的涉案的“御品××饼干”中并无含有虫草灵芝的成分，并非不符合《中华人民共和国食品安全法》的食品。徐大江依照《中华人民共和国食品安全法》的规定主张退一赔十不能成立，本院不予支持。
关于好又多黄花岗公司的责任问题。虽然徐大江并无证据证明其购买的“御品××饼干”违反《中华人民共和国食品安全法》的规定，但是该“御品××饼干”的产品标识含有虫草灵芝，而事实上“御品××饼干”并未使用虫草灵芝，好又多黄花岗公司将标识与内容不一致的产品出售给消费者，该行为构成欺诈。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。据此，徐大江要求好又多黄花岗公司退回购买“御品××饼干”的3331.2元的请求成立，本院予以支持。有关增加的赔偿部分，本院认为，应当依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定，由好又多黄花岗公司赔偿购买款项3倍的金额，即3331.2×3=9993.6元。
综上，原审判决查明事实基本清楚，审理程序正确，但案件处理欠妥，本院依法予以纠正。好又多黄花岗公司上诉理由部分成立，本院予以支持，其他上诉请求均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下:
变更广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第831号判决判项为：上诉人广州市好又多黄花岗百货有限公司应于本判决生效之日起三日内向被上诉人徐大江退还货款3331.2元并赔偿9993.6元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费358元，由上诉人广州市好又多黄花岗百货有限公司负担189元，被上诉人徐大江负担189元。二审案件受理费716元，由上诉人广州市好又多黄花岗百货有限公司负担358元，被上诉人徐大江负担358元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 罗永娟
蔡静雯