辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
[2016]辽01民终5178号
上诉人（一审被告、一审反诉原告）：沈阳亿方房屋租赁有限公司（原沈阳和鸿地产发展有限公司），住所地：沈阳市沈河区丰乐二街5号。
法定代表人：杜文捷，系该公司执行董事。
委托代理人：刘海波，辽宁汇安康宇律师事务所律师。
委托代理人：温勇，男，1971年4月11日出生，汉族，该公司员工。
被上诉人（一审原告、一审反诉被告）：本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司，住所地：本溪市平山区解放南路23号。
法定代表人：宗正方，系该公司董事长。
委托代理人：刘庆义，男，1964年10月29日出生，汉族，单位工作人员。
沈阳亿方房屋租赁有限公司与本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院[2014]沈河民二初字第869号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员李倩担任审判长，审判员王纪，代理审判员王畅主审参加评议的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审原告本溪钢铁公司诉称，原、被告于2006年4月3日签订《MOTO新城项目建筑工程承包合同签约书》合同约定原告为被告承包施工沈阳市东陵区丰乐二街7号东北MOTO新城项目1-6#楼和地下车库。2006年12月5日，工程竣工验收，交付被告使用，原、被告签订《工程保险补偿协议》。协议约定：工程保修总额以该工程竣工结算总造价35,035,518.3元的5%计取，即1,751,775.91元，其中2%保证金700,710.36元已返还，另3%保证金1,051,065.55元保证期按《MOTO新城项目建筑工程承包合同签约书》约定的60个月，于2011年12月5日保修期届满。被告却迟迟不予给付，原告多次催要被告均以欠其违约金为理由拒绝给付。现原告要求：1、被告给付原告工程质量保证金1,051,065.55元；2、被告承担自2011年12月6日至今逾期给付该质量保证金的同期银行贷款利率利息（计算到实际给付之日止）；3、诉讼费、鉴定费由被告承担。
一审被告亿方公司辩称，在工程竣工后，本溪钢铁施工的工程部分不断出现质量问题，在质保期内，亿方公司多次催促本溪钢铁履行保修协议中约定的保修责任，但是本溪钢铁置之不理，没有履行保修义务，亿方公司委托他人对于出现的质量问题进行维修，所支出的金额已经超出了3%的质保金，本溪钢铁没有履行保修责任，亿方公司有权自行委托他人维修，因维修金额超出质保金，请求法庭驳回本溪钢铁的诉求。
一审反诉原告亿方公司诉称，2006年4月3日，反诉人与被反诉人签订《MOTO新城项目建筑工程承发包合同签约书》，被反诉人为反诉人施工沈阳市东陵区丰乐二街7号东北MOTO新城项目1-6#楼和地下车库工程，工程总价款35,035,518.3元，留3%质保金1,051,065.55元。工程竣工后，被反诉人不履行保修责任，反诉人委托他人对工程存在的质量问题进行维修，总支出人民币1,098,904元，超出质保金部分被反诉人应该承担。现反诉原告请求：1、反诉被告支付工程维修款人民币47,838.45元；2、反诉被告承担本案诉讼费用。
一审反诉被告本溪钢铁公司辩称，不同意亿方公司的诉讼请求，理由是亿方诉称工程竣工后多次催促不成立，工程竣工后对是否维修及维修何项目，本溪钢铁均不知情，亿方公司没有履行告知义务，故对其诉讼请法庭不予支持，裁定驳回。外墙JS防水维修项目不符合原设计的维修项目，我方不予认可。
一审法院经审理查明，原告本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司与沈阳亿方房屋租赁有限公司（原沈阳和鸿地产发展有限公司）于2006年4月3日签订《MOTO新城项目建筑工程承包合同签约书》，原告为承包人，被告为业主。工程价款为包干价，合计人民币33,984,132.34元，除双方核定的建筑面积发生变化及经济签证外，承包方不得以任何理由提出合同价款的变更要求。本工程缺陷保修期，为单位工程竣工备案验收通过签字日起计二十四个月（防水工程为六十个月）。2007年1月5日，原、被告双方签订了《工程保修补偿协议》。双方合同约定:工程保修金总额以东北MOTO新城项目建筑工程竣工结算的5%计取，其中3%按《MOTO新城项目建筑工程承包合同签约书》执行，另2%按一年期执行，本工程保修期限从工程竣工验收合格后用户实际进住之日（2006年12月26日）起计算。2008年11月，原告本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司因主张工程款将被告沈阳和鸿地产发展有限公司起诉至沈阳市中级人民法院，法院作出（2008）沈中民二初字第154号判决书，该判决认定“本钢三建已完工程造价总计应为35,035,518.3元。……根据双方保修补偿协议约定：工程保修金总额以东北MOTO新城项目建筑工程竣工结算的5%计取，其中3%按《MOTO新城项目建筑工程承包合同签约书》执行，另2%按一年期执行，本工程保修期限从工程竣工验收合格后用户实际进驻之日（2006年12月26日）起计算。因本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司起诉时间为2008年11月，故沈阳和鸿地产发展有限公司不应按建筑工程竣工结算的2%收取保修金，只能按建筑工程竣工结算的3%收取保修金，即1,051,065.55元。”现原告本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司为主张剩余保修金1,051,065.55元起诉至法院，反诉原告沈阳亿方房屋租赁有限公司主张该工程维修共花费1,098,904元，超出的47,838.45元应由反诉被告承担。
在庭审过程中，反诉原告主张其于2010年3月至2011年12月分多次向反诉被告通过特快专递的形式发出维修通知，要求反诉被告对质量问题进行维修。反诉被告于2011年11月28日向反诉原告发出《MOTO新城房屋维修的通知复函》，复函中载明“11月5日我公司收到沈阳和鸿地产发展有限公司关于长青MO**新城房屋维修的通知函件后，公司领导极为重视，特委派李世颖专门负责，11月15日李世颖带领各项目负责人到现场对存在问题进行查验。……”庭审中，反诉原、被告均表示工程原设计的外墙是釉面砖而非JS防水涂料。
经我院委托，辽宁正大工程造价咨询事务所有限公司于2015年7月9日对反诉原告将该工程进行维修的工程造价进行鉴定。鉴定结论为“建议维修合同总价为963,341元（已扣除争议项目）其中外墙JS防水维修项目总价为417,436.5元。争议项目工程造价为56,664.1元。争议项目：原告方本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司对沈阳亿方房屋租赁有限公司与第三方签订的外墙面砖维修合同，是否在保修期范围内，提出异议。我司根据《房屋建筑工程质量保修办法》判断，外墙面砖维修合同时间已经超出施工单位的质保期范围，故所需费用，应由建设单位承担。”鉴定费由原告本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司垫付，金额为人民币18,000元。
一审法院审理认为，当事人双方签订的《MOTO新城项目建筑工程承包合同签约书》及《工程保修补偿协议》均系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性和禁止性规定，属合法有效。双方应按合同约定全面履行各自的权利和义务。现双方约定的质量保证金的返还期限已届满，被告沈阳亿方房屋租赁有限公司应按照合同约定返还原告质量保证金。本案中，被告沈阳亿方房屋租赁有限公司主张在工程竣工后，原告施工的工程存在质量问题，被告委托他人进行维修并产生费用，该费用应从质量保证金中予以扣除。原告应对其施工的工程负维修义务，故产生的维修费用应从质量保证金中予以扣除。关于维修费用的具体数额，根据辽宁正大工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定结论，建议维修合同总价为963,341元。原告主张其中外墙JS防水维修款417,436.5元违反原始设计应予以扣除，本院认为，结合原、被告在庭审中的陈述，工程原设计的外墙是釉面砖而非JS防水涂料。被告在对外墙进行维修时，应按照原始设计进行，现被告未考虑维修成本，采用高价位的JS防水进行维修，故对此部分维修费用417,436.5元应从维修总造价中予以扣除，经计算维修款为人民币545,904.5元（963,341元-417,436.5元=545,904.5元）。综上，被告沈阳亿方房屋租赁有限公司应给付原告本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司质量保证金人民币505,161.1元（1,051,065.55元-545,904.5元=505,161.1元）。关于原告主张逾期给付质量保证金的利息问题，按照双方的约定，防水工程的保修期为60个月，另依据（2008）沈中民二初字第154号判决书中认定的事实，本工程保修期限从工程竣工验收合格后用户实际进驻之日（2006年12月26日）起计算，故本院认为应以2011年12月27日作为利息的起算时间。关于反诉被告抗辩称其对维修及维修项目均不知情，本院认为，结合反诉原告向反诉被告发出的《MOTO新城房屋维修的通知复函》，可以看出反诉原告已经将维修事项向反诉被告进行告知，反诉被告也针对维修事项向反诉原告进行回复，故对反诉被告的此项抗辩，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决如下：一、被告沈阳亿方房屋租赁有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司质量保证金人民币505,161.1元；二、被告沈阳亿方房屋租赁有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司质量保证金人民币505,161.1元的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2011年12月27日起至上述判项第一项履行完毕之日止）；三、驳回原告本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告沈阳亿方房屋租赁有限公司的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币15,880元，由原告本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司负担人民币7,029元，由被告沈阳亿方房屋租赁有限公司负担人民币8,851元；反诉费人民币996元，由反诉原告沈阳亿方房屋租赁有限公司负担。鉴定费人民币18,000元，由原告本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司负担人民币10,000元，由被告沈阳亿方房屋租赁有限公司负担人民币8,000元。
宣判后，上诉人亿方公司不服原判，向本院提出上诉，请求：撤销一审判决第一项和第三项，改判减少上诉人给付质量保证金417,436.50元。理由是：一审判决关于“被告在对外墙进行维修时，应按照原始设计进行，现被告未考虑维修成本，采用高价位的JS防水进行维修，故对此部分维修费用417,436.50元应从维修总造价中扣除”的认定存在错误：采用JS防水价格低于外墙面砖重新粘贴价格，即使价格高于面砖价格，应该减去法院认为的低价位维修费用，全部扣除是错误的。
本溪钢铁公司辩称：同意一审判决。外墙维修属于土建项目，已经超过质保期，鉴定报告已经提出意见。JS防水改变原始设计，外墙渗水没有质量认定，亿方公司规避质保期，采用防水字样，要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明事实与原审法院认定事实基本一致。
另查明，2007年1月5日本溪钢铁公司与亿方公司签订《工程保修补充协议》，约定保修期限从工程竣工验收合格后，用户实际进住（2006年12月26日）起计算。屋面防水、地下室防水、和外墙面渗漏保修期为五年。
2010年8月3日亿方公司申请沈阳市东陵公证处对MOTO新城部分房屋质量状况保全证据予以公证，公证员对房屋存在若干疑似房屋质量问题进行拍照101张，制作《MOTO新城业主漏雨问题明细》（有业主签字），问题集中在室内漏雨、窗户长毛。
2016年6月3日16时本院到案涉工程园区，了解到该园区共有6栋楼体，6栋楼体大部分外墙面砖外涂刷一层灰色JS防水材料，该材料集中涂刷在业主南北窗户周围墙体。
二审中亿方公司提供了其与本溪钢铁公司签订的建设工程施工分部分项清单计价表，记载外墙面砖的单价为73.03元/平方米-75.62元/平方米不等，该价格高于JS防水涂料的单价65元/平方米。
上述事实有当事人当庭陈述，MOTO新城项目建筑工程承包合同签约书、工程保修补偿协议、邮寄详情单、复函、工程造价鉴定意见书、公证书、分部分项工程量清单计价表等证据，经原审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在卷佐证。
本院认为：本案的争议焦点为亿方公司维修外墙渗漏时，采用JS防水材料的维修费用是否应在质保金中扣除。一审法院认定了本溪钢铁公司施工的工程存在质量问题，对一些维修费用在质保金中扣减，关于JS防水材料的问题，本溪钢铁认为采用JS防水材料改变原始设计，外墙渗水没有质量认定，且JS防水材料单价高于面砖维修成本。对此，亿方公司提供的2010年公证书中照片和明细也记载质量问题主要集中在室内墙体渗漏、长毛，结合本院的勘查结果，防水层涂抹在住户南北窗户周围，上述事实能够说明工程在质保期内存在外墙渗漏问题，本溪钢铁公司在接到通知后未予维修，亿方公司委托他人在原有墙砖基础上涂抹了防水涂料，该价格低于面砖施工价格，由此产生的费用应由本溪钢铁公司承担，一审法院以亿方公司未考虑维修成本，采用高价位的JS防水维修为由不支持该部分费用依据不足，应予纠正，该部分维修费应从应返还质保金中扣减，余款予以返还。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销沈阳市沈河区人民法院[2014]沈河民二初字第869号民事判决主文第三项、第四项；
二、变更沈阳市沈河区人民法院[2014]沈河民二初字第869号民事判决主文第一项为“沈阳亿方房屋租赁有限公司于本判决发生法律效力后10日给付本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司质量保证金人民币87,724.60元；”
三、变更沈阳市沈河区人民法院[2014]沈河民二初字第869号民事判决主文第二项为“沈阳亿方房屋租赁有限公司于本判决发生法律效力后10日给付本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司质量保证金人民币87,724.60元的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2011年12月27日起至实际付清之日止）”；
如未按上述指定时间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
四、驳回沈阳亿方房屋租赁有限公司、本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费人民币15,880元，由本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司负担人民币14,555元，由沈阳亿方房屋租赁有限公司负担人民币1,325元；一审反诉费人民币996元，由沈阳亿方房屋租赁有限公司负担。鉴定费人民币18,000元，由本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司负担人民币16,498元，由沈阳亿方房屋租赁有限公司负担人民币1,502元。沈阳亿方房屋租赁有限公司预交的二审案件受理费15,880元，由本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司负担7,561元，由本院退回8,319元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李倩
审 判 员 王纪
代理审判员 王畅
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 李颖
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。