北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京03民终4479号
上诉人（原审被告）：王琳琪，女，1969年9月1日出生，汉族，无业，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：刘颖，北京市蓝鹏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：佟俊，北京市蓝鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘晓利，女，1973年9月12日出生，汉族，无业，住北京市平谷区。
被上诉人（原审第三人）：北京天亚物业开发有限公司，住所地北京市平谷区平谷镇兴谷开发区11区。
法定代表人李树英。
上诉人王琳琪因与被上诉人刘晓利、北京天亚物业开发有限公司合同（以下简称天亚公司）商品房预售合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第23943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王琳琪及其委托诉讼代理人刘颖、佟俊，被上诉人刘晓利到庭参加了诉讼；被上诉人天亚公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
王琳琪上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.改判驳回刘晓利的全部诉讼请求；3.由刘晓利、天亚公司承担本案的一、二审案件受理费。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，王琳琪基于房屋买卖合同占有并使用北京市朝阳区关东店南街2号旺座商务中心2209号的房屋（以下简称涉案房屋），不应支付房屋占用费。是否应由王琳琪支付房屋占用费，应全面考虑王琳琪对于与天亚公司之间房屋买卖合同无法继续履行是否存在过错及过错程度。本案涉案房屋被拍卖的根本原因在于天亚公司未撤销在先受买人的预售登记，致使涉案房屋迟迟不能过户登记至王琳琪名下，最终导致涉案房屋作为执行财产被法院强制执行。因此在整个过程中，主要过错在于天亚公司而非王琳琪。王琳琪基于房屋买卖合同合理合法地占有并使用涉案房屋，不应支付房屋占用费。2.一审判决明显不当，对于房屋占用费的计算标准显失公平。王琳琪与天亚公司之间是买卖合同关系而非租赁合同关系，即使存在应计算房屋占用费的情形，也不应以市场租金价格确定，应当按照房屋购买价格折抵房屋使用年限计算。3.一审判决适用法律有误，依据法律的规定，王琳琪有权主张债权抵销。根据《中华人民共和国合同法》第八十三条的规定：债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期时，债务人可以向受让人主张抵销。本案中天亚公司转让给被王琳琪的债权，与王琳琪对天亚公司的债权应当进行抵销。鉴于天亚公司对于王琳琪的债务到期且未清偿，因此抵销后，王琳琪无须再支付房屋使用费。
刘晓利辩称，服从一审判决，不同意王琳琪的上诉请求与理由。
天亚公司未到庭参加诉讼，亦未发表答辩意见。
刘晓利向一审法院起诉请求：1.判令王琳琪支付自2004年7月至2013年5月涉案房屋的房屋使用费1892113.10元（按照每月17850.12元计算）。
一审法院认定事实：涉案房屋系天亚公司开发的房屋。2004年7月8日，王琳琪与天亚公司签订《协议》，约定由王琳琪购买涉案房屋，王琳琪向天亚公司支付了购房首付款758305元，面积增加款45276元。天亚公司就涉案房屋还曾与案外人张珉签订《商品房买卖合同》，将涉案房屋出售给张珉，后双方签订《退房协议》。2008年1月，中国信达资产管理股份有限公司北京分公司（以下简称信达北京公司）因与天亚公司、张珉的借款合同纠纷向北京市仲裁委员会提出仲裁申请，并向北京市第二中级人民法院提出财产保全申请，查封了涉案房屋。北京仲裁委员会于2008年12月3日作出（2008）京仲裁字第1128号裁决，裁决张珉向信达北京公司偿还贷款本金余额2485000元并支付利息和罚息；天亚公司对于张珉的债务承担连带责任；张珉、天亚公司共同向信达北京公司支付财产保全费、仲裁费等。裁决后，信达北京公司向北京市第二中级人民法院申请强制执行，北京市第二中级人民法院以（2009）二中执字第1555号执行案件对张珉、天亚公司的上述义务进行强制执行。在该案执行过程中，北京市第二中级人民法院对此前查封的涉案房屋进行评估并准备执行。对此，王琳琪提出执行异议，北京市第二中级人民法院于2010年11月12日作出（2010）二中执异字第01634号执行裁定，中止对涉案房屋的执行。信达北京公司不服，向北京市第二中级人民法院起诉要求对涉案房屋许可执行。北京市第二中级人民法院于2011年12月19日作出（2011）二中民初字第00114号民事判决，许可（2009）二中执字第1555号执行案件对涉案房屋的执行。后涉案房屋经拍卖，被徐忠拍得。北京市第二中级人民法院于2013年3月20日作出（2009）二中执字第1555-1号执行裁定，裁定涉案房屋所有权及相应的其他权利归买受人徐忠所有，该房产的财产权自本裁定送达买受人徐忠时起转移；买受人徐忠可持本裁定到财产管理机构办理相关产权过户登记手续。
后王琳琪将天亚公司诉至北京市朝阳区人民法院，请求解除与天亚公司就涉案房屋签订的商品房买卖合同，并要求天亚公司退还房屋首付款758315元和面积增加款45276元。该院经审理作出（2013）朝民初字第16832号民事判决，判令解除王琳琪于天亚公司就涉案房屋所签订的《协议》，天亚公司返还王琳琪首付款785305元及面积增加款45276元。天亚公司不服一审判决提起上诉，北京市第三中级人民法院作出（2013）三中民终字第00252号民事判决，驳回上诉，维持原判。
刘晓利主张，在王琳琪起诉天亚公司商品房销售合同纠纷案中，王琳琪起诉称其自2004年7月8日（约定的交付时间）至2013年5月一直入住涉案房屋。王琳琪主张，其居住在涉案房屋的期间为2004年12月23日（缴纳首付款次日），直至2012年10月27日（法院查封房屋次日）。就此，刘晓利提交王琳琪与天亚公司商品房预售合同纠纷中王琳琪提交的证据目录，其中王琳琪证据三为交涉案房屋物业费发票及费用收据，其证明目的载明为“2004年7月至今，旺座商务中心2209号房屋由王琳琪占有和使用”。
就涉案房屋的使用情况，刘晓利另提交北京市通州区人民法院（2014）通民初字第3480号民事判决书。该案系徐忠起诉王琳琪及埃里克森（北京）管理顾问有限公司（以下简称埃里克森公司）不当得利纠纷。徐忠在该案中主张，自2009年3月20日（2009）二中执字第1555-1号执行裁定向其下达，涉案房屋归徐忠所有，王琳琪将涉案房屋出租给埃里克森公司的收益自2013年3月20日起应归徐忠所有。北京市通州区人民法院经审理认定，2012年11月21日，王琳琪与埃里克森公司签订《北京市房屋租赁合同》，双方约定房屋续租期自2013年2月1日至2014年1月31日，租金为人民币28.8万元；埃里克森公司分别于2012年11月20日向王琳琪汇款9万元、11月22日向王琳琪汇款11万元、11月24日向王琳琪汇款9.4万元、共计29.4万元。北京市通州区人民法院作出（2014）通民初字第3480号民事判决，认定因2013年3月25日根据法院的协助执行通知书，徐忠取得涉案房屋所有权，租金收益应归徐忠所有，判令王琳琪向徐忠返还2013年3月25日至2014年1月31日期间的房租共计246970元。
就债权转让一节，刘晓利提交天亚公司向王琳琪发出的《债权转让通知书》，载明要求王琳琪应当支付实际占用涉案房屋期间（自2004年7月至2013年5月）的房屋使用费，并说明，2013年10月18日，天亚公司与刘晓利签订《债权转让协议》，追偿上述债权的权利转让给刘晓利。该《债权转让通知书》于2013年11月5日以邮政快递形式向（2013）朝民初字第16832号民事判决中王琳琪地址“北京市朝阳区建华南路6号院3号楼长安驿A座815室”进行了投递。王琳琪认表示该《债权转让通知书》系在第一次开庭时收到。
就房屋占有使用费标准，刘晓利提交杨成功与天亚公司、北京元茂荣兴税务师事务所有限公司合同纠纷一案的（2013）朝民初字第08982号判决书、（2013）二中民终字第11041号民事判决书，其中涉及杨成功与天亚公司就朝阳区关东店南街2号旺座上午中心2020号房屋（以下简称2020号房屋，建筑面积157.73平方米）《房屋委托租赁合同》纠纷，杨成功委托天亚公司自2004年5月1日至2006年4月30日出租2020号房屋，保底收益为每月每平方米15美元；另，2010年7月1日至2012年6月30日期间房屋使用费认定为36万元。刘晓利主张，2020号房屋折算每平方米每月租金为95.10元，本案中亦按照该标准主张。另，刘晓利提交（2006）朝民初字第11391号民事判决书、（2008）朝民初字第12492号民事判决书、（2012）朝民初字第21810号民事判决书、（2013）二中民终字第05679号民事判决书，均涉及旺座商务中心房屋租金，其中1019号房屋（面积110.89平方米）自2004年5月1日至2008年4月30日期间每月每平方米租金为18美元,1809号房屋（与涉案房屋户型、面积相同），自2003年9月29日至2005年9月28日期间每月每平方米租金为22美元。
一审法院认为，王琳琪与天亚公司的商品房买卖法律关系系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方应当依约严格履行各自义务。
王琳琪与天亚公司因涉案房屋被拍卖而无法继续履行合同，该合同已经被生效法律文书判令解除。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。在王琳琪与天亚公司的商品房预售合同被解除后，已经将涉案房屋腾出，并且经生效判决判令由天亚公司返还王琳琪已经支付的购房款。现王琳琪确实在房屋买卖合同解除前占有使用了房屋，故应该支付相应的占有使用费。王琳琪若认为导致合同解除的责任在于天亚公司，可以另行要求天亚公司赔偿相关损失，并不影响王琳琪应承担的房屋占有使用期间的使用费的义务。
债权人转让权利的，应当通知债务人。债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利。债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权。王琳琪收到了天亚公司的债权转让通知，故王琳琪应向刘晓利支付房屋占有使用费。
就刘晓利主张的占有使用费的标准及期间，根据刘晓利提交的证据，王琳琪曾经在与天亚公司的诉讼中自述其自2004年7月开始使用涉案房屋，现王琳琪就其实际使用房屋的起始时间未提交证据，该院采信上述时间，按照刘晓利主张的2004年7月8日认定；就占有使用费截止时间，根据（2014）通民初字第3480号民事判决的认定，2013年3月25日之后涉案房屋的租金已经由所有权人徐忠所有，故该院认定王琳琪应支付的占有使用费期间为2004年7月8日至2013年3月25日。就占有使用费标准，刘晓利提交的相关判决书涉及涉案房屋所在小区相似房屋相应时段的保底收益、一般收益以及王琳琪出租涉案房屋的收益，综合上述标准，该院认为刘晓利的主张较为合理，该院按照每月每平方米95元予以支持。
关于王琳琪与天亚公司商品房预售合同解除的相关损失赔偿，因当事人在之前相关诉讼中均未提出，可另行予以主张。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条第一款、第九十七条的规定，判决：一、王琳琪于判决生效之日起7日内支付刘晓利房屋占有使用费1865174.9元；二、驳回刘晓利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。上述事实还有二审开庭笔录在案佐证。
本院认为，本案中刘晓利持与天亚公司签订的《债权转让协议》，要求王琳琪支付占有使用涉案房屋期间的占有使用费。本案争议焦点首先为天亚公司向刘晓利转让债权的行为是否合法有效，刘晓利是否能够作为债权人要求王琳琪支付房屋占有使用费。
对此焦点问题，本院分析如下：
1.本案纠纷源于天亚公司将涉案房屋一房二卖。天亚公司先与案外人张珉签订《商品房买卖合同》，张珉购买涉案房屋并办理了相应的贷款手续。后天亚公司虽与张珉签订了退房协议，但其没有撤销网签更没有与张珉结算完毕相应贷款手续。天亚公司后又将涉案房屋转卖给王琳琪，王琳琪与天亚公司签订了一份换房协议，支付了涉案房屋的购房首付款、面积增加款、天亚公司代收了印花税、公证费、产权代办费、抵押登记费、按揭律师费、按揭保险费等费用。天亚公司虽向王琳琪交付了涉案房屋，但并未实际与王琳琪签订（编号NO301996）《商品房买卖合同》，同时，由于天亚公司未处理完毕其与张珉之间的《商品房买卖合同》及《贷款合同》履行的后续工作，导致了张珉与信达北京公司之间的借款合同纠纷发生，最终涉案房屋被法院拍卖，王琳琪无法获得房屋所有权。王琳琪因此而遭受损失，天亚公司负有过错。
2.王琳琪曾向法院起诉要求解除换房协议，法院判令合同解除并由天亚公司返还购房款后，王琳琪还有权要求天亚公司承担相应的赔偿责任，天亚公司亦有权要求王琳琪支付相应的房屋占有使用费。对于王琳琪与天亚公司来讲，上述权利的产生均系换房协议解除的后果，其性质为诉权，一方在行使相应的诉权时，另一方有权行使相应的抗辨权，而具体债权的数额需由法院有效判决予以确认且存在予以抵销的可能。
3.法院判令天亚公司退还王琳琪购房款后，天亚公司拒不执行法院判决且下落不明。现天亚公司将请求王琳琪支付房屋占有使用费的权利转让给刘晓利，法院追加天亚公司作为第三人参加诉讼，亦因其下落不明，只能采取公告的方式要求其参加诉讼。天亚公司的上述转让行为不仅导致天亚公司对王琳琪的已到期债务不能清偿，且导致天亚公司应当向王琳琪承担的损失赔偿责任与王琳琪应支付房屋占有使用费的责任产生脱节，天亚公司将可期待获得利益的权利转让给刘晓利，而刘晓利又无需承担天亚公司给王琳琪造成的损失赔偿责任时，对于王琳琪、天亚公司及刘晓利来讲，权利义务均不匹配，有失公允。
4.《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。该规定所指的是债权人可以将合同的权利进行转让。本案中，王琳琪应当支付的房屋占有使用费并不属于王琳琪与天亚公司所签换房协议中规定的权利及义务，而系换房协议解除之后产生的法律后果。换房协议解除的后果除了王琳琪应当承担上述所称房屋占有使用费外，天亚公司亦应赔偿因违约给王琳琪造成的损失，上述权利、义务的承担存在一致性。而且，王琳琪与天亚公司对于是否应当支付房屋占有使用费存在争议，在王琳琪与天亚公司就该项费用的支付问题未能达成一致或该争议未经法院生效裁判文书予以确认的情况下，天亚公司就房屋占有使用费并不当然享有确定的债权，该项费用对于天亚公司来讲，仅属于一项可期待获得的权利。而天亚公司能否获得确定的债权，需要与其应当承担的债务综合考虑，同时应当考虑债权、债务的抵销问题。在天亚公司应当承担的债务部分确定，部分有待于诉讼解决的情况下，天亚公司不能单纯转让其可期待债权。故此，天亚公司要求王琳琪支付房屋占有使用费的权利，不属于《中华人民共和国合同法》第七十九条规定的债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人的情形。
综上，本院认为，天亚公司在不承担相应赔偿责任的情况下，不能将可期待利益予以转让。刘晓利作为债权受让人向王琳琪要求实现债权，其主张缺乏法律依据，其请求应予驳回。一审法院认定事实不清，适用法律不当，本院在查明事实的基础上依法予以改判，判决天亚公司向刘晓利转让债务不成立，驳回刘晓利要求王琳琪向其支付房屋占有使用费的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第七十九条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第23943号民事判决；
二、驳回刘晓利的诉讼请求。
一审案件受理费21829元，由刘晓利负担（已交纳）；二审案件受理费21585元，由刘晓利负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 咸海荣
审 判 员 孙 京
审 判 员 周 易
二〇一八年六月二十九日
法官助理 王天水
法官助理 朱宏哲
书 记 员 王秋岩