新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2014)乌中民五终字第89号
上诉人（原审被告）：新疆元玖商贸有限公司。
法定代表人：孙景良，新疆元玖商贸有限公司董事长。
委托代理人：杨萍，男，汉族，新疆元玖商贸有限公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：陈其兵，男，汉族。
委托代理人：黄淑平，乌鲁木齐市米东区爱民法律服务所法律工作者。
上诉人新疆元玖商贸有限公司（下称元玖公司）因与被上诉人陈其兵劳动合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2013）米东民一初字第1652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月13日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月26日公开开庭进行了审理。上诉人元玖公司的委托代理人杨萍，被上诉人陈其兵委托代理人黄淑平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年12月15日，孙景祥与格尔木诚顺商运有限公司签订一份成品油公路运输合同书约定，由孙景祥为格尔木诚顺商运有限公司承运汽油、柴油、成品油，从新疆库车塔石化炼油厂运送至青海加油站、油库或终端用户。2012年1月11日，孙景祥与元玖公司签订一份挂靠合同书约定，由孙景祥将自己购买的十辆油罐车挂靠在元玖公司进行经营。2012年2月起，陈其兵驾驶孙景祥挂靠在元玖公司经营的油罐车，从新疆库车县往青海运送汽油、柴油、成品油。在此期间，元玖公司陆续收取陈其兵保证金合计30000元，向陈其兵分别出具了收据四张。2012年10月20日，元玖公司向陈其兵出具以“兹有新疆元玖商贸有限公司员工陈其兵，身份证号652327196904260611，该员工的危货证及押运证有待审核，特此证明”为内容的证明书。2012年11月25日，陈其兵离开工作岗位，不再从事驾驶油罐车工作，并2012年11月27日向乌鲁木齐市米东区人事劳动争议仲裁委员会提出申请，要求元玖公司及第三人孙景祥补缴其自2012年2月至2012年10月的社会保险费，要求元玖公司及第三人孙景祥支付两倍工资48000元、经济补偿金12000元、节假日工资3000元。后陈其兵要求元玖公司退还其保证金，但元玖公司拒绝退还。陈其兵向乌鲁木齐市米东区劳动保障监察大队投诉元玖公司。2012年12月21日，经乌鲁木齐市米东区劳动保障监察大队调解，元玖公司退还了陈其兵保证金30000元，陈其兵便撤回了对元玖公司的投诉。2013年3月21日，乌鲁木齐市米东区人事劳动争议仲裁委员会作出米人劳仲字[2013]17号仲裁裁决书，以陈其兵、元玖公司之间不存在劳动关系为由裁决：驳回陈其兵的全部仲裁申请。陈其兵不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。在审理过程中，陈其兵提出书面申请，要求撤回起诉。2013年7月18日，原审法院作出（2013）米东民一初字第1152号民事裁定书，裁定准许陈其兵撤诉。当天，陈其兵向乌鲁木齐市米东区人事劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认其与元玖公司之间存在劳动关系，但该仲裁委以陈其兵、元玖公司之间确认劳动关系争议已在米人劳仲字（2013）17号案件中审理双方不存在劳动关系为由，作出米劳仲案字（2013）第21号不予受理申请通知书，对陈其兵的仲裁申请不予受理，陈其兵遂提起本案诉讼。
原审法院认为，陈其兵驾驶孙景祥挂靠在元玖公司的车辆从事运送货物工作的事实，有元玖公司向陈其兵出具的保证金收条、证明以及乌鲁木齐市米东区劳动保障监察大队出具的撤案书予以证实。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》－劳社部发[2005]12号第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》（[2006]行他字第17号）：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤”。本案中，陈其兵驾驶的油罐车是孙景祥挂靠在元玖公司，车辆营运证及行驶证均登记在元玖公司名下，且以元玖公司名义对外进行经营。陈其兵、元玖公司均符合法律、法规规定的主体资格；陈其兵受元玖公司的劳动管理，从事元玖公司安排的有报酬的运送货物工作；陈其兵从事的运送货物工作是元玖公司业务的组成部分。以上三个条件同时具备，根据上述规定，自2012年2月至2012年11月期间陈其兵、元玖公司之间劳动关系成立。故陈其兵要求确认自2012年2月至2012年11月期间其与元玖公司之间存在劳动关系的诉讼请求，予以支持。陈其兵在元玖公司工作期间，元玖公司没有为陈其兵缴纳社会保险费。作为用人单位的元玖公司应当按照社会保险经办机构核定的标准，与陈其兵共同补缴陈其兵自2012年2月至2012年10月的养老、失业保险费，产生的利息应由元玖公司承担。因元玖公司没有为陈其兵缴纳社会保险费，陈其兵解除了与元玖公司之间的劳动关系，元玖公司应当向陈其兵支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”陈其兵提供银行活期储蓄存款清单，不能证明陈其兵在元玖公司工作期间的工资收入，其工资收入应当参照我区2011年度在岗职工月平均工资标准予以确认。故根据上述法律规定，元玖公司应当按我区2011年度在岗职工月平均工资标准3235元，向陈其兵支付一个月工资的经济补偿金，即3235元。陈其兵自2012年2月至2012年11月在元玖公司从事运送货物工作，但元玖公司未与其订立书面劳动合同书，根据《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定，元玖公司应当向陈其兵每月支付二倍的工资。陈其兵在元玖公司工作期间每月二倍的工资具有惩罚性，应参照我区2012年度在岗职工月平均工资标准3770.25元的两倍计算，即3770.25元/月×9个月＝33932.25元。陈其兵当庭未能提供自己在元玖公司工作期间存在加班事实的证据，也未能提供加班事实存在的证据由元玖公司掌握的证据，其要求元玖公司支付加班工资的诉讼请求，因无相应的证据予以证明，不予支持。确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系是劳动争议案件的前置程序，陈其兵于2012年11月27日向仲裁机构申请仲裁时，没有要求仲裁机构确认其与元玖公司之间存在劳动关系，于2013年7月18日申请仲裁时才要求仲裁机构确认其与元玖公司之间存在劳动关系，但仲裁机构对其要求确认劳动关系的申请不予受理，陈其兵便向原审法院提起诉讼，对其要求确认劳动关系的诉讼请求，应当依法一并作出处理。故元玖公司以生效仲裁裁决已确认其与陈其兵之间不存在劳动关系由的抗辩意见，不予采纳。
原审法院判决：一、自2012年2月至2012年11月期间，陈其兵与新疆元玖商贸有限公司之间存在劳动关系；二、新疆元玖商贸有限公司按照社会保险经办机构核定的标准，与陈其兵共同缴纳陈其兵自2012年2月至2012年10月的养老、失业保险费，产生的利息由新疆元玖商贸有限公司承担；三、新疆元玖商贸有限公司支付陈其兵经济补偿金3235元（3235元/月×1个月）；四、新疆元玖商贸有限公司支付陈其兵未订立书面劳动合同的两倍工资33932.25元（3770.25元/月×9个月）；五、驳回陈其兵要求新疆元玖商贸有限公司支付加班工资3000元的诉讼请求。
上诉人元玖公司上诉称，我公司与陈其兵未签订劳动合同，陈其兵亦不受我公司的管理，我公司亦未给其发放劳动报酬，陈其兵曾向仲裁委提出仲裁申请，仲裁委裁决我公司与陈其兵不存在劳动关系，陈其兵向原审法院起诉后又撤诉，仲裁裁决已经发生法律效力，原审法院认定我公司与陈其兵存在劳动关系有误，认定其工作时间、工资标准均有误，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人陈其兵答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
经本院审理查明事实与原审法院认定事实相一致。
上述事实有成品油公路运输合同书、挂靠合同书、收款收据、证明、撤案书、仲裁裁决书、民事裁定书、庭审笔录等证据予以证实。
本院认为，2012年11月27日陈其兵等七人向乌鲁木齐市米东区人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求元玖公司支付未签订劳动合同的二倍工资的赔偿金、经济补偿金、加班工资，以及补缴社保费，2013年3月21日，乌鲁木齐市米东区人事劳动争议仲裁委员会作出米人劳仲字（2013）17号仲裁裁决书，以陈其兵等七人与元玖公司不存在劳动关系为由，裁决驳回陈其兵等七人的全部仲裁申请。陈其兵向原审法院提起诉讼，在审理过程中，陈其兵提出撤诉申请，原审法院于2013年7月18日作出（2013）米东民一初字第1152号民事裁定书，裁定准许陈其兵撤诉。最高人民法院《关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》第一条规定，当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力。至此，米人劳仲字（2013）17号仲裁裁决书已经发生法律效力。陈其兵再行起诉要求元玖公司补缴社保费，以及支付未签订劳动合同的二倍工资、经济补偿金、加班工资，不属人民法院民事案件受理范围。原审法院对本案进行实体处理错误。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2013）米东民一初字第1652号民事判决；
二、驳回陈其兵的起诉。
本案一审案件受理费10元，邮寄送达费60元，合计诉讼费70元（陈其兵已付），由陈其兵负担；二审案件受理费10元（新疆元玖商贸有限公司已付），由陈其兵负担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 宏
审 判 员 鲍文林
代理审判员 王洪乾
二〇一四年三月二十一日
书 记 员 周 芳