湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘10民终1441号
上诉人(原审被告)：湖南省永州市第五工程有限责任公司,住所地湖南省永州市冷水滩区湘永路129号中亚家园708室，现住所地永州市冷水滩区翠竹路世纪滨江4楼。
法定代表人：曹小玲，该公司经理。
委托诉讼代理人：李良同，湖南大问律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：ＸＸＸ，男，1975年6月2日出生，汉族，住湖南省嘉禾县。
委托诉讼代理人：李良同，湖南大问律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：嘉禾县永丰混凝土有限公司，住所地湖南省郴州市嘉禾县坦坪镇长溪工业园。
法定代表人：胡锋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：廖志光，男，嘉禾县永丰混凝土有限公司职员。
委托诉讼代理人：王文平，湖南嘉明律师事务所律师。
上诉人湖南省永州市第五工程有限责任公司（以下简称“永州第五工程公司”）、ＸＸＸ因与被上诉人嘉禾县永丰混凝土有限公司（以下简称“永丰公司”）买卖合同纠纷一案，不服湖南省嘉禾县人民法院（2017）湘1024民初388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月9日公开开庭进行了审理。上诉人永州第五工程公司、ＸＸＸ共同委托诉讼代理人李良同，被上诉人永丰公司委托诉讼代理人廖志光、王文平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永州市第五工程公司、ＸＸＸ上诉请求：1.撤销原判，依法改判永州第五工程公司不支付嘉禾县永丰混凝土公司货款；2.所有诉讼费由永丰公司负担。事实和理由：永州第五工程公司承建的房屋地下室及一楼设计要求混凝土强度为C45，也就是抗压强度为45MPa,永州第五工程公司向永丰公司订购的用于地下室及一楼的混凝土也是按标号C45下的订单。在进行地下室施工时永州第五工程公司就向永丰公司提出了混凝土有质量问题不能使用，但永丰公司的工作人员到现场查看后告知可以继续施工，并承诺出现任何质量问题负全部责任。施工后没多久，地下室顶板就出现了裂缝，经检测永丰公司提供的混凝土强度仅为35-40MPa，不符合设计要求，导致永州第五工程公司建设的工程无法通过验收，造成巨大的损失，永丰公司无权要求永州第五工程公司支付货款。永州第五工程公司就混凝土质量问题在一审提起了反诉，一审法院没有受理，永州第五工程公司不得已另案向嘉禾县人民法院就混凝土质量问题造成的损失提起了诉讼，该案仍在审理中，因此本案应发回重审与损失赔偿案件合并审理。
永丰公司辩称，永州第五工程公司和ＸＸＸ以永丰公司提供的产品存在质量问题为由拒付货款没有法律依据。根据合同法规定，如果供货方提供的产品质量不符合约定，买受方可以依据合同法第111条、155条、159条之规定，要求供货方承担违约责任，而不能拒付货款。永丰公司提供给永州第五工程公司的预拌混凝土不存在质量问题，永州第五工程公司和ＸＸＸ主张永丰公司供应的预拌混凝土存在质量问题，没有提供证据证实。永州第五工程公司和ＸＸＸ上诉状中提到的永丰公司承诺负责的混凝土，不是现在永州第五工程公司和ＸＸＸ提出的地下室顶板和一楼所用的混凝土，出现裂缝也不是混凝土质量造成，而是设计本身存在问题。永州第五工程公司和ＸＸＸ已经就质量问题另案提起诉讼，应另案解决，法律没有规定两案必须合并审理。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。
永丰公司向一审法院起诉请求：1.判令永州第五工程公司、ＸＸＸ连带偿还所欠永丰公司货款1,354,999元；2.判令永州第五工程公司、ＸＸＸ连带支付永丰公司每日万分之五的违约金至货款清偿为止，计算至2017年4月1日的数额为304,875元；3.本案诉讼费用由永州第五工程公司、ＸＸＸ承担。
一审法院认定事实：2014年11月24日，永丰公司与永州第五工程公司签订了一份购销合同，约定由永丰公司向永州第五工程公司承建的湖南省嘉禾县馨园小区二期9栋供应预拌混凝土，供方提供的混凝土及使用之原材料，其质量应符合国家标准BG14902—2011《预拌混凝土》及其所引用的相关技术标准，主体工程完工后1个月内付清尾款，逾期支付货款，应按拖欠款数额以每天万分之五标准向供方支付违约金等内容。ＸＸＸ系挂靠到永州第五工程公司的实际施工人。合同签订后，永丰公司按合同约定给永州第五工程公司供货，永州第五工程公司于2015年8月1日下欠永丰公司货款823,700元，约定月底付清，如月底未付清则按月利率20‰计息；于2015年9月1日下欠永丰公司货款171,489元，约定利息按20‰的月利率从9月1日起算；于2015年10月1日下欠永丰公司货款122,268元；于2015年11月1日下欠永丰公司货款121,164元；于2016年1月13日下欠永丰公司货款58,254元。六笔合计共欠货款1,354,991元。工程完工后，永丰公司多次向永州第五工程公司和ＸＸＸ催收货款，2016年1月13日，ＸＸＸ向永丰公司出具了还款计划书，承诺2016年春节前还款300,000元，4月份还款300,000元，5月份还款300,000元，6月份还款300,000元，尾款7月份还清。到期后ＸＸＸ未按约定期限还款。永州第五工程公司及ＸＸＸ从2015年9月10日至2016年元12日四次共支付永丰公司利息99,807元。本案受理后，永州第五工程公司、ＸＸＸ以产品质量有问题为由向一审法院另行提起了诉讼，一审法院已经受理。
一审法院认为，买受人应当按约定的数额和时间支付价款。永州第五工程公司接受永丰公司提供的混凝土，经结算出具欠条、还款计划，仍拖欠货款拒不支付，其行为构成违约，应承担支付货款的违约责任，故对永丰公司要求永州第五工程公司支付下欠货款1,354,991元的诉讼请求，予以支持。关于永丰公司提供给永州第五工程公司的混凝土是否存在质量问题，因永州第五工程公司、ＸＸＸ以产品质量有问题为由向法院另行提起诉讼，法院已经受理，目前尚未审结，故在本案中对混凝土是否存在质量问题不作评判。关于永州第五工程公司、ＸＸＸ是否应向永丰公司支付违约金的问题，一审法院受理的永州第五工程公司、ＸＸＸ起诉永丰公司的产品责任纠纷一案，尚未审结，对永丰公司提供给永州第五工程公司、ＸＸＸ的混凝土是否存在质量问题未作结论，故对永丰公司要求支付违约金的诉请暂不予支持。如永丰公司有充分的证据证实混凝土没有质量问题，可另行主张违约金。关于永州第五工程公司、ＸＸＸ已向永丰公司支付的99,807元的定性问题，因永丰公司未请求支付利息，故永州第五工程公司、ＸＸＸ支付给永丰公司的99,807元可视为支付货款。综上，本案基本事实清楚，基本证据确凿，债权债务关系明确，永州第五工程公司、ＸＸＸ应依法承担民事责任。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：“一、由被告湖南省永州市第五工程有限责任公司、ＸＸＸ于本判决生效后十五日内支付原告嘉禾县永丰混凝土有限公司货款1,354,991元，扣除被告已付原告99,807元，被告尚需支付原告1,255,184元；二、驳回原告嘉禾县永丰混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9869元，由被告湖南省永州市第五工程有限责任公司、ＸＸＸ负担7463元，由原告嘉禾县永丰混凝土有限公司负担2406元。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。永州第五工程公司和ＸＸＸ提供永丰公司2015年2月5日送货单复印件4份，拟证明按照合同约定永丰公司为地下层顶板供应的混凝土标号是C45，但是实际没有达到C45混凝土的强度。永丰公司对该4份证据的真实性没有异议，但对关联性提出异议，认为4份送货单只能证明永丰公司按约定提供了C45砼，但不能证明其所提供的C45砼不达标，也不能证明4份送货单上供应的混凝土使用地是裂缝所在地。对4份送货单，本院予以采信。永丰公司提供衡阳天瑞工程检测有限公司《检测报告》和湖南省邮政科研规划设计院有限公司《对鑫源小区二期9号栋地下室顶板、梁裂缝症害的安全评判》各一份，拟证明鑫源小区二期9号栋地下室顶板混凝土构件抗压强度符合设计要求，梁裂缝不是混凝土质量问题造成，而是设计问题引起。永州第五工程公司、ＸＸＸ质证认为两份鉴定意见都是永丰公司假借建设单位名义委托，施工单位和建设单位没有参与鉴定，两份鉴定结论不能作为证据采信。因永丰公司不能提供证据证明两份鉴定确系建设单位委托，其提供的两份鉴定意见，本院不予采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：永州第五工程公司与永丰公司签订的购销合同约定货款按1000方结算一次，但当月供货量没有达到1000方，则按月结。货款结清后方进行下次供货。主体工程完工后1个月内付清尾款。二审庭审中，双方一致认可于2015年8月1日对此前提供的混凝土货款进行了结算，结算金额1,223,708元（含C45砼514方原料款和泵费191,722元），已付400,000元，欠下货款823,708元无力支付，由ＸＸＸ写下823,700元的借条，并约定了利息。合同第五条、第六条对混凝土数量、质量、标号等如何确定进行了约定。合同第八条约定，供方所供应的混凝土不符合合同第五条、第六条的有关要求，供方应负责赔偿因此而造成的直接经济损失。永州第五工程公司和ＸＸＸ对永丰公司提供的标号为C45的混凝土质量提出异议，已另案向一审法院提起诉讼，请求赔偿修复费用、逾期违约金、利息、质保金、鉴定费等损失2,287,933.81元。除标号为C45的混凝土外，永州第五工程公司、ＸＸＸ对永丰公司供应的其他标号的混凝土质量没有异议。永州第五工程公司和ＸＸＸ代理人在庭审中陈述，地下层顶板裂缝经过修复后可以达到设计要求。其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、永丰公司供应给永州第五工程公司的预拌混凝土质量是否符合约定的条件，永州第五工程公司、ＸＸＸ是否应当向永丰公司支付货款；二、本案是否应当发回重审与产品责任纠纷合并审理。
一、永丰公司供应给永州第五工程公司的预拌混凝土质量是否符合合同约定的条件，因永州第五工程公司和ＸＸＸ已经就此单独另案向一审法院提起诉讼，本院在本案中对质量问题不做评判。
永丰公司与永州第五工程公司签订购销合同后，按照永州第五工程公司的要求如数供应了预拌混凝土，双方已经就货款进行了结算，永州第五工程公司、ＸＸＸ应按约向永丰公司支付货款。
永州第五工程公司与永丰公司签订的购销合同明确约定，如永丰公司供应的混凝土质量不符合合同约定，永丰公司应负责赔偿因此给永州第五工程公司造成的直接经济损失，没有约定可以减少或不支付价款。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”永州第五工程公司、ＸＸＸ提出永丰公司向其供应的地下层顶板和一楼所用C45预拌混凝土存在质量问题，可以也已经按照合同约定向永丰公司请求赔偿损失。永州第五工程公司、ＸＸＸ以永丰公司提供的标号为C45的混凝土不符合质量约定，永丰公司无权要求支付货款的主张，没有法律和合同依据，本院不予支持。
二、永州第五工程公司、ＸＸＸ单独就混凝土质量问题提起了诉讼，混凝土质量纠纷之诉判决后，如有可执行内容，在执行过程中可与本案执行款相互抵扣。因此本案和混凝土质量纠纷案件并非必不可分之诉，永州第五工程公司、ＸＸＸ请求将本案发回重审，与混凝土质量纠纷一案合并审理的理由不成立，依法不予支持。
综上所述，永州第五工程公司、ＸＸＸ的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16,995元，由湖南省永州市第五工程有限责任公司、ＸＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳萍
审 判 员 谢末钢
审 判 员 何双高
二〇一七年八月九日
法官助理 陈 佳
书 记 员 曹 婷
附相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。