湖南省宁乡县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)宁民初字第05504号
原告：喻芒军，女，1963年4月24日出生，住宁乡县。
委托诉讼代理人：曾懿，湖南河清律师事务所律师。
被告：颜红，男，1971年3月26日出生，住宁乡县。
被告：宁乡县中小企业信用担保有限公司，住所地宁乡县玉潭镇二环西路（翰林华府1栋301号）。
法定代表人：周航锋，该公司董事长。
被告：李小平，男，1970年8月23日出生，住宁乡县。
被告：颜灵，男，1964年1月23日出生，住宁乡县。
原告喻芒军与被告颜红、宁乡县中小企业信用担保有限公司、李小平、颜灵民间借贷纠纷一案，本院于2015年11月27日立案受理。在审理中，根据原告的申请，本院依法追加颜灵、李小平作为被告参加诉讼，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人曾懿、被告颜红、被告颜灵到庭参加了诉讼，被告宁乡县中小企业信用担保有限公司、被告李小平经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告喻芒军向本院提出诉讼请求如下：1.判令被告颜红、颜灵共同偿还原告喻芒军借款562000元，并按月利率支付2015年10月1日起至实际清偿之日止的利息；２.判令被告颜红、颜灵共同支付原告为实现债权的费用5600元；3.判令被告宁乡县中小企业信用担保有限公司、李小平承担共同偿还责任；4.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由为：经宁乡县中小民间借贷服务有限公司居间介绍，被告颜红因短期流动资金需要，于2014年10月向原告借款600000元，被告宁乡县中小企业信用担保有限公司自愿为被告颜红提供担保。2014年10月9日，原告（债权人）与颜红（债务人）、宁乡县中小企业信用担保有限公司（担保方）、宁乡县中小民间借贷服务有限公司（中介方）签订了《宁乡县中小民间借贷服务有限公司民间资金借款合同》，并约定了借款月利率为10‰、借款期限为12个月及违约责任等权利义务。因被告仅偿还利息至2015年7与31日。2015年10月支付利息12000元，归还本金38000元。被告李小平于2015年12月2日向原告出具担保书，为被告颜红向原告的借款提供连带保证责任，保证范围为借款本金、利息及实现债权的费用。因尚欠本息未付。原告遂起诉。
原告喻芒军为支持其诉讼请求，向本院提供了如下证据：
1.《宁乡县中小民间借贷服务有限公司民间资金借款合同》（复印件）一份，拟证明原告与颜红借款关系，利率约定，还款期限，实现债权费用负担，被告宁乡县中小企业信用担保有限公司为被告颜红借款承担保证责任；
2.《宁乡县中小民间借贷服务有限公司民间资金借款借据》（复印件）一份，拟证明2014年10月8日被告颜红向原告喻芒军出具借据，利率约定，还款期限，被告宁乡县中小企业信用担保有限公司为被告颜红借款承担保证责任；
3.中国银行境内汇款申请书、跨行人民币汇款凭证，拟证明原告向被告颜红交付借款60万元的事实；
4.2015年12月2日李小平的书面承诺书，拟证明李小平承诺为颜红的借款60万元提供保证担保的事实；
5.原告与湖南河清律师事务所签订的合同及票据，拟证明原告为实现债权所产生的费用。
被告颜红辩称：颜红没有与原告签订任何借款合同或出具借据，也没有授权给其他人对外借款，也从未授权他人进行借款中介，也未授权他人进行担保。原告在签订借款合同的当时，未现场确认合同内容及借款人身份的真实性以及合同本身的合法性，事后，至本案诉讼，原告也未与颜红联系对借款事项及合同内容进行确认，合同的中介方及担保法也从未告知本人有关借款及合同事项。颜红也没有对合同借款进行追认。关于银行卡，颜红是在2014年大约7至8月份将卡交给颜灵作为他本人临时过账用，时候大约一个星期，颜红曾索要此卡，颜灵答复未方身上，颜红告诉他将卡保护好带出来并予以归还，但未授权他利用此卡对外借款，也未授权他将此卡转交第三人使用。颜红从2014年将卡交给颜灵之日起至本日此卡仍不在颜红掌握之中，颜灵将此卡交给了他所认知的宁乡县中小民间借贷服务有限公司财务人员手上，一直由该财务人员使用，颜红没有掌握该卡资金动向，也并非宁乡县中小企业民间借贷服务公司以及宁乡县中小企业信用担保公司股东和员工，与以上两公司无任何经济利益关联，也未曾从以上两个公司取得任何的报酬和利益，不存在借款给宁乡县中小企业民间借贷服务公司使用的意愿，颜红与原告从未谋面，原告不会单凭本人的银行卡而将资金汇入本人的账户，原告是因为中介公司也就是宁乡县中小企业民间借贷服务公司虚构事实，故意隐瞒和欺骗的情况下签订的合同及借据，才会将资金汇入颜红的账户，因此，颜红的银行卡交颜灵临时过账与借款无必然的因果关系。
被告颜红围绕其主张，向本院提供了如下证据：
1.中国银行客户留存联，拟证明卡是被本公司的出纳陈剑红所使用，本人交给颜灵临时过账的银行卡由宁乡县中小企业民间借贷服务公司掌握和使用
2.宁乡县中小企业民间借贷服务公司记账凭证，拟证明该卡上的资金被该公司使用。
被告颜灵辩称：颜灵系宁乡县中小企业民间借贷服务公司经理，颜灵的行为由公司董事会授权所发生的一切行为都系职务行为，与颜灵个人无直接关系，颜灵的行为都是代表公司的行为。
被告颜灵围绕其主张，向本院提供了如下证据：
1.宁乡县中小企业民间借贷服务公司营业执照复印件，拟证明公司是一个合法公司；
2.公司对颜红开具的证明，拟证明宁乡县中小企业民间借贷服务公司所借款的利息和钱都是公司在付和偿还；
3.证明，拟证明公司出具证明来证明颜红的卡一直在公司，是公司的出纳保管和使用；
4.公司法人代表对颜灵本人的授权，拟证明颜灵的行为系职务行为；
5.记账凭证和付利息清单，拟证明借款都是由宁乡县中小企业民间借贷服务公司在偿还。
6.原告的儿子刘胜强在我公司和李小平的手上退的10万元收条，拟证明这笔借款一直是我公司在偿还，向原告的这种借款都是公司在偿还；
7.股东会议记录，拟证明公司利用员工亲戚朋友等在外面融资，是公司授权给颜灵去融资的，借的钱也是公司负责归还。
8.归还利息回单，拟证明这些钱都是由公司负责归还；
9.公司出纳对颜红的借记卡的证明，拟证明颜红的卡是由我们公司掌握和使用。
被告宁乡县中小企业信用担保有限公司、李小平均未向本院递交书面答辩意见，均未到庭参加诉讼，均未向本院提供证据，本院均视为对其答辩、举证、质证权利的放弃。
经质证，（一）被告颜红对原告喻芒军提供的证据的质证意见为：对证据1有异议，颜红没有与原告签订任何的借款合同，签字与手印都不是颜红本人的；对证据2有异议，借款借据颜红是第一次看见，签字与手印都不是颜红本人的；对证据3有异议，不知情，卡不在颜红的控制之中，据前几次开庭才得知该卡是在借款合同丁方公司的会计手中，到今天为止卡也不在颜红手中；对证据4有异议，不知情；对证据5有异议，与颜红无关，不知情。被告颜灵对原告喻芒军提供的证据1-5均无异议。（二）原告喻芒军对被告颜红提供的证据的质证意见为：对证据1、2的真实性合法性无异议，对关联性有异议，不能证实资金的流向；原告与被告签订合同中并未约定资金使用用途，资金的使用用途不影响被告方的还款责任。被告颜灵对被告颜红提供的证据1、2均无异议。（三）原告喻芒军被告颜灵提供的证据的质证意见为：对证据1无异议，对证据2、3有异议，宁乡县中小企业民间借贷服务公司作为中间人替债务人偿还债务或偿还债务是正常的，不能证明实际用款人是宁乡县中小企业民间借贷服务公司，不能免除颜红和颜灵的还款责任；对证据3有异议，在合同签订时原告并不知这一情况，被告也没有说明，原告签订合同时借款人是颜红，宁乡县中小企业民间借贷服务公司只是中介人，对证据4的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，质证意见与证据2、3质证意见一致；对证据5的三性均有异议；对证据6的真实性无异议，但是不能证实宁乡县中小企业民间借贷服务公司是实际借款人的事实；对证据7的三性均有异议；对证据8、9关联性有异议，在向原告借款时，被告均没有说明授权颜红借款的情况。被告颜红对被告颜灵提供的证据1-9均无异议。
本院审查后认证如下：原告提供的证据1-5，均来源合法、内容真实、与本案相关联，本院均予以采信。被告颜红提供的证据1、2均与本案无关，本院均不予采信。被告颜灵提供的证据1来源合法、内容真实、与本案相关联，本院予以采信；被告颜灵提供的证据2、4、7能证明宁乡县中小民间借贷服务有限公司委托被告颜灵处理借款事务的事实，但因为本案借款合同并非宁乡县中小民间借贷服务有限公司以自己的名义与原告订立，且无证据佐证原告知道或应当知道被告颜灵与宁乡县中小民间借贷服务有限公司之间存在代理关系，原告依法可以选择被告颜灵作为相对人主张权利，故证据2、4、7不能达到被告颜灵的证明目的，本院均不予采信；被告颜灵提供的证据6不能达到被告颜灵的证明目的，本院不予采信；被告颜灵提供的证据3、5、8、9系被告颜灵与宁乡县中小民间借贷服务有限公司之间的关系，不能证实本案实际借款人为宁乡县中小民间借贷服务有限公司的事实，故证据3、5、8、9均与本案无关且不能达到其证明目的，本院均不予采信。
根据采信的证据及到庭当事人在庭审中的陈述，本院确认如下案件事实：
被告颜灵系宁乡县中小民间借贷服务有限公司的工作人员。被告颜灵系被告颜红之兄。自2014年7月开始，被告颜红将自己的银行卡交由被告颜灵多次使用。2014年10月9日，被告颜灵以被告颜红需要借款为由向原告喻芒军借款。同日，以原告喻芒军为债权人作为甲方、以被告颜红为债务人作为乙方，以被告宁乡县中小企业信用担保有限公司为担保人作为丙方，以被告宁乡县中小民间借贷服务有限公司为中介方作为丁方，共同签订了《宁乡县中小民间借贷服务有限公司民间资金借款合同》。合同的主要内容有：一、借款金额及用途，乙方因短期流动资金需要，通过丁方向甲方借入临时短期民间资金，金额为人民币600000元。二、借款利息，在本合同约定的借款期内，借款月利率为10‰，月利息金额为6000元，每月30日为付息日，乙方应按期归还甲方上述借款，如提前归还，乙方同意亦按本合同约定的期限和金额足额向甲方支付利息。三、借款期限12个月，即从2014年10月9日起至2015年10月8日止。……四、借款担保，丙方为本合同项下乙方向甲方所借的本金、利息提供连带责任担保。……九、附则，本合同自各方签字或盖章后连同本合同附件“借款借据”和“银行转账或现金缴款凭证回单”同时具备，本合同方才生效。……被告颜灵事先在合同的乙方签章处签上“颜红”的名字后，原告喻芒军作为甲方在合同上签了名，且被告宁乡县中小企业信用担保有限公司作为丙方、被告宁乡县中小民间借贷服务有限公司作为丁方均在合同上加盖公章。同日，原告喻芒军向被告颜红的账户汇款600000元，被告颜灵向原告交付了以被告颜红为债务人的借款借据一份，借据内容如下：“债权人喻芒军，债务人颜红，借款金额600000元，借款期限12个月，借款月利率10‰”。该借据债务人一栏“颜红”名字系被告颜灵所签。另被告宁乡县中小企业信用担保有限公司作为担保人、被告宁乡县中小民间借贷服务有限公司作为中介方均在借据上加盖了公章。该借据上还注明了原告喻芒军在中国银行宁乡支行的账号和被告颜红在工商银行宁乡支行的账号，并约定：“由乙方（颜红）每月定期向甲方（喻芒军）上列账户支付借款利息”。之后，原告按合同约定收取了2015年7月31日之前的利息。2015年10月原告收取了利息12000元，收取了借款本金38000元。被告尚欠原告本金562000元及相应利息未付。因被告此后未按照约定还本付息，原告遂起诉。
2015年11月25日，原告喻芒军与湖南河清律师事务所律师签订《委托代理合同》，由湖南河清律师事务所指派律师曾懿为原告的一审诉讼代理人，原告已实际支付律师代理费5600元。
在本案诉讼过程中，被告李小平于2015年12月2日向原告喻芒军出具了书面承诺一份，自愿为本案600000元借款向原告喻芒军承担连带保证责任，保证范围为本借款本金、利息及实现债权的一切费用。
本院认为，本案争议焦点为：一、被告颜灵代表谁借款的问题；二、被告颜灵代理行为的效力问题；三、责任承担的主体问题；四、担保的效力问题。
一、关于被告颜灵代表谁的问题。被告颜灵以宁乡县中小民间借贷服务有限公司委托其借款以及本案借款实际由被告宁乡县中小民间借贷服务有限公司使用，借款的利息亦由宁乡县中小民间借贷服务有限公司支付为由，抗辩主张其签订合同和立据系职务行为。但借款时被告颜灵向原告披露的借款人为被告颜红，借款合同和借据上载明的债务人为被告颜红，借款本金亦支付至被告颜红的个人账户，且宁乡县中小民间借贷服务有限公司明确以中介方的名义于借款合同和借款借据上签章。综上，本案被告颜灵所代表的借款人为被告颜红。因借款时，被告无人向原告披露本案实际借款人系宁乡县中小民间借贷服务有限公司这一事实，且现原告明确选择以被告颜红、颜灵作为相对人主张权利，故被告颜灵抗辩其行为均系职务行为，与个人无关，应由宁乡县中小民间借贷服务有限公司承担偿还责任之主张，本院不予采纳。至于被告与宁乡县中小民间借贷服务有限公司之间如因委托合同等事由存在纠纷，被告可另循法律途径解决。
二、关于代理行为的效力问题。1.被告颜灵未得被告颜红事先授权以及事后追认而以被告颜红委托代理人的名义与原告签订《借款合同》以及出具《借款借据》，此系无权代理行为。2.原告在从未与被告颜红联系确认的情况下即予以轻信，未尽审慎的注意义务，自身存在过失，故本案不构成表见代理，仅为狭义的无权代理。被告颜灵明确表示自己不是借款人，且借款行为未经被告颜红追认，故本案借款合同无效。
三、关于责任承担的主体问题。1.借款合同无效，被告颜灵作为行为人提供虚假情况给原告应承担缔约过失责任，其赔偿范围以原告的信赖利益为限，既包括尚欠借款本金562000元以及原告已支付的律师费5600元，亦包括原约定的月利息。2.根据中国人民银行的相关规定以及《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》，银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借，否则应承担相应民事责任。本案中，被告颜红作为完全民事行为能力人，将本人银行卡交付给被告颜灵使用的行为扰乱了金融秩序，存在过错，且其应当知道或者预见到有关银行卡的管理规定及本人出借银行卡可能产生的法律后果，而原告正是基于借款本金是向被告颜红本人银行账户支付的行为，产生了错误的判断，故被告颜红应成为责任共同体，共同承担赔偿责任。
四、关于担保的效力问题。主借款合同无效，担保合同无效。从被告颜灵提交的证据可见，被告宁乡县中小企业信用担保有限公司法定代表人周航锋以及李小平对本案借款经过以及真实用途均明知，而故意向原告隐瞒，存在过错。本院酌定被告宁乡县中小企业信用担保有限公司、被告李小平作为担保人承担民事责任的部分为债务人不能清偿部分的30%。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九条、第四十二条第（二）项、第四十八条、第五十一条、第五十八条、第四百零三条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《银行卡业务管理办法》第二十八条，《人民币银行结算账户管理办法》第四十五条、第六十五条之规定，判决如下：
一、被告颜灵、颜红返还原告喻芒军借款本金562000元；
二、被告颜灵、颜红赔偿原告喻芒军已支付的律师费损失5600元；
三、被告颜灵、颜红按照月利率10‰的标准赔偿原告喻芒军自2015年10月1日起至实际返还借款本金之日止的损失；
上述一、二、三项限被告颜灵、颜红于本判决生效之日起5日内履行完毕。
四、被告宁乡县中小企业信用担保有限公司、李小平对被告颜灵、颜红的上述债务不能清偿的部分承担30%的赔偿责任；
五、驳回原告喻芒军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9476元，由被告颜灵、颜红共同负担。如被告颜灵、颜红不能支付，被告宁乡县中小企业信用担保有限公司、李小平负担其中的3159元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 张 示
审 判 员 胡 鸿
人民陪审员 张元英
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 王帅朝
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第九条当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。 当事人依法可以委托代理人订立合同。
第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： （一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （三）有其他违背诚实信用原则的行为。
第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第四百零三条受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。
委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定结果和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付延期履行金。
《银行卡业务管理办法》第二十八条银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。
《人民币银行结算账户管理办法》第四十五条存款人应按照本办法的规定使用银行结算账户办理结算业务。存款人不得出秀租、出借银行结算账户，不得利用银行结算账户套取银行信用。
第六十五条存款人使用银行结算账户，不得有下列行为：
（一）违反本办法规定将单位款项转入个人银行结算账户。
（二）违反本办法规定支取现金。
（三）利用开立银行结算账户逃废银行债务。
（四）出租、出借银行结算账户。
（五）从基本存款账户之外的银行结算账户转账存入、将销货收入存入或现金存入单位信用卡账户。
（六）法定代表人或主要负责人、存款人地址以及其他开户资料的变更事项未在规定期限内通知银行。
非经营性的存款人有上述所列一至五项行为的，给予警告并处以1000元罚款；经营性的存款人有上述所列一至五项行为的，给予警告并处以5000元以上3万元以下的罚款；存款人有上述所列第六项行为的，给予警告并处以1000元的罚款。
《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》
江苏省高级人民法院： 你院（１９９１）经请字第２号《关于如何确定出借银行账户的当事人民事责任的请示》收悉。经研究，答复如下：
出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借帐户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。