四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川01刑终564号
原公诉机关四川省成都市金牛区人民检察院。
上诉人（原审被告人）原永娟，女，1975年4月28日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地安徽省潜山县。2017年9月29日因涉嫌运输毒品罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年11月2日成都市金牛区人民检察院以其涉嫌走私毒品罪批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人蒲容容，四川天润华邦律师事务所律师。
原审被告人龙湘粤，男，1993年6月8日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省桃江县。2017年9月28日因涉嫌贩卖、运输毒品罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年11月2日成都市金牛区人民检察院以其涉嫌走私毒品罪批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
原审被告人张文皓，曾用名张雄兵，男，1986年1月1日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地云南省陆良县。2017年9月30日因涉嫌运输毒品罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年11月2日成都市金牛区人民检察院以其涉嫌走私毒品罪批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
四川省成都市金牛区人民法院审理四川省成都市金牛区人民检察院指控原审被告人原永娟、龙湘粤、张文皓犯走私毒品罪一案，于2018年3月27日作出（2018）川0106刑初251号刑事判决。宣判后，原审被告人原永娟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人张文皓、原永娟受他人安排于2017年9月23日在缅甸孟平分别吞食48包、53包毒品后乘车到达云南西双版纳，再从西双版纳机场乘坐飞机到达成都双流机场，后由被告人龙湘粤从双流机场将二人接到其租住的位于成都市金牛区沙河源街道王贾东路198号红豆华庭小区1002号的房屋内进行排毒。2017年9月27日13时许，民警在该房屋内挡获了被告人龙湘粤、张文皓、原永娟，并在房间内查获毒品5包（净重40.15克），其中4包（净重27.5克）系被告人原永娟排出后交给被告人龙湘粤的。后被告人张文皓通过胃镜手术及排泄的方式从体内排出8包毒品（净重54.03克），被告人原永娟通过排泄的方式排出5包毒品（净重34.49克）。被告人张文皓、原永娟排出的其他毒品已交给被告人龙湘粤被转移。经鉴定，上述查获的毒品中均含有海洛因成分。另查明，公安机关从被告人龙湘粤处查获作案联系手机2部、电子称2个等物品，从被告人张文皓、原永娟处查获作案联系使用的手机各1部。
原判认定的上述事实，有经庭审质证并确认的下列证据予以证实：受案登记表，到案经过，情况说明，称重笔录，称重照片，被告人指认现场及物证照片，扣押决定书及扣押清单，涉案财物保管清单，毒品收缴保管收据，三被告人的身份证明材料，房屋出租合同，银行打款凭证，相关书证、物证，成都市公安局物证鉴定所检验报告，被告人龙湘粤、张文皓、原永娟的供述笔录，搜查笔录，辨认笔录等。
原判认为，被告人龙湘粤、张文皓、原永娟明知是毒品海洛因而予以走私，数量五十克以上，其行为已构成走私毒品罪。被告人龙湘粤、张文皓、原永娟受他人雇佣走私毒品，在共同犯罪中系从犯，应当减轻处罚。被告人龙湘粤、张文皓、原永娟归案后如实供述其罪行，可以从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人龙湘粤犯走私毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三万元；二、被告人张文皓犯走私毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三万元；三、被告人原永娟犯走私毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三万元；四、扣押在案的毒品128.67克，作案工具手机4部、电子秤2个予以没收。
宣判后，原永娟提出如下上诉理由:1.其是被诱骗、胁迫实施的犯罪行为，并非受他人雇佣；2.其归案后积极配合办案人员调查，如实供述事实，系坦白；3.其所携带物品未流入社会，未造成实际危害。
上诉人原永娟的辩护人提出如下辩护意见：1.原审未对涉案毒品作含量鉴定，属认定事实不清；2.原审对上诉人原永娟走私毒品数量认定事实不清；3.原审未充分考虑上诉人原永娟系受雇走私毒品，有坦白、当庭自愿认罪、初犯的情节；4.原审未认定上诉人原永娟系胁从犯的情节；5.上诉人原永娟走私毒品未流入社会，未造成严重后果。综上请求二审发回重审或依法改判。
经二审审理查明，上诉人原永娟、原审被告人张文皓受他人安排于2017年9月23日在缅甸孟平分别吞食毒品后乘车返回我国云南省西双版纳，再从西双版纳嘎洒国际机场乘坐飞机到达四川省成都双流国际机场，后原审被告人龙湘粤将二人从双流国际机场接到其租住的位于成都市金牛区王贾东路198号红豆华庭小区4栋3单元1002号的房屋内进行排毒。2017年9月27日13时许，民警在该房屋内挡获了龙湘粤、张文皓及原永娟，并在房间内查获由两个黑色塑料袋包装的毒品5包（净重40.15克），其中一个黑色塑料袋内装1包散状白黄色固体毒品（净重12.65克），另一黑色塑料袋内装原永娟排出交给龙湘粤的4包白色固体毒品（净重27.5克）。后张文皓通过胃镜手术及排泄的方式从体内排出8包毒品（净重54.03克），原永娟通过排泄的方式又排出5包毒品（净重34.49克）。张文皓、原永娟前期排出的其他毒品已交给龙湘粤转移至他处。经鉴定，查获在案的毒品中均含有海洛因成分。公安机关还从龙湘粤处查获作案联系手机2部、电子秤2个等物品，从张文皓、原永娟处查获作案联系使用的手机各1部。
二审认定上述事实的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人原永娟、原审被告人龙湘粤、张文皓违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品海洛因而予以走私，其行为已构成走私毒品罪，且属共同犯罪。三人共同走私毒品海洛因的数量为116.02克。原审被告人龙湘粤明知是毒品海洛因而非法持有12.65克，其行为构成非法持有毒品罪。在共同犯罪中，龙湘粤、张文皓、原永娟受他人雇佣，起帮助作用，均系从犯，依法应当从轻或减轻处罚，决定予以减轻处罚。龙湘粤、张文皓、原永娟归案后如实供述基本罪行，依法可以从轻处罚。
对于上诉人原永娟所提其是被诱骗、胁迫实施的犯罪行为，并非受他人雇佣的上诉理由，本院经审查认为，除原永娟本人的供述外，没有证据证实，且与在案证据证实的案件事实不符，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。对于上诉人原永娟所提其归案后积极配合办案人员调查，如实供述事实，系坦白的上诉理由，本院经审查认为，与案件事实相符，原判已予采纳。对于上诉人所提本案所涉毒品未流入社会，未造成实际危害，请求从轻判处的上诉理由，本院经审查认为，本案所涉毒品未流入社会是因被公安机关及时查处，并非被告人原永娟主动放弃犯罪，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人原永娟的辩护人所提原审没有对涉案毒品作含量鉴定，属认定事实不清的辩护意见，本院经审查认为，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款之规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算，本案公安机关查获的毒品经依法定程序鉴定含海洛因成分，原判据此认定原永娟构成走私毒品罪，事实清楚。故辩护人该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人原永娟的辩护人所提原审对上诉人原永娟走私毒品数量认定事实不清的辩护意见，本院经审查认为，原永娟与龙湘粤、张文皓协同配合，共同实施走私毒品海洛因的犯罪行为，原永娟与龙湘粤、张文皓构成共同犯罪，原永娟体内排出的毒品、张文皓体内排出的毒品应认定为三人共同实施的走私毒品犯罪数量。龙湘粤租住房一黑色塑料袋内查获的散状黄白色固体毒品，无证据证明与张文皓、原永娟有关，应认定为原审被告人龙湘粤非法持有的毒品。故辩护人该辩护意见成立，本院予以采纳。
对于上诉人原永娟的辩护人所提原审未充分考虑上诉人原永娟系受雇走私毒品，有坦白、当庭自愿认罪、初犯的情节，量刑过重的辩护意见，本院经审查认为，原审判决已认定原永娟受他人雇佣走私毒品，予以减轻处罚，认定其具有如实供述情节，予以从轻处罚，实现了罪责刑相适应，量刑适当。故辩护人该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人原永娟的辩护人所提原审未认定上诉人原永娟系胁从犯的情节的辩护意见，本院经审查认为，原永娟所称受他人胁迫，无其他证据予以印证，原永娟从西双版纳乘飞机到达成都全过程中，人身处于自由的状态，却未主动报警，反映出其明知自己的行为涉嫌犯罪，而不愿将自己主动置于司法机关控制之下的主观意志。故辩护人该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定原审被告人龙湘粤、张文皓、上诉人原永娟构成走私毒品罪的主要事实清楚，但未明确三人走私毒品的具体犯罪数量，二审予以纠正。二审认定龙湘粤另持有非由张文皓、原永娟排出的海洛因12.65克，构成非法持有毒品罪，但若以此数罪并罚，必然增加龙湘粤的刑罚。鉴于上诉不加刑原则，以及一审审判程序合法，不再调整一审的定罪量刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于 忠
审判员 陈 楠
审判员 曾 执
二〇一八年六月八日
书记员 邓思攀