山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁02民终2346号
上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛金泽房地产有限公司。
法定代表人：于健，董事长。
委托诉讼代理人：张晋亮，山东嘉阳律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告)：中国华冶科工集团有限公司。
法定代表人：刘玉军，董事长。
委托诉讼代理人：万彩娥，山东润杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晓晗，山东润杰律师事务所律师。
上诉人(原审第三人)：青岛金泽华帝房地产有限公司。
法定代表人：逄焕坤，董事长。
委托诉讼代理人：万彩娥，山东润杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晓晗，山东润杰律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：青岛金泽顺泰置业有限公司。
法定代表人：于伟，总经理。
委托诉讼代理人：张晋亮，山东嘉阳律师事务所律师。
上诉人青岛金泽房地产有限公司（以下简称金泽公司），中国华冶科工集团有限公司（以下简称华冶科工公司），上诉人青岛金泽华帝房地产有限公司（以下简称华帝公司）因与被上诉人青岛金泽顺泰置业有限公司（以下简称顺泰公司）合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院(2016)鲁0211民初5803号民事判决，向原审法院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭于2018年3月20日进行了审理。本案现已审理终结。
金泽公司上诉请求：1.请求依法改判华冶科工公司支付自2010年1月1日起至判决生效之日止的利息（按1398.78万元同期银行贷款利率计算，2010年1月1日至2016年3月30日原审未判决部分约为500万元）；2.二审诉讼费由对方承担。事实与理由：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对利息判决不当，不能让恶意违约者获利。案涉《支付协议》虽因华冶科工公司违约而最终未能签订，华冶科工公司在2009年12月31日公司分立后就完全获得1、2号地块开发权益并实际开发，且根据《股权转让协议》第四条第二款“受让方付清股权转让款后，双方办理股权转让变更登记手续”和《关于金泽华帝分立及股权置换的备忘录》（以下简称《备忘录》）第五条第二款“公司分立后，双方不迟延地办理股权置换及股东变更登记手续”以及《股权置换协议》第四条第一款“双方约定，最迟于2009年12月31日前完成股权置换变更登记手续”可充分说明，华冶科工公司最迟应于2010年1月1日支付其上述款项。望二审法院对利息部分予以改判。
华冶科工公司辩称，答辩意见同其上诉意见，不应支付金泽公司相关款项，不存在任何违约行为，更不应自2010年1月1日起支付利息。金泽公司的上诉纯粹是为了混淆基本事实，掩盖侵吞国有资产的违法犯罪行为，应依法追究法律责任。1.原审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误，程序严重违法，判决错误。在上诉状及补充答辩意见中已详细陈述列举了基本事实、证据及法律适用。2.基于原审法院认定的错误事实、不足证据、适用法律的理解不当、违法的审判程序，金泽公司才推断出应支付利息的荒谬结论。3.《股权置换协议》中涉及的《支付协议》未签订，是因金泽公司为谋取不法利益侵吞国有资产，不根据法律规定的程序来进行股权置换的必须程序，未达成的根本原因在金泽公司而不是华冶科工公司，未成立生效的支付协议没有法律效力，不能成为金泽公司主张利息的依据。金泽公司所谓的《股权转让协议》、《备忘录》是根据《股权置换协议》已经终止的协议且其内容违反国家强制性的法律规定而无效，也不能成为金泽公司主张利息的依据。金泽公司所谓的根据《股权置换协议》约定主张利息就更是自相矛盾了。根据《股权置换协议》，金泽公司应与华冶科工公司及第三人继续履行股权置换的后续程序和内容，因金泽公司原因，导致现在发生争议，停滞了股权置换的进一步履行，应当承担违约及损失赔偿责任的是金泽公司，华冶科工公司更不应当支付任何利息。综上，金泽公司陈述事实错误，其不应支付金泽公司任何款项。
华帝公司辩称，同华冶科工公司意见。
顺泰公司辩称，同金泽公司意见。
华冶科工公司、华帝公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回金泽公司诉讼请求及支持华冶科工公司的反诉请求或发回重审。事实与理由：原审法院认定事实不清，关键事实认定错误、证据不足，法律依据适用不当，程序违法。一、原审法院认定事实不清，关键事实认定错误、证据不足。1.本案案由应为股权转让纠纷非合同纠纷。华冶科工公司与金泽公司系股权置换产生的股权转让纠纷，不是原审法院认定的合同纠纷（金泽公司在一审立案时，自己确定的案由即为公司分立纠纷）。《股权转让协议》因违反强制性法律规定无效且已终止履行，按所签订的《备忘录》和《股权置换协议》已进行了增资、分立、启动了股权置换。现在华帝公司已增资至2000万元，已存续分立为华帝公司和顺泰公司，华冶科工公司和金泽公司正对华帝公司和顺泰公司进行股权置换，此为一个独立的法律关系，双方只能按该法律关系继续履行，更不能履行其他已终止的或无效的协议。同时华冶科工公司为国有企业，其股权转让行为是国有股权转让，国有产权的转让更是有专门的法律法规来规定程序和内容，只能按国家法律和政策规定，继续进行股权置换，因此本案案由应为股权转让纠纷。2.本案不属于法院的受案范围，应依法予以驳回。华冶科工公司为国有企业，转让股权属于国有资产交易的法律行为，应遵守国家法律和政策规定，经出资企业批准并报国有资产监督管理机构及其他机构批准同意后，按照清产核资、审计、评估、公开上市交易等法定程序和内容进行处置，而华冶科工公司与金泽公司之间的股权置换尚未经国有资产监督管理机构及其他机构批准，也未经清产核资、审计、评估、上市交易等程序，在未完成该程序和内容前，该案不属于法院的受案范围，应依法予以驳回。3.华冶科工公司与金泽公司签订的《股权转让协议》无效且已终止履行，双方签订了《备忘录》和《股权置换协议》，该两协议仅有部分内容有效，原审法院依据上述三份协议进行判决，事实不清，关键事实证据认定错误、证据不足。原审法院确认土地差价额2398.78万元是依据《股权转让协议》，该协议因违反国家强制性规定已当然无效，双方也已终止履行，且该协议中并未列明计算依据及方法，仅是凭空认定土地差价，金泽公司对如何计算出该数额也说不出任何事实及法律依据，而在原审法院据以判决认定的审计报告中认定的土地差价却是415.99万元，评估报告中认定的是3038万元。可见该协议因基本事实认定错误且违反法律强制性规定并未履行而无任何法律效力。另一方面，该协议签订后华冶科工公司与金泽公司签订了《备忘录》和《股权置换协议》，约定终止该协议采取公司增资、分立、股权置换的方式来进行股权转让，已终止了《股权转让协议》的履行，且上述协议中关于《股权转让协议》的条款当然无效。因此《股权转让协议》自始无效且已终止履行，约定的土地差价数额违法不成立且与事实严重不符，双方已实际按《备忘录》、《股权置换协议》中合法有效的约定部分，对华帝公司进行了增资，华帝公司已经存续分立为华帝公司和顺泰公司，下一步应继续履行股权置换，对股权进行审计评估等确定价值。原审法院直接对股权转让协议、备忘录和股权置换协议中的一个违反强制性法律规定且严重与事实不符的土地差价款认可，属于认定事实不清、关键事实认定错误，证据不足，且无任何事实和法律依据。4.华帝公司于2009年所进行的审计和评估等程序和内容仅能适用于公司分立，现华帝公司已增资分立完成，应依据法定程序和内容，进行批准、清产核资、审计、评估、公开上市交易等步骤，合法有效的进行股权置换，上述程序和内容未完成前，法院无事实和法律依据来审理本案。华帝公司已经存续增资分立为华帝公司和顺泰公司，在公司分立期间，华帝公司委托专门的社会中介进行了审计和评估。青岛振青会计师事务所于2009年12月25日作出的青振会开专审字[2009]第001号审计报告中第一页“我们的责任是对贵公司分立日资产、负债和所有者权益情况发表审计意见”；该所于2009年12月29日作出的青振会开专审字[2009]第003号的审计报告中第一页“我们接受委托，审计了青岛金泽华帝房地产有限公司2009年10月31日根据分立协议后分立资产负债表”；青岛海源资产评估有限公司于2009年12月29日作出的资产评估报告书中第二页“遵贵公司之托，青岛海源资产评估有限公司对贵公司因分立而涉及的全部资产及负债于2009年10月31日的市场价值进行评估，并形成了资产评估报告书”，第四点“评论结论仅在评估报告载明的评估基准日有效。评估报告的使用期限自评估基准日起一年内有效”，第十九页第五点“本评估报告是根据所设定的目的而出具的，它不得应用于其他用途”，第六点“本报告所载明的资产评估结果评估基准日后一年内（即2009年10月31日至2010年10月31日）有效，如超过评估结果有效期，则需重新进行资产评估”，可见公司分立时进行的审计报告和评估报告中，均已明确说明该审计和评估结果仅能作为华帝公司在2009年10月31日至2010年10月31日期间分立时参考使用。华冶科工公司与金泽公司现正进行股权置换，必须以股权置换为目的，设定基准审计评估等法律行为的基准日，客观的进行清产核资、审计、评估等法定程序和内容，原审法院以一份已超过了审计和评估结果的有效期近十年且审计评估目的不同的审计、评估报告为判案依据进行审判明显认定关键事实及证据错误且程序违法。另一方面，公司增资、分立和股权置换这三种行为无论从行为主体还是行为内容来看均完全不同，是各自不同的三个独立的法律关系，每一个法律关系中的法律行为互相不能替代，基于公司分立的目的进行的资产审计和评估的报告，根本不能在股权置换的法律关系上客观的反应债权债务和股权的客观实际价值，不能适用于股权置换。最后，正因为审计、评估报告中仅适用于公司分立阶段的问题，才会发生在评估报告中三块地的土地差价3038万元，在审计报告中的土地差价为415.99万元，而金泽公司主张的土地差价2398.78万元，关于同一事实的三个数额相比较，差距小的相差640万元，差距大的相差2620万元，明显不能真实客观的反应土地差价，因此绝对不能直接使用该份审计、评估报告进行股权置换，而原审法院直接认定一个公司分立时的评估结果可直接适用于两个公司间股权置换的法律关系，属于关键事实及证据认定错误。5.金泽公司主张的已在“土地差价款中扣除的”华帝公司欠付金泽公司往来款415.99万元，与金泽公司主张的“土地差价款”是重复的，不应当另行扣减，原审法院对此认定事实错误。华帝公司分立时,将其名下开发的土地原始入账价值予以挂账核算，华帝公司留存的开发土地的价值为(51.49亩+25.39亩)×35万元/亩=2690.80万元，较华帝公司与顺泰公司分立约定的各自分得固定资产的1/2(包括130亩土地的1/2)对应的土地价值多415.99万元，因此在公司分立审计时列为华帝公司欠付金泽公司的款项，而本案中，金泽公司在一审中主张诉讼请求分地差价款“1398.78万元”与该415.99万元是完全重复的款项，不应当再另外作为一笔债务进行扣减。金泽公司主张主动扣掉1000万元里面包括该笔415.99万元土地差价款，原审法院就认定在“土地差价款”中已经扣减的1000ＸＸ面包含了该笔415.99万元，原审法院对该关键事实认定错误、证据不足。华冶科工公司与金泽公司股权置换应依法定程序和内容履行，正是因为原审法院未依据法定程序审理，而是想当然的进行数字表面的加减计算，才导致认定的基本事实相互矛盾、错误百出。因此原审法院替代专业的审批、审计、评估上市机构所进行的专业问题的处理是超越审判权限的无效司法行为。6.中国冶金科工股份有限公司作出的批复中仅仅是批准了华帝公司的增资、分立、股权置换的程序和内容，但其同时要求华冶科工公司与金泽公司必须按法定程序和内容来履行增资、分立、股权置换，原审法院却根据该份批复直接确认股权置换得到了批准，不用继续进行审批、审计、评估等程序，是关键事实和证据认定错误。华冶科工公司的出资企业中国冶金科工股份有限公司于2009年11月17日作出的中冶发规[2009]60号文件仅仅是华冶科工公司的出资公司同意了增资、分立、股权置换的法定程序和内容，但并未报经中国冶金科工股份有限公司的上级出资方中国冶金科工集团有限公司和中国宝武钢铁集团有限公司审查，也未报国有资产监督管理机构及其他机构批准同意，同时该批复中第三点、第四点明确列明要求股权转让的受让价格必须以评估值为基础确定，必须按国家有关法律法规规定，进行增资、分立、股权置换。而原审法院对该份批复断章取义的理解为华冶科工公司与金泽公司之间的股权置换已得到了批准，就不需要再进行法定的审批、审计、评估等程序和内容，想当然作出判决，而完全忽略了该份批复中对股权置换法定程序和内容的要求，系关键事实和证据认定错误。7.华冶科工公司的反诉请求事实清楚、证据充分、法律依据明确。第一，2006年10月，华冶科工公司借款给金泽公司226.82万元投入项目开发，双方签订借款协议，约定该笔借款“用于金泽公司缴纳安子居住小区配套费用”，且金泽公司于2006年10月23日出具了借款收据，华冶科工公司于2006年10月19日授权其所属青岛分公司向青岛经济技术开发区支付了226.82万元的配套费用，金泽公司于2006年10月19日取得了青岛经济技术开发区开具的226.82万元的缴纳配套费的收据，并于当年计入了华帝公司财务账中，是作为金泽公司垫付的款项处理的。2006年12月末，华帝公司将金泽公司代垫的款项253.25万元予以偿还(其中包括该笔226.82万元)，金泽公司收到该笔款项后,并未偿还给华冶科工公司。该笔欠款一直由金泽公司欠付华冶科工公司,因为该笔欠款是两大股东华冶科工公司与金泽公司之间的欠款，因此华帝公司分立时的债权债务清单中并不包括该笔债务款项，金泽公司主张的该笔欠款包括在顺泰公司的债务827.94万元中不成立，应单独计算。原审法院有证不认，对上述证据不认可，无故说该笔款项分摊给两个第三人，系认定关键事实错误、证据不足。第二，2009年在华帝公司进行增资分立时，金泽公司向华冶科工公司借款500万进行增资，华冶科工公司于2009年10月29日通过银行转账形式支付，金泽公司于2009年10月30日出具了收款收据。金泽公司至今未将上述款项返还，应当支付。第三，2009年华帝公司采取存续分立的方式增设了顺泰公司，公司分立时正常程序是首先划分资产、然后确定所有者权益，最后划分债务。划分到顺泰公司的资产根据股东双方意见确定后，然后在股东双方协商一致的基础上确定了划分的所有者权益，在其他负债(不含向股东借款)确定的情况下，双方分立时分配的资产负债应当对等平衡。华帝公司在分立时，顺泰公司多分了827.94万元，为达到资产负债平衡，必须将欠付股东的债务进行划分，因此华帝公司将欠付华冶科工公司的827.94万元划分到顺泰公司，现公司已经分立完成，但顺泰公司至今未偿还该笔款项返还给华冶科工公司。该笔债务是华帝公司与顺泰公司分立时的债务，不是两大股东金泽公司与华冶科工公司之间的债权债务，应当由顺泰公司偿还给华帝公司。因此，华冶科工公司在华帝公司增资分立时代金泽公司垫付的500万元注册资金、金泽公司交付配套费借华冶科工公司226.82万元，均是独立的欠款，不包括在顺泰公司应偿还的827.94万元债务内。金泽公司主张的“土地差价款就是股权置换款项，可以相互扣减”错误。华冶科工公司与金泽公司之间股权置换需确定的股权价值应当进行法定的程序和内容来完成，现在股权置换正在进行中，未进行审计评估等，股权置换的价值不能确认，而金泽公司欠华冶科工公司的款项却事实清楚、证据充分，且已提出反诉，原审法院对反诉请求认定事实不清、有证不认，错误判决。8.双方必须进行股权置换，不能简单的协商计算土地差价，否则就是侵吞国有资产的违法犯罪行为。第一，公司进行增资、分立、股权置换等程序和内容，需要按照《企业国有产权转让管理暂行办法》、《企业国有资产交易监督管理办法》、《公司法》等法律规定，严格地进行批准、开展清产核资、并委托会计师事务所进行审计、然后委托具有相应资质的评估机构对置换的标的进行资产评估、评估报告经核准或者备案，且原则上应通过产权市场公开进行等程序和内容，上述程序和内容均属于国家强制性法律规定，必须严格遵守；同时，现在华帝公司已经增资完成，存续分立为华帝公司和顺泰公司，现在华帝公司由华冶科工公司实际控制经营，顺泰公司由金泽公司实际控制经营，华冶科工公司和金泽公司各持有华帝公司和顺泰公司50%的股份，如果双方不继续进行两个公司的股权置换，则现实中无法解决华帝公司和顺泰公司的经营问题，同时也违反了华冶科工公司和金泽公司的合同约定，更违反了国家的强制性法律规定。第二，对国有资产的转让不审批、不审计、不评估、不公开交易，而想当然的协商支付“差价”，是违反国家强制性法律规定，逃避国家税收，侵吞国家资产的违法犯罪行为。按原审法院判决，国有资产的转让只需要双方协商确定一个数额即可，无论该数额多么的违背客观事实，甚至是与原审法院认定事实依据的公司分立时的审计、评估报告确定的数额相差640万元、2620万元都没有关系，也不论该协议是否符合法律规定，是否已经终止履行，更不论该法律行为依法应当审批、审计、评估、公开交易，只要双方曾经协商过该数额即可以认定。原审法院的此认定事实证据的方式明显是帮助金泽公司实施违反国家强制性法律规定，逃避国家税收侵吞国家资产的违法犯罪行为。华冶科工公司于2016年9月6日第一次开庭时就提交了股权置换涉及资产的评估申请书，原审法院对此未启动任何程序也无任何结论。因此华冶科工公司与金泽公司必须依法继续进行股权置换，不能简单的协商计算土地差价，否则就是偷税漏税、侵吞国有资产的违法犯罪行为。二、原审法院适用法律理解不当。1.《企业国有产权转让管理暂行办法》第十二条规定“企业国有产权转让事项经批准或者决定后，转让方应当组织转让标的企业按照有关规定开展清产核资，根据清产核资结果编制资产负债表和资产移交清册，并委托会计师事务所实施全面审计。资产损失的认定与核销，应按国家有关规定办理。转让所出资企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，由同级国有资产监督管理机构组织进行清产核资，并委托社会中介机构开展相关业务”，第十三条规定“在清产核资和审计的基础上，转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。评估报告经核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。在产权交易过程中，当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行。”第二十六条“所出资企业决定其子企业的国有产权转让。其中，重要子企业的重大国有产权转让事项，应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。其中，涉及政府社会公共管理审批事项的，需预先报经政府有关部门审批。”华冶科工公司为国有控股100%的国有控股企业，其转让股权行为属于国有资产交易行为，应按上述法律规定及《企业国有资产交易监督管理办法》第八条、第十一条、第十二条等相关法律规定进行，国家出资企业对其子企业的国有产权转让有内部决定的职责，但决定后应按照本法规定的程序进行，第一、向国资监管机构报经批准的程序，第二、在经批准后开展清产核资（因本次置换后导致对顺泰公司不再拥有控股地位的，应由同级国有资产监督管理机构组织进行清产核资），第三、委托会计师事务所实施全面审计，第四、委托资产评估机构进行资产评估，评估报告经核准或备案后，作为确定企业国有股权转让价格的参考依据。本案中的股权置换在经华冶科工公司的出资企业批准后，未报出资企业的上级出资方中国冶金科工集团有限公司和中国宝武钢铁集团有限公司审查，也未报国有资产监督管理机构及其他机构批准同意，更未履行法定的清产核资、审计、评估、公开上市交易等程序，其程序违法，内容违法，而原审法院对该法律理解为股权置换仅仅经过华冶科工公司的出资企业批准即可，其他法定程序和内容均不用进行，属于对适用法律的理解不当。2.《企业国有资产交易监督管理办法》第三条“企业国有资产交易行为包括：（一）履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为（以下称企业产权转让）；（二）国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为（以下称企业增资），政府以增加资本金方式对国家出资企业的投入除外；（三）国有及国有控股企业、国有实际控制企业的重大资产转让行为（以下称企业资产转让）。”第四条“国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。”第三十一条“以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式：（一）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；（二）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。”第三十二条第一款“采取非公开协议转让方式转让企业产权，转让价格不得低于经核准或备案的评估结果。”华冶科工公司是国有独资企业出资的全资子公司，属于国有及国有控股企业，其要将自己的所持有的华帝公司的50%的股份转让出去给金泽公司，属于国有及国有控股企业、国有实际控制企业的重大资产转让行为，完全适用上述法条规定。华冶科工公司及金泽公司之间进行股权置换后，华冶科工公司对顺泰公司不享有任何股份，直接失去了控股权，不属于内部重组整合的范围，不属于可以采取非公开协议转让的情形，而原审法院却认为本案中的股权置换属于内部重组整合，属于对法律理解不当。退一步说，即使可以采取非公开协议转让的方式，也必须进行审计、评估等，且协商的价值不得低于经核准或备案的评估结果，即必须经过批准、清产核资、审计、评估等程序。否则就是违反国家强制性法律规定，侵占国家资产的违法犯罪行为。因此，原审法院在认定双方的股权置换系国有资产转让的法律行为，却又矛盾认定双方该国有资产的转让不需要按照国有资产转让的法定程序和内容进行，明显是对适用法律理解不当。三、原审法院审判程序违法，应当撤销原判，发回重审。1.原审法院对诉讼主体的认定及庭审程序违法，应发回重审。在2016年9月13日第一次庭审中，被告为华冶科工公司、华帝公司和中国冶金科工股份有限公司三方，而在2017年6月23日第二次庭审中，原审法院未通知中国冶金科工股份有限公司参与庭审，金泽公司在此次庭审中明确说明不撤销中国冶金科工股份有限公司，在缺少一方被告情况下，原审法院进行了第二次开庭。在2017年12月21日第三次庭审前，原审法院也未通知中国冶金科工股份有限公司参与庭审，金泽公司也未撤销中国冶金科工股份有限公司，在缺少一方诉讼主体情况下，继续进行了第三次开庭。三次庭审中，金泽公司均未撤销中国冶金科工股份有限公司，原审法院庭审笔录中也没有撤销该被告的任何记录。华冶科工公司在收到一审判决后才知道金泽公司在三次庭审后，不知何时提交了一份未写明日期的撤销中国冶金科工股份有限公司的申请书。本案一审审判程序遗漏一方诉讼主体，程序严重违法，应发回重审。2.原审法院对依法应当进行的清产核资、审计、评估等不委托专业机构进行核算、审计、评估等严重违反民商事诉讼的举证程序内容规则，审判程序明显违法，应发回重审。根据民事诉讼法第76条规定，原审法院判决认定的所谓双方协商的“土地差价”是根据2009年的一份审计报告、一份评估报告认定的，两份报告有效适用期限1年，已超过报告本身约定的近10年，且是2009年基于一个公司分立成两个公司的适用目的委托出具的，最关键的是因为基于不同的适用目的，两份报告对原审法院据以判决的关键性资产价值“土地差价”的表述为两种，一是3038万元，一是415.99万元，而金泽公司在本案中主张的土地差价2398.78万元，此种专业性资产价值认定依法必须委托专业机构进行鉴定。不说华冶科工公司在一审中已提出了鉴定申请，即使不提出，原审法院如果认定本案系法院受案范围，也应委托专业的鉴定机构就专业问题进行鉴定，而不是想当然进行简单的加减数学算数。原审法院的该种处理专业司法问题的审判方式，明显超越职权，违背审判程序，且侵害了其合法权益，最终导致了国有资产的流失。因此，原审法院对依法应当进行的而不委托专业机构进行核算、审计、评估等严重违反民商事诉讼的举证程序内容规则，审判程序明显违法，应当发回重审。3.原审法院将不属于法院受案范围的案件违法处理，程序违法，应发回重审。4.本案的股权置换在未履行法定国有资产处置的审批、清产核资、审计、评估、上市交易等程序和内容前不属于法院受案范围，原审法院将不属于法院受案范围的案件违法处理，程序违法，应发回重审。综上，原审法院事实认定不清，对关键事实认定错误，证据不足，程序违法，适用法律的理解不当，肯请二审法院查清事实，依法改判或发回重审，支持上诉请求。四、庭审过程中，华冶科工公司、华帝公司又补充如下上诉意见：第一，华冶科工公司、金泽公司签订的《股权转让协议》已终止履行且自始无效，双方后来签订了《备忘录》和《股权置换协议》，且已据此进行了公司增资、分立，因此应按《备忘录》和《股权置换协议》中合法有效的部分及法律规定的程序和内容继续履行股权置换协议，完成股权置换，实现分立后的华帝公司和顺泰公司的依法独立经营。1.2009年7月《股权转让协议》约定金泽公司将其在华帝公司中的12.3%的股权转让给华冶科工公司，转让价2398.78万元。首先，华冶科工公司为国有控股100%的国有控股企业，其转让股权属于国有资产交易的行为，国有资产的处置不能双方毫无根据的协商出一个比例数额就进行支付，《股权转让协议》约定的股权转让的内容及支付方式均违反相关国家强制性法律法规规定的国有资产转让的法定程序和内容，因此自始无效。2.2009年9月又签订了《备忘录》和《股权置换协议》，《备忘录》中约定“华冶科工公司同意按照金泽公司提出的金泽华帝增资、分立、置换的思路，最终实现华冶开发1、2号地块（现编号为12、13号），金泽开发3号地块（现编号为11号）的目标。如果该目标无法执行，双方仍执行已经签署的股权转让协议。为此，双方签订本备忘录”，第六条“如果因政府税法变化使得分立过程中产生。等税负或经过双方努力无法在合理时间内实现置换目标，双方将中止公司分立继续执行股权转让协议。”，《股权置换协议》中约定第五条第四款“如本协议解除双方约定，继续履行双方已经签订的《股权转让协议》。”。《股权置换协议》签订后双方已按约定的公司增资、分立、股权置换的程序和内容来履行，且已经对华帝公司增资完成，存续分立为华帝公司和顺泰公司，其中华帝公司由华冶科工公司实际经营，顺泰公司由金泽公司实际经营，双方也开始了股权置换的程序和内容，只需继续进行股权置换，双方的目标就能实现，合同会完整履行完毕，两个第三人的股权全部置换完毕，双方能够完整的独立经营。之所以发生争议是金泽公司不按国有资产的法定程序和内容确定股权置换的价值，《股权转让协议》已终止履行，原审法院不采信正在履行的部分有效的《股权置换协议》，而去采信一份已终止履行的无效的《股权转让协议》，是明显的认定事实错误，证据不足，据此作出的一审判决也是错误的。3.《股权置换协议》中第三条第二款“因双方在目标公司和新公司中所持有的50%的股权实际价值不等，双方协商乙方同意向甲方支付股权置换补偿款，此款项的实际支付方式按照双方依法签订的支付协议约定执行”，首先，未进行股权价值评估并未达成任何支付协议，根本不可能出现金泽公司所诉的数额，其次，因华冶科工公司为国有控股企业，进行股权转让应按相关的强制性法律规定的程序来进行，《股权置换协议》中关于股权置换款项通过“协商”达成支付协议来确定的约定，违反了国有资产处置的国家强制性法律规定程序，应是无效的。最后，双方需要达成支付协议来约定股权转让款项的数额及支付情况等，应是经过审计、评估等国有资产处置的程序和内容才能得出客观的价值，否则就是对国有资产的侵吞，涉嫌违法犯罪。原审法院的错误判决，可能导致3900多万的国有资产流失，是明显的滥用职权，枉法裁判。因此，双方应当依法程序达成支付协议，履行股权置换协议。第二，原审法院对适用法律理解错误，对法律规定适用不全。1.华冶科工公司在上诉状已详细陈述列举了本案适用法律错误的部分。2.根据《企业国有资产评估管理暂行办法》第二条、第六条、第七条规定，华冶科工公司为国有控股100%的国有控股企业，在股权置换问题属于上述第六条中的第五款“产权转让”第六款“资产转让置换”，应当对相关的资产进行评估，完全适用上述法条的规定。华冶科工公司为国有独资企业出资的全资子公司，金泽公司为普通的股份有限公司，进行股权置换，既未经过政府或国有资产监督管理机构批准，也不属于对企业整体或部分的无偿划转，更不属于国有独资企业与其下属独资企业之间的合并、置换、无偿还转，不属于可以不对相关国有资产进行评估的情形，而原审法院却没有适用上述法律规定，对法律规定适用不全。3.根据《企业国有产权转让管理暂行办法》第三十二条规定，华冶科工公司为国有控股100%的国有控股企业，与金泽公司股权置换属于上述法条中的企业国有产权转让，若是不经过审计、评估，造成国有资产流失的，不履行相应的程序，未在产权交易机构中进行的，皆属于上述法条中的情形，转让行为无效的。同时根据《中华人民共和国民法总则》第153条第1款，该转让行为无效的情形会必然导致股权转让无效，因此，若华冶科工公司、金泽公司之间的股权置换不按照法律法规规定的合法步骤来进行，则属于无效的民事法律行为，原审法院对上述法律规定未适用，犯了对法律规定适用不全错误。综上，华冶科工公司与金泽公司必须按照双方签订的《股权置换协议》中合法有效的部分，依法继续进行股权置换，不能简单的协商计算土地差价，法院也没有客观的根据及证据来审理本案。原审法院认定事实不清，适用法律不全、错误、对法律理解不当，请二审法院查清事实，依法改判或发回重审。
金泽公司辩称，关于双方合作开发房地产合同纠纷一案，针对华冶科工公司以及华帝公司的民事上诉状，金泽公司认为二者上诉理由均不成立。具体理由：一、诉讼主体方面。1.华帝公司在一审中系无独立请求权第三人，无权提出反诉，在二审中亦无权主张给付请求，其诉讼地位应为原审第三人。2.顺泰公司在一审中系无独立请求权第三人，不承担任何责任，华冶科工公司二审将其列为被上诉人并主张给付请求系主体错误，应依法驳回。因案涉争议是在两股东间产生，即使分立账目中有所涉及，根据金泽公司提交的证据十《分立方案附件》第六条约定“按上述原则进行资产、负债及权益划分后，对于两个公司各自划转的资产和负债及权益形成的差额，由两个公司分别挂账，由股东双方在支付的股价款中抵扣”，故即使分立后两项目公司账面有差额也是由两股东进行清算，与项目公司无关，故顺泰公司不应承担任何责任。原审法院对此认定清楚、处理正确。二、认定事实方面，原审法院除利息起算点认定不当外，其他事实认定清楚。1.本案案由为合同纠纷，已由生效的一、二审裁判文书所确认。2016年3月30日，金泽公司以公司分立纠纷案由起诉后，华冶科工公司提出管辖异议，理由是“本案并非公司分立纠纷，实质为合作开发房地产所产生的纠纷”，原审法院经审查认为“本案实质为合作开发房地产而产生的纠纷”，随后作出（2016）鲁0211民辖初字第5803号民事裁定，将本案案由改为合同纠纷。华冶科工公司以合同履行地在北京大兴为由对此提出上诉，青岛中院经审查亦认为本案系因合作开发房地产而产生的合同纠纷，合同履行地即青岛市黄岛区，遂作出（2016）鲁02民辖终686号民事裁定。如华冶科工公司对生效的法律文书有异议，应通过再审或抗诉程序解决。2.华冶科工公司主张本案不属于法院受案范围无任何事实和法律依据。无论因合作开发房地产产生的合同纠纷，还是公司分立纠纷、股权转让纠纷，均属于法院民事纠纷受理范围，华冶科工公司主张毫无根据。3.《股权转让协议》、《备忘录》、《股权置换协议》等文件合法有效，原审法院据此判决有理有据。（1）华冶科工公司主张《股权转让协议》、《备忘录》、《股权置换协议》对于土地差价款的约定因违反国家法律强制性规定而归于无效，无事实和法律依据。首先，分地经营的结果是华冶科工公司多分了本属于金泽公司的土地，而金泽公司属于私有制公司，因而本案实质上并不涉及国有资产转让问题，并不适用华冶科工公司所列举的相关国有资产转让的部门规章。更何况该些部门规章均是管理性规范，不影响双方之间合同效力，约定合法有效。2006年12月，金泽公司将华帝公司的50%的股权转让给华冶科工公司时，也未进行审计、评估，完全是双方根据土地市场价格进行确定的，这个事实就是最好的说明。其次，即使考虑到股权置换涉及国有股权变动问题，华冶科工公司所述的“未经审批、评估，须公开交易”等事实和观点亦不成立，华冶科工公司的行为也并未违反相关程序。华冶科工公司在法律适用问题进行详细阐述，在此不再赘述。4.华冶科工公司主张2009年进行的审计和评估仅适用于公司分立行为是错误的。中国冶金科工股份有限公司批复中对于“增资、分立、股权置换”方案是一起批复的，分立方案中提到的“审计、评估”也是针对该一体方案的，华冶科工公司所谓的“股权置换工作”需要重新对资产进行评估无依据，且也没必要，因为评估报告在一年内都是有效的，若当时华冶科工公司依据双方的约定“毫不迟延地办理股权置换手续”，在报告有效期2010年10月31日前完全能够办理完毕，正是其恶意违约，拖延付款才导致股权置换工作停滞，华冶科工公司该主张完全是其掩饰违约、逃避责任、拖延时间的借口。5.华冶科工公司反诉请求和内容涉及相关款项因金泽公司在起诉时已将其一并扣除，故华冶科工公司的反诉不成立，也完全没必要另提反诉。首先，根据《分立方案附件》第六条约定“按上述原则进行资产、负债及权益划分后，对于两个公司各自划转的资产和负债及权益形成的差额，由两个公司分别挂账，由股东双方在支付的股价款中抵扣”，确立了公司分立后如何解决两项目公司账面差额的原则，即两项目公司账面差额由两股东在支付股价款中抵扣，而非华冶科工公司主张的“应当由项目公司之间支付”。其次，根据上述原则逐项来谈：（1）华冶科工公司所提的827万余元债务和415万余元债权以及500万元增资款已扣除，不应重复扣减。根据分立时两第三人的账目显示，顺泰公司向华冶科工公司承担债务827万余元，但根据《审计报告》、《分立方案》、《担保证明》、《情况说明》等证据显示，账面上华帝公司还应付金泽公司415万余元，两者相抵金泽公司应付华冶科工公司412万余元，连同华冶科工公司垫付的500万元增资款，金泽公司应在分地差价款中扣除912万元左右，但金泽公司在起诉时已经考虑了上述因素且根据股东间协议直接扣除掉1000万元，因而不应重复扣减，当然也不存在反诉问题。（2）关于500万元增资款项，本身并不存在华冶科工公司主张应该返还问题，因金泽公司给华冶科工公司开具的收据明确载明是收到“股权置换款”并非“借款”，故该500万元增资款就是华冶科工公司支付的一部分股权置换款也即分地差价款，本身并不存在应该返还问题。（3）关于借款226万余元，金泽公司并未收到该款项，根据双方提交证据显示，该款系项目前期（华冶科工公司未成为项目公司股东之前）金泽公司以借款的形式交纳的配套费，但该款随后纳入项目公司开发成本，该事实华冶科工公司开庭时也予认可。根据《分立方案附件》记载，公司分立时共缴纳配套费544.368万元，此费用（包含226万元配套费）按实际规划建筑面积已分摊到两个第三人名下，即包含在827万余元账目中，不存在再向金泽公司主张的问题。华冶科工公司一审开庭时提交的财务明细，意图证明金泽公司收到华帝公司支付的代垫款253万余元（其声明含该款项），是其单方制作，并未有金泽公司的收据，实际上金泽公司也从未收到该226万余元款项。（4）关于415万余元，华冶科工公司主张系土地原值差价款无任何证据支持，实际上该款同827万余元款项一样，是公司分立时账面划分的华帝公司向金泽公司承担的负债，在账目上也均显示“其他应付款”。金泽公司对于双方经过审计、工商备案公示的分立账目，选择性地采用，即账面显示金泽公司或顺泰公司的负债就认可，而对于华冶科工公司或华帝公司的负债就否认，完全背离了资产负债相平衡的会计准则以及客观事实，背离了上述分立方案所确立的账面差额处理原则，依法不应得到支持。6.双方并未简单协商计算土地差价，而是经过多轮磋商，且确定的价款建立在审计、评估基础上，并未侵吞国有资产，更未涉及偷税漏税。华冶科工公司的主张罔顾客观事实和相关规定，完全是为其恶意违约寻找借口。（1）2009年，双方合作因各种原因无法继续，已停摆很长时间，后确立分地经营的目标，具体采取增资、分立、股权置换的方式。当时华冶科工公司要求1、2号地块归其开发，3号地块由金泽公司开发，因1、2号地块面积比3号地块多11.88亩，华冶科工公司需要支付金泽公司土地差价款。双方为此进行多轮磋商，最后结合土地市场价格、规划指标并考虑账面情况确立了土地差价款2398.78万元，华冶科工公司先拿出1000万元对华帝公司增资（双方应各注资500万元），金泽公司收取土地差价款时扣除掉1000万元，双方以及分立后的两项目公司平帐。金泽公司配合华冶科工公司进行了增资、分立工作，但没想到华冶科工公司在公司分立完成后，拒不支付事先约定的土地差价款，导致股权置换工作停滞。但因公司已分立，3号地块也纳入顺泰公司名下，事件无法再回转。随后华冶科工公司控制华帝公司独立完成1、2号地块开发，金泽公司控制顺泰公司独立完成3号地块的开发。金泽公司自2010年起多次向华冶科工公司索要土地差价款，但华冶科工公司借口各地块容积率调整，原先的价格需要重新协商为由，迟迟不支付应付的款项。（2）如前所述，中国冶金科工股份有限公司批复中对于“增资、分立、股权置换”是一起批复的，分立方案中提到的“审计、评估”也是针对该一体方案的，华冶科工公司所谓的“股权置换工作”需要重新对资产进行评估无依据，且也没必要，第一、评估报告在一年内都是有效的，若当时华冶科工公司依据约定“毫不迟延地支付款项办理股权置换手续”，在报告有效期2010年10月31日之前完全能够办理完毕；第二、股权置换差价同土地差价本身就是一回事，因当时无法平均分配的资产就是三块地，其他固定资产均可以平分，因此股权置换差价所对应的资产仍然是华冶科工公司多分的土地，短时间内无需对相同的资产进行评估，且在金泽公司起诉甚至第一次开庭前华冶科工公司都从未提及过需要重新评估问题。若真如华冶科工公司所说重新评估的话，那才是真正的浪费国有资产，故原审法院不同意其重新评估申请完全正确。（3）中国冶金科工股份有限公司在批文中批复的“以评估值为基础确定股权置换价款”如何理解问题，华冶科工公司理解成必须以评估值来交易是错误的。金泽公司认为这句话需要具体情况具体分析，如是国有资产对外转让，则转让价款不得低于评估值，但若是国有企业购买私有企业资产，则转让价款不得高于评估值，否则就可能涉嫌侵吞国有资产。而本案双方分地经营或者说是股权置换的结果是华冶科工公司多分了金泽公司的资产，本质上是私有企业资产的转让，因此转让价格只要不高于评估值完全可由双方协商确定交易价格。根据当时青岛海源资产评估有限公司的评估，评估基准日2009年10月31日涉案三块地评估值分别1号地块为9881万余元、2号3563万余元、3号7368万余元，合计20812万余元，均分应为10406万余元，金泽公司分得3号地块，10406万余元减去7368万余元为3038万余元，即根据评估值当时的土地差价应为3038万余元，这比双方约定的2398.78万元要高出640万元左右，显然并未侵害国家资产利益。当然若华冶科工公司坚持按3038万元支付差价款，金泽公司也表示接受。（4）不存在逃避国家税收一说。双方的股权置换工作陷于停滞原因是华冶科工公司恶意违约，而本案解决的就是支付土地差价款或股权置换价款问题。金泽公司在收到款项后自然会配合办理股权置换手续，届时才涉及税收问题。而税务局核税并不仅仅依据双方交易价格，还有评估价值、账目等等因素，双方届时依法纳税即可，不存在所谓偷逃国家税款的说法。（5）关于公开交易问题，本案只能是双方股东之间协议转让，不存在公开交易的事实可能。首先根据双方各自《公司章程》，股权转让只能在两股东间进行，其次华冶科工公司的上级部门中国冶金科工股份有限公司批复中明确批复由双方进行股权置换。华冶科工公司对此也是心知肚明，其对于公开交易的抗辩明显是在狡辩！三、法律适用问题，华冶科工公司完全曲解了相关国有资产转让的规定。首先如前所述，本案是华冶科工公司多分了金泽公司的土地，本质上并不涉及国有资产转让问题。其次，即使考虑到双方股权置换涉及国有股权变动问题，华冶科工公司所述的“未经审批、评估，须公开交易”等事实亦不成立，华冶科工公司的行为也并未违反相关法律和部门规章。逐条分析如下：第一、两个第三人股权置换是否需要报请本级人民政府批准问题。《企业国有资产法》第53条规定“履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准”，根据该法对履行出资人职责的机构的解释，履行出资人职责的机构指的是国务院和地方人民政府设立的国有资产监督管理机构，本条针对的国有资产监督管理机构直属企业的资产转让事宜，本案不适用。本案中，华冶科工公司不是国有资产监督管理机构直属企业，而是中国冶金科工股份有限公司下设的全资子公司，根据相关规定其产权转让事宜由中国冶金科工股份有限公司管理和决定，即华冶科工公司的股权转让事宜仅需得到中国冶金科工股份有限公司的批准即可，而不必报请本级人民政府批准。第二、华冶科工公司引用的《企业国有产权转让管理暂行办法》、《企业国有资产交易监督管理办法》均是部门规章，属于行政管理范畴，不影响双方有关合同效力。更何况根据《企业国有产权转让管理暂行办法》第9条、第26条，《企业国有资产交易监督管理办法》第6条、第8条之规定，国家出资企业决定其子企业的产权转让事宜，双方的增资、分立、股权置换计划经华冶科工公司请示，得到了中国冶金科工股份有限公司的批准（中冶发规[2009]60号文件）。另外，华帝公司在分立时亦进行了相关的清产核资、审计、评估工作，完全符合相关规定。原审法院对此认定正确。第三、如上所述，本案双方的股权置换符合相关规定，完全是因为华冶科工公司的恶意违约才导致未能及时进行。退一步讲，即使在某些方面存在疏漏亦同金泽公司无关，根据《企业国有产权转让管理暂行办法》第12条、第13条，《企业国有资产交易监督管理办法》第8条、第9条、第11条之规定，由国有转让企业负责相关委托、审批工作，同金泽公司无关。华冶科工公司上诉状中提及“经中冶公司（即中国冶金科工股份有限公司）批准后，没有报出资企业的上级出资方审查，也没有报国有资产监督管理机构及其他机构批准同意”，如果真需要报这些机构审批的话，华冶科工公司为何至今都没报呢？相反，华冶科工公司不能以自己不尽相关义务而否认交易的合法有效性，更不能依靠违约来获利，这是民商事审判的一个基本原则。更何况，本案并不存在相关违法事实，华冶科工公司所述不成立。四、原审法院程序合法。1.华冶科工公司所述并非事实。金泽公司在2017年6月23日的庭审前已撤回对中国冶金科工股份有限公司的起诉，故原审法院在第二次开庭时并未列中国冶金科工股份有限公司为被告。华冶科工公司对该事实清楚，所述与事实完全不符。2.华冶科工公司提及的其他程序问题并不存在，在此不再赘述。华冶科工公司之所以提出重新评估申请，就是想让案件久拖不决，延迟履行其合同义务。综上，本案分地经营是实质，股权置换是手段，本案争议标的实质上并不存在国有资产转让的问题。本来双方应互相配合在法律的框架内完成股权置换工作，但华冶科工公司现在不是尽力履约，而是列举各种莫须有的困难，设置重重障碍，甚至不惜主张自己违法而导致相关约定无效，目的只有一个那就是逃避应承担的债务，严重违背了最基本的诚实信用原则。希望二审法院查明事实，明辨是非，依法支持金泽公司的主张，不能让恶意违约者获利。
顺泰公司答辩意见同金泽公司。
金泽公司向原审法院起诉请求：1.华冶科工公司支付分地差价款13987800元及逾期利息；2.华冶科工公司承担本案诉讼费用。
华冶科工公司向原审法院提出反诉请求：1.金泽公司支付款项15547636.17元及逾期利息；2.金泽公司承担诉讼费用。
原审法院查明，对当事人无争议的事实确认如下：华冶科工公司是国有控股上市公司中国冶金科工股份有限公司下属全资子公司。中冶集团华冶资源开发有限公司（以下简称华冶资源公司）的投资人为中国冶金科工股份有限公司，已经注销，其债权债务由华冶科工公司承继。华帝公司成立于2006年8月8日，原股东为金泽公司，现股东为金泽公司和华冶科工公司，各持有50%股权。2006年10月16日，金泽公司与华冶资源公司签订《安子居住小区项目合作合同》，约定：1、金泽公司受让青岛经济技术开发区嘉陵江东路东侧三幅建设用地共86668平方米国有土地使用权，该宗土地规划用途为安子居住小区项目住宅建设，金泽公司已缴纳了全部土地出让金等费用，双方于2006年8月1日签订了《安子居住小区项目合作预约协议》，金泽公司已按预约协议的约定出资成立了华帝公司，公司性质为一人有限责任公司，金泽公司以投资的方式将安子项目土地使用权办到华帝公司名下并使华帝公司取得国有土地使用证；2、合作中需要另行缴纳的第一笔安子项目土地配套费用2268200元，由华冶资源公司以借款方式向金泽公司提供。2009年，金泽公司和华冶资源公司签订《股权转让协议》，约定：1、2006年12月7日，金泽公司将其持有的华帝公司50%股权转让给华冶资源公司，华帝公司现有股东为金泽公司和华冶资源公司，股权各为50%；2、华帝公司拥有位于青岛市黄岛区长江东路以南、滨海大道以北3街道11号、12号、13号三块土地的土地使用权；3、金泽公司愿意以23987800万元的价格将其持有的华帝公司50%股权中的12.03%股权转让给华冶资源公司。2009年9月，金泽公司与华冶资源公司签订《关于金泽华帝分立及股权置换的备忘录》（即《备忘录》），约定：1、为实现分地经营的目标，华冶资源公司同意按照金泽公司提出的华帝公司增资、分立、股权置换的思路，最终实现华冶资源公司开发12、13号地块，金泽公司开发11号地块的目标；2、金泽公司与华冶资源公司按出资比例，金泽公司货币出资5000000元，华冶资源公司5000000元，对华帝公司实施增资扩股方案，华帝公司注册资本变更为20000000元，华冶资源公司从股权置换款中支付金泽公司10000000元，用于办理华帝公司的增资及公司分立注册设立新公司验资手续；3、华冶资源公司与金泽公司签订分立协议，约定华帝公司采取存续分立的方式设立新公司，并将11号地块办理到新公司名下，金泽公司办理新公司设立及将11号地块办理到新公司名下的手续，由此发生的费用应事前明确，并约定双方负担比例，不能明确时，按双方对华帝公司的持股比例负担；4、双方签订股权置换协议，实现华冶资源公司持有华帝公司100%股权','2018-09-20
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