中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
(2017)最高法民再220号
再审申请人（一审被告、反诉原告,二审上诉人）：湖南省永州公路桥梁建设有限公司，住所地湖南省永州市零陵区回龙塔路85号。
法定代表人：蒋善国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邓建华，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：熊明高，湖南瑞盈律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告,二审被上诉人）：山西禹东路桥有限责任公司西安分公司，住所地陕西省西安市雁塔区科技路26号博文园2＃楼1-1-10-11003号。
负责人：马治国，该公司经理。
委托诉讼代理人：喻胜修，陕西至正律师事务所律师。
被申请人（一审反诉被告、二审被上诉人）：山西禹东路桥有限责任公司，住所地山西省忻州市忻州经济技术开发区开发西街南一巷。
法定代表人：郭俊峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：喻胜修，陕西至正律师事务所律师。
再审申请人湖南省永州公路桥梁建设有限公司（以下简称永州公司）因与被申请人山西禹东路桥有限责任公司西安分公司（以下简称禹东公司西安分公司）、山西禹东路桥有限责任公司（以下简称禹东公司）合同纠纷一案,不服陕西省高级人民法院（以下简称陕西省高院）(2016)陕民终16号民事判决,向本院申请再审。本院于2017年5月26日作出（2017）最高法民申464号民事裁定,提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人永州公司的委托诉讼代理人邓建华、熊明高、被申请人禹东公司西安分公司的负责人马治国、委托诉讼代理人喻胜修、被申请人禹东公司的委托诉讼代理人喻胜修到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永州公司申请再审请求驳回禹东公司西安分公司、禹东公司的诉讼请求，支持永州公司的反诉请求。事实和理由：（一）本案所诉退场承诺是永州公司出具给业主方的，不是出具给禹东公司西安分公司的，是永州公司与业主解除合同的结果，是在处理外部关系，不是永州公司与禹东公司西安分公司之间就工程债权、债务的内部约定，不能作为认定双方权利、义务关系的证据。（二）项目部实际由禹东公司西安分公司控制、管理和支配，本案所涉退场决定是禹东公司以项目部名义伪造的，该退场决定没有永州公司负责人签字，不是永州公司的真实意思表示。该决定不具备证据的真实性、合法性，不能作为证据使用。（三）禹东公司西安分公司实际已取得4155万余元的工程款，而禹东公司西安分公司在实际施工中对外发生的剩余债务却高达1300余万元，禹东公司西安分公司只取得工程款而不负担工程施工期间的损失，明显有违权责相统一的原则。（四）客观上，禹东公司西安分公司从项目部支取资金414万余元，不仅已经提前收回其保证金，还侵占了项目资金。永州公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项规定,申请再审。
禹东公司西安分公司辩称，退场决定是双方在禹东公司退场当时协商一致的结果，项目部印章由永州公司实际控制，加盖有项目部印章的退场决定和退场承诺均是永州公司的真实意思表示，应当作为双方权利义务的依据；永州公司实际负责了工程的后续结算事宜，结算的后果应当由永州公司承担。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回永州公司的再审请求。
禹东公司辩称,禹东公司西安分公司与永州公司签订的联营合同未告知禹东公司,禹东公司不知情,依法不应承担责任。请求驳回永州公司的再审请求。
禹东公司西安分公司向一审法院起诉请求：永州公司返还禹东公司西安分公司保函保证金22万元以及履约保证金2146363元。案件受理费由永州公司负担。
永州公司向一审法院反诉请求：禹东公司西安分公司、禹东公司赔偿永州公司损失14512031.04元；案件受理费由禹东公司、禹东公司西安分公司负担。
一审法院认定事实：2007年11月，禹东公司西安分公司与永州公司签订《工程联营协议书》（以下简称联营协议），约定双方合作建设延安市西过境公路路基工程L03合同段，由永州公司派员担任项目部经理及财务会计。2007年11月6日，永州公司延安市西过境公路路基工程L03合同段项目部收取禹东公司西安分公司履约保函保证金22万元和工程履约保证金2146363元后，向禹东公司西安分公司出具两张收款收据并加盖了该项目部财务专用章。工程即将竣工前，2009年7月8日，永州公司副总经理于建国主持以永州公司延安西过境项目部的名义，向业主延安西过境公路管理处作出《退场承诺》一份（以下简称退场承诺），其内容为：“经与业主双方协商，业主同意我公司退场，我项目部人员从2009年7月18日离开现场，剩余工程量按清单价由业主重新安排施工队施工，费用在我标段扣除。即日起我项目部所有债权债务由我公司负责，出现的工人上访、阻工由我公司全部承担，否则愿意接受处罚。业主给予借款70万元用于支付撤退费用，并在近日把项目所有变更批复完毕，其中隧道加固变更按监理批复（138万元左右）进行批复。原业主批复的奖金予以兑现”。该退场承诺有永州公司副总经理于建国的署名。同日，永州公司又以项目部的名义向禹东公司西安分公司作出《退场决定》一份（以下简称退场决定），该决定内容为：1、禹东公司西安分公司协助湖南永州路桥项目部(以下简称项目部)做好工程资料的交付、变更申报及工程结算等工作；2、项目部与业主签订的退场承诺及单方面与隧道队开出的结算单皆与禹东公司西安分公司无关，项目部承担全部责任；3、永州公司保证在工程结算完成后，退付禹东公司西安分公司在该项目中交付的保函保证金和工程履约保证金合计贰佰叁拾陆万陆仟元整（￥2366000.00元）；4、原双方协议书自即日起终止。禹东公司西安分公司对退付履约保函保证金和工程履约保证金有异议，可在工程所在地法院诉讼解决双方争议。禹东公司西安分公司收到上述退场决定后，即按退场决定要求完成了资料移交等工作并退场。永州公司完成工程决算等事宜，但未退还禹东公司西安分公司保证金。
2009年禹东公司西安分公司以永州公司为被告提起诉讼，永州公司提出管辖异议。2009年11月9日,陕西省延安市中级人民法院（以下简称延安市中院）作出（2009）延中民初字第39号民事裁定，驳回永州公司的管辖异议。永州公司不服提起上诉。2010年2月2日,陕西省高院作出（2010）陕立民终字第00002号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。2010年8月，延安市中院作出（2009）延中民初字第39号民事判决，永州公司提起上诉。2011年3月23日，陕西省高院作出（2011）陕民一终字第00006号民事裁定，裁定将本案发回重审。2011年12月16日，最高人民法院作出（2011）民立他字第26号《关于湖南省永州公路桥梁建设有限公司与山西禹东路桥有限公司等联营合同纠纷一案指定管辖的通知》，指定延安市中院审理，并指令湖南省永州市中级人民法院将案件移送延安市中院审理。2015年6月10日，延安市中院受理了上述案件。本案中，永州公司提出反诉。
一审法院判决：（一）永州公司于判决生效后十日内退还禹东公司西安分公司履约保函保证金22万元及履约保证金214.6万元，两项合计236.6万元；（二）驳回永州公司的反诉请求。一审案件受理费24000元及反诉案件受理费108872元，均由永州公司承担。
永州公司不服一审判决上诉请求：撤销一审判决，驳回禹东公司西安分公司的诉讼请求，改判禹东公司、禹东公司西安分公司赔偿永州公司损失9058480.73元。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
二审另查明，2009年8月2日，于建国代表永州公司项目部与隧道队签署补充协议。
二审法院认为，永州公司与禹东公司西安分公司签订的《工程联营协议》违反法律禁止性规定，应属无效。关于退场决定是否真实的问题。永州公司二审提供的新证据显示在《退场承诺》和《退场决定》签订后，永州公司负责工程后续事项。而永州公司对于退场决定的真实性在多次庭审中表述不一致，亦未提供充分证据证明该退场决定虚假。更为重要的是根据《合同法》第五十八条，合同无效因该合同取得的财产，应当予以返还的规定，永州公司应当返还业主已经退回禹东西安分公司缴纳的保证金。关于禹东公司是否应向永州公司承担债务赔偿损失9058480.73元的问题。根据合同法第五十八条“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，本案中永州公司作为具有一级资质的大型建筑施工企业，违反国家禁止性规定,将其资质为无资质的企业借用挂靠进行施工，其对合同无效明显存在过错。另外，按照退场承诺和退场决定，永州公司单方面承诺“即日起我项目部所有债权债务由我公司负责”，并决定双方协议书即日终止。涉案的退场决定是双方对于相关事宜的约定，对双方具有效力，同时解除协议及退场之后的工程决算、债权清理账务回收等权利均由永州公司负责享有。按照权利责任统一、权利义务一致之原则，享受权利必然应当履行相应义务，该L03合同段工程退场之后所有债务均应当由永州公司负担。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75209元，由永州公司负担。
本院再审查明：1、禹东公司西安分公司退场后永州公司的收款情况。2011年12月30日，根据陕西省高院(2011)陕民一终字第00029号民事判决(以下简称陕高29号判决),延安西过境项目部应给付永州公司工程款3067031.45元（扣除质保金2320194.42元外）。至此，就涉案工程，永州公司与业主结算完毕。该判决还确认2009年5月至2009年8月4日业主共支付项目部440万元，其中在永州公司退场后，业主支付了150万元。2、禹东公司西安分公司退场后永州公司的付款情况。①根据2012年6月28日陕西省高院（2011）陕民一终字第00026号民事判决(以下简称陕高26号判决)，永州公司应向涉案工程的施工队张赛赛等17人支付工程款以及材料款等合计13771154.53元。②根据2010年6月13日延安市中院（2010）延中民终字第00285号民事判决(以下简称延中285号判决)，永州公司应向王延文支付沙石款951844元。③根据2010年7月28日陕西省延安市宝塔区人民法院（2010）宝民初字第726号民事判决(以下简称宝初726号判决)，永州公司应支付延安东昊混凝土工程有限公司混凝土购销款81037.5元并承担利息。④根据2011年8月22日延安市中院（2011）延中民终字第00448号民事调解(以下简称延中448号调解)，永州公司应支付费孝帮各项费用59000元。上述民事判决以及民事调解均已履行完毕。3、永州公司主张损失的计算依据为，禹东公司西安分公司退场后永州公司所有付款与所有收款之差，总付款为:延安市中院依据陕高29号判决执行扣划款项(10181857.33元+789297.21元)+延中285号判决款项951844元+延中448号调解款项59000元+依据宝初726号判决执行款项120000元+陕高29号案件诉讼中支付闵中运、雷凤堂等人的欠款（122077元+66625.5元）+永州公司因诉讼产生的律师费、诉讼费和鉴定费、差旅费（138700元+364248元+234817.5元），合计13028466.6元。总收款为：陕高29号判决永州公司从业主处实际取得的款项2469985.87元+禹东公司西安分公司退场后收到款项150万元，合计3969985.87元。据此，其损失为:总付款13028466.6元－总收款3969985.87元=9058480元。4、2009年7月18日禹东公司西安分公司退场时，项目部的帐户明细显示，截至2009年7月16日项目部帐户的资金余额为0元。
本院另查明，1、2007年11月10日，永州公司按照禹东公司西安分公司的要求，将项目经理由原来永州公司的贺宗友变更为禹东公司西安分公司的何修学。2、合同履行中,永州公司未收取合同约定的管理费。禹东公司西安分公司退场后，永州公司未继续施工。
本院再审查明的其他事实与原一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，本案的焦点问题是：（一）退场决定作为处理双方有关债权债务依据的问题；（二）永州公司的损失赔偿问题。
（一）关于退场决定作为处理双方有关债权债务依据的问题。退场决定问题是本案事实认定问题,也是本案处理双方有关债权债务的根据问题。原审认为该退场决定是永州公司以项目部名义向禹东公司西安分公司作出，故认为应当以该决定内容作为处理双方债权债务的依据。对此，永州公司并不认同，同时认为该退场决定为禹东公司西安分公司伪造,并不是其真实意思表示,不能作为处理双方债权债务的依据。再审中，双方虽各执一词，但均未能就退场决定由谁作出之事实进行充分举证。本院对此评析认定如下：第一，从项目部及公章由谁控制看，根据原审及再审期间查明的事实，双方均认可虽然联营协议约定由永州公司委派项目经理和财务会计，有关项目部的公章由项目经理持有，但实际履行中，永州公司将项目经理予以变更，有关公章亦交由禹东公司西安分公司管理和控制。双方对退场前的管理和控制并无争议；有争议的是退场中的公章加盖问题。对此，本院认为，退场承诺作出时，虽加盖了项目部公章并由永州公司副经理于建国签字，但禹东公司西安分公司并无证据证明其已将项目部公章交由永州公司控制，认定退场决定系永州公司真实意思表示的证据不足。同时，退场决定与退场承诺同日作出，且只加盖了项目部公章，禹东公司西安分公司作为项目部实际管理人及公章持有人，依法应举证公章移交的证据，否则，难以证明该公章由永州公司加盖并向其出具，应对此承担举证不能的法律后果。第二，从退场决定的形式和内容看，亦不符合情理和逻辑。退场决定和退场承诺同日作出，永州公司副经理于建国对退场承诺予以了签字，而退场决定永州公司承诺承担全部清算责任，承担所有未清算的债权债务并对诉讼管辖等重要事项作出明确，却无永州公司的授权和于建国签字，与情理不符。同时，因联营协议不能履行，双方债权债务尚未清算，永州公司对禹东公司西安分公司施工中有关工程款的收支、给付等情况均不知情即承担全部债务风险，也与联营协议的处理原则不符，有悖常理。据此，原审认定退场决定的真实性并据此处理双方的债权债务，事实认定错误，本院予以纠正。
（二）关于永州公司的损失赔偿的问题。根据双方所签联营协议约定，禹东公司西安分公司自行承担工程经营风险，对工程自主经营、自负盈亏，其只需向永州公司交纳管理费。据此，本院认为，双方名为联营实为禹东公司西安分公司借用永州公司名义对外施工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同应为无效。合同无效后，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，依据无效合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。结合本案合同履行实际，双方应返还自合同取得的有关财产，有过错的应当赔偿对方因此所受到的损失。永州公司反诉请求的有关损失应根据双方的过错予以考虑。本案中，永州公司出借资质，具有一定的过错，应对退场承诺后其处理有关债权债务所产生的相关费用，即有关债务的利息、诉讼费用、差旅费用、律师费用等自行承担责任。作为联营的另一方，禹东公司西安分公司借用他人资质亦有过错，应对自己的过错所致对方损失承担责任。结合本案债权债务清理的情况，永州公司的损失范围应限于债权债务清理后的损失,即永州公司有关的支出与有关收入的差额部分。具体计算为：13771154.53元（陕高26号判决款项）+951844元（延中285号判决款项）+81037.5元（宝初726号判决款项）+59000元（延中448号调解款项）+236.6万元(应退禹东公司的保函保证金和履约保证金)－150万元（禹东公司西安分公司退场后项目部收款）－3067031.45元（陕高29号判决工程款）－2320194.42元（陕高29号判决应退还质保金）=10341810.16元。一、二审对此未予认定并处理，本院予以纠正。因永州公司再审请求禹东公司、禹东公司西安分公司赔偿损失9058480元是在不返还禹东公司西安分公司236.6万元保证金的前提下提出,故上述损失数额并未超出其再审请求范围，也未超出其一审反诉请求，对此，本院予以支持。
综上，永州公司请求禹东公司承担其清理债权债务的损失，依法有据，其再审请求部分成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销陕西省高级人民法院(2016)陕民终16号民事判决、陕西省延安市中级人民法院（2011）延中民初字第00008号民事判决；
二、湖南永州公路桥梁建设有限公司于本判决生效之日起十五日内退还山西禹东路桥有限公司西安分公司履约保函保证金22万元及履约保证金214.6万元；
三、山西禹东路桥有限责任公司、山西禹东路桥有限责任公司西安分公司于本判决生效后十五日内赔偿湖南省永州公路桥梁建设有限公司损失10341810.16元；
四、驳回湖南省永州公路桥梁建设有限公司其它反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费132872元，由湖南省永州公路桥梁建设有限公司负担54000元，由山西禹东路桥有限责任公司、山西禹东路桥有限责任公司西安分公司负担78872元。二审案件受理费75209元，由山西禹东路桥有限责任公司、山西禹东路桥有限责任公司西安分公司负担60000元，湖南省永州公路桥梁建设有限公司负担15209元。
审 判 长 李 春
审 判 员 汪国献
审 判 员 杨 卓
二〇一七年十二月十三日
法官助理 赵 敏
书 记 员 田思璐