福建省惠安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016)闽0521刑初1025号
公诉机关惠安县人民检察院。
被告人吴源章，男，1983年1月3日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，个体户，家住福建省惠安县。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年12月9日到案并被取保候审，2014年11月11日再次被取保候审，因违反取保候审规定于2015年4月22日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
辩护人叶志怀、骆细芬，福建闽荣律师事务所律师。
惠安县人民检察院以惠检诉刑诉〔2015〕409号起诉书指控被告人吴源章犯开设赌场罪，于2015年5月27日向本院提起公诉。本院开庭审理后，于2016年7月22日作出（2015）惠刑初字第470号刑事判决书，被告人吴源章提出上诉。泉州市中级人民法院于2016年11月14日作出（2016）闽05刑终1140号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠安县人民检察院指派代理检察员张玉兰出庭支持公诉，被告人吴源章及其辩护人叶志怀到庭参加诉讼。现已审理终结。
惠安县人民检察院指控：2012年10月间，被告人吴源章通过王某1向王某4租用位于惠安县净峰镇墩南村后型269号王某4住宅一楼大厅用于放置一台赌博机(由8台单人机组成，可供8人同时使用)。2013年8月2日起，被告人吴源章利用该赌博机以买分、押分、退分的方式供他人赌博，从中营利，并以每月人民币(币种，下同)2500元的工资雇佣揭连秀(另案处理)负责收银、上分、换分等工作。2013年10月26日晚，该赌博机被公安机关查获，并被当场查获违法所得11280元及记账本一本。被告人吴源章在经营该赌博机期间共计获取违法所得75280元。
公诉机关提供的证据有：证人证言、辨认笔录、有关书证、被告人的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人吴源章的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应以开设赌场罪追究其刑事责任。
被告人吴源章对指控的罪名无异议，但辩称其实际仅收到王某1转交的9000元，且其在揭连秀刚雇来时有拿给揭连秀周转金4000元。其辩护人提出指控被告人违法所得75280元，证据不足，记账本体现缴交营业款，但内容载明事实与揭连秀、王某1的证言不一致，不能认定为非法所得。被告人有自首情节，是初犯、偶犯，建议对被告人适用缓刑。
经审理查明：2012年12月间，被告人吴源章通过王某1向王某4租用位于惠安县净峰镇墩南村后型269号王某4住宅一楼大厅，放置一台赌博机(由8台单人机组成，可供8人同时使用)准备供他人赌博。2013年8月2日起，被告人吴源章雇佣揭连秀管理该赌博机，以买分、押分、退分的方式供他人赌博，从中营利。经营初期，被告人吴源章交给揭连秀周转资金4000元。经营期间，被告人吴源章委托王某1多次向揭连秀收取扣除揭连秀工资部分(合计5000元)、两个月租金2000元后的违法所得合计67500元。2013年10月26日晚，该赌博机被公安机关查获，并被当场查获营利款6780元、揭连秀剩余工资4500元及揭连秀记录的被雇佣期间上交给王某1违法所得的记账本一本。
另查明，2013年12月9日，被告人吴源章主动到公安机关投案，后在取保候审期间违反取保候审规定去向不明。2015年4月22日，被告人吴源章主动到案。
审理中，被告人吴源章的亲属代为向本院预缴违法所得人民币64000元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证实：
1.证人揭连秀的证言，证实其通过电话和吴源章约定看游戏厅工资每月2500元后，于2013年8月2日由王某1送到惠安县净峰镇墩南村康某1家。吴源章教其如何使用赌博机(有一台主机、八个显示器，可以供八人同时赌博，也可以一人单机赌博的圆形赌博机)及如何上分、换分、退钱，并放了4000元本金，还说如果有赢钱就打电话。至案发，其共交给王某118笔营利款共计67500元。营业期间，店里也曾输钱，王某1有拿钱来几次。其的工资是在吴源章的同意下，在未交付的营利款里直接抽取的，一共是5000元，除花掉的500元外，剩下的4500元被公安民警扣押了。当场被扣押的还有营业款6780元、账本一本、赌博机电脑板一块、赌博机打码机一台。账本是其用来登记管理赌博机期间上交给王某1的营利款及一些日常支出的情况。
2.证人王某1的证言，证实2012年12月间，其帮朋友吴源章租亲戚王某4房子摆放赌博机，但一直没有开门营业。中间有一个妇女帮忙管理了几天，就又关了。2013年8月初，吴源章打电话让其去车站接揭连秀到王某4家。揭连秀负责现场管理，为客人上分、退分、收钱、付钱等。几天后，吴源章又打电话让其到王某4家找揭连秀拿一些钱。之后，其去拿了十几次钱，总共五六万。期间因经营需要钱又拿回去了一部分，剩下的交了房租后给了吴源章。吴源章一共拿了9000元。该赌博机是吴源章一人经营的，其只是帮忙收钱，没赚一分钱。王某2帮忙修理过电路，也没有股份。
3.证人王某2的证言，证实2013年8、9月间，吴源章打电话说他在惠安县净峰镇墩南村后型一民房里开的游戏机店里的线路坏了。其就根据吴源章说的地点，找到了王某4的家，帮忙修理了一下。之后又过去修了一次。
4.证人王某3的证言，证实其是王某4的父亲。2012年12月至2013年10月间，王某4在王某1介绍下将住宅租给一男子，放置一台电子游戏机。因王某4长期在外务工，租金是其代收存的。其记得只收了两三个月，每月500元。
5.证人王某4的证言，证实2012年12月时，堂弟王某1打电话说他朋友吴源章要租房子，其就将自家一楼租给吴源章，每个月租金1000元。2013年春节期间，其回家发现一楼大厅摆放着一台八人连体赌博机，就叫王某1搬出去。王某1说，吴源章一直没营业，且每个月都有让他拿500元给其父亲王某3当房租，就当仓库用。其就同意了。后来才知道其家里因开赌博机店被公安机关查获。
6.证人康某1的证言，证实2012年10月初，其丈夫王某4把家里一楼大厅以月租1000元的价格租给王某2和王某1摆放一台8人联机赌博机供他人赌博。2013年春节，其回家时看到管理那台赌博机的是一个本地女人。同年10月回家时，管理赌博机的是租住在其家中的一个叫揭连秀的人。同月26日21时30分许，其和揭连秀在一楼刷洗卫生间时，民警查获了赌博机，当时赌博机处于开机状态，但没人在玩。民警还找到了赌博机营业款6780元及记账本一本。
7.证人康某2的证言，证实其大约在2013年10月24日有到惠安县净峰镇墩南村后型康某1家，使用一台8人机赌博机进行赌博。有一个外地女子在管理那台赌博机，还有一个老板有时在20时至21时间来收钱。
8.证人康某3的证言，证实其有几次到惠安县净峰镇墩南村后型康某1家使用一台8人机赌博机进行赌博。有一个妇女在管理赌博机。
9.证人王某5的证言，证实其有几次到惠安县净峰镇墩南村后型一民宅内使用一女子管理的一台8人机赌博机进行赌博。
10.证人王某6的证言，证实其是吴源章的朋友。吴源章在泡茶聊天时有说过，他在经营赌博机。其有一次正好经过，就去看了一下。吴源章经营的赌博机摆放在墩南村后型的一户人家的客厅里，是由几台单人机组合成的多人游戏机。
11.检查笔录、提取笔录、扣押清单及物证照片，证实公安机关查获赌博机过程及扣押赌博机主机一台、主板一块、账本1本、现金11280元的情况。
12.辨认笔录及照片，证实经证人揭连秀辨认，确认王某1、王某2、王某5、吴源章。经证人王某4辨认，确认王某1。经被告人吴源章、证人康某2、康某3辨认，确认揭连秀。经证人揭连秀、王某4辨认，指认现场。
13.记账本复印件，证实揭连秀管理赌博机期间开支及上交违法所得的情况。
14.赌博机认定书，证实涉案游戏机经认定为由八台单人机组成，可供八人同时运行的具有押分退分、退币等赌博功能的赌博机。
15.通话清单，证实揭连秀使用的手机号码与被告人吴源章及王某1、王某2联系情况。
16.工作说明，证实被告人吴源章到案经过及取保候审期间，吴源章去向不明，对其传讯未果的情况。
17.户籍证明，证实被告人吴源章的年龄、家庭住址等基本情况及犯罪时已达刑事责任年龄。
18.被告人吴源章的供述，对其在承租房屋设置赌博机供他人赌博的犯罪事实供认不讳。庭审中供认，其在经营期间通过王某1已支付两个月的租金2000元。
以上证据，由侦查机关依法定程序调取，具有真实性、合法性、关联性，各证据间可以互相印证，可以作为定案根据，本院予以采信。公诉机关指控的事实清楚、证据确实、充分，足以认定。
被告人吴源章设置赌博机组织赌博活动期间违法所得75280元(已扣除周转金4000元)的事实，有证人揭连秀、王某1的证言、记账本、检查笔录、提取笔录、扣押清单等证据相互印证，足以认定。被告人吴源章及其辩护人对此提出的辩解、辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人吴源章以营利为目的，设置赌博机供他人赌博，违法所得合计人民币75280元，其行为已构成开设赌场罪，系情节严重。公诉机关指控的罪名成立。被告人吴源章主动到公安机关投案，违反取保候审规定去向不明后又主动到案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，可减轻处罚。被告人吴源章亲属代为预缴违法所得，可对被告人吴源章酌情从轻处罚。辩护人对此提出的辩护意见，理由成立，予以采纳。被告人吴源章犯罪情节严重，且在取保候审期间违反取保候审规定，不宜适用缓刑，辩护人对此提出的辩护意见，不予采纳。根据被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项、第(二)项的规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人吴源章犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月22日起至2017年8月21日止。罚金应于判决生效后五日内交清。）
二、被告人吴源章退出的违法所得人民币75280元，予以没收，上缴国库。(其中扣押在案的违法所得人民币11280元，由扣押机关惠安县公安局上缴国库。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 许国强
审 判 员 骆丽芳
人民陪审员 王亚专
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 李玲玲
速 录 员 黄愉斯
附本案引用的主要法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第六十七条(?javascript:SLC(17010,67)?)第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。