江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)赣04民终110号
上诉人（原审被告）：江西兴盛房地产开发有限公司,住所地：江西省九江市都昌县都昌镇幸福路。
法定代表人:汪赤金,系该公司总经理。
委托诉讼代理人:李佳，江西准星律师事务所律师。
委托诉讼代理人:汪国柱，男，1951年7月22日出生，汉族，江西省九江市都昌县人，系江西兴盛房地产开发有限公司员工,住江西省九江市都昌县。
被上诉人（原审原告）：汪辉，男，1963年8月10日出生，汉族，江西省九江市都昌县人，住江西省九江市都昌县。
被上诉人（原审原告）：汪坚，男，1993年5月16日出生，汉族，江西省九江市都昌县人，住江西省都昌县，系被上诉人汪辉之子。
被上诉人汪辉、汪坚的共同委托诉讼代理人程茂林，都昌县惠民法律服务所法律工作者。
原审被告：汪黄金，男，1955年6月10日出生，汉族，江西省九江市都昌县人，住江西省九江市都昌县。
上诉人江西兴盛房地产开发有限公司（以下简称兴盛公司）因与被上诉人汪辉、汪坚及原审被告汪黄金房屋买卖合同纠纷一案，不服江西省都昌县人民法院（2017）赣0428民初737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人兴盛公司法定代表人汪赤金及委托诉讼代理人李佳、汪国柱、被上诉人汪辉、汪坚的共同委托诉讼代理人程茂林、原审被告汪黄金均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
兴盛公司的上诉请求：一、撤销原审法院判决，改判上诉人兴盛公司无需承担违约金；二、本案一、二审案件诉讼费用,由被上诉人汪辉、汪坚负担。事实和理由：一、本案涉及《商铺订购协议》的合同相对方，并非上诉人兴盛公司与被上诉人。1、订购协议上加盖的上诉人兴盛公司公章系伪造，上诉人兴盛公司一审已提供监管协议可知，签订订购协议时，上诉人兴盛公司之公章及相关印章已不在公司掌控之下，不可能用于加盖订购协议，显然订购协议上加盖公章系他人伪造；2、原审被告汪黄金对订购协议的质证意见可知，订购协议的印章系其加盖，其本人未在协议上签字，因该印章系伪造，故合同相对方应为原审被告汪黄金和被上诉人；二、本案诉争商铺虽登记在上诉人兴盛公司名下，但其真实所有权人不是上诉人兴盛公司，而是原审被告汪黄金。故其对外签订的订购协议，完全是其自身行为，与公司无关。1、本案涉及楼盘系原审被告汪黄金挂靠上诉人予以开发，其实际所有权人系原审被告汪黄金，上诉人仅收取管理费，无权处置楼盘任何财产；2、涉案商铺购房款收款方并非上诉人兴盛公司，收款方系原审被告汪黄金之女汪琴，从中可得知，商铺对外销售并非上诉人之行为；3、被上诉人在签订订购协议后，其将购房款支付给原审被告汪黄金，而不是公司，从其违反交易习惯亦可推导出，本案诉争之商铺系原审被告汪黄金个人所有；三、被上诉人在购买诉争商铺时，其完全知晓该商铺所有权人系原审被告汪黄金，并且该商铺已对外抵押的事实。1、被上诉人将购房款直接支付给汪黄金之女汪琴账户的支付行为可知，其购买的商铺系汪黄金所有，且一审询问原因时，被上诉人有意回避该问题；2、签订协议时，原审被告汪黄金已告知被上诉人诉争商铺已抵押的事实。即使原审被告未告知，被上诉人作为购房人其完全可通过其他途径知晓房屋的真实状况，对于商铺抵押之事实，其自身存在重大过错。且根据双方交易金额来看，本案诉讼之商铺明显低于市价，显然是因本案商铺存在瑕疵，双方达成默契以降低价格方式弥补瑕疵进行交易；3、订购协议中约定“乙方已知悉商铺的具体情况”，即被上诉人是知晓商铺真实所有权人及抵押情况，该条之约定是可与原审被告汪黄金及被上诉人在交易过程中的一系列行为相印证的。
汪辉、汪坚答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。二审法院应当维持原判，驳回上诉人兴盛公司的上诉请求。
汪辉、汪坚向一审法院起诉请求：1、要求兴盛公司依法履行合同办理产权过户手续；2、兴盛公司支付违约金人民币390000元（按每天1000元自2015年元月1日始计至2016年元月25日止，2016年元月25日后要求仍按每天1000元计算至兴盛公司实际办理过户日止）。
一审法院认定事实：1、2014年2月28日，原告汪辉、汪坚（汪坚为汪辉儿子）与被告兴盛公司签订的幸福小区6#楼商铺定购协议，该协议约定：由被告兴盛公司将其所有的位于都昌县城ＸＸ大道西段幸福小区6#楼南106号、北106号商铺卖与原告方，约定交易总价款为630196元，于协议签订当日由原告方向被告付购房款550000元，余款80196元在被告兴盛公司为原告方办理房产过户手续时付清，被告兴盛公司应在2014年12月30日前为原告方办理房产过户手续，逾期则由被告兴盛公司按每逾期一天付给原告方1000元违约金。两原告作为协议的乙方在协议书上签名，被告兴盛公司作为协议的甲方则加盖公司的印章。签订协议当日，原告方依约将部分购房款550000元，通过转账方式汇入兴盛公司法定代表人汪黄金之女汪琴6216686500000028486的账户上，汪黄金、汪坚则共同出具内容为“今收到汪辉、汪坚交来购ＸＸ大道西段幸福小区6#南106、北106号商铺款计人民币伍拾伍万元（￥550000）”的收条一份（汪坚在收条上签名，汪黄金则在收条上加盖了个人印章）。原告交付了购房款后，当即接管了涉案商铺，事后将商铺进行了装修，并于2014年9月予以出租；
2、经原审法院在都昌县房地产档案馆调查，查明本案涉案商铺6#楼南106号、北106号房屋均登记在被告兴盛公司名下，房屋产权证号为05××95，房屋编号分别为0005002037、0005002038。另外，经在都昌县农商行调查，汪黄金之子汪涛于2012年8月8日向该行借款400万元，兴盛公司将本案涉案商铺（房产证号05××95）连同其名下的其它房屋一并提供抵押担保。截止2016年5月3日，该笔抵押贷款本金余额为360万元，利息96.92万元，未予清偿。2014年2月28日，被告兴盛公司在未通知抵押权人都昌县农村信用合作联社且未征得其同意的情况下，将涉案的抵押房屋转让给两原告。在庭审中，兴盛公司与汪黄金均明确说明目前不能确定能否清偿该笔抵押贷款，但原告仍要求被告将涉案房屋过户至其名下，不同意变更诉讼请求；
3、兴盛公司于2013年1月15日至2014年4月23日，公司股东分别为余桂霞、汪赤金、向阳、陈细娇、汪黄金、北京昭阳信邦投资有限公司。2013年1月6日之前，以及2014年4月24之后，汪坚（汪黄金之子）、汪琴均为兴盛公司股东。2014年2月28日期间汪坚（汪黄金之子）、汪琴系兴盛公司工作人员。
认定上述事实的证据有：原告汪辉、汪坚身份证复印件、2014年2月28日签订的幸福小区6#楼商铺定购协议书、汪黄金、汪坚共同出具的收款收条、收款户名为汪琴的中国银行客户回单、兴盛公司企业变更信息、都昌县农村信用合作联社贷款明细及房屋抵押情况证明、都昌县房地产档案馆出具的房屋抵押登记证明以及原、被告的当庭陈述等证据予以证实。
一审法院认为，本案争议的焦点主要是订购协议的效力问题，如果协议有效，对双方约定的违约金过高的问题应如何处理。
1、关于定购协议的效力问题。
根据《最高人民法院关于审理商品房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理协议》第十六条规定的商品房屋买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，本案原、被告之间商铺定购协议内容已经具备了商品房正式买卖合同中关于商品房买卖的当事人名称、商品房基本状况、商品房价款的确定以及总价款、付款方式、付款时间、办理产权登记有关事项、解决争议的方法、违约责任等主要内容。因此，该定购协议应当认定为商品房买卖合同，出卖方为被告兴盛公司，购买方为原告汪辉、汪坚。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”说明抵押财产在抵押期间是可以进行买卖的，“不得转让抵押财产”，其意义仅指不能发生抵押物的物权变动效果，但不影响抵押物转让合同的效力。合同作为不动产物权变动的原因，其效力应依据合同法来判断，而不能通过合同是否能履行即不动产是否已经办理物权登记为标准进行判断。另外，根据《房屋登记办法》的有关规定，没有抵押权人同意抵押财产转让的书面证明，买受人实际无法办理所有权转移登记手续，合同构成履行不能，买受人有权解除合同，并要求出卖人承担相应的违约责任。本案中，抵押人兴盛公司将其名下已被用于抵押担保的房屋协议转让他人，即使未征得抵押权人都昌县农村信用合作联社同意，其协议仍具有法律效力。
定购协议虽然具有法律效力，但是，由于涉案房屋被用于其他债务抵押担保，两被告在庭审中明确表示目前不能确定能否清偿所抵押的债务，不能使涉案房屋恢复正常状况（解除抵押），因此，原告请求将涉案房屋过户至其名下存在客观不能。
2、关于合同主体、标的物及购房款性质认定的问题。本案买卖合同标的物是登记在兴盛公司名下，双方签订的买卖合同（商铺定购协议），加盖兴盛公司印章，因此原审法院认为本案买卖合同的当事人双方应是两原告和兴盛公司，原告是购买方，被告兴盛公司是出售方。因此，被告兴盛公司辩称定购协议是两原告与汪黄金个人之间的协议，与兴盛公司无关，是与事实和法律不相符合。至于兴盛公司是否收到购房款，则不影响合同的定性，原告支付购房款550000元，兴盛公司的工作人员汪琴收到购房款550000元，兴盛公司的法定代表人汪黄金和公司的另一工作人员汪坚共同出具收款收条，因此，汪黄金、汪琴、汪坚的收款行为其性质应是代表公司的职务行为。所以，被告兴盛公司辩称其未与原告签订定购协议、未收到购房款的意见，原审法院不予支持。
3、关于违约金约定过高应如何处理的问题。定购协议具有法律效力，但被告兴盛公司因涉案房屋被抵押而不能将其过户至原告名下，应承担违约责任，双方约定的违约责任是逾期过户每天支付违约金1000元。虽然被告没有直接以约定的违约金过高为由请求减少，但是被告在庭审中辩称定购协议无效力、不存在支付违约金，故原审法院认为双方约定的违约金过高，应酌定降低。如何酌定降低违约金额，鉴于无法具体计算出原告的损失，故原审法院比照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中“按照年利率6%支付资金占用期间利息”的有关规定确定违约金。
综上，原审法院认为，原告汪辉、汪坚与被告兴盛公司签订的定购协议具有法律效力，双方应全面履行各自的合同义务。被告兴盛公司应积极敦促相关借款人或自身主动履行抵押债务，解除本案涉案房屋的抵押，将涉案房屋过户至原告名下，否则应承担违约责任。在目前涉案房屋没有解除抵押，而原告又不同意变更诉讼请求的情况下，原审法院从客观考虑，不支持原告的房屋过户诉求。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《最高人民法院关于审理商品房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第一十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四长、第一百三十条之规定，判决：一、被告江西兴盛房地产开发有限公司于本判决生效后三日内给付原告汪辉、汪坚违约金，违约金的数额是按本金55万元年利率6%计算，从2014年12月31日起至房屋产权证号为05××95的幸福小区6#楼南106、北106号商铺过户至原告名下为止所产生的利息；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费13981.8元，由被告江西兴盛房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审查明事实，上诉人兴盛公司提出其并非商铺定购协议签订方以及案外人汪琴在签订定购协议时并非兴盛公司员工，对一审查明的其他有关事实，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、商铺定购协议的甲方是否为兴盛公司；二、如协议甲方为兴盛公司，该公司应否承担违约责任。针对本案上述争议焦点，本院分别作如下论述：
关于焦点一:商铺定购协议载明，甲方为本案上诉人兴盛公司，乙方为被上诉人汪辉、汪坚，乙方向甲方购买涉案的幸福小区6#楼南106号、北106号商铺，甲方签章一栏加盖兴盛公司公章。上诉人兴盛公司提出商铺定购协议中该公司公章系伪造的上诉意见，本院认为，第一，上诉人兴盛公司既未提交公安机关或其他公章备案管理部门相关证明证实公章真伪，亦未申请委托鉴定机构对涉案公章予以鉴定甄别，且与上诉人兴盛公司在一审法院（2016）赣0428民初114号案中所述“对购房定购协议无异议，是公司对公章管理不严”的意见相悖；第二、上诉人兴盛公司以其与案外人北京昭阳信邦投资有限公司签订的监管协议内容为由，主张签订商铺定购协议时上诉人公章不为该公司掌控即系伪造的意见，但该协议不具有认定商铺定购协议中兴盛公司公章系伪造的证明效力，即使监管协议实际履行，从监管协议内容反映的兴盛公司公章此期间为监管人员与兴盛公司指定的管理人员共管，而非上诉人所称的此期间公司公章不为其掌控；第三、一审法院查明涉案商铺所有权登记在上诉人兴盛公司名下，原审被告汪黄金在涉案商铺订购协议期间为兴盛公司法定代表人，购房款55万元的收款收据上有时任公司法定代表人汪黄金的个人印章。综合以上事实和法律规定能够反映，涉案的商铺定购协议系上诉人兴盛公司与被上诉人所签订，被上诉人有理由相信时任兴盛公司法定代表人的汪黄金在购房款收据上签章系其履行公司职务行为，故商铺定购协议的甲方即为上诉人兴盛公司。
关于焦点二:上诉人兴盛公司主张涉案商铺的实际所有权人为原审被告汪黄金，故兴盛公司不承担违约责任的上诉意见。本院认为，根据合同的相对性原则，合同仅对合同当事人产生约束力，对合同以外的人不发生法律效力。因商铺定购协议的签订双方为上诉人兴盛公司与被上诉人汪辉、汪坚，被上诉人汪辉、汪坚为此向上诉人兴盛公司主张违约责任，符合合同约定和法律的规定。上诉人兴盛公司提出原审被告汪黄金系挂靠该公司承接涉案工程，不具有对抗商铺定购协议的合同效力，上诉人兴盛公司可另行主张权利。另外，上诉人兴盛公司未能提供充分有效证据证明被上诉人在购买涉案商铺时已知悉该商铺被抵押之事实，且即使被上诉人对此知情，亦不能免除商铺订购协议约定上诉人兴盛公司应于2014年12月30日前为被上诉人办理房产过户手续的合同义务。据此，因上诉人兴盛公司未按协议约定为被上诉人办理房屋过户手续，应当承担相应的违约责任。原审法院判令上诉人兴盛公司按照年利率6%支付逾期利息，并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人兴盛公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当,本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2238元，由上诉人江西兴盛房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐新友
审判员 尹 强
审判员 刘 敏
二〇一八年四月十七日
书记员 陈嘉旻