福建省南平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)闽07刑终272号
原公诉机关建瓯市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林桂东，男，1983年3月16日出生，汉族，文盲，农民，住建瓯市，暂住建瓯市。曾因犯盗窃罪于2005年被建瓯市人民法院判处有期徒刑一年六个月；又因犯盗窃罪于2007年6月被建瓯市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金3000元；再因犯抢劫罪于2012年9月27日被建瓯市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金3000元，2015年1月1日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪于2016年6月3日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。
建瓯市人民法院审理建瓯市人民检察院指控原审被告人林桂东犯盗窃罪、非法制造枪支罪、容留他人吸毒罪一案，于2016年11月15日作出（2016）闽0783刑初354号刑事判决。原审被告人林桂东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、盗窃罪
1、2016年2月4日晚10时许，被告人林桂东伙同翁灼智（已判决）驾驶一辆三轮车来到到建瓯市福兴福酒店斜对面的嘉宁小区吴某的工作室内，准备盗走1座雕茶几，但二人发现根雕茶几太重搬不动，于是被告人林桂东和翁灼智先将工作室内的摆件偷走。其中有坐式观音佛像1件（价值200元）、骑龙观音雕像1件（价值300元）、立式观音雕像1件（价值300元）、财神铜座像1件、狮盖铜香炉1件、塔形铜香炉1件、弥勒佛盖铜香炉1件、三童托铜香炉1件、凤眼铜香炉1件、素胎紫砂壶3件、注浆观音座像1件、人物瓷器笔洗1件、黑檀观音木雕摆件1件、中国结状漆金木雕配件1件、电锯及电镐等物品。2016年2月5日凌晨0时左右，被告人林桂东、翁灼智找来谢某1（已判决）一起又来到建瓯市福兴福酒店斜对面的嘉宁小区吴某的工作室内盗窃茶几，被告人林桂东与翁灼智、谢某1一起进入该工作室盗走楠木根雕茶几1件（价值3800元）。2016年3月9日，建瓯市公安局民警在建瓯市玉山镇下洋村1号谢某1的家中搜查出涉案的楠木根雕茶几1件。2016年3月9日，建瓯市公安局民警在翁灼智的位于建瓯市玉山镇下洋村林西街55号的家中搜查出涉案的16件摆件，现追回的涉案物品已归还失主。
2、2016年3月23日凌晨，被告人林桂东驾驶一辆红色二轮摩托车到建瓯市媚娘传奇演艺吧门口，利用随身携带的撬棍将媚娘传奇演艺吧店铺后门撬开，盗走受害人王某放在店铺内的现金400余元和五条香烟（一条软盒中华、两条硬盒中华、两条芙蓉王香烟），香烟价值共计2300元。
3、2016年3月28日凌晨，被告人林桂东到建瓯市中山路9号渔都特色鱼庄店，利用撬棍将该店铺的后门撬开后进入店内，将受害人刘某1店内四只板鸭盗走。
4、2016年3月29日凌晨，被告人林桂东到建瓯市七里街外滩18号平价便利店，利用撬棍将便利店的后门撬开，盗走受害人柯某店内的现金1400元和香烟19条（其中3条软盒装中华、3条硬盒装中华、3条硬盒装利群、2条芙蓉王、7条红狼、1条玉溪香烟），散烟20包，被盗香烟价值共计6870元。
5、2016年4月17日凌晨，被告人林桂东到建瓯市解放路附近，将受害人刘某2停放在解放路电业局对面的一辆电动三轮车盗走，该车被林桂东骑了三天后停放在建瓯市都御坪大树对面的马路上，后被受车主刘某2发现后，将车骑回。经鉴定，被盗的三轮电动车价值为4556元。
二、非法制造枪支罪
2016年1月份的一天，被告人林桂东通过在网上购买了1把射钉枪和一些改装枪支的零部件并改装成枪支。被告人林桂东将该改装的枪支藏匿在建瓯市玉山镇玉山村后弄的张某1家中，后被张某1发现报警并将该枪支移送建瓯市公安局。经南平市公安局物证鉴定所鉴定，该枪支是以火药为动力发射枪弹的非军用枪支。
原判认定的上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有受案材料、立案材料、抓获经过、户籍证明、违法犯罪信息查询表、释放证明、刑事判决书、行政处罚材料、登记保存清单、移交物品清单、公安机关说明、扣押发还物品清单等书证及证人谢某1、翁灼智、谢某2、张某1、张某2、张某3、陈某、黄琳云证言、被害人吴某、王某、刘某1、柯某、刘某2、被告人林桂东的供述与辩解、价格鉴定结论书、价格说明、南平市公安局物证鉴定书、司法鉴定书、现场勘查笔录、图、照片、搜查笔录、辨认笔录等证据证实。
原判认为，被告人林桂东以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；被告人林桂东违反枪支管理规定，非法制造枪支，其行为已构成非法制造枪支罪。被告人林桂东一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人林桂东曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内又再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。起诉书第一起盗窃属共同犯罪，被告人林桂东的作用与同案人相当，不区分主、从犯。被告人林桂东多次盗窃，又有盗窃前科，且为了吸毒而实施犯罪，应当从重处罚。鉴于被告人林桂东归案后能如实供述自己的犯罪事实，庭审时又能自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百二十五条第一款、第六十九条、第六十五条、六十四条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人林桂东犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金3000元；犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金3000元。二、被告人林桂东犯罪所得予以继续追缴，发还被害人王某人民币2700元、柯某人民币8270元。三、扣押在案的枪支，由扣押单位予以没收。
上诉人林桂东上诉称：1、原判认定的第5起将被害人刘某2的一辆电动三轮车盗走的事实不清，其只是顺手牵二天即归还，不构成盗窃。2、原判认定其非法制造枪支不当，应认定非法持有枪支。综上，原判量刑过重，请求二审查清事实，依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人林桂东犯盗窃罪、非法制造枪支罪的事实清楚，据以定案的证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间能相互印证，本院予以确认。
对于上诉人林桂东提出原判认定的第5起盗窃事实不清其只是顺手牵二天即归还不构成盗窃的上诉意见，经查，上诉林桂东将该电动三轮车盗走后，即将盗来的电动三轮车摆头改喷成白色，将车身喷成紫色，其主观上非法占有该车的目的明显，并已实际控制该车，三天后该车在停放期间被失主找回，并不影响本起盗窃既遂的成立，原判认定上诉人林桂东该起犯罪事实清楚，该节上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人林桂东以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大的财物，其行为已构成盗窃罪；还违反枪支管理规定，非法制造枪支，其行为又构成非法制造枪支罪。对于上诉人林桂东提出其行为不构成非法制造枪支罪，应认定非法持有枪支罪的上诉意见，经查，上诉人对于其从网上购买1把射钉枪和部分零部件改装的事实，上诉人供认在案，且与证人张某1的证言能相互印证，原判定性并无不当，该上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人林桂东一人犯数罪，又系累犯，原判综合全案的事实、情节对上诉人科以的刑罚并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗仁清
审 判 员 刘少峰
代理审判员 陈福华
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 王 惠
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……