四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)绵民终字第1853号
上诉人（原审被告）：绵阳市瑞升物业服务有限责任公司,住所地:绵阳市临园路西段80号B区三楼。
法定代表人:曾和平,该公司总经理。
委托代理人:樊大,四川道融民舟律师事务所律师。
委托代理人:杜亮,该公司职员。
被上诉人（原审原告）：蔡兴建,男,汉族,住绵阳市游仙区。
委托代理人:朱开奇,四川春雷律师事务所律师。
委托代理人:廖伟,四川川北律师事务所律师。
上诉人绵阳市瑞升物业服务有限责任公司（以下简称瑞升物业公司）因劳动争议纠纷一案,不服绵阳市涪城区人民法院(2014)涪民初字第6626号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员兰大波担任审判长并主审，审判员田苑、审判员赵志参加评议的合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人瑞升物业公司的委托代理人樊大，被上诉人蔡兴建的委托代理人廖伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审查现有证据，足以认定如下事实:被上诉人蔡兴建自2013年2月18日起即在三汇绿岛小区上班，从事保安工作，工作期间执行每日12小时工作制,月安排休假3天,法定节假日未休息。被上诉人为证明上述事实以及其自2013年2月8日起即与上诉人建立劳动关系,受其管理以及在其处领取工资的事实,提交了绵阳市瑞升物业服务有限责任公司考勤表、值班记录、三汇绿岛安防队伍值班调整及工资方案、工资表、通知等证据。上诉人认为考勤表、值班记录、三汇绿岛安防队伍值班调整及工资方案无公司印章,对其真实性不予认可;对于工资表,上诉人认为需要进行核实,但未提供相关核实证据。
2014年4月1日上诉人与被上诉人签订劳动合同一份,约定上诉人安排被上诉人从事秩序维护工作,双方选择合同期限为固定期限,即从2014年4月1日至2015年3月31日;对于采取何种工时制度,双方未作约定。
2014年4月18日被上诉人以上诉人未按法律规定为其办理社会保险、以及未向其支付节假日、双休日加班费为由提出辞职。2014年4月28日被上诉人向绵阳市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请,请求:因未签订书面劳动合同支付11个月双倍工资;支付加班费;支付经济补偿金；确定劳动关系起止时间为2013年2月至2014年4月。2014年7月8日,绵阳市劳动人事争议仲裁委员会作出绵劳人仲案[2014］154号仲裁裁决书，裁决:驳回支付加班费的请求；确认劳动关系从2013年2月18日起至2014年4月18日止；支付经济补偿金2287.5元和因未签订书面劳动合同的双倍工资16775元。上诉人和被上诉人均不服该裁决诉至原审法院。
另查明:自2013年2月18日被上诉人到三汇绿岛小区从事保安工作以来,上诉人未为其办理社会保险。双方当事人均对绵劳人仲案[2014］154号仲裁裁决书所认定的被上诉人1525元/月的工资标准无异议。
上述事实，有双方当事人在一、二审庭审中的陈述记录，被上诉人身份信息、劳动合同、劳务协议、考勤表、辞职申请、邮寄回执单、值班记录、三汇绿岛安防队伍值班调整及工资方案、工资表、通知、绵劳人仲案[2014］154号仲裁裁决书等证据在卷佐证，本院予以确认。
原判认为:关于原告要求被告支付因未签书面劳动合同的双倍工资的主张。被告辩称在2013年2月18日至2014年3月31日期间原告系与齐治国建立的劳务关系而非与被告建立劳动关系,但未提供证据予以证明,本院对于被告该项辩称不予采信。相反,原告提供的考勤表、工资表、通知等证据,均证明原告是在被告的管理下从事劳动,在被告处领取劳动报酬,且其从事的劳动是被告业务组成部分,故本院确认原、被告双方劳动关系从2013年2月18日起至2014年4月18日原告提出辞职止。因双方签订书面劳动合同的时间为2014年4月1日,依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定,以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同”之规定,被告应当向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资余额16775元(1525元/月×11个月)。
关于原告要求被告支付法定节假日、休息日及延长工时加班工资的主张。原、被告双方所签订的书面劳动合同对于采取何种工时制度,未作约定,被告辩称双方采用不定时工作制,但依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、劳务部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条之规定,被告单位所设岗位经批准后可以实行不定时工作制,但本案被告在庭审中自认原告所在岗位未经相关部门批准实行不定时工作制,故原告上班时间应实行标准工时制。结合庭审查明的情况,原告每天工作12小时,每月休息3天,故原告主张法定节假日、休息日及延时工作加班的事实成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定,被告依法应向原告支付相应加班费。被告辩称节假日加班的加班工资在每年年底集中支付,但未提供证据予以证明,本院不予采信。根据原、被告双方一致认可的原告工资1525元/月,由此计算可得原告每日工资为70.11元(1525元/月÷21.75天),每小时工资为8.76元(70.11元/天÷8小时/天)。依照劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》之规定,原告每年应当享有休息日104天。原告从2013年2月18日起至2014年4月18日止,应享受的休息日为2013年90天、2014年30天,共计120天。扣除原告已享受的每月3天的休息日,并扣除被告已向原告支付的1倍工资,被告还应向原告支付78天休息日的加班费5468.58元(70.11元/天×78天×100%)。2013年2月18日至2014年4月18日期间法定节假日为13天,故原告要求被告支付12天的法定节假日加班工资的诉讼请求,符合法律规定。按照原告的工资标准,并扣除被告已支付的1倍工资,原告12天法定节假日加班工资为1682.64元(70.11元/天×12天×200%)。原告在被告处共计上班373天,每天的工作时间为12小时,每天超时工作4小时,其延长工时加班工资为19604.88元(8.76元/小时×373天×4小时/天×150%)。综上,被告应向原告支付法定节假日、休息日加班工资为7151.22元(5468.58元+1682.64元)、延长工时加班工资为19604.88元。
关于原告要求被告支付经济补偿金的主张。被告未按法律规定为原告办理社会保险,以及未向原告支付法定节假日、休息日加班费,原告解除与被告的劳动合同关系,要求被告支付经济补偿的诉讼请求,符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定,本院予以支持。
综上,为了维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第三十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、劳务部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第三条之规定，判决如下:一、原告蔡兴建与被告绵阳市瑞升物业服务有限责任公司之间的劳动关系从2013年2月18日起至2014年4月18日止;二、被告绵阳市瑞升物业服务有限责任公司于本判决生效后5日内支付原告蔡兴建未签订书面劳动合同的双倍工资余额16775元、节假日加班工资及休息日加班工资7151.22元、延长工作时间加班工资19604.88元、经济补偿金2287.5元,共计45818.6元;如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告蔡兴建的其他诉讼请求。本案减半收取案件受理费10元,由被告绵阳市瑞升物业服务有限责任公司承担。
宣判后，原审被告瑞升物业公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判,依法改判上诉人不向被上诉人支付加班工资和经济补偿金；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:上诉人的经营性质是需保证一天24小时不间断为客户提供物业服务，因属于微利企业，在保证正常运行的情况下，不可能聘请大量的员工，而秩序维护员的劳动强度不大，劳动素质和能力要求也不高，在岗时间比较长，但在工作时间内可以轮换休息，所以在这样特殊的岗位实行不定时工时制符合相关规定。上诉人在聘用被上诉人时就已经明确表达了无法执行标准工作时间，在被上诉人同意的情况下双方约定并执行不定时工作制。劳动法规定了用人单位可以实行非标准工时制以外的工作模式，只不过是在实行过程中要经过行政审批，但行政审批属于行政管理范畴，行政管理当事人未按规定进行行政审批，应当受到行政机关的处理，并不当然导致未经审批的工作模式行为无效。对违反行政规定，又分为违反效力性规定和违反管理性规定，违反法律效力性规定的才认定为无效，本案双方主体地位平等，经协商达成的不定时工时制不违反法律的效力性规定，只违反管理性规定，但其不损害国家、集体、第三人的正当利益。原判适用法律错误，双方约定的不定时工作制有效。
被上诉人蔡兴建当庭辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院认为：根据双方当事人的诉辩理由，本案争议焦点为：双方是否实行不定时工作制？对应当支付费用的计算是否合理？具体分析如下：
依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”之规定，上诉人未提供其办理了与本案相对应岗位、工种的不定时工作制审批手续，也未提供上级单位、行业主管部门已办理了相应岗位、工种的不定时工作制审批手续的依据，虽然双方当事人在补签的《劳动合同》时口头约定实行不定时工作制，但未经审批备案，因此，双方约定的不定时工作制因未依法履行审批手续，程序欠缺，本院不予认可。
对应当支付费用的计算，依照劳部发[1994]489号《工资支付暂行规定》第十三条一、二、三项“（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。”之规定，根据双方认可的劳动者每月工资1525元,由此计算出其每日工资为70.11元(1525元/月÷21.75天)，每小时工资为8.76元（70.11元÷8）。本案劳动者从2013年2月18日起至2014年4月18日止在公司上班，每月休息3天，法定节假日13天公司未安排休息，每天工作12小时的事实，用人单位虽未对不定时工作制进行行政备案，但双方合同中对工作时间、工作任务等作了明确约定，再结合保安工作的劳动强度、工作时间内可以轮换休息的岗位特殊性以及工作要求等因素综合认定：劳动者每天超时加班2小时，超时加班共计744小时，超时加班工资为9776.16元（8.76元/小时×744小时×150%）；法定节假日加班天数被上诉人请求为12天，法定节假日加班工资为1682.64元（70.11元/天×12天×200%）；双休日加班天数为78天（已经扣除劳动者享受的每月3天休息日），双休日加班工资为5468.58元（70.11元/天×78天×100%）。综上，法定节假日、双休日、超时加班工资共计为16927.38元（1682.64元＋5468.58元＋9776.16元）。
由于双方签订书面劳动合同的时间为2014年4月1日,没有补签到实际用工之日，上诉人应当向被上诉人支付未签订书面劳动合同11个月的双倍工资，金额为16775元(1525元/月×11个月)。上诉人未按法律规定为被上诉人办理社会保险,应当支付经济补偿金。支付经济补偿金的时间从2013年2月18日起至2014年4月18日止,依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第九十七条之规定,其经济补偿金金额为2287.5元（1525元/月×1.5个月）。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，但对支付加班费用的计算有误，依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持绵阳市涪城区人民法院(2014)涪民初字第6626号民事判决第一、三项，即“原告蔡兴建与被告绵阳市瑞升物业服务有限责任公司之间的劳动关系从2013年2月18日起至2014年4月18日止；驳回原告蔡兴建的其他诉讼请求。”;
二、撤销绵阳市涪城区人民法院(2014)涪民初字第6626号民事判决第二项，即“被告绵阳市瑞升物业服务有限责任公司于本判决生效后5日内支付原告蔡兴建未签订书面劳动合同的双倍工资余额16775元、节假日加班工资及休息日加班工资7151.22元、延长工作时间加班工资19604.88元、经济补偿金2287.5元,共计45818.6元。”；
三、由绵阳市瑞升物业服务有限责任公司于本判决生效后5日内支付蔡兴建未签订书面劳动合同的双倍工资16775元、法定节假日、双休日、超时加班工资共计为16927.38元，支付经济补偿金2287.5元,共计35989.88元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人绵阳市瑞升物业服务有限责任公司承担；二审案件受理费10元，由上诉人绵阳市瑞升物业服务有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 兰大波
审判员 田 苑
审判员 赵 志
二〇一六年七月十二日
书记员 杨 丽