上海市闸北区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闸民三(民)初字第2350号
原告刘海霞，女，1971年12月15日出生，住河北省邯郸市。委托代理人谷文珺，上海市金典律师事务所律师。委托代理人谷在凡，上海市金典律师事务所律师。被告宋军，男，1968年3月10日出生，汉族，住上海市。被告薛建国，男，1965年10月11日出生，汉族，住江苏省靖江市。委托代理人杨桥林，江苏江豪(靖江)律师事务所律师。委托代理人朱联海，江苏江豪(靖江)律师事务所律师。第三人孙炜，男，1974年10月5日出生，汉族，户籍地江苏省靖江市。委托代理人顾明松，江苏百川通律师事务所律师。第三人刘坤，男，1978年12月26日出生，汉族，户籍地江苏省靖江市，住靖江市。原告刘海霞与被告宋军、薛建国抵押合同纠纷一案，本院于2014年9月22日受理后，于同年11月26日组织双方当事人进行了证据交换，并依法追加了孙炜、刘坤作为第三人到庭参加诉讼。因被告宋军下落不明，本院依法组成合议庭,于2015年4月21日公开开庭进行了审理。原告刘海霞及其委托代理人谷文珺、被告薛建国及委托代理人朱联海、第三人孙炜的委托代理人顾明松到庭参加诉讼。被告宋军、第三人刘坤经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告刘海霞诉称，原告因经营需要借款，于2014年7月经人介绍认识宋军，8月14日原告与宋军到公证处办理房地产的抵押委托书，原告为委托人，宋军为受托人。8月15日，宋军与原告签署《房产抵押借款合同》，约定：原告向宋军借款人民币1000万元(以下币种均为人民币)，借款利率为每年20%，借款期限自2014年8月15日至2015年8月14日止，借款12个月，原告以本市闸北区场中路2949、2951号一层房地产(以下简称系争房屋)作抵押担保，于合同签订后到房地产交易中心办理抵押登记手续，宋军在办妥三天内将借款金额支付给原告。上述合同签订后，宋军以各种理由拖延支付原告借款。原告去闸北区房地产交易中心查询房地产的抵押登记情况，交易中心提供给原告一份由宋军以原告名义与薛建国于2014年8月27日签订的《抵押借款合同》复印件，该合同载明的抵押权人/出借人为原告，债权数额为1200万元，债务履行期限2个月，从2014年8月27日起至2014年10月27日止，原告名下的系争房屋抵押给薛建国做借款担保。原告根据《抵押借款合同》上薛建国的电话向其了解情况，薛建国表示已将1200万元汇给孙炜，孙炜系宋军指定的收款人。而原告不认识孙炜，后了解孙炜是在薛建国手下做事。原告于9月13日再次电话联系宋军，宋军反复表示他的老板没有放款出来，所以他不能出借款项给原告。原告要求与其见面，宋军始终不肯。鉴于以上事实，原告并未收到宋军及薛建国给付的借款，但系争房屋却设置了抵押，所以系宋军、薛建国及孙炜等人共同合谋，以非法占有、处分原告的房地产为目的，通过签订虚假合同的方式骗取原告房地产，被告的行为属于恶意串通损害第三人利益的行为，并用合法形式掩盖非法目的，其所签订的《抵押借款合同》及在系争房屋上设定的抵押均属无效。故诉请法院要求判令：1、撤销被告宋军以原告名义与被告薛建国于2014年8月27日签订的《抵押借款合同》，原告对合同约定用系争房屋进行抵押担保不承担任何责任，并撤销抵押权；2、诉讼费用由两被告共同承担。被告宋军未到庭答辩。被告薛建国辩称，2014年8月27日，被告与原告刘海霞的代理人宋军签订的抵押借款合同是合法有效的，刘海霞2014年8月14日出具给宋军的委托书是对宋军的完全授权，包含了签订借款合同，代为取款以及办理抵押登记等相关手续，而薛建国是基于刘海霞对宋军的完全授权，且经过了上海市公证处的公证，与宋军代表刘海霞签订了借款合同，并且按照合同的约定和宋军的指示将款项支付完毕，双方也共同去房地产部门办理了抵押登记，故这份抵押借款合同是合法有效的，没有违反法律规定。薛建国对于刘海霞名下的系争房屋享有优先受偿权。原告在诉状和陈述中说被告薛建国与宋军、孙炜存在恶意串通、虚假借款的情况不存在，薛建国与宋军根本不认识，是经他人介绍才认识。基于宋军提供的与刘海霞之间的委托公证，薛建国相信宋军是有权代表刘海霞做抵押登记的，才同意将款借给宋军，是宋军指定薛建国将款汇入孙炜的账户，故薛建国的义务履行完毕，至于孙炜收到款项之后如何处理，是孙炜和宋军的事情，故应驳回原告的诉讼请求。第三人孙炜述称，孙炜与本案没有直接关联，孙炜不认识被告宋军和薛建国，孙炜在本案中仅仅是受宋军的指定将款项汇入此账户，孙炜收到款项后又根据宋军的指示汇入指定账户，故孙炜在本案中没有任何恶意，与本案没有直接关联。但是作为出具借条以及办理他项权证的债权人，孙炜可以看出当时宋军借款以及办理他项权证都是双方的真实意思表示，不存在任何欺骗行为。第三人刘坤未到庭答辩。经审理查明，原告刘海霞系系争房屋产权人。2014年8月14日，原告出具《委托书》，载明：委托人刘海霞，受托人宋军，委托事项为与登记在刘海霞名下的系争房屋有关的抵押借款事项；委托期限自2014年8月14日至2016年8月13日，委托权限为全权办理下列附录中所列全部事宜：1、以委托人名义向金融机构或自然人借款，并以上述房地产为借款提供抵押担保时，代为签订借款合同、房地产抵押合同、抵押借款合同及相关补充协议，向上海市东方公证处申办具有强制执行效力的债权文书公证；2、在以受托人或其他方名义向金融机构或自然人借款，并以上述房地产为借款提供抵押担保时，代为签订房地产抵押合同、抵押借款合同及相关补充协议，向上海市东方公证处申办具有强制执行效力的债权文书公证；3、代为办理上述房地产抵押登记、签署相关文件；4、代为领取上述有关房地产登记证明、《房地产权证》及密码纸；5、代为办理还贷、退保手续、领取他项权利证明、结清证明等注销材料、办理注销房地产抵押登记；6、代为支付相关税费；7、代为办理其他相关事宜。该《委托书》于同年8月15日经上海市东方公证处公证。2014年8月15日，原告刘海霞(甲方)与被告宋军(乙方)另签订《房产抵押借款合同》，约定：甲方向乙方借款1000万，借款利息为20%/年，借款期限2014年8月15日至2015年8月14日止，借款期限12个月。甲方以系争房屋，房地产权证号：沪房地闸字2014第0089**号，建筑面积为604.22平方米的自有房产做抵押，向乙方提供担保，并于本合同签定后，到区房地产交易中心办理抵押登记手续(即办理房地产他项权利证)。乙方在《房地产登记证明》办妥后三天内将借款全额支付给甲方。备注栏载明：收到宋军壹拾万元整保证金，如有任何一方违约双倍赔偿；实际借款日期以宋军将款项打入刘海霞(XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)工行卡内。同年8月27日，抵押权人薛建国(甲方)与抵押人刘海霞(乙方)签订《抵押借款合同》，载明：乙方为了经营和生活需要将自有房地产抵押给甲方作为借款保证。双方协定系争房屋价值为人民币1500万元，本次债权数额为1200万元，债务履行期限2个月，从2014年8月27日起至2014年10月27日止。落款处：甲方薛建国，乙方刘海霞，宋军(代)。同日，宋军出具“借条”，载明：今借到薛建国人民币现金1200万元整用于生意临时周转，借期为2个月，利息为月息2.5分，此借款用上海市场中路2949、2951号房地产抵押。如到期不能如数归还，薛建国有权处置该处房产用于偿还该笔借款。在此过程中如发生诉讼纠纷，本人同意在靖江市人民法院(江苏省)进行法律裁定。请将此款项汇入孙炜农行卡XXXXXXXXXXXXXXXXXXX上。落款处借款人为宋军。薛建国和宋军并于当日签订《上海市房地产登记申请书》，载明：登记种类房地产抵押(现房)，系争房屋建筑面积604.22平方米，房地产价值XXXXXXXX元；债权数额XXXXXXXX，债务履行期限2014-8-27至2014-10-27；抵押权人薛建国，抵押人刘海霞，代理人宋军；落款处分别为薛建国和宋军的签名。8月29日，系争房屋设定了抵押权人为薛建国、债权数额为XXXXXXXX元的抵押登记。2015年8月29日，薛建国从其农行卡(卡号XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)汇款XXXXXXXX元和500000元至孙炜农行卡账户(卡号XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)，薛建国另从工行卡(卡号XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)汇款XXXXXXX元至孙炜上述农行卡账户。同日，宋军向孙炜出具书面证明：本人宋军于2014年8月27日向薛建国借款人民币壹千贰佰万元整，已委托汇入你农行卡，现请你将此款汇入陈赐廷农行卡内(XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)。汇款完成后本人委托你接收薛建国的借款壹千贰佰万元视为全部接收，于你无任何关系。落款处：说明人宋军，2014.8.29.9：00PM。同日，孙炜从农行卡账户分别汇款XXXXXXX元和XXXXXXX元至陈赐廷上述账户。以上事实，由原告提供的房屋产权证、房产抵押借款合同、委托书、抵押借款合同、房地产抵押状况信息、电话录音，被告薛建国提供的身份证、授权委托书、抵押借款合同、借条、房地产登记收件收据、他项权证、银行汇款凭证，第三人孙炜提供的说明书、银行转账凭证，以及各方当事人陈述等证据予以佐证。审理中，原告表示，刘海霞与宋军所签的委托书中，详细罗列了委托事项，但没有委托宋军代为收取款项，所以薛建国将钱款转给孙炜之后又转给了陈赐廷，刘海霞并没有收到借款，抵押借款合同实际上并未履行；而且宋军出具给薛建国的借条上载明的借款人是宋军，但两被告所签的抵押借款合同上，借款人却变成了刘海霞，宋军变成了代理人，对于这么明显疑点，薛建国并没有提出异议，足见两人是恶意串通的。被告薛建国表示，抵押借款合同和借条都是以刘海霞的名义向其借的，可能是其疏忽，所以借条上的借款人写了宋军。当时宋军表示刘海霞是他的情人，钱都是借给刘海霞的。借条上也写明了用系争房屋作抵押，显然借条与抵押借款合同是有关联的。关于委托事项，在委托书上载明了代为办理其他相关事宜，属于兜底条款，刘海霞给了宋军完全授权，不仅仅是收取款项，还包括了对款项的处分，所以其依法设置抵押权是有效的。第三人孙炜表示，其和宋军及薛建国都不认识，也不清楚为什么要把这笔钱打到其账户，当时在场人刘坤认识宋军，是宋军和刘坤商量的。后来宋军又将钱打到陈赐廷的账户，钱当天到账，当天就转出去了。因为转的时候是电话联系的，宋军不在身边，后来才让宋军出具了书面说明。第三人刘坤曾到庭陈述：我最早是通过他人认识宋军，当时宋军说他需要借钱并有一套房子，我就联系了老家的朋友薛建国，薛建国一直是做资金生意的。我当时就说宋军要借1200万元，宋军说房屋是他小老婆的，他有全权委托，让我去联系借钱的事情。后来我找到薛建国，之前我和宋军曾去公证处办理过转委托手续，但是薛建国不认可，所以第一次没有签借款协议。回去后我和薛建国两个人又单独来了上海，查了房屋情况，有好几个租户在里面，是做超市的，我们询问了一些情况，薛建国就同意借了。借条是在上海作抵押的地方签的，协议应该也是在相同地方签的，我全程都在场。转账不是当天就是隔了一天转的，转了1200万元，转到孙炜账上，孙炜是我的驾驶员，因为当时宋军说转到其卡上不方便，要打到我的卡上，让我再转给他，具体原因我不清楚。但是我当时没有带卡，就先转到孙炜的卡。孙炜和宋军不认识，和薛建国也不认识。借条上“将钱打到孙炜卡上”的字是宋军写的。宋军答应给我200万元，包括利息以及好处费。转到孙炜账上后我就问宋军要好处费，到了珠海后又按照宋军的意思转出1200万元，当时我好处费还没有拿到。之后我和宋军到澳门碰头时，宋军给了我好处费和利息，是现金给的，从澳门回来后我就把利息汇给了薛建国。抵押权证是从澳门回来我去拿的，宋军没有去。房产交易中心说没有宋军不能拿，我们就打电话给宋军，宋军没有接电话，但由于薛建国手续完备，工作人员就把他项权证给了薛建国。后来宋军就失去了联络。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。两被告签订的《抵押借款合同》，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律规定，依法已经成立，当事人均须恪守。但依照合同法的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时始生效，故抵押借款合同的生效，有赖于薛建国支付借款的履约行为。现薛建国将借款1200万元转入宋军指定的孙炜账户，能否视作对原告履行了付款义务？对此，本院并不认同。首先，根据原告出具给宋军的公证《委托书》中，并未载明委托宋军收取借款的权限，故薛建国将借款汇入除原告之外的他人账户均不能视作对原告支付了借款，除非得到原告的事后追认，现原告并不认可薛建国的付款行为，故本院确认其未履行付款义务。薛建国认为，委托书上“代为办理其他相关事宜”属于兜底条款，应当包括代为收取款项，但在委托借款法律关系中，代收钱款属于极为重要的要件行为，必须在授权范围内予以明示，故对被告的抗辩意见，本院难以采信。其次，薛建国亦不属于善意第三人，不得依表见代理的相关规定主张对原告支付了借款。表见代理的构成须是相对人有理由相信行为人有代理权，且主观上属于善意且无过失。由于本案涉及的借款金额巨大，出借人应当负担高度的注意义务，尤其当《委托书》中并未授权宋军代为收取钱款，且转入的第三人孙炜与原、被告关系并不明确的状况下，薛建国在汇款时须谨慎核实相关情况，而非听任宋军的指示，故本院认为薛建国主观上存在过失，应不适用表见代理的相关规定。最后，在涉诉抵押借款行为中，亦存在诸多不合常理之处：《抵押借款合同》上载明的借款人为原告，而借条上的借款人却变成了宋军本人，两者自相矛盾；2014年8月27日，在尚未收到薛建国借款之前，宋军即出具了借条并协助办理了抵押登记申请，明显不符合交易惯例；根据刘坤的陈述，借款完成后宋军支付了200万元的好处费及利息，而刘坤又将利息转给了薛建国，等等。基于上述疑点，本院不能排除两被告与第三人之间存在恶意串通，损害原告利益的可能。据此，本院认为，因薛建国未能按约向原告支付借款，且与宋军、刘坤等人存在恶意串通的可能，故被告所签的《抵押借款合同》对原告不发生法律效力。因抵押借款合同中包含了借款和抵押的双重法律行为，其中借款合同系主合同，抵押合同作为担保合同应属借款合同的从合同。在主合同未能发生法律效力的情况下，在系争房屋上设置的抵押权则缺乏相应的法律基础，应予撤销，故对于原告诉请不负担保责任并涤除抵押权的请求，依法应予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、二百一十条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告宋军代原告刘海霞与被告薛建国于2014年8月27日签订的《抵押借款合同》不生效；二、被告薛建国应于本判决生效之日起十日内协助原告刘海霞撤销在本市闸北区场中路2949、2951号一层房地产上设置的抵押。案件受理费100元、财产保全费5000元，由被告宋军和薛建国承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 魏思奇
代理审判员 吴晓婕
人民陪审员 高 倩
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 潘 瑾
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第六十六条没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。
代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
二、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
三、《中华人民共和国担保法》
第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。