陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016）陕06民终1621号
上诉人（原审被告）子长县人民医院。地址：子长县瓦窑堡镇朝阳路。
法定代表人吴伟，该院院长。
委托诉讼代理人王轩哲，男，1977年11月11日生，汉族。
委托代理人冯顺平，陕西常鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姜绿娃，女，1968年6月16日生，汉族。
委托诉讼代理人白云峰，陕西常鸣律师事务所律师。
上诉人子长县人民医院因与被上诉人姜绿娃医疗损害责任纠纷一案。不服陕西省子长县人民法院（2016）陕0623民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人子长县人民医院的委托诉讼代理人王轩哲、冯顺平，被上诉人姜绿娃及其委托诉讼代理人白云峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2014年6月2日原告因交通事故造成左锁骨骨折，经内固定治疗。2015年12月4日原告到被告子长县医院取内固定钢板，12月5日手术时，主治大夫薛强强在施行取内固定钢板时，将手术工具改锥撬断，后又另换工具手术，取出内固定钢板后进行伤口缝合，手术完毕。术后原告伤口肿胀，第二天有疼痛逐渐加重，拍片显示原告左锁骨骨折内固定术后再骨折。被告方建议悬挂原告肢体，锁骨外带固定观察，原告对此保守治疗方案拒绝，遂外出去延安大学附属医院治疗，原告在子长县医院住院治疗13天花费6655.82元，在延安大学附属医院住院治疗24天花费40602.93元。2016年2月20日延安天恒司法医学鉴定所鉴定原告伤残等级为十级，需后续治疗费16000元，支付鉴定费1500元。另(2014)子长民初字第00407号民事调解书中查明：2014年6月2日，原告发生肇事后，经延安天恒司法医学鉴定所鉴定原告左上肢损伤评定等级为十级伤残，该肇事损赔问题已调解解决。
原审法院认为，原告在被告医院住院取内固定手术中致原告左锁骨骨折内固定术后再骨折。从医例和实践中这种现象屡有发生，分析原因有多因素作用的结果，就本案中被告辩称在此骨折有3方面因素，即假性愈合、应力遮挡、外伤所致。原告是入院患者受被告管理监护，出现假性愈合、应力遮挡，这是被告应当预测和排除的。且在施行手术中改锥撬断，这不排除主治大夫措施不当和用力过猛，也是造成再次骨折的一方面因素。故被告应对原告再次骨折承担过错责任，原告的医药花费47258.75元及住院37天的护理费2220元（37天×60元）、误工费6080元（定残前一天起算计76天×80天）、住院伙食补助1110元（37天×30元）、伤残补助费52840元、后续治疗费16000元、鉴定费1500元。延安天和司法鉴定所对原告同一部位两次损伤评定等级均为十级伤残，虽然出现再次骨折并没有扩大其伤残程度，且没有新伤残部位，（原十级伤残归责在原肇事责任方已诉讼调解解决），但再次骨折延缓了原告治疗身体恢复期限，加重了病人的疼痛和经济负担，再次评定为十级伤残，说明原告之前的治疗效果又恢复到初始状态，故其伤残补偿应当以后来鉴定标准依法予以支持。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：由被告子长县人民医院于判决生效之日内十日内赔付原告医药花费47258.75元、伤残补助费52840元、护理费2220元、误工费6080元、住院伙食补助费1110元，后续治疗费16000元，鉴定费1500元，共计127008.75元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费765元由被告子长县人民医院承担。
宣判后，子长县人民医院不服，向本院提出上诉称，一、原判在没有伤害事实的前提下，判决上诉人赔偿损失，违背了以事实为根据的基本原则。1、被上诉人是因交通肇事致十级伤残，不是因医疗致残，这一点，原判在本院认为中写到“延安天和司法鉴定所对原告同一部位两次损伤评定等级均为十级伤残，虽然出现再次骨折并没有扩大其伤残程度，且没有新伤残部位”。因此，原判也认为非医疗致被上诉人伤残，但在没有医疗损害事实的前提下，判决上诉人赔付被上诉人伤残补助费52840元。2、后续治疗费重复计算。被上诉人的后续治疗是为了取出手术后内固定物，上诉人在给被上诉人取内固定物时，并没有收取被上诉人的后续治疗费，而是在本案医疗费用中支付，也就是说在原判的47258.75元医疗费中，有上诉人取交通肇事术后内固定物的费用和被上诉人在延大附院行再复位固定手术费用，再判决上诉人支付后续治疗费重复计算。因此，判决上诉人支付16000元后续治疗费，无事实根据。二、原判认定违背医疗科学知识，归责错误。上诉人在给被上诉人行取内固定物手术后，被上诉人原骨折处再断裂，就现有医学理论，可能有三个原因，即假性愈合、应力遮挡、外伤所致，这三种原因，上诉人目前现有医疗条件是不能排除的，根据《侵权责任法》第六十条（三）项“限于当时的医疗水平难以诊疗”的规定，上诉人不应承担赔偿责任。原判在没有医疗责任鉴定的前提下，就做出医疗科学结论认定，违背了侵权责任的因果规则。三、原审法院在无医疗过错鉴定依据的前提下，判令上诉人承担全部损害赔偿，认定事实不清。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人姜绿娃答辩称，一、对于被上诉人是否受到医疗损害，被上诉人的病历记载“左锁骨骨折内固定术后再骨折”，延安大学附属医院病历记载“左锁骨骨折术后内固定取出术骨折”，这二份病历都证实被上诉人左锁骨骨折了，上诉人的医生出庭作证时，也证实被上诉人原骨折的地方断裂，再次骨折，所以被上诉人骨折是不争的事实，双方之前对此并无争议，只是对伤残赔偿金是否赔偿存在争议。二、能否取内固定，完全取决于上诉人，上诉人是医院，下钢板时违规操作，强行撬钢板，把使用的工具改锥撬断，骨头当然没有改锥硬，钢锥都断了，骨不折才是怪事，所以被上诉人的骨折是上诉人违规操作造成的，现在提出假性愈合、应力遮挡，完全是推卸责任的托词，是否存在假性愈合、应力遮挡等问题，那也是上诉人应该解决的问题，不应该让患者来解决。关于医疗过错的鉴定问题，事发后，被上诉人多次找上诉人调解此事，上诉人并没有推卸责任，只是拒绝赔偿伤残赔偿金，多次在法院沟通没有否认自己的过错，没有征求被上诉人是否做医疗过错鉴定，直到开庭前，都未对损害事实提出异议，开庭时也未提出医疗过错鉴定，现在提这个问题，出尔反尔。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实。
上述事实,有住院病案、诊断证明、医疗费票据、延安天恒司法医学鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费票据、子长县人民法院(2014)子长民初字第00407号民事调解书、子长县城街道办事处齐家湾社区证明、靖边采油厂采油三大队证明、李家岔镇石灰岔村委会证明及双方当事人的陈述在卷佐证。这些证据已经一、二审开庭质证、认证，具有证明效力。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。上诉人给被上诉人行取内固定物手术致被上诉人原骨折处再骨折，其过错非常明确，无需鉴定，原审归责并无错误，上诉人应当对被上诉人的损害承担赔偿责任。被上诉人原骨折处的伤残，再骨折前为十级，再骨折后仍为十级，也就是说，上诉人取内固定物手术致被上诉人原骨折处再骨折，并未给被上诉人造成伤残。对于未造成伤残的应不应该赔偿，《中华人民共和国侵权责任法》明确规定，造成残疾的，应当赔偿残疾赔偿金。上诉人并未造成被上诉人残疾，所以不应当赔偿被上诉人残疾赔偿金。故对上诉人不赔偿被上诉人残疾赔偿金的上诉请求予以支持。对于被上诉人取第一次手术后内固定物的费用，由于上诉人在手术过程中存在过错，根据法律的规定，该费用应当由上诉人承担。后续治疗是被上诉人治疗和康复的延续，后续治疗费是被上诉人为治疗支出的必要费用，依据法律的规定，是上诉人应当赔偿的。故对上诉人不赔偿后续治疗费的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省子长县人民法院（2016）陕0623民初419号民事判决；
二、限上诉人子长县人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人姜绿娃医疗费47258.75元、护理费2220元、误工费6080元、住院伙食补助费1110元、后续治疗费16000元、鉴定费1500元，以上合计74168.75元；
三、驳回被上诉人姜绿娃的其他诉讼请求。
四、驳回上诉人子长县人民医院的其他上诉请求。
一审案件受理费765元，由上诉人子长县人民医院负担500元，由被上诉人姜绿娃负担265元；上诉费2840元，由上诉人子长县人民医院负担2000元，由被上诉人姜绿娃负担840元。
本判决为终审判决。
审判长 程晓元
审判员 周俊杰
审判员 牛 菲
二〇一六年十二月十五日
书记员 刘荣荣