江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏08民终2557号
上诉人（原审被告、反诉原告）：淮安盛和置业有限公司，住所地淮安市清江浦区盛和名都B1幢102室。
法定代表人：葛培义，该公司董事长。
委托诉讼代理人：武超平，江苏穿石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：淮安市暖冬热力服务有限公司，住所地淮安市清江浦区淮海购物广场B区901室。
法定代表人：尹成，该公司总经理。
上诉人淮安盛和置业有限公司（以下简称盛和公司）因与被上诉人淮安市暖冬热力服务有限公司（以下简称暖冬公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2016）苏0802民初573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
盛和公司上诉请求：维持一审判决第一项，撤销第二项，改判暖冬公司退还盛和公司土方工程款76457.67元、三年营运费1033445.36元、承担保修期内的维修费35000元。事实和理由：一、土方工程系盛和公司发包施工，暖冬公司并未实际施工，故土方工程款不应归暖冬公司所得。二、双方合同约定，在工程质量保修期内（两个采暖期）的工程质量保修责任和费用，由暖冬公司承担。在此期间共发生维修费35000元，应予扣除。三、暖冬公司未对盛和名都小区的供暖进行营运，实际营运人是盛和公司。2012年至2015年，暖冬公司仅派人员在供暖期间值班、维护，另在供暖前派一名会计代收业主暖气费及在供暖结束后提供小区业主用气量。实际上，盛和名都小区从2012年度开始供气到2015年度，都是盛和公司购买暖气、交纳水电费。故暖冬公司不应取得2012年至2015年三年的营运费，其仅应取得营运期间的人员工资（不应超过35000元/年）。四、一审法院酌定三年营运费为1138455.36元，不符合客观事实。暖冬公司从未购买过暖气、交纳过水电费，仅是派人值班、维护和收费。营运的所有亏损均计在盛和公司账上。营运成本随着时间的推移、管道及机房设备的老化会越来越高。
暖冬公司辩称，一、土方系暖冬公司施工，盛和公司应当支付相应的工程款。二、暖冬公司已尽到维修期间的维修义务，盛和公司主张的维修费不应由暖冬公司承担。三、盛和名都小区供暖系暖冬公司在营运，相应的费用不应返还盛和公司。
暖冬公司向一审法院起诉请求：判令盛和公司支付工程款1863947.76元及逾期付款利息（以1863947.76元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2015年6月19日起计算至实际清偿之日止）。
盛和公司向一审法院反诉请求：判令暖冬公司返还工程款1199895.03元。
一审法院认定事实：2009年4月17日，盛和公司（甲方）与暖冬公司（乙方）签订《淮安市盛和名都小区供暖设施安装及营运合同》，约定盛和公司将其开发的淮安市盛和名都小区供暖系统安装营运工程发包给暖冬公司施工，工程内容为：A区室外供暖管网，A区及B区的单元内公共部位（室外管网经管道井送至业主室内）供暖管网，热计量表安装、小区外至机房蒸汽管、热力机房设备安装、供暖系统调试及试运行签订冬季营运、维护服务合同、正式营运。合同价款约定为：143元/㎡（含汇能50元/㎡），B区应扣除甲方已施工部分，扣除价格以审计为准。A区建筑面积暂按4.8万平方米，B区建筑面积暂按1.2万平方米（最终面积按产权测绘总面积结算热力建设及营运费用），不含不供暖的及地下室面积。工程款支付方式：甲方与汇能热力签订用汽合同后开始按甲方售楼时向业主预收的供暖建设费中除去支付汇能热力的50元/㎡，计300万元和甲方已施工的B区工程款后从再收的预收款中按75%即107.25元/㎡支付给乙方，每月支付一次。余款待整个小区工程竣工验收合格，试运行符合要求并竣工资料备案后支付26.45元/㎡，余款9.3元/㎡，作为履约保证金分三个采暖期，每个采暖期采暖结束后支付3.1元/㎡，直至第三个采暖期结束后付清。合同第六条乙方工作第8条约定：乙方保证甲方与汇能热力签订用汽合同，并负责运行和维护，如不能签订合同，甲方有权拒付所有工程款，因甲方拒付工程款造成的损失由乙方承担。第11条约定：小区供暖设施建成并试运行合格后，由乙方负责对盛和名都小区除业主室内部分的全部供暖设施、设备免费进行维修、维护工作，按市场化方式进行营运、管理和服务。第12条约定：甲方小区内的全部供暖设施的经营权、管理权待用热设施验收合格后移交乙方。第13条约定：营运期间必须定期对热力管网及设备检修、维护，并对用户作出明确服务承诺。第十四条工程报修中第2条约定：在乙方营运期间，乙方承担免费保修，如业主委员会另外选择营运单位，乙方按国家规定承担保修责任。合同签订后，暖冬公司依约进场施工，2013年1月工程竣工。
2012年12月3日，盛和公司（乙方）与淮安市汇能热力有限责任公司（甲方，以下简称汇能公司）签订《供用热合同》，盛和公司向汇能公司购买热汽用于盛和名都小区的供暖，合同有效期至2013年5月2日。根据乙方申请，甲方认定最大用热量为4吨/小时，乙方预付40万元作为预交汽费，在供暖季节结束后按实结算。合同对供用热设施界定、维护及安全运行责任约定为，乙方用热一次阀门处，阀门及阀门前属甲方，阀门以后属乙方，乙方负责分解处后的供、用热设施的维护、更新改造及安全运行。合同还对其他事项进行了约定。
2012年12月4日，盛和公司与暖冬公司签订《供暖补充协议》约定：“现因供暖需要及淮安市热力中心的要求，盛和名都小区的暖气《供用热合同》由甲方与淮安市汇能热力有限公司签订。依据双方于2009年4月17日签订的《安装、营运合同》内容，实质上在《供用热合同》中淮安盛和置业有限公司所有的权利义务应由淮安市暖冬热力服务有限公司履行，特订立该补充协议。”
2012年冬季，盛和名都小区开始为小区业主供暖，之后每年均正常供暖。2015年采暖期结束后，暖冬公司撤离盛和名都小区。2016年开始，盛和名都小区内的供暖由盛和公司自行营运。
上述供暖工程至2015年2月才验收合格，因暖冬公司资质问题，竣工验收报告中施工单位载明的为江苏中讯热电工程有限公司、江苏省淮安市东辰设备安装工程有限公司。庭审中，双方当事人也均确认签订合同时暖冬公司不具备相应的资质。
庭审中，暖冬公司主张盛和名都小区A区和B区房屋测绘的住宅总面积为60314.32平方米，按照143元/㎡计算，再减去给汇能公司的300万元和盛和公司完成的B区工程45.5万元，加施工过程中变更埋蒸汽管道增加的费用30万元和蒸汽表计移位费用3.5万元，工程总价款应为5504947.76元。盛和公司对此没有异议，但认为还应当扣除安装工程中未完成的工程量，以及营运部分费用。此外，双方一致确认盛和公司已向暖冬公司付款364.1万元。
关于安装工程未完成的工程量，盛和公司主张暖冬公司未完全安装用户热计量表以及一支总表。双方一致确认根据约定暖冬公司应安装的用户热计量表共532支，暖冬公司实际安装273支。暖冬公司提供2012年10月10日其购买用户热计量表的合同，证明用户热计量表单价为400元，盛和公司虽对该合同不认可，但对用户热计量表单价按400元计算没有异议。因此，暖冬公司未安装的用户热计量表共计103600元。关于总表，双方一致确认暖冬公司在盛和名都小区供暖前已经安装总表，但是盛和公司主张暖冬公司已将总表拆除，暖冬公司称总表是送去检测，技术监督部门告知总表已经损坏无法使用，因临近供暖季节，暖冬公司向汇能公司借了一套新表临时使用，汇能公司将表拆走其不知情，其已经购买了一套新表（6000多元），如果盛和公司告知其临表被拆走，其将会给盛和公司安装新表。盛和公司为此提供了购买总表的票据一份，以及盛和公司的张旭才与暖冬公司法定代表人尹成的通话记录,主张扣除总表价值7250元。暖冬公司质证称对票据真实性无法核实，通话确实有，但内容记不清。经查，票据显示购买表的时间为2015年11月16日，金额为7250元，通话记录时间为2015年10月28日，张旭才给尹成打电话，让尹成在供暖前把表校对一下，尹成不同意，要求先支付工程款。
根据盛和公司的申请，一审法院依法委托江苏永勤工程管理有限公司对盛和名都小区采暖工程的建设、安装工程进行造价鉴定。鉴定机构于2017年4月14日出具了鉴定报告初稿，鉴定造价为2369806.06元。一审法院依法将鉴定报告初稿送达给盛和公司及暖冬公司，暖冬公司对初稿提出书面意见，一审法院依法将意见反馈给鉴定机构。鉴定机构于2017年5月17日出具最终的司法鉴定报告，根据暖冬公司的异议意见，对审定价进行了调整增加，最终造价为2441104.97元。鉴定产生鉴定费81416元。
庭审中，暖冬公司称鉴定报告中未计算土方工程量，热计量表及机房内换热机组的计算与其实际购买的价格不一致。暖冬公司为此提供了热计量表的购买合同、付款凭证，以及机房内换热机组的买卖合同，盛和公司对热计量表的价格没有异议，但是因暖冬公司未能提供购买机房内换热机组的付款凭证，盛和公司对此不予认可。双方一致确认土方工程量在双方约定的施工范围内，盛和公司主张该部分工程为他人所做，为此提供了施工人员出具的情况说明、建设工程规划许可证以及人防工程土方承包协议，暖冬公司对此不予认可，认为该土方与本案无关，盛和公司未能进一步举证。根据上述情况，一审法院向鉴定机构发函，鉴定机构向一审法院出具的补充鉴定意见：1、原鉴定报告中热计量表造价125818元，调整后价格110800元；2、机房内换热机组原报告中造价348500元，调整后595500元。3、土方工程量造价76457.67元。4、根据前3项调整后工程总造价为2758140.24元。
暖冬公司与盛和公司对以下事实存在争议：
一、关于营运费用问题。盛和公司与暖冬公司所签订的合同中未对建设费用和营运费用进行区分，双方就此亦无其他口头或书面约定。
盛和公司主张根据合同约定，暖冬公司对小区的供暖负有营运的义务，除了对设备的维护和管理外，营运是具有成本的，包括蒸汽的损耗、水电费用、人工工资、维修费用等。合同价款扣除建设、安装费用后即属于营运费，根据鉴定意见建设、安装费用为2441104.97元，暖冬公司仅进行了管网建设，未履行营运义务，因此盛和公司仅需向暖冬公司支付2441104.97元，而盛和公司已经支付了3641000元，暖冬公司应向盛和公司返还多支付的款项即1199895.03元。
暖冬公司主张其营运义务主要是供热系统运行前检查管道设备是否符合安全营运的条件，供热过程中负责机房机器调试维修维护，供热过程中产生的成本支出与暖冬公司无关。
双方对各自的陈述未提供相应证据。
二、关于营运期限。双方签订的合同中对营运期限未作明确约定。盛和公司主张涉案的蒸汽热力网的设计使用年限为15年，因此营运期限为15年。盛和公司为此提供了2012年6月盛和公司与江苏省第一工业设计院有限责任公司签订的《建设工程设计合同》，证明盛和名都小区热力管网设计合理使用年限为15年。暖冬公司对该证据真实性没有异议，但认为不能证明双方营运年限为15年，合同约定工程款在三个采暖期结束后付清，应认定营运期限为三个采暖期即2012年至2015年。
三、关于2012年至2015年间营运情况。
盛和公司主张暖冬公司虽然是2015年供暖结束后撤离盛和名都小区的，但是2012年-2015年期间暖冬公司也未履行营运义务。盛和公司为此提供了以下证据：第一、2012年至2015年供暖期间向业主收取暖气费汇总表、2012年-2016年供暖期间向汇能公司支付购汽费以及支付水电费的相关凭证，证明该期间暖冬公司未实际营运，是盛和公司自行营运，向业主收取的暖气费不足以支付供暖营运需要支付的购汽费、水电费，供暖营运年平均成本为148533元。暖冬公司认为证据真实性无法确认，即使发生这些费用，也应是盛和公司自行承担，暖冬公司已经将收取的暖气费交给盛和公司，供暖的成本和支付都是盛和公司自行安排，与暖冬公司无关。第二、2015年11月至2016年2月期间，购买总管道计量表的票据，维修费收条，证明该期间产生的维修费14750元为盛和公司支付，暖冬公司没有履行维修义务。暖冬公司质证认为无法确认证据的真实性，即使真实，2015年年底供暖全部由盛和公司自行承担，维修费用也应当由其自行承担。
暖冬公司主张2012年至2015年期间，其已经完成合同义务。暖冬公司为此提供了以下证据：第一、暖冬公司法定代表人尹成与盛和公司工程部经理张旭才的手机短信记录。证明2012年-2015年期间的供暖营运是由暖冬公司完成的，2015年年底至2016年是盛和公司自己组织供暖。盛和公司认可张旭才为其公司人员，但短信内容真实性无法核实。经查，短信显示时间为12月4日，未显示年份,主要内容为张旭才让尹成安排人修理暖气管道，尹成表示同意，同时提醒张旭才“今年”自己调试送气需要的注意事项。第二、邮件往来，证明2012年底至2015年3月期间，双方为供暖事宜进行协商，包括由暖冬公司向业主收取暖气费用交给盛和公司，供暖结束后，双方进行结算，三个采暖期内，暖冬公司履行了合同义务。盛和公司认可暖冬公司在该期间向业主收取供热费用再交给盛和公司，但认为此外暖冬公司未履行其他营运义务。
一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，暖冬公司与盛和公司签订供暖设施安装及营运合同，但暖冬公司不具备相关施工资质，安装工程竣工验收时亦是借用他人资质验收，因此，暖冬公司与盛和公司之间的供暖设施安装工程合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案的暖气工程已经竣工验收合格并投入使用，盛和公司应依约向暖冬公司支付工程款，盛和公司关于没有收到验收资料，不符合付款条件的的辩称，无事实和法律依据，不予采信。
根据双方庭审确认，合同约定涉案采暖工程安装及营运总价款为5504947.76元。根据合同约定涉案采暖工程应安装的用户热计量表为532支，暖冬公司实际安装数量为273支，双方一致认可单价为400元/支，因此盛和公司主张扣除工程款103600元，予以确认。此外，盛和公司还主张扣除总表金额7250元，根据双方举证及陈述，暖冬公司在施工过程中确实已经安装总表，后总表被拆除，虽暖冬公司称其已经购买了一套新表，但并未实际安装，因此盛和公司主张扣除总表金额7250元，证据充分，予以确认。据此，扣除未完成工程量后，合同价款应调整为5394097.76元。
关于合同价款5394097.76元是否为盛和公司应付给暖冬公司的工程款。盛和公司认为暖冬公司未履行营运义务，应当扣除营运费用；暖冬公司认为营运仅限于供热系统运行前的相关检查，且三年营运期限内已经履行了营运义务，应按合同约定支付工程款。对此，一审法院认为，盛和公司与汇能公司签订的供用热合同，对于供暖设施的调试、维护、运行的安全等以总阀门为分界点，盛和名都小区内的均是由盛和公司负责，而盛和公司与暖冬公司签订的补充协议明确将盛和公司与汇能公司签订的供用热合同项下的义务转由暖冬公司履行，暖冬公司与盛和公司签订的合同中也对营运有约定，故暖冬公司的合同义务应包括设施的安装及供暖的营运，因此合同约定的价款应为履行该两项义务的对价。
对于安装和营运部分的费用如何确认，双方在合同中未约定，双方又不能协商一致。关于盛和名都小区采暖安装工程的造价，根据司法鉴定意见，盛和名都小区采暖安装工程的造价为2441104.97元。因土方工程包含在双方约定的施工范围内，盛和公司主张该部分工程为他人所做，但所举证证据不足以证明该观点，一审法院不予采信，土方工程量造价76457.67元应调整增加。鉴定部门根据暖冬公司提供的材料对热计量表造价由原来的125818元调整为110800元，各方没有异议，一审法院予以确认。对于机房内换热机组的造价问题，暖冬公司称应按照其采购价格595500元计算，但是仅提供了一份买卖合同，未能提供该合同实际履行的证明，盛和公司对此也不予认可，因此，一审法院采纳鉴定部门按照市场价格计算的造价348500元。综上，认定盛和名都小区采暖安装工程的造价为2502544.64元（2441104.97元+土方造价76457.67元-原热计量表造价125818元+调整后热计量表造价110800元）。根据上述安装工程的造价，并结合合同价款，一审法院酌情确定营运部分的费用为2891553.12元（合同约定价5394097.76元-安装工程造价2502544.64元）。
关于2012年-2015年供暖期内，暖冬公司实际在盛和名都小区内对供暖设施进行调试、维护和管理，亦向业主收取暖气费并交给盛和公司，应认定暖冬公司在该期间履行了营运义务。该期间的营运费用，应当付给暖冬公司。因双方合同中对营运期限及营运费用未作明确约定，一审法院考虑到即使按照盛和公司的主张营运期限15年，每年平均营运成本为148533元，2015年之后的成本为1782396元，那么扣除该部分款项外即2015年之前的营运费用1109157.12元（2891553.12元-1782396元），应当付给暖冬公司，此外，根据供暖行业基本行情，在供暖初期受业主使用率等因素的影响，营运成本相对后期较高，故一审法院酌情确定2012年-2015年期间盛和公司应给付暖冬公司的营运费用为1138455.36元。
综上所述，盛和公司应付给暖冬公司的款项为安装建设费用2502544.64元和营运费1138455.36元，共计3641000元，盛和公司已经支付了该款项，因此对暖冬公司的本诉请求，以及盛和公司的反诉请求，一审法院均不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，作出一审判决：一、驳回本诉原告暖冬公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告盛和公司的诉讼请求。本诉案件受理费22247元，保全费5000元，共计27247元，由暖冬公司负担；反诉案件受理费6929元，鉴定费81416元，共计88345元，由盛和公司负担。
二审中，盛和公司出示了下列证据：一、淮安市东建建筑工程有限公司（以下简称东建公司）向盛和公司出具的盛和名都人防工程发票，结合一审出示的人防工程土方承包协议，证明土方系盛和公司发包给东建公司施工；二、2016年11月15日盛和公司与王伦全签订的《供暖系统维修与供暖运行值班管理承包协议》，证明王伦全对供暖系统进行了维修，同时证明供暖营运费一年仅要32000元，即使2012-2015年度是暖冬公司进行供暖营运，盛和公司也只应给付其营运费9万余元；三、王伦全向盛和公司出具的维修费发票（注明为小区供暖改造工程）及盛和公司支付维修费的凭证（注明用途为暖气房改造费、暖气改造工程尾款），证明维修费为35000元，应由暖冬公司承担；四、盛和名都小区供暖工程竣工验收报告，证明暖冬公司施工的供暖工程于2015年2月28日经竣工验收合格，供热系统最低保修期限为两个供暖期，维修费发生在2015年即在保修期范围内，暖冬公司应当承担。暖冬公司质证认为，证据一与本案无关，对证据二、三不发表质证意见，供暖系统从2012年已开始使用，至2015年已使用了三个供暖期。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：针对暖冬公司应否退还盛和公司土方工程款76457.67元问题，鉴于双方一致确认土方工程量在双方合同约定的施工范围内，虽盛和公司主张土方系他人完成，并提供了土方承包协议、工程款发票等一系列证据，但相关证据难以反映他人完成的土方与本案工程存在关联性，盛和公司亦未能提供相应的施工签证进行证明，暖冬公司亦不认可，故一审法院未支持盛和公司提出的扣除土方工程款的主张，并无不当。盛和公司二审仍主张扣除，证据不足，本院不予支持。
针对暖冬公司应否承担盛和公司主张的维修费35000元问题，双方合同约定的保修期限为，在暖冬公司营运期间，暖冬公司承担免费保修，如业主委员会另外选择营运单位，暖冬公司按国家规定承担保修责任。盛和名都小区供暖工程因种种原因虽于2015年2月28日才正式通过竣工验收，但从2012年冬季便已开始为业主供暖即已投入使用，保修期应从此时开始起算。虽双方未明确约定具体的保修期限，但根据《建设工程质量管理条例》的规定，供热系统最低保修期限为两个采暖期。盛和公司二审主张暖冬公司承担的维修费发生在2016年，超过了前述规定的两个采暖期，亦并非发生在暖冬公司营运的三个采暖期内，本院不予支持。
针对暖冬公司应否退还盛和公司营运费1033445.36元问题，根据2009年4月17日盛和公司与暖冬公司签订的供暖设施安装及营运合同、2012年12月3日盛和公司与汇能公司签订的供用热合同、2012年12月4日盛和公司与暖冬公司签订的供暖补充协议，能够反映暖冬公司的合同义务包括供暖设施安装与供暖营运，按合同约定结算的总价款5394097.76元应为暖冬公司履行前述两项义务的对价。鉴于双方在合同中未对安装费用与营运费用作明确区分，参照司法鉴定意见并结合双方提供的相关证据等，一审法院认定安装费用为2502544.64元、营运费用为2891553.12元，并无不当。暖冬公司在2012年-2015年供暖期内实际对供暖设施进行了调试、维护和管理，亦将向业主收取的暖气费交给了盛和公司，一审法院认定其在该期间履行了营运义务，其应取得该期间的营运费用，亦无不当。鉴于双方在合同中未对暖冬公司的营运期限及营运费用构成作明确约定，按照盛和公司主张的营运期限15年、每年平均营运成本148533元，则2015年之后的营运费用为1782396元，2015年之前的营运费用为1109157.12元，据此，综合影响营运成本高低的相关复杂因素，一审法院酌定2012年-2015年期间暖冬公司的营运费用为1138455.36元，并无明显不当。盛和公司以系其购买暖气、交纳水电费为由，主张暖冬公司仅应取得营运期间每年不超过35000元的人员工资，依据不足，本院难以支持。盛和公司二审出示的与他人签订的供暖营运协议，与本案无关，本院不予采信。另外，盛和公司二审补充提出的鉴定费负担问题，属于一审法院自由裁量范围。
综上所述，盛和公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15104元，由淮安盛和置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 炜
审判员 黄金强
审判员 许银朋
二〇一七年九月二十一日
书记员 周 亚