重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)秀法民初字第01972号
原告李吉禄，男，汉族，1968年7月4日出生，重庆市秀山土家族苗族自治县人。
委托代理人程仁书，重庆市秀山县城镇法律服务所法律工作者。
被告吴洪念，男，苗族，1974年11月21日出生，重庆市秀山土家族苗族自治县人。
委托代理人姚本芳，秀山县法律援助中心法律工作者。
被告曾菊仙，女，汉族，1946年6月21日出生，重庆市秀山土家族苗族自治县人。
委托代理人蒲相屹，重庆群峰律师事务所律师。
原告李吉禄诉被告吴洪念、曾菊仙提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年3月3日立案受理后，依法由本院代理审判员程晓茹适用简易程序，于2015年4月1日第一次公开开庭进行了审理。原告李吉禄及其委托代理人程仁书、被告吴洪念及其委托代理人姚本芳、被告曾菊仙到庭参加诉讼。第一次庭审后，原告撤销了对被告吴洪念的起诉，本院于2015年4月27日第二次公开开庭进行了审理，原告李吉禄及其委托代理人程仁书、被告曾菊仙及其委托代理人蒲相屹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李吉禄诉称:被告曾菊仙在修建其位于乌杨街道郭园村2组房屋时雇请了原告及其他几个人一起为其做泥工活，每天的工钱180元。2014年10月30日原告在做工时，被告吴洪念驾驶的吊车的架子倒下时砸伤了原告的左上肢，原告随即被送往秀山县松柏骨科医院抢救治疗，诊断为：左肱骨开放性骨折；挠神经断裂；软组织缺损。经复位内固定术后，伤情好转后出院。被告曾菊仙除支付住院医疗费外，未支付其他费用。被告吴洪念在原告受伤后，同意支付部分费用，但一直未支付。2015年2月9日，原告的伤残程度经司法鉴定被评定为7级伤残。原告为维护自己的合法权益，故诉至法院，请求判令：1、二被告连带赔偿原告误工费18180元、护理费8720元、住院期间伙食补助费560元、残疾赔偿金201728元、后续治疗费20000元、鉴定费1700元、精神损害抚慰金20000元，合计金额270888元；2、本案诉讼费由二被告承担。
被告曾菊仙辩称：曾菊仙与吴洪念是承揽关系，曾菊仙按8元/块的价格要求吴洪念将板铺开放好，不许重叠；其次，从原告的诉状上看其是被吴洪念吊车的架子砸伤，原告一开始是给曾菊仙提供劳务，后曾菊仙将业务承揽给了吴洪念，吴洪念又请原告工作，因此原告的雇佣关系是跟吴洪念产生的；对于原告的具体赔偿项目意见如下：误工费以50元/天标准计算，原告只有一段时间的工资是180元/天，但不是固定收入；护理费50元/天，认可28天，鉴定的护理不认可；伙食补助费无异议；残疾等级认定有异议；后续治疗费支持6000元或待产生后在进行计算；精神损害抚慰金不予认可；最后，要求撤回对原告曾菊仙的起诉，致使原告受伤的是吴洪念，雇用人也是吴洪念，应追加其为被告。
被告吴洪念辩称：首先，被告吴洪念与原告不存在雇佣法律关系；第二，被告也是为曾菊仙提供劳务，曾菊仙按吊板数量支付吴洪念劳务费，原告要求其承担责任依法不成立；第三，原告诉求的实质是因提供劳务受到损害的民事纠纷，其应要求雇主承担赔偿责任；最后，原告诉称的吴洪念驾驶的吊车的架子倒下时砸伤了原告的左上肢不是事实。吊板时，横架离工作面距离2米高，且原告也无证据证明其是怎么从楼上掉下来。综上，原告的诉请不成立。
审理过程中，2015年4月9日，原告经本院释明撤销了对被告吴洪念的起诉，将诉讼请求变更为要求被告曾菊仙承担原告受伤所产生的误工费、护理费、残疾赔偿金等损失共计270888元及承担诉讼费用。2015年5月11日，被告曾菊仙向本院提交申请，请求对原告的伤残等级、续医费、住院期间护理人数进行重新鉴定。
根据双方当事人的陈述及本院采信的证据，本院查明如下法律事实:2014年10月，被告曾菊仙在修建位于秀山县乌杨街道郭园村2组的房屋时，雇请原告李吉禄做泥工活，双方约定按照180元/天的标准结算工钱；同时被告曾菊仙将修建房屋吊板工作交予被告吴洪念，按照吊板数量向其支付工钱。2014年10月30日，原告在做工过程中被倒下的吊车架子压伤左上肢。事发后原告当即被送往秀山县松柏骨科医院抢救治疗，诊断为：左肱骨开放性骨折；挠神经断裂；软组织缺损，后于2014年11月27日出院。
另查明，2015年2月9日重庆市秀山司法鉴定所对原告伤残等级等的鉴定结论为：1、李吉禄左肩关节丧失功能占左上肢一肢丧失功能70%+左肘关节丧失功能占左上肢一肢丧失6.6%+左腕关节占占左上肢一肢丧失功能8.1%=84.7%，评定为7级伤残；2、李吉禄误工损失日，评定为鉴定前一天。护理时限评定：住院期间陪护2人；出院后继续护理3月，陪护1人；内固定取出按入、出院实际产生的天数，陪护1人；辅助检查+内固定取出术+康复治疗费，评估约20000元。原告花费了鉴定费1700元。后因被告曾菊仙提出重新鉴定申请，2015年9月22日，重庆医科大学附属第一医院出具的鉴定结论为：李吉禄的伤残等级为7级；续医费10000元；住院期间需2人陪护。原、被告对此鉴定结论均无异议。
再查明，原告李吉禄登记的户口性质为城镇居民。原告受伤后，被告曾菊仙支付了原告在秀山县松柏骨科医院住院期间的医疗费、护理费及伙食补助费共计23599元。
本院认为，首先原告撤销对被告吴洪念的起诉，是其对自己诉讼权利的处分，本院予以准许。其次，被告曾菊仙在修建自家房屋时雇请原告李吉禄做泥工活，双方约定按照180元/天的标准结算工钱，双方形成个人劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告在提供劳务过程中受伤，虽未有故意或重大过失，但原告也应有基本的安全注意义务，本院酌情认定原告承担10%的责任，被告曾菊仙承担90%责任。
对原告因伤产生的合理损失本本院认定如下，误工费：从原告受伤之日计算至鉴定前一天，即2014年10月30日至2015年2月8日，故原告主张的101天本院予以支持，但原告主张的180元/天标准，因原告未提供近3年的收入情况，本院酌情按照50元/天标准计算，即101天×50元/天＝5050元；护理费：住院期间陪护2人；出院后继续护理3月，陪护1人，原告主张60元/天标准过高，本院酌情支持30元/天，即28天×30元/天×2+90天×30元/天＝4380元；住院期间伙食补助费：原告主张的28天×20元/天＝560元予以支持；残疾赔偿金:原告户口性质为城镇居民，原告的伤残程度经鉴定为七级伤残，其计算标准应为25216元/年×20年×40%＝201728元；后续治疗费：按照鉴定结论为10000元；鉴定费：1700元；精神损害抚慰金：原告的伤情被鉴定为七级伤残，结合原告的受伤部位及伤情、过错程度等，本院酌情支持5000元，以上共计228418元。原告受伤后，被告曾菊仙支付了原告在住院期间的医疗费、护理费及伙食补助费共计23599元。则原告的损失共计249777元。按照双方的责任比例，被告曾菊仙应承担249777元×90%=224799.3元，扣除被告曾菊仙已支付的23599元，其还应赔偿原告各项损失共计224799.3元－23599元＝201200.3元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二是五条之规定，判决如下:
一、被告曾菊仙在本判决生效后十五日内赔偿原告李吉禄误工费、护理费、住院期间伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等共计201200.3元；
二、驳回原告李吉禄的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1854元，减半收取927元，由原告李吉禄承担92.7元，被告曾菊仙承担834.3元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。同时向该院预交上诉费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年。该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
代理审判员 程晓茹
二〇一五年十二月二日
书 记 员 洪冰霓