北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)三中刑终字第00288号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨小慧，男，44岁（1971年5月3日出生），系北京麦德联合信息技术有限公司实际控制人。因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪于2013年8月30日被羁押，当日被刑事拘留，因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪、非法控制计算机信息系统罪于同年9月30日被逮捕。现羁押于北京市朝阳区看守所。
辩护人杨慧超，河南协力律师事务所律师。
辩护人李晓斌，北京李晓斌律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈×，男，37岁（1978年3月12日出生）。因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪于2013年8月30日被羁押，当日被刑事拘留，因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪、非法控制计算机信息系统罪于同年9月30日被逮捕。现羁押于北京市朝阳区看守所。
辩护人秦小勇，北京市华泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗×，男，30岁（1985年5月5日出生）。因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪于2013年8月30日被羁押，当日被刑事拘留，因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪、非法控制计算机信息系统罪于同年9月30日被逮捕。现羁押于北京市朝阳区看守所。
辩护人胡涤，北京市亚奥律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张×（曾用名：张红强），男，36岁（1978年12月19日出生）。因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪于2013年8月30日被羁押，当日被刑事拘留，因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪、非法控制计算机信息系统罪于同年9月30日被逮捕。现羁押于北京市朝阳区看守所。
辩护人卢宁、曲海斌，北京市鼎鉴律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄×，男，53岁（1961年8月24日出生）。因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪于2013年8月30日被羁押，当日被刑事拘留，因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪于同年9月30日被逮捕。现已取保候审。
辩护人陈刚，北京市盈科律师事务所律师。
原审被告人马×，男，31岁（1983年7月13日出生）。因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪于2013年8月30日被羁押，当日被刑事拘留，因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪于同年9月30日被逮捕。现羁押于北京市朝阳区看守所。
原审被告人吴×，男，28岁（1986年11月14日出生）。因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪于2013年9月3日被羁押，当日被刑事拘留，因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪于同年9月30日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人林×，男，28岁（1986年7月19日出生）。因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪于2013年9月3日被羁押，当日被刑事拘留，因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪于同年9月30日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人祝×，女，28岁（1986年12月5日出生）。因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪于2013年8月30日被羁押，当日被刑事拘留，因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪、非法控制计算机信息系统罪于同年9月30日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人杜×，女，28岁（1987年1月26日出生）。因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪于2013年8月30日被羁押，当日被刑事拘留，因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪、非法控制计算机信息系统罪于同年9月30日被逮捕。现已取保候审。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人杨小慧、陈×、罗×、张×、马×、黄×、吴×、林×、祝×、杜×犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪一案，于2015年1月29日作出（2014）朝刑初字第1743号刑事判决。原审被告人杨小慧、陈×、罗×、张×、黄×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杨小慧、陈×、罗×、张×、黄×，并将本案移送北京市人民检察院第三分院审查，听取了检察机关意见及五名上诉人的辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院判决认定：2010年7月，被告人杨小慧、陈×、罗×、张×等人在广东省深圳市成立深圳市安丰易联信息技术有限公司（以下简称安丰公司，住所位于广东省深圳市福田区，法定代表人陈×）;后杨小慧、罗×等人又成立深圳市万丰博通信息技术有限公司（以下简称万丰公司，住所位于广东省深圳市福田区，法定代表人罗×）；2011年5月，杨小慧在北京市成立北京麦德联合信息技术有限公司（以下简称麦德公司，住所位于北京市朝阳区望京新兴产业区利泽中园二区208号3号楼3509A室）。上述三家公司的经营范围包括计算机软件开发、网络技术开发、手机软硬件开发等。被告人马×于2011年底在安丰公司任技术员，后于2012年底到麦德公司任技术员；被告人林×于2011年1月至2012年2月在安丰公司任技术员；被告人吴×于2011年6月至2013年2月在麦德公司任技术员；被告人黄×于2012年9月至2013年8月在麦德公司任副总经理。
自2011年底起，被告人杨小慧、陈×、罗×、张×经商议后，授意被告人马×、林×、吴×、黄×研发“静默插件”，将该插件通过刷机的方式植入大量移动终端；杨小慧、张×等人安排被告人祝×、杜×通过后台服务端操控的方式向植入“静默插件”的移动终端推送软件、广告等商业性电子信息。经鉴定：涉案的“静默插件”具有在用户不知情的情况下，获取用户手机位置、用户手机网络状态、更改用户网络状态、删除用户手机内安装的应用程序、安装其他应用程序、通过手机网络访问互联网、强制关闭用户手机内正在运行的应用程序、获取当前用户手机内运行的应用列表、唤醒用户手机、读写用户存储卡等信息的功能；以及在用户不知情时，上传手机收发短信、通话信息、通信录、GPS定位信息的功能。经对涉案公司网站数据库进行勘查：被告人杨小慧等所经营的公司服务器内含有大量用户移动终端内的信息，其中被获取imsi（国际移动用户识别码）的移动终端有206806部，被获取手机型号的移动终端有265970部，被获取手机号码的移动终端有44564部，被获取地址信息的移动终端有132168部，被获取软件安装列表的移动终端有196733部，被获取imei（国际移动设备识别码）的移动终端有265991部，被获取通讯录的移动终端有102368部，被获取的通讯录共19426523条。2013年8月30日，被告人杨小慧、陈×、罗×、张×、马×、黄×、祝×、杜×被抓获；2013年9月3日，被告人吴×、林×被抓获。
原判认定上述事实的证据有：
（一）证人证言
1、证人赵×的证言证明：我于2011年5月到麦德公司工作，公司老板是杨小慧。麦德公司主营业务是手机应用下载商店（安丰下载、安丰市场、安丰网）。安丰软件一是在网上推广，二是在水货手机上直接植入（俗称内置）。
2、证人徐×的证言证明：麦德公司主要经营手机应用程序（安丰下载），公司董事长杨小慧，副总张×，技术部人员马×，运营部人员祝×、杜×。
3、证人王×的证言证明：麦德公司主要做手机软件下载，办公地在朝阳区望京利泽中2路×大厦×座×号，老板杨小慧。我知道公司有技术部、运营部，工作人员有张×、马×、黄×、祝×、杜×等人。
4、证人罗×的证言证明：2010年我通过姐夫罗×1的弟弟罗×给安丰公司投资10万元，当时罗×找到我说安丰公司做网站推广，有潜力，我投资了10万元，罗×1替我出的资，我和罗×签的投资合同，我占公司20%的股份。罗×说安丰公司的主要业务是给客户刷机，给手机升级。安丰公司给手机刷机时，把安丰网站的网页刷进去，用户会点击安丰网站。安丰网站里有许多广告，广告商会根据点击量给安丰公司付钱。
5、证人林×的证言证明：麦德公司在深圳研发了安丰网站及系统，杨小慧负责此项目。吴×是技术部负责人，负责网络及软件，吴×在时还有黄×负责软件技术。2013年2月以后黄×负责技术，他于2013年8月离职。我公司会和水货手机经销商合作，向水货手机内植入安丰，植入后的手机会自动下载广告和软件，在用户激活后，我公司会向软件及广告商收费。植入安丰的安卓系统手机，通过植入软件自动将用户手机内储存的电话簿等相关信息发送到公司的服务器。
（二）被告人供述
1、被告人杨小慧供述:2010年，我和陈×、罗×、张×在深圳成立万丰公司、安丰公司。2011年，我在北京成立麦德公司，负责安丰下载的运营、手机软件及广告的推广。万丰公司的主要业务是给水货手机提供rom包，给软件开发商推广软件，将开发商的软件植入rom包，再将rom包刷到水货安卓智能手机里，从中获取软件开发商支付的推广费。安丰公司主要开发appstore业务，即安丰下载软件，由万丰公司负责推广。2012年初，线下预装rom包及软件生意不景气，我和陈×、罗×、张×商量再制作一个插件植入用户手机。后我们安排马×、林×开发了一款插件。该插件的功能是通过给智能手机刷rom的形式安装在用户手机里，该插件在手机用户不知情的情况下以后台方式在手机中运行。当用户手机上网后，该插件会自动通过互联网联系该插件所在的服务器，该手机即被激活。我们通过服务器操作，未经用户允许给用户推送软件及广告信息，从中获利。该插件可以获取用户手机imei号码、激活时间、用户所安装的软件数量、插件版本号、手机系统版本号、手机型号等数据。截止目前，被植入“静默插件”的用户累计40多万。我们通过在用户手机中植入插件、静默推送广告获利约20余万元。我是这几家公司的主要负责人。麦德公司研发部门有张×、马×，商务推广是祝×，运营维护是杜×，上述人员均知道公司以“静默插件”方式推送广告及获取用户信息的事。
麦德公司服务器对应的是nardou.com，这个网站由马×维护，管理权由他分配。我有查询后台、统计数据的权限。“静默插件”最初于2011年底，由张×和陈×提出，马×和林×研发，目的是通过服务端向使用此插件的手机用户推送软件以获取推广费。2012年夏天，我和陈×、罗×、张×、吴×五个人通过讨论决定在以前的插件中加入上传手机用户个人资料信息、通讯录的功能，后由吴×制作此软件，马×参与了升级工作，个人信息全部上传至公司的服务器。我负责公司大方向的制定，是决策人；陈×和罗×负责深圳的全部业务，主要是制作rom包和刷机；张×负责麦德公司的业务。静默插件第一版刷入手机后可以在用户不知情的情况下向用户推送软件；第二版刷入手机后可以自动获取用户的通讯录、位置信息等，该版本由吴×研发；第三版由黄×牵头，和吴×、马×共同研发，可以获取用户的激活时间，插件内部版本号、渠道号等，没有获取客户通信录的功能及定位功能。黄×于2012年10月左右入职麦德公司任副总，2013年7月离职。他薪水每月2万元，公司总共支付他大约20多万元。他擅长C语言，做过一套C语言程序。
2、被告人陈×供述：安丰公司是杨小慧于2011年以我名义开的，杨小慧不在深圳时该公司由我管理，股东为杨小慧、罗×和我。公司业务是手机系统升级、软件开发。rom包由我制作。apk是一种手机应用软件包，由北京公司将apk发送到深圳，再将apk写入rom包内，经档口刷机时将rom包安装到用户的手机内，待手机上网使用激活后，由北京公司定期将广告推广费、信息提供费分给深圳公司获利。“静默插件”于2011年由北京公司开发成功，并交给我将其加入到包中，北京公司的包可以通过后台推广广告，获取用户imei码、手机型号以及登陆ip地址等。nardou.com后台数据库是安丰公司用我的名义租用的，是马×申请的域名，由他负责维护。
安丰公司由我、杨小慧、罗×、张×四个股东经营管理。2011年初，水货手机预装rom包及软件生意不景气，我们四人商量制作一个新的插件植入用户手机，在给水货手机刷机时植入“静默插件”，公司后台服务器可以在手机用户不知情的情况下远程推送广告产品，通过推送量从广告商处提成。起初“静默插件”由吴×负责研发，后杨小慧决定让安丰公司的林×、马×继续研发。2011年4月研发出来后，“静默插件”具备收集手机imei号、手机型号、系统版本号、安装软件数量、静默插件版本型号、激活时间等功能。我负责测试后投入使用。2012年夏天，杨小慧称要给“静默插件”更新升级，以提高推送速度，更加准确地统计推送软件的数量，另增加收集手机用户通讯录的功能。这次由吴×负责更新，后杨小慧让吴×把更新后的“静默插件”通过qq发给我，我登陆后台服务器看见增加了手机品牌、自动收集手机用户通讯录、手机位置定位的功能。吴×将之前的手机用户导入更新的“静默插件”中，但性能不稳定，后由吴×多次完善后使用，但带有通讯录及定位功能的插件没有投入刷机安装，只是把之前的几十万手机用户信息导入该新版插件中。
3、被告人罗×供述：安丰公司成立于2010年5月17日，我和杨小慧是股东，法定代表人是陈×，杨小慧是总经理，注册地在深圳市福田区，开发运营安丰下载软件。我跟陈×经营档口，我主要负责刷机。2011年，我公司技术员林×编写制作了一款插件，无需用户同意即可收集统计手机串码、型号信息，用来区分不同渠道商的刷机安装量，同第三方进行结算。2012年夏天，杨小慧、张×、陈×、吴×通过讨论决定在原插件中增加上传手机用户个人资料信息、通讯录的功能，后由吴×负责研发，马×参与了部分工作。装有静默插件的手机与服务器联系，在用户不知情的情况下自动下载并安装我公司推广的软件，由后台操作获取用户手机信息。安丰公司与麦德公司的老板都是杨小慧，安丰公司的财务收支由麦德公司支配。马×是安丰公司的同事，2012年离开深圳调往北京，主要负责技术研发工作，专门开发系统后台。陈×在安丰公司负责研究新机型的刷机方法及制作、更改各种rom包。
4、被告人张×供述：杨小慧是麦德公司的董事长兼总经理，我是副总经理，设有商务运营部、技术开发部。我负责商务合作和运营方面的管理工作。祝×、杜×是推广人员，技术开发部由马×负责。2011年底，杨小慧、陈×、罗×、林×和我在安丰公司，杨小慧说有一种“静默安装”软件获利的办法，我们均表示同意研发。当时安排马×和林×负责研发，该软件前后经过研发测试，于2012年5月开始正式运作。2012年9月，我到麦德公司后负责该软件运作的项目，安排祝×、杜×利用该软件去推广别人的软件，共获取了几十万个人信息，获利有上百万。公司注册nardou.com，网站数据库由马×维护和管理，数据通过安装在手机里的插件从用户手机中获取的，数据内容包括用户手机的串号、手机号码、软件的推广量等。我们通过向用户手机安卓系统植入vice-
installer软件，由该软件获取信息后，上传到nardou.com运营服务器上保存。手机用户被植入该软件后，通过上网手机信息就自动上传到公司的服务器，包括手机号、手机串号、手机通讯录、手机位置等信息。
麦德公司负责招揽客户，推送软件和广告；万丰公司负责在刷机时植入“静默插件”。最早由杨小慧负责推送，2013年起由杜×负责推送，祝×负责接收软件、发包。吴×是麦德公司的技术人员，他参与安丰下载的客户端工作及设计“静默插件”；马×是“静默插件”的主要研发人，公司原员工吴×、林×、黄×也参与设计“静默插件”。2012年初林×离职了，2013年初吴×离职了。黄×于2012年底左右到麦德公司工作，2013年7月左右离开公司。他是麦德公司的副总，主要负责技术部的工作。祝×负责与第三方软件开发商洽谈业务，接收软件后交给杜×去推广。杜×负责推广业务，主要通过线上推广和后台推送。后台就是通过静默插件在手机用户不知情的情况下推送广告和软件。祝×和杜×知道静默推送的事。
5、被告人马×供述：我于2011年底在安丰公司任技术员，2012年底杨小慧让我到麦德公司工作，负责程序设计。杨小慧是麦德公司的老板，技术人员有黄×、吴×，黄×是副总兼技术部总监，林×是我在安丰公司的同事，也负责技术。公司域名是nardou.com，网站是后门软件的服务端，用于接收程序并统计反馈到服务端的数据，包括手机串号、通讯录、所安装的应用软件等，网站后台和服务器由我维护。网站数据通过客户端（被安装过后门插件的手机）统计，获取这些数据用户不知道，都是通过后台处理的。内置程序是我做的，深圳那边拿到手机后把rom包解压，然后将插件放进去，压缩后装入手机，主要针对三星等安卓智能系统的手机。
公司主要业务有静默推送和安丰下载，公司分为技术部和运营部。静默推送是手机软件，当手机用户联网时，该软件自动运行，与服务端进行通讯，查询服务端有没有安装任务，一般都会在服务端后台安装一些软件，手机用户就自动安装这些软件。手机用户的一些信息（比如手机串码、已安装的软件列表、通讯录、位置信息）通过一个自动安装的名称为wiseinstaller的手机软件上传到服务端。公司技术方面的事由我负责，“静默推送”软件、服务端程序是我根据杨小慧的要求设计的。我和运营部的人都有服务端密码，公司要推广什么软件，由运营部的人直接进入服务端后台设置任务，手机用户信息自动上传到服务端后存在数据库里，我负责维护数据库。正常安装软件都会弹出安装界面提示是否安装，杨小慧说问我能不能跳过这一步，不需要提示就直接安装，即在手机用户不知道的情况下安装，目的是为了提高安装数量。我设计出来后，杨小慧又提出能不能获取手机用户手机里的信息，于是我完善了软件，使软件可以把手机的一些信息自动上传到服务端。静默推送软件可以细分为五个版本。第一版是激活版，即在刷机包（rom）里加一个软件，手机客户在联网时，会自动运行刷机包里我们打包进去的软件。该版本是杨小慧和陈×在2011年底提出的。第二版大约在2012年初，杨小慧、陈×、张×、林×和我一起开会，杨小慧提出静默推送，需要手机用户的信息，我和陈×、林×一起研究。第二版客户端采取轮询的方式访问服务器，导致安装软件的时效性不好，所以吴×在我研究的基础上做了第三版，将轮询方式进行改进优化，可以即时获取服务器的软件进行安装。该版我们测试后发现只要客户端同时在线5000部左右时，服务器因为连接数过高、负载过大而报错停止运行。杨小慧让我解决这个问题，我在吴×的基础上进行改进优化。2013年4月左右，客户端上安装的360软件会将我们研发的软件列为恶意软件，称该软件会在用户不知情的情况下下载安装。杨小慧、黄×和我专门开会研究解决这个问题，黄×提出可以使用c语言编写程序，避开360软件监测。2013年5月份，黄×完成了这段c程序，我在第四版软件的基础上集成了这段c程序完成了第五版。这五版软件中，第一版没有客户端数据的回传；第二版回传的数据有imei号、手机型号、安卓版本、渠道号等；第三版、第四版、第五版回传的数据中包括imei号、imsi号、手机号、手机型号、安卓版本、渠道号、通讯录、位置信息、软件安装列表、第一次以及最后一次与服务器通信的时间。祝×、杜×是公司运营部的，运营部主管是张×，祝×、杜×具体负责从软件商处接包，然后登陆公司服务器后台推送第三方软件包。祝×、杜×应该知道公司以静默插件推送软件的事。
6、被告人黄×供述：我于2012年9月份至2013年8月2日在麦德公司上班，担任副总经理、技术部门负责人，主要负责软件的技术开发。用户安装了安丰下载软件后，服务器会登记用户的imei号（手机串号）、激活状态、上网方式、安装的软件、访问的时间和次数等，获取这些数据用于跟第三方结算。我到麦德公司时，公司已经在使用静默安装软件，即在手机用户不知情的情况下，私自在用户手机推送公司推广的软件和广告信息。2012年底，马×调到麦德公司工作，负责服务器、网站的建立及数据库的维护。2013年初，杨小慧跟我、马×说原静默安装软件的服务器性能比较差，让重新研发一个性能好的静默安装软件，要求能够获取用户手机串号、手机电话卡的串号、本机手机号码、手机品牌、操作系统的版本号、数据库内手机的设置及用户的具体位置。手机里植入静默安装软件后，只要手机连接网络，我公司的服务器会自动和用户手机进行链接，在用户不知道的情况下将这些信息自动发送到我公司的服务器存储。在杨小慧的要求下，我和马×完成了“静默安装”软件升级版。我负责网络交换，用c语言编辑了一个程序，提高了交换量。
7、被告人吴×供述：我于2011年5、6月份至2013年2月在麦德公司担任技术总监，负责安丰下载项目等，公司服务器由马×负责管理。杨小慧是公司老总，黄×是副总，张×是运营部负责人及股东。2012年，杨小慧通过qq跟我说公司已研发了一个“静默插件”，通过深圳那边刷机给手机安装该插件。该插件在刷机后手机里显示界面，杨小慧让我去除该界面，我完成以后将该版本发给林×，杨小慧说让我和深圳的技术人员林×、马×常联系，把这款“静默插件”研发好。后我通过技术手段实现了通过后台在客户不知情的情况下推送产品。我们三个人通过qq联系技术上互补，不断完善静默插件，给这款插件升级。“静默插件”的功能是：在wifi状态下在手机用户不知情的情况下接收后台推送的apk（即产品），获取手机型号、系统版本、imei号、手机用户通讯录、地理位置定位、激活时间、本机号码。我、马×、林×、黄×都参与研发了“静默插件”。我离职时这款静默插件公司还在应用和升级，具备的这些功能都是杨小慧提出来的。
8、被告人林×供述：我于2011年1月至2012年2月在安丰公司做软件工程师，主要负责安卓系统客户端开发工作，同时做安丰下载升级的部分开发工作。我的上级领导是张×，安丰公司法定代表人是陈×，老总是杨小慧。2011年11月，陈×让我帮忙研发静默推送软件，以提高公司业绩；后我和马×负责研发。当时吴×已经研发了一些，可以实现在手机用户不知情的情况下推送产品，但是性能不稳定。后在吴×的基础上，马×负责后台服务器，我研发了一个月左右，完成了“静默插件”，该插件的功能是：在wifi状态下在手机用户不知情的情况下接收后台推送的apk，获取手机imei号、手机型号、手机用户软件下载数量、安装及删除功能。2012年2月，我离开时安丰公司还在使用这款插件盈利，后期升级的事情我不知道了。
9、被告人祝×供述：我于2011年6月13日到麦德公司工作，公司主要做手机业务，为其他软件商做市场推广。2011年10月我开始做商务专员，主要负责接包、签合同以及跟客户进行结算，接包就是从软件开发公司及个人接收手机应用软件包以帮助推广。杨小慧为董事长，张×是我直接领导，杜×是运营专员，技术人员是马×。我的具体工作流程是与软件公司或者开发软件的个人联系洽谈、签合同。他们会给我发一个apk格式的文件包，里面是新研发软件的程序，我接到文件包后发给技术部门或者运营部门。后技术部门会在深圳为水货手机刷机，将文件包里的软件直接预装在手机里。我把文件包发给运营部后，运营部会通过推送软件给手机用户发送新软件的广告。2013年1月份，张×明确跟我说做静默推广以提高收入，这个应用加载到用户手机上后，不经用户同意即可安装软件。杜×负责推广业务，主要是通过线上推广和后台推送。后台就是通过“静默插件”在手机用户不知情的情况下去推送软件和广告。
被告人杜×供述：我于2011年12月到麦德公司工作，主要负责网站运营。祝×从一些软件开发商及个人接收手机软件包，然后发给我，由我进行后续操作，向手机用户通过线下渠道（水货市场刷机时被控手机）直接推送。网站里的数据是通过控制用户手机来获得，有推送软件的具体安装数目、所有被控手机的imei号及手机型号。通过刷机可以得知手机用户imei号，通过此序列号可向这些用户进行线下推送，并且获取用户资料。2013年初，张×告诉我静默推送的方法，马×告诉我具体的操作方法，到nardou后台网页操作。祝×把需要推广的软件通过邮件发给我，我登陆纳豆网后台后，把合作商发给祝×的apk应用包上传到后台，我设计推送策略，马×编写激活代码，在策略生效后就会自动激活。祝×知道静默软件的功能，她发我邮件时，会告诉我通过安丰市场下载还是静默推送。
（三）书证
1、工商登记材料证明：（1）安丰公司成立于2010年7月7日，注册资本100万元，股东杨小慧（40%）、罗×（20%）、陈×（10%）、张×（10%）、罗×（20%），法定代表人陈×。（2）万丰公司成立于2010年7月22日，注册资本100万元，股东杨小慧（40%）、罗×（20%）、刘×（20%），法定代表人罗×；2011年8月30日，刘×将其股份转让给陈×。（3）麦德公司成立于2011年5月，注册资本100万元，股东杨小慧（51%）、张×（杨小慧之妻，49%），法定代表人赵×，住所由朝阳区望京新兴产业区利泽中园二区×号×号楼×室，后变更为×室。
2、租房合同证明涉案公司承租办公地点的情况：（1）张涛承租朝阳区望京新兴产业区利泽中园二区×号×号楼×层×室，租期自2011年10月1日至2013年9月30日。（2）麦德公司承租朝阳区望京新兴产业区利泽中园二区×号×号楼×室，租期自2011年10月1日至2013年9月30日。
3、公安机关出具的户籍材料证明十被告人的身份情况。
（四）勘验检查笔录
1、现场勘验检查工作记录及数据分析
（1）京公（网安）勘[2013]05083002号现场勘验检查工作记录：公安机关对杨小慧使用的苹果牌笔记本计算机进行勘验检查的情况。
（2）京公（网安）勘[2013]05083001、05090101号现场勘验检查工作记录：公安机关对马×的计算机二次进行现场勘验检查的情况。①使用用户名kingmove登陆push2.nardou.com网站，发现账号kingmove具有该网站的管理权限，此网站记录的手机终端个数为265991个，使用用户名kingmove登陆data.puffcenter.com网站，发现具有该网站的管理权限，此网站记录的手机终端个数为332640。②将push2.nardou.com网站及data.puffcenter.com网站的数据库文件打包下载存入u盘内，名称为：newactivity-
gbk-push2.nardou.com.sql;newactivity-gbk-
puffcenter.com.sql。③将计算机内疑似apk封装前的源代码程序复制到u盘内，名称为：newactivity-old;newactivity-
client-test-puffcenter.com;newactivity-client-tuiguang-
push3.nardou.com;newactivity-for-embeded;newactivitynew-server-
nardou.com;×××;newactivity-sever-
puffcenter.com。④打开马×的qq×××，截图记录其与杨小慧、张×、陈×的部分聊天记录。数据校验：将u盘内名为“北京市朝阳区×大厦马×”的文件夹内的两个网站数据库文件newactivity-
gbk-push2.nardou.com.sql;newactivity-gbk-
puffcenter.com.sql。⑤通过浏览磁盘，发现“ainstaller-
release.apk”、“com.google.checker.apk”、“push.apk”、“push-old-26.apk”的文件。
（3）京公（网安）[2013]05083006号现场勘验检查工作记录证明：公安机关对张×使用的苹果牌电脑进行勘验检查的情况。将qq号×××的部分聊天记录截图进行提取，存放在取证u盘内压缩为“朝阳区众运大厦×号楼×层苹果.rar”文件。
（4）京公（网安）[2013]05083007号现场勘验检查工作记录证明：对祝×使用的黑色dell（戴尔）台式兼容机进行勘验检查的情况，提取到qq×××、×××、×××、×××的聊天记录及c、d、e盘内的相关文件。
（5）京公（网安）[2013]05083008号现场勘验检查工作记录证明：公安机关对杜×使用的dell（戴尔）牌计算机进行勘验检查的情况。提取到杜×的qq×××及×××的聊天记录，并提取网页邮件截图、网页浏览历史记录文件及近期访问文件历史记录。
（6）京公（网安）[2013]05083004号现场勘验检查工作记录证明：公安机关对黄×使用的苹果牌笔记本进行勘验检查的情况,提取到qq×××的对应的文件夹。
（7）朝公（网安）[2013]830001号现场勘验检查工作记录证明：公安机关对陈×使用的联想x1型便携式电脑进行勘验、检查的情况。在电脑桌面上发现一个名为“新静默”的文件夹，内有一个名为“puffcenter”的apk安装包及一个名为“puffcenter-
client”的apk安装包。一个“静默安装要求”的文档。还有大量的rom包。在电脑d盘内发现三个文件夹内有“静默”、“扣费”、“内置apk”，含有多个可疑apk安装包。民警登陆浏览器，发现登陆链接指向“push2.nardou.com”和”ts.puffcenter.com，但两个网站用户名均失效，无法登陆。民警在陈×的配合下登陆其qq号，发现其与张×、杨小慧、罗×等人大量谈及使用rom包刷机、抓取用户私密信息、内置静默程序、推送软件信息的内容。
（8）朝公（网安）[2013]830002号现场勘验检查工作记录证明：公安机关对陈×使用的移动硬盘进行勘验检查的情况，发现多个包含rom包的文件夹及rom原始程序及apk安装程序。
（9）朝公（网安）[2013]830002、830003、830005、830006、830007号号现场勘验检查工作记录证明：公安机关对陈×使用移动硬盘、台式式主机、索尼牌笔记本电脑及patriot牌u盘进行勘验、检查的情况。1、在移动硬盘内发现多个包含rom包的文件夹及rom原始程序及apk安装程序；发现“三星盒子”的文件夹内有“三星指令解锁”的文本文档；在“htc”文件夹内发现大量适用于多种手机型号对应的刷机文件夹；在“三星”文件夹内发现大量适用于多种手机型号对应的刷机文件夹。2、在台式机桌面上发现多个以手机型号命名且包含刷机程序的文件夹。3、在笔记本电脑硬盘中发现4个涉案文件，为手机刷机包。4、在u盘中发现28个涉案文件，为手机刷机包、刷机工具等文件。
（10）朝公（网安）[2013]830017号现场勘验检查工作记录证明：公安机关对罗×使用的台式计算机进行勘验检查的情况。在桌面发现6月份刷机汇总，公司预装后台excel等文件。在f盘下发现rom2、sanxing、三星三个文件夹。包含不同类型的手机rom包,登陆5个qq号提取聊天记录。
经对上述现场勘查数据进行分析，证明杨小慧、陈×、罗×、张×、马×、祝×、杜×等人各自的地位、作用以及实施的具体行为。
2、京公（网安）勘（2013）05090201号远程勘验工作记录证明：公安机关对马×制作的用于接收客户端回传数据的网站push2.nardou.com、data.puffcenter.com、ts.nardou.com及相应网站数据库进行远程勘验。勘验过程：网站push2.nardou.com无法连接，民警对data.puffcenter.com及ts.nardou.com进行分析，并将网站ts.nardou.com的数据库文件newactivity导出，命名为“newactivity－db-
ts.nardou.com.sq1”。勘验结果：（1）通过勘验分析涉案网站data.puffcenter.com、ts.nardou.com的架构及功能，发现上述网站具备上传软件向被控手机客户端推送安装并且统计推送安装结果的功能；（2）通过勘验分析涉案网站data.puffcenter.com、ts.nardou.com的服务器信息，数据库信息，发现数据库内的表单文件记录有手机客户端的软件安装列表、地理位置、通讯录、imei、imsi、手机型号、手机号等信息；（3）将以上通过勘验获取的图片及数据库文件，一并存入“马×远程勘验”文件夹内，并生成证据光盘。
3、京公（网安）勘（2013）091701号勘验工作记录及工作记录证明：公安机关对麦德公司网站push2.nardou.com、data.puffcenter.com、ts.nardou.com的网站数据库进行分析。勘验结果：（1）数据库newactivity-
gbk-
push2.nardou.com.sql记录被获取的软件安装列表的手机客户端的个数为196733，被获取地址信息的手机客户端个数为132168，被获取通讯录的手机客户端个数为102368，被获取imei号的手机客户端个数为265991，被获取imsi号的手机客户端个数为206806，被获取手机型号的手机客户端个数为265970，被获取手机号码的手机客户端的个数为44564，被获取的通讯录的总条数为19426523。（2）数据库newactivity-
gbk-
puffcenter.com.sql记录被获取的软件安装列表的手机客户端的个数为247162，被获取地址信息的手机客户端个数为138554，被获取通讯录的手机客户端个数为3109，被获取imei号的手机客户端个数为332603，被获取imsi号的手机客户端个数为269002，被获取手机型号的手机客户端个数为332591，被获取手机号码的手机客户端的个数为62785。被获取的通讯录的总条数为520145；（3）数据库newactivity-
db-ts.nardou.com.sql的表app-client-
info记录的被获取地址信息的手机客户端个数为124519，被获取imsi号的手机客户端个数为391264，被获取手机型号的手机客户端个数为447041，被获取手机号码的手机客户端的个数为41782；（4）数据库newactivity-
db-ts.nardou.com.sql的表app-client-
info-1记录的被获取的软件安装列表的手机客户端的个数为：178536，被获取地址信息的手机客户端个数为：124519，被获取通讯录的手机客户端个数为102368，被获取imei号的手机客户端个数为240417，被获取imsi号的手机客户端个数为187050，被获取手机型号的手机客户端个数为240399，被获取手机号码的手机客户端的个数为40275。被获取的通讯录的总条数为19426523。
对上述数据库中的数据信息以时间为单位进行统计的情况；ts.nardou.com的数据库内所有条目在push2.nardou.com的数据库中均有记录；data.puffcenter.com的数据库与push2.nardou.com的数据库相比，相同条目有188007条，不同条目有144596条。
（五）鉴定意见
1、北京通达首城司法鉴定所于2013年9月17日出具的京通首[2013]声像鉴定第18号声像资料检验报告及补充工作说明证明：该鉴定机构受北京市公安局网安总队委托，对送检光盘中含有的涉案源文件及apk安卓系统软件安装包是否存在用户不知情的情况下，上传手机通话信息、通讯录、gps定位等信息进行鉴定。通过专用取证设备及专业分析取证软件，对送检检材“newactivity-
client-test_puffcenter.com”、“newactivity-client-
tuiguang_push3.nardou.com”目录下的源文件及“com.google.checker.apk”安卓软件安装包进行数据搜索和取证分析。上述三款文件均存在在用户不知情时，上传手机收发短信、通话信息、通信录、gps定位等信息的行为。
2、北京通达首诚司法鉴定所于2013年11月29日出具的出具的京通首[2013]声像鉴字第42号《声像资料检验报告》证明：该鉴定机构受北京市公安局网安总队委托，对送检光盘中含有的涉案源文件及apk安卓系统软件安装包的功能权限进行分析，通过专用取证设备及专业分析取证软件，对送检检材“ainstaller-
release.apk”、“push-
old-26.apk”、“push.apk”、“com.google.checker.apk”等安卓软件安装包进行数据搜索和取证分析。送检安卓软件安装包均存有在用户不知情时，获取用户手机位置、用户手机网络状态、更改用户网络状态、删除用户手机内安装的应用程序、安装其他应用程序、通过手机网络访问互联网、强制关闭用户手机内正在运行的应用程序、获取当前用户手机内运行的应用列表、唤醒用户手机、读写用户存储卡等信息的行为。
3、北京通达首诚司法鉴定所出具的受案说明函：北京市公安局网安总队于2013年2月4日委托我所对apk安卓系统软件安装包中的涉案文件进行功能鉴定。2013年9月2日，网安总队因办案需要补充送检索尼光盘1张，作为检验材料。并变更协议要求为：对2013年2月4日送检的4份检材终止检验（我所未出具相应鉴定结论），其他鉴定要求不变。经检验，我所于2013年9月17日依据2013-TSX18案委托要求出具正式检验报告一份，于2013年11月29日依据2013-TSX42案委托要求出具正式检验报告一份。上述两份报告均以2013年9月2日委托方补充送检的索尼光盘作为最终检验材料，出具正式检验报告。
（六）其他证据
1、搜查笔录、扣押物品清单证明：公安机关从被告人的住所及办公场所等地扣押涉案手机、电脑、硬盘等物品的相关情况。
2、公安机关出具的到案经过证明十被告人被抓获的情况。
根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人杨小慧、陈×、罗×、张×，以营利为目的，授意技术人员马×、林×、吴×、黄×研发升级“静默插件”，安排祝×、杜×通过后台服务端操控的方式向植入“静默插件”的移动终端推送软件、广告等商业性电子信息，从而非法获取计算机信息系统数据，实现对计算机信息系统的非法控制。被告人杨小慧、陈×、罗×、张×、马×、黄×、吴×、林×、祝×、杜×的行为触犯了刑法，均已构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，依法应予惩处。被告人杨小慧、陈×、罗×、张×等四人作为决策者，在共同犯罪中起组织、领导作用，均系主犯，应当对全部犯罪活动承担刑事责任；其中杨小慧作用较大，其余三被告人作用相当。被告人马×、黄×、吴×、林×等四人作为技术人员，在杨小慧等人的授意下，参与研发升级“静默插件”，在共同犯罪中处于从属地位，均系从犯；其中马×始终参与犯罪活动，作用较大；黄×、吴×、林×在不同时间段参与犯罪活动，三被告人应对各自参与的部分承担刑事责任。被告人祝×、杜×在张×等人的安排下，负责市场推广，进行后台操控，在共同犯罪中起帮助作用，均系从犯。被告人杨小慧、陈×、罗×、张×、马×、吴×、祝×、杜×归案后如实供述犯罪事实，其中被告人罗×、张×、马×、吴×、祝×、杜×当庭自愿认罪，十被告人均系初犯，综合上述量刑情节，可依法对被告人杨小慧、陈×、罗×、张×所犯罪行予以从轻处罚；对被告人马×、黄×、吴×、林×、祝×、杜×所犯罪行依法予以减轻处罚。故判决：一、被告人杨小慧犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币五万元。二、被告人陈×犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三万元。三、被告人罗×犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三万元。四、被告人张×犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三万元。五、被告人马×犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币三万元。六、被告人黄×犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币二万元。七、被告人吴×犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币二万元。八、被告人林×犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年五个月，罚金人民币二万。九、被告人祝×犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年五个月，罚金人民币一万元。十、被告人杜×犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年五个月，罚金人民币一万元。
上诉人杨小慧的上诉理由主要为：其行为未违反国家规定、未侵入、控制他人手机的计算机信息系统，获取计算机信息系统数据，本案证据不足，不构成犯罪；其不应对puffcenter.com下相关数据承担责任，不是主犯，原判量刑过重。
杨小慧的辩护人的辩护意见主要为：杨小慧的行为未违反国家规定，未危害计算机信息系统安全，无侵入、非法控制他人计算机信息系统及获取相关数据的行为，证据不足，不构成本案之罪；电子数据未当庭质证，不能作为定案依据；杨小慧不应对puffcenter.com下查获的数据承担责任；原判量刑过重。
上诉人陈×的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要为：陈×的行为未违反禁止性规定，未侵入、控制他人手机的计算机信息系统及获取相关数据，获取信息后未用于获利，原审认定事实错误，证据不足；电子数据未经质证不能作为定案证据。
上诉人罗×的上诉理由主要为：不应认定其为主犯；其自愿认罪，应在量刑中予以考虑，故原审认定事实不清，量刑过重。
罗×的辩护人的辩护意见主要为：罗×系从犯，主观恶性显著轻微，能够如实供述且当庭认罪，应予减轻处罚，建议判处有期徒刑二年。
上诉人张×的上诉理由主要为：原审事实不清，其行为不构成犯罪；原审程序违法，超期羁押。
张×的辩护人的辩护意见主要为：张×不具有主观故意，不构成犯罪；原审程序违法，超期羁押；电子数据未经质证不能作为定案证据。
上诉人黄×的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要为：原审认定黄×身份有误，其不是公司正式员工；黄×无犯罪的主观故意和行为，原审事实不清，证据不足，黄×不构成犯罪；《声像资料检验报告》委托鉴定时间早于案发时间，不能排除合理怀疑，光盘未经当庭播放，故不能作为定案证据采用。
北京市人民检察院第三分院经审查卷宗材料提出的书面审查意见为：原判认定杨小慧等十人非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统的犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议裁定驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人杨小慧、陈×、罗×、张×、马×、黄×、吴×、林×、祝×、杜×犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪的事实是正确的。一审判决认定上述事实的证据已经原审法院举证、质证，二审审核属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨小慧、陈×、罗×、张×，以营利为目的，授意技术人员原审被告人马×、林×、吴×、上诉人黄×研发升级“静默插件”，通过该插件非法获取手机用户个人信息数据，并安排原审被告人祝×','2018-10-06
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