山西省长治市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2013）长刑终字第027号
原公诉机关沁源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭拴龙，男，汉族。2012年10月26日因涉嫌贪污罪、挪用公款罪，经沁源县人民检察院决定，被沁源县公安局刑事拘留，同年11月2日释放，同日，经沁源县人民检察院决定被取保候审，同年11月6日，经沁源县人民法院决定重新办理取保候审，同年12月17日，经沁源县人民法院决定，被沁源县公安局执行逮捕，现羁押于沁源县看守所。
辩护人张俊英、关卫华，山西英佳律师事务所律师。
沁源县人民法院审理沁源县人民检察院指控被告人郭拴龙犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2012年12月17日作出(2012）沁刑初字第122号刑事判决。判后，原审被告人郭拴龙不服，提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，长治市人民检察院检察员张霄雯、韩霞出庭履行职务，原审被告人郭拴龙及其辩护人张俊英、关卫华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2012年4月20日，孝义市田园化工有限公司（下称田园公司）将欠王堡庄村委的50万元移民工程款和4万元土地补偿款共54万元转入王堡庄村委在王陶邮政储蓄所的村民代发工资帐户（账号：14043XXX)，同年4月底，被告人郭拴龙指使本村副村长郭X以给村民发水费为名，将王堡庄村委在王陶邮政储蓄所的村民代发工资账户中的44万元移民工程款和土地补偿款转到个人邮政储蓄卡（卡号：6221XXX)，其中40万元属移民工程款，4万元属土地补偿款。同年5月至8月底郭从此卡中陆续取出工程款49923元，用于发放本村村民春节、中秋节福利共23423元，60岁以上老人生活补助10000元，养老保险5500元，合作医疗6000元（郭X4代办），本村村民郭X5结婚资助5000元（郭X代领），以兑现郭在2011年换届选举竞选村长时对村民的个人承诺。
2012年5月6日郭拴龙将其在邮政储蓄卡中的移民工程款5000元转给沁源县小聪峪村任X，用于归还个人欠款。同年5月25郭拴龙将其在邮政储蓄卡中的移民工程款20000元转给沁源县王陶乡金泉庄村王X，用于归还个人欠款。同年4、5月份，郭拴龙将其在邮政储蓄卡中的移民工程款40000元分别借给本村村民张X20000元，郭X210000元，郭X310000元，至今未还。
以上事实有：受理案件登记表、户籍证明、王陶乡政府文件、长治市政府办公厅文件、项目资金请拨单、收据、邮政储蓄卡交易明细、邮政储蓄批量明细表、王堡庄村委发放水份费明细、网上银行回单、邮政储蓄与第三人对账情况表、邮政储蓄通用凭证、发放福利凭证、60岁老年人补助发放记录、煤款收据、电费凭证、护林防火值班人员补助表、自来水工程费用凭证、锅炉工工资凭证、王堡庄村开支情况、收据、迁坟款记录、煤款收条、修墙原料收据、邮政储蓄卡复印件、郭X、郭X4等人证言、被告人郭拴龙供述等证据证实。
原审认为，被告人郭拴龙作为村委主任，在协助人民政府从事农村地质灾害治理工程项目资金的管理过程中，利用职务之便，将移民专项资金25000元用于归还个人欠款，占为己有的行为已构成贪污罪。其挪用移民专项资金40000元归个人使用，借给他人，超过三个月未还的行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控其将49923元移民专项资金用于发放本村村民春节、中秋节福利、村民养老、医疗、结婚补助等，以兑现在换届选举竞选村长时对村民的个人承诺，虽违反财务管理规定，但无证据证明有非法占有公共财物的故意，不予确认。被告人郭拴龙贪污、挪用移民专项资金，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条、第九十三条、第六十九条、第六十四条，《全国人民代表大会常务委员会关于＜中华人民共和国刑法＞第九十三条第二款的解释》的规定判决：一、被告人郭拴龙犯贪污罪，判处有期徒刑二年，犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚决定执行有期徒刑三年。二、违法所得65000元依法予以没收，上缴国库。
判后，原审被告人郭拴龙不服上诉称，一、田园公司为民营公司，其转入的移民工程款不是刑法意义上的专项资金，该资金是双方签订合同并属平等民事主体的前提下取得的，非政府指令或由财政通过国库拨付，对此，上诉人作为村委法定代表人有权支配。二、上诉人将44万元打入邮政储蓄卡自己帐户，是经村委三位领导同意的集体行为，该卡的性质具有集体和个人使用的双重性，且截止2012年10月23日，上诉人共向该卡转入或用其他方式汇入856756元。另，原判认定上诉人于2012年5月6日、5月25日从该卡中支款归还个人借款构成贪污，但上诉人已于6月26日向该卡转入个人资金。认定上诉人于2012年4、5月份将卡中款借给郭X3等三人至今未还构成挪用，与郭X3陈述的借款时间在9月或10月份不符。亦不足以证明上诉人拿的是集体而非自己的款，即使认定构成挪用，亦占用或挪用时间未超过三个月，不构成犯罪。据此，上诉人无占为己有的主观故意，没有因挪用造成任何损失，原判认定事实不清，证据不足。请求撤销原判，改判上诉人无罪。
辩护人张俊英、吴卫华辩称，一、4万元土地补偿费，来源于圣地铝业开发有限公司和王堡庄村委签订的合同约定，在村界内占用耕地每年补偿的费用，田园公司于2012年4月支付的50万元是怕工程质量出现问题而未全部付清河南建安公司的欠款，属质量保证金性质。故上诉人郭拴龙不符合贪污、挪用公款罪的主体身份。二、上诉人郭拴龙于2012年6月26日、30日将个人的5万元存入卡内，归还了被挪用的公款，没有将25000元占为己有的主观故意，其将该款挪出归还个人债务，未超过三个月，故不构成贪污罪。三、原审认定上诉人郭拴龙将4万元借给张X等三人，但上诉人郭拴龙同时往卡内存入自己的现金30万元，无法界定该款是挪用的公款。四、上诉人郭拴龙如实供述，自愿认罪，且借款是出于帮助村民利益的目的，并已将全部款项打入村委账户，未造成社会危害，有悔罪表现，应予从轻处罚。
经审理查明，2012年4月20日，田园公司将欠王堡庄村委的50万元移民工程款和4万元土地补偿款共54万元转入王堡庄村委在王陶邮政储蓄所的村民代发工资帐户，同年4月底，原审被告人郭拴龙指使本村副村长郭X以给村民发水费为名，将该账户中的44万元移民工程款和土地补偿款转到个人邮政储蓄卡。同年5月6日、5月25日，郭拴龙将邮政储蓄卡中的移民工程款5000元、20000元分别转给沁源县小聪峪村任X、沁源县王陶乡金泉庄村王X，用于归还个人欠款。同年4、5月份，郭拴龙将邮政储蓄卡中的移民工程款40000元分别借给本村村民张X20000元，郭X210000元，郭X310000元。
另查明，2012年10月26日，王堡庄村委收到张X20000元、郭X210000元、郭X310000元借款。2013年1月29日，原审被告人郭拴龙亲属向本院退缴25000元。
以上事实，有下列证据证实：
1、受理案件登记表，证明案件的来源是群众电话举报。
2、证明，原审被告人郭拴龙的个人基本情况及在换届选举中当选王堡庄村委主任，并任命为村党支部书记。
3、户籍证明，郭拴龙的个人基本信息与起诉书的内容是一致的。
4、王陶乡政府文件，证明在换届选举中，郭拴龙当选为王堡庄村委主任，郭X当选为副主任，贾X当选为村委委员。
5、长治市政府办公厅文件，证明2007年对沁源县王陶乡地质灾害治理村庄数量14个，工程预算2910.97万元，省、市、县共出资942.92万元。
6、项目资金请拨单、收据，证明王堡庄村委申报地质灾害治理避让搬迁申报资金，2007年8月30日收到204000元、2009年1月12日收到200000元、2011年1月8日收到106000元地质灾害治理避让搬迁启动资金。
7、邮政储蓄卡交易明细，证明郭拴龙个人邮政储蓄卡的支出明细情况。
8、邮政储蓄批量明细表、王堡庄村委发放水份费明细，证明王堡庄村委委托邮政储蓄银行于4月21日转入郭拴龙个人账户14万元，4月30日转入郭X等12人个人账户水份费，其中转入郭拴龙个人账户44万元。
9、网上银行回单，证明田园公司于2012年4月20日转到王堡庄村54万元。
10、邮政储蓄与第三人对账情况表、邮政储蓄通用凭证，证明2012年4月邮政储蓄银行应代发王堡庄村委14万元、54万元，实际上账金额14万、54万元，应发未发金额为0元。
11、发放福利凭证、60岁老年人补助发放记录、煤款收据、电费凭证、护林防火值班人员补助表、自来水工程费用凭证、锅炉工工资凭证、王堡庄村开支情况、收据、迁坟款记录、煤款收条、修墙原料收据，证明2012年9月10日段转平收到王堡庄村委白面款7980元，油款3780元，2011年12月29日收到王堡庄村委白面款7918元，油3745元。2012年春节、中秋节王堡庄村委买面油款共计23423元。王堡庄村给60岁以上老人发放过10000元的补助。2011年冬天王堡庄村煤款及拉煤运费共计80432.9元。王堡庄村委2012年1-7月份支付电费共计13966.66元、支付2012年春节护林防火费用5860元、支付安装自来水工程款18361元。张春林于2012年9月16日收到王堡庄村委烧锅炉工资10000元。2012年5月杂项开支共计51551.99元，6-8月杂项开支共计8663.87元，合计60215.86元。王堡庄村委2012年6月1日资助王陶小学现金1000元。郭X4经手办理迁坟款共计13万元。郝军庆于2012年10月2日收到王堡庄村委拉煤款共计38144元。王堡庄村委支付修墙工资款共计17136元。
12、邮政储蓄卡复印件，证明系郭拴龙所办的邮政储蓄卡，卡号是：6221XXX。
13、郭X、郭X4证言，证明郭拴龙换届时承诺，经郭X手办理村委业务及其代郭X5领取5000元结婚补助，费用都是郭拴龙给的，部分是郭拴龙让其找王陶邮电所张X2取钱，其余开支都是郭拴龙垫付的。经郭X4手办理村委业务及郭拴龙于2012年6、7月份将6000元交其代办村民合作医疗，费用都是其用郭拴龙邮政储蓄卡支取的事实。
14、郑X、董X证明材料，证明2012年春节卖给郭X白面、油，共计23423元。王堡庄村交纳个人养老保险5500元。
15、张X2证言，证明郭X曾经提供过一个发放水份费的名单，其中往郭拴龙卡上打了44万元。
16、任X证明材料，证明2012年5月份应孟X老板的要求，在王堡庄村委找郭拴龙要过54万元款的收据，其中50万元是工程款，4万元是土地补偿款，当时出具的收据是普通收据。
17、李X询问笔录，证明王堡庄搬迁工程从2007年开始，属于长治市农村地质灾害治理工程中的一项，总投资840万元，现净欠50万元，该款由圣地公司解决。
18、王X、张X情况说明、任X证明材料，证明2012年5月份郭拴龙曾给王X转过2万元，张X向郭拴龙借了20000元，郭拴龙曾向任X借过5000元的事实。
19、郭X3证言、郭X2询问笔录，证明郭X3家里想买家用轿车，向郭拴龙借了1万元，郭X2曾向郭拴龙借了1万元，以及换届选举时郭拴龙的承诺内容。
20、原审被告人郭拴龙供述，证明案件的基本事实。
21、支出票据、承诺书及合同，证明44万元移民款开销，郭拴龙选举时承诺内容。44万元是圣地公司给村委移民工程款的情况。
22、收条三支、收据一支，证明王堡庄村委于2012年10月26日收到张X20000元、郭X210000元、郭X310000元借款。2013年1月29日，原审被告人郭拴龙亲属向本院退缴25000元。
上列证据，均经庭审举证、质证，其中原审被告人郭拴龙辩护人提交的证明王堡庄村委收到张X等三人40000元借款的收条三支，加盖有沁源县王陶乡王堡庄村村民委员会印章，并经庭审核对无异，应予认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）郭拴龙作为村委主任，在协助政府从事农村地质灾害治理工程项目资金的管理过程中，利用职务之便，挪用移民专项资金65000元，归还个人欠款和借给他人使用超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。上诉人郭拴龙涉案款项，是由政府发文、立项、监督的移民搬迁工程专项资金，其中由企业支付、非国家财政拨付的部分资金，仍属专项资金性质的组成部分，其具有“其他依照法律从事公务的人员”的主体身份。上诉人郭拴龙经村委主要领导同意，将44万元移民工程土地补偿款转入其个人储蓄卡，为兑现其选举承诺或便于村委使用，采用垫付、现金支付、由村委其他领导持储蓄卡办理的方式，将大部分款项用于本村福利或其他公务开支。期间，上诉人郭拴龙私自将移民专项资金25000元、40000元从储蓄卡中支出，用于归还个人欠款和借给他人的事实，有其本人供述、证人证言、储蓄卡交易明细等证据在案为证。对此，上诉人郭拴龙及其辩护人提出“25000元不构成贪污，挪用40000元未超过三个月，不构成犯罪”，经查，其将25000元归还个人欠款，只是从储蓄卡中支出，未采取伪造单据、销毁账目的手段在村委账上平账或报支，不足以证明具有占为己有的主观故意，不构成贪污。其将40000元借给他人，虽储蓄卡中还有其本人款项转入的情形，但村委账上并无冲销或归还25000元和40000元的账务显示，不足以证明该65000元款项未超过三个月，符合挪用公款罪的主客观要件，构成本罪。据此，上诉人郭拴龙及其辩护人所提“25000元不构成贪污”的上诉及辩解理由合理，予以采纳。原判认定25000元构成贪污罪，定性不准，判处不当。鉴于上诉人郭拴龙挪用犯罪情节较轻，案发时已归还村委40000元，本院审理期间，其亲属又主动退赔25000元，出具悔过书，认罪悔罪，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可予宣告缓刑。对其违法所得，除已归还的40000元，将交于本院的25000元依法退赔给王堡庄村委。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第九十三条、第七十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沁源县人民法院(2012）沁刑初字第122号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）郭拴龙犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、违法所得25000元（已缴纳），依法退赔给沁源县王陶乡王堡庄村村民委员会。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘冠晋
代理审判员 姬国强
代理审判员 史 蕾
二〇一三年二月五日
书 记 员 李 妍