陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)陕07刑终153号
原公诉机关镇巴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李正斌，男，1972年6月23日出生于陕西省镇巴县，汉族，小学文化，农民，住西乡县杨河镇高土坝社区。2016年5月6日因涉嫌犯盗窃罪被镇巴县公安局刑事拘留，同年5月13日被依法逮捕。现羁押于镇巴县看守所。
镇巴县人民法院审理镇巴县人民检察院指控原审被告人李正斌犯盗窃罪一案，于2016年9月26日作出(2016)陕0728刑初68号刑事判决。原审被告人李正斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉中市人民检察院指派代检察员陈梓淇出庭履行职务。上诉人李正斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年1月1日，被告人李正斌应同案犯晏正平（已判决）邀约，商定一起到镇巴县城盗窃摩托车。随后二人乘坐出租车从镇巴县兴隆镇到了县城，当晚入住逸佳宾馆，期间晏正平电话叫来同案犯李永江（已判决）一同盗窃。次日凌晨，三人在镇巴县城寻找作案目标，并在泾洋镇北门社区工业品公司家属楼下，发现了被害人周某某停放的一辆车架号为LWBTCJ605D1031526的五羊本田牌白/紫色125型踏板摩托车，于是李正斌望风放哨，晏正平、李永江二人通过剪线、接线将摩托车盗窃。得手后，李永江骑上盗窃的摩托车，带上晏正平、李正斌继续寻找作案目标，在县城王家岩发现了被害人杨晓琴停放的一辆车架号为LXATCGOV9CXV01227的力帆牌红白相间100型踏板摩托车，于是该三人将摩托车抬到靠山边空地，准备实施盗窃时因发现有人便躲藏起来。之后，三人又骑上摩托车在县城里寻找其他作案目标，在县城保险公司旁边巷子里，发现了被害人谢某某停放的一辆车架号为LAEFWBC87D8L78887的王野牌黄色踏板摩托车，于是由李正斌望风，晏正平、李永江二人通过剪线接线的方式将该摩托车盗窃，得手后三人将该摩托车与所驾驶的摩托车骑到镇巴县潘家河路边河坝藏匿，之后走路返回县城王家岩处，由李正斌望风，晏正平、李永江通过剪线、接线的方式将之前抬到山边空地未得手的摩托车盗窃，得手后将该摩托车骑到县城内一个院子藏匿。次日，李正斌等三人各骑一辆摩托车返回镇巴县兴隆镇。后将车架号为LWBTCJ605D1031526的踏板摩托车，以1600元的价格卖给了兴隆镇大深沟村村民王孝兴；将车架号为LAEFWBC87D8L78887的踏板摩托车，以2100元价格卖给了西乡县五里镇村民张明保；车架号为LXATCGOV9CXV01227的踏板摩托车由李正斌自用。上述所得赃款，由晏正平、李永江二人挥霍。
经鉴定，车架号为LWBTCJ605D1031526的五羊本田踏板摩托车，被盗时价值9540元；车架号为LXATCGOV9CXV01227的力帆牌踏板摩托车，被盗时价值4876元;车架号为LAEFWBC87D8L78887的踏板摩托车，被盗时价值4770元。另查明，被告人李正斌所分得摩托车已返还被害人。
原审法院认为，被告人李正斌以非法占有为目的，伙同他人，秘密盗窃他人摩托车3辆，共计19186元，数额较大，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定的盗窃罪的构成要件，被告人李正斌犯盗窃罪。公诉机关指控被告人李正斌所犯罪名成立，庭审中被告人李正斌辩称其未参与盗窃被害人谢某某摩托车，结合本案证据的分析与认定，证人晏正平、李永江证言能证实其二人实施盗窃谢某某车架号为LAEFWBC87D8L78887的王野牌踏板摩托车时，被告人李正斌负责放哨，三人预谋实施盗窃，盗窃所得三辆摩托车被告人均有参与，故对其辩解理由不予采纳。被告人李正斌将所得赃物退还被害人，可对其从轻判处。判决：被告人李正斌犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元人民币。
上诉人李正斌提出，原审判决认定事实错误，其没有参与盗窃谢某某的摩托车，故原审量刑过重。请求二审法院查清事实依法改判。
汉中市人民检察院出庭意见为，原审判决适用法律正确，量刑适当，但认定上诉人李正斌参与盗窃谢某某的摩托车事实不清，请二审依法判处。
经审理查明，2014年1月1日，被告人李正斌应同案犯晏正平（已判决）邀约，商定一起到镇巴县城盗窃摩托车。随后二人乘坐出租车从镇巴县兴隆镇到了县城，当晚入住逸佳宾馆，期间晏正平电话叫来同案犯李永江（已判决）一同盗窃。次日凌晨，三人在镇巴县城寻找作案目标，并在泾洋镇北门社区工业品公司家属楼下，发现了被害人周某某停放的一辆车架号为LWBTCJ605D1031526的五羊本田牌白/紫色125型踏板摩托车，李正斌负责望风放哨，晏正平、李永江二人通过剪线、接线将摩托车盗窃。得手后，李永江骑上盗窃的摩托车，带上晏正平、李正斌继续寻找作案目标，在县城王家岩发现了被害人杨晓琴停放的一辆车架号为LXATCGOV9CXV01227的力帆牌红白相间100型踏板摩托车，于是该三人将摩托车抬到靠山边空地，准备实施盗窃时因发现有人便躲藏起来。之后，三人将周某某的摩托车骑到镇巴县潘家河路边河坝藏匿。之后走路返回县城王家岩处，由李正斌望风，晏正平、李永江通过剪线、接线的方式将之前抬到山边空地未得手的摩托车盗窃，得手后将该摩托车骑到县城内一个院子藏匿。次日，李正斌返回镇巴县兴隆镇。晏正平、李永江二人将车架号为LWBTCJ605D1031526的踏板摩托车，以1600元的价格卖给了兴隆镇大深沟村村民王孝兴，所得赃款由晏正平、李永江二人挥霍。车架号为LXATCGOV9CXV01227的踏板摩托车由李正斌自用。案发后，被告人李正斌所分得摩托车已返还被害人。
经鉴定，车架号为LWBTCJ605D1031526的五羊本田踏板摩托车，被盗时价值9540元；车架号为LXATCGOV9CXV01227的力帆牌踏板摩托车，被盗时价值4876元。
上述事实，有以下证据证实：
1、接处警登记表、受案登记表、立案决定书，证实2014年1月2日14时7分，被害人周某某向镇巴县公安局报警，称其昨晚停放在工业品公司家属楼下的五羊本田摩托车被盗；同日10时32分，被害人杨晓琴向镇巴县公安局报警，称其昨晚停放在王家岩家门口的摩托车被盗；2014年1月3日9时9分，被害人谢某某向镇巴县公安局报警，称其摩托车于2014年1月2日22时至次日8时在镇巴县保险公司楼下被盗。镇巴县公安局分别于当日决定立案侦查。
2、销售“三包”服务卡、收据、领条，证实发动机号为13J01983，车架号为LWBTCJ605D1031526的五羊本田牌踏板摩托车系被害人周某某以10600元价款，且周某某已于2014年8月4日领回该摩托车；车架号为LXATCGOV9CXV01227的100型力帆牌红白相间踏板摩托车系杨晓琴所有，且其于2014年8月20日将摩托车领回。
3、镇巴县价格认证中心价格鉴定结论书，证实被害人周某某2013年1月2日被盗摩托车价值人民币9540元；被害人杨某某被盗摩托车价值人民币4876元;车架号为LAEFWBC87D8L78887的踏板摩托车，被盗时价值4770元。
4、指认及辨认笔录，证实被害人周某某、杨某某及被告人李正斌、罪犯晏正平、李永江对涉案现场能够准确指认。
5、陕西省镇巴县人民法院（2015）镇巴刑初字第00009号刑事判决书，证实本案同案罪犯晏正平因盗窃罪被判处有期徒刑八年六个月；同案罪犯李永江因盗窃罪被判处有期徒刑四年二个月。
6、证人王某证言，证实王孝兴以1600元购买了一辆来路不明的摩托车，并电话委托其将该摩托车交给刑警大队。
7、被害人周某某陈述，2014年1月1日晚，其停放在工业品公司二号楼楼下地下室窗子前，车架号为LWBTCJ605D1031526的五羊本田牌踏板摩托车，于次日早上发现被盗，后向公安机关报警。
8、被害人杨某某陈述，2014年1月1日晚上停放在镇巴县王家岩租房路边的一辆车架号为LXATCGOV9CXV01227的100型力帆牌红白相间踏板摩托车被盗，次日早报案的事实。9、被害人谢某某陈述，2014年1月2日22时晚上停放在镇巴县泾杨镇南关社区新街人寿保险公司旁边巷子里的一辆车架号为LAEFWBC87D8L78887的踏板摩托车被盗，次日早9时报案的事实。
10、罪犯晏正平证言，证实有李正斌参与盗窃摩托车的这次的具体时间记不得了，当天是他在大深沟村把李正斌叫上的，之前李正斌要买他的摩托车，因他的摩托车是偷的，他就说到时一路到城里去偷一个就行了，李正斌也同意了的，所以这天他就把李正斌叫上一路进城偷摩托车，当天他又打电话叫来了李永江，当晚他们三人住在逸佳宾馆，半夜他们三人出宾馆就先偷的卖给王孝兴那辆，偷得后三人继续在城里寻找目标，又偷得一辆力帆摩托车，最后在县城保险公司旁边巷子里又偷得一辆王野牌黄色踏板摩托车，偷王野牌黄色踏板摩托车时李正斌负责放哨。
11、罪犯李永江证言，证实晏正平、李正斌是什么时间到的镇巴县城他不知道，他是晏正平给打电话后才从西乡乘车到的镇巴县城，当晚他们三人都住在逸佳宾馆，半夜时他们三人都是商量好了去偷摩托车，第一辆就是逸佳宾馆下面点，他和晏正平去偷的摩托车，李正斌在外面放哨，后又在县城王家岩发现了一辆车架号为LXATCGOV9CXV01227的力帆牌红白相间100型踏板摩托车，于是该三人将摩托车抬到靠山边空地，准备实施盗窃时因发现有人便躲藏起来，后他们等到无人时将该摩托车骑走，当晚偷的第三辆摩托车是在县城保险公司旁边巷子里一辆王野牌黄色踏板摩托车，偷王野牌黄色踏板摩托车时李正斌负责放哨，后来给李正斌分的力帆摩托车。
12、被告人李正斌供述与辩解，证实晏正平是他外甥，他见晏正平平时经常骑摩托车在卖，就知道摩托车是偷的，于是就给晏正平说给他也偷一个，晏正平同意了，大概在2014年1月份的一天晚上，晏正平给他打电话，让一起到镇巴县城去偷摩托车，当晚就一起乘车到了县城住在逸家酒店，期间李永江也来了。耍到半夜就出来找可以偷的车，他们顺着逸家酒店门前的路往上走，在一个四合院偷了一个白色的踏板，偷的时候晏正平、李永江两人操作，他在远处放哨。之后又继续寻找目标，又在县城王家岩一辆红白相间100型力帆牌踏板摩托车，于是该三人将摩托车抬到靠山边空地，准备实施盗窃时因发现有人便躲藏起来，后他们等到无人时将该摩托车骑走，他分得力帆摩托车。他不知道，也没有参与盗窃谢某某的摩托车。
以上证据，经一审、二审庭审举证、质证，证据来源合法、客观真实、相互关联、相互印证，本院予以采信。
本院认为，被告人李正斌以非法占有为目的，伙同他人，秘密盗窃他人摩托车2辆，共计14416元，数额较大，其行为构成盗窃罪。原公诉机关指控上诉人李正斌所犯罪名成立，依法应予惩处。但其指控上诉人李正斌参与盗窃被害人谢某某摩托车的事实，经查，同案犯晏正平、李永江证实与上诉人李正斌于2014年1月2日凌晨共同盗窃了被害人谢某某的摩托车，但上诉人李正斌称其未参与该起盗窃犯罪，被害人谢某某摩托车被盗其不知情，且镇巴县公安局的接处警登记表、受案登记表、立案决定书，被害人谢某某的陈述证实摩托车被盗时间与晏正平、李永江供述的时间矛盾，故指控上诉人李正斌参与盗窃被害人谢某某摩托车的证据不足，不予认定，上诉人李正斌的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。上诉人李正斌所得赃物已退还被害人，依法可从轻判处。原审判决适用法律正确、程序合法，惟认定上诉人李正斌参与盗窃被害人谢某某摩托车的事实有误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持镇巴县人民法院（2016）陕0728刑初68号判决对被告人李正斌定罪及罚金部分，即被告人李正斌犯盗窃罪，并处罚金10000元。
二、撤销镇巴县人民法院（2016）陕0728刑初68号判决对被告人李正斌判处的主刑部分，即判处有期徒刑一年二个月。
三、上诉人李正斌犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年5月6日起至2017年5月5日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 田军林
代理审判员 陈朝阳
代理审判员 高 飞
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 王 谣