四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川05民终162号
上诉人（原审原告）:马某某。
法定代理人:唐某。
法定代理人:马某。
委托诉讼代理人:张玉川，四川时代永嘉律师事务所律师。
被上诉人:西南医科大学附属中医医院，住所地泸州市市中区。
法定代表人:杨思进，院长。
委托代理人:罗春梅，四川理光律师事务所律师。
委托代理人:张颖，四川理光律师事务所律师。
上诉人马某某因与被上诉人西南医科大学附属中医医院（以下简称附属中医医院）医疗损害责任纠纷一案不服四川省泸州市龙马潭区人民法院（2016）川0504民初1768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭对本案开庭进行了审理，上诉人马某某的法定代理人唐某及其委托诉讼代理人张玉川、被上诉人附属中医医院委托诉讼代理人罗春梅、张颖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
马某某上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人附属中医医院赔偿上诉人因医疗过错造成的经济损失293566.1元或者发回一审法院重审；上诉人全部由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定上诉人损害是因自身病情所致，被上诉人履行关注义务不及时，有一定过错，按照医疗过错参与度承担30%责任错误，在上诉人病情的发展过程中，上诉人的父亲曾于2016年4月24日早7时左右两次推着婴儿车去医生办公室找医生，而且在2016年5月16日的座谈中，上诉人已经明确告诉被上诉人事发当天上诉人推着婴儿车去医生办公室监控记录的重要性要求被上诉人保存好，被上诉人也明确同意。一审中上诉人向法院提交了座谈会的录音证据，能够充分证明上诉人要求被上诉保存监控的事实，但在一审中法院向被上诉人调取监控，被上诉人告知法庭该监控没有保存，且没有保存义务，对于被上诉人毁损证据的行为，一审法院未作任何评判，但按照鉴定意见内容，如果上诉人是在事发当天早上7时许被发现异常并请求医生诊疗属实，上诉人右侧睾丸被切除的几率将大大降低，且被上诉人应当承担医疗过错参与度75%的责任，另如果按照被上诉人主治医师周绵莉向查房医生陈述上诉人病情在出生时发现睾丸大小不一和肿胀，则被上诉人应当承担90%的责任。二、关于就医费的处理，一审中法官要求上诉人提供就医费用的证明，上诉人提出该证明应该由被上诉人提供，但遭到拒绝，后被上诉人向上诉人出具了证明，唐某在被上诉人出发生医疗费15186.94元，预交医疗款3000元，由于上诉人是在被上诉人处出生，被上诉人并没有建立相应单独的病员资料，其费用与上诉人的母亲唐某是整体未分割，一审中应当予以认定并判决，而一审法院认为双方需要结算，也未分清上诉人与其母亲费用，判令另行处理，系增加双方诉累。三、对于护理费、住院伙食补助费、营养费的认定，一审以新生儿本身就应有日常护理，仅支持上诉人额外6天的住院费用不当，按照评定标准，上诉人的该类型手术营养护理时间至少是30日，且一审中上诉人已向法庭提交了西南医科大学附属医院的双向转诊书，证明上诉人2016年4月30日转回被上诉人处继续治疗的事实。四、关于精神损害抚慰金的问题，上诉人认为一审认定该部分金额明显过低，睾丸是男性的重要生殖器官，上诉人缺失如此重要器官，其将对上诉人将来的生活带来重大的影响。五、关于合理费用是否包含律师费的问题，上诉人聘请专业律师代理诉讼应当属于法律规定的其他合理费用范围，应当得到支持。综上，一审判决未认真审核证据，认定事实错误，适用法律不正确，上诉人请求支持上诉请求维护上诉人的合法权益。
附属中医医院委托诉讼代理人辩称：一、关于谁先发现病症的问题，病历记载是最客观的，上诉人的陈述仅为单方陈述；二、一审法院对费用的认定是合法合理的，且明显倾向上诉人，鉴定意见为十级伤残，但对男性生殖并无重大影响；三、上诉人的费用不包括律师费，其他合理费用并非受害人维权的其他合理费用，最高院司法解释对律师费由谁承担只对双方约定了违约方承担守约方实现债权的费用中包括律师费用的违约方才承担守约方的律师费，且我国法律也没有明确规定当事人要聘请律师才能进行维权。
马某某向一审法院起诉请求：一、确认附属中医医院在整个治疗、护理过程中存在医疗过错行为，并判令附属中医医院赔偿马某某全部经济损失暂定10000元；二、由附属中医医院承担本案的全部诉讼费用。经鉴定后，马某某变更诉讼请求一为：要求附属中医医院赔偿293566.1元，包括1、医疗费8956.1元；2、护理费住院50天（其中医学院6天），出院30天，共80天，100元/天×80天=8000元；3、住院伙食补助费50元/天×50天=2500元；4、营养费50元/天×80天=4000元；5、误工费100元/天×80天=8000元；6、交通费1500元；7、伤残赔偿金26205元/年×20年×10%=52410元；8、精神损害抚慰金150000元；9、鉴定费8200元；10、续医费10000元；11、其他必要开支40000元。
一审法院认定事实：病程记录显示2016年4月23日唐某因足月妊娠由门诊收入被告妇产科，于14点55分人工破膜，于20点50分左右顺利娩出一男婴（即马某某），顺产2小时后附属中医医院于23点5分记录进行了观察，无见异常，此后到24日9时3分有第二次查房记录，内容有马某某“右侧睾丸肿胀明显，请新生儿科会诊，排除睾丸病变。”同时附属中医医院新生儿一般护理记录单显示，护理时间为24日9时，发现马某某阴囊肿胀，之前每隔两小时的护理记录单均显示，马某某为正常状态。24日10时4分记录新生儿科会诊，记录有“建议请泌尿外科会诊，紧急处理，存在完全坏死可能。”10时27分打印出的超声检查报告单所见：右侧附睾体积增大，附睾形态不规则，可见杂乱回声团，CDFI睾丸及附睾未见明显血流信号；提示：右侧附睾增大伴回声杂乱，考虑睾丸扭转可能性大。11时记录泌尿外科会诊，记录有“急诊转入相关可手术治疗儿童医院...已尊嘱积极联系转入西南医科大学附属医院儿外科。”临时医嘱记录单记录11时57被告下达医嘱，新生儿转院，11时56分执行医嘱。13时9分马某某转入住西南医科大学附属医院，入院情况表述“因发现右侧阴囊红肿12小时入院”，其彩色多普勒超声检查报告提示：右侧睾丸及附睾体积增大，回声杂乱不均匀，未见血流信号。15时至15时25分进行手术，术中“右侧睾丸逆时针扭转约360度，睾丸及附睾完全发黑肿胀，大小约1.6×1.4×1.0cm,回复扭转的睾丸观察约5分钟，血供无改善，....右侧睾丸已缺血坏死，家属选择切除坏死睾丸。”最后切除右侧睾丸。附属中医医院新生儿记录中对新生儿检查内容有：呼吸、心率、肌张力、喉反射、皮肤颜色、反应、头部、心、肺、肝、脾、四肢、肛门、生殖器、髋关节、畸形等，附属中医医院长期医嘱记录单的内容有：新生儿护理常规，严密观察新生儿生命体征，一级护理。另查明，经泸州科正司法鉴定中心鉴定，马某某构成十级伤残。续医费为10000元或以实际产生为准。附属中医医院过错参与度根据不同情况分别为30%、75%、90%。
一审法院认为：本案系医疗损害责任纠纷，应当适用侵权责任的相关法律、法规等确认当事人的责任，当事人因过错承担相应的责任。1、对于过错责任问题。对新生儿睾丸扭转，能否成功挽救，及挽救后的效果，医学上现无明确定论。新生儿睾丸扭转主要是由自身肌理造成，由于扭转程度和随着时间推移两因素的结合，扭转引发供血障碍的加剧，进而引起器官病理改变，坏死的几率增加，存活机率降低。根据现在医学发展和实例，新生儿睾丸发生扭转，隐避性强，难以发现，治疗困难。如能及时发现治疗，不能完全排除有恢复正常的可能性。马某某代理人诉称，是马某某家属在4月24日约7时为马某某换尿布时发现马某某睾丸异常，并向医务人员报告要求检查，有医院监控录像为证，但没有引起医务人员重视，没有采取相应措施，以致引发严重后果。附属中医医院认为是其在9时许查房时才首次发现马某某病情，并及时作出了处理。首先，一个家庭新生儿的出生，家属、亲戚都必倾力关爱，对新生儿的点滴都会注重并喜悦，其全程陪护的家属首先发现新生儿的异常，不违背常理。其次，马某某代理人陈述在24日早晨7时许，向附属中医医院报告马某某患情，医院未作任何处理，有医院监控到报告情况，但附属中医医院以无保存监控义务为由，未提供该监控视频资料。附属中医医院的病程记录中自4月23日23时许到24日9时许无相关护理内容，一般护理记录单上则有各时段的记录，附属中医医院新生儿记录中有对新生儿各器官的检查，未有观察到马某某睾丸的异常；在4月24日9时，原马某某沐浴时被阴囊肿胀，之前每隔两小时的护理记录单均显示，马某某为正常状态，而马某某于4月24日下午1时转入西南医科大学附属医院时，马某某方代主诉称病症已超过12小时，可推断在24日凌晨许或之前马某某就已出现病情，到医院得知并诊断具体，则已超过最佳窗口期，马某某家属做为最亲近观察的人，亦有疏于照料和细致观察。从明确发现马某某睾丸出现异常，附属中医医院即组织相关部门和医务人员会诊、检查及转院治疗，没有证据证明附属中医医院有懈怠行为。马某某睾丸扭转是自身发育、病理所致，但医院也应尽职尽责予以排除，以避免损害的进一步增大，附属中医医院履行关注义务不及时，有一定过错。根据过错及造成损害的原因，以及该病症的特征，宜认定附属中医医院承担30%的过错参与度承担责任。2、对于马某某身份问题。马某某为新生儿，以其父母收入生活。马某某父母原住所及现工作单位的证明、租房合同及庭审说明，足以证明马某某父母长期在城镇居住务工，所以马某某的损失应以城镇居民标准计算。3、对于医疗费问题。马某某在西南医科大学附属医院支出医疗费7902.92元，有相关票据佐证，予以采纳。对马某某其他医疗费用，因双方未结算，也未清分马某某与其母亲费用，双方可另行处理。4、对于护理费、住院伙食补助费、营养费问题。对因附属中医医院过错额外住院6天，每天100元的，即600元护理费，予以确认。对新生儿本身就应有的日常护理费用，不予支持。住院伙食补助费每天确定为30元，6天为180元，营养费每天确定为30元，6天为180元。5、对于误工费问题。马某某不存在误工问题，而马某某家属因护理马某某的误工已在护理费中计算，在此不再重复计算。6、对于交通费，依据实际情况和原告提供的交通费用票据，酌情确认500元。7、对伤残赔偿金26205元/年×20年×10%=52410元，依法予以支持。8、对于精神损害抚慰金问题。马某某的损伤为睾丸，鉴于该器官的特殊性，根据社会生活实际，酌情确定为30000元。9、对于8200元鉴定费，因系本次纠纷，马某某实际用于鉴定，予以支持。10，对于续医费，现无法确定是否会因本次睾丸扭转产生后续治疗，故可待产生后据实主张。11、对于马某某的其他必要开支，马某某没有证据证明为必要必然产生，也缺乏法律依据，不予支持。根据相关规定并结合庭审，依法核定马某某各项损失金额总计91772.92元。综上所述，因附属中医医院医疗过错给马某某带来损失，附属中医医院在其过错程度范围内，应承担赔偿责任，即（医疗费7902.92元+护理费600元+住院伙食补助费180元+营养费180元+交通费500元+伤残赔偿金52410元+精神损害抚慰金30000元）×30%=27531.88元，鉴定费8200元，合计35731.88元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第五十四条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定判决，西南医科大学附属中医医院在判决生效之日起十日内赔偿马某某医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计35731.88元。
本院二审期间，上诉人向法庭提交了2017年5月2日拍摄的马某某受伤部位的一组照片，拟证明马某某在同龄人中发育存在滞后。被上诉人委托诉讼代理人质证认为，对照片的真实性无异议，但不能达到上诉人的证明目的，一审法院提出如果小孩在该部位有异常，可以再次鉴定是否由于医院当时的延误行为所致，故该事实不能在本案中处理，该照片也不能证明小孩发育迟缓或异常。经审查，该组照片形成的时间为一审庭审结束后，不属于二审新证据的范畴，本院不予采纳，但鉴于被上诉人在质证中已对该组照片的真实性予以认可，本院将在案件审理过程中对该组证据予以关注。
经本院审理查明事实及证据与一审一致，依法予以确认。本案在二审审理过程中，经本院主持调解，双方当事人因赔偿金额差异较大，最终未能达成调解协议。
本院认为，上诉人与被上诉人就本案事实及法律适用等方面存在以下争议，本院综合评判如下：
一、关于本案中上诉人马某某的病情是由哪方首先发现的问题。对于该事实，被上诉人方举出了医疗病历记载证明该病情医方首先被发现的时间为事发当日早上九点零三分。上诉人方主张发现病情的时间为事发当日早上7时许，证明其主张的证据为录音证据，一审庭审中双方对该证据进行了举证、质证，但一审法院对该证据确未在文书中予以表述。二审庭审中上诉人称该录音证据形成于2016年5月16日，地点在附属中医医院医政科，是上诉人父母、外婆、律师在与被上诉人医政科工作人员、市司法局医事调解员就本案情况进行调解时候录制且录音时已告诉在场人员。经审查，该录音证据的录制时间在上诉人提交一审法院的录音光盘中不能显示，其录音证据中对话人员身份亦无法明确，且也无相应证据上述情况进行佐证，因此上诉人未能完成对该录音证据真实性的证明责任，在此情况下不宜将事发当天监控未能留存的举证责任分配给被上诉人承担，故上诉人主张的该项待证事实本院不予确认，上诉人主张的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于本案中医疗机构的医疗行为是否存在过错，应当承担多大比例责任的问题。基于本案的鉴定意见给出了当存在三种不同情况下医疗机构应当承担的责任比例划分意见，经审查本案事实，现有在案证据仅能证明一审法院已认定的事实，即在被上诉人发现马某某病情后，医疗抢救行为有所延误，因此一审法院基于该认定事实，综合本案案情、参照鉴定意见等作出附属中医医院应当承担30%医疗过错参与责任的判断并无不当，本院予以确认，上诉人所主张的被上诉人附属中医医院在本案中应当承担75%或者90%责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于本案医疗费发生数额确认的问题。本案中一审法院仅支持了上诉人马某某在西南医科大学附属医院发生的医疗费，对于其与母亲唐某在附属中医医院的医疗费作出了因未结算可另诉的判定，经审查，未予认定部分的医疗费是因唐某生产及马某某跟随其住院以及在转诊回附属医院后产生的混合费用，该费用实际发生数额应当在医患双方结算后明确，上诉人因本次医疗纠纷尚未与被上诉人就该医疗费用进行结算，且待双方结算后上诉人仍能就该医疗费主张其权益，上诉人就该笔医疗费向附属中医医院提起诉讼的权利能够的到保障，因此一审法院认定并无不当，本院予以确认，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
（四）关于本案护理费、住院伙食补助费、营养费等计算天数应当如何确定的问题。一审法院仅就上诉人转至西南医科大学附属医院治疗6天的时间进行了确认，而对于其转回附属中医医院的天数未予认可，其认定理由为转回附属中医医院后新生儿本身就应有的日常护理费用。上诉人认为根据《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准》第10.2.5的规定，其营养时间和护理时间至少为30日。经审查，对于本案护理费、住院伙食补助费、营养费等计算天数的问题，上诉人在一审诉讼请求中对护理费诉求计算天数为住院50日（含西南医科大学附属医院住院6日）出院后30日，住院伙食补助费50日，营养费80日，但对上述诉讼请求上诉人并未提供相应的证据予以证明，仅依据评定标准规定难以证明上诉人的伤情所需要的相关护理、营养及伙食补助情况，而一审法院依照人身损害赔偿的损失填平原则综合全案及上诉人个体情况认定护理费、住院伙食补助费、营养费等计算天数为6天并无不当，本院予以确认，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
五、关于本案精神损害抚慰金应当支付多少当问题。经审查，一审法院综合案情支持了上诉人30000元的精神损害抚慰金，但上诉人认为其受伤缺损的是重要功能性器官，对其以后成长过程中的身体及精神有重大影响，一审确认金额无法抚慰其精神伤害，应当支持15万元为宜。经审查，对于精神损害抚慰金判定的问题，系审判人员根据案件情况进行的综合认定，属审判人员的自由裁量权范围，但一审法院在认定该项损失时还应考虑上诉人系未成年人，应当依照《中华人民共和国未成年人保护法》第五十一条的规定，在审理该类涉及未成年人权益保护案件中，综合考量未成年人生理、心理特点和健康成长的需要，对未成年人的合法权益进行保障。因此在二审审理中基于对上诉人的个体情况以及未来成长的考虑，出于对未成年人的特殊保护，故本院对本案精神损害抚慰金仅以本案为限调整为40000元且在本案中该部分赔偿金额不纳入责任比例进行分担。
（六）关于上诉人的其他必要开支即律师费是否应当支持的问题。本案中，上诉人认为其支出的律师费属于人身损害赔偿案件中的其他类合理费用，经审查，上诉人与其委托诉讼代理人签订的系风险代理合同，对于该合同约定的诉讼委托收费系不确定标准，其一审诉讼所主张的律师费40000元无相关证据予以证明，故一审法院认定其无证据证明其必然产生亦无相关法律依据并无不当，本院予以确认，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，马某某的上诉请求中关于精神损害抚慰金支持数额的上诉部分成立。本院依照《中华人民共和国未成年人保护法》第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省泸州市龙马潭区人民法院（2016）川0504民初1768号民事判决；
二、被上诉人西南医科大学附属中医医院在本判决生效之日起十日内赔偿上诉人马某某医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计66731.88元；
三、驳回上诉人马某某其他诉讼请求。
如果被上诉人西南医科大学附属中医医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元，由被上诉人西南医科大学附属中医医院负担，二审案件受理费5167.51元，由上诉人马某某负担3992.51元，被上诉人西南医科大学附属中医医院负担1175元。一审案件受理费50元，二审案件受理费5167.51元已由上诉人马某某预交，被上诉人西南医科大学附属中医医院负担一、二审案件受理费部分于支付上述赔偿款时一并向上诉人马某某支付。
本判决为终审判决。
审判长 余琦
审判员 刘颖
审判员 赵娜
二〇一七年六月二十七日
书记员 邓琳
附：相关法律条文
《中华人民共和国未成年人保护法》
第五十一条未成年人的合法权益受到侵害，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法及时审理，并适应未成年人生理、心理特点和健康成长的需要，保障未成年人的合法权益。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。