四川省自贡市自流井区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川0302刑初340号
公诉机关自贡市自流井区人民检察院。
被告人林大群，男，1975年8月30日出生，汉族，福建省云霄县人，初中文化，无业，户籍地为福建省云霄县，案发前住四川省成都市。2015年12月26日因涉嫌销售伪劣产品罪被自贡市公安局直属分局刑事拘留，2016年1月29日被依法逮捕。现羁押于四川省自贡市看守所。
辩护人廖涛，四川宏宗律师事务所律师。
被告人ＸＸ耀，男，1970年1月29日出生，汉族，四川省西充县人，初中文化，无业，户籍地为四川省西充县，案发前住四川省成都市青羊区。2015年12月25日因涉嫌销售伪劣产品罪被自贡市公安局直属分局刑事拘留，2016年1月29日被依法逮捕。现羁押于四川省自贡市看守所。
辩护人罗军，四川中业律师事务所律师。
被告人林秋菊，女，1971年4月5日出生，汉族，福建省平和县人，小学文化，无业，户籍地为福建省平和县，案发前住四川省成都市金牛区。2015年12月26日因涉嫌销售伪劣产品罪被自贡市公安局直属分局刑事拘留，2016年1月29日被依法逮捕。现羁押于四川省自贡市看守所。
辩护人杨义彬，四川品诚律师事务所律师。
自贡市自流井区人民检察院以自井检公诉刑诉（2016）317号起诉书指控被告人林大群、ＸＸ耀、林秋菊犯非法经营罪，于2016年10月24日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年11月24日和12月21日公开开庭进行了审理。2017年1月23日公诉机关需要补充侦查向本院申请延期审理，本院决定延期审理一次后于同年2月22日恢复审理，后于2017年3月22日再次公开开庭进行了审理。自贡市自流井区人民检察院指派检察员明某出庭支持公诉，被告人林大群、ＸＸ耀、林秋菊及其辩护人廖涛、罗军、杨义彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
自流井区人民检察院起诉指控：1、2015年8月底开始，被告人林大群为谋取暴利，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从福建云霄等地购得假烟后，通过快递物流方式将所购假烟分别存放在文家场街道盐井6组49号、盐井7组68号、大石桥村6组、大石桥2组33号租用的四个仓库。被告人ＸＸ耀受被告人林大群雇佣，在明知被告人林大群销售假烟的情况下，为其接取、运送、销售假烟。期间，被告人林大群将假烟销售给被告人林秋菊及林某（在逃）、谭某（另案处理），以及眉山、大丰、金某等地客户。
2015年12月25日成都市烟草专卖局青羊区局联合四川省公安厅治安总队对被告人林大群位于文家场街道盐井6组49号、盐井7组68号、大石桥村6组30号、大石桥2组33号的四个仓库分别进行了查处，现场查获尚未销售的烟草制品中华、玉溪、云烟、黄鹤楼、娇子等十三个品种共计6390条。经烟草部门鉴定上述烟草制品系假冒伪劣烟草制品，核定货值金额1429805元。
2、被告人林秋菊伙同林某（在逃），在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从被告人林大群处购进假烟储存在金牛区青杠林村9组37号出租屋内，并在成都市沙西线水果市场附近进行销售。
2015年12月25日，成都市烟草专卖局金牛区局联合四川省公安厅治安总队对被告人林秋菊位于金牛区青杠林村9组37号的仓库进行了查处，现场查获尚未销售的烟草制品中华、娇子、黄鹤楼、玉溪、云烟等八个品种共计486条。经烟草部门鉴定上述烟草制品系假冒伪劣烟草制品，核定货值金额125280元。
公诉机关提供相应的证据指控认为，被告人林大群、ＸＸ耀、林秋菊违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草，应当以非法经营罪追究三名被告人的刑事责任；被告人林大群、ＸＸ耀非法经营烟草专卖品情节特别严重；林大群系主犯、ＸＸ耀系从犯。
被告人林大群对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议，并自愿认罪。
辩护人廖涛认为：1、被告人林大群构成非法经营罪但查获的香烟未销售出去，属犯罪未遂并且有重大立功情节；2、被告人林大群非法经营罪的数额应当按照实际销售价格进行认定；3、被告人林大群系初犯、偶犯，认罪态度较好，建议司法机关对其判处缓刑或者五年以下有期徒刑。
被告人ＸＸ耀对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议，并自愿认罪。
辩护人罗军认为：1、被告人ＸＸ耀在本案中起次要、辅助作用，系从犯；2、被告人ＸＸ耀涉案卷烟应以实际交易价格确定其金额；3、被告人ＸＸ耀无犯罪前科，系初犯，认罪态度较好，建议司法机关对其从轻或者减轻处罚。
被告人林秋菊在法庭审理过程中对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议，并自愿认罪。
辩护人杨义彬认为：1、被告人林秋菊当庭认罪；2、被告人林秋菊在本案中系从犯；3、无犯罪前科，建议司法机关对其从轻或者减轻处罚。
经审理查明，2015年8月底开始，被告人林大群为牟取暴利，在未取得烟草专卖许可证情况下，从广东省购买假烟烟丝后指使他人制造成各种注册商标的卷烟用于经营销售。随后，被告人林大群从福建省云霄县通过快递物流方式将其制作的假烟运送至四川省成都市，存放于其租用的成都市青羊区文家场街道盐井6组49号房、盐井7组68号房、大石桥村6组30号房、大石桥2组33号房四个仓库。被告人ＸＸ耀受被告人林大群雇佣，在明知被告人林大群销售假烟的情况下，为其接取、运送、销售假烟。在此期间，被告人林大群将假烟销售给被告人林秋菊和林某（在逃）两夫妻以及谭某（另案处理）等人。被告人林秋菊伙同其丈夫林某，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从被告人林大群处购进假烟后储存于其租用的成都市金牛区青杠林村9组37号出租屋内，并在成都市沙西线水果市场附近进行销售。
2015年12月24日，民警将被告人ＸＸ耀抓获；12月25日将被告人林大群、林秋菊抓获，民警和成都市青羊区烟草专卖局工作人员从被告人林大群租用的前述四个仓库中，查获中华(软)、中华（硬）、玉溪（软）、牡丹（软）、娇子（锦绣）、云烟（紫）、玉溪（硬）、玉溪（软）、云烟（软珍品）等品种卷烟共计6390条；从被告人林秋菊租用的前述出租屋查获中华（硬）、中华（软）、玉溪（软）、玉溪（硬）、云烟(软珍品)、云烟（紫）、娇子（蓝）等品种卷烟486条。
经四川省烟草质量监督检测站检验报告认定，从被告人林大群出租屋查获的6390条卷烟、从被告人林秋菊出租屋查获的486条卷烟，均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经成都市青羊区烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表核定，从被告人林大群处查获的卷烟价值人民币1429805元；经核定从被告人林秋菊处查获的卷烟价值人民币125280元。
上述事实，被告人林大群、ＸＸ耀、林秋菊在开庭审理过程中亦无异议，且有指定管辖决定书，接受刑事案件登记表，立案决定书，传唤证，搜查证，扣押决定书，扣押物品清单，拘留证，逮捕证，现场勘验、检查笔录及照片，指认现场笔录，提取笔录，搜查笔录，辨认笔录及照片，成都市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，证明，快递单据，通话清单，到案情况说明，证据复制单，证据先行登记保存批准书，证据调取通知书及清单，鉴定聘请书，鉴定意见及通知书，抽样取证物品清单，四川省烟草质量监督检测站检验报告，户籍资料，情况说明，证人骆某、周某、胥某、谭某、李某1、黄某、曹某、张某、崔某、刘某、李某2等人的证言，被告人林大群、ＸＸ耀、林秋菊的供述及辩解，视听资料等证据证实，足以认定。
本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”之规定和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款“非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的'情节严重'：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的”之规定以及第二款“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的'情节特别严重'：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的”之规定，被告人林大群、ＸＸ耀、林秋菊违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草，扰乱烟草市场秩序，三名被告人的行为均已构成非法经营罪。其中，被告人林大群、ＸＸ耀非法经营的数额在二十五万元以上，属情节特别严重，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；被告人林秋菊非法经营的数额在五万元以上，属情节严重，依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。本案因指控的证据不能查明三名被告人的违法所得，故不适用罚金刑。公诉机关指控的罪名成立。
根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”之规定，被告人林大群、ＸＸ耀、林秋菊在本案中分别具有共同非法经营卷烟的行为，系共同犯罪。
根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”之规定，被告人林大群在本案中起主要作用，系主犯。
根据《中华人民共和国刑法》第二十七条“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”之规定，被告人ＸＸ耀、林秋菊在本案中起次要、辅助作用，均系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。
根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”之规定，被告人林大群、ＸＸ耀、林秋菊如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。
根据《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁物品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”之规定，对本案扣押的涉案卷烟均予以没收。
辩护人廖涛关于被告人林大群属犯罪未遂且有重大立功情节，建议判处其缓刑或者五年以下有期徒刑的意见，不符合本案查明的事实及法律规定，本院不予采纳。
辩护人廖涛、罗军关于本案的犯罪金额应按销售价格进行计算的意见，根据本案查明的事实以及法律规定，本院不予采纳；辩护人廖涛、罗军的其它辩护意见，符合本案查明的事实及法律规定，本院予以采纳。
辩护人杨义彬的辩护意见，符合本案查明的事实及法律规定，本院予以采纳。
据此，对被告人林大群、ＸＸ耀、林秋菊依照《中华人民共和国刑法》二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定；对被告人林大群另依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定；对被告人ＸＸ耀另依照《中华人民共和国刑法》第二十七条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定；对被告人林秋菊另依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十四和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人林大群犯非法经营罪，判处有期徒刑五年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月26日起至2020年12月25日止。）
二、被告人ＸＸ耀犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月十五天；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月25日起至2017年4月8日止。）
三、被告人林秋菊犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月十天；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月26日起至2017年4月4日止。）
四、对本案扣押的涉案卷烟均予以没收。
如不服本判决，自接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省自贡市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曾享政
审 判 员 林文清
人民陪审员 赖静容
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 曾 春