泰安高新技术产业开发区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
(2016)鲁0991刑初17号
公诉机关山东省泰安高新技术产业开发区人民检察院。
附带民事诉讼原告人马某1，男，1966年8月10日出生，汉族，住泰安市岱岳区。
诉讼代理人于家明，山东天东律师事务所律师。
被告人马鹏，男，1988年11月23日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地山东省泰安市岱岳区，住泰安市岱岳区。因涉嫌故意伤害罪，于2015年12月18日被泰安市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，于2016年1月21日被泰安市公安局高新技术产业开发区分局逮捕。
辩护人及诉讼代理人田芳，山东宇慧律师事务所律师。
被告人孙磊，男，1989年2月28日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地山东省泰安市岱岳区，住泰安市岱岳区。因涉嫌故意伤害罪，于2015年11月30日被泰安市公安局高新技术产业开发区分局取保候审。
辩护人及诉讼代理人张仁腾，山东横昌律师事务所律师。
被告人陈本永，男，1996年3月10日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地山东省日照市五莲县，住日照市五莲县。因涉嫌故意伤害罪，于2015年11月11日被泰安市公安局高新技术产业开发区分局取保候审。
山东省泰安高新技术产业开发区人民检察院以泰高新检公刑诉﹝2016﹞17号起诉书指控被告人马鹏、孙磊、陈本永犯故意伤害罪，于2016年8月4日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省泰安高新技术产业开发区人民检察院指派检察员张旭宏、陈立群出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人马某1及诉讼代理人于家明、被告人马鹏及其辩护人及诉讼代理人田芳、被告人孙磊及诉讼代理人张仁腾、被告人陈本永到庭参加诉讼。现已审理终结。
山东省泰安高新技术产业开发区人民检察院指控：2015年7月18日19时30分左右，泰安高新技术产业开发区小官庄村村民马某1在该村附近小树林中与同村村民马某2、连某因琐事发生口角，进而互相厮打。马某2将此事电话告知其儿子马鹏。20时许，被告人马鹏带领被告人陈本永、孙磊持镐把赶到小树林内对马某1实施殴打，致被害人马某1左桡骨粉碎性骨折、左尺骨胫突骨折和桡神经损伤。经鉴定，被害人马某1伤情构成重伤。
针对上述指控的事实，公诉机关提供了被告人供述和辩解、书证、证人证言、鉴定意见等证据予以证实。公诉机关认为，被告人马鹏、孙磊、陈本永共同持械殴打他人，致人重伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请求本院依法判处。
附带民事诉讼原告人马某1要求判令附带民事诉讼被告人共同赔偿附带民事诉讼原告人的各项损失392470.24元。
被告人马鹏、孙磊、陈本永对公诉机关的指控均无异议。
被告人马鹏的辩护人田芳的辩护意见是：1、被告人在侦查阶段如实供述自己的犯罪事实，并愿意接受刑事处罚，应该认定为坦白，应对被告人从轻、减轻处罚；2、被害人对本起故意伤害案矛盾的激化有一定过错，请法庭酌情对被告人从轻、减轻处罚；3、被告人当庭自愿认罪，认罪态度较好，系偶犯、初犯，在公安阶段如实供述犯罪事实，积极配合调查，愿意在法律规定的范围内赔偿被害人损失。望法庭给被告人一个重新做人的机会，依法对被告人从轻处罚。
被告人孙磊的辩护人张仁腾的辩护意见是：一、被告人孙磊的主观恶性较小，社会危害程度较小，在本案中应认定为从犯，这是一起因为民间纠纷引起的打架纠纷，恶化后导致了案件，从起因来看，受害人也有一定的过错，马某1是马某2的侄子，是晚辈，遇事不冷静，不能正常对待，发生了纠纷，受害人年纪轻于马某2夫妇，体力壮于马某2夫妇，导致其向第一被告人求救，第一被告人与马某2系父子关系，接到求救后出手相救，符合人之常情，第二被告人与第一被告人是朋友关系，经常在一起玩耍、吃饭，吃饭大部分是由第一被告人请客，所以第二被告人来到现场也符合常情，其主观恶意较小。在马鹏和受害人发生激烈冲突的情况下，现场仍然得不到控制，此时受到第一被告人的指使，碍于面子，不得已出手，但也只是打了马某1右胳膊一下，并未连续攻击。被告人孙磊犯罪情节轻，孙磊打击受害人后背是在同伴陈本永被受害人马某1抱住，其目的在于救陈本永，其后一直没有动手；从鉴定结论看，受害人的伤主要是左桡骨骨折，该伤并非孙磊造成；被告人孙磊经济拮据，妻子无工作，请法庭结合案情考虑对其适用缓刑。
经审理查明：2015年7月18日19时30分左右，泰安市岱岳区北集坡街道办事处小官庄村村民马某1在该村附近小树林中与同村村民马某2、连某（二人系夫妻关系）因琐事发生口角，进而发生肢体冲突并互相厮打。马某2将此事电话告知其子马鹏。20时许，被告人马鹏带领被告人陈本永、孙磊持镐把赶到小树林内对马某1实施殴打，致其受伤。后被害人马某1被送到泰安市中心医院住院治疗，经诊断为桡骨粉碎性骨折、左尺骨胫突骨折和桡神经损伤。2016年7月19日，经鉴定，被害人马某1左桡骨粉碎性骨折经治疗后一年不愈合及左手功能障碍构成重伤二级。2015年11月28日、12月17日，被告人孙磊、马鹏被分别抓获归案。2015年8月14日，被告人陈本永来到派出所投案，并如实供述了案件事实。2016年11月19日、2017年1月8日，被害人马某1分别出具谅解书，载明对被告人陈本永、孙磊的行为予以谅解，要求法院对其予以从轻处罚。
以上事实经举证、质证，有下列证据予以证实：
（一）被害人马某1陈述：2015年7月18日19：00左右，我到小官庄村东马纪贤的地里面找“知了”，我回家拿了一个灯又回到马纪贤的地里时，碰到了马某2和他妻子连立美。马某2手中拿着一根木棍，问我：你干什么？我说你的地么？接着马某2用手中的木棍砸了我的头部两下，我接着就撕扯在一起了。这时我二哥马某3过来，我们就分开了。不一会马某2的儿子马鹏带着两个男子来了，手里拿着木棍（洋镐把），马鹏对带来的两个男子说：给我打。马鹏先用木棍砸的我的后背，接着和他一起来的两三个男子用手里的木棍砸了我的胳膊、头部、和身体。
以上陈述与其他证据相印证，证实：案发当日被害人马某1与被告人马鹏的父母发生争执，后被马鹏及其带来的另两被告人用木棍打伤。
（二）被告人供述与辩解
1、被告人马鹏的供述与辩解：2015年7月18日晚上7点多钟，我和陈本永、孙磊在海普凤栖湾附近的农贸市场玩，我爸爸马某2给我打电话，说他让我三哥马某1给打了。当时我就火了，我想回去揍马某1，和陈本永、孙磊说：“你大爷（我爸爸）打电话来说挨揍了，咱们家去看看。“我打了一辆黑出租，带着他俩回小官庄村。
我们在我家果园北边下来车，我往前走了一点就听见我父母和马某1在树林里吵吵，然后我就往家跑，孙磊和陈本永就跟着我往家跑。当时我家果园屋里有两三根镐把（洋镐用的木棍，大约手腕这么粗，一米多长），我拿出来一根镐把，没注意孙磊和陈本永有没有拿镐把，不过后来我注意到孙磊手里有一个镐把，还有一根镐把应该是陈本永带去的。
拿了镐把后，我跑到树林时看见马某1和我爸爸马某2在那里站着吵吵，二哥马某3在我面前挡着，问我：“宝宝（我小名叫宝宝）你干么？”我说：“你别管，二哥”，就把他推到一边去了。然后我抄起镐把就朝着马某1砸起来了，当时我也没注意砸的他身上什么地方，反正就是朝他身上砸。马某3挡在我前面问我：“宝宝，你还得打死你三哥吗？”，还说我爸爸马某2不拉着点还得出人命吗。我指着马某1对孙磊说：“孙，就是后面这个（当时马某1在马某3的后面），给我揍。”孙磊拿着镐把就朝着马某1砸起来了，但是我没注意砸的什么地方。马某3还在那里挡着我，我爸爸马某2过去拉孙磊，他怕砸出人命来，马某1从身后抱住了陈本永。然后我左手拿着镐把，用右手上去从后面抄马某1的脖子把马某1摔倒了。马某1坐在地上，我又拿镐把想砸马某1，发现镐把断了一大截，就从孙磊手里拿过来一根镐把朝着马某1的左边大腿砸了两下，他就躺在地上了。这个时候我看见我妈妈连某和马某1媳妇于某两个人在那里撕扯，我走过去让他俩松开手，之后和陈本永、孙磊就扶着我爸爸和我妈妈回果园了。当时我还拿着镐把，一根完整的，还有一根断了一截，孙磊手里也有一根镐把。回到果园以后我和孙磊、陈本永走了，第二天早上我带着这两根半镐把从沙家洪沟打车去北店子村附近的汶河，把镐把都扔到河里去了。
2、被告人陈本永的供述与辩解：2015年7月18日晚上19点左右，我和马鹏、孙磊在海普凤栖湾北边的农贸市场玩，马鹏接了一个电话，说他爸爸挨揍了，然后他和我、孙磊说，赶紧回去看看去，我觉得他就是让我们俩过去帮忙打架的意思。
我和孙磊、马鹏三个人打了一辆黑的去的小官庄马鹏的家里，马鹏先从果园家里一进门厨房的地上拿了一根镐把（就是洋镐上用的那种木棍，一头粗一头细，大约五六公分粗，一米半左右长），紧跟着我和孙磊也一人拿了一根镐把出来，然后往树林里跑。
我们跑到树林的时候，我看见马鹏的爸爸和一个叫马某1在树林里吵吵，有个老头挡在马鹏跟前不让马鹏靠近马某1，并且在那里劝马鹏。当时马鹏很激动，一个劲骂马某1，让挡在他前面的老头闪开，然后抄起镐把就砸马某1，具体砸到哪里、有没有砸着我没看见。马鹏指着那个马某1和孙磊说“就是他，揍他。”孙磊就上去砸了马某1右肩膀一下，我也上去砸了马某1左侧大腿一下。这个时候，马某1上来从我后面把我抱住了，马鹏和孙磊拿着镐把一个劲的砸马某1，我感觉马某1的后背等地方都挨砸来。不知道是谁上来把马某1从我后面拽开后给摞倒了，我看见马鹏手里的镐把断了一截，不知道是怎么断的。然后我又上去拿起镐把想砸马某1来，那个挡着马鹏的老头上来挡着，我就砸了那个老头左腿小腿一下。马鹏上来夺过我的镐把朝着坐在地上马某1左侧肩膀砸了一棍子，然后就分开了。马某1两边胳膊上有血，好像左胳膊受伤不轻。马鹏的母亲和马某1的妻子两个人在地上躺着撕扯，也被拉开了，然后我和孙磊、马鹏就走了。
3、被告人孙磊的供述与辩解：2015年7月的一个晚上大约七八点钟，我和马鹏、陈本永在一个农贸市场里玩，马鹏接了一个电话，然后和我、陈本永说他老爷子挨打了，叫我们两个一块过去看看。我们到了西边一个村庄的果园边上。下车以后，我们先回的马鹏的家，在一进门右边厨房的小屋里，马鹏拿了一个木棍就出来就往果园走了，我和陈本永也一个人拿着一个木棍跟着去了果园。我记得木棍大约有一米长，两头一样粗，看上去不像是镐把。到现场时一个四五十岁的男的在那里挡着马鹏，这个男的身后是挨打的姓马那个男的。马鹏说我今天我非揍你，这个姓马的男的对马鹏说：“宝宝，你今天揍了我，我非弄死你。”这个姓马男的从地上捡起一个树枝朝着马鹏砸过去，然后马鹏对我俩说：“就是他,揍他,你俩。”马鹏挣开他面前挡着他的那个男的，举起棍子朝着姓马这个男的正面上半身砸了好几下，然后他们俩面对面撕扯起来。陈本永上去拿着棍子砸了这个姓马的男的后背两下，我又上去跺了这个男的肚子一脚，然后又拿着棍子砸了他后背两下。这个姓马男的就从后面把陈本永抱住了，马鹏拿着棍子打这个姓马的男的，结果给砸到树上砸断了，马鹏从这个姓马的男的后面用手掐住他的脖子，把他拽倒了地上，然后又从我手里夺过去棍子朝着他身上砸，我看到好像砸到他胳膊上了。陈本永也上去朝着姓马的男的身上打，具体砸到哪里我没看清。后来一开始拦架的那个男的上来说别打了，马鹏和陈本永就不打了。临走时我看到马鹏拿着棍子朝着这个男的肩膀位置又砸了一棍子。
以上供述与辩解与其他证据相印证，证实：案发当日，被告人马鹏接到电话得知其父亲被打，便带领被告人陈本永、孙磊先到马鹏家中拿木棍，后三人持木棍赶到果园内将被害人马某1打伤。
（三）证人证言
1、证人马某2证言：2015年7月18日晚上19:30左右，我和妻子连某在家附近西侧小树林里面找“知了”和马某1发生冲突。马某1先用手中的木棍打在了我妻子连某的头上，后来我和马某1还有我妻子连某撕扯在了一起。后来马某3过来说不能打架，我们接着就分开了，我接着给我儿子马鹏打电话，说我和马某1打架了，我和你妈快被马某1揍死了，我和马某1从地上起来后又相互殴打对方的身体。我接着回家又给我儿子马鹏打了一次电话问他来了没有，我儿子说到了，我从家里面出来后，看到我儿子和两三个男子向北走了，后来听到马某1的妻子在西侧喊打死人了，快来人啊。
2、证人于某证言：当晚我吃完饭在家看电视，我的对象马某1自己出去摸“知了猴”，我出来上厕所时候听见马某2、连丽美和马某1在互相骂。因为考虑到我们之前有矛盾，所以我先给二嫂张友美打电话，让我二哥马纪新抓紧到现场把我对象拉走。然后我就往西边杨树林赶，到了现场我拉着马某1往回走，马某1说自己被马某2、连丽美咬了。我当时一看就急眼了，我就和连丽美互相骂。这个时候马某2的儿子马鹏手里拿着一根镐把过来了，他身后应该跟着两三个年轻人。我上前准备拉他，马鹏推开我，就朝着马某1方向走去。这时候，连丽美一棍子砸在我头部左侧和左胳膊5、6棍子，我就和连丽美厮打起来。应该是和马鹏一块来的一个小伙子（年龄在25、6岁，方脸，中等身材），手里拿着一根镐把，朝我举起来，口里喊着：“楔死她算了”，不知道是谁从背后拉住了他。后来马某2一家子都陆续走了，我看见马某1平躺着，满脸是血，喊他也没有反应。我先给我们村书记秦厚安打的电话，又打的120、110。
3、证人马某3证言：2015年7月18日晚上七点半以后，我到树林里去摸“知了猴”听见马某1和马某2俩口子互相骂人，我赶过去的时候马某2和他妻子连丽美正在和我弟弟马某1相互撕扯，我把他们拉开了。因为拉架时鞋帮烂了，我就回家换鞋又回来。后来看见马鹏领着两个男的，手里都拿着棍子，朝着马某1走过去。我害怕他们揍马某1就赶紧跑了几步，马某1的妻子于某也赶过来了想拽住马鹏。马鹏说今天我要马某1个死的，并且一甩膀子，就把于某摔倒了，然后马鹏上去拿着棍子朝着马某1的头部砸了一棍子。我接着跑上去推马鹏，这时候另外那两个男的就拿着棍子朝着马某1砸起来了，然后我又去拦那两个男的，这时马鹏又过去拿着棍子砸马某1。当时马某1已经倒在了地上，我拦着不让他们打，然后不知道是谁往我右腿膝盖外侧和左大腿外侧砸了两下子。一个稍微有点胖、身高一米七多的男的朝着马某1的左胸往下肋骨附近踹了一脚。这个过程前后也就一二十秒的过程，我看到马某2的妻子连丽美和马某1妻子于某两个人在打架，我就过去拉开连丽美。一个年轻的男的想拿棍子砸于某来，被我挡住了。然后马鹏就领着那两个男的走了，我姐姐马纪银的儿媳妇公某就来了，用她的手机报的警。
4、证人公某证言：2015年7月18日20:15左右，我在家（小官庄村）听到外面有人吵吵，我从家出来看到马某1在我家北侧100米处小树林附近，头朝东在地上躺着，头部有血，我叫马某1他不说话。于某在骂人，喊马某2揍死人了。我问于某，她说马鹏一家人用棍子砸的马某1。马某3在打电话，我接着拨打了110说这里出人命了。
以上证人证言与其他证据相印证，证实：案发当晚被害人马某1与马某2、连某夫妇发生冲突，后马鹏带着另两被告人孙磊、陈本永来到现场，将被害人马某1打伤。
（四）鉴定意见
泰安市公安局刑事科学技术研究所于2016年7月19日出具的泰公刑鉴（伤）字[2015]221号法医学人体损伤程度鉴定书，证实：根据病历资料和法医检验，马某1因外伤致左桡骨粉碎性骨折、左尺骨胫突骨折和桡神经损伤，行桡骨骨折切开复位内固定术治疗，经复查，现马某1左桡骨骨折后一年仍不愈合，桡神经损伤至左前臂和左手功能障碍属实，依据《人体损伤程度鉴定标准》5.9.2l、5.10.2a之规定，马某1左桡骨粉碎性骨折经治疗后一年不愈合及左手功能障碍构成重伤二级。
（五）书证
1、马某1住院病历，证实：马某1案发后到泰安市中心医院治疗，诊断为左桡骨骨折、左持股茎突骨折、头皮裂伤、多处皮肤软组织损伤。
2、受案登记表及出警证明，证实：2015年7月18日20时14分，公安机关接到电话报警称“小官庄村有人非正常死亡”。后公安机关出警对本案进行调查。
3、被告人马鹏、陈本永、孙磊户籍证明，证实：三被告人案发时已达到完全刑事责任年龄。
4、被告人马鹏到案情况说明、办案说明、传唤证、在逃人员登记/撤销表、抓获证明，证实：2015年8月3日被告人马鹏经公安机关电话传唤到案，在取保候审之后，被告人马鹏经多次传唤拒不到案，后经网上追逃于2015年12月17日被公安机关抓获。
5、查获、抓获证明，证实：2015年8月14日被告人陈本永经公安机关电话传讯到案；2015年11月28日被告人孙磊被公安机关抓获。
6、谅解书，证实被害人对被告人孙磊、陈本永予以谅解，并要求予以从轻处罚。
另查明：案发后，附带民事诉讼原告人马某1被送医院进行住院治疗，共住院23天，医疗费用为30933.84元，住院伙食补助费为2300元。经鉴定，附带民事诉讼原告人马某1后续治疗费为2万元、误工期限为540天、护理期限为210天，误工费按按2015年度城镇居民人均可支配收入标准计算，为31545元÷365天×540天=46669.31元；护理费按2015年度城镇居民人均可支配收入标准计算，为31545元÷365天×210天=18149.17元。
以上事实有住院病历、鉴定意见、费用单据、当事人陈述等证据予以证实。
本院认为：被告人马鹏在其父与被害人马某1因琐事发生争执后，便纠集另两被告人孙磊、陈本永持械将被害人打伤，经鉴定构成重伤二级，事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控其构成故意伤害罪成立，本院予以采纳。三被告人共同实施犯罪，系共同犯罪，且在共同犯罪中均起到主要作用，均系主犯。对于被告人孙磊、陈本永要求对被害人的伤情进行重新鉴定的申请，本院认为，该鉴定书明确载明了被害人的伤情，确定其为重伤二级依据明确，且鉴定程序合法，应依法作为认定案件的依据，故对其申请，不予准许。案发后，被告人陈本永到公安机关投案，后如实供述了案件事实，系自首，可依法予以减轻处罚；被告人马鹏、孙磊归案后认罪、悔罪态度较好且系初犯，亦可从轻处罚，对被告人的辩护人要求对被告人予以减轻、从轻处罚的辩护意见予以采纳；辩护人提出的被害人有过错的辩护意见，与审理查明的事实不符，故不予采纳。因被害人对被告人孙磊、陈本永的犯罪行为予以谅解且符合适用缓刑条件，本院决定对被告人孙磊、陈本永依法适用缓刑。对于三被告人给附带民事诉讼原告人造成的损失，应依法予以赔偿。附带民事诉讼原告人马某1的各项损失为医疗费30933.84元、后续治疗费2万元、住院伙食补助费2300元、误工费46669.31元、护理费18149.17元，共计118052.32元。对于其主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费，不属于附带民事赔偿范围，不予支持；其主张的交通费，因未提供确实充分的证据予以证实，故不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第二款之规定，判决如下：
一、被告人马鹏犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月18日起至2019年6月17日止）。
被告人孙磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
被告人陈本永犯故意伤害罪，判处有期徒刑两年零六个月，宣告缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人马鹏、孙磊、陈本永于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人马某1医疗费30933.84元、后续治疗费2万元、住院伙食补助费2300元、误工费46669.31元、护理费18149.17元，共计118052.32元。
三、驳回附带民事诉讼原告人马某1的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省泰安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 勇
人民陪审员 张茂乾
人民陪审员 李宝清
二〇一七年一月十七日
书 记 员 赵方廷