上海市嘉定区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉民四(民)初字第827号
原告上海震旦办公自动化销售有限公司。
法定代表人陈永泰，该公司董事长。
委托代理人朱志培，该公司员工。
委托代理人许倩，该公司员工。
被告余昌键。
委托代理人徐翔，浙江赞程律师事务所律师。
原告上海震旦办公自动化销售有限公司（下称震旦公司）诉被告余昌键劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，由审判员陈曰良独任审判。审理中，本案依法转为适用普通程序，组成合议庭审理，并公开开庭进行了审理。原告震旦公司之委托代理人朱志培、许倩、被告余昌键及其委托代理人徐翔等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告震旦公司诉称，被告于2008年3月进原告公司从事销售工作，双方于2014年4月签订无固定期限劳动合同。2014年12月18日，原告发现被告担任台州市某某进出口有限公司（下称某某公司）经理、执行董事，系该公司法定代表人，存在兼职行为。为此，原告要求被告不能兼职，但被告未予同意，拒不改正。原告遂依据《同仁奖惩办法》关于在职期间擅自在外兼职者，予以开除的规定，于2014年12月24日对被告作出开除处理。因此，原告不存在违法解除劳动合同的情形。仲裁裁决缺乏依据。现起诉要求判决原告不予支付被告违法解除劳动合同赔偿金76037.22元。
被告余昌键辩称，原告制定的规章制度与劳动合同约定不一致，应优先适用劳动合同。被告在原告公司正常上班，仅在某某公司挂名股东，未与某某公司建立劳动关系。原告于2014年12月22日才通知被告更改某某公司的股东工商登记，但原告于12月24日即解除与被告的劳动合同，没有给予整改时间，解除劳动合同违法，应支付赔偿金。要求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，被告系本市外来从业人员。2008年3月11日，被告进原告公司工作，担任销售员，双方签订劳动合同。2013年4月起，原告安排被告至原告公司台州分公司担任主管。2014年4月1日，双方续签自2014年4月1日起的无固定期限劳动合同，约定被告每月薪资5597元，合同第八条第一款规定，乙方（被告）有下列情形之一的，甲方（原告）可以解除劳动合同，无须支付乙方任何经济补偿：4、在其他单位兼职，对完成甲方的工作任务造成严重影响，或经甲方提出后仍不改正的。2014年12月18日，原告公司员工许倩电话通知被告于同年12月24日到公司协助调查。同年12月22日，原告电话通知要求被告更改在某某公司担任经理、执行董事、法定代表人的职务。同日，被告至原告公司接受调查。2014年12月24日，原告公司作出《OA事业直销事业群（令）》，内容为：说明：一、台州椒江主管余昌键擅自担任其他公司法定代表人，严重违反公司规章制度，爰依【同仁奖惩办法】惩处类二项一款“擅自在外兼职者”予以开除处理。二、本人事令自二O一四年十二月二十四日生效。2014年12月25日，原告关停了被告的公司内部系统权限，被告无法考勤及正常工作。被告离职前十二个月月平均工资5431.23元。原告支付被告工资至2014年12月份，其中支付12月份工资4368.30元。2015年，被告向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金134836元、2014年12月1日至31日工资9402.06元、2014年年终奖6000元。2015年8月11日，该会嘉劳人仲（2015）办字第1923号裁决书作出裁决，原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金76037.22元、2014年12月1日至同年12月24日工资差额11.96元，不支持被告其他的仲裁请求。原告不服仲裁裁决，诉至本院。
另查，震旦集团公司《同仁奖惩办法》奖惩规定，惩处：（二）开除：1、擅自在外兼职者。
又查，2013年4月18日，某某公司通过工商变更登记，公司法定代表人由阮剑光变更为被告，被告在某某公司的职务为董事、经理。
以上事实，有裁决书、劳动合同、人资规章制度明细、某某公司工商登记信息、录音资料、人事令、当事人陈述等证据，经庭审质证，证据确实，事实清楚。本院认为，根据劳动合同法规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求恢复劳动关系的，用人单位应支付劳动者经济补偿标准二倍的赔偿金。是否违纪应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人单位规章制度为准，违纪是否严重，一般应当以劳动法律、法规所规定的限度和用人单位内部规章制度关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。另据民事诉讼证据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。原告于2014年12月24日以被告擅自在外兼职为由，解除与被告的劳动合同，是否合法有效？首先，原、被告所签劳动合同约定，在其他单位兼职，对完成公司的工作任务造成严重影响，或经公司提出后仍不改正的，予以解除劳动合同。原告称根据《同仁奖惩办法》规定，擅自在外兼职者，予以开除。被告在外兼职，首先应适用公司规章制度处理。由于原告公司未针对《同仁奖惩办法》该项规定，与被告协商变更劳动合同相关约定内容或者签订补充协议，原告该意见，本院不予采纳，应根据双方所签合同约定处理被告兼职的行为。2013年4月，被告经工商登记为某某公司的董事、经理及法定代表人，至2014年12月，被告仍在原告公司正常上班工作。原告未举证证明被告担任某某公司法定代表人后，对其在原告公司所从事的销售工作造成严重影响，表明被告担任某某公司法定代表人后，没有违反劳动合同的约定；其次，原告于2014年12月18日通知被告于同年12月24日到公司协助调查，并于12月22日要求被告更改在某某公司担任经理、执行董事、法定代表人的职务。但原告公司于2014年12月24日即作出解除与被告劳动合同的处理。表明原告没有给予被告适当时间进行工商登记的变更，被告不存在在外兼职，经公司提出后仍不改正的事实；再次，原告公司与某某公司不属于同一行业，不存在同业竞争的情况，被告亦不存在竞业禁止的情形。因此，原告解除与被告的劳动合同，尚无相应的被告严重违纪事实及违反合同约定的依据，不符合相关法律规定，故原告要求判决不予支付被告违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院不予支持。双方对仲裁裁决原告应付被告2014年12月工资差额11.96元均无异议，本院予以照准。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决如下：
一、原告上海震旦办公自动化销售有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告余昌键违法解除劳动合同赔偿金人民币76037.22元；
二、原告上海震旦办公自动化销售有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告余昌键2014年12月1日至同年12月24日间工资差额人民币11.96元。
负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由原告上海震旦办公自动化销售有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 陈曰良
人民陪审员 施桂元
人民陪审员 徐祖荣
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 姚 怡
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
……
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
……
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
……
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。