贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔03民终1843号
上诉人(原审原告)宋钊佐，男，1987年1月1日出生，汉族，贵州省遵义县人。
委托代理人王颖，贵州佳信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）谢龙江，男，1966年3月26日出生，汉族，贵州省遵义市人。
委托代理人谢金良，贵州名城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周尧健，男，1978年7月3日出生，汉族，贵州省遵义市人。
上诉人宋钊佐、谢龙江因与被上诉人周尧健提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2015）红民长初字第702号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2015年6月，谢龙江未经相关部门审批，在其三楼房顶搭建钢架棚，经人介绍将搭建钢架的工程以包工包料形式发包与周尧健，价款为每平方米70元。2015年6月19日周尧健雇请了包括宋钊佐在内的四名工人进行施工，报酬为500元一天。在做工过程中，宋钊佐在与另一名工人抬钢管时，不慎从三楼房顶摔下楼梯摔伤，随即宋钊佐被送往遵义市第一人民医院，住院治疗46天。共计花去医疗费110681.26元。期间周尧健支付了18000元，谢龙江支付15000元。2015年10月12日，经遵义市第一人民医院法医司法鉴定所对宋钊佐之伤作出遵一医司鉴[2015]临鉴字第0328号法医临床学鉴定意见书，结论为：宋钊佐所受损伤致腰10、12椎体压缩性骨折，评定为伤残八级。同日，作出遵一医司鉴[2015]医鉴字第0329号医疗评估意见书，结论为：宋钊佐腰10、11、12椎体压缩性骨折内固定术后需后续治疗费约15200元。并作出遵一医司鉴[2015]医鉴字第0330号误工期、护理期、营养期评估意见书，结论为：宋钊佐所受损伤，误工期评定为180日、护理期评定为90日、营养期评定为90日。
一审法院另查明，宋钊佐育有一女宋成钰，2013年12月4日生。宋钊佐父亲宋义伟，1951年7月1日生，母亲王谋恒，1949年8月14日出生。育有宋钊佐等4名子女。
宋钊佐一诉请判令周尧健、谢龙江赔偿其各项损失共计496026.52元，由周尧健承担主要责任，谢龙江承担次要责任；诉讼费由周尧健、谢龙江承担。
一审法院审理后认为，谢龙江未经相关部门审批，将三楼房顶搭建钢架棚工程发包给周尧健，双方形成了承揽合同关系。宋钊佐受雇于周尧健，双方形成劳务关系，宋钊佐在提供劳务过程中受伤，按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，宋钊佐在提供劳务过程活动中，应当充分预见存在的安全隐患，但由于宋钊佐在作业中未尽安全注意义务，导致被摔伤，对自身的损害结果有一定过错，因此，宋钊佐在此次事故中应当负一定责任。而周尧健雇佣宋钊佐进行施工，未尽到安全管理的义务，应当承担相应的赔偿责任。谢龙江未经审批又明知周尧健没有建筑资质，且在施工中未采取任何安全防护措施，而任其施工，谢龙江对周尧健有选任过失责任，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十条之规定，谢龙江应当承担相应的赔偿责任。综合案情，确定由周尧健承担40%责任，宋钊佐自行承担30%责任，谢龙江承担30%责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，结合宋钊佐的主张，确定宋钊佐各项损失如下：1、医疗费110681.26元，2、后续医疗费为15200元，3、残疾赔偿金135289.26元，4、误工费为14023元，5、护理费7011元，6、住院伙食补助费3680元，7、营养费2700元，8、交通费800元，9、精神抚慰金5000元，10、鉴定费1800元，11、被抚养人生活费71334元。上述费用共计367519元。周尧健承担40%即147007元，扣除已支付的18000元，还应赔偿129007元。谢龙江承担30%即110255元，扣除已支付的15000元，还应赔偿95255元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、由被告周尧健于本判决生效后十日内赔偿原告宋钊佐误工费、鉴定费、交通费、残疾赔偿金等费用共计129007元；二、由被告谢龙江于本判决生效后十日内赔偿原告宋钊佐误工费、鉴定费、交通费、残疾赔偿金等费用共计95255元；三、驳回原告宋钊佐的其他诉讼请求。案件受理费1390元（已减半收取），由被告周尧健承担560元，被告谢龙江承担420元，原告宋钊佐承担410元。
一审宣判后，宋钊佐不服一审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人宋钊佐已尽到了安全管理义务，在事故中无过错，不应承担责任，请求改判由周尧健承担60％的责任，由谢龙江承担40％的责任；2、一审对误工费和精神抚慰金认定不当，请求改判误工费按500元/天计算，至少也应当按42874元/年计算，上诉人被造成八级伤残，精神抚慰金应支持9000元。
谢龙江不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审认定事实不清，宋钊佐的伤并不是在做工过程中形成的，而是其自行离开意外坠落受伤，而且周尧健已经将钢架棚的工作交给了案外人蒋毅，发生了第二次转承揽；2、修建钢架棚不需要任何部门审批，并且已经发生了第二次承揽，宋钊佐也不是在做工过程中受伤，谢龙江不应承担责任；3、一审适用法律错误，《中华人民共和国侵权责任法》出台后，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条显然已经不再适用。请求改判谢龙江不承担任何责任。
被上诉人二审均未作书面答辩。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、谢龙江应否承担责任；二、各责任人之间责任划分是否适当；三、宋钊佐的误工费应否按500元/天或者建筑行业计算。
关于焦点一。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条关于“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证”、第四十四条关于“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。临时建设和临时用地规划管理的具体办法，由省、自治区、直辖市人民政府制定”的规定，谢龙江在其位于四楼的房屋顶上搭建钢棚，属于修建临时构筑物的情形，应报请职能部门批准。谢龙江的搭建行为具有相当的危险性，也未提供相应的证据予以证明其搭建行为的合法性，因此，一审认定谢龙江对搭建过程中受伤的人员承担相应的责任并无不当，予以确认。谢龙江认为其在本案中无过错和过失的理由不成立，不予采纳。
关于焦点二。宋钊佐在做工过程中理应预见具有一定的危险性，应充分注意安全，小心谨慎劳务，由于其未能尽到安全注意义务，是导致本次事故发生原因之一，故宋钊佐应承担相应的责任。周尧健作为承揽人，应当向施工人员提供相应的安全设施，以及采取必要的安全防范措施，由于其未能尽到承揽人的安全保障义务，故周尧健应承担赔偿责任。一审判决由谢龙江、宋钊佐各承担30％的责任，由周尧健承担40％的责任并无不当，符合案情实际，应予确认。谢龙江、宋钊佐关于责任划分不当的上诉理由不成立，不予采纳。
关于焦点三。宋钊佐主张其误工费按照500元/天计算或者按照建筑行业相关标准计算，但其并未提供长期从事建筑行业或者实际收入连续为500元/天的相应证据。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，宋钊佐应承担举证不能的不利后果。对其该项上诉理由，不予采纳。
综上所述，谢龙江、宋钊佐的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4961元，由谢龙江负担2181元，由宋钊佐负担2780元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李玉振
审 判 员 任建毅
代理审判员 贺灿灿
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 王 飞