广东省东莞市中级��民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤19民终2225号
上诉人（原审原告）：东莞市恒伟纸业有限公司。住所地：广东省东莞市道滘镇大鱼沙工业区。
法定代表人:黄善权，董事长。
委托代理人:黄振中，广东海联泰达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐大力，男，汉族，1967年8月20日出生，居民身份证住址为湖南省湘阴县。
上诉人东莞市恒伟纸业有限公司（以下简称恒伟公司）因与上诉人徐大力劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初22372号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告恒伟公司向一审法院提出诉讼，诉讼请求：1.恒伟公司无需向徐大力支付一次性伤残补助金差额19829.97元、一次性工伤��疗补助金差额3157元及一次性伤残就业补助金30816元；2.恒伟公司无需向徐大力支付停工留薪期的工资差额70626元；3.恒伟公司无需向徐大力支付经济补偿金17334元；4.本案诉讼费由徐大力承担。
原审被告徐大力亦向一审法院提出诉讼，诉讼请求：1.恒伟公司支付徐大力2014年2月26日至2016年2月26日停工留薪期工资差额82944元；2.恒伟公司支付徐大力未按时依法支付停工留薪期工资的25%的经济补偿金20736元；3.恒伟公司支付徐大力一次性伤残补助金差额22962元；4.恒伟公司支付徐大力一次性伤残就业补助金33600元；5.恒伟公司支付徐大力一次性工伤医疗补助金差额3853元；6.恒伟公司支付徐大力经济补偿金25200元；7.恒伟公司支付徐大力失业保险待遇的损失差额4000元；8.恒伟公司支付徐大力停工留薪期护理费1600元；9.恒伟公司承担本案的诉讼费。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第四十九条第一款、第五十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、确认恒伟公司与徐大力之间的劳动关系已解除；二、恒伟公司应在判决发生法律效力之日起三日内向徐大力支付一次性伤残补助金差额19564.47元、一次性工伤医疗补助金差额3098元和一次性伤残就业补助金30580元；三、恒伟公司应在判决发生法律效力之日起三日内向徐大力支付停工留薪期工资差额50872元；四、恒伟公司应在判决发生法律效力之日起三日内向徐大力支付解除劳动关系的经济补偿金17201.25元；五、驳回恒伟公司的其他诉讼请求；六、驳回徐大力的其他诉讼请求。本案一���案件受理费10元，由恒伟公司负担5元，徐大力负担5元。
原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初22372号民事判决。
恒伟公司不服原审判决，向本院上诉称：一、一审判决计算徐大力受伤前的十二个月平均工资的数额有误，应为3600元，而不是3822.5元。二、徐大力的工伤赔偿数额计算亦有误。一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金应由社保支付，即使是恒伟公司支付上述两项赔偿的差额，亦应以3600元/月的标准进行计算。三、徐大力在工伤后并未前来上班，实质上应为自动离职，不能向其支付解除劳动关系经济补偿金。四、徐大力的停工留薪期只能计算250天，而不是接近2年的时间。五、双方劳动合同已明确了其最低工资标准为1310元/月或1510元/月，且徐大力受伤后未到公司上班，故没有绩效工资、加班费及岗位补贴，徐大力的停工留薪期工资计算标准只能按照1310元/月及1510元/月标准来计算，而不是2980.17元/月来计算。综上，请求：1.撤销原审判决第二、三、四项判项，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由徐大力负担。
徐大力不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院认定徐大力的月平均工资3822.5元是错误的，应按出勤天数再结合相关法律规定计算出准确数额。徐大力在恒伟公司工作时每月签署两份表，2014年1月份的工资表少了一份，根据徐大力银行明细显示2014年1月的工资时2014年2月发放扣去社保后是3307元，再说2014年1月份出勤不足22天，请求法院按照4200元计算工伤保险待遇以及经济补偿金。二、根据相关法律、法规规定，停工留薪期工资不应剔除加班费，应按4200元/月标准计算。恒伟公司提交的工资表显示加班工资800元或者890元，事实上徐大力每月加班��数不可能完全一致，充分说明工资表显示的加班工资根本就不是加班工资，恒伟公司并未提供徐大力在职期间的出勤考勤证明徐大力有加班的事实。三、根据相关法律、法规，徐大力诉请的失业保险差额应该得到支持。综上，请求：1.改判恒伟公司支付徐大力2014年2月26日至2016年2月26日停工留薪期工资差额82944元；2.改判恒伟公司支付徐大力未按时依法支付停工留薪期工资82944元25%的经济补偿金20736元；3.改判恒伟公司支付徐大力一次性伤残补助金差额22962元；4.改判恒伟公司支付徐大力一次性伤残就业补助金33600元；5.改判恒伟公司支付徐大力一次性工伤医疗补助金差额3853元；6.改判恒伟公司支付徐大力工作每满一年支付一个月工资标准的经济补偿金25200元；7.改判恒伟公司支付徐大力失业保险待遇的损失差额4000元；8.改判恒伟公司支付徐大力（2016年1月11日至2016年1��27日）之间停工留薪期间生活不能自理的护理费1600元；9.本案的全部诉讼费由恒伟公司承担。
恒伟公司、徐大力均未在法定期限内针对对方的上诉请求向本院提交书面答辩意见。
经本院审理查明，徐大力提供的东莞银行（个人账户）交易明细显示2014年2月28日收到两笔款项入账，金额分别为1954元和1297元，摘要为“转账”。恒伟公司每月发放徐大力上月工资。
恒伟公司于2011年10月至2015年7月为徐大力参加社会养老保险，于2013年9月至2015年7月为徐大力参加失业保险。其中，失业保险的缴费基数，2013年9月至2014年6月为1812元，2014年7月至2015年7月为2139元。徐大力提供的失业保险待遇支付决定书显示，其被社保部门核定的“实际缴费月数”为13个月，“原农民工缴费月数”为34个月；其领取的待遇有一次性失业生活补助金941.16元，失业保险金1208���，求职补贴320.85元，失业保险金、求职补贴各领取2个月。
本院经审理对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。本案为劳动合同纠纷。本案二审争议焦点为：一、徐大力受工伤前十二个月平均工资数额是多少；二、徐大力的停工留薪期及该期间内工资如何确定；三、恒伟公司依法应否向徐大力支付解除劳动关系的经济补偿；四、徐大力诉请失业保险待遇损失是否合理。
关于焦点一。恒伟公司主张徐大力受工伤前月平均工资为3600元/月，并提供工资表予以证明。徐大力主张受工伤前月平均工资为4200元/月，并提供东莞银行（个人账户）交易明细予以证明。经核算比对，工资表与上述交易明细显示的徐大力2013年2月至2014年1月的��资数额除了2014年1月外基本一致，本院对原审法院有关徐大力该段期间内加班工资及应发工资除2014年1月外的认定予以认可。徐大力2014年2月28日收到的两笔款项1954元、1297元，除恒伟公司提交工资表里显示的1954元外，结合恒伟公司工资发放规律以及恒伟公司在徐大力发生工伤前签署两份工资表的情况，该笔1297元也应为徐大力2014年1月份工资。徐大力主张恒伟公司少提交了一份2014年1月的工资表，其该月份工资扣除社保后应为3307元。鉴于恒伟公司未完整提供2014年1月份工资表情况，本院酌情认定徐大力在2014年1月加班工资为800元。徐大力2014年1月的加班工资及应发工资分别为800元和3407元（3251元+扣除社保156元）。本院以徐大力发生工伤前2013年2月至2014年1月的应发工资核算徐大力受伤前月平均工资为：（3320元+3977元+3992元+3960元+3941元+3649元+3973元+4190元+4477元+4226元+4055元+3407元）÷12个月＝3930.58元/月。
恒伟公司未足额为徐大力参加工伤保险，在双方劳动关系实际上已解除情况下应补足徐大力工伤保险待遇差额。徐大力因工伤致九级伤残，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十八条的规定，恒伟公司应向徐大力支付一次性伤残补助金差额3930.58元/月×9个月-14838.03元＝20537.19元、一次性工伤医疗补助金差额3930.58元/月×2个月-4547元＝3314.16元和一次性伤残就业补助金3930.58元/月×8个月＝31444.64元。
关于焦点二。徐大力于2014年2月26日发生工伤事故，于2014年2月26日至7月15日在东莞市人民医院住院治疗140天，出院时医生建议全休90天；于2015年7月28日至31日在东莞市人民医院住院4天；于2016年1月11日至26日在东莞市人民医院住院治疗16天。2016年1月26日的住院诊断证明书，诊断为右胫腓骨骨折术后骨性愈合，医生意见为“避免右下肢负重至少1月，术口拆线后至少3天不能沾水，术后3月每月定期返院复查”。按照《工伤保险条例》第三十三条的规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗”为停工留薪期间。停工留薪期的计算应结合住院治疗及出院医嘱休息时间确定；结合徐大力住院及医嘱情况，本院认定徐大力停工留薪期为：140天（2014年2月26日至7月15日）+90天（全休）+4天（2015年7月28日至31日）+16天（2016年1月11日至26日）+30天（避免负重至少一个月）＝280天。原工资福利待遇应指正常工作时间的工资待遇，并不包括加班费。本院根据徐大力2013年2月至2014年1月的工资情况计算其停工留薪期间月平均工资为：（3320元+3977元+3992元+3960元+3941元+3649元+3973元+4190元+4477元+4226元+4055元+3407元-112元-936元-800元-912元-996元-944元-936元-896元-960元-912元-904元-800元）÷12个月＝3088.25元/月。徐大力停工留薪期工资为：3088.25元/月÷30天×280天＝28823.67元。同时恒伟公司已支付徐大力2014年3月至2015年6月的工资共计：1154元+1154元+1154元+1116元+1116元+1116元+1116元+1116元+1116元+1116元+1116元+1116元+1116元+1116元+1116元+1116元＝17970元。因此，恒伟公司应支付徐大力停工留薪期工资差额为：28823.67元-17970元＝10853.67元。
关于焦点三。双方当事人对徐大力入职时间各执一词。根据参保人险种缴费表，恒伟公司于2011年10月起开始为徐大力参加社会养老保险，故原审法院采信徐大力的主张，认定徐大力的入职时间为2011年10月20日并无不当。徐大力提供的恒伟公司出具的终止（解除）劳动关系证明，解除���动关系日期为2016年2月3日，原因是恒伟公司提出并与徐大力协商一致解除。故原审法院认定恒伟公司提出双方协商一致解除劳动关系并无不当，恒伟公司应向徐大力支付经济补偿金3930.58元/月×4.5个月＝17687.61元。
关于焦点四。如前所述，徐大力于2011年10月20日入职恒伟公司，于2016年2月3日离职；恒伟公司本应当按照徐大力的实际工资水平为其参加2011年11月至2016年1月的失业保险，但恒伟公司并未按徐大力的实际工资水平、工作时间为其参加失业保险，可能导致徐大力领取的失业保险待遇减少，故徐大力诉请恒伟公司支付相应的差额是有理的。恒伟公司少为徐大力参加2011年10月至2013年8月及2015年8月至2016年1月期间共计29个月的失业保险，故徐大力的“实际缴费月数”本应为13＋29＝42个月；根据《广东省失业保险条例》第十七条、第二十条的规定，徐大力可领取失业保险金、求职补贴各4个月。故，徐大力应得失业保险金差额：东莞市同期最低工资×80％×4－已领取金额/月×2＝1510元×80％×4－1208元×2＝2416元；求职补贴差额：实际工资×15％×4－已领取金额/月×2＝3930.58元×15％×4－320.85元×2＝1716.65元。徐大力应得一次性失业生活补助金差额：（原农民工缴费月数－12）×实际工资×2％－已领取金额＝（34－12）×3930.58元×2％－941.16元＝788.30元。综上，恒伟公司应支付失业保险待遇差额2416元＋1716.65元＋788.30元＝4920.95元。徐大力诉请恒伟公司支付失业保险待遇差额4000元，本院在其请求范围内予以支持，即恒伟公司应向支付徐大力失业保险待遇差额4000元。
综上，恒伟公司、徐大力的上诉理由部分成立，对其有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下���
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初22372号民事判决第一项及诉讼费负担的决定；
二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初22372号民事判决第五项、第六项；
三、变更广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初22372号民事判决第二项为：东莞市恒伟纸业有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向徐大力支付一次性伤残补助金差额20537.19元、一次性工伤医疗补助金差额3314.16元和一次性伤残就业补助金31444.64元；
四、变更广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初22372号第三项为：东莞市恒伟纸业有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向徐大力支付停工留薪期工资差额10853.67元；
五、变更广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初22372号第四项为：东莞市恒伟纸业有限公���应在本判决发生法律效力之日起三日内向徐大力支付解除劳动关系的经济补偿金17687.61元。
六、东莞市恒伟纸业有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向徐大力支付失业保险待遇差额4000元；
七、驳回东莞市恒伟纸业有限公司的其他诉讼请求；
八、驳回徐大力的其他诉讼请求。
如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费20元，由东莞市恒伟纸业有限公司和徐大力各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 张善华
审判员 叶志超
审判员 钟 雯
二〇一七年六月十二日
书记员 胡运科