福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第665号
上诉人（本诉原告、反诉被告）无锡红旗除尘设备有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区。
法定代表人许祖根，董事长。
委托代理人邱志平、杨文辉，福建天翼律师事务所律师。
被上诉人（本诉被告、反诉原告）福建三宝特钢有限公司，住所地福建省漳州市芗城区。
法定代表人苏敬法，董事长。
被上诉人（原审被告）福建三宝钢铁有限公司，住所地福建省漳州市漳州市芗城区。
法定代表人王光文，董事长。
以上两被上诉人的共同委托代理人蔡丽石羡，漳州泾渭明律师事务所律师。
上诉人无锡红旗除尘设备有限公司（简称红旗公司）因与被上诉人福建三宝特钢有限公司（简称特钢公司）、福建三宝钢铁有限公司（简称钢铁公司）承揽合同纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2011）漳民初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭、公开开庭进行了审理。上诉人红旗公司的委托代理人邱志平、杨文辉，被上诉人特钢公司、钢铁公司的共同委托代理人蔡丽石羡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2007年7月17日，红旗公司与特钢公司签订一份《福建三宝特钢有限公司中频炉、钢包精炼炉除尘系统项目合同书》（简称一期合同）。合同约定：由红旗公司完成特钢公司中频炉、钢包精炼炉除尘系统工程的设计、制造、安装、调试、配合验收、服务；合同总价款398万元（人民币，下同），其中除尘设备总造价368万元，除尘设备的设计费、运输费、安装费共计30万元；合同还就特钢公司的付款方式以及质量检验、设备验收及双方权利义务、违约责任等作了相应的约定。
2008年3月18日，红旗公司与特钢公司签订一份《福建三宝特钢有限公司70t电炉＋80tLF炉＋中频电炉气楼烟气除尘系统合同书》（简称二期合同）。合同约定：特钢公司70t电炉＋80tLF炉＋中频电炉气楼烟气除尘系统工程总承包给红旗公司承建，工程内容包括70t电炉＋80tLF炉＋中频电炉气楼烟气除尘系统工程的设计、制造、安装、调试；合同总价款1160万元，其中，除尘设备总造价1034万元，除尘设备的设计费14万元、运输费30万元、安装费82万元；除尘钢材重量为908吨，偏差不超过3%，如钢材总重量低于880吨的，则按所减少的重量乘以7000元／吨在总价中扣除；红旗公司应于合同生效后105天内完成工程设计、制造、安装、调试并交付使用；如特钢公司未能按合同规定时间付款时，每延误一天，工期顺延一天；合同检验指标：烟气除尘系统排施含尘浓度不大于50mg／m3；在除尘器清灰控制系统正常运行的情况下，捕集率≥95%（厂房屋顶不冒烟）；除尘效率≥99%（除尘器入口浓度20g／m3）；4.4.4除尘器漏风率≤3%。合同还就特钢公司的付款方式以及质量检验、设备验收及双方权利义务、违约责任等作了相应的约定。
2008年7月，特钢公司与红旗公司签订协议，针对70吨电炉除尘系统项目厂房加固进行约定。协议约定由红旗公司根据特钢公司提供的图纸对厂房加固进行制作、安装，协议价款为153778元（其中材料总价128012元，制作、安装、辅材费25766元）。协议约定，协议签订后，特钢公司向红旗公司支付协议价的全部款项。材料过磅单重量需在结算的总过磅单总重量中扣除。协议另外还对质量检验规范等作出约定。
2008年9月22日下午，特钢公司赵德海与红旗公司华万星进行约谈，达成纪要。约定红旗公司为确保二期合同的按时保质完工，同意给付特钢公司保证金150万元（含公安局办理王浩群取保候审保证金50万元，由特钢公司交给芗城区公安局），此保证金至第二期工程竣工验收为保证期限。纪要还载明；第二期工程完工后30天内设备运行正常，进行工程质量评估及验收，之后30天内再进行工程质量索赔与结算（含第一期除尘设备）等。2008年9月23日，红旗公司通过银行汇款向特钢公司支付了150万元保证金。
另查明，在履行上述两份合同过程中，特钢公司支付合同项下款项具体为：2007年7月20日支付40万元；2007年9月12日支付398000元；2007年9月25日支付398000元；2007年9月25日和2007年11月15日共计支付工程进度款1592000元；2008年3月22日支付116万元；2008年4月19日支付232万元；2008年6月11日和2008年6月13日支付116万元；2008年7月16日至7月17日支付116万元。共计支付858.8万元。
2012年4月，根据特钢公司的申请，原审法院委托福建东南产品质量司法鉴定所（简称东南鉴定所），对二期合同项下除尘系统是否存在质量问题及产生的原因进行鉴定。2012年12月15日，东南鉴定所鉴定意见认为：1、厂房屋顶严重冒烟、电炉岗位粉尘浓度、除尘效率和漏风率不符合《合同书》、《技术协议书》约定的技术指标。2、70t电炉屋顶罩设计和安装存在缺陷是造成屋顶严重冒烟和电炉岗位粉尘浓度超过合同指标的主要原因。袋式除尘设备老化和零部件损坏是造成除尘效率和漏风率未到达合同指标的主要原因。3、该除尘系统可以通过对屋顶罩重新设计等技术改造，及对袋式除尘器的检修，使其达到合同要求。2013年1月13日，该鉴定所针对第3项鉴定意见提出具体改造建议为：1、对该除尘系统的屋顶罩及侧吸罩进行重新设计改造；2、根据目前的生产工艺进行风量等技术参数复核和整个管道系统的改造；3、对该除尘系统管道、袋式除尘器等部件进行检修；4、该系统修复后再经环保监测确认是否符合合同约定。在东南鉴定所的鉴定过程中，特钢公司根据鉴定机构的要求按照鉴定机构提出的维护保养方案对除尘系统管道、袋式除尘器等部件进行了维护保养。
根据东南鉴定所的上述鉴定结论及改造建议，原审法院委托中冶南方工程技术有限公司对二期工程除尘系统整改费用进行鉴定。2013年11月4日，中冶南方工程技术有限公司提交鉴定结果：改造费用工程静态投资为339.8万元。其中建筑工程费为105.20万元，设备采购费为106.58万元，安装工程费为128.02万元。
原审双方的争议焦点：一、本案合同性质的认定；二、钢铁公司是否对特钢公司的还款义务承担连带责任；三、特钢公司应支付红旗公司的合同款项的认定；四、双方在履行合同中是否存在违约行为，如何承担违约责任（包含保证金的处理）；五、红旗公司的诉求是否部分超过诉讼时效；六、本案是否应中止审理。
一、本案合同性质的认定。
原审法院认为，本案双方诉讼请求所涉及的两期合同在称谓上均没有明确合同性质，合同中对于双方的称谓为买方、卖方，合同内容中则以承包表述，但从合同的实际约定内容看，合同体现了红旗公司利用自己的技术、设备及劳力，根据特钢公司的要求完成除尘系统设计、制造、安装、调试、配合验收、服务的综合性工作，由特钢公司支付报酬的内容。即该合同是一方（承揽方）按照另一方（定作人）的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。因此该合同的内容及法律内涵符合承揽合同的法律特征，属于承揽合同中的定作承揽合同。本案立案时案由确定为建设工程施工合同纠纷不妥，应纠正为承揽合同纠纷。
二、钢铁公司是否对特钢公司的还款义务承担连带责任的认定。
原审法院认为，钢铁公司、特钢公司系两家各自独立的法人，具有各自独立的民事权利，且均有自行承担民事责任的能力，本案涉案的两份合同均由特钢公司与红旗公司签署，实际履行合同也是特钢公司。红旗公司以钢铁公司、特钢公司股东相同，系关联企业，且在合同履行过程中相关事务也有以钢铁公司的名义进行为由主张钢铁公司应承担连带责任，缺乏法律依据。
三、特钢公司应支付红旗公司的合同款项的认定。
原审法院认为，经质证，各方当事人对于红旗公司提供的二期除尘系统合同及附件、《厂房加固协议》及特钢公司提供的两期合同支付款项的汇票等证据真实性均没有异议，上述证据可以作为认定事实的依据。双方对一、二期工程合同总价分别为398万元、1160万元均没有异议，对于特钢公司已经支付汇票总额共计858.8万元的事实亦没有异议，因此可认定两期除尘系统尚未支付的工程款为1160＋398-858.8=699.2万元。特钢公司、红旗公司双方对于2008年7月双方签订协议，对厂房加固进行约定的事实没有异议，但对于该协议是否实际履行双方存有异议。红旗公司作为主张履行合同的一方，应当承担举证责任。但红旗公司在此问题上不能提供充分证据予以证实，仅以协议约定时间系其在履行第二期合同期间为由主张已履行完该协议证据不足，其依据该协议主张加固工程款的主张不能支持。
四、关于违约行为及承担责任问题的认定。
1、关于钢材重量及违约责任的认定。
原审法院认为，一期合同《技术协议》第四部分第六条约定：除尘设备总重量为370吨，偏差不超过5%，如若除尘设备总重量低于358吨，则按每吨6000元计算，待调试前结算，则从总价中扣除。除尘设备总重量高出原合同约定重量，则卖方自己负责。二期合同第2.1.4条约定，除尘系统钢材重量为908吨，偏差不超过3%，如钢材总重量低于880吨的，则按所减少的重量乘以7000元／吨在总价中扣除。
双方一致确认红旗公司的设备、钢材均在特钢公司厂区内地磅过磅，双方各执一联。诉讼中，双方对过磅单进行核对及质证，一期合同项下过磅单，除红旗公司举证证据第31页中重量为6.96吨，第35页重量为11.92吨和5.5吨的三张过磅单特钢公司没有留存联，特钢公司因此提出异议外，其他过磅单双方均各执有客户联及留存联，且互相对证据真实性无异议，上述无异议过磅单为设备144.98吨，钢材122.80吨。由于有异议的三张过磅单也同样是特钢公司地磅过磅单，格式、内容也与其他无异议过磅单一致，且同样有特钢公司负责地磅的吴长锡盖章确认，真实性应予确认。特钢公司以其手中没有地磅存根联以及公司地磅亦有对外营业等为理由不予确认，该理由不足以反驳上述三张过磅单。而红旗公司主张不在过磅单中的风机、电机、液滤偶合器也应列为设备总重量的范围，缺乏依据且无法提供具体重量依据，其该主张也不予认定。红旗公司承认上述钢材中有掺假行为，并同意按特钢公司的主张扣除钢材掺假部分50吨，应予准许。综上，一期工程钢材为：144.98＋122.80＋24.38-50=242.16吨，根据合同规定不足358吨部分每吨应扣款6000元，即扣款为（358-242.16）×6000=695040元。
结合两期合同的约定内容来看，合同对于重量的约定是以“设备总重量”为标准，特钢公司主张二期合同约定计重的仅为“除尘系统钢材”，因此就不包括过磅单中标明“设备”的部分，与上述约定及设备均实际过磅的事实不符，该主张不能成立。二期过磅单中扣除不属于钢材的焊条9.82吨、油漆2.72吨，其余过磅单所显示的总重量均应认定。经组织双方质证及核对过磅单，可确认“钢材”474.36吨，设备527.54吨重量，在核对中红旗公司同意认可特钢公司主张的钢材下脚料39.88吨应当扣除，并同意按特钢公司的主张扣除钢材掺假部分100吨，应予准许。因此二期钢材总重量为：527.54＋474.36-39.88-100=862.02吨。结合二期合同约定的低于880吨应扣款，因此应扣款（880-862.02）×7000元=125860元。
2、关于工程款是否延期支付争议的认定。
原审法院认为，一期合同关于工程款的支付约定为：“合同签字盖章后，3天内买方向卖方支付合同总价的10%，作为定金；买方收到卖方就本除尘工程上的主要设备订货合同后，3天内买方向卖方支付合同总价的10%，作为设备订货款；卖方施工人员进场后，7天内买方向卖方支付合同总价的10%，做进场款；工程进度款：除尘器开始安装，3天内支付合同总价的10%；风机、电机、液偶开始安装，3天内支付合同总价的10%；移动半密闭罩开始安装，3天内支付合同总价的10%；所有设备安装完毕，3天内支付合同总价的10%，做调试款；除尘设备竣工后，通过具有市级以上资质的福建环保监察站进行排放监测，达到国家要求的环保排放要求，3天内买方向卖方支付合同总价的20%款，作环保验收款；除尘设备通过环保验收后，正常运行一年，2天内买方向卖方支付合同总价的10%质保款”。红旗公司对于特钢公司提供的汇票所示的金额及交付汇票时间均没有异议，应予确认。由于合同没有约定支付方式，特钢公司以现金支票实际支付，红旗公司给予接受，也没有提出变更合同有关支付时间的条款，因此应认定红旗公司接受现金支票时间为支付相应工程款时间，红旗公司现主张以汇票到期日为每一笔工程款的支付时间的主张不予支持。红旗公司一期工程已付款项278.8万元，超过合同约定产品交付时支付70%即278万元。余下119.2万元付款条件系设备通过环保验收及验收后正常使用一年，因此至红旗公司交付产品时止特钢公司不存在延期支付的情况。
二期合同的支付约定为：“合同签订后5个工作日内付10%；乙方（红旗公司）15个以上工作人员进场7个工作日内付10%；80T材料进场后10个工作日内付10%；除尘器发货到甲方（特钢公司）施工现场后，10个工作日内付10%；风机、电机、液偶发货前10个工作日内付10%；除尘器、管道、屋顶罩开始安装10个工作日内付10%；除尘系统所有设备安装完毕调试前5个工作日内付10%；设备竣工、验收合格后，乙方提供合同总价全额有效发票及竣工资料、竣工图纸、竣工图纸光盘等工程资料后15个工作日内甲方支付合同总价的20%，除尘设备通过验收后，正常运行一年，5个工作日内甲方向乙方支付总价的10%质保款”。双方一致确认特钢公司主张的实际支付情况，应予确认。即二期合同共支付50%即580万元。二期合同所涉系统已交付使用，但红旗公司未提供发票，系统也未进行合同所约定的环保验收。依照合同的付款约定特钢公司应支付至合同价款70%。特钢公司付款50%不符合合同约定。但从付款时间看，特钢公司从签订合同后的2008年3月到2008年7月付款均是持续正常的，最后一笔付款是在2008年7月17日，2008年8月19日特钢公司因发现红旗公司在设备内部灌入水泥等杂质充抵钢材向漳州市公安局芗城分局报案，公安局于次日立案并进行调查。因此2008年8月开始特钢公司拒付工程款是由于红旗公司出现了重大的违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此特钢公司2008年8月起拒付货款是行使履行抗辩权的行为，不属于合同所称的违约性质的“延期付款”。
3、关于工期延误争议的认定。
原审法院认为，一期合同2007年7月签订，合同约定应于合同生效后3个月内完成工程设计、制造、安装、调试并交付使用。红旗公司提供的双方参与内部验收人员签名及钢铁公司盖章的一期合同《设备验收记录单》，双方对该证据真实性均没有异议，该证据应作为认定事实的依据，该记录单中记录设备购置时间为2007年，投用日期为2007年10月。应认定投用时期即为交付使用日期。2007年10月投入使用并没有超过合同三个月工期约定。由于合同系约定交付使用为工期结束标准，而不是以验收为工期计算时间标准，而且委托环保专项验收的责任在于特钢公司，因此特钢公司以设备尚未通过环保专项验收为由主张工期至今仍延续计算的主张不能成立。一期工程不存在拖延工期的违约行为。
二期合同约定：红旗公司应于合同生效后105天内完成工程设计、制造、安装、调试并交付使用；红旗公司提供的有钢铁公司参与验收人员盖章的《设备验收记录单》中记录设备购置时间为2008年3月，投用日期为2009年3月。应认定投用时期即为交付使用日期。因此红旗公司主张特钢公司于2009年3月22日投入生产使用应予认定。由于一期合同于2008年3月18日签订，合同约定应于合同生效后105天内完成工程设计、制造、安装、调试并交付使用，而上述工期为369天，超出合同约定工期264天。红旗公司认为因为特钢公司配套工程未准备好造成工期的延误，但其所提供的工序交接单、设备就位复查报告只能证实部分工序的交接时间，不能证实配套工程的移交时间及对工期的具体影响，举证不充分，该理由不能成立。红旗公司主张由于特钢公司“未依约及时支付工程进度款，每延误一天，工期顺延一天”。但并没有明确特钢公司在哪一期款项延误及延误的天数，且如前一争议的分析，特钢2008年8月起拒付货款属于行使履行抗辩权的行为，不属于违约，不应成为红旗公司延误工期的理由。至于特钢公司以设备未通过环保专项验收，红旗公司不能提供符合合同约定的产品为由主张工期至今仍延续计算的主张亦不能成立。综上分析，二期工程超出合同约定工期264天，应视为逾期。双方约定逾期完工每天应支付逾期违约金5000元，红旗公司在庭审中对双方约定的这一违约金标准并无异议，因此，红旗公司应承担的逾期违约金为264×5000=132万元。
4、关于质量问题
（1）关于除尘效果的争议的认定。
原审法院认为，本案合同的性质是承揽合同，红旗公司主张已交付且实际使用即视为质量合格的主张不适用本案。且根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条、第二百六十二条、第一百七十四条等条款的规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案涉及的标的是工业特种设备，定作人发现标的物质量是否符合约定需要合理的使用时间，且若承揽人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，定作人提出质量异议的时间亦不受合同法上怠于通知的时间限制，本案定作人出现故意掺假的严重违约行为，应视为其知道或者应当知道提供的标的物不符合约定。而且特钢公司虽没有直接向红旗公司主张质量异议，但其于2008年8月19日就以红旗公司施工偷工减料为由向公安机关报案，公安机关也立案侦查。特钢公司报案的行为应视为其提出质量异议的方式。因此特钢公司对除尘系统提出的对质量争议本案应予审查。由于质量问题及原因的认定涉及专业领域，特钢公司申请对二期合同项下除尘系统是否符合合同约定标准，出现质量问题的原因及能否整改，整改费用等事项进行鉴定，原审法院经审查符合司法鉴定要求，予以采纳。东南鉴定所、中冶南方工程技术有限公司接受原审法院委托分别对上述问题作出鉴定，两份鉴定意见程序合法，红旗公司、特钢公司虽对两份鉴定意见均提出异议，但两家鉴定机构均接受了书面质询并给予合理解释。双方当事人对鉴定意见的异议不足以否定两份鉴定意见。该两份鉴定意见应作为本案认定及处理质量问题的依据。
东南鉴定所的鉴定意见表明，出现产品不符合合同标准的原因为：70t电炉屋顶罩设计和安装存在缺陷及袋式除尘设备老化和零部件损坏。设计和安装存在的缺陷系承揽人的责任。由于合同没有对产品交付后的维护保养作出约定，属于使用维护保养不善造成的质量责任应由定作人承担。因此整改费用鉴定中属于维护保养的费用应由定作人承担。中冶南方工程技术有限公司根据东南鉴定所提出的整改建议作出的整改费用鉴定意见中，对于在东南鉴定所的鉴定过程中要求特钢公司对除尘系统管道、袋式除尘器等部件自行进行维护保养所花费的费用61.0035万元审核确定为24.39万元，该部分费用应由特钢公司自行负担。其余部分的整改费用均属于设计和安装存在缺陷进行改造的费用，共计315.41万元的整改费用，应由红旗公司承担。
（2）关于罚款和维修屋顶费用、立柱加固损失、未开具增值税发票等其他违约行为及责任认定。
原审法院认为，特钢公司提供的证据中2007年10月份罚款5000元的罚款单、2007年9月份罚款5000元的罚款单、2007年7月份罚款5000元的罚款单、2008年5月罚款1000元罚款单、2008年5月31日罚款2000元的罚款单及屋顶维修协议书有提供原件核对，且处罚单上均有红旗公司施工负责人签名，上述证据的真实性给予确认。从罚款单内容上看均是对于油漆不符合质量要求的处罚。从屋顶维修协议书看，系对因红旗公司安装工作造成屋顶损坏而委托第三方进行修理并由红旗公司承担费用的约定。上述材料证实了双方履行合同中定作人对承揽人工作期间进行监督检验过程中，双方对局部质量问题及损失承担责任的约定，红旗公司施工负责人签名应视为对罚款单上所载明处理方式的认可。该部分款项18000元、屋顶维修费用20000元应作为红旗公司违约的款项从承揽加工费用中扣除。特钢公司主张其自行对除尘系统的立柱进行了加固，但仅提供了其内容的函件及图纸，没有红旗公司的确认且没有实际按函件及图纸进行处理的其他证据佐证，其主张7.7万元的立柱加固费用依据不足，不能予以支持。特钢公司提供的电费清单系特钢公司各部门单位2008年5月至于2009年2月的用电清单，其“红旗除尘施工”作为单独一项单列，且提供了原件核对。双方在两期合同中均约定由买方提供施工用电，电费按当地电业局标准收费收取。特钢公司对于红旗公司施工期间用电情况进行统计也与约定相符，而且红旗公司对此证据未提出明确的异议，该证据真实性应予确认。也未对其在履行合同中用电情况提出具体主张及举证。因此特钢公司主张的电费23793元红旗公司应予承担，亦应在承揽加工费用中予以扣除。两份合同对于开具发票的时间均没有明确约定，因此特钢公司主张红旗公司应自分期支付的每一笔款项支付时即开具发票没有合同依据或法律依据，其针对此提出的未及时开具发票的损失亦不能支持。但在特钢公司支付尚欠货款后，红旗公司有义务开具两期合同所涉货款的增值税发票。
5、关于保证金返还争议的认定。
原审法院认为，保证金的性质系对质量出现问题承担责任的保证而非罚款。特钢公司已针对除尘系统的质量问题提出反诉，并在诉讼中放弃了第一期工程的诉讼请求并变更了要求红旗公司承担第二期工程质量责任的方式，即要求红旗公司承担改造费用，现经鉴定，质量问题的责任及改造费用已明确。涉案两期合同已符合结算条件，红旗公司原来缴纳的保证金应予返还，但可与红旗公司应支付的质量违约费用在执行中予以抵扣。特钢公司以红旗公司交付的产品存在质量问题为由不同意返还保证金没有法律依据。
五、关于红旗公司部分诉求是否超过诉讼时效的问题。
原审法院认为，如前查明事实，两期合同的定作产品虽已交付，但均尚未进行合同约定的环保验收，均有部分款项未付，两期合同均尚未最后结算。2008年9月22日，特钢公司与红旗公司纪要中双方约定：第二期工程完工后30天内设备运行正常，进行工程质量评估及验收，之后30天内再进行工程质量索赔与结算（含第一期除尘设备）”该约定亦表明一期合同产品交付后尚未进行整体结算，红旗公司主张，一期产品款已付清，所欠的均为二期工程款与事实不符。但一期合同的承揽加工项目也未经合同约定的环保验收，未进行结算，因此红旗公司就该合同的承揽加工款项提出主张，并未超出诉讼时效。特钢公司主张，红旗公司对于一期合同的未付款项的请求已超过诉讼时效不能成立。
六、关于本案是否应中止审理的问题。
原审法院认为，本案审理的是双方关于除尘设备承揽加工的民事法律关系，且双方的合同合法有效，对双方均有约束力，均应履行。特钢公司向公安部门控告的“合同诈骗”、“销售伪劣产品”，所涉及的犯罪嫌疑事实系因履行本案承揽加工合同引起，与本案有牵连，但红旗公司的行为是否构成上述犯罪，均不影响合同的双方按合同约定履行合同义务及承担民事责任。另外，从特钢公司报案书内容看，特钢公司均以红旗公司在履行合同过程中以虚增钢材重量造成其货款损失为由向公安机关报案，并认为共虚增钢材重量150吨。而在本案经济纠纷审理中涉及的虚增钢材重量的事实双方已经确认，事实已经查清，不存在需要等刑事案件查明事实的情况。因此本案的审理不对刑事案件的侦查造成影响且不需等待刑事案件查明事实，不符合中止审理的条件。
综上，原审法院认为，红旗公司先后与特钢公司签订的《福建三宝特钢有限公司中频炉、钢包精炼炉除尘系统项目合同书》、《福建三宝特钢有限公司70t电炉＋80tLF炉＋中频电炉气楼烟气除尘系统合同书》系双方真实意思表示，内容亦符合法律规定，合法有效。双方均应按合同的约定履行。两份合同均约定了红旗公司按照定作人的要求完成除尘设统的设计、制造、运输、安装、调试等工作，交付工作成果，特钢公司给付报酬的内容，双方依照上述合同形成了承揽合同关系，适用承揽合同相关法律规定。两份合同均由特钢公司与红旗公司签署，实际履行合同也是特钢公司，钢铁公司不是合同的相对人，不承担合同责任。两期合同项下的除尘系统尚未支付的款项为699.2万元，但红旗公司应承担因其违约造成的各项损失：钢材重量不足共计扣款82.09万元；工期延误违约金132万元；除尘系统不符合合同标准的整改费用315.41万元；油漆不合要求罚款1.8万元和维修屋顶费用2万元。特钢公司提出的其他违约事实及损失缺乏事实依据或法律依据，不予支持。特钢公司已申请质量鉴定并要求红旗公司承担整改的费用，现经鉴定，改造费用及责任已明确，特钢公司应支付尚欠工程款并将红旗公司缴纳的保证金150万元予以返还，红旗公司应承担因其违约造成的各项损失，双方互负的支付义务可在执行中抵扣。红旗公司有义务对两期合同所涉合同款项开具增值税发票。特钢公司主张红旗公司对于一期除尘工程的未付款项的请求已超过诉讼时效与事实不符，不能成立。本案涉及的虚增钢材重量的事实双方已经确认，该事实已经查清，本案审理不影响刑事案件侦查且不存在需要等相关刑事案件查明事实，不符合中止审理的条件。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百一十四条、第一百四十九条、第一百五十三条、第一百五十八条、第一百七十四条、第二百五十一条、第二百六十条、第二百六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条之规定，判决如下：一、特钢公司应于判决生效之日起十五日内支付红旗公司尚欠除尘设统承揽加工费用699.2万元。二、特钢公司应于判决生效之日起十五日内返还红旗公司保证金150万元。三、红旗公司应于判决生效之日起十五日内支付特钢公司因其违约造成的各项损失共计534.11万元。四、红旗公司应于判决生效之日起十五日内向特钢公司出具金额为1558万元的增值税发票。五、、驳回红旗公司的其他诉讼请求。六、驳回特钢公司的其他反诉请求。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费78450元，由红旗公司负担8471元，由特钢公司负担69979元；反诉费59498元，由特钢公司负担39882元，红旗公司负担19616元。鉴定费57万元，由红旗公司负担50万元，特钢公司负担7万元。
红旗公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审认定特钢公司应支付红旗公司承揽加工费699.2万元错误。1、特钢公司庭审中未否认厂房进行了加固，亦无证据证明厂房加固事宜委托了其他第三方完成。从合同的约定结合厂房加固的目的、时间（在二期合同施工期间）以及二期合同履行情况等，足以推定《厂房加固协议》已实际履行，特钢公司应依约向红旗公司支付厂房加固费用15.3778万元。2、特钢公司未能依约定的期限支付进度款，应按银行同期贷款利率支付迟延付款利息。二、原审判令特钢公司返还红旗公司保证金150万元，未判令支付迟延退还期间的利息，损害了红旗公司的利益。《约谈纪要》约定，该150万元保证金的保证期限为二期合同除尘系统竣工验收，即特钢公司应于二期合同除尘系统竣工验收后退回保证金。根据约定，2009年4月21日应视为二期合同除尘系统竣工。特钢公司的验收时间也是其应退回保证金的时间。由于其未能及时退还，应承担迟延退款期间的利息。三、原审法院判决红旗公司支付特钢公司因违约造成的各项损失534.11万元错误。1、原审对钢材重量不足的数量、款项认定错误，多扣除款项357960元。（1）未将净重分别为46830kg和3.8t的两份过磅单共计50.63吨计入设备总重量，导致一期合同多扣除红旗公司款项303780元。（2）二期合同重量多扣除了7.74吨，导致多扣除红旗公司款项54180元。2、原审法院判令红旗公司承担工期延误违约金132万元错误。（1）特钢公司以银行承兑汇票支付进度款，应当认定汇票到期日为特钢公司付款日。二期合同每期进度款的实际付款时间均超过合同约定付款日200多天，工期应顺延。（2）特钢公司土建等配套工程未能及时就位，应相应扣除工期。（3）即便存在逾期完工的情况，合同约定逾期完工每天支付逾期违约金5000元过高，应适当予以调整。3、原审判决红旗公司承担除尘系统整改费用315.41万元错误。（1）特钢公司提出除尘系统除尘质量不符合合同标准的时间，已超过质量异议期限，不应支持。（2）原审法院将特钢公司的报案行为视为其提出质量异议的方式错误。（3）东南鉴定所的鉴定结论不能作为定案依据。二期除尘系统已使用三年多时间，此时对涉案工程进行鉴定，无法还原移交时的涉案工程。（4）原审判决红旗公司承担整改费用中的315.41万元依据不足。整改费用总计为339.8万元，其中应由设计安装单位承担责任的屋顶罩设计和安装的费用为新建62.25万元和拆除6.43万元，其他属于袋式除尘设备老化和零部件损坏问题，应由设备使用单位承担。4、原审判决红旗公司承担油漆罚款1.8万元和维修屋顶费用2万元依据不足。四、原审判决红旗公司在判决生效十五日内向特钢公司开具金额为1558万元增值税发票错误。特钢公司反诉请求开具的增值税发票金额为858.8万元，原审法院判令红旗公司开具1558万元增值税发票，超出诉讼请求范围；红旗公司在未收到款项的情况下先开具增值税发票，不符合收款开票的规定及合同约定。两期合同设备造价应根据实际收到的款项开具增值税发票。五、钢铁公司应对特钢公司上述债务承担连带清偿责任。特钢公司、钢铁公司的股东、办公人员、办公场所一致。同时，本案《技术报告》、《外购设备合同清单》、《关于红旗除尘设备合同清单立柱加固事宜》及其附图，均以钢铁公司名义作出，说明除尘设备系该两公司共同委托红旗公司设计安装，现除尘设备亦由两公司共同生产使用。因此，钢铁公司应对特钢公司上述债务承担连带清偿责任。六、原审判决红旗公司承担鉴定费用错误。请求：一、改判原审判决第一项为：特钢公司立即支付红旗公司工程款714.5778万元，并从应付款之日起至实际付款之日止按银行同期贷款利率支付利息；二、改判特钢公司立即返还红旗公司保证金150万元，并从2009年4月21日起至实际付款之日止按银行同期贷款利率支付利息；三、撤销原审判决第三项、第四项、第五项；四、改判钢铁公司对特钢公司上述债务承担连带清偿责任。五、改判本案鉴定费及一、二审诉讼费均由特钢公司承担。
特钢公司答辩称，一、原审判决第一项正确。1、双方对一、二期工程合同总价没有异议，对已支付款项共计858.8万元也没有异议，故两期尚未支付的工程款为1160＋398－858.8＝699.2万元。2、《厂房加固协议》没有实际履行，故红旗公司要求该协议项下款项15.3778万元不能成立。3、两期合同均尚未最后结算，且两期工程的合同均无利息约定，故红旗公司的利息要求不能成立。二、原审判决第二项正确。涉案两期合同直到原审诉讼才符合结算条件，保证金也是在原审诉讼中由于质量问题确定后才明确保证金返还的问题，因此，不存在从2009年7月10日起计算利息的问题，况且保证金并没有利息的约定。三、原审判决第三项534.11万元属于数据计算失误，电费23793元计入后，应为535.6793万元。1、红旗公司称一期合同中未将净重分别为46830Kg和3.8T的两份过磅单计入，没有依据。2、原审认定工期延误违约金132万元，是偏低的。（1）特钢公司并不存在延期支付工程款的违约行为。一期工程中，红旗公司对于特钢公司提供的汇票所示的金额及交付汇票时间均没有异议。由于合同没有约定支付方式，特钢公司以汇票实际支付，红旗公司给予接受而无异议，也没有向特钢公司提出变更合同有关支付时间的条款。一期工程已付款278.8万元，已超过合同约定产品交付时支付70%即278万元的约定，余下119.2万元付款条件系设备未通过环保。二期工程中，特钢公司共支付50%即580万元。从付款时间看，特钢公司从签订合同后的2008年3月到2008年7月付款均是持续正常按约定履行的，最后一笔付款是在2008年7月17日。由于2008年8月19日特钢公司发现红旗公司在设备内部注入水泥等杂质充抵钢材而向公安机关报案，公安机关于次日立案并进行调查。因此，2008年8月开始特钢公司拒付工程款是行使履行抗辩权的行为，不属违约延期付款。（2）红旗公司称“土建等配套工程未能及时就位”，没有事实依据，且原审红旗公司也没有这方面的主张。（3）合同约定未能按合同工期完成任务，则每延误一天，应承担罚款5000元。对此约定，红旗公司在原审时没有异议，二审才提出过高进行调整的诉求，不能支持。3、红旗公司承担除尘系统不符合合同标准的整改费用315.41万元是正确的。根据《合同法》第158条、第262条、第174条等条款的约定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案涉及的标的是工业特种设备，且二期合同约定的检验指标必须经过一定合理期间的实际运行才能检验，即定作人发现标的物质量是否符合约定需要合理的使用期间，且若承揽人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，定作人提出质量异议的时间亦不受合同法上怠于通知的时间限制。本案定作人出现故意掺假的严重违法违约行为，应视为知道或者应当知道提供的标的物不符合约定。而且特钢公司于2008年8月19日就以红旗公司偷工减料为由向公安机关报案，公安机关也立案侦查。特钢公司报案的行为本身就是提出质量异议。鉴定意见程序合法，且原审时红旗公司也没有提出重新鉴定申请。故应作为定案依据。4、油漆不合要求罚款1.8万元、维修屋顶费用2万元、电费23793元，应由红旗公司承担。四、开具增值税发票是法定也是合同约定的义务。原审判决第一项支持红旗公司关于支付两期合同项下全部工程款计1558万元的诉求，并判决特钢公司应支付尚欠的承揽加工费699.2万元，因此，判决第四项相应的发票金额为1558万元是正确的。五、本案与钢铁公司无关，钢铁公司无需承担任何责任。六、原审关于鉴定费、诉讼费用的分配是正确的。请求维持原判，但对原审判决第三项的数据“534.11万元”由于统计失误应更正为“535.6793万元”。
钢铁公司答辩，同意特钢公司的意见。
对原审查明的事实，红旗公司认为，1、原审遗漏了关于开具发票的约定。2、对认定特钢公司的付款时间有异议，原审法院将取得承兑汇票的时间确定为实际付款的时间是错误的。3、原审法院未将特钢公司的申请鉴定时间载明；4、原审判决中“该系统……进行维护保养”，是特钢公司的自行记录，依据不足。5、关于整改费用的鉴定，应当增加各项费用的明细情况。6、“特钢公司提供的汇款凭据及汇票”，表述不准确，特钢提供的是公司做账记录和汇票。
对其他双方当事人没有异议的事实，本院予以确认。
二审双方的争议焦点：一、特钢公司应否向红旗公司支付厂房加固费用15.3778万元；二、特钢公司是否应支付红旗公司保证金的利息。三、原审判令红旗公司支付特钢公司各项损失534.11万元是否正确。涉及以下方面：钢材的重量款项、工期延误违约金；除尘系统整改费用、罚款和维修屋顶费用。四、红旗公司应否向特钢公司开具金额为1558万元增值税发票。五、钢铁公司是否应对特钢公司的还款责任承担违约责任。本院分别分析认定如下：
一、关于特钢公司应否向红旗公司支付厂房加固费用15.3778万元的问题。
本院认为，本案厂房加固协议约定，工程价款按重量结算，材料过磅单重量需在结算的总过磅单中扣除。红旗公司虽主张厂房加固费用，但未提供实际加固的材料等证据，也未提供该加固材料过磅单重量已在结算的总过磅单中扣除的证据，故该主张不予支持。
二、关于特钢公司是否应支付红旗公司保证金利息的问题。
本院认为，《约谈纪要》约定，该150万元保证金的保证期限为二期合同除尘系统竣工验收，由于二期合同除尘系统并未验收，且本案工程存在质量问题，直到诉讼才符合结算条件，故红旗公司要求支付保证金利息，没有法律依据。
三、关于原审判决红旗公司支付特钢公司各项损失534.11万元是否正确的问题。
本院认为：
1、关于钢材重量及违约责任的问题。对于一期合同钢材重量，双方仅对2007年8月16日的《收条》中所涉的46830公斤和3.8吨合计50.63吨是否计入设备总重量有争议，经二审组织重新核对，证实上述50.63吨未计入，故一期合同钢材重量应为原审认定的242.16吨基础上再加50.63吨，即该50.63吨款项303780元不应扣除。关于第二期的钢材总重量，经二审组织重新核对，原审各项数量正确，但统计总数有误，多扣除了7.74吨，即该7.74吨款项54180元不应扣除。即红旗公司主张原审上术两项合计多扣除款项357960元的上诉有理予以支持。
2、关于工程款是否延期支付的问题。红旗公司对特钢公司付款金额及其收到汇票的时间没有异议，但认为汇票到期日为每一笔工程款的支付时间。由于合同没有约定支付方式，特钢公司在本案中均以承兑汇票支付，红旗公司予以接受，并无异议，也没有提出变更合同有关支付形式的条款，因此应认定红旗公司接受承兑汇票时间为支付相应工程款时间，红旗公司现主张以汇票到期日为每一笔工程款的支付时间，原审未予支持并无不当。特钢公司一期工程已付款项计278.8万元，超过合同约定产品交付时支付70%即278万元，至红旗公司交付产品时止红旗公司的付款没有延期支付的情况。二期合同所涉系统已交付使用，特钢公司付款50%即580万元不符合合同约定的70%价款。但从付款时间看，特钢公司从签订合同后的2008年3月到2008年7月付款正常，特钢公司于2008年8月19日发现红旗公司在设备内部灌入水泥等杂质充抵钢材报案，公安局于次日立案并进行调查。因此2008年8月开始特钢公司拒付工程款是行使履行抗辩权行为，不属于延期付款。
3、关于工期延误逾期违约金132万元的问题。
本院认为，二期合同于2008年3月18日签订，合同约定应于合同生效后105天内完成工程设计、制造、安装、调试并交付使用，原审根据《设备验收记录单》中记录的投用日期，支持红旗公司关于特钢公司于2009年3月22日投入生产使用的主张并无不当。而上述工期为369天，超出合同约定工期264天。红旗公司虽认为由于特钢公司配套工程未准备好造成工期的延误，但其所提供的工序交接单、设备就位复查报告只能证实部分工序的交接时间，不能证实配套工程的移交时间及对工期的具体影响，且合同虽约定了特钢公司负责配套工程，但对特钢公司负责的配套工程可能对红旗公司的合同工期影响并未约定。红旗公司主张由于特钢公司“未依约及时支付工程进度款，每延误一天，工期顺延一天”。但如前一焦点的分析，特钢公司不存在逾期付款的情形。至于红旗公司每天支付逾期违约金5000元过高的主张，没有证据支持不能成立。综上，原审判决红旗公司应承担的逾期违约金为264×5000=132万元，并无不当。
4、关于质量问题。
（1）关于除尘效果的问题。
本院认为，本案涉及的标的是工业特种设备，定作人发现标的物质量是否符合约定需要合理的使用时间，且若承揽人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，定作人提出质量异议的时间亦不受合同法上怠于通知的时间限制，本案定作人出现故意掺假的严重违约行为，应视为其知道或者应当知道提供的标的物不符合约定。特钢公司于2008年8月19日就以红旗公司施工中有偷工减料为由报案，公安机关立案侦查，特钢公司报案的行为视为其提出质量异议的方式。因此原审对除尘系统的质量争议予以审查是正确的。两份鉴定意见程序合法，对于双方的异议，两家鉴定机构均接受了书面质询并给予合理解释，故该两份鉴定意见应作为定案依据。鉴定意见表明产品不符合合同标准的原因为：70t电炉屋顶罩设计和安装存在缺陷及袋式除尘设备老化和零部件损坏。设计和安装存在的缺陷系承揽人的责任。原审认定除尘系统管道、袋式除尘器等部件自行进行维护保养所花费的费用由特钢公司自行负担外，其余整改费用均属于设计和安装存在缺陷进行改造的费用，共计315.41万元的整改费用应由红旗公司承担并无不当。
（2）关于油漆不符合质量要求的罚款18000元和维修屋顶费用20000元的问题。特钢公司提供的处罚单及屋顶维修协议书有提供原件核对，且处罚单上均有红旗公司施工负责人签名，原审将该部份款项、屋顶维修费用从红旗公司承揽加工费用中扣除并无不当。
四、关于红旗公司应否向特钢公司开具金额为1558万元增值税发票的问题。
本院认为，本案双方认可特钢公司反诉请求开具的增值税发票金额为858.8万元，而其实际支付的款项亦为858.8万元。原审法院判令红旗公司开具1558万元增值税发票，超出诉讼请求范围。且合同约定：一期合同设计、运输、安装费用30万元开具当地建安发票或卖方的设计发票，除尘设备造价开具增值税发票；二期合同设计费14万元、运输费30万元、安装费82万元开具当地的建安发票或者红旗公司的设计发票，其余除尘设备造价开具增值税发票。据此，红旗公司应按合同约定开具发票。故红旗公司关于两期合同设备造价根据实际收到的款项开具增值税发票的上诉请求有理，予以支持。
五、关于钢铁公司是否对特钢公司的还款义务承担连带责任的问题。
本院认为，本案两份合同均由特钢公司与红旗公司签署，实际履行合同也是特钢公司，且钢铁公司、特钢公司系两家各自独立的法人，根据合同相对性的原则，原审判决特钢公司承担责任并无不当。红旗公司以钢铁公司、特钢公司股东相同，','2018-10-07
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《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百四十二条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。
人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，有关单位必须办理。
第二百四十三条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。
人民法���扣留、提取收入时，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。
第二百四十四条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。
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