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江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)扬民终字第1220号
上诉人(原审原告、被告)江苏牧羊集团有限公司，住所地在扬州市邗江区工业园牧羊路1号。
法定代表人孙旭清，总裁。
委托代理人禚保颂、该公司法务。
委托代理人李希，该公司法务。
被上诉人（原审被告、原告）丁发田。
委托代理人周雪梅，江苏韵合律师事务所律师。
上诉人江苏牧羊集团有限公司（以下简称牧羊集团）与被上诉人丁发田劳动争议纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院(2014)扬邗民初字第02615号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
原审查明：2007年10月12日，丁发田与牧羊集团签订劳动合同，约定劳动合同期限为2007年10月15日起至2010年10月14日止。后，双方再次签订全日制劳动合同书，约定：1、劳动合同期限自2010年10月14日起至2015年10月13日止；2、根据甲方（牧羊集团）工作需要，乙方（丁发田）同意从事操作工工作；甲方安排乙方所从事的工作内容及要求，应当符合甲方依法制定的并已公示的规章制度；乙方应当按照甲方安排的工作内容及要求履行劳动义务，按时完成规定的工作任务；甲方根据工作需要，经乙方同意可以书面变更工作内容和工作地点。
丁发田在牧羊集团下属子公司的隧道分公司工作。2014年3月24日，丁发田与隧道分公司执行副总经理王曙在开会时发生争执，王曙表示可以开除丁发田。
牧羊集团的岗位调动流程表显示：2014年3月28日，牧羊集团隧道分公司将丁发田由装配工变为油漆工，理由系丁发田开会时违反《员工日常行为规范》。3月31日，王曙签发。4月1日，人力资源部开具调令并备案。
2014年3月25日至2014年5月7日，双方之间多次就劳动争议进行协商，均未果。
2014年5月12日后，丁发田不再到单位打卡上班。
2014年5月15日，牧羊集团发出《待岗培训通知》：“你在2014年3月24日召开的部门内部会议上，与主管领导发生口角冲突，后消极怠工，不完成领导安排的工作任务。考虑到特殊情况，公司给您进行了工作岗位调整，您也拒不执行。而且自2014年5月12日起至发函日，你一直处于旷工状态…正式通知你于收到本函第2日起到我司隧道分公司参加待岗培训…”
双方均认可，丁发田的月平均工资为4257元/月。
根据丁发田提供的录音资料，牧羊集团人资科任磊表示丁发田1992年7月份入职，至今有22年工龄。
2014年5月29日，丁发田向邗江仲裁委提起仲裁申请，要求牧羊集团：1、支付2014年4月基本工资1480元；2、支付赔偿金187308元；3、补交2007年前的社会保险；4、办理档案和社会保险关系转移手续。2014年7月11日，邗江仲裁委作出仲裁裁决：一、自本裁决生效之日起十日内，牧羊集团一次性支付丁发田经济补偿金29799元；二、牧羊集团在裁决生效之日起十五日内为丁发田办理社会保险和档案转移手续；三、丁发田的其他仲裁请求不予支持。
庭审中，证人吴某陈述：“19年前我与丁发田在邗江粮食机械厂（牧羊集团前身）上班”“我和丁发田的工资是朱志贵发的，他是老板，他从厂里面拿的钱。”“外包是指跟老板朱志贵打工，牧羊集团把项目包给朱志贵，给的就是承包工程的钱，然后朱志贵又包给我们。后来牧羊集团进行了收编（改制），不再外包了。”丁发田对该证言的真实性予以认可。
另查明，2003年牧羊集团进行改制。
原告（被告）丁发田诉称认为：牧羊集团为了否认非法解除劳动关系的事实，仲裁期间，故意制造证据，认为双方还存在劳动关系。现原告不服邗江仲裁委的认定，特向法院提起诉讼，请求判令：1、撤销扬邗劳人仲案字（2014）第169号仲裁裁决书；2、支付丁发田赔偿金187308元；3、补交丁发田2007年前的社会保险；4、依法为原告办理档案和社会保险关系转移手续等附随义务。
被告（原告）牧羊集团诉称认为：2014年3月24日，丁发田在员工大会上与另一名员工（隧道分公司的副总经理王曙）发生争吵，对王曙存在诸多挑衅言语和动作。事后，王曙让丁发田的车间领导与其沟通，让其平复情绪，可以回家休息三天后再来上班。三天后，丁发田照常来公司打卡上班，但是却整日无所事事，不服从任何工作安排，给整个车间造成恶劣影响。在未经牧羊集团知晓并同意的前提下，丁发田自2014年5月12日，私自缺勤旷工，为此，牧羊集团向其通过EMS邮政特快专递送达了待岗培训通知，事后丁发田也未进行书面或口头的任何答复。丁发田多次在不同场合纠缠王曙，不断叫嚣让王曙开除他，此外，丁发田不停向各类媒体散播不实消息，企图抹黑公司。这一行为不符合《员工手册》约定的申诉程序。牧羊集团不胜其扰，由人资和法务同丁发田协商过解除劳动合同关系的可能性，但在整个过程中，丁发田只讲给我开除我的证明，并有预谋地对此进行录音。截止到仲裁庭开庭之日，牧羊集团并没有以任何书面形式提出与被告丁发田解除劳动合同关系，没有没收其工牌，没有停发其工资，没有停交其社保，更没有阻止其来公司继续工作。丁发田因对薪资不满意，于2014年6月初，到了早就预谋好的另一家牧羊集团竞争对手单位参加实习培训和工作，表明这一切都是丁发田有预谋的行为。综上，牧羊集团诉至法院请求判令：1、确认双方之间的劳动合同关系并未解除；2、请求判决牧羊集团无须向丁发田支付经济补偿金29799元。
原审法院归纳的本案争议焦点为：一、丁发田与牧羊集团建立劳动关系的起始时间；二、丁发田向牧羊集团主张赔偿金有无事实及法律依据；三、丁发田能否要求牧羊集团补交2007年之前的保险。
关于争议焦点一，原审认为丁发田与牧羊集团的劳动关系起始时间应为2003年牧羊集团改制时。关于丁发田在牧羊集团工作的开始时间，丁发田提供的证人陈述“我和丁发田的工资是朱志贵发的，他是老板，他从厂里面拿的钱。”“外包是指跟老板朱志贵打工，牧羊集团把项目包给朱志贵，给的就是承包工程的钱，然后朱志贵又包给我们。后来牧羊集团进行了收编（改制），不再外包了。”丁发田对该证言亦予以认可，因此，2003年牧羊集团改制前，丁发田与牧羊集团并不存在劳动关系。虽然2007年10月15日，丁发田与牧羊集团签订一份为期三年的劳动合同，但结合牧羊集团工作人员在与丁发田协调时认可其工龄为22年及丁发田提供的证人证言，以2007年10月15日确定丁发田在牧羊集团工作开始时间显然有失偏颇，而以牧羊集团2003年改制的时间确定丁发田在牧羊集团工作的起始时间更为合理。因牧羊集团未能提供其2003年具体改制日期，故原审法院推定从2003年元月起，丁发田到牧羊集团工作。
关于争议焦点二，原审认为，牧羊集团对丁发田的工作调动缺乏合理依据，应视为“推定解雇”。
用人单位对劳动者进行岗位调整应满足两方面的要求：一、劳动合同或规章制度中有关于调整工作岗位的约定或规定；二、岗位调整具有合理性。如果发生劳动争议，用人单位应就调整劳动者工作岗位的合法性和合理性承担举证责任。本案中，原被告双方劳动合同中约定：根据甲方（牧羊集团）工作需要，乙方（丁发田）同意从事操作工工作；甲方安排乙方所从事的工作内容及要求，应当符合甲方依法制定的并已公示的规章制度；甲方根据工作需要，经乙方同意可以书面变更工作内容和工作地点。故牧羊集团对丁发田进行岗位调整应经丁发田同意并符合牧羊集团的规章制度。现牧羊集团在未经丁发田同意的情况下以“开会时违反《员工日常行为规范》”为由对丁发田进行岗位调整显然不符合双方劳动合同约定，而牧羊集团亦无法提供相关的规章制度证明其岗位调整的合理性，故丁发田在岗位调整后离开牧羊集团的行为可视为“推定解雇”，也就是被迫离开，牧羊集团应给付丁发田经济补偿金。结合牧羊集团支付给丁发田的最后一笔工资系2014年5月份工资及丁发田自2014年5月12日后即未到牧羊集团刷卡，原审认定双方的劳动关系于2014年6月1日解除。丁发田与牧羊集团的劳动关系业已解除，牧羊集团应为丁发田办理社保和档案转移手续。丁发田的月平均工资为4257元，双方劳动关系存续期间为2003年元月至2014年6月1日，故牧羊集团应支付丁发田经济补偿金48955.5元（4257×11.5）。
关于争议焦点三，丁发田要求牧羊集团补交2007年之前的保险不在法院受理的范围，其可以向劳动行政部门投诉。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、丁发田与江苏牧羊集团有限公司的劳动关系于2014年6月1日解除；二、江苏牧羊集团有限公司于本判决生效之日起十日内，给付丁发田经济补偿金48955.5元；三、江苏牧羊集团有限公司于本判决生效后15日内为丁发田办理档案及社会保险关系转移等手续；四、驳回丁发田的其他诉讼请求；五、驳回江苏牧羊集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人牧羊集团不服原审法院判决，向本院提起上诉认为：一、原审法院对双方劳动合同是否解除、解除原因及时间等事实的认定不清。1、被上诉人提交的录音证据反映其多次找上诉人的员工谈判并骚扰人资科员工。因其消极怠工长达近三个月，上诉人于2014年5月15日向其发出《待岗培训通知》，作出调岗决定实属无奈，也是企业用工自主权的合理行使。原审法院未对全部证据审查即认定上诉人单方面调岗，属于推定解雇，显然对事实认定错误。2、原审法院未对劳动合同关系的解除时间以及解除的原因进行审查。二、原审法院错误认定双方劳动合同关系的起始时间为2003年牧羊集团改制时。原审法院采信的录音证据来源违反法律规定，应予排除。到庭证人本人无法提供证据证明与被上诉人一起工作的事实，且多次称“记不清了”，故不应作为事实认定依据。因此，上诉人提供的两份劳动合同证明双方劳动合同关系起始时间为2007年10月15日。三、根据原审法院判决的解除时间计算被上诉人解除前十二个月的月平均工资为3595.645元，而非原审认定的4257元。原审法院以双方认可被上诉人的月平均工资为每月4257元作为判决基数存在错误。四、上诉人在仲裁期间的2014年6月15日依然按时发放被上诉人的基本工资，而被上诉人在上诉人未与其解除劳动合同关系的情况下已经到迈安德公司上班参加培训。故原审法院错误的认定双方劳动关系于2014年6月1日解除。五、我国并没有推定解雇的规定。本案上诉人调整被上诉人的岗位具有合理性，也符合双方的约定，故原审法院认定上诉人调整被上诉人岗位系“推定解雇”属于法律适用错误。综上，原审法院认定事实和适用法律均存在错误，请求二审法院依法撤销原判决；改判确认双方的劳动关系因被上诉人擅自至另一单位工作导致单方面终止；并改判上诉人无须向被上诉人支付经济补偿金；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人丁发田答辩认为：一、关于劳动期限问题。被上诉人在1992年的时候已经到牧羊集团的下属集团上班，2003年单位收编，被上诉人已经成为正式的牧羊集团的员工，我方已经出示工作当时2003年银行存折。二、关于工资数额问题。一审和仲裁的时候，上诉人均认可4257元这个数额。三、关于违法解除的问题。2014年3月24日，牧羊集团口头开除了被上诉人，并以种种借口和理由不安排被上诉人的工作，甚至在之后禁止被上诉人进入上诉人单位。被上诉人才向仲裁委提出仲裁，如果如上诉人说的有预谋要求解除合同，想去另一个单位上班，也不至于从3月-5月一直拖着，没有收入。被上诉人认可所谓的上诉人所知道的6月5日才寻求另一家单位上班。四、关于推定解除。由于案件比较复杂，拖了2-3个月才仲裁，这个过程中单位制作了种种证据，来掩盖非法解除的事实，一审的时候认为双方劳动关系还存在，在这个过程中肆意调动被上诉人的岗位，被上诉人属于油漆工，之前的工种上诉人明确知道，显然有意逼迫被上诉人离开单位。综上请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。
五、对事实和证据的分析与认定
本院二审庭审中，上诉人牧羊集团的委托代理人认可丁发田2014年3月份之前的月平均工资为4257元，但认为丁发田在2014年3月份之后未实际提供劳动，故在2014年6月份解除劳动关系之前的十二个月平均工资的计算应包括丁发田未提供劳动的三个月。被上诉人丁发田认为2014年3月份之后因上诉人牧羊集团未安排其工作，并非其消极怠工，故应当视同正常工作时计算工资收入。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。
六、解决纠纷的意见和理由
本案二审的争议焦点：1、本案是劳动者单方解除还是用人单位单方解除双方之间的劳动关系？2、双方解除劳动关系之前被上诉人的月工资收入应当如何确定？3、被上诉人与牧羊集团公司之间劳动关系存续时间应当如何确定？
关于争议焦点一、本案是劳动者单方解除还是用人单位单方解除双方之间的劳动关系。
本案双方当事人对系劳动者一方单方解除还是用人单位一方单方解除各执一词。上诉人牧羊集团主张系被上诉人丁发田消极怠工而对其调整岗位后被上诉人擅自离职；被上诉人丁发田则主张系上诉人牧羊集团口头决定开除被上诉人，并阻止其进入公司属于违法解除。对此，应当根据民事诉讼证据规则以及劳动合同法律法规等规定合理确定双方的举证证明责任，即由双方各自承担举证证明责任。首先，牧羊集团应当证明其对丁发田岗位调整的必要性和合理性。一般来讲，劳动者在其长期从事的岗位上具有相适应的知识、业务能力并可期望保持职业稳定与收入的稳步增长。用人单位非为生产经营的客观需要，且未经确认可以保证劳动者的原劳动条件不予降低的情况下，并不得调整劳动者的岗位。纵观事件的发展过程，牧羊集团以“开会时违反《员工日常行为规范》”为由对丁发田进行岗位调整并不属于生产经营的客观需要，也未与劳动者协商一致确认劳动者的原劳动条件不被降低。故牧羊集团对丁发田的调岗并不具有必要性和合理性。由于牧羊集团调整丁发田的岗位后，丁发田有理由不到新的岗位报到，但也无法在原岗位继续上班，故应当视为牧羊集团变相辞退劳动者。其次，由于丁发田也无证据证明牧羊集团口头违法解除的事实存在，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项的规定，上述事实符合牧羊集团未按照约定提供劳动条件，丁发田作为劳动者可以解除劳动合同的情形。因此，原审法院以“推定解雇”认定双方之间解除劳动关系的事实依法有据，且该认定对争议双方公平合理，本院对此亦予以确认。
关于争议焦点二、双方解除劳动关系之前被上诉人的月工资收入应当如何确定？
根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，解除劳动合同的经济补偿月工资应当按照劳动者应得工资计算。丁发田因与牧羊集团之间存在调岗争议，致使其未能正常提供劳动，其过错在于用人单位。虽然牧羊集团抗辩认为已经安排丁发田工作，但其并未能充分证据予以证明，故本院对牧羊集团的抗辩不予采信。因此，丁发田未能提供正常劳动期间，牧羊集团还应当按照丁发田提供正常工作期间的应得工资予以计发。因此，原审法院按照双方认可的月平均工资计算补偿金基数并无不当，本院亦予以确认。
关于争议焦点三、被上诉人与牧羊集团公司之间劳动关系存续时间应当如何确定？
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案被上诉人丁发田所提供的录音证据系在公共场合取得，并不违反法律规定，本院对该证据依法予以采信。被上诉人提供的证人也足以证明丁发田本人的工作经历。在其他证据可以验证的情况下，证人是否提供证据证明证人本身的工作经历并不影响证人证言的证明效力。此外，丁发田亦提供了工资账户明细证明工作时间。上述证据相互印证足以证明上诉人丁发田的工作经历和时间。因此，上诉人牧羊集团虽以双方之间的书面劳动合同来确认双方之间劳动关系起始时间，但并不能推翻丁发田提供的证人证言、录音、工资账户明细等证据所证明的丁发田在签订劳动合同之前即已经与牧羊集团存在劳动关系的事实。鉴于牧羊集团于2003年存在改制情形，无法确定改制前丁发田劳动关系建立的主体以及劳动关系解除时是否结算补偿的事实，故原审法院以牧羊集团改制之年的元月份确定丁发田在牧羊集团工作的起始时间并无不妥。综合前述双方“推定解雇”的事实、牧羊集团发放给丁发田的2014年5月份最后一笔工资以及2014年5月份丁发田考勤刷卡的时间，原审法院认定双方劳动关系于2014年6月1日解除也无不当，本院亦予以确认。
综上，上诉人牧羊集团的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，关于丁发田解除劳动合同的补偿金以及劳动关系存续时间等的判决内容得当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费10元由上诉人江苏牧羊集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 刘文辉
代理审判员 郝佳佳
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 陈凤至