安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)皖民二终字第00201号
上诉人(原审原告):黄山市华腾建筑材料有限公司，住所地安徽省黄山市。
法定代表人：许自兵，董事长。
委托代理人：郑文兵，安徽地平律师事务所律师。
委托代理人：余勇行，安徽地平律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):淮北市鑫武建筑安装有限责任公司，住所地安徽省淮北市。
法定代表人：牛高山，该公司总经理。
委托代理人：赵玉宏，安徽北方之光律师事务所律师。
原审被告:常建平，男，汉族，住江苏省无锡市。
上诉人黄山市华腾建筑材料有限公司（简称华腾公司）因与被上诉人淮北市鑫武建筑安装有限责任公司（简称鑫武公司）、原审被告常建平买卖合同纠纷一案，不服安徽省黄山市中级人民法院于2015年5月4日作出的（2014）黄中法民二初字第00082号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人华腾公司的法定代表人许自兵及其委托代理人郑文兵、余勇行,被上诉人鑫武公司的法定代表人牛高山及其委托代理人赵玉宏到庭参加了诉讼。原审被告常建平经本院公告送达开庭传票,无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年12月21日，鑫武公司（甲方）与常建平（乙方）签订了一份《黄山国际文化艺术中心项目建筑工程承包协议书补充条款》，约定：常建平承认“黄山国际文化艺术中心”工程中鑫武公司与发包方所签订的《建设工程承包协议书》是补充条款不可分割的组成部分，常建平享有该《建设工程承包协议书》中的权利、责任和义务。工程款结算方式为：依据鑫武公司与发包方所签订的有关条款进行结算，鑫武公司向常建平收取代扣代缴的工程总价16.3%的税和管理费（本工程鑫武公司与建设方结算按三类取费即费率为22.8%），其他费用皆由常建平承担。鑫武公司根据建设单位付来实际到账款向常建平拨付工程进度款，常建平必须专款专用。工程施工中及完工后所产生的债权债务均由常建平承担。鑫武公司在本项目投资所需的设备、材料、资金、债务等均不提供任何担保，也不承担任何连带责任。该协议还约定了其他事项。另查明：2012年3月26日，常建平以鑫武公司黄山国际文化艺术中心工程项目部名义与华腾公司签订了《混凝土购销合同》，约定由华腾公司向黄山国际文化艺术中心项目供应混凝土。付款方式为：华腾公司按单体垫至资金正负零零，正负零零后鑫武公司开始支付货款，即按已发生总货款的70%支付，以后逐层按发生的货款70%支付至结构封顶。工程结构封顶25天内付至总货款的90%，余款在工程主体结构封顶后60天内付清。鑫武公司违约支付货款，华腾公司有权停止发货，鑫武公司不得以此为由转用其他厂家的混凝土，同时鑫武公司应向乙方偿付所欠货款每日3‰的逾期滞纳金，直到追回全部货款为止才恢复发货。该合同甲方由常建平签字，并加盖“淮北市鑫武建筑安装有限责任公司黄山国际文化艺术中心工程项目部”印章，乙方由许自兵签字并加盖“黄山市华腾建筑材料有限公司合同专用章”。2013年9月6日，华腾公司与常建平进行对账，常建平以“黄山国际文化艺术中心工程负责人”名义确认尚欠华腾公司货款286.1万元。2013年2月5日，常建平向华腾公司支付了30万元；2013年6月9日，鑫武公司为常建平向华腾公司代为支付货款70万元。再查明：2013年9月3日，鑫武公司与常建平就常建平带领的施工队伍退场、工地进行交接等事宜签订《黄山国际文化艺术中心工地常建平施工队和项目部内部移交协议》，协议约定：常建平施工队所欠外债皆由常建平个人承担，工程款可以支付常建平欠付工人工资、外欠材料款等情况下，鑫武公司可以为常建平承担因建设单位按合同条款现在不能支付而造成的拖欠款项。2013年11月21日，鑫武公司与常建平在黄山市住建委、黄山市公安局黄口派出所及屯溪区阳湖镇人民政府的调解下签订《协议书》，双方就终止《建筑工程承包协议》及补充条款、工程量如何结算等事宜达成协议。常建平施工期间，鑫武公司向常建平支付了部分工程款项。2014年，常建平与案外人张翰卿向安徽省高级人民法院共同起诉鑫武公司，要求鑫武公司支付黄山国际文化艺术中心工程中欠付的工程款。
华腾公司于2014年8月25日提起诉讼，请求判令：鑫武公司给付拖欠的混凝土货款186.1万元及违约金（违约金按月息2分5厘暂算至2014年8月10日的金额为537185.23元，最终计算至款清之日），并由鑫武公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为：本案争议焦点为：华腾公司与鑫武公司之间有无买卖合同关系，拖欠华腾公司的货款是应由鑫武公司支付还是由常建平支付。
鑫武公司将其承建的工程交由常建平施工，鑫武公司向常建平收取相应的税费，工程施工中产生的债权债务均由常建平承担。据此，常建平是该工程的实际施工人。因常建平并非鑫武公司员工，其行为并非代表鑫武公司的职务行为。另，常建平亦未取得鑫武公司授权，却擅自以鑫武公司黄山国际文化艺术中心工程项目部名义与华腾公司签订《混凝土购销合同》，常建平的行为显属无权代理行为。华腾公司在签订合同时，未审慎审查常建平的身份、其是否有鑫武公司授权等情况，存有一定过失，故常建平的行为亦不构成对鑫武公司的表见代理。综上，拖欠华腾公司的货款应由常建平承担。2013年9月6日，经常建平与华腾公司对账，尚欠华腾公司货款286.1万元，扣除已经支付的100万元，常建平还应向华腾公司支付186.1万元。关于违约金问题。常建平迟延给付货款，显已构成违约。违约金应从双方结算之日的2013年9月6日起算。华腾公司主张的违约金过高，本院调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款之规定，判决：一、常建平于判决生效后十日内支付华腾公司货款186.1万元及违约金（违约金按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍，从2013年9月6日起计算至款清之日止）；二、驳回华腾公司其他诉讼请求。案件受理费25882元，由华腾公司负担882元，由常建平负担2.5万元。
华腾公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、常建平的行为依法构成表见代理，鑫武公司应当承担付款责任。1、华腾公司作为本案合同关系的相对人，主观上为善意且无过失的相信常建平有代理权。本案诉争的工程为鑫武公司承建，鑫武公司也依法成立了黄山国际文化艺术中心项目部，常建平为该项目的负责人，且常建平持有该项目部的公章，亦与鑫武公司签订了《黄山国际文化艺术中项目建筑工程承包协议书补充条款》，并以鑫武公司的名义与其签订了购销合同，也加盖了公司项目部的公章；其所供的混凝土实际用于鑫武公司承建的黄山国际文化艺术中心项目工程，鑫武公司也为该工程的实际收益人；2、鑫武公司实际履行了涉案购销合同。2013年6月9日，鑫武公司直接向其付货款70万元（该时间也是在2013年11月21日鑫武公司与签订退场协议书之前），足以说明鑫武公司对本案的购销合同的签订是认可知晓的。华腾公司不可能去甄别项目部印章的私刻与否，亦无理由去否定常建平对鑫武公司的代理资格，完全有理由相信常建平能代表鑫武公司，鑫武公司依法应当承担付款责任。二、即使本案不涉及表见代理，鑫武公司对其设立的项目部的行为应承担法律责任。该项目部未经工商登记，不能独立承担法律责任，应由其设立的鑫武公司承担法律责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，并依法改判鑫武公司支付华腾公司混凝土货款186.1万元及利息537185.23元（利息按月息2分5厘计算，暂算至2014年8月10日，最终以款清之日为准）2、本案的一、二审诉讼费用由鑫武公司承担
鑫武公司二审庭审中答辩称：一、其不是买卖合同的当事人，原判驳回华腾公司对其诉讼请求是正确的，其未与华腾公司签订过合同,不是涉案工程的实际施工人，不需要购买华腾公司的产品，2013年6月9日,其汇付给华腾公司的70万元货款是常建平以借款名义收取的工程进度款。二、常建平的行为依法不构成表见代理。1、根据《合同法》第49条规定，只有华腾公司有理由相信常建平有权代理其签订买卖合同时才可能产生对其法律约束，常建平与华腾公司签订合同的行为不能代表鑫武公司，常建平履行施工义务需要对外购买建筑材料；2、常建平不具有《合同法》第49条规定的表见事实及鑫武公司未有《合同法》第48条规定的追认行为。三、鑫武公司对项目部的行为不应当承担责任。其没有设立过项目部也没有刻制过项目部的印章，签订和履行买卖合同均是基于常建平承包工程的事实发生的。另常建平已就工程款的权利向黄山市屯溪区人民法院提起诉讼，该案正在审理中,说明因涉案工程产生的债务常建平应承担责任。综上，原判正确，应予维持。
二审中,各方当事人所举证据与原审相同，相对方质证意见亦同于原审，本院认证意见与原审一致。
本院二审对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为:综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、常建平的行为是否构成对鑫武公司的表见代理；2、如不构成表见代理，鑫武公司是否应对鑫武公司黄山国际文化艺术中心工程项目部的行为承担法律责任。
针对上述争议焦点，本院综合分析评判如下：
本案中，鑫武公司黄山国际文化艺术中心工程项目部是鑫武公司为承建黄山国际文化艺术中心工程而设立，鑫武公司未提供证据表明其已经工商登记，因其不具有独立承担民事责任的主体资格，故鑫武公司应承担涉案《混凝土购销合同》买方合同的法律责任。鑫武公司辩称黄山国际文化艺术中心工程项目部没有设立过项目部，亦没有刻制过项目部的印章。经查,《黄山国际文化艺术中心工地常建平施工队和项目部内部移交协议》表明，黄山国际文化艺术中心工程项目部一直在代表鑫武公司处理与常建平之间的业务，且鑫武公司承建了黄山国际文化艺术中心工程，常建平以“黄山国际文化艺术中心工程负责人”名义确认尚欠华腾公司货款，故鑫武公司的辩解理由不能成立。至于华腾公司在签订合同时，未审慎审查常建平的身份及是否有鑫武公司授权等情况，原判认为常建平不构成对鑫武公司的表见代理并无不当。鑫武公司应对鑫武公司黄山国际文化艺术中心工程项目部的行为承担法律责任,即鑫武公司应对华腾公司货款承担偿还责任。
综上，华腾公司的上诉理由部分成立，其上诉请求部分应予支持。原判认定支付华腾公司货款的主体事实不清，本院予以纠正。华腾公司上诉变更违约金为利息的诉请，与原审主张事实不符，本院不予支持;原判认定的违约金数额正确，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省黄山市中级人民法院（2014）黄中法民二初字第00082号民事判决；
二、淮北市鑫武建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内支付黄山市华腾建筑材料有限公司货款186.1万元及违约金（违约金按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍，从2013年9月6日起计算至款清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25882元，由黄山市华腾建筑材料有限公司负担882元，由淮北市鑫武建筑安装有限责任公司负担2.5万元；二审案件受理费25985.5元，由黄山市华腾建筑材料有限公司负担985.5元，由淮北市鑫武建筑安装有限责任公司负担2.5万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李婷婷
代理审判员 樊 坤
代理审判员 卢 慎
二〇一六年一月十九日
书 记 员 王晓菲
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。