河北省承德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)冀08刑终312号
原公诉机关丰宁满族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜某某，中共党员，原丰宁满族自治县南关蒙古族乡苏武庙村党支部书记，住丰宁满族自治县。2014年4月16日因涉嫌犯行贿罪、贪污罪被丰宁满族自治县人民检察院决定刑事拘留，同年4月30日被依法逮捕，2014年9月18日被丰宁满族自治县人民法院取保候审。2016年1月29日被丰宁满族自治县人民法院取保候审。
上诉人（原审被告人）杜某甲，中共党员，原丰宁满族自治县南关蒙古族乡苏武庙村村委会主任，住丰宁满族自治县。2014年4月21日因涉嫌犯行贿罪、贪污罪被丰宁满族自治县人民检察院决定刑事拘留，同年4月23日被丰宁满族自治县人民检察院取保候审，2014年8月28日被丰宁满族自治县人民法院取保候审，2015年6月25日被丰宁满族自治县人民法院决定依法逮捕，现羁押丰宁满族自治县看守所。
辩护人关宝祥,河北德律律师事务所律师。
原审被告人黄树丰，满族，原丰宁满族自治县林业局林改办副主任，住丰宁满族自治县。2013年7月9日因涉嫌犯贪污罪被丰宁满族自治县人民检察院决定刑事拘留，同年7月23日被依法逮捕，2015年2月13日因犯贪污罪、滥用职权罪、受贿罪，数罪并罚被判决决定执行有期徒刑十一年零六个月。2015年3月25日因涉嫌犯受贿罪被丰宁满族自治县人民法院决定留所待审，现羁押于丰宁满族自治县看守所。
原审被告人乜某某，中共党员，原丰宁满族自治县农牧局干部，住丰宁满族自治县。2013年12月24日因犯玩忽职守罪被丰宁满族自治县人民法院判决免予刑事处罚。2014年4月24日因涉嫌犯受贿罪被丰宁满族自治县人民检察院取保候审，2014年8月28日被丰宁满族自治县人民法院取保候审。2016年1月29日被丰宁满族自治县人民法院取保候审。
丰宁满族自治县人民法院审理丰宁满族自治县人民检察院指控原审被告人杜某某、杜某甲、犯贪污罪、行贿罪，乜某某、黄树丰犯受贿罪，于2015年7月2日作出（2014）丰刑初字第132号刑事判决。杜某某、杜某甲不服，提出上诉。承德市中级人民法院以（2015）承刑终字第00227号刑事裁定发还重新审判。2016年8月20日丰宁满族自治县人民法院作出（2016）冀0826刑初35号刑事判决。杜某某、杜某甲仍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，决定不开庭审理。经过阅卷，讯问被告人，现已审理终结。
原判认定，2010年，中铁三局集团第六工程有限公司张唐铁路项目部（以下简称张唐铁路项目部）在丰宁满族自治县境内修建铁路过程中，征用丰宁满族自治县南关蒙古族乡苏武庙村部分土地进行施工，由铁路建设部门及政府对征用的土地和地上附着物按有关规定给予补偿。2011年3月19日至20日，张唐铁路项目部会同县折迁办、被征用土地所在的南关蒙古族乡政府、苏武庙村村委会等单位按规定对占用土地上的树木进行清点统计，以此作为给予补偿的依据。时任该村党支部书记的被告人杜某某和任该村委会副主任的被告人杜某甲经商量为骗取补偿款补充村委会经费，由杜某甲找该村村民杜某乙顶名，虚报被征用土地上树木数量骗取补偿款，征得杜某乙同意，在树木清点完毕后，杜某某向拆迁办分管此项工作的被告人乜某某提出该要求，乜某某将杜某某介绍给拆迁办具体负责林木清点工作的被告人黄树丰，之后杜某某找黄树丰提出以杜某乙名义虚填树木骗取补偿款补充村委会经费的要求，黄树丰同意后在“南关苏武庙村张唐铁路占用果树统计表”第六页用杜某乙的名字虚填苹果树2棵，山碴595棵，杏扁595棵，杜某某以杜某乙名义签名确认。2012年7月份，已当选该村村委会主任的被告人杜某甲代表村委会与乡政府及拆迁办签订了“林木补偿协议书”和“林木补贴协议书”。2012年7月26日，张唐铁路项目部征占土地包括上述虚填的树木补偿款189962在内的补偿款通过折迁办拨付到苏武庙村，杜某某以杜某乙名义将虚添的189962元树木补偿款领取。为表示对乜某某、黄树丰的感谢，杜某某在乜某某办公室将80000元人民币交给乜某某，之后乜某某将其中40000元交给黄树丰。剩余109962元经杜某某和杜某甲商量后未交村入账，由杜某某分给杜某乙20000元、杜某甲20000元。因被告人王某某系该村委会会计，参与征占土地补偿款发放工作，由于害怕王某某发现泄漏虚填树木骗取补偿款的行为，杜某某将虚填树木骗取补偿款之事告诉王某某并分给王某某20000元。之后，杜某某和杜某甲叮嘱杜某乙隐瞒不要泄漏此事，为此杜某某在2014年3月份又分给杜某乙5000元。剩余44962元被杜某某据为己有。案发后，上述被告人将赃款全部退回。
认定上述事实有以下证据证实：
一、原审被告人供述
1、杜某某供述，在点树前，我与杜某甲分别找杜某乙说让他顶名多做点树，钱下来后给他点钱。点完树的当天晚上，我通过乜某某找到黄树丰，说想多填的树弄点补偿款解决村经费，向他提供了“杜某乙”的名字，承诺给他好处费，黄树丰在铁路占果树统计表上填的数字，填完回来后我将此事告知了杜某甲。2012年7月6日，杜某甲代表村在补偿协议上签的字，并由杜某甲找五组各户对占树情况进行核对。2012年7月26日，树木补偿款拨到村，我以杜某乙的名义将多做的189962元补偿款领取后，为表示感谢，到乜某某办公室送去10万元，让其转送给黄树丰5万元，乜某某当场退还1万元。我将送给也树文、黄树丰钱的事告诉了杜某甲。后来到杜某乙家中给其送去2万元，分给杜某甲2万元、王某某2万元。事后，我与杜某甲多次叮嘱杜某乙在有关部门调查时，将此事扛住。2014年3月因怕出事，我与杜某甲找乜某某商量后，到杜某乙家中再次叮嘱杜某乙将此事扛住，又给了杜某乙5000元。
2、杜某甲供述，我和杜某某商量后找杜某乙说以他名义多填树木弄点补偿费的事，2012年7月6日我代表村签订补偿协议，签协议时知道以杜某乙名义多添的树木补偿款包括在内。树木补偿款拨到村，杜某某发完补偿款后，在村部给了我2万元钱，2012年底杜某某告诉我那2万元钱是杜某乙名虚添的树木补偿款。2013年下窝铺村干部被查后，我与杜某某、王某某共同商量过此事。2014年3月我与杜某某一起找乜某某商量后，我到杜某乙家叮嘱过杜某乙将此事扛住。
3、乜某某供述，2011年在负责苏武庙树树木清点过程中，杜某某找我说多给填点树给村弄点经费，我领他找了负责具体工作的黄树丰说了此事，他们具体怎么弄的我没参与。2012年秋天，杜某某到我办公室送去10万元，说是为表感谢给我和黄树丰每人5万元，我当场退给杜某某2万元，说每人4万就行了，第二天交给黄树丰4万元，并告诉此款为杜某某送的感谢费。
6黄树丰供述，在清点苏武庙树木期间，杜某某通过乜某某找我说想给村弄点经费，他提供用杜某乙名字虚添了苹果2棵、山碴595棵、杏扁595棵，共计约合十多万元补偿款。2012年7月，乜某某在办公室交给我4万元，说此款为杜某某给的感谢费。
二、证人证言
1、曹某某证言证实，自己家实际征用树木补偿款4万多元。杜某某和杜某甲找杜某乙说在其名下多添点树，并承诺给好处费，杜某某先后两次到其家中给了25000元钱，并多次叮嘱杜某乙将此事扛住。
2、杜某丙、杜某丁证言证实，杜某乙家实际树木补偿款不到4万元。
3、马某某证言证实，杜某乙名下苹果2裸、山植595棵、杏扁595裸不是其所填写的，山上没有这些树木。
4、王某某陈述,2012年7月，发放完树木补偿款时，知道用杜某乙名虚做出树木补偿款，发放补偿款后，杜某某在车上给了我2万元钱，并告知此款为杜某乙顶名虚添的树木补偿款。我知道杜某甲和杜某某均分得了此款。
5、杜某乙陈述，2011年点树时杜某某和杜某甲先后多次找我说用我名多添点树，说补偿款下来后给我好处费。2012年发放树木补偿款时，我在村部领了不到4万元的实际占树补偿款。三四个月以后，杜某某到我家中给了2万元，多次叮嘱我将此事扛住。2014年3月，杜某某再次到我家中给了我5000元。
三、书证
1、杜某某检举揭发李某某诈骗案件相关材料证实，张某某、刘某某、李某某涉嫌诈骗犯罪一案已经公安机关立案侦查。
2、公案机关户籍证明证实，杜某某、杜某甲、杜某乙、王某某、乜某某、黄树丰户籍登记情况。
3、中共南关蒙古族乡委员会出具的基本情况说明证实，杜某某、杜某甲自然身份情况及任职情况。
4、南关蒙古族乡出具的证明证实，王某某在苏武庙村委会任职情况。
5、丰宁铁路工程指挥部丰铁指挥部[2011]2号文件、副主任岗位职责及县拆迁办出具的乜某某在我单位工作情况说明证实，乜某某任丰宁铁路建设拆迁办公室副主任及该职务职责，以及具体分管的工作内容。
6、丰宁地方铁路建设拆迁办公室出具的证明证实，黄树丰具体工作负责内容。
7、张唐铁路项目简介、中铁三局六公司张唐铁路项目部出具的证明证实，张唐铁路为国家项目，征地中的树木清点方法和补偿款拨付方式。
8、张唐铁路占用果树统计表证实，用以领取补偿款的包括以杜某乙名义虚添树木的统计表。
9、树木补偿协议书、记账凭证、复印的账页证实，包括以杜某乙名义虚添的树木补偿款通过南关蒙古族乡财政拨付到苏武庙村。
10苏武庙村账户明细、杜某某个人银行账户明细证实，以杜某乙名义虚添的树木补偿款由苏武庙村账户转到杜某某名下账户。
11、农村信用社复式记帐凭证、储蓄取款凭条证实，2013年1月11日杜某某从×××帐户取款99980元。
12、南关蒙古族乡农经站2014年6月11日出具的证明，证实苏武庙村账中没有杜某乙名下的189962元树木补偿款收入，农经站亦未收到过此款。
13、从王某某手提取的补偿款领取花名表证实，杜某乙实际树木补偿款为35239.30元。
14、杜某乙个人储蓄存折证实，2012年12月31日存入现金20000元。
15、非税收入一般缴款书证实，乜某某、杜某乙、杜某甲、王某某、杜某某于2014年5月7日，黄树丰于2014年5月12日将赃款全部退出。
上述证据均经当庭质证，被告人无异议，上述证据结合被告人供述相互印证，能够证实本案事实，均可作为定案依据，本院予以确认。
原判认为，被告人杜某某、杜某甲在担任丰宁满族自治县南关乡苏武庙村村干部期间，利用协助乡政府负责该村铁路占地征地补偿工作的便利，以解决村委会经费不足为名，采用虚报冒领的手段，骗取张唐铁路项目占地补偿款189962元私分侵吞的行为构成贪污罪。被告人杜某某为谋取不正当利益，送给县折迁办负责该项工作的工作人员现金共计80000元的行为构成行贿罪。被告人黄树丰、乜某某利用职务上的便利，均非法收受被告人杜某某给予的人民币40000元，为其谋取利益的行为均构成受贿罪。本案只有被告人杜某某供述称曾与杜某甲商量过行贿之事，无其他证据证实杜某甲参与了行贿行为，故公诉机关指控被告人杜某甲犯行贿罪证据不足，依法应不予认定。杜某某为实施骗取侵吞占地补偿款行为，个人决定向县折迁办负责该项工作的工作人员行贿，属于个人行贿行为。被告人杜某某及其辩护人认为送给乜某某、黄树丰的钱属于共同贪污，不构成行贿的辩护意见，无法律依据，本院不予采纳。被告人杜某甲、杜某某共同预谋并实施骗取侵吞占地补偿款行为，均应对骗取私分的补偿款总数负责。但杜某甲在实施骗取私分补偿款行为中所起作用小于杜某某，可比照杜某某从轻处罚。被告人杜某某供述送给乜某某、黄树丰共9万元，乜某某供述共收8万元，杜某某称送给的另外1万元无其他证据相印证，应不予认定。案发后被告人杜某某检举他人犯罪行为，经查证属实，公安机关已对被检举人立案侦查，杜某某具有立功表现，到案后认罪态度较好，退还了全部赃款，依法可对其从轻处罚。被告人杜某甲、黄树丰案发后认罪态度较好，退还了全部赃款，有悔罪表示，可酌情从轻处罚。被告人乜某某案发后主动投案，如实供述犯罪事实，属于自首，退还了全部赃款，有悔罪表示，辩护人认为可对其从轻处罚的意见，本院予以采纳。被告人杜某某犯贪污罪、行贿罪；被告人黄树丰在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪，依法均应当数罪并罚。判决一被告人杜某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金250000元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金250000元。二、被告人杜某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金250000元。三、被告人黄树丰犯受贿罪，判处有期徒刑六个月。与因犯贪污罪、滥用职权罪、受贿罪被决定执行有期徒刑十一年零六个月数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年零六个月，并处罚金100000元。四、被告人乜某某犯受贿罪，免予刑事处罚。
杜某某上诉主要提出对原判认定的贪污罪无异议。其送给乜某某、黄树丰的钱不构成行贿罪。属于贪污的共同犯罪，请求法院依法改判。
杜某甲上诉主要提出其在共同犯罪中起辅助作用，属于从犯。原判认定其在实施骗取私分补偿款中作用小于杜某某，但在刑罚中没有体现。请求法院从轻处罚。
杜某甲的辩护人同意上诉意见。
经二审审理查明，原判认定杜某某、杜某甲在担任丰宁满族自治县南关乡苏武庙村村干部期间，利用协助乡政府负责该村铁路占地征地补偿工作的便利，采用虚报冒领的手段，骗取张唐铁路项目占地补偿款189962元。黄树丰、乜某某利用职务上的便利，为他人谋取不正当利益，非法收受人民币各40000元。剩余109962元经杜某某和杜某甲商量后未交村入账，由杜某某分给杜某乙20000元、杜某甲20000元、王某某25000元。剩余44962元被杜某某据为己有。案发后，杜某某、杜某甲、杜某乙、王某某、乜某某、黄树丰将赃款全部退回的事实清楚。有经原审法院庭审质证被告人供述、证人证言、张唐铁路占用果树统计表、树木补偿协议书、记账凭证、复印的账页、银行账户明细、农村信用社复式记帐凭证、储蓄取款凭条、提取的补偿款领取花名表、储蓄存折及其他证据证实。本院经审查，予以确认。
本院认为，上诉人杜某某、杜某甲身为农村基层组织人员，在协助人民政府从事征地补偿工作过程中，利用职务的便利，共同侵吞国家征地补偿款189962元，其行为均已构成贪污罪。且是共同犯罪。黄树丰、乜某某利用职务上的便利，为他人谋取不正当利益，非法收受人民币各40000元，其行为均构成受贿罪。本案中，杜某某、杜某甲、乜某某、黄树丰认罪态度较好，退还了全部赃款，有悔罪表示，杜某某有立功表现，乜某某有自首情节，原判在量刑时均已考虑。杜某某上诉理由，经查，根据全案的事实证据原判认定杜某某犯行贿罪的事实不清，杜某某提出不构成行贿罪理由，本院予以采纳。关于杜某某提出与乜某某、黄树丰属于贪污的共同犯罪的意见与本案查明的事实不符，本院不予采纳。杜某甲及辩护人上诉提出在犯罪过程中是从犯在该案中作用小于杜某某，在刑罚中没有体现的意见亦不能成立，原判考虑杜某甲在本案中的地位、作用认定其在实施骗取私分补偿款中作用小于杜某某，比照杜某某从轻处罚，并无不当。原判综合乜某某、黄树丰的犯罪情节及认罪态度确定的刑期，适当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但对杜某某犯行贿罪定性错误，量刑不当。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条一款、第三百八十三条（三）项、第六十八条、第六十九条、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十七条、第七十条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持丰宁满族自治县人民法院（2016）冀0826刑初35号刑事判决的第二、三、四项，即杜某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金250000元。黄树丰犯受贿罪，判处有期徒刑六个月。与因犯贪污罪、滥用职权罪、受贿罪被决定执行有期徒刑十一年零六个月数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年零六个月，并处罚金100000元。乜某某犯受贿罪，免予刑事处罚。
二、撤销丰宁满族自治县人民法院（2016）冀0826刑初35号刑事判决的第一项，即杜某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金250000元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金250000元。
三、上诉人（原审被告人）杜某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金250000元。（罚金于判决生效后十日内缴纳）
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。)
本判决为终审判决。
审 判 长 李浩东
审 判 员 王志华
代理审判员 李维红
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 董丽娜