广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤52民终426号
上诉人（原审原告、反诉被告）：普宁市汇润地产有限公司，住所地：广东省普宁市广达工业城对面市房管局办公大楼八楼。
法定代表人：黄洪生，执行董事。
委托诉讼代理人：戴木耀，广东赛博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方文喜，广东海马律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：汕头市今味涮餐饮有限公司，经营场所：广东省汕头市龙湖区长平路95号龙湖乐园广场501房D2区。
法定代表人：汪一兵，总经理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：汕头市欣荣餐饮管理有限公司，经营场所：广东省汕头市金环南路西侧366购物城一楼、二楼西侧。
法定代表人：郭玉峰，总经理。
以上两上诉人共同的委托诉讼代理人：何振勇，广东明捷律师事务所律师。
以上两上诉人共同的委托诉讼代理人：何振海，广东明捷律师事务所律师。
上诉人普宁市汇润地产有限公司（以下简称汇润公司）、上诉人汕头市今味涮餐饮有限公司（以下简称今味涮公司）、汕头市欣荣餐饮管理有限公司（以下简称欣荣公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省普宁市人民法院（2016）粤5281民初1180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人汇润公司上诉请求：一、撤销一审判决第四、五项以及第七项关于驳回汇润公司其他诉讼请求的判决；二、在一审判决第三项的基础上增加判决今味涮公司支付汇润公司租金2314026元、滞纳金1024554.96元共计增加3338580.96元；三、在判准汇润公司上述请求的基础上，对一审判决第八项进行纠正；四、判令今味涮公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审法院判令汇润公司双倍付还今味涮公司履约保证金共60万元没有正确的事实依据。《普宁市汇润地产有限公司租赁合同》（以下简称《租赁合同》）第六条第一款约定，如汇润公司无法在2012年12月1日之前向今味涮公司交付房产的，今味涮公司有权选择相应顺延免租期及租赁期限，若超过约定时间60天以上的，乙方可选择终止合同，甲方应无息双倍返还乙方支付的履约保证金。上述条款采用的是二选一履行方式，当今味涮公司选择继续履行合同，则放弃退还保证金及追索损失。在实际履行的过程中，今味涮公司选择履行的方式，也就意味着不能再要求汇润公司承担其它相应的责任。而履约保证金应为今味涮公司继续履行合同的保证金，更不应该是双倍返还履约保证金。因此，一审法院判决汇润公司双倍返还履约保证金是错误的。（二）汇润公司将该商铺继续投入使用没有可行性，且滞纳金并非为扩大的损失。今味涮公司停业后，汇润公司多次要求今味涮公司继续经营或者将场地交还汇润公司，让汇润公司另外出租，但今味涮公司一直占有汇润公司的房屋没有搬走，更没有拆除装修。汇润公司也因此不可能采取转租或者其他手段使该商铺得以继续投入使用。因此，在一审判决书“本院认为”部分认定“在今味涮公司停业后，汇润公司未及时采取适当措施防止损失的扩大”的这个说法并不能成立。另外，根据《租赁合同》第二条第2款约定若乙方逾期缴纳租金，每日按千分之五计收滞纳金，滞纳金是合同约定的今味涮公司应承担的违约责任，是合同责任，不属扩大的损失，汇润公司请求今味涮公司支付逾期缴交租金的滞纳金依法依约应得到支持。（三）一审法院判决汇润公司承担50%的违约责任缺乏事实依据。在合同的履行中，汇润公司除了迟延交付房屋外，没有其他的违约行为，而延迟交付房屋应承担的违约责任是今味涮公司选择的相应顺延免租期及租赁期限。即使是按照一审法院的认定，延迟交付房屋也只是双倍返还履约保证金。除此之外，汇润公司没有其他的违约责任，一审法院判决汇润公司承担50%的违约责任，不知道是指什么违约责任，也不知道依据在何处。今味涮公司一直占用着汇润公司的房屋，根据合同的约定，应按期全额支付租金，并不能因为今味涮公司擅自停业，就判决汇润公司要承担一半的违约责任，并将租金减半。因此，一审法院判决汇润公司承担50%的违约责任缺乏事实依据。请求二审法院依法支持汇润公司的上诉请求，维护汇润公司的合法权益。
今味涮公司、欣荣公司口头答辩称：汇润公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。
上诉人今味涮公司、欣荣公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项、第七项，改判驳回汇润公司对今味涮公司、欣荣公司追讨租金2314026元的请求；二、撤销一审判决第六项，改判汇润公司应立即赔偿今味涮公司、欣荣公司因履行租赁合同产生的损失13016688.36元;三、撤销一审判决有关案件受理费的分担，改判一审、二审案件受理费由汇润公司全额承担。事实与理由：一、双方签订的《租赁合同》合法有效，应受法律保护。汇润公司主张合同中有关“开业率”的约定属于不公平的无效条款，且“开业率”属于不可抗力的范畴。该主张毫无法律依据，完全是一种推卸责任的行为。另外，作为出租方的汇润公司，是注册资金达到2000万元的大型房地产开发企业，而承租方的今味涮公司及欣荣公司，只是注册资金才8万元的微型企业，合同版本及内容都是汇润公司制定好的，可见合同双方的势力地位相差是如此的巨大，承租方有能力去迫使作为出租方的大型房地产开发商去签订有损他自己的合同及条款吗？显然是不可能的！
二、汇润公司没有履行合同的主要义务和履行合同义务不符合约定，其至今无法提供符合约定经营条件的租赁房产场所，已构成根本违约，今味涮公司及欣荣公司在该场所不可能实现合同目的，依法依约定均享有解除合同的权利及主张赔偿所有损失的权利。（一）汇润公司没有按合同的约定时间交付符合使用功能的租赁物。1、依据合同第六条的规定，汇润公司应于2012年12月1日前按合同附件六之约定条件，向今味涮公司交付具备进场装修场地条件要求的房产。可在今味涮公司与汇润公司早已确认好附件六，及早己经缴交好30万元履约保证金后，汇润公司置合同约定为儿戏，于2013年6月7日才消防验收合格，2013年10月10日才工程竣工验收合格。比约定的交房时间推迟了足足差不多一年。在2013年11月12日，今味涮公司进场装修时，汇润公司根本就没有按附件六的约定交付房产，汇润公司应该自己完成的最起码的卫生间工程也没有完成，反而由今味涮公司来完成。另外，由于汇润公司延期交房，致使同类商场在普宁市区纷纷开业在先，分流了大量客源。2、依据合同第六条的约定，双方在场地交接时需签订租赁场地交付确认书作为合同附件五，未有交接清单及接收确认单，视为汇润公司未完全交付租赁场地。本案中，汇润公司根本无法向法庭提交该份约定的合同附件五，有的也只是欣荣公司于2013年11月12日向深圳市联洲物业管理有限公司递交的场地装修申请材料。这些材料与合同附件五的要求根本是风马牛不相及，可见汇润公司按合同约定视为至今未完全交付租赁场地，也已构成违约。（二）汇润公司至今未能向今味涮公司、欣荣公司交付约定整个商业城达到开业率70％经营条件的租赁场所，且提交的《补充证据清单》中的“幸福里1-3层开业商铺面积统计资料”根本不能证明涉案幸福里项目开业率达70％以上，汇润公司已构成根本违约。1、依据合同第一条第4项的约定，汇润公司在今味涮公司、欣荣公司试营业之日，应向两公司书面确认整个幸福里商业城的商铺开业率达到70%，该确认书作为合同附件之一，具有同等法律效力。且双方约定“开业率”是指幸福里项目内开始营业的商业建筑面积占整个幸福里项目商业建筑面积的百分比，且该“开业率”的时间点是今味涮公司、欣荣公司在试营业之日。而事实是，承租方的三楼美食广场于2014年1月25日试营业之日，整个商业城一、二、三楼的商铺“开业率”根本达不到70%。从2016年9月8日普宁市市场监督管理局提供的“个体户机读档案登记资料”足可证实，截止到2016年9月8日，所涉商场商业综合体只有14家商铺有开业登记，而且很多都是在美食城试营业的2014年1月25日的日期之后，其中也包括于2014年4月10日才工商开业登记的东莞市星美影院投资有限公司普宁分公司，该家影院也以开业率达不到70％拒付租金。另从今味涮公司、欣荣公司举证的证据“商业群楼平面图、照片”综合计算得知，即使算到现在，在幸福里商业城营业的商家的开业率根本远远达不到70%。汇润公司在举证期限外提供的证据，今味涮公司、欣荣公司依法拒绝质证，可见这些证据毫无证据效力。退一步说，这些证据反映的商家绝大多数也是在2015年之后才与汇润公司签订租赁合同，且汇润公司无法举证这些商家持有工商营业登记，是否有开业及合法开业？至今无法得到证明。因而，汇润公司的举证是苍白无力的，无任何法律证明效力的。2、汇润公司提交的《补充证据清单》中的“幸福里1-3层开业商铺面积统计资料”证明幸福里项目开业率达到70%，但汇润公司在规避一个事实：在这份证据里的“租赁方或购买方”一栏中根本找不到“王x贤”这个名字，而生效的广东省揭阳市中级人民法院（2016）粤52民终66号《民事判决书》中载明：2012年5月31日普宁市汇润地产有限公司（即本案的汇润公司）与王x贤就普宁市流沙市区汇润幸福里商业裙楼（即本案租赁物所在裙楼）二层局部，暂定建筑面积为500㎡商铺签订了一份租赁合同，合同期限为2012年12月1日至2022年11月30日止；该案的商铺租赁合同是有效合同；该案当事人王x贤于2015年6月1日向法院提起诉讼，以汇润公司没有按时交付租赁房产及交付的租赁房产没有符合约定条件为由，要求解除他们双方的合同并要求赔偿损失；该案当事人汇润公司同意解除双方合同，但要求王x贤赔偿拒收租赁场地的租金损失，计算期间从2014年1月3日起至2015年9月25日。由此可知，该案涉及的合同租赁商铺从2012年5月1日到2015年9月25日期间，根本没有进行过装修和使用，更谈不上开业！但回到本案中，汇润公司提交的《补充证据清单》显示：汇润公司与王x贤商铺租赁合同纠纷案涉及的租赁商铺己换成“江x华（艾洛斯）、陈x霞（皇家冰团）”作为新的“租赁方或购买方”出现在《幸福里1-3层开业商铺面积统计资料》证据中。我方完全有理由怀疑，汇润公司把在2014年1月25日（美食城试营业的日期）之后签订的大量商铺租赁合同统计在这份《补充证据清单》中！也恳请二审法院予以查明！3、汇润公司声称开业率达到70%，指的是“峰值”，这是对合同本意的曲解。首先，合同中对开业率的概念己有明确；其次，开业率是指承租方试业经营的当天。退一步来说，就算产生异议，依据《中华人民共和国合同法》第125条第1款的规定，该开业率的约定本意也正如承租方所述。再退一万步来说，就算是“峰值”，但在哪一天产生该70％的“峰值”？汇润公司没有说明，也无法说明！综上，汇润公司提交的《补充证据清单》中“幸福里1-3层开业商铺面积统计资料”根本不能证明涉案幸福里项目开业率达70％以上，汇润公司已构成根本违约。（三）今味涮公司、欣荣公司依法享有合同解除权。（四）汇润公司应全额赔偿今味涮公司、欣荣公司的所有投资损失及可见利益损失。依据合同第三条第2项的约定，今味涮公司、欣荣公司主张解除合同后，汇润公司须赔偿承租方所有经济损失并无息双倍退还履约保证金。依据《中华人民共和国合同法》第114条第1款的规定，上述该约定条款应视为双方己约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因此，今味涮公司、欣荣公司主张的赔偿方案及返还双倍履约保证金诉求应当得到法院的支持。另外依据今味涮公司、欣荣公司举证的有关“汇润公司内部资料”可知，汇润公司也是认可今味涮公司、欣荣公司在合同履行期间共投资了上千万元的事实。
三、关于汇润公司主张的收取租金及物业管理费问题。（一）关于租金问题。依据合同第一条第4项的约定本意，今味涮公司、欣荣公司在试营业之日幸福里项目开业率达不到70%，汇润公司应免除承租方的租金直至达到70％时止。另外，依据合同第三条第2款的约定，若因汇润公司的缘故造成承租方不能正常经营时，承租方有权直接扣除未能经营期间的租赁费用。依据这些约定，由于汇润公司的原因，至今为止，幸福里商场综合体的开业率始终达不到70%，汇润公司收取租金的条件尚未成就具备以及承租方有权扣除租金的约定，汇润公司主张收取租金的诉求无事实依据及法律依据。另外，由于汇润公司没有按合同的约定出具场地交接确认书、70％开业率书面确认书等具有法律效力的合同附件，属于合同履行不符合约定，且汇润公司延交房产及无法提供开业率达到70％的经营条件场所，已构成违约在先。依据《中华人民共和国合同法》第67条的规定，今味涮公司、欣荣公司依法享有不安抗辩权，其完全有理由不缴交租金，直至汇润公司完成合同义务之日止。还有，依据合同的约定，汇润公司应提供合同附件二，附件二即是经政府相关部门测量的租赁场地面积文件，还须双方签字、盖章。这份附件二作为计算租金的面积依据。现场地面积尚未确定，又如何明确租金额呢？（二）关于物业管理费问题。1、收费主体不适格，收取物业管理费的主张也己超过诉讼时效。2、由于汇润公司违约，这些款项属于守约方为了防止损失扩大而支出的合理费用，应由违约方汇润公司承担。
四、关于租赁场地未按时移交承租方却接收，及“开业率”未达70％承租方却试业经营，出租方汇润公司是否应承担法律责任的问题。上诉人认为，在上述情况下，出租方仍应依法律规定不折不扣承担违约责任。依据合同第六条第1项的约定，在出租方延期交房超过60天，承租方可选择终止合同并主张赔偿损失。合同第一条第4项约定，承租方试营业日幸福里开业率达不到70%，承租方有权延迟试营业，出租方应免除达不到开业率70％期间内的租金。上诉人认为，这些约定是承租方的权利选择，因为合同并不是约定承租方必须只能选择解除合同或延迟开业，只不过是约定在达到这样的标准时承租方才可享受这样的选择权利。依据《民事诉讼法》第13条第2款的规定，民事活动主体享有处置民事权利的权利，这与合同变更是不同的法律概念及行为。依据《中华人民共和国合同法》第77条的规定，合同变更必须经当事人协商一致，本案中，当事人根本没有协商过合同变更。我们在这里要考察的是，出租方是否具有违约行为，及承担哪些法定的违约责任，而不是视为守约方放弃追究违约方的法定责任。依据《中华人民共和国合同法》第107条的规定，在出租方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情况下，守约方即承租方完全享有法定的权利，即主张出租方承担继续履行、赔偿损失等违约责任。本案中，汇润公司不按时移交租赁房产，已构成违约，依法应承担继续履行及赔偿责任，这是法律赋予今味涮、欣荣公司法定的权利，任何人都无权剥夺。在这种违约责任构成根本违约的情况下，今味涮公司、欣荣公司还依法享有解除合同并主张全额赔偿的权利，这也是任何人都无权剥夺的权利。另外，由于承租方此时对场所已装修完毕、经营设备己采购安装完毕，一切已准备就绪。在开业率达不到70％的情况下，进场试营业与不进场试营业，对汇润公司没有带来任何影响，若不进场试营业，反而会加重自己的损失。法律也不允许承租方放任损失的扩大。依据《中华人民共和国合同法》第119条的规定，今味涮公司、欣荣公司选择进场试营业正是为了防止损失的扩大而采取的适当措施，自己何责之有？再说进场经营也是应汇润公司的再三请求。
五、关于今味涮公司、欣荣公司在美食广场投资损失情况。本案承租方在租赁房产开设的美食广场分7个区域品牌经营，分别有1、公共区域；2、顶味涮火锅店；3、锅友荟三汁焖锅；4、荔景港式茶餐厅；5、北海日本料理店；6、一品烤自助烧吧；7、哈迪宝贝早教中心。其中品牌为“顶味涮”、“锅友荟”、“荔景”属于自主品牌，其余属于连锁加盟品牌，但开办方都是今味涮公司、欣荣公司。这些区域品牌在租赁场所中开张经营的事实，从汇润公司的举证材料可得到印证。上述7个区域品牌投资损失额分别为2904061.27元、1398115.70元、1689845.55元、1735460.92元、1474150元、1222727.20元、2548973.67元，合共直接投资损失12973334.31元。承租方反诉主张损失为13016688.36元，除12973334.31元为直接投资损失外，其余43354.05元列为可预见利益损失。这些损失情况有承租方提交给法庭的大量证据可以印证。法庭上，汇润公司无其他证据用来否定这些证据，这些证据完全可以作为定案的依据。且这些证据指向的物品都被汇润公司张贴封条锁在各个场所内。
六、关于双方往来电子邮件等电子数据的证明力问题。上诉人认为，我方提交的电子数据来源合法且真实有效！承租方已向法庭提交了双方的电子邮箱情况及有关邮件内容及往来情况，其中大部分还涉及到汇润公司内部资料。这些资料对本案的是非曲直及正确裁决起到关键作用。事实上，双方当事人日常的工作联系、文件信息往来等都是通过双方的电子邮箱进行沟通联系，但汇润公司不顾这些事实，在毫无证据反驳的情况下，就否定我方提交的电子数据证据的真实性，甚至在法庭上说双方仅仅是通过口头和电话联系，丝毫不符合公司管理常识，显然无事实和法律依据。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（法释（2015)5号）第104条第2款、第108条第1款、第116条第2款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释（2001)33号）第72条的相关法律规定，一审法院应当确认我方提交的电子数据来源合法且真实有效！另外，上诉人早已依法向一审法院提交申请书及相关材料，申请法院依法调查取证，但一审法院以有关单位不予协助调查为由而认为调查取证不能，一审法院对被调查单位又不依法采取强制措施，这种行为是否构成司法不作为？依据《民事诉讼法》第67条第1款的规定，以及上诉人曾在庭审中要求当庭演示双方电子邮件往来的记录却不被法庭采纳，上诉人保留申诉的权利。
七、关于欣荣公司是否独立承接租赁合同的权利义务问题。依据2013年11月12日欣荣公司在“装修管理服务协议”签字及双方之后大量的往来文件材料可知，欣荣公司是在履行合同的权利、义务。再从“授权委托书”内容可知，今味涮公司委托欣荣公司承接合同所有相关事务。这些内容完全与委托法律关系性质不相符，明显属于全部合同权利、义务转让。且该转让已经汇润公司同意。因此，本合同的相对方是欣荣公司，今味涮公司已退出合同。
综上所述，汇润公司在自己处处违约且还以公司内部资料确认自己违约违法的情况下，仍不顾事实真相，恶意挑起诉讼来向守约方主张返还租金及物业费，明显违反诚实信用原则，一审法院依法应予全部驳回其诉讼请求！相反，对于守约方今味涮公司、欣荣公司的损失，依法依理应得到一审法院的支持！但一审法院在本案事实清楚、证据及法律依据充分的情况下，作出部分错误的判决。表现在：1、无视开业率达到70％的约定，并认定上诉人不能以该开业率作为抗辩理由。2、无视上诉人在履行合同中投入一千多万元损失的事实，并认为这些损失与违约方无关。3、在汇润公司严重违约的情况下，仍判决支持守约方缴交部分租金。4、对欣荣公司已取代今味涮公司的合同主体地位不予认定。综上所述，祈请二审法院公正裁决，支持上诉人的上诉请求！
汇润公司答辩称：一、欣荣公司无权根据租赁合同向汇润公司主张权利。欣荣公司与今味涮公司为不同的法律主体，欣荣公司进入幸福里是基于今味涮公司的委托，这种委托的权限仅限于对场地进行经营和管理，并不能成为租赁合同的一方。汇润公司和今味涮公司在租赁合同第七条第2项约定，今味涮公司租赁的场地如果要整体转让必须提前90天告知汇润公司，并由汇润公司与承接方重新签订租赁合同。在本案中，今味涮公司仅是向汇润公司出具了一份委托书，声明委托欣荣公司进行经营，欣荣公司仅为委托人的身份，并不是租赁合同的主体，汇润公司没有义务向其保证场地交付时间以及开业率，欣荣公司在一审中无权提起反诉。二、汇润公司延期交付房产不能成为今味涮公司拒付租金的理由。（一）在本案中，欣荣公司受今味涮公司的委托，向汇润公司申请装修就足以证明汇润公司已经完成场地交付义务，并非只有租赁场地确认书才能确认交付。本案一审中，被答辩人反诉请求场地装修费用的损失，按被答辩人的说法如果没有交付场地，被答辩人就完全没有理由提出装修赔偿，因此，被答辩人关于场地未交付的说法就自相矛盾。（二）汇润公司延期交付房产，今味涮公司认可了延期交付的事实，选择了继续履行合同。汇润公司延期交付房产的约定在租赁合同的第六条第一款，双方明确，如汇润公司无法在2012年12月1日之前向今味涮公司交付房产的，今味涮公司有权选择相应顺延免租期及租赁期限，若超过约定时间60天以上，乙方可选择终止合同，甲方应无息双倍返还乙方支付的履约保证金，乙方并可保留追究因此而引起损失的权利。上述条款采用的是二选一履行方式，当今味涮公司选择继续履行，则放弃退还保证金及追索损失。在双方实际履行的过程中，今味涮公司选择了继续履行的方式，也就意味着不能再要求汇润公司承担其他相应的责任。从另一角度看，由于场地交接发生在2012年至2013年期间，迄今已经超过三年多。在此期间，今味涮公司并未通过法院主张权利，根据民法通则第135条的规定，早已超过诉讼时效，不受法律保护。一审判决汇润公司承担延期交付房屋的违约责任是违反法律规定的。三、开业率的约定不足以成为今味涮公司不支付租金或者要求汇润公司承担责任的理由。（一）幸福里已经达到过合同约定的70%的开业率。开业率计算的复杂之处在于全体商家在与汇润公司签订合同取得场地使用权后拥有自主经营权，汇润公司无权强迫承租户何时开门营业或者以何种形式营业，汇润公司认为只要开始过营业就应当计入开业率，根据汇润公司提供的证据，商家在签订合同后都有进场挂牌经营，连同今味涮公司在内，统计的开业率超过70%，达到合同约定的开业率。因此，汇润公司认为开业率只是一种对于开业统计的数值计算，达到指的是峰值并不是长期的营业状态的持续。今味涮公司随便选择一个日期或者时段到现场拍照，并不能否定幸福里达到70%的开业率。（二）开业率的约定违反公平原则，应当认为无效民事行为。租赁合同中，关于开业率的约定，只有对出租人的义务进行明确，却没有明确承租人的义务，该条款违反民法通则第四条、第五十九条以及合同法第五条的规定，应根据民法通则第五十八条第（二）项的规定，确认为无效民事行为。理由如下：开业率的维持应由全体承租人的行为决定，在租赁合同的约定中，从来没有就全体承租人应当对维持开业率设定任何定义，本应由全体承租人共同承担的责任倒过来变成了应由出租方承担，合同条款变成要求出租方承担其意志不能控制的义务，条款存在严重的不对等，依法应当认定为无效。（三）被答辩人无权以开业率不足为由拒付租金。涉及开业约定的为租赁合同第一条第四款，该约定中明确如果试营业之日开业率不足70%，今味涮公司有权延迟试营业。双方约定的权利为延迟试营业而不是可以拒付租金，在履行过程中，今味涮公司在约定期限内开始试营业，意味着放弃延迟试营业的权利，更不能以此为由拒付租金。（四）没有证据证明开业率给被答辩人造成经济损失。1、在租赁合同中，汇润公司虽然承诺了开业率，达不到开业率应承担的责任是被答辩人取得延迟试营业的权利，并没有约定汇润公司应当赔偿被答辩人的经济损失。2、被答辩人的经营活动是否盈利，更多的是基于其产品以及提供服务的原因，到现在为止，没有任何证据或科学结论能够证明开业率对被答辩人的经营造成影响以及造成影响的程度。3、根据所了解的情况，被答辩人在开业期间，一没有办理工商登记，二没有取得卫生许可证，草率而迁就，在不符合法律规范的前提下，违规经营，所提供的服务必然是差强人意，造成亏损完全可以预见，与开业率没有丝毫关系。因此，开业率的约定本不公平的无效条款，被答辩人没有证据证明因为开业率的原因给其造成损失。四、被答辩人所列的证据完全无法证明其诉讼主张。（一）证据来源不明，真实性无法确认。被答辩人提供的往来函件、支出凭证以及所谓内部资料都存在来源不明的问题。被答辩人虽然提供了四个电子邮箱要求法院进行核实，但其往来函件的邮箱号码不是汇润公司内部邮箱，都是可以随便自由注册和修改发件人姓名的外部邮箱，根本没法确认与其进行通信的人的真实身份以及是否获得汇润公司的授权。被答辩人提供的所谓汇润公司的内部资料以及各个公司的支出凭证来源不明，汇润公司对其真实性不予确认，且认为其在本案中不构成对双方具有约束力的文件。（二）被答辩人提供的证据无法证明其存在经济损失。被答辩人提供的所谓经济损失五花八门，有装修装饰材料购买、食材进货、人员工资、办公、经营用品等，即便真的有这些开销，也不意味着其经营就存在损失。经营行为是有进有出，必须入不敷出才存在亏损，被答辩人支出的全部罗列出来，却不提供其在经营间的全部收入，这种计算方式完全违背会计原则，对其提供的该方面的证据不能作为认定案件事实的依据。五、被答辩人要求汇润公司承担损失缺乏任何合同和法律依据。本案双方所签订的合同是房屋租赁合同，房屋租赁合同是指出租人将房屋提供交付承租人使用，承租人定期支付约定租金，并于合同终止时将房屋完好归还出租人的协议。根据合同法对租赁合同的定义，汇润公司在合同履行过程中的义务是提供租赁房产，并收取租金，并不对被答辩人的经营行为负责，被答辩人应当自行承受亏损或盈利。且《租赁合同》仅约定开业率不足70%时乙方有权延迟试营业，并无给予赔偿的规定。今味涮公司对其经营行为享有经营自主权，应对其自身的经营行为负责，汇润公司对今味涮公司的经营活动没有参与，今味涮公司将其经营活动中进行装修、进货等投资经营支出作为其履行合同的损失，并以此为由请求汇润公司赔偿今味涮公司因履行租赁合同产生的损失，被答辩人这种要求混淆了合同的性质，也混淆了业主与股东的区别，完全缺乏事实和合同、法律依据。请求驳回被答辩人的上诉。
汇润公司向一审法院起诉请求：1.解除汇润公司与今味涮公司签订的房屋租赁合同关系，今味涮公司付还汇润公司租金人民币（下同）3989700元（暂从2014年5月15日计算至2016年6月14日止，2016年6月14日以后租金依照合同约定另行计算）、滞纳金1024554.96元（按每月2%，从违约之日起暂计算至2016年6月14日，以后滞纳金另计）；2.今味涮公司及欣荣公司将普宁市流沙市区新河西路西侧汇润.幸福里商业裙楼三层，建筑面积4433平方米的房屋使用权交还汇润公司；3.本案诉讼费用由今味涮公司、欣荣公司承担。2016年7月5日，汇润公司请求增加一项诉讼请求：今味涮公司、欣荣公司从2013年11月12日起至解除合同之日止，每月归还汇润公司物业管理费8866元（暂从2013年11月12日起计至2016年6月11日止共计274846元）。
今味涮公司、欣荣公司向一审法院提出反诉请求：1.解除今味涮公司与汇润公司签订的《租赁合同》；2.汇润公司立即赔偿今味涮公司、欣荣公司因履行租赁合同产生的各种损失共13016688.36元；3.汇润公司立即返还今味涮公司、欣荣公司双倍定金共60万元；4.汇润公司全额承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年3月24日，汇润公司（甲方）与今味涮公司（乙方）双方自愿签订《普宁市汇润地产有限公司租赁合同》(号列汇润房产租【SF001】号)。合同主要约定:甲方将位于普宁市流沙市区新河西路西侧汇润·幸福里商业裙楼三层(见附件一平面图),暂定建筑面积4433㎡的房屋租赁给乙方。租赁期限为10年,即自2012年12月1日至2022年11月30日止。在租赁场地交付给乙方后，乙方享有6个月免租期；免租期自场地交接确认书签订之日起计算，该免租期包括装修期、试营业期。上述免租期间发生的水费、电费、物业管理费等相关费用由乙方自行承担。同时约定了开业率（指幸福里项目开始营业的商业建筑面积占整个幸福里项目商业建筑面积的百分比）。乙方拟定的试营业日应当提前30日以上书面通知甲方，甲方须在收到通知后15日内书面确认开业率回复乙方。若乙方试营业之日幸福里项目开业率达到70%（包括乙方试营业的范围计算在内，含70%），乙方需在拟定的日期开始试营业。乙方试营业之日幸福里项目开业率未达到70%，乙方有权延迟试营业，甲方应免除迟延期间乙方的租金，同时乙方的租赁期限、免租期按甲方确认之日暂停，当开业率达到70%，甲方书面通知乙方。延迟期间乙方的租赁期限、免租期相应顺延，但此期间发生的水费、电费、物业管理费由乙方自行承担。租赁用途为经营美食广场（连锁特色餐饮）；同时可兼营动漫城电子游戏（不得超过租赁面积20%）。租金计算方式及缴费方式：第一至第三年的月度租金为：159588.00元/月；第四至第六年的月度租金为：169163.00元/月；第七至第九年的月度租金为：179313.00元/月；第十年的月度租金为190072.00元/月（租赁场地的建筑面积，由政府相关部门测量后书面文件确定，并作为甲乙双方今后交付租金相关费用的依据）。租金按自然月计算，下月租金在上月期满5日内由乙方向甲方缴纳，若乙方逾期缴租，每日按5‰计收滞纳金，超过90日，视为乙方违约，甲方除有权追收租金及滞纳金外，还有权终止合同，收回租赁场地，乙方所缴纳履约保证金不予退还。乙方应于签订合同之日向甲方缴纳履约保证金30万元。租赁期间，乙方有权将租赁区域分租给美食广场的联营商家合法经营，甲方不得干预。本合同乙方所有责任均适用于其联营商家，由于其联营商家的因素造成的索赔和责任，乙方应承担法律规定的相应责任。如甲方未能在2012年12月1日前按约定向乙方交付具备进场装修要求的场地条件，应视甲方违反本合同，乙方有权选择相应顺延免租期及租赁期限。若超过约定时间60天以上的，乙方可选择终止合同。甲方应无息双倍返还乙方支付的履约保证金，乙方并可保留追究因此而引起损失的权利。如甲方交付的租赁场地符合乙方可装修的技术条件，乙方不得拒收。甲乙双方在交接时需签订租赁场地交付确认书，并经双方签字盖章作为本合同附件。租赁场地交付确认书视为甲乙双方交付租赁场地的凭据，乙方在租赁交付清单中的签名盖章日期视为租赁场地的交付日期。未有交接清单及接收确认单，或交接、确认单上乙方授权代表未签名，视为甲方未完全交付租赁场地。甲、乙双方将来可以其具备相应资质的母公司、子公司和其他相关分支机构或同一集团的其他下属公司、相关公司（以上总称为“关联公司”）取代本合同中各自的法律地位，届时，相应方配合变更方签署所有相关之合同、协议及任何法律文件，双方合同主体变更的前提是不得因此改变出租方、承租方之间的权利和义务内容。租赁期间，物业管理费按每平方米2元收取，即合计8866元/月。关于租赁场地其他物业服务等问题另由物业公司与乙方协商签订（但不得收取乙方在此合同条款外的其他费用）。
合同签订后，今味涮公司向汇润公司支付了履约保证金30万元。今味涮公司还提交给汇润公司一份授权委托书，表示今味涮公司委托欣荣公司承接2012年3月24日所签订的租赁合同所有相关事务，汇润公司未予异议，今味涮公司、欣荣公司一并参与到合同的履行。2012年12月1日，汇润公司未按期移交租赁房屋。2013年11月12日，汇润公司向今味涮公司移交租赁房屋，但双方未签订交付场地确认书。尔后，今味涮公司、欣荣公司对租赁房屋进行装修。2014年1月25日，今味涮公司、欣荣公司在汇润幸福里3楼美食广场开办的顶味涮、荔景茶餐厅、锅友荟、北海日本料理、一品烤自助烤吧、哈迪宝贝6家门店进行试业。在营业6个多月后，顶味涮、荔景茶餐厅、锅友荟、北海日本料理、一品烤自助烤吧5家门店相继停业。2016年5月份，哈迪宝贝也停业。停业期间，汇润公司、今味涮公司、欣荣公司双方未就继续营业、租金等问题达成一致意见。
本案在审理过程中，今味涮公司、欣荣公司向一审法院申请对欣荣公司员工林x泰、张x乔，汇润公司员工纪x泉、郑x微、胡x坤、吴x美之间来往的电子邮箱内容进行证据保全。因证据保全必须具有明确的特定内容，今味涮公司、欣荣公司更改为对上述员工的电子邮箱中18份邮件的内容进行调查取证。一审法院于2016年10月9日向腾讯公司发出调查函，腾讯公司以电子邮箱的内容可以通过技术手段删除、修改，无法确保信息内容的真实性，及《中华人民共和国电信条例》没有具体规定为由拒绝提供电子邮箱内容。
一审法院认为，本案系房屋租赁合同纠纷。房屋租赁合同是指房屋出租人将房屋提供给承租人使用，承租人定期给付约定租金，并于合同终止时将房屋完好地归还出租人的协议。汇润公司、今味涮公司双方签订的房屋租赁合同是双方的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，是有效合同，双方当事人应全面履行自己的义务。现因合同实施过程中产生纠纷，双方无意继续履行合同，均请求解除双方于2012年3月24日签订的租赁合同，一审法院予以准许，合同的解除时间，应自2016年10月20日第一次庭审时，合同双方均作出解除合同意思表示确认之日起计算。根据双方诉辩的观点，本案争议的焦点为：一、欣荣公司的主体问题，即欣荣公司基于今味涮公司的委托参与合同的履行，在本案中是否有权独立主张权利，其应承担何种义务。二、汇润公司逾期交付租赁场地，今味涮公司选择继续履行合同，汇润公司应否支付履约保证金损失。三、关于开业率的约定问题。四、关于汇润公司请求损失的合理性问题。五、关于今味涮公司请求损失的合理性问题；六、物业管理费的收取问题。对上述焦点，分析如下：
第一、欣荣公司基于今味涮公司的委托参与合同的履行，其委托关系，仅限于对租赁场地的经营和管理，并不能成为合同的乙方，未达成合同主体的变更，取代今味涮公司在本合同的法律地位，各方当事人也未签订相关合同，不符合《租赁合同》第七之3合同主体变更的规定，因此，欣荣公司在本案中无权独立主张权利。其受委托参与合同的履行，对今味涮公司的委托行为负责，其受委托行为由今味涮公司承担义务。因此，欣荣公司在本案中提出的反诉请求不能成立，予以驳回。
第二、合同约定逾期交付租赁场地，乙方有权选择相应顺延免租期及租赁期限。若超过约定时间60天以上的，乙方可选择终止合同。甲方应无息双倍返还乙方支付的履约保证金，乙方并可保留追究因此而引起损失的权利。关于履约保证金，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”这一条法律规定里提及的保证金、订约金、押金或者订金等，如果没有约定定金性质的，那么无法适用定金罚则，但本案的租赁合同约定在出租方违约时要双倍返还履约保证金，因此，本案的履约保证金具有定金性质。本案中，汇润公司未按期交付租赁场地，应依法承担违约责任。合同虽未明确选择相应顺延免租期时违约方应否承担履约保证金，但今味涮公司选择继续履行合同，并未明确放弃要求违约方承担违约责任的权利，因此，汇润公司应当按照合同的约定支付履约保证金30万元。今味涮公司选择继续履行合同，其履约保证金应作为合同继续履行的保证。履约保证金在合同双方确认解除后应予以退还。
第三、《租赁合同》第一之4约定：“开业率指幸福里项目开始营业的商业建筑面积占整个幸福里项目商业建筑面积的百分比。乙方拟定的试营业日应当提前30日以上书面通知甲方，甲方须在收到通知后15日内书面确认开业率回复乙方。‥‥‥若乙方试营业之日幸福里项目开业率未达到70%，乙方有权延迟试营业，甲方应免除延迟期间乙方的租金，同时乙方的租赁期限、免租期按甲方确认之日暂停。”双方当事人对开业率为瞬时指标还是连续指标、是否达到70%存在争议，根据开业率定义为“项目开始营业的商业建筑面积”这一状态，应为瞬时指标无疑；由于合同双方对于开业率的约定在合同的实际履行中，双方均未认真执行，汇润公司提供证据认为开业率已达到70%，今味涮公司认为未达到70%，相关数据均未经双方确认，一审法院对双方的意见均不予采纳。一审法院认为，今味涮公司在实际试营业过程中未提出开业率不足70%的情况，今味涮公司在部分门店营业六个多月后停业时（哈迪宝贝于2016年5月份停业）也未提出开业率不足70%，应延迟营业免除租金的请求，今味涮公司现在以开业率不足70%抗辩，理由不能成立。
第四、关于汇润公司请求的损失。房屋租赁合同是指房屋出租人将房屋提供给承租人使用，承租人定期给付约定租金，并于合同终止时将房屋完好地归还出租人的协议。今味涮公司选择继续履行合同，应依照《租赁合同》约定支付租金。其租金标准应参照合同约定，第一至第三年标准为159588元/月，其起算时间应从2013年11月12日今味涮公司实际接收租赁房屋起算，并根据合同约定今味涮公司享有6个月免租期，即从2014年5月12日起算，至2016年10月20日第一次庭审时双方确认合同解除之日止共29个月（按自然月计算）为4628052元。在今味涮公司停业后，汇润公司未及时采取适当措施防止损失的扩大，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，汇润公司请求今味涮公司支付逾期缴交租金的滞纳金1024554.96元，该项属于扩大的损失，一审法院不予支持。
第五、关于今味涮公司请求的损失。汇润公司逾期提交租赁房屋，今味涮公司选择继续履行合同后，应根据合同的约定全面履行义务，但今味涮公司在试营业6个多月后（哈迪宝贝营业时间达2年多），自行歇业，并以开业率未达到70%为由，反诉要求汇润公司赔偿今味涮公司因履行租赁合同产生的损失13016688.36元。前述已确认今味涮公司以开业率不足70%的抗辩理由不能成立，且《租赁合同》仅约定开业率不足70%时，乙方有权延迟试营业，并无给予赔偿的规定。今味涮公司对其经营行为，享有经营自主权，应对其自身的经营行为负责，汇润公司对今味涮公司的经营活动没有参与，今味涮公司将其经营活动中进行的装修、进货等投资经营支出作为其履行合同的损失，并以此为由请求汇润公司赔偿今味涮公司因履行租赁合同产生的损失13016688.36元，缺乏事实和合同、法律依据，故理由不能成立。
第六、物业管理费的收取权利应由进行物业管理服务职能的部门行使，《租赁合同》仅约定了物业管理费的收费标准，未约定物业管理费由汇润公司收取或代为收取，汇润公司关于物业管理费共计274846元的请求，主体不适格，其请求一审法院不予支持。
综上所述，汇润公司与今味涮公司在合同履行中均有违约行为，对未严格履行合同约定义务的行为，应依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。综合各方的违约行为及合同的规定，考虑双方的过错，结合今味涮公司停业后未实际经营的实际情况，一审法院确认汇润公司应承担50%的违约责任，今味涮公司应承担50％的违约责任，并据此确认各项相关损失赔偿标准。今味涮公司应支付给汇润公司的租金为4628052元×50%=2314026元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条、第一百二十条、第二百一十六条、第二百二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、汇润公司与今味涮公司于2012年3月24日签订的汇润房产租〔SF001〕号《普宁市汇润地产有限公司租赁合同》予以解除；二、今味涮公司、欣荣公司应于本判决发生法律效力后15日内将普宁市流沙市区新河西路西侧汇润幸福里商业裙楼三层，建筑面积4433平方米的租赁房屋使用权交还给汇润公司；三、今味涮公司支付给汇润公司租金共计2314026元；四、汇润公司退还今味涮公司履约保证金300000元；五、汇润公司支付给今味涮公司履约保证金300000元；六、驳回欣荣公司的诉讼请求；七、驳回汇润公司、今味涮公司其他诉讼请求；八、上述判决三、四、五项结算后，今味涮公司应支付给汇润公司1714026元，该款限于本判决发生法律效力后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48830元（汇润公司已预交），由汇润公司负担33000元，今味涮公司负担15830元；反诉受理费（减半收取计）51750元（今味涮公司、欣荣公司已预交），今味涮公司负担49360元，汇润公司负担2390元。汇润公司负担的受理费共35390元，今味涮公司负担的受理费共65190元。今味涮公司应再支付受理费13440元在本判决发生法律效力之日起10日内迳付汇润公司，一审法院不再作收退。
二审中，当事人均没有提交新证据。
关于今味涮公司、欣荣公司一审提交的18份电子邮件的采信问题。汇润公司是依法成立的民事主体，其对外联络的电子邮箱应为以公司名义注册、或者公开认可、或者约定使用的邮箱，相关的电子邮箱收发的电子邮件才能认为是公司收发的电子邮件。今味涮公司、欣荣公司在一审诉讼期间提供了18份电子邮件，称是欣荣公司员工林x泰、张x乔与汇润公司员工纪x泉、郑x微、胡x坤、吴x美之间往来的电子邮件，意在证明今味涮公司、欣荣公司经营亏损及无法正常经营的责任完全是汇润公司造成的，其从来没有停止向汇润公司索赔。但今味涮公司、欣荣公司所称欣荣公司员工林x泰、张x乔与汇润公司员工纪x泉、郑x微、胡x坤、吴x美均没有出庭确认上述电子邮件是其工作联系的邮件；上述有关电子邮件收发的电子邮箱，今味涮公司、欣荣公司不能证明是汇润公司注册设立，也不能证明是与汇润公司约定联系的，汇润公司对此也不予认可；为查明该电子邮件的真实性，一审法院根据今味涮公司、欣荣公司的申请向腾讯公司发了调查函，腾讯公司拒绝提供电子邮箱内容。因此，今味涮公司、欣荣公司所提供18份电子邮件无法认定为汇润公司与今味涮公司、欣荣公司联系的电子邮件，一审法院对该18份电子邮件不予采信且没有认定今味涮公司、欣荣公司据此所主张的事实，处理并无不当。今味涮公司、欣荣公司要求本院对林x泰、张x乔、纪x泉、郑x微、胡x坤、吴x美之间往来的18份电子邮件加以调查固定并组织质证认证，本院认为没有必要，不予支持。今味涮公司、欣荣公司上诉主张应采信该18份电子邮件据理不足，本院予以驳回。
一审判决认定事实基本清楚，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案是房屋租赁合同纠纷。二审围绕当事人上诉争议的问题进行审理。
一、关于欣荣公司的主体资格问题。欣荣公司基于今味涮公司的委托参与合同的履行，对租赁场地进行经营和管理，其与今味涮公司之间是委托关系；汇润公司、今味涮公司、欣荣公司没有签订相关合同对合同当事人进行变更，依照《租赁合同》第七之3合同主体变更的约定，不能认定合同当事人发生变更；汇润公司虽然对欣荣公司参与合同的履行无异议，但不认可欣荣公司是合同当事人，因此，不能认定欣荣公司成为合同一方当事人。欣荣公司不具备合同主体资格，在本案中无权独立主张权利，其受委托参与合同的履行，对今味涮公司的委托行为负责，其受委托行为由今味涮公司承担义务。一审判决认定欣荣公司不具备合同主体资格及驳回欣荣公司的反诉请求正确，本院维持。今味涮公司、欣荣公司上诉认为合同相对方是欣荣公司，今味涮公司已退出合同的理由不成立，本院予以驳回。
二、汇润公司在履行合同中是否违反按时交付符合使用功能的租赁房屋、开业率的约定，是否应当支付履约保证金和赔偿今味涮公司的损失的问题。（一）汇润公司、今味涮公司在《租赁合同》约定汇润公司应于2012年12月1日前向今味涮公司交付租赁房屋，汇润公司于2013年11月12日才向今味涮公司移交租赁房屋，应认定为汇润公司违约。今味涮公司、欣荣公司对租赁房屋进行装修并于2014年1月25日进行试业，已经事实上接受并使用了租赁房屋，应认定为汇润公司向今味涮公司交付具备进场装修要求的场地。今味涮公司、欣荣公司在使用租赁房屋以及一审诉讼期间，对租赁房屋的面积没有提出异议，二审主张租赁房屋面积尚未确定属新主张的事实，本院不予审查。今味涮公司、欣荣公司主张因双方未按合同约定签订交付场地确认书，视为汇润公司未完全交付符合使用功能的租赁场地，该主张与本案查明的事实不符，理由不成立，本院不予采纳。（二）汇润公司、今味涮公司在《租赁合同》约定“乙方拟定的试营业日应当提前30日以上书面通知甲方，甲方须在收到通知后15日内书面确认开业率回复乙方”，今味涮公司在试营业时没有依约提前30日书面通知汇润公司，汇润公司也无法就涉诉商业城的开业率回复今味涮公司，汇润公司没有向今味涮公司确认开业率不存在过错。今味涮公司没有依约提前30日书面通知汇润公司即自行使用租赁房屋试营业，应认定为今味涮公司放弃《租赁合同》中关于汇润公司确定开业率的约定。今味涮公司再以涉诉商业城的开业率未达70%以上，主张汇润公司已构成根本违约的理由不成立，本院不予采纳。（三）汇润公司逾期交付租赁房屋，依照《租赁合同》约定“乙方有权选择相应顺延免租期及租赁期限。若超过约定时间60天以上的，乙方可选择终止合同。甲方应无息双倍返还乙方支付的履约保证金，乙方并可保留追究因此而引起损失的权利。”本案中，汇润公司逾期交付租赁房屋已超过60天以上，应依法承担违约责任。今味涮公司没有选择终止合同，而是选择继续履行合同，故双方免租期及租赁期限依合同约定应予以延长；汇润公司应当按照合同的约定双倍支付今味涮公司履约保证金并赔偿今味涮公司因此而引起的损失。汇润公司应赔偿今味涮公司的履约保证金30万元，今味涮公司已缴交的履约保证金应作为合同继续履行的保证，在合同双方确认解除后应予以退还。今味涮公司没有证据证明合同继续履行前因汇润公司逾期交付租赁房屋存在损失，其请求汇润公司赔偿逾期交付租赁房屋的损失据理不足，本院不予采纳。（四）因本案《租赁合同》在一审诉讼时仍处于履行期，汇润公司主张今味涮公司请求其承担逾期交付租赁房屋的违约责任已过诉讼时效的理由不成立，本院不予采纳。今味涮公司选择继续履行','2018-10-06
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