重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)渝五中法民再终字第00044号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：重庆市升辉建筑装饰工程有限公司。住所地：重庆市江北区洋河三村*号附*号。
法定代表人：黄血国，董事长。
委托诉讼代理人：王国富
被申请人（一审原告、二审上诉人）：张富轩
被申请人（一审被告、二审上诉人）：况述明
一审被告：重庆乾通物业发展有限公司，住所地：重庆市渝中区金银湾180号4-1。
法定代表人：陈秀清，执行董事。
委托诉讼代理人：陈昌东
再审申请人重庆市升辉建筑装饰工程有限公司（以下简称升辉公司）因与被申请人张富轩、况述明、一审被告重庆乾通物业发展有限公司（以下简称乾通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2013）渝五中法民终字第00494号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年6月19日作出（2014）渝五中法民申字第00116号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人重庆市升辉建筑装饰工程有限公司法定代表人黄血国、委托诉讼代理人王国富、被申请人张富轩及其委托诉讼代理人熊强、被申请人况述明、一审被告重庆乾通物业发展有限公司委托诉讼代理人陈昌东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
升辉公司申请再审称:1.有新证据足以推翻原判决。重庆市公安局江北分局立案决定书已决定对张敏涉嫌诈骗罪立案侦查。经江北区公安分局红旗河沟派出所委托对乾通公司与升辉公司签订的《工程项目补充合同》的乾通公司的公章鉴定，鉴定结论为样本印章与乾通公司印章不一致。张敏已供述印章系其私刻，并收取了张富轩60万元履约金，本案中乾通公司的一系列行为均系张敏私刻公章所为，故应当由张敏承担本案责任。2.本案张敏涉嫌刑事犯罪，本案原审审理期间应当遵循先刑后民的原则，将民事案件归入刑事案件一并审查，但一、二审均未采纳，属程序错误。3.张富轩在缺乏安全生产许可证期间违法施工，自己应当担责。故请求对本案进行再审。
张富轩答辩称，原二审判决，认定事实清楚，适用法律正确，升辉公司的再审请求无法律依据，请求依法驳回。
况述明答辩称，原二审判决正确，升辉公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
乾通公司述称，同意再审申请人的意见，且本案发生的一切均系张敏私刻公章所为，与乾通公司无关，乾通公司不应承担责任。
张富轩向一审法院起诉请求：1、要求升辉公司赔偿张富轩施工损失1262965元及从2009年7月1日起至付清时止的资金占用利息（按人民银行同期贷款利率计算）；2、况述明、乾通公司、升辉公司负连带清偿责任；3、乾通公司和升辉公司连带返还履约保证金60万元。
一审法院认定事实：成都市三九实业投资集团有限公司（案外人）于2008年5月20日与万盛区林业局签订《万盛区银杏综合开发项目合作协议书》，后者协助前者在万盛区实施银杏综合开发项目，张敏是该集团公司重庆市分公司的负责人。2009年1月10日，成都市三九实业投资集团有限公司重庆市分公司向万盛区林业局申请将森林产业开发项目业主变更为乾通公司，乾通公司也于同日向万盛区林业局提交《“森林产业综合开发项目”立项报告》，万盛区林业局于2009年1月13日批复同意该立项报告。2009年2月10日，张敏持乾通公司的营业执照、组织机构代码证及税务登记证等材料，到中国农业银行重庆市万盛支行开立了该项目的账户。
2009年3月25日张敏以乾通公司代表的名义与升辉公司签订《工程施工承包合同书》，合同约定：1、乾通公司将万盛区森林建设开发项目五里村接待中心的土石方平场工程发包给升辉公司施工。2、工程内容（工程量约80万立方）。3、开工时间。4、工程付款方式等。该合同签订后，升辉公司成立“重庆市万盛区万东镇五里村土石方工程项目部”，况述明系该项目部负责人。2009年4月11日，升辉公司与况述明签订了1份《工程内部风险承包协议书》，约定由况述明内部承包该工程等。
2009年4月16日，况述明又将该工程转包给张富轩。双方签订1份《重庆市万盛区万东镇五里村土石方工程风险承包协议书》，约定：1、工程项目单价包干确认，①经双方协商乙方收取甲方土石方工程的单价包干为：页岩12元/m3，工作内容包括1公里内运输、爆破、回填。如炸药价格在1200元以内此单价不变；如炸药价格在1200至1500元以内此单价为12.10元；如炸药价格在1600元以上此单价为12.20元。②碾压：厚度按建设方的质量要求认定，单价包干2.7元/m3。③如土石方比例在10％以内，土方比例在10％以上，土方价格按9元/m3,沙石另增5元/m3。2、工程款的支付：甲乙双方必须按甲方与建设方于2009年3月25日签订“工程施工承包合同书”所约定的支付方式和结算方式执行。3、工程履约保证金60万元，由乙方交纳给建设方，按工程施工承包合同书执行。4、违约责任。之后，张富轩按合同约定积极施工。张富轩在施工过程中，先后于2009年4月、5月、6月递交了工程款申报表要求支付相应的工程进度款，乾通公司与升辉公司均在申报表上盖章确认，但乾通公司与升辉公司一直未予支付，致该工程被迫停工。
另查明，2009年3月25日，张敏向张富轩收取履约保证金15万元并以乾通公司名义出具1份收据。2009年4月14日，张富轩向乾通公司在农业银行账户内存入履约保证金45万元。
审理中，张富轩要求依据其提供的平基数量和合同约定的单价计付工程款，升辉公司和乾通公司则不予认可。张富轩遂于2011年5月9日申请对平基数量进行司法鉴定。2011年12月30日，重庆华夏土地测量事务所经勘测鉴定作出鉴定结论，确认原告开挖的土石方数量为81481.60立方米。2012年10月26日，重庆市嘉禾工程造价咨询事务所有限公司作出司法鉴定结论，确定张富轩完成工程的造价实际成本为1151335.01元。
乾通公司与升辉公司在举证期限内，未能提供其已支付工程款的证据。
同时查明，升辉公司资质属房屋建筑工程施工总承包三级（含15万立方米及以下的土石方工程的施工）。
2010年2月3日，万盛区万东镇榜上村村民委员会诉重庆乾通物业发展有限公司土地承包经营权流转合同纠纷一案，在原万盛区法院的主持下达成调解协议：一、解除重庆市万盛区万东镇榜上村村民委员会与重庆乾通物业发展有限公司于2009年1月18日签订的《农村土地流转合同》及《关于农村土地租赁合同的补充协议》；二、重庆乾通物业发展有限公司在重庆市万盛区万东镇榜上村流转土地上栽种的银杏树，归重庆市万盛区万东镇榜上村村民委员会所有；三、重庆乾通物业发展有限公司给付重庆市万盛区万东镇榜上村村民委员会经济补偿50000元，此款限于2010年2月3日前给付10000元，2010年12月31日前给付40000元。
一审法院判决：一、况述明于本判决生效后15日内向张富轩支付工程损失款805934.51元，并以此为基数，从2010年12月31日起至本判决确定的支付之日止，按人民银行同期贷款利率计付资金占用利息；二、重庆市升辉建筑装饰工程有限公司和重庆乾通物业发展有限公司对上述款项承担连带责任；三、重庆乾通物业发展有限公司于本判决生效后15日内向张富轩返还履约保证金60万元；四、驳回张富轩的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费30800元，财产保全申请费5000元，合计35800元，由况述明负担16859元，张富轩负担18941元（此款已由张富轩预交，限被告况述明于本判决生效后15日内直接给付张富轩）。
张富轩、况述明及升辉公司均不服一审判决，提出上诉。
张富轩上诉请求：1.撤销原判第一项，改判况述明从判决生效后15日内向张富轩支付工程损失1151335.01元，并以此为基数，从2009年7月1日起至实际付清之日止，按人民银行同期贷款利率计付资金占用利息；2.撤销原判第三项，改判由乾通公司和升辉公司连带向张富轩返还履约保证金60万元；3.依法判决上诉人在一审期间代为预缴的本案一审法院委托工程量鉴定的鉴定费20000元，工程施工成本鉴定费41600元，由三被上诉人共同承担；4.依法改判本案一审诉讼费用的确定内容，一审诉讼费升辉公司和乾通公司负担。
况述明上诉请求：撤销原判，依法改判况述明不承担责任。
升辉公司上诉请求：撤销原判，改判升辉公司不承担连带责任。
二审法院认定事实与一审认定的事实一致。
二审法院认为，张富轩与况述明于2009年4月16日签订的《重庆市万盛区万东镇五里村土石方工程风险承包协议书》，其实质是况述明与升辉公司签订了《工程内部风险承包协议书》后，由况述明代表升辉公司与张富轩签订，由于张富轩作为自然人，并无从事建设工程施工的资质，该《重庆市万盛区万东镇五里村土石方工程风险承包协议书》系无效合同。张富轩在签订无效合同后，已对该土石方工程进行了施工，其付出的劳务成本已经物化在其施工的工程中，在合同被宣告无效后，其无效合同的相对方升辉公司应当对其投入的劳务成本折价补偿，其施工部分的工程造价经鉴定为1151335.01元，由于升辉公司在施工过程中并未向张富轩支付任何工程款，故升辉公司应当向张富轩返还1151335.01元。同时，由于乾通公司作为工程发包方，在施工过程中，并未向升辉公司付清工程款项，乾通公司亦应在欠付升辉公司工程款范围内对该款承担支付责任。
张富轩按照《重庆市万盛区万东镇五里村土石方工程风险承包协议书》的约定向乾通公司支付了60万元保证金，由于张富轩与乾通公司之间并无合同关系或其他债务关系，乾通公司收取该款是基于其与升辉公司签订《工程施工承包合同书》及《工程项目补充合同》后，按照合同约定，升辉公司应当向乾通公司支付60万元保证金，故张富轩的行为实质是按升辉公司指示履行支付保证金的义务，在其与升辉公司签订的协议无效后，首先应由升辉公司向张富轩返还此款。同时，由于乾通公司与升辉公司之间的《工程施工承包合同书》及《工程项目补充合同》亦属无效合同，乾通公司收取该款亦无合法依据，应向升辉公司返还此款，故乾通公司与升辉公司应当共同向张富轩返还此款。
张富轩在一审审理过程中申请了司法鉴定，所产生的鉴定费用本应在各当事人之间进行分担，但其在一审中未举示鉴定费依据，一审未予以主张，但在二审中举示，其中其向重庆市嘉禾工程造价咨询事务所有限公司支付鉴定费41600元，经双方质证，对真实性无异议，对该笔鉴定费本院依法确认为本案的鉴定费用，应在各当事人之间进行分摊。
对于张富轩要求不承担30%工程损失的上诉请求，因其在一审中请求中要求赔偿的金额包括该工程的造价成本，按照合同法的规定，该金额应当由无效合同的相对方予以折价返还，不应按照过错进行分摊，故该上诉请求成立，本院予以支持。
对于张富轩要求升辉公司、乾通公司对所判款项从2009年7月1日起承担支付利息的责任的上诉请求，经查张富轩在2009年4月至2009年6月期间对该土石方工程进行了施工，随后张富轩停工，所付出的工程成本经鉴定为1151335.01元，在合同被宣告无效后，升辉公司应当按照成本价返还给张富轩，并自取得之时承担支付利息的责任。张富轩的要求符合法律规定，本院予以支持。
对于况述明是否应当对升辉公司向张富轩承担的赔偿责任承担连带责任的问题，由于张富轩在要求升辉公司承担合同被宣告无效后的责任时，已认为况述明所代表的是升辉公司，对张富轩而言，况述明在与张富轩签订《重庆市万盛区万东镇五里村土石方工程风险承包协议书》时，况述明仅系升辉公司的工作人员，其行为系职务行为，行为后果应由升辉公司承担，张富轩要求况述明承担连带责任并无法律依据。至于况述明与升辉公司之间的内部承包合同被认定为无效时，况述明与升辉公司应当对对方承担何种责任并非本案的审理范围，可另案解决，但并不能当然认为况述明应当对升辉公司向张富轩承担的赔偿责任承担连带责任。故况述明的上诉请求成立，张富轩要求况述明对其施工损失承担连带责任的诉讼请求不能成立。
对于升辉公司提出张富轩系与况述明签订合同，与升辉公司无关，升辉公司不应承担相应责任的上诉请求，因“万盛区森林建设开发项目五里村接待中心的土石方平场工程”系升辉公司从乾通公司处承接又以签订《工程内部风险承包协议书》形式内部承包给况述明，后况述明据此对外签订《重庆市万盛区万东镇五里村土石方工程风险承包协议书》转包给张富轩。况述明在签订的合同中是以该工程项目部负责人的形式出现，其还将与升辉公司签订的《工程内部风险承包协议书》向张富轩出示，并且在合同履行过程中，况述明与张富轩均以升辉公司名义对外活动，升辉公司也对此加盖公章予以确认，故张富轩认为其合同相对方实际为升辉公司而非况述明个人并无过错，升辉公司不能以其与况述明之间实际为转包关系对抗张富轩的请求权。对升辉公司的该上诉请求，不予支持。
对于升辉公司提出重庆华夏土地测量事务所对张富轩开挖土石方数量的鉴定结论所采用的鉴定方法错误，应结合张富轩开挖土石方后堆码的土石方渣量进行计算，申请对张富轩开挖土石方量进行重新鉴定的上诉意见，因重庆华夏土地测量事务所采取的测量方法系专业测量方法，其首先确定应当开挖土石方量，再通过实地测量计算出未开挖的土石方量，其余数即为张富轩开挖土石方量，该方法具有严密的科学性，结论具有唯一性，可作为本案的证据使用。而升辉公司要求按开挖出的土石方渣进行鉴定的意见，如该土石方渣系集中堆码，没有回填或者异地堆码，该量与本案的鉴定量应为一致，但升辉公司在本案中不能举示证据证实其所指的土石方渣为本案张富轩所开挖的证据具有唯一性，通过对该土石方渣进行测量在证据上不具排他性；同时，在存在两种以上的测量方法均可得出科学结论的情况下，鉴定单位所使用的方法已能得出具有唯一性的结论时，不宜再采取其他方法对此重新鉴定。故对该上诉意见，不予支持。
对于升辉公司提出乾通公司应承担本案的支付责任的上诉意见，因该意见与本案的处理意见并无矛盾，本院予以采纳，但升辉公司并不能据此免除其应当向实际施工人张富轩承担赔偿责任。至于升辉公司在承担赔偿责任后，如何向乾通公司追偿，不是本案的审理范围，应另案起诉解决。
对于升辉公司提出乾通公司与村委会的调解协议损害了其利益的上诉意见，因乾通公司与村委会的调解是否损害第三人利益的问题，与张富轩要求升辉公司、乾通公司承担赔偿责任不属同一法律关系，应另案解决。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。
二审法院判决：一、撤销重庆市綦江区人民法院（2011）綦法盛民初字第00097号民事判决；二、重庆市升辉建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内向张富轩支付工程损失1151335.01元，并从2009年7月1日起以此为本金，按人民银行同期贷款利率计算利息，利随本清；三、重庆乾通物业发展有限公司对上述款项在欠付重庆市升辉建筑装饰工程有限公司工程款范围内承担责任；四、重庆乾通物业发展有限公司和重庆市升辉建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内返还张富轩履约保证金60万元；五、驳回张富轩的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费30800元，财产保全费5000元，鉴定费41600元，共计77400元，由张富轩承担7400元，重庆市升辉建筑装饰工程有限公司承担35000元，重庆乾通物业发展有限公司承担35000元；本案二审案件受理费30800元，由重庆市升辉建筑装饰工程有限公司承担15400元，重庆乾通物业发展有限公司承担15400元。
本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。
本院再审另查明，2013年8月5日，重庆市公安局江北区分局作出渝公江刑立字（2013）6592号立案决定书，决定对张敏涉嫌诈骗案立案侦查。2013年12月10日，重庆市公安局物证中心作出渝公安物鉴（2013）135号鉴定文书，鉴定意见为：乾通公司与升辉公司签订的《工程项目补充合同》中乾通公司的印章与该公司在工商行政管理局档案信息服务中心的印章不一致。乾通公司也出具证明，证明该公司仅有在工商局登记记载的公章。2014年9月19日，重庆市公安局江北区分局作出渝公江刑立字（2014）9327号立案决定书，决定对张敏伪造公司印章案立案侦查。2016年6月12日，重庆市公安局江北区公安分局向本院出具证明:”对犯罪嫌疑人张敏涉嫌诈骗一案正在补充侦查资料，移送重庆市江北区人民检察院。”时至今日，此案仍未侦查终结。
本院再审认为：
（一）本案中工程项目的业主应为乾通公司。2009年1月10日涉案森林产业开发项目业主变更为乾通公司，有乾通公司申请森林产业开发项目主体变更、原万盛区林业局批复证明，可以证明该工程项目业主单位为乾通公司。此外，在农业银行开户时，张敏提供了乾通公司的营业执照、组织机构代码证等材料的原件，可以证明乾通公司应当知晓该项目的有关情况，且同意张敏作为乾通公司的代表到银行开设账户。同时亦能证明升辉公司有理由相信张敏得到了乾通公司的授权。乾通公司对前述行为的法律后果应当预见。张敏虽有私刻公司印章的行为，其以乾通公司名义在银行开设账户的印章以及与升辉公司签订《工程施工承包合同书》的印章虽都系张敏私刻，但并不能以此证明乾通公司对张敏对外签订合同等行为不知晓。因此，原一、二审法院认定乾通公司是该项目工程的业主，亦是《工程施工承包合同》和《工程项目补充合同》的合同相对人，并无不当。乾通公司辩称其不知晓合同情况，且不是本案适格主体的意见，证据不足，理由不充分，不予采纳。张敏的行为是否构成犯罪，不影响本案民事法律关系的定性与责任承担。本案的审理不需要以张敏涉嫌刑事犯罪案件的处理结果为依据。升辉公司提出该案的所有法律后果均应由张敏承担，升辉公司不应承担责任的理由不成立。
（二）乾通公司与升辉公司签订的《工程施工承包合同书》及《工程项目补充合同》无效。由于升辉公司承建土石方工程的资质为三级（15万立方米以下），但该合同约定的工程量为80万立方米。因此，升辉公司超越施工资质与乾通公司签订的《工程施工承包合同书》及《工程项目补充合同》，应属无效合同。
（三）关于升辉公司与况述明之间的法律关系问题。升辉公司与况述明签订《工程内部风险承包协议书》，其实质是升辉公司将工程交给况述明进行管理施工，况述明与升辉公司属于内部承包关系。况述明与张富轩签订的《重庆市万盛区万东镇五里村土石方工程风险承包协议书》中，况述明是以该工程项目部负责人的形式出现，况述明还将其与升辉公司签订的《工程内部风险承包协议书》向张富轩出示，并且在合同履行过程中，况述明与张富轩均以升辉公司名义对外活动，升辉公司也对此加盖公章予以确认，因此，升辉公司提出张富轩系与况述明签订合同，与升辉公司无关，升辉公司不应承担相应责任的再审请求不成立。至于况述明与升辉公司之间的内部承包合同被认定为无效时，况述明与升辉公司应当对对方承担何种责任并非本案的审理范围，可另案解决，但并不能当然认为况述明应当对升辉公司向张富轩所承担的责任承担连带责任。
（四）况述明代表升辉公司与张富轩签订的《重庆市万盛区万东镇五里村土石方工程风险承包协议书》无效。由于升辉公司和张富轩均不具备承建工程的相应资质，所以升辉公司将工程转包给张富轩违反了法律法规的强制性规定，双方所签订的《重庆市万盛区万东镇五里村土石方工程风险承包协议书》应属无效合同。根据合同法的规定，无效合同确认后，取得的财产予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现上述合同均属于无效合同，并且张富轩完成的工程未能通过竣工验收，不具备投入使用的条件，不能要求支付工程款，只能要求升辉公司赔偿因合同无效产生的经济损失。由于合同无效，所以张富轩请求按其与升辉公司约定的价格计算损失，理由不足，不予支持。根据司法鉴定结论，可以确定张富轩的实际损失为1151335.01元。由于双方均明知自身无施工资质而签订无效的施工合同并承包工程，双方对合同无效均存在过错。因此，对于因此产生的损失，应当由该合同双方当事人按过错各自承担相应民事责任。再审申请人升辉公司提出张富轩应承担过错责任的理由成立。根据张富轩和升辉公司的过错程度，确认张富轩承担30%的民事责任，升辉公司承担70%的民事责任。关于张富轩请求的资金占用利息，应当确定从本案起诉之日(即2010年12月31日)起至本判决确定的支付之日止，按人民银行同期贷款利率标准计算。同时，由于乾通公司作为工程发包方，在施工过程中，并未向升辉公司付清工程款项，乾通公司亦应在欠付升辉公司工程款范围内对该款承担支付责任。
（五）关于60万履约保证金应当由谁退还的问题。张富轩与乾通公司之间虽无合同关系或其他债务关系，其向乾通公司缴纳60万元保证金的行为，是基于其与升辉公司签订的合同，并按升辉公司指示履行支付保证金的义务，在其与升辉公司签订的协议无效后，首先应由升辉公司向张富轩返还此款。同时，由于乾通公司与升辉公司之间的《工程施工承包合同书》及《工程项目补充合同》亦属无效合同，乾通公司收取该款亦无合法依据，应向升辉公司返还此款。由于此款的实际收取人为乾通公司，应当由乾通公司直接退还与张富轩，升辉公司对此款承担连带责任。
综上所述，本案工程项目的业主为乾通公司，升辉公司与乾通公司签订的施工合同，因升辉公司缺乏施工资质而无效。况述明作为升辉公司的项目负责人与张富轩签订施工合同，其行为构成表见代理，其法律后果应当由升辉公司负责。该合同因双方均不具备施工资质而无效，由此造成的损失，应当由双方根据过错程度承担民事责任。升辉公司再审请求不承担责任的理由不成立，但其提出张富轩有过错应承担相应责任的再审理由成立。
据此，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第十八条第一款第三项、第二十六条之规定，判决如下：
一、维持重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第00494号民事判决第一项；
二、撤销（2013）渝五中法民终字第00494号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；
三、重庆市升辉建筑装饰工程有限公司于本判决生效后15日内向张富轩支付工程损失款805934.51元，并以此为基数，从2010年12月31日起至本判决确定的支付之日止，按人民银行同期贷款利率计付资金占用利息；
四、重庆乾通物业发展有限公司对上述款项在欠付重庆市升辉建筑装饰工程有限公司工程款范围内承担责任；
五、重庆乾通物业发展有限公司于本判决生效后15日内退还张富轩保证金60万元，重庆市升辉建筑装饰工程有限公司对该款项承担连带清偿责任；
六、驳回张富轩的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费30800元，财产保全费5000元，鉴定费41600元，共计77400元，由张富轩承担7400元，重庆市升辉建筑装饰工程有限公司承担35000元，重庆乾通物业发展有限公司承担35000元；本案二审案件受理费30800元，由张富轩负担6240元，重庆市升辉建筑装饰工程有限公司承担11780元，重庆乾通物业发展有限公司承担11780元。
本判决为终审判决。
审判长 代贞奎
审判员 余 梅
审判员 李 平
二〇一六年八月十八日
书记员 张霁东