湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘12民终63号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司靖州支公司，住所地靖州县飞山中路交警队综合大楼门面，统一社会信用代码91431229089721399R。
负责人：李冬梅，该公司经理。
委托诉讼代理人：李飞，男，住沅陵县，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：闫海平，男，1969年8月26日出生，汉族，农民，住湖南省靖州县。
被上诉人（原审被告）：李茂银，男，1988年10月5日出生，汉族，农民，住湖南省靖州县。
委托诉讼代理人：蔡汉军（系李茂银的父亲），男，农民，住湖南省靖州县。
委托诉讼代理人：肖云，湖南飞山法律服务所法律工作者。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司靖州支公司（以下简称太平洋财险靖州支公司）与被上诉人闫海平、李茂银机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院（2016）湘1229民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司靖州支公司的委托代理人李飞、被上诉人李茂银的委托代理人蔡汉军及肖云到庭参加诉讼，被上诉人闫海平经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
太平洋财险靖州支公司提起上诉请求：撤销原判决第一项，依法改判由上诉人在交强险、第三责任险限额内承担155777.17元；由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：（一）被上诉人闫海平非独生子女，其母亲明永秀有四个子女，其被抚养费一审认定有误；（二）原判决认定的伤残赔偿金系数应按11%计算；（三）原判决认定的医疗费未核减非医保用药；（四）李茂银一审未就其垫付的医疗费用以及其他费用向法院主张权利，原判决判定由上诉人直接向李茂银支付没有依据。
闫海平未作书面答辩。
李茂银答辩称，一审时与当地保险公司已经谈好赔偿事项，我认为没有必要另行提起诉讼；上诉人认为将鉴定费1900元从赔偿款中扣除是错误的。
闫海平向一审人民法院起诉请求：请求判令被告赔偿原告损失159242.60元，承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年11月10日11时40分，被告李茂银驾驶湘Ｎ×××××小型轿车由甘棠镇山门村沿X073县道往甘棠集镇方向行驶，至甘棠镇龙峰村路段时，与对向行驶的黄祥驾驶的普通二轮摩托车发生碰撞，造成黄祥及摩托车乘坐人原告闫海平受伤，摩托车受损的交通事故。事故发生后，原告闫海平被送入靖州县人民医院住院治疗，于2016年2月25日出院，花费医疗费用93660.40元。2016年2月29日原告委托怀化市利阳司法鉴定所进行了伤残鉴定，鉴定为左髌骨开放性骨折，左胫腓骨开放性粉碎性多段骨折等损伤构成十级伤残，颜面部损伤形成条状疤痕长度大于10cm，构成十级伤残。误工损失日评定为180天，护理期为80天，营养期为80天，后期两次取内、外固定费用9000元左右，花费鉴定费1900元。其中被告李茂银支付了93660.40元医疗费用和鉴定费1900元，并另行支付了现金14000元给原告闫海平。事故经靖州县交警大队认定，被告李茂银负全部责任，黄祥、原告闫海平无责任。湘Ｎ×××××小型轿车在太平洋财保靖州县支公司投保了交强险及商业险，该机动车发生的交通事故系在保险期限内。
另查明，原告闫海平现居住在靖州县××组，母亲明永秀1930年3月24日出生，其子闫荣坤2001年4月29日出生。其母亲明永秀一直随原告闫海平生活。
2015年度湖南省统计部门发布的全年农村居民人均可支配收入为10993元，全年农村居民人均生活消费支出为9691元，农、林、牧、渔业年工资为31191元，居民服务修理和其他服务业为42494元。靖州苗族侗族自治县工作人员在县级出差伙食补助为每天60元。
一审法院认为，公民的生命、健康权及财产权受法律保护。本案中的公安机关交通管理部门根据交通事故现场勘验检查、调查情况，作出了交通事故认定书，认定该案事故中被告李茂银负全部责任，原告闫海平无责任，并无不当，该认定书可以作为民事侵权损害赔偿案件责任分配的依据。原告闫海平需纳入赔偿范围的各项损失包括医疗费93660.4元，住院伙食补助费6420元（60元×107天），误工费15381.90元（31191元/365天×180天），护理费9313.75元（42494元/365天×80天），营养费2400元（30元×80天），残疾赔偿金28425.80元（10933元×13%×20年），被抚养人生活费闫荣坤2519.60元（9691元×13%×4年/2），被抚养人生活费明永秀6299.15元（9691元×13%×5年），精神抚慰金6000元，后期取内外固定费用9000元，司法鉴定费1900元，湘Ｎ×××××小型轿车在被告太平洋财保靖州县支公司投保了交强险及商业险，且本次事故发生在保险期间，作为该车的实际支配人可享有在被告太平洋财保靖州县支公司的保险权利。被告太平洋财保靖州县支公司首先应当在交强险及商业险赔偿限额内对本案原告的损失承担赔偿责任，不足部分由车辆的实际支配人承担赔偿责任。被告李茂银为原告闫海平住院期间垫付的医疗费93660.4元，司法鉴定费1900元及其现金14000元，应以抵扣其赔偿数额。对于被告太平洋财保靖州县支公司提出不承担案件受理费、鉴定费不在保险公司理赔的范围之内的辩称，符合法律的规定，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一、二款、第二十条第一、二款、第二十一条第一、二款、第二十三条、第二十四条、第三十五条之规定，判决：一、原告闫海平的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、司法鉴定费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金共计人民币181320.60元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司靖州县支公司在机动车交通事故责任强制保险责任和商业保险责任限额范围内赔偿原告闫海平179420.20元{包括交强险中77940.20元（原告的医疗费10000元+护理费+误工费+残疾赔偿金+被抚养人生活费+精神抚慰金）和商业保险中101480元{181320.60元－（77940.20+1900元）}；被告李茂银赔偿原告闫海平人民币1900元（已支付），扣减被告李茂银垫付给原告闫海平的医疗费93660.40元及支付14000元现金，共计107660.40元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司靖州县支公司在赔偿原告闫海平的赔偿额中扣减给付给被告李茂银。二、驳回原告闫海平的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点在于被抚养人的抚养费及伤残赔偿金计算是否合理，医疗费未扣除医保外费用以及未经当事人主张径行判决由被上诉人太平洋财险靖州支公司向李茂银支付其垫付的费用是否合法。现评述如下：
关于上诉人太平洋财险靖州支公司提出的被抚养人明永秀有多个子女，一审判决所认定的被抚养人抚养费有误的主张。上诉人太平洋财险靖州支公司在一审中提交了一份对甘棠镇建国村村长侯迁平的调查笔录，其中有涉及到明永秀子女的证言。一审的举证、质证意见表明，该份调查笔录主要证明目的在于证明被上诉人闫海平为农村居民，对于明永秀子女关系的内容一审法院并未采纳。侯迁平作为该村村长证明闫海平一直在该村居住，一审法院结合闫海平的户籍信息对该证言所证明的闫海平系农村居民的事实予以采信符合法律规定。但在没有其他证据加以佐证的情况下仅凭此证言不足以认定闫海平母亲明永秀生育子女的问题，上诉人在二审中亦未对此提出新的证据加以补强。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第五项关于无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据的规定，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人对此应承担举证不能的责任。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人提出的被上诉人闫海平两处十级伤残，应按11%的比例进行赔偿的主张。上诉人的该项观点没有法律依据，原审认定并无不当，该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于在被上诉人李茂银未向法院主张权利的情况下，一审径行判决由上诉人太平洋财险靖州支公司直接向李茂银支付其垫付的医疗费93660.4元、鉴定费1900元以及其他费用14000元是否合法的主张。鉴于被上诉人李茂银对该部分费用未向法院提出独立的主张，根据“不诉不理”的诉讼原则，对此其应与上诉人太平洋财险靖州支公司另行结算。上诉人的该项上诉理由成立，本院予以支持。经本院组织调解，上诉人太平洋财险靖州支公司与被上诉人李茂银自愿就该部分款项以及其垫付的医疗费未扣除医保外费用的争议达成如下协议：由中国太平洋财产保险股份有限公司靖州支公司自本调解协议生效之日起十个工作日内一次性支付李茂银101560.4元；双方自愿就本案不再发生任何纠纷。该调解协议不违反法律规定，不损害其他当事人合法权益，本院已予确认。故扣除李茂银已垫付的医疗费93660.4元、其他费用14000元和鉴定费用1900元后，太平洋财险靖州支公司须向闫海平支付的费用为71759.8元。
综上所述，上诉人太平洋财险靖州支公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院（2016）湘1229民初391号民事判决第二项，即“驳回原告闫海平的其他诉讼请求”；
二、变更湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院（2016）湘1229民初391号民事判决第一项为“由中国太平洋财产保险股份有限公司靖州支公司在本判决生效后十日内向闫海平支付赔偿款项71759.8元”。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3834元，由李茂银负担；二审案件受理费391元，由中国人寿财产保险股份有限公司怀化市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文胜
审 判 员 夏英姿
审 判 员 欧晓林
二〇一七年三月二十日
代理书记员 徐娟娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。