陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕10民终286号
上诉人（原审被告）：吴峰，男，生于1978年11月12日，汉族，农民，住陕西省商南县。
委托诉讼代理人：朱盛宝，陕西秦东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余世勇，男，生于1977年7月12日，汉族，农民，住陕西省商南县。
委托诉讼代理人：彭湃，商南县法律援助中心律师。
上诉人吴峰因与被上诉人余世勇健康权纠纷一案，不服商南县人民法院(2017)陕1023民初1225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭进��了审理。本案现已审理终结。
吴峰上诉请求：一、依法撤销商南县人民法院(2017)陕
1023民初1225号民事判决，并依法改判；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误：被上诉人提交的鉴定材料存在瑕疵，司法鉴定意见书鉴定意见不能作为定案依据。1、被上诉人不存在“右膝胫骨内侧平台骨折”，商南县医院诊断证明、住院病案将“左”字错误书写为“右”字，存在诊断错误。陕西中金司法鉴定中心以错误的商南县医院诊断意见作为鉴定依据而做出的鉴定意见也是错误的，不能作为定案依据。被上诉人仅构成轻微伤，其伤情在排除“右膝胫骨内侧平台骨折”之��，达不到伤残等级，不存在残疾赔偿金。2、本案系健康权纠纷，陕西中金司法鉴定中心依照职工工伤的鉴定标准进行鉴定，显然错误，应当适用《人体损伤致残程度分级》或者参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）进行鉴定。二、原审判决对上诉人人身损害各项损失的认定有误。1、根据被上诉人住院费用明细单，其住院9天后再无用药，自2016年11月23日至2017年1月5日挂床长达43天，被上诉人的护理费、住院伙食补助费只能按9天计算。2、原审认定护理费100元/天过高，应按40元/天计算。3、原审确定误工期为90日过长，被上诉人误工期限最长不超过60日，且其仅为轻微伤，并非全误工，误工费应按50元/天计算。4、被上诉人是农民，居住在农村，虽然其妻经营农家乐，但被上诉人并未参与经营，原审按照城镇居民标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费��误。三、原审责任及比例划分不当。被上诉人存在重大过错，应当承担60%的主要责任。
被上诉人余世勇辩称，一、答辩人一审提交的鉴定材料不存在瑕疵，一审人民法院判决认定被上诉人伤情事实清楚。1、病案记载中对余世勇双腿伤情检查结果分别做了表述，两腿伤情不同；2、余世勇已述明其左腿三年前受伤并在西京医院治疗的病史，无任何隐瞒伤情行为；3、医疗机构在病人入院治疗中针对病人的伤痛之处进行全面检查并对相应检查结果记载，不违反医疗规定。上诉人认为医院将“左”字错误书写为“右”字与本案事实不符，无任何依据。二、司法鉴定机构根据被上诉人伤情，作出其右腿十级伤残、左腿也为十级伤残的鉴定意见，系因未注意到被上诉人左腿系陈旧伤，补��鉴定函有详细说明，且对被上诉人左腿伤情做出不予评定伤残的结论。三、关于护理费、误工费等方面，答辩人因伤在身体持重部位，架柺行动，在医院理疗中含康复治疗，是为了防止二次意外伤害的需要，其未用药不等于就立即可以出院，更不等于病人已完全痊愈。一审判决计算各项损失的法律依据和标准并无不当。四、一审法院结合被上诉人受伤前的居住生活环境及生活收入来源的实际情况，以城镇居民标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费，符合法律规定。五、一审法院根据公安机关的处罚决定，确定双方的过错程度，判决损失承担比例适当。综上，一审判决认定事实清楚，判决合法有据，适用法律正确，请求二审法院依法判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
余世勇向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告医疗费4986.50元、住院伙食补助费1560元、营养费1560元、护理费5200元、误工费15000元、残疾赔偿金113760元、被扶养人生活费18426.20元、残疾辅助器具费2800元、鉴定费1700元、精神损害抚慰金4000元，合计168992.70元；2、被告承担本案诉讼费。
一审法院认定的事实：原告余世勇在被告吴峰经营的轮胎店二楼居住。2016年11月13日22时许，在被告经营的轮胎店门口，原告余世勇因为被告产生的噪音问题和其理论，后被吴峰推倒在地，致使余世勇右腿受伤。吴峰后被商南县城关派出所罚款500元。原告受伤后即被送往商南县医院住院治疗52天，被诊断为：1、右膝胫骨内侧平台骨折；2、双侧股骨下端、胫骨上端及腓骨小头骨挫伤，右膝关节前交叉韧带、外侧副韧带损伤，左膝关节内侧副韧带及前交叉韧带损伤，右膝关节外侧半月板前、后角损伤，膝关节内侧半月板前、后脚损伤。本次门诊及住院治疗花费4986.50元。2017年11月1日，原告余世勇经中金司法鉴定中心鉴定：1、右侧胫骨内侧平台骨折构成十级伤残；2、右膝关节内侧副韧带及前交叉韧带损伤，右膝关节外侧半月板前、后角损伤，左膝关节内侧半月板前、后角损伤，构成十级伤残；综合评定为九级伤残；3、误工期限150日。2017年12月20日，中金司法鉴定中心补正鉴定为原告右膝胫骨内侧平台骨折，右膝关节前交叉韧带、外侧副韧带损伤，右膝关节外侧半月板前、后角损伤构成十级伤残；左胫骨平台骨折，左腓骨小头骨折，左膝关节脱位，右手掌软组织损伤，左膝关节交叉韧带、半月板损伤为陈旧伤，不予评定伤残。原告因此次事故造成的损失核定如下：1、医疗费：原告提交了相关的医疗费票据，确定为4986.50元；2、住院伙食补助费：原告请求每日按照30元计算合理，确���为1560元（30元/天×52天）；3、营养费：原告无医嘱支持，被告不予认可，故依法不予确认；4、护理费：原告住院期间由其妻子护理，请求每日按照100元计算合理，故确定为5200元（100元/天×52天）；5、误工费：原告请求每日按照100元计算合理，但伤残等级降低一级，故计算天数以90天为宜，确定为9000元（100元/天×90天）；6、残疾赔偿金：被告认为原告收住院系撕脱性骨折，出院为平台骨折，残疾等级有误。因医院收住院患者系初步诊断，出院诊断为确诊结果，况且原告做鉴定的依据除住院病案外，还有活检，因此被告未提交相关证据推翻现有鉴定，故以鉴定意见为准。原告妻子于2012年个体经营农家乐，原告本人虽无营业执照，但其妻收入系家庭共有，应按照城镇居民标准计算，综合残疾等级，确定为56880元（28440元×20年×10%）；7、被扶养人生活费：原告之女余���（生于2004年9月29日）确定为4842.25元（19369元×5年×10%÷2人），原告母亲王风霞（生于1946年9月20日）确定为4358.03元（19369元×9年×10%÷4人），以上合计9200.28元；8、残疾辅助器具费：有诊断证明支持，系客观支出，确定为2800元；9、精神损害抚慰金：原告请求4000元，综合原告伤情及恢复情况，本院酌情确定为2000元；10、鉴定费：有鉴定机构票据及鉴定意见支持，确定为1700元。综上，原告余世勇的各项损失共计93326.78元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案原被告系邻居关系，应当本着团结互助、公平合理的原则处理相邻关系，但是两人处理噪音问题时未能克制自己情绪，导致原告受伤，因此被告应向原告承担赔偿责任。综合本案实际情况，参考公安机关的处罚决定，被告应对原告受伤承担主要责任，宜承担70%，即65328.75元；原告自行承担次要责任30%，即27998.03元。原告余世勇的损失以一审法院核定为准。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、被告吴峰于本判决生效后十五日内赔偿原告余世勇因本次受伤产生的医疗费4986.5元、住院伙食补助费1560元、护理费5200元、误工费9000元、残疾赔偿金56880元、被扶养人生活费9200.28元、残疾辅助器具费2800元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费1700元等共计93326.78元的70%，即65328.75元；其余损失由原告余世勇自行承担；二、驳回原告余���勇其他诉讼请求。案件受理费1200元（原告已预交），由原告余世勇负担360元，被告吴峰负担840元。
二审期间，被上诉人余世勇提交了两份证据：1、余世勇A1A2驾驶证；2、余世勇与商洛市运通机械工程有限公司在2017年12月9日签订的司机安全责任书。证明目的：余世勇不靠农村土地收入为生活来源，其伤残赔偿金、被抚养人生活费应按城镇居民标准计算。
上诉人吴峰的质证意见为：对两份证据的真实性无异议。虽然余世勇持有A1A2驾驶证，但是事发时其并未从事驾驶行业，该驾驶证与本案并无关联；司机安全责任书，可证明本起事故并未造成余世勇伤残，对其收入没有影响。
本院经审查认为：对以上两份证据的真实性予以确认。上述证据能证明余世勇具有驾驶��运车辆的职业技能，并有实际从事该职业的经历。
二审期间，就吴峰对余世勇病案提出的疑问，本院调查了余世勇的主治医生王林，并形成了调查笔录。王林医师当场复阅了余世勇的影像资料和案卷中病案资料后，作如下解释：1、“右胫骨近端”和“右胫骨平台”虽然文字表述有差异，但在医学上均指向同一部位（近端与远端是相对于心脏距离远近而言）。CT报告单表述的“右胫骨近端外侧撕脱性骨折”和核磁共振报告单中的“右胫骨外缘撕脱性骨折”指的是同一处损伤。2、将“右胫骨近端外侧撕脱性骨折”诊断为“右膝胫骨平台骨折”不存在问题。骨折类型很多，撕脱性骨��只是骨折的一种，因此诊断证明表述的“骨折”比CT报告单中表述的“撕脱性骨折”更为概括，但本身是指同一处损伤。3、在做核磁共振检查时对左右膝关节都检查了，核磁共振影像资料显示有“左膝胫骨内侧平台塌陷骨折”的问题，根据余世勇2013年的检查资料可看出，左膝胫骨内侧平台塌陷骨折是一个陈旧伤，因陈旧伤不是本次治疗内容，因此在诊断证明上对这一伤情未表述。4、2016年11月23日后余世勇再未用药，也没有做理疗，只是在医生指导下进行功能锻炼。根据当时的情况是可以出院的，但因余世勇说其一直感觉走路腿疼，故才未出院。
吴峰的质证意见：1、余世勇多份影像检查资料显示，其存在“右腿外侧外缘撕脱性骨折”之事实，但公安局伤情说明证明其右腿轻微撕脱性骨折无功能障碍。余世勇左腿内侧平台骨折系陈旧伤。2、余世勇受伤是急性伤，当时在医院拍片均为右腿，过了两天进行双膝检查，是其知道自己左腿有陈旧伤，故意要求双膝检查混淆视听（在派出所仅只有右腿伤，右腿撇了一下，左腿原有骨折伤，在医院病史叙述时，余世勇就隐瞒了左腿胫骨平台骨折史）。3、出院记录记载：入院时专科检查情况，右膝关节自主伸曲活动受限，侧方应力实验阳性，抽屉实验阴性。上述内容说明其右膝前交叉韧带完好。4、出院记录中的治疗措施是入院后予以消肿、促进骨折愈合的药物及对症治疗，但没有对右膝胫骨内侧平台骨折打石膏或其他相应治疗，而在2013年余世勇治疗为经过手法复位对症处理，疼痛减轻，肿胀消退，石膏固定良好。5、2013年余世勇左胫骨平台骨折，只住���7天就出院了，而此次共计住院53天，从2016年11月23日以后长达43天的时间都是挂床无任何药物治疗。上述事实说明，余世勇右膝损伤不构成十级伤残，且在治疗中有挂床现象，请求对余世勇的伤残等级予以重新鉴定。
被上诉人余世勇的质证意见：对主治医生的说法认可。发生纠纷后一直治疗的是右腿，没有治疗左腿。受伤当天只是检查了右腿，但在住院两天后发现左腿酸疼，医生才让对左腿一并做检查。自己没有挂床现象，并且也是提前出院的，出院的时候他还不能走路，拄的双拐。自己的腿至今使不上劲。
本院经审查认为：王林作为余世勇的主治医生，具有医学专业知识，其结合影像资料和病案资料对余世勇伤情及治疗过程的解释符合情理，本案予以采信，商南县人民医院诊断余世勇右膝胫���平台骨折并无不当。
对一审法院认定的本案纠纷发生经过、余世勇在商南县医院治疗的事实因双方均无异议，二审予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、一审法院认定余世勇构成十级伤残是否正确；二、一审判决核定的护理费、误工费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被扶养人生活费是否正确；三、一审划分责任比例是否适当。
对上述焦点问题，本院评析如下：
一、一审判决认定余世勇构成十级伤残是否正确。首先，余世勇主治医生王林就吴峰对余世勇病案提出的疑问已作出了合理解释，证明诊断证明与影像检查报告单不存在矛盾和笔误，余世勇确实存在右胫骨平台骨折。陕西中金司法鉴定中心在复阅了送检影��片及其他检材后，确认余世勇存在右胫骨平台骨折也是正确的。余世勇受伤是在2016年11月13日，而《人体损伤致残程度分级》施行时间为2017年1月1日，因此，鉴定机构未适用《人体损伤致残程度分级》是正确的。此外，本案也不属于“道路交通事故”，因此也不应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》，陕西中金司法鉴定中心依照职工工伤的鉴定标准进行鉴定，并无不当。本案鉴定机构作出的司法鉴定意见书、补正司法鉴定意见书，程序合法，依据充分，可以作为处理本案的依据。吴峰要求对余世勇的伤残等级进行重新鉴定的理由不足，本院不予准许，一审判决依据鉴定意见认定余世勇构成十级伤残正确。
二、一审判决核定的护理费、误工费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被扶养人生活费是否正确。关于护理费、误工费计算标准，上诉人提出应分别按40元/天、50元/天计算，但在一审、二审中其均未提交相关证据，一审根据当地社会经济发展状况并结合司法实践，判决护理费100元/天、误工费100元/天并无不妥。关于护理费、误工费、住院伙食补助费计算天数问题，上诉人提出被上诉人挂床43天，挂床期间不能计算护理费和住院伙食补助费。经审查，余世勇在商南县医院住院病案，其2016年11月14日入院，2017年1月5日出院，长期医嘱单、临时医嘱单、住院病人费用明细清单均显示，余世勇用药至2016年11月23日，2016年11月24日至2017年1月5日期间，余世勇并无其他治疗，其主治医生也谈到，根据余世勇伤情，不需要特别处理，也没有做理疗。据此，本院认为余世勇住院52天与其伤情不符，明显存在过度治疗的问题，对因此而扩大的费用不予支持。根据余世勇伤情和治疗情况���对其合理住院天数核定为15天，余世勇的护理期限和住院伙食补助费计算天数按15天计算为宜，护理费核定为100元/天×15天=1500元；住院伙食补助费30元/天×15天=450元。关于被上诉人误工期限，一审根据司法鉴定意见，酌定误工期为90日，并无不当。关于伤残赔偿金和被扶养人生活费计算标准问题，余世勇具有驾驶营运车辆的职业技能，并有实际从事该职业的经历，结合事发时被上诉人妻子经营农家乐这一事实，本院认定余世勇的主要收入来源是城镇营业和务工，而非农业收入，因此，一审法院按照城镇居民标准计算伤残赔偿金和被抚养生活费并无不当。
三、一审划分责任比例是否正确。被上诉人余世勇与上诉人吴峰因修车噪音问题产生矛盾，双方在处理纠纷时均未能克制自己情绪，致使矛盾升级，发生肢体冲突，故双方对伤害后��的发生均负有一定的责任，但吴峰推倒余世勇是余世勇腿部受伤的直接原因，故一审法院根据本案的实际情况，参考公安机关的处罚决定，判决上诉人承担70%的责任，被上诉人承担30%责任并无不妥，上诉人认为一审判决责任分配不当的上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人吴峰的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，责任划分适当，判决吴峰承担70%的民事赔偿责任合理，但对余世勇的护理费和住院伙食补助费核定不够准确，应予纠正。此外，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条之规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，故一审判决在主文部分将残疾赔偿金和被扶养人生活费分别计算属于表述不当，二审亦予以纠正。依照《中华��民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持商南县人民法院(2017)陕1023民初1225号民事判决第二项；
二、撤销商南县人民法院(2017)陕1023民初1225号民事判决第一项；
三、由上诉人吴峰于本判决生效后十五日内赔偿被上诉人余世勇因本次受伤产生的医疗费4986.50元、住院伙食补助费450元、护理费1500元、误工费9000元、残疾赔偿金66080.28元、残疾辅助器具费2800元、精神损害抚慰金2000元，鉴定费1700元共计88516.78元的70%，即61961.75元；剩余部分由被上诉人余世勇自行负担。
一审案件受理费1200元，由上诉人吴峰负担840元，由被上诉人余世勇负担360元。二审案件受理费1433元，由上诉人吴峰负担1300元，由被上诉人余世勇负担133元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林小平
审 判 员 王金新
审 判 员 闫莉霞
二〇一八年七月二十三日
法官助理 蔡 璐
书 记 员 石珊珊