湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鄂09刑终141号
抗诉机关湖北省安陆市人民检察院。
原审被告人叶章货，男，1968年8月21日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地湖北省武汉市新洲区，现住武汉市武昌区。曾因无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品，于2010年8月2日被武汉市烟草专卖局东西湖分局罚款2139.20元；因无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品，于2014年11月14日被荆州市沙市区烟草专卖局罚款5038元。现因涉嫌犯非法经营罪，于2016年10月30日被安陆市公安局刑事拘留，同年11月11日经安陆市人民检察院批准逮捕，同日由安陆市公安局执行逮捕。现羁押于安陆市第一看守所。
湖北省安陆市人民法院审理湖北省安陆市人民检察院指控原审被告人叶章货犯非法经营罪一案，于2017年4月26日作出（2017）鄂0982刑初65号刑事判决。安陆市人民检察院在法定期限内提出抗诉，原审被告人叶章货未提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月6日公开开庭审理了本案。孝感市人民检察院指派检察员李如飞、胡国庆出庭支持抗诉，原审被告人叶章货到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原判认定：2016年10月29日下午，被告人叶章货在没有取得烟草专营许可证的情况下携带二只手提箱、一只手提袋到随州市曾都区鹿鹤商品交易市场李某1经营的名优烟酒副食部，花91800元现金从李某1的经营部中购买软珍品黄鹤楼香烟170条，其中用于其姐夫哥去世办丧事50条香烟，将120条香烟准备运到武汉市辖区烟酒副食部销售，赚取利润。当日19时许，被告人叶章货携带该批香烟乘坐随州至武汉的鄂Ａ×××××大巴公共汽车途径汉十高速安陆市路段1033段时被安陆市烟草专卖局稽查人员现场查获，非法经营数额64800元。
认定上述事实的证据有被告人叶章货的供述和辩解；证人任某、邱某、魏某1、胡某1、李某1、魏某2、吴某、王某的证言，被告人叶章货的户籍证明书等书证。
原判认为，被告人叶章货在没有办理烟草批发及零售经营许可证的情况下非法经营卷烟制品数额较大，其行为构成非法经营罪。以被告人叶章货犯非法经营罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。
安陆市人民检察院抗诉提出：一审判决认定被告人叶章货非法经营数额64800元的事实错误，导致量刑畸轻。
孝感市人民检察院的支持刑事抗诉意见：2016年10月29日，原审被告人叶章货违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖品准运证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，以非法销售为目的，到随州市批量购买170条软珍品黄鹤楼香烟，情节严重，其行为构成非法经营罪。安陆市人民法院一审判决认定事实错误，导致量刑不当，应当对原审被告人叶章货的犯罪事实按照购买170条香烟，以非法经营额91800元予以认定量刑。
经审理查明：2016年10月29日下午，原审被告人叶章货未经烟草专卖行政主管部门许可，在没有取得烟草专卖品准运证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等的情况下携带两只手提箱、一只手提袋到随州市曾都区鹿鹤商品交易市场李某1经营的名优烟酒副食部，花91800元现金从李某1的经营部中购买软珍品黄鹤楼香烟170条。当日19时许，叶章货携带该批170条香烟乘坐随州至武汉的鄂Ａ×××××大巴公共汽车途径汉十高速安陆市路段1033段时被安陆市烟草专卖局稽查人员现场查获。经鉴定，被查获香烟系真品香烟。
认定上述事实的证据有：
1、被告人叶章货的供述：第一次供述：我姐夫魏元宝凌晨去世，早上6点钟我的外甥魏某1打我老婆的电话，让我买50、60条珍品黄鹤楼家中待客用，同时我也想倒一批香烟到武汉销售后赚点钱。2016年10月29日早上7点钟左右，我坐武昌至襄樊的动车，在随州站下车。从家里出门时我携带了两只手提箱，另外还背了一个黑色的手提袋，准备装烟用的。到随州后直接坐了一辆公交车到曾都区“鹿鹤”市场刘嫂子（指李某1）的店铺，直接问刘嫂子有没有软珍品黄鹤楼香烟卖，她说有，540元一条，我就说我要170条，她让我把钱给她，等她去想办法找人收烟，于是我把91800元烟款给她，之后我就去市场旁边的小餐馆吃饭等，大概三个小时的样子我再来到刘嫂子的店中，将170条香烟放了80条在大手提箱中，小手提箱放了55条，手提包中放了35条。下午5点45分左右，我上了一辆随州到武汉的客运班车，客车尾号是579，白色的，司机是随州人，售票员是他老婆，两只手提箱放在客车底下的行李箱中，手提袋我带上车。下午7点左右客车行驶至汉十高速路段时，被湖北省高速公路执勤的警察叫停了，警察说我们车上有违禁品叫司机跟他的警车走，一直到云梦高速收费站旁的一个叫“普惠”的停车场，警察从客车行李箱中查出了我放在客车上的两只手提箱及一个手提包装着的香烟，后把我及查扣的170条香烟交给了安陆市烟草局。
第二次供述：我准备把170条烟中50条给我姐姐家，剩下的120条卖给武昌那边认识开烟酒专营店铺的老板。准备卖548元条，武汉那边要软珍品黄鹤楼香烟的店铺很多、好卖。贩烟的事我是有时间就做，主要在湖南岳阳等地购进“白沙”系列的香烟，后卖给武汉等地的烟草专营户。
第三次供述：魏某1说过让我给他家买烟，只说带档次高一点的烟，没说带什么牌子，也没说带多少，我自己认为带50-100条烟够了，用不了就卖给武昌那边认识开烟酒专营店的老板们。2010年我曾被武汉市烟草专卖局东西湖分局、2014年被荆州市沙市区烟草专卖局因为无证贩烟处理过。
2、证人任某的证言：我自己买了一辆牌号为鄂Ａ×××××的大型客车跑客运，主要跑随州中心车站至武昌宏碁车站的这条线路，每天一趟，下午5点半从随州发车，售票的是我老婆邱某。2016年10月29日下午5点半，我的客车承载14名乘客从随州中心车站上汉十高速准备到武汉去，在经过汉十高速1033段时被湖北高速警察支队云梦县大队的民警把我的车拦住了，说我们车上有违禁品，然后把我们带到交警大队旁边的一个停车场，从我们客车的下面行李箱中的两只黑色的行李箱中查出了大批黄鹤楼香烟。后警察又从车上的后座的一个背包里发现香烟，并把车上一个乘客（指叶章货）带走。
证人邱某的证言亦能证实上述事实。
3、证人魏某1的证言：叶章货是我的小舅舅。2016年10月29日凌晨1点左右我父亲魏元保因病去世，在29日上午9点钟到10点钟的样子我打叶章货电话通知他，当时是他接的电话，并叫他到我家里来处理丧事，因为他在武汉居住，买东西方便点，就跟他说带点烟到我家里。我因为不抽烟，也不懂我们那习俗，所以没跟他讲带什么牌子的烟，也没讲到带多少条。我让他帮忙买烟，等家里丧事办完了之后，肯定要跟他结账，给他支付烟款。这次我家办丧事用的黄鹤楼20元的烟。
4、证人胡某1的证言：叶章货是我丈夫，他被刑事拘留的消息是我外甥魏某1说的。叶章货在武汉市等地的建筑工地上打工，我最后一次见他是今年（2016年）4月10几号。姐夫哥魏元保是2016年10月29日去世的，魏元宝去世的当天我没有和叶章货联系过，他家办丧事也没有叫我们帮忙准备东西。当天他家的客人有多少我没注意，我们当地办丧事一般用黄鹤楼硬珍、软珍。
5、证人李某1的证言：2010年左右我在湖北省随州市曾都区“鹿鹤”商品市场旁开“名优”烟酒副食部，我的店子办理了烟草专营许可证。在2016年10月29日下午我卖了一批软珍品“黄鹤楼”烟给一个四十多岁的操武汉口音的男子（指叶章货）。我之前不认识他，他那天带了两只皮箱到我店子来直接问我有没有软珍品黄鹤楼和硬盖珍品黄鹤楼香烟卖，我说我只有软珍品黄鹤楼。之后我帮他到别的店铺收了170条香烟按540元一条的价格卖给他的，收了他91800元。他当时对我说他姐夫死了要用点，另外说买给别人结婚用。
6、证人魏某2的证言：系武汉市新洲区双柳街魏淌村党支部书记。魏元保是我们村的村民，于2016年10月份去世，生前就是我们村一个普通的农民，他家属于贫困户，十年前魏元保因患心脑血管病一直痴呆，丧失了劳动力，这几年他一直吃低保，他去世那几天我一直在他家主事，按我们这的习俗办了三天的丧事，估计最多有十二桌的客人。我们这边一般在家酬客，都是抽20元一包的黄鹤楼，酒喝二号的稻花香。魏元保去世那几天他家用的也是20元一包的黄鹤楼。我们村办这种事差不多就用不到四十条香烟，他家条件不是很好，客人也不是很多，估计用的还要少些。他的儿子魏某1好多年没见，不知道在外面从事什么职业，估计在外面混得不是很好。
7、证人吴某的证言：我在荆州市沙市区钢厂宿舍门口开“旺泽”烟酒副食部。店铺办理了烟草专营许可证，我们烟主要卖给小区周边的人。（公安机关出示叶章货的照片）这个人到我的店铺来过二次问我有没有黄鹤楼软珍品、盖真的香烟，他说他要大批量的收购这两种烟，我说这两种烟在我们当地比较紧俏，自己零售都不够卖，没有货给他。这个人每次来我店铺时随身总是携带一只黑色手提包，骑一辆自行车在我们附近到处收烟，所以我对他印象特别深。他没有说他收烟干什么用，凭我的经验，他应该是一个烟贩子。
8、证人王某的证言：我在新洲区阳逻街汽渡路94号开“晓萍烟酒副食店”，有烟草经营许可证，我的烟都是新洲区烟草局配送的。（公安机关出示叶章货照片）我不知道他叫什么名字，前二年他多次到我的店铺来买中华牌的香烟，有时买几条，每次不超过10条，350元一条硬中华、560元一条软中华的价格卖给他。他还问我几次要不要收购香烟，我说我不需要。我估计他是个烟贩子。
9、辨认笔录：证人任某、邱在存辨认出2号照片上的男子为2016年10月29日交警从其客车上带走的运烟乘客（叶章货）。
10、辨认笔录：证人王某辨认出8号照片上的男子为到其店铺来收购香烟的人（叶章货）。
11、辨认笔录：证人李某1辨认出6号照片上的男子为向她购烟的武汉人（叶章货）。
12、辨认笔录：被告人叶章货辨认出3号照片的女子就是其在随州市曾都区“鹿鹤”市场购烟的老板李某1。
13、安陆市烟草专卖局检查（勘验）笔录及安陆市烟草专卖局先行登记保存通知书。证实对叶章货搭乘的客车进行检查，查获黄鹤楼软珍香烟170条，并由安陆市烟草专卖局保存。
14、安陆市烟草专卖局香烟真伪感观比对笔录。证实该170条香烟属于真品香烟。
15、安陆市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表。证实该批170条香烟价值90100元。
16、安陆市烟草专卖局证据复制（提取）单。照片内容为查获170条香烟的现场。
17、湖北省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格认定委员会出具的涉案烟草专卖品价格证明。
18、湖北省烟草产品质量监督检验站出具的检验报告。证实170条香烟为真品香烟。
19、武汉市烟草专卖局出具的关于叶章货从事烟草制品批发、零售业务资格的证明。证实被告人叶章货不具备经营香烟制品的资格。
20、武汉市烟草专卖局出具的关于叶章货违法经营烟草专卖品的行政处罚情况说明。证明叶章货曾于2010年8月2日因无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品行为被武汉市烟草专卖局东西湖分局做出过行政处罚。
21、证明。李某2（安陆市烟草专卖局工作人员）接到线人举报，有烟贩在随州购进大量香烟，准备乘坐随州至武昌的公汽返回，该车已上汉十高速往安陆方向行驶。接举报后抽调稽查人员查获违法运输的香烟软珍品黄鹤楼170条。
22、湖北省公安厅高速公路警察总队四支队云梦大队出具的证明。证明接到安陆市烟草专卖局电话请求，协助配合检查举报的非法运输香烟车辆，从车内查获两只黑色拉杆箱及一个双肩背包内装有170条软珍品黄鹤楼香烟。
23、被告人叶章货的身份信息。
上列证据，均经一、二审庭审时出示、宣读并质证，并经二审核实，证据的来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
关于检察机关提出一审判决认定被告人叶章货非法经营数额64800元属事实错误，导致量刑不当，应当对原审被告人叶章货的犯罪事实按照购买170条香烟，非法经营额91800元予以认定量刑的抗诉意见和出庭意见。经查，原审判决认定原审被告人叶章货在随州购烟时有部分是考虑其姐夫哥去世办理丧事所需要的，应当扣除部分金额，扣除50条香烟，按照120条香烟64800元计算犯罪金额。原审判决认定该50条香烟用于叶章货姐夫魏元保的丧事仅有叶章货的供述，其外甥魏某1的证言证实因父亲魏元保去世给舅舅叶章货打电话让其帮忙购买香烟，时间是在2016年10月29日上午9-10点之间，没有跟叶章货讲到购买什么牌子，多少数量的香烟，而叶章货在2016年10月29日上午7点左右就已经搭乘武昌至襄樊的动车准备到襄樊购买香烟，接到外甥魏某1的电话是在其准备到襄樊购买香烟的路途上，而证人李某1的证言证实叶章货购烟时提到部分用于其姐夫的丧事。两名证人虽能证明叶章货有购烟用于其姐夫丧事的事由存在，但不能证明购买的数量及香烟的品种。此外，根据叶章货姐夫魏元宝的当地村党支书记魏某2证言可以证实软珍品黄鹤楼香烟的价格和使用数量均不符合当地实际情，且魏元保生前是该村一个普通的农民，属于贫困户，十年前其因患心脑血管病一直痴呆，丧失了劳动力，这几年他一直吃低保。因此，现有证据不能排除叶章货购买软珍品香烟倒卖后更换廉价香烟的可能性，亦不能证明叶章货将其中的50条软珍品香烟用于其姐夫丧事。原审仅依据叶章货的供述扣除50条香烟的证据不充分。叶章货曾因无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品，被武汉市烟草专卖局和荆州市沙市区烟草专卖局罚款，证人吴某、王某等人的证言证实叶章货长期从事非法经营香烟的活动，按其自己的供述也是想倒一批香烟到武汉赚取差价，叶章货以非法销售为目的，向李某1购买170条软珍品黄鹤楼香烟行为已构成非法经营罪，应以170条香烟，非法经营额91800元的犯罪数额的认定。原审认定部分事实有误，应予以纠正。检察机关提出的抗诉理由成立，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人叶章货违反烟草专卖管理法律法规在没有办理烟草批发及零售经营许可证的情况下非法经营香烟制品且数额较大，情节严重，构成非法经营罪，依法应追究其刑事责任。原判对叶章货犯罪数额认定及证据采信上有误，导致量刑不当，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安陆市人民法院（2017）鄂0982刑初65号刑事判决中的事实和量刑部分。
二、被告人叶章货犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月30日起至2018年1月29日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。)
三、扣押的170条软珍品黄鹤楼香烟予以没收，由扣押机关上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 董 琳
审判员 杨 杰
审判员 董 威
二〇一七年八月二十一日
书记员 蒋春龙