河南省平顶山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2O14）平民再终字第56号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：朱庆祥，男，汉族，住舞钢市。
委托代理人：朱世召，男，汉族，住舞钢市，系朱庆祥之子。
委托代理人：朱永祥，男，汉族，住址同上，系朱庆祥之弟。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李书长，男，汉族，住舞钢市。
委托代理人：高明超，男，舞钢市司法局尚店法律事务所法律工作者。
委托代理人：李书森，男，汉族，住舞钢市。系李书长之弟。
一审被告、二审上诉人：院梅娥，女，汉族，住舞钢市。
委托代理人：李耀生，男，汉族，住舞钢市。系院梅娥之子。
再审申请人朱庆祥与被申请人李书长及一审被告、二审上诉人院梅娥侵权责任纠纷一案，舞钢市人民法院于2012年12月24日作出（2010）舞民初字第1098号民事判决。朱庆祥与院梅娥均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月25日作出（2013）平民二终字第133号民事判决。该判决已经发生法律效力。朱庆祥向本院申请再审，本院于2014年9月23日作出（2014）平民申字第67号民事裁定，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案，再审申请人朱庆祥及其委托代理人朱世召、朱永祥，被申请人李书长及其委托代理人高明超、李书森，一审被告、二审上诉人院梅娥的委托代理人李耀生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
舞钢市人民法院一审查明：（一）、1980年李辉庄生产队分组后，将李辉庄大桥南许泌公路西望湖春饭店北侧南北长46米的土地，自许泌公路西边从东向西依次分给李书长（东西2.2米合0.15亩）、院梅娥（东西2.2米合0.l5亩）、朱庆祥（东西1．32米合0.09亩）、朱瑞祥（东西1.76米合0.12亩）、李书芳（东西1.32米合0.09亩）五户村民。1992年朱庆祥将其家位于许泌公路东侧的土地与院梅娥家分得的0.l5亩土地互换。后院梅娥换取朱庆祥位于许泌公路东侧的土地划为水位地。该地的补偿款用于修建猪场，猪场的收益一直由院梅娥或其家人领取。2006年朱庆祥找到院梅娥补签了一份换地证明：原告朱庆祥提出l992年其承包钢铁公司电炉的废钢渣，就让继父与被告李书长的父亲协商，用六冶伽石厂石灰窑北边开垦的荒地换被告李书长家在此坑分得的坑地，因双方都不识字，双方只是口头协商。被告李书长不认可此事。庭审中李辉庄村委及李培庄村民组出具证明表示对此土地交换不干涉、不知情。1993年朱庆祥在该争议土地上（四至：西邻河滩地、东2.4米邻许泌公路、南邻李书芳地、北邻荒坑地）办理相关建房手续，l995年办理宅基地申请审批，审批四址为：东至舞泌、西至河流、南至李书芳、北至荒沟。后朱庆祥在争议土地上倾倒废渣，逐渐将低洼地填平，并在上面经营一沙厂（沙厂东边界至许泌公路），直至与李敬轩协商开发。2007年9月l6日包括原告在内的三人（乙方）与李敬轩（甲方）签订《协议》，协议约定：经甲乙双方协商就李辉庄桥南路西，乙方宅基地旧址规划开发、拆迁补偿等事宜协商一致。李敬轩对乙方宅基旧址进行改造开发，给原告在内的三人进行补偿，其中原告朱庆祥所得补偿中有面临许泌公路的门面房六间，车库一间，因朱庆祥有使用证再无偿给住房一套（面积l30平方米、楼层为三楼）；原土地证在该合同签订后，由李敬轩负责从居民手中收回，用于办理有关建设手续。该楼房现已建成，本案所涉门面房尚未验收交工。李书长和院梅娥在李敬轩所建楼前土地上（即补偿给朱庆祥六间门面房的门前）耕种，原告为此提起诉讼。2008年6月舞钢福田房地产开发有限公司通过挂牌出让竞得已开发楼房所占土地使用权，交纳出让金33万元。（二）、李辉庄村李培庄村民组居民已于l996年全部转为非农业户口，土地所有权已变为国有土地。（三）、争议楼房南北两侧均已建起楼房，门前水泥硬化至公路。
舞钢市人民法院一审认为，原告起诉的是侵权，首先要证明自己对争议土地有合法使用权。本案原、被告对1980年分地情况均认可。对于原告所主张的换地情况，原告提供了2006年院梅娥所签《换地证明》一份予以证明，且被告院梅娥换取朱庆祥位于许泌公路东侧的土地划为水位地后，村里以该地补偿款所建猪场的收益一直由院梅娥或其家人领取，故本院对原告与院梅娥的换地事实予以确认。因此，院梅娥在与原告换地后采取强行耕种方式阻碍原告行使权利的行为应为侵权，故对原告诉请判决院梅娥停止侵权的请求应予以支持；因原告与被告李书长双方无书面换地手续，且李书长不认可换地事实，原告又无其它有效证据对此加以证明，故对原告与李书长换地的事实本院不予认可。被告李书长在自己分得的土地上行使使用权对原告不构成侵权，故其诉请判决李书长停止侵权的请求予以驳回。因换地行为发生于原告与李敬轩签订协议之前，所以该协议有效与否均不影响原告主张权利。经审判委员会研究决定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、被告院梅娥于本判决生效后十五日内排除妨碍，停止侵权；二、驳回原告朱庆祥对被告李书长的诉讼请求。案件受理费100无，由被告院梅娥负担50元，原告朱庆祥负担50元。
院梅娥上诉请求二审法院查清事实，依法改判驳回被上诉人朱庆祥的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、原审判决认定事实不清、证据不足。因为争议土地是村里分给院梅娥家五口人的地，属于五口人的共同财产，院梅娥是无权自行处置的。该换地证明上并未显示争议土地共有人及朱庆祥双方换地的意思表示一致，并未形成一种书面合同。因而不能作为换地合同使用。二、上诉人有充分的证据证实对争议的土地拥有使用权。首先，被上诉人主张换地时间是1992年，但在1995年时上诉人院梅娥一家还实际控制争议土地。2000年院梅娥家分家，将争议土地分给李耀生的分家协议中，院梅娥的邻居及村民在分家协议中的署名可再次证明，直到2000年邻居及村民依然认可院梅娥家是争议土地的实际控制者、使用者。其次，上诉人院梅娥与被上诉人朱庆祥均不否认曾换过地，但朱庆祥家从院梅娥家所换走的地并非诉讼中所争议的土地位置即舞泌公路西边的荒地，而换走的是院梅娥家李培庄村南的土地。这从另一方面也证实了朱庆祥不具有争议土地使用权的事实。
朱庆祥上诉请求二审法院查清案件事实并依法改判：1、确立0.15亩土地使用权属于上诉人。2、被上诉人自2008年底在使用权属于上诉人的房子前边（东边）、公路西边之间的土地上强行先种庄稼后栽树至今，主观上故意隔断上诉人走路通行，请求二审法院确认被上诉人的行为为侵权行为，并责令被上诉人排除妨碍停止侵权。3、一审一半的诉讼费用、二审的诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、一审法院只认书面协议，口头协议等于没有协议，违反法律规定。二、上诉人持有与本案有关的合法证件，一审法院未予认可是错误的。
李书长答辩称，上诉人朱庆祥无证据证明其曾与答辩人互换土地，故请求驳回上诉，维持原判。
本院二审另查明，朱庆祥提供有李爱枝、张云蝶的宅基地申请审批表、朱庆祥的村镇规划用地许可证及村镇建筑许可证四份证据，二审经调查质证结果为：朱庆祥的村镇规划用地许可证、朱庆祥的村镇建筑许可证查不到存根，张云蝶的宅基地申请审批表有存根，但是没有办理土地使用证。李爱枝的宅基地申请审批表只有复印件，原件本人拿走办理了土地使用证。朱庆祥提供的张云蝶的宅基地申请审批表只批准到乡一级人民政府。二审查明的其他事实与原审相一致。
本院二审认为，首先，关于朱庆祥与院梅娥换地的事实，该争议土地在1982年由村里分给院梅娥一家，院梅娥作为土地合法使用人有权处分该土地。朱庆祥提供2006年院梅娥所签的《换地证明》一份，该证明载明“我叫院梅娥，我同意把河东边舞泌公路西边一点荒坑地给朱庆祥，从不再纠，用地换过。1992年10月21日，院梅娥。”根据此换地证明可知，院梅娥用“河东边舞泌公路西边一点荒坑地”换朱庆祥的土地，且院梅娥换取朱庆祥位于许泌公路东侧的土地划为水位地后，村里以该地补偿款所建猪场的收益一直由院梅娥或其家人领取，故对双方的换地事实应予以确认。院梅娥上诉称和朱庆祥换地的位置不是本案争议土地，对此院梅娥没有充分的证据予以证实，本院不予采信。院梅娥在2O00年分家时将该争议土地分给其子李耀生所有，故其认为对该地享有使用权。本院认为，仅凭家庭成员及相关亲属签名形成的分家清单，不足以推翻上述事实和证据。故院梅娥的上诉理由不能成立。其次，关于上诉人朱庆祥与被上诉人李书长换地的事实，因双方无换地的书面手续，朱庆祥认为是口头约定，但李书长不予认可。因此，朱庆祥在无其他证据证明换地的情况下，对该换地事实本院不予确认，该争议土地的使用权仍归被上诉人所有。朱庆祥以提供有张云蝶的宅基地申请审批表、朱庆祥的村镇规划用地许可证及村镇建筑许可证三份证据为由证明其对争议土地拥有合法的使用权，本院经调查核实，朱庆祥的村镇规划用地许可证及村镇建筑许可证在相关行政机关查不到存根，对其真实性无法确认，对该两份证据本院不予采信。关于张云蝶的宅基地申请审批表问题，因该表是1995年颁发的，应适用当时的法律规定。根据1988年《中华人民共和国土地管理法》第二章第九条的规定：“集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。……”朱庆祥现提供的审批表未经县级人民政府批准，故不属于有效证据，本院亦不予采信。综上，上诉人院梅娥与上诉人朱庆祥的上诉理由均不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人朱庆祥负担100元，由上诉人院梅娥负担100元。
朱庆祥再审请求判令被申请人排除妨害，停止侵害。理由：1992年再审申请人的继父与被申请人之父换地是事实，被申请人对双方换地事实完全认可；再审申请人与被申请人之父通过土地交换的方式取得对方土地使用权后，由乡政府将交换的土地依法批准为宅基地。乡政府颁发的证件就是再审申请人对涉案土地拥有使用权的有效证据。
李书长答辩称，再审申请人申请理由不能成立，首先，再审申请人没有证据证实与被申请人换地这一事实，而事实上双方根本不存在换地的行为，该地自1980年至今一直由被申请人管理和使用；第二，再审申请人与被申请人地块不相邻，又互不干涉；第三，再审申请人所说的该地块为荒坑及已向相关部门申请办理证件的行为在一、二审中查明根本不存在，土地部门也找不到证件的存根，规划许可部分根本没有盖章，这个理由不能成立，申请人说被申请人侵权首先得提供相关证据证明拥有合法的使用权。
院梅娥答辩称，依法驳回申请人的诉讼请求，在法律上不属于侵权之诉，侵权之诉的前提是原告拥有无可争辩的所有权或者占有使用权，而本案所涉及的0.15亩土地，正是上诉人与被上诉人争议的焦点，权属未定，何来侵权？此前没有任何生效法律文书和政府批文，证明舞钢市许泌公路西侧原属于院梅娥的0.15亩土地，申请人不能以占有者、使用者提出侵权之诉，应以争议者一方的身份提出确认之诉。因此应依法驳回申请人的诉讼请求。
本院再审认为，再审申请人朱庆祥向人民法院诉请李书长、院梅娥侵害其土地使用权，原审对朱庆祥与院梅娥换地的事实已经确认，对朱庆祥称与李书长换地的事实不予确认，而土地承包经营权采取互换、转让等方式流转，当事人双方应当签订书面合同，并应当报发包方备案。朱庆祥与院梅娥换地没有签订书面合同，也没有报发包方备案。朱庆祥与李书长没有签订书面合同。本院二审审理期间，舞钢市院岭办事处李培庄村村民委员会出具证明，证明双方对土地边界有争议，朱庆祥的委托代理人朱永祥在接受询问时称张云蝶的宅基地位置涵盖了李书长分得地的一部分。朱庆祥主张权利的土地权属不清，本案不属于人民法院的受案范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百一十九条第（四）项、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第186条之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2013）平民二终字第133号民事判决及舞钢市人民法院（2010）舞民初字第1098号民事判决；
二、驳回再审申请人朱庆祥的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张文平
审 判 员 杨国山
代理审判员 宋 娟
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 张江艳