上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）沪高民三（知）终字第62号
上诉人（原审被告）新发药业有限公司。
法定代表人李新发。
委托代理人李宁，山东德义君达律师事务所律师。
委托代理人刘永全，北京市联德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）亿帆鑫富药业股份有限公司。
法定代表人程先锋。
委托代理人汪军。
委托代理人徐军，上海市锦天城律师事务所律师。
原审被告姜红海。
委托代理人ＸＸ，山东诚信人律师事务所律师。
委托代理人郝臣之，北京市君致（济南）律师事务所律师。
原审被告马吉锋。
上诉人新发药业有限公司（以下称新发公司）因侵害商业秘密纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民五（知）初字第183号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年7月3日不公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人李宁、刘永全，被上诉人亿帆鑫富药业股份有限公司（以下称鑫富公司）的委托代理人汪军、徐军，原审被告姜红海的委托代理人ＸＸ、郝臣之，到庭参加诉讼。原审被告马吉锋经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案审理过程中，浙江杭州鑫富药业股份有限公司于2014年11月25日变更企业名称为亿帆鑫富药业股份有限公司。本案现已审理终结。
原审原告鑫富公司诉称：其系一家制造销售D-泛酸钙（又名维生素B5）及相关产品的高科技上市公司，公司独立研发的“微生物酶拆分制备D-泛解酸内酯及用于生产D-
泛酸钙与D-
泛醇”技术获得2003年度国家技术发明二等奖，并对该技术采取了保密措施。原告发现被告姜红海（原新发公司安保部部长）为被告新发公司非法获取原告的商业秘密，结伙被告马吉锋等人，违反商业秘密保护法规，获取、披露权利人的商业秘密并造成特别严重后果。被告新发公司指使、利诱被告姜红海、马吉锋等人非法获取原告的商业秘密，并在生产经营中使用通过上述非法手段获取的原告商业秘密，造成原告严重经济损失。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条的规定，被告姜红海、马吉锋、新发公司的上述行为均已构成侵犯原告鑫富公司的商业秘密，依法应当承担民事赔偿责任。故原告请求原审法院判令：1、被告新发公司立即停止侵犯原告微生物酶法制备D-
泛解酸技术的商业秘密；2、被告姜红海、马吉锋、新发公司赔偿原告经济损失人民币35，358，377.86元（以下币种同），支付原告为调查上述被告侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用150万元，三被告互负连带责任。
原审被告姜红海辩称：浙江省临安市人民法院（2008）临刑初字第358号刑事判决及浙江省杭州市中级人民法院（2009）浙杭刑终字第75号刑事裁定不能作为认定其侵犯商业秘密及承担民事赔偿责任的依据。原告所称的涉案技术信息是公开的信息，不属于商业秘密，原告主张的经济损失赔偿数额没有事实和法律依据。原告以合法的形式掩盖非法的目的，原告主张的律师费等合理费用150万元不应得到支持，故请求原审法院驳回原告的全部诉讼请求。
原审被告马吉锋未作答辩。
原审被告新发公司辩称：新发公司不是浙江省临安市人民法院（2008）临刑初字第358号刑事案件的当事人，没有实施侵害商业秘密的行为。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，已经超过诉讼时效。原告主张的技术信息不符合商业秘密的法定条件，不能认定为商业秘密。原告要求三被告赔偿经济损失缺乏事实和法律依据。故请求原审法院驳回原告的全部诉讼请求。
原审法院经审理查明：
原告鑫富公司是一家主要生产D-泛酸钙的公司，公司发明所有的“微生物酶拆分制备D-泛解酸内酯及用于生产D-泛酸钙与D-
泛醇”技术获得了2003年度国家技术发明二等奖。公司对相关生产技术信息均采取了保密措施。
被告新发公司为提高生产D-
泛酸钙的生产技术和能力，派公司保安部部长、被告姜红海到临安物色原告鑫富公司职工，实施非法获取原告鑫富公司生产技术和信息材料的行为。2006年初，被告姜红海通过临安三鑫宾馆经营者陈继红、陈柏英结识了原告鑫富公司职工谢柏龙，遂将谢柏龙介绍给李新发等人。谢柏龙在得知李新发等人的用意后，在临安三鑫宾馆，分两次将从陈雷处复印的原告鑫富公司制酶工序操作规程、D-泛醇岗位原始记录、泛醇岗位操作规程、分离岗位操作规程，以及其自己所掌握的3，000吨流化床原始记录，提供给李新发，并将陈雷介绍给被告姜红海及李新发，共计非法获利23，000元。
2006年初，在临安三鑫宾馆，陈雷将从严晓钦处拿来的四张制酶工序原始记录交给李新发，并将严晓钦介绍给被告姜红海及李新发，共计非法获利13，000元。后严晓钦又将欧盟将在其饲料行业推行的FAML-
QS认证标准和制酶工段的操作规程提供给李新发，并将姜鑫祥介绍给被告姜红海及李新发，共计非法获利8，000元。姜鑫祥应李新发的要求又将被告马吉锋介绍给李新发等人。
2006年初至2007年9月期间，姜鑫祥、被告马吉锋，利用被告马吉锋在原告鑫富公司当生产调度员掌握大量技术信息资料的机会，一起在临安、杭州、上海等地，先后将泛酸钙生产系列的操作规程（整本）、喷雾干燥设备安装图、工艺规程图、水解操作记录原件、生物酶种子液、精馏塔操作原始记录、转化操作原始记录、泛酸钙成品小样、新建水解原料及配料系统图、水解设备分布图、内脂精馏塔工艺流程图、萃余精馏塔条件图，再沸条件图、萃取塔平面图等资料，采取直接交付、邮寄等方式提供给被告新发公司的李新发、被告姜红海及张开国（新发公司生产厂长）、王举峰（新发公司分厂厂长）、彭吉伟（新发公司职工）等人；此外被告马吉锋还利用被告新发公司送给其的联想手提电脑，通过电子邮件解答被告新发公司王举峰提出的有关喷雾干燥、脱轻精馏上的技术问题，并与姜祥鑫一起应被告新发公司的邀请到被告新发公司厂里，为被告新发公司提供技术上的指导。期间被告马吉锋共计非法获利95，500元，姜鑫祥共计非法获利43，500元。
经科学技术部知识产权事务中心鉴定，其出具的国科知鉴字（2007）90号《技术鉴定报告书》认定原告鑫富公司所主张的微生物酶法拆分生产D-
泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合为非公知技术信息。经中磊会计师事务所有限责任公司鉴定，其出具的中磊专审字（2008）第9001号《司法会计鉴定报告》认定原告鑫富公司研发D-
泛解酸内酯的生物酶法拆分技术而发生的研发投入价值为31，557，903.87元。
原告鑫富公司为本案支付律师费100万元。
2008年12月20日，浙江省临安市人民法院作出（2008）临刑初字第358号刑事判决，判决被告人姜红海犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年六个月并处罚金30，000元，被告人马吉锋犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年并处罚金25，000元。2009年2月23日，浙江省杭州市中级人民法院作出（2009）浙杭刑终字第75号刑事裁定，对上述刑事判决予以维持。
原审法院认为：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此，要构成商业秘密的技术信息和经营信息必须符合秘密性、价值性和保密性的要件。本案中，根据科学技术部知识产权事务中心鉴定，原告鑫富公司所主张的微生物酶法拆分生产D-
泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合为非公知技术信息。因此该技术信息符合商业秘密不为公众所知悉的秘密性要件。该技术信息具有现实的或者潜在的商业价值，能够为原告鑫富公司带来竞争优势，因此符合价值性的要件。根据查明的事实，原告鑫富公司对相关生产技术信息均采取了保密措施，符合商业秘密的保密性要件。故原告鑫富公司所主张的微生物酶法拆分生产D-
泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合构成商业秘密，依法应当受到保护。被告姜红海、新发公司关于原告主张的技术信息是公开信息，不符合商业秘密的法定条件的抗辩不能成立，原审法院不予采信。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定，经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或允许他人以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。原审法院认为，本案中被告姜红海以不正当手段非法获取、披露、允许他人使用鑫富公司的商业秘密，被告马吉锋违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、允许他人使用其掌握的鑫富公司商业秘密，被告新发公司明知被告姜红海、马吉锋的行为系违法行为，仍然获取、使用鑫富公司的商业秘密，三被告的行为均构成对原告鑫富公司所享有的商业秘密权利的侵犯，应当承担相应的侵权民事责任。故原告鑫富公司要求被告新发公司立即停止侵犯其主张的商业秘密的诉讼请求应当得到支持。
至于原告鑫富公司主张的经济损失以及合理费用的数额的确定，原审法院注意到，刑事案件审理法院认为，涉案技术系原告鑫富公司投入大量资金研发而成，中磊会计师事务所有限责任公司出具（2008）第9001号《司法会计鉴定报告》对研发投入的价值作出了明确结论，该技术信息对原告鑫富公司具有重大价值，为他人非法获取后必然降低自身价值，由此给权利人造成损失，在侵权方的获利无法准确计算的情况下，以涉案技术的研发投入计算权利人鑫富公司的损失是合理的。本案中，原告主张按照浙江天健司法会计鉴定事务所出具的浙天司（2008）1号《司法会计鉴定报告》确定研发投入35，358，377.86元计算损害赔偿。原审法院认为，涉案商业秘密技术信息的研发需要投入大量人力、物力，能为权利人带来现实的经济利益和竞争优势，三被告的侵权行为严重侵害了原告鑫富公司的商业秘密，被告姜红海、马吉锋均已受到刑事处罚，原告鑫富公司的损失应当得到全面赔偿。原审法院认为，刑事案件审理法院在确定损失时，在两个司法会计鉴定报告结论中选取了中磊会计师事务所有限责任公司出具的（2008）第9001号《司法会计鉴定报告》确定的研发成本投入31，557，903.87元为依据计算损失数额是合理的，故原审法院亦依照中磊会计师事务所有限责任公司鉴定报告结论确定损害赔偿的数额。被告姜红海、新发公司虽然对损害赔偿的数额的确定有异议，但未提供充分的证据予以反驳，故原审法院不予采信。对于原告鑫富公司主张的律师费等合理费用，原审法院酌情确定其中的合理部分数额为10万元。
此外，被告新发公司对于原告鑫富公司的诉讼请求已经超过诉讼时效的抗辩理由亦未提供充分证据予以证明，故原审法院亦不予采信。
据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、第二十条第一款之规定，原审法院判决：一、被告新发公司立即停止对原告鑫富公司享有的微生物酶法拆分生产D-
泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合商业秘密的侵犯；二、被告姜红海、马吉锋、新发公司赔偿原告鑫富公司经济损失31，557，903.87元及合理费用10万元，三被告对上述债务互负连带责任；三、驳回原告鑫富公司的其余诉讼请求。本案一审案件受理费226，092元，由原告鑫富公司负担15，950元，被告姜红海、马吉锋、新发公司共同负担210，142元。
一审判决后，新发公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判、改判驳回被上诉人鑫富公司的诉讼请求。其主要上诉理由为：
一、鉴定报告不应被采纳。（一）鉴定报告未经质证。国科知鉴字（2007）90号《技术鉴定报告书》、中磊专审字（2008）第9001号《司法会计鉴定报告》是浙江省临安市人民法院（2008）临刑初字第358号刑事案件的证据，新发公司不是该刑事案件当事人，没有行使质证权利，本案一审法院系基于上述两份在本案中未经质证的鉴定报告作出判决。（二）鉴定程序违法。《技术鉴定报告书》的鉴定机构主体不适格，科技部知识产权事务中心没有《司法鉴定许可证》，从事司法鉴定违法；北京国科知识产权司法鉴定中心及其司法鉴定人以科技部知识产权事务中心名义执业违法；鉴定机构没有出具《司法鉴定检验报告书》、没有加盖司法鉴定专用章，违反《司法鉴定程序通则》。（三）鉴定报告无法律效力。刘刚、沙耀武、张玉瑞三名鉴定人出具了其不具备专业知识的个人声明，刘刚、沙耀武出具了撤销鉴定意见的个人声明，该《技术鉴定报告书》已被撤销，不具有法律效力。（四）技术鉴定材料不完整、不充分。部分鉴定材料系从鑫富公司调取，其与刑事判决认定的新发公司获取的材料之间存在差异，两者并不一致；将科技部知识产权事务中心搜集的《科技检索报告》作为鉴定材料之一，程序违法。
二、一审判决判非所诉。鑫富公司《民事起诉状》主张的商业秘密为“微生物酶法制备D-泛解酸技术”，《技术鉴定报告书》鉴定的商业秘密为“微生物酶法拆分生产D-
泛酸钙及D-
泛醇工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合”，而一审判决结果认定的商业秘密为“微生物酶法拆分生产D-
泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合”，鑫富公司主张保护的商业秘密、《技术鉴定报告书》鉴定的商业秘密、一审判决结果认定的商业秘密三者并不相同，不是同一商业秘密，一审法院判决有误。
三、本案系争商业秘密内容不明确。（一）商业秘密内容本身无法证实。鑫富公司主张的商业秘密包括6张图纸，这些图纸模糊不清、残缺不全，商业秘密内容本身无法证实，无法判定新发公司侵犯鑫富公司的商业秘密。（二）鑫富公司主张的商业秘密不明确。系争商业秘密包括了大量的生活常识和公知信息，鑫富公司未明确其主张的具体秘密点，导致新发公司无法提出针对性辩驳意见，鑫富公司主张的商业秘密并不明确。
四、没有证据证明新发公司使用了系争商业秘密。即使根据刑事判决的认定，至多只能证明新发公司获取了涉案的技术资料，鑫富公司并没有证据证明新发公司使用了系争商业秘密，一审判决新发公司停止侵权没有法律和事实依据。
五、本案诉讼时效已过。鑫富公司2006年7月15日即已向公安机关报案，后浙江省临安市公安局于2006年7月21日作出不立案决定，诉讼时效应自该日起算，本案的起诉已过诉讼时效。
六、一审判决认定的损害赔偿数额错误。（一）不能将司法会计鉴定报告确定的研发投入作为赔偿依据。出具《司法会计鉴定报告》的中磊会计师事务所有限责任公司不是司法鉴定机构，接受鉴定委托违法，更不能将此鉴定报告确定的研发投入作为赔偿依据。（二）将《民事起诉状》主张的商业秘密“微生物酶法制备D-
泛解酸技术”的研发费用认定为一审判决结果认定的商业秘密“微生物酶法拆分生产D-
泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合”的研发费用，没有事实和法律依据，微生物酶法制备D-
泛解酸专有技术研发投入价值不能证明是微生物酶法制备D-
泛酸钙工艺研发投入。（三）涉案商业秘密并未公开，不能依据研发投入确定赔偿数额。（四）鑫富公司关于研发投入的举证不合理，司法会计鉴定报告确定的研发投入数额与鑫富公司公开的招股说明书所述研发投入数额有较大差距。
七、本案被诉侵权行为与损害结果之间没有因果关系。浙江省临安市人民法院（2008）临刑初字第358号刑事判决认定的损害结果与本案民事诉讼所涉及的损失没有关联，刑事判决认定姜鑫祥、姜红海、谢柏龙、陈雷、马吉锋等8人共同犯罪导致损失3，155万多元，本案民事诉讼中鑫富公司主张的是姜红海、马吉锋和新发公司共同侵权导致损失3，155万多元，本案侵权行为与损害结果之间没有因果关系。
被上诉人鑫富公司答辩称：
一、浙江省临安市人民法院（2008）临刑初字第358号刑事判决及其上诉案件的刑事裁定，已确认国科知鉴字（2007）90号《技术鉴定报告书》、中磊专审字（2008）第9001号《司法会计鉴定报告》的法律效力，已被生效裁判文书确认的事实无需当事人举证；浙江省临安市人民法院的刑事判决书虽未将新发公司列为被告人，但该判决连同其二审刑事裁定书均已认定新发公司指派姜红海实施非法获取鑫富公司生产技术和信息资料的行为，姜红海结伙马吉锋获取、披露、允许他人使用所获取的商业秘密；本案一审三被告未提供充分的相反证据推翻生效裁判文书，一审判决直接认定浙江省临安市人民法院（2008）临刑初字第358号刑事案件及其上诉案件的生效刑事裁判文书所认定的事实，于法有据。
二、鑫富公司提供的浙江省临安市人民法院的（2008）临刑初字第358号刑事判决书及其上诉案件浙江省杭州市中级人民法院的（2009）浙杭刑终字第75号刑事裁定书、浙江天健司法会计鉴定事务所有限公司《司法会计鉴定报告》、中磊会计师事务所有限责任公司《司法会计鉴定报告》、新发公司2005年、2006年、2007年1-9月财务报告、临安市公安局调取证据通知书、调取证据清单、鑫富公司2009年度无形资产减值说明及相关业务凭证等已形成证据链，可以证明系争商业秘密属于鑫富公司、一审三被告实施了侵害商业秘密的行为以及鑫富公司索赔金额的合理性；本案一审判决已查明新发公司通过马吉锋等人获取鑫富公司商业秘密、通过电子邮件解答技术问题、新发公司邀请马吉锋等到新发公司生产场所提供技术指导等事实，证明新发公司非法获取涉案商业秘密后的使用、消化、改进过程；新发公司2006-2007年间资产有飞速增长，可以推断新发公司不但获取了涉案商业秘密，而且使用效果非常明显并取得较好经济效益。
三、系争商业秘密点是技术要点和具体参数，这是鑫富公司通过投入巨资试验得出的，这些技术要点、具体参数和公知技术构成的整体组合被认定为商业秘密并无不当；鑫富公司享有微生物酶法拆分生产D-
泛酸钙技术的知识产权，其中部分技术采取申请专利保护，部分采用商业秘密方式保护，如系争商业秘密属于公知技术，新发公司无需采取非法手段获取；浙江省临安市人民法院的（2008）临刑初字第358号刑事判决书、浙江省杭州市中级人民法院的（2009）浙杭刑终字第75号刑事裁定书已认定鑫富公司对涉案商业秘密采取了保密措施。
四、鑫富公司招股说明书记载的是2002-2003年鑫富公司支付给各院校、科研机构的直接费用，而司法会计鉴定报告涉及的研发费用还包括设备投入、技术人员工资和奖金等，两者的数额差距是由于计算口径不同；原审判决确定的赔偿数额合法，根据浙江省临安市人民法院的（2008）临刑初字第358号刑事判决书、浙江省杭州市中级人民法院的（2009）浙杭刑终字第75号刑事裁定书的事实查明部分，新发公司非法获取鑫富公司商业秘密的目的是提高其D-
泛酸钙的生产技术和能力，并采用了利诱方式、支付了巨额款项，据此可以推断出新发公司获取并使用了系争商业秘密且效果明显；在侵权方获利无法确定的情况下，以鑫富公司研发投入作为赔偿依据是合理的；中磊会计师事务所有限责任公司《司法会计鉴定报告》系由临安市公安局在刑事侦查中委托进行，不违反法定程序。
五、鑫富公司于浙江省杭州市中级人民法院的（2009）浙杭刑终字第75号刑事裁定书生效之后的两年内提起民事诉讼、追究侵权行为人民事责任，未过诉讼时效。
原审被告姜红海答辩称：一、姜红海不是本案适格被告，姜红海是自然人，不是《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条规定的经营者；姜红海已经承担刑事责任，不应再承担民事赔偿责任。二、鑫富公司没有举证证明新发公司使用了系争商业秘密。三、生效判决均未认定系争商业秘密因侵权行为公开，不能依据研发投入确定赔偿数额。四、一审判决的商业秘密与鑫富公司主张的商业秘密不一致。
原审被告马吉锋未提交答辩意见。
上诉人新发公司在二审中向本院提交了以下新的证据材料：一、鑫富公司首次发行股票招股说明书、鑫富公司增发A股招股意向书，欲证明鑫富公司微生物酶法制备D-
泛解酸技术不是商业秘密，《司法会计鉴定报告》认定的研发投入错误。二、北京地区《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》、《司法鉴定投诉受理通知书》，欲证明科技部知识产权事务中心没有司法鉴定资质、从事鉴定违法。三、沙耀武出具的证明、刘刚出具的证明、张玉瑞出具的说明，欲证明鉴定人并非微生物领域专家，《技术鉴定报告书》不具法律效力。四、山东省科技厅科学技术成果鉴定证书、第794681号发明专利证书，欲证明新发公司对其微生物酶法制备D-
泛解酸技术拥有自主知识产权，与鑫富公司的微生物酶法制备D-
泛解酸技术不相同。五、鑫富公司2007年12月3日向上海市第一中级人民法院起诉新发公司等侵害其发明专利权的民事起诉状、上海市第一中级人民法院（2008）沪一中民五（知）初字323号民事裁定，欲证明鑫富公司起诉新发公司侵害其ZLXXXXXXXXXXXX.4“产D-
泛解酸内酯水解酶的微生物及其制备D-
泛解酸的方法”发明专利，后又撤诉，因此新发公司没有侵犯鑫富公司商业秘密，且本案已经超过诉讼时效。六、《北京市司法局关于新发药业有限公司再次投诉北京国科知识产权司法鉴定中心问题的答复》、沙耀武出具的《撤销鉴定结论决定书》、刘刚出具的《撤销个人鉴定意见》，欲证明北京国科知识产权司法鉴定中心受理鉴定违法、鉴定人违法执业、鉴定人已明确表示撤销鉴定意见。七、山东省垦利县公证处（2014）垦证民字第873号公证书、中华人民共和国轻工行业标准QB2582-2003《酵母抽提物》、中华人民共和国国家标准GB／T13382-2008《食用大豆粕》、中华人民共和国轻工行业标准QB／T2348-97《甘油（发酵法）》、《中华人民共和国兽药典二〇〇〇年版一部》的封面、版权页以及正文144-145页，欲证明鑫富公司主张的商业秘密含有大量公知常识性技术信息。
被上诉人鑫富公司质证认为：一、对于第一组证据材料，确认其真实性，但其不能达到上诉人的证明目的。二、对于第二、三组证据材料，确认司法鉴定机构名册的真实性，对其他材料的真实性不予认可。三、对于第四组证据材料，确认原件与复印件一致，但真实性无法确认，且其不能达到上诉人的证明目的。四、对于第五组证据材料，确认其真实性，但其不能达到上诉人的证明目的。五、对于第六组证据材料，确认原件与复印件一致，但不确认其真实性，鉴定报告已被生效判决确认，司法局文件不足以推翻鉴定结论；撤销意见系证人证言，证人应当出庭接受质询。六、对于第七组证据材料，确认原件与复印件一致，但其与本案没有关联，无法达到上诉人的证明目的。
原审被告姜红海同意上诉人新发公司的意见。
原审被告马吉锋未发表质证意见。
对于上诉人新发公司在二审中向本院提交的新的证据材料，本院认为：一、浙江省临安市人民法院（2008）临刑初字第358号刑事案件所查明的事实，认定“微生物酶法拆分生产D-
泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合”为非公知技术信息，此项非公知信息正是鑫富公司在本案中所主张保护的商业秘密，上诉人新发公司提交的第一组证据材料并不能否定该信息为非公知；对于招股说明书记载的研发投入与司法会计鉴定报告所认定的研发投入数额不一致的问题，鑫富公司作出了计算口径不同的解释，该解释不违背常理，且司法会计鉴定报告已为生效的浙江省临安市人民法院（2008）临刑初字第358号刑事判决及其上诉案件的刑事裁定所确认，本院对于新发公司的意见难以认同。因此，对新发公司提交的第一组证据材料，本院不予采纳。二、新发公司提交的第二、三、六组证据材料，系针对国科知鉴字（2007）90号《技术鉴定报告书》，但该鉴定报告系浙江省临安市人民法院（2008）临刑初字第358号刑事案件及其上诉案件中的证据，且已为上述案件生效刑事裁判文书所采纳，其内容及证明力均已被确认，本案中浙江省临安市人民法院（2008）临刑初字第358号刑事案件及其上诉案件的刑事裁判文书是用于证明新发公司等存在侵权行为的证据，《技术鉴定报告书》并非本案证据，因此本院对新发公司提交的第二、三、六组证据材料不予评判。三、第四、五组证据材料缺乏与本案的关联性，不属于本案的二审新证据。四、第七组证据材料缺乏与本案的直接关联，且即使商业秘密中含有一定数量的公知技术信息，亦不妨碍其整体作为商业秘密受到法律保护。综上，对于上诉人新发公司在二审中提交的新的证据材料，本院均不予采纳。
被上诉人鑫富公司在二审中向本院提交了以下新的证据材料：一、临安市公安局调取证据通知书、临安市公安局调取证据清单、送鉴材料目录，欲证明临安市公安局委托鉴定程序合法。二、鑫富公司《公司关键技术说明》、《公司关键技术与常规技术对比》、《泛酸系列产品生产内酯水解酶操作规程》、《泛酸系列产品生产D-
泛解酸内酯岗位操作规程》、《酶水解池结构图》、《5000吨泛酸钙原料及配料系统图》、《水解系统工艺流程图》、《内酯精馏系统工艺流程图》、《喷雾-
硫化床干燥系统工艺流程图》，欲证明鑫富公司享有涉案商业秘密。三、第XXXXXXXX.X号发明专利说明书，欲证明专利技术与商业秘密不存在冲突。
上诉人新发公司质证认为：一、对于第一组证据材料，认可其真实性，但不认可其证明目的，委托鉴定应以刑事案件被告人从鑫富公司获取的材料为鉴定材料，不应从鑫富公司调取。二、对于第二、三组证据材料，认可其真实性，但不认可其证明目的；《公司关键技术说明》、《公司关键技术与常规技术对比》，系鑫富公司自行总结，难以证明鑫富公司享有涉案商业秘密；对于《泛酸系列产品生产内酯水解酶操作规程》、《泛酸系列产品生产D-
泛解酸内酯岗位操作规程》、《酶水解池结构图》、《5000吨泛酸钙原料及配料系统图》、《水解系统工艺流程图》、《内酯精馏系统工艺流程图》、《喷雾-
硫化床干燥系统工艺流程图》，其图纸内容模糊，不能确认其具体技术秘密内容；对于第XXXXXXXX.X号发明专利说明书，该发明专利中的技术内容有部分记载在技术秘密载体中。
原审被告姜红海同意上诉人新发公司的质证意见。
原审被告马吉锋未发表质证意见。
对于被上诉人鑫富公司在二审中向本院提交的新的证据材料，本院认为：一、《技术鉴定报告书》系临安市公安局在刑事案件侦查过程中依职权委托鉴定机构鉴定而形成，其法律效力得到浙江省临安市人民法院（2008）临刑初字第358号刑事案件及其上诉案件裁判文书的确认，该鉴定报告在本案民事诉讼中并非证据，新发公司针对该鉴定报告的反驳证据本院未予采纳，本院认为对于鑫富公司的相应反驳证据亦无采纳的必要。因此，对于鑫富公司提交的第一组证据材料，本院不予采纳。二、第二、三组证据材料的内容，并不与原审法院已查明的事实相违背，本院认为没有必要作为二审新证据采纳。综上，对于被上诉人鑫富公司在二审中提交的上述新的证据材料，本院均不予采纳。
原审被告姜红海、马吉锋在二审中均未提交新的证据材料。
本院经审理查明，原审判决认定的事实基本属实。本院另查明：一、2011年9月13日本案一审开庭审理时，在法庭调查阶段，鑫富公司明确其主张的涉案商业秘密名称为“微生物酶法拆分生产D-
泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合”，对此新发公司、姜红海、马吉锋均未表示异议。二、原审法院采纳的鑫富公司提交的证据8新发公司2005年度财务报告、证据9新发公司2006年度财务报告、证据10新发公司2007年1-9月财务报告显示，新发公司2005年经营亏损，2006年其经营获利为4，661，478.46元，2007年前9个月其经营获利为93，880，684.16元。三、浙江省临安市人民法院（2008）临刑初字第358号刑事案件中，姜红海于2007年12月10日被刑事拘留，马吉锋于2007年9月24日被刑事拘留。
本院认为，本案主要有以下争议焦点：一、鉴定报告是否应当被采纳；二、系争技术信息是否构成商业秘密；三、新发公司、姜红海、马吉锋的行为是否构成侵权；四、鑫富公司起诉是否已过诉讼时效；五、如新发公司、姜红海、马吉锋的行为构成侵权，损害赔偿数额如何确定。
一、鉴定报告是否应当被采纳
本院认为，《技术鉴定报告书》系浙江省临安市人民法院（2008）临刑初字第358号刑事案件中委托鉴定所形成的证据，且该证据已为生效刑事裁判文书所采纳。根据该被采纳的证据，浙江省临安市人民法院（2008）临刑初字第358号刑事案件及其上诉案件的生效刑事裁判文书认定“微生物酶法拆分生产D-
泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合”系非公知信息。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。本案中鑫富公司是将浙江省临安市人民法院（2008）临刑初字第358号刑事案件及其上诉案件的生效裁判文书作为证据主张权利，现新发公司并无相反证据足以推翻上述已经生效的刑事裁判文书。本案中，法院根据生效的刑事裁判文书认定的事实来认定本案事实，于法有据，本院不就《技术鉴定报告书》的证明力作具体分析认定。如新发公司认为上述生效刑事裁判文书侵害其合法权益，可根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百七十一条的规定，作为案外人提出申诉，以维护其合法权益。对于中磊专审字（2008）第9001号《司法会计鉴定报告》，本院认为，该司法会计鉴定报告在上述刑事案件中形成并被采纳，本案原审中鑫富公司亦作为证据提供且经质证，该鉴定报告可以作为本案证据被原审法院采纳。综上，本院对上诉人新发公司关于鉴定报告不应被采纳的上诉意见不予采信。
二、系争技术信息是否构成商业秘密
本院认为，技术信息或经营信息能否构成商业秘密，取决于是否满足以下三个要件：一是不为公众所知悉，二是能为权利人带来经济利益、具有实用性，三是经权利人采取保密措施。首先，浙江省临安市人民法院（2008）临刑初字第358号刑事判决书以及浙江省杭州市中级人民法院（2009）浙杭刑终字第75号刑事裁定书，已明确认定“微生物酶法拆分生产D-
泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合”为非公知信息。其次，上述非公知信息为鑫富公司的生产技术信息，能够为鑫富公司带来竞争优势和经济利益。最后，上述生效的刑事裁判文书均明确鑫富公司对相关生产技术信息已采取保密措施。因此，系争技术信息符合商业秘密的构成要件，原审法院认定系争技术信息构成商业秘密，具有事实和法律依据。
关于上诉人所称的商业秘密中含有公知信息、内容无法证实、具体秘密点不明确的上诉意见，本院认为，即使作为非公知技术信息的“微生物酶法拆分生产D-
泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合”中含有一定数量的公知信息，亦不妨碍该整体组合成为商业秘密；浙江省临安市人民法院（2008）临刑初字第358号刑事案件及其上诉案件的生效刑事裁判文书，已经根据鉴定报告等证据明确认定鑫富公司受到侵害的商业秘密的具体内容，本案中鑫富公司依据上述刑事裁判文书主张权利，不存在系争商业秘密内容无法证实的问题；鑫富公司在本案中主张的是“微生物酶法拆分生产D-
泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合”构成商业秘密，其并非主张保护该整体组合中的特定技术信息，即使是公知技术信息的特定组合，亦可作为商业秘密受到保护。因而对此上诉意见，本院不予采信。
关于上诉人所称的一审判决书认定的商业秘密名称与鑫富公司在起诉状中主张的名称不一致的上诉意见，本院经核实一审庭审记录，鑫富公司在一审庭审的法庭调查阶段已明确其主张权利的商业秘密为“微生物酶法拆分生产D-
泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合”，本院认为原审法院根据当事人在庭审中明确的内容确认其诉讼请求，并无不当。且鑫富公司在一审庭审中明确其主张的商业秘密为“微生物酶法拆分生产D-
泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合”后，新发公司、姜红海、马吉锋均未提出异议。因此，本院对此上诉意见不予采信。
三、新发公司、姜红海、马吉锋的行为是否构成侵权
本院认为：（一）浙江省临安市人民法院（2008）临刑初字第358号刑事判决书以及浙江省杭州市中级人民法院（2009）浙杭刑终字第75号刑事裁定书，认定新发公司指派姜红海到临安物色鑫富公司职工非法获取鑫富公司生产技术和信息材料、马吉锋将大量技术信息资料提供给新发公司李新发及姜红海等人、新发公司通过电子邮件向马吉锋提出技术问题、新发公司邀请马吉锋等人前往新发公司进行技术指导，上述行为表明新发公司非法获取了鑫富公司的商业秘密，而且实际使用了非法获取的商业秘密，其行为构成侵权。（二）姜红海受新发公司指派，具体实施了上述非法获取鑫富公司商业秘密的行为，其行为构成侵权。（三）马吉锋将技术信息资料提供给新发公司、通过电子邮件解答新发公司的技术问题、应邀赴新发公司进行技术指导，且非法获利95，500元，上述活动属于非法获取、披露鑫富公司商业秘密并协助新发公司进行使用的行为，构成侵权。（四）根据上述生效刑事裁判文书所确认的事实，新发公司、姜红海、马吉锋等在实施上述行为过程中存在共同故意，因此新发公司、姜红海、马吉锋构成共同侵权。（五）本案中姜红海、马吉锋、新发公司的侵权行为，与浙江省临安市人民法院（2008）临刑初字第358号刑事案件中姜红海、马吉锋等人的侵犯商业秘密犯罪行为属同一行为，其侵权行为损害结果的具体数额虽难以认定，但法院可以综合具体案情对鑫富公司的损失情况进行判断，而此种损失，正是由于新发公司、姜红海、马吉锋的侵权行为导致的，新发公司关于本案侵权行为与损失结果之间没有因果关系的辩解，本院不予采信。
关于新发公司是否使用了系争商业秘密，本院认为，新发公司非法获取系争商业秘密的目的是为了使用并以此提高其生产技术，且其向马吉锋提出技术问题并邀请马吉锋到其公司进行技术指导，结合2006年至2007年间新发公司经营获利有大幅提升的事实，可以认定新发公司使用了系争商业秘密。因此，新发公司关于其没有使用本案系争商业秘密的上诉意见，本院不予采信。
关于原审被告姜红海所称的其并非《中华人民共和国反不正当竞争法》意义上的经营者，因而不是本案适格被告的意见，本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》意义上的经营者，不仅包括实施了经营行为的法人、其他经济组织和个人，也包括虽未直接从事经营活动，但违背自愿、平等、公平、诚实信用原则和公认的商业道德，损害其他经营者合法权益、扰乱社会经济秩序，对其他市场主体造成损害的法人、其他经济组织和个人。凡从事了不正当竞争行为的行为人，均应受到《中华人民共和国反不正当竞争法》的规制，否则将违背其立法宗旨。不正当竞争行为人与受侵害经营者之间存在侵害与被侵害的关系，是不正当竞争行为的实质。姜红海直接实施了非法获取本案系争商业秘密的行为，其行为具有破坏他人竞争优势、损害竞争秩序的后果，且其行为已被浙江省临安市人民法院（2008）临刑初字第358号刑事案件及其上诉案件的生效裁判文书认定犯侵犯商业秘密罪，其在本案中属于侵害行为人，可以作为本案被告。姜红海虽然已经因其行为承担刑事责任，但权利人对其商业秘密受到侵害而请求民事赔偿的权利，并不受侵害行为人已承担刑事责任的限制，姜红海作为侵害行为人仍应承担相应民事责任。
四、鑫富公司起诉是否已过诉讼时效
关于本案诉讼时效问题，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条的规定，刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。浙江省临安市人民法院（2008）临刑初字第358号刑事案件中，马吉锋于2007年9月24日被刑事拘留、姜红海于2007年12月10日被刑事拘留，该刑事案件于2009年2月23日由浙江省杭州市中级人民法院作出终审裁定。本院认为，鑫富公司对新发公司、姜红海、马吉锋的侵权行为的诉讼时效，应自该终审裁定生效之日起重新计算。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，因此鑫富公司于2010年提起本案民事诉讼，并未超出诉讼时效。因此，本院对新发公司关于鑫富公司起诉已过诉讼时效的上诉意见不予采信。
五、损害赔偿数额如何确定
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