福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽01刑终726号
抗诉机关福建省长乐市人民检察院。
原审被告人刘德官，男，1948年1月11日出生于福建省长乐市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省长乐市，住长乐市。因本案于2016年3月9日被长乐市公安局取保候审，2017年1月19日由长乐市人民法院决定取保候审。2017年5月19日因容留他人卖淫被长乐市公安局决定行政拘留十日。2017年9月11日由本院决定逮捕，同日由长乐市公安局执行逮捕。现羁押于长乐市看守所。
福建省长乐市人民法院审理福建省长乐市人民检察院指控的被告人刘德官犯组织卖淫罪一案，于2017年4月28日作出（2017）闽0182刑初61号刑事判决。宣判后，福建省长乐市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月24日不公开开庭审理了本案，福州市人民检察院指派检察员高豪彦、代理检察员林慈出庭支持抗诉。原审被告人刘德官到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人刘德官租用长乐市金峰镇四合北一出租屋，并设置三个房间容留卖淫女卖淫。2016年3月间，孟某1、林某1、江某1经他人介绍或主动联系后先后到被告人刘德官的上述出租屋进行卖淫，被告人刘德官从中抽取每次10元、15元不等。2016年3月8日，公安民警在上述卖淫场所抓获被告人刘德官、卖淫女孟某1、林某1及正在性交易的江某1和嫖客徐某，查扣避孕套10枚。
原判认定上述事实的证据有：证人江某1、孟某1、林某1、徐某的证言及辨认笔录、指认现场笔录及照片、检查笔录、扣押决定书、扣押物品清单及照片、长乐市妇幼保健院检验报告单、违法犯罪经历查询记录，证实被告人刘德官及江某1、林某1、孟某1、徐某无犯罪前科、行政处罚决定书、到案经过、户籍证明、被告人刘德官的供述及辨认笔录等。
原判认为，组织卖淫罪指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为，本案中卖淫人员系自行联系或经他人介绍后到被告人刘德官租住处卖淫，被告人刘德官提供场所并从中抽成，未有证据表明其对卖淫人员以及卖淫活动实施控制，其行为不符合组织卖淫罪的构成要件，而被告人刘德官为牟取非法利益，提供卖淫场所，容留多名妇女卖淫，其行为符合容留卖淫罪的构成要件。长乐市人民检察院指控被告人刘德官组织卖淫罪的罪名不当，应以容留卖淫罪追究其刑事责任。被告人刘德官归案后如实供述罪行，且已缴纳罚金，依法可从轻处罚。综合考虑本案被告人刘德官的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，作出如下判决：被告人刘德官犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。
福建省长乐市人民检察院提出抗诉意见：1、判决书部分事实认定错误，现有证据可认定该卖淫场所卖淫女卖淫达18人次。2、判决书定性错误、法律适用错误，导致量刑畸轻。自愿卖淫被组织的行为称为“管理”，长乐市人民法院判决将卖淫罪狭隘认为是要求组织者对卖淫人员的人身自由或场所存在控制，实属错误。刘德官对多名卖淫女存在管理行为，其行为可认定为组织卖淫罪。对刘德官依法应在五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的幅度内量刑。
福州市人民检察院检察员出庭发表支持抗诉意见：1、原审被告人刘德官系卖淫活动的组织者，其行为构成组织卖淫罪而非容留卖淫罪，一审判决适用法律错误。2、一审判决对部分犯罪事实认定有误。现有证据可认定卖淫场所卖淫女卖淫18人次。3、一审判决适用法律有误，导致量刑畸轻。
原审被告人刘德官于二审庭审中辩解：其年龄大，身体差，没有组织卖淫的能力，他只与卖淫女约定一次给十元钱，卖淫价格等由嫖客与卖淫女约定，卖淫女来去自由等，不属于组织卖淫。希望予以从宽处罚。
经审理查明：原审被告人刘德官租用长乐市金峰镇四合北一出租屋，并设置三个房间容留卖淫女卖淫。2016年3月间，孟某2、林某2、江某2经他人介绍或主动联系后先后到原审被告人刘德官的上述出租屋进行卖淫，原审被告人刘德官从中抽取每次10元、15元不等。至案发，原审被告人刘德官容留他人卖淫达18人次。2016年3月8日，公安民警在上述卖淫场所抓获原审被告人刘德官、卖淫女孟某2、林某2及正在性交易的江某2和嫖客徐某，查扣避孕套10枚。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1.证人孟某2（41周岁）的证言及辨认笔录，证明她于1月30日来到长乐市金峰镇，2016年3月3日开始在金峰镇四合北一间民房内从事卖淫活动，该房间由“老头”承租。她是主动找上门与“老头”谈卖淫价格和抽成的，双方达成一致意见后，她就留在该处卖淫。她平时是坐在该民房内的凳子上等待陌生男子进来与她进行性交易，她每次收取60元，其中上交“老头”10元。2016年3月3日至同月7日，她在该民房内与陌生男子发生过6次性关系，均在四合北一楼的第一间。陌生男子与“老头”谈好价格后，她就将该男子带至她房间。“老头”负责提供发生性关系的场所和召集他们为男子提供性服务，及负责搞店内的卫生等。2016年3月8日上午，她站在四合北民房的桌子旁等客人，随后与同在房内从事卖淫的“小林”和“胖妞”一同被公安人员抓获。经照片辨认，她辨认出原审被告人刘德官，一同参与卖淫的江某2、林某2。
2.证人林某2（29周岁）的证言及辨认笔录，证明2016年3月5日，她找到“依伯”电话后，想让其帮忙安排卖淫，“依伯”让她直接过去。她便来到长乐市金峰镇，跟着“依伯”来到一座两层楼的房子。嫖客都是自行来到“依伯”店里，“依伯”和嫖客谈好价格，然后安排她与嫖客进入房间。当晚8时许，一名男子进入房内，“依伯”与该男子谈价格，以70元成交。“依伯”让她与该男子上楼，她与对方在楼上房间进行了性交易。事后，该男子将70元交给“依伯”，“依伯”将60元交给她。3月6日至7日，她进行了8次性交易，均是以70元每次的价格，“依伯”每次均抽10元。在卖淫过程中使用的避孕套有的是“依伯”提供，有的是她自己买的。“依伯”平时并有为她提供伙食。3月8日，她坐在一楼，与一同卖淫的孟某2、江某2一同被公安人员抓获。经照片辨认，她辨认出原审被告人刘德官，一同参与卖淫的江某2、孟某2。
3.证人江某2（41周岁）的证言及辨认笔录，证明她于2015年从朋友处获知刘德官的电话，并于2016年3月4日经与刘德官电话联系后，于同月6日来到长乐市金峰镇四合北由刘德官承租的出租房从事卖淫。出租房是普通民房，楼下两间房间，楼上一间房间，里面只有简单的床铺。刘德官负责拉客人，然后嫖客先和刘德官商量价格，她交易一次的价格一般都是70元，对方同意后，她与嫖客去找一个没人的房间进行性交易。交易完成后，客人把钱给刘德官。刘德官当场付给她55元，抽头15元。她使用的避孕套是刘德官提供的，伙食亦由刘德官负责。2016年3月7日，她进行了3次性交易。3月8日上午，一名男子上来问她做一次是不是70元，她答称是，双方进行性交易时被公安人员抓获。刘德官及店内另外两名从事卖淫的女子亦被抓获。经照片辨认，她辨认出原审被告人刘德官，一同参与卖淫的女子孟某2、林某2，以及准备与她进行性交易的男子徐某。
4.证人徐某的证言及辨认笔录，证明2016年3月8日上午9时许，他因务工来到金峰镇，后来闲逛到四合北一出租屋。他见门口开着，听说这里有卖淫的，就进入出租房，见到一名60多岁的男子，并问对方多少钱，该男子说70元。楼下有一比较瘦的女子，他说这个不漂亮，该男子说那你去二楼上面看一下。他来到二楼，正欲与一女子进行性交易就被公安人员抓获。经照片辨认，他辨认出原审被告人刘德官、卖淫女江某2。
5.搜查证、检查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明公安人员于刘德官承租的金峰镇金峰村四合北的一出租房内搜查并扣押避孕套十个。
6.指认现场笔录及照片，证明上诉人刘德官等人指认卖淫场所长乐市金峰镇四合北一出租屋的情况。
7.长乐市妇幼保健院检验报告单，证实经医学检查，江某2梅毒抗体诊断呈阳性，其他人无异常。
8.违法犯罪经历查询记录，证实上诉人刘德官等人均无犯罪前科。
9.长乐市公安局行政处罚决定书，证明上诉人刘德官于2017年5月19日是因容留他人卖淫被长乐市公安局决定行政拘留十日。
10.上诉人刘德官于侦查阶段的供述及辨认笔录，证明2015年7月起，他将承租的长乐市金峰镇四合北一间民房用于向陌生男子提供性服务。该民房楼上一间，楼下一间，他用木板把楼下隔成两间，合计三间，一年缴纳租金一万元。平时店内的卖淫女一般就两三个，有时才一个，没有什么生意。他店内卖淫女流动性比较强，有的卖淫女觉得这里没钱赚就走了，然后这些卖淫女又会介绍朋友过来。这些卖淫女一般会打电话与他联系询问是否要人，他有需要就收，也有卖淫女直接到他店内问是否要人。他店里的三个卖淫女都是主动找上门的，他不清楚她们的具体身份信息，平时都是叫“小妹”。有客人来时，他向对方介绍价格，三个卖淫女价格分别为60元、70元、70元，之后客人再自行决定与哪个女子发生性关系。他与卖淫女按不同价位分成，嫖客选择60元价位的，他抽取10元；70元价位的，他抽取15元，但有时为了留住卖淫女也抽10元。他有向卖淫女提供伙食，店内的佳乐牌避孕套是他提供的。他店内较胖的卖淫女卖淫约3次，小个子的卖淫女卖淫约6次，中等身材的卖淫女卖淫约9次。自开店至案发，他盈利有约一万余元。2016年3月8日上午，公安机关来到店内将他抓获。
11.户籍证明，证明上诉人刘德官的身份情况。
12.到案经过，证明上诉人刘德官到案的经过。
关于抗诉机关提出刘德官的行为构成组织卖淫罪的抗诉意见，经查，本案中，卖淫女来去卖淫不受刘德官约束，证明卖淫女受刘德官管理而实施卖淫的证据并不充分，故根据现有证据，刘德官的行为缺乏组织卖淫罪客观方面特征。该抗诉意见不予采纳。关于抗诉机关提出的原判未认定刘德官卖淫场所内卖淫女的卖淫次数达到18人次属事实认定错误的抗诉理由，经查，上述事实有原审被告人刘德官的相关供述、卖淫女江某2、孟某2、林某2的证言予以证明，上述证言相互印证，足以认定。原判对该事实未予认定不当，该抗诉意见成立，予以采纳。关于抗诉机关提出原判适用法律错误，对刘德官量刑畸轻的抗诉意见，经查，本案中，刘德官容留卖淫人数为3人，且没有其他从重情节，故其容留卖淫尚不属于情节严重。原判认定刘德官构成容留卖淫罪正确，但在量刑时未考虑刘德官容留他人卖淫次数、被容留的卖淫女患有性病等情节，对其量刑偏轻，应予纠正，上述抗诉意见部分予以采纳。
本院认为，原审被告人刘德官明知他人从事卖淫活动，仍提供卖淫场所及便利，容留3名卖淫女卖淫达18人次，其行为已构成容留卖淫罪。原审被告人刘德官到案后如实供述自己的罪行，并于原审期间已缴纳罚金，依法从轻处罚。抗诉机关认为原审被告人刘德官的行为构成组织卖淫罪的抗诉意见不予采纳；认为应认定刘德官卖淫场所卖淫女卖淫18人次的抗诉意见予以采纳；认为原判量刑畸轻的抗诉意见部分予以采纳。综合刘德官的犯罪情节、手段、主观恶性及犯罪后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第六十七条第三款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条第二款之规定，判决如下：
一、撤销福建省长乐市人民法院（2017）闽0182刑初61号刑事判决。
二、原审被告人刘德官犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月11日起至2019年9月10日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 张卫民
审判员 林 伟
审判员 李 舒
二〇一七年十月十三日
书记员 黄伟杰
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百五十九条引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。
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