四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川14民终453号
上诉人(原审被告)：资阳金江投资有限公司，住所地：资阳市雁江区车城大道三段三贤文化公园商业广场5（F）1-10号。
法定代表人：徐志明，总经理。
委托诉讼代理人：雷灵辉，四川维是律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:李思元，男，生于1953年1月14日，汉族，住四川省仁寿县
委托诉讼代理人：谢游佳，四川达民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐志明，男，生于1963年3月1日，汉族，住四川省眉山市东坡区。
委托诉讼代理人：蒋贵春，四川维是律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：王远智，男，生于1970年1月20日，汉族，住四川省。
被上诉人（原审被告）：郑志文，男，生于1957年10月22日，汉族，住四川省仁寿县。
被上诉人(原审第三人)：李金容，女，生于1976年5月26日，汉族，住四川省眉山市东坡区。
被上诉人(原审第三人)：四川朗智建设工程投资有限公司，住所地：眉山市东坡区东坡大道东坡胡广场一期2栋*单元2层4号。
法定代表人：徐志明，总经理。
委托诉讼代理人：陈兰，四川维是律师事务所律师。
上诉人资阳金江投资有限公司（以下简称金江公司）因与被上诉人李思元、徐志明、王远智、郑志文、四川朗智投资有限公司（以下简称朗智公司）、李金容民间借贷纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院（2017）川1421民初3089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人金江公司上诉请求是：1、撤销一审判决，发回重审或者改判上诉人金江公司不承担偿还借款责任；2、一、二审诉讼费不由金江公司承担。事实和理由：1、徐志明收到李思元的600万元款后转入朗智公司500万元，其中有300万元用于归还成都银行蒲江支行的贷款，转给王保军的21万元是替徐志明归还宋建国的借款，转给谌建宇的30万元系归还谌建宇的借款，转给杨二勇的50万元是因杨二勇用于朗智公司投标的垫资款，其他款项也与金江公司无关。因此徐志明向李思元所借款并未用于金江公司的工程。2、资阳市朗宇建筑劳务有限公司（以下简称朗宇公司）在资阳市公园路延伸段项目承接劳务只提供了资质，只是在项目上向施工队收取管理费，并未实际施工，因此一审法院认定金江公司公园路延伸段项目的劳务由朗宇公司承接是错误的。就即使该劳务是朗宇公司承接，也是金江公司与朗宇公司的事，这与一审认定的金江公司与朗智公司混同无关。3、金江公司虽与朗智公司管理人员有交叉，但双方的具体工作人员是分离的，而朗智公司是金江公司的股东，因此朗智公司派出人员出任金江公司法定代表人、监事是正常的公司行为。王保军在项目上负责，也是作为股东单位指派人员负责项目的正常行为。同时两个公司在工商登记的经营范围均涉及项目投资，金江公司具体范围是：建设项目投资、旅游项目投资、市政项目投资、市政道路工程服务、公路工程服务。因此虽金江公司与朗智公司在业务范围有相同之处，但并非完全相同，因两个公司都是投资公司，投资范围部分相同属于正常现象。另外金江公司的业务范围产生的原因是因为金江公司是专为投资资阳市公园路延伸段项目而设立，因之前该项目就是以成都金江投资有限公司名义协商、洽谈、草签的合同，后因税收问题，资阳市政府要求必须注册当地公司才能签约，故才设立金江公司，因此不能得出金江公司与朗智公司业务混同。朗智公司是金江公司的股东，因此朗智公司向金江公司提供资金是正常的公司行为。同时，因资阳市公园路延伸段项目所需资金巨大，朗智公司向金江公司提供资金，属于筹资范围，这与财务混同无逻辑关系。4、2014年9月24日金江公司向乐山市中小企业融资担保有限公司借款，徐志明、李金容将其在朗智公司股权出质，一审以此为据认为人格混同完全搞混了法律关系，搞混了财务混同的法律定义。5、一审判决依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件法律若干问题的规定》第二十三条第二款判决金江公司承担责任属于适用法律错误。该条款是针对用款，与混同无关，同时，徐志明借款600万元，有500万元转入朗智公司，该500万元中有300万元用于朗智公司还贷，另200万元朗智公司自用，金江公司没有人使用该款。
李思元答辩称，李思元将借款转入朗智公司的帐户，再由朗智公司对外支付相应费用，李思元在一审中举了大量证据证明李思元与朗智公司人员、业务、财产混同，构成公司法中的人格混同。虽然徐志明将用于资阳项目的借款转入朗智公司帐户，这两个公司人格混同，则转入金江公司即转入朗智公司，该借款确实用于了金江公司的资阳项目。根据民间借贷司法解释第二十三条第二款的规定，金江公司应承担还款责任。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
徐志明答辩称，一审判决徐志明个人承担还款责任正确，但一审判决金江公司连带偿还是共同承担责任没有事实依据，也无法律依据。朗智公司与金江公司不是同一个公司，是两个不同的公司。用款人是朗智公司，一审适用民间借贷司法解释第二十三条二款规定，并没有判决朗智公司承担，反而判决金江公司没有法律依据。遂请求撤销一审判决，改判驳回李思元对金江公司的诉讼请求。
朗智公司答辩称，1、朗智公司是经眉山市工商行政管理局批准已于2017年12月28日公司名称由”四川朗智投资有限公司”更名为”四川朗智建设工程有限公司”。2、一审判决认定朗智公司与金江公司人格混同系认定事实错误。首先从人员上看，朗智公司是金江公司的股东，作为股东指派王保军作为项目上的负责人属正常工作需要，不能据此认定人员混同。其次，朗智公司与金江公司工商登记经营范围类似，不能以此认定朗智公司与金江公司业务混同。混同是指资产混同，本案没有任何证据证明。3、两个企业混同承担法律责任没有法律依据。同时假定两个企业混同，依法应当承担责任，也是一个企业对另一个企业承担连带责任。请求撤销一审判决，改判驳回李思元对金江公司的诉讼请求。
李金容述称，1、徐志明发生民间借贷签订合同时是以个人名义借款，金江公司与李金容并不知情。因此借款协议说款项用于资阳市公园路延伸段项目这个约定，金江公司与李金容既未参与更未签字，因此该约定对金江公司无任何约束力。2、徐志明借款后并未将款转入金江公司，因此金江公司不应承担任何责任。3、一审认定金江公司与朗智公司存在人格混同完全无证据证明，事实上两个公司经营地址不同、财务人员不同、资产不同。遂请求二审法院撤销一审判决，驳回李思元对金江公司的为据认请求。
王远智、郑志文未答辩。
原审原告李思元在一审中的诉讼请求是：１.依法判令徐志明、金江公司、王远智、郑志文连带共同偿还李思元借款本金946万元及其利息（利息以本金9460000元为基数，从2015年10月14日起按月息2.42%计付至本息付清时止）；2.本案诉讼费、保全费由徐志明、金江公司、王远智、郑志文承担。
一审判决认定的事实：2013年5月14日，徐志明（乙方）与李思元（甲方）签订《借款协议》，其中约定：一、借款金额：7500000.00元（大写：柒佰伍拾万元整）；二、借款期限：壹年，从2013年5月14日至2014年5月14日止；三、借期利率：按月利息2.42%计算；利息结算办法：利息结算按月息2.42%计息，每月30日结算支付一次，每月应付总计：180000.00元（大写：壹拾捌万元整）。五、乙方向甲方借款提供的质押物：以乙方于2013年3月29日与资阳市人民政府签订的市政工程BT合同及合同约定按期支付的工程款和徐志明夫妻双方的所有私人财产作抵押。附：资阳市公园路延伸段道路工程投资建设补充合同。王远智、郑志文作为担保人在该《借款协议》上签名。签订协议当日，李思元向徐志明转账600万元。徐志明借款后，从2013年7月15日起至2017年1月25日止，共计向李思元还款356万元，具体时间和金额为：2013年7月15日、8月14日、9月13日各转账18万元（通过朗智公司账户支出）；2013年10月12日、11月14日、12月13日，2014年1月13日、2月14日、3月25日、4月14日、5月15日、6月16日各转账18万元；2014年10月31转账100万元，2015年7月16日转账10万元，2016年2月6日转账10万元，2017年1月25日转账20万元。借款到期后，徐志明至今未向李思元还清借款本息。
另查明，朗智公司成立于2011年11月4日，股东为徐志明、李金容（系徐志明前妻，二人于2012年8月离婚）。金江公司成立于2013年1月17日，股东为李金容、朗智公司。在公司人员方面，两个公司法定代表人均为徐志明，徐志明均担任公司董事和总经理职务，负责公司的经营管理；两个公司的管理人员也存在交叉任职的情形，如杨二勇系金江公司监事，同时又在朗智公司任职；王保军既是金江公司员工又是朗智公司员工。在公司业务方面，两个公司在工商行政管理部门登记的经营范围均涉及项目投资，金江公司更具体为建设项目投资、旅游项目投资、市政道路工程服务、公路工程服务等；两个公司在对外宣传中区分不明，在朗智公司的企业网站上，”企业简介”部分涉及业务与金江公司的经营范围重叠；在”经典工程”栏展示的工程项目主推金江公司投资的资阳市公园路延伸段项目；在招聘信息方面，朗智公司在其网站上公开招聘公路工程人才，要求土木工程、路桥专业，联系人为王保军，而王保军又是金江公司员工，在案涉项目负责管理。在公司财务方面，徐志明的个人资金与朗智公司资金交叉，徐志明在收到借款后于2013年5月17将400万转入朗智公司账户，后又于同年6月9日将100万元转入朗智公司账户，朗智公司收款后又先后转给杨二勇、王保军、谌建宇等人。2013年6月28日，金江公司向朗智公司转款200万元。2014年9月24日，金江公司与乐山市中小企业融资担保有限公司、资阳市诚兴城市建设有限责任公司、乐山市商业银行股份有限公司资阳分行签订《资金监管协议》，乐山市中小企业融资担保有限公司为金江公司提供担保向乐山市商业银行股份有限公司资阳分行申请贷款2000万元用于案涉项目建设，同年9月25日，李金容、徐志明分别将其在朗智公司1000万元和4000万元的股权出质给乐山市中小企业融资担保有限公司为上述借款提供反担保。
再查明，徐志明系资阳市朗宇建筑劳务有限公司股东，该公司股东为徐志明、谌建宇二人，谌建宇为该公司法定代表人兼执行董事，徐志明任经理，王保军任监事。金江公司投资的”资阳市公园路延伸段项目”的劳务由资阳市朗宇建筑劳务有限公司承接。
一审判决认为，本案争议焦点为：1.金江公司与第三人朗智公司是否人格混同，金江公司是否应对借款承担连带清偿责任；2.本案诉争借款金额及徐志明的还本付息情况；3.郑志文、王远智是否应当对上述债务承担连带清偿责任。
关于第一个争议焦点：一审判决认为，根据庭审查明情况，两个公司之间存在人格混同，一是公司人员混同，两个公司的法定代表人均是徐志明，徐志明在两个公司均担任董事和总经理职务，并具体负责公司的经营管理，两个公司的其他管理人员亦存在交叉任职的情况，如杨二勇既是金江公司监事又是朗智公司员工，王保军先是朗智公司员工，后又被徐志明派到金江公司负责项目管理；二是公司业务混同，两个公司实际经营中均涉及建设项目投资，且在朗智公司的企业网站上对公司的简介、业务动态、经典工程等进行对外宣传时，信息内容与金江公司混同，未能区分；三是公司财务混同，从朗智公司的账目走向来看，朗智公司在收到徐志明的转款后将部分款项支给了王保军、谌建宇、杨二勇等人，这些人员在两家公司及资阳市朗宇建筑劳务有限公司交叉任职，且均与案涉项目有关，朗智公司对其所支出款项是否用于代金江公司支付案涉项目的工程款无法说明；而金江公司在之后又向朗智公司转款200万元，说明两公司之间有直接的资金往来，朗智公司对其中的资金及支配无法证明已作区分。因此，两个公司之间表征人格的因素高度混同，导致各自财产无法区分，已丧失独立人格，构成人格混同。综上，基于徐志明在借款时即承诺将借款用于被告金江公司投资的案涉项目这一表象，以及金江公司与朗智公司人格混同这一实质，即便徐志明和金江公司辩称借款实际转给了朗智公司用于经营，但因朗智公司和金江公司人格混同，且本案诉争借款的产生和使用时间均在案涉项目进行阶段，故一审法院有理由认为借款实际用于了金江公司的生产经营，金江公司应对借款承担连带清偿责任。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款：”企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，一审法院对李思元诉请徐志明和金江公司连带偿还借款本息的诉讼请求予以支持。对徐志明和金江公司辩称借款与金江公司无关，金江公司不应承担还款责任的辩解理由，不予采信。
关于第二个争议焦点：李思元提交的证据不足以证实向徐志明履行了750万元借款的交付义务，借款时交付大额现金的说法与民间借贷的一般交易习惯不符，故对借款本金的确定应以有转账依据的为准。综上，根据庭审查明情况，一审法院确认本案诉争借款的本金为600万元。借款后，截止2017年1月25日，徐志明陆续还款356万元，因经一审法院认定后本案诉争借款的本金发生变化，故徐志明在相应期间的还款已超过了该期间应支付的利息，且双方未对其中部分还款系利息还是本金作明确约定，故一审法院按照民间借贷先息后本的交易习惯进行分段计算后（以600万为本金，按双方在《借款协议》中约定的月利率2.42%计算），徐志明尚欠李思元借款本金5360827元，利息付至2015年1月30日。
关于第三个争议焦点：王远智、郑志文虽自愿为本案诉争借款提供担保，但双方在《借款协议》中对王远智、郑志文的保证方式和保证期间均未作明确约定，王远智、郑志文应按照连带责任保证承担保证责任。而根据《借款协议》约定，本案诉争借款的履行期限已于2014年5月14日届满，因双方未约定保证期间，王远智、郑志文的保证期间应为主债务履行期限届满之日起6个月内，李思元未在该期间向王远智、郑志文主张其权利，王远智、郑志文的保证责任免除，故李思元无权再要求王远智、郑志文对上述债务承担连带清偿责任。
综上所述，李思元的诉讼请求部分成立，部分不能成立，对其合理、合法部分予以支持，对其余部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十三条第二款、第二十六条、第二十九条，和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告徐志明、资阳金江投资有限公司在本判决生效之日起十五日内连带偿还原告李思元借款本金5360827元及其利息(利息的计算方式为：以本金5360827元为基数，从2015年2月1日起按月利率2%计算至本金还清时止)；二、驳回原告李思元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51280元，由李思元负担20512元，由徐志明、金江投公司负担30768元。
二审经审理查明，2013年5月14日，徐志明（乙方）与李思元（甲方）签订《借款协议》，其中约定：一、借款金额：7500000.00元（大写：柒佰伍拾万元整）；二、借款期限：壹年，从2013年5月14日至2014年5月14日止；三、借期利率：按月利息2.42%计算；利息结算办法：利息结算按月息2.42%计息，每月30日结算支付一次，每月应付总计：180000.00元（大写：壹拾捌万元整）。五、乙方向甲方借款提供的质押物：以乙方于2013年3月29日与资阳市人民政府签订的市政工程BT合同及合同约定按期支付的工程款和徐志明夫妻双方的所有私人财产作抵押。附：资阳市公园路延伸段道路工程投资建设补充合同。王远智、郑志文作为担保人在该《借款协议》上签名。签订协议当日，李思元向徐志明转账600万元。徐志明借款后，从2013年7月15日起至2017年1月25日止，共计向李思元还款356万元，具体时间和金额为：2013年7月15日、8月14日、9月13日各转账18万元（通过朗智公司账户支出）；2013年10月12日、11月14日、12月13日，2014年1月13日、2月14日、3月25日、4月14日、5月15日、6月16日各转账18万元；2014年10月31转账100万元，2015年7月16日转账10万元，2016年2月6日转账10万元，2017年1月25日转账20万元。借款到期后，徐志明至今未向李思元还清借款本息。
2017年6月21日，徐志明向李思元出具了一张内容为”此借条有效，此款用于资阳市公园路延伸段项目，资阳金江投资有限公司。”便条。
另查明，朗智公司成立于2011年11月4日，股东为徐志明、李金容（系徐志明前妻，二人于2012年8月离婚），法定代表人为徐志明。金江公司成立于2013年1月17日，股东为李金容、朗智公司，法定代表人为徐志明。
2017年12月28日四川朗智投资有限公司变更为四川朗智建设工程有限公司。
本院认为，法院在审理合同纠纷案件中，对于合同的性质、效力，无论当事人是否存在争议，应当依职权进行审查。对于合同的性质，主要应当从合同内容出发，根据合同主体在合同中约定的主要事项的性质进行判断，而不能仅根据合同当事人在诉讼中的主张确认。对其行为性质的审查，主要应当由涉诉借款合同的内容出发，根据双方在借款合同中关于借款用途、还款来源等事项进行判断。本案中，首先从借款协议中载明的出借人和借款人的信息即合同的相对人来讲，是以出借人李思元和借款人徐志明之间产生的法律关系，因此案涉借款的借款人应是徐志明，出借人系李思元。其次从涉诉借款合同内容表明”乙方因工程建设需要流动资金，乙方特向甲方融资借款”，同时，借款合同第一条约定”乙方向甲方借款提供的质押物：以乙方于2013年3月29日与资阳市人民政府签订的市政工程BT合同及合同约定按期的工程款和徐志明夫妻双方的所有私人财产作抵押”，同时该条还注明”附：资阳市公园路延伸段道路工程建设投资补充合同”，借款合同的这些内容表明，案涉借款是用于金江公司的资阳市公元路延伸段项目即用于了金江公司的生产经营。第三，徐志明并未提供证据证明其有工程须要资金，且根据我国建筑法的相关规定，个人不能从事工程承包。第四，在担保条款中，徐志明还特别区分了乙方的财产即工程款和徐志明夫妻双方的私人财产。第五，徐志明就案涉借款是否用于了金江公司的生产经营于2017年6月21日向李思元出具了”此借条有效，此款用于资阳市公园路延伸段项目，资阳金江投资有限公司。”便条。再次明确案涉借款的是用于了金江公司的生产经营即金光公司承建的资阳市公园路延伸段项目。这些事实充分表明，案涉借款系金江公司的法定代表人徐志明以其个人名义与出借款签订借款合同，所借款项用于金江公司的生产经营。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条二款”企业法定代表人或者负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，案涉借款应由徐志明、金江公司共同偿还。从一审判决双方提供的证据来讲，只能证明金江公司与朗智公司存在业务混同、人员混同的情形，但要认定金江公司与朗智公司属于人格混同证据不足。应予纠正。
综上，上诉人金江公司上诉称金江公司与朗智公司不存在人格混同的理由成立，但认为徐志明借款后未将案涉借款用于金江公司生产经营的理由不能成立。一审判决认定事实清楚，虽认定金江公司与朗智公司存在人格混同证据不足，但判决结果正确，应予维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费49326元，由金江公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓梅
审判员 罗卫平
审判员 王 敏
二〇一八年五月十八日
书记员 余 娟