重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝五中法民终字第02965号
上诉人（原审原告）重庆立崧电机设备有限公司，住所地重庆市巴南区。
法定代表人杨小松，总张理。
委托代理人刘进然，重庆索通律师事务所律师。
委托代理人徐翔，重庆索通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）周宇霄。
被上诉人（原审被告）重庆赛凡机电设备有限公司，住所地重庆市九龙坡区。
法定代表人周宇霄。
委托代理人陈耀能，重庆泽耀律师事务所律师。
上诉人重庆立崧电机设备有限公司（以下简称立崧公司）、上诉人周宇霄与被上诉人重庆赛凡机电设备有限公司（以下简称赛凡公司）竞业限制纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2014)巴法民初字第04949号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审查明：2008年12月16日，立崧公司与周宇霄签订劳动合同约定，周宇霄在经营处工作，负责经营处副处长岗位对其要求的工作；首年保底工资5000元/月，其中基本工资1200元/月，效益及奖励3800元/月；周宇霄按比例享受经营提成，立崧公司根据经济效益及周宇霄业绩，年终给予适当奖励工资并可上调第二年工资；双方应按规定缴纳社会保险费，其中工伤保险、基本养老保险及医疗保险按立崧公司规定办理；劳动合同解除或终止后，立崧公司按500元/月支付被告周宇霄竞业限制经济补偿金的，则周宇霄在两年内不得从事或经营同类产品的工作和到同类业务单位任职，不得生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，若立崧公司不支付竞业限制补偿金，则周宇霄不受此限制；劳动合同期限自2008年12月5日至2011年12月5日，履行此劳动合同过程中，周宇霄2009年12月至2010年3月实际领取工资4963元/月。周宇霄于2009年11月29日出差尼泊尔博卡拉玛蒂河茶苏村玛蒂水电站时受伤，造成左内踝骨折。立崧公司向重庆市巴南区工伤生育保险管理中心报销周宇霄受伤的医疗费6634元并将该款项支付给周宇霄。2010年1月21日，重庆市巴南区人力资源和社会保障局作出巴南劳社伤险认决字[2009]3448号工伤认定决定书，认定周宇霄为工伤。2011年12月5日，劳动合同期满后，周宇霄继续在立崧公司工作。2012年2月22日，周宇霄以个人原因为由申请辞职，同年3月9日，立崧公司与周宇霄签订终止劳动关系协议约定，周宇霄遵守从本协议签订之日起两年期的竞业限制，周宇霄尚欠立崧公司的借款10万元视为立崧公司支付周宇霄的竞业限制补偿金及可能涉及因劳动关系相关的一切款项，周宇霄不得向立崧公司提出任何补偿要求。若周宇霄违反竞业限制，则支付上述借款等额违约金并承担造成的损失。嗣后，立崧公司从次月即即2012年3月始至2013年6月期间向周宇霄支付1000元补偿金，2013年7月至2014年3月，每月支付1050元补偿金，共计支付25450元。2014年6月23日，立崧公司以周宇霄违反竞业限制约定为由，向巴南仲裁委申请仲裁周宇霄退还已支付的125450元竞业限制补偿金，支付违约金10万元及以25450元为基数按人民银行同期贷款利率的4倍计付自2014年3月10日起至付清之日止的资金占用损失，赛凡公司对此承担连带责任。同年8月4日，该委443号仲裁裁决书裁决周宇霄支付立崧公司竞业限制违约金10万元，驳回立崧公司的其他仲裁请求。立崧公司与周宇霄对该裁决均不服，遂向诉请至一审法院。
另查明，周宇霄履行与立崧公司签订的劳动合期内，其妻汪利民于2011年10月11日与案外人陈霞作为股东，各认缴出资25.5万元、24.5万元申请设立赛凡公司，次日，重庆市工商行政管理局九龙坡区分局登记成立赛凡公司，住所地为重庆市九龙坡区科城路99号2-7-1，陈霞任法定代表人，该公司注册登记的经营范围为销售通用设备、水轮机及辅机，水轮发电机及辅助装置，货物及技术进出口。周宇霄与立崧公司解除劳动合同关系后，于2013年7月18日，赛凡公司法定代表人变更为周宇霄。嗣后，立崧公司以周宇霄及赛凡公司利用不正当手段，获取并使用立崧公司技术信息和经营信息，违反竞业限制，侵犯商业秘密为由，向重庆市第五中级人民法院起诉周宇霄及赛凡公司赔偿损失325万元，2014年8月5日，重庆市第五中级人民法院驳回立崧公司的诉讼请求。立崧公司的经营范围：一般经营范围：制造销售水轮机及辅机，水轮发电机及辅助装置，电站机组设备安装，技术改造及技术服务。销售：电站成套设备；水电站勘测设计；水利水电工程施工；货物进出口、货物技术进出口。
立崧公司一审诉称，2008年12月5日，周宇霄入职任经营处副经理。立崧公司与周宇霄签订劳动合同约定，在劳动合同解除或终止后，按500元/月支付周宇霄竞业限制补偿金，则周宇霄在两年内不得从事或经营同类产品的工作和到同类业务单位任职，不得生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，若立崧公司不支付竞业限制补偿金，则周宇霄不受此限制。2012年3月9日，立崧公司与周宇霄解除劳动合同时再次约定了两年期的竞业限制，立崧公司支付周宇霄10万元竞业限制补偿金。周宇霄辞职后，立崧公司按1000-1050元不等的标准每月向周宇霄支付了两年的竞业限制补偿金。周宇霄在2011年10月12日即在立崧公司任职期间以其妻子汪利民的名义成立赛凡公司，开展与立崧公司相竞争的业务，并于2013年7月16日担任赛凡公司的法定代表人，周宇霄违反了竞业限制约定，遂诉请判决周宇霄退还已支付的125450元竞业限制补偿金、违约金10万元及以25450元为基数按人民银行同期贷款利率的4倍计付自2014年3月10日起至付清之日止的资金占用损失，赛凡公司与周宇霄承担连带责任。
周宇霄一审辩称，周宇霄离职前的12个月平均工资为23990元，立崧公司每月仅支付竞业限制补偿金1000元低于离职前12个月平均工资的30%，故双方约定的竞业限制条款无效。终止劳动关系协议书载明的借款10万元系立崧公司支付的工伤赔偿费用。周宇霄在立崧公司任职期间并未从事与立崧公司相竞争的业务，其离职后，虽担任赛凡公司法定代表人，但仅从事翻译工作，其行为不能代表赛凡公司。巴南仲裁委443号仲裁裁决书裁决周宇霄支付立崧公司竞业限制违约金10万元，周宇霄不服，请求不支付立崧公司违约金10万元，并驳回立崧公司的其他诉讼请求。
赛凡公司一审辩称，立崧公司支付周宇霄的竞业限制补偿金低于其离职前12个月平均工资的30%，约定无效。终止劳动关系协议书载明的借款10万元系立崧公司向周宇霄支付的工伤赔偿费用。赛凡公司与本案无关，不应承担责任，应驳回立崧公司的诉讼请求。
一审认为：本案争议焦点为立崧公司与周宇霄是否各自履行了竞业限制义务。对此，评析如下：1、立崧公司是否履行了竞业限制义务问题。立崧公司与周宇霄签订的劳动合同书及终止劳动关系协议书是双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵守诚实信用原则，自觉履行各自的义务。终止劳动关系协议书中关于竞业限制的约定，视为对原劳动合同中关于竞业限制约定的变更。双方对周宇霄离职前12个月平均工资各执一词，对此，周宇霄对立崧公司举示的劳动合同及2009年12月至2010年3月的工资表无异议，一审法院对该两份证据的真实性予以采信。周宇霄主张每月除保底工资5000元外另有提成及年终奖，并举示银行流水明细用以证明其月平均工资为23990元，但该明细并不能证明汇入款项系立崧公司支付的工资，周宇霄亦未举示其应得的经营提成及奖金收入的证据，故一审法院根据劳动合同的约定及实发工资情况，确认被告周宇霄月平均工资为5000元。双方就终止劳动关系协议书约定的10万元款项的性质各执一词，该协议书虽未明确约定10万元包含的具体竞业限制补偿金数额，但从双方约定的竞业限制条款看，10万元款项中应包含竞业限制补偿金，周宇霄主张该10万元款项为工伤赔偿费用，但未举示工伤赔偿数额的证据，对周宇霄的该主张，不予采纳。同时，周宇霄离职后即2012年3月至2013年6月，立崧公司每月向其支付1000元竞业限制补偿金，2013年7月至2014年3月，每月支付1050元竞业限制补偿金，共计支付25450元。据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”的规定，立崧公司与周宇霄对竞业限制补偿有约定，应从其约定，周宇霄、赛凡公司均主张立崧公司支付的竞业限制补偿金低于周宇霄离职前12个月的平均工资的30%，竞业限制条款无效的抗辩，一审法院不予支持，即立崧公司已按约定履行了竞业限制义务。2、周宇霄是否履行了竞业限制义务问题。立崧公司与赛凡公司业务是否存在竞争关系应从公司的经营范围和实际产品或服务是否相同或类似，包括产品或服务的受众客户是否同类等综合判断。本案中，立崧公司与赛凡公司经营范围均包含销售通用设备、水轮机及辅机，水轮发电机及辅助装置，货物及技术进出口，即经营范围为同类业务，应当属于竞争业务的范畴。周宇霄在双方劳动关系存续期间，其妻汪利民作为赛凡公司的股东经营与立崧公司同类业务，对此，周宇霄并未告知立崧公司，立崧公司有理由相信周宇霄间接参与了赛凡公司的经营，违反了在立崧公司工作期间的忠诚义务。周宇霄在离职后两年内即2013年7月18日担任赛凡公司法定代表人，因法定代表人对外以法人名义进行民事活动时，其与法人之间为代表关系，且其代表职权来自法律的明确授权，法定代表人对外的职务行为即为法人行为，其后果由法人承担，周宇霄以其虽担任被告赛凡公司法定代表人但仅从事翻译工作，其并未违反竞业限制约定的抗辩，不予采纳。劳动者违反竞业限制约定，与其行为是否侵犯用人单位的商业秘密并不具有必然因果关系，对于侵犯商业秘密的构成要件，法律上有更为严格的要求。周宇霄与赛凡公司以重庆市第五中级人民法院驳回立崧公司主张周宇霄侵犯商业秘密的诉讼请求为由，主张周宇霄未违反竞业限制约定的抗辩，不予支持。综上，周宇霄应当按终止劳动关系协议书的约定支付立崧公司违约金10万元。周宇霄在（2014）巴法民初字第04964号案中诉请不支付立崧公司竞业限制违约金10万元，不予支持。因终止劳动关系协议书并未约定周宇霄违反竞业限制约定后应返还立崧公司已支付的竞业限制补偿金，故对立崧公司主张周宇霄退还已支付的125450元竞业限制补偿金及资金占用损失，不予支持。立崧公司诉请周宇霄与赛凡公司就违反竞业限制约定承担连带责任，该请求系违约之诉，根据合同相对性原则，一般情况下，合同关系只能对特定的当事人产生法律约束力，对于合同关系之外的当事人不应具有约束力，由于赛凡公司并非终止劳动关系协议书的订约方，不受该约定的约束，不应承担违约责任。因此，对立崧公司主张赛凡公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十九条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、周宇霄支付重庆立崧电机设备有限公司违约金10万元；二、驳回重庆立崧电机设备有限公司的其他诉讼请求；三、驳回周宇霄的诉讼请求。上述第一项，限周宇霄于一审判决生效之日起10日内履行完毕，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由周宇霄负担，一审决定予以免收。
宣判后，立崧公司不服，提出上诉，请求撤销原判，依法改判被上诉人周宇霄退还已支付的125450元竞业限制补偿金及资金占用损失，赛凡公司就违反竞业限制约定承担连带责任。主要理由：被上诉人周宇霄违反竞业限制的条款约定，应当同时向上诉人支付违约金和其他的经济损失赔偿金。因被上诉人周宇霄造成的损失巨大，已经远远超出了合同约定的违约金10万元，故上诉人主张周宇霄退还已支付的125450元竞业限制补偿金及资金占用损失存在事实依据和法律依据。故一审判决错误，请求改判。
宣判后，周宇霄不服，提出上诉，请求撤销原判，依法改判周宇霄不支付违约金10万元。主要理由：1、双方解除劳动关系时《劳动合同终止书》第二条约定的10万元不是竞业限制补偿金，而是工伤赔偿金，上诉人立崧公司在周宇霄离职后每月仅支付1000元，低于周宇霄离职前12个月的平均工资23990的30%，依据法律规定，该竞业限制条款应无效，故周宇霄不应支付违约金10万元。故一审判决错误，请求改判。
赛凡公司二审答辩称，立崧公司与周宇霄之间的劳务纠纷与赛凡公司无关。
本院二审审理中，周宇霄举示2011年2月17日至2012年3月17日期间的重庆银行存款凭证，拟证明周宇霄重庆银行工资卡上工资发放的金额与立崧公司的工资表一致，且重庆银行工资发放人为立崧公司的财务人员陈芳。周宇霄举示（2014）渝高法民终字第00314号民事判决书，拟证明周宇霄没有侵犯立崧公司的商业秘密，不构成竞业限制。应周宇霄申请，本院依职权向中国建设银行重庆分行李家沱都和广场分理处调取了周宇霄帐号为37×××45的帐户从2010年2月13日至2012年2月28日期间的帐户流水明细，周宇霄认为2010年2月13日由陈芳银行卡转入的20万、2011年2月1日陈芳于柜台现金存入的20万及2012年1月21日陈芳于柜台现金存入的215880万，这三笔金额均为立崧公司向其支付的经营提成收入，据此可证明周宇霄离职前12个月的平均工资为23990元。
立崧公司对周宇霄举示的证据质证认为：对重庆银行存款凭证的真实性无异义，重庆银行的发放的工资即为周宇霄每月的工资，陈芳向周宇霄重庆银行卡发放工资的行为不能推导证明陈芳的任何转账存款行为均为发放工资。对（2014）渝高法民终字第00314号民事判决书，真实性无异议，但不侵犯立崧公司的商业秘密，并不代表不构成竞业限制。对法院依职权向中国建设银行重庆分行李家沱都和广场分理处调取的周宇霄帐号为37×××45的帐户流水真实性无异议，但仅有2012年1月21日的存款单据为周宇霄离职前12个月形成的，其他两笔存款并不能证明周宇霄离职前12个月的工资，且2012年1月21日的存款单据上写明的系陈芳代周宇霄存款，与工资和提成无关，应属于业务借资。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：关于上诉人周宇霄提出的竞业限制条款无效，不支付违约金10万元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给与劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制规定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”本案中，立崧公司与周宇霄签订终止劳动关系协议约定，周宇霄遵守从本协议签订之日起两年期的竞业限制，周宇霄尚欠立崧公司的借款10万元视为立崧公司支付周宇霄的竞业限制补偿金及可能涉及因劳动关系相关的一切款项，周宇霄不得向立崧公司提出任何补偿要求。若周宇霄违反竞业限制，则支付上述借款等额违约金并承担造成的损失。因立崧公司与赛凡公司经营范围为同类业务，属于竞争业务的范畴，而周宇霄在双方劳动关系存续期间，其妻汪利民作为赛凡公司的股东经营与立崧公司同类业务，且周宇霄自立崧公司离职后两年内即担任赛凡公司的法定代表人，故本院认定周宇霄违反了与立崧公司之间的竞业限制约定，应按照终止劳动关系协议约定向立崧公司支付10万元违约金。周宇霄提出终止劳动关系协议中约定的10万元为工伤赔偿金并非竞业限制补偿金，但并未举证证明工伤赔偿金的数额，不能证明10万元均为工伤赔偿金，故本院认为该协议书虽未明确约定10万元包含的具体竞业限制补偿金数额，但从双方约定的竞业限制条款看，10万元款项中应包含竞业限制补偿金。且立崧公司在终止劳动关系后次月即自2012年3月始至2013年6月期间向周宇霄支付1000元补偿金，2013年7月至2014年3月，每月支付1050元补偿金，履行了支付竞业限制经济补偿金的义务。周宇霄提出立崧公司每月支付的经济补偿金未达到其前十二个月平均工资的30%，竞业限制条款无效应属无效。但《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定的内容系指在劳动者履行了竞业限制义务的前提下，用人单位未在终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者可以请求按照其前十二个月平均工资的30%支付经济补偿金的法律规定，并非对何种情形下导致竞业限制条款无效进行的规定。周宇霄认为竞业限制条款无效，但未举证证明双方订立竞业限制条款时立崧公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定的导致劳动合同无效或者部分无效的情形，应承担举证不力的责任。综上，周宇霄的上诉理由不能成立，周宇霄应支付立崧公司违约金10万元。
关于立崧公司提出要求被上诉人周宇霄退还已支付的125450元竞业限制补偿金及资金占用损失，并要求赛凡公司就违反竞业限制约定承担连带责任的问题。因终止劳动关系协议书并未约定周宇霄违反竞业限制约定后应返还立崧公司已支付的竞业限制补偿金，故对立崧公司主张周宇霄退还已支付的125450元竞业限制补偿金及资金占用损失，不予支持。立崧公司诉请周宇霄与赛凡公司就违反竞业限制约定承担连带责任，根据合同相对性原则，由于赛凡公司并非终止劳动关系协议书的订约方，不受该约定的约束，不应承担违约责任。因此，立崧公司主张赛凡公司承担连带责任的上诉理由不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10元，由上诉人周宇霄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏渝
代理审判员 黎明
代理审判员 于利
二〇一五年七月二十日
书 记 员 李婷