湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）岳中民一初字第35号
原告岳阳市汇辰房地产开发有限公司。
负责人蒋芳，该公司执行董事。
委托代理人陈国芳，湖南湘行律师事务所律师。
委托代理人许兵，男，汉族，1970年1月20日出生，湖南省岳阳市人。
被告湖南泰山工程有限公司。
法定代表人王殿杰，该公司董事长。
委托代理人罗一辉，湖南海川律师事务所律师。
委托代理人程正祥，男，汉族，1971年2月21日出生，湖南省岳阳市人，系湖南泰山工程有限公司工作人员。
被告陈林年，男，1960年10月22日出生，汉族，湖南省岳阳市人。
委托代理人冯杰，湖南碧灏律师事务所律师。
原告岳阳市汇辰房地产开发有限公司（以下简称汇辰公司）因与被告湖南泰山工程有限公司（以下简称泰山公司）、被告陈林年建设工程合同纠纷一案，于2012年12月10日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。汇辰公司的负责人蒋芳及其委托代理人陈国芳、泰山公司的委托代理人罗一辉、程正祥，陈林年及其委托代理人冯杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告汇辰公司诉称，2009年5月13日，泰山公司出具《授权委托书》确定陈林年为华瑞名郡住宅小区工程项目负责人，履行与建设方的有关工作联系，享受和承担合同中的一切权利和义务，并负责办理该项目中的财务手续。随后，原告与泰山公司签订了《湖南省建设工程施工合同》。该合同签订后，陈林年即成立项目部进行施工并办理工程结算事务。因结算产生争议，各方同意委托李珠树对工程进行审计。截止起诉之日，汇辰公司实际支付工程款68262975元，房屋抵偿工程款15600000元，为被告代付垫付的费用为3091680元。同时依据投标报价，加上附属工程款约5000000元，原告应支付工程款47341194.08元，实际多支付工程款39613460.92元，扣减应留存的质量保证金3453437.43元，俩被告应退还原告43066898.40元。为维护原告合法权益，请求判令：1、泰山公司和陈林年共同退还原告多付的工程款43066898.40元；2、泰山公司和陈林年承担全部诉讼费。
原告汇辰公司为支持其诉讼请求，提供了如下十组证据：
第一组证据：2009年10月30日的《建设工程施工合同备案表》、2009年10月12日签订的《湖南省建设工程施工合同》、《华瑞托斯卡纳工程施工招标商务标》、《协议书》，拟证明华瑞托斯卡纳工程经公开招标，泰山公司以总价29424729元中标并签订合同，明确了别墅造价为924.96元／㎡，小高层21栋造价为912.92元／㎡，并就小区附属工程的签订了协议；
第二组证据：泰山公司于2009年5月13日出具的《授权委托书》及陈林年的身份证复印件，拟证明陈林年是香缇半岛项目工程的实际施工人，也是《湖南省建设工程施工合同》中的权利义务的实际承受者；
第三组证据：《岳阳市商品房建筑面积预测报告书》，拟证明施工完成的建筑面积，别墅为390934.38㎡，小高层21栋建筑面积为6771㎡，
第四组证据：2009年9月13日签订的香缇半岛附属工程《协议书》》、泰山公司书写的《民事起诉状》，拟证明招投标之外的价值约为5000000元的附属工程由泰山公司承建。
第五组证据：《证明》、《2010年12月31日后期支付工程款明细》、《汇辰公司代付垫付及往来支付明细》、2011年11月20日的《调解协议书》。拟证明1、原告已支付工程款86954655元；2、陈林年与涉案工程项目有实际的权利义务关系。
第六组证据：汇辰公司出具的《证明》、2011年4月15日的《竣工验收报告》、《竣工验收签名页》。拟证明涉案工程在2011年4月26日完工，验收尚未完成；
第七组证据：《香缇半岛结算资料交接情况》，拟证明泰山公司提交的结算资料，不完整；
第八组证据：2011年7月6日、2011年9月15日、2011年9月22日的《联系函》。拟证明汇辰公司为了办理好结算，向泰山公司发函要求提供全部、完整的结算资料；
第九组证据：2011年6月29日、2011年7月1日、2011年7月5日、2011年7月12日的《联系函》。拟证明项目完工后存在诸多质量问题，原告为此垫付了维修费用；
第十组证据：泰山公司华瑞名郡项目部于2009年10月18日出具的“承诺书”、汇辰公司于2010年8月5日发送的《工作联系函》，拟证明对钢材价格双方已有约定，价格为每吨3700.00元（不含运杂费、税金）；
被告泰山公司答辩称，一、《合同协议书》、《合同专用条款》、《工程质量保修书》、附属工程《协议书》与《湖南省建筑工程施工合同（示范文本）》均属于合同不可分割的一部分，互为说明，相互解释，具有同等法律效力。均体现“按实结算”的计算原则（结算不是按照面积×单价方式进行）。《湖南省建筑工程施工合同（示范文本）》过于原则性，不具有可操作性。实际上，原、被告均是按照《合同协议书》、《合同专用条款》、《工程质量保修书》、附属工程《协议书》实际履行的。二、该工程的总造价为112724735.86元。汇辰公司收到竣工结算和施工资料后，至今没有做出一个审计结论，应承担故意拖延并承担损失赔偿责任。三、泰山公司仅收到工程款79005375元，汇辰公司尚欠33719360.86元。四、原、被告之间的结算不是以面积×单价的方式进行：1、房产局产权建筑面积与施工方实际建设面积有区别。施工方建设的建筑物，有的不能计算建筑面积和产权面积，但开发商却要向施工方支付实际建设成本。现实操作中，大部分施工合同都约定按实结算，而非按建筑面积结算。2、本案约定的是按实结算，故建筑面积仅为付款进度的参考指标。3、截止2011年8月20日，项目建筑面积就已经达到50427.73平米。综上，汇辰公司尚欠工程款33719360.86元，请求驳回原告的诉讼请求。
被告泰山公司为支持其答辩意见，提供了如下十六组证据：
第一组证据：2009年9月13日签订的《合同协议书》和附属工程《协议书》、《合同专用条款》、《工程质量保修书》，拟证明泰山公司、汇辰公司间存在合同关系，并约定结算以协议书约定为准，中标价格不作为结算依据；
第二组证据：预收汇辰公司工程款明细，拟证明泰山公司收取了汇辰公司支付的工程款79005375元。
第三组证据：，汇辰公司于2011年5月10日出具的《证明》和2011年4月15日的《竣工验收会议签名表》，拟证明工程于2011年4月26日竣工验收合格。
第四至九组证据：《香缇半岛结算资料交接情况》、《主体工程及附属工程中需要签证的材料涉及的合同资料》签收表（档案袋），拟证明主体工程的施工图、结施图、水电图、结算书、签证单，附属工程结算书、图纸、签证以及别墅结算所需的资料已经全部交给了汇辰公司总经理杨卫东。
第十组证据：汇辰公司于2010年9月15日出具的“关于杨卫东全权处理公司事务的决定”及香缇半岛结算资料交接情况表，拟证明杨卫东签收泰山公司、汇辰公司双方文件和资料的法律效力。
第十一组证据：泰山公司编制的《香缇半岛预决算工程造价汇总表》及明细14页，拟证明泰山公司报送的工程造价总额为112724735.86元。
第十二组证据：2012年7月4日，汇辰公司出具的《关于香缇半岛项目工程结算审计问题的函》、2012年7月6日泰山公司的《回函》、2012年7月19日泰山公司《关于要求依约完成工程结算审计的催告函》、拟证明泰山公司已经尽到了配合审计的义务，但汇辰公司以各种借口拖延审计，只能要求按报送的工程造价112724735.86元结算。
第十三组证据：2010年8月20日，监理公司提供的《华瑞名郡住宅小区汇总表》，拟证明涉案工程项目建筑面积至2010年8月20日止，就已经达到了50427.73㎡，双方并未约定按平方包干结算，而是按实结算。
第十四组证据：2010年8月30日签订的《补充协议》，拟证明1、汇辰公司与泰山公司一直以来按照9.13合同实际履行；2、工程结算不是按照平方米包干进行结算，而是按实结算；3、双方按照1500元／㎡的基价（别墅部份）只是用来预估和度量别墅工程款支付进度的依据。
第十五组证据：泰山公司与汇辰公司于2009年10月30日向岳阳建设局造价站出具的“承诺书”；
第十六组证据：泰山公司与汇辰公司于2011年12月30日向本院出具的“关于请求中级法院向房产管理局出具相关证明的函”；
上述两组证据拟证明泰山公司起诉后，汇辰公司仍自认欠工程款20000000多元，佐证了不以备案合同为结算依据。
被告陈林年口头答辩称，香缇半岛施工合同系汇辰公司和泰山公司签订的，其并非合同相对人，所有工程款全部进入了泰山公司账目，泰山公司也没有把合同的所有权利义务转移给陈林年，故陈林年并非本案适格被告，请求驳回对陈林年的起诉。
陈林年为支持其答辩意见，提供了如下三份证据：
第一份证据：泰山公司与汇辰公司于2009年9月13日签订的《合同协议书》；
第二份证据：泰山公司与汇辰公司于2009年9月13日签订的香缇半岛附属工程《协议书》；
第三份证据：泰山公司于2009年5月13日对汇辰公司出具的《授权委托书》。
上述三份证据拟证明香缇半岛的主体工程与附属工程的建设方是汇辰公司、施工方是泰山公司。陈林年参与香缇半岛工程项目建设是基于泰山公司的委托，履行的是管理职责。陈林年并非香缇半岛项目工程的实际施工人和权利义务的实际承受者。
本院为查明事实，2013年3月29日对李珠树进行了调查。李珠树陈述，2010年4月3日其受汇辰公司的委托对香缇半岛项目进行了审计，审计时移交的资料不齐全。工程价款将近9000万元，汇辰公司不愿意拿审计结论，还对其进行干扰。
汇辰公司认为被调查人应该出庭。泰山公司认为与本案没有关联，审计应该出具审计报告。陈林年认为与其无关。
经庭审质证，泰山公司对汇辰公司提供的第一组证据的真实性有异议，认为合同约定按实结算和物价波动可调整材料价格。招标合同报价低是为了备案，是为了减少报建费用。双方在之前另行签订的合同已约定不按备案合同的中标价格进行结算。合同也并未明确别墅和小高层21栋造价。对第二组证据的真实性没有异议，对合法性、关联性均有异议，陈林年无权以个人名义与汇辰公司结算，工程款均进入了泰山公司账户。对第三组证据的真实性、合法性、关联性有异议，认为测绘报告的形成时间为工程竣工日之前，不能作为确权资料。对第四组证据的真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议。对第五组证据的真实性有异议，认为不能实现其证明目的，泰山公司仅收取工程款79005375元，对汇辰公司代付、垫付的工程款及房屋抵工程款的数额均有异议。对第六组证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为涉案工程已经竣工验收完毕交付使用。对第七、八组证据的真实性没有异议，泰山公司已提交了竣工验收所需的全部资料。汇辰公司在收到结算资料后没有在合理期限内进行答复应视为认可了泰山公司报送的结算价格。对第九组证据的真实性没有异议，但认为维修发生在房屋交付给购房者使用之后，属于质保的范围，泰山公司已经整改，没有影响交房且有些工程整改是因为建设方的工程设计不合理及变更设计引起，应由汇辰公司自行承担责任。对第十组证据的证明目的有异议，认为出具承诺书的目的是为了套取银行贷款，且也只是对钢材供应商的承诺。认为《联系函》系汇辰公司单方制作的，泰山公司并未签收。
陈林年的质证意见与泰山公司相同。
汇辰公司对泰山公司提供的第一组证据中的关于附属工程的《协议书》的真实性无异议，对该组证据中的其他证据的真实性、合法性、关联性均有异议。对第二组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为系泰山公司单方面编制的。对第三组证据的真实性没有异议。对第四、五、六、七、八、九组证据的真实性没有异议，但认为泰山提供的结算资料不齐备。对第十组证据的真实性有异议。对第十一组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为是泰山公司单方面编制的价格，不能作为结算依据。对十二组证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为往来函件是为了办理结算。对第十三组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。对第十四组证据的真实性没有异议，但对合法性、关联性均有异议，认为该组证据并不能证明双方达成了按实结算的意思表示，对于约定的按照1500元／㎡的基价只是作为进度付款的一个参考值。对第十五、十六组证据的真实性没有异议，但对证明目的均有异议。
陈林年对泰山公司提供的证据无异议。
汇辰公司对陈林年提供的三份证据的真实性均无异议，但对证明目的有异议，认为授权委托书已经明确了陈林年享受和承担合同中的一切权利和义务。
泰山公司对陈林年提供的三份证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
本院对各方当事人提交的证据认证如下：
泰山公司、陈林年虽对汇辰公司提供的第一、二、四、六、七、八、九组证据的关联性或证明目的有异议，但因对证据真实性、合法性没有异议，上述证据均能证明本案中的相关事实，故本院予以采信。汇辰公司提供第三组证据，因系在工程施工过程中对建筑面积作的预测，且与施工完成后实际鉴定的建筑面积不符，故本院对该组证据不予以采信。汇辰公司提供第五组证据，因泰山公司有异议且本院专门就工程款支付一事进行了对账，故对该组证据的证明目的不予以采信。汇辰公司提供的第十组证据中的《工作联系函》，因泰山公司有异议，且汇辰公司没有证据证明已经送达给了泰山公司，故本院不予采信。第十组证据中《承诺书》，泰山公司虽有异议，但理由不能成立，故本院对《承诺书》予以采信。
汇辰公司虽对泰山公司提供的第三、四、五、六、七、八、九、十二、十四、十五、十六组证据的关联性或证明目的有异议，但因对上述证据真实性、合法性没有异议，上述证据均能证明本案中的相关事实，故本院予以采信。汇辰公司虽对泰山公司提供的第一组证据中的部份证据的真实性提出了异议，但上述证据能证明本案中的相关事实，故本院予以采信。汇辰公司对泰山公司提供的第二证据的证明真实性、合法性、关联性均有异议，因该组证据系泰山公司单方编制，且本院已组织双方就工程款支付一事专门进行对账，故本院对该组证据不予以采信。汇辰公司虽对泰山公司提供的第十组证据的真实性有异议，但因本院在泰山公司诉汇辰公司一案开庭时，汇辰公司认可了委托书的真实性，本院对该组证据予以采信。汇辰公司对泰山公司提供的第十三组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，因该份证据不能作为双方最终结算的依据，故本院不予以采信。汇辰公司和泰山公司对陈林年提供的三份证据的真实性、合法性均无异议，上述证据能证明本案中的相关事实，故本院予以采信。对李珠树所陈述的泰山公司移交的结算资料不齐全，汇辰公司不同意审计结论，因与事实相符，本院予以认定。
根据本院采信的证据，结合当事人的陈述，本院对本案事实作如下认定：
2009年9月13日，泰山公司、汇辰公司签订了《合同协议书》（以下简称9.13合同），约定汇辰公司（甲方）将位于岳阳市岳阳大道与北港路交汇处东北角的香缇半岛住宅小区发包给泰山公司（乙方）施工。工程规模：联排住宅（20幢）、小高层（1幢）、高层公寓楼（1幢），地上总建筑面积约50000㎡（不含地下室、半地下室）。承包范围：香缇半岛住宅小区施工图中所含的建施、结施、水施、电施（含所有弱电管预埋）以及基础土石方工程、保温工程、外墙装饰、小高层和高层公寓楼消防工程及弱电工程。工程质量必须达到合格工程标准以上。工程造价：（1）土建、安装项目按照2006《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》、《湖南省安装工程消耗量标准》、《湖南省建设工程计价办法》及有关消耗量标准的通知湘建价（2006）330号文件（工料单价法）及现行造价相关文件规定执行，本项目工程总造价下浮4%计算（其中人工工资、材料调整部分和税金不予下浮）。（3）人工工日单价按文件规定调整为小高层、高层公寓楼按定额站发布文件的最低工资单价平均值调整。联排别墅人工工日单价按定额站发布的市场工资单价调整。其中外装修人工工日单价按湖南省定额站发布价的高值调整。（4）材料差价按岳阳市定额站同期信息价的材料预算价格及调整办法执行，缺项材料价格按甲方签证调整。五、结算及付款方式：1、乙方进场施工，甲方一周内支付50万人民币给乙方作为工程启动资金；桩基础、土石方工程完工付工程款200万元人民币。后续工程款按进度支付。（1）、主体工程按承包方实际完成每层工程量（经发包方确认后）的75%支付工程进度款；待工程竣工验收合格后十天内付到该栋工程总造价的85%，工程备案手续完备后十天内付至90%（非乙方原因造成备案拖延，按乙方交齐备案文件和资料时起计算）。竣工验收与结算：（1）、工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告、竣工图。（2）、工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，工程经验收合格后进行工程竣工结算。工程结算手续办理完毕后十天内支付至该栋工程总造价的97%，剩余3%作为工程质量保修金，保修期按国家工程质量保修的相关文件规定执行，对交付甲方使用的工程质量在保修期内承担质量保修责任。质保金返还按工程竣工验收合格之日起满一年后十天内返还1%，在竣工验收合格满二年十天内再返还质保金1%，剩余1%的质保金保修期满五年后十天内付清。（2）、本项目结算以各栋分别结算，竣工验收后乙方递交工程结算报告及完整的结算资料，甲方收到结算资料在二个月内审计完毕（包括中介机构的审计时间）。（3）、本项目结算审计机构必须由双方认可。双方不一致时可申请岳阳市定额站指定中介机构审计。（4）、由于甲方在实施过程中要依据市场变化调整工程量，所以本项目的结算以本协议书约定的造价计算方式和结算方式为准，中标价格不作为结算依据。八、其它2、本协议书关于项目建设的未尽事宜，详见本合同第三部分《湖南省建设工程施工合同合同通用条款》、第二部分《合同专用条款》、第四部分《合同附件及格式》以及以后双方签订的补充协议。本合同执行和解释顺序为1、协议书；2、补充协议；3、专用条款；4、通用条款；5、附件与格式。九、安全施工按通用条款执行。十、工期：本工程第一期（联排别墅、小高层）总工期为九个月，自开工之日起计算。开工令下达前因甲方原因无法施工，则工期顺延。同日，泰山公司、汇辰公司还就香缇半岛住宅小区附属工程，包括道路、围墙、景观、绿化等工程签订了《协议书》。约定质量标准：必须达到合格工程标准以上。绿化工程保成活。工程造价：1、所有乙方承建的工程项目按照2006《湖南省仿古建筑及园林景观工程消耗量标准》、《湖南省市政工程消耗量标准》、《湖南省建设工程计价办法》及有关消耗量标准的通知湘建价（2006）330号文件及现行造价相关文件规定执行。2、人工工日单价按文件规定的市场工资单价调整。3、材料差价按岳阳市定额站同期发布的材料预算价格及调整办法执行，缺项材料价格按甲方签证调整。结算及付款方式：1、工程进度款：工程完成验收后付至总价的90%，工程结算手续办理完毕后十五天内付清。2、本项目结算按市政工程和园林景观工程分别结算。乙方递交结算报告后，甲方必须在二个月内审核完毕。违约责任：1、甲方按约定付工程进度款，逾期支付一周造成乙方实际施工损失（由中介机构鉴证认定）由甲方负责；2、工程质量验收有问题时，乙方负责整改至验收合格。同年9月28日，通过邀请招标方式，泰山公司以29424729.55元中标香缇半岛住宅小区工程。10月12日，泰山公司、汇辰公司就香缇半岛住宅小区工程签订了《湖南省建设工程施工合同》（以下简称10.12合同），工程名称为华瑞·托斯卡纳住宅小区，承发包范围：施工图纸内容（详见工程量清单），2009年10月28日开工，2010年5月18日竣工，合同工期总日历天数200天。合同价款为29424729元。该合同在岳阳市建设局进行了备案。《建设工程施工合同备案表》载明，建筑面积为31920平方米，承包范围包括基础、主体、节能、装饰、水电（详见工程量清单）。建筑层数3至8层。合同签订后，泰山公司进场施工。为能保证及时支付该工程的进度款，2010年8月30日，泰山公司、汇辰公司就2009年9月13日签订的施工合同未完善环节达成了协议。协议约定，暂按1500元／平方米的基价支付工程进度款，工程竣工后按合同约定结算。竣工结算价为工程最终造价。泰山公司华瑞名郡项目部于2009年10月18日向原告出具“承诺书”，内容为华瑞名郡项目部因施工需要，愿将所需钢材向岳阳楼区友缘钢材经营部采购，特作如下承诺：材料品种为三级钢材（国家免检产品），数量为1500吨，材料价格为3700.00元（不含运杂费、税金）无论材料价格涨跌，此数量的采购价格不变。材料金额5550000元整，付款方式按70％的比例预付400万元，余款155万元40天内付清。现购材料用完后，如继续采购则另行计价结算。2010年9月15日，汇辰公司出具了“关于杨卫东全权处理公司事务的决定”，委托杨卫东全权处理汇辰公司的一切事务。
2011年5月10日，汇辰公司出具的《证明》，内容为，泰山公司承建的香缇半岛住宅工程于2011年4月26日竣工验收，全部合格。2011年6、7月间，汇辰公司就工程铝合金门窗封闭胶未做造成窗户渗水、漏水、车库门下滑道安装不规范、车库门口排水困难、车库门口路牙石损毁严重等问题向泰山公司发出了联系函，要求整改。汇辰公司将建成的房屋进行了销售并于2011年7月18日向业主交付了房屋。为办理决算，2011年8月22日至2011年11月30日期间，杨卫东签收了泰山公司移交了工程结算资料。汇辰公司认为移交的资料不齐全，于2011年9月15日、9月20日两次发函要求尽快提供竣工图、施工日志、材料试验检验报告、隐蔽与非隐蔽工程的变更数量等资料。此后，双方因结算不能达成协议，泰山公司遂于2011年11月11日诉至本院，要求汇辰公司支付工程余款约28480000元、附属配套工程款约5000000元及承担诉讼费、保全费等各项诉讼费用。2011年12月20日，泰山公司、汇辰公司及岳阳中林置业投资有限公司（以下简称中林公司）就香缇半岛工程款结算事宜进行了协商，签订了《调解协议书》。约定香缇半岛别墅暂按约1700元／平方米，市公积金小高层（第21栋）暂按约1400元／平方米进行结算估价（未含配套工程款金额），工程款最终以双方认可的审计结果为准。泰山公司提交完整工程结算资料、双方确定材料单价后，汇辰公司在泰山公司完全配合下，督促审计机关在2012年4月30日前审计完毕，若一方故意拖延导致未如期完成审计，则视同认可对方的结算金额。最终结算金额以汇辰公司法定代表人、泰山公司项目负责人签字为准。因汇辰公司无现金支付，同意以香缇半岛已建成的7套别墅抵偿工程款，其中第3幢303号作价280万元、第3幢301号作价270万元、另第1幢102号和103号、第2幢202号、第4幢401号和402号每套作价200万元，在办理完房屋过户手续后，乙方项目部开具收据。汇辰公司将其拥有的位于岳阳市北港路与金鹗路交叉处的约3.6亩土地使用权作价2000万元抵偿给中林公司。土地使用权转让款支付方式中500万元由中林公司直接支付给泰山公司，抵偿汇辰公司所欠泰山公司的工程款，并由泰山公司项目部出具收到500万工程款的收据给汇辰公司。2012年1月5日，中林公司代汇辰公司向泰山公司支付了500万元。
2012年4月11日，汇辰公司发函称蒋芳对公司情况不了解，要求延长审计6个月。泰山公司予以拒绝。2012年5月2日，蒋芳与泰山公司项目经理程正祥、陈林年等人就工程审计一事形成了“会议纪要”，选定李珠树为审计人员，自2012年5月10日起在60个工作日内审计，并约定泰山公司尽早提供审计的合格资料，审计结果经双方签字确认，具有最终法律效力。2012年7月4日，汇辰公司发函称因李珠树不向温州永信工程咨询有限公司提供工程结算审计资料审核，无法在60个工作日内出具报告。泰山公司于2012年7月6日、7月19日回函，要求汇辰公司履行审计义务，否则将按其报送的112000000元进行结算。2012年11月1日，泰山公司认为汇辰公司恶意不履行《调解协议》，人为阻滞支付工程款的条件成就，给其造成巨额经济损失，遂变更诉讼请求为：1、汇辰公司立即支付工程余款33719360元；2、汇辰公司承担逾期付款违约责任，按银行同期贷款利率计算违约金，截止2012年11月1日止，逾期支付工程款的利息为165445.52元，此后按每天6060.24元计算至全部付清之日止；3、汇辰公司承担全部诉讼费。汇辰公司则认为超额支付了工程款，遂向本院提起诉讼。
经汇辰公司申请，本院于2013年6月19日委托湖南恒兴工程咨询有限公司对香缇半岛住宅小区项目的工程量及造价进行了鉴定。该公司作出了湘恒兴基审字（2014）第016号建设工程造价咨询报告。该报告载明，工程概况：香缇半岛住宅小区项目承包给泰山公司承建，总建筑面积46000平方米，其中20栋多层联排、1栋小高层。造价咨询结论：一、以2009年10月12日湖南省施工合同及备案表为依据确定香缇半岛住宅小区的工程量及工程总造价为45809868.50元，与泰山公司的结算书造价总金额相比核减了总造价44172026.66元。二、以2009年9月13日协议为依据确定香缇半岛住宅小区的工程量及工程总造价为70203036.30元，与泰山公司的结算书造价总金额相比核减了总造价19778858.86元。以2009年9月13日协议为依据确定香缇半岛住宅小区附属工程（道路、围墙、景观、绿化）的工程量及工程总造价为8603465.70元，与泰山公司的结算书造价总金额相比核减了总造价3957028.81元。铝合金工程和1#-21#楼弱电工程以及华瑞名郡室外签证单（后补4至14#签证部分，此签证只有业主方盖章），根据汇辰公司2010年12月13日《联系函》内容为铝合金工程由汇辰公司直接支付项目，因没有汇辰公司与承建单位的结算结果供法院参考，四项资料内容的工程造价合计为11236753.33元。湖南恒兴工程咨询有限公司另外作出了《关于湘恒兴基审字（2014）第016号建设工程造价咨询报告的有关说明》。该说明指出1、关于附属工程和签证部分资料中复印件的问题：认为从工程发生的实际情况考虑，只对有怀疑的内容要求进行与原件核对才能确认。2、认为从工程结构和定额计算方面参考，本工程可按别墅工程进行调整。3、关于人工工资单价的问题：认为按合同施工期间人工工资发布的文件价取平均值计算。4、关于延期罚款的问题：认为不在法院委托内容内，不能计算为工程总造价。5、关于第二次送审10项签证单的问题：认为资料不符合司法鉴定要求（资料只有岳阳市汇辰房地产开发公司公章），但内容已进入工程总造价，仅提供数据给法院参考。6、关于屋面防水进行二次施工的问题：认为应按实际发生的计算，从资料上看只有一次防水，因房屋已交户使用，鉴定时没有进行破坏性复核，本次结果按资料只计了一次防水已进入工程总造价。7、关于钢筋材料单价调整的问题：认为按承诺书内容进行调整。8、关于钢筋以外材料价差调整的问题：认为按施工期间工程内的平均值进行调整。9、关于附属工程下浮问题：认为合同未约定下浮，故暂未下浮进行调整。10、关于备案合同的问题：认为对于备案合同，本次鉴定结果是按投标书中提及的单价924元／㎡进行计算而来，并没有按照备案合同前后不一致的“定额结算”、“按实际计价”方法进行计算。另外，2009年9月13日签订的《合同协议书》约定：“中标价格不作为结算依据“。因此，造价咨询结论系根据（2013）岳中法司鉴字第21号委托事项的第1条要求出具，仅供法院参考。
泰山公司、汇辰公司质证后均对工程人工单价计算、钢材单价的确定、人工工资、材料调整部分和税金下浮的理解等问题提出了异议。泰山公司还提出鉴定报告中的人工、机械费未乘系数1.15，漏算了平整场地、止水螺栓、基础机械土石方10%的人工清理费用，少算了提升机工作台班等问题。汇辰公司另认为工程不应套用别墅工程类别及取费，人工机械不应进行系数调整，该部分应调整核减330万元。附属工程应下浮，21#楼应按7889852元计入总金额，工期延误应罚款2320000元等问题。
针对异议，湖南恒兴工程咨询有限公司作出了《关于湘恒兴基审字（2014）第016号建设工程造价咨询报告异议书的回复》，内容如下：1、：报告中人工、机械已乘系数1.15，如能确定为本工程为别墅工程时，模板增加成立，增加工程款：251793.88元。2、开工前场地上进行了土方开挖后不再计算平整场地费，如能证明没有开挖土方可增加平整场地费：61711.81元。3、止水螺杆施工方说做了，开发商说没做，施工方不能提供做了的相关资料，所以没计算费用，如果做了可增加工程费：203495.35元。4、泰山公司提出有提升机工作台班应该按照施工日志记录（150个台班）计算的理由不成立，没有其它资料证明超出台班是因为业主方原因造成的，所以只能按全国工期定额计算台班。5、关于下浮是完全按照合同执行的，关于甲供材料价格按照合同也进行了下浮，我公司认为双方在确认价格的同时是知道合同为总价下浮的及确认价格时已考虑了要下浮。6、合同下浮为部份下浮及下浮包含结算中所有项目，除合同另行注明内容外。栏杆已计算，丹尼斯施工中没有。7、所有材料价格按施工期价格取平均价计算，按实调整增加不成立。8、（1）、如果是坚土，就不可能出现基础超深部分，（2）、如果有外运必须有现场签证，（3）、基础机械土石方10%的人工清理应该计算。如果都成立可增加工程造价：250107.75元。其中：（1）、土方类别为坚土应增加造价：34484.06元，（2）、有外运签证的已计算，没签证单的无法计算；（3）、基础机械土石方10%的人工清理应该计算。如果都成立可增加工程造价：215623.69元。9、根据鉴定要求不须审核报送的结算资料，所以不清楚泰山公司报送的结算资料中有无花岗岩板铺贴、沿路石荆建山、地下室墙体及天窗项目。2014年8月21日，因笔误鉴定机构回复11栋、17栋装饰部分中的外墙漆子目小数错误应增加工程造价118011.04元。
根据鉴定结论，加上咨询报告遗漏的应增加的模板工程款251793.88元。止水螺栓工程费203495.35元。土方类别为坚土及基础机械土石方10%的人工清理应实际计取的工程款250107.75元及11栋、17栋装饰部分中的外墙漆子目小数错误应增加工程造价118011.04元，依据9.13合同香缇半岛住宅小区及附属工程总造价为90866663.5元（70203036.3元＋8603465.7元＋11236753.33元＋251793.88元＋203495.35元＋250107.75元＋118011.04元）。
汇辰公司认为包括房屋抵偿工程款、代付、垫付等方式共支付了工程款金额92278055元。泰山公司对该金额有异议。
本院另查明，2009年5月3日，泰山公司向汇辰公司出具一份授权委托书，全权委托陈林年为华瑞名郡住宅小区工程的项目负责人，履行与建设方的有关工作联系，享受和承担合同中的一切权利义务，并负责办理该项目相关的财务手续（但工程款必须汇入合同中约定的公司指定账户）。
本院认为，本案争议的焦点为：一、就香缇半岛住宅小区工程，泰山公司、汇辰公司签订了9.13合同和10.12备案合同，应以哪一份合同作为工程款结算依据？二、汇辰公司已向泰山公司支付工程款的数额？三、泰山公司和汇辰公司对鉴定报告的异议是否成立？四、陈林年作为本案的被告，是否适格？
关于第一个焦点，汇辰公司认为，备案合同是合法合同，且依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，应以备案合同为结算依据，按924元／㎡进行结算。泰山公司认为，备案合同的价款29424729.00元未注明是包干价只是暂估价格，泰山公司当时是按汇辰公司总价不超过3000万元的要求进行的投标，双方是为了少缴规费，串通招投标。汇辰公司要求按924元／㎡计算是错误的。另外，备案合同第三部分“合同专用条款”第17条又明确约定了计价结算方式，第17.1.4.款又作了补充，专用条款第16条对合同价格调整作了详细约定，第15条对变更的范围内容和计价原则都作出了明确的约定。所以，备案合同实际上是按实计价方法。双方实际履行的也是9.13合同。本院认为，香缇半岛住宅小区工程应按9.13合同进行结算，理由如下：第一，10.12备案合同第一部分“合同协议书”第5条约定：“合同价款为29424729.00元”，该约定未注明是合同包干价。而备案合同第三部分“合同专用条款”第17条又明确约定了计价结算方式“按湘建（2006）330号工程量清单计价”，第17.1.4.款又作了补充：“合同价款调整条件：市场调差”，“合同价款调整依据：定额”，“合同价款调整方法：按实签证”，备案合同专用条款第16条对合同价格调整作了详细约定。可见，备案合同对于工程结算及计价方式的约定前后矛盾，实际无法履行；其次，9.13合同第五条第1款第（4）项明确约定：“由于甲方在实施过程中要依据市场变化调整工程量，所以本项目的结算以本协议书约定的造价计算方式和结算方式为准，中标价格不作为结算依据”。第三，在合同履行过程中，泰山公司与汇辰公司于2010年8月30日签订了《补充协议》约定，香缇半岛别墅部分，支付基价暂定1500元／平方米。工程竣工后按合同约定结算。竣工结算价为工程最终造价。第四，泰山公司与汇辰公司于2011年12月30日向本院出具的“关于请求中级法院向房产管理局出具相关证明的函”，也认可双方是按9.13合同在实际履行。第五，备案合同约定的施工面积为31920平方米，汇辰公司据此认为别墅造价为924.96元／㎡，小高层21栋造价为912.92元／㎡，而双方在支付进度款过程中约定暂定1500元／平方米计价，后又在2011年12月20日签订的《调解协议》中约定别墅暂按约1700元／平方米，市公积金小高层暂按约1400元／平方米进行结算，说明双方对合同价格进行了变更，也符合9.13合同中约定的以审计结论为最终造价。且实际施工的面积为46000平方米，与备案合同相比，增幅达44.11%，实际施工的面积与9.13合同约定的施工面积相接近，在规划没有变更的情况下，说明双方签订备案合同的目的是为了少缴规费。因此，汇辰公司要求按924元／㎡进行结算的理由不能成立。本案中湖南恒兴工程咨询有限公司虽依据两份合同作出了两个造价咨询结论，但因本院认为不能依据备案合同进行结算，故对以备案合同为依据作出的造价咨询结论不予以采纳。
关于第二个焦点，（一）、双方当事人均认可有以房屋抵铝合金工程款4650000元的事实，但因泰山公司认为实际并未以房屋抵付铝合金工程款2750000元，开具的收款收据亦载明“注房号未选”，汇辰公司没有交付抵债房屋，故泰山公司的异议成立，该2750000元应从收到的工程款56237600元中予以扣除。2009年10月16日汇辰公司交给岳阳市建设工程交易中心的7600元，汇辰公司不能提供应由泰山公司承担的具体依据，故泰山公司的异议成立，该7600元应从泰山公司收到的工程款56237600元中予以扣除。2011年3月24日泰山公司虽开具了2000000元的收据，但认为实际只收到了1700000元，并提供了2011年9月22日的协议和汇辰公司出具的收款300000元的收据佐证，汇辰公司在本院规定的期限内未提供相反证据推翻，故泰山公司的异议成立，该300000元应从泰山公司收到的工程款12025375元中予以扣除。（二）、泰山公司同意两套已经网签订但被人民法院查封尚未过户的房屋抵付工程款，故价值4800000元的两套房屋应作为抵付工程款；（三）、泰山公司对中林公司代汇辰公司支付工程款5000000元无异议，本院予以确认；（四）、泰山公司对汇辰公司代为支付农民工保证金500000元和安全文明施工保证金720000元无异议，只是认为农民工保证金中还有100000元并未返还，故汇辰公司有协助泰山公司领取该100000元的义务，汇辰公司履行协助义务后，该100000元可作为支付的工程款；（五）、（六）、陈林年所欠的款项因系汇辰公司与陈林年之间的事情，泰山公司认为与其无关，且陈林年所欠的装修款，岳阳市岳阳楼区人民法院已向陈林年送达了不能向汇辰公司支付的协助执行通知书，故泰山公司不同意抵付的理由成立，本院予以采纳；（七）、21号楼增加的款项系因装修和屋面工程及其他构件调整后，增加了工程建设成本，因该工程系泰山公司承建的，又是泰山公司提出增加，故增加的款项应归泰山公司所有，不应作为抵付工程款项；（八）、根据2009年10月27日汇辰公司与湘泰公司签订的《协议书》，因施工损坏锦绣河山的路灯、绿化及电子安保系统工程修复的费用由汇辰公司承担。汇辰公司亦没有提供泰山公司报送的结算资料中有花岗岩板铺贴、沿路石荆建山、地下室墙体及天窗项目。且根据2009年10月27日的工作联系单，可知汇辰公司进行了设计变更，联排住宅（北入口）采光窗处剪力墙向外移900mm，由此而产生的维修费用与泰山公司无关。即使汇辰公司公司认为上述项目由泰山公司承建并存在质量问题，则在质保期内也应由泰山公司承担修复义务，汇辰公司在没有证据证明天窗工程由泰山公司承建及泰山公司拒绝维修的情形下另请他人维修的费用要求泰山公司承担，不符合规定。故维修款项不应抵付工程款。综上，确认汇辰公司已支付泰山公司的款项为87025375元（56237600元-2750000元-7600元＋12025375元-300000元＋15600000元＋5000000元＋1220000元）。
关于第三个焦点，本案中双方当事人对造价咨询报告提出的异议是针对以9.13合同为依据作出的结论提出。1-20#楼泰山公司和汇辰公司在9.13合同“第四、工程造价及履约保证金”及“第十工期”中明确表述为连排别墅，2010年8月30日签订了《补充协议》中也表述为香缇半岛别墅部分，汇辰公司在民事诉状中亦自认为别墅工程，且湖南恒兴工程咨询有限公司亦认为从工程结构和定额计算方面参考，可按别墅工程进行调整。故泰山公司认为本项目属于单位建筑面积超过300㎡的别墅工程，其人工、机械应该乘系数1.15。本项目满足情形（1）没有标准层，且合同约定多栋同时开工（或仅施工单栋），每平方米模板与砼接触面积增加15mm厚双面覆膜竹胶板0.5m2的理由成立，本院予以采纳。模板增加工程款251793.88元。汇辰公司认为，不应套用别墅工程类别及取费，人工机械不应进行系数调整，该部分应调整核减330万元的异议不能成立，不予采纳。2、因为签证单已计算土方开挖，按照定额计算规则，平整场地的费用不应另行计算，故泰山公司认为漏算平整场地的理由不能成立。3、因按施工规范，有防水要求地下室剪力墙要采用止水螺杆，故泰山公司认为漏算止水螺栓的异议成立，应增加工程费203495.35元。4、提升机工作台班因规定按定额计算，故泰山公司认为应该按照施工日志记录（150个台班）计算的理由不能成立。5、9.13合同约定“本项目工程总造价下浮4%计算（其中人工工资、材料调整部份和税金不予下浮）”，因人工工资系经由泰山公司支付给劳动者的报酬，人工工资和材料调整部份及税金为并列关系，故人工工资部份应理解为不予下浮。鉴定机构亦认为关于下浮是完全按照合同执行的，故双方关于下浮问题的异议均不成立，不予以采纳。6、因鉴定机构回复，栏杆已计算，丹尼斯施工中没有，故泰山公司提出的结算中并没有的取费项目而鉴定中却进行下浮及鉴定报告漏算别墅金属栏杆应增加的金额190646.88元、鉴定报告漏算别墅丹尼斯应增加的金额184642.88元的事实不成立，不予以采纳7因鉴定机构回复：所有材料价格按施工期价格取平均价计算，按实调整增加不成立。故泰山公司提出鉴定报告应该依9.13合同按《岳阳工程造价》萍钢的同期信息价格进行调整及泰山公司认为其他材料：金属栏杆少算；水泥品牌是“华新”，黄沙、砾石、标准砖、多孔砖等鉴定报告没有按《岳阳工程造价》文件的同期价格调整，应该按实调整以及鉴定报告中的材料少算但应按实调整增加的金额1702601.00元的理由不能成立。依鉴定机构的回复，土方类别为坚土，应增加造价34484.06元。有外运的签证已计算。基础机械土石方10%的人工清理应该计算，如果成立可增加工程造价215623.69元。故泰山公司认为基础超深部分，鉴定报告中土方全部按一二类土计算错误，基础机械土石方10%的人工清理应实际计取的理由成立，应增加工程款250107.75元。因汇辰公司在本院指定的期间没有提供应核减110万元的具体项目，且鉴定机构仅对没有原件的签证但经现场测量属实或复核属实的予以采纳，对无原件又不能现场勘测的签证没有采纳，故汇辰公司认为鉴定报告将签证无原件部分作为结算依据没有法律依据，应核减110万元的异议不能成立，本院不予以采纳。工程人工单价问题：因鉴定机构认为按合同施工期期间人工发布单价的平均值计算比较合理，故本院对汇辰公司提出的应按合同签订当时的标准执行，该部分应调整核减90万元的异议不能成立，不予采纳。附属工程下浮率问题，因合同未约定下浮，故汇辰公司提出该部分应调整核减15万元的异议不能成立，不予采纳。关于钢筋材料单价调整的问题，因鉴定机构认为通过综合计算，平均值为4680元／吨，故汇辰公司提出该部分应调整核减79万元的异议不能成立，不予采纳。关于21#楼定价问题，因2012年5月2日的《会议纪要》明确约定了李珠树作出的审计结果，要经双方签字确认，才具有最终法律效力。21#楼定价程正祥虽签字确认，但汇辰公司并未签字确认，且后来亦一并对21#楼申请进行鉴定，故汇辰公司认为21#楼应按7889852元计入总金额，该部分应调整核减1830000元的异议不能成立，不予采纳。
关于第四个焦点，首先，陈林年不是香缇半岛工程合同的签订主体，并非合同相对人；其次，泰山公司虽向汇辰公司出具一份授权委托书，但依法律规定，代理人陈林年履行与建设方的有关工作联系的法律后果由被代理人泰山公司承担；第三，合同履行过程中工程款进入了泰山公司账目，泰山公司也没有把合同的所有权利义务转移给陈林年。故汇辰公司以泰山公司出具的授权委托书中载明陈林年享受和承担合同中的一切权利义务而将陈林年列为被告要求陈林年承担责任的理由不充分，本院不予以采纳，故陈林年不是本案适格被告。
综上，汇辰公司认为多支付工程款的理由不能成立，本院不予采纳，对其要求泰山公司、陈林年返还工程款43066898.40元的诉讼请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回岳阳市汇辰房地产开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费257134元，财产保全费5000元，合计262134元，由岳阳市汇辰房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审判长 邵莉茜
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"卜红宾与赵素军民间借贷纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2014-10-08\\\\\",\\\\\