陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕01民终6704号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司，住所地宝鸡市高新区高新三路田丰国际三楼。
负责人王宏强，该公司经理。
委托代理人魏明，陕西际傧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐桂芳，女，1949年5月2日出生，汉族，住陕西省户县。
委托代理人崔斌战，男，1973年5月23日出生，汉族，自由职业，住西安市户县。系徐桂芳之子。
原审被告梁世国，男，1981年2月15日出生，汉族，农民，住陕西省宝鸡市渭滨区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司��以下简称平安保险宝鸡支公司）因与被上诉人徐桂芳,原审被告梁世国机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省户县人民法院(2016)陕0125民初55号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年10月2日16时30分许，梁世国驾驶陕Ｃ×××××号小型轿车沿户县东西四号路由东向西行驶至户县秦渡镇谷子卫村段（均越过中线）时，与同向前方徐桂芳驾驶的自行车发生碰撞，致徐桂芳受伤，造成交通事故。户县公安局交通警察大队于2015年10月20日做出道路交通事故认定书，认定徐桂芳负事故次要责任，梁世国负事故主要责任。徐桂芳受伤在户县中医医院急诊检查，梁世国支付检查费1006.90元，当日转往陕西省人民医院治疗，住院21天，诊断为：重型闭合性颅脑损伤，脑挫裂伤（双侧额叶及右侧颞叶），颅���骨折（左额骨），蛛网膜下腔出血，××变，胸腔积液（右侧），耻骨上支及坐骨支骨折（左侧）。医嘱：1、注意休息，2、2周后复查头颅CT，3、不适随诊。徐桂芳结算住院费59186.34元，平安保险宝鸡支公司支付10000元，梁世国支付5000元，梁世国支付检查费250元。2015年10月23日，徐桂芳转往西安济仁医院治疗，住院35天，诊断为：左侧第4肋骨骨折，胸腔积液；颅骨骨折，蛛网膜下腔出血，脑水肿，坐骨骨折，骨盆骨折全身多处软组织损伤，营养不良，肺部感染，双耳神经性聋。出院医嘱：1、出院后3月复查，2、注意饮食，加强营养，3、适当活动，活动时需家人陪同，防止发生意外，4、不适随诊。徐桂芳支付医疗费7289.95元。本案在审理中，徐桂芳申请伤残等级、误工期限、护理期限鉴定。经西安市中级人民法院委托，陕西蓝图司法鉴定中心于2016年3月30日做出“陕蓝司鉴中心[2016]法医鉴字第127号”司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人徐桂芳本次外伤所致左侧耻骨上下支骨折，经治疗，遗留骨盆畸形愈合，构成十级伤残。被鉴定人徐桂芳本次损伤，误工期限为180天，护理期为120天。徐桂芳支付鉴定费2280元。徐桂芳称支付救护车费、交通费计970元。陕Ｃ×××××号小型轿车系梁世国所有，在平安保险宝鸡支公司投保机动车第三者责任强制保险、机动车第三者责任商业保险，商业三者险为50万元，并投有不计免赔，事故发生在保险期内。
2016年1月4日，徐桂芳诉至户县人民法院称，2015年10月2日10时许，梁世国驾驶车辆沿户县东西四号路由东向西行驶至事故地点，与同向前方我驾驶的自行车碰撞，致我受伤，造成交通事故。该事故经户县公安局交通警察大队认定，我负事故次要责任，梁世国负事故主要责任。我受伤住院治���60天，支付医疗费66476.29元，梁世国垫付医疗费5000元，平安保险宝鸡支公司垫付医疗费10000元。我的伤情经鉴定已构成十级伤残。该事故给我造成医疗费66476.29元、营养费1200元（60天×20元）、伙补费1800元（60天×30元）、误工费18000元（180天×100元）、护理费12000元（120天×100元）、残疾赔偿金12164.60元（8689元×14年×10%）、精神抚慰金3000元、交通费970元、鉴定费2280元等损失共计117890.89元，扣除平安保险宝鸡支公司垫付10000元，梁世国垫付5000元，请求判令梁世国、平安保险宝鸡支公司赔偿我102890.89元。
梁世国辩称，对事故发生和事故认定无异议，事故车辆在平安保险宝鸡支公司投保机动车第三者责任强制保险、机动车第三者责任商业保险，徐桂芳的损失应由平安保险宝鸡支公司承担。我给徐桂芳垫付5000元医疗费，平安保险宝鸡支公司给徐桂芳垫付10000元医���费，交通事故发生后，在户县中医医院我支付急救费等1006.90元，在陕西省人民医院支付检查费250元，应一并处理。
平安保险宝鸡支公司辩称，事故发生经过无异议，事故车辆在我公司投保机动车第三者责任强制保险、机动车第三者责任商业保险，商业三者险为50万元，并投有不计免赔险，且事故发生在保险期内。对徐桂芳诉请的合理费用在机动车第三者责任强制保险范围内理赔，超出部分在机动车第三者责任商业保险内按责任比例1：9分担，我公司承担90%的责任。徐桂芳的医疗费66476.29元无异议，我公司已支付医疗费1万元，应扣减。徐桂芳因年纪过高，且无劳动能力，未提供相应的证据，误工费不应支持，精神抚慰金不予赔付，残疾赔偿金应计算13年。徐桂芳主张的住院伙补费每天30元无异议，但实际住院56天，护理费每天60元，交通费认可500元，营养费不应支持。本案的诉讼费、鉴定费我公司均不承担。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民生命健康权的应当按其责任赔偿合理损失。本案徐桂芳身体受伤是其驾驶自行车与梁世国驾驶的陕Ｃ×××××号小型轿车发生交通事故所致，户县公安局交通警察大队于2015年10月20日作出道路交通事故认定书，认定徐桂芳负事故次要责任，梁世国负事故主要责任。本案当事人均无异议，本院予以确认，作为当事人承担责任的依据。陕西蓝图司法鉴定中心根据徐桂芳的申请于2016年3月30日做出“陕蓝司鉴中心[2016]法医鉴字第127号”司法鉴定意见书，本案当事人亦无异议，该司法鉴定意见书作为徐桂芳计算损失的依据。梁世国为陕Ｃ×××××号小型轿车在平安保险宝鸡支公司投保机动车第三者责任强制保险、机动车第三者责任商业保险，商业三者险为50万���，并投有不计免赔险，事故发生在保险期内，平安保险宝鸡支公司首先在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿徐桂芳的合理损失，超出部分由徐桂芳承担10%，梁世国承担90%。梁世国赔偿徐桂芳的损失，属保险理赔的范围由平安保险宝鸡支公司在机动车第三者责任商业保险中承担。徐桂芳在庭审中提供了治疗病历、医疗费票据，梁世国提供的医疗费票据，双方均无异议，徐桂芳支付医疗费66476.29元，梁世国垫付医疗费1256.90元，本院予以确认；徐桂芳主张的住院天数60天有误，根据住院病历，徐桂芳的住院天数为56天。徐桂芳的住院伙食补助费为1680元，徐桂芳的诊断证明要求徐桂芳加强营养，徐桂芳住院期间的营养费为1120元；依据鉴定意见书徐桂芳的误工期限为180天，护理期为120天，但徐桂芳没有提供相关误工证据，故徐桂芳的误工费按每天80元、护理费按��天100元计付，徐桂芳的误工费为14400元，护理费为12000元；平安保险宝鸡支公司辩称徐桂芳因年纪过高，且无劳动能力，误工费不应支持，但其没有提供徐桂芳无劳动能力的证据，故平安保险宝鸡支公司的该观点不予采信。徐桂芳的伤残等级做出时其年龄不满67岁，伤残赔偿金应按14年计付，故徐桂芳的伤残赔偿金为12164.60元；徐桂芳伤情已构成伤残，主张的精神抚慰金3000元，予以支持；鉴定费2280元属徐桂芳的实际支出，予以确认；交通费970元，从实际情况考虑，酌情考虑700元。徐桂芳的上述损失属机动车第三者责任强制保险医疗费限额内的为医疗费66476.29元、伙食补助费1680元、营养费1120元，计69276.29元，平安保险宝鸡支公司在机动车第三者责任强制保险医疗费限额内赔偿徐桂芳10000元，超出的59276.29元，徐桂芳承担5927.63元，梁世国承担53348.66元。平安保险宝鸡支公��已给付徐桂芳医疗费10000元，故平安保险宝鸡支公司不在机动车第三者责任强制保险内赔偿徐桂芳医疗费10000元。梁世国承担53348.66元由平安保险宝鸡支公司在机动车第三者商业保险中直接赔付给徐桂芳；徐桂芳的上述损失属机动车第三者责任强制保险死亡伤残赔偿限额内的为护理费12000元、误工费14400元、伤残赔偿金12164.60元、精神抚慰金3000元、交通费700元，计42264.60元，由平安保险宝鸡支公司在机动车第三者责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔偿徐桂芳。梁世国垫付的门诊费1256.90元，徐桂芳承担125.69元，梁世国承担1131.21元。梁世国给付徐桂芳的5000元，由徐桂芳向梁世国返还。鉴定费2280元，徐桂芳承担228元，梁世国承担2052元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关���审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司于判决生效后三十日内在机动车第三者责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告徐桂芳42264.60元，在机动车第三者商业保险在赔偿原告徐桂芳53348.66元；二、被告梁世国于判决生效后三十日赔偿原告徐桂芳鉴定费2052元；三、原告徐桂芳于判决生效后三十日返还被告梁世国5000元、医疗费125.69元；四、驳回原告徐桂芳的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2360元，减半收取1180元，原告徐桂芳负担25元，被告梁世国负担1155元。
宣判后，平安保险宝鸡支公司不服上诉称，一、一审判决认定误工费没有事实依据。2015年10月2日发生交通事故时徐桂芳已经67岁高龄也未提交任何证据证实其存在误工收入减损，应承担举证不能的责任。一审法院在没有任何证据的情况下直接酌情认定徐桂芳每天的误工费为80元缺乏事实依据。二、一审判决认定护理费每日100元没有事实依据且标准过高。一审徐桂芳并未提交任何证据证实护理人员的身份及其确实因护理收入减损，一审法院酌情认定护理费标准每日100元，没有事实依据且标准过高。三、一审法院认定精神损害抚慰金3000元标准过高。本案交通事故造成徐桂芳十级伤残，且徐桂芳自身存在一定过错，认定3000元标准过高，结合司法实践和给一审徐桂芳造成的伤害应认定为1000元为宜。四、医疗费应扣除非医保用药。本案一审中法院并未扣除医疗费中的非医保用药，显属不当，应依法扣减。综上，一审判决认��部分事实不清，应发回重审或者查清事实后依法改判。上诉请求1、依法撤销原判，发回重审或依法改判为误工费不予支持；护理费应该以70元/天×120天=8400元计算为准；精神损害抚慰金1000元；医疗费酌减10%；2、本案诉讼费用由徐桂芳承担。
徐桂芳辩称,原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求二审法院驳回平安保险宝鸡支公司的上诉请求。
梁世国经传票传询未到庭，亦未书面答辩。
本院二审期间，徐桂芳提供证人证明其在本案交通事故之前和之后打工情况，佐证其误工损失的事实。其余事实一审查明属实。
本院认为，徐桂芳虽然年龄较高，但仍从事其力所能及的劳动，且有证据佐证其打工及误工损失的事实，故原审判决徐桂芳误工损失是正确的，平安保险宝鸡支公司该项上诉请求不予支持。平安保险宝鸡支公司上诉主张扣除徐桂芳医疗费中的非医保用药，但平安保险宝鸡支公司未举证徐桂芳医疗费中是否有非医保用药，由平安保险宝鸡支公司承担举证不利的后果。平安保险宝鸡支公司上诉主张减少赔偿徐桂芳护理费、精神损害抚慰金，因平安保险宝鸡支公司仍未举证，故由平安保险宝鸡支公司承担举证不利的后果。综上所述，平安保险宝鸡支公司上诉请求不成立，依法不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2190元中国平安财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司已预交，由中国平安财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宏
审 判 员 董凡
代理审判员 张伟
二〇一六年十月十三日
书 记 员 袁萱