浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)浙嘉商终字第13号
上诉人(原审被告、反诉原告)：徐富林。
委托代理人：郑菲，浙江正菲律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：杨阿龙。
委托代理人：杨国华。
委托代理人：单宝根。
上诉人徐富林因与被上诉人杨阿龙合伙协议纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院(2013)嘉秀商初字第232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月6日公开开庭进行了审理，上诉人徐富林及其委托代理人郑菲，被上诉人杨阿龙的委托代理人杨国华、单宝根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：杨国华与徐某于2004年10月28日登记结婚，婚后居住于嘉兴市××洪合镇。杨阿龙系杨国华与前妻所生儿子，于2009年来嘉兴与杨国华共同生活。徐富林系徐某父亲。自2007年起，杨国华与徐某家庭登记成立多个个体工商户以从事横机经营，其中包括摇钱马针织厂（2007年11月6日成立）、摇钱马全电脑厂（2009年9月4日成立）、摇钱马电脑横机厂（2010年2月25日成立）、洪合欣富马厂（2011年3月20日成立）、高照欣富马一厂（2011年3月25日成立）。2010年1月23日，杨阿龙、徐富林及杨国华签订《合作协议》，约定：三方各持摇钱马全电脑厂33.33%的股份，盈余按比例分配；徐富林只对合同生效后横机厂的债权债务负责；横机厂日常经营、生产由杨国华负责，等。2011年6月4日，杨国华、徐某与徐富林签订《转让协议书》，约定杨国华、徐某将洪合欣富马厂净资产5487528元以同值转让给徐富林。因徐富林未完全履行付款义务，杨国华提起诉讼，后经原审法院判决并执行，徐富林已履行该转让协议下应支付杨国华的款项。
2011年6月5日，杨阿龙、徐富林及“利害关系人杨国华”签订《协议》，约定杨阿龙、徐富林合伙经营洪合欣富马厂产生利润5487528元，自次日起徐富林全权负责管理企业，并向杨国华支付股份款项。因对该协议产生纠纷，杨阿龙提起本案诉讼。
本案审理中，徐富林称由浙江三利律师事务所俞新民律师起草的2011年6月4日《转让协议书》真实的签订日期在6月5日协议之后，并申请对存于该所电脑硬盘中《欣富马转让协议书》文档属性，即创建时间、修改时间是否原始记录，是否经过人为设定、人为编辑进行鉴定。经原审法院委托，浙江省科技咨询中心于2014年7月1日出具浙科咨中心[2014]鉴字第7号鉴定报告。鉴定意见为：分析文档《欣富马转让协议书》各属性，发现“作者”与“最后一次保存者”不一致（前者为“雨林木风”，后者为“微软用户”），“创建时间”与“创建日期”不一致（前者为2011年6月17日14：33，后者为2011年6月17日14：06），“修改时间”与“最后一次保存的日期”一致（均为2011年6月21日17：29）。文档《欣富马转让协议书》不是编号A硬盘中的原创文档，且存在修改痕迹。为本次鉴定，徐富林缴纳司法鉴定费8000元。
另可认定，杨国华与徐某婚后因夫妻关系不睦，徐某在2012年两次起诉要求离婚，前次诉讼法院判决不准离婚，后次诉讼徐某自动撤诉。现双方仍为夫妻关系。
原审法院审理认为：本案所涉2011年6月4日、6月5日两份协议记载的资产主体是洪合欣富马厂，但真实意思包括洪合欣富马厂和高照欣富马一厂，对此双方当事人无异议。本案争议的焦点在于：一、2011年6月5日协议是否独立于6月4日协议。二、如果2011年6月5日协议独立存在，是否有可撤销的情形。三、如果2011年6月5日协议独立存在，并无可撤销情形，其法律效力如何，杨阿龙能否据以主张资产转让款及实现其他请求。
一、关于争点一。
首先，6月4日协议是否如徐富林所主张实际签订于6月5日协议之后。对于徐富林的此项主张，俞新民律师在原审法院笔录中明确表示了肯定意见。但是，对于倒签日期事实的认定，单独的证人证言证明力明显不充分，并且俞新民律师和当事人均未能提出任何倒签日期的理由。为证明该主张，徐富林申请对6月4日协议文档进行鉴定，但鉴定结论表明存于浙江三利律师事务所电脑的6月4日协议文档并非原创。徐富林在质证中称需进行一步鉴定，原审法院认为，就逻辑而言，由于创建该文档的电脑载体不能确定，故即使在某载体中存在与协议相同内容的原始文档创建于6月5日之后，也无法确定该文档不是事后形成，进而不能否定提交法院的文档形成于6月4日。因此，再行鉴定缺乏必要性。在本案审理中，徐富林方在前三次庭审中一直未提出协议日期倒签的主张，相反，徐富林方还称“6月4日签订转让协议时，该数字已经确定，所以6月5日未计算”，“6月4日协议后所以又签6月5日的协议，是因为杨国华说如不签就不把厂卖给徐”，以上陈述也表明徐富林认为两份协议系按时间顺序形成，6月4日协议在前，6月5日协议在后。因此，认为6月4日协议实际签订于6月5日协议之后的主张缺乏依据，不足以采信。
其二，转让标的（洪合欣富马厂和高照欣富马一厂）的净资产数额。徐富林在原审法院笔录中称该个体户不做账，诉讼中当事人也未提交关于该个体户资产数额的财务凭证，因而无法以财务账簿为依据对资产数额予以确认。徐富林在诉讼中提交了杨长明出具的清单，该清单的标明出具时间为2011年6月3日，即签订转让协议前一日。如果该清单真实，由于清单列明的资产金额为5487528元，则应收款、应付款相抵为零，而6月4日协议明确载明徐富林仅对明细单中的债务负责，表明是存在债务的，现该个体户的应收款正好等同于应付款，其盖然性极低，原审法院无法确信。之后，杨长明向法院提交证据，否认清单内容（金额及形成时间）的真实性，虽然杨长明的证言无充分的证明力，但更削弱了清单真实的可能性。此外，徐富林在原审法院笔录也称，500多万元的数字是杨国华和徐某报的，并未表明数据来源于杨长明的清点。因此，对于欣富马厂的资产数额，除协议记载外，其他证据不足以证明。
其三，就协议内容而言，6月4日和6月5日两份协议并不相同。1.前一协议的内容是杨国华和徐某将其份额转让给徐富林，而后者体现徐富林与杨阿龙为“合伙关系”，杨阿龙将其份额转让给徐富林。也即，前者表明资产的共有人为杨国华和徐某，依后者，资产共有人是徐富林与杨阿龙。2.前一协议转让“净资产”，后者转让“利润”。关于净资产与利润的关系，专家证人称，资本金加公积金再加未分配利润等于净资产，净资产包含未分配利润。可见净资产与未分配的利润是包含性质的概念，前者的外延更广。本案两份协议对于净资产和利润也进行了明确：净资产为“应收款加库存机器及设备等资产减应付款的余额”，利润为“此前应收款抵扣掉所有的应付款与贷款”，两者也是包含关系。两份协议的表述不能当然认为所指是同一内容。
其四，杨阿龙是否具有欣富马厂资产共有人的资格。徐富林称，欣富马厂的经营者是杨国华夫妇，杨阿龙未尽义务，不能享受权利。但就本案事实看，2009年9月4日成立的摇钱马全电脑厂登记业主为杨阿龙，2010年1月23日杨国华、杨阿龙、徐富林还签订了三方各占摇钱马全电脑厂三分之一份额的《合作协议》，而摇钱马全电脑厂与欣富马厂均为该家庭成员成立的经营主体，在形成上呈沿续演变的过程。对于将并未出资的杨阿龙列为共有人的原因，杨国华的理由是“杨阿龙是我儿子，我的资产都是儿子的”。6月4日协议和6月5协议体现了杨阿龙、徐富林及杨国华、徐某四人各占欣富马厂四分之一的份额。而按2010年1月23日协议，其中虽未约定徐某份额，由于杨国华与徐某为夫妻，杨国华的财产归夫妻共有，其结果是杨国华与儿子杨阿龙、徐某与父亲徐富林各占一半份额。上述2010年1月23日协议，6月4日和6月5协议的结果都是杨国华与儿子杨阿龙、徐某与父亲徐富林各占一半份额。就此而论，在财产分配上，前后两次协议具有沿续性和一致性。因此，尽管杨阿龙未出资，但应当认为杨阿龙取得资产份额是共有人一致的意思表示，杨阿龙具有资产共有人的资格。
综上，在已经形成6月4日、6月5日两份协议情况下，徐富林认为两者替代的主张不能成立，相反，杨阿龙解释的两厂资产分为四份，其中6月4日协议转让杨国华和徐某的份额，6月5日协议转让杨阿龙份额的主张更具有合理性，原审法院对该主张予以采信。
二、关于争点二。
徐富林提起反诉，请求撤销6月5日《协议》，其理由为“对协议内容有重大误解情况下签订，内容对徐富林显失公平”。本院认为，本案中并无证据证明徐富林的意思与其行为后果相悖，不存在误解或重大误解；至于显失公平，由于徐富林未提供确凿证据证明欣富马厂的资产数额，基于前已述及的理由，不能证明权利义务失衡，显失公平的主张不能成立。故此，对于徐富林基于以上理由提出的撤销请求不予支持。
三、关于争点三。
据前述分析，2011年6月5日《协议》依法成立，具有独立于6月4日《转让协议书》的效力，该协议关于资产转让的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，徐富林应当依约向杨阿龙支付转让款2743764元，鉴于其至今未支付，并应赔偿违约所致损失（其中21万元的付款时间约定为“此次”，并不明确，在酌定必要的准备时间后认定为6月底，损失应自2011年7月1日起计算，50万元的相关损失自2012年1月1日起计算，2033764元的相关损失自2013年1月1日起计算，均按银行同期贷款利率确定）。至于杨阿龙主张工资生活费66000元、2011年6月5日至2012年12月30日间经营所生利润的50%计2743764元，或者10倍赔偿财务空缺的数额问题。原审法院认为，杨阿龙于2011年6月5日转让资产份额后即失去了资产共有人的身份，杨阿龙也未提供证据证明其仍为欣富马厂提供劳动，因此无权请求支付后期利润或赔偿“财务空缺数额”，也无权要求支付工资。以上两项内容约定于《协议》中，系无对价的财产转移，在性质上属赠与。对于赠与，《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”，由于该项赠与不属社会公益或履行道德义务，也未经公证，徐富林拒绝支出的，杨阿龙无权请求强制履行。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第（四）项、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百八十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、徐富林在判决生效后十日内支付杨阿龙资产转让款2743764元，并赔偿逾期付款所致利息损失（其中21万元自2011年7月1日起，50万元自2012年1月1日起，2033764元自2013年1月1日起，均按银行同期贷款利率计算至实际履行之日）。二、驳回杨阿龙的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告徐富林的诉讼请求。本诉受理费52092元，财产保全费5000元，合计57092元，由杨阿龙负担20092元，徐富林负担37000元，徐富林负担部分于判决生效之日起七日内交纳。反诉受理费减半收取40元，由徐富林负担。鉴定费8000元，由徐富林负担。
宣判后，徐富林不服，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。首先，徐富林与杨阿龙没有合伙经营洪合欣富马厂，杨国华、徐某夫妻才是洪合欣富马厂的经营者，工商登记是杨国华。本案没有证据证明徐富林、杨阿龙及杨国华夫妻四人合伙经营洪合欣富马厂。其次，2011年6月4日的协议将净资产5487528元表述为“应收款加库存机器及设备等资产减应付款的余额”，假设应收款为A，库存设备为B，应付款为C，则净资产为B+(A-C)，而2011年6月5日的协议将利润表述为“应收款A抵扣掉所有应付款与贷款C”，即A-C,可见，前面的净资产已包含了后者的利润。徐富林不可能重复支付对价。由此说明前后两份协议中的净资产与利润是重复的。其三，杨国华选择了6月4日的转让协议，徐富林已全额支付了相应款项，6月5日的协议已不再具有可执行力，应予以撤销。其四，俞新民律师很好地解释了产生这两份协议的原因，系因为6月5日的协议不具有可操作性，故由其重新起草了《转让协议书》。6月4日只是落款日，而非协议的实际形成日。由于两份协议只能选择其一，形成日期并不重要。其五，《转让协议书》是徐富林买断欣富马厂，由杨国华将该厂注销。而《协议》是欣富马厂持续经营，产生利润仍保留在厂内。因此，二者在法律后果上是对立的，不能相互独立并存。二、原审认定6月5日的协议不存在误解或显失公平的情况，是基于两份协议能独立并存这一错误认定得出的结果。事实上，通过对《转让协议书》的诉讼，当事人已否认了《协议》内容，应予以撤销。三、即使按照原审观点，6月5日的协议独立存在，杨阿龙也不能主张资产转让款。协议没有明确杨阿龙可从徐富林处直接取得现金2743764元。协议项下款项的支付是建立在企业倒闭的前提下，支付的对象是杨国华而非杨阿龙。综上，请求二审法院撤销原审判决第一、三项，改判驳回杨阿龙的全部诉讼请求；撤销徐富林、杨阿龙及杨国华于2011年6月5日签订的《协议》；诉讼费用由杨阿龙负担。
杨阿龙二审答辩称：1、根据2010年1月23日杨国华、徐富林、杨阿龙共同签订的《合作协议书》，三人各持嘉兴市秀洲区洪合摇钱马电脑横机厂33.33%的股份，欣富马厂是从摇钱马厂演变过来的。徐富林在对杨长明书写的财产清单发表意见时称该清单是经过杨阿龙确认的，说明徐富林认可杨阿龙是欣富马厂合伙人。2、6月4日和6月5日两份协议内容并不相同。前者是杨国华和徐某将其份额转让给徐富林，后者是杨阿龙将其份额转让给徐富林；前者转让的是净资产，后者转让的是利润，根据专家证言，净资产和利润并不当然是同一内容。从摇钱马厂到两个欣富马厂的利润从未分配，6月5日的协议是第一次分配利润，已分配的利润不能包含在净资产中。3、徐富林支付6月4日协议中的款项，与本案无关。徐富林认可签订了两份协议，实际也得到了两份协议中的对价资产，就应该支付相应的款项。4、根据6月5日协议约定，已产生的利润5487528元不变，无论厂倒闭与否，徐富林都必须支付。如果厂倒闭，徐富林保证再产生利润5487528元。事实上，欣富马已经倒闭，徐富林应当及时赔偿、支付杨阿龙相关款项。5、前后两份协议的起草人、签订日期、地点、当事人、标题表述都不同，徐富林在一审庭审中也称：“6月4日签订协议时，该数字已确定，所以6月5日未计算。”所以，6月4日的协议形成在前，6月5日的协议形成在后，两份协议均合法有效。综上，请求驳回徐富林的上诉请求。
二审中，徐富林提供了以下证据：
1、个体工商户情况一份，证明登记在杨国华名下的摇钱马全电脑横机厂于2010年12月22日注销。
2、合伙协议书一份，证明所有的摇钱马厂注销后，杨国华和徐某又成立欣富马厂，各占50%，并非如一审认定的有四个合伙人。
3、杨长明书写的两个欣富马厂库存清单，证明转让协议中的5487528元是销售价，成本价是3638263元，说明欣富马厂所有的库存设备是清楚的。
4、陆明奎书写的情况说明，证明徐富林受让欣富马厂时，欣富马厂的资产状况，库存设备3638263元，应收款4500800元，应付款2183088.6元，未发工资236365元，总资产2519609.4元。
5、账本三份，证明当时欣富马厂的应收款是452万余元。
徐富林申请证人徐某出庭作证，本院予以准许。徐某作证称：杨国华和徐某于2011年2月27日签订的《合伙协议书》成立的是欣富马厂；6月5日的协议先签，杨国华要求公证，后公证不了，也无法执行，所以又重新起草了落款为6月4日的协议，实际签订时间是6月中旬，杨国华要求签在6月4日。欣富马厂是杨国华和徐某的，与杨阿龙无关。
杨阿龙质证认为，对证据1的真实性没有异议；证据2，《合作协议书》是杨国华、徐某间的约定，准备开设的公司一直未开，与欣富马厂及本案无关；证据3从形式上是被裁减过的，与一审中杨长明提供的清单不一致，真实性不予认可；对证据4，陆明奎和徐富林关系比较密切，陆明奎应当出庭接受询问，其情况说明可信度较低，该证据一审中未提供，内容也不真实；证据5是徐某自编的，记录不全面。对于证人证言，徐富林认为完全符合事实；杨阿龙认为漏洞百出、前后矛盾，不予认可。
本院经审查认为，对证据1，双方都确认签订本案协议时，其他厂都已注销，只有欣富马厂，故该证据与本案无关。证据2中未约定设立企业的名称，不能证明徐富林主张的事实，不予认定。对证据3、4，真实性难以确认，且仅凭案外人陈述，也无法认定欣富马厂的资产状况。证据5，仅是徐某单方记录的流水帐，并非规范的财务账册，真实性不予认定。对徐某的证言，无其他证据相印证，本院不予认定。
杨阿龙二审中未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审认定的一致。
本院认为：本案中，杨阿龙依据其与徐富林于2011年6月5日签订的《协议》主张权利，徐富林辩称该《协议》已被由其与杨国华、徐某签订的《转让协议书》所取代，《转让协议书》落款日期虽为2011年6月4日，但实际签订日为2011年6月中旬。徐富林的该抗辩，依据不足，理由如下：一、关于徐富林所称的日期倒签的事实，徐富林仅提供了证人证言，除此，并无其他证据相印证，不足采信，徐富林应承担举证不能的后果。徐富林本人在一审接受询问时也认可2011年6月4日的《转让协议书》与本案的《协议》系按时间顺序先后签订的，当时并未提及到两者间存在替代关系。现徐富林在无充分证据证明其抗辩主张的情况下，否认其之前的陈述，显然有违诚实信用原则。二、在签订《转让协议书》时，徐富林方有法律专业人士在场，如果《转让协议书》取代了《协议》，或二者只能择一履行，双方应当在协议中就此进行约定，或者销毁被取代了的《协议》。但事实上，无论是《转让协议书》还是《协议》，在内容上均未提及对方，更未有“取代”或“之前协议作废”之类的表述或者收回《协议》，如此显然不符合徐富林主张的“替代”之说。三、从内容上看，《协议》涉及的是欣富马厂截至2011年6月4日所产生的利润分配等事项，而《转让协议书》是转让欣富马厂的净资产，二者并不相同。同时，签订的主体也不相同。故也难以认定两者系替代关系。综上，对徐富林的抗辩主张，本院不予支持。
关于杨阿龙的主体资格，徐富林称杨阿龙不是欣富马厂的经营者，不具有资产共有人的身份。对此，本院认为，首先，综合《转让协议书》及《协议》来看，杨阿龙称目的是将家庭经营资产分四份，徐富林、徐某、杨国华、杨阿龙各得1/4的主张较为可信。其次，杨国华、徐某家庭曾开办多个个体工商户，前后具有一定的承继关系。2010年1月23日，杨国华、徐富林、杨阿龙曾签订《合作协议》，约定对登记业主为杨阿龙的摇钱马全电脑横机厂各占33.33%的份额并合作经营。说明杨阿龙不但参与了家庭经营，对家庭经营资产也享有份额。最后，徐富林称欣富马厂是杨国华、徐某夫妇的共有财产，与杨阿龙无关，《协议》侵犯了徐某的合法权利。但在签订《协议》时，杨国华、徐某、杨阿龙、徐富林等利害关系人均在场，并未提出异议，说明各家庭成员一致认可杨阿龙资产共有人的身份。因此，本院认为，杨阿龙享有《协议》当事方的权利义务。
关于徐富林主张的撤销权，原审判决理由并无不当，且徐富林也未在法律规定的一年除斥期间内行使，故不予支持。综上，徐富林的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费28790元，由上诉人徐富林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 翔
审 判 员 章 能
代理审判员 汪先才
二〇一五年三月二日
书 记 员 金惠芳