江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)苏06刑终310号
原公诉机关海安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏红斌，曾用名夏红兵，男，1975年6月26日生，江苏省东台市人，汉族，初中文化，农民，住江苏省东台市。曾因犯强奸罪，分别于1994年9月、1999年3月被江苏省东台市人民法院判处有期徒刑三年六个月、有期徒刑七年；因犯抢劫罪、敲诈勒索罪，于2006年10月19日被海安县人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一千元，于2012年1月22日刑满释放。因转移赃物、盗窃，于2015年4月3日被江苏省东台市公安局行政拘留二十日，并处罚款人民币一千元；因殴打他人，于2015年4月24日被江苏省东台市公安局行政拘留五日，并处罚款人民币二百元。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2015年9月4日被刑事拘留，因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2015年9月17日被逮捕。
辩护人虞银春，江苏天全律师事务所律师。
海安县人民法院审理海安县人民检察院指控原审被告人夏红斌犯敲诈勒索罪一案，于2016年9月30日作出（2016）苏0621刑初第280号刑事判决。原审被告人夏红斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年1月10日公开开庭审理了本案。南通市人民检察院指派检察员陈小炜出庭履行职务，上诉人夏红斌及其辩护人虞银春到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
被告人夏红斌与李某2于2014年下半年相识，2015年3月26日，李某2向被告人夏红斌借款人民币2万元，并写下2.2万元的借条。被告人夏红斌得知李某2承接了丹阳市丽云纸业扩建工程，遂要求李某2将工程钢筋项目分包给其，并与李某2签订了建筑工程施工合同。2015年5月底的一天，被告人夏红斌电话联系李某2到其海安出租房，以李某2联系的工程未能开工，其产生损失为由，向李某2索要合同损失等，李某2不同意，其用小电棍触李某2，因小电棍效果不好，又将李某2反锁在屋内，买来大电棍对李某2身体进行触击，触击半个小时左右后，李某2按照被告人夏红斌的要求写下借条3份，借条金额分别为9.2万元、5万元、10万元，合计24.2万元，后被告人夏红斌让李某2回去准备钱。2015年6月初的一天，被告人夏红斌又电话联系李某2至海安出租房，直至2015年8月初，被告人夏红斌与李某2一起在海安租房生活。期间，被告人夏红斌又逼迫李某2签订建筑工程施工合同、劳动合同以及写下借条2张，借条金额分别为15万元、9万元，合计人民币24万元。李某2联系家人及亲戚打钱给其，并和夏红斌到过北京、南京、安徽等地。2015年8月10日，被告人夏红斌至东台市新街镇的李某2家中，以索要李某2借款为名，让李某2父亲李某1写下还款保证书，后又去过几次，在李某2家周围用喇叭喊李某2欠钱不还，并张贴李某2写给其的借条等。2015年8月31日，被告人夏红斌至海安县李堡镇的李某2岳母家，并称李某2欠其钱，还用手机对李某2的儿子拍照。
经海安县公安局鉴定，李某2体表7处疤痕符合烧烫伤形态特征，其损伤程度构成轻微伤。南通市精神卫生中心司法鉴定所分别对被告人夏红斌、被害人李某2进行了精神疾病鉴定，被告人夏红斌无精神病，具有完全刑事责任能力；被害人李某2罹患心因性反应。
原审判决认为：被告人夏红斌敲诈勒索他人财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。被告人夏红斌被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应当从重处罚。被告人夏红斌已经着手实行敲诈勒索犯罪，由于意志之外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第六十五条、第六十四条之规定，认定被告人夏红斌犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。
上诉人夏红斌上诉称：其没有敲诈勒索李某2及其家人，不构成犯罪，主要理由：（1）李某2以工程钢筋项目分包给其为诱，向其借款4.2万元，并与其签订《建筑工程施工合同》和《劳动合同》，其间其跟着李某2付出劳务和车辆使用费等，后其发现李某2并没有接到任何工程存在欺诈，遂向李某2提出要回借款以及李某2因违反合同需承担违约金20万元，李某2自愿出具借条三张共24.2万元，并有何某当场签字见证，其没有任何逼迫行为。（2）李某2为了表明会还钱，又主动出具了2016年的借条二张共24万元，其没有任何逼迫行为。（3）侦查机关对其及何某刑讯逼供，应当作为非法证据予以排除。
其辩护人辩护称：（1）上诉人夏红斌自述具有精神病史，该事实未能查清。（2）李某2谎称承接工程向上诉人借款2万元，是引发本案纠纷的起因。（3）上诉人为李某2提供劳务和车辆使用，该合理部分应从总额中扣除。（4）2016年两张借条共24万元系对2015年借条的重复出具，应从总额中剔除。（5）一审对上诉人量刑过重。请求二审依法改判。
出庭检察员发表检察意见认为：原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，建议二审驳回上诉、维持原判。
本院经审理查明：2015年3月26日，李某2向上诉人夏红斌借款人民币2万元，并出具2.2万元的借条。上诉人夏红斌得知李某2承接丹阳市丽云纸业扩建工程，遂要求李某2将工程钢筋项目分包给其，并签订分包合同。2015年5月底的一天，上诉人夏红斌将被害人李某2挟持至其海安县租住房，向李某2逼要借款，并以李某2在分包合同中违约，给其产生损失为借口，向李某2索要违约金20万元，遭李某2拒绝，上诉人夏红斌采用电棍电击、烟头烫、尖刀威逼、杀害全家相威胁等手段，胁迫李某2与其重新签署《建筑工程施工合同》（落款日期2016年10月20日）、《劳动合同》（落款日期2015年3月26日）及借条3张（落款日期分别为2015年3月26日、5月10日、6月26日），借条金额合计人民币24.2万元，后放李某2回去筹钱。2015年6月初的一天，上诉人夏红斌又将李某2挟持至其海安县租住房，采用电棍电击、烟头烫、尖刀威逼、杀害全家相威胁等手段，又胁迫李某2出具借条2张（落款日期分别为2016年4月14日、7月10日），借条金额合计人民币24万元，胁迫李某2联系家人及亲戚打款，并一起至北京、南京、安徽等地筹钱，直至2015年8月初，上诉人夏红斌因敲诈未果劫得李某2手机、手表、身份证等物后将李某2释放。后上诉人夏红斌持李某2借条多次至李某2父母、岳母家，对李某2儿子拍照、四处张贴借条、喇叭喊叫，对李某2家人进行辱骂、恐吓，胁迫李某2父亲李某1写还款保证书，被害人李某2因不堪忍受而服农药自杀，经抢救得免。
2015年9月2日，被害人李某2向公安机关报警。经公安机关鉴定，被害人李某2体表7处疤痕符合烧烫伤形态特征，其损伤程度构成轻微伤。经南通市精神卫生中心司法鉴定，被害人李某2因夏红斌的暴力胁迫行为导致其罹患心因性反应心理疾病。
认定上述事实的证据有：
（一）被害人陈述
1.被害人李某2的陈述，证明：2014年底其与夏红斌相识，2015年过了正月，夏红斌听说其在镇江接了工程，就主动提出让其把钢筋活分包给他。2015年3月26日，其向夏红斌借钱，夏红斌从何某处借了3万元，将其中2万元借给其，其出具2.2万元的借条给夏红斌。之后因甲方资金一直不到位，工程一直没有开工。2015年5月底，夏红斌打电话让其到他海安租住房向其要钱，还要工程没有开工的损失，当时何某也在，其不同意，夏红斌就用电棍触其。后夏红斌嫌电棍太小，让何某去取钱买个大的，并将其锁在宿舍内。后夏红斌用买来的大电棍触其，逼其出具金额分别为5万元、10万元、9.2万元的借条共3张。至2015年8月初，夏红斌又将其控制在海安租住房内，他一不高兴就用电棍触其。期间，夏红斌又逼其出具金额分别为9万元、15万元的借条共2张以及劳动合同、建筑合同，还跟其至南京、北京等地筹钱。后夏红斌拿着借条向其要钱，还多次到其家里闹，拍其儿子照片说要张贴到学校门口，其被逼的没办法喝农药自杀。
2.被害人李某1（被害人李某2之父）的陈述，证明：2015年8月10日左右，夏红斌到其家中说李某2借了他30万元，并在家里纠缠了两个小时左右，后夏红斌逼其写下3.5万元的还款保证书。之后夏红斌每两天就来家一次，一共来了八次，每次闹两三个小时。有一天，夏红斌又来家中，把他手机中拍的其孙子的照片给其看。后来邻居告诉其，夏红斌在外面贴了很多告示，写的李某2欠夏红斌的钱。2015年5月至7月间，李某2多次打电话给其和几个亲戚要钱，其打了几十次款。
（二）证人证言
1.证人何某的证言笔录，证明：其在2015年正月认识夏红斌，并通过夏红斌认识了李某2。2015年3月26日，夏红斌向其借了3万元，后听夏红斌说借的3万元转借给了李某22万元，因没有工程做，夏红斌向李某2要钱并要贴损失。2015年5月底的一天，夏红斌将李某2带到租住房，当时其也在，夏红斌向李某2要钱，让李某2写借条，李某2不同意，夏红斌就用电棍触他。其看见后害怕就出去了。之后夏红斌嫌电棍小，让其拿夏红斌农行卡取钱买个大电棍，后其站在门口听见屋里电棍啪啪的声音，李某2一直在喊叫，触了有半个小时左右李某2同意写借条，夏红斌让李某2怎么写李某2就怎么写，夏红斌让其在李某2写的借条上以及空白纸上写了见证人，后来夏红斌让李某2走了。2015年6月8日左右，夏红斌又将李某2喊到租住房要钱，并说没有钱就不让李某2走。2015年8月31日，夏红斌打电话让其一起去李某2丈母娘家，夏红斌跟李某2丈母娘说李某2借了他钱，还拍了李某2儿子的照片,夏红斌说要把李某2名声搞臭。夏红斌比较凶，李某2人比较懦弱，李某2很害怕夏红斌，不愿意跟他呆在一起，其也很怕夏红斌，夏红斌说什么其和李某2基本上都不敢还嘴。后听说李某2喝农药自杀。在派出所的时候，夏红斌让其死咬住2015年3月26日那天其拿了9万元给夏红斌转借给李某2。
2.证人张开银的证言笔录，证明：夏红斌、李某2于2015年6月23日到其处租了一间房。期间，其看到夏红斌随身携带电棍。
3.证人姜某的证言笔录，证明：2015年5月10日，夏红斌、何某租住其住房。期间，夏红斌与李某2有时争吵，有一次夏红斌、李某2在房间里的时候，其听到“哎哟、哎哟”的声音。
4.证人王某的证言笔录，证明：2015年8月份，夏红斌到李某2家要过几次钱，还用大喇叭喊，并在李某2家周边贴要李某2还钱的纸条。
5.证人邵某（被害人李某2之岳母）的证言笔录，证明：2015年8月底的一天，夏红斌和何某来其家，夏红斌称李某2欠他钱，夏红斌还用手机对李某2儿子拍照，说要到学校四周张贴照片，其当时感到很害怕。
（三）书证及扣押清单
1.海安县公安局搜查笔录、扣押清单，证明：在夏红斌住处扣押到电棍1只、小电筒1只、弹簧刀1把、借条5张、施工合同2份、劳动合同1份、李某2身份证、李某2照片27张、手表1只、借条碎片、还款保证书、借条复印件及手机、电话卡、银行卡等物品。
2.建设工程施工合同两份，证明：李某2与夏红斌签订的钢筋项目的承包合同，载明双方不得转包，违约支付对方违约金20万元，合同落款时间分别为2005年3月26日、2016年10月20日。
3.劳动合同一份，证明：李某2与夏红斌签订的劳动合同，载明李某2每年支付夏红斌工资报酬12万元，合同期为2015年4月10日至2016年12月30日，合同落款时间为2015年3月26日。
4.借条五张，证明：李某2写给夏红斌的借条金额分别为9.2万元、10万元、5万元、9万元、15万元，落款时间分别为2015年3月26日、2015年5月10日、2015年6月26日、2016年4月15日、2016年7月10日。其中除5万元的借条外，其余均有何某作为见证人签名。
5.被撕毁的借条碎片，证明：公安人员在夏红斌住处搜查时发现已被撕毁的李某2出具的2.2万元借条。
6.中国银行取款单据，证明：2015年3月26日，何某在中国银行取款3万元。印证何某借给夏红斌3万元，夏红斌转借给李某22万元的事实。
7.邮储银行的交易记录，证明：2015年5月至2015年7月，李某2账户的交易情况。印证在此期间，夏红斌向李某2催要钱款，李某2家人、亲戚频繁打款给李某2的事实。
8.中国农行银行的取款明细，证明：2015年5月31日，夏红斌农行账户取款300元，印证何某关于夏红斌取款300元买电棍的事实。同时证明夏红斌账户的最高余额在1.6万元左右，最高存款金额为2000元的事实。
（四）鉴定意见等
1.海安县公安局法医学人体损伤鉴定意见书，证明：李某2右上胸、左上臂、右上臂、右小腿检见7处疤痕，符合烧烫伤形态特征，其损伤程度构成轻微伤。
2.南通市精神卫生中心司法鉴定所精神疾病司法鉴定意见书，证明：李某2在遭遇长时间非法拘禁与折磨而导致其出现心因性反映，每提及加害人或看到类似遭遇的情节便更加恐惧害怕，甚至有极力回避的行为，始终未能摆脱该事件对其造成的不良影响，结论为李某2罹患心因性反应，与其遭遇的非法拘禁存在因果关系，参与度100%。夏红斌无精神病，具有完全刑事责任能力。
3.发破案经过、刑事判决书、行政处罚决定书等，证明本案发破案情况及夏红斌违法犯罪前科情况。
上述证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，证据间能相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
综合检、辩双方庭上的观点，本院归纳争议焦点为：1.上诉人夏红斌是否具有精神疾病，是否具有完全刑事责任能力。2.上诉人夏红斌及证人何某是否受到侦查机关刑讯逼供。3.上诉人夏红斌有无使用暴力及暴力胁迫等手段强迫李某2出具五张借条并事后进行敲诈。4.上诉人夏红斌所称的违约金、劳务费及车辆使用费等能否从犯罪总额中剔除，是否存在重复计算24万元的问题。5.一审对上诉人夏红斌量刑是否过重。
针对上述争议焦点，本院综合评判如下：
1.关于上诉人夏红斌是否具有精神疾病，是否具有完全刑事责任能力的问题，经查：在侦查阶段，侦查机关就上诉人夏红斌是否具有精神疾病委托南通市精神卫生中心司法鉴定所进行司法鉴定，该鉴定已充分关注到上诉人夏红斌自述在服刑期间看过精神病的情况，在此基础上，结合临床检查和调查等，通过论证分析，结论为夏红斌无精神疾病，具有完全刑事责任能力。该鉴定程序合法、依据充分、结论正确，应予采信。上诉人及其辩护人对鉴定意见有异议，认为上诉人有精神疾病，但未提出新的证据，本院不予采纳。
2.关于上诉人夏红斌及证人何某是否受到侦查机关刑讯逼供，经查：上诉人夏红斌所称其在侦查机关受到刑讯逼供，无证据证实，且上诉人夏红斌在侦查阶段始终做无罪辩解或拒绝签字，侦查机关都依法记录在案。证人何某在一审审理期间向一审法院出具书面说明，表明其在侦查阶段的证言属实，并在一审法院、公诉机关、辩护人三方核证时，证人何某亦表明其在侦查阶段所做证言属实。故上诉人认为其和何某均受到侦查机关刑讯逼供的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人夏红斌有无使用暴力或暴力威胁手段强迫李某2出具五张借条并事后敲诈勒索的问题，经查：（1）被害人李某2报案指控上诉人夏红斌对其实施人身控制、电棍电击、弹簧刀威胁、烟头烫身体等暴力手段，强迫其写下巨额借条，被害人李某2的父亲李某1指控上诉人拿借条多次到其家周围长时间喇叭喊、四处张贴借条、对李某2儿子拍照等手段敲诈索要钱款并胁迫其写下保证书。（2）证人何某证明其亲眼目睹上诉人夏红斌用电棍电击李某2，逼迫李某2写下巨额借条，并事后采用上门拍照、张贴借条等手段胁迫李某2家人还钱，事后让其做假证以图抗拒侦查。（3）证人张开银、姜某（上诉人租住房房东）证明其看到上诉人随身携带电棍、上诉人与被害人在出租房发生争吵、听到“哎哟”的声音，证人王某（被害人李某2邻居）、邵某（被害人李某2岳母）证明其看到上诉人采用大喇叭喊叫、张贴借条、拍照等手段，胁迫李某2家人还钱。（4）公安机关对被害人李某2的伤情鉴定证明被害人李某2体表7处烧烫伤疤痕，构成轻微伤。（5）侦查机关在上诉人住处扣押到作案工具电棍、弹簧刀、大量借条复印件及被害人身份证、照片、手表、手机等。上述证据相互印证，形成完整的证据锁链，上诉人采用暴力及暴力胁迫手段强迫被害人书写巨额借条并事后敲诈勒索的事实清楚，证据确实充分，足以认定。故上诉人认为李某2自愿出具借条，其没有敲诈勒索的上诉理由与本院查明事实不符，本院不予采纳。
4.关于上诉人夏红斌所称的违约金、劳务费、车辆使用费等能否从犯罪总额中剔除，是否存在重复计算24万元的问题，经查：（1）在卷《建筑工程施工合同》上载明的违约金20万元是基于被害人将钢筋工程转包他人情况下才构成所谓违约，事实上被害人并未接到工程，更谈不上转包他人的违约。上诉人夏红斌以被害人合同违约需承担违约金20万元为借口，采用暴力及暴力胁迫手段，强迫被害人又签订一份落款时间虚假的《建筑工程施工合同》，并强迫被害人出具金额共24.2万元的借条3张，行敲诈勒索之实，并非合同违约金纠纷，故不应在犯罪总额中剔除。（2）上诉人夏红斌在《劳动合同》载明的落款日期后不久即对被害人进行人身控制，采用暴力及暴力胁迫手段强迫被害人出具巨额借条，该借条并非劳动报酬的等价，且上诉人夏红斌在侦查阶段经其签字确认的笔录中明确表示借条的组成不包含劳务费，故不应在犯罪总额中剔除。（3）上诉人夏红斌为实施敲诈勒索犯罪对被害人进行人身控制期间所花费，系其为实现犯罪目的的犯罪成本，依法不能剔除。（4）上诉人夏红斌胁迫被害人写下5张借条共48.2万元，对该借条的组成内容，上诉人夏红斌先供述被害人只借款14.2万元，并指使何某作假证以图抗拒侦查，后在证据面前，上诉人夏红斌在一审庭上又改口称被害人借款4.2万元、违约金20万元、工资两年24万元，不存在重复计算的问题，且被害人及其家人证明上诉人凭5张借条向其敲诈勒索，一审剔除实际借款2万元，认定敲诈勒索46.2万元事实清楚，证据充分。综上，上诉人及其辩护人认为存在重复计算、应当剔除违约金、劳务报酬、车辆使用等费用的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人夏红斌敲诈勒索他人财物，数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪，依法应处十年以上有期徒刑，并处罚金。上诉人夏红斌在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人夏红斌已经着手实行敲诈勒索犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人夏红斌历史上曾因敲诈勒索犯罪受过刑事处罚，仍不思悔改，本次敲诈勒索致被害人轻微伤，并致被害人不堪忍受而自杀，情节恶劣，酌情从重处罚。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定上诉人夏红斌敲诈勒索数额巨大有误，本院予以纠正，根据上诉人夏红斌犯罪事实及情节，原判决对上诉人夏红斌量刑已属偏轻，鉴于上诉不加刑原则，二审不再加重对上诉人的刑罚。故辩护人认为一审量刑过重的辩护意见，本院不予采纳。出庭检察员建议本院维持原判的检察意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈广宇
审判员 杜吉华
审判员 顾峰峰
二〇一七年一月二十二日
书记员 陈 哲