内蒙古自治区满洲里市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）满民初字第182号
原告（反诉被告）周玉新，男，1954年11月27日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市满洲里市。
委托代理人刘波，内蒙古大兴安岭律师事务所律师。
被告（反诉原告）李志亮，男，1957年1月19日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市满洲里市。
委托代理人曲玉波，女，1986年10月5日出生，汉族，新巴尔虎旗敖盛源采砂场职工，现住黑龙江省克山县。
委托代理人于晶，北京王玉梅律师事务所律师。
第三人徐建华，男，48岁，汉族，无职业，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市满洲里市。
委托代理人徐艳敏（系徐建华妹妹），女，1977年5月30日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
委托代理人刘桂新，呼伦贝尔市海拉尔区律师。
原告周玉新诉被告李志亮、第三人徐建华合伙协议纠纷一案，本院于2013年3月22日立案受理，于2013年6月20日做出（2013）满民初字第328号民事判决，周玉新、李志亮均提起上诉，呼伦贝尔市中级人民法院于2014年4月2日做出（2014）呼民终字第11号民事裁定，撤销满洲里市人民法院（2013）满民初字第328号民事判决，发回满洲里市人民法院重审。本院于2015年1月21日重新立案受理，依法组成由审判员吴豫江担任审判长，代理审判员贾玲、人民陪审员田晶参加的合议庭，于2015年3月2日、5月6日公开开庭进行了审理；此后因故组成审判员吴豫江担任审判长，审判员孙剑岩、代理审判员贾玲参加的合议庭，于2015年5月15日、6月8日公开开庭进行了审理。原告周玉新及其委托代理人刘波，被告李志亮及其委托代理人曲玉波、于晶，第三人徐建华委托代理人徐艳敏、刘桂新到庭参加诉讼，其中原告委托代理人刘波2015年5月6日、6月8日庭审没有参加，被告李志亮及其委托代理人曲玉波2015年5月6日庭审没有参加，第三人徐建华没有参加庭审，第三人委托代理人刘桂新20**年3月2日庭审没有参加。本案现已审理终结。
原告周玉新诉称，2008年4月，原告与被告李志亮及第三人签订了合伙经营敖尔金牧场敖盛源采砂场（以下简称敖盛源砂场）的协议，原告和第三人各投资302500元各占30%股份，由于被告李志亮不履行协议约定，私自将合伙企业办成被告李志亮的个体
企业，合伙经营两年后，原告、第三人与被告李志亮产生矛盾，敖盛源采砂场由被告李志亮自己经营，被告李志亮应返还原告投资款等，故原告诉至法院请求：1、清算敖尔金牧场敖盛源采砂场账目，分配资金资产，重新处置该企业经营权；2、判令被告王英返给该企业擅自支出的资金216171元；3、判令被告李志亮支付原告投资302500元，工人工资23020元，欠款1297元，利润714793元，合计1041610元。重审中因撤回了对王英的起诉，原告周玉新变更诉讼请求为：1、清算敖盛源账目，分配固定资产；2、判令被告支付原告投资款302500元、固定资产分配135967.46元、支付偿还欠款1297元，偿还欠工资款23020元、支付2008年-2009年间利润334841元、支付2010年-2014年利润1638035元，合计2435660元；3、诉讼费由被告承担。
被告李志亮辩称，依据双方合伙协议，原告的诉讼请求没有根据，不成立。理由如下：1、合伙清算的时间不对，双方合伙期为2008年4月至2011年12月5日，应当清算此期间的账目；2、清算方法不对，是断章取义的，应当依据收支报告得出的结论进行计算；3、对收支报告中原告在黑龙江宏升道路桥梁有限责任公司支取的砂款其中380090元未入账，被告应当得到18.4万元，第三人徐建华抽走5万元，也应该返还清算。据此，被告提出反诉，请求：1、清算三人在2008年4月24日至2011年12月5日的合伙账目，返还被告李志亮垫付款81945.23元，原告承担亏损102076.66元，第三人承担亏损102076.66元；2、判令原告给付被告李志亮184000元的收入款，判令第三人返回原告抽回投资款20000元。重审中表示对于原告第一项诉讼请求，无异议，不同意原告的第二项诉讼请求，因为合伙期间资产和现金均由原告掌握，且2009年以后合伙人没有继续生产不存在合伙利润。变更反诉请求为，第一，请求解除反诉人与被反诉人及第三人的合伙关系；第二，请求判令被反诉人给付反诉人合伙期间应得款项288205.1元；第三，根据审计报告利润为116225.54元，根据出资人的出资比例徐建华应得34868元，而税金部分徐建华应承担125500.86元，徐建华占有投资款5万元，该款应该根据投资比例三合伙人进行分配，李志亮应得20000元，故请求徐建华应该支付给李志亮26230元，承担的税金90632.86元；第四，反诉费由被反诉人承担。
第三人徐建华述称，第三人没有参与经营，对原、被告双方各自提供的证据不是很清楚，第三人作为合伙人投资完之后对其它的事情就没有再参与，徐建华不放弃清算资金分配的权利，不承担责任，因为合伙企业是盈利的。
针对被告李志亮的反诉原告辩称，被告主张原告私自收取380090元砂石款的收据，是被告李志亮从买砂方复印的，共计11138立方米砂子，按每立方米60元，该380090元已在账本上全部入账了，单独断章取义拿出380090元是不成立的，如果被告能提交证据证实原告收取的380090元未入账，原告愿意按协议约定按5倍赔偿。
针对被告李志亮的反诉第三人述称，同意解除合伙关系，但不同意被告其他反诉请求。合伙企业的资金来源包括盈利和投资款，徐建华已经收回投资款5万元不同意返还，剩余投资款25万元应当返还给徐建华，要求分配合伙企业的利益，不承担其它任何责任。对于反诉人的反诉请求要求徐建华支付李志亮26230元的请求不予认可。对于要求徐建华承担税金，第三人认为被告不具备主张该项请求的资格，收税应该是税务局收取不应该由被告主张不应该在案件中判令支付给被告。
经审理查明，根据原、被告及第三人陈述，本案争议的焦点是：1、原、被告及第三人合伙关系可否解除；2、合伙期间资产及账目清算问题。
原告周玉新为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：
证据一，合伙事实的相关证据：（1）2008年4月24日合伙协议书、2008年5月25日补充协议书各1份，证明①原告与被告李志亮之间的合伙关系成立；②财务支出收据必须经双方合伙人签字才生效；③原告投入的资金为302500元；④原告占30%的股份；⑤合伙风险共担；⑥补充协议中约定购买挖掘机按月还款，如果还不上，原告不再出资还款，被告应承担未按期还款的责任，挖掘机购买款10万元不应作为合伙支出，应由被告承担。还约定如损害合伙利益受到损失利益的5倍罚款。约定每年的草原补偿费不超过1万元，如以后合伙企业没有能力偿还购买挖掘机款时，所有损失和责任由被告承担。经质证，被告李志亮称，证据的真实性无异议，但是不认可原告证明目的，原告投入的资金302500元认可，补充协议中约定只有在敖盛源砂场无偿还钩机款的能力时才由被告还款，但是审计报告中砂场是有盈余的，原告一直不予还款，有盈余的情况下被告不应承担还款责任。第三人表示，证据真实性无异议，对于敖盛源砂场有能力还款，没有看到股东们谁分钱，只是账面上的虚数而已，徐建华没有拿到钱。各方当事人对证据的真实性无异议，本院予以采信；证据二，呼伦贝尔中级人民法院（2014）呼民再字第33号民事判决书1份，证明（2011）呼民终字第955号判决书判决错误，在没有清算的基础上解除了合伙关系，该判决书已经被撤销，维持原审新巴尔虎右旗人民法院（2011）新右民初字第138号民事判决，并证明合伙协议和补充协议在再审判决中认定为合法有效；证据三，新巴尔虎右旗人民法院（2011）新右民初字第138号判决书1份，证明被告起诉原告侵占砂石款380090元，事实不存在，还证明被告起诉原告模仿他的笔迹报账8万元不存在，另被告在起诉中称原告拉走洗砂设备和破坏洗砂设备不是事实，所以此判决没有支持被告李志亮的诉讼请求。经质证，被告对上述两份判决书的真实性无异议，但不认可原告的证明目的，判决书中没有提到原告侵占38万元采砂款是错误的，也没有否认原告模仿笔迹重复报账8万元是错误的，更没有否认原告拉走采砂设备，故该二判决书不能证明原告的证明目的。第三人对上述两份证据无异议。各方当事人对证据无异议，本院予以采信；证据四，2014年8月4日刘彦昌、8月8日朱银波询问笔录各1份，刘彦昌、朱银波均表示敖盛源砂场的案件与二人无关，其二人不参加诉讼。经质证，各方当事人无异议，本院予以采信。
2、被告李志亮少报收入的相关证据：
证据一，呼普玉鉴字2010（3）号鉴证报告1份，证明敖盛源砂场2008年-2009年砂款总收入为2410046.82元、其他收入116187元，合计收入2517233.82元，2009年该单位会计入账收入1242029.82元经审计核实少入账34200元，并证明投入资金及资产780000元，合计收入应该是3331433.82元，还证明2008年至2009年费用总支出2970457.28元，含购置固定资产569449元，按照合伙协议约定本鉴定每笔支出由三人签字二人签字和一人签字和没有人签字逐笔已经注明，总收入包括应收款，盈利和少入账的数应该在应收款中，谁收回这笔钱就在谁手里，账面是平的，证明砂场没有钱也没有能力偿还钩机款。经质证，被告对证据真实性无异议，认为鉴证报告能够证实经营期间的利润为116225.54元，少入账收入34200元，总收入应该加上该34200元合计为150425.54元；结合周玉新管理现金的事实证明砂场利润均在周玉新处保管，鉴证报告中砂场应付款为383759元，包括欠李志亮的114317元。2009年应收款289693元加上其他应收款共计41万余元，应付款是383759元，这样应收减去应付款应收应该可盈利2万6千余元。第三人对鉴证报告没有异议。各方当事人对鉴证报告的真实性无异议，本院予以采信；
证据二，2008年-2009年度管理费用总额表复印件1张，原件在原审卷宗中，制表人王英，证明固定资产867914元，鉴证报告中是567914元，差30万元，证明办证费用实际支出599696元，鉴证报告中这些费用都存在，但是约定办证费用是20万元，属于超支。经质证，被告对该证据不予认可，表示固定资产被告只承认鉴定报告中的，鉴证报告是依据砂场的账鉴定的，办证费用总共是28万余元，这是相关部门收取的，是根据票据入账报销的。第三人对该证据无异议。该证据只是王英制作，没有得到李志亮认可，且与鉴证报告相矛盾，本院不予采信；
证据三，在鉴定报告之外有4000方砂子，价值20万元，被告已经卖了，认为是合伙企业生产的应当予以分配。经质证，被告表示该4000方砂子，不是合伙砂场生产的。第三人无意见。对4000方砂子存在的真实性各方当事人无异议，本院予以采信；
证据四，呼伦贝尔市公安局提请逮捕书1份，证明砂场卖给满洲里利满建混凝土有限责任公司砂子款560084元，正常在鉴定报告中入账的252120元，其中挂应收款61640元，没有入账的273964元，在鉴定报告中没有，另卖给河北路桥公司满洲里项目部砂款入账的66480元，没有入账的有212120元，还证明被告卖给王志刚筛砂机收款8000元。经质证，被告认为该逮捕申请书不能作为证据，内容没有经过法院审判也没有经过侦查，该案件呼伦贝尔市公安局已经做了撤销案件处理。提请逮捕书的真实性本院予以采信，但原告欲证明的问题，需结合被告李志亮在新巴尔虎右旗看守所讯问笔录综合认定；
证据五，郭为民欠条1张，证明被告卖出水洗砂800立方米，每立方米50元，价值4万元，没有入账，是原、被告均同意卖出的，钱款是否收回原告不知道，此款鉴证报告中没有。经质证，被告对欠条真实性无异议，表示这是客户去买砂子，被告和周玉新都同意才签的，欠条在周玉新处保管，被告签字，至于该笔款项是否收回款项，被告不清楚。第三人对欠条无异议。各方当事人对欠条真实性无异议，本院予以采信；
证据六，公安局侦查卷宗中询问王英笔录1份，证明公章财务章合同章都由被告保管，缴税等跑外事宜都是被告负责，2008年12月2日西旗环评费20000元的收据是复印件，在鉴证报告中报的是重账，还有2008年11月1日环评抵押金40000元，这两笔钱款在鉴证报告中重复计算；其中20000元的环评费2012年7月24日质证笔录中被告自己承认的“是我签的我确实已经支取了”，质证笔录中被告承认2万元是重账，并承认原告支取了八万元现金由被告承认确实花了。经质证，被告对公安机关的笔录不认可，表示该笔录是不全面的复印件，无法根据上下文理解笔录中记载的内容，本案的客观事实是财务章的都是原告保存。对于法院质证笔录也不全面，在笔录中被告没有认可20000元环评费是重账，这仅仅是周玉新自己说的，在鉴证报告中没有审计出20000环评费用有重账的情况，对于原告的主张不予认可。第三人对该笔录没有意见。笔录的真实性本院予以采信；
证据七，20万元办证费收据1张，证明被告已经全部支走20万元，但是在鉴证报告中又报账599600元，其中包括该收据，该收据是支款据，不是办事的收据，但是在鉴证报告中又支取20万元，属于重复报账。经质证，被告表示该收据不能证实该20万元是被告收取的办证款，写的是为公司办事，实际上该20万元是原告和第三人的投入款，他们应该交40万，先交了20万元，后面的内容是后补的，从鉴证报告中无法体现李志亮报账599600元，从收条中“上款系周玉新徐建华交来投资款”后面的内容是后补的，笔迹不一样。这笔钱在鉴证报告中体现出是原告和第三人的投资款。第三人表示，同意原告的意见。本院对证据的真实性予以采信；
证据八，关于三哥承包洗砂问题记录1张，证明洗砂费用每立方米20元费用，有五人签字，敖盛源砂场生产经营费用过高，五万方砂子费用和办证的其他经营费用不能超过100万元，鉴证报告中297万过高，原告不认可。经质证，被告表示该证据真实性无法核实，该证据不能实现原告的证明目的，只能证实当时原被告均同意由刘彦昌承包水洗砂，不能证明洗砂费用高，费用是原告找会计记载的，该证据无法得出鉴定报告中的费用过高的问题，因为在企业经营中不仅仅只有洗砂费用，管理账目是原告进行，在整理账目过程中，原告随意加票据，增大费用。第三人表示对该证据无意见。该证据系其他人个人制作的承包记录，不能直接证明敖盛源砂场的经营状况，被告有异议，本院不予采信；
证据九，收据、记账凭证各1张，共40万元，证明原告和第三人各投资20万元，说明2008年5月5日的收据是被告支款的收据，不是被告收投资款的收据。经质证，被告对证据的真实性无异议，但是认为不能证实2008年5月5日的收据是被告的支款收据，根据合伙协议原告及第三人的投资款每人302500元，该两张收据合计也不够原告和第三人的投资，该证据无法推论出2008年5月5日的收据是被告的支款收据。被告确实拿了20万去办证，办证费用已经拿回票据入账，账目交给周玉新，都是周玉新入账，因为被告不认识字，鉴定报告中确实有重复记账的情况，但不是该笔款。证据的真实性本院予以采信；
证据十，欠据1份，钱款23020元记入在应付款中，在鉴证报告中总支出中了，这笔钱是原告垫付给工人了，但是砂场没有给原告。经质证，被告表示真实性无异议，而且这笔钱已经在鉴定体现在应付款明细表中，被告认可合伙人应当支付工人工资23020元。第三人表示无异议。各方当事人无异议，本院予以采信；
证据十一，2009年11月17日欠条1张，在鉴证报告中有，欠款1297元是原告垫资的。被告及第三人无异议，本院予以采信。
被告李志亮为证明其反驳主张和反诉请求，向本院提交如下证据：
证据一，合伙协议书2份，证明原、被告和第三人之间存在合伙关系。经质证，原告和第三人均无异议，本院予以采信；
证据二，核实账目证明复印件、证明复印件、收条复印件各1份，三份证据原件在原审卷宗中，证明在合伙期间账目有周玉新管理，王英是会计，周玉新管理现金。经质证，原告及第三人均无异议，本院予以采信；
证据三，王英证言复印件4份，原件在新巴尔虎右旗人民法院卷宗中，证明王英证实合伙期间周玉新管财务管账目、财务章、现金，证明周玉新返还第三人出资5万元。经质证，原告表示该证言和公安局卷宗中的证言相反，原告不管财务，只管现金和票据，5万块钱是经过被告同意才给徐建华的，对该证据不认可。第三人表示，其知道周玉新管现金，会计王英是海拉尔的，是李志亮聘来的。因证据系复印件，原告周玉新有异议，本院不予采信；
证据四，徐建华夫妇收条2张，证明在合伙期间周玉新返还第三人投资款5万元。经质证，原告表示徐建华确实收到了5万元。第三人代理人表示不清楚，不知道是否是徐建华签字。审理中，各方当事人已经认可第三人收回钱款5万元，本院对该证据予以采信；
证据五，满洲里市人民法院2010年4月27日审理笔录复印件1份，第九页证人刘凤芝，证明在合伙期间周玉新管理帐，在刘凤芝整理合伙账目期间周玉新可以随时补充票据增加费用。经质证，原告表示刘凤芝证言不属实，因为原告在2009年11月份王英、刘凤芝清理账目时仅参加了一天半，账目由王英保管，原告没有随意改动账目，每一笔支出都有被告签字，账目有王英保管，原告不可能改动账目，被告此主张在新巴尔虎右旗人民法院判决书中已经驳回被告的诉讼。第三人表示，对此证据不清楚，以证据为准。笔录的真实性予以采信，对刘凤芝的证言内容因无其他证据佐证，本院不予采信；
证据六，在满洲里市人民法院复印的记账凭证复印件1份，说明周玉新模仿被告笔迹在经手人处签字，在鉴定报告中报账8万元，增加了费用，但是该凭证在鉴定报告中认定了。经质证，原告表示这张凭证注明支出现金，不应该用作记账，鉴定报告中有这8万元，不是依据这个条做的，李志亮的签字是原告代他签字，但是钱是被告拿走了。第三人表示不清楚。该证据的真实性本院予以采信，对被告欲证明的内容，因原告予以否认，被告没有其他证据佐证鉴证报告的错误性，本院对其证明目的不予采信；
证据七，周玉新收据复印件5张，从黑龙江宏升道路桥梁有限责任公司取得的，证实周玉新收取宏升公司砂石款，占有合伙砂石款380090元，从收条体现当时砂场资金比较充裕但是原告管理现金期间没有支付钩机款，也没有交税金，导致钩机被收回，税款被税务机关加罚至41万余元。经质证，原告对收据真实性无异议，表示当时收取了60余万元砂款，砂款已经入账，不能证实原告支款未入账。该证据虽是复印件，但因原告无异议，本院对其真实性予以采信，但其单独不能证明原告收取380090元砂款没有入账，被告证明目的需结合其他证据综合认定；
证据八，新巴尔虎右旗人民法院庭审笔录复印件1份，复印自新巴尔虎右旗人民法院。证明在合伙期间王英证实，周玉新管理财务，管现金、管理财务章，重复入账8万元，占有砂石款380090元没有入账。证人王英出庭证实的内容与被告提交的四份证言内容一致，在庭审笔录中证人金双鱼证实周玉新及第三人拉走砂场设备拖拉机，推土机，切割损坏了采砂船。经质证，原告对该证据不认可，认为是虚假的。第三人表示不清楚。笔录的真实性本院予以采信，证言的内容与其他四份证据不能证明被告的证明目的，本院不予采信；
证据九，新巴尔虎右旗公安局刑警大队关于周玉新、金双鱼、王长坤询问笔录复印件1份，复印自呼伦贝尔市中级人民法院行政庭，证明原告及第三人切割损坏采砂设备、拉走合伙财产。经质证，原告对自己的笔录予以认可，对金双鱼的证言不认可，对王长坤的证言认可，但表示笔录没有证明原告拿走设备和破坏设备。第三人表示不清楚。对证据的真实性本院予以采信，金双鱼证言内容原告有异议，因无其他证据佐证，本院不予采信；
证据十，呼普玉鉴字2010（3）号鉴证报告1份，证明原被告及第三人合伙经营期间利润为116225.54元，少入账收入34200元，结合周玉新管理现金的事实证明合伙期间的盈余在原告处保管，报告中砂场应付款383759元，包括欠李志亮的114317元，应由各合伙人按照出资比例偿还。经质证，原告对鉴证报告没有异议，对被告证明的内容不予认可，表示合伙企业的资金不再原告手中。第三人对鉴证报告本身无异议，表示不知道是否有没有入账的款，希望原、被告把未入账的款和多列支出的款项拿出来。鉴证报告的真实性当事人无异议，本院予以采信；
证据十一，呼伦贝尔市国家税务局稽查局处罚的相关材料4份，证实原被告及第三人合伙期间因拖欠税款产生滞纳金、罚款共计418336.20元而且税款是逐日递增，该税款应该有合伙人按照出资比例负担。经质证，原告对证据的真实性无异议，表示税款已经移交司法机关另案处理。第三人表示没有见过该证据，不清楚该事项。证据的真实性原告无异议，本院不予采信；
证据十二，收条4份、欠条1份、判决书1份、税收通用完税证1份，证明被告共支出费用162888元，在审计后被告曾经收回鉴定报告中的应收款142120元，被告用应收款支付了应付款，个人还垫付了20768元，这笔费用应当为合伙支出，由合伙人按比例分摊。经质证，原告表示，2009年10月20日收据66440元，已经在鉴定报告中；王英的工资5700元收据中由12月份改到11月份，该工资早已经付完，不认可；税金票据是被告为宝钢代开发票所交税款应由被告承担税款；鞠和莲收据35000元报告中已经支出此款。第三人表示不知道。王英工资收据原告有异议，本院不予采信，其他述证据的真实性原告无异议，本院予以采信；
证据十三，呼伦贝尔市公安局撤销案件决定书复印件1份，证明逮捕申请书不能作为证据，内容没有经过法院审判也没有经过侦查，该案件呼伦贝尔市公安局已经做了撤销案件处理。经质证，原告认为该撤销案件决定书是真实的，但是检察院不批捕不证明被告收取钱款不入账的事实不存在。第三人对该证据无异议。当事人无异议，该证据本院予以采信；
证据十四，满洲里市人民法院2012年12月13日王树金的调查询问笔录、李春德的调查询问笔录复印件各1份，满洲里市人民法院2013年4月22日法庭审理笔录复印件、满洲里市法院2012年5月15日法庭审理笔录复印件各1份，证明原告主张的4000方砂子，是被告自己生产的，与合伙人无关，不应纳入清算范围。经质证，原告对四份证据的真实性无异议，但是按《中华人民共和国合伙企业法》第三十二条规定，合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。第九十九条规定，合伙人违反本法规定，或者合伙协议的约定等，该收益归合伙企业所有，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的依法承担赔偿责任。2008年4月24日，合伙协议第四项规定，甲乙双方必须真诚合作，不得从事损害公司利益的任何活动，凡发生有损公司利益的活动，按公司的五倍罚款。凡公司业务外由砂场出面联系的额外业务收入，均由股东协商分配获得收入，所以被告所说私采砂子，均应纳入分配中。第三人对四份证据真实性无异议，但是对证明的问题不任可，理由是两份庭审笔录、两份询问笔录属于证人证言，第三人认为证人应该出庭接受质询，对于四份证据证明的内容不真实，因为王树金的讯问笔录当中的内容明确说明没有补偿款，而被告主张已经支付补偿款相互矛盾，并且证人明确表示其为被告雇佣，属于利害关系人，证言不应予以采信，被告主张该采砂4000方与合伙无关，属其个人开采，但其未向法庭提交开采许可证及相关的营业执照等行政法律手续，无法与证言互相佐证证明其主张。证据的真实性当事人无异议，本院予以采信；
证据十五，采矿许可证复印件、内蒙古自治区地方税务局通用机打发票、内蒙古自治区非税收入一般缴款书、被告李志亮与刘禄承包协议各1份，证明2012年8月28日，被告重新办理了采矿许可证缴纳了相关费用，由于原告以及第三人将砂场设备拉走，被告无法组织生产，就将砂场承包给刘禄，又签订了承包协议，现砂场堆放的砂子系刘禄所有；被告办理的采矿许可证和将砂场发包的行为是在2011年12月5日，呼伦贝尔市中级人民法院（2011）呼民终字第00955号民事判决书，判决解除原、被告及第三人的合伙协议之后所做的行为，砂场生产的这些砂子与合伙人无关；因为被告办理的采矿许可证期限是2012年8月28日至2014年8月28日，期限已到，采矿许可证原件已交回国土资源局。经质证，原告对上述证据的真实性无异议，认为这四份证据恰恰证实了被告一直在生产；后又表示对承包协议不认可，质证意见同第三人。第三人对采矿许可证复印件、内蒙古自治区地方税务局通用机打发票、内蒙古自治区非税收入一般缴款书真实性无异议，对证据李志亮与刘禄的承包协议的真实性不认可，认为被告无法证明生产的砂子与合伙企业无关，因为缴税企业为敖尔金牧场敖盛源采砂场。上述证据采矿许可证复印件、内蒙古自治区地方税务局通用机打发票、内蒙古自治区非税收入一般缴款书的真实性当事人无异议，本院予以采信；承包协议的真实性，因原告及第三人不认可，承包人刘禄没有到庭质证，被告无证据证明承包协议的真实性，该承包协议本院不予采信。
证据十六，被告的记账凭证3张，证明被告收取的砂款是被告自己生产并销售给扎区万恒公司（即河北路桥公司满洲里项目部）的，三份凭证共计200519.50元，包含砂款和运费，另被告收取扎区万恒公司的应收款66480元，用于支付砂场的应付款，此部分被告在答辩中陈述过。经质证，原告认为此收据是被告自己制作，与砂场无关，更证明被告私自卖砂子事实的存在。第三人对证据的真实性无异议，证明的问题不认可。该证据为被告个人制作，原告和第三人有异议，本院不予采信。
第三人在重审中未向本院提交证据。
本次重审本院调取的证据如下：
证据一，2014年1月26日新巴尔虎右旗公安局刑警大队在王长坤家给王长坤做的笔录，经质证，当事人无异议；
证据二，2013年6月13日新巴尔虎右旗公安局刑警大队在金双鱼牧点对金双鱼做的笔录，经质证，原告对金双鱼证言有异议，被告代理人说原告和第三人拉走了砂场的全部资产，但是金双鱼却说拉走了东方红推土机和废铁，还有铁网等，没有这个事，当时原告等人只拉了钩机以及废铁，没有其他的东西，对笔录不认可。被告对证据无异议，表示该证据说明了原告和第三人拉走了合伙资产，当时李志亮正在被拘留。第三人对于金双鱼的笔录不认可，认为金双鱼与王长坤证明同一天发生的事实不一致，显然金双鱼所做的笔录内容不属实，并且金双鱼自述其为李志亮雇佣。
证据三，新巴尔虎右旗公安局刑警大队于2014年1月26日对周玉新讯问笔录，经质证，原告对该笔录无异议，被告对笔录真实性无异议，表示该笔录证明了运东西的时候金双鱼在场。第三人对该笔录没有异议，表示金双鱼虽然在场但是其所作的笔录内容不属实。
证据四，2012年12月13日满洲里市人民法院对王树金、李纯德调查笔录，经质证，原告对证据真实性无异议，表示砂场附近有4户牧民，其中3户没有看到原告和徐建华切割了采砂船。第三人同意原告的意见。被告表示笔录不能证实原告要证实的目的，这三家没有看到不能说明没有发生。
证据五，满洲里市人民法院（2012）满民初字第363号卷宗中呼伦贝尔市公安局批准逮捕书呼公提捕字（2010）19号，该书中有2008-2009年，敖盛原采砂场向满洲里利满建混凝土有限责任公司销售砂款526084元，没有入账273964元。2009年向河北路桥公司满洲里项目部未入账160000元。经质证，被告认为该两项内容不属实，表示其不清楚。
证据六，满洲里市人民法院（2012）满民初字第363号卷宗中调查材料，2010年12月11日，呼伦贝尔市公安局经侦支队对李志亮的讯问笔录，地点是新巴尔虎右旗看守所。经质证，被告表示当时在新巴尔虎右旗看守所，被告与公安局办案人员发生争执，被告也不认字，让签字被告就签了，刚才法庭宣读的内容，公安机关没有给被告宣读，所以记录的不属实。根据本案客观事实，被告不掌握砂场合伙的账目，笔录中所记载的各项数据，被告也不清楚，所以对笔录的内容不予认可。原告及第三人对该笔录真实性无异议。
证据七，根据原告申请，本院调取敖盛源砂场2009年销售给满洲里利满建混凝土有限公司砂子该公司付款账目情况，记账凭证及相关收据共计26张，经质证，原告及第三人对证据真实性无异议。被告对真实性无异议，2009年7月15日支款30000元，2009年8月29日支款20000元，2009年10月23日支款40000元，不是李志亮个人领取的，不是李志亮的笔体更不是李志亮签的字，是会计王英签字的进入合伙账，李志亮签收的除了不认可的，其他都是李志亮自己生产的。
证据八，满洲里市人民法院（2013）年满民初字第328号案件两次审理笔录，经质证，当事人对笔录的真实性无异议；
证据九，2008年敖盛源砂场销售账目，该账本中显示宏升项目部（即黑龙江宏升道路桥梁有限责任公司）水洗砂销售共计11页，共计销售水洗砂11256立方米，按记账的单价价款共计675360元。经质证，当事人无异议。
证据十，因被告李志亮要求鉴定人出庭说明黑龙江宏升道路桥梁有限责任公司给付砂款中384340元是否计入应收款中，呼伦贝尔普玉联合会计师事务所回复函1份，内容为：“敖尔金牧场敖盛源采砂场提供账簿不符合财务要求，只提供一本收入及支出流水账，凭证全部为单方记账，没有分录，无法核对平衡关系。申请事项中提到的款项应由当事人及会计核实。会计师事务所无需出庭”。经质证，原告及第三人无异议。被告对真实性无异议，认为该回复提及由于合伙人的财务账目不符合要求，无法核对平衡关系，申请事项中提到的款项应由会计核实，根据本案客观事实，合伙账目及现金均由原告保管，且原告收取了宏升项目部的砂款，请求法庭向原告核实，合伙人向宏升项目部销售砂子及原告收取砂款事宜380090元及该款是否入账。
证据十一，敖盛源砂场记账凭证中2009年10月17日记账收据，经质证，原告表示2009年10月17日收据11318立方米乘以2元的提成款，王英的询问笔录中说明已经提走2万元，要求返还，剩余的挂账。第三人对真实性无异议，主张同周玉新。被告对真是性无异议，表示此款被告未拿到，此款已经挂到敖盛源采砂场2009年应付款明细表36页当中，砂场应付李志亮114347元，此款包括收据中体现的款项。
证据十二，2009年10月19日记账凭证，该记账凭证记载为工人工资并附有2009年10月20日欠条一张，上有李志亮签名，制作人王英，上记载有拆大船设备、拉大篷车，每日每人100元。经质证，被告表示2009年生产结束后，由于大船和大篷车都在砂场，为了便于保管，把上面的座机拉回工人住处产生的费用，大船是在2010年11月被切割的，2010年11月底，李志亮向西旗公安局报案。原告表示收条、欠条原告不知情，切割大船亦不知情。第三人对证据真实性无异议，表示根据该证据，大船在2009年10月20日已经拆除，无法证明原告参与切割的事实。
本院调取的上述证据，各方当事人对真实性无异议，本院予以采信。
通过原、被告陈述及对双方提交证据的认证及2015年3月16日周玉新的对账笔录、2015年3月23日李志亮对账笔录、2015年4月1日原被告对账笔录、2015年5月12日李志亮对账笔录，本院确认如下事实：2008年4月24日，原告周玉新、被告李志亮和第三人徐建华签订了合伙协议书，约定三人合伙开办采砂场，原告周玉新和第三人徐建华各投资20万元，被告李志亮负责办理相关证件，原告和第三人各占25%的股份，被告李志亮占50%的股份；原告周玉新、被告李志亮及第三人徐建华风险共担、盈亏共负；双方共同负责财务审核，公司发生的所有资金、收入、支出及各种票据须由双方签字生效；税金、草原补偿款、招待费和各种合理费用均由公司核销。2008年5月25日，原告、被告和第三人签订补充协议书，约定原告和第三人各投入102500元，被告投入55000元，共计260000元，购买日立240钩机一台；因原告和第三人投入资金多，故将2008年4月24日合伙协议书中的股份变更为各占三分之一；另外，买钩机20个月内还款，如砂场无力偿还，由被告李志亮偿还。后经三人协商，又将协议内容变更为被告李志亮占40%的股份，原告和第三人各占30%的股份，并将变更后的内容书写在2008年5月25日的补充协议书上。共同经营中原告和第三人实际投入资金均为302500元，被告李志亮实际投入资金75000元，另在经营中朱银波投入10万元用于偿还钩机款，后李志亮退出合伙，其投入的10万元现尚未偿还，在鉴证报告中将该10万元作为固定资产投入，故三人投入资金和资产共计78万元。签完协议书后，原告、被告李志亮和第三人购置了相应的机器设备开始采砂，并聘请了王英担任会计，但未聘请出纳。2008年12月24日，个体工商户敖尔金牧场敖盛源采砂场的营业执照办理完毕，经营者为被告李志亮。因原告、被告李志亮和第三人在敖盛源采砂场的经营管理过程中产生矛盾，2010年5月4日始，原告和第三人不再参加敖盛源采砂场的经营管理，原告周玉新、被告李志亮和第三人徐建华未分过利润。合伙经营期间，周玉新返给第三人徐建华合伙资金5万元。2008年及2009年经营期间欠税款及税务罚款共计418336.2元。
2011年李志亮以周玉新、徐建华为被告向新巴尔虎右旗人民法院提起合伙纠纷诉讼，要求解除三人合伙关系，进行合伙清算。2011年8月24日，新巴尔虎右旗人民法院作出（2011）新右民初字第138号民事判决，判决驳回李志亮的诉讼请求。2011年12月5日，呼伦贝尔市中级人民法院作出（2011）呼民终字第955号民事判决书，判决原告周玉新、被告李志亮和第三人徐建华解除合伙关系，但该判决没有对合伙资产清算问题作出判决。周玉新、徐建华不服，申请再审，呼伦贝尔市中级人法院于2014年9月18日作出裁定，将上述案件提起再审。2015年1月21日作出（2014）呼民再字第33号民事判决书，判决撤销（2011）呼民终字第955号民事判决，维持新巴尔虎右旗人民法院（2011）新右民初字第138号民事判决。
本案曾将王英列为被告，重审中原告周玉新撤回了对王英的起诉，本院予以准许。另在敖盛源砂场的经营中朱银波，刘彦昌曾参与经营，重审中刘彦昌表示2008年购买敖盛源砂场股份是单独购买李志亮的股份，只和李志亮单独算账，2014年5月已经退出投资，账目已经和李志亮结清，敖盛源砂场合伙纠纷与其无关，表示不参加诉讼。朱银波表示曾和周玉新、徐建华、李志亮签订入伙协议，但因其三人就股份分配无法达成一致意见，致使朱银波始终没有实际加入合伙，后来经协商把朱银波投入的10万元转成了债务，现10万元尚未偿还，现三人合伙纠纷与其无关，表示不参加诉讼。而各方当事人亦表示砂场经营和分配与朱银波，刘彦昌无关，不同意追加其二人作为案件当事人。
经满洲里市人民法院委托呼伦贝尔市普玉联合会计师事务所对敖尔金牧场敖盛源采砂场2008年和2009年的会计账目进行审计，出具了呼普玉鉴字（2010）3号鉴证报告，结论为：一、2008年-2009年采砂收入2401046.82元，其它收入116187元，合计收入2517233.82元，其中：1、2008年采砂收入1191004元，其它收入50000元。2、2009年采砂收入1210042.82元，其它收入66187元。二、2008年-2009年合计费用支出2970457.28元（含经营期间购置固定资产569449元），其中：1、2008年费用支出1827077.93元；2、2009年费用支出1143379.35元；以上收入减支出扣除经营期间购置固定资产569449元，截至2009年底利润为116225.54元。三、往来款项：1、应收款310887元；2、其它应收款110938元；3、应付款383759元。四、投入资金及资产780000元。五、需要说明的问题：1、2009年该单位会计记账收入1242029.82元，经审计核实，少入账收入34200元；2、该单位提供的费用支出凭证有三人签字、有二人签字、有一人签字，详见附支出明细表；3、该单位提供账簿不符合财务要求，只提供一本收入及支出流水账，凭证全部为单方记账，没有分录，无法核对平衡关系；4、以上数字来源是根据法院提供的单据及凭证进行查证核实，是经过与该单位会计确认的；5、该单位支出票据大部分为白条收据，未按规定缴纳税金。另外，原告周玉新为合伙经营的敖盛源采砂场垫付1297元材料费。鉴证报告涉及原告、被告李志亮和第三人应付款中的款项有：周玉新12**元、徐建华50000元（系欠租赁费）、周玉新雇工人工资23020元。另有李志亮2009年应付款114317元。在2009年应收款中有徐建华4125元；2009年其他应收款中有徐建华借款和撤股份投资款76939元。重审中三方当事人均表示不需要对会计账目重新鉴定。
关于被告李志亮的应付款114317元，原告主张敖盛源砂场记账凭证中2009年10月17日记账收据中，有11318立方米砂子的提成款22636元，王英的询问笔录中说明已经提走2万元，要求返还，剩余的挂账。被告表示此款被告未拿到，此款已经挂到敖盛源砂场2009年应付款明细表中，砂场应付李志亮114347元，此款包括收据中体现的款项。
原被告均主张鉴证报告中注明2009年收入少计算34200元。根据鉴定报告2009年收入明细表第三本，记明情况为收入合计244284元，备注注明“账210084元，少计收入34200元”，经重新计算2009年全部收入金额合计为1276229.82元，而鉴定报告中列明的采砂收入1210042.82元，其他收入66187元，合计为1276229.82元，计算结果一致，说明少计收入34200元已经计算在鉴定报告中的总收入中。原、被告在审理中已经放弃了各自所持意见。
另查，敖尔金牧场敖盛源采砂场已支付挖掘机价款400850元，因未按期偿还挖掘机价款，已被厂家收回，已支付的价款抵作租赁费。
鉴证报告出具之后应收款中李志亮已经收回满洲里利满建混凝土有限责任公司61640元，扎区万恒66480元，曹国会14000元，合计142120元。其中扎区万恒66440元直接偿还了鉴证报告应付款中黑龙江宏升道路桥梁有限责任公司应付款。
被告主张，鉴证报告中的应付款中有一个徐建华的50000元被告不认可，即2009年10月31日9号凭证2008年欠徐建华铲车租费50000元，据被告所知合伙企业没有租赁徐建华的铲车，所以此笔应付款不予认可。
原告主张另有14000元是给原告做了14000元的工资，李志亮工资16000元，但是都没有支付，李志亮把这3万元冲抵了自己的欠款。要求李志亮要么把这3万元退回合伙企业参加分配，要么李志亮个人给原告14000元。被告表示工资都已经在费用中体现，以前开过工资，在鉴定报告中有，现在这30000元是不存在的，原告拿出庭审笔录证实被告承认过30000元钱，被告没有认可过，审计报告中公司欠被告11万余元，所以不会充抵被告的欠款。第三人表示，原被告如果做了工资了，徐建华也应该做工资，其他无意见。有关工资的陈述被告不认可，鉴证报告无此项应付款，原告没有提交相关证据。
鉴证报告应付款中，1、李志亮已经偿还了黑龙江省道路桥梁有限公司即宏升项目部66440元；2、欠鞠和连铲车租赁费33533元，鞠和连在新巴尔虎右旗人民法院起诉经一二审产生案件受理费1467元，合计支付给鞠和连35000元，此费用就是鉴定报告中鞠连和和王全的那笔费用，鉴定报告中是39133元，实际支付了35000元有收条，王全的钱也已经付了但是没有收条，这笔费用已经全部结清；3、金玉广的工资10300元，被告已经支付；4、刘国富2750元，被告已经支付；5、包刚43500元，包刚就是宝钢，这笔钱是代缴的税金，被告已经交了，有缴税的票据，实际缴纳54960.81元，被告表示多交部分被告和宝钢交涉与合伙企业无关；6、被告主张，鉴定报告之外，王英的工资5700元，已经支付，有收条。这是后期给的，是鉴定期间约定给王英报酬，王英在鉴定期间跟着整理账目，鉴定了很长时间王英始终跟着，如果不给报酬王英在鉴定期间就不去整理账目，所以鉴定后给付了5700元，当时周玉新是答应的。
审理中各方当事人均主张无形资产采矿权不应给予分配。
关于固定资产，原告主张敖盛源砂场原有以下固定资产：1、钩机1台，首付26万元，分期付款交了两个40850元，朱银波交10万元也是分期付款，合计441700元，在鉴定报告中少了一个40800元，少了朱银波的10万元，钩机因为还不上账让厂家拉走了，已付的441700元算是使用费。2008年5月份购买的钩机，2009年5月份被厂家收回；2、新大篷车1台，17000元；3、筛砂机2台，合计67500元，其中有一台被李志亮卖了。卖了8000元，没有入账。他卖给了王志刚，原告不认可他卖的8000元的价格，卖完了也没有入账；4、依维柯客货两用车一辆，是旧车，购买价17075元，车现在在徐建华家；5、水泵2台、电焊机1台、氧气瓶1个，合计12715元；6、柴油罐1个，价值14000元；7、推土机1台，40000元，是买的旧的；8、洗砂船1台，91050元，是买的新的，已经被破坏了，谁破','2018-09-21
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同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。[ly]\'},{法条名称:\'第一百七十条第一款\',法条内容:\'
第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：[ly][ly]
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；[ly]
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；[ly]
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；[ly]
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。[ly]
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。[ly]\'},{法条名称:\'第一百七十一条\',法条内容:\'
第一百七十一条 第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。[ly]\'},{法条名称:\'第一百七十五条\',法条内容:\'
第一百七十五条 第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。[ly]\'}]}]};if ($(\"#divTool_Summary\").length
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"（2014）衡中法立管终字第116号民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2014-04-28\\\\\",\\\\\