福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽01刑终367号
原公诉机关福州市仓山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王胜，男，1974年1月2日出生于福建省福���市，汉族，高中文化，无业，住福州市仓山区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月21日被福州市公安局仓山分局刑事拘留，2016年2月27日被逮捕。
上诉人（原审被告人）林挺霄，男，1982年2月13日出生于福建省福州市，汉族，高中文化，无业，住福州市仓山区。涉嫌非法经营罪于2016年1月21日被福州市公安局仓山分局刑事拘留，2016年2月27日被逮捕。
原审被告人赵某钦，男，1979年5月6日出生于福建省闽侯县，汉族，高中文化，无业，户籍地福州市闽侯县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月21日被福州市公安局仓山分局刑事拘留，2016年2月27日被逮捕。
福州市仓山区人民法院审理福州市仓山区人民检察院指控被告人王胜、林挺霄、赵某钦犯非法经营罪一案，于2017年1月18日作出(2016)闽0104刑初907号刑事判决。宣判后，被告人王胜、林挺霄不服，提出上��。经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年3月，被告人王胜申请多部第三方POS机，在福州市仓山区建材市场其经营的某鑫建材店内为请托人潘某、陈某、孙某等人以虚构交易等方式刷卡套现，并收取手续费。被告人林挺霄负责具体的信用卡刷卡套现，员工即被告人赵某钦受被告人王胜指派协助被告人林挺霄。2016年1月20日，公安机关根据举报在该店抓获被告人王胜、林挺霄和赵某钦，当场查扣联想牌笔记本电脑一台、POS机七台、拉卡拉刷卡机一台、银行刷卡POS单二十五张、银行储蓄卡四张、银行信用卡六十张。经银行查询统计，查扣的七台第三方POS机总交易金额共计人民币30066159元。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人王某的证言，证实他知道王胜有从事帮人进行信用卡套现的生意，他也曾在王胜处套现3万元。王胜帮人套现每笔收取手续费30元。
2、证人郑某1的证言，证实她是王胜的妻子，王胜在福州市仓山区上渡建材市场开了两家店，分别为某恒建材店和某鑫建材店。林挺霄和赵某钦都是店里的员工。
3、证人林某的证言及辨认笔录，证实他和林挺霄是高中同学，他曾拿自己的信用卡找林挺霄套现，总金额约2万元。经照片确认，他辨认出为其刷卡套现的被告人林挺霄。
4、证人吴某的证言及辨认笔录，证实他在林挺霄店面隔壁开整体橱柜店，如实了林挺霄后，他有在林挺霄店内刷卡套现，总金额约5万元。经照片确认，他辨认出为其刷卡套现的被告人林挺霄。
5、证人潘某的证言及辨认笔录，证实2015年6月份的时候，她通过朋友认识了王胜，2015年7月份开始便多次到王胜经营的位于福州市仓山上渡建材市场的某鑫建材店内刷信用卡套取现金，每笔收取30元服务费。店里刷卡的主要是一个叫林挺霄的年轻男子，还有一个叫赵某钦的男子也偶尔帮忙刷卡。用于套现的有光大银行、浦发银行、广发银行、民生银行、平安银行的信用卡，总金额人民币194334元。经照片确认，她辨认为其刷卡套现的被告人王胜、林挺霄、赵某钦。
6、证人郑某2的证言及辨认笔录，证实2015年9月，他将建设银行信用卡和广发银行信用卡借给初中同学林挺霄，之后就陆续收到这两张信用卡的刷卡扣钱信息，总金额共有402419元。经照片确认，他辨认出被告人王胜、林挺霄、赵某钦。
7、证人孙某的证言及辨认笔录，证实2015年8月份开始到2016年1月份，她拿着自己的七张信用卡和老公阮章林的九张信用卡先后到某鑫建材店内刷卡套现，总金额人民币580082元，每笔收取30元费用。经照��确认，她辨认出为其刷卡套现的被告人林挺霄、赵某钦。
8、证人张某的证言及辨认笔录，证实她多年在某鑫建材店卖材料，2015年11月开始知道该店可以套现信用卡余额，便拿儿子林臻和朋友柯经平的信用卡去店里刷卡套现，总金额人民币107663元。经照片确认，她辨认出为其刷卡套现的被告人林挺霄。
9、证人陈某的证言及辨认笔录，证实2015年10月7日，他在某鑫建材店买完建材，发现该店可以进行信用卡套现，于是他将自己的银行卡交给店内一年轻人进行套现操作，总金额人民币101363元，对方收取0.5%手续费。经照片确认，他辨认出为其刷卡套现的被告人林挺霄。
10、证人郎某的证言及辨认笔录，证实2015年8月，他到某鑫建材店看地板，认识了林挺霄，后得知该店可以进行信用卡套现，于是他将两张信用卡交给林挺霄进行套现操作，��支付手续费。他一共套现人民币123889元。经照片确认，他辨认出刷卡套现的被告人林挺霄和赵某钦。
11、搜查笔录、指认照片、涉案POS机实物照片及扣押物品、文件清单，证实公安机关在福州市仓山区某鑫建材店查获联想牌笔记本电脑一台、POS机七台、拉卡拉刷卡机一台、银行刷卡POS单二十五张、银行储蓄卡四张、银行信用卡六十张。
12、现场照片、现场平面图、现场辨认笔录，证实本案非法经营的地点及现场情况。
13、银行交易记录,证实涉案7台P**机套现刷卡记录情况，累计交易金额30066159元。
14、营业执照，证实福州市仓山区某恒建材店和福州市仓山区某鑫建材店的工商登记情况。
15、侦破经过，证实被告人王胜、林挺霄、赵某钦被抓获情况。
16、户籍信息，证实被告人王胜、林挺霄、赵某钦的身份情��，均具有刑事行为能力。
17、被告人王胜在侦查阶段的供述与辩解，证实2015年3月份左右，他从泉州申请了第三方的POS机之后才开始专门信用卡套现的，一直到2016年1月份，一共做了大概十个月左右。刚开始他负责介绍朋友到店里刷卡套现，后面林挺霄慢慢接手去做。林挺霄忙不过来，他就让赵某钦去帮忙。因为平时他不在店里面管理，主要是林挺霄和赵某钦两个人在店里面管理，店里面的事情都他们两个人具体做的，套现和获利的数额要问林挺霄，他不大清楚刷卡套现的金额和获利的情况。
18、被告人林挺霄在侦查阶段的供述与辩解，证实2012年8月份左右，他和王胜一起在福州市仓山区上渡建材市场开店的时候，才知道可以用POS机套现。后来王胜就介绍朋友来店里刷卡套现，之后人越来越多，发现通过帮人刷信用卡套现从中抽取“点数”能赚不少钱，两个人就商量去做POS机套现的事。后来王胜注册了两家公司，用公司营业执照申请了4台P**机，套现的地点就设在某鑫建材店。2015年3月份左右，他们才开始专门做信用卡套现的业务，由于套现的人很多，王胜就叫赵某钦跟着我一起做，由于害怕POS机记录太多，若被银行查到有非法套现嫌疑，则POS机可能被收回，于是王胜又想办法弄来第三方POS机，一共7台，一直做信用卡套现到2016年1月。信用卡套现的手续费为0.38%或每笔30元。赵某钦到店里帮忙，每月工资3000元。
19、赵某钦在侦查阶段的供述与辩解，证实2015年3月他经老板王胜指派到上渡建材市场店面跟着林挺霄做事，从那时开始在店里上班，平时给客户刷卡，还有还款。
原判认为，被告人王胜、林挺霄、赵某钦违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易等方式为信用卡���卡人套现、代还款，扰乱市场秩序，非法经营数额共计人民币30066159元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。各被告人能够如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。据此，依法作出判决：1、被告人王胜犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；2、被告人林挺霄犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；3、被告人赵某钦犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；4、涉案联想牌笔记本电脑一台、POS机七台、拉卡拉刷卡机一台、银行刷卡POS单二十五张、银行储蓄卡四张、银行信用卡六十张，由扣押单位依法予以没收。
上诉人王胜的上诉理由：1、原判认定其非法经营数额为30066159元的事实不清，证据不足。（1）上诉人确有经营木地板生意，原判认定的3000多万的POS机交易记录中包含客户支付货款���消费的金额，应予扣除；（2）上诉人及其配偶、林挺霄使用本人名下信用卡而循环刷取的金额不应纳入非法经营的范畴；（3）涉案POS机存在无偿帮亲友套现，没有收取手续费的情形，应予扣除；（4）林挺霄为了资金周转借他人信用卡而套现的金额应予扣除。2、原审法院对上诉人的量刑过重，违背罪刑相一致的原则。
上诉人林挺霄的上诉理由：1、上诉人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，原判量刑畸重，请求二审减轻处罚；2、原判认定上诉人非法经营数额达3000多万元有误。（1）原判认定的3000多万的POS机交易记录中包含客户支付货款而消费的金额，应予扣除。（2）上诉人为偿还本人、近亲属及朋友的信用卡而刷去的金额不能认定非法经营数额。（3）为了资金周转借用他人信用卡而刷取的金额不能认定非法经营。
二审期间，上诉人王胜、林��霄未提出新的证据。经审理查明：原判认定上诉人王胜、林挺霄、原审被告人赵某钦非法经营的事实清楚，有证人证言、被告人供述等相关的证据为证，且以上证据均经原审庭审质证，证据来源合法，证据间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人王胜、林挺霄、原审被告人赵某钦违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易等方式为信用卡持卡人套现、代还款，扰乱市场秩序，非法经营数额共计人民币3000多万元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。关于上诉人王胜、林挺霄提出原判认定的3000多万的POS机交易记录中包含许多客户支付货款而消费的金额，应予扣除的上诉理由，经查，上诉人王胜在侦查阶段供述从第三方支付审批的POS机是专门用来做刷卡套现的，上诉人林挺霄在侦查阶段供述2005年3、4月，王胜有叫他代收货款4000元，其余都不存在真实交易，故上诉人王胜、林挺霄提出原判认定非法经营数额包含许多客户支付货款的上诉理由不予采纳。关于上诉人王胜、林挺霄提出王胜其配偶、林挺霄使用本人名下信用卡而循环刷取的金额以及无偿帮亲友套现，没有收取手续费等情形不应纳入非法经营的范畴的上诉理由，经查，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格，现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，以非法经营定罪处罚。上诉人王胜、林挺霄为他人以虚构交易等方式刷卡套现，均应以非法经营罪追究其刑事责任，是否收取手续费并不影响犯罪成立，上诉人的该项上诉理由不予采纳。关于上诉人林挺霄提出其��共同犯罪中起次要作用，系从犯的上诉理由，经查，林挺霄在本案中行为积极，不宜认定从犯，上诉人的该项上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周秀清
审 判 员 董 昆
代理审判员 王奇峰
二〇一七年四月七日
书 记 员 陈明杰
附：本��判决依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以���缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（ＰＯＳ机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情���严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判���认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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