崇明县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）崇民二(商)初字第139号
原告(反诉被告)上海江兴置业有限公司，住上海市崇明县城桥镇东门路XXX号。法定代表人孙德兴，董事长。委托代理人张国法，上海市君成律师事务所律师。被告(反诉原告)上海伊宁实业有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人朱勇，总经理。委托代理人汤俊博。委托代理人严海平，上海市金茂律师事务所律师原告上海江兴置业有限公司(以下简称江兴公司)与被告上海伊宁实业有限公司(以下简称伊宁公司)以及反诉原告伊宁公司与反诉被告江兴公司承揽合同纠纷一案，本院于2013年3月7日受理后，依法适用简易程序，于同年4月3日公开开庭进行了审理。原告江兴公司的委托代理人张国法、被告伊宁公司及其委托代理人汤俊博到庭参加诉讼。后本院依法组成合议庭，被告伊宁公司于同年7月9日向本院提起反诉，同年11月12日再次公开开庭进行审理，原告的委托代理人张国法、被告的委托代理人汤俊博、严海平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江兴公司诉称，2012年8月5日，原、被告双方签订《工程定制合同》，约定由被告为原告加工阳光房，工程地点长兴岛XXXXX项目，工程期限为40天，合同总金额为人民币330000元。合同签订后，原告按施工进度，分别于9月13日、11月27日支付工程款200000元。但被告进度严重滞后，在原告的催促下，双方于2013年1月2日达成《补充协议》，被告承诺于1月11日完成所有施工任务，并保证室内装修能按时施工，否则愿意承担每日2000元的罚款。此后，被告进度仍没改观，原告向被告发函告知拖期事实。但被告在回函中找出种种理由搪塞。3月1日，原告向被告发出《工作联系单》，要求被告于4日之前进场施工，并将定制材料运至施工现场，否则原告将单方解除合同。但被告仍不理睬。故诉至法院要求判令：一、解除原告于2012年8月5日签订的《工程定制合同》；二、被告返还原告工程款200000元；三、判令被告支付自2013年1月11日起至2012年3月3日止按每日2000元计算的违约金114000元。原告为证明其主张向本院提交下列证据：1、《工程定制合同》及《报价单》各一份，证明原、被告之间的合同关系；2、《付款凭证》两份，证明原告分别于2012年9月13日、11月27日支付工程款20万元；3、《补充协议》一份，证明被告承诺于2013年1月11日前完成所有工程，否则愿意承担每天2000元的罚款；4、2013年1月11日向被告发出的函件一份，证明原告向被告发函指出存在工程延期，并告知其于1月11日起按协议对被告处每天2000元的罚款；5、被告于2013年1月22日作出的回函一份，证明被告以种种理由搪塞之事实；6、《工作联系单》及快递单各一份，证明原告通知被告于3月4日进场，否则单方解除合同之事实；7、《房屋租赁合同》、《装修施工合同》各一份，证明因被告没有及时竣工导致原告租赁房屋的时间延长以及对下家装修单位的违约，造成了原告的实际损失。被告伊宁公司辩称，1、原告未按合同约定的时间支付工程款；2、在其完成框架施工安装后要求原告进行验收并支付第二期工程款时，原告变更了工程方案，要求增加卫生间，因原告未能提供该项设计，在被告自行设计后于11月12日原告对卫生间进行了确认。原告直至11月7日才支付了第二笔工程款；3、在2012年11月底，被告发现因原告在负责施工的混凝土基础墙的高度比原设计矮了30厘米。对该问题被告要求原告解决，但原告迟迟不予答复。至2013年1月2日，双方召开协调会，并达成补充协议，原告承诺加高混凝土基础墙，并确认主体在1月15日完工。但在之后的施工过程中，原告并未加高混凝土基础墙，也没有提供室内装饰设计图。无奈之下，被告只能对窗户外框进行安装，但被原告叫停，被告只得停工。1月13日，双方负责人再次协商，并确认按原合同约定进行窗户安装。1月14日，窗户外框安装完工，但由于混凝土基础墙未加高，故无法进一步实施窗户内扇安装。2月28日，双方再次召开协调会。次日，原告发函，责令于3月4日进场施工，并将所有定制材料运至施工现场。在被告向原告表示愿意继续施工并要求订立相关补充协议时遭原告拒绝。3月5日，被告将所有定制材料运至施工现场后，因原告方拒绝安排仓库，被告只能原路运回。据上述理由，不同意原告的诉请，同时提起反诉要求被告赔偿其损失299454.90元。庭审中，反诉原告确认赔偿损失为234472.53元，其中材料费为209172.53元、窝工费25300元。反诉被告辩称，因反诉原告在施工中严重延期，才导致其解除合同，违约责任在反诉原告，故不同意反诉原告的诉讼请求。反诉原告为证明其主张向本院提交下列证据：1、《工程定制合同》、报价单、效果图各一份，证明原、被告签订合同，同时对工程工期、付款时间、双方需相互配合的内容进行了约定；2、2012年10月6日拍摄的现场照片两张，证明其于2012年10月2日完成框架施工安装，但原告未予验收之事实；3、《工作联系单》，证明2012年11月12日，原告提出要在原设计的基础上增加卫生间，双方对此确认方案；4、《补充协议》一份，证明于2013年1月2日，双方明确了门窗设计方案及窗户的高度等事项，同时明确由被告负责对混凝土基础墙体的加高，并确认主体工程在1月15日完工；5、协调会会议纪要，证明双方于2013年1月13日召开协调会，反诉原告向反诉被告指出双方需要配合的事项，该协调会是因反诉被告于1月9日让其停工后为协商解决事宜而召开；6、工程现场照片及建筑装修工程质量验收规范各一份，证明反诉被告始终未对混凝土基础墙体进行加高，因反诉被告方原因导致反诉原告无法进行门窗安装；7、欧文斯科宁瓦安装手册、2013年1月1日气温纪录，证明原告无法进行屋面沥青瓦的安装是受气候条件的影响；8、2013年1月18日拍摄的照片，证明因反诉被告不配合无法施工的部分外，其余均安装完毕；9、反诉原告的代理人汤俊博向反诉被告发出的信函及签收单据，证明反诉原告已将工程中存在的问题告知反诉被告之事实；10、录音整理材料，证明没有按时完工是因反诉被告没有提供配合。反诉原告在会上要求双方再次签订书面补充协议，重新确定完工时间，并明确配合义务，遭反诉被告的拒绝；11、工作联系单、回函及快递凭证、上海市公安局案(事)件接报回执单，证明在2013年3月1日原告向被告发函后，被告回函表示愿意继续施工。同时证明其将材料运至现场后，反诉被告无人签收，考虑到现场的治安环境，只能将定制材料运回之事实；12、深加工玻璃订单、铝合金门窗订单、销货清单等，证明未安装的门窗、玻璃等材料系在2013年1月份已完成定制加工；13、2013年3月5日的上海高速公路车辆通行费发票两张、货车司机出具的证明，证明反诉原告于2013年3月5日将定制材料运至现场，因无人签收而运回之事实；5、诺托弗朗克建筑五金(北京)有限公司上海分公司出具的证明，证明反诉原告订购的门窗配件符合罗克迪系统。反诉原告为证明于1月9日被反诉被告叫停之事实，申请证人彭某某、张某某出庭作证。经核对，两位证人均系反诉原告的代理人汤俊博雇佣的负责铝合金门窗的安装工人。两位证人均陈述，1月9日在现场安装门窗时，被来工地察看的3个人叫停，在之后的4、5天内又重新安装了门窗。被告对原告提供的证据发表质证意见如下：1、对证据1-6的真实性无异议；2、对证据7认为，真实性无法确定，且与本案无关，租赁房是在宝山区，而阳光房在长兴岛。原告没有证据证明已对装修合同付款。反诉被告对反诉原告提供的证据发表质证意见如下：对证据1、2、3、4的真实性无异议；对证据5的真实性不予认可，是反诉原告自己书写，不能证明1月13日协商之事实；对证据6的真实性无异议，但认为安装窗户与矮墙无关；对证据7认为，反诉原告的理由是反诉被告的迟延付款和不配合，所以与反诉原告的欲证明的事实无关；对证据8认为不能证明反诉原告欲证明的目的；对证据9认为没有收到，即便收到也已延期了；对证据10的真实性无异议，但不能证明反诉被告方不配合其施工；对证据11认为不能证明已将定制材料运至施工现场，即便运至，因已向反诉原告提供了相应的仓库，反诉被告没有看管的义务；对证据12、13认为真实性无异议，但与本案无关，不能证明运输的物品系本案系争材料。对证人证言认为，两位证人均系反诉原告现场负责人汤俊博雇佣的员工，与反诉原告有利害关系，对证言的真实性不予认可。经审理查明，原告为其开发楼盘的售楼之需，建造阳光房作为售楼处。于2012年8月25日，与被告签订《工程定制合同》一份，双方约定，施工地点：上海市长兴镇长橘路397弄，合同总金额为人民币330000元，预付金额为100000元。供方在合同签订并收齐首付款需方地基完成之日起15天内钢框架完工，15天内顶面及立面完工，10天打胶装饰收尾完成，在正常付款的前提下总工期为40天。由供方负责将货物送至交货地上，需方应及时进行验货付款工作。在产品的安装验收中双方约定，安装由供方负责，在施工前，需方须配合供方进行现场交底工作，并签字认可，以便供方制作正确的施工图纸。质量标准及维修，供方所使用的材料严格按合同规定的型才加工，合同签订时材料封样完成。合同签订时，需方应向供方支付首付款10万元，框架完工后，需方应向供方支付二期款10万元，所有安装完成验收合格后需方应向供方支付三期款10万元。供方应保证在合同签订的施工期内完工，总工期每延后一天按1‰支付违约金，如超期7天以上，每天按支付5‰违约金。该合同同时附有用料及报价清单。上述合同签订后，原告于2012年9月13日支付第一笔工程款10万元。被告随即开始进场施工，并于10月2日完成框架。在框架完工后，被告未继续施工。2012年11月12日，双方就增加卫生间确定方案。原告于同年11月27日支付第二笔工程款10万元。2013年1月2日，原告作为甲方、被告作为乙方，形成书面补充协议一份，约定：层面部分，若7号不能确定玻璃9号进场，8号采用施工措施临时用阳光板封闭，保证甲方11号进行内装施工；墙面部分，8号开始墙体窗户安装，10号完成。所有施工1月15日完成并退场；若以上时间乙方不能按期完成，甲方按每天2000元进行处罚，造成甲方其他损失或若合同中费用不足部分，甲方有权进行追索；人员与材料由乙方自行安排，并及时做好相应工人工资发放事宜，若有工人投诉，按每投诉一次罚款贰仟元进行处理；增加部分(卫生间)按原报价进行相应结算。并注明：门窗标高为1600，下部分矮墙要加高。庭审中双方确认，矮墙加高应由原告方完成。但目前为止，该墙体未加高。2013年1月11日，原告发函被告，言明未按节点施工，影响内装修队伍的进场，自该日起对其罚款每天2000元的罚款，直至完成合同约定的节点要求为止。2013年1月22日，被告发函原告，要求出具解决问题的方案：一、阳光房底层钢管立柱、玻璃顶面下方的钢管顶梁的内装饰由谁负责施工；二、底层窗户是否须马上安装；三、卫生间与阳光房之间的隔墙玻璃的材料选用；四、目前气温状况下铺设沥青会影响质量，是否要施工；五、施工现场多次遭窃，接下来的物品如何存放。2013年3月1日，原告以传真的方式向被告发出工作联系单，向被告提出如下要求：一、贵司必须于下周一(3月4日)之前进场施工，并将所有定制材料运至施工现场，未运至现场的，我司认为其未进行定制；二、若贵司没有满足第一条要求，我司将单方面解除合同，并按双方约定追究贵司责任。针对该联系单，被告辩称将所有定制材料于3月5日运至施工现场，而被告无人签收，因考虑到现场曾发生偷盗案件，又将定制材料原路运回。为查清对定制未安装材料的制作及运输情况，本院于2013年10月23日向江苏协铝上海总代理负责人熊林冬作了调查，其向本院陈述，与汤俊博发生业务往来已有几年，一般均以传真的方式确认订单。于2013年1月份就将涉案材料定制完成，但汤并未提货，现仍保存于其仓库内。另查明，为核实已安装材料及定制未安装材料的基本情况，本院及原、被告双方对现场进行勘查，测量到圈梁及屋脊梁的规格为200*100*3.5mm，主梁的规格为100*50*2.8mm，保温板1改成细木工板。而在工程定制合同的报价单中约定圈梁及屋脊梁的规格为200*100*5mm，主梁的规格为100*50*3mm，保温板1材质为聚苯乙烯。根据测量及清点结果，双方按约定的单价各自计算得出的实际价格如下：首先，针对已安装完毕的材料，原告计价为91212.79元，其中，钢铝结构工程为18383.62、其他费用12535.37元、间接费用8038.94元，合计38957.93元；顶面覆盖工程为17206.02元，间接费用为3613.26元，合计为20819.28元；门窗工程为25979.82元、间接费用5455.76元，合计31435.58元。上述三项累计按合同约定乘以折扣率89.59%，得81717.57元(该费用已包括增加卫生间的材料款及硅胶款计2907.79元)。该计算方式是按实计算，单价按合同约定的报价单，对不符合合同约定的材料，未计算在内(包括圈梁及屋脊、主梁、保温板1)。被告计价为125547.13元，其中，钢铝结构工程为67120.60元，其中圈梁为8281.97元、主梁为7892.97元；顶面覆盖工程29047.44元，其中保温材料为5043.85元；门窗工程为29379.09元，三项合计后乘折扣率89.59%，计112440.01元(该款不含卫生间及硅胶)。双方计价差额产生的原因是原告未计算已安装材料中不符合合同约定的材料款、增加的卫生间和硅胶款的费用。庭审中，针对增加的卫生间及硅胶费，双方协议一致同意按5000元计算；双方对对方关于材料的计算方法以及由此得出的材料价格均无异议，反诉原告确认不符合合同约定的三项材料合计为40210.56元。其次，定制未安装的材料，原告计价为44235.37元，(其中门窗工程为27430.86元、顶面覆盖工程为13376元、间接费用为8569.44元，三项合计后乘折扣率89.59%)；被告计价为90900.40元，其中，钢铝结构工程为26435.64元，因被告未向本院提出有该材料的存在，故并未清点；顶面覆盖工程为13376元、门窗工程为37687.66元。双方之间的差额一是未清点的材料款26435.64元；二是固定窗的面积误差，反诉原告测得34.73平方米，而反诉被告测得31.35平方米，两者之差是因保存于工地的二扇窗户未经测量，差价为946元；三是反诉原告计算了平开窗及平开门的配件9320元；四是除材料费以外按50%比例计入的其他费用。诉讼中，原告表示，已安装材料全部由被告拆除后归被告所有。本案的争议焦点：1、原告是否有权解除合同；2、反诉被告是否应当赔偿反诉原告的损失，若反诉被告应当赔偿，则损失如何确定。针对焦点1，本院认为，原、被告双方签订的是《工程定制合同》，根据该合同性质应属承揽合同范畴。而合同法又赋予了承揽合同中的定作人享有任意解除权，原告作为定作人可以随时解除合同。本案中，原告于3月1日以传真的方式告知被告必须于下周一(3月4日)之前进场施工，若没有满足该要求，将单方面解除合同。对此，被告亦明确表示在该日收到了原告的传真件，而被告又未能提供证据证明于通知确定之日进场施工。现原告主张自起诉之日即2013年3月7日解除合同，本院予以确认。针对争议焦点2，根据法律规定，定作人可以随时解除合同，造成承揽人损失的应当赔偿。如何赔偿应当结合双方在合同履行过程中各自存在的过错确定。首先，针对过错责任，原告建造阳光房的目的是为开盘售楼之需，具有一定的时限性，但被告未能在合同约定的期限内，以及双方多次协商确定的工期内完工，造成严重逾期。且在其陈述的2012年10月2日框架完工后至2013年1月2日双方达成协议的该段时间内，除因原告增设卫生间外，被告未能对其未进行施工安装的原因作出合理的解释。在2013年1月2日双方协商确定完工日期之后，亦未能在规定的时间内完成不受基础墙加高影响的其他部位的施工。而且，在原告通知其于3月4日之前进场施工，否则解除合同的前提下，被告亦未持积极态度，组织安排人员进场施工，显然应承担主要责任。虽然被告在庭审中陈述，为要求原告配合其施工，多次与原告协商之情况，并提供了会议纪要及录音资料，但均不足以证明工期延期之责任在于原告之事实。对原告来说，原、被告双方于2012年8月25日签订合同，并约定于合同签订之时支付首期款，框架完工后支付第二期，合同约定总工期为40天。但双方在实际的履行过程中，原告未按合同约定期限支付工程款，应对被告未按合同约定完工承担一定的责任。嗣后，双方于2013年1月2日协商制定了工作计划，明确了各自的责任，并确定于1月15日完工。但根据现场勘查，原告并未按计划完成对混凝土基础墙的加高，也是导致被告无法对门窗的全部安装完毕的原因之一。鉴于已安装材料具有一定的经济价值，拆除后归被告所有，被告可享有该部分利益。同样，被告仍可享有已定制未安装材料的经济利益，本院综合考虑双方过错程度后，酌定原告承担40%的损失，被告承担60%损失。其次，损失的确定。本院认为，合同解除后，被告作为承揽人其提供的材料仍归其所有。由于被告在承揽合同中存在主要过错，因此损失以实际损失计算。实际损失又分两部分，其一是已安装部分的价款，原告计价得81717.57元(包括卫生间2907.79元以及硅胶费813元)，而被告计价为112440.01元(未包括卫生间及硅胶费)。两项之间差额产生的主要原因是圈梁、主梁及保温材料不符合合同约定。对此，本院认为，被告作为从事阳光房安装的企业，应当知道其结构要求，亦应按照《工程定制合同》确定的材料规格履行安装义务。现被告提供了不符合合同约定的材料，严重违反了合同约定，故该部分的损失应由被告承担。庭审中双方确认不符合合同约定材料的价款为40210.56元。据此，本院确定已安装材料金额为112440.01-40210.56+5000＝77229.45元。其二是定制未安装材料，首先，原告是否应当对定制未安装材料进行赔偿。对此，原告认为，在3月1日通知被告于3月4日之前将该材料运至现场，现被告未按规定时间送达，视为其未在该日期之前完成定制；而被告认为，已将部分定制材料运至现场，因无人签收后又运回。为此，本院依法向被告的定制单位作了调查，其反映该批材料于1月份就完成了定制，且根据现场勘查测量，该批材料的型材、规格、尺寸均与合同约定一致，结合被告提供的其与第三方之间的销货清单，本院确信被告于3月1日通知到达前已完成定制的可能性较大。如若原告所说被告有可能是在3月1日之后完成定制，在双方责任未能明了的情况下，被告在明确接到原告通知后再行定制，故意扩大损失，也有悖常理。据此，本院确认损失应包括上述的定制未安装材料。关于该金额的确定，原告计价为44235.37元，被告计价为90900.40元，两者的差额为被告多计算了未经本院清点的钢铝结构材料、固定窗测量误差、平开窗及平开门的配件以及按50%计算的其他费用。对此，本院认为，在本院通知双方就已制作未安装的材料进行清点并两次到达现场清点的情况下，被告未向本院提出钢铝结构材料、存放于工地仓库内的窗户以及平开窗、平开门的配件的存在，本院无法确认该材料确实存在，该责任在被告方，故本院对该差额部分不予确认。又因合同中并未有50%计算其他费用的约定，且在对已安装部分材料的计价中被告亦未提及，故对被告的计算方法不予认可。鉴于原、被告双方均对对方的计算方法及由此得出的计价金额均不持异议，故本院确认已定制未安装的材料金额为44235.37元。对于反诉原告提出的窝工损失，因其未提供相应证据证实其损失的存在，故本院不予支持。综上，本院确认损失总计为77229.45+44235.37＝121464.82元。本院认为，江兴公司作为定作人，可以随时解除合同，但应当赔偿承揽人伊宁公司的损失。因伊宁公司对于合同的解除具有较大过错，可以相应的减少江兴公司的赔偿责任。现原告对于合同解除导致被告的损失承担40%的责任，即赔偿反诉原告损失121464.82×40%=48585.93元。合同解除后，被告应当返还原告支付的工程款，被告提供材料仍归被告所有。至于原告提出的违约金的诉讼请求，因原告提供的证据不足以证明其实际损失的存在，故对原告要求被告支付违约金之诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百二十条、第二百六十八条之规定，判决如下：一、确认原、被告于2012年8月5日签订的《工程定制合同》于2013年3月7日解除；二、上海伊宁实业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告上海江兴置业有限公司工程款人民币20万元；三、反诉被告上海江兴置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告上海伊宁实业有限公司损失人民币48585.93元；四、驳回原告及反诉原告的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费人民币6010元，由原告负担1710元、被告负担4300元，财产保全费2090元，由原告负担570元，被告负担1520元；反诉案件受理费2408元，由反诉原告负担1886元，反诉被告负担522元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 倪叶平
代理审判员 石金飞
人民陪审员 黄 依
二〇一三年十二月五日
书 记 员 蒋 坷
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。