广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤06民终5671号
上诉人（原审被告）佛山市宝特金属有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人李巧燕。
委托代理人蒋建平，广东华生律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）鲁万荣，男，汉族，1970年3月14日出生，住贵州省思南县。
委托代理人覃燕萍，广东千庭律师事务所律师。
委托代理人沈庆珊，广东千庭律师事务所律师。
上诉人佛山市宝特金属有限公司（以下简称宝特公司）因与被上诉人鲁万荣劳动争议一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初第3804号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第四十九条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、确认原告鲁万荣与被告佛山市宝特金属有限公司于2015年12月1日解除劳动关系；二、被告佛山市宝特金属有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资差额53980元、一次性伤残补助金差额19101.60元、一次性伤残就业补助金37120元予原告鲁万荣；三、被告佛山市宝特金属有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付护理费5040元予原告鲁万荣；四、驳回原告鲁万荣的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由被告负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。”
上诉人宝特公司不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：一、一审法院酌定鲁万荣受伤前的月平均工资参照佛山市职工平均工资4640元计算没有依据。（一）宝特公司提供了有鲁万荣的女婿签收的《支出证明单》，上面清晰记载了鲁万荣的工资为1606元和1623元。（二）特别是2014年9月2日的《支出证明单》，清晰记载鲁万荣7月工资1623元，生活费1700元。这是鲁万荣所收到的款项，鲁万荣也承认这是全部款项，只是认为生活费1700元是工资，不是生活费。从鲁万荣的自认中也知道没有银行发工资和现金发工资两种形式，鲁万荣只收取了一次工资。而一审法院也认定“但其未能举证证明该部分为提供劳动工资的组成部分，故该1700元应从停工留薪期工资中扣减”。很明显，一审法院也是认定鲁万荣7月份的工资为1623元。（三）宝特公司提供的2014年6、7月工资签收表，2014年6、7月退火班工资明细说明，上述证据很清楚的说明鲁万荣的工资是如何计算的，并且证据之间能相互印证。他们的工资是按班组计算的，每个人因熟练程度、个人能力、职务的不同，工资会有差额。鲁万荣上班时间短，又是生手，所以其在退火班的工资没有别人高也是正常的。鲁万荣也承认不知道自己的工资是多少，只相信班组长的记载，而进仓单就是证明退火班6、7月份的计件数量。工资签收表、进仓单、退火班工资明细说明一致证明鲁万荣的工资为1606元和1623元。（四）鲁万荣的工资无论是6月还是7月均没有证据证明有银行发放和现金发放，都是现金发放。若鲁万荣认为有银行发放，他应该拿出银行流水清单予以证明。（五）宝特公司已尽到了举证义务，鲁万荣一直主张工资是5800元，也主张宝特公司隐瞒证据，但鲁万荣没有提交证据予以证明。（六）因鲁万荣上班才40天就受伤，所以其工资不高符合常理。（七）宝特公司已经充分证明了鲁万荣的工资，鲁万荣也签收予以确认，鲁万荣并未提交证据证明宝特公司还拖欠其工资。故一审法院酌定按照佛山市在岗职工平均工资计算鲁万荣的工资错误。二、宝特公司无需补足工伤保险待遇差额。一审法院认为“责任在于被告少报职工工资，被告存在未足额缴纳工伤保险费而造成原告享受的工伤保险待遇降低的情形，故根据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，工伤保险待遇差额部分应由被告向原告补足。”一审法院的上述表述和处理存在错误。《广东省工伤保险条例》第五十八条规定的前提是用人单位故意或恶意少报职工的工资，主观上存在着恶意，但在本案中：首先，双方在《劳动合同》中约定“试用期2个月，试用期间购买社保按社保局最低缴费基数来购买社保”。此约定不违反法律规定，应当合法有效，鲁万荣也从未质疑该条款的有效性。其次，宝特公司按照约定，以2517.6元标准购买社保，已经高于鲁万荣的实际工资2030.37元的标准。第三，这是双方的约定，不是宝特公司单方的操作，责任不应由宝特公司承担。第四，因在试用期，鲁万荣的工资处在不明确状态，而又需要购买社保（这也说明宝特公司是遵守法律的典范），在此情况之下，以社保局的规定来购买社保，合情合理。第五，由于4640元仅是一审法院酌定的，且是在2016年5月20日才酌定的，但法院要求宝特公司在两年前就要按此标准，事实上两年前还不是这个标准。若按此逻辑，不知宝特公司应按照何标准购买社保才没有责任，综上，宝特公司已经按照合同约定，依法足额为鲁万荣购买了社保，故宝特公司无需补足工伤保险待遇差额。三、鲁万荣在诉讼中未提交证据证明鲁万荣需要护理以及鲁万荣妻子的收入状况。即使鲁万荣需要护理，由于其妻子已经处于无业状态，故不应按之前工作时的工资计算护理费，而应当按最低工资标准计算。上诉请求：撤销佛山市南海区人民法院（2016)粵0605民初第3804号民事判决第二、第三项；改判宝特公司向鲁万荣支付停工留薪期工资差额22664.44元，驳回鲁万荣的其他诉讼请求。
被上诉人鲁万荣答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
上诉人宝特公司、被上诉人鲁万荣在二审期间均未向本院提交新的证据材料。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案系因追索工伤保险待遇引发的劳动合同纠纷案件。由于宝特公司与鲁万荣对双方解除劳动关系的时间均无异议，故本院对原审判决第一项径行维持。对于宝特公司与鲁万荣在二审诉讼期间的争议焦点，本院作以下评析。
关于鲁万荣的工资问题。宝特公司主张鲁万荣6月份的工资为1606元、7月份的工资为1623元，宝特公司提交了支出证明单、员工工资签收表、退火班工资明细说明、进仓单等证据予以证明，本院对鲁万荣的工资分析如下：首先，鲁万荣的入职时间是2014年6月15日，发生工伤的时间是2014年7月25日，即鲁万荣在宝特公司工作的时间里没有完整的自然月；其次，2014年9月1日的支出证明单摘要显示“支付鲁万荣补发6月银行工资”，从摘要显示的内容并不能证明鲁万荣6月份的全部实际工资为1606元；2014年9月2日的支出证明单摘要第一行显示“支付鲁万荣7月工资1623元，但该行金额部分显示数额为3323元，并不能与前述7月份工资1623元相对应”，故上述证据不能证明鲁万荣的实际工资情况；再次，宝特公司提交的员工工资签收表显示鲁万荣的工资构成为基本工资加上加班工资再加上清凉补助费，此与劳动合同约定的计件工资相矛盾；第四，进仓单等证据材料均系宝特公司单方制作，无其他确实充分证据相印证以证明退火班组的实际工作量，上述证据均不能证明鲁万荣的实际工资情况；第五，宝特公司在二审期间陈述鲁万荣不存在银行转账工资，但是宝特公司的其他员工可能存在现金工资，也可能有银行工资，结合2014年9月1日的支出证明单摘要显示“支付鲁万荣补发6月银行工资”，本院认定宝特公司存在将工资拆分成两部分发放的事实。综上所述，由于宝特公司未能举证证明鲁万荣的实际工资情况，原审法院酌定鲁万荣受伤前的月平均工资参照佛山市职工平均工资4640元计算并无不妥，本院予以维持。
关于宝特公司是否需要补足工伤保险待遇差额的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十五条的规定，用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。即工伤保险的缴费基数应与劳动者的实际工资数额相对应。本案中，由于宝特公司提交的证据无法证明鲁万荣的实际工资情况，其作为用人单位应承担举证不能的不利后果，原审法院酌定鲁万荣受伤前的月平均工资参照佛山市职工平均工资4640元认定鲁万荣的月平均工资，并由此认定宝特公司未按照鲁万荣的实际工资足额缴纳工伤保险费，判决宝特公司支付工伤保险待遇的差额正确，本院予以维持。宝特公司主张其与鲁万荣在劳动合同中约定试用期内按照最低缴费基数购买社保，故其无需支付差额，因该约定违法了《中华人民共和国社会保险法》的规定，故本院对宝特公司的主张不予采信。原审法院以4640元为基数计算鲁万荣的工伤保险待遇，扣除鲁万荣已经收取的费用，判决宝特公司向鲁万荣支付停工留薪期工资差额53980元、一次性伤残补助金差额19101.60元、一次性伤残就业补助金37120元予鲁万荣正确，本院予以维持。
关于护理费的问题。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的佛南劳人仲案字[2015]4646号仲裁裁决第三项裁决宝特公司向鲁万荣支付住院留人陪护的护理费5040元，宝特公司收到仲裁裁决后并未向法院提起诉讼，视为服裁，故宝特公司在二审期间主张无需支付护理费，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市宝特金属有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二○一六年二○一六年十一月八日
书记员 林嘉欣