北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)京02刑终695号
原公诉机关北京市丰台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄建平，男，1966年10月5日生于江苏省张家港市，汉族，农民，初中文化，因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年4月18日被羁押，同年5月24日被逮捕；现羁押在北京市丰台区看守所。
指定辩护人张文焱，北京市华伦律师事务所律师。
指定辩护人宋亚萱，北京市华伦律师事务所律师。
北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人黄建平犯合同诈骗罪一案，于二○一七年十月二十七日作出（2017）京0106刑初1138号刑事判决。原审被告人黄建平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黄建平，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市丰台区人民法院判决认定：2016年1月7日，被告人黄建平明知其在2015年11月10日与西岸（北京）商场有限公司签订的租赁合同已失效的情况下，向被害人耿某虚构其已租赁北京市丰台区东铁营街道塔园12号西岸汇商亲子生活城一层１号区域的事实，以发包装修工程为名，与被害人耿某签订了北京市建设工程施工合同及补充协议，骗取被害人耿某25万元装修定金，后拒不归还。
被告人黄建平于2017年4月18日经北京市公安局丰台分局蒲黄榆派出所传唤后到案。后被告人黄建平在其亲属帮助下退赔被害人耿某经济损失，被害人耿某对被告人黄建平表示谅解。
一审法院认定上述事实的证据有：
1.被害人耿某的陈述，证明：2016年1月上旬，经唐某介绍，其与黄建平签订了丰台区塔园12号西岸汇商生活亲子城一层的装修合同，黄建平收取其30万元装修定金。1月9日，其装修队准备入驻装修时，被物业给拦了下来，说黄建平没有缴纳租金。后黄建平一直推脱，工程一直没有开工。黄建平还给其介绍过一个位于朝阳区王四营的装修的活儿，其找了个装修队，收取了那个装修队5万元进场费。后这个装修队也无法进场施工，经三方协商，黄建平给施工队写了一张13万多的欠条，其中5万元是其收的进场费，转嫁到了黄建平身上，就等于黄建平还了其5万元。2017年5月4日黄建平亲属又给了其1万元。
2.证人陈某1的证言，证明：2015年11月左右，黄建平通过其跟西岸汇商生活亲子城签订了租赁合同。后其又把这个地方的装修活儿介绍给了唐某，他又介绍给了耿某。在其引荐下，耿某和黄建平签订了装修合同，耿某给了黄建平30万元的装修保证金，给钱时其在场。当时拿着钱不方便，其就和黄建平一起将钱暂存在一个姓陈的朋友那里。后其中的1万多元被这个陈姓朋友用来交电费了，剩下的钱黄建平当时将其中的25万元暂存在其这里，后来又都拿走了。
3.证人陈某2的证言，证明：其通过陈某1介绍认识了黄建平。2016年1月初的一天，陈某1带着黄建平到其这里，将他们手中塑料袋里的30万元现金暂存在其办公室的保险柜里。后其歌厅财务交电费时动用了这笔钱中的1.2万元。两天后陈某1、黄建平及黄建平一个姓刘的朋友一起来把钱取走了。
4.证人刘某的证言，证明：2015年11月，其和黄建平通过陈某1认识了西岸汇商生活亲子城的负责人，其和黄建平想在那儿做点儿生意，于是在2015年11月19日其和黄建平一起跟西岸汇商生活亲子城签订了一份租赁合同意向书，约定要分二次交纳保证金100万元，第一次在合同签订5个工作日内交50万元，如未履行，则合同自动作废。后来因为各种原因，资金一直未到位，没有按照合同期限履行，双方的租赁合同就作废了。2016年1月，黄建平和耿某签订了一份建设工程施工合同。1月8日，耿某付给黄建平30万元装修定金，其当时在场。
5.证人唐某的证言，证明：2016年1月，陈某1给其介绍了一个装修的活儿，其就带着朋友耿某去跟发包方黄建平面谈，后双方签订了施工合同。同月8日，耿某向黄建平交纳了30万元的施工定金。同月9日，其和耿某带着工人进场施工时，被西岸商场的物业人员拦下。后联系黄建平，黄建平一直推脱。
6.证人张某的证言，证明：2016年1月，其经耿某介绍承包了一个位于王四营的装修工程，黄建平是这个工程的总包，后耿某收取了其5万元装修定金。该工程一直无法进场施工，后得知黄建平并没有拿下这个项目。其就向耿某要5万元定金和其他损失。2016年7月，经其和耿某、黄建平三方协商，黄建平给其写了一张13万元的欠条，其中8万元是损失费，另5万元是耿某收取的定金转到了黄建平身上。
7.证人许某的证言，证明：黄建平是其所在的北京古盛发古典家具市场的商户，经营的主要是榆木家具。
8.证人孙某的证言，证明：其是北京汉唐伟业投资有限公司副总经理，其公司是丰台区塔园12号的产权人，该处房产的部分面积出租给了福建西岸实业集团有限公司，该公司又全权委托西岸（北京）商场有限公司履行租赁合同的相关权利和义务，受委托的这家公司对外叫西岸汇商生活亲子城，有自行出租承租面积60%以内房产的权利。
9.证人周某的证言，证明：其是西岸（北京）商场有限公司物业经理，2016年1月9日一装修队要进西岸汇商生活亲子城施工，被其拦下。后经询问，得知他们与黄建平签订了装修合同。其公司与黄建平所在公司签订了租赁合同，约定合同签订之日起5个工作日内对方向其公司交纳50万元履约保证金，否则合同无效。后黄建平未交纳履约保证金，合同于2015年11月16日就无效了。2015年12月中旬左右，其公司从黄建平手中收回了租赁合同。
10.租赁合同书复印件，证明：2015年11月10日，黄建平、刘某以北京鹿鸣庄科贸有限公司（乙方）的名义与西岸（北京）商场有限公司（甲方）签订租赁合同，合同约定乙方同意缴纳履约保证金人民币100万元，由乙方在合同签订后5个工作日内向甲方缴纳50万元，2017年2月28日前缴纳其他费用50万元；同时合同约定甲方有权解除合同的情形含拖欠保证金等超过30日。
11.北京市建设工程施工合同及补充协议复印件，证明：2016年1月7日，发包方黄建平与承包方北京华一十亿装饰设计有限公司耿某签订建设工程施工合同；补充协议约定乙方交给甲方防火费共计30万元，待工程完工后验收合格全额退回给乙方。
12.黄建平手书定金条复印件，证明：2016年1月8日被告人黄建平给被害人耿某书写收取装修定金25万元，之前所写工程装修定金30万元的定金条作废。
13.西岸（北京）商场有限公司营业执照复印件、工商注册登记信息复印件证明该公司的基本情况。
14.收条、谅解书复印件，证明：黄建平亲属已帮助其向被害人耿某退赔经济损失，被害人耿某对黄建平予以谅解。
15.常住人口基本信息证明被告人黄建平的身份情况。
16.公安机关出具破案报告、到案经过证明本案侦破情况及北京市公安局分局蒲黄榆派出所民警于2017年4月18日将黄建平传唤到案的情况。
17.被告人黄建平在侦查阶段的供述，证明：其在明知与西岸（北京）商场有限公司所签的租赁合同因未按时交纳履约保证金而失效的情况下，仍与耿某签订装修施工合同，收取被害人耿某30万元装修保证金。
根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人黄建平无视国家法律，以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予处罚。鉴于被告人黄建平已退赔被害人经济损失并取得被害人的谅解，故对其酌情予以从轻处罚。故判决：被告人黄建平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万二千元。
上诉人黄建平的上诉理由是：原判认定事实不清，证据不真实，其没有诈骗。
辩护人的辩护意见是：上诉人黄建平系初犯，非法占有财物的意图不明显，主观恶性不大；到案后如实供述罪行，退赔被害人全部经济损失并取得被害人谅解，社会危害性较小，一审判决量刑过重，请求二审合议庭对黄建平从轻或减轻处罚。
经审理查明，一审判决认定上诉人黄建平犯合同诈骗罪的事实正确，认定该事实的证据经一审庭审举证、质证，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为：上诉人黄建平以非法占有为目的，虚构其已租赁房屋的事实，以发包该房屋装修工程为名，与他人签订合同，骗取他人装修定金25万元，其行为属于在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，已构成合同诈骗罪，且系合同诈骗数额巨大，依法应予惩处。鉴于上诉人黄建平已退赔被害人经济损失并取得被害人的谅解，对其可酌情从轻处罚。关于上诉人黄建平所提原判认定事实不清，证据不真实，其没有诈骗的上诉理由，经查，在案被害人的陈述、证人证言及书证等证据能够相互印证，证明上诉人黄建平明知其所签订的租赁合同已经失效且其没有能力承租涉案房产，仍隐瞒该事实，与被害人耿某签订对上述房产进行装修的合同，收取被害人耿某装修定金并且拒绝归还，该行为已构成合同诈骗罪，故黄建平的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于辩护人所提上诉人黄建平系初犯，非法占有财物的意图不明显，主观恶性不大；到案后如实供述罪行，退赔被害人全部经济损失并取得被害人谅解，社会危害性较小，一审判决量刑过重，请求二审合议庭对黄建平从轻或减轻处罚的辩护意见，经查，在案被害人耿某的陈述、证人唐某、周某等人的证言等证据足以证明，黄建平向被害人耿某隐瞒其所签订的租赁合同已经失效且其没有能力承租涉案房产的真相，虚构其有权装修涉案房产的事实，诱骗被害人耿某与其签订有关装修的合同并交纳装修定金，后在归案前一年多的时间内拒不归还收取的装修定金25万元，据此应当认定黄建平非法占有该25万元定金的意图明显；黄建平在一审庭审中及本院审理过程中均否认诈骗的事实，其行为不属于到案后如实供述罪行；黄建平不具有减轻处罚的法定情节，一审判决考虑黄建平在案发后退赔被害人经济损失并取得被害人谅解的情节，对黄建平在法定刑幅度内从轻判处，量刑并无不当，故辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。原判认定事实及适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨子良
审判员 漆爱君
审判员 周 耀
二〇一七年十二月二十九日
书记员 童 蕊