甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)甘01刑终162号
原公诉机关甘肃省榆中县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，男。2015年12月2日因涉嫌非法占用农用地罪被取保候审；2016年3月31日被榆中县人民法院决定逮捕；2016年8月22日被本院决定取保候审；2017年3月17日被本院决定逮捕。现羁押于榆中县看守所。
辩护人安济明，甘肃解开律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蒋某，男。2015年12月2日因涉嫌非法占用农用地罪被取保候审；2016年3月31日被榆中县人民法院决定逮捕；2016年8月22日被本院决定取保候审；2017年3月17日被本院决定逮捕。现羁押于榆中县看守所。
辩护人白存文，甘肃同人行律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）彭某，男。2015年12月2日因涉嫌非法占用农用地罪被取保候审；2016年3月31日被榆中县人民法院决定逮捕；2016年8月22日被本院决定取保候审；2017年3月17日被本院决定逮捕。现羁押于榆中县看守所。
原审被告单位兰州鑫通农产品购销有限公司，组织机构代码31618733-4，住所地榆中县三角城乡三角城村。
诉讼代理人李发河，男，1959年11月22日出生，汉族，甘肃省榆中县人，系原审被告单位副经理，住榆中县栖云小区**单元***室。
甘肃省榆中县人民法院审理榆中县人民检察院指控原审被告单位兰州鑫通农产品购销有限公司及原审被告人李某、蒋某、彭某犯非法占用农用地罪一案，于2016年4月14日作出（2016）甘0123刑初61号刑事判决。原审被告人李某、蒋某、彭某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2014年4月份，被告单位兰州鑫通农产品购销有限公司法定代表人李某，股东蒋某、彭某私自与榆中县三角城乡三角城村王家营社四十六户农户签订《土地租赁合同》(每亩地每年1400元租金、租用年限50年、土地租金由公司以现金方式一次性支付)，用于修建蔬菜恒温冷藏保鲜库。2015年10月，在被告人李某、蒋某、彭某的决定下，共修建冷藏保鲜库60余间，致使租用的耕地被破坏，无法种植。经榆中县国土资源局测绘兰州鑫通农产品购销有限公司在修建蔬菜保鲜库期间共占用耕地54.62亩。
原判认定的主要证据如下：
l、书证
(1)案件来源，证实2015年10月30日榆中县国土资源局向榆中县公安局移送兰州鑫通农产品购销有限公司在榆中县三角城乡三角城村王家营社未经批准擅自占用耕地修建菜库一案，经初查，该公司涉嫌非法占用耕地54.62亩。
(2)到案说明，证实被告人李某、蒋某、彭某系传唤到案。
(3)常住人口基本信息，证明李某、蒋某、彭某三人的姓名，出生日期等身份信息，三人非法占用农用地时均达到刑事责任年龄。
(4)榆中县发展和改革委员会文件，证明2008年12月31日，榆中县发展与改革委员会批复了兰州市高原鑫通蔬菜恒温保鲜库的立项。
(5)组织机构代码证及营业执照，证明榆中广发蔬菜产销专业合作社的法定代表人是蒋某，出资24万元，成立于2011年5月5日；兰州鑫通农产品购销有限公司成立于2014年6月3日，法定代表人为李某。组织机构代码为31618733-4。
(6)土地租赁合同，证明乙方榆中县三角城乡三角城村民委员会与王有俭等人签订了土地流转合同。流转期限为50年，自2014年至2064年止。
(7)榆中县国土资源局出具的《涉嫌犯罪案件移送书》及调查报告，证实2015年3月12日，榆中县国土资源局收到三角城乡政府反映兰州鑫通农产品购销有限公司擅自占用三角城乡三角城村集体土地建设菜库的来文，该局执法监察大队于当日下发了《责令停止违法行为通知书》，责令其立即停止土地违法行为，限期拆除在违法占用的土地上新建的建筑物及其他设施，并恢复土地原状。同年6月3日执法监察大队在巡查时，发现该公司没有自行拆除并恢复土地原状，反而还在建设，又下发了《责令停止违法行为通知书》。榆中县土地勘测规划室《违法用地范围测量技术报告》证明，经实地勘测违法用地面积为54.62亩，该地地类为耕地。
(8)榆中县国土资源局出具的说明，证明蒋某向程向宽等十三人转包土地约13亩，2008年申请新建1200吨蔬菜恒温冷藏保鲜库项目，立项并获得批复。2012年2月27日，蒋某（榆中县广发蔬菜产销专业合作社）与三角城乡三角城村民委员会签订了《土地租赁合同》，租用土地38.59亩(其中三社3.158亩、五社35.432亩)，但因资金问题一直未建，2014年5月租给兰州鑫通农产品购销有限公司。
(9)土地承包经营权转包合同、榆中县农业承包合同管理委员会鉴证书，证明2003年5月蒋某与王建强等人签订了土地承包经营权转包合同，该转包合同经榆中县农业承包合同管理委员会鉴证，法律手续完备。
(10)榆中县三角城乡三角城村民委员会与榆中县广发蔬菜产销专业合作社签订土地租赁协议书，租地花名册及租费领取表，证明榆中县广发蔬菜产销专业合作社2012年2月租赁土地38.59亩(其中三社3.158亩、五社35.432亩)，租赁期限为30年，每年的租金为每亩1200元，证明租用李征等人的土地亩数，且李征等人已经领取了租地费用。
(11)土地租赁协议书，证明广发蔬菜产销专业合作社与兰州鑫通农产品购销有限公司签订土地租赁协议，租赁期限为30年，从2014年5月15日至2044年5月14日，每年的租金为每亩1400元，共计52亩。
(12)入股协议，证明蒋某、李某、彭某三人达成协议，三人共同出资成立兰州鑫通农产品购销有限公司，蒋某出资240万元占48％股份，李某出资210万元占42％股份，彭某出资50万元占10％股份。
(13)榆中县国土资源局提供的调查处理情况说明、违法案件处理呈批表、行政处罚告知书、行政处罚听证告知书、送达回证、法律文书呈批表、行政处罚决定书及送达回证、责令停止违法行为通知书及送达回证，证明榆中县国土资源局在榆中县人民法院审理案件期间向被告单位及被告人下发相关处罚决定书及通知书的情况。
(14)榆中县三角城乡人民政府提供的政府文件，证明被告单位及三被告人在榆中县人民法院审理案件期间继续进行违法建设的事实。
2、证人证言
(1)证人梁某甲证实，2014年7月份，兰州鑫通农产品购销有限公司的负责人老蒋（蒋某）向其租赁位于王家营社五社的耕地，并签订《农村土地流转合同》，土地流转期限为50年，自2014年到2064年，每亩地每年流转费1400元，流转土地2.198亩，租赁的土地性质为耕地，在流转之前还在种植农作物。
(2)证人梁某乙证实，2012年通过村委会，其与蒋某签订《土地租赁合同》，向蒋租赁王家营社五社的耕地2.27亩，租期为三年，每年每亩地的租金为1200元。2014年合同到期后，没有通过村委会和乡政府，他们又和蒋某所在的兰州鑫通农产品购销公司重新签订了《农村土地流转合同》，土地租期50年，每亩地每年租金1400元，租赁土地2.27亩，共计流转租金158900元，租金一次性给付清楚。这些土地都是耕地，2012年租赁以前一直用于农作物的种植，后来蒋某也一直种植核桃树、牡丹，后来用于修建保鲜库了。租赁的土地是承包经营村上的集体用地。
(3)证人魏某甲证实，2012年其给蒋某租赁耕地0.26亩，租期为三年，每年每亩地的租金为1200元，并签订了《土地租赁合同》，2014年合同到期后，他们又与蒋某所在的兰州鑫通农产品购销有限公司重新签订了《农村土地流转合同》，土地租期50年，每亩地每年租金1400元，租赁土地O.26亩，共计流转租金18200元，租金一次性给付清楚。
(4)证人王某甲证实，20l2年其给蒋某租赁耕地1.431亩，租期为三年，每年每亩地的租金为1200元，并签订了《土地租赁合同》，2014年合同到期后，他们又和蒋某所在的兰州鑫通农产品购销有限公司重新签订了《农村土地流转合同》，土地租期50年，每亩地每年租金1400元，租赁土地1.431亩，共计流转租金100170元，租金一次性给付清楚。
(5)证人魏某乙证实，2012年其给蒋某租赁耕地1.5亩，租期为三年，每年每亩地的租金为1200元，并签订了《土地租赁合同》。2014年合同到期后，他们又与蒋某所在的兰州鑫通农产品购销有限公司重新签订了《农村土地流转合同》，土地租期50年，每亩地每年租金1400元，租赁土地1.5亩，共计流转租金10.5万元，租金一次性给付清楚。
(6)证人王某乙证实，2012年其给蒋某租赁耕地0.88亩，租期为三年，每年每亩地的租金为1200元，并签订了《土地租赁合同》。2014年合同到期后，他们又与蒋某所在的兰州鑫通农产品购销有限公司重新签订了《农村土地流转合同》，土地租期50年，每亩地每年租金1400元，租赁土地O.88亩，共计流转租金61600元，租金一次性给付清楚。
(7)证人王某丙证实，2012年其给蒋某租赁耕地2.058亩，租期为三年，每年每亩地的租金为1200元，并签订了《土地租赁合同》。2014年合同到期后，他们又和蒋某所在的兰州鑫通农产品购销有限公司重新签订了《农村土地流转合同》，土地租期50年，每亩地每年租金1400元，租赁土地2.058亩，共计流转租金144060元，租金一次性给付清楚。
(8)证人魏某丙证实，他们租了1.765亩土地，每亩1400元，租了2014年至2064年共50年，租金是123550元，租金一次性给付清楚。
(9)证人王某丁证实，他们租了0.573亩土地，每亩1400元，租了2014年至2064年共50年，租金是40110元，租金一次性给付清楚。
(10)证人王某戊证实，我们租了0.863亩土地，每亩1400元，租了2014年至2064年共50年，租金是60410元，租金一次性给付清楚。
(11)证人赵某证实，他们租了1.64亩土地，每亩1400元，租了2014年至2064年共50年，租金是114800元，租金一次性给付清楚。
3、勘验笔录及照片，证明保鲜库库墙主体完工，北侧库顶钢结构覆盖，门内东侧修建彩钢住房，用作临时办公室，库区地面堆放各种建筑材料。
4、视频资料，证明被告单位兰州鑫通农产品购销有限公司在审理阶段仍然进行违法建设的事实。
5、被告人的供述
(1)被告人李某的供述，2014年4月份，其欲在榆中县三角城乡三角城村投资建设蔬菜保鲜库项目，与蒋某商量此事，后注册成立兰州鑫通农产品购销有限公司，自己为法定代表人。后来和蒋某以公司名义，每家每户去找着重新签订了《土地流转合同》，租用期限50年，租金每亩地1400元，土地租金一次性支付清楚。10月份，他们开始投资动工建设蔬菜保鲜库，期间因为资金问题找到彭某入股，自己出资400万余元占公司股份42％、蒋某占公司股份48％、彭某出资100万余元占公司股份10％，之后开始修路、修库。2015年10月份，蔬菜保鲜库已建成，共修建蔬菜保鲜库60间，办公区域正在修建。2014年其和蒋某合伙经营后，将租赁的52亩土地以公司名义直接和农户签订协议租赁，没有向镇政府、县有关土地部门提交审批手续。他们公司向农户支付的租金都是由兰州鑫通农产品购销有限公司支付的。2014年11月份，公司收到停工通知书，之后就停工办理相关手续，但是一直没有办理下来；20l5年3月份，公司继续动工修建保鲜库，再次收到停工通知书，之后就停工了；7月份，公司就把剩的一点活干完了，并收到榆中县国土资源局的停工通知，之后就停工了。自己知道未办理相关土地使用审批手续之前不能进行相关建设，但想有发改委立项批复，就在未办理下来土地使用手续前就开始动工修建蔬菜保鲜库了。
(2)被告人蒋某的供述，2014年4月份，李某准备租赁其种植核桃树、牡丹的土地进行修建蔬菜保鲜库，经过多次商议，决定共同出资建设蔬菜保鲜库。7月份，其与李某以兰州鑫通农产品购销有限公司的名义，每家每户去找着重新签订了《土地流转合同》，其中租用期限是5O年、每亩地每年租金1400元，50年的土地租金一次性支付清楚，共计租赁耕地52亩左右。在租赁土地期间彭某因对王家营的农户较熟，一直帮助找人入户签土地流转合同。10月份，他们开始投资建设蔬菜保鲜库，期间因为资金的问题，彭某入了部分股，之后三人作为公司股东重新调配了股份占有比例，其占公司股份的48％、李某占42％、彭某占10％。2015年10月份，蔬菜保鲜库恒温冷藏库已建成，共修建蔬菜保鲜库60余间。兰州鑫通农产品购销有限公司共计租赁土地52亩，并且均是耕地，之前都是用于农作物的种植。在经营期间曾收到相关部门的停工通知。知道农用地转为建设用地应当办理农用地转用审批手续。
(3)被告人彭某的供述，2014年6、7月份李某让其料理兰州鑫通农产品购销有限公司的建设现场，后自己征得李某同意，先后向公司投资60万元，占公司1O％的股份，蒋某占48％，李某占42％。在这之前，公司已与社员们签订了土地协议，其负责修建兰州鑫通农产品购销有限公司的基础设施。
原审法院认为，被告单位兰州鑫通农产品购销有限公司违反土地管理法的规定，未经批准非法占用耕地，擅自改变被占用土地用途，造成大量耕地被毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。被告人李某作为兰州鑫通农产品购销有限公司的法定代表人，被告人蒋某、彭某作为该公司的股东，是该公司实施非法占用农用地直接负责的主管人员，亦应以非法占用农用地罪追究刑事责任。被告人李某、蒋某、彭某在被取候审期间继续进行违法犯罪活动，导致54.62亩耕地被毁坏，犯罪性质恶劣，对三被告人不适用监禁刑不足以起到惩处作用。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告单位兰州鑫通农产品购销有限公司犯非法占用农用地罪，判处罚金15万元；二、被告人李某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5万元；三、被告人蒋某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5万元；四、被告人彭某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5万元。
上诉人李某、蒋某、彭某对原审判决认定的事实和证据均无异议，表示自愿认罪。李某提出原判量刑过重，自己认罪并已缴纳罚金，请求二审法院对其适用缓刑。蒋某提出其于2008年即已立项修建冷藏库，但榆中县国土资源局迟迟不予批复，其修建冷藏库未改变土地性质，亦系惠农措施，请求二审法院对其适用缓刑。彭某提出自己仅系公司小股东，所起作用相对较小，罚金已缴纳，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
上诉人李某的辩护人提出：对李某的罪名及犯罪事实均没有异议，但上诉人李某存在以下从轻、减轻处罚的情节：1、原判认定非法占用农用地54.62亩不准确，应为52亩左右；2、李某能如实供述自己的罪行，当庭认罪、悔罪；3、占用的土地并非产粮或种菜的耕地，而是弃耕地，没有损害土地所有人及原承包人的合法利益，修建冷藏库有利于地方经济的发展，社会危害性小；4、主观恶意小，没有社会危险性，建议判处缓刑。
上诉人蒋某的辩护人提出：1、原判认定蒋某等三人“私自”与农户签订《土地租赁合同》与事实不符，涉案的土地是通过合法途径取得；2、蒋某等三人在流转的土地上修建冷藏保鲜库并未破坏耕地，主观上并非故意破坏土地；3、蒋某在执法监察及原审法院审理期间又进行后续的施工和建设，是法律意识淡薄，对该事件的错误认识和判断；4、原审判决认定“大量耕地被破坏”缺乏有效证据支撑；5、蒋某悔罪态度诚恳，并承诺在“变更强制措施行动自由后严格按照兰州市国土管理部门会同榆中县委、县政府提出的项目解决意见妥善处理好相关工作”。6、对蒋某等三人均判处实刑，既不利于家庭和谐安宁，也不利于社会稳定和公民财产权益免受侵害。请求二审法院对蒋某适用缓刑。
经审理查明，原判认定原审被告单位兰州鑫通农产品购销有限公司及其上诉人法定代表人李某，股东蒋某、彭某与榆中县三角城乡三角城村部分农户签订土地租赁合同，修建冷藏保鲜库60余间，非法占用耕地54.62亩的事实清楚。
上述事实，有经原审法院开庭举证、质证并认证的证据证实。在二审期间，上诉人及其辩护人未提出新的证据，原审法院所列证据经本院审查属实，本院予以确认。
针对三上诉人所提上诉理由和辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：根据土地管理法、农村土地承包法等相关规定，通过家庭承包取得土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，并且不得改变土地所有权性质和土地的农业用途。农村集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记注册，还应当办理土地变更登记手续。虽上诉人蒋某此前负责的蔬菜恒温冷藏保鲜库项目经榆中县发展与改革委员会批准立项，但修建保鲜库而改变土地性质和用途未得到土地行政主管部门审批；三上诉人成立兰州鑫通农产品购销有限公司，该公司及三上诉人租赁农户耕地，虽与农户签订《土地租赁合同》和《土地流转合同》符合法律规定，但建筑保鲜冷库等设施，仍须经县级人民政府登记造册及依法办理土地变更登记手续；原审被告单位及三上诉人在所租赁土地上建筑保鲜冷库等设施，尽管与农业发展或农民利益有所关联，但其违反土地管理法等规定，未经批准用于非农业建设，改变了农用地性质和用途，占用农用地达54.62亩，造成耕地大量毁坏，被告单位兰州鑫通农产品购销有限公司及三上诉人的行为均构成非法占用农用地罪，依法应予处罚。上诉人李某作为兰州鑫通农产品购销有限公司的法定代表人，上诉人蒋某、彭某作为股东，是该公司实施非法占用农用地直接负责的主管人员，亦应以非法占用农用地罪追究刑事责任。上诉人及其辩护人所提上诉人归案后能够如实供述自己的犯罪事实，非法占用农用地的目的是从事蔬菜冷藏经营，主观恶性小，并已主动缴纳罚金，彭某在非法占用农用地共同犯罪中所起作用相对较小，请求从轻判处的上诉理由和辩护意见原审法院在对上诉人量刑时已充分考量。上诉人彭某作为合伙人，明知该企业非法占用农用地，数量较大，而积极参与非法占用农用地，其在公司的所占股份多少不影响对其的定罪。辩护人所提本案所涉土地为弃耕地及原审判决认定非法占用农用地面积不准确的辩护意见，经查，根据证人证言以及榆中县国土资源局出具的出具的证明，均证实三上诉人占用的土地均为耕地，同时三上诉人对租赁农民耕地的事实亦无异议，农户证实出租的土地为耕地，榆中县土地勘测规划室对违法用地进行了测量，证实违法用地类为耕地，面积为36411平方米（54.62亩），故辩护人所提涉案土地为弃耕地以及认定面积不准确的辩护意见与相关证据不符，不予采纳。三上诉人在本院决定取保候审期间，无视国土行政主管部门责令对涉案宗地内非法建筑自行拆除、进行复垦、恢复地貌的要求，违背其所作出的及时自行拆除涉案土地上非法建筑、妥善处理相关工作的承诺，拖延自行拆除违法建筑，恢复地貌等工作，并无悔罪表现，依法不宜适用缓刑。辩护人所提上诉人李某、蒋某悔罪态度诚恳，建议适用缓刑的辩护意见不予采纳。
本院认为，原判认定原审被告单位兰州鑫通农产品购销有限公司及上诉人李某、蒋某、彭某犯非法占用农用地罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。三上诉人因本案犯罪在二审期间曾被改变为取保候审强制措施，故其刑期起止根据刑法自判决执行之日起计算，判决执行以前羁押的，羁押一日折抵刑期一日的规定，作相应调整。据上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人李某原判有期徒刑二年的刑期自2017年3月17日起至2018年10月25日止。
上诉人蒋某原判有期徒刑一年六个月的刑期自2017年3月17日起至2018年4月25日止。
上诉人彭某原判有期徒刑一年六个月的刑期自2017年3月17日起至2018年4月25日止。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张彤
审 判 员 陈健
代理审判员 马岩
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 战涛