江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)扬民终字第02155号
上诉人（原审原告）扬州方匀科技发展有限公司，住所地在扬州市广陵区淮海路江陵花园物业楼。
法定代表人刘诗蕴，董事长。
上诉人（原审原告）刘炜竑。
两上诉人共同委托代理人陈斌，江苏金长城律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人张辉，江苏唯是律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）扬州优一科技有限公司，住所地在扬州市集贤二村8-101-201。
法定代表人孙杰，董事长。
委托代理人丁毅，江苏理华律师事务所律师。
委托代理人顾玲，江苏理华律师事务所律师。
上诉人扬州方匀科技发展有限公司（以下简称方匀公司）、刘炜竑因与被上诉人扬州优一科技有限公司（以下简称优一公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院(2015)扬广民初字第2194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
方匀公司、刘炜竑在一审中诉称：刘炜竑系方匀公司股东。2015年1月2日，方匀公司以刘炜竑的名义将其所有的位于扬州市集贤二村8－101－201（四望亭路41号）房屋出租给优一公司商用，租期5年。2015年6月，刘炜竑发现优一公司未经允许将承租房下挖1.6米，严重影响了房屋的结构安全，立即要求其整改恢复原状。同时向扬州市住房保障和房产局（以下简称市房管局）、扬州市城市管理行政执法局（以下简称市城管局）、广陵区城乡建设局（以下简称广陵城建局）反映，以上单位分别对优一公司发出《房屋结构改造安全核准决定书》、《停工（核查）通知书》、《责令改正（更正）、停止违法行为通知书》，限定优一公司在三日内整改，原貌恢复，优一公司仍置若罔闻，坚持违法改造。为维护方匀公司、刘炜竑的物业安全，故诉至原审法院，要求判令解除刘炜竑、优一公司间商铺租赁合同，优一公司赔偿方匀公司、刘炜竑损失75794.12元。
优一公司在一审中辩称：优一公司从未改变过房屋的任何主体结构、承重结构或者进行扩建的行为，相反对地面所采取的装修措施是为了加固地面和防止地面返潮，是对房屋的安全和使用有利的行为，而方匀公司、刘炜竑不仅从没有告知过或者反对过优一公司对本案所涉房屋的地面进行装修，也未按法律规定履行前置的通知恢复义务，通知优一公司限期予以恢复，故方匀公司、刘炜竑提出的解除租赁合同、赔偿损失的诉讼请求，依法不应予以支持，本案租赁合同应继续履行。综上，请求法院依法驳回方匀公司、刘炜竑的诉讼请求。
原审查明：方匀公司系扬州市集贤二村8－101－201室房屋所有权人，刘炜竑系方匀公司的股东。2015年1月2日，刘炜竑以其名义与优一公司签订商铺租赁合同，将扬州市四望亭路41号楼上下2层房屋（即集贤二村8－101－201室）出租给优一公司作为经营场所使用，约定：租期5年（2015年1月1日至2019年12月31日）；第一年使用费为45万元，第二年使用费为47万元，第三年使用费为49万元，第四年使用费为51万元，第五年使用费为53万元……。2015年6月，优一公司开始对承租的房屋进行装修，装修中对地面进行下挖。
2015年6月30日，方匀公司向市房管局提出对集贤二村8－101－201室房屋结构改造安全核准申请，市房管局于2015年7月1日决定不予以核准，要求立即恢复原状，如确需进行下沉式改造，应由有资质的设计单位出具改造设计方案，并经政府相关部门许可后方可实施。
同日，广陵城建局接到举报后经现场检查，于当日向四望亭路41号原苹果专卖店出具扬广建监责通字（2015）第47号责令改正（更正）、停止违法行为通知书，认为其在四望亭路41号室内装修过程中未按规定擅自开挖地基，责令在收到通知之日起3日内整改完成（原貌恢复）。2015年7月3日，广陵城建局向优一公司出具扬广建监责通字（2015）第48号责令改正（更正）、停止违法行为通知书，认为优一公司在四望亭路41号室内装修过程中涉嫌违法开挖（圈梁60cm，原地面与圈梁高度差46cm），责令优一公司自收到通知之日起3日内整改完成（原貌恢复），即日起停上一切开挖行为，经复查整改到位后方可施工。
经查，优一公司以混凝土浇筑方式对开挖部分进行回填。
原审认为：承租人擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建，在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。本案中，方匀公司、刘炜竑未能举证证明其曾通知优一公司停止开挖地基、并给予其合理期限恢复原状，尽管方匀公司、刘炜竑曾向相关部门举报优一公司在装修过程中擅自开挖地基，但该行为系向第三方的举报行为，不能视为其在行使通知承租人在合理期限内恢复原状的权利。庭审中，方匀公司、刘炜竑提出以诉讼方式履行通知义务，而此时优一公司已根据广陵城建局出具的责令改正（更正）、停止违法行为通知书用混凝土浇筑方式对开挖部分进行回填，故对方匀公司、刘炜竑要求解除其与优一公司间商铺租赁合同，赔偿损失的诉讼请求，原审法院不予支持。原审依照最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回扬州方匀科技发展有限公司的诉讼请求。案件受理费1694元，减半收取847元，由扬州方匀科技发展有限公司负担（已交）。
判决后，方匀公司、刘炜竑不服，向本院提起上诉称：1、原审法院认定优一公司已经根据整改通知书，用混凝土浇筑的方式对开挖部分进行回填，然时至今日，优一公司仍没有恢复原状，仍对房屋的结构安全产生严重影响。2、根据证据规则，讼争所涉房屋有没有恢复原状，应由优一公司承担举证责任。
优一公司答辩称：1、优一公司在一审中已经举证证明按照行政部门的整改要求恢复原状。优一公司并没有对租赁房屋的主体结构、承重结构进行改造，更没有影响房屋安全。优一公司下挖的深度是40公分，目的是为了做防水和加固地面，现已采用混凝土整体浇筑方式按照行政部门的整改要求恢复原状。2、方匀公司、刘炜竑并未能举证证明其向优一公司依法履行了通知限期恢复义务。出租人依据司法解释第七条的规定来行使解除权时，必须首先在合理期限内要求承租人恢复原状，承租人在此合理期限内不予恢复的，出租人方可行使解除权。而本案中，方匀公司作为出租人从未向承租人即优一公司要求其限期恢复原状，况且优一公司的装修行为并不影响房屋的安全，故方匀公司不可解除合同，原审判定正确。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审庭审过程中，方匀公司、刘炜竑向本院提供以下几组证据：
一、第一组证据，证明改造之前的房屋原状。1、调取自扬州市经纬房地产开发公司的企业档案，因扬州市经纬房地产开发公司前身系承租房屋的施工单位，他的档案室保存有该房屋的竣工图，反映了房屋竣工时的基础状况。2、四望亭路41号集贤二村的房产档案，反映了该房屋的坐落由西门街二期工程五号楼变为集贤二村8栋101室，再变为四望亭路41号。3、扬州市经纬房地产开发公司工商档案一份，反映了该公司的前身系扬州市房地产开发公司。4、一组照片，反映了在2015年6月底之前房屋的原状。
二、第二组证据，扬州市公证处的公证书一份，证明2015年11月23日承租房屋的现状，证明优一公司并没有恢复原状。
优一公司质证意见：1、扬州市房地产开发公司企业档案中所载明的一份关于西门街二期工程五号楼的图纸，我们对其真实性予以认可，但是该证据并不能证实是本案所涉房屋的最后竣工验收图纸。在房屋的开发建设过程中，房屋的竣工验收图纸应该以城建档案馆为准，自己留的图纸不能作为房屋建设的依据。因为在建设中图纸仍会发生一定的变化。因此该图纸并不能证实方匀公司、刘炜竑所要证明的证明目的，即房屋的最终建设好的状况是什么。因为在图纸上面有涂改粘贴的内容。2、对于四望亭路41号房产档案的真实性、合法性予以认可，但是与方匀公司、刘炜竑证明目的没有关系，这个证据仅仅证明这房屋的产权归属关系，与优一公司是否破坏房屋、是否收到方匀公司、刘炜竑的通知、是否恢复房屋原状没有关系。3、对于扬州市经纬房地产开发公司工商档案的真实性没有异议，但是对其关联性有异议。与本案方匀公司、刘炜竑解除合同的法定条件没有关系。4、对于照片的真实性、合法性、关联性均有异议，理由是：从证据形式上看，其是微信的聊天记录，应属于电子证据的范畴，从电子证据的合法性、真实性两点出发，该组微信照片，其取证的主体、取证的设备、过程无法体现，因此证据不符合形式、实体要件。同时，该组证据本身也不能体现方匀公司、刘炜竑所要证实的房屋原状，以及是否恢复原状的案件情况。从照片本身可以看出，在优一公司进行装修之前本案房屋已经经过装修，即方匀公司、刘炜竑要求恢复的是房屋建设好的状况还是房屋装修好的状况是不明的。5、对于公证书对其真实性、合法性没有异议，但是对其关联性有异议，我们认为其反而证明了优一公司已经将下挖行为予以纠正，恢复了地面原状。
二审庭审过程中，优一公司向本院提供以下证据：1、工商部门出具的准许公司变更登记通知书，证明：从2015年6月26日起，孙杰为优一公司的法定代表人，在孙杰成为法定代表人之前，其法定代表人为殷丽，该变更情况证实上次开庭中的证人陈某并非优一公司的法定代表人。2、工商部门的企业登记资料查询表，证明：截止2015年12月3日的查询时间，优一公司的股东是殷丽、刘诗蕴、孙杰，该公司股东中没有上次出庭的证人，上述两份证据证明方匀公司、刘炜竑向与优一公司无关的案外人做出的所谓任何通知与优一公司无关。
方匀公司、刘炜竑的质证意见：针对工商局的资料查询表，我们认可其真实性和关联性，并不认可其实质的合法性，同时对公司准许变更登记通知书也是，因为这个准许变更通知书，并没有附优一公司申请。作为申请的附件，没有股东会签字，因此这个证据不完整。
二审审理过程中，方匀公司、刘炜竑申请证人陈某到庭作证，证明：刘炜竑已经通知讼争所涉租赁合同的签订人、优一公司的实际股东陈某，要求优一公司恢复原状。
方匀公司、刘炜竑的质证意见：我们认为证人证言表明无论在2015年的6月底装修之前，还是在房屋开挖之后，方匀公司、刘炜竑都通过陈某向优一公司转达了其装修改造是违反合同约定，且要求其恢复原状的意思表示。
优一公司质证意见：我们对三性均有异议，首先，从庭审可以看出，证人陈述中前后矛盾，有虚构事实。其次，证人的身份与本案有利害关系，证人原来是方匀公司的职工，其证言不可信，不应该作为证据采纳。另外，证人证言证明的事实不能达到方匀公司、刘炜竑的证明目的，证据提交应在一审法庭辩论终结前提交，在一审中、刘炜竑并没有任何证据可以证明其履行了向优一公司通知限期恢复原状的义务。如果说即使该证据存在，为什么在一审中、刘炜竑对自己有利的证据不提交，而承担不利的法律后果，明显违反常理，故优一公司认为该证据不应作为证据采纳，不予以认可。
二审审理过程中，本院与优一公司股东殷丽就本案相关事实作了调查，殷丽陈述：优一公司系其丈夫陈某具体负责，其并不过问公司的经营，仅从其丈夫陈某处听说过租房等事宜。
方匀公司质证意见：我们对这份调查笔录的形式真实性予以认可，但对其内容上的真实性及与本案的关联性不认可。就优一公司的股权关系而言，因为不在本案审理范围，因此殷丽本人的论言不能证实其所说的内容。同时，优一公司要强调，殷丽本人否认其是该公司股东身份，而认可陈某是该公司隐名股东，这显然没有任何证据支持，我们也不认可。殷丽和陈某在优一公司不担任任何职务，假设方匀公司、刘伟紘告知过陈某，但鉴于陈某及殷丽在优一公司不担任任何职务，这一告知行为对优一公司不产生任何通知送达的法律效力。因此，我们认为该调查笔录的内容与本案不具有关联性，不能达到相关的证明目的。
二审审理过程中，本院对讼争所涉承租房屋及周围房屋进行了勘查，结合方匀公司、刘炜竑二审中提供的加盖了“宝应县建安总公司驻扬州工程处工程竣工图专用章”的讼争房屋工程竣工图可知，讼争承租房屋地平面的原始竣工状态为：高于屋外人行道地平面以上两个台阶。再结合方匀公司、刘炜竑二审期间提交的承租房屋此前的现状照片可知，承租房屋交由优一公司承租前，原始状态亦为“高于屋外人行道地平面以上两个台阶”；而现讼争涉承租房屋的地平面状况为“低于屋外人行道地平面以下两个台阶”。
二审另查明，2015年7月1日扬州扬房房屋安全鉴定技术服务有限公司出具的《扬州市房屋结构改造安全可行性方案审定书》中载明：目前房屋地坪已向下开挖，开挖范围为该房屋一层东侧房间室内地坪，东西方向长度约为7.6米，南北方向长度约为15.9米，开挖深度约1.6米，柱下基础部分裸露在外，外露深度约为0.4米，该做法已影响房屋结构安全，要求立即恢复原状。
二审还查明，优一公司于2015年7月20日签收了本案原审的应诉通知书、起诉状副本、举证通知书等诉讼材料。
本案二审的争议焦点是：方匀公司、刘炜竑诉求解除讼争所涉房屋租赁协议，有无事实和法律依据？
本院认为，方匀公司、刘炜竑讼求解除讼争所涉房屋租赁协议，有事实和法律依据，应予支持。理由：
首先，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的司法解释》第七条规定，承租人擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建，在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状，出租人请求解除合同并要求赔偿损失的，人民法院依照合同法第二百一十九条的规定处理。即此时出租人享有合同解除权。所谓扩建，是指在原有基础上加以扩充的建设项目；包括扩大原有产品生产能力、增加新的产品生产能力以及为取得新的效益和使用功能而新建主要生产场所或工程的建设活动；对于建筑工程，扩建主要是指在原有基础上加高加层（需要新建造的基础的工程属于新建项目）。本案中，结合二审查明的事实可知，优一公司确存在对承租房屋进行下挖的事实，本院认为，此种下挖行为亦属上述“在原有基础上加高加层”的“扩建”行为，依照上述法律规定，在出租人方匀公司、刘炜竑要求的合理期限内仍不予恢复原状的，出租人可以请求解除合同并要求赔偿损失。
其次，不论方匀公司、刘炜竑在诉前是否以其他方式通知优一公司恢复原状，在方匀公司、刘炜竑于2015年7月7日提起本案诉讼，优一公司于2015年7月20日接收了本案诉讼材料后应当知悉方匀公司、刘炜竑诉求解除讼争所涉租赁合同的主张及依据。而优一公司在一审庭审中自认其系在诉讼中的“8月回填到位”，再结合讼争房屋交由优一公司承租前后确存在上下“四个台阶”的高度差异的事实；本院认为，优一公司在诉讼中实施的“回填”并非《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的司法解释》第七条规定意义上的“恢复原状”，亦即优一公司在诉讼中实施的“回填”并未能够恢复承租房屋的原状。
据此，本院认为，优一公司作为承租人未经出租人同意擅自对承租房屋进行扩建，且在合理期限内未能恢复原状，现出租人方匀公司、刘炜竑诉求解除讼争所涉租赁合同的主张，有事实和法律依据，应予支持。至于方匀公司、刘炜竑诉求优一公司赔偿其损失75794.12元，因其未提供证据证明上述损失的存在及与优一公司下挖行为的因果关系，故不予支持。
综上，因二审出现新证据，导致原审法院认定的事实发生变化，依法应予纠正。上诉人方匀公司、刘炜竑的上诉有事实和法律依据，应予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的司法解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省扬州市广陵区人民法院(2015)扬广民初字第2194号民事判决。
二、刘炜竑与扬州优一科技有限公司于2015年1月2日签订的《商铺租赁合同》于本判决生效之日解除。
三、驳回扬州方匀科技发展有限公司、刘炜竑的其他诉讼请求。
一审案件受理费1694元，减半收取847元；二审案件受理费1694元，均由扬州优一科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈明霞
审 判 员 蒋金生
代理审判员 刘莉莉
二〇一六年三月十八日
书 记 员 王 媛