广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
﹤h2﹥（2014）穗中法民五终字第4853号﹤／h2﹥上诉人（原审原告）：广州经邦投资有限公司。
法定代表人：滕荣松，职务：总经理。
委托代理人：吴学明，广东宏安信律师事务所律师。
委托代理人：陈庆彰，广东经国律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州市番禺大石华美木业有限公司。
法定代表人：黎晓敏，职务：总经理。
委托代理人：李滨，广东智韬律师事务所律师。
委托代理人：何意玲，广东智韬律师事务所律师。
上诉人广州经邦投资有限公司（以下简称经邦公司）、广州市番禺大石华美木业有限公司（以下简称华美公司）因租赁合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民三初字第1425号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：华美公司为位于广州市番禺区大石植村村地号编号为20130321005、面积为67755㎡土地的使用权人［《国有土地使用证》土地证号：g35-0000**）。
2009年6月11日，经邦公司、华美公司签订了《物业租赁合同》，合同约定经邦公司向华美公司承租位于广州市番禺区大石植村南大公路华美工业一园的土地及土地上盖建筑物及配套设施，土地物业宗地面积82996.06平方米，建筑面积46775.83平方米，经邦公司用于工业、仓储使用；租赁期限从2009年4月1日起至2017年4月30日止，租金其中2009年4月1日至2010年4月30日为655504.7元／月等条款。
2012年7月3日，经邦公司（合同为乙方）与华美公司（合同为甲方）签订了《协议书》，其中约定，双方确认承租上述土地物业后，对物业投入资金进行改造，并且转租给各分租户，双方达成如下协议：一、甲、乙双方同意在2012年7月1日终止双方于2009年6月11日签订的《物业租赁合同》，从2012年7月1日起涉讼土地物业的全部相关费用由甲方承担，乙方与各分租租户签订的租赁合同由甲方履行，即乙方与各分租租户在租赁合同中的权利由甲方享有，乙方与各分租租户签订的租赁合同中的义务和责任（包括解除租赁合同给分租租户的补偿）由甲方承担，如根据合同和相关法规规定需要以乙方名义向各分租租户承担2012年7月1日以后的义务和责任的均由甲方承担。二、甲方同意向乙方支付4800万作为甲方提前终止《物业租赁合同》的补偿，如需乙方开具发票和需缴纳全部税费的由甲方承担义务，该款项定于2012年7月15日前支付2300万元，2013年7月31日前支付2500万元，以上款项由甲方汇入乙方指定的账户，时间以甲方汇款单日期为准，如甲方逾期支付以上补偿款，则由甲方按逾期付款金额每日千分之三向乙方支付违约金。三、甲方付清第一期补偿款之前各分租租户的租金由乙方代收，在甲方付清第一期补偿款后，由乙方将代收租金转交给甲方，同时甲方接手收取分租户的租金，乙方有权在代收的租金中直接抵扣需甲方承担的费用。甲方应在2012年12月31日将乙方与各分租租户签订的合同由乙方转至甲方名下，由甲方直接与各分租租户履行合同，甲方不再以乙方的名义与各分租租户履行合同。四、甲方应向乙方退回租赁押金或保证金与乙方向各分租户收取的保证金或押金相互抵扣后，剩余的乙方应转交给甲方的保证金或押金，由甲方在付给乙方的第一期补偿款中抵扣后余下的补偿款按约定时间支付给乙方。各分租户保证金或押金的退还由甲方负责。五、甲方同意乙方在2012年7月1日后的办公场地费用（包括水电费、办公费用）及乙方全部人员（包括外包保安费用）的工资、福利和解除终止劳动合同的补偿，及物业正常运营所需的维修、维护费用。并且甲方应承担2012年7月1日后该物业由乙方名义经营产生的全部营业税和所得税。
其后，华美公司于2012年11月13日向经邦公司支付了8000000元，2013年1月10日支付了300000元，1月11日支付了3000000元，1月21日支付了3479943.46元，1月31日分别支付了2502715.05元、12366.43元、204975.06元，4月1日支付了2500000元，4月17日支付了3000000元，8月20日支付了2000000元，10月8日支付5000000元，10月29日支付了2000000元，12月27日支付了1000000元，2014年1月9日支付了5000000元，1月13日支付了3000000元，1月28日支付了5000000元，共计支付了46000000元。经邦公司分别开具《收款收据》和《收据》给华美公司收执。
2013年11月25日，经邦公司以华美公司拖欠补偿款16000000元为由，向原审法院提起本案诉讼，请求：1、华美公司向经邦公司支付补偿款200万元和违约金（按逾期付款金额每日千分之三的标准，第一期以2300万元为本金，从2012年7月15日起计至2013年4月17日止，第二期以2300万元为本金，从2013年8月1日起，计至2014年1月18止，剩余200万元，从2013年8月1日计至付清之日止）；2、全部诉讼费用由华美公司负担。
华美公司原审辩称，我方认为经邦公司的诉讼请求没有依据应当予以驳回。理由如下：1、本案遗漏了必须参加诉讼的第三人，应当追加小业主参加本案的诉讼。因为本案涉及两个租赁关系，一个租赁合同是经邦公司、华美公司之间的租赁关系，另外一个租赁关系是经邦公司与小业主即次承租人的租赁关系。经邦公司、华美公司租赁合同的解除及终止必定影响小业主的利益，因此小业主属于与本案结果有利害关系的第三人，因此应当追加为本案的第三人。2、在本案中，存在违约行为的是经邦公司，因为双方在2012年7月3日签订了《协议书》后，根据协议书第1条约定，经邦公司应当在2012年7月1日将经邦公司与小业主的租赁合同转交给我方。经邦公司却至今一直没有履行该义务，没有将经邦公司与小业主的租赁合同交由我方，没有将有关的转让事实通知小业主或征得小业主的同意。因此，从合同来看，违约方是经邦公司并非我方。3、经邦公司的违约行为造成我方巨大的经济损失，就此我方将会起诉经邦公司，因为经邦公司一直没有将小业主的合同提交给我方，也没有通知小业主或征得小业主的同意，导致与我方因解除合同的事情一直无法得到进展，导致土地开发项目一直不能推进，工程不能按时开工，造成了严重的经济损失。4、从该协议书看，经邦公司履行的义务与我方付款的义务是有先后顺序，经邦公司应当在2012年7月1日前将其与小业主的合同移交给我方，并且转移权利义务的行为经邦公司应当发出通知或征询函征得小业主的同意，但经邦公司没有履行应当履行的义务。而我方支付第一期款项的时间是在2012年7月15日，属于后合同义务。在经邦公司未履行其义务的情况下，华美公司可行使先履行抗辩权。经邦公司为扩大解除合同的难度，故意与华美公司签订终止协议书，企图通过诈骗的行为得到额外利润，对经邦公司该行为我方将另行起诉。涉案合同约定每天千分之三逾期付款违约金的标准过高，远远超过合同法所规定的合同损失30%的上限，应当予以调整。经邦公司起诉后，华美公司与经邦公司进行协商，协商结果是华美公司支付1400万元后经邦公司需撤诉，但华美公司支付了该笔款项后经邦公司并没有撤诉，因此我方认为，经邦公司存在不诚信的行为。综上所述，经邦公司的起诉没有任何的依据，其存在先行违约的行为，请求法院驳回经邦公司的诉讼请求。
原审诉讼中，经邦公司调整诉讼请求为要求华美公司支付补偿款2000000元及逾期付款违约金，违约金为以每日千分之三为标准，其中以8000000元为本金，从2012年7月16日计至2012年11月13日；3000000元为本金，从2012年7月16日计至2013年1月11日；300000元为本金，从2012年7月16日计至2013年1月10日；3479943.46元为本金，从2012年7月16日计至2013年1月21日；2720056.54元（2502715.05元＋12366.43元＋204975.06元）为本金，从2012年7月16日计至2013年1月31日；2500000元为本金，2012年7月16日计至2013年4月1日；3000000元为本金，从2012年7月16日起至2013年4月17日；5000000元，从2013年8月1日计至2013年10月8日；2000000元为本金，从2013年8月1日计至2013年8月20日；2000000元为本金，从2013年8月1日起计至2013年10月29日；1000000元为本金，从2013年8月1日起计至2013年12月27日；3000000元为本金，从2013年8月1日起计至2014年1月13日；5000000元为本金，从2013年8月1日起计至2014年1月9日；5000000元为本金，从2013年8月1日起计至2014年1月28日；2000000元为本金，从2013年8月1日起计至实际款项付清之日止。
华美公司认为，经邦公司在合同履行过程中存在违约行为，《协议书》第一条约定，经邦公司应当在2012年7月1日将经邦公司与小业主的租赁合同转给华美公司，但经邦公司至今一直没有履行该义务，没有将经邦公司与小业主签订的租赁合同交给华美公司，并将有关合同转让的事实通知小业主或征得小业主的同意。《协议书》约定华美公司于2012年7月15日履行支付第一期款项的义务属于后合同义务，由于经邦公司违约在先，华美公司可行使先履行抗辩权。为此华美公司提交了《租赁合同》、《提前终止物业租赁合同协议》、《租赁合同》（jbzl09030091）、《租赁合同补充协议》、《终止物业租赁合同协议》、《超市租赁合同》、《阳光生活城租赁合同》（jbzl09050109）、（2013）穗番法石民初字第749号民事判决书证明。经邦公司质证认为，经邦公司、华美公司终止租赁合同后，华美公司负责处理与各分租户的租赁关系，并委派其财务文员陈玉华向经邦公司借用公章，以经邦公司的名义出具相关的函件给各分租户，但华美公司没有在2012年12月31日前将各分租户的租赁合同由经邦公司变更为华美公司的名下。为此经邦公司提交了公章使用登记本原件证明。华美公司质证认为，该证据是经邦公司自行制作，上面没有华美公司的签名盖章，证据存在涂改的地方，形式上有瑕疵。
原审法院认为，经邦公司、华美公司于2012年7月3日签订的《协议书》为双方当事人的真实意思表示，内容并无违反国家法律、法规的强制性规定，应属有效，双方当事人应恪守履行合同义务。
《协议书》约定“甲方同意向乙方支付4800万作为甲方提前终止《物业租赁合同》的补偿，如需乙方开具发票和需缴纳全部税费的由甲方承担义务，该款项定于2012年7月15日前支付2300万元，2013年7月31日前支付2500万元，以上款项由甲方汇入乙方指定的账户，时间以甲方汇款单日期为准。”华美公司主张认为，经邦公司没有履行2012年12月31日将其与各分租租户签订的合同转至华美公司名下的义务，因此华美公司行使合同先履行抗辩权，拒绝支付剩余的补偿款。根据《协议书》“甲方应在2012年12月31日交将乙方与各分租租户签订合同由乙方转至甲方名下”的约定，办理分租合同转名手续并非经邦公司的单方义务，而是经邦公司协助华美公司办理，华美公司未举证证明其要求经邦公司协助办理分租合同转名手续，经邦公司拒绝配合的事实，故华美公司以分租合同未按约定期限转名为由要求行使先履行抗辩权，拒绝支付剩余补偿款理据不成立，不予支持。另华美公司认为，经邦公司违约没有履行合同义务，对其造成经济的损失，由于华美公司在本案中没有提起反诉，华美公司应另行进行主张。因此华美公司应将余下的2000000元补偿款支付给经邦公司。
对于经邦公司主张逾期付款违约金的问题。《协议书》约定“如甲方逾期支付以上补偿款，则由甲方按逾期付款金额每日千分之三向乙方支付违约金”，该违约标准明显过高，且经邦公司未能举证证明因华美公司迟延支付补偿款而遭受的实际损失，故依据《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，将违约金的标准调整为中国人民银行同期同类逾期贷款利率。《协议书》约定，华美公司应于2012年7月15日支付2300万元，2013年7月31日前支付2500万元。但华美公司从2012年11月13日起才陆续支付款项给经邦公司，因此华美公司第一期款项23000000元的违约金，应从2012年7月16日起计至华美公司支付每一笔款项之日止；第二期款项25000000元的违约金，应从2012年8月1日起计至华美公司支付每一笔款项之日止。故第一期款项23000000元的合同违约金分别为：以8000000元为本金，从2012年7月16日计至2012年11月13日；300000元为本金，从2012年7月16日计至2013年1月10日；3000000元为本金，从2012年7月16日计至2013年1月11日；3479943.46元为本金，从2012年7月16日计至2013年1月21日；2720056.54元（2502715.05元＋12366.43元＋204975.06元）为本金，从2012年7月16日计至2013年1月31日；2500000元为本金，2012年7月16日计至2013年4月1日；3000000元为本金，从2012年7月16日起至2013年4月17日。
第二期款项25000000元合同违约金分别为：以2000000元为本金，从2013年8月1日计至2013年8月20日；5000000元为本金，从2013年8月1日计至2013年10月8日；2000000元为本金，从2013年8月1日起计至2013年10月29日；1000000元为本金，从2013年8月1日起计至2013年12月27日；5000000元为本金，从2013年8月1日起计至2014年1月9日；3000000元为本金，从2013年8月1日起计至2014年1月13日；5000000元为本金，从2013年8月1日起计至2014年1月28日；2000000元为本金，从2013年8月1日起计至款项实际付清之日止。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年6月25日作出如下判决：一、华美公司于本判决生效之日起十日内向经邦公司支付2000000元；二、华美公司于本判决生效之日起十日内向经邦公司支付违约金（以中国人民银行同期同类逾期贷款利率为标准，分别以8000000元为本金，从2012年7月16日计至2012年11月13日；300000元为本金，从2012年7月16日计至2013年1月10日；3000000元为本金，从2012年7月16日计至2013年1月11日；3479943.46元为本金，从2012年7月16日计至2013年1月21日；2720056.54元为本金，从2012年7月16日计至2013年1月31日；2500000元为本金，2012年7月16日计至2013年4月1日；3000000元为本金，从2012年7月16日起至2013年4月17日；以2000000元为本金，从2013年8月1日计至2013年8月20日；5000000元为本金，从2013年8月1日计至2013年10月8日；2000000元为本金，从2013年8月1日起计至2013年10月29日；1000000元为本金，从2013年8月1日起计至2013年12月27日；5000000元为本金，从2013年8月1日起计至2014年1月9日；3000000元为本金，从2013年8月1日起计至2014年1月13日；5000000元为本金，从2013年8月1日起计至2014年1月28日；2000000元为本金，从2013年8月1日起计至款项实际付清之日止）；三、驳回经邦公司其余的诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费22800元由华美公司负担。
判后，华美公司、经邦公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人经邦公司上诉称：一、协议书中约定的逾期付款按每日千分之三支付违约金是双方当事人的真实意思表示，且该约定也未超出华美公司逾期付款的金额。双方约定的违约金具有惩罚性质和为了督促华美公司及时履行义务的约定，一审判决将违约金调整为银行同期逾期贷款利率违反了当事人的意思自治原则，调整后的利率过低，无疑在鼓励华美公司继续违约。首先，根据自1999年2月16日起施行《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，逾期付款违约金适用中国人民银行同期同类逾期付款利率的，是在合同当事人对逾期付款违约金标准没有约定的情况下适用的，而本案双方已约定了违约金标准。二、退一步来讲，假使约定违约金存在偏高的情形，根据合同法规定也只是作适当调整的，不能与原有的约定相差过大，也应参照民间借贷的利率不超过银行同期贷款利率的四倍的规定，但一审将违约金调整为银行同期逾期贷款利率与双方协议书约定的违约金标准差距过大。我方不是贷款给华美公司，适用银行逾期贷款利率计算违约金没有依据。三、华美公司提出的分租户合同没有给其等抗辩是无中生有，其抗辩也不影响华美公司未按约定时间支付补偿费的违约事实的认定。我方没有违反协议书上的任一条款。华美公司已经向法院提交分租租户的租赁合同，说明其已事实上接收分租户的租赁合同，其也从没有发函要求移交分租户的合同，也从没有对移交租赁合同提出任何异议，也没有证据证明存在华美公司通知上诉入后我方拒绝配合的行为。故上诉请求：1、撤销原审判决第二项、第三项，改判由华美公司按协议书约定的逾期付款金额每日千分之三的标准向经邦公司支付违约金；2、全部诉讼费用由华美公司承担。经邦公司同时答辩称不同意华美公司的上诉请求。
上诉人华美公司上诉称：一、一审判决认定事实不清，经邦公司违约在先，华美公司有先履行抗辩权。根据《协议书》的约定，提供《分租合同》原件和办理相关分租合同的概括转让手续是经邦公司的主要合同义务，该义务属于法定随附义务。由于经邦公司至今未履行该义务，导致华美公司不仅被迫通过经邦公司的名义与小业主处理相关解除分租合同事宜拖延了时间，而且处处受限。经邦公司的不配合，至今仍然有小业主未退场，造成还有一栋楼无法拆除，损失仍在扩大中。由于经邦公司违约在先，华美公司有合法理由行使抗辩权迟延支付补偿款200万直至经邦公司履行完毕所有合同义务之日止。一审判决判定华美公司支付违约金是不妥的。因为华美公司的迟延付款行为是行使先履行抗辩权的结果，经邦公司违约在先，不存在经邦公司诉称的违约情况，因此不应当向经邦公司支付其诉称的违约金。二、本案需以另案审理结果为依据，应当中止审理。由于经邦公司的违约给华美公司造成严重损失，华美公司已另案起诉要求解除与经邦公司于2012年7月3日签订的《协议书》以及要求经邦公司赔偿损失，该案已由广州市番禺区人民法院立案受理【（2014）穗番法民三初字第669号】，但尚未审结。根据民事诉讼法的规定，本案必须以该案的审理结果为依据，本案应当中止审理。故上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、本案诉讼费用由经邦公司承担。华美公司同时答辩称不同意经邦公司的上诉请求。
经查，当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审中，华美公司确认《协议书》并未约定在经邦公司未配合办理相应手续的情况下，其有权利不支付相应的补偿款，但是按照法律规定，其有权行使先履行抗辩权，华美公司同时未能说明其依据哪一条法律规定行使先履行抗辩权。
本院认为，本案二审争议的焦点是华美公司是否有权不支付补偿款。根据双方签订的《协议书》约定，“甲方（华美公司）同意向乙方（经邦公司）支付4800万作为甲方提前终止《物业租赁合同》的补偿，如需乙方开具发票和需缴纳全部税费的由甲方承担义务，该款项定于2012年7月15日前支付2300万元，2013年7月31日前支付2500万元，以上款项由甲方汇入乙方指定的账户，时间以甲方汇款单日期为准，如甲方逾期支付以上补偿款，则由甲方按逾期付款金额每日千分之三向乙方支付违约金”，上述协议书约定了4800万补偿款的支付时间，华美公司未能按照约定时间支付补偿款，构成违约，应承担相应的违约责任。原审法院考虑到合同约定的违约标准过高以及经邦公司并未举证证实因华美公司迟延支付补偿款对其造成的损失，将违约金的计算标准调整为中国人民银行同期同类贷款利率，并无不当，本院予以维持。经邦公司要求按照合同约定的标准计算违约金，理据不足，本院不予支持。
关于华美公司主张其迟延支付补偿款是行使先履行抗辩权的问题。《协议书》仅约定各笔补偿款的支付时间，并未约定经邦公司未履行其义务时华美公司有权迟延支付补偿款，故华美公司主张其有权行使先履行抗辩权迟延支付补偿款，缺乏合同依据，本院不予支持。因本案中华美公司已支付了4600万补偿款，仅剩200万补偿款未支付，其在《协议书》中的合同义务基本履行殆尽，同时即便经邦公司未能全面履行合同义务，华美公司亦可要求经邦公司继续履行及承担违约责任，故华美公司以另案主张合同解除为由，要求中止本案审理，理据不足，本院不予支持。
综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人经邦公司和华美公司的的上诉请求均理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费45600元，由广州经邦投资有限公司负担22800元，广州市番禺大石华美木业有限公司负担22800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国庆
审 判 员 李 民
代理审判员 姚伟华
二〇一五年一月××日
书 记 员 邹文芳