湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘03刑终79号
抗诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘卫平，男，1964年11月30日出生，湖南省湘乡市人，汉族，高中文化。因涉嫌犯挪用公款罪于2015年11月19日被湘乡市人民检察院决定刑事拘留，次日由湘乡市公安局执行拘留，同年12月4日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人蒋炜，湖南湘原律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈石林，男，1965年5月10日出生，湖南省湘乡市人，汉族，初中文化。因涉嫌犯挪用公款罪于2015年11月25日由湘乡市人民检察院决定取保候审，2016年5月20日由湘乡市人民法院决定被依法逮捕，2017年5月19日由该院决定取保候审。
辩护人邹命，湖南同升律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘海钦，男，1963年3月3日出生，湖南省湘乡市人，汉族，高中文化，原湘乡市东山办事处东山村村委会党支部副书记、东山村常设干部。因涉嫌犯挪用公款罪于2015年12月23日由湘乡市人民检察院决定取保候审，2016年5月20日由湘乡市人民法院决定被依法逮捕，同年5月23日由该院决定取保候审。
辩护人陈谷丰，湖南玉宇律师事务所律师。
辩护人谢华平，湖南红都律师事务所律师。
原审被告人谭学志，男，1971年11月13日出生，湖南省湘乡市人，汉族，高中文化，原湘乡市东山办事处东山村报账员、东山村常设干部。因涉嫌犯挪用公款罪于2015年11月25日由湘乡市人民检察院决定取保候审，2016年5月20日由湘乡市人民法院决定被依法逮捕，同年6月8日由该院决定取保候审。
辩护人张献峰，湖南玉宇律师事务所律师。
湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人潘卫平、陈石林、刘海钦犯受贿罪、挪用公款罪，原审被告人谭学志犯受贿罪一案，于二〇一六年十二月二十八日作出（2016）湘0381刑初字111号刑事判决。宣判后，原公诉机关湘乡市人民检察院认为原审判决确有错误，提出抗诉。原审被告人潘卫平、陈石林、刘海钦不服，向本院提出上诉。2017年2月27日本院受理该案后，于3月15日移送湖南省湘潭市人民检察院阅卷。本院组成由审判员周孚林担任审判长，审判员易庆、代理审判员文赢参加的合议庭，于2017年5月10日公开开庭进行了审理。代理书记员林小平担任记录。湖南省湘潭市人民检察院指派检察员刘婷出庭履行职务。上诉人潘卫平及其辩护人蒋炜，上诉人陈石林及其辩护人邹命，上诉人刘海钦及其辩护人陈谷丰、谢华平，原审被告人谭学志及其辩护人张献峰均到庭参加诉讼。审理期间，本院申请并经湖南省高级人民法院批准延长审理期限二个月。本案现已审理终结。
原判认定：2008年至2013年期间，被告人潘卫平、陈石林、谭学志、刘海钦在担任湘乡市东山办事处东山村村民委员会工作人员期间，利用职务便利，非法收受他人财物。
1、2006年，湖南燕兴房地产开发有限公司（以下简称“燕兴地产”）取得湘乡市东山村三、四、五、七、八、九组的土地开发使用权进行房地产项目开发。2008年至2013年期间，燕兴地产董事长王某某为加快上述项目开发的进度，事先与潘卫平、陈石林、谭学志商议，请潘卫平、陈石林、谭学志做村民工作，以使村民尽快搬迁腾地，并承诺事后会感谢他们。
2008年10月、2009年12月，王某某分别以支付“感谢费”的名义在其办公室送给潘卫平、陈石林、谭学志三人7.5万元、15万元。事后，潘卫平、陈石林、谭学志三人将上述款项平分，每人各得7.5万元。
2、2010年2月3日，王某某为感谢潘卫平在燕兴地产开发的燕兴华城房地产项目拆迁过程中的帮助，以连号人民币具有收藏价值为由，在湘乡市文华苑附近送给潘卫平人民币5万元。
3、2010年3月8日，王某某为感谢潘卫平在燕兴华城房地产项目拆迁过程中的帮助，并希望潘卫平能够继续支持燕兴地产的项目建设，在其办公室送给潘卫平人民币10万元。
4、2011年3月12日，王某某为感谢潘卫平在燕兴华城房地产项目拆迁过程中的帮助，并希望潘卫平能够继续支持该项目建设，在其办公室送给潘卫平人民币10万元。
5、2012年初，王某某为取得潘卫平及东山村村支两委成员的支持，进一步加快燕兴华城房地产项目的拆迁、腾地工作，承诺每拆迁一栋房屋支付6000元报酬。在征得东山村村支两委成员同意后，2012年4月23日潘卫平、刘海钦就此事与王某某签订了相关协议。2012年5月30日、9月30日，王某某为感谢东山村村干部在燕兴华城房地产项目拆迁过程中的帮助，分别以工作经费的名义支付了人民币5万元、10万元，上述共计15万元均由陈石林保管。2012年底，潘卫平在东山村村支两委成员开会时，安排陈石林将其中13万元进行了分发，潘卫平、刘海钦各得2.5万元，陈石林、谭学志各得2万元，其他四名成员各得1万元，剩余2万元用于东山村村部的建设。
6、2012年9月，谭某某为了感谢潘卫平借款20万元给其使用，支付潘卫平1万元的利息，后潘卫平将其中的0.5万元退给谭某某，将余下的0.5万元送给了陈石林，并告知了陈石林该款系谭某某的感谢费。
综上，潘卫平个人或伙同他人受贿60.5万元，个人实际所得35万元；陈石林伙同他人共同受贿36万元，个人实际所得10万元；谭学志伙同他人共同受贿35.5万元，个人实际所得9.5万元；刘海钦伙同他人共同受贿13万元，个人实际所得2.5万元。
案发后，被告人陈石林、谭学志、刘海钦在湘乡市纪委全部退赃；在本案审理过程中，被告人潘卫平家属向湘乡市人民法院退赃人民币35万元。
另查明，湘乡市纪委以挪用公款对被告人潘卫平立案调查，在调查期间潘卫平主动交待了其收受贿赂的事实。
上述事实，有证人证言、书证、被告人供述等证据予以证明。
原判认为：被告人潘卫平、陈石林、谭学志、刘海钦身为村民委员会的工作人员，在从事村级公共事务管理中，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为均构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控四被告人收受贿赂的事实清楚，但罪名不当，依法予以纠正。四被告人在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人潘卫平因涉嫌挪用公款接受调查期间，主动如实供述其受贿的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；被告人陈石林、谭学志、刘海钦归案后，均如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。四被告人的非法所得已全部退赃，可以酌情从轻处罚。根据被告人谭学志、刘海钦的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第二、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，遂判决：一、被告人潘卫平犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年十个月。被告人陈石林犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年。被告人谭学志犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。被告人刘海钦犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。二、没收各被告人非法所得：被告人潘卫平人民币35万元、被告人陈石林人民币10万元、被告人谭学志人民币9.5万元、刘海钦人民币2.5万元，上交国库（含已由湘乡市纪委追缴的部分）。
宣判后，原公诉机关认为原审判决认定的犯罪事实错误、认定罪名错误、量刑畸轻，提出抗诉，其主要理由是：（1）原审被告人潘卫平、陈石林、谭学志、刘海钦的行为构成受贿罪；（2）起诉书指控的第5笔受贿犯罪事实中，四名原审被告人收受开发商15万元贿赂款后用于村部建设的2万元，应计入受贿犯罪的数额；（3）起诉书指控的第6笔受贿5万元的犯罪事实清楚，证据确实充分，应予认定；（4）原审被告人潘卫平、陈石林、刘海钦的行为构成挪用公款罪；（5）潘卫平、陈石林、谭学志构成受贿罪，其犯罪数额分别为67.5万元、38万元、37.5万元，属于“数额巨大”，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑。潘卫平、陈石林、刘海钦构成挪用公款罪，依法应判处五年以下有期徒刑或者拘役，同时三被告人犯数罪，应数罪并罚。刘海钦犯数个职务犯罪，一审对其适用缓刑不当。故一审判决对四名原审被告人量刑畸轻。湖南省湘潭市人民检察院认为原公诉机关的抗诉正确，予以支持。
上诉人潘卫平上诉及其辩护人辩护提出：（1）其没有得到政府相关文件规定的补助，其召开村支委员会讨论研究后与王某某签订的协议是一种提供劳务的协议，是为了加快征地拆迁进度，所收受的全部钱款是参与协助政府征地拆迁辅助工作应得的补助工资、奖励、综合协调费用等劳动报酬；（2）王某某向其妻子欧阳某某借款200万元时，双方达成将其所收款项冲抵借款利息作为退款的一致意见，因此，其收受王某某的32.5万元已在案发前及时全部退还，依法不应认定为受贿；（3）其已向王某某退还32.5万元，其家属向原审法院重复缴纳了32.5万元，原审法院对此款的收缴没有法律依据，应予退还；（4）其借款20万元给谭某某是为了推进东山村一组的征拆工作，该20万元属于村集体资金，在向有关领导汇报再经过村委会主要领导集体研究决定后才出借，也没有造成东山村集体的损失，其不构成挪用公款罪。
上诉人陈石林上诉及其辩护人辩护提出：（1）街道办事处的文件并未明确村支两委成员有协助拆迁的义务，其没有利用职务上的便利，在2008年至2011年间，其并没有收到新城建设指挥部的拆迁工资，没有证据证明2008年10月其是村基层组织人员，其收受的钱款是帮助王某某做拆迁工作的补助工资，不构成受贿犯罪；（2）其挪用的款项并非征地拆迁款，而是村集体所有的财产，因为同案人潘卫平担保以及上级领导同意，才听从了安排，该行为属于单位行为，其不应当被追究刑事责任，且借款目的是有利于征地的顺利进行，借款也没有任何风险，不构成挪用公款罪。
上诉人刘海钦上诉及其辩护人辩护提出：（1）其作为村干部，征地和拆迁不是其工作职责，是额外的协调工作，且与开发商签订了协议，开发商支付的报酬是劳动报酬，其不构成受贿犯罪；（2）借给谭某某的20万元款项是村委会集体决定，为了推进征地进度，履行了出借款项的相关审批程序，借出的款项在案发前早已全部归还，没有社会危害性，其也不是征地补偿款的管理人，该笔款项无法区分是村上自有资金还是征地补偿款，其行为不构成挪用公款罪；（3）即便其符合受贿犯罪构成，但鉴于无犯罪前科，系坦白且如数退还了收受的2.5万元，可以认定情节轻微，对其免除刑事处罚。
原审被告人谭学志及其辩护人辩护提出：（1）其主体身份不属于刑法规定的“其他依照法律从事公务的人员”范畴，其以村干部的身份帮忙做村民征拆工作，不是履行监督、管理职责，不具有“公权”特征，不具备“公务”性质；（2）其没有利用职务上的便利，收受开发商9.5万元的性质是工作报酬而不是受贿款，且部分用于了日常拆迁工作开支，其不构成犯罪。
经审理查明：
一、非国家工作人员受贿罪
2008年至2012年期间，上诉人（原审被告人）潘卫平、陈石林、刘海钦和原审被告人谭学志在担任湘乡市东山办事处东山村村民委员会工作人员期间，利用职务便利，非法收受他人财物。其中，潘卫平个人或伙同他人受贿62.5万元，个人实际所得35万元；陈石林伙同他人共同受贿37.5万元，个人实际所得9.5万元；谭学志伙同他人共同受贿37.5万元，个人实际所得9.5万元；刘海钦伙同他人共同受贿15万元，个人实际所得2.5万元。具体事实分述如下：
（一）2006年，湖南燕兴房地产开发有限公司（以下简称“燕兴地产”）取得湘乡市东山村三、四、五、七、八、九组的土地开发使用权进行地产项目开发。2008年至2012年期间，燕兴地产董事长王某某为加快上述项目开发的进度，事先与潘卫平、陈石林、谭学志商议，请潘卫平、陈石林、谭学志做村民工作，以使村民尽快搬迁腾地，并承诺事后会感谢他们。
2008年10月，王某某以支付“感谢费”的名义电话联系潘卫平，后陈石林按照潘卫平的指示去了王某某办公室。王某某在办公室送给陈石林7.5万元，并表示该款是给潘卫平、陈石林、谭学志三人的“感谢费”；2009年12月，王某某以支付“感谢费”的名义电话联系潘卫平，后陈石林、谭学志按照潘卫平的指示去了王某某办公室。王某某在办公室送给陈石林、谭学志15万元，并表示该款是给潘卫平、陈石林、谭学志三人的“感谢费”。事后，潘卫平、陈石林、谭学志三人将上述22.5万元平分，每人各得7.5万元。
上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证并经本院查证属实的下列证据予以证明：
1、记账凭证、领据，证明燕兴地产董事长王某某在其公司领款22.5万元现金支付“感谢费”给潘卫平、陈石林、谭学志的事实。
2、证人王某某的证言，证明其为感谢潘卫平、陈石林、谭学志在征地过程中的帮助，两次送7.5万元、15万元，共计22.5万元的事实。
3、上诉人潘卫平、陈石林、原审被告人谭学志的供述，三人对上述事实供认不讳，且能相互印证。
（二）2010年2月3日，王某某为感谢潘卫平在燕兴地产开发的燕兴华城房地产项目拆迁过程中的帮助，以连号人民币具有收藏价值为由，在湘乡市文华苑附近送给潘卫平5万元。
（三）2010年3月8日，王某某为感谢潘卫平在燕兴华城房地产项目拆迁过程中的帮助，并希望潘卫平能够继续支持燕兴地产的项目建设，在其办公室送给潘卫平10万元。
（四）2011年3月12日，王某某为感谢潘卫平在燕兴华城房地产项目拆迁过程中的帮助，并希望潘卫平能够继续支持该项目建设，在其办公室送给潘卫平10万元。
上述三笔事实，有经一审、二审庭审举证、质证并经本院查证属实的下列证据予以证明：
1、领据及存根，证明燕兴地产董事长王某某在其公司三次领款共计25万元给潘卫平的事实。
2、证人王某某的证言，证明其为感谢潘卫平在征地过程中的帮助，分别送5万元、10万元、10万元，共计25万元给潘卫平的事实。
3、上诉人潘卫平的供述，潘卫平对上述事实供认不讳。
（五）2012年初，王某某为取得潘卫平及东山村村支两委成员的支持，进一步加快燕兴华城房地产项目的拆迁、腾地工作，承诺每拆迁一栋房屋支付6000元报酬。在征得东山村村支两委成员同意后，2012年4月23日潘卫平、刘海钦就此事与王某某签订了协议书。2012年5月30日、9月20日，王某某为感谢东山村村干部在燕兴华城房地产项目拆迁过程中的帮助，以工作经费的名义分别支付了5万元和10万元，由陈石林从王某某处予以收取，上述共计15万元均由陈石林保管。2012年底，潘卫平在东山村村支两委成员开会时，安排陈石林将其中13万元进行了分发，潘卫平、刘海钦各得2.5万元，陈石林、谭学志各得2万元，其他四名成员各得1万元，剩余2万元用于东山村村部的建设。
上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证并经本院查证属实的下列证据予以证明：
1、协议书、财务凭证和领款凭证，证明燕兴地产为加快拆迁进度与东山村支村两委签订了协议，陈石林据此从燕兴地产分两次共计领取15万元的事实。
2、证人王某某的证言，证明其为加快拆迁进度与东山村支村两委签订了协议，并分两次共计支付了15万元给东山村干部的事实。
3、证人丁某某（时任东山办事处东山村村委委员、妇女主任）、潘某某（时任东山办事处东山村村委委员）、谭某2（时任东山办事处东山村村委委员）、钟某（时任湘乡市东山办事处东山村村委委员）的证言，四人均证明了上述事实。
4、上诉人潘卫平、陈石林、刘海钦、原审被告人谭学志的供述，四人对上述事实供认不讳，且能相互印证。
另查明，潘卫平在前四笔受贿中，其个人所得的32.5万元已于2014年10月以冲抵王某某借欧阳某某200万元应付利息的方式退还。
上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证并经本院查证属实的下列证据予以证明：
1、借据、王某某支付潘卫平借款利息的银行凭证、还款凭证，证明王某某于2011年9月1日借欧阳某某200万元，每月支付4万元利息，后于2014年11月1日重新出具借据并于2015年4月16日归还欧阳某某本金200万元，期间应支付的利息以潘卫平收受的32.5万元抵扣。
2、证人王某某、欧阳某某的证言，证明2014年10月份，潘卫平因为湘乡市望春门办事处桑枣村的常设干部在协助政府进行征地拆迁的过程中收受了房地产开发商的钱财而受到刑事处罚，其怕自己也因收受王某某财物一事受到处罚，所以让其妻子欧阳某某与王某某进行借款利息的结算，以冲抵王某某借欧阳某某200万元应付利息的方式退还收受的32.5万元。
3、上诉人潘卫平的供述，印证了上述事实。
二、挪用公款罪
2012年初，湘乡市新城建设投资开发有限公司开始对湘乡市东山村一组的土地进行征收。2012年4月，东山村一组村民谭某某向潘卫平提出私人借款20万元用于其女儿经商，并承诺支付每月1分的利息且在领到征地款后归还。潘卫平以谭某某向东山村借款20万元的名义与陈石林、刘海钦商量，陈石林、刘海钦没有同意。后潘卫平再次找陈、刘二人商量此事，陈石林和刘海钦提出如果从东山办事处经管站支钱借给谭某某必须要潘卫平担保。于是，潘卫平向陈石林出具了谭某某书写的20万元的借条，并作为担保人在借条上签字。
2012年4月16日，潘卫平安排陈石林、刘海钦到湘乡市东山办事处经管站以支付征地款的名义，从除东山村一组外其他村民组（当时东山村一组的征地款尚未拨付到位）的土地征收款中取出20万元存放于刘海钦的银行账户。2012年4月18日，刘海钦将该20万元转入谭某某女儿谭某某1在新疆工商银行和硕支行的账户。2012年9月24日，谭某某将20万元本金和1万元利息共计21万元通过东山村一组会计陈某某转账给潘卫平。潘卫平将20万元归还至湘乡市农商银行东山支行东山村的账户，1万元利息由其和陈石林各分得5000元。后潘卫平让其妻子欧阳某某将5000元利息退还给了谭某某。
上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证并经本院查证属实的下列证据予以证明：
1、东山办事处村财务管理制度、东山办事处村级财务管理和支出审批制度，证明村级财务支取的制度规定村的实际收入和必要开支需经村民代表大会审议通过，方可执行，并报办事处财务管理服务中心备案；5000元以内的开支由村主任审批，5000元以上10000元以下的开支，由村书记、村主任联审；10000元以上的开支，除事前必须征得村书记、村主任同意外，还必须向东山办事处村级财务会计代理中心报告备案，说明开支用途和必要性，经代理中心主任同意方可开支。
2、取款凭单、现金支票和汇款存根，证明2012年4月16日，陈石林和刘海钦在东山办事处经营管理站领取征地款20万元。
3、个人业务存款凭证、个人业务取款凭证、湖南省农村信用社结算业务申请书、中国工商银行巴州和硕支行出具的卡号6222023010005356551（户名谭某某1）的交易流水，证明陈石林将20万元征地款存入刘海钦账户，再通过刘海钦汇给谭某某女儿谭某某1的事实。
4、湘乡市村镇银行谭某某取款记录、湘乡市村镇银行陈某某（账户：6213660173201055539）存款记录、湘乡市村镇银行陈某某汇款记录，证明2012年9月24日，谭某某通过陈某某还款21万元给潘卫平的事实。
5、潘卫平的取款、汇款记录，证明潘卫平（账户6221690203021570594）于2012年9月24日取款20万元，同日潘卫平向湘乡市东山办事处东山村民委员会账户（83020001600108049012）转入20万元的事实。
6、证人潘某某、谭某2、丁某某、钟某的证言，证明东山村借款给他人需要村支两委讨论，该四人对东山村借钱给谭某某20万元的事情均不知情且未参与的事实。
7、证人葛某某的证言，证明2012年4月其丈夫谭某某向潘卫平借款20万元用于女儿谭某某1经商，并于2012年9月22日左右偿还20万元本金及1万元利息，后潘卫平妻子欧阳某某退还5000元的事实。
8、证人谭某某1的证言，证明2012年4月其因经商需要资金，要父亲谭某某借款20万元，后父亲谭某某于2012年4月18日向其转账20万元的事实。
9、证人谭某某的证言，证明2012年4月谭某某向潘卫平借款20万元用于女儿谭某某1经商，并于2012年9月24日通过陈某某转账偿还20万元本金及1万元利息，后潘卫平妻子欧阳某某退还5000元的事实。
10、证人陈某某的证言，证明2012年9月底，其在谭某某的征地款中向潘卫平转账还款21万元的事实。
11、证人罗某某（时任东山办事处经管站出纳）、陈国斌（时任东山办事处经管站站长）的证言，证明2012年4月16日，陈石林从东山办事处经营管理站领取征地款20万元的事实。
12、上诉人潘卫平、陈石林、刘海钦的供述，证明三人经过商议，同意以支付征地款的名义从东山办事处经营管理站支取20万元借给谭某某经商，潘卫平、陈石林各收了5000元利息，后潘卫平退还了谭某某5000元的事实。
案发后，陈石林、谭学志、刘海钦在湘乡市纪委全部退赃。本案在一审期间，潘卫平家属向湘乡市人民法院交纳了35万元。
另查明，湘乡市纪委以挪用公款对潘卫平立案调查，在调查期间潘卫平主动交待了其收受贿赂的事实。
证明本案事实的其他综合证据有：
1、户籍信息，证明本案四名原审被告人在实施被指控的犯罪时已达到了完全刑事责任年龄。
2、湘乡市东山街道办事处的通报、批复等文件，证明四名原审被告人从2008年至2014年间被依法任命担任湘乡市东山办事处东山村干部。
3、湘乡市委、市人民政府文件，2012年东山新城建设指挥部会议纪要，2009年至2014年村级工作考核办法，2014年关于东山新城建设当前相关工作的会议记录以及有关的结算收据和记账、领款凭证，证明做好东山新城建设及征拆安置工作是东山新城建设所在行政村（包括东山村）村级工作考核内容，东山办事处和东山新城建设指挥部给东山村支付了工资和经费，市人民政府授权东山新城建设指挥部行使相应的行政管理权，项目所在办事处和村（居委会）要全方位搞好服务，不得向建设单位收取工作经费。
4、湘乡市纪委案件移送函，证明本案侦破经过、来源。
5、中共湘乡市纪委出具的情况说明，证明湘乡市纪委以挪用公款对潘卫平立案调查，在此期间潘卫平主动交待了其收受他人财物的事实。
6、湖南省非税收入一般缴款书、向湘乡市廉政帐户汇款凭证及湘乡市东山街道办事处的证明，证明陈石林、谭学志、刘海钦在中共湘乡市纪委全部退赃，潘卫平家属向湘乡市人民法院交纳了35万元。
二审庭审期间，上诉人刘海钦的辩护人提交了一份湘乡市东山街道办事处盖章的证明，拟证明刘海钦、潘卫平等人与王某某签订协议的事情东山办事处是知情的，且认可分得的2万元系劳务费和奖励经费。出庭检察人员质证认为辩护人没有说明该份证据的来源，且该份证据不能达到其证明目的。本院审查认为，该份证据无出具人签名，且不能达到证明目的，不予采信。
出庭检察人员提交了一份欧阳某某和一份王某某的证言，拟证明欧阳某某知道其丈夫潘卫平收受了王某某32.5万元，后退还给王某某的事实和王某某送给潘卫平个人共计25万元现金的事实。潘卫平、陈石林、刘海钦、谭学志及其各自的辩护人均对上述证据无异议。本院审查认为，该二份证据形式合法，内容与在案其他证据能够相互印证，予以采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）潘卫平、陈石林、刘海钦，原审被告人谭学志身为东山村村民委员会的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为均构成非国家工作人员受贿罪。上诉人（原审被告人）潘卫平、陈石林、刘海钦从东山办事处经管站以征地款的名义支取20万元借给村民谭某某的行为属其他依照法律从事公务的行为，利用职务上的便利，挪用公款数额较大、进行营利活动，其行为均构成挪用公款罪。在非国家工作人员受贿共同犯罪中，上诉人（原审被告人）潘卫平、陈石林、刘海钦、原审被告人谭学志均起主要作用，均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；在挪用公款共同犯罪中，上诉人（原审被告人）潘卫平起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，上诉人（原审被告人）陈石林、刘海钦均起次要作用，均系从犯，应当从轻处罚。上诉人（原审被告人）潘卫平、陈石林、刘海钦犯数罪，应予数罪并罚。上诉人（原审被告人）潘卫平因涉嫌挪用公款接受调查期间，主动如实供述其受贿的犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚；其如实供述挪用公款的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚；上诉人（原审被告人）陈石林、刘海钦、原审被告人谭学志到案后，均如实供述自己的罪行，均属坦白，依法可以从轻处罚。上诉人（原审被告人）潘卫平、陈石林、刘海钦挪用的公款在案发前已全部归还，依法可以从轻处罚。上诉人（原审被告人）陈石林私分利息5000元的行为属于挪用公款进行营利活动并对获取的违法所得予以分配的行为，对该5000元应当予以追缴，但不应再计入陈石林受贿的数额。上诉人（原审被告人）潘卫平、陈石林、刘海钦、原审被告人谭学志积极退赃，可以酌情从轻处罚。湘乡市人民检察院起诉书已认定“潘卫平将个人收受实际所得的32.5万元退还给了王某某”，故原审法院重复收缴上诉人（原审被告人）潘卫平32.5万元不当。根据上诉人（原审被告人）刘海钦、原审被告人谭学志的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。
湖南省湘乡市人民检察院提出的5项抗诉','2018-10-02
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