西安市雁塔区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕0113民初9636号
原告：刘卫安，男，汉族，1971年1月2日出生，住所地：住陕西省韩城市新城区，陕西风和文化传播有限公司监事。
委托代理人：ＸＸ，陕西仁和万国律师事务所律师。
被告：王鹏，男，汉族，1972年12月28日出生，住所地：山东省荣成市。
委托代理人：杨磊，男，汉族，1982年8月25日出生，住西安市莲湖区。
被告：陕西联创电子科技有限责任公司，住所地：西安市碑林区红缨路9号1幢11002室。
法定代表人：杨鸿，该公司总经理。
委托代理人：姚涛，陕西静远新言律师事务所律师。
第三人：陕西风和文化传播有限公司，住所地：西安市高新区高新二路枫叶苑北区1号楼3单元202室。
法定代表人：王继武，该公司总经理。
委托代理人：张茵，女，汉族，1987年10月20日出生，住西安市临潼区，该公司员工。
原告刘卫安诉被告王鹏、陕西联创电子科技有限责任公司（以下简称联创公司）、第三人陕西风和文化传播有限公司（以下简称风和公司）损害股东利益责任纠纷一案，本案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人ＸＸ，被告王鹏的委托代理人杨磊，被告联创公司的委托代理人姚涛，第三人风和公司的委托代理人张茵均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘卫安诉称，2012年3月27日，王鹏作为陕西风和文化传播有限公司（以下简称“风和公司”）法定代表人与联创公司签订了广告牌制作合同，约定风和公司以7600980元的价格向联创公司购买LED屏及相关设备。合同签订后，刘卫安作为风和公司主要出资人及股东，先后两次（均为刘卫安实际出资）向联创公司付款共计500万元，但截至起诉之日，风和公司仍未收到货物，联创公司拒绝退换货款。经核实，王鹏在风和公司向联创公司支付第一笔货款200万元后，即从联创公司取得了名为借款的110万元巨额款项，王鹏接受交易对方的好处，恶意串通签署合同的行为直接导致出资人的合法权益受到损害，根据合同法关于恶意串通损害第三人利益的规定，本合同应属无效，二被告应连带返还货款。故诉至法院，请求判令：1、确认风和公司与联创公司于2012年3月27日签订的编号为LC20120327A02合同无效；2、二被告因恶意串通损害原告损害原告股东利益，应予返还加工承揽费500万元及损失1778400元，共计6778400元；3、本案案件受理费由二被告承担。
被告王鹏辩称，王鹏与联创公司签订的LED屏幕的安装费用合同属于王鹏的个人行为，王鹏想给自己谋利，当时签合同是因为联创公司答应LED广告牌的业务，后来联创公司没有履行，故同意原告的诉请。
被告联创公司辩称，原告申请风和公司以第三人身份参加诉讼，其公司向法院提出了关于争议解决方式为仲裁的说明，本案应由仲裁委处理，本案代表风和公司起诉合同无效的问题，应当依据仲裁法26条规定驳回原告诉请。刘卫安原审中一直是以自己名义提起诉讼，直到最后一次才代表风和公司，剥夺了其公司提起仲裁的权利，二审法院裁定发回重审，原告追加风和公司为第三人的情形，属于第一次明确本案涉及合同效力的问题，应当依法由仲裁解决争议。其公司没有侵犯原告股东利益的行为，其公司与第三人签订的合同真实合法有效，原告并没有该合同解除或无效的证据，其公司在履行合同中已经履行了相关义务，是由于第三人没有提供合同约定的场地对屏幕进行安装，是属于第三人的违约情形，不存在侵犯原告股东利益的行为，也不存在返还贷款并给第三人的情绪。王鹏与其公司之间是合法的民间借贷关系，并非原告主张的交易好处，关于该贷款关系已经过碑林法院界定不存在恶意串通行为，因此原告主张侵权的行为没有依据，综上，本案若以刘卫安为诉讼主体审理侵权事宜，则应当待仲裁委对双方合同效力确认后方可审理，若本案审查合同效力问题，由于其公司在第一次开庭前提出了合同约定的仲裁条款，则本案应当裁定驳回起诉。
第三人风和公司陈述称，同意原告陈述的事实与理由及诉请。
经审理查明：第三人风和公司于2012年3月6日成立，其注册资本为1000万元，实收资本为600万元，法定代表人为王鹏，刘卫安任监事，工商登记的股东为王鹏、刘卫安与樊建安，实际出资额分别为294万元、240万元、66万元。2012年3月27日，风和公司（甲方）与联创公司（乙方）签订了编号为LC20120327A02《合同书》，约定甲方委托乙方制作LED电子显示屏事宜，合同总价款为7600980元，合同还对验收、付款方式等内容进行了约定。合同第二条第一款约定，交货期为50天内（不包括国家规定的法定节假日和周六、周日），从乙方收到全部预付款的次日算起。第二款约定，由于甲方原因在交货期满后三十天内，乙方无法发出LED电子显示屏屏体和主要配件，则乙方有权将以生产完毕的货物挪做他用，待甲方履行本合同中约定的义务，且乙方收到甲方确定可以发出货物的书面通知后，乙方将在20天内安排发出货物。第三款约定，乙方负责运货，运费及相关的保险费用由乙方承担。乙方发货前甲方需书面通知乙方可以发货，并告知交货地址和联系人及联系方式。合同第四条约定，付款方式为银行转帐，甲方支付合同价款必须将款项直接支付到本合同中规定的银行账号，不得通过中间人或乙方业务员支付……合同签订后三天内，甲方支付预付款200万元；LED电子显示屏屏体生产完毕，经甲方验收合格后2日内支付300万元；LED电子显示屏屏体安装调试完毕，经甲方验收正常亮屏后三个月内支付1600980元；其余款项100万元作为本合同的质保金，自交货完成验收之日起一年期限，在乙方无违约的情况下3日内给于一次付清。当日，风和公司向联创公司支付200万元，后又于2012年9月28日支付合同款300万元。王鹏于2012年3月28日向联创公司出具了借条两份，其上载名王鹏从联创公司借款共计110万元。另查明，2013年1月13日，刘卫安与杨鸿签订了委托合同书，约定风和公司为获得西安市高新区科技路37号海星城市广场裙楼南门外立面户外广告设置及经营权，委托杨鸿办理户外广告发布设置手续，刘卫安向杨鸿支付办理审批许可证照费用260万元，约定办理时间为30个工作日，如在双方约定时间内未取得合法有效的施工许可证及户外发布设置许可证，杨鸿应在3日内一次性将甲方预支办理的款项130万元退回。次日，刘卫安向杨鸿支付130万元。2014年，联创公司以民间借贷为由将王鹏起诉至西安市碑林区人民法院，要求王鹏偿还其借款本金110万元及利息165000元，王鹏在该案中辩称风和公司与联创公司于2012年3月27日签订合同后，次日即向联创公司转贷款500万元，3月28日即发生王鹏向联创公司出具借条及联创公司出借款项事宜，故本案诉争的110万元与该合同之间有利害关系，且联创公司作为以营利性为目的企业，若无相关利益不可能产生借款行为，故该110万元是联创公司基于上述买卖合同给王鹏的利益回报，无需偿还。西安市碑林区人民法院于2015年3月4日作出（2014）碑民初字第04224号民事判决，认定王鹏与联创公司之间系民间借贷关系，故判令：一、本判决生效后十日内，王鹏偿还联创公司借款110万元；二、本判决生效后十日内，王鹏支付联创公司上述借款利息：以110万元为本金，按照银行同期贷款利息，自2014年11月18日计算至实际给付之日止。该判决已经生效。
庭审中，刘卫安称王鹏与联创公司存在恶意串通，联创公司在收到风和公司200万元后次日即向王鹏出借110万元，该笔借款无抵押担保、无用途、无还款日期、无利息约定，王鹏亦在西安市碑林区人民法院承认操作交易获利的事实，刘卫安向公安机关报案，公安机关的相关材料亦能证明联创公司承诺为风和公司办理广告牌发布审批手续，但根本不能办理，联创公司早已知晓其与风和公司之间的交易无法履行，针对该意见，刘卫安申请本院至公安机关调取相关证据。本院至西安市公安局高新分局经济犯罪侦查大队调取了南璞、李新海、杨鸿询问笔录、合同书等材料，编号Absen201204006-NA合同书西安市：2012年4月7日，联创公司（甲方）与深圳市艾比森光电股份有限公司（乙方，以下简称“艾比森公司”）签订LED电子显示屏制作合同，总价款360万元交货期为45天，合同还对验收、付款方式等内容进行了约定;合同签订后，联创公司按约支付艾比森公司预付款10万元；2013年12月16日，联创公司与艾比森公司签订合同解除协议，约定解除双方于2012年4月7日签订的合同编号为Absen201204006-NA合同，由于甲方原因未履行原合同项，导致乙方有一批非标准箱体存于仓库，甲方同意该非标准箱体，在下次合同里边继续使用，若不能适应，乙方承担损失责任，甲方支付乙方的物料损失费。原合同项下乙方收取了甲方合同预付款10万元，双方协商一致，此款暂不退还，作为下次签合同的款项。杨鸿向公安机关陈述风和公司在联创公司订购LED屏，后来手续审批不下来，杨鸿即想办法帮忙办手续，但无法办成，其就将运作手续的130万元退还给刘卫安。原被告各方对本院调取的证据真实性无异议，刘卫安认为联创公司向新结识的交易对象法定代表人王鹏出借110万元无息无期限借款，显属利益交换；联创公司仅支付艾比森公司定金10万元，且该10万元在合同解除后还转为下次合同的款项，说明联创公司未遭受任何损失，其又以损失为由拒绝返还500万元，无事实依据；合同解除协议证明联创公司在2013年年底就已知晓其与风和公司之间的合同无法履行，却在2014年下半年退回130万元办理审批手续的费用，从时间上看，杨鸿和联创公司存在恶意欺诈。联创公司认为王鹏与联创公司的借款110万元合法有效，并经西安市碑林区人民法院依法确认，其与风和公司签订的合同中未约定联创公司为风和公司办理广告屏审批手续，审批手续是由风和公司办理的，后风和公司无法办理相关手续，才找到联创帮忙办理，费用260万元，但由于杨鸿也未能办理审批手续，故杨鸿将刘卫安支付的130万元退回刘卫安，联创公司虽与艾比森公司解除合同，但若风和公司提供交货场所，联创公司仍然可与艾比森公司再次签订合同，按期发货。
上述事实，有风和公司工商登记信息、《合同书》、现金交款单、西安银行转账凭证、结算业务委托书、（2014）碑民初字第04224号民事判决书、委托合同书、个人业务凭证（填单）、本院至西安市公安局高新分局经济犯罪侦查大队调取的材料及各方当事人陈述等在卷作证，并经当庭质证，足以认定。
本院认为，被告王鹏作为第三人风和公司的法定代表人与被告联创公司于2012年3月27日签订《合同书》后次日出具借条，且其在（2014）碑民初字第04224号案件中自认其向联创公司出具借条所载的110万元实际是联创公司基于涉案合同给其的利益回报，证明王鹏存在损害公司利益的行为。刘卫安作为风和公司的股东，持有风和公司40%的股份，担任监事职务，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第二款的规定，在情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时，可以为了自己的名义直接向人民法院提起诉讼，故刘卫东直接可以作为本案原告。关于《合同书》的效力，王鹏作为风和公司的法定代表人于2012年3月27日与联创公司签订的编号为LC20120327A02合同书次日，即向联创公司出具欠条，但王鹏与联创公司之间的纠纷已由碑林区人民法院认定为合法的民间借贷关系。另，原告刘卫东认为上述合同是以户外广告牌的审批为基础签订的，联创公司对此不予认可。从涉案合同内容上看，风和公司与联创公司双方并未约定联创公司负有办理广告牌发布手续的义务，从风和公司与杨鸿所签订的委托合同书上来看，上述合同也并非以广告牌的审批而签订的，刘卫安称王鹏与联创公司存在恶意串通、欺诈的情形，未提交充足证据予以支持，故刘卫安要求确认合同无效，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。风和公司无法办理广告牌发布审批手续，合同第二条约定的交货期50天早已届满，联创公司也已与艾比森公司解除合同。故涉案合同书实际已无法履行。为减少当事人诉累，本院将涉案合同款项一并解决。风和公司按照合同约定先后向联创公司支付价款500万元，但联创公司未提供证据证明涉案LED屏已验收合格，且联创公司已与艾比森公司解除合同，故合同第四条第3.2项约定的300万元付款条件尚未成就，联创公司应当将该300万元退还风和公司。关于首付款200万元，联创公司于艾比森公司之间的《合同解除协议》载明联创公司为该合同支付的预付款10万元未被退回，联创公司未提交证据证明其在履行涉案合同中还存在其他损失，风和公司无法办理广告牌发布手续，亦存在过错，结合合同实际履行情况及公平原则，本院酌情判令联创公司退还风和公司首付款190万元。关于利息损失，因风和公司在履行合同中亦存在过错，应承担相应责任，故对其利息请求，本院依法不予支持。关于王鹏应否承担返还责任一节，（2014）碑民初字第04224号民事判决书已认定王鹏与联创公司之间为民间借贷关系，刘卫安未提交证据证明王鹏收取了涉案合同款项，故对其要求王鹏承担返还合同款项并赔偿损失之诉请本院依法不予支持。关于被告联创公司认为原告申请风和公司以第三人身份参加诉讼，其公司向法院提出了关于争议解决方式为仲裁的说明，本案应由仲裁委处理，本案代表风和公司起诉合同无效的问题，应当依据仲裁法26条规定驳回原告诉请。刘卫安原审中一直是以自己名义提起诉讼，直到最后一次才代表风和公司，剥夺了其公司提起仲裁的权利的意见，经查，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三十九条的规定，人民法院发回重审的案件，当事人提出管辖权异议的，人民法院不予审查。故对被告联创公司该意见不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国公司法》第六十条、第九十一条、第一百五十一条第二款之规定，判决如下：
一、被告陕西联创电子科技有限责任公司于本判决生效后十日内返还陕西风和文化传播有限公司加工承揽费490万元。
二、驳回原告刘卫安其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给予金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费67606元，由被告陕西联创电子科技有限责任公司承担47606元，原告刘卫安承担20000元。鉴于原告刘卫安已预交，被告陕西联创电子科技有限责任公司应当于本判决生效后十日内将该费用一并给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 兰 喆
审 判 员 李晓婷
代理审判员 郝 杰
二〇一七年三月二十日
书 记 员 杨镇珲
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