江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)苏06行终608号
上诉人（原审原告）张秀莲，女，1934年9月21日生，汉族，住如皋市。
委托代理人徐永平，男，1960年10月29日生，汉族，住如皋市,系张秀莲之婿。
被上诉人（原审被告）如皋市城市管理局，住所地如皋市。
法定代表人何福平，局长。
出庭负责人陶学林，如皋市城市管理局副局长。
委托代理人缪卫华，如皋市城市管理局工作人员。
被上诉人（原审第三人）江苏正大物业服务有限公司，住所地如皋市。
法定代表人周永良，总经理。
委托代理人黄维民，江苏正大物业服务有限公司工作人员。
上诉人张秀莲因与被上诉人如皋市城市管理局（以下简称如皋城管局）不履行物业监管法定职责一案，不服江苏省海安县人民法院（2017）苏0621行初67号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人张秀莲的委托代理人徐永平，被上诉人如皋城管局行政负责人陶学林、委托代理人缪卫华，被上诉人江苏正大物业服务有限公司（以下简称正大物业公司）的委托代理人黄维民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2015年10月20日，张秀莲委托其女婿徐永平向如皋城管局反映正大物业公司在丽泽华庭小区物业管理中存在诸多问题。2016年6月2日，如皋城管局作出“关于徐永平信访事项的答复意见”，该答复意见第二部分载明“关于公共区域改设车位的相关依据……，但是具体操作程序不规范……根据以上事实情况，我们责令正大物业公司对丽泽华庭项目部存在问题立即进行整顿，并对公共区域收费情况在十五日内依法在小区进行公示，严格按照《江苏省物业管理条例》第六十五条规定执行并存档。”2016年8月26日，张秀莲再次向如皋城管局递交申请报告，认为如皋城管局已经责令正大物业公司按照法律规定进行整改，而正大物业公司未按照规定执行，其行为性质属于挪用业主专项维修资金，且情节严重，请求如皋城管局依照《物业管理条例》第六十三条的规定从重处罚。2016年9月23日，如皋城管局作出的皋城管信答（2016）26号答复称，经过初步核查，正大物业公司根据丽泽华庭前期物业服务合同及政府指导价收费标准对丽泽华庭小区共用部位进行停车收费，对该公司的收费与支出项目正在核查，待事实调查清楚后再予反馈告知。上述告知已于2016年9月28日送达给张秀莲。
2012年和2015年，正大物业公司与丽泽华庭小区开发商签订了前期物业服务委托合同，两份合同中均约定，物业管理区域内属于全体业主所有的停车场、物业用房及其他物业共用部位、共用设施设备统一委托正大物业公司经营，经营收入的30%作为物业公司的服务费，70%作为小区建设和公共维修。2015年至2016年，正大物业公司对丽泽华庭小区的健身场地、停车管理系统、小区中心大道东段进行了相关的维修改造，所需费用约12.6万元均从小区道路收取的停车费中支出。2016年11月3日，正大物业公司将2010年至2016年6月份间的公共区域停车位收费结余的20655.41元汇缴至城管局统一开立的专项维修资金专户。在正大物业公司提供物业服务期间，还对丽泽华庭小区道路、消防通道等进行了修缮。
另，对于2015年签订的前期物业服务委托合同的效力，张秀莲已提起民事诉讼。
张秀莲认为如皋城管局未依法履行职责，向一审法院提起行政诉讼，请求确认如皋城管局不完全履行法定职责的行为违法，判令如皋城管局限期追缴属全体业主的专项维修资金，并对挪用专项维修资金的行为人依法作出行政处罚。
一审法院认为，首先，正大物业公司并不存在挪用专项维修资金的行为。《住宅专项维修资金管理办法》规定的住宅专项维修资金，是指专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造的资金，一般情况下，该资金在商品房出售时业已收缴，并划至物业行政主管部门开设的统一的账户上进行代管，需要使用该项资金时，由物业服务企业或者相关业主持有关材料，向行政主管部门申请列支，审核同意后由专户银行将所需住宅专项维修资金划转至维修单位。据此，所谓挪用住宅专项维修资金是指，将所得的经申请列支并审核拨付的住宅专项维修资金，不用于住宅共用部位、共用设施设备的维修、更新和改造，而移作他用的行为。按照《江苏省物业管理条例》第六十五条的规定，物业服务企业应当将汽车停放费单独列帐，所得收益70%纳入住宅专项维修资金，其余部分可以补贴物业服务费，但物业服务合同有约定的按约定使用。而本案中，正大物业公司与开发建设单位就丽泽华庭的物业服务，签订了前期物业服务委托合同，合同中就经营收入的分配有明确约定，30%作为公司服务费，70%作为小区建设和公共维修，所得经营收入的70%约定用作小区建设和公共维修，并未约定将相应部分款项缴入住宅专项维修资金专户，此种经营收入的约定使用，并非属于挪用住宅专项维修资金的情形，本案张秀莲混淆了住房专项维修资金和公共部位经营性收入的概念，两者并不是同一概念。
其次，如皋城管局不存在不履行职责的情形。《物业管理条例》、《江苏省物业管理条例》规定，县级以上地方人民政府住房和城乡建设或者房产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作，其他有关部门，按照各自职责，负责物业管理活动的有关监督管理工作。如皋市人民政府皋政办发[2010]139号文及如皋市城市管理局行政权力清单（物业管理）对物业管理方面的职责有明确的规定。对于公共区域的停车费的收取使用，因未单独列帐和办理公示手续等，城管局已经责令正大公司进行改正，要求正大公司按照《江苏省物业管理条例》第六十五条的规定执行并存档。在收到张秀莲2016年8月26日具写的申请报告后，如皋城管局已经作出答复，告知对相关的费用的收费与支出账目正在进行核查，庭审中如皋城管局亦表明目前相关账目比较繁杂，亦在进行核查其费用支出程序的合法与否。如皋城管局不存在不查处挪用专项维修资金的不履行法定职责之情形。
需要指出的是，本案因小区物业服务纠纷而起，对于物业服务过程中产生的纠纷，业主委员会、业主可以依照相关的法律规定提起民事诉讼予以解决。对于物业服务的监督管理工作，物业行政主管部门只能依照法律规定履行相应职责，行政管理也仅能对物业服务市场进行相应的规范，但其终究代替不了民事主体之间的意思自治，也并不能对相应民事纠纷作出最终判定和评价。
综上所述，如皋城管局并不存在不履行法定职责的情形，张秀莲的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回张秀莲的诉讼请求。
上诉人张秀莲上诉称，按照合同约定，正大物业公司所收取的小区公共部位的停车费的70%属于小区建设和公共维修资金。正大物业公司未将上述款项缴入小区专项维修资金账户而擅自动用构成挪用，且违法情节严重，依法应予行政处罚。一审法院对法律法规的解读错误，请求本院撤销一审判决，发回一审重审或依法改判。
被上诉人如皋城管局辩称，小区公共区域汽车停放费不等同于住宅专项维修资金，不是如皋城管局监管的范畴。正大物业公司将所收费用用于小区的维护与建设，多余款项已经缴入专项维修资金账户，正大物业公司不属于挪用住宅专项维修资金。上诉人的上诉请求不能成立，请求本院驳回上诉，维持原判。
被上诉人正大物业公司述称，正大物业公司按照前期物业服务合同的约定履行物业服务义务，并无挪用专项维修资金的事实存在。在如皋城管局要求整改后，正大物业公司已经对收入进行建账，所收取的收入主要用于小区的维护与建设，多余款项也已缴入专项维修资金账户，上诉人的上诉请求不能成立，请求本院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为正大物业公司是否存在挪用专项维修资金的情形，被上诉人未予行政处罚是否构成行政不作为。
专项维修资金属于业主所有，专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造，不得挪作他用。《物业管理条例》第五十五条规定，利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。《江苏省物业管理条例》第六十五条亦明确规定，业主大会成立前，需要占用业主共有的道路或者其他场地停放汽车的，应当在前期物业服务合同中约定。物业服务企业应当将汽车停放费单独列账，所得收益的百分之七十纳入住宅专项维修资金，其余部分可以用于补贴物业服务费。业主大会成立后，需要占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车，以及利用业主共有部分、共用设施从事广告等经营性活动的，物业服务企业应当提请业主大会或者业主大会授权的业主委员会决定后，依法办理有关手续并公示。利用业主共有部分、共用设施从事广告等经营性活动的，还应当经有利害关系的业主同意。收益按照业主大会或者业主大会授权的业主委员会决定、物业服务合同约定使用；没有决定或者约定的，按照前款规定使用。
行政处罚应当依法进行。本案中，正大物业公司确实存在利用业主共有的场地停放汽车收取费用的行为，但正大物业公司的上述收费行为是基于前期物业合同的约定，小区业主委员会成立后并未就收费事项提出异议。正大物业公司按照上述规定及合同约定所得收益的70%应当用作住宅专项维修资金，专项用于小区共用部位、共用设施的维修和更新、改造，不得挪作他用。被上诉人收到上诉人的申请后，已经对正大物业公司的收费行为进行了监督检查，正大物业公司提供的证据表明，正大物业公司所得收益中，应用作住宅专项维修资金的款项，部分已经用于小区道路的维修改造、修缮和小区停车管理系统的配备等，剩余款项已经缴入小区的专项维修资金专户。在目前尚未有证据表明正大物业公司存在将上述款项用于不属于共用设施、共用部位的维修改造等其他用途的情况下，被上诉人未认定正大物业公司构成挪用专项维修资金及未对正大物业公司进行行政处罚，并不违反法律规定。
此外，根据《物业管理条例》第五十五条的规定，业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。本案中，由于小区业主委员会成立后，并未就收取的停车费用的管理方式作出特别约定，即小区业主大会及业主委员会并未明确决定或约定上述款项必须通过缴入小区的专项维修资金专户的方式进行管理，故正大物业公司未将款项全部缴入专项维修资金账户，而是将剩余款项缴入专项维修资金账户的管理方法，不能视为擅自挪用。故上诉人主张对正大物业公司以挪用专项维修资金予以处罚，及要求责令被上诉人将上述费用收缴入专项维修资金账户进行管理的诉讼请求，本院不能予以支持。
需要说明的是，《江苏省物业管理条例》第六十四条第三项规定，物业服务企业应当将汽车停放费单独列账，独立核算。业主委员会应当对汽车停放费的收支情况进行监督，并向业主大会报告。根据该条规定，正大物业公司应当对汽车停放收费单独列账，接受业主委员会的监督。上诉人对收费数额及支出数额的质疑，以及对所收费用应采用缴入专项维修资金账户的管理方式的诉求，可通过业主委员会、业主大会依法行使相应权利。
综上，上诉人的上诉主张不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张秀莲负担。
本判决为终审判决。
审判长 张志新
审判员 谭松平
审判员 郁 娟
二〇一七年十一月十六日
书记员 胡秀梅
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；