山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第175号
上诉人（原审原告）江苏省建工集团有限公司，住所地南京市鼓楼区江东北路301号12楼。
法定代表人陈迪安，董事长。
委托代理人秦达飞，山东法扬（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东三威置业有限公司，住所地济南市二环东路3218号发展大厦21楼。
法定代表人张辉，董事长。
委托代理人王诗海，山东高信律师事务所律师。
委托代理人孟丽丽，该公司职员。
上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称“江苏建工”）因与被上诉人山东三威置业有限公司（以下简称“山东三威”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2011）济民五初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江苏建工委托代理人秦达飞、被上诉人山东三威委托代理人王诗海与孟丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏建工在原审诉称，2008年5月30日，江苏建工与山东三威签订《建设工程施工合同》，约定，由江苏建工承包山东三威开发的大地锐城1#、2#楼工程。工程竣工后，山东三威对江苏建工提交的工程结算书未按照合同约定的结算方式审计。经江苏建工结算，山东三威至今欠江苏建工工程款48821233.76元。因山东三威拖欠江苏建工工程款，给江苏建工造成了经济损失，山东三威应当承担违约及赔偿责任。请求判令山东三威向江苏建工支付工程欠款48821233.76元，江苏建工对涉案工程享有优先受偿权。待工程款结清后，江苏建工另行主张违约及延期付款利息及其它经济损失。后江苏建工诉称，涉案工程在施工过程中，由于山东三威强令江苏建工超规划建设导致工程被执法局勒令两次停工，给江苏建工造成停工损失，应由山东三威承担。执法部门对江苏建工和江苏建工项目经理因超规划建设罚款260万元，该罚款应由山东三威承担。江苏建工增加诉讼请求：1、判令山东三威承担窝工损失1752309元；2、判令山东三威承担行政罚款260万元。
山东三威在原审答辩称，本案所有的工程结算是委托审计单位进行审核结算，这是山东三威与江苏建工的共同约定。山东三威委托了青岛建业工程造价咨询所对工程全程审核。因江苏建工对人工费及价目表提出异议等原因，至今没有审计完。江苏建工对逾期结算应当承担责任，并不是山东三威逾期与江苏建工结算。山东三威超供材料，应当按照市场价由江苏建工承担。虽然涉案工程受到处罚是事实，但是江苏建工并没有停止施工，窝工损失不成立。涉案工程被罚款260万元，不仅是山东三威的责任，因双方在合同中约定就是33层，江苏建工在施工时也知道是33层，因这个问题山东三威被罚了8000万元，应当各自承担各自的损失。请驳回江苏建工的该项诉讼请求。
原审法院认定，2008年2月25日前，江苏建工与山东三威签订《建设工程施工合同》（简称前合同），约定，江苏建工承包山东三威开发的大地锐城1#、2#楼工程，地下3层、地上33层，建筑面积约6万平方米（最终以实际面积为准）。承包范围为设计图纸范围内除山东三威专项分包工程外的土建、安装、装饰工程；山东三威专项分包工程为土石方开挖、桩基、基坑支护、降水、消防、电梯、空调、木地板、监控系统、门窗、地暖工程及其它设备安装；山东三威专项分包工程在同等条件下优先考虑由江苏建工承包。开工日期2008年2月25日，竣工日期2009年11月5日（根据实际开工日期相应调整），合同工期总日历天数590天／幢（不含春节期30天／幢）。合同价款暂定8000万元（最终以双方约定的结算方式按实结算）。该合同第47页关于工程各阶段目标形象进度描述，一为主体部位，二为车库部位。该合同专用条款第23.2条约定，采用可调价格合同，合同价款调整方法：按本合同约定的结算方式按实调整，定额与取费标准等见本合同专用条款第47条。该合同专用条款第23.3条约定，合同价款的其他调整因素：1、执行本合同通用条款第23.3条；2、合同条款中涉及的所有内容；3、设计变更；4、现场签证；5、图纸会审、监理工程师批准的实际已实施的施工方案；6、材料差价；7、双方其它约定及补充协议及政策性调整等内容。该合同专用条款第47条补充条款约定，（1）结算依据：A、执行定额：2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、2003年《山东省建筑工程消耗量定额计算规则》、2006年《山东省建筑工程价目表》、2006年《山东省建筑工程费用及计算规则》、2003年《山东省安装工程消耗量定额》、2003年《山东省安装工程消耗量定额计算规则》、2006年《山东省安装工程价目表》、2006年《山东省安装工程费用及计算规则》及本工程竣工交付之日前颁布的与本定额配套使用的相关最新结算文件；B、取费标准：按Ⅰ类工程；C、人工工资单价：土建、安装工程28.8元／定额工日、装饰工程34.2元／定额工日；D、零工单价45元／工日；E、让利：土建工程税前结算造价扣除单项认价、材料差价、所有配合服务费后的6%让利给山东三威，安装工程税前结算造价扣除安装主材、设备、单项认价、材料差价后的8%让利给山东三威，装饰工程税前结算造价扣除所有材料费、单项认价、材料差价后的8%让利给山东三威。（3）与本工程有关的工作联系单、函文、签证等函件均以双方及监理签字盖章后的书面形式来往，且双方办理书面签收手续并在7日内给答复，逾期视为认可。（4）总承包配合服务费：按山东三威专项分包工程结算造价（不含设备）的百分比系数收取的配合服务费（具体百分比系数详附表3），由山东三威直接支付给江苏建工。装饰装修安装审计完毕之日起30日内（但竣工验收必须完成，非江苏建工原因除外）付至相应楼幢结算价款的95%，5%的工程质量保修金于竣工验收合格之日起至各分部分项工程保修期满之日起7日内分别付清。该合同通用条款第23.3条约定，可调价格合同中合同价款的调整因素包括：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整；（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（4）双方约定的其他因素。该合同通用条款第23.4条约定，承包人应当在23.3款情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。该合同通用条款第36.2条约定，发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。
2008年4月，设计单位出具大地锐城1#、2#楼工程图纸，图纸载明：地上33层、地下3层。
2008年5月30日，江苏建工与山东三威签订《建设工程施工合同》（简称后合同），约定，江苏建工承包开发的大地锐城1#、2#楼工程，地下1层、地上19层，建筑面积35000平方米（最终以实际面积为准）。承包范围为设计图纸范围内除山东三威专项分包工程外的土建、安装、装饰工程。开工日期2008年6月1日，竣工日期2010年5月30日，合同工期总日历天数730天。合同价款暂定5250万元（最终以双方约定的结算方式按实结算）。该合同专用条款第23.2条、第23.3条约定同前合同。该合同专用条款第47条（1）结算依据：A、执行定额：2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、2003年《山东省建筑工程消耗量定额计算规则》、2006年《山东省建筑工程价目表》、2006年《山东省建筑工程费用及计算规则》、2003年《山东省安装工程消耗量定额》、2003年《山东省安装工程消耗量定额计算规则》、2006年《山东省安装工程价目表》、2006年《山东省安装工程费用及计算规则》及本工程竣工交付之日前颁布的与本定额配套使用的相关最新结算文件；B、取费费率约定：土建工程企业管理费率8.01%、利润率费率7.22%、措施费费率3.62%；装饰工程企业管理费费率99.5%、利润率费率33.5%、措施费费率26.4%；安装工程企业管理费费率60.5%、利润率费率37%、措施费费率38.6%；C、人工工资单价：土建、安装工程42元／定额工日、装饰工程48元／定额工日；D、零工单价60元／工日；E、其它未约定的均按双方约定执行定额配套使用的相关最新结算文件规定执行。该合同已经建筑工程管理部门备案。《中标通知书》中载明，江苏建工中标，其中建筑面积、楼层数、中标费率、中标人工单价、中标工期均与备案的后合同相同。
2008年7月15日，山东三威向江苏建工发出《通知》，载明：大地锐城1#、2#楼目前已具备现场施工条件，前期规划及施工手续正在积极办理之中，预计在8月下旬全部办理完毕，在手续未全部办理完成期间，如遇上级主管部门来工地检查，若遇手续问题由山东三威出面协调解决，由此引起的后果由山东三威承担，与江苏建工无关。请江苏建工抓紧组织进场施工。
2009年3月23日，山东三威向江苏建工发出《关于大地锐城一期1#、2#楼恢复19层以上施工的通知》，载明：19层以上手续正在积极办理之中，近期就能办理完毕。针对江苏建工的停工，答复如下：1、现19层已经施工完毕，江苏建工立即组织人员在一星期内恢复19层以上施工，如逾期不施工，山东三威将停止江苏建工的工程款支付及其他一切经济活动，已施工部分也不予结算。2、如江苏建工在期限内恢复施工，政府有关部门关系由山东三威负责协调。由此产生的一切后果由山东三威承担，与江苏建工无关。
2009年7月28日，江苏建工发出《工作联系单》，载明：由于该项目工程规划相关手续不全，于2009年4月24日济南市执法大队现场检查，强制执行工程全面停工。于2009年5月7日下午接到建设单位口头通知恢复施工，重新组织人员进场。造成人员窝工、机械、材料设备闲置，因此要求山东三威自2009年4月24日起按46829元每天补偿损失至工程复工之日再顺延7天。施工人员进出场费450元／人×370人=166500元。后附：1、大地锐城1#、2#楼工程停工损失费用明细汇总表；2、索赔签证附表一（机械费用一览表）；3、索赔签证附表二（料具费用一览表）。收文单位山东三威由吉利签字，山东泰山工程项目管理有限公司第五项目监理部签字并盖章。同日，江苏建工发出《工作联系单》，载明：由于该项目工程规划相关手续不全，于2009年7月14日济南市执法大队现场检查，强制执行工程全面停工，同时将施工现场配电箱强行拆除1个总箱、2个分箱、3个开关箱。接到建设单位项目部多次口头通知，等几天看看再复工，至现在还未复工。造成人员窝工、机械、材料设备闲置，因此要求山东三威自2009年7月15日起按32840元每天补偿损失直至工程复工之日。后附：1、大地锐城1#、2#楼工程停工损失费用明细汇总表；2、索赔签证附表一（机械费用一览表）；3、索赔签证附表二（料具费用一览表）。收文单位山东三威由吉利签字，山东泰山工程项目管理有限公司第五项目监理部签字并盖章。吉利除签收上述《工作联系单》外，还签收了江苏建工提交的其它施工资料。
2009年10月30日，山东三威向江苏建工等单位发出《关于大地锐城一期1#-6#楼19层以上装饰施工的通知》，载明：大地锐城一期住宅工程因为手续原因导致19层以上至今未能进行主体验收，根据公司要求同意19层以上先进行装饰施工，由此产生的后果由山东三威负责。
2010年9月，大地锐城1#、2#楼工程竣工，江苏建工交付山东三威使用，但因建设工程规划许可证、中标通知书、开工报告中均为地上19层、地下一层，实际施工地上33层、地下3层，20层至33层没有规划建设手续。
2011年3月31日，济南市城市管理行政执法处作出济城执直综处字（2011）第40号《行政处罚决定书》，因山东三威在大地锐城一期、二期项目中，未取得建设工程规划许可证建设售楼处、大地锐城二期工程，未按照建设工程规划许可证的规定建设大地锐城一期1-6号住宅楼、地下车库及幼儿园工程，违反了有关规定，决定给予山东三威罚款6702万元、没收违法收入的行政处罚。2011年6月27日，山东三威缴纳罚款1000万元。
2012年1月18日，济南市城市管理行政执法处作出济城执综处字（2012）第11号《行政处罚决定书》，因江苏建工在大地锐城一期1#、2#楼及大地锐城二期商业楼和酒店工程施工中，使用未经过县级以上人民政府建设行政主管部门审查批准的施工图纸，违反了有关规定，决定给予江苏建工罚款247万元的行政处罚。2012年3月21日，济南市城市管理行政执法处作出济城执综处字（2012）第44号《行政处罚决定书》，因江苏建工项目负责人蒋玉刚负责施工的大地锐城一期1#、2#楼及大地锐城二期商业楼和酒店工程，使用未经过县级以上人民政府建设行政主管部门审查批准的施工图纸，违反了有关规定，决定给予蒋玉刚罚款13万元的行政处罚。2012年3月23日，蒋玉刚缴纳了上述罚款；2012年4月13日、2012年5月27日，江苏建工分两次缴纳了上述罚款。
2010年6月10日，江苏建工作出《大地锐城1、2#楼及地下车库主体工程结算报告》，其中编制说明：编制原则依据为2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、2003年《山东省建筑工程消耗量定额计算规则》、2006年《山东省建筑工程费用及计算规则》、2008年《山东省建筑工程价目表》及本工程竣工交付之日前颁布的与本定额配套使用的相关最新结算文件。本报表按合同规定的I类工程取费，并作出让利。土建人工工日按28.8元／定额工日、装饰按34.2元／定额工日进行调整。2011年3月11日，江苏建工作出《大地锐城1、2#楼及地下车库二次结构及装饰结算报告》，其中编制说明：编制原则依据为2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、2003年《山东省建筑工程消耗量定额计算规则》、2006年《山东省建筑工程价目表》、2006年《山东省建筑工程费用及计算规则》及本工程竣工交付之日前颁布的与本定额配套使用的相关最新结算文件。本报表按合同规定的I类工程取费，并作出让利。土建人工工日按28.8元／定额工日、装饰按34.2元／定额工日进行调整。山东三威收到上述报告后，委托青岛建业造价事务所有限公司对涉案工程造价进行审计未果。后江苏建工与山东三威发生争议，江苏建工提起诉讼，并提交根据涉案后合同作出的《建筑工程结算书》。其中编制原则依据为2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、2003年《山东省建筑工程消耗量定额计算规则》、2006年《山东省建筑工程费用及计算规则》、2006年《山东省建筑工程价目表》、鲁标定字（2008）13号文件、鲁建标字（2010）18号文件及本工程竣工交付之日前颁布的与本定额配套使用的相关最新结算文件。
诉讼中，因江苏建工主张按照后合同的约定结算工程款，山东三威主张按照前合同的约定结算工程款，双方争议较大。经本院向江苏建工释明，本案按照前合同的约定鉴定涉案工程造价，由江苏建工申请鉴定，逾期承担举证不能的法律后果。江苏建工申请鉴定后，委托山东新联谊工程造价咨询有限公司（以下简称新联谊公司）对涉案工程造价进行鉴定。2014年5月4日，新联谊公司作出新联谊（2014）鉴定字第0007号《司法技术鉴定报告书》，鉴定意见为：（一）可以确定的造价结论意见，大地锐城1#、2#、车库A区、售楼处及配套工程造价为133051315.68元，其中甲供材为36580535.15元，扣除甲供材后造价为96470780.53元。（二）无法确定的造价结论意见，总包服务费为1006043.62元。本院向江苏建工、山东三威送达后，江苏建工、山东三威分别提出异议。
2014年7月28日，新联谊公司作出《新联谊（2014）鉴定字第0007号司法技术鉴定报告书异议答复及鉴定意见调整》，分别对江苏建工、山东三威提出的异议进行了答复，并作出鉴定报告调整意见：（一）、可以确定的造价结论意见，大地锐城1#、2#、车库A区、售楼处及配套工程造价为128067360.51元，其中甲供材为36529147.96元，扣除甲供材后造价为91538212.55元。（二）无法确定的造价结论意见，总包服务费为980733.84元。（三）争议部分造价车库A区、售楼处争议工程造价为28630359.66元，其中甲供材11044687.34元，扣除甲供材后造价为17585672.32元。因江苏建工、山东三威对该鉴定报告调整意见均提出异议，且山东三威提交新证据，并要求重新勘察现场，原审法院技术室、江苏建工、山东三威、新联谊公司共同到现场进行勘察。
2014年11月26日，新联谊公司作出《新联谊（2014）鉴定字第0007号司法技术鉴定报告书异议答复及鉴定意见调整（第二次）》，分别对江苏建工、山东三威提出的异议进行了答复，并作出鉴定报告，将结论调整为，（一）、鉴定结论，结果1：按“2006年价目表、人工单价建筑、安装28.8元／工日、装饰34.2元／工日”计算，大地锐城1#、2#、车库A区、售楼处及配套工程造价为114227077.88元，其中甲供材为36907632.86元，扣除甲供材后造价为77319445.02元。其中车库A区工程造价22435206.24元，甲供材10102710.6元，扣除甲供材后造价12332495.64元，车库不让利，按相应类别取费造价23452897.66元；售楼处工程造价3026317.41元，甲供材1006044.37元，扣除甲供材后造价2020273.04元，售楼处不让利，按相应类别取费造价2988029.65元。结果2：按“2006年价目表、人工单价建筑、安装42元／工日、装饰48元／工日”计算，大地锐城1#、2#、车库A区、售楼处及配套工程造价为121765584.29元，其中甲供材为36907632.86元，扣除甲供材后造价为84857951.43元。其中车库A区工程造价23586318.3元，甲供材10102710.6元，扣除甲供材后造价13483607.7元，车库不让利，按相应类别取费造价24682899.14元；售楼处工程造价3180945.52元，甲供材1006044.37元，扣除甲供材后造价2174901.15元，售楼处不让利，按相应类别取费造价3152997.54元。结果3：按“2008年价目表、人工单价建筑、安装28.8元／工日、装饰34.2元／工日”计算，大地锐城1#、2#、车库A区、售楼处及配套工程造价为120756601.77元，其中甲供材为36907632.86元，扣除甲供材后造价为83848968.91元。其中车库A区工程造价23057101.03元，甲供材10102710.6元，扣除甲供材后造价12954390.43元，车库不让利，按相应类别取费造价23985342.32元；售楼处工程造价3096060.61元，甲供材1006044.37元，扣除甲供材后造价2090016.24元，售楼处不让利，按相应类别取费造价3037852.27元。结果4：按“2008年价目表、人工单价建筑、安装42元／工日、装饰48元／工日”计算，大地锐城1#、2#、车库A区、售楼处及配套工程造价为128296306.75元，其中甲供材为36907632.86元，扣除甲供材后造价为91388673.89元。其中车库A区工程造价24209444.82元，甲供材10102710.6元，扣除甲供材后造价14106734.22元，车库不让利，按相应类别取费造价25215138.43元；售楼处工程造价3251819.74元，甲供材1006044.37元，扣除甲供材后造价2245775.37元，售楼处不让利，按相应类别取费造价3202786.95元。结果5：按“2008年价目表、人工单价建筑、安装55元／工日、装饰62元／工日”计算，大地锐城1#、2#、车库A区、售楼处及配套工程造价为135768025.19元，其中甲供材为36907632.86元，扣除甲供材后造价为98860392.33元。其中车库A区工程造价25347701.16元，甲供材10102710.6元，扣除甲供材后造价15244990.56元，车库不让利，按相应类别取费造价26430152.54元；售楼处工程造价3403074.24元，甲供材1006044.37元，扣除甲供材后造价2397029.87元，售楼处不让利，按相应类别取费造价3365419.75元。结果6：按“2010年价目表、人工单价建筑、安装42元／工日、装饰48元／工日”计算，大地锐城1#、2#、车库A区、售楼处及配套工程造价为131724787.56元，其中甲供材为36907632.86元，扣除甲供材后造价为94817154.7元。其中车库A区工程造价24528536.15元，甲供材10102710.6元，扣除甲供材后造价14425825.55元，车库不让利，按相应类别取费造价25481238.29元；售楼处工程造价3295923.09元，甲供材1006044.37元，扣除甲供材后造价2289878.72元，售楼处不让利，按相应类别取费造价3226416.32元。结果7：按“2010年价目表、人工单价建筑、安装55元／工日、装饰62元／工日”计算，大地锐城1#、2#、车库A区、售楼处及配套工程造价为139192998.11元，其中甲供材为36907632.86元，扣除甲供材后造价为102285365.25元。其中车库A区工程造价25665088.77元，甲供材10102710.6元，扣除甲供材后造价15562378.17元，车库不让利，按相应类别取费造价26696252.4元；售楼处工程造价3448212.29元，甲供材1006044.37元，扣除甲供材后造价2442167.92元，售楼处不让利，按相应类别取费造价3389049.09元。（二）无法确定的造价结论意见，总包服务费为980733.84元，没有计入鉴定结论。（三）争议部分造价，1、售楼处室外砼道路造价（没有计入鉴定造价）：（1）、按“2006年价目表，人工28.8元、34.2元／工日计算的工程造价为27669.81元，其中甲供材为18964.84元，扣除甲供材后造价为8704.97元。（2）、按2006年价目表，人工42元、48元／工日计算的工程造价为28474.72元，其中甲供材为18964.84元，扣除甲供材后造价为9509.88元。（3）、按2008年价目表，人工28.8元、34.2元／工日计算的工程造价为27875.23元，其中甲供材为18964.84元，扣除甲供材后造价为8910.39元。（4）、按2008年价目表，人工42元、48元／工日计算的工程造价为28682.83元，其中甲供材为18964.84元，扣除甲供材后造价为9717.99元。（5）、按2008年价目表，人工55元、62元／工日计算的工程造价为29478.19元，其中甲供材为18964.84元，扣除甲供材后造价为10513.35元。（6）、按2010年价目表，人工42元、48元／工日计算的工程造价为28797.65元，其中甲供材为18964.84元，扣除甲供材后造价为9832.81元。（7）、按2010年价目表、人工55元、62元／工日计算的工程造价为29593.02元，其中甲供材为18964.84元，扣除甲供材后造价为10628.18元。新联谊公司在答复山东三威的异议时说明，截止本调整报告出具之日，山东三威没有提供双方对总包服务费问题协商的结果和与鉴定初稿中意见不同的证据，所以鉴定时根据常规费率进行了计算。原鉴定报告中根据2008年11月的竣工图的做法计算造价，2014年9月15日现场勘查时，售楼处室外现场实际路面为石材地面，做法与施工图文件标注做法不符。该异议答复及鉴定意见调整（第二次）向江苏建工、山东三威送达后，江苏建工、山东三威分别提出异议。
2014年12月5日，新联谊公司作出《新联谊（2014）鉴定字第0007号司法技术鉴定报告书异议答复及鉴定意见调整（第三次）》，分别对江苏建工、山东三威提出的异议进行了答复，并作出鉴定报告结论调整，（一）、鉴定结论，结果1：按“2006年价目表、人工单价建筑、安装28.8元／工日、装饰34.2元／工日”计算，大地锐城1#、2#、车库A区、售楼处及配套工程合计造价为114195337.14元，其中甲供材为36914407.63元，扣除甲供材后造价为77280929.51元。其中车库A区工程造价22285950.19元，甲供材10102710.6元，扣除甲供材后造价12183239.59元，车库不让利，按相应类别取费造价23294123.88元；售楼处工程造价3016418.97元，甲供材1006044.37元，扣除甲供材后造价2010374.6元，售楼处不让利，按相应类别取费造价2978238.17元。结果2：按“2006年价目表、人工单价建筑、安装42元／工日、装饰48元／工日”计算，大地锐城1#、2#、车库A区、售楼处及配套工程合计造价为121687343.18元，其中甲供材为36914407.63元，扣除甲供材后造价为84772935.55元。其中车库A区工程造价23423289.05元，甲供材10102710.6元，扣除甲供材后造价13320578.45元，车库不让利，按相应类别取费造价24509473.08元；售楼处工程造价3170421.86元，甲供材1006044.37元，扣除甲供材后造价2164377.49元，售楼处不让利，按相应类别取费造价3142540.92元。结果3：按“2008年价目表、人工单价建筑、安装28.8元／工日、装饰34.2元／工日”计算，大地锐城1#、2#、车库A区、售楼处及配套工程合计造价为120710637.5元，其中甲供材为36914407.63元，扣除甲供材后造价为83796229.87元。其中车库A区工程造价22901902.6元，甲供材10102710.6元，扣除甲供材后造价12799192元，车库不让利，按相应类别取费造价23820246.47元；售楼处工程造价3085631.38元，甲供材1006044.37元，扣除甲供材后造价2079587.01元，售楼处不让利，按相应类别取费造价3027592.66元。结果4：按“2008年价目表、人工单价建筑、安装42元／工日、装饰48元／工日”计算，大地锐城1#、2#、车库A区、售楼处及配套工程合计造价为128203807.21元，其中甲供材为36914407.63元，扣除甲供材后造价为91289399.58元。其中车库A区工程造价24040536.07元，甲供材10102710.6元，扣除甲供材后造价13937825.47元，车库不让利，按相应类别取费造价25035457.93元；售楼处工程造价3240671.93元，甲供材1006044.37元，扣除甲供材后造价2234627.56元，售楼处不让利，按相应类别取费造价3191864.74元。结果5：按“2008年价目表、人工单价建筑、安装55元／工日、装饰62元／工日”计算，大地锐城1#、2#、车库A区、售楼处及配套工程合计造价为135629893.08元，其中甲供材为36914407.63元，扣除甲供材后造价为98715485.45元。其中车库A区工程造价25165291.72元，甲供材10102710.6元，扣除甲供材后造价15062581.12元，车库不让利，按相应类别取费造价26236110.38元；售楼处工程造价3391407.32元，甲供材1006044.37元，扣除甲供材后造价2385362.95元，售楼处不让利，按相应类别取费造价3353843.49元。结果6：按“2010年价目表、人工单价建筑、安装42元／工日、装饰48元／工日”计算，大地锐城1#、2#、车库A区、售楼处及配套工程合计造价为131628804.36元，其中甲供材为36914407.63元，扣除甲供材后造价为94714396.73元。其中车库A区工程造价24359627.39元，甲供材10102710.6元，扣除甲供材后造价14256916.79元，车库不让利，按相应类别取费造价25301557.77元；售楼处工程造价3284870.99元，甲供材1006044.37元，扣除甲供材后造价2278826.62元，售楼处不让利，按相应类别取费造价3215494.09元。结果7：按“2010年价目表、人工单价建筑、安装55元／工日、装饰62元／工日”计算，大地锐城1#、2#、车库A区、售楼处及配套工程合计造价为139051286.62元，其中甲供材为36914407.63元，扣除甲供材后造价为102136878.99元。其中车库A区工程造价25482679.33元，甲供材10102710.6元，扣除甲供材后造价15379968.73元，车库不让利，按相应类别取费造价26502210.2元；售楼处工程造价3436545.37元，甲供材1006044.37元，扣除甲供材后造价2430501元，售楼处不让利，按相应类别取费造价3377472.84元。（二）无法确定的造价结论意见及（三）争议部分造价同异议答复及鉴定意见调整（第二次）。该异议答复及鉴定意见调整（第三次）向江苏建工、山东三威送达后，江苏建工、山东三威分别提出异议。新联谊公司的鉴定人员出庭接受了当事人的质询。关于涉案工程防水工程款，江苏建工和山东三威均同意按1114692元。
在大地锐城一期工程中，江苏建工已向山东三威开收据5557.7万元，其中江苏建工实际收到工程款53251316.31元，山东三威扣税款2325683.69元（甲供材税467632.54元＋代扣税1858051.15元）。山东三威已代江苏建工缴税1235583.31元（税单已交付江苏建工），尚有1090100.38元税款未缴纳。
原审认定上述事实有双方当事人的陈述、《建设工程施工合同》、《中标通知书》、《通知》、《关于大地锐城一期1#、2#楼恢复19层以上施工的通知》、《工作联系单》、《关于大地锐城一期1#-6#楼19层以上装饰施工的通知》、《建设工程规划许可证》、《行政处罚决定书》、《工程完工情况说明》、《大地锐城1、2#楼及地下车库主体工程结算报告》、《大地锐城1、2#楼及地下车库二次结构及装饰结算报告》、《建筑工程结算书》、（2014）鉴定字第0007号《司法技术鉴定报告书》、《新联谊（2014）鉴定字第0007号司法技术鉴定报告书异议答复及鉴定意见调整》、《新联谊（2014）鉴定字第0007号司法技术鉴定报告书异议答复及鉴定意见调整（第二次）》、《新联谊（2014）鉴定字第0007号司法技术鉴定报告书异议答复及鉴定意见调整（第三次）》、收款收据等证据证实。
原审法院认为，江苏建工与山东三威签订的前合同，虽系当事人真实意思的表示，但未经招投标，且未取得与前合同相应的建设工程规划许可证，违反了法律的强制性规定，合同无效。江苏建工与山东三威签订的后合同，山东三威虽取得与后合同相应的建设工程规划许可证，并经过招投标后将后合同备案，但在进行招投标之前双方即签订了前合同，双方并未进行真实的招投标活动；在后合同签订后，双方没有实际履行，故后合同亦违反了法律的强制性规定，合同无效。鉴于前合同系当事人真实意思的表示，且江苏建工按照前合同的约定进行了施工，涉案工程已经验收合格并交付使用，故山东三威应当参照前合同的约定向江苏建工支付相应的工程款。
关于江苏建工施工的涉案工程总价款问题。1、关于定额与取费标准问题，江苏建工主张按“2010年价目表、人工单价建筑、安装55元／工日、装饰62元／工日”计算，山东三威主张按“2006年价目表、人工单价建筑、安装28.8元／工日、装饰34.2元／工日”计算。本院认为，前合同约定，采用可调价格合同，合同价款调整方法：按本合同约定的结算方式按实调整，定额与取费标准等见本合同专用条款第47条。该合同专用条款第47条约定，（1）结算依据：A、执行定额：2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、2003年《山东省建筑工程消耗量定额计算规则》、2006年《山东省建筑工程价目表》、2006年《山东省建筑工程费用及计算规则》、2003年《山东省安装工程消耗量定额》、2003年《山东省安装工程消耗量定额计算规则》、2006年《山东省安装工程价目表》、2006年《山东省安装工程费用及计算规则》及本工程竣工交付之日前颁布的与本定额配套使用的相关最新结算文件；B、取费标准：按Ⅰ类工程；C、人工工资单价：土建、安装工程28.8元／定额工日、装饰工程34.2元／定额工日；D、零工单价45元／工日；E、让利：土建工程税前结算造价扣除单项认价、材料差价、所有配合服务费后的6%让利给山东三威，安装工程税前结算造价扣除安装主材、设备、单项认价、材料差价后的8%让利给山东三威，装饰工程税前结算造价扣除所有材料费、单项认价、材料差价后的8%让利给山东三威。该合同专用条款第23.3条约定，合同价款的其他调整因素：执行本合同通用条款第23.3条等。合同通用条款第23.3条约定，可调价格合同中合同价款的调整因素包括：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整等。该合同通用条款第23.4条约定，承包人应当在23.3款情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。在江苏建工施工过程中，虽然工程造价管理部门发布了新的结算文件，但江苏建工未按照约定在情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知山东三威，且在涉案工程竣工后，江苏建工向山东三威提交的《大地锐城1、2#楼及地下车库二次结构及装饰结算报告》，编制原则依据仍为2006年《山东省建筑工程价目表》，并按合同约定作出让利。土建人工工日仍按28.8元／定额工日、装饰按34.2元／定额工日。故本院采信山东三威主张的“按2006年价目表，人工单价土建、安装工程按28.8元／定额工日，装饰工程按34.2元／定额工日”计算，对鉴定结论的结果1予以采信，即大地锐城1#、2#、车库A区、售楼处及配套工程造价为114195337.14元，其中甲供材为36914407.63元，扣除甲供材后造价为77280929.51元。2、关于未计入鉴定结论的总包服务费问题，前合同约定，总承包配合服务费按山东三威专项分包工程结算造价（不含设备）的百分比系数收取的配合服务费，由山东三威直接支付给江苏建工。因专项分包工程系由山东三威直接分包，故在进行工程结算时，山东三威应当举证证明其专项分包工程结算造价，因山东三威未提供其专项分包工程结算造价的证据，鉴定机构根据常规费率进行了计算，山东三威仍未举证，故山东三威应当承担举证不能的法律后果，应采信鉴定报告中江苏建工的总承包服务费980733.84元。3、关于售楼处室外道路问题，虽然2014年9月15日现场勘查时，售楼处室外现场实际路面为石材地面，做法与施工图文件标注做法不符，但2008年11月的竣工图中为砼道路，鉴定报告根据2008年11月的竣工图中的砼道路做法计算造价，证据充分。因售楼处室外道路不是合同内工程，应当按照实际施工的工程造价进行结算，故本院采信鉴定报告结论（4），即按2008年价目表，人工42元、48元／工日计算的工程造价为28682.83元，其中甲供材为18964.84元，扣除甲供材后造价为9717.99元。4、关于江苏建工施工的涉案车库工程是否让利问题，同上所述，前合同已经约定了江苏建工对土建、安装、装饰工程进行让利，前合同第47页关于工程各阶段目标形象进度描述，一为主体部位，二为车库部位。故车库为前合同约定的工程。且在涉案工程竣工后，江苏建工向山东三威提交的结算报告的编制说明已经明确对车库问题作出了让利，故江苏建工施工的涉案车库工程应当参照前合同的约定让利。5、关于售楼处的工程造价问题，前合同并未约定售楼处，售楼处系合同外工程，故应当按照实际施工的工程造价进行结算，故本院采信鉴定报告结论的结果4中售楼处的工程造价，即售楼处不让利，按相应类别取费造价3191864.74元。但鉴定报告结论的结果1中，包含售楼处工程造价3016418.97元，应予以扣减。故江苏建工施工的大地锐城1#、2#、车库A区、售楼处及配套工程造价应为114195337.14元＋980733.84元＋28682.83元＋3191864.74元-3016418.97元=115380199.58元，其中甲供材为36914407.63元＋18964.84元=36933372.47元，扣除甲供材后造价为78446827.11元。
关于山东三威的欠款数额问题。江苏建工实际收到工程款53251316.31元，山东三威扣税款2325683.69元，已代江苏建工缴税1235583.31元，尚有1090100.38元税款未缴纳，该未缴纳的税款，山东三威应当返还江苏建工。故山东三威尚欠江苏建工工程款78446827.11元-53251316.31元＋1090100.38元=26285611.18元。前合同约定，装饰装修安装审计完毕之日起30日内付至相应楼幢结算价款的95%，5%的工程质量保修金于竣工验收合格之日起至各分部分项工程保修期满之日起7日内分别付清。因涉案工程于2010年9月竣工验收合格，除防水工程至2015年9月保修期满外，其余工程均已过保修期，故除防水工程质量保修金1114692元×5%=55734.6元，山东三威现应向江苏建工支付除防水工程质量保修金外的工程款26285611.18元-55734.6元=26229876.58元。关于防水工程质量保修金，江苏建工可待保修期满后另行起诉主张权利。山东三威辩称超供材料应当按照市场价由江苏建工承担，因山东三威未提交证据证明其超供材，对此不予认定，其可以另行起诉主张权利。
关于江苏建工主张的窝工损失问题。前合同约定，发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。在合同履行过程中，2009年3月23日，山东三威向江苏建工发出《关于大地锐城一期1#、2#楼恢复19层以上施工的通知》，明确19层以上手续正在积极办理之中，近期就能办理完毕。针对江苏建工的停工作出了答复，要求江苏建工在期限内恢复施工，由此产生的一切后果由山东三威承担，与江苏建工无关。2009年7月28日，江苏建工发出两份《工作联系单》，载明因山东三威手续原因导致江苏建工停工，造成人员窝工、机械、材料设备闲置，因此要求山东三威补偿损失，后附：1、大地锐城1#、2#楼工程停工损失费用明细汇总表；2、索赔签证附表一（机械费用一览表）；3、索赔签证附表二（料具费用一览表）。山东三威由工作人员吉利签字收到上述两份《工作联系单》，吉利虽然不是前合同约定的山东三威的工程师，且该《工程联系单》未按合同专用条款第47条（3）约定“与本工程有关的工作联系单、函文、签证等函件均以双方及监理签字盖章后的书面形式来往”，但吉利除签收上述《工作联系单》外，还签收了江苏建工提交的其它施工资料，故江苏建工有理由相信吉利系代表山东三威签收了《工程联系单》。山东三威收到江苏建工的索赔报告后未提出异议，参照前合同的约定，可视为山东三威对该项索赔已经认可。故本院采信江苏建工提交的上述《工程联系单》中已经主张的损失，认定江苏建工的停工损失为46829元／天×21天＋450元／人×370人＋32840元／天×14天=1609669元，第二次停工期间的施工人员进出场费及2009年7月28日之后的其它损失，江苏建工没有提交证据证明有该损失，也未按照合同约定在索赔事件发生后28天内进行主张，山东三威有异议，对此不予认定。
关于江苏建工主张的行政罚款问题。江苏建工及其项目经理虽然因大地锐城项目被行政执法部门罚款260万元，但该罚款系在大地锐城一期1#、2#楼及大地锐城二期商业楼和酒店工程中被罚款，并非仅是涉案的大地锐城一期1#、2#楼工程。该罚款系因使用未经过县级以上人民政府建设行政主管部门审查批准的施工图纸，违反了有关规定而被罚款，并非江苏建工主张的因超规划建设罚款，大地锐城一期1#、2#楼工程因未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，行政执法部门系对山东三威进行的罚款。且江苏建工没有按照约定在索赔事件发生后28天内进行主张索赔，山东三威有异议，故对江苏建工的该主张，不予支持。
关于建设工程优先受偿权问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”2010年9月，涉案工程竣工。江苏建工应当于2011年3月底之前行使优先权，江苏建工于2011年11月2日向本院起诉，行使优先权，已经超过法律规定的时效期间。
综上所述，江苏建工请求判令山东三威向江苏建工支付工程欠款48821233.76元，其合理部分，证据充分，应予以支持。其请求山东三威承担窝工损失1752309元，其中1609669元，证据充分，应予以支持。其请求对涉案工程享有优先受偿权，理由不能成立，不予支持。其请求山东三威承担行政罚款260万元，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》第四条之规定，判决：一、山东三威置业有限公司于本判决生效之起十日内向江苏省建工集团有限公司支付工程欠款26229876.58元；二、山东三威置业有限公司于本判决生效之起十日内赔偿江苏省建工集团有限公司窝工损失1609669元；三、驳回江苏省建工集团有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费307667元，由原告江苏省建工集团有限公司负担126669元，被告山东三威置业有限公司负担180998元；财产保全费5000元，由江苏省建工集团有限公司负担2059元，山东三威置业有限公司负担2941元；鉴定费120万元，由江苏省建工集团有限公司负担494050元，山东三威置业有限公司负担705950元。
上诉人江苏建工上诉称，一是本案原审法院认定“后合同”无效于法无据，本案“后合同”有效，应按该合同进行工程款结算。山东三威与江苏建工分别在2008年2月25日（以下简称“前合同”）和2008年5月30日（以下简称“后合同”）签订了两份《建设工程施工合同》，“前合同”施工内容为地下3层，地上33层。“后合同”施工内容为地下1层，地上19层。“前合同”是双方未进行招标程序而签订的，“后合同”是经过了招投标程序而签订的，并向有关部门进行了备案。原审认定“前合同”没有经过招投标程序，且未取得相应的建设工程规划许可证违反了法律的强制性规定，原审确认该合同无效是正确的。原审以“后合同”在进行招投标之前即签订了“前合同”，双方并未进行真实的招投标活动，在“后合同”签订后，双方没有实际履行，故“后合同”亦违反了法律的强制性规定，合同无效，该认定无相应证据支持。本案双方签订“后合同”前的所有招投标程序均是严格按照《中华人民共和国招标投标法》进行的，招投标过程是真实合法的，本案原审时山东三威也未提供证据证明招投标过程有违法之处，不存在未进行真实招标投标的情形，“后合同”是双方真实意思表示，“后合同”签订后，19层以下部分江苏建工也履行了施工义务，且山东三威又强令江苏建工对19层以上部分进行施工，并已完成了整个工程施工。因此，江苏建工履行的是“后合同”，并不是无效的“前合同”。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，山东三威应按备案合同与江苏建工结算工程价款。二是本案即使按“前合同”进行结算，原审在工程款计算上也是错误的，少算工程款32714213.25元。其中因执行造价价目表错误少算工程款24855949.48元，不应让利而让利少算了工程款7858263.77元。原审委托工程造价鉴定机构作出七个不同的鉴定结论，其中结果1与结果7之间的差价为24855949.48元。之所以出现7个鉴定结果是由于对合同关于“本工程竣工交付之日前颁布的与本定额配套使用的相关最新结算文件”理解不同造成的。结果1执行的是2006年《价目表》，而结果7执行的是竣工交付前最新的2010年《价目表》。原审采用结果1的依据是承包人应当在价格调整情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，而江苏建工未按约以书面形式通知山东三威。且在涉案工程竣工后，江苏建工向山东三威提交的“工程结算报告”，编制依据仍为2006年《山东省建筑价目表》。原审该认定是错误的。适用最新的“结算价目表”是双方在合同专用条款中的约定，也即在工程结算时适用最新的结算文件，双方已达成了一致的意思表示，只要在竣工交付前有最新的结算文件，那么在办理结算时就应适用最新的结算文件，不需要江苏建工另行再通知山东三威。本案产生了合同专用条款与通用条款的理解发生了分歧问题，那么按照专用条款第2条规定，合同专用条款应优先考虑的原则，本案只应考虑专用条款第47条的适用，而不应适用通用条款第23.3款的约定。同时江苏建工认为通用条款23.3款的适用条件是，在合同结算适用的价目表已确定，但在施工过程中管理部门又调整了价目表从而导致工程价款发生调整的才适用，而本案在合同签订时已明确约定适用竣工交付时的最新结算文件，不需要江苏建工再按通用条款23.3款另行通知山东三威。同时在工程施工过程中，由于工程没有竣工，江苏建工也无法确定工程款增加的具体金额，原审要求江苏建工在最新结算文件出来后14日内将增加的工程款用书面的形式报送山东三威客观上也无法操作。原审认定江苏建工向山东三威提交的《大地锐城1、2#楼及地下车库二次结构及装饰结算报告》认可了适用2006年《山东省建筑工程价目表》也是错误的。江苏建工提交的“结算报告”的编制原则依据明确指出“工程竣工交付之日前颁布的与本定额配套使用的相关最新结算文件”，原审认定江苏建工只适用2006年价目表没有依据。因此，本案工程款造价应统一适用最新的结算文件即2010年价目表进行结算。原审认定让利错误，少算工程款7858263.77元。本案双方签订的“后合同”即备案合同没有让利的约定，双方签订的“前合同”有让利约定。“前合同”的让利与“后合同”即备案合同在合同内容上发生了实质性变更，有关让利的约定应为无效，不能支持山东三威的让利主张。特别是甲方供材让利显失公平，人工费让利违背主管部门关于人工费调整的规定。按鉴定结果7，1#、2#楼的让利为6897805.43元，车库A区及售楼处及配套工程让利为960458.34元，合计为7858263.77元，该让利应作为工程款判决山东三威支付给江苏建工。三是原审以江苏建工“没有按照约定在索赔事件发生后28天内主张索赔”为由，对江苏建工要求山东三威承担260万元行政罚款损失不予支持不正确。原审既已认定本案据以结算的“前合同”为无效合同，根据最高法院的司法解释规定只有结算条款可以参照适用，而索赔条款没有规定可参照适用，原审就不能根据该条约定认定江苏建工未在28天内进行索赔而驳回该项请求。江苏建工要求山东三威承担该罚款的依据是其同意承担违规施工后果的承诺，而不是正常施工过程中的发生索赔事项。由于山东三威在手续不完善的情况下，强令江苏建工进行施工，并在2008年3月15日、2009年3月23日、2009年4月28日和2009年10月30日多次通知要求江苏建工施工，并承诺由此引起的后果均由其承担。因此，2012年1月18日，江苏建工及项目经理受到了行政机关的罚款260万元，应由山东三威承担。四是原审不支持江苏建工优先受偿权的请求是错误的，二审法院应当予以纠正。本案工程项目由于山东三威的原因一直未能通过行政部门的相关许可，对其超规划建设问题行政部门在2013年8月8日才作出了明确处理意见，江苏建工在完工后一直无法进行竣工验收，也无法向相关部门办理建筑资料的移交手续，又鉴于山东三威已将部分房屋出售且有房主未进行竣工验收而擅自入住，江苏建工与山东三威及监理单位才在2011年5月10日共同签署了《工程完工情况说明》，该说明确定“自即日起，该工程视为由我公司完全交付给建设单位使用”，本案应认定2011年5月10日为工程竣工之日，原审认定2009年9月为工程竣工之日没有事实依据。江苏建工于2011年10月31日向原审法院提起诉讼，原审法院于2011年11月3日受理本案，江苏建工并没有超过六个月行使优先受偿权的期间，对于江苏建工优先受偿权的请求应予以支持。请求：1、依法变更济南市中级人民法院（2011）济民五初字第35号判决第一项，增加工程款32714213.2元，其中鉴定适用价目表错误差价为24855949.48元，不应让利部分工程款为7858263.77元；2、请求撤销济南市中级人民法院（2011）济民五初字第35号判决第三项，依法支持江苏建工要求山东三威承担260万元的行政罚款；3、判决江苏建工对涉案工程享有优先受偿权；4、本案一、二审诉讼费用、鉴定费由山东三威承担。
被上诉人山东三威答辩称，一是原审将大地锐城1#、2#楼及地下车库建筑、装饰、安装工程，按照山东新联谊工程造价咨询有限公司所出具的（2014）鉴定字第0007号《司法技术鉴定报告书异议答复及鉴定意见调整》确定的','2018-10-02
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