四川省巴中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)川19刑终60号
原公诉机关四川省巴中市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴豪，男，1989年10月26日出生于四川省巴中市，汉族，初中文化，无业。因犯抢劫罪于2009年5月14日被成都市金牛区人民判处有期徒刑三年，2011年6月18日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪于2015年2月27日被四川省巴中市公安局巴州区分局民警抓获，次日被刑事拘留，同年4月3日被执行逮捕。现羁押于巴中市看守所。
辩护人余燎，四川同善律师事务所律师。
原审被告人李某某，乳名龙娃子，男，1990年7月20日出生于四川省巴中市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌贩卖毒品罪于2015年2月27日被四川省巴中市公安局巴州区分局民警抓获，次日被刑事拘留，同年4月3日被执行逮捕。现羁押于巴中市看守所。
四川省巴中市巴州区人民法院审理四川省巴中市巴州区人民检察院起诉指控被告人吴豪、李某某犯贩卖毒品罪一案，于2016年5月19日作出（2015）巴州刑初字第387号刑事判决。宣判后，原审被告人吴豪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2016年7月28日公开开庭审理了本案。巴中市人民检察院指派检察员苟玉华出庭履行职务。上诉人吴豪及其辩护人余燎、原审被告人李某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年2月25日晚10时许，被告人吴豪在巴中市巴州区兴州酒店安排马仔李某某租车将装有甲基苯丙胺（冰毒）的红包送至巴中市恩阳区城区，贩卖给吸毒人员张某某。
2015年2月26日晚8时许，被告人吴豪在巴中市巴州区兴州酒店安排马仔李某某租车将装有甲基苯丙胺的红包送至巴中市恩阳区城区，贩卖给吸毒人员张某某。
2015年2月27日中午，被告人吴豪在巴中市巴州区兴州酒店安排马仔李某某租车将装有甲基苯丙胺的红包送至巴中市恩阳区城区，贩卖给吸毒人员张某某。
上述事实，有公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、对被告人采取强制措施相关法律文书证明：案件来源及对二被告人采取强制措施的情况。
2．常住人口信息表证明：被告人吴豪、李某某的身份信息情况。
3．搜查笔录及照片、称重记录、扣押清单等证明：2015年2月27日将吴豪、李巍同时抓获的情况，从吴豪身上查获一部白色oppo手机（号码1528277****）及现金2250元。
4．检测样本提取笔录及鉴定检测报告书证明：提取吴豪、李某某的尿液样本进行甲基安非他命检测，经检测均呈阳性。
5.调取证据通知书、客户信息证明：调取客户名称李巍，服务号码1839824****，客户名称吴豪，服务号码1528277****，客户名称李果，服务号码1310827****从2015年2月1日至27日的通话明细，吴豪与李某某每天都有通话，2015年2月1日1880827****四次主叫吴豪，2月21日李某某主叫1880827****，2015年2月25日21时左右、26日17时左右、27日14时左右吴豪、李某某与1880827****多次通话的情况。
6．证人张某某的证言、辨认笔录及照片证明：2015年2月24日左右的一天晚上，他想吸食冰毒，一个朋友给了一个电话1528277****，说这个人叫吴豪，可以打电话找他买冰毒。从2015年2月25号左右晚上开始的连续三天，他先拨打1528277****这个电话号码与吴豪取得联系，吴豪安排一个持有1310827****电话号码的“马仔”又与他联系。“马仔”三次把冰毒（第一次净重约5克左右、第二次净重约5克左右、第三次净重约3克左右，共计13克左右）送到恩阳桥头附近交给他。他分别三次给这个马仔现金1500元、1300元、1000元，这三次的车费100元每次也是他支付的。经过照片混合辨认，张某某辨认出李某某就是2015年2月下旬以来在吴豪的安排下，先后3次到恩阳送冰毒与其交易的“马仔”。
7．被告人吴豪的供述和辩解证明：2015年2月“伟娃子”一共向他出售了大约50克冰毒，他通过支付宝转账及帮“伟娃子”冲游戏币等方式支付6000余元钱，现尚下差“伟娃子”1000元毒资未还。他从“伟娃子”处购买的冰毒全部都被他和几个朋友一起吸食了。
8．被告人李某某的供述、辨认笔录及照片证明：他是吴豪的马仔，住在一起，平时的生活和开支都是吴豪在拿钱，毒品都是吴豪提供的，所以就听吴豪的送冰毒。2015年2月25日、2月26日、2月27日连续三天，吴豪让他给恩阳的同一个男子，联系电话1880827****送了三次冰毒，三次到恩阳的往返路费100元都是买冰毒的那个男子给的，没有给他钱，收款是那个男子给吴豪转账。不清楚每次送的冰毒重量是多少。经过照片混合辨认，李某某辨认出张某某就是2015年2月25日至2月27日连续3天向其购买冰毒，手机号码为1880827****的人。吴豪就是先后3次安排其送冰毒到恩阳，让其与手机电话为1880827****的男子进行毒品交易的人。
9．抓获经过证明：被告人吴豪、李某某于2015年2月27日被抓获的情况。
10．成都市金牛区人民法院(2009)金牛刑初字第336号
刑事判决书及四川省达州监狱《释放证明书》证明：吴豪因犯抢劫罪于2009年5月14日被成都市金牛区人民法院判处有期徒刑三年，于2011年6月18日刑满释放。
原判认为，被告人吴豪、李某某明知是毒品甲基苯丙胺而多次向他人贩卖，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。共同犯罪中，被告人吴豪提供毒品，并安排指使李某某贩卖毒品，起主要作用，系主犯，李某某起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人吴豪系累犯，依法从重处罚。原判判决：一、被告人吴豪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币10000元；二、被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。
上诉人（原审被告人）吴豪上诉称：原判认定其三次贩卖甲基苯丙胺给张某某，事实不清，证据不足，他不认识张某某。
上诉人吴豪的辩护人提出：原判认定吴豪指派李某某三次贩卖给张某某甲基苯丙胺事实不清，证据不足。李某某供述与张某某证言关于毒品数量、毒资支付方式矛盾，张某某口供与通话记录矛盾。不能排除系李某某单独向张某某贩卖甲基苯丙胺。
原审被告人李某某当庭称其仅受吴豪指派二次在晚上到恩阳送甲基苯丙胺。
巴中市人民检察院认为原判认定吴豪、李某某向张某某贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实充分，但原判未认定吴豪向上家李巍购买毒品的相关事实，属犯罪事实有疏漏，应予追诉并案审理。
经二审审理查明的事实及证据与原判一致，本院予以确认。
本院认为，被告人吴豪、李某某明知是毒品甲基苯丙胺而三次向他人贩卖，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。在共同贩卖毒品犯罪中，被告人吴豪提供毒品，并安排指使李某某贩卖毒品，起主要作用，系主犯，李某某起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人吴豪因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。
关于上诉人（原审被告人）吴豪及其辩护人提出原判认定吴豪三次贩卖甲基苯丙胺给张某某，事实不清，证据不足，吴豪不认识张某某，李某某供述与张某某证言关于毒品数量、毒资支付方式矛盾，张某某口供与通话记录矛盾，不能排除系李某某单独向张某某贩卖甲基苯丙胺。原审被告人李某某当庭提出仅受吴豪指派到恩阳送两次甲基苯丙胺。经查，证人张某某证实从2015年2月25号左右晚上开始连续三天，他电话联系吴豪购买甲基苯丙胺，与吴豪安排的“马仔”联系后三次在恩阳桥头附近拿到用红包装的甲基苯丙胺，分别支付现金1500元、1300元、1000元及每次的车费100元。原审被告人李某某在侦查机关供述2015年2月25号至27日每天晚上按照吴豪安排与电话号码是1880827****的人联系后，坐出租车将用红包装的甲基苯丙胺送到恩阳桥头完成交易，并有三人相互间的通话记录予以佐证，证据之间能够相互印证。李某某当庭辩称到恩阳送甲基苯丙胺为两次，与其在侦查机关的供述矛盾，与在案证据矛盾。故上述意见与审理查明的事实不符，本院依法不予采纳。
关于四川省巴中市人民检察院提出原判未认定吴豪向上家李巍购买毒品的相关事实，属犯罪事实有疏漏，应予追诉并案审理。本院认为，原审法院就起诉指控的事实审理后，依照法律认定指控被告人吴豪贩卖毒品罪的罪名及事实成立，原判认定事实清楚，证据充分，故该意见本院依法不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑恰当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审 判 长 罗纪才
代理审判员 陈 伟
代理审判员 周 宇
二〇一六年八月十七日
书 记 员 李元媛
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条……
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者
在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑
罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
……
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。