四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终8563号
上诉人（原审原告)：杨威，男，汉族，1975年7月21日出生，住四川省成都市锦江区。
委托诉讼代理人：陈其彬，四川律治律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乐天百货（成都）有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道1700号。
法定代表人：丁允省（JOUNGYUNSUNG），总裁。
委托诉讼代理人：许庆，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：王蓓，女，该公司员工。
上诉人杨威因与被上诉人乐天百货（成都）有限公司（以下简称乐天百货公司）产品责任纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初7693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人杨威上诉请求：1.依法撤销一审判决并改判乐天百货公司退还杨威购货款4万元，赔偿杨威40万元，合计44万元；2.本案一、二审诉讼费由乐天百货公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，对案涉产品的定性模糊，遗漏重要事实。（一）根据《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）的相关规定，食品包含两大类，一是普通食品，二是特殊食品。本案极草产品，自不能按中药饮片生产后，青海春天药用资源科技利用有限公司（以下简称春天药用公司）利用冬虫夏草为原料，以保健食品类生产作为试点，故案涉产品应属于保健食品范畴。一审判决对食品的种类认识不清，推定案涉产品不属于食品，明显有误。另外，乐天百货公司出具给杨威一张购物名称为“食品”的普通增值税发票，也可推断出乐天百货公司出售给杨威的极草产品是普通食品或特殊食品（例如保健食品），但该产品无食品生产许可证、保健食品批准文号。（二）从国家食品药品监督管理总局（以下简称国家食药监局）发布的一系列文件来看，早在2013年5月2日，国家食药监局就己将冬虫夏草纯粉片产品定性为保健食品的试点产品，并同意春天药用公司进行试点生产，直至2015年7月11日，因极草产品中砷含量严重超标，才责令其停止生产。一审法院却无视上述文件中多次出现的“保健食品”字样，有意忽略了冬虫夏草用于保健食品试点这一关键性的内容，仅以青海省食品药品监督管理局（以下简称青海省食药监局）的几份文件便推定“案涉产品不属于食品，也不属于药品或保健食品，而是试点产品，按照滋补类中药材管理”，实属错误。（三）一审判决遗漏重要事实。1.杨威购买产品时乐天百货公司的销售人员配送了宣传手册，明示或者暗示具有治疗疾病的功能及保健功能，对极草产品的性能、制作成分、食用方法无科学依据证明，违反法律禁止性规定，证明乐天百货公司存在严重虚假宣传行为。2.一审中杨威提交了国家食药监局对春天药用公司2013年-2015年26批次极草产品重金属监测检验结果，显示砷含量严重超标。一审判决遗漏前述重要事实，作出错误认定。二、一审判决适用法律明显错误。（一）一审法院判定案涉产品为试点产品，按滋补类中药材进行管理，其主要依据来源于青海省食药监局发布的两份文件，即《青海省食品药品监督管理局关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的通知》、《关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的说明公告》。对此，杨威认为，首先，《青海省食品药品监督管理局关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的通知》只规定了冬虫夏草纯粉片产品销售参照《关于非药品柜台销售以滋补保健类中药材为内容的包装礼盒商品有关法律适用问题的批复》执行，而对于生产环节则要求严格参照《药品生产质量管理规范》（GMP）组织生产。由此可见，青海省食药监局实际上对极草产品的生产和销售环节规定了两种不同的管理标准，《药品生产质量管理规范》的质量标准明显高于保健食品的国家标准。一审法院判定案涉产品按滋补类中药材管理，与该文件规定的内容明显不符。其次，滋补类中药材与滋补类特殊产品是完全不同的两个概念，《关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的说明公告》中载明冬虫夏草纯粉片产品按滋补类特殊产品进行管理，一审法院却认定按滋补类中药材管理，同样与文件规定内容不符。最后，在冬虫夏草纯粉片产品的定性模糊不清的情况下，青海省食药监局竟然规定将极草产品作为滋补类特殊产品进行管理，本身就存在问题。此外，青海省食药监局对极草产品的定性，也与国家食药监局的定性存在冲突，依据下位法服从上位法的原则，极草产品的定性应以国家食药监局颁发的相关文件为准。（二）既然极草产品己由国家食药监局定性为保健食品的试点产品，那么春天药用公司所生产的产品应符合保健食品安全的国家标准。然而，根据国家食药监局对26批次冬虫夏草类产品重金属检测检验结果显示，极草产品中砷含量4-7mg/kg，超出我国食品安全国家标准规定的保健食品中砷含量（l.0mg/kg)4-7倍。事实上国家食药监局通过检测报告和消费提示的方式己明确了冬虫夏草纯粉片及冬虫夏草中药材均适用保健食品的国家安全标准，极草产品由于砷含量严重超标，国家食药监局将其确定为不符合保健食品安全国家标准的不安全食品。但一审法院在判决书事实部分对检测报告和消费提示内容只字未提，相反却判定案涉产品按滋补类中药材管理，明显缺乏事实依据。（三）国家食药监局文件明确规定试点企业应按照保健食品注册申报程序和要求提出产品注册申请，取得保健食品注册证书号方可生产销售，但乐天百货公司并未提交该公司申请注册成功的相关证据，应当认为春天药用公司没有生产案涉产品的资质。
被上诉人乐天百货公司辩称，一、关于春天药用公司生产的极草产品的定性。（一）2016年3月30日之前极草产品属于综合开发利用优势资源的试点产品，春天药用公司是按照《药品生产质量管理规范》组织生产。国家食药监局对春天药用公司的《政府信息公开告知书》（食药监政信函[2016]245号），对极草产品的定性很清楚，明确指出冬虫夏草是传统中药材。保健食品对砷的含量有限量标准，但案涉产品并非保健食品，不适用保健食品安全标准。杨威要求按照《食品安全法》进行十倍的赔偿没有法律依据。二、关于发票，杨威先在乐天百货公司购买商业预付卡，乐天百货公司根据其要求的名目开具发票，其后杨威用商业预付卡为其购买的极草产品付款，因此开具购物名称为“食品”的发票的时间在其购买产品之前。三、杨威向成都市高新技术产业开发区食品药品监督局（以下简称高新区食药监局）投诉我公司涉嫌销售不符合法律规定要求的极草产品，高新区食药监局明确回复乐天百货公司销售的案涉产品为合法产品。杨威要求10倍赔偿前提为销售者销售明知不符合食品安全标准的食品，乐天百货公司销售的极草产品为合法产品，且非食品，不应当赔偿。四、乐天百货公司销售人员没有向杨威发放宣传资料，其提交的宣传手册来源不明，乐天百货公司没有虚假宣传。
杨威向一审法院起诉请求：乐天百货公司退还杨威购货款4万元，并赔偿杨威40万元，合计44万元。
一审法院认定事实：2016年4月13日，杨威在乐天百货公司购买了由案外人春天药用公司生产的“极草-5X冬虫夏草至尊含片”（单价为28000元/盒，生产日期为2015年12月27日）、“极草-5X冬虫夏草金典含片”（单价为12000元/盒，生产日期为2015年12月27日）各一盒，该产品的生产许可证号为：青201000**，杨威共计支付货款4万元。乐天百货公司出具给杨威一张货物名称为食品的普通增值税发票。
2009年9月16日，春天药用公司获得青海省食药监局核发的药品GMP证书，认证范围为中药饮片。有效期至2014年9月15日。2011年1月1日，春天药用公司取得青海省食药监局核发的《药品生产许可证》（证号：青201000**，有效期至2015年12月31日），生产范围为中药饮片。
2010年12月7日，国家质检总局食品生产监管司发布《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》，要求严禁使用冬虫夏草作为食品原料生产普通食品。同日，青海省食药监局颁布了《青海省冬虫夏草中药饮片炮制规范》。2012年8月15日，国家食药监局发布《关于印发冬虫夏草用于保健食品试点工作方案的通知》，载明试点时限为国家食药监局批准试点企业相关产品之日起5年。
2014年6月25日，国家食药监局发布《关于青海春天药用资源科技利用有限公司冬虫夏草产品相关事宜的复函》，要求青海省政府责令青海省食药监局，撤销其2010年12月7日印发的《关于颁布实施<青海省冬虫夏草中药饮片炮制规范>的公告》。2014年7月18日，青海省食药监局发布《关于撤销青海省冬虫夏草中药饮片炮制规范的公告》，撤销《关于颁布实施<青海省冬虫夏草中药饮片炮制规范>的公告》。
2014年7月18日，青海省食药监局发布青食药监办（2014）53号《青海省食品药品监督管理局关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的通知》，要求春天药用公司的冬虫夏草纯粉片产品“一、严格参照《药品生产质量管理规范》的要求组织生产……；三、产品销售参照非药品柜台销售以滋补保健类中药材为内容的包装礼盒商品有关法律适用问题的批复执行……”。2014年12月8日，青海省食药监局在其官方网站发布《关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的说明公告》，公告称：“青海春天药用资源科技利用有限公司青海省冬虫夏草优势资源，研究开发出的冬虫夏草纯粉片等创新产品。是青海省出产的冬虫夏草经加工制成的产品，……基于青海春天公司研发的冬虫夏草纯粉片的创新属性，不归属于既有监管体系中的药品，也不归属于既有监管体系的食品或保健品，其产品作为滋补类特殊产品进行管理。”
2015年7月11日，国家食药监局对青海省人民政府作出《关于停止青海春天药用资源科技利用有限公司冬虫夏草纯粉片作为试点产品的函》，载明“2013年5月2日，我局印发《关于劲牌有限公司等参加冬虫夏草用于保健食品试点工作的通知》，同意青海春天药用资源科技利用有限公司等企业作为冬虫夏草用于保健食品的试点企业，试点企业应按照保健食品注册申报程序和要求提出产品注册申请，取得保健食品注册证书后，方可生产销售。2014年6月25日，我局以《关于青海春天药用资源科技有限利用公司冬虫夏草产品相关事宜的复函》答复你省冬虫夏草纯粉片（即极草，以下简称极草）作为试点产品。但截至目前，青海春天药用资源科技利用有限公司未能按照要求开展相关工作，未能解决试点产品砷含量超标的问题。根据我局近期开展的监测工作结果，极草产品中砷含量为4-7mg/kg，超出我国食品安全国家标准规定的保健食品中砷限量（1.0mg/kg）4-7倍。基于上述情况，根据我局与你省双方商定的意见，现函告如下：一、自今年10月15日起，停止青海春天药用资源科技利用有限公司的极草产品试点，撤销食药监药化管函（2014）79号文件；二、请你省督促青海春天药用资源科技利用有限公司提出符合保健食品要求的产品注册申请。如届时不能提出符合要求的试点产品，我局将适时中止该企业试点。”2016年3月30日，青海省食药监局向春天药用公司下发了《关于冬虫夏草纯粉片产品停止试点有关事宜的通知》。
一审法院另查明，2006年2月27日，国家食药监局作出《关于非药品柜台销售以滋补保健类中药材为内容物的包装礼盒商品有关法律适用问题的批复》，认为非药品经营单位销售尚未实行批准文号管理的滋补保健类中药材，无论这些滋补保健类中药材是否有包装（包装礼品盒），均不需要领取《药品经营许可证》。
诉讼过程中，杨威明确以乐天百货公司销售的产品不符合《食品安全法》规定的安全标准，要求乐天百货公司赔偿。
一审法院认定上述事实主要采信了以下证据：当事人身份信息、购物发票、实物照片、《国家局关于非药品柜台销售以滋补保健类中药材为内容物的包装礼盒商品有关法律适用问题的批复》、《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》、《关于印发冬虫夏草用于保健食品试点工作方案的通知》、《关于颁布实施<青海省冬虫夏草中药饮片炮制规范>的公告》、《关于撤销青海省冬虫夏草中药饮片炮制规范的公告》、《青海省食品药品监督管理局关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的通知》、《关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的说明公告》、《关于停止青海春天药用资源科技利用有限公司冬虫夏草纯粉片作为试点产品的函》等。
一审法院认为，杨威在乐天百货公司购买极草冬虫夏草含片，双方形成买卖合同关系，杨威可以选择以产品责任提起诉讼。杨威认为乐天百货公司销售的该产品不符合《食品安全法》的规定，应当承担侵权责任，乐天百货公司辩称该产品不属于食品，不应承担赔偿责任。故案涉产品定性为食品、药品还是含有保健功效的中药材，以及案涉产品是否属于《食品安全法》规定的不符合安全标准的产品为本案争议焦点。现认定如下：
一、对于案涉产品定性问题。一审法院认为，案涉产品于2015年12月27日由案外人春天药用公司依据青海省食药监局于2011年1月1日核发的《药品生产许可证》（证号：青201000**，有效期至2015年12月31日）进行生产。但是，2010年12月7日，国家质检总局食品生产监管司就发布《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》，要求严禁使用冬虫夏草作为食品原料生产普通食品。2013年5月2日，国家食药监局印发《关于劲牌有限公司等参加冬虫夏草用于保健食品试点工作的通知》，同意春天药用公司等企业作为冬虫夏草用于保健食品的试点企业。2014年7月18日，青海省食药监局撤销《关于颁布实施<青海省冬虫夏草中药饮片炮制规范>的公告》。2014年7月18日，青海省食药监局针对案涉产品发布青食药监办（2014）53号《青海省食品药品监督管理局关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的通知》，要求春天药用公司参照《药品生产质量管理规范》的要求组织生产，产品销售参照《关于非药品柜台销售以滋补保健类中药材为内容的包装礼盒商品有关法律适用问题的批复》执行。根据上述通知，可以推论案涉产品不属于食品，也不属于药品或保健产品，而是试点产品，按照滋补类中药材进行管理。案涉产品的原料系冬虫夏草，但杨威未举证证明相关行政管理部门已将案涉产品界定为食品或保健食品或者禁止生产、销售的产品。
二、对于案涉产品是否属于《食品安全法》规定的不符合安全标准的产品问题。国家食药监局于2015年7月11日对青海省人民政府作出《关于停止青海春天药用资源科技有限公司冬虫夏草纯粉片作为试点产品的函》，要求春天药用公司自2015年10月15日起停止极草产品试点，但春天药用公司于2016年3月31日才收到青海省食药监局《关于停止冬虫夏草纯粉片产品停止试点有关事宜的通知》。案涉产品在生产许可证有效期内生产，杨威主张案涉产品砷超标，但超过的标准为保健食品的国家标准，而国家对滋补类中药材并没有规定砷含量标准，因案涉产品既非食品，也非保健品，故杨威主张案涉产品不符合《食品安全法》规定的安全标准，一审法院不予认定。
鉴于案涉产品不属于食品或保健品，杨威没有证据证明案涉产品存在质量问题，杨威以案涉产品不符合食品安全国家标准要求乐天百货公司退还其产品货款并赔付十倍产品货款的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和民事诉讼法》六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回杨威的诉讼请求。一审案件受理费7900元，由杨威负担。
本院二审期间，双方当事人围绕争议事实进行了举证、质证，通过询问当事人并审查一审及二审证据，本院二审查明，1.2013年5月2日国家食药监局办公厅发布食药监办函[2013]58号《关于劲牌有限公司等参加冬虫夏草用于保健食品试点工作的通知》，同意春天药用公司等企业作为冬虫夏草用于保健食品的试点企业。2.2014年6月25日国家食药监局食药监药化管函[2014]79号《关于青海春天药用资源科技利用有限公司冬虫夏草产品相关事宜的复函》载明：“……青海春天药用资源科技利用有限公司的冬虫夏草纯粉片是你省出产的冬虫夏草加工制成的产品，作为你省综合开发利用优势资源的试点产品，由你省全面承担监管责任。……”3.青海省食药监局2016年2月6日下发通知延续春天药用公司《药品生产许可证》有效期至2016年3月31日。4.青海省食药监局2016年3月30日向春天药用公司下发《关于冬虫夏草纯粉片产品停止试点有关事宜的通知》，通知该公司停止相关产品生产经营并按照《保健食品注册于备案管理办法》进行产品申报注册。
另查明，1.杨威陈述其先购买乐天百货公司商业预付卡，再购买案涉产品，购买产品的时候以商业预付卡支付价款，发票系其购买商业预付卡时由乐天百货公司开具。2.杨威就乐天百货公司销售案涉产品一事向高新区食药监局投诉，称乐天百货公司虚假宣传，将非药品、非保健食品的案涉产品作为药品、保健食品宣传和销售。高新区食药监局受理后，经过现场检查，未发现举报所称宣传手册；后通过向青海省海东市市场监督管理局发函请求协助调查春天药用公司生产的生产日期为2015年12月27日、2015年12月12日的案涉产品是否合法，该局复函称前述产品系合法产品。高新区食药监局2016年8月8日作出成高食药举回字[2016]3009《投诉举报回复通知书》，认定案涉产品系合法产品。杨威不服该回复，向一审法院提起行政诉讼，一审法院以高新区食药监局未提交证据证明其履行了进货查验义务等理由，撤销成高食药举回字[2016]3009《投诉举报回复通知书》并责令高新区食药监局重新作出行政行为。高新区食药监局于2017年5月22日重新作出成高食药举回更字[2016]3009《投诉举报回复通知书》，认定案涉产品系合法产品。
本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，杨威在一审中明确以乐天百货公司销售的产品不符合《食品安全法》规定的安全标准为由要求乐天百货公司赔偿，因此，本案争议的焦点问题为：乐天百货公司是否存在销售明知是不符合食品安全标准的食品的行为。对此，本院从以下几方面进行分析：
一、案涉产品定性问题。
根据国家食药监局及青海省食药监局的相关文件可以看出，春天药用公司生产的冬虫夏草纯粉片的产品定性有一个变化的过程。首先，春天药用公司分别于2009年9月16日和2011年1月1日取得青海省食药监局核发的药品GMP证书和《药品生产许可证》，认证范围和生产范围均为中药饮片。2010年12月7日国家质检总局食品生产监管司发布《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》，同日青海省食药监局颁布了《青海省冬虫夏草中药饮片炮制规范》，在2014年7月18日青海省食药监局发布公告撤销《关于颁布实施<青海省冬虫夏草中药饮片炮制规范>的公告》之前，冬虫夏草纯粉片为中药饮片。其次，2013年5月2日国家食药监局批准春天药用公司作为冬虫夏草用于保健食品的试点企业，并通过后续文件明确由青海省对春天药用公司冬虫夏草用于保健食品试点工作进行全面监管。2014年7月18日青海省食药监局按照国家食药监局的要求撤销《青海省冬虫夏草中药饮片炮制规范》的同日，发布《青海省食品药品监督管理局关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的通知》，要求春天药用公司的冬虫夏草纯粉片产品参照《药品生产质量管理规范》的要求组织生产，产品销售参照《关于非药品柜台销售以滋补保健类中药材为内容的包装礼盒商品有关法律适用问题的批复》执行。青海省食药监局又于2014年12月8日在其官方网站发布《关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的说明公告》，明确春天药用公司研发的冬虫夏草纯粉片的创新属性，不归属于既有监管体系中的药品，也不归属于既有监管体系的食品或保健品，其产品作为滋补类特殊产品进行管理。由此可见，春天药用公司生产的冬虫夏草纯粉片即极草产品作为一种试点产品，在2014年7月18日之后，至2016年3月30日青海春天公司收到青海省食药监局《关于冬虫夏草纯粉片产品停止试点有关事宜的通知》时止，按照行政监管部门青海省食药监局对极草产品的定性，该产品既不是药品，也不属于食品或保健品，而是作为试点产品按照滋补类特殊产品进行管理。
关于杨威认为乐天百货公司出具的发票上明确极草产品为食品的问题，首先，案涉产品性质已由行政监管部门作出了认定；其次，根据二审双方当事人陈述，都认可杨威系先购买乐天百货公司商业预付卡，再购买案涉产品，发票系其购买商业预付卡时由乐天百货公司开具，因此，该发票不能证明乐天百货公司认可极草产品系食品。
二、案涉产品合法性问题。
首先，春天药用公司极草产品作为试点产品得到行政监管部门生产许可。虽然国家食药监局于2015年7月11日对青海省人民政府作出《关于停止青海春天药用资源科技利用有限公司冬虫夏草纯粉片作为试点产品的函》，要求春天药用公司自2015年10月15日起停止极草产品试点，因其函告对象为青海省人民政府，而春天药用公司收到青海省食药监局《关于停止冬虫夏草纯粉片产品停止试点有关事宜的通知》的时间为2016年3月30日，因此，应当认为直至该日春天药用公司生产经营极草产品的行为合法。其次，案涉产品生产日期分别为2015年12月12日、27日，系在《药品生产许可证》有效期内生产的产品。杨威就案涉产品向高新区食药监局进行了投诉，高新区食药监局在做了相关调查后认定案涉产品系合法产品。再次，对于2016年3月30日之前已经生产出并销售到经销商处的极草产品，相关行政管理部门并未禁止销售，乐天百货公司2016年4月13日销售2015年12月12日、27日生产出的案涉极草产品的行为未违反法律规定。最后，杨威主张案涉产品砷含量超标，但其主张的标准为保健食品的国家标准，如前所述，在2014年7月18日之后至2016年3月30日期间，经行政监管部门定性，该产品按照滋补类特殊产品进行管理，而国家对滋补类特殊产品并没有规定砷含量标准。杨威认为案涉产品不符合《食品安全法》的安全标准的主张不能成立。
三、虚假宣传问题。
杨威称乐天百货公司存在虚假宣传行为，一审中杨威提交一份“冬虫夏草，现在开始含着吃”的宣传手册以及一份2015年2月《药物与人》杂志，因乐天百货公司否认其发放了前述宣传资料，而高新区食药监局在受理杨威投诉后进行现场检查时未发现举报所称宣传手册，杨威亦未提交证据证明前述宣传资料系乐天百货公司销售人员提供，因此，杨威关于乐天百货公司虚假宣传的主张因证据不足不能成立。
综上，杨威无证据证明乐天百货公司存在虚假宣传或者明知极草产品不符合食品安全标准而进行销售，不符合《食品安全法》第一百四十八条消费者可向经营者主张价款十倍赔偿的情形，其上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7900元，由上诉人杨威负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 瑜
审判员 苟 峰
审判员 牛玉洲
二〇一七年七月二十一日
书记员 黄 霞