重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终5812号
上诉人（原审原告）：雷阵荣，男，汉族，1972年9月15日出生，住重庆市长寿区。
委托诉讼代理人：王建明，重庆胜大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张朝利，重庆一鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告)：重庆建工第二市政工程有限责任公司，住所地重庆市渝中区。
法定代表人：徐国庆，公司董事长。
委托诉讼代理人：王成，系该公司员工。
委托诉讼代理人：张立，重庆万友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)：重庆市嘉源建筑劳务有限公司，住所地重庆市南岸区南城大道7号重庆市妇女儿童培训活动中心大楼506室，统一社会信用代码9150010877487705X1。
法定代表人：张明强，公司总经理。
委托诉讼代理人：张莉，女，系该公司员工。
上诉人雷阵荣与上诉人重庆建工第二市政工程有限责任公司（下称建工市政二公司）、被上诉人重庆市嘉源建筑劳务有限公司（下称嘉源公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第04743民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人雷阵荣及其委托代理人张朝利、上诉人建工市政二公司的委托代理人王成、张立，被上诉人嘉源公司的委托代理人张明强到庭参加诉讼。现已审理终结。
雷阵荣上诉请求：撤销（2015）中区法民初字第04743民事判决第一项金额6724733.3元，依法改判驳回被上诉人支付9717457元，被上诉人承担一、二审全部诉讼费。事实和理由：一审判决认定上诉人雷阵荣承担涉案安全事故责任，涉案安全事故责任不是由华海公司造成，更不应当由上诉人雷阵荣作为实际施工人来承担，扣减人工费浮动百分数1%，系认定事实错误。
建工市政二公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案当中驳回上诉。
嘉源公司答辩称，支持上诉人雷阵荣的上诉意见，请法院依法判决。
建工市政二公司上诉请求：撤销重庆市渝中区（2015）中区法民初字第04743民事判决，发回重审或依法改判驳回雷阵荣的诉讼请求。事实和理由：一审程序存在违法，且查明事实不清，认定事实错误的行为。本案审理时间长达两年之久，且一审适用简易程序数次开庭审理。本案中建工市政二公司与雷阵荣之间不存在施工合同关系，合同相对方系嘉源公司，雷阵荣起诉建工市政二公司要求支付工程价款系主体错误。涉案合同约定，被上诉人在施工中发生重大安全事故，应扣除1%的浮动率。且被上诉人未向上诉人出具劳务费发票，违反了合同约定及法律规定。同时，一审判决单独支持了人工土石方的人工费，又在工程造价中没有扣减该包含部分人工费的工程造价款，系重复计算。
雷阵荣答辩称，建工市政二公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。整个一审全程审理并没有对简易程序提出异议，且一审审理时间完全是由于被上诉人多次要求补充证据造成，同时调解也是双方要求的，所以被上诉人的理由是不成立的。第三和第四理由也是不成立的，被上诉人对于扣除金额没有举证。
嘉源公司答辩称，支持建工市政二公司的上诉请求。
雷阵荣向一审法院起诉请求:建工市政二公司立即支付人工费、管理费及安全风险费、人工土石方工程款共计9717457元，嘉源公司承担上述支付义务的连带责任。
一审法院认定事实：轨道公司作为建设单位将发包给城建控股公司施工。城建控股公司将该工程转包给建工市政二公司，并于2007年11月20日签订了《施工承包协议》。
2007年7月1日，建工市政二公司（甲方）与华海公司（乙方）签订了《劳务分包协议》，约定将重庆市轨道交通一号线、三号线两路口换乘站及控制中心基坑工程劳务分包给华海公司，“一、人工费计价方式：1.现场施工的桩、挡墙、管网及附属机构工程项目及其为完成项目所必须的施工措施发生的人工费均包括在工资含量范围内，不再支付任何点工。2.桩基开挖土石方及人行道管网开挖土石方工程项目单价按照公司指导价执行。3、乙方施工的桩、挡墙、管网及附属结构工程及其施工措施按工程造价的13%+1%计取人工费，其中1%作为浮动百分数，与工程进度、安全、质量挂钩。管理费及安全风险费按人工费的15%包干（含税）。3.乙方必须满足甲方对工程进度、安全、质量的要求，未达到甲方要求下浮人工费1%，给甲方造成损失的按劳务分包主合同相关规定执行。二、包干内容……4.施工过程中乙方引发的安全事故所发生的一切费用由乙方自行负责，并追究乙方的责任和造成损失的赔偿。三、付款方式：人工费每月25日结算，由工长以测量收方和统计人员提供的产值为依据造方单，经项目经理审核后报公司相关部门审核，先支付当月人工费的60%及管理费的50%，待乙方所做结构工程通过中间验收后再支付人工费的20%及管理费的30%，在工程整体验收后付清除质保金外的款项，本工程的质保期为2年，质保期满后1月内支付余款……”邓勇为建工市政二公司现场代表，雷阵荣为华海公司现场代表。
2007年8月20日，城建控股公司与雷阵荣签订了重庆市轨道交通一号线、三号线两路口换乘站及控制中心基坑工程《安全生产文明施工责任书》，约定“为落实重庆市轨道交通一、三号线两路口换乘站及控制中心工程的安全生产、文明施工责任目标，进一步贯彻落实安全生产责任制和重庆市建筑工地文明施工标准，……提高集团公司的社会信誉和经济效益，现由两路口项目经理与各工区和民工队订安全生产，文明施工责任书”等内容，落款项目经理处有邓勇签名，“工区或施工队”处有雷阵荣签名。
2008年7月11日，重庆市轨道交通一号线、三号线两路口换乘站及控制中心基坑工程施工过程中，发生了正在搭设的岩石锚杆挡墙钢管脚手架倒塌，造成1人死亡，15人受伤的生产安全事故。重庆市安全生产监督管理局认定该起事故系因作业人员未严格按规范、标准和施工方案组织施工，盲目、冒险和违章作业，施工单位、项目部对施工现场管理不到位，现场管理人员和专职安全管理人员监督检查不力，安全培训不到位以及隐患处置不及时造成。并作出对建工市政二公司及其法定代表人，华海公司及其法定代表人，监理公司及其部门总监的行政处罚决定。其中华海公司因“未认真督促检查该项目的安全生产工作，及时消除事故隐患；对民工的安全培训、安全技术交底不到位，同时在施工过程中未按《脚手架专项施工方案》进行施工，未告知作业场所和作业岗位存在的危险因素”罚款110000元。随后，华海公司退出劳务工程施工。建工市政二公司与华海公司、嘉源公司经协商一致，约定华海公司在与建工市政二公司《劳务分包协议》中的权利义务由嘉源公司承接，其已完成工程量及应得劳务款建工市政二公司均结算给嘉源公司，嘉源公司完成后续劳务工程施工。
2008年7月12日，建工市政二公司（工程承包人）与嘉源公司（劳务分包人）签订了《建设工程施工劳务分包合同》，约定将重庆市轨道交通一号线、三号线两路口换乘站及控制中心基坑工程劳务分包给嘉源公司施工，工程地点为“两路口”，分包范围为“桩、挡墙、管网及附属结构工程”，分包劳务内容为“桩基开挖、管网、挡墙、附属结构工程”，期限自2008年7月12日至2009年9月30日，现场负责人为雷阵荣；“由于劳务分包人安全措施不力造成事故的责任和因此而发生的费用，由劳务分包人承担。劳务分包人操作人员违反安全操作规程，其责任由劳务分包人承担”，“劳务分包人和工程承包人对事故责任有争议时，应按相关规定处理”等内容。同日，建工市政二公司（甲方）与嘉源公司（乙方）签订《劳务分包协议》，对上述劳务分包合同进行补充约定，约定内容与2007年7月1日建工市政二公司和华海公司签订的《劳务分包协议》一致。同时，双方约定邓勇为建工市政二公司委托代理人及现场代表，雷阵荣为嘉源公司委托代理人及现场代表，何胜成亦为嘉源公司现场代表。
建工市政二公司根据施工进度支付嘉源公司进度款。进度款的核算首先由建工市政二公司按照已完成工程量产值的14%计算人工费，再按人工费的15%计算管理费及安全风险金，人工土石方据实结算，并填写《工程任务书》；再由雷阵荣根据《工程任务书》确认的人工费、管理费及安全风险金、土石方工程款金额填写借款凭证或请款单，经建工市政二公司项目负责人邓勇签字审核后填写支付凭证。建工市政二公司根据支付凭证将进度款转账至嘉源公司，款项到账后雷阵荣告知嘉源公司，嘉源公司扣除管理费及税费后支付给雷阵荣。建工市政二公司累计支付嘉源公司人工费、管理费及安全风险金，人工土石方工程款19967733.2元。建工市政二公司2007年11月至2010年5月期间填写的《工程任务书》均显示嘉源公司所做劳务质量、安全、工期符合要求。
2011年9月22日，重庆市轨道交通一号线、三号线两路口换乘站及控制中心基坑工程经竣工验收合格。
2012年8月2日，重庆同诚天行造价咨询有限公司接受轨道公司委托，对重庆市轨道交通一号线、三号线两路口换乘站及控制中心基坑工程竣工结算进行审核后出具了《基本建设工程竣工结算审核报告》。该报告称结算审核金额197156049.29元，并附造价对比表，列明造价包含项目明细。同时，重庆同诚天行造价咨询有限公司编制了《基建施工结算审核验证定案表》，该表载明上述工程送审金额211001208元，审定金额197156049.29元，施工单位意见栏盖有城建控股公司公章和负责人签名。嗣后，重庆市审计局经审计将上述工程结算送审金额核减2491551元。
2014年1月17日，轨道公司与城建控股公司对重庆市轨道交通一号线、三号线两路口换乘站及控制中心基坑工程进行了结算，结算金额为194664498.29元。
2015年1月28日，何胜成向嘉源公司出具《情况说明》，并抄送雷阵荣，“本人何胜成参与以贵司名义承揽的重庆市轨道交通一、三号线两路口换乘点及控制中心工程劳务施工工作内容已履行完毕。本人参与的施工部分虽然也签订了劳务分包协议，但工程系雷阵荣总体承包的劳务，所以本人何胜成参与的劳务施工包含在雷阵荣总体承包的劳务工程之中，其责权利也归于雷阵荣所有。根据《劳务分包协议》后续的所有工程结算及支付事宜，由雷阵荣全权处理劳务分包工程结算。劳务分包协议结算及领取工程款阶段的权利与义务，风险与责任均由雷阵荣享有或承担。”
2016年3月28日，嘉源公司出具《情况说明》，“建工市政二公司的《重庆市轨道交通一、三号两路口换乘节点及控制中心工程》的劳务工程系实际施工人雷阵荣借用我公司资质签订的合同，雷阵荣原来是挂靠的华海公司，后来挂靠我公司，整个工程量均归我公司（含挂靠华海公司完成的工程量），所有工程款的支付均以我公司名义进行，我公司目前已收到建工市政二公司拨付的工程款总额大约为1750万元，雷阵荣向我公司出具了对整个工程承担责任的承诺书，何胜成也自认整个工程归雷阵荣，其只是雷阵荣的班组，因此，我公司认可雷阵荣作为整个工程实际施工人的身份。”
2017年3月30日，华海公司法定代表人张禄军出具《情况说明》，称“建工市政二公司的重庆市轨道交通一、三号两路口换乘节点及控制中心工程劳务系实际施工人雷阵荣借用我公司资质签订的合同，雷阵荣是挂靠我公司，2008年7月退出挂靠我公司，不再以我公司名义施工，整个工程量均归雷阵荣新挂靠的嘉源公司，所有工程款的支付均以新公司名义进行，我公司与建工市政二公司就该工程的所有权利义务均终止，也不再承担或享有该施工合同的任何权利和义务。因何胜成也自认整个工程归雷阵荣，其只是雷阵荣的班组，因此，我公司认可雷阵荣作为整个工程实际施工人的身份。”
一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、雷阵荣主体是否适格；二、涉案工程劳务人工费计算基数“工程造价”的金额，以及浮动百分数1%是否应扣减。针对上述争议焦点评议如下：
一、关于雷阵荣主体是否适格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，建工市政二公司先后与华海公司、嘉源公司签订了涉案工程劳务分包合同，但华海公司与嘉源公司均辩称合同系实际施工人雷阵荣挂靠在二公司名下与建工市政二公司签订。结合以下事实：1.涉案工程劳务进度款由雷阵荣向建工市政二公司请款，嘉源公司收到建工市政二公司支付的进度款并扣除管理费、税费后则将进度款支付给雷阵荣。而建工市政二公司未向华海公司支付过进度款；2.建工市政二公司与华海公司、嘉源公司签订的劳务分包协议中均约定雷阵荣为现场代表，虽然与嘉源公司的协议中亦约定何胜成为现场代表，但何胜成在《情况说明》中陈述劳务由雷阵荣总体承包，其参与的劳务包含在雷阵荣承包的劳务之中，责权利归雷阵荣；3.建工市政二公司先后与华海公司、嘉源公司签订的《劳务分包协议》内容完全一致；4.涉工程总承包方城建控股公司与雷阵荣签订了《安全生产文明施工责任书》，雷阵荣在该责任书落款“工区或施工队”处签名。原审法院确信雷阵荣诉称的其作为实际施工人先后挂靠在华海公司、嘉源公司的名下与建工市政二公司签订了涉案工程劳务分包合同的事实，具有高度可能性，故建工市政二公司先后与华海公司、嘉源公司签订的劳务分包合同实际是没有资质的实际施工人雷阵荣借用有资质的建筑施工企业即华海公司和嘉源公司的名义所签订。根据上述法律规定，该合同无效，但由于涉案工程经竣工验收合格，雷阵荣有权请求建工市政二公司参照合同约定支付劳务款，所以雷阵荣主体适格。
二、关于涉案工程劳务人工费计算基数“工程造价”的金额，以及浮动百分数1%是否应扣减。本案中，雷阵荣与建工市政二公司均确认工程劳务款及人工土石方工程款按劳务分包协议约定“人工费计价方式：1.现场施工的桩、挡墙、管网及附属机构工程项目及其为完成项目所必须的施工措施发生的人工费均包括在工资含量范围内，不再支付任何点工。2.桩基开挖土石方及人行道管网开挖土石方工程项目单价按照公司指导价执行。3.乙方施工的桩、挡墙、管网及附属结构工程及其施工措施按工程造价的13%+1%计取人工费，其中1%作为浮动百分数，与工程进度、安全、质量挂钩。管理费及安全风险费按人工费的15%包干（含税）”进行结算。人工费计算所依据的“工程造价”雷阵荣认为是指涉案工程总造价，即业主方与总承包方城建控股公司的结算价。建工市政二公司认为是指雷阵荣提供劳务施工部分的工程造价，即其与总承包方城建控股公司的工程结算价扣除雷阵荣未参与劳务施工的专项分包工程即钢结构、钢便桥、锚杆锚索、土石方工程造价。首先，雷阵荣与建工市政二公司签订的劳务分包合同（协议）中约定的工程名称即为涉案工程，并未注明不含钢结构、钢便桥、锚杆锚索、土石方工程。同时，雷阵荣劳务施工的内容为桩、挡墙、管网及附属结构工程，如果劳务人工费仅按雷阵荣提供劳务施工的工程造价14%计取，则明显低于市场行情。然后，根据常理，轨道公司与城建控股公司以及城建控股公司与建工市政二公司在确定涉案工程造价时，均不会单独区分哪些工程是由雷阵荣提供的劳务，也不会单独确定雷阵荣提供劳务的工程造价，且实际情况也是如此。而雷阵荣作为劳务分包人显然不会与承包人建工市政二公司结算工程造价。因此，劳务分包协议中约定的“工程造价”应为涉案工程总造价，而非单指雷阵荣施工部分的工程造价。至于涉案工程总造价如何确定，雷阵荣与建工市政二公司在协议中未明确约定，雷阵荣认为是轨道公司与城建控股公司的结算价194664498.29元，建工市政二公司认为是其与城建控股公司的结算价187851240.85元，由于建工市政二公司将涉案工程劳务分包给雷阵荣是基于其与城建控股公司的建设工程合同关系，其支付雷阵荣劳务费也是建立在城建控股公司将支付其工程款的预期上。故建工市政二公司的意见更符合双方签订协议时的真实意思表示，予以采纳。至于雷阵荣自愿扣除机械土石方工程造价23000000元，系对其权利的自由处分，予以照准。因此，计算雷阵荣人工费的依据“工程造价”为164851240.85元（187851240.85元-23000000元）。
人工费浮动百分数1%，根据劳务分包协议约定与工程进度、安全、质量挂钩，而2008年7月11日涉案工程施工过程中发生了岩石锚杆挡墙钢管脚手架倒塌，造成1人死亡，15人受伤的生产安全事故，华海公司受到行政处罚。由于华海公司仅是被挂靠单位，故华海公司的安全事故责任实际为雷阵荣的责任，人工费浮动百分数1%应予扣减。至于建工市政二公司在进度款的支付中人工费系按14%计付，不能当然认定其同意在结算人工费时不扣减浮动百分数1%。
根据上述认定，“工程造价”为164851240.85元，计算百分比为13%，故人工费应为21430661.3元（164851240.85元×13%），管理费及安全风险费3214599.2元（21430661.3元×15%）。人工土石方工程款雷阵荣与建工市政二公司均认可为2047205.99元。故建工市政二公司应付雷阵荣款项合计为26692466.5元。而建工市政二公司已付19967733.2元，其尚欠6724733.3元应予支付。现雷阵荣请求建工市政二公司支付人工费、管理费及安全风险费、人工土石方工程款共计9717457元，依法支持6724733.3元，超出部分无事实依据，不予支持。至于雷阵荣请求嘉源公司承担上述支付义务的连带责任，因无法律及合同依据，不予支持。
综上所述，雷阵荣的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、重庆建工第二市政工程有限责任公司在本判决生效后立即支付雷阵荣人工费、管理费及安全风险费、人工土石方工程款共计6724733.3元；二、驳回雷阵荣的其他诉讼请求。案件受理费89690元，减半收取计44845元，由雷阵荣负担15408元，重庆建工第二市政工程有限责任公司负担29437元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证：
建工市政二公司当庭提交证据：1.情况说明一份，证明嘉源公司未提供劳动；2.与本案类似的合同一份，证明2008年-2009年期间，人工费按照14%计算并未偏低；3.证人吴荣祖证言，证明嘉源公司并未提供过劳务，证人自己做的锚杆是雷阵荣所做；4.证人杨明证言，证明人工费是按照产值计算，未施工部分不承担费用。雷阵荣质证认为，证据1本身不具备证据效力，该证据真实性无异议，但与本案无关联性；证据2与本案无关联性；证据3、4与本案均无关联性。嘉源公司质证认为，对证据1、2无意见，证据3、4未发表质证意见。
对建工市政二公司举示的证据，本院认定如下：建工市政二公司提交的证据1，不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条的规定，本院不予采信；证据2与本案无关联性，本院不予采信；证据3、4二证人出庭证明的事项不明，本院难以采信。
二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：建工市政二公司是否应当支付雷阵荣人工费、管理费及安全风险费、人工土石方工程款共计9717457元，并由嘉源公司承担上述支付义务的连带责任。现评判如下：
根据《中华人民共和国合同法》第二条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”、第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”故合同具有相对性，且只在缔结合同的双方当事人之间产生合同约束力，债权人只能向合同相对方主张权权。同时，《最高人民法院关于<审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题>的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”尽管该条规定突破了合同相对性原则，实际施工人可以向发包人追索工程款，而发包人亦只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，轨道公司作为发包人，将重庆市轨道交通一号线、三号线两路口换乘站及控制中心基坑工程发包给承包人城建控股公司，城建控股公司承接该工程后将整个工程转包给建工市政二公司施工，建工市政二公司又将该工程中的重庆市轨道交通一号线、三号线两路口换乘站及控制中心基坑工程劳务分包给华海公司，后华海公司退出劳务工程施工，建工市政二公司与华海公司、嘉源公司与协商一致，约定华海公司在与建工市政二公司《劳务分包协议》中的权利义务由嘉源公司承接。建工市政二公司与嘉源公司签订合同时，嘉源公司并未向建工市政二公司披露雷阵荣是实际施工人的信息，雷阵荣确定的身份是嘉源公司的现场管理人；建工市政二公司向嘉源公司支付工程款时，雷阵荣确定的身份是嘉源公司的经办人。因此，建工市政二公司与嘉源公司之间是转包合同关系，嘉源公司与雷阵荣之间是相对次转包合同关系。根据前述法律及司法解释的规定，建工市政二公司与雷阵荣之间不存在建设工程施工合同关系。同时，工程款支付前提是工程款决算，虽然建工市政二公司按进度与嘉源公司办理每月结算，但雷阵荣与嘉源公司，嘉源公司与建工市政二公司均未办理涉案项目的工程总结算。一审认定雷阵荣有权直接向建工市政二公司请求参照合同约定支付其人工费、管理费及安全风险费、人工土石方工程款共计6724733.3元没有事实及法律依据，应予纠正。
综上，建工市政二公司的上诉请求成立，本院依法予以支持；雷阵荣的上诉请求于法无据，本院不予主张。一审虽然程序违法，但判决认定事实清楚；适用法律错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二条，第八条、《最高人民法院关于<审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题>的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第04743号民事判决；
二、驳回上诉人雷阵荣的诉讼请求。
本案一审案件受理费44845元，由上诉人雷阵荣负担；二审案件受理费120431.79元，由上诉人雷阵荣负担（其中，上诉人重庆建工第二市政工程有限责任公司预交的二审案件受理费89690元，由上诉人雷阵荣支付给重庆建工第二市政工程有限责任公司；上诉人雷阵荣预交的二审案件受理费30741.79元，由上诉人雷阵荣自己负担）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王伯文
代理审判员 刘恋砚
代理审判员 史大贤
二〇一七年十一月三日
书 记 员 孙婧媛