贵州省高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)黔行终977号
上诉人（一审原告）王正科，男，布依族。
委托代理人刘磊，北京万典律师事务所律师，执业证号11101201010973640，代理权限为一般授权代理。
委托代理人ＸＸ，北京万典律师事务所律师，执业证号11101201610784412，代理权限为为一般授权代理。
上诉人（一审被告）清镇市住房和城乡规划建设局，住所地贵州省清镇市红旗路66路。
法定代表人杨溢，局长。
委托代理人张培培，清镇职教城管理委员会工作人员，代理权限为一般授权代理。
委托代理人刘大军，贵州达德律师事务所律师，执业证号15201201110760008，代理权限为一般授权代理。
委托代理人陈健，贵州达德律师事务所律师，执业证号15201201310993122，代理权限为一般授权代理。
被上诉人（一审被告）清镇市人民政府，住所地贵州省清镇市百花新城新政府大楼。
法定代表人孙绍雪，市长。
王正科诉清镇市住房和城乡规划建设局、清镇市人民政府房屋行政强制一案，贵州省贵阳市中级人民法院已于2017年4月20日作出（2016）黔01行初801号行政判决。王正科与清镇市住房和城乡规划建设局均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，清镇市住房和城乡规划建设局（以下简称清镇市住建局）于2016年7月6日对王正科位于清镇市站街镇三河村的房屋进行了调查，认为该房屋未取得合法手续，于当日作出清行罚告字（2016）第118号《行政处罚通知书》。2016年7月20日，清镇住建局作出清建处字（2016）第118号《行政处罚决定书》，以王正科户未批先建的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四条之规定为由，要求王正科于2016年7月26日前自行拆除其位于清镇市站街镇××××组屋。2016年7月27日，清镇市住建局作出清城建催字（2016）第15140080号《行政执法催告书》，催告王正科在催告书送达一日内自行拆除上述房屋。2016年7月29日，清镇市住建局作出清城建强决字（2016）第15150080号《行政执法强制执行决定书》，决定对王正科所建违法建筑物实施强制拆除。上述《行政处罚通知书》、《行政处罚决定书》、《行政处罚催告书》、《行政强制执行决定书》均由清镇市住建局采取留置送达方式送达。2016年9月9日，清镇市住建局对王正科的上述房屋实施了强制拆除行为。王正科不服，遂诉至法院，请求确认清镇市人民政府、清镇市住建局强制拆除王正科房屋的行政行为违法。一
一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款之规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作，故清镇住建局是本案的适格被告。本案的焦点有两个：1．本案所诉强制拆除行为的实施主体；2．该强制拆除行为是否合法。关于第一个焦点问题，从王正科及清镇住建局提交的证据来看，相关行政处罚告知书、限期拆除决定书、催告书、强制执行决定书等行政文书均是清镇住建局制作，且清镇住建局亦认可实施了本案所诉强制拆除行为。清镇市人民政府不认可实施了强制拆除行为，亦没有证据证明其作出过责成清镇住建局实施强制拆除行为的通知。综上，各方提交证据尚不足以证明清镇市人民政府实施了强制拆除行为，故清镇市人民政府不是本案适格的被告。本案所诉强制拆除行为系清镇住建局具体实施，清镇住建局是本案适格的被告。关于第二个焦点问题。首先，行政机关作出行政行为应符合正当程序原则，清镇住建局作出行政处罚决定书、催告书、强制执行决定书后，均是以留置方式进行送达，但并未邀请基层组织工作人员见证或拍照、录像，故该送达不符合民事诉讼法关于适用留置送达的相关规定，有违正当程序原则；其次，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定，对违法建筑需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告。清镇住建局作出强制执行决定后，未予公告即实施了强制拆除的行为，程序违法；再次，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”之规定，对违法建筑需要强制拆除的，应当由县级以上人民政府责成有关部门采取措施。本案中，清镇住建局未经清镇市人民政府责成拆除而擅自实施强制拆除行为，属于超越法定职权的行为。综上，清镇住建局于2016年9月9日强制拆除王正科房屋的行政行为程序违法，超越法定职权，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；……”之规定，依法应予撤销。鉴于该行政行为已经实施完毕，不具有可撤销内容。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款“行政行为有下列情形之一的，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的;……”之规定，应判决确认违法。另，清镇市人民政府未责成清镇住建局强制拆除王正科的房屋，也未作出强制拆除的行政行为，王正科诉请确认清镇市人民政府强制拆除行为违法缺乏事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款之规定，判决确认清镇住建局于2016年9月9日强制拆除王正科房屋的行政行为违法。案件受理费50元，由清镇住建局负担。
一审宣判后，王正科与清镇住建局均不服，向本院提起上诉。
王正科上诉的主要事实与理由为：1.清镇市人民政府为建设清镇市职教城征收其房屋并强行拆除其房屋的行为严重违法，要求确认清镇市人民政府强拆行为违法；2.清镇市人民政府是为清镇职教城建设而征收拆迁，因未谈妥安置条件，为推进职教城建成而组织清镇市住建局非法强拆其房屋，且清镇市人民政府曾对其承包土地实施非法强占，目的均为征收，故清镇市人民政府承担法律后果；3.王正科的房屋被强拆后，其宅基地也被用于职教城建设，宅基地变成了国有建设用地，这是明显的征收行为；4.王正科的房屋并不是都没有证件，有一部分房屋具有产权证，规划部门将其一次拆除不合理，且清镇市人民政府的相关负责人及其派出机构清镇市职教城的主要负责人均直接参与了强拆，清镇市人民政府实施被诉行为的证据充分；5.王正科的部分房屋没有证书是历史原因造成，根据国务院《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》精神，相关部门应该依法补办手续，清镇市人民政府无权强制拆除；6.根据《征用土地公告办法》第三条、第四条之规定，清镇市人民政府未发布房屋征收公告、征收决定，也未发布征收补偿安置方案，其实施的征收行为严重违法。综上，王正科认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求本院依法撤销一审判决，依法确认清镇市人民政府、清镇市住建局强制拆除其房屋的行政行为违法。
清镇市住建局上诉的主要事实与理由为：1.一审判决认定其送达和公告不合法，从案件整体看王正科的房屋是违法建筑系客观事实，被拆是必然的。其已从行政处罚通知书、行政处罚听证会通知书、听证笔录、行政处罚决定书、催告书、强制执行决定书均告知了王正科，从送达目的和执法过程来讲，王正科知晓被诉具体行政行为内容，其应履行的送达程序以及送达目的实际已完成；2.其所实施的强制拆除行为已经向上级行政主管部门进行汇报，上级行政主管部门同意其依法依规实施。故一审判决认定清镇市人民政府没有责成其实施强制拆除行为属认定事实不清；3.王正科在明知不具备修建新房条件情况下，为骗取国家补偿款而修建，主观故意和客观违法性显而易见，应该打击和拆除违法建筑的房屋。
清镇市人民政府在二审法定期限内没有提交书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的基本事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1.清镇市人民政府是否责成清镇市住建局实施被诉行政行为，是否为本案适格的被告；2.被诉行政行为是否合法。
关于清镇市人民政府是否责成清镇市住建局实施被诉行政行为，是否为本案适格被告的问题。虽然上诉人王正科认为被诉行政行为是因清镇职教城建设征地拆迁引起，实施该强制拆除行为的目的就是为了征收土地，且被强拆房屋的宅基地确实已经用于职教城建设。因土地行政征收的主体是清镇市人民政府，故上诉人王正科认为清镇市人民政府是本案适格的被告。上诉人清镇住建局认可其实施了本案被诉行政行为，并且向法院提交了均由其制作的行政处罚告知书、限期拆除决定书、催告书、强制执行决定书等行政文书。虽然上诉人清镇住建局主张其实施强制拆除行为已经向上级行政主管部门汇报，上级行政主管部门同意其依法依规实施。但王正科与清镇住建局均没有提供证据证明清镇市人民政府责成清镇住建局实施了被诉行政行为，且清镇市人民政府并不认可实施了被诉行政行为。故各方提交的证据尚不足以证明清镇市人民政府实施了被诉行政行为，一审判决认为清镇市人民政府实施被诉行政行为缺乏事实依据并无不妥。
关于被诉行政行为是否合法的问题。首先，清镇市住建局留置送达的方式并未邀请基层组织工作人员见证或者拍照、录像，该送达不符合民事诉讼法关于适用留置送达的相关规定，有违程序正义原则。其次，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”之规定，对违法建筑需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告。清镇市住建局所称“城市建设时间紧、周期短、任务重”，不能成为其未予以公告即实施强制拆除行为的理由。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”之规定，对违法建筑需要拆除的，应当由县级以上人民政府责成有关部门采取措施。本案中，虽然清镇市住建局主张其实施强制拆除行为已经向上级行政主管部门汇报，上级行政主管部门同意其依法依规实施。但清镇住建局没有提供证据证明清镇市人民政府责成其实施被诉行政行为，所以清镇住建局实施的被诉行政行为超越法定职权。
综上所述，上诉人王正科与清镇住建局的上诉理由均不能成立，不予采信，对其诉讼请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人清镇市住房和城乡规划建设局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 安克佳
审 判 员 申有量
审 判 员 滕学东
二〇一八年三月二十三日
法官助理 易思波
书 记 员 严洪杰