上海市松江区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）松民三（民）初字第1351号
原告（反诉被告）上海鎏元置业有限公司。
法定代表人黄小芳。
委托代理人汪伟敏，上海市朝华律师事务所律师。
委托代理人钱亦肖，上海市朝华律师事务所律师。
被告（反诉原告）陈晨。
委托代理人刘羽，上海敏诚善律师事务所律师。
委托代理人柴小森，上海敏诚善律师事务所律师。
被告（反诉原告）陈晓霞。
委托代理人刘羽，上海敏诚善律师事务所律师。
第三人上海众元投资管理咨询有限公司。
法定代表人马国瑛。
委托代理人李曼蔺，上海君澜律师事务所律师。
委托代理人程文杰，上海君澜律师事务所律师。
原告上海鎏元置业有限公司与被告陈晨、陈晓霞房屋租赁合同纠纷一案，本院于2013年6月7日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。在审理过程中，因发现本案不宜适用简易程序，故于2013年11月14日依法裁定将本案转为普通程序审理。期间，本院于2013年6月18日依法追加上海众元投资管理咨询有限公司为本案第三人参加诉讼；2013年7月1日，被告在提交答辩状期间对本院对本案是否享有管辖权提出异议，本院于2013年7月2日依法裁定驳回其对本案管辖权提出的异议，2013年7月18日该裁定发生法律效力；2013年8月16日，被告提起反诉，本院于同日予以受理。2014年2月14日，根据被告陈晓霞的申请，本院依法委托上海市房屋建筑设计院有限公司对涉案租赁房屋漏水情况以及是否影响实际使用进行鉴定。2014年4月14日，本院因故撤回上述鉴定。2014年4月17日，根据被告的申请，本院依法委托上海华瑞建设经济咨询有限公司对涉案租赁房屋剩余租赁期间内的装饰装修残值进行鉴定。2014年7月7日，本院收到该公司出具的鉴定报告。经对本案进行公开开庭审理，原告的委托代理人汪伟敏、钱亦肖，被告的委托代理人刘羽，以及第三人的委托代理人李曼蔺、程文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2010年4月30日，原告委托第三人与被告签订“佘山天地商业广场租赁合同”，约定被告租赁原告所有位于本区佘山镇桃源路XXX弄XXX号XXX层商铺等。2012年10月15日和2013年1月22日，原告致函被告，告知原告与第三人之间的委托关系已解除，并要求被告按约向原告支付租金，但未果。
原告认为，上述合同约束其与被告，被告拒不支付租金的行为，已构成违约。据某，请求法院判令被告向其支付2010年6月1日至2013年2月28日期间的租金732，000元、2010年6月1日至2013年5月31日期间的物业管理费404，961元，以及上述欠款至实际付款之日止的违约金，暂计为190，000元（按每日万分之三暂计至2013年4月30日）。
基于被告若其主张的解除合同的条件不成立，若其需向原告承担违约责任，则其亦坚持主张解除上述合同的意思表示，以及被告关于其已实际搬离上述租赁商铺的陈述，同时考虑到合同解除后果一般应一并处理的原则，经本院释明，原告以被告欠缴费用为由将诉讼请求变更为请求法院判令：1、解除原告与被告的租赁合同；2、被告迁出上述商铺并将该商铺返还原告；3、被告支付原告至判决合同解除之日止的租金，暂计为864，000元（2010年12月至2011年5月，2011年9月至2012年2月，2012年9月至2013年2月，2013年9月至2014年2月，共计24个月，扣除已支付租金120，000元）；4、被告支付原告合同解除之日起至实际迁出上述商铺之日止的使用费（按日租金的3倍，以每日4，142元计算）；5、被告支付原告至实际迁出之日止的物业管理费，暂计为539，948元（自2010年6月1日至2014年3月31日，共计46个月）；6、被告支付原告违约金126，000元。审理中，原告以被告已于2014年5月20日返还上述商铺为由，向本院申请撤回上述第2项诉讼请求。
被告辩称：首先，涉案租赁商铺存在违章搭建，故上述合同应认定为无效。此外，鉴于该商铺存在每逢下雨即漏水的重大质量问题，而且原告认可的免租期少于合同约定的免租期，加之其已支付240，000元。因此，不同意向原告支付租金。同时，即便是按原告主张的期间计算租金，也有部分租金的诉讼时效已经届满。其次，原告未聘请过物业公司或自行提供过物业服务，而且自2013年以来电梯停运并对其办公区域停电，故不同意向原告支付物业费。此外，即便其需支付物业费，则其尚欠的物业费为393，225元，因为其已经支付了物业费17，607元。最后，其不同意原告关于支付违约金的诉讼请求。
针对原告变更后的诉讼请求，被告补充辩称：一、同意解除合同，合同解除的时间由法院判定。二、除了之前的抗辩理由之外，因其已于2013年12月31日将涉案租赁商铺返还原告，加之因商铺漏水的质量问题以及停电的事实，导致其无法正常使用涉案租赁商铺，故其不同意支付租金及使用费。三、按原告与第三人之间的协议，物业费由第三人自负盈亏，故原告无权向其主张物业费。四、其不存在违约行为，故不应支付违约金。
第三人述称：原告委托其与被告签约，故原告主体适格。被告已付的240，000元，应予扣除。
针对原告变更后的诉讼请求，第三人补充述称：有关合同的解除问题尊重原、被告的意见。
同时，被告反诉称：在使用过程中，被告了解到该商铺原设计层高为3.55米，而原告在商铺建好后又擅自升高至6至9米左右。相关法律规定，就“未经主管部门许可或不按主管部门许可而擅自建筑的房屋”签订的租赁合同无效。因此，涉案租赁合同应当据某认定为无效，而且原告对该合同的无效存在明显过错，原告应当赔偿被告装修以及商铺漏水导致健身器材受损的损失。据某，反诉请求法院判令其与第三人签订的合同无效，原告赔偿被告损失418，930元。
审理中，经本院对合同效力释明后，被告以原告未按承诺提供配套服务和相关设施；涉案商铺存在漏水，无法正常经营；2012年底将电闸拉掉并关停电梯，经交涉未果为由将反诉诉讼请求变更为：1、解除原、被告于2010年4月30日签订的上述租赁合同；2、原告赔偿被告损失414，600元（其中，解约违约金120，000元、装修损失费278，170元及漏水致设备损坏的维修费16，430元）；3、原告返还被告押金120，000元。
针对反诉，原告辩称：首先，其所建造的涉案商铺是按要求进行施工的，不存在被告反诉所称无效情形。其次，该商铺不存在质量问题，对被告反诉主张的损失亦不认可。
针对变更后的反诉请求，原告补充辩称：被告关于未提供配套服务和设施、商铺存在严重质量问题、电梯停运以及拉电的解约理由均不成立。因此，不同意被告以此为由解除合同。被告反诉主张的损失均不存在。原告没有违约行为，不应承担违约责任。在被告违约的情况下，押金按约应当没收。
针对反诉，第三人述称：其不知道原告所建商铺是否通过了审批，请求法院依法判决。
针对变更后的反诉请求，第三人仅请求法院依法处理。
经审理查明：2008年10月27日，原告与第三人签订“鎏元置业委托众元投资协议”。该协议约定，原告委托第三人对其开发的“佘山天地商业项目”进行销售、招租及市场管理等。此后，该协议经法院生效判决确认于2012年7月10日解除。
期间，第三人以其本人名义与被告于2010年4月30日签订“佘山天地商业广场租赁合同”，约定第三人将建筑面积为1，467.26平方米的位于本区佘山镇桃源路XXX弄XXX号XXX层商铺（即上述“佘山天地商业项目”内的房屋）出租给被告用于开设健身房。
该合同第二条约定，该商铺的租赁期限为自第三人交付于被告之日起至2018年3月31日止（包含免租期，以最终实际交房日起算租赁期限）。免租期为自该铺位交付之日起“空白”个月为免租期（免租期内第三人仅免去被告应缴纳的租赁费，不包含物业管理费及其他各项费用）。
该合同第四条约定，2010年9月1日至2012年8月31日的月租金为40，000元，2012年9月1日至2014年8月31日的月租金为42，000元，……；租金为先付后用方式按半年支付一次，本合同签订当日内，被告需支付第一笔3个月租赁费120，000元，被告在2010年6月1日前再支付3个月租金120，000元，租赁合同“其”（应为起）算月为每年9月计起始年，以后在年度的9月1日前将下年度租赁费支付给第三人。
该合同第五条约定，被告应当自该商铺交接之日起，按每6个月为一期交纳该商铺的物业管理费（装修免租期三个月内物业管理费减半），缴纳时间为当期最后一个月的25日之前必须向第三人缴付完毕，物业管理费收费标准为每月每平方米8元。
该合同第六条约定，被告应于2010年9月1日前向第三人支付除租金以外的一次性履约押金120，000元；履约押金可以作为延迟支付租赁费用、物管费、违约金等扣款，履约押金被用于扣除上述款项后，被告应在收到第三人通知的五天内，补足所有被扣金额；合同终止后，第三人可将履约押金抵偿被告本合同应承担的责任金额等。
该合同第八条约定，租赁期间，被告发现该商铺及由第三人提供的附属设施有损坏或故障时，应及时书面通知第三人或第三人指定的物业管理方修复；第三人或第三人指定的物业管理方在接到被告维修通知三个工作日内进行维修；第三人或第三人指定的物业管理方不予维修的，被告可视实际需要在发出通知二十四小时后自行维修，维修费用由第三人或第三人指定的物业管理方承担；第三人保证该商铺及其附属设施处于正常的可使用和安全的状态。
该合同第十条约定，租赁期满或本合同终止后被告不能按时搬出涉案商铺的，每逾期一天，被告应按当年租赁年度日租金的3倍向第三人支付使用费。
该合同第十一条约定，被告有欠缴租赁费或本合同约定的其他任何费用达20天等违约行为，第三人有权随时提前解除合同，被告应支付当年租赁年度6个月的租赁费的违约金，除违约金外，第三人有权没收被告履约押金。第三人具有可能导致被告严重损害行为，经被告提醒仍未改正的、因第三人原因根据法律法规规定允许提前解除租赁合同情况发生的，被告即有权解除合同，第三人应退还未使用期间已缴纳的租赁费及物业管理费等所有应退费用。在被告清场并结算完毕各项费用后返还履约押金并支付当年租赁年度三个月的租赁费的违约金。若被告欠缴租赁费、补足履约押金或缴纳本合同约定的其他费用超过15天的，第三人有权采取断水、断电等措施。
该合同第十七条补充装修免租期和免租期约定为：1、2010年6月1日至2010年8月31日为装修免租期，2010年9月1日至2010年11月31日为免租期，2011年6月1日至2011年8月31日为免租期；2、2012年3月1日至2012年8月31日为免租期等。该合同另对其他相关事宜了约定。
上述合同签订后，第三人按约将涉案商铺交付被告，被告按约于签约当日支付三个月的租金120，000元。2010年5月31日，被告支付137，607元，其中120，000元为押金、17，607元为减半以后的三个月装修免租期内的物业管理费。除此之外，被告至今未支付其他价款。
在使用过程中，被告多次通知第三人称，涉案商铺楼顶存在每逢雨天均会发生渗漏水情况，原告亦曾多次进行过维修，但在本次诉讼前被告未曾以此为由主张解除合同。对于未据某主张解除合同的原因，被告在审理中称，系原告在维修时同意减免租金及物业管理费。在2013年8月16日的庭审中，被告自认其注册于涉案商铺的上海飞体健身有限公司还在经营。
期间，原告于2012年10月15日通知被告称，其与第三人之间的委托合同已于同月9日经法院确认解除，第三人无权代表其收取租金，请被告直接向其履行缴纳租金等义务。被告于同月18日收到该通知。2013年1月15日，被告报警称，与物业发生纠纷，对方将其电拉掉了等。2013年1月23日，原告又将上述事宜通知被告，并要求于2013年1月向其支付租金，若已向第三人缴纳，则提供第三人开具的租金发票等。此后，原告遂以其诉称事由向本院提起诉讼，被告则提出如上反诉。2013年9月6日，本院至涉案商铺现场进行勘查。
审理中，就合同约定的免租期问题。原告提供其持有的租赁合同，并据某主张该合同第十七条补充装修免租期和免租期还约定：“3、2013（注：最末尾打印的是2以书写方式涂改为3）年3月1日-2013年8月31日为免租期”；“4、2014（注：末尾打印的是3以书写方式涂改为4）年3月1日-2014年8月31日为免租期”。被告对此不予认可，并提供其持有的未经涂改的租赁合同，并据某主张该合同第十七条补充装修免租期和免租期还约定：“3、2012年3月1日-2013年8月31日为免租期”；“4、2013年3月1日-2014年8月31日为免租期”。原告认为，上述涂改部分系因打印错误所致，应以其持有的合同来认定约定的免租期。第三人认可原告上述关于免租期的主张，不认可被告上述关于免租期的主张。
就合同效力问题。原告认为，其委托第三人出租给被告的涉案商铺是合法建筑，以此为租赁标的的租赁合同应为有效合同。为此，其提供了两张施工图纸、一张建筑工程竣工立面图。被告对上述图纸的真实性、合法性不持异议，但认为施工图与原告不属于违法改建的观点没有关联，而立面图不能反映涉案商铺符合建筑规范的事实。
被告认为，其租赁的涉案商铺设计层高为3.55米，原告在该商铺建造好后，擅自将该商铺楼顶升至6至9米左右，故涉案租赁合同应为无效。为此，其提供原告将涉案商铺售予案外人许孝声、许孝芳时所签订的上海市商品房出售合同，该合同载明涉案商铺建筑层高为3.55米；以及测量成果汇总表及消防验收意见书，证明涉案商铺未经审批进行了改扩建的事实。原告对上述出售合同、测量成果汇总表及消防验收意见书的真实性无异议，但认为3.55米系涉案商铺的最低层高，而汇总表及意见书反映内容不全面。
第三人则均赞同被告的意见。
基于涉案商铺具有合法产权，加之按立面图并综合其他证据，尚不足以证明涉案商铺存在被告所称的导致租赁合同无效的改扩建情形，故本院认定涉案租赁合同合法有效。因此，按相关司法解释的规定，本院于2013年11月22日对被告就合同效力问题进行了释明，被告于本院指定期间提出如上变更后的反诉诉讼请求。
就合同解除问题。原告认为，因被告未按其持有合同的约定支付租金，故其据某主张解除合同。被告认为，原告主张的解约条件不成就，因为按其持有合同的约定，原告所主张的租金均属免租期内的租金，其没有支付租金义务。
同时，被告就其反诉主张的三项解约事由，分别提供宣传资料、含有房屋漏水内容的光盘、因停电而报警的接报回执单。原告认为，对宣传资料的真实性，其不予认可，并认为此非合同约定内容；对光盘内容的真实性不予认可，并认为不能证明房屋存在质量问题；对接报回执单的真实性没有异议，但此仅为被告单方陈述，且被告亦未通知过原告。第三人认为，上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，并认为被告确实曾向其反应过停电事实，因其与原告的委托关系已解除，故通知被告找原告解决问题。
就商铺返还问题。2014年1月7日，被告在庭审中称，即便需要其承担违约责任，也坚持主张解除合同；而且其已于2013年12月31日将钥匙移交给物业公司，故涉案商铺应当认定已转由原告占有，并为此提供收条一份。原告认为，被告的解约理由不成立，即便其真的将钥匙移交物业公司，也是未征得原告同意的，并称对收条的真实性需庭后核实，但庭后未告知核实结果。
2014年3月26日，在本院询问当事人的过程中，原告称，“因被告拖延支付租金，我们也要求解除合同，所以同意办理房屋交接”。基于此，并结合期间被告关于“原告一直不接收房屋”的意见，为避免因当事人对涉案商铺是否已经有效交接的争议导致商铺空置损失的扩大，本院当即明确涉案商铺是否已有效交接由本院裁判，且要求当事人尽快办理涉案商铺交接手续，并将移交内容以书面或照片等方式固定。但是，在本院征求当事人是否可以协商确定交接时间，被告代理人又以须与当事人本人确认为由，申请于5日内答复。此后，被告仅向本院邮寄落款日期为2014年4月2日申请书，其中称“愿意再一次于2014年4月8日下午13：30时进行房屋交接手续”。因涉及法定节假日，本院收到该申请书时已是原告确定的上述交接日的下午。此后，原告以被告已对涉案商铺的装潢向本院申请审价，一旦交接则“到时说不清楚”为由，遂拒绝办理交接手续。
2014年5月14日，上海华瑞建设经济咨询有限公司对涉案商铺进行现场勘测，被告于当天又向原告提出办理涉案商铺移交手续，原告以“要联系物业一起过来把水电等固定一下”等为由未接收涉案商铺。2014年5月20日，原、被告才直接办理涉案商铺交接手续。
就鉴定问题。2014年2月14日，根据被告陈晓霞的申请，本院依法委托上海市房屋建筑设计院有限公司对涉案租赁房屋漏水情况以及是否影响实际使用进行鉴定。2014年3月13日，上海市房屋建筑设计院有限公司邮寄落款日期为同月11日的现场踏勘的情况说明一份，称房屋漏水情况较为明确，但是否影响实际使用并非建筑工程鉴定范围等。为此，本院于2014年3月26日听取了当事人意见，并于2014年4月14日决定撤回上述鉴定。期间，因被告在反诉请求中主张了涉案商铺装饰装修损失，本院向被告作如下释明：一、合同解除后，涉案商铺装饰装修损失的处理原则，主要从违约责任角度确定装饰装修损失责任承担主体；二、涉案商铺装饰装修损失数额应通过鉴定方式确定，并由被告方提出鉴定申请；三、即便被告提出了对涉案商铺装饰装修的鉴定申请，其此项赔偿请求也不必然支付，由此产生的鉴定费用应由被告承担。
2014年4月17日，根据被告的申请，本院依法委托上海华瑞建设经济咨询有限公司对涉案租赁房屋剩余租赁期间内的装饰装修残值进行鉴定。2014年7月7日，本院收到该公司出具的鉴定报告。该报告载明：1、根据涉案工程事实以及相关计价规定，经鉴定原、被告无异议部分涉案装修工程残值为155，886元。2、关于人工单价的计费问题。原告认为，应按信息价的下限值再下浮10％，金额为83，918元，残值为41，556元。被告则同意鉴定单位的人工单价，计费金额为131，785元，残值为65，260元。鉴定单位意见为，对于人工单价的计价方法，原、被告之间无合同约定，故其认为应根据本市现行的计价定额及相关规定计算，金额为131，785元，残值为65，260元。
对于上述鉴定意见，原告在本院指定期间提出如下异议：1、对人工单价计费的问题，其不同意鉴定单位的意见，应以其原意见为准；2、其对鉴定报告初稿提出的8项异议，在正式的鉴定报告中未见描述，现仍坚持。对此，鉴定单位认为，对于原告的第1项异议，其已在鉴定报告中作为争议项目列明。对于原告第2项异议中的①应否计入工程排污费、社会保障费、住房公积金、河道管理费问题，按本市相关定额规定应予以计入；②综合费率问题，其已采纳原告意见，并在报告第10页予以调整；③人工单价问题，见前述争议项目；④材料问题，如音箱未见、排气扇应为4大2小应予调整等，现场实际是有音箱的，排气扇已在报告第12页予以调整；⑤装饰部分预算书第13项系数计取问题以及⑥装饰部分预算书第19、26项定额问题，已在报告第4页作调整；⑦工程量问题，系其到现场实际测量；⑧价格问题，按本市相关定额的规定，其按信息价计算。而被告以及第三人在本院指定期间对上述鉴定报告未提出异议。
审理中，原告还认为，租赁期间应计算至2015年而非2018年，故对报告按8年租赁期间分摊装饰装修残值有异议；对报告确定装饰装修残值基准日为2014年5月14日，没有异议。被告则认为，应按其签订的租赁合同约定的租赁期间分摊装饰装修残值；装饰装修残值基准日应以其实际交还涉案商铺日为准。
被告就其主张的维修费损失，提供了加盖有“上海力乔健身器材有限公司”印章的收款收据一份。原告认为，该收据无抬头，与本案无关，且不足以证明因涉案商铺漏水而致被告损失的事实。第三人则称，对该收据不清楚，由法院依法认定。
另查明：2010年12月28日，原告与第三人签订协议书，约定原告自2011年1月1日起将“佘山新天地休闲广场”物业管理全权委托给第三人；同时第三人承诺自2011年1月1日起“佘山新天地休闲广场”物业管理费用自负盈亏。审理中，上海轻工物业管理有限公司向本院出具情况说明，载明被告未缴纳的物业管理费同意由原告收取等。
再查明：2011年，原告与案外人许孝声、许孝芳网签“上海市商品房出售合同”，原告将涉案租赁房屋售予上述案外人，上述案外人据某于同年4月对涉案租赁房屋取得相应房地产权证。同时，上述案外人与第三人签订“代理租赁合同”，委托第三人出租涉案租赁房屋，并明确代理租赁期间为2011年10月1日至2015年3月31日，租金1，866，667元已于房款中抵扣，不再另行支付等。
以上事实，由“鎏元置业委托众元投资协议”、民事判决书、“佘山天地商业广场租赁合同”、付款凭证、收据、发票、通知、图纸、上海市商品房出售合同、测量成果汇总表及消防验收意见书、宣传资料、光盘、接报回执单、收条、询问笔录、房屋移交单、情况说明、鉴定报告、协议书、“代理租赁合同”以及当事人的陈述等证据证明，本院予以确认。
本院认为：原告与第三人之间的委托关系已为生效判决解除，故第三人在涉案“佘山天地商业广场租赁合同”中的权利义务应由原告享有和承担。现本案主要争议为：一、如何认定涉案“佘山天地商业广场租赁合同”的免租期；二、如何认定上述合同的效力；三、导致上述合同解除的责任在谁；四、合同解除后果如何处理。
关于争议一，其实质是以原告持有的合同认定免租期，还是以被告持有的合同认定免租期问题。一般而言，合同中涂改的部分，须经当事人签名或盖章确认，否则一旦产生争议又无其他证据足以证明涂改内容是当事人合意的结果，则不能以涂改后内容来认定当事人之间的权利义务。
本案中，根据合同第四条关于租赁合同起算月为每年9月的约定，以及合同第十七条1、2、3、4具体约定内容判断：2010年6月至8月的3个月为装修免租期；在2010年9月至2011年8月的第一年租赁期间，分两次免租每次均为三个月，亦即该期间总的免租期是六个月，分别为2010年9月至2010年11月以及2011年6月至2011年8月；在2011年9月至2012年8月的第二年租赁期间，免租期是持续的六个月，即2012年3月至2012年8月；从逻辑上而言，合同第十七条3、4中约定的内容应为第三、四年租赁期间有关免租期的约定；若采纳原告持有的合同，免租期同样均是持续的六个月，与此前二年免租期间是一致的；若以被告持有的合同确定免租期，则出现第十七条3中约定的免租期已全部包含第十七条2中约定的免租期，以及第十七条4中约定的免租期已部分包含第十七条3中约定的免租期的情形，最终的结果是2012年3月至2014年8月期间的租金全部免除，若当事人缔约时真的作出上述约定，则在合同中采用上述复杂的期限交叉的表述，有悖于一般的常理，其完全可以作出简单的2012年3月至2014年8月期间均为免租期的约定。此为其一。
其二，被告在审理中称，其未以漏水主张解除合同的原因系原告在维修时同意减免租金及物业管理费。而原告对该陈述持否定态度。若争议部分免租期的约定真如被告所言，则会出现原告就同一租金连免两次的情形，即合同中约定免租金是第一次，漏水再免租金是第二次。此情完全不合常理。因此，根据被告上述未以漏水主张解除合同的陈述意见，更足以证明被告在争议部分免租期这一问题上陈述的内容是不真实的，具有虚假性。
因此，本院以原告持有合同约定内容认定免租期，被告关于以其持有合同确定免租期的意见，本院不予采纳。
关于争议二，基于前述释明中所阐述的理由，加之涉案“佘山天地商业广场租赁合同”系当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规效力性的强制性规定，故该合同应当认定为有效合同。被告以及第三人关于合同无效的意见，本院不予采纳。
关于争议三，在合同纠纷案件中，主张合同关系解除的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。就原告主张的解除事由而言，根据上述争议一的裁判理由，结合合同第四条的约定，被告应于合同签订之日2010年4月30日支付租金120，000元、在2010年6月1日前再支付租金120，000元，此后的租金应于当年度9月1日前支付下年度租金。现被告仅于签约当日支付了租金120，000元，其余租金至今分文未付，根据合同第十条关于欠缴租金达20天出租人有权随时提前解除合同的约定，原告有权据某向被告主张解除合同。
就被告主张的解除事由而言。一、被告未提供证据证明原告作出过宣传资料中的承诺，且该些承诺为租赁合同内容的一部分，并对其决定是否签订租赁合同以及租金的确定具有重大影响。二、涉案租赁合同于2010年4月签订，并于当年已经实际履行，至被告反诉之日已达三年多近四年。按被告陈述意见，在使用过程中，其即发现涉案商铺存在每逢雨天均会发生渗漏水情况，原告亦曾多次维修。在2013年8月16日的庭审中，被告自认其注册于涉案商铺的公司还在继续经营。而且，就渗漏水问题是否足以影响被告实际使用，经委托鉴定亦未果。由此说明，涉案商铺存在的渗漏水情形，尚不足以影响被告合同目的的实现，不构成根本违约。否则，按照常理，若真如被告所称，漏水足以影响其合同目的实现，则被告早已及时向原告主张解除合同，否则被告就是故意扩大损失即自己不能使用，又不及时主张解除并返还。其长期未以此为由主张解除合同的行为，就足以证明漏水的问题并不足以影响其租赁合同目的的实现。三、被告于2012年10月18日收到原告催款通知后仍未支付所欠价款，按合同第十一条有关断电约定，原告有权采取断电措施。基于此，本院对被告主张的解约理由，均不予采纳。
至于合同解除之日。按原告最初的诉讼请求，其系以继续履行合同为前提向被告主张权利。但是，在本案审理中，基于被告前述执意解除合同的意见，原告根据本院释明并以被告迟延支付租金符合上述约定解除条件为由，于2014年3月26日在本院询问当事人的过程中明确同意解除合同，故本院确认涉案租赁合同于2014年3月26日解除。原告关于涉案租赁合同于2014年2月28日解除的意见，没有证据证明其于该日通知被告解除合同。被告关于涉案租赁合同于其提交变更反诉请求之日即2013年11月29日解除的意见，因其主张的解约理由不成立，不产生合同解除的法律后果。故本院对原、被告所主张的合同解除日，均不予确认。
关于争议四，就本诉部分除合同解除之外的其他诉讼请求而言，合同解除后，被告就失去了继续占有和使用租赁物的依据。因此，被告应当将涉案商铺返还原告。现基于审理中被告已将涉案商铺返还的事实，原告撤回了要求被告返还涉案商铺的请求，并无不当，可予准许。
至于原告主张的租金及使用费、物业管理费以及违约金。首先，就租金而言。一、涉案“佘山天地商业广场租赁合同”载明的出租人为第三人，在原告通知被告其与第三人之间的委托关系已解除且原、被告已涉讼的情形下，被告以其已在本次诉讼期间即2013年12月31日将涉案商铺返还给了物业公司为由据某主张其于该日将涉案商铺返还原告。因被告该返还行为事先未征得原告同意，事后未取得原告追认，若被告上述返还行为属实，则属于履行对象因其自身认识原因而导致错误，故应认定不发生涉案商铺有效返还的法律后果。故本院对被告关于已于上述期限将涉案商铺返还原告的意见，不予采纳。
二、若严格按原告持有合同约定，被告应付原告租金及使用费为984，000元（2010年12月至2011年5月、2011年9月至2012年2月各240，000元，2012年9月至2013年2月、2013年9月至2014年2月各252，000元），扣除被告已付租金120，000元，则被告尚应支付原告租金864，000元。按合同第四条约定，上述所欠租金中的120，000元应于2010年6月1日支付、240，000元应于2011年9月1日前支付。现有证据仅能证明原告于2012年10月18日向被告主张了权利。期间，并无证据证明原告或第三人向被告主张权利，构成诉讼时效中断，故上述所欠租金中共计有360，000元的诉讼时效业已届满。因此，若严格按原告持有合同约定，被告尚应支付原告租金为504，000元。
三、鉴于租赁期间涉案商铺确实存在渗漏水的瑕疵，该瑕疵基于前述裁判理由虽不构成被告主张解除合同的有效条件，但该项瑕疵确实对被告使用涉案商铺带来一定的影响。同时，在2014年1月7日的庭审中，原告已经知道被告已将涉案商铺返还物业公司，其一方面称被告上述行为未征得原告同意，另一方面又称需庭后核实，但又未告知核实结果，显属有意扩大损失。因此，本院在综合考虑上述案情以及此后停电等因素上，酌情调低上述严格按原告持有合同约定确定的应付租金，确定被告应付原告租金为403，200元（504，000元×80%）。
其次，就使用费而言。合同解除后，承租人应当将涉案商铺及时返还出租人，无正当理由迟延返还的，承租人应当向出租人支付相应的使用费。本案中，为避免因当事人对涉案商铺是否已经有效交接的争议导致损失进一步扩大，本院于2014年3月26日责令当事人尽快办理涉案商铺交接手续。在原告当即明确表示“同意办理房屋交接”后，被告代理人又以须与当事人本人确认为由申请于5日内答复。此后，被告单方确定“于2014年4月8日下午13：30时进行房屋交接手续时”未考虑来函在途时间，导致本院收到该申请书时已是原告确定的上述交接日的下午。再之后，原告以涉案商铺的装潢正在审价中，一旦交接则“到时说不清楚”为由，拒绝办理交接手续。2014年5月14日，被告向原告再次提出办理涉案商铺移交手续，原告以“要联系物业一起过来把水电等固定一下”等为由拒绝受领涉案商铺，以致双方至2014年5月20日才办妥涉案商铺交接手续。
由此表明，就涉案商铺的返还而言，被告具有较积极返还的意思表示，而原告则具有明显怠于受领的行为。同时，考虑到2014年3月26日至5月14日为合同约定的免租期以及期间又涉及鉴定事宜等因素，本院酌情确定上述期间内的使用费参照合同约定的租金标准的30％计算。因此，被告应当支付原告使用费20，580元（42，000元／月×49／30月×30％）。原告关于以合同第十条约定按当年租赁年度日租金的3倍向支付使用费的主张，基于上述认定，显然有违公平原则，本院不予支持。此外，2014年5月15日始至办妥涉案商铺交接手续之日止的2014年5月20日期间的使用费，显属于原告扩大的损失，应由原告自行承担。
再次，就物业管理费而言。根据合同第五条以及第十七条的约定，并结合租赁的涉案商铺建筑面积为1，467.26平方米的事实，被告应当支付原告2010年6月1日至2010年8月31日装修免租期间物业管理费17，607元、2010年9月1日至2014年3月26日期间物业管理费502，859元（1，467.26元／月／平方米×8元／月×42.84月）、2014年3月27日至2014年5月14日期间的物业管理费5，751元（1，467.26元／月／平方米×8元／月×49／30月×30％（按30％计算的理由同前）），扣除被告已付装修免租期内物业管理费17，607元，被告尚应支付原告物业管理费508，610元。原告与第三人之间约定物业管理费由第三人自负盈亏，此属于原告与第三人之间的内部约定，与被告根据租赁合同向原告支付物业管理费的义务无涉。因此，本院对被告关于原告无权向其主张物业管理费的意见，本院不予采纳。
最后，就违约金而言。根据前述裁判理由，被告不支付租金存在违约，原告主张三个月租金的违约金符合合同约定，且尚属合理范围，故本院予以支持。
针对反诉部分除合同解除之外的其他诉讼请求。因为，根据前述裁判理由，导致合同解除的责任在被告，故本院对被告关于支付违约金以及赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的反诉诉讼请求，不予支持。此外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。基于此，鉴于被告提供的收款收据没有客户名称，不足以证明该收据与被告之间相关联；该收款收据备注仅注明“因下雨进水……”，不足以证明与涉案商铺之间关联，故本院对被告关于赔偿维修费损失的反诉诉讼请求，同样不予支持。至于被告反诉主张的押金，因涉案合同系因被告的违约而解除，故按合同第十一条关于有权没收履约押金的约定，本院对被告此项反诉请求，亦不予支持。
据某，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第（三）项、第一百三十七条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条、第四百零三条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款的规定，判决如下：
一、确认原告（反诉被告）上海鎏元置业有限公司的委托人即第三人上海众元投资管理咨询有限公司与被告（反诉原告）陈晨、陈晓霞之间于2010年4月30日签订的“佘山天地商业广场租赁合同”于2014年3月26日解除；
二、被告（反诉原告）陈晨、陈晓霞于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）上海鎏元置业有限公司租金403，200元；
三','2018-10-04
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