山东省济宁市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
(2017)鲁08刑终31号
原公诉机关山东省泗水县人民检察院
上诉人（原审被告人）高某1，男，1989年7月29日出���于山东省章丘市，汉族，中专文化，个体，住泗水县。2014年7月24日，因寻衅滋事被泗水县公安局行政拘留15日。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年11月13日被泗水县公安局刑事拘留，同年12月18日被泗水县公安局取保候审，于2016年7月3日经泗水县人民检察院批准被执行逮捕。
辩护人李宁，山东瑞文律师事务所律师。
原审被告人高某2，男，1965年11月9日出生于山东省章丘市，汉族，初中文化，个体，住泗水县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年3月22日被泗水县公安局取保候审，于2016年7月3日经泗水县人民检察院批准被执行逮捕。
原审附带民事诉讼原告人卜某，男，1977年8月21日出生，汉族，居民，住泗水县。系本案被害人。
山东省泗水县人民法院审理泗水县人民检察院指控被告人高某1、高某2犯故意伤害罪一案，2016年12月23日作出(2016)鲁0831刑初164号刑事附带民事判决，宣判后，被告人高某1不服，
提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过审阅原审卷宗，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年10月17日15时许，在泗水县金域中央小区19号楼1单元1301室，被告人高某1、高某2因欠卢某装修工资款，与陪同卢某前去索要工资款的被害人卜某发生口角争执，继而相互厮打，后被告人高某1、高某2将被害人卜某打伤。经法医鉴定，被害人卜某左手小指近节指骨粉碎性骨折，属于轻伤二级；肋骨骨折属于轻伤一级。
2015年11月13日和2016年7月1日，被告人高某1、高某2分别被泗水县公安局城关第二派出所传唤到案。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人卜某陈述了案发当天下午其陪同其妻舅卢某去找高某2要卢某的装修工资款，在金域中央小区19号楼1单元1301室因为索要工资款的事与高某2发生口角争执，两人继而扭打在一起，被高某2、高某1拳打脚踢，后来被卢某拉开。
2、证人卢某证言，证实当天下午，卜某陪着他一起去找高某1的父亲要工资时，高某1的父亲以这个钱和卜某没有关系为由与卜某发生争执，并推了卜某一下，接着卜某和高某1的父亲就撕扯起来，高某1的母亲就掐住卜某的脖子，高某1就抓住卜某的胳膊拧他的小拇指，卜某就被摁在地上了，高某1一家三口就把卜某摁在地上打了起来。
3、证人李某证言，证实当天其和其丈夫高某2在金域中央小区19号楼1单元1301室装修的时候，跟着其干过活姓卢的师傅和卜某一起到了房间，在高某2和卢师傅站在一边聊工资事的时候，卜某走过去递给高某2一张名片，其就听到高某2说了一句“你指划我干什么啊”，卜某说“不光指你，还想揍你来”，紧接着卜某一拳就把高某2打倒在地上，其就赶紧上前拉，这时其儿子高某1听到动静从楼道里跑过来把卜某拉开了，卜某站起来后就开始打电话，其紧接着拨打110报警的情况；其也陈述了高某1进屋之后把卜某从后面拉一边去了，没有动手打卜某以及卜某的伤是怎么造成的其不知情。
4、证人王某1东证言，证实其承包了高某2的墙壁粉刷工程，当天其在金域中央小区19号楼1单元1301室主卧室里刮腻子时听见外边争吵起来，其只听见高某2、高某1和一个人（后来听说叫卜某）吵架，具体怎么闹的因其在主卧室里干活没有看见。
5、证人王某1证言，证实金域中央小区19号楼1单元1301室是其找的高某1为其装修的，案发当天打架时其不在场，只是后来听说过。
6、证人孙某1证言陈述了案发当天下午其接到其丈夫卜某的电话说在金域中央小区被人打了，其赶到后看到卜某的左手小拇指受伤都变形了，肿的很厉害，卜某还称右边肋骨疼，胸闷，后其开车带着卜某去泗水县人民医院治疗的情况。
7、辨认笔录证明经卢某依法辨认出了将卜某左手手指造成伤害的人即本案被告人高某1；卜某依法辨认出了对造成伤害的人即本案被告人高某1、高某2。
8、济宁医学院司法鉴定中心于2015年10月22日出具的关于卜某损伤程度司法鉴定意见书，证明被害人卜某的左手第5近节指骨粉碎性骨折被评定为轻伤二级；被鉴定人卜某的右侧第12��骨骨折评定为轻微伤，其右侧第11肋、第4肋及左侧第5肋骨目前无法认定是否存在骨折情况，建议伤后三周以后复查再予以确认。
9、济宁市公安局于2016年1月25日出具的法医学人体损伤程度鉴定书，经鉴定，卜某左手小指近节粉碎性骨折诊断成立，属于轻伤二级；肋骨骨折具有特殊性，早期隐匿骨折不易检查，随着骨折愈合，骨痂出现，CT能够发现隐匿骨折，结合功能学ECT检查能够印证骨折情况，故对于卜某右侧第4、5、9、11、12肋骨及左侧第4、5肋骨骨折可以确认，属于轻伤一级。
10、被告人高某1在侦查阶段供述了案发当天下午其在泗水欧洲城小区和客户谈装修生意时，接到其母亲的电话说在金域中央小区19号楼1单元1301室里有客户让他过去一下，其就到了金域中央小区，在1301室的楼道里其和那个客户在谈生意时，听到其父亲高某2喊了一声救命，其就跑进1301室里，看到其父亲在和卜某撕扯在一起，其就从后边抱住卜某的腰把卜某拽了起来，其没有打卜某，也不知道卜某的伤是怎么造成的，随后其母亲报警的情况。其当庭供述了其看到卜某正骑在其父亲的身上，就上前把卜某拉了起来，其与卜某的手指有过接触，但不记得掰过他的手指等情况。
11、被告人高某2在侦查阶段第一次询问过程中陈述了案发当天下午其在金域中央小区19号楼1单元1301室里干着活，以前跟着其干装修的卢师傅和卜某来找其要卢师傅的工资，其给卢师傅解释说他干的活还没有交工，等当着房主的面把房子修好房主验收以后再给他结工资，卜某指责为什么不给人家发工资，随后两人发生口角争执，接着卜某就用额头磕了其鼻梁骨一下，其二人就拳打脚踢地扭打在一起，这时其儿子高某1从外面进来，就把卜某推开了，然后高某1和卜某就相互打了几拳，随后双方就都停手，一直等到出警民警赶到现场的情况；被告人高某2此后供述及当庭供述均辩解当天是卜某先动手打了他一拳，其才和卜某拳打脚踢地扭打在一起，高某1进屋后把卜某推了一下，但具体怎么推的其不记得，高某1没有殴打卜某，其第一次询问时说高某1与卜某相互厮打的过程是在其头脑不清醒的情况下所作供述。
另有现场平面示意图、方位示意图、情况说明、到案经过、道路交通事故调解协议书、道路交通事故当事人陈述材料、报警单、济宁市第一人民医院CT检查报告单、ECT检查报告单、住院病历、二被告人户籍证明、行政处罚决定书等证据附卷佐证，上述证据均经庭审举证、质证，合法有效，予以确认。
另查明，案发后被害人卜某先后在泗水县人民医院和济宁市第一人民医院接受治疗，共花医疗费8769.25元，在泗水县人民医院住院治疗68天。
原审法院认为,被告人高某1、高某2因琐事故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。泗水县人民检察院指控罪名成立，予以支持。被告人高某1、高某2系共同犯罪，在共同犯罪中对造成被害人轻伤后果所起作用相当，不宜区分主从犯。对于二被告人辩称的不知道被害人的伤是如何造成的意见，经查，二被告人对被害人实施殴打的事实有目击证人卢某证言、被害人卜某指认、伤情鉴定意见等证据证实，与证人孙某2、王某2证言、出警录像等证据相互印证，且被告人高某2在公安机关对其第一次询问时亦供认了其与卜某相互殴打以及高某1与卜某相互厮打的事实，上述证据能够相互印证，合法有效，足以认定，故二被告人的辩称意见不能成立。对于辩护人提出的被告人高某1系防卫过当的观点，经查，被告人高某1看到其父亲高某2与卜某相互扭打在一起时，不是积极制止，而是上前与卜某相互厮打，并与被告人高某2一起造成卜某轻伤的法律后果，并无明显的防卫意图和目的，不构成刑法意义上的正当防卫和防卫过当，故对上述辩护意见不予采信；对于辩护人提出的被告人高某1构成自首的辩护观点，经查，事发后虽系被告人方报警，但被告人高某1归案后对其殴打被害人的行为一直不予供认，不能如实供述案件事实，不符合自首的成立条件，故对上述辩护意见不予采信；对于被告人及辩护人提出的愿意合理赔偿并可从轻处罚适用缓刑的观点，因至一审审理结束时二被告人就民事赔偿问题未能与被害人达成调解意见，其个人赔偿意愿和赔偿表示不能作为对其从轻处罚的理由和依据，故不能成���。二被告人当庭表示认罪，可酌情从轻处罚。对于二被告人的犯罪行为给被害人造成的经济损失，应依法予以赔偿。对于被害人（附带民事诉讼原告人）主张的伤残赔偿金及精神抚慰金，不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，本院不予支持。对于误工时间，附带民事诉讼原告人虽提供了伤残鉴定意见书，但该鉴定意见书出具时间据受伤时间间隔375天，结合本案伤情将误工时间计算至定残日前一天明显过长，故本院酌情支持90天。附带民事诉讼原告人卜某的损失为：1、医疗费8769.25元；2、误工费，按照2015年度城镇居民人均可支配收入86.43元，乘以90天，计款7778.7元；3、护理费，按照2015年度城镇居民人均可支配收入86.43元，乘以2人，68天，计款11754.48元；4、鉴定费1200元；5、交通费500元；以上共计30002.43元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一、二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条之规定，以故意伤害罪，判处被告高某1某有期徒刑一年六个月；以故意伤害罪，判处被告高某2善有期徒刑一年六个月；判令被告高某1某高某2善共同赔偿附带民事诉讼原告卜某某各项损失共计30002.43元。宣判后，被告高某1某不服，提出上诉。
上诉人（原审被告人高某1某上诉认为：1、原判认定事实不清，证据不足；鉴定结论不客观；2高某1某具有自首情节；3高某1某系制止侵权行为，属于防卫过当；4、被害人对引发本案具有过错。依法应当减轻处罚。其辩护人亦提出同样的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
本院认为，上诉人（原审被告人高某1某、原审被告高某2善因琐事故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。关于上诉高某1某辩解及其辩护人提出的：原判认定事实不清，证据不足；鉴定结论不客观高某1某具有自首情节高某1某系制止侵权行为，属于防卫过当；被害人具有过错的问题。经查，上诉高某1某、原审被告高某2善实施故意伤害犯罪的事实有目击证卢某某证言、被害卜某某陈述予以证实，并对上诉人进行指认，与证孙某2敏王某2东证言、出警录像等证据相互印证，原审被告高某2善在公安机关亦供认其卜某某相互殴打以高某1某卜某某相互厮打的事实，上述证据能够相互印证，足以认定；原判依据的鉴定结论是在医疗机构作出检查结论的基础上作出，且程序合法，理应采信���上诉高某1某积极参与对被害卜某某殴打，而不是制止犯罪，并无明显的防卫意图，不符合刑法意义上的正当防卫或防卫过当；上诉高某1某归案后不能如实供述犯罪事实，不符合自首的成立条件；被害人陪同其亲属向上诉人索要工资，虽有不当语言表示，亦不能认定为过错。上诉人上诉理由及其辩护人辩护意见均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵相国
审判员 侯鸿波
审判员 赵 倩
二〇一七年二月二十八日
书记员 田 爽