陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）陕民一终字第00093号
上诉人（原审原告）：张俊成，男，汉族，陕西省汉中市汉台区人，居民，系汉中市汉水建设工程有限公司项目经理。
委托代理人：刘琳，陕西修业律师事务所律师。2015年1月19日解除代理。
委托代理人：梁雪林，陕西修业律师事务所律师。2015年1月19日解除代理。
委托代理人：田建，男，汉族。2015年9月1日代理。
上诉人（原审被告）：陕西大华实业集团有限公司。住所地：南郑县大河坎镇银沟桥小区。
法定代表人：李大华，该公司董事长。
委托代理人：李云，陕西云昊律师事务所律师。
委托代理人：李洋，陕西云昊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陕西华山建设有限责任公司。住所地：西安市玄武路锦园世纪商务会所*层。
法定代表人：张俊峰，该公司董事长。
委托代理人：贾理栋，该公司陕南分公司项目经理。
被上诉人（原审被告）：汉中市圣元建筑工程有限责任公司。住所地：南郑县大河坎镇。
法定代表人：张兴全，该公司董事长。
委托代理人：但炳林，该公司总经理。
上诉人张俊成与上诉人陕西大华实业集团有限公司(以下简称大华公司)因双方之间及与被上诉人陕西华山建设有限责任公司(以下简称华山公司)、汉中市圣元建筑工程有限责任公司(以下简称圣元公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省汉中市中级人民法院(2012)汉中民初字第00010号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张俊成及其委托代理人刘琳、梁雪林、田建，上诉人大华公司的委托代理人李云、李洋，华山公司的委托代理人贾理栋，圣元公司的委托代理人但炳林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年9月2日，大华公司与圣元公司签订了大华公司开发的“君临汉江”银沟高层二期工程协议书，双方对工程建设地址、投标人资质、发包范围、工程造价、工期、付款方式、竣工决算等进行了约定，并注明协议是正式合同的附件。2008年10月15日，圣元公司委托张俊成为全权代表与大华公司洽谈该工程的相关事宜。2009年7月20日，大华公司开始该工程的招标，因该工程1、4#楼为30层以上，圣元公司为二级资质，无资格承建。圣元公司于2009年12月20日与华山公司签订联合投标协议，约定圣元公司和华山公司以华山公司的名义对该工程1、4#楼进行投标，中标后由圣元公司负责施工，华山公司在总利润10%内收取管理费。2009年12月1日华山公司给大华公司与汉中大成监理公司出具委托书，委托张俊成全权负责“君临汉江”二期l、4#楼的施工。圣元公司单独参加“君临汉江”二期工程其他6栋楼的投标。2009年8月10日，圣元公司与张俊成签订内部单项承包经营合同，合同约定圣元公司承建的“君临汉江”二期工程承包给张俊成修建，工程由圣元公司统一管理，张俊成自主经营，风险自担，盈亏自负。张俊成除了向圣元公司交纳管理费及税费外，其余的费用（人工费、机械费、材料费等）均由张俊成承担，未结工程款项由张俊成自行负责收取，圣元公司协助。2009年11月18日，大华公司与华山公司签订了“君临汉江”二期工程1、4#楼建设工程施工合同，建筑面积34282.00㎡，价款2811.12万元，工期540天；与圣元公司签订了“君临汉江”二期工程2、3、5-8#楼的建设工程施工合同，建筑面积63895.00㎡，价款5480.99万元，工期540天。合同约定经双方签字备案后生效。2010年2月24日该工程进行招标，1、4#楼华山公司中标，另外6栋楼圣元公司中标，中标建筑面积、价款与所签订的建设工程施工合同的建筑面积、价款一致。2010年3月29日双方向南郑县城建局备案。2010年3月1日，圣元公司给大华公司发去通知，委派张俊成为2、3、7#楼及地下车库项目负责人，汪建华、马钰钧、张耀夫、涂建生、吴汉刚分别为1、4、5、6、8#楼项目负责人。该工程于2009年9月23日动工修建，2011年9月20日竣工，并投入使用。2010年12月8日，大华公司与圣元公司确认该工程总造价为77792826.00元。工程造价确认后，双方又通过会议纪要的方式研究了工程变更的一些问题，但无双方共同确认的工程量增、减造价的相关数据。2012年1月20日，张俊成向大华公司递交了分别以华山公司和圣元公司名义编制的该工程1、4#楼和2、3、5-8#楼工程决算书。1、4#楼决算的工程造价为32293342.00元，2、3、5-8#楼工程造价为66993181.00元。2012年2月15日，大华公司给华山公司和圣元公司回函称，工程决算与双方确定的工程量确认单出入较大，文明工地费、人工费等诸多项目造价严重不符，对决算书无法认定，予以退回。请施工方与大华公司经营管理科联系，核对工程量，确定工程造价。当日，张俊成在该回复上签注“请大华公司将决算交予有资质的单位审定、决算，我方可参与核对共同认可签字”。截止2012年6月5日，大华公司共支付“君临汉江”二期工程款60760230.00元。案件审理中，大华公司于2012年12月28日、2013年1月15日分别付款300万元，总计付款66760230.00元。庭审中，大华公司不认可华山公司和圣元公司提交的决算报告，认为工程没有结算，因张俊成不是合同一方当事人，不能与张俊成进行结算，愿意与华山公司和圣元公司进行结算。张俊成表示大华公司没有在合同约定的期限内审查定案，应视为对决算报告的认可，也不同意重新与大华公司进行结算。大华公司对圣元公司出具的还欠工程质保金利息为914071.00元予以认可。本案经调解，双方分歧意见很大，达不成调解协议。
原审法院认为，大华公司将其开发的“君临汉江”二期工程的8栋楼中1、4#楼发包给华山公司承建，其余的6栋楼发包给圣元公司承建，而华山公司按照与圣元公司签订的协议没有参与工程施工，委托张俊成负责施工，圣元公司通过内部单项承包合同委派张俊成具体负责施工，工程现已竣工投入使用，大华公司付了部分工程款还欠部分工程款的事实是清楚的。由于华山公司与圣元公司对下欠的工程款不主张权利，且按照圣元公司与张俊成签订的内部单项承包经营合同，工程未结款项由张俊成自行收取的约定，以及施工中的投入包括履约保证金等均是张俊成负担的事实，张俊成就是事实上的实际施工人，其以自己的名义主张权利符合法律规定。大华公司认为张俊成不具有原告主体资格的主张不能成立，该院不予支持。关于双方争议的合同效力问题，由于合同所涉工程已竣工投入使用，虽然合同签订程序上违反招标的管理规定，现在以此确认合同无效已无实际意义，因此，对张俊成合同无效的主张不予支持；关于工程结算问题。张俊成虽然提交了工程决算报告，但在合同约定的期限内，大华公司提出了意见，不能视为对张俊成提交的决算报告的认可，张俊成要求大华公司按其提供的决算报告给付工程款的主张不能成立。但2010年12月8日，大华公司与圣元公司确认“君临汉江”二期1-8#楼及车库土建工程造价为77792826.00元，张俊成对该结果认可，可作为涉案工程价款的计算依据。大华公司列出工程变更减少的价款为483万元，但没有圣元公司工作人员或张俊成签字认可的相关单据，大华公司主张工程变更减少造价483万元为单方主张，对张俊成及华山公司、圣元公司没有约束力。涉案工程价款应确认为77792826.00元，减去已付工程款66760230.00元，其余为下欠工程款。由于双方没有共同确认的下欠工程款数额，张俊成主张工程利息1510274.80元（2011年11月18日至2012年6月18日）缺乏证据支持，可按大华公司所欠工程款的数额，从张俊成提起诉讼时起按银行同期贷款利率计付利息；关于工程质保金的利息给付问题，大华公司认为质保金利息应当支付，只是认为不应支付给张俊成，但工程质保金是张俊成交纳的，利息收入应归张俊成所有。
综上，本案建设施工合同合法有效，张俊成的原告主体资格符合法律规定，其部分诉讼请求有事实证据支持，应得到法律保护。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第十七条之规定，判决：一、大华公司与华山公司、圣元公司签订的建设工程施工合同有效；二、由大华公司给付张俊成工程款11032596.00元，并从2012年7月24日起按同期银行贷款利率给付利息至付清之日止；三、由大华公司给付张俊成保证金利息914071.00元；四、驳回原告张俊成其他诉讼请求。
案件受理费185460元，由大华公司负担92608元，由张俊成负担92852元。上述执行款项限判决生效后30日内一次付清。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
张俊成与大华公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉，张俊成上诉称，一、一审判决认为“合同所涉工程已竣工投入使用……确认合同无效已无实际意义”，因此不支持张俊成的诉求，反而确认合同有效，这一判决错误。（一）从合同签订程序来说，两份《建设工程施工合同》严重违反《招标投标法》及其实施条例的规定。大华公司公开招标是在2009年7月20日。华山公司、圣元公司参与投标是在同年12月20日，中标结果公开是在2010年2月24日。然而，大华公司与华山公司、圣元公司分别签订《建设工程施工合同》却是在2009年9月23日，不但比中标结果公开的时间早，甚至比两家公司参与投标的时间更早。显而易见，大华公司严重违反《招标投标法》及其实施条例的规定，招投标行为应属无效，在此基础上签订的《建设工程施工合同》，实质是合同双方恶意串通，损害国家、集体和第三人利益的合同，是无效合同。（二）一审判决认为确认合同无效己无实际意义，因此确认合同有效的理由，不能成立。本案所涉工程已经竣工投入使用，且经验收合格。该两份合同因违反《招标投标法》及其实施条例的《合同法》的禁止性规定．是典型的无效合同，自始不能发生效力。
二、一审判决确认大华公司应当给张俊成支付工程款11032596元是错误的，实际应支付的工程欠款为3750万元。1、不能将大华公司与圣元公司在2010年12月8日确认的工程造价认定为工程总价款。首先，本案涉案工程于2009年9月23日开始动工，2011年9月20日竣工，在2010年12月8日，工程仅修建一半，因此，此时对工程价款进行确认显然不可能；其次，圣元公司不是实际施工人，更不是“君临汉江”二期1、4#楼的承建人，因此，无权对1-8#楼全部施工工程总造价进行确认。综上，从形式要件讲，2010年12月8日确认的工程造价并无法律效力，从实质讲，这个被确认的造价根本不可能是真实的工程造价，不应当作为认定工程价款的依据。2、工程总造价应以张俊成报送的决算书为准。本案中，工程顺利竣工，通过验收并投入使用，然而，大华公司却无故拒绝与张俊成进行决算。对于张俊成报送的决算书，大华公司未按照合同专用条款第51条的约定进行结算审定，而是予以退回，拒绝接收，对于张俊成提出的通过审计或会计机构核算的申请，大华公司毫不理会。可见，大华公司并没有真正履行审查职责，而是逃避义务。依据合同专用条款第51条的约定，张俊成报送的决算书应该作为结算依据。
上诉请求：1、撤销一审判决第一条，依法确认大华公司分别与华山公司、圣元公司签订的《建设工程施工合同》无效；2、撤销一审判决第二条，改判大华公司向张俊成支付工程欠款3750万元，并从2011年11月18日起按同期银行贷款利率给付利息至付清之日止；3、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
大华公司辩称，一、《建设工程施工合同》合法有效，张俊成关于该合同因中标无效而无效的观点不能成立。张俊成认为圣元公司、华山公司中标无效的唯一理由，是大华公司和中标单位签订合同在前，而开标在后。这一理由，根本不足以推翻中标结果。因为:其一，按照招标程序，中标人和发包人签订合同，应当是在开标之后。但按照行业习惯做法，投标人一般都会在开标之前作好签约准备，包括签约文本的准备。圣元公司、华山公司虽然在2009年11月18日即准备好了《建设工程施工合同》文本，但大华公司签字盖章时间却是在开标之后。根据相关司法解释，当合同各方当事人签字盖章时间不一致时，应以最后签字盖章的一方签字盖章时间为合同签订时间。所以，本案《建设工程施工合同》的签订时间，是在《中标通知书》送达之后，并不存在先签合同后招标的问题。更重要的是，大华公司和圣元公司、华山公司之间的《建设工程施工合同》均为附生效期限的合同，均明确约定：“双方签字盖章经备案生效。”所以，圣元公司、华山公司取得承建权的时间，应当是在2010年3月29日，而这一时间，又是在中标之后。其二，根据《招投标办法》之相关规定，中标无效的法律后果，只有在投标行为影响中标结果时才能产生。大华公司和圣元公司、华山公司的签约行为即便发生在开标之前，但由于未对中标结果产生影响，故不应产生“中标无效”的法律后果。其三，根据《招投标办法》之相关规定，中标结果一旦被认定无效，产生的法律后果应当是重新招标或重新投标。由于涉讼工程早已竣工，本案再对中标结果是否有效进行审定，已无任何实际意义。
二、君临汉江二期工程应付未付工程款总计应为4013711元。根据相关法律规定，在已经实际履行结束的建设工程施工合同关系中，无论合同是否有效，工程款的结算依据，都应当是发、承包双方的约定。大华公司和承包方约定的工程价款为，1,4号楼的合同约定工程款是28111200元，2,3,5,6,7,8号楼及地下车库的合同约定价款是54809900元，最初约定价款总计为82921100元。这一事实，有《建设工程施工合同》第五条可以印证。《建设工程施工合同》签订之后，大华公司经和承建人协商，对部分工程项目和取费标准进行了调整。2010年12月8日，双方根据调整结果，确认1-8号楼(含地下室)工程款总额为7779.2826万元（见第三组第6号证据《1-8号楼总造价确认单》）。2011年2月21日，双方又通过专题会议研究，对墙体保温工程等三个项目的取费标准进行了调整（见第三组第7号证据《专题会议纪要》）。根据以上调整结果，工程款总额实际应为7296.2826万元。《建设工程施工合同》专用条款第30条和《工程质量保修书》第四条约定，竣工验收后180日之内，发包方应付足总工程款的97%，3%扣作保证金。按照以上约定，大华公司应付工程款总额为70773941元。到2011年12月27日为止，大华公司已付60760230元。2012年12月28日、2013年1月15日，大华公司又向圣元公司付款600万元。到目前为止，大华公司应付而未付的工程款仅为4013711元，而不是张俊成主张的3750万元。
张俊成认为该项工程未付款为3750万元的依据，是华山公司、圣元公司出具的《决算书》，和大华公司签字接收的《土建工程竣工资料移交表》。但以上证据并不能支持张俊成的主张。其一，建设工程价款确定依据，应当是发、承包双方的价格约定和双方确认的工程量。但是，《决算书》的计费标准，远远高于双方约定的计费标准，工程量也大于双方认可的工程量。其二，工程决算结果应经发、承包双方确认，才能成为结算依据。但是，张俊成提交的《决算书》大华公司并未认可。其三，大华公司虽于2012年1月20日收到圣元公司和华山公司的《决算书》，但在审查后又于2月15日退回，并在退件函中明确指出:该《决算书》和双方约定的造价标准严重不符，无法认定。同时要求对方尽快与大华公司联系，认真核对工程量和计费标准，核实确定工程造价。但迄今为止，该公司并未和大华公司进行联系。这一事实，不仅有大华公司2012年2月15日的《关于君临汉江二期1-8号楼及车库工程造价决算的回复》可以证明，而且，承包方诉讼代理人的一审庭审陈述亦可印证。因此，张俊成提交的《土建工程竣工资料移交表》，只能证明大华公司于2012年1月20日收到《决算书》的事实，而不能据此推定大华公司认可决算结果，不能以此作为工程款结算依据。
综上，张俊成的上诉请求缺少法律和证据支撑，依法应予驳回。
华山公司辩称，工程是严格按照国家建设程序进行的。应当以最终核对的造价为准。
圣元公司辩称，按照基本程序是先签合同，后开工。工程严格按照合同施工，现已投入使用。至于合同是否有效，圣元公司作为施工单位并不清楚，请法院裁决。
大华公司上诉称，一、张俊成不具有向大华公司主张权利的主体资格，要求大华公司向其履行义务没有依据。(一)张俊成不是《建设工程施工合同》当事人，不具有合同赋予的权利主体资格。(二)张俊成不是实际施工人，不具有法律赋予的诉讼主体资格。“实际施工人”，是一个基于合同关系而存在的主体资格，而且只存在于非法转包、违法分包和借名承包的合同关系中。由于本案涉讼工程既不存在转包、分包事实，又不存在借名承包事实，所以并不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所规定的独立于承包人之外的“实际施工人”。一审判决认定张俊成为实际施工人错误。(三)一审判决认定张俊成为实际施工人的理由不能成立。一审判决认定张俊成为实际施工人的理由有三点:其一，华山公司、圣元公司对下欠工程款不主张权利;其二，圣元公司和张俊成的内部承包合同约定未清结款项由承包人自行收取;其三，张俊成垫付了质保金。以上理由并不能成为张俊成向大华公司主张权利的理由。因为:其一，“陕西华山公司、汉中圣元公司对下欠工程款不主张权利”的认定没有任何依据。事实上，在张俊成提起本案诉讼之前，圣元公司和大华公司就尾欠工程款问题，曾多次商谈，只是未就某些问题形成统一意见。其二，圣元公司《单项工程经营承包合同书》虽约定“未结清款项由乙方(承包人)自行负责收取，甲方(圣元公司)协助”，但债权人依然是圣元公司。张俊成即便自行收取，也只能以圣元公司的名义，而不能以自己的名义。其三，承包人圣元公司向大华公司交付质保金，是履行《建设工程施工合同》义务的保证手段。张俊成作为项目部负责人向圣元公司交付质保金，是履行该公司内部承包经营合同的保证手段。圣元公司的这一内部管理模式，不仅不违背法律规定，而且是目前建筑企业普遍采用的管理模式。
二、一审判决对未付工程款金额认定错误。(一)应付工程款应为约72962826元。1、减项事实已经查清，一审判决将减项造价计入应付工程款不当。根据大华公司和承包方签定的《总造价确认单》，涉讼工程调项前总造价为77792826元。在总造价确定以后，经发、承包双方协商一致，又对部分承包项目进行了调整变更。其中主要包括:取消原设计室内地面5公分厚的钢筋砼地暖热垫层(应减少造价约260万元);取消原设计外墙外保温层，增加内保温层(应减少造价约50万元);剔除1-4号楼外墙大理石贴面(应减少造价约173万元)。以上施工项目变更，共应减少造价约483万元，实际造价应为72962826元。对于这一事实，大华公司不仅在一审中提交了相关证据2009年12月5日《变更通知书》、2011年2月21日《专题会议纪要》、《预付款情况汇总》，而且这些证据的真实性已为承包方当庭确认。以上变更项目的对应造价，应从调项前造价77792826元中减掉。但是，一审判决却既不要求发、承包双方进行进行工程量核对，又不要求诉讼各方补充证据，仅以“没有汉中圣元公司工作人员或张俊成签字认可的相关单据”为由，便将本应从工程造价中减掉的483万元计入应付工程款。这一认定错误。2、大华公司有新证据证明减项事实。二审中，大华公司向涉讼建设项目的监理单位汉中大成工程建设监理有限责任公司进行了调查。该公司出具的书面证明，证明君临汉江二期工程施工过程中，室内地暖热钢筋砼垫层、外墙外保温层、外墙大理石贴面均从承包项目中取消，同时，所有楼盘的室外散水也都未作。(二)未付工程款应为6202596元，而不应为11032596元。涉讼工程的实际造价应约为7296.2826万元。到2011年12月27日为止，大华公司已付60760230元。2012年12月至2013年1月之间，又向圣元公司付款600万元。目前未付款仅为4013711元，而不是一审判决认定的11032596元。
三、大华公司没有逾期付款的违约行为，判令大华公司从被上诉人提起诉讼时给付欠付工程款利息没有依据。(一)要求我方支付欠付工程款利息不符合合同约定《建设工程施工合同》“通用条款”第37.8条约定:“根据确认的竣工结算报告，承包人向发包人申请支付工程竣工结算款。发包人应在收到申请后15天内支付结算款，到期没有支付的应承担违约责任。”据此约定，承包人向发包人主张工程竣工结算款的前提是竣工结算报告经发包方“确认”，发包方承担延期支付违约责任的前提也是竣工结算报告己经“确认”。而本案的情况是，大华公司对承包方提交的竣工结算报告并未确认，承包方亦未向大华公司提出付款申请，15日的付款期限尚未起计，根本不存在逾期付款的事实。一审判决要求大华公司承担欠付工程款利息，显然不符合合同约定，有悖意思自治原则。(二)要求大华公司支付欠付工程款利息与法律规定相悖。1、适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第十七条不当。《解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。该规定调整的对象，是利率计付标准争议，而不是应否计息争议。一审判决据此判令我方支付欠付工程款利息，显属适用法律不当。2、未适用《解释》第十八条不当。《解释》第十八条规定:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:……”前已述及，在我方和承包人签订的《建设工程施工合同中》，对付款时间是有明确约定的，这一约定为竣工结算报告确认后发包方收到承包方付款申请后15日内。由于付款期限尚未届临，逾期支付工程款的事实并未发生，根据该条规定，大华公司显然不应向承包方支付欠付工程款利息。一审判决回避这一规定，亦属适用法律不当。
四、判令大华公司向张俊成支付保证金利息914071元完全错误。(一)大华公司从未向张俊成收取过质保金，和张俊成之间不存在因质保金而产生的任何权利义务关系。《建设工程施工合同》签订之前，大华公司确实收取过1000万元保证金，但交付者是承包人圣元公司。张俊成不仅未向大华公司交付过保证金，而且和大华公司没有任何合同关系。(二)判决大华公司承担质保金给付利息证据不足。一审判决要求大华公司承担质保金利息给付义务的证据，只有张俊成提交的圣元公司出具的一份保证金利息清单。该清单的计算方法及数额均未经大华公司认可，不能客观反映借贷双方的债务清偿事实。（三)一审判决以大华公司自认为理由判令向张俊成给付质保金利息错误。对于张俊成要求给付质保金利息914071元的诉讼请求，由于质保金利息是大华公司和圣元公司之间的债务，和张俊成并无关系。而且，这一债务早已因清偿而消灭。(四)大华公司有充分证据证明该项债务己清结。l、圣元公司诉讼代理人当庭确认债务清结事实。2、相关财务凭证可以证明利息清结事实。（1）收取质保金事实及证据。涉讼《建设工程施工合同》签订之前，承包方圣元公司两次共向大华公司交付质保金1000万元(2008年9月18日500万元，2008年11月25日500万元)。根据2011年12月16日书面协议，质保金占用利率为年息20%。（2）退还保证金事实及证据。2011年1月20日，大华公司向圣元公司退还质保金710万元，2011年12月6日退还290万元。圣元公司出具的收据可以印证。(3)利息清偿事实及证据。根据约定利率，截止质保金还清日，大华公司应向圣元公司支付的资金占用利息共计5063500元。2011年10月22日，大华公司以支付工程款的方式，向圣元公司清偿利息1779167元;2012年1月16日，又以同样方式付利息2678984元。两笔共计清息4458151元。有圣元公司2011年1l月17日、2012年2月10日出具的发票和2012年1月16日出具的借条可以印证。2011年5月3日，圣元公司向大华公司提前借支工程款500万元;2011年3月23日，圣元公司又向大华公司借支970万元，两笔借款利率均约定为月息千分之十五。计至工程量完成80%时的应付款日2011年7月4日，借款利息共计608150元。有圣元公司出具的借条可以印证。2012年2月，大华公司和圣元公司核对质保金和借款账目时，双方均同意以借款利息冲抵质保金利息。经核对，大华公司应付质保金利息为5063500元，己付4458151元;圣元公司应付借款利息608150元。两相冲抵后，圣元公司还应向大华公司找补2791元。有圣元公司出具的相关发票和借据可以证实明。3、圣元公司再次书面证明了质保金利息已结清事实。
五、要求大华公司承担案件受理费92608元显失公正。如前所述，被上诉人并不具有对大华公司提起诉讼的主体资格。对其诉讼请求，本应依法驳回。退而言之，即便有权对大华公司提起诉讼，其要求大华公司支付工程款3750万元、支付欠付工程款利息151万元、支付保证金利息91万元的诉讼请求，也没有任何证据支持。根据民诉法关于诉讼费的承担规定，案件受理费应全部由张俊成承担。一审判决判令大华公司承担巨额诉讼费，显然有失公正。
请求：撤销原审判决第二、三项及关于案件受理费的判决。
张俊成辩称，圣元公司、大华公司、监理公司均已书面方式认可张俊成具备施工人身份。张俊成坚持认为本案施工合同是无效的。本案的实际情况是先施工、后签订合同，最后确定招投标人，显然是无效的，基于合同无效的前提，张俊成才以实际施工人的身份起诉。工程款，大华公司均支付给圣元公司，由圣元公司扣除管理费之后再支付给张俊成。已付款实际只支付了6400万余元。专用条款第55条第3项可以说明张俊成提交的决算报告是成立的，也是大华公司默认的结算依据，一审判决引用合同条款错误，应当引用专用条款，而非通用条款。关于欠付工程款利息问题，支付欠付工程款利息是法定义务。关于保证金的利息问题，一审时大华公司是予以认可的。关于本案受理费问题，应由法院划分。
华山公司、圣元公司均不发表意见。
本院二审经审理查明，原审查明的事实属实，予以确认。
二审中，本案当事人均同意对争议的张俊成所完成施工的“君临汉江”二期工程的造价问题进行鉴定，本院遂委托希格玛工程造价咨询有限公司对张俊成所完成施工的“君临汉江”二期1-8#楼及车库工程造价进行了鉴定。希格玛工程造价咨询有限公司于2015年7月13日作出希造字（2015）457号《基本建设工程造价司法鉴定报告》，鉴定结论为：君临汉江二期1-8号楼及车库工程鉴定造价结果分为两部分：1、已确认造价为81103474元，大写：捌仟壹佰壹拾万叁仟肆佰柒拾肆元整。2、待确定造价为：5031909元。其中，人工费调整补差2319021元，养老保险统筹费为2712888元。
待确定造价鉴定情况说明：1、人工调整补差。在“总造价确认单”中，人工费按36元/工日计入造价。依据陕西省住房和城乡建设厅发布的《关于印发2009陕西省建设工程工程量清单计价依据的通知》（陕建发{2009}199号）和《陕西省建设工程工程量清单计价费率》（2009）的规定，建筑、安装工程综合人工单价由36元/工日调整为42元/工日，装饰工程综合人工价单价由42元/工日调整为50元/工日。该办法从2010年3月1日起实施，通知中规定：“合同约定执行国家调价政策的，2010年3月1日之后完成的工程量执行新的计价依据；合同未约定或约定不明的，是否调整及调整幅度由合同双方商定”。依据《建设工程施工合同》通用条款27.1条，合同价款调整因素包括：“法律、行政法规和国家的有关政策变化影响合同价款；工程造价管理机构的价格调整”，据此本工程应执行人工调整。而2010年12月3日《专题会议纪要》明确“人工费按照99工程概预算定额规定，调整人工费差额，定额人工费标准由20.31元调整为36元，人工费差额取费按调整差额每工作日15.69元乘以10.26%的调价系数执行”、2011年2月21日《会议纪要》明确“墙面贴砖工程定额人工费由36元/工日调整为42元/工日”，两次《会议纪要》对人工费差额进行了部分明确（未提及陕建发[2009]199号人工调差是否执行）。
综上，合同约定与《会议纪要》中对于人工费的调整办法存在矛盾，此项费用暂未计入鉴定确定造价，而作为待确定造价，请法院依据案件综合情况进行调解或判决。经计算，本工程人工费调整补差的金额为231.9021万元。
2、养老保险统筹费。在张俊成2014年8月30日的回复工作联系单中提出，由于大华公司未按规定向政府统筹机构交纳本工程养老保险统筹费，致使张俊成无法要求政府统筹机构返还该部分费用。根据工程建设相关程序规定，养老保险统筹费是建设工程造价的组成部分，实行行业统筹，由建设单位向政府统筹机构交纳，施工单位凭工程竣工结算资料向政府统筹机构要求返还。根据本案目前证据资料，尚无法判断建设单位是否已交纳养老保险统筹费，故此项费用暂时未计入鉴定确定造价中，而作为待确定造价。本鉴定报告（征求意见稿）已对此项进行专项说明，建设单位大华公司目前仍未提供本工程养老保险统筹费的交纳凭证，请法院按照有关程序进一步确定后作出判决。经计算，本工程造价中养老保险统筹费为271.2888万元。二审中，大华公司为证明其已缴纳本工程养老保险统筹费提交了其于2010年3月18日给南郑县城建局出具的欠缴养老保险统筹费欠条，该欠条有南郑县城乡建设规划局局长杨植榆个人签字同意收费缓交，可在江南西路延伸段建设费用结算时抵扣。
2015年9月7日，本院开庭对希格玛工程造价咨询有限公司作出的上述鉴定报告进行质证，鉴定人林用良、张炜出庭接受了当事人的质询，并两次分别对张俊成及大华公司所提出的鉴定报告异议问题作出书面答复。
另查明，就张俊成提出的鉴定报告关于原合同土建造价不真实，存在计价失误的问题，大华公司与圣元公司经核对于2015年12月16日出具《“君临汉江”二期1-8号楼及地下车库工程标底土方总造价核对确定认定价的情况说明》确认应增加人工土方造价959722.07元。
二审中，大华公司称，2012年2月，大华公司和圣元公司核对质保金和借款账目时，双方均同意以圣元公司所欠大华公司的借款利息冲抵质保金利息。冲抵后，质保金利息即已结清。并举出圣元公司出具的相关发票、借据及圣元公司于2013年6月26日出具的书面证明加以证明。圣元公司对此予以认可。
还查明，张俊成向大华公司提交的以华山公司和圣元公司名义编制的工程决算书中载明“现本工程已全面竣工，请业主根据有关规定在30日内尽快审计结束，以缓解我公司巨大的资金压力。逾期未审计结束，送审价视为结算价。”
又查明，张俊成在其起诉请求的工程款之中还包含有2386903元的停工损失，其就该项主张提交了本案当事人之间的工作联系单及往来函件加以证明。另外，张俊成起诉请求的工程款中还包含有大华公司逾期付款依约应增加10%的工程量约910万元的经济补偿。二审中，张俊成又提出大华公司不能按时支付工程款，应根据协议约定按所建房屋建筑成本价1500元/㎡抵扣工程款的主张。
本院认为，关于两份《建设工程施工合同》的效力问题。《招投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，必须进行招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。根据国家计委发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》商品住宅属于社会公共利益、公众安全的项目范围。由此可见，本案诉争的工程项目属于必须招标的工程建设项目。本案中，大华公司与华山公司、圣元公司分别签订《建设工程施工合同》的时间不仅早于中标结果公开的时间，而且两份合同约定的总价款与中标价完全一致，该事实表明招标人大华公司与投标人华山公司、圣元公司之间存在串通投标的行为。《招投标法》第三十二条第二款规定投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。大华公司与华山公司、圣元公司严重违反《招标投标法》的规定，其招投标行为应为无效，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，该两份《建设工程施工合同》应为无效。张俊成关于两份《建设工程施工合同》无效的理由，依据充分，本院予以采纳。原审判决认定该两份《建设工程施工合同》有效，并适用《合同法》第四十四条的规定，明显有误，应予纠正。
关于张俊成是否为实际施工人的问题。大华公司将其开发的“君临汉江”二期工程的8栋楼中1、4#楼发包给华山公司承建，其余的6栋楼发包给圣元公司承建。华山公司按照与圣元公司签订的协议没有参与工程施工，而委托张俊成负责施工，圣元公司则通过内部单项承包合同委派张俊成具体负责施工，华山公司与圣元公司实质上是将其承包的工程非法转包给不具备施工资质的张俊成，张俊成应为实际施工人。由于工程现已竣工投入使用，大华公司尚欠部分工程款未予支付，故张俊成有权向大华公司主张欠付的工程款。
关于工程结算问题。张俊成虽然提交了工程决算报告，但在合同约定的期限内，大华公司提出了意见，不能视为对张俊成提交的决算报告的认可，故张俊成要求大华公司按其提供的决算报告给付工程款的理由不能成立。另外，亦不应将大华公司与圣元公司在2010年12月8日确认的工程造价作为认定工程总价款的依据。理由：本案涉案工程于2009年9月23日开始施工，2011年9月20日竣工，而2010年12月8日，工程尚在施工，因此，此时对工程总价款进行确认显然不合常理。况且，圣元公司亦非实际施工人，更不是“君临汉江”二期1、4#楼的承建人，因此，仅由其对1-8#楼全部施工工程总造价进行确认亦不合情理。
基于以上事实及理由，同时根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案应在两份《建设工程施工合同》约定的基础上对工程总造价进行鉴定，从而认定欠付工程款的数额。本案二审中当事人均同意对张俊成所完成施工的“君临汉江”二期工程的造价进行鉴定。据此，本院委托希格玛工程造价咨询有限公司对张俊成所完成施工的“君临汉江”二期1-8#楼及车库工程造价进行了鉴定。希格玛工程造价咨询有限公司作出的希造字（2015）457号《基本建设工程造价司法鉴定报告》鉴定结论为：君临汉江二期1-8号楼及车库工程鉴定造价结果分为两部分：1、已确认造价为81103474元。2、待确定造价为：5031909元。其中，人工费调整补差2319021元，养老保险统筹费为2712888元。
关于鉴定报告中待确定造价的认定问题。1、人工调整补差。鉴定报告认为，在“总造价确认单”中，人工费按36元/工日计入造价。依据陕西省住房和城乡建设厅发布的《关于印发2009陕西省建设工程工程量清单计价依据的通知》（陕建发{2009}199号）和《陕西省建设工程工程量清单计价费率》（2009）的规定，建筑、安装工程综合人工单价由36元/工日调整为42元/工日，装饰工程综合人工价单价由42元/工日调整为50元/工日。该办法从2010年3月1日起实施，通知中规定：“合同约定执行国家调价政策的，2010年3月1日之后完成的工程量执行新的计价依据；合同未约定或约定不明的，是否调整及调整幅度由合同双方商定”。依据《建设工程施工合同》通用条款27.1条，合同价款调整因素包括：“法律、行政法规和国家的有关政策变化影响合同价款；工程造价管理机构的价格调整”，据此本工程应执行人工调整。但2010年12月3日《专题会议纪要》明确“人工费按照99工程概预算定额规定，调整人工费差额，定额人工费标准由20.31元调整为36元，人工费差额取费按调整差额每工作日15.69元乘以10.26%的调价系数执行”、2011年2月21日《会议纪要》明确“墙面贴砖工程定额人工费由36元/工日调整为42元/工日”，两次《会议纪要》对人工费差额进行了部分明确（未提及陕建发[2009]199号人工调差是否执行）。
综上，合同约定与《会议纪要》中对于人工费的调整办法存在矛盾，此项费用暂未计入鉴定确定造价，而作为待确定造价，经计算，本工程人工费调整补差的金额为231.9021万元。本院认为，虽然人工费根据《建设工程施工合同》通用条款27.1条的约定应执行国家调价政策，但当事人在国家调价政策发布后又以《会议纪要》的形式对人工费进行了明确约定，根据当事人意思自治的原则，人工费应按约定计价，而不应根据《建设工程施工合同》通用条款27.1条的约定执行国家调价政策即执行陕建发[2009]199号人工调差。2、养老保险统筹费。鉴定报告认为，由于大华公司未按规定向政府统筹机构交纳本工程养老保险统筹费，致使张俊成无法要求政府统筹机构返还该部分费用。根据工程建设相关程序规定，养老保险统筹费是建设工程造价的组成部分，实行行业统筹，由建设单位向政府统筹机构交纳，施工单位凭工程竣工结算资料向政府统筹机构要求返还。根据本案目前证据资料，尚无法判断建设单位是否已交纳养老保险统筹费，故此项费用暂时未计入鉴定确定造价中，而作为待确定造价。经计算，本工程造价中养老保险统筹费为271.2888万元。本院认为，建设单位大华公司未提供本工程养老保险统筹费的缴纳凭证，而大华公司在二审中提交的其于2010年3月18日给南郑县城建局出具的欠缴养老保险统筹费欠条仅有南郑县城乡建设规划局局长杨植榆个人签字同意收费缓交，可在江南西路延伸段建设费用结算时抵扣。由于欠条上签字意见为杨植榆个人行为，不能代表南郑县城建局的意见，且大华公司亦未举出已抵扣的证据。故该欠条并不能证明大华公司已缴纳养老保险统筹费的事实，该养老保险统筹费应由大华公司向张俊成支付。
关于张俊成提出的鉴定报告中原合同土建造价不真实，存在计价失误的问题，大华公司与圣元公司经核对于2015年12月16日出具《“君临汉江”二期1-8号楼及地下车库工程标底土方总造价核对确定认定价的情况说明》确认应增加人工土方造价959722.07元。本院对该增加人工土方造价予以确认。
另外，关于商品砼与现场搅拌的取费差额问题，《建设工程施工合同》中未明确约定。大华公司与圣元公司2008年9月2日《协议书》中约定砼由乙方自行负责（自拌砼、商砼都可以。只要满足设计要求，甲方不能干预）。希格玛工程造价咨询有限公司的鉴定报告认为原《协议书》约定“砼由乙方自行负责”其表达意思为无论实际采用商砼还是自拌砼，其造价均不作调整，由乙方自行负责。本院认为鉴定报告对《协议书》约定“砼由乙方自行负责”含义的解释，符合常理，并无不当，故张俊成主张商品砼与现场搅拌的取费差额，本院不予支持。
关于张俊成与大华公司对鉴定报告提出的其他异议。由于本院开庭对鉴定报告进行了质证，鉴定人林用良、张炜出庭接受了当事人的质询，并分别对张俊成及大华公司所提出的鉴定报告异议问题作出书面答复。除上述部分异议问题外，其他问题的答复意见，理由充分，符合本案实际情况，故张俊成与大华公司对鉴定报告提出的其他异议意见，本院不予采纳。
关于大华公司欠付工程款的数额问题。基于以上认定，大华公司欠付工程款的数额应为鉴定已确认造价81103474元+养老保险统筹费2712888元+大华公司与圣元公司确认的应增加人工土方造价959722.07元-大华公司已付66760230.00元=18015854.07元。
关于张俊成主张的2386903元停工损失的问题。张俊成主张的2386903元停工损失包含在其起诉请求的工程款之中，由于其该项主张所依据的工作联系单及往来函件可以证实因大华公司的原因给施工方造成了上述损失。故大华公司理应予以赔偿。
关于张俊成主张根据协议约定大华公司不能按时支付工程款时，应增加10%的工程量约910万元的经济补偿并按所建房屋建筑成本价1500元/㎡抵扣工程款的问题。由于本案所涉合同均为无效，而张俊成依无效合同的约定主张违约补偿于法无据。且其以房屋成本价抵扣工程款的主张，一审时并未提出，故其上述违约补偿的两项请求，前者本院不予支持，后者本院不予审理。
关于张俊成主张由大华公司按年利率20%支付所欠工程款的利息问题。由于本案当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条,当事人对欠付工程款利息计付标准“没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，原审对欠付工程款的利息按银行同期贷款利率计算并无不当，故本院对张俊成关于欠付工程款利息的请求超出中国人民银行发布的同期同类贷款利率部分的，不予支持。
关于大华公司是否逾期付款及欠付工程款利息的起算时间问题。大华公司认为本案《建设工程施工合同》“通用条款”第37.8条约定:“根据确认的竣工结算报告，承包人向发包人申请支付工程竣工结算款。发包人应在收到申请后15天内支付结算款，到期没有支付的应承担违约责任。”而本案的情况是，大华公司对承包方提交的竣工结算报告并未确认，承包方亦未向大华公司提出付款申请，15日的付款期限尚未起计，根本不存在逾期付款的事实。本院认为，虽然上述合同条款约定了竣工结算报告在发包人确认的情形下支付工程款的期限。但本案中，大华公司对承包方提交的竣工结算报告并未确认，由于本案所涉工程已经竣工验收合格并交付使用。而承包方提交的竣工结算报告中“现本工程已全面竣工，请业主根据有关规定在30日内尽快审计结束，以缓解我公司巨大的资金压力。逾期未审计结束，送审价视为结算价。”的内容已表明其请求大华公司在收到竣工结算报告后30日内尽快审计结束，支付工程款。且法院经审理最终认定了大华公司欠付工程款的事实，如在张俊成主张权利后不计利息，实际扩大了实际施工人张俊成的损失，降低了发包人大华公司的成本，这对实际施工人而言有失公平。因此，基于平衡双方利益的考量，同时参照上述《建设工程施工合同》“通用条款”第37.8条关于结算期限的约定，大华公司欠付工程款利息应从大华公司收到工程决算书的2012年1月20日之后30日，即2012年2月20日起计付。原审以张俊成起诉时间2012年7月24日作为应付款时间并从该时间点计付利息，有失妥当，应予纠正。张俊成关于欠付工程款的利息应从2011年11月18日起计付的请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。大华公司关于其不应支付所欠工程款利息的理由，有悖情理，本院不予采信。
关于大华公司是否应向张俊成支付保证金利息914071元的问题。本案中，张俊成以圣元公司出具的大华公司欠付工程质保金利息914071元的清单为据向大华公司主张该质保金利息。由于二审中，圣元公司认可大华公司关于2012年2月，大华公司和圣元公司核对质保金和借款账目时，双方均同意以圣元公司所欠大华公司的借款利息冲抵质保金利息。冲抵后，质保金利息即已结清的陈述及大华公司所举相关证据。据此，可以认定大华公司已向承包方结清质保金利息。故张俊成关于由大华公司支付其保证金利息914071元的请求本院不予支持，其可另行向圣元公司主张该保证金利息。
关于原审判令大华公司承担案件受理费92608元是否公正的问题。如前所述，被上诉人张俊成具有对大华公司提起诉讼的主体资格，且大华公司亦欠付张俊成工程款及利息，故大华公司关于案件受理费应全部由张俊成承担的理由，不能成立。
综上所述，原审判决在认定事实及适用法律方面均存在错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"申请人孔某某与被申请人陈某某申请诉前财产保全一案申请人向本院申请财产保全一审民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-04-15\\\\\",\\\\\