四川省泸县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川0521刑初54号
公诉机关泸县人民检察院。
被告人庄雪琴，1991年7月12日出生于福建省福鼎市，汉族，大专文化，无业，住福建省福鼎市。因涉嫌传播淫秽物品牟利罪，于2016年4月28日被泸县公安局抓获，同年5月1日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于泸州市看守所。
辩护人许虹，四川神马律师事务所律师。
被告人杨敏，女，1995年1月27日出生于四川省郫县，汉族，中专文化，无业，户籍地四川省郫县，现住泸州市江阳区。因涉嫌传播淫秽物品牟利罪，于2016年6月24日被泸县公安局抓获，同日被取保候审，2017年7月18日被泸县人民法院决定取保候审。
被告人胡谋远，男，1990年6月21日出生于四川省泸县，汉族，大专文化，务工，户籍地四川省泸县，现住泸州市江阳区。因涉嫌传播淫秽物品牟利罪，于2016年4月12日被泸县公安局抓获，同日被刑事拘留，同月27日被取保候审，2017年7月18日被泸县人民法院决定取保候审。
辩护人童在东，四川九狮律师事务所律师。
泸县人民检察院以泸泸检公诉刑诉（2017）47号起诉书指控被告人庄雪琴犯传播淫秽物品牟利罪、被告人杨敏、胡谋远犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪向本院提起公诉。本院于2017年3月7日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年3月21日召开庭前会议，于2017年4月18日、9月4日、10月31日公开开庭审理本案。泸县人检察院指派检察员郑建出庭支持公诉，被告人庄雪琴、杨敏、胡谋远及辩护人许虹、童在东到庭参加了诉讼。审理期间，因本案案情重大、复杂，经中院批准延长审理期限三个月；后因补充侦查需要根据泸县人民检察院申请决定延期审理一个月。经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
泸县人民检察院指控：2016年1月至4月期间，被告人庄雪琴为传播视频和图片谋取利益，使用“都**”的微信账号，先后建立了“***代理1群”、“***代理2群”、“***代理3群”三个微信群，以收取18元至268元之间不等的价格吸收群成员，并承诺群成员可以继续吸收人员入群，但群成员须向庄雪琴支付18元或28元的管理费后，其吸收的人员方可入群，群成员可以永久免费观看、保存和下载群内分享的视频和图片。被告人庄雪琴以此方式吸收群成员1013人，获利2万余元。同时，被告人庄雪琴利用其使用的“都**”、“都**VV”、“都**VVV”三个百度云盘账户，先后建立了“**总群(禁止聊天)”等9个包含有761部淫秽视频和632张淫秽图片的百度云群，并将上述百度云群的链接发送到其建立的3个微信群中，供群成员观看、保存和下载。
2016年2月，被告人杨敏经他人介绍并支付相应费用后，加入到庄雪琴建立的“***代理1群”中。被告人杨敏成为群成员后，为谋取利益，先后收取被告人胡谋远等人每人168元的“代理费”并向被告人庄雪琴支付管理费后，将被告人胡谋远等人介绍加入到了被告人庄雪琴的***代理群中。同时，在2016年2月至6月期间，被告人杨敏将获得的淫秽视频保存至自己使用的“A**”百度云盘中，并通过微信发布广告、商谈价格及收取红包的形式，以8元1部、1O元2部、15元4部不等的价格出售淫秽视频共计298部。被告人杨敏通过贩卖淫秽物品和帮助庄雪琴传播淫秽物品共计获利5000余元。
2016年2月，被告人胡谋远经杨敏介绍加入到被告人庄雪琴建立的“***代理2群”后，采用与杨敏相同的方式，介绍微信名为“小*”的人加入到了被告人庄雪琴的***代理群中。同时，在2016年2月至4月期间，也是采用与杨敏相同方式，利用“卖**”的微信账号和“前**”的百度云盘账号出售淫秽视频共计65部。被告人胡谋远通过贩卖淫秽物品和帮助庄雪琴传播淫秽物品共计获利300余元。
指控上述事实的证据有：书证，证人证言，被告人的供述与辩解，鉴定意见，勘验检查笔录，视听资料，电子数据等。
公诉机关认为，被告人庄雪琴以牟利为目的，利用互联网传播淫秽物品，情节特别严重；被告人杨敏、胡谋远以牟利为目的，贩卖、传播淫秽物品，情节特别严重；被告人杨敏、胡谋远在传播淫秽物品中系从犯，诉请依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第二十七条之规定，对被告人庄雪琴以传播淫秽物品牟利罪，对被告人杨敏、胡谋远以贩卖、传播淫秽物品牟利罪，予以判处。
被告人庄雪琴对泸县人民检察院指控的主要犯罪事实和罪名无异议，辩称其大学毕业后想为家庭减轻负担便从事微商赚些钱，并在微信群中代理推销正规电影，后因部分群员需求“毛片”遂下载了一些放在百度云盘中供人分享，没想以此方式牟利，没有同杨敏、胡谋远共谋贩卖淫秽物品。辩称公诉机关指控其传播的600余张淫秽图片不是其上传的；指控其传播的700多部淫秽视频数量不准确，存在重复统计，对重复部分应予核减；指控其传播淫秽视频获利2万余元中有代理正规电影的收入。因自身法律意识淡薄，不知不觉中走上了犯罪道路，非常后悔，其归案后不仅坦白交待了犯罪事实，还配合侦查人员查证相关事实，有举报“蔷薇**”、“资源**”等涉嫌犯罪的立功行为，在看守所羁押期间真诚悔罪、表现良好，请求从轻判处缓刑。
被告人庄雪琴的辩护人的辩护意见，对泸县人民检察院指控被告人庄雪琴犯传播淫秽物品牟利罪的定性无异议，但提出被告人庄雪琴有坦白情节、检举行为，应予从轻处罚；被告人庄雪琴不具有传播淫秽物品牟利罪之“情节特别严重”的情形，因其建群并非为收取费用牟利而分享淫秽视频，是为了推销正规电影，不能单纯以上传淫秽视频的数量多少就认定其情节特别严重，且不能排除存在重复统计情形，2万余元获利中哪些是传播淫秽物品所牟取的利益无法分清，以“情节特别严重”量刑过于严苛；被告人庄雪琴与被告人胡谋远、杨敏之间无共同故意和共同犯罪行为，不属于共同犯罪；被告人庄雪琴涉世不深，法律意识不强，系初犯，平时表现良好，根据罪刑相适应原则和刑法谦抑性原则，建议从轻判处三年左右有期徒刑。
被告人杨敏对泸县人民检察院指控的主要犯罪事实和罪名无异议，但对指控其犯罪情节特别严重有异议。辩称上家介绍其入群时没有说有黄色电影，后来才发现有黄色电影，但没有主动推销，是有人联系需要时才予以分享，除向“都**”上交管理费外，没有帮助庄雪琴传播淫秽物品牟利，请求从轻处罚。
被告人胡谋远对泸县人民检察院指控的主要犯罪事实和罪名无异议，辩称其有正当的工作，因好奇加入庄雪琴微信群中，没有帮助庄雪琴传播淫秽物品牟利，自身贩卖获利较少。
被告人胡谋远的辩护人的辩护意见，对泸县人民检察院指控胡谋远犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪的罪名不持异议，但提出胡谋远与庄雪琴、杨敏不属共同犯罪，胡谋远仅应对其贩卖、传播的60余部淫秽视频承担责任；胡谋远到案后提供“都**”、杨敏的联络方式，为公安机关抓捕二人提供了帮助，应认定为立功。综上，胡谋远系初犯，犯罪情节较轻，建议判处拘役缓刑或管制。
经审理查明：
被告人庄雪琴在福建省**大学学习期间开始从事微商销售，2016年1月至4月期间，被告人庄雪琴为传播视频谋取利益，使用“都**”的微信账号，先后建立了“***代理1群”、“***代理2群”、“***代理3群”三个微信群，以收取18元至268元不等的价格吸收群成员，并承诺群成员可以继续吸收人员入群，但群成员须向庄雪琴支付18元或28元的管理费后其吸收的人员方可入群，入群成员可以永久免费观看、保存和下载群内分享的视频，被告人庄雪琴为谋取更大利益，利用其使用的“都**”、“都**VV”、“都**VVV”三个百度云盘账户，先后建立了“**总群(禁止聊天)”等9个包含有761部淫秽视频的百度云群，并将上述百度云群的链接发送到其建立的3个微信群中，供群成员观看、保存和下载。经查证，其中有260部被被告人杨敏下载。至案发时，被告人庄雪琴以此方式吸收群成员1013人，获利2万余元。案发后，侦查人员从被告人庄雪琴所建百度云群中还发现632张淫秽图片，但无法确定上传者身份，其中有30张被用户下载。
2016年2月，被告人杨敏经他人介绍并支付相应费用后，加入到被告人庄雪琴建立的“***代理1群”中。被告人杨敏成为群成员后，为谋取利益，先后收取被告人胡谋远等人每人168元的“代理费”并向被告人庄雪琴支付管理费后，将被告人胡谋远、徐**等人介绍加入到了被告人庄雪琴的***代理群中。同时，在2016年1月至6月期间，被告人杨敏将从被告人庄雪琴百度云群中获得的260部淫秽视频以及通过其他途径获得的淫秽视频保存至自己使用的“A**”百度云盘中，并通过微信发布广告、商谈价格及收取红包的形式，以8元1部、1O元2部、15元4部不等的价格出售淫秽视频共计298部。被告人杨敏通过贩卖淫秽物品和帮助庄雪琴传播淫秽物品共计获利5000余元。
2016年2月，被告人胡谋远经杨敏介绍加入到被告人庄雪琴建立的“***代理2群”后，采用与杨敏相同的方式，介绍微信名为“小*”的人加入到了被告人庄雪琴的***代理群中。同时，在2016年2月至4月期间，采用与杨敏相同方式，利用“卖**”的微信账号和“前**”的百度云盘账号出售淫秽视频共计65部。被告人胡谋远通过贩卖淫秽物品和帮助庄雪琴传播淫秽物品共计获利300余元。
同时查明，上述三被告人传播、贩卖淫秽视频和淫秽图片及数量均经公安机关依法鉴定认定。泸县公安局扣押被告人庄雪琴传播淫秽视频作案工具苹果IPHONE6手机1部，扣押杨敏贩卖、传播淫秽视频作案工具苹果IPHONE5S手机1部，扣押胡谋远贩卖、传播淫秽视频作案工具黑色小米手机1部，经对手机进行电子物证勘查提取了涉案电子数据。被告人庄雪琴于2016年4月28日在福建省被异地抓获羁押，5月1日押解回泸县后宣布刑事拘留；被告人杨敏于2016年6月24日被抓获，同日被取保候审；被告人胡谋远于2016年4月12日被刑事拘留，同月27日被取保候审；被告人庄雪琴、杨敏、胡谋远归案后分别向泸县公安局退缴违法所得24302.4元、5005元、315元；被告人庄雪琴交待向其提供共享淫秽视频的“蔷薇**”、“影视界**”、“资源**”线索，经侦查未能查证真实身份。被告人杨敏交待关联代理人“熊*”、“付**”线索，经侦查未能查证真实身份。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书，证实本案由泸县公安局网监民警于2016年3月10日工作中发现，泸县公安局同日对本案立案侦查。
2.强制措施类文书包括传唤证、拘留证、延长拘留期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、批准延长侦查羁押期限决定书、取保候审决定书等，证实庄雪琴因涉嫌传播淫秽物品牟利罪于2016年5月1日被泸县公安局刑事拘留，同年6月7日被逮捕；被告人杨敏于2016年6月24日被泸县公安局取保候审；被告人胡谋远于2016年4月12日被泸县公安局刑事拘留，同年4月27日被取保候审。
3.户籍证明，证实三名被告人均达到完全刑事责任年龄及住址等信息。
4.到案经过，证实泸县公安局民警于2016年4月12日、4月28日、6月24日分别将胡谋远、庄雪琴、杨敏抓获归案。
5.扣押决定书、扣押清单、缴款书等，被告人庄雪琴、杨敏、胡谋远分别退缴违法所得24302.4元、5005元、315元。
6.泸县公安局出具的情况说明四份，证实案发后，侦查人员从被告人庄雪琴所建百度云群中还发现632张淫秽图片，但无法确定上传者身份，其中有30张被用户下载。2016年1月至6月期间，被告人杨敏从被告人庄雪琴百度云群中获得的260部淫秽视频，被告人杨敏百度云盘中的部分淫秽视频可能通过其他途径获得，被告人杨敏出售淫秽视频298部，传播淫秽视频371部。被告人胡谋远发展的下家“小*”于2016年2月24日加入庄雪琴创建的***代理群2群，被告人胡谋远出售淫秽视频65部，传播淫秽视频47部。杨敏发展的下家“电*”、“萍*”分别于2016年2月24日、26日加入庄雪琴创建的***代理群2群。经查庄雪琴交待的微信公众号“蔷薇**”中的**人版块确有共享淫秽视频，但因技术原因无法查证“蔷薇**”的真实身份；其交待的“影视界**”、“资源**”也因技术原因无法查证真实身份。杨敏交待的代理人“熊*”、“付**”，也因技术原因无法查证真实身份。
7.证实庄雪琴传播淫秽物品牟利的证据有：
（1）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、收条，证实泸县公安局侦查人员依法对被告人庄雪琴住宅进行搜查，并对庄雪琴涉案苹果IPHONE6手机1部进行扣押。
（2）远程勘验工作记录、庄雪琴百度云盘所建云群、云群中成员及云群中分享视频、图片的截图、鉴定聘请书、鉴定书，证实侦查人员于2016年5月9日至26日期间，依法对庄雪琴用于传播淫秽物品所使用的三个百度云盘进行远程勘验。经勘验，发现名为“都**”的百度云盘情况为：有名为“4.12都**共享群”的分享群，该群成员14个，群主账号为“都**”，分享疑似淫秽视频91部、图片622张，分享时间为2016年4月12日至18日；有名为“4.6”的分享群，该群成员21个，群主账号为“都**”，分享疑似淫秽视频57部，分享时间为2016年4月7日；有名为“好***共享群”的分享群，该群成员39个，群主账号为“都**”，分享疑似淫秽视频504部，分享时间为2016年4月4日至19日；有名为“李**合集”的分享群，该群成员13个，群主账号为“都**”，分享疑似淫秽视频30部，分享时间为2016年4月1日；有名为“**团队兽人福利”的分享群，该群成员22个，群主账号为“都**VVV”，分享疑似淫秽视频39部，分享时间为2016年3月5日至4月22日；分享好友列表“李*”，有账号为“都**”分享给“李*”的文件记录，分享疑似淫秽视频27部，分享时间为2016年3月30日。经勘验，发现名为“都**VV”的百度云盘情况为：有名为“2.29日**团队福利群”的分享群，该群成员19个，群主账号为“都**VVV”，分享疑似淫秽视频31部，分享时间2O16年2月29日。经勘验，发现名为“都**VVV”的百度云盘情况为：有名为“2.***福利”的分享群，该群成员3个，群主账号为“都**VVV”，分享疑似淫秽视频7部，分享时间2016年2月28日；有名为“2.29日**团队福利群”的分享群，该群成员19个，群主账号为“都**VVV”，分享疑似淫秽视频31部，分享时间2016年2月29日；有名为“3.1日**团队福利”的分享群，该群成员17个，群主账号为“都**VVV”，分享疑似淫秽视频23部、图片30张，2016年3月1日；有名为“**总群(禁止聊天)”的分享群，该群成员23个，群主账号为“都**VV”，分享疑似淫秽视频83部，分享时间2016年1月11日至2月11日；有名为“**团队兽人福利”的分享群，该群成员22个，群主账号为“都**VVV”，分享疑似淫秽视频39部，分享时间2016年3月5日至4月22日。在勘验过程中，下载疑似淫秽视频543部、图片652张。上述勘验情况已截图交由庄雪琴签字确认。经鉴定，上述下载的视频及图片均为淫秽物品。
（3）电子证物检查工作记录，证实侦查人员于2016年5月5日依法对从庄雪琴处扣押的苹果6手机进行电子证据检查，发现该手机登录状态微信号三个，百度云账号1个。其中登录状态的微信号中有“Ⅲrao*”(昵称：都**)，该账号下显示有“***代理群1群、2群、3群”等群信息。其中呈登录状态的百度云账号为“都**VV”。侦查人员于2016年11月10日至12日期间，依法再次对从庄雪琴处扣押的手机进行检查，发现该手机登录过的微信有“泽*”和“都**”，同时在“泽*”的聊天记录中发现“***代理群1群“的聊天记录：①“都**”于2016年3月2日在该群发布“2.28日**有福利…2.29日**有福利…3.1日**有福利”的百度云群链接。②“都**”于2016年4月1日在该群发布“李**合集”的百度云群链接。③“都**”于2016年4月7日在该群发布“4.6日**”的百度云群链接。④“都**”于2016年4月12日在该群发布“4.12最新**”的百度云群链接。⑤“都**”于2016年4月19日在该群发布“4.19**”的百度云群链接。⑥“都**”于2016年4月28日在该群发布“**资源”的百度云群链接。同时，在“泽*”聊天记录中的“***代理群2群”、“***代理群3群”中也有上述同样和类似的聊天记录。证实了庄雪琴通过名为“都**”的微信号向其创建的微信群中分享淫秽物品的百度云链接的情况。侦查人员于2016年11月8日至11日期间，依法对从胡谋远处扣押的手机进行检查，在其使用的“前**”百度云盘的聊天记录中发现有庄雪琴所创建的淫秽物品分享群的成员加入记录。其中“3.1日团队**”群从2016年3月3日至24日期间，名为“都**”的账户先后邀请“A**”等数十个账户加入该群，“**团队福利总群”群从2016年3月9日至10日期间，名为“都**”的账户先后邀请“电影**”等数十个账户加入该群。侦查人员于2016年11月9日至11日期间，依法对从杨敏处扣押的手机进行检查，在其使用的“A**”百度云盘的聊天记录中发现有庄雪琴所创建的淫秽物品分享群的成员加入记录：“4.12都**”共享群从2016年4月16日至17日期间，名为“都**V01“的账户先后邀请“晴”等4个账户加入该群。侦查人员于2017年1月12日，依法再次对从庄雪琴处扣押的手机进行检查，发现庄雪琴所建立的微信群共3个，分别为“微电影代理1、2、3群”，群成员共计1016人，其中杨敏、胡谋远分别在“***代理1群”和“***代理2群”中。
（4）调取证据通知书、清单、数据硬盘、电子证物检查工作记录、鉴定聘请书、鉴定书、鉴定意见通知书、群信息表、用户注册信息表、情况说明、补充说明等，证实侦查人员依法从百度公司调取了被告人庄雪琴通过百度网盘传播的视频、图片及用户注册信息和分享群的信息，并将调取的视频及图片存入移动硬盘中。后经侦查人员对视频及图片进行整理并通过MD5值计算后委托鉴定人员对整理出的821部视频及632张图片进行鉴定。经鉴定，庄雪琴用于传播的百度云盘中共有761部淫秽视频和632张淫秽图片。
（5）庄雪琴微信红包记录，证实庄雪琴名为“都**”的微信账户在2016年1月1日至4月27日期间收取红包明细及红包金额共计40999.41元。明细及总金额截图已由庄雪琴签字确认。
（6）百度云盘行为日志、调取证据通知书、清单，证实账号为“都**”、“都**VV”、“都**VVV”的百度云盘中存储文件上传、被下载、转存、删除的行为记录，记录了相关淫秽视频、图片传播的详细情况。
8.证实杨敏贩卖、传播淫秽物品牟利的证据有：
（1）证人徐**的证言、红包记录及其上家微信号，证实2016年1月，其见微信群里有人发消息宣传看电影，就用微信昵称“爱*”，微信号为“h*”主动加了一个昵称叫做“各电影*”(微信号：Y*)的人，通过聊天后向她买了几部正规的、未上市的电影来看，她说交168元会费可进群永久看电影，便以微信红包方式交了168元的会员费，其被介绍给一个微信昵称叫做“都**”(微信号：Tao*)的人，由“都**”拉进“***代理2群”，群里当时已有3O0人左右，后来听说建了3群，群主“都**”和助理发电影资源和百度云链接，其通过自己的百度云账号登录链接打开就可以下载电影或在线观看，其大概看了五六十部黄色电影。徐**微信红包记录显示，其于2016年2月24日向杨敏使用的“各电影*”微信号发了168元红包。
（2）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、收条，证实泸县公安局侦查人员依法对被告人杨敏住宅进行搜查，并对杨敏涉案手机进行扣押。
（3）远程勘验工作记录、账号为“A**”的百度云盘共享视频截图、鉴定聘请书、鉴定书，证实侦查人员于2016年5月9日至26日期间，依法对庄雪琴用于传播淫秽物品所使用的三个百度云盘进行远程勘验。经勘验，在庄雪琴用“都**VVV”创建的“3.1日**团队福利”分享群的成员中有名为“前**”的成员。侦查人员于2016年6月27日至8月31日及11月4日期间，依法对杨敏用于贩卖淫秽物品所使用的名为“A**”的百度云盘进行远程勘验。经勘验，发现该用户向名为“爱*”等64个百度云账户共分享疑似淫秽视频686部，分享时间为2016年2月23日至6月29日。在勘验过程中，下载疑似淫秽视频672部。经对其中第一次勘验时下载的558部视频鉴定，均为淫秽物品。“A**”百度云盘共享视频的截图已由杨敏签字确认。
（4）杨敏发展胡谋远为代理的微信聊天截图，证实胡谋远为杨敏发展的下家代理。
（5）电子证物检查工作记录，证实侦查人员于2016年6月29日依法对从杨敏处扣押的手机进行电子检查，发现呈登录状态的微信号一个，微信名为“各电影*”，呈登录状态的百度云账号一个，账号为“A**”。侦查人员于2016年11月8日至11日，依法对从胡谋远处扣押的手机进行电子检查，发现该手机中微信名为“卖**”的聊天记录中有与微信名为“AG*”关于贩卖淫秽物品交流经验的聊天内容，也有与微信名为“都**”的聊天记录，同时名为“前**”的百度云聊天记录中有“3.1日**团队福利”、“**团队福利总群”的记录，证明胡谋远确实经杨敏介绍加入到了庄雪琴所创建的用于传播淫秽物品的百度云群中。侦查人员于2016年11月9日至11日，依法再次对从杨敏处扣押的手机进行电子检查，发现该手机登录过的名为“**10元2部15元4部”，“各电影*”微信与微信名为“秋天*”等33人有关于买卖淫秽视频的聊天记录及红包发送记录；该手机登录的名为“A**”的百度云盘与昵称为“聂*”等数十个百度云盘之间有传播淫秽视频的记录。侦查人员于2017年1月12日，依法再次对从庄雪琴、杨敏、胡谋远处扣押的手机进行电子检查，发现在庄雪琴创建的“***代理群2群”的群成员中有胡谋远(账号：w*)、徐**(账号：h*)等人的微信号码。
（6）调取证据通知书、清单、数据硬盘、电子证物检查工作记录、鉴定聘请书、鉴定书、鉴定意见通知书、杨敏卖淫秽视频勘验情况梳理表、情况说明，证实侦查人员依法从百度公司调取了被告人杨敏通过百度网盘贩卖的视频，并将调取的视频存入移动硬盘中。后经侦查人员对视频进行整理并通过MD5值计算后委托鉴定人员对整理出的675部视频进行鉴定。经鉴定，上述视频中共有669部淫秽视频。侦查人员对杨敏贩卖淫秽物品涉及的微信、百度云盘及调取的视频进行梳理，整理出有红包记录的分享淫秽视频为298部。
（7）杨敏微信红包记录，证实杨敏名为“各电影*”、“电影1O元2部15元4部”的微信账户在2016年2月24日至6月22日期间收取红包明细及红包金额共计5000余元。其中红包记录显示：2016年2月24日收微信备注名为“代理*1”、“代理*2”发送的红包各168元、2016年2月26日收微信备注名为“代理*3”、“代理*4”发送的红包各168元、2016年3月21日收微信备注名为“代理*5”发送的红包168元、2016年4月26日收微信备注名为“A1ex*”发送的红包168元。明细及总金额截图已交由杨敏签字确认。
（8）百度云盘行为日志、调取证据通知书、清单，证实账号为“A**“的百度云盘中存储文件上传、被下载、转存、删除的行为记录，记录了相关淫秽视频传播的详细情况。
9.证实胡谋远贩卖、传播淫秽物品牟利的证据有：
（1）证人施**的证言、百度云盘视频分享截图、微信聊天记录，证实2016年3月初，其加微信名为“微电影*”后改名“卖**”的人为好友，想买几部黄色电影看看，他要求下载一个百度云软件，注册一个百度云账号，并加他的百度云账号，其通过微信红包总共转付50元左右买了大概有二、三十部黄色电影，有时黄色电影合集就有十几个视频，好友“前**”给其分享过黄色电影。其微信账号：wx*，微信名：“红颜*”、百度云盘账号是：f*。对方的微信账号：H*，微信名：“卖**”、百度云盘账号叫“前**”。施**对其百度云盘中“前**”分享的淫秽视频的列表截图进行了签字确认，对公安机关提供的胡谋远与其交谈淫秽视频买卖的聊天记录截图进行了签字确认。
（2）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、收条，证实泸县公安局侦查人员依法对被告人胡谋远住宅进行搜查，并对胡谋远涉案手机进行扣押。
（3）远程勘验工作记录、鉴定聘请书、鉴定书，证实侦查人员于2016年4月13日至8月28日期间，依法对胡谋远用于贩卖淫秽物品所使用的名为“前**”的百度云盘进行远程勘验。经勘验，发现该用户向名为“艾*”等17个百度云账户共分享疑似淫秽视频118部，分享时间为2O16年2月22日至4月6日。在勘验过程中，下载疑似淫秽视频115部。经鉴定，均为淫秽物品。
（4）电子证物检查工作记录，证实侦查人员于2O16年5月9日依法对从胡谋远处扣押的手机进行电子检查，发现呈登录状态的微信一个，名为“卖**”，微信号为“H*”。发现登录状态的百度云账号一个，账号为“前**”，该账号内有相关疑似淫秽视频及传播的记录。侦查人员于2016年11月8日至11日，依法再次对从胡谋远处扣押的手机进行电子检查，发现该手机登录过的名为“卖**”微信与微信名为“暴风*”等11人有关于买卖淫秽视频的聊天记录及红包发送记录，与微信名“A*”有关于贩卖淫秽物品经验、如何发展代理及发展代理成功了的交谈记录，与微信名“都**”之间有关于发展代理及向其发送管理费的信息记录。该手机登录的名为“前**”的百度云盘与昵称为“加*”等多个百度云盘之间有传播淫秽视频的记录，该“前**”的账号在“3.1日**团队福利”、“**团队福利总群”百度分享云群中。侦查人员于2017年1月12日，依法再次对从胡谋远、庄雪琴处扣押的手机进行电子检查，发现微信名为“小*”的人与“卖**”有关于发展代理的聊天和发红包记录，点开红包记录显示“小*”与“爷是**”系同一人，并在庄雪琴创建的用于传播淫秽物品的“***代理2群”的微信群中发现了“小*”。
（5）调取证据通知书、清单、数据硬盘、电子证物检查工作记录、鉴定聘请书、鉴定书、鉴定意见通知书、胡谋远卖淫秽视频勘验情况梳理表、情况说明，侦查人员依法从百度公司调取了被告人胡谋远通过百度网盘贩卖的视频，并将调取的视频存入移动硬盘中。后经侦查人员对视频进行整理并通过MD5值计算后委托鉴定人员对整理出的112部视频进行鉴定。经鉴定，均为淫秽视频。侦查人员对胡谋远贩卖淫秽物品涉及的微信、百度云盘及调取的视频进行梳理，整理出有红包记录的分享淫秽视频为65部。
（6）胡谋远微信聊天记录、红包记录，胡谋远对其贩卖和传播淫秽物品牟利的红包记录进行了签字确认，确认金额为315元，其中在2016年2月24日收到“爷是**”微信红包金额为168元，与胡谋远关于发展代理的供述及其与“爷是**”、“都**”的微信聊天记录相互印证。
（7）百度云盘行为日志、调取证据通知书、清单，证实账号为“前**”的百度云盘中存储文件上传、被下载、转存、删除的行为记录，记录了相关淫秽视频传播的详细情况。
10、被告人庄雪琴的供述和辩解：2015年10月，微信朋友圈发现卖微电影的广告，其以微信名“都**”（微信号是：TaO*）通过发微信红包支付108元加入那个电影群，群主和管理员昵称是“影视界管理**”，此后成为代理和招代理卖正规大片和一些限制级的电影，通过百度云群链接可以观看、下载和保存里面的电影。同年11月左右，其独立用“都**”(微信号是：TaO*)建立“***代理群”微信群，规定群规：缴纳代理费或管理费18元到268元入群后可以入群永久免费观看、保存和下载其分享的电影，并可以发展为下线代理。通过发展代理总共建立了3个微信群，分别是“***代理群1群”、“***代理群2群“、“***代理群3群”，至2016年4月28日被抓群员共计11O0多人。其分享视频资源用了3个百度云账号，分别叫“都**”、“都**VV”、“都**VVV”，起初代理分享的视频只有正规电影，后来少数人再三要看“毛片”，“影视界**”发了“资源**”的微信名片说有“毛片”，其付50元微信红包后按其提供的“蔷薇**”公共号“**人”版块，加入百度云群下载保存“毛片”到自己的百度云盘，用“都**”、“都**VV”、“都**VVV”百度云账号先后建立了9个百度云群“毛片”放在百度云群里，分别是“2.28**福利”、“2.29**福利”、“3.1日**福利”、“4.6”、“4.12**团队福利”、“李**合集”、“**团队兽人福利”、“好好学习**群”、“**总群(禁止聊天)”，然后把百度云群的链接发到“***代理群1、2、3”里面，9个百度云群共有8O0多个毛片，想要“毛片”的就进去拿资源，至2016年1月至4月底，发展微电影代理总共收入24302.4元，其分享毛片的设备就是一部在苹果IPONE6手机。
11.被告人杨敏的供述和辩解：2O16年2月初，经好友“付**”介绍用微信A*团队(微信账号：Y*)支付15O元红包后加入了群主“都**”的“***代理群”，成为一名微电影代理，并免费看、下载或保存“都**”共享的电影，大概是2月底“都**”开始共享黄色电影，后来发现可以挣钱就开始发展下级微电影代理，至6月24日止其用“A*团队”、“各电影*”、“电影1O元2部15元4部”等微信号卖黄色电影赚了三四千元。其发展的代理均加代理+名字保存在微信通讯录中，比如“代理*6”，每发展一个收代理费168元或者198元微信红包，“都**”的“***代理群”群规是：要拉新人必须向“都**”发18元或28元红包，由“都**”拉新人进群，朋友圈不能屏蔽“都**”，群成员不能互加好友，不能要群内发广告。
12.被告人胡谋远的供述和辩解：2016年2月中旬，其通过微信附近的人搜到一个叫“微电影代理”（后更名为“A*”的人在卖正规大片电影，经深入了解有黄色电影，其通过微信发送168元红包后成为“微电影代理”的下线代理，后总代理“都**”拉入“***代理群2群”的微信群，群主“都**”会不定时的在群里面放电影的百度云群链接，里面包括有最新的正规电影和黄色电影，将“都**”发的电影保存到其“前**”的百度云盘里面，然后通过微信号“卖**”在微信朋友圈转发“都**”卖电影的宣传广告，与要买的人谈好价格后就用百度云盘“前**”把电影传给购买者，总共卖了50多部黄色片，也免费传了一些给朋友艾*、范*、王**等人。其只发展了一个微电影代理，微信号叫“爷是**”，收到168元微信红包后发了18元的红包给“都**”，“都**”将“爷是**”拉入了“***代理2群”的微信群，卖电影和发展代理总共赚了两三百元。
被告人庄雪琴的辩护人向法庭举出的证据材料有：1.泸州市看守所出具的庄雪琴在押期间表现良好，有悔罪表现的情况说明；2.庄雪琴户籍地村委会出具的证明其家庭困难和平时表现的证明；3.庄雪琴在福建省**大学读书期间成绩优异、表现良好所获的荣誉证书。经质证，以上证据虽与定性无关，但可作为罪前罪后表现证据，予以确认，并作为量刑参考。
根据在案证据及查明的事实对控辩双方的争议焦点作如下评判：
被告人庄雪琴、杨敏、胡谋远是否构成共同犯罪。
公诉机关认为三被告人在利用互联网络传播淫秽物品方面成立共同犯罪；被告人庄雪琴、胡谋远、杨敏及其辩护人均认为无共同故意，没有共同行为，不构成共同犯罪。
本院认为，被告人庄雪琴以牟利为目的，在其建立微信群销售电影过程中为吸引群员，将淫秽视频上传百度云盘中或放任群员上传淫秽图片供他人下载、观看，采用直接收取入群费或发展下线代理收取管理费的方式牟取利益，系传播淫秽物品牟取利益之故意犯罪；被告人庄雪琴其客观上不仅自己积极传播淫秽物品牟利，也通过群规、聊天等方式表明经其允许其他群员可以发展下线群员共同牟利，而作为下线群员的被告人杨敏、胡谋远为收回自己的投入和牟取更多利益，明知庄雪琴在传播淫秽物品牟利，仍帮助庄雪琴发展下线代理，继续传播淫秽物品实现利益分享，三被告人不仅有传播淫秽物品牟利的共同故意，且有在共同意志支配下的共同传播牟利行为，三被告人的传播行为应认定为共同犯罪。三被告人及其辩护人关于相互之间无共谋，没有共同故意及被告人杨敏、胡谋远仅承担各自贩卖行为的责任的意见，本院不予采纳。
2.本案传播淫秽物品牟利情节是情节特别严重还是情节严重。
公诉机关认为三被告人犯传播淫秽物品牟利罪构成情节特别严重；辩护人认为仅构成情节严重。对此，本院认为，应当根据法律规定并结合本案情节进行具体分析：
（1）三被告人的行为不属于传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”的情形。
首先，被告人庄雪琴建群初衷是想通过微信推销电影获取一定收入，后因群员要求，其为扩大电影销量从他处获取淫秽视频后分期打包存入百度云盘供群员下载、观看，主观上并非纯粹为牟利而特意传播淫秽物品，主观恶性不大。其次，现有证据不足以证明被告人庄学琴分期打包存入百度云盘的淫秽视频已被广泛传播，仅查证了少数群员参与传播或从中获取、贩卖牟利的事实，不能以会员众多就作不利于被告人的传播实害推定，经查证实际危害后果并非特别严重。第三，三被告人通过传播淫秽视频直接获利数额不大，其行为的社会危害性比纯粹以传播淫秽物品为专营业务的淫秽网站要小。第四，本案“犯罪情节”的认定应该充分考察当前网络信息平台传播特点，根据近年处理类案实践，应将新类型网络传播淫秽物品犯罪的量刑方法区别于传统传播淫秽物品行为，不宜以单一情形判断社会危害性的轻重，应对多种情形进行综合分析后作出评断，以体现刑法的谦抑性，实现罪责刑相统一。
（2）三被告人传播淫秽视频并获取非法利益的行为应当认定为“情节严重”。
被告人庄雪琴虽将700余部淫秽视频文件放入百度云盘并向会员提供了链接，或放任他人在群内上传淫秽图片，但根据在案证据，实际查证观看、下载的淫秽视频数量并不是特别大，综合其发展会员1000余人、获利2万余元等情形，根据相关类案处理意见，依据刑法第三百六十三条第一款的规定，认定三被告人共同传播行为构成“情节严重”更为适当。故对辩护人所持不宜以单一淫秽视频文件数超过入罪数额25倍以上就认定为情节特别严重，而应综合会员数量、获利数额等因素综合认定为情节严重的辩护意见，予以采纳。
3、被告人庄雪琴、杨敏、胡谋远的行为定性和在共同犯罪中的责任。
本院认为，被告人杨敏、胡谋远除与被告人庄雪琴共同传播淫秽物品牟利外，还从中下载淫秽物品进行贩卖牟利，其中，被告人杨敏贩卖淫秽视频数量290余部，且获利较多，应认定为情节严重，被告人胡谋远虽贩卖淫秽视频获利较少，但数量已达60余部，故被告人庄雪琴的行为构成传播淫秽物品牟利罪，被告人杨敏、胡谋远的行为构成贩卖、传播淫秽物品牟利罪，三被告人应共同或分别承担相应的责任。在共同传播淫秽物品牟利中，被告人庄雪琴起主导作用，系主犯，应对其参与的全部犯罪事实承担责任；被告人杨敏、胡谋远起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。
本院认为：被告人庄雪琴、杨敏、胡谋远无视国法，以牟利为目的，利用互联网络传播淫秽物品，情节严重；被告人杨敏利用互联网络贩卖淫秽物品牟利，情节严重；被告人胡谋远利用互联网络贩卖淫秽物品牟利；三被告人的行为均触犯刑律，其中被告人庄雪琴的行为构成传播淫秽物品牟利罪，被告人杨敏、胡谋远的行为构成贩卖、传播淫秽物品牟利罪，依法均应在三年以上十年以下有期徒刑并处罚金幅度内处罚。泸县人民检察院的指控罪名和主要事实成立，但指控三被告人传播淫秽物品牟利情节特别严重不当，本院不予认定。三被告人归案后，均能坦白交待，且自愿认罪，积极退交赃款，均可从轻处罚；被告人庄雪琴有检举他人犯罪和提供线索的行为，虽未能查证或侦破，不构成立功，但可认定其有较好的悔罪表现，酌情予以从轻处罚。在共同犯罪中，被告人应如实供述本人和同案犯的罪行，被告人胡谋远虽然向公安机关提供了同案犯的信息但无协助公安机关抓获同案犯的行为，故被告人胡谋远的辩护人关于胡谋远有立功的辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。对被告人庄雪琴、杨敏、胡谋远的犯罪事实、情节、社会危害程度和认罪、悔罪态度进行综合考察，根据宽严相济的刑事政策，对被告人庄雪琴、杨敏从轻处罚，对被告人胡谋远减轻处罚。对被告人庄雪琴请求从轻处罚及其辩护人提出有悔罪表现的辩护意见，本院予以采纳。被告人杨敏、胡谋远犯罪情节较轻，有悔罪表现，适用缓刑不致危害社会，可以适用非监禁刑，交由司法行政机关进行社区矫正。公安机关依法查扣的供犯罪所用的被告人财物和退交的非法所得，应当予以没收。为维护国家对淫秽物品的管理秩序，净化社会风气，保护人民的身心健康，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人庄雪琴犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即被告人庄雪琴的刑期自2016年4月28日起至2021年4月27日止。罚金在判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人杨敏犯','2018-10-02
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