江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)赣10民终63号
上诉人（原审原告）周波来，男，1956年5月19日出生，汉族，抚州市临川区人，住抚州市临川区。
委托代理人杨斌，江西赣东律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
被上诉人（原审被告）抚州市临川区自来水公司，住所地抚州市临川区上顿渡镇龙津南路394号，组织机构代码70579084-X。
法定代表人黄国明，该公司经理。
委托代理人周新华，江西三松律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
委托代理人吴进辉，江西三松律师事务所实习律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人周波来因劳动争议一案，不服抚州市临川区人民法院（2015）临民初字第1098号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，抚州市临川区自来水公司是一家主营自来水供应及兼营水电安装、经销水暖配件的全民所有制公司。安装队是其内设职能机构，具体从事上顿渡镇范围内的自来水水管、水表的安装及维修等工作，安装队不是独立的法人。安装队有少数固定职工，在无法完成安装任务时安装队会聘请外面的人员参与安装、维修。安装队所用的水表、水管等材料由自来水公司提供，安装队按材料的件数每月与自来水公司结算费用，交通费、餐费、劳动工具费用等均由安装队自行负责。自来水公司发放安装队报酬的方式是：按安装队完成自来水管、水表的安装维修任务进行汇总结算，将结算金额造好工资花名册，通过银行转账至安装队队长个人银行账户，再由队长根据每人实际完成的工作任务、工作天数发放给具体参加安装、维修的人。安装队一般在端午、中秋、春节三个时节向工人们发放工资。
1987年至2014年期间，周波来在自来水公司安装队从事水表、水管安装维修工作，双方未签订劳动合同，周波来随时待命接受安装队安排工作，其收入没有保底按工作量取酬，在安装队队长黄海勇手上领取，安装队没有安排工作时周波来没有工资且可从事其他工作。2015年4月15日，周波来要求确认双方劳动关系的仲裁申请被抚州市临川区劳动人事争议仲裁委员会驳回。周波来不服该仲裁裁决向抚州市临川区人民法院提起诉讼，要求确认周波来与自来水公司之间的劳动关系成立。庭审中，自来水公司陈述安装队队长黄海勇是公司员工、属安装队管理型承包人员。
原审法院认为，双方当事人之间未签订书面的劳动合同，周波来诉求确认存在事实劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，所谓事实劳动关系是指用人单位与劳动者虽没有签订书面劳动合同，但是劳动者向用人单位提供劳务并接受管理、指挥与监督，用人单位向劳动者支付劳动报酬，双方之间方形成事实劳动关系。结合本案，周波来是不定期接受抚州市临川区自来水公司安装队队长个人的安排从事水表、水管安装维修工作，收入无保底按照所做工程量计酬，周波来在没有被安装队安排工作之外的时间不受安装队管理可从事其他工作。周波来的工资也是安装队与自来水公司结算后，再由安装队队长个人对周波来等人按实际工作量进行发放，周波来并未接受自来水公司的管理、指挥与监督。故本案周波来与自来水公司之间不符合事实劳动关系的构成要件，原审法院对周波来请求确认其与自来水公司存在劳动关系的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决如下：驳回周波来的诉讼请求。案件受理费10元，由周波来负担。
一审宣判后，上诉人周波来不服，上诉请求撤销原审判决及临劳人仲字(2014)26号仲裁裁决，确认周波来与自来水公司之间存在无固定期限的劳动关系。事实及理由：1、周波来在自来水公司安装队工作并不是由安装队招聘的，而是由自来水公司招聘的。2、安装队不是独立单位，人财物均由自来水公司负责，队长安排工作都是受自来水公司指派，并不是队长的个人行为。3、周波来在自来水公司工作二十多年，每月都有事情做，不存在哪个月没有工资，更不存在在其他单位兼职等情形。4、周波来与自来水公司在主体地位上的非平等性及隶属程度等，均符合劳动关系的特征。（1）周波来符合劳动者主体资格，自来水公司具备用人单位资格；（2）周波来必须接受自来水公司的管理和指挥，无论是工作考勤还是领取报酬方式，都要遵守自来水公司的内部工作规章制度。（3）周波来完成的安装和抢救工作均是自来水公司业务的组成部分。（4）劳动工具、材料均有自来水公司提供。（5）周波来的报酬都是以工资形式发放。
被上诉人自来水公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回周波来上诉请求，维持原判。事实及理由：1、周波来主张由自来水公司统一招聘进来的说法是不正确的。安装队业务量较多时，安装队队长就会去找外面的人做事，周波来就是安装队长找来做事的。2、安装队有事需要周波来去做时，周波来就过来做事，平时没有事情，周波来也可以去其他单位工作，这是周波来的自由。
二审中，周波来提供了以下证据材料：
1、2016年1月8日邹志宏、章建坤、饶普祥、饶启祥出具的书面证言，证明内容是周波来从2001年开始就一直在自来水公司安装队从事安装、抢修等工作，且是24小时随时待命，证明目的是周波来接受了自来水公司的内部管理，没有任何自由。自来水公司对该书面证言的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据不能达到周波来的证明目的。本院认为，该证人证言的内容只能证实周波来在自来水公司安装队从事了安装工作，并不能直接证明周波来接受了自来水公司的内部管理，不能实现周波来的证明目的，且该证言的出具人均未出庭作出，故对该书面证人证言不予采信。
2、周波来自行登记记录的自来水公司冰冻抢修登记表，证明内容为周波来今年冰冻期间除了完成自身的安装工作以外，还要额外的接受抢修任务指派，证明周波来接受了自来水公司的内部管理，随时待命，没有自由。自来水公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，该证据系周波来自行制作，并未盖有自来水公司的公章，且其内容也仅能说明周波来参与过冰冻抢修，不足以证实周波来接受了自来水公司的内部管理，该证据的真实性无法确定，故对该证据不予采信。
二审期间，自来水公司对原审查明的事实无异议。周波来对原审查明的以下事实提出异议：1、对“安装队有少数固定职工，在无法完成安装任务时安装队会聘请外面的人员参与安装、维修”有异议，周波来主张聘用主体是自来水公司，不是安装队。2、对“安装队按材料的件数每月与自来水公司结算费用，交通费、餐费、劳动工具费用等均由安装队自行负责”有异议，周波来主张所有材料都是自来水公司负责，而不是安装队负责。3、对“周波来收入没有保底按工作量取酬”有异议，周波来主张其收入是有保底的。4、对“安装队没有安排工作时周波来没有工资且可从事其他工作”有异议，周波来主张其不管有没有工作安排都不能离开，不能兼职。5、对“庭审中，被告陈述安装队队长黄海勇是被告公司员工、属安装队管理型承包人员”有异议，周波来主张黄海勇不是承包人员，是管理人员。本院认为，周波来提供的证据不足以证实其接受了自来水公司的内部管理，不足以证实自来水公司是其用工单位，其对原审查明事实提出的异议也未提供充分证据予以证实，且周波来在劳动争议仲裁案件及一审庭审均陈述其在从事安装工作中并无保底工资，在二审庭审中又陈述其每月享有保底工资500元，周波来关于保底工资的陈述自相矛盾，其主张享有保底工资亦未提供任何证据证实。为此，本院对周波来关于原审查明事实提出的异议不予支持，对原审查明的事实予以确认。
本案的争议焦点为周波来与自来水公司是否存在劳动关系？
本院认为，劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案双方当事人之间并未订立书面劳动合同，要认定存在劳动关系的关键在于周波来是否受自来水公司的劳动管理，从事自来水公司安排的有报酬劳动。周波来在自来水公司安装队的工作内容均是受安装队队长黄海勇的个人指派，其报酬也是在端午、中秋、春节三个时节由黄海勇个人发放。周波来主张其接受了自来水公司的劳动管理，在自来水公司虽然没有办公场所，但在黄海勇家里待命也是属于工作地点的延伸，但其提供的所有证据均不足以证实其遵守了自来水公司的规章制度并接受了自来水公司的劳动管理。故对周波来关于其与自来水公司之间存在劳动关系的主张，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元,由上诉人周波来负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄慧群
审判员 刘志军
审判员 王 琳
二〇一六年四月十二日
书记员 杨 甜