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安徽省休宁县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)皖1022刑初116号
公诉机关安徽省休宁县人民检察院。
被告单位安徽省垦源农业机械有限公司（原安徽省长城物业管理有限公司农机经营部），单位地址安徽省合肥经开区桃花工业园合派路南空花园2幢101，法定代表人陈芳。
诉讼代表人刘旭东，男，1975年3月21日出生，被告单位售后服务负责人。
被告人徐洪章，男，1959年10月4日出生，汉族，大专文化，安徽省垦源农业机械有限公司经理，安徽省利辛县人，户籍地:安徽省合肥市蜀山区，现住安徽省合肥市滨湖新区。被告人徐洪章因涉嫌犯行贿罪，于2017年2月23日经休宁县人民检察院决定指定居所监视居住，同日由黄山市公安局黄山经济开发区分局执行指定居所监视居住。同年3月13日经休宁县人民检察院决定刑事拘留，同日由休宁县公安局执行刑事拘留；同年3月27日经黄山市人民检察院决定逮捕，同日由休宁县公安局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。
辩护人徐迎春，安徽齐峰律师事务所律师。
辩护人石有清，安徽弘启律师事务所律师。
被告人郑屹，男，1973年6月20日出生，汉族，初中文化，安徽省垦源农业机械有限公司业务经理，安徽省长丰县人，住安徽省合肥市蜀山区。被告人郑屹因涉嫌犯行贿罪，于2017年3月2日经休宁县人民检察院决定指定居所监视居住，同日由黄山市公安局经济开发区分局执行指定居所监视居住。同年3月13日经休宁县人民检察院决定刑事拘留，同日由休宁县公安局执行刑事拘留。同年3月27日被休宁县人民检察院决定取保候审。
指定辩护人朱静安，安徽李美琳律师事务所律师。
安徽省高级人民法院以（2017）皖刑辖70号决定书指定本院管辖，休宁县人民检察院以休检刑诉（2017）121号起诉书指控被告人徐洪章、郑屹犯行贿罪，于2017年12月12日向本院提起公诉，本院于同日立案。休宁县人民检察院于2018年4月18日以休检刑变诉（2018）1号变更起诉决定书追加被告单位安徽省垦源农业机械有限公司，变更指控为：被告单位及被告人徐洪章、郑屹犯单位行贿罪。本院依法组成了合议庭，适用普通程序，于2018年1月18日、5月7日两次公开开庭审理了本案，休宁县人民检察院指派检察员吴某出庭支持公诉，被告单位诉讼代表人刘旭东某2被告人徐洪章、郑屹及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
休宁县人民检察院指控：被告人徐洪章、郑屹与吕某1、刘旭东系安徽省长城物业管理有限公司职工，2009年1月1日始，四人共同承包经营公司内部农机经营部。2013年7月长城公司注册成立了安徽省垦源农业机械有限公司，仍继续由四人承包经营。在销售农机的过程中，被告人徐洪章、郑屹为谋取竞争优势，以“开展业务”等名义分别送给国营农场公务人员陈某1、孙某、叶某、陶某、周某、童某、柏某、陈某2共计人民币25万元。违反国家规定，按所购农机补贴额的5%，以“辛苦费”等名义，给予国营农场公务人员钱某1、姜某、黄某、朱某回扣共计人民币41.5236万元。
公诉机关认为，被告单位安徽省垦源农业机械有限公司及其直接负责的主管人员徐洪章、郑屹为谋取不正当利益而行贿，并违反国家规定，给予国家工作人员以回扣，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十三条，应以单位行贿罪追究刑事责任。被告人徐洪章到案后如实供述自己的罪行，郑屹自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。为支持其指控，公诉机关向本院移送了书证、证人证言、被告人供述和辩解等相关证据材料。
被告单位以及被告人徐洪章、郑屹对本案事实、定性未提出辩解，均当庭表示自愿认罪。被告人的辩护人对指控被告人构成单位行贿罪不持异议。
被告人徐洪章的辩护人发表以下辩护意见：1.给予钱某1、姜某、黄某、朱某等人的款项不是回扣，是给农场工作人员支付的劳务报酬，是他们帮助垦源公司推广农机，在农机补贴办理、审批中提供方便，兴科或者垦源公司给予提成，属经营的合理支出，公司未谋取不正当利益，应当不属于给予回扣的行贿行为。2.给陈某13万元属于被勒索行为，给童某1万元未谋取不正当利益；柏某收3万元后已及时退还，不应当计入行贿总额。3.徐洪章具有坦白情节。
被告人郑屹的辩护人发表以下辩护意见：1.被告单位及被告人送钱的同时未谋取不正当利益；2.郑屹存在自首情节；3.应认定郑屹系从犯。
经审理查明：被告人徐洪章、郑屹与吕某1、刘旭东某1为原国有安徽省兴科农垦农机有限责任公司（简称兴科公司）职工，2005年12月，兴科公司改制，在岗人员全员解除了劳动合同，资产也整体委托安徽省长城物业管理有限公司（简称长城公司）经营管理。之后四人被长城公司聘用。2009年1月1日徐洪章代表四人与长城公司签订了承包经营合同，承包了公司内部的农机经营部。约定：承包人全年上缴公司固定费用为2万元。全年应承担的经营费用包括本部门人员工资、五大保险、住房公积金、水电费、税金等。须交纳风险金2万元（比例：徐洪章0.8万元、郑屹0.48万元、吕某10.36万元、刘旭东0.36万元），年末完成上缴任务全额退还风险金。2010年至2013年，徐洪章每年都代表四人与长城公司续签承包经营合同，合同内容仅上缴公司固定费用变更为4万元，其余未变。2013年7月长城公司注册成立了安徽省垦源农业机械有限公司（简称垦源公司），法人代表陈某3（又为长城公司的副总经理）。2014年度，长城公司继续以内部承包的方式，将垦源公司给徐洪章、郑屹等四人承包经营，法人代表陈某3并不参与经营和分配，徐洪章仍然作为代表与长城公司签订承包经营合同。2015年至2016年度，长城公司虽没有与四人签订书面合同，但实际一直延续2014年承包经营合同的办法经营管理。经营中，徐洪章为经理负责全面业务；郑屹为业务经理负责具体的业务操作；吕某1负责现金收支；刘旭东负责农机售后服务。
2009年至2015年间，四人是以兴科公司的名义从事农机销售业务，签订购销合同、开具发票。垦源公司成立后，四人便以垦源公司的名义从事农业机械销售。他们每年依合同上缴长城公司应承担的经营费等相关费用，由长城公司发放本部门人员工资、统一缴纳五大保险、住房公积金等，四人按风险金缴纳比例出资经营并分配余下利润。
2011年至2015年10月间，在经营销售农机的过程中，为谋取竞争优势，被告人徐洪章、郑屹以“开展业务”等名义，分别送给安徽省华阳河农场原农水科技科科长陈某1人民币3万元、原场长孙某人民币2万元；安徽省正阳关农场农业科科长叶某人民币1万元；安徽省淮南农场副场长陶某人民币4万元、原农业科科长周某人民币2万元；安徽省大圹圩农场总农艺师童某人民币1万元；安徽省潘村湖农场原场长柏某人民币3万元；安徽省龙亢农场原农机化服务公司董事长陈某2人民币9万元。共计人民币25万元。
2009年至2015年6月间，被告人徐洪章、郑屹在经营销售农机的过程中，违反国家规定，按所购农机补贴额的5%，以“辛苦费”等名义，给予安徽省皖河农场场长助理兼农水科技科科长钱某1回扣人民币0.8万余元；安徽省水家湖农场姜某回扣人民币9.2736万元；安徽省夹沟河农场农机科科长黄某回扣人民币15.85万元；安徽省龙亢农场农机监理站站长朱某回扣人民币15.6万元。共计人民币41.5236万元。
案发后，被告人徐洪章被拘传到案，如实供述了全部的犯罪事实。被告人郑屹被通知到案，如实供述了全部的犯罪事实。陈某1退出赃款3万元、孙某退出赃款2万元、叶某退出赃款1万元、童某退出赃款1万元、钱某1退出赃款1.25万元，上述款项均暂存于黄山市人民检察院账户。周某向安徽省淮南农场纪律检查委员会退出赃款2万元。
上述事实，有公诉机关提供及本院依法调查核实，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1.合肥市公安局出具的户籍：证实了徐洪章和郑屹的身份信息，二人均达到完全刑事责任年龄。
2.安徽省龙亢农场关于朱某担任农机监理站站长职务的说明、安徽省夹沟农场提供的通知和农机科职责等文件、安徽省农垦集团有限公司出具的关于正阳关农场国营性质的证明、安徽省农垦集团有限公司及各农场出具的工作经历等材料：证实涉案收受钱财的12名人员均为国家工作人员以及相应的工作职责。
3.企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、安徽省工商企业信息咨询服务中心提供的兴科公司董事会决议及公司章程等材料、长城公司提供的农机公司人员分流和资产移交意见，安徽农垦农工商联合总公司的批复以及证明、安徽黄山大厦酒店投资发展有限公司提供的资产委托经营管理合同等书证：证明原国营兴科公司进行了改制，部分人员后被长城公司聘用以及垦源公司成立时间、注册登记情况。
4.承包经营合同及相关说明：证实2009年始至2014年徐洪章代表郑屹等四人与长城公司签订了内部承包经营合同，承包经营公司的农机经营部，合同约定了经营项目，期限目标责任管理、单独核算、管理费、风险金及出资比例。2015年和2016年未签订书面的承包经营合同书，但在实际经营过程中垦源公司一直延续之前承包经营合同中的管理办法。
5.农机公司经营考核表及现金收入凭证：证实农机经营部及垦源公司的经营情况及长城公司依约定收取管理费。
6.吕某1提供的现金日记账、存折内页复印件:印证徐洪章、郑屹等送出部分现金的时间及来源。
7.安徽省农村信用社联合社提供的陈某2的银行历史明细:证实2014年11月21日陈某2无折存现9万元。
8.安徽龙亢农场与垦源公司业务往来的相关合同及账目：证实垦源公司和安徽龙亢农场先后于2014年1月22日、8月22日签订了两次农业机械买卖合同，两次价格不同。安徽龙亢农场已经将相关货款给垦源公司。
9.长丰县人民检察院协助查询存款等通知书、中国农业银行股分有限公司合肥金城支行提供吕某1、姜某的账户信息和历史明细等书证：两账户明细一一对应，印证姜某收受回扣款9.2736万元的事实。
10.中国农业银行宿州分行提供的黄某账户明细、中国农业银行合肥金城支行提供吕某1的账户信息和历史明细：证实黄某收到吕某1转款14.85万元。
11.中国农业银行合肥金城支行提供的朱某、卢某、吕某1账户信息和历史明细、账户信息和历史明细：印证朱某共收受回扣款共计人民币15.6万元。
12.农机买卖合同、协议、发票、经销商协议、特约经销商证明书、增值税纳税申报表等书证：证明徐洪章、郑屹等人均以单位名义经销农机，2013年以前是以兴科公司的名义，2014年以后均以垦源公司的名义开展业务。
13.证人吕某1、刘旭东证言：证明他们与徐洪章、郑屹一起共同承包经营农机，为在公司在农机销售中获得竞争优势、得到帮助，他们于2009年3月至2015年10月间，送给8名农场国家工作人员现金；证人陈某1、孙某、叶某、陶某、周某、童某、柏某、陈某2印证了收受钱财的过程。
14.证人吕某1、刘旭东证言:证明他们与徐洪章、郑屹一起共同承包经营农机，并在农机销售中于2009年3月至2015年6月间，给予农场国家工作人员钱某1、姜某、黄某、朱某回扣的事实；证人钱某1、姜某、黄某、朱某、卢某证言印证了收受回扣的经过。
15.被告人徐洪章、郑屹的供述与辩解：如实供述了自己与吕某1、刘旭东共同承包经营农机，并在销售过程中向农场的工作人员贿赂钱财的事实。
16.休宁县人民检察院扣押决定书及清单、安徽淮南农场收据，证实钱某1、叶某、孙某、童某、陈某1等人的退赃情况。
17.检察院出具证明：证实徐洪章、郑屹的归案经过。
18.休宁县人民检察院制作的搜查笔录，扣押决定书及清单，退还、返还扣押财物决定书及清单:证实侦查人员依法对垦源公司办公室、徐洪章住处进行了搜查。
19.合肥市司法局关于郑屹的调查笔录及社区影响评估意见书：证明了郑屹的平时表现及监管环境。
20.检察机关的相关立案决定书，法院关于姜某、朱某、黄某、陶某的生效判决书及裁定书：证明部分行贿对象已被刑事立案、起诉，有的已被判刑。
以上证据经当庭质证属实，取证程序合法，内容真实，证据间能相互印证，形成证据锁链，本院予以确认。
针对被告人、辩护人提出的辩护意见及存在的问题，本院综合评判如下：1.关于送柏某的3万元是否及时退还的问题。证据表明：徐洪章、郑屹等为获取商业竞争优势，已完成了对柏某的送钱行为，时任该农场场长的柏某明知他们送钱的目的仍然收了钱，因害怕被查处，在半年后才将钱退还给了徐洪章。柏某的退款行为，显然不属于短时间内及时退还，也当然不影响行贿数额的认定。
2.关于被告单位是否被索贿的问题。经查，被告人等认为陈某1难说话，为开展业务，他们商议并主动送钱到陈某1家中，被告人徐洪章、郑屹的供述、证人吕某2、刘旭东某陈某1的证言均未提及陈某1有索贿的言行，被告人等在案涉事实中积极主动，不符合“被勒索给予国家工作人员以财物”的法律规定，不能认定为被索贿。
3.关于被告单位是否通过行贿获取不正当利益的问题。证据表明：被告单位及被告人为了在农机销售中谋取竞争优势，违背公平、公正原则，通过权钱交易，要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策和行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。应认定获取了不正当利益。
4.辩护人称徐洪章等人送的部分提成，是给农场工作人员支付的劳务报酬。经查：徐洪章等人为了推销公司的业务，商量给农场相关管理人员当年农机补贴的5%作为回扣，之后就按照这个比例开始执行。给回扣，是因为农场职工购买农机的农机补贴归这些人审批，如果农场负责人不及时审批，农场职工就不会购买他们的机子；其次他们想在同等条件下，让农场负责人帮忙把购买他们公司农机的农场职工的补贴先办；在年度农机补贴快用完时，能提前跟他们打个招呼，防止他们资金积压。所以每年年底，都是郑屹和各农场负责农机补贴的人员确定好数字，经徐洪章同意，由吕某1按确定的金额打款。他们送出的钱均系账外暗中在合同约定的价格之外退还给相对方或其负责人的款项，同时收受钱财的人员系国家工作人员，均负有农机知识更新培训、农机年度发展计划、负责组织农机采购等工作职责，与该公司不存在劳务关系，不属于个人提供劳务的范畴。
本院认为：被告单位垦源公司为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，其行为已构成单位行贿罪；被告人徐洪章、郑屹身为垦源公司的经理、业务经理，均系该公司直接负责的主管人员，并具体实施相应的行贿行为，依法亦应以单位行贿罪对其定罪处罚，公诉机关指控的罪名成立。被告人郑屹具体实施行贿行为中虽然作用相对较小，可在处罚时酌情考量，但与徐洪章相比较，作用没有明显区别，不宜区分主从犯，辩护人此辩护观点不予采信。被告人徐洪章归案后能如实供述自己所犯罪行，认罪悔罪；被告人郑屹投案自首，可依法对他们从轻处罚，辩护人相应辩护观点予以采信。本案所涉行为发生于《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行以前，而此前的刑法对单位行贿罪并未规定并处罚金刑，根据从旧兼从轻原则，应适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行前的法律，即对被告人徐洪章、郑屹不应附加适用罚金刑。综合考虑被告人犯罪事实、情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百九十三条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十七条、第七十二条、第七十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定，判决如下：
一、被告单位安徽省垦源农业机械有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币四十五万元。
二、被告人徐洪章犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年三个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前指定居所监视居住的期限应当折抵刑期，即监视居住二日折抵刑期一日；先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月13日起至2018年6月3日止）。
三、被告人郑屹犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向黄山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 章蕴璐
审 判 员 陈丽秀
人民陪审员 李雄峰
二〇一八年五月七日
书 记 员 余志强
书 记 员 胡 洁
附《中华人民共和国刑法》条文：
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三百九十三条单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第七十四条指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。
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