福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)闽0524刑初219号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人林来兴，男，1970年4月16日出生，汉族，小学文化，无业，住安溪县。因犯诈骗罪，于2017年6月12日被安溪县公安局刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人刘霓翩，福建铭群律师事务所律师。
被告人张啊金，男，1989年12月26日出生，汉族，初中文化，无业，住安溪县。因犯诈骗罪，于2017年6月12日被安溪县公安局刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
被告人张毅红，男，1967年4月1日出生，汉族，初中文化，无业，住安溪县。因犯诈骗罪，于2017年6月12日被安溪县公安局刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2018）163号起诉书指控被告人林来兴、张啊金、张毅红犯诈骗罪，于2018年2月24日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案，安溪县人民检察院指派检察员傅新艺出庭支持公诉，被告人林来兴及其辩护人刘霓翩、被告人张啊金、张毅红均到庭参加诉讼，现已审理终结。
福建省安溪县人民检察院指控，被告人林来兴单独或先后伙同被告人张啊金、张毅红于2017年3月以来，在广东省清远市清城区翠湖花园5栋1505室等地，利用手机拨打不特定手机用户等方式，谎称可提供香港六合彩特码信息等，骗取他人将信息费等费用汇入其指定的户名“陈某”农行等账户内，占为己有。截止2017年6月10日被查获时，共拨打诈骗电话3600人次，诈骗得款人民币（币种，下同）137,230元。其中，被告人张啊金共参与拨打诈骗电话2968人次，涉案金额111,940元，被告人张毅红共参与拨打诈骗电话1032人次，涉案金额1,280元。
2017年6月10日,安溪县公安局在广东清远市清城区翠湖花园五栋1505室抓获被告人张毅红、张啊金、林来兴，并扣押到电脑、手机、手机卡、银行卡、记录本等作案工具。
被告人林来兴、张啊金、张毅红归案后均如实供述自己的罪行。
审理中，被告人林来兴、张啊金、张毅红的家属向本院退清违法所得款137,230元，被告人林来兴的家属预缴罚金27,000元，被告人张啊金的家属预缴罚金22,000元，被告人张毅红的家属预缴罚金3,000元。
上述事实，被告人林来兴、张啊金、张毅红在开庭审理过程中均无异议，并有经庭审举证、质证的手机等物证、户籍证明、扣押物品清单等书证、被害人李某的陈述、被告人林来兴、张啊金、张毅红的供述和辩解、泉州市公安局物证鉴定所出具的《鉴定书》等鉴定意见、搜查笔录、手机通话清单、取款录像截图、电子数据、视听资料等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人林来兴单独或先后伙同被告人张啊金、张毅红以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，其行为均已构成诈骗罪，大部分属共同犯罪。被告人林来兴、张啊金、张毅红拨打诈骗电话达五百人次以上，对不特定多数人实施诈骗，属有其他严重情节，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。由于被告人林来兴、张啊金同时已骗取数额巨大既遂，诈骗既有既遂，又有未遂，达到同一量刑幅度的，故均以诈骗罪既遂处罚。被告人张毅红涉案金额1,280元，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。公诉机关指控三被告人犯诈骗罪的罪名成立。三被告人到案后如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。审理中，被告人林来兴、张啊金、张毅红的家属向本院退清违法所得款137,230元，被告人林来兴的家属预缴罚金27,000元，被告人张啊金的家属预缴罚金22,000元，被告人张毅红的家属预缴罚金3,000元，分别视为被告人林来兴、张啊金、张毅红的行为，均酌情予以从轻处罚。被告人张毅红因其意志以外的原因而犯罪未得逞，是犯罪未遂，依法减轻处罚。辩护人刘霓翩关于被告人林来兴认罪态度好，系初犯、偶犯，并退清赃款，预交罚金，建议从轻处罚的辩护意见予以采纳。公诉机关的量刑建议适当。为维护社会秩序，保护公民财产不受侵犯，根据被告人林来兴、张啊金、张毅红的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五、六条之规定，判决如下：
一、被告人林来兴犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金27,000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2017年6月10日起至2020年7月9日止。）
二、被告人张啊金犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金22,000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2017年6月10日起至2020年6月9日止。）
三、被告人张毅红犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3,000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2017年6月10日起至2018年6月9日止。）
四、被告人林来兴、张啊金、张毅红退缴在本院的违法所得款137,230元，系非法款项，予以没收上缴国库。
五、没收被告人林来兴、张啊金、张毅红被扣押的电脑、手机、手机卡、银行卡、记录本等作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王铁军
人民陪审员 林明元
人民陪审员 何庆红
二〇一八年三月二十三日
书 记 员 陈旭森
附：本案适用的法律及司法解释条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。