四川省阆中市人民法院
行 政 判 决 书
(2017)川1381行初75号
原告谭素芳,女,现年59岁,住阆中市。
被告阆中市城市管理行政执法局。住所地：阆中市爱武街*号。
法定代表人罗文权，男，该局局长。
委托代理人王敏，男，四川纪明律师事务所律师。
委托代理人官上森，男，该局特勤大队书记。
第三人宋大刚，男，现年56岁，住阆中市。
原告谭素芳要求被告阆中市城市管理行政执法局履行法定职责一案，于2017年10月23日向本院提起行政诉讼并书面申请由本院进行审理。本院受理后经审查认为案外人宋大刚与本案处理结果具有利害关系，故依法通知其作为本案第三人参加诉讼。案经本院依法组成合议庭，公开开庭进行了两次开庭审理，原告、被告委托代理人及第三人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谭素芳于2010年3月5日向被告阆中市城市管理行政执法局提出申请，投诉第三人宋大刚未经批准自行搭建26.4平方米的临时建筑，阻碍消防通道，影响通行。要求被告依法处理。2017年5月12日，被告给原告作出《答复意见书》，认为违法事实不清，不能作出行政处罚。原告不服，向本院提起诉讼，要求被告依法履行职责。
原告谭素芳诉称，第三人违法搭建的行为客观存在，并一直延续至今。请求判令被告履行法定职责，拆除违章建筑，确保通行畅通。
原告提供了以下证据：
1、“申请”复印件一份。意证明其向被告提出申请的事实。
2、《建设行政处罚决定书》复印件一份，照片复印件六张，接处警登记表一份，“答复意见书”一份，“申请复查不予受理告知书”一份。意证明案外人违建的事实客观存在，现第三人仍在继续进行改建并引发纠纷的事实，被告不予处理错误。
被告阆中市城市管理行政执法局辩称，对于原告的投诉，经调查，无证据确认案涉建筑物为违法建筑，且该建筑物的原建设者已于2014年10月病故，导致案件无法继续查处。本局已向原告作出了书面答复，积极履行了自己的法定职责，不存在行政不作为的问题。请求驳回原告的诉讼请求。
被告在答辩期内向本院提供了以下证据及依据：
1、“申请隔墙报告”，“申诉材料”及相关照片，原告自书的“记录”，“申请”，“建设行政执法调查笔录”。意证明有关原告的投诉问题，原建设行政主管部门进行调查的情况。
2、阆中市人民法院（2009）阆行初字第17号及南充市中级人民法院（2010）南行终字第39号行政判决书。意证明原建设行政主管部门对原告所投诉的问题而作出的行政处罚决定被撤销的事实。
3、原告的“申请”一份，调查笔录，现场勘验笔录。意证明在接到原告的投诉材料后，其积极进行了相关调查取证工作。
4、有关信访批阅登记材料，“死亡证明”，向市信访局作出的“关于谭素芳反映宋大刚违章搭建的信访回复”。意证明在2015年10月，已对原告的投诉作出处理意见。
5、“说明”一份，相关部门联合现场办公照片六张。意证明对于原告的投诉，其单位一直在积极作为。
6、原告再次信访的批阅登记材料，“受理告知书”及回证，“答复意见书”及回证。意证明其针对原告的信访投诉再次予以明确答复的事实。
7、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政处罚法》、四川省人民政府川府函[2016］175号“关于同意在阆中市城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复”、阆中市人民政府2008年第三号令。意证明其单位具有相应行政职权及适用法律正确。
第三人陈述，案涉所谓的违建系第一任房主在2001年经批准而修建，应属合法搭建。时至今日，已是历史既定事实，且该建筑既不影响市容市貌，也不影响公共安全。同时，原告原有专用通道，是其自己将通道改为门面房进行出租收益，现其借道而行却反诬别人占用通道，实属无理。请求驳回原告的诉请。
第三人在庭审中提供了以下证据：
1、房屋买卖合同、证明各一份。意证明房屋取得情况。
2、2001年1月5日阆中市建委批复复印件及说明各一份。意证明案涉建筑是获得批准的合法建筑。
3、阆中市人民法院（2009）阆行初字第17号、南充市中级人民法院（2010）南行终字第39号行政判决书各一份。意证明原阆中市规划和建设局的行政处罚错误，反证案涉建设行为的合法性。
4、举报材料及照片四张。意证明原告有违法乱搭乱建之行为。
经庭审质证，双方对对方所提供的证据的真实性、关联性、合法性均无异议，本院予以确认。
本院根据以上有效证据及当事人质证意见认定以下基本案件事实：原告在阆中市房屋与第三人宋大刚所有房屋相邻。宋大刚所有的房屋原系李宗武（原文化馆职工，2014年10月病故）所有。2001年6月，经李宗武申请，原阆中市建设委员会批准同意其在阳台外建一隔墙，隔墙宽一米，高一米五，长齐住居窗沿边，以起防盗和隔离脏物用。在建修当时，原告就向有关部门提出申诉，主张该隔墙占用消防通道、影响通行，要求拆除而未果。2005年3月，李宗武将该房屋出售于刘雪莲所有。当月，刘雪莲将该隔墙上原石棉瓦雨棚改换成阳光棚。2006年9月，刘雪莲再次将该房出售给第三人宋大刚所有。因原告一直坚持信访投诉，2008年3月，阆中市规划和建设局予以立案查处，并于2009年7月30日作出阆规建（2009）罚76号处罚决定，认定该隔墙系临时建筑并早已超过使用期限，决定予以拆除。第三人宋大刚不服向本院提起行政诉讼，请求撤销该处罚决定。案经本院一审及南充市中级人民法院二审，分别作出（2009）阆行初字第17号、（2010）南行终字第39号行政判决书，两审均以阆中市规划和建设局超越行政职权为由，撤销了上述处罚决定。据此，原告于2010年3月5日，再次向本案被告提出申请，要求对第三人宋大刚违章搭建行为予以处理。同年11月29日，被告对宋大刚进行了询问并查勘了现场，但未作出相应处理决定。因原告又向市政府提出信访诉求，在2015年10月29日，被告才向市信访局进行了信访回复，其处理意见为“xxx房屋外的搭建当事人是李宗武，刘雪莲、宋大刚在原基础上对屋面进行了改变，依据相关规定，处罚当事人应当是最初违章搭建人，但李宗武已去世，无法对其进行处理，且该房屋已经多次转卖，建议不予处理，维持现状”。2016年2月26日，第三人宋大刚又欲对雨棚进行维修时，原告进行阻挡，双方发生纠纷。2017年1月5日，被告单位会同公安、保宁街道办事处及书院街社区居委会再次进行了现场办公，但仍未作出实质性的处理意见。3月8日，原告再次向市政府进行信访投诉，被告于同月13日予以受理，最终于5月12日作出“答复意见书”，同月23日向原告送达。该“答复意见书”的处理意见为“因搭建房屋的当事人李宗武已经死亡，调查无法继续进行，且房屋经过多次买卖，违法事实不能查明。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条的规定，我局不能对李宗武作出处罚”。该意见书向原告告知了不服可向阆中市人民政府或南充市城市管理执法局提出复查申请的权利。原告据此向阆中市人民政府提出复查申请，6月9日，阆中市人民政府信访局作出阆信告字[2017]15号《申请复查不予受理告知书》，认为原告所反映的问题属涉法涉诉范畴，应通过司法诉讼程序维护自身权益。原告遂提起本案诉讼，要求判令被告依法履行职责，拆除第三人宋大刚非法搭建的临时建筑，以确保通行及消防安全。
本院认为：依据《行政处罚法》第十六条“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”之规定，参照[川府函（2006）175号]《四川省人民政府关于同意阆中市城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》及《阆中市城市管理相对集中处罚权实施办法》的规定精神，被告阆中市城市管理行政执法局具有行使本行政区域城市领域规划管理方面法律、法规、规章规定的行政职权。对于本案原告检举第三人涉嫌违反城市规划而进行违法建设的行为进行查处应属其本职。作为行政管理部门，被告理应切实履行行政职责。但从本案查明的事实看，原告作为第三人的相邻方，以第三人进行违法建设妨碍其通行及阻碍消防通道，而早在2010年3月即向被告提出了举报和反映，但被告仅在8个月后才进行了初步查证，事后未作出相应的答复或处理。在原告长期信访后，被告又才于2017年5月作出信访回复，显然属于拖延履行法定职责。
被告作出“答复意见书”的处理意见是“案涉简易棚系李宗武修建。第三人系经两次买卖获取该房屋所有权，其未增加搭建房屋的面积。因李宗武已于2014年10月死亡，违法事实不能查明，也不能对李宗武作出行政处罚”。本院认为，认定房屋建设是否违反城市规划，是否属违法建筑的事实，建设者的陈述并非是唯一认定方法，相关行政管理部门应具有确认的职权。因此，被告以建设者已死亡而无法查清事实的理由不能成立，其行为应属不切实履行法定职责。
再依据行政处罚法第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”之规定，案涉的简易棚若认定为违法建筑，虽然违法建设者已经死亡，但违法行为仍处于继续状态，如不予消除，则法律的严肃性将不能彰显，正常的行政管理秩序和社会秩序将无法维护。被告以建设者已经死亡，不能再作出相应的行政处罚应属不正确履行法定职责。
关于第三人主张原告系借道而行，案涉建筑与其无关的问题。经本院现场勘查，原告与第三人的房屋属一同修建、属同一个院落的前后两幢楼房内。原告进出需经过第三人房后。案涉搭建的简易棚系在第三人房后阳台处搭建，对正常通行和消防存在一定影响。因此，原告应属具有利害关系的人，其合法权益是否受到侵害，与本案被告不作为有因果关系。故，第三人的主张与事实不符，本院不予支持。
综上，原告具有本案诉讼主体资格，被告之行为属不履行法定职责的行为，构成行政不作为。原告要求被告依法履行职责的请求应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，本院判决如下：
责令被告阆中市城市管理行政执法局依法履行法定职责。
本案案件受理费50元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。
审 判 长 刘 杰
人民陪审员 李大泉
人民陪审员 高小蒙
二〇一八年三月二十六日
书 记 员 涂小平