江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏12民终880号
上诉人（原审被告）：宜兴市宝源石油制品有限公司，统一社会信用代码91320282786324022L，住所地宜兴市徐舍镇鲸塘工业集中区（南庄村）。
法定代表人：沈宝忠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陶勇，宜兴市鲸塘法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：江苏云联经贸发展有限公司，统一社会信用代码91321291331105595T，住所地泰州市药城大道799-2号（数据大厦B幢606室）。
法定代表人：刘小峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马世敏，江苏碧泓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘聪奇，江苏碧泓律师事务所律师。
上诉人宜兴市宝源石油制品有限公司（以下简称宝源公司）因与被上诉人江苏云联经贸发展有限公司（以下简称云联公司）合同纠纷一案，不服江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2017）苏1291民初1494号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
宝源公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，将本案依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由云联公司负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，导致适用法律错误。1、一审法院事实认定中遗漏了证明双方之间买卖合同的重要证据即出库单、过磅单、送货单，该几份证据在（2016）苏1291民初字第137号合同纠纷一案中已提交，宝源公司曾向一审法院申请调取，但一审法院却将此遗漏，导致证据关联性缺失。本案从七份买卖合同到十八张增值税发票，再到出库单、过磅单、送货单及两份询证函，能够充分证明双方之间系买卖合同关系，且双方按照合同约定进行油品买卖并已超出合同约定的数量和价款。从云联公司财务账册上按照买卖合同关系所确认的往来，也更进一步证明双方之间买卖关系客观真实且云联公司对超出合同约定的油品数量和价款是认可的。具体为：双方签订合同后，宝源公司按照云联公司指令进货、发货，根据双方之间供货往来的沥青、燃料油以及其他相关油品的结算单、出库单可知，宝源公司已经提供超出云联公司已支付价款的货源，对此云联公司亦认可。同时根据会计事务所账面反映，云联公司于2015年12月31日欠宝源公司3542187元，且云联公司对两份询证函均加盖公司印章予以确认，并寄给宝源公司核对且得到宝源公司的认可。由此可知，对云联公司增值税发票入账总金额与宝源公司支付货款金额相减之后，剩余结欠宝源公司货款3542187元，这也是会计事务所账面反映的金额，可以证明事实上宝源公司并不欠云联公司任何款项，且双方之间系买卖合同关系。2、双方之间实际上从未发生过合作经营业务往来，更没有与此相关的口头合作经营合同，且宝源公司认为，在没有任何直接证据证明的情况下，一审法院此认定结果带有强烈的主观任意性，未考虑商品买卖市场的不确定性和复杂性，强行判定双方之间为合作经营关系。因为双方之间所买卖的油品市场价格出现浮动是正常的，当时双方对实际交易的油品种类及价格有所变动也都是认可的，完全符合买卖合同中的交易习惯，且双方已经实际履行了七份合同中的权利义务。一审法院主观臆断推定双方另有往来没有依据。另一审法院以宝源公司被骗的一份结算清单认定双方之间存在合作经营关系，如按照该思路，既然是合作经营关系，那么就应当按照合作经营合同的法律关系处理。即由该合同所产生的利润或亏损，应由双方共同收取或承担，而非由一方全部收取或承担，因此一审法院严重损害了宝源公司的合法利益。
云联公司二审答辩称，一、关于宝源公司提出的出库单、过磅单、送货单等证据，在一审中宝源公司未提交上述证据且一审中也未到庭，故对该证据云联公司均不予认可。实际上（2016）苏1201民初137号案件中云联公司已对上述证据进行质证，并认为与本案无关。二、双方虽然签订七份《油浆采购合同》，但该七份合同均未实际履行，而是由双方进行了合作经营，具体模式为云联公司提供资金，宝源公司负责油品的采购、加工、销售等。宝源公司认为双方之间存在买卖合同关系是不成立的。因为合同签订后，云联公司即先后将17217372.5元款项支付给宝源公司，宝源公司在收到款项后进行油品的购进、加工和销售。买卖合同关系应有买方支付货款行为及卖方的交付货物行为同时存在，而宝源公司未将油品交付给云联公司。同时根据宝源公司出具的结算清单可知本案所涉油品一直是宝源公司保管和销售，且双方进行了利润结算和分配。这足以证明双方之间实际为合作经营关系，故宝源公司认为采购合同实际履行是不成立的。三、本案结算应以宝源公司出具的结算清单为准，而非两份询证函。1、对2016年1月8日云联公司发出的应付款项询证函，该函表明是云联公司核实到2015年12月31日止的应付款项记录，并要求宝源公司于2016年1月31日前回复。结算清单是宝源公司于2016年1月15日出具给云联公司的，应当视为其对云联公司询证函的回复，故应当以结算清单为依据。2、对2016年3月13日发出的企业询证函，该份证据宝源公司也未在本案中提交过，而是在（2016）苏1201民初137号案件中提交法院。该企业询证函仅是会计师事务所根据企业的发票和银行流水复核的账目，对公司账面上的账目进行复核，并没有催款或者结算的意思表示，故该企业询证函不能作为本案的结算依据。3、宝源公司认为本案结算清单系被骗取所得，但未提交证据证明。四、宝源公司最后一点上诉理由亦不能成立。1、对于一审判决要求宝源公司支付云联公司价值710万元的库存油品、应得利润367769.89元、财务费138000元，云联公司认为本案唯一的结算依据只能为宝源公司出具的结算清单，这份清单是双方共同认可的，且明确列明云联公司应得的利润以及财务费用，一审判决并未损害宝源公司的合法权益。2、结算清单约定“如果应收货款未能及时收回，由宝源公司向云联公司支付”，故对于未收回的1961000元货款应由宝源公司支付给云联公司。
云联公司一审诉讼请求：1、解除双方的合作关系；2、宝源公司给付云联公司价值710万元的库存油；3、宝源公司给付为云联公司销售货款196.1万元；4、宝源公司给付云联公司应得利润367769.89元及财务费13.8万元，计50.576989万元；5、宝源公司给付云联公司款项495.060261万元；6、本案的诉讼费、保全费由宝源公司承担。
一审经审理查明：云联公司、宝源公司于2015年6月30日、8月5日、8月20日、9月15日、9月18日、10月9日、11月11日先后签订七份油浆采购合同。合同签订后，云联公司先后将1721.73725万元汇给宝源公司，宝源公司收到上述款项后又返还云联公司270万元。2016年1月15日，宝源公司出具结算清单一份，载明：1、云联公司目前在宝源公司库存：重油500*2150=1075000元、1041*2000=2082000元、柴油690*2980=2056000元、腊油196*2650=519596元、原料408*2000=816000元、汽油193*2950=569350元，合计人民币710万元；2、宝源公司代云联公司销售油品货款196.1万元未收回，如果应收货款未能及时收回由宝源公司向云联公司支付。具体数据如下：泰州海力石化1175000、山东龙源石化246000、海州沥青2650**、郭总100000、山东油品176000；3、截至2016年1月3日与云联公司结算利润，云联公司应得利润人民币367789.89元、财务费13.8万元，合计505769.89元。云联公司陈述：对710万元油品的统计，前面为吨数量、中间为单价，最后为总价。该结算清单中，对库存油总价的计算，少计算17946元。
2016年1月8日，云联公司向宝源公司发出应付款项询证函，载明：云联公司委托的注册会计师为依照《中华人民共和国注册会计师法》进行会计报表审计，希望核一下双方帐上记录的截至2015年12月31日止，云联公司应付宝源公司的款项是否与宝源公司的记录相符，根据云联公司的记录，云联公司应付宝源公司的金额为354.2187万元，请宝源公司核对会计记录。并将核对情况在本函下端填列，于2016年1月31日前以挂号信直接寄回泰州兴瑞会计师事务所。本函并非催款单，仅供函证帐目之用。2016年3月13日，云联公司向宝源公司发出企业询证函，载明：截止日期2015年12月31日，欠宝源公司354.2187万元。
一审另查明：云联公司曾于2016年1月21日向一审法院起诉宝源公司，要求：1、解除云联公司与宝源公司签订的买卖合同（共七份，具体包括2015年6月30日签订的《油浆采购合同》、2015年8月5日签订的《油浆采购合同》、2015年8月20日签订的《油浆采购合同》、2015年9月15日签订的《油浆采购合同》2015年9月18日签订的《油浆采购合同》、2015年10月9日签订的《油浆采购合同》、2015年11月11日签订的《油浆采购合同》）；2、宝源公司返还云联公司人民币1451.73725万元，并分别自收款之次日起按照同期银行贷款利率支付利息；3、本案诉讼费、保全费由宝源公司承担。在该案审理过程中，一审法院要求中兴财光华会计师事务所会计师朱建冬对上述询证函作出说明，其反映“询证函仅是会计事务所按照审计准则获取审计证据的方式，不能代表我们的审计客户单方面确认债务。发询证函主要是为了询证公司账面记录的金额是否准确，而该金额是根据云联公司的增值税发票以及银行流水来确定的，由于我们审计时点在2016年3月份，不能对这批存货进行盘点，同时由于云联经贸的性质为贸易公司，所有的销售和采购均依据发票进行记账，未附有入库单和出库单等，因此未能核实该业务的真实与否。询证函仅是复核账目并没有催款或者结算的意思。而且复核的账目是根据发票和银行流水来作出的”。后云联公司于2017年6月6日向一审法院提出撤诉申请，一审法院于2017年6月7日作出准许云联公司撤诉的裁定。在该案诉讼前，云联公司申请诉前财产保全，一审法院于2016年1月20日作出民事裁定，保全宝源公司名下价值1700万元的财产。2016年1月21日一审法院查封了宝源公司的库存油品。
一审法院认为：一、云联公司、宝源公司虽然签订了七份油桨采购合同，但云联公司在未收到货的情况下，就给付宝源公司款项共计1721.73725万元，宝源公司在收到上述款项后，又向云联公司返还了270万元，上述金额与采购合同上约定的购买油品的价格并不相符，该行为不符合常理，亦不符合买卖双方的交易习惯，足以说明双方并未实际履行采购合同，而是另有业务往来；二、宝源公司出具的结算清单上载明了云联公司在宝源公司处的库存油金额、宝源公司代云联公司销售油品货款金额以及结算后云联公司应得利润等，从上述内容可以看出，双方之间的合作方式为，云联公司提供资金，宝源公司代为购买油品、销售油品，宝源公司最终与云联公司进行利润结算、利润分配等。综上，一审法院依法认定云联公司、宝源公司实为合作经营关系，双方间存在口头合作经营合同。
2016年1月8日云联公司的应付款项询证函，表明是核实到2015年12月31日止的应付款项记录，并要求于2016年1月31日前回复。而结算清单正是宝源公司于2016年1月15日出具，该清单应视为宝源公司在核对帐目后对云联公司的回复，故一审法院认定应以结算清单作为双方最终结算的依据。2016年3月13日企业询证函，是会计事务所根据发票和银行流水复核的账目，并没有催款或者结算的意思表示。宝源公司主张结算清单系云联公司骗取，对此其未能提交证据予以证实，不予采纳。根据宝源公司出具的结算清单，截至2016年1月15日，宝源公司尚欠云联公司共计价值710万元的库存油、销售油品的货款196.1万元、云联公司应得的利润36.776989万元以及财务费13.8万元。宝源公司在出具上述结算清单后，至今未将上述财物交付云联公司，导致云联公司无法实现合作经营的目的，故云联公司有权要求解除云联公司、宝源公司间的合作经营合同，并要求宝源公司给付上述财物。云联公司主张其共计给付宝源公司款项1451.73725万元，而上述财物价值仅为956.676989万元，因双方合作经营是盈利的，故宝源公司还需给付云联公司剩余款项495.060261万元。对此，一审法院认为，双方合作经营是否盈利以及盈利的具体数额，应当依法结算，在结算清单中双方对该笔款项并未涉及，云联公司对此未能提交其他证据予以佐证，一审法院对该主张不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十四条第（四）项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除云联公司与宝源公司之间的合作经营合同；二、宝源公司于判决发生法律效力之日起十日内给付云联公司价值710万元的库存油（重油500T*2150元/T=1075000元、1041T*2000元/T=2082000元、柴油690T*2980元/T=2056000元、腊油196T*2650元/T=519596元、原料408T*2000元/T=816000元、汽油193T*2950元/T=569350元，扣减等价值17946元的油品）。如库存油品不足，宝源公司在710万的总价范围内按对应的油品价向云联公司补偿相应的价款；三、宝源公司于判决发生法律效力之日起十日内给付云联公司销售货款196.1万元、应得利润36.776989万元及财务费13.8万元；四、驳回云联公司的其他诉讼请求。案件受理费108904元，保全费5000元，合计113904元，云联公司负担37151元，宝源公司负担76753元（此款云联公司已预交，宝源公司于判决发生法律生效之日起十日内迳交云联公司）。
二审中，宝源公司向本院提交以下证据：1、过磅单、称重单、送货单以及出库单，证明宝源公司与云联公司签订买卖合同之后，双方供货的事实；2、情况说明，该份情况说明是云联公司负责签订七份买卖合同的主要负责人钟建伟所写，证明双方供货的事实及相关供货票据都在云联公司处。
云联公司质证认为，证据1为复印件，对其不予认可，同时该证据也没有云联公司签字，与本案无关。证据2为证人证言，按照法律规定，证人应出庭作证，现因证人未出庭作证，云联公司不发表意见。
二审中云联公司未提交新证据。
对宝源公司二审所提交证据，本院认定如下：对证据1，宝源公司所提交的送货单中载明收货单位或姓名为“朱总”、“龙源石化”、“泰州海力”以及手机号码，而非云联公司，同时宝源公司未能提交证据证明上述送货单上验收人处签字人员能够代表云联公司，同时称重单、过磅单以及出库单亦不能证明宝源公司将案涉货物送至云联公司。另宝源公司二审中陈述，案涉货物并未实际运送至云联公司，而是根据云联公司指令直接交付给第三方，但宝源公司未能提交证据证明存在云联公司指令交付的事实，故对该份证据并不能证明双方之间存在实际供货的事实；对证据2，鉴于该份情况说明的出具人未能到庭接收质询，亦无其他证据佐证，故本院对该证据的真实性不予认可。
本案争议焦点为：1、案涉双方之间的法律关系如何认定；2、云联公司能否主张解除双方之间的合同关系并要求宝源公司返还相应财物。
本院认为，人民法院应当对当事人诉讼请求所依据的事实和法律适用进行审查。云联公司依据结算单请求解除合同关系并主张结算单所载明相关物品及款项，故本案应当审查的是结算单所反映的双方之间的法律关系。根据查明事实，宝源公司于2016年1月15日向云联公司出具结算清单，该结算清单所载明内容有三，一是云联公司在宝源公司有库存油品，二是宝源公司代云联公司销售油品，三是双方之间存在利润结算的事实。根据该份结算清单内容，应当认定双方之间存有由云联公司将其油品交由宝源公司代为销售并获取销售利润的合作约定，此亦与宝源公司关于其系按照云联公司指令进行销售且派员监督的陈述相一致。宝源公司出具的结算清单已明确云联公司的相关权益，宝源公司未兑现结算清单，长期拖欠，致使云联公司不能实现相关权益。云联公司据此主张解除双方之间关系，于法有据，本院予以支持。
关于结算依据，本院认为，云联公司向宝源公司出具的两份询证函，出具方中兴财光华会计师事务所相关人员已经说明，该询证函金额仅为事务所按照审计准则获取审计证据的方式，不能代表审计客户及云联公司单方确认债务，并没有催款或者结算的意思，故询证函不能作为本案结算的依据，而应当以结算清单作为依据。同时结算清单中对相关财物的归属已进行了明确约定，现云联公司依据结算清单主张合同解除之后的财物返还，具有事实和法律依据，且并不损害宝源公司利益，本院予以支持。
综上，宝源公司的上诉，无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费108904元，由宜兴市宝源石油制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯金严
审判员 钱 晖
审判员 朱希懋
二〇一八年六月八日
书记员 姚 丽