浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉民终字第73号
上诉人（原审被告暨反诉原告）：嘉兴市庆盛置业有限公司。住所地：嘉兴市中环南路与富润路交叉口*幢综合办公楼。
法定代表人：陈火庆，董事长。
委托代理人：何健航、李聪智，浙江鉴湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告暨反诉被告）：浙江南湖建设有限公司，住所地：嘉兴市经济开发区凯力路165号。
法定代表人：张文芳，董事长。
委托代理人：杨国江，浙江嘉诚中天律师事务所律师。
上诉人嘉兴市庆盛置业有限公司（以下简称“庆盛公司”）因与被上诉人浙江南湖建设有限公司（以下简称“南湖公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2012）嘉南民初字第666号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人庆盛公司委托代理人何健航、李聪智，被上诉人南湖公司委托代理人杨国江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2007年8月18日，庆盛公司与南湖公司签订《建设工程施工合同》一份，约定庆盛公司将其投资开发的位于嘉兴市南湖新区中环南路北侧、新妇幼保健院东侧的“广宜文苑工程”发包给南湖公司施工。双方约定，工程承包范围：土建（含桩基）、水电安装施工；承包方式：包工包料；合同工期：开工日期2007年8月28日（具体日期以开工报告为准），竣工日期2009年4月28日，总日历天数600天。另双方还就工程质量标准、合同价款、计价方式、工程款支付方式、保证金的交纳与退还以及逾期竣工、逾期付款的违约责任等作了明确的约定。2009年12月25日，双方又签订《建设工程施工合同》一份，庆盛公司将“广宜文苑”项目的小区附属工程发包给南湖公司施工，双方同时约定工程承包范围：小区附属工程，具体范围以施工图为准；合同工期自2009年12月30日（具体以开工报告为准）至2010年3月30日，总日历天数90天；合同价款290万元等。
2007年9月14日，“广宜文苑”工程开工，南湖公司组织人员进场施工。期间，庆盛公司将精装修、幕墙等分项工程直接分包给第三方施工。2009年5月23日，南湖公司提交工程报告，对公共部位精装修工程配合中涉及的水电费、影响总工期、人货梯费用计算等提出意见，庆盛公司意见为精装修班组影响到工期的按实签证，总包收取配合费4%，其余同意南湖公司意见。7月3日，庆盛公司出具会议纪要，同意因精装修补偿南湖公司工期2个月，配合费为3%。次日，南湖公司回复对补偿工期提出不同意见，认为：各单体工期应按精装修及各配套工种完成之日后60天内完成扫尾工作，达到竣工验收条件（地下室为90天）。2009年7月10日、9月29日，庆盛公司、南湖公司及监理单位及其它分项工程的施工单位分别签署备忘录，确认8#楼在2009年12月10日完成幕墙工程，在12月25日具备竣工验收条件；地下室竣工验收视消防验收情况定，暂时计划在12月底。2009年10月15日1#竣工验收合格，后各幢楼陆续竣工验收，至2010年2月2日8#楼、地下室工程竣工验收合格，全部工程完工。
2012年2月21日庆盛公司以《工程审计会议纪要》形式确定：广宜文苑安装工程（不包含室外工程）最终工程造价为14072085元、室外安装工程最终总价为392054元。两项合计14464139元。
2010年10月南湖公司编制广宜文苑1－8#楼、地下室工程、附属工程结算书提交庆盛公司，庆盛公司委托浙江天平投资咨询有限公司结算审核。至原告起诉时止，未出具双方均确认的审核结果。2009年11月19日开始，南湖公司陆续收回履约保证金1000万元。另至起诉前，庆盛公司已支付南湖公司工程款90305000元。
2012年3月23日，南湖公司以庆盛公司拖延造价审核、拒付工程款为由向一审法院提起诉讼，请求判令：一、庆盛公司支付工程款23435856元及逾期付款的利息损失1613568元（暂按银行同期贷款利率1.2倍计算至起诉日，应计算至判决生效日止）；二、本案诉讼费用由庆盛公司承担。诉讼过程中，南湖公司增加诉讼请求，请求判令庆盛公司赔偿因工期顺延而造成的损失1500000元。
庆盛公司一审答辩称，对双方签约以及由南湖公司实际施工的事实没有异议。对已支付的工程款数额有异议，已支付工程款是100305000元，实际上庆盛公司还没有退还保证金；南湖公司要求支付工程款余额23435856元，目前还缺乏依据；庆盛公司不存在逾期付款的事实，最后没有审核结论的责任不在庆盛公司。同时南湖公司主张按照银行同期贷款利率的1.2倍的标准支付逾期付款利息损失，没有法律依据，双方并没有约定。如果经审查，庆盛公司确定存在违约的事实，也应该按照银行同期贷款的利率来计算。南湖公司增加的诉讼请求，是根据鉴定机构对工期顺延的审计结果，庆盛公司对审计结果有异议，不应当作为计算工期顺延以及计算赔偿的依据。同时如果存在工期顺延的情况，合同也没有约定相关的赔偿。
庆盛公司同时以南湖公司工期延误及未按约确保工程取得“钱江杯”为由，提起反诉，请求判令：一、南湖公司支付工程延误费271万元及未达到“钱江杯”目标的违约金200万元，合计471万元；二、南湖公司承担本案反诉诉讼费用。一审审理过程中，庆盛公司增加反诉请求，请求判令南湖公司支付工程延误费及确认南湖公司已缴纳的250万元工期违约保证金不予退还。
南湖公司针对庆盛公司的反诉，答辩称，关于“钱江杯”问题，并不是南湖公司造成，南湖公司作为施工单位所施工的工程已经具备“钱江杯”的条件，只是因为广宜文苑项目工程本身不符合浙江省建筑协会2012年“钱江杯”的条件，所以无法申报，这个责任不应该由南湖公司承担，所以庆盛公司提出的要求南湖公司承担200万元的罚款是不成立的。工期问题，本案中实际工期比合同工期延长是事实，但造成工期延长的主要原因是庆盛公司将部分工程另行发包，特别是幕墙工程，直到2010年1月25日才完成。工期延长不是南湖公司的原因，所以庆盛公司要求南湖公司承担的延误费没有事实依据。对于庆盛公司增加的反诉请求，南湖公司认为该请求已经过了反诉期限，该问题可以在本诉中作为抗辩提出。如果法庭准许庆盛公司增加反诉请求，南湖公司需要一定的合理的期限进行答辩和准备相应的材料。
本案一审审理过程中，一审法院委托浙江禾城工程管理有限公司（以下简称“禾城公司”）对广宜文苑工程造价（不包括水电安装部分）及工程的工期是否存在延误工期或顺延工期二项内容进行了司法鉴定。2013年3月27日，禾城公司出具了司法鉴定报告。鉴定结论为：（一）庆盛公司开发的“广宜文苑”的工程造价经鉴定为99441349元（不包括水电安装部分）；（二）系争工程的工期共延期了271天，有联系单明确同意顺延工期的有15天，剩余工期的责任难以明确导致双方争议。双方因争议导致工期延期给南湖公司造成的损失金额根据鉴定的情况说明第（十一）条，由法院根据有关规定决定。
一审法院经审理认为，本案南湖公司与庆盛公司签订的两份《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应按约履行合同。结合双方的诉辩，本案存在以下争议：一、工程造价数额的确定。二、支付工程款的数额及逾期付款损失的计算。三、工期延误的罚款与赔偿。四、未评上“钱江杯”的责任。
一、工程造价数额的确定。
2012年2月21日以《工程审计会议纪要》的形式确定上述工程安装部分工程造价为14464139元，为双方所确认，在委托审价范围之外。土建及室外附属工程，司法鉴定造价为99441349元。关于未列入造价及争议部分：
1.甲供材料外墙砖按定额用量的总价478303元及甲供材料HRB400级钢按定额用量的总价8246217元。两项按定额用量合计8724520元，应列入造价总额。两项甲供材料实际领用量和价格，司法鉴定报告中业已明确，其中外墙面砖为462339元、HRB400级钢为9508854元，合计9971193元，应从造价总额中予以扣除。
2.屋面膨胀珍珠岩材料计价。该材料属于小区附属工程，根据双方约定由承包方采购，价格按市场信息价，无定额可套及无参考信息价，则以发包人签证价为准。涉及该材料，双方有两份联系单，一份为2008年11月13日编号为广宜文苑0029号联系单，承包人要求对憎水膨胀珍珠岩按市场价198元每立方签证，发包人意见为按信息价结算。一份为2010年5月10日发包人签证的编号同为0029号联系单，签证意见为：膨胀珍珠岩材料价为170元每立方米。由于承包人在要求签证时已经说明该材料无信息价，发包人关于按信息价结算的意见显然未能明确价格。第二份联系单中，发包人已经对价格予以签证，虽签证时间上与第一份不同，但签证价格系双方协商之结果，何时确认并不影响双方达成合意的效力。故屋面膨胀珍珠岩的价格应以承包人签证的170元每立方米计取，为117129元，应列入结算总价。
3.水电费按定额量和定额价计取1409552元业已计入鉴定结论，其与实际用量89万元存在差额。对此，南湖公司已作出相应解释，其在康桥花园租赁场地安置职工食堂及部分材料加工地自行申请安装变压器、水，该部分水电费已由其支付。故庆盛公司就其按实支付的89万水电费应从结算总价中予以扣除。
4.地下室与上部结构部分二个时间段调整材料差价与按主合同一个时间段调整材料价差之间总价差264940元。双方合同约定一个合同仅一个施工期，在被告委托的咨询公司审核稿中分段计取，因审核稿未经双方确认，故司法鉴定报告以此单列的材料价差不符合合同约定，价差需增加的造价264960元不列入结算总价。
5.公共部分精装修工程的总包配合费166005元。该费用的计取，是2009年6月29日经过双方的协商，虽2009年7月3日的会议纪要系复印件，但公共部分精装修是客观事实，且在编号为广宜文苑0046号联系单中，庆盛公司也签署“按2009年6月29日会议纪要执行，仅计取税金，不进入总价下浮。”的意见，故可以认定庆盛公司认可按3%计取公共部位精装修配合费的事实。该费用应列入总价。
6.对于钢筋计算范围的问题，司法鉴定报告对墙柱钢筋搭接和剪力墙暗梁按常规做法的造价进行了测算。其中，因未有证据表明争议工程的墙柱钢筋系按每一层一个搭接施工，该部分增加的造价87047元不予支持。剪力墙中暗梁设置并非为必需，涉及本案因无相应施工设计图纸和配筋图，也无增加暗梁的变更联系，故该部分增加的造价111336元不予计算。
7.关于商品混凝土价格问题，司法鉴定报告中信息价是按10公里内计算，总用量是54549.61立方。原告提供的道路里程长度调查报告书测算：从南湖混凝土有限公司至广宜文苑小区的机动车（水泥搅拌车）车行合理较短里程数约为12.8公里。该调查报告虽为原告单方面委托，但出具报告的嘉兴数科测绘科技有限公司具有相应的测绘资质，且南湖公司混凝土供货地及施工地均已明确，故本案所涉工程的混凝土运输距离是客观的，该对报告予以采信。再根据合同和嘉兴市造价管理的说明，超过10公里按每增加1公里计算，增加费为1.76元每立方米。结合工程总用量，增加混凝土价款为54549.61立方米×1.76元×2.8公里＝268820元。根据双方约定的商品混凝土平均信息价下浮12%计取的约定，该增加部分为268820元×（1－12%）＝236562元。
8.危险作业意外伤害保险费按照规定应由造价站负责费率的测算，因现在尚无相关费率发布，司法鉴定报告中未予计入，予以采信。
9.关于“地下室砖胎模外侧按工作面采用级配砂石回填”，庆盛公司认为南湖公司提供的竣工资料中无此项目，在隐蔽资料中也未反映，庆盛公司据此认为该项目南湖公司可能没做，并提出要求对此项目进行鉴定。对此，南湖公司表示该项系施工图上确定的施工项目，南湖公司系按图施工。鉴定人员的答复是“这项在联系单图纸会审纪要里有的，其他的资料里都没有说这个是取消的，按照规范不做的话验收是通不过的”。一审法院认为，诉争工程已通过竣工验收，庆盛公司认为该项工程未做无证据证明，不予采信。
综上，本案所涉工程造价为：土建及附属工程99441349元＋安装工程14464139元＋外墙面砖及HRB400级钢定额用量8724520元＋屋面膨胀珍珠岩签证价117129元＋精装修工程配合费166005元＋混凝土运距增加部分236562元＝123149704元－外墙面砖及HRB400级钢实际领用量9971193元－水电费890000元＝112288511元。
二、支付工程款的数额及逾期付款损失的计算。
根据双方2007年8月18日合同专用条款26.3条约定，工程结算由甲方委托中介机构审核，结算时间为乙方提供给结算报告及完整的结算资料后120天内完成。逾期按银行同期利率上浮20%支付工程款。2010年10月26日，南湖公司向庆盛公司提交了竣工结算资料，依此约定，庆盛公司应予2011年2月23日审核完成。再结合专用条款23条工程款（进度款）支付的约定，庆盛公司付款时间段为14天内，故至迟应于2011年3月9日支付结算总造价95%。该项目“小区附属工程”双方在2009年12月25日合同专用条款9.3条约定，决算时间为承包人提供结算报告和完整结算资料后60天内完成，因该工程与主体工程一并完成并投入使用，相应的结算报告亦于2010年10月26日提交，依照专用条款26条约定，庆盛公司应于2010年12月26日完成审核，于12月27日支付工程总价95%。由于两项工程均为南湖公司承包，现有证据不能区分此前工程款的支付具体针对哪一项工程，且“小区附属工程”造价比重在整个项目中占比较小，故在确定逾期付款数额按上述两项工程造价总额计算，起算点按主体工程约定的时间计。南湖公司所承建工程造价为112288511元，至2011年3月9日支付结算总造价95%计106674085.5元，庆盛公司已支付90305000元，尚应支付16369085.5元。对于逾期付款利息损失，按合同约定的银行同期利率上浮20%计算，时间按南湖公司主张的日期即自2011年3月13日起算。
另根据双方2007年8月18日合同专用条款23条约定，结算总价的5%作为保修金，五年内分二次付清（其中3%在满二年后支付，2%在满五年后支付），付款时间段为14天。2009年12月25日合同专用条款26条约定，附属工程决算后留5%工程质量保修金，满两年后付清。其中，附属工程按司法鉴定造价3764898计，5%计188245元；土建、安装工程（112288511元－3764898元）×3%＝3255708元。现两项工程保修金合计3443953元已符合支付条件，庆盛公司应予于支付。本案工程于2010年2月2日竣工验收合格，庆盛公司应于2012年2月2日前支付3%的工程质量保修金，加上付款时间段为14天，庆盛公司应于2012年2月16日前支付。庆盛公司逾期未付，故应从2012年2月17日起按银行同期贷款利率支付利息损失。
三、工期延误的罚款与赔偿。
本案所涉工程实际工期延期271天。其中，双方认可的工期变更见于广宜文苑工期A1号联系单，庆盛公司的签证意见：1、同意6#、8#楼签证工期15天；2、嘉兴市创建文明城市签证工期5天；3、地库北侧及西侧土方大面积坍塌采用钢板桩与土钉结合的方式围护的相应工期不补偿。广宜文苑A2号联系单，庆盛公司签证意见：1、同意大雪延期10天；2、南侧机械停车位部分地下室工期延期30天；对于以上特殊原因引起的工程延期，仅签证工期，不签证由于工程延期增加的其他费用。根据双方合同通用条款第39.3约定，对于创建文明城市及大雪等不可抗力造成的工期延误，不计取索赔费用，损失各自承担。因为业主原因造成停工的，由发包人追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期。因此，对于6#、8#楼延期15天、南侧机械停车部分地下室工期延期30天造成施工方损失应由发包人予以赔偿。经司法鉴定机构测算，相应损失费用分别为67969元、135938元，均应列入结算总价。2009年7月3日庆盛公司会议纪要中第1条：公共部分精装修时间由甲方补偿给乙方工期2个月；7月4日，南湖公司工程报告中提出各单体工程应按精装修及配套工种完成之日后60天内完成扫尾工作，达到竣工验收条件（地下室为90天）。以上庆盛公司已经明确给予南湖公司2个月工期补偿，而根据双方约定的工期签证原则，南湖公司在工程报告中提出的延期未得到庆盛公司确认，应按庆盛公司同意补偿的2个月工期计算相应的窝工费。司法鉴定报告测算为19968元每天，故该部分的补偿费用为19968元／天×60天＝1198080元。以上合计1401987元。至于剩余双方争议的工期天数，未有相应的变更联系签证。2009年7月4日、9月29日两份备忘录中，建设单位、监理单位及各施工单位共同签字确认各单位工程具备竣工预验收条件的时间，其中幕墙工程最晚在12月25日具备竣工验收条件、地下室暂计划在12月底。上述证据证明，在南湖公司施工期间，庆盛公司另自行发包了精装修工程、幕墙工程等，且至双方约定的竣工时间2009年4月28日之后，上述工程仍未达到竣工验收的条件。凭现有的证据无法区分南湖公司和其他施工单位之间在施工中造成延期以及各施工单位之间的责任大小，对于这部分超出合同工期的责任难以明确。因此，南湖公司主张的该部分工期延误损失不予支持。庆盛公司反诉提出南湖公司支付工程延误费271万元及确认南湖公司已缴纳的250万元工期违约保证金不予退还的反诉请求，亦不予支持。
四、未评上“钱江杯”的责任。
如前所述，本案所涉工程竣工延期竣工的原因不在于南湖公司，至工程竣工验收合格时间2010年2月2日，已不适用2007年浙江省建设工程钱江杯奖（优质工程）评审细则。而2011年度钱江杯的评审工作已实施2011年评审细则，其申报工程的竣工时间为2009年10月1日至2010年9月30日期间，并在申报前已通过竣工验收备案并投入使用。对照2011年评审细则，本案所涉工程两点不符合申报条件，即申报工程必须是完整的能发挥使用功能的单位工程；民用建筑工程（含住宅）应装修完成，且投入使用。住宅工程应满足入住条件，入住率达到或大于60%。2011年3月9日，嘉兴市南湖区建筑行业协会及嘉兴市建筑行业协会作出不推荐涉案工程申报钱江杯的决定。因此，涉案工程因客观上不具备申报钱江杯的条件，非因南湖公司施工质量问题所造成，庆盛公司请求判令南湖公司支付未达到“钱江杯”目标的违约金200万元的反诉请求，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、庆盛公司支付南湖公司工程款16369085.5元及利息损失（以工程款16369085.5元为基数，自2011年3月13日起按银行同期贷款利率的1.2倍计算至本判决确定的履行之日止）；二、庆盛公司支付南湖公司工程质量保修金3443953元及利息损失（以保修金3443953元为基数，自2012年2月17日起按银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行之日止）；三、庆盛公司支付南湖公司工期顺延损失1401987元；上述一、二、三项履行内容，于判决生效之日起七日内履行。四、驳回南湖公司的其他诉讼请求；五、驳回庆盛公司的诉讼请求。如果庆盛公司未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费167047元、财产保全费5000元，合计172047元，由庆盛公司负担；反诉案件受理费22240元，由庆盛公司负担。本案鉴定费556740元（已由南湖公司预缴），由双方各半承担278370元。于判决生效之日起七日内交纳。
一审宣判后，庆盛公司不服，向本院提起上诉称，一、一审判决违反法定程序，导致实体判决不公。1、在本案证据交换过程中，鉴于被上诉人南湖公司提出了对涉案工程造价、工期方面的司法鉴定申请，上诉人庆盛公司一再要求一审法院能够在浙江省范围内选择司法鉴定机构，尤其应在嘉兴市外选择司法鉴定机构。但一审主审法官以本案司法鉴定系立案庭委托，让上诉人去立案庭陈述此事。2、司法鉴定程序不合法。一审法院了选择嘉兴市区的一家鉴定机构，选择的程序上诉人未被通知亲历，上诉人接到一审主审法官电话通知双方到现场勘验才知道一审法院已经委托了司法鉴定机构。司法鉴定初稿及终稿的项目负责人是张英，但张英在2012年11月8日才变更执业机构到禾城公司，而本案鉴定时间是在2012年7月。根据《注册造价工程管理办法》，注册造价师只能在一个单位执业，未取得注册证书和执业印章的人员，不得以注册造价工程师的名义从事工程造价活动，变更执业机构期间，注册造价师应当交回注册证书和执业印章。张英在2012年11月8日前并非司法鉴定机构人员，不能参加到本案司法鉴定项目中。中途参加属于严重违反司法鉴定程序。3、司法鉴定程序不公开、不透明及严重违法导致实体判决严重不公。上诉人与被上诉人结算过程中，上诉人委托了浙江天平投资咨询有限公司（以下简称“天平所”）进行造价审核。天平所具有造价咨询甲级资质。经过双方对账，在该所得出的造价结果与鉴定机构初稿和终稿的结果相差达1400万元。这其中定然存在问题。经过上诉人组织专业人员审查发现，一审委托的司法鉴定机构作出的司法鉴定结论存在严重虚增工程量、未严格按照合同约定进行审核、司法鉴定有违中立立场等问题。二、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、关于工程造价数额问题：1）鉴定结论虚增工程量。一审判决未合理采纳上诉人提供的对账会议纪要错误。上诉人提供的工程量对账会议纪要部分由郑加琪、叶坚芳二人签字，该二人均为被上诉人单位人员。郑加琪作为工程管理人员在很多工程文件上均有过署名，比如甲供材料数量确认单和被上诉人提供的联系单上几乎都有郑加琪的签名，且加盖有被上诉人工程技术专用章或公章。叶坚芳系被上诉人单位具有建筑类造价员资质的工作人员。上诉人大楼的监控录像显示被上诉人项目经理戚福荣带了郑加琪、于菊锋等人来进行对账。该对账结果和他们署名的工程审计会议纪要理应被法庭采信。上诉人请求二审法院对三方（上诉人、被上诉人和天平所）已经核对好的工程款予以确认或者重新委托司法鉴定机构对工程量进行确认。2）甲供材料造价问题。鉴定报告中计算的工程用量虚增，上诉人在庭审中提供的关于甲供材料外墙面砖与甲供三级钢的定额用量测算证据材料与司法鉴定存在巨大差额，直接影响到超额用数量的确定，进而影响到需扣除的实际金额。3）水电费计算问题。双方在施工合同专用条款中明确约定工程施工水电费用，甲方按实际发生金额与乙方进行结算。被上诉人在民事诉状中明确说明水电费用为89万元，上诉人对此亦无异议，一审却不顾合同约定通过另外结算口径计算水电费用错误。4）商品混凝土运距问题。针对被上诉人提出的商品混凝土运距14.5KM的问题及其鉴定报告，上诉人一审中提出这是被上诉人的单方行为，没有上诉人的签证，被上诉人单方以14.5KM运距确定信息价不合理。5）地下室砖胎膜外回填人工级配砂石项目。被上诉人提供的竣工结算资料中无此项目，在隐蔽资料中也未能反映，鉴定报告仅根据图审纪要就确定存在该项目不合理。2、关于已付工程款数额及逾期付款损失。1）已付款。上诉人实际已付工程款数额为100305000元，与一审认定数额相差1000万元，这个差距是履约保证金1000万元有否退还造成的。根据双方签订的施工合同约定，施工验收合格（质量、工期等符合合同要求的）15天内返还履约保证金，但由于被上诉人所施工工程未能按约评上“钱江杯”，且工期严重拖延，故上诉人不应退还履约保证金。2）逾期付款损失。上诉人不存在拖延支付工程款的情况。因为涉案工程的结算自始至终都是三方共同参与的，任何一方的拖延都有可能造成结算的迟延。从2011年3月16日的工程审计对账纪要看，截止当日，被上诉人仍未提交完整的竣工结算资料，比如未提交桩基资料、土方标高资料及部分计算稿等，而且始终未提交，影响决算进程的责任不在上诉人，而在被上诉人，因此不存在上诉人拖延支付的情况。关于利息，双方合同约定，逾期按银行同期利率上浮20%支付所欠工程款。关于该约定，双方实际约定是按照同期存款利率上浮20%，最高人民法院已有司法解释规定逾期支付工程款按照同期银行贷款利率计算逾期利息，一般情况下对此问题就无须约定了，正因为被上诉人让利于上诉人，所以作此约定，而并不是像被上诉人所称按照同期银行贷款利率上浮20%，一审按照同期银行贷款利率的1.2倍支付工程款逾期利息毫无根据。关于小区附属工程，双方并未约定逾期支付工程款的计算利率，一审以同样的利率计算逾期利息没有依据。3、工期延误的罚款与赔偿。1）工期罚款及赔偿问题。根据施工合同，涉案工程总工期为600天，除联系单明确给予顺延工期外，对于是否延误工期被上诉人应承担举证责任，被上诉人称是因为上诉人另行发包的精装修工程、幕墙工程等影响了竣工验收，这样的辩解是不能成立的。因为如果被上诉人的土建、水电安装部分不延误的话，精装修、幕墙是不会有任何影响竣工验收的因素的。况且精装修、幕墙也是在合同期内完成的，被上诉人在参加涉案工程招投标时也知道除了土建、水电安装以外，其他项目是上诉人自行发包的，应谨慎考虑自身施工能力再申报工期，不能为了中标而迎合上诉人，既然承诺600天内完成总包工程，就应该恪守承诺。同时需要说明的是，被上诉人承建的工程均进行的是单体工程验收，幕墙施工范围是在7#、8#楼之上，与单体工程验收无关，被上诉人以幕墙施工造成其延误缺乏事实依据。即使鉴定报告指出除了联系单明确予以顺延工期以外，对于双方存在争议的工期天数，难以明确造成延期的责任应由哪一方承担。在这种情况下，法院应根据证据规则判定由承担举证责任的一方来进行证明，举证不能的应承担不利后果。2）一审根据2009年7月3日的会议纪要，为被上诉人计算2个月的工期顺延损失是没有事实依据的，该会议纪要只是一份复印件，被上诉人无法提供原件，真实性无法确定。另外，鉴定报告中的工期索赔依据也极不合理。4、未评上“钱江杯”的责任问题。首先，“钱江杯”是对质量方面的要求，如果能够获得“钱江杯”就能够说明被上诉人的施工质量达到了“钱江杯”的标准，如果仅仅因为“钱江杯”的规则发生变化，而忽视上诉人对合同订立时依照“钱江杯”质量标准提出的质量要求，是对施工合同的严重扭曲。其次，被上诉人声称未评上“钱江杯”是由于广宜文苑不符合装修完成且入住率达到或超过60%的条件，但上诉人需要指出的是被上诉人并未提供任何证据证明在申报“钱江杯”优质工程期间，广宜文苑工程未满足这些条件。因为早在2010年2月2日工程就已经竣工验收，若被上诉人不耽误工期，竣工时间可能更早。被上诉人何以证明当时不满足入住条件？另外，被上诉人也未能提供证据证明其曾就所承包工程整体进行过“钱江杯”的申报以及提交申报材料因为不符合条件被驳回。综上，因司法鉴定程序严重不合法，司法鉴定结论又极其不合理，一审判决严重依赖司法鉴定结论，从而导致实体审判不公。因此请求判令二审法院撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人南湖公司答辩称，一、有关程序问题。1、一审法院指定鉴定机构前，双方进行了关于鉴定机构选取的协商，但最终双方无法协商一致，因而双方同意由法院来确定鉴定机构。其次，上诉人以被上诉人是南湖区最大建筑公司为由提出管辖异议，在管辖确定后，又提出应由嘉兴市外的鉴定机构进行造价鉴定，这些都是没有事实和法律依据的。被上诉人根本不是南湖区的企业，它的注册地、经营地均在经济开发区，行业主管部门是建设局经开分局，与南湖区无关。2、根据张英和鉴定部门禾城公司签订的劳动合同、社保证明可以看出张英就职于禾城公司的时间要早于一审委托司法鉴定的时间。并且，禾城公司出具鉴定结论时，张英已是该单位的在册造价工程师。二、有关事实认定和法律适用问题。1、上诉人所称的《对账会议纪要》未经被上诉人认可。虽然在该份纪要中有部分被上诉人员工的签字，但是，所有在纪要中签字的员工并没有得到过被上诉人的正式授权，且事后被上诉人也没有对这份纪要进行过追认。这些人员在与上诉人核对过程中出于将工程早日核对完成，以便早日取得工程款的目的，对于一些有争议的内容未经被上诉人同意作了减让，所以被上诉人根本无法接受。也正因为这样，上诉人以审价未结束为由，没有在2012年春节前向被上诉人支付工程款。所以，双方对于这些对账会议纪要并未最终确认，双方存在争议，所以才请求法院委托鉴定机构对诉争工程造价进行鉴定。另外，上诉人称其单方委托的天平所出具的审核报告与鉴定结论相差1400多万元的问题，明显是上诉人夸大其词。首先，天平所出具的报告中工程量尚未包括附属工程，而鉴定结论中附属工程为376万元。其次，签证明确的花岗岩部分，天平所出具的审价报告中不采用双方的签证价，而按庆盛公司单方指示重新组价，此项差约300多万元。再者，由于天平所组织的对账因双方差距太大没有最终完成，故其出具的审核报告中显然还缺少内容，才形成天平所审价初稿与鉴定结论间的差距。根本不存在上诉人所讲的鉴定结论虚增工程量的问题。2、甲供材料的争议完全是上诉人对甲供误解造成的。甲供材料的领用量与工程定额确定的数量完全是不同的概念。甲供材料是根据发包人提供给承包人的材料的数量来确定的，这个数量可能超过工程的实际用量，也可能不到工程的实际用量。甲供材料款在工程结算中相当于已付工程款，应扣多少甲供材料与工程中实际使用多少材料是没有关系的。本案中，鉴定机构确定的三级钢数量为8424449元，外墙面砖462339元，但上诉人实际交给被上诉人的三级钢数量为9508854元，外墙面砖为462339元，一审根据上诉人实际供应量扣款是完全正确的。3、水电费问题。水电费并没有单独的计价栏目，按照定额确定的工程造价中已包含了施工过程中发生的水电费用，也正因如此，施工过程中发生的水电费用应该由施工单位自行承担。但通常情况下，由于三通一平工作均由发包人完成，所以施工过程中往往由发包人垫付工程所需水电费用。正因如此，双方当事人在合同中约定水电费“甲方按实际发生额与乙方进行结算”。一审根据发包人实际垫付的水电费为89万元，在应付承包人的工程款中扣除了89万元，完全符合双方约定。4、混凝土运距问题。被上诉人委托嘉兴数科测绘科技有限公司对混凝土供应商至广宜文苑的机动车行驶道路合理里程数进行测绘，结果为12.8公里，故以此作为运距是客观的。5、地下室砖胎膜外回填土人工级配砂石项目是施工图上确定的施工项目，被上诉人是按图施工的。另外，该项目在图纸会审纪要上也有记录，没有其他资料说明该项目被取消。其次，竣工验收也是要依据施工图纸的，如果该项内容没有实际施工，竣工验收是不可能通过的，而实际情况是工程已竣工并已通过验收。上诉人主张该项目未施工，应提供证据。6、有关已付工程款，双方对上诉人已支付被上诉人100305000元无异议，争议在于被上诉人认为其中1000万元是退还的保证金，而上诉人则认为这100305000元全部是工程款，保证金还没有退还。对此，被上诉人认为，根据合同约定，上诉人应于工程竣工验收后15天内归还履约保证金。因上诉人自行发包的“电梯、精装修、幕墙”等造成了整个工程不能及时验收，故早在2009年11月10日，被上诉人就报告要求上诉人退还保证金。2009年11月19日，上诉人书面回复被上诉人，在表示其督促“电梯、精装修、幕墙”加紧完成的同时，明确回复先退还履约保证金200万元。被上诉人同日出具了收回保证金的收据。上诉人在2009年11月23日通过支票的形式向被上诉人支付了200万元。其余保证金退还方式也如此，先由被上诉人开具收据，稍后几天内再由上诉人通过转账方式交付给被上诉人。因此，双方在实际履行中是没有争议的。7、有关逾期付款损失问题，被上诉人已经于2010年10月26日向上诉人提交了完整的竣工结算资料，依双方建设工程施工合同约定，“由甲方委托中介机构审核，结算时间为乙方提供结算报告及完整的结算资料后120内完成，并将结算审核报告交给乙方。”上诉人应在2011年2月23日前完成审核。另外根据合同中约定14天的付款时间，上诉人最迟应于2011年3月9支付结算总价的95%。至于附属工程，根据合同约定60天的决算时间，上诉人应在2010年12月27日付至工程总价的95%。考虑到附属工程比重较小且工程款具体支付哪项工程不能区分，一审统一按主体工程为准计算逾期付款数额，被上诉人表示理解。质量保修金，根据合同约定应于工程竣工后满两年支付3%，余2%在满五年后支付，加上14天的付款时间，上诉人应于2012年2月16日前支付3%的质量保修金。其次，利息标准问题，首先，从合同目的来说，逾期付款利息的性质类似于逾期付款违约金，根据最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算的批复》（法释（1999）8号），参照的标准应为贷款利息而不是存款利息。其次，从交易习惯来讲，大都采用贷款利率。所以对于专用条款中“关于银行同期利率”的理解应被解释为“银行同期贷款利率”。8、有关工期延误问题，被上诉人一审对工期延误并非其责任已经进行了充分的举证。本案实际工期比合同工期延长是由于上诉人自行分包精装修、电梯、幕墙等分项工程延误引起的，特别是幕墙工程，直到2010年1月25日才完成。有关工期延误损失问题，2009年7月3日的《会议纪要》虽然是复印件，但从形式上看，是2009年6月29日就公共部位精装修等四个事项开会后，由上诉人单方制作并送达给被上诉人和监理公司的。被上诉人在收到该会议纪要后，即于2009年7月4日以《工程报告》的形式回复上诉人，专门针对“公共部位精装修时间由甲方补偿给乙方工期2个月”提出异议，认为2个月不够，应该顺延至精装修完成后60天内（地下室为90天）达到竣工预验收条件，并送交上诉人签收。从以上材料可以看出，仅就精装修一项，上诉人已表示同意顺延工期60天，只是被上诉人认为60天不够而已，一审法院按60天来计算损失，完全是符合规定的。9、有关未评上“钱江杯”的责任问题，被上诉人一审提供的证据证明本工程已被嘉兴市建设工程质量安全管理协会评定为优质结构工程，被浙江省建管局评定为2009年度浙江省建筑安全文明施工标准化工地，被嘉兴市建筑业协会评为“南湖杯”（优质工程），被中国建筑业协会评为“AAA级安全文明标准化诚信工地，即该工程已符合申报钱江杯的基础条件（嘉兴南湖杯、优质结构工程和省标化工地），但由于本工程本身实际情况不符合申报钱江杯的条件（要求单体工程超过10000平方米，住宅楼工程必须装修完成，且已投入使用，住宅工程应满足入住条件
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管道终端相关设施及洁具安装到位，入住率达到或超过60%），故未评上钱江杯的责任不在被上诉人。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，被上诉人南湖公司未提交新的证据。上诉人庆盛公司则补充提交如下证据：
1、决算资料移交单和工程审计对账纪要。用以证明上诉人及时委托工程造价咨询单位，且2011年3月16日上诉人、被上诉人南湖公司和审核咨询单位天平所在初稿基础上重新安排时间进行工程量核对工作，但由于被上诉人部分资料未提交影响了决算进程，不存在上诉人拖延决算情况。
2、公共部位精装修、幕墙合同及工程竣工验收记录各一份。用以证明上诉人另行发包工程的合同订立时间、合同工期和开竣工时间；上诉人另行发包的工程不影响工期。其中幕墙工程实际开工日期是2009年4月17日，竣工日期是2009年10月23日，合同订立时间是2008年8月15日，约定工期是180天，实际施工不存在延期。是被上诉人延误工期导致幕墙施工时间远远晚于合同日期。
3、开工报告、技术复核、试打桩报告、预应力管桩接桩检查记录各一份。用以证明是开工日期是2007年8月。
4、主体结构验收纪要、中间结构验收整改回执、会议签到单各一份。用以证明合同约定的竣工日期应该在2009年5月，但直到2009年4月才进行中间结构验收，说明被上诉人严重拖延工期。
5、照片一组及维修报告。是物业公司向上诉人反馈的，业主反映地下室天花板、墙壁多次出现渗水，这是导致工程不能评上“钱江杯”的原因。
被上诉人质证称，1、基于天平所在一、二审中的立场，对这组证据的真实性有异议。即便真实，对上诉人要证明的事实也有异议。上诉人认为其已尽快委托了审计单位，是因为审计单位或者施工单位提交证据材料不全原因导致审计拖延，如果认为是施工单位的原因，上诉人应提交催促施工单位对账的材料。并且如果真的存在施工单位材料不全的话，按规定后果也应由施工单位自负。
2、对这组材料的真实性没有异议，但对证明内容有异议。上诉人提供的这组材料不能证明是被上诉人的原因导致了精装修、幕墙工程的拖延。这组材料恰恰证明精装修和幕墙工程不是被上诉人施工和分包的，而是上诉人直接发包的。不能将这两块工程的工期计算在被上诉人的承包期限内。正是因为这些装修和幕墙工程的施工才导致整个工期的延误，在施工过程中被上诉人跟上诉人之间有过多次的函件往来，可以证明精装修和幕墙对整个工程施工的影响，被上诉人要求工程竣工期限顺延到幕墙完成后的一个合理期限。
3、对开工报告的真实性有异议，这是复印件，也没有城建档案馆的盖章，一审时双方对开工日期就有定论，不存在争议。对其余证据的真实性没有异议，但是对待证事实有异议，不能证明讼争的开工时间，开工之前都会有一些准备工作，这些准备工作的时间不是开工的时间。
4、对这组证据的真实性没有异议，但是对上诉人的待证事实有异议。本案合同约定工期为暂定600天，具体开工时间以开工报告为准，上诉人所谓应该在2009年5月竣工与事实不符。而且在施工过程中，有多项经上诉人认可的工期顺延的情形，到2009年4月16日通过主体结构验收，完全符合双方合同约定的工期，不存在工期延误的情形。
5、对这组证据的三性均有异议。照片本身无法看出要证明的内容，跟钱江杯也没有关联，如果这个照片就是本案工程的，只能说明工程发生了需要维修的事项，是双方工程保修范围内的事情。
本院认证意见为，1、该组证据可以证明上诉人将结算资料陆续交天平所的时间以及双方在天平所出具审核初稿后双方安排对账事宜的事实。但由于其中只有上诉人将结算资料交天平所的时间而无被上诉人将结算资料交上诉人的时间，故无法证实是由于被上诉人的原因影响了决算进程。
2、该组证据可以证明上诉人分别于2008年8月15日和2009年3月20日和案外人浙江亚厦幕墙有限公司和浙江亚厦装饰股份有限公司（以下分别简称“亚厦幕墙公司”和“亚厦装饰公司”）签订了施工合同，将本案所涉工程的7#、8#楼幕墙工程、公共部位精装修工程分别发包给亚厦幕墙公司和亚厦装饰公司。其中幕墙合同约定工期为180天，开工日期以书面报告为准；精装修工程约定工期“以不影响总包单位土建竣工工期为准”，开工日期为2009年4月，但约定“具体以双方确认的开工通知为准”。可见两份合同均未约定具体的开工时间，故上诉人以此证明这两项工程具体开工时间晚于合同日期及由于被上诉人工期延误导致这两项工程延误的理由不能成立。
3、开工报告系复印件，被上诉人不予认可，不能单独作为认定事实的依据。技术复核记录、试打桩报告、预应力管桩接桩检查记录系复印自嘉兴市城建档案馆，被上诉人对其真实性亦无异议，可以作为认定事实的依据。有关开工时间，上诉人一审提交的《工程开工报验审表》显示，被上诉人向监理单位申请开工令和总监理工程师批准开工的时间是在2007年9月14日，而从此次提交的试打桩报告、预应力管桩接桩检查记录来看，打桩和接桩的时间也在当日，故一审认定开工时间为2007年9月14日是正确的。上诉人以此证明开工时间是在2007年8月22日，本院不予认定。
4、该组证据可以证明主体结构验收时间为2009年4月16日，主体结构验收（中间结构验收）的整改完成时间为2009年4月19日。考虑合同约定的竣工日期为2009年4月28日，该组证据可以佐证工期势必延误，但上诉人以此主张工期延误的原因在于被上诉人则不能成立。
5、该组证据反映的是涉案工程某一业主因车库漏水向小区物业管理单位发函要求处理的报告及相应的照片，鉴于该组证据来源不明，故不能作为认定事实的依据，更不能作为证明该工程未取得“钱江杯”的原因在于被上诉人的证据。
二审中，应本院要求，上诉人提供了天平所出具的《审核初稿》。
经审理，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
二审另查明，主体工程合同约定，上诉人派驻工程师为“洪其荣、贺雪庆”。附属工程合同约定，上诉人派驻工程师为“洪其荣、胡新宇”。派驻工程师的职责为，对工程的质量、进度、投资、安全文明施工等进行全面管理及外部环境协调，并对监理工程师签署的任何付款凭证（包括工程量确认）签署确认意见。
上诉人庆盛公司分别于2010年10月30日、11月10和12月31日分四次向天平所移交了涉案工程土建工程决算书、安装工程决算书、室外工程安装工程决算书、场外附属工程土建结算书及相应竣工图及相关资料等审计资料。天平所于2011年1月20日出具了《审计初稿》。2011年3月16日，双方当事人和天平所协商核对工程量，约定原则上当年6月末完成第一轮核对。2012年1月4日，天平所出具了《审核二稿》。《审核初稿》初审造价：土建项目为96687364元，安装项目为12899819元，合计109587184元。同时初稿审计说明载明，初稿工程量未经三方核对。《审核二稿》仅有土建部分，造价为93610864元。二稿情况说明中载明，“工程量方面除土方工程，花岗岩工程没有核对，其他均按双方核对统一的工程结算”；“由于桩基础打桩记录资料缺，桩基工程特别是灌注桩的审核量仅供参考，在以后过程核对中完善”；“甲供三级钢材价未在初稿中扣除，甲供面砖未扣除材料费”；“墙面花岗岩签证的单价偏高，本审核二稿已根据市场价格予以调整。”
二审中，根据上诉人的上诉意见，本院委托一审司法鉴定机构禾城公司按庆盛公司提供的有关工程量（包括钢筋用量）的对账纪要和对账单对有关造价作相应调整计算。禾城公司于2014年4月9日出具了《造价纠纷鉴定报告补充鉴定说明》，调整计算后进入鉴定报告结论的土建部分造价为99607293元，其中附属工程造价为3698312元；未进入鉴定报告结论的造价为：1）甲供材料外墙面砖按定额用量的总价491541元，增加13238元；2）甲供材料HRB400级钢按定额用量总价7718317元，减少527900元；3）屋面膨胀珍珠岩材料如按签证价计的总价129205元，增加12076元；4）屋面膨胀珍珠岩材料如按定额价计的总价97217元，增加9061元；5）水电费如按定额用量和市场实际单价计取需补差价430869元，减少930元；6）水电费如按89万元实际支付额计取需补差价-515230元，增加4322元；7）地下室与上部结构分二个时间段调整材料价差与按主合同一个时间段调整材料价差之间总价差270787元，增加5847元；8）公共部分精装修工程的总包配合费166005元，与鉴定报告数额相同。禾城公司补充鉴定说明，1、调整内容按上诉人一审提供的证据材料清单（一）中的序号2、3的内容调整（共29页）（注：这29页证据分别为《工程审计会议纪要》24页和钢筋用量对账单5页）。因为内容并不完整，没有的量仍按原鉴定报告的量计取。单价全部按原鉴定报告的单价。2、因《工程审计会议纪要》中有些量是总量（特别是钢筋），没有明细量，所以鉴定结合原鉴定报告的数量、图纸情况按比例调整。3、2011.5.6的《工程审计会议纪要》中注明2#楼“其余以初稿审核工程量为准”，实际按天平所的二稿的量计入。4、对于模板工程量等相关工程量虽在《工程审计会议纪要》中没有，但因跟会议纪要中已确定的量有相关性（比如模板量是按混凝土乘含模量系数计算，混凝土量确认相应的模板量也确认），所以对已确定工程量的相关量部分参天平所二稿的量计取。5、附属工程花岗岩铺装部分仅调整除地下室顶部以外部分的总量，按该部分总量与原鉴定报告的相应的量按比例调整，同时调整相关土方及基层的工程量。6、钢筋量按《工程审计会议纪要》的钢筋量加上“不包括的建筑钢筋”的量计取。建筑钢筋范围按2011.7.8《工程审计会议纪要》中明确的范围计取。各单体地下部分的钢筋量跟原鉴定报告统计口径一致，汇总在每个单体工程量内。7、原未进入鉴定结论的造价内容也相应调整。
庭审中，禾城公司指派鉴定人朱某出庭接受质询，其于庭审中补充如下意见：
1、本次补充鉴定调整的方式为，“什么项的内容对应什么项的价格，比如砖墙、钢筋都有一个总量，我们就按你们的总量来，对账纪要没有的内容就按我们算的量为准。”
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"张云飞故意伤害一审刑事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-06-30\\\\\",\\\\\