广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)粤01刑终379号
原公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张世伟，男，1980年9月16日出生，汉族，出生地重庆市，住重庆市巴南区。因本案于2016年5月13日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕，现押于广州市越秀区看守所。
辩护人李晓英、王莹，广东一粤律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王冬梅，女，1971年10月9日出生，汉族，出生地广东省清远市，住广东省英德市。因本案于2016年5月30日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕，现押于广州市越秀区看守所。
指定辩护人叶云飞，广东广厚律师事务所律师。
原审被告人谢昀辑，男，1987年6月18日出生，汉族，出生地广东省雷州市，住广东省雷州市（以上身份情况系自报）。因本案于2016年5月4日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕，现押于广州市越秀区看守所。
原审被告人卓圣林，男，1984年10月17日出生，汉族，出生地广东省阳春市，住广东省阳春市。因本案于2016年9月15日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕，现押于广州市越秀区看守所。
广东省广州市越秀区人民法院审理广东省广州市越秀区人民检察院指控原审被告人张世伟犯集资诈骗罪、被告人谢昀辑、王冬梅、卓圣林犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年12月29日作出（2017）粤0104刑初135号刑事判决。原审被告人张世伟、王冬梅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见），认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：
一、2014年至2015年间，被告人张世伟作为深圳市龙某投资管理有限公司总经理、被告人卓圣林作为该公司广州分公司的副总经理、被告人谢昀辑作为该公司业务总监、被告人王冬梅作为该公司业务员，在位于广州市越秀区寺右新马路五羊新城广场2101-2108的深圳市龙某投资管理有限公司，对外宣传该公司在广东省惠东县种植大面积的沉香树，近年可以取香获得经济效益，以借款的形式面向社会不特定人群高息揽存。经广东大同司法会计鉴定所检验报告书检验：在2014年8月至2015年3月期间，深圳市龙某投资管理有限公司与陈树林等55位已报案群众签订借款合同，共造成被害人实际经济损失合计人民币378.05万元。其中：被告人王冬梅提成合计人民币4.2万元；被告人谢昀辑提成合计人民币37.72万元；被告人卓圣林提成合计人民币4.09万元。
2016年5月至9月，被告人张世伟、谢昀辑、王冬梅、卓圣林先后被公安机关抓获归案。
原判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的被害人杨某、罗某、幸某、葛某、傅某、陈某1的报案陈述及辨认笔录，证人王某2的证言及辨认笔录，证人林某、冯某1的证言，群众报案登记表、借款合同、收款收据、身份证复印件，经幸某签认的被害人幸某与被告人张世伟之间的短信记录，经被告人谢昀辑签认的照片一张，调查情况说明、照片及惠州市公安局110台材料，瀧古集团宣传资料、农村土地租赁合同、谢昀辑名片、任景洲名片，深圳市龙古投资管理有限公司的营业执照及企业档案材料、深圳市龙古投资管理有限公司广州分公司商事登记信息、深圳市今朝伟业房地产顾问有限公司委托代理存房业务合同书，《知会函》《往来函》《关于解除房屋租赁合同的函》广州市五羊新城广场写字楼租赁合同（复印件），中国建设银行出具的户名为黄约翰账户的交易清单，中国工商银行出具的户名为吕婷的账户的交易清单，中国光大银行出具的户名为王某2的账户的交易清单，平安银行出具的户名为张世伟的账户的银行交易清单，广东大同司法会计鉴定所出具的检验报告书(穗司鉴16010321800042号)检验结论，中国银行行业监督管理委员会相关证明，抓获经过、到案过程、被告人归案情况说明，公安机关出具的户籍信息资料和被告人张世伟、谢昀辑、王冬梅、卓圣林的供述作为认定上述事实的证据。
二、2012年、2013年年间，被告人张世伟伙同同案人史学辉（另案处理）在深圳市福田区华强北电子科技大厦成立深圳市善义通投资股份有限公司，虚构该公司在辽宁省辽中县珍珠湖天使乐园国际度假村有个翻新改造工程，并以工程建设为名，以高额回报为诱饵，对外骗取社会公众投资。2012年9月至2013年底，被告人张世伟、同案人史学辉以上述方式分别骗取了被害人唐某、于某、王某1、李某1、张某、陈某2、骆某、付某、肖某、史某、何某等人人民币2万元、7万元、12万元、55万元、5万元、100万元、23万元、36万元、15万元、5万元、36万元，共计人民币296万元。2013年11月公司关闭，集资所得赃款仅少部分用于支付投资人本金、利息，其余资金被被告人张世伟、同案人史学辉分赃并挥霍。经核实，同案人史学辉在案发前分别已归还陈某230万元、肖某9万元、史某3.5万元、何某24万元，合计人民币66.5万元。
原判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的被害人唐某、于某、王某1、张某、陈某2、史某、何某、方某、李某1、骆某、付某、肖某的陈述及辨认史学辉笔录、借贷合同、收款收据，证人李某2的证言，同案人史学辉的供述和被告人张世伟的供述作为认定上述事实的证据。
原审法院认为，被告人张世伟以非法占有为目的，使用虚构事实的方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人谢昀辑、王冬梅、卓圣林非法吸收公众存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人谢昀辑、王冬梅、卓圣林在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人谢昀辑、王冬梅、卓圣林归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据各被告人的具体犯罪行为、危害后果、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定，判决：一、被告人张世伟犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人谢昀辑犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。三、被告人王冬梅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人卓圣林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。五、追缴被告人张世伟、谢昀辑、王冬梅、卓圣林的违法所得，按比例发还深圳市龙某投资管理有限公司广州分公司的各被害人（被害人名单详见附表1），追缴不足部分责令被告人张世伟、谢昀辑、王冬梅、卓圣林在非法所得范围内退赔，按比例发还给各被害人。六、追缴被告人张世伟的违法所得按比例发还深圳市善义通投资股份有限公司的各被害人（被害人名单详见附表2），追缴不足部分责令被告人张世伟在非法所得范围内退赔，按比例发还给各被害人。
上诉人张世伟上诉称：1.其并不知道黄约翰设立龙某公司的目的是集资诈骗，主观上没有非法占有的故意，广州分公司的业务工作一直由卓圣林负责，其只是公司的员工，其没有收取过被害人的投资款，也不知道黄约翰吸收公众存款是为了非法占有，且其作用比卓圣林轻，其应构成非法吸收公众存款罪，原判认定其集资诈骗罪错误，导致量刑畸重；2.其对史学辉成立善义能投资公司，并虚构取得辽中县珍珠湖天使乐园有翻新改造工程并不知情，主观上不知道史学辉骗取投资款，其没有非法占有的主观故意，客观上没有实施非法集资或吸收公众存款的行为，现有证据不能证实其获得史学辉的违法所得，不应认定其构成犯罪；3.其没有犯罪所得，请求二审撤销原判第六项中向其追缴违法所得的部分。
张世伟的辩护人提出的辩护意见与上诉意见相同。
上诉人王冬梅上诉称，其在公司任业务员，是最底层，在公司只做了两个多月，原判量刑过重，望二审从轻处罚。
王冬梅的辩护人提出如下辩护意见：1.王冬梅参与非法吸收公众存款的时间是2014年9月至12月，属于犯罪中止；2.王冬梅认罪态度好，归案后能如实供述自己的罪行；3.王冬梅能配合公安机关的侦查工作，有悔罪表现。
本院经审理认为，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人张世伟及其辩护人所提的上诉意见，经查，1.根据法律规定，非法集资共同犯罪中具有非法占有目的的行为人，应以集资诈骗罪定罪处罚。原审被告人谢昀辑证实，张世伟是公司的总经理，负责公司的全面工作，所有业务员发展的客户，张世伟和卓圣林均有提成；原审被告人卓圣林、上诉人王冬梅均证实，公司的总经理是张世伟；被害人陈某1、幸某经辨认照片，均指证张世伟是公司的实际负责人，负责公司的全面工作；且公司财务人员、证人王某2亦证实，张世伟是龙某公司的总经理，负责公司日常的全面业务工作，其向客户收取的现金投资款均交给了张世伟，而每个月客户利息的发放也是由张世伟交来客户名单，再将相应的利息款项转到其银行账户，其再按名单发放给客户；证人冯某2及相关的调查情况说明、照片证实，深圳龙某公司的张世伟每隔一个月就会带几十个老人到其沉香木种植林地参观，张世伟曾向其打听林地承包者的情况；张世伟对其在公司参与非法集资的行为予以了供认。上述证据共同证实，张世伟在明知龙某公司没有任何正常经营活动的情况下，仍与同案人等分工合作，对外谎称公司在广东省惠东县种植大面积沉香树，经济效益高，并组织参观等，以高息为诱饵诱骗社会不特定人员向龙某公司出借资金、投资，所得款项并未用于任何实际经营项目，致使被害人的集资款不能返还，原审认定张世伟构成集资诈骗罪并无不当。2.对于张世伟伙同同案人史学辉在深圳善义通公司的非法集资行为，被害人李某1、骆某、付某、肖某分别指认是经张世伟介绍，以现金方式向善义通公司支付投资款，且同案人史学辉证实，张世伟是公司的总监，负责制作公司宣传手册、招揽客户、组织活动等，业务员的提成由张世伟分配，且证人李某2亦证实，其村里曾将天使乐园地块卖给车义，但史学辉没有向他们村里咨询过该地块，其也不认识史学辉。上述证据证实，张世伟与同案人史学辉共同对外虚假宣传善义通公司取得了天使乐园的翻新工程，组织参观等，以高额回报为诱饵，诱骗社会不特定人员向善义通公司出借资金、投资，所得款项并未用于任何实际经营项目，致使被害人的集资款不能返还，原审认定张世伟构成集资诈骗罪并无不当。3.张世伟与同案人史学辉共同以非法占有为目的，向多人非法集资，依照法律规定，对违法所得的一切财物应当予以追缴或者责令退赔，原审判决对违法所得进行追缴及责令退赔并无不当。4.原审判决根据张世伟的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度和对社会的危害程度，在法定量刑幅度内予以处罚，量刑并无不当。综上，张世伟及辩护人所提意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人王冬梅及其辩护人所提的上诉及辩护意见，经查，1.根据法律规定，犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的行为，而上诉人王冬梅供述，其于2014年9月到龙某公司担任业务员，动员约七名客户投资，总共领取四个月的薪水，被害人葛某、傅某、陈某1经辨认照片，指认是王冬梅介绍其到公司投资的具体经办人，此外，司法会计检验报告书亦证实王冬梅应得工资加提成合计52000元，可见，王冬梅在公司担任业务员期间已成功发展多名客户到公司投资，其随后离开公司的行为不属于法律规定的犯罪中止。2.原审判决根据王冬梅的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度和对社会的危害程度，认定王冬梅是从犯、归案后如实供述自己的罪行,并对其减轻处罚，量刑并无不当。综上，王冬梅及辩护人所提意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张世伟以非法占有为目的，伙同同案人以诈骗的方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。上诉人王冬梅、原审被告人谢昀辑、卓圣林非法吸收公众存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。王冬梅、谢昀辑、卓圣林在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。王冬梅、谢昀辑、卓圣林归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 平文林
审判员 何春竹
审判员 唐军国
二〇一八年四月二十六日
书记员 张 媛