浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙民再字第40号
抗诉机关：浙江省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：翁×。
委托代理人：毛××。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：邵××。
委托代理人：徐××。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：包甲。
委托代理人：邵××。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：江××。
翁×因与浙江省衢州红某某大酒店有限公司（简称红某
某大酒店）财产损害赔偿纠纷一案，不服衢州市中级人民法院
（2009）浙衢商终字第134号民事判决，向检察机关申诉。浙
江省人民检察院于2010年11月22日作出（2010）浙检民行抗字
第93号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2010年12月17日
作出（2010）浙民抗字第141号民事裁定，提审本案。因红某
某大酒店于2010年4月14日经股东会决议解散并办理了注销登
记手续，其权某义务由全体股东承担，本院依法通知被申诉人
红某某大酒店原股东邵××、包甲、江××参加本案诉讼。本
院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指
派代理检察员柯中莲、方方出庭。申诉人翁×的委托代理人毛
××、被申诉人邵××及其委托代理人徐××、包甲的委托代理人邵××到庭参加诉讼。被申诉人江××经本院传票传唤未
到庭参加诉讼，不影响本案的审理。本案现已审理终结。
2007年4月25日，红某某大酒店向衢州市柯丁区人民法院
起诉称，红某某大酒店与翁×于2002年5月20日签订《承包丙
合同》一份，约定将红某某大酒店承包给翁×经营，按年支乙
包款173万元，该款按每年12个月平均数于每月18日前交清下
月承包款，经营期限为三年。后因情况变化，双方某某变更了
上交承包款数额和承包期限，最终承包期限至2009年7月31日
止，承包款为每年120万元。但自2006年5月18日始，翁×未按
期交纳承包款，经多次催告无果，红某某大酒店于2006年7月1
8日向翁×送达了解除《承包丙合同》的通知，要求翁×于200
6年7月19日止三日内办清相关交接手续。翁×同意解除合同，
但仍继续经营，未将红某某大酒店交还，直到2007年1月经衢
州市柯丁区人民法院强制执行，才将红某某大酒店完全交还，
造成红某某大酒店巨大的经济损失。请求判令翁×赔偿红某某
大酒店经济损失60万元（自2006年7月21日至2007年1月22日止
）。
翁×答辩称，红某某大酒店陈述事实与客观事实不符，
其诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。
衢州市柯丁区人民法院一审查明，2002年5月20日，翁×
与红某某大酒店签订《承包丙合同》，约定红某某大酒店将红
某某大酒店承包给翁×经营，经营期限自2002年5月21日起至2
005年5月20日止，承包款每年1730000元，翁×按每年度12个
月平均数于每月18日前向红某某大酒店交清下月度承包款。2002年7月2日，经红某某大酒店股东会会议通过，双方签订了补
充合同，将承包期限改为五年，即至2007年5月20日止。2004
年12月18日，红某某大酒店董事会作出决议：自2005年1月18
日起至承包乙止，将每年度的承包款调整为120万元，翁×按
每月10万元提前一个月向红某某大酒店公司某某承包款。此后
，双方均按此决议履行。2006年6月27日，红某某大酒店通知
翁×其内部股东发生变更的情况；2006年7月18日，红某某大
酒店向翁丁出解除《承包丙合同》的通知。2006年8月8日，红
某某大酒店以翁×自2006年5月18日起连续三个月未按期缴纳
承包款起诉至衢州市柯丁区人民法院，翁×提起反诉。2006年
11月20日，柯丁区人民法院作出（2006）柯甲字第1550号民事
判决：一、翁×支甲太阳大酒店承包款20万元，于判决生效之
日起三日内履行；二、翁×将红某某大酒店的财产（具体财产
以双方签字确认的交接清单为准）返还给红某某大酒店，限于
判决生效之日起三日内履行；三、红某某大酒店于双方办妥财
产交接手续后，三日内退还翁戊包风险金20万元；四、驳回红
某某大酒店、翁×的其他诉讼请求。2006年12月28日，红某某
大酒店向衢州市柯丁区人民法院申请强制执行，2007年1月22
日，双方交接完毕。另查明，双方对2006年7月19日为《承包
丙合同》解除之日均无异议。
衢州市柯丁区人民法院一审认为，双方当事人一致同意
解除《承包丙合同》的时间为2006年7月19日，故双方应在合
同解除之日后的合理期限内办理相关的交接手续。2006年7月2
5日，红某某大酒店向有关部某某出办理税务登记及组织代码遗失公告、税务变更、基本结算户印鉴挂失及变更事项，其本
身就是接收酒店相关经营权的具体表现，而红某某大酒店挂失
基本结算户印鉴的行为直接导致了翁×无法自行取得合同解除
之前的营业款项和在合同解除后继续使用基本结算帐户；2006
年10月12日，红某某大酒店指派保安进驻该酒店进行财产的管
理，该行为亦表明红某某大酒店在合同解除后对酒店享有日常
管理的权某；2006年12月25日，翁×申请衢州华夏某某处对该
酒店的财产进行清点，因资产众多，故该处决定终止公证，证
实了翁×在合同解除后仍主动地协助红某某大酒店办理交接手
续；2006年12月28日，红某某大酒店向法院申请强制执行。20
07年1月22日，双方就酒店的财产和经营权交接完毕。红某某
大酒店现并无证据证明翁×在合同解除后未积极地协助其办理
交接手续和继续经营酒店的事实，且亦无证据证明在合同解除
后该酒店具体的营业额和损失，故红某某大酒店要求翁×赔偿
损失的诉讼请求，无法予以支持。衢州市柯丁区人民法院作出
（2008）柯乙初字第4号民事判决：驳回红某某大酒店的诉讼
请求。案件受理费9800元由红某某大酒店负担。
红某某大酒店不服，向衢州市中级人民法院提起上诉称
，1、一审判决认定事实错误：（1）2006年7月21日至2007年1
月22日期间，翁×经营大酒店的事实已由生效的（2006）柯甲
字第1550号民事判决所确认。（2）红某某大酒店因翁×拒不
退出大酒店的经营，经交涉未果，无奈之下于2006年7月25日
向有关部某某出办理税务登记及组织代码遗失公告、税务变更
、基本结算户印鉴挂失及变更事项，目的是要求翁×与红某某大酒店办理交接手续，但该行为并没有影响到翁×的经营。（
3）翁×不仅有2006年7月21日至2007年1月22日经营大酒店的
事实，还有长期占据红某某大酒店进行经营的客观事实，翁×
为了达到其长期占据红某某大酒店进行经营的目的，于2006年
8月22日向衢州市地方税务局直属分局以翁×个人的名义，将
衢州市区蝴蝶路1号即红某某大酒店的设施申请从事饮食、旅
店经营的临时纳税登记，申请登记的时间是2006年8月22日至2
010年3月31日。从2006年8月22日登记之后，翁×即有了经营
纳税记录，说明翁×确实在实际经营。（4）一审判决中认定2
006年10月12日红某某大酒店指派保安进驻酒店进行财产管理
，无证据支持，也与事实不符。2、一审判决适用法律错误。
本案是承包合同关系，双方当事人一致同意解除合同的时间为
2006年7月19日，既然承包合同已经解除，就应当进行交接手
续，然而，翁×不仅不向红某某大酒店办理交接手续反而自己
创造条件侵犯红某某大酒店的合法利益继续经营，应当视为翁
×认为继续履行承包合同的条款对其有利。事实上，由于本案
是承包合同关系，对于某某的实际经营情况与效果和是否盈利
与红某某大酒店无关，只要翁×在实际经营，其就有义务向红
某某大酒店支乙包款。对于已经解除合同后的经营行为应当按
照承包合同约定的标准由翁×进行赔偿。至于酒店的具体营业
额和损失与本案无关。请求二审撤销一审判决，改判翁×向红
某某大酒店赔偿经济损失60万元。翁×答辩称，红某某大酒店
未及时移交系因红某某大酒店原因造成，翁×不存在过错，本
案不属承包合同纠纷，不能依据原合同计算损失。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
衢州市中级人民法院二审确认一审查明的事实，另认定
，2006年7月25日，红某某大酒店向有关部门办理税务登记及
组织代码遗失公告、税务变更、基本结算户印鉴挂失及变更事
项。2006年10月12日，红某某大酒店指派保安进驻该酒店进行
财产的管理。2006年12月25日，翁×申请衢州华夏某某处对酒
店财产进行清点，衢州华夏某某处因资产众多，故决定终止公
证。二审中，红某某大酒店经法院释明，明确本案中其选择侵
权损害赔偿之诉。
衢州市中级人民法院二审认为，因红某某大酒店在二审
审理中明确选择侵权损害赔偿之诉，故本案应主要就侵权行为
、主观过错、损害后果方面进行审查。其一是翁×是否构成侵
权问题。首先，因双方在一、二审中对2006年7月19日为承包
丙合同解除之日均无异议，故翁×负有2006年7月19日承包丙
合同解除之后的合理时间内协助办理酒店资产移交手续的义务
。因酒店资产庞杂，移交的合理期间以一个月时间为宜，亦即
翁丙在2006年8月19日前协助办理酒店资产的移交手续。其次
，从红某某大酒店在2006年8月8日向柯丙院起诉时的诉讼请求
中包含有要求翁×返还酒店财产及其于2006年7月25日向有关
部某某出办理税务登记及组织代码遗失公告、税务变更、基本
结算户印鉴挂失及变更事项等行为来看，红某某大酒店应系在
要求移交未果的情况下而采取的措施，故可推知红某某大酒店
曾有要求翁×协助办理酒店资产移交手续的意思表示。但本案
所涉酒店资产直至2007年1月22日经一审法院强制执行，方交接完毕。翁×虽于2006年12月25日申请衢州华夏某某处对酒店
的财产进行清点，但该时间已远迟于其应该履行交接义务的时
间。因此，翁×未在合理期间内交还酒店资产，已构成侵权。
其二是翁×是否存在过错问题。酒店资产应属物的范畴，物之
非法占有即存在过错，翁×于双方合同解除之后仍开展了部分
酒店经营业务，其主观上存有过错，应承担相应的法律责任。
第三是按照每月的10万元计算损失是否合理的问题。红某某大
酒店依双方之间承包合同约定每月上交的承包款10万元为标准
计算损失，并无不当；翁×曾于2006年12月25日申请衢州华夏
某某处对酒店的财产进行清点，应视为其作出交还酒店资产的
意思表示。因此，翁×侵权行为的持续时间应从其应履行移交
义务的2006年8月19日起至2006年12月25日申请衢州华夏某某
处对酒店的财产进行清点日止共计为4个月时间，损失可酌计
为40万元。但红某某大酒店在翁×未交还酒店资产的情况下，
擅自使用私力救济手段，并向有关部某某出办理税务登记及组
织代码遗失公告、税务变更、基本结算户印鉴挂失及变更事项
，指派保安进驻该酒店进行财产的管理等，致使酒店实际上处
于某正常经营状态，其对未移交酒店资产期间所造成的损失亦
应承担相应责任。考虑本案实际情况，酌定红某某大酒店承担
其该期间损失的50％。综上，翁×未在合理期间内交还酒店资
产，已构成侵权，酌定赔偿红某某大酒店损失20万元。衢州市
中级人民法院作出（2009）浙衢商终字第134号民事判决：一
、撤销衢州市柯丁区人民法院（2008）柯乙初字第4号民事判
决；二、翁×于本判决生效后十日内赔偿红某某大酒店损失20万元；三、驳回红某某大酒店的其他诉讼请求。一、二审案件
受理费各9800元，由红某某大酒店各负担6500元，翁×各负担
3300元。
浙江省人民检察院抗诉认为，本案争议焦点在于某某对
红某某大酒店公司未及时交接的事实是否需承担侵权责任，二
审判决认定翁甲成侵权依据不足。本案系一般侵权之诉，就一
般侵权的构成要件而言，侵权人在主观上具有过错是必要条件
，而本案并没有充分证据证明翁乙拒不办理酒店资产移交手续
的行为，酒店的交接涉及大量资产的清点、验收、结算等事宜
，需移交方和接收方相互协助配合，按照翁×与红某某大酒店
公司《承包丙合同》对承包财产交接办法的约定，红某某大酒
店公司与翁×对于交接均负有一定的作为义务，无论是哪一方
不履行在交接手续中的义务，均会影响交接手续的办理，故仅
仅有交接手续未在合同期限内办理完成的事实并不足以确定是
因哪一方不履行义务造成的。本案中，红某某大酒店2006年6
月28日第一次提出终止承包关系后，翁×即于2006年6月30日
向红某某大酒店送达了《关于红某某大酒店经营权办理移交通
知书》，要求双方于2006年7月3日前办理移交手续，可见，翁
×当时同意移交酒店。但是红某某大酒店并未进行交接，而是
在2006年7月3日要求翁×继续履行合同，随后又在2006年7月1
8日通知翁×解除合同。此后，酒店确实未及时交接，但是红
某某大酒店并未提供明确证据证明未及时交接的后果是翁×拒
绝移交资产所造成。何况，（2006）柯甲字第1550号民事判决
生效后，翁×就曾与2006年12月25日申请衢州华夏某某处对酒店的财产进行清点，该事实表明了翁乙主动办理交接手续的意
愿。综合上述事实可见，在红某某大酒店2006年7月18日提出
解除合同的前后，翁×都作出过移交酒店的意思表示。红某某
大酒店作为本案原告，应对其诉讼请求所依据的事实承担举证
责任，但是红某某大酒店并未提供充分证据证明翁×拒不移交
，原判基于红某某大酒店曾起诉要求翁×返还财产、变更酒店
相关登记等间接事实推定翁×不移交酒店，进而认定翁甲成侵
权依据不足。
申诉人翁×称，二审判决认定翁甲成侵权、主观上存在
过错以及按每月10万元计算损失与客观事实严重不符，应予纠
正。在承包丙中，翁×无任何违约行为，红某某大酒店存在严
重过错和违约行为。红某某大酒店单某要求翁×停止经营，并
于2006年7月25日单某办理税务登记及组织代码遗失公告、税
务变更、基本结算户印鉴过失及变更等行为，导致翁×于7月2
5日丧失了对外经营权，衢州市地方税务局函件所说的内容是
翁×对2006年7月25日之前酒店承包丙中应收账款须开具发票
而进行的纳税，（2006）柯甲字第1550号民事判决也认定翁×
在承包丙合同纠纷中未退出红某某大酒店属在合理期限内，不
存在违约或给红某某大酒店造成损失；移交工作必须是相互的
，任何一方不配合均无法完成，红某某大酒店提出的移交内容
既要侵吞翁×的承包保证金又要霸占翁×投入酒店的资产，二
审判决忽略上述事实，实属不当；红某某大酒店于2006年7月1
8日单某通知次日解除承包丙合同，翁×未给予任何承诺，双
方未达成一致意见，2007年7月19日视为承包丙合同解除日并非双方某某一致的日期，而是柯丙院依据案件事实于2006年11
月20日作出（2006）柯甲字第1550号民事判决确定的，在该判
决确定前，承包合同是否解除属于效力未定的民事行为；本案
已不涉及承包合同关系，二审已经确定本案系侵权之诉，却仍
然按照承包合同约定的每月10万元某包款计算损失没有事实和
法律依据；红某某大酒店应赔偿翁×合同正常履行可得利益及
在本案中为避免损失扩大而支出的合理费用及装潢投入。一审
判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求撤销
二审判决，维持一审判决。
被申诉人邵××辩称，二审判决体现了以事实为依据，
以法律为准绳的原则，应该得到再审支持。二审判决确定的赔
偿期间2006年8月19日至2006年12月25日，之前发生的行为都
排除在外。双方一致确认2006年7月19日为承包丙合同解除之
日。翁×在本案中存在故意的过错，也就是说在需要履行义务
期间（2006年8月23日），翁×以个人的名义申请了临时的营
业纳税证书，以自己的名义使用了红某某大酒店的资产和经营
的地址进行了正常的经营，损害了发包方利益。翁×从来没有
提出要求红某某大酒店赔偿损失，相反，红某某大酒店对翁×
提出因其拒不履行法院的判决要求赔偿损失。程序上，本案整
个权某义务应该由邵××个人来承担。因为衢州柯丁区人民法
院（2008）柯戊二初字第107号民事调解甲经明确江××已经
将其股权全部转让给邵××。包甲也已经全部转让了股权给邵
××。
包甲同意邵××的意见。江××书面辩称，其已经根据2007年3月26日与邵××签
订的股份转让协议转让其持有9％股份即按照原出资额的40％
转让给邵××，并经衢州市柯丁区人民法院的（2008）柯戊二
初字第107号民事调解乙认。其本人已与本案无任何关系。
再审过程中，申诉人翁×没有提供新的证据。被申诉人
邵××提供翁×（临时）征管明细情况表一份，欲证明翁×在
2006年8月20日后利用红某某大酒店的资产以自己的名义从事
经营的情况。翁×质证认为对该证据的真实性没有异议，但认
为该证据不能证明翁×继续经营的事实，翁×从2006年8月没
有开展新的经营活动，即使有也处于某正常经营状态。本院认
证认为，该明细情况表载明系翁×在原红某某大酒店临时经营
交纳的各项费税款记录，可以证明翁×在2006年8月之后仍在
红某某大酒店从事经营活动。
再审确认原二审查明的事实。根据双方当事人无异议的
衢州市柯丁区人民法院（2006）柯甲字第1550号民事判决认定
的事实以及再审提交的证据，本院再审认定，2006年5月，红
某某大酒店以董事会名义通知翁×缓交承包款。6月27日，红
某某大酒店通知翁×，因公司内部股权发生转让，由邵××代
表董事会全权办理翁×与红某某大酒店的一切债权债务。6月2
8日，红某某大酒店向翁×送达一份《红某某大酒店与承包方
交接工作流程》。6月29日，红某某大酒店向翁×送达一份催
款通知函，告知翁×未交纳2006年5月18日及6月18日两期承包
款已违反承包丙合同的约定，并通知其将承包款20万元以及违
约金于6月29日前交红某某大酒店财务上，但翁×未按催款通知履行交纳承包款义务。6月30日，翁×向红某某大酒店送达
《关于红某某大酒店经营权办理移交通知书》，主要内容：1
、双方应于2006年7月3日前办理红某某大酒店资产移交手续；
2、在承包丙事宜办理清结之前，为避免酒店陷入脱管境地，
造成不必要的扩大损失，承包方将维持正常的酒店运营，产生
的费用双方据实协商结算；3、自2006年6月起的营业收入承包
方已进行封存提留，以便于双方问题的解决。7月3日，红某某
大酒店向翁×送达书面通知：要求翁×继续履行承包丙合同，
如确需要解除合同，经红某某大酒店同意后在承包合同的基础
上办理移交手续，移交工作经双方签字认可后方可解除合同。
翁×2006年8月之后仍在红某某大酒店从事经营活动直至2007
年1月8日。
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