山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁民终549号
上诉人（原审原告）：赵德军，男，1964年7月10日出生，汉族，住山东省莱芜市莱城区。
委托代理人：查仲来，山东才有律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济南泰康食物有限公司，住所地：济南市市中区经二纬四路19号。
法定代表人：张家顺，经理。
委托代理人：张欢，女，1982年1月25日出生，汉族，住济南市天桥区。该单位职工。
委托代理人:于瀚涛，山东兴震律师事务所律师。
上诉人赵德军因与被上诉人济南泰康食物有限公司（以下简称泰康公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2014）济民一初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵德军的委托代理人查仲来，被上诉人泰康公司的委托代理人张欢、于瀚涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审期间，原告赵德军诉称，2012年5月25日，赵德军与泰康公司签订《房屋买卖合同》，合同总价款3500万元，违约金630万元。同月26日，双方签订《补充协议》，赵德军向泰康公司支付了定金630万元。2012年6月25日，泰康公司通知赵德军解除合同，通知的主要内容为：“泰康公司经领导班子确定，本公司的房地产不再出售转让，由本公司自主经营”。后泰康公司将定金630万元退给了赵德军。此后，根据定金规则，赵德军向济南市市中区人民法院起诉泰康公司，要求泰康公司双倍返还定金。2013年2月22日，双方经协商重新达成《协议书》，《协议书》主要内容为：“1.在本协议签订之日起2个月内，乙方（泰康公司）支付188万元给甲方（赵德军）；2.诉讼费、律师代理费计10万元在协议签订后，由乙方在2日内支付给甲方；3.协议签订后，甲方收到乙方支付的10万元后向人民法院撤回对乙方的起诉；4.如乙方不在规定时间内支付188万元给甲方，乙方需支付630万元给甲方。”该《协议书》签订后，赵德军向济南市市中区人民法院撤回起诉，而泰康公司在协议签订后2个月内没有支付188万元给赵德军。2014年1月23日，赵德军向济南市中级人民法院依法起诉泰康公司，在该案诉讼过程中，泰康公司表示同意按照2013年2月22日签订的协议履行。为了保持友好关系，节约司法资源，赵德军于2014年5月19日依法撤回该案起诉。但是，泰康公司并没有按照承诺履行2013年2月22日双方签订的《协议书》。为此，赵德军诉至法院，请求：1.判令被告泰康公司支付原告赵德军2013年2月22日《协议书》中约定的630万元；2.本案诉讼费用由被告泰康公司负担。
被告泰康公司答辩称，邵东建伟房地产开发有限公司（以下简称邵东建伟公司）就泰康公司股权转让等问题先后与张家顺、王孝德分别于2009年11月26日签订《股权转让协议书》、于2010年3月10日签订《协议书》、于2012年5月31日签订《补充协议》，张家顺、王孝德履行了这些协议后，有偿取得了泰康公司的全部股权，并于2012年5月29日在工商行政部门办理了泰康公司工商登记变更手续。2012年5月25日，即在泰康公司变更登记前，邵东建伟公司指定的人员刘某在担任泰康公司监事期间，擅自与赵德军签订《房屋买卖协议》，将泰康公司全部房产、土地出售给赵德军。刘某又于2012年5月26日与赵德军签订《补充协议》，约定在协议签订之日赵德军向泰康公司交纳630万元定金。2012年6月25日，刘某故意隐瞒其与赵德军签订《房屋买卖协议》、《补充协议》的事实，在泰康公司法定代表人张家顺处骗取《通知》。2012年10月22日，赵德军在济南市市中区人民法院起诉，在济南市市中区人民法院审理该案期间，刘某又与赵德军恶意串通损害泰康公司利益，声称泰康公司要败诉，威胁张家顺，承诺张家顺利益不受损失，欺骗张家顺。在此情况下，泰康公司与赵德军签订《协议书》，并于当日撤诉。2014年3月10日，赵德军再次将泰康公司诉至济南市中级人民法院，诉讼请求为要求泰康公司返还定金630万元。赵德军无法在法院规定的时间里提交其支付630万元定金的证据，面临败诉风险，只得于2014年5月19日撤诉。2014年6月24日，赵德军向济南市中级人民法院提起本案诉讼，要求泰康公司按照所谓《协议书》支付630万元。泰康公司认为，赵德军与泰康公司原监事刘某签订的几份协议不具有真实性及合法性。具体理由如下：（一）赵德军为达到泰康公司向其双倍返还630万元定金的目的，与刘某恶意通谋，签订《房屋买卖协议》及《补充协议》，严重损害泰康公司及泰康公司股东的利益。上述协议违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，应属无效合同。1.刘某在明知自己无权处分泰康公司财产的情况下与赵德军签订《房屋买卖协议》及《补充协议》，实属恶意。邵东建伟公司指定刘某担任泰康公司监事的目的是让刘某给张家顺、王孝德办理股权转让等相关手续。刘某在明知自己无权处分泰康公司名下房屋、土地的情况下，将泰康公司名下的房产、土地出售给赵德军，严重损害了泰康公司及其股东的利益。2013年1月7日，济南市市中区人民法院对赵德军进行询问并制作了询问笔录。赵德军与刘某签订的《房屋买卖协议》中注明的房屋面积、房屋产权证数量、土地使用证面积均与事实不符。《房屋买卖协议》中注明11处房产共5580平方米；实际情况是，泰康公司共有9处房产，总面积为5641.91平方米。《房屋买卖协议》中注明四处土地使用权面积为2700平方米；实际情况是四个土地使用权面积总和为2106.24平方米。以上可以证明赵德军所述与事实不符。2.赵德军明知刘某无权处分泰康公司房屋及土地而与刘某签订《房屋买卖协议》及《补充协议》，也属恶意。2013年1月7日，济南市市中区人民法院对赵德军进行询问时，赵德军认可其在与刘某签订《房屋买卖协议》及《补充协议》时未见过泰康公司原法定代表人卿国祥，且明知刘某没有授权委托书。这说明赵德军与刘某签订《房产买卖协议》及《补充协议》时存在恶意。3.刘某与赵德军签订《房屋买卖协议》及《补充协议》存在恶意串通。2012年12月3日，在济南市市中区人民法院开庭审理赵德军诉泰康公司，要求泰康公司双倍返还定金一案时，刘某在庭审中称其收到赵德军未到期的630万元承兑汇票。当日庭审结束后，刘某又书面出具《事实还原》，证实其收到了赵德军到期的630万元承兑汇票，因为泰康公司账户在验资无法存钱，所以没有将汇票承兑。以上事实说明赵德军与刘某恶意串通。2012年12月30日，张家顺打电话询问卿国祥。卿国祥为泰康公司出具书面证明，内容为：“本人卿国祥从未委托刘某同志办理任何业务，赵德军诉济南泰康食物有限公司房屋买卖一案，卿国祥全然不知。”（二）赵德军不能提供证据证实其于2012年5月26日与刘某签订《补充协议》当日实际向泰康公司交付定金630万元，根据《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金合同无效。赵德军称《补充协议》签订后，已向泰康公司支付了630万元中国农业银行承兑汇票，但是赵德军不能举证证明630万元承兑汇票的来源、购买汇票的资金来源和银行转账记录，以及630万元承兑汇票的前手、后手及连续背书情况，也不能提供证据证实已实际“背书”交付给了泰康公司，因此,可以确认赵德军并未实际交付630万元定金。根据《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金合同系实践性合同，必须以定金实际交付作为合同生效的条件。故，双方签订的定金协议无效。（三）2013年2月22日，泰康公司与赵德军签订的《协议书》是基于赵德军根据定金罚则起诉泰康公司后，在泰康公司原监事刘某与赵德军恶意串通，泰康公司重大误解下形成的。鉴于之前的《房屋买卖协议》及《补充协议》无效，2013年2月22日的《协议书》也属无效。（四）鉴于《房屋买卖协议》及《补充协议》的无效，赵德军未实际交付定金，赵德军没有证据证实自身遭受到损失。因此，赵德军依据2013年2月22日双方签订的所谓《协议书》，无论主张是188万元损失，或者主张630万元损失，均缺乏事实及法律依据，其诉讼请求应予驳回。综上，请求法院查清案件事实，依法驳回赵德军的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2012年5月25日，泰康公司与赵德军签订《房屋买卖协议》，约定赵德军购买泰康公司位于济南市经二纬四路的11处房产所有权及4处土地使用权，11处房产总面积为5580平方米，4处土地总面积为2700平方米，转让价款人民币3500万元；协议签订后，为赵德军预留2个月的筹款期，赵德军最迟应于2012年7月25日前将款筹齐并书面通知泰康公司；泰康公司在收到汇款后，应在三日内将全部权证交与赵德军，并提供办理变更手续所需的全部法律文书、材料并协助赵德军办理标的物过户手续。刘某作为泰康公司的委托代理人在该协议上签字，泰康公司加盖了单位公章，赵德军在该协议上签字。2012年5月26日，赵德军与泰康公司签订《补充协议》，约定赵德军在《补充协议》签订之日向泰康公司交纳630万元定金，双方在泰康公司收到赵德军的定金后在《补充协议》上签字盖章。该补充协议注明赵德军已向泰康公司交纳630万元中国农业银行承兑汇票。刘某作为泰康公司的委托代理人在该协议上签字，泰康公司加盖了单位公章，赵德军在该协议上签字。2012年6月25日，泰康公司通知赵德军，泰康公司不再向赵德军出售房地产。2012年10月22日，赵德军向济南市市中区人民法院提起诉讼，要求泰康公司根据定金规则支付630万元。2013年2月22日，双方经协商重新达成《协议书》，《协议书》主要内容为：“1.在本协议签订之日起2个月内，乙方（泰康公司）支付188万元给甲方（赵德军）；2.诉讼费、律师代理费计10万元在协议签订后，由乙方在2日内支付给甲方；3.协议签订后，甲方收到乙方支付的10万元后向人民法院撤回对乙方的起诉；4.如乙方不在规定时间内支付188万元给甲方，乙方需支付630万元给甲方。”泰康公司的法定代表人张家顺在该协议上签字，泰康公司加盖了单位公章，赵德军在该协议上签字。同日，赵德军向济南市市中区人民法院申请撤诉。同年2月25日，济南市市中区人民法院裁定准许赵德军撤诉。2013年12月3日，泰康公司向济南市市中区人民法院出具《撤销委托申请书》，决定撤销对刘某的委托，另行委托张欢为代理人。2014年3月7日，赵德军向原审法院提起诉讼，要求泰康公司返还其定金630万元。2014年5月19日，赵德军以泰康公司同意协商解决为由申请撤诉。同日，原审法院作出（2014）济民一初字第1号民事裁定，准许赵德军撤诉。
原济南泰康食物公司由济南市国有资产管理委员会（以下简称济南市国资委）投资设立，注册资本151万元。2009年11月26日，邵东建伟公司与张家顺、王孝德签订股权转让协议书，约定邵东建伟公司在接手原济南泰康食物公司后，将该公司全部股权以1068万元转让给张家顺、王孝德。2010年3月10日，邵东建伟公司与张家顺、王孝德签订协议书，约定邵东建伟公司在取得原济南泰康食物公司全部股权后，以960万元转让给张家顺、王孝德。2012年2月21日，济南百货大观集团有限公司（以下简称大观集团）与邵东建伟公司签订产权交易合同，约定邵东建伟公司以人民币305万元收购大观集团持有的原济南泰康食物公司全部国有产权。2012年5月18日，原济南泰康食物公司变更为泰康公司，股东由济南市国资委变更为邵东建伟公司、王孝德，注册资本由151万元变更为60万元。2012年5月31日，邵东建伟公司与张家顺、王孝德签订补充协议，约定泰康公司最终股权转让价格为925万元，张家顺、王孝德受让全部股权，张家顺出资比例63%，王孝德出资比例37%。2012年5月29日，泰康公司进行变更登记，法定代表人由卿国祥变更为张家顺，执行董事由卿国祥变更为张家顺，监事由刘某变更为王孝德、章永祥。刘某担任泰康公司监事的时间为2012年5月18日至2012年5月29日。
2015年2月2日，原审法院开庭审理本案时，赵德军的委托代理人查仲来明确赵德军的诉讼请求为：根据2013年2月22日赵德军与泰康公司签订的《协议书》，要求泰康公司支付630万元。
关于630万元定金的支付情况，赵德军称，签订《补充协议》当天，其从济钢附近农业银行门口遇到卖汇票的，以较优惠的价格购买630万元未到期汇票，然后交付给了泰康公司。但是，赵德军不能说清汇票的张数、金额、上下手背书情况、购买价格以及购买汇票的资金来源。泰康公司对赵德军的该事实主张不予认可。
诉讼中，赵德军认可，在将承兑汇票交付泰康公司后，泰康公司于2012年6月25日将630万元承兑汇票退还。
原审认为，本案争议焦点为：一、赵德军是否实际向泰康公司支付了定金630万元；二、泰康公司应否根据双方于2013年2月22日签订的《协议书》支付赵德军630万元。
关于焦点一，原审认为，赵德军主张其在济钢附近农业银行门口购买630万元汇票用于交付其与泰康公司约定的定金。但赵德军未能说明其向泰康公司交付的承兑汇票的出票人、付款人、汇票的上、下手及背书情况，无法证明该承兑汇票存在的真实性。诉讼中，赵德军也没有提供证据证实其已将630万元汇票交付被告泰康公司。且赵德军自称在其交付泰康公司630万元承兑汇票后，泰康公司又于2012年6月25日将该630万元汇票退还。根据以上事实，可以认定，赵德军未向泰康公司交付630万元的定金。
关于焦点二，原审认为，2012年5月26日赵德军与泰康公司签订的《补充协议》，实质系双方为履行《房屋买卖协议》就定金事宜签订的定金合同。《中华人民共和国担保法》第九十条规定：定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。本案中，赵德军未实际向泰康公司交付定金，故赵德军与泰康公司2012年5月26日签订的《补充协议》不符合合同生效条件。赵德军与泰康公司于2013年2月22日签订的《协议书》，是双方基于《补充协议》已生效而签订，因该《补充协议》未生效，《协议书》的约定亦无事实基础。因此，赵德军要求泰康公司根据双方于2013年2月22日签订的《协议书》支付其630万元的诉讼请求没有依据，原审不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第九十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告赵德军的诉讼请求。案件受理费55900元、财产保全费5000元，均由原告赵德军负担。
赵德军不服原审判决上诉称，一、原审认定事实不清。上诉人已按约交付定金，房屋买卖合同已生效。第一，2012年5月25日,双方签订房屋买卖合同,2012年5月26日甲方赵德军与乙方泰康公司签订的补充协议,内容:1、甲方在补充协议签订之日向乙方交纳630万元定金；2、乙方在收到甲方的定金后,双方在补充协议上签字盖章(甲方己向乙方交纳630万元农行承兑汇票)。2012年5月26日的补充协议,体现以下内容：“约定了定金及交付时间,收到定金的确认。农行承兑汇票是由被上诉人的代理人刘某,当时职务是公司监事,接收的,其代理人也在补充协议上签字,并加盖了公司的印章,一审庭审时,被上诉人认可公章的真实性。第二，被上诉人于2012年6月25日向上诉人发出通知,此通知是被上诉人当时的真实本意。通知内容:“赵先生,济南泰康食物有限公司原法人代表己调整工作,由张家顺接任法定代表人,经新的领导班子研究确定,本公司的房地产不再出售转让,由本公司自主经营。济南泰康食物有限公司盖章,法定代表人张家顺签字”。该通知体现二层意思:一是对刘某代表公司签订房屋买卖协议及补充协议的追认。二是通知上诉人,解除了2012年5月25日签订的房屋买卖合同。被上诉人通知解除合同的根本原因是,其公司自主经营,不是因定金的交付问题,也不是刘某的代理权问题。被上诉人通知解除了房屋买卖协议,也正是通知后,被上诉人委托刘某将630万元的汇票,退还给上诉人的,被上诉人因违约才退还的汇票。并非原审认定的被上诉人退还了汇票,就认定上诉人未向被上诉人交付630万元定金。第三，票据交付,何时生效,没有法律的明确规定,本案中补充协议约定的定金,以交付定金,合同生效。依据合同法124条本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。结合本案及最高人民法院关于借贷纠纷的若干问题的规定第九条第三项，上诉人交付的汇票,以交给被上诉人的代理人刘某时,认定被上诉人取得汇票权利,定金合同生效,并据此认定上诉人履行了补充协议中定金的约定。二、本案审理程序不符合相关法律规定。第一，原审于2015年2月2日第一次开庭审理,直到2015年11月30日亦未判决,不符合案件审理期限。第二，本案一审原合议庭主审法官曾向被上诉人的原监事刘某做过调查笔录,主要内容是如何接收上诉人的汇票,张家顺如何将汇票退还给刘某的,退还时谁在跟前(张欢、王某在跟前)、怎么退还给赵德军的等。庭审时,代理人向法庭提过刘某笔录的事,要求出示,现合议庭庭审时,没有出示。请求：依法撤销原审判决，改判被上诉人支付2013年2月22日协议书中约定的630万元给上诉人。
泰康公司答辩称，原审判决事实认定清楚，证据确实充分，程序合法。一、本案涉及的承兑汇票未交付，首先承兑汇票的交付必须符合严格的形式要件，需经背书转让，且背书必须具备连续性。否则无法承兑，不能视为交付。其次，从原审判决可以看出，承兑汇票的交付和接收人均不清楚具体所交付的承兑汇票的张数，每张的金额、票号以及承兑汇票的到期日等具体信息。可以看出，即使是不具备形式要件的承兑汇票的交付也是不存在的。二、本案中涉及的承兑汇票根本不存在，从原审查明的事实可以看出上诉人没有说明购买承兑汇票的资金来源，购买承兑汇票时上手的信息，即便是如上诉人所讲承兑汇票后来退还给了赵德军，赵德军也没有讲明退还后转让该承兑汇票的下手的信息，以及转让该承兑汇票钱款的收入情况。这一切不存在的信息只能说明一点，本案中所谓的承兑汇票根本不存在。三、双方签订的所谓的补充协议中定金条款因定金的未实际交付而未生效，基于该补充协议所签订的从合同即协议书也没有了事实基础，也是未生效的协议。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据法律规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。2012年5月26日赵德军与泰康公司签订的《补充协议》，实质系双方为履行《房屋买卖协议》就定金事宜签订的定金合同。鉴于定金合同的实践性，赵德军应就承兑汇票存在的真实性以及已将630万元汇票交付泰康公司承担举证证明责任。本案中赵德军主张其在济钢附近农业银行门口购买630万元汇票用于交付其与泰康公司约定的定金。本院认为，房屋买卖协议于2012年5月25日签订，该协议未涉及定金。次日，双方签订补充协议载明630万元定金已经交付。赵德军在一天之内经历了签订协议、在银行门口遇到卖汇票的人，又筹措现金630万元等事宜，从时间上分析不符合常理。且银行门口并非票据交易的正常场所，拿着大额汇票去银行门口交易也与常理不符。基于此，在赵德军未能说明其向泰康公司交付的承兑汇票的出票人、付款人、汇票的上、下手及背书情况，无法证明该承兑汇票存在的真实性的情况下，原审认定赵德军未向泰康公司交付630万元的定金并无不当。赵德军未实际向泰康公司交付定金，故赵德军与泰康公司2012年5月26日签订的《补充协议》不符合合同生效条件。赵德军与泰康公司于2013年2月22日签订的《协议书》，是双方基于《补充协议》已生效而签订，因该《补充协议》未生效，《协议书》的约定亦无事实基础。因此，赵德军要求泰康公司根据双方于2013年2月22日签订的《协议书》支付其630万元的诉讼请求没有依据，原审不予支持并无不当。二审期间，证人王某、刘某的证言，均不足以证明赵德军的上诉主张，本院依法不予采信。
对于赵德军主张的程序问题。本院认为，虽然原审法院在审理程序中存在瑕疵，但该瑕疵不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违法法定程序，且不足以影响对案件基本事实的认定。
综上所述，赵德军的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决裁判结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费55900元，由赵德军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 颜振贞
代理审判员 李守军
代理审判员 王海娜
二〇一六年六月一日
书 记 员 李明明