四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）眉民终字第226号
上诉人（原审被告）罗成建，男。
委托代理人彭家孝，丹棱县法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）四川省洪雅青衣江元明粉有限公司。
法定代表人余建兵，董事长。
委托代理人伍国洪，四川必应律师事务所律师。
上诉人罗成建因与被上诉人四川省洪雅��衣江元明粉有限公司（下称青衣江元明粉公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省洪雅县人民法院（2014）洪民初字第799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月10受理后，依法组成合议庭，于2015年3月9日、4月8日公开开庭审理了本案。上诉人罗成建及其委托代理人彭家孝、被上诉人青衣江元明粉公司的委托代理人伍国洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，罗成建于2010年9月到青衣江元明粉公司处从事炮工工作，双方以劳动合同确定了劳动关系。2011年4月25日罗成建在井下作业时被掉下的岩石砸伤右小腿骨折，在洪雅县中医院医治至2011年6月3日好转出院，共计住院40天。罗成建于2011年9月20日经眉山市人力资源和社会保障局认定为工伤。2012年5月4日经眉山市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，无护理依赖。2013年11月28日，罗成建向洪雅县劳动人事争议���裁委员会提出仲裁申请，2014年5月28日，洪雅县劳动人事争议仲裁委员会作出洪劳人仲案（2013）101号仲裁裁决书，裁决结果为：青衣江元明粉公司应支付罗成建停工留薪期工资31425元、一次性伤残就业补助金27528.3元，住院期间护理费2000元，共计60953.3元，扣除已支付的21416元，实际支付39537.3元。青衣江元明粉公司不服该裁决遂起诉。
另查明，青衣江元明粉公司、罗成建对洪雅县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书洪劳人仲案（2013）101号裁决事项的第1项罗成建在洪雅县工伤保险经办机构核定并结算的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费均无争议。
原判认为，双方争议的焦点有三点，一是对停工留薪工资；二是一次性伤残就业补助金；三是住院期间护理费用计算标准有争议，现逐一认定如下：1、对罗成建的停工留薪期间工薪待遇问题。根据《工伤保险条例》第三十三条，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤劳务医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”之规定，原审法院依法认定罗成建的停工留薪期为12个月。依据《工伤保险条例》第六十四条之规定：“本条例所称本人工资是指工伤职工因遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……”的规定，罗成建受伤前在青衣江元明粉公司处工作未满12个月，其平均工资基数无法确认，故原审法院���罗成建受伤前眉山上年度的职工月平均工资22897÷12=1908.1元为基数，罗成建因工作遭受事故伤害理应享受停工留薪期间工资待遇为1908.1×12=22897元。2、对一次性伤残就业补助金费用问题。劳动、聘用合同期满或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金具体标准，按照《川府发（2011）28号﹤四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改工伤保险条例决定的通知﹥》第三条：“职工因工致伤被鉴定为七级到十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性伤残就业补助金为七级伤残26个月、八级伤残为18个月、九级伤残10个月、10级伤残6个月。”的规定，罗成建于2013年11月28日提出申请解除劳动关系，应以眉山市2012年职工月平均工资的标准计算：33034÷12=2752.83元，罗成建应享受的一次性伤残就业补助金为2752.83×10=27528.3元。3、对罗成建住院期间护理费用计算标准认定。根据罗成建受伤住院情况，由于罗成建住院40天，每天护理费用按相关规定计算标准为30元，应酌定认定护理费1200元。以上停工留薪期间工资待遇，一次性伤残就业补助金，住院护理费合计51625.3元（22897元＋27528.3元＋1200元），扣除与青衣江元明在罗成建受伤后已支付各项费用21416元，青衣江元明粉公司实际应支付罗成建30209.3元（51625.3元-21416元）。遂依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条和《川府发（2011）28号﹤四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改工伤保险条例决定的通知﹥》第三条之规定，判决：一、原告四川省洪雅青衣江元明粉有限公司在本判决生效之日起十内向被告罗成建支付30209.3元。二、驳回原告四川省洪雅青衣江元明粉有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案诉讼费减半收取为5元，由原告四川省洪雅青衣江元明粉有限公司承担。
罗成建上诉称，1、原判混淆了缴费工资和停工留薪期工资的区别。《工伤保险条例》第六十四条规定的是指工伤保险基金的缴费工资标准，并非本人实际的工资福利待遇，该标准适用于《工伤保险条例》第三十七条规定，但不是职工停工留薪期工资标准。因此原判依据《工伤保险条例》第六十四条之规定处理停工��薪的工资属于适用法律错误。而上诉人罗成建受伤前的月平均工资为3142.50元，因上诉人未满一年，月平均工资难以确认，也应按2013年的眉山市职工月平均工资3049元计算。2、根据《川府发（2011）28号》第三条规定，上诉人没有于2013年11月28日提出解除劳动合同，因此应当以上年度即2013年的职工平均工资为基数计算一次性伤残就业补助金。3、上诉人罗成建受伤后，从2011年5月至2013年底青衣江元明粉公司向上诉人罗成建发了21416元的生活费，平均每月为690元，因此上诉人在停工留薪期间领取了生活费8280元，故只能扣除8280元。4、因青衣江元明粉公司恶意诉讼，请求二审法院一并处理上诉人罗成建的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费、劳动能力鉴定费。5、原判认定上诉人罗成建的护理费20元／天太低。遂请求：1、撤销四川省洪雅县人民法���（2014）洪民初字第799民事判决；2、改判青衣江元明粉公司支付上诉人罗成建停工留薪期间工资和一次性伤残就业补助金额70698.40元；3、本案一、二审诉讼费由青衣江元明粉公司负担。
青衣江元明粉公司答辩称，1、罗成建在青衣江元明粉公司工作不到一年，平均工资难以确定，因此原判以上诉人罗成建受伤的上一年度眉山市职工月平均工资计算并无不当；2、因上诉人罗成建于2013年提出与青衣江元明粉公司解除劳动合同，而2013年11月28日之前，青衣江元明粉公司曾通知过上诉人罗成建上班，但上诉人不上班。因此一次性伤残就业补助金按2012年度计算是正确的。3、上诉人罗成建受伤后，青衣江元明粉公司向上诉人发了工伤工资，因此不存在生活费。故上诉人垫付的21416元应予扣除。遂请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理，与原判认定的事实和采信的证据一致。��院予以确认。
另查明，2010年度四川省眉山市职工年平均工资为22897元。2012年度四川省眉山市职工年平均工资为33034元。
本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”之规定，罗成建于2011年4月25日在井下作业时被掉下的岩石砸伤右小腿骨折，被眉山市劳动人力资源和社会保障局认定为工伤。因此上诉人罗成建按上述规定应享受停工留薪期间的工资福���待遇。因上诉人罗成建在青衣江元明粉公司工作未满12个月，其平均工资难以确定，则应按上年度统筹地区工资标准为计算依据。而眉山市2010年度的职工月平均工资为22897÷12=1908.10元。故原判认定上诉人罗成建的停工留薪期间的工资为22897元并无不当。上诉人罗成建上诉称根据《川府发（2011）28号》第三条规定，上诉人没有于2013年11月28日提出解除劳动合同，因此应当以上年度即2013年的职工平均工资为基数计算一次性伤残就业补助金的意见，根据《工伤保险条例》第三十七条（二）项“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”的规定，上诉人罗成建于2013年11月28日在向洪雅县劳动人事仲裁委员会申请劳动争议仲裁时明确表示要求与青衣江元明粉公司解除劳动合同关系，因此上诉人罗成建的一次性伤残就业补助金应以上一年度即2012年度眉山市职工月平均工资标准计算。上诉人罗成建认为应按2013年度眉山市职工月平均工资金标准计算没有法律依据，不予支持。关于上诉人上诉称罗成建受伤后，从2011年5月至2013年底青衣江元明粉公司向上诉人罗成建发了21416元的生活费，平均每月为690元，因此上诉人在停工留薪期间领取了生活费8280元，故只能扣除8280元的意见，因上诉人罗成建认定为工伤后，其所享受的所有工伤保险待遇均已依法处理，因此，罗成建应退还青衣江元明粉公司垫付的21416元。关于上诉人罗成建上诉称原判认定罗成建的护理费20元／天太低的意见，根据《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》���二条的规定，应由其承担举证不能的法律后果。关于上诉人罗成建上诉称因青衣江元明粉公司恶意诉讼，请求二审法院一并处理上诉人罗成建的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费、劳动能力鉴定费的意见，因本案双方当事人对洪雅县劳动人事争议仲裁委员会洪劳人仲案（2013）101号仲裁裁决中的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费并无异议，因此应予支持。就其主张的劳动能力鉴定费的意见，因被上诉人罗成建在向洪雅县劳动人事仲裁委员会申请仲裁时并未提起此项请求，故本院不作处理。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，但对青衣江元明粉公司与罗成建无争议的罗成建的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间的伙食补助费未作处理不当，应予更改。上诉人罗成建的上诉理由均不���成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，拟处理意见：
一、维持四川省洪雅县人民法院（2014）洪民初字第799号民事判决第一项、二项即“原告四川省洪雅青衣江元明粉有限公司在本判决生效之日起十内向被告罗成建支付30209.3元”和“驳回原告四川省洪雅青衣江元明粉有限公司的其他诉讼请求”。
二、由四川省洪雅青衣江元明粉有限公司在本判决生效后十日内在洪雅县工伤保险经办机构核定、结算并支付给罗成建一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费。
一审案件受理费5元，由四川省洪雅青衣江元明粉有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人罗成建负担5元，四川省洪雅青衣江元明粉有限公司负担5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华���民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓梅
审 判 员 王 敏
代理审判员 罗卫平
二〇一五年四月八日
书 记 员 李龙宇