贵州省清镇市人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)黔0181刑初17号
公诉机关贵州省清镇市人民检察院。
被告人林义兵，男性，1977年1月2日出生，汉族，初中文化，清镇市卫城镇犀牛村主任，户籍所在地贵州省，住贵州省。因涉嫌犯有贪污罪，于2016年8月30日经清镇市人民检察院决定刑事拘留，同日被清镇市公安局执行，2016年9月13日经贵阳市人民检察院决定逮捕，次日被清镇市公安局执行。现羁押于清镇市看守所。
辩护人杨鹏，贵州红枫律师事务所律师。
被告人罗会响，男性，1964年3月8日出生，汉族，小学文化，清镇市卫城镇犀牛村村民组长，户籍所在地贵州省，住贵州省。因涉嫌贪污罪，于2016年8月17日经清镇市人民检察院决定刑事拘留，同日被清镇市公安局执行，2016年9月2日经贵阳市人民检察院决定逮捕，同日被清镇市公安局执行。现羁押于清镇市看守所。
辩护人杨湘柏，贵州红枫律师事务所律师。
被告人林义柱，男性，1971年2月2日出生，汉族，高中文化，中共党员，清镇市卫城镇计生办新发村计生专干，户籍所在地贵州省，住贵州省。因涉嫌犯有贪污罪，于2016年9月1日经清镇市人民检察院决定刑事拘留，同日被清镇市公安局执行，2016年9月13日经贵阳市人民检察院决定逮捕，次日被清镇市公安局执行。现羁押于清镇市看守所。
辩护人李明铖、罗丹丹，贵州红枫律师事务所律师。
贵州省清镇市人民检察院以清检公诉刑诉（2016）366号起诉书指控被告人林义兵、罗会响、林义柱犯贪污罪、被告人罗会响犯挪用公款罪一案，于2017年1月1日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年4月26日公开开庭进行了审理，清镇市人民检察院指派检察员邓书贵出庭支持公诉，被告人林义兵及其辩护人杨鹏、被告人罗会响及其辩护人杨湘柏、被告人林义柱及其辩护人李明铖、罗丹丹到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关建议延期审理一次。本案现已审理终结。
清镇市人民检察院起诉指控：
一、贪污罪事实
1、在2014年3月，因修贵黔高速公路，作为村主任的林义柱、村民小组长的罗会响及施工方协商部长刘静（另案处理）参与了征收工作。在对犀牛村土地进行征收过程中林义兵、罗会响、刘静三人商量在卫城镇犀牛村进行征收过程中套取征收补偿款进行私分。林义兵、罗会响找到林义柱商量，以林义柱名义上报多报191750元林木补偿款。
2、林义兵、罗会响、刘某在对红线外临时用地征收过程中，林义兵、罗会响、刘某三人商量以征收木林的方式多报补偿款私分，林义兵、罗会响又找林义柱商量，以林义柱名义上报多199750元林木补偿款，同时隐瞒村民以林义柱名义上报5.38亩林地，获得补偿款69402元。
3、2014年3月，林义兵、罗会响、刘某为套取征收补偿款，对村民称项目部毁损集体水池、道路只修来赔村民，不再赔偿现金，后以罗会响名义重复申报水池和道路的补偿款139400元。以罗会响名义虚报2.1亩耕地，获得补偿款66150元。
林义兵、罗会响、林义柱获得上述补偿款666452元，其中，罗会响将2.1亩耕地补偿款66150元中的6万元分给刘某，剩余6150元罗会响据为己有，剩余的600302元，林义兵、罗会响和林义柱三人均分。
4、在2014年7月，林义兵、刘某在征收工作中，以林义兵的名义虚报耕地0.5776亩骗取征收补偿款19060.8元，林义兵分得12060.8元，刘某分得7000元。
5、在2014年年底，林义兵和刘某商量，以查泽芬名义虚报道路135平方米，虚报征地补偿款56700元，除刘某支付给彭某115000元扫马路的工资外，余款41700元，林义兵分得26700元，刘某分得15000元。
二、挪用公款罪事实
在2014年年初，在贵黔高速在犀牛村征地过程中，犀牛村新民组集体的水库6.4883亩被征收，获得水库补偿款60155.19元，2014年7月该款陆续全部取出挪作他用，2016年7月罗会响才将水库的60155.19元补偿款存入犀牛村村财政账户。
庭审中，公诉人宣读、出示了：1.书证：到案经过，扣押决定书，扣押财物、文件清单，行政事业单位资金往来结算收据，当选证书，证明，相关文件，人口信息。原始数据，银行流水等。2.证人证言：证人彭佐明、彭某1、彭某2、郭某、陈某、何某等人的证言。3.被告人的供述与辩解：被告人林义兵、罗会响、林义柱及同案犯刘某的供述与辩解等证据,指控三被告人犯贪污罪。建议对被告人林义兵以贪污罪判处有期徒刑三至五年，并处罚金；对被告人罗会响以贪污罪判处有期徒刑三至四年，挪用公款罪判处有期徒刑六个月至八个月，合并执行有期徒刑三年至四年零六个月，均并处罚金;对被告人林义柱以贪污罪判处有期徒刑三至四年，并处罚金。
被告人林义兵对起诉书指控的犯罪事实无异议，认罪。
被告人林义兵的辩护人主要发表以下意见：1、被告人林义兵构成自首情节。主要理由是：被告人林义兵2016年8月25日14时07分在清镇市人民检察院接待室做笔录时，虽仅交代了他与罗会响、林义柱等人私分水池、道路补偿款139400元，并未交待其他的犯罪行为，但是林义兵在随后的询问笔录、讯问笔录以及庭审中，都对其所有的犯罪行为供认不讳，故应认定具有自首情节，依法从轻或者减轻处罚。2、起诉指控被告人林义兵贪污的部分金额有异议：（1）起诉书指控的贪污部分的第2起：隐瞒村民以林义柱名义上报的5.38亩林地获得补偿款69402元有异议，应该扣除正赔部分的7532元。（2）起诉书指控的贪污部分的第5起，指控的总金额56700元，应扣除为支付彭某1工资的30000元，只能认定贪污金额26700元。3、被告人林义兵家属表示愿配合全部退赃，建议对林义兵在有期徒刑三年以下量刑并适用缓刑。
被告人罗会响对起诉书指控的犯罪事实无异议，认罪。
被告人罗会响的辩护人主要发表以下意见：1、被告人罗会响具有自首情节，理由与被告人林义兵的辩护人发表的意见基本相同。2、指控被告人罗会响犯贪污罪的定性有误，既不是国家工作人员，侵吞的财产也不属于国家资金，应构成职务侵占罪。侵占数额属于数额较大，在有期徒刑三年以下量刑。3、被告人罗会响不构成挪用公款罪。被告人罗会响挪用的是犀牛村新民组集体的水库补偿款，不属于政府监管的公共资金，属于一般集体的财产，应属于挪用资金。因挪用的资金数额未达到挪用资金罪的立案标准，故不构成犯罪。
被告人林义柱对起诉书指控的犯罪事实无异议，认罪。
被告人林义柱的辩护人主要发表以下意见：1、被告人林义柱具有自首情节，理由与被告人林义兵的辩护人发表的意见基本相同。2、指控被告人林义柱犯贪污罪的定性有误，应构成职务侵占罪。理由与被告人罗会响的辩护人发表的意见基本相同。3、被告人林义柱系从犯，应该从轻、减轻处罚。4、被告人林义柱系初犯，平时工作表现较好，且愿意退赃，建议对林义柱在有期徒刑三年以下量刑并适用缓刑。
经审理查明，2013年4月，经贵州省发展和改革委员会批复，同意建设贵阳至黔西高速公路项目，具体由贵州中交贵黔高速公路发展有限公司（以下简称中交贵黔公司）负责投资、建设、经营和养护管理、移交等工作。该项目土建施工第四合同段由中交路桥华北工程有限公司承建，项目所涉及的征地拆迁工作由贵阳市高速公路建设征地拆迁安置指挥部（系贵阳市人民政府设立）组织实施。清镇市人民政府根据该指挥部的工作方案，成立了贵黔高速公路建设（清镇段）征地拆迁安置指挥部，具体实施清镇段的征地拆迁工作。2014年3月，被告人刘某（另案处理）被中交路桥华北工程有限公司任命为施工方协商部长，负责该合同段所涉及的土地征收等工作。因该项目经过清镇市卫城镇，为了配合项目的实施，清镇市卫城镇人民政府成立了贵黔高速公路建设征地拆迁工作领导小组，明确途经村居支部、村委负责人参加协调工作。卫城镇犀牛村也属贵黔高速项目经过的村寨，犀牛村的主任林义兵、村民小组长的罗会响参与征收工作。被告人刘某在参与协调工作中与主任林义兵、村民小组长的罗会响及被告人林义兵之哥林义柱熟悉，并相互勾结，套取资金。具体犯罪事实如下：
一、贪污罪事实
1、在2014年3月，因修贵黔高速公路，作为村主任的林义兵、村民小组长的罗会响及施工方协商部长刘静（另案处理）参与了征收工作。在对犀牛村土地进行征收过程中林义兵、罗会响、刘静三人商量在卫城镇犀牛村进行征收过程中套取征收补偿款进行私分。为了避嫌，林义兵、罗会响找到林义柱商量，以林义柱名义上报多报191750元林木补偿款。
2、林义兵、罗会响、刘某在对红线外临时用地征收过程中，林义兵、罗会响、刘某三人商量以征收木林的方式多报补偿款私分，林义兵、罗会响又找林义柱商量，以林义柱名义上报多报199750元林木补偿款，同时隐瞒村民以林义柱名义上报5.38亩林地，获得补偿款61870元（已扣除应正赔的7532元）。
3、2014年3月，林义兵、罗会响、刘某为套取征收补偿款，对村民称项目部毁损集体水池、道路只修来赔村民，不再赔偿现金，后以罗会响名义重复申报水池和道路的补偿款139400元。以罗会响名义虚报2.1亩耕地，获得补偿款66150元。
林义兵、罗会响、林义柱获得上述补偿款658920元，其中，罗会响将2.1亩耕地补偿款66150元中的6万元分给刘某，剩余6150元罗会响据为己有，剩余的592770元，林义兵、罗会响和林义柱三人均分，每人分得197590元。
4、在2014年7月，林义兵、刘某在征收工作中，以林义兵的名义虚报耕地0.5776亩骗取征收补偿款19060.8元，林义兵分得12060.8元，刘某分得7000元。
5、在2014年年底，林义兵和刘某商量，以查泽芬名义虚报道路135平方米，虚报征地补偿款56700元。林义兵用此款将其中的30000元拿给刘某支付工资，自己分得26700元。而刘某得到30000元后只支付给彭某115000元扫马路的工资，另15000元刘某自己占有。
另查明，在审理过程中，被告人林义兵的家属自愿代林义兵退交个人所得赃款189883.46元，被告人林义柱的家属自愿代林义柱退交个人所得赃款151122.66元，被告人罗会响的家属自愿代罗会响退交个人所得赃款40000元。
二、挪用资金罪事实
在2014年年初，在贵黔高速在犀牛村征地过程中，犀牛村新民组集体的水库6.4883亩被征收，获得水库补偿款60155.19元，2014年7月该款陆续全部取出挪作他用，2016年7月罗会响才将水库的60155.19元补偿款存入犀牛村村财政账户。
上述事实，有以下证据证实：1.书证：到案经过，扣押决定书，扣押财物、文件清单，行政事业单位资金往来结算收据，当选证书，证明，相关文件，人口信息，原始数据，银行流水等。2.证人证言：证人彭佐明、彭某1、彭某2、郭某、陈某、何某等人的证言。3.被告人的供述与辩解：被告人林义兵、罗会响、林义柱及同案犯刘某的供述与辩解。
以上证据来源合法，内容客观真实，证据之间能形成完整的证据锁链，应作为本案的定案依据。
关于控辩双方争议焦点问题的处理意见：
1、本案定性为贪污罪还是职务侵占罪？三名被告人是否应分主从地位？
经查，本案中涉及的村主任林义兵、村民组长罗会响受清镇市卫城镇政府委托协助人民政府从事征地拆迁工作，属于“国家工作人员中?其他依照法律从事公务”的人员，符合贪污罪的主体身份。贵黔高速公路征地补偿款虽然是中交贵黔公司的资金，但征地项目是政府行为，征地款进入清镇市交通局贵黔高速指挥部专户管理，由清镇市交通局对其进行监管。且该征地补偿款的拨付需经过村、项目部、乡镇、指挥部办公室等部门领导层层审核签批，即有关部门对资金也行使了管理职责。根据《中华人民共和国刑法》第九十一条第二款“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”之规定，涉案资金性质属于公共财产。故被告人林义兵、村民组长罗会响利用各自的职务之便贪污国家征地补偿款的行为，应定性为贪污罪。被告人林义柱虽不是本村受委托的人员，但帮助被告人林义兵、罗会响骗取，伙同贪污，构成贪污罪的共犯。根据所得的金额、各自地位来分析，被告人林义兵的作用较大，可认定为主犯。被告人林义柱、罗会响相对较小，可认定为从犯。
2、被告人是否具有自首情节？
经查，2016年6月，清镇市人民检察院反贪局在查办卫城镇永乐村支部书记叶逢文、村委主任李某与刘某贪污案件中，基本掌握了林义兵、罗会响、林义柱贪污的犯罪事实。清镇市人民检察院反贪局分别于2016年8月16日、8月29日、8月31日，通知罗会响、林义兵、林义柱接受询问。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一款第三项“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”之规定，对于职务犯罪，只要办案机关已掌握了其犯罪线索，通知其谈话、询问的，即使如实陈述，也不应认定为具有自首情节。本案属于职务犯罪，被告人罗会响、林义兵、林义柱的犯罪事实在到案前已基本被办案机关掌握，其供述行为不应认定具有自首情节，只能认定为坦白，依法从轻处罚。辩护人认为被告人罗会响、林义兵、林义柱具有自首情节的辩护意见，理由不充分，不予采纳。
3、被告人罗会响挪用水库补偿款60155.19元，如何定性？
经查，在2014年年初，在贵黔高速在犀牛村征地过程中，犀牛村新民组集体的水库6.4883亩被征收，获得60155.19元，2014年7月该款陆续全部取出挪作他用，2016年7月罗会响才将水库的60155.19元补偿款存入犀牛村村财政账户。可知，征地行为已经结束，该款系新民组的集体款，并不是征地过程中由政府机关监管的资金，因此应认定为村民集体资金，系挪用资金行为，也达到6万元的立案标准，构成挪用资金罪。鉴于被告人已将款退还，可酌情从轻处罚。
4、起诉书指控的贪污部分的第5起，指控被告人林义兵的犯罪金额是56700元，还是26700元？
经查，在2014年年底，林义兵和刘某商量，以查泽芬名义虚报道路135平方米，虚报征地补偿款56700元。林义兵与刘某商量将30000元支付扫马路的工资，被告人林义兵将30000元交给刘某，由刘某支付。而刘某得到30000元后只给彭某115000元，刘某自己将另15000元占为己有。可看出，被告人林义兵对拿给刘某的30000元并没有占为己有之意，有利于被告人处理的原则，
认定被告人林义兵贪污的金额应扣除为支付彭某1工资的30000元，只能认定贪污金额26700元。至于刘某个人从中占有15000元，与被告人林义兵无关。刘某应对占有的15000元负刑事责任。
本院认为，被告人林义兵系村委会主任,受政府的委托,在征收工作中利用职务上的便利，骗取公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人罗会响、林义柱提供帮助，并共同分赃，系共同犯罪，以贪污罪论处。其中，被告人林义兵贪污总金额为704680.80元，个人得款236350.80元；被告人罗会响贪污总金额658920元，个人得款203740元；被告人林义柱贪污总金额391500元，个人得款197590元。三被告人对各自参与贪污的总金额负刑事责任，均属数额巨大。被告人罗会响挪用村民小组集体资金60155.19元，数额较大，其行为已构成挪用资金罪，与贪污罪实行数罪并罚。被告人林义兵系主犯，依法从重处罚。被告人林义柱、罗会响系从犯，可减轻处罚。三被告人在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。起诉书指控的贪污罪的第二桩，隐瞒村民以林义柱的名义上报5.38亩林地获得补偿款69402元，应除去三被告人应得补偿款7532元，所以此桩多得补偿款为61870元，该款实际应为村集体所有，应发还给卫城镇犀牛村村集体。公诉机关指控三被告人犯贪污罪的事实清楚，证据充分，本院予以确认。指控三被告人贪污的金额有误，应予更正。公诉机关指控被告人罗会响犯挪用公款罪的罪名有误，予以更正为挪用资金罪。三被告人已积极退清赃款，有悔罪表现，不致再危害社会，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪论。”“与前两款所列人员勾结，伙同依法的，以共犯论处。”第三百八十三条“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：‘（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。’”、第二百七十二条“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。”、第二十五条“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”、第二十六条“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”、第二十七条“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”、第六十四条、第六十九条、第七十二条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款“贪污或者受贿数额在三万以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额较大’，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”、第二条第一款“贪污或者受贿数额在二十万以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额巨大’，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”。第十九条“对贪污、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。”之规定，判决如下：
一、被告人林义兵犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币100000元（已缴纳）。
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算。罚金限判决生效后立即缴纳）。
二、被告人罗会响犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币100000元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月。实行数罪并罚，总和刑期有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币100000元。
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算。罚金限判决生效后立即缴纳）。
三、被告人林义柱犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币100000元。
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算。罚金限判决生效后立即缴纳）。
四、涉案贪污赃款已交部分，依法没收，发还被害单位贵州中交贵黔高速公路发展有限公司及清镇市卫城镇犀牛村村委会。（注：被告人林义兵个人所得赃款已退清，有46466.67元暂存于清镇市人民检察院，另189883.46元暂存于清镇市人民法院，共计236350元，发还169260元给贵州中交贵黔高速公路发展有限公司，发还20623.33元给清镇市卫城镇犀牛村村委会。被告人罗会响个人所得赃款共计203739.33元，已退部分有46466.67元暂存于清镇市人民检察院，有40000元暂存于清镇市人民法院，已退部分共计86466.67，应发还65843.34元给贵州中交贵黔高速公路发展有限公司，发还20623.33元给清镇市卫城镇犀牛村村委会。被告人林义柱个人所得赃款已退清，有46466.67元暂存于清镇市人民检察院，另151122.66元暂存于清镇市人民法院，共计197589.33元，应返还176966元给贵州中交贵黔高速公路发展有限公司，发还20623.33元给清镇市卫城镇犀牛村村委会。）
五、被告人罗会响未退交的贪污赃款117272.66元，依法追缴，发还被害单位贵州中交贵黔高速公路发展有限公司。
六、被告人罗会响涉案挪用资金款60155.19元，依法追缴，发还被害单位（已自动履行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向贵州省贵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨胜权
审 判 员 黄国芬
人民陪审员 涂玉琴
二〇一七年六月十九日
书 记 员 ＸＸ林