四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川07民终736号
上诉人（原审被告)：绵阳市高野科技有限公司，住所地：绵阳市游仙经济试验区游仙路192号。
法定代表人：姚绍勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨景林，四川科大律师事务所律师。一般代理。
被上诉人（原审原告）：陈灿红，男，汉族，生于1974年8月21日，住福建省厦门市思明区，
委托诉讼代理人：杨蓉，四川法丛律师事务所律师。一般代理。
被上诉人（原审被告）：中基建设有限公司，住所地：湖北省天门市竟陵镇陆羽大道西。
法定代表人：刘耀军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李思思，该公司员工。一般授权。
委托诉讼代理人：翁发清，该公司员工。一般授权。
上诉人绵阳市高野科技有限公司（以下简称高野公司）诉被上诉人陈灿红、中基建设有限公司（以下简称中基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绵阳市游仙区人民法院（2016）川0704民初1073号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人绵阳市高野科技有限公司的委托诉讼代理人杨景林，被上诉人陈灿红委托诉讼代理人杨蓉，被上诉人中基建设有限公司委托诉讼代理人翁发清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审被告高野公司不服，提出上诉，称高野公司将工程发包给中基公司，中基公司将工程违法分包给陈灿红，分包行为无效。原判错误的适用了法律，导致判决错误；涉案工程并未竣工验收，工程量并不能确定，原判计算的工程量不正确。请求二审改判。
被上诉人陈灿红称，一审认定事实及适用法律正确，请求维持。
被上诉人中基公司称，工程款支付协议三方达成由高野公司支付，与中基公司无关。
一审原告陈灿红起诉请求判决，1.依法判决两被告支付原告人工、材料款共计2602300元及资金利息；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年6月14日，原告陈灿红与中基建设有限公司星辰广场长城国际酒店项目部（以下简称中基长城酒店项目部）签订《星辰广场外墙干挂石材施工合同》，合同约定：中基长城酒店项目部将星辰广场长城国际酒店项目的“干挂石材”专业工程分包给陈灿红。工程按清单计价，即工程竣工验收合格后，双方按工程实际完成的工程量办理结算。该合同的甲方盖章处加盖了中基长城酒店项目部印章，甲方代表人签字系高兴保，乙方代表人签字系陈灿红。
2015年11月6日，中基长城酒店项目部与与原告陈灿红签订了《游仙星辰广场外墙石材工程量单》，该单对原告方已完成的外墙石材工程量进行了确认，认定已完工程量对应的工程款为3238076.05元。该清单上有高兴保签字并加盖中基长城酒店项目部印章。
2015年11月8日，原告陈灿红、被告高野公司、被告中基公司达成了《工程款支付协议》。协议载明：被告高野公司开发建设的星辰广场外墙石材幕墙分部工程，由被告中基公司专业施工承包班组长陈灿红负责组织人员、材料进场施工。因被告高野公司调整建设施工方案，该部分石材幕墙取消，现场已安装的钢制骨架需拆除。经各方确认本工程折合工程款暂计3238000元，扣除已支付150000元及总承包管理费485700元。此工程价款为暂定价，付款工程总价依据实际结算为准；总包单位与被告高野公司应于2015年11月25日前将工程结算核对完成，如果未按时完成结算，前三笔款项将按暂定价比例支付。支付比例如下：1.高野公司于2015年11月30日前支付到结算总计的8%；2.高野公司于2015年12月30日前支付到结算总计的9%；3.高野公司于2016年1月30日前支付到结算总计的60%;4.剩余工程款到结算总计的23%于现场幕墙石材收口施工完成后90日历天内完成支付；……6.现场石材收口施工于2016年2月25日开始，并于2016年3月15日前完成全部施工工作。7.各方同意本石材幕墙工程款项直接支付至施工承包班组长陈灿红个人帐户。该协议上建设单位签章处加盖了被告高野公司的合同专用章，施工单位签章处加盖了中基长城酒店项目部印章，施工承包班组长签字系陈灿红。
庭审中，被告中基公司当庭否认高兴保为其公司员工。对由原告陈灿红做涉案工程没有意见。
庭审中，被告高野公司对原告提出的工程量有异议，请求进行工程量鉴定。本院当庭告知其在七个工作日内，向本院提交工程量鉴定的书面申请，逾期视为放弃鉴定。被告高野公司无正当理由逾期未提交书面申请。
迄今为止，二被告未向原告支付工程款。
一审法院认为，本案争议的焦点是中基长城酒店项目部的行为后果是否应由被告中基公司承担？原告出示的施工合同、工程量清单及工程款支付协议上，对方单位签章处均是加盖的中基长城酒店项目部印章，经办人签名为高兴保。原告据此认为中基长城酒店项目部系被告中基公司的内设部门，该项目部与其签订的合同并结算工程量等行为的后果应由被告中基公司承担。被告中基公司当庭否认高兴保是其公司员工，且否认中基长城酒店项目部印章系其公司所有。本院认为，被告中基公司作为总承包单位，对工程现场施工负有全面管理职责，对原告方长期在其总包工程现场进行施工，如完全不知情于常理不合，按日常生活行为方式推论，原告方的施工行为是得到其准许。据此，本院认为原告方对该争议事实已尽到举证责任。现被告中基公司对其与中基长城酒店项目部关系及该印章的否认，但未提供相应证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，被告中基公司应承担对该争议事实的不利后果。
中基长城酒店项目部系被告中基公司的内设部门，被告中基公司应对该项目部的行为承担法律后果。原告陈灿红并无建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，其与中基建设有限公司星辰广场长城国际酒店项目部签订的《星辰广场外墙干挂石材施工合同》无效；工程价款根据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，参照合同约定计算支付。
原告陈灿红与二被告签订的《工程款支付协议》，系三方当事人的真实意思表示，协议当事人均应按该协议内容行使权利、履行义务。被告高野公司应按协议约定向原告履行相应的付款义务，被告中基公司在本案中不承担责任。现原告诉请被告高野公司按《工程款支付协议》第1、2、3条支付工程款共计2003771元的请求，应予支持。被告高野公司辩称工程没有完工，项目至今仍是半成品，结算一直未做，无法付款等理由不予采纳。理由如下：一、《游仙星辰广场外墙石村工程量单》证实争议的工程量，已经被告中基公司签字认可；二、《工程款支付协议》证实争议工程量，已由二被告与原告三方签章（字）确认；三、《工程款支付协议》中虽载明工程价款为暂定价，付款工程总价依据实际结算为准。但同时协议亦载明：总包单位与被告高野公司应于2015年11月25日前将工程结算核对完成，如果未按时完成结算，前三笔款项将按暂定价比例支付。据此，该工程无论是否完成结算核对，原告方在2015年11月25日后，均有权要求被告高野公司按协议的暂定价支付工程款。原告诉请二被告按《工程款支付协议》第4条支付工程价款598529元的请求，因原告对现场石材收口施工负有履行义务，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”之规定，原告对此应承担举证责任，因其未举证，故该项请求不予支持。
关于利息的计算，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”之规定，被告高野公司应以208184元为本金从2015年11月30日起按照中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计算利息至其付清之日止；以234207元为本金从2015年12月30日起按照中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计算利息至其付清之日止；以1561380为本金从2016年1月30日起按照中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计算利息至其付清之日止向原告陈灿红支付。综上，判决如下：一、被告绵阳市高野科技有限公司于本判决生效后十日内向原告陈灿红支付工程款项共计2003771元并支付逾期利息，逾期利息计算方法：其中208184元的本金从2015年11月30日起按照中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计算利息至其付清之日止；234207元的本金从2015年12月30日起按照中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计算利息至其付清之日止；1561380的本金从2016年1月30日起按照中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计算利息至其付清之日止；二、驳回原告陈灿红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案征收案件受理费27618元，由被告中基建设有限公司承担7733元，由被告绵阳市高野科技有限公司承担19885元。
二审审理查明的事实与一审一致。
本院经高野公司申请，委托四川省迅达工程咨询监理有限公司对涉案《星辰广场外墙干挂石材》工程进行工程量及工程造价的司法鉴定。其中，按照高野科技有限公司与中基建设有限公司签订的合同价款约定的方式计价，鉴定出的工程造价为1676152元。另有双方签字确认的工程量282.36平方米，按照已安装上墙又拆除，费用为151246元，按照未安装上墙，费用为93179元；另外，按照中基公司与陈灿红签订的分包合同及结算工程量清单，工程造价为3238076.05元。
上诉人高野公司提出审计结论是按完全成品计价，同时不能界定出材质，工程隐蔽资料不清。因此认为鉴定过高。
被上诉人陈灿红提出对160余万的鉴定不予认可。其与中基公司鉴定合同，且有中基公司对工程量的确认，因此应当采用一审323万余元的鉴定结论。
被上诉人中基公司提出高野公司同意代中基公司支付工程款，因此鉴定结果对中基没有影响。请求法院判定。
本院认为，本案二审的焦点问题如下：
一、关于二审司法鉴定证据。本院认为，该鉴定针对高野科技有限公司与中基建设有限公司签订的合同价款约定的方式计价，鉴定出的工程造价为1676152元。另有双方签字确认的工程量282.36平方米，按照已安装上墙又拆除，费用为151246元，按照未安装上墙，费用为93179元。各方当事人均对该鉴定结论持有异议，本院认为异议在审计中也不能得到解决。此外，鉴定单位按照中基公司与陈灿红签订的分包合同及结算工程量清单，鉴定出工程造价为3238076.05元，该价格与2015年11月8日，原告陈灿红、被告高野公司、被告中基公司达成了《工程款支付协议》上的暂定价3238000元较为一致。
二、关于2015年11月8日，原告陈灿红、被告高野公司、被告中基公司达成了《工程款支付协议》的评定。本院注意到，支付协议中载明“此工程价款为暂定价，付款工程总价依据实际结算为准”。因此，虽然协议确认由高野公司代中基公司支付陈灿红工程款，但因二审中鉴定结论对工程款价格有较大的差异，客观上不能确定高野公司的支付责任。
三、针对本案的处理。本院认为，中基公司与陈灿红签订合同，将星辰广场外墙干挂石材施工承包给陈灿红。该合同虽然无效，但合同上的权利义务却是双方自愿达成，陈灿红作为实际施工人有权向中基公司要求支付工程款。现有双方合同和结算工程量清单对价款的认定，鉴定单位鉴定工程造价为3238076.05元，陈灿红在支付协议中自愿确认为3238000元。因此，本院认为按照合同相对方原则，由中基公司向陈灿红支付工程款之后，再依中基公司与高野公司工程承包合同另行诉讼结算。
综上，原判认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销绵阳市涪城区人民法院（2016）川0704民初1073号民事判决第一项，即“被告中基建设有限公司于本判决生效后十日内向原告陈灿红支付工程款项共计2003771元并支付逾期利息，逾期利息计算方法：其中208184元的本金从2015年11月30日起按照中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计算利息至其付清之日止；234207元的本金从2015年12月30日起按照中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计算利息至其付清之日止；1561380的本金从2016年1月30日起按照中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计算利息至其付清之日止”；
二、维持绵阳市涪城区人民法院（2016）川0704民初1073号民事判决第二项，即“驳回原告陈灿红的其他诉讼请求”；
三、被告中基建设有限公司于本判决生效后十日内向原告陈灿红支付工程款项共计2003771元并支付逾期利息，逾期利息计算方法：其中208184元的本金从2015年11月30日起按照中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计算利息至其付清之日止；234207元的本金从2015年12月30日起按照中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计算利息至其付清之日止；1561380的本金从2016年1月30日起按照中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计算利息至其付清之日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27618元，由被告中基建设有限公司负担。二审案件受理费27618元，由被上诉人中基建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李又平
审判员 刘 蕾
审判员 周 坚
二〇一七年十一月三日
书记员 杜尚昆