江苏省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）苏知行终字第0004号
上诉人（原审原告）江苏祥和泰纤维科技有限公司，住所地江苏省江阴市徐霞客镇璜塘工业园区凤翔路东侧。
法定代表人张根娣，该公司总经理。
委托代理人韦俊民，北京市大成律师事务所律师。
委托代理人薛振亚，江苏祥和泰纤维科技有限公司职员。
上诉人（原审被告）江苏省工商行政管理局，住所地江苏省南京市北京西路30号。
法定代表人佘义和，该局局长。
委托代理人叶舟，该局工作人员。
委托代理人吴金燕，该局工作人员。
原审第三人无锡天华企业管理顾问有限公司，住所地江苏省江阴市文化西路46号102室。
法定代表人朱长凤，该公司董事长。
上诉人江苏祥和泰纤维科技有限公司（以下简称祥和泰公司）、江苏省工商行政管理局（以下简称省工商局）因工商行政处罚一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2012）宁知行初字第4号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人祥和泰公司的委托代理人韦俊民、薛振亚，上诉人省工商局的委托代理人叶舟、吴金燕到庭参加诉讼。原审第三人无锡天华企业管理顾问有限公司（以下简称天华公司）经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
省工商局于2012年8月28日作出苏工商案（2012）00039号行政处罚决定（以下简称苏39号决定），认为：祥和泰公司在其生产的再生涤纶短纤维包装上使用“金燕”及燕子图形的行为，侵犯了他人在第22类上注册的第6769312号“金燕及图”注册商标专用权，违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第一项的规定。并依据《中华人民共和国商标法》第五十三条及《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定，责令立即停止侵权行为，决定没收侵权物品再生涤纶短纤维1720包（518.2873吨）、外包装袋550套，罚款4181660元。
省工商局向一审法院提交的作出工商处罚决定的依据有：《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十三条；《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条。
祥和泰公司一审诉称：一、省工商局认定祥和泰公司构成侵犯注册商标专用权的主要证据不足。1、祥和泰公司在产品外包装上使用的“金燕”字样及图案与涉案注册商标明显不同、也不近似，不会造成混淆和误导。首先，从商标的基本功能来看，产生混淆和误认是商标侵权的实质要件。商标的基本功能是识别功能，即将商标权人的商品或者服务与他人的商品或者服务加以区分，商标直接显示了商品和服务的来源。而商标侵权行为无论其具体表现形式如何，实质上都是对商标识别功能的破坏，使相关公众对产品的来源产生混淆和误认。其次，祥和泰公司在产品外包装上使用“金燕”字样及图案不会使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。祥和泰公司的产品外包装袋上使用的“金燕”两个汉字中间夹一个燕子图形，为左中右结构，无拼音，且图形是一个传统的具体的燕子形象；涉嫌被侵害的商标是由汉字、图形与拼音组成，为上中下结构，上方最大的是图形，中间是拼音，下方是汉字，且图形很抽象，无法与传统的燕子形象联系起来。不仅如此，祥和泰公司产品的外包装袋上还标有“金燕集团”的字样以及产品的名称、标准编号、规格、品种、重量、等级、批号、包号、班别、日期，公司的名称、地址、电话、传真等明确的产品信息，绝不误导公众。2、涉案注册商标毫无显著性和知名度，祥和泰公司没有非法的商业目的，没有混淆和误导的故意。涉嫌被侵害的商标祥和泰公司是在被工商局查处时第一次听说，在业界毫无影响，祥和泰公司及其客户均未听说过有除祥和泰公司及其母公司之外的“金燕牌”涤纶短纤维产品。祥和泰公司如果侵害该商标毫无利益可言，祥和泰公司没有任何侵权的主观故意。3、“金燕”、“金燕化纤”、“金燕集团”是祥和泰公司的母公司江阴金燕化纤有限公司经营多年形成的字号和品牌，在业界及公众中有相当的影响。祥和泰公司的母公司江阴金燕化纤有限公司成立于1987年10月，前身为江阴市化工机械厂，1995年2月变更为江阴市金燕合成化纤厂，2002年8月改制为江阴金燕化纤有限公司。注册资本3000万元，已拥有三个生产车间、六条化纤生产流水线、职工380名，年生产涤纶纤维6万吨，年销售收入5亿元，总资产超过2.5亿元，净资产1亿元。通过十多年的努力，金燕化纤的品牌在业界拥有良好的声誉。江阴金燕化纤有限公司连续多年被评为无锡市重合同守信用AAA级信用单位、市级文明单位，并于2012年3月顺利通过了质量管理体系认证、环境管理体制认证，还成为再生有色涤纶短纤维的行业标准起草单位之一。早在2001年该公司就在锡澄高速公路马镇段东侧竖立了上书“金燕化纤”四个大字的企业广告宣传牌。祥和泰公司是江阴金燕化纤有限公司于2007年投资设立的全资子公司，现祥和泰公司和江阴金燕化纤有限公司的股东和股权比例、办公地点和经营队伍都完全一致，在业界看来祥和泰公司、江阴恒翔差别化纤有限公司（江阴金燕化纤有限公司和外资的合资公司）和江阴金燕化纤有限公司都是金燕集团或金燕化纤。祥和泰公司通过母公司江阴金燕化纤有限公司的无偿授权许可使用“金燕”的字号。二、省工商局适用法律错误。祥和泰公司是在产品外包装上使用“金燕”字样及图案，即使构成侵权，也应当属于《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”行为。三、省工商局违反法定程序。首先，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，行政处罚的一般程序必须经过立案、调查取证、核审、决定四个环节。本案中省工商局寄送告知书前缺乏核审的环节，省工商局未提供核审意见书和案件终结报告。其次，省工商局提供的证据有严重的涂改现象，无法确定省工商局作出行政处罚的程序是否合法。省工商局未在复议程序中提供的证据，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第61条的规定，不能在本案中作为法院认定省工商局行政处罚行为合法的依据。再次，省工商局涉嫌滥用公权力。本案系侵害注册商标专用权纠纷，属于私权利的范畴。省工商局未经协商，擅自滥用公权力，违反了《中华人民共和国商标法》第五十三条的规定，还告知祥和泰公司可以帮忙把权利人的商标买过来。故祥和泰公司诉至法院，请求撤销苏39号决定，并由省工商局承担诉讼费用。
省工商局一审辩称：一、省工商局苏39号决定认定事实清楚，证据确凿。二、祥和泰公司的行为构成侵犯注册商标专用权。1、祥和泰公司与江阴金燕化纤有限公司之间的关系并不影响侵权行为的成立。祥和泰公司原系江阴金燕化纤有限公司投资设立的全资公司，但已于2010年将股东变更为个人，祥和泰公司与江阴金燕化纤有限公司是两家相互独立的企业法人。2、祥和泰公司在其产品外包装上标注“金燕”及图案，并非对企业字号的突出使用，而是作为商标使用，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定的行为，侵犯他人注册商标专用权。该项商标侵权行为并不以当事人故意为构成要件，因此即使祥和泰公司没有非法的商业目的、没有混淆和误导的故意，也不影响祥和泰公司侵权行为的成立。3、祥和泰公司在产品外包装上使用的“金燕”字样及图案，与被侵权商标的字样完全相同、图案近似，综合比较构成近似。三、省工商局苏39号决定适用法律正确。当今社会商品包装大量存在，商品与包装往往一同销售，商标法所称的“商品上”不仅包括在商品本身上标注，也应当包括在商品的外包装上标注的行为。尤其祥和泰公司所生产的产品是涤纶短纤维，不可能直接在商品上标注商标标识。且祥和泰公司使用“金燕”及图案的标识位于产品外包装正中靠上方的显著位置，明显是作为商标来使用，而非作为商品名称或商品装潢。祥和泰公司的法定代表人王玉萍在询问笔录中也认可该标识系作为商标使用。因此，祥和泰公司主张该标识系作为商品装潢使用的主张不能成立。四、省工商局程序合法。省工商局办案程序完全按照法律法规规章的规定，案件核审和终结报告属于行政机关的内部工作环节，是行政规章为加强内部监督而设定的内部工作环节，不涉及当事人的权利义务，不宜作为证据向当事人公开。省工商局未提交案件核审和终结报告的材料不能说明省工商局程序违法。五、省工商局提供的证据材料合法有效。省工商局提交的证据30中所存在的涂改问题是执法工作人员的笔误造成的，不影响其合法性；立案审批表显示的立案日期是2012年4月11日，证据29中所显示的4月12日是指采取行政强制措施的日期，祥和泰公司认为省工商局提供的证据中显示的立案日期相互矛盾的说法不能成立。
原审第三人天华公司一审述称：省工商局作出的苏39号决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，依法应当予以维持。
一审法院查明：
（一）涉案商标的情况
2010年8月7日，徐州市金燕化纤制品有限公司在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）注册了第6769312号“金燕”图文组合商标（见附图一）。核定使用商品为第22类，包括塑料打包带、汽车拖缆、车辆盖罩（非安装）、吊床、帐篷、衬垫和填充室内装饰品的填料、纤维纺织原料、纺织品用塑料纤维（纤维）、纺织纤维、捕动物陷网。2012年1月13日，该商标转让给天华公司。
2012年2月20日，天华公司（甲方）与深圳市广江知识产权代理有限公司（乙方）签订《转让商标协议书》，约定甲方将第6769312号注册商标所有权转让给乙方，乙方向甲方支付商标转让费50万元人民币。该商标仅有转让行为，当事人没有提交在商品上实际使用该商标的证据。
2012年6月27日，江阴金燕化纤有限公司以损害申请人在先权利等为由，向国家工商行政管理总局商标评审委员会就第6769312号注册商标提出商标评审申请，2012年7月4日该委员会予以受理。
（二）祥和泰公司的情况及省工商局作出涉案苏39号决定的情况
祥和泰公司成立于2007年8月8日，注册资本1000万元人民币，企业类型为有限公司，经营范围为一般经营项目包括涤纶短纤维的研究、开发、生产，纺纱（不含棉纺），纺织原料、五金交电的销售，自营和代理各类商品及技术的进出口业务，但国家限定企业经营或禁止进出口的商品和技术除外。
2012年3月5日、3月20日，徐州市金燕化纤制品有限公司、深圳市广江知识产权代理有限公司先后向省工商局投诉，举报祥和泰公司在其生产的化纤等商品上大肆宣传和突出使用“金燕及图”商标的行为侵害了第6769312号注册商标专用权。
2012年4月11日，省工商局执法人员对祥和泰公司进行初查，发现其仓库内存有大量印有“金燕及图”外包装的化纤商品，涉嫌构成《中华人民共和国商标法》第五十二条规定的侵犯注册商标专用权行为。当日，省工商局立案调查。
2012年4月12日，省工商局办案人员在祥和泰公司成品仓库内查获其生产的再生涤纶短纤维1450包（每包200-350公斤），计423.7873吨，备用外包装550套，予以查封。2012年6月11日，省工商局解除查封时，在祥和泰公司的成品仓库内另发现再生涤纶短纤维270包（每包350公斤），计94.5吨。上述再生涤纶短纤维共计1720包、518.2873吨，根据从祥和泰公司电脑调取的财务账册打印件显示，每吨单价人民币8068.2288元，省工商局计算其涉案金额4181660元。查处的产品外包装上均标示有“金燕及图”的标识，并印有产品的名称、规格、品种等信息以及“金燕集团”的字样和祥和泰公司公司的名称、地址等内容（见附图二）。祥和泰公司在庭审中确认，上述单价是产品的成本价而非市场的销售价。
2012年7月9日，省工商局向祥和泰公司出具并送达《行政处罚听证告知书》，告知祥和泰公司在再生涤纶短纤维外包装上使用“金燕及图”的行为违反《中华人民共和国商标法》第五十二条第一项、第五十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定，拟责令祥和泰公司立即停止侵权行为，并拟作出没收侵权物品和罚款800万元的行政处罚。
2012年7月19日，省工商局向祥和泰公司出具《行政处罚听证通知书》，决定于2012年7月30日就祥和泰公司涉嫌侵害注册商标专用权一案举行听证。2012年7月25日，省工商局再次向祥和泰公司出具《行政处罚听证通知书》，根据祥和泰公司的延期听证申请，决定于2012年8月13日就上述案件举行听证。2012年8月13日，省工商局举行听证，祥和泰公司参加了听证，并就本案行政处罚的事实、证据和建议发表了听证意见，同时祥和泰公司也出示了在本案中所提交的相关证据。
2012年8月28日，省工商局作出的《行政处罚决定审批表》中记载了办案机构复核意见或者听证主持人听证意见，其中包括“鉴于当事人行为社会危害性小，主观上没有侵权的故意，建议办案机构是否从轻处罚”等内容。
2012年8月28日，省工商局作出苏39号决定并送达祥和泰公司。祥和泰公司不服，向国家工商行政管理总局申请行政复议，该局于2012年10月30日作出工商复字（2012）172号行政复议决定书，认为省工商局作出的苏39号决定认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、符合法定程序，决定维持省工商局作出的涉案具体行政行为。
（三）涉案侵权标识与涉案注册商标的比对情况
庭审中，祥和泰公司提供了一份再生涤纶短纤维产品包装袋的实物作为与涉案注册商标进行比对的对象，省工商局和天华公司对此不持异议。祥和泰公司认为，祥和泰公司再生涤纶短纤维产品包装袋上使用的“金燕及图”的标识与涉案注册商标既不相同也不近似。祥和泰公司使用的标识是左中右结构，涉案注册商标是上中下结构；祥和泰公司使用的标识由图案和汉字组成，涉案注册商标由图案、拼音和汉字组成；祥和泰公司使用的图形是具体的普通的燕子，涉案注册商标是三条互不相连的曲线构成的抽象图案；且祥和泰公司的包装袋是一个整体，标注了“再生涤纶短纤维”的商品名称以及产品标准编号、规格、品种、重量、批号等信息，不会误导公众。省工商局和天华公司认为，祥和泰公司产品的包装袋上已明确标注了商品名称、规格等信息，恰恰证明祥和泰公司将“金燕及图”的标识作为商标使用；该标识的主体是图形和汉字，其中使用的“金燕”汉字的内容和字体与涉案注册商标完全相同；区别主要在于燕子的图形，祥和泰公司使用的标识是普通的燕子，涉案注册商标是变形的燕子，两个图形构成近似，总体上看祥和泰公司使用的标识和涉案注册商标也构成近似。
（四）祥和泰公司的关联公司江阴金燕化纤有限公司的情况及其实际使用“金燕”字样的情况
另查明，江阴金燕化纤有限公司成立于1987年10月20日。该公司原系祥和泰公司的股东，后祥和泰公司的股东变更为王玉萍、王新标，与江阴金燕化纤有限公司的股东相同。2010年4月30日，无锡市人民政府向该公司颁发《无锡市AAA级重合同守信用企业证书》。2012年3月，江阴金燕化纤有限公司再生涤纶短纤维的生产先后通过中国质量认证中心的质量管理体系和环境管理体系认证。
2012年6月，南通美丽思纺织品有限公司、义乌市泰达纺织有限公司、河北恒纺纺织集团有限公司、江阴市金北纤纺有限公司、丹阳市永泰纺织有限公司、福建南纺股份有限公司先后出具《证明》，分别证明上述公司是金燕化纤（江阴金燕化纤有限公司和祥和泰公司）的老客户，一直与金燕化纤有业务往来，时间从2001年至2011年不等，金燕化纤在业内比较知名。这些公司采购过其生产的外包装上印有金燕集团及金燕字样及图案的再生涤纶短纤维产品，知道这是金燕化纤的产品，对产品不会产生误解。
祥和泰公司还提供了一份顾建生的证言，证明2001年江阴金燕化纤有限公司即在锡澄高速公路马镇段东侧利用高杆户外企业广告宣传牌，对“金燕化纤”进行了宣传。
2012年8月9日，纺织工业化学纤维标准化技术归口单位上海市纺织工业技术监督所出具《证明》，记载：“据工信厅科（2011）165号文《工业和信息化部关于印发2011年第三批工业行业标准制修订计划的通知》，《再生有色涤纶短纤维》（计划号2011-2668T-FZ）列入计划项目内。目前该标准通过专家评审，有关材料已上报国家有关部门。该标准共有十家起草单位参与制定，江阴金燕化纤有限公司是第四起草单位。”
2012年8月9日，江阴市纤维检验所出具《情况说明》，记载该所在全市长期的纤检监督管理工作过程中，除与“江阴金燕化纤有限公司”、“江阴恒翔差别化纤有限公司”和“江苏祥和泰纤维科技有限公司”发生过“金燕”品牌的化纤监督及委托业务检验外，未与其他任何单位发生过注有“金燕”品牌或字样的纤检业务。
一审法院认为：
（一）祥和泰公司侵害了涉案注册商标专用权
首先，祥和泰公司在再生涤纶短纤维产品包装袋上标注的“金燕及图”的标识属于商标性使用。未经商标权利人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标构成侵害注册商标专用权的行为。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条的规定，这里的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商品的包装是所销售商品的重要组成部分，包装上标注的相关信息对商品起着显著的标示商品来源和广告宣传的作用，容易对消费者产生误导，祥和泰公司使用的“金燕及图”的标识是作为商标使用。故祥和泰公司认为省工商局应当适用《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项认定侵权的理由不能成立。
祥和泰公司认为，其在商品包装上使用“金燕及图”的标识是作为商品名称或商品装潢使用。一审法院认为，一方面，该包装袋上端已经明确标注了商品名称为“再生涤纶短纤维”，对此祥和泰公司亦当庭认可；另一方面，祥和泰公司标注“金燕及图”标识的位置较为显著，位于包装袋所标注的商品名称和产品标准编号等具体信息之间，且所占比例较大，该标识的主要作用在于帮助消费者判断商品的来源等信息，而不是对商品起装饰和美化的作用。故一审法院对祥和泰公司的该主张不予采信。
其次，从标识本身来看，祥和泰公司使用的“金燕及图”标识与涉案注册商标构成近似。理由如下：1、两者整体结构相同，都是图文组合的商标，且图形和中文文字占主要部分；2、两者使用的中文文字相同，都是“金燕”的字样；3、两者使用的图形都是与“金燕”文字相关图形，祥和泰公司使用的图形与写实的燕子形象基本相同，涉案注册商标使用的图形虽然抽象，但也可以确认是燕子的变形图案；4、涉案注册商标虽然含有拼音文字，但字体和所占比例较小；5、对于中国普通消费者而言，中文文字的识别性更强，更容易给消费者留下直观、深刻的印象；6、从语言表述的习惯来看，往往将两者都称之为“金燕”商标或标识。至于祥和泰公司认为，祥和泰公司使用的标识和涉案注册商标分别为左中右结构和上中下结构的区别，一审法院认为，两者在图形和文字具体布局上的差异并不显著，在相关公众施以一般注意力时关注的往往是组成商标的内容、文字和整体结构，而不是每个部分的具体排列方式，该差异不足以影响两者相似性的认定。
再次，从维护商标注册制度来看，祥和泰公司侵害了涉案注册商标专用权。本案中，祥和泰公司并未提交任何证据证明天华公司受让的“金燕”图文组合商标系恶意抢注。同时，涉案注册商标核准注册后，仅有转让行为，省工商局和天华公司均没有提交在商品上实际使用该商标的任何证据。但由于我国目前采用的商标保护方式系商标申请注册的制度，权利人对依法核准注册的商标在核定使用的商品上享有商标专用权。在商标专用权保护中对近似商标进行侵权判定时，原则上适用混淆可能性的近似标准，而非是否已经产生了实际的混淆。即使涉案注册商标尚未实际使用，但在一定期限内应当给权利人预留一定的合理保护空间；而且祥和泰公司也未提供直接、明确的证据证明其所使用的“金燕及图”标识属于在先使用，与涉案注册商标形成善意共存的状况。故应当认定祥和泰公司在再生涤纶短纤维产品包装袋上标注“金燕及图”标识的行为侵害了涉案注册商标专用权。
（二）省工商局作出行政处罚的主要证据不足
本案中，省工商局适用《中华人民共和国商标法》第五十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定对祥和泰公司作出行政处罚，但省工商局在苏39号决定书中并未对适用《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条中规定的“非法经营额”的具体数额和计算方法予以认定，其只是在查明事实中提到了“涉案金额4181660元”，该金额与省工商局对祥和泰公司的罚款数额相同。庭审中，省工商局当庭陈述，一方面，该“涉案金额”即《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条中规定的“非法经营额”，省工商局在该条款规定的“非法经营额3倍以下”的法定幅度内行使自由裁量权，按照1倍的数额进行处罚。另一方面，省工商局对“非法经营额”的计算方法是参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《刑事解释》）第十二条的规定，即“本解释所称'非法经营数额'，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”
一审法院认为，省工商局未查明对祥和泰公司作出罚款处罚所依据的“非法经营额”，以上述“涉案金额”直接作为“非法经营额”对祥和泰公司作出3倍以下罚款证据不足；以上述条款直接作为计算“非法经营额”的方法明显错误。
首先，即使按照《刑事解释》第十二条的规定，本案属于未销售的侵权产品，省工商局对“涉案金额”即非法经营额的计算是将被查获的侵权产品的数量518.2873吨乘以从祥和泰公司电脑调取的财务账册中每吨的单价8068.2288元所得出的数额。然而，省工商局在行政处罚中并未查清从祥和泰公司电脑调取的该财务数据与侵权产品的标价、实际销售平均价格或者市场中间价格之间的关系，直接以该财务数据计算得出祥和泰公司的“非法经营额”没有事实依据。
其次，上述规定中“非法经营数额”的计算方法是针对该规定第八条，“刑法第二百一十三条规定的'相同的商标'，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”而本案中祥和泰公司所使用的“金燕及图”标识与涉案注册商标并不属于相同商标，两者仅仅构成近似，而且近似的程度显然达不到在视觉上基本无差别的程度。省工商局在行政处罚中对于近似商标侵权“非法经营额”的计算方法直接参照适用刑事案件假冒注册商标罪的“非法经营数额”的认定标准没有法律依据。
（三）省工商局作出的行政处罚明显不合理
虽然《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项在认定是否构成商标侵权上没有规定侵权人的主观要件，但行政机关在作出行政处罚的过程中，在行使自由裁量权确定处罚的内容、处罚的轻重时应当考虑侵权人的主观要件，遵循过罚相当的原则。省工商局在《行政处罚决定审批表》中已明确记载祥和泰公司主观上没有侵权的故意，但在苏39号决定书中并未对祥和泰公司的主观要件作出认定。在祥和泰公司没有侵权故意的情况下，在省工商局已责令祥和泰公司立即停止侵权行为的前提下，省工商局同时对祥和泰公司作出没收侵权物品和罚款4181660元的处罚违反了过罚相当原则，省工商局同时对祥和泰公司作出没收侵权物品和罚款4181660元的处罚违反了过罚相当原则，偏离了法律目的，明显不合理。
至于祥和泰公司认为省工商局违反法定程序的问题，一审法院认为，省工商局作出苏39号决定的程序并无不当，故对祥和泰公司的该抗辩理由不予采信。
综上，省工商局的苏39号决定对祥和泰公司作出行政处罚的主要证据不足，且明显不合理，应当予以撤销，对祥和泰公司的诉讼请求予以支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决：一、撤销省工商局于2012年8月28日作出的苏工商案（2012）00039号行政处罚决定；二、责令省工商局于判决生效之日起三十日内重新对祥和泰公司作出具体行政行为。一审案件受理费100元，由省工商局负担。
宣判后，祥和泰公司不服，向本院提起上诉。其上诉主要理由为：一审法院认定祥和泰公司侵害了涉案注册商标专用权证据不足，于法无据。祥和泰公司的行为不构成商标侵权，违法事实不成立，不应给予行政处罚。商标是区别商品来源的标志，商标侵权行为的认定标准应是相关公众的混淆，本案中，涉案注册商标没有实际使用，不具有显著性和知名度，祥和泰公司使用被控侵权标识并不会造成相关公众的混淆，被控侵权标识与涉案注册商标不相同也不近似，不构成商标侵权。请求撤销一审判决第二项。
宣判后，省工商局不服，向本院提起上诉。其上诉主要理由为：1、一审判决认定“涉案注册商标没有实际使用”系认定事实错误。涉案注册商标最初是由徐州市金燕化纤制品有限公司申请注册，一审法院仅因该注册商标现在的权利人本案原审第三人系非生产性企业，就认定涉案注册商标没有实际使用是错误的。2、省工商局对“非法经营额”的计算方法合理合法，参照依据并无不当，不存在主要证据不足的问题。我国现行法律、法规、规章并没有规定“非法经营额”的具体含义和计算方法，按照文义解释，应理解成违法经营的数额，涉案苏39号决定书中的“涉案金额”即“非法经营额”，对此祥和泰公司并无异议。而且，按照祥和泰公司提供的货品价值认定“非法经营额”，是有利于行政相对人的，并无不当。省工商局在认定涉案“非法经营额”时参照了相关刑事司法解释的规定，并无不当。3、省工商局在法律规定幅度内行使自由裁量权，对祥和泰公司作出了较轻的行政处罚，处罚适当。（1）省工商局在作出涉案苏39号决定时已经考虑了祥和泰公司主观上没有攀附他人注册商标声誉的故意这一因素。（2）根据我国商标法第五十三条的规定，省工商局在实施行政处罚时依法必须责令祥和泰公司停止侵权行为并没收其侵权物品。（3）在法律规定罚款数额为非法经营额3倍以下的情况下，省工商局对祥和泰公司实施了非法经营额1倍的罚款，处罚适当。（4）祥和泰公司并非完全没有侵权故意。其实祥和泰公司在2009年时已经知道“金燕”商标已经被他人注册，而且省工商局在对祥和泰公司首次查封的侵权商品进行解封时仍然又发现了新的侵权商品。综上，涉案苏39号决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确、适当。请求撤销一审判决，维持涉案苏39号决定。
双方当事人答辩意见同各自上诉意见。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
一审查明的事实均有充分的证据支持，本院予以确认。
关于省工商局所称涉案注册商标最初由生产性企业徐州市金燕化纤制品有限公司申请注册，一审判决认定涉案注册商标没有实际使用过系认定事实错误的上诉理由，本院认为，涉案注册商标是由生产性企业申请注册并不意味着该商标进行过实际使用，原审第三人在涉案行政处罚案件及本案诉讼中均没有提供该商标进行过实际使用的证据，故一审法院认定涉案注册商标没有实际使用并无不当。
关于省工商局所称祥和泰公司并非完全没有侵权故意，祥和泰公司在2009年时已经知道“金燕”商标已经被他人注册，而且省工商局在对祥和泰公司侵权产品进行解封时又发现了新的侵权商品的上诉理由，本院认为，省工商局在对祥和泰公司侵权货物进行解封时新发现的侵权货物系祥和泰公司在省工商局查封日之前生产的，并不能证明祥和泰公司存在侵权的主观故意。而关于祥和泰公司2009年时即已明知“金燕”商标已经被他人注册的事实，省工商局并未提供证据加以证明，且省工商局在作出涉案苏39号决定时并未涉及该事实。
二审另查明：
2012年4月19日，祥和泰公司股东、时任法定代表人王玉萍及祥和泰公司股东王新标在接受省工商局询问时，明确表示在2012年4月12日省工商局进行查处后的第二天祥和泰公司就召开了管理层会议，并已对产品的外包装袋进行了调整。祥和泰公司于2012年4月21日向省工商局出具了一份《情况说明》，内容包括“公司认识到了侵犯注册商标专用权的危害及相关法律后果，采取相关措施，提高公司员工法律意识，立即停止侵权行为，采用新的再生涤纶短纤维包装袋”，祥和泰公司就该《情况说明》一并提供了新包装袋的照片，根据照片显示，新包装袋上已没有涉案侵权标识及“金燕”字样。
2012年4月20日，丹阳市永泰纺织有限公司、福建南纺股份有限公司、南通美丽思纺织品有限公司出具《证明》，证明在2012年4月12日后采购的祥和泰公司产品外包装袋上已没有涉案侵权标识及“金燕”字样。
本院认为：
一、祥和泰公司使用的被控侵权标识与涉案注册商标构成近似，祥和泰公司侵害了涉案注册商标专用权。
判断涉案商标是否构成近似的相关公众应系涉案产品纺织原料的采购商，尽管其注意程度相对于普通生活用品的采购者而言要更高一些，但是从整体对比来看，祥和泰公司使用的被控侵权标识中“金燕”文字与涉案注册商标中的“金燕”文字完全相同，两者的燕子图形虽然存在区别，但均表现为燕子的形象，应当认定两者的构成要素非常接近，特别是“金燕”汉字在两商标中发挥着呼叫的功能，且是两商标中最主要和最具识别性的部分。故对纺织原料的采购商而言，对两商标所指示的商品的来源产生误认的可能性仍然较大，可以认定两者构成近似商标。本案中，虽然江阴金燕化纤有限公司已向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出了撤销涉案注册商标的申请，但目前涉案注册商标仍为有效商标，应予保护。
二、涉案苏39号决定适用法律错误，祥和泰公司涉案商标侵权行为不应予以行政处罚。
1、根据相关法律规定，对于没有造成危害后果并及时纠正的轻微商标侵权行为不予行政处罚。
《中华人民共和国商标法》第五十三条规定，工商行政管理部门在处理侵犯注册商标专用权纠纷时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收侵权商品，并可处以罚款。《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。”《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定，行政处罚的种类包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物等。根据以上规定，工商行政机关在处理商标侵权行为时，在责令侵权人立即停止侵权行为的同时，有权对商标侵权人作出没收侵权商品、罚款的行政处罚。但同时，《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款亦规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。因此，工商行政机关在对商标侵权行为进行行政处罚时，还应当遵循“过罚相当原则”，综合考虑商标法的立法目的、处罚相对人的主观过错程度、违法行为的情节、性质、后果、危害程度以及侵权商品的具体情况等因素，如果商标侵权行为轻微并及时纠正，且没有造成实际损害后果的，应不予处罚。
2、祥和泰公司涉案商标侵权行为轻微且及时纠正，也没有造成实际损害后果。
首先，虽然商标侵权行为的认定不以侵权人存在主观过错为必要条件，但侵权人的主观过错程度是判断商标侵权行为性质和情节的重要因素。本案中，没有证据证明涉案注册商标进行过实际使用，故该商标不具有市场知名度，祥和泰公司显然不具有攀附涉案注册商标商誉的主观意图。而在涉案注册商标核准之前，祥和泰公司的关联公司江阴金燕化纤有限公司在行业内已经具有一定的影响，其“金燕”字号亦已具备了一定的知名度，而“金燕”文字正是涉案侵权标识的最显著部分，故可以认定祥和泰公司在涉案侵权标识中使用“金燕”文字具有合理性，祥和泰公司并不具有侵犯涉案注册商标专用权的主观故意。对此，省工商局在其《行政处罚决定审批表》“办案机构复核意见或者听证主持人听证意见”中亦认定祥和泰公司主观上没有侵权的故意。
其次，祥和泰公司的商标侵权行为客观上没有造成实际损害后果。因涉案注册商标并没有实际使用，祥和泰公司使用涉案侵权标识的行为不会造成市场中相关公众实际混淆和误认，没有损害消费者的利益。而本案中注册商标权利人天华公司系管理公司而非生产性公司，祥和泰公司涉案商标侵权行为亦没有造成天华公司竞争利益或者市场份额的实际损失，即未对天华公司造成实际损害后果。对此，省工商局在其《行政处罚决定审批表》“办案机构复核意见或者听证主持人听证意见”中亦认定祥和泰公司社会危害性较小。
最后，祥和泰公司在省工商局行政处理期间，积极配合省工商局进行调查，主动承认错误并更换了产品的外包装袋，应当认定祥和泰公司及时纠正了商标侵权行为。
3、工商行政机关处理商标侵权行为应当符合法律目的，不应不当损害行政相对人的合法权益。
商标法赋予工商行政机关行政执法权，是为了通过行政执法加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，维护公平竞争的市场经济秩序。我国商标法遵循注册原则，注册商标享有商标专用权，但对注册商标的保护并不是绝对保护，商标法同时还规定了保护未注册驰名商标、他人正当使用等权利限制的例外。正是由于注册商标专用权是一项法定的授权性权利，实践中极有可能出现被控侵权人无意踏入注册商标保护范围的情形。因此，工商行政机关在对侵权行为进行查处时，应当注意对被控侵权行为人是否存在主观故意以及是否造成实际损害后果加以甄别，突出行政执法的重点是制止恶意侵权和重复侵权。而对于那些没有主观故意且未造成实际损害后果，责令停止侵权行为即足以保护商标专用权并恢复商标管理秩序的，可以在责令立即停止侵权行为的同时，明确告知行政相对人自行去除侵权标识，无需加处罚款、没收等行政处罚，以体现商标法的立法目的以及商标行政执法的谦抑与平衡。本案中，祥和泰公司在省工商局查处过程中，积极配合调查并已经重新制作了包装袋。故省工商局责令其停止侵权已经可以达到制止侵权行为的执法目的，没有再处行政处罚的必要。
综上所述，祥和泰公司涉案商标侵权行为轻微且及时纠正，也没有造成实际危害后果，省工商局责令祥和泰公司停止侵权行为即足以达到保护注册商标专用权以及保障消费者和相关公众利益的行政执法目的，没有再予行政处罚的必要，省工商局未正确适用相关法律的规定，其作出的行政处罚应予撤销。
三、一审判决关于省工商局作出涉案苏39号决定主要证据不足的认定不当，本案并无要求省工商局重新作出具体行政行为的必要。
首先，一审法院判决撤销涉案苏39号决定的部分理由不妥。一审判决认为省工商局没有查明作出罚款处罚依据的“非法经营额”，作出涉案苏39号决定的主要证据不足。对此，本院认为，涉案苏39号决定虽然没有使用“非法经营额”的文字表述，但本案中，省工商局通过现场调查等方式，已经查明了祥和泰公司在其生产的纺织原料上使用被控侵权标识的事实，且已经查明了使用被控侵权标识产品的具体数量（518.2873吨）及单价（每吨8068.2288元），其“涉案金额4181660元”就是涉案被控侵权产品的实际数量乘以单价计算而来，该“涉案金额”可以认定为是非法经营额。关于这一点，省工商局在其《行政处罚决定审批表》中亦提到“建议将罚款数额降至经营额的1倍，即4181660元”。而且，对于侵权产品的实际数量、单价以及苏39号决定中的涉案金额即是非法经营额，祥和泰公司本身亦无异议。故一审判决认为省工商局未查明涉案“非法经营额”，其理由不当。
其次，涉案苏39号决定包含两项内容，既包括“责令立即停止侵权行为”，又包括“没收侵权物品再生涤纶短纤维1720包（518.2873吨）、外包装袋550套，罚款4181660元”的行政处罚。本案中，祥和泰公司的行为构成商标侵权，省工商局责令其立即停止侵权行为正确，对该项决定应予维持。但省工商局对祥和泰公司作出的行政处罚系适用法律错误，应予撤销，理由已在前述。为切实维护当事人合法权益，彻底解决纠纷，本院二审决定直接撤销该行政处罚，且认为无需在判决撤销涉案苏39号决定后再要求省工商局重新作出具体行政行为，否则将致使涉案具体行政行为与行政相对人的权利长期处于不确定状态，且极易导致循环诉讼，不符合诉讼经济原则，故本院对一审判决予以改判。
综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正前）第五十二条第（一）项、第五十三条，《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款、第八条、第二十七条第二款，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第（2）目、第六十一条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2012）宁知行初字第4号行政判决；
二、维持2012年8月28日江苏省工商行政管理局作出的苏工商案（2012）00039号《行政处罚决定书》中“责令立即停止侵权行为”的决定；
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