重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝03民终708号
上诉人（原审被告）：重庆立全科技有限公司，住所地重庆市沙坪坝区洪洞湾8号，组织机构代码56163976-0。
法定代表人：王建红，该公司经理。
上诉人（原审被告）：王建红，男，1969年12月4日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：朱传胜，重庆渝高律师事务所律师。
二上诉人共同委托诉讼代理人：梁雨，重庆渝高律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川汇友建设工程有限公司重庆分公司，住所地重庆市九龙坡区华岩镇华福雅苑31栋5单元3楼1号，统一社会信用代码9150010706828971X4。
负责人：王德权，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：刘勇，男，1977年8月18日出生，汉族，该公司员工，住重庆市南岸区。
上诉人重庆立全科技有限公司、王建���因与被上诉人四川汇友建设工程有限公司重庆分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院（2016）渝0232民初1879号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
重庆立全科技有限公司、王建红上诉请求：撤销重庆市武隆区人民法院（2016）渝0232民初1879号民事判决并依法改判。其主要事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人与被上诉人所签订的《工程承包合同》中并没有关于履约保证金的约定，上诉人也从未收到被上诉人支付的履约保证金。2、上诉人王建红在《保证书》和《还款计划书及抵押协议》中均系以法定代表人身份作出代表公司意志的意思表示，这是职务行为，不应由王建红个人承担连带责任。3、一审判决认定的工程款支付利息过高，本案仅为资金占用损失，并非借款合同纠纷，不应适用月息2%计算。二、一审法院违反法定程序。根据法律规定，被上诉人在一审庭审中变更诉讼请求，应当重新指定举证期限，在二审管辖异议终审裁定作出后也应当重新指定举证期限，故一审法院程序违法。
被上诉人四川汇友建设工程有限公司重庆分公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
四川汇友建设工程有限公司重庆分公司向一审法院起诉请求：重庆立全科技有限公司退还其履约保证金共计金额75万元，王建红承担连带保证责任。
一审法院认定事实：2015年5月17日，四川汇友建设工程有限公司重庆分公司（乙方）与重庆立全科技有限公司（甲方）签订《工程承包合同》，约定重庆立全科技有限公司将其位于武隆县工业园区的钢结构工程发包给四川汇友建设工程有限公司重庆分公司修建，工程量约40000平方米，合同工期为18个月，总造价约4000万元。同时，双方在合同中对工程承包范围、付款方式和结算、双方责任义务等内容进行了约定。该合同第十一条“预订金”约定：“1.本工程订金壹佰万元人民币，于合同签订当日缴纳，打入甲方指定账户内。2.若乙方未按时支付订金，此合同视为无效。3.订金乙方进场7日内甲方退还给乙方。4.若因为工业园区土地平场问题久拖没解决或自然不可抗拒等因素造成乙方在90天内尚不能进场施工，甲方则全额退还订金，预订金退还后不影响本合同继续履行。”此外，该合同还对承包人未按期竣工验收、竣工质量问题及延期付款的违约责任进行了约定。2015年5月18日，四川汇友建设工程有限公司重庆分公司通过转账方式支付给重庆立全科技有限公司100万元，其付款回单的附言中载明款项性质为“重庆立全科技有限��司定金”。之后，四川汇友建设工程有限公司重庆分公司一直未能进场施工。2015年11月14日，重庆立全科技有限公司给四川汇友建设工程有限公司重庆分公司出具承诺，载明：“重庆立全科技有限公司新厂房进场施工，十二月十五日进场，如果超期未进场，赔偿四川汇友公司人民币叁拾萬元整，正常进场，此赔偿作废无效。”，并加盖了公章。王建红在该承诺上签字予以确认。2016年1月10日，重庆立全科技有限公司给四川汇友建设工程有限公司重庆分公司出具转账75万元的支票，但因存款不足该支票被退回，四川汇友建设工程有限公司重庆分公司未能收到此笔款项。2016年1月11日，王建红出具保证书，载明：“关于武隆县工业园区白马镇钢结构工程前期保证金退还事宜，法定代表人：王建红保证重庆立全科技有限公司开具的支票金额：75万元在本支票到期日后7日内到达四川汇友建设工程有限公司重庆分公司账户，其余30万元也保证在2016年2月内支付。本人郑重承诺并作出连带保证。”之后，四川汇友建设工程有限公司重庆分公司与重庆立全科技有限公司和王建红协商达成了《还款计划书及抵押协议》，约定四川汇友建设工程有限公司重庆分公司向重庆立全科技有限公司支付100万元保证金后，因重庆立全科技有限公司停工导致四川汇友建设工程有限公司重庆分公司100万元金额的损失，四川汇友建设工程有限公司重庆分公司决定追究重庆立全科技有限公司的责任，但王建红对四川汇友建设工程有限公司重庆分公司作出还款承诺，已经履行还款义务45万元，其承诺余款85万元（含损失及利息）于2016年4月28日前支付10万元，其后每月28日前支付10万元，在2016年11月28日前全部支付完毕，王建红自愿对重庆立全科技有限公司的上述债务承担连��支付责任。同时，重庆立全科技有限公司还承诺将公司所有的设备、王建红承诺将其住房一套均抵押给四川汇友建设工程有限公司重庆分公司，作为支付保障。此外，双方还约定，若重庆立全科技有限公司未能按照以上约定的时限支付任何一笔款项，四川汇友建设工程有限公司重庆分公司有权阻止其生产，并且该抵押设备由四川汇友建设工程有限公司重庆分公司对其清偿拍卖，以抵还其债务，且重庆立全科技有限公司承担5万元的违约责任2015年12月25日，重庆立全科技有限公司向四川汇友建设工程有限公司重庆分公司支付了35万元。2016年1月30日，王建红向四川汇友建设工程有限公司重庆分公司支付了10万元。2016年4月24日，重庆立全科技有限公司向四川汇友建设工程有限公司重庆分公司支付18000元。2016年4月29日，重庆立全科技有限公司再次向四川汇友建设工程有限公司重庆分公司支付82000元。四川汇友建设工程有限公司重庆分公司系四川汇友建设工程有限公司的分公司，其经营范围为：为所隶属企业法人承接其建筑资质范围内的业务。2013年9月30日，四川汇友建设工程有限公司在重庆市城乡建设委员会办理了备案登记，该备案登记中载明其主项资质等级为房屋建筑工程二级。2014年12月15日，该公司将其主项资质等级变更为了房屋建筑工程一级。
一审法院认为，根据庭审及双方提供的证据材料，本案的争议焦点为：一是四川汇友建设工程有限公司重庆分公司与重庆立全科技有限公司签订的《工程承包合同》是否有效；二是四川汇友建设工程有限公司重庆分公司是否向重庆立全科技有限公司支付履约保证金100万元；三是重庆立全科技有限公司应否退还四川汇友建设工程有限公司重庆分公司75万元；四是损失赔偿金30万元是否��予调整。结合以上争议焦点，作如下分析：针对争议焦点一，民事合同的订立和履行应当基于当事人真实的意思表示，且应当遵守法律、行政法规。违反法律、行政法规强制性规定的合同，应为无效。四川汇友建设工程有限公司重庆分公司与重庆立全科技有限公司签订的《工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，尚未违反法律法规的强制性规定，且四川汇友建设工程有限公司重庆分公司在合同签订时具有房屋建筑工程专业承包壹级资质，故该合同合法有效，对双方当事人均具有约束力。针对争议焦点二，合同签订后，四川汇友建设工程有限公司重庆分公司通过转账方式向重庆立全科技有限公司支付100万元，重庆立全科技有限公司对该事实予以认可，对于该笔款项的性质，虽然四川汇友建设工程有限公司重庆分公司在给重庆立全科技有限公司付款的回单中载明款项系定金，但双方在合同中并没有约定该款具有定金性质。根据合同约定，四川汇友建设工程有限公司重庆分公司应在合同签订当日向重庆立全科技有限公司缴纳订金100万元，该款在四川汇友建设工程有限公司重庆分公司进场7日内予以退还，若因为工业园区土地平场问题未解决等因素造成90天内不能进场施工，则由重庆立全科技有限公司全额退还订金。结合以上合同内容、重庆立全科技有限公司出具的承诺书及还款协议，认定四川汇友建设工程有限公司重庆分公司向重庆立全科技有限公司所支付款项性质为履约保证金。针对争议焦点三，四川汇友建设工程有限公司重庆分公司在合同签订后按照约定向重庆立全科技有限公司支付了100万元，而重庆立全科技有限公司未能在90日内让四川汇友建设工程有限公司重庆分公司进场施工，则其行为构成了违约，应该按照约定��交纳的100万元履约保证金全额退还。王建红作为立全科技公司的法定代表人，其以出具承诺书及签订还款协议等形式自愿对重庆立全科技有限公司的上述债务承担连带责任，系其真实意思表示，故其亦应当按照约定履行义务。因重庆立全科技有限公司已经退还四川汇友建设工程有限公司重庆分公司55万元，故其还需要向四川汇友建设工程有限公司重庆分公司支付45万元。对于四川汇友建设工程有限公司重庆分公司诉请超出该部分的主张，因无法律依据，不予支持。庭审中，四川汇友建设工程有限公司重庆分公司主张已付款部分系先行支付的赔偿款30万元，但是双方在付款时并未明确款项性质，且重庆立全科技有限公司对此并不认可，故支付的款项系履约保证金。针对争议焦点四，因重庆立全科技有限公司停工导致四川汇友建设工程有限公司重庆分公司无法进场施工，其行为已经构成了违约，应依法承担违约责任。虽然双方在合同中尚未约定逾期退还履约保证金的违约责任，但在2015年11月重庆立全科技有限公司出具承诺中载明，其未能让四川汇友建设工程有限公司重庆分公司进场时赔偿30万元。庭审中，重庆立全科技有限公司提出约定的赔偿金过高，要求予以调整。因四川汇友建设工程有限公司重庆分公司尚未提交证据证明其因合同未能履行的损失情况，该公司主张的损失仅为资金占用损失。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超出损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款的规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，结合本案实际，双方约定的赔偿金高于实际损失，现重庆立全科技有限公司请求调整赔偿金的理由成立，应当予以支持。根据公平及诚实信用原则，并考虑到过错程度及实际损失情况，酌定赔偿金按照月利率2%计算为宜。同时，因双方在还款协议中约定了付款时限，故重庆立全科技有限公司应该按照约定向四川汇友建设工程有限公司重庆分公司支付相关费用。故此，重庆立全科技有限公司应从2016年5月起在每月的28日前按月向支付100000元，直至付清时止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、重庆立全科技有限公司于本判决生效后十日内退还四川汇友建设工程有限公司重庆分公司履约保证金450000元及利息（以100000元为基数，从2016年5月29日起按照月息2%计算至该款付清时止；以100000元为基数，从2016年6月29日起按照月息2%计算至该款付清时止；以100000元为基数，从2016年7月29日起按照月息2%计算至该款付清时止；以100000元为基数，从2016年8月29日起按照月息2%计算至该款付清时止；以50000元为基数，从2016年9月29日起按照月息2%计算至该款付清时止）；二、王建红对重庆立全科技有限公司的上述债务承担连带支付责任；三、驳回四川汇友建设工程有限公司重庆分公司的其余诉讼请求。如果重庆立全科技有限公司、王建红未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应���依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11300元（四川汇友建设工程有限公司重庆分公司已预交13800元），保全费4270元，合计15570元，由四川汇友建设工程有限公司重庆分公司负担3250元，由重庆立全科技有限公司、王建红负担12320元。
本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，根据上诉人与被上诉人所签订的《工程承包合同》约定，被上诉人应在合同签订当日向重庆立全科技有限公司缴纳订金100万元，该款在被上诉人进场7日内予以退还，若因为工业园区土地平场问题未解决等因素造成90天内不能进场施工，则由上诉人全额退还订金。合同签订后，被上诉人通过转账的形式如约向上诉人支付了100万元，上诉人对该事实予以认可，虽然在上述转账付款的回单中载明该笔款项系定金，但结合上诉人向被上诉人所出具的《保证书》、《还款计划书及抵押协议》的内容载明该100万元款项系保证金以及上诉人已退还被上诉人55万元金额的事实，一审法院认定被上诉人向上诉人通过转账的形式支付的100万元款项的性质系履约保证金，并无不当，上诉人应当予以退还。王建红作为上诉人重庆立全科技有限公司的法定代表人，向被上诉人出具了《保证书》、《还款计划书及抵押协议》，并以个人名义在该协议上签字认可自愿对重庆立全科技有限公司应当支付给被上诉人的债务承担连带责任，故一审法院认定王建红对重庆立全科技有限公司欠付被上诉人的款项承担连带责任亦并无不当。因重庆立全科技有限公司未按合同退还被上诉人100万元的履约保证金，一审法院根据公平及诚实信用原则，并考虑到上诉人的过错程度及被上诉人实际损失情��，酌定将违约损失调整为月利率2%，不违反法律的规定。
另外，上诉人提出本案一审法院程序违法的问题，经查，虽然被上诉人在一审庭审中提出由上诉人应当退还其100万元保证金的诉讼请求变更为由上诉人退还75万元保证金，但上述变更内容只是对支付金额的减少并非诉讼请求的实质变更，依法可以不另行指定举证期间，一审法院的审理程序并无不当。另外，关于上诉人提出的管辖权异议申请被本院二审终审驳回后，一审法院未重新指定举证期限，故程序违法的理由。因上诉人在一审中并未向一审法院提交延长举证期限的申请，在其管辖异议申请被驳回后也未向一审法院重新举示证据，视为其同意一审法院所指定的在辩论终结前提交证据的举证期限，一审法院的程序并无不当。事实上，上诉人二审中亦未举示任何新的证据，故一审在管辖权异议终审���未重新指定举证期间未对上诉人的诉讼权利和实体权利造成任何影响，其现上诉认为一审未重新指定举证期间程序违法的理由不成立。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11300元，由上诉人重庆立全科技有限公司、王建红负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺付琴
审判员 陈胜友
审判员 杨 洋
二〇一七年四月十八日
书记员 尹 童