山东省济宁市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2018)鲁08民终580号
上诉人（原审被告）：山东景臻园林工程有限公司，住所地：济宁市环城北路15号。
法定代表人：仲锋，总经理。
委托代理人：郑贵涛，山东汇贤律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：高某某，男，1988年3月4日出生，汉族，住山东省嘉祥县。
上诉人（原审第三人）：高某某1，男，1951年2月6日出生，住济宁市市中区。
二上诉人委托代理人：刘艳冬、楚建设，山东盈广律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：翟某某，男，1965年10月23日出生，汉族，住鱼台县。
委托代理人：李红雷，山东英辩律师事务所律师。
原审被告：山东省岱庄生建煤矿湖西矿井。住所;山东省鱼台县老砦镇。
负责人：李建军，矿长。
上诉人山东景臻园林工程有限公司、高某某、高某某1因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省鱼台县人民法院（2017）鲁0827民初744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人山东景臻园林工程有限公司上诉请求：1、依法撤销山东省鱼台县人民法院（2017）鲁0827民初744号民事判决书，判决驳回被上诉人一审诉求。2、诉讼费用由被上诉人翟某某承担。一、被上诉人不是本案的适格主体。首先，被上诉人不是实际施工人。从法理上讲，实际施工人是突破合同相对性原理而产生的，实际施工人仅在《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的第一、四、二十五、二十六条有规定，其他任何法律、法规和司法解释均无涉及。2011年最高人民法院民事审判工作会议纪要规定及2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上均特别强调，要根据《解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围。因此，认定的实际施工人，必须符合上述规定。具体地说，这些实际施工人就是借用企业资质签订建设工程合同的企业和个人，与总承包人、分包人一同成为建设工程质量纠纷中的被告，起诉转包人、违法分包人承担工程款给付责任的原告。突破这几方面来认定和适用实际施工人，都是不正确的。本案中的被上诉人均不符合上述条件中的任一规定。其次，第三人高星矩以高某某的名义与被上诉人翟某某签订《协议书》的行为不构成表见代理，没有证据证实高星矩的签字得到高某某的授权或事后追认。高星矩只是工地上干活的人，其没有权利代表高某某作出任何承认、放弃、变更事宜，高星矩的行为并不代表高某某，更不构成表见代理。且庭审中高某某明确表示从未见过该《协议书》，更未对涉及的相关内容进行追认。即使法庭认定表见代理成立，被上诉人和高某某之间存在合伙关系，被上诉人也无权就本案提起诉讼。根据《最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十七条之规定，个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。本案中被上诉人应当与高某某作为共同诉讼人来进行诉讼，在未经高某某授权且一审中被上诉人未提出证据证明自己的实际施工量情况下无权就全部工程款主张权利。再次，即使法庭认定被上诉人与高某某之间存在合伙关系，被上诉人也不能无限制的突破合同相对性原则，向上诉人主张权利，其应当依据与高某某之间的合伙协议向高某某来主张权利。综上，被上诉人不是本案的适格主体。二、一审判决适用法律错误。2011年5月16日，原审被告山东省岱庄生建煤矿湖西矿井将涉案工程发包给上诉人山东景臻园林工程有限公司，第三人高某某在《建设工程施工合同》中代表公司签字。2011年8月11日，高某某与原审被告山东景臻园林工程有限公司签订《合作协议书》，对施工组织人员及工程款结算等内容进行了相关约定。该约定是具体施工过程中的约定，是内部管理约定，不是上诉人将工程转包给高某某。本案中，没有任何一方将涉案工程转包或者分包给被上诉人，被上诉人不是实际施工人。在此情况下将被上诉人认定为实际施工人明显错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
上诉人高某某、高某某1上诉请求：1、依法撤销山东省鱼台县人民法院（2017）鲁0827民初744号民事判决书。2、依法驳回被上诉人翟某某的诉讼请求，并确认涉案工程款为上诉人所有。3、诉讼费用由被上诉人翟某某承担。一、一审判决认定事实错误。1、被上诉人翟某某不是涉案工程的实际施工人。被上诉人翟某某在涉案工程中并未进行实际施工。一审中，其只是提供了三个证人证言予以证实证人供应少量材料，并通过其本人结算部分材料款的事实。但该证人证言并不能证明工程款总额为180万元的工程由其实际施工的情况。特别是证人证言均提到结算时会计王某和上诉人高星矩也参与了结算。除此之外，上诉人未提交任何证据证明其参与工程施工。如果因为上诉人进行过相关结算就认定为实际施工人，那么，上诉人高星矩和会计王某都应被认定为实际施工人。2、涉案工程中不存在山东景臻园林工程有限公司承包工程后，又转包给上诉人的情况。2011年5月16日，原审被告山东省岱庄生建煤矿湖西矿井将涉案工程发包给原审被告山东景臻园林工程有限公司，上诉人高某某在《建设工程施工合同》中代表公司签字。2011年8月11日，上诉人高某某与原审被告山东景臻园林工程有限公司签订《合作协议书》，对施工组织人员及工程款结算等内容进行了相关约定。该约定是具体施工过程中的约定，而不是将工程转包给上诉人的约定。3、上诉人未认可实际存在的单据中涉及的工程款由被上诉人翟某某支付。一审判决以上诉人认可被上诉人非法持有的施工方相关单据中，有高某某和上诉人高星矩签字单据的真实性，直接认定上诉人认可该单据的支出系被上诉人支出，与事实不符。上诉人只认可单据的真实性，从未认可单据中记载的支出是被上诉人支出。4、上诉人高星矩以高某某的名义与被上诉人翟某某签订《协议书》的行为不构成表见代理，高星矩的签字未得到高某某的授权或事后追认，《协议书》无效。高星矩只是工地上办理具体事务的人，其没有权利代表高某某作出任何承认、放弃、变更事宜，高星矩的行为并不代表高某某，更不构成表见代理。在本案一审之前，上诉人从未见过该《协议书》，更未对涉及的相关内容进行追认。另外，该《协议书》不具备合同的内容，其只是对事项的表述。被上诉人不认识上诉人高某某，但认识上诉人高星矩。被上诉人明知高星矩不是高某某，却让高星矩以高某某的名义签订《协议书》，是因为被上诉人知道高星矩以本人名义签订的协议无效。由此可以看出，被上诉人对其与高星矩签订该《协议书》无效是明知和认可的。4、涉案工程款至今未支付到位的原因并非上诉人与被上诉人在支付工程款时发生纠纷，而是因为被上诉人第一次起诉上诉人要求收回四项（涉案工程为一项）工程的投资款时，一审法院给原审被告山东省岱庄生建煤矿湖西矿井下达了《协助执行通知书》，自此，原审被告山东省岱庄生建煤矿湖西矿井未再向原审被告山东景臻园林工程有限公司支付涉案工程款。二、一审判决适用法律错误。1、被上诉人不应被认定为实际施工人。本案中，没有任何一方将涉案工程转包或者分包给被上诉人，被上诉人不是实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定,当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，上诉人及原审被告均否定被上诉人施工，被上诉人也未提交任何证明其施工工程量的证据。工程款与工程量是向对应的，一审法院不核实被上诉人施工的工程量直接判决工程款归被上诉人所有，违反法律规定。三、一审法院不能平等对待各方当事人。1、从判决内容可以看出，《建设工程施工合同》、《合作协议书》、《结算审核报告书》及《收据》、《银行进账单》、《完税凭证》均由一审法院调取。法院在第一次开庭前甚至是在案件立案前就已经将有关证据替被上诉人调取完毕，造成本应只在涉案工程各方当事人手中的证据材料却由原告直接持有，从而造成该证据成为一审法院认定被上诉人为实际施工人的关键证据。一审法院替被上诉人收集关键证据，并先入为主地对该案审理，让上诉人感觉本案不是各当事人之间的诉讼，而是一审法院代表被上诉人在和上诉人及原审被告打官司。四、假定一审法院认定事实清楚，该判决也存在严重损害上诉人的合法权益的情形。上诉人高某某与原审被告山东景臻园林工程有限公司2011年8月11日签订的《合作协议书》中约定，山东景臻园林工程有限公司以自有资质参与工程招标，中标后由高某某负责组织人员进行施工。工程款首先进入山东景臻园林工程有限公司的账户，其扣除相关费用后余款再支付给高某某。一审法院在判决中明确认定上诉人即原审第三人为实际施工人，认定被上诉人与上诉人是合伙共同施工，被上诉人是也是实际施工人，但其判决结果却无视其认定的上述事实，以被上诉人翟某某为实际施工人，判决原审被告将涉案工程款全部支付给被上诉人。这一判决结果不仅导致上诉人为履行《合作协议书》而支出的大笔资金无法收回，而且上诉人连将来的维权都无法实施，严重损害上诉人的合法权益。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，严重损害上诉人的合法权益，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人翟某某答辩称，一、答辩人系本案适格主体。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定及2011年山东省高级人民法院关于全省民事审判工作会议纪要的通知（2011年11月30日鲁高法〔2011〕297号）之规定，“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（××）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。本案中，答辩人所举的《建设工程施工合同》、《合作协议书》，足以证明山东省岱庄生建煤矿湖西矿井与山东景臻园林工程有限责任公司的承包工程合同关系，高某某与山东景臻园林工程有限责任公司之间违法分包及其借用景臻公司资质承建案涉工程的事实，尤其2011年9月1日景臻公司支付给高某某部分工程款的事实，也足以证明违法分包及其借用景臻公司资质承建案涉工程的事实，故答辩人为涉案工程实际施工人，一审认定事实正确。二、高星矩以高某某的名义和答辩人签订的《协议书》，依法构成表见代理。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。结合上诉人高某某的二次庭审答辩及质证观点和鉴定意见，上诉人高某某否认和答辩人共同施工，否认存在合伙关系，认可高星矩、高东威是涉案工程处理具体事务的人，认可答辩人持有的高星矩、高东威经办单据。依据上述法律规定，2012年6月9日高星矩以高某某的名义和答辩人签订的《协议书》，依法构成表见代理。足以证明答辩人为实际施工人。三、上诉人山东景臻园林工程有限责任公司上诉主张答辩人和高某某存在合伙关系依法不能成立。上诉人高某某在一审中否认和答辩人共同施工，否认和答辩人存在合伙关系。上诉人高某某主张涉案工程是其实际施工，没有向法庭提交任何证据，又主张答辩人的亲戚王某是其会计，答辩人是不可能介绍自己的亲戚给其干会计，王某给上诉人高某某干会计，上诉人高某某要支付王某工资，其没有证据证明如何支付的工资，相关账册、单据也只能在上诉人高某某处，就上述观点讲，完全不符合常情、常理，依法不能成立。四、一审判决程序合法。答辩人在本案立案后，依法申请法院调取证据，一审法院依法调取了证据，《建设工程施工合同》、《合作协议书》、《结算凭证》均有调取时间，上述证据均在案卷中，故一审判决程序合法。五、一审判决在认定事实清楚的基础上，适用法律正确。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。
上诉人山东景臻园林工程有限公司在二审中对高某某、高某某1的上诉没有意见。
上诉人高某某、高某某1在二审中对山东景臻园林工程有限公司的上诉没有意见。
原审被告山东省岱庄生建煤矿湖西矿井未在二审中提交书面答辩意见。
被上诉人翟某某向一审法院起诉请求：判决被告山东景瑧园林工程有限公司支付原告工程款779581元；被告山东省岱庄生建煤矿湖西矿井对欠付工程款779581元向原告承担支付责任。案件受理费及其他费用由被告负担。
一审法院审理查明认为，2011年5月16日，被告山东省岱庄生建煤矿湖西矿井作为发包方与被告山东景瑧园林工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定了工程名称为湖西矿井景观园林工程；工程地点为鱼台县城；承包方式为包工包料；合同工期为发布开工令的次日，竣工日期为自发布开工令次日起的第60日；合同价款为1800000元；质量标准为合格；合同价款及调整为按照招投标要求，审核后结算。违约责任为本工程不得转包或分包，否则承担总价款20%的违约金。第三人高某某以山东景臻园林工程有限公司代表人的身份在合同书上签字。2011年8月11日，第三人高某某与被告山东景臻园林工程有限公司签订了《合作协议书》约定：建设方为山东省岱庄生建煤矿湖西矿井，工程内容为特色景墙、景观亭等，山东景臻园林工程有限公司以自有资质参与工程招标，中标后由高某某负责组织人员进行施工，工程预、决算由高某某以山东景臻园林工程有限公司的名义进行，工程款首先进入山东景臻园林工程有限公司的账户，其扣除相关费用后余款再支付给高某某，工程总造价为1800000元，山东景臻园林工程有限公司按实际完成工程造价的4.3%收取管理费用，税金按照高某某实际完成工程量总造价的5.7%计算。2011年8月和2012年1月被告山东省岱庄生建煤矿湖西矿井先后向被告山东景瑧园林工程有限公司付款540000元和500000元,共计1040000元，原告没有收到该款项；2014年8月该工程进行竣工决算，2014年9月22日，竣工结算核定工程造价为1819581.02元，2015年2月10日，开具全部建筑业发票后，2015年5月10日，被告山东省岱庄生建煤矿湖西矿井同意支付下欠工程款779581元。因原告与第三人在支付工程款时发生纠纷，该工程款至今未能支付。本案争议的焦点为原告是否系生建煤矿湖西警苑景观工程的共同实际施工人，证据三证实，2012年6月9日，原告翟某某与第三人高某某签订的《协议书》约定：山东省岱庄生建煤矿湖西警苑景观工程，翟某某与第三人高某某为共同施工人；证据八的《司法鉴定意见书》鉴定结论为《协议书》中高某某的名字为高某某1所签，指纹为高某某1所捺；第三人陈述高某某1与高东威、高某某是父子关系，高东威、高某某1是高某某安排其在工地上处理具体事务的人员，且原告出示的证据五中有一部份支出为高东威、高某某1具体经办，被告虽然对证据五提出其所有支出账目均在会计王某处，王某和原告是亲属关系，王某将账目交给的原告，但并没有举出相反证据予以反驳，结合证人证言证实的跟随原告在生建煤矿湖西警苑景观工地进行施工，部份款项由原告给其结算、高某某1也在工地监工的事实，足以认定高某某1与原告签订《协议书》的行为成立表见代理，高某某1的签字行为得到了高某某的授权，因此该《协议书》合法有效，其协议内容对第三人高某某具有约束力，能够认定原告与第三人高某某为生建煤矿湖西警苑景观工程共同实际施工人。最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业名义，签订的建设工程施工合同无效；第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持；第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应予受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。本案第三人高某某借用被告济宁景瑧园林工程有限公司的资质与被告山东省岱庄生建煤矿湖西矿井签订《建设工程施工合同》事实清楚，该《建设工程施工合同》因违反法律规定而无效。2012年6月9日，原告翟某某与第三人高某某签订的《协议书》成立表见代理，为有效协议，因此原告为生建煤矿湖西警苑景观工程的实际施工人；其以发包方山东省岱庄生建煤矿湖西矿井和违法转包人山东景臻园林工程有限公司为共同被告，要求其支付下欠工程款779581元，有事实和法律依据，应予支持；鉴定费是鉴定《协议书》上的签名和指纹是否为高某某1签字、捺指纹的支出，原告请求由被告承担有失公平，其并没有请求该费用由第三人承担，依法应由其自行负担。二被告和第三人提出的生建煤矿湖西警苑景观工程与原告无关，应驳回原告诉讼请求的答辩观点，没有事实依据，不予支持；被告山东省岱庄生建煤矿湖西矿井提出因被告山东景臻园林工程有限公司违约，应向其支付20%的违约金；该案已超过诉讼时效的观点，对此本院认为，本案审理的是原告作为实际施工人与发包方的工程款支付纠纷，《建设工程施工合同》的相对方为山东省岱庄生建煤矿湖西矿井和山东景瑧园林工程有限公司，其提出的山东景瑧园林工程有限公司支付违约金的请求可另案起诉处理，本院不予一并审理；2015年5月10日，被告山东省岱庄生建煤矿湖西矿井已同意支付下欠工程款779581元，说明原告已向其主张过权利，原告于2017年4月5日向本院起诉，并没有超过两年的诉讼时效。《建设工程施工合同》第26条约定，工程竣工验收合格、且审计定案移交后支付全部工程款的90%，现被告山东省岱庄生建煤矿湖西矿井已同意支付全部工程款，且已审计定案移交完毕，说明该工程经验收合格，因此其提出的应按不合格工程按成本价结算的观点，不予支持。故根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第五十二条第五项、最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：被告山东景臻园林工程有限公司于本判决生效后三日内支付原告翟某某下欠工程款779581元；被告山东省岱庄生建煤矿湖西矿井在欠付工程款779581元的范围内承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5798元，由被告山东景臻园林工程有限公司负担。
二审查明的事实与一审查明的相一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是，被上诉人翟某某是否是本案的适格主体。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据以上规定，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，实际施工人的认定需要以无效施工合同为前提。实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，在这种情形下，实际施工人充当了合法承包人的角色事实上履行了相应的承包义务。只有充分履行了合同义务，实际施工人才能向发包人要求支付工程款。
在本案中，2011年5月16日，生建煤矿湖西矿井作为发包方与景瑧园林公司签订《建设工程施工合同》，约定由景瑧园林公司承包湖西矿井景观园林工程，合同对承包方式、合同价款、违约责任等均进行了约定。2011年8月11日，高某某与景臻园林公司签订《合作协议书》，约定：建设方为山东省岱庄生建煤矿湖西矿井，工程内容为特色景墙、景观亭等，景臻园林公司以自有资质参与工程招标，中标后由高某某负责组织人员进行施工，工程预、决算由高某某以山东景臻园林工程有限公司的名义进行，工程款首先进入山东景臻园林工程有限公司的账户，其扣除相关费用后余款再支付给高某某，工程总造价为1800000元，山东景臻园林工程有限公司按实际完成工程造价的4.3%收取管理费用，税金按照高某某实际完成工程量总造价的5.7%计算。2011年8月和2012年1月生建煤矿湖西矿井先后向景瑧园林公司付款540000元和500000元,共计1040000元。2014年8月该工程进行竣工决算，2014年9月22日，竣工结算核定工程造价为1819581.02元，生建煤矿湖西矿井尚欠工程款779581元。原审法院认定上诉人高某某借用景瑧园林公司的资质与生建煤矿湖西矿井签订的《建设工程施工合同》因违反法律规定而无效，该认定事实清楚，符合法律规定。上诉人高某某为该工程的实际施工人。
2012年6月9日，被上诉人翟某某（甲方）与上诉人高某某（乙方）签订一份《协议书》，约定：一、山东省岱庄生建煤矿湖西警苑景观工程，甲、乙双方为该工程共同施工人。二、乙方同意退还的税金24000元有甲方领取用于还贷。《司法鉴定意见书》鉴定结论为《协议书》中高某某的名字为高某某1所签，指纹为高某某1所捺，高某某1与高东威、高某某系父子关系，高东威、高某某1是高某某安排在工地上处理具体事务的人员。该协议书的签订时间为2012年6月9日，根据该协议书约定的内容，被上诉人翟某某不是无效承包合同的当事人，其无权以实际施工人的名义就本案工程款提起诉讼，被上诉人翟某某不是本案的适格主体。原审法院认定被上诉人翟某某为涉案工程的实际施工人不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款（三）项规定，裁定如下：
一、撤销山东省鱼台县人民法院（2017）鲁0827民初744号民事判决；
二、驳回被上诉人翟某某的起诉。
一审案件受理费5798元，退还被上诉人翟某某；上诉人山东景臻园林工程有限公司预交的二审案件受理费11596元，上诉人高某某、高某某1预交的二审案件受理费11596元，均予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 张阿梅
审判员 王衍琴
审判员 张 婕
二〇一八年四月十八日
书记员 翟梦若