山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)鲁01刑终287号
原公诉机关山东省济南市市中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，男，1971年4月1日出生于山东省济南市，汉族，大学文化，原系济南市城市管理行政执法局工作人员，住济南市，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年10月21日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人赵荣信，山东舜翔律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)伊某某，女，1985年12月10日出生于山东省济南市，汉族，中专文化，无业，住济南市，2008年5月9日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二千元，同年7月3日刑满释放，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月26日被刑事拘留，2015年1月7日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人唐明珠，山东国熙律师事务所律师。
原审被告人郭某某，男，1973年12月20日出生于山东省东平县，汉族，高中文化，无业，住山东省济南市，2010年9月6日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元，同年9月30日刑满释放，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年10月21日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
原审被告人刘某乙，男，1985年11月2日出生于山东省济南市，汉族，高中文化，无业，住济南市，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年10月21日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕，2016年8月20日被取保候审。
山东省济南市市中区人民法院审理山东省济南市市中区人民检察院指控原审被告人刘某甲、伊某某犯贩卖毒品罪，原审被告人郭某某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人刘某乙犯容留他人吸毒罪一案，于二○一六年八月一日作出（2015）市刑初字第201号刑事判决。原审被告人刘某甲、伊某某不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，
一、贩卖毒品的事实
被告人刘某甲于2014年7月至10月期间，在济南市市中区二七新村三区9号楼1单元403室被告人郭某某的家中，3次向郭某某贩卖甲基苯丙胺（俗称冰毒）共计35克，郭某某每次均从其购买的毒品中取出0.3克与刘某甲共同吸食。
被告人郭某某于2014年6月至7月期间，在济南市馆驿新区7号楼2单元707室被告人刘某乙家中及其自己家中，2次向刘某乙贩卖甲基苯丙胺共计1.6克。
被告人伊某某于2014年5月至7月31日期间，在济南市历下区青龙桥附近等地向宋某某贩卖甲基苯丙胺2次共计1.7克、向刘某乙贩卖甲基苯丙胺1次4克。
公安人员抓获郭某某时查获白色晶体1包，经鉴定检出甲基苯丙胺成分，净重13.5克。
综上，被告人刘某甲贩卖甲基苯丙胺3次，?贩卖数量35克；被告人郭某某贩卖甲基苯丙胺2次，贩卖数量34.1克；被告人伊某某贩卖甲基苯丙胺3次，贩卖数量5.7克。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.被告人郭某某供述：其通过刘某甲购买过三次冰毒。2014年七八月份，其电话联系刘某甲要求购买冰毒，后给刘某甲3000元。数天后，刘某甲来其家中给其冰毒，经称量7克多。同年9月初，其电话联系刘某甲要求购买冰毒，后给刘某甲4000元。次日，刘某甲来其家中给其冰毒，经称量11克多。同年10月10日前后，其电话联系刘某甲要求购买冰毒，后给刘某甲5000元。同年10月19日凌晨，刘某甲来其家中给其冰毒，经称量17克多。上述冰毒其听刘某甲说是从临沂“高峰”处购买的，其不知道刘某甲的实际冰毒来源及是否从中获利，每次刘某甲给其冰毒后，其从中拿出0.3克与刘某甲共同吸食。其曾贩向刘某乙贩卖冰毒2次，贩卖之前事先称好冰毒放在袋子里。同年6月的一天，经电话联系，其到刘某乙家中以1000元的价格贩卖给刘某乙0.85克冰毒。同年7月上旬的一天，刘某乙来其家中要求购买冰毒，其以1000元的价格贩卖给刘某乙0.85克冰毒。
被告人刘某甲在侦查阶段供述的其与郭某某进行毒品交易的主要经过与郭某某的供述能够相互印证。
2.被告人刘某乙供述：其与郭某某相识十余年了，曾在郭某某处购买毒品。2014年6月的一天，其电话联系郭某某要求购买冰毒，后郭某某来其家里，以1000元的价格贩卖给其1袋0.8克冰毒。同年7月的一天，其电话联系郭某某要求购买冰毒，后其到郭某某家中，以1000元的价格向郭某某购买了1袋0.8克冰毒。购买的冰毒其吸食了。其向伊某某购买过一次冰毒，2014年7月31日上午，伊某某在其家中吸食冰毒时称她能买到冰毒，每克600元，一次购买五克以上对方才发货，伊某某向其要了300元车费，其约朋友刘某乙一起购买，约定刘某乙出资2000元，买来后给刘某乙2克冰毒。当日刘某乙向其银行卡转入2000元，其在建设银行向伊某某银行卡转入3000元。次日下午，伊某某将冰毒送来，其感觉不足5克，只有4克，其给刘某乙分装了2克冰毒，给伊某某分装了0.7克多冰毒作为好处费，其余的冰毒自己吸食了。
3.证人刘某乙的证言证明：2014年7月的一天，朋友刘某乙给其打电话约定共同购买冰毒，其向刘某乙银行卡转入2000元。次日下午，其到刘某乙家中，见一名女子在他家里，刘某乙给了其1包冰毒，其离开了，购买的冰毒其吸食了。
4.证人宋某某的证言证明：2014年5月的一天，其想吸食冰毒，即给伊某某打电话，伊某某称其可以购买到冰毒，每包700元。其驾车到济南市历下区青龙桥附近路口见到伊某某，伊某某给其一个装有冰毒的烟盒，冰毒重量大于0.85克，伊某某让其多给她100元，其即给了伊某某800元。同年夏天的一天，其给伊某某打电话想购买冰毒，后其给伊某某1000元，由张建军驾车载伊某某去买冰毒，返回后伊某某给了其1包冰毒，重量大于0.85克，其与张建军、伊某某将购买的冰毒都吸食了。
被告人伊某某供述的与宋某某、刘某乙交易冰毒的主要经过与刘某乙的供述、刘某乙、宋某某的证言相互印证。
5.公安机关制作的辨认笔录证明：被告人指认交易毒品地点的情况。
6.公安机关制作的搜查笔录、扣押物品清单证明：公安机关在郭某某处查获白色晶体1包、吸毒工具一宗，经郭某某辨认照片，确认系在其家中被查获的冰毒及吸毒工具。
7.济南市公安局刑事科学技术研究所制作的《理化检验报告》证明：在郭某某处查获的白色晶体经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，净重13.5克。
8.公安机关制作的行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书证明：郭某某因吸毒被行政处罚及戒毒的情况。
9.公安机关调取的银行交易记录明细单证明：刘某乙的银行账户于2014年7月31日收刘某乙转入2000元后，向伊某某的银行账户转入3000元；户名为“夏书红”、尾号3045的工商银行账户在2014年10月1日至30日期间没有5000元存入或转入。
10.公安机关出具的收缴毒品回执证明：在郭某某处查获的毒品已被依法收缴。
二、容留他人吸毒的事实
被告人郭某某于2014年7月至10月19日期间，在济南市市中区二七新村三区9号楼1单元403室家中，分别容留刘某乙、刘某甲、伊某某吸食甲基苯丙胺共计5次。
被告人刘某乙于2014年6月至9月期间，在济南市馆驿新区7号楼2单元707室，交叉容留刘某乙、葛某某、郭某某、伊某某吸食甲基苯丙胺共计6次。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.被告人刘某乙供述：其在郭某某家吸过3次冰毒，时间分别为2014年7月份的一天，同年10月份的一天及同年10月19日晚，三次吸毒郭某某均在场。
2.被告人刘某甲供述：其除了与郭某某交易冰毒时与郭某某一同吸食冰毒外，还曾有三、四次在郭某某住处与郭某某一起吸毒。
3.被告人伊某某供述：其于2014年10月19日下午在郭某某家中吸食冰毒，吸毒时郭某某在场。其曾于同年7月在刘某乙家中和刘某乙一起吸食冰毒2次。
4.证人葛某某的证言证明：2014年五六月的一天晚上，其和刘某乙、刘某乙一起在刘某乙家中吸食冰毒；同年9月的一天，其和刘某乙在刘某乙家中一起吸食冰毒。
5.证人刘某乙的证言证明：2014年6月的一天，其和葛某某、刘某乙一起在刘某乙家中吸食冰毒；同年6月的另一天下午，其和刘某乙一起在刘某乙家中吸食冰毒。
6.公安机关制作的辨认笔录证明：被告人及证人辨认吸毒地点的情况。
7.公安机关出具的吸毒工具照片，经被告人郭某某当庭辨认，确认系在其家中查获的吸毒工具。
8.公安机关制作的行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书一宗证明：涉案吸毒人员已被行政处罚及戒毒。
被告人郭某某、刘某乙的供述能够与上述证据相互印证。
2014年10月，公安机关在侦办其他案件过程中掌握了伊某某购买甲基苯丙胺的情况，经询问伊某某，伊某某主动供述了郭某某、刘某乙曾容留其吸毒以及刘某乙于同年7月容留其吸毒2次的事实。同年10月20日3时许，伊某某带领公安人员前往郭某某位于济南市市中区二七新村三区9号楼1单元403室的家中将郭某某、刘某乙抓获。郭某某当场供述了从刘某甲处购买甲基苯丙胺的事实。同日6时许，刘某乙带领公安人员在济南市槐荫区槐村街9号楼下将刘某甲抓获。经再次询问伊某某，伊某某主动供述了其于同年7月31日向刘某乙贩卖甲基苯丙胺的事实。郭某某到案后，主动供述了其于同年9月、10月两次从刘某甲处购买甲基苯丙胺的事实，同年7月向刘某乙贩卖甲基苯丙胺的事实，同年7月、10月初两次容留刘某乙吸毒的事实，同年10月19日下午容留伊某某吸毒及同年九十月份容留刘某甲吸毒的事实，刘某乙于2014年6月容留其吸毒的事实。刘某乙主动供述了其于同年6月从郭某某处购买甲基苯丙胺的事实，同年6月、9月分别容留刘某乙、葛某某吸毒的事实。刘某甲主动供述了其于同年7月向郭某某贩卖甲基苯丙胺的事实。公安机关于同年12月25日在济南市历下区中豪大酒店西侧出租屋内将伊某某抓获。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.公安机关制作的工作记录证明：伊某某协助公安人员抓获郭某某、刘某乙，刘某乙协助公安人员抓获了刘某甲。
2.公安机关调取的刑事判决书、释放证明书证明：被告人郭某某、伊某某的前科情况。
3.公安机关制作的受案登记表、户籍信息、工作记录证明：本案的案发及各被告人的归案、供述情况及被告人的身份情况。
各被告人的供述能够与上述证据相互印证。
原审法院认为，被告人刘某甲、伊某某的行为依法构成贩卖毒品罪；被告人郭某某的行为依法构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，且应数罪并罚；被告人刘某乙的行为依法构成容留他人吸毒罪。郭某某归案后能够如实供述贩卖毒品及容留他人吸毒的主要罪行，且供述了部分公安机关不掌握的同种罪行，本可从轻处罚，鉴于其在有期徒刑执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，依法应当从重处罚。伊某某因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法本应从重处罚，鉴于其协助公安机关抓获郭某某、刘某乙，有立功表现，归案后供述了部分公安机关不掌握的同种罪行，依法可从轻处罚。刘某乙协助公安机关抓获刘某甲，有立功表现，归案后能够如实供述自己的罪行，且部分系公安机关不掌握的同种罪行，依法可从轻处罚。对被告人刘某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定；对被告人郭某某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十四条、第六十九条第一、三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定；对被告人伊某某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第六十八条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定；对被告人刘某乙依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第六十八条、第六十七条第三款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定，以贩卖毒品罪，分别判处被告人刘某甲有期徒刑十一年，并处罚金五万元，判处被告人伊某某有期徒刑三年，并处罚金一万元。以被告人郭某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五万元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，并处罚金六千元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金五万六千元。以被告人刘某乙犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金五千元。
宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人郭某某、刘某乙服判不上诉。原审被告人刘某甲、伊某某不服判决，提出上诉。刘某甲的上诉理由是：其是为郭某某代购毒品，未从中牟利，在与郭某某共同犯罪中起辅助作用，系从犯；能够如实供述犯罪事实，要求从轻处罚。其辩护人以相同的理由为其辩护。伊某某的上诉理由是：其检举孙扬扬贩卖毒品的事实，公安机关据此抓获孙扬扬，应当认定其有立功表现；其为宋某某代购毒品，未从中牟利，不应构成贩卖毒品罪；其协助抓获郭某某、刘某乙，有立功表现，原审法院对其量刑过重。其辩护人以相同的理由为其辩护。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
对于上诉人刘某甲及其辩护人提出刘某甲系为郭某某代购毒品未牟利，在与郭某某共同犯罪中起辅助作用，系从犯以及上诉人伊某某及其辩护人提出伊某某为宋建军代购毒品，未从中牟利，不构成贩卖毒品罪的问题，经查，根据有关法律规定，只有在有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购少量仅用于吸食的毒品的情形下，方能不以贩卖毒品罪论处，而刘某甲、伊某某虽辩称系代购毒品，未从中牟利，但没有相关证据予以证实。刘某甲、伊某某分别收取郭某某、宋建军的毒资款，后给付郭某某、宋建军甲基苯丙胺的行为，符合贩卖毒品的构成要件。应以贩卖毒品罪论处。根据现有证据，刘某甲与郭某某系毒品交易的上、下家，并非共同犯罪，不存在区分主从犯的前提条件。据此，上诉人刘某甲、伊某某及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，不能成立，不予采纳。
对于上诉人伊某某及其辩护人提出伊某某检举上家孙扬扬，提供了孙扬扬的联系方式，公安机关据此抓获孙扬扬，应当认定伊某某有立功表现的问题，经查，首先，《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》第五条规定：“犯罪分子提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯”。伊某某检举上家的行为，不符合立功的要件；其次，伊某某作为涉毒违法犯罪的嫌疑人，其有义务如实交代毒品来源，其供述毒品上家的联系方式，属于其应当如实供述的范畴，不应评价为立功表现。据此，上诉人伊某某及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人刘某甲、伊某某违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺，其行为依法构成贩卖毒品罪。原审被告人郭某某违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺，多次为他人吸食毒品提供场所，其行为依法构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，且应数罪并罚。原审被告人刘某乙违反国家毒品管理法规，多次为他人吸食毒品提供场所，其行为依法构成容留他人吸毒罪。上诉人伊某某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，且情节严重，依法本应从重处罚，原审法院鉴于其有立功表现，且归案后供述了部分公安机关不掌握的同种罪行，已对其在法定量刑幅度内从轻处罚，其本人及其辩护人仍认为量刑过重的意见，依据不足，不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王玉洲
代理审判员 李新岩
代理审判员 瞿守印
二〇一六年九月二十日
书 记 员 丁 亮