湖北省武汉市江夏区人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017)鄂0115刑再1号
原公诉机关武汉市江夏区人民检察院。
原审被告人陈东，男，1982年10月14日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化程度，无职业，户籍地武汉市江夏区，因吸食毒品，于2015年7月31日被强制隔离戒毒二年，当日被行政拘留十五日。因非法持有毒品罪，于2015年11月20日被本院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元。现服刑于湖北省沙洋小江湖监狱。
原审被告人汤波，男，1978年2月8日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化程度，原武汉市江夏区交通运输局道路交通管理所员工，户籍地武汉市江夏区，因吸食毒品，于2015年7月31日被行政拘留十五日，当日被决定社区戒毒三年，因犯非法持有毒品罪，于2015年11月20日被本院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币7000元，后服刑于湖北省沙洋范家台监狱。2017年3月2日被解回，现羁押于湖北省武汉市江夏区看守所。
武汉市江夏区人民检察院指控原审被告人陈东、汤波非法持有毒品一案，本院于2015年11月20日作出（2015）鄂江夏刑初字第00459号刑事判决。该判决发生法律效力后，湖北省武汉市人民检察院于2016年5月3日作出武检刑审监审刑抗[2016]3号刑事抗诉书，对本案提出抗诉。湖北省武汉市中级人民法院于2016年10月28日作出（2016）鄂01刑抗4号再审决定，于2017年1月12日指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市江夏区人民检察院检察员官开出庭履行职务。原审被告人汤波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年7月31日零时许，被告人汤波至武汉市江夏区纸坊街道南郡帝苑小区6栋2单元2001室，告知被告人陈东楼下有警察，称可以帮忙将毒品带出并保管。被告人陈东遂将自己持有的甲基苯丙胺片剂(俗称“麻果”)装进烟盒内交给被告人汤波。后被告人汤波携带上述烟盒离开该出租房，因发觉公安人员即将到达现场，遂将烟盒藏匿于楼道窗户槽内，后被公安人员当场抓获，从烟盒内查获甲基苯丙胺片剂10包。随后，公安人员在上述出租房内抓获被告人陈东，从客厅茶几上查获甲基苯丙胺片剂3颗。经鉴定，从烟盒内、茶几上查获的甲基苯丙胺片剂分别重66.35克、0.28克，均为甲基苯丙胺。
原审认定上述事实，被告人陈东、汤波在开庭审理过程中亦无异议，有证人杨某、管某1、罗某、徐某的证言及辨认笔录，物证（照片），鉴定意见，搜查笔录、现场提取笔录及户籍证明、抓获经过等证据证实。
原审认为，被告人陈东非法持有毒品甲基苯丙胺66.63克，被告人汤波非法持有毒品甲基苯丙胺66.35克，二被告人的行为构成非法持有毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人汤波的辩护人提出的“被告人汤波窝藏的毒品系被告人陈东所有，其构成窝藏、转移、隐瞒毒品罪”的辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳；其辩护人关于“被告人汤波系从犯；认罪态度好、系初犯”的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人陈东在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人汤波在共同犯罪中起次要作用，可以减轻处罚；被告人陈东、汤波均如实供述自己的罪行，依法具有从轻处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、被告人陈东犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元。二、被告人汤波犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币7000元。
公诉机关认为，原判决错误认定原审被告人汤波在共同犯罪中系从犯，属于适用法律错误，导致量刑畸轻。
原审被告人汤波对公诉机关在再审中提出的再审理由辩解意见为，查获的毒品不是其本人的。
经再审查明的事实与原审一致。
认定上述事实，有公诉机关提交，并经当庭举证、质证，本院予以确认的如下证据证实：
1、物证（照片），原审被告人汤波指认其放置烟盒的位置及指认毒品照片、毒品称重照片、现场照片等。
2、现场提取笔录，2015年7月31日1时许，公安人员在原审被告人汤波的见证下，对南郡帝苑6栋2单元2001室门口窗台玻璃槽内查获的毒品依法予以提取、照相并扣押。
3、搜查笔录，2015年7月31日1时许，公安人员对南郡帝苑6栋2单元2001室进行了搜查，在客厅茶几上发现一小套筒，内装3颗红色颗粒状物品；在卧室衣柜内发现一支黑色气手枪及气瓶、铅弹等物；在客厅一盒内发现麻果壶及吸管等吸毒工具。
4、扣押清单，2015年7月31日，公安人员向原审被告人汤波扣押麻果10包（毛重71.18克）；向原审被告人陈东扣押麻果3颗、气手枪（有气瓶）1支、气瓶18支、铅弹27颗、转轮（装弹用）2个、麻果壶6个、吸管及锡纸若干。
5、现场称重记录，公安人员对从烟盒内查获的麻果10包进行称重，毛重71.18克；对从陈东家中查获的3颗麻果进行称重，毛重0.31克。
6、上交毒品入库登记单，公安机关将本案中查获的所有毒品上交入库。
7、行政处罚决定书，因吸食毒品，公安机关于2015年7月31日对陈东、汤波、管某1行政拘留十五日，对罗某、钟某、李某行政拘留十日；当日又决定对陈东强制隔离戒毒二年，对汤波、管某1社区戒毒三年。另有行政处罚决定书证实陈东曾因吸食毒品于2014年4月被行政拘留，汤波因吸食毒品于2013年9月被行政拘留。
8、户籍证明，原审被告人汤波犯罪时已年满18周岁，具有完全刑事责任能力。
9、抓获经过，2015年7月31日凌晨，公安人员在本区纸坊街南郡帝苑6栋2单元2001室周围布控，将从该室出来的男子汤波抓获，后在该房屋内抓获陈东。
10、鉴定意见，武公禁毒技检字（2015）第JD1776号毒品检验鉴定书，塑料袋装红色片剂（内有绿色若干）十包，净重66.35克，一铁桶装红色片剂3颗，净重0.28克，以上共重66.63克，均为毒品甲基苯丙胺。
11、证人杨某（男，33岁，住武汉市江夏区纸坊街中心港86号）于2015年7月31日所作证言：今天凌晨我在南郡帝苑6栋2单元2001室被带至派出所，房子是陈东的，一起被带来的有陈东、管某1、汤波和一些我不认识的人。管某1和汤波第一次是晚上8点多钟来的，当时陈东在睡觉，我看到汤波吸了麻果，后来他们就走了。晚上11点多钟，陈东醒了给钟某打电话，一直没有人接，他就担心钟某是不是被警察抓了。这时管某1和汤波又来了，进来后，汤波说楼下有警车，还有好多警察，太危险他要先走，还问陈东家里有没有毒品，帮他带走，说自己穿着制服，警察不会抓他的。这时陈东走到后面，回客厅的时候拿着烟盒和麻果，并把麻果往烟盒里面装，装好后给了汤波，汤波拿了就出去了。没一会我就听到外面很吵，过了两分钟警察就冲进来了。
12、证人管某1（男，32岁，住武汉市江夏区纸坊街地大天豪超市）于2015年7月31日、8月5日所作证言：2015年7月30日吃过晚饭后，我和汤波到陈东家里玩，看到他家茶几上有麻果壶，我就把身上带的麻果拿出来吃，还分了一颗给汤波。后来转钟的时候我和汤波又去了陈东家，进去没多久警察就敲门了，我害怕就躲到房间里了，后来警察破门进来在那里照相，地上有两个烟盒里面装的有毒品麻果，至于是谁的不知道。
13、证人徐某（纸坊街派出所治安二队队长，男，38岁，住武汉市江夏区纸坊街兴新街90-2-501室）于2015年8月1日所作证言：2015年7月30日晚上，我接到线报在纸坊街南郡帝苑6栋2单元2001室有人吸毒。当晚11点多钟，我带队到达上述地点，当时2001室的门是关着的，于是我就陪人在各个楼梯口及电梯口守着。晚上12点多，2001室的房门打开了，里面出来一个穿蓝色制服的男子，出门后就将烟盒状物品放在了楼道的窗子槽里（当时窗户是关着的），这时我就带人冲过去将该男子控制，并将烟盒打开，里面全部都是麻果。接着我们强行撬门进入2001室，将里面的三名男子控制了。
14、原审被告人陈东在公安机关的供述：2015年7月30日晚上，我在家睡觉，等我醒来的时候，看到杨某在我家里，我给我女朋友钟某打电话她一直没有接，我就觉得有问题了，因为她吸毒，我在想是不是被警察抓了。这时汤波和管某1来了，汤波一进来就说楼下有警察，问我家里有没有麻果，有的话他帮我带出去，毕竟他穿着公路局制服，警察应该不会抓他，于是我到家里阳台上把麻果都拿了出来，装在两个烟盒里（共10包，其中有5大包，每包100颗，还有5小包，每包多少不清楚）递给了汤波，汤波就拿着麻果出去了，刚出去没多久我就听到外面很吵，紧接着警察敲门进来，从我家里搜出来三颗麻果和一把气手枪。汤波肯定知道烟盒里装的是麻果，因为他是看着我装进去的。
原审被告人陈东在审查起诉阶段的供述：我把麻果给汤波要他带出去，就是要他帮我保管，我想他带出去没有出事的话，肯定会还给我的。
15、原审被告人汤波在公安机关的供述：2015年7月30日下午吃过饭后，我和管某1一起到南郡帝苑6栋2001室陈东家里，当时陈东在睡觉，管某1拿了两颗麻果说请我吃，我就吃了一颗。吃完麻果大概晚上10点钟，我和管某1一起到地大去吃宵夜。点把钟，我们又回到南郡帝苑陈东家，这时陈东醒了，和杨某坐在一起，他们中有个人说“燕子”（陈东女朋友）到现在还没有回，好像出事了，我听了这话后就准备离开。我快走到门口时，陈东跟了过来，递给我两个烟盒要我带出去丢了，我问是什么，他说你丢到外面就行了，我没有多说就拿着出门了。出门后我将两个烟盒子丢到20楼窗户上面，然后就被警察抓了，并当着我面把烟盒打开，我才知道里面是麻果。
原审被告人汤波在审查起诉阶段供述：陈东给我烟盒时，我问是什么，他说“你不要问，你觉得要是有什么不对的话就把他扔了”，我当时觉得烟盒里应该不是什么东西，因为陈东吸毒，我想过可能是麻果。我出来后在楼道上感觉有脚步声，就很害怕随手将烟盒朝窗户扔去。
本院认为，原审被告人陈东非法持有毒品甲基苯丙胺66.63克，原审被告人汤波非法持有毒品甲基苯丙胺66.35克，二被告人在明知是毒品的情况下，还非法持有且数量较大的行为，已经构成非法持有毒品罪。本案的非法持有毒品行为分为两个阶段，第一阶段是在共同犯意形成之前，由原审被告人陈东单独持有毒品，第二阶段是在原审被告人汤波提出帮忙将毒品带出保管，原审被告人陈东将毒品交由汤波帮忙带出的共同犯意形成之后，二被告人对查获的该部分毒品甲基苯丙胺66.35克构成共同犯罪。在毒品共同犯罪中，为主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯；起次要或辅助作用的是从犯。本案中，原审被告人陈东是毒品的所有者，原审被告人汤波提出帮助原审被告人陈东将毒品带出并保管，其目的是为了帮助原审被告人陈东逃避公安机关的搜查，该犯意能否施行，最终决定权在于毒品所有者即原审被告人陈东，若原审被告人陈东不同意由原审被告人汤波帮忙带出毒品并保管，则不构成第二阶段的共同犯罪行为，故原审被告人陈东在共同犯罪中起主要作用，原审被告人汤波在共同犯罪中起辅助作用。在整个犯罪过程中，原审被告人汤波从拿到毒品到出门被抓，持有时间短，其持有的毒品尚未流入社会，未造成严重的社会危害后果，根据“罪责刑相适应原则”，原审被告人陈东在共同犯罪中起主要作用是主犯，原审被告人汤波在共同犯罪中起辅助作用是从犯。原审被告人陈东、汤波均如实供述自己的罪行，依法具有从轻处罚情节。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确、量刑适当，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十五条、第三百八十九条第一款第（一）项的规定，经合议庭评议，并提交审判委员会讨论决定，裁定如下：
维持本院（2015）鄂江夏刑初字第00459号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 李世民
审判员 姚文清
审判员 李华杰
二〇一七年四月二十七日
书记员 孙远青