温州市龙湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）温龙民初字第624号
原告：林甲。
委托代理人（特别授权）：王甲、潘某某。
被告：温州市××营销协会，住所地温州市鹿城区××
大道××大厦××室。
法定代表人：赵某某。
委托代理人（特别授权）：于甲。
第三人：瑞安市正××开发有限公司，住所地瑞安市×
×××号。
法定代表人：金甲。
委托代理人（特别授权）：林乙。
原告林甲为与被告温州市××营销协会、第三人瑞安市
正××开发有限公司委托代建合同纠纷一案，于2011年9月14
日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员金丛担任审
判长，与审判员郑国友、人民陪审员黄林锋组成合议庭，于20
11年11月14日公开开庭进行了审理。原告林甲及其委托代理人
潘某某、被告温州市××营销协会的委托代理人于甲、第三人
瑞安市正××开发有限公司的委托代理人林乙到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原告林甲起诉称：被告温州市××营销协会于2006年组
织其256名个人会员集资建房，委托第三人瑞安市正××开发有限公司参加招投标取得位于温州市××西××号地块的土地
使用权、并委托第三人开发建设“理想佳苑”项目。该项目的
总建筑面积为25499.21平方米，住房256套，其中面积约90平
方米的住房为160套。原告加入被告并成为其集资建房的会员
，并与被告签订了《协议书》，双方约定：1.原告在“理想佳
苑”项目中选择户型面积约90平方米的房屋，并向该工程项目
投入其相应的投资款，该投资款的支付时间及其数额均以被告
的通知为准。2.具体楼层与朝向的定位在同一户型的会员中抽
签决定（即在每一个签上写明房号由会员抽取以确定各个成员
定位的房号）。双方签订协议后，原告按照被告的通知依约陆
续缴纳了各项投资款。现“理想佳苑”项目正在施工建设过程
中，地下基桩工程已基本完成。2011年2月底，被告在金乙大
酒店组织其会员进行抽签摸文分房时，却没有让原告参加抽签
摸文，剥夺了原告在“理想佳苑”项目90平方米户型中摸文分
房的权某，并且之后也未通知原告继续缴纳投资款，原告没有
定位自己的房号，缴款金额无法确定，而无法缴款。为此，原
告多次向被告进行交涉，均未果。另外，据被告的法定代表人
赵某某在接受温州晚报采访时称，按照现在的政策，“理想佳
苑”可能按照商品房销售的方式实行网上公开销售，如通过网
上公开销售，则会员将按照摸文所确定的房屋为依据进行项目
股东分红。现被告剥夺了原告抽签摸文的权某，如会员按照摸
文分得“理想佳苑”相应的房屋，则原告将无法取得按协议约
定的90平方米的房屋；如“理想佳苑”被告实行网上公开销售
，则原告也无法取得按90平方米房屋分红的权某。“理想佳苑”项目现以第三人瑞安市正××开发有限公司的名义开发，第
三人也具有向原告提供“理想佳苑”90平方米房屋全部房号的
义务，本案的处理结果同他有法律上的利害关系，因此第三人
瑞安市正××开发有限公司在本案中为无独立请求权的第三人
。综上所述，原、被告签订的《协议书》合法有效，双方约定
的内容对各方均具有约束力，应当严格遵照履行。被告剥夺原
告抽签摸文的权某，已经侵犯了原告的合法权益。现原告为维
护其合法权益，要求被告安排全部户型面积约90平方米的房号
给予原告抽签摸文。综上，原告诉请判令：1.确认原、被告签
订的《协议书》合法有效。2.责令被告、第三人提供“理想佳
苑”户型面积约90平方米全部房号给予原告抽签或摸文，予以
定位以确定房号。3.本案诉讼费用由被告负担。审理中，原告
明确其第一项诉讼请求中协议书是指2006年11月25日张某某与
被告签订的协议书。
原告林甲在本院指定的举证期限内提供了如下证据：1.
原告身份证，以证明原告主体资格。2.被告的登记表，以证明
被告主体资格。3.第三人的公某基本情况，以证明第三人主体
资格。4.“理想佳苑”总平图，以证明：“理想佳苑”项目由
第三人开发建设，该项目户型面积约90平方米的住宅共计160
套。5.会员证，6.收款收据，以证明原告加入被告并向其支付
了会费，成为被告集资建房的会员。7.协议书，8.律师见证书
，9.协议书，10.投资人承诺书，11.确认书，以证明：被告组
织原告集资建设上述项目，并将该项目委托给第三人投资开发
建设；原告选择户型面积约90平方米的房屋；其他权某某务的约定。12.通知书，13.收款收据，以证明原告按照被告的通知
依约缴纳各项的工程进度款。14.2011年4月7日的《温某某报
》，15.2011年4月19日的《温某某报》，16.2011年4月21日的
《温某某报》，以证明：2011年2月底，被告组织其会员进行
摸文分房；“理想佳苑”可能实行网上公开销售；被告在摸文
甲进行暗箱操作，剥夺原告摸文的权某。当庭提交证据：17.2
007年10月23日签订的协议书1份，以证明证据9涉及的协议书
、证据10投资人承诺书，仅供政府立项之用，不作为销售和分
配的依据。
被告温州市××营销协会答辩称：1.原告起诉被告，主
体不适格，请求驳回原告起诉。原告是该项目的股东（业主）
，在其内部是合作关系，原、被告只是委托关系，被告受原告
委托办理该项目的各种事项。即被告只是该项目的执行人。摸
文现场有会议决议，且有部分人员签字确认。根据原、被告的
协议书，被告在自己的网站上公布各项费用缴纳情况，原告未
能据此足额及时缴纳各项工程款。
被告温州市××营销协会在本院指定的举证期限内提供
了如下证据：1.《联合建房资金监管的情况说明》、《集资建
房项目专用账户资金监管的说明》、《项目账户专用资金划转
投标保证金的函》复印件，以证明原告等业主所缴纳建房资金
（含土地款、工程款等款项）都汇入银行专用账户，由三方（
银行、本案被告、第三人，户名为第三人）监管，被告无权支
配的事实。2.协议书、见证书，3.协议书、投资人承诺书，以
证明：原告系理想佳苑项目投资人和业主，投资人（合伙人）之间以书面形式约定共同出资、合伙经营开发建设、共享收益
、共担风险，房价由全体投资人决定；被告受理想佳苑投资人
的委托，为理想佳苑项目开发建设过程提供全程服务，并约定
提供服务的内容、项目等，被告按一定标准收取管理费（即佣
金）；包括原告在内的256位投资人是业主，按约缴纳各种款
项和办理借款，承担还款责任。4.温州市××营销协会投资理
想佳苑项目会员大会、管理委员会及监事会设立决定书（议案
），5.投票结果统计公告，6.关于批准《理想佳苑项目会员大
会、管理委员会及监事会设立决定书》并同意三机构设立的批
复，以证明：理想佳苑投资者作出决议，设立理想佳苑项目会
员大会、管理委员会及监事会，并明确了三机构权责及人员名
单。7.股东大会决议（2009年第1号），8.要求贵公某某开发
区管委会出具变更或重新设计理想佳苑项目施工图设计文件请
求的函，9.会议决议10份，以证明：所有投资人（股东）成立
项目部并召开全体投资人大会，行使投资人各项权某，主要有
：对施工图设计决议变更，确定分配方案、原则、标准，确定
房屋、商铺、车位价格，决议分配房屋及对房价调整；原告作
为投资人行使出资人权某；被告作为受托方，协助办理会议各
项工作。10.理想佳苑项目分配原则审议事项投标表决票2份，
以证明原告林甲参与分配原则确定大会并参与投票，即该分配
原则已经征得原告同意。11.理想佳苑项目会员代表会议决议9
份、会员大会报告，12.关于要求对温州市首个个人合作建房
项目（理想佳苑）予以购房确认的报告，以证明：理想佳苑会
员代表同意对理想佳苑的房屋按议定标准进行分配，并自愿承担由此产生的一切法律后果；不愿意签字承担法律责任的会员
，视为自动放弃分配权；郑某、包某某、王乙未签字，视为自
动放弃分配权。13.回执、承诺书7份，以证明原告承诺及时付
款，否则视为自动放弃权某。14.关某某举温州市××营销协
会理想佳苑项目管理委员会常务委员会成员的决定，系第一份
证据中证据6的签字附件，证明内容同证据6。15.被告网站发
布信息截屏及信息内容，以证明被告作为受托人发布交费信息
情况。（原告是2010年10月26日缴纳土地款，迟延交纳了3年5
个月，迟延交纳的利息没有缴纳；原告还有20.85万元工程没
有缴纳；管理费还有部分管理费没有缴纳，这些款项的缴纳直
接影响到后来的摸文乙评分）16.温州市××营销协会章程，
以证明被告是社团法人，不具有经营和盈利权能；所有入会会
员必须具有法人资格。
第三人瑞安市正××开发有限公司陈述称：我公某项目
部门与被告签署了协议，协议明确规定了我公某只是代建。至
于原告诉称的抽签、摸文，我方不知情。事后，我方发文给被
告，这是违法的。2007年立项之前，原告向我公某、开发区管
委会承诺，不做合作建房，而是按规定将所有房甲进行网上销
售。即原告方有资格，但不一定能拿到房甲。综上，原告诉请
与我方无关。
第三人瑞安市正××开发有限公司在本院指定的举证期
限内提供了如下证据：1.应诉通知书，以证明本公某已收到该
通知书。2.原告身份证，以证明原告主体资格。3.企业法人营
业执照、4.法定代表人身份证明书、5.法人代表身份证，以证明第三人诉讼主体资格。6.协议书复印件（2006年8月12日正
元房开与营销协会签订的协议中第一条内容，以证明该条说明
该项目房甲的分配、房屋售价及与个人会员之间的经济利益不
是我公某履行合同的义务范围，我公某从协议书约定的内容上
看，仅仅是一种代建。7.协议书第二条内容（2007年），以证
明每位会员投资者已经明确合作建房存在的法律和政策方面的
障碍，并向政府和我公某承诺他们所谓合作建设房屋必须通过
网上销售形式由我公某依法进行销售，任何会员及营销协会所
擅自进行的非法认购、选号等活动均是违背协议约定，我公某
是不予以承认，由此产生的一切后果更不能归责于乙司。8.工
作联系函瑞正房（2011）第2号，以证明2011年2月27日协会组
织会员投资者进行现场摸文乙预定活动，只能是协会的行为，
不能代表我公某，我公某不可能承诺其法律及经济后果。9.通
知，以证明该项目在未取得《商品房预售许可证》的情况下擅
自进行摸文丙位的行为已违反《城市商品房预售许可证》和《
温州市区商品房网上销售管理办法》。10.工作联系函瑞正房
（2011）第6号，以证明我公某没有2011年2月27日协会组织会
员在现场进行摸文乙预定的资料。
原告提交的上述证据，经庭审出示质证，被告温州市×
×营销协会质证如下：证据1-4，三性均无异议，证据5-
6，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，即原告是被告
的会员与本案诉争没有关联。证据7-
10，形式真实性没有异议，对其证明内容有异议，第一个证明
内容不准确，实际上是被告受原告委托实施某设项目的工作，与第三人签订代建也是受原告委托。2007年11月20日的协议书
是投资人内部协议，原告称仅为立项所用，该说法不能成立。
证据12中的一张3000元的收据，不是被告方出具，需庭后核实
。证据12的其他证据及证据11三性均无异议，反而证明了我方
观点，在通知书中都已经明确，如果没有及时缴款，视为放弃
投资人权某。通知书还对不按期缴款的后果作了明确。证据13
15，形式真实性没有异议，对合法性、关联性均有异议。该3
份报道仅是根据当事人陈述和记者编辑而成，没有证明力。证
据16，真实性、合法性和关联性均无异议。其中协议书的未尽
事宜商量如下的第8项已经注明，由此可知原告对于没有缴纳4
万元土地款的事实是清楚的。第三人瑞安市正××开发有限公
司质证如下：这些证据所反映的情况，我方不了解，我方只是
代建项目。本院认为，被告对证据1－4均无异议，予以确认；
证据5－6与本案存在关联，被告对其真实性、合法性也无异议
，予以确认；证据7－10双方对原、被告之间系委托关系予以
认可，对该事实予以确认，被告对其他证明对象无异议，予以
确认；证据12中一张3000元的收条并非本案被告和第三人出具
，故不予确认，对证据11－12的其他证据被告均无异议，予以
确认；证据13－15被告对2011年2月底召集各投资者在温州金
乙大酒店对房某某行摸文丙位的事实予以认可，故对该事实予
以确认，而其他证明对象仅凭报纸报道不足以证实，对其证明
力不予确认；证据16被告无异议，予以确认。
被告提交的上述证据，经庭审出示质证，原告质证如下：证据1，真实性、关联性有异议，没有原件。款项监管与本
案没有关联。证明对象有异议。证据所指向的是投标保证金，
之后的款项没有监管。证据2，真实性没有异议，合法性没有
异议，证明对象有异议。约定的是原、被告之间的权某某务关
系。实际上是为了集资建房，是被告让这些人入会，是被告自
已违反章程，所有的事务都是被告组织的。被告确实是受原告
委托进行事务管理。组织摸文是被告的义务。证据3，真实性
没有异议。协议书实际上只有原告一个人签字，只能是承诺书
。并非全体当事人都签订过该份协议书。即协议书没有生效。
证据4-
6，真实性有异议。当时开会我没有参加的，至于有没有决定
达到多数，我不清楚。合法性方面，设立决定书没有法律依据
，文件产生程序颠倒，本案先有会员投资再有设立决定书，被
告没有尽到通知义务的证据。决定书未经全体会员通过，是非
法的。根据决定书成立的机构也是非法的。证据7，原告是有
签字，该证据与本案没有关联。证据8，真实性有异议，原告
没有在上面签字，有些签字的人不是代表，与证据6所列名单
不符，与本案没有关联。证据9，对关联性有异议，签字人员
与证据6所列委员会名单不符，签字人员存在变动，真实性不
能确定，且全部决议签字人数未能超过2／3，即使按照被告所
说的规则也没有效力。在合法性方面，由于是非法成立的机构
，其作出的决议也是没有法律效力。其中，2月7日决议，原告
不知情。证据10，形式真实性没有异议，合法性有异议，该分
配方案无效。原告没有参加。即使根据该方案，原告是可以分得90平方米的房乙。证据11，质证意见同证据9，9份决议三性
均有异议。其中9份决议不是原件。签字人数未能达到2／3。
证据12，真实性有异议。证据13，真实性有异议，应经过公证
。我方查询过该网站，网站的通知是后来补充的。原来是被告
电话通知我方，我方都是按照缴纳款项的。去银行办手续时，
是被告的工作人员填写金额，由我方缴纳。通知书上称限期缴
纳，逾期未付视为放弃权某，也证明了被告是组织会员集资建
房的单位，本案原告分不到的责任应由被告承担。第三人瑞安
市正××开发有限公司质证如下：我方对于被告提交的证据不
清楚。在本案，我方只是代建单位，对原、被告没有约束力。
本院认为，证据1被告仅提供复印件，真实性无法确定，故不
予确认；证据2－3原告对其真实性无异议，故可作为认定本案
相关事实的依据，至于各投资人之间的关系及被告应某担何种
义务本院将在下文再行阐述；证据4－13的真实性应予确认，
可作为认定本案有关事实的依据，至于该证据对原、被告具体
权某、义务的影响，将在下文视审理需要再行阐述。
第三人提交的上述证据，经庭审出示质证，原告质证如
下：证据1不属于证据，证据2-
5，均无异议。证据6，没有原件，对真实性不能确定，但对被
告与第三人的代建关系，是认可的。证据7，真实性没有异议
。证据8-
10，真实性没有异议。第三人是否知晓摸文的情况，我方不清
楚。政府部门（开发区建设规划局）、第三人认为该次摸文违
法，我方没有异议。被告质证如下：证据1不属于证据，证据2-
5，三性均无异议。证据6，我方暂时找不到原件，对其证明对
象没有异议，同时也证明了我方是本案原告方投资人的代理人
的身份。证据7，真实性、合法性没有异议，但对证明对象有
异议，实际上，内部的摸文只是股东内容利益分配，摸文没有
直接确定房屋的归属，只是确定股东利益分配，没有违反法律
。证据8-
10，三性均有异议。本院认为，证据1不属于证据，不予确认
；证据2－5原、被告均无异议，予以确认；证据6原、被告对
被告委托第三人代建房屋的事实予以认可，故对其证据力予以
确认；证据7原、被告对真实性均无异议，故可作为认定本案
相关事实的依据；证据8对其真实性应予确认，可作为认定本
案有关事实的依据，至于第三人应否承担责任某某将在下文再
行阐述；证据9、10第三人仅提供复印件，真实性无法确定，
故不予确认。
根据上述确认的证据，结合当事人陈述，本院认定事实
如下：
2006年间，经被告温州市××营销协会牵头，最终确定
有包括原告在内的256人以加入温州市××营销协会，成为该
协会个人会员的形式，同意参加个人联合集资建房。
2006年8月12日，温州市××营销协会与第三人瑞安正元
房地产签订协议书，温州市××营销协会委托第三人瑞安正元
房地产根据规划并按照经过审批的设计方案建造自住房屋，约
定第三人以本建设项目投资总额的2%收取建设管理费，本项目以第三人的名义并以挂牌的方式取得该地块的土地使用权，但
所有权归全体业主。后第三人以自己名义参加招投标，并拍得
龙湾区上江路西片14号地块，第三人作为建设单位在该地块上
开发建设“理想佳苑”商住楼，按设计建造7幢共256套房屋，
其中60－70平方米的为24套，70－80平方米的为12套，80－90
平方米的为160套，90平方米以上的为60套。
2006年11月25日张某某与被告签订协议书，并约定：“
张某某自愿加入被告协会组织，由被告负责组织个人会员联建
户自愿投资的资金，委托被告及第三人根据规划并按照经过审
批的设计方案建造自住房屋。张某某委托被告为代理人确定本
项目房甲的分配、房屋价格及与个人会员之间的经济利益的调
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