浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙商终字第41号
上诉人（原审原告、反诉被告）：玉环县××引水开发
有限公司。住所地：浙江省××××路。
法定代表人：陈××。
委托代理人：吴××、刘××。
上诉人（原审被告、反诉原告）：安钢集团永××球墨
铸铁管××公司。住所地：河南省××××西段。
法定代表人：叶×。
委托代理人：陈×。
委托代理人：刘×。
上诉人玉环县××引水开发有限公司（以下简称引水×
×）、上诉人安钢集团永××球墨铸铁管××公司（以下简称
永通××）因买卖合同纠纷一案，均不服台州市中级人民法院
（2008）台民二初字第10号民事判决，分别向本��提起上诉。
本院于2009年2月12日立案受理后，依法组成由审判员何忠良
担任审判长，审判员王红根、代理审判员孙光洁参加评议的合
议庭，于2009年3月26日公开开庭审理了本案。上诉人引水×
×委托代理人吴××，上诉人永通××委托代理人陈×、刘×
到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查某：引水××系玉环县人民政府投资成
立的从事境外引水项目的对外融资、资本营运、经营管理的企业。永通××系从事球墨铸铁管生产与销售及进出口业务、生
产经营生铁、烧结矿、球团矿、水甲、焦粉、铸造产品、钢材
等等业务的企业。永通××拥有自己的铁矿，年产生铁150万
吨，具备年产25万吨球墨铸铁管的能力，有4座120立方及1座4
50立方炼铁高某，并在杭州���××、××等地区有专属仓库及
相应储备的球墨铸铁管。2006年8月，引水××就浙江省重点
建设工程甲配水工程乙墨铸铁管采购，由浙江省建设工程设备
招标有限公司发布招标文件，永通××于同月就工程采购参与
投标并提交投标文件。2006年9月6日，引水××、浙江省重点
建设工程丙投标办公室、浙江省重大建设工程丁管某某心联合
向某某公司发出《浙江省重点建设工程戊通知书》。2006年11
月9日，引水××与永通××就招标工程采购事宜签订了一份
买卖合同并经公证。合同主要约定：一、产品名称为球管，规
格为dn1000，数量23000米，单价1381.65元／米，配件90吨，
单价6700元／吨，总金额32380950元，交货时间为提前五天传
真通知；二、产品执行gb／t13295标准，t形接口，球墨铸铁
管定尺6米……；……六、卖方必须按要求供货，以保证施工
进度，供货期为30个月，每批次供货时间、数量、规格由买方
提前15天以书面形式通知卖方；七、发货前一个星期，卖方将
有关情况书面通知买方；八、货物运抵现场后，买卖双方、监
理、施工单位等有关部门按供货清单验收……；……十、在合
同签定后10天内，买方向卖方支付第一批管材价款的10%作为
预付款（在管材供货到施工现场后抵扣货款），每批球墨铸铁
管到施工现场，经买卖双方、监理、施工单位验收合格，签证后7天内，买方向卖方支付该批管材应付价款的70%……履约保
证金为货款总额的10%，在签署合同时，以支票或银行汇票的
形式提交，在合同货物全部运到买方指定的卸货点，验收合格
，10天内无息退还；……十二、除不可抗力外，如卖方不按期
交货，每延期一天，按该批供货金额的0.2%支付违约金直至交
货为止，如买方不按合同约定付款，每延期一天，按该批供货
金额的0.2%支付违约金且卖方有权暂停供货，直至买方按约付
清该批货款为止，由此造成的损失，买方承担全部责任，如因
买方违约造成合同不能履行，买方应按本合同总值10%向卖方
支付违约金，并按卖方要求及时退还履约保证金……；……十
六、招标文件和投标文件为本合同组成部分，均对双方有约束
力，与合同效力等同，前后文件有矛盾时，有效顺序为：合同
、招标文件、投标文件。在合同签订前一天即11月8日，永通
××以电汇形式向引水��×交付了履约保证金3238095元。由
于双方在订立合同时未明确第一批管材的订单数量，引水××
未按合同第十条第一款的约定在合同签订后10天内支付第一批
管材的10%预付款。合同签订后，引水××分别下达了六批订
单，具体订单日期、数量及供货时间为：2007年3月8日1020米
及配件、2007年4月23日480米及配件、2007年8月17日2004米
及配件、2007年9月4日600米及配件（2007年9月7日前到货）
、2007年9月17日1400米及配件（2007年9月18日前发货）、20
07年9月19日5004米（834根，每根6米）。上述订单总数量为1
0508米。永通××接单后，第一批订单于2007年3月17日至4月
5日共发货1050米，第二批订单于2007年5月10日、5月12日共发货480米，第三批订单于2007年9月6日至11月18日共发货200
4米，第四批订单于2007年11月18日至11月23日共发货600米，
第五批订单于2007年11月23日至2008年1月23日共发货1020米
（未发足订单规定的1400米），第六批订单未再发货。永通×
×共发货5154米及相应配件。引水××则于2007年3月19日支
付货款140928.3元、2007年5月28日支付货款1334673.5元、20
07年12月11日支付货款1749168.9元，尚余4083163.3元未支付
。在合同履行过程中，国内市场生铁价格上涨，永通××也因
环境整治拆除了4座120立方小高某。永通××分别于2007年6
月21日、12月18日、12月29日发函给引水××，以原料成本上
涨、环境整治为由，请求对合同约定的价格进行调整。引水×
×则分别于2007年9月21日、9月26日、12月14日、12月19日、
2008年1月16日回函永通××，要求永通××按合同约定及��
供货，并要求永通××在2007年12月底前将未供球管供应完毕
，否则将解除合同。2008年1月24日，引水××发函通知永通
××，解除双方所签订的买卖合同。引水××遂于2008年1月3
0日向原审法院提起诉讼，在永通××于2008年2月22日书面提
交答辩状同意解除合同后，引水××于2008年3月就永通××
未供货部分重新进行招标，并于同年4月1日与宁某市江某某高
建筑材料有限公司签订了管材数量为15000米、单价每米2448
元、金额为36720000元，以及相应配件80吨、单价每吨12800
元、金额为1024000元的球墨铸铁管买卖合同。另查某：因永
通××迟延交货，导致第三方施工单位停工损失441280元。引
水××请求：一、确认引水××于2008年1月24日向某某公司邮寄的关于解除（2006）××证字第××号公甲公证的买卖合
同的函有效；二、判令永通××的履约保证金3232095元归引
水××所有；三、判令永通××支付违约金2181774.56元，赔
偿经济损失441280元（上述赔偿不包括尚未发生的由于某某公
司违约引起的工程己误，引水××需向温州购水费用约500万
元，引水××保留另案起诉的权利）。在本案审理过程中，引
水××以其与永通××解除合同后，重新进行了第二次招标为
由，增加诉讼请求：判令永通××赔偿因第二次招标产生的产
品价格差额计1648.325万元。经原审法院释明，引水××在庭
审中明确表示放弃所增加的诉讼请求，但将第二次招标所产生
的差价损失，作为请求调高违约金的依据。
永通××答辩称：一、永通××已履行了前四笔订单的
交货义��。而后两笔订单恰逢政府环境治理，其4座120立方小
高某全部被政府强制拆除，永通××生产受到重大影响。并且
安阳市供电局进行限电，原材料价格一涨再涨，永通××的生
产不能正常进行，故多次发函通知引水××，希望对合同进行
修改。双方负责人曾经达成变更合同的口头协议，但引水××
反悔。二、履约保证金不能全额没收。在2008年1月24日解除
合同前订单总量为10538米，占合同总量的45.82%，即使永通
××违约，也不能全部扣除履约保证金，何况永通××并没有
违约，保证金理应全部退还。三、违约金计算错误。因引水×
×没有指定供货时间，故不存在延迟供货。而2008年1月24日
引水××发函解除合同，认为永通××迟延发货，但迟延原因
在于政府行为，���属违约。四、引水××索要赔偿441280元，于法无据，且没有证据证明。五、合同约定的违约金、履约保
证金太高，请求人民法院予以调减。六、本着公平原则，为减
少双方的损失，同意解除球墨铸铁管买卖合同。七、引水××
增加的经济损失1648.325万元没有事实依据。八、引水××在
履行合同过程中，迟延付款，故永通××完全可以依约暂停供
货。九、有关引水××重新招标签订的买卖合同，不能证明与
原合同之间的关系，且引水××没有及时重新采购，价格持续
上涨的责任在于引水××。综上，引水××的请求无事实与法
律依据，应当驳回。
永通××提起反诉称：一、按合同约定，在合同签订后1
0天内，引水××应支付第一批货款的10%作为预付款，但引水
××未按约支付预付款，引水××也未按约及时付清每批货款
，应当支付违约金259759.2元。二、履约保证金应当按照永通
××未履行的货物量与订单货物总量的比例扣除后退还。三、
引水××尚欠货款4083163.3元。四、按照合同规定，引水×
×单某拥有合同变更权。由于本案合同履行期限长达30个月，
实行固定价格，合同签订后，国内钢铁市场发生了巨大变化，
原材料价格涨幅巨大，如果履行合同，将给永通××造成严重
亏损。因此，根据情势变更原则，请求将2007年9月份以后所
供的货物价格提高130元／米。请求：一、判令引水××支付
迟延付款违约金259759.2元；二、判令引水××退还剩余履约
保证金2475479.72元；三、判令提高货物价格130元／米，引
水××补足提高货物价���的差额471120元；四、判令引水××
支付剩余货款4083163.3元；五、诉讼费由引水××承担。针对永通××的反诉，引水××答辩称：一、履约保证
金是针对整个合同的，不能部分计算。二、提高价格无依据，
合同的价格是包死的，合同规定价格是不能调整的。三、未付
货款4083163.3元折抵违约金后再支付。四、引水××及时进
行了招标。五、预付款是由于首批订单没有确定无法支付，且
支付预付款需永通××开具正式发票，引水××没有迟延付款
。六、按合同约定，订单为分批下达，无法一次性下达。永通
××的反诉请求不能成立，请求予以驳回。
原审法院审理认为：引水××与永通××就玉环县引水
工程的球墨铸铁管及配件的采购，通过公开招投标方式签订了
买卖合同，该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、法
规的强制性规定，合法有效。由于在合同履行过程中，永通×
×在履行部分交货义务后，迟迟不再交付其余的货物，经引水
××催告后，仍未在合理期限内履行，引水××依法行使解除
权，并发函通知永通××，永通××对合同解除并无异议，故
双方之间的合同已于2008年1月24日解除。合同解除后，引水
××未支付的货款4083163.3元应当支付给永通××。根据双
方在本诉及反诉中的诉辩理由，双方的主要争议焦点为：一、
永通××、引水××在合同履行中是否分别存在违约行为而应
某担违约责任；二、永通××2007年9月份以后交付的货物是
否可以每米提高130元，并由引水××补足货款差价471120元
；三、因违约造成的损���如何赔偿。
一、关于第一个争议焦点。引水××与永通××签订合
同后，向某某公司下达了六批订单，虽然前三批及第六批订单未明确供货时间，第四、五二批订单的交货时间分别为订单下
达后3天、1天，但引水××下达订单的行为实际上就是以书面
形式通知永通××交付货物，否则下达订单将无实际意义，并
且从永通××第一、二批初次交货时间看，基本符合15天发货
的合同要求。结合合同第六条内容、引水××下达订单后永通
××的实际履行情况，永通××合理的供货时间应当是引水×
×下达订单后15天履行交货义务。引水××共下达六批订单，
永通××尚未履行完第五批订单即不再履行交货义务，故本案
不存在永通××未履行交货义务是由于引水××未明确交货时
间造成的情形。且引水××2007年12月14日函件内容是催告永
通××履行，而非合同第六条意义上的指定供货日期的通知。
从双方当事人的函件内容看，永通××中断履行交货义务的原
因在于，永通××以价格上涨为由，请求变更合同约定的价款
，在引水××不同意变更价款的情况下，永通××单某面中止
合同履行。永通××以价格上涨为由，以行为表示单某面中止
合同履行不仅与合同及事实不符，也无正当理由。理由是：（
一）货物的价格是合同明确约定的，招标文件规定及合同约定
的价格是固定价格，且玉环县境外引水工程是省重点公乙程，
合同是经过公开招投标程序后签订的。根据《中华人民共和国
招标投标法》第四十六条规定，按照招标文件和投标文件订立
书面合同后，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内
容的其他协议。因此引水××及永通××依法不能擅自变更合
同实质性条款，而价格条款是买卖合同中最重要的实质性条款
之一；（二）永通××的投标文件表明，永通××自身拥有铁矿，具有年产生铁150万吨及25万吨球墨铸铁管的生产能力和
规模，故国内生铁原料价格上涨，并不影响永通××的履行成
本。即使4座120立方小高某的拆除也不影响永通××的供货，
永通××仍然有1座450立方的高某可供生产，且其在杭州、上
海、宁某地区都有专属仓库及长备库存的球墨铸铁管，可备随
时调货。因此，由于某某公司自身拥有原料生产能力，在原料
市场价格上涨的背景下继续履行合同，不会导致其成本大幅度
上升，其所失去的无非是原料价格上涨带来的额外利润而已。
基于上述理由，永通××每批次均存在迟延履行的情形，且以
价格上涨为由单某面中止合同的履行，其行为构成违约，应按
合同约定承担违约责任。否则允许其中止履行合同而不承担违
约责任，永通××将从中止合同和价格上涨中获得巨大利益，
引水××将因此遭受巨大损失。关于引水××是否存在违约行
为的问题，首先就预付款履行的情况看，双方虽在合同第十条
第一款中约定，在合同签订后10天内，引水××向某某公司丁
第一批管材价款的10%作为预付款（在管材供货到施工现场后
抵扣货款）。但由于双方在订立合同时并未约定第一批管材的
供货数量，在合同订立10天内，10%预付款的数额无法确定，
这是双方在订立合同时对此未作明确约定引起。在此情形下，
引水××支付预付款的合理期限应当是第一批订单下达后10天
内支付预付款，即引水××于2007年3月8日下达第一批订单后
10天内，应当支付该批货物价款的10%作为预付款。引水××
已于2007年3月19日支付第一批管材的预付款140928.3元，故
引水××在该预付款的支付时间上并未违约。又根据合同第十条第二款约定，每批球墨铸铁管送至引水××施工现场，经买
卖双方、监理、施工单位验收合格，签证后15天内支付该批货
物价款的70%。虽然双方当事人在庭审中一致认可，在实际支
付货款中，货物经签证后，由永通××向引水××开具增值税
发票，引水××再予以支付。但支付货款是合同的主义务，开
具增值税发票乃是合同的附随义务。故引水××不能以永通×
×未开具增值税发票为由而迟延支付应付货款。除预付款外，
引水××其余批次付款均不同程庚存在迟延履行的情形，故引
水××应当承担迟延付款的违约责任，并应按合同约定赔偿永
通××违约金。
二、关于第二个争议问题。双方所签订的合同中，对标
的物价格的约定是确定的，该合同价并非属可调整价格。永通
××自行生产原料，市场价格的上涨也不会影响其履行成本，
就永通××本身生产条件而言，双方订立合同时的对价基础并
未发生变化，本案不存在对合同主要条款进行变更的合理事由
，其要求对2007年9月份后交付的价格每米提高130元，无合同
及法律依据，不予支持。
三、关于第三个争议问题。���方在合同中已约定了违约
金条款，故引水××不能同时主张违约金和赔偿损失。且履约
保证金是一种特别的担保方式，按双方在合同中的约定，履约
保证金所担保的是交付货物和质量两方面义务的履行，而本案
引水××主张的违约金也是针对永通××迟延或不履行交付货
物义务的行为，两者功能与目的一致，不能一并适用，引水×
×只能择一主张。经释明后，引水××表示如不能一并适用，则选择适用违约金条款，但实际损失应当作为调整违约金过低
的依据。故在本案按违约金条款处理情形下，首先，履约保证
金3238095元应返还给永通××，依合同第十条第五款约定，
返还的履约保证金不再计息；其次，作为调整违约金依据的实
际损失，应包括重新招标价格与原合同约��价格的差价及因永
通××迟延履行造成第三方停工损失441280元。永通××未履
行合同的货物总计17846米，引水××重新招标的货物总计150
00米，故实际损失共计16422250元（即二次招标的价格差及停
工损失，其中已交付配件经计算约为20吨，故第二次招标的配
件按70吨计算价格差）。从永通××交付货物实际时间看，其
在交付第一批订单货物就存在迟延情形，但从引水××主张的
违约金计算反映，引水××从第三批订单开始主张某延交付的
违约责任，故按第三、四、五、第六批订单的交付时间计算违
约金，并应当计算至合同解除之日止即2008年1月24日。引水
××的违约金计算表中，第三批2004米、第四批600米、第五
批1400米的计算方某及金额与合同约定的违约金条款相符，计
算结果基本准确，共计508640.631元。第六批一直未交付，应
从2007年9月19日订单下达之日起15天开始计算，至合同解除
之日的2008年1月24日，共计109天1507203.30元，引水××多
计算12天，应予以扣减。此外，上述计算中的每批次货款是按
管材单价计算，不包括配件单价，引水××只主张按管材单价
计算，属减小自己的利益，予以准许。故永通××因迟延交付
的违约金总计为2015843.93元。但引水××实际损失高达1642
.225万元，故引水××主张按《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定请求调整违约金，理由充分。对于如何
调整低于实际损失的违约金，考虑以下因素：1.永通××拥有
铁矿，年产生铁原料150万吨，年产球墨铸铁管25万吨，在华
东地区有多处专属仓库储备了相应的产品，而本合同签订的总
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