重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝02民终394号
上诉人（原审被告）高先富，男，1971年11月5日出生，汉族。
委托代理人熊驰，重庆锦扬律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）骆大明，男，1963年4月18日出生，汉族。
委托代理人杨威力，重庆凯豪律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）宋明军，男，1973年8月2日出生，汉族。
委托代理人杨威力，重庆凯豪律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）ＸＸ，男，1969年10月28日出生，汉族。
委托代理人杨威力，重庆凯豪律师事务所律师。特别授权。
上诉人高先富与被上诉人骆大明、宋明军、ＸＸ合伙协议纠纷一案，重庆市万州区人民法院于2015年11月27日作出（2015）万法民初字第06536号民事判决。高先富不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
重庆市万州区人民法院一审查明：2014年5月，骆大明、宋明军、ＸＸ与高先富等人商议合伙承包锦州睿阳电子科技有限公司（以下简称睿阳公司）电子厂厂区建筑劳务工程。2014年5月29日，高先富代表合伙人与辽宁景鑫建筑工程有限公司（以下简称景鑫公司）法定代表人张强就睿阳公司电子厂、厂区建筑劳务、大清包签订《劳务承包合同》，约定：“……工程��包范围：大清包六项（钢筋、模板、砼、架工、砌筑、抹灰等劳务工资费用）（及周转耗材、木枋、木模、架手架、塔机、施工机具）。工程承包范围外的其他制作安装项目、另外计算费用。五、承包价格：按照国家有关规定计算建筑面积，A区每平方米单价，肆佰伍拾元整计算（450.00元㎡）不含税金。（C区、E区拟建计价另议定）。……九、劳务保证金：乙方给甲方账上打20万平方米房屋的工程劳务保证金，人民币壹佰零伍万元整（1050000.00）。保证金退还，3栋楼完工一次退还劳务方……”。高先富、骆大明于2014年6月5日签订《股东协议》，约定“我们双方在辽宁锦州，2014年5月28日签订的劳务承包合同，龙栖湾睿阳电子科技有限公司电子厂房、库房、A区、C区、E区共计20万平方米、大清包每平方米劳务单价450元，基础按2008定额计算。……明确双方股东的事项：1、明确股份的分配：高先富、骆大明各占50%的股份，各自对自己的股份进行分配、对方不参与与对方的分配。2、起动资金的投入，经双方协商，高先富、骆大明各占50%的投入资金（各投100万元，合计200万元）。工程施工过程中，缺少的投入资金，按照股份比例各自按期投入。3、双方协商明确：各出一名会计、一名出纳、一名采购、一名保管，对每月的材料数量、名称及规格上报，申请下月的材料及费用给股东签字确定。对财务支付，必须要有俩个股东签字确定后才能支付，如有一名股东没有签字确定此款就不能支付。月报表每月要上报，交股东明确双方签字确定。4、资金的管理双方经办人各自留印件，股东签字确定后才能支取；前期工程开资由骆大明管理，财务用款由双方股东签字后领取；后期工程款入账管理：工程款打入高先富账户后，必须把工程款的一半资金转入骆大明指定账户，双方交换汇入款存折或卡互相共同管理，开支从各自账户上平均支配。5、采购材料，签订合同，及其他事项，必须经双方相关管理人员签字确定后方可采购或合同生效。6、工地其他管理人员的安排双方共同协商。7、对有争议的事项共同协商解决。8、利益、风险共同承担。9、如有一方不按照双方约定的事项执行，造成损失，应赔偿另一方损失。10、如果在施工过程中如有一方要退出，另补偿另一方的损失费用，人民币贰佰万元整。11、本协议双方各执一份共同遵守，据有同等法律效益”。2014年6月6日骆大明通过中国建设银行向景鑫公司负责人张强支付工程保证金700000元，由张强出具收到高先富工程保证金。宋明军汇款5万元给严定国作为该工程投资。2014年7月2日，高先富与景鑫公司签订补充协议，约定“一、甲方（景鑫公司）必须补偿乙方前期停工误工费人民币伍拾万元整（￥500，000.00元）在两个月内付清。……四、工程款由睿阳电子科技有限公司从总承包款中扣除支付乙方。四栋楼六项完工合格后，一个月内付清总工程款的50%，第二个月付47%，如不能按合同履行按时支付劳务费给乙方，甲方应承担劳务的违约责任，按承包总额的10%支付劳务违约金给乙方（应在一周之内全额付清）。五、保证乙方20万平方米的工程量，如没有20万平方米按劳务承包主合同的十二款第三条执行一次性赔偿给乙方，乙方应达到建设方及甲方的质量要求。……十、乙方付给甲方20万元平方米的劳务保证金一百零五万，在第一次工程拨款时一次性返还乙方。……”。后承包方景鑫公司无法履行合同并且失去联系，工程的用工承包方负责人即高先富等人到当地劳动监察部门上访，后经过劳动监察与睿阳公司、高先富���合伙人协商按工程量结算，由锦州市专业工程造价公司核算工程量，共计60万元，睿阳公司将此笔费用汇到劳动监察部门账户，由劳动监察部门负责高先富等农民工的工程费用结算。睿阳公司将其投资建设的厂区工程承包给锦州双森建设工程有限公司（以下简称双森公司），并且考虑到高先富对现场情况比较清楚，在睿阳公司推荐下，双森公司把人工费部分的工程与高先富于2014年9月28日签订《建设工程劳务分包合同》，就睿阳公司一期二标段工程劳务分包事宜，达成协议“第1条，工程概况。1.1工程名称：锦州睿阳电子科技有限公司一期二标段工程。1.2工程地点：锦州龙栖湾。1.3结构类型：框架结构。1.4建筑面积：21500平方米。……第7条承包工作内容。7.1包括施工图纸中规定的主体结构。具体如下：7.1主体结构：钢筋、混凝土、土木工程，含钢筋焊接头费用、垫块���用；7.2二次结构：砌筑、抹灰；7.3大型机械设备及所有机具的提供（钢筋加工机具、木工加工机具、塔吊及垂直运输机械）；7.7周转材料的提供（木方、模板、钢管、扣件、外架及安全网等）；7.5承包范围内所有人工费、机械费、工具费、周转材料及小型辅材费用。……”。在此期间，因从景鑫公司一时无法领取工程款，合伙人之间产生矛盾，骆大明一方的合伙人张勇退出，高先富于2014年10月3日将30万元汇入骆大明名下，骆大明将其中的20万元支付张勇，现张勇尚有10余万元投资款未退还。从双森公司承包后，骆大明、宋明军、ＸＸ负责工程技术和现场管理至工程结束。通过决算，该工程劳务费用共计1195万元，高先富在工程中已领取8424416元。2015年2月12日，宋明军、ＸＸ各自收到高先富15万元，其中通过银行转账13万元给宋明军、14万元给ＸＸ。诉讼中，因双方对2014年9月28日后合伙关系是否成立产生争议，骆大明、宋明军、ＸＸ同意先诉讼解决确定合伙关系成立与否。
骆大明、宋明军、ＸＸ一审共同诉称：2014年5月，骆大明、宋明军、ＸＸ与高先富就睿阳公司电子厂厂区建筑劳务合伙。2014年5月29日，高先富代表合伙人与景鑫公司法定代表人张强就睿阳公司电子厂、厂区建筑劳务、大清包签订《劳务承包合同》，约定工程范围等。2014年6月6日骆大明通过中国建设银行向景鑫公司支付工程保证金70万元。2014年6月5日，高先富与骆大明就高先富与景鑫公司法定代表人张强签订的《劳务承包合同》事宜签订《股东协议》，约定各占50%的股份。由于签订前高先富和骆大明名下各有投资人，即高先富与宋明军两人为一股各占总额的25%，骆大明与ＸＸ两人为一股各占总额的25%，所以又在《股东协议》中另特别约定各自对自己的股份进行分配，对方不参与对方的分配。上列合同签订后，骆大明、宋明军、ＸＸ及全体合伙人按照合伙约定进行履行，完成正负零以下劳务。2014年9月，由于景鑫公司资金不到位，景鑫公司退场，致使工程搁置。为此，为劳务费问题发生争议，向锦州市开发区劳动监察大队投诉，经调解，景鑫公司退场，由双森公司接替该工程项目，其劳务费由双森公司负责，故于2014年9月28日高先富代表合伙人与双森公司签订《建设工程劳务分包合同》，约定项目施工所用所有机械设备及工具皆由乙方负责，在工程款支付中约定，正负零以下完成，除支付劳动监察60万元外，另支付100万元，差额部分找劳动监察部门解决，框架一层完成，支付完成工程量的90%，框架二层王城，支付完成工程量的90%，砌筑、抹灰完成后，经质检站验收合格后支付完成工程量的97%，其��3%半年内支付。在该合同签订后，从2014年6月至2014年12月30日完工交付，合伙四人共同参与了该工程建设的管理经营活动，工程劳务费用共1195万元，期间双森公司拨付的劳务费全由高先富领取，共8424416元。骆大明等三人多次要求高先富对合伙期间账目进行结算，高先富均拒绝。经多次催促，高先富才分别于2015年2月9日、2月12日以现金和转账方式向宋明军、ＸＸ各预支合伙分红款15万元，其后高先富以发包方未结算完劳务费为由拒不清算已领取的工程劳务费8424416元。请求判令高先富与骆大明、宋明军、ＸＸ对合伙期间高先富在双森公司领取的工程劳务款8424416元进行清算，并对盈余按比例分割。
高先富一审辩称：骆大明、宋明军、ＸＸ与高先富仅仅在高先富挂靠景鑫公司的过程中与高先富有合伙关系。高先富与双森公司签订承包协议后，骆大明、宋明军、ＸＸ未再与高先富合伙。请求驳回骆大明、宋明军、ＸＸ的诉讼请求。
重庆市万州区人民法院一审认为：双方争议焦点是高先富于2014年9月28日签订《建筑工程劳务分包合同》是否代表了骆大明、宋明军、ＸＸ，即2014年9月28日后双方是否为合伙关系。结合本案证据，一审法院评判如下：因双方当初合伙目的是承包锐眼公司电子厂房、库房、A区、C区、E区共计20平方米劳务工程，为承包该工程，双方进行了投入。在与景鑫公司合作出现问题后，双方未对合伙账务进行清算，在双森公司接手后，高先富与之签订的《建设工程劳务分包合同》所含内容系与景鑫公司就睿阳公司电子厂、厂区建筑劳务、大清包签订《劳务承包合同》未完部分，且骆大明、宋明军、ＸＸ仍在该工程负责香瓜事务，2015年2月12日，高先富支付宋明军、ＸＸ各15万元。对骆大明、宋明军、���勇提交的录音资料，高先富在庭审后听取，虽未及时提交书面质证意见，但一审法院对该证据予以采信，结合双方提交的其他证据，一审法院确认骆大明、宋明军、ＸＸ与高先富合伙关系成立。关于合伙经营中的盈亏，双方可自行清算，如双方不能自行清算，可另案诉讼。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，判决：确认骆大明、宋明军、ＸＸ与高先富合伙关系成立。一审案件受理费70770元，减半收取35385元，由高先富负担。
上诉人高先富不服原审判决提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。其事实和理由是：（一）一审法院对本案部分主要事实认定错误。1、高先富与骆大明于2014年6月5日签订的《股东协议》是高先富与骆大明就睿阳公司电子厂厂区建筑劳务的一个协议，实际上宋明军、ＸＸ并未与��先富、骆大明形成合伙关系。2、高先富与景鑫公司签订的《劳务承包合同》，双方建立劳务关系。由于景鑫公司资金不到位致使工程搁置，后经劳动监察部门负责了高先富、骆大明等农民工的工程费用的结算，张勇也得到了劳务费用30万元。此时，高先富与骆大明于2014年6月5日签订的股东协议事项终结。3、在睿阳公司推荐下，双森公司与高先富签订《建筑工程劳务分包合同》，其基础是高先富对现场情况比较清楚。此次的劳务分包合同是纯粹的双森公司与高先富之间的合同关系，与被上诉人没有丝毫关系。高先富与双森公司签订合同后，骆大明并未与高先富一起对该工程进行实质管理，也没有按照与高先富订立的股东协议确定的权利义务履职，同时也没有出资到工程中。被上诉人在现场只是对工程本身的技术和现场负责，股东协议第三条的约定双方并未履行。双��公司与高先富签订的合同，从工程量及其他条件与之前与景鑫公司订立的合同没有延续性。被上诉人继续参与双森公司发包的工程是高先富聘用的管理人员，且高先富也给付了足额工资，一审法院认定高先富与三被上诉人是继续合伙是错误的。（二）一审法院对本案部分适用法律不当或错误。1、根据合同相对性，高先富与骆大明签订的股东协议早已终止，高先富与双森公司签订的劳务分包合同与其他被上诉人无关，一审法院没有正确适用法律。2、被上诉人在一审提交的录音资料，上诉人在庭审后听取，未经过当庭质证，此录音资料不应作为本案的定案依据，但一审法院直接予以了采信。综上，高先富与三被上诉人的合伙关系不能成立，一审判决极大损失了上诉人的权益，请求二审法院对本案依法改判。
被上诉人骆大明、宋明军、ＸＸ二审共同答辩称：��审判决无论认定事实，还是适用法律，以及裁判结果都是正确的，高先富不服一审判决的理由不充分。第一，上诉人否认宋明军、ＸＸ是合伙人依据不足。1、2014年6月5日高先富与骆大明就睿阳公司厂房、库房的劳务工程签订的合伙协议，尽管协议上没有ＸＸ、宋明军的签名，但股东协议第一条约定骆大明、高先富各占50%，各自对自己的股份进行分配，不参与对方的分配。由此表明其合伙人并非只有高先富、骆大明2人，高骆二人只是各方的牵头人。2、能够证明ＸＸ、宋明军是合伙人的依据，除了2人对合伙事项的出资外，还有该项目建设单位和施工单位负责人证明宋王二人始终参与合伙事务管理的证言，以及骆大明的认可，也有工程结束后在2015年2月17日高先富预付宋王二人各15万元分红款的事实。3、高先富在一审答辩中承认在与双森公司签订劳务合同中，与被��诉人有合伙关系，这也证明高先富承认包括宋王二人在内的合伙关系。第二，双方合伙目的是承包睿阳公司的厂房、库房的劳务工程，为了承包该工程，双方进行了投入。在最初景鑫公司出现问题双森公司接手后，原来添置的机器设备、原材料等继续用在与双森公司签订的劳务分包合同的履行中，而且三被上诉人善始善终都参与了工程的共同经营。最关键的是，高先富代表合伙人与景鑫公司签订的劳务承包合同所包含的内容，涵盖了与双森公司签订的劳务分包合同的内容。第三，高先富代表合伙人对外签订承包合同，与双方的内部关系并不冲突，不存在相对性问题，只要合伙人合伙关系符合法律规定的条件，而本案也只是合伙人之间的确定关系，不涉及对外的法律关系问题。另外，上诉人认为未对录音资料进行质证，其责任在上诉人自己。一审时，法庭要求提交书面质证意见，被上诉人按时提交了质证意见，但上诉人怠于或放弃提交质证意见的行为是对自己权利的放弃，一审法院并无不当。第四，上诉人认为三被上诉人是高先富聘请的管理人员不当。因为四合伙人在合伙中均有工资，也有合伙收入，不可能对被上诉人在工资之外支付高分红款。如果终止了合伙关系，被上诉人是不会甘愿被聘请为管理人员的。高先富在一审没有提供合伙终止的相关证据，也没有提交和景鑫公司完工后的清算报告，也没有聘请合同，因此上诉人认为三上诉人是其聘请的管理人员是站不住脚的。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院二审中，宋明军称，高先富与骆大明在《股东协议》中约定的各占50%，其中骆大明占有的50%中有宋明军的份额；ＸＸ称，高先富占有的50%中有ＸＸ的份额。但二人均称与骆大明、高先富并未分别订立书面约定各自占有的份额。骆大明认可宋明军、高先富二人对此的陈述，高先富否认宋高二人的陈述，称只与骆大明有过合伙关系，但双森公司发包的劳务分包与骆大明无关，是高先富独自承包完成的劳务。
二审中，双方当事人均称，高先富与双森公司签订的《建设工程劳务分包合同》所涉及的“锦州睿阳电子科技有限公司一期二标段工程”四栋建筑物，就是高先富与景鑫公司所签订合同后进行劳务施工未完工的工程。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案二审讼争焦点是：其一，本案合伙人的确定；其二，在双森公司接收睿阳公司发包工程后，合伙人是否已经终止合伙，即双森公司发包的工程劳务与合伙无关，系高先富个人与双森公司之间的法律关系。
关于本案合伙人的确定问题。本案所涉合伙事务，是睿阳公司电子厂厂区建筑劳务。为完成此合伙事务，高先富与骆大明于2015年6月5日订立《股东协议》，根据合同相对性，应当认定高先富与骆大明是本案所涉合伙事务的合伙人。宋明军主张其是本案合伙事务的合伙人，但其并非《股东协议》的订立方，也未提供证据证明其是本案所涉《股东协议》的合伙人，宋明军在一、二审中也称自己是在骆大明与高先富的合伙关系下与骆大明形成合伙关系，故其并非本案所涉《股东协议》的合伙人；同理，ＸＸ也非本案合伙事务的合伙人。因此，就本案《股东协议》的合伙人应为高先富与骆大明，宋明军、ＸＸ请求确定二人与骆大明、高先富就《股东协议》形成合伙关系的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于本案所涉合伙关系是否终止的问题。本案所涉建筑工程劳务，分为两段完成。��一段是景鑫公司发包，第二段由双森公司发包。双方当事人争议的是双森公司发包时合伙关系是否已经终止。高先富作为主张合伙关系终止的一方，应对此承担举证证明责任。高先富主张合伙关系终止的依据，一是其转账支付骆大明30万元，二是刘辉的证言证实，三是其在一审中提交的视听资料。转账支付30万元，高先富主张系基于合伙终止，但其并未就此提供相关证据该30万元就是系合伙终止，而且被上诉人对此款支付另有陈述；对于刘辉的证言，一、二审中，双方当事人分别提交了各自对刘辉的调查笔录，对于双方是否终止合伙作出了不同的证实，由于刘辉前后不一的证实，其证言不能采纳，且证人证言证实合伙解除其证明力本身较低，也需结合其他证据予以证实；对于视听资料，由于其真实性无法核实，本院不予采纳。由于高先富没有提供充分证据证明双方已经终止合伙，其应承担举证不能的法律后果。结合本案事实，虽然高先富前后与景鑫公司、双森公司订立的合同在具体条款上存在不一致，但并没有超出高先富与骆大明所约定的合伙事务范围，而且双森公司发包的本身就是二人在完成景鑫公司发包工程已动工修建的四栋房屋，而且骆大明也参与了整个四栋工程劳务的管理。因此，应当认定双森公司发包的工程劳务系高先富与骆大明合伙完成。
综上，原审判决认定部分事实清楚，但对本案所涉合伙事务合伙人的认定错误，应予变更。另骆大明、宋明军、ＸＸ提起本案一审诉讼时是请求对合伙事务进行清算，并对盈余进行分配，诉讼中变更为确定合伙关系是否成立，而一审案件受理费是按给付之诉收取，故应按当事人变更后的请求予以收取。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民��诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更重庆市万州区人民法院（2015）万法民初字第06536号民事判决为：确认骆大明与高先富合伙关系成立。
二、驳回被上诉人宋明军、ＸＸ的一审诉讼请求。
一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，合计160元，由高先富、骆大明、宋明军、ＸＸ各负担40元。
本判决为终审判决。
审判长 李先华
审判员 龙江莉
审判员 李洪武
二〇一六年三月二十三日
书记员 陈 冉