上海市静安区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）静民三(民)初字第53号
原告吴巧云，女，住上海市长宁区。委托代理人王成峰，上海康明律师事务所律师。委托代理人吴新慧，上海康明律师事务所律师。被告上海银发国际旅行社有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人施晓华，总经理。委托代理人王立群，上海市百纳律师事务所律师。委托代理人黄世俊。被告广东羊城之旅国际旅行社有限公司，住所广州市。法定代表人苏颖，董事长。委托代理人王立群，上海市百纳律师事务所律师。被告广州溢丰客货运输服务有限公司，住所广州市。法定代表人李成佳，董事长。原告吴巧云诉被告上海银发国际旅行社有限公司(以下简称银发旅行社)健康权纠纷一案，本院于2015年1月13日受理后，被告银发旅行社在答辩期间提出管辖权异议，依法由审判员孙亦玢独任审判，依法裁定驳回被告银发旅行社的管辖权异议，并于同年2015年4月17日公开开庭进行了审理。庭审中，原告申请追加广东羊城之旅国际旅行社有限公司(以下简称羊城之旅国际旅行公司)、广州溢丰客货运输服务有限公司(以下简称溢丰客货运输公司)为本案共同被告，后本院依法组成合议庭于2015年7月21日公开开庭进行了审理。庭审后，因被告溢丰客货运输公司对原告诉前单方委托的鉴定结论提出书面异议，本院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告的伤残等级、休息、营养、护理期等进行鉴定。2016年7月8日，司法鉴定中心因故不予受理，退卷。本院2016年7月19日依法组成合议庭再次开庭进行了审理。原告吴巧云的委托代理人王成峰、吴新慧律师，被告银发旅行社委托代理人黄世俊、王立群律师、羊城之旅国际旅行公司委托代理人王立群到庭参加诉讼。被告溢丰客货运输公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴巧云诉称，2014年3月11日，原、被告银发旅行社签订了合同XXXXXXX上海境内旅游合同，2014年3月24日上午，原告乘坐被告安排的大巴，途径广东汕头大桥时车辆颠簸，致使原告腰椎受伤。原告坐在大巴最后一排左侧位置，原告颠簸上下震动，被告将原告送至汕头医院治疗，大巴上没有其他人受伤，只有原告一人受伤。在医院住了30天，病情稳定后2014年4月25日回到上海在长宁中心医院复诊。2014年10月20日进行了鉴定，构成XXX伤残。原告曾经要求被告赔偿，双方没有达成一致。现原告认为被告银发旅行社作为旅行社应当确保旅游产品的安全，被告溢丰客货运输公司是旅游辅助服务者，应当对原告受到的伤害承担相应的法律责任。为此，原告诉至法院，主张三被告承担侵权赔偿责任，要求判令：1、三被告共同赔偿原告医疗费人民币3,109.50元(已扣除被告已先行垫付费用)、护理费人民币6,000元(出院后每天100元×60天)、住院期间伙食补贴人民币1,200元(30日×40元)、营养费人民币2,400元(40元×60日)、伤残赔偿金人民币63,554.40元(52,962×12×10%)、住院期间手机通话费人民币502元、交通费人民币448元、鉴定费人民币2,200元、医疗器械费人民币401元、律师费人民币10,000元、精神抚慰金人民币5,000元，上述费用共计人民币94,814.90元(以下币种均为人民币)；2、本案诉讼费由被告承担。被告银发旅行社辩称，对原告在旅行中因车辆颠簸受伤没有异议，对原告的治疗情况不清楚。被告不同意原告的诉请。因为原告对如何受伤的至今没有具体的说法，大巴上共计30人，为何只有原告一人受伤，受伤的原因现在没有具体的事实加以证明。被告对原告受伤时坐在最后一排靠窗没有异议，双方签订旅游合同约定原告四人一起参加旅游的，座位号也不是最后一排，显然原告擅自调换座位增加了风险，对原告的受伤的事实陈述不清，原告擅自调换座位，原告自行委托的鉴定被告也有异议，应由法院通知双方指定鉴定机构，双方不一致应当有法院委托，对鉴定的结果被告也不同意。基于上述原因所以银发旅行社不同意原告的诉请。原告起诉侵权，本案实际提供服务的单位是车辆服务运输公司应当有实际侵权人承担。对原告发生事故的时间地点无异议，对原告陈述车辆颠簸造成原告受伤银发旅行社有异议，损害后果与车辆颠簸之间的因果关系没有定论。原告庭审中自认坐在车辆最后一排的位置，根据双方签订的合同，已经明确约定了位置，旅行社是专门做老年人旅游的，根据合同约定最后一排是不安排乘客的，因为最后一排比较颠簸，而且没有扶手，不适合老年乘客乘坐，原告擅自调换座位，增加了受伤的风险，原告应该承担主要的责任。原告受伤的结果直接原因是车辆颠簸，与银发旅行社没有直接因果关系。被告羊城之旅国际旅行公司辩称，不同意原告的诉讼请求。原告起诉的案由为侵害身体健康权，从侵权的要件来看，原告受伤与第二被告没有直接因果关系，直接原因是车辆颠簸，当时事发后，导游马上将原告送至医院救治。本案第三被告是第二被告选择的合格的交通运输供应商，许可资质、设施符合标准，并且都在有效期内，故第二被告不应承担责任。被告溢丰客货运输公司书面意见辩称，2014年3月24日，原告搭乘了被告提供的旅游大巴粤ALXX**金龙SML6897J13客车前往广东省汕头市，在途径汕头海湾大桥时，因道路不平车辆发生颠簸，原告称其腰椎疼痛，被告工作人员当即送原告前往广东省汕头市第三人民医院进行医疗诊治。在原告住院期间，被告共垫付了医疗费用及其他费用21,000元，在原告出院后又替原告垫付了3,500元回程费用。根据原告病历记录：原告胸腰段脊柱退行性改变。这与原告年龄有一定关系，因此本案被告认为原告自身也应承担一定的责任。请求法院在明确各方责任后对被告多垫付的费用在查明后予以扣减。被告即使赔偿也对原告的各项诉讼请求有异议：(一)医疗费用：根据原告提供的门诊清单承担，非治疗此次事故产生的费用应予以剔除。(二)护理费：原告在汕头住院期间，被告已支付了护理费，原告回到上海后，无医嘱需要人员护理，因此原告提出的护理要求被告不予认可。(三)营养费：被告认为原告主张过高，且未提供购买营养品支付凭证，被告认为根据原告的伤情，酌情认可200元。(四)住院期间的伙食补贴：此项无异议。(五)伤残赔偿金：1、本案出险地是在广州，赔偿标准应以广州2014年道路赔偿标准计算。2、对计算年限无异议。3、对鉴定报告中的休息期、营养期、护理期天数均认为评定过多。(六)住院期间的手机通话费、交通费：1.原告提供的三张中国电信股份有限公司上海分公司的3月、4月、5月份移动业务发票，客户名称为：梁旭荣，非原告本人，不能完全证明是因原告受伤而产生的费用。2.交通费：原告提供的门诊票据中无6月24日复诊记录，因此交通费票据中的14-06-24日交通费53元不应承担。(七)鉴定费：该费用属于原告的诉讼成本，不应由被告承担，该项目不予认可。(八)医疗器械费：上海宇宙大药房有限公司开具的(价值265元)票据和上海好运大药房管理有限公司出具的经立通远红外护腰(价值136元)票据，被告认为这两样器械产品无医嘱，是原告自行主张购买，此费被告不予赔偿。(九)律师费：该费用属于原告的诉讼成本，不应由被告承担，该项目不予认可。(十)精神抚慰金：虽然原告构成残疾，但结合原告的年龄，对其未来收入不产生影响，且事故发生后被告积极为原告垫付医疗费用，因此认为原告主张的精神抚慰金过高，请求法院裁定。经审理查明，2014年3月12日，原告吴巧云等四人与被告银发旅行社签订《上海市境内旅游合同》，参加被告银发旅行社组织的2014年3月17日起至2014年3月26日10日广东游活动。2014年3月24日上午9时许，原告乘座被告溢丰客货运输公司提供的旅游巴士粤ALXX**金龙客车前往广东汕头，坐在最后一排右侧位置。车辆在途径汕头海湾大桥时，因道路不平整车辆颠簸造成原告腰椎疼痛。司机及导游将受伤人员送往广东省汕头市第三人民医院进行医疗诊治，经检查，诊断原告为L1、2椎体压缩性骨折。原告住院治疗30日。被告溢丰客货运输公司为原告垫付了2014年3月24日至4月25日期间的医疗费用共计13,768.15元、护工费用6,400元、垫付原告医疗器具杂费用330元、原告回沪护工费用800元、原告回沪交通费用1,980元(火车及汽车票)。上述费用共计23,278.15元。被告溢丰客货运输公司具备《道路运输经营许可证》、并购买了《道路客运承运人责任保险单》。又查，2014年4月25日，原告回沪继续在上海市长宁区中心医院、东方医院、香山中医院、武警总队医院治疗，原告花费的医疗费自负部分金额共计3,047元、腰托固定费用265元。2014年10月31日，原告伤情经上海枫林国际医学交流和发展中心司法鉴定所鉴定，鉴定报告记载：阅汕头市第三人民医院(2014-04-15)CT及MRI片，并经有关专家会诊示：第1腰椎压缩性骨折；第2腰椎未见明显新鲜骨折征象。分析说明：根据委托单位提供的案情，结合送检资料及本所法医检查，综合分析如下：被鉴定人吴巧云因外伤致第1腰椎压缩性骨折，经医院予以积极对症治疗后，现查被鉴定人吴巧云腰背部压痛(%2B)，腰部活动受限，经测算，腰部活动度丧失24%。据此，分析认为：1、依照中华人民共和国国家标准GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.10.3.a条款之规定，被鉴定人吴巧云腰部活动度丧失24%，构成十(拾)级伤残。2、被鉴定人吴巧云之上述损伤，参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》(GA/T521-2004)及《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准(试行)》(沪司鉴办[2008]1号)之有关条款综合分析评定，酌情给予休息期120天、营养期60天、护理期60天。鉴定意见：被鉴定人吴巧云之第1腰椎压缩性骨折，致腰部活动度丧失24%，构成十(拾)级伤残；酌情给予休息期120天、营养期60天、护理期60天。原告垫付鉴定费2,200元。审理中，被告溢丰客货运输公司提出对上述鉴定报告提出书面异议，要求重新鉴定。在鉴定过程中，因双方无法提供原告入院治疗时的摄片，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心不予受理，予以退回。被告溢丰客货运输公司则撤回鉴定申请，垫付初检费用800元。原告确认上海治疗的医疗费用实际为3,047元。上述事实有原、被告当庭陈述，原告提供的《上海市国内旅游合同》、收据、户籍资料、门急诊病史资料及医疗费单据、上海枫林国际医学交流和发展中心司法鉴定中心鉴定意见书及发票，被告银发旅行社提供的医疗费用清单、收条、被告羊城之旅国际旅行社提供的《包车协议》、《道路运输经营许可证》、《道路客运承运人责任保险单》等为证，并经庭审质证查实，依法应予确认。双方当事人的争议焦点：一、原告在旅游中乘车受伤，侵权赔偿责任应由谁承担？二、原告主张的各项赔偿费用如何确定？关于原告在旅游中乘车受伤，侵权赔偿责任应由谁承担？本院认为，被告银发旅行社系原告赴广东十日游的旅游经营者,原告与被告银发旅行社之间存在旅游合同关系，被告银发旅行社与被告羊城之旅国际旅行公司之间系委托关系。被告溢丰客货运输公司系被告羊城之旅国际旅行公司选定的旅游辅助服务者。原告在旅行途中因车辆发生颠簸事故受伤，可以选择违约责任或者侵权责任提起诉讼，原告明确选择了侵权之诉。在侵权之诉中，三被告是否应承担责任，应考察其是否尽到各自的安全保障义务。被告银发旅行社与被告羊城之旅国际旅行社作为旅游经营者将旅游中的运输服务交给被告溢丰客货运输公司实际承担，并不违反相关规定；旅游经营者选任的旅游辅助服务者被告溢丰客货运输公司具有相应的营运资质，尽到了审核义务;旅游经营者委派的导游安排了救治送至医院治疗，尽到了基本的救助义务。被告银发旅行社与被告羊城之旅国际旅行社在组织旅游服务过程中尽到了自身应尽的安全保障义务。原告人身损害是由于被告溢丰客货运输公司雇佣的司机在行车中遇路面不平情况未采取有效的措施避免车辆颠簸而导致。依一般常识，如果车速适当，不会造成原告因颠簸而导致腰椎骨折的严重后果。而被告溢丰客货运输公司应该知道所在旅游团队的成员多为老年人，车辆行驶的速度应该予以格外注意。如果当时车辆行驶速度能够适当放缓，车辆颠簸的情形，也一定能够得到缓解。关于被告银发旅行社表示，原告更换座位至最后一排导致损害后果的发生。被告提供的运输服务应当保证每个座位的安全性，而不能因为坐在最后一排就无法保证乘客的人身安全性。故应认定被告溢丰客货运输公司未尽到运输过程中的安全保障义务，原告人身损害的赔偿责任应由被告溢丰客货运输公司独立承担，被告银发旅行社与被告羊城之旅国际旅行公司不承担侵权赔偿责任。关于被告溢丰客货运输公司辩称,原告胸腰段脊柱退行性改变,故损害后果与原告自身年龄身体有一定关系。本院认为，原告个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，不应因个人体质状况对侵权行为导致的伤残存在一定影响而自负相应责任。故原告自身个人体质状况不作为减轻侵权人赔偿责任的理由。关于赔偿范围。一、关于医疗费。被告溢丰客货运输公司先行垫付的汕头市第三人民医院医疗费用13,167.15元、诊疗费、检查费544元、诊察费、治疗费57元，上述共计13,768.15元，亦包括在赔偿范围之内。原告主张4月25日之后回沪治疗医疗费人民币3,047元，经核查门诊病例，该些费用系原告回沪治疗此次伤情的合理费用，本院予以确认。二、关于护理费。原告主张护理费人民币6,000元，出院后每天100元×60天计算。原告在汕头住院期间，被告已垫付住院期间30日护理费6,400元,并支付原告回沪期间护理费800元。该800元应在此后护理费中予以扣除。根据鉴定意见，原告护理期为60日，故被告应当继续支付原告30日的护理费，以每日50日计算，1,500元计入护理费，扣除被告垫付800元，被告尚需赔偿700元。三、住院期间伙食补贴1,200元(30日×40元)，住院伙食补助费指导标准为每日20元，故该项赔偿范围为600元。四、营养费。被告认为原告主张过高，且未提供购买营养品支付凭证，认为根据原告的伤情，酌情认可200元。本院根据原告伤情及鉴定报告确定的营养期限酌定营养费为1,800元(60天×30元)，计入赔偿范围。五、残疾赔偿金63,554.40元(52,962×12×10%)。原告主张符合法律及司法解释规定，被告要求按照广州标准赔偿，与法不符，本院难以支持。六、住院期间手机通话费502元。原告提供的三张中国电信股份有限公司上海分公司的3月、4月、5月份移动业务发票，客户名称为：梁旭荣，非原告本人，不能完全证明是因原告受伤而产生的费用，本院难以支持该项费用。七、交通费。原告主张赔偿488元。被告认为原告提供的门诊票据中无6月24日复诊记录，因此交通费票据中的2014年6月24日交通费53元不应承担。根据原告伤情，可阶段性选择乘坐出租车。根据原告门诊、鉴定次数必然会发生一定交通支出，综合上述情况，结合原告提供的出租车费单据的时间，本院对交通费的具体金额确定为400元，计入赔偿范围。八、医疗器械费人民币401元。关于上海宇宙大药房有限公司购买的价值265元的腰托，根据2014年6月25日东方医院的医嘱记录需购买腰托固定，本院认为该医疗器械有医嘱且与原告伤情有关，本院予以认定。关于原告主张上海好运大药房管理有限公司出具的经立通远红外护腰价值136元，该医疗器械产品无医嘱，是原告自行主张购买，该笔费用不予赔偿。故医疗器械费用265元计入赔偿范围。九、关于律师费，根据律师费发票及本案实际情况，本院确认为3,000元。十、关于精神抚慰金。本院认为，根据侵权人的过错程度、侵害的手段、行为方式、侵权行为造成的后果及本地平均生活水平等因素，本院确定5,000元计入赔偿范围。综上所述，本院认为，原告在旅行途中因交通事故受伤，被告溢丰客货运输公司对原告受伤存在过错，应承担全部侵权责任；被告银发旅行社与被告羊城之旅国际旅行公司对原告受伤不存在过错，不应承担侵权责任。具体损失赔偿范围，本院参照法律规定中相关赔偿内容、种类及赔偿范围的计算标准予以确定，具体赔偿项目及金额如前所述。被告溢丰客货运输公司已先行支付医药费，护理费等费用共计23,278.15元应当在赔偿范围内予以扣除。经结算，被告溢丰客货运输公司应赔偿医疗费3,047元、护理费700元、住院伙食补助费600元、营养费1,800元、残疾赔偿金63,554.40元、交通费400元、医疗器械费265元、律师费3,000元、精神抚慰金5,000元。被告溢丰客货运输公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证权利，本院依法作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第一款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十四条、第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告广州溢丰客货运输服务有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴巧云医疗费3,047元、护理费700元、住院伙食补助费600元、营养费1,800元、残疾赔偿金63,554.40元、交通费400元、医疗器械费265元、律师费3,000元、精神抚慰金5,000元,合计人民币78,366.40元；二、原告吴巧云的其余诉讼请求，不予支持。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费人民币2,200元，由被告广州溢丰客货运输服务有限公司承担。鉴定费人民币800元，由被告广州溢丰客货运输服务有限公司承担。案件受理费人民币2,193.30元，由原告吴巧云承担435.08元,被告广州溢丰客货运输服务有限公司承担1,758.22元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 孙亦玢
代理审判员 余 亮
人民陪审员 陈洪林
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 陆锋莉
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。二、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。第七条旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。……第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。……第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。……
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。