安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)皖18刑终109号
原公诉机关安徽省广德县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨军，曾用名杨家军，男，1987年9月26日出生于安徽省广德县，汉族，初中文化，无业，住广德县。曾因吸食毒品，于2011年9月8日、2015年7月30日两次被行政拘留。曾因犯掩饰隐瞒犯罪所得罪于2009年1月13日被广德县人民法院判处罚金人民币六千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年6月2日被广德县公安局刑事拘留，同年7月8日经广德县人民检察院批准逮捕，同日由广德县公安局执行逮捕。现羁押于广德县看守所。
原审被告人汪瑞，男，1989年8月23日出生于安徽省霍邱县，汉族，初中文化，无业，住霍邱县。曾因吸食毒品于2016年3月27日被江苏省宜兴市公安局行政拘留十日。曾因犯抢劫罪于2008年10月27日被江苏省宜兴市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元，2010年7月28日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年6月2日被广德县公安局刑事拘留，同年7月8日经广德县人民检察院批准逮捕，同日由广德县公安局执行逮捕。2017年4月1日，经原审法院决定被取保候审。
原审被告人钱培，女，1989年6月4日出生安徽省广德县，汉族，中专文化，务工人员，户籍地广德县新杭镇箭穿村韩家巷**号，住广德县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年6月2日被广德县公安局刑事拘留，同年7月8日被广德县公安局取保候审，同年9月10日被广德县人民检察院取保候审。2017年1月11日经原审法院决定被继续取保候审。
安徽省广德县人民法院审理安徽省广德县人民检察院指控被告人杨军犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人汪瑞、钱培犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月20日作出（2017）皖1822刑初9号刑事判决。宣判后，原审被告人杨军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：
一、贩卖毒品的事实
1.2015年上半年的一天，被告人杨军在其位于广德县桃州镇祠山岗废弃加油站附近的家中，将0.2克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员王某、张某。
2.2015年夏天的一天晚上，杨军在其位于广德县桃州镇祠山岗废弃加油站附近的家中，将2克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员张某1、胡某。
3.2015年夏末秋初的一天晚上，杨军在其位于广德县桃州镇祠山岗废弃加油站附近的家中，将1克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员胡某。
4.2015年10月1日晚，杨军在其位于广德县桃州镇祠山岗废弃加油站附近的家中，将0.3克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员王某、潘某、李某。
5.2015年11月8日晚，杨军在广德县桃州镇祠山岗茶场安置小区附近加油站门口，将2克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员张某2、陈某。
6.2016年4月份的一天晚上，杨军在广德县桃州镇祠山岗某小区转盘处，将0.2克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员王某1。
7.2016年5月份的一天，杨军从苏州返回的途中，在广德县桃州镇祠山岗某小区转盘处，将0.5克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员步某。
8.2016年4、5月份的一天晚上，被告人汪瑞帮助杨军在广德县桃州镇祠山岗天桥桥头超市处，将0.5克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员步某。
9.2016年6月1日晚上，被告人钱培帮助杨军在广德县桃州镇祠山岗某小区转盘处，将0.2克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员王某1。
2016年6月2日，杨军在其位于广德县桃州镇某小区的住所内被公安机关抓获，从住处搜出白色晶体9袋。经鉴定，该9袋白色晶体均检出甲基苯丙胺成分，净重28.45克。同日，汪瑞、钱培被公安机关抓获归案。
二、容留他人吸毒的事实
1.2015年上半年的一天，杨军容留吸毒人员王某、张某，在其位于祠山岗废弃加油站附近的平房内吸食甲基苯丙胺。
2.2015年上半年、2016年6月2日，杨军容留吸毒人员汪瑞，在其所有的皖PXXX**号红色别克牌小型轿车内吸食甲基苯丙胺2次。
原判认定上述事实的证据有：1.物证银行卡、吸管、冰壶、电子秤等证实：被告人杨军用于犯罪所使用的工具。
2.受案登记表、立案决定书证实：本案的受理和案发情况。
3.归案情况说明证实：2016年6月2日，被告人杨军、汪瑞、钱培被公安机关抓获归案。
4.行政处罚决定书、刑事判决书、释放证明书证实：杨军因吸食毒品分别于2011年9月8日被江苏省无锡市公安局宜兴市局太华派出所行政拘留六日，于2015年7月30日被江苏省苏州市公安局相城分局黄桥派出所行政拘留七日。因犯掩饰隐瞒犯罪所得罪于2009年1月13日被广德县人民法院判处罚金人民币六千元。汪瑞因吸食毒品于2016年3月27日被江苏省宜兴市公安局行政拘留十日。因犯抢劫罪于2008年10月27日被江苏省宜兴市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元，2010年7月28日刑满释放。
5.银行流水明细证实：2016年1月6日至6月1日，杨军一工商银行卡的交易情况。
6.搜查笔录证实：2016年6月2日，公安机关对杨军位于广德县某小区的住宅进行了搜查，在其卧室电脑桌旁的钱包内搜出2大袋、3小袋疑似甲基苯丙胺的白色晶体，毛重28克；在电脑桌抽屉内一红色铁盒内搜出3小袋疑似甲基苯丙胺的白色晶体，毛重1.7克；在卧室墙角一黑色背包内一绿色铁盒内搜出三袋疑似甲基苯丙胺的白色晶体，经查看其中2袋为空袋，另一袋毛重0.7克。同时搜查出冰壶3个、吸管若干、锡纸若干、分装小袋若干、电子秤1台、吸管若干。
7.扣押决定书证实：2016年6月2日，公安机关在杨军处扣押白色晶体9袋、吸管若干，锡纸若干、电子秤1台、银行卡9张、冰壶3个、封装小袋若干等物品。
8.毒品检验报告证实：经鉴定，从杨军处扣押的9袋白色晶体均检出甲基苯丙胺成分，总重28.45克。
9.证人王某证言及辨认笔录证实：自己在杨军家买过多次冰毒，他是按照每克1000元左右的价格卖给自己的。2015年上半年的时候，自己和张某直接去杨军家找他买了200元钱的冰毒，然后直接在杨军家用他的冰壶把冰毒吸食了，之后二人就走了。自己的朋友张某3结婚的前一天晚上，大家吃过饭后想吸食冰毒，于是自己就先去了杨军家。张某3、李某、潘某随后开着潘某的车去了，张某3出钱在杨军那买了300元钱的冰毒，然后四人上了车，自己和李某吸食了冰毒。2015年上半年，自己和张某直接去杨军家找他买了200元钱的冰毒，然后直接在杨军家用他的冰壶把冰毒吸食了，之后二人就走了。
10.证人张某证言证实：2015年1月份左右的一天白天，自己和王某在一起，当时想买点冰毒吸。于是王某就带自己去了杨家军家，买了200元大约0.3克冰毒，然后就在他家用冰壶吸了，吸完二人就走了。
11.证人张某1证言及辨认笔录证实：2015年9月份左右，自己和胡某各出500元钱从杨军那买了4克冰毒。当时杨军住在祠山岗往东亭乡去的老路过了天桥之后转弯处的一个加油站里面，自己给了他1000元钱，他把4小袋冰毒给了自己。自己从给胡某的2克冰毒里各挑出了一点出来，剩下的一克半左右给了胡某。
12.证人胡某证言证实：2015年夏天的一天晚上，自己找张某1购买冰毒，她说没有，然后带自己去祠山岗她的一个朋友那里去买。二人坐车从祠山岗往东亭的高速过去，从右手边的一条土路走到底，旁边有个院子，院子里有个废弃的加油站和一排平房，张某1带自己进了其中一间房子，杨军在房子里等着的。在去杨军家路上的时候自己给了张某1500元钱。后来杨军给了张某1一把东西，张某1没有给自己看就喊自己走了。出去之后张某1给了自己两小袋冰毒，说是一共2克。因为张某1没有当自己的面给钱，所以自己也不知道张某1一共买了多少冰毒。2015年秋初左右的一天晚上，自己从张某2处要到杨军的电话，然后打电话联系他，他让自己到他家去。于是自己和李某1开着李某1的车去了，李某1当时在车上没有下来，自己去了杨军家，杨军家院门没开，自己从门缝里给了他300元钱，他给了自己一袋1克冰毒。买好后自己和李某1去了西关浴池的一个包厢，在包厢里将冰毒吸食了。
13.证人李某1证言证实：2015年夏末的一天晚上，自己和胡某想吸食冰毒，胡某说他知道哪里能买到。于是自己就开着自己的车带着胡某去了祠山岗一个小区旁边，他让自己在车上等着，他自己一个下了车。过了二十分钟左右，他回来说买了300元冰毒，并给自己看了一小袋冰毒。之后二人就把车开到西关街，在西关浴池的一个包厢中把冰毒吸食了。
14.证人潘某证言及辨认笔录证实：2015年10月1日晚上，因为张某3第二天要结婚，一群朋友都在他那吃饭，饭后王某先去了杨军家。之后自己开车带着张某3和李某也去了，张某3给了杨军300元钱，杨军给了他一袋冰毒，随后四人上了车，自己和王某吸食了冰毒，不记得李某是否吸食了。
15.证人张某3证言及辨认笔录证实：2015年10月1日自己结婚的前一天晚上，朋友来自己家吃饭，饭后王某先走了。过了一会王某打电话说他在杨军家，想买点冰毒，让自己送点钱过去。之后自己和潘某、李某就开着车去了，自己给了王某300元钱，他把钱给了杨军，杨军给了一小袋冰毒，然后四人就从杨军家出来，他们三人在车上把冰毒吸食了。
16.证人张某2证言及辨认笔录证实：2015年11月8日晚上，自己事先打电话给杨军，然后和陈某一起开车到祠山岗往东亭方向的天桥过去，在茶厂安置房小区往里走到一个加油站等到杨军，自己和陈某各出400元钱从杨军那买了两小袋2克冰毒。
17.证人陈某证言证实：2015年11月份左右的一天晚上，自己让张某2帮自己买点冰毒，他说每克400元钱，自己就给了他400元。然后二人一起开车去了祠山岗小区，张某2把钱给了一个戴口罩的男子，对方给了他一些东西。张某2回到车上时拿着两袋冰毒，给了自己一袋1克左右。
18.证人王某1证言及辨认笔录证实：2016年3、4月份的一天晚上，自己和许某凑钱在杨军那买冰毒，自己电话联系了杨军约好在他住的祠山岗某小区转盘处交易。当时送冰毒的是“瑞瑞”，给了他200元钱，他给了一个餐巾纸包着的冰毒。因为没有冰壶，许某就联系了步某，二人去了步某家后和步某一起将冰毒吸食了。杨军卖给自己冰毒大概都是200元0.2克的价格。2016年6月1日晚上，自己电话联系杨军，他说在外地，让自己把钱打到他卡上，之后自己和许某凑了200元钱在开发区商贸中心工商银行ATM机上把钱打过去。杨军收到钱后让自己到他住的某小区转盘处等。之后许某联系了步某叫他到祠山岗往东亭的桥上等我们。到桥上时步某骑着电瓶车已经到了，许某和步某留在桥上，自己一个人去了小区转盘，然后打电话给杨军，过了一会，他老婆钱培过来了，给了自己一小袋冰毒就走了。自己拿到冰毒后和步某、许某在东亭茶场一个废弃的房子里把冰毒吸食了。
19.证人许某证言证实：2016年4、5月份左右的一天晚上，王某1电话联系杨军买200元冰毒，然后自己和王某1一起去了祠山岗。王某1到杨军住的小区去交易，送冰毒的人忘记是谁了。拿到冰毒后，因为没有冰壶，自己就联系了步某，然后二人去了步某家把冰毒吸食了。2016年6月1日晚上，王某1电话联系杨军买200元冰毒，杨军说他在江苏，让我们把钱打到他卡上，然后自己和王某1一起到开发区商贸中心工商银行ATM机上给他打了200元钱。之后杨军就让王某1到小区门口去拿冰毒。因为没有冰壶，自己在往祠山岗去的路上就联系了步某，让他到老318国道往东亭转弯的桥上等我们。到桥上时步某已经到了，王某1一个人去了杨军住的小区拿冰毒。过了一会王某1回来了，说是杨军老婆给他送的冰毒。之后三人在祠山岗茶场一间废弃的房子里把冰毒吸食了。杨军卖给自己冰毒大概都是每克1000元的价格。
20.证人步某证言及辨认笔录证实：2016年4月份左右的一天晚上，许某打电话给自己说他和王某1在杨军那买了冰毒，喊自己一起吸，自己就让他们来自己家。过了一会，他们拿了一小袋大概200元的冰毒，三人用冰壶将其吸食了。2016年4、5月份左右，自己打电话给杨军购买冰毒，他说他在江苏往回走，过了一会，他说快到祠山岗了，自己就从家出发到某小区转盘处等他。大概五分钟左右杨军的车就到了，开车的是他老婆钱培，杨军坐在副驾驶上。自己从车窗给了杨军200元钱，他给了自己一小袋冰毒。2016年6月1日晚上，许某打电话说他和王某1在杨军那买冰毒，喊自己一起吸食，让自己到祠山岗等他们。自己就骑着电瓶车在祠山岗往东亭转弯的桥边等他们。等了一会后，他们二人才到，自己和许某在桥边等，王某1一个人去拿的冰毒。拿到冰毒后三人在祠山岗茶场一个废弃的房子里将其吸食了。2016年4、5月份左右的一天晚上，自己打电话给杨军买冰毒，他让自己到祠山岗天桥过来的桥头超市等着，自己骑电瓶车过去。到了超市门口就看见汪瑞已经到了，自己给了他200元钱，他给了自己一小袋冰毒。杨军是按照200元钱半克左右的价格贩卖冰毒给自己的。
21.被告人杨军供述证实：自己和汪瑞在自己的车上吸食过4次左右冰毒。最近一次是2016年6月2日凌晨，自己和汪瑞一起从江苏回来，汪瑞开的车，自己到住的小区才醒。因为老婆要用车，自己就喊汪瑞一起把车子开到外面去洗，在洗车的时候，汪瑞用车上的冰壶吸食了冰毒。在此之前一周，自己和汪瑞在广德流洞的位置将车靠边停下后，用车上的冰壶吸食了冰毒。还有两次是二人一起抓鱼打野味在车上吸的，但不记得具体时间了。
22.被告人汪瑞供述及辨认笔录证实：自己从2015年上半年和杨军认识后，和杨军在他的红色别克轿车上和家里多次吸食冰毒。最后一次是2016年6月2日早上，自己和杨军在路边洗车的时候，自己在他车上用冰壶吸食了冰毒。2016年4、5月份，自己帮杨军给步某送过冰毒，交易地点在祠山岗大转弯上面的天桥桥头超市门口，步某把200元钱直接交给自己，自己把冰毒用餐巾纸包好后交给他，到杨军家后把钱给了杨军。
23.被告人钱培供述证实：2016年6月1日晚上8点左右，杨军到苏州买冰毒还没有回家，他打电话让自己在家里房间抽屉里面的铁盒里拿一小袋冰毒给王某1，自己答应了。后来自己打开铁盒看见里面有2袋冰毒，一袋1克左右，另一袋0.3克左右，自己就把那一小袋拿出去给了王某1，当时王某1就在某小区转盘那里等着，自己把冰毒给他，他没有给自己钱，应该是转账给了杨军。
原审法院认为：杨军、汪瑞、钱培知冰毒是毒品，仍贩卖给他人，其行为均已构成贩卖毒品罪。杨军多次为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。杨军一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在实施贩卖毒品的共同犯罪中，杨军起主要作用，系主犯；汪瑞、钱培起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。汪瑞、钱培归案后能够如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。杨军如实供述自己容留他人吸毒的犯罪事实，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。杨军、汪瑞具有前科，酌情予以从重处罚。杨军以贩养吸，在其住所查获的毒品应当认定为贩卖毒品的数量，但量刑时可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：一、被告人杨军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币九万元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。二、被告人汪瑞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人钱培犯贩卖毒品罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币三千元。四、三被告人的违法所得予以追缴，上缴国库。五、被告人杨军用于犯罪所使用的电子秤、吸管、冰壶等工具予以没收。
杨军上诉称：原判认定其贩卖给张某1、胡某的2克冰毒，其没有收钱，不能认定为贩卖；原判认定其犯卖给胡某1克冰毒不属实；在其住所内查获28.45克冰毒是其自己吸食的，不能认定为贩卖毒品的数量。其属于初犯，且当庭认罪、悔罪，原判量刑过重，请求二审法院予以改判。
经审理查明：原判认定的事实有经一审当庭举证、质证并认证的相关书证、证人证言、鉴定意见以及各被告人的供述和辩解予以证实，足以认定。二审中，上诉人杨军未提出足以影响事实认定的新证据，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人杨军明知是毒品仍多次向他人贩卖，原审被告人汪瑞、钱培明知杨军向他人贩卖毒品仍帮助杨军事实贩卖行为，其中杨军共贩卖甲基苯丙胺35.35克，汪瑞贩卖甲基苯丙胺0.5克，钱培贩卖甲基苯丙胺0.2克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人杨军多次为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。
原判认定杨军将2克甲基苯丙胺贩卖给张某1、胡某的事实，有张某1、胡某二人的证言予以证实，张某1、胡某关于购买毒品的时间、地点、价格及过程的证言能够相互印证，足以认定，关于所购毒品的数量，因胡某称不知道张某1所购毒品数量，故原判按照有利于被告人的原则认定杨军向二人贩卖毒品2克，所作认定并无不当。杨军的此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定杨军贩卖甲基苯丙胺1克给胡某的事实，有证人胡某的证言证实，并有证人李某1的证言予以佐证，足以认定。杨军关于此节事实不属实的上诉理由不能成立，本院不予采纳。杨军多次贩卖毒品，其被抓获后从其住所查获的毒品应当认定为其贩卖的毒品。杨军此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
杨军一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在实施贩卖毒品的共同犯罪中，杨军起主要作用，系主犯；汪瑞、钱培起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。汪瑞、钱培归案后能够如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。杨军如实供述自己容留他人吸毒的犯罪事实，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。杨军系吸毒人员，属于以贩养吸，在量刑时可以酌情从轻处罚。杨军、汪瑞具有前科，酌情予以从重处罚。原判综合本案的事实、性质、情节和社会危害程度，对上诉人杨军及各原审被告人所作量刑并无不当，杨军关于其属于初犯，且当庭认罪、悔罪，原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗远华
审 判 员 刘 燕
审 判 员 马林海
二〇一七年五月二十六日
法官助理 郭 威
书 记 员 夏 天
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……