山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁01民终1932号
上诉人（原审被告）：张孝友，男，1966年8月27日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：司书中，山东天盟律师事务所律师
被上诉人（原审原告）：徐明春，男，1971年3月6日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：牛其俊(系徐明春之妻)，女，1975年7月19日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：郝健，济南长清求实法律服务所法律工作者。
上诉人张孝友因与被上诉人徐明春提供劳务受害责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初4477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
张孝友上诉请求：撤销一审判决，驳回徐明春一审对张孝友的诉讼请求；一、二审诉讼费用由徐明春承担。事实和理由：一、一审法院适用程序违法：本案属于人身伤害赔偿案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。本案侵权地是天桥区，依法应当由天桥区人民法院管辖、受理和审理本案。历城区人民法院受理、审理本案显然违反法律规定，依法应当纠正。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定“徐明春是张孝友雇佣中受伤”，没有真实有效的合法证据佐证，并且和真实客观证据矛盾、背离。客观实际是张富军雇佣的徐明春，并且支付了徐明春的费用。张富军支付费用及徐明春接收费用的事实完全可以证实张富军雇佣了徐明春，承担了向徐明春支出的费用。综上所述，一审法院适用程序违法、认定事实错误，应当依法纠正。
徐明春辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、一审法院适用程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。一审庭审时，张孝友曾经提出过该案应当由天桥区人民法院管辖，一审主审法院已经对张孝友的主张，作了释明，徐明春选择了张孝友住所地人民法院管辖、受理和审理此案，是符合法律规定的。因此，一审法院适用程序是合法的。二、一审法院认定事实清楚、适用法律正确。2017年4月9日，徐明春通过工友曹胜如介绍受张孝友的雇佣在济南市国棉一厂工地工作。徐明春一审时提供了张孝友提供微信红包给徐明春支付工资的截图，张孝友没有异议。徐明春在山东省交通医院住院病案首页上的联系人是张孝友，联系电话是张孝友的。一审时，徐明春申请的证人曹某某出庭作证，可以证实，在山东省国棉一厂的工作是张孝友安排和支配，工作时间和工资是由张孝友制定和发放，曹某某在医院护理徐明春是张孝友安排的并支付其工资。通过以上事实完全可以证实，张孝友和徐明春之间形成了雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。一审法院据此作出事实认定是正确的，是符合法律规定的。
徐明春向一审法院起诉请求：1、张孝友赔偿徐明春医疗费5012.65元、误工费16772.40元、护理费5789.90元、营养费2700元、住院伙食补助2500元、残疾赔偿金136048元、交通费1000元、二次手术费10000元、鉴定费3000元、精神损害抚慰金1000元，合计192620.95元；2、诉讼费用由张孝友承担。
一审法院认定事实：2017年4月9日，徐明春经曹某某介绍受张孝友雇佣在济南市国棉一厂工地工作。2017年4月14日下午4时左右，张孝友安排徐明春、曹某某、老张修缮房屋，徐明春在三米高的墙上稳定钢梁的过程中，由于墙体年久失修致使徐明春从三米高的墙上摔下。徐明春受伤后，由张孝友等人送至山东省交通医院治疗。该院诊断徐明春伤情为：“腰椎爆裂性骨折（L1）、胸腰段脊髓损伤”。徐明春共住院25天，期间支出医疗费57976.65元。其中张孝友已垫付53000元，徐明春支付4976.65元。诉讼中，一审法院根据徐明春的申请，委托山东金剑司法鉴定中心支其伤情进行司法鉴定。该中心出具鲁金司法鉴字中心济分所【2017】临鉴字第260号司法鉴定意见书，认为：“1、被鉴定人徐明春L1椎体爆裂型骨折，骨折块后突致椎管狭窄构成九级伤残。2、被鉴定人徐明春伤后，误工期限180元；护理期限为90日，其中住院期间2人护理，出院后1人护理；营养期限为90日。3、被鉴定人徐明春L1椎体骨折并切开复位内固定术后，现内固定物存留，今后需行内固定物取出术，其费用为人民币10000元左右。”徐明春支出鉴定费用3000元。
一审法院认为：徐明春是在张孝友的授权及指示范围内从事劳务活动，徐明春的劳动报酬由张孝友支付，双方形成雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。徐明春在从事雇佣活动中受伤，张孝友作为雇主应该承担赔偿责任。对徐明春主张的各项赔偿请求，一审法院认定如下：1、医疗费。徐明春主张扣除已垫付的53000元后，另行赔偿5012.65元。一审法院认为，徐明春受伤入院住院25天共花费57976.65元，张孝友已支付53000元，徐明春垫付医疗费为4976.65元，复印费36元不属于医疗费支出，故徐明春医疗费为4976.65元。2、误工费。徐明春主张根据司法鉴定意见书，徐明春伤后误工时间为180天，按照2016年城镇居民可支配收入34012元计算，误工费损失为16772.40元。一审法院认为，徐明春提供的证据不足以证实其城镇标准主张，其误工费应按照2016年山东省农村居民人均可支配收入38.23元/天计算，故徐明春误工费损失为6881.4元。3、护理费。徐明春主张按农村居民平均收入64.31元/天计算，根据司法鉴定意见书，护理期限为90日，住院期间由曹某某、牛某某2人护理，出院后由牛某某1人护理，徐明春仅主张牛某某一人的护理费5787.90元。一审法院认为，护理人员居住于农村，徐明春未能提供护理人员的收入证明，因此护理人员牛其俊的护理费应按2016年度山东省农村居民纯收入为标准计算。根据司法鉴定意见书，徐明春护理天数为90天，因此对徐明春护理费为3440.70元。4、营养费。徐明春主张根据司法鉴定意见书，营养期限90天，按每天30元计算，共2700元。一审法院认为，徐明春受伤住院确实需要加强营养，徐明春主张营养费按30元/天计算，并无不当，对徐明春主张营养费2700元的诉讼请求，一审法院予以支持。5、住院伙食补助费。徐明春主张按山东省工作人员出差补助100元/天计算，徐明春住院25天，共2500元。一审法院认为，徐明春主张住院期间伙食补助费100元/天，符合法律规定，对徐明春主张住院伙食补助费2500元的诉求请求，一审法院予以支持。6、残疾赔偿金。徐明春主张按照鉴定意见书九级伤残及2016年城镇居民可支配收入计算赔偿136048元。一审法院认为，徐明春提供的证据不足以证实其城镇标准主张，应按照2016年山东省农村居民人均可支配收入标准计算，九级伤残赔偿金20%赔偿20年，伤残赔偿金为55816元。7、交通费。徐明春主张交通费1000元，张孝友予以认可。一审法院认为，徐明春受伤入院确实支出相应交通费用，故对徐明春主张交通费1000元的诉讼请求，一审法院予以支持。8、二次手术费。徐明春主张根据司法鉴定意见书10000元。一审法院认为，徐明春二次手术确实需要支出相应费用，故对徐明春主张二次手术费10000元的诉讼请求，一审法院予以支持。9、精神损害抚慰金。徐明春主张精神损害抚慰金10000元。一审法院认为，徐明春在雇佣期间受伤，较重的伤残给徐明春的生活工作造成了一定影响，但徐明春主张过高，一审法院综合认定精神损害抚慰金为2000元。
据此，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》三十五条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条之规定，判决：一、张孝友赔偿徐明春医疗费4976.65元。二、张孝友赔偿徐明春误工费6881.4元。三、张孝友赔偿徐明春护理费3440.70元。四、张孝友赔偿徐明春营养费2700元。五、张孝友赔偿徐明春住院伙食补助费2500元。六、张孝友赔偿徐明春残疾赔偿金55816元。七、张孝友赔偿徐明春交通费1000元。八、张孝友赔偿徐明春二次手术费10000元。九、张孝友赔偿徐明春精神损害抚慰金2000元。十、驳回徐明春其他诉讼请求。上述给付，限张孝友于判决生效之日起十日内履行。如果按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4153元，由徐明春负担1080元，张孝友负担3073元；鉴定费3000元，由张孝友负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。张孝友提交张某某与济南志华装饰工程有限责任公司、济南纺织发展总公司经营部（原济南国棉一厂）签订的厂区内零星维修协议，该证据证实雇佣人是张某某。经质证，徐明春对该份证据的真实性没有异议，但委托方只加盖了公章，没有法定代表人或者负责人的签字；张某某与济南志华装饰工程有限责任公司是什么关系在该合同中无法体现；协议的第二项有具体施工内容，表明见附页，但是合同中没有附页；济南纺织发展总公司与原国棉一厂到底有什么关系，徐明春方也不清楚，也体现不出来。仅凭该份协议来认定张富军为雇主是不符合法律规定。张孝友申请证人张某某出庭。经质证，张孝友认为，对张某某说通过张孝友找人，再雇佣人，张孝友方认为这一点不是事实。实际上张某某就是一个雇佣人，张某某雇佣了徐明春，从事劳务受了伤，张富军也承认所有的费用是张富军全部承担的。也可以证明，张某某就是雇主。徐明春对证人证言质证认为，其只认可曹某某是张孝友雇佣的，徐明春是曹某某带过来的，所以徐明春与张孝友之间是雇佣关系；关于医药费的支付问题，证人张某某虽然承认是他支付的，但是没有任何证据向法庭提供。对此本院认为，上述厂区内零星维修协议在无其他证据相佐证的情况下，不能证明与本案待证事实具有关联，不足以能证明张孝友其上述事实主张，本院不予采纳。证人张某某主张其雇佣张孝友，张孝友雇佣曹某某，曹某某带过来的徐明春。上述证人陈述与张孝友主张的张富军雇佣了徐明春相矛盾，不能证明张孝友上述事实主张，本院不予采信。
另，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、张孝友与徐明春是否存在雇佣关系；二、张孝友应否对徐明春所受的涉案人身损害承担赔偿责任；三、一审程序是否违法问题。
关于焦点问题一，张孝友主张张某某与徐明春是雇佣关系，但是未能提交充分有效证据证明该主张。根据徐明春提交的微信红包截图、证人曹某某证人证言、山东交通医院住院病案等证据，并结合证人张某某的证言及当事人陈述，一审法院认定徐明春系受张孝友雇佣并无不当。
关于焦点问题二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。张孝友与徐明春形成雇佣关系，徐明春在从事雇佣活动中受伤，故徐明春要求张孝友对此承担赔偿责任，具有事实及法律依据，一审法院对此予以支持，并无不当。
关于焦点问题三，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。该法第一百二十七条第二款规定，当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。一审时张孝友在提交答辩状期间未提出管辖权异议，并应诉答辩，故一审法院受理、审理本案，并无不当。
综上所述，张孝友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4153元，由上诉人张孝友负担。
本判决为终审判决。
审判长 马立营
审判员 武绍山
审判员 王立强
二〇一八年四月二十三日
书记员 牛春杰