重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终4266号
上诉人(原审被告)：钟昌菊，女，1973年9月12日出生，汉族。
委托诉讼代理人：杨绍学，重庆市永川区昌州法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：蒋德明，男，1963年8月14日出生，汉族。
委托诉讼代理人：蒋德宽（系蒋德明之弟），1973年10月8日出生，汉族。
上诉人钟昌菊因与被上诉人蒋德明合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2017）渝0118民初1761号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。上诉人钟昌菊及其委托诉讼代理人杨绍学，被上诉人蒋德明的委托诉讼代理人蒋德宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钟昌菊上诉请求：撤销一审判决，并依法改判钟昌菊不承担民事责任。主要事实和理由：蒋德明受到的伤害是被刘远忠用菜刀砍造成的，该事实足以体现是蒋德明与刘远忠之间的人身伤害纠纷，应属于健康权纠纷，与合同相对方钟昌菊无直接关系，一审按照合同之诉进行审理，程序不合法；一审错列被告，钟昌菊不是本案侵权行为的适格被告，即使应承担管理不善的责任，也不应承担全部赔偿责任,只应承担次要责任；一审未审查伤害事件发生的原因，且事发原因只有蒋德明、刘远忠才知晓；蒋德明受伤是在2015年8月31日，但蒋德明于2017年2月28日才起诉，故蒋德明的起诉已超过诉讼时效；刘远忠应承担刑事责任，故本案应适用先刑后民的原则，应待刑事案件审结后再处理本案；钟昌菊垫付的医疗费等费用应在赔偿款中扣减。因此，一审判决错误，请求二审依法改判。
蒋德明辩称，蒋德明与钟昌菊签订有入寓协议，钟昌菊擅自将蒋德明等人带回娘家违反职业规定，毫无安全保障，使蒋德明受到严重伤害，钟昌菊是合同相对方，一审没有错列主体；根据签订的协议，且钟昌菊的管理严重不到位，故其应承担全部的赔偿责任；因蒋德明的鉴定需要时间，故蒋德明提起本案诉讼，未超过诉讼时效；蒋德明也支付了抢救费、鉴定费等费用，钟昌菊亦应予以赔偿。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
蒋德明向一审法院起诉请求：钟昌菊赔偿蒋德明伤残补助金45000元、续医费6000元、精神抚慰金及交通费10000元，共计61000元。
一审法院经审理认定事实如下：蒋德明（乙方）与钟昌菊（甲方）签订《永康老年公寓入寓协议》，每月费用为1260元。合同约定：甲方应当按质按量做好各项管理和服务工作，保障乙方在入寓期间的安全。乙方在入寓期间，因甲方管理、服务不当造成乙方伤亡的，甲方承担相应的责任。钟昌菊因回娘家“走人户”，遂带蒋德明、刘远忠（另一老年人）等人一起回其娘家。2015年8月31日凌晨3时许，刘远忠用钟昌菊娘家厨房中的菜刀将蒋德明头部砍伤。事发后，钟昌菊主动向公安机关报案并支付蒋德明医疗费32392.14元。2016年8月31日，重庆市法医学会司法鉴定所出具鉴定意见：1、蒋德明双手功能丧失的10%以上属9级伤残；面部疤痕为10级伤残；2、后续医疗费为6000元；3、护理时限为出院后90天。一审庭审中，无证据表明蒋德明（农村户口）对纠纷的发生存在过错；同时，蒋德明当庭明确其是依据合同纠纷提起本案诉讼。
一审法院认为，蒋德明以合同之诉起诉合同相对方钟昌菊，不存在漏列主体。同时，双方在合同中已有约定“因甲方管理、服务不当造成乙方伤亡的，甲方承担相应的责任”，故钟昌菊应对蒋德明在本案中的合理费用承担赔付责任，亦符合可预见性原则。根据查明的案情，确定蒋德明的损失有残疾赔偿金44121元（10505元/年*20年*21%）、续医费6000元、交通费200元（酌定），合计50321元；超额数额则不予主张。因合同之诉原则上不主张精神损害抚慰金，故对蒋德明诉请中的精神损害抚慰金不予主张。同时，因无证据表明蒋德明对伤害的发生存在过错，故不减少钟昌菊的违约赔付责任，但钟昌菊可另行向直接致害人追偿。
综上所述，一审法院对蒋德明合法、合理的请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十一条、第一百二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：“一、限钟昌菊于本判决生效后30日内赔付蒋德明各项损失50321元；二、驳回蒋德明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取665元，由被告钟昌菊负担（此款原告已向本院预缴，由被告在支付上述款项时一并向原告支付）”。
二审审理期间，钟昌菊围绕上诉请求提交了一份现场勘验检查工作记录及一份询问笔录，拟证明本案应适用先刑后民的原则及钟昌菊不应承担责任。经质证，蒋德明对现场勘验检查工作记录的真实性予以认可，对询问笔录不予认可，且认为上述证据均不能达到钟昌菊的证明目的。本院对钟昌菊提交的现场勘验检查工作记录的真实性予以认定，但认为上述证据均不能达到其证明目的。
另蒋德明在二审中提交了医药费收据，拟证明其支付了抢救费862.4元，并称预交了住院费2000元，钟昌菊对此予以认可；蒋德明提交了鉴定费发票，拟证明垫付了鉴定费2100元，钟昌菊对发票真实性无异议，但仅认可其中伤残评定的费用；钟昌菊亦提交了住院费用收据，拟证明蒋德明的住院费用共计32392.14元，且不清楚是否包含蒋德明预交的2000元，蒋德明对住院费用无异议；钟昌菊称2016年3月1日前均是按100元/天的标准请人护理蒋德明，蒋德明认可是钟昌菊请人护理的，但认为钟昌菊陈述的护理费用过高，且是钟昌菊强迫蒋德明出院，护理费理应全部由钟昌菊负担。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人钟昌菊与被上诉人蒋德明签订有《永康公寓入寓协议》，因此，一审将本案案由确定为合同纠纷，并无不当。现钟昌菊亦未提供充分证据证明本案符合先刑后民的情形,故本院对钟昌菊的该项上诉理由,不予采信。钟昌菊称蒋德明提起本案诉讼超过诉讼时效的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院亦不予采信。因双方当事人在上述协议中未对“管理、服务不当”及应承担的责任作出明确具体的规定，故本案可以参照侵权责任法的相关规定对“管理、服务不当”及应承担的责任予以认定。保障蒋德明的人身安全是钟昌菊应尽到的合同义务，现钟昌菊没有履行好保障蒋德明人身安全的义务，应当承担违约责任。但同时，案外人刘远忠才是伤害蒋德明身体的直接侵权人，且加害时间发生在凌晨、加害行为发生的原因不明，亦没有证据证明钟昌菊能够预见加害行为可能发生，故本院综合实际情况，酌定由钟昌菊承担60％的赔偿责任，钟昌菊的该项上诉请求，本院部分予以支持。一审主张的残疾赔偿金44121元、续医费6000元、交通费200元,符合法律规定,本院亦予以主张。因本案系合同纠纷，故一审对蒋德明主张的精神损害抚慰金未予主张，亦无不当。因现无证据证明蒋德明另有其他住院费用，故本院认为蒋德明的住院费用为32392.14元，其中应包含蒋德明预交的2000元，余下的30392.14元应认定是由钟昌菊垫付。蒋德明支付的鉴定费2100元符合相关规定，应全部纳入损失范围。蒋德明住院期间的护理费本院按100元/天×16天=1600元予以主张；出院后护理期间根据鉴定意见主张90天，护理费按80元/天×90天=7200元予以主张，故护理费共计8800元。因此，本案中蒋德明的损失为：抢救费862.4元，住院费32392.14元、续医费6000元、护理费8800元、残疾赔偿金44121元、鉴定费2100元、交通费200元，共计94475.54元。钟昌菊应赔偿蒋德明94475.54元×60％=56685.32元，因钟昌菊已垫付住院费30392.14元＋护理费8800元=39192.14元，故扣减后，现钟昌菊尚应赔偿蒋德明17493.18元。
综上所述，一审部分事实认定不清，现本院根据二审查明的新事实，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，判决如下：
一、撤销重庆市永川区人民法院作出的（2017）渝0118民初1761号民事判决书；
二、钟昌菊于本判决生效之日起十五日内赔偿蒋德明各项损失17493.18元。
三、驳回蒋德明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费665元，由蒋德明负担399元，由钟昌菊负担266元；二审案件受理费1330元，由钟昌菊负担798元，由蒋德明负担532元。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏兴芸
审 判 员 倪洪杰
代理审判员 陈 莹
二〇一七年七月二十七日
书 记 员 李 艺