河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)豫05刑终247号
原公诉机关河南省安阳市文峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐富军，男，1975年2月23日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年11月28日被安阳市公安局文良分局刑事拘留，同年12月30日被安阳市公安局文良分局逮捕。
辩护人郭素睿，河南上合律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)郑小伟，男，1977年1月17日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年11月28日被安阳市公安局文良分局刑事拘留，2017年1月4日被安阳市公安局文良分局逮捕。
辩护人石震，河南铵和律师事务所律师。
河南省安阳市文峰区人民法院审理安阳市文峰区人民检察院指控原审被告人唐富军、郑小伟犯集资诈骗罪一案，于2018年2月23日作出（2017）豫0502刑初563号刑事判决。原审被告人唐富军、郑小伟均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问二上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1993年至2006年8月期间，被告人唐富军、郑小伟系原安阳县宝莲寺农村信用社南田村代办站工作人员。2006年8月，原安阳县宝莲寺农村信用社不再让被告人唐富军、郑小伟代办存取款业务。
2011年4月11日至2016年10月22日期间，被告人唐富军、郑小伟隐瞒其二人并非金融机构代办员的事实，以代办中国邮政储蓄银行存取款业务名义骗取孙某、唐某某等118名被害人共计人民币2293582.07元，并向被害人出具了加盖有二被告人个人印章的中国邮政储蓄银行存款凭单（未加盖银行印章），虚构上述资金已存入金融机构的事实。案发前，二被告人共退还被害人10400元，造成被害人损失2283182.07元。
2007年9月7日，被告人唐富军、郑小伟代理被害人张某3在中国邮政储蓄银行股份有限公司安阳县宝莲寺支局开设银行账户。2011年11月至2016年10月期间，被告人唐富军、郑小伟隐瞒二被告人并非金融机构代办员的事实，多次以代办中国邮政储蓄银行存取款业务名义骗取被害人张某3共计17400元，并在张某3邮政储蓄银行存折上手写存款事项，加盖二被告人印章，虚构上述资金已存入金融机构的事实。案发前，二被告人共退还被害人张某315400元，造成被害人损失2000元。
2013年3月11日，被告人唐富军、郑小伟隐瞒其二人并非金融机构代办员的事实，以代办河南省农村信用合作社存取款业务名义骗取被害人刘某18000元，并向被害人出具了加盖有二被告人个人印章的河南省农村信用合作社整存整取定期存款开户单（未加盖银行印章），虚构上述资金已存入金融机构的事实。
2016年8月27日，被告人唐富军、郑小伟隐瞒其二人并非金融机构代办员的事实，以月底需要完成银行任务为由，骗取被害人唐某3100000元，并出具了加盖有二被告人个人印章的邮政储蓄银行存款凭单（未加盖银行印章）。案发前，二被告人共退还被害人唐某350000元，造成被害人损失50000元。
2007年5月13日，被告人唐富军、郑小伟代理被害人刘某2只在中国邮政储蓄银行股份有限公司安阳县宝莲寺支行开设银行账户，领取一张银行卡一张存折，当日存入银行118989元。二被告人向被害人刘某2只交付银行存折时，隐瞒同时领取一张银行卡的事实，并将银行存折上卡标志一栏内打印的“有”涂改为“无”，且未告知刘某2只银行账户密码。2007年5月27日至2016年10月19日，二被告人未经被害人刘某2只同意，利用二被告人设定的刘某2只银行账户密码和截留的银行卡，将刘某2只在银行的上述存款及利息共计119077.32元予以支取自用。2007年7月30日至2016年10月19日期间，被告人唐富军、郑小伟隐瞒二被告人并非金融机构代办员的事实，多次以代办中国邮政储蓄银行存取款业务名义骗取被害人共计132160元，并在刘某2只邮政储蓄银行存折上手写存款事项，加盖二被告人印章，虚构上述资金已存入金融机构的事实。案发前，二被告人共退还被害人刘某2只247500元，共造成被害人刘某2只损失3737.32元。
2014年4月15日至2016年10月15日期间，被告人唐富军、郑小伟隐瞒其二人并非金融机构代办员的事实，以代办中国邮政储蓄银行存取款业务名义骗取被害人李某某共计人民币461000元，并向被害人出具了变造的中国邮政储蓄银行存折，虚构上述资金已存入金融机构的事实。案发前，二被告人共退还被害人311000元，造成被害人损失150000元。
综上，扣除案发前被告人唐富军、郑小伟退还被害人的资金数额，二被告人诈骗数额共计2496919.39元。二被告人将上述被骗资金用于个人消费挥霍、做生意及向外出借。其中唐富军借给哈尔滨市聚恒新能源科技发展有限公司9万元，至今未还；唐富军借给于某20万元，至今未还；郑小伟借给唐某210万元，至今未还；唐富军、郑小伟借给李某某21.5万元，至今未还。
2016年11月28日，被告人唐富军、郑小伟主动到公安机关投案。
原判认定上述事实的证据有：1.被告人唐富军、郑小伟的供述；2.被害人刘某2只、李某某、刘某1、孙某、张某4、唐某3、张某3等人陈述；3.证人唐某1、郜某、张某1、李某、于某、唐某2、张某2、牛某等人证言；4.中国银行业监督管理委员会安阳监管分局于2016年11月23日出具的未向唐富军、郑小伟颁发《金融许可证》，未审批同意二人吸收公众存款的复函；5.安阳县信用社家庭代办站协储员担保聘用合同书证实，聘用唐富军、郑小伟为代办站协储员，合同期限为1999年7月1日至2002年7月1日；6.安阳县宝莲寺农村信用社2006年9月18日出具关于撤并网点情况的汇报总报告显示，南田村代办站账务手续、重要空白凭证、财产已于2006年8月22日全部移交。7.中国邮政储蓄银行宝莲寺支行出具证明，证实唐富军、郑小伟非其单位工作人员，该行亦未委托唐富军、郑小伟代办其单位储蓄业务；8.河南光辉联合会计师事务所豫光辉所专审字【2016】第GH-007号审计报告显示，被告人唐富军、郑小伟吸收存款金额2443587.52元，涉及121人，单据216份，已兑付本金90400元，造成实际损失金额2353187.52元；9.公安机关出具的唐富军、郑小伟于2016年11月28日到公安机关投案的证明；另有书证被告人唐富军、郑小伟的户籍证明，扣押物品清单、借据、借款合同、商品房买卖合同、中国邮政储蓄手续费收据、汇款收据、银行账户交易明细、扣押物品清单、转款凭证，安阳市龙安区田村办事处南田村村民委员会出具的证明、金融机构储蓄代办证、安阳县宝莲寺镇农村信用合作社南田村信用代办站留存印章书面材料、安阳县农村信用社通告、李某某1及刘某2只个人结算账户开户申请书、刘某2只存折复印件、李某某变造存折复印件、张某3存折、离婚协议及离婚证复印件、公安机关出具的情况说明、存款凭单等证据在卷证实。
根据以上事实和证据，安阳市文峰区人民法院认为，被告人唐富军、郑小伟合谋隐瞒其二人非受金融机构委托代办存取款业务的真实情况，虚构二被告人收取被害人的资金被以被害人名义存入金融机构的事实，骗取被害人资金。扣除案发前退还被害人的钱款，诈骗数额共计2496919.39元，数额特别巨大，二被告人之行为，均已构成诈骗罪。公诉机关指控二被告人之行为构成集资诈骗罪，指控罪名不当，不予认定。关于唐和平控告唐富军以月底银行完任务为由向其借款40000元，尚有10000元未还一事，经查，被告人唐富军辩称其个人以做生意为由向唐和平借款；被告人郑小伟辩称其对该笔借款不知情；结合唐富军向唐和平出具的借据内容，认定二被告人骗取唐和平资金证据不足，该起犯罪事实不予认定。案发后，二被告人主动到公安机关投案，并如实供述其主要犯罪事实，均构成自首，均予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十四条、第六十七条之规定，作出判决：一、被告人唐富军犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人郑小伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元；三、被告人唐富军借给哈尔滨市聚恒新能源科技发展有限公司的九万元赃款、借给于某的二十万元赃款、被告人郑小伟借给唐某2的十万元赃款、被告人唐富军、郑小伟借给李某某2的一万五千元赃款予以追缴，返还被害人。剩余损失，责令被告人唐富军、郑小伟共同退赔被害人。
上诉人唐富军上诉称：一审定性错误，其不构成诈骗罪，应构成非法吸收公众存款罪；一审量刑重。
其辩护人辩护意见为：上诉人唐富军未实施欺骗手段，不具有非法占有公私财物的目的，不构成诈骗罪；唐富军有自首情节，且能积极赔偿被害人经济损失，认罪态度好，应对其从轻处罚。
上诉人郑小伟上诉称：其能积极兑付群众的资金，所获取的群众存款并非用于挥霍，不构成诈骗罪，构成非法吸收公众存款罪；一审量刑重。
其辩护人辩护意见为：郑小伟的行为不构成诈骗罪，应构成非法吸收公众存款罪；郑小伟有自首情节，认罪态度好，愿意赔偿被害人，请求二审从轻处罚。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，原判所采信的证据均经一审当庭举证、质证，经二审核实无误，本院予以确认。
关于上诉人唐富军、郑小伟及郑小伟的辩护人所持二上诉人不构成诈骗罪、构成非法吸收公众存款罪的上诉理由和辩护意见，以及唐富军的辩护人所持唐富军不构成诈骗罪的辩护意见，经查，根据二上诉人原在侦查阶段的供述和多名被害群众的陈述，被害人到二上诉人所开办的宝莲寺镇农村信用社南田村代办站存款，均是基于错误认为二上诉人是银行正式工作人员、且存款也实际存入了银行的情况下，出于对银行的信任才到上诉人处存款，且二上诉人以非法占有的目的，为了自己用款方便而故意向群众隐瞒其二人已不具有宝莲寺镇农村信用社和邮政储蓄银行代办资格的真实情况，采用借助原来的存款凭单或变造原来的存折、向群众隐瞒办理了银行卡留下私自使用等方式，在被害群众存款后短期内即取出自用，随意投资办厂或向他人高息借出款项，导致大部分资金不能追回。上述犯罪的目的、手段和方式，完全符合诈骗罪的构成要件，在整个犯罪过程中，二上诉人也并未以高利息、高回报的方式向社会公开宣传而吸收资金，且所得款项也并非用于正常的生产经营，其行为主要侵犯了被害群众的财产所有权，而不仅仅是扰乱了金融管理秩序，不构成非法吸收公众存款罪，该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人唐富军、郑小伟及其各自辩护人所持二上诉人有自首情节、愿意积极赔偿被害人、一审量刑重的上诉理由和辩护意见，经查，结合本案证据，二上诉人均系主动到公安机关投案，且归案后能如实供述其主要犯罪事实，一审对二人的自首情节已予认定；除了对极少数被害人偿还了部分存款之外，由于二上诉人投资的随意性大，且部分款项高息向外出借，导致立案时尚有249万余元资金不能追回，数额特别巨大；一审法院根据二上诉人的犯罪事实、数额和有自首情节等因素，对二人的量刑并无不当。综上，该上诉理由和辩护意见不能成立。
本院认为，原审判决认定上诉人唐富军、郑小伟犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人唐富军、郑小伟的上诉理由及其各自辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 侯江书
审判员 张立永
审判员 张国良
二〇一八年五月××日
书记员 杨 涛