重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终6864号
上诉人（原审被告）：广东康富来药业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂街道容里成业路63号，统一社会信用代码91440606617437333P。
法定代表人：李仲明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王雷，重庆智渝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯晓玲，女。
委托诉讼代理人王奎，重庆原野律师事务所律师。
上诉人广东康富来药业有限公司（以下简称：康富来公司）与被上诉人冯晓玲劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初2858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
康富来公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人要求上诉人支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求不成立。上诉人与被上诉人建立劳动关系时，被上诉人提出自己缴纳社会保险，而且上诉人已经将单位承担部分发放给被上诉人，上诉人另外已缴纳了社会保险，故被上诉人在劳动合同期间内提出辞职，要求支付经济补偿金没有法律依据。一审法院支持被上诉人的诉讼请求，也应将该部分予以扣除。二、被上诉人要求支付带薪年休假报酬理由不成立。上诉人与被上诉人系不定时工作制，根据劳动部（1995）309号关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第67条的规定，“经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法41条规定的日延长工作时间和月延长工作时间的限制”。由此推定被上诉人没有年休假。并且被上诉人经常请病假、事假，不应再享有年休假。三、被上诉人要求失业保险待遇理由不成立。不缴纳社会保险是被上诉人提出，被上诉人具有完全民事行为能力，对其是否应交纳社会保险后果十分清楚，他是对自己权利的放弃。所以，损失应该由其本人承担。
冯晓玲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉维持原判。
冯晓玲向一审法院起诉请求：1.康富来公司支付解除劳动合同经济补偿金21014元；2.康富来公司支付未休年休假工资7224元；3.康富来公司支付失业保险待遇损失15750元。
一审法院认定事实：冯晓玲2009年2月5日进入康富来公司上班，与康富来公司建立劳动关系，由康富来公司安排在重庆市渝中区从事业务代表一职。双方签订了劳动合同，最后一份劳动合同期限至2016年2月4日。劳动关系存续期间康富来公司没有为冯晓玲缴纳社会保险，也没有安排冯晓玲休带薪年休假。冯晓玲在2015年12月3日以康富来公司未给冯晓玲购买社会保险为由，用书面方式向康富来公司邮寄了解除劳动合同通知书。双方劳动关系于2015年12月3日解除。康富来公司每月25日左右通过银行转账发放冯晓玲上月工资。冯晓玲2010年月平均工资2112元，2011年2538元，2012年2589元，2013年2593元，2014年2967元，2015年3027元。解除劳动合同前12个月冯晓玲月平均工资3002元。2010年2月5日至2010年12月31日冯晓玲应休年休假4天。2011年1月1日至2014年12月31日冯晓玲每年应休年休假5天。2015年1月1日至2015年12月1日冯晓玲应休年休假4天。
一审法院认为，康富来公司承认冯晓玲在本案中主张的事实，故对冯晓玲主张的事实予以确认。关于解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第三十八条第一款第三项规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，冯晓玲于2009年2月5日进入康富来公司上班，双方即建立劳动关系。劳动关系存续期间康富来公司未依法为冯晓玲缴纳社会保险费。冯晓玲于2015年12月3日因康富来公司未给冯晓玲购买社会保险提出解除双方劳动合同，故冯晓玲、康富来公司双方劳动合同于2015年12月3日解除，康富来公司应支付冯晓玲经济补偿金。冯晓玲在康富来公司处工作已超过六年六个月，不满七年。冯晓玲在劳动合同解除前十二个月的平均工资为3002元。根据上述法律规定，康富来公司应当向冯晓玲支付经济补偿金21014元（3002元/月×7个月）。现冯晓玲请求康富来公司支付解除劳动合同经济补偿金21014元，符合法律规定，一审法院予以支持。至于康富来公司称冯晓玲存在申请自行缴纳社会保险费的事实，因康富来公司举示的《申请书》并非冯晓玲书写，康富来公司申请的证人王化友亦称其代冯晓玲书写了《申请书》，但忘记是谁让其代书的。故康富来公司的上述辩称意见缺乏证据支撑，一审法院不予采纳。
关于未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第五条规定“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”第九条规定“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”第十条规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条规定“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。”第十二条规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”第十八条规定：“本办法中的‘年度’是指公历年度。”本案中，冯晓玲2009年2月5日进入康富来公司上班，根据上述法律规定，冯晓玲依法从2010年2月5日起应当享有带薪年休假。冯晓玲应享有的带薪年休假为2010年度4天（330天÷365天×5天）、2011年度5天、2012年度5天、2013年度5天、2014年度5天、2015年度4天（337天÷365天×5天）。因康富来公司未安排冯晓玲休年休假，而未休年休假期间康富来公司已支付冯晓玲正常工作期间的工资，故康富来公司还应支付冯晓玲2010年未休年休假工资776.83元（2112元/月÷21.75天×4天×200%），2011年未休年休假工资1166.9元（2538元/月÷21.75天×5天×200%），2012年未休年休假工资1190.34元（2589元/月÷21.75天×5天×200%），2013年未休年休假工资1192.18元（2593元/月÷21.75天×5天×200%），2014年未休年休假工资1364.14元（2967元/月÷21.75天×5天×200%），2015年未休年休假工资1113.38元（3027元/月÷21.75天×4天×200%），合计6803.77元。现冯晓玲请求康富来公司支付未休年休假工资7224元，一审法院依法支持6803.77元，超出部分无事实及法律依据，一审法院不予支持。至于康富来公司称冯晓玲实行不定时工作制，不应享受年休假，于法无据，一审法院不予采纳。
关于失业保险待遇损失。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定第十三条规定“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；”《重庆市失业保险条例》第二十四条规定“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：……（五）累计缴费时间满五年不足七年的为十五个月；”《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定“单位未按规定参加失业保险……造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。”本案中，康富来公司未给冯晓玲缴纳社会保险费，冯晓玲以此为由解除与康富来公司的劳动合同，符合《劳动合同法》第三十八条的规定，属非因本人意愿中断就业的情形。冯晓玲在康富来公司处工作已满五年不足七年，本应领取十五个月失业保险金13125元（875元/月×15个月），但因康富来公司未依法为冯晓玲参加失业保险，导致冯晓玲无法领取失业保险金，故依照上述法律规定，康富来公司应当赔偿冯晓玲失业保险待遇损失15750元（13125元×120%）。至于康富来公司称冯晓玲自愿放弃康富来公司为其购买社保，与本案查明的事实不符，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第三项、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条、第十八条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定第十三条，《重庆市失业保险条例》第二十四条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，遂判决：一、广东康富来药业有限公司在判决生效后立即支付冯晓玲冯晓玲解除劳动合同经济补偿金21014元，未休年休假工资6803.77元，失业保险待遇损失15750元，上述金额共计43567.77元；二、驳回冯晓玲冯晓玲的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由广东康富来药业有限公司负担。
本院另查明，冯晓玲于2015年12月11日就本案向渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁。后因仲裁逾期未果，遂向渝中区人民法院提起本案诉讼。
二审查明的其余事实与一审法院查明事实相同。
本院二审期间，上诉人提交了其代理人对杨必琴和王化友的询问笔录，拟证明2009年5月5日的申请书是被上诉人叫王化友代写的，其内容是被上诉人的真实意思表示，被上诉人工作期间病假、事假多，但上诉人并未扣除其工资。本院认为，证人应当出庭作证，本案中，王化友已经在在一审中出庭作证，其证词应以其在一审庭审中的陈述为准。杨必琴在二审中并未出庭作证，故本院对上述证据不予采信。至于上诉人在二审中申请本院调取被上诉人的社保档案，因上诉人至今还系猜测被上诉人是否已参加社会保险且其并不知道被上诉人在何时、何地参加了社会保险，但上诉人为被上诉人缴纳社会保险是其法定义务，上诉人应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险机构申请办理社会保险登记。在上诉人为被上诉人办理社保登记时就应知道被上诉人是否参保并为其办理转保手续并继而掌握上述证据材料，故本院对上诉人的该申请不予准许。
本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：上诉人应否支付被上诉人经济补偿金、未休年休假工资、失业保险待遇。
关于解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案中，冯晓玲于2009年2月5日进入康富来公司上班，双方即建立劳动关系。劳动关系存续期间康富来公司未依法为冯晓玲缴纳社会保险。冯晓玲于2015年12月3日以康富来公司未给冯晓玲购买社会保险为由提出解除双方劳动合同，符合法律规定，故康富来公司应支付冯晓玲解除劳动合同经济补偿金。康富来公司上诉称冯晓玲存在申请自行缴纳社会保险费的事实，但康富来公司举示的《申请书》并非冯晓玲书写，康富来公司申请的证人王化友亦称其代冯晓玲书写了《申请书》，但忘记是谁让其代书的。康富来公司认为冯晓玲已自行缴纳社会保险导致其不能缴纳也无证据予以证实，故康富来公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第九条规定“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”第十条规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”本案中，康富来公司未安排冯晓玲休年休假，故应根据上述规定补齐冯晓玲未休年休假期间的工资。康富来公司称对冯晓玲实行不定时工作制，不应享受年休假，于法无据，该上诉理由不成立，本院不予采纳。康富来公司认为冯晓玲经常请病假事假，不能再享受年休假也无证据予以证实，本院对该上诉意见也不予采纳。
关于失业保险待遇损失。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定第十三条规定“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，康富来公司未给冯晓玲缴纳社会保险，冯晓玲以此为由解除与康富来公司的劳动合同，符合《劳动合同法》第三十八条的规定，属非因本人意愿中断就业的情形。因康富来公司未依法为冯晓玲参加失业保险，导致冯晓玲无法领取失业保险金，故依照上述法律规定，康富来公司应当赔偿冯晓玲失业保险待遇损失。康富来公司上诉称冯晓玲自愿放弃康富来公司为其购买社保，与本案查明的事实不符，本院对该上诉意见不予采纳。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广东康富来药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 江信红
审 判 员 邓方彬
代理审判员 肖 飞
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 肖 姗
-12-
-11-