广东省广州市花都区人民法院
民 事 裁 定 书
(2015)穗花法东民初字第10-1号
原告：韩玉收，住浙江省瑞安市。
被告：深圳市新国融担保投资有限公司，住所地深圳市福田区。
委托代理人：周翼娜，广东天浩律师事务所律师。
委托代理人：闻泳，广东天浩律师事务所实习律师。
被告：谭锦洪，住广东省深圳市罗湖区。
委托代理人：叶斯红，广东天浩律师事务所律师。
第三人：广州市泰湖房地产开发有限公司，住所地广东省广州市花都区。
委托代理人：王春学，该公司员工。
原告韩玉收诉被告深圳市新国融担保投资有限公司（以下简称新国融公司）、谭锦洪，第三人广州市泰湖房地产开发有限公司（以下简称泰湖公司）借款合同纠纷一案，本院于2014年12月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月3日公开开庭进行了审理。原告韩玉收的委托代理人张启龙，被告新国融公司委托代理人周翼娜，第三人泰湖公司委托代理人王春学到庭参加了诉讼。被告谭锦洪经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。
原告韩玉收诉称：一、股东韩玉收代位诉讼原因说明：泰湖公司原法定代表人钟某以公司名义与两被告签订《投资合作开发“泰湖山庄”协议书》等系列协议，严重损害了泰湖公司利益。近期，两被告又以恶意诉讼方式企图霸占泰湖公司资产，对泰湖公司资产安全形成威胁，情况紧急。股东韩玉收要求现法定代表人谢某甲代表公司提起诉讼，遭到拒绝。韩玉收于2014年10月下旬以公司名义提起诉讼。因起诉状没有法定代表人签字，花都区人民法院未予受理。2014年11月1日，韩玉收以邮寄送达和网络邮箱送达方式正式致函谢某甲，并随函将起诉状及委托授权书一并送达。要求其在起诉状及授权委托书上签字，向两被告提起诉讼，及时阻止两被告之违法行为。但谢某甲在依公司章程规定的期间内迟迟不作回复，再次拒绝诉讼。股东韩玉收现根据《公司法》第一百五十一条之规定，以股东名义代位为公司提起诉讼。二、本案诉讼事实和理由：2004年3月22日，泰湖公司与被告新国融公司签订《投资合作开发“泰湖山庄”协议书》（下称合作协议）一份，约定由新国融向泰湖山庄项目投资1000万元，投资期限为4个月，投资按年42％固定回报率计算，按资金实际使用时间支付。又约定在款项到达泰湖公司临时账户时，泰湖公司先行支付182万元回报。又约定，为了规避风险，泰湖公司将泰湖山庄21套取得预售证的在建别墅作价授予新国融作为交换（还）款保障。同日，双方又签订《房产回购协议书》，约定泰湖公司在4个月后一次性给新国融付款1000万元，新国融保证按人民币1000万元将上述21套房产回售给泰湖公司。合同签订后，泰湖公司按新国融要求与时任该公司总经理谭锦洪签订了《商品房买卖合同》，将泰湖山庄景轩4径13-28号，L2型29、30号，G型31、32、33号共21套计4930平方米房屋授予谭锦洪作为主合同权利之抵押物，并办理了商品房预售备案登记。之后，2004年3月30日、31日，新国融分两笔向泰湖公司账户汇入了1000万元。泰湖公司依约即时向新国融先行支付了投资回报182万元。2004年8月2日，《合作协议》期限届满，泰湖公司无力偿还合作款项。双方又签订《补充协议》一份，将还款期限展期到2005年6月3日。展期届满后，泰湖公司仍无力偿还，一直拖欠。2010年，泰湖公司引进新的股权投资者后，多次与两被告协调解决该笔债务问题，但两被告自恃有泰湖公司房产在手，避而不谈还款之事。原告认为，泰湖公司与新国融签订的合作协议，虽名为合作，但新国融既不参与经营，亦不承担风险，只收取固定的高额回报，实为高利贷借贷协议。新国融不是金融机构，其借贷行为违反了国家有关法律法规的禁止性规定。依照《合同法》第五十二条之规定，双方所签《合作协议》应属无效协议。主合同无效，属担保性质的《房产回购协议》和《商品房买卖合同》作为从合同，亦应认定为无效合同。综上，原告依据《民事诉讼法》第一百一十九条之规定，提起诉讼，请求判决：1、确认第三人与被告签订的主合同《投资合作开发“泰湖山庄”协议书》以及《补充协议》为无效合同；2、确认第三人与被告签订的从合同《房产回购协议书》和《商品房买卖合同》无效；3、判令被告谭锦洪协助第三人注销商品房预售备案登记；4、判令两被告承担本案诉讼费。
被告新国融公司辩称：1、原告在本案中不具备诉讼主体资格，因原告并非涉案合同中的一方当事人，其提起本案是因为作为股东代表，根据公司法规定，提起股东代表之诉，前提是公司不积极履行义务导致公司财产损失。原告未证明公司不积极履行义务，其证据显示其曾向公司执行董事及法定代表人邮寄诉讼材料，而法定代表人没有及时提起诉讼。而事实是在原告在提起本诉之前，泰湖的法定代表人及执行董事谢某乙已变更为池万松，本案的适格主体应是泰湖公司而非原告。2、本案涉案的协议书实质上是一个投资协议，是双方真实意思表示，没有违反法律法规，应当合法有效。3、由于新国融公司在2010年发生股权变更，谭锦洪已不再是新国融公司的董事及股东，而本案涉案房产在股权分配时给了谭锦洪，是其个人财产，而不是新国融公司财产，故被告谭锦洪不具有主体资格，不应是被告。
第三人泰湖公司述称：我方同意原告诉讼请求，没有其他意见。
经审理查明，韩玉收虽然主张泰湖公司原法定代表人谢某乙拒绝签字同意以公司名义提起诉讼，并已向谢某乙发出催告通知，但工商行政机关已于2014年12月10日核准了泰湖公司将法定代表人从谢某乙变更为池万松，无证据显示新的公司法定代表人池某甲拒绝起诉。
另查明，韩玉收向本院递交起诉资料的时间为2014年12月11日。
本院认为：股东韩玉收能否代表泰湖公司提起诉讼，是原、被告就本案程序是否正当这个方面争议的焦点。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”该条法律规定，确立了股东代表公司进行诉讼的特殊程序，即在满足了一定前提条件，并且完成了规定的前置程序后，公司利益仍无法得到救济的情况下，股东可代表公司提起诉讼。但使用该程序时，应当保持谦抑性，非不得以不能使用。本案中，虽然韩玉收主张完成了对拒不同意起诉的原法定代表人的催告，但在韩玉收向本院递交起诉状的前一日，泰湖公司已经完成法定代表人的变更，新的法定代表人并不拒绝提起诉讼，亦即在本案起诉前，已经具备了以泰湖公司名义起诉的条件，不得以的情况已经消失，再以股东代表公司起诉，确属不当，应当以泰湖公司名义另行提起诉讼。
为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下:
驳回原告韩玉收的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
审 判 长 冯建刚
人民陪审员 洪翠云
人民陪审员 王燕萍
二〇一五年七月十六日
书 记 员 麦 颖