浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙金商终字第1235号
上诉人（原审被告）：陈甲。
委托代理人：陈乙。
被上诉人（原审原告）：郭某某。
委托代理人：吕某某。
上诉人陈甲为与被上诉人郭某某合同纠纷一案，不服浙
江省东某市人民法院于2011年9月1日作出的（2011）东横商初
字第90号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审
理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定，2010年1月3日，原、被告签订共同
借款协议一份：第一条“双方共同出借给王军某某民币伍佰万
元，其中甲方（陈甲）出借金额为肆佰万元，乙方（郭某某）
出借金额为壹佰万元”；第二条“借款以甲方的名义出借给王
某某，乙方出借资金壹佰万，汇入甲方的帐号（以打入甲方的
帐号时间为准）”；第三条“该借款的风险在各自借款的限额
内由甲、乙双方各自承担。若从王某某收回出借资金，应先归
还甲方的出借资金及利息，再归还乙方的出借资金及利息”。
原告于2010年1月4日通过中国工商银行东某支行向被告的账户
内汇款100万元。被告实际出借给王某某借款400万元。后因王
某某未归还被告借款，被告于2010年8月30日诉至原审法院。
原审法院于2010年9月20日作出（2010）东某某初字第293号民事判决书：判令王某某归还陈甲借款400万元并支付利息57520
0元（已算至2010年8月12日，此后利息按月利率2%计算至判决
确定的履行之日止）。该案已执行完毕。2010年1月5日，被告
收到原告以廖某某名义通过中国工商银行自助终端机（atm）
汇款100万元。被告于2010年1月20日通过中国建设银行向原告
汇款10万元、于2010年1月20日通过中国工商银行自助终端机
（atm）向原告汇款80万元、于2010年2月1日通过中国某业银
行向原告汇款20万元、于2010年2月1日通过中国工商银行向原
告汇款17400元。另查某：2009年11月1日，原告收到陈某通过
中国工商银行自助终端机（atm）汇款100万元。原、被告曾于
2009年11月13日共同向王某某出借500万元，其中原告出借资
金200万元、被告出借资金300万元。该笔共同出借资金，双方
已结清。
原审原告郭某某于2011年3月10日诉至原审法院，诉称：
2011年1月1日，王某某因生产经营需要向被告借款500万元，
借款期限从2011年1月1日至2011年4月30日止，若逾期，利息
从借款之日起按月息20‰计算至还清日止，并由王某某出具借
条一份。2011年1月3日，原、被告就共同出借给王某某借款有
关事项达成共同借款协议，双方约定共同借款给王某某500万
元，其中被告出借400万元，原告出借100万元，借款以被告的
名义出借给王某某，借款风险在各自借款限额内由原、被告各
自承担。若从王某某处收回出借资金，应先归还被告的出借资
金及利息，再归还原告的出借资金及利息。2010年1月4日，原
告通过中国工商银行东某支行向被告汇款100万元。后由于被告资金不足，只出借给王某某400万元。借款到期后，王某某
未能按时归还借款。被告通过诉讼已向王某某追讨回400万元
出借资金及利息，但被告至今未归还原告的出借资金及利息。
为此，诉讼法院，请求：1、判令被告归还原告借款本金100万
元及利息（自2010年1月4日起按月息2%计算至实际履行之日止
）；2、本案诉讼费由被告承担。
原审被告陈甲答辩称：原、被告于2010年1月3日签订共
同借款协议后，由于某告提出在外承包工程急需资金，借给王
某某的100万元，不出借了，问被告能不能把100万元先还给原
告，被告同意后，把共同借款协议中的100万元借款本金及利
息均还给了原告。故请求驳回原告的全部诉讼请求。
原审法院认为：原、被告资金往来可分为两个阶段，即
签订共同借款协议之前和签订共同借款协议之后。在签订共同
借款协议之后，被告共收到原告汇款200万元（即2010年1月4
日的100万元和2010年1月5日的100万元），原告收到被告汇款
共1017400元，该事实也得到原、被告的一致确认。双方有争
议的部分为签订共同借款协议之前的款项往来，与本案没有关
联，原审法院在本案中不作处理，如有争议，双方可另行解决
。关于被告自2010年1月20日至2010年2月1日汇款1017400元给
原告系用于归还共同借款协议中的100万元借款本息还是2010
年1月5日的100万元的借款本息，双方陈述不一。被告辩称201
0年1月20日汇款80万、2010年2月1日汇款217400元，是从2010
年1月4日起按月息3分归还共同借款协议中的借款本息（利息
计算标准：从2010年1月4日起至1月20日止，按80万元借款本金利息为12000元，从2010年1月4日起至2010年2月1日止，按2
0万借款本金利息为5400元，两项利息合计17400元），如按被
告提供的计算标准，实际上将借款日和到期日的利息均未计算
在内，与常某不符。原、被告共同出资借款给王某某，双方在
共同借款协议中已对还款顺序做了明确约定，在被告未能收回
共同出借资金的情况下，按常某也不可能先归还原告的出借资
金而将风险单独转移至被告身上，且这种做法也与共同借款协
议的意思相悖。故被告的辩称意见，本院不予采信。综合本案
实际情况，被告自2010年1月20日至2010年2月1日向原告汇款1
017400元应认定为系归还2010年1月5日的借款。关于2010年1
月5日的汇款性质是否属借款，根据原、被告资金往来习惯，
可以予以确认。原、被告共同出借资金给王某某，现因被告已
通过诉讼向王某某讨回全部出借资金，原告要求被告归还共同
出借款中原告出资款的条件已成就，被告理应归还原告出借款
本息，被告未能及时归还，属违约行为，依法应承担相应的违
约责任。关于出借款利息部分，因双方陈述不一，且本院已依
法判决为月息2分，故原告的该部分诉请，理由正当。综上，
原告的诉讼请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华某某
共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十九条，《中华某
某共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条之规定，判决
：被告陈甲于判决生效之日起十日内归还原告郭某某借款本金
100万元及利息（从2010年1月4日起按月利息2%计算至本判决
确定的履行期限届满之日止）。如果被告未按本判决指定的期
间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
。案件受理费13800元，减半收取6900元，由被告陈甲负担。
原审被告陈甲不服一审判决向本院提起上诉称：一审判
决片面认定证据、认定事实错误、理由错误、程序违法。
一、一审判决片面认定证据、认定事实错误、理由错误
：1、对于被告的证据2，在第一次庭审中，原告的质证意见为
：原告于2009年11月1日确实收到过陈甲的借款100万元，但不
知道该款是通过谁的银行帐户汇给原告的，只知道是陈甲借给
原告的。并主张该借款原告已于2009年12月26日归还给被告。
原告为了证明其主张，还向一审法院提供了2009年12月26日中
国工商银行郭某某汇给陈甲150万元的汇款凭证，用于证实200
9年11月1日郭某某向陈甲所借的100万元（该款就是陈丁于200
9年11月1日归给郭某某的100万元），郭某某已于2009年12月2
6日还给陈甲。针对原告的这一主张及举证，被告还当庭提供
了2009年11月13日陈甲汇给王某某的500万元汇款凭条并申请
一审法院向王某调查取证，用于反驳原告主张2009年12月26日
郭某某汇给陈甲的150万元系郭某某归还2009年11月1日向陈甲
的借款。而主张这150万元汇款是因2009年11月13日，原、被
告共同借款500万元给王某某（其中200万元是原告的，300万
元是被告的），而王某某归还时，是把全部款项汇至郭某某的
账户上，再由郭某某把300万元分二笔各150万元汇给陈甲的。
简某之，这150万元汇款不是郭某某还给被告的款项，而是王
某某还给被告的款项，据以否定原告主张2009年11月1日向陈
甲所借的100万元早已于2009年12月26日归还给陈甲及2010年1月5日汇给陈甲100万元不是归还2009年11月1日向陈甲的借款
。由于某告不承认被告这一主张，所以被告还在一审庭审后，
在一审法院当庭指定的举证期限内提供了对王某某的电话录音
（证实2009年11月13日陈甲借给王某某的500万元，王某某通
过郭某某的银行帐户还给陈甲二笔150万元）、郭某某于2009
年11月13日汇给原告的227万元的汇款凭条（证实2009年11月1
3日借给王某某的500万元中有200万元是郭某某的）、中国工
商银行综合帐户历史明细帐查询结果（用于证实2009年12月26
日郭某某有二笔150万元共300万元汇给陈甲），并申请一审法
院向中国工商银行东某市支行调查郭某某在该行所开设的帐户
的相关收入、支出明细。因为通过银行查询，就能证实郭某某
汇给陈甲的二笔150万元的款项来源是王某某帐户的汇款。在
收到陈甲提供的这些证据后，郭某某眼看无法否定陈甲的主张
，才在第二次的庭审中改口称，第一次庭审中说错了，事实是
2009年11月1日陈某汇给郭某某的100万元不是向陈甲借的，而
是向陈戊借的，并改称该款已于2009年11月4日通过吴某汇
入胡某某的帐户内还给陈戊，用于主张2010年1月5日汇给陈甲
的100万元不是归还2009年11月1日的借款，而是借给陈甲的款
项。
根据最高人民法院的民事诉讼证据规则的规定，当事人
当庭所做的对其不利的陈述，可以作为当事人的自认，直接作
为证据采信。为此，被告要求把原告对于2009年11月1日的汇
款凭条的质证意见的承认该款是郭某某向陈甲所借的质证意见
作为“当事人的自认”使用。但是一审判决对于某某所涉的原告提供的2009年12月26
日150万元的汇款单及被告的提供的2009年11月13日500万元的
汇款单、2009年11月13日的227万元的汇款单、中国工商银行
综合帐户历史明细帐查询结果、对王某某的电话录音及被告要
求作为证据使用的原告第一次庭审中的当庭自认，只字未提。
一审法院对于这一系列一审中双方当事人提供的证据及双方的
主要争议焦点，故意回避，不仅于法不符，并且显然是在违法
地偏袒原告，故意避开对原告不利的证据与事实。
2、对于被告提供的证据3陈某的证人证言，一审判决以
“该汇款单金额较大、综合证人陈某的收入及家某情况以及陈
丙与被告、陈戊的关系”为由，仅认定“原告曾于2009年11月
1日收到陈某汇款100万元”，而对其他则不予采信。一审法院
帮原告寻找的这一理由实在太牵强附会了，并且与现有证据也
不相符。因为陈某虽与陈戊是堂兄妹，但其证词显然对陈戊不
利，因为根据其证词再结合法院向胡某某的调查笔录，不难判
断，如果陈某的证词属实，法院判决陈甲胜诉，则可能导致陈
戊与郭某某之间的就汇入胡某某帐户中的100万元引发诉讼的
后果。所以如果陈某要作伪证，则绝对不可能帮不陈甲这一外
人，而去害其党妹陈戊，除非陈某为了实话实说，才不得不实
事求是作证。所以从这个角度讲，不仅不能否定陈某的证言，
反而应认定其证言的真实性即与被告待证事实的关联性。更何
况凭原告在第一次庭审中对2009年11月1日陈某汇款给郭某某1
00万元汇款凭条的质证意见中承认该款系郭某某向陈甲所借及
陈某当庭提供的陈甲出具给陈某的100万元的借条及由陈甲持有并提供的这笔100万元的汇款凭条的原件，这一系列证据，
已能充分证实该款确系郭某某向陈甲所借、这笔借款的款项来
源系陈甲向陈某所借。至于陈某有无经济来源，一审法院并未
进行调查，凭什么予以否定？更何况凭原告提供的证据1即（2
010）东某某初字第293号民事判决书，也能充分认定陈某是有
能力借陈甲100万元的。因为该判决书中认定了陈某借给陈甲1
00万元的事实。
3、一审判决对于陈某出庭作证时向法庭当庭出示的陈甲
于2009年11月1日向其所借的100万元借条，只字未提。而借条
是认定债权债权人、债务人、债务金额的主要证据，这是不容
回避的证据。
4、对于被告提供的证据1，一审判决以“如按被告提供
的计算标准，实际上将借款日和到期日的利息均未计算在内与
常某不符。原、被告共同出资借款给王某某，双方在共同借款
协议中已对还款顺序作了明确约定，在被告未能收回共同出借
资金的情况下，按常某也不可能先归还原告的出借资金而将风
险单独转移至被告身上，且这种做法也与共同借款协议的意思
相悖为由，否定共同借款协议中的100万元借款本息1017400元
已归还给原告的主张，而认定证据1系归还2010年1月5日的借
款本息。一审判决这样认定，显然是错误的。因为被告的计息
方式就是与原告约定的计息方式，不能以是否有违常某，来否
定原、被告的计息习惯。更何况，这种计算方式并没有违背常
某。反而原告主张1017400元系归还2010年1月5日的借款有违
常某。另外，一审法院这样主张的前提是认定原、被告于1月份日签订共同借款协议后，分别于2010年1月4日、2010年1月5
日汇给被告的二笔100万元，其中100万元是按共同借款协议汇
给被告以被告名义共同出借给王某某，另外100万元是原告在
共同借款协议外借给被告以让被告借给王某某的，并且认定20
09年11月1日陈某汇给郭某某的100万元是郭某某向陈戊的借款
，该款郭某某已于2009年1月4日通过吴某汇给胡某某而归还
陈戊。而一审法院所认定的这些事实都是既有违常某，也与本
案现有证据不相符。理由如下：（1）、郭某某认为分别于201
0年1月4日、2010年1月5日汇给陈甲二笔100万元，其中100万
元是共同借款给王某某的，另外一笔是借款陈甲，让陈甲借给
王某某的。郭某某的这一主张显然不符合情理。因为原告主张
借给陈甲与借给王某某的各100万元某率是不同的。原告先主
张共同借款给王某某是按月利二分计息的，而借给陈甲是按月
利三分计息的。如果按原告这一说法，那么陈甲就要承担月利
一分的损失，这符合情理吗？！在被告方当庭指出这不符合情
理之处后，原告方又当庭改称实际上借给王某某是按月利五分
计息的。而他的这一改称同样也不符合情理。因为这样，原告
就白白让被告挣了月利二分的差价。原告怎么可能这么傻？！
更何况，共同借给王某某的由单某某、马某某等众所周知的有
钱人、能人作担保、且王某某有巨额资产（包括巨额房地产与
公司股权），更何况原告也是该借款的共同担保人，而借给陈
甲并无任何担保，并且陈甲并无值钱的房地产。所以郭某某应
明知借给王某某的借款保障要比借给陈甲大得多。所以既然明
知汇给陈甲200万元都是借给王某某的，怎么可能不在共同借款协议中明确郭某某借给王某某的，怎么可能不在共同借款协
议中明确郭某某借给王某某的金额为200万元，而要在共同借
款协议中明确郭某某的其中100万元作为共同借款给王某某，
另外100万元作为借给陈甲，再由陈甲借给王某某呢？！
（2）、从原告提供证据2可以发现，原告向别人借钱，
都是出具借条的，并且即使款已归还，其借条复印件还予以保
留。所以如果2010年1月5日汇给陈甲的100万元真的是借给陈
甲的，怎么可能没有借条复印件？！
（3）、一审判决从风险角度来否定被告已归还本案所涉
款项也是不能成立的。因为陈甲所承担的风险并没有因此增加
，只不过因郭某某提前拿回100万元而导致陈甲把原答应借给
王某某的500万元改为实际出借400万元，而共同借款协议中约
定陈甲应承担的借款金额本来就是400万元。更何况，在2010
年1月3日共同借款协议签订前，在2009年11月13日原、被告已
曾共同借款500万元给王某某，而王某某是按时归还这500万元
借款的。并且2010年1月3日的共同借款还有单某某、马某某这
两个众所周知的有钱人、能人做担保，郭某某也是共同的担保
人。另外，王某某在江苏等地还有巨额房地产及股权。正是基
于这些因素，陈甲才认为借给王某某不会有风险，才敢放心地
借给王某某。否则陈甲怎敢借400万元巨款给王某某？！并且
一审法院这样认定是自相某某的。因为既然把100万元还给郭
某某，让陈甲一人承担借给王某某的风险不符合情理，那么，
同样在共同借款协议外，郭某某另行出借给陈甲100万元让陈
甲将该款借给王某某，让陈甲一人承担借给王某某的风险，怎么就又符合情理了呢？！
（4）、一审判决以共同借款协议中已约定了还款顺序的
情况下，被告不可能违背还款顺序的约定，先还给原告100万
元为由，否定被告提供的证据1系归还本案的所涉款项。一审
法院这一推理，也显然不能成立。因为虽然共同借款协议中虽
确有还款顺序的约定，但是在陈甲当时不知会出现王某某后来
未能按时还款的情况下，根据原告要求，先予归还原告的100
万元本息，是完全符合情理的。因为不要说原告有急用，借钱
给他人本来就是在资金有盈余的情况下的行为，在原告提出该
要求的情况下，作为已曾与原告合作的被告理应理解原告，还
给原告。并且陈甲借钱给王某某，是在确认还款有保障的情况
下的投资行为，并不是因郭某某共同借款给王某某才敢出借给
王某某。所以既然把郭某某共同出给王某某的100万元还给郭
某某，并不影响被告的攒钱，也影响被告借钱给王某某的初衷
，被告何乐而不为呢？！所以一审目前判决从共同借款协议中
的还款顺序的约定来否定被告已还款的事实，也显然是错误的
。
（5）、从该组证据所反映的还款时间上看，可以发现系
共同借款协议签订后及原告汇款给被告后。所以同时间上不能
排斥系归还本案所涉款项。
（6）、正由于某告提前向被告拿回100万元共同借款，
所以才导致被告未能把约定的500万元全部借给王某某，而最
终只能把共同借款协议中被告承借的400万元借给王某某。该
事实，也能印证郭某某的100万元已提前拿回。综上可见，一审判决否定被告提供的证据1的关联性的理
由，显然是错误的。不但从常某及风险的角度，不能否定该证
据与被告待证事实的关联性，反而应认定原告反驳无力。并且
该证据本身反映，被告确已在共同借款协议签订后，归还给原
告100万元的借款本息。
5、对于被告提供的证据2，一审判决以“签订共同借款
协议之前的款项往来，与本案没有关联，本院在本案中不作处
理，如有争议，双方可另行解决”为由，否定了该证据与本案
的有关联性。一审判决这样认证该证据显然是违法的。因为是
否与本案有关联，不能把时间作为的唯一的评判依据。更何况
，该证据2即2009年11月1日陈某汇给郭某某的100万元的汇款
凭条，到底是原告向被告的借款，还是原告向陈戊的借款，该
款是否已归还，是双方的争议焦点，也是必须查清的事实。因
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