崇明县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）崇民二(商)初字第340号
原告(反诉被告)施陆斌，男，1973年7月3日生，汉族，住江苏省启东市。委托代理人张耀辉，江苏江海明珠律师事务所律师。委托代理人周峰，江苏江海明珠律师事务所律师。被告(反诉原告)上海杰联建设工程有限公司，住所地上海富盛经济开发区。法定代表人王军，董事长。委托代理人黄亚忠，上海市申江律师事务所律师。委托代理人徐寅哲，上海市建纬律师事务所律师。原告施陆斌诉被告上海杰联建设工程有限公司(以下至判决主文前简称为杰联公司)及反诉原告杰联公司诉反诉被告施陆斌企业承包经营合同纠纷一案，本院于2015年4月30日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员李洋独任审理，于同年6月10日组织双方进行证据交换，于同年8月19日召开庭前会议。后因案情复杂，本案转为普通程序审理，并依法组成合议庭，于2016年1月6日、同年1月21日两次公开开庭进行了审理。2016年1月6日，反诉原告当庭自愿申请撤回反诉，并表示不再交纳反诉案件受理费，本院当庭作出针对反诉部分按自动撤回起诉处理之口头裁定。原告施陆斌到庭参加庭前会议及两次开庭；其委托代理人张耀辉、周峰到庭参加证据交换、庭前会议及两次开庭。被告杰联公司的委托代理人黄亚忠到庭参加证据交换、庭前会议；委托代理人徐寅哲到庭参加证据交换及两次开庭。本案现已审理终结。原告施陆斌诉称，其于2010年4月15日至2015年1月24日期间在被告杰联公司处工作，主要从事建设工程项目的承接工作；2011年11月21日起，被告成立上海杰联建设工程有限公司第三分公司(以下至判决主文前简称为第三分公司)，由原告承包第三分公司至离职，原、被告之间系企业内部承包经营关系，双方约定在扣除管理费及必要费用后如有利润应由原告享有。原告在承包第三分公司期间，共承接工程项目六项，分别为巴斯夫项目、佛吉亚项目、3M项目、A.O.Smith项目、麦肯项目、安博项目，其中前四项工程由原告自主承接，四项工程在扣除被告的应收管理费之后，原告应获得分配的利润为人民币7,594,849.97元。该款虽经原告多次催要未果，故诉至法院，请求判令：被告向原告支付四个项目的利润款共计7,594,849.97元。诉讼过程中，原告在本案中仅就巴斯夫项目主张利润分配，撤回其他项目进行利润分配的请求，故变更诉讼请求为：判令被告支付原告巴斯夫项目利润款5,641,440.09元，计算方式为：依据原、被告双方于2015年11月13日的对账笔录，案涉巴斯夫项目总收入为121,786,000元，总支出为113,099,909.91元，利润为前两项之差8,686,090.09元，减去管理费3,044,650元(以总收入121,786,000元为基数，乘以管理费比例2.5%)，应向被告分配的利润为5,641,440.09元。被告杰联公司辩称，原告施陆斌确曾就职于该公司，担任第三分公司负责人，双方系企业内部承包合同关系；原告负责第三分公司期间确实承接了巴斯夫、佛吉亚、3M、A.O.Smith、麦肯及安博六个项目。但经被告核算，就上述六个项目，没有利润可供分配，故不同意原告的诉请。单就案涉巴斯夫项目而言，其认可2015年11月13日的对账笔录以及原告所主张的利润计算方式，但管理费比例应为6.25%；结合原告负责第三分公司期间承接的六个项目来看，除案涉巴斯夫项目，其他五个项目均存在亏损情况，故单就案涉巴斯夫项目不同意向原告支付任何费用。原告施陆斌为证明其主张的事实，向某某提交以下证据：1、2011年11月21日原、被告之间签订的《关于成立上海杰联第三分公司的合同》(含《安全承诺书》)一份，用以证明被告因拓展业务需要，将第三分公司交给原告承包，双方就第三分公司形成的内部承包经营合同关系合法、有效，合同中对管理费比例明确约定为2.5%；该份合同签订时，案涉巴斯夫项目已经由原告承接并施工，2.5%的比例同时适用第三分公司成立后的项目以及成立时正在施工的项目，故适用于案涉巴斯夫项目；关于利润分配，该份合同中约定由被告在项目收款时扣除管理费后将其余利润交由原告自行分配。2、原、被告经法院主持于2015年11月13日进行对账形成的《对账笔录》一份，用以证明案涉巴斯夫项目的收、支基本情况，也是原告诉请金额的数据来源。3、2011年2月22日被告与案外人巴斯夫应用化工有限公司(以下至判决主文前简称为巴斯夫公司)之间签订的《施工合同》、2012年2月7日被告与巴斯夫公司之间签订的《合同》及2013年10月11日被告与巴斯夫公司之间签订的《建筑和装修工程合同的补充协议》各一份，用以证明《施工合同》的右下角有原告的签名、《合同》落款处有原告的签名、《建筑和装修工程合同的补充协议》也有原告的签名，进而证明原告以被告名义就案涉巴斯夫项目进行洽谈、施工、结算的情况属实，该项目系由原告自主承接。4、截至2015年1月19日的第三分公司《项目预计利润表》一份，该表中的数据来源于被告的E.R.P.系统即企业资源计划系统，原告对其中的数据进行了编辑，结合双方于2015年11月13进行的对账，该表的数据已经发生了变化，用以证明在被告的E.R.P.系统中，案涉巴斯夫项目是独立成行的，意味着被告认可该项目系由原告自主承接、完成。5、《付款明细一览表》一份，用以证明案涉巴斯夫项目中有关被告员工吴某甲、窦红的销售费用明细，合计1,864,580.90元，吴某甲确实参与了该项目的前期洽谈，但他的销售费用是由第三分公司承担的，故其洽谈行为应当认定为第三分公司的行为。6、2011年1月21日案涉巴斯夫项目的《投标商务澄清会议纪要》一份，用以证明原告在该项目前期的投标阶段作为主要人员参与其中。7、2015年1月20日14：59原告发送给被告的电子邮件(含附件)一份，用以证明原告按照被告要求，就案涉六个项目的收支情况向被告作汇报，通过该封邮件的内容能够反映出案涉巴斯夫项目的管理费比例为2.5%，且该封邮件的内容与被告提交的证据7电子邮件的内容完全不同，进而证明被告提供的电子邮件并非原告发送。被告杰联公司针对原告施陆斌提交的证据发表以下质证意见：对证据1的真实性无异议，但该份合同签订于2011年11月21日，第三分公司的正式成立时间为2012年5月11日，而案涉巴斯夫项目在2011年1月就已经中标并与业主巴斯夫公司签订了《施工合同》，故此项目与该份合同无关，原告主张该项目应当适用2.5%的管理费比例没有事实依据；另该份合同第2.1、2.3、4.4、4.7、5条中均反映出原告承包的第三分公司施行独立核算、自负盈亏的方式，在项目亏损的情况下，由原告自行承担损失。对证据2无异议。对证据3的真实性有异议，根据被告留档的合同文本显示，右下角原告的签名并不存在；对待证事实有异议，《施工合同》签订的时间早于《关于成立上海杰联第三分公司的合同》，案涉巴斯夫项目于2012年年中竣工验收，而第三分公司于2012年5月设立，故《关于成立上海杰联第三分公司的合同》中关于管理费比例的约定不适用于案涉巴斯夫项目；实际上，案涉巴斯夫项目是原告作为项目经理跟进的，按照公司惯例以及双方约定，该项目的管理费比例为6.25%。对证据4的真实性有异议，该表格系原告单方制作且进行了编辑，与被告的E.R.P.系统数据不一致。对证据5的具体内容无法核实，在2015年11月13日的对账记录中确实记载了被告员工吴某甲、窦红两人的销售费用，但该份证据恰恰证明了该项目是由被告承接后交给原告负责，而并非原告自主承接，原告将该表作为证据，反证了其对该项目系由被告承接的事实予以认可。对证据6的真实性有异议，因为该份记录上没有任何签名或者盖章；即便该份证据属实，也能够与证人吴某甲的证言相互印证，即原告参与澄清会的行为并不能代表该项目系其自主承接。对证据7的真实性无异议，系原告针对被告在2015年1月19日的发函(被告证据9)所作出的回复；该邮件由原告单方制作，被告不予确认，且与其2015年1月19日的邮件内容不符；被告于2015年1月27日通过电子邮件就原告的该封邮件进行了专门回复(被告证据10)。被告杰联公司就其辩称的事实，向某某提交以下证据：1、《合同文件审核表》一份，该份表格形成于2013年4月10日，系第三分公司员工吴巍霖就案涉巴斯夫项目向被告提出申请而形成，窦红作为被告公司负责管理费比例的人员，在“管理费比例”一栏写明：“按原合同执行”、“6.25%”，用以证明该项目的管理费比例为6.25%。2、原、被告之间形成于2013年3月6日的电子邮件(发件人为被告财务张忠民zhongmin.zhang@sh-
jielian.com，收件人为原告robin.shi@sh-jielian.com、吴巍霖david.wu@sh-
jielian.com)、4月22日的电子邮件(发件人为张忠民、收件人为原告、吴巍霖、被告财务刘新敏lucy.liu@sh-
jielian.com)、7月19日的电子邮件(发件人张忠民，收件人为原告、刘新敏)各一份，每份电子邮件均含有一个附件，附件系由被告财务人员制作的第三分公司项目利润表，每份项目利润表中均涉及案涉巴斯夫项目的利润明细，其中的“项目收入金额(按合同)”、“其中上交总公司管理费”两项数据通过倒推相除即得出管理费比例为6.25%，用以证明就案涉巴斯夫项目，实际的管理费比例为6.25%，被告财务已基于此比例制作了财务报表并向原告进行了告知，原告亦未提出过异议。3、2011年1月28日巴斯夫公司发给被告员工吴某甲的《中标通知函》一份，用以证明：(1)代表被告参与项目投标活动的是吴某甲，而非原告，基于该事实，巴斯夫公司才会把中标函件发送给吴某甲；(2)被告的项目中标时间为2011年1月27日，《关于成立上海杰联第三分公司的合同》的签订时间为2011年11月21日，第三分公司的实际设立时间为2012年5月11日，故管理费比例应当按照约定的6.25%，而不应该适用《关于成立上海杰联第三分公司的合同》中的2.5%。4、巴斯夫公司与被告于2011年2月22日签订的《施工合同》一份，用以证明在案涉巴斯夫项目初期代表被告签字的并非原告。5、投标文件一份，用以证明案涉巴斯夫项目的一系列投标文件均由吴某甲代表被告签字并作为授权委托人，该项目的引进与原告无关。6、安博项目《风险控制表》、A.O.Smith项目《合同文件审核表》各一份，该两份文件与证据1案涉巴斯夫项目的《合同文件审核表》在形式上基本相同，均有关于管理费比例的记载，同样由市场部确认并由负责人窦红进行核查，现原告对安博项目的管理费比例3.5%不持异议，对A.O.Smith项目的管理费比例4.375%也签字予以确认，用以证明证据1中记载的案涉巴斯夫项目的管理费比例即6.25%。7、原告于2015年1月19日发送给被告的电子邮件及就该封电子邮件所作《公证书》各一份，该封邮件中包含附件一《三分公司老项目未付款及现金状况表》、附件二《三分公司项目预计利润表(2014年12月9日)》，用以证明：(1)原告在该封邮件中所报数据也是按照6.25%的管理费比例进行计算，说明原告对该比例是知晓且认可的；(2)原告以第三分公司名义负责的项目共有六个，不同业主的付款与材料商欠款支付不存在一一对应的关系，无法完全区分；(3)该封邮件已经公证，证明确由原告向被告发送。8、2013年7月9日被告发送给原告的对账电子邮件一份，用以证明案涉巴斯夫项目的管理费比例就是6.25%。9、2015年1月19日被告向原告发送的函件一份，用以证明原告的证据7系对该份函件的回复。10、2015年1月27日被告向原告发送的函件一份，用以证明针对原告证据7，被告通过函件方式予以回复。11、经被告申请，证人吴某甲、吴某乙、董某某、宋某某、蒋某某出庭作证。(1)证人吴某甲向某某陈述：其系被告公司员工，曾负责案涉巴斯夫项目的销售工作，系于2010年年初通过外国同事提供的信息得知巴斯夫公司要对工程项目进行招标，2010年10月以被告公司名义开始进行投标，在该项目的投标工作进行到后期才认识了同为被告员工的原告，原告于2011年1月参与到该项目中，后期公司委派了原告作为案涉巴斯夫项目的经理；就该项目，所有的投标、中标、立约均由证人负责牵头；2010年的时候，公司项目的管理费包括10%、6.25%两档比例，没有书面文件予以明确，但公司是按此惯例向项目负责人收缴管理费，管理费的计收基数结合业主与被告所签总合同的合同总价金额，最终按照实际结算价计算；第三分公司成立于2011年下半年，其于该时间段担任第五分公司的负责人，就其负责的第五分公司而言，由其自主承接的项目管理费比例为2.5%，若由公司承接后转交的项目管理费比例为6.25%；区分项目是个人或者分公司自主承接还是公司承接的标准主要是看项目源头，即由谁来负责与业主的第一次接触，谁来与业主进行前期的沟通工作；案涉巴斯夫项目的商务标由公司报价部门制作，负责机电的是宋某某，负责土建的是张贝贝、张道勇，技术标由公司技术部门制作，由王春林牵头，证人也参与其中，整个标书是由上述人员共同制作；代表被告在《施工合同》上与巴斯夫公司签字的是总经理ALF，原告并未当着证人的面在该份合同上签字；证人自投标开始就是被告授权的代表，整个投标活动都由其负责，所以2011年1月27日巴斯夫公司会将《中标通知函》交给证人而非其他人；关于2013年1月24日的《合同文件审核表》，该份审核表符合正常操作流程，窦红为被告公司负责市场部的销售总监，对管理费比例比较清楚；关于2011年11月21日《关于成立上海杰联第三分公司的合同》，该合同与其作为负责人的第五分公司的成立合同基本相同，合同中第五条关于管理费比例的条款，含义是：管理费比例按2.5%计收的前提是分公司确保自主承接和完成总价值不低于1.5亿元的项目；在其承包第五分公司期间，项目成本会列入分公司的成本。(2)证人吴某乙向某某陈述：其系被告员工，于2013年5月加入第三分公司，与原告作为分公司的管理人员负责项目，只负责了加入分公司后的两个项目，即安博项目和麦肯项目；针对安博项目，该项目由其与原告一起负责，管理费比例为3.5%，其中的1%作为销售人员蒋某某的奖励，由第三分公司交给被告，由被告支付给蒋某某，剩余的2.5%即管理费，结算模式为业主付款至被告账户，被告在扣除3.5%管理费之后将其他钱款交给第三分公司；针对麦肯项目，其于2013年5月加入第三分公司的时候，该项目已经开始施工，其主要负责项目的管理、收款、交流事宜，管理费比例按照被告的要求是5%，该项目具有特殊性，主要是指被告将项目拆分成三部分，第三分公司只负责其中的土建项目和项目管理，钢结构、机电项目由被告其他部门负责，结算模式为业主付款给被告公司；针对《关于成立上海杰联第三分公司的合同》第五条，意思是指若工程项目系由分公司独立完成项目的来源、投标、施工、后期的服务结算等事宜的前提下，则管理费按照2.5%的比例收取；按照被告公司的惯例，项目运行、承接的成本费用也要纳入分公司的支出。(3)证人董某某向某某陈述：其曾系被告员工，已于2012年11月30日离职，离职前与原告、吴巍霖同为第三分公司股东，于2015年年底将社保关系从被告公司转出；针对A.O.Smith项目，该项目于2009年开始与业主进行接触，于2011年年底开始投标，于2012年春节之前签订施工合同，当时被告尚未施行分公司模式，证人作为销售经理负责该项目的前期开发；该项目承接后，其作为第三分公司的股东之一，知晓被告对管理费比例的确定，当时的统一比例标准为6.25%，鉴于该项目在2009年进行开发时尚未设立分公司，但招标工作系由分公司自主完成，故折中调整管理费比例为4.375%；区分被告公司承接与分公司自主承接的关键是看时间节点，分公司设立之后才有可能自主承接，设立之前均由被告直接承接、开发，若在分公司设立前、后存在未结项目，则按照新项目新办法、老项目老办法的原则来确定管理费比例；关于6.25%的管理费比例不清楚有无书面文件予以明确，但在被告召集分公司开会的时候对该比例是予以通告明示的，作为分公司，对总公司的决定应当要执行；针对《关于成立上海杰联第三分公司的合同》第五条，该条款是指分公司自主承接、完成的项目才能按照2.5%交纳管理费，项目的运营成本应当由分公司承担。(4)证人宋某某向某某陈述：其曾系被告员工，负责机电承包，在2007年至2015年10月31日期间在被告处工作；针对麦肯项目，原告与该项目的来源无关，该项目大概于2012年11月15日，由时任被告法定代表人的钱志宏获得项目信息，召集了员工窦红、徐彦、钢结构承包人黎峥进行商谈，证人作为机电承包人也参与其中；之后，上述人员到工地进行了实地考察，进行最终报价，大概于2013年1月14日中标；在相关人员的沟通过程中，原告的名字最初体现于2013年1月15日的电子邮件中；2013年1月29日，证人与原告等人进行了施工考察；该项目初期由徐彦代表被告商谈土建事宜，在确定中标之后才安排原告负责土建；起初，被告提出按照6.25%的比例收取管理费，但证人作为机电负责人在前期就参与到项目洽谈中，故经过商谈，最终按照5%的比例交纳管理费；区分公司承接和分公司自主承接的标准是项目的来源，也就是在初期接洽过程中所起的作用，主要是看信息获取、业主沟通和项目设计由谁完成；在机电部门会同土建等其他部门的会议上，原告并未提出过按照2.5%的比例交纳管理费；2011年分公司模式施行之前，管理费的比例为10%，之后的比例为6.25%。(5)证人蒋某某向某某陈述：其于2012年9月至2014年10月期间在被告处工作，担任销售经理；其与第三分公司合作了安博项目，该项目由其最初与安博公司的负责人进行沟通，项目来源与原告无关，根据被告的安排，与第三分公司合作投标并中标；不清楚管理费的比例问题；第三分公司向被告交纳的管理费中有一部分是证人的销售奖励。原告施陆斌针对被告杰联公司提交的证据，发表以下质证意见：对证据1所载部分内容的真实性有异议，该份审核表上写明的管理费“6.25%”系被告事后添加；吴巍霖确系第三分公司员工，其代表第三分公司就案涉巴斯夫项目向被告申请采购供应单的变更审批，该申请事项不涉及管理费的变更，故在该份审核表上并不需要注明管理费比例。对证据2，原告确认收到了三份电子邮件，但邮件中所附项目利润表系被告财务人员制作，原告未予确认。对证据3，函件中体现出的吴某甲确系被告员工，但其是辅助原告进行项目招投标工作的。对证据4，落款部分代表被告签字的是公司总经理而非原告，但原告在合同的每一页右下方都签字予以确认。对证据5，文件中体现出的吴某甲确系被告员工，但其是辅助原告进行项目招投标工作的。对证据6的真实性无异议，针对安博项目的管理费比例确实为3.5%，但该比例是基于该项目中的钢结构部分由被告另外发包给第三方，由原、被告协商之后，以《风险控制表》的方式予以固定；针对A.O.Smith项目的《合同文件审核表》上的管理费比例，在原告签字时并没有该部分的记载，且该份审核表不是主合同的组成部分，不应该涉及管理费的内容。对证据7中电子邮件的真实性有异议，原告在2015年1月19日并未向被告发送该封电子邮件，原告使用的是被告公司企业邮箱，被告可以通过服务器操控原告邮箱，故该封邮件不能证明被告的待证事实；对《公证书》的真实性无异议。对证据8，该封邮件系被告财务人员所作分析，由被告单方制作，原告收到该封邮件后未予回复。对证据9的真实性无异议，但该份函件无法反映案涉巴斯夫项目的管理费。对证据10的真实性无异议，但原告对该份函件的内容有异议，其中被告所述“总公司与三分公司确定的Faurecia和BASF的项目管理费是6.25%”的情况，事实上根本不存在，原、被告之间就案涉巴斯夫项目的管理费比例并未作出另行约定；且管理费比例属于合同主要条款，若协商变更，则需经原、被告双方以书面形式落实，而对于被告提起的管理费比例从2.5%调至6.25%，原告始终未予认可。对证据11，(1)对吴某甲的证言，该证人系被告员工，与本案有利害关系，其证言不应被采信；原告参与了案涉巴斯夫项目的前期洽谈与投标，吴某甲的证言不符合事实。(2)对吴某乙的证言无异议。安博项目的管理费比例确为2.5%，另有1%是销售人员蒋某某的奖励；麦肯项目进行了拆分，原告不同意该模式，亦不认可5%的管理费比例。(3)对董某某的证言，他在离职前确系第三分公司的员工，他仅知晓A.O.Smith项目的情况；不认可他所述被告单方确定6.25%管理费比例的说法。(4)对宋某某的证言，仅反映了麦肯项目的机电部分，且证人混淆了设计中标和施工中标。(5)对蒋某某的证言，认可其证言基本属实，同时也证明了安博项目的3.5%比例中包含2.5%的管理费和1%的销售奖励。本院确认原、被告双方提交的证据符合相关法律规定，本院予以采纳。经审理查明，被告杰联公司成立于2004年8月3日，该公司于2012年5月11日设立第三分公司。原告施陆斌自2010年4月起至2015年1月止在被告公司工作，入职初期担任项目经理，第三分公司成立后即作为该分公司的注册负责人至其从被告公司离职。2011年11月21日，原告(作为乙方)与被告(作为甲方)签订《关于成立上海杰联第三分公司的合同》一份，写明：一、“2.1分公司作为甲方下属的独立核算、自负盈亏的子公司。2.2乙方全面负责分公司的各项工作包括但不限于市场业务开发、项目承接、工程设计、施工、采购、成本控制、人员招聘等工作”；二、“4乙方责任：……4.4负责项目合同谈判和决策。所有与供应商及分包商的合同由分公司自行签订，其全部风险由分公司独立承担……”、“4.6以总公司现行的奖金制度为分公司奖励员工的参考制度。具体的奖金分发由乙方决定，甲方备案后实施”、“4.7乙方负责所有项目的施工、管理，并对负责的项目的工期、质量、安全、成本，承担全部责任；因乙方管理原因导致甲方遭受损失包括经济损失或名誉损失，乙方须承担赔偿责任”；三、“5经营目标、上交利润和税收责任：乙方分公司每年确保自主承接和完成总价值不低于1.5亿人民币的项目，按工程总价的2.5%(百分之贰点伍)上交利润，公司财务部门将在每笔项目收款时做相应扣除。其余利润由分公司自行分配……”。另查明，案涉巴斯夫项目为巴斯夫研发大楼项目，发包方为巴斯夫公司，通过招投标方式确定承包方为被告杰联公司，中标日期为2011年1月27日，《中标通知函》由巴斯夫公司发送至被告员工吴某甲；巴斯夫公司与被告就该项目于同年2月22日签订《施工合同》一份，双方就权利、义务进行了明确约定，在该份合同落款处代表被告签字确认的是公司经理ALF。立约后，被告依约履行了承建义务，该项目已于2012年11月20日投入使用。在第三分公司成立之前，项目具体施工工作系由被告委派原告负责；在第三分公司成立之后，由原告负责的第三分公司进行施工。2013年3月6日11：00，被告公司财务人员张忠民向原告发送一封主题为“三分公司3月6日项目预计利润表”的电子邮件，包含了案涉巴斯夫项目、佛吉亚上海研发中心项目、艾欧史密斯项目、3M项目，其中案涉巴斯夫项目项下列明以下数据：项目收入金额(按合同)86,463,744.21元、项目支出金额107,049,978.10元、其中申请支付账款95,525,691.23元、采购合同中应付未申请金额(已调整)6,120,302.87元、其中上交总公司管理费5,403,984元、预计利润-20,586,233.89元。2013年4月22日9：05，被告公司财务人员张忠民向原告发送一封主题为“三分公司4月22日项目预计利润表”的电子邮件，包含了案涉巴斯夫项目、佛吉亚上海研发中心项目、艾欧史密斯项目、3M项目，其中案涉巴斯夫项目项下列明以下数据：项目收入金额(按合同)94,463,744.21元、项目支出金额108,521,710.75元、其中申请支付账款97,202,659.43元、采购合同中应付未申请金额(已调整)5,415,067.32元、其中上交总公司管理费5,903,984元、预计利润-14,057,966.54元。2013年7月9日17：02，被告公司财务人员张忠民向原告发送一封主题为“三分公司7月9日项目预计利润表”的电子邮件，包含了案涉巴斯夫项目、佛吉亚上海研发中心项目、艾欧史密斯项目、3M项目，其中案涉巴斯夫项目项下列明以下数据：项目收入金额(按合同)94,463,744.21元、项目支出金额109,014,075.37元、其中申请支付账款96,820,101.61元、采购合同中应付未申请金额(已调整)6,289,989.76元、其中上交总公司管理费5,903,984元、预计利润-14,550,331.16元。2013年7月19日13：30，被告公司财务人员张忠民向原告发送一封主题为“三分公司7月19日项目预计利润表”的电子邮件，包含了案涉巴斯夫项目、佛吉亚上海研发中心项目、艾欧史密斯项目、3M项目，其中案涉巴斯夫项目项下列明以下数据：项目收入金额(按合同)94,463,744.21元、项目支出金额108,936,879.37元、其中申请支付账款96,909,101.61元、采购合同中应付未申请金额(已调整)6,123,793.76元、其中上交总公司管理费5,903,984元、预计利润-14,057,966.54元。原告确认收到上述四封电子邮件。上述四封电子邮件所附利润表中，以“其中上交总公司管理费”项下金额除以“项目收入金额(按合同)”项下金额的比例均为6.25%。2015年1月19日10：55，被告收到以原告名义及其电子邮箱发送的邮件一封，写明：“附件是我整理的三分四个老项目预计利润情况及资金状况分析，你可否将你统计的四个老项目利润分析发给我，我来复核以下双方表格差异？谢谢”，该封邮件包含两份附件，第一份为《三分公司老项目未付款及现金状况表》，第二份为《三分公司项目预计利润表(2014年12月09日)》，在第二份附件即利润表中包含了案涉巴斯夫项目、佛吉亚上海研发中心项目、艾欧史密斯项目、3M项目，其中案涉巴斯夫项目项下列明以下数据：项目收入金额(按合同)121,786,000元、项目支出金额120,046,127.56元、其中申请支付账款110,463,558.68元、采购合同中应付未申请金额(已调整)1,970,943.88元、其中总公司收取的管理费7,611,625元、预计利润1,739,872.44元。以“其中总公司收取的管理费”项下金额除以“项目收入金额(按合同)”项下金额的比例为6.25%。同日，被告致函原告，写明：“鉴于你负责的第三分公司出现严重的项目亏损，限2015年1月21日前以书面形式完整报备亏损情况，同时按相关合同约定承担上述亏损……”。同日，2015年1月20日，原告以电子邮件回复被告，声明不存在严重亏损，并附上管理费比例按2.5%制作的《三分公司项目财务状况表》及账目一览表。针对原告的回复，被告于2015年1月27日向原告作出《针对2015年1月19日回复公司函件的答复》，写明：“……总公司与三分确定的Faurecia和BASF的项目管理费是6.25%……总公司与三分公司的内部承包协议中所标示的2.5%的管理费仅局限于三分公司自行承接并施工的项目，但事实是三分公司至今仍未独立承接过一个项目，该管理费比例不适用于以上由总公司承接并由你分承包施工的项目。故你分函件中提到的管理费比例及总额是错误的……”。诉讼过程中，原告否认曾发送2015年1月19日10：55的电子邮件，被告遂对该封邮件进行了公证。再查明，就案涉巴斯夫公司，原告施陆斌与被告杰联公司均认可该项目已具备结算条件，经本院组织，原告与被告委派的财务人员刘新敏于2015年11月13日就承包经营费用进行对账，形成《对账笔录》一份，写明：“关于巴斯夫项目对账情况，双方分述如下：1、关于结算价：双方一致确认为121,786,000元；2、关于已收款：双方一致确认为121,786,000元；3、关于已付款：截至2015年2月底一致确认为109,492,759.11元；4、关于未付款：截至2015年2月底一致确认为3,607,150.80元；上述第3、4项合计为113,099,909.91元。施陆斌认为：一、其中未付款中上海良浦132,129.52元，上海远塔16,000元，上海鹭城101,016.21元，上海超富6,000元，上海谨鸿机电29,250元，上海海涛电线电缆200,000元，上海荣瑾建材10,000元，合计494,395.73元，可以不再支付，即上述第4项中应当剔除该494,395.73元。二、已付款中，有支付给窦红、吴某甲合计1,864,580元，对该款项持有异议，需待核实。刘新敏认为：项目虽然结束，但不排除后续其他合理费用的产生，到时应当予以扣除。”庭审中，原、被告双方一致认可该份笔录中所称“结算价”是指被告与巴斯夫公司之间就案涉巴斯夫项目的结算价，“已收款”是指巴斯夫公司已支付给被告的工程款，“已付款”是指被告代原告支付给材料供应商的货款及工人工资等费用，“未付款”是指仍需由原告支付的费用，且本次对账笔录记载的金额至庭审结束时无变化。针对该份对账笔录中双方保留意见的部分，双方均表示不在本案中处理，待相关费用实际发生或者确定不再发生之后另行主张。因原、被告双方就案涉巴斯夫项目的管理费比例各执一词，进而无法确定利润分配的结果，遂涉讼。本案争议焦点在于：原、被告就案涉巴斯夫项目的利润分配中，管理费比例如何确定。针对管理费比例，原告施陆斌主张依照2011年11月21日签订的《关于成立上海杰联第三分公司的合同》中第5条的约定，按2.5%比例计收管理费；被告杰联公司辩称应当依照公司内部惯例按照6.25%计收管理费。对此，本院认为，管理费比例应当认定为6.25%，具体理由如下：首先，就案涉巴斯夫项目，被告杰联公司中标时间为2011年1月27日，业主巴斯夫公司与被告签订《施工合同》的时间为2011年2月22日，该时间早于第三分公司的成立时间暨2011年11月21日。双方均认可该项目在施工初期即由原告负责。《关于成立上海杰联第三分公司的合同》第5条中虽对管理费比例做出了2.5%的约定，但一则该条款未明确是否适用于第三分公司成立之前所承接的项目，而按照该合同的订立目的及上下文来理解，该条款应仅约束第三分公司成立之后承接的项目；二则该条款按照通常理解系附生效条件的约定，即2.5%比例适用于“乙方分公司每年自主承接和完成总价值不低于1.5亿人民币的项目”，而原告在庭审中自认其年度承接、完成的价值额度不足1.5亿元，也无法证明系其自主承接，故适用该条款的条件未成就。其次，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同生效后，当事人就价款等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法，或者当事人双方经常使用的习惯做法，而对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。为证明案涉巴斯夫项目的管理费比例依照公司内部惯例应为6.25%，被告杰联公司提请证人吴某甲、吴某乙、董某某、宋某某、蒋某某到庭作证。五位证人的证言能够证明：管理费比例的决定权在被告，分公司可以针对具体项目的不同情况与被告进行协商以实现下调比例的目的，下调的依据为项目由分公司自主承接，是否自主承接的标准为项目源头即最初与业主的接洽由谁完成；吴某甲、董某某、宋某某的证言能够证明，分公司模式在2011年下半年施行之前，被告公司内部的管理费比例为10%或者6.25%，在分公司模式施行之后，原则上仍为6.25%，仅在分公司自主承接的情况下，可经与被告协商后予以适当下调。而证人所作6.25%管理费比例的证言与被告提供的《合同文件审核表》中载明的比例一致，原告无证据证明该表中的“6.25%”系被告事后添加，亦应承担相应的法律责任。为证明原告施陆斌知晓且认可管理费比例为6.25%，被告杰联公司提供了证据2、8即原、被告之间于2013年3月6日、4月22日、7月9日、7月19日形成的电子邮件四份，原告认可收到了上述四份电子邮件，但表示并未对此作出过确认。对此，本院认为，在当事人关于管理费比例没有约定的情况下，应结合原、被告之间的合同关系性质及符合合同目的的标准予以认定。本案中，原、被告均认可原告为被告的员工，双方之间系内部承包经营关系。基于原告的员工身份，该类型的承包经营关系具备以下特征：1、在管理规程方面，公司相较于员工，具有支配权；2、针对具体的权益事项，公司在做出决定时不需要征得员工的同意，除非员工能够提供充分的证据证明已与公司就有关决定进行协商并予以变更。就该组电子邮件的形式及内容进行分析，系被告财务人员向作为分公司负责人的原告发送的项目利润表，根据表中列明的“其中上交总公司管理费”、“项目收入金额(按合同)”两项数据，能够反推出管理费比例为6.25%。向分公司负责人发送利润表系被告财务人员的正常履职行为，结合前述对内部承包经营合同关系特征的分析，通常情况下并不需要负责人予以认可或者反馈意见。若原告针对其中数据持有异议，理应及时与财务人员或者相关负责人进行沟通。但在本案中，原告并未提供证据证明其曾就该事项提出过异议，原告所称因其对该组邮件并未予以回复故否定其证明力的主张，本院不予采信。另，针对2015年1月19日10：55以原告名义向被告发送的电子邮件，原告虽否认该封邮件的真实性，并主张因其使用的是被告公司的企业邮箱，故存在人为冒用其邮箱发送邮件的可能性，但原告未提供证据就该项主张予以佐证，且根据原告的举证，其在2015年1月20日即使用同一邮箱向被告正常发送了邮件，表明在争议期间，原告并未丧失对讼争邮箱的使用权，结合被告所作之公证，本院认定2015年1月19日10：55的电子邮件应系原告发出，而该封邮件中的相关数据亦体现出管理费比例为6.25%，故本院进而认定原告对6.25%的管理费比例应当知悉。原告施陆斌虽然主张案涉巴斯夫项目由其自主承接，亦认同自主承接的标准为最初接洽业主，但其未提供证据证明其参与了最初接洽巴斯夫公司的工作，无法得出巴斯夫项目由其自主承接的结论。反观被告杰联公司，其提供的证据3即《中标通知函》系由业主送达给被告员工吴某甲，而吴某甲亦作为证人向某某陈述其系代表被告公司与业主进行最初接洽工作，被告所提供的证据能够形成证据链，证明案涉巴斯夫项目系由被告公司进行最初接洽。原告在庭审中对该节事实未予否认，但主张因吴某甲的销售成本最终由原告负担，故吴某甲的最初接洽行为系代表第三分公司进行，原告的该项主张欠缺事实和法律依据，本院不予采信。综合上述分析，本院认为，在原、被告就案涉巴斯夫项目的管理费比例无约定的情况下，原告依据《关于成立上海杰联第三分公司的合同》中涉及管理费比例的附条件约定主张2.5%，欠缺事实依据，本院不予采信；针对该项目，原告并不具备就管理费比例与被告协商下调的事实基础，该项目的管理费比例应按照6.25%予以认定。关于被告杰联公司辩称因其他五个项目存在亏损，故不同意单就案涉巴斯夫项目向原告施陆斌分配利润的意见。本院认为，针对案外项目，双方当事人均表示通过其他方式进行处理，且在本案审理过程中，杰联公司针对其他项目向某某另案提起了针对施陆斌的诉讼，故本案仅就巴斯夫项目进行处理，若就其他项目存在亏损，则被告可以通过其他途径另行向原告主张，故对被告的该项抗辩意见，本院不予采信。综上，根据原告施陆斌、被告杰联公司双方确认的计算方式，案涉巴斯夫项目经结算，总收入为121,786,000元，总支出为113,099,909.91元，利润为前两项之差8,686,090.09元，减去管理费7,611,625元(以总收入121,786,000元为基数，乘以管理费比例6.25%)，差额1,074,465.09元即被告应向原告分配的利润款。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：被告上海杰联建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告施陆斌承包利润款人民币1,074,465.09元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币51,290元，由原告施陆斌负担36,820元，由被告上海杰联建设工程有限公司负担14,470元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向某某递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 倪叶平
代理审判员 李 洋
人民陪审员 秦太龙
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 王 彪
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。二、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……四、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。