广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤01刑终1608号
原公诉机关广州市南沙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶华，曾用名叶利群，男，1978年5月24日出生，汉族，出生地江西省上饶市，文化程度小学，住江西省上饶市婺源县。因犯抢劫罪于2006年10月11日被江西省婺源县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2009年8月8日刑满被释放。因本案于2016年3月19日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕，现羁押于广州市南沙区看守所。
辩护人赖容伟、李栋梁，广东诚挚（广州）律师事务所律师。
广州市南沙区人民法院审理广州市南沙区人民检察院指控原审被告人叶华犯抢劫罪一案，于2017年8月11日作出（2016）粤0115刑初297号刑事判决。原审被告人叶华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：2014年4月21日下午18时许，租住在广州市南沙区南沙街金洲新港旅店412房的被告人叶华到被害人赵某413房的住处敲门说要借碗泡面，被害人赵某开门并从里面拿到碗后到门口给叶华时，被告人叶华掐住赵的脖子推到洗手间，赵某挣脱外逃，叶华又将赵按倒在床并掐住赵的脖子，赵某再次挣脱叶华逃出房间。期间，被告人叶华拿走被害人赵某钱包一个（内有现金人民币500余元、身份证、银行卡、医保卡等物品）。后被告人叶华逃离现场。经鉴定，被害人赵某被外力作用致颈部皮肤挫伤面积达4.09平方厘米，其损伤构成轻微伤。2016年3月19日，公安机关将被告人叶华抓获归案。
原判决认定上述事实，有被害人赵某的报案陈述和辨认笔录，证人田某的证言，公安机关提供的现场照片、伤情照片、身份证照片，扣押、发还物品清单，提取的新港旅店的监控录像及住宿人员信息登记表，旅店出具的证明及情况说明，户籍材料，前科材料，抓获经过，现场勘查笔录，法医学人体损伤程度鉴定书，中山大学法医鉴定中心鉴定意见书和被告人叶华的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人叶华无视国家法律，以暴力方法入户抢劫私人财物，其行为已触犯刑律，构成抢劫罪，依法应予惩处。被告人叶华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第六十五条第一款、第五十三条、第五十六条、第五十五条第一款、第六十四条和《最高人民法院〈关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条、第二条第一款、第五条的规定，判决：一、被告人叶华犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三千元；二、追缴被告人叶华的违法所得500元发还被害人赵某；追缴不足以清偿前述违法所得的，责令被告人叶华向被害人赵某退赔。
上诉人叶华上诉称：1、当时现场房间门是半开着的，其没有预谋要进入室内抢劫；2、其在对被害人实施暴力的过程中自动放弃，松开手，才使得被害人能够与其一前一后离开413房，其是抢劫中止；3、其不可能在抢劫得财物后不马上离开，还向被害人求饶。请求二审作出公正的判决。
其辩护人提出如下辩护意见是：对原审判决认定叶华入户抢劫有异议，1、叶华入室后临时起意抢劫的行为已经中止，从其明确做出哀求受害人原谅的举动足以证实其并不具有很大的社会危害性，且叶华主动中止抢劫结果的发生，但其在该抢劫行为中未取得被害人的钱财，应为未遂；2、叶华趁被害人打电话找人之机，再次进入被害人房间窃取被害人的钱包，构成盗窃罪，并无证据证实叶华在哀求被害人原谅前已经劫取得钱财，即叶华的行为应分别构成一般的抢劫中止与盗窃罪；3、原审判决量刑畸重，建议对叶华判处三年以上七年以下有期徒刑。
本院经审理认为，原判决认定上诉人叶华于2014年4月21日抢劫得被害人赵某的钱包的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人叶华及其辩护人所提的上诉及辩护意见，本院评析如下：
1、根据被害人赵某的陈述证实，叶华敲门向其借碗，当其转身拿碗走到门口时，叶华即用手卡其颈部，将其推到洗手间，其挣脱后往门外走时被叶华拉回并按倒在床上，并用手卡其脖子，其挣脱后跑出门外，叶华跟出去后跪地求饶，随后面向其走到其前面与其面对面，其往前走，叶华往后退，一直走到楼梯四楼到三楼的转弯处叶华转身跑下楼，其事后回房间才发现钱包不见了。这一过程其没有看到他怎样拿走其钱包，亦未见叶华折返回四楼。但其事后发现床上有脚印，估计是男子在其取碗时上床拿钱包时留下的。而上诉人叶华在原审庭审时供称，当时其向被害人借碗泡面，不知为什么就掐住被害人的颈部，其清醒后就松手跟随被害人离开房间，随后向被害人求饶，并在事后从楼梯返回四楼被害人房间拿走钱包。现场监控录像反映，上诉人叶华在敲开被害人的房门后进入房间，并没有推撞等暴力行为；一分多钟后二人在房间门口相互推搡后又进入房间；不久，被害人赵某离开房间，边看手机边以正常步速离开，并没有明显的紧张或慌乱；上诉人叶华则紧随被害人离开房间，并在过道拐弯处跪地，后跟在被害人身后往楼梯方向走去，这时可见上诉人叶华后腰处有异物，叶华还伸手触摸腰间的异物。可见，被害人赵某的陈述能与现场监控录像相互印证，且有公安人员从叶华处缴获了被害人赵某的身份证予以佐证，应予采信。故综合上述证据，上诉人叶华及其辩护人提出叶华从楼梯冲下楼后又返回四楼现场，盗窃得被害人赵某钱包的辩解、辩护意见，没有其他证据证实，原判对于上诉人叶华跟随被害人离开房间时已取得了被害人的钱包的分析认定准确。
2、被害人赵某是新港旅店的常租客，从2012年10月份开始至案发均长住在该旅店的413房，而上诉人于案发前的2014年4月17日入住该旅店412房，在被害人所居的413房某对面，事前二人已相互认识。根据现场监控视频录像，叶华敲门进入赵某房间时并没有推撞等暴力行为，表明叶华进入房间现场并未受到被害人的阻止，而根据被害人赵某的多次陈述证实，上诉人叶华在屋内对其实施卡颈行为的前后以及整个过程中，均未向其表明要劫取其财物，其也是在事后返回房间时才发现自己放在床上的钱包被盗。对于上诉人叶华何时产生了非法占有被害人财物的犯罪故意，现有证据尚不足以证实叶华进入赵某长期租住的房间的目的是为了侵害赵某的人身、财产，原审判决认定上诉人叶华入户抢劫的理据不足，本院予以纠正。上诉人叶华是在得到赵某的允许入户后，在户内临时起意实施的抢劫行为，故其行为属于在户内抢劫，对于叶华及其辩护人提出叶华主动中止抢劫，是未遂的意见，经查不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人叶华以非法占有为目的，在户内以暴力方法劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。上诉人叶华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，唯认定入户抢劫的情节不当，本院予以纠正。上诉人叶华及其辩护人所提的相关辩解、辩护意见予以采纳，其余意见与事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市南沙区人民法院（2016）粤0115刑初297号刑事判决的第一项对叶华的定罪部分和第二项。
二、撤销广州市南沙区人民法院（2016）粤0115刑初297号刑事判决的第一项对叶华的量刑部分。
三、上诉人叶华犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月19日起至2021年3月18日止。罚金从本判决发生法律效力第二日起一个月内向原审法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 平文林
审判员 梁 敏
审判员 幸 福
二〇一七年十月九日
书记员 张 媛