福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽刑终14号
原公诉机关福建省福州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄勇，男，1973年8月10日出生于广西壮族自治区田东县，壮族，初中文化，无业，住广西壮族自治区百色市田东县。因犯贩卖毒品罪于2007年4月23日被云南省保山市中级人民法院判处有期徒刑五年，于2009年7月1日假释，2011年10月29日假释考验期满。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年8月4日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人杨夏冬，福建元一律师事务所律师。
辩护人王泽南，福建元一律师事务所实习律师。
福建省福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控原审被告人黄勇犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月5日作出(2016)闽01刑初36号刑事判决。宣判后，黄勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年7月底��被告人黄勇通过微信认识了蔡某2，通过蔡某2向他人贩卖甲基苯丙胺（冰毒）。同年8月3日8时许，黄勇携带938.1克甲基苯丙胺前往福州市台江区名门庭苑蔡某2的住处，以60000元人民币的总价贩卖给蔡某2的朋友李某和乔某二人。当日14时许，因双方交易方式未谈妥未果，黄勇携带甲基苯丙胺离开现场时被公安人员当场抓获。公安人员从黄勇身上查获一只白色塑料袋，内装疑似甲基苯丙胺的无色块状晶体，净重938.1克。经鉴定，该无色块状晶体检出甲基苯丙胺成分，含量为66.7%。
原判认定上述事实的证据有：证人蔡某1、蔡某2、李某、乔某的证言及辨认指认笔录；搜查笔录及扣押到的毒品和其他物品清单、毒品实物缴交收据；司法鉴定检验报告书、毒物检验报告书等鉴定意见；手机通话清单、短信聊天记录、通话音频材料；视听资料；抓获经过、前科材料、户籍证明；被告人黄勇的辩解和现场指认照片等。
原判认为，被告人黄勇违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺938.1克，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。黄勇曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，假释考验期满后五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。综合黄勇犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法作出判决：一、被告人黄勇犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币十五万元。二、扣押在案物品由扣押机关依法处理。
上诉人黄勇上诉称：原判所列的证人证言均为谎言，其未与蔡某2以任何方式约定过交易毒品，案发当天被侦查人员抓获时缴获的袋子是应蔡某2要求提下楼的，其不知里面有毒品，其是被冤枉陷害的，请求法院撤销对其判决。
黄勇的辩护人提出：1.本案毒品交易只有蔡某2单方面的说法，没有其他证据予以印证，不能认定黄勇有贩卖毒品的行为；2.本案毒品来源不明，没有证据证明装毒品的塑料袋是黄勇带到蔡某2家的，案件存在众多疑点；3.公安机关办案中物证收集的程序违法，未在查获毒品当场进行称重。综上，原审法院判决认定事实不清、证据不足，要求对黄勇作出无罪判决。
经审理查明：2015年7月底，上诉人黄勇认识蔡某2后欲通过蔡某2向他人贩卖甲基苯丙胺（冰毒）。同年8月3日8时许，黄勇携带甲基苯丙胺前往福州市台江区名门庭苑蔡某2的住处，欲以6万元人民币的总价将毒品贩卖给蔡某2的朋友。因交易方式未谈妥，黄勇于当日14时许携带��基苯丙胺欲离开小区时被侦查人员当场抓获，并从其随身携带的白色塑料袋内查获甲基苯丙胺938.1克。经鉴定，该甲基苯丙胺含量为66.7%。
认定上述事实的证据有：
1．证人蔡某2的证言及辨认指认笔录，证实她曾年少无知吸食过毒品，现自愿提供线索给公安机关协助打击这类行为。她通过朋友认识一个广西男子“阿某”后，发现“阿某”可能贩卖毒品，就一直努力让“阿某”对她产生信任感。2015年7月30日晚上和31日上午，她两次接到“阿某”电话说手上有毒品，要求介绍买毒品的人员，她就骗说有个南平朋友想买一公斤冰毒。7月31日中午、8月1日傍晚、8月2日傍晚，“阿魏”三次到她位于台江区名门庭苑的住处，商量毒品交易事宜，“阿某”提出一公斤毒品单价每克60元人民币，并约定8月3日中午在她住处与她朋友见面交易。但8月3日8时许，“阿某”就到她住处，当时她还在房间睡觉，父亲敲门说有朋友来找，还称该朋友进门后提一袋东西走进卫生间放在里面。她到卫生间发现洗手池下的柜子内有一个白色塑料袋，袋里有一个“大红袍”茶叶袋，茶叶袋里有两层透明塑料袋包装的冰毒。确认后她对“阿某”称东西不要放在她家里，万一出事不要连累她，“阿某”就去卫生间把袋子拎出来走到门口，过了一会进来时问她朋友到的时间，并要求她帮忙经手交易毒品，被她拒绝，她还把情况私下发信息给公��民警。13时许，民警到小区周边后叫两个人冒充她朋友准备到住处与“阿某”接触，“阿某”听说她朋友到后说他先下楼看情况，结果民警安排的两人到时“阿某”已下楼。十分钟后“阿某”打电话说那一袋毒品放在她家门口的消防栓内，让她直接把毒品交给朋友顺便收一下钱就挂了电话。她打开消防栓确认毒品在里面后，按照民警指示找理由准备取消交易，中途“阿某”发信息问“得了没”，她就回电话说她朋友觉得他不露面没诚意，不要毒品了。在她和民警安排的两人一起乘电梯下到一楼时“阿某”也走进电梯，她再次说朋友不要，打算走了，“阿某”没回��直接乘电梯上楼。她刚走到那栋楼门口，“阿某”又打电话来说要不便宜5000元，让她朋友把毒品带走，她就推脱朋友还要去其他地方看货。之后她就跟民警呆在一起直至“阿某”被抓获。“阿某”当天到她家时还提一个男式黑色皮包，没看到有提一个装矿泉水和八宝粥的白色塑料袋。经出示照片辨认和指认，辨认出“阿某”即黄勇，并指认毒品外包装袋照片、毒品称重数量照片、黄勇走过小区外商住楼的视频截图照片。
2．证人蔡某1的证言及辨认指认笔录，证实2015年8月3日8时许，一名男子挎了一个黑色包到他位于台江区名门庭苑家中找大女儿蔡某2，在沙发上坐一分钟后该男子又走出门口提了一个上面印有几个蓝色字的白色塑料袋进门，并走入卫生间呆了一分钟左右出来，他就敲大女儿的房门叫她起床。期间见该男子还让他小女儿帮忙下楼买方便面，并到厨房烧水泡面。蔡某2出房间后他把该男子提个白色塑料袋放卫生间的事告诉大女儿，后男子在大厅吃面时他带着小女儿出门了。该男子8月2日曾来过他家，听蔡某2说是她的广西朋友，8月3日来时未见该男子携带矿泉水和八宝粥，应该是没带，否则不会让他小女儿去楼下帮忙买泡面。经出示照片辨认和指认，确认了到他家的男子即黄勇，并指认黄勇携带的白色塑料外包装袋照片、黄勇走过小区外商住楼的视频截图照片。
3．证人李某、乔某的证言及辨认笔录，证实2015年8月3日13时许他们二人配合民警假扮买毒品的人，14时许到台江区名门庭苑找蔡某2，上楼后蔡某2称毒贩已下楼，并让她直接与他们交易。不久蔡某2接到毒贩电话说毒品放在她家门口的消防栓内，他们确认消防栓内有一个蓝色字样的白色塑料袋后重新把消防栓门关上，随后蔡某2按民警指示打电话给毒贩称没有诚意不愿交易。三人坐电梯下楼时在一楼电梯口碰到一个穿黄色短袖男子进来，蔡某2跟该男子说“我朋友不要了，我先带他们出去”。该男子没有回应径直走入电梯，他们走出大楼门口时蔡某2对他们说刚才的男子就是毒贩。毒贩这时还打电话给蔡某2，称毒品可以再便宜一点卖，蔡某2说算了，他们要去其他地方再看看。后民警在一楼电梯口展开布控直至那个毒贩坐电梯下楼被当场抓获，被抓时挎一个黑色包，右手提着他们在蔡某2家门口消防栓内看到的那个白色塑料袋。经民警当场查看，白色塑料袋里装了一个红色“大红袍”茶叶袋，袋里装着满满的白色块状物品。经出示照片辨认，确认了穿黄色短袖的毒贩即黄勇，他们配合交易的女子即蔡某2。
4．福州市公安局台江分局宁化派出所民警制作的搜查笔录、扣押决定书、扣留财物收据，证实2015年8月3日14时许，民警在台江区名门庭苑Ａ座电梯内，将携带毒品乘坐电梯欲离开的黄勇当场抓获，并查获黄勇携带的一个黑色男式GUCCI手提皮包、一袋塑料袋装的疑似毒品物品，从黄勇右侧裤子口袋内查获一部尾号为7066的黑色诺基亚手机，从手提黑包内查获一部尾号为1916的白色三星手机和人民币300元。该疑似毒品净重938.1克，包装顺序从里到外分别为两层透明塑料袋、一个“大红袍”茶叶袋及一个白色塑料袋。
5．福州市公安局台江区禁毒工作领导小组办公室出具的福建省毒品���物缴交收据，证实本案扣押的毒品甲基苯丙胺，扣除取样留存外均予以上缴。
6．福建警察学院司法鉴定中心出具的闽警院司鉴中心[2015]毒检字第976号司法鉴定检验报告书，证实2015年8月4日民警对抓获黄勇时扣押的一袋疑似毒品进行送检，8月6日经鉴定该无色块状晶体检出甲基苯丙胺成分，含量为66.7%。
7．福建南方司法鉴定中心出具的南方司鉴中心[2015]毒检字第4416号、4418号毒物检验报告书，证实黄勇的唾液样本经鉴定，呈甲基苯丙胺及其衍生物阳性；蔡某2的唾液样本经鉴定，吗啡、海洛因及其衍生物、甲基苯丙胺及其衍生物、K粉及其衍生物均呈阴性。
8．福州市公安局台江分局宁化派出所调取的手机通话清单，证实黄勇尾号为7066的手机从2015年7月27日13时27分起至8月3日14时34分间的通话情况，且该手机基本上都是与证人蔡某2尾号为0773的手机通话。
9．福州市公安局台江分局宁化派出所调取的短信聊天记录，证实黄勇尾号为7066的手机从2015年8月1日起至8月3日间与他人短信往来情况，其中黄勇发的短信内容有“你拿一百给我得了，我给老乡一个一个出”、“尽量拿一百我自己用”、“你说一个老乡吃留一百个给他就得了，不能转账千万不转”，他人发给黄勇的短信内容有“一定要好，要不会做不下去。近期有好的，市场上”、“今晚只现6、7万，怎么不早点说”、“勉强可过，见面市场样你看就明白”。此外，证人蔡某2尾号为0773的���机于8月2日发短信给黄勇该手机，内容有“要拿大个点的，好的，我要搞液体用的”；黄勇该手机于8月3日发短信给蔡某2的手机，内容有“得了吗”、“得没”等。
10．蔡某2提供给福州市公安局台江分局宁化派出所的两段录音材料，证实2015年8月1日和2日蔡某2在台江区名门庭苑家中，与一名男子对话时所录的两段音频文件的内容，该录音中能体现蔡某2与该男子约定8月3日交易，蔡某2约人过来，该男子带“东西”来，交易价格为“6”。
11．福州市公安局台江分局宁化派出所民警拍摄和调取的视听资料，证实：(1)侦查人员于2015年8月3日用执法记录仪拍摄在台江区名门庭苑���区A座一楼电梯口现场抓获黄勇经过，并从黄勇随身携带的物品中查获一个白色塑料袋，内层为茶叶袋及装有冰毒的塑料袋；(2)侦查人员从平安福州探头和中国国旅瀛洲街道营业部店门外探头上，调取到黄勇于2015年8月3日7时53分左右经过台江六一中路红星商住楼北面时视频，视频中可见黄勇手里提着一个白色袋子。
12．福州市公安局台江分局宁化派出所出具的抓获经过情况说明，证实经群众举报，该所民警获知黄勇欲贩卖毒品，经过布控，民警于2015年8月3日在台江区名门庭苑Ａ座一楼电梯处抓获黄勇，从黄勇随身携带的袋子里缴获到毒品。
13．云南省保山市中级人民法院的（2007）保中刑初字第167号刑事判决书和云南省保山监狱的（2009）保狱假第113号假释证明书，证实黄勇因于2006年10月30日伙同��人贩卖毒品，被法院于2007年4月23日以贩卖毒品罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元，后黄勇于2009年7月1日假释，假释考验期自2009年7月1日起至2011年10月29日止。
14．广西田东县公安局祷东派出所出具的户籍证明，证实黄勇的年龄身份等基本情况，已达到负完全刑事责任能力年龄。
15．上诉人黄勇的供述和指认照片，供称2015年7月下旬他通过微信认识了蔡某2，8月3日上午他去蔡某2位于台江区名门庭苑的家中，到14时左右他先下楼到小区花园里的板凳坐了一会，后又上电梯到蔡某2家门口附近拿了一个白色的塑料袋，乘电梯到一楼时被民警抓获，当场从白色塑料袋里搜出一个“大红袍”茶叶袋，茶叶袋里有像冰糖一样的白色物品。经出示照片，黄勇指认被抓获的现场��点，并指认在现场被查获的装有物品的白色塑料袋。
上述认定的证据均经原审庭审举证、质证，经查证属实，可以作为定案的依据。各个证据间能相互印证，足以认定本案的犯罪事实，本院予以确认。
关于上诉人黄勇及其辩护人提出现有证据不能认定被查获的毒品是黄勇带到蔡某2住处和黄勇是被冤枉陷害应作无罪判决的诉辩意见。经查，1.云南保山中院的刑事判决书和福建南方司法鉴定中心的毒物检验报告书，可以证实黄勇有贩卖毒品的前科劣迹，且在本案案发之前仍在吸食甲基苯丙胺，对毒品有认识和了解；侦查机关调取的黄勇手机通话清单、短信聊天记录和蔡某2提供给侦查机关的录音材料，可以证实黄勇与蔡某2等人在案发前有进行毒品交易商议的重大嫌疑；侦查机关拍摄和调取的视听资���，可以证实黄勇案发当日上午前往蔡某2住处时曾携带一个白色袋子，在小区A座一楼电梯口被抓获时随身携带的物品中也有一个装毒品的白色塑料袋；侦查机关制作的搜查笔录、扣押决定书、毒品实物缴交收据和福建警察学院司法鉴定中心出具的司法鉴定检验报告书，可以证实从黄勇身上查获扣押到的甲基苯丙胺的重量和含量。上述客观性证据能够与证人蔡某2、蔡某1、李某、乔某的证言相互印证，证据间形成锁链，足以认定黄勇携带毒品贩卖的事实。2.证人蔡某2、蔡某1否认黄勇到他们家时曾带矿泉水和八宝粥，证人李某、乔某未证实蔡某2在小区A座一楼电梯口要求黄勇上楼提一个白色袋子下来。黄勇辩解称他提到蔡某2家中的白色袋子里装的是矿泉水和八宝粥，被抓获时携带的白色袋子里的冰毒是蔡某2让他拿下来的，没有任何的证据予以佐证。且根据常理来判断，作为一个有贩卖毒品前科和吸食毒品经历的人员，应当知道毒品的形态和贩毒的后果，黄勇却无任何警惕之心，按照他人吩咐提一大袋毒品下楼，该辩解不可信。3.本案毒品来源不明，系因黄勇归案后拒不认罪，且不交代获取毒品的上线，致使侦查人员无法查实所致，但这不影响黄勇贩卖毒品事实的成立。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人黄勇及其辩护人提出公安机关办案中物证收集过程程序违法的诉辩意见。经查，案发当天侦查人员在抓获黄勇现场和首次讯问地点，均采取现场录制录像和拍照固定的方法，客观如实全面地记录下执法全过程。在截获黄勇及其所携带的毒品时，执法记录仪记录了侦查人员搜查扣押全过程，黄勇指认上述物品系其所带；在执法办案中心首次讯问黄勇时，执法记录仪记录了侦查人员当面��量毒品的过程，黄勇承认称量的物品系其被抓获时所携带。上述录像和照片与本案扣押物品清单能相互印证，侦查取证的程序和方式符合法律规定，能够证明物证来源，程序合法、证据可信。至于毒品在扣押现场称重还是在讯问场所称重，不影响犯罪事实的认定，不属于程序违法。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人黄勇违反国家毒品管理法规，携带甲基苯丙胺与他人进行交易，其行为构成贩卖毒品罪。黄勇贩卖毒品938.1克，数量大，且曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，假释考验期满后五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。综合本案的犯罪事实、犯罪情节和黄勇的前科行为、归案后表现等，对黄勇判处无期徒刑恰当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分。定罪准确、量刑适当。���判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十五条、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 秦传熙
审 判 员 王孔纪
代理审判员 蔡春满
二〇一七年一月二十四日
书 记 员 林 密
本案适用的有关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
第五十九条第一款没收财产是没收犯罪��子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定��实没有错误，但适用法律有错误的，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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