宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)银民终字第423号
上诉人(原审原告)宁夏贺兰星河建筑安装工程有限公司，住所地宁夏贺兰县。
法定代表人董志荣，该公司经理。
委托代理人刘继飞，宁夏宁人律师事务所律师。
上诉人（原审被告）宁夏豪森房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区贺兰县富兴南路。
法定代表人夏永刚，系该公司董事长。
委托代理人夏建国，宁夏天盛律师事务所律师。
委托代理人薛春燕，女，1977年9月24日出生，汉族，该公司职员，住宁夏回族自治区贺兰县。
上诉人宁夏贺兰星河建筑安装工程有限公司、上诉人宁夏豪森房地产开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2014）贺民初字第1606号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年7月1日公开开庭进行了审理。上诉人宁夏贺兰星河建筑安装工程有限公司的委托代理人刘继飞，上诉人宁夏豪森房地产开发有限公司的委托代理人夏建国、薛春燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年3月28日星河公司与豪森公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定工程内容为贺兰县金福苑6号、9号、9-1号综合楼施工图纸范围内的土建、水暖、电安装，开工日期为2007年3月30日，竣工日期为2007年9月30日，工程质量标准为合格，合同价款为8064336.28元。合同补充条款中约定工程款76%由合同工程新建住宅房和营业房顶付，其他工程款由被告豪森公司根据每月工程完成工程量支付24%工程款，即付款住宅房180元/㎡，营业房220元/㎡,工程交工时，工程款拨付必须达到90%,其余5%款项在交工后一个月内付清，若不能付清，则豪森公司向星河公司按逾期一日支付工程总价的万分之二承担违约责任，豪森公司对此不得提出异议。2007年3月30日，星河公司与豪森公司又签订《建设工程发（承）包意向协议书》一份，协议书约定工程开竣工时间、包干价格及付款情况同建设工程施工合同，另营业房顶付工程款价比同片同期开工的相临工地低100元/㎡，面积约160㎡,工程施工到二层封顶，豪森公司应付现金的三分之一，主体封顶付现金三分之一，竣工付现金三分之一，工程施工到三层封顶豪森公司把所顶房屋划拨到位，顶房价根据面积、楼层以均价计算价格。同时约定取消项目为墙地面砖、内墙涂料、卫生洁具、室内木门、PVC吊顶、屋面轻钢屋架、天沟、外墙保温，楼梯间面层改为2cm厚大理石台阶板（但未约定该取消项目部分工程款包含在总工程价款中，应从总工程价款中扣减)；其中贺兰县金福苑9号、9-1号综合楼实际由高学山挂靠星河公司进行施工，合同中的6号楼由他人进行施工。2007年12月14日，实际施工人高学山与豪森公司签订了协议一份，双方约定用贺兰县金福苑6号楼1单元601室等13套住宅以及金福苑9号营业楼2号、5号房屋抵顶高学山的工程款，但豪森公司至今未按协议将贺兰县金福苑9号营业楼2号、5号房屋和13套房屋中的金福苑6-4-102室（顶抵价格116249元）交付给星河公司。2009年10月25日，豪森公司和星河公司对贺兰县金福苑营业房9号楼、9-1号楼工程进行检查时，工程尚未完工，双方对未完工程量出具书面材料予以确认。2010年3月I3日上午，星河公司与豪森公司针对剩余工程和未完工部分及完成工程不合格项目，在星河公司三楼会议室召开双方会议，经双方协商达成一致意见，由豪森公司付给项目部高学山工程款五万元整，付款后高学山必须在2010年5月1日前保证工程达到竣工标准;经竣工验收合格后，双方对此项工程进行立即结算，以结算价定准后，解决处理9-5号营业房顶账款项问题。工程完工后，星河公司、豪森公司双方、勘察单位、设计单位、监理单位对涉案金福苑9号、9-1号楼进行了竣工验收。2011年1月20日，经星河公司与豪森公司对金福苑9号楼、9-1号楼进行竣工结算，决算金福苑营业房9号楼、9-1号楼工程总价款为4665963元。经庭审调查及组织对账，可以确定：1.豪森公司给星河公司以12套房屋抵顶工程款1463968.5元；2.星河公司认可由豪森公司代高学山偿还用于涉案工程借款83万元；3.代星河公司缴纳税金和管理费共计311012.4元；4.2007年7月至2008年3月期间，豪森公司以支付现金和以物抵债、代缴电费等形式支付工程款1528732元（对账中以下几笔未予认定在已付工程款范围：2010年4月1日供给高学山楼板的收条和2011年6月22日供给高学山的方木的凭证上，虽有高学山的签名，但没有证据证实该楼板用于涉案工程，该笔款项不应在已付的工程款中予以扣除；对账中，豪森公司提出的2008年3月15日给高学山供了价值8000元的多孔砖，但未提交相关证据予以证实，该笔款项也不应在已付的工程款中予以扣除);5.因星河公司未将涉案的屋面防水的返修工程、防护栏、防盗窗、休息台栏杆工程、未完成的电工工程进行施工，而由被告豪森公司发包给他人进行了施工，并共支付了该部分的工程款214090元，该部分款项，应当从应付的工程总价款中予以扣除（因被告豪森公司与何新福签订施工合同，所支付的工程款220000元标明是更换1-3层的暖气片和更换检查井内所有阀门，不能证明该部分工程星河公司没有进行施工，故该笔工程款不应从应付总工程价款中予以扣除)；6.关于豪森公司提出的切除工程（取消项目）应从工程总造价中扣除的主张，因在双方施工前所签订的《建设工程发（承）包意向协议书》中对切除项目已有明确约定，此项目不属于星河公司施工范围，故豪森公司的该项主张与双方的协议约定相悖，豪森公司该主张的理由不能成立。综上，经本院查明的事实和所认定的证据，可以证实：1.涉案工程总造价为4665963元;2.豪森公司以12套住房顶抵原告工程款1463968.5元；3.豪森公司代星河公司偿还借款830000元；4.豪森公司代星河公司缴纳税金、管理费311012.4元；5.星河公司未完工程由豪森公司另行分包给他人完成的三项工程总价款为214090元；6、豪森公司向星河公司支付现金及供应材料和以物抵债等，共计1528732元，豪森公司还应向星河公司支付下欠工程款318160.1元（4665963元-1463968.5元-830000元-311012.4元-214090元-1528732元），本诉原告星河公司向法院起诉，请求：1、判令本诉被告支付工程款1468352元；2、要求本诉被告支付从竣工交付之日即2010年10月10日起至起诉之日止的欠付工程款利息231873元；3、本案诉讼费由本诉被告承担。反诉原告豪森公司提起反诉，要求：1、反诉被告向反诉原告返还超领的工程款967702.9元；2、要求反诉被告承担逾期交工违约金共35个月计35万元（每三天1000元，每月1万元），上述两项合计1317702.9元；3、要求反诉被告承担工程维修保修责任；4、诉讼费由反诉被告承担。
原审法院认为，本诉原告星河公司与本诉被告豪森公司签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，双方应按照合同约定履行自己的义务，在实际施工中由实际施工人高学山挂靠星河公司，对涉案工程进行了实际施工，现涉案工程已经星河公司、豪森公司双方竣工结算，豪森公司应当按照结算价款4665963元向星河公司支付工程款。豪森公司已用现金支付工程款和以物抵债的形式支付星河公司工程款1528732元、用12套房屋抵顶工程款1463968.5元、以代缴税金、管理费的形式支付工程款311012.4元、代实际施工人高学山偿还个人借款830000元、未完三项工程由本诉被告豪森公司发包给他人进行施工并支付工程款214090元，共计由本诉被告豪森公司向本诉原告星河公司直接和间接支付工程款4347802.9元，尚欠318160.1元未付。因此，对于星河公司要求豪森公司支付下欠工程款318160.1元的诉讼请求，应予支持，对于超出部分，不予支持；星河公司要求支付从竣工交付之日即2010年10月10日起至起诉之日止的欠付工程款利息231873元的诉讼请求中的合理部分49394.4元（318160.1元x5.4%x12个月x34.5个月），予以支持，对于超出部分,不予支持。对于反诉原告豪森公司要求反诉被告星河公司返还超领工程款的反诉请求，经庭审查明的事实及对账显示，豪森公司的该项反诉请求无事实依据，不予支持；反诉原告豪森公司要求星河公司承担逾期交工违约金350000的诉讼请求，因星河公司、豪森公司双方所达成的《会议决定事项纪要》中对于竣工时间进行了新的约定，即将竣工时间重新确定为2010年5月1日前，实际竣工交付时间为2010年10月10日，按照该约定，延期交工5个月零10天，应由反诉被告星河公司向其支付违约金53333.3元（每三天1000元），对于超出部分，不予支持；对于豪森公司要求星河公司承担工程维修保修责任的诉讼请求，因该项请求不够明确具体，且豪森公司亦未提供证据证明涉案工程在保修期内存在质量问题，且该工程已经验收交付，故豪森公司的该项反诉请求，不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百二十条、第一百八十九条、第一百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、本诉被告宁夏豪森房地产开发有限公司向本诉原告宁夏贺兰星河建筑安装工程有限公司支付工程款318160.1元及延期支付工程款利息49394.4元；二、反诉被告宁夏贺兰星河建筑安装工程有限公司支付反诉原告宁夏豪森房地产开发有限公司违约金53333.3元；以上一、二项相折抵，由宁夏豪森房地产开发有限公司支付宁夏贺兰星河建筑安装工程有限公司工程款314221.2元，于判决生效之日起十五日内付清；三、驳回本诉原告宁夏贺兰星河建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告宁夏豪森房地产开发有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费20102元，由本诉原告宁夏贺兰星河建筑安装工程有限公司负担4000元，由本诉被告宁夏豪森房地产开发有限公司负担16102元；反诉受理费8330元，由反诉原告宁夏豪森房地产开发有限公司负担。
宣判后，星河公司不服原判上诉称，一、一审法院认定上诉人星河公司认可被上诉人代高学山偿还83万元借款的认定是错误的。本案发回重审的原因之一就是豪森公司代为支付高利贷的事实认定不清。本案在发回重审后，上诉人根据实际情况对诉请和事实理由进行了变更，在庭审时对四份借款合同提出了质疑均不予认可，上诉人的诉请和庭审质证是相一致的，而一审法院的认定却是自相矛盾的。四份借款合同实际为高利贷借款，高学山借了多少钱？还了多少钱？不清楚，豪森公司也没有向法庭举证证明。二、一审法院所认定的星河公司用房屋抵顶工程款的数额错误一审法院认定豪森公司用12套房屋抵顶星河公司工程款1463968.5元，一审法院的这一认定明显损害了星河公司的利益。双方针对6号楼4单元102室已签订了《商品房买卖合同》，这己经属于房屋买卖纠纷，星河公司在起诉计算房屋抵顶工程款的数额时认可抵顶数额为1580217.5元，一审法院却将抵顶的13套房屋变更为12套。三、一审法院在认定豪森公司给星河公司在支付现金、以物抵债、代缴电费等形式支付工程款数额1528732元错误。在一审双方对账中，星河公司认可豪森公司的付款凭证共计20张计1344200元，转账付款311012.4元，对其他的付款凭证均不予认可。一审法院认定的总数额与星河公司认可数额的相差了20万元。四、一审法院将所谓的未完工程从上诉人工程总价中扣除是大错特错。一审法院认定星河公司有部分未完工程，一审法院在认定涉案星河公司完成工程价款时将该部分扣除。一审法院的这一认定完全是依据豪森公司的证据认定，完全抛开了庭审中的其他证据。五、一审法院认定星河公司延期施工存在违约判决星河公司向豪森公司支付违约金，一审的这一认定错误。一审法院认为星河公司延期交工5个月零10天，判决星河公司向豪森支付违约金53333元。2010年3月13日，双方所达成的《会议决定事项纪要》中不仅对竣工时间进行了新约定，而且对付款也进行了约定，按照约定豪森在纪要达成后支付星河公司5万元，星河公司于2010年5月1日完工。而实际上，豪森在纪要达成后一分钱也没有支付，直到2010年3月21日支付了5000元、3月25日支付了7000元、3月31日支付1万元，4月24日支付1.2万元，即在5月1日前才支付了3.2万元，在2010年10月10日前豪森总共支付了4万元。豪森不按照约定付款，却让星河按约定竣工。一审判决星河支付违约金显然是错误的。上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决第一项，改判被上诉人支付上诉人工程款数额为1468352元（一审判决数额为318160.1元）、延期支付工程款利息数额为231873元（一审判决数额为49394.4元）一审共计少判决了1332670.5元；2、请求二审法院撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人请求上诉人支付违约金的请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人豪森公司辩称，1、上诉人的第一项上诉请求不予认可，星河公司在施工过程中没有按期完工，严重违约，丧失了请求支付工程款利息的权利。2、对星河公司提出的驳回违约金的请不认可，涉案工程中，星河公司及实际施工人高学山严重延误工期对豪森公司造成损失。3、代高学山偿还83万元，一审认定正确。83万元是施工中产生的工程费用。一审判决对有争议的借款部份并未支持，与本案紧密联系的一个法律事实。4、关于抵顶工程款，一审认定的房屋套数正确，抵顶金额是1475774.5元，星河公司称是13套，但我方抵顶的是12套。上诉人的上诉理由是错误的。5、支付现金及以物抵债等所形成的工程款数额，一审判决的数额也是错误的，星河公司的上诉数额也是错误的，豪森公司认为是2914429.5元。6、涉案工程实际上是挂靠工程，实际施工人是高学山，我方的结算是与高学山进行的。对未完工程我方组织相关的施工人员施工完毕。该部分工程款我方已经支付，视为向星河公司及高学山支付。
上诉人豪森公司不服原判上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、关于施工项目切项，一审判决的认定严重曲解豪森公司与星河公司之间签订的《建设工程发（承）包协议书》的约定，致使在施工图纸范围内、中标通知书范围内的工程，实际施工人高学山并未施工，一审仍判令上诉人支付其工程款234000元，损害了豪森公司的合法权利。2、一审判决对已支付的工程款数额的认定与事实存在较大出入：①以房抵顶工程款金额少算11806元②上诉人代缴税金和管理费少算24115元③代为实际施工人高学山清偿债务以抵顶工程款支付现金及以实物抵顶工程款共计少算555697.5元。3、关于未完工程之一的暖气片的安装、地沟暖气管道、排水管道的改造、检查井内所有阀门的更换以及暖气管道的防腐保温等工程，有充分证据证明是豪森公司另行委托何新福施工完成，但一审判决仅依据豪森公司与何新福之间签订的《劳务施工合同》中的条款进行文字上的断章取义而直接认定该项工程是被上诉人星河公司施工的，从而将该项未完工程的工程款220000元轻而易举的判令支付给星河公司，造成豪森公司重复付款的重大损失。二、一审判决有失公正。1、关于逾期竣工违约金问题，一审判决认为“因星河公司、豪森公司双方所达成的《会议决定事项纪要》中对于竣工时间进行了新的约定。由于被上诉人严重逾期，上诉人为避免损失进一步扩大，强烈要求被上诉人尽快完工，才产生了所谓的《会议决定事项纪要》，但该“纪要”并不是对原合同内容进行了变更，豪森公司并未明确表示放弃追究星河公司的违约责任。对于维修保修责任问题，一审判决驳回上诉人的反诉请求，同样缺乏事实和法律依据。施工合同约定的保修金是总工程造价的5%，在保修期届满后予以支付。合同同时约定土建工程（基础主体）保修期为合理使用年限，屋面防水工程为五年。一审判决驳回豪森公司的诉求，又一次损害了上诉人的合法权益。上诉请求：1、请求依法撤销（2014）贺民初字第1606号民事判决书第一项、第二项和第四项判决；2、依法判决被上诉人返回其超领的工程款1162733..4元（1475774.5+335127.4+838954+2914429.5+234000
+30411-4665963）；3、依法判令被上诉人承担逾期交工违约金350000元（每三天1000元，每月10000元，共35个月）；4、判令被上诉人承担工程维修保修责任或从工程款中扣除5%保修金，直到保修期满为止；5、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人星河公司辩称，豪森公司不存在超付星河公司工程款，豪森公司还欠付星河公司140余万元的工程款。豪森公司要求星河公司支付逾期交工的违约金的请求及理由不能成立，豪森公司不按约定支付工程款导致的涉案工程逾期交工。豪森公司请求星河公司承担维修保修责任不能成立，涉案工程除了屋面防水工程外，其余都过了保修期。豪森公司对屋面进行维修并花费了费用可向人民法院进行诉讼，但截至目前豪森公司也没有就屋面的维修向法院提供相应的证据。
二审中，双方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审一致，二审法院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，一审法院依据双方形成的结算确定工程总价款为4665963元，符合法律规定，本院予以确认。上诉人星河公司在其诉状第二页第二段中陈述“被告（豪森公司）担保原告（星河公司）向他人高利贷借款83万元（被告后同意代原告偿还）”。星河公司在其诉状中陈述豪森公司代偿83万元，豪森公司向法院提交了代偿的相关证据，一审法院对此予以认定符合法律。星河公司认为一审法院认定错误的观点不能成立，本院不予支持。虽然豪森公司答应给星河公司抵顶13套房屋，实际履行过程中豪森公司交付了12套（价值1463968.5元），一审法院认定以12套房屋抵顶1463968.5元符合法律。豪森公司没有完全按照顶房协议的约定交付13套房屋属于豪森公司对顶房协议的违约。星河公司认为一审法院认定抵顶工程款数额错误的观点不能成立，本院不予支持。一审庭审对双方对账中有异议的多孔砖收条（凭证7）楼板收条（凭证18）、方木收条（凭证27）未予以认定，没有在工程款中扣除。对于星河公司不认可的欠条（凭证25、26）和电费（凭证22）因有有高学山及其儿媳的签字一审法院予以认定，符合法律，星河公司认为一审法院认定豪森公司支付现金、以物抵债、代缴电费等形式支付工程款数额错误的观点不能成立，本院不予支持。双方抵顶房屋的协议书约定的房号及单价，一审法院依据双方的抵顶协议确定了12套抵顶房屋的总价款。豪森公司认为少计算11806元的观点不符合双方的抵顶协议，本院不予支持。豪森公司认为一审法院少计算代缴税金、管理费和债务抵顶工程款的观点不能成立，本院不予支持。关于何新福的施工范围是改动暖气管道，改动排水管道、气管道的防腐保温，更换检查井内所有阀门等。何新福施工范围是“改动”、“更换”，一审法院认为何新福施工范围不能证明星河公司没有进行施工的认定正确。豪森公司认为一审法院断章取义的观点不能成立，本院不予支持。2009年10月25日，双方关于《9号楼、9-1号委婉工程》载明星河公司尚有九项工作未完成。2010年3月18日双方《会议决定事项纪要》协商豪森公司付给高学山5万元，高学山必须在2010年5月1日前保证工程达到竣工标准。星河公司未按照约定的进度施工，存在违约行为，一审法院判决星河公司承担违约责任符合本案事实。星河公司和豪森公司认为一审法院判决其承担违约责任错误的观点不能成立。双方签订的施工合同约定的保修期中主体为合理使用年限，屋面防水为5年，管线为2年，供热为2年，其中屋面防水未过保修期，但屋面防水工程豪森公司后发包给秦占成施工。一审法院关于保修金的处理适当，豪森公司的一审法院关于保修金处理不当的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人星河公司和豪森公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人宁夏贺兰星河建筑安装工程有限公司缴纳的二审案件受理费17274元由宁夏贺兰星河建筑安装工程有限公司负担，上诉人宁夏豪森房地产开发有限公司缴纳的二审案件受理费20102元由上诉人宁夏豪森房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雍东华
审 判 员 安 宁
代理审判员 高卫国
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 李梦露
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
?第一百七十条?第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：????（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
?（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……
第一百七十四条?第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。????第一百七十五条?第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
?第十四条?人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。