四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终835号
上诉人（原审原告）：唐皓,男,1969年6月25日出生,汉族,住四川省都江堰市。
被上诉人（原审被告）：张晓红,女,1970年1月9日出生,汉族,住四川省都江堰市。
被上诉人（原审被告）：冯丽,女,1988年11月1日出生,汉族,住四川省都江堰市。
原审第三人：潘群英，女，1966年10月22日出生，汉族，住四川省都江堰市。
上诉人唐皓因与被上诉人张晓红、冯丽、原审第三人潘群英委托合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2017）川0181民初3029号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人唐皓，被上诉人张晓红、冯丽，原审第三人潘群英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
唐皓上诉请求：一、请求依法撤销四川省都江堰市人民法院（2017）川0181民初3029号民事判决，并依法改判支持上诉人一审诉讼请求或将本案发回一审法院重新审理。事实与理由：一、一审法院程序违法，审判人员应当回避而未回避。二、案涉欠条真实合法有效，请求二审法院依法查明欠条的真实性后认定本案。三、唐皓与张晓红形成委托交款的事实证据全部为依法客观形成，没有任何否定以上证据的合法事实与理由。
张晓红与冯丽共同辩称，本案系唐皓设计的骗局，整个诉讼过程中，唐皓的陈述前后矛盾，不能自圆其说。案涉欠条系冯丽不知情的情况下出具，其真实意思是如果张晓红拿了唐皓的钱，则冯丽愿意用自己的住房作为担保，但张晓红并未收取案涉款项，因此该欠条不发生法律效力。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
潘群英陈述，唐皓是其聘请为其弟弟进行辩护的律师。唐皓称可找有名的律师为其弟弟辩护，但需20万元。由于未达到满意的结果，潘群英要求唐皓退还款项，唐皓称该款已交给张晓红，现该款唐皓已全额退还给潘群英。
唐皓向一审法院起诉请求：1.判决张晓红、冯丽退还唐皓欠款18万元并支付资金占用利息；2.本案诉讼费由张晓红、冯丽承担。
一审法院认定事实：一、唐皓系律师，张晓红系都江堰市一农业发展有限公司经理，唐皓与张晓红之前系朋友关系，张晓红与冯丽（又名张丽）系母女关系。2014年5月27日，四川法隆律师事务所与委托人潘群英签订为涉嫌受贿的犯罪嫌疑人潘昌寿（潘群英之弟）提供帮助的委托协议，指派唐皓律师为潘昌寿提供法律帮助、刑事辩护，并收取委托代理费1万元，出具了正式发票。代理过程中，唐皓得知潘昌寿亲属害怕潘昌寿罪责重、刑期长，告知潘群英可以帮助在成都找有名律师辩护，减轻刑期至三年以下，但需要20万元费用。基于对律师的信任，2014年8月29日，潘群英直接将20万元现金交给唐皓。在其催问案情时，唐皓告知其已找人并已支付对方18万元，但潘群英从未与此人有过联系。2014年12月，潘昌寿被判处有期徒刑5年3个月。因未达到三年以下刑期的预期结果，潘群英向唐皓追讨20万元。此时，唐皓向潘群英声称有18万元交给了张晓红。后唐皓分四次退还潘群英现金20万元。
二、2015年2月17日，唐皓、第三人潘群英向都江堰市公安局蒲阳派出所报案称：张晓红借口能帮助唐皓代理刑事案件的当事人减轻刑罚，骗取现金18万元。蒲阳派出所随即受理展开调查。当日17时00分至18时10分，民警对唐皓进行询问，唐皓在笔录中陈述“2014年8月，张晓红与唐皓闲聊时得知唐皓为潘昌寿贪污受贿一案的刑事辩护人，张晓红表示能帮着找关系，保证让潘昌寿判刑在3年以下。但是张晓红要收取20万元的好处费。在此情况下，向张晓红支付了18万元”。2015年3月11日22时00分至2015年3月12日0时40分，蒲阳派出所民警将张晓红传唤至派出所进行询问，张晓红在询问笔录中陈述“双方没有经济往来，也从未收取过唐皓的钱财”。在此期间，冯丽得知母亲张晓红被留置派出所，便找到母亲张晓红的朋友李建及张晓红的前夫张某1一起前往派出所了解情况，当时唐皓也在派出所。由于张晓红当时在派出所里接受询问，无法与冯丽见面。冯丽为使母亲尽早回家，便向唐皓表示如果张晓红真实拿了唐皓的钱，则冯丽愿意归还，并用其房产作担保。2015年3月12日，张晓红被传唤当晚，由张某1执笔，冯丽以张丽名义向唐皓出具欠条，载明“我母亲张晓红收到的潘群英托唐皓转交办事的现金共计18万元。现我郑重承诺在六个月之内保证将该欠款全部归还，并用我家位于本市城北阳光小区的住房抵押，将房产证原件交给潘群英保存，半年内款还清以后退还”，证明人张某1、李建在该欠条上签名捺印，唐皓也在该欠条上签字。当晚在都江堰市上，唐皓收到该欠条。当日凌晨1时许，蒲阳派出所将张晓红放出。
2016年3月21日，都江堰市公安局蒲阳派出所民警就2015年3月12日冯丽向唐皓出具欠条一事进行调查，对张某1、李建进行询问，张某1、李建均陈述在当晚并没见到张晓红，张某1陈述“唐皓说如果张晓红将钱退还就撤诉，不再追究张晓红的责任，冯丽出具欠条的前提是如果她母亲张晓红确实收过唐皓的钱，张丽（冯丽）就帮他偿还”，李建陈述“唐皓叫张丽给他写个欠条，承认张晓红收过他18万元，并且承诺还钱时间以后，她就放弃控告张晓红。之后，张丽向唐皓出具了欠条”。
2017年7月3日，都江堰市公安局作出都公（蒲阳）不立字﹝2017﹞01号《不予立案通知书》，该局经审查认为：唐皓提出控告的张晓红诈骗其现金18万元一事，没有犯罪事实，决定不予立案。并将《不予立案通知书》送达唐皓。唐皓于2017年7月7日向都江堰市公安局提出行政复议。都江堰市公安局受理该复议申请后，作出都公复决字﹝2017﹞002号《行政复议决定书》：驳回唐皓的复议申请，建议通过刑事诉讼程序重新提起复议申请。唐皓遂重新向都江堰市公安局提起复议申请。2017年9月20日，都江堰市公安局作出都公刑复字﹝2017﹞003号《复议决定书》，复议认为：现有证据不能证明犯罪事实发生，决定对不予立案决定予以维持。
三、2015年3月，张晓红向都江堰市公安局、四川省纪委举报律师唐皓涉嫌诈骗、诬陷等。后四川省纪委将相关材料信访件转都江堰市司法局办理。2015年11月10日，都江堰市司法局就张晓红的上述举报作出《书面答复意见》，认为唐皓律师作为法律职业工作者在履行正当职责以外，利用委托人希望减轻刑罚处罚的心理，向委托人宣称找成都有名律师可以判3年以下，并在未向委托人出具任何委托手续和发票的情况下代为收取20万元费用，至案件判决生效，却并未有成都律师参与该辩护。其行为超越了委托协议内容，不符合律师执业行为规范。该局已对唐皓律师进行警示谈话，并将调查结果及处理意见报成都市司法局。
上述事实，有唐皓、张晓红、冯丽及第三人的陈述，并有唐皓提交的《欠条》、《不予立案通知书》、《行政复议决定书》、《复议决定书》、张晓红、冯丽提交的《书面答复意见》、证人张某1、李建证词及一审法院根据当事人的申请依职权调取的都江堰市公安局蒲阳派出所的相关调查材料等证据在案佐证，一审法院予以确认。
一审法院认为，本案争议焦点一、唐皓与张晓红是否建立《委托合同》。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，唐皓对其主张有责任提供证据。在本案中，其一、唐皓未向一审法院提交书面合同；其二、唐皓单方陈述双方达成口头委托协议，张晓红当庭予以否认，唐皓对此并无证据证明，且委托事项不明，唐皓前后陈述不一。唐皓在公安局报案声称“2014年8月，张晓红与唐皓闲聊时得知唐皓为潘昌寿贪污受贿一案的刑事辩护人，张晓红表示能帮着找关系，保证让潘昌寿判刑在3年以下。但是张晓红要收取20万元的好处费。在此情况下，向张晓红支付了18万元”。而在本案中，唐皓表示其委托事项是张晓红承诺为其聘请有名律师，可将当事人潘昌寿刑期减轻至三年以下，故向张晓红支付18万元。因此，唐皓陈述双方建立口头委托协议，对此无证据证明，应承担举证不能的法律后果。故，一审法院认为双方未建立委托合同。
本案争议焦点二、张晓红是否收过唐皓支付的18万元款项。其一，唐皓声称向张晓红交付18万元，并无张晓红本人出具的收条予以佐证，既无现金支付凭证，也无银行转账凭证；其二、就该笔18万元款项，唐皓指控张晓红涉嫌诈骗前，张晓红与潘群英并不认识，也从未见过面，更不可能收取潘群英的18万元。唐皓声称将18万元交给张晓红，且18万元是一笔巨款，唐皓作为一名律师，专职从事法律职业的工作，应当知道向他人交付18万元，有权要求他人出具收条。因此，唐皓声称向张晓红交付18万元而不要求出具收条的行为明显与常理不符；其三，本案起诉前，唐皓指控张晓红涉嫌诈骗一案，都江堰市公安局经调查认为没有证据证明张晓红有犯罪事实，作出不予立案决定。关于冯丽出具的《欠条》，该《欠条》系张晓红在派出所接受询问当晚，冯丽在无法与母亲张晓红核实欠款真实与否的情况下，为使母亲张晓红尽早回家向唐皓出具的《欠条》。因此，该欠条虽然是冯丽本人的真实签名，但《欠条》载明的欠款内容的真实性并不存在，故该《欠条》并不能证明张晓红收取过唐皓的18万元；其四，现唐皓以委托合同纠纷一案起诉张晓红，均系在都江堰市公安局已形成的调查材料，都江堰市公安局经调查认为没有证据证明张晓红有犯罪事实，作出不予立案决定。在本案中，唐皓也未向一审法院提交新的证据，证明其主张，应承担举证不能的责任。故，唐皓并无证据证明张晓红收到过唐皓交付的18万元款项。
综上，唐皓要求张晓红、冯丽退还18万元欠款的诉讼请求，无证据证明，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回唐皓的诉讼请求。案件受理费3900元，由唐皓负担。
二审中，上诉人唐皓提交了：证据一，唐皓与张晓红来往短信截屏一页，拟证明双方存在委托关系，张晓红收到案涉款项；证据二，唐皓与潘群英亲属来往短信截屏一页，拟证明潘群英要求退款。张晓红质证认为，1.与张晓红的通信记录系真实的，但信息都是唐皓单方发送，张晓红回复唐浩的信息系将发送他人的信息错误转发，与本案不具有关联性；2.对于证据二，三性均不予认可。潘群英质证认为，1.对于张晓红与唐皓的短信往来不清楚；2.证据二系潘群英弟弟找唐皓要求退款的短信记录。本院认为，1.张晓红与唐皓的短信往来记录中提到案涉款项的均是唐皓单方发送的，而张晓红唯一的回复内容系“张总。”不能证明张晓红认可其收到案涉款项，故此证据不能达到唐皓证明目的，本院不予采信；2.证据二仅能证明潘群英亲属要求唐皓归还款项，但与本案不具有关联性，不能达到唐皓证明目的，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1.一审法院是否存在程序违法问题；2.张晓红是否收取了唐皓的18万元款项；3.冯丽出具的欠条是否具有约束力。
关于一审法院是否存在程序违法，唐皓主张一审审判长刘易兵与其都来自于新疆阿克苏，相互认识二十余年，期间还多次吃饭喝酒，双方还在酒后发生纠纷，故一审中要求刘易兵回避，但一审法院未予准许，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条之规定，要求将本案发回一审法院重审。经本院向一审法院核实，刘易兵与唐皓系新疆阿克苏老乡，但双方多年并不来往，且唐皓主张的双方有矛盾及纠纷等均系其口头陈述，无相关证据予以证实，其要求审判长刘易兵回避的理由不符合民事诉讼法关于回避的相关规定，一审法院未予准许并无不当。
关于张晓红是否收取了唐皓的18万元款项，本院认为，唐皓所举证据不足以证实其主张，理由如下：1.唐皓收取潘群英20万元时表示为潘昌寿在成都找有名律师辩护，但张晓红并非律师，其主张将18万元支付给张晓红与其前述陈述不一致；2.公安局调查的证人张某2表示并不认识一起喝茶的女士，即使当时系唐皓、张晓红、张某2在一起喝茶，张某2的证词也不能证实她看到唐皓将18万元钱交付给了张晓红；3.唐皓提交的张晓红与唐皓的短信往来记录中提到案涉款项的内容均是唐皓单方发送的，张晓红并未对此予以确认，而张晓红唯一的回复内容“张总。”，其内容也不能证明张晓红收取了唐皓18万元；4.潘群英和唐皓共同去派出所报案称张晓红收取了18万元，但潘群英陈述也是听唐皓说将18万元交付给了张晓红；5.唐皓已就此事向都江堰市公安局报案，该局经调查认为：唐皓提出控告的张晓红诈骗其现金18万元一事，没有犯罪事实，决定不予立案。综上，唐皓所提交的证据不足以证实其将18万元现金交付给了张晓红。
冯丽出具的欠条对其是否具有约束力。虽然冯丽向唐皓出具了欠条，但公安局调查的当时的在场人张某1、李建均证实冯丽出具该欠条的前提系张晓红收取了唐皓18万元，而现有证据不足以证实张晓红收取了唐皓18万元，故唐皓主张冯丽偿还18万元没有事实依据，不能仅依据欠条向冯丽主张偿还18万元。
综上，唐皓的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由唐皓负担。
本判决为终审判决。
审判长 王卫红
审判员 王 婷
审判员 姚 兰
二〇一八年四月二十六日
书记员 李 莉