福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽01民终3340号
上诉人（原审原告、反诉被告）:商众传媒（福建）有限公司，住所地福州鼓楼区杨桥中路231号黎明大厦1层13店面。
法定代表人：倪爱英，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张宝树、唐东凯，福建海山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）:福建顺欣物业有限公司，住所地福州市鼓楼区华林路211号轻安大厦12层B。
法定代表人：陈华滨，该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗晓波、许俊成，福建世好律师事务所律师。
上诉人商众传媒（福建）有限公司（下称商众公司）因与被上诉人福建顺欣物业有限公司（下称顺欣公司）租赁合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初4190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人张宝树及被上诉人的委托诉讼代理人罗晓波、许俊成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人商众公司上诉请求：1.依法撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初4190号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求并驳回被上诉人的反诉诉讼请求；2.依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、顺欣公司存在明显的违约行为，应当承担违约责任，一审法院认定事实错误。1.顺欣公司私自将协议广告阵地中C区消防通道广告牌租赁给爱生酒店，违反合同约定。2.2015年6月15日开始，顺欣公司擅自允许福州禹天文化传播有限公司（以下简称禹天公司）在案涉合同约定的广告阵地内发布广告，属违约行为，且并未在上诉人发函后的15天内整改。一审法院认定，禹天公司与福州奥宇传媒有限公司（以下简称奥宇公司）为同一主体，上诉人与奥宇公司签订于2016年4月1日《福州奥宇传媒代理政策》系对奥宇公司与禹天公司在案涉合同约定的广告阵地发布广告行为的认可，实属不当。3.一审法院遗漏认定顺欣公司工作人员阻止商众公司进行广告施工的违约行为。二、商众公司不存在根本性违约行为，合同应当继续履行，一审判决认定商众公司存在违约属于事实认定错误。三、一审法院在认定事实错误的基础上作出了错误判决，应予撤销。
被上诉人顺欣公司辩称:一、顺欣公司严格按照合同约定履行义务，不存在违约行为。1.商众公司已与爱生酒店就爱生酒店在案涉合同阵地内发布广告的行为予以确认。2.商众公司在一审时自认禹天公司与奥宇公司实为同一家公司，商众公司向顺欣公司发函要求拆除禹天公司的广告牌后，三方即就该广告发布问题进行协商，并签订《福州奥宇传媒代理政策》，系商众公司对禹天公司发布广告的认可及顺欣公司对其函告行为的整改。3.由于商众公司长期不付租金的根本违约行为，顺欣公司有权行使先履行抗辩权阻止商众公司工作人员进入案涉场地施工，并不构成违约。二、商众公司长期拖欠租金的行为已构成根本违约，顺欣公司有权依法解除案涉合同。商众公司法定代表人与顺欣公司的工作人员的微信聊天记录，能证明商众公司拒不支付租金。顺欣公司已尽催告义务。
商众公司向一审法院起诉请求：1.判令顺欣公司继续履行与商众公司于2014年4月2日签订的《广告权经营承包租赁合同》及2014年8月28日签订的《补充协议》、2015年5月8日签订的《广告权经营承包租赁合同补充协议》；2.顺欣公司向商众公司支付违约金人民币2307559.5元(违约金暂计至起诉之日，后续如有违约行为发生另行主张)；3.赔偿因顺欣公司阻止施工所造成的经济损失人民币325375元（其它经济损失待实际发生后另行主张）；4.顺欣公司承担本案的诉讼费用。
顺欣公司向一审法院提出反诉请求：1.解除双方于2014年5月15日签订的《广告权经营承包租赁合同》、2015年5月8日签订的《广告权经营承包租赁合同补充协议》；2.判令商众公司支付顺欣公司至《广告权经营承包租赁合同》、《广告权经营承包租赁合同补充协议》解除之日止的福州市仓山区浦上大道274号仓山万达广场B区公寓及C区写字楼广告位经营承包租赁费（暂计至2016年8月份为人民币534524.2元)；3.本案反诉费由商众公司负担。
一审法院认定事实：2014年4月2日，顺欣公司与商众公司就商众公司承包经营福州市仓山区浦上大道274号仓山万达广场B区公寓及C区写字楼广告位（以下简称广告阵地）事宜签订《广告权经营承包租赁合同》，约定：1.广告位具体位置为：福州市仓山区浦上大道274号仓山万达广场B区公寓及C区写字楼所有可设置广告区域（附红线范围内平面图）；2.广告阵地承包租赁期限5年，自2014年5月15日至2019年5月14日；3.经营承包租赁费用：第一年820000元、第二年820000元、第三年820000元、第四年902000元、第五年992200元，总费用4354200元，按月支付，商众公司需在每个月30日前将下个月费用支付，每次付款前，顺欣公司应提前5个工作日提供正式合法有效的税务发票给商众公司付款使用，如因迟延提供发票造成付款延误的，不构成商众公司违约；4.顺欣公司保证商众公司为独家发布权（包括但不限于楼宇内外墙面、地面、路灯旗杆、地面地下停车场等所有可设置广告区域），不许可除商众公司外的其他方在前述地段另行建造任何广告媒体，亦不会在前述地段另行建造或加插广告位，如顺欣公司违反本约定，应当在商众公司通知七日内停止该行为，并按合同总价款赔偿顺欣公司损失；5.顺欣公司保证不允许除商众公司外任何媒体在顺欣公司场地发布广告，否则顺欣公司应赔偿商众公司可期待收益的损失。
2014年8月28日，顺欣公司与商众公司签署《补充协议》，约定：商众公司与驰众广告有限公司（下称驰众公司）达成户外广告合作关系，商众公司授权顺欣公司于2014年8月18日与驰众公司签订《广告合作合同书》，顺欣公司仅配合商众公司盖章，并代为收取款项；顺欣公司收到驰众公司的付款后应在收到之日起三个工作日内全额转账给商众公司，每逾期一日，顺欣公司应按应转账金额的5%向商众公司支付违约金，该违约金可优先抵扣原租赁合同的应付款，逾期达五日的，视为顺欣公司根本违约，商众公司有权解除合同并要求赔偿违约金人民币100万元；顺欣公司收到驰众公司的款项后七日内开具相应发票给驰众公司，并在应开给商众公司的发票金额中进行等额扣除。
2015年5月8日，顺欣公司与商众公司签订《广告权经营承包租赁合同补充协议》，约定：1.承包租赁费用变更：（1）2014年5月15日至2014年11月14日为410000元，截止至2014年12月31日，商众公司已实际支付顺欣公司费用410000元；（2）顺欣公司同意免除商众公司2014年11月15日至2014年12月31日的费用；（3）2015年1月1日至2019年5月14日的费用为650000元/年，即2015年1月1日至2019年5月14日总费用为2843750元；2.支付方式：（1）2015年1月1日至2015年12月31日期间的费用，商众公司应于2015年5月5日、6月5日、7月5日、8月5日、9月5日、10月5日、11月5日、12月5日分八次支付给顺欣公司，每次支付81250元；（2）2016年1月1日至2019年5月14日的费用，在每月5日前将当月费用支付给顺欣公司，每月支付54166元，2019年5月5日付清余款27110元。双方还对商众公司为广告阵地的独家广告代理商及违约条款做了补充约定，明确自2015年5月31日起不得出现任何未经商众公司书面同意的其他广告发布（包括但不限于麦田房产、易金融、爱生酒店等广告）。
2015年6月3日，商众公司与顺欣公司就万达BC区各类标识牌合作商家已放置的广告位置及放置时限进行了确认。
2015年8月3日，双方就2015年5月8日签订的补充协议，再约定：1.商众公司应于2015年5月5日、6月5日支付的广告阵地经营承包租赁费用共计162500元；2.顺欣公司收到驰众公司第二笔广告费用为156666.5元，顺欣公司同意该广告费用归商众公司所有；3.上述两款项冲抵后，商众公司还需支付5833.5元；4.顺欣公司应开具相应发票给驰众公司；5.顺欣公司收取灏景（厦门）文化传媒有限公司（下称灏景公司）每月广告费用4800元，2014年11月1日起至商众公司的承包期满，广告费归商众公司所有，将从应付费用中相应冲抵。
2016年4月22日，商众公司原法定代表人夏朱棋与顺欣公司工作人员通过微信核对并确认截止至2016年3月止未付的广告承包费为812498元、驰众公司及灏景公司可以抵扣费用为394933元，尚欠417565元。
经查，因商众公司未按期支付广告承包费，顺欣公司分别于2015年12月3日、2016年3月31日、2016年5月26日书面发函催告。另外，2016年3月27日，商众公司以顺欣公司授权其他公司发布广告构成违约为由，向顺欣公司发出要求2016年4月10日前拆除违约广告画面及广告设备的通知函；2016年4月11日，商众公司又以顺欣公司违约为由，向顺欣公司发出律师函。
一审法院根据以上查明的事实和双方当事人的诉辩主张，归纳争议的焦点问题如下：奥宇公司、爱生酒店在案涉广告阵地发布广告的行为是否构成顺欣公司违约。
从商众公司提交的视频及照片可看出，爱生酒店发布广告的位置为C区消防通道，奥宇公司发布广告的位置是B区、C区的1层地面电梯等候区。
根据诉争双方在2015年6月3日就万达BC区各类标识牌合作商家已放置的广告位置及放置时限的确认：爱生酒店在C区消防通道的广告牌的放置及时限系由商众公司与爱生酒店自行确认，说明商众公司已经书面确认爱生酒店在该区域发布广告，因此，一审法院认为爱生酒店发布广告的行为不构成顺欣公司违约。
从顺欣公司与禹天公司签订的《合同书》约定来看，奥宇公司（禹天公司）在1层地面电梯等候区发布的广告内容限于“推进平安福州、法治福州建设，不定期发布防诈骗、治安、综治”等公益广告，但商众公司2016年3月31日拍摄的照片显示出奥宇公司在该区域同时发布了商业广告，商众公司亦在同期就该问题向顺欣公司发函要求在2016年4月10日前拆除违约广告画面及广告设备。后奥宇公司又与商众公司签订了《福州奥宇传媒代理政策》，约定商众公司对奥宇公司的代理周期自2016年4月1日开始，广告发布位置为电梯等候区悬挂的特制有机玻璃印刷品镶嵌式广告载体。结合上述事实，一审法院认为，2016年3月，奥宇公司（禹天公司）在1层地面电梯等候区发布商业广告的行为尚未获得商众公司的书面许可，但是在商众公司向顺欣公司发函拆除后，三方就该广告发布问题进行了协商，并以奥宇公司与商众公司签订《福州奥宇传媒代理政策》的方式解决了电梯等候区的广告发布问题，即顺欣公司已按2015年5月8日签订的补充协议第五条的约定在商众公司发函后的15天内进行了整改，商众公司认可了奥宇公司可在1层地面电梯等候区发布广告。
一审法院认为，商众公司与顺欣公司签订的广告权经营承包租赁合同及相关补充协议合法有效，双方均应依约履行。顺欣公司作为广告阵地的提供方应保障商众公司的广告发布权，商众公司作为广告阵地使用人应按期支付场地租赁费用。商众公司提出顺欣公司在合同履行过程中存在违约行为，但缺乏事实依据，故一审法院对其诉讼主张不予支持。商众公司拒绝支付场地使用费的理由不能成立，应当按照合同的约定支付各期场地租赁费用。经顺欣公司举证，商众公司自2015年5月起未按时支付各期费用，经抵扣驰众公司及灏景公司的广告费后，商众公司尚欠广告费534524.2元。商众公司逾期支付广告费的行为已构成根本性违约，顺欣公司可依法要求解除合同，对其反诉诉请予以支持。故判决：一、解除顺欣公司与商众公司签订的《广告权经营承包租赁合同》、2015年5月8日签订的《广告权经营承包租赁合同补充协议》；二、商众公司于本判决生效之日起十日内支付顺欣公司自2015年5月至本判决生效之日止的广告经营承包租赁费（暂计至2016年8月为人民币534524.2元）；三、驳回商众公司的本诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
双方当事人在本院二审期间未提交新的证据。
根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院另查明，二审审理期间，顺欣公司向本院提交《报告》，主要内容是：经过法院多次调解，被上诉人出于社会和谐及息讼止纷之目的，为避免矛盾的过度激化，并考虑到本次的主要之目的在于解除与上诉人之间的合同关系，其次才是要求上诉人支付相关费用，因此，同意在原判的基础上做出让步，让步幅度为原判上诉人需要支付费用的40%，即对方仅需要支付原判的60%费用。
本院认为，关于被上诉人是否违约，应否承担违约责任问题。上诉人主张被上诉人违约，主要针对爱生酒店发布的广告是否侵权、奥宇公司发布的广告是否侵权、被上诉人阻止上诉人发布广告是否侵权等三个方面的问题，本院分析认定如下：
2014年4月2日，上诉人与被上诉人签订了《广告权承包经营合同》，被上诉人赋予上诉人独家广告经营权，但爱生酒店作为讼争地块的业主之一，为了自身酒店经营需要，早在双方合同签订之前就已经发布了经营广告。双方订立广告后，爱生酒店仍继续发布广告。爱生酒店作为业主，为了自身经营需要，发布的广告是否侵权，双方当事人理解不一，产生争议，后双方于2015年5月8日签订了《广告权经营承包租赁合同补充协议》，在协议第五条做了补充约定：“……双方同意自2015年5月31日起不得出现任何未经乙方（上诉人）书面同意的其他广告发布（包括但不限于麦田房产、易金融、爱生酒店等广告）。”该协议中，被上诉人对承包租赁费用也相应进行了一定程度的减免，由此可见，双方针对爱生酒店的问题已经达成共识，并对此前行为达成谅解，约定自2015年5月31起再违约，应按《补充协议》处理。为了明确各类标识牌的合作商家，双方又进行现场核对，制作了《关于万达BC区各类标识牌合作商家明细表》，其中第8项“C区消防通道”、第9项“C区店面车场刀杆旗”涉及到爱生酒店，在“时限”一栏均备注：“由商众传媒与爱生酒店自行确认时间。”本院认为，这是双方当事人对允许爱生酒店发布广告时限进行了约定，即被上诉人已授权由上诉人与爱生酒店自行协商确定，上诉人并未告知被上诉人其与爱生酒店协商的情况，现上诉人主张爱生酒店发布广告违约，要求被上诉人承担责任，本院不予支持。
上诉人主张2015年6月，被上诉人与禹天公司签订《合同书》允许禹天公司发布广告，构成违约，但上诉人只提供《合同书》的复印件，被上诉人对《合同书》的真实性有异议，上诉人仅根据《合同书》主张被上诉人从2015年6月开始违约，因证据不足，本院不予采纳。但上诉人在2016年3月31日拍摄的照片显示禹天公司在发布公益广告的同时，也穿插其中滚动发布了商业广告，上诉人亦在同期就该问题向被上诉人发函要求在2016年4月10日前拆除违约广告画面及广告设备，说明被上诉人在2016年3月底确实侵权了，上诉人也履行了举证和通知义务，但上诉人在2016年4月1日，与奥宇公司签订了《福州奥宇传媒代理政策》，代理周期从2016年4月1日到2017年3月31日止，允许奥宇公司代理广告发布，同时，上诉人在一审中又自认奥宇公司即禹天公司，因此，从2016年4月1日开始，禹天公司发布广告行为实际上已经得到上诉人的认可，《福州奥宇传媒代理政策》第三条奥宇公司责任和义务第3款内容显示奥宇公司发布广告每次下单前，需提交对应客户准确投放周期和对应点位单据。这说明奥宇公司所发布广告的客户、时间、地点情况在制作广告前，都提前告知了上诉人，上诉人对广告的发布时间和地点是明知的，亦已默认，现上诉人又主张自己的签约对象奥宇公司在讼争地点发布广告是违约，进而要求被上诉人承担违约责任，本院不予支持。
关于被上诉人阻止上诉人施工是否构成违约。本院认为2016年4月22日，上诉人原法定代表人夏朱棋与被上诉人公司工作人员微信中进行对账，被上诉人方工作人员提出上诉人尚未支付的广告费为417565元，上诉人原法定代表人夏朱棋回答：“是的”。由此可见，上诉人已确认截止2016年4月22日其欠款总额。上诉人并未提及被上诉人违约，应扣减相应款项等问题。在此前后，被上诉人又多次书面发函要求上诉人付款，上诉人均未依约付款，上诉人行为已构成根本性违约，被上诉人有权行使先履行抗辩权，要求解除合同，拒绝上诉人继续履行合同。另，被上诉人即使在合同履行初期，存在一定程度的违约行为，但双方已经通过协商和授权，进行了处理和解决，上诉人对欠款总额亦已表示了认可。现上诉人为了拒付到期租赁费，将双方已经协商解决的事由又作为拒绝付款的抗辩理由，有违诚信。被上诉人在本院多次调解下，同意单方做出较大幅度的让步，即同意在原审判决的基础上，减免上诉人40%的租赁费用，这是当事人的意思自治，本院对此予以照准。被上诉人的让步足以弥补其履约中的不当行为给上诉人造成的损失，对双方当事人而言，已臻公平合理。
综上所述，上诉人商众公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。因被上诉人自愿做出让步，本院对一审判决确定的金额进行适当调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
一、维持福建省福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初4190号民事判决第一、三项。
二、变更福建省福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初4190号民事判决第二项为：商众传媒（福建）有限公司于本判决生效之日起十日内支付福建顺欣物业有限公司自2015年5月至本判决生效之日止的广告经营承包租赁费（暂计至2016年8月为人民币534524.2元）总额的60%金额。
三、驳回上诉人商众传媒（福建）有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉诉讼费27863元、反诉诉讼费4573元，二审案件受理费27863元，均由上诉人商众传媒（福建）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧晓红
审 判 员 陈 青
审 判 员 陈 洪
二〇一八年六月××日
法官助理 王百灵
书 记 员 严宝艳