贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔02民终98号
上诉人（原审原告）：左军。
被上诉人（原审被告）:广西某某集团第二建筑工程有限责任公司。
被上诉人（原审被告）：谢鑫。
原审第三人：胡小黔。
原审第三人：六盘水某某房地产开发有限公司。
上诉人左军因与被上诉人广西某某集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称广西某某第二建筑工程公司）、谢鑫、第三人胡小黔、六盘水某某房地产开发有限公司（以下简称六盘水某某房开公司）承揽合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2015）黔钟民初字第4289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人左军及其委托诉讼代理人岑俊、被上诉人广西某某第二建筑工程公司委托诉讼代理人李顺湘、原审第三人六盘水某某房开公司委托诉讼代理人黄静到庭参加诉讼，被上诉人谢鑫及第三人胡小黔经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人左军上诉请求：1、撤销原判第三项；2、依法改判被上诉人广西某某集团第二建筑工程有限责任公司承担连带返还责任；3、一、二审案件受理费由二被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定上诉人与广西某某第二建筑工程公司六盘水嘉兴组团项目部签订的《钢筋班组承包协议》合法有效，是被上诉人广西某某第二建筑工程公司的公司行为，但同时又认定其出具的《收条》是被上诉人谢鑫的个人行为，两者相互矛盾。首先，《钢筋班组承包协议》与《收条》都同时盖有广西某某第二建筑工程公司六盘水嘉兴组团项目部的章及被上诉人谢鑫的签字，《收条》内容注明是广西某某第二建筑工程公司六盘水嘉兴组团项目部收到上诉人的保证金。广西某某第二建筑工程公司六盘水嘉兴组团项目部是得到被上诉人认可的。至于被上诉人通知第三人之前，该项目部公章就已由负责人谢鑫在《钢筋班组承包协议》及《收条》中使用的事是被上诉人广西某某第二建筑工程公司对公章的管理问题，而该项目部公章对外使用所产生的法律责任，依法应由被上诉人广西某某第二建筑工程公司承担。其次，《钢筋班组承包协议》虽然明确保证金打入专门账户，但没有具体指定是哪个账户。协议签订后，被上诉人谢鑫提供账户给上诉人，上诉人将相关保证金打入指定账户，广西某某第二建筑工程公司六盘水嘉兴组团项目部也出具收到上诉人相关保证金的《收条》。再次，被上诉人谢鑫作为被上诉人广西某某第二建筑工程公司六盘水嘉兴组团的项目负责人，在《建设工程施工合同》签订前与上诉人签订《钢筋班组承包协议》，也是为了更好地履行被上诉人广西某某第二建筑工程公司与第三人将要签订的协议。根据被上诉人谢鑫在公安���关的供述，其以项目部名义所收的保证金也是用于项目部开展各项工作，至于所收保证金被上诉人谢鑫是否交给被上诉人广西某某第二建筑工程公司，那是二被上诉人内部关系问题。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，被上诉人谢鑫的表见代理行为成立，被上诉人广西某某第二建筑工程公司依法应对被上诉人谢鑫以项目部名义收取保证金的行为承担连带返还责任。二、一审判决以上诉人没有证据证明被上诉人广西某某第二建筑工程公司收到上诉人交纳的保证金为由，驳回上诉人的请求的理由不成立，前面已详细论述了被上诉人广西某某第二建筑工程公司六盘水嘉兴组团项目部出具的《收条》是合法有效的，该《收条》内容明确说明项目部已收到上诉人的保证金，本案事实的证据是确实充分的，一审没有认定是错误的，依法应予纠正。
被上诉人广西某某第二建筑工程公司辩称，1、被上诉人广西某某集团贵州分公司于2015年7月20日与六盘水某某房开公司签订施工合同，被上诉人谢鑫以该项目部的名义在2015年7月20日之前与上诉人签订合同并收取保证金。从合同签订时间来看，谢鑫在尚未成为该项目负责人的前提下就与上诉人签订合同并收取保证金，这种行为应属谢鑫的个人行为。2、项目部不是独立的企业法人，不具有对外签订合同的资格，上诉人在明知谢鑫未获得被上诉人广西某某第二建筑工程公司的授权而向被上诉人谢鑫支付款项，上诉人对合同的签订和付款具有重大过失，该合同不具有法律效力。3、谢鑫向上诉人的收款没有获得被上诉人广西二建书面授权，且根据一审法院向六盘水公安分局调取的询问笔录可以看出，相关的保证金和借款都属谢鑫的个人行为，谢鑫的行为不构成表见代理。��上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人六盘水某某房开公司述称，上诉人与被上诉人之间的争议与原审第三人无任何关联性，原审第三人不清楚上诉人与被上诉人之间的关系，也不知道被上诉人是否收到保证金。原审第三人与被上诉人所签订的合同未实际履行，合同未开始履行就已解除。从原审第三人参加诉讼的情况来看是基于被上诉人为了查明案件事实要求追加，原审第三人在本案中仅起证实签订合同及合同已解除的事实，不起其他任何作用。如被上诉人辩称属实，则本案应属刑事案件，即被上诉人谢鑫涉及刑事犯罪。
被上诉人谢鑫、原审第三人胡小黔未提交答辩状。
上诉人左军向一审法院起诉请求：请求判令解除原告与被告于2015年7月8日签订的《钢筋班组承包协议》，判决二被告连带返还保证金120000元，并由二被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年7月8日，原告与广西某某第二建筑工程公司六盘水嘉兴组团项目部签订一份《钢筋班组承包协议》，约定原告承包天人世纪城世纪嘉兴组团工程的所有钢筋（包含二次结构）制作、安装、焊接、车丝后楼层的清理工作、雨季期间钢筋遮盖、施工机械安拆和调试、机械操作等内容。承包方式采取包工期、三级配电箱之外的线材等辅助材料、保质量、包进度（包工期）、包文明施工等。并约定班组签订合同交纳合同保证金100000元、施工保证金200000元，共计300000元，保证金打入项目专用账户。被告谢鑫在协议上签名。同日，被告谢鑫向原告出具收条一份，载明：“今广西某某集团第二建筑工程有限公司六盘水嘉兴组团项目部收到左军（钢筋班主）150000.00（大写壹拾伍万��整）合同保证金。正负0退还，左军交20000.00（贰万元整）现金130000.00（拾叁万元）转入黄朋美农业银行昆明关上支行账户（有凭为证）账户号码：62×××65。”被告谢鑫在收条上加盖广西某某第二建筑工程公司六盘水嘉兴组团项目部的印章。原告通过银行转账及现金方式共交付120000元保证金给被告谢鑫。2015年7月20日，广西某某第二建筑工程公司贵州分公司与第三人六盘水某某房开公司签订一份《建设工程施工合同》，约定发包人六盘水某某房开公司，承包人广西某某第二建筑工程公司贵州分公司，工程名称天人世纪城嘉兴组团，工程内容嘉兴组团2#-7#楼及商务酒店承包施工，承包范围：施工图所示的基础工程（含土石方、边坡支护、基坑土石方、孔桩等）、主体结构、建筑装修、给排水、电气等全部工程。不包括由行业部门实施的供水、供电、供气、供热、电信、��电监控及有线电视等工程。合同价款1.08亿元。被告谢鑫与第三人胡小黔为项目负责人。同日，双方签订了《施工承包补充协议》。2015年7月21日，广西某某第二建筑工程公司贵州分公司向第三人六盘水某某房开公司发出一份《关于启用分公司、项目部公章印模以及项目部管理人员名单的函告》，该函告中列明有委托人、项目负责人、生产经理、技术负责人等人员，加盖有分公司印模及项目部印模。现双方因《钢筋班组承包协议》无法继续履行及退还保证金问题发生纠纷，故原告诉至法院。
另查明，六盘水天人世纪城嘉兴组团项目未取得建设工程规划许可证，广西某某第二建筑工程公司贵州分公司与第三人六盘水某某房开公司签订的《建设工程施工合同》于2015年8月9日解除。
审理中，被告广西某某第二建筑工程公司于2015年11月22日向法院申请追加胡小黔、六盘水某某房开公司作为第三人参加诉讼。
一审法院认为，广西某某第二建筑工程公司贵州分公司与第三人六盘水某某房开公司签订《建设工程施工合同》后数日内即被解除，该施工合同并未实际履行，致原告签订的《钢筋班组承包协议》无法履行，合同目的不能实现，故对原告要求解除《钢筋班组承包协议》的诉请，予以支持。原告主张被告广西某某第二建筑工程公司和被告谢鑫收取其保证金120000元，被告谢鑫向原告出具的收条虽加盖了广西某某第二建筑工程公司六盘水嘉兴组团项目部的印章，但根据原告提交的《钢筋班组承包协议》第三条保证金制度中“保证金打入项目专用账户”的约定，原告并未将120000元保证金打入项目专用账户，而是以现金和转账方式交给了被告谢鑫及其指定的案外人。被告谢鑫虽为项目负责人，但被告广西某某第二��筑工程公司并未授权其收取保证金，原告亦不能证明被告广西某某第二建筑工程公司收到原告的保证金。同时，本案《钢筋班组承包协议》签订时间及收条出具时间均在《建设工程施工合同》之前，在尚未取得六盘水天人世纪城嘉兴组团工程承包权的情况下，被告谢鑫收取原告保证金的行为应系其个人行为，故对原告要求被告广西某某第二建筑工程公司与被告谢鑫连带返还保证金120000元的诉请，一审法院支持由被告谢鑫返还。被告广西某某第二建筑工程公司辩称其作为被告主体错误，但其对广西某某第二建筑工程公司六盘水嘉兴组团项目部及其印章存在的事实未能提出反驳依据，故广西某某第二建筑工程公司作为被告并无不当，其诉讼主体适格。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、解除原告左军与广西某某集团第二建筑工程有限责任公司六盘水嘉兴组团项目部于2015年7月8日签订的《钢筋班组承包协议》；二、被告谢鑫于判决生效后十日内返还原告左军工程保证金120000元；三、被告广西某某集团第二建筑工程有限责任公司在本案中不承担责任。案件受理费2700元，公告费600元，共计3300元，由被告谢鑫负担。
各方当事人在二审中均未提交新证据。
本院二审除对一审判决认定的事实予以确认外，另查明，被上诉人谢鑫借用被上诉人广西某某第二建筑工程公司的资质，以贵州分公司的名义与原审第三人六盘水某某房开公司签订《建设工程施工合同》。
本案二审的争议焦点是：1、上诉人诉请的保证金是否已经支付；2、被上诉人谢鑫与被上诉人广西某某第二建筑工程公司在涉案工程中是何关系；被上诉人广西某某第二建筑工程公司是否应在本案中承担责任。
本院认为，关于上诉人诉请的保证金是否已经支付的问题，根据上诉人提交的证据结合谢鑫在公安机关所作的陈述，能够印证上诉人所诉请的保证金已经支付的事实，故一审判决返还保证金并无不当，本院予以维持。
关于被上诉人谢鑫与被上诉人广西某某第二建筑工程公司在涉案工程中是何关系的问题。根据六盘水某某房开公司工作人员吴福文、胡小黔及谢鑫在公安机关所作的询问笔录中陈述的内容及二审中被上诉人广西某某第二建筑工程公司所作双方系挂靠关系的陈述，结合相关合同及协议书，足以认定谢鑫借用广西某某第二建筑工程公司的资质用其贵州分公司的名义与六盘水某某房开公司签订施工合同，谢鑫为实际施工人的事实。谢鑫作为实际施工人并收取保证金，应对保证金的返还承担责任。关于被上诉人广西某某第二建筑工程公司是否应在本案中承担责任的问题，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，借用资质给他人使用的行为属于禁止性行为。被上诉人广西某某第二建筑工程公司违法借用公司资质给谢鑫，使其能够与六盘水某某房开公司签订合同，承接工程，并以公司项目部的名义与上诉人签订承包协议收取保证金。虽然广西某某第二建筑工程公司辩称���目部签订的协议签订于其向六盘水某某房开公司明示成立项目部和启用公章之前，但根据其提交的谢鑫制作的《关于启用分公司、项目部公章印模以及项目部管理人员的函告》内容，在涉案诉请解除的协议签订之前公司就已成立项目部，项目部对外系公司的内设部门，其行为应由公司承担，但因本案已查明谢鑫与公司之间借用资质的事实，故由广西某某第二建筑工程公司对谢鑫返还保证金承担连带返还责任。
综上所述，一审判决认定事实有遗漏，导致判决结果错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省六盘水市钟山区人���法院（2015）黔钟民初字第4289号民事判决第一、二项，即“一、解除原告左军与广西某某集团第二建筑工程有限责任公司六盘水嘉兴组团项目部于2015年7月8日签订的《钢筋班组承包协议》；二、被告谢鑫于判决生效后十日内返还原告左军工程保证金120000元”；
二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2015）黔钟民初字第4289号民事判决第三项，即“三、被告广西某某集团第二建筑工程有限责任公司在本案中不承担责任”；
三、被上诉人广西某某集团第二建筑工程有限责任公司对贵州省六盘水市钟山区人民法院（2015）黔钟民初字第4289号民事判决第二项承担连带返还责任。
一审案件受理费2700元，公告费600元，二审案件受理费2700元，共计6000元，由被上诉人谢鑫、广西某某集团第二建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒙彩虹
审判员 瞿继红
审判员 周元军
二〇一七年四月二十四日
书记员 毛 菡