广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤01刑终83号
原公诉机关广州市黄埔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，出生地湖南省郴州市，中共党员，住广东省广州市黄埔区。因涉嫌犯贪污罪于2015年11月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现押于广州市黄埔区看守所。
辩护人欧水平，系广东羊城律师事务所律师。
广州市黄埔区人民法院审理广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人刘某甲犯贪污罪一案，于2016年10月27日作出（2016）粤0112刑初822号刑事判决。原审被告人刘某甲不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：中国有色矿业集团有限公司为国有独资公司，中国有色金属建设股份有限公司为中国有色矿业集团有限公司控股公司，广东珠江稀土有限公司（以下简称珠江稀土公司）为中国有色金属建设股份有限公司控股公司。珠江稀土公司班子成员的任免由中国有色金属建设股份有限公司以党政联席会议（参会人员包括公司党委成员和经营班子成员）形式决定。
2008年至2014年间，被告人刘某甲经中国有色金属建设股份有限公司以党政联席会议决定推荐，担任珠江稀土公司副总经理及党委会委员，负责公司行政、技术开发工作，参与总经理办公会，对公司工资奖金、人员调动和生产经营等重大事项参与决策。在此期间，被告人刘某甲与该公司总经理罗某、副总经理陈某甲钦、财务总监陈某乙、工会主席彭某、总经理助理陈某丙及出纳李某等人（均另案处理），以发放职工工资福利的名义，从公司账户（开户行：中国工商银行股份有限公司广州黄埔支行，户名：珠江稀土公司，账号：36×××21）套取款项转至李某的个人银行账户（开户行：中国工商银行股份有限公司，户名：李某，账号：62×××48），并由李某负责保管，私设“小金库”。期间，被告人刘某甲伙同上述人员十一次私分“小金库”中的款项共计人民币310万元，其中被告人刘某甲分得人民币52万元。
2015年11月15日，被告人刘某甲向广东省广州市黄埔区人民检察院投案自首。2016年2月23日，被告人刘某甲向广东省广州市黄埔区人民检察院退出违法所得人民币54.2万元。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：中国有色矿业集团有限公司《营业执照》、中国有色矿业集团有限公司人事部（党委组织部）出具的《关于中国有色矿业集团有限公司党委对出资企业领导干部管理情况的说明》及《关于中国有色矿业集团有限公司对下属出资企业干部管理情况的说明》、中国有色金属建设股份有限公司《营业执照》、（2008）第22号《经理办公会决议》、（2011）第9号《第8次党政联席会决议》及（2014）第23号《党政联席会决议》、中国有色金属建设股份有限公司人力资源部出具的中色建（股）人任字[2008]019号《关于广东珠江稀土有限公司经营班子成员的推荐意见》、中色股人任字[2011]32号《关于广东珠江稀土有限公司经营班子成员的推荐意见》、中色股人任[2014]15号《关于广东珠江稀土有限公司经营班子成员的推荐意见》、中色股（党）字[2011]21号《关于罗小博等同志职务任免的通知》、珠江稀土公司《营业执照》、珠江稀土[2011]35号《关于调整公司经营班子成员分工的通知》、《董事会2011年第一次会议决议》及《第五届董事会第2次会议决议》、同案人罗小博、陈伟民、陈铭钦、彭丰收、陈金亮、李景桃、宫新勇的供述、李景桃账户62×××48的明细单、珠江稀土公司账户36×××21的明细单、粤衡商约字（2016）第002号《注册会计师执行商定程序的报告》、广州市黄埔区人民检察院反贪污贿赂局出具的《到案经过》及《破案报告》、《广东省暂时扣留、冻结财物收据》、《查封/扣押财物、文件清单》、户籍材料、被告人刘某甲的供述等。
原审判决认为：被告人刘某甲身为国家工作人员，与他人共同利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪，且数额特别巨大。被告人刘某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，根据被告人刘某甲在共同犯罪中所起的具体作用，决定对其减轻处罚。被告人刘某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚，根据被告人刘某甲自首的具体情节，决定对其减轻处罚。被告人刘某甲归案后退出了全部违法所得，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项和第二款、第九十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十八条、第十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第五条、第八条之规定，判决：一、被告人刘某甲犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元。二、追缴被告人刘某甲退出的违法所得人民币52万元，发还广东珠江稀土有限公司。
宣判后，上诉人刘某甲提出上诉称：“小金库”在其担任副总经理前已存在，其对“小金库”设立毫不知情。罗某是公司总经理，对“小金库”中的款项处理具有决定权，当罗某提出要进行私分，其表示同意，但其后如何实际操作、管理分配，其均没有过问，也无权过问，更不知情。其只是被动地接受款项，在主观上没有积极谋取“小金库”中的钱，不存在与罗某等人共谋。故其应当只对其实际支取的52万元承担责任。原审认定其与他人私分款项共计310万元，属共同犯罪，与事实不符，对其量刑过重，请求二审予以改判，对其适用缓刑。
其辩护人的辩护意见：1、刘某甲没有参与讨论、谋划瓜分小金库的资金，提出将小金库的钱分掉是公司总经理大搞一言堂的结果。刘某甲没有共同犯罪的意图和行为，没有干涉也无权干涉其他人是否要分钱，以及其他人要分钱的具体金额，其被动同意接收并侵占公司财产52万元，只应对其不当获得的52万元负责。2、刘某甲不符合贪污罪的犯罪主体要件。3、刘某甲侵占的52万元是公司的私有财产。4、刘某甲社会危害性不大，是国家急需的优秀的专业技术人才。综上，刘红平某成职务侵占罪，犯罪主观恶性小，社会危害性不大，且对社会的贡献巨大。刘某甲已认识到自己的罪过，请求对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，中国有色矿业集团有限公司为国有独资公司，是中国有色金属建设股份有限公司的控股股东，而中国有色金属建设股份有限公司是广东珠江稀土有限公司（以下简称珠江稀土公司）的控股股东。珠江稀土公司班子成员的任免由中国有色金属建设股份有限公司以党政联席会议（参会人员包括公司党委成员和经营班子成员）形式决定。
2008年至2014年间，被告人刘某甲经中国有色金属建设股份有限公司以党政联席会议决定推荐，担任珠江稀土公司副总经理及党委会委员，负责公司行政、技术开发工作，参与总经理办公会，对公司工资奖金、人员调动和生产经营等重大事项参与决策。在此期间，被告人刘某甲与该公司总经理罗某、副总经理陈某甲钦、财务总监陈某乙、工会主席彭某、总经理助理陈某丙及出纳李某等人（均另案处理），以发放职工工资福利的名义，从公司账户（开户行：中国工商银行股份有限公司广州黄埔支行，户名：珠江稀土公司，账号：36×××21）套取款项转至李某的个人银行账户（开户行：中国工商银行股份有限公司，户名：李某，账号：62×××48），并由李某负责保管，私设“小金库”。期间，被告人刘某甲伙同上述人员十一次私分“小金库”中的款项共计人民币310万元，其中被告人刘某甲分得人民币52万元。
2015年11月15日，被告人刘某甲向广东省广州市黄埔区人民检察院投案自首。2016年2月23日，被告人刘某甲向广东省广州市黄埔区人民检察院退出违法所得人民币54.2万元。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：中国有色矿业集团有限公司《营业执照》、中国有色矿业集团有限公司人事部（党委组织部）出具的《关于中国有色矿业集团有限公司党委对出资企业领导干部管理情况的说明》及《关于中国有色矿业集团有限公司对下属出资企业干部管理情况的说明》、中国有色金属建设股份有限公司《营业执照》、（2008）第22号《经理办公会决议》、（2011）第9号《第8次党政联席会决议》及（2014）第23号《党政联席会决议》、中国有色金属建设股份有限公司人力资源部出具的中色建（股）人任字[2008]019号《关于广东珠江稀土有限公司经营班子成员的推荐意见》、中色股人任字[2011]32号《关于广东珠江稀土有限公司经营班子成员的推荐意见》、中色股人任[2014]15号《关于广东珠江稀土有限公司经营班子成员的推荐意见》、中色股（党）字[2011]21号《关于罗小博等同志职务任免的通知》、珠江稀土公司《营业执照》、珠江稀土[2011]35号《关于调整公司经营班子成员分工的通知》、《董事会2011年第一次会议决议》及《第五届董事会第2次会议决议》、同案人罗小博、陈伟民、陈铭钦、彭丰收、陈金亮、李景桃、宫新勇的供述、李景桃账户62×××48的明细单、珠江稀土公司账户36×××21的明细单、粤衡商约字（2016）第002号《注册会计师执行商定程序的报告》、广州市黄埔区人民检察院反贪污贿赂局出具的《到案经过》及《破案报告》、《广东省暂时扣留、冻结财物收据》、《查封/扣押财物、文件清单》、户籍材料、被告人刘某甲的供述等。
关于上诉人刘某甲及其辩护人提出的意见，评判如下：1、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。在本案中，珠江稀土公司是国家出资企业，其班子成员的任免由其控股股东中国有色金属建设股份有限公司以党政联席会议形式决定。刘某甲自1989年起在珠江稀土公司（前身是珠江冶炼厂）工作，具有国企干部身份，其从技术员提拔至公司副总经理，虽经历改制，珠江稀土公司成为有色集团（国有公司）旗下的三级公司，但其职权、职务并无变化，仍由组织（上级公司中色股份党政联席会议）决定，代表组织管理、监督国有资产，其管理职务与相关国有单位的意志具有关联性和延续性，对其认定为国家工作人员符合司法解释对委派主体作适度扩张解释的精神。故刘某甲作为珠江稀土公司班子成员，应认定为国家工作人员。其与总经理罗某等珠江稀土公司班子成员共同商量，利用职务上的便利，将珠江稀土公司财物非法占为己有，其行为已构成贪污罪。刘某甲的辩护人提出刘某甲不符合贪污罪的犯罪主体要件，只构成职务侵占罪的意见不成立，本院不予采纳。2、刑法第三百八十三条第一款规定的“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。在本案中，刘某甲与总经理罗某等班子成员共同商量、决定，通过私分珠江稀土公司小金库款项，将珠江稀土公司财物非法占为己有，属共同犯罪，故刘某甲虽只是班子成员之一，并非总经理，但也应对其所参与私分的总数额承担责任，不能只按个人实际分得的52万元认定其个人贪污数额。刘某甲及其辩护人提出刘某甲只对其实际支取的52万元承担责任的意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘某甲身为国家工作人员，与他人共同利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪，且数额特别巨大。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 庞美娟
审判员 杨梅珍
审判员 徐 兵
二〇一七年四月十二日
书记员 叶绿清
黄艳菲