浙江省杭州市拱墅区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)杭拱刑初字第394号
公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
被告人汪巍，无业。2009年3月11日因犯敲诈勒索罪被浙江省宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑一年十个月，2010年5月11日刑满释放。2014年12月23日因吸毒被杭州市公安局拱墅区分局行政拘留10日。因本案于2014年12月23日被刑事拘留，2015年1月28日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人颜晓颖，浙江朗铭律师事务所律师。
杭州市拱墅区人民检察院以拱检刑诉（2015）342号起诉书，指控被告人汪巍犯贩卖毒品罪，于2015年5月20日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市拱墅区人民检察院指派代理检察员王振宇等二人出庭支持公诉，被告人汪巍及其辩护人颜晓颖到庭参加了诉讼。现已审理终结。
杭州市拱墅区人民检察院指控：2014年12月17日晚，被告人汪巍至本市下城区潮王路古河巷口（潮王大酒店西侧），以人民币750元的价格将5克冰毒贩卖给何某。
2014年12月19日晚，被告人汪巍至本市西湖区万塘路262号（桔子酒店万塘路店对面），以人民币1500元的价格将9克左右的冰毒贩卖给何某。
2014年12月22日晚上，被告人汪巍至本市下城区潮王路潮王大酒店门口以人民币1500元的价格将净重9.4432克的甲基苯丙胺贩卖给何某，被公安机关当场抓获。民警从其随身携带的背包内搜查出毒品甲基苯丙胺累计13.5063克。
公诉机关为证实上述指控，当庭出示、宣读了证人何某、钱某、秦某的证言及辨认笔录、扣押物品清单及照片、调取证据清单、通话记录详单、现场检测报告、浙江省计量科学研究院检测证书、毒品检验报告、毒品上交清单、前科材料、情况说明、抓获经过、户籍证明、被告人汪巍的供述、辨认笔录等证据，认为被告人汪巍明知系毒品仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，提请本院依法惩处。
被告人汪巍对公诉机关指控的罪名无异议，辩称：其系替他人代卖毒品，贩卖钱款亦上交；另其身上查扣的毒品不是自己的。
辩护人对公诉机关指控的罪名没有异议，提出如下辩护意见：（1）被告人有立功情节，其提供线索协助公安机关抓获了其他嫌疑人；（2）被抓当晚，被告人系在民警控制下进行的交易，且身上携带毒品亦未交付，系犯罪未遂；（3）被告人系替他人代卖，被查获的13.5063克毒品非被告人所有，在犯罪中系处于从属、被支配的地位；（4）被告人具有以贩养吸情节。请求对被告人汪巍从轻或者减轻处罚。
经审理查明：2014年12月17日晚，被告人汪巍至本市下城区潮王路古河巷口（潮王大酒店西侧），以人民币750元的价格将5克甲基苯丙胺（俗称冰毒）贩卖给何某。
2014年12月19日晚，被告人汪巍至本市西湖区万塘路262号（桔子酒店万塘路店对面），以人民币1500元的价格将9克左右的甲基苯丙胺贩卖给何某。
2014年12月22日晚上，被告人汪巍至本市下城区潮王路潮王大酒店门口以人民币1500元的价格将净重9.4432克的甲基苯丙胺贩卖给何某，被公安机关当场抓获。并从其随身携带的背包内查扣甲基苯丙胺累计13.5063克、人民币1500元、称重器一个、塑料分装包3包、金属制小工具3个、诺基亚手机二部等物品。
经甲基安非他明检测，被告人汪巍的尿样呈阳性。
由公诉机关出举，证实上述事实的证据有：
1、证人何某的证言及辨认笔录，证明其陈述：2014年12月，其三次向“安徽佬”购买毒品的情况，与起诉书所列一致。经过辨认，其指出被告人汪巍即向其贩卖毒品的“安徽佬”。
2、证人钱某的证言及辨认笔录，证明其陈述：2014年12月22日20时30分许，其看到一名头戴鸭舌帽的男子从湖墅南路方向过来，走到潮王大酒店门口，这时站在潮王大酒店门口一穿深色外套的男子走上来，交给头戴鸭舌帽的男子一叠钱，该男子数了一下，大约十多张，他将钱收好，从身上拿出一包塑料袋装的东西交给对方。二人离开现场没走多远就被民警抓获。其辨认出被告人汪巍就是头戴鸭舌帽的男子，证人何某就是穿深色外套的男子。其证言得到证人秦某证言的印证。
3、搜查笔录、扣押清单、称重笔录及照片，证明：公安机关对被告人汪巍进行人身搜查，查扣可疑晶体、红色颗粒若干、人民币1500元以及诺基亚手机二部、称重器一个、塑料分装包3包、金属制小工具3个等物品，并对可疑晶体进行编号及称重的情况。
4、调取证据清单、称重笔录及照片、发还清单，证明：公安机关从证人何某处调取可疑晶体一包并称重；后将1500元发还给何某的情况。
5、浙江省计量科学研究院检测证书、毒品检验报告、毒品上交清单，证明：查扣的涉案晶体、粉末、药丸均检出甲基苯丙胺，累计净重13.5063克；从何某处调取的可疑晶体检出甲基苯丙胺，净重9.4432克。上述毒品均已上交杭州市公安局禁毒支队。
6、现场检测报告，证明：被告人汪巍归案后，经甲基安非他明检测，其尿样为阳性。
7、接受证据材料清单、中国移动客户清单，证明：何某尾号为1164的手机号与被告人汪巍尾号为3213的手机号，于2014年12月17日20时17分有一次通话记录；2014年12月19日22时06分至22时57分有五次通话记录；2014年12月22日17时35分至20时32分有三次通话记录。
8、情况说明、人员概要情况，证明：公安机关针对被告人汪巍的相关检举情况进行了核查，尚未查证属实。
9、刑事判决书、行政处罚决定书、罪犯档案资料，证明：被告人汪巍的前科劣迹情况。
10、抓获经过、户籍证明，证明：被告人汪巍的身份及系被动归案的情况。
11、被告人汪巍在公安机关的供述及辩解、辨认笔录，证明其供述：毒品从“刘娃”和“琴”处拿的，钱没有给，但说好价格是每克冰毒120元。其分别于2014年12月17日、19日、22日三次贩卖毒品给何某。其称贩卖毒品系为了赚钱。后其改称其系替“琴”代卖毒品，被查获的毒品系“刘娃”和“琴”的。其对作案地点及何某进行了辨认。
以上证据经庭审质证无异，本院予以确认。
关于被告人汪巍的辩解，经查，被告人汪巍在侦查阶段曾供认毒品系从他人处购买，后转卖牟利，并与在案证人何某的证言相互印证。被告人的辩解与之前供述不符且缺乏证据支持，不予采纳。
辩护人的相关意见，经查（1）在案无证据证明被告人汪巍有立功情节，辩护人的该意见不予采纳；（2）被告人系在毒品交易完成后，被民警抓获，系犯罪既遂，辩护人关于未遂的意见不予采纳；（3）在案无证据证明被查获的毒品非被告人所有，亦无证据显示被告人系替他人代卖毒品，故被查获的13.5063克毒品应计入犯罪数量，辩护人的该意见不予采纳。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人汪巍明知是毒品而多次予以贩卖，数量累计达36余克，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控成立。因被告人汪巍多次贩卖毒品未经处理，毒品数量累计计算。对于公安机关从被告人汪巍处查获的尚未出售的毒品应计入犯罪数量，考虑其吸食情节，酌情从轻处罚。被告人汪巍在前罪有期徒刑刑满释放后五年内，再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。辩护人的辩护意见与本院认定一致部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十八条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人汪巍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，附加剥夺政治权利二年，并处罚金40000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月23日起至2028年12月22日止。剥夺政治权利的刑期从徒刑执行完毕之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、扣押在案的诺基亚手机二部、称重器一个、塑料分装包3包、金属制小工具3个予以没收，由公安机关执行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肫宏梅
人民陪审员 陆荣荣
人民陪审员 孙曼麟
二〇一五年八月十九日
代书 记员 吴 煜