广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法劳终字第3193号
上诉人（原审原告）何振辉，男。
委托代理人李加山，广东镇鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳市开盛国宴大酒楼有限公司。
法定代表人郭军，总经理。
委托代理人赵建国，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
原审被告深圳市海港大酒楼有限公司。
法定代表人肖伟强。
上诉人何振辉与上诉人深圳市开盛国宴大酒楼有限公司（以下简称开盛国宴公司）、原审被告深圳市海港大酒楼有限公司（以下简称海港大酒楼）劳动合同纠纷一案，两上诉人均不服深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民四（劳）初字第1368号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明以下事实：
一、开盛国宴公司的成立时间为2011年10月20日。上诉人何振辉主张其于2000年5月3日入职海港大酒楼，且海港大酒楼与开盛国宴公司系同一公司，所以入职开盛国宴公司的时间是2000年5月3日。开盛国宴公司则称，上诉人何振辉于2011年7月16日入职开盛国宴公司，海港大酒楼与开盛国宴公司无关。2011年7月16日，双方签订一份无固定期限劳动合同，合同约定采用标准工时制，工作岗位为出品部砂窝，每月正常工作时间工资为3300元。
二、开盛国宴公司的营业时间每天9点至21点，采用纸质打卡的方式对上诉人何振辉进行考勤，上诉人何振辉主张每天加班四小时，每月休息两天。开盛国宴公司则主张上诉人何振辉不存在加班，每周至少休息一天。上诉人何振辉主张其于2012年4月30日被辞退，开盛国宴公司则主张上诉人何振辉在2月28日后即未再上班。上诉人何振辉主张开盛国宴公司从2011年9月起即拖欠其工资，开盛国宴公司主张已足额支付了上诉人何振辉的工资，并提供了中国农业银行股份有限公司深圳国贸支行的银行转帐记录，根据该转帐记录显示开盛国宴公司在2011年12月15日、2012年1月16日、2012年2月15日向上诉人何振辉账户转帐3300元左右，2012年3月15日两次向上诉人何振辉账户转帐合计3400元左右。
三、上诉人何振辉在仲裁阶段提供了其社保记录，该记录显示，上诉人何振辉于2001年4月在深圳市办理了社保，缴费单位为海港大酒楼，直至2011年4月。2011年12月，开盛国宴公司为上诉人何振辉办理了社保，最后缴交社保日期为2012年2月。
四、因本案劳动争议，上诉人何振辉于2013年1月23日向深圳市罗湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2013年8月5日做出裁决如下：一、开盛国宴公司支付上诉人何振辉2011年10月20日至2012年4月30日期间加班工资共计人民币16585.34元；二、开盛国宴公司支付上诉人何振辉2011年10月20日至2012年4月30日期间带薪年休假工资人民币1517.24元；三、开盛国宴公司支付上诉人何振辉2011年10月20日至2012年1月31日及2012年3月1日至2012年4月30日期间正常工作时间工资共计人民币17713.79元；四、开盛国宴公司支付上诉人何振辉解除劳动合同经济补偿人民币5912.5元。五、驳回上诉人何振辉的其他仲裁请求，上诉人何振辉及开盛国宴公司均不服于法定期限内向一审法院起诉。
原审法院认为：本案为劳动争议，上诉人何振辉与开盛国宴公司签订了书面劳动合同，双方权利义务受法律保护。本案争议焦点有二：一、开盛国宴公司与海港大酒楼是否为关联公司；二、开盛国宴公司与何振辉各项诉讼请求能否得到支持。
对于第一个争议焦点原审法院认为，本案中，开盛国宴公司与海港大酒楼虽然营业地址相同，但上诉人何振辉并未提供证据证明两者之间及两者股东之间存在法律上的关联关系。故上诉人何振辉的主张，没有证据支持，原审法院不予采纳。
对于第二个争议焦点原审法院意见如下：
（一）开盛国宴公司与海港大酒楼并非关联公司，上诉人何振辉有关要求开盛国宴公司支付2011年10月份之前各项债务的请求原审法院均不予支持。
（二）双方对于劳动关系终止的时间与原因均有不同主张，因开盛国宴公司作为用人单位，应当对于员工最后工作日进行举证。开盛国宴公司未能提供相应证据，原审法院采纳上诉人何振辉的主张，以2012年4月30日作为劳动关系终止日。关于开盛国宴公司拖欠上诉人何振辉工资数额问题，原审法院认为，开盛国宴公司已提供了工资单及银行转帐记录，根据该记录，开盛国宴公司已发放了上诉人何振辉2012年3月之前工资，仅拖欠上诉人何振辉2012年3月、4月工资合计人民币6600元。
（三）开盛国宴公司有对上诉人何振辉进行考勤，但并未提供考勤记录，其在仲裁时提交的考勤卡并无上诉人何振辉签名确认。原审法院酌定上诉人何振辉在职期间每天工作9小时，每月休息4天，法定节假日均有加班，开盛国宴公司应当向上诉人何振辉支付加班费人民币16585.34元。
（四）上诉人何振辉在入职开盛国宴公司前已连续工作满十年未满二十年，其可休年休假为10天，根据其工作时间折算，其在开盛国宴公司未休年休假为5天（193÷365×10＝5）。开盛国宴公司并未提供证据证明上诉人何振辉已休完年休假，应向其支付未休年休假工资人民币1517.24元（3300÷21.75×5×2＝1517.24）。
（五）上诉人何振辉及开盛国宴公司对于劳动关系终止的原因均无相应证据予以证明，原审法院视为由开盛国宴公司提出，双方协商一致终止劳动关系，开盛国宴公司应根据上诉人何振辉的工作年限支付上诉人何振辉经济补偿金。上诉人何振辉在职期间月平均工资加加班工资为5912.5元，开盛国宴公司应向上诉人何振辉支付经济补偿金人民币5912.5元。
（六）上诉人何振辉第七项诉讼请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条，《深圳市员工工资支付条例》第五条、第十八条之规定，原审法院判决：一、开盛国宴公司应在判决生效之日起五日内向上诉人何振辉支付2012年3月及4月工资人民币6600元；二、开盛国宴公司应在判决生效之日起五日内向上诉人何振辉支付在职期间加班费人民币16585.34元；三、开盛国宴公司应在判决生效之日起五日内向上诉人何振辉支付未休年休假工资人民币1517.24元；四、开盛国宴公司应在判决生效之日起五日内向上诉人何振辉支付解除劳动合同经济补偿金人民币5912.5元；五、驳回上诉人何振辉的其他诉讼请求；六、驳回开盛国宴公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币10元，由开盛国宴公司负担。公告费人民币390元，由上诉人何振辉负担。
上诉人何振辉不服上述判决，向本院提起上诉称，2011年7月初，何振辉去劳动局投诉要求签长期合同。7月16日，海港大酒楼给了何振辉无固定期限空白合同文本，何振辉签名后交回了海港大酒楼。9月底海港大酒楼将门面装修为开盛国宴公司，何振辉仍在原处从事原工作，除更换了几个管理人员外，并无变化。另外，开盛国宴公司提供的《职位申请表》也表明何振辉没有离职。入职开盛国宴公司前就在开盛国宴公司住宿。开盛国宴公司成立前就与何振辉签订无固定期限合同，有违常理。因为，无固定期限的劳动合同文本是海港大酒楼劳动合同变造的，开盛国宴公司成立于10月20日，在此之前，没有公章，不可能在7月16日的无固定期限劳动合同书上盖章。《劳动合同法实施条例》第十条规定劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。所以，开盛国宴公司至少应支付何振辉相当于12个月工资的经济补偿。
由于投诉原因，开盛国宴公司故意推诿拖欠何振辉的工资，是想逼走何振辉，并多次要何振辉在辞工书上签字。从开盛国宴公司提供的转账记录可知，在何振辉被解雇前的十二个月，开盛国宴公司仅支付了三个月工资。因此应当判令海港大酒楼支付2010年5月的工资，开盛国宴公司支付后八个月的工资，或对九个月工资连带支付。
一审判决如果认可7月16日劳动合同的真实性，那么海港大酒楼与开盛国宴公司以7月16日为时间点，分别承担工资和加班费，公告费应当由海港大酒楼承担。一审判决如果不认可7月16日劳动合同的真实性，那么开盛国宴公司应对诉求和公告费承担连带赔偿责任。一审判决滥用登报送达，造成不必要浪费，公告费应由罗湖法院承担。
一审法院认为何振辉提交的证据不足以证明海港大酒楼和开盛国宴公司存在关联关系，上诉人何振辉继续补交证据如下：1、开盛国宴公司员工手册，证明开盛国宴公司与海港大酒楼是关联公司，开盛国宴公司包括开盛海港大酒楼、海港大酒楼；2、开盛国宴公司提交的证据人事变动通知书，该通知书写明何振辉由原来的岗位调动到阳光店，阳光店就是指开盛海港大酒楼阳光店，证明在没有建立劳动关系之前双方就存在劳动关系。
综上，请求二审法院撤销一审判决，支持何振辉的诉讼请求，公告费由罗湖法院承担，并判令：1、2008年8月3日至2012年4月30日期间日常加班工资人民币149040元；2、2008年8月3日至2012年4月30日期间公休加班工资人民币153600元；3、2008年8月3日至2012年4月30日期间假日加班工资人民币27360元；4、2008年8月3日至2012年4月30日期间年休假工资人民币10000元；5、2011年5月1日至31日工资人民币2700元；6、2011年9月1日至2012年4月30日工资人民币26400元；7、2010年8月3日至2012年4月30日未签无固定期限劳动合同人民币100000元；8、解除劳动合同经济补偿金人民币200000元。
开盛国宴公司答辩称，何振辉的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。
上诉人开盛国宴公司亦不服上述判决，向本院提起上诉称，原审判决认定“双方对于劳动关系终止时间与原因有不同主张，因开盛国宴公司作为用人单位应当承担举证，开盛国宴公司未能提供相应证据，故采纳何振辉的主张，以2012年4月30日作为劳动关系终止日”，此认定与事实不符。何振辉2012年从3月开始，擅自旷工不上班，开盛国宴公司人事部负责人多次告知其上班。然而，何振辉仍然拒不上班。原审判决以2012年4月30日作为劳动关系终止日的认定与事实不符，其认定与事实存在明显错误。
原审判决认定“开盛国宴公司已发放了2012年3月之前的工资，仅拖欠2012年3、4月工资，判决开盛国宴公司向何振辉支付3月、4月工资6600元”，此认定与事实不符。开盛国宴公司于2012年3月15日支付何振辉2次工资，一次金额为2770元：一次金额为3121元。以上充分证实开盛国宴公司并不拖欠何振辉一分钱。原审判决开盛国宴公司再次重复支付三月、四月工资的认定与事实存在明显错误。
原审判决认定“开盛国宴公司应向何振辉支付加班费16585.34元”，此认定与事实不符。何振辉并不存在加班的事实，开盛国宴公司在法庭上多次明确，考勤卡的原件在何振辉手里。然而原审法院却听信单方之词，要求开盛国宴公司支付其高额的加班费。这是主观的想象，是完全站在了何振辉的角度，作出了一个不公正的判决。
原审判决认定“开盛国宴公司应向何振辉支付未休年休假工资1517.24元”，此认定违背了法律的规定，有失客观公正。法律明确规定，劳动者在本单位工作满一年，才可开始年休假。何振辉于2011年7月16日到开盛国宴公司工作，并于2012年3月1日私自旷工不上班。其在开盛国宴公司工作时间总共是6个多月的时间，根本未达到享受年休假的条件。原审判决判令开盛国宴公司向何振辉支付未休年休假工资的认定完全违背了法律的规定，有失客观公正。
原审判决判令“开盛国宴公司应向何振辉支付解除劳动合同经济补偿金5912.5元”，此认定不仅与事实不符，而且违背了法律的规定，有失客观公正。劳动法明确规定，员工自动离职，如果没有劳动合同法第四十六条规定的情形，就没有补偿。何振辉于2012年3月1日开始，无缘无故私自旷工不上班，经公司负责人多次通知仍然拒不上班，其本人没有与公司协商解除合同，公司也未将其开除。原审判决判令开盛国宴公司向何振辉支付解除劳动合同经济补偿金的认定不仅与事实不符，而且违背了法律的规定。
综上，请求二审法院判令：1、请求撤销（2013）深罗法民四（劳）初字第1368号民事判决，依法改判；2、本案诉讼费均由何振辉承担。
何振辉答辩称，开盛国宴公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。
经二审审理查明，本案双方上诉人何振辉与开盛国宴公司均确认以下事实：
一、何振辉正常工作时间工资标准为3300元／月；
二、何振辉与开盛国宴公司于2011年7月16日建立劳动关系；
三、相关公司的股东情况：
（一）深圳市开盛国宴餐饮策划管理有限公司在2011年11月21日之前的股东情况为：林某占15%，肖伟强占25%，陶某占60%；深圳市开盛国宴餐饮策划管理有限公司在2011年11月21日之后的股东情况为：刘某占40%，陶某占60%；
（二）海港大酒楼的股东情况为：肖伟强占27%，兰州××海港餐饮管理有限公司占60%，林某占13%；
（三）开盛国宴公司的股东情况为：莫某占50%，深圳市开盛国宴餐饮策划管理有限公司占50%。
四、关于正常工作时间工资的支付情况：
（一）关于2011年7月至10月的工资支付情况，何振辉主张开盛国宴公司未予支付上述期间的工资，开盛国宴公司主张已以现金方式支付了上述期间的工资，但未提交相关证据予证明，何振辉对此亦不予认可；
（二）开盛国宴公司与何振辉均确认，开盛国宴公司于2011年11月至2012年2月期间分别向何振辉支付的月工资数额分别为：3246元、3136.4元、3325.4元、3121元；
（三）开盛国宴公司与何振辉均确认，开盛国宴公司未向何振辉支付2012年3、4月份的工资。开盛国宴公司主张未支付工资的原因是何振辉在2012年3、4月份期间未向开盛国宴公司提供劳动，何振辉对此不予认可。
五、开盛国宴公司于2011年7月16日向何振辉发出一份《人事变动通知书》，其主要内容为：因工作需要，由原部站调往阳光店，职位调整为砂窝，生效日期为2011年7月16日。对此，开盛国宴公司主张所谓“阳光店”就是指位于深圳市罗湖区嘉宾路阳光酒店c座三楼的开盛国宴大酒楼，“原部站”是指开盛国宴公司下属的其他分店，开盛国宴公司从2011年7月8日即开始在深圳市罗湖人才市场招聘员工，但此时开盛国宴公司的营业执照还没有颁发，尚不具备法人资格，因此当时借用深圳市开盛国宴餐饮策划管理有限公司的名义办理招聘事宜。开盛国宴公司主张何振辉2011年7月8日即已至开盛国宴公司应聘，当时开盛国宴公司将何振辉安排在另一下属分店工作，2011年7月16日才将何振辉转至“阳光店”。
本案双方当事人对原审判决查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。
另查，上诉人何振辉在本案二审审理期间放弃2011年7月16日之前其在海港大酒楼工作期间的正常工作时间工资、加班工资、未休年休假工资及2010年8月3日至2012年4月30日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资的诉讼请求。
本院认为，本案上诉人何振辉与上诉人开盛国宴公司的劳动关系明确，双方当事人的权利、义务应当受劳动法律、法规保护及调整。对于本案双方上诉人的上诉请求，本院具体分析认定如下：
一、关于上诉人何振辉与上诉人开盛国宴公司劳动关系终止时间的问题，开盛国宴公司作为用人单位，应当对于劳动者最后工作日的问题承担相关的举证责任。本案开盛国宴公司未能就此提供相关证据予以证明，应当承担举证不能的不利法律后果。原审法院据此采纳上诉人何振辉的主张，认定双方于2012年4月30日劳动关系终止，符合法律规定，本院依法予以维持。
二、关于正常工作时间工资差额的问题，上诉人何振辉与上诉人开盛国宴公司于2011年7月16日建立劳动关系，双方上诉人均确认，何振辉正常工作时间工资标准为3300元／月，开盛国宴公司于2011年11月至2012年2月期间分别向何振辉支付的月工资数额分别为：3246元、3136.4元、3325.4元、3121元。
（一）关于2011年7月至10月正常工作时间工资的问题，何振辉主张开盛国宴公司未予支付上述期间的工资，开盛国宴公司主张已以现金方式支付了上述期间的工资，但未提交相关证据予证明，何振辉对此亦不予认可。本院认为，根据《深圳市员工工资支付条例》第十五条的规定，用人单位支付工资应当制作工资支付表……工资支付表至少应当保存两年。因此，开盛国宴公司应当就2011年7月至10月的工资支付情况承担举证责任。本案开盛国宴公司未能就此提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利法律后果。本院据此认定开盛国宴公司未予支付何振辉2011年7月至10月期间的工资。何振辉在本案仅请求2011年9月1日至2012年4月30日期间正常工作时间工资，因此，开盛国宴公司应向何振辉支付2011年9月1日至2011年10月31日期间的工资6600元（3300元×2个月）。原审判决对此认定事实有误，本院依法予以纠正。
（二）关于2012年3、4月份正常工作时间工资的问题，开盛国宴公司与何振辉均确认开盛国宴公司未向何振辉支付2012年3、4月份的工资。开盛国宴公司主张未支付工资的原因是何振辉在2012年3、4月份期间未向开盛国宴公司提供劳动，何振辉对此不予认可。本院认为，开盛国宴公司作为用人单位，应当就何振辉在2012年3、4月份期间的考勤情况承担举证责任。开盛国宴公司未能就此提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利法律后果。原审判决据此判令开盛国宴公司支付上诉人何振辉2012年3月、4月工资合计人民币6600元，符合法律规定，本院依法予以维持。
（三）关于2011年11月至2012年2月期间正常工作时间工资的差额问题，开盛国宴公司与何振辉均确认2011年11月至2012年2月期间开盛国宴公司分别向何振辉支付的月工资数额分别为：3246元、3136.4元、3325.4元、3121元。开盛国宴公司未能提供相关的考勤记录证明2011年11月、12月及2012年2月的正常工作时间工资差额系由于何振辉缺勤所致，应当就此承担举证不能的不利法律后果。因此开盛国宴公司应当向何振辉支付2011年11月至2012年2月期间正常工作时间工资差额396.6元（54元＋163.6元＋179元）。
综上，开盛国宴公司应当向何振辉支付2011年9月1日至2012年4月30日期间的正常工作时间工资差额共计13596.6元（6600元＋6600元＋396.6元）。
三、关于加班工资问题，开盛国宴公司作为用人单位，应当就劳动者的考勤情况承担举证责任。本案开盛国宴公司确认其对何振辉有进行考勤，但却未能提交有何振辉签字确认的考勤记录。开盛国宴公司主张相关考勤记录被何振辉取走，亦未能就此提供证据予以证明。原审判决据此认定何振辉存在加班情形，并酌定上诉人何振辉在职期间每天工作9小时，每月休息4天，法定节假日均有加班，符合法律规定，本院依法予以维持。本案双方当事人均认可何振辉正常工作时间工资为3300元／月，据此计算何振辉2011年7月16日至2012年4月30日期间的平时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资共计23589.21元（具体详见附表一）。原审判决对此认定有误，本院依法予以纠正。
四、关于离职前十二个月平均工资的问题，如上所述，首先，开盛国宴公司于2011年11月至2012年2月期间分别向何振辉支付的月工资数额分别为：3246元、3136.4元、3325.4元、3121元。其次，开盛国宴公司应当向何振辉支付2011年9月1日至2012年4月30日期间的正常工作时间工资差额共计13596.6元。另外，2011年7月16日至8月31日的正常工作时间工资为4817.24元［（3300元÷21.75×10天）＋3300元］。虽然何振辉在本案中没有请求开盛国宴公司支付2011年7月16日至8月31日期间的正常工作时间工资，但在计算离职前十二个月平均工资时仍应当计算在内。最后，2011年7月16日至2012年4月30日期间的平时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资共计23589.21元。综合以上数据计算，何振辉在开盛国宴公司工作期间的平均工资为5879.03元{（5475.7元＋3300元＋23589.21元＋（3246元＋3136.4元＋3325.4元＋3121元）＋12828.8元＋13596.6元］÷10个月}。
五、关于何振辉工作年限的问题，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。本案何振辉主张其在海港大酒楼的工作年限应当合并计算为其在开盛国宴公司的工作年限，即应当证明何振辉非因本人原因从原用人单位（海港大酒楼）被安排到新用人单位（开盛国宴公司）工作。对此，本院认为本案何振辉确实存在非因本人原因从原用人单位（海港大酒楼）被安排到新用人单位（开盛国宴公司）工作的情形，具体理由如下：
（一）海港大酒楼与开盛国宴公司存在一定股权及经营管理上的关联关系。本案双方上诉人均确认双方自2011年7月16日建立劳动关系。此时肖伟强同为深圳市开盛国宴餐饮策划管理有限公司的股东（占25%股权）及海港大酒楼的股东（占27%股权），而深圳市开盛国宴餐饮策划管理有限公司则为开盛国宴公司的股东（占50%股权）。且开盛国宴公司亦确认，其从2011年7月8日即开始在深圳市罗湖人才市场招聘员工，因当时开盛国宴公司的营业执照还没有颁发，尚不具备法人资格，故当时系借用深圳市开盛国宴餐饮策划管理有限公司的名义办理招聘事宜。
（二）本案双方上诉人均确认开盛国宴公司于2011年7月16日向何振辉发出一份《人事变动通知书》，其主要内容为：因工作需要，由原部站调往阳光店，职位调整为砂窝，生效日期为2011年7月16日。对此，开盛国宴公司主张所谓“阳光店”就是指位于深圳市罗湖区嘉宾路阳光酒店c座三楼的开盛国宴大酒楼，“原部站”是指开盛国宴公司下属的其他分店，又称何振辉2011年7月8日即已至开盛国宴公司应聘，当时开盛国宴公司将何振辉安排在另一下属分店工作，2011年7月16日才将何振辉转至“阳光店”。
本院认为，上诉人开盛国宴公司主张其与何振辉于2011年7月16日方建立劳动关系，该主张与上述《人事变动通知书》的内容相互矛盾。开盛国宴公司关于“何振辉于2011年7月8日即已至开盛国宴公司应聘，当时开盛国宴公司将何振辉安排在另一下属分店工作”的主张，缺乏相关证据支持，何振辉对此亦不予认可，本院依法不予采信。因此，本院根据以上事实认定，上诉人开盛国宴公司在2011年7月16日之前已经对何振辉具有人事上的管理权限。
（三）原审法院查明，上诉人何振辉于2001年4月在深圳市办理了社保，缴费单位为海港大酒楼，直至2011年4月。2011年12月，开盛国宴公司为上诉人何振辉办理了社保，最后缴交社保日期为2012年2月。上述事实与何振辉关于工作年限的主张基本吻合。
（四）海港大酒楼与开盛国宴公司的经营地点一致。
（五）开盛国宴公司在与何振辉建立劳动关系伊始即与其签订无固定期限劳动合同，与常理不符。
关于何振辉在海港大酒楼工作年限的起算时间，何振辉主张其于2000年5月3日入职海港大酒楼。本院认为，海港大酒楼在本案诉讼期间经公告，未参与诉讼。结合上述社保缴费情况，本院认为何振辉在海港大酒楼工作年限的起算时间应以海港大酒楼开始为何振辉缴纳社保的时间（于2001年4月）确定为宜。
六、关于解除劳动合同关系的经济补偿问题，本案上诉人何振辉主张开盛国宴公司违法解除劳动关系，开盛国宴公司主张系何振辉自行离职，双方上诉人均未能提交证据证明劳动关系解除或终止的具体原因。原审判决据此认定视为由开盛国宴公司提出，双方协商一致终止劳动关系，符合法律规定，本院依法予以维持。如上所述，何振辉在海港大酒楼的工作年限应当合并计算为开盛国宴公司的工作年限。开盛国宴公司与海港大酒楼具有关联关系，开盛国宴公司未能就海港大酒楼已经向何振辉支付了相关的经济补偿承担相关的举证责任，应当就此承担举证不能的不利法律后果。因此，开盛国宴公司应当按照2001年4月至2012年4月的工作年限（11年）向何振辉支付协商一致解除劳动关系经济补偿金64669.33元（5879.03元×11年）。原审判决对此认定事实有误，本院依法予以纠正。
七、关于未休年休假工资的问题，上诉人何振辉在入职开盛国宴公司前已连续工作满十年未满二十年，其可休年休假为10天。上诉人何振辉入职开盛国宴公司虽未满一年，但开盛国宴公司与何振辉的上一个工作单位海港大酒楼具有关联关系，因此上诉人何振辉在开盛国宴公司工作期间依法应当享受法定年休假。
根据其工作时间（2011年7月16日至2012年4月30日）折算，其在开盛国宴公司未休年休假为7天（290÷365×10＝7.95天）。开盛国宴公司并未能提交证据证明上诉人何振辉已休完上述年休假，依法应当向何振辉支付未休年休假工资人民币2124.14元（3300÷21.75×7×2＝2124.14元）。原审判决对此计算有误，本院依法予以纠正。
八、关于二倍工资的问题，上诉人何振辉在本案二审期间放弃了关于2010年8月3日至2012年4月30日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，属于其对自己民事权利的处分，本院依法予以照准。
综上，原审判决认定事实存在部分不清，适用法律存在部分不当，本院依法予以纠正。上诉人何振辉的上诉请求部分具有事实与法律依据，本院依法予以支持。上诉人开盛国宴公司的全部上诉请求缺乏事实与法律依据，本院依法予以驳回。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民四（劳）初字第1368号民事判决第一、六项；
二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民四（劳）初字第1368号民事判决第五项；
三、变更深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民四（劳）初字第1368号民事判决第二项为：深圳市开盛国宴大酒楼有限公司应在本判决生效之日起五日内向上诉人何振辉支付2011年7月16日至2012年4月30日期间平时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资共计23589.21元；
四、变更深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民四（劳）初字第1368号民事判决第三项为：深圳市开盛国宴大酒楼有限公司应在本判决生效之日起五日内向上诉人何振辉支付未休年休假工资人民币2124.14元；
五、变更深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民四（劳）初字第1368号民事判决第四项为：深圳市开盛国宴大酒楼有限公司应在本判决生效之日起五日内向上诉人何振辉支付解除劳动合同经济补偿金人民币64669.33元；
六、深圳市开盛国宴大酒楼有限公司应在本判决生效之日起五日内向上诉人何振辉支付2011年11月至2012年2月期间正常工作时间工资差额396.6元；
七、深圳市开盛国宴大酒楼有限公司应在本判决生效之日起五日内向上诉人何振辉支付2011年9月1日至2011年10月31日期间的工资6600元；
八、驳回上诉人何振辉的其他上诉请求；
九、驳回上诉人深圳市开盛国宴大酒楼有限公司的全部上诉请求。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费人民币15元，由上诉人深圳市开盛国宴大酒楼有限公司负担。公告费390元，由上诉人何振辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭 琛
审判员 张 永 彬
审判员 王 晋 海
二〇一四年十一月三日
书记员 陈晓璇（兼）
附一：上诉人何振辉加班工资明细表
年月
正常工作时间工资
平时加班工资小时数
休息日加班工资小时数
法定节假日加班工资小时数
加班工资
（单位：元）
2011年7月
3300／月
1308.93
2011年8月
3300／月
2020.31
2011年9月
3300／月
2475.59
2011年10月
3300／月
2788.59
2011年11月
3300／月
1991.85
2011年12月
3300／月
2333.31
2012年1月
3300／月
3926.79
2012年2月
3300／月
1963.4
2012年3月
3300／月
2333.31
2012年4月
3300／月
2447.13
附二：相关法律法规
一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条
用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条
有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
三、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条
经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
四、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条
劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支','2018-10-04
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故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。[ly]
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。[ly]\'},{法条名称:\'第六十七条第一款\',法条内容:\'
第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。[ly]
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。[ly]
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。[ly]\'},{法条名称:\'第七十二条第一款\',法条内容:\'
第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：[ly]
（一）犯罪情节较轻；[ly] （二）有悔罪表现；[ly] （三）没有再犯罪的危险；[ly] （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。[ly]
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。[ly]
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。[ly]\'},{法条名称:\'第七十二条第一款\',法条内容:\' 第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。[ly]
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。[ly]\'}]}]};if ($(\"#divTool_Summary\").length >
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