广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民提字第5号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：清远市和昇建设工程有限公司。住所地：广东省清远市新城二号区**栋***室。
法定代表人：陈桂和，总经理。
委托代理人：谭淑仪，广东诺臣律师事务所律师。
委托代理人：刘兴桂，广东法制盛邦律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：清远盛兴投资有限公司。住所地：广东省清远大道**号。
法定代表人：陈建，董事长。
委托代理人：吴付艳，广东正鑫师事务所律师。
委托代理人：谢丹，清远盛兴投资有限公司法务。
再审申请人清远市和昇建设工程有限公司（下称和昇公司）因与被申请人清远盛兴投资有限公司（下称盛兴公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省清远市中级人民法院（2012）清中法民一终字第92号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年3月20日作出了（2013）粤高法民申字第1091号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
当事人一审的意见
盛兴公司向一审法院广东省清远市清城区人民法院提起诉讼，请求：1、判令和昇公司继续履行2O07年1月2O日签订的两份《建设工程施工合同》；2、确认和昇公司违约，并承担从2O07年11月1O日起至和昇公司将两个工程完工交付之日止的违约金，每份合同按每天50O元计付；3、判令和昇公司立即提供办公楼外立面排栅等辅助设施给外墙施工方广州安涂斯涂有限公司使用；4、判令和昇公司支付清远市建设工程造价管理站造价审核费68700元；5、判令和昇公司停止侵权，并书面赔礼道歉，书面邀请清远市中诚建设监理有限公司及盛兴公司进入施工现场执行任务；6、本案受理费由和昇公司承担。主要的事实和理由是：盛兴公司于2O07年1月2O日与和昇公司签署了两份《建设工程施工合同》，承包两项工程：一是办公楼一幢七层，总造价为4O10132.12元；二是宿舍楼四幢各六层，总造价8953311.20元；两项工程合计总造价12963443.32元，工期均为202个日历天。合同约定工程款的支付方法为：进场前支付总造价的10％，完成二层框架支付总造价的10％，全部框架完成支付总造价的10％，外墙饰面完成支付总造价的1O％，土建全部完成并验收合格后支付总造价的1O％，余下5O％在全部工程完成并验收合格后一年内付清。盛兴公司已按合同约定支付进度款，然而和昇公司严重拖延工期，盛兴公司多次催促和昇公司加快施工进度，和昇公司未予理睬。2008年1月，和昇公司要求盛兴公司支付增加工程造价款2073409．81元，盛兴公司对和昇公司要求的增加工程价款提出异议，和昇公司强行要求盛兴公司在三日内确认支付，盛兴公司不同意支付后，和昇公司便以停工拒建并阻止盛兴公司进入工地的方式对抗盛兴公司，并拒绝盛兴公司与监理公司工作人员进入现场执行工程监管任务；2008年1月24日，和昇公司将负责办公楼外墙喷漆工程的广州市安涂斯涂有限公司施工人员挡在工地大门外，不准其进入施工，并将其承诺提供的排栅辅助设施拆除。后和昇公司迫于多方压力，才同意对增加的工程造价进行鉴定，鉴定结果为928411．98元，与和昇公司原索要的造价相差1144997.83元，盛兴公司垫付鉴定费687O0元。综上，和昇公司先向盛兴公司虚报增加工程量价款，因盛兴公司未妥协便以停工对抗盛兴公司，致使工程至今搁置未完成，严重违反合同约定。
和昇公司辩称：（一）关于合同履行问题。和昇公司同意继续履行合同，但盛兴公司必须先完成以下义务：1、必须向和昇公司支付已完成工程量的全部工程款8621490．69元。和昇公司已于2008年1月29日完成了工程合同约定的全部工程项目，并在2008年7月1日验收合格。按合同约定盛兴公司应在2009年6月30日前付清已完成工程的全部工程款，但至今盛兴公司支付的工程款只占合同价款的47．6％；2、由于盛兴公司的多次出尔反尔，给和昇公司造成了严重的经济损失，令和昇公司对其的诚信及资金能力已不再信任，因此，盛兴公司必须先支付已完成工程的全部工程款。3、由于盛兴公司的违约，按合同约定，盛兴公司必须向和昇公司支付违约金5570809．95元，理由是盛兴公司存在五次违约行为，在签订合同后，和昇公司进场施工，按合同约定，盛兴公司应在2007年1月30日前支付1296344．33元工程款，但盛兴公司在2007年4月11日才支付1000000元，延期付款且数额不足；4、盛兴公司没有根据合同约定办齐各项开工手续，导致工程在施工过程中被勒令停工，盛兴公司存在第二次违约；砖砌体工程在2007年12月19日已经全部完成，按合同约定，盛兴公司应在2007年12月24日前支付4O％的合同价款和钢材价差款共6124042．19元，但盛兴公司只支付了5200000元，盛兴公司第三次违约；外墙贴面工程在2008年1月29日已全部完成，按合同约定，盛兴公司应在2008年2月3日前支付50％的合同价款和钢材价差款共计7420386．52元，但盛兴公司只支付了6200000元，盛兴公司第四次违约；已完成工程在2008年7月1日验收合格，按合同约定，盛兴公司应在20O9年6月30目前支付已完成工程的全部工程款15716821．8l元，但至今盛兴公司只支付了7O95331．12元，盛兴公司第五次违约。（二）关于盛兴公司要求和昇公司支付违约金问题。和昇公司始终都按合同的约定履行合同义务，不存在违约行为，故盛兴公司要求和昇公司承担违约责任缺乏事实依据和法律依据。（三）关于盛兴公司要求和昇公司提供办公楼外立面排栅等辅助设施给外墙施工方使用的问题。办公楼外墙的排栅是和昇公司拥有的，就排栅租用问题双方的确进行过接洽，但由于付费问题未能达成一致意见，也就是说不存在排栅租用关系，因此，和昇公司对排栅何时拆除有绝对支配权，盛兴公司方要求和昇公司提供以上排栅给他人使用缺乏依据。（四）关于造价审核费687OO元的支付问题。该费用应由盛兴公司负担，理由：l、原本该增加或变更的工程造价已有盛兴公司聘请的监理公司确认，即等同于盛兴公司确认，但盛兴公司为了逃避支付工程款，拒绝承认这一事实，一定要将增加或变更的零星工程送造价站，并要以不同于合同约定的计价方法进行审核，所以审核费应由清远盛兴投资有限公司支付。2、在审核前，双方共同签订了一份委托书，委托清远市工程造价管理站对变更、增加工程进行审核，同时承诺“所需费用由受益方支付”，盛兴公司在和昇公司让步的基础上获利1OO多万元，根据委托书的承诺，审核费由盛兴公司方承担。（五）盛兴公司要求和昇公司停止侵权、并赔礼道歉等问题。1、和昇公司不存在侵权行为，要进行书面赔礼道歉的应该是盛兴公司，盛兴公司将和昇公司善意的让步说成是“抢劫”，并运用口头及书面的形式到处诬蔑，对和昇公司声誉造成极坏的影响；2、和昇公司也不存在违约行为。因此，盛兴公司的诉讼请求无理，应予以驳回。
一审法院查明的事实
一审法院经审理查明：盛兴公司于2O07年1月20日与和昇公司签订了两份《建设工程施工合同》（以下称宿舍楼合同和办公楼合同），宿舍楼合同约定：发包人为盛兴公司（甲方），承包人为和昇公司（乙方）；工程名称是清远盛兴中英文学校1#、2#、3#、4#宿舍楼；工程内容是土建、装饰（含二次装修）、水屯、消防、防雷、化粪池、各类沙井、水池、落水管、室外地坪、排水沟、台阶、埋地管道；工程承包范围和承包方式是（1）按工程开工前甲方提供的施工图内容实行包工包料承建。（2）未包括在本合同价款内的项目有：桩基础、天花板和墙柱面刮塑、阳台栏杆、硬木门和门锁、楼地面块料铺设及二次装修工程。这些未报价的项目在实际施工时，由甲、乙双方协商定价，并由乙方按本合同已报价的工程项目的承包方式进行承包。（4）混凝土按现场搅拌计价；开工日期是2O07年1月2O日（实际开工时间是指具备开工条件，并以收到甲方发出的开工时间计起），竣工日期为2007年8月1O日，合同工期总日历天数202天；合同价款是总造价8953311.20元，建筑面积14011.44平方米，单价639元／平方米，此造价按现场搅拌混凝土，含税价。该合同通用条款约定：5.1实行工程监理的，发包人应在实施监理前将委托的监理单位名称、监理内容及监理权限以书面形式通知承包人；6.4如需要更换工程师，发包人应至少提前7天以书面形式通知承包人，后任继续行使合同文件约定的前任的职权，履行前任的义务；13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未能按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况；13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期；l4.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任：26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。专用条款约定：5.2发包人委托监理单位的职权：对工程进度和工程质量进行监督、检查并签订隐蔽工程，办理中间交工工程验收手续。需要取得发包人批准才能行使的职权：应由发包人解决的问题。5.3发包人派驻的工程师是杨开明，职权是与监理公司联络、协调配合监理公司工作，负责处理施工现场的进度、质量、费用的控制，施工索赔及施工合同的履行和管理。23.2本合同价款采用固定价格合同方式确立。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：在本合同价款承包范围内，除钢筋之外，工程所用的材料、机械、人工费一律不作调整。（2）风险范围以外合同价款调整方法：本工程使用韶钢，合同价款内钢筋是以3000元／吨计算。事实上，现时钢筋的购买价已超过3000元／吨，因此在施工过程中购买钢筋时，首先由甲乙双方确认所购钢筋的单价，然后进货并共同核实进料的数量。当钢筋购买价超过3O00元／吨时，超出部分的总金额由甲方在工程框架完成后一个月内支付给乙方。26、双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）签订合同后，工程开工l0天内，甲方支付合同价款1O％给乙方；第二层框架完成后五天内支付合同价款1O％；工程框架完成后5天内支付合同价款10％；外墙贴面全部完成后5天内支付合同价款l0％；全部土建工程完成后5天内支付合同价款1O％；剩余5O％的合同价款在工程竣工验收合格后1年内付清。（2）对于未包括在本合同价款内的项目工程款支付方式另行商议。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：每逾期一天罚款5O0元。如遇特殊情况经甲方同意工期顺延。双方约定的承包人其他违约责任：按本合同约定。办公楼合同约定：发包人为盛兴公司（甲方），承包人为和昇公司（乙方），工程名称是清远盛兴中英文学校办公楼，工程内容是土建、装饰（含二次装修）、水屯、消防、防雷、化粪池、各类沙井、水池、落水井、室外地坪、排水沟、台阶、埋地管道，工程承包范围（1）按工程开工前甲方提供的施工图内容实行包工包料承建。（2）未包括在本合同价款内的项目有：大堂前雨蓬饰面及其两条圆柱饰面、屋顶飘板、办公楼（SIIX）标志天花和墙面刮塑油乳胶漆、内外墙柱面和天花喷涂、轻钢龙骨石胶板天花、大堂正门钢化玻璃地弹门、夹板门和门锁、防火门、楼梯和走廊及窗前钢栏杆、卫生间铝合金隔墙、楼地面块料铺设以及二次装修工程。这些未报价的项目在实际施工时，由甲乙方按本合同已报价的工程项目的承包方式承包。（6）本合同价款内混凝土按现场搅拌计价。开工日期是2O07年1月2O日（实际开工时间是指具备开工条件，并以收到甲方发出的开工时间计起），竣工日期为2O07年8月10日，合同工期总日历天数202天。合同价款是总造价40l013212元，建筑面积5433.74平方米，单价738元／平方米，此造价按现场搅拌混凝土，含税价。其通用条款和专用条款的相关约定与宿舍楼合同的约定相同。上述合同签订后，和昇公司于次日即2007年1月21日进场施工。4月17日，因本案工程未办齐有关报建手续，清远市工程建设安全监督站向和昇公司发出暂时停止施工通知书。4月19日，监理公司清远市中诚建设监理有限公司向和昇公司发出开工令，说明工程具备开工条件，要求于2O07年4月20日正式开工，并从正式开工日起计算工期。因建设单位未能及时提供宿舍楼、办公楼设计图纸及变更宿舍楼、办公楼布局、立面原因，和昇公司于2008年1月18日申请工程延期，同年1月21日监理公司清远市中诚建设监理有限公司发出《工程临时延期审批表》，同意本案工程延期158日历天，即竣工日期延迟到2008年4月14日。该审批表内还说明：此审批经业主、监理、施工共同协商，一致同意执行。对于本案工程款，和昇公司分别于2007年4月11日收到1000O00元、5月3O日收到l0O0000元、6月11日收到5OO000元、8月2O日收到5O00OO元、9月12日收到400000O元，诉讼期间，盛兴公司于2008年7月7日付工程款95331.12元给和昇公司。至此和昇公司共收到盛兴公司支付的工程款项为7095331.12元。对于工程量，至2007年12月19日，和昇公司已完成本案工程的砖砌体工程，至2O08年1月29日，公和昇司已完成宿舍楼1#、2#、3#、4#外墙贴砖工程和办公楼首层外墙贴砖工程。对于合同外的增加工程，双方并未就增加工程的款项支付方式、时间达成协议，也未就增加工程的造价进行确定。2007年12月20日，和昇公司要求盛兴公司支付合同价款的50％，即6481721.66元，钢筋差价939946．16元，校园外铺道工程款10O0O0元。2O07年12月28日，盛兴公司复函和昇公司，认为按合同约定，办公楼及l#一4#宿舍楼土建未全部完工，不能付5O％工程款，只能付30％，即3889033元，钢筋差价938664.86元，校园外铺道路工程款100O00元。2O08年1月3日，和昇公司向盛兴公司发出《报告》，认为其所承建的1#、2#、3#、4#宿舍楼和办公楼工程已按图纸施工完成，因变更布局，增加了许多工程量，要求盛兴公司在三个工作日内完成全部签证，否则视为盛兴公司已确认递交的所有施工现场签证单。由于双方对变更增加的工程量的确认产生异议，同时，和昇公司认为盛兴公司未按进度支付工程款，和昇公司于2008年2月20日起便停止对上述涉案工程的施工。双方为此产生纠纷，和昇公司为此拒绝盛兴公司及监理公司人员进入施工现场。监理公司清远市中诚建设监理有限公司和盛兴公司向清远市清城区公证处申请公证，2008年3月3日，该公证处、监理公司清远市中诚建设监理有限公司和盛兴公司工作人员到工地向和昇公司送达“盛兴公司2008年2月29日对和昇公司函”，但工地门卫不许上述人员入内，并称和昇公司负责人嘱咐清远市中诚建设监理有限公司和盛兴公司的人员一律不许进入工地，后上述人员把该函送到和昇公司，函的内容系要求和昇公司解释撕毁文件及拒绝清远市中诚建设监理有限公司和盛兴公司人员进入工地的理由。2008年3月6日，该公证处和清远市中诚建设监理有限公司工作人员到和昇公司办公室向和昇公司送达“清远市中诚建设监理有限公司2008年3月3日给和昇公司函”，函的主要内容系工程进展缓慢，截止2O08年2月底仍有部分水电安装、阶梯、车道等工程未施工。2O08年3月17日，和昇公司向盛兴公司发函，认为涉案工程的土建部分早已全部完成，要求盛兴公司支付第五期工程进度款，并要求盛兴公司支付变更、增加工程项目的工程款l998632.95元等，同时对钢筋差价938664．86元予以确认。2O08年7月1日，和昇公司与清远市中诚建设监理有限公司、设计单位等对上述涉案工程的基础、主体分部（子分部）工程质量进行了验收，观感质量为良好。和昇公司曾于2007年12月13日向盛兴公司发出《报告》，对盛兴公司分包其他施工队的办公楼外墙喷漆工程项目，同意积极配合，提供外脚手架、施工垂直运输、施工用水、用电等，但要求收取施工配合费25000元。因该施工配合费未能达成一致意见，盛兴公司亦未支付该费。因双方对变更、增加工程量的项目及造价未能达成一致意见，在清远市建设局的协调下，2008年4月10日，双方约定一致同意委托清远市建设工程造价管理站核定，并约定所需费用由受益方支付。2008年9月8日，审核单位清远市正源工程造价咨询服务有限公司及审定单位清远市建设工程造价管理站作出了《清远市建设工程造价审核定案书》，对涉案工程的变更增加工程量审查定案价为928411.98元。为此，盛兴公司支付了审核费68700元。双方对该审核定案价无异议，但均认为审核费由对方承担。诉讼中，根据盛兴公司的申请，依法委托鉴定部门就本案工程的完成情况及土建是否完成进行鉴定，2O08年9月25日，清远市建筑工程质量监督站作出鉴定意见，认为：一、土建工程一般是对工程施工概括性的定义，主要包括地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面等内容。土建工程具体施工范围应以合同约定或工程量清单确定的内容为准。二、办公楼有台阶未做，车道未做，排水沟未做，室外地坪未做，各种排水、排污管道、沙井未做，给水、消防未做，电气未做，外墙饰面未完成；1至4栋宿舍楼有排水沟未做，室外地坪未做，各种排水、排污管道、沙井未完成，消防未完成，给水未做，电气未做。三、和昇公司认为清远盛兴中英文学校办公楼工程末完成有几点原因：1、主体结构验收未通过是因建设方外包的钢结构部分没有办理验收手续；2、正门车道未做是因为建设方没有提供相关的施工图纸，因此无法进行施工；3、剩余的外墙饰面属于合同外增加工程；4、部分工程建设方分包给了第三方，并未得到施工方同意。施工方提出以上原因，建设方在现场未提出异议。四、根据工程现场情况和合同等各方资料，本着解决问题原则，提出以下建议：1、原则上按建设局协调会议纪要精神处理；2、由建设方组织完成办公楼主体工程结构的验收工作，主体工程验收后，建设方按合同约定及建设局协调会议纪要精神支付土建工程完成后应支付的lO％工程款；3、建议建设方提供办公楼车道变更等完整的施工图纸，并由双方确认工程量及工程款项，由施工方完成剩余的施工工作。鉴定用去鉴定费4000元。双方都承认在清远市建设局的协调中没有达成一致意见。鉴于和昇公司同意继续履行合同的前提条件是盛兴公司必须向其支付已完成工程量的全部工程款862149O.69元及支付迟延支付工程进度款的违约金5570809.95元。由于是否继续履行合同，涉及劳务性质，如不能满足和昇公司的条件，则不宜强制履行。为此，经原审法院向盛兴公司释明，盛兴公司认为不能满足和昇公司提出继续履行合同的条件，但不同意变更诉讼请求为解除合同，仍要求判决和昇公司继续履行合同。
一审法院判决理由和结果
一审法院审理认为，双方签订的办公楼合同、宿舍楼合同是双方真实意思表示，符合法律的有关规定，属有效合同，双方当事人都应按合同享受自己权利，履行自己的义务。根据盛兴公司的诉讼请求及和昇公司的抗辩意见，案件争议的主要问题有以下方面：（一）双方所签订的两份合同，是否能继续履行；（二）双方在履行合同中的违约责任问题；（三）和昇公司是否有义务提供办公楼外立面排栅等辅助设施给外墙施工方广州安涂斯涂有限公司使用及造价审核费68700元的承担等问题。
关于盛兴公司请求要求和昇公司继续履行合同的问题。虽然和昇公司在诉讼中同意继续履行合同，但其同意履行合同的前提条件是盛兴公司必须支付已完成工程的全部工程款及支付违约金等，和昇公司提出的继续履行合同的条件亦正是双方讼争的焦点。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；…。”经向盛兴公司释明，盛兴公司认为不能满足和昇公司提出继续履行合同的条件，但仍坚持要求和昇公司继续履行合同，不同意变更该项诉讼请求。由于继续履行合同，具有劳务性质，不宜强制履行，盛兴公司亦明确不同意和昇公司提出的附条件的继续履行的方案，因此，继续履行合同事实上是不可能，和昇公司的行为实际表明不同意继续履行合同，双方的合同关系实际上已经无法继续履行。鉴于盛兴公司仍坚持请求和昇公司继续履行合同而不同意变更该项诉讼请求，因此，对盛兴公司的该项诉讼请求，不予支持。
关于双方当事人在履行合同中的违约问题。对于本案工程的竣工日期问题，虽然和昇公司在签订合同后的第二天就进场施工，但由于盛兴公司的相关准备工作未全部就绪，故开工日期应从监理公司清远市中诚建设监理有限公司发出开工令的次日即2O07年4月2O日起算，计算202天。施工过程中，因建设单位未能及时提供宿舍楼、办公楼设计图纸及变更宿舍楼、办公楼布局、立面原因，监理公司清远市中诚建设监理有限公司同意本案工程延期l58天，即竣工日期延迟到2OO8年4月14日。监理公司作为专业的监理单位，在接受盛兴公司的委托后，有权对工程是否延期作出决定。盛兴公司认为工程已变更监理公司的监理员及监理公司审核人员不核实的主张，由于盛兴公司没有提供有效证据证实监理公司变更了监理人员，另监理公司是否认真审核与本案是不同法律关系，故盛兴公司认为工期延期无效的主张不予采纳，本案的竣工日期应是2O08年4月14日。对于宿舍楼合同、办公楼合同专用条款第26条的全部土建的理解问题。清远市建筑工程质量监督站的处理意见认为，土建工程主要包括地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面等内容，土建工程具体施工范围应以合同约定或工程量清单确定的内容为准。根据双方签订的宿舍楼、办公楼合同约定的工程内容是土建、装饰（含二次装修）、水屯、消防、防雷、化粪池、各类沙井、水池、落水井、室外地坪、排水沟、台阶、埋地管道，由此可以看出双方约定的工程内容之一的土建是不包括装饰（含二次装修）、水屯、消防、防雷、化粪池、各类沙井、水池、落水井、室外地坪、排水沟、台阶、埋地管道的，根据本案查明的事实即至2008年1月29日，和昇公司已完成宿舍楼外墙贴砖工程和办公楼首层外墙贴砖工程，也就是和昇公司于2008年1月29日完成了合同约定的土建工程。根据双方合同约定，和昇公司有权要求盛兴公司在完成全部土建工程后5天内支付合同价款至5O％，而至2008年2月3日止，盛兴公司共支付和昇公司工程进度款为7000000元，减除合同约定的钢材差价款938664．86元及盛兴公司确认支付的校外铺道路工程款100000元后，盛兴公司实际支付工程进度款5961335．14元，尚未达到合同价款的5O％即6481721．66元。清远市建筑工程质量监督站的处理意见所述的末做工程，即办公楼有台阶未做，车道未做，排水沟未做，室外地坪未做，各种排水、排污管道、沙井未做，给水、消防未做，电气未做，外墙饰面未完成；1至4栋宿舍楼有排水沟未做，室外地坪未做，各种排水、排污管道、沙井未完成，消防未完成，给水未做，电气未做，应属于双方合同约定的土建以外工程内容的工程，即属于装饰（含二次装修）、水屯、消防、防雷、化粪池、备类沙井、水池、落水井、室外地坪、排水沟、台阶、埋地管道范围的工程。根据合同通用条款第26．4条：“发包人不按合同约足支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”的规定，和昇公司已完成合同约定的土建工程，盛兴公司未按合同约定支付至合同价款（进度款）的5O％，应属于违约。虽然盛兴公司于2O08年7月7日支付了工程款95331.12元，但由于之前其未能按工程进度按时支付合同价款至50％，因此，作为承包人的和昇公司在工程进度款未收取足额的前提下于2008年2月20日停止对涉案工程的施工，并无违反合同约定。由于盛兴公司未能按合同约定支付工程进度款给和昇公司，致使和昇公司停止对涉案工程的施工，其责任在于盛兴公司，和昇公司并无违约，因此，盛兴公司起诉要求和昇公司承担因工程延误支付违约金的诉讼请求，证据不充分，不予支持。
关于和昇公司是否有义务提供办公楼外立面排栅等辅助设施给外墙施工方广州安涂斯涂料有限公司使用及造价审核费68700元的承担等问题。和昇公司虽然向盛兴公司发出《报告》，对盛兴公司分包其他施工队的办公楼外墙喷漆工程项目，同意积极配合，提供外脚手架、施工垂直运输、施工用水、用电等，但要求收取施工配合费25OO0元。由于该施工配合费未能达成一致意见，且盛兴公司亦未支付该费，因此，和昇公司并没有义务提供办公楼外立面排栅等辅助设施给外墙施工方广州安涂斯涂有限公司使用，盛兴公司的该项请求，不予支持。
关于造价审核费687OO元的承担问题。该费用的产生是因双方就增加、变更的工程项目及造价无法达成一致意见而在行政部门的协调下一致同意委托专业机构审核而产生，虽然双方约定所需费用由受益方支付，但就增加、变更的工程，并不存在谁方受益的问题，因此，该费用可由双方各承担一半，对此盛兴公司已先行支付了该审核费6870O元，和昇公司应当支付34350元给盛兴公司。
此外，对于盛兴公司要求判令和昇公司停止侵权，并书面赔礼道歉，书面邀请清远市中诚建设监理有限公司及盛兴公司进入施工现场执行任务的诉讼请求，本案是建设工程施工合同纠纷，双方主要是对合同的理解产生争议，与侵权不是同一法律关系，因此，对盛兴公司请求公和昇公司停止侵权、并书面赔礼道歉，本案不予审查。同时，由于和昇公司的行为实际上已表明不再同意继续履行合同，书面邀请监理公司及盛兴公司进入施工现场执行任务已成为不必要，故该请求不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、和昇公司应于判决生效之日起七日内支付审核费34350元给盛兴公司；二、驳回盛兴公司的其他诉讼请求。案件受理费9958l元，鉴定费4000元，合共103581元，由盛兴公司负担100821元，由和昇公司负担2760元。
当事人二审的意见
盛兴公司不服上述判决，提起上诉，请求：1、判令和昇公司继续履行两份《建设工程施工合同》；2、确认和昇公司违约，并承担合同约定的违约金；3、判令和昇公司支付清远市建设工程造价管理站的审核费68700元；4、由和昇公司承担本案的一、二审的诉讼费用。主要的事实和理由是：（一）和昇公司未完成全部土建工程。根据清远市建筑工程质量监督站出具的鉴定结论和学理上的解释，土建工程是指一切和水、土、文化有关的基础建设的计划、建造和维修，合同明确约定了全部土建工程完成后五天内支付至合同价款的50％，也就是说，和昇公司要完成其承包范围内所有与水、土有关的基础建设，才具备要求支付该笔款项的条件。和昇公司以及清远市建筑工程质量监督站均确认：1、办公楼：台阶未做；车道未做；排水沟未做；室外地坪未做；各种排水、排污管道、沙井未做；给水未做；外墙饰面未完成。2、宿舍楼：排水沟未做；室外地坪未做；各种排水、排污管道、沙井未完成；给水未做。以上项目均是与水、土有关的基础建设，都属土建工程，均为未做或者未完成，既然鉴定机构以及和昇公司都承认土建范围内工程未完成或未做。另外，清远市建筑工程质量监督站的鉴定结论确认办公楼外墙贴面未完成，根据《建设工程施工合同》关于付款方式的约定，盛兴公司只应支付到工程款的40％。一审法院确认和昇公司已完成全部土建工程，明显是事实认定错误。二、和昇公司停工拒建致本案发生的原因全在于和昇公司敲诈勒索变更、新增工程量的工程款。2008年1月3日，和昇公司要求在三天内对其所谓增加改变的2073409．81元工程款给予确认并支付，该工程款数额后经清远市建设局建设工程造价审核管理站审定的结果仅为928411．98元。从以上可以看出，本案起因是和昇公司虚报工程量，以野蛮方式强迫盛兴公司接受其虚报的工程造价，且停工拒建致使工程搁置至今，因此是和昇公司违约才导致了本案的发生。
和昇公司答辩认为：一审判决认定事实清楚，和昇公司已完成全部土建工程，清远市建筑工程质量监督站的鉴定意见明确指出土建工程具体施工范围是以合同约定或工程量清单确定的内容为准，和昇公司与盛兴公司签订的宿舍楼、办公楼合同约定的工程内容是土建工程、装饰工程（含二次装修）、水电工程、消防工程、防雷工程以及化粪池、各类沙井、水池、落水井、室外地坪、排水沟、台阶、埋地管道等零星工程，由此可以看出双方约定的工程内容之一的土建是不包括装饰（含二次装修）、水电、消防、防雷、化粪池、各类沙井、水池、落水井、室外地坪、排水沟、台阶、埋地管道等的。办公楼的外墙贴面不在合同承包范围内，办公楼的外墙贴面是由盛兴公司另行发包给广州安涂斯涂料有限公司承建，和昇公司没有责任完成办公楼外墙贴面工程。清远市建设工程造价管理站的审核费用68700．00元应由盛兴公司支付。和昇公司与盛兴公司于2008年4月10日签订的委托书已约定核定所需费用由受益方支付，根据鉴定结论，对于涉案工程的变更和增加工程的工程款核定受益方应为盛兴公司。本案发生是因盛兴公司违约，没有按照合同约定时间支付工程款所致。请依法驳回清远盛兴投资有限公司的上诉请求，并责成盛兴公司尽快支付所拖欠的工程款、违约金及利息。
二审查明的事实、判决理由和结果
一审查明的基本事实属实，二审法院予以确认。另查明，二审期间，盛兴公司向二审法院提交书面意见，认为和昇公司无意继续履行本案合同。为减少损失，本案两份施工合同应依法予以解除，同时保留向和昇公司追究合同解除所造成损失的权利。
二审法院认为，本案的争议焦点，首先应确定双方在履行合同过程中的违约问题，然后再解决双方所签订的两份合同是否能继续履行，和昇公司是否有义务提供办公楼外立面排栅等辅助设施及造价审核费687O0元的承担等其他问题。
关于本案的违约问题，实质是建设方盛兴公司工程进度款的支付与施工方和昇公司施工的进度是否符合合同约定的问题。和昇公司在案中要求盛兴公司支付变更、增加工程项目的工程款1998632．95元及按合同约定支付完成土建工程的5O％工程款，盛兴公司对变更、增加工程项目的工程款数额提出质疑并要求和昇公司应先按合同约定完成工程。和昇公司认为已经完成收取50％进度款所要求的全部土建工程施工，因而拒绝继续施工。可见，双方在案中的争议，集中在双方对合同条款第一部分工程概况中工程内容的叙述（叙述为：土建、装饰含二次装饰、水电、消防、防雷、化粪池、各类沙井、水池、落水管、室外地坪、排水沟、台阶、埋地管道）与第三部分专用条款第26条（1）点工程款支付的叙述（叙述为：签订合同后，工程开工十天内，甲方支付合同价款10％给乙方；第二层框架完成后五天内支付合同价款10％；工程框架完成后五天内支付合同价款1O％；外墙贴面全部完成后五天内支付合同价款10％；全部土建工程完成后五天内支付合同价款10％；余下50％的合同价款在工程竣工验收合格后一年内付清）中土建工程范围的理解差异。和昇公司认为合同第三部分专用条款第26条（1）点工程款支付到50％所要求完成的土建工程仅指合同条款第一部分工程概况中工程内容中的土建，而不包括装饰含二次装饰、水电、消防、防雷、化粪池、各类沙井、水池、落水管、室外地坪、排水沟、台阶、埋地管道等内容。盛兴公司认为合同第三部分专用条款第26条（1）点工程款支付至50％所要求完成的是合同条款第一部分工程概况中工程内容的全部。综合合同的约定以及清远市建筑工程质量监督站出具的处理意见，并结合变更、增加工程项目的工程款争议等情况考虑，造成本案工程停建至今的违约方是和昇公司。主要理由如下：一、根据清远市建筑工程质量监督站的处理意见，土建工程主要包括地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面等内容。土建工程具体施工范围应以合同约定或工程量清单确定的内容为准。和昇公司停工时，办公楼有台阶未做，车道未做，排水沟未做，室外地坪未做，各种排水、排污管道、沙井未做，给水、消防未做，电气未做，外墙饰面未完成。宿舍楼有排水沟末做，室外地坪未做，各种排水、排污管道、沙井未完成，消防未完成，给水未做，电气未做。可见，无论按何种观点理解，和昇公司确有部分土建工程未完成，至2008年2月3日止，盛兴公司已经支付合同价款7000000元，即使扣除钢筋差价、校外道路工程款100O00元以及变更、增加工程项目的工程款928411．98元后，盛兴公司已经支付的进度款比例达到了合同价款的46％。即使在和昇公司于2O08年2月20日停止对涉案工程的施工后，盛兴公司还于2O08年7月7日又支付了工程款95331．12元。和昇公司在本案中停工拒建，要求盛兴公司支付50％合同价款的依据并不充分。根据2008年9月25日清远市建筑工程质量监督站处理意见的建议第②点，盛兴公司支付土建工程完成后应支付到合同价款50％的条件是工程主体结构验收合格后。因此，和昇公司提前要求支付进度款到合同价款50％，遭拒后停工拒建，属违约行为。二、激化双方矛盾的另外一个重要因素，是变更、增加工程项目的工程款数额的争议。因为双方于合同中未约定变更、增加工程项目的价款，和昇公司向盛兴要求支付变更、增加工程项目的工程款1998632．95元，盛兴公司对该数额有异议，拒绝支付。该数额争议，后经清远市建设局组织协调一致同意委托清远市建设工程造价管理站进行鉴定，该核定结论为928411．98元，该核定数额比和昇公司请款数额1998632．95元减少了1070220．97元。可见，和昇公司大幅超额请款，确有不当，和昇公司以此为由停工拒建，亦属违约行为。
关于盛兴公司在案中的具体诉讼请求应如何处理的问题。如前所述，本案相关事实可确认和昇公司违约。因和昇公司不同意继续施工履行合同，由于继续履行合同，具有劳务性质，不宜强制履行，双方合同实际上已经无法继续履行。对此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”及第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，本案两份施工合同应当依法予以解除。
关于盛兴公司主张的违约金问题。鉴于和昇公司停工行为造成工程延期，构成违约，按双方所签订的合同相关条款的约定，盛兴公司该项请求可予支持。至于违约金计算期间问题，本案和昇公司拒不履行施工合同的违约行为一直持续至今，从公平合理及合同客观上无法继续履行的度角考虑，应从一审判决确定且双方无争议的竣工时间2008年4月14日的第二天开始起算，计至本案判决发生法律效力即合同解除之日止。违约金数额可按合同约定的每份合同每500元的标准计算。
关于清远市建设工程造价管理站造价审核费68700元如何分担的问题，双方协议委托核定时商定审核费由受益方承担，但何为受益方，字面上如何理解，并末具体阐明。一审判决判令双方各承担一半的处理，并无不当，可予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，并经二审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持清远市清城区人民法院（2010）清城法民初字第874号民事判决第一、二项。二、解除本案两份《建设工程施工合同》。三、限清远市和昇建设工程有限公司在接到本民事判决书之曰起十五日内向清远盛兴投资有限公司支付两份合同的违约金（违约金从2008年4月15日开始起算，计至本判决发生法律效力之日止，按每份合同每天违约金500元计算）。一审案件受理费99581元，鉴定费4000元，合共103581元，由清远盛兴投资有限公司负担23581元，由清远市和昇建设工程有限公司负担80000元。二审案件受理费99581元，由清远市和昇建设工程有限公司负担。
再审当事人意见
再审申请人和昇公司不服二审判决向本院申请再审称：二审判决认定和昇公司违约错误。本案的几次审理均已查明盛兴公司欠付涉案合同约定的工程进度款才导致昇公司停止施工的，一审判决对此已经作出明确的认定。二审判决程序违法，判决解除涉案合同超出了当事人的诉讼请求。首先在一审中盛兴公司只是提出了继续履行涉案合同的诉讼请求，并没有要求解除涉案合同，一审判决对记载得很清楚。在二审判决中也没有记载当事人一致确认变更本案的诉讼请求这样的事实。可见二审判决裁判解除涉案合同明显超越了当是人的诉讼请求，属程序违法。鉴于二审判决事实错误和程序违法，请求再审，撤销二审判决，驳回盛兴公司的诉讼请求，并判决盛兴公司承担本案的鉴定费和案件受理费。
被申请人盛兴公司答辩称：和昇公司未完成合同约定的工程量，违反约定超额度请求工程款，很多约定的土建工程并没有完工却要求盛兴公司支付50%工程款，其不合理要求被拒后其停工了，此种行为属违约行为。二审判决其承担违约责任，事实清楚，证据充分。二审判决不存在超越当事人请求裁判的问题。盛兴公司在二审期间向二审法院提交了解除合同的书面意见书。和昇公司一直没有对此提出异议。二审判决根据该书面意见判决解除涉案合同符合法律规定。因此请求驳回和昇公司再审申请，维持二审判决。
本院查明的事实、判决理由和结果
二审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，根据二审法庭笔录记载，2012年7月6日下午二审法院就盛兴公司向二审法院提交了《解除合同的书面意见书》举行了庭前交换意见并进行调解。和昇公司对《解除合同的书面意见书》提出以下意见：“盛兴公司的意见相当于变更诉讼请求，现在是二审阶段，所以盛兴公司提出解除合同是违反法律规定的，也与他的上诉请求矛盾。……”二审法院进行调解工作未能奏效。
本院认为，根据当事人诉辩，本案再审中争议焦点问题是：（一）双方在履行合同中的违约责任问题；（二）二审判决是否超越了当事人诉讼请求的问题。具体分析如下：
（一）双方在履行合同中的违约责任问题。关于本案的违约问题，实质是建设方盛兴公司工程进度款的支付与施工方和昇公司施工的进度是否符合合同约定的问题。和昇公司在案中要求盛兴公司支付变更、增加工程项目的工程款1998632．95元及按合同约定支付完成土建工程的5O％工程款，盛兴公司对变更、增加工程项目的工程款数额提出质疑并要求和昇公司应先按合同约定完成工程。和昇公司认为已经完成收取50％进度款所要求的全部土建工程施工，因而拒绝继续施工。可见，双方在案中的争议，集中在双方对合同条款第一部分工程概况中工程内容的叙述（叙述为：土建、装饰含二次装饰、水电、消防、防雷、化粪池、各类沙井、水池、落水管、室外地坪、排水沟、台阶、埋地管道）与第三部分专用条款第26条（1）点工程款支付的叙述（叙述为：签订合同后，工程开工十天内，甲方支付合同价款10％给乙方；第二层框架完成后五天内支付合同价款10％；工程框架完成后五天内支付合同价款1O％；外墙贴面全部完成后五天内支付合同价款10％；全部土建工程完成后五天内支付合同价款10％；余下50％的合同价款在工程竣工验收合格后一年内付清）中土建工程范围的理解差异。和昇公司认为合同第三部分专用条款第26条（1）点工程款支付到50％所要求完成的土建工程仅指合同条款第一部分工程概况中工程内容中的土建，而不包括装饰含二次装饰、水电、消防、防雷、化粪池、各类沙井、水池、落水管、室外地坪、排水沟、台阶、埋地管道等内容。盛兴公司认为合同第三部分专用条款第26条（1）点工程款支付至50％所要求完成的是合同条款第一部分工程概况中工程内容的全部。清远市建筑工程质量监督站的处理意见认为，土建工程主要包括地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面等内容，土建工程具体施工范围应以合同约定或工程量清单确定的内容为准。根据双方签订的宿舍楼、办公楼合同约定的工程内容是土建、装饰（含二次装修）、水屯、消防、防雷、化粪池、各类沙井、水池、落水井、室外地坪、排水沟、台阶、埋地管道，由此可以看出双方约定的工程内容之一的土建是不包括装饰（含二次装修）、水屯、消防、防雷、化粪池、各类沙井、水池、落水井、室外地坪、排水沟、台阶、埋地管道的，根据本案查明的事实即至2008年1月29日，和昇公司已完成宿舍楼外墙贴砖工程和办公楼首层外墙贴砖工程，也就是和昇公司于2008年1月29日完成了合同约定的土建工程。根据双方合同约定，和昇公司有权要求盛兴公司在完成全部土建工程后5天内支付合同价款至50％，而至2008年2月3日止，盛兴公司共支付和昇公司工程进度款为7000000元，减除合同约定的钢材差价款938664．86元及盛兴公司确认支付的校外铺道路工程款100000元后，盛兴公司实际支付工程进度款5961335．14元，尚未达到合同价款的50％即6481721．66元。清远市建筑工程质量监督站的处理意见所述的末做工程，办公楼工程有台阶、车道、排水沟、室外地坪、各种排水、排污管道、沙井、给水、消防、电气、外墙饰面未做；1至4栋宿舍楼有排水沟、室外地坪、各种排水、排污管道、沙井、消防、给水、电气未完成，应属于双方合同约定的土建以外工程内容的工程，即属于装饰（含二次装修）、水屯、消防、防雷、化粪池、备类沙井、水池、落水井、室外地坪、排水沟、台阶、埋地管道范围的工程。根据合同通用条款第26.4条：“发包人不按合同约足支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”的规定，和昇公司已完成合同约定的土建工程，盛兴公司未按合同约定支付至合同价款（进度款）的50％，不符合合同约定。虽然盛兴公司于2008年7月7日支付了工程款95331.12元，但由于之前其未能按工程进度按时支付合同价款至50％，因此，作为承包人的和昇公司在工程进度款未收取足额的前提下于2008年2月20日停止对涉案工程的施工，并无违反合同约定。由于盛兴公司未能按合同约定支付工程进度款给和昇公司，致使和昇公司停止对涉案工程的施工，其责任在于盛兴公司，和昇公司并无违约，因此，盛兴公司起诉要求和昇公司承担因工程延误支付违约金的诉讼请求，证据不充分，一审判决不予支持正确。二审判决改判缺乏法律依据。
（二）二审判决是否超越了当事人诉讼请求的问题。
根据查明的事实，二审法院就盛兴公司向二审法院提交的《解除合同的书面意见书》举行了庭前交换意见并进行了调解，双方当事人并未就解除涉案两份合同或就变更涉案诉讼请求未能达成一致意见。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”据此，本院认为盛兴公司向二审法院提交《解除合同的书面意见书》是不能合法有效地变更其诉讼请求的。二审法院判决解除合同超越了当事人的诉讼请求，程序不当，依法应予撤销。本院对和昇公司关于二审法院超越当事人诉讼请求的主张予以采纳。
综上所述，本院认为和昇公司的再审申请有理，本院予以支持。二审法院改判一审判决法律与事实依据不足，盛兴公司二审上诉无理，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定判决如下：
一、撤销广东省清远市中级人民法院（2012）清中法民一终字第92号民事判决，
二、维持广东省清远市清城区人民法院（2010）城法民初字第874号民事判决。
一审案件受理费及鉴定费按照一审判决执行；二审案件受理费99581元，由清远盛兴投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
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