山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)晋04民终617号
上诉人(原审原告)：李某某，男。
委托诉讼代理人：秦永道，男，汉族，陕西省西乡县“148”法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：李国超，男，1953年5月4日出生，住陕西省西乡县城关镇西��北后街**号，系上诉人李某某的叔父。
被上诉人(原审被告)：山西沁源凤凰台煤业有限公司。
法定代表人：霍林通，任公司董事长。
委托诉讼代理人：李晓鹏，该公司职员。
上诉人李某某因与山西沁源凤凰台煤业有限公司劳动争议纠纷一案，不服山西省沁源县人民法院（2015）沁民初字第516号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人李某某及其委托诉讼代理人秦永道、李国超，被上诉人山西沁源凤凰台煤业有限公司的委托诉讼代理人李晓鹏等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定事实：原告与被告系劳动合同关系。原告从2014年2月开始到被告公司工作，从事井下采煤工作。2014年5月8日17时4O分许，原告在井下1#煤层正常作业，突遇顶板冒落，原告不幸被落石砸中腰���。事故发生后，原告被送往沁源县李元中心卫生院救治。诊断结论为：1、L1、L2、椎体骨折脱位伴截瘫；2、L2、L3左侧横突骨折；3、L3横骨骨折；4、左侧第5肋骨骨折；5、右侧第6肋骨骨折。原告后经长治市人力资源和社会保障局长人社工伤【2014】685号工伤认定书定性原告属于工伤。后原告经长治市职工因工伤残劳动能力长劳鉴委字，【2015】10-03号鉴定结论通知书认定原告为二级伤残，生活自理障碍程度为大部分护理依赖，医疗依赖程度为一般医疗依赖。事故发生后，原告向沁源县劳动争议仲裁委员会提出仲裁请求，沁源县劳动争议仲裁委员会于2015年1O月112日作出沁劳仲案字[2015]第17号仲裁裁决书。原告不服该仲裁裁决，后又诉至沁源县人民法院。
一审法院认为，原、被告之间系劳动合同关系，有效的劳动合同关系受法律保护。根据《中华人民共和国劳动���》第七十七条之规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。”根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定：“解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。”根据《工伤保险条例》第十四条第一项之规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。”根据《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”对原告提出的要求被告一次性赔偿原告工伤二级伤残赔偿金519190元，及要求被告赔偿伤残补助金80000元的赔偿请求，根据《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》(人社部发【2013]34号)第十三条之规定：“由工伤保险基金支付的各项待遇应按照《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。”根据《工伤保险条例》第三十五条之规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：二级伤残为25个月的本人工资；(二)从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：二级伤残为本人工资的85%。”，根据《工伤保险条例》第六十四条之规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”依据2013年度山西省职工平均工资3867元／月(申请人的月缴费工资)作为申请人各项工伤赔偿金的基数。原告要求一次性赔偿伤残赔偿金519190元，该请求不符合《工伤保险条例》的相关法律规定，被告依法应以每月赔偿原告3286.95元(3867元／月×85％=3286．95元)的方式逐月给付，原告要求赔偿伤残补助金80000元，根据《工伤保险条例》相关法律规定，原告保留劳动关系，退出工作岗位，享有25个月本人工资的一次性伤残补助金，原告该项请求计算方式有误，该项赔偿费用应为96675元(3867元／月×25个月=96675元)，予以确认；对原告提出的要求被告支付原告13个月工资104000元的请求，该请求原告计算方式有误，该项费用50271元(3867元／月xI3个月=50271元)，予以确认；对原告提出的护理工资576000元，根据《工伤保险条例》第三十四条第二款之规定：“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生��部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40％、30％。”原告系二级伤残，属于生活大部分不能自理的情形，计算标准应适用统筹地区上年度职工月平均工资的40％。同时该项赔偿请求同样不适用于一次性支付的方式，具体赔偿数额应为3867元／月×40％=1546.8元，被告依法应以每月赔偿原告1546.8元的方式逐月给付；原告提出的住院伙食补助费15600元，根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》(以下简称《解释》)第二十三条之规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”，该项请求符合相关法律规定，本院予以确认；对原告提出的医疗器械及药费180000元，因原告没有相关费用的票据予以佐证，故本院不予支持；对原告提出的抚养女儿李某某96000元的请求，根据《解释》第二十八条第一款之规定：“被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。”因李某某系农村居民，故应按照农村户口的标准予以赔偿，李某某现年1O岁，依法还需抚养8年才能成年。根据2015年山西省农村居民人均消费支出为6992元，该项赔偿费用应为6992×8×1／2(原告与妻子陈某某各负担一半)=27968元，予以确认；对原告提出的赡养原告父亲李某某144220元的请求，根据《解释》第二十八条第一款之规定：“被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人无劳动能力又无其他生活来源��，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”李某某现年73岁，其系农村居民，故被告依法应按照农村户口的赔偿标准予以赔付李某某7年的赡养费，该赡养费应为6992元×7×1／2(李某某，有两个子女均已成年，原告系其中之一)=24472元,原告提出的交通费1300元，因没有相关交通费票据予以证明，故不予认可；原告提出的精神抚慰金80000元，本案中原告系在被告公司劳动过程中发生的意外，并最终被鉴定为工伤二级伤残，属于生活大部分不能自理的情形，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相���的精神损害抚慰金。”故本院根据本案具体情况，酌情支持被告承担精神损害抚慰金50000元。综上所述，被告赔偿原告伤残补助金96675元、13个月工资50271元、住院伙食补助费15600元、抚养费27968元、赡养费24472元、精神损害抚慰金50000元，各项费用共计264986元，另外被告逐月赔偿原告4833．75元(伤残赔偿金3286.95元与护理费1546.8元)。
据此，依据，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国劳动法》第七十七条、第七十八条，《工伤保险条例》第十四条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十四条，《人方资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》(人社部发【2013】34号)第十三条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十三条、第二十八��，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款判决：一、被告山西沁源凤凰台煤业有限公司赔偿原告李某某伤残补助金96675元、13个月工资50271元、住院伙食补助费15600元、抚养费27968元、赡养费24472元、精神损害抚慰金50000元，各项费用共计264986元，于本判决生效后一个月内予以支付；二、被告山西沁源凤凰台煤业有限公司每月赔偿原告李某某4833．75元(由工伤保险金予以赔付)，逐月赔付，于本判决生效后一个月内予以支付；三、驳回原告李某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判后，李某某不服，向本院提出上诉。请求撤销一审判决，改判一次性赔偿上诉人的工伤保险待遇。主要上诉事由为：1、一审认为将简易程序改成普通程序错误；2、李某某在山西沁源凤凰台煤业有限公司工作期间月工资8000元，且在庭审中山西沁源凤凰台煤业有限公司认可其月工资为6000元，原审没有认定属认定事实错误；3、依照工伤保险条例和晋政办发（2016）41号文件规定，李某某可以选择一次性领取工作保险待遇；4、一审认定护理费和被扶养人生活费计算错误，更不应以农村标准计算。
被上诉人山西沁源凤凰台煤业有限公司在庭审中答辩称，1、上诉人李某某在公司工作不到3个月，工资是按工作量结算的；2、李某某要求一次性支付伤残金，经历过行政诉讼，工伤相关法律规定不允许。
二审审理查明的事实与一审法院认定事实相同。
本院认为，关于一审程序，一审按照普通程序，由审判员李某某担任审判长，与助理审判员李某、人民陪审员郭某某依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人李某某及其诉讼代理人范常贵，被上诉人山西沁源凤凰台煤业有限公司的诉讼代理人李晓鹏等也均在庭审笔录上签字，不存在李某某上诉中所提人为将简易程序改成普通程序的事实。关于李某某在山西沁源凤凰台煤业有限公司工作期间的工资，李某某上诉中提出月工资为8000元，但未提供相应证据予以证明，原审依照《工伤保险条例》第六十四条的规定，依据2013年度山西省职工平均工资3867元／月(申请人的月缴费工资)作为申请人各项工伤赔偿金的基数并无不当。关于李某某所提一次性赔偿伤残赔偿金的要求，《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第十三条明确规定“由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次��支付的办法。”故该上诉请求不予支持。关于护理费和被扶养人生活费，一审计算正确，依据充分，李某某的女儿李某某和父亲李某某均系农村居民，原审按照受诉法院所在地山西省2015年农村居民人均消费支出标准计算二被扶养人的生活费符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由上诉人李某某承担。
本判决为终审判决。
审判长 常旭光
审判员 范进斌
审判员 王成立
二〇一六年九月十三日
书记员 陈红芳