陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)汉中民一终字第00335号
上诉人（原审被告）西乡县晨曦实业有限责任公司（以下简称：晨曦公司）。
法定代表人陈川，该公司总经理。
上诉人暨晨曦公司委托代理人（原审被告）陈东山，男，汉族。
被上诉人（原审原告）石耀东，男，汉族，农民。
委托代理人谢涛，陕西朝扬律师事务所律师。
上诉人晨曦公司、陈东山因确认合同无效一案，不服西乡县人民法院（2015）西民初字第00032号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人暨上诉人晨曦公司的委托代理人陈东山，被上诉人石耀东及其委托代理人谢涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，2010年6月1日西乡县机动车辆检测有限公司（以下简称：车检公司）股东会议研究决定：同意陈东山入股车检公司，投资1200万元，占公司30%股份，投资协议随后协商确定。2010年8月6日，车检公司作为甲方与被告晨曦公司作为乙方签订“车检公司扩股协议”。协议约定：一、车检公司原注册资金300万元，股东三人。因业务扩展，需扩股500万元，经甲乙双方协商，达成协议；二、乙方即晨曦公司注入500万元现金，在三层办公大楼未建成前，折成扩股后的49%股份。乙方的共同投资人在扩股后的公司里，由陈东山一人代表。乙方入股的500万元现金，全部转入汽车综合检测线的修建安装；三、在三层办公大楼建成后，甲方以三层办公大楼为入股实物、乙方以检测线为入股实物、经审计局重新审计评估，以评估价重新确定双方的占股比例，修改公司章程，完成公司改组。据此扩股协议，原告作为投资人与被告晨曦公司作为乙方于2010年8月8日与晨曦公司的代表即本案被告陈东山签订了“西乡县机动车辆检测有限责任公司乙方参股协议”。该协议约定：1、乙方（晨曦公司）出让其在车检公司的股份，每股103000元；2、由石耀东向乙方（晨曦公司）投资206000元，占机动车检测公司2%的股份；3、在甲方（车检公司）、乙方完成公司改组前，投资人石耀东已经成为车检公司的实际股东，享有在公司的一切权利；4、投资人石耀东所注入资金，先由乙方开具收据，当乙方完成与甲方的改组后，由车检公司给投资人石耀东颁发股权证。该协议未加盖曦公司的公司印章，被告陈东山作为乙方代表签名。2010年9月7日，被告西乡县晨曦公司作为收款人、被告陈东山作为经手人收到原告石耀东交付的车检线入股现金206000元，被告向原告出具收条一份，并加盖有晨曦公司的公司印章，原告将206000元现金存入被告陈东山指定的个人账户上，由陈东山个人支取。2010年11月22日，车检公司向晨曦公司出具收条一份，收条内容：西乡县晨曦实业有限责任公司陈东山交来入股现金贰佰壹拾伍万元整，占西乡县机动车辆检测有限责任公司20%股份。待重新修改西乡县机动车辆检测有限责任公司章程后，由本公司董事长陈国华签发股权证书。同日，晨曦公司向车检公司出具领条，领条内容为：今领到西乡县机动车辆检测有限责任公司购买检测设备首付款贰佰壹拾伍万元整。被告晨曦公司与车检公司的该一收一支行为实际上无资金交付，只是相互出具条据，未实际履行。依据被告晨曦公司与车检公司签订的扩股协议，2010年5月、2010年8月6日、2010年10月22日，双方签订了三份“六轴汽摩混检设备购销安装合同”，该三份合同未履行，被告晨曦公司与车检公司的扩股协议亦未履行，晨曦公司未成为车检公司的股东。另查明，原告与被告晨曦公司签订参股协议时，该公司的法定代表人为陈东山，实际经营人亦为陈东山，该公司的投资为家庭性投资。
一审法院认为，原告与被告晨曦公司签订的参股协议的内容并无违反法律规定的强制性规定等情形，但该合同成立并生效的前提是被告晨曦公司持有西乡县车检公司的股权和车检公司同意晨曦公司招收其他参股股份。依据本案查明的事实，被告晨曦公司在与车检测公司签订了扩股协议后，其有投资车检公司成为车检公司股东的商机下，原告与其签订了参股协议。依据该参股协议的内容看，其实质上是股权出让合同。被告晨曦公司在未取得车检公司的股份情况下，对其依据与车检公司的扩股协议将其股份按照10.3万元一股予以出让，由原告向其交付206000元，取得在车检公司2%的股份。被告晨曦公司与车检公司的扩股协议未履行，未取得约定的车检公司的股权及股份。依据《中华人民共和国合同法》第51条约定规定，无处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权，合同有效。依据该条规定，无处分权人与第三人签订的合同属于效力待定的合同，权利人不追认或无处分权的人订立合同后没有取得处分权，合同就自始无效。故依据本案的事实及法律的规定，原告与被告签订的参股协议的性质属于效力待定的合同。被告晨曦公司未履行与车检公司之间的扩股协议，未取得股权及股份，其与原告签订的参股协议应认定为无效合同。依无效合同取得的财产应当予以返还。被告晨曦公司收到原告的参股款，向原告出具收条，该公司在与原告签订合同时的法定代表人为陈东山，当时股东为三人，其中有陈东山之子陈川即公司现任法定代表人及陈东山之妻弟，公司经营为家庭经营，被告陈东山用其个人账户收取了原告的该款，并由其个人支取，其个人财产与公司财产混同，依据相关法理，公司财产和个人经营时的个人财产混同，经营人应当对公司经营行为的债务承担连带清偿责任，故两被告应当连带返还原告的该参股款。原告要求确认与被告签订的参股协议无效，要求两被告返还参股款206000元的诉讼请求予以支持。两被告辩称与原告签订的参股协议有效，不符合案件事实，亦无法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十八条的规定，判决：一、确认原告石耀东与被告西乡县晨曦实业有眼责任公司于2010年8月8日签订的“西乡县机动车辆检测有限责任公司乙方参股协议”无效；二、由被告西乡县晨曦实业有限责任公司返还依据“西乡县机动车辆检测有限责任公司乙方参股协议”收取的原告的参股款206000元，被告陈东山负连带返还责任。
上诉人晨曦公司、陈东山不服一审判决，上诉称：一审法院隐瞒上诉人在一审时提交股东会议决议，对扩股协议断章取义，同时将冯俊峰、车检公司陈国华在公安机关的询问笔录等作为证据，认定上诉人没有成为车检公司的股东，无权同别人签署入股协议，属于认定事实不清，证据不足。另一审办案法官与代理人系亲属关系没有回避，有失公正。请求二审法院撤销一审判决，发回重审。
被上诉人石耀东答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
二审开庭审理查明的事实，与一审判决认定事实一致。
本院认为，上诉人晨曦公司、陈东山与被上诉人石耀东签订的将晨曦公司在车检公司的股份按每股10.3万元出让，被上诉人石耀东投资20.6万元，占车检公司2%的股份以及股权转让方式等内容的参股协议，转让、受让股权的意思表述明确、真实，并不存在歧义。一审判决关于双方签订的参股协议，实质是股权转让的认定正确。
依据《中华人民共和国公司法》第七十二条的规定，有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。虽然上诉人与车检公司签订的扩股协议约定，可以由上诉人代表一方投资者，但扩股协议同时约定双方均需将自己代表的股东资料交付对方确认，双方均需备案。一、二审中，上诉人并没有提交证据证明自己转让股权给石耀东等人，经车检公司同意或其他股东同意，并经车检公司备案。上诉人在二审中陈述自己与石耀东签订的是共同集资参股协议，不是股权转让，理由是2010年8月8日与石耀东签订协议时，自己还没有车检公司的股权。该辩解与2010年8月6日晨曦公司和车检公司签订的扩股协议及本案双方签订的参股协议内容相矛盾。本案无论是集资参股，还是转让股权，被上诉人石耀东投资的目的是能成为车检公司的股东，在石耀东至今未能成为车检公司股东的情况下，一审判决上诉人与被上诉人签订的协议无效，由被上诉人返还上诉人石耀东投资并无不当。至于上诉人是否成为车检公司股东，不是本案审理范围。
一审判决认定被上诉人与车检公司的扩股协议至今没有实质履行，该事实有西乡县公安局对车检公司法定代表人陈国华及上诉人陈东山的询问笔录证实，而且上诉人陈东山在一审对被上诉人提交的车检公司章程、股东名册、关于制定公司章程的决议等证据质证时，亦认可自己和晨曦公司不是车检公司的股东，以上相关当事人陈述一致，与上述证据亦相互印证，一审法院对上述相关证据经庭审质证、审查予以采信，并无不当。上诉人认为一审法院认定事实不清，证据不足的上诉理由不能成立。
另，经本院审查，一审办案人员与被上诉人石耀东委托代理人之间，不属于法律及《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》规定的审判人员应当回避的范围。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文第二项对履行期限没有确定的疏漏，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西乡县人民法院（2015）西民初字第00032号民事判决书主文第一项；
二、变更西乡县人民法院（2015）西民初字第00032号民事判决书主文第二项为，上诉人西乡县晨曦实业有限责任公司返还被上诉人石耀东人民币206000元，上诉人陈东山负担连带责任。限本判决书生效后30日内履行完毕。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉案件受理费4382.50元，由上诉人西乡县晨曦实业有限责任公司、陈东山负担。
义务人逾期不履行义务，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内，向人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆 波
代理审判员 李小艳
代理审判员 岳 媛
二〇一五年九月一日
书 记 员 张 莹