江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
(2015)苏民终字第0306号
上诉人(原审原告)李刚。
委托代理人严志勇，江苏金合律师事务所律师。
委托代理人丁忠义。
上诉人(原审被告)徐州大舜房地产开发有限公司,住所地江苏省徐州市夹河街36号。
法定代表人闫长印，该公司总经理。
委托代理人张雁，江苏汇君律师事务所律师。
委托代理人时冉，江苏汇君律师事务所律师。
原审第三人徐州市城市建设投资总公司，住所地江苏省徐州市项王路戏马台对面。
法定代表人房林琪，该公司董事长。
委托代理人田宇，江苏义行律师事务所律师。
上诉人李刚因与上诉人徐州大舜房地产开发有限公司(以下简称大舜公司)、第三人徐州市城市建设投资总公司(以下简称城投公司)合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院(2014)徐民初字第155号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2015年5月7日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月16日公开开庭审理了本案。上诉人李刚的委托代理人严志勇、丁忠义，上诉人大舜公司的委托代理人张雁、时冉，原审第三人城投公司的委托代理人田宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2007年10月18日，城投公司作为甲方，大舜公司作为乙方签订《合作开发房地产合同书》，约定：一、甲方提供徐土国用（2001）字第08113号国有土地使用权证项下的出让土地使用权，市场评估价4291万元；乙方提供建设资金4873万元，以甲方名义成立项目经营部合作开发解放南路、师范大学二部东侧商业住宅小区项目。二、鉴于甲方提供的土地存在贷款抵押，尚需补交土地出让金等权利限制，甲方承诺在本合同签署后，尽快完善本项目的规划审批手续，并确保规划定点商办住宅建筑面积不少于45000平方米；乙方承诺在甲方兑现前述承诺后的十个工作日内支付给甲方2000万元，专项用于办理解抵贷款等相关手续，并将土地使用权证办好，交到项目经营部。在此基础上，甲方实际投入已为2291万元，占投入的25%，乙方的投入调整为7000万元，占投入总额的75%。双方按照该比例共担经营风险，分配经营利润。甲方涉及该地块其他相关的债权、债务仍由甲方承担。三、双方合作成立项目经营部，具体负责本合作开发项目的运作，项目经营部的负责人由乙方担任，甲方派人参加，并担任相应职务。其他经营管理人员、技术人员由项目经营部聘用。该项目采用独立账户，自主使用账户资金，独立经营、独立核算的经营模式。四、项目经营部成立后，由乙方按照项目进度的需要向项目投入专用资金，取得预售许可证后，该项已形成的全部资料移交给项目经营部。五、本合作开发项目的一切建设手续，在项目经营部的参与配合下，由甲方负责办理并承担责任，相关规费由项目经营部统一支出并作为开发成本列支。六、本合作开发项目，最后规划核准的商办住宅建筑面积如超过45000平方米，而需要补交土地出让金和相关税费的，补交部分由双方按投资比例分别负责。该项目商办住宅建筑面积在45000平方米以内，如需补交土地出让金和相关税费的，应由甲方承担。七、本合作开发项目，由项目经营部统一负责组织预售、销售。甲方应及时提供印章、票据，销售收入一律由项目经营部收取入账，税费由项目经营部支付。八、本合作开发项目，应在向业主交房一个月后开始清算分配收益，双方对各自收益分别依法纳税。九、如因政策约束等原因，甲方可以提出并征得乙方同意后，支付股本金及相应利润，乙方同意并支付后，视为甲方退股，乙方对该项目享有独立收益权。
2007年10月26日，大舜公司作为甲方，李刚作为乙方签订一份《联合开发协议书》，约定：一、联合开发项目位于泉山区淮塔东南、师范大学二部东侧，占地面积15亩（以土地证面积为准），规划商住建筑面积45000平方米。项目方承诺，本项目各项手续办至规划定点后，交给甲乙双方联合开发。二、项目开发运作资金需要9291万元，根据原甲方与项目方的合同约定，其中项目方出资2291万元，占总投入的25%，甲方投资7000万元占总投入的75%。现甲乙双方约定该7000万元，改由本合同甲乙双方按照六四比例出资，其中甲方出资4200万元，占总投入的45%，乙方出资2800万元，占总投入的30%。三方根据各自投入的资金参与税后分红，双方按各自收益比例依法纳税。三、该项目土地款为5291万元，其中项目方留有土地款2291万元，投入该项目中运转。因该项目已进入实际操作阶段，合同签订后即付2400万元土地款，并进入项目策划设计勘察及办理开工前的手续，尚需后续资金。根据该项目目前情况，目前急需资金2500万元。按照本协议约定的六四出资比例，甲方应出资1500万元，乙方应出资1000万元。项目启动后如需资金，甲乙双方另行协商。四、该项目以原项目部名义开发，成立项目经营部。经营部的管理人员、财务及技术人员由项目经营部从项目方及甲乙方选配；销售人员由项目经营部选定，建筑主体施工、监理方通过招投标方式选定。五、项目按国家有关法规进行开发，开发中的一切事宜，由双方协商解决。1、甲乙双方按投资比例对项目在总收益的75%进行收益分配，并在该项目建设完成，房屋上房后一个月内进行结算并分配完毕。2、由于乙方与项目方未建立直接的合作关系，故甲方应保证乙方收益的获得。3、在项目实际实施过程中，销售收入主要用于该工程建设，如项目销售收入大于项目建设所需资金，经甲乙双方协商后一方可提出提前进行收益分配。4、项目实施过程中，双方按投资比例分担风险。六、本协议未尽事项，双方通过协商签订补充协议，补充协议作为本协议的组成部分，具有同等法律效力。
上述协议签订后，城投公司设立了徐州市城市建设投资总公司舜淮府第分公司，由闫长印任总经理，李刚等人任副经理，对上述项目进行开发建设，项目名称为“舜淮府第”。
2013年9月26日，大舜公司（甲方）与李刚（乙方）签订《联合开发“舜淮府第”项目收益分配协议书》，约定：一、乙方对“舜淮府第”工程项目总投入为1500万元，其中2007年11月投入1000万元，2011年5月投入500万元。二、甲乙双方经协商，双方按收益部分依法纳税，甲方从乙方所留税款中代乙方缴纳完税。分配给乙方税后收益为3500万元，连同本金1500万元，计5000万元。三、依据2013年3月30日购房协议，甲方为购房人李刚（身份证号为××）垫付的购房款2643676元及银行2618000元的按揭贷款利息计214900元（2013年3月至2013年9月），从乙方的收益分配中扣除。银行贷款本金及利息由乙方负责偿还。四、2012年10月29日，乙方购买“舜淮府第”小区6-902住宅，总价款为1262420元（8500元/平方米），该购房款从乙方的收益中扣除。五、甲方已售出的办公楼下商铺1-101，建筑面积132.33平方米应收总房款455万元，另以现金补加69654元，共计4619654元，待按揭贷款到账后一周内交给乙方，计入其分配收益。六、在扣除本协议三、四、五项约定的相应款项后，甲方分配给乙方的收益应为41259350元。七、经协商分配给乙方的收益采取实物分配办法，对“舜淮府第”项目尚未出售的全部房源（包括写字楼、住宅楼、地下室停车位、储藏室等）按比例进行相应的立体切割。具体分配给乙方的房源（应写明房号、面积、价款等）详见房屋分配表。八、双方按实物分配后，各自分配的房源各自出售，禁止任何一方销售他方分配的房源。甲方销售部门协助乙方办理有关手续。乙方售房款进入甲方账户后五个工作日内付给乙方。九、本协议与2007年10月26日签订的《联合开发协议书》具有同等法律效力。十、甲乙双方应严格执行该协议的各项约定，如有违约，赔偿违约金500万元。
原审另查明，分配给李刚的房源中的“舜淮府第”1单元821-828室共8套房产于2012年7月25日已备案在案外人李娜名下，并办理了抵押贷款。大舜公司向原审法院提交了李娜的“声明书”，内容为：“2012年7月25日，我购买徐州市城市建设投资总公司舜淮府第分公司开发的“舜淮府第”办公楼1单元821-828室（建筑面积412.06平方米），并非真实的购买意思，仅作为徐州市城市建设投资总公司舜淮府第分公司抵押贷款需要，购买房屋时，我未出钱，抵押贷款取得的款项我也未实际使用，我只是房屋的登记名义人，房屋的真实权利人仍为徐州市城市建设投资总公司舜淮府第分公司。”大舜公司向原审法院提交了34份房屋买卖合同和相对应的付款证明及购房声明，证明当时双方在进行利益分配的时候李刚分得李娜名下房产8套，价值226万元，大舜公司分得刘东、王晓东、崔玉、杨珍、王金元等5人名下房产34套，价值10639300元，对此分配方案双方均是认可的。
2014年4月10日，李刚收到了分配的房源钥匙，但其称不包括上述8套房产的钥匙。
大舜公司系闫长印等投资设立的具有房地产开发资质的民营有限责任公司，城投公司系徐州市政府下属的国有独资公司。涉案项目“舜淮府第”已完成，该项目下的房产初始登记的所有权人为城投公司。
2014年6月，李刚诉至原审法院，请求判令大舜公司返还办公房1单元821-828室共8套房屋房款3502510元及支付违约金500万元，并申请通知城投公司作为第三人参加诉讼。
本案一审的争议焦点为：1、大舜公司是否存在违约行为，李刚请求返还房款3502510元及支付违约金500万元的诉请是否应当支持；2、第三人城投公司对涉案房产的收益是否具有优先分配权。
原审法院认为，根据法律规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，李刚与大舜公司于2007年10月26日签订的联合开发协议，未经土地使用权人城投公司（项目方）的确认，仅是双方约定的对项目的投资比例及收益分配的协议，不符合合作开发房地产合同的法律特征，双方之间应当认定为合伙关系。李刚与大舜公司于2013年9月25日签订的《联合开发“舜淮府第”项目收益分配协议书》，虽然约定的收益分配是在双方投资范围内进行的分配，但因大舜公司与第三人城投公司合作开发的“舜淮府第”项目的收益尚未确定，城投公司尚未与大舜公司进行结算，在项目的总收益未确定的情况下李刚与大舜公司基于该项目的收益也不能确定，双方之间根据“分配协议”约定的收益数额处于待定状态，况且李刚与大舜公司签订的“分配协议”中所分配的房产均登记在第三人城投公司名下，没有第三人城投公司的认可与协助，涉案房产无论抵押与否，李刚与大舜公司均无法按其分配协议的约定对涉案房产进行处分，故在李刚、大舜公司双方无证据证明其分配协议未损害第三人城投公司的权益，城投公司未对其分配协议予以追认的情况下，李刚与大舜公司签订的《联合开发“舜淮府第”项目收益分配协议书》尚不具备履行的条件，李刚依据该协议起诉要求返还房款、支付违约金的条件亦不成就，应当裁定驳回李刚的起诉。综上，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百零八条之规定，裁定如下：驳回李刚的起诉。一审预收案件受理费71317元，扣除保全费5000元退回李刚66317元。
李刚不服原审裁定，提起上诉称：1、李刚的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的受理条件，亦不属于第一百二十四条规定的不予以受理的案件范围，故原审法院裁定驳回李刚的起诉属适用法律错误。2、李刚与大舜公司签订的分配协议为合法有效的合同，不存在如城投公司不追认就效力待定或无效的问题，故双方均应遵约履行，李刚有权要求大舜公司承担违约责任。综上，请求撤销原判，指令原审法院进行审理。
大舜公司辩称：李刚的上诉理由不能成立，其对李刚的答辩意见与其上诉意见一致。
大舜公司上诉称：1、李刚与大舜公司之间的联合开发协议约定“大舜公司应保证李刚收益的获得”，故双方的协议名为联合开发实为借贷，原审法院应按借贷关系审理本案。2、双方的分配协议是基于项目现状，对现有销售房源作出的分配，而不是以房屋变现后的收益作为分配的基础。3、李刚作为舜淮府第项目分公司的经理，对所分配房屋处于抵押状态是明知的。4、双方分配协议中约定大舜公司的义务是“销售部门协助乙方办理有关手续、乙方售房款进入甲方账户后五个工作日内付给乙方”，而自始至终李刚并没有要求大舜公司将涉案房屋过户至谁的名下，更没有要求大舜公司协助办理有关房屋过户手续，因此。大舜公司在未得到李刚通知的前提下，没有解除涉案房屋的抵押，并不妨碍李刚行使权利。5、李刚没有任何损失，大舜公司已于2014年4月10日将房产交由李刚使用，821-828号房屋也没有办理过户手续，大舜公司没有违约行为。综上，请求撤销原审判决，改判驳回李刚的诉讼请求。
李刚辩称：1、双方签订的协议不存在保底条款的约定，协议并没有对收益的固定数额进行事先约定。2、双方的收益分配协议是基于对成本、利益进行核算后形成的，并非事先约定，如果大舜公司认为该约定可以理解为事先固定利益分配的话，更应符合《最高院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定，大舜公司应以双倍赔偿的方式就其处分的房屋承担责任。3、大舜公司认为李刚事先知道房屋存在抵押、融资的情形缺乏事实依据。4、大舜公司分配给李刚的房屋应保证能够具备可处分条件，不能因李刚没有处分，就认为大舜公司的抵押、销售行为不存在违约。综上，请求驳回大舜公司的上诉。
城投公司提交意见认为：大舜公司与李刚签订的所有协议其均不知情，也不认可。城投公司与大舜公司于2007年10月18日签订了合作开发房地产合同，在双方未进行收益分配的情况下，大舜公司与李刚及其他任何第三人就开发项目分配所签订的任何协议均系对城投公司权益的侵害，应认定为无效。
各方当事人对原审查明事实无异议，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：李刚的起诉是否符合受理条件。
本院认为，大舜公司与城投公司签订合作开发房地产合同书，约定共同开发舜淮府第项目。对于7000万元的投资义务，大舜公司又与李刚签订了《联合开发协议书》，约定由大舜公司出资4200万，李刚出资2800万元。故大舜公司与李刚间形成合伙关系，双方共同完成大舜公司在与城投公司合作项下的权利义务。后大舜公司与城投公司签订《联合开发“舜淮府第”项目收益分配协议书》，对项目收益进行了分配。关于该分配协议的效力，本院认为，本案项目以城投公司名义开发，所建房屋登记为城投公司所有，而大舜公司与城投公司尚未进行分配，在此情形下大舜公司与李刚签订分配协议，对约定给予李刚的收益以分配房屋的形式予以充抵，系属将尚未明确分配给自己的房屋进行处分，该处分属无权处分。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”故无权处分不影响房屋分配协议的效力，并不由此导致分配协议的效力待定。原审法院认定李刚与大舜公司签订的分配协议不具备履行条件，存在不当。
因大舜公司与李刚的分配协议合法有效，双方均应遵约履行。李刚以分配给其的821-828号房屋已出售且存在抵押为由，要求大舜公司给付该八套房屋的房款3502510元，实际为主张解除分配协议中关于该八套房屋的部分。但分配协议第八条中约定：双方按实物分配后，各自分配的房源各自出售，禁止任何一方销售他方分配的房源，大舜公司销售部门协助李刚办理有关手续，乙方售房款进入甲方账户后五个工作日内付给乙方。之所以如此约定，是因为项目开发房屋均登记在城投公司名下，李刚欲销售房屋以兑现收益，均需城投公司舜淮府第分公司协调办理相关手续。虽然案涉的八套房屋存在抵押，但该抵押系为了融资，并且大舜公司分配所得房屋中亦存在相同情形。故在李刚要求大舜公司配合办理相关销售手续后，可由大舜公司负责将抵押涤除，以完成后期售房及款项转账事宜。李刚在未要求大舜公司办理配合销售手续之前，直接要求解除分配协议中该八套房屋的部分，并提起本案诉讼，其条件未能成就。
综上，原审认定事实基本清楚，处理结果并无不妥，应予维持。李刚和大舜公司的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
二审案件受理费50元，由李刚负担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 葛晓明
代理审判员 陈 皓
代理审判员 王 芬
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 戚亦萍