海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)琼01民终404号
上诉人（原审原告）：交通银行股份有限公司海南省分行。
负责人：王卫东，该行行长。
委托代理人：邓波、张帅，该分行职员。
被上诉人：三亚凤凰岛发展有限公司。
法定代表人：曾宪云，董事长。
委托代理人：马维秋、符良驹，海南嘉天律师事务所律师。
原审被告：徐云旭。
原审被告黄忠义。
上诉人交通银行股份有限公司海南省分行（以下简称交行海南分行）因与被上诉人三亚凤凰岛发展有限公司（以下简称凤凰岛公司）以及原审被告徐云旭、黄忠义借款合同纠纷一案，不服海口市琼山区人民法院（2015）琼山民二初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审经审理查明：2010年1月28日,交通银行股份有限公司三亚分行（以下简称交行三亚分行）作为甲方，凤凰岛公司作为乙方，双方就指定楼盘凤凰岛国际养生度假中心签订《交通银行个人住房抵押贷款业务合作协议》（编号：20104XXXXX），约定乙方可以推荐购买指定楼盘房屋的购房人向甲方申请个人住房抵押贷款，乙方同意为任一购房人的全部贷款提供连带责任保证。购房人取得所购房屋的《房地产权证》并以其所购房屋为其贷款设定抵押担保，在甲方取得抵押登记证明文件正本之日起，乙方的保证责任解除。同时约定乙方应当与购房人、甲方共同签署《交通银行个人房产抵押贷款合同》。凤凰岛公司于同日向交行三亚分行出具《股东大会/股东会决议》，主要内容为：本公司同意为购买上述指定楼盘房屋的所有购房人向银行申请的个人住房抵押贷款承担连带保证责任，并授权本公司法定代表人或其授权的代表根据《交通银行个人住房抵押贷款业务合作协议》和银行的要求为每一购房人的贷款出具担保函。本公司根据各担保函向银行承担的担保责任在下列条件满足时解除：购房人取得所购房屋的《房地产权证》并以其所购房屋为甲方贷款设定抵押担保、甲方取得抵押登记证明文件正本。
2010年7月20日，徐云旭作为借款人、抵押人（甲方），交行海南分行作为贷款人、抵押权人（乙方），凤凰岛公司作为保证人（丙方），三方签订编号为20104XXXXX的《个人房产抵押贷款合同》，主要约定：甲方购买并用于向乙方提供抵押的房屋为坐落于三亚市三亚湾路国际客运港区养生度假中心第E#幢XXX房，建筑面积133.27平方米，购房总价5211523元，购房合同编号为20101XXXXX；贷款金额为156万元，贷款期限为10年，贷款年利率为中国人民银行现行相应期限档次贷款的基准利率上浮20%，遇中国人民银行调整法定利率的，以次年1月1日为合同利率调整日，逾期贷款的罚息利率为本合同约定利率上浮50%；甲方选择等额本息还款法还款，还款日为每月21日；甲方出现以下任一情形时，乙方有权停止发放贷款并单方面宣布本合同项下已发放的贷款本金全部提前到期，要求甲方立即偿还所有到期贷款本金并结清利息：（1）甲方在第八条项下所作陈述与保证不真实；（2）甲方违反本合同的约定；（3）第10.7条所列应通知的任何事项之一实际发生，乙方认为将影响其债权的安全；（4）甲方在履行与乙方订立的其他合同或与第三方订立的合同时，有违约行为或债务可能或已经被宣布提前到期的。甲方未按时足额偿还贷款本金、支付利息或未按本合同约定用途使用贷款的，乙方有权按逾期贷款或挪用贷款的罚息利率计收利息，并对应付未付利息计收复利。丙方为本合同项下贷款提供连带责任保证，保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年；分期还款的，保证期间按各期还款分别计算，自每期贷款到期日起，计至最后一期贷款到期之日后两年止；甲方取得上述房屋的权利证明，且乙方取得抵押物的他项权利证明或者证明抵押权设立的其他正式文本后，丙方的保证责任解除；上述抵押担保的范围和保证范围均为本合同项下贷款本金及利息、罚息、复利及实现债权的费用，实现债权的费用包括但不限于催收费、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他相关费用；甲方未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，乙方有权按逾期贷款的罚息利率计收利息，并对应付未付利息计收复利。该合同还约定了利率的调整、贷款发放条件和时间、还款规则、提前还款、抵押等事项。该合同其他约定事项条款处注明“黄忠义同意作为本合同项下的共同借款人，并执行本合同项下与借款人相关的权利义务”，黄忠义、徐云旭在该条款下方签名捺印，并在甲方签字落款处签名捺印。合同各方落款下方还印有“共有人均同意以本合同第二十三条约定的房屋为乙方在本合同项下债权提供抵押担保”，黄忠义作为共有人做了署名。
《个人房产抵押贷款合同》签订后，交行海南分行与徐云旭、凤凰岛公司于2010年9月8日就上述抵押房屋办理了抵押按揭登记，登记卡编号为三房押字第103846号，该卡载明土地房屋权证号为三土房（2008）字第13**号，并备注房屋尚未登记发证。2010年11月5日交行海南分行向徐云旭账户发放贷款156万元，并在借款凭证上注明借款期限（最后还款日）为2020年11月5日，利率为6.14‰，起息日期为2010年11月5日；徐云旭、黄忠义在借款人处签名。徐云旭、黄忠义自2010年12月21日开始依约按月向交行海南分行偿还借款本金和利息直至2014年6月21日，共计偿还借款本金413823.76元、利息386142.02元。
由于徐云旭、黄忠义2014年6月21日后未再还款，2014年11月12日交行海南分行向徐云旭、黄忠义邮寄送达《债务提前到期通知书》，称“在合同期间，由于你双方严重违约，多次未按合同约定偿还贷款本息，目前已逾期5期以上，现我行根据合同约定，宣布编号为20104XXXXX的《个人房产抵押贷款合同》项下贷款全部提前到期，到期日为2014年11月12日。请你二人在三日内一次性归还所欠我行贷款本金1146176.24元，以及截止2014年10月20日利息36837.35元以及罚息1081.53元，全部贷款本息11840XXXXX元。”同时向凤凰岛公司邮寄送达《贷款提前到期通知书》，要求凤凰岛公司根据《交通银行个人住房抵押贷款业务合作协议》的约定，及时偿还徐云旭、黄忠义项下所欠贷款本金1146176.24元以及截止2014年10月20日利息36837.35元以及罚息1081.53元，全部贷款本息1184095.12元。交行海南分行并对上述邮寄送达行为办理了公证。上述邮件查询显示，邮寄给徐云旭、黄忠义的邮件于2014年11月15日由其家人代收，邮寄给凤凰岛公司的邮件2014年11月18日由本人收。2014年12月22日，凤凰岛公司代徐云旭、黄忠义还款98000元（分别为本金57415.62元、利息36837.35元、罚息2217.19元、利息复利1491.41元、罚息复利38.43元）。截至一审庭审之日，交行海南分行主张徐云旭、黄忠义尚欠贷款本金1088760.62元、利息52612.18元、罚息3040.20元、利息复利1934元、罚息复利65.47元，本息合计1146418.47元。徐云旭和黄忠义系夫妻关系，两人于1998年9月1日登记结婚。在一审诉讼过程中，一审法院依法向徐云旭、黄忠义、凤凰岛公司公告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票等诉讼材料，徐云旭、黄忠义、凤凰岛公司无正当理由拒不到庭，一审依法缺席进行了审理。
交行海南分行在一审中的诉讼请求：1、徐云旭、黄忠义立即偿还编号为20104XXXXX的《个人房产抵押贷款合同》项下到期贷款本金1146176.24元，并结清全部利息包括罚息以及复利，利息以及罚息计至贷款本息偿清之日止（暂计至2014年10月20日被告尚欠利息36837.35元和罚息1081.53元，利息以及罚息合计37918.88元，贷款本息合计1184095.12元,此后按合同约定利率计至实际还款日止。目前的贷款利息以月利率6.55‰，罚息利率以月利率9.82‰计算)；2、凤凰岛公司对以上债务承担连带清偿责任；3、交行海南分行对徐云旭、黄忠义提供抵押的位于三亚市三亚湾国际客运港区养生度假中心第E#幢XXX房产享有优先受偿权；4、由徐云旭、黄忠义承担本案所有诉讼费用、保全费、公告费及其它实现债权的费用。
一审认为：（一）关于还款责任。交行海南省分行与徐云旭、黄忠义及凤凰岛公司三方签订的《个人房产抵押贷款合同》（编号：20104XXXXX），系三方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，受法律保护。三方均应按合同约定履行各自义务。交行海南分行于2010年11月5日按合同约定向徐云旭、黄忠义发放156万元贷款，已按该合同约定全面履行义务，属合同守约方。徐云旭、黄忠义自2014年6月21日起未按合同约定履行还款义务，属合同违约方，应承担相应违约责任。交行海南分行在徐云旭、黄忠义已逾期5期没有偿还借款本金的情况下，依据合同的约定宣布剩余贷款全部提前到期，并将该《贷款提前到期通知书》公证邮寄送达给徐云旭、黄忠义，并诉请该二人承担偿还借款的主张，符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第八十七条之规定，应予以支持。交行海南分行主张凤凰岛公司对徐云旭、黄忠义的债务承担连带清偿责任，并主张其对徐云旭、黄忠义提供抵押的位于三亚市三亚湾国际客运港区养生度假中心第E#幢XXX房产享有优先受偿权，根据交行三亚分行与被告凤凰岛公司签订的《交通银行个人住房抵押贷款业务合作协议》（编号：20104XXXXX），以及各方当事人共同签订的《个人房产抵押贷款合同》（编号：20104XXXXX）的约定，凤凰岛公司就徐云旭、黄忠义的借款承担的是阶段性连带保证责任，即在交行海南分行对徐云旭、黄忠义所抵押的房子办理抵押登记手续并享有抵押权后，凤凰岛公司不再承担担保责任。凤凰岛公司代徐云旭、黄忠义还款98000元，系其自愿行为。本案中凤凰岛公司与交行海南分行已经就徐云旭、黄忠义所购买的三亚市三亚湾国际客运港区养生度假中心第E#幢XXX房产办理了商品房按揭抵押登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条的规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。故交行海南分行对徐云旭、黄忠义所购买的上述房产享有抵押权，凤凰岛公司不再对徐云旭、黄忠义的债务承担连带担保责任。（二）关于还款数额。交行海南分行主张截止本案庭审之日，徐云旭、黄忠义尚欠贷款本金1088760.62元、利息52612.18元、罚息3040.20元、利息复利1934元、罚息复利65.47元，本息合计1146418.47元。对于借款本金，徐云旭、黄忠义选择等额本息还款方式，截止2014年6月21日已向交行海南分行偿还本金413823.76元，凤凰岛公司于2014年12月22日代徐云旭、黄忠义向原告偿还98000元，其中包含本金57415.62元。至此已向交行海南分行偿还借款本金共计471239.38元，故确认徐云旭、黄忠义应向交行海南分行偿还借款本金1088760.62元。关于利息、罚息、利息复利、罚息复利。徐云旭、黄忠义2014年6月21日后未再向交行海南分行偿还借款，交行海南分行宣布该笔贷款到期日为2014年11月12日，并于2014年11月15日送达了徐云旭、黄忠义，该二人未在指定期间内偿还贷款，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。根据合同约定，借款内利率为中国人民银行现行相应期限档次贷款基准利率上浮20%，逾期贷款的罚息利率为本合同约定利率上浮50%，另外，根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号），对逾期贷款，从逾期之日起，贷款人按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。因此，交行海南分行依照合同约定，请求徐云旭、黄忠义支付利息、罚息、复利合法，予以支持。（三）关于抵押财产。徐云旭、黄忠义以所购买的三亚市三亚湾国际客运港区养生度假中心第E#幢XXX房产作为该笔借款的抵押物，并办理抵押登记，抵押合同已经生效，抵押权设立后至今没有解除。《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款规定，本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。同时，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。依据双方约定及法律规定，交行海南分行作为抵押权人，对抵押物享有优先受偿权，因此，交行海南分行请求确认其对该房产享有优先受偿权，予以支持。徐云旭、黄忠义和凤凰岛公司未到庭应诉，视为其放弃举证、质证和抗辩的权利，可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：（一）限徐云旭、黄忠义自本判决生效之日起三十日内向交行海南分行偿还贷款本金1088760.62元及利息、罚息、复利（计算方式：截止2015年7月2日的利息为52612.18元、罚息为3040.20元、复利为1999.47元，自2015年7月2日起至本判决限定履行之日止，按编号为20104XXXXX的《个人房产抵押贷款合同》中关于利息、罚息、复利的计算标准计算）；（二）交行海南分行对徐云旭、黄忠义用于抵押的三亚市三亚湾国际客运港区养生度假中心第E#幢XXX房产享有优先受偿权；三、驳回交行海南分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15456XXXXX元，公告费1170元，合计16626.86元，由被告徐云旭、黄忠义负担。
上诉人交行海南分行上诉称：一审判决认为凤凰岛公司不再对徐云旭、黄忠义的债务承担连带担保责任是错误理解凤凰岛公司提供阶段性连带责任保证的期间，以及混淆抵押权预告登记和抵押登记所致，理由如下：（一）编号为20104XXXXX的《个人房产抵押贷款合同》第5条第5款约定，“甲方取得第二十三条约定房屋的权利证明，且乙方取得抵押物的他项权利证明或证明抵押权设立的其他文件正本后，丙方的保证责任解除”。根据以上约定，只有徐云旭、黄忠义取得三亚凤凰岛国际养生度假中心第E#幢XXX房产的《海南省三亚市土地房屋权证》，且交行海南分行取得上述房产的《三亚市房地产抵押、商品房按揭登记卡》（期房抵押转现房抵押）后,凤凰岛公司的保证责任才能解除。现徐云旭、黄忠义既未取得上述房产的《土地房屋权证》（《三亚市房地产抵押、商品房按揭登记卡》所载土地房屋权证号“三土房（2008）字第13**号”为三亚凤凰岛国际养生度假中心项目权证号，并非XXX房产权证号），交行海南分行更无从办理期房抵押转现房抵押登记，凤凰岛公司自然应继续提供连带责任保证。（二）不同于海口地区期房申请备案登记表、抵押权证分离的做法，三亚市抵押权预告登记、抵押权登记的载体均为《三亚市房地产抵押、商品房按揭登记卡》。在预告登记阶段，登记部门会在备注栏注明“房屋尚未登记发证”，在期房抵押转现房抵押时，会在备注栏补充注明“该房地产已交易转让过户并办证至XXX名下，其房地产证号为三土房（XXXX）字第XX**号”，并加盖三亚市住房保障与房产管理局公章。如上所述，由于徐云旭、黄忠义尚未取得上述房产的《土地房屋权证》，该房一直处于期房抵押状态，尚不具备期房抵押转现房抵押的条件，更不是一审判决所认定的在建工程抵押。综上，凤凰岛公司解除保证责任的条件尚不具备，上诉请求：在维持一审判决第一项、第二项的同时，对第三项依法改判，判令凤凰岛公司对徐云旭、黄忠义的债务本息承担连带担保责任。2.判令凤凰岛公司、徐云旭、黄忠义承担承担本案诉讼费用。
被上诉人凤凰岛公司答辩称：1、涉案房屋为预售商品房，以该房屋及土地使用权设定的抵押属于在建工程抵押，该抵押已办抵押登记，故一审判决认定事实清楚，交行海南分行就案件事实部分提出的上诉理由不成立。2、交行海南分行要求凤凰岛公司对徐云旭、黄忠义的全部债务承担连带保证责任没有法律依据。在贷款债权同时有房产抵押担保和保证并存时，依照《物权法》第一百七十六条和《担保法》第二十八条的规定，即便是在保证责任期间内，我公司也仅对房产抵押权实现后仍不足以清偿部分的债务承担连带责任。因此，交行海南分行的上诉于法无据，请求予以驳回。
原审被告徐云旭、黄忠义未作答辩。
二审审理期间，交行海南分行、徐云旭、黄忠义未提交新证据。凤凰岛公司提交一份商品房买卖合同复印件，拟证明内容为双方当事人签订商品房买卖合同的时候，房屋是预售商品房，所以提供的抵押也应是在建工程抵押。
对凤凰岛公司提交的证据，交行海南分行表示与本案无关，不予质证。
对凤凰岛公司提交的证据，本院认证如下：该证据属于一审中已经存在且由凤凰岛持有的证据，但凤凰岛公司无正当理由在二审中才提交，故该证据不属于二审中的新证据。况且，凤凰岛公司提交的证据为复印件，本院对其真实性不予确认。
经审理查明：涉讼房屋产权未登记过户至徐云旭、黄忠义名下。
二审审理查明的其它事实与一审一致。
本院认为，本案的争议焦点为：凤凰岛公司应否对本案债务承担连带保证的担保责任？根据涉案的《个人房产抵押贷款合同》及《交通银行个人住房抵押贷款业务合作协议》的约定，凤凰岛公司解除保证责任应当同时具备以下两个条件，条件成就，责任解除：第一、徐云旭、黄忠义取得涉案房屋的权利证明；第二、交行海南分行取得抵押物的他项权利证明或证明抵押权设立的其他文件正本。根据本案查明的事实，涉案房屋抵押是在黄忠义、徐云旭支付购房首付款后，以所购买的在建房屋作为抵押向交通银行海南分行按揭贷款以支付购房款的行为，属于预购商品房贷款抵押。各方当事人已办理抵押登记，交行海南分行已取得抵押权，因此，交行海南分行主张抵押登记尚未完成，本院不予支持。现涉案债务尚未履行完毕，徐云旭、黄忠义未取得涉案房屋产权，故合同约定保证责任解除的条件尚不成就，凤凰岛公司仍应承担连带保证责任。由于本案债务同时存在徐云旭、黄忠义以所购房屋提供的抵押和凤凰岛公司提供的连带责任保证两种担保方式，而各方当事人签订的《个人房产抵押贷款合同》虽然约定徐云旭、黄忠义未足额还款时，凤凰岛公司应按交行海南分行的要求立即支付徐云旭、黄忠义到期应付款项，但该约定内容并未明确人保和物保的实现顺序，故交行海南分行应当先就物的担保实现债权。综上，上诉人交通银行海南分行关于凤凰岛公司应承担连带保证责任的上诉理由成立，本院予以支持，但其关于凤凰岛公司应对全案债务承担连带责任的主张，不符合法律规定，本院不予支持。一审对保证责任应否解除的认定错误，导致案件处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持海口市琼山区人民法院（2015）琼山民二初字第131号民事判决第一项、第二项判决内容；
二、撤销海口市琼山区人民法院（2015）琼山民二初字第131号民事判决第三项判决内容：
三、三亚凤凰岛发展有限公司对交通银行股份有限公司海南省分行就三亚市三亚湾国际客运港区养生度假中心第X幢XXX房产的折价、变价款优先受偿后仍不能清偿的本案余下债务承担连带责任。三亚凤凰岛发展有限公司承担责任后，有权向徐云旭、黄忠义追偿。
四、驳回交通银行股份有限公司海南省分行的其它上诉请求。
一审案件受理费15456.86、公告费1170元，合计16626.86元；二审案件受理费15456.86元，由徐云旭、黄忠义负担。
本判决为终审判决。
审判长 何姿玲
审判员 黄海鹰
审判员 李必雄
二〇一六年四月二十二日
书记员 温璐璇