四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川17民终756号
上诉人（原审被告）：唐道坤,男,汉族,四川省大竹县人。
委托诉讼代理人：唐文学,四川黎明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟彦行,四川黎明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：达州市新建水泥有限公司
公司地址:达州市通川区复兴镇渠江钢铁厂内。
组织机构代码:66742186
法定代表人：张子斌,系该公司总经理。
委托诉讼代理人邓杰文,重庆百君律师事务所律师。
上诉人唐道坤因与被上诉人达州市新建水泥有限公司经济补偿金纠纷一案，不服四川省大竹县人民法院(2015)大竹民初字第2456号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
唐道坤上诉请求：一、依法撤销(2015)大竹民初字第2456号民事判决;二、改判被上诉人支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金75600元(4200元×18月);三、改判被上诉人支付上诉人加班工资75846元(4200元/20.83天×1.5倍×264天);四、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
事实和理由：一、一审法院判决认定的上诉人前年度十二月平均工资标准为3930元系认定事实错误,应按照4200元/月计箅。二、一审法院判决认定的上诉人经济补偿金期限应不超过十二个月,系适用法律错误。三、一审法院判决被上诉人不支付加班工资,系认定事实错误。
被上诉人达州市新建水泥有限公司辩称，我们接受一审判决，上诉人的上诉请求和理由不成立。
达州市新建水泥有限公司向一审法院起诉请求：不支付被告经济补偿金70740元,加班费57459.31元,本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：达州市新建水泥有限公司成立于⒛07年10月29日,2011年12月9日,四川沽竹水泥有限责任公司(即现四川大竹西南水泥有限公司)全额出资,占有达州市新建水泥有限公司100%的份额。被告唐道坤于1986年开始到大竹水泥厂(现四川大竹西南水泥有限公司)工作,1998年1月1日大竹水泥厂改制,并更名为大竹县沽竹水泥有限责任公司,2008年6月30日大竹县沽竹水泥有限责任公司更名为四川沽竹水泥有限责任公司,2012年12月4日,四川沽竹水泥有限责任公司更名为四川大竹西南水泥有限公司。2006年4月20日,被告唐道坤与大竹县沽竹水泥有限责任公司签订劳动合同,合同期限1年。
2008年3月1日被告唐道坤与大竹县沽竹水泥有限责任公司签订无固定期限劳动合同。2010年7月,四川沽竹水泥有限责任公司安排被告唐道坤到原告达州市新建水泥有限公司工作,没有支付唐道坤在四川沽竹水泥有限责任公司工作期间的经济补偿金。2012年7月10日,原告达州市新建水泥有限公司与被告唐道坤签订了固定期限劳动合同,合同期限为2012年7月10日至2015年7月10日。2015年7月11日原告达州市新建水泥有限公司与被告唐道坤签订了无固定期限合同。2015年1月3日,原告达州市新建水泥有限公司发出“关于新建公司临时管理人员任命的通知”,该通知中任命被告唐道坤为生产车间副主任。2015年9月1日,达州市通川区人力资源和社会保障局作出区人社行特工(2014)5号文件,批准原告达州市新建水泥有限公司实行不定时工作制和综合计算工时工作制,具体范围如下:(一)无法按标准工作时间衡量的部分岗位工作人员实行不定时工作制度,岗位名称:管理人员、驾驶员、销售员。(二)部分因工作性质在一定时期需连续或不间断作业的人员实行以年为周期的综合计算工时工作制,岗位名称:机电维修、门卫、开票、司磅、发货、包装、皮带。2013年7月至2013年12月,被告唐道坤累计存休1天,2014年1月至2014年12月,唐道坤没有累计存休,2015年1月至2015年6月,唐道坤累计存休1天。2015年7月31日,原告达州市新建水泥有限公司发出“达州市新建水泥有限公司关于停产解散的通知”,通知明确写出达州市新建水泥有限公司于2015年8月1日全面停产解散,请公司员工于2015年8月5日至6日到行政人事处核对工龄及办理相关手续。2015年9月15日,唐道坤将办公用品移交给陈良久。
另查明：唐道坤的社会保险,从2003年至2015年的缴费单位是四川大竹西南水泥有限公司。大竹县劳动人事争议仲裁委员会竹劳人仲案(2015)69号仲裁裁决书,裁决被告唐道坤在2015年8月份的工资为3930元(即之前的12个月平均工资)。
一审法院认为,劳动者的合法权益受法律保护,因原告达州市新建水泥有限公司全面停产解散,要求与被告唐道坤解除劳动合同,应该给付被告唐道坤经济补偿金,被告唐道坤要求原告给付经济补偿金的请求合法,本院予以支持。被告唐道坤从1986年开始在大竹水泥厂上班,1998年1月1日大竹水泥厂改制并更名为大竹县沽竹水泥有限责任公司,被告唐道坤继续在大竹县沽竹水泥有限责任公司上班。2010年7月,大竹县沽竹水泥有限责任公司安排被告唐道坤到原告达州市新建水泥有限公司工作,2015年8月1日原告达州市新建水泥有限公司全面停产解散,并要求员工办理相关手续。被告唐道坤要求原告给付经济补偿金,并要求将其在大竹县沽竹水泥有限责任公司的工作年限计入达州市新建水泥有限公司的工作年限。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条:劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿金的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(四)第五条规定:劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿金,劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同,或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同,在计算支付经济补偿金或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支持。被告唐道坤要求将大竹县沽竹水泥有限责任公司的工作年限计入原告达州市新建水泥有限公司的工作年限的主张予以支持被告唐道坤要求支付18个月经济补偿金的请求,根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条:经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、社区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规:经劳动合同当事人协议一致,由用人单位解除劳动合同的,用人单位应根据劳动者在本单位工作年限,每满一年发给相当于1个月工资的经济补偿金,最多不超过12个月。工作时间不满1年的按1年的标准发给经济补偿金。依据上述规定,被告唐道坤的经济补偿金最多不超过12个月,其标准按照3930元每月计算,合计47160元。被告唐道坤要求原告达州市新建水泥有限公司支付加班费的主张,原告只提供了新建水泥值班人员联系电话和邓光虎、易正贵、饶小刚、王军、黄林等的调查笔录,这些证人未到庭作证,无法核实这些证人陈述的真实性,且这些调查笔录与新建水泥值班人员联系电话无关联性,被告提交的证据无法证实有加班事实的存在。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)第九条:劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。对被告要求原告支付加班费的主张,本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十八条,《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(四)第五条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)第九条,原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条之规定判决:原告达州市新建水泥有限公司于本判决生效后十日内支付被告唐道坤经济补偿金47160元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人唐道坤与被上诉人达州市新建水泥有限公司建立了合法有效的劳动关系，双方协议解除劳动合同后，被上诉人应该向上诉人支付经济补偿金。上诉人唐道坤提出工资标准应为4290元，一审法院认定的工资标准没有将年终奖纳入工资进行计算的问题。经审查，按照法律规定经济补偿金的工资计算标准为劳动者劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。该规定没有把年终奖应纳入工资总额。故一审认定被上诉人唐道坤的工资标准为3930元，并无不当。上诉人唐道坤提出补偿金应该计算十八个月的问题。经审查，被上诉人唐道坤于1986年3月20日到大竹县水泥厂工作，1998年1月1日大竹县水泥厂改制为有限责任公司，改制前已经支付相关安置费，故唐道坤是从1998年1月1日开始建立新的劳动关系，后受公司指派到上诉人达州市新建水泥有限公司工作，其工作时间应该连续计算到2015年8月。依据2007年颁布的《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款关于“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”和《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定关于“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”的规定，本案经济补偿问题是在劳动合同法颁布前就已经存在，应该进行分段计算，即劳动合同法颁布前按照《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》计算，颁布后按照《中华人民共和国劳动合同法》计算，故上诉人唐道坤应当得到18个月的经济补偿金。上诉人唐道坤该上诉理由，本院予以支持。上诉人唐道坤提出其在被上诉人处上班期间每周都进行了一年的加班，应该得到加班工资的问题。经审查，上诉人提供的证人证言，但是证人没有出庭作证，无法确认其真实性。其提供证据材料尚不足以达到证明其值班的时间，内容等基本情况，本院不予支持。
综上所述，唐道坤的上诉人请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定判决如下：
一、撤销(2015)大竹民初字第2456号民事判决；
二、达州市新建水泥有限公司在收到本判决后十日内支付唐道坤经济补偿金70740元（3930元/月X18月）。
一审案件受理费10元，由唐道坤负担5元，达州市新建水泥有限公司负担5元；二审案件受理费10元，由唐道坤负担5元，达州市新建水泥有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯必明
审 判 员 彭 军
代理审判员 罗一程
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 王春燕