浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙0602民初4302号
原告：许翼。
委托代理人（特别授权代理）：杨欣超、韩刚亮，浙江大容律师事务所律师。
被告：马月锋。
委托代理人（特别授权代理）：李荣强、俞亚云，浙江杰扬律师事务所律师。
第三人：绍兴县财利轻纺物资有限公司。住所地：绍兴市柯桥区钱清中国轻纺原料城**幢**号。
法定代表人：马月锋，系执行董事。
原告许翼与被告马月锋、第三人绍兴县财利轻纺物资有限公司委托合同纠纷一案，于2016年5月5日向本院起诉。本院于同日受理后依法于2016年6月22日、8月6日、8月20日公开开庭进行了独任审理。原告许翼及其委托代理人杨欣超、韩刚亮、被告马月锋（第一次庭审未到庭）委托代理人李荣强、第三人法定代表人马月锋（第一次庭审未到庭）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告系第三人的股东，原告占股49%，被告占股51%，由被告担任第三人的法定代表人。2011年6月，因第三人资金周转需要，被告向原告提议由原告与被告每人出资300万元借给第三人，由第三人向诸暨宏兴工贸有限公司购买600万元纱线，待第三人账户中有资金时再归还给原、被告。6月20日，原告按被告要求将300万元汇入被告账户，被告再汇入陈国华账户，陈再汇入第三人账户。同日，被告出资300万元汇入其岳母金春英，金再汇给第三人。同日，第三人用该款向宏兴公司购买了价值600万元的纱线。此后原告多次要求被告归还该300万元，但未果。2013年初，原告得知该600万元已归还给了陈与金。陈得到后再支付给了被告。请求：1、要求被告立即归还原告人民币300万元元；2、要求被告立即赔偿给原告该款自2014年5月21日起（报案后公安机关的受理日）至判决确定履行日止的利息损失（按公布的同期同类贷款基准利率计算）；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称，1，本案案由不是损害股东利益责任纠纷，本案被告作为股东不存在损害利益的事实；2，原告支付给被告的300万元系2008年至2011年双方合作经营期间被告应得的部分利润。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人未到庭，但出具书面情况说明，内容为第三人并不存在向原告借款300万元的事实，也不存在要求原告追加出资300万元的事实，第三人于2011年6月20日向陈国华、金春英各借款300万元，该款与原告无关。
当事人提供的证据和质证意见：
原告提供，证据1、2011年6月20日中国农业银行业务回单原件1份，证明2011年6月20日，原告向被告汇款人民币300万元的事实。证据2、中国工商银行大额支付系统专用凭证原件1份，证明2011年6月20日第三人与原告共同出资600万元购买纱线的事实。经质证被告认为：对证据的真实性无异议，对证据1是原告应支付给被告的，对证据2双方经济往来。证据3、工商银行汇款凭证复印件1份，证明经过结算，原、被告在2009年1月1日到2011年2月28日止双方合作期间，所得双方全部的利润分别为2368247元的事实。经质证被告认为：合作经营期间605万左右利润，现金利润430多万，这笔钱不是原告所称的全部利润。证据4、2009年1月1日至2011年2月28日利润明细表和部分复印件1组，证明合作期间的账目明细。经质证被告认为系原告方单方面制作，不予认可。
被告提供证据1、2008年12月20日产品加工合作协议原件1份、2008年12月20日合作协议原件1份、2008年12月31日、2010年2月3日并线加工合作协议原件2份、民事审判笔录1份、库存明细原件5页，证明原、被告双方从2008年12月20日至2011年2月底、3月初期间存在经营合作，截止2011年2月底，经双方核对，尚有现金430万左右、库存605万左右的利润的事实。经质证原告认为：对产品加工合作协议、合作协议的真实性无异议，实际合作的时间是2009年1月1日开始，于2011年2月28日终止；对2008年12月31日、2010年2月3日并线加工合作协议的真实性无异议，但与本案无关联性；对民事审判笔录的真实性无异议，但与本案无关；对库存明细的真实性无异议，不能证明被告的证明目的，库存已经包括在已经支付的分配利润内。证据2、企业工商登记信息打印件，证明诸暨宏兴工贸有限公司的法定代表人系原告。经质证原告对工商登记信息没有异议。证据3、民事起诉状1份、民事审判笔录1份、调解笔录1份以及民事调解书1份，证明原告要求法院调取第三人财务帐册，原告已于2013年通过绍兴县人民法院向第三人主张过权利了，帐册原告已经查阅过了。经质证原告认为：上次申请调取的帐册主张是工资的情况以及300万元进出的情况，现在我们看了公安的笔录这两个问题已经解决了，所以是否调取也不是很重要了。现在被告提供的证据跟本案没有实际的关联性。
第三人向法庭提供情况说明1份，称第三人并不存在向原告借款300万的事实。经质证原告认为：这个第三人说的情况说明其内容与实际事实不符，这个300万元不管是上次庭审中还是在公安笔录中，这个300万元原被告各出300万元临时投入资金，相当于借款。现在这个钱目前财利公司已经还给了陈国华，现在在被告手上。经质证被告无异议。
本院向绍兴市柯桥区公安局申请调查，有公安立案决定书、对许翼的询问笔录5份、2009年1月1日至2011年2月28日利润明细表1份、库存清单、2009年至2011年原料平均价格表、收条复印件4份、对李贤燕的询问笔录1份、对马月锋的询问笔录3份、明细表2页，工资表28页、原告提供2011年、2012年第三人的明细帐。经质证原告认为：对真实性没有异议，已经非常明确能够反映出一点300万元是双方约定各出300万元凑成600万元临时投资到第三人财利公司去的，到财利公司帐面上有钱了再各自抽出。原告把300万元打到了被告帐上，让被告再汇入财利公司的帐上，被告也是出了300万元的，打到了金春英的帐上，然后一段时间后，财利公司再把这个300万元还到金春英的帐上，原告出资的300万元财利公司还是汇给了陈国华，陈国华给了被告，被告在笔录也是承认的，这个300万元目前在被告手中。经质证被告认为：1、对许翼笔录：形式上的真实性没有异议，但对其内容的真实性有异议，具体到与本案相关的事实部分，被告作如下说明：首先其陈述到利润只有605万元，这个不是事实，这个605万元仅仅是原、被告合作期间的库存部分的利润（存货利润），除此之外还有现金利润；其次，其在后续的笔录中，对库存605万元利润进行调整，说利润仅为473万元，更不是事实，这个473万元是现金部分的利润，与605万元的库存利润无关，原告这么陈述，只是为了根据汇款记录对利润作虚假的陈述；第三，其陈述到被告挪用公司300万元，出资给公司300万元，这个不是事实，原告汇给被告的涉案300万元系被告应得的库存部分的利润。其余部分内容因与本案无关，且被告在公安的相关调查过程中，已经予以了说明，故不再累述。2、对李贤燕的笔录：真实性没有异议，可以进一步印证涉案300万元并不是原告所称的投资款，因为如果按照原告所称的300万元系投资款的话，按照常理作为公司会计肯定知情且应该入帐为凭。3、对马月锋的笔录：真实性没有异议，其三次笔录均陈述一致的表示涉案的300万元款项系其应得的库存利润。4、对于其中里面相关的资料、对合作协议没有异议，对于其他的由原告单方面制作的表格我们均不予认可。
对当事人提供的证据和质证意见的分析与认定：
原告提供的证据1至证据3，因被告对真实性无异议，本院对真实性予以确认。证据4，系单方制作，且被告不予认可，故不予认定。
被告提供证据1，因原告对真实性无异议，本院对真实性予以确认。证据2，因来源于工商部门予以确认。证据3，因来源于柯桥区法院，本院对其真实性予以确认。
第三人向法庭提供形成说明1份，原告汇出的300万元款项性质见本院认为部分分析。
本院向绍兴市柯桥区公安局调取的材料，本院对其来源的合法性予以确认，并认可原、被告在公安的陈述的可信度大。
经审理查明，2008年12月20日原、被告签订合作协议，合作内容为“与诸暨宏兴工贸有限公司的生产合作”，合作期限为五年至2013年12月20日止。同日原、被告作为合同一方当事人与诸暨宏兴工贸有限公司签订产品加工合作协议。双方合作到2011年2月止（原告认为是2011年2月28日，被告认为是2011年2月13日）
原、被告系第三人的股东，系通过股权转让而来，原告占股49%，被告占股51%，由被告担任第三人的法定代表人。双方陈述正式接手第三人公司的时间是2011年3月8日。原告系诸暨宏兴工贸有限公司的法定代表人。诸暨宏兴工贸有限公司起诉绍兴县财利轻纺物资有限公司，形成（2013）绍商初字第597号案件，该案于2013年5月24日调解结案。
2011年6月20日，原告将300万元汇入被告账户，被告再汇入陈国华账户，陈国华再汇入第三人账户。同日，被告将300万元汇入其岳母金春英账户，金春英再汇给第三人。同日，第三人用该两笔款向宏兴公司购买了价值600万元的纱线。2011年6月24日原告汇款2368247元给被告。2012年底第三人将300万元退还金春英，2013年3月第三人将300万元退还给陈国华，陈国华再退还给被告。
还查明，2014年6月20日柯桥区公安局决定对马月锋职务侵占案立案侦查，现公安部门认为本案不属于刑事追责的案件。
本院认为，原告起诉时以损害股东利益责任纠纷作为诉由，庭审中原告变更本案为委托合同纠纷。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。原告认为其将300万元汇给被告是委托被告将款项汇给第三人。根据2014年11月11日笔录被告称“我和许翼每人拿出300万元，凑齐600万元后由财利轻纺转到宏兴工贸”，以及原告汇款给被告的事实，本案以原告确定的委托合同作为审判的逻辑起点。同时双方在公安所做的陈述，禁止反言，作为本案事实认定的重要证据。本案争点为2011年6月20日原告汇给被告的300万元款项性质，以及被告收到第三人退还的300万元后可否抵销。
2011年6月20日原告汇给被告的300万元款项性质。原告认为该300万元是临时投资款；被告认为该300万元是原告支付合作期间的利润款。对此，评判如下：第一、原、被告之间的法律关系可以区分为2011年3月8日前的合作关系与2011年3月8日后前的合作关系。3月8日前，根据2008年12月20日合作协议，原告与被告之间存在合作关系，且合作目的是“与诸暨宏兴工贸有限公司的生产合作”；又根据产品加工合作协议，原告与被告作为合同当事人一方与宏兴公司之间也存在合作关系。3月8日后，原告与被告作为财利轻纺的股东彼此之间存在股东合作关系。然本案所涉300万元并非发生在与诸暨宏兴工贸有限公司的生产合作”期间，而是“每人拿出300万元钱到我们财利轻纺公司的账户里面”这段期间，根据原告确定的诉因与不告不理原则，本案只对双方争议的300万元进行审查，对在宏兴公司合作期间的盈亏结算与分配不做审查，双方可另行依法主张。第二、2011年6月20日原告汇给被告的300万元款项在汇款时不是支付利润款。2014年4月18日、5月23日笔录中被告称“这笔钱不是投资款，这笔钱是许翼将原先我们两人合作时剩下的600余万元的库存卖掉以后所得的钱，按照约定两人五五分成的，我理应分到其中的300万元钱，所以许翼在2011年6月20日的时候打给我的300万元钱本来就是他要给我的钱”，然本案所涉款项不是“原先我们两人合作时剩下的600余万元的库存卖掉以后所得的钱”，因为其来源于原告个人，且时间在库存卖掉之前；2014年11月11日笔录中被告称“我们两人约定将原来合作的库存全部转到财利轻纺名下过一下账，因为库存当时有605万元，所以每人拿出300万元钱到我们到财利轻纺公司的账户里面。当时具体的汇款过程……同日我将这600万元钱转入诸暨宏兴工贸有限公司里，用以购买605万元的库存，至此这批库存算是到财利轻纺公司名下了”，如果本案所涉款项是原告支付给被告的利润款，那么被告不应当用“每人拿出300万元”，而是“我拿出600万元”，再加上汇款的原因“因为库存当时有605万元”，以及目的是“将原来合作的库存全部转到财利轻纺名下过一下账”，而不是利润分配，进一步印证了本案原告汇给被告的300万元不是利润款。所以被告认为本案的300万元系合作期间的利润款的抗辩难以成立。第三、本案原告汇给被告的300万元与被告以金春英名义支付给第三人的300万元款项性质相同。陈国华的300万元来源于原告、金春英的300万元来源于被告，根据第三人出具情况说明“第三人于2011年6月20日向陈国华、金春英各借款300万元”，两笔300万元均属第三人借款。既然被告认为第三人将金春英的300万元予以原路退还是应当的，那么同理在第三人按原路退还给陈国华后，被告也应当原路退还。第四、原告2014年5月21日在公安笔录陈述“所有的利润都变成了产品原料和库存，价值约605万元”，其后在2014年9月22日笔录中称“两人共计经营所得利润为4736494.89元”，说明原告对利润金额前后不一，但双方的利润不能改变2011年6月20日原告汇给被告300万元款项的性质。综上，被告应当将第三人返还的300万元支付给原告。
被告收到第三人退还的300万元后可否抵销。抵销有法定与约定之分。本案双方没有约定，也不存在法定情形，因为：我国合同法第九十九条规定了法定抵消权，即“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”法定抵销权要求的抵销须具备互负到期债务，“到期”说明了债务金额要清楚且无异议。本案中被告称“按照道理来说这笔605万元的钱打入宏兴公司后，原来的605万元库存也变成现金利润，许翼应该还给我之前投入的300万元，但许翼没有打给我，所以我之前说许翼于2013年6月20日打给我的钱就是利润的钱，从这方面说许翼还欠我300万元”，说明被告在行使抵销权。然原、被告与诸暨宏兴公司合作期间利润究竟是多少，庭审中双方分歧非常大，这说明抵销的前提条件尚不具备，不具备互负到期债务要件。
《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”据此，被告应当支付原告300万元，并且赔付2014年6月20日后的利息损失。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告马月锋应于本判决生效之日起十日内向原告许翼支付人民币300万元，并赔付利息损失（自2014年6月20日起至本判决确定履行之日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算）；
二、驳回原告许翼的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取15745元，由被告负担。于本判决生效之日起七日内履行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院[在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费31490元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还）。逾期按自动撤回上诉处理]。
审判员 邓平平
二０一六年八月二十四日
书记员 金燕敏
附页：
《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。