四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川01刑抗14号
抗诉机关四川省成都市人民检察院。
原审被告人殷勇兵，男，1974年3月19日出生，汉族，四川省大邑县人，初中文化，户籍所在地：四川省大邑县，现住大邑县。因涉嫌犯销售不符合安全标准的食品罪，于2017年3月6日被四川省大邑县公安局取保候审。
辩护人付洪祥，四川藏锋律师事务所律师。
四川省大邑县人民法院（以下简称大邑法院）于2017年5月16日作出（2017）川0129刑初180号刑事判决，以被告人殷勇兵犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金5000元。判决生效后，成都市人民检察院于2017年8月8日作出成检公诉审刑抗﹝2017﹞12号刑事抗诉书，向本院提出抗诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月26日进行公开开庭审理，原审被告人殷勇兵及其辩护人付洪祥到庭参加诉讼，成都市人民检察院指派检察员安田出席法庭支持抗诉。本案现已审理终结。
大邑法院经审理查明，2016年3月，殷勇兵从成都市金牛区五块石海椒城3厅5排2号一摊主处购得25公斤干笋，放在大邑县晋原镇南门综合市场其经营的“小殷干鲜店”内出售。2016年6月，大邑县市场和质量监督管理局对该批干笋进行抽检时发现其二氧化硫含量超标（二氧化硫残留量技术要求是≤0.2g/kg），并对其作出没收违法所得350元的行政处罚。殷勇兵在接受调查处理时谎称该批干笋已全部卖完，将剩余干笋私藏。2017年年初，殷勇兵在明知食用二氧化硫含量超标的干笋会造成人体伤害的情况下，又将私藏起来的该批干笋放在其店内对外销售获利20余元，直至2017年3月2日再次被大邑县市场和质量监督管理局查获。经鉴定：被查获的干笋中二氧化硫残留量为10.1g/kg。2017年3月3日，大邑县市场和质量监督管理局将该案移交大邑县公安局处理，办案民警到大邑县市场和质量监督管理局将被告人殷勇兵带回大邑县公安局进行调查，殷勇兵到案后如实供述了犯罪事实。
上述事实，殷勇兵在开庭审理过程中无异议并自愿认罪，且有大邑县公安局接受案件登记表、立案决定书、到案经过，大邑县市场和质量监督管理局的涉嫌犯罪案件移送书及现场检查笔录、调查笔录，监督抽检抽样单、责令改正通知书，现场照片，扣押决定书及涉案清单，提取记录单及提取的营业执照等材料，检验报告，成都市食品药品检验研究院的检验检测报告，人口详细信息表，证人黄某、殷某、吴某、李某、肖某、刘某的证言，殷勇兵的供述等证据证实。殷勇兵对指控证据不持异议。上述证据来源合法、客观真实，与本案相关联，大邑法院予以采信。
大邑法院认为，殷勇兵销售明知是不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为已触犯刑律，构成销售不符合安全标准的食品罪，应当依法处罚。公诉机关指控殷勇兵犯罪的定性和适用法律正确，本院予以支持。殷勇兵到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。辩护人提出殷勇兵的犯罪行为尚未造成危害后果，且到案后如实供述犯罪事实，且自愿认罪、无犯罪前科，请求对其从轻处罚并适用缓刑，本院认为上述意见与查明事实相符，予以采纳，并在量刑时予以综合考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条,第五十三条之规定，判决：被告人殷勇兵犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年,并处罚金人民币5000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效之日缴纳。）
成都市人民检察院抗诉认为，一、该判决并未宣告禁止令，导致适用法律错误。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动，但大邑法院的该判决并未宣告禁止令。二、本案判决未充分考虑殷勇兵曾受过行政处罚的前科情节，量刑畸轻。2016年6月，殷勇兵曾因销售二氧化硫含量超标的干笋已被行政处罚。殷勇兵在明知其销售干笋中含有危害人体健康物质的情况下，为谋取利润，2017年初仍将其隐匿的干笋进行销售，在一年之内再次被监管部门查获。本案判决对殷勇兵判处有期徒刑六个月，缓刑一年，量刑畸轻。
再审中，辩护人付洪祥提交新证据如下：
1、《劳动合同》，证明殷勇兵在判决生效后到家具厂上班，并未从事食品生产、销售的相关活动。
2、大邑县司法所出具的《情况说明》，证明殷勇兵在被宣告缓刑后，每月按时报到、汇报情况，在缓刑期间一直表现良好。
抗诉机关质证认为，辩护人出示的两份证据均是一审判决生效后形成，仅能证明殷勇兵履行生效判决的情况，不能用于证明一审判决是否存在错误情形。
殷勇兵质证认为，对新证据没有意见。
本院认为，《劳动合同》、大邑县司法所出具的《情况说明》虽经当庭举证、质证，证据来源合法。但以上证据均系一审判决生效后形成，证明殷勇兵履行判决义务的证据，与原审判决是否存在错误情形无关联性，本院不予采信。
本院查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人殷勇兵销售明知是不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为已触犯刑律，构成销售不符合安全标准的食品罪，应当依法处罚。
检察机关抗诉认为原审判决未考虑殷勇兵曾受过行政处罚的前科情节，致使量刑畸轻。而在本案中，殷勇兵并非再次购入不符合安全标准的食品进行销售，而仅是将被行政处罚后剩余的干笋予以销售，其主观恶意较小,且尚未造成危害后果。案发后，殷勇兵能如实供述自己的犯罪事实，坦白交待，认罪态度较好，原审法院根据其犯罪性质、情节、认罪态度予以从轻处罚，判处殷勇兵有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金5000元并无不当。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动”的规定，原审判决在缓刑考验期限内禁止其从事食品生产销售及相关活动存在漏判，成都市人民检察院的抗诉意见成立，本院对原审判决存在的问题依法予以纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第七十二条、七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决如下：
一、撤销四川省大邑县人民法院（2017）川0129刑初180号刑事判决。
二、被告人殷勇兵犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效之日缴纳）。
三、禁止殷勇兵在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
本判决为终审判决。
审判长 夏小璐
审判员 张 争
审判员 梁 楷
二〇一七年九月二十六日
书记员 刘 驰
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
对于宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当按照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。