调兵山市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽1281民初2782号
原告：王某某，男，住铁岭市银州区市
委托诉讼代理人:韩鹏，系辽宁文化律师事务所律师。
被告：某有限责任公司，住所地调兵山市。
法定代表人:刘某某，系该公司经理。
委托诉讼代理人:张俊明，系辽宁人民律师事务所律师。
委托诉讼代理人:夏琳，系辽宁人民律师事务所律师。
被告：某有限公司，住所地铁岭市。
法定代表人:张某某，系该公司经理。
委托诉讼代理人:于欣川，系辽宁人民律师事务所律师。
原告王某某与被告某有限责任公司、某有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王某某及委托代理人韩鹏、被告某有限责任公司的委托代理人张俊明、夏琳、被告某有限公司的委托诉讼代理人于欣川到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告王某某向本院提出诉讼请求：1、二被告支付工程款5846634.48元及利息（2953839.62元利息从2012年8月20日至实际给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算；2892794.86元利息从XXXX年6月30日起至今中国人民银行同期贷款利率计算）；2、要求二被告返还二期工程的11万元质保金；3、本案诉讼费由二被告承担。
事实与理由：2011年7月9日，某公司与某有限责任公司签订建设工程施工合同，合同约定，某有限责任公司将某小区一期一标段发包给某公司。项目经理为伞某。合同价款暂定54262045.37元。合同第三部分专用条款六合同价款与支付23.2（2）约定合同价格执行2008定额，二类取费，以结算价格为准。合同签订后，伞某将一期一标段5号、10号楼交由原告实际施工建设。现该合同已于2012年8月20日施工建设完毕，并竣工验收。现在该工程已经通过造价部门进行决算，决算建筑面积为10560.04平方米，每平方米1152.19元，工程款总计为12167172.49元，按合同约定，被告仍应该支付2953839.62元工程款。2013年5月1日，某公司与某有限责任公司签订了建设工程施工合同。合同约定，某有限责任公司将某小区二期工程发包给某公司，项目经理为于某，合同价款暂定38770899.83元。合同第三部分专用条款六合同价款与支付23.2（2）约定合同价款执行2008定额，二类取费，以结算价格为准。合同签订后，项目经理于某将二期工程2号、4号楼交由原告实际施工建设。现该工程已于XXXX年6月30日施工建设完毕，并竣工验收。现该工程已通过造价部门进行决算，决算建筑面积为12990.77平方米，1151.29元/平方米，工程款总计14956143.59元。被告已经支付工程款11724197.92元，扣除11万元质保金及原告应承担税款，按合同约定，被告仍应支付工程款2892794.86元。原告作为工程的实际施工人有权要求被告支付工程款计5846634.48元，被告在工程竣工后未全部支付工程款，应对未支付工程款部分承担利息，按中国人民银行同期贷款利率计算。
被告某有限责任公司辩称：一、本案原告主体不适格。原告诉称2011年7月9日被告与某公司签订《建筑工程施工合同》，原告实际施工建设。原告认为被告拖欠其工程款，故依据《建筑工程施工合同》提起诉讼要求被告给付工程款。但根据原告提供的《建筑工程施工合同》可知，该合同的主体为被告与某公司，而并非是被告与原告。根据合同的相对性，原告没有权利依据该份合同对被告提起诉讼。原告若依据该份《建筑工程施工合同》起诉被告，属于主体错误依法应当驳回其起诉。二、原告提供的《建筑工程施工合同》系无效合同，不能作为证据使用。本案原告系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与被告签订建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款的规定，原告依据的《建筑工程施工合同》应当认定无效，同时依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，法院应当收缴原告已经取得的非法所得。三、《工程造价咨询报告》所针对的审核内容是某小区的整体工程，但原告并不是全部工程的施工人，只是从事了其中的一小部分，因此《工程造价咨询报告》与本案无关，不能作为认定案件事实的依据。根据原告提供的两份《工程造价咨询报告》的内容可知，两份报告均是某公司及被告共同委某工程咨询有限公司对某小区工程进行的结算审核。上述两份报告的委托主体是某公司和被告，与原告无关。委托的内容是对某小区一期及二期的全部工程进行造价审核，而原告所施工的一期5号楼、10号楼及二期的2号楼、4号楼仅是某小区全部工程中的一小部分，并非全部工程。由于该份报告并不是专门为原告施工的部分进行的造价审核，而且是参照B5号楼按2008年四类取费计算，因此原告出具的YC【XXXX年】028号《工程造价咨询文件》及YC【XXXX年】06号《工程造价咨询文件》不适用于本案，不能作为原告与被告之间的结算依据。四、被告并不拖欠原告工程款，双方债权债务已全部结清，原告起诉没有事实及法律依据，依法不应当予以支持。具体事实及理由为：原告作为某小区一期5号楼、10号楼及二期2号楼、4号楼的实际施工人，其与被告之间有独立的施工合同。双方的权利义务应当受该合同的约束。2011年6月17日，原告作为实际施工人与被告签订《施工合同补充条款》，其内容为原告承包被告发包的某小区一期5号楼和10号楼的土建、装修、电气、采暖及给排水工程。双方约定合同价款为820元（人民币）/平方米，包工包料，平方米造价包干，一次性包死。合同签订后，为了工程能顺利施工，原告以某公司名义与被告签订了《建筑工程施工合同》（该合同为招投标备案合同）。对于原告施工的调兵山某小区一期5号楼、10号楼，被告按双方约定在原告施工过程中已将除质保金之外的工程款陆续给付原告，并且应原告要求在工程质保期尚未结束前，将全部质保金给付原告。至此被告已将原告施工的某小区一期5号楼、10号楼工程款全部结算给付完毕。2013年3月14日，原告再次与被告签订《合同补充条款》，内容为原告承包某小区回迁楼2号楼和4号楼的土建、装修、电气、采暖及给排水工程。双方约定合同价款为880元（人民币）/平方米，包工包料，平方米造价包干，一次性包死。该合同补充条款签订后，原告再次以某公司的名义与被告签订一份《建筑工程施工合同》。而对于本次合同中约定的某小区二期2号楼及4号楼的相关工程，被告从原告施工开始后分12期已将除质保金以外的全部工程款给付原告。原告在收到上述工程款后向答辩人出具了《承诺书》证明双方已经结算完毕。上述事实说明，原告作为实际施工人与被告之间签订施工合同，在合同中双方对合同价款有明确的约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”及第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，由于原告与被告对工程价款有明确约定，即一期每平方米820元包死价、二期每平方米880元包死价，因此双方应当按照该约定履行。被告在原告完成施工任务后已经与原告结算完毕，履行了发包人应当给付工程价款的义务。现原告作为实际施工人在收到全部工程款后，又以某公司与被告之间签订的合同及工程造价咨询报告起诉向被告索要工程款，无事实及法律依据，依法应当予以驳回。综上所述，原告作为实际施工人其与被告之间就某小区一期5号楼、10号楼和二期2号楼、4号楼有独立的协议，而根据协议内容、付款凭证及原告给被告出具的《收条》及《承诺书》可知，双方对于上述工程已经按照约定结算完毕，被告不拖欠原告任何工程款，原告在没有事实及法律依据的情况下起诉纯属恶意诉讼。故请求法院依法驳回原告的起诉，以维护答辩人的合法权益。
被告某有限公司辩称：一、原告起诉某有限公司主体不适格。原告诉称2011年7月9日被告与某有限责任公司签订一期《建筑工程施工合同》及2013年4月28日签订二期《建筑工程施工合同》，原告实际施工建设。原告认为被告某有限公司拖欠其工程款，故依据《建筑工程施工合同》提起诉讼要求被告给付工程款。但根据原告提供的《建筑工程施工合同》可知，该合同的主体为被告某有限公司与被告某有限责任公司，而并非是某有限公司与原告。根据合同的相对性，原告没有权利依据该份合同对某有限公司提起诉讼。原告若依据该份《建筑工程施工合同》起诉某有限公司，属于主体错误依法应当驳回其起诉。二、本案原告先与某有限责任公司签订《建筑施工合同》后，再利用某有限公司建筑资质与某有限责任公司签订的《建筑工程施工合同》系无效合同，不能作为证据使用。本案原告于2011年6月17日先与某有限责任公司签订某小区一期施工合同补充条款后，因原告系无资质个人施工，为某有限责任公司项目施工需要，挂靠某有限公司，以被告某有限公司名义与某有限责任公司于2011年7月9日签订一期《建筑工程施工合同》。原告又以相同形式，于2013年3月14日与某有限责任公司签订某小区二期施工合同补充条款后，再次以被告某有限公司名义与某有限责任公司于2013年4月28日签订二期《建筑工程施工合同》。原告系无资质的实际施工人，借用被告某有限公司的资质与某有限责任公司签订建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款的规定，原告依据的《建筑工程施工合同》应当认定无效。三、被告某有限公司并不拖欠原告工程款，双方并无债权债务关系，原告起诉没有事实及法律依据，依法不应当予以支持。本案的事实是原告与被告某有限公司为挂靠关系，被告某有限公司已将某有限责任公司给付的工程款按合同如数给付原告，双方不存在债权债务纠纷。具体事实及理由为：2011年6月17日，原告作为实际施工人与某有限责任公司签订《施工合同补充条款》，其内容为原告承包被告某有限责任公司发包的某小区一期5号楼和10号楼的土建、装修、电气、采暖及给排水工程。双方约定合同价款为820元（人民币）/平方米，平方米造价包干。2013年3月14日又以880元（人民币）/平方米，平方米造价包干，承包某小区二期2号楼、4号楼的建筑施工。原告作为某小区一期5号楼、10号楼及二期2号楼、4号楼的实际施工人，其先与被告某有限责任公司签订合同，因缺乏建筑资质，为被告某有限责任公司项目施工需要，以被告某有限公司名义与被告某有限责任公司签订《建筑工程施工合同》。原告为实际施工人，与被告某有限责任公司之间的工程款结算应以双方先行签订的建筑合同补充条款为依据，与被告某有限公司无关，故被告某有限公司没有与被告某有限责任公司实际结算工程款的义务。某小区一期及二期工程竣工后，被告某有限责任公司向被告某有限公司提出财务结算需要造价报告，并按某工程咨询有限公司出具的YC【XXXX年】027号及YC【XXXX年】06号《工程造价咨询文件》造价结果要求出具发票。除原告实际应得工程款20,947,537.92元的发票外（其中一期9,223,340元、二期11,724,197.92元），其余发票税款由被告某有限责任公司直接支付被告某有限公司，被告某有限公司用此税款为被告某有限责任公司代开建筑发票，现多开的发票已冲回调账。综上所述，原告作为实际施工人其与被告某有限公司之间仅为挂靠关系，被告某有限公司不拖欠原告任何工程款，原告在没有事实及法律依据的情况下起诉被告某有限公司纯属恶意诉讼。故请求法院依法驳回原告的起诉，以维护被告某有限公司的合法权益。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据--
原告提供的工商局变更情况查询卡、被告某有限责任公司提供的房屋建筑工程和市政基础设施工程《竣工验收备案表》（一期）、房屋建筑工程和市政基础设施工程《竣工验收备案表》（二期），本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
一、对有争议的原告王某某提供的证据，本院认定如下：
1、《建筑工程施工合同》（一期标段）一份，证明2011年7月16日，被告某有限责任公司与某公司签订某小区一期一标段施工合同，合同约定：工程范围为土建、室内装饰与装修、给排水、电气，开工日期为2011年7月16日，竣工日期为2011年11月30日，工期140天。合同暂定价款54262045.37元。合同第44页合同价款执行2008定额，二类取费，以结算价为准。被告某有限责任公司对该证据的真实性无异议，但被告的合同显示签订时间为2011年7月9日。对关联性和合法性有异议，原告与被告某有限责任公司签订的按平方米包干价格的施工合同是在2011年6月17日，该合同在先，在施工中由于施工审批手续需要，原告又挂靠在某公司与被告某有限责任公司签订施工合同，该合同只是办理施工手续需要，作为无资质的个人不能取代合同中的某公司，并代替某公司与被告某有限责任公司履行合同的权利义务。该合同因挂靠而产生为无效合同，不应受到法律保护。被告某有限公司对真实性无异议，对关联性和合法性均有异议。该合同系被告某有限公司与被告某有限责任公司签订的施工合同，为挂靠所用并无实际意义，与原告无关。本院认为，原告提供的该份证据是原告为办理施工审批手续借用被告某有限公司资质与被告某有限责任公司签订的施工合同，系无效合同，不能作为原被告结算工程款的依据。
2、《建筑工程施工合同》（二期）一份，证明2013年4月28日被告某有限责任公司与某公司签订某小区二期施工合同，合同约定：工程范围为土建、室内装饰与装修、给排水、电气、开工日为2013年5月1日，竣工日为2013年8月31日，工期123天，合同暂定价款38770899.83元。合同第44页合同价款执行2008定额，二类取费，以结算价为准。被告某有限责任公司对证据的真实性无异议，对关联性和合法性有异议。原告与被告某有限责任公司签订的按平方米包计价的施工合同是2013年3月14日，该合同在先，在施工中由于施工审批手续需要，原告挂靠在某公司与被告某有限责任公司签订该份施工合同，该合同只是办理是施工手续需要，作为无资质的个人不能取代合同中的某公司，并代替某公司与被告某有限责任公司履行合同的权利义务。该合同是因挂靠而产生的应为无效合同，不应受到法律保护。被告某有限公司对真实性无异议，对关联性和合法性均有异议。该合同系被告某有限公司与被告某有限责任公司签订的施工合同，为挂靠所用并无实际意义，与原告无关，不具有关联性。本院认为，原告提供的该份证据是原告为办理施工审批手续借用被告某有限公司资质与被告某有限责任公司签订的施工合同，系无效合同，不能作为原被告结算工程款的依据。
3、证明一份，证明2014年7月13日某公司即被告某有限公司前身给原告出具证明一份，证明某小区一期5、10号楼，二期2、4号楼的实际施工人为原告王某某，原告包工包料组织土建，水电施工，某公司收取工程管理费。原告除纳税和缴纳工程管理费外，其余利润归原告，原告系挂靠在某公司的实际施工人。被告某有限责任公司对真实性、关联性、合法性均有异议。挂靠是规避建筑法关于个人无建筑资质不能进行建筑施工的规定。挂靠协议为无效合同，根据被告某有限责任公司与原告之间的合同，双方直接按合同条款已经进行结算，被告某有限责任公司不拖欠原告的工程款。被告某有限公司质证认为真实性不确定，该证据同时证明王某某系实际施工人，其挂靠某有限公司事实成立，且该证据明确证明被告某有限公司不参与决算，被告某有限公司与原告王某某之间不存在债权、债务关系。本院认为，该份证据证明原告与被告某有限公司为挂靠关系，是承建工程的实际施工人。
4、（XXXX）028号《工程造价咨询文件》复印件（出自本院庭审的另案孙某某卷宗）、某小区一期工程审核汇总表复印件各一份，证明被告某有限责任公司委托第三方某公司对某小区一期工程进行造价审计及汇总。于2014年9月24日出具鉴定报告，其中某小区一期土建1152.19元/平方米，且被告某有限责任公司盖章确认。庭审被告某有限责任公司答辩时称其与某公司共同委托第三方对原告两次工程做了两个咨询报告文件，报告文件的编号为027号、06号。被告某有限责任公司质证认为该报告与原告无关，对该报告的真实性、关联性、合法性均有异议。该报告是对某小区一期整个园区的造价鉴定，是按照四类取费鉴定的，被告某有限责任公司已提出书面异议，某造价公司对此出具证明，该份报告涉及的工程不是原告施工的，不能证明原告的主张。被告某有限公司对该报告的真实性、关联性、合法性均有异议。本院认为，原告提供的该份证据与原、被告签订的合同无关，不能作为原告结算工程款的依据。
5、调兵山市地税局情况说明一份，证明以备案合同《建设工程施工合同》为依据计税，并非死包价。该工程已按合同约定经造价所审计出结果。被告某有限责任公司对该证据的真实性无异议，但对关联性及合法性均有异议。认为备案合同是因施工需要并不是与原告之间真实的结算协议，被告某有限责任公司并没有按照造价所出具的审计结果纳税，而是在自查过程中发现该造价加大了成本，不符合纳税要求，被告某有限责任公司已经重新向税务局补交税款，该证据不能证明原告的主张。被告某有限公司对该证据的真实性无异议，但对关联性和合法性有异议。被告某有限公司作为原告王某某的挂靠公司不参与其与被告某有限责任公司之间的工程结算，故该证据不具有关联性。本院认为，该份证据为税务机关出具的说明，证明发票及税金数额，不能作为原、被告结算工程款的依据。
6、某小区一期工程发票、完税证明共19张，证明2014年9月26日三张大发票总金额为14040050.12元（发票额分别为1323640.00元、967824.00元、11748586.12元）。并以总工程款额（见代开发票申请表完税证明）14040050.12元为计税依据完税，二被告拖欠原告的某小区一期工程款包含在14040050.12元中，在2014年9月24日第三方某公司对一期工程出具的审计结果，2014年9月26日确定的工程款数额并完税是合法有效的。被告某有限责任公司对真实性无异议，但对关联性及合法性有异议。原告只是举出其中的三张发票，该三张发票的数额与原告自己起诉的12167172.49元工程款总额不同，整个一期工程不是由原告一家施工而是有多家施工单位。根据造价报告显示为70249014.81元，经过被告某有限责任公司计算实际工程款为46032604.69元，其中有24216410.12元属于开重的发票。该发票不能证明原告工程款数额，也不能证明被告某有限责任公司拖欠其工程款。被告某有限公司对真实性无异议，但对关联性及合法性有异议。被告某有限公司为被挂靠公司不参与原告王某某与被告某有限责任公司之间结算，该证据不能证明被告某有限公司欠原告王某某工程款。本院认为，原告提供的该组证据为被告开发的某小区一期整体工程的发票及完税数额，不能证明被告欠付原告工程款的数额，对原告的证明目的本院不予采信。
7、某小区二期工程于2013年开具的发票及完税证明共计13张，证明2014年发票与完税证明与二期造价报告形成证据链条，证明某有限责任某某二期工程总造价、土建单价及总建筑面积情况属实，应当以二期的工程咨询文件审计结果为依据给付工程款。被告某有限责任公司对真实性无异议，但对关联性及合法性有异议。整体二期工程不是由原告一家施工而是有多家施工单位。根据造价报告显示工程款为52529505.94元，经过被告某有限责任公司计算实际工程款为36606631.43元，其中15922874.51元部分属于开重的发票。该发票不能证明原告施工工程款数额，也不能证明被告某有限责任公司拖欠原告工程款的数额。被告某有限公司对真实性无异议，对关联性及合法性有异议。被告某有限公司为被挂靠公司不参与原告王某某与被告某有限责任公司之间的结算，该证据不能证明被告某有限公司欠原告王某某工程款。本院认为，原告提供的该组证据为被告开发的某小区二期整体工程的发票及完税数额，不能证明被告某有限责任公司欠付原告工程款数额，对原告的证明目的本院不予采信。
8、XXXX年06号造价咨询文件及某小区二期项目工程审核汇总表，证明被告某有限责任公司与某公司共同委托某公司对二期项目工程进行造价审计，2015年3月21日出具审计报告，总造价为52529505.94元，建筑面积为39396.06平米，土建平米单价为1151.19元，被告某有限责任公司与某公司及某公司均盖章确认。被告某有限责任公司对该报告的真实性、关联性、合法性均有异议。该报告是对二期整个园区的造价鉴定，按照四类取费鉴定，不是真实的造价数据，被告某有限责任公司已提出书面异议，某造价所对此已出具证明。整个二期项目是由多家公司施工的，不是由原告一家施工，不能证明原告的主张。被告某有限公司对该报告的真实性、关联性、合法性均有异议。本院认为，结合原告提供的证据9，原告承建某小区二期工程建筑面积12990.77平米，该造价咨询文件与原、被告签订的合同无关，不能作为原、被告结算工程款的依据，对原告的证明目的本院不予采信。
9、工程款记录一份，证明原告承包某小区一期5、10楼面积为10560.04平米，二期2、4楼面积为12990.77平米，被告某有限责任公司已付原告王某某一期工程款9016893.00元、二期工程款11834197.92元，尚欠原告一期工程款2919048.98元、二期工程款2891591.14元及质保金11万元（已扣税）。被告某有限责任公司对证据的真实性无异议，对关联性及合法性有异议。被告某有限责任公司付给原告某小区一期工程款数额为9223340元，有原告签字的证据。对二期应给付的工程款为11834197.92元无异议，包含11万元的质保金，且已开完全部发票。根据被告某有限责任公司与原告的协议及结算证据，被告某有限责任公司不拖欠原告的工程款。被告某有限公司对该证据的真实性无异议，但对关联性及合法性有异议。该证据表明被告某有限责任公司给付原告的工程款，由被告某有限公司已经全部给付原告，故被告某有限公司与原告之间不存在债权债务关系。本院认为，依据原告提供的该组证据，证明被告某有限责任公司给付原告某小区一期工程款数额为9223340元、应付二期工程款11834197.92元，对被告某有限责任公司的质证意见本院予以采信。
10、调取的企业机读档案资料及变更登记核准通知书各一份，证明二被告之间有利害关系，与原告签订合同时被告某有限责任公司与被告某有限公司公司法人为同一人即刘某某。被告某有限责任公司质证对变更通知书真实性无异议，对关联性有异议，法人变更从申请到批准有一定的时间，即使按原告陈述为同一法人更能证明原告与被告某有限责任公司签订的包干价合同为真实合同，双方以此作为结算依据。被告某有限公司质证对真实性无异议，关联性和合法性有异议。该通知书能证明原告与被告某有限责任公司之间为实际的独立结算，与被告某有限公司没有关联。本院认为，被告某有限责任公司与被告某有限公司经合法审批变更企业法人，对其真实性予以采信。
二、对有争议的被告某有限责任公司提供的证据，本院认定如下：
1、某小区一期建设工程（5#、10#）住宅楼《施工合同补充条款》、某小区二期2#、4#《合同补充条款》各一份，证明2011年6月17日原告王某某与被告某有限责任公司签订施工合同，原告作为实际施工人承包被告某有限责任公司开发建设的某小区一期5号楼和10号楼的土建、装修、电气、采暖及给排水工程。双方约定合同价款为820元/平方米，包工包料，平方米造价包干，一次性包死。合同签订后原告进行施工，2012年8月1日工程竣工验收。2012年12月24日，经双方结算工程款共计9,223,340元。在原告施工过程中，被告某有限责任公司分八次支付原告王某某工程款共计9,123,340元，预留质保金100,000元。2015年2月15日，被告某有限责任公司将最后一笔质保金27,607元给付原告。被告某有限责任公司将原告承包的某小区一期5#、10#及车库、门市工程款9,223,340元全部结算完毕且经原告认可无异议。原告所诉称一期工程造价报告审核日期为2014年9月24日。原告在2015年2月15日收到质保金27607元后出具收条，确认工程款全部结清无异议。由此说明造价报告与原告无关。原告与被告某有限责任公司是按照双方约定的平米包干价结算。2013年3月14日，原告王某某与被告某有限责任公司签订施工合同，原告作为实际施工人承包被告某有限责任公司开发建设的某小区二期2号楼和4号楼的土建、装修、电气、采暖及给排水工程。双方约定合同价款为880元/平方米，包工包料，平方米造价包干，一次性包死。合同签订后原告进行施工，2015年6月24日工程竣工验收。2015年7月10日，经双方结算工程款共计11,834,197.92元。在原告施工过程中，被告某有限责任公司分十一次支付原告工程款共计11,724,197.92元，预留质保金110,000元。2015年2月12日，原告出具承诺书二期工程款全部结清。原告王某某质证认为，该合同是原告与被告某有限责任公司签订的，该补充条款签订的时间为2011年6月17日，原告施工的两栋楼并未按此协议履行，应当依据有效的经备案的一期、二期的建设工程施工合同为准，经备案的两个合同明确合同价款以2008年二类取费以结算为准。被告某有限责任公司侵犯了原告弱势群体的利益，目前强行以两补充协议的死包价履行前期给付工程款，后原告数次找到被告要求履行备案合同增加工程款，为公平起见，被告某有限责任公司及某公司出具委托书共同委托第三方对施工的楼群进行造价鉴定，原告认为应当以审计结果的土建单平米造价结合原告实际施工面积给付余下工程款。被告某有限公司对合同的真实性、关联性、合法性无异议。该两份合同证明原告是被告某有限责任公司开发项目的实际施工人，签订施工合同后以挂靠的形式挂靠到被告某有限公司。该补充协议为原告与被告某有限责任公司之间的结算依据。本院认为，该组证据为原告与被告某有限责任公司之间签订的施工合同，双方应当按照该协议履行，对被告的证明目的本院予以采信。
2、某小区一期5#、10#及车库、门市王某某工程结算单一份（王某某签字）、某小区一期5#、10#及车库、门市王某某工程结算明细一份（王某某签字）、某小区一期5#、10#王某某工程拨款明细一份、某公司出具的《某小区一期工程王某某付款明细表》一份、中国工商银行回单两张（质保金尾款给付凭证）、原告王某某出具的收条一份，证明2011年6月17日原告王某某与被告某有限责任公司签订施工合同，原告作为实际施工人承包被告某有限责任公司开发建设的某小区一期5号楼和10号楼的土建、装修、电气、采暖及给排水工程。双方约定合同价款为820元/平方米，包工包料，平方米造价包干，一次性包死。合同签订后原告施工，2012年8月1日工程竣工验收。2012年12月24日，经双方结算工程款共计9,223,340元。在原告施工过程中，被告某有限责任公司分八次支付原告工程款共计9,123,340元,预留质保金100,000元。2015年2月15日，被告某有限责任公司将最后一笔质保金77,607元支付给原告。被告将原告承包的某小区一期5#、10#及车库、门市工程款9,223,340元全部结算完毕且原告认可无异议。原告诉称一期工程造价报告审核日期为2014年9月24日。原告在2015年2月15日收到质保金27607元后出具收条，工程款全部结清无异议。由此说明造价报告与原告无关。原告与被告某有限责任公司是按照双方约定的平米包干价结算。原告王某某质证有异议，某小区一期被告实际给付工程款9016893.00元，其中2014年9月26日甲供材现金206447.00元，原告并未收到。当时是如果不打收条，被告其他钱不再给付，由于当时工人去劳动局告原告，没有办法原告打了206447.00元的收条。某小区一期工程并没有全部结算完毕，被告给付工程款的数额不正确。关于出具的收条不是原告的真实意思表示，原告是为了得到部分工程款用于支付工人工资被迫出示的工程款结清的收条。本案应当以造价鉴定结算工程款。被告某有限公司质证无异议，该证据证明原告与某有限责任公司之间直接结算。本院认为，依据被告某有限责任公司提供的证据，证明原告收到某小区一期5、10楼全部工程款，对被告的证明目的本院予以采信。
3、某小区二期2#、4#工程结算单二份（王某某签字）、某小区二期2#、4#工程结算明细一份（王某某签字）、某小区二期2#、4#王某某工程拨款明细一份、某公司出具的《某小区二期工程王某某付款明细表》一份、王某某出具的承诺书一份，证明2013年3月14日，原告王某某与被告某有限责任公司签订施工合同，原告作为实际施工人承包被告某有限责任公司开发建设的某小区二期2号楼和4号楼的土建、装修、电气、采暖及给排水工程。双方约定合同价款为880元/平方米，包工包料，平方米造价包干，一次性包死。合同签订后原告进行施工，2015年6月24日工程竣工验收。2015年7月10日，经双方结算工程款共计11,834,197.92元。在原告施工过程中，被告某有限责任公司分十一次支付原告工程款共计11,724,197.92元。预留质保金110,000元。2015年2月12日，原告出具承诺书，某小区二期工程款全部结清。原告王某某质证认为，被告某有限责任公司给付原告工程款数额属实，但被告尚欠原告质保金11万元未给付，承诺书不是原告真实意思表示，另该承诺书给付工程款的依据自相矛盾，给付依据是双方签订的施工合同及补充协议，但实际被告仅仅按补充协议支付了部分工程款，原告迫于工人闹事的压力被迫于2015年2月12日签订该承诺书，实际上被告应按被告的施工合同及造价咨询审计结果给付原告工程款。被告某有限公司质证无异议，该证据证明原告与某有限责任公司之间直接结算。本院认为，被告提供的该组证据足以证明被告某有限责任公司已给付原告王某某某有限责任某某二期工程款11,724,197.92元，对被告的证明目的本院予以采信。
4、某工程咨询有限公司《情况说明》一份，证明被告某有限责任公司就某咨询有限公司出具的YC【XXXX年】027号及YC【XXXX年】06号《工程造价咨询文件》进行的说明。该报告是按2008年四类取费参照B5号楼，结果与被告某有限责任公司和某公司签订合同2008年二类取费明显不同。评估报告中的项目不是全部由原告施工的，被告某有限责任公司直接外委的部分工程与原告无关，原告依据整体工程造价向被告某有限责任公司要求给付工程款没有事实及法律依据，依法不应当予以支持。原告王某某质证对该情况说明有异议，某公司不能仅凭一份情况说明推翻做出的两份造价咨询报告，两份报告是二被告真实意思表示，共同委托第三方所做的有效鉴定，在庭审中被告辩称两个鉴定报告是对两期工程整体楼盘做出的价格鉴定，应当以鉴定结论作为结算依据。两份报告中明确某小区一期、二期关于土建工程的建筑面积、平米单价及工程款数额，三方盖章确认。被告某有限公司质证无异议。本院认为，某公司对其出具的造价咨询报告及情况说明与原、被告签订的合同无关，不能作为原、被告结算工程款的依据。
5、企业所得税汇算清缴纳税申报鉴证报告一份、建筑发票一张、完税证明一张、各项税费退库申请审批表一张，证明被告某有限责任公司重复开具的建筑发票15,922,874.51元所缴税金853,466.08元已向税务机关申请退税。原告王某某质证认为，报告是在原告起诉之后，二被告意在共同损害原告的利益下违法做出的，原告调取的工商档案可见某公司和某有限责任公司的法定代表人曾经都为同一法人即刘某某。依据税法的相关规定被告不遵守法律规定退税，以开重发票为由的擅自不遵守税法的行为应当受到相关部门的处罚。被告某有限公司质证无异议，证明原告与某有限责任公司独立结算。本院认为，该鉴证报告是被告某有限责任公司2011年至2015年间企业所得税汇算清缴纳税申报的核算，与本案无关。
6、通用记帐凭证2张、税收完税证明3张，证明被告某有限责任公司经重新汇算后，已将开重的发票进行纳税调整，调整后的所得税金额7,258,742.32元已补缴完毕。原告王某某质证认为，被告某有限责任公司和某公司共同造假妨碍司法公正，拒绝给付原告剩余工程款。对开重的发票有异议，依据被告某有限责任公司出示的证据无法辨别有开重发票的事实依据。被告某有限公司质证无异议。本院认为，该组证据是被告某有限责任公司补缴企业所得税的证明，与本案无关。
7、外委合同复印件25份（与原件核对无异，原件退回），证明原告作为实际施工人只承包某小区一期5号楼、10号楼的土建、装修、电气、采暖及给排水工程及某小区二期2号楼、4号楼的土建、装修、电气、采暖及给排水工程。某小区一期、二期工程除原告承包的上述施工内容外，还包括门、窗、楼梯扶手、铁艺栏杆、商业网点外门、车库自动门、外墙涂料等全部建安及安装工程，其余工程由其他人承建，与原告无关。原告王某某质证认为，外委合同与本案无关，原告要求给付工程款是依据审计汇总表中对原告施工的土建、建筑面积、单价计算出来的，咨询报告中有其他项目的造价鉴定，被告所提供的外委合同工程项目不包含原告诉求项目及数额。被告某有限公司对该组证据无异议。本院认为，被告某有限责任公司与他人签订的合同与本案无关，对其证据效力不予确认。
三、对有争议的被告某有限公司提供的证据，本院认定如下：
1、2011年7月9日《建设工程施工合同》及2013年4月28日《建筑工程施工合同》两份，证明原告起诉被告某有限公司主体不适格。根据《建筑工程施工合同》，合同的主体为被告某有限公司及被告某有限责任公司，而非被告某有限公司与原告；根据合同的相对性，原告没有权利依据该合同对被告某有限公司提起诉讼。原告质证认为，对两份合同真实性无异议，第一份合同签订时间应为2011年7月16日。对证明内容有异议，原告系该工程的实际施工人挂靠在被告某有限公司。依据最高院的司法解释原告主体资格适格，原告向二被告主张权利有法可依。被告某有限责任公司质证对真实性无异议，二份合同是原告与被告某有限责任签订的平方米包干价合同在先，后挂靠在被告某有限公司与被告某有限责任公司签订的两份合同，被告某有限责任公司应按与原告签订的平米包干价合同计算工程款。本院认为，该组证据是原告为办理施工审批手续借用被告某有限公司资质与被告某有限责任公司签订的两份施工合同，系无效合同。
2、2011年7月29日收据及支票存根一张、2011年8月5日收据及支票存根一张、2011年8月23日收据及支票存根一张、2011年8月25日收据及支票存根一张、2011年9月19日支票存根一张、2011年9月21日收据及支票存根一张、2011年11月16日支票存根一张、2012年5月30日支票存根一张、《某小区一期工程王某某付款明细表》、2013年5月10日收据及支票存根一张、2013年6月8日收据及支票存根一张、2013年8月21日收据及支票存根一张、2013年10月31日收据及支票存根一张、2015年2月14日收据一张、支票存根两张、《某小区二期工程王某某付款明细表》（与原件核对无异，原件退回），证明原告在起诉状中已经承认在被告某有限公司处领走被告某有限责任给付的全部工程款，被告某有限公司不拖欠原告工程款。原告王某某质证对一期给付数额有异议，某小区一期经被告某有限公司给付原告的数额为9016893.00元并非9223340.00元，不能证明被告已经全部支付原告工程款。被告某有限责任公司质证无异议。本院认为，该组证据证明原告经被告某有限公司收到被告某有限责任公司给付的工程款数额，对其证明目的本院予以采信。
3、《退税申请》、《退库申请书》、《各项税费退库申请审批表》复印件各一份，证明被告某有限公司经与被告某有限责任公司核对确认，重开发票数额为40139284.63元，已申请退税处理，此部分重开发票不是工程款数额。原告王某某质证认为其退税系被告某有限公司和被告某有限责任公司恶意串通阻止司法公正，在原告起诉后申请退税，目的是为了拒绝支付原告工程款。因被告某有限公司经与被告某有限责任公司的法人均为刘某某。被告某有限责任公司质证无异议。本院认为，被告申请退税与本案无关，对其证据效力不予确认。
依据原、被告双方提供的证据，经当事人当庭质证及双方当事人的当庭陈述，本院认定以下事实：
2011年6月17日原告王某某与被告某有限责任公司签订施工合同，原告作为实际施工人承包被告某有限责任公司开发建设的某小区一期5号楼和10号楼的土建、装修、电气、采暖及给排水工程。双方约定合同价款为820元/平方米，包工包料，平方米造价包干，一次性包死。合同签订后原告按照合同约定进行施工。2011年7月16日，为办理施工审批的需要，原告王某某以挂靠被告某有限公司前身某公司的名义与被告某有限责任公司签订建设工程施工合同，双方约定合同价款暂定为5426045.37元，没有约定单价。2012年8月1日由原告施工的某小区一期5号楼、10号楼、车库及门市工程竣工验收。2012年12月24日，经原告王某某与被告某有限责任公司签订工程结算单，双方核定工程款共计9,223,340元，由原告王某某签字确认。在原告施工过程中，被告某有限责任公司分八次支付原告王某某工程款共计9,123,340元，预留质保金100,000元。后原告王某某出具收条，证明某小区一期5号楼和10号楼工程款全部结清无异议，质保金余额为77607元。2015年2月10日，被告某有限责任公司给付原告王某某50000元，2015年2月15日，被告某有限责任公司给付原告王某某质保金27,607元。至此，原告王某某已结清原、被告之间的第一期工程全部价款。
2013年3月14日，原告王某某与被告某有限责任公司签订施工合同，原告作为实际施工人承包被告某有限责任公司开发建设的某小区二期2号楼和4号楼的土建、装修、电气、采暖及给排水工程。双方约定合同价款为880元/平方米，包工包料，平方米造价包干，一次性包死。合同签订后原告按照合同约定进行施工。2013年4月28日原告王某某以挂靠被告某有限公司前身某公司的名义与被告某有限责任公司签订建设工程施工合同，双方约定合同价款暂定为38770899.83元，没有约定单价。2015年6月24日由原告王某某施工的某小区二期2号楼和4号楼工程竣工验收。2015年7月10日，原告王某某与被告某有限责任公司签订工程结算单，双方核定工程款共计11,834,197.92元，由原告王某某签字确认。在原告施工过程中，被告某有限责任公司分十一次支付原告工程款共计11,724,197.92元，预留质保金110,000元。2015年2月12日，原告王某某出具承诺书确认某小区二期工程款除质保金外全部结清。
本院认为,在本案中原告王某某为没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业名义，先后两次承包被告某有限责任公司开发的某小区一期5号楼、10号楼及某小区二期2号楼、4号楼的工程，就同一工程先后签订两份施工合同，依据《最高人民法院关于审理计算工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同为无效合同，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告王某某以挂靠的被告某有限公司前身某公司的名义与被告某有限责任公司签订施工合同虽然为无效合同，该合同没有约定单价，但是原告王某某个人与被告某有限责任公司签订施工合同明确约定了单价，且工程经验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”及第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。故本案中原被告应当按照原告王某某个人与被告某有限责任公司之间签订的合同约定的价格结算工程款，原告王某某有主体资格。现被告某有限责任公司已经按照双方约定给付原告除预留二期工程质保金110000元外的全部工程款。故原告要求重新结算工程款没有证据和法律依据，本院不予支持。原告主张被告某有限责任公司给付某小区二期2号楼、4号楼工程质保金110000元，该工程于2014年6月24日工程竣工验收，虽然起诉时未到期，但在庭审时依据双方约定已过三年质保期，故对该项诉讼请求本院予以维护。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十二条之规定，判决如下：
一、被告某有限责任公司给付原告王某某承建的某小区二期2号楼、4号楼工程质保金110000元，于本判决生效之日起三十日内一次付清。
二、被告某有限公司在本案中不承担民事责任。
三、驳回原告王某某的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费52700元（原告已预交），由原告王某某负担51646元，由被告某有限责任公司负担1054元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，缴纳上诉案件受理费，上诉于铁岭市中级人民法院。
审 判 长 刘德军
代理审判员 李 锋
人民陪审员 高树新
二〇一七年十二月十九日
书 记 员 徐 洋
附法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
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