广东省江门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤07刑终163号
抗诉机关江门市新会区人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ坚，男，1962年10月24日出生于广东省台山市，汉族，文化程度大专，无业，住台山市。因本案于2013年3月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。
原审被告人区耀贵，男，1962年9月21日出生于广东省台山市，汉族，文化程度小学，农民，住台山市。因本案于2013年4月25日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。
辩护人许法人、易子文，均系广东广能律师事务所律师。
江门市新会区人民法院审理江门市新会区人民检察院指控原审被告人���毅坚、区耀贵犯诈骗罪一案，于2014年12月12日作出（2014）江新法刑初字第189号刑事判决。宣判后，原审被告人ＸＸ坚、区耀贵均不服，向本院提出上诉，本院于2015年4月28日作出（2015）江中法刑二终字第32号刑事裁定，以事实不清，证据不足为由发回江门市新会区人民法院重新审理。发回重审后江门市新会区人民法院于2016年3月25日作出（2015）江新法刑重字第2号刑事判决，宣判后，原审被告人ＸＸ坚不服，向本院提起上诉，原审被告人区耀贵未向本院提起上诉，但是江门市新会区人民检察院向本院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2016年6月27日和9月30日公开开庭审理了本案，江门市人民检察院指派检察员林振宗出庭履行职务，上诉人ＸＸ坚、原审被告人区耀贵及其辩护人许法人、易子文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告人区耀贵经常身穿军装，出入饭店、酒店等公众场合，冒充是“广州军区团长”，谎称自己认识江门市或新会区的政府领导，可以找到关系帮助被害人办好相关事情，单独或伙同被告人ＸＸ坚实施诈骗作案。被告人区耀贵诈骗作案多次，骗得赃款共计人民币（下同）2234700元；被告人ＸＸ坚诈骗作案1次，诈骗数额人民币300万元，分得赃款人民币110万元。具体犯罪事实如下：
一、被告人区耀贵于2011年10月至12月期间，在骗取被害人李某2信任后，谎称其正在帮他人办理土地买卖手续一事，以找关系需要钱为由，多次诈骗被害人李某2的人民币64700元。
二、被告人区耀贵于2012年7月至2013年4月期间，谎称能帮助被害人陈某3办理到砍伐证，以办证需要找领��拉关系、缴税等借口，分多次骗取陈某3的人民币共27万元。
三、被告人区耀贵得知被告人ＸＸ坚想承包淡围（即用来养殖用的鱼塘），遂谎称其“可以找关系拿到淡围”。被告人区耀贵、ＸＸ坚经密谋后，由被告人ＸＸ坚于2012年12月伪造了一份承包合同，虚构已取得江门市水务局水利科学试验场淡围（以下简称淡围）承包权的事实，由被告人ＸＸ坚负责找人转包骗取承包款后，再由被告人区耀贵将骗得的钱款交给“江门市水利局领导拿到真的承包合同”。被告人ＸＸ坚利用伪造的承包合同，与被害人陈某4签订了上述淡围的土地承租合同，于2012年12月5日、7日共骗取陈某4的人民币300万元。被告人ＸＸ坚将其中的赃款人民币110万元用于偿还其个人债务；将其中的赃款人民币190万元支付给被告人区耀贵“继续办理淡围承包”。
2012年12月7日，被告人区耀贵在明知自己没有能力承包到上述淡围的情况下，通过张某文找到陆某冒充“江门水利局工作人员”，骗取被告人ＸＸ坚上述赃款中的人民币190万元。同日，被告人区耀贵将其中的赃款人民币5万元支付给张某文及陆某作为报酬；12月中旬，被告人区耀贵花费约人民币25万元以张某文的名义购买丰田锐志小轿车1辆（车牌为粤Ｊ×××××），2013年4月，被告人区耀贵将该车转卖；12月22日，被告人区耀贵以区茂庆的名义与台山市侨雅花苑房地产开发有限公司签订购房合同，购买台城侨雅花苑竣景楼1002房住房，于2013年1月21交付首期房款人民币289071元；2013年1月4日被告人区耀贵以区茂庆的名义购买丰田卡罗拉小轿车一台（���牌为粤Ｊ×××××），价税合计人民币116800元。案发后，陆某退出违法所得款人民币5万元。
认定上述事实，原审判决采信被害人陈述、证人证言，以及抓获经过、被告人区耀贵、ＸＸ坚的供述等证据。
原审判决认为，被告人区耀贵、ＸＸ坚诈骗私人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人区耀贵案发后在接到公安机关的电话传唤后，能主动到公安机关接受调查，但到案后不能如实供述自己的罪行，当庭否认控罪，不符合自首的法定条件。被告人区耀贵身穿军装，冒充“广州军区团长”诈骗作案多次，社会影响极坏，并拒不交代赃款去向，不积极退赃，且拒不供认犯罪事实，认罪态度不好，没有悔罪表现，应予严惩。被告人ＸＸ坚虽不能退赔赃款及缴纳罚��，但犯罪后能如实供述自己的罪行，且在法庭上自愿认罪，依法可从轻处罚。犯罪分子违法所得的一切财物，应当依法予以追缴或者责令退赔。责令被告人区耀贵、ＸＸ坚对被害人的经济损失予以退赔；对于被告人区耀贵以区茂庆的名义购买房产和小轿车所使用的赃款计人民币405871元应予追缴。根据被告人区耀贵、ＸＸ坚犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：1、被告人区耀贵犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币12万元；2、被告人ＸＸ坚犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10万元；3、责令被告人区耀贵于本判决生效后十日内退赔被害人李某2的经济损失人民币64700元；退赔被害人陈某3的经济损失人民币270000元；4、依法扣押于江门市公安局新会分局经济犯罪侦查大队的陆某的涉案违法所得款人民币50000元，由扣押机关于本判决生效后十日内退还给被害人陈某4；5、责令被告人区耀贵于本判决生效后十日内退赔被害人陈某4的经济损失人民币1850000元（其中，被告人区耀贵以区茂庆的名义购买台山市台城侨雅花苑竣景楼1002房住房及车牌为粤Ｊ×××××的丰田牌轿车1辆所支付的赃款人民币405871元，依法予以追缴，退赔给被害人陈某4）；6、责令被告人ＸＸ坚于本判决生效后十日内退赔被害人陈某4的经济损失人民币1100000元，并对被告人区耀贵应退赔被害人陈某4的经济损失人民币1850000元承担连带退赔责任。
抗诉机关江门市新会区人民检察院认为：原审法院重审对被告人区耀贵的量刑错误，即本案发回重审后，该��坚持原起诉书对被告人区耀贵的指控，且未发现被告人区耀贵有新的犯罪事实予以补充起诉，因此，原审法院重审后将原一审阶段作出的量刑由六年四个月并处罚金人民5万元加重为有期徒刑十二年并处罚金人民币12万元，该判决的量刑违法了刑事诉讼法第226条“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案子，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重审审理的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”，因此，原审法院的重审判决违背了上诉不加刑的规定，属量刑错误。
被告人ＸＸ坚上诉提出：一、本案表面上是其诈骗被害人300万元，但事实是区耀贵设局诈骗，其是在不知情区耀贵诈骗的情况下，相信��耀贵的能力，认为他是团长，有关系和能力办淡围，本案实质是区耀贵诈骗；二、其也是受害者，除了本案被害人被诈骗的钱财外，其自己也被区耀贵诈骗了210万元；三、案发后，其积极主动告知被害人实情，并积极与被害人签订偿还协议、积极凑款；四、公安机关是根据其坦白交代后让区耀贵到案抓获和揭举李某收受区耀贵支付的帮办淡围承包费20万元，是立功的表现；五、本院庭审阶段，其表示对原审法院重审阶段所认定的证据没有异议。
原审被告人区耀贵在原审法院重审作出判决后未提出上诉，且本院庭审阶段，其表示承认其构成诈骗，对原审法院重审阶段所认定的证据也没有异议，但是对其判处有期徒刑十二年有意见，量刑过重。
原审被告人区耀贵的辩护人二审提出：一、原抗诉机关���控原审被告人区耀贵与上诉人ＸＸ坚共同诈骗300万元的证据不足，其没有与ＸＸ坚共谋诈骗，即使原审被告人区耀贵参与了取款190万元，也是触犯了掩饰隐瞒犯罪所得；二、一审判决认定被告人区耀贵诈骗陈某328万元的证据不足。
广东省江门市人民检察院认为，一、抗诉机关指控原审被告人区耀贵和上诉人ＸＸ坚的犯罪事实正确，有相关的证据予以证实；二、同意抗诉机关的抗诉意见，原审法院的重审判决违背了上诉不加刑的规定；三、原审法院重审认定的对上诉人ＸＸ坚诈骗的事实清楚，量刑适当，建议合议庭维持原判。
经审理查明，原审判决认定原审被告人区耀贵与上诉人ＸＸ坚犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分本院予以确认。
（一）对上述第一��区耀贵的案件事实，有抗诉机关出示的下列证据证明：
1、书证
（1）抓获经过及破案经过证实，本案从发生到破案以及被告人区耀贵被抓获的情况。
（2）汽车登记信息表。
（3）被告人区耀贵的银行账户95×××41明细信息、银行存取款对账单，证实李某2的账户与区耀贵的账户资金往来情况。
2、被害人的陈述
被害人李某2的陈述证实，区耀贵以办理土地买卖手续为由诈骗李某264700元。其陈述如下：2011年9月14日有一名男子驾驶一辆车牌为粤Ａ×××××小汽车来到其经营的台城新桥路二轻汽车修理厂修理汽车。当时该男子留下电话并自称区耀贵，是深井人，在��州军区做首长。其也给了其的号码。后来他常打电话与其联系聊天。到了10月初，他打电话对其说他出差外省，还说与别人在增城罗岗镇买了一块5千多亩的地，自己不敢出面办土地税之类，打算叫他哥哥区耀林去办，其就答应了，他叫其将钱先汇入他的银行账号95×××41，说这张银行卡交给他哥哥，到时等他出差回来再将钱还给其，并给些钱其作饮茶费。于是其便从10月7日开始在台城桥湖路工商银行汇款，到12月8日止其共汇了64700元人民币到他的银行账户。到2011年12月15日其打电话发现他关机，其就去报案。
经其辨认，辨认出区耀贵。
3、被告人的供述和辩解
被告人区耀贵的供述，被告人区耀贵在侦查阶段否认其诈骗李某2，只是向李借过4万元左右，但在一审阶���承认该诈骗李某2的犯罪事实，表示对检察机关的指控无异议。
4、现场勘查笔录及照片证实，案发现场位置及内部布局。
（二）对上述第二宗区耀贵的案件事实，有抗诉机关出示的下列证据证明：
1、被害人陈某3的陈述及辨认笔录证实，其通过朋友认识自称是“广州军区团长”的区耀贵，区说可以帮其搞到砍伐证，因其与区都是台山深井人，区又穿军装，其也曾在区的旅馆房间里看见挂着两套军装，就相信了。后来区耀贵以搞关系办证、缴税、陪领导上北京等各种理由不断向其要钱。其在2012年7月在路边先后给了区3万、2.5万元；8月在台城高业酒店区耀贵住处先后给了区2万、1万、5000元，9月在台城盛世年华KTV给了区5000元；2013年9月在���台高速路段斗山镇高速出口处先后给了区5万、3.8万元；2013年3月在台城富城酒店区耀贵住处给了区2万元；4月给了区5000元。每次给钱陈某1都在场，全部是现金。还有两次给了方某，一次现金9000元，一次汇款8000元。区耀贵说给其办事钱不够，从方那里取钱垫上，叫其还给方。直到2013年5月，其听说区耀贵冒充“团长”被公安机关抓获才知自己被骗了。被害人陈某3辨认出区耀贵就是“团长”。
2、证人陈某1的证言及辨认笔录和照片，证实内容与被害人陈某3陈述的上述内容基本一致。证人陈某1辨认出区耀贵就是自称“团长”诈骗陈某3的人。
3、证人方某的证言证实，其在台城福临门酒楼工作，与常去吃饭穿绿色军装的区耀贵结识，2012年5月开始区耀贵向其陆续借了2万元帮“阿洪”搞砍伐证。有时区耀贵还让其将钱汇入他在“广州军区的司机陈某”尾数为6455的农村信用社银行账户。2012年下半年区耀贵让其收取陈某3用来办砍伐证的13000元。
4、证人区某坚的证言证实，其医治眼病花了约2万元，是其父亲区耀贵支付，区耀贵没有固定工作，主要资金来源是跟朋友借钱或买六合彩。
5、公安机关查询存款/汇款通知书及账户明细查询清单证实，经查询广东南海农村商业银行股份有限公司盐步南城分理处户名为陈某、尾数为6455的账户，自2012年4月20日至5月16日有多笔存款存入，单笔存款数额为3000元至13000元不等。
6、情况说明证实，公��机关通过查询陈某的银行详细资料，仅查到身份信息，但未查到联系方式，区耀贵拒不交代陈某的联系方式。
7、抓获经过、破案经过及补充说明证实，侦查机关在侦查ＸＸ坚诈骗案中，发现陈某3曾经被自称是“团长”的区耀贵诈骗，区耀贵谎称有能力帮其办到砍伐证，并先后给了区耀贵28万元，后来其听说区耀贵冒充军队“团长”被公安机关抓获才知自己受骗。
（三）对上述第三宗区耀贵和ＸＸ坚共谋诈骗的案件事实，有抗诉机关出示的下列证据证明：
1、被害人陈某4的陈述、电汇凭证、还款协议书、借据及辨认笔录和照片等证据证实，其委托侄子陈某2与ＸＸ坚签订了淡围的承包合同，于2012年12月5日和7日���ＸＸ坚的银行账户汇款共人民币300万元，2013年3月ＸＸ坚向其承认合同是伪造的。被害人陈某4能辨认出被告人ＸＸ坚。
2、证人陈某2的证言，证实的内容与被害人陈某4证实的上述内容基本一致。
3、证人张某生的证言、伪造的承包合同、辨认笔录、文检检验鉴定报告、鉴定意见通知书、中华人民共和国事业单位法人证书及《关于江门市水资源开发利用中心印章的说明》等证据证实，张某生从未和ＸＸ坚签订过淡围的承包合同；伪造合同上“张某生”签名笔迹与张某生本人签名笔迹不是同一人书写；江门市水资源开发利用中心从未使用过“江门市水务局水利科学试验场”的印章。
4、证人容某的证言证实，2012年底其听张某说淡围很快到期，就让张某联系陈某4。
5、证人张某的证言证实，其通过容某介绍认识陈某4，12月初，陈某4委托陈某2签订合同。其通过容某与陈某4讲好如果签订合同，其作为介绍人收取100万元业务费。
6、证人黄某的证言证实，2012年10月左右余某说ＸＸ坚可以承包到淡围，让其找人转包出去。2012年11月ＸＸ坚带了一个身穿军装的“广州军区团长”来看淡围，“团长”说由他“通过江门市水务局的领导关系来搞，但该段时间忙于征兵，全权交给ＸＸ坚负责”。2013年1月左右余某打电话说他跟ＸＸ坚去江门水务局签了合同，陈某4也跟ＸＸ坚签了合同。后来余某说他也被ＸＸ坚骗了，他跟ＸＸ坚、“��长”去江门水务局签合同时，ＸＸ坚和“团长”不让他上楼，只让他在楼下等，而他以为他们真的签了合同。
7、证人余某的证言证实，2012年10月ＸＸ坚打电话说他有一个亲戚能通过关系搞到淡围，叫其找人转卖出去，其找到黄某，后来ＸＸ坚说他已拿到正式合同，和陈某4签订了合同。2013年3月ＸＸ坚打电话说他给不了陈某4淡围，要退钱给陈某4。
8、证人刘某的证言证实，2013年3月初ＸＸ坚说他帮陈某4承包淡围，区耀贵说可以帮他承包到，骗了他约200万元，包括ＸＸ坚自己和向朋友借的钱，陈某4给的300万元也被骗了，其和ＸＸ坚商量找人借钱先把300万元还给陈某4。
9、证人伍某的证言及辨认笔录和照片，证实其和ＸＸ坚��亲戚关系，ＸＸ坚说“团长”认识新会很多领导，可以帮他搞关系拿到新会的淡围。2012年期间其分别在自由城、盛世年华及嘉年华等处的KTV见过“团长”3次，每次他都穿着绿色军装裤子，军装皮裤带上有军用标志。ＸＸ坚因为资金不足，先后向其借了77万、20万、27万元，2012年12月5日通过银行账户汇款还了77万元。后来ＸＸ坚对其说“团长”是假的，骗了他几百万元。
10、证人吴某的证言证实，其老乡区耀贵说他现在是“广州军区团级干部”，曾询问过其是否认识新会的人承包淡围，张某华说认识新会的人，其就介绍他们认识。
11、证人张某华的证言证实，2012年10月其经吴某介绍认识了“团长”和一陈姓男子，让其去新会找关系承包淡围，“团长”给了其20万元押金和“车马费”。后来新会的朋友明确说淡围合同还有四年到期，没办法续期，其就告诉了“团长”和陈姓男子，2013年4月其将20万元退还给“团长”。“团长”平时穿军装，曾和其说过他“可以约广州军区司令过来吃饭”。
12、证人丁某的证言证实，2012年4月ＸＸ坚说他可以承包到淡围，然后转包给其与丁某光、朱某高、黄某，费用一共300万元，双方签订了一个定金协议，先支付定金30万元，如果2012年8月31日前不能承包下淡围，就付10倍的定金违约款。到了10月份还没有承包到，其就想起诉ＸＸ坚，ＸＸ坚就在2012年11月和12月分两次退还定金及利息共34万元。
13、证人刘某豪的证言、借款合同、银行卡明细对账单等证据证实，2012年12月5日其帮忙ＸＸ坚开了一张银行卡，ＸＸ坚说他在搞淡围要给对方钱，但对方不接受汇款只收现金，ＸＸ坚汇款人民币100万元到该卡里，6日其从中提取10万元给了ＸＸ坚，7日其与ＸＸ坚和另一名男子将卡里余款90万元提出来，又一起到中国农业银行台山支行营业部，ＸＸ坚提取现金100万元，一共是190万元。其曾和ＸＸ坚及该男子一起吃过饭，该男子穿军装，ＸＸ坚说他是“团长”。
14、证人张某文的证言证实：2012年五六月份区耀贵说深圳鳄鱼公司的老板ＸＸ坚要购买淡围，2012年9月区耀贵说约了水利科学实验场的人谈承包淡围，其搭载区耀贵去江门吃饭有3次，每次吃饭的人都不同，吃饭的时候只是简单的说拜托帮忙把淡围承包下来。12月初区耀贵说ＸＸ坚准备给他190万元现金，叫其找两个信得过的可靠的人去帮他取钱，答应给5万元作为报酬，并将他出租屋的钥匙给了其。其以为他真的可以搞到淡围，ＸＸ坚才给他钱，就联系了外甥陆某和他的朋友，陆某驾驶一辆黑色大众牌小汽车从珠海过来，因为ＸＸ坚认识其，区耀贵不让其和他一起去取钱。区耀贵对陆某说如果对方问是他什么人，就说是江门水利局领导的下属。区耀贵收到ＸＸ坚的钱后，就将钱交给陆某，其等人开车一起到区耀贵的出租屋附近，其自己拿着钱放到区耀贵的出租屋，清点了一下是190万，就从中拿出5万。区耀贵说这190万元中有120万元给江门水利局领导，剩下的70万元是他赚ＸＸ坚的。区耀贵收到钱后就开始买车、买楼、还债，取钱后一个月前后花了100多万元，没有给水利局领导，其就知道区耀贵诈骗了ＸＸ坚。取钱的第二天，区耀贵跟其说他汇款到佛山南海15万元；取钱的隔天，他去骏辉车行花了25.8万元买了一辆丰田锐志汽车，区耀贵说他是团长不方便用他的名字入户，他儿子是公务员不能开这么贵的车，就以其的名字入户，平时都是区耀贵使用，车牌是粤Ｊ×××××，2013年4月23日转让给别人。取钱过了三天，其向区耀贵借了10万元，临近过年的时候区耀贵没有钱买地下六合彩，其帮他买了25000元，之后其又给了他1万元打麻将，剩下的钱跟他之前借其的钱抵消了；取钱一个星期左右，区耀贵约其、马某、他儿子区茂庆商量购买侨雅花园的楼房，区耀贵说之前已经把钱转到马某那里，买楼花了33万元，区耀贵说装修花了18万元。区耀贵还了ＸＸ坚之前让他去办台山烽火角淡围的��30万元，那次区耀贵穿军装衬衣。又过了一个月左右，区耀贵给区茂庆买了一部车，车牌尾数是701。2013年3月12日，其打电话给区耀贵问淡围搞好没有，区说搞不成了，其让他把钱还给ＸＸ坚，区说他收ＸＸ坚的钱没有凭据。其就告诉了ＸＸ坚，一开始陈还不相信，直到后来区不理睬陈，还用电话录了音，让陈说没给过区钱，陈才知道被骗了，当时ＸＸ坚幻想区耀贵可以帮他搞到淡围，不想得罪区，所以当区打电话故意发怒责问陈有没有拿过他的190万元时，陈就说没有。ＸＸ坚委托区耀贵帮忙搞关系去承包淡围，陈负责提供给区日常使用的费用，其有两次看到陈给区钱，都是几千块钱。区耀贵认识其一个月后，向其借了35000元去搞淡围，后来其叫他还钱，ＸＸ坚说他负责帮区耀贵还钱，给了其3万元，还有5000元没有还款。后来ＸＸ坚曾打电话给区耀贵质疑他不是团长��其去问和区耀贵对面村的马某，马说没听说区耀贵当过兵。区耀贵平时没有钱，到处借钱，还喜欢买地下六合彩、赌博及找小姐”。
15、证人陆某的证言、扣押物品清单、银行划款凭证等证据证实，2012年12月6日其舅舅张某文打电话给其让帮忙取一笔钱，其和朋友潘某从珠海去到台山市台城见到穿着深绿色军装裤子和浅绿色军装衬衣的“团长”，“团长”说钱是正规的，要送给江门领导搞淡围，但领导不方便取，还叮嘱如果对方问其是什么人，就说是江门水利局领导的下属，是领导让其去取钱。第二天其在台山富城酒店停车场等“团长”去取钱，“团长”和另一个人开车过来，下车从车后尾箱拿出一个蓝白条相间的袋子，有半袋子钱，其下车接过钱放到车的后尾箱开车离开，搭上张某文一起到一个巷子处，张某文拿着钱进到巷子里。其就开车回珠海了，黑色大众牌车，车牌是珠海的。“团长”给的5万元报酬存在其账户里。证人陆某案发后退出赃款人民币5万元，扣押于江门市公安局新会分局经济犯罪侦查大队。
16、证人潘某的证言，证实的内容与证人陆某证实的上述内容基本一致。
17、证人郑某的证言证实，2012年12月中旬张某文和区耀贵到其公司花了约25万元买了一辆黑色丰田牌锐志车（车牌是粤Ｊ×××××），登记车主是张某文，但是区耀贵给的钱，区才是使用人和购买人，2013年4月区耀贵说急需钱要卖车，车卖了18.2万元。区耀贵自己开车撞了两次车，他没有驾驶证不敢报保险，联系其找人修车，这两次撞车时区耀贵都是身穿深绿色长裤，腰系军用皮带，第二次穿着绿色军装大衣。买车和卖车都是现金支付，区耀辉和其说他是“广州军区的团长”，还有十年退休，他认识江门很多领导，能通过关系五年内就让他儿子当上派出所所长，他还想向其借20万元，其没理他。
18、证人李某1的证言证实，其从2012年11月开始将房屋出租给一个台山深井人的区姓男子居住，他一直借口没带身份证没有签订租房合同，每个月租金1000元，到2013年3月份开始没有交租，并辨认出区耀贵就是租房的区姓男子。
19、证人马某的证言、账户明细查询清单、银行存折、辨认笔录和照片等证据证实，区耀贵是其妻子的舅舅，于2012年12月8日存到其银行账户里人民币30万元，该笔钱��2012年12月14日转账到区耀贵提供的银行账户。
20、证人区茂庆证实，2012年12月上旬其与父亲区耀贵去看楼，12月8日其父亲拿30万元欲交首付款，但当天没有交到钱就存到其表姐夫马某的账户，该月14日其父亲区耀贵叫马某将30万元转账过来，余下的房款由其自己负责贷款供楼，其使用工资和公积金进行还贷，其是户主；其名下的车牌为粤Ｊ×××××小汽车是区耀贵叫其到台山市台城骏辉车行提车，当时手续已全部办好，其不知谁支付的车款。并表示其不清楚区耀贵平时在何处居住、主要收入来源、从事何种职业。
21、辨认笔录和照片证实，上述相关证人均能辨认出ＸＸ坚和“团长”（即被告人区耀贵）。
22、广东省商品房买卖合同、购房��票、台山市房地产档案信息查询、房地产登记证明、协助查询财产通知书、中国建设银行股份有限公司台山支行个人住房组合借款合同、银行卡客户交易查询清单、台山市骏辉汽车销售服务有限公司的证明及机动车发票等证据证实，区茂庆于2012年12月22日与台山市侨雅花苑房地产开发有限公司（简称侨雅公司）签订购房合同，购买坐落在台城侨雅花苑竣景楼1002房住房楼房一套，购房款人民币649071元，首期付款人民币289071元，余款由区茂庆向银行贷款。2013年1月4日，购货人区茂庆购买丰田牌轿车一辆（车牌为粤Ｊ×××××），价税合计人民币116800元。位于台城镇环北大道89号之一402房及107号车房的产权人为ＸＸ坚、黄锦莹共同共有；位于台山市台城六福山庄怡福苑1号楼E座601房的权属人为ＸＸ坚单独所有；位于台城镇六福山庄怡福苑41号车房的产权人为ＸＸ坚。
23、电汇凭证、查询存款/汇款通知书、账户明细查询清单、协助查询财产通知书、银行账户流水等证据证实，ＸＸ坚尾号为6911的账户资料及银行凭证证实了ＸＸ坚所供述的陈某4于2015年12月5日及7日共汇款给其300万元的流入转出情况。ＸＸ坚于2012年12月5日转账支出人民币100万元转给刘某豪，从中提取人民币90万元交给被告人区耀贵；于2012年12月7日取款人民币100万元交给被告人区耀贵。区耀贵在建设银行及工商银行的江门分行有开设账户，账户余额均为零元，2012年12月1日至案发时没有交易明细；区耀贵在广发银行、中国银行、农业银行的江门分行均无账户记录；中国农业银行股份有限公司广州五仙桥支行户名为“曾某珍”的账户，自2012年三四月期间有多笔存款和支出记录；经查询广东南海农村商业银行股份有限公���盐步南城分理处户名为陈某、尾数为6455的账户，自2012年4月20日至5月16日有多笔存款存入，单笔存款数额为3000元至13000元不等，计人民币38000元；陈某在该分理处尾数为7589的账户，自2012年5月23日至6月20日有多笔无折现金存款，单笔存款数额为6000元至13000元不等，计人民币47000元。存款时间、数额与被告人ＸＸ坚提供的银行客户回单能相互印证。
24、情况说明2份证实，ＸＸ坚、区耀贵诈骗案中，区耀贵曾多次叫ＸＸ坚将钱汇入曾某珍（女，1970年出生）及陈某（男，1982年出生）的银行账户，公安机关通过查询银行详细资料，仅查到身份信息，但未查到联系方式，区耀贵拒不交代曾某珍、陈某的联系方式。
25、江门市公安局新会分局经济侦查大队的《说明》1份证实，区耀贵在二审庭审时讲过其曾向���某辉、区某益等人借过钱。经核实，区某辉与区耀贵没有任何债权债务关系；区某益没有向区耀贵借过钱，只借给过区耀贵3**元。
26、被告人ＸＸ坚的供述及辨认笔录和照片，供述了：其想承包土地搞养殖，2011年10月认识了自称在“广州军区后勤部工作的团长”区耀贵，他说认识江门市委书记，说能帮其承包一块淡围，但领导不会见其，让其给他钱联络。后来他就陆续打电话给其要其汇款给他，给其一个佛山南海农商行户名“陈某”的账户，说陈是新会区委领导的舅子，其向陈某的账户汇款八九次，约13万元；还有户名“曾献某”的账户，汇款约8000元，说曾是新会区国资委的领导，一直到2012年7月，其大约先后20次给了区耀贵约60万元，给钱地点在凤凰酒店、天岭酒店、富城酒店等处，每次都是其开的房间。2012年8月区耀贵说可以承包到新会的一个淡围，其又陆续给了区耀贵2**多万元，区耀贵知道其没有钱了，就对其说现在有四个淡围已经百分之百确认是其承包了，但还需要190万元搞定，就让其先做一份假合同出来，再拿这份假合同转包出去，有了钱就有真的合同了。其就自己制作一份假合同，区耀贵让其把甲乙双方的名字都签了，并去制作个假章盖上，其当时已经债务缠身，只好去做，区耀贵让其在甲方法定代表人上签名“张化生”的名字，他说是水务局新上任的领导。其通过余某认识了陈某4，谈好承包淡围合同，收到陈某4的300万元，其用其中的110万元还了之前的欠款，12月7日取出190万交给区耀贵，区耀贵当场把装着190万现金的纤维袋给了一辆珠海车牌的两个男子，说是水务局的工作��员。那是其最后一次见区耀贵，之后他都不再见其，到2013年2月其听说区耀贵用其的钱买车买楼，其才感觉被骗了，马上联系陈某4，说其被骗了，想办法还他钱。后来听说去取钱的是张某文的亲戚冒充水务局的人，是区耀贵故意安排那两人冒充水务局的人，诈骗其的钱。区耀贵说他是军人，每次出来见其时都穿着军装，所以其才信任他。经辨认，被告人ＸＸ坚辨认出区耀贵，并辨认出陆某及潘某就是在台山富城酒店停车场取走其交给区耀贵人民币190万元的两个人，确认与陈某4签订的承包合同系其伪造的合同。
公诉机关还提供了如下综合证据：
1、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单及照片等证据证实，公安机关对犯罪嫌疑人区耀贵位于江门台山市台城镇上坑村95号租住屋内进行搜查，搜出蓝白条��间的袋子1个、冬装深绿色军装外套大衣1件及浅绿色军装长袖衬衣2件（内有红色字体“07陆衬衣”字样）。
2、抓获经过及破案经过证实，公安机关接到陈某4、陈锦康的报案，称被ＸＸ坚诈骗，并于2013年3月30日将犯罪嫌疑人ＸＸ坚抓获。2013年4月25日公安民警以电话通知的形式传唤犯罪嫌疑人区耀贵到公安机关讯问，当天下午15时许，区耀贵主动到公安机关，民警将其抓获。2011年12月15日被害人李某2向江门市公安局台山分局报案，称被区耀贵诈骗，已无法联系到区耀贵。江门市公安局台山分局于2013年6月20日将李某2被区耀贵诈骗一案移送江门市公安局新会分局侦查。
3、关于区耀贵的到案经过及ＸＸ坚是否构成立功的情况说明证实，ＸＸ坚不构成立功，区耀贵是在接民警电话通知到公安机关接受调查后，当天被执行刑事拘留。
4、居民身份证、户籍资料、常住人口信息等证据证实，被害人、证人及被告人的身份情况。
上述证据，经过一审、二审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证形成证据链条，本院予以确认。
一、关于上诉人ＸＸ坚的上诉理由，综合评析回应如下：
（一）关于上诉人ＸＸ坚是否参与诈骗陈某4300万元的问题。经查，上诉人ＸＸ坚在侦查阶段稳定的供述了其伙同区耀贵虚构已取得江门市水务局水利科学实验场淡围土地经营权骗取陈某强300万元的事实，该事实有《抓获经过及破案经过》、《搜查证、搜查笔录、扣押清单》、《电汇凭证、查询存��/汇款通知书、账户明细查询清单、协助查询财产通知书、银行账户流水》、《土地承租合同》、《承租合同》、《合同定金担保协议书、还款协议书》、《广东江门水利科学实验场经营承包合同及关于江门市水资源开发利用中心印章的说明》、《文检检验鉴定报告及承包合同》等证据与本宗诈骗事实所例举的张某生、黄某等众多在案证人证言及被害人陈某4的陈述相互印证，足以认定上诉人ＸＸ坚积极伙同区耀贵利用伪造的印章虚构假合同骗取陈某4300万元的事实，且原审被告人区耀贵在本阶段二审期间虽然提出量刑过重，但其明确表示其对原审法院重审判决据以定罪的证据均无异议，承认其构成了诈骗的事实。综上，上诉人ＸＸ坚提出其主观对诈骗不知情的意见，与本案事实不符，本院不予支持。
（二）关于其提出除了本案被害人被诈骗的钱财外，其自己也被区耀贵诈骗了210万元的问题。经查，抗诉机关在原审阶段均没有向法院提起公诉予以指控，且没有证据予以证实。
（三）关于其案发后积极主动告知被害人、积极与被害人签订偿还协议、积极凑款等意见，经查属实，但是，上诉人ＸＸ坚从骗取被害人陈某4300万元那刻起，其诈骗行为已经既遂，事后协商退赔问题不影响其诈骗罪的成立。
（四）关于其是否构成立功的问题。经查，公安机关提供的《关于区耀贵的到案经过及ＸＸ坚是否构成立功的情况说明》证实ＸＸ坚不构成立功，关于其提出揭举李某的行为，检察机关没有提供证据证实。
二、关于原审被告人区耀贵的辩护人在重二审阶段提出的意见，综合回应分析如下：
(一)关于原审被告人区耀贵是否伙同上诉人ＸＸ坚诈骗陈某4的问题。经查，原审被告人区耀贵的在本次二审阶段明确表示其对原审法院重审判决据以定罪的证据均无异议且表示其已构成诈骗，再结合上诉人ＸＸ坚在侦查阶段稳定的供述、《抓获经过及破案经过》、《搜查证、搜查笔录、扣押清单》、《电汇凭证、查询存款/汇款通知书、账户明细查询清单、协助查询财产通知书、银行账户流水》、《土地承租合同》、《承租合同》、《合同定金担保协议书、还款协议书》、《广东江门水利科学实验场经营承包合同及关于江门市水资源开发利用中心印章的说明》、《文检检验鉴定报告及承包合同》等证据和本宗诈骗事实所例举的张某生、黄某等众多在案证人证言及被害人陈某4的陈述，足以认定上诉人区耀贵伙同ＸＸ坚虚构已取得江门市水务��水利科学实验场淡围土地经营权骗取陈某强300万元的事实。
（二）原审被告人区耀贵事后收取上诉人赃款人民币190万元是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪问题。经查，结合上述（一）的分析，原审被告人区耀贵事后收取上诉人赃款人民币190万元，本质上是事后的分赃行为，而不能再对原审被告人区耀贵定掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
（三）关于一审判决认定被告人区耀贵诈骗陈某328万元的证据不足的问题。经查，原审法院重审判决并没有认定原审被告人区耀贵诈骗陈某3人民币28万元，而是结合被害人陈某3的陈述与证人陈某1、方某的证言、银行账户查询清单等书证及被告人区耀贵实施诈骗作案中惯用的冒充“广州军区团长”、谎称“办事找领导拉关系”、“每次都是收取现金”等作案手段，综合认定其诈骗陈某3人民币27万元，该数额的认定，是在上述证据形成证据链的情况下作出的认定，符合案件事实，本院予以支持。
三、关于抗诉机关提出的抗诉理由，经查，抗诉机关在原一审阶段和原审法院重审阶段均指控“被告人ＸＸ坚、区耀贵于2012年12月7日，采取伪造承包合同的手段，虚构已取得江门市水务局水利科学试验场淡围土地经营权的事实，以将土地经营权转包给被害人陈某强为借口，诈骗得陈的人民币300万元。”，原审法院作出（2014）江新法刑初字第189号判决认定，认定区耀贵参与诈骗陈某4的证据不足，不予认定该犯罪事实，从而判处区耀贵有期徒刑六年四个月并处罚金人民币5万元，判处ＸＸ坚有期徒刑十一年，并处罚金人民币10万元，后被告人区耀贵和ＸＸ坚均不服判决，向本院提起上诉，但原公诉机关没有提出抗诉，后本院作出（2015）江中法刑二终字第32号刑事裁定书，将该案发回原审法院重审，原审法院在原公诉机关没有增加指控新的犯罪事实也没有补充起诉的情况下，认定了原审被告人区耀贵伙同ＸＸ坚诈骗陈某4人民币300万元的事实，判处原审被告人有期徒刑十二年并处罚金人民币12万元。因此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”之规定，原审法院重审判决判处原审被告���区耀贵犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年并处罚金人民币12万元，确实违背上诉不加刑的规定，属量刑错误，抗诉机关的抗诉意见，符合法律规定，本院予以支持。
本院认为，原审被告人区耀贵伙同上诉人ＸＸ坚诈骗私人财物人民币300万元，另外，原审被告人区耀贵还单独诈骗他人财物人民币33.47万元，二人诈骗数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人区耀贵冒充军人诈骗作案多次，社会影响极坏，并拒不交代赃款去向，不积极退赃，且在原审阶段没有悔罪表现，应予严惩。上诉人ＸＸ坚虽不能退赔赃款及缴纳罚金，但犯罪后能如实供述自己的罪行，且在原审法庭上自愿认罪，依法可从轻处罚。犯罪分子违法所得的一切财物，应当依法予以追缴或者责令退赔。责令被告人区耀贵、ＸＸ坚对被害人的经济损失予以退赔；对���被告人区耀贵以区茂庆的名义购买房产和小轿车所使用的赃款计人民币405871元应予以追缴。因原审法院重审判决对原审被告人区耀贵的量刑违背了刑事诉讼法“上诉不加刑”的原则，对抗诉机关的抗诉意见，本院予以支持，并对原审被告人区耀贵的量刑予以调整。关于原审法院重审判决判处原审被告人区耀贵退赔的处理（即原判第五项、第六项）的问题，原审法院重审后已认定原审被告人区耀贵与上诉人ＸＸ坚共同诈骗陈某4，但又根据原审被告人区耀贵取得的赃款予以退赔，不符合共同犯罪的法律规定，应当由共同犯罪的被告人连带退赔被害人损失，本院对该项予以调整。综上，原审判决认定原审被告人区耀贵的犯罪事实清楚，定罪正确，审判程序合法，但量刑适用法律错误，本院予以纠正。原审判决认定上诉人ＸＸ坚的事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对抗诉机关提出的抗诉意见，符合法律规定，本院予以支持。对上诉人ＸＸ坚及原审被告人区耀贵的辩护人所提意见，本院不予支持。据此，经本院审判委员会讨论决定，根据原审被告人区耀贵与上诉人ＸＸ坚犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定之规定，判决如下：
一、维持广东省江门市新会区人民法院(2015)江新法刑重字第2号刑事判决第一项的定罪部分；
二、维持广东省江门市新会区人民法院(2015)江新法刑重字第2号刑事判决第二项、第三项、第四项部分；
三、撤销广东省江门市新会区人民法院(2015)江新法刑重字第2号刑事判决第一项的量刑部分和第五项、第六项部分；
四、原审被告人区耀贵犯诈骗罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币5万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月25日起至2019年8月24日止。罚金自本判决生效后十日内缴纳完毕）。
五、责令原审被告人区耀贵和上诉人ＸＸ坚于本判决生效后十日内连带退赔被害人陈顺强的经济损失人民币295万元（其中，原审被告人区耀贵以区茂庆的名义购买台山市台城侨雅花苑竣景楼1002房住房及车牌为粤Ｊ×××××的丰田牌轿车1辆所支付的赃款人民币405871元，依法予以追缴，退赔给被害人陈顺强）。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱迎春
审 判 员 陈侃伦
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