湖南省常德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)湘07刑终278号
原公诉机关常德市武陵区人民检察院。
上诉人(原审被告人)廖明建，男，1963年10月11日出生于常德市武陵区，汉族，高中文化，无业，户籍所在地：湖南省常德市武陵区。因涉嫌诈骗罪，2015年5月29日被常德市公安局武陵分局刑事拘留，同年7月2日经常德市武陵区人民检察院批准逮捕，次日由该局执行逮捕，同年7月23日由该局决定取保候审，2016年6月2日由常德市武陵区人民检察院决定取保候审。因涉嫌妨害作证罪，2016年12月19日由湖南省常德市武陵区人民法院决定取保候审。
湖南省常德市武陵区人民法院审理常德市武陵区人民检察院以常武检公诉刑诉［2016］499号起诉书指控被告人廖明建犯妨害作证罪一案，湖南省常德市武陵区人民法院于2017年10月30日作出(2016)湘0702刑初502号刑事判决。原审被告人廖明建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。常德市人民检察院指派检察员冷志刚出庭履行职务。上诉人(原审被告人)廖明建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2008年4月4日，湖南常德公路工程总公司中标澧县张某2庙至津市一级公路改善工程项目S1合同段，中标价格30421012元。同年4月18日，澧县张津公路改善工程开发有限公司(樊孝其)与湖南常德公路工程总公司(向某)签订《澧县张某2庙至津市一级公路改善工程项目施工合同协议书》、《澧县张某2庙系津市一张公路改善工程项目补充施工合同协议书》、《建设工程廉政合同》、《安全生产合同》。湖南常德公路工程总公司中标后因没钱交纳农民工工资保证金，公司法定代表人便找到李某2，提出由李某2交纳150万元的保证金，工程交由其承建，李某2向公司缴纳100万元的利润，同时负责支付80万元的工资。后李某2筹集150万元保证金存入业主单位澧县张津公路改善工程开发有限公司，其中李某2出资100万元，被告人廖明建出资50万元。2008年7月2日，甲方湖南常德公路工程总公司与乙方李某2签订《工程施工承包合同书》。澧县张某2庙至津市一级公路改善工程S1合同段工程开工前，李某2提出该工程由廖明建一人去做，其已支出的钱及利润分配等工程结算之后再算，廖明建听后表示同意。工程动工后，廖明建安排其妹夫曾某负责现场施工的管理，曾某又安排其外甥吴某在工地上主要负责管理工地翻斗车运输，张某1伙同李某3或单独给廖明建的工地运送青岩碎石、山砾石、开口砾石及黄沙。
2009年澧县张某2庙至津市市一级公路改善工程S1合同段工程完工，之后廖明建一直未与湖南常德公路工程总公司进行结算。2010年临近春节时，因澧县张津公路改善工程开发有限公司未拨款，民工、材料商等讨要工程款撞堵澧县县政府，湖南常德公路工程总公司便要廖明建给民工、材料商等出具领款条，其中包括2010年2月9日以常德市公路工程总公司张津公路改善工程S1标段项目经理部名义开具的付款金额为158000元、收款人为吴某的证明，以常德市公路工程总公司张津公路改善工程S1标段项目经理部名义开具的付款金额为540000元、收款人为张某1的委托书及付款金额为2950000元、收款人为张某1的证明；上述证明及委托书均有常德市公路工程总公司张津公路改善工程S1标段项目经理部的印章及廖明建的签名。
2013年，廖明建因债主要找其要钱，廖明建在湖南常德公路工程总公司未结到账，便凭借2010年2月9日以常德市公路工程总公司张津公路改善工程S1标段项目经理部名义开具的收款人为吴某的证明、收款人为张某1的委托书和证明，指使吴先华、张志军以其二人的名义向常德市武陵区人民法院提起民事诉讼起诉湖南常德公路工程总公司。诉讼期间，被告人廖明建要吴某、张某1抄写其计算的具体运输费和材料费。
2013年7月2日，常德市武陵区人民法院对原告吴某、被告常德公路工程总公司运输合同纠纷一案判决被告常德公路工程总公司给付原告吴某运输费158000元，驳回原告吴某对被告的其他诉讼请求，本案诉讼费由被告负担3500元，原告负担120元。2013年9月30日，常德市中级人民法院对上诉人常德公路工程总公司因与被上诉人吴某运输合同纠纷一案，不服常德市武陵区人民法院(2013)武民初字第00580号民事判决上诉案件进行开庭审理后，认为原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。判决：驳回上诉，维持原判。2013年11月4日，常德市武陵区人民法院以发生法律效力的(2013)武民初字第00580号民事判决书为依据，在被执行人常德公路工程总公司未履行法律文书确定义务的情况下，决定冻结、划拨被执行人银行存款163770元。2013年11月7日吴某收到执行款160270元后，将所有执行款通过取现的方式交给廖明建。2014年7月8日，湖南省高级人民法院对再审申请人常德公路工程总公司因与被申请人吴某运输合同纠纷一案，不服常德市中级人民法院(2013)常民二终字第94号民事判决申请再审，作出指令常德市中级人民法院再审本案的裁定。2014年8月5日，常德市中级人民法院决定受理湖南省高级人民法院指令其再审常德公路工程总公司与吴某的运输合同纠纷案。2014年9月30日，常德市中级人民法院判决维持湖南常德市中级人民法院(2013)常民终字第94号民事判决。常德市人民检察院于2014年10月28日受理常德公路工程总公司不服常德市中级人民法院对该案再审民事判决的监督申请。常德市中级人民法院于2015年11月30日作出裁定，由该院另行组成合议庭再审，再审期间中止原判决的执行。2016年1月19日，常德市中级人民法院作出判决：撤销该院(2014)常民再字第27号、(2013)常民二终字第94号、常德市武陵区人民法院(2013)武民初字第580号民事判决；驳回吴某的诉讼请求；一、二审诉讼费7240元，由吴某负担。因吴某持虚假伪造的证据向常德公路工程总公司主张权利，严重妨害了人民法院对案件的审理，常德市中级人民法院于2016年1月19日决定对其罚款2万元。
2014年3月5日，常德市武陵区人民法院对原告张某1与被告常德公路工程总公司买卖合同纠纷一案判决被告常德公路工程总公司于判决生效后三日内给付原告张某1碎石等材料款835000元，本案诉讼费12150元、财产保全费4695元，共计16845元由被告负担。2014年4月2日，常德公路工程总公司不服该判决向常德市中级人民法院提出上诉。2014年10月13日，常德市中级人民法院对上诉人常德公路工程总公司因与被上诉人张某1买卖合同纠纷一案，不服常德市武陵区人民法院(2013)武民初字第01865号民事判决上诉案件进行开庭审理后，认为原判认定事实清楚，适用法律正确。判决：驳回上诉，维持原判。常德公路工程总公司不服常德市中级人民法院判决向湖南省高级人民法院提出再审申请，湖南省高级人民法院于2015年7月16日作出裁定，指令常德市中级人民法院再审，再审期间中止原判决的执行。2015年11月24日，常德市中级人民法院判决撤销该院(2014)第01865号民事判决书；驳回张某1的诉讼请求；一、二审诉讼费24300元、财产保全费4695元，共计28995元，由张某1负担。因张某1持虚假伪造的证据向常德公路工程总公司主张权利，严重妨害了人民法院对案件的审理，常德市中级人民法院于2015年11月24日决定对其罚款5万元。
被告人廖明建于2015年5月28日主动到公安机关投案。原判认为，上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、户籍资料，证明被告人廖明建的基本情况，犯罪时已成年具备完全刑事责任能力。
2、归案材料，证明被告人廖明建于2015年5月28日主动到公安机关投案。
3、中标通知书、澧县张某2庙至津市一级公路改善工程项目施工合同协议书(S1合同段)、工程施工承包合同书，证明2008年4月4日湖南常德公路工程总公司中标澧县张某2庙至津市一级公路改善工程项目S1合同段，中标价格30421012元；同年4月18日澧县张津公路改善工程开发有限公司(樊孝其)与湖南常德公路工程总公司(向某)签订《澧县张某2庙至津市一级公路改善工程项目施工合同协议书》；2008年7月2日，甲方湖南常德公路工程总公司与乙方李某2签订《工程施工承包合同书》。
4、委托书及证明，证明2010年2月9日以常德市公路工程总公司张津公路改善工程S1标段项目经理部名义开具的收款人为张某1的委托书和证明各一份，委托书付款金额为540000元，证明付款金额为295000元。2010年2月9日以常德市公路工程总公司张津公路改善工程S1标段项目经理部名义开具的收款人为吴某，付款金额为158000元的证明。
5、张某1所写的供应材料情况，证明张某1于2013年4月10日出具的其在张津公路施工期间供应材料的已付和未付材料款的情况，共计欠其材料款835000元。
6、吴某所写的情况说明，证明2008年4月至2009年12月，吴某在张津公路S1标段施工期间承接中央分隔带废土外运基层拌私料的运输，由其组建东风无牌黑车4辆。双方协商承运方式是以方量计算，中央分隔带废土数量5796立方米，单价16元／立方米，计量92736元，弃土由其负责。基层材料27162.94立方米，单价18元／立方米，计量488932.92元，运输费共合计581668.92元，施工期间已付其423668.92元，欠158000元。
7、吴某民事案件的相关材料：包括一审、二审、再审的立案审批表、民事起诉状、受理通知书、送达回证、庭审笔录、民事裁定书、民事判决书等及执行、民行监督、罚款的相关资料，证明吴某起诉常德市公路工程总公司的诉讼经过，经过一审、二审、再审，吴某胜诉，并执行到位，常德市人民检察院于2014年10月28日受理常德公路工程总公司不服常德市中级人民法院［2014］常民再审字第27号民事判决的监督申请。2016年1月19日，常德市中级人民法院作出判决：撤销该院(2014)常民再字第27号、(2013)常民二终字第94号、常德市武陵区人民法院(2013)武民初字第580号民事判决；驳回吴某的诉讼请求；一、二审诉讼费7240元，由吴某负担。2016年1月19日，因吴某持虚假伪造的证据，常德市中级人民法院决定对其罚款2万元。
8、张某1民事案件的相关证据材料：包括一审、二审、再审的民事起诉状、民事案件立案审批表、庭审笔录、民事判决书等及执行、罚款的相关资料，证明张某1起诉常德市公路工程总公司买卖合同纠纷一案一审、二审、再审、执行和罚款的相关经过。
9、证人朱某的证言，证明廖明建在张津公路S1标段施工过程中利用虚开数额的领款单超额领取工程进度款，并在被发现拒付后分别于2013年先后以吴某、张某1的名义虚假诉讼起诉公路工程总公司索要材料款的事实，同时证实公路工程总公司和业主张津公司结算了，和李某2、廖明建没有结算，没有结算的原因是因为李某2、廖明建拿的钱超过了。
10、证人向某的证言，证明廖明建通过在张津公路S1标段施工过程中作为请款手续开具的证明先后以吴某、张某1的名义通过虚假诉讼诈骗公路公司的情况，同时证实常德公路工程总公司和业主结算了，但没有和李某2、廖明建结算，没有结算的原因是因为李某2、廖明建拿的钱超过了。
11、证人陈某的证言，证明2008年开始陈某和吴某等一起在张津公路上开翻斗车运输弃土、基层拌合料和砼，陈某、吴某等人的都是拿工资，一开始是1700元，后来一个月约2000元，工资是曾某发的，翻斗车主要是在向阳桥加油站加油。
12、证人曾某的证言，证明吴某是曾某喊到工地搞事的，吴某主要负责管理四辆翻斗车，包括自己开的，吴某没有承包廖明建工地上的运输业务，158000元的运输证明是廖明建为了找业主方要钱以吴某的名义开具的，根本不存在欠吴某运输费的事，张某1的委托和证明是怎么搞出来的曾某不清楚，是廖明建搞的。
13、证人夏某的证言，证明2015年4月份左右，夏某和张某1开车到常德和廖明建见面，廖明建交给张某12万元钱要张某1交给新柳叶国际酒店住的一个律师的情况。同时证实夏某没有用其名下的小车为张某1与常德公路工程公司拖欠材料款的纠纷提供过担保，担保书的字不是夏某写的，后面的署名有点像张某1写的。
14、证人李某1的证言，证明：(1)2013年，李某1的师傅宋某接了吴某和张某1的案子，之后宋某喊李某1一起做，律师费是谁出的李某1不清楚，收钱是宋某收的，李某1为吴某和张某1申请了财产保全；(2)2013年5月6日民事诉状，2013年4月21日、2013年5月6日授权委托书，2013年5月6日诉讼保全申请书上吴某的签名是不是吴某本人所写李某1记不清了，2014年8月15日授权委托书上吴某的签名是其本人所写；(3)吴某、张某1的案子是廖明建介绍给宋某的，在后面的诉讼过程中廖明建也有参与，比如吴某、张某1的保全材料，是廖明建拿过来交给李某1的。
15、证人宋某的证言，证明吴某、张某1案件是廖明建提供给宋某的，廖明建参与了整个诉讼过程。吴某的案子一审、二审、再审胜诉，标的158000元执行完毕。张某1的案子一审、二审胜诉，后来又到省高院进行听审，并进行再审，之后被武陵公安以诈骗案立案。吴某与张某1的委托文书都是廖明建带关空白法律文书找他们签好后再交给宋某的。
16、证人吴某的证言，证明：(1)拖土和底料都是廖明建自己的工程，吴某没有包干运过弃土和底基料或者基层伴和料以及混凝土，项目部不欠其砼运输费用158000元；(2)廖明建告诉吴某有一份证明是以其名义开的，因没有跟公路公司结到账，要吴某以其名义起诉公路公司，后法院将执行款打到吴某的账户，吴某将钱全部给了廖明建；(3)具体的运输方数是廖明建算出来的，是廖明建给了吴某一张预先写好的草稿，廖明建要其按纸上的情况照抄的；(4)吴某不清楚廖明建与公路公司到底有什么账没搞清楚，也不清楚诉讼财产保全的事。
17、证人张某1的证言，证明：(1)2008年至2009期间张某1单独及与李某3合伙给廖明建工地上运输碎石等材料，其自己运送的具体数目其不记得了；(2)2013年廖明建找张某1以其的名义起诉请求公路公司支付八十余万元的材料款，廖明建只差张某129.5万元，29.5万元这张证明在廖明建找张某1打官司之前一直在张某1手上，这张证明开出来的时问应该是2010年年底，张某1去找曾某结账，当时因为廖明建没有钱，廖明建就要曾某给张某1这张证明，说是范县长签字以后可以拿到钱，后来张某1拿这张条子只找过范县长一次，当时范县长就说没有钱付了，所以没有签字，张某1也就没有拿到钱；(3)另一张金额为54万元的委托书张某1从未见过，廖明建也不差他54万元；(4)张某1不知道诉讼财产保全的事。
18、被告人廖明建的供述与辩解，证明：(1)因为离开张津公路工地后一直没有和公路公司把账结算，当时又有很多人找廖明建要账，其就想到了可以通过法院打官司搞到钱，但是鉴于本人不合适直接和公路公司打官司，所以就想到以吴某和张某1的名义要吴某张某1去法院起诉常德市公路工程公司；(2)四张翻斗车是廖明建找亲戚借钱买的，搞完工程后要给亲戚分红，运输费结算时是吴某管理的翻斗车，就以他的名义结算，实际上吴某也是翻斗车司机，只是帮其负责管理这四辆翻斗车进行运输，廖明建只支付给吴某工资，不存在给他运输费，15.8万元只是廖明建为了找公司请款，以支付运输费给吴某的名义打的证明，2010年2月9日开具15.8万元证明之前，廖明建向向某汇报过金额和事由，证明上的章也是项目部管章的人盖的；(3)那张29.5万元的证明是廖明建真实差张某1的钱，那张54万元的委托书其实是2010年以后廖明建以张某1名义开出一张请款委托书，张某1并不知道这个情况，后来打官司之前，廖明建才拿出来给张某1看；(4)吴某和张某1两人包括其本人曾向法院提供的数据清单(包括承运方式、各种材料的方量、单价、金额等)都是其根据证明或者委托书的资金数据推算出来的，然后打官司。
原审法院认为，被告人廖明建无视国家法律，指使他人在民事诉讼中作伪证，其行为已构成妨害作证罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人廖明建辩称付款委托证明上的内容是客观真实的辩护意见，经查，付款委托证明虽是真实开具，但吴某、张某1与常德公路工程总公司之间根本不存在运输、材料供应合同关系，且廖明建指使吴某、张某1在诉讼中向法院提供伪造的费用组成的数据清单，故对该辩护意见，本院不予采信；关于被告人廖明建辩护提出的被告人之所以让吴某、张某1打民事官司是因为常德公路工程总公司一直未与其结算，无奈之下才同意通过打民事官司的途径向常德公路工程总公司主张权利的辩护意见，根据现有证据虽然能够证实常德公路工程总公司未与廖明建进行工程结算，但这并不能成为其指使吴某、张某1持伪证打民事官司的正当理由，故对该辩护意见，本院不予支持。案发后，被告人廖明建主动到公安机关投案，如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，综合全案事实，鉴于付款委托证明形式上非虚假伪造，且廖明建确与常德公路工程总公司之间尚未进行工程结算，可认定为情节较轻，依法对其可免除处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款、第六十七条第一款、第三十七条之规定，判决：被告人廖明建犯妨害作证罪，免予刑事处罚。
原审宣判后，被告人廖明建不服，上诉至本院，认为一审(2016)湘0702刑初502号刑事判决认定事实不清，上诉人的行为不构成妨害作证罪。1、上诉人没有实施妨害作证罪的主观故意，其向吴某、张某1开具付款委托证明是为平息农民工纠纷。其提交结算依据是根据法院审理民事案件需要出具。2、付款委托证明上面陈述的基本事实和内容是客观真实的，结算单也没有捏造和扩大。3、一审判决认定事实不清，采信证据及适用法律不当，请求二审法院依法查明案件事实，正确适用法律，依法认定上诉人的行为不构成犯罪。
出庭履责人员意见认为：1、本案上诉人(原审被告人)廖明建犯罪事实清楚，证据充分。全案证据合法有效，真实可信，并形成完整的证明体系；2、本案适用法律正确，量刑适当，廖明建指使他人在民事诉讼中作伪证，其行为已构成妨害作证罪。鉴于付款委托证明在形式要件上非伪造，且廖明建与常德公路工程总公司尚未进行工程结算，因此，应认定情节较轻，一审对其免予刑事处罚，量刑适当。
本院二审审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，上诉人(原审被告人)廖明建，在民事诉讼中，故意指使他人作伪证，其妨害作证的行为严重影响司法机关正常的诉讼活动，廖明建的行为已构成妨害作证罪。公诉机关指控的罪名成立。上诉人(原审被告人)廖明建辩称付款委托证明内容客观真实，结算单没有捏造和扩大，其没有实施妨害作证罪的主观故意，不应认定上诉人构成妨害作证罪的辩解意见。经查，廖明建指使案外人吴某，张某1提起民事诉讼的主张及依据并不真实，付款凭证虽在形式要件上盖有公章，但该凭证涉及的款项等实质内容并未与常德工程公司进行结算，其付款金额及内容存在虚假。常德公路工程总公司经对该付款凭证审查后拒绝付款。廖明建为达到获取款项的目的，指使案外人通过民事诉讼对尚未实际结算的金额进行起诉，其诉请并非案外人吴某、张某1与常德公路工程总公司真实发生的工程项目与资金往来，即民事起诉的主张并非真实发生。虽廖明建承包部分工程项目，但其不能通过虚假诉讼来解决其与常德公路工程总公司发生的经济纠纷。廖明建指使他人做伪证的行为，妨害正常的民事审判活动，其行为应认定构成妨害作证罪，廖明建辩解其不构成犯罪的上诉理由不能成立。廖明建案发后，主动到公安机关投案，如实供述自己的主要犯罪事实，系自首。原审法院根据其犯罪情节，考虑其犯罪情节较轻，对其定罪并免予刑事处罚量相适当。上诉人(原审被告人)廖明建的上诉理由不能成立。
综上，原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 樊 英
审判员 詹险峰
审判员 龚哲羲
二〇一八年四月三日
书记员 胡亚兰
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。