四川省都江堰市人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川0181民初2956号
原告：万先胜，女，1969年3月31日出生，汉族，住重庆市奉节县。
委托诉讼代理人：张珍辉，重庆贞枰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李祖军，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
被告：重庆久兴建筑工程有限公司，住所地：重庆市奉节县永安镇公平巷。
法定代表人：邱永禄，董事长。
委托诉讼代理人：刘云，重庆金码律师事务所律师。
被告：邱家东，男，1964年1月4日出生，汉族，住重庆市奉节县。
委托诉讼代理人：盛荣相，重庆君之合律师事务所律师。
原告万先胜与被告重庆久兴建筑工程有限公司（以下简称久兴建筑公司）、邱家东合伙协议纠纷一案，本院于2016年8月29日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。因久兴建筑公司提出管辖权异议，本院于2017年4月10日作出(2016)川0181民初2956号民事裁定书，驳回被告久兴建筑公司的异议申请后，久兴建筑公司提出上诉，2017年6月2日四川省成都市中级人民法院（2017）川01民辖终890号裁定驳回被告久兴建筑公司的上诉，维持原裁定，本案由本院管辖审理，本院遂恢复对该案的审理。原告万先胜及其委托诉讼代理人张珍辉，被告久兴建筑公司的委托诉讼代理人刘云、被告邱家东及其委托诉讼代理人盛荣相到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告万先胜向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依照出资比例，将原、被告合伙关系存续期间共同建成的，位于四川省都江堰市聚源镇聚兴社区勤学路一巷，价值1315080.00元，建筑面积共219.17㎡的七间门面用房（具体范围是：X号门面房32.21㎡、X号门面房38.69㎡、X号门面房38.69㎡、X号门面房32.21㎡、X号门面房38.69㎡、X号门面房38.69㎡、X号门面房32.21㎡）以及位于四川省都江堰市聚源镇聚兴社区河滨东路三巷楼梯上二楼的整层，价值7602622.00元的商业用房，建筑面积2000.69㎡分割给原告万先胜所有；2、诉讼费由二被告承担。事实和理由：2009年10月7日，原告与被告久兴建筑公司和邱家东三方通过协商后，签订了《项目合作协议》（详见该协议书）。该协议主要约定，根据久兴建筑公司与成都聚云建设工程有限公司合作联建协议，就聚源场镇灾后联建B区部分建设开发项目，由原、被告三方各自出资以被告久兴建司的名义作为联建一方与成都聚云建设工程有限公司合作联建。在实施该工程建设施工过程中，原、被告各负责筹措资金200万元，由被告久兴建筑公司向各出资人出具借据，并按月息3%计算资金利息，且一月一付，在该工程结束后，搞好结算、扣除成本、开支及税收后，其利润或亏损由原、被告三人平均分配或承担。该协议签订后，由于被告均无法筹措资金，但为了推进该项目的顺利实施，原告先后投入资金6404585.00元，使久兴建筑公司顺利的与成都聚云建设工程有限公司全面的履行了联合建房协议。2010年10月，聚源镇聚兴社区B1安置建设工程顺利竣工，2010年10月14日被告久兴建司与成都聚云建设工程有限公司按照《合作联建协议》的约定，签订了一份《分房协议》。由于受市场因素的冲击，加之久兴建筑公司系该项目组织实施者之一，所以在该联合建设项目的建设施工过程中，乃至于分房行为发生的前后，均是由久兴建筑公司在具体操控和实施并执行原、被告之间的合伙事务以及对所分配的房屋进行销售。在此期间，原告为了履行合伙义务所委派的工作人员，根本无法实现应有的权利，亦无权参与所分配房屋的销售行为，对尚未销售的房屋全部由被告久兴建司所掌控。原告见状，曾多次要求久兴建筑公司和邱家东对合伙行为的账务进行清算，以便各自行使相应的权利，但被告均置若罔闻。原告为了维护其合法权利，于2012年9月25日向重庆市第二中级人民法院提起诉讼，要求对原被告之间合伙建房行为中的账务进行清算后，分配已形成的房屋折价款。重庆市第二中级人民法院受理原告起诉后，本应对原、被告在合伙期间尚未销售完毕的房屋价值进行评估，同时对原被告合伙期间的账务进行审计鉴定，以及对久兴建筑公司完成的建设工程进行结算。但由于原被告经商定，对尚未销售完毕的房屋价值以住宅2600元／㎡，商业用房3800元／㎡，门面房6000元／㎡进行计算。因此，仅依法委托和经原、被告共同委托并选定了重庆邦宇会计师事务所有限责任公司和其下属的重庆恒基工程造价咨询有限公司分别对原、被告在合伙期间的账务进行审计鉴定，对久兴建筑公司完成的联建房屋工程造价进行审定。2015年5月25日重庆邦宇会计师事务所作出重邦审(2015)195号《司法鉴定报告》，于2015年7月10日作出重邦函(2015)005号《变更函》。该审计鉴定结论显示，截止2015年5月25日原、被告之间的合伙总收入为56242746.00元，总支出43077849.81元（包含尚未支付的已售房屋的营业税及清算时能够确定的债务4745071.00元）。据此，重庆市第二中级人民法院于2015年9月6日作出(2012)渝二中法民初字第00111号《民事判决书》，判决由原告按住宅2600元／㎡，商业用房3800元／㎡，门面房6000元／㎡的价格，在都江堰市聚源镇聚兴社区B1区安置点建设的尚未销售完毕的房屋中分割合伙财产8973719.96元。该判决作出后，被告久兴建筑公司和邱家东均不服该判决，向重庆市高级人民法院提出上诉，重庆市高级人民法院经过审理后，认为一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，遂于2016年7月21日作出(2016)渝高法民终字第00525号《民事判决书》，该判决确认原告已于2012年9月28日退出了与久兴建筑公司、邱家东的合伙。由于申原告原来请求人民法院依照出资比例，将原、被告合伙关系存续期间共同建成的，位于四川省都江堰市聚源镇聚兴社区B1区安置点尚未销售完毕价值10672600.00元的房屋的具体范围中的部分房屋，虽然被重庆市第二中级人民法院以（2012）渝二中法民初字第00111-1号《民事裁定书》裁定进行了查封。但在审计评估过程中，经过原告与久兴建筑公司和重庆恒基会计师事务所派员核对，实际可供查封和分割的房屋范围与裁定书查封的房屋具体范围发生了一定的变化。特别是在2017年9月26日，都江堰市人民法院通过现场核实，由本案原、被告共同确定了可供查封和分割的房屋范围。在此基础上，都江堰市人民法院以（2016）川0181民初2956号之一《民事裁定书》裁定，查封了原、被告合伙关系存续期间共同建成的，位于四川省都江堰市聚源镇聚兴社区勤学路一巷以及位于四川省都江堰市聚源镇聚兴社区河滨东路三巷楼梯上二楼的整层商业用房，建筑面积2000.69㎡，原告遂变更了诉讼请求，请支持原告诉请。
被告久兴建筑公司辩称：1、本案属重复诉讼，没有新的事实，重庆市高院的（2015）渝高法民终字第00525号判决书指向的合伙利润分配条件尚未成就，诉讼各方无权就诉争项目主张分配。按照民诉法解释二十七条规定，本案属于典型重复诉讼，应当根据一事不再理的原则予以驳回。2、本案诉争项目至今没有获得土地使用权证、规划许可证、建设施工许可证，属违法建筑，违法建筑不属于合法的利益，不应当作为合伙利润予以分配，违法建筑应当拆除而应不再判决中予以分配。3、涉案项目目前初步估计属于亏损状态，亏损金额约10562872.13元，项目亏损计算方式为：预计收入-
预计支出；预计收入是44294500.6元，预计支出是54857372.73元。4、若项目有盈利，双方应平均分配利润，若出现亏损，应平均分担亏损。5、本案原告主张分配的房屋，就其项目合伙人已按照物业现状抵扣了民工工资和材料商的欠款，没有物业可供分配。综上，原告的诉请无论从程序上还是法律上都不应支持，请法院予以驳回。
被告邱家东辩称：对久兴建筑公司的答辩意见，邱家东基本予以认可，另补充答辩意见如下：1、本案属重复诉讼，没有新的事实，重庆市高院的（2015）渝高法民终字第00525号判决书指向的合伙利润分配条件尚未成就，诉讼各方无权就诉争项目主张分配。按照民诉法解释二十七条规定，本案属于典型重复诉讼，应当根据一事不再理的原则予以驳回。2、该项目目前还有很多问题，产权未办理、房屋质量也存在问题等大量涉及房屋的纠纷，基于以上原因，该房屋暂时不具备分配条件。3、按照合伙协议约定，若项目有盈利，双方应平均分配利润，若出现亏损，应平均分担亏损。4、项目目前处于亏损状态，为了社会稳定，应在该项目问题处理后，再做协商处理。我认为本案的纠纷还是应当由合伙人协商处理。5、该项目还在进行中，聚云公司的法人与我们还有纠纷，聚云公司对我们造成了很大的损失，目前这些纠纷还未处理，因此该项目还未结束。6、原告的诉求是按照出资比例进行分配，我方认为原告从根本上违反了当初的合伙协议的规定，在合伙协议中大家是平均分配的，原告的处置权应当只有三分之一，都江堰法院在保全中是依照原告诉求保全的，我们认为法院不应保全我方权属的三分之一的房屋，因此原告是侵犯了我方的权益，我们当庭提出反诉请求，对原告保全的房屋应当承担赔偿责任。7、原告在诉状中均是以重庆中院审理时的鉴定结果为依据来计算的价值，这个对我方是一种侵权，我方不予认可。且原告在诉状中的具体投资金额是不成立的，原告实际投资应当约为540万元。8、原告提前收回投资属侵占行为，我方暂时保留相应权利。9、久兴建筑公司在之前的诉讼中与原告的诉讼行为，未得到邱家东的认可，是对邱家东权利的侵犯。综上，请求法院驳回原告的诉请。
经审理查明：一、已经生效的重庆市高级人民法院(2016)渝高法民终字第00525号民事判决书，对重庆市第二中级人民法院作出的(2012)渝二中法民初字第00111号民事判决书认定的以下事实予以确认：1、2009年10月7日，久兴建筑公司（甲方）与万先胜（乙方）、邱家东（丙方）签订《项目合作协议》，就聚源镇场镇灾后联建B区部分建设约定主要内容为：“……二、资金筹措1、甲方负责筹措200万元，由公司出具借条，按月息3%计息（以进项目部账号为准），且一月一付。2、乙方负责筹措200万元，由公司出具借条，按月息3%计息（以进项目部账号为准），且一月一付。3、丙方负责筹措200万元，由公司出具借条，按月息3%计息（以进项目部账号为准），且一月一付。三、利润分配工程结束后，搞好结算，扣出成本、开支及税收后，其利润或亏损由甲、乙、丙三方平均分配或承担。”该协议甲方落款处系法定代表人刘韦吕签字。
2、2009年10月9日，久兴建筑公司（乙方）与成都聚云建设工程有限公司（甲方）签订《合作联建协议》，主要内容为甲方出土地项目，乙方出资金，合作联建都江堰市聚源镇场镇灾后联建B区（一）项目，联建房屋双方按4.1：5.9的比例分配。2009年10月15日，万先胜通过重庆市奉节县富发矿产品有限公司给久兴公司汇款200万元，于10月16日给成都聚云建设工程有限公司汇款180万元；10月19日，万先胜通过魏平给久兴公司汇款20万元。前述共计400万元久兴公司于2009年10月15日给万先胜出具了400万元收据1张。2010年4月23日，万先胜通过奉节县富发建材制造有限公司给久兴公司汇款100万元，次日，久兴公司给万先胜出具了100万元的收据l张。2010年8月5日，万先胜给万先超在重庆农村商业银行6223450010034565891账户存款50万元，久兴公司于同日给万先胜出具了50万元的收据l张。同年9月26日万先胜再次给前述万先超的账户存款50万元，久兴建筑公司于同日给万先胜出具了50万元的收据1张。
3、2010年10月15日，成都聚云建设工程有限公司（甲方）与久兴公司（乙方）签订《分房协议》，双方对联建房屋进行了分配，在协议中明确所分房屋为在建工程。久兴建筑公司分得的房屋为：一层门市：1#楼现售房部（面积110.30平方米）、2#楼22-40轴／s-h轴部分面积627.68平方米、3#楼一层门市面积656.43平方米、4#楼（临近3#楼）一层门市222.83平方米、6#楼一层门市除339.56平方米1-13轴／b-n轴之外的其余部分1416.57平方米；二层商业用房：4#楼临3#楼侧222.83平方米、6#楼2007.88平方米；住宅房：3#楼住宅除（临甲方现办公室一侧）二层2套住房200.03平方米之外的其余部分1386.39平方米、2#楼1868.26平方米住宅全部、6#楼2950。14平方米住宅全部。双方同意按住宅2600元／平方米、二层商业用房3800元／平方米、一层门市6000元／平方米的价格为补差结算依据。
4、聚源镇聚兴社区Bl区安置点建设工程的主体部分基本完成，尚有电（施工用电转民用）、路灯、绿化、行道彩砖、弱电（光纤通讯等）未施工，未进行综合验收。久兴公司分得的房屋中大部分已销售。
5、2010年11月3日，万先胜出具领款单，载明领到久兴建筑公司都江小院项目部还借款l091500元、利息908500元。同年12月8日，万先胜出具领款单，载明收到久兴建筑公司都江小院项目部还借款1018203元、利息171797元。2011年2月9日，万先胜出具收条2张，分别载明收到都江小院投资款本金2万元，利息（2009.10-2010.5）86.3万元。当事入双方均认可以上房屋的价值按《分房协议》议定的单价确定，即住宅2600元／平方米、二层商业用房3800元／平方米、一层门市6000元／平方米；房屋面积以预售房清单载明面积为准；是否还有未销售房屋以账务审计确认。2013年3月21日，刘韦吕、万先胜、邱家东作为乙方与买房的宁华、叶莉萍、李从芳、陈忠敏、徐蓉、侯德蓉、董伦琼分别达成协议，约定解除聚源镇Bl区灾后联建协议，该7人将其在聚源镇聚兴社区Bl区安置点所买的7套房屋退还乙方，乙方退还联建房款、水电安装代收费，支付违约金分别为：161975元、3000元、10690元；165929元、3000元、10951元；155800元、3000元、10282元；166250元、3000元、10972元；159895元、3000元、10553元；155932元、3000元、10291元；155930元、3000元、10291元。前述款项人均404585元，万先胜、刘韦吕、邱家东予2013年5月31日通过王文利在中国邮政储蓄银行6210986510009360285号账户全部支付。
6、2015年5月22日，重庆恒基工程造价咨询有限公司出具重恒基造(2015)第9019号《聚源镇灾后联建房结算造价编制报告》，结论为：聚源镇灾后联建房工程结算造价为24956951元。
7、2015年5月25目，重庆邦宇会计师事务所有限责任公司作出重邦审(2015)第195号《司法鉴定报告书》，经审计（含退房投入）久兴建筑公司（刘韦吕）出资为3138585元、万先胜出资为6404585元，邱家东出资为l204585元，已退回出资本金久兴公司为l683748元、万先胜为2129703元、邱家东为30万元，已收取利息久兴建筑公司为38.4万元、万先胜为194.3297万元；项目共分房屋99套（其中门市43套、住宅56套），已出售71套（其中门市35套、住宅36套），剩余28套（门市和商业用房8套、住宅20套：门市228.28平方米、商业用房1930平方米、住宅4289.16平方米，按门市6000元／平方米住宅2600元／平方米商业用房3800元／平方米计剩余房价值14889756元；鉴定结论为：都江堰市聚源镇Bl区灾后重建项目总收入56242746元，其中股东投入10747755元、售房收入30605235元，剩余房产价值14889756元；总支出43077849.81元，其中损益类支出39196398.81元、退股东款3881451元，总收支差额13164896.19元；都江堰市聚源镇Bl区灾后重建项目损益收入45494991元（包括剩余房价值14889756元），损益类支出39196398.81元（包括确定未支付税金和4745071元），项目收益6298592.19元；都江堰市聚源镇Bl区灾后重建项目资金收支结余情况：收取房款28485645元（售房收入30605235元减尾款2119590元），股东投入资金10747755元，合计39233400元，实际项目支出34451327.81元（扣除未支付税费4745071元），支付股东退款3881451元，合计支出38332778.81元，资金应结余900621.19元。
本院对上述生效判决确认的事实依法予以认定。
二、2015年9月6日，重庆市第二中级人民法院(2012)渝二中法民初字第00111号民事判决，作出的裁判内容如下：一、准许万先胜退出与重庆久兴建筑工程有限公司、邱家东在都江堰市聚源镇聚兴社区Bl区安置点建设工程的合伙，退伙时间为2015年5月25日；二、按当事人商定住宅2600元／平方米、商业用房3800元／平方米、门市6000元／平方米的单价，万先胜在都江堰市聚源镇聚兴社区Bl区安置点建设的合伙剩余房屋中分割合伙财产8973719.96元；三、驳回万先胜的其他诉讼请求。
三、2016年7月21日，重庆市高级人民法院(2016)渝高法民终字第00525号民事判决书作出判决：一、撤销重庆市第二中级人民法院(2012)渝二中法民初字第00111号民事判决；二、确认万先胜于2012年9月28日退出与重庆久兴建筑工程有限公司、邱家东的合伙；三、驳回万先胜的其他诉讼请求。
四、经本院多次要求，久兴建筑公司于2017年9月26日向本院提交未销售完毕的涉案房屋清单，久兴建筑公司未销售完毕的涉案房屋有如下：位于都江堰市聚源镇聚兴社区勤学路一巷2号门面房32.21㎡、4号门面房38.69㎡、8号门面房38.69㎡、12号门面房32.21㎡、14号门面房38.69㎡、18号门面房38.69㎡、20号门面房32.21㎡以及位于四川省都江堰市聚源镇聚兴社区河滨东路三巷楼梯上二楼的整层商业用房2000.69㎡。经原告万先胜申请并提供担保的情况下，本院作出(2016)川0181民初2956号之一号民事裁定书，对上述剩余房屋予以了保全。
以上事实有原、被告身份信息及工商登记信息、被告久兴公司提交的剩余房屋清单、重庆市第二中级人民法院(2012)渝二中法民初字第00111号民事判决、重庆市高级人民法院(2016)渝高法民终字第00525号民事判决、以及原、被告当庭陈述为证，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为1、本案是否属于重复起诉；2、本案中原告万先胜申请分割联建房屋的请求能否得到支持；3、如果支持原告万先胜分割房屋的请求，涉案房屋如何进行分割。
一、关于本案是否属于重复起诉的问题。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定，同时符合下列条件的，构成重复起诉：后诉与前诉的当事人相同；后诉与前诉的诉讼标的相同；后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果。本案与(2012)渝二中法民初字第00111号民事案件相比，本案中，虽然当事人相同，但是，诉讼请求并不同，因此，本案并不构成重复起诉。
二、关于万先胜申请分割联建房屋的请求能否得到支持的问题。重庆市第二中级人民法院(2012)渝二中法民初字第00111号民事判决认为，按当事人自定的房屋单价，至2015年5月25日，本案合伙为亏损15790377.19元-16465278.43元-4745071元=-5419972.24元，平均负担亏损为1806657.41元，故万先胜承担亏损后应分割合伙财产8973719.96元。因本案万先胜退伙清算扣除了已售房的营业税及至清算时能确定的债务4745071元，故该债务应由掌控合伙资产的久兴公司承担。重庆市高级人民法院(2016)渝高法民终字第00525号民事判决书中认为，本案所涉项目记载在久兴建筑公司名下的尚未销售完毕的房屋是合伙财产，但因该部分房屋并未实际销售完毕，存在一定的市场风险，而万先胜在退伙时请求支付合伙财产的折价款，一审法院予以支持，其实际是将市场风险完全由其他合伙人承担，明显对久兴建筑公司、邱家东不公平。因此，万先胜请求退伙时直接支付款项的请求不能支持。但是，请求分割合伙财产因原告万先胜并未在一审中提出分配房屋的诉讼请求，故重庆市高级人民法院在上诉审理中不予处理。本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条：“下列事实，当事人无需举证证明(一)众所周知的事实；(二)自然规律及定理；(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；(六)已为有效公证文书所证明的事实。前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”之规定，本案中双方争议的事实部分，在重庆市两级法院的相关诉讼中，已经予以了确认，只是因为原告万先胜要求分割合伙财产是现金，而联建的房屋尚未销售完毕，故重庆市高级人民法院对重庆第二中级人民法院的判决进行了改判，而重庆市高级人民法院的生效判决，认为万先胜请求分配房屋是合理的，只是因为万先胜在一审中没有提出分配房屋的请求，故不予处理。在本案审理过程中，也没有相反证据足以推翻以上生效判决确认的事实。故原告万先胜在本案中另行提起分配房屋的诉讼后，其诉讼请求应当得到支持。
三、关于对涉案房屋如何进行分配的问题。因万先胜请求分配的房屋，只能是原告与被告双方联建的房屋，即久兴建筑公司尚未销售完毕的房屋，故本院亦只能从久兴公司确认的尚未销售完毕的房屋中进行分配。考虑本案的实际情况，在与本案相关联的诉讼中，重庆市第二中级人民法院是依据各方当事人共同认可的价格计算出原告万先胜应分配的具体金额。本院认为，在本案中，将重庆中院判决确认的万先胜应分割合伙财产金额8973719.96元按照各方当事人共同商定认可的单价（即住宅2600元／㎡、商业用房3800元／㎡、门市6000元／㎡），换算成涉案房屋的相应面积为宜。因此原告能够分配的房屋为门市6间（即位于都江堰市聚源镇聚兴社区勤学路一巷2号门面加上商业用房2000.69㎡（即位于四川省都江堰市聚源镇聚兴社区河滨东的整层商业用房），原告万先胜应分配的金额8973719.96元-（6个门市219.18㎡×6000元／㎡）-（商业用房2000.69㎡×商业用房3800元／㎡）=973719.96元-8917702=56017元，即万先胜在分配到6个门市和商业用房2000.69㎡后，还有剩余56017元，因原告万先胜明确表示因这56017元不好分配而同意放弃，万先胜对剩余56017元予以放弃的行为，不违反法律规定，本院予以确认。对于原告万先胜诉请分割的房屋超过本院认定并予以分配的部分，本院予以驳回。
四、关于被告久兴公司认为涉案房屋是违章建筑应当拆除及涉案项目已经亏损等问题。本院认为，虽然涉案工程没有办理产权证，但是，作为合伙财产进行分割这不同于买卖，并不违反相关法律规定。至于合伙是否亏损，久兴公司为证明这个问题提交的相应的证据系久兴公司自行制作的材料，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，久兴公司的该项答辩意见，因提交的证据不足以对自己主张的事实加以佐证，本院不予采纳。对于原告与被告在解除合伙关系后的其他纠纷，被告可以另案解决。
综上所述，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、第二百四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，判决如下：
一、位于都江堰市聚源镇聚兴社区勤学路一巷以及位于四川省都江堰市聚源镇聚兴社区河滨东路楼梯上二楼的整层商业用房的相关权益由原告万先胜分割享有；
二、驳回原告万先胜的其他诉讼请求。
案件受理费85836元，减半收取42918元，由被告重庆久兴建筑工程有限公司承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审判员 邹荣杰
二〇一七年十二月二十一日
书记员 王梦曦