青海省西宁市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
(2018)青01民终275号
上诉人（原审原告、反诉被告）：青海富仁建筑劳务有限公司，统一社会信用代码×××（1-1），住所地：西宁市城中区解放路2号2号楼1单元132室。
法定代表人：付振兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：东存贞，青海延辉律师事务所久治分所律师。
委托诉讼代理人：张志高，该公司副经理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉美达居装饰工程有限公司，统一社会信用代码×××，住所地：武汉市东湖新技术幵发区关山大道1号1.2期光谷企业公馆C2栋1-4层1号103室（156#）。
法定代表人：余承明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王巍，青海辉煌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢志锋，该公司职工。
上诉人青海富仁建筑劳务有限公司（以下简称富仁公司）因与被上诉人武汉美达居装饰工程有限公司（以下简称美达居公司）买卖合同纠纷一案，不服西宁市城中区人民法院（2017）青0103民初927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人富仁公司的法定代表人付振兵及委托诉讼代理人东存贞、张志高，被上诉人美达居公司的法定代表人余承明及委托诉讼代理人王巍、卢志锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
富仁公司上诉请求：1、撤销青海省西宁市城中区人民法院（2017）青0103民初927号民事判决第二、第三项、第四项，并依法改判或者发回重审。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人和被上诉人签订的名为买卖合同，实为建设工程装饰装修施工合同（大包）。2016年11月13日，上诉人将承包的金樽宫国际娱乐会所装饰装修工程中的墙面木饰面装修工程及活动家具安装工程分包给被上诉人，被上诉人按照上诉人的效果图进行装修图纸设计及包工包料，施工合同中包括了材料费和人工费。合同约定第三条第1款交工时间：所有工程在12月20号前完成。合同第八条结算方式及期限，按以下第6种方式执行。但该合同缺少第6种方式的具体约定。合同第十一条乙方（被上诉人）的违约责任第1款：乙方不能按合同工期交货的，向甲方（上诉人）偿付全部货款每日千分之三的违约金。第2款：乙方所交货物品种、型号、规格、花色、质量不符合同规定的，甲方同意利用，应按质论价；甲方不能利用的，应根据具体情况，由乙方负责包换或保修，并承担修理、调换或退货而支付的实际费用。第4款：乙方逾期交货的，如逾期超过2日，甲方有权终止合同并可就遭受的损失向乙方索赔。由于被上诉人的违约己经给金樽宫国际娱乐会所业主造成每天十多万元的营业损失。二、被上诉人是本案的违约方，应当向上诉人支付违约金。合同签订后，按照合同应于2016年12月20日完成整个工程施工。但被上诉人却于2016年12月24日才发出第一批货，存在明显的违约行为，应当承担违约责任。三、上诉人不存在违约行为。首先，被上诉人只购置了价值15万的装修材料，上诉人却已经支付了56万元的价款，远远超出了应当支付的款项。其次，即使按照被上诉人的主张其交付的装修材料价值68万元，但其并未安装完毕，其中未安装部分的材料款和人工费应当从上诉人支付的款项中扣除，在双方未对已完成的装修工程款进行结算的情况下，无法确认上诉人存在违约行为。四、被上诉人货物灭失的风险应当由其自行承担。本案是建设工程装饰装修合同纠纷，被上诉人负责包工包料施工。上诉人只负责对装饰工程成品进行验收。在装修材料运到施工场地后，被上诉人负责安装施工，按照常理，所有的材料都己经交由被上诉人的工人进行安装。在上诉人对被上诉人提供的装修材料质量提出异议并要求整改时，被上诉人应当积极整改，在人员撤离时应当将装修材料妥善安置，而不应弃之不管。因被上诉人的原因导致装修材料灭失，应当自行承担经济损失，而不应判决上诉人赔偿。五、被上诉人提交的证据不足以证实其货物的价值达到682726.63元。被上诉人一审提供给法院的装饰材料供货清单，是A区、B区的装饰材料，而双方约定，是在被上诉人提供装饰效果图上由上诉人签字确认，而事实上，被上诉人并没有提供必须的装饰图，上诉人也未亲自确认，被上诉人提供B区的材料清单，明显是虚假证据，一审法院不应采信。首先，物流公司并不能确认被上诉人货物的价值，托运的货物并未保价，也无必要确认货物的价值，也不能证明托运的货物包装内是否是真实的装饰材料。其次发货清单上西安市海辰物流有限公司盖的是财务专用章而不是公章，不符合情理。六、被上诉人至少应当支付给上诉人运费8500元。上诉人提交了甘肃鑫三友物流有限公司货物托运单三份，编号是1023193的托运单上付款方式是”现付”，运费2800元，发货人联系方式是186XXXX****;编号为1000502的托运单上付款方式是”提付”，运费4000元，发货人是余成明，联系方式是186XXXX****。编号为1000714编号为1000502的托运单上付款方式是”提付”，运费4500元，发货人联系方式是186XXXX****。故被上诉人至少应当给付上诉人运费8500元，而不是4500元，货物到现场后，现场无被上诉人在现场的情况下，上诉人为其代收是一种善举，而不应为善举而承担经济责任。七、上诉人不存在逼迫被上诉人写保证书的情形。被上诉人2017年4月24日声称2017年3月21日遭到上诉人殴打拘禁，但是3月23日凌晨还给上诉人发短信表示感谢，显然不合情理。公安机关对被上诉人的报警并未立案受理，足以证实被上诉人所称的殴打拘禁并不存在。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判或者发回重审。
美达居公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由无事实依据，请求维持原判。
富仁公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《订货合同》；2.退还富仁公司的订金56万元;3.判令美达居公司支付违约金63万元及运费11860元；4.本案的诉讼费由美达居公司承担。
美达居公司向一审法院反诉请求：1.判令解除双方签订的《订货合同》；2.判令富仁公司支付剩余货款138951.63元；3.判令富仁公司支付违约金169680元；4.判令富仁公司支付经济损失20万元；5.案件受理费由富仁公司承担。
一审法院认定事实：富仁公司、美达居公司于2016年11月13日签订了《订货合同》。《订货合同》中约定美达居公司按图纸设计要求和数量提供木饰面、活动家具，并对木饰面和活动家具进行安装，交工时间为12月20号，由富仁公司承担卸货费，运输费由美达居公司承担。合同约定价值为140万元，支付方式为合同订立2日内，富仁公司支付美达居公司货款总额的20%为定金，美达居公司第一批木饰面到场开始安装时付全款20%，最后一批移动家具发货前付全款20%，美达居公司交付全部货物经富仁公司验收合格后7日内，富仁公司支付全款的35%，全款质量保证金为5%，一年以后7日内付清。另双方约定，合同执行过程中，出现争议的，可以向富仁公司所在地的有权管辖的人民法院提起诉讼。合同签订后，富仁公司按照合同约定，于2016年11月15日向美达居公司支付货款总额的20%的定金即为28万元。富仁公司于2017年1月13日向美达居公司支付10万元、2017年2月27日支付15万元、2017年3月23日支付3万元。美达居公司于2016年11月24日、2017年1月9日、2017年2月28日、2017年3月23日分四次向富仁公司发货。
另查，美达居公司法定代表人于2017年3月23日、2017年3月24给富仁公司出具合同履行保证书和保证书，其内容为”美达居公司要在2017年4月15日履行完所有安装、装修，如未按期履行，愿意每日给付富仁公司2万元；若美达居公司中止合同，美达居公司愿意返还富仁公司56万元并给付三倍银行的同期利息。”后美达居公司法定代表人向西宁市以及武汉市公安派出所分别报案,公安机关已受理。
再查，富仁公司在庭审中表明收到的货物，美达居公司未收回，富仁公司将其放置金樽宫国际娱乐会所的门外，后货物不知去向。
又查，富仁公司和美达居公司均提交甘肃鑫三友物流有限公司运货单，编号为1000502运货单上付款方式表明为”提付”，编号为1023193的托运单上付款方式表明为”现付”。
一审法院认为，富仁公司、美达居公司于2016年11月13日签订《订货合同》，系双方真实的意思表示，合同签订后，双方之间的《订货合同》便已生效。庭审中，富仁公司和美达居公司均要求解除《订货合同》，故对富仁公司的第一项诉讼请求以及美达居公司的第一项反诉请求，即解除富仁公司与美达居公司于2016年11月13日签订的《订货合同》予以支持。富仁公司和美达居公司在《订货合同》未解除前，双方均应按照合同的约定履行，但双方均未按照合同约定的时间履行各自的合同义务，对此双方虽均提出具有延迟履行合同义务的法定事由，但双方均未提供证据予以证明。双方的行为均构成违约，故对富仁公司、美达居公司要求对方支付违约金的诉讼和反诉请求均不予支持。对于美达居公司的经济损失以及替富仁公司垫付的有关费用的反诉请求，因美达居公司并未提供证据证明是由于富仁公司的违约行为造成了其直接经济损失，也不能证明其垫付的相关费用系双方的约定或者直接用于金樽宫国际娱乐会所，故对于美达居公司的该项反诉请求不予支持。庭审中，富仁公司和美达居公司对于美达居公司交货的事实均予以认可，但对于货物的价值双方有异议。富仁公司称美达居公司交付的货物仅为20万元，但没有收货清单，或者任何书面的文件对富仁公司的该项辩称予以证实。美达居公司提供发货清单，其发货的时间与物流公司托运单的时间相符，故认可美达居公司所称货物发货总价值为682726.63元的事实。双方在《订货合同》中对于检验时间进行了约定，富仁公司应当在货物达到当场进行检验，后富仁公司依然向美达居公司支付货款的行为，视为对美达居公司的货物已经进行了检验认可，富仁公司认为美达居公司的货物有质量问题，不符合合同约定的质量标准，未告知美达居公司予以维修和退回，且未妥善保管货物，自行进行了处理，故应认定美达居公司已经实际履行交付部分货物的合同义务。现双方均要求解除所签订的《订货合同》，富仁公司要求美达居公司返还已付货款，但同时还应负有向美达居公司退还已收到的货物的责任，而所收到的货物因其未尽保管义务导致货物尽失，应承担赔偿责任。富仁公司已向美达居公司支付56万元，故富仁公司应当支付美达居公司剩余货款122726.63元。对于富仁公司要求退还的56万元定金，因上述理由，对富仁公司的该项诉讼请求不予支持。对于富仁公司要求的运费，双方均提交甘肃鑫三友物流有限公司运货单，编号为1000502运货单上付款方式表明为”提付”，编号为1023193的托运单上付款方式表明为”现付”，故美达居公司应当给付富仁公司运费4500元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百二十条、第一百五十七条、第一百五十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条的规定，判决：一、解除富仁公司与美达居公司于2016年11月13日签订的《订货合同》；二、富仁公司于判决书生效起十五日内给付美达居公司货款122726.63元；三、美达居公司于判决书生效起十五日内给付富仁公司运费4500元；四、驳回富仁公司的其他诉讼请求；五、驳回美达居公司的其他反诉请求。上述判决的第二、三项折抵后，由富仁公司给付美达居公司货款118226.63元。案件受理费15510元，由富仁公司负担15452元，由美达居公司承担58元。反诉案件受理费4443元，由富仁公司负担1072元，由美达居公司承担3371元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。一审法院认定富仁公司在庭审中表明收到的货物，美达居公司未收回，富仁公司将其放置金樽宫国际娱乐会所的门外，后货物不知去向。关于此节事实除了富仁公司的陈述，再无相关证据支持，对此事实不予认定，二审经审理查明的其他事实与一审一致，依法予以确认。
本院认为,双方当事人签订的《订货合同》，其内容并非美达居公司转移标的物的所有权与富仁公司，由富仁公司支付价款，而是要求美达居公司按图纸设计要求、数量完成一定的工作，包干价为1400000元，因此本案应定性为承揽合同，并非买卖合同，也不属于建设施工合同的范畴。故美达居公司在双方对已完成工作成果结算的情况下仅以发运清单主张合同价款证据不足且不符合合同约定，对其反诉请求不予支持。因美达居公司按照富仁公司的设计图纸已完成了部分工作量，且交付了相应的成果，富仁公司的付款行为说明其已接受美达居公司的工作成果，因此要求退还已支付的价款，无合同约定，也有违诚实信用，不予支持。根据合同约定，支付运费是美达居公司的义务，一审对此节处理合法有据，应予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持西宁市城中区人民法院（2017）青0103民初927号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、撤销西宁市城中区人民法院（2017）青0103民初927号民事判决第二项；
三、驳回武汉美达居装饰工程有限公司的反诉请求。
一审本诉案件受理费15510元，由青海富仁建筑劳务有限公司负担15452元，武汉美达居装饰工程有限公司负担58元，反诉案件受理费4443元，由武汉美达居装饰工程有限公司负担；二审案件受理费19953元，由武汉美达居装饰工程有限公司负担4485元，青海富仁建筑劳务有限公司负担15468元。
本判决为终审判决。
审判长郭鑫
审判员赵亮
审判员山有梅
二○一八年三月二十六日
书记员王文茜