江苏省无锡市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)苏02行终323号
上诉人（原审被告）江阴市璜土镇人民政府，住所地江阴市璜土镇黄金北路69号。
法定代表人谈海平，该镇镇长。
委托代理人瞿丽，江苏江成（江阴）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）顾建华，男，1963年4月5日生，，汉族，住江阴市。
委托代理人李丽娜，北京市盛廷律师事务所律师。
原审第三人江阴市璜土镇篁村村村民委员会，住所地江阴市璜土镇篁村村。
负责人高旭伟，该村委会主任。
委托代理人薛刚，江阴市璜土法律服务所法律工作者。
上诉人江阴市璜土镇人民政府（以下简称璜土镇政府）因与被上诉人顾建华、原审第三人江阴市璜土镇篁村村村民委员会（以下简称篁村村委）行政强制一案，不服江阴市人民法院（2015）澄行初字第39号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案受理并依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定事实如下：顾建华系江阴市璜土镇篁村村（原西贯村）村民，其在璜土镇篁村村堰北地块开挖鱼塘，并在鱼塘边建造猪舍、看鱼房等建（构）筑物。2008年11月24日，经工商部门核准登记，顾建华领取了营业执照，字号为江阴市璜土西贯水产养殖场。2010年2月4日，经法院调解，顾建华与张惠娟协议离婚，双方约定：位于篁村堰北的鱼塘在承包期间，东面的鱼棚归顾建华所有，六条河的河面归顾建华承包；南面、北面的鱼棚归张惠娟所有，四条河的河面归张惠娟承包。2012年8月、2013年1月，篁村村委与村民签订土地流转合同，将村民的承包地流转给该村委，约定流转的土地必须由该村委统一规划、管理和使用，村民不得以任何理由加以干涉。2012年8月8日，璜土镇政府征收（拆迁）指挥部向顾建华发出告知书，其内容为：为加快推进镇新市镇建设，改善镇区主干道路两侧环境，经镇党委研究决定，对芙蓉大道以北、扬子江路以西、西贯路以东地块内的部分民房、池塘和作物进行拆迁和清障，时间从2012年8月开始……。2012年9月29日，璜土镇政府（甲方）与骆建良（乙方）签订拆迁补偿安置协议书（该协议上注明的乙方为骆建良、顾建华，但在协议上签名的是骆建良），约定乙方应于2012年10月5日前搬迁完毕。该协议上注明的是生产用房，实际为猪舍和看鱼房。2012年10月5日，上述猪舍被拆除。2014年5月，顾建华的鱼塘、看鱼房被清理、拆除，施工方为飞宇市政公司。顾建华不服，起诉至法院，请求依法确认璜土镇政府未经批准非法占用土地、违法强拆、抢占的行为违法。本案一审审理中，顾建华将诉讼请求调整、变更为要求确认璜土镇政府拆除其房屋、抢占原告鱼塘的行为违法。庭审中，璜土镇政府提交了篁村村委与飞宇市政公司签订的土地复垦协议书复印件，该协议中明确复耕地点为篁村村西贯“七亩塘”河塘（芙蓉大道西延伸段北侧），复耕面积约7亩，不包括任何房屋拆除工作，复耕期限：2014年4月30日前完成。原审法院另查明：对于顾建华在鱼塘旁边建造的三间三层楼房及辅房，璜土镇政府下属建管所于2014年6月27日作出告知书1份，告知顾建华户于2014年6月29日24点前自行拆除上述三间主房前侧的围墙及相关附着物，于2014年7月3日24点前自行拆除三间主房，如逾期未拆除，镇政府将组织拆除。2014年7月1日，施工队在施工时拆除了顾建华上述主房前的辅房。目前三间主房尚在。江阴市发展和改革委员会(以下简称江阴市发改委)于2014年9月12日发给江阴市璜土城乡一体化建设发展有限公司《关于璜土镇青鱼浜水系整治工程项目建议书的批复》中载明，该项目地址位于江阴临港经济开发区璜土镇南至西横河、东至扬子江大道、西至小湖港河、北至镇澄路，该项目初定建设内容为璜土镇青鱼浜水系整治工程项目。2015年8月，江阴市国土资源局对江阴市璜土城乡一体化建设发展有限公司作出行政处罚决定，认定该公司擅自于2014年11月开始占用篁村村集体土地32.35亩建设青鱼浜水系整治工程配套工程（已建成），属非法占地行为，并责令其退还非法占用的土地，限期拆除，恢复土地原状。原审法院又查明：2015年5月14日，璜土镇政府向顾建华的儿子顾亮出具《关于顾亮信访事项答复意见书》,载明：2010年根据江阴市规划，建设芙蓉大道延伸段，该道路正好从顾建华户河塘南侧经过，为此，拟对顾建华户河塘边建造的楼房进行协议拆迁，将该房按正常房屋进行洽谈补偿。2014年6月，因建设绿化带，顾建华户违章围墙在绿化带上，经多次与其沟通，均避而不谈。2014年7月1日，由施工队将该户违章围墙进行了拆除，在拆除围墙时，其家属自愿提出如果来拆除房屋，也将自行搬离，并于7月2日自行将家具等物品搬离房屋，施工队工作人员也帮助了搬迁，有其家属自行搬迁的相关图片。因建设芙蓉大道延伸段，造成周边水系不畅，经江阴市水利等相关部门同意，2012年镇政府对该地区的青鱼浜进行水系整理。顾建华违法开挖的河塘在水系整理范围内，顾建华所占土地经与当地村民协商，村民们自愿将土地流转到村委，同意村委进行水系整理与土地复耕，在复耕前村委多次告知顾建华及时将河塘内养殖物进行清理，但顾建华置之不理，避而不见。2014年5月，村委依据村民要求对河塘进行了整理与复耕，对顾建华河塘内养殖物进行了证物固定。
原审法院认为，关于涉案顾建华经营的鱼塘及在鱼塘边搭建的猪舍、看鱼房所在区域的拆迁、清障主体问题。璜土镇政府下设拆迁指挥部在2012年向顾建华发出的拆迁告知及其与骆建良签订的拆迁补偿协议、委托评估机构进行拆迁评估的评估报告，璜土镇政府下属建管所在2014年6月发出的告知等证据相互印证，可证明涉案拆迁、清障主体系璜土镇政府。关于顾建华主张的2012年10月5日被拆除的猪舍是否系璜土镇政府违法强拆的问题。璜土镇政府主张猪舍系协议拆迁，并向本院提交了与案外人骆建良签订的拆迁补偿协议，该协议可证明璜土镇政府是在与顾建华合伙人骆建良签订协议的前提下对猪舍予以拆除的，故顾建华主张猪舍被璜土镇政府强制拆除，无相应的事实根据，对其该部分起诉，应予以驳回。关于顾建华鱼塘被清理、看鱼房被拆除是否系璜土镇政府违法清理、拆除的问题。根据顾建华提供的江阴市发改委批复及江阴市国土资源局对江阴市城乡一体化建设发展有限公司作出的行政处罚决定，结合本案其他证据，可证明涉案顾建华经营的鱼塘所在区域进行拆迁、清障，是为了青鱼浜水系整治工程项目的建设，建设方为江阴市城乡一体化建设发展有限公司，该工程实际系政府工程。顾建华经营的鱼塘、看鱼房等附着物系施工单位飞宇市政公司清理、推平，璜土镇政府提交篁村村委与飞宇市政公司签订的土地复垦协议以证明飞宇市政公司是受村委委托实施的土地复垦行为，但飞宇市政公司实施的实际是青鱼浜水系整治工程项目的前期基础工程，并非土地复垦，故对璜土镇政府这一主张不予采信。璜土镇政府作为拆迁、清障主体，针对拆迁、清障范围内的地上附着物应承担拆迁、清障主体责任。行政机关强制拆除行政相对人的建（构）筑物、处置行政相对人经营的鱼塘，应依法按照相应程序实施；即使属于违法建设、违法经营，也应经过相应的程序，依法处理。涉案顾建华鱼塘及鱼塘边的看鱼房均在青鱼浜水系整治工程范围内，璜土镇政府未经过相应法定的程序，即委托实施了强制清障、拆除行为，应当确认违法。关于顾建华辅房于2014年7月1日被施工队拆除，是否系璜土镇政府违法强拆的问题。璜土镇政府下属建管所于2014年6月27日向顾建华作出告知，告知其限期拆除，否则，政府将组织拆除。同年7月1日，其辅房就被施工队施工时拆除，顾建华认为该辅房系璜土镇政府委托施工单位强制拆除，理由成立。璜土镇政府称系建设芙蓉大道绿化带时被施工队误拆，依据不足。顾建华要求确认璜土镇政府2014年7月1日拆除其辅房行为违法的请求予以支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（一）项规定，判决:一、确认璜土镇政府对顾建华经营的鱼塘（包括看鱼房）、辅房实施的强制清理、拆除行为违法；二、驳回顾建华要求确认璜土镇政府拆除其猪舍的行为违法的起诉。
上诉人璜土镇政府上诉称，一、顾建华擅自开挖鱼塘、擅自建设看鱼房、辅房是私自改变土地用途的违法行为，原判决未对该事实作出认定。1、篁村村委于2008年11月24日为顾建华办理江阴市璜土西贯水产养殖场营业执照而出具的虚假经营场所证明，江阴市国土资源监察大队出具的《关于顾建华在城堡转租鱼塘边涉嫌违法占地建房的调查情况说明》证明，当时地块范围内并无顾建华商业用房和固定建筑，顾建华违法经营水产养殖场，应当受到行政处罚。2、顾建华对其经营的80亩鱼塘不享有合法的水面养殖使用权和房屋所有权。原判决未对顾建华经营的鱼塘所涉及土地流转效力作出认定，结合双方提供的证据，足以认定顾建华经营的80亩鱼塘中，22亩为自己承包的耕地，从村民手中转租的27亩耕地，其余均为集体所有的废弃地，无任何流转手续。对该三部分土地，顾建华均不享有水面养殖使用权。3、顾建华私自建造的辅房为违法建筑物。顾建华房屋所占0.74亩土地不符合土地利用总体规划（规划一般农田），地类为农用地（耕地），其建造房屋所占土地未经依法批准。根据《土地管理法》之规定，禁止在耕地上擅自建房，顾建华在耕地上擅自建房违反法律禁止性规定，因此其房屋为违法建筑物，应当予以拆除。对于该违法建筑物，即使没有第三人的拆除行为，顾建华也应当自行拆除，故施工单位依法清理、拆除违法建筑物的行为并无不当。二、璜土镇政府已依程序处理顾建华的违法建筑物。关于鱼塘及看鱼房的处理，由篁村村委与飞宇市政公司签订复耕协议，明确复耕地点为篁村村西贯“七亩塘”河塘。在复耕前村委多次告知顾建华及时将鱼塘内养殖物进行清理，但其一直置之不理。2014年5月村委依据村民要求进行了整理和复耕，璜土镇政府并未参与其中。关于房屋的处理，2009年底顾建华在无任何审批手续情况下在鱼塘南侧开始新建楼房和辅房，建管所要求村委处理，村委向顾建华发出停工通知单，顾建华继续建造房屋，后村委又向其发出限期拆除通知书，顾建华没有在限期内拆除违法建筑。2010年初璜土镇政府及组织下属建管所、城管等部门对顾建华违法建造房屋行为进行了现场制止，但顾建华仍继续强行建造。建管所又于2014年6月27日带了执法仪并向顾建华做出告知，要求其限期自行拆除房屋，已履行告知义务，程序合法，依法行政，施工单位依法清理、拆除违法建筑物的行为并无不当。三、璜土镇政府并非顾建华经营的鱼塘、建造的看鱼房、辅房所在区域的拆迁、清障主体。根据复耕协议，由篁村村委委托飞宇市政公司进行土地复耕；青玉浜水系整治工程配套工程涉及的土地仅为32.35亩，其余仍在流转之中，仍属于复耕的一部分，故璜土镇政府并非复耕责任主体。请求：1、撤销一审判决第一项并依法改判。2、判令顾建华承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人顾建华答辩称，一、针对第一个上诉意见，璜土镇政府称被上诉人的鱼塘及看鱼房辅房等为非法建筑，以及个体工商户营业执照是提交虚假材料骗取是与事实不相符的，并且原审法院审理的案件是确认璜土镇政府是否构成违法强拆，案件审理的焦点是强制拆除是否为璜土镇政府所为，璜土镇政府拆除行为是否合法，不审查顾建华房屋、鱼塘及其他附属设施的合法性以及土地使用的合法性，因此原审法院对该系列的财产不审查其合法与否是正确的，应属于另案审查的范围。二、针对第二个上诉意见，顾建华鱼塘及看鱼房的处理，在2010年、2014年璜土镇政府即组织下属建管所对顾建华的房屋发出了相应的告知，该告知书也被原审法院以判决的形式确认无效即对顾建华房屋的合法与否的问题作出了初步的认定，认定璜土镇政府下属单位建管所认定房屋为违法建筑的行为是无效的，由此，完全可以说明璜土镇政府拆除顾建华的房屋不符合法律规定的程序。三、璜土镇政府称其不是清障主体，原审法院对此事实已调查清楚，顾建华鱼塘所在的土地是水系整治工程项目，复耕虽然是在水系整治工程立项批准的时间之前，但不能简单地从时间的先后顺序来判断顾建华的房屋是因为土地复耕的项目导致被拆除的，而要看整个项目的前后关联性，土地复耕的项目并没有经过政府相关部门的批准，村委会以土地复耕的名义拆除顾建华的鱼塘、房屋及附属物本身是为了水系整治工程项目，从原审双方提交的证据材料来看，在2012年璜土镇政府也向被上诉人发出了拆迁告知，并且对顾建华的系列财产委托评估机构作出了评估报告等一系列的行为均能印证涉案的财产侵占主体为璜土镇政府，因此原审法院认定事实清楚，适用法律正确。
原审第三人篁村村委陈述称，同意璜土镇政府的意见。
璜土镇政府向原审法院提供的证据有：1、《关于顾亮信访事项答复意见书》。2、《江阴市璜土镇集体土地集中居住房屋拆迁补偿安置协议书》及房屋现场勘察平面图，房产评估报告。3、江阴国土局关于顾建华在承包转租鱼塘边涉嫌违法占地建房的调查情况说明。4、篁村村土地流转合同书。5、篁村村委与江阴市飞宇市政工程有限公司签订的土地复耕协议书。6、江阴法院民事调解书及鱼蟹塘示图。7、飞宇市政公司法人代表聂亚飞打的收条及清单，用以证明在顾建华鱼塘捞鱼行为是飞宇市政公司进行的。
顾建华向原审法院提供的证据有：1、顾建华身份证、营业执照副本及土地承包经营权证及其与村民、村民小组签订的土地承包合同书、同意流转的证明等。2、房产评估表以及地上作物补偿明细表、面积核对表。3、顾建华家人及亲戚拍摄的照片及视频，用以证明顾建华经营的鱼塘及地上附属物被璜土镇政府非法强推填平之前的状态、璜土镇政府对鱼塘内养殖物进行抓捕以及对地上附属物及房屋进行非法强拆的事实。4、江阴国土局信息公开回复及查处告知函。5、江阴市建设局信息公开答复及收到答复的快递底单以及江阴市发改委项目建设书的批复。6、江阴市国土资源局行政处罚决定一份。7、璜土镇征收拆迁指挥部发布的2012年8月8日告知书。
篁村村委未向原审法院提交证据。
当事人向原审法院提交的证据已随卷移送本院。
经审查，原审判决对本案证据的认定正确。本院据此确认的案件事实与原审无异。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。第四十九条第（三）项规定提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。
一、关于顾建华主张的2012年10月5日猪舍被拆除问题。璜土镇政府提供的与案外人骆建良签订的拆迁补偿协议能够证明猪舍是在签订协议后拆除，故顾建华主张猪舍系璜土镇政府强制拆除无事实依据，一审法院驳回顾建华对于猪舍拆除的起诉正确。
二、关于顾建华鱼塘被清理、看鱼房被拆除问题。根据江阴市发改委批复及江阴市国土资源局对江阴市城乡一体化建设发展有限公司作出的行政处罚决定，结合本案其他证据，可证明涉案顾建华经营的鱼塘所在区域进行拆迁、清障，是为了青鱼浜水系整治工程项目的建设，而璜土镇政府提供的《土地复耕协议书》上明确不包括任何房屋拆除工作，故一审法院认定涉案拆除、清障是青鱼浜水系整治工程项目的前期基础工程，并非土地复垦，结合璜土镇政府下设拆迁指挥部在2012年8月8日向顾建华发出的拆迁告知、璜土镇政府委托评估机构进行拆迁评估的评估报告，从而确定璜土镇政府作为拆迁、清障主体，针对拆迁、清障范围内的地上附着物应承担拆迁、清障主体责任，并无不当。无论涉案看鱼房、鱼塘是否为违法建设、违法经营，都应通过法定程序予以拆除，因璜土镇政府未履行法定程序即对顾建华看鱼房、鱼塘进行了强制清障、拆除，故一审法院确认璜土镇政府对顾建华经营的鱼塘（包括看鱼房）实施的强制清理、拆除行为违法，认定事实清楚，结论正确。
三、关于2014年7月1日顾建华辅房被拆除问题。因璜土镇政府下属建管所于2014年6月27日向顾建华作出告知，告知其限期拆除，逾期未拆除，镇政府将组织拆除。同年7月1日，涉案辅房就被施工队施工时拆除。璜土镇政府称系建设芙蓉大道绿化带时被施工队误拆，依据不足。因此原审法院确认璜土镇政府对顾建华辅房强制拆除行为违法，并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人璜土镇政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭国顺
审 判 员 何 薇
代理审判员 崔晓萌
二〇一七年七月十七日
书 记 员 孙 莉