广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法审监民再字第6号
抗诉机关：最高人民检察院。
申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：遂溪县安达利房地产开发有限公司。住所地：广东省遂溪县。
法定代表人：黄文泽，经理。
委托代理人：秦红英，该公司职员。
委托代理人：黄伟坚，广东启源律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：遂溪县金叶贸易公司。住所地：广东省遂溪县。
法定代表人：郑凯文，经理。
委托代理人：陈锡超，该公司副经理。
委托代理人：莫奕钦，广东大展律师事务所律师。
申诉人遂溪县安达利房地产开发有限公司（下称安达利公司）因与被申诉人遂溪县金叶贸易公司（下称金叶公司）土地使用权转让合同纠纷一案，不服本院于2009年9月14日作出（2008）粤高法民一终字第220号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院2013年9月16日作出高检民抗（2013）58号民事抗诉书，向最高人民法院提出抗诉。最高人民法院于2013年11月26日作出（2013）民抗字第79号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2014年2月20日立案，依法组成合议庭，于2014年5月28日公开开庭进行了审理。广东省人民检察院指派朱广山、陈锐佳出庭，申诉人安达利公司法定代表人黄文泽及其委托代理人黄伟坚、秦红英，被申诉人金叶公司的委托代理人莫奕钦、陈锡超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2005年12月1日，金叶公司向广东省湛江市中级人民法院起诉称：2003年金叶公司与安达利公司签订《土地使用权转让开发合同书》，约定金叶公司将位于遂溪县遂城镇南苑小区07号地（面积2589平方米）的使用权转让给安达利公司，由安达利公司将该土地建商住楼，并将首层的临街商铺留给金叶公司，以商铺的造价款抵减部分土地使用权转让款。其中土地使用权转让总款为290万元，签订合同后先付150万元。2004年10月前将所建造的首层西面全部商铺及东南角第一间商铺交付给金叶公司，以抵偿140万元土地使用权转让款，商铺价格以2100元／平方米结算，有偏差以现金多还少补。签订合同后，金叶公司依约将土地交给安达利公司。但安达利公司建造的商住楼竣工后，却以土地面积与实际不符为由，不按合同约定将商铺交付给金叶公司，显属违约。请求判令安达利公司依约将商铺交付给金叶公司，并支付违约金、罚金，赔偿金叶公司商铺租金损失。
安达利公司答辩并反诉称：本案系金叶公司违约在先。土地使用权转让合同约定金叶公司转让的土地使用权面积应当是2589.40平方米，但实际转让的土地使用权面积与约定相差288.40平方米。且在合同签订后，因金叶公司内部职工向有关部门投诉，导致延误了有关手续的办理和影响开工约定期限，给安达利公司造成了极大的麻烦和经济损失。由于金叶公司先违约，造成所建商住楼的每层面积收缩，金叶公司应先解决这一争议。安达利公司在金叶公司违约的情况下，有履行抗辩权，所以金叶公司的诉讼请求不能成立。其要求安达利公司支付违约金、罚金和租金的请求应予驳回。基于金叶公司违约，现反诉金叶公司支付违约损失，其中钢材差价损失301818.00元，转让土地使用权面积275平方米，应减少土地款308000.00元，商住楼各层少建面积损失872748.25元，违约金400000.00元，合计1882566.25元。
针对安达利公司的反诉，金叶公司答辩称：安达利公司反诉称转让的土地面积比合同约定的面积少及安达利公司内部职工向有关部门投诉，延迟了有关手续的办理和开工约定期限等，没有任何事实根据，纯属安达利公司不肯履行合同推搪之词。金叶公司所转让的土地使用权，其面积已经过国土部门依法核实，并在国有土地使用证上注明为2589.40平方米。安达利公司按时开工及在合同约定的期限内竣工，不存在延迟手续办理及开工期限的情况。安达利公司所称的损失与金叶公司没有任何关系，且只是其单方计算，没有任何法律依据。请求驳回安达利公司的反诉请求。
经过开庭质证，当事人对金叶公司转让土地使用权给安达利公司建设商住楼的事实和证据均无异议，但对所转让土地使用权的面积金叶公司认为是2589.40平方米，安达利公司认为是2313.97平方米。
湛江市中级人民法院一审查明：金叶公司原持有遂府国用（2002）字第XX946号《国有土地使用权证》，享有座落于遂城镇南苑小区07号地的土地使用权2589.40平方米。2003年4月27日，金叶公司与安达利公司签订土地使用权转让开发合同书，将该地转让给安达利公司，双方约定：金叶公司将南苑小区07号地（面积2589.40平方米）使用权转让给安达利公司。安达利公司将该地建商住楼，并将首层临街商铺留给金叶公司，以商铺的造价款抵减部分土地使用权转让款。土地转让总价款290万元。签订合同后，安达利公司先付土地转让费150万元。付款的当天，双方一起到有关部门办理有关手续。若因政策问题不能办理相关手续，金叶公司应在确认不能办理手续的当时如数退还150万元给安达利公司，双方终止合同。2004年10月底前安达利公司将在该转让地上所建造的首层西面全部商铺及东南角第一间商铺给金叶公司所有，若不足140万元，即在南面自西向东计足。商铺价格以每平方米2100元计价结算，按国家规定以建筑面积丈量为准（后面阳台不以计算，前面阳台以1.5米为准）。商铺面积丈量结算后与140万元有偏差的（偏差数控制在5万元以内），偏差部分双方即以现金多还少补。安达利公司负责办理土地使用权的过户手续，金叶公司提供资料并协助安达利公司办理过户手续。安达利公司在合同签订后两个星期内向有关部门办理好土地使用权的过户手续和建造商住楼的报建全部手续，安达利公司必须在18个月内全部竣工交付使用。
合同还约定了违约条款：1、安达利公司若果不按本合同规定的时间交付商铺及付清全部土地转让款，则属安达利公司违约，安达利公司须从本合同规定交付商铺期限届满之日起按土地转让款总额每天万分之四向金叶公司支付违约金。2、安达利公司若不按合同规定的商铺规格、材料、质量建造商铺，则属安达利公司违约，金叶公司有权根据实际降低商铺的结算价格。3、若延时不对商铺的价款进行结算及交付，视安达利公司违约，安达利公司需按本条第一款规定向金叶公司支付违约金。4、如果金叶公司不按合同规定时间及方法办理转让土地给安达利公司（因政策限制除外），金叶公司应付给安达利公司违约金20万元。5、如果安达利公司不与金叶公司协商，私自将首层定向给金叶公司的商铺转卖给他人，不按合同规定交付给金叶公司，安达利公司应付给金叶公司违约金50万元。签订合同后，安达利公司向金叶公司支付了150万元。
2003年5月29日，遂溪县规划国土资源局批复，同意金叶公司将南苑小区07号地转让给安达利公司。6月2日，安达利公司取得了遂府国用（2003）字第44XX号《国有土地使用权证》，其中载明：安达利公司享有遂城镇南苑小区07号地土地使用权2589.40平方米。安达利公司于6月13日取得了《建设工程规划许可证》，9月5日取得了《建设用地规划许可证》，两证所载明的南苑小区07号地的用地面积均为2589.40平方米。在此期间，2003年2月12日、5月8日，遂溪县监察局发函给安达利公司，因有群众投诉等原因，请安达利公司暂停施工和开发建设。安达利公司在开发过程中，认为金叶公司转让的土地使用权面积不足，遂于2003年7月18日向遂溪县国土资源局土地交易所、7月l9日向遂溪县纪委监察局、2005年3月28日向遂溪县国土资源局反映。
商住楼于2003年6月18日开工，2004年9月18日竣工。
工程竣工后，金叶公司于2004年l2月29日、2005年1月29日、2005年lO月31日致函要求安达利公司按约定将价值140万元的商铺交付给金叶公司。安达利公司于2005年3月18日致函金叶公司，要求先解决土地使用权面积不足的问题。金叶公司遂于2005年12月向本院提起诉讼。2006年2月8日，遂溪县国土资源局、遂溪县规划建设局出具《关于核实遂城镇府前路07号地用地尺寸的实际情况说明》：应安达利公司的申请，两局相关部门组织人员到现场进行了丈量核实，该地实际用地面积为2313.97平方米。丈量人国土资源局曾贵、陈春蕾，规划建设局伍常青、梁广略。2006年2月24日，遂溪县国土资源局曾贵出具《关于核实遂城镇府前路07号地用地面积的实际情况补充说明》：2006年2月6日，本人应安达利公司黄世琼的要求会同县规划建设局梁广略、伍常青到07号地丈量建筑用地面积。当时没有局领导委派，属于个人协助办事。那时丈量的实际建筑用地面积是以建筑落脚墙线为范围丈量（不包括阳台正影射下的土地面积）。建筑用地面积为2313.97平方米。这个面积只是该地建筑用地面积，不是该地的土地面积，该地的土地面积应以土地证面积为准。遂溪县国土资源局加盖了情况属实的意见。2月25日，遂溪县规划建设局出具《关于核实遂城镇府前路07号地的补充说明》：应安达利公司的请求，我局有关职能部门（规划建设股）与县国土资源局地籍股于2006年2月6日对遂城镇府前路07号地进行现场丈量。丈量过程只对已建好建筑物的首层墙体以内的面积进行丈量，得出情况说明的系列数据，并未做出07号地的土地面积确认。该土地的面积应依据原规划国土资源局签发的土地证。
案件审理过程中，根据当事人的申请，一审法院于2006年9月13日委托遂溪县国土资源局测量遂府国用（2003）字第44XX号《国有土地使用证》所示土地的使用权面积。2007年1月25日，遂溪县国土资源局复函一审法院：该宗地已核发《国有土地使用证》遂府国用（2003）字第44XX号，其土地面积以土地证面积为准。一审法院于2006年4月20日委托遂溪县房产测绘所对南苑小区07号安达利小区首层西面商铺及东南角第一间商铺的建筑面积（按双方2003年4月27日的合同约定，按国家规定以建筑面积丈量为准，后面阳台不以计算，前面阳台以1.5米为准）。在该所进行测量的过程中，安达利公司申请对商住楼首层房产的建筑面积进行测量。2006年12月24日，遂溪县房屋平面图测绘管理所出具《关于房产测绘成果的报告》，其中：小区用地面积2318.32平方米，红线范围内（即合同约定的首层西面全部商铺及东南角第一间商铺）房产的建筑面积469.76平方米，商铺门前走廊的面积（即是合同签订的1.5米计算）114.12平方米。
另查明，2006年10月20日，安达利公司向遂溪县人民法院提起行政诉讼，因实际面积与登记面积有误，请求撤销遂府国用（2003）字第44XX号《国有土地使用证》。遂溪县人民法院于2007年5月22日作出一审判决：撤销遂溪县人民政府于2003年6月2日作出的遂府国用（2003）字第44XX号《国有土地使用权证》的具体行政行为。遂溪县人民政府不服，向湛江市中级人民法院提起上诉。因本案的审理必须以该行政诉讼案件的审理结果为依据，一审法院于2007年7月11日裁定本案中止诉讼。2008年3月17日，一审法院作出（2007）湛中法行终字第87号行政判决：一、撤销遂溪县人民法院（2006）遂法行初字第37号行政判决书；二、维持遂溪县人民政府于2003年6月颁发的遂府国用（2003）字第44XX号《国有土地使用权证》。本案于2008年3月21日恢复诉讼。
另查明：一审法院于2005年12月2日作出裁定，冻结安达利公司的银行存款250万元或者查封其250万元等值财产。2005年12月6日，一审法院依法查封了安达利公司位于南苑小区07号房地产A、B、C、D、E、F、G、H首层全部铺面。据安达利公司称，该铺面共有18间，其中有7间已卖出（自编号8、9、10、13、14、17、18）。2008年2月28日，因查封期已过，金叶公司申请对上述商铺进行查封，一审法院依金叶公司的申请，裁定查封安达利公司位于遂溪县遂城镇南苑小区07号的国有土地使用权［国土证号码：遂府国用（2003）00044XX号］和位于遂溪县遂城镇南苑小区07号A、B、C、D、E、F、G、H幢的房地产（共8幢）的首层全部铺面。同时裁定查封了金叶公司用作担保的位于遂溪县遂城XX路XX号综合楼（房地产权证号：粤房地证字第C09X**号）。
案件审理过程中，安达利公司同意将首层东南角第一间商铺交给金叶公司，金叶公司则认为安达利公司应将首层西面全部及东南角第一间商铺（若面积不足，则在南面商铺由西向东补足）一次交齐给该司，并同意将东南角第一间商铺按其面积162.22平方米的租金损失计至2007年6月6日止。
一审法院认为：金叶公司作为土地使用权人，将南苑小区07号地的使用权作价转让给安达利公司，安达利公司支付部分价款，并约定以建好的商铺折抵部分价款。本案属土地使用权转让合同纠纷。双方签订的《土地使用权转让开发合同书》中的违约条款规定：若安达利公司未按合同约定交付商铺及付清全部土地转让款，则安达利公司需按土地转让款总额每天万分之四向金叶公司支付违约金。现安达利公司已支付了150万元土地转让款，尚余140万元未支付，按该条款的约定，则安达利公司仍需按290万元每天万分之四计算违约金。合同的违约条款还约定：金叶公司不按合同规定办理转让土地给安达利公司，需付违约金20万元；安达利公司私自将首层定向商铺转卖给他人，需付违约金50万元。《中华人民共和国民法通则》第4条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。上述违约条款显然违反了法律规定的公平原则，使双方当事人之间的权利义务不平等。一审法院依法确认上述违约条款无效。除此之外，合同的其余条款不违反法律的禁止性规定，依法确认有效，双方均应严格遵照履行。安达利公司提出，南苑小区07号地的使用权面积不足转让合同约定的2589.40平方米，所以是金叶公司先违约，故应先解决好面积问题，商铺才能移交。根据本案现有证据，金叶公司持有的原国有土地使用证、安达利公司持有的现国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证均载明该地的使用权面积是2589.40平方米。经一审法院委托遂溪县国土资源局测量，该局亦答复土地面积以土地使用证面积为准。本案一审法院（2007）湛中法行终字第87号行政判决亦维持了遂溪县人民政府颁发的国有土地使用权证。安达利公司提交的遂溪县国土资源局、规划建设局2006年2月8日出具的情况说明，证明该地实际用地面积为2313.97平方米，但两局及具体经办人随后又作了内容相反的补充说明。因此，对该情况说明及补充说明，一审法院均不予采信。遂溪县房屋平面图测绘管理所出具的《关于房产测绘成果的报告》载明：小区用地面积2318.32平方米。但小区用地面积与土地使用权转让面积是两个不同的概念。并且在证据的效力上，《国有土地使用权证》的效力明显优于《关于房产测绘成果的报告》的效力。所以，本案所转让的土地使用权面积应确定为2589.40平方米。
根据合同约定及一审法院委托测量结果，商住楼首层西面及东南角第一间商铺的建筑面积为583.88平方米（469.76平方米＋114.12）平方米，总价款1226148元（2100元／平方米×583.88平方米）。安达利公司应将上述商铺交付给金叶公司。根据双方的约定，若上述商铺不足140万元（140万元÷2100元／平方米=666.67平方米），即在南面自西向东计足。若有偏差（偏差数控制在5万元以内，双方以现金多还少补）。安达利公司应将偏差的82.79平方米商铺（666.67平方米一583.88平方米=82.79平方米）按双方约定的丈量方式交付给金叶公司。因安达利公司南面商铺自西向东第1、2、3间（自编号8、9、10号）已出卖出，根据本案的实际情况，可从第4间（自编号l1号）起自西向东计足。实际丈量中的偏差部分（不超过5万元），以现金多还少补。
商住楼于2004年9月竣工，双方约定在2004年10月底前交付商铺。现安达利公司未按时交付，则应从合同规定交付商铺期满之日起按所欠土地转让款140万元每天万分之四向金叶公司支付违约金。金叶公司主张安达利公司支付罚金50万元，因该条款已确认无效，故一审依法不予支持。金叶公司还主张商铺预期租金损失，因双方约定的违约金实际已包含了弥补金叶公司损失的部分，所以对金叶公司主张的商铺租金损失一审亦不予支持。
安达利公司反诉要求金叶公司赔偿其损失1882566.25元。其中包括2003年4月和6月钢材的差价款、因土地面积减少而导致的商住楼销售损失和金叶公司应付的违约金。双方在2003年4月27日签订合同，遂溪县监察局于5月8日通知安达利公司，因金叶公司内部意见不一，要求安达利公司停止开发建设，安达利公司于6月18日开工，2004年9月18日竣工。因此，虽然因金叶公司的原因导致商住楼开工期限有所延期，但并未对商住楼的工期造成实质性影响，所以对安达利公司要求赔偿建材差价款的请求一审法院不予支持。因一审认定本案所转让的土地使用权面积确定为2589.40平方米，对安达利公司主张因土地面积减少而导致的商住楼销售损失和金叶公司应付的违约金，一审法院同样不予支持。
综上，案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条之规定，于2008年6月30日作出（2006）湛中法民一初字第1号民事判决：一、安达利公司应在本判决生效之日起十日内将位于遂溪县遂城镇南苑小区07号地所建商住楼的首层西面全部商铺、东南角第一间商铺、南面从第4间（安达利公司自编号11号）起自西向东的商铺82.79平方米，共计666.67平方米按双方约定的丈量方式交付给金叶公司，实际丈量中的偏差部分，以现金多还少补，现金按2100元／平方米计，偏差数控制在5万元以内。二、安达利公司应支付违约金（违约金按140万元每日万分之四，从2004年11月1日起计至安达利公司实际交付上述商铺给金叶公司之日止）给金叶公司。三、驳回金叶公司的其他诉讼请求。四、驳回安达利公司的反诉请求。本诉案件受理费25072元，测绘费1460元，诉讼保全费13020元，合计39552元，由金叶公司负担15821元，安达利公司负担23731元。反诉案件受理费19104元，由安达利公司负担（本诉案件受理费25072元，测绘费620元，诉讼保全费13020元，合计38712元金叶公司已预交，一审法院退回该司22891元，安达利公司应在本判决生效之日起十日内向一审法院交纳22891元。反诉费19104元安达利公司已预交）。
金叶公司不服上述一审判决，向本院提起上诉称：一、2002年12月28日，金叶公司与安达利公司签订一份《土地使用权转让开发合同书》，金叶公司作为土地使用权人，将南苑小区07号地的使用权作价290万转让给安达利公司，安达利公司支付了土地转让款150万，并约定以建好的商铺折抵余下土地转让价款140万。因此，本案属土地使用权转让合同纠纷。金叶公司认为：双方签订的《土地使用权转让开发合同书》是各方当事人的真实意思表示，并无违反法律、法规的禁止性规定，应确认该合同合法有效。其中合同所订明的违约责任规定：若安达利公司未按合同约定交付商铺及付清全部土地转让款，则安达利公司需按土地转让款总额每天万分之四向金叶公司支付违约金。合同还约定：金叶公司不按合同规定办理转让土地给安达利公司，需付违约金20万元，安达利公司私自将首层定向商铺转卖给他人的，需付违约金50万元。上述约定对双方当事人均有法律约束力。但一审法院却依据《中华人民共和国民法通则》第4条认定上述违约条款无效，明显违反了当事人意思自治的原则。金叶公司认为：本案中，安达利公司于2004年9月18日商住楼竣工后，没有依约履行交付商铺的义务，安达利公司的行为明显属违约行为，依法应当承担违约的责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的规定，故安达利公司应当依合同的约定按土地转让款总额290万以每天万分之四向金叶公司支付违约金。而一审法院没追究安达利公司的违约责任，却作出合同违约条款无效的认定显属没有事实和法律依据。关于本案合同中违约条款是否有效的问题，本案中，一审法院认定合同条款无效的依据是违反了公平原则，使当事人之间的权利义务不平等。金叶公司认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”以及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议”的规定，双方签订的《土地使用权转让开发合同书》内容并没有违背公平原则。公平责任，是指当事人双方在对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令一方对另一方的财产损失给予适当补偿。综观本案的事实，安达利公司没按合同的约定履行交付商铺的义务，主观上有过错，客观上造成了金叶公司的损失，但一审法院却适用公平原则认定合同违约条款无效，从而减轻安达利公司承担相应的违约责任，明显适用法律不当。关于本案合同违约条款协议是否显失公平的问题。根据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第72条的规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。本案中，双方当事人在签订协议时，双方均是平等的民事主体，安达利公司作为房地产的开发企业，应当了解协议转让的内容及相关的市场行情，据此可以认定，安达利公司是在平等自愿的基础下与金叶公司达成的协议，协议的签订不存在一方利用优势或者利用对方没有经验等显失公平的情形。故对安达利公司主张协议显失公平的抗辩，法院应不予采纳。安达利公司未能依约交付商铺，显属违约，安达利公司理应依法承担违约责任。一审法院适用公平原则认定双方当事人之间权利义务不平等显然没有事实和法律依据，作出违约条款无效的认定属适用法律错误，请求二审法院予以纠正，维护当事人的合法权益。二、关于南苑小区07号土地使用权面积的问题。安达利公司提出南苑小区07号土地使用权面积不足转让合同约定的2589.40平方米，因此，是金叶公司首先违约，应当处理好面积问题后，商铺才能交付。为此，安达利公司曾于2006年10月18日向遂溪县人民法院起诉要求撤销遂府国用（20O3）字第44XX号《国有土地使用证》。湛江市中级人民法院（2007）湛中法行终字等87号行政判决书作出判决：维持遂府国用（2O03）字第44XX号《国有土地使用证》。因此，本案安达利公司在没有反驳证据的情况下，单方认为本案受转让的土地使用权面积不足显属无理取闹。一审法院对南苑小区07号土地使用权面积的问题认定正确，应予以支持。安达利公司应按合同的约定，履行交付铺面的义务，故一审法院判决的第一项正确，请求二审法院予以维持。三、关于应否支持金叶公司主张的罚金50万及商铺预期租金损失的问题。一审法院认为金叶公司主张的罚金50万因条款无效不予支持，现安达利公司未按时交付铺面，则应从合同规定的交付商铺期满之日起按所欠土地转让款140万每日万分之四向金叶公司支付违约金，因双方约定的违约金已包含了商铺预期租金损失部分，故一审法院不予支持金叶公司的该两项请求。金叶公司认为：根据《中华人民共和国合同法》第113条的规定，违约造成的损失除实际损失外，还包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，安达利公司对应当交付商铺的义务是明知的，如果安达利公司违反了双方合同交付商铺的约定，那么金叶公司的损失自然也就存在了，对于该种损失的后果，双方当事人是可以预见到或者应当预见到的，据此，若安达利公司按期交付商铺给金叶公司，金叶公司将会得到该商铺租金的利益。安达利公司违约造成金叶公司在合同履行后可以获得的利益损失，安达利公司对此应当承担赔偿责任。金叶公司请求安达利公司赔偿可预期利益损失480240元，并没有超过安达利公司订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。至于一审法院认为双方约定的违约金已包含了商铺预期租金损失部分是混淆了两者之间的概念。因为，安达利公司没有履行合同的义务，应当支付违约金，但这只是安达利公司承担违约责任的一部分，并不能替代守约方主张的可得利益损失。至于50万元罚金的问题，这一项请求是金叶公司向安达利公司主张违约损害赔偿的。安达利公司擅自转让商铺给他人，明显违反合同的约定，应当承担违约损害赔偿责任。根据法律的规定，违约损害赔偿是法律强制当事人给受害人一笔金钱，目的在补充受害人所受到的损失，其带有惩罚的性质。如《中华人民共和国民法通则》第112条规定，当事人可以在合同中约定对于违反合同而产生损失赔偿额的计算方法和《中华人民共和国合同法》第114条均有规定。综上所述，请求二审法院支持金叶公司的该两项请求。四、关于安达利公司反诉金叶公司赔偿其损失1882566.25元的问题，金叶公司认为：安达利公司反诉主张没有事实根据，根据《最高人民法院关于民事诉证据规则若干规定》第2条的规定，安达利公司应对其主张的事实有责任提供证据加以证明，综观安达利公司提出的证据，一审法院已对安达利公司反诉事实作出认定，驳回安达利公司的反诉请求事实清楚，适用法律正确，二审法院应当予以维持。综上，一审判决认定事实和适用法律均有错误，请求上级法院依法判决，以维护金叶公司的合法权益。上诉请求：1、依法撤销湛江市中级人民法院（2006）湛中法民一初字第1号民事判决的第二项及第三项，改判安达利公司按土地转让总款290万每日万分之四，从2004年11月1日起计至安达利公司实际交付铺面给金叶公司之日止）；2、判令安达利公司支付罚金50万元；3、判令安达利公司赔偿金叶公司商铺租金损失480240元（暂计至2006年5月31日止）。
针对金叶公司的上诉，安达利公司口头答辩称：一、关于违约金的计算，一审认定即便我方违约，也应当是按照未付金额计算。二、罚金的约定不公平，与违约金计算重复。三、商铺的租金损失也和违约金损失重复。因为一审的事实认定错误，把我方行使先履行抗辩权作违约处理，导致判决错误。
安达利公司亦不服上述一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定本案所转让的土地使用权面积为2589.40平方米错误，所转让的土地使用权面积应为2313.97平方米。1、遂溪县国土资源局在为金叶公司办理讼争土地（下称07号地）《国有土地使用权证》［土地证号为遂府国用（2002）字第XX9**号］时，没有到现场丈量，不能如实反映07号土地的真实使用情况。1992年10月5日，遂溪县国土资源局测绘的《遂溪县房地产开发公司南苑小区商品房规划图》显示其中06号地用地面积为3871.6平方米，建筑用地面积2866.4平方米，07号地用地面积为3646.2平方米，建筑用地面积2589.4平方米，两块土地都按规划各预留了一千多平方米的绿化带、人行道、市政道路和公用部分的面积。根据遂府国用（2002）字第XX946号《国有土地使用证》显示，发证时的规划已有变化，其中06号地与07号地中空了一条2米巷，2003年9月2日发证的06号遂府国用（2003）第981号《国有土地使用证》表明，06号地北线相邻的南线登记的长度为70.85米，其南北两线的长度因规划的变更已减少4.15米（原1992年10月5日遂溪县国土资源局测绘的《遂溪县房地产开发公司南苑小区商品房规划图》的长度为75米），那么07号地南北两线均应相应减少4.15米才对。这显然是未到现场测量所至，对于这一事实，2006年2月8日遂溪县国土资源局和遂溪县规划建设局进行核实并出具的《关于核实遂城镇府前路07号用地尺寸的实际情况说明》有直接的说明：“……因转让土地时未到实地丈量，以原土地证转让更名”。遂府国用（2003）字第44XX号证宗地图的绘图时间为2002年12月03日，而该证的办证时间为2003年06月02日。很明显，由于工作人员没有丈量该地块的四至，只是沿用1992年的图纸来绘画宗地图，才导致土地证登记面积与实际用地面积不一致。2、遂府国用（2003）字第44XX号证登记的建筑面积错误，应予以更正。遂府国用（2003）字第44XX号《国有土地使用证》的宗地图显示07号地的四条边长与1992年测绘的规划图完全一样，但（2002）字第XX946号图中06号地与07号地中空了一条2米巷，按各让1米的原则，图中北边的红线应向南移1米，即东西两线均应减少1米，西线长度应当是39.8米，东线长度应当是40.6米。同样，根据上述第1点所述，西线向东缩4.15米，根据1992年的规划图数据显示，当时记录07号地的南线长度为58.5米，北线长度为66.9米，西线退缩后，南线长度应为54.35米，北线长度应为61.75米。可见遂府国用（2003）字第00044XX号《国有土地使用证》肯定是错误的。3、经实地丈量，本案的实际建筑面积为2313.97平方米。行政诉讼及本案一审过程中，多家具有测量资格的部门对07号地块进行了现场测量。2006年2月8日，遂溪县国土资源局、遂溪县规划建设局出具的《关于核实遂城镇府前路07号地用地尺寸的实际情况说明》、2006年2月24日曾贵出具的《关于核实遂城镇府前路07号地用地尺寸的实际情况补充说明》都可以证明该地块的建筑用地面积为2313.97平方米。经一审法院委托，2006年12月24日遂溪县房屋平面图测绘管理所出具《关于房产测绘成果的报告》证明小区用地面积2318.32平方米。上述测量结果都证实07号地块的实际建筑面积只有2313.97平方米（每次测量均有小变化，但误差在几平方米内，应忽略该误差）。对于这一测量结果，行政诉讼及本案一审都未作否定，只是认为实际测量结果与遂府国用（2003）字第44XX号《国有土地使用证》中登记的建筑面积无关，才判决金叶公司败诉，故实际的建筑面积应当予以认定。二、一审判决对“建筑物占地面积”、“建筑用地面积”、“土地使用权面积”、“小区用地面积”的解释错误，直接导致一审事实认定错误。1、根据登记文件的特别注明及解释，土地使用权证登记的“土地使用面积”、规划图中的“建筑用地面积”、“小区用地面积”均应解释为“建筑物占地面积”。1992年10月5日，遂溪县国土资源局测绘的《遂溪县房地产开发公司南苑小区商品房规划图》显示其中07号地用地面积为3646.2平方米，建筑用地面积2589.4平方米；遂府国用（2003）字第44XX号《国有土地使用证》登记的使用权面积2589.40平方米；07号地土地登记卡登记的建筑物占地面积为2589.40平方米。遂府国用（2003）字第44XX号《国有土地使用证》最后一页的“注意事项”第三条记载：“本证记载的内容以土地行政主管部门土地登记卡登记的内容为准”，显然，土地登记卡记载为“建筑物占地面积”，故土地证中的使用权面积应当理解为“建筑物占地面积”，即土地使用证中的“土地使用权面积”等同于“建筑物占地面积”。“小区用地面积”是测量单位根据施工红线图的实际可建筑用地进行测量，其实质与“建筑物占地面积”一致。安达利公司对上述概念的解释，是根据登记文件中的特别说明得出的结论，该结论有据可依。根据上述解释，行政诉讼及本案一审的测量是按照建筑物的实际占地面积测量的，其实际占地面积（即“小区用地面积”）应为2318.32平方米并无争议，根据以上解释，即土地证中的“土地使用权面积”亦应是2318.32平方米。2、行政判决以“发证面积”与“实际用地面积”是不同的概念及一审判决以“小区用地面积”与“土地使用权转让面积”是两不同的概念为由否定实际测量结果，并以《土地使用权证》中登记错误的“土地使用权面积”为依据确认转让的土地使用权面积为2589.4平方米，这是一个明显的错误，应当予以更正。行政案二审在事实认定时认为：“故金叶公司在起诉状中主张争议地的实际面积与该土地……，明显是对‘实际用地面积’与《国有土地使用证》登记的‘使用权面积’两个概念的理解有误，混肴了两者概念的区别。”这是于事实不顾的表现，所有的概念的解释应以各文件的规定为准，土地证及登记卡均是专业证件，其解释应当最有权威，特别是登记卡中已明确为“建筑物占地面积”，故行政诉讼以“发证面积”不等同于“实际用地面积”为由否定安达利公司的主张，其错误相当明显，本案不应予以引用。一审判决认定：“但小区用地面积与土地使用权转让面积是两个不同的概念。并且在证据的效力上，《国有土地使用权证》的效力明显优于《关于房产测绘成果的报告》的效力。所以，本案所转让的土地使用权面积应确定为2589.40平方米。”从上述解释来看，所有登记文件中所述的2589.40平方米应当是指“建筑物占地面积”，所以这一认定违背了《国有土地使用权证》及登记卡中的实际意思表示，虽然上述行政判决认定争议的《国有土地使用权证》中的登记面积没有错误，但事实表明其认定是错误的，且本案争议的是转让的土地使用权的“建筑物占地面积”，故已有明显错误的《国有土地使用权证》的效力不应高于双方已确认且实际正确的《关于房产测绘成果的报告》，二审应当予以改正。三、《土地使用权转让开发合同书》中约定的2589.40㎡面积应指“建筑物占地面积”，但实际可转让的面积为2318.32平方米，金叶公司实际少交付275平方米，安达利公司应付的余款为1092000元。合同第一条约定：“甲方将位于遂溪县遂城镇府前路南苑小区07号地（面积：2589.40㎡）使用权转让给乙方”，根据作为附件的《国有土地使用权证》及土地登记卡显示，该面积应解释为“建筑物占地面积”。但从上述事实可知，实际交付给安达利公司的可建筑用地为2318.32平方米，即金叶公司少交付土地275平方米，相应减少土地转让款：275㎡×1120.00元／㎡=308000.00元。四、一审判决安达利公司违约错误。安达利公司在本案中有后履行抗辩权，有权在确认实际交付土地面积前拒绝向金叶公司交付房产。《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，……，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，安达利公司向金叶公司交付的房屋面积，是根据其转让的土地使用权面积计算的，现金叶公司未按约定交付土地面积，实际面积减少275平方米，相应减少土地转让款：275㎡×1120.00元／㎡=308000.00元，即应交付房屋面积减少数为：308000÷2100=146.66㎡。因双方无法在交付面积上达成一致意见而产生纠纷，根据上述规定，在双方确认实际交付的土地使用权面积前，作为后履行一方的安达利公司有权拒绝交付相应的房产面积。由此可见，一审判决认定安达利公司违约，并判决安达利公司交付666.67平方米商铺及支付违约金是错误的，应当予以改正。五、合同约定以房抵欠款的内容显失公平且违反法律的禁止性规定，该部分约定应当认定无效。1、合同约定先支付150万元，余下部分以商铺抵偿，每平方米2100元，该约定实质为房产买卖合同。合同约定余款为140万元，以房屋抵偿，因该条款有房屋面积及销售价格，故该内容应为房屋转让合同，虽然其作为土地使用权转让的一部分，但因该合同不是合作建房，不应看作是房屋产权的划分，从上述内容看，应当认定其为房屋转让合同。2、每平方米2100元的价格有失公平。按现在的房价，该商铺应为每平方米4000元，该价格与原约定的相差近一倍，这对安达利公司非常不公平，故应认定该约定无效。3、该条款在签署时违反法律的禁止性规定，应确认该部分无效。根据《城市商品房预售管理办法》第九条“开发经营企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售”的规定，本合同签署时安达利公司未取得《商品房预售许可证》，安达利公司当时不能将未建设的房屋卖给金叶公司，故该部分以房抵款的约定应当认定无效。六、请求赔偿经济损失的依据。1、因金叶公司内部职工意见不一，反映到有关部门，造成安达利公司延迟开工建设时间，以至建材价格变化；为了不误竣工时间，安达利公司只能采取赶工期、增加工时的方式来完成工程的建设。（1）因延误两个月开工建设，造成建材价格差。第一、钢材的价差分别为10厘内升价406元／吨、25厘内升价330元／吨，本工程共使用10厘内钢材280.5吨、25厘内钢材569.5吨，共计损失301818.00元。第二、袋装水泥升价44元／吨。本工程共使用水泥2000吨，损失88000元。第三、河沙、碎石分别升价5元／立方、4元／立方。本工程共使用河沙、碎石均为22000立方，损失198000元。小计：587818.00元。（2）因延误开工，造成工价差，每平方米需多开支30元，本工程建筑面积为17000平方米，损失510000.00元；（3）因赶工期、增加工时，损失100000.00元；以上合计：1197818.00元。2、因土地实际面积减少275平方米，相应减少土地转让款275㎡×1120.00元／㎡=308000.00元；3、首层商铺少建275㎡，损失销售收入275㎡×2100.00元／㎡=577500.00元；商铺的基建成本价为766.93元／㎡，合计基建成本为275㎡×766.93元／㎡=210905.75元；商铺利润损失小计577500.00元-210905.75元=366594.25元。4、二到九层商品房销售损失：872748.25元。因首层面积减少275㎡，二到九层商品房也对应减少275㎡，共8层，经遂溪县物价局核准的销售价为977.00元／㎡，商品房的基建成本为766.93元／㎡，共计减少销售收入275㎡×（977.00元／㎡-766.93元／㎡）=872748.25元；5、因土地面积不符，导致多次修改建筑施工图纸，需多支付设计费80000.00元；6、金叶公司单方违约，造成安达利公司不能如期办理土地转让手续，延误开工建设，应支付安达利公司违约金400000.00元。因金叶公司违约，造成安达利公司经济损失总计3225160.5元。故提起上诉，请求：1、撤销一审判决。2、驳回金叶公司的诉讼请求。3、判令金叶公司赔偿安达利公司损失3225160.5元。4、本案的一、二审诉讼费全部由金叶公司承担。
针对安达利公司的上诉，金叶公司口头答辩称：一、安达利公司提出的涉及土地面积问题的上诉理由，金叶公司认为一审对本案讼争土地的面积已经做出了明确合法的认定。关于土地证的效力，（2007）湛中法行终字第87号已经做出了认定，该行政判决应当作为本案的审理依据。二、对方说以房抵债的约定应认定为无效，但是一审双方完全没有对此提出过争议。二审不应再进行审查。三、安达利公司上诉要求赔偿损失没有事实和法律依据。请求驳回安达利公司上诉请求。
本院二审查明：一审查明的事实清楚、属实，依法予以确认。
另查明：根据安达利公司向一审提交的《安达利小区商铺卖去及未卖的情况》反映，安达利公司确认已被其卖出的7间商铺中自编号为8、9、10、13、14共5间商铺位于涉案商住楼首层的南面，自编号为17、18的两间商铺位于首层东北面。而位于首层西面的自编号1-7号商铺、东南面的15、16号商铺，以及南面的11、12号商铺均未卖出。
再查明：金叶公司提起本案诉讼时，针对其起诉状中的诉讼请求，向一审法院提交了一份书面的《违约金及损失计算方法》，对其主张安达利公司应支付违约金632200元的诉讼请求的计算方法表述如下：违约金632200元（从2004年11月1日起计至2006年5月31日），290万元×545（天）×0.0004=632200元。
本院二审认为：本案系基于金叶公司与安达利公司双方签订的土地使用权转让合同而发生的纠纷。金叶公司系涉案南苑小区07号土地的原使用权人，根据其与安达利公司签订的《土地使用权转让开发合同书》的约定，金叶公司将涉案土地的使用权作价转让给安达利公司建设商住楼，作为转让对价，安达利公司支付部分转让款并以建好的部分商铺折抵剩余转让款。故本案依法应定性为土地使用权转让合同纠纷。
关于合同的效力问题。金叶公司与安达利公司双方均是平等的民事主体，本案没有证据显示双方签订《土地使用权转让开发合同书》时，存在一方利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的情形，或一方当事人存在欺诈、胁迫或者乘人之危的情形，因此，金叶公司与安达利公司签订的《土地使用权转让开发合同书》是双方当事人的真实意思表示，合同内容并不违反法律、法规的禁止性规定，该合同合法有效，对双方均具有法律约束力。一审认定涉案合同中的违约条款违反了法律规定的公平原则，使双方当事人的权利义务不平等，并据此认定上述合同的违约条款无效欠当，本院依法予以纠正。安达利公司关于《土地使用权转让开发合同书》中有关以房抵款的约定部分实质为房屋买卖合同，其签订涉案合同时未取得《商品房预售许可证》，故该部分以房抵款的约定应认定为无效的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳。
关于涉案土地使用权面积的认定问题。经查，虽然安达利公司在本案诉讼期间，曾以遂溪县人民政府向其颁发的涉案土地《国有土地使用证》载明的土地使用权面积与实际用地面积不符为由，提起行政诉讼，请求撤销遂府国用（2003）字第44XX号《国有土地使用证》（即安达利公司持有的涉案遂城镇南苑小区07号地的《国有土地使用证》），但该案经本案一审法院终审判决，维持遂溪县人民政府颁发的遂府国用（2003）字第44XX号《国有土地使用证》，该判决已发生法律效力。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十九条规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度”，土地使用权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发证后发生效力；未经依法撤销，人民政府颁发的《国有土地使用证》就是土地使用权唯一有效的权属证书。现人民法院的生效行政判决已确认了遂溪县人民政府颁发的遂府国用（2003）字第44XX号《国有土地使用证》为有效的土地使用权权属证书，故涉案土地的使用权面积应以《国有土地使用证》载明的面积为准。金叶公司转让前持有的遂城镇南苑小区07号地的原国有土地使用证、安达利公司受让后现在持有的07号地国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证均载明涉案遂城镇南苑小区07号地的土地使用权面积为2589.40平方米，故一审认定本案所转让的土地使用权面积应确定为2589.40平方米正确，本院二审依法予以维持。安达利公司关于一审认定本案所转让的土地使用权面积为2589.40平方米错误，所转让土地使用权面积应为2313.97平方米的上诉主张，理据不足，二审依法不予采纳。
关于违约责任的认定问题。经查，涉案合同签订后，金叶公司已依约将涉案土地交付安达利公司进行开发建设，金叶公司已适当履行了合同义务。根据以上所述，安达利公司关于金叶公司未按约定交付土地面积，实际面积减少275平方米，金叶公司违约在先的上诉主张，理据不足，二审依法不予采纳。安达利公司据此上诉主张金叶公司应赔偿其因土地面积减少所致的土地转让款损失、商住楼销售损失、设计费损失及违约金等，也缺乏事实依据，本院二审依法也不予以支持。安达利公司在合同签订后虽已向金叶公司支付了部分土地使用权转让款，但其在工程竣工后未依约将折抵土地使用权转让款的部分商铺交付金叶公司使用，安达利公司的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。根据双方合同约定，安达利公司若不按合同约定的时间交付商铺及付清全部土地转让款，则安达利公司须从合同约定交付商铺期限届满之日起按土地转让款总额每日万分之四向金叶公司支付违约金。合同约定的涉案土地使用权转让总价款为290万元，并约定安达利公司须在2004年10月底前向金叶公司交付约定的商铺，现涉案商住楼已于2004年9月竣工，但安达利公司至今未向金叶公司交付商铺，已构成违约，故安达利公司应从合同约定交付商铺期满之日起按土地转让款总额290万元每日万分之四向金叶公司支付违约金。一审判决认定安达利公司应从合同约定交付商铺期满之日起按所欠土地转让款140万元每日万分之四向金叶公司支付违约金不当，本院二审依法予以纠正。金叶公司关于安达利公司应依合同约定按土地转让款总额290万元每日万分之四向','2018-09-27
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