江苏省连云港市连云区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏0703刑初113号
公诉机关江苏省连云港市连云区人民检察院。
被告人朴某，个体。因本案于2015年1月10日被刑事拘留，同年2月13日变更为取保候审。
被告人胡某，个体。因本案于2015年1月8日被取保候审。
辩护人张宝元，江苏中瀛律师事务所律师。
被告人陶某，曾用名陶明丽，无业。因本案于2014年12月31日被刑事拘留，2015年1月22日变更为取保候审。
江苏省连云港市连云区人民检察院以连云检诉刑诉[2016]102号起诉书指控被告人朴某、胡某、陶某犯非法经营罪，于2016年5月16日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省连云港市连云区人民检察院检察员梁小海、被告人朴某、胡某、陶某以及胡某的辩护人张宝元到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称，被告人胡某、陶某在2014年3月至12月间，以非法牟利为目的，在未经烟草专卖行政管理部门许可，且无特种烟草专卖许可证的情况下，使用微信聊天等方式联系买家，利用支付宝转账，采取物流快递交货的方式，非法销售“MARLBORO(ICEBLAST)俗称黑冰”、“RAISON(ICECAPSULE)俗称爆猫、奶爆”等多种韩国品牌卷烟，销售价值合计人民币14526元，另有价值人民币60980元的韩国卷烟于2014年12月29日下午被连云港市烟草专卖局执法人员现场查获。其中被告人朴某通过支付宝转账、雇车运输等方式，销售给被告人胡某“黑冰”等韩国卷烟497条，合计价值人民币54670元。
公诉机关同时提交户口基本信息、价格证明、扣押决定书，证人王某、冯某、张某、方某、曹某、吴某、江苏、金某、梁某的证言笔录，被告人朴某、胡某、陶某的供述与辩解笔录，鉴定意见，辨认笔录等证据证明。
公诉机关认为，被告人朴某、胡某、陶某均构成非法经营罪，被告人朴某的犯罪金额为54670元，被告人胡某、陶某的犯罪金额为75506元。被告人朴某、胡某、陶某是共同犯罪，不分主从犯。被告人朴某归案后供述主要犯罪事实，是坦白，被告人胡某、陶某犯罪后自首，建议对三被告人判处五年以下有期徒刑并处罚金。
被告人朴某、胡某、陶某对起诉书指控的犯罪事实及适用法律均无异议，自愿认罪。
被告人胡某的辩护人提出的辩护意见是，被告人胡某的犯罪金额应当以其销售或购买的价格确定为54670元，而不应当采用鉴定部门确定的60980元。被告人胡某系从犯，犯罪后自首，无犯罪前科，且所购买的卷烟大部分没有流入市场，所造成的危害性比较小，建议对其单处罚金。
经审理查明，2014年3月至12月间，被告人朴某未经烟草专卖行政管理部门经营烟草许可，被告人胡某虽然有经营烟草经营零售许可证，未按规定的进货渠道进货，使用微信聊天等方式联系买家，利用支付宝转账，采取物流快递交货的方式，非法购买、销售“MARLBORO(ICEBLAST)俗称黑冰”、“RAISON(ICECAPSULE)俗称爆猫、奶爆”等多种韩国品牌卷烟。被告人陶某明知被告人胡某未按规定的进货渠道进货，为其提供帮助。2014年12月29日，连云港市烟草专卖局执法人员现场查获被告人胡某、陶某韩国卷烟554条，价值人民币60980元，被告人胡某、陶某已销售韩国卷烟被查实部分合计价值人民币14526元。在现场查获的韩国卷烟中，含被告人朴某通过支付宝转账、雇车运输等方式，销售给被告人胡某的“黑冰”等韩国卷烟497条，合计价值人民币54670元。在非法经营过程中，被告人朴某非法获利2000余元，被告人胡某、陶某非法获利6000余元。
另查明，1、2014年12月29日下午，连云港市烟草专卖局在连云港市连云区西园路25-17号楼二单元402号车库查获并扣押12个品牌共计408条卷烟，在连云区中华西路东港花园8号楼底层车库查获8个品牌共计146条卷烟，并办理了先行登记保存和卷烟抽样检测手续。
2、被扣押的17种554条韩国卷烟市场零售指导价格平均为110元/条。经被告人胡某辨认，被查扣的17种韩国品牌卷烟，其平均进货价为128元/条、平均销售价为135元/条。
3、侦查期间，连云港市公安局连云分局扣押被告人朴某人民币23000元、扣押被告人胡某人民币36000元。
4、被告人陶某、胡某分别于2014年12月30日、2015年1月6日主动到公安机关投案，如实供述主要犯罪事实。被告人朴某于2015年1月9日被抓获，归案后，如实供述自己主要犯罪事实。
上诉事实，有公诉机关提供的，并经庭审示证、质证的下列证据证明：
1、被告人朴某、胡某、陶某户籍基本信息，证明三名被告人均达到完全刑事责任年龄。
2、案件移送意见书、连云港市公安局连云分局立案决定书、发案经过、抓获经过，证明被告人朴某于2015年1月9日被抓获归案，被告人胡某、陶某分别于2015年1月6日、2014年12月30日主动到公安机关投案。
3、江苏省连云港市烟草专卖局提供的物品清单、检查笔录、询问笔录、抽样取样清单，证明该案是连云港市烟草专卖局移送公安机关立案侦查，该局2014年12月29日从连云港市连云区西园路25-17号楼二单元402号车库查获并扣押12个品牌共计408条卷烟，在连云区中华西路东港花园8号楼底层车库查获8个品牌共计146条卷烟，并办理了先行登记保存和卷烟抽样检测手续，被告人陶某已在先行登记保存卷烟封箱上和抽样检测卷烟上签名。
4、江苏省烟草专卖局卷烟价格证明，证明从陶某处扣押的17种香烟的市场零售指导价格平均为110元/条。
5、扣押决定书及扣押清单，证明侦查期间连云港市公安局连云分局扣押被告人朴某人民币23000元、扣押被告人胡某人民币36000元；
6、连云港市公安局连云分局情况说明，证明被告人朴某未在日照辖区内办理烟草专卖零售许可证；扣押的卷烟已由连云港市烟草局入库保全。
7、宿迁市公安局经济技术开发区分局对徐琳、胡某讯问笔录复印件，证明被告人胡某曾从徐琳处购买价值人民币44965元韩国卷烟的事实。
8、卷烟照片辨认笔录及照片，证明经被告人朴某辨认，确认被查扣的17种韩国品牌香烟中有5种是其卖给胡某的卷烟。经被告人胡某辨认，被查扣的17种韩国品牌卷烟，其平均进货价为128元/条、平均销售价为135元/条。
9、从中国农业银行综合应用系统所查询的朴某农业银行交易流水明细，证明被告人胡某、陶某汇款给被告人朴某共有46笔，金额达670000余元。
10、监控记录，证明鲁L**车辆在连云港市连云区多次出现及具体日期。
11、微信聊天记录，证明被告人朴某向郑伟明销售香烟的相关记录。
12、支付宝交易记录，证明被告人胡某2014年3月14日至2014年6月30日销售香烟的数额共计20598元（其中非韩国香烟合计6072元）。
13、胡某尾号6211农行卡、0355工行卡、陶某银行卡交易情况，证明被告人胡某、陶某的银行交易情况。
14、被告人朴某供述和辩解笔录，其自2014年非法销售韩国烟给连云港青年的事实，在被扣押的韩国品牌卷烟里有5种497条合计价值54670元的卷烟是其卖给胡某的，共获取利润2000余元。
15、被告人胡某的供述和辩解笔录，其与母亲陶某在连云区经营“茗茂商行”烟酒百货店，2014年5月，看到网上很多人卖外国香烟，同年7月份，其就通过网上发布信息，通过支付宝转账购买整箱外烟，并通过网上联系买家，通过物流快递销售外烟。因忙不过来，其母亲陶某帮其接货和发货。被告人朴某销售给其韩国香烟品牌有黑冰等10余种，汇款数额达5、60万元人民币。当场被查获的香烟是以前剩余未销售出去的，全部是从朴某处购买。共获取利润6000余元。
16、被告人陶某的供述和辩解笔录，连云区烟草局工作人员发现在其经营的“茗茂商行（经营范围为名烟、名酒、饮料等）”卖外国品牌卷烟，并在其店里和车库里共查获卷烟5000多条。其与儿子胡某是2014年7月开始卖外国卷烟，都是胡某在网上联系买家和卖家，其就负责将烟通过快递寄给买家，有时胡某也让其接货。与其儿子胡某购买韩国香烟销售达2000多条。
17、辨认笔录，证明胡某对为被告人朴某送烟的驾驶员吴某的辨认情况。
18、江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站、江苏省烟草质量监督检测站NO.苏烟检第JS2015020159号卷烟鉴别检验报告，证明扣押胡某尚未销售十七个品牌的卷烟均为外烟，除宫烟和ARIRANG，其他品种的卷烟均为真品卷烟。
另有证人王某、冯某、张某、方某、曹某、吴某、金某、江苏、梁某的证言笔录，胡某的个体工商户营业执照、烟草专卖零售许可证（个体），情况说明等证据予以佐证。
上述证据，来源合法，相互印证，足以证实本案事实，本院予
以确认。
本院认为，被告人朴某、胡某、陶某违反国家烟草专卖管理法律法规规定，被告人朴某未取得烟草专卖零售许可证，被告人胡某、陶某虽取得烟草专卖零售许可证，但未经合法的进货渠道进货，经营韩国卷烟，均系非法经营，其中被告人朴某非法经营数额为54670元，被告人胡某、陶某的非法经营数额为75506元，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控被告人朴某、胡某、陶某犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院依法予以支持。被告人朴某归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法对其从轻处罚。被告人胡某、陶某系共同犯罪。被告人陶某明知被告人胡某非法经营韩国卷烟，为其提供帮助，是从犯，依法对被告人陶某从轻处罚。被告人胡某、陶某犯罪后主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法对被告人胡某、陶某从轻处罚。被告人朴某、胡某、陶某无犯罪前科，根据其犯罪情节及量刑情节，可对被告人朴某、胡某宣告缓刑，对被告人陶某单处罚金。被告人胡某的辩护人张宝元提出的被告人胡某犯罪后自首，无犯罪前科的辩护意见与查明事实相符，本院予以采纳。其提出的被告人胡某系从犯、犯罪金额应当确定为54670元的辩护意见，与查明事实及法律规定不符，本院不予采纳。其提出的对被告人胡某单处罚金的量刑建议与被告人胡某的犯罪情节及量刑情节不相符合，本院不予采纳。综上，为了打击犯罪，维护市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款的规定，判决如下：
一、被告人朴某犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。
二、被告人胡某犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金一万八千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。
三、被告人陶某犯非法经营罪，判处罚金一万八千元（罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。
四、对被告人朴某非法所得二千元予以收缴。由连云港市公安局连云分局收缴。
五、对被告人胡某、陶某非法所得六千元予以收缴。由连云港市公安局连云分局收缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蔡克香
审 判 员 周 颜
人民陪审员 张立华
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 徐 莹
法律条文附录
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑法》第七十三条第一款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。