浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙杭商终字第874号
上诉人（原审原告）：诸暨百安固金属屋面有限公司。住
所地：浙江省诸暨市暨阳街道西江路29-27、29-28号。
法定代表人：方涛，该公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）：冯学锋，浙江君安世纪律
师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江尚坤建设有限公司。住所地
：浙江省杭州市西湖区三墩镇文星桥南。
法定代表人：郦政为，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：杭州康业建设有限公司蒋村分公
司。住所地：浙江省杭州市西湖区蒋村乡*号桥。
负责人：边益民，该公司经理。
上述两被上诉人的共同委托代理人（特别授权代理）：胡
卫平，浙江浙嘉律师事务所律师。
上诉人诸暨百安固金属屋面有限公司（以下简称百安固公
司）为与被上诉人浙江尚坤建设有限公司（以下简称尚坤公司
）、杭州康业建设有限公司蒋村分公司（以下简称蒋村分公司
）承揽合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2009）杭
西商初字第2186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年
6月9日立案受理后，依法组成合议庭，并于2010年8月9日公开
开庭进行了审理。百安固公司的委托代理人冯学锋，尚坤公司及蒋村分公司的共同委托代理人胡卫平到庭参加诉讼。本案现
已审理终结。
原审法院审理查明：尚坤公司原名杭州康业建设有限公司
（2007年变更为尚坤公司现名），蒋村分公司系尚坤公司下属
分公司。2007年8月5日，百安固公司与蒋村分公司签订合同一
份，约定由百安固公司承建西溪湿地河渚街c3标段涉及房子的
8个金属屋面工程的安装施工。约定：承包方式为包工包料，
单价包干，单价为390元／平方米，该价格包括材料供货到安
装验收的所有工作内容的材料、施工设备、劳务、运输、维护
、利润、税金、施工措施、数量计算及原材料上涨风险、政策
性文件规定等各项应有费用，工程面积暂定为1500平方米，实
际结算面积按现场施工计算。施工工期为2007年8月6日至2007
年8月20日。付款方式为：合同签订之日支付50000元为预付款
，龙骨进场时支付50000元，龙骨安装完毕屋面板到场时支付1
50000元，全部安装完毕时支付100000元，业主验收合格后，
支付70000元，在2007年9月11日至2007年12月31日之前分两次
支付135000元，质保期一年满后一周内付清尾款30000元。质
保期5年。保证和保证期：百安固公司对该合同项目提供一年
保修，维护期从合同内的工程验收合格后开始计，保修期内所
发生的所有维修费用、配件费、差旅食宿费等均由百安固公司
承担，保修期满后，无论何种原因造成的质量问题，百安固公
司都必须配合建设单位或买方进行修复，其费用由责任方承担
。验收：百安固公司施工部分完工后，书面通知蒋村分公司验
收，蒋村分公司接到通知后在三天内组织验收，并于验收后二天内签署工程验收说明，最终验收以业主验收为标准。售后服
务：依据蒋村分公司有效（盖章）验收报告，自验收合格之日
（以双方签字盖章的验收报告为准）起由百安固公司实行非人
为损坏的一年免费保修。违约责任：蒋村分公司不能按时付款
，每天按拖欠工程的0.1%向百安固公司支付违约金；百安固公
司供货及施工延误，每天按合同总额的1%向蒋村分公司支付违
约金，罚金在工程款中直接扣除。合同签订后，百安固公司开
始施工。2007年8月11日，蒋村分公司的职员祝建康出具书面
意见一份，载明康业文化沙龙新增及外挑部分同意工期延期三
天。2007年9月8日，祝建康又向百安固公司出具证明一份，载
明百安固公司完工日期为8月25日。审理过程中，法院委托浙
江韦宁工程审价咨询有限公司对涉案金属屋面工程进行造价鉴
定。2010年3月浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具鉴定结论
一份，载明：金属屋面工程量实测为1684.53平方米，按照合
同价390元／平方米计算，金属屋面造价为656967元。同时指出
上述造价中未包括以下附属内容的费用：保温棉25268元、高
屋脊25235元、外挑二层镀锌钢板3171元、檐口封条4992元、
天窗与金属屋面连接处铝焊10707元，百安固公司认为鉴定造
价中应增加上述费用，尚坤公司、蒋村分公司则认为附属内容
已包含在390元／平方米的单价中，不应另行计算，该部分费用
是否应单独计费由法院裁决。
原审法院审理认为：百安固公司与蒋村分公司签订的合同
系双方当事人的真实意思表示，且不违反有关法律强制性规定
，合法有效，对双方当事人均有约束力。百安固公司为蒋村分公司进行金属屋面工程施工，工程量经鉴定为656967元。由于
保温棉、高屋脊、外挑钢板、檐口封条、天窗与屋面连接处铝
焊等均属于金属屋面工程中的附属部分，而合同约定单价390
元／平方米为包干价，该价格包括材料供货到安装验收的所有
工作内容的材料、施工设备、劳务、运输、维护、利润、税金
、施工措施、数量计算及原材料上涨风险、政策性文件规定等
各项费用，因此百安固公司要求对保温棉、高屋脊、外挑钢板
、檐口封条、天窗与屋面连接处铝焊等进行另行收费，缺乏依
据，不予支持。蒋村分公司已实际付款485000元，尚欠171967
元未付。由于合同约定的付款方式是针对预定的合同总价5850
00元确定的分期支付方案，而实际工程造价超出合同总价7196
7元，该款未约定支付时间，蒋村分公司应在百安固公司交付
工作成果时支付。百安固公司要求其支付该款的诉讼请求，合
法有据。但其余100000元付款的前提条件是业主验收合格后支
付70000元、质保期一年满后一周内付清尾款即质保金30000元
。双方当事人对质保期为一年还是五年有分歧。对此，由于合
同的第三条第7项约定“质保期一年满后一周内付清合同金额
的尾款30000元。质保期五年。”合同就质保期在同一条款中
的约定自相矛盾，显然只有一种意思是双方的真实意思表示，
而纵观合同全文，在合同第七条第4项和合同第九条第1项均约
定提供一年保修，据此质保期一年应是双方当事人的真实意思
表示，对尚坤公司、蒋村分公司主张的质保期为五年的意见不
予采纳。鉴于质保期起算日为验收合格之日，双方约定验收以
业主验收为准，至今业主未对该项目进行验收，其余工程款70000元和质保金30000元付款条件未成就，百安固公司要求蒋村
分公司支付上述款项的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。百安
固公司主张的其他工程款，也无事实依据，不予支持。鉴于加
工承揽工程款中的71967元未约定支付时间，而其余100000元
的付款条件未成就，蒋村分公司未付款，不存在违约，百安固
公司主张的违约金缺乏事实和法律依据，不予支持。百安固公
司虽延误工期二天，但合同约定的工期延误每天按合同总额的
1%支付违约金明显过高，而尚坤公司、蒋村分公司也未主张该
延误对其造成了实际损失，对尚坤公司、蒋村分公司要求百安
固公司支付违约金105000元并在工程款中扣除的意见，不予采
纳。蒋村分公司作为尚坤公司的下属分公司，其对外从事民事
行为，相应的法律责任应由尚坤公司承担。百安固公司要求尚
坤公司对蒋村分公司的应付款项负共同付款责任的诉讼请求，
合法有据，予以支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同
法》第四十四条第一款、第二百六十三条，《中华人民共和国
公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第
六十四条第一款之规定，于2010年4月12日作出如下判决：一
、尚坤公司、蒋村分公司于判决生效之日起十日内共同支付百
安固公司承揽工程款71967元。二、驳回百安固公司其他诉讼
请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍
支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8838元，鉴定费56
00元，合计14438元，由百安固公司负担12376元，由尚坤公司
、蒋村分公司负担2062元。上诉人百安固公司不服原审法院上述民事判决，向本院提
起上诉称：原审法院部分事实认定错误，法律适用不当。一、
原审法院对附属增项工程（保温棉、高屋脊、外挑二层镀锌钢
板、檐口封条、天窗与金属屋面连接处铝焊）的价款未作认定
。
2007年8月5日，百安固公司与蒋村分公司签订《材料供货及安
装合同》一份，由百安固公司承揽西溪湿地河渚街c3标段金属
屋面工程的安装施工。在合同签订前，依据尚坤公司、蒋村分
公司提供的设计图纸，双方确定工程合同面积暂定1500平方米
、单价390元／平方米。合同签订后开工前，尚坤公司、蒋村
分公司依据合同第四条第二项提供了设计图，百安固公司对图
纸深化设计，并据此施工。依据建筑法的规定，增项工程量的
确定，应依据双方在签订合同之时的设计施工图（或投标书、
工程量清单等）作为对照基础，如未超出原工程范围，附属工
程价款应包含在平方单价内；如超出原工程范围，增加施工项
目的价款应另行计算。依据原审法院调查已确认的事实，工程
约定工期自2007年8月6日至2007年8月20日，此期间尚坤公司
、蒋村分公司多次要求设计变更，增加工程量，就在原约定完
工日即2007年8月2o日，尚坤公司、蒋村分公司仍在调整设计
施工方案。工程完工后，百安固公司依据合同第八条的约定，
通知尚坤公司、蒋村分公司竣工验收，同时将工程材料质保单
等全部验收资料移交给尚坤公司、蒋村分公司，尚坤公司、蒋
村分公司的代表祝建康于2007年9月8日验收合格后出具完工证
明，工程交由尚坤公司、蒋村分公司实际掌控。百安固公司严格履行了合同及建筑法规定的竣工验收手续，相关的原始设计
图纸均交给尚坤公司、蒋村分公司。2007年9月13日，百安固
公司将《工程施工变更联系单》交给尚坤公司、蒋村分公司，
尚坤公司、蒋村分公司的代表祝建康对实际增项附属工程面积
测定后，于9月24日在此联系单的审核意见栏内注明并以复印
件交予百安固公司。从该复印件明显可见祝建康的签名是真实
的。但尚坤公司、蒋村分公司违反诚信，在原审法院业已查明
祝建康的项目代表身份后，仍拒不承认复印件的效力。在原审
庭审中，尚坤公司、蒋村分公司拒绝出示，原审法院也未要求
其出示原始设计图纸，以比对核实附属增项工程是否超出原合
同范围。在鉴定机构浙江韦宁工程审计咨询有限公司去实地工
程测量时，尚坤公司、蒋村分公司才出示了原设计图，故浙江
韦宁工程审计咨询有限公司的鉴定报告第五项其他相关事项说
明中明确，以上附属内容的工程造价单独列明问题由法院裁决
。原审中，百安固公司及尚坤公司、蒋村分公司均提出了附属
增项工程应否另行计算工程造价的质证意见，但原审判决对此
争议事实未予阐明，只是机械地套用了合同中的单价包干条款
，实难令人信服。二、原审法院以业主未验收、付款条件未成
就为由驳回百安固公司的部分诉讼请求，系法律适用错误。虽
然双方当事人在合同中约定了“最终验收以业主验收为准”“
业主验收合格后付款”的条款，尚坤公司、蒋村分公司在原审
中还提供了业主出具的《证明》一份，说明西溪湿地河渚街c3
1标段至今未竣工验收和结算。但根据建筑法及建筑行业的基本常识，尚坤公司、蒋村分公司与建设单位（业主）杭州市西湖
区西溪湿地综合保护工程指挥部（以下简称西溪指挥部）签订
总承包合同在先，与百安固公司签订分包合同在后。只有包括
房屋建设等土建总包合同完成或部分完成后，百安固公司才能
在已建成房屋上对屋顶、屋面开展施工，且涉案分包工程实际
完工至今已届三年。众所周知，西溪湿地作为杭州市政府重点
工程，已向市民和游人开放多年。而唯独西溪湿地河渚街c3标
段工程为何迟迟未能竣工验收，百安固公司作为总包合同当事
人之外的第三方不得而知。原审中，尚坤公司、蒋村分公司拒
不提交业主与尚坤公司、蒋村分公司签订的总包合同，以证明
其已履行了总包工程确定的施工及申报竣工验收的合同义务，
其应承担举证不能的不利后果。原审庭审中，尚坤公司、蒋村
分公司明确陈述，没有提交竣工报告要求业主竣工验收。可见
，尚坤公司、蒋村分公司怠于履行与业主的总包合同的施工义
务和竣工验收义务，其由于自身原因或业主方原因以不作为恶
意阻止本案合同付款条件的成就，根据我国合同法第四十五条
的规定，应视为付款条件已成就。对百安固公司提供的以证明
本案所涉工程完工并通过验收的时间的由祝健康出具的证明，
原审法院予以了确认。可见，尚坤公司、蒋村分公司逾期完成
总包工程或逾期提交竣工验收报告，并非是由百安固公司分包
的涉案工程质量、工期等有瑕疵造成，百安固公司已依法完成
了配合竣工验收的合同义务。另外，依据最高人民法院《关于
审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条
关于竣工验收三类情形的规定，本案所涉工程已实际交付使用应视为已竣工。原审法院不顾民事合同相对性和建筑行业相关
法律规定，作出错误的判决并导致争议长期悬而未决，有违公
平。另关于30000元质保金的返还，合同并未约定以业主验收
作为付款条件，在涉案工程已完工并交付尚坤公司、蒋村分公
司实际使用，且质保期一年早已届满的情况下，原审法院仍以
“业主未验收、付款条件未成就”为由不予支持，显属法律适
用错误。综上，原审法院对增项工程价款和付款条件效力的认
定违背客观事实和法律规定，请求二审法院撤销原审判决，依
法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由尚坤
公司、蒋村分公司负担。
被上诉人尚坤公司、蒋村分公司共同辩称：一、百安固公
司关于违约金的计算方式不明确。就增项工程60000多元的上
诉理由没有事实依据。原审中，百安固公司没有证据证明有超
过八个屋面的工程，即工程范围并没有超过。而关于祝建康出
具的变更联系单，该证据并没有经过当事人的确认，且没有涉
及变更内容，也没有反映出该工程的范围有所变更，即使祝建
康出具的《工程施工变更联系单》真实，也看不出工程范围有
变更，所以包干价格不能作出变动。二、付款条件未成就是事
实问题，而不是法律适用问题。双方当事人在合同第八条就付
款条件进行了约定，该约定是明确的，而百安固公司并没有证
据可以证明其向尚坤公司、蒋村分公司按合同约定出具了书面
要求验收的报告，所以本案中并不是尚坤公司、蒋村分公司恶
意阻止付款条件的成就，而是百安固公司不履行合同约定义务
从而导致该工程未验收，尚坤公司、蒋村分公司没有百安固公司提供的资料，无法向业主申请进行验收。综上，尚坤公司、
蒋村分公司没有怠于履行义务，且事实上已向业主递交了验收
报告，但工程因百安固公司的原因而未进行验收。综上，请求
二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，本院根据上诉人百安固公司的申请，向西溪指
挥部调取了该部与尚坤公司、蒋村分公司所签订的关于西溪湿
地河渚街c3标段工程的工程施工承包合同和竣工验收资料。百
安固公司申请调取该证据欲证明西溪湿地河渚街c3标段工程的
约定工期、竣工验收和工程款结算情况。经质证，尚坤公司、
蒋村分公司对本院所调取的工程施工承包合同的真实性、合法
性、关联性均无异议；对竣工验收资料中会议纪要的真实性、
合法性亦无异议，但认为不能证明涉案工程已竣工验收，对其
他资料，认为与本案不具有关联性。本院认为，工程施工承包
合同、竣工验收资料均与本案具有关联性，能证明本案相关事
实，本院对其证据效力予以确认。
被上诉人尚坤公司、蒋村分公司二审期间未向本院提供任
何证据。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认，并另查明
：尚坤公司与西溪指挥部所签订的工程施工承包合同约定，西
溪湿地河渚街c3标段工程竣工日期为2007年8月8日。2010年2
月9日，发包方西溪指挥部召集了设计单位、监理单位、建设
单位等各方就西溪湿地河渚街c3标段工程召开了竣工验收会议
，在该次会议上，该工程被评定为合格。
本案争议焦点在于：1、保温棉、高屋脊、外挑二层镀锌钢板、檐口封条、天窗与金属屋面连接处铝焊等附属工程共计
69373元应否另行计算价款。2、剩余价款的付款条件是否成就
。3、尚坤公司、蒋村分公司应否承担违约责任。
本院认为：关于保温棉、高屋脊、外挑二层镀锌钢板、檐
口封条、天窗与金属屋面连接处铝焊等附属工程应否另行计算
价款问题。根据蒋村分公司与百安固公司所签订的材料供货及
安装合同的约定，蒋村分公司系包工包料，合同范围内以单价
390元／㎡包干，该价格包括了材料供货到安装验收的所有工作
内容的材料、施工设备、施工措施、数量计算等各项应有费用
。而保温棉、高屋脊、外挑二层镀锌钢板、檐口封条、天窗与
金属屋面连接处铝焊均为金属屋面工程的附属工程，应在包干
单价范围之内。并且百安固公司所提供的证据“工程施工变更
联系单”为复印件，无其他证据印证，不能证明双方当事人确
认附属工程应另行单独计价。故百安固公司关于上述附属工程
应另行计算价款的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，
尚坤公司、蒋村分公司所未支付的剩余价款为100000元。
关于剩余价款的付款条件是否成就问题。从二审查明的事
实来看，就本案所涉西溪湿地河渚街c3标段工程，业主方西溪
指挥部与尚坤公司所签订的工程施工承包合同中明确约定竣工
日期为2007年8月8日，按照常理，如果尚坤公司正常施工，该
工程应于2007年或2008年验收，而不是直到2010年2月才开始
验收。并且尚坤公司的员工祝健康确认百安固公司就本案所涉
工程的完工日期为2007年8月25日，也即迟延验收并非百安固
公司拖延本案所涉工程所造成。同时，业主方西溪指挥部已经通过会议形式认定工程合格，故剩余100000元工程款中，7000
0元的付款条件已经成就。另外的30000元尾款，虽然双方明确
是质保期一年满后一周内付清，五年的质保期从工程验收合格
后开始计，最终验收是以业主验收为标准，但本案所涉工程的
迟延验收非百安固公司所能预计，','2018-10-11
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