云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
(2018)云04刑终65号
原公诉机关云南省华宁县人民检察院。
上诉人(原审被告人)李伟，男，1980年6月10日出生于安徽省蒙城县，汉族，高中文化，农民，家住安徽省蒙城县，现住云南省昆明市官渡区。因本案于2017年3月3日被华宁县公安局决定取保候审。
辩护人暨附带民事诉讼代理人王家强，云南王家强律师事务所律师。(代理权限:一般授权代理)
原审附带民事诉讼原告人许某1，男，1972年3月7日生，汉族，居民，住云南省华宁县。
云南省华宁县人民法院审理云南省华宁县人民检察院指控原审被告人李伟犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人许某1提起刑事附带民事诉讼一案，于2018年2月5日作出（2017）云0424刑初99号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人李伟不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人李伟，听取原审附带民事诉讼原告人及辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:2016年12月3日，被告人李伟与张某1在晚餐时发生争执。当晚23时许，张某1到华宁县宁州街道金洲酒店门口停车场找到被告人李伟并与被告人李伟发生争执、拉扯。此时被害人许某1到达现场随即冲上去殴打被告人李伟，双方发生相互打斗，被人劝开后被害人许某1又再次冲上去与被告人李伟扯打，在打斗中被告人李伟朝被害人许某1的面部击打一拳，致使被害人许某1双侧鼻骨骨折、左眼球挫伤、颅脑损伤。经鉴定，被害人许某1此次损伤达重伤二级。
另查明，被害人许某1受伤后其先后在华宁县人民医院、玉溪市人民医院（康复医学科）、通海县人民医院住院治疗六次，合计住院105天，支出住院费75128.71元、门诊费1005.12元。2017年4月13日，许某1的损伤经补充鉴定，玉明司鉴中心﹝2017﹞临（补）鉴字第1号司法鉴定意见书鉴定为：许某1本次颅脑损伤出现脑水肿伴神经系统症状和体征及双侧鼻骨骨折、左眼球挫伤已构成重伤二级；同日，许某1的损伤经玉溪市红塔司法鉴定所YXHT-
FY-﹝2017﹞-148号鉴定意见书鉴定为：（一）许某1损伤构成二级伤残；（二）许某1损伤后期医疗费用评估自出具鉴定之日起每个月为人民币600.00元/月（大写：陆佰元/月）；（三）许某1损伤护理依赖程度为完全护理依赖。共支出鉴定费2600元。被告人李伟已赔偿被害人经济损失10万元。
认定上述事实的证据有：
1、被告人李伟的供述和辩解，证实2016年12月3日，其和云南蓝天重工有限公司的胡某1、张某1及同行的侯某、童某1、童某2等人吃晚饭，席间张某1对其进行谩骂，被劝止后送回他们公司休息。后胡某1请其到金洲酒店做足疗休息，大概晚上23时许，张某1和一个小伙子在金洲酒店停车场转台处站着，胡某1看到公司的车子被开到停车场就质问张某1是谁开的车，其也去劝张某1回去，此时胡某1拿过车钥匙打开车门从车子里拿了一个杯子摔在地上，旁边停放的车上就下来一胖（周某）一瘦（文某）两个男子来质问其是谁摔的杯子，其劝说后在扶张某1上车回去休息时，就有一个40多岁的男子（许某1）一拳打在其眉头上，其用双手捂住头拦着，然后其挥出拳头打了对方一拳，具体打在什么位置不清楚，接着刚才质问其的两个男子也下车冲过来打其，提刀的男子被拦住，其被一个胖子、张某1和那个40多岁的男子围着用拳头打，其边挡边走并打了对方，感觉其的拳头挥出去打到了对方，具体打到谁不清楚，当时现场有点乱，后其就跑出停车场，在停车场外面坐上车走了。当晚其只是和张某1发生口角，其余的三个人都不认识，也没有什么矛盾的事实。
2、证人张某1的证言，证实2016年12月3日晚23时许，其到金洲酒店质问李伟为什么要打其，李伟就一拳打在其左眼睛上，刚好许某1前来劝架，李伟就打了许某1，是如何打的其不知道，其看见时许某1已经被打了睡在地上的情况。
3、证人胡某1的证言，证实案发当晚，其和李伟在金洲酒店停车场正准备上车，许某1过来什么都没说就一拳打在李伟的头部，李伟转身和许某1揪扯着向卖电器方向移动，张某1又冲过来和许某1打李伟，其抱着许某1，旁边停着的黑色轿车上胖的男子也和张某1在打李伟，瘦的那个男子提着一把刀被李伟的侄子抱住，其放开许某1去抱黑色轿车下来的那个男子，许某1又折过来和李伟打了起来，当时现场很混乱，其就叫着李伟离开现场的情况。
4、证人袁某的证言，证实2016年12月3日23时许，张某1开着公司的一辆越野车拉着其来到金洲酒店，在酒店大厅见胡某1和一个男子在聊天，后张某1跟与胡某1聊天的男子吵打起来，互相用脚踢，其和胡某1就赶紧前去劝架把两人分开的情况。
5、证人童某2的证言，证实2016年12月3日23时许，李伟、胡某1和张某1三人在金洲酒店的停车场争吵了起来，这时来了一个40多岁的男子什么都没说就和李伟打了起来。另外一个胖的男子和一个40多岁的男子在打李伟，瘦的男子从车上提着一把刀下来时被其抱住的情况。
6、证人周某的证言，证实2016年12月3日23时许，其和文某到金洲酒店门前时，有人朝其扔玻璃瓶，其下车看没有砸到车并质问对方为什么要砸瓶子，对方说酒喝多了没有事，其就上车去了。后有两个人打了起来，其以为说方言的人（李伟）在骂其，就过去朝那人脸上、肩上打，后其被打着鼻子的情况。
7、证人文某的证言，证实2016年12月3日晚，其和周某开车到金洲酒店订房间，车子后面有几个外省人在吵架、摔瓶子，其就下车去质问对方，他们说不管其的事，其和周某就回到车上，后外省人就打了起来，周某说外省人骂他就下车找外省人质问，其下车时提着一把西瓜刀过去被三个男子抱住，周某和高个子的外省人打了起来，还有一个光头和外省人在打架的情况。
8、证人张某2的证言，证实2016年12月3日23时许，其和许某1到金洲酒店对面吃宵夜，其开车来金洲酒店里面停车，见金洲酒店大门口处有几个人在吵架，许某1说吵架的有他的熟人，许某1就下车过去看，等其到百信商场门前把车停放好来到停车场转台处，看见许某1用左手蒙着左眼睛、鼻子流着血，在骂打着他的人，其就打了个电话给杨智，后不见许某1就去找他，在金洲酒店门口见到许某1时，许某1就只会摇头，不会说话的情况。
9、证人刘某的证言，证实2016年12月3日晚，有两个本地人拿着刀推扯着两个外地人在打架的情况。
10、证人李某的证言，证实2016年12月3日23时许，安徽人和姓胡某2个人与在金洲酒店转台处吵架的人朝卖电器方向走，有一个小伙子提着一根钢管跟着过去的情况。
11、证人张某3的证言，证实2016年12月3日23时许，许某1在家接到张某2的电话说要去蓝天重工，到24时许，许某1的朋友打电话说许某1在华宁县医院，叫其赶紧过去，其到县医院时，许某1昏迷不醒，医生说要做开颅手术的情况。
12、证人许某2的证言，证实2016年12月4日凌晨零时许，张某3打电话说其二哥许某1在县医院外伤科，脑出血很严重，其在医院见到许某1睡在病床上喊不答应，其就报案的情况。
13、证人郭某的证言，证实2016年12月3日23时许，其在金洲酒店前台上班时，坐在宾馆大厅的四个男子吵了几句就出去了，其没有在意。后其听到有人打架就到酒店门口，其看见有两个人在酒店大门对着的车位后面对打，打着朝美的专卖店过去的情况。
14、证人吴某的证言，证实玉溪市人民医院景秀陪护服务中心特殊陪护服务费的收费情况。
15、接处警登记表、受案登记表、立案决定书，证实公安机关接到许某2电话报案后立案侦查的情况。
16、处警经过、到案经过，证实公安机关处警的情况及被告人李伟被传唤到案的情况。
17、接受证据材料清单，证实张某1的伤情及医药费用的情况。
18、调取证据通知书、调取证据清单，证实许某1在华宁县人民医院住院治疗的情况，其病情经诊断为：（1）右侧额颞顶部急性外伤性硬膜下血肿；（2）右额叶脑挫裂伤；（3）脑水肿；（4）脑疝形成；（5）双侧鼻骨粉碎性骨折；（6）左侧眼球挫伤；（7）左侧眼睑挫伤；（8）误吸、吸入性肺炎；（9）急性乙醇中毒；（10）头皮血肿。
19、玉溪市人民医院出院记录、出院诊断证明书，证实许某1在玉溪市人民医院住院治疗的情况，其病情经诊断为：（1）颅脑损伤后遗症；（2）硬膜下积液；（3）颅骨缺失；（4）营养不良；（5）肺部感染。
20、通海县人民医院出院证、病情证明书，证实许某1在通海县人民医院住院治疗的情况，其病情经诊断为：（1）右侧额颞顶部急性硬膜下血肿清除去骨瓣术后（偏瘫、认知障碍、言语障碍、二便失禁）；（2）脑外伤恢复期；（3）左侧视神经、动眼神经麻痹；（4）肩手综合征；（5）肺部感染；（6）右足下垂。
21、玉溪市人民医院康复医学科出院诊断证明书、门诊诊断证明书，证实许某1病情经诊断为：颅脑外伤血肿清除术后，认知障碍,言语吞咽障碍，右侧肢体偏瘫，二便失禁。
22、现场勘验笔录及照片，证实公安机关对华宁县宁阳路中段金洲酒店停车场进行现场勘验检查，现场有遗留血迹的情况。
23、辨认笔录及照片，证实公安机关将从金洲酒店调取停车场2016年12月3日视频录像（编号为9号）播放给张某2观看，张某2辨认出视频中2016年12月3日23时17分18秒身穿冲锋衣在打电话的男子系其本人，视频中蹲在地面上的男子系许某1的情况；从金洲酒店调取停车场2016年12月3日视频录像（编号为6号）播放给胡某1观看，胡某1辨认出视频中2016年12月3日23时09分40秒至23时09分53秒时，视频片段中从越野车右后门下车的男子系其本人，从越野车左后门下车的男子系李伟，23时16分09秒至23时16分26秒视频中将外衣脱下放到车上的男子系李伟的情况。
24、物证照片，证实公安机关从文某处扣押的西瓜刀的外观特征。
25、证据保全决定书、保全清单，证实公安机关对从文某处提取的西瓜刀一把进行证据保全的情况。
26、鉴定聘请书、玉明司鉴中心〔2017〕临鉴字第16号司法鉴定意见书，证实许某1的损伤，目前鉴定为重伤二级，司法鉴定意见书已告知被害人家属及被告人李伟；玉明司鉴中心﹝2017﹞临（补）鉴字第1号司法鉴定意见书，证实许某1颅脑损伤出现脑水肿伴神经系统症状和体征及双侧鼻骨骨折、左眼球挫伤已构成重伤二级，司法鉴定意见书已告知被害人家属及被告人李伟；玉溪市红塔司法鉴定所YXHT-
FY-﹝2017﹞-148鉴定意见书，证实（1）许某1损伤构成二级伤残；（2）许某1损伤后期医疗费用评估自出具鉴定之日起每个月为人民币600元/月（大写：陆佰元/月）；（3）许某1损伤护理依赖程度为完全护理依赖；（华）公（司）鉴（伤检）字﹝2016﹞第307号鉴定意见书，证实李伟此次损伤达轻微伤。
27、收据，证实被告人李伟赔偿被害人许某1医疗等费用10万元的情况。
28、办案说明，证实公安机关对案件办理中的相关情况进行说明。
29、视频资料说明，证实公安机关对金洲酒店正门外停车场外围6、9、12通道视频录像进行调取并对通道6的监控录像情况进行说明。
30、视听资料、电子数据，证实（1）2016年12月3日23时8分，在金洲酒店停车场处案发经过的情况；（2）公安机关对被告人李伟进行讯问时同步录音录像的情况。
31、户籍证明，证实被告人李伟的身份信息情况，其犯罪时已达刑事责任年龄，其在户籍所在辖区内无违法犯罪记录。
原判认为，被告人李伟故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，构成故意伤害罪。被告人李伟在被采取强制措施之前到案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人李伟赔偿被害人部分经济损失，可酌情从轻处罚。被告人李伟的犯罪行为给附带民事诉讼原告人许某1造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任，由于被害人许某1在本案中存在过错，可减轻被告人李伟的民事赔偿责任，确认由被告人李伟承担60%的责任，剩余的40%由许某1自行承担。附带民事诉讼原告人许某1要求赔偿残疾赔偿金的诉讼请求不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围，不予支持；其余诉讼请求过高或无证据证实的部分，根据民事侵权责任赔偿范围和标准及医疗机构出具的相关证明，符合法律规定或者提供相应证据的予以支持。依法对附带民事诉讼原告人许某1的经济损失确认为：医疗费148133.83元、误工费23976.75元、护理费563250元、住院伙食补助费10500元、营养费10611.3元、残疾辅助器具费7123元、被扶养人生活费100441元、鉴定费2600元，合计866635.88元。由被告人李伟承担60%，即519981.53元，许某1自行承担40%，即346654.35元。据此，依照《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》、《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之相关规定，判决：一、被告人李伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年;二、由被告人李伟于判决生效后三十日内赔偿附带民事诉讼原告人许某1医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、鉴定费等各项费用519981.53元。（含已支付的10万元。）三、驳回附带民事诉讼原告人许某1的其他诉讼请求。
原审被告人李伟及其辩护人提出：1、一审量刑过重；2、一审对后期治疗费、被害人住院期间护理费、后期护理费的判决不当；3、一审认定张某3系被扶养人，并支付被扶养费没有事实和法律依据。
经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人李伟故意伤害他人身体，致人重伤，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，构成故意伤害罪，应判处三年以上十年以下有期徒刑。上诉人李伟在被采取强制措施之前到案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚；其赔偿被害人部分经济损失，可酌情从轻处罚。被害人许某1在本案中存在过错，原判综合全案事实、情节和危害程度，对上诉人李伟所判刑罚以及减轻上诉人李伟的民事赔偿责任，确认由上诉人李伟承担60%的责任，剩余的40%由许某1自行承担，并无不当。根据相关法律规定，被扶养人生活费不属于本案附带民事诉讼赔偿的范围，上诉人李伟及其辩护人暨附带民事诉讼代理人对原判中许某1之妻的被扶养人生活费93110元提出异议，应予纠正，但对被害人许某1之母的被扶养人生活费不持异议，依据民事法律规定，本院不作纠正。原判依据相关法律规定以及原审附带民事诉讼原告人提交的证据，酌情确认上诉人李伟应当承担的其他赔偿项目、赔偿标准和赔偿金额合理、恰当，故对上诉人李伟及其辩护人暨附带民事诉讼代理人所提量刑过重以及附带民事赔偿部分的其他意见，不予采纳。
综上，原判事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但因法律适用错误，导致附带民事部分处理不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第三十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十六条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省华宁县人民法院（2017）云0424刑初99号刑事附带民事判决第一、三项，即一、被告人李伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年;三、驳回附带民事诉讼原告人许某1的其他诉讼请求。
二、维持云南省华宁县人民法院（2017）云0424刑初99号刑事附带民事判决第二项中除被害人许某1之妻张某3的被扶养人生活费的部分。
三、撤销云南省华宁县人民法院（2017）云0424刑初99号刑事附带民事判决第二项中涉及被害人许某1之妻张某3的被扶养人生活费的部分。
四、由上诉人(原审被告人)李伟于判决生效后三十日内赔偿原审附带民事诉讼原告人许某1医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费、鉴定费、许某1之母赵某的被扶养人生活费等各项费用464115.52元。（含已支付的10万元。）
本判决为终审判决。
审判长 王云峰
审判员 崔智鹏
审判员 倪海燕
二〇一八年五月十一日
书记员 梁 娇