北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终4040号
上诉人（原审被告）兴润建设集团有限公司，住所地山东省肥城市龙山路001号。
法定代表人李云岱，董事长。
委托代理人王国鹏，北京泓聚律师事务所律师。
委托代理人丁庆禄，男，1976年10月15日出生。
被上诉人（原审原告）董学东，男，1944年11月10日出生。
委托代理人房健，北京市易凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京恒远基业房地产开发有限公司，住所地北京市西城区安德路77号。
法定代表人张辉，执行董事。
委托代理人姜伏波，北京市响宇律师事务所律师。
委托代理人孙湘，女，1980年11月28日出生。
被上诉人（原审被告）程忠，男，1975年4月7日出生。
被上诉人（原审被告）北京鸿运杰达建筑工程有限公司，住所地北京市东城区长青园7号1029室。
法定代表人张锁连，总经理。
上诉人兴润建设集团有限公司因劳务合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西民初字第16022号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年5月，董学东起诉至原审法院称：2012年3月15日，我经程忠的介绍到西城区×××77号院工程提供劳务，具体职务是库管，程忠与我约定的劳务费标准为4500元／月。我在工地提供劳务的起止时间为2012年3月15日至2013年12月25日，工作期间应付劳务费合计90000元，减已付35000元，欠付合计55000元。
据我了解，2011年4月北京恒远基业房地产开发有限公司（下称恒远基业公司）将77号院工程总包给兴润建设集团有限公司（下称兴润建设公司），后兴润建设公司违法将工程全部分包给北京鸿运杰达建筑工程有限公司（下称鸿运杰达公司），而鸿运杰达公司又违法将工程的二次结构工程分包给没有资质的个人程忠，程忠违法组织我等劳务人员进行施工。现为了保障我作为实际劳务提供人的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求判令：1、恒远基业公司、兴润建设公司、鸿运杰达公司、程忠连带向我支付2012年3月15日至2013年12月25日拖欠的劳务费人民币55000元。2、诉讼费由恒远基业公司、兴润建设公司、鸿运杰达公司、程忠承担连带责任。
恒远基业公司辩称：2006年前，北京瀚峰置业有限公司决定投资安德路77号院西城区政府的危改回迁安置项目。为了实施上述计划，北京瀚峰置业有限公司在2006年3月出资收购了我公司原股东5人的全部股权，并于2010年底完成拆迁，开始组织招标准备施工。
通过招标，2011年4月15日，我公司与兴润建设公司就项目施工签订了总包合同，施工范围包括77号院1号楼、2号楼，施工面积15620平方米，工程总造价26089775.67元。工程款由我公司向兴润建设公司工程专用账号支付。
2011年5月，1号楼主体结构开工，我公司的王志军在现场担任项目经理，全权负责甲方的事宜。工程监理公司为北京北辰监理公司。1号楼主体结构由兴润建设公司施工，具体负责人为兴润建设公司的现场项目经理王健、邰成春、生产经理赵建华、技术负责人梁贵彬、安全负责人张玉明。兴润建设公司将工程的劳务分包给了鸿运杰达公司，由鸿运杰达公司法定代表人赵建忠组织人员实施。冀里明作为班组长带人参与过1号楼主体结构的工作。我公司认为冀里明是兴润建设公司的人。1号楼水电部分则是鸿运杰达公司赵建忠分包给刘峰组织人员实施的。
2011年12月，1号楼主体结构完工、2号楼主体结构开工，继续由兴润建设公司施工，鸿运杰达公司赵建忠将2号楼主体结构的工作分包给其姐夫欧息庚，欧息庚作为班组长组织人员施工，2号楼水电部分仍是由刘峰组织人员施工。
2012年8月，2号楼主体结构完工，2号楼二次结构开工、1号楼二次结构9月开工，都是程忠组织人员干的活。程忠是由鸿运杰达公司赵建忠分包参与工程的包工头。2012年8月，程忠带人进场，为此兴润建设公司还向我公司请款支付了进场费。在此期间，刘峰仍组织人员在1、2号楼进行水电施工，赵建忠仍组织人员进行劳务施工。
2012年10月16日前，我公司全是直接向兴润建设公司支付工程款。2012年10月16日至2013年8月19日期间，我公司应兴润建设公司的委托（有委托函及请款单）共向程忠、刘峰支付过13笔材料款、人工费。
2013年上半年，由于鸿运杰达公司的赵建忠私自挪用四百万人工费及材料款，导致工人围攻施工现场，给我公司、兴润建设公司造成了很大的麻烦，并且产生了一些社会安定的隐患。因此，我公司与兴润建设公司私下协商达成一致，以解除总包合同的形式，终止双方之间的权利义务关系。同时，双方在2013年8月1日以另行签订《装饰工程合同》的形式来明确双方在安德路77号院项目中后续工程的权利、义务，以保证工程顺利的进行。
2013年8月19日，我公司与兴润建设公司就工程1号楼、2号楼主体结构部分进行了决算，结果是我公司应付款17484714.75元，扣除5%质量保证金874235.74元后，实际应付16610479元，实际已支付16945808.43元，多付335329.43元。同日，我公司与兴润建设公司签订总包合同的补充协议，确认双方总包合同于当日解除，并约定双方最终权利、义务按照此决算价格确定。双方权利、义务就该工程再无纠纷。之所以这样约定，是为了我公司免受因鸿运杰达公司法定代表人赵建忠挪用人工费及材料款的受害方向我公司主张权利。
2013年8月19日之后，工程1号楼、2号楼二次结构、水电继续由程忠、刘峰作为鸿运杰达公司的分包人进行施工，我公司、兴润建设公司双方则按照上述装饰工程合同履行。
2013年9月底，我公司向兴润建设公司推荐陈明的公司（广达劳务公司）组织人员来进行2号楼的装修，对此推荐，兴润建设公司表示接受，在劳务分包单位登记表上盖章确认，还在西城建筑执法站备案。
另，在此时间节点前后，我公司变更项目现场经理王志军为韩玉民，且我公司仍按照兴润建设公司的委托向程忠、刘峰、广达劳务公司（陈明）支付人员费和材料款。
2013年11月26日，为了避免鸿运杰达公司赵建忠再在我公司向兴润建设公司支付人工费及材料款后向其分包人程忠、刘峰收取15%的管理费，为了保障劳务人员的合法利益，且应兴润建设公司的要求，我公司向兴润建设公司出具了内容为由我公司直接组织人员施工并承担全部费用的承诺书。但这仅仅是一个形式上的文件，而实质上兴润建设公司一直还在以总包方身份参与工程施工。2013年12月2日，兴润建设公司还以1、2号楼外墙及屋面工程（装饰范畴）向我公司请款224063元，我公司在2013年12月5日向兴润建设公司的账号支付上述金额。
2013年10月、2014年春节前，程忠队的工人曾在工地闹事，找到我公司讨薪，围堵办公室。2014年1月，监理公司及我公司现场经理发现程忠组织施工的二次结构中存在保温层、地砖严重问题，需要返工。但程忠拒绝返工，还组织劳务人员恶意讨薪，围堵政府机关。
2014年5月，程忠撤场，双方决算时我公司根据预算统计，程忠施工队完成的工程总量597.64万、预算外补贴120.56万、现场遗留钢管2.8万、遗留材料1.1万。扣除兴润建设公司10.66%管理费、税金、质保金以及水电、垃圾清运费35万元后，应支付623.46万，实际支付664.31万，已超额支付40.85万。程忠对上述决算数据不予认可，认为我公司还欠其近200万。
刘峰施工队在2015年春节后，就没有再到工地复工，截至2015年2月11日，据我公司统计刘峰队实际完成工程量484.68万，扣除兴润建设公司10.66%管理费、税金、质保金后，应付金额433.01万，实际已付461.08万，超额支付28.07万，应扣除的水电及垃圾清运费尚未统计。
现我公司认为，所有的原告与我公司没有直接的法律关系，且根据我公司的预算及付款凭证显示，我公司直接支付给兴润建设公司以及受兴润建设公司委托付给刘峰、程忠的总款已超预算，故董学东对我公司的诉讼请求不能成立，至于其他被告方是否承担，如何承担，请人民法院进行裁判。
兴润建设公司辩称：鸿运杰达公司是一家有劳务资质、没有建筑资质的劳务公司，其原法定代表人赵建忠与恒远基业公司的韩玉民相识。2011年初赵建忠得知安德路77号有工程可做，赵建忠便与韩玉民事先商定由赵建忠的劳务公司进行施工。后，赵建忠通过刘峰（山东肥城人）找到我公司，请求借用我公司的资质承包安德路77号工程。
2011年3月15日，我公司与鸿运杰达公司签订了《工程项目承包合同承诺书》，约定鸿运杰达公司与恒远基业公司进行合同谈判后，由我公司与恒远基业公司签订施工承包合同，再由鸿运杰达公司自筹资金、自担风险、自负盈亏，承担和履行合同规定的我公司的全部责任和义务。合同总造价为26089775.67元，我公司按照结算总价2.3%、3.3%向鸿运杰达公司收取管理费及代扣代缴税金。该项目所有进款必须进入我公司指定账户，待我公司扣除上述管理费和税金后，由鸿运杰达公司包干使用并指定专人领取。鸿运杰达公司所用的劳务人员一律需要持证上岗，并将花名册和有效证件交我公司备案。
2011年4月13日，我公司在恒远基业公司安德路77号院工程招标中中标。2011年4月15日，我公司与恒远基业公司签订了工程总包合同，约定我公司承包恒远基业公司位于北京市西城区安德路77号院住宅楼（1号楼）等2项（住宅房屋建筑工程15202平方米），合同价款26089775.67元，工期397天（2011年5月10日至2012年6月11日）。后，双方又签订了补充协议书，约定“承包人进场后5个工作日内，预付核准开工面积部分总工程款的5%作为进场费。后续工程付款方式按基础、主体、装饰装修、设备管线安装、竣工等五个节点的形象进度，经发包人和监理确认签字后，按已完成实际工作量的80%进行拨付，当累计支付至合同总价的90%时不再支付进度款（这是伪命题，实际也没有按此支付），发包人已付的进场费从进度款中平均扣除”。
2011年5月，安德路77号院1号楼开工，鸿运杰达公司赵建忠找到冀里明、刘峰组织劳务人员进场施工。冀里明的人负责的是1号楼的主体结构施工、刘峰的人负责水电施工。
2011年12月，1号楼主体结构完工，鸿运杰达公司赵建忠又找来程忠组织劳务人员在2012年3月开始进行1号楼二次结构施工。在程忠组织人员施工过程中，由于鸿运杰达公司赵建忠有未及时支付程忠工程款的情况，双方因此发生矛盾，所以1号楼二次结构工程进度缓慢，甚至时常出现停工现象，人员也是不稳定。
2012年3月，2号楼主体结构开工，这次鸿运杰达公司赵建忠找的是赵建忠的姐夫欧息庚组织人员进行施工。在施工过程中，还是因为工程款、人工费结算不顺利的问题，赵建忠背地里组织劳务人员找恒远基业公司闹事，但恒远基业公司并不认可，为此，双方发生过冲突。
在上述期间，鸿运杰达公司赵建忠以支付材料款和劳务人员劳务费为名义向我公司借款200万元（法院已经判决但至今未还）。
2013年1月19日，赵建忠向我公司提出书面工作报告，汇报了工程进度情况，表示继续施工困难、甲方不如期拨款、与甲方协商沟通不便，恳请同意其撤出，由我公司直接与恒远基业公司联系，直接施工。对此，我公司书面回复，表示愿意帮鸿运杰达公司赵建忠与恒远基业公司协调，但不同意鸿运杰达公司赵建忠就此退出。
2013年3月冬休期后，鸿运杰达公司没有按期复工，我公司找到赵建忠要求复工，但赵建忠以工程施工过程中与恒远基业公司发生的各方面问题要求我公司先行解决，由于赵建忠提出的很多问题不在合同范围之内，虽经我公司从中多次协调也没有得以解决，鸿运杰达公司赵建忠也就明确表示不再来施工。由于我公司与鸿运杰达公司签承包承诺书时，没有向鸿运杰达公司收取保证金，使得我公司对赵建忠的随意退出也无可奈何。
由于鸿运杰达公司赵建忠的退出，在2013年3月后，恒远基业公司再也没有向我公司的77号院专用账号中支付过工程款，我公司也没有再向鸿运杰达公司支付。
鸿运杰达公司赵建忠的队伍退出后，2号楼的二次结构没人做。2013年5月，恒远基业公司居然自行找了一个叫陈明的人组织人员开始对2号楼的二次结构进行施工（程忠队的人也实际参与2号楼二次结构的部分施工，具体工程量不清楚，是否结算也不清楚）。对此，我公司就可能涉及的问题找到恒远基业公司协商。恒远基业公司表示工程还要继续做。
经协商，恒远基业公司与我公司达成了一个由我公司只对工程主体结构承担质保和保修，并由恒远基业公司直接找程忠做1号楼二次结构及装饰，陈明做2号楼二次结构和装饰的协议。上述协商后不久，我公司考虑到毕竟我公司还是工程的总包方，对工程质量难辞其咎，上述的施工方式，会在发生问题时无法说清。所以我公司在2013年7、8月时向恒远基业公司提出了解除双方的承包合同，恒远基业公司表示同意。
2013年8月19日，我公司与恒远基业公司签订《安德路77号院主体决算报告》，确认1、2号楼主体结构工程总价17484714.75元，按照95%支付为16610479元（扣除5%质保金为874235.74元），恒远基业公司已经支付16945808.43元，已超出应拨付工程款335329.43元。
2013年8月26日，双方又签订了《补充协议》，确认双方2011年4月15日签订的《合同协议书》于2013年8月19日解除；双方相关权利、义务按照2013年8月19日的决算报告确定，双方就工程再无纠纷，不得再相互主张权利；兴润建设公司对工程的主体部分承担质量保证责任及维修责任，并配合恒远基业公司办理工程验收及备案手续。
双方总包合同解除后，恒远基业公司不愿再进行招标，而是找到我公司进行协商。恒远基业公司表示今后的工程由其自行组织人员施工并进行结算，但请我公司仍以工程总包方的身份在施工、结算以及竣工、验收等事项上提供名义上的配合。对此，我公司表示同意，条件是恒远基业公司向我公司支付100万元好处费（至今未履行），我公司为恒远基业公司免除上述决算中未付的质保金与恒远基业公司多付工程款之间差价。
上述方案和条件谈妥后，为了我公司可以在名义上为工程事宜出具手续，恒远基业公司与我公司还签订一份《安德路77号住宅楼装饰工程施工合同》的形式文件，并进行了一些具体约定。但这个合同双方都不履行，目的仅仅就是为了配合恒远基业公司办理工程相关手续而签订的。
2013年11月26日，为了明确上述《装饰施工合同》仅为形式性文件以及确认双方之间的真实意思及权利、义务，恒远基业公司为我公司出具了《承诺书》，承诺“安德路77号院住宅楼装饰工程，所有施工队伍均由甲方组织人员施工，兴润建设公司配合办理建委等部门相关手续，恒远基业公司就2013年8月签订的《77号院装饰工程合同》向我公司作出承诺：凡因本工程范围内的项目所发生的人工费、材料费、机械租赁费用全部由恒远基业公司承担支付。兴润建设公司不承担与该项目有关的任何费用所产生的责任。”
另，恒远基业公司与我公司解除工程总包协议后，我公司曾持双方的协议前往建委申请办理工程总包方登记备案，但建委不同意仅凭双方的协议变更备案。2015年，为了在建委办理备案登记变更，我公司曾起诉恒远基业公司，要求确认双方2011年4月15日签订的《承包合同》于2013年8月19日解除，2015年6月15日一审法院判决确认解除，双方没有上诉，2015年7月4日生效，后我公司在建委办理了备案登记变更。
现我公司认为，程忠、刘峰都是鸿运杰达公司赵建忠找来组织劳务人员施工的包工头，和我公司之间没有关系。另，按照我公司和赵建忠（鸿运杰达公司）的约定，赵建忠从事施工期间所有的工程款、人工费都必须由恒远基业公司先打入我公司的工程专用账户，我公司扣除管理费和税金后，再支付给鸿运杰达公司，严格按此流程执行，没有任何例外。鸿运杰达公司赵建忠2013年3月退出后，我公司未再向任何人付款。2013年8月19日之后，我公司虽然还在工程请款单上加盖公章、出具收据，但工程款已不再经过我公司的账户，而是直接由恒远基业公司向程忠、刘峰、材料商支付。对此董学东的起诉，因我公司并不了解工地的实际情况，只能请求人民法院严格核查董学东的身份及实际务工情况。在全部核查清楚的情况下，我公司仅同意在2013年3月之前就应付而未向鸿运杰达公司支付的人工费部分与鸿运杰达公司、程忠、刘峰承担连带责任。如法院不能认定2013年3月这个节点，则2013年8月19日之前是我公司同意与其他责任主体承担连带责任的底线，因为在此之后我公司实质上已与77号院工程没有关系了，不应再承担相应责任了。
另，关于承担责任的对象我公司只认可鸿运杰达公司向我们提交职工花名册的人员，本案董学东不在花名册之中，我公司不予认可。
程忠辩称：我与鸿运杰达公司的赵建华（鸿运杰达公司原法定代表人赵建忠之兄）之前相识，2011年7、8月份，赵建华找到我说西城安德路77号院1号楼主体已经完工，问我是不是想做1号楼的二次结构，我表示要做。当时我是和赵建华、张一鸣（张玉明）谈的，当时赵建华、张一鸣表示等到开工时鸿运杰达公司会与我签合同。
2012年3月，我组织人员进场准备施工，但由于1号楼主体结构一直没有通过验收，所以直到2012年8月10日1号楼二次结构才正式开工，之前进场人员在场内窝工的生活费都是我自行垫付的。
按照约定，我组织人员进场施工前，鸿运杰达公司赵建忠应当向我支付进场费。2012年8月10日，我队开工后，恒远基业公司向兴润建设公司支付了600万元（其中就包含给我队的50万元开工费），兴润建设公司就上述付款扣除管理费和税金后，已经付给了鸿运杰达公司，但赵建忠并没有向我支付这50万的开工费。后因为甲方、总包、分包之间发生了各种矛盾，所以鸿运杰达公司承诺与我签分包合同的事一直没有落实。在此之前的事情，我不清楚。
2012年底，因鸿运杰达公司赵建忠拖欠材料款和人工费，导致有人去施工现场趴塔吊，给施工造成了很大麻烦。另外，还有材料商起诉了兴润建设公司，法院查封了兴润建设公司200万，这个诉讼的起因是鸿运杰达公司赵建忠挪用工程款所致。鸿运杰达公司的梁贵彬告诉我，77号院这个项目本身就是低价承包的，时间拖的这么长，成本会大大提高，再做下去绝对没有利润，还要亏损，所以鸿运杰达公司赵建忠就在2012年底实际自行撤出了项目。
我组织人员具体施工的范围是2012年8月10日开始1号楼二次结构，2012年10月15日前后开始2号楼二次结构。2013年5月，恒远基业公司与兴润建设公司达成了协议，约定由兴润建设公司向恒远基业公司出具直接向我付工程款、人工费的委托书，并由兴润建设公司在我施工队的请款单上盖章、出具收据后，恒远基业公司直接向我个人的银行账户打款，兴润建设公司和恒远基业公司最终决算时就应扣的税金一并结算，而我与兴润建设公司的管理费也在双方最终的决算时一并计算。
虽然鸿运杰达公司撤出了项目，但我已经实际组织人员进行了施工，为了明确赵建忠实际撤出之后的权利、义务关系。恒远基业公司、兴润建设公司和我实际在2012年底就按照上述的支付模式向我支付了57万。
2013年7月，1号楼，2号楼二次结构除外墙贴砖与屋面挂瓦之外的部分都完工了。恒远基业公司自己找来陈明的施工队做2号楼的贴砖挂瓦工作，我继续组织人员做1号楼的贴砖挂瓦工作。2013年11月15日，1号楼贴装挂瓦完工。其间我因对陈明进场抢活不满，去找过恒远基业公司理论，但恒远基业公司态度强硬，就是要让我让出部分活给陈明干，我不同意继续和恒远基业公司理论，但此时恒远基业公司却表示其与我没有合同关系，不再沟通，并让我去找兴润建设公司。兴润建设公司也以和我没有合同关系为由拒绝沟通。2013年年底，时间进入节前和工程冬歇期，恒远基业公司通过上述模式向我队支付了一些工人工资。
2014年3月15日冬歇期后，我队进场复工，收拾零碎小活儿、各处修修补补。我也开始找恒远基业公司要求决算，但恒远基业公司表示不针对我决算，要我去找兴润建设公司，兴润建设公司也拒绝和我决算。无奈，我只能去建委反映情况，建委建议各方去工程造价审核部门鉴定，但恒远基业公司、兴润建设公司均不配合，只是我自行前往进行造价审核鉴定，审核结果是900多万。另，除上述900多万外，还有恒远基业公司、兴润建设公司现场人员都认可的增加工作量116万。截止目前，上述1000多万的应付款中，恒远基业公司、兴润建设公司一共仅向我支付了480余万，差额里面就包含拖欠的材料款和人工费。
2014年4月28日夜间，恒远基业公司组织人把我施工队在现场的人员、机械全部清出。当我得知消息，再找恒远基业公司时，已经找不到人了，兴润建设公司的人也不理睬我。为此，我找过市建委、区建委、市信访办等部门反映问题。虽然市建委传唤恒远基业公司、兴润建设公司进行协调，但是仍没有解决。实在没有办法了，参加施工的人员就只能起诉讨要劳务费了。
现在起诉的原告中，肖国平等8个管理人员是最早进场的，时间2012年3月，工人则都是2012年8月10日开工以后陆续进场的，工人2013年年底走了绝大部份，2014年3月返工的没有多少人了。具体的出勤情况、劳务费标准、借支情况都已经提交给西城司法援助的律师了，与当时的考勤记录一致，请法院与律师联系。现我认可董学东陈述的事实，同意董学东的诉讼请求，但恒远基业公司、兴润建设公司、鸿运杰达公司不给我结账，我也无力向董学东支付。
原审法院经审理确认：工程建设单位、施工单位应当严格按照法律规定管理、组织施工，如有违法违规行为，应当作为责任主体承担相应的法律责任。
本案中，董学东经程忠介绍到安德路77号院工地提供劳务，与程忠形成了劳务雇佣关系，程忠应当按照双方的约定及时、足额向董学东支付劳务费，现程忠拖欠了董学东的劳务费违反了双方的约定应予补足。
2013年8月19日前，兴润建设公司与鸿运杰达公司通过签订施工承包承诺书的形式，使鸿运杰达公司借用兴润建设公司的名义与资质，承包恒远基业公司安德路77号院整体工程的行为，违反相关法律的强制性规定。鸿运杰达公司在施工过程中，又将工程的二次结构部分分包给没有建筑工程施工资质的包工头程忠，亦违反了相关法律规定。据此，兴润建设公司、鸿运杰达公司应就程忠拖欠董学东的劳务费承担连带给付责任。恒远基业公司将工程总包给兴润建设公司，符合法律的规定，且已在2013年8月19日与兴润建设公司进行结算，不存在欠付的情形，故恒远基业公司对2013年8月19日前程忠拖欠董学东的劳务费不承担连带责任。
2013年8月19日后，恒远基业公司直接组织程忠施工并向程忠直接支付工程款违反法律规定，故其应就程忠拖欠董学东劳务费承担连带责任；兴润建设公司虽与恒远基业公司于2013年8月19日解除了总包合同，且得到了恒远基业公司相关免责承诺，但其与恒远基业公司签订装饰工程合同，出具请款签章、付款发票等协助程忠领款的做法，客观上为恒远基业公司违法施工、逃避行政管理部门监管提供了便利，属于恶意磋商、规避法律的行为，不能免除相应责任。另，关于恒远基业公司向兴润建设公司作出的不承担任何费用、责任的承诺，系双方之间的约定，不能对抗董学东的诉讼请求。据此，法院认定，兴润建设公司在2013年8月19日后仍需对程忠拖欠董学东的劳务费承担连带责任。
鸿运杰达公司已于2013年8月19日前实际撤出了77号院工程，故该公司在2013年8月19日即恒远基业公司自行组织程忠施工后，不再对程忠拖欠董学东的劳务费承担连带责任。
由于各方当事人均不能确认程忠向董学东已付款中于2013年8月19日前后的具体数额，故法院以欠付劳务费发生的时间顺序对已付款进行抵扣，并以此方式确定各责任方在2013年8月19日前后承担给付及连带责任的具体数额。
鸿运杰达公司经原审法院依法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。据此，原审法院于2015年12月判决：一、判决生效后十日内，程忠给付董学东二○一二年三月十五日至二○一三年十二月二十五日拖欠的劳务费人民币五万五千元。二、判决生效后十日内，兴润建设集团有限公司、北京鸿运杰达建筑工程有限公司就判决第一项中程忠拖欠董学东二○一二年三月十五日至二○一三年八月十八日的劳务费人民币三万五千五百元与程忠承担连带给付责任。三、判决生效后十日内，北京恒远基业房地产开发有限公司、兴润建设集团有限公司就判决第一项中程忠拖欠董学东二○一三年八月十九日至二○一三年十二月二十五日的劳务费人民币一万九千五百元与程忠承担连带给付责任。四、驳回董学东的其他诉讼请求。如北京恒远基业房地产开发有限公司、兴润建设集团有限公司、北京鸿运杰达建筑工程有限公司、程忠未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，兴润建设公司不服向本院提出上诉，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判其公司不承担任何赔偿责任。上诉理由如下：1.原审法院违法缺席判决，严重违反法定程序。原审法院对鸿运杰达公司采取公告送达方式送达起诉状、应诉通知书、开庭传票之前应当先采取邮寄送达方式而未采取，且原审法院未在公开发行的报纸上公告，直接将送达公告张贴于被送达人住所地不符合法律规定。2.本案涉及虚假诉讼，应当移送公安机关。我公司认为董学东等施工人员与包工头程忠、刘峰恶意串通伪造考勤和工资表，应对考勤表与工资表形成的时间进行司法鉴定，董学东等人并未在涉案工地提供过劳务，要求二审法院移送公安机关追究程忠等人的虚假诉讼责任。3.原判认定事实不清，对收到工程款的数额、拨付工程款的数额、以及是否欠付工程款的事实均未查清。4.适用法律错误。《中华人民共和国建筑法》第六十六条明确规定了违法行为相应的法律后果，按照特别法优于普通法的原则，本案应适用《中华人民共和国建筑法》而非《中华人民共和国合同法》。5、原审判决我公司承担连带责任缺乏法律及事实依据。我公司已于2013年8月19日与恒远基业公司解除了承包关系，不应再对2013年8月19日以后的劳务费承担连带给付责任。恒远基业公司、程忠、董学东同意原判。鸿运杰达公司未上诉。
经审理查明：2011年3月15日，鸿运杰达公司与兴润建设公司签订了《工程项目承包合同承诺书》，约定由鸿运杰达公司出面与恒远基业公司进行安德路77号院工程合同谈判后，兴润建设公司为鸿运杰达公司出借名义、资质与恒远基业公司签订施工承包合同，再由鸿运杰达公司自筹资金、自担风险、自负盈亏，承担和履行合同规定的兴润建设公司的全部责任和义务。工程总造价为26089775.67元，兴润建设公司按照结算总价2.3%、3.3%向鸿运杰达公司收取管理费及代扣代缴税金。该项目所有进款必须进入兴润建设公司指定账户，待兴润建设公司扣除上述管理费和税金后，由鸿运杰达公司包干使用并指定专人领取。鸿运杰达公司所用的劳务人员一律需要持证上岗，并将花名册和有效证件交兴润建设公司备案。
2011年4月13日，兴润建设公司在恒远基业公司安德路77号院工程招标中中标。2011年4月15日，兴润建设公司与恒远基业公司签订了《施工总承包合同》，约定兴润建设公司承包恒远基业公司位于北京市西城区安德路77号院住宅楼（1号楼）等2项（住宅房屋建筑工程15202平方米），合同价款26089775.67元，工期397天（2011年5月10日至2012年6月11日）。后，双方又签订了补充协议书，约定“承包人进场后5个工作日内，预付核准开工面积部分总工程款的5%作为进场费。后续工程付款方式按基础、主体、装饰装修、设备管线安装、竣工等五个节点的形象进度，经发包人和监理确认签字后，按已完成实际工作量的80%进行拨付，当累计支付至合同总价的90%时不再支付进度款，发包人已付的进场费从进度款中平均扣除”。
2011年5月，安德路77号院工程开工，鸿运杰达公司找来冀里明、欧息庚进行主体结构施工，找程忠进行二次结构施工，找刘峰进行水电施工。2012年3月15日至2013年12月25日期间，程忠组织董学东（库管）参加二次结构施工（2012年3月15日至2012年12月25日期间，应得45000元，已付20000元，欠付25000元；2013年2月26日至2013年8月18日期间应付工资25500元，2013年8月19日至2013年12月25日期间应付工资19500元，已付15000元，欠付30000元），劳务费标准每月4500元，应得劳务费总额90000元，实际支付35000元。对于上述已付款项，各方当事人均无法说清所付劳务费具体所对应的劳务期间及数额。
2013年1月19日，鸿运杰达公司向兴润建设公司提出书面工作报告，反映与恒远基业公司沟通不便，付款不畅快，继续施工有困难，恳请撤出工程，请兴润建设公司直接施工。对此，兴润建设公司书面回复，表示愿意帮鸿运杰达公司与恒远基业公司协调，但不同意鸿运杰达公司就此退出。
2013年3月工程冬休期后，鸿运杰达公司没有如期返回工地，兴润建设公司找到鸿运杰达公司赵建忠要求复工，但赵建忠以工程施工过程中与恒远基业公司发生的各方面问题无法解决为由拒绝复工。
2013年8月19日，兴润建设公司与恒远基业公司签订《安德路77号院主体决算报告》，确认1、2号楼主体结构工程总价17484714.75元，按照95%支付为16610479元（扣除5%质保金为874235.74元），恒远基业公司已经支付16945808.43元，已超出应拨付工程款335329.43元。
2013年8月26日，恒远基业公司与兴润建设公司签订了总包合同的《补充协议》，确认双方2011年4月15日签订的《合同协议书》（即《施工总承包合同》）于2013年8月19日解除；双方相关权利、义务按照2013年8月19日的决算报告确定，双方就工程再无纠纷，不得再相互主张权利；兴润建设公司对工程的主体部分承担质量保证责任及维修责任，并配合恒远基业公司办理工程验收及备案手续。
2013年8月，恒远基业公司与兴润建设公司签订《安德路77号住宅楼装饰工程施工合同》，约定兴润建设公司承包恒远基业公司77号院的装饰工程。2013年11月26日，恒远基业公司为兴润建设公司出具《承诺书》，内容为“安德路77号院住宅楼装饰工程，所有施工队伍均由甲方组织人员施工，兴润建设公司配合办理建委等部门相关手续，恒远基业公司就2013年8月签订的《77号院装饰工程合同》向兴润建设公司作出承诺：凡因本工程范围内的项目所发生的人工费、材料费、机械租赁费用全部由恒远基业公司承担支付。兴润建设公司不承担与该项目有关的任何费用所产生的责任。”对此恒远基业公司表示，2013年11月26日，为了避免鸿运杰达公司赵建忠再在恒远基业公司向兴润建设公司支付人工费及材料款后向其分包人程忠、刘峰收取15%的管理费，为了保障劳务人员的合法利益，且应兴润建设公司的要求，恒远基业公司向兴润建设公司出具了内容为由恒远基业公司组织人员施工并承担全部费用的承诺书。但这仅仅是一个形式上的文件，而实质上兴润建设公司一直还在以总包方身份参与工程施工。对此，兴润建设公司不予认可，表示鸿运杰达公司退出工程后，恒远基业公司再也没有向兴润建设公司工程专用账号支付过工程款，兴润建设公司工程专用账号也再未向他人支付过任何款项。对此，恒远基业公司表示，2013年12月2日，兴润建设公司还以1、2号楼外墙及屋面工程向恒远基业公司请款224063元，且恒远基业公司在12月5日实际向兴润建设公司的账号支付上述款项。对此，兴润建设公司表示，该款项系恒远基业公司向兴润建设公司在双方总包合同解除之后，协助恒远基业公司直接向劳务人员支付而开具发票的税点钱，并提交了该笔款项的财务记账凭证，该凭证显示此笔款项的性质为发票税款，经办人与收款人均为恒远基业公司的韩玉民。恒远基业公司对此不予认可。另，程忠对此笔款项表示，这笔钱请款单上体现的是其组织人员施工的工程款，但程忠并未就这笔钱请兴润建设公司协助向恒远基业公司请过款。
诉讼中，恒远基业公司表示2012年10月16日前，恒远基业公司全是直接向兴润建设公司支付工程款，并提交兴润建设公司委托付款函、加盖兴润建设公司公章的请款单、收据以及恒远基业公司向程忠、刘峰的支付凭证，程忠、刘峰收条，证明2012年10月16日至2013年8月19日期间，恒远基业公司应兴润建设公司的委托（有委托函及请款单）共向程忠、刘峰支付过13笔材料款、人工费。对此，兴润建设公司称，委托付款函系兴润建设公司在鸿运杰达公司撤出前，委托恒远基业公司直接向鸿运杰达公司支付工程款而出具的，其中明确载明领款时需要加盖鸿运杰达公司的公章及原法定代表人赵建忠的签名。但上述程忠、刘峰的请款单中没有鸿运杰达公司及原法定代表人赵建忠的签章确认，此款系恒远基业公司直接向劳务人员的付款。之所以有兴润建设公司盖章的请款单和收据，是因为恒远基业公司与兴润建设公司解除总包合同之后约定兴润建设公司配合恒远基业公司直接组织人员施工，直接支付款项的具体体现，2013年11月26日的承诺书可以反映出事情的真实情况。
2014年4月28日，程忠施工队撤场。对此程忠称系恒远基业公司使用非正常手段所致，且其共完成工程量900余万元加116万元的增加工作量，共应得款1000多万，现仅得480余万元，差额中就包含了董学东的劳务费，其同意董学东的请求，但相关责任主体不付款，其无力支付；恒远基业公司表示作为工程的甲方，将工程总包给兴润建设公司，符合法律规定，且已受兴润建设公司的委托向程忠足额并超额支付了工程款，其没有义务向董学东承担责任，不同意董学东对其的诉讼请求；兴润建设公司表示程忠、刘峰都是鸿运杰达公司赵建忠找来组织劳务人员施工的包工头，和兴润建设公司之间没有关系。另，按照兴润建设公司和赵建忠（鸿运杰达公司）的约定，赵建忠从事施工期间所有的工程款、人工费都必须由恒远基业公司先打入兴润建设公司工程专用账户，兴润建设公司扣除管理费和税金后，再支付给鸿运杰达公司，严格按此流程执行，没有任何例外。鸿运杰达公司赵建忠2013年3月退出后，兴润建设公司未再向任何人付款。2013年8月19日之后，兴润建设公司虽然还在工程请款单上加盖公章、出具收据，但工程款已不再经过兴润建设公司的账户，而是直接由恒远基业公司向程忠、刘峰、材料商支付。对董学东的起诉，因兴润建设公司并不了解工地的实际情况，只能请求人民法院严格核查董学东的身份及实际务工情况。在全部核查清楚的情况下，兴润建设公司仅同意对2013年3月之前就应付而未付鸿运杰达公司的人工费部分与鸿运杰达公司、程忠、刘峰承担连带责任。如法院不能认定2013年3月这个节点，则2013年8月19日之前是兴润建设公司同意与其他责任主体承担连带责任的底线，因为在此之后兴润建设公司实质上已与77号院工程没有关系了，不应再承担相应责任了。另，本案董学东不在鸿运杰达公司向兴润建设公司提交的花名册中，兴润建设公司对董学东在77号院工地施工的事实不予认可。
2015年，兴润建设公司向原审法院起诉恒远基业公司，要求确认双方2011年4月15日签订的《施工总承包合同》于2013年8月19日解除。2015年6月15日原审法院一审判决支持了兴润建设公司的诉讼请求，双方均未上诉，2015年7月4日该判决生效。
鸿运杰达公司经原审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院缺席审理。
本院审理中，兴润建设公司称董学东等施工人员与包工头程忠、刘峰恶意串通伪造考勤和工资表，进行虚假诉讼，该公司已向山东泰安肥城市公安局报案，并向本院提交报案登记表。经本院与肥城市公安局联系，该局回复：兴润建设公司虽已向该局报案，但该局尚未予以刑事立案。兴润建设公司未就董学东存在虚假诉讼行为的主张提交其他充分证据。
上述事实，有董学东工资表、考勤表、2011年3月兴润建设公司与鸿运杰达公司承诺书、2011年4月恒远基业公司中标通知书、恒远基业公司与兴润建设公司《施工总承包合同》、2011年8月恒远基业公司与兴润建设公司主体决算报告、总包合同补充协议、2013年11月26日恒远基业公司承诺书、兴润建设公司委托付款函、原审法院（2015）西民初字第10056号民事判决书、山东泰安肥城市公安局报案登记表及各方当事人当庭陈述等证据在案佐证。
本院认为：程忠组织董学东等劳务人员到北京市西城区安德路77号院工地提供劳务，程忠与董学东等劳务人员口头约定了劳务费的计算标准，现董学东主张程忠拖欠其劳务费未予支付，提起诉讼要求程忠及工程的发包人恒远基业公司、总承包人兴润建设公司、转包承包人鸿运杰达公司承担连带给付责任。原审法院判决后，兴润建设公司向本院提出上诉。
对于兴润建设公司上诉不同意对程忠欠付的劳务费承担连带给付责任的请求。根据已查明的事实，程忠违法雇佣董学东等劳务者从事建筑工程施工劳务，董学东等劳务人员实际为程忠承包的工程提供了施工劳务，程忠应按照与劳务人员的约定支付相应的劳务费用。鸿运杰达公司不具备建筑工程的总承包资质，其系通过借用兴润建设公司名义和资质的形式与恒远基业公司签订的《施工总承包合同》，承包了恒远基业公司的北京市西城区安德路77号院整体工程。鸿运杰达公司与兴润建设公司借用资质承包建筑工程的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款关于禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程的强制性法律规定。鸿运杰达公司在施工过程中，又将工程的二次结构部分分包给没有建筑工程施工资质的包工头个人程忠，亦违反了《中华人民共和国建筑法》的上述规定。因兴润建设公司、鸿运杰达公司在承包、发包建筑工程过程中违法操作，导致欠付劳务者劳务费，兴润建设公司、鸿运杰达公司负有过错，兴润建设公司、鸿运杰达公司应就程忠拖欠董学东的劳务费承担连带给付责任。恒远基业公司将工程总包给兴润建设公司，不违反法律规定，且恒远基业公司已在2013年8月19日与兴润建设公司进行了结算，不存在欠付劳务费的情形，故恒远基业公司对2013年8月19日前程忠拖欠董学东的劳务费不承担连带给付责任。
2013年8月19日后，恒远基业公司直接组织程忠施工并向程忠直接支付工程款违反法律规定，故其应就程忠拖欠董学东劳务费承担连带给付责任；兴润建设公司上诉虽然辩称其与恒远基业公司于2013年8月19日解除了总包合同，且得到了恒远基业公司相关免责承诺，但其与恒远基业公司签订装饰工程合同，出具请款签章、付款发票等协助程忠领款的做法，实质上为恒远基业公司违法施工、逃避行政管理部门监管提供了便利，属于恶意磋商、规避法律的行为，对于欠付劳务费的法律后果，也负有过错。恒远基业公司向兴润建设公司作出的不承担任何费用、责任的承诺，系双方之间的约定，不能对抗董学东的诉讼请求。据此，原审法院认定，兴润建设公司在2013年8月19日后仍需对程忠拖欠董学东的劳务费承担连带责任的判决并无不当，本院予以维持。故兴润建设公司上诉不同意承担连带责任的请求，依据不足，本院不予支持。
鸿运杰达公司已于2013年8月19日前实际撤出了涉诉77号院工程的施工，在2013年8月19日即恒远基业公司自行组织程忠施工后，不应对程忠拖欠董学东的劳务费承担连带责任。故原审法院未判决该公司对2013年8月19日之后欠付的劳务费承担连带给付责任合乎法理之规则，本院不持异议。
对于兴润建设公司上诉认为原判认定事实不清，对收到工程款的数额、拨付工程款的数额、以及是否欠付工程款的事实均未查清问题。董学东等劳务者向法庭提交了包工头程忠确认的董学东等劳务者从事涉诉工程劳务的工资表、考勤表等证据，完成了作为原审原告的基本举证义务，兴润建设公司作为涉诉工程的总承包人仅表示对原审原告提交的证据不予认可，而不能提交施工劳务人员具体劳务情况的证据，应当承担对其不利的法律后果。鉴于各方当事人均不能明确程忠向董学东已付款中如何区分2013年8月19日前后的数额，原审法院以欠付劳务费发生的时间顺序对已付款进行抵扣，并以此方式作为确定各责任方及欠付工程款数额的具体方法，也符合常规交易逻辑，本院予以确认。兴润建设公司的此项上诉请求依据不足，本院不予支持。
对于兴润建设公司上诉认为原审判决适用法律错误问题。《中华人民共和国建筑法》第六十六条对违法行为的行政处罚规定，与司法审判的民事责任承担性质不同。兴润建设公司此项上诉主张系对法律规定理','2018-10-02
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