山东省济南市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2018)鲁01民终2594号
上诉人（原审原告、反诉被告）：济南市天桥区北园街道办事处柳云社区居民委员会，住所地济南市。
法定代表人：魏福泉，主任。
委托诉讼代理人：马继业，山东睿扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖春美，山东睿扬律师事务所律师。
上诉��（原审被告、反诉原告）：山东省建设建工集团房地产开发有限公司，住所地济南市。
管理人负责人：提瑞婷，破产重整管理人负责人。
委托诉讼代理人：李友震，北京大成（济南）律师事务所。
上诉人济南市天桥区北园街道办事处柳云社区居民委员会（以下简称柳云社区居委会）与上诉人山东省建设建工集团房地产开发有限公司（以下简称建工集团）因合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2017）鲁0113民初669号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
柳云社区居委会上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，并依法改判;2.本案���审、二审诉讼费由建工集团承担。事实和理由：1.一审判决适用法律错误，双方于2000年6月28日签订的《柳云村旧村改造联合开发协议书》及其补充协议合法有效。涉案土地虽为国有划拨地，但在2004年8月29日获得济南市人民政府批准办理土地出让手续进行房地产开发。因此，上述协议不违反法律法规的强制性规定，合法有效。一审法院认定涉案土地房地产开发合同无效，属适用法律错误。济南市人民政府于2004年8月29日的批准行为视为追认双方签订的合作开发房地产合同合法有效。追认权为一种形成权，一经追认权人追认，合同即为有效，即使追认权人事后撤销追认，也不应影响合同的效力。认定合同无效会导致较为复杂、严重的社会后果。涉案土地建成的房屋己经在土地出让批准手续被撤销前全部由建工集团出售完毕。2015年底，济南市天桥区人民政府对该片区进��征收时，政府全部按照合法建筑向房屋所有权人给予征收补偿。如涉案合作开发房地产合同仍被认定为无效合同，双方合作开发的房产有可能被认定为违章建筑，这与政府己经做出的征收补偿决定严重悖离；2.即使认定合同无效，造成合同无效的原因也在建工集团一方，建工集团作为过错方应当承担合同无效所带来的全部法律后果。虽然双方签订合同之初，土地的性质仍为集体土地，但是合同履行过程中，柳云社区居委会积极的办理土地性质转换手续，在2004年5月取得国有土地使用权证，土地使用权类型为国有划拨土地，而后在2004年8月29日获得济南市人民政府的批准办理协议出让手续。至此，柳云社区居委会为使合同有效已经履行了全部应当履行的义务。建工集团作为协议约定需要交纳土地出让金的一方，迟迟不缴纳土地出让金，导致涉案土地在2009年12月被政府撤���土地出让审批手续。由此可知，起诉前涉案土地仍为划拨土地的原因是建工集团造成的，应当承担由此带来的全部法律后果，并向柳云社区居委会赔偿全部损失；3.在双方均提供证据的情况下，一审法院以双方未对账及结算，存在争议为由驳回柳云社区居委会的诉讼请求缺乏事实和法律依据。建工集团己经进入破产重整程序多年，双方之间是否存在债权及债权数额的多少需作出认定。一审法院驳回柳云社区居委会的请求，将会导致债权长期处于待定状态，无法及时参与建工集团破产财产清偿，极大损害柳云社区居委会的合法权益。双方均向法庭提交了己方的相关凭证，一审法院足以认定建工集团所付款项的性质、实际支付款项金额等。事实上，对于己支付合同款项金额，双方争议并不大。根据合同约定，1-7号楼建成后，建工集团需向柳云社区居委会支付合同款项近2000万元，建工集团认为己支付金额为3478800元，而柳云社区居委会认为己支付金额为96万元，无论是3478800元，还是96万元，均远远低于合同约定的建工集团应支付的合同款项，根据双方当庭举证质证后的账目核对情况，建工集团拖欠柳云社区居委会合同款项的事实非常明确。对于建工集团所主张的垫付款，虽然双方对此存在不同意见，但无论是否垫付，根据双方合同约定，均属应由建工集团承担的义务，不属于本案审查的范围，也就不存在所谓的争议；4.耕地占用税属合同约定建工集团应当承担义务的范围，占用事实已经发生，并且天桥区财产局已经实际扣划了柳云社区居委会的相应款项，柳云社区居委会有权要求建工集团予以偿还。综上所述，一审法院适用法律错误，请二审法院依法予以改判。
建工集团上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判支持建工集团的原审反诉请求；2.本案一、二审的诉讼费用由柳云社区居委会承担。事实和理由：1.一审判决中，双方签订的《柳云村旧村改造联合开发协议书》被认定为无效合同，柳云社区居委会应当承担返还建工集团各项垫付款的义务，并应对建工集团的实际支出损失及效益予以补偿。根据我国《合同法》第五十八条的规定，双方签订《柳云村旧村改造联合开发协议书》后，为推进涉案土地的房地产合作开发项目，积极履行合同约定的各项义务，先后投入包括土地转换用途费、青苗补偿费、基本农田占用费等共计15627642.56元，鉴于建工集团的巨额投入，2004年涉案土地由集体土地依法转换为国有划拨地。2015年10月，涉案土地及地上建筑物被天桥区人民政府依法征收征用，柳云社区居委会按照国有划拨土地的补偿标准获得了未开发部分的土地补偿金。双方订立的《柳云村旧村改造联合开发协议书》被一审法院认定为无效合同，故依据《合同法》第五十八条的规定，在合同自始无效后，柳云社区居委会即负有返还上诉人支付的各项垫付款本金及利息的义务。按照公平原则及双方订立合同的目的，柳云社区居委会在获得涉案土地未开发部分的补偿金后，应当对建工集团给予适当补偿。一审中，建工集团已提交了该项目的收款收据、往来函、转账凭证、支票领取单、发票等垫付款凭证，不存在因证据不足而无法认定案件基本事实的情形，原审法院以无法查清双方之间的债权债务以及合同的获利和受损情况为由驳回双方的诉讼请求，属于认定事实不清，适用法律错误；2.一审中，建工集团一直请求一审法院依职权调取涉案土地的补偿协议，以明确该土地的补偿依据及标准，但一审法院对此并未��查清楚，对本案的基本事实认定不清。2015年10月23日，依据济南市天桥区人民政府作出的《房屋征收决定书》(济天桥征字【2015】10号)，涉案土地被依法征收征用。由于柳云社区居委会始终拒不提供涉案争议土地的《土地补偿协议》，建工集团无从得知未开发利用部分土地具体的补偿金额，一审法院未责令柳云社区居委会提供上述证据，也没有依职权调取该证据，并在对本案基本事实认定不清的情况下，以无法查清双方因合同的获利和受损情况为由，判决由双方各自承担举证不能的法律后果。综上，一审法院对本案基本事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决、发回重审或在查清事实后依法改判，支持建工集团的诉讼请求。
柳云社区居委会向一审法院起诉请求：1.依法确认柳云社区居委会、建工集团于2000年6���28日签订的《柳云村旧村改造联合开发协议书》及其补充协议解除；2.判令建工集团向柳云社区居委会支付约定合同款项14321162.6元；3.判令建工集团向柳云社区居委会支付逾期付款违约金9973585.83元（自2009年12月16日，暂计算至2017年1月22日，以14321162.6元为基数案同期银行贷款利率1.5倍计算），并继续计算至建工集团清偿之日；4.判令建工集团向柳云社区居委会支付代缴耕地占用税400000元；5.本案诉讼费及其他费用由建工集团承担。
建工集团向一审法院提出反诉请求：1.依法判令柳云社区居委会向建工集团支付房地产合作开发收益即“天桥国用（2004）第0400360号”国用土地使用证项下的土地补偿款5000万元整；2.本案的诉讼费用由柳云社区居委会承担。
一审法院认定事实：2000���6月28日，柳云社区居委会与建工集团签订了“柳云村旧村改造联合开发协议书”一份，约定双方合作开发柳云村旧村改造项目，建工集团负责项目的规划、设计、工程建设的投资，建设用地的合法手续由柳云社区居委会负责提供，协议书第六条违约责任中约定：“因不可抗力原因导致义务不能履行的，视情免责。”第八条约定：“未尽事宜，双方另行协商解决或签订补充协议。”后因规划手续未能及时落实，柳云社区居委会与建工集团于2000年11月15日签订“补充协议”，均同意先进行施工建设，柳云社区居委会负责尽快补办手续。2002年，建工集团在涉案土地上建成数幢住宅楼并出售。2004年5月19日，柳云社区居委会取得了涉案的济南市天桥区泺河路9号的36270.1平方���土地的国有土地使用权证书（证号为：天桥国用（2004）第0400360号），使用权类型为划拨，2004年8月29日，济南市人民政府济政土字[2004]861号文批准上述国有土地使用证记载的土地36258.3平方米办理协议出让手续；2005年11月21日，济南市规划局出具济规管地字[2005]第234号建设用地规划意见，根据济政土字[2004]861号及柳云旧村改造规划等认为涉案的西泺河路9号土地规划用地面积为4.133公顷（即41330平方米），其中规划道路、高压走廊用地约0.487公顷，净用地3.646公顷。该规划意见中土地面积超出天桥国用（2004）第0400360号土地使用证的土地面积，需要补征土地后再办理土地出让手续。涉案土地的出让手续一直未能办理完毕，直至2009年12月17日，济南市人民政府下发济政字[2009]72号文件，撤销济南市政府济政土字[2004]861号文件，并收回济政土字[2004]861号文件中出让的土地使用��。
2015年10月23日，济南市天桥区人民政府作出济天桥征字[2015]10号房屋征收决定书，将本案涉案的土地及地上建筑予以征收。2016年1月15日，建工集团依据本案合同将柳云社区居委会诉至本院，柳云社区居委会诉讼中提起反诉，后该案被一审法院裁定驳回起诉。
经一审法院权利释明，柳云社区居委会表示如果合同及补充协议被法院认定无效，则将诉讼请求变更为：第二项请求为判令建工集团支付柳云社区居委会因合作开发房地产过程中取得的获利分成款14321162.6元，第三项为赔偿上述款项自2009年12月16日至2017年1月22日（按同期银行贷款利率1.5倍计算）利息损失9973585.83元并继续计算至被告清偿之日，其他诉讼请求不变。建工集团表示如果合同被认定无效，将请求变更为要求柳云社区居委会支付垫付��15627642.56元及该垫付款（自垫付之日起至付清之日止按同期银行贷款利率计算的）利息损失。
本案诉讼中，因双方自房地产合作开发以来，从未就往来款项进行过对账、结算，一审法院责令且限期进行核对账目和结算，以便确定债权债务，但双方当事人至今未对账结算。就因合作开发的支出支付款项，建工集团提供了收款收据、往来函、转账凭证、支票领取单、发票等证据一宗，主张其为柳云社区居委会垫付及支付给柳云社区居委会的款项共计15627642.56元。柳云社区居委会认为，建工集团提交的证据中的大部分“协议款”并未实际支付，柳云社区居委会仅仅出具了收据，未收到钱款；其提交的土地、办理规划等一级开发中支出的费用并非为柳云社区居委会垫付，根据合同本应由建工集团承担。柳云社区居委会提交入账单等证据一宗，用于证实其总计收到建工集团款项96万元，建工集团认为其公司共打款17笔，柳云社区居委会提供的证据及认可的只有其中7笔共96万元，不符合常理。
一审法院认为，本案系合作开发房地产合同纠纷案件，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效；但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”本案中，柳云社区居委会与建工集团于2000年6月28日签订合作开发协议，当时涉案土地的性质为集体土地，2000年11月15日和2005年4月8日双方又签订了补充协议，涉案的济南市天桥区泺河路9号土地���2004年5月19日取得天桥国用（2004）第0400360号国有土地使用权证书，土地使用权类型为划拨。虽然该土地于2004年8月29日获济南市人民政府济政土字[2004]861号文件批准办理协议出让手续，但2009年12月17日，上述政府文件被撤销，并收回文件中出让的土地使用权，即本案涉案的土地性质仍为国有划拨土地。建工集团曾于2016年1月15日依据本案合同提起诉讼，被法院裁定驳回起诉，2017年2月23日，柳云社区居委会又依据合同提起本案诉讼。本案无论是柳云社区居委会还是建工集团向法院起诉时，柳云社区居委会作为涉案的土地的使用权人，并未获得有权人民政府批准其以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产，故双方于2000年6月28日签订的《柳云村旧村改造联合开发协议书》及其补充协议应为无效合同。故柳云社区居委会依据合同有效要求确认《柳云村旧村��造联合开发协议书》及其补充协议解除，并根据合同约定要求建工集团返还缴纳的耕地占用税400000元，没有法律依据，一审法院不予支持。
对于无效合同的处理，根据《合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，柳云社区居委会、建工集团在签订合作开发协议及补充协议时均明确知道，涉案的土地尚未办理国有土地出让手续，双方的房地产合作开发亦未经有权政府批准，建工集团和柳云社区居委会对于合同及补充协议的无效均有过错，应当各自承担相应的责任。本案中，涉案的土地及地上建筑已经于2015年���济南市天桥区人民政府征收，因房地产开发合同取得的财产没有返还的可能，而因该合同所取得的财产折价（即获利）或受损情况，建工集团与柳云社区居委会之间从未进行过对账及结算，虽然双方均提交了部分证据，但对于证据中显示款项性质及是否实际付款等问题存在争议，根据现有证据本院无法查清双方之间的债权债务以及因合同的获利和受损情况，由双方各自承担举证不利的法律后果，故对柳云社区居委会要求判令建工集团支付其因合作开发房地产过程中取得的获利分成款14321162.6元以及该款项的利息损失和建工集团主张的返还垫付款15627642.56元及该款利息，一审法院均不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十一条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法��问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、驳回济南市天桥区北园街道办事处柳云社区居民委员会的诉讼请求；二、驳回山东省建设建工集团房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费165274元，由济南市天桥区北园街道办事处柳云社区居民委员会负担；反诉费57783元，由山东省建设建工集团房地产开发有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，建工集团与柳云社区居委会签订《柳云村旧村改造联合开发协议书》，双方系合作开发房地产合同关系。涉案项目未取得合法建设手续，本案中柳云社区居委会起诉要求建工集团支付合同约定款项，建工集团反诉要求柳云社区居委会支付合作开发收益，���此双方系请求对项目利益进行分配。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：（一）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；（三）擅自变更建设工程规划。因当事人隐瞒建设工程规划变更的事实所造成的损失，由当事人按照过错承担。”根据上述规定，本案双方当事人合作开发项目未取得建设工程规划许可证，对于当事人关于分配项目利益的请求，法院不予受理，一审法院受理本案不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事讼法〉的解释》第三百三十条之���定，裁定如下：
一、撤销济南市长清区人民法院（2017）鲁0113民初669号民事判决书；
二、驳回济南市天桥区北园街道办事处柳云社区居民委员会的起诉；
三、驳回山东省建设建工集团房地产开发有限公司的反诉。
一审案件受理费165274元，退还一审原告济南市天桥区北园街道办事处柳云社区居民委员会；反诉费57783元，退还一审被告山东省建设建工集团房地产开发有限公司。上诉人济南市天桥区北园街道办事处柳云社区居民委员会预交的二审案件受理费165274元予以退还；上诉人山东省建设建工集团房地产开发有限公司预交的二审案件受理费165274元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 车言江
审判员 姜 涛
审判员 曹 慧
二〇一八年五月三十日
书记员 郭凯旋