浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)浙01刑再2号
原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
原审上诉人（一审被告人）阮晓明，男，1968年7月10日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化程度，无业，住杭州市上城区。因犯抢劫罪于1994年2月23日被杭州市江干区人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，1997年6月17日浙江省高级人民法院裁定将被告人阮晓明刑期减为有期徒刑二十年，剥夺政治权利十年，并于2008年11月24日被新疆生产建设兵团农一师中级人民法院假释，假释考验期限自2008年11月24日起至2012年10月16日止。因本案于2012年9月21日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕，2013年3月13日被撤销假释，被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利十年，并处罚金人民币一万四千元。现在浙江省南湖监狱服刑。
原审上诉人（一审被告人）金帆，女，1992年11月23日出生，朝鲜族，黑龙江省齐齐哈尔市人，初中文化程度，无业，住黑龙江省齐齐哈尔市建华区。因吸毒于2012年9月20日被行政拘留。同年9月29日因本案被刑事拘留，同年11月5日被逮捕，2013年3月13日被判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万六千元。现在浙江省女子监狱服刑。
浙江省杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控原审被告人阮晓明、金帆犯贩卖毒品罪一案,于2013年3月13日作出（2013）杭西刑初字第174号刑事判决。原审被告人阮晓明、金帆不服，向本院提出上诉。本院经审理于2013年4月22日作出（2013）浙杭刑终字第280号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。判决已经发生法律效力。因发现原判确有错误，经本院院长提交审判委员会讨论决定，本院于2017年12月20日作出（2017）浙01刑监3号再审决定书，决定对本案原审上诉人（一审被告人）阮晓明进行再审。本院依法组成合议庭，于2018年4月9日公开开庭审理了本案，浙江省杭州市人民检察院指派检察员毛建中、王安峰出庭履行职务，原审上诉人（一审被告人）阮晓明到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原一审认定：1、2012年9月初，被告人金帆在杭州市西湖区文二西路109号一楼大厅，以人民币2300元的价格将冰毒5克贩卖给朱某。
2、2012年9月19日18时许，被告人金帆在杭州市西湖区文二西路109号一楼大厅，以人民币5300元的价格将冰毒1包（净重12.36克，检出甲基苯丙胺）、麻古10颗（净重0.92克，检出甲基苯丙胺）、大麻1包（净重0.37克，检出四氢大麻酚）贩卖给朱某，后被公安机关当场抓获。后公安机关在被告人金帆租住的杭州市西湖区欧美中心G1312号房间查获冰毒2包（净重9.32克，检出甲基苯丙胺）、麻古3颗及冰毒1包（净重0.83克，检出甲基苯丙胺）。
3、2012年9月20日13时许，被告人阮晓明经电话联系后，携带毒品至杭州市西湖区欧美中心G1312号房间将冰毒10克、麻古33颗贩卖给金帆时被民警当场抓获，在其身上被查获可疑晶体1包（净重9.65克，检出甲基苯丙胺）、可疑药丸3包（净重3.12克，检出甲基苯丙胺）以及可疑晶体4包（净重3.72克，检出甲基苯丙胺）、可疑颗粒和可疑晶体1包（净重0.06克，检出甲基苯丙胺）。
综上，被告人阮晓明贩卖毒品数量为16.55克，被告人金帆贩卖毒品数量为28.43克。被告人阮晓明归案后，主动向公安机关提供线索，并配合公安机关抓获其他贩卖毒品的犯罪嫌疑人。被告人金帆归案后，主动向公安机关提供线索，并配合公安机关抓获其他贩卖毒品的犯罪嫌疑人。
认定上述事实的证据有：1、证人朱某的证言，证实其先后两次从被告人金帆处购买毒品的时间、地点及毒品的种类、价格等详细情况。2、证人张某的证言，证实2012年9月20日其开车送“王哥”至教工路国际公寓酒店门口后被民警抓获的事实。3、搜查笔录、扣押物品清单、照片、毒品上交清单，证实公安机关在被告人金帆租房内查获毒品疑似物、从证人朱某、被告人阮晓明处查获毒品疑似物并将其扣押。4、毒品检验报告，证实送检的毒品疑似物的检测情况。现场检测报告，证实被告人阮晓明、金帆吸毒的事实。5、刑事判决书、刑事裁定书、假释证明书，证实被告人阮晓明的前科情况。6、案发经过、抓获经过，证实本案案发及两被告人被动归案的情况。7、情况说明，证实被告人阮晓明、金帆协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人的情况。8、户籍证明，证实被告人阮晓明、金帆的身份情况。9、被告人阮晓明的在卷供述，证实2012年9月20日其从“海飞”处以380-400元/克的价格购买冰毒10克、以70元/颗的价格购买麻古33颗，后至被告人金帆租房欲将上述毒品以上述价格贩卖给金帆时被民警当场查获。其随身携带的毒品被查获。其归案后协助公安机关抓获其他贩卖毒品的犯罪嫌疑人。10、被告人金帆的在卷供述、辨认笔录，证实2012年9月19日其从“阿亮”处购买10克冰毒、10颗麻古后至本市西湖区文二西路109号一楼大厅内以冰毒450元/克、麻古80元/颗的价格将毒品贩卖给朱姓男子后被民警当场抓获。后民警从其租房内查获冰毒、大麻等毒品一批。其于2012年9月初的一天在上述地点将5克冰毒以450元/克的价格卖给朱姓男子。其归案后协助公安机关抓获其他贩卖毒品的犯罪嫌疑人。其辩称，其与朱姓男子是朋友关系故帮其带货，其从中没有获利；其租房内被查获的两包共10克左右的冰毒是其帮朋友施明伟带的。被告人金帆辨认出贩卖给其毒品的“阿某”即被告人阮晓明。
原一审认为，被告人阮晓明、金帆明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关的指控成立。对被告人阮晓明提出的其被查获的毒品有部分系供自己吸食、被告人金帆提出的其被查获的部分毒品系帮他人代购的辩解及被告人金帆的辩护人提出的被告人金帆的行为构成非法持有毒品罪的辩护意见，经查，无证据证实被告人金帆被查获的部分毒品系帮他人代购，根据相关法律规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品的数量应认定为其贩卖毒品的数量，惟在量刑时考虑两被告人吸食毒品的情节，故两被告人被查获的毒品的数量均应认定为其贩卖毒品数量，两被告人的辩解及被告人金帆的辩护人的辩护意见与法不符，该院不予采纳。被告人阮晓明在假释考验期内犯新罪，故对其撤销假释，将其所犯抢劫罪没有执行的刑罚与本案所犯贩卖毒品罪予以数罪并罚。被告人阮晓明、金帆归案后均协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，均予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十八条、第七十一条、第八十六条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决撤销新疆生产建设兵团农一师中级人民法院（2008）农一法刑执字第3262号刑事裁定书对罪犯阮晓明之假释，以贩卖毒品罪，判处被告人阮晓明有期徒刑七年，并处罚金人民币一万四千元，与前罪抢劫罪未执行的刑罚有期徒刑三年十个月二十三天、剥夺政治权利十年并罚，决定执行有期徒刑十年，剥夺政治权利十年，并处罚金人民币一万四千元。以贩卖毒品罪，判处被告人金帆有期徒刑八年，并处罚金人民币一万六千元。
原一审宣判后，原审被告人阮晓明上诉提出原判量刑过重，请求本院从轻改判。
原审被告人金帆及其辩护人分别提出金帆两次卖给朱某的毒品系代买行为，该行为应构成非法持有毒品罪，故原判认定金帆行为构成贩卖毒品罪定性有误；金帆具有自首情节；原判量刑过重，请求本院从轻、减轻改判。
经本院二审审理查明，原判认定上诉人阮晓明、金帆贩卖毒品犯罪的事实，有经一审庭审质证的证据予以证实。本案事实清楚，证据确实、充分。上诉人金帆及其辩护人就本案事实所提上诉理由经查均不能成立。
本院二审认为，上诉人阮晓明、金帆明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人阮晓明在假释考验期内犯新罪，故对其撤销假释，将其所犯抢劫罪没有执行的刑罚与本案所犯贩卖毒品罪数罪并罚。上诉人阮晓明、金帆归案后均协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，均予以从轻处罚。关于上诉人阮晓明、金帆及其辩护人提出原判量刑过重的辩解。经查，本案上诉人金帆贩卖毒品甲基苯丙胺数量为28.43克及大麻一包；上诉人阮晓明贩卖毒品甲基苯丙胺数量为16.55克。根据《刑法》规定“走私、贩卖、运输、制造鴉片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大，处七年以上有期徒刑，并处罚金”。原审基于上诉人阮晓明、金帆具有立功表现的从轻处罚情节及其被查获的毒品数量虽认定其为贩卖毒品数量，但作为情节可酌情予以从轻处罚等情节，故综合考量对上诉人阮晓明、金帆所处刑罚量刑并无不当。上诉人阮晓明、金帆及其辩护人提出原判量刑过重的辩解，据此请求本院从轻改判或改判之理由不能成立，本院均不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉人（原审被告人）阮晓明、金帆之上诉，维持原判。
再审开庭过程中，出庭检察员对本案发表意见认为：原判认定原审上诉人阮晓明犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实充分；但对其量刑数罪并罚时适用法律错误，应依法予以改判；鉴于阮晓明对其犯罪事实供认不讳，请法庭对其数罪并罚时从轻处罚。
原审上诉人（一审被告人）阮晓明对原审判决认定的事实、证据、定性以及再审的根据和理由均无异议，唯请求对其从轻处罚。
再审查明的事实和原判认定的事实一致。
另查明，阮晓明因犯抢劫罪，于1994年2月23日被杭州市江干区人民法院以（1993）江刑初字第182号刑事判决判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。1997年6月17日浙江省高级人民法院以（1997）浙法刑执字第288号刑事裁定，将阮晓明的刑罚减为有期徒刑二十年，剥夺政治权利改为十年；2003年3月28日新疆生产建设兵团农一师中级人民法院以（2003）农一法刑执字第150号刑事裁定，对阮晓明减刑一年两个月；2005年3月16日新疆生产建设兵团农一师中级人民法院以（2005）农一法刑执字第1302号刑事裁定，对阮晓明减刑一年七个月；2007年4月15日新疆生产建设兵团农一师中级人民法院以（2007）农一法刑执字第088号刑事裁定，对阮晓明减刑一年十一个月；2008年11月24日新疆生产建设兵团农一师中级人民法院以（2008）农一法刑执字第3262号刑事裁定，对阮晓明假释。
因本案阮晓明于2013年3月13日被原审法院判处有期徒刑七年，并处罚金一万四千元，撤销假释，与前罪没有执行的有期徒刑三年十个月二十三日、剥夺政治权利十年与后罪所判处的刑罚并罚，决定执行有期徒刑十年，剥夺政治权利十年，并处罚金一万四千元。在该判决中，原审对上述三次合计减去的四年八个月的刑期，作为已经执行的刑罚在数罪并罚时予以减去。
还查明，阮晓明已于2017年5月16日缴纳罚金人民币一万四千元。
证明上述事实的证据有：1、杭州市江干区人民法院（1993）江刑初字第182号刑事判决书；2、新疆生产建设兵团农一师中级人民法院（2008）农一法刑执字第3262号刑事裁定书；3、新疆生产建设兵团农一师中级人民法院（2003）农一法刑执字第150号刑事裁定书；4、新疆生产建设兵团农一师中级人民法院（2005）农一法刑执字第1302号刑事裁定书；5、新疆生产建设兵团农一师中级人民法院（2007）农一法刑执字第088号刑事裁定书；6、浙江省高级人民法院（1997）浙法刑执字第288号刑事裁定书；7、浙江省罚没财物专用发票。上述证据经庭审质证均无异议，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，原审上诉人（一审被告人）阮晓明、金帆明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。阮晓明在假释考验期内犯新罪，故对其撤销假释，将其所犯抢劫罪没有执行的刑罚与本案所犯贩卖毒品罪数罪并罚。阮晓明、金帆归案后均协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，均予以从轻处罚。原判对阮晓明、金帆定罪和适用法律正确，审判程序合法，对金帆量刑适当；但阮晓明在假释之前曾减刑四年八个月，其在假释考验期内又犯新罪，撤销假释数罪并罚时，该四年八个月不应计入已经执行的刑期，原判将减去的四年八个月刑期视为已执行的刑期，导致对阮晓明判决决定执行的刑期错误，应予纠正。阮晓明在再审过程中认罪悔罪态度较好，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十八条、第七十一条、第八十六条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省杭州市西湖区人民法院（2013）杭西刑初字第174号判决主文的第一项“撤销新疆生产建设兵团农一师中级人民法院（2008）农一法刑执字第3262号对阮晓明予以假释的刑事裁定”；维持浙江省杭州市西湖区人民法院（2013）杭西刑初字第174号判决主文的第二项中“被告人阮晓明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万四千元”部分；维持浙江省杭州市西湖区人民法院（2013）杭西刑初字第174号判决主文的第三项“被告人金帆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万六千元。”
二、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭刑终字第280号刑事裁定、撤销浙江省杭州市西湖区人民法院（2013）杭西刑初字第174号判决主文的第二项中“与前罪抢劫罪未执行的刑罚有期徒刑三年十个月二十三天、剥夺政治权利十年并罚，决定执行有期徒刑十年，剥夺政治权利十年，并处罚金人民币一万四千元”部分；
三、原审上诉人（一审被告人）阮晓明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万四千元，与前罪尚未执行的有期徒刑八年六个月二十三日、剥夺政治权利十年并罚，决定执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利十年，并处罚金人民币一万四千元。（刑期自判决执行之日起计算。执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月21日至2023年9月20日止。罚金已执行）。
本判决系终审判决。
审判长 楼继文
审判员 张喜妹
审判员 寿凯迎
二〇一八年四月十七日
书记员 张 娃
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