四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终10445号
上诉人（原审被告）：西藏弘祥医药科技开发有限公司。住所地：拉萨市金珠西路***号世通阳光新城**幢*号。
法定代表人：蒋彬，总经理。
委托诉讼代理人：张明霞，四川山和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司。住所地：北京市北京经济技术开发区科创十一街**号*座*层***室。
法定代表人：刘强东，董事长。
委托诉讼代理人：刘金锋，北京炜衡（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钱星星，女，1985年8月4日出生，汉族，住四川省乐山市五通桥区。
委托诉讼代理人：王忠，四川泽实律师事务所律师。
原审被告：成都朗瑞电子商务有限责任公司。住所地：成都市双流区西南航空港经济开发区工业集中区（西航港科技企业孵化园）。
法定代表人：吴海，总经理。
上诉人西藏弘祥医药科技开发有限公司（以下简称弘祥公司）、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）因与被上诉人钱星星、原审被告成都朗瑞电子商务有限责任公司（以下简称朗瑞公司）网络购物合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2016）川0116民初4404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
弘祥公司上诉请求：撤销原审判决，驳回钱星星的诉讼请求；一、二审诉讼费由钱星星承担。事实与理由：一、案涉“冬虫夏草微化粉”为中药材，一审认定为保健食品的定性是错误的。1.2016年6月1日实施的《四川省中药饮片炮制规范（2015年版）》收藏了冬虫夏草，那么冬虫夏草是允许加工炮制的，炮制方法就包括了打粉。“冬虫夏草微化粉”由冬虫夏草粉碎制成，没有添加其他任何物质，只是改变物理形态，没有改变冬虫夏草是中药材的属性；2.冬虫夏草是不能用于保健食品的物品。根据卫生部于2002年2月28日发布的卫法监发【2002】51号《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》，可用于保健食品的名单中没有冬虫夏草，因此冬虫夏草是不能用于保健食品的原料的；3.一审中提交了《检验报告》，载明案涉“冬虫夏草微化粉”砷含量仅为0.26mg/kg。依据2016年2月27日西藏自治区食品药品监管局发布《西藏区局关于冬虫夏草使用问题的说明》以及《中国药典》，未规定冬虫夏草中砷限量值；4.一审中提交《冬虫夏草微化粉企业标准》引用了部分食品包装的标准，一审法院据此认定弘祥公司将“冬虫夏草微化粉作为食品来加工”是存在逻辑错误的。因我国法律法规对中药材的包装未有明确的规定，因此弘祥公司参照食品的包装标准对“冬虫夏草微化粉”进行包装，从未将“冬虫夏草微化粉”作为食品或保健食品来加工。二、一审法院认定案涉“冬虫夏草微化粉”为保健食品，适用《食品安全法》调整，属于适用法律错误，“冬虫夏草微化粉”是中药材，应适用《药品管理法》进行调整。冬虫夏草目前尚未被列入事实批准文号管理的中药材和中药饮片目录，是属于未实行批准文号管理的滋补保健类中药材，受《药品管理法》调整和管理。钱星星适用《食品安全法》第一百四十八条规定要求十倍赔偿不应得到支持。
京东公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.一、二审诉讼费由钱星星承担。事实与理由：一、京东公司是网络交易平台提供者，已经尽到法定义务，不应承担连带责任。根据《网络交易管理办法》第二十二条规定，京东公司作为互联网交易平台提供者，只为买卖双方搭建一个虚拟的交易空间，本身并不参与实际买卖双方的任何一方的交易；2.京东公司已经在网络平台上公布了生产者、经营者的真实名称、地址和有效联系方式，根据《消费者权益保护法》第四十四条，京东公司不应承担连带责任。根据《网络交易管理办法》第二十三条，京东公司已审核商家的营业执照等，尽到了平台经营者的审核义务。二、《消费者权益保护法》第四十四条第二款网络交易平台提供者明知或应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，应当依据《侵权责任法》确认是否承担连带责任。京东公司已经采取了必要措施，在接到起诉文件后立即联系商家断开连接暂时下架。一审认定“冬虫夏草微化粉”是保健食品错误。
钱星星答辩称：1.《中华人民共和国药典》收录了冬虫夏草并没有收录“冬虫夏草微化粉”，所以冬虫夏草是药品，但“冬虫夏草微化粉”不是药品。2.《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条第三款针对网络交易平台提供者，结合本案，形成合同法律关系之前，京东公司就知道本案所涉行为会损害消费者合法权益，但没有采取必要措施，应当承担连带责任。3.弘祥公司从案涉“冬虫夏草微化粉”制造指出，到生产、检验、存储、销售都是将其当做食品。
朗瑞公司答辩称：1.在引入“冬虫夏草微化粉”时，考察了弘祥公司资质。弘祥公司介绍只是将冬虫夏草进行磨粉，也考察了一些书籍、记载有冬虫夏草可以作为散剂。京东公司只是一个网络平台，电子商务的做法就是客户下单后，卖家发货，由于京东公司物流好，朗瑞公司就用京东公司物流，所以将商品运输到京东公司仓库，客户下单后，让京东公司代发货，京东公司在本案中承担什么责任，希望法院综合考虑。
钱星星向一审法院起诉请求：1、判决弘祥公司、朗瑞公司、京东公司退还钱星星货款9592元；2、判决弘祥公司、朗瑞公司、京东公司共同赔偿钱星星95920元。
一审法院认定事实：钱星星先后通过京东公司的网络购物平台京东商城购入弘祥公司生产的“冬虫夏草微化粉”10盒（礼盒），并于2016年6月14日支付了3597元，于2016年6月17日支付了5995元。该购物页面显示：店铺为“朗瑞保健品专营店”，由京东发货，朗瑞保健品专营店提供售后服务，在商品介绍一栏载明：普通的冬虫夏草粉只能粉碎到80目左右，颗粒感比较严重，细胞完好；微化冬虫夏草破壁粉可达500目左右，无颗粒感，入口即化。传统粉碎加工后明显感觉机器温度非常高，冬虫夏草像被炒过一遍，味道扩散严重，虫草部分有效成分因遇高温流失，低温粉碎破壁技术是在零下30摄氏度进行，使冬虫夏草活性物不丢失。冬虫夏草虫体和子座一起才阴阳双补，普通粉碎不能把冬虫夏草完全打碎，再次造成虫草有效成分丢失，用低温破壁加工则可以使子座虫体微化粉碎，使冬虫夏草活性物不丢失。服用方法为温开水吞服或膳食搭配，服用量为每晚一次，每次一勺。同时还介绍了虫草洋参乌鸡汤、虫草炖老鸭等膳食食谱。该“冬虫夏草微化粉”包装盒上载明：出口商西藏弘祥医药科技开发有限公司。内附说明上载明：益肾阳、补肺阴、止血化痰、补虚损。另查明，弘祥公司的《冬虫夏草微化粉企业标准》于2015年5月16日发布，于2015年5月17日实施，该标准载明：1、范围本标准规定了冬虫夏草微化粉产品的术语和定义、技术要求、试验方法、检验规则及标志、包装、运输、贮存。本标准适用于弘祥公司生产和销售的冬虫夏草微化粉产品。2、规范引用文件。下列文件中的条款通过本标准的引用而成为本标准的条款。凡是注日期的引用文件，其随后所有的修改单（不包括勘误内容）或修订版均不适用于本标准。凡是不注日期的引用文件，期最新版本适用于本标准。GB/T191包装储运图示标志；GB4789.2食品安全国家标准食品微生物学检验菌落总数测定；GB4789.3食品安全国家标准食品微生物学检验大肠菌群测定；GB4789.4食品安全国家标准食品微生物学检验沙门氏菌检验；GB4789.5食品安全国家标准食品微生物学检验志贺氏菌检验；GB4789.10食品安全国家标准食品微生物学检验金黄色葡萄球菌检验；GB4789.15食品安全国家标准食品微生物学检验霉菌和酵母计数；GB5009.3食品安全国家标准食品中水分的测定；GB5009.4食品安全国家标准食品中灰分的测定；GB5009.11食品安全国家标准食品中总砷及无机砷的测定；GB5009.12食品安全国家标准食品中铅的测定；GB/T食品中铜的测定；GB2760食品安全国家标准食品添加剂使用标准；GB7718食品安全国家标准预包装标签通则；GB28050食品安全国家标准营养标签通则；JJF1070定量包装商品净含量计量检验规则；国家质量监督检验检疫总局【2005】第75号令《定量包装商品计量监督管理办法》。3、术语和定义。冬虫夏草微化粉：是以冬虫夏草为原料拣选、干燥、超微粉碎后包装而制成……7、标志、包装、运输、贮存。7.1.1产品销售包装的食品标签标识应符合GB7718的规定，包装储运图示标志应符合BG／T191的规定，包装材料应符合国家食品包装材料卫生标准的要求。还查明，2010年12月7日，国家质检总局食品生产监管司发布《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》，严禁使用冬虫夏草作为食品原料生产普通食品。2012年8月15日，国家食品药品监督管理局发布了《关于印发冬虫夏草用于保健食品试点工作方案的通知》（国食药监保化[2012]225号），允许部分符合要求的企业开展冬虫夏草用于保健食品试点工作，2016年2月4日，国家食品药品监管总局发布《总局关于冬虫夏草类产品的消费提示》，载明：“近期，食品药品监管总局组织开展了对冬虫夏草、冬虫夏草粉及纯粉片产品的监测检验，检测的冬虫夏草、冬虫夏草粉及纯粉片产品中，砷含量为4.4-9.8mg/kg，冬虫夏草属中药材，不属于药食两用物质。有关专家分析研判，保健食品国家安全标准中砷限量值为1.0mg/kg，长期食用冬虫夏草、冬虫夏草粉及纯粉片等产品会造成砷过量摄入，并可能在人体内蓄积，存在较高风险”。2016年2月26日，国家食品药品监管总局发布《国家食品药品监管总局关于停止冬虫夏草用于保健食品试点工作的通知》（食药监食监三〔2016〕21号），要求“含冬虫夏草的保健食品相关申报审批工作按《保健食品注册与备案管理办法》有关规定执行，未经批准不得生产和销售”。
一审法院认为，案件争议的焦点是“冬虫夏草微化粉”如何定性。钱星星主张其购买的“冬虫夏草微化粉”系食品，弘祥公司、朗瑞公司、京东公司则主张“冬虫夏草微化粉”系药品，且无需取得《药品经营许可证》。冬虫夏草是药材应无疑义，但不能据此当然推断出“冬虫夏草微化粉”也是药材。从弘祥公司提交的“冬虫夏草微化粉”的企业标准中可以看出，弘祥公司在生产过程中适用的均是食品安全国家标准，并依据食品安全的国家标准来进行检验，还明确：产品销售包装的食品标签标识应符合BG7718（食品安全国家标准预包装食品标签通则）的规定，包装储运图示标志应符合GB/T191的规定，包装材料应符合国家食品包装材料卫生标准的要求，说明弘祥公司是将“冬虫夏草微化粉”作为食品来加工的，并且也明确规定要按食品安全的相关规定来进行检验、包装、运输、贮存。在销售时，朗瑞公司也没有宣传“冬虫夏草微化粉”具有治疗疾病的功能，仅宣传其具有益肾阳、补肺阴、止血化痰、补虚损的功能，结合《中华人民共和国药品管理法》第一百条：“药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等”、《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条：“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品”和《保健食品注册管理办法（试行）》（2016年7月1日失效，钱星星购买“冬虫夏草微化粉”的时间为2016年6月，故可参照该办法。）第二条：“本办法所称保健食品，是指声称具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品。即适宜于特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的，并且对人体不产生任何急性、亚急性或者慢性危害的食品”的规定，应当认定“冬虫夏草微化粉”为保健食品。对于冬虫夏草能否作为用于生产保健食品，2010年12月7日，国家质检总局食品生产监管司发布《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》，严禁使用冬虫夏草作为食品原料生产普通食品。2012年8月15日，国家食品药品监督管理局发布了《关于印发冬虫夏草用于保健食品试点工作方案的通知》（国食药监保化[2012]225号），允许部分符合要求的企业开展冬虫夏草用于保健食品试点工作，2016年2月4日，国家食品药品监管总局发布《总局关于冬虫夏草类产品的消费提示》，载明：“近期，食品药品监管总局组织开展了对冬虫夏草、冬虫夏草粉及纯粉片产品的监测检验，检测的冬虫夏草、冬虫夏草粉及纯粉片产品中，砷含量为4.4-9.8mg/kg，冬虫夏草属中药材，不属于药食两用物质。有关专家分析研判，保健食品国家安全标准中砷限量值为1.0mg/kg，长期食用冬虫夏草、冬虫夏草粉及纯粉片等产品会造成砷过量摄入，并可能在人体内蓄积，存在较高风险”。2016年2月26日，国家食品药品监管总局发布《国家食品药品监管总局关于停止冬虫夏草用于保健食品试点工作的通知》（食药监食监三〔2016〕21号），要求“含冬虫夏草的保健食品相关申报审批工作按《保健食品注册与备案管理办法》有关规定执行，未经批准不得生产和销售”。从上述文件的内容来看，冬虫夏草并非药食两用物质，不得用来生产食品，也不得用于生产保健食品，故弘祥公司生产的“冬虫夏草微化粉”不能以食品或保健食品的名义进行销售。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”和《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持”的规定，对钱星星要求弘祥公司、朗瑞公司赔偿退还其货款9592元并赔偿95920元的诉讼请求予以支持。京东公司作为网络交易平台提供者，其应当在国家食品药品监管总局发布《国家食品药品监管总局关于停止冬虫夏草用于保健食品试点工作的通知》后，及时按该通知要求对于网络平台上的冬虫夏草产品进行甄别，采取相应的措施以保证消费者的合法权益，但其未尽到审查义务，根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条第三款：“网络交易平台提供者知道或者应当知道食品、药品的生产者、销售者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施，给消费者造成损害，消费者要求其与生产者、销售者承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，对钱星星要求其承担连带责任的请求予以支持。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的规定，钱星星是否是职业打假人并不影响其索赔的权利。综上所述，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第九条第三款、第十五条之规定，判决如下：一、弘祥公司和朗瑞公司于判决生效之日起十日内向钱星星退还货款9592元并支付赔偿金95920元。二、京东公司对上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1205元，由弘祥公司、朗瑞公司、京东公司负担。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
根据双方的诉辩意见及审理查明的事实，本院综合分析评判如下：关于案涉“冬虫夏草微化粉”属性认定的问题。首先，依据《中华人民共和国药典》记载，冬虫夏草收载于该典籍中的“药材与饮片”部分，明确了冬虫夏草作为中药材的性状、功能、用法服量等内容。弘祥公司在一审中提交《弘祥公司冬虫夏草微化粉企业标准》及《检验报告》，证明该产品“是以冬虫夏草为原料，拣选、干燥、超微粉碎后包装而制成”，药材属性未有改变。钱星星抗辩“冬虫夏草微化粉”不属于药品，但未提交反驳证据证明其主张，亦未提交相关证据证明冬虫夏草粉碎后，其药材属性将一并发生变化。故本院认为，依据在案证据，案涉“冬虫夏草微化粉”系冬虫夏草物理性状改变后的形态，亦应认定为中药材。
其次，依据食品药品监管总局发布的《总局关于冬虫夏草类产品的消费提示》、《国家食品药品监管局关于停止冬虫夏草用于保健食品试点工作的通知》的内容，冬虫夏草属于中药材，未经批准不得用于保健食品的生产和销售。结合《卫生部进一步规范保健食品原料管理的通知》中公布的《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》，以及卫生部发布的《有关新食品原料、普通食品名单汇总》的内容，冬虫夏草不属于药食两用物品，也不属于可用于保健食品的物品或新食品原料，故案涉“冬虫夏草微化粉”不能作为食品、保健食品以及作为相应原料。钱星星认为弘祥公司将“冬虫夏草微化粉”作为食品制造、生产、销售，故“冬虫夏草微化粉”应认定为食品。本院认为，“冬虫夏草微化粉”的客观属性并不因弘祥公司的主观认识错误而发生改变，该产品为中药材，不能以食品或保健品名义进行生产、销售。
另外，关于本案法律适用的问题。基于案涉“冬虫夏草微化粉”不属于食品范畴，本案不适用《中华人民共和国食品安全法》进行调整。
综上所述，西藏弘祥医药科技开发有限公司、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销成都市双流区人民法院（2016）川0116民初4404号民事判决；
二、驳回钱星星的全部诉讼请求。
一审案件受理费1205元，由钱星星负担；二审案件受理费2410元，由钱星星负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 琦
审判员 苏 展
审判员 胡张映雪
二〇一七年十月二十七日
书记员 张 玲