浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)浙01民终3058号
上诉人（原审原告）成都麦讯科技有限公司，住所地四川省成都市锦江区锦华路一段8号1幢8楼17号。
法定代表人李正权，执行董事。
委托代理人许敏雄，四川泰仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。
法定代表人张勇，董事长兼总经理。
被上诉人（原审被告）浙江天猫技术有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层507室。
法定代表人张勇，董事长兼总经理。
二被上诉人共同委托代理人林超颖、余蕾蕾，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。
上诉人成都麦讯科技有限公司（以下简称麦讯公司）因与被上诉人浙江天猫网络有限公司、（以下简称天猫网络公司）、浙江天猫技术有限公司（以下简称天猫技术公司）网络服务合同纠纷一案，不服杭州互联网法院（2017）浙0192民初731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，“麦车饰旗舰店”由麦讯公司在天猫网注册经营，天猫网（××）由天猫网络公司注册经营。2016年12月7日，麦讯公司与天猫网络公司、天猫技术公司（合称“天猫”）签订《天猫服务协议》一份，约定：本协议内容包括协议正文及所有天猫已经发布的或将来可能发布的各类规则，商户在使用天猫提供的各项服务时，承诺接受并遵守各项相关规则的规定。第九条第（三）项约定，因网上交易平台的特殊性，天猫没有义务对所有商户的交易行为以及交易有关的其他事项进行事先审查，但下列情况除外：1、第三方通知天猫，认为某个商户或具体交易事项可能存在重大问题；2、商户或第三方向天猫告知交易平台上有违法或不当行为的；3、天猫发现某个具体商户或具体交易事项可能存在重大问题。天猫以普通非专业人员的知识水平标准对相关内容进行判别，可以认为这些内容或行为具有违法或不当性质的，天猫有权根据不同情况选择删除相关信息、对商户店铺采取限制性措施或停止对该商户提供服务。第十四条第（三）项第7款约定，发生下述情形时，天猫有权立即行使单方解约权并对商户店铺进行关闭：天猫判定商户存在对他人商标、商品名称、包装和装潢、企业名称、产品质量标志等仿冒行为容易造成消费者混淆、误认的。《天猫规则》第五十七条第（四）项规定：天猫对会员的严重违规行为采取以下违规处理方式：商家严重违规扣分累计达四十八分的，对商家做清退处理，查封账户并向天猫支付部分或全部保证金作为违约金（该保证金是指商家被天猫进行清退处理时，其店铺应缴纳的保证金金额）。第六十四条规定：出售假冒商品，每次扣四十八分。出售假冒商品的，天猫删除会员所发布的假冒商品或信息。同时为了防止对公众造成不利影响，保护消费者权益，对涉嫌违反上述情形的商家，天猫视情节严重程度给予店铺监管。《出售假冒商品的规则及实施细则》第一条：具体哪些情形属于本规则管理范围？1、出售假冒注册商标商品；2、出售盗版商品。第二条：假冒注册商标商品包括哪些？假冒注册商标商品是指未经注册商标权人许可，在相同商品上使用相同的商标的商品。根据卖家商品的全部信息，不会误认为属于权利人或者其授权人生产的商品。2017年6月11日，会员名为“beginner初学者”的淘宝买家在原告的天猫店铺“麦车饰旗舰店”购买“汽车钥匙包真皮迈腾速腾天籁奇骏朗逸宝马奥迪大众日产奔驰专用”（以下简称案涉产品）一件，2017年6月15日，该淘宝买家在天猫平台设置的维权通道申请退货退款，退款原因：商家出售的产品中含有他人商标，并且未取得商标所有权人的授权，……请天猫平台进行转交品质部门给予核查，如有侵权事实，请依照天猫规则给予严惩违规违法商家，维护买家的权益。……该淘宝买家还上传了案涉产品的图片。从该图片看来，案涉产品的中央有一个清晰的
2017年8月24日，天猫网络公司、天猫技术公司通知麦讯公司对其天猫店铺实施监管，具体内容为：商家出售严重违规商品。关于贵店铺出售的商品ID：525688654898，消费者投诉钥匙包带有奔驰商标，且无法提供合法进货凭证或授权，现根据售假规则对店铺进行监管。若您存在疑义，请于5天内在“商家中心-
体检中心”里提供资料进行申诉，逾期未申诉的将不予受理。我们将在收到申诉资料后5个工作日内予以答复。同日，麦讯公司向天猫网络公司、天猫技术公司提交申诉材料，申诉的主要内容有：麦讯公司销售的商品ID：525688654898为“麦车饰”品牌，商品标题和详情均已注明：此商品仅适用于奔驰车型钥匙使用，并非奔驰品牌商品，故不存在侵权行为，也未出售假冒品牌商品；商品ID：525688654898已于2017年6月22日下架停售，天猫官方于2017年7月6日发布《天猫汽车/用品/配件/改装类目车标侵权问题整治通知》，商品ID:525688654898链接在此整改通知前已下架。麦讯公司提交的申诉材料中，包含麦车饰商标注册证、案涉产品的中文标签及商品下架时间截图和天猫官方通知截图。其中，天猫官方通知截图的内容为：2017年7月6日，天猫网站发布《天猫汽车/用品/配件/改装类目车标侵权问题的整治通知》，主要内容有：天猫即日起将对天猫汽车/用品/配件/改装类目不当使用车标logo问题进行专项整治，商家应当于7月10日前对违规商品进行下架处理，7月10日开始，将对不当使用车标商品采取下架、删除或店铺监管清退等措施。2017年8月25日，天猫网络公司、天猫技术公司判定麦讯公司申诉不成立。同日，天猫网络公司、天猫技术公司对麦讯公司上述天猫店铺实行商家监管。执行标准：根据品牌方鉴定、国家标准或其他判定标准能证明商品存在问题；对应规则：《天猫服务协议》第六十四条；违规原因：涉嫌出售假冒商品或未经报关的进口商品。麦讯公司提交的《公证书》显示，麦讯公司天猫店铺在宣传案涉产品时，在产品详情部分，仅以较小的字体标注“品牌：麦车饰”。其在宣传产品实拍照片中虽对产品上的SHAPE\\\\*MERGEFORMAT???作了隐藏处理，但其在产品实物照片旁边同时上传了含有SHAPE\\\\*MERGEFORMAT???标志的奔驰车钥匙，其在对产品参数进行着重介绍时，以较大字体标注“产品名称：真皮钥匙包”，未提及“麦车饰”商标，也未在该网页其他位置提醒消费者注意区别该商标。登录国家工商行政管理总局商标局官方网站查询，显示SHAPE\\\\*MERGEFORMAT???商标详情如下：申请/注册号：500815；使用商品/服务范围：皮，革和人造革及其制品如：工具箱，行李带，钱包，钱夹，钥匙袋，文件箱；申请人名称：戴姆勒公司；专用权期限：2009年10月10日至2019年10月9日；代理/办理机构：北京中资爱普商标有限公司。庭审中，麦讯公司自认其销售给淘宝买家的案涉产品实物上有SHAPE\\\\*MERGEFORMAT???标志。麦讯公司于2017年11月诉至原审法院，请求判令：1.天猫网络公司、天猫技术公司即行恢复其“麦车饰旗舰店”天猫店铺，并恢复“麦车饰旗舰店”被关闭之前的商品搜索权重、人气权重、月销售数据、访问量等全部数据；2、其与天猫网络公司、天猫技术公司之间的《天猫服务协议》履约期限自“麦车饰旗舰店”天猫店被关闭时到完全恢复之日作相应顺延；3、天猫网络公司、天猫技术公司赔偿其经济损失5万元。
原审法院认为：本案的争议焦点：1、麦讯公司向淘宝买家出售的案涉产品是否属于假冒产品。2、天猫网络公司、天猫技术公司对麦讯公司作出的店铺监管措施是否符合合同约定。关于争议焦点1，麦讯公司认为，其销售给淘宝买家的案涉产品不属于假冒商品，其在天猫店铺的页面说明该产品为“麦车饰”品牌，且在宣传该产品时，对产品上的SHAPE\\\\*MERGEFORMAT???标志作了隐藏处理，案涉产品的实物中，含有“麦车饰”的商标，因此，根据麦讯公司提供的商品的全部信息，并不是使消费者误认为案涉产品属于奔驰或者戴姆勒公司授权生产的产品。天猫网络公司、天猫技术公司认为，从淘宝买家的投诉情况及上传的案涉产品照片来看，麦讯公司销售的案涉产品含有SHAPE\\\\*MERGEFORMAT???商标，构成出售假冒注册商标商品。原审法院认为，虽然麦讯公司在案涉产品的网页中对产品照片中的SHAPE\\\\*MERGEFORMAT???标志作了隐藏处理，但从案涉产品名称标题来看，产品名称中含有“奔驰”，且麦讯公司自认案涉产品实物上含有SHAPE\\\\*MERGEFORMAT???标志，麦讯公司又在案涉产品交易页面突出强调该产品与奔驰车钥匙相配，同时，麦讯公司明知SHAPE\\\\*MERGEFORMAT???系奔驰车标志，属于驰名商标的情况下，在产品交易页面仅以较小的字体标注“品牌：麦车饰”，并不足以引起消费者的注意。且，麦讯公司也未举证证明其取得了SHAPE\\\\*MERGEFORMAT???商标使用权或者销售的是奔驰商标授权人生产的产品。而《出售假冒商品的规则及实施细则》系天猫公布的规则，也属于双方网络服务合同的一部分，该《出售假冒商品的规则及实施细则》系双方真实意思表示，且不违反法律规定。故，原审法院认定麦讯公司向淘宝买家出售案涉产品的行为构成出售假冒商品。关于争议焦点2，麦讯公司认为，即便认定其销售案涉产品的行为存在问题，其已经于2017年6月22日下架停售案涉产品，而根据2017年7月6日发布的《天猫汽车/用品/配件/改装类目车标侵权问题的整治通知》内容，“商家应当于7月10日前对违规商品进行下架处理，7月10日开始，将对不当使用车标商品采取下架、删除或店铺监管清退等措施”。该《通知》也应属于双方服务合同的一部分，天猫网络公司、天猫技术公司于2017年8月25日作出的店铺监管措施违反《天猫汽车/用品/配件/改装类目车标侵权问题的整治通知》的约定，故天猫网络公司、天猫技术公司对麦讯公司进行店铺监管构成违约。而且，天猫网络公司、天猫技术公司在并未对麦讯公司进行扣分处理的情况下直接监管店铺也构成违约。天猫网络公司、天猫技术公司认为，其对麦讯公司实施店铺监管是因为淘宝买家向天猫网络公司、天猫技术公司投诉麦讯公司作出的相应处理，并不是因为麦讯公司未按照《天猫汽车/用品/配件/改装类目车标侵权问题的整治通知》进行整改。原审法院认为，首先，从时间上来看，淘宝买家向天猫网络公司、天猫技术公司投诉麦讯公司的时间为2017年6月15日，《天猫汽车/用品/配件/改装类目车标侵权问题的整治通知》的发布时间为2017年7月6日，晚于投诉麦讯公司的时间，故天猫网络公司、天猫技术公司的上述陈述意见，在时间逻辑上，具有较高的可信度，原审法院予以采信。其次，根据《天猫服务协议》及《天猫规则》的约定，天猫网络公司、天猫技术公司以普通非专业人员的知识水平标准，根据淘宝买家的投诉，结合案涉产品存在的问题进行判别，认定案涉产品属于假冒他人注册商标的产品，天猫网络公司、天猫技术公司有权直接单方解约、关闭或清退原告店铺。同时，根据《天猫规则》第六十四条规定，出售假冒商品，每次扣四十八分。出售假冒商品的，天猫删除会员所发布的假冒商品或信息。同时为了防止对公众造成不利影响，保护消费者权益，对涉嫌违反上述情形的商家，天猫视情节严重程度给予店铺监管。商家在天猫平台出售假冒产品，天猫享有相应的处罚权。从该规定的内容来看，扣四十八分并不是天猫对商家店铺进行监管的前提条件，故麦讯公司认为二被告未对其店铺进行扣分处理的情况下，直接实施店铺监管违反合同约定的主张并不成立。另外，根据《天猫服务协议》的约定，“监管，是指一定时间内商户店铺及店铺内所有商品信息无法通过搜索、访问店铺或商品链接等方式查看”。可见，店铺监管相较于店铺扣四十八分及清退处理，处罚力度更轻，天猫网络公司、天猫技术公司对麦讯公司采取了较轻的处罚措施，系天猫网络公司、天猫技术公司正当行使合同权利，未违反合同约定，亦未违反法律规定。综上，麦讯公司与天猫网络公司、天猫技术公司之间签订的《天猫服务协议》、《天猫规则》等网络服务合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应视为合法有效，对双方均具有约束力。天猫网络公司、天猫技术公司以普通非专业人员的知识水平标准，结合案涉产品上含有SHAPE\\\\*MERGEFORMAT???的标志但麦讯公司并未取得奔驰商标使用权的情形，认定该产品为假冒产品，并据此对麦讯公司店铺进行监管，符合双方合同约定。故，麦讯公司的全部诉讼请求，理由不足，原审法院不予支持。需要说明的是，麦讯公司的诉讼主张依据的是其与天猫网络公司、天猫技术公司签订的2017年的网络服务合同；关于麦讯公司与天猫网络公司、天猫技术公司续签了2018年的网络服务合同并支付服务费的问题，与本案不具有关联性，麦讯公司可另行主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回成都麦讯科技有限公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取525元，由成都麦讯科技有限公司负担。
宣判后，麦讯公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误，上诉人未销售假冒商品。一审根据《天猫服务协议》、《天猫规则》，认为案涉产品系假冒他人注册商标的产品，二被上诉人有权单方解约、关闭或清退上诉人店铺的事实不当。上诉人作为天猫商铺经营者，在销售案涉商品时已经在网店注明品牌名称“麦车饰”，销售时上诉人提供给客户的产品内放置了“麦车饰”品牌中文标签，在宣传产品实拍照片中对产品上的SHAPE\\\\*MERGEFORMAT???标志已经作了隐藏处理，故上诉人认为其销售、宣传行为已经足够提醒消费者注意该商品为“麦车饰”品牌而非奔驰品牌，且SHAPE\\\\*MERGEFORMAT???虽系奔驰车标志，属于驰名商标但公众对其认知也仅限于车辆方面而非案涉商品所涉第18类皮革皮具商标，故上诉人未故意造成消费者混淆、误认。二、退一步讲，即使认为构成侵权，上诉人已经在被上诉人要求处理前自行纠正，被上诉人无权再进行处罚。上诉人于2017年6月22日对案涉商品下架，不再销售，7月6日，二被上诉人发布《天猫汽车/用品/配件/改装类目车标侵权问题整治通知》。8月24日，二被上诉人以上诉人出售的带有奔驰商标的钥匙包且无法提供合法进货凭证或授权为由，要求上诉人提供资料申诉，并于8月25日对店铺监管，但上诉人已在6月22日将案涉商品下架，早于该通知发布时间，未违反《天猫服务协议》、《天猫规定》，故二被上诉人无故监管上诉人店铺的行为违反《天猫服务协议》，构成违约。三、再退一步讲，即使认定被上诉人有权处罚，但处罚畸重，违背诚信和比例原则。二被上诉人处于绝对优势的管理地位，不应滥用处罚权，根据《天猫规则》第四十条第一款第（十）项约定，店铺监管是一项严厉的处罚措施，监管期间店铺实际处于停业整顿状态，故店铺监管应当视侵权行为严重程度确定相应监管措施期限，非无期限的进行监管。上诉人在商品下架前3个月仅有效销售案涉产品2件，且在店铺被监管前已经主动下架产品，但上诉人店铺目前已被监管7个多月，损失超35万元，上诉人与二被上诉人已续签2018年的《天猫服务协议》，上诉人并缴纳足额服务费，但店铺依然无法正常运营，故二被上诉人滥用管理和处罚权，已构成违约。二被上诉人作为国内最大的电子商务网络信息服务商之一，拥有绝对话语权，其过度监管上诉人店铺，对商品假冒与否的评判也是由其单方进行，实际是将规则的制定者、监督者和实施者合一，判断的主观性大、评判环境封闭，商家缺少有效救济途径，法院应当严格审查，保护商家利益。综上，上诉人麦讯公司请求二审法院撤销原判，依法改判二被上诉人撤销对其店铺的监管，恢复店铺正常经营以及被监管前的商品搜索权重、人气权重、月销数据、访问量等全部数据，双方的《天猫服务协议》履行期限自店铺被监管时至完全恢复之日作相应顺延，一、二审诉讼费由二被上诉人负担。
被上诉人天猫网络公司、天猫技术公司共同书面答辩称：一、一审认定上诉人销售假冒商品正确。从案涉产品交易页面的标题看，上诉人采用了“奔驰”的产品名称，从宝贝详情的描述上看，上诉人突出强调了该产品与奔驰车钥匙相配，从宝贝描述的字体上看，上诉人在交易页面仅以较小字体标注“品牌：麦车饰”，从淘宝买家的投诉情况和一审中上诉人自认的情况看，案涉商品实物上有SHAPE\\\\*MERGEFORMAT???标志，从“奔驰”商标使用权上看，上诉人未取得奔驰商标使用权或取得代理销售的授权。二、二被上诉人有权对淘宝买家的投诉进行相应处理，对上诉人进行处罚。2017年6月15日，二被上诉人收到淘宝买家投诉上诉人出售带有奔驰商品的钥匙包，要求天猫平台依照天猫规则处理，8月24日，二被上诉人要求上诉人提供资料申诉，8月25日，因上诉人申诉不成立，二被上诉人对上诉人店铺进行监管。二被上诉人在一审中已经说明，店铺监管并非因为上诉人未按照《天猫汽车/用品/配件/改装类目车标侵权问题的整治通知》进行整改，而是对淘宝买家投诉处理的结果。三、二被上诉人对上诉人的处罚符合合同约定，不违背诚信和比例原则。根据《天猫服务协议》第九条第（三）项、第十四条第（三）项第7款，《天猫规则》第六十四条、第二十五条第（六）项，二被上诉人有权立即行使单方解约权并对店铺进行关闭，二被上诉人对上诉人进行店铺监管这一临时性的市场管控措施，实际上已经考虑到对上诉人权益的保护。二被上诉人作为大型网络交易平台，有义务维护网络交易秩序，保障消费者和商标权人的合法权益，这是二被上诉人承担企业社会责任的体现。上诉人售假行为构成严重违约，而被上诉人依约对店铺监管，并无不当。综上，二被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人麦讯公司在二审期间向本院提交交易记录、淘宝聊天信息（对投诉处理的情况）打印件各一份，拟证明投诉是恶意投诉，并已处理完毕，交易关闭即意味着投诉已经处理完毕，故二被上诉人因该投诉对上诉人进行处罚不符合实际。
被上诉人天猫网络公司、天猫技术公司在二审期间均未向本院提交新证据。
对上诉人麦讯公司二审提交的证据材料，天猫网络公司、天猫技术公司未进行质证，本院认为淘宝买家是否恶意投诉与本案处理缺乏关联性，故本院对该证据不予采信。
本院经审理查明的事实与原审法院经审理查明的事实一致。
本院认为，本案系网络服务合同纠纷，根据双方签订的《天猫服务协议》以及二被上诉人发布的《天猫规则》和《出售假冒商品的规则及实施细则》，二被上诉人有权以普通非专业人员的知识水平标准对案涉商品是否假冒注册商品进行评判，并作出删除信息、违规扣分、清退、店铺监管的处罚措施。二被上诉人在接到淘宝买家投诉后，因案涉商品从商品名称标题上含有“奔驰”字样，实物上含有SHAPE\\\\*MERGEFORMAT???标志，交易页面又突出强调商品与奔驰车钥匙相配，但又无法提供商标合法授权，故二被上诉人以普通非专业人员的知识水平认定案涉商品属于假冒他人注册商标的产品并作出对上诉人店铺监管的措施符合协议约定。综上，麦讯公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由成都麦讯科技有限公司负担，并于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审判长 王 亮
审判员 李国标
审判员 韩圣超
二0一八年五月九日书记员姚亦驰
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