山西省太原市迎泽区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)迎刑初字第306号
公诉机关太原市迎泽区人民检察院。
被告人霍昭，男，1974年5月21日出生于山西省寿阳县，汉族，初中文化，个体，户籍地太原市杏花岭区。现住址太原市万柏林区。因犯盗窃罪于1995年10月20日被太原市中级人民法院判处有期徒刑五年，1998年7月4日刑满释放。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年11月3日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，同年11月12日被逮捕。
辩护人张惠芳，山西峰卫律师事务所。
太原市迎泽区人民检察院以并迎检公诉刑诉[2015]211号起诉书指控被告人霍昭犯合同诈骗罪，于2015年4月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了此案。太原市迎泽区人民检察院检察员宫晓旭出庭支持公诉，被告人霍昭及辩护人张惠芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
太原市迎泽区人民检察院指控：2013年1月31日，被告人霍昭谎称拥有太原市XX台球厅100%的股权，在太原市迎泽区羊市街22号XX台球厅内与被害人张某签订《合作投资协议》，以70万元的价格出售台球厅50%的股份，后分三次骗取被害人张某人民币70万元。案发后，赃款未追回。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了被害人张某的陈述，被告人霍昭的庭前供述，证人证言，书证，辨认笔录等相关证据。据此，公诉机关认为，被告人霍昭的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究被告人的刑事责任。故依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，特提起公诉，请依法判处。
被告人霍昭对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议。
辩护人则认为被告人霍昭的行为不构成合同诈骗罪，应属于民事合同纠纷。理由如下：一、本案是合同纠纷案件而不属于合同诈骗，被告人霍昭的行为不构成合同诈骗罪；二、从犯罪构成上来看，霍昭的行为不符合合同诈骗罪的犯罪构成。首先，主观上，霍昭没有非法占有对方财物的主观故意。其次，客观上霍昭并没有实施虚构事实或者隐瞒真相，骗取对方当事人财物的行为；三、退一步讲，本案中即使霍昭没有100%的股权，本案也不构成合同诈骗罪。充其量也只是个民事欺诈行为；四、本案台球厅属于个体工商户，个体工商户是个人经营或者家庭经营，不存在股东和股权，也不存在股权转让；五、关于起诉书指控的诈骗金额为70万元不正确。实际未归还的金额为30.15万元。六、被告人自愿认罪，依法可减少基准刑的10%以下。
辩护人当庭提供了如下证据：
1、霍昭母亲李某某出具的证明。2、谅解书。3、债务偿还承诺。4、霍昭与刘某22014年7月30日的通话录音。5、霍昭与侯某某（姚某名下的股东）2014年7月30日的通话录音。6、2009年2-11月，XX台球厅装修费用统计单2张。7、2013年10月-2014年5月，XX台球厅的资产负债表。8、XX台球厅的分管告示。9、韩某某、贺某某、孔某的证言。
经审理查明：2013年1月31日，被告人霍昭对被害人张某谎称其拥有太原市XX台球厅100%的股权，在太原市迎泽区羊市街22号XX台球厅内与被害人张某签订《合作投资协议》，以70万元的价格出售台球厅50%的股份，后被害人张某分三次向被告人霍昭支付人民币70万元。2014年7月11日退还被害人张某3万元。剩余赃款未追回。
上述事实，有公诉机关当庭提交，并经庭审质证的下列证据证实，本院予以确认。
1、被告人霍昭的庭前供述：在2008年9月30日的时候，我、曹某、刘某2、姚某四人签订了《承包经营协议》，协议的主要内容是：甲方是曹某，乙方是我，丙方是刘某2，丁方是姚某，甲乙两方按月缴纳2.5万元承包费给丙、丁两方，甲乙两方先缴纳5万元承包保证金给丙、丁两方，四方约定承包期限为3年。一开始是曹某负责经营台球厅，在经营了5个月左右由于曹某经营不善致使台球厅亏损，我提出不和曹某一起干了，经过和刘某2、姚某协商之后就和曹某解除了协议，但是没有签订解除协议的书面文件。从2009年3月就由我负责经营台球厅，我在经营的过程中按照合同约定向刘某2和姚某支付每月2.68万元的承包费，后来我在经营过程中为台球厅出资43万元进行装修，包括承担了10万元的房租，一共花费了53万元，刘某2和姚某就转让了台球厅17%的股权给我，从那时我就成了台球厅的股东。我们之间签订了一份《合作经营协议》，主要内容是我在承包XX台球厅期间进行过两次装修，共花费了四十三万元。这笔钱是我出的，我还承担了10万元的房租。因此我和刘某2、姚某协商达成一致，由刘某2、姚某转赠给我台球厅总股份的17%。2011年8月15日协议期满后，我享有XX台球厅优先经营权。落款有我和姚某、刘某2的签字。日期为2009年12月18日。2011年8月15日承包期限到期后，我没有重新签订过承包协议，但是他们口头答应由我来经营，我一直经营到2012年底。在2012年底的时候，台球厅有过几个月亏损，我还欠了刘某2两个月的房租和承诺给刘某2、姚某股东的分红，无奈之下，我就同刘某2找姚某说台球厅经营亏损的事情，并让姚某想想办法。后来姚某和刘某2不知什么原因谈崩了。姚某说台球厅让我做，股份他不要了，他也不会再出一分钱了，刘某2也说台球厅的东西他也不要了。然后刘某2甩门走了，后来我和姚某说这件事情应该心平气和的解决，不能冲动，股份也不是说放弃就放弃的，之后姚某告诉我说让我去好好经营，他不会找我麻烦，只要刘某2不找我的麻烦就可以了，然后我们就散了。刘某2说过他不要股份，没有明确说给谁，但是他说过一定不会给姚某，如果给也是给我。姚某说过不要股份，也有说过给我。之后台球厅由我来负责，但是台球厅一直亏损，我就想找一个合伙人和我一起经营。当时正好经常去我们台球厅打球的张某有意做生意，我就和他介绍了这个台球厅的情况。当时我告诉张某，台球厅有亏损有盈利，但是总体是盈利的。后来张某就和我合伙经营，我和张某于2013年1月31日在XX台球厅签订了一份《合作投资协议》，由张某出资70万购买XX台球厅50%的股份。我和张某签订的《合作投资协议》的主要内容是我是太原市XX台球厅100%完全投资人，我对出让股份拥有完全自主权。台球厅的经营以我为主，如遇重大事宜须由双方协商，我拥有台球厅的最终决定权，我和张某的分红定于每月的30日，在不影响正常经营的情况下，我允许张某在未来的18-24个月中每月提取70%的利润。不管我和张某谁来经营台球厅，每月必须向其余股东提交财务报表、现金及银行日记账。在经营过程中，台球厅开支金额超过两千元的须经我和张某共同同意方可支付，但超过两千元的开支每月不能超过三笔以上。落款有我和张某的签字，日期为2013年1月31日。张某在台球厅分三次给了我70万元，我在2013年2月4日给张某打了70万元的收条确认收到了张某购买股权的钱。收条的主要内容是“今收到张某购买XX台球厅股份现金七十万元整”，落款有我的签字，日期为2013年2月4日。我认为我拥有100%的股份，他们只是口头上说不要他们的股份，但是他们没有说给谁，我认为他们是给我了。我出售台球厅50%股份时没有告知刘某2跟姚某，因为我觉得刘某2和姚某自己放弃了股权，所以我就没有告诉他们。在与张某的合作投资协议中约定，台球厅的经营以我为主，我拥有最终的决定权，虽然我和张某各自拥有50%的股份，但是因为张某以前没有做过台球厅，在台球厅的经营管理上有欠缺，如遇到重大问题时我拥有最终决定权。协议中约定在不影响正常经营的情况下，我允许张某在未来的18-24个月中从每月的利润中优先提取70%，后来我给了他四个月的分红，共计7.8万元，但没有凭证。在经营过程中，张某也参与到其中了，他基本天天在台球厅，我让他负责管理台球厅，包括接待客人，管理服务员，举办活动。而且我每月给他1500元的工资。这70万元没有入账，我自己拿了。我收到张某的70万元后，都投入到台球厅了，这些账目上没有体现，投入的时间是2013年到2014年期间。至于账目上没有体现，我不知道是什么原因，在这一段时间里，我看过账目，但2013年8月份之后就再没看帐了。
2、被害人张某的报案材料及陈述：（2014年9月22日太原市公安局迎泽分局刑侦大楼）2012年5月份的时候，我在太原市迎泽区XX台球厅玩的时候认识了霍昭，后来慢慢就熟悉了，到了2012年10月份的时候，霍昭对我说这个XX台球厅之前是他和别人一起开的，后来别人撤了股，他现在有这个台球厅的全部的经营权股份，也是实际经营者。他想找个人和他一起经营这家台球厅，以100万的价格出售该台球厅50%的股份，我和他认识了一段时间了，我看到这个台球厅一直是他经营的，就相信他了。后来我们在兴华北街小区西区和台球厅都商量过这件事情，经过多次协商，最后商定我以70万元购买XX台球厅50%的股份。2013年1月31日，我和霍昭在XX台球厅霍昭的办公室里签订了一份《合作投资协议》，大概内容是甲方是霍昭，乙方是我，霍昭拥有太原市迎泽区XX台球厅100%的股权，台球厅股价为140万元，由乙方，也就是我出资人民币70万元购买XX台球厅一半的股权，协议生效后，台球厅的经营由甲方为主，乙方不参与经营但应当按照投资比例正常分红。落款有甲乙双方的签字，日期是2013年1月31日。签完《合作投资协议》后，我给了霍昭20万元现金，在2013年2月2日的时候，我在台球厅给了霍昭20万元人民币，在2013年2月4日的时候，我又在台球厅给了霍昭30万元人民币，共计70万元。其中我在尖草坪区兴华街工商银行取了大约15万，在和平北路的工商银行取了5万，剩下的钱是从亲戚朋友处凑的。我分三次把钱给了霍昭后，霍昭给我打了一张70万的收条，日期是2月4号。之后我偶尔去台球厅转转，也没有参与经营，在接下来的时间里，霍昭一直以台球厅经营没有盈利为由没有分我利润，只是每个月给我1500元的工资，大概支付了15个月。后来我听一个朋友说这个台球厅的出资人不是霍昭，是一个叫姚某的人，经进一步了解，发现霍昭只是持有该台球厅17%的股份，并没有台球厅100%的股份，至此，我觉得自己被霍昭骗了，就来报警了。关于台球厅的营业执照的负责人是王某不是霍昭，我问过霍昭，他说成立这个台球厅的时候是以王某为负责人办的营业执照，因为王某是台球厅的股东之一。现在台球厅是霍昭的，经营权股份也全部转给了他，他为了省事就没有变更。我被骗后，通过朋友得知XX台球厅营业执照上的负责人是王某，但是他没有股份，股份是姚某、霍昭、刘某2三个人的。其中姚某占66.4%，刘某2占16.6%，霍昭占17%。而且霍昭17%的股份也是自己出资装修台球厅后，姚某、刘某2分给他17%的股份，在这之前，霍昭没有股份，只是承包人。当时霍昭是和一个叫曹某的人承包的台球厅，但是后来曹某就不干了。我分三次把70万元给了霍昭，第一次是2013年1月31日，在台球厅霍昭的办公室给了霍昭20万元现金；第二次是2013年2月2日，在台球厅霍昭的办公室给了霍昭20万元现金；第三次是2013年2月4日，在台球厅霍昭的办公室给了霍昭30万元现金，共计70万元。收条的主要内容是，今收到张某购买XX台球厅股份现金70万元整，落款有霍昭的签字，日期是2013年2月4日。我和霍昭签订了《合作投资协议》后，我多次向霍昭索要过，但是霍昭每次都以台球厅经营状况不好为理由推脱，不给我利润。霍昭每月给我的1500元是我的工资，这是我和霍昭事先商定的，我在台球厅主要负责接待顾客，我算是台球厅大堂经理。台球厅自2013年2月份就没有装修过，2013年的5月份左右，台球厅购买了6000元的设备，但是霍昭告诉我说，设备一共花了10万元左右。霍昭告诉过我那70万元其中一部分的去向，2014年过春节时，购买烟花炮竹花了10万元左右，给相关主管部门送礼花了5万元左右。霍昭共骗了我70万元，到目前为止，一分钱也没给过我。我曾经从台球厅吧台处陆陆续续借了3万元左右，都有借条，但是我离开台球厅后也没有归还这些钱。
（2014年10月31日太原市迎泽区青年路55号）我没有收到霍昭讲的给我的7.8万元，我在台球厅期间，曾陆陆续续从吧台借过3万元，这3万元是分多次借的，每次都是500-1000元不等，但是这3万元肯定不是霍昭给我台球厅经营款的分红。霍昭没有把我给他的70万元用到台球厅的经营，台球厅所有的开支都是用的营业款，因为霍昭用钱时，经常从台球厅的吧台或者财务室拿钱，台球厅根本就没有外来资金的注入。
（2015年7月27日太原市迎泽区青年路55号）2014年5月初的时候，由于霍昭隐瞒他没有迎泽区XX台球厅全部股份这一事实被我得知，我就开始积极搜集证据准备报案，到2014年7月20日左右，我觉得搜集的差不多了，就到我家附近的太原市万柏林区汇丰刑警队报案，那里的民警当时把霍昭叫到了刑警队了解情况，在经过一番询问后，汇丰刑警队的民警告诉霍昭如果他没有台球厅的全部股权就可能构成合同诈骗罪，按照管辖应当移交迎泽公安局经侦大队处理，霍昭当时让我不要报案，在刑警队里他承诺归还诈骗我的70万元，我就同意了。当天他就让他家人送来了3万元的现金，又承诺剩余的钱很快还上，我就答应和他私了，但是出了汇丰刑警队后他又开始回避归还诈骗我钱财的事情，我在无奈之下才到你单位报案的。
3、证人姚某的证言：XX台球厅成立于2008年8月8日，营业执照上的负责人是王某，XX台球厅位于太原市XX超市对面，XX台球厅的股东是我和刘某2，我占股88.9%，刘某2占股11.1%，共出资90万元，由我出资80万元，刘某2出资10万元以及XX台球厅所占用的房屋租金（该房屋系刘某2的弟弟王某所有）。当时我和刘某2商定，由王某负责经营XX台球厅，所有手续以及台球厅的装修都是王某负责操办的。2008年9月30日，XX台球厅以每月承包费2.5万元的价格承包给霍昭、曹某二人。霍昭、曹某承包XX台球厅的承包期为3年，但是霍昭和曹某因纠纷，曹某就退出了，后来就一直由霍昭负责承包，我们也没有重新签订过《承包经营协议》，直到2009年12月18日，霍昭向我和刘某2提出单独承包XX台球厅，由于在霍昭承包期间，霍昭自己出资先后两次装修过XX台球厅，共花费了40万元，我和刘某2就承诺给霍昭17%的股份，并于2009年12月18日我、刘某2、霍昭3人签订一份《合作经营协议》（股权分配：我73.8%，刘某29.2%，霍昭17%，协议第四款明确提出霍昭2011年8月15日协议期满后，享有经营和管理XX台球厅的优先权，如果继续管理和经营台球厅，我和刘某2愿意保留霍昭股份，并给霍昭15%台球厅的纯利润）。大概到2013年2月的一天，霍昭、刘某2找我说台球厅经营亏损，不能继续分红了，并让我继续投资，我当时没有答应，后来我就和刘某2谈崩了，我拍着桌子对着刘某2说：“是不是把股份分给了你，事情就解决了”。后来刘某2就起身甩门走了，后来我和霍昭什么也没谈，霍昭也就离开了，我在楼下碰见霍昭的时候，霍昭说XX台球厅的股份能不能给他，我说不行，然后就散了。霍昭从2009年12月开始支付我承包费到2012年8月，每月支付2.5万元人民币给我和刘某2，按照股份比例我得2.2万元，2012年9月到2013年2月支付我每月5000元人民币。之后就没有再支付了。霍昭只有17%的股份，我和刘某2谈崩后，霍昭问我是否可以把XX台球厅所有股份转让给他，我当时就表态肯定不行。
2013年5月份左右，张某找到我说，霍昭将XX台球厅50%的股份转让给他了，问我霍昭是否拥有XX台球厅100%的股份，我说没有，霍昭只有17%的股份，当场我就给张某看了我和刘某2签订的《合作经营协议》，我和刘某2、霍昭、曹某签订的《承包经营协议》以及我和刘某2、霍昭签订的《合作经营协议》，并把上述协议的复印件提供给了张某。
（2014年10月31日太原市万柏林区和平北路嘉义国际丽都城5-2-1502号）大概时间是在2013年前后，我和霍昭、刘某2在谈论台球厅未来的发展时发生过争执，我曾经对刘某2说过：“是不是把台球厅股份给了你，事情就解决了”。但是没有说过给霍昭股份。我的股份是我和我的朋友共同出资80万元的所得，只是当时推选我做了代理人，需要转让股份的话我会和朋友们商量，而且转让股份我也会签正式协议，不可能口头转让。在谈崩后我没有再去台球厅，因为当时霍昭说台球厅亏损不能分红，我去了也没有意义。但我不是放弃我在XX台球厅的股份，我依然保留有自己的股份，没有我的同意任何人都不应该售卖我的股份，如果我知道这段时间内台球厅有盈利，我也会向霍昭索要我应得的分红。
4、证人刘某1的证言：（2014年10月10日）2013年2月份之前的账目没有了，之后的由我保存。在2013年2月份的时候，台球厅的实际经营人霍昭告诉我说开始重新记录，至于为什么我不知道。在2014年6月初的时候，霍昭又一次对我说开始重新记录，据我了解他好像是要拿账目给他的合作人李某看。我开始不知道张某在2013年1月31日和霍昭签订了合作投资协议，出资70万元购买XX台球厅50%的股份，是2014年7月份张某去汇丰刑警队报案的时候我才知道。从2013年2月份起至2014年5月份XX台球厅共盈利179125.3元，但是有3个月的房租一共15.1万元，这些钱没有从营业收入款里支付，是霍昭自己支付的。台球厅在2013年2月至今没有进行装修，只是正常的日常维护，这些钱是用台球厅的营业所得支付。台球厅的房租是用营业额交的，2013年2月开始到2013年11月一直是每月交5.1万元，2013年12月到2014年4月份每月交5.4万元，2014年5月开始每月交4.9万元，这些钱全部交给了刘某2。从2013年1月31日起我没有收到过资金注入台球厅，至于有没有给霍昭我不知道。
（2014年10月30日太原市公安局迎泽分局办案中心）我仔细算了一下，上一次有的月份计算有误，在这期间台球厅共盈利70931.1元，但是2013年10月、11月和2014年5月份的房租共计15.1万元没有从营业收入款里支付，其中2013年10月、11月的房租是霍昭拿2013年1月或者2月（具体时间记不清了）的房租押金顶账了，2014年5月份的房租是他现在的合伙人李某交给我的，至于是霍昭的钱还是李某的钱我不知道。在支付台球厅这三个月的房租时间里，总体是亏损的，但是在2013年2、3、4、5月份和2014年的2月份是盈利的。我不知道在这5个月霍昭是否给过张某分红，账上只有每月支付张某的工资，没有分红这一项。2013年2月至2014年5月间我收到霍昭还的从吧台和我这里支走的欠款，除此之外没有给我其他资金了。
5、证人刘某2的证言：（2014年10月13日太）XX台球厅位于太原市迎泽区XX号，台球厅的负责人是我表弟王某，他也是房东。最初的股权人有我和姚某，其中我占九分之一，姚某占九分之八，之后我和姚某把台球厅的经营权交给了霍昭，由我和姚某按月向霍昭收取承包费，王某向霍昭收取房租。由于霍昭在经营过程中为台球厅先后出资40万元人民币进行装修，在2009年12月18日的时候，我和姚某与霍昭签订合作经营协议，转让台球厅总股权的17%给霍昭，霍昭也就成了XX台球厅的股东。从2013年2月份起至2014年5月份，除了霍昭外，我还知道有一个叫张某的年轻人也在台球厅，我问过张某，他说是帮霍昭的忙。XX台球厅在2013年2月至今没有进行装修，只是日常维护，包括换一些桌椅和台球案的台泥之类。台球厅的房租是由霍昭用台球厅的营业额支付，由我来收取，因为房子是我弟弟王某的，他让我代替他收房租。2013年2月开始到2013年11月一直是每月交5.1万元，2013年12月到2014年4月份每月交5.4万元，2014年5月开始每月交4.9万元。霍昭从2009年12月开始支付到2012年8月，每月支付2.5万元人民币给我和姚某，按照股份比例我分得将近3000元，大概到2013年2月份之后就再没支付过了。2013年2月的一天下午，霍昭和我到了姚某在体育场的办公室，霍昭说台球厅经营亏损了，不能继续分红了，并让姚某继续投资，姚某没有答应，后来就谈崩了，姚某拍着桌子说他在球行的东西都不要了，我说你不要我也不要了，就起身走了。之后霍昭问我这件事情怎么处理，我说我放弃了我的股份，至于姚某的股份怎么处理你应该找姚某谈。后来霍昭就再没找我谈过，也没有支付承包费给我。我说过我不要XX台球厅的股份了，但是没有和任何人签订过股权转让协议，也没有明确说我拥有的股份给谁，姚某的股份是否转让或赠送他人，我不清楚，而且在霍昭出售股份时，也没有和我说过他要出售股份的事宜。
（2014年10月30日太原市公安局迎泽分局办案中心）我没有说过将自己的股份转让给霍昭，在2012年的12月份左右，我和姚某因为台球厅的事情谈崩了，当时我说过放弃自己的股份，但是没有和任何人签订股份转让协议。在2009年12月18日，我和姚某与霍昭签订过一份《合作经营协议》转让给霍昭17%股份，除此之外没有签订过任何形式的股权转让协议。
6、证人王某的证言：（2014年10月14日17时30分至2014年10月14日18时00分）XX台球厅位于太原市迎泽区XX号，台球厅的负责人是我，我也是房东，但实际上我很少去，主要是由我表哥刘某2代表我负责。台球厅最初的股权人有我表哥刘某2和姚某，至于股份比例我不清楚，大约在2009年初的时候，他们二人把台球厅的经营权交给了霍昭，他们只是按月向霍昭收取承包费，我向霍昭按月收取房租。后来霍昭在经营过程中为台球厅出资进行装修，我表哥刘某2和另一个股东姚某就转让了台球厅的一部分股权给霍昭。我知道有一个叫张某的年轻人也在台球厅，但是他在台球厅是什么职务他没有和我说过，我也没有问过。XX台球厅在2013年2月至今有过装修，就是换了顶灯和门外的喷绘。房租是由霍昭支付，由我表哥刘某2收取后交给我，是我让他代替我收房租的。具体每月多少我记不清楚了，大概每月五万元人民币，我只是在需要的时候和刘某2拿钱，没有固定的时间。
7、证人李某的证言：（2014年10月31日16时40分至2014年10月31日17时35分）2014年5月20日左右，我给霍昭打电话提出，我以入股的方式和他一起经营台球厅，霍昭当下就同意了，并告诉我见面详谈。大概过了两三天，我和霍昭在台球厅见了面，当时我问霍昭台球厅的现状，霍昭和我说，自他开始经营台球厅以来，他从来没有赔过钱，目前，台球厅平均每个月可以盈利2万左右，霍昭还明确告诉我说，他拥有台球厅100%的股份，没有其他股东，但是台球厅的法定负责人是王某，王某与股份没有任何关系，如果我想入股，台球厅由我来经营，他不负责具体的经营。我大概向霍昭了解了台球厅的情况后，感觉每个月可以盈利2万元左右，我就和霍昭洽谈了投资的资金问题，经过三次的协商，最终商定我投资13万元，购买台球厅15%的固定资产股份及25%的经营股份。大概在2014年6月初，我在台球厅将11.5万元的入股资金交给了霍昭，后霍昭给我出具了一张收款凭证。主要内容是“今收到李某入股XX台球厅11.5万元”落款有霍昭的签字及日期。2014年6月底的时候，我得知XX台球厅的股份，不是霍昭一个人的，霍昭只拥有台球厅17%的股份，其余股份时刘某2和姚某的，而且我听说，霍昭在我之前，还和张某签订过入股台球厅的协议，所以开始商定的入股资金13万元，我只给了霍昭11.5万元。余款1.5万元没有交付。后来我找霍昭说过此事，霍昭也承认，他只拥有台球厅17%的股份，霍昭承诺我说，这件事由他处理。2014年8月底的时候，由于台球厅没有钱支付房租，霍昭就和我说，让我再借给他10万元，用来交付房租，并承诺2014年9月底将我的10万元借款偿还给我，霍昭为了拿到我的10万元借款，承诺在2015年2月底之前，他如果处理好股份的事情后，我就可以以之前投入的11.5万元得到台球厅50%的股份，如果处理不好，我入股台球厅的11.5万元，霍昭原数退给我，并给我4万元的工资。2014年6月份至今，我入股台球厅后，一直处于亏损状态，6月份亏损了3万元左右，7月份亏损了1.5万元左右，8月份亏损了0.6万元左右，9月份亏损了3万元左右，10月份亏损了2万元左右。台球厅一直亏损，我认为霍昭在和我洽谈时，对股份及盈利问题上欺骗了我。
8、辨认笔录：被害人张某对霍昭的辨认。
9、被害人张某与霍昭签订的合作投资协议：在本协议签订之时，甲方（霍昭）确保其为太原市迎泽区XX台球厅100%完全投资人，对出让其股权拥有完全自主权。太原市迎泽区XX台球厅定于每月的30日分红一次，分红原则为：扣除当期所有开支、费用之后，留存未来一个月的必要开支（包括房租、人工、水电能耗等）后的所有利润按照甲、乙各自股份比例进行分配。考虑到乙方为新进股东，双方同意，在不影响正常经营的情况下，甲方可允许乙方在未来的18-24个月中，从每月的利润中优先提取70%，以保证乙方尽早提取与初期投资人民币70万元等额的利润分红，待乙方初期投资金额收回后，可以按照投资正常比例分红，但乙方需在后续18-24个月内按月补齐甲方在之前少提取的利润分红。
10、被害人张某出具的收条：2013年2月4日霍昭收到张某购买XX台球厅股份现金70万元整。
11、证人刘某1提供的流水账目：XX台球厅俱乐部2013年2月份的营业利润是48253.2元，3月份的营业利润是13587.7元，4月份的营业利润是17609.1元，5月份的营业利润是11927.7元，6月份的营业利润是-14750.4元，7月份的营业利润是-4539.3元，8月份的营业利润是-13741.1元，9月份的营业利润是-23660.9元，10月份的营业利润是39276.3元，11月份的营业利润是27899.9元，12月份的营业利润是-29682.5元，2014年1月份的营业利润是-20036.5元，2月份的营业利润是25138.3元，3月份的营业利润是-24414.6元，4月份的营业利润是-17190.7元，5月份的营业利润是35254.9元，从2013年2月份起至2014年5月份XX台球厅共盈利70931.1元。
12、企业档案信息卡及营业执照复印件：经营者为王某。
13、霍昭的常住人口详细信息及户籍证明。
14、到案经过：2014年11月3日，迎泽分局经侦大队电话通知被告人霍昭到案。
15、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表：霍昭因犯盗窃罪于1995年被太原市中级人民法院判处有期徒刑5年。
16、释放证明书：被告人霍昭因犯盗窃罪被太原市中级人民法院判处有期徒刑五年，于1998年7月4日刑满释放。
17、证人姚某于2015年11月27日出具的证明：大约在2013年2月前刘某2、姚某、霍昭三人就XX台球厅经营问题沟通，未达成任何台球厅股份转让承诺或协议，之后就再没沟通过此事。
18、证人刘某2于2015年11月25日出具的证明：刘某2、姚某、霍昭三人就XX台球厅不断亏损相互约谈，约谈时间由于时间太长记不清了，大概是在2012年年底左右，就谈过一次，但是没有达成一致，刘某2并没有明确说股份给谁就走了，之后再没有约谈过。
本院认为，被告人霍昭以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控成立。辩护人认为被告人霍昭的行为不符合合同诈骗罪的犯罪构成，而是民事欺诈行为，不构成合同诈骗罪的辩护意见，经查，有被告人霍昭在侦查机关的供述、被害人张某的陈述，证人姚某、刘某2的证言，均能证实被告人霍昭虚构了其拥有XX台球厅的100%股权并以签订合同出售股权的方式骗取被害人钱财事实，故对该项辩护意见本院不予采纳；辩护人认为XX台球厅属于个体工商户，不存在股东和股权，也不存在股权转让的辩护意见，本院认为XX台球厅的经营性质对被告人霍昭的犯罪构成没有影响，故对辩护人的此项辩护意见本院不予认可；辩护人认为起诉书指控的诈骗金额为70万元不正确，实际未还的金额为30.15万元，与审理查明的事实不符，本院予以驳回。辩护人提供的录音资料不能说明姚某和刘某2将XX台球厅股份转给了霍昭，且此项证据不符合刑事证据规则，故本院不予支持；辩护人提供的2009年2-11月XX台球厅装修费用统计单、2013年10月-2014年5月XX台球厅的资产负债表、XX台球厅分管告示及其他证据与本案无关联性，不影响本案的定罪量刑，故本院不予采信。辩护人认为被告人霍昭在侦查机关立案前已退还给被害人张某的3万元应从诈骗金额中扣除的辩护意见本院予以支持。被告人霍昭有前科，酌情从重处罚。被告人霍昭如实供述自己罪行，自愿认罪，可依法从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人霍昭犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月3日起至2025年5月2日止。罚金在本判决生效后一个月内缴纳，到期不缴纳的，强制缴纳）
二、由原侦查机关继续追缴赃款人民币六十七万元，发还被害人张杰。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向太原市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王效民
人民陪审员 冀锁琴
人民陪审员 武义君
二〇一六年三月十八日
书 记 员 陈 艺
附：相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明
作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条第三款：如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产,应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。