广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤民终11号
上诉人（原审被告）：方秋花，女，1983年10月4日出生，汉族，住广东省高州市，系广州市番禺区沙湾明利兴玻璃加工厂个体经营者，经营地址广州市番禺区沙湾镇福涌村牛眠岗工业区。
委托代理人：李旭，广东泽正律师事务所律师。
委托代理人：罗凯翀，广东泽正律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：林鲜艳，女，1972年3月10日出生，侗族，住湖南省会同县。
委托代理人：林在学，广东博浩律师事务所律师。
上诉人方秋花因与被上诉人林鲜艳侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法知民初字第478号民事判决，向原审法院提起上诉。原审法院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
林鲜艳于2014年9月11日向原审法院起诉称：林鲜艳是名为“装饰玻璃（寄语）”、专利号为ZL201030663154.1外观设计的专利权人。该款玻璃产品推出市场后深受消费者喜爱，市场效益颇为显著。林鲜艳在市场经营和调查中发现，方秋花在未经许可的情况下对林鲜艳的专利产品进行仿冒，在其经营的广州市番禺区沙湾镇明利兴玻璃加工厂大量生产及销售侵犯林鲜艳专利权的侵权产品，获得了巨额利润，严重损害了林鲜艳的合法权益。为维护林鲜艳的合法权利，请求法院判令：1.方秋花立即停止生产、销售、许诺销售侵害林鲜艳的名为“装饰玻璃（寄语）”、专利号为ZL201030663154.1外观设计专利权产品的行为，并销毁库存的侵权产品及生产侵权产品的专用模具设备；2.方秋花赔偿林鲜艳经济损失100000元及维权合理支出费用5000元，合计105000元；3.诉讼费由方秋花承担。
方秋花辩称：涉案专利已经超过缴费期限。方秋花没有生产涉诉侵权产品，该产品是从他人处购进。且该产品与林鲜艳专利不相同也不近似，不构成侵权。
原审法院经审理查明：林鲜艳是名称为“装饰玻璃（寄语）”、专利号为ZL201030663154.1外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2010年12月6日，授权公告日为2011年4月27日。该专利2015年专利年费已交纳，在专利公报上的图片如右：
方秋花于2014年11月4日对涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告申请，专利复审委员会于2015年3月17日作出第25453号无效宣告请求审查决定维持专利权有效。
2014年5月27日，林鲜艳的委托代理人李国东与广东省广州市南方公证处的公证人员来到位于广州市番禺区沙湾镇福涌村牛眠岗工业区横三街10号的一处印有“广州市明利兴玻璃工艺加工厂”字样的厂房，李国东以消费者的身份，在该处购买了九块玻璃，并取得《广州明利兴艺术玻璃厂送货单》，编号为4000417的《收据》及名片各一张。抬头为广州明利兴艺术玻璃厂的送货单载明，品名分别为5厘宝石金啡茶玻大祥云（加网）、5厘古铜底镀银花姿彩、5厘银白底金字朵朵相连，5厘黑底金字朵朵相连，5厘黑底镀银黄金枫叶、5厘黑宝石金啡镀银粉红叶大寄语（加网），5厘金鼎法国金知己、5厘凹蒙知己，5厘凹蒙草福，以上产品数量均为4.4652平方米，规格均为1830*2440；编号为4000417的收据内容为“今收到广州李先生玻璃款，金额为5237元，日期为2014年5月27日”，该收据盖有广州市番禺区沙湾明利兴玻璃加工厂印章；名片上正面印有“广州明利兴玻璃工艺厂方秋花，地址：广州市番禺区沙湾镇福涌牛眠岗工业区10号、电话：0208473****”，背面印有“本厂采用国内外先进设备，电脑跟踪产品质量全自动系列流水线生产，技术力量雄厚产品质量保证”等字样。公证处人员对购买情况进行了监督，对上述物品进行了封存、拍照，并出具了（2014）粤广南方第055072号《公证书》。
经当庭拆封公证封存物，林鲜艳称品名为5厘黑宝石金啡镀银粉红叶大寄语（加网）的玻璃即本案侵权产品，该产品外观照片如下：
方秋花确认销售了上述涉案产品，但主张涉案产品是从案外人处购买，其没有生产。经当庭比对被诉侵权产品与林鲜艳专利公报上的图片，林鲜艳认为两者相同构成侵权；方秋花认为涉案专利的叶子看不出有脉络，而被诉侵权产品叶子的脉络明显；涉案专利叶茎较多，而被诉侵权产品叶茎较少，两者有区别，不构成侵权。
林鲜艳提交了一本封面印有广东明利兴艺术玻璃字样的宣传册，方秋花确认该宣传册出自己方。该宣传册称“广州明利兴艺术玻璃厂自2003年组建以来，专业从事大板面艺术玻璃研发、加工、销售于一体的科技型玻璃企业。在工艺玻璃加工行业领域孜孜以求，先后研发：丽晶玻璃、蒙砂玻璃、凹蒙玻璃、艺术镜、时尚镜等艺术装饰玻璃系列。公司拥有艺术玻璃数项发明专利，品质卓越且不断推陈出新艺术玻璃、工艺玻璃、镀镜玻璃、艺术玻璃深加工等系列装饰玻璃畅销全球。”在该宣传册的103/104页的右下方有一张名称为宝石金啡镀银闪光红叶大寄语的装饰玻璃图片。林鲜艳称该产品即本案侵权产品，该产品外观照片如下：
经当庭比对被诉侵权的宣传册上的产品图片与林鲜艳专利公报上的图片，林鲜艳认为两者相同构成侵权；方秋花认为涉案专利的叶子看不出有脉络，而被诉侵权产品叶子的脉络明显；涉案专利叶茎较多，而被诉侵权产品叶茎较少，两者有区别，不构成侵权。
另查明，广州市番禺区沙湾明利兴玻璃加工厂为方秋花个人经营，经营场所为广州市番禺区沙湾镇福涌村牛眠岗工业区横三街10号，经营范围为：加工、销售：玻璃。
又查明，林鲜艳以方秋花为被告在原审法院共提起七起诉讼，案号分别为（2014）穗中法知民初字第477—483号。林鲜艳为证明其合理开支，提交了金额为3000元的公证费发票，金额为14000元的律师费发票，金额为5237元的购买被诉侵权产品收据，林鲜艳确认上述费用由七案共同分担。
上述事实有林鲜艳提交的外观设计专利证书、专利缴费凭证、公证书、方秋花工商资料、公证费发票、律师费发票以及原、方秋花的陈述予以证实。
原审法院认为：林鲜艳是专利号为ZL201030663154.1、名称为“装饰玻璃（寄语）”外观设计的专利权人，其专利权至今有效，应受法律保护。他人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其外观设计专利产品。
关于被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。对于外观设计专利侵权与否的判断，应当以普通消费者的眼光从整体上观察被诉侵权产品与专利的差别，对于产品的整体视觉效果是否具有显著影响为尺度，且产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位对外观设计的整体视觉效果更具有影响。被诉侵权的5厘黑宝石金啡镀银粉红叶大寄语（加网）及宝石金啡镀银闪光红叶大寄语与本案专利均为装饰玻璃，属相同类产品。装饰玻璃适用于现代家庭、宾馆、酒店、办公室和家具门窗的配套装饰，在正常使用时容易被直接观察到的部位仅为主视图，将两被诉侵权产品与林鲜艳专利公报上的图片分别比对，虽然二者有细微不同，但对于产品的整体视觉效果不具有显著影响。故两被诉侵权产品与林鲜艳外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。因此，原审法院认为两被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。
方秋花确认其销售了涉案侵权产品5厘黑宝石金啡镀银粉红叶大寄语（加网），否认是其生产，称是从案外人处购买，但并未提供相应证据证明。方秋花经营的广州市明利兴玻璃工艺加工厂的经营范围为加工、销售玻璃，且方秋花名片上载明“本厂采用国内外先进设备，电脑跟踪产品质量全自动系列流水线生产，技术力量雄厚产品质量保证”。原审法院综合考虑上述证据后，对于方秋花否认其生产涉案侵权产品的主张不予认可。方秋花确认其在宣传册上展示了涉案侵权产品宝石金啡镀银闪光红叶大寄语，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。据此，原审法院认定方秋花许诺销售了被诉侵权产品宝石金啡镀银闪光红叶大寄语。
方秋花未经林鲜艳许可，制造、销售、许诺销售与林鲜艳涉案专利近似的产品，其行为已构成对林鲜艳专利权的侵犯，应承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。林鲜艳要求方秋花停止生产、销售、许诺销售侵权产品，销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具设备的诉讼请求，依据充分，原审法院予以支持。关于本案的赔偿数额，因林鲜艳并未举证证明其因该方秋花的侵权行为所遭受的损失以及方秋花因侵权所获得的利润，原审法院参考涉案专利的类型、方秋花经营明利兴玻璃工艺加工厂的规模、方秋花侵权行为的性质和情节等因素，酌定方秋花赔偿林鲜艳经济损失及合理费用50000元。林鲜艳请求赔偿数额超过上述酌定部分的，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条的规定，判决如下：一、方秋花于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售、许诺销售侵犯林鲜艳名称为“装饰玻璃（寄语）”、专利号为ZL201030663154.1外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具设备；二、方秋花于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿林鲜艳经济损失及合理费用人民币50000元；三、驳回林鲜艳的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币2400元，由林鲜艳负担1257元，方秋花负担1143元。
方秋花不服原判决，上诉称：一、原审判决认定事实不清，方秋花并没有侵犯林鲜艳的外观设计专利权，方秋花销售的产品是现有技术。原审判决认定方秋花制造、销售与林鲜艳涉案外观设计专利近似的侵权产品，并认定方秋花的行为已构成对林鲜艳专利权的侵犯，是错误的。首先，方秋花并没有生产涉案侵权产品，原审判决以方秋花所经营的个体户上的经营范围以及名片上的“本厂采用国内外先进设备，电脑跟踪产品质量全自动系列流水线生产，技术力量雄厚产品质量保证”中就推定方秋花制造被诉侵权产品，实际上没有直接能指明方秋花有制造被诉侵权产品的证据，上述名片上载明的只有方秋花为进行销售而做的广告宣传。其次，方秋花所销售的产品是现有技术。虽然方秋花销售的被诉侵权产品与涉案专利近似，但方秋花销售的被诉侵权产品与涉案专利申请日前的技术方案等同。二、原审判决赔偿数额过高，不符合相关司法解释的规定。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第16条规定：“除法律另有规定外，在适用法定赔偿时，合理的维权成本应另行计赔。适用法定赔偿时要尽可能细化和具体说明各种实际考虑的酌定因素，使最终得出的赔偿结果合理可信。”林鲜艳的七个案件的公证费3000元，律师费发票为14000元，平均一个案的维权成本大概为2400元；方秋花所得利润更是微乎其微，本身方秋花只是一个个体户，注册资本只有10万元。综上所述，请求二审法院纠正原审判决的错误，对原审判决进行改判，方秋花并没有侵犯林鲜艳的外观设计专利权。
林鲜艳答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审诉讼期间，方秋花认为被诉侵权产品使用的是现有设计，并提交了以下对比文件：1.国家知识产权局于2009年6月3日发文的《专利申请受理通知书》，其中记载申请号：200930078675.8，申请日：2009年5月26日，申请人：叶志文，使用该外观设计的产品名称：装饰玻璃（寄语），但没有附有图片或者照片。2.《文皇玻璃工艺》产品图册，其中底面印有“广东省佛山市顺德区大良文皇玻璃工艺”、“展厅地址：广东省佛山市顺德区大良东康路184号之911号”，其第56页第一行文字为“<寄语>系列色板专利号：200930078675.8”，方秋花以该页第二行第一幅图片作为对比文件。3.《企业信用信息公示系统》网页打印资料，显示注册号：440681600228143，名称：佛山市顺德区大良文星玻璃工艺精品店，类型：个体户，经营者：叶志文，经营场所：顺德区大良东康路184号之15号铺，注册日期：2001年4月23日，经营范围：零售；玻璃工艺美术品。
林鲜艳方认为方秋花二审期间提供的材料不应作为新证据使用，对该份证据的三性不予认可。理由是：1.《文皇玻璃工艺》产品图册没有显示何时使用以及有无使用。2.《文皇玻璃工艺》产品图册的企业名称、经营地址均与《企业信用信息公示系统》的企业名称、经营地址不相同，无法证明与叶志文之间的关系。3.登录国家知识产权局官方网站，无法检索到200930078674.3号专利，《专利申请受理通知书》没有原件予以核对，而且也没有图片予以核对。
本院二审开庭时当庭通过SOOPAT软件登录国家知识产权局官网查询200930078674.3号专利的信息情况，结果显示没有搜索到相关专利。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。林鲜艳系名称为“装饰玻璃（寄语）”、专利号为ZL201030663154.1的外观设计专利的专利权人，该专利目前仍处于合法有效状态，林鲜艳的合法权利应受法律保护。原审判决认定方秋花销售、许诺销售了被诉侵权产品、被诉侵权产品与林鲜艳涉案外观设计专利构成近似，双方当事人对此均没有异议，本院不再评述。综合上诉人方秋花的上诉理由和请求、被上诉人林鲜艳的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：1.方秋花是否实施了制造本案被诉侵权产品的行为；2.方秋花主张的现有设计抗辩理由是否成立；3.原审判决确定的赔偿数额是否合理。
一、关于方秋花是否实施了制造本案被诉侵权产品的行为的问题
方秋花确认其销售了本案被诉侵权产品，但否认该产品是其生产，并辩称是从案外人处购买。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，当事人在诉讼中提供证据，应当达到证明待证事实的程度，如果不能使事实得到证明，则当事人应承担相应的不利后果。方秋花对其上述主张没有提供相应证据加以证明，依法应承担举证不能的法律后果，故本院对方秋花辩称被诉侵权产品是从案外人处购买的主张不予支持。
方秋花经营的广州市明利兴玻璃工艺加工厂的经营范围为加工、销售玻璃，且方秋花名片上载明“本厂采用国内外先进设备，电脑跟踪产品质量全自动系列流水线生产，技术力量雄厚产品质量保证”。上述证据足以证明方秋花具有加工玻璃产品的经营范围和能力，而且方秋花又不能证明其销售的被诉侵权产品是从案外人处购买，原审法院据此认定方秋花生产了本案被诉侵权产品，并无不当，本院予以支持。
二、关于方秋花主张的现有设计抗辩理由是否成立的问题
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据，当事人违反及时提供证据义务的，根据不同情形应当承担一定的法律后果，而不是对当事人逾期提供的证据一概不予采纳。本案中，方秋花于2014年11月4日向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告林鲜艳涉案外观设计专利权无效，专利复审委员会于2015年3月17日作出无效宣告审查决定，维持涉案专利权有效。方秋花于原审法院作出一审判决后，提起上诉，主张被诉侵权产品使用的是现有设计，并提供了对比文件，故方秋花并不是有意拖延诉讼，其在二审诉讼期间提供的证据应依法组织当事人进行质证。
《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”本案中，方秋花认为被诉侵权产品使用了现有设计，但其所提供的对比文件《文皇玻璃工艺》产品图册，没有公开出版物刊号，没有印刷时间，也没有注明使用的范围，因此不能认定属于公开出版物，依法不能作为现有设计抗辩的依据；方秋花提供的国家知识产权局于2009年6月3日发文的《专利申请受理通知书》，虽然记载有申请号“200930078675.8”以及产品名称“装饰玻璃（寄语）”的信息，但是没有附有图片或者照片，而且本院当庭登录国家知识产权局官网，无法检索到该专利号的任何信息，因此，该证据同样不能作为现有设计抗辩的依据。综上，方秋花主张被诉侵权产品使用了现有设计的抗辩理由不成立，本院不予支持。
三、关于原审判决确定的赔偿数额是否明显过高的问题
根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，林鲜艳因被侵权所受到的实际损失、方秋花因侵权所获得的利益均难以确定，因此原审判决综合考虑涉案专利权的类别为外观设计专利、方秋花经营明利兴玻璃工艺加工厂的规模、方秋花侵权行为的性质和情节以及林鲜艳为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定方秋花赔偿林鲜艳经济损失及合理费用共计人民币50000元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人方秋花的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1050元，由上诉人方秋花负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓燕辉
代理审判员 岳利浩
代理审判员 欧丽华
二〇一六年三月二十一日
法官 助理 张苏柳
书 记 员 郭少妍