山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁08民终262号
上诉人（原审原告）：李金标，男，1955年3月26日出生，汉族，住金乡县。
委托代理人（特别授权）：马旭，鱼台英杰法律服务所工作者。
委托代理人（特别授权）：李召成，男，1982年3月18日出生，汉族，住鱼台县。
被上诉人（原审被告）：于其平，男，1966年8月13日出生，汉族，住鱼台县。
委托代理人（特别授权）：史洪森，鱼台王鲁法律服务所工作者。
原审被告：李伟，男，汉族，住鱼台县。
上诉人李金标因提供劳务者致害责任纠纷一案，不服山东省鱼台县人民法院（2016）鲁0827民初1882号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，2015年9月1日上午11时许，被告李伟在为原告李金标之子李召成建房和水泥时，所使用铁锨的锨把后头将正在关电源的原告右眼碰伤，原告遂入住济宁市第一人民医院住院治疗，入院诊断：右眼球破裂伤。住院10天，住院花费19395.30元，济宁市城镇职工基本医疗保险统筹支付13111.19元，原告个人支付6284.11元。原告私自委托鉴定，支付鉴定费1000元，2016年2月26日，济宁平直物证司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定意见：被鉴定人李金标右眼球组织结构破坏，导致右眼视力损伤程度评定为Ⅷ(八)级伤残。2016年8月2日，于其平提出重新鉴定申请。2016年8月22日，济宁永正司法鉴定所法医学司法鉴定意见书鉴定意见：(一)被鉴定人李金标外伤致右眼球破裂，遗留右眼视力完全丧失，评定为Ⅷ(八)级伤残。(二)后续治疗费的鉴定事项，因本所人员技术能力所限不能受理。李伟先行支付原告10000元。对于上述事实，有济宁市第一人民医院住院病案、费用清单、山东省医疗住院收费票据、鉴定费发票、济宁市城镇职工基本医疗保险统筹费用结算单、济宁平直物证司法鉴定所司法鉴定意见书和济宁永正司法鉴定所法医学司法鉴定意见书相佐证。对于上述当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对于当事人双方有争议的事实于其平与李伟之间是否存在雇佣关系和原告的损失，本院分析评定如下。原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1、录音两份，证明于其平承揽了原告之子李召成的房屋建造，在录音中说“在我的工地出事我能不承担责任”，事故发生后对原告的受伤及承担责任在录音中体现出来。2、济宁市第一人民医院住院病案、费用清单、山东省医疗住院收费票据、济宁市城镇职工基本医疗保险统筹费用结算单、鉴定费发票一张1000元，证明原告的损失。3、济宁平直物证司法鉴定所司法鉴定意见书和济宁永正司法鉴定所法医学司法鉴定意见书，证明原告为八级伤残。4、原告的医疗保险证、金乡县人力资源和社会保障局企业职工退休证、社会保障卡及原告身份证复印件，证明原告系城镇居民。经当庭质证，对原告提交的证据2、3、4于其平对其真实性无异议，只对关联性有异议，对鉴定费有异议称，原告私自鉴定与我方无关，对医疗费有异议称，有治疗糖尿病的费用，加强营养无医疗机构的意见。对原告提交的证据1于其平有异议称，录音体现不出是与于其平的谈话，三十多口人跟着干活不是事实，农村建房都是自由组合，建这个房子时一共才十五六个人，不能证明与李伟存在雇佣关系。被告于其平围绕诉讼请求依法提交了出庭作证的证人张某、王某的证言，证明于其平与李伟不存在雇佣关系。经当庭质证，对于其平提交的出庭作证的证人张某、王某的证言，原告有异议称，证人认可工资日结，如果被告不认可是雇佣关系，他们之间是合伙关系，庭后追加该证人为本案的共同被告。关于证据的分析与认定，本院审查后认为，对原告提交的证据2、3、4于其平对其真实性无异议，能证明原告的损失，可以作为本案定案依据。对原告提交的证据1，于其平不申请鉴定录音的真实性，应作出对其不利的解释，能认定录音的真实性，可以作为本案定案依据。对于其平提交的出庭作证的证人张某、王某的证言，因原被告均不能提供在为李召成建房工地上所有干活工人的身份信息，没有其他工人的证言，仅凭张某、王某两位工人的证言，不足以证明于其平与李伟之间系合伙关系，非雇佣关系，不能作为本案定案依据。
原审法院认为，一、关于于其平与李伟之间是否存在雇佣关系。于其平申请出庭作证的证人张某、王某的证言，证明证人、于其平和其他工人都是自由组合干活，每天干活多少人不确定，于其平在施工时只提架材钱，除了吃喝、架材钱，剩多少于其平和其他工人按日结算平分工资。以此证明于其平与李伟之间系合伙关系，非雇佣关系。但原被告均未能向法庭提供共同建房其他工人的身份信息，没有其他工人的证言，仅凭张某、王某两位工人的证言，不足以认定于其平主张的合伙法律关系成立。结合两份录音，于其平在录音中说“在我的工地出事我能不承担责任”，原告主张于其平与李伟之间存在雇佣关系，本院予以支持。二、关于侵权责任的承担。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，于其平系雇主应当承担赔偿责任。原告在关电源时从正在使用铁锨和水泥的李伟后面经过，应当知道挥动的铁锨会造成的危险，没有尽到安全注意义务，应承担主要责任。三、关于原告的损失。原告因住院治疗个人支付医疗费6284.11元(济宁市第一人民医院住院花费19395.30元，济宁市城镇职工基本医疗保险统筹支付13111.19元，原告个人支付6284.11元，原告主张的19395.30元，统筹部分本院不予支持）、残疾赔偿金189270元(根据受害人伤残等级八级，按照上一年度即2015年度城镇居民人均可支配收入标准31545元/年，自定残之日起按20年计算，故原告残疾赔偿金为31545元/年×20年×30%=189270元)、护理费500元（住院10天，按50元/天计算，50元×住院10天=500元）、住院伙食补助费300元（住院10天，按30元/天计算，30元×住院10天=300元）、鉴定费1000元，本院予以支持。营养费无医疗机构的意见，本院不予支持。综上，原告的损失共计197354.11元。综上所述，于其平与李伟之间存在雇佣关系，于其平作为雇主应当承担赔偿责任。李伟使用铁锨的锨把后头碰伤原告右眼，对事故的发生不存在故意或者重大过失，不承担连带赔偿责任。于其平辩解李伟为原告帮工，出庭作证的证人张某的证言证明李伟建房参与工人按日结算平分工资，其帮工辩解本院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，结合本案实际情况，责任划分为：于其平对原告的损失承担20%的赔偿责任，原告对其受伤产生的损失自行承担80%的赔偿责任。李伟先行支付的10000元，应予扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告于其平于本判决生效之日起十日内赔偿原告李金标医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、鉴定费共计29471元(李伟支付的10000元已扣除)；二、驳回原告李金标的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，由被告于其平负担268元，原告李金标负担1882元。
李金标不服一审判决，向本院提起上诉称，1、依法撤销鱼台县人民法院作出的（2016）鲁0827民初1882号民事判决书。2、依法判令被上诉人赔偿上诉人各项经济损失共计120000元（不服金额90529元）。3、一、二审费用由被上诉人承担。一审法院在审理过程中存在严重的考虑客观事实不完全的情节，从而导致了责任划分不合理、不合法。本案上诉人受害的地点为被上诉人承揽的建造房屋的工地，属于存在危险因素的场所，而被上诉人并未设立任何警示标志、任何防护措施，对于上诉人的受害结果有着直接的因果关系。而且从证人证言可以看出，作为雇主的被上诉人对其雇员未进行过任何安全培训，谁来谁干活，谁干活都行。仅此两点，被上诉人作为包工头就有不可推卸的责任。再者，上诉人在本案中是被侵权人，是受害者，是一审被告李伟（被上诉人的雇员）对上诉人实施了侵权行为，作为侵权人，侵权行为虽非故意，但侵权责任必须承担，作为雇主的被上诉人依照法律规定承担民事赔偿责任。退一步讲，即使侵权人属于一审法院认定的无故意或重大过失，从公平公正的角度讲，本案也并不能按一审法院划分的二八比例分成。侵权责任法中规定了侵权案件只要不能证明受害人有故意，侵权责任就不能免除，本案的侵权人有侵权行为，作为雇主的被上诉人存在施工过程中的严重纰漏，应承担本案60%以上的主要责任。综上，请求二审法院查明事实、综合考虑本案存在的客观事实，合理合法判决本案，还上诉人一个公道。
于其平在二审中答辩称，一审法院判决正确，但是认定事实为雇佣关系是错误的。农村自由组合的工程队，不是所谓的包工头，与李伟不存在雇佣关系。上诉人存在重大过失，是否是李伟造成的被上诉人并不在现场，请求法院驳回上诉人的上诉请求。
李伟在二审中称对原审判决没有意见，不认可上诉人的上诉意见。
二审查明的事实与一审查明的相一致。
本院认为，上诉人上诉称被上诉人于其平作为被上诉人李伟的雇主，应对其受伤产生的损失承担60%以上的主要责任。对于上诉人的该上诉请求，本院认为，上诉人李金标受伤的地点为其子李召成建房的工地。被上诉人李伟在工地上使用铁锨和水泥，是其在履行工作职责，上诉人作为成年人，在施工工地从李伟后面经过，应当知道挥动的铁锨会造成的危险，上诉人没有尽到安全注意义务，对其损失应承担主要责任。原审法院判令上诉人承担80%的责任，认定事实清楚。上诉人称被上诉人于其平对其损失应承担60%以上的主要责任，该上诉请求与事实不符，本院不予支持。被上诉人于其平在二审中称，一审法院认定其与被上诉人李伟为雇佣关系是错误的，由于被上诉人于其平没有提起上诉，对于其该辩称，本院不予审理。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费2063元，由上诉人李金标负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张阿梅
审 判 员 王衍琴
代理审判员 张 婕
二〇一七年二月六日
书 记 员 翟梦若