重庆市第五中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)渝05行终90号
上诉人（一审原告）九龙坡区九龙园区膳香源酒楼。住所地：重庆市九龙坡区九龙园区红狮大道*号附***号。
经营者彭燕。
委托代理人潘胜龙，重庆歌乐律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局，住所地：重庆市九龙坡区科城路留学生创业园E栋。
法定代表人邱晓东，局长。
委托代理人吴涛，该局工作人员。
被上诉人（一审被告）重庆市人力资源和社会保障局，住所地：重庆市渝北区新牌坊一路1号。
法定代表人ＸＸ春，局长。
委托代理人刘芩伶，该局工作人员。
委托代理人李洪顶，该局工作人员。
被上诉人（一审第三人）李小红。
委托代理人徐双双，重庆升正律师事务所律师。
委托代理人张远梅，重庆升正律师事务所律师。
上诉人九龙坡区九龙园区膳香园酒楼因诉被上诉人重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局行政确认一案，不服重庆市大渡口区人民法院作出的（2015）渡法行初字第00210号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：九龙坡区九龙园区膳香园酒楼系经工商登记注册个体工商户，是合法用工主体，2011年4月17日，彭伯辉到原告膳香园酒楼工作，担任保洁部部长。2014年1月9日21时05分许，陆艳驾驶临时号牌为渝A90x**的长安牌小型普通客车由杨家坪经火炬大道往华岩方向行驶，当车行驶至火炬大道九龙坡区法院路段时，与由行车方向由左至右未经人行横道线横过公路的彭伯辉相撞，造成彭伯辉受伤经医院抢救无效死亡。2014年2月26日，重庆市公安局九龙坡区分局交通巡逻警察支队出具《重庆市公安局九龙坡区分局交通巡逻警察支队道路交通事故认定书》（渝公交认字[2014]第00005号），认定陆艳与彭伯辉负事故同等责任。
2014年11月6日，彭伯辉之女即第三人李小红以彭伯辉为受伤害职工、以原告膳香园酒楼为用人单位向被告区人社局提起工伤认定申请，被告区人社局于2014年11月14日作出《工伤认定申请受理决定书》（九人社伤险认受字[2014]149475号），受理第三人李小红提出的工伤认定申请，并向原告膳香园酒楼发出《工伤认定举证通知书》（九人社伤险认举字[2014]149475号），告知其应及时履行举证义务及举证不能的法律后果。原告膳香园酒楼向被告区人社局提交了关于彭伯辉工伤认定事宜的意见等材料。经调查核实，被告区人社局于2014年12月22日作出《不予认定工伤决定书》（九人社伤险不认决字[2014]149475号），对彭伯辉受到的事故伤害不予认定或者视同工伤，并向第三人李小红直接送达，向原告膳香园酒楼邮寄送达。
2015年4月3日，被告区人社局作出《重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局关于撤销九人社伤险不认决字[2014]149475号<不予认定工伤决定书>的决定》（九人社伤险撤字[2015]9号），撤销其于2014年12月22日作出的《不予认定工伤决定书》（九人社伤险不认决字[2014]149475号）。2015年4月20日，被告区人社局作出《认定工伤决定书》（九人社伤险认决字[2015]3号），并向第三人李小红直接送达，向原告膳香园酒楼邮寄送达。原告膳香园酒楼不服，向被告市人社局申请行政复议，被告市人社局于2015年7月16日依法作出《重庆市人力资源和社会保障局行政复议受理通知书》（渝人社复受字[2015]145号），受理原告膳香园酒楼的行政复议申请，并向被告区人社局发出《重庆市人力资源和社会保障局行政复议答复通知书》（渝人社复受字[2015]145号），告知被告区人社局应当履行的答辩及举证责任，被告区人社局向被告市人社局进行了举证和答辩。经复议，被告市人社局于2015年9月14日依法作出《重庆市人力资源和社会保障局行政复议决定书》（渝人社复决字[2015]145号），决定“维持被申请人制发的《认定工伤决定书》（九人社伤险认决字[2015]3号），认定彭伯辉受伤死亡性质属工伤的具体行政行为”，并分别向原告膳香园酒楼、被告区人社局、第三人李小红送达。原告膳香园酒楼仍不服，遂起诉来院。
一审法院认为：根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”之规定，被告区人社局具有作出本案工伤认定的行政职权。
法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，超过六十周岁继续务工的农民也受《工伤保险条例》等法律、法规的保护。本案中，原告膳香园酒楼实际招用了彭伯辉在原告处工作，担任保洁部部长，已经构成了实际上的用工行为，原告膳香园酒楼与彭伯辉之间存在事实劳动关系，彭伯辉在下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害，应当依法适用《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定进行工伤认定。被告区人社局作出《认定工伤决定书》（九人社伤险认决字[2015]3号），认定彭伯辉受伤性质为工伤并无不当。
被告区人社局作出《重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局关于撤销九人社伤险不认决字[2014]149475号<不予认定工伤决定书>的决定》（九人社伤险撤字[2015]9号），撤销其于2014年12月22日作出的《不予认定工伤决定书》（九人社伤险不认决字[2014]149475号），后依法作出《认定工伤决定书》（九人社伤险认决字[2015]3号），属于被告依法启动自我纠错程序，但仍应遵循及时通知作为利害关系人的原告，告知其陈述举证的权利等程序。本案中，被告于2015年4月3日作出《重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局关于撤销九人社伤险不认决字[2014]149475号<不予认定工伤决定书>的决定》（九人社伤险撤字[2015]9号），但并未告知原告膳香园酒楼，被告区人社局直接于2015年4月20日作出《认定工伤决定书》（九人社伤险认决字[2015]3号），未在作出之前告知原告膳香园酒楼相关陈述举证的权利，属于程序轻微违法。但未对原告权利产生实际影响，且原告在本案审理中也未举出彭伯辉伤亡性质不属于工伤的证据，故被告所作《认定工伤决定书》（九人社伤险认决字[2015]3号）应依法确认违法，但不撤销，且对彭伯辉于2014年1月9日所受伤害认定为工伤仍具有法律效力。
被告市人社局作出的《重庆市人力资源和社会保障局行政复议决定书》（渝人社复决字[2015]145号）认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。因被告区人社局作出的《认定工伤决定书》（九人社伤险认决字[2015]3号）被确认违法，故被告市人社局作出的《重庆市人力资源和社会保障局行政复议决定书》（渝人社复决字[2015]145号）也应被确认违法，但不撤销。
原告要求撤销被告区人社局作出的九人社伤险认决字[2015]3号认定工伤决定和被告市人社局作出的渝人社复决字[2015]145号行政复议决定的诉讼请求不成立，应依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决确认被告重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局于2015年4月20日作出的九人社伤险认决字[2015]3号《认定工伤决定书》和被告重庆市人力资源和社会保障局于2015年9月14日作出的渝人社复决字[2015]145号《重庆市人力资源和社会保障局行政复议决定书》违法。
上诉人九龙坡区九龙园区膳香园酒楼不服一审判决上诉来院，请求撤销一审判决以及被上诉人作出的工伤认定决定，其主要理由有：1、彭伯辉到上诉人处工作时即已经超过法定退休年龄，与上诉人之间的法律关系为劳务关系，而非劳动关系，一审法院对此适用法律严重错误；2、最高人民法院行政审判庭的答复意见，不但不属于法律、法规或地方性法规范畴，也非有效的法律渊源，不能作为法院判决的依据，更不能作为行政机关作出行政行为的依据，一审法院适用依据错误；3、对彭伯辉予以认定工伤的行政行为，除损害法律法规的权威性以及体系严肃性之外，对其权利的维护并无任何意义和价值。
被上诉人重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局、重庆市人力资源和社会保障局和李小红未向本院提交书面答辩意见。
被上诉人重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局在法定期限内向一审法院提交的证据、依据有：1．工伤认定申请表(附李小红、彭伯辉身份证复印件、户口页两张6份、长寿区公安局双龙派出所出具的证明一份、重庆升正律师事务所函、授权委托书)；2．《工伤认定申请受理决定书》（九人社伤险认受字[2014]149475号）；3．《工伤认定举证通知书》（九人社伤险认举字[2014]149475号）；4．国内特快专递邮件详情单（EY820393060CN）；5.《不予认定工伤决定书》（九人社伤险不认决字[2014]149475号）及送达回证（彭伯辉近亲属）、国内特快专递邮件详情单（EY820394618CN）；6.《重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局关于撤销九人社伤险不认决字[2014]149475号<不予认定工伤决定书>的决定》（九人社伤险撤字[2015]9号）；7．《认定工伤决定书》（九人社伤险认决字[2015]3号）及送达回证、国内特快专递邮件详情单（EY930365401CN）；8．重庆市工商行政管理局个体工商户管理登记卡；9．居民死亡医学证明书（2004NO.0014974）、居民死亡殡葬证（2004NO.0014974）、彭伯辉火化证；10．重庆市九龙坡区第一中医院（第三人民医院）院前急救记录、重庆市九龙坡区中医院病危通知书、重庆市九龙坡区中医院24小时入院死亡记录；11．原告公司出具证明一份；12．彭伯辉工资条5页；13．彭伯辉打卡记录4页；14.《重庆市公安局九龙坡区分局交通巡逻警察支队道路交通事故认定书》（渝公交认字[2014]第00005号）；15.调查笔录一份；16.九龙园派出所出具的居住证明一份；17.重庆市九龙坡区九龙镇彩云湖社区居民委员会、重庆西城物业管理有限公司西城景秀物管处出具的居住证明一份；18.房屋租赁合同；19.原告公司2014年3月15日出具的证明一份；20.关于彭伯辉工伤认定事宜的意见；21.照片一张；22.《重庆市九龙坡区人民法院民事判决书》（[2014]九法民初字第05900号）；23．行政起诉状一份；
被上诉人重庆市人力资源和社会保障局在法定期限内向一审法院提交的证据、依据有：1.行政复议申请书、《认定工伤决定书》（九人社伤险认决字[2015]3号）、营业执照、重庆歌乐律师事务所函、授权委托书；2.法规处行政复议申请收文笺（编号：[2015]145号）；3.重庆市人力资源和社会保障局行政复议案件处理笺（渝人社复字[2015]145号）；4.《重庆市人力资源和社会保障局行政复议受理通知书》（渝人社复受字[2015]145号）；5．《重庆市人力资源和社会保障局行政复议答复通知书》（渝人社复受字[2015]145号）；6.被告区人社局答辩状、证据清单；7.《重庆市人力资源和社会保障局行政复议决定书》（渝人社复决字[2015]145号）及送达回证3份、送达查询单一张。
上述证据均已在一审诉讼中进行了当庭质证，且已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的认定正确，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局适用的《工伤保险条例》是现行有效的法律依据，适用于本案，可作为审理本案的法律依据。以上本院确认的证据，足以证明一审法院查明的事实，本院审理查明的事实与此无异，在此不再赘述。
本院认为：根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，被上诉人重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作为九龙坡区的劳动保障行政部门，具有处理其行政区域内工伤争议的法定职责。
本案，一审第三人李小红之母彭伯辉系上诉人九龙园区膳香源酒楼招聘的员工，担任保洁部部长，双方之间劳动关系成立。2014年1月9日晚，彭伯辉在下班回家途中因发生交通事故收到伤害，经九龙坡区中医院抢救无效死亡。2014年2月26日，重庆市公安局九龙坡区分局交通巡逻警察支队作出了《道路交通事故认定书》认定彭伯辉负事故同等责任。2014年11月6日，第三人李小红向被上诉人申请工伤认定，被上诉人予以受理，并向上诉人邮寄送达了《工伤认定举证通知书》。上诉人向被上诉人提交了关于彭伯辉工伤认定事宜的意见等材料。被上诉人经审查后认为，彭伯辉发生事故时已超过法定退休年龄，与九龙坡区九龙园区膳香源酒楼劳动关系不成立，于同年12月22日作出了《不予认定工伤决定》并予以送达。2015年4月3日，被上诉人九龙坡区人力资源和社会保障局作出了撤销《不予认定工伤决定书》，并于同月20日认为彭伯辉在下班途中因交通事故死亡，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的工伤情形，应当认定为工伤。故对第三人李小红申请的工伤认定对彭伯辉死亡性质作出属于工伤的认定决定符合工伤保险条例的规定。但被上诉人未将撤销《不予认定工伤决定书》的决定送达上诉人，且在重新作出《工伤认定决定》之前，又未依法告知上诉人举证和陈述的权利，其作出的《工伤认定决定》属于程序违法，但该行政程序轻微违法未对上诉人的权利产生实际影响，且在一审中上诉人也未举示彭伯辉死亡性质不属于工伤的证据，故一审法院认定事实清楚，判决确认被上诉人九龙坡区人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定》以及重庆市人力资源和社会保障局作出的行政复议决定违法并无不当，上诉人提出的上诉理由，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案诉讼受理费50元，由上诉人九龙坡区九龙园区膳香源酒楼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 平
审 判 员 封 莎
代理审判员 何小莉
二〇一六年四月五日
书 记 员 贾罗曼