江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)苏10刑终9号
原公诉机关扬州市邗江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾中华，男，1982年7月8日出生于江西省万年县，汉族，初中文化，无业，住江西省宜春市樟树市。2016年8月19日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。
辩护人葛同山，江苏润扬律师事务所律师。
扬州市邗江区人民法院审理扬州市邗江区人民检察院指控原审被告人曾中华犯盗窃罪一案，于2017年12月20日作出（2017）苏1003刑初252号刑事判决。原审被告人曾中华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月9日公开开庭审理了本案。扬州市人民检察院指派检察员武飞、代理检察员顾广绪出庭履行职务，上诉人曾中华及其辩护人葛同山到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2014年12月1日，被告人曾中华帮助被害人王某1在中国建设银行股份有限公司扬州市梅西储蓄所申请个人开户与电子银行服务，申领了卡号为62×××85建设银行卡，并将自己的手机号码（186××××1376）绑定该卡手机银行，2015年2月12日其通过手机银行秘密将转入被害人王某1该卡内劳务费人民币142600元转至户名汪某、卡号为62×××44的银行账户。2016年8月19日，被告人曾中华被江西省万年县公安局民警抓获归案。同年10月19日被告人曾中华的近亲属代为支付王某1赔偿款人民币65000元，王某1出具刑事谅解书。
证明上述事实的证据有：
1、到庭被害人王某1的陈述，证明其于2013年11月在安徽省宣城承包工程时与被告人曾中华相识。2014年4月其向扬安集团下属的安和劳务公司承包了位于河南省周口市扶沟县丁庄社区安置房工程中钢筋工、瓦工、木工等工程，同年5月7号左右其打电话让曾中华来当项目经理，承诺每月8000元，曾同意并工作到5月29日停工。工程停工后经过核算，142779元全部是工人工资，在其多次催要后扬安集团同意给付工程款并让其办理建设银行账号，其将身份证交给曾代办，并在曾中华填写的申请表上签字，并听取曾的建议办理了网上银行和手机银行，拿到银行卡和网银盾，其设置银行卡密码时没有遮挡，曾就在旁边，知道其银行卡信息及密码。2015年2月12日上午安和劳务公司财务将其银行卡号进行了登记，并告知其马上打款，其在账单上签字后便与曾等人到仪征等候工程款到账。当日中午时其到建行取款，但发现余额不足，这时曾说去厕所，但二十多分钟后仍没有回来，其便再次到柜员机查明细，显示一笔142779元的款项到其卡上后已经转给了一个叫汪某的人。其打曾电话，曾一直不接，其随后报警。其在2013年年底时向曾借款5000元未还，差曾8000元工资，没有其他债务纠纷，曾仅是其工程的项目经理，未给其工程及管理人员垫资，因为施工期间工人费用均由各个包工头垫付，且每支付一笔均需要签字留底。其没有授权曾中华管理、处分卡内资金。曾来河南后说银行卡丢失，其向朋友秦国宜借了一张银行卡给曾使用，有一次曾说银行卡密码输错被吞，到仪征将秦带至银行把卡内余额10000元取走了，之后这张卡没有再借给曾。骆某1、叶某2是其河南扶沟项目的管理人员，其通过朋友吕定胜转账给骆。曾中华的妻子和曾的律师曾找其谈赔偿的事，对方只能拿6.5万元。因对方和吴某谈好拿4.5万元；骆某1、叶某2有对方记帐1.8万元；叶某1不同意拿2万元，其借过曾0.5万元，其想给叶2.5万元也差不多，就同意了，并签了刑事谅解书。
2、未到庭证人吴某的证言笔录，证明其是王某1河南扶沟丁庄工程的瓦工带班，王某1银行卡内的钱有142779元，全是木工和瓦工的工资，还有8000元是曾中华的工资。2015年2月12日上午，其与王某1、曾中华、木工带班老叶某4同至安和公司办理转账手续，后四人一起乘车到仪征等银行转账信息。当日中午11点多仍未收到信息，四人便到银行查询，说卡上没钱，曾中华提出要去厕所，后来就没有回来。其与王、叶三人吃完午饭后再次到银行查询，在交易明细中发现金额有变动，便让银行工作人员调取王某1银行卡的明细，发现140000余元已经转账到王卡内，但后来又被转走。王说卡是曾和王一起办理的曾知道其银行卡密码。曾是王找来的管理人员，主要在工地上管理安全。工程仅干了一个多月，王仅差曾一个月工资8000元。其手下瓦工的工资及食宿费用均由其垫付，曾没有私下请其及所带工人吃过饭，也没有发过工资，发放工人工资需要工人在工资明细上签字。曾知道这14万全都是工人工资。
3、未到庭证人叶某1的证言笔录，证明其从王某1手中分包了河南扶沟丁庄工程的木工项目。2014年4月份其进场后，王找曾过来做管理人员，曾自己也说过是管理人员。工程做了大概1个月就停工了，因扬安公司一直未结账，直至2015年2月初，其与王、吴某、曾中华还有曾带来的一个胖子到扬安公司，工作人员说当天会将工程劳务费汇到王卡上。当日中午时劳务费仍未到账，曾去上厕所后一直没回来。后王打电话给扬安公司，对方说已经汇款，王又到银行查询，发现钱确实已到账，但两分钟的时间被转到其他人卡上了，其与王、叶等怀疑曾，打曾手机已经关机。曾是管理人员，曾未垫付过其手下工人的工资，工人食宿费用及工资均由其自己垫付。
4、到庭证人叶某2的证言，证实2015年河南扶沟工程中，其父亲承包木工，其做施工员，月工资8000元。曾中华到工地后，王某1介绍说曾中华是负责管理安全的，曾并未否认；该工程是包工不包料，王某1不需要垫资；王某1承包后将木工、泥瓦工、钢筋工全部进行了分包，施工过程中如果需要一些施工设备或其他材料，是由具体的包工头自己负责购买，工程图纸也是包工头自己复印；工程期间，其伙食一般是在工地食堂，或者和其父亲、王某1、曾中华、吴某、王某2几个人轮流在工地旁的小饭店请客吃饭，一般是谁提出谁请客，请的次数都差不多，一顿饭最多也就百十块钱，没什么档次高低之分；王某1曾喊其去过一次KTV，是请扬安公司窦工，其与曾中华、其父亲叶某1、骆某1、王某2、吴某陪同，具体费用不清楚，也不知道是谁付的。在工程期间，其与曾、骆某2在宿舍、宾馆赌博，其差曾赌资7100元，骆差曾赌资3000元。2014年5月20号左右，当时工地已经停工，曾到宿舍跟其与骆某1算赌资的总账并拿出一个本子让其与骆在“施工员收支”页面签字，假装垫付了其与骆的工资，实际是以其与骆的工资抵赌资；其与骆在笔记本上签字时，页面最后两栏“骆某1借叶某21500元我已付”和“差各人4000元”是没有的；骆欠其的1500元也是从工资上抵，其工资应是9600元，算下来，曾还差其4000元，差骆2500元；其离开工地后，曾向其汇款2000元；其与骆、曾用工资抵赌资的事情，王某1不知道；其知道赌博违法，也怕其父亲知道其以工资抵赌资的事情，所以在公安机关最开始的询问中未能如实陈述赌资的事情。
5、到庭证人王某2的证言，证实2014年四五月份，其与王少平从王某1手中分包河南扶沟一个工程的泥工项目，是王某1打电话让其去的，工程是包工不包料，施工过程中用到的小东西由包工头自己付钱，平时吃饭在工地食堂，有时候其和王某1、曾中华、叶某1、叶某2、骆某1、吴某几个人也去旁边的小饭店相互请客吃饭，没事做的时候，其和曾中华、叶某2、骆某1就赌钱，其输了一千多元，叶某2输了七八千元，骆某1输了三四千元，叶某2、骆某1输多了没钱就跟曾中华借，差曾几千块。去的时候，王某1介绍说曾中华是安全员，后来曾中华跟其说他和王某1是合伙关系，到五月份停工后其与王某1结算，王某1答应给其8.5万元，但一直说扬安公司没有结账，2015年2月份结账的时候，其没有去，吴某去的，后来听说工程款被曾中华偷走了。
6、未到庭证人骆某1的证言笔录，证明其在河南扶沟丁庄工程中是施工员，负责放线、测量、看图纸，一个月10000元，包吃包住，住在工人宿舍，跟着王某1、曾中华、叶某2等人一起吃饭，吃饭主要是曾中华负责结账，有时王也会付，工程期间一天大概100元，如果都是曾付钱顶多3000元的样子。其跟王要过2000元生活费，是曾中华给的，曾没有以工程工资名义向其支付过现金，也没有收到过曾中华的银行转账。
7、未到庭证人窦某的证言笔录，证明其是扬安集团第五分公司的施工员，2014年3月时被派到河南周口扶沟丁庄社区项目现场做施工员，王某1负责工程C区几栋楼的木工、泥工、钢筋工项目，王没有合伙人，曾是给王打工的；王某1等人请唱过一次歌，没有泡过脚；其与梅强（梅工）在县城遇到曾中华带了一个女的逛街，二人跟曾借过1000元，后来还给曾中华了；曾中华在工地上花销蛮大的，没有住工棚，在外租的房子；曾还经常赌博，玩得比较大，一场下来都在10000元左右。
8、未到庭证人周某（扬安第五分公司的副经理）的证言笔录，证明2014年其公司在河南有一个扶沟丁庄社区房建工程项目，项目的土建是王某1做的，因为其公司不好直接将工程签订给个人，只能签订给公司，所以其公司跟安和劳务公司签订了承包工程合同，之后安和公司再跟王某1签订分包合同。分包合同是王某1一个人签订的，不存在合伙，其也没听王说过有合伙人，如果有的话肯定要变更签证，预算单、编制说明、工作量表等手续也就要两个人都签名的；这个工程其公司只认王某1说话。其证言还证实，王某1报了编制说明和工作量，其公司审核后与王某1协商，并一致同意决算价格是十四万多，并由双方签字确认。如果王某1有合伙人，其公司就会喊合伙人一起到场商谈工程价格，合伙人也要对价格签字确认；其听王某1说过工程款被盗一事，说开户时是一个姓曾的人办的，钱一到账就没有了，其认为肯定是被姓曾的偷了，其让王赶紧报警。
9、未到庭证人汪某的证言笔录，证实2015年年初其帮曾中华在江西省万年县建设银行办了一张银行卡，户主是其名字，手机号也是其的，但后来卡被曾中华拿走了，其办卡后收到过短信提醒，卡内收到十几万，其问过曾，曾说不是他的，他要还债的。
10、未到庭证人饶某的证言笔录，证实其是曾中华的妻子，2014年2月，其听曾说过要跟一个姓王的老板一起承包工地，要其打10万元给他，其便到青云镇农业银行直接汇款，账号是一个姓秦的人的名字。其未听曾说过借钱给王某1，其之前在青云镇农行办过两张卡，一张自己用，一张放在曾处，其不清楚曾有无通过其农行卡转账给他人。
11、调取证据通知书、调取证据清单，证实公安机关调取银行开户、电子银行申请、银行卡客户交易明细等相关证据的情况。
12、建设银行个人开户与电子银行服务申请表及回执、银行卡客户交易明细、汪某账户客户交易信息，证实涉案银行账户开户及电子银行申请、预留手机号码为被告人曾中华的手机号码186××××1376的情况以及该账户内2015年2月12日由扬州市安和劳务公司转账存入142779.02元并于当天分两次转账存入汪某62×××44账户142600元，160元以及汪某账户中上述款项分多次全部被取出。
13、扬州市安和劳务有限公司提供的记账凭证、用款审批单、建设银行客户专用回单，证实该公司应付王某1劳务费143079.02元，扣除个税300元，余款142779.02元；该公司于2015年2月12日向王某162×××85建设银行账户转账劳务费142779.02元。
14、江苏扬安集团有限公司第五分公司提供的河南扶沟县丁庄社区分包工程款结算审核单，证实扬安集团与安和劳务公司及王某1进行工程核算的情况。
15、调取证据清单、扣押决定书、扣押清单,证实公安机关从被告人妻子饶某处扣押黄色皮质封面笔记本一本。
16、笔记本账册复印件，上面记载自2014年4月28日至2014年5月28日期间扶沟丁庄工程开销记录，显示被告人垫付伙食费、KTV及足疗、宾馆、图纸复印等各项费用48890元以及施工员骆某1、叶某2从被告人处签字领取工资3000元、7100元；记账本还显示骆某1向叶某2借款1500元由其垫付，骆某1应发工资7000元，叶某2应发工资9600元，除去签字领取的部分，尚各欠二人4000元。
17、抓获经过，证实被告人曾中华于2016年8月19日上午在万年县陈营镇月亮湾宾馆206号房间被当地公安机关抓获归案。
18、刑事谅解书、收条，证实被告人曾中华妻子饶某代为赔偿被害人王某1人民币65000元并取得被害人谅解的情况。
19、户籍资料，证实被告人曾中华的自然情况。
20、被告人曾中华在侦查阶段的供述，证实2014年其和王某1在河南扶沟做了一个工程，工程款14万多，直到2014年年底，扬安公司才准备给钱，王某1让其帮他到建行办一张银行卡，其将该卡绑定了自己的手机号码，并开通网上银行。2015年2月的一天扬安公司说要付款，其与王某1、木工工头老叶、瓦工工头姓吴的在仪征的一家建行门口等钱到帐。其收到银行短信，显示钱已到王某1卡上，其没有告诉王某1，偷偷用手机操作把钱转到了汪某的卡上，离开仪征。其为这个工程垫了不少钱，怕王某1不给钱，就决定把卡上的钱全部偷走，弥补自己的损失，第一次转了142600元，第二次转了160元，后来将这些钱全部用于偿还自己的个人债务。
原审法院认为，被告人曾中华以非法占有为目的，秘密盗取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。其近亲属已赔偿被害人经济损失，取得被害人的谅解，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条第一款的规定，判决：被告人曾中华犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。
上诉人曾中华的上诉意见是：因自己的身份证丢失，其借用了王某1的身份证办理银行卡，故建设银行的银行卡是自己的；其与王某1系合伙关系，工程施工过程中自己垫付了工程款，因此银行卡上的钱是自己的，不构成盗窃罪。
上诉人曾中华的辩护人提出王某1授权曾中华知悉银行卡卡号、密码，证明王某1授权曾中华控制银行卡内的资金；曾中华向骆某1、叶某2发放工资，证明曾中华与王某1之间存在合伙关系。因此曾中华不构成犯罪。
扬州市人民检察院提出原判认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，上诉人的上诉意见没有事实依据，应当维持原判。
经审理查明，2014年3月30日，被害人王某1挂靠扬州市安和劳务公司（以下简称安和公司）承包江苏扬安集团有限公司第五分公司（以下简称扬安公司）建设的河南省扶沟县丁庄社区工程项目的木工、瓦工、钢筋工施工工程，双方约定由扬安公司提供材料，王某1负责施工。随后王某1招募包括上诉人曾中华在内的各类工种的工人开始施工。5月，工程因故停工，王某1遂要求扬安公司支付工人的劳务费。此后，木工工头、瓦工工头及其他工人亦多次要求王某1支付工资。直至2014年12月，扬安公司才与王某1完成结算，同时要求王某1提供建设银行银行卡，以方便汇款。12月1日，王某1委托曾中华帮助办理建设银行银行卡开户事宜，申领了卡号为62×××85的银行卡。在此过程中，银行同时开通了网上银行和手机银行业务，曾中华将自己的手机号码（186××××1376）提供给银行，对此王某1并无异议。随后曾中华将自己的手机号码绑定该卡手机银行，在自己手机上下载了手机银行APP，完成了手机银行的运行。2015年2月12日，扬安公司通知汇款，王某1遂带领木工工头叶某1、瓦工工头吴某以及曾中华等人一起前往安和公司办理收款手续，并一起到银行等待汇款到账。安和公司将劳务款142779.02元汇入尾号为6085的建设银行卡上后，汇款信息随即发送至曾中华的手机上。曾中华通过手机银行分别转出142600元、160元至其以汪某名义开设的卡号为62×××44的银行账户，并逃离现场。2016年8月19日，曾中华被江西省万年县公安局民警抓获归案。同年10月19日曾中华的近亲属代为支付王某1赔偿款人民币65000元，王某1出具刑事谅解书。
认定上述事实的证据均经原审法院及本院庭审举证、质证，其证明效力本院予以确认。本院审理中，上诉人曾中华及其辩护人未提出新的事实和证据。
本院认为，上诉人曾中华以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。案发后，上诉人家属代为赔偿了被害人经济损失，获得被害人谅解，可酌情从轻处罚。
关于上诉人曾中华提出建设银行卡是其借用王某1身份证所办，应为其所有的上诉意见，经查，上诉人在侦查阶段供述其是应王某1所托，帮助王某1到建设银行办理银行卡开户的，该供述得到被害人王某1的陈述印证。曾中华推翻该供述，并未提出合理解释，对此本院不予采纳。
关于上诉人曾中华及其辩护人提出的曾中华为该工程垫付了部分款项、支付了部分工人工资，二人系合伙关系；王某1授权其可以动用该账户，不构成盗窃罪的上诉意见和辩护意见，经查，上诉人曾中华在自己的笔记本上记录了各项开支，但该开支未得到被害人王某1的认可，相关证人也没有证实曾中华记录的开支的真实性；曾中华在笔记本上记录支付骆某1、叶某2工资，亦得不到二人的证实。2014年12月1日，上诉人曾中华受被害人王某1委托，帮助办理银行卡业务，其明知该卡是用来接收工程劳务费的。2015年2月12日，王某1带领曾中华和木工、瓦工工头一起到劳务公司办理转账手续，又一起等待劳务费到账，没有证据证明在此期间王某1授权曾中华处理银行卡内的资金。据此本院认为，现有证据不能证明上诉人曾中华为工程垫付了资金、支付了工人工资，进而不能证明曾中华与王某1之间存在合伙关系。曾中华明知其帮助王某1办理的银行卡内是发包单位支付的劳务费，应当支付给参与施工的工人。因此，不管曾中华与王某1之间是否存在合伙关系，二人之间是否有其他经济纠纷，曾中华都应该按照合法途径解决，而不得将工人的劳务费占为己有。案发当日，王某1带领曾中华、木工和瓦工工头一起前往劳务公司办理转账手续，又一起等待劳务费到账，就是准备待款项到账后及时支付给工人。王某1及其他工友没有授权也没有必要授权曾中华处理银行卡内的资金。不管上诉人曾中华通过何种渠道获悉银行卡密码，均不意味着曾中华有权处置银行卡内的资金。上诉人曾中华在没有得到允许的情况下，秘密转走其没有权利动用的资金，该行为符合盗窃罪的特征。上诉人及其辩护人的上诉意见和辩护意见，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周庆琳
审判员 苏岐华
审判员 陈圣勇
二〇一八年三月十三日
书记员 成夏莺