中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
(2018)最高法民终128号
上诉人(原审被告):西宁市城市交通投资建设有限公司。住所地：青海省西宁市城东区昆仑东路***号。
法定代表人：王森林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马义奎，男,该公司副总经理。
委托诉讼代理人：李晓庆，男，该公司法律顾问。
被上诉人(原审原告):陈春菊，女，汉族，1972年10月8日出生，住江苏省江都市。
委托诉讼代理人：杨亚西，青海西海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许贤勇，男，汉族，1973年8月27日出生，住江苏省江都市，系陈春菊丈夫。
原审第三人：徐州匠铸建设有限公司（原江苏九鼎环球建设科技集团有限公司）。住所地：江苏省徐州市泉山区矿大北门科技城*#-101。
法定代表人：李庆民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘成华，男，该公司法务。
上诉人西宁市城市交通投资建设有限公司（以下简称城投公司）因与被上诉人陈春菊、原审第三人徐州匠铸建设有限公司（以下简称匠铸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2016）青民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人城投公司委托诉讼代理人马义奎、李晓庆，被上诉人陈春菊及其委托诉讼代理人杨亚西、许贤勇，原审第三人匠铸公司委托诉讼代理人刘成华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
城投公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回陈春菊的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由陈春菊承担。事实及理由：1.一审程序违法。一审法院未查明匠铸公司的诉讼地位、陈春菊的曾用名及该部分的事实证据，亦未判决匠铸公司承担法律责任，导致诉讼参与人无法合理行使诉权;2.一审判决认定事实错误。陈春菊系匠铸公司的委托代理人，而非实际施工人；江苏龙坤集团有限公司青海分公司与陈春菊为不同法律主体，陈春菊认为工程款从共管账户转入龙坤集团青海分公司账户即为陈春菊收取错误;3.一审法院未扣减案涉工程的质保金及青海省西宁市城北区人民法院（以下简称城北区法院）划扣的2033329.32元执行款错误。
陈春菊辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
匠铸公司述称，城投公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
陈春菊向一审法院起诉请求：依法判令城投公司支付工程款47170043.58元。
一审法院认定事实：2010年7月7日，匠铸公司与陈春菊签订《挂靠协议》，约定匠铸公司同意陈春菊挂靠在其公司名下，承接城投公司投资建设的西宁市火车站综合改造工程小寨安置小区Ⅲ标段工程项目的建设施工。陈春菊挂靠期间以匠铸公司项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。匠铸公司按工程总造价0.5%收取管理费。挂靠期间陈春菊按工程进度收取城投公司的工程进度款必须转入匠铸公司与陈春菊在建设银行开设的共管账户，待扣除管理费后其余工程款匠铸公司需在3天内转入陈春菊指定账户。2010年8月4日，匠铸公司中标该工程，并于同年8月6日与城投公司签订《建设工程施工合同》，约定匠铸公司承揽西宁火车站综合改造工程小寨安置小区住宅工程，合同价款为107587026.41元；工程款按照工程形象进度按月结算，承包人应根据每月工程形象进度计算已完工工程价款，每月20日前报监理单位审批后，报建设单位办理结算手续；工程进度到80%时，工程价款停付，待工程交工验收后，按承包合同价款，扣除5%保修金，其余款项全部付清；每次工程进度款支付时，按进度款的5%预留工程质保金，预留质量保证金直至达到合同总金额的5%，待工程竣工验收（初验）合格交付使用一年后，承包人已全部履行完合同义务的，发包人应于六个月内按规定返还，返还时不计银行利息。2013年11月8日，城投公司与匠铸公司又签订了《工程施工合同补充协议》，约定建设规模为高层建筑6栋，建筑面积68583.38㎡；工程造价变更为124065185.76元。2014年6月27日，6栋住宅楼工程竣工验收合格，2014年11月7日商铺及地下室工程竣工验收合格。经核算，各方当事人对案涉建设工程总造价为162550043.58元，已付工程款115380000元均无异议。
另查明，一审法院依陈春菊申请调取了陈春菊与匠铸公司在中国建设银行西宁市城西支行设立共管账户时的相关资料，设立共管账户时匠铸公司提供了该公司的组织机构代码证、税务登记证、企业法人营业执照、开户许可证及法定代表人王凯的身份信息，同时陈春菊提供了其个人身份信息，该账户预留印鉴中有匠铸公司法定代表人王凯的印章及签名，同时有陈春菊私人印章及签名。且从《企业活期明细信息》表中可以看出，城投公司将案涉工程款项均打入该共管账户。
一审法院经审理认为，一、陈春菊是否是案涉工程的实际施工人。
首先，匠铸公司与陈春菊签订《挂靠协议》，约定陈春菊挂靠在匠铸公司名下承揽案涉工程，匠铸公司按工程总造价0.5%收取管理费。匠铸公司对陈春菊实际施工人的身份予以认可，亦述称其并未参与案涉工程的施工建设，其只收且已收取相应管理费，并同意城投公司将剩余工程款直接支付给陈春菊。其次，《挂靠协议》约定挂靠期间陈春菊按工程进度收取城投公司的工程进度款必须转入匠铸公司与陈春菊在建设银行开设的共管账户，待扣除管理费后其余工程款匠铸公司需在3天内转入陈春菊指定账户。根据查明的事实可知，共管账户预留印鉴中有陈春菊私人印章及签名，且城投公司将工程款打入该共管账户。综上，陈春菊的实际施工人身份应予认定。
二、关于城北区法院划扣2033329.32元应否作为已付工程款予以认定的问题。
陈春菊对城北区法院划扣城投公司2033329.32元款项的事实予以认可，但认为与本案无关，不应作为已付工程款予以扣减。对此城投公司仅举证法院划扣回单一份，该证据仅能证明法院划扣了城投公司的款项，无法证明此笔扣款与案涉工程及陈春菊具有关联性，故城投公司主张将该笔扣款作为已付工程款无事实及法律依据，一审法院不予支持。
三、关于质保金是否应予扣减的问题。
城投公司与匠铸公司所签《建设工程施工合同》约定，每次工程进度款支付时，按进度款的5%预留工程质保金，预留质保金直至达到合同总金额的5%，待工程竣工验收（初验）合格交付使用一年后，承包人已全部履行完合同义务的，发包人应于六个月内按规定返还，返还时不计银行利息。案涉工程于2014年11月7日全部竣工验收合格并交付使用，城投公司应依约于2016年5月7日前返还质保金，故对城投公司主张扣减质保金的辩解，一审法院不予支持。
综上，陈春菊与匠铸公司签订《挂靠协议》，以匠铸公司的名义承揽案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，故城投公司与匠铸公司所签《建设工程施工合同》无效。《建设工程施工合同解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”虽陈春菊以匠铸公司名义与城投公司所签《建设工程施工合同》无效，但案涉工程经竣工验收合格并交付使用，故城投公司应按合同约定支付相应工程款。《建设工程施工合同解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。陈春菊作为案涉工程的实际施工人其有权要求城投公司在欠付工程款的范围内承担责任，且匠铸公司亦同意将欠付工程款直接支付给陈春菊，故城投公司应向陈春菊支付剩余工程款。经核算，各方当事人对案涉工程总造价为162550043.58元及已付工程款为115380000元均无异议，故城投公司尚欠工程款47170043.58元，应予支付。对于城投公司辩解的扣减城北区法院划扣的2033329.32元，无事实及法律依据，一审法院不予支持。因合同约定质保金待工程竣工验收合格交付使用一年后，发包人应于六个月内按规定返还，现返还条件成就，对城投公司扣减质保金的主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《建设工程施工合同解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审法院判决：城投公司于本判决生效后10日内支付陈春菊工程款47170043.58元。案件受理费291300元，由城投公司负担。
本院二审期间，城投公司围绕上诉请求依法提交了三组证据，第一组系城北区法院（2015）北法执字第1021号执行裁定书及银行回单一份，证明因匠铸公司未履行另案生效判决，城北区法院要求城投公司协助执行，从案涉工程款中划扣2033329.32元，该款项应视为城投公司已经支付，应从总工程款中扣除；第二组系青海工程监理咨询有限公司出具的证明一份，证明陈春菊并非案涉工程的实际施工人；第三组系质量保修金的情况说明，该证据仅为一审证据的补充说明，不作为新证据提交。
针对以上证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈春菊质证认为：对第一组的执行裁定和银行回单的真实性认可，对证明目的不认可。该划扣款项与陈春菊工程款没有直接的关联性，若城投公司对此款项有异议，应该向执行法院申请执行异议；对第二组监理公司证明的证明目的不认可，陈春菊是否为实际施工人，监理公司无权认定，该证据仅能证明陈春菊对整个工程进行了经营管理；对第三组证据不认可，案涉工程的质保期在合同中已经明确约定，陈春菊在2014年7月交付工程，本案的工程质保期早已经超过。
匠铸公司质证认为：第一组证据在一审诉讼中已经作出，城投公司在一审中未提交，现在提交不属于新证据，且该证据与本案无关联性，不能证明当事人的证明目的；对第二组证据的真实性、关联性、合法性均不认可，监理公司不能证明陈春菊是否为实际施工人；第三组证据同意陈春菊的质证意见。
针对城投公司二审提交的证据，本院认定如下：虽然城投公司提供的第一组证据在本案一审诉讼之前已经作出，其在一审中未提交，但关于城北区法院执行裁定划扣的2033329.32元的问题，一审法院已经作为庭审焦点问题予以审理，城投公司在一审中也已提交了划扣2033329.32元的银行回单作为证据，该裁定与一审提交的银行回单能够相互印证，城投公司二审提交该裁定，系对案件事实的进一步说明，故对该证据予以采信。青海工程监理咨询有限公司出具的证明，仅系监理单位的单方观点，从该证明可以看出，陈春菊确实对案涉工程进行了项目管理，但其是否为实际施工人，应结合工程施工的相关资料进行确认，故对该证据本院不予采信。第三组关于质保期的说明，系城投公司针对该工程质保期的单方说明，陈春菊及匠铸公司均不认可，且与案涉合同约定的内容不符，本院对该证据不予采信。
本院另查明,2016年7月11日,江苏九鼎环球建设科技集团有限公司名称变更为徐州匠铸建设有限公司。
二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1.一审判决认定陈春菊为案涉工程实际施工人并据此判决城投公司向其支付剩余工程款47170043.58元是否正确；2.一审法院审理程序是否违法。
（一）关于一审判决认定陈春菊为案涉工程实际施工人并据此判决城投公司向其支付剩余工程款47170043.58元是否正确的问题。
经审理查明，2010年7月7日，匠铸公司与陈春菊签订《挂靠协议》，约定陈春菊挂靠匠铸公司，以匠铸公司名义承接城投公司投资建设的西宁市火车站综合改造工程小寨安置小区Ⅲ标段工程项目，陈春菊负责具体施工，匠铸公司按工程总造价0.5%收取管理费。随后，匠铸公司中标该工程，陈春菊组织人员具体施工，现该工程已竣工验收合格并交付使用；另外，根据《挂靠协议》约定，陈春菊与匠铸公司设立共管账户，城投公司将相关工程款项打入该账户，匠铸公司在扣除管理费后将剩余款项转入陈春菊另外指定的账户。对此，匠铸公司并无异议，且一审法院调取了陈春菊与匠铸公司共管账户的相关信息，各方的账务往来情况亦与陈春菊陈述一致，据此，一审判决认定陈春菊为案涉工程的实际施工人证据充足，并无不妥。城投公司认为陈春菊并非案涉工程实际施工人的主张缺乏证据证明，本院不予支持。一审中，城投公司作为发包人，对案涉建设项目总造价162550043.58元，已付工程款115380000的事实并无异议，其欠付工程款应为47170043.58元。但根据城北区法院的执行裁定及银行回单显示，城投公司被划扣的2033329.32元执行款系因匠铸公司在另案诉讼败诉后所应承担的判决义务，因城投公司拖欠匠铸公司本案工程款，执行法院直接从城投公司账户予以划扣，现款项已被划扣至执行法院的账户。本院认为，城投公司系因拖欠匠铸公司本案工程款而被执行法院划扣上述款项，应视为城投公司已经支付了该部分工程款，该款项应从城投公司欠付的工程款中予以扣除。故城投公司拖欠款项应为45136714.26（47170043.58-2033329.32）元。根据《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，城投公司应在其欠付工程款45136714.26元范围内向实际施工人陈春菊支付款项。就执行法院划扣的2033329.32元，由于本案中陈春菊未对匠铸公司主张权利，陈春菊可与匠铸公司另行解决。
根据城投公司与匠铸公司签订的《建设工程施工合同》约定，按工程进度款的5%预留质保金，预留质量保证金直至达到合同总金额的5%，待工程竣工验收（初验）合格交付使用一年后，承包人已全部履行完合同义务的，发包人应于六个月内按规定返还，返还时不计银行利息。案涉工程于2014年11月7日竣工验收合格并交付使用，城投公司依约应于2016年5月7日前返还质保金，城投公司以案涉工程仍在质保期内主张扣减的理由无事实及合同依据，一审法院对该请求未予支持，并无不当，城投公司关于工程款中应扣除质量保证金的主张本院不予支持。
（二）关于一审审理程序是否违法的问题。
本案系实际施工人陈春菊依据《建设工程施工合同解释》第二十六条规定，向发包人城投公司、承包人匠铸公司主张拖欠工程款所产生的纠纷，一审中，陈春菊撤回对承包人匠铸公司的诉讼请求，属于其对自身权利的处分，一审法院予以准许，符合法律规定，并无不妥。但为了查明案件事实，厘清各方当事人的权利义务，一审法院将匠铸公司列为本案第三人，在查明案件事实后，结合陈春菊的诉讼请求作出相应判决，符合法律规定，审理程序并无不当。城投公司认为一审判决对第三人匠铸公司的法律责任以及在本案中的诉讼地位未予查明，未判决其承担任何责任，属程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于陈春菊曾用名为陈磊的问题。陈春菊向一审法院提交江都市公安局出具的情况说明，证明陈春菊曾用名为陈磊，在案涉工程中以陈磊名义对外支付的人、材、机等款项，均属陈春菊本人所为。对此，城投公司虽不认可，但并未提交任何反驳证据，故一审判决对以陈磊名义支付的人、材、机等款项予以确认，证据充分，并无不妥。
综上，城投公司的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
变更青海省高级人民法院（2016）青民初64号民事判决“西宁市城市交通投资有限公司于本判决生效后10日内支付陈春菊工程款47170043.58元”为：西宁市城市交通投资建设有限公司于本判决生效后十日内支付陈春菊工程款45136714.26元。
一审案件受理费291300元，西宁市城市交通投资建设有限公司负担290000元，陈春菊负担1300元；上诉费277650.22元，西宁市城市交通投资建设有限公司负担276000元，陈春菊负担1650.22元。
本判决为终审判决。
审 判 长 晏 景
审 判 员 李 春
审 判 员 杨 卓
二〇一八年三月三十日
法官助理 邹军红
书 记 员 赵国亮