陕西省西安市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)陕01民终5970号
上诉人（原审原告）：西安蓝海洋实业有限责任公司，住所地陕西省西安市雁塔区雁塔西路郝佳城市花园北楼东单元21层2号。
法定代表人：刘煜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡小青，陕西云德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董伟，陕西云德律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：西安西北水电勘测设计实业集团有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区丈八东路18号。
法定代表人：廖元庆，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：卢军，陕西金镝律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕全进，陕西金镝律师事务所实习律师。
原审第三人：西安聚能特种工程有限责任公司，住所地陕西省西安市高新区唐延路25号银河科技公寓2幢1单元10层11020号。
法定代表人：吕保定，该公司董事长。
委托诉讼代理人：袁秀杰，陕西永嘉信律师事务所律师。
上诉人西安蓝海洋实业有限责任公司（以下简称：蓝海洋公司）因与被上诉人西安西北水电勘测设计实业集团有限公司（以下简称：西北水电公司）及原审第三人西安聚能特种工程有限责任公司（以下简称：聚能公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初7135号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2016年3月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
蓝海洋公司上诉请求：一、撤销原裁定，指令一审法院对本案进行审理；二、一、二审诉讼费用由西北水电公司承担。事实及理由：本案认定事实、适用法律均错误。一审法院认定蓝海洋公司起诉西北水电公司，要求西北水电公司赔偿聚能公司相关损失，程序不合法，主体不适格，明显存在错误。理由如下：1、西安市中级人民法院在（2016）陕01民终4952号民事裁定中已经明确认定蓝海洋公司起诉西北水电公司向聚能公司承担赔偿责任，符合民诉法规定的起诉条件。一审法院对于蓝海洋公司诉讼主体资格的认定与二审法院不符，存在严重错误。2、一审法院认定“关于对蓝海洋公司启动股东代表诉讼前置程序不符合法律规定”有误。蓝海洋公司于2015年8月向一审法院提起诉讼，一审法院以（2015）雁民初字第06933号民事裁定驳回起诉，蓝海洋公司不服向西安市中级人民法院提起上诉，西安市中级人民法院以（2016）陕01民终4952号民事裁定认定蓝海洋公司符合起诉条件，指定一审法院进行审理。既然二审法院已经认定蓝海洋公司符合起诉条件，具备诉讼主体资格，而其后在案件未实际进入一审实体审理阶段时，蓝海洋公司向聚能公司董事、监事发函要求公司起诉股东西北水电公司赔偿公司损失，该公司董事、监事在法定期限内未予回应，怠于履行追诉义务，公司的损失也一直在扩大，蓝海洋公司起诉要求赔偿公司损失完全符合《公司法》第一百五十一条的立法精神。公司法设立股东代表诉讼前置程序的目的在于完善公司小股东在公司决策中的权利救济，平衡各中小股东与公司决策股东之间的利益。蓝海洋公司作为公司小股东，在公司利益遭受严重损害，穷尽公司内部救济途径得不到解决的情况下起诉西北水电公司，符合公司法的规定。一审法院裁定驳回蓝海洋公司的起诉，既不符合法律规定和立法原意，也无疑于是浪费司法资源，若蓝海洋公司在一审法院驳回起诉后重新履行前置程序，从立案到受理，从一审到二审，面对如此繁多的诉讼程序，届时公司损失将越来越大，无论对于蓝海洋公司还是西北水电公司，都是不必要的损失，也将耗费大量的司法资源。由此可见，一审法院对该事实的认定显属不当。3.关于本案的股东代表诉讼并非必然要经过前置程序。《公司法》第151条第二款规定：“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”由此可以看出，在情况紧急时，也可以提起股东代表诉讼。在股东会决议作出距今已有两年之久，西北水电公司不履行决议已经给公司造成了巨大损失，现公司已彻底陷入僵局，业务人员流失、连续亏损，已经无法正常经营，也无法办理注销，属于“情况紧急”的情形。一审庭审中，蓝海洋公司已经提交了关于公司陷入僵局、公司面临巨大损失、无法营业的各种证据，因此蓝海洋公司提起股东代表诉讼程序并无不当，符合公司法规定的法定情形。
西北水电公司辩称，一、本案明显不属于公司法第一百五十一条规定的“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的情形，蓝海洋公司以“情况紧急、损失难以弥补”为由，否定和弱化法律规定的前置程序，明显与事实相悖。1、自2013年6月24日聚能公司作出股东会决议，至蓝海洋公司2015年8月18日提起本案诉讼，已愈两年之久。蓝海洋公司认为西北水电公司两年之久不履行决议内容属于“情况紧急”，给公司造成52万元损失属于“损失难以弥补”，明显与事实不符。2、一审中，蓝海洋公司仅仅强调其已经履行了法定的前置程序，对“情况紧急、损失难以弥补”的理由始终没有提及，其二审阶段提出该新的理由，不符合法律的规定。二、蓝海洋公司先行提起股东代表诉讼，之后再启动股东代表诉讼的前置程序，明显违反公司法的规定。一审法院据此驳回其起诉，合法有据。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
聚能公司述称，对于前置程序问题，其意见同西北水电公司。(2016)陕01民终4952号裁定中仅认定股东享有代位诉讼权，并不是对蓝海洋本案诉讼的认定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回蓝海洋公司的上诉请求。
蓝海洋公司向一审法院起诉请求：一、西北水电公司向聚能公司承担赔偿责任，共计524013.23元；二、案件受理费由西北水电公司承担。
一审法院认定事实：聚能公司由法人股东蓝海洋公司、西北水电公司和自然人股东杨晓良构成，法定代表人为吕保定，董事为吕保定、刘煜及杨晓良，监事为刘炳建。2013年6月24日，聚能公司召开股东会会议，形成决议，主要内容为：一、根据2013年5月29日股东会决议，西北水电公司按照中介机构审计评估结果采取股份减持的形式退出持有公司32.5%的股权，目前中介机构已完成了以2012年12月31日为基准日对公司的审计与整体资产评估工作，公司净资产评估价值为61.20万元，本次会议决议由聚能公司支付西北水电公司20万元，减持西北水电公司拥有聚能公司的32.5%股权，聚能公司应支付西北水电公司20万元退股资金须在7月30日前支付，鉴于聚能公司实际运作由蓝海洋公司负责，全部款项由刘煜支付……三、西北水电公司退股发生的审计、评估费用由聚能公司承担。2015年8月，蓝海洋公司以损害公司利益责任纠纷将西北水电公司诉至原审法院，原审法院于2015年8月24日受理后，作出（2015）雁民初字第06933号民事裁定书，以蓝海洋公司主体不适格为由，裁定驳回蓝海洋公司的起诉，蓝海洋公司不服该裁定，上诉至西安市中级人民法院，西安市中级人民法院作出（2016）陕01民终4952号民事裁定书，认为蓝海洋公司系聚能公司股东，其以聚能公司另一股东西北水电公司的行为给聚能公司和各方股东的利益造成了严重损害为由提起本案损害公司利益责任纠纷诉讼，要求西北水电公司向聚能公司承担赔偿责任，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，遂裁定撤销（2015）雁民初字第06933号民事裁定，指令原审法院对本案进行审理。庭审中，蓝海洋公司称其于2016年6月向聚能公司的董事、监事发函，提请起诉西北水电公司，且在此前以口头方式向董事、监事提起过上述主张，但聚能公司董事、监事怠于履行职务行为，未以公司名义对西北水电公司侵害公司利益行为提起诉讼，蓝海洋公司已履行股东代表诉讼的前置程序，其起诉西北水电公司，要求西北水电公司向聚能公司承担赔偿责任的诉请合理、合法。针对该意见，蓝海洋公司提交了2016年5月12日两份函件、快递单及投递查询记录截屏予以证明。西北水电公司对此不予认可，称两份函件并非发给西北水电公司，且蓝海洋公司在2015年8月起诉之时未履行股东代表公司起诉的前置手续，而是在诉讼过程中后补的函件。聚能公司对此亦不予认可，称蓝海洋公司发送给刘炳建的函件其不清楚，但吕保定确实收到该函件，但蓝海洋公司发放函件的时间晚于2015年8月18日其起诉至法院的时间，西北水电公司不存在过错，更不存在滥用股东权利的行为。一审法院认为，蓝海洋公司作为聚能公司股东，认为西北水电公司滥用股东权利，给聚能公司造成损失，其履行股东代表公司起诉的前置程序，给聚能公司董事、监事发送书面要求其起诉西北水电公司的函件，但聚能公司董事、监事怠于履行义务，故依据《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百五十一条之规定，以股东自己的名义提起诉讼，要求西北水电公司赔偿聚能公司相关损失，符合法律规定，西北水电公司及聚能公司对此均不予认可，称蓝海洋公司未履行《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定的股东代表公司诉讼的前置程序，应当驳回其起诉。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。本案中，蓝海洋公司于2015年8月即向原审法院起诉西北水电公司，但蓝海洋公司未提交任何证据证明其在2015年8月起诉之前履行《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定的“书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼”之前置程序，其于2016年月6月后补上述程序不符合法律规定，且聚能公司不认可蓝海洋公司所称的西北水电公司滥用股东权利，造成聚能公司损失之意见，亦未授权或追认蓝海洋公司作为蓝海洋公司起诉西北水电公司的行为，故蓝海洋公司起诉西北水电公司，要求西北水电公司赔偿聚能公司相关损失，程序不合法，主体不适格，原审法院依法驳回其起诉。遂依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定：驳回蓝海洋公司的起诉。案件受理费9040元，于裁定生效后由原审法院退还蓝海洋公司。
本院审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：聚能公司设有董事会，未设监事会。2015年8月24日，一审法院受理本案。蓝海洋公司称其于2016年5月12日向聚能公司监事和董事会邮寄函件，书面请求聚能公司的监事或董事会向人民法院提起诉讼，并提交两份函件、快递单及投递查询记录截屏予以证明。蓝海洋公司称其没有收到邮寄单的书面回执。西北水电公司称据其了解刘炳建并没有收到该函件。蓝海洋公司称其提起本案诉讼之前没有请求监事、董事会向人民法院提起诉讼的原因是：股东会决议作出后，西北水电公司不配合办理决议中的事项、不履行决议，已经给公司造成了巨大损失，公司已彻底陷入僵局，业务人员流失、连续亏损，已经无法正常经营，也无法办理注销，这些情况于2013年8月份出现；双方一直在交涉，西北水电公司也回复了函；其认为情况紧急，不立即提起本案诉讼将会致使聚能公司的利益受到难以弥补的损害。
本院认为：本案系损害公司利益责任纠纷。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼”，第二款规定：“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”，第三款规定：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”本案中，蓝海洋公司称其提起本案诉讼之前没有请求监事、董事会向人民法院提起诉讼的原因是股东会决议作出后，西北水电公司不配合办理决议中的事项、不履行决议，已经给公司造成了巨大损失，公司已彻底陷入僵局，业务人员流失、连续亏损，已经无法正常经营，也无法办理注销，该紧急情况于2013年8月份已经出现。一审法院于2015年8月24日受理本案。由此可知蓝海洋公司并未在其所称的紧急情况出现后直接向人民法院提起诉讼，而是于两年后才提起诉讼，因此蓝海洋公司所称本案属于“情况紧急”情形的主张显然不能成立。蓝海洋公司称其在提起诉讼后书面请求聚能公司监事、董事会提起诉讼，因该书面请求与法律规定的时间不符，故并不能当然地产生诉讼前书面请求的法律效力。蓝海洋公司在提起本案诉讼之前没有依照法律的规定书面请求聚能公司监事、董事会提起本案损害公司利益责任纠纷，故其起诉应当予以驳回。
综上，蓝海洋公司的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”、第一百七十一条“第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 田任华
审判员 张 鹏
审判员 郝海辉
二〇一七年四月二十五日
书记员 汪靖朝