江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏12民终232号
上诉人(原审被告):蔡卫华。
委托诉讼代理人：季伟，江苏星月城律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):陈纪红。
委托诉讼代理人：叶碧波，泰兴市延令法律服务所法律工作者。
上诉人蔡卫华因与被上诉人陈纪红劳动争议纠纷一案，不服江苏省泰兴市���民法院（2016）苏1283民初4141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤当事人于2017年2月20日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人蔡卫华的委托诉讼代理人季伟，被上诉人陈纪红的委托代理人叶碧波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人蔡卫华上诉请求：依法撤销一审判决，并改判。事实与理由：一、一审法院认定上诉人存在非法用工属认定事实不清。上诉人蔡卫华不存在非法用工，双方之间是临时的雇佣关系，不存在劳动关系。一审法院认定双方于2014年11月19日签订的协议未实际履行，而另行作出判决是错误的。双方就本次事故对医疗、赔偿等事项达成了协议，双方应按协议履行各自的权利和义务。二、一审适用法律错误。三、上诉人对泰兴社保部门作出的工伤认定不知情，工伤情��判定书认定的事实是错误的。另，一审认定上诉人给付的医疗费少算了2500元，包括被上诉人借的1000元及治疗期间分3次各500元的生活费。
被上诉人陈纪红辩称，一审判决认定事实清楚，上诉人称与被上诉人是临时雇佣关系不是事实。从被上诉人的工作地点及双方签订的协议书可以看出，上诉人蔡卫华是以泰兴市金鹰文化用品厂的名义进行各种法律行为，包括用工。被上诉人申请工伤认定过程中，工伤认定部门依法通知了上诉人。对于赔偿协议书，签订时并没有进行工伤认定及劳动能力鉴定，协议书载明的赔偿数额明显低于有关工伤保险待遇的标准。上诉人所称的1000元一审中已经扣除，其余的1500元被上诉人未收到。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈纪红向一审法院起诉请求：1、判令蔡卫华支付陈纪红因工伤引起的医疗费13027元、护理费2400��、交通费1000元、住院伙食补助费600元、停工留薪工资40000元、一次性赔偿金52135元、劳动能力评定费200元及经济补偿金12000元，合计121362元。
一审法院认定事实：2014年8月24日上午9时左右，陈纪红在蔡卫华经营的泰兴市金鹰文化用品厂工作过程中右手臂护袖绞到车床上导致右手受伤，先后在泰兴市人民医院、无锡市第九人民医院治疗。共住院30天，两次住院医疗费用均由蔡卫华给付（原告在无锡市第九人民医院治疗共花费13027元，蔡卫华垫付19000元）。其中泰兴市人民医院医嘱休息5个月，无锡市第九人民医院医嘱休息4个月。之后陈纪红未再到蔡卫华处工作。2015年7月15日泰兴市人力资源和社会保障局出具工伤情形判定书，认为陈纪红的受伤符合《工伤保险条例》第十四条第一项规定的情形。2016年5月6日，泰州市劳动能力鉴定委员会出具劳动能力鉴定结论通知���，评定陈纪红劳动能力障碍程度为拾级。后陈纪红向泰兴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2016年5月25日作出泰兴劳人仲通字［2016］第22号仲裁通知书，决定不再处理，陈纪红遂诉至一审法院。
2014年11月19日，双方当事人曾签订协议一份，内容为：“关于本厂职工陈纪红工伤事故一事达成以下协议：一、在伤者住院完全康愈出院后，按泰兴人民医院出具的疗养期证明，伤者需休养五个月时间，在修养期的五个月的工资由本厂一次支付人民币壹万元整，终止与事故相关的一切事宜。二、五个月后，伤者回本厂上班，按本厂工资发放标准，给予其发放工资。三、本协议一式叁份，双方各执一份，见证人一份。”后因蔡卫华未履行协议以及二次手术医疗费等问题，双方于2014年12月3日发生纠纷，泰兴市公安局虹桥派出所曾出警处理。
蔡卫华于2013年2月20日将原字号“泰兴市金鹰文化用品厂”注销后，又于当月重新注册了“泰兴市金鹰办公用品厂”的字号。但在庭审中，蔡卫华坚持认为其是以个人名义临时用工招用的陈纪红，与两家企业字号均没有任何关系。2013年泰兴市职工年平均工资为45417元。
一审法院认为，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受××的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于我国《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。蔡卫华对泰兴市人力资源和社会保障局出具的工伤情形判定书在规定的时间内既未提起行政复议又未提起行政诉讼，故其应按相关规定对陈纪红给予一次性赔偿。
关于陈纪红主张的医疗费13027元，因蔡卫华已垫付19000元，垫付费用已超过陈纪红花费的费用，故超过的5973元可冲减赔偿款。
关于陈纪红主张的住院伙食补助费，陈纪红按20元／天的标准主张30天住院期间的住院伙食补助费600元，符合法律规定，予以认定。关于陈纪红主张的护理费，陈纪红住院30天，其按本地80元／天的护工标准主张护理费符合法律规定，一审法院确认护理费为2400元。对于陈纪红主张的鉴定费200元，因陈纪红进行劳动能力鉴定实际支付上述费用，故一审法院予以支持。对于陈纪红主张的交通费，一审法院根据其伤情及住院治疗情况酌定为500元。关于陈纪红一次性赔偿金的请求，因陈纪红构成十级伤残，故根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条的相关规定，蔡卫华应向陈纪红支付赔偿基数的1倍。赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。2013年泰兴市职工年平均工资为45417元，故一审法院确认蔡卫华应支付陈纪红一次性赔偿金45417元。
关于陈纪红主张的停工留薪期工资，其实际为主张在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费，但根据陈纪红的伤情，陈纪红主张从其受伤之日起20个月的生活费明显不合理，一审法院根据陈纪红治疗情况、医嘱休息期及蔡卫华亦未再安排陈纪红工作的事实，支持陈纪红10个月的合理期限的生活费，因陈纪红根据双方约定的2000元／月的工资标准主张此费用，并不高于本地上年度职工月平均工资标准，故一审法院确认蔡卫华应给付陈纪红生活费20000元。对于陈纪红主张的经济赔偿金，因不符合相关给付赔偿金的规定，故一审法院不予支持。
对于蔡卫华辩称“双方在2014年11月19日已就本次事故对医疗赔偿等事实达成协议，双方应按协议履行各自的权利和义务，因此陈纪红不应再诉讼蔡卫华，提出���出协议所约定的要求”的意见，一审法院认为，双方于2014年11月19日签订的赔偿协议是在陈纪红未经劳动行政部门认定工伤和评定伤残等级的情形下签订的，且陈纪红实际所获补偿明显低于法定工伤保险待遇标准，而且该协议也未实际履行，故本院对蔡卫华的该辩称意见不予采纳。
一审法院依照《工伤保险条例》第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三、四、五条之规定，判决：
一、蔡卫华自判决生效之日起15日内支付陈纪红住院伙食补助费600元、护理费2400元、鉴定费200元、交通费500元、一次性赔偿金45417元、生活费20000元，合计69117元，扣除已支付的5973元，尚应支付63144元。二、驳回陈纪红的其他诉讼请求。案件受理费10元，由蔡卫华负担。
本院二审期间，被上诉人提交照片4张，证明上诉人一直还是以金鹰文化用品厂的名义对外经营，照片上显示的地点是被上诉人工作的地方，与2014年11月19日双方签订协议所用的金鹰文化用品厂的纸张和表述相印证，证明上诉人存在非法用工的事实。上诉人质证认为，照片上看不出拍摄时间，可能不是同一时间拍摄。
双方当事人没有提交其他新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为，综合当事人的上诉请求和答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：上诉人蔡卫华与被上诉人陈纪红之间是非法用工关系还是临时雇佣关系，其应否向陈纪红承担赔偿责任。
上诉人蔡红华经营的泰兴市金鹰文化用品厂于2013年2月20日注销，双方均无异议。而根据陈纪红一审提交的2014年11月29日的协议书等证据，结合泰兴市人力资源和社会保障局于2015年7月15日就陈纪红申请工伤事宜出具的工伤情形判定书和泰州市劳���能力鉴定委员会于2016年5月6日出具的陈纪红劳动能力鉴定结论通知书，可以认定双方之间非法用工关系。上诉人蔡卫华主张双方系临时雇佣关系，与事实不符，于法相悖，本院不予采信。
根据《工伤保险条例》第六十六条及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定，上诉人蔡卫华应当向被上诉人陈纪红承担其治疗期间的生活费、护理费、住院伙食补助费、一次性赔偿金等费用的赔偿责任。对于被上诉人陈纪红所主张的相关费用，一审法院所作认定，有事实依据，于法有据，并无不当。关于上诉人蔡卫华上诉称有2500元未扣除一节，因其中所借的1000元一审法院在计算时已经扣除，而对剩余1500元上诉人蔡卫华并未提供证据证明，被上诉人陈纪红并不认可，故本院不予采信。
综上所述，上诉人蔡卫华的上诉请求均不能成立，应予驳回。���审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人蔡卫华负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘艳生
代理审判员 陈其海
代理审判员 方明航
二〇一七年四月十四日
书 记 员 邵 峰