四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川05民终565号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）:四川省泸县建设安装工程有限公司,住所地：四川省泸县福集镇，统一社会信用代码91510521708933535L。
法定代表人：肖宁，总经理。
委托诉讼代理人：王毓倩，四川明炬（泸州）律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）:唐洪星,男,汉族,1987年6月23日出生,住贵州省赤水市。
委托诉讼代理人：李庆国，赤水市中心法律服务所法律服务工作者。
上诉人四川省泸县建设安装工程有限公司（以下简称：泸县建安公司）因与被上诉人唐洪星买卖合同纠纷一案，不服四川省泸州市龙马潭区人民法院(2017)川0504民初1759号民事判决，向本院提出上诉，本院2018年4月8日立案受理后，依法组成合议庭于2018年5月16日，2018年6月19日两次公开开庭进行审理，上诉人泸县建安公司的委托诉讼代理人王毓倩，被上诉人唐洪星的委托诉讼代理人李庆国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人泸县建安公司的上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人泸县建安公司诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人唐洪星承担。事实和理由：一、上诉人泸县建安公司与被上诉人唐洪星没有签订书面买卖合同，也未约定逾期付款利息，一审法院不应支持逾期付款利息；二、一审法院仅判决支付货款不当，对被上诉人唐洪星违约给上诉人泸县建安公司造成的损失应一并作出判决后予以品迭；三、一审法院在鉴定机构未作出鉴定意见的情况下作出判决，属程序错误。
被上诉人唐洪星辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持一审判决。
唐洪星向一审法院起诉请求：1、判决泸县建安公司支付唐洪星货款365946元及以欠款总额为基数按每日3‰支付自逾期之日起至付清全部货款之日止的滞纳金（现暂计21956.76元），总计387902.76元；2、案件受理费由泸县建安公司承担。
泸县建安公司向一审法院提出反诉请求：1、解除唐洪星与泸县建安公司之间的买卖合同；2、唐洪星向泸县建安公司承担违约金21956.76元；3.判令唐洪星赔偿泸县建安公司因提供钢材不合格造成的损失共计228150元，以上合计250106.76元；4.本诉与反诉诉讼费由唐洪星承担。
一审法院认定事实：2017年4月前后，唐洪星与泸县建安公司双方口头协商，由唐洪星向泸县建安公司供应钢材，唐洪星先后向泸县建安公司提供多批次钢材。其中，唐洪星从重庆装运一批钢材后，于2017年6月2日运到泸县建安公司承建的位于江阳区的瑞景新居工地，共有三份送（销）货单，总计金额为365946元。每张单据下方注明：泸县建安公司所欠唐洪星货款，必须按双方约定的时间即2017年6月3日前付清，逾期未付清货款，每日按欠款总额的3‰支付唐洪星滞纳金。其中一批钢材的Φ12㎜的螺纹钢16.91吨，单价3960元/吨，总价66963.6元。供货方经手人为饶昶，收货方经手人为舒安涛或者赵昭华。
泸县建安公司认为送（销）货单中的Φ12㎜的螺纹钢不符合质量要求。唐洪星向法院先后提交了两份检测报告，短信截图反映的也是检测报告的送达和双方对钢材问题的交涉。两次皆由双方抽样，唐洪星送检。其中四川精衡信建设工程检测有限公司钢筋原材检测报告（检测编号JZGC01-2017060093、JZGC01-2017060094），检测结论为：该样品所检参数力学性能不符合GB1499.2-2007中HRB400E的要求，应取双倍样复检。其中抗拉强度比标准要求低1到3个百分比，屈服强度比标准要求高8到9个百分比，其余力学性能符合标准要求。贵州恒吉建设工程检测有限公司热轧带肋钢筋性能检测报告（检测编号2017116000300144）检测结论为：该样品所检参数均符合GB1499.2-2007中HRB400E的要求。对唐洪星供应给泸县建安公司的16.91吨Φ12㎜的螺纹钢是否有质量问题现不能确定。
泸县建安公司提交有损失明细、工资表、支付凭证、20160303号四川省建筑施工机械租赁合同、塔式起重机租赁合同、钢管扣件租赁合同、劳务内部承包协议书（钢筋工及模板工）、图片等证据，对其真实性唐洪星不予认可，且无专业部门的认定，也无其他证据证明泸县建安公司损失的具体金额的确定性，其真实性，现无法确认。
一审法院认为，泸县建安公司承认唐洪星的诉讼请求部分，不违反法律规定，一审法院予以支持。对主要争议评判如下：
从唐洪星与泸县建安公司双方交涉过程和唐洪星提供的两份结论相反的检测报告分析，不能完全排除唐洪星供应给泸县建安公司的16.91吨Φ12㎜的螺纹钢没有质量问题，唐洪星第二次检测钢材合格性无法否定第一次检测不合格的真实性。送检过程也有所瑕疵。唐洪星所称建筑法的相关规定是管理性强制规定，当事人不能因违反建筑法的有关规定而免除合同责任。向泸县建安公司提供合格产品是唐洪星的当然义务，除泸县建安公司使用不当外，不因泸县建安公司未检测即使用造成损失而免除唐洪星的责任。对双方争议的钢材是否符合建筑标准要求，特别是泸县建安公司由此造成了多大的损失，现泸县建安公司证据不充分，也没有相关测评予以确认，故一审法院不能确认。如双方有新证据证明案涉钢材质量有问题造成损失，双方可另案解决。
唐洪星要求追加重庆卓千物资有限公司和十堰福堰钢铁有限公司为本案当事人的问题。唐洪星认为自己是为重庆卓千物资有限公司代售钢材，所售钢材为十堰福堰钢铁有限公司生产，应当追加两公司为本案当事人参加诉讼。一审法院认为，本案是买卖合同纠纷，唐洪星与以上两公司的法律关系与本案不属于同一法律关系；依据合同相对性原则，唐洪星与以上两公司的关系与本案无直接关联性。对唐洪星要求追加当事人的主张，一审法院不予支持。
泸县建安公司提交材料可知，泸县建安公司撤除相关建筑材料，涉及到管理人员工资、杂工班工资、钢筋班车库模板班工资、机械租赁费用、塔式起重机租赁费用、钢管扣件租赁费用、劳务内部承包（钢筋工及模板工）费用等，但泸县建安公司的证据材料不能证明泸县建安公司实际产生的费用，也不足以证明与涉案钢材有必然的关系，不足以证明是因涉案钢材而形成的损失。泸县建安公司作为建设安装公司，在建设工程中，管理成本、务工人员工资，是日常支出成本。泸县建安公司租赁的机器设备，租赁使用于泸县建安公司所承建的整个瑞景新居工期和工程中，现有证据不能证明所列费用专发生于涉案不合格钢材的工作中。对泸县建安公司如何使用涉案钢材，用了多少，因使用而造成了多少损失，泸县建安公司现有证据不能充分予以证明。泸县建安公司所述因唐洪星钢材不合格而产生的损失及违约金因无充分证据予以证明，一审法院不予采信。
关于滞纳金的问题，因唐洪星与泸县建安公司双方在钢材买卖交易不久即产生纠纷，并且对钢材质量有不同的认识，双方对责任的约定不够明确，泸县建安公司未及时支付唐洪星货款，不能全归责于泸县建安公司一方。唐洪星主张每日3‰的滞纳金过高，实质是违约金，即逾期付款应承担的违约责任，但唐洪星没有证明其实际损失达到了每日3‰。对唐洪星要求泸县建安公司支付每日3‰的滞纳金的请求，一审法院不予支持。唐洪星已交付货物，泸县建安公司未支付相应货款已是事实，唐洪星的损失主要是利息损失，泸县建安公司应当向唐洪星支付占用资金的利息，一审法院认为应从双方约定的支付期满后，即从2017年6月4日起，以未付货款为本金，按人民银行同期贷款利率计算利息到付清货款之日止。
关于泸县建安公司要求解除合同的问题，现有证据还无法确定双方的违约内容，泸县建安公司也实际使用了唐洪星提供的货物，双方已履行合同内容，只是因支付货款产生纠纷。即使唐洪星有一部分货物有质量瑕疵，也不影响整个合同的合法有效性，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十六条第一款的规定，泸县建安公司也只享有部分货物的解除权。故对泸县建安公司要求解除合同的主张，一审法院不予支持。
综上所述，泸县建安公司购买唐洪星的钢材，应当支付相应货款，泸县建安公司在以后有证据证明唐洪星给其造成了损失，可另行解决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、泸县建安公司于本判决生效之日起十日内支付唐洪星货款365946元及以365946元为基数按人民银行同期贷款利率自2017年6月4日起至付清货款之日止的利息；二、驳回唐洪星的其他诉讼请求；三、驳回泸县建安公司的诉讼请求。本诉案件受理费7150元（唐洪星已预交），反诉案件受理费5050元（反诉人已预交），合计12200元，减半收取为6100元，由泸县建安公司负担5360元，由唐洪星负担740元。
本院二审期间，上诉人泸县建安公司向本院提交下列证据：1、四川华蜀建设工程项目管理有限公司的《鉴定意见书》一份（编号：川华蜀价鉴[2018]109号）、四川增值税普通发票一张、中国工商银行汇款电子回单一张，拟证明因被上诉人提供的钢材不合格造成的损失为165801.34元以及泸县建安公司向四川华蜀建设工程项目管理有限公司支付鉴定费20000元。2、《施工日志》，拟证明上诉人泸县建安公司针对不合格钢材从到场至返工全过程。3、《监理通知单》，拟证明监理单位针对案涉不合格钢材使用后对所使用的不合格钢材所出具了返工通知。4、《整改复查报审表》，证明上诉人泸县建安公司在接到监理单位送达的通知单后对不合格钢材所涉及的问题作出整改。5、图纸，拟证明上诉人泸县建安公司对不合格钢材使用量及所整改的范围。被上诉人唐洪星质证认为，对《鉴定意见书》、四川增值税普通发票、中国工商银行汇款电子回单的真实性无异议，但不应当承担赔偿责任和不应当承担鉴定费；其余证据不具有真实性。本院认为，《鉴定意见书》是一审法院按照法定程序委托具有工程造价鉴定资质的机构依法作出的鉴定意见，对《鉴定意见书》、四川增值税普通发票、中国工商银行汇款电子回单本院予以采信。本院认为《施工日志》、《监理通知单》、《整改复查报审表》、图纸客观真实、与本案具有关系性，证据来源合法，本院予以采信。
本院二审查明：2017年4月前后，唐洪星与泸县建安公司双方口头协商，由唐洪星向泸县建安公司供应钢材，唐洪星先后向泸县建安公司提供多批次钢材，总计货款金额为365946元。其中，2017年6月2日，唐洪星向泸县建安公司承建的位于江阳区的瑞景新居工地提供钢材一批，其中一批钢材的Φ12㎜的螺纹钢16.91吨，单价3960元/吨，总价66963.6元。供货方经手人为饶昶，收货方经手人为舒安涛或者赵昭华。该批次钢材生产商为十堰福堰钢铁有限公司生产。同日，泸县建安公司对钢材取样送检，同时将钢材用于瑞景新居工地。2017年6月6日，四川精衡信建设工程检测有限公司出具两份《钢筋原材检测报告》（检测编号JZGC01-2017060093、JZGC01-2017060094），其中检测编号JZGC01-2017060093检测结论为：该样品所检参数力学性能不符合GB1499.2-2007中HRB400E的要求，应取双倍样复检。检测编号JZGC01-2017060094检测结论为：其中抗拉强度比标准要求低1到3个百分比，屈服强度比标准要求高8到9个百分比，其余力学性能符合标准要求。2017年6月7日，瑞景新居工地的监理单位江阳建设集团有限公司向施工单位泸县建安公司发出《监理工程师通知单》，内容为：“经四川精衡信建设工程检测有限公司电话告知于2017年6月2日见证取样送检的直径12钢材，经检测判定为不合格。要求：1、立即停止使用该批不合格钢材；2、立即清查该批钢材使用部位，并拆除更换不合格钢筋并附影像资料；3、拆除时做好工人技术交底和安全教育”。嗣后，泸县建安公司组织工人进行拆除和整改。2017年6月19日，泸县建安公司向监理单位江阳建设集团有限公司发出《整改复查报审表》，主要内容为：“1、已停止使用该批不合格钢材；2、对已经使用的部分钢材将其拆除并更换合格钢材；3、拆除时已对工人做好安全教育和技术交底”、江阳建设集团有限公司在监理工程师复查意见栏签注：“已按监理通知单执行，并检查资料，整改完善”。
另查明：在一审诉讼中，2017年8月15日，泸县建安公司向一审法院提出司法鉴定申请，申请对唐洪星所供钢材不合格给泸县建安公司造成的损失进行鉴定，一审法院委托四川华蜀建设工程项目管理有限公司进行司法鉴定，2018年4月18日，四川华蜀建设工程项目管理有限公司出具的编号为川华蜀价鉴[2018]109号《鉴定意见书》，鉴定意见为:“因唐洪星提供钢材质量不合格造成四川省泸县建设安装工程有限公司承建的龙马潭区盛世.瑞景新居返工和设备材料租赁损失共计金额为165801.34元”。2017年10月19日，泸县建安公司向四川华蜀建设工程项目管理有限公司支付鉴定费20000元。
本院认为，2017年6月2日，唐洪星向泸县建安公司承建的位于江阳区的瑞景新居工地提供钢材直径12㎜的螺纹钢16.91吨，经泸县建安公司对钢材取样送检。2017年6月6日，四川精衡信建设工程检测有限公司出具两份《钢筋原材检测报告》（检测编号JZGC01-2017060093、JZGC01-2017060094），其中检测编号JZGC01-2017060093检测结论为：该样品所检参数力学性能不符合GB1499.2-2007中HRB400E的要求，应取双倍样复检。检测编号JZGC01-2017060094检测结论为：其中抗拉强度比标准要求低1到3个百分比，屈服强度比标准要求高8到9个百分比，其余力学性能符合标准要求。监理单位江阳建设集团有限公司根据该检测报告要求泸县建安公司停止使用该批次钢材，对已经使用部分，要求予以拆除。据此，应当认定该批次钢材为不合格产品。因唐洪星向泸县建安公司提供的该批次钢材存在质量问题，故唐洪星请求泸县建安公司支付该批次钢材的货款66963.6元，本院不予支持，泸县建安公司应当向唐洪星支付货款总额为298982.4元。双方在《送（销）货单》中约定，逾期未付货款每日按欠款总额的3‰支付唐洪星滞纳金，我国合同法上并无滞纳金之说，但根据双方约定来看，该滞纳金应理解为未按期支付货款给唐洪星造成的损失赔偿或对泸县建安公司的违约惩罚，一审法院酌情判决支付利息，即从2017年6月4日起，以未付货款为本金，按人民银行同期贷款利率计算利息到付清货款之日止，本院认为，一审法院的处理并无不当。上诉人泸县建安公司上诉认为，双方未约定利息，不应判决支付利息的主张，不能成立，本院不予支持。
2017年6月2日，唐洪星向泸县建安公司承建的位于江阳区的瑞景新居工地提供钢材直径12㎜的螺纹钢16.91吨，经泸县建安公司对钢材取样送检，同时将该批次部分钢材用于工地施工建设中，2017年6月6日，四川精衡信建设工程检测有限公司出具两份《钢筋原材检测报告》后，监理单位江阳建设集团有限公司向施工单位泸县建安公司发出《监理工程师通知单》，要求停止使用该批次钢材，同时要求拆除已经施工部分。造成了钢筋拆除、重新制作等损失的发生，2018年4月18日，四川华蜀建设工程项目管理有限公司出具的编号为川华蜀价鉴[2018]109号《鉴定意见书》，鉴定意见为:“因唐洪星提供钢材质量不合格造成四川省泸县建设安装工程有限公司承建的龙马潭区盛世.瑞景新居返工和设备材料租赁损失共计金额为165801.34元”。本院对该鉴定意见予以采信，确认泸县建安公司的损失为165801.34元。《中华人民共和国建筑法》第五十九条规定：“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。”、《建设工程质量管理条例》第二十九条规定“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用”，但在本案中，泸县建安公司在2017年6月2日收到案涉不合格钢材时，在检测结果未出具前，违反《中华人民共和国建筑法》第五十九条和《建设工程质量管理条例》第二十九条之规定，将不合格钢材用于工程施工建设，导致本案损失发生，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”之规定，泸县建安公司应当就拆除和重新制作钢筋等损失承担一定责任，本院酌情确定为承担40%的责任。因唐洪星提供钢材质量不合格造成泸县建安公司损失为165801.34元，泸县建安公司自行承担66320.54元，唐洪星应赔偿泸县建安公司99480.80元。
一审法院在鉴定机构未作出鉴定意见的情况下作出判决，虽有不当，但在判决案件时，保留了泸县建安公司诉权，不属于程序严重错误情形，泸县建安公司认为一审程序严重违法的上述主张，不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人泸县建安公司的上诉理由部分成立。一审判决认定事实不清，适用法律有误，判决结果错误，本院依法予以纠正。据此，依照《中和人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省泸州市龙马潭区人民法院(2017)川0504民初1759号民事判决；
二、四川省泸县建设安装工程有限公司支付唐洪星钢材货款298982.40元及利息（利息以298982.40元为基数按人民银行同期贷款利率标准自2017年6月4日起计付至付清货款之日止），限于本判决生效后五日内支付；
三、唐洪星赔偿四川省泸县建设安装工程有限公司损失99480.80元，限于本判决生效后五日内支付；
四、驳回唐洪星的其他诉讼请求；
五、驳回四川省泸县建设安装工程有限公司其他诉讼请求。
本案鉴定费20000元，四川省泸县建设安装工程有限公司已经预交，由唐洪星负担12000元，由四川省泸县建设安装工程有限公司负担8000元，唐洪星在支付案件时一并支付四川省泸县建设安装工程有限公司。
一审本诉案件受理费7150元（唐洪星已预交），反诉案件受理费5050元（四川省泸县建设安装工程有限公司已经预交），合计12200元，减半收取为6100元，由四川省泸县建设安装工程有限公司负担3450元，由唐洪星负担2650元。二审案件受理费6790元（四川省泸县建设安装工程有限公司已经预交），由四川省泸县建设安装工程有限公司负担3800元，由唐洪星负担2990元。品迭后，在支付案款时一并支付。
本判决为终审判决。
审 判 长 范升山
审 判 员 曹天全
审 判 员 李 平
二〇一八年六月二十六日
法官助理 刘 静
书 记 员 毛 林