云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)云04民终695号
上诉人（原审被告）：峨山万茂工贸有限责任公司。住所地：峨山县双江镇五岔路。
法定代表人龚学真，该公司董事长。
委托诉讼代理人高旋，云南震序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：周永鸿，男，1967年11月16日生，汉族，居民，住昆明市盘龙区。
委托诉讼代理人王朝卓，云南青茂律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告：新兴河北工程技术有限公司。住所地：邯郸经济开发区世纪大街*号。
法定代表人李九狮，该公司总经理。
委托诉讼代理人李乾昌，该公司员工，男，1985年2月26日生，汉族，住河北省邯郸市复兴区。代理权限：特别授权代理。
原审被告：江苏省苏冶建设工程有限公司。住所地：江苏省苏州市吴中区木渎镇珠江南路***号（木渎科技创业园****号）。
法定代表人夏燕静，该公司总经理。
上诉人峨山万茂工贸有限责任公司（以下简称万茂公司）因与被上诉人周永鸿及原审被告新兴河北工程技术有限公司（以下简称新兴公司）、江苏省苏冶建设工程有限公司（以下简称苏冶公司）建设工程合同纠纷一案，不服云南省玉溪市峨山县人民法院（2015）峨民一初字第202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万茂公司的委托诉讼代理人高旋，被上诉人周永鸿的委托诉讼代理人王朝卓，原审被告新兴公司的委托诉讼代理人李乾昌到庭参加诉讼，原审被告苏冶公司在本院送达了传票等相关材料后，未按时到庭参加诉讼，也未说明不到庭的理由，本院对其缺席审理。本案现已审理终结。
万茂公司上诉请求：撤销原判第二项，依法改判上诉人无需在255000元的范围内对该判决第一项中的支付义务承担连带责任。理由为：一、本案的被上诉人不具有诉讼主体资格。第一，与苏冶公司就本案涉及的工程项目签订建设工程施工合同的是西山区黄土坡鸿业冷作铆焊厂（以下简称“铆焊厂”）；第二、铆焊厂经营范围仅为“冷焊、销售钢结构”，并不具备施工本项目的相关资质，苏冶公司系违法分包；第三、铆焊厂已于2001年注销，被上诉人明知铆焊厂注销的情况下，还以铆焊厂的名义与苏冶公司签订建设施工合同，二者之间的合同无效，被上诉人的行为涉嫌合同诈骗，应移送公安机关侦查处理；第四、被上诉人在签订建设施工合同后，将该工程违法转包给两个包工头，其本身并未直接施工或组织工人施工。被上诉人不是实际施工人，不能以实际施工人的身份提起诉讼。二、上诉人万茂公司的主体不适格。万茂公司将“峨山万茂公司20万吨/年石灰工程”发包给新兴公司，并与其签订《建设工程设计合同》、《设备供货合同》、《建设工程施工合同》。新兴公司将工程的劳务分包给苏冶公司，苏冶公司又违法转包给铆焊厂，所以被上诉人和万茂公司之间并无任何的合同关系，根据《民法通则》第八十四条以及合同相对性的规定，上诉人不是本案适格的主体。三、被上诉人诉请的工程款金额与实际情况不相吻合。第一、被上诉人主张的480000元工程款未经核实确认，被上诉人与苏冶公司之间未进行过任何结算，该金额系其单方计算，不应支持；第二、2012年9月至2013年8月，在施工过程中，被上诉人主张因设备问题等因素增加其实际工作量，增加的工作量经被上诉人与苏冶公司在项目工地的相关负责人现场签证，未获总承包人新兴公司的确认，也未获发包人的认可；另外，新兴公司与苏冶公司合同中约定的工程价款属于“价格包死”的定价方式，工程变更及签证的风险由苏冶公司自行承担。四、本案不适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条的规定，因为被上诉人并非本案的实际施工人，且被上诉人一审诉请为“支付劳务费632870元”，但被上诉人与苏冶公司之间系违法分包关系，且被上诉人又将工程违法转包给两个包工头，目前存在的纠纷是两个包工头与被上诉人之间的工程款纠纷，而非包工头与工人之间的劳务费纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，法院应将被上诉人的非法所得全部没收。五、原判要求上诉人在255000元范围内向被上诉人承担连带责任错误。第一、质量保证金并非属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的工程价款；第二、万茂公司与新兴公司之间并未有拖欠的工程款，万茂公司仅预留了工程的质保金，且其中包括设备质保金与工程质保金。而设备质保金与被上诉人无关，其中的工程质保金仅占合同总金额的30%，即25.5万元。同时，该金额未经双方最终结算，由于该质保期并未届满，所以万茂公司有理由拒绝支付新兴公司的该质保金。第三、退一步讲，即使该质保金已经届满，上诉人应该承担质保金返还责任，原审法院就该质保金的返还数额计算处理不当。上诉人即使在未返还质量保证金的数额范围内向被上诉人承担连带责任，也应当把已经返还的部分按比例折算后承担，本案总质保金为117.3万元，后上诉人向新兴公司返还了29.3万元的质保金，但未明确是返还工程质保金还是设备质保金，原判直接认定返还的质保金是设备质保金错误。本案上诉人实际应承担的连带还款责任范围仅为19.054万元[25.5-29.3×（25.5÷117.3）]。
被上诉人周永鸿辩称：请求驳回上诉，维持原判。上诉人是发包方，其是本案的实际施工人，根据相关法律规定，双方都具备诉讼主体资格；质保金也属于工程款中的一项，对方应在工程款范围内支付该项费用。
新兴公司辩称：其公司已经完成了相应的工程，质保金已经拖欠了两年；其公司对于苏冶公司属于价格包死的方式，并已按万茂公司支付的工程款进度向苏冶公司支付了工程款；对于原判处理无异议。
周永鸿向一审法院起诉请求：判令万茂公司、新兴公司、苏冶公司连带支付劳务费632870元并承担诉讼费。
一审法院认定事实：2011年12月16日，万茂公司与新兴公司签订《建设工程设计合同》，将位于玉溪研和工业园区峨山县小街片区的峨山万茂公司20万吨／年活性石灰回转窑工程(以下简称“回转窑工程项目”)的设计及技术服务以140万元的工程价款交由新兴公司承包。2012年4月18日，万茂公司与新兴公司签订回转窑工程项目的《设备供货合同》及《建设工程施工合同》，合同约定：“万茂公司回转窑工程项目的所有设备(含设备运输费)由新兴公司负责提供，工程价款为3060万元；万茂公司回转窑工程项目的安装施工、试生产、安装施工管理由新兴公司承包，工程价款为850万元，工期为“土建施工具备三大主机安装进场条件后5.5个月。”2012年8月15日，新兴公司与苏冶公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定：“工程内容为回转窑活性生产线及其配套公辅设施的安装工程，工期122天(开工日期是2012年8月15日，竣工日期是2012年12月15日点火)，工程价款为730万元，新兴公司在回转窑工程项目的项目经理为蔡月辉，工程承包范围为回转窑工程项目中的活性生产线、粉媒制备、输送系统的工程施工、设备安装、调试、无负荷联动试车、配合试运行、投产后三个月的运行维护及协助设备厂家对出现问题的设备进行处理。”当天，苏冶公司与西山区黄土坡鸿亚冷作铆焊厂签订《建设工程施工合同》，将其从新兴公司处分包的工程全部转包给周永鸿施工。双方在合同中约定：“工程内容为新建一条20万元吨/年的回转窑活性石灰生产线及其配套公辅设施的安装工程，开工日期2012年8月15日，竣工日期2012年11月10日点火。工程总价款为190万元(含工程价款175万元、设计变更及不可预见费5万元、设备调试费10万元)。此合同为固定总价，法律规定的不可抗力(地震、火灾、水灾、台风)外，合同价款不予调整。”该项目工程于2015年年初竣工并通过验收，因市场原因尚未投产。2013年1月19日，周永鸿向苏冶公司法定代表人夏燕静借款10万元，其出具借条一份，载明：今由夏经理借给周永鸿私人款100000元正。同年5月17日，周永鸿出具一份收条给苏冶公司，主要内容为：今收到万茂20万吨/年石灰工程由苏冶公司预支100000元，用于支付人工费、辅材板、油柒。注：到2013年5月17日止，苏冶公司已经支付给我工程款共计1520000元。2015年5月，万茂公司与新兴公司签订《补充协议》，双方约定：“……该项目《设备供货合同》和《建设工程施工合同》已经于2014年7月8日质保到期，万茂公司应按照合同约定支付新兴公司质保金。该项目截止2015年4月1日，万茂公司还剩质保金未支付新兴公司。经双方友好协商，达成如下补充协议：一、万茂公司在2015年11月前分3次支付新兴公司剩余质保金捌拾捌万元(￥88万元。支付分期为2015年6月份付30万元，2015年8月份付30万元，2015年10月付余款)……。”另查明，西山区黄土坡鸿亚冷作铆焊厂成立时间为1999年5月27日，注销时间为2001年11月27日。企业类型系个体工商户，经营者是周永鸿。2016年3月23日，周永鸿因拒不支付劳动报酬罪被峨山县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。一审诉讼中，万茂公司主张根据与新兴公司签订的合同，其预留3%的质保金，其中施工部分质保金为25.5万元，供货部分质保金为91.8万元，已支付部分，尚欠88万元，新兴公司予以认可。新兴公司主张欠苏冶公司工程款65万元，苏冶公司认为还欠75万元，且不包括补充协议部分。
一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，万茂公司将其回转窑活性生产线及配套公辅设施的设计、设备、安装等工程发包给新兴公司，新兴公司将其中的安装工程分包给苏冶公司，苏冶公司又转包给西山区黄土坡鸿亚冷作铆焊厂，因签订合同时该厂已被注销，实际是由该厂的原经营者周永鸿施工，故对万茂公司主张的周永鸿不是本案实际施工人的辩称，不予采纳。而周永鸿并无相应的资质，故苏冶公司与西山区黄土坡鸿亚冷作铆焊厂于2012年8月15日签订的《建设工程施工合同》无效。但周永鸿施工的工程已经竣工并通过验收，其可参照合同约定请求支付工程价款。经审查，双方在合同中约定的工程总价款为固定总价190万元，其中含设计变更及不可预见费5万元，除法律规定的不可抗力外，合同价款不予调整，现周永鸿主张施工中因变更签证产生工程款15.2870万元，要求在固定总价的基础上予以增加，与双方约定不符，对其主张不予支持，并确认周永鸿施工的工程价款为190万元。苏冶公司主张已支付周永鸿工程款152万元，另周永鸿向夏燕静借款10万元，要求在本案中一并处理，认定已支付周永鸿162万元，周永鸿则提出收条中的152万元已包含向夏燕静的借款10万元，不同意在本案中处理借款，仅认可收到工程款142万元。周永鸿对其于2013年5月17日出具的已收取152万元工程款的收条的真实性没有意见，其辩称该152万元工程款中已包含向夏燕静的私人借款10万元，但未提交证据证实，且其对10万元的借款又单独出具了一份借条，对其意见不予采纳，由此认定苏冶公司已支付周永鸿的工程款152万元。对于周永鸿向夏燕静的借款10万元，因周永鸿不同意在本案中一并抵扣，不作处理。综上，苏冶公司应当支付周永鸿工程款190万元，扣除已经支付的152万元，还应支付38万元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件施工法律问题的解释第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对施工人承担责任”。本案中，发包方万茂公司尚欠承包方新兴公司88万元质保金，其中施工部分为25.5万元。质保金是从应支付的工程款中预留、用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，因涉案设备及施工工程的质保期均已届满，故万茂公司应在25.5万元的范围内对实际施工人周永鸿承担连带支付责任，对其辩称的质量保证期间未过且质量保证金不属于工程价款的主张，不予支持。新兴公司与苏冶公司对于双方之间尚欠工程款数额存在争议，新兴公司主张为65万元，苏冶公司主张为75万元，因双方尚未结算，实际欠款金额在本案中不作认定，鉴于新兴公司认可的金额高于苏冶公司应向周永鸿支付的金额，故新兴公司应承担连带支付责任。苏冶公司以周永鸿未按约履行工程合同内容且双方未做工程结算而拒付工程款，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，周永鸿要求万茂公司、新兴公司、苏冶公司连带支付工程款63.2870万元的诉讼请求部分成立，对成立部分予以支持，对过高部分不予支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：“一、由被告峨山万茂工贸有限责任公司、被告新兴河北工程技术有限公司、被告江苏省苏冶建设工程有限公司于判决生效后10日内连带支付原告周永鸿工程款380000元。二、由被告峨山万茂工贸有限责任公司在255000元范围内对第一项中的支付义务承担连带责任。三、驳回原告周永鸿的其他诉讼请求。”
二审中，当事人没有提交新证据。万茂公司对一审认定事实提出以下异议：1、上诉人支付的质保金包括工程质保金及设备质保金，设备质保金占大头，一审把上诉人支付的质保金全部认定为设备质保金错误；2、对一审认定尚欠88万元质保金，上诉人不予认可；3、苏冶公司和周永鸿并未结算过工程款，一审按照合同确认工程总价款为190万元不妥当；4、对于苏冶公司与被上诉人签订的合同，周永鸿并不是实际施工人，实际施工人是两个包工头。周永鸿对一审认定事实无异议，但补充说明：苏冶公司支付给其的工程款152万元，已包含其向夏燕静出具过借条的10万元。新兴公司对一审认定事实无异议，但补充说明：对于尚欠的88万元质保金是新兴公司与万茂公司双方财务对账之后确定的金额。经审理，本院二审查明的案件事实与一审认定的一致，故本院依法予以确认。对于各方当事人对事实部分提出的异议及补充说明意见，本院将在分析说理部分予以一并分析认定。
本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”本案中，新兴公司在承建万茂公司回转窑活性生产线及配套公辅设施的设计、设备、安装等工程后，将其中的安装工程分包给苏冶公司，苏冶公司又将涉案工程分包给西山区黄土坡鸿亚冷作铆焊厂，因签订合同时该厂已被注销，而经审查合同签订及实际施工均由该厂的原经营者周永鸿进行，故周永鸿作为实际施工人具有相应的诉讼主体资格，万茂公司上诉认为周永鸿不是本案实际施工人，不具备诉讼主体资格，因未提供充分法律依据，不予采纳。因苏冶公司将工程分包给不具有法定资质的周永鸿施工，故双方分包行为应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”双方分包的行为虽然被认定为无效，因双方已实际履行，周永鸿也按照双方约定完成了工程的施工，且已经验收合格，故周永鸿请求按双方约定支付工程价款，应予支持。由于双方合同约定工程总价款为固定总价190万元，并明确含设计变更及不可预见费5万元，除法律规定的不可抗力外，合同价款不予调整，故原判确定周永鸿施工的工程价款为190万元正确。原判根据2013年5月17日周永鸿出具的已收取152万元工程款的收条认定苏冶公司已支付周永鸿工程款金额为152万元，而对于苏冶公司提出周永鸿向夏燕静借款10万元的问题未作处理，因周永鸿与苏冶公司对此均未上诉，故本院予以维持。原判确定苏冶公司尚应支付周永鸿工程款38万元正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件施工法律问题的解释第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对施工人承担责任”。本案中，经审查，万茂公司作为发包人尚欠承包人新兴公司88万元质保金，因质保金系从应支付的工程款中预留，性质仍为工程款，故万茂公司应在25.5万元的范围内对周永鸿承担连带支付责任，原判处理符合本案实际，予以维持。万茂公司上诉认为其公司主体不适格以及原审就质保金的返还数额计算处理不当依据不充分，不予采信。原判确定新兴公司与苏冶公司向周永鸿承担连带支付责任也无不当，且新兴公司与苏冶公司也无异议，故本院予以维持。
综上所述，万茂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由峨山万茂工贸有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 荆 燕
审 判 员 方明慧
代理审判员 戴龙飞
二〇一七年一月四日
书 记 员 李潇涵