四川省苍溪县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川0824刑初103号
公诉机关苍溪县人民检察院。
被告人陶果，男，生于1982年5月3日，四川省苍溪县人，无业，中专文化，住苍溪县。2015年4月1日，因涉嫌犯挪用资金罪，被湖南省益阳市公安局资阳分局刑事拘留，同年4月29日由益阳市公安局资阳分局决定取保候审，同年5月18日由益阳市资阳区人民检察院决定继续取保候审，同年9月1日因犯挪用资金罪被湖南省益阳市资阳区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，缓刑考验期自2015年9月14日起至2018年9月13日。2016年12月2日因涉嫌犯合同诈骗罪被苍溪县公安局刑事拘留，2017年1月6日经苍溪县人民检察院批准由苍溪县公安局执行逮捕。现羁押于苍溪县看守所。
苍溪县人民检察院以苍检公刑诉〔2017〕89号起诉书指控被告人陶果犯合同诈骗罪，于2017年7月4日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。苍溪县人民检察院指派检察员谢含出庭支持公诉，被告人陶果到庭参加诉讼。现已审理终结。
苍溪县人民检察院指控，2016年10月，被告人陶果在苍溪县浙水乡、永宁镇等地向张某某、杜某、方某某、王1某等10余户养殖户以现金或以卖鸭款换饲料的方式推销饲料。双方达成口头协议，被告人陶果在收到货款后向养殖户履行了部分合同。2016年10月18日之后被告人陶果继续向苍溪县浙水乡、永宁镇养殖户多人多次收取货款，但均未向养殖户履行合同，并将骗取的货款用于购买万家乐彩票，共计人民币161325元。公诉机关认为，被告人陶果以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方财物161325元，数额较大，其行为构成合同诈骗罪，应依法追究其刑事责任。被告人陶果在缓刑考验期间犯新罪，应撤销缓刑，实行数罪并罚。建议判处被告人陶果有期徒刑四至五年，并处罚金。
被告人陶果对指控罪名无异议。辩称，指控其骗取养殖户货款购买彩票不实，实际上是其挪用已收取的货款购买彩票，致使不能及时给养殖户供货，其行为属于过失。
经审理查明，2016年9月至11月，被告人陶果先后在苍溪县浙水乡、永宁镇等地向张某某、杜某、方某某、王1某等10余户养殖户以现金或以卖鸭款换饲料的方式推销饲料。在与有意向购买饲料的养殖户达成口头协议后，被告人陶果采取先收货款后发货的方式向养殖户履行了部分合同。同年10月至11月，被告人陶果先后收取被害人杜某10200元、杨某7650元、方某某29250元、王1某7700元、王2某7150元、柯某某13500元、张某某20250元、谢某某12500元购饲料的货款，并收购被害人王某某、夏某某鸭子分别计款为13765元、40000元，承诺以鸭款换饲料。被告人陶果在收到货款和销售鸭子后，并未按约定履行发货义务，而是将前述款项共计人民币161965元在万家乐国际网站购买了“时时彩”彩票，且全部亏损。被害人杜勇、ＸＸ等人支付货款后，多次催促被告人陶果发货，被告人均借口拖延或者关机不予理睬。之后，杜勇等被害人得知陶果已将货款购买彩票挥霍，且无能力偿还，于2016年12月1日8时许，将陶果扭送至苍溪县公安局五龙派出所致案发。
认定上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以认定的下列证据证实：
（一）书证
1、受案登记表、立案决定书，证实案件的来源及立案侦查的时间等。
2、苍溪县公安局五龙派出所《犯罪嫌疑人陶果归案情况说明》，证实被告人陶果系被杜勇等人扭送至苍溪县公安局五龙派出所，其到案后如实供述其犯罪事实，积极配合调查，认罪态度较好。
3、收据、欠条等复印件、银行账户明细，证实被害人向被告人陶果支付货款的时间、金额等情况。
4、人口信息证明，证实被告人陶果犯罪时具有完全刑事责任能力。
5、湖南省益阳市资阳区人民法院（2015）资刑初字第211号刑事判决书、苍溪县司法局陵江司法所关于社区服刑人员陶果在缓刑考验期的情况说明、执行通知书复印件，证实2015年9月1日被告人陶果因犯挪用资金罪被湖南省益阳市资阳区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，缓刑考验期自2015年9月14日起至2018年9月13日。涉嫌本案犯罪时在缓刑考验期内。
（二）证人证言
1、证人魏某某证实2016年下半年，一个自称叫陶果的人主动联系我们四川漓源饲料厂，想当我们厂在苍溪县的经销商，大概九月份，陶果主动提出要带养殖户到广汉厂里参观，我们同意了，但厂里并未给陶果签订正式书面合同。陶果收取养殖户的货款后，将钱转给厂里生产饲料，然后发给养殖户。陶果不是我厂的员工，他是以个人身份在苍溪跑业务的。
2、证人邓某某证实其是四川长鸣饲料有限公司禽料部经理。2016年6、7月份的时候，陶果给其打电话称自己想应聘到公司当业务员，经见面了解后，当时考虑招业务员费用大，所以让陶果自己搞销售。大约一个月之后，陶果组织了一些客户，来厂里参观。同年10月份，陶果陆续向厂里财务付款，我们收到货款后也发了货，但是到了11月，苍溪的养殖户陆续打电话问他们交了钱为什么没有发货，我联系陶果，他说他受伤了在医院住院，出院后立即给他们发货。又过了一段时间，苍溪养殖户打电话说还是没有发货，并且有些激动，我就让他们报警。
3、证人乔某某证实其是被告人陶果的母亲，2014年其儿子陶果在湖南犯了罪，我们为了帮助他，欠了6、70万元债务，现在都没有还完。我儿子现在离婚了，他现在没有任何财产，我们家也没有能力偿还陶果骗的钱。
（三）被害人的陈述
1、被害人杜某陈述，2016年10月底，有一个叫陶果的给我推销漓源饲料，当时我们附近的养殖户用了这种饲料还可以。之后，我先后付给陶果五次货款，共计54000元，开始他还是按时把饲料拉给我的，现还欠我4吨饲料没有拉来，价款是10200元。2016年11月18日我打电话给陶果，他说明天给我拉来，但是过了许多天都没有音讯，我打电话他已关机，之后经了解发现我们队有许多跟我同样情况的养殖户，所以我们就到派出所报案了。
2、被害人王某某陈述，2016年11月22日，我准备在陶果处定五吨漓源饲料，陶果给我商量说帮我卖鸭子，卖鸭子的钱他拉饲料抵，当天，陶果在我家收购了400多只鸭子，1000多斤，协商的价格是每斤9.5元，总价值13765元。陶果给我写了一张收据。之后，我催促他拉饲料，他说最近他出了点事情，宽限几天，但是又过了几天，还是没有拉饲料来。我们当地养鸭子的人都在说陶果收了钱没有供饲料。
3、被害人杨某陈述，2016年11月26日，我在陶果处定了3吨漓源饲料，付了7650元现金，陶果说第二天就给我拉饲料，但是过了很多天都没拉来，后来他直接关机了，我们队上的养殖户也是同样的情况，所以我们就报案了。
4、被害人方某某证实2016年11月份，我付给陶果饲料款38250元，共计17吨饲料的，陶果只给我拉了4吨饲料，还有29250元钱的饲料没拉来，我给陶果打电话，他借口说机器检修、缺原料等敷衍我们，后来他电话关机，其他养殖户找到他后，我才知道被骗了，于是到派出所报案。
5、被害人王1某陈述，2016年10月、11月，我先后在陶果处购买了三次饲料，都是按时供货。第四次，我定了7700元钱的饲料，其中300元是之前他欠我的，另外7400元我通过银行转款付的。付款后，我多次打电话催货，但陶果每次都借口拖延时间。
6、被害人夏某某陈述，2016年10月，陶果主动来我们清水乡养鸭场推销漓源饲料，开始我没有买他的饲料，11月份时，陶果说他有销售鸭子的渠道，可以帮我卖鸭子，卖鸭子的钱他用漓源饲料抵，我同意后，陶果先后三次在我处收购了4495.4斤鸭子，每斤9元，共计价款40458元，陶果写欠条时欠条上写了4万元，剩下的458元，陶果说下次给我现金。直到2016年12月5日中午，我听永宁养鸭子的人说陶果出事了，我才知道上当了。
7、被害人王2某陈述，2016年10月份的一天，陶果主动到我家介绍他代理的漓源饲料公司有一个参观活动，让我先参观，再合作，之后，陶果和漓源饲料的一名员工开车带我们到广汉漓源饲料厂参观了厂区和当地的养鸭基地。之后，我先后在陶果处买了四次饲料，现还有7150元钱的饲料没有拉来。
8、被害人柯某某陈述，2016年11月，我在陶果处购买了两次饲料，第一次买了2吨，付了5100元；第二次是在11月中旬，我又定了5吨，包括运费一起给了陶果现金13500元，但至今没有供货。
9、被害人张某某陈述，2016年10月至11月27日，我先后在陶果处购买五次饲料，最后一次交了22000元货款，陶果没有拉饲料来，我打电话催，他都借口拖延，12月1日，ＸＸ说他们找到陶果了，在派出所陶果给我写了一张20000元的欠条，实际我被骗22000元。
10、被害人谢某某陈述，2016年9月至11月，我在陶果处先后两次定购饲料，第一次陶果按时按质量供了货，取得我的信任；第二次我又定了13255元钱的饲料，当时我支付了12500元给陶果，陶果给我出具了一张收条，我给陶果说你把货拉来了，我再给你剩下的货款。过了几天，陶果没有拉货来，我就打电话问他，他说让我再等几天，再后来不是关机就是不接电话。
（四）被告人的陈述与辩解
被告人陶果在侦查阶段供述，2016年9月，我取得了广汉漓源饲料的销售代理权，主要负责苍溪县永宁、浙水乡的饲料销售，10月份我联系了几个客户到饲料厂参观，公司的经理接待了我们。公司规定不欠款，先收钱后发货，参观完后，王超同意购买饲料并支付了货款，我收到钱后，将货款转账到公司，三天之后就将饲料送到王超家中。之后，张子清、方全华等人通过转账和给现金的方式将饲料款交到我处，我都是及时把钱交到公司的账上，直到11月8日，我骑摩托车出了车祸，把养殖户的钱用了3000多元，加之我在湖南的债主找我收欠款，当时我就想挪用客户的钱去赚点钱还债，我就通过买彩票赚钱，第一次用方全华的货款29000元在万家乐购买了“时时彩”，第二次用王霆的7600元货款又购买了“时时彩”，这两笔都没有中奖。后来我用养殖户的货款一共买了10多万元“时时彩”，偶尔中奖，但都是亏多赢少。我从2014年开始购买“时时彩”彩票，共亏损了200余万元。我在湖南挪用资金23万元，也是购买“时时彩”彩票。我在苍溪一共收了10家养殖户的钱，分别是张某某、杜某、王1某、王2某、王某某、方某某、杨某、曾某某、柯某某、谢某某10人，共计162700元，具体数据以我出具的凭证为准。除了这些养殖户的货款外，我还欠别人100多万元。
（五）现场提取笔录及陶果在互联网上购买彩票情况截图，证实2016年10月至案发前，被告人陶果在万家乐国际“时时乐”彩票网站充值387182元，被告人陶果供称其中16万余元是其从涉案被害人处收取的货款。
（六）视听资料、电子数据
讯问、执法记录光盘各一张，其内容与讯问笔录等证据一致。
本院认为，被告人陶果以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，应当依法追究其刑事责任。苍溪县人民检察院起诉指控被告人陶果的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立；指控被告人陶果犯罪数额人民币161325元，与庭审查明的数额不一致，其犯罪数额应认定为161965元。被告人陶果使用合同诈骗所得的财物进行非法活动，可对其从重处罚；被告人陶果归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可对其从轻处罚。
被告人陶果辩称，指控其骗取养殖户货款购买彩票不实，实际上是其挪用已收取的货款购买彩票，致使不能及时给养殖户供货，其行为属于过失。查明，被告人陶果曾因挪用公司资金购买非法彩票被判处刑罚，被告人及其家庭因此背负巨额债务，其明知在互联网投资购买非法彩票存在风险，仍再次将收取的货款用于购买非法彩票，致使货款无法返还，给被害人造成较大的经济损失，其主观上属于故意，被告人的该辩解意见本院不予采纳。
被告人陶果在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑,实行数罪并罚。
综上，根据被告人陶果的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省益阳市资阳区人民法院（2015）资刑初字第211号刑事判决书主文对被告人陶果判处“有期徒刑二年，宣告缓刑三年”的缓刑。
二、被告人陶果犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，与前罪判处的有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月2日起至2020年5月3日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、被告人陶果退赔违法所得赃款人民币161965元，分别返还被害人杜某10200元、杨某7650元、方某某29250元、王1某7700元、王2某7150元、柯某某13500元、张某某20250元、谢某某12500元、王某某13765元、夏某某40000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于四川省广元市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 王艳丽
审 判 员 刘 琼
人民陪审员 徐培珍
二〇一七年八月十八日
书 记 员 张 彬
附：《中华人民共和国刑法》相关条款
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。