湖南省津市市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）津民二初字第85号
原告余甫兰，女，1971年6月5日出生，汉族，个体经营户。
委托代理人汪辉，湖南鼎鸣律师事务所律师。
被告常德金瑞房地产开发有限公司，住所地津市市三洲驿办事处桥北社区银苑路194号。
法定代表人符坤涛，该公司经理。
委托代理人方国吾，湖南城头山律师事务所律师。
委托代理人刘杰，湖南城头山律师事务所律师。
第三人余甫华，男，1955年10月15日出生，汉族，津市市委创建办干部。
第三人陈世生，男，1956年12月26日出生，汉族，居民。
原告余甫兰与被告常德金瑞房地产开发有限公司（以下简称金瑞公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，于2015年6月15日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员熊英担任审判长，审判员白浪、人民陪审员周云霞参加的合议庭于2015年9月2日、12月25日两次公开开庭进行了审理。书记员冯译担任庭审记录。原告委托代理人汪辉，第三人陈世生两次开庭均到庭参加诉讼。被告委托代理人方国吾第一次开庭到庭参加诉讼，被告委托代理人刘杰第二次开庭到庭参加诉讼。第三人余甫华经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余甫兰诉称：2011年1月30日，原告与被告签订了一份《房地产合作开发协议书》，约定原告以一宗面积为3360平方米的商住用地入股，双方共同开发该项目，原告负责该宗土地开发前的拆迁、拆除和安置，被告负责该项目的所有开发、建设、销售、管理等责任及全部资金和费用的筹措。协议另约定，在协议签订二日内被告向原告支付前期拆迁安置费用50万元，余款85万元在土地上租住户搬迁完毕后3日内付清。协议还约定，被告应在本协议签订后2年内完成此开发项目。协议签订后，原告按合同约定完成了开发前的安置补偿、拆迁拆除等事宜，但被告在支付50万元后，余款85万元没有支付，且被告却迟迟不能完成该项目开发的相关国土、工程手续，根本没有动工，以该协议超过约定的项目完成期限至今达两年半之久，给原告造成了重大的经济损失。原告认为，被告违约应承担相应的责任。故原告诉至人民法院，请求判令：1、解除原、被告签订的《房地产开发协议书》；2、被告赔偿原告因其违约造成的损失116.5305万元，即安置、运输、拆迁等损失费29.4万元、拆除房屋损失费62.2105万元、土地等四年闲置费59.92万元、违约金15万元（双方约定的原告出资额300万元×5%），合计166.5305万元，减除被告已支付的50万元，被告还应赔偿原告116.5305万元；3、诉讼费用由被告全部承担。
原告余甫兰提供了以下证据：
1、《房地产合作开发协议书》1份，拟证明原、被告双方通过签订协议建立了房地产合作开发的关系；根据合同约定，工程开发、报建费用的筹集义务应当由被告承担；根据合同约定，被告方应该在前期的拆迁完成之后3日内向原告支付85万元余款。
2、所有人为余甫华的房屋所有权证、共有人为陈世生的房屋共有权证各2份，拟证明原告按照合同约定投入了两栋房屋，将该房屋予以拆除。
3、权利人为陈世生、余甫兰的国有土地使用证1份，拟证明原告与第三人按照协议约定投入了房产所在的土地使用权用于双方共同开发。
4、原告代理律师对原中国银行津市支行退休员工余建平所作的调查笔录1份，被调查人余建平参与了原、被告合作的前期相关工作。因余建平妻子在长沙住院治疗，2015年9月2日无法出庭作证，因此出具笔录予以证明。拟证明：余建平是参与该项目的管理人员，因此对双方合作的情况是清楚的。该协议是原、被告协商由余建平起草的。原告按照协议约定如期完成了土地上的搬迁拆除工作。被告未按协议约定支付85万元余款。原告和被告之所以未将土地过户，不是因为抵押的原因，而是因为被告金瑞公司认为过户税金过高，且当时规划手续未办理，被告心里没底，因此未办理过户。
5、存储影像资料的光盘2张，一部分影像是土地上建筑物拆除后拍摄的，另一部分影像是2015年本案起诉前拍摄的，拟证明原告按照合同约定收到50万元后进行了拆迁拆除及对租住户补偿；本案起诉前土地的现状，因被告的违约使得土地闲置到现在。
6、原告支付给搬迁户补偿款的收据一组共10张（含填充式收据8张、全手写领条2张，合计29.4万元），拟证明原告已经履行了搬迁义务，原告为搬迁户支付了补偿金。
7、湖南德源资产评估有限责任公司所作的湘德源评报字（2015）第6017号《关于余甫兰资产损失的评估报告》1份，拟证明涉案的已拆除的两栋工业厂房的价值和用以与金瑞公司合资开发的资产的闲置损失。
8、雷卫东、吴中和出庭作证的证人证言，拟证明原告为腾退房屋对原有租赁户的补偿情况。
9、周如春、丁长久出庭作证的证人证言，拟证明房产闲置的起止时间。
10、余建平出庭作证的证人证言，拟证明双方合同的履行情况。
被告金瑞公司辩称：被告在此次诉讼中才知道用以合作的土地使用权和房屋被抵押，原告采用欺诈手段骗取被告签订合同，请求法院判决撤销合作协议，返还被告的50万元投资款。原、被告签订的合作协议，无论是否符合撤销条件，双方未约定解除，也没有法定解除条件，合同履行中是原告违约在先，原告未将土地使用权按期过户。原告的土地使用权在2005年就作了抵押，至今都未注销抵押，因此无法办理土地使用权过户。本案的过错方与违约方都是原告。
被告金瑞公司提供了以下证据：
1、《房地产合作开发协议书》1份，拟证明原告未履行合同中的有关约定；如原告延迟转让，开发日期也应相应延长；原告采用欺诈手段与被告签订合同，合同应当无效，且该项目未继续进行的原因系规划未通过，系不可抗力，因此被告无违约行为，系原告多次违约。
2、《金瑞公司关于拟开发原津市电池厂地段的申请报告》1份，拟证明被告履行义务后积极申请报批规划手续，已经履行了合同义务。
3、金瑞公司支付给原告50万元的收据1张，拟证明被告履行了合同义务。
4、《建设工程勘察合同》1份及工程地质勘察预付款10000元领条1张，收款人签章为文达的规划方案设计费10000元的全手写领条和填充式领条各1张，署名文达的书面证言1份和文达的身份证及一级注册结构工程师证书复印件各1份，收款人陈世生的车库租金1000元收据1张，金瑞公司2012年度法律顾问费5000元收据1张，金额为1500元的监理费发票1张，生活物资970元的发票1张，记载在某餐馆支出事宜和金额2200元的书面材料1张，经办人余建平零星开支96元的领条1张，记载支出事宜和金额分别为5200元、1706元的支出证明2张，拟证明其他支出款项的来由和构成。
第三人余甫华未到庭陈述及举证，但在本案两次开庭后提交了书面意见，主要内容为：1、本案所涉原津市市电池厂土地使用权和房屋为余甫华和余甫兰、陈世生共有；2、本案所涉合同在签订和履行过程中，余甫兰、陈世生的行为，余甫华都表示认可；3、余甫华对余甫兰、陈世生在诉讼中的观点表示认可，余甫华对本案诉讼观点与余甫兰、陈世生完全一致。
第三人陈世生述称：同意原告的意见；该房屋并未抵押。
第三人陈世生未举证。
原、被告提交的证据，经举证、质证，本院综合认证如下：
对原告提供的证据，金华公司的质证意见为：1、对合同真实性没有异议，关联性有异议，是原告方违约，不是被告违约。2、对原告出示的两份房屋所有权证、两份房屋共有权证和土地使用证的真实性没有异议，关联性有异议，该两份房屋权证都是设立了抵押的权证，该证据证明了原告用设定抵押的权证合作，由于房屋产权证作了抵押，因此土地使用权也作了抵押，该五份证据能证明原告通过欺诈手段与被告签订合同。2、对调查笔录，被告认为余建平应当出庭接受被告询问，对调查笔录中陈述有一点被告认可，规划审批未过关才导致项目无法进行，对分期付款以及迟了一点时间付款的内容被告认可，其他内容被告不认可。3、对两张光盘的真实性没有异议，关联性有异议，两张光盘不能证明原告主张的损失。原来的房屋比较简陋，价值多少不知晓，原告在拆除后又修建新的房屋，实际上并未受损。4、对于10张收据，被告法定代表人陈述：当时是没有化工厂等的，房屋都是危房，被告法定代表人记得是拆了一栋危房。收据的编号和时间前后颠倒，被告认为该证据不真实，收据上的经手人到底收到了多少补偿款不能简单依原告所述认定。除了第10份领条认可外，其他的被告都不认可。5、对雷卫东、吴中和的证人证言所要证实的实际补偿数额，金瑞公司不认可，金瑞公司认为与当时实际补偿数额有较大差异。6、对余建平出庭作证的证人证言，金瑞公司认可关于合作开发房地产没有完成的主要原因是政府不允许单独开发，导致审批手续无法办下来；余建平陈述先过户还是先付85万元采用了模糊用语。
第三人陈世生的质证意见为：对原告提交的证据没有异议。
经审核：1、原告支付给搬迁户补偿款的收据一组共10张，金瑞公司质证除了对补陈国防搬迁补偿等费3000元无异议外，对其他的真实性均有异议。原告对甜料加工厂5万元和吴中和安置补偿等费3万元申请证人出庭作证。本院认为，根据经手人雷卫东和吴中和的收据和证人雷卫东和吴中和的证言可以认定该两份收据载明的前期拆迁安置补偿费用支出的真实性。陈世生为本案所涉拟开发地块房地产的共有人，与原告和第三人余甫华均为亲戚，陈世生明显与本案有利害关系，无其它证据佐证，仅陈世生的搬迁补偿款收据不能证明该收据上载明搬迁补偿款实际支付及其支付金额的真实性和合理性，故对该收据不予采信。原告提供的其他6份收据上载明的除陈世生外的收款人或收款单位的身份和联系方式均不明，被告也难以提出相反证据，收款人或经手人是否为收款人或经手人的签名不明确；也无证据证明收款人或收款单位为该地块房地产拆迁安置补偿前的承租人或使用人，原告主张支付相应金额的拆迁安置补偿费用也无其他证据佐证，故尚不足以证明原告主张的其他6项前期拆迁安置补偿费用实际支付及其支付金额，故对该6份收据，本院不予采信。2、原告提供的其他证据和证人证言，经质证无异议或虽有异议但该证据有其他证据佐证又没有相反证据反驳的部分，具有真实性、合法性、关联性，能证明本案的有关事实，本院确认其对本案有关事实的证明力。
对被告金瑞公司提供的的证据，原告的质证意见为：1、对于被告提交的协议书真实性没有异议，对于证明目的有异议。被告称原告使用抵押的土地合作是欺诈，原告认为不成立。设定抵押的土地可以进行开发，法律未禁止。被告作为专业的开发公司与原告合作要对原告提供的土地是否存在权利限制进行审查，被告应当是知晓的，因此不存在欺诈。被告主张原告未按合同期限将土地过户到被告名下，而实际上过户的责任应当是被告，原告只有协助义务。不能过户与原告无关。被告主张开发周期从过户之日起开始计算，而原告提供的合同没有该约定，由于被告主张的该内容系铅笔写的，因此只能以原、被告提供的合同一致的内容为准。被告主张政策的影响，原告不予认可，该项目无法进行的原因是规划手续未办，不是不可抗力，而是不符合行政部门审批的条件。被告主张原告的抵押使得被告无法过户，原告认为原告的抵押行为与被告无法过户没有关联。被告提供的合同中有改动的，与原告不一致的地方原告都不认可。2、对于申请报告，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，该证据只能证明被告履行了相应报批手续，但是客观事实报批手续还未审批下来，但该义务应当是被告履行。3、对于收据，原告只认可50万元。其他证据形式要件没有异议，不认可津正律师事务所的收据，没有年月日和收费明细，目的原告不清楚。收款人为陈世生的收条与本案没有任何关联。4、对于文达的金额合计为两万元的两份收条以及文达写的证明，应当属于证人证言，但是由于文达未出庭，不符合证据的要求，该收费项目是规划设计费，应当以公司名义承接规划，该收费并不是公司出具，且文达的资质已经过期而不具有资质，因此该款项原告不认可。其他如吃饭等费用原告不清楚，即便发生也应当先由被告自行承担，待该工程完毕后结算。
第三人陈世生的质证意见为：同意原告质证意见。
经审核：1、金瑞公司提交本院的《房地产合作开发协议书》复印件显示的内容，与原告提交的《房地产合作开发协议书》不一致的部分未证明其真实性，本院不予确认；其他部分经质证无异议，本院确认其对本案有关事实的证明力，2、对金瑞公司支付给原告50万元的收据，原告认可，本院予以确认。3、金瑞公司提供的《金瑞公司关于拟开发原津市电池厂地段的申请报告》，经质证对其真实性、合法性无异议，但是该证据结合相关事实只能证明金瑞公司向政府申报，而仅此不能证明金瑞公司已经办完了相关的行政审批手续，也不能证明金瑞公司已经履行完了合同中的相应义务。4、金瑞公司提供的第4组证据拟证明被告的有关支出属于被告损失并要求原告赔偿，应依法提出反诉或另行起诉，但被告在本院书面释明后未提起反诉，原告在本案诉讼中也未表示赔偿被告主张的该损失，故不论其真实性，因其与本案中的诉讼请求和本案中需要查明的事实缺乏关联性，故本院在本案中对该组证据均不予采纳。
根据本案中举证、质证和庭审陈述及本院认证意见，本院确认以下案件事实：
2011年1月30日，原告余甫兰与被告金瑞公司签订了《房地产合作开发协议书》。该合同约定的与本案争议有关的主要内容如下：
甲方：余甫兰乙方：常德金瑞房地产开发有限公司……甲乙双方本着平等自愿、互惠互利的原则，就合作开发“”项目事宜，经友好协商，达成如下协议，以明确责任，共同遵守。1、项目概况和合作形式1.1、甲方有一宗位于人民路80号，面积3360平方米（约5亩），用地性质为商住用地，土地使用年限为2003年至2043年。乙方是具有三级房地产开发资质的企业，双方愿意共同开发该土地项目。1.2、甲方该宗土地使用权及房产折价435万元，其中：300万元作为入股，占该项目49%的股份。另由乙方从股本金中支付给甲方135万元用于前期拆迁安置补偿费用。乙方以现金313万元（其中：含由乙方支付给甲方用于前期拆迁安置费135万元）入股，占该项目51%股份；乙方承担该项目的所有开发、建设、销售、管理等责任及全部资金和费用的筹措。1.3、本协议签订后，由乙方分期支付给甲方人民币135万元作为该宗土地的开发前安置、处置费用。该宗土地开发前的安置、处置工作由甲方负责。付款期限为：本协议签订之后二日内付50万元，余款85万元在土地上租住户搬迁完毕后三日内付清。……2、甲方权利与义务2.1、甲方参与项目的开发经营与管理，并尽力协助乙方做好相关协调工作，如：国土、规划、报建、建设、销售等。……2.3、甲方在收到本协议1.3条首付款50万元后的20个实际工作日内，协助乙方将该宗土地过户至乙方名下。2.4、甲方承担过户至乙方之前该宗土地的一切风险。3、乙方权利与义务3.1、乙方享有土地过户后在该宗土地上进行开发、建设及按协议获取利益的权利，并负责承担该项目的所有资金。包括开发、建设、销售、管理、土地过户等以及相关费用的筹措（以上费用均进入开发成本）。……3.3、开发周期：乙方应在本协议签订后二年内完成此开发项目，但遇政策及不可抗力的影响则另行再议。3.4、乙方保证该宗土地过户后的一切开发、建设、销售等为符合法律、法规、规章的规定和本协议的约定。3.5、乙方承担该宗土地过户至乙方之后的一切风险。4、资金费用管理约定……4.2、该开发项目的费用开支按一般规定执行，特殊情况的列支甲乙双方先通气再实施。对有关接待、公关费用按总成本的2%另提实施。5、违约责任5.1、甲方未按照双方约定，逾期转让土地使用权于乙方名下的，乙方的开发周期可以顺延转让土地使用权于乙方名下的逾期日。5.2、乙方未按本协议规定的时间（日期）支付款项，每超过一日，应偿付给甲方未支付款项5‰的逾期违约金。5.3、任何一方未能履行本协议约定的义务则应视为违约，违约方应向另一方赔偿由此产生的一切经济损失，并承担对方股本额5%的违约金。6、争议的解决方式……7、其它约定7.1、甲、乙双方不得以任何理由和借口要求改变或不履行协议条款。……7.4、该项目所有费用开支均由甲乙双方签字认可后，方可入账。7.5、本协议一式四份，甲、乙双方各执两份，具有同等法律效力，自双方签字盖章之日起生效。该合同尾部甲方有余甫兰的签名和盖章，乙方有金瑞公司的盖章和符坤涛的签名、盖章。合同载明双方的签订日期均为2011年1月30日。
该协议签订后，原告余甫兰一方开始进行前期拆迁安置补偿。至2011年2月25日，原告余甫兰共收到金瑞公司作为该宗土地开发前拆迁安置补偿费的款项50万元。金瑞公司提供的收据载明：“2011年2月25日今收到常德市金瑞房地产开发有限公司首期房产拆迁安置补偿费金额（大写）伍拾万元整￥500000元经手人唐春菊”。唐春菊系第三人余甫华的妻子。2011年4月23日，原告余甫兰支付给陈国防安置补偿费3000元（其中抵充房租费1000元），金瑞公司在本案庭审中对此明确表示承认。2011年4月，原告余甫兰支付给雷卫东甜料加工厂车间搬迁费等50000元，支付给吴中和搬迁补偿费30000元。2011年4月，房屋所权证号分别为第00022334号和第00022331号的两栋房屋被拆除。2011年6月底，双方用以合作拟开发房地产的该宗土地上的六栋房屋的使用人及其财产陆续搬迁完毕，房屋被腾出。金瑞公司对于合同约定的作为前期拆迁安置补偿费用的余款85万元至今尚未支付。2011年7月，金瑞公司向津市市人民政府递交了《金瑞公司关于拟开发原津市电池厂地段的申请报告》，该报告载明的主要内容为：金瑞公司拟投资2000多万元在原津市电池厂地段进行开发，建一临江塔式小高层并配套建设沿人民路商住楼及地下停车场项目（详见初步设计方案），该项目暂定名为“水岸津都”。……金瑞公司拟投资在原津市电池厂地块进行开发，为此特申请报告，望实地考证、批准为感！金瑞公司2011年7月28日。但是该报告至今未得到相关批准。金瑞公司对拟开发的该宗土地进行了勘察、设计。但是金瑞公司与余甫兰合作拟进行房地产开发项目的该宗土地使用规划变更的手续至今未办理。津国用（2003）字第1462号国有土地使用证下的土地使用权至今尚未过户给金瑞公司。本院认定，根据合同有关约定和查明事实，合同原先约定的余甫华协助该宗土地过户的义务先于金瑞公司支付前期拆迁安置补偿费用余款85万元的义务到期，但是金瑞公司因拟开发的该项目尚未办完相关审批手续、过户相关税费较高、相关的开发工作长期停滞等原因一直推迟了过户，余甫华协助该宗土地过户的义务亦相应延后；因合同约定余款85万元在土地上租住户搬迁完毕后三日内付清，故余款85万元应在2011年7月初之前付清。没有证据证明余甫兰拒绝协助金瑞公司过户，或在金瑞公司要求协助过户的前提下，余甫兰因部分房屋占用范围内的有关土地使用权与部分房屋视为一并抵押无法得到抵押权人的同意或无法消灭抵押权等情形导致无法协助金瑞公司过户。金瑞公司在本案中主张其所做相关的开发工作除了向政府递交上述申请报告但未获批准和委托进行勘察、设计外，再未主张和证明有包括必要的其他行政报批、建设工程施工发包等在内的其他开发工作。金瑞公司对该宗土地进行的与开发相关的工作在2013年前已经停止，而该宗土地处于停止被建设开发房地产的状态从2011年底至今已达四年以上。至本案起诉时对该宗土地的开发超出双方约定的开发完成期限已达两年以上。本案中金瑞公司未主张也无证据证明金瑞公司通知余甫兰解除与余甫兰签订的《房地产开发协议书》或通知余甫兰采取措施减少有关资产闲置的损失。直至2014年6月，双方拟合作开发房地产的该宗土地上的房屋等资产开始进行对外租赁之前，该宗土地及地上房屋等资产处于拆迁或未使用未出租的状态。本院认定，该宗土地及其地上四栋未拆除房屋因供拆除或未使用未出租而闲置的时间为2011年2月1日至2015年6月30日。原告余甫兰与第三人陈世生、余甫华系亲属关系。本院综合认定，第三人陈世生、余甫华同意或追认了原、被告签订的《房地产开发协议书》。
房屋所有权证号分别为第00022334号、第00022331号、第00022329号、第00022330号、第00022332号和第00022333号的该宗土地上的6栋房屋的房屋所有权证均载明：房屋所权人余甫华、房屋座落津市市人民路（原电池厂）、产别私有、共有人陈世生1人，填发日期2005年4月27日。其中第00022334号、第00022331号、第00022329号和第00022330号另均载明，结构砖木、房屋总层数1层、所在层数1层。其中房屋所有权证号分别为第00022334号和第00022331号的两栋房屋的房屋所有权证还均载明：设定他项权利摘要权利人住房公积金、权利种类抵押、权利范围房产、设定日期2005.6.14、约定期限2015.6.13。其中第00022334号房屋所有权证还载明：建筑面积337.25平方米、设计用途芯铜车间、共有权证号00000821、附记此房建于1982年。其中第00022331号房屋所有权证还载明：建筑面积288.30平方米、设计用途车间、共有权证号00000824、附记此房建于1994年。00000821号和00000824号共有权证均载明共有权人所占份额50%。其中房屋所有权证号分别为第00022329号、第00022330号、第00022332号和第00022333号的四栋房屋的房屋所有权证上均没有设定他项权利的记载。其中第00022329号还载明：建筑面积430.50平方米、设计用途电池车间、共有权证号00000826、附记此房建于1982年。其中第00022330号还载明：建筑面积149.24平方米、设计用途电镀车间、共有权证号00000825、附记此房建于1982年。其中第00022332号还载明：结构混合、房屋总层数3层、所在层数1-3层、建筑面积319.51平方米、设计用途办公楼、共有权证号00000823、附记此房建于1982年。其中第00022333号房屋所有权证还载明：结构混合、房屋总层数4层、所在层数1-4层、建筑面积285.60平方米、设计用途办公楼、共有权证号00000822、附记此房建于1982年。津国用（2003）字第1462号国有土地使用证载明：土地使用者陈世生、余甫兰，座落津市市人民路（原电池厂内），用途商住、土地等级三级、使用权类型出让、终止日期2043年12月，使用权面积3360平方米，填发机关津市市国土资源局，2003年12月18日。
本案诉讼中，本院根据原告申请委托湖南德源资产评估有限责任公司对拆除第00022331号和第00022334号房屋所有权证下的两栋房屋造成的财产损失金额进行评估；对津国用（2003）字第1462号国有土地使用权证下和第00022329号、第00022330号、第00022332号、第00022333号房屋所有权证下的房屋等从2011年2月1日至2014年6月30日期间闲置造成的财产损失金额进行评估。湖南德源资产评估有限责任公司所作的湘德源评报字（2015）第6017号《关于余甫兰资产损失的评估报告》载明：一、已拆的第00022331号和第00022334号两栋房屋经相关调整后确定其评估单价为每平方米1400元，按成新率48%和22%折算后，其评估价值取整分别为193700元和103900元，合计297600元。二、第00022329号、第00022330号、第00022332号、第00022333号房屋所有权证下的四栋房屋其评估单价为车间每平方米1400元、办公楼每平方米1500元，2011年2月1日起至2014年6月30日止成新率由28%降至22%，评估价值分别下降48300元、16700元、20100元、18000元，合计103100元。三、从办公楼分离出来的9间门面从2011年1月至2014年6月的闲置损失为租金177200元。资产损失合计为577900元。依据该报告，本院认定，拆除两栋房屋的损失为29.76万元，2011年2月1日起至2014年6月30日止四栋房屋（不含9间门面）的闲置损失为10.31万元，从2011年2月1日起至2014年6月30日止9间门面的闲置损失为17.27万元，合计57.34万元。原告申请该司法鉴定后向鉴定机构湖南德源资产评估有限责任公司支付了司法鉴定费用5000元。
本院认为，本案系合资、合作开发房地产合同纠纷。本案的争议焦点为：1、原、被告在履行《房地产开发协议书》过程中是否违约；2、原、被告签订的《房地产开发协议书》是否应当解除；3、原告主张的损失应当如何认定；4、原告的损失是否应由被告赔偿；5、关于原告主张的违约金。
一、关于原、被告在履行《房地产开发协议书》过程中是否违约的问题。
本院认为，原、被告签订的《房地产开发协议书》，不具有合同无效的情形，应为有效。被告金瑞公司在履行《房地产开发协议书》过程中有违约行为。
1、双方在该协议书中约定：“1.2、……乙方承担该项目的所有开发、建设、销售、管理等责任及全部资金和费用的筹借。”“2.1、甲方参与项目的开发经营与管理，并尽力协助乙方做好相关协调工作，如：国土、规划、报建、建设、销售等。”“3.1、乙方享有……并负责承担该项目的所有资金。包括开发、建设、销售、管理、土地过户等以及相关费用的筹措（以上费用均进入开发成本）。”从该约定等合同相关内容可以看出，双方合资合作拟开发的房地产项目是约定由被告金瑞公司负责该房地产项目的开发工作，做好相关协调工作，筹措包括土地过户等的费用，应包括办理向规划、国土等部门报批的手续并应当取得与该房地产开发项目相关的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等；原告余甫兰作为自然人只有参与项目开发经营管理的合同权利和协助金瑞公司做好相关协调工作的合同义务，该约定合理亦合法。拆迁双方合资合作拟开发房地产项目的该宗土地上原建设的房屋按照约定应由余甫兰负责，按照上述约定及该合同其他有关约定应由金瑞公司依照有关规定负责办理涉及土地规划变更的手续，即由金瑞公司申请变更土地规划直至获得批准，余甫兰应按约定协助金瑞公司做好相关协调工作。但应由金瑞公司负责的变更土地规划的有关手续至今未办理。而办理拟开发的该房地产项目的相关报批是被告的合同义务，原告有协助做相关协调工作的合同义务，但是金瑞公司未主张也未证明金瑞公司未按约完成开发是因为原告不履行协助金瑞公司做好相关协调工作的义务导致拟开发的该房地产项目报批的有关手续至今未办成，故被告规划报批等有关手续未完成构成违约。即使因第三方的原因导致报批的有关手续至今未办成，被告亦构成违约。
2、双方约定：“3.3、开发周期：乙方应在本协议签订后二年内完成此开发项目，但遇政策及不可抗力的影响则另行再议。”而原、被告签订《房地产开发协议书》至今已有四年多，金瑞公司的相关开发工作已经停滞三年以上，拟开发项目变更土地规划的有关手续也至今未办理，被告金瑞公司已违反合同上述约定，构成违约。应由金瑞公司负责的变更土地规划的有关手续至今未办理是因为相关的行政许可未向规划部门报批或审批未获得当地政府批准。金瑞公司主张未获得当地政府批准原因是当地政府不允许单独开发，对此原因原告在本案诉讼中未认可，本案中的证据不足以证明，本院在本案中对金瑞公司的该主张不予采纳。即使是当地政府不允许单独开发也无证据证明是因为单独开发违反有关法律法规规定或是国家政策，也无证据证明在本案所涉合同履行期间当地对禁止此类开发新制定有具有普遍约束力的文件。因此金瑞公司变更土地规划的有关手续至今未办不能认定是因为法律或政策的障碍，而是一个未报当地政府有关部门批准和未获当地政府批准的个案，无证据证明该个案如获批则违反了法律法规或具有普遍约束力的文件。对该个案当地政府及其有关部门可能批准也可能不批准，不能将具体的批准或不批准的行政行为都理解为政策，政策至少应该是成文的，但被告未举证证明存在如此政策。故不能认定金瑞公司未按约定时间完成开发是遇政策的影响。且即使因政策影响，金瑞公司也应根据合同约定和诚实信用原则在另行议定的开发期限内或在合理期限内完成开发或及时通知终止合同。故金瑞公司未按约定期限完成开发又未及时与对方协商一致终止合同，亦构成违约。
3、双方约定：“1.3、本协议签订后，由乙方分期支付给甲方人民币135万元作为该宗土地的开发前安置、处置费用。该宗土地开发前的安置、处置工作由甲方负责。付款期限为：本协议签订之后二日内付50万元，余款85万元在土地上租住户搬迁完毕后三日内付清。”2011年上半年，该土地上租住户搬迁完毕，但被告金瑞公司至今未按照该约定在土地上租住户搬迁完毕后三日内付清余款85万元。被告违反该合同约定，亦构成违约。
4、双方约定：“2.3、甲方在收到本协议1.3条首付款50万元后的20个实际工作日内，协助乙方将该宗土地过户至乙方名下。”从该约定可以看出，余甫兰对本案所涉土地使用权过户有协助的义务，且只是一个协助过户的义务，并非绝对的原告单方办理过户的义务也并非原告主动办理过户被告协助的义务。若金瑞公司将过户一直推迟，或者金瑞公司未通知余甫兰要求其协助将本案所涉土地使用权过户，余甫兰则无需履行该协助义务，也无法履行协助义务。虽然该土地使用权有部分涉及有抵押权，但是经抵押权人同意或消灭抵押权后，仍然可以依法办理过户登记。金瑞公司未主张和证明已通知余甫兰要求其协助将本案所涉土地使用权过户但原告拒绝协助被告过户或原告因设定抵押无法得到抵押权人的同意或无法消灭抵押权的情形导致无法协助被告过户，且有证据证明的事实是金瑞公司因拟开发的该项目尚未办完相关审批手续、过户相关税费较高、开发的工作从2013年起长期停滞等原因一直推迟了过户。因金瑞公司推迟过户，余甫兰协助过户的义务相应延迟，在2011年7月初之后金瑞公司未支付前期拆迁安置补偿费余款85万元余甫兰对协助过户的义务还享有抗辩权，故不能认定原告尚未协助土地使用权过户构成违约。
双方约定：“5.1、甲方未按照双方约定，逾期转让土地使用权于乙方名下的，乙方的开发周期可以顺延转让土地使用权于乙方名下的逾期日。”但是该土地使用权未过户给金瑞公司既不是余甫兰拒绝协助过户也不是余甫兰在被要求过户后在合理期限内无法协助过户，而是金瑞公司推迟过户，非原告逾期转让，该土地使用权未过户不是余甫兰的原因也不是余甫兰的过错，余甫兰对此没有违约。金瑞公司推迟过户非原告逾期转让，因不存在该约定中的“甲方未按照双方约定，逾期转让土地使用权于乙方名下的”前提条件，故金瑞公司的开发周期顺延无合同依据。
二、关于原、被告签订的《房地产开发协议书》是否应当解除的问题。
本院认为，原、被告签订的《房地产开发协议书》应当准予解除。理由如下：《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。办完变更土地规划的手续是双方合资合作拟开发的房地产项目得以合法合规进行不可绕开的重要前提，事关双方签订《房地产开发协议书》能否继续履行，事关该合同约定的在该土地上合资合作开发房地产项目的合同目的能否实现或能否在合理的期限内实现。拟开发的该房地产项目的土地使用规划未变更，后续工作则不能进行或没有必要进行。双方签订的《房地产开发协议书》约定金瑞公司在本协议签订后二年内完成此开发项目，但双方签订《房地产开发协议书》至今已有四年多，相关开发工作已经停滞三年以上，拟开发项目的相关审批手续至今未办成。协议签订后二年内完成此开发项目的合同重要目的之一无法实现。该情形下，可认定为金瑞公司迟延履行债务致使不能实现合同目的，原告可以依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定解除与金瑞公司签订的《房地产开发协议书》。且金瑞公司在本案诉讼过程中未主张要求继续履行合同，而是主张原告返还财产、赔偿损失，可见金瑞公司单方亦没有继续履行合同的意愿和准备，金瑞公司也是在以上述行为表明不再履行该合同，故原、被告签订的《房地产开发协议书》难以继续履行。综上，原、被告签订的《房地产开发协议书》应当准予解除。
三、关于原告主张的原告的损失应当如何认定的问题。
关于原告余甫兰在诉讼请求中要求被告赔偿的损失明细第一大项安置补偿、运输、拆迁等损失费合计29.4万元，金瑞公司除了对第10小项补陈国防搬迁补偿等费3000元无异议外，对其他9小项的真实性均有异议。原告对第3小项甜料加工厂5万元和第8小项吴中和安置补偿等费3万元申请证人出庭作证。本院认为，根据证人证言和有关证据可以认定该两小项前期拆迁安置补偿费用支出的真实性。本案中第三人陈世生为合资合作拟开发地块房地产的共有人，在本案所涉合同解除的前提下，其为拟开发项目腾出其居住使用房间按照类似房屋的租金标准计算其一定时间内的损失较为合理，而将陈世生在他处的农村房屋的整修费用直接作为其拆迁安置补偿费用支付并作为要求金瑞公司赔偿的损失不合理，且该房屋整修费用实际支付金额的真实性也无足够证据证明，加之原告已经对包括陈世生腾出的居住使用房间在内的房地产闲置的损失进行了评估并认可该评估计算的损失，故不应当再重复计算相关损失，故对本案中原告主张的陈世生的农村房屋的整修费用作为其拆迁安置补偿费用损失不予支持。原告提供的其他6份收据无其它证据佐证尚不足以证明原告主张的该大项其他6小项费用实际支付的金额，而原告应对该事实主张应承担举证证明责任，故对原告的该有关损失主张不予采纳。综上对原告主张的第一大项损失综合认定为8.3万元。
关于原告主张的第二大项拆除房屋损失，因原、被告及第三人陈世生对有关该项损失的评估意见无异议，本院对评估报告中该项损失合计为29.76万元的评估意见予以认定，对原告主张的第二大项损失认定为29.76万元。
关于原告主张的第三大项资产闲置损失，从原、被告2011年1月30日签订《房地产开发协议书》起，原告与相关人员或单位进行前期拆迁安置补偿，到2014年6月对拟开发地块上的房地产陆续恢复对外招租或投入使用的期间，有关的房地产处于拆迁或未使用未出租的状态，闲置的时间可认定从2011年2月1日起至2014年6月30日止，为3年5个月。原、被告及第三人陈世生对有关资产闲置损失的评估意见无异议，本院对评估报告中该大项损失合计为28.03万元的评估意见予以确认，但评估意见计算9间门面闲置损失的时间起点为2011年1月，应为2011年2月1日（2011年每月金额为4500元），本院确认第三大项损失时将其调整为17.27万元（17.72万元-0.45万元）。本院确认第三大项损失合计为27.58万元（10.31万元＋17.27万元）。
四、关于原告的损失是否应由被告赔偿的问题。
本院认为，原告的损失应由被告金瑞公司赔偿。理由如下：
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，……已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”
1、在原、被告签订的《房地产开发协议书》的履行过程中，因被告违约致该合同依法解除。合同解除后应恢复原状，原告应将被告在合同履行过程中支付给原告的50万元返还给原告。在该合同履行过程中，原告有证据证明已经支付的前期拆迁安置补偿费用在合同解除后成为一项损失，因被告违约致该合同依法解除，该损失应由被告赔偿。被告金瑞公司主张原告返还在该合同履行过程中金瑞公司给付原告的50万元，原告在本案诉讼中请求从金瑞公司应赔偿原告的损失中直接扣除，金钱债务可以抵销，原告的该处分行为不违反法律的强制性规定，本院予以准许。抵销后原告返还50万元的债务即消灭。
2、原、被告签订的《房地产开发协议书》所约定拟开发的房地产项目有前期的拆迁安置补偿，拆迁显然不是对原来已建成房屋的直接开发，原建设房屋需要拆除，有关财产、人员需要迁移。合同约定：“1.3、本协议签订后，由乙方分期支付给甲方人民币135万元作为该宗土地的开发前安置、处置费用。该宗土地开发前的安置、处置工作由甲方负责。……”该合同履行过程中，有两栋房屋被拆除，系原告依照该合同有关约定正常履行甲方的拆迁、安置处置义务，金瑞公司未主张和证明在该两栋房屋拆除前或拆除过程中，金瑞公司通知不拆除或通知停止拆除。该两栋房屋被拆除是原告正常履行该合同的结果。现因被告违约致合同依法解除，被拆除的两栋房屋没有恢复原状，其损失经评估为29.76万元。该损失应由被告赔偿。
3、原、被告签订《房地产开发协议书》至今已有四年多，金瑞公司的相关开发工作已经停滞三年以上，金瑞公司拟开发项目变更土地规划的有关手续也至今未完成，也未及时与对方协商一致解除合同或及时通知对方采取适当措施以减少其资产闲置损失，且即使原告起诉要求解除该合同，金瑞公司亦未明确表示同意解除，亦无证据证明金瑞公司曾同意解除该合同。金瑞公司此举实际上是保留在《房地产开发协议书》解除前获得规划等批准手续后仍然在该地块上开发房地产的权利，但也可能因此造成原告用以合资合作的资产的闲置损失。因双方签订的《房地产开发协议书》被依法解除前对双方均具有法律约束力，若原告在等待金瑞公司继续履行合同的合理时间内擅自将腾出的该地块上的房地产对外招租或投入使用，原告将因此构成违约。原告因金瑞公司未解除合同而只能等待金瑞公司在约定期限内或合理时间内继续履行合同。原告不能在等待金瑞公司继续履行合同的合理时间内擅自将腾出的该地块上的房地产对外招租或投入使用而导致资产闲置，原告对此没有过错。在该合同履行过程中，有四栋房屋被闲置约41个月时间无收益，经评估，本院确认该期间四栋房屋（不含9间门面）闲置的资产减值的损失和9间门面闲置的租金损失合计为27.58万元。此与金瑞公司有关开发工作已经停滞三年以上等违约行为并致合同依法解除，以及金瑞公司在该合同履行过程中未及时与原告协商一致解除合同（即使原告在本案中诉请解除合同时被告也未明确表示同意解除）又未及时通知原告采取适当措施以减少其资产闲置损失等存在明显的因果关系，故原告因有关资产闲置造成的损失在合同依法解除后应由金瑞公司赔偿。
五、关于原告主张的违约金问题。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”可见，合同约定的实际损失大于或等于实际损失时，补偿性的违约金实际上就代替了损害赔偿，合同当事人不能重复请求违约金和损害赔偿。如果约定的违约金数额少于实际损失，则非违约方可以请求增加违约金的数额，或者在违约金之外请求对剩余部分的损害赔偿。反之，如果非违约方请求了足额的损害赔偿，则不能再请求支付违约金，更没有必要调整违约金。本院认为，本案中被告金瑞公司违约，原告余甫兰选择解除合同并请求损害赔偿还请求支付违约金。对原告要求解除合同并请求金瑞公司赔偿经本院依法确认的原告的全部损失的诉讼请求，本院予以支持。原告余甫兰在本案中未主张且证明除经本院依法确认的损失之外还有其他损失，原告的损害已得到足额赔偿，本院不应再支持原告请求被告支付违约金的主张，也无需对违约金进行调整。
原、被告签订的《房地产开发协议书》涉及第三人余甫华、陈世生的财产及其损失，但是第三人陈世生对原、被告签订《房地产开发协议书》表示知情和同意，余甫华对原、被告签订的《房地产开发协议书》表示认可；原告余甫兰与第三人陈世生、余甫华系亲属关系；第三人陈世生、余甫华在本案诉讼中未提出独立的诉讼请求，对原、被告签订的《房地产开发协议书》也未提出任何异议，综合应当认定第三人陈世生、余甫华事先同意或事后追认了原、被告签订的《房地产开发协议书》。根据合同的相对性，被告金瑞公司应当向原告承担违约等合同责任。若原告与第三人之间产生争议应根据原告与第三人之间的约定或法律的相关规定解决。
金瑞公司辩称原告采用欺诈手段骗取金瑞公司签订合同，请求法院判决撤销《房地产开发协议书》，对此本院已经向金瑞公司释明若请求撤销《房地产开发协议书》应当提出反诉，否则不是本案审理范围。但金瑞公司未提出反诉，本案对此不予审理。金瑞公司主张原告余甫兰赔偿被告金瑞公司的损失但未提出反诉，原告亦未在本案中表示同意金瑞公司该赔偿主张，不是本案审理范围，本案对此不予审理，但金瑞公司可依法另案主张。金瑞公司和第三人陈世生对本案中原告主张的5000元司法鉴定费用未提出异议，本院予以确认。因对相关损失双方存在争议，该鉴定费用为必要费用，且被告违约并致合同被判决准予解除，该鉴定费用应由被告承担。第三人余甫华经本院合法传唤未到庭，依法承担举证质证不能的法律后果。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十三条、第一百二十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条之规定，判决如下：
一、准予原告余甫兰解除与被告常德金瑞房地产开发有限公司2011年1月30日签订的《房地产合作开发协议书》；
二、被告常德金瑞房地产开发有限公司赔偿原告余甫兰损失656400元，减除余甫兰自愿返还常德金瑞房地产开发有限公司的50万元，被告常德金瑞房地产开发有限公司还应支付原告余甫兰156400元，应于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回原告余甫兰的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费15288元，由原告余甫兰负担11860元，被告常德金瑞房地产开发有限公司负担3428元（原、被告均应于本判决生效之日起十日内向本院交纳其各自应负担的案件受理费，原告已经预交案件受理费3000元）。本案鉴定费5000元，由被告常德金瑞房地产开发有限公司负担（被告应于本判决生效之日起十日内支付给原告余甫华）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。
审 判 长 熊 英
审 判 员 白 浪
人民陪审员 周云霞
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 冯 译
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第','2018-10-02
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