四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川07刑终294号
原公诉机关绵阳市游仙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）喻志虎，男，生于1963年2月23日，湖北省仙桃市人，汉族，初中文化，农民。因涉嫌诈骗罪，于2016年12月28日被湖北省仙桃市公安局抓获，2016年12月31日被绵阳市公安局游仙区分局刑事拘留，2017年1月24日经绵阳市游仙区人民检察院批准，由该局执行逮捕，现羁押于绵阳市看守所。
绵阳市游仙区人民法院审理绵阳市游仙区人民检察院指控被告人喻志虎犯诈骗罪一案,于2017年5月31日作出(2017)川0704刑初89号刑事判决。被告人喻志虎不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月26日公开开庭审理了本案。四川省绵阳市人民检察院指派检察员候绍军出庭履行职务。上诉人（原审被告人）喻志虎到庭参加诉讼。现已审理终结。
绵阳市游仙区人民法院审理查明：被告人喻志虎安排曾某甲（另案处理）、曾某乙（另案处理）、董某甲（另案处理）通过互联网，用虚拟的电话冒充各地市州公安机关禁毒支队的办公电话实施诈骗，谎称被害人的银行账户资金涉及毒品案件，要求被害人将账户内的资金转入其事先给彭某（已判刑）的安全银行账户中，并单线联系安排彭某取钱，后按取钱金额给予彭某报酬。现已查实，被害人何某某于2012年3月12日被骗人民币10621.1元，被害人杨某某于2012年3月20日被骗人民币44861.1元，被害人邱某某于2012年3月21日被骗人民币49861.1元，被害人李某某于2012年3月23日被骗人民币9861.1元，上述被骗金额总计115204.4元。
上述事实有经庭审举证、质证的书证、被害人陈述、证人证言及被告人的供述与辩解等证据证实。
原判认为，被告人喻志虎采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，应依法予以惩处。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，该院予以支持。被告人喻志虎在庭审中辩称其不认识“飞飞”，“飞飞”是另一名犯罪嫌疑人，同案犯彭某取的钱给了“飞飞”，自己并没有骗到钱，但据公诉机关出示的证据，同案犯彭某清楚的辨认出其老板也就是“飞飞”就是喻志虎本人，因此被告人的辩称与庭审查明的事实明显不符，故不予采信。被告人喻志虎在整个诈骗过程中购买作案工具、传授作案方法、对其他同伙进行分工安排，起到了主要作用，应认定为犯罪集团的首要分子，故对于被告人及其辩护人认为其不是犯罪集团首要分子的��张不予采信。被告人喻志虎采用虚构事实的方法，骗取他人钱财，其犯罪行为已然完成，应为既遂，对于被告人及辩护人认为其属于犯罪未遂的主张不予采信。被告人喻志虎归案后并未如实供述自己的罪行，对于辩护人认为其属于坦白应从轻处罚的主张不予支持。综上，为维护社会秩序，打击刑事犯罪，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及被告人的认罪、悔罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人喻志虎犯诈骗罪，判处有期徒刑六年二个月；并处罚金50000元。二、继续追缴被告人喻志虎违法所得，并退赔被害人。
上诉人（原审被告人）喻志虎提出：一审认定事实不清，证据不足，彭某所称的“飞飞”、“老板”不是他本人，他��有作案过程，没有造成后果，应属诈骗未遂，彭某所涉诈骗金额与其无关，他不是首要分子。
经本院审理查明：2012年2月至3月期间，上诉人（原审被告人）喻志虎伙同彭某（已判刑）、曾某甲（另案处理）、曾某乙（另案处理）、董某甲（另案处理），在湖北省荆州市租用的民房内，通过网络购买虚拟电话设备及人员信息资料，冒充警察拨打电话，谎称被害人银行账户资金涉及毒品案件，要求被害人将账户内的资金转入其已事先准备好的银行卡中，并单线联系安排彭某取钱，骗取他人钱财，金额总计115204.4元，其中被害人何某某于2012年3月12日被骗人民币10621.1元，被害人杨某某于2012年3月20日被骗人民币44861.1元，被害人邱某某于2012年3月21日被骗人民币49861.1元，被害人李某某于2012年3月23日被骗人民币9861.1元。
认定上述事实，有经一审、二审庭审��证、质证的下列证据证实：
一、被害人陈述
1、何某某的陈述证实其接到自称是德阳禁毒支队警察的电话，说她的银行卡涉及一件较大的毒品走私案件，并按照对方要求在ATM机上进行银行卡操作，将10621.1元转入银行账户被骗的事实。
2、杨某某的陈述证实其接到自称是南充市公安局禁毒监察支队的电话，称有个贩毒团伙以他身份证办理银行卡，警察要冻结他的资金，并按照对方要求在ATM机上进行银行卡操作，将44861.10元转入银行账户被骗的事实。
3、邱某某的陈述证实其接到自称是南充市公安局缉毒大队的电话，说他的银行卡涉嫌毒品交易，并按照对方的要求操作了银行卡被骗49861.1元的事实。
4.李某某的陈述证实其接到自称是南充市公安局禁毒支队的电话，说她的银行卡涉及一批贩毒人员，并按照对方要求在ATM机上��行银行卡操作将9861.10元转入户主为金平账户被骗的事实。
二、书证
1、受案登记表、立案决定书被告人基本情况资料证
实案件来源及被告人基本信息。
2、到案经过证实上诉人（原审被告人）喻志虎系被抓获归案
3、荆州市大学城学院招待所住宿登记资料，证实曾某甲身份证曾在该招待所登记住宿。
4、中国工商银行德阳旌阳支行出具的牡丹灵通卡账户历史明细清单、德阳市公安局开发区分局刑事警察大队出具的资金流向说明、银行转款凭证等，证实何某某、杨某某、邱某某、李某某被骗后将钱转到喻志虎等人事先准备的银行卡上的事实。
5、四川省绵阳市游仙区人民法院（2013）游刑初字第19号刑事判决书，证实被告人彭某因犯诈骗罪被判处有期徒刑七年六个月，并处罚金30000元。
6、搜��笔录、扣押物品清单证实，抓获彭某时对其所租住的湖北荆州市荆州区某招待所进行搜查的情况；抓获彭某时从其身上扣押的31张银行卡的情况。
三、证人证言
1、彭某的证言及辨认笔录证实：一个叫“飞飞”的人电话联系我，让我帮他取钱，报酬是取钱金额的百分之二。我和“飞飞”都是单线联系，他怎么骗人的手段我不知道，他骗到钱后就通过手机打给我让我帮他取钱。”“我都是取现金直接给他钱”、“2012年2月9日，我和曾某甲、“飞飞”一起去开的房。是“飞飞”带我去的，也是“飞飞”给的钱，开了一个月的，310元。一有生意，他就拿他手机喊我去取钱，我每天早上8点半就到工行附近等“飞飞”电话一直要等到下午6点才回旅店。如果接到他电话有生意了，我就迅速在周围工商银行取钱，取之前“飞飞”在电话里把卡号告诉我，我就拿出那张卡，把卡里钱取了如果是两万以下我就取完，超过两万，我就先取两万，把剩下的转到另外一张卡上，在继续取两万，如果还有，就再转再取，一直把第一张卡上的取完。”、“有生意了就是‘飞飞’骗人成功了，被骗的人把钱打到卡上了，卡上有钱了，我可以取了。”、“我是通过我的外侄子曾某甲认识了我的老板，老板就是我前面说的‘飞飞’，这个‘飞飞’是我在手机里随便输的名字，他名字里好像有个‘志’字，这个老板好像也姓曾，可能是曾某甲的亲戚。”、“我和侄子曾某甲找到这个老板后，老板就给我分配了任务，我主要是负责帮老板取钱，报酬按取钱金额的百分之五计算；曾某甲负责到处打电话，具体证明给报酬我不清楚。今年2月9号，我和老板、曾某甲来到荆州市学院招待所，老板安排我一个人住在那，当时住店用的曾某甲的身份证…只要钱一到账，我就迅速把钱取了，取了后我就打电话给老板，去他指定的位置把取的钱给他，给了钱之后他就把报酬一般都打到我老婆陈某某的账户上，有几次是给的现金，我好用。…抓到我的时候我身上就剩下20多张卡了，我一共收了大概2万多的报酬，取了40多万元。”、“是老板已经把诈骗时要说些什么话，对方反问时，我们怎么回答等等都写好的，打印在一张纸上，老板曾经给我看过”、“我只晓得和我一起进行电信诈骗的还有曾某甲、曾某乙和喻志虎”、“我是负责取钱的，喻志虎是老板，他打电话通知我取钱，曾某乙和曾某甲是负责打电话的”。
经对混杂照片进行辨认，彭某辨认出曾某甲是诈骗同伙；辨认出喻志虎就是与他一起实施诈骗的绰号“老板”的人；辨认出曾某乙就是与他一起诈骗中一个为“老板”开车的人。
2.曾某甲的证��及辨认笔录证实“我、曾某乙、董某乙负责打电话，彭某负责在外面取钱、喻志虎偶尔也打电话，但打得少，他负责和上级联系，提供给我们打电话的资料，在一开始还教我们怎么打电话骗人。”“（发的上书骗人内容的单子）是喻志虎拿来的，（电话号码）也是喻志虎从上级那拿的，他们拿过来的那些资料都是拿钱买的。”、“2012年2月底，我亲戚彭某、曾某乙、董某乙一起见面后，喻志虎就教我们怎么样打电话，彭某当时就负责取钱，他是和我们分开的。我、曾某乙、董某乙就负责打电话。打电话的内容和电话号码已经准备好了，就照着上面念，电话号码和打电话的盒子都是喻志虎拿来的。他（喻志虎）在荆州市城边的一个古城里租了一间民房，彭某被安排在招待所。我每天大约拨打10多个电话，很少的时候成功了就按下电话上红色的键，就把骗人的电话转给��志虎停，由喻志虎继续骗他，但喻志虎每次都给我说没有成功，我们的吃住都是喻志虎安排的由他付账。在诈骗期间喻志虎一共给了我1000多元钱，平时买烟酒的钱喻志虎就直接交给我们每个人手里的”。
经对混杂照片进行辨认，曾某甲辨认出彭某、喻志虎。
3.曾某乙的证言及辨认笔录证实“2月份的一天，喻志虎给我打电话说到荆州市太晖村集合。他们在太晖村租了一间房子，房间里有4部电话，每人有一张纸条上面写着如何骗人，4部电话都连着一个盒子上，这部电话就可以任意显示号码。…打电话冒充四川各地禁毒支队的警察，说对方银行账户涉嫌毒品犯罪，把银行账户里钱汇到我们指定安全账户上，然后把钱取走。曾某甲的姑爷彭某专门负责用银行卡在ATM机上取钱，我和曾某甲、喻志虎、董某甲专门负责打电话骗人。”
经对混杂照片进行辨认，曾某乙辨认出彭某、喻志虎。
四、上诉人（原审被告人）喻志虎的供述与辩解证实“2012年春节之后，我和曾某乙、曾某甲在荆州市一起用网上租的仪器修改电话号码，然后冒充警察给对方打电话说对方涉嫌案件，叫对方把钱存到我们指定的安全账户里，我们一共搞了两周左右的时间。我是胡总的下线。”、“彭某住的旅社是他自己找的，我们在荆州市沙市区农村的一栋小楼里，我和曾某乙、曾某甲都住在那里，房子是我提供的，（一起搞诈骗）的食宿都是我负责安排。”、“我们没有诈骗到钱，改电话号码的仪器和诈骗时所用的电话都是我给钱在胡总那里租来的，我在网上看到胡总的电话，我打电话给胡总，他教我的。然后我就联系了曾某乙和曾某甲，教他们来帮我。”、“彭某是曾某甲一个亲戚，他说他来帮我取钱，我没有拒绝他，但他���费比较高，我没有定由他取钱。”、“（我与彭某之间）没有矛盾。”
对于上诉人（原审被告人）喻志虎上诉所提意见：
1、关于彭某所称的“飞飞”、“老板”不是他本人的问题。经查，同案人彭某在侦查阶段对他参与诈骗犯罪的事实有10次证言，其对他在2012年2月至3月期间伙同喻志虎、曾某甲、曾某乙等人采用虚拟的电话实施诈骗的事实、情节等供述一致，只是在陈述是“谁”安排联系他取钱的问题上前后供述了三个不同的称谓，即“飞飞”、“老板”和“喻志虎”。根据曾某甲、曾某乙的多次证言、彭某对喻志虎的辨认笔录、彭某对犯罪事实和经过的多次交代以及喻志虎的供述，能够清楚的证明彭某所称的“飞飞”、“老板”就是本案上诉人（原审被告人）喻志虎。故其所持以上辩解意见不成立，本院不予支持。
2、关于喻志虎���否属诈骗犯罪未遂以及犯罪金额的认定问题。经查，根据同案人彭某、曾某甲、曾某乙的证言，被害人何某某、杨某某、邱某某、李某某的陈述，银行流水和对账单等书证证实，喻志虎伙同他人采用虚构事实的方法，骗取被害人钱财，并安排彭某取钱，共成功骗得何某某、杨某某、邱某某、李某某四人共计人民币115204.4元，其犯罪行为已经实施完毕，应属犯罪既遂，诈骗犯罪金额为115204.4元。故其所持以上辩解意见不成立，本院不予支持。
3、关于喻志虎是否首要分子的问题。经查，根据同案人彭某、曾某甲、曾某乙的证言证实，喻志虎在整个诈骗过程中组织安排人员、购买作案工具、传授作案方法、掌握控制诈骗成功后取得的钱财，其在整个共同诈骗犯罪中起主要作用，应认定为主犯更妥。另查明，一审判决虽认定喻志虎是首要分子，但在计算刑期时并���因认定首要分子而加重其刑罚，原判量刑适当。故其所持以上辩解意见，本院部分予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）喻志虎以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孟 娟
审判员 严 明
审判员 桂 勇
二〇一七年八月十日
书记员 冉铁林