陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕10民终550号
上诉人（原审被告）：商洛市中心医院。
法定代表人：杨智哲。
委托诉讼代理人：杨鹏，男，1976年4月21日出生，汉族，居民。
委托代理人：李博，陕西弘达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴万峰，男，生于1961年1月23日，汉族。
被上诉人（原审原告）：吴昕，女，生于1985年10月8日，汉族。
被上诉人（原审原告）：魏仰峰，男，生于1931年12月30日，汉族，。
上诉人商洛市中心医院因与被上诉人吴万峰、吴昕、魏仰峰医疗损害责任纠纷一案，不服商洛市商州区人民法院（2009）商区法民一初字第00364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人商洛市中心医院委托诉讼代理人杨鹏、李博，被上诉人吴万峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
商洛市中心医院上诉请求：一审法院认定的相关赔偿项目数额不当，适用法律错误，责任比例划分错误，判决结果不公，请二审法院予以改判。事实与理由：一审认定护理费每月为1800元标准过高，应当按每月600元计算，护理期限计算6年时间过长，按一年左右进行计算比较合理；住宿费应以实际发生的费用为准；精神损害抚慰金一审认定为4万元过高，应按2万元认定较为合理。本案应适用《医疗事故处理条例》的49条至52条的规定计算赔偿数额，一审法院适用《侵权责任法》相关规定计算赔偿错误。本案的主要责任在患者，上诉人应承担次要责任，一审判决上诉人承担50%的赔偿责任，没有事实和法律依据。
吴万峰辩称，要求上诉人承担本案全部赔偿责任，一审认定的赔偿数额有利于上诉人，但答辩人为了解决纠纷没有再上诉。对于上诉人提出的护理费，是崔晓荣6年间住院、治疗、恢复期间自然产生的，是根据医疗事故发生地当时的年度职工平均工资计算的，上诉人理应赔偿。对于住宿费应该以实际发生的票据数字为准进行赔偿，一审计算住宿费是有利于上诉人的；一审判决的精神抚慰金4万元，答辩人认为太低，应当按要求进行赔偿。一审按侵权责任法进行判决适用法律正确。对于赔偿的责任比例问题，答辩人认为，受害人崔晓荣的疾病本应能够治愈，但由于上诉人的误诊和耽误，才造成受害人肿瘤迅速发展，导致死亡，上诉人应当承担全部责任，而非50%的责任。
吴万峰、吴昕向一审法院起诉请求：请求判决商洛市中心医院赔偿医疗费201269.78元、误工费58152元、护理费132052元、住院伙食补助费20160元、交通费6073元、残疾生活补助金50864元、住宿费61610元、精神损害抚慰金107640元、打字复印费、邮费1303元、鉴定费2500元、死亡赔偿金282580元、丧葬费15146.50元、诉讼代理费5000元，共计944350.22元。
魏仰峰向一审法院提起诉讼请求：魏仰峰与崔晓荣之间已形成了有抚养关系的继父女关系，请求判令商洛市中心医院给付魏仰峰抚养费。
一审法院认定事实：崔晓荣系原告吴万峰之妻、吴昕之母，魏仰峰之继女，其母王芬茹与魏仰峰结婚，崔晓荣童年时随其母到魏仰峰家生活，由魏仰峰抚养至成年。2003年4月22日王芬茹去世。2003年8月25日，崔晓荣感冒后鼻塞，伴有头昏，感嗅觉减退，到被告医院门诊治疗，被告耳鼻喉科以双鼻息肉收住该院。入院诊断：双鼻息肉。9月1日在局麻内窥镜下行“双鼻息肉摘除、筛窦开放术、右下鼻甲部分切除术”。崔晓荣于9月5日出院，出院诊断：“双鼻息肉”，医嘱一月后复查。之后崔晓荣在被告处多次门诊检查、治疗，被告均未对崔晓荣取活检作病理检查。2004年9月2日在被告医院诊断：右上颌窦新生物，同意崔晓荣转外医院住院并为崔晓荣办理了转外医院住院手续。当日崔晓荣在陕西省人民医院进行CT检查，CT检查提示：1.右侧上颌窦内软组织影，双侧筛窦、蝶窦，右侧眶内壁，右侧鼻道广泛受侵并骨质结构吸收破坏，多考虑恶性病变：①坏死性肉芽肿？②新生物不除外。建议必要时活检病理确诊。2.左侧上颌窦炎症。崔晓荣2004年9月6日至17日在陕西省人民医院住院治疗，入院诊断：1.鼻腔及颌窦新生物。2.左筛窦新生物。9月6日、7日在鼻内窥镜下行“右鼻腔、上颌窦取活检术”。9月13日病理诊断：右鼻腔：嗅神经母细胞瘤。上颌窦：嗅神经母细胞瘤。在陕西省人民医院住院11天。之后长期在中国人民解放军第四军医大学西京医院、中国人民解放军第四军医大学口腔医院住院或门诊治疗。崔晓荣认为被告在对自己的诊疗过程中误诊误治耽误了病情最佳治疗时间，所使用的手术方式错误，导致崔晓荣身体损害，构成医疗事故，被告认为被告医院对崔晓荣所实施的双侧鼻息肉手术治疗的是旧病，后来崔晓荣出现的右侧嗅神经母细胞瘤是新病，两者之间没有因果关系，不构成医疗事故。双方发生医患纠纷。经商洛市卫生局委托，西安医学会于2006年7月11日作出西医鉴[2006]036号医疗事故技术鉴定书，鉴定分析意见：1、患者于2003年8月25日至9月5日在商洛市中心医院诊断为“双侧鼻息肉”行“鼻息肉摘除”“筛窦开放”手术，于2004年9月6日在陕西省人民医院住院期间行镜检、CT、MRI检查，确诊为“右鼻腔及鼻窦嗅神经母细胞瘤”。2、商洛市中心医院没有按常规术后送组织病理活检，术前也未做CT、X线检查，在以后的近一年的多次复查中也未做相关的有确诊意义的检查，延误了患者肿瘤疾病的早期诊断与治疗；3、嗅神经母细胞瘤的治疗方式以手术为主，并配合放疗、化疗等综合治疗，患者目前的情况主要与所患疾病本身有关；4、构成医疗事故，医方承担完全责任。结论：根据《医疗事故处理条例》第二、四条、《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十五条，本病例属于肆级医疗事故，医方承担完全责任。原告支出鉴定费2000元。被告不服该鉴定结论，申请重新鉴定。经商洛市卫生局委托，陕西省医学会于2007年8月13日作出陕医鉴（2007）054号医疗事故技术鉴定书，鉴定分析意见：1、根据临床表现鼻息肉诊断成立。2、具有手术指征。3、由于嗅神经母细胞瘤临床少见加之在上颌窦部位，早期难以发现，医方在术前，未行CT检查，术后未送病理检查，延误了该病的早期诊断及治疗时机。结论：综上所述，患者目前状况与医方过失行为之间存在因果关系。根据《医疗事故处理条例》第二条、第四条、《医疗事故分级标准》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条第三款之规定，本例构成三级戊等医疗事故，医方负次要责任。崔晓荣于2009年4月17日提起诉讼，审理中，崔晓荣申请对其伤残进行鉴定，经商洛市中级人民法院委托，陕西蓝图司法鉴定中心于2009年8月18日对崔晓荣的伤残等级作出鉴定意见：被鉴定人崔晓荣现有上颌骨缺失，口腔软组织缺损约11平方厘米，张口困难Ⅱ度，构成五级残。原告支出鉴定费500元，崔晓荣在上述鉴定期间陆续治疗。2009年11月12日至11月23日在商洛市职业技术学院附属医院诊断治疗，诊断突发性耳聋（左）、感音神经性耳聋（右）。2010年6月15日至2010年6月25日在商洛市中心医院住院，诊断为，脑干转移瘤，电解质紊乱，鼻腔肿瘤术后。2010年6月29日至2010年7月12日在西安交通大学第一附属医院住院治疗，诊断为嗅神经母细胞瘤术后伴颅内转移。2010年7月12日至2010年8月14日在商洛市中医医院住院治疗，诊断：嗅神经母细胞瘤术后，肺部感染，糖尿病、贫血。2010年8月14日崔晓荣因嗅神经母细胞瘤呼吸衰竭死亡。崔晓荣医疗费共计161714.40元。崔晓荣因鉴定治疗支付交通费4485.01元。支出有住宿费。崔晓荣从2004年10月至死亡前因病一直未上班，其单位每个月扣发出勤津贴66元，每个月扣发午餐补贴150元，每月扣发检察官津贴200元，扣发案件质量奖和年终奖。崔晓荣在上述治疗过程中，多次进行面部手术和放疗化疗治疗。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。崔晓荣到被告医院诊疗，由于被告商洛市中心医院在术前未进行CT检查，术后未送病理检查，且在长达一年的诊疗过程中，一直未告知患者进行活组织病检，延误了该病的早期诊断及手术治疗的良好时机，存在明显过错。虽然，崔晓荣的伤残和死亡后果系崔晓荣自身的嗅神经母细胞瘤恶化转移所致，但由于被告在长达一年时间内，没有给崔晓荣作活组织病理检查，亦没有告知崔晓荣到其他医院进行进一步检查，耽误了崔晓荣嗅神经母细胞瘤早期最佳治疗时机，因此崔晓荣的死亡后果与被告的诊疗过错具有因果关系，被告对崔晓荣的损害后果应承担相应赔偿责任。对被告承担的赔偿比例，结合被告医疗过错行为在损害后果中的责任程度，损害后果与崔晓荣原有疾病状况之间的关系等因素，综合考虑，由被告承担50%的赔偿责任。原告主张被告对崔晓荣的死亡后果承担全部责任的依据是西安医学会的医疗事故技术鉴定书，因被告已经申请重新鉴定，且崔晓荣的死亡与其自身疾病的恶化也有因果关系，故要求被告承担全部赔偿责任的理由不成立,被告主张其承担30%以下的责任亦不予支持。被告主张依照《医疗事故处理条例》的规定确定崔晓荣的损失，因崔晓荣的损害后果发生在2010年8月14日，《中华人民共和国侵权责任法》已经公布实施，对原告的损失应依据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定核定，对被告该主张不予支持。原告损失依法核定为：1、医疗费，结合崔晓荣住院情况及住院票据，依法核定为161714.40元。对无医疗处方的外购药不予认定，被告辩解原告已经报销的部分不予认定之理由无法律依据，不予支持。2、误工费，受害人崔晓荣有固定收入，因病治疗从2004年10月至崔晓荣2010年8月14日死亡，一直未上班，其单位扣发了其70个月的各种津贴29120元，系崔晓荣因误工减少的收入，予以认定。该期间单位未为其发放岗位责任奖、案件质量奖，年终奖，原告未提交扣发具体金额的证据，且这些奖励因工作表现、能力、工作绩效综合评定，不属于固定收入范畴，故对原告要求赔偿扣发崔晓荣相关奖金的请求不予支持；3、护理费，崔晓荣从2004年9月6日之后长期住院、门诊治疗到最后病情恶化，需要人长期护理，结合之前的住院治疗时间，由1人护理，按6年计算，参照当时当地护工人员报酬状况每月按1800元计算，护理费确定为129600元；4、住院伙食补助费，崔晓荣住院301天，其中在当地住院65天，在西安市住院236天，在当地住院每天按20元计算应为1300元，在西安市住院按30元计算应为7080元，共计8380元;5、交通费，结合崔晓荣治疗及鉴定支出情况，确定为4485.01元；6、住宿费，崔晓荣长期在西安住院治疗，其护理人员确实有住宿费支出，结合其在西安住院236天及一般国家机关工作人员出差的住宿费用费用标准，每天按120元计算，确定为28320元；7、精神损害抚慰金，结合崔晓荣多次手术，本人和亲属遭受严重精神损害，故按40000元确定；8、鉴定费2500元；9、崔晓荣的死亡赔偿金，原告请求参照2009年城镇居民人均可支配收入14129元，计算20年，为282580元，应予支持。10、崔晓荣的丧葬费，原告请求参照2009年度陕西省在岗职工平均工资30293元计算6个月为15146.5元，应予支持；原告要求赔偿复印、打印、邮寄费、诉讼代理费，无法律依据，不予支持。原告主张崔晓荣的残疾赔偿金，因崔晓荣定残后死亡，崔晓荣的误工费、死亡赔偿金均已计算，故原告另要求赔偿崔晓荣的残疾赔偿金的请求属于重复主张，故不予支持。原告魏仰峰请求赔偿其生活费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。因魏仰峰系退休干部，有固定收入，对其要求生活费的请求不予支持。原告上述损失共计701845.91元，因本案经鉴定属于医疗事故，医疗事故技术鉴定费用应由医疗机构负担，故原告所支付的医疗事故技术鉴定费用2000元应由被告商洛市中心医院负担，原告其余损失699845.91元，由被告商洛市中心医院赔偿原告349922.95元，原告损失共计由被告赔偿351922.95元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条之规定，判决：一、原告吴万峰、吴昕贺损失：崔晓荣的医疗费161714.40元、误工费29120元、护理费129600元、住院伙食补助费8380元、住宿费28320元、交通费4485.01元、鉴定费2500元、死亡赔偿金282580元、丧葬费15146.5元及精神损害抚慰金40000元，共计701845.91元，由被告商洛市中心医院赔偿351922.95元。限判决生效之日起10日内履行。二、驳回原告吴万峰、吴昕其他诉讼请求。三、驳回原告魏仰峰的诉讼请求。
二审中，当事人未提交新证据。二审对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、一审认定的护理费、住宿费、精神损害抚慰金数额是否合理合法；二、一审判决适用法律是否正确；三、一审划分赔偿责任比例是否正确；
关于本案护理费、住宿费、精神损害抚慰金的认定数额问题。护理费的认定应根据被护理者是否具有生活自理能力为依据，本案受害人崔晓荣从2004年9月6日入住陕西省人民医院，于同年9月13日被诊断患嗅神经母细胞瘤，之后先后入住第四军医大学西京医院、第四军医大学口腔医院进行治疗，并于同年12月13日行肿瘤扩大切除术、右上颌骨扩大切除术等多项手术后，崔晓荣面容改变，张口困难，构成五级伤残，需有人照料其日常生活，且之后崔晓荣又多次到医院住院治疗和门诊治疗，均需要专人陪护，至崔晓荣2010年8月14日死亡长达大约6年时间。一审法院结合崔晓荣治疗情况、身体状况和病情发展情况，参照当时当地护工人员报酬状况，每月按1800元，按1人护理计算6年，符合本案实际，并无不当之处。上诉人提出按1年时间计算护理期限，每月按600月标准的上诉请求，没有合理依据，不符合案件实际，对其上诉请求不予支持。关于住宿费问题，因崔晓荣多次到西安进行住院治疗、门诊治疗及化疗，必然产生一定的住宿费用，但由于被上诉人所提供的票据形式不符合规定，无法证实其住宿的相关费用，一审法院结合崔晓荣在西安住院236天及一般国家机关工作人员出差的住宿费用标准120元，确定住宿费为28320元合理合法，并无不当之处。对于本案的精神抚慰金，一审依据本案案情酌情认定为4万元，合情合理，应予支持。
关于适用法律的问题。《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》、《陕西省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件的指导意见（试行）》均是在《中华人民共和国侵权责任法》颁布之前的关于民事侵权方面的法律规定，而本案受害人崔晓荣系在2010年8月13日死亡，此时《中华人民共和国侵权责任法》已颁布实施（2010年7月1日起实施），依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第二条规定“侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定”。故一审法院在处理本案时适用《中华人民共和国侵权责任法》正确，上诉人该上诉理由不能成立。
关于赔偿责任比例问题。对于医疗损害赔偿案件的责任比例承担问题，应当综合医疗机构的责任程度、过错大小、损害后果等因素来综合考虑确定。本案受害人崔晓荣所受到的损害经西安市医学会和陕西省医学会两次鉴定，虽两次鉴定结果在责任程度判断上存在一定的不同，但均认为由于商洛市中心医院在术前未对受害人进行CT检查，术后未送病理检查，且在长达一年的诊疗过程中，一直未告知受害人进行活组织病检，延误了该病的早期诊断及手术治疗的良好时机，存在明显过错。且本案的损害后果是受害人崔晓荣在2010年医治无效死亡，一审法院综合考虑了陕西省医学会所作出的责任程度认定和医疗机构的过错程度及损害后果，判决商洛市中心医院承担50%的赔偿责任合情合理，符合本案实际情况，并无不当之处。上诉人的该项上诉理由不能成立，对其上诉请求不予满足。
综上所述，商洛市中心医院的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6578元，由上诉人商洛市中心医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶 军
代理审判员 邓昊宇
代理审判员 刘 妍
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 王文双