北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）京知民初字第1944号
原告：贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司，住所地贵州省贵阳市龙洞堡见龙洞路138号。
法定代表人：陶华碧，董事长。
委托诉讼代理人：韩志杰，北京星迪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐钦澄，北京星迪律师事务所律师。
被告：贵州永红食品有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州惠水县永红绿色食品工业园。
法定代表人：都伟，总经理。
委托诉讼代理人：李靖，北京市品源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王琼琼，天津宇平律师事务所律师。
被告：北京欧尚超市有限公司，住所地北京市海淀区西四环北路117号。
法定代表人：BRUNOMERCIER。
原告贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司（简称贵阳老干妈公司）诉被告贵州永红食品有限公司（简称贵州永红公司）、北京欧尚超市有限公司（简称北京欧尚公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2015年11月17日立案后，依法组成合议庭。本院于2016年6月28日公开开庭审理了本案，原告贵阳老干妈公司的诉讼代理人韩志杰、徐钦澄，被告贵州永红公司的诉讼代理人王琼琼到庭参加了诉讼。被告北京欧尚公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。
原告贵阳老干妈公司向本院提出以下诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯原告驰名商标专用权的行为，停止在牛肉棒上使用“老干妈味”字样，停止以任何形式销售印有上述“老干妈味”字样的牛肉棒；2、判令被告赔偿原告经济损失300万元；3、判令被告承担与本案有关的合理支出，总计
127820元（其中包含律师费10万元、公证费用26500元、印制费750元、航空运费480元、交通费用90元）。其诉讼理由为，贵阳老干妈公司拥有第2021191号“老干妈”文字注册商标（简称涉案商标），核定使用在第30类商品上，包括豆豉、辣椒酱、炸辣椒油等。该注册商标经贵阳老干妈公司的长期使用、广泛宣传，已经为国内外广大消费者所知悉，多次被国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）和法院在行政和司法程序中认定为“具有较高知名度”或直接认定为驰名商标。被告贵州永红公司是贵州一家牛肉制品生产企业，其产品包括牛肉干、牛肉松、牛肉棒等。贵阳老干妈公司近期发现，贵州永红公司制造、销售的牛肉棒产品印有“老干妈味”字样。贵阳老干妈公司认为，“老干妈”是其拥有的注册商标，具有很强的显著性和较高的知名度，该词汇并非直接表示商品风味的描述性词汇。涉案商标经过贵阳老干妈公司长期使用和宣传，已经成为驰名商标。贵州永红公司未经贵阳老干妈公司同意，擅自在其商品上使用了涉案商标，损害了贵阳老干妈公司作为注册商标专用权人的合法权益，对贵阳老干妈公司知名品牌造成了极其恶劣的影响。贵州永红公司与贵阳老干妈公司同处于贵州省，以涉案商标在业内的知名度，贵州永红公司知道或者至少应当知道贵阳老干妈公司的涉案商标，在此情形下，未经贵阳老干妈公司许可擅自使用了“老干妈”字样，其傍名牌意图非常明显。因此，贵州永红公司的行为属于恶意侵犯驰名商标专用权的行为。此外，贵州永红公司在牛肉棒上使用“老干妈味”字样以及销售印有上述“老干妈味”字样的牛肉棒，也违反了反不正当竞争法第二条的诚实信用原则，属于不正当竞争的行为，应当依法予以禁止。北京欧尚公司实施了销售侵犯商标专用权的商品的行为，亦违反了商标法的相关规定，故一并诉之。综上，贵州永红公司和北京欧尚公司侵权事实清楚，应当立即停止，并采取措施消除因其侵权给贵阳老干妈公司造成的不利影响。贵州永红公司的侵权行为显然具有恶意，且处于持续状态并无间断。
贵州永红公司辩称，一、贵州永红公司成立于1984年，主营商品为牛肉干等制品，主营商标为牛头牌及图，通过三十余年的使用，前述商标在全国范围内具有很高的知名度和市场影响力，并且于2010年1月被商标局认定为中国驰名商标，贵州永红公司主观上并没有攀附贵阳老干妈公司商标的意图；二、贵州永红公司使用“老干妈味”字样不属于商标性使用，属于对产品配料和口味的合理描述，是善意的，并不会造成消费者对涉案产品来源的混淆与误认，故其行为不构成商标侵权；三、贵州永红公司没有攀附贵阳老干妈公司品牌的恶意，从涉案产品的整体包装来看，此产品的商标是“牛头牌”，“老干妈味”只是对产品口味的描述，从涉案商品的销售和利润来看，贵州永红公司并没有因“老干妈味”字样而获得竞争优势，故其行为不构成不正当竞争；四、贵阳老干妈公司并不实际生产和销售牛肉干制品，且涉案商标不构成驰名商标，贵州永红公司对于其侵犯驰名商标权益的主张不予认可；五、贵阳老干妈公司诉请贵州永红公司赔偿300万元以及合理支出的诉讼请求没有事实和法律依据，依法不应得到法院的支持。综上，贵州永红公司并未侵犯贵阳老干妈公司涉案商标驰名商标权益，也未违反反不正当竞争法的相关规定，也不应承担贵阳老干妈公司主张的赔偿责任。贵阳老干妈公司的主张没有事实和法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。
被告北京欧尚公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告贵阳老干妈公司向本院提交以下证据：第一组证据，即证据1、贵阳老干妈公司涉案商标注册证明文件，用以证明其对涉案商标享有注册商标专用权；第二组证据，即证据2、（2015）京方圆内经证字第27571号公证书，用以证明贵州永红公司与北京欧尚公司侵权的事实；第三组证据，证据3、贵阳老干妈公司第1381611号“陶华碧老干妈及图”商标注册证明文件，用以证明涉案商标最早是作为其“陶华碧老干妈及图”商标中显著识别的核心部分而存在；第四组证据，包括证据4、5、6、7、8、9、10、11、12，即证据4、1998-2002年贵阳老干妈公司销售及税收数据统计表，证据5、2000-2002年“老干妈”产品广告宣传费用，证据6、2006-2010年贵阳老干妈公司销售及税收数据统计表，证据7、2007-2011年“老干妈”产品销售收入、广告宣传费用及纳税情况审计报告，证据8、2012年贵阳老干妈公司财务审计报告，证据9、2013年贵阳老干妈公司财务审计报告，证据10、2012-2015年“老干妈”油制辣椒产品的销售收入、广告宣传费用及纳税情况审计报告，证据11、2012-2015年部分“老干妈”油制辣椒产品销售合同及发票公证书，证据12、2012-2015年部分“老干妈”油制辣椒产品广告宣传资料及发票公证书。以上证据用以证明贵阳老干妈公司自成立一直使用“老干妈”商标，持续使用时间长；产品销售额连年增长，销售范围突破国内，远销海外；广告宣传投入大，持续时间长，覆盖地域范围广；第五组证据，包括证据13、14、15，即证据13、公司成立—2015年以来“老干妈”品牌及企业新闻剪报，证据14、公司成立—2015年以来“老干妈”品牌及企业荣誉公证书，证据15、相关行业协会、专业调研机构出具的“老干妈”油制辣椒产品的行业排名证明文件。以上证据用以证明贵阳老干妈公司及其“老干妈”品牌经过长期的使用和宣传，凭借卓越的产品和优质的服务，斩获众多荣誉，不断被各大媒体争先报道，行业排名稳居行业及国内同行榜首，市场知名度极高，深受广大消费者的喜爱；第六组证据，即证据16、贵阳老干妈公司成立以来“老干妈”商标被作为驰名商标受保护的记录，用以证明其“老干妈”商标已多次被认定为驰名商标而受保护；第七组证据，即证据17、贵阳老干妈公司打击侵权、采取维权措施的相关资料，用以证明其多年来持续打假，积极做好“老干妈”品牌的维护工作；第八组证据，即证据18、律师费、公证费、印制费等费用支出的凭证，用以证明贵阳老干妈公司因制止侵权而产生的相关费用。本院庭审出示贵阳老干妈公司向法庭提交的证据，经双方举证质证后，贵州永红公司发表质证意见认可以上证据的真实性，不认可其证明目的。
贵州永红公司向本院提交了以下证据：第一组证据，包括证据1、2、3，即证据1、贵州永红公司百度百科介绍，证据2、贵州永红公司成立、变更证明材料，证据3、工商局证明。以上证据用以证明贵州永红公司30年来产品经营情况以及公司变更与发展；第二组证据，包括证据4、5、6，即证据4、贵州永红公司牛头牌及图商标被认定为驰名商标的批复文件，证据5、贵州永红公司“牛头牌及图”系列商标注册证及续展证明，证据6、贵州永红公司及“牛头牌及图”商标获得的部分荣誉及认证。以上证据用以证明贵州永红公司及其主营商标“牛头牌及图”商标为广大公众知晓，具有较高知名度;第三组证据，包括证据7、8，即证据7、2014-2015年贵州永红公司购买老干妈调料的发票、费用报销单及入库单，证据8、贵州永红公司老干妈味牛肉棒生产工艺说明。以上证据用以证明贵州永红公司使用老干妈豆豉作为生产老干妈味牛肉棒的调味料；第四组证据，即证据9，贵州永红公司其他口味牛肉棒产品包装照片及生产工艺说明。用以证明老干妈味牛肉棒仅仅是贵州永红公司多个口味牛肉棒中的一种产品；第五组证据，包括证据10、11、12，即证据10、2015年贵州永红公司老干妈味牛肉棒产品销售统计表、发票及应税清单，证据11、2014-2015年老干妈味牛肉棒产品损益表，证据12、贵州永红公司2015年财务审计报告。以上证据用以证明老干妈味牛肉棒实际销售额极小，贵州永红公司整体实际处于亏损状态。本院庭审出示贵州永红公司向法院提交的证据，经双方举证质证后，贵阳老干妈公司发表质证意见为，对第一、二组证据中有原件的证据、第三组证据、证据10和证据12的真实性无异议，对第四组证据认可牛肉棒有其他口味，不认可其生产工艺，证据11的真实性不认可，对以上证据的证明目的不认可。
被告北京欧尚公司未提供证据，未出庭参与举证质证。
本院对上述证据经审理认为，对贵阳老干妈公司提交的所有证据的真实性予以认可；对贵州永红公司提交的第一、二、三、四组证据、证据10和证据12的真实性予以认可。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
一、关于贵阳老干妈公司及其涉案商标权的事实
原告贵阳老干妈公司成立于1997年10月5日，其经营范围为风味食品系列，豆豉，豆腐乳，火锅底料，经营本企业自产的粮油食品的出口业务、蔬菜制品、辣椒制品的生产、销售。
原告贵阳老干妈公司自成立以来，经营状况良好，屡获新闻报道赞誉，在2012年-2015年期间，贵阳老干妈公司累计销售“老干妈”牌油制辣椒产品9351.69万件，实现不含税销售收入超过110亿元，曾获得诸如“贵州省名牌产品”、“贵阳市非公有制经济明星企业”、“全国重质量、守信誉诚信联盟单位”等多项荣誉证书，并获中国食品工业协会等行业协会证明该企业在全国油制辣椒行业中居领先地位。同时，贵阳老干妈公司还重视对经营品牌的广告投入和商标维权，2012年-2015年期间，贵阳老干妈公司累计投入广告宣传费858.22万元，还曾被国家工商行政管理总局列入“百家打假维权网络企业”。
涉案商标第2021191号“老干妈”商标，该商标为“老干妈”三个汉字，其商标注册人为贵阳老干妈公司，于2003年5月21日核准注册，核定使用商品为第30类：豆豉、辣椒酱（调味）、炸辣椒油等商品，经续展，涉案商标有效期至2023年5月20日止。
此外，原告贵阳老干妈公司还拥有注册号为1381611号的“老干妈及图”商标，于2000年4月7日核准注册，该商标汉字部分与涉案商标相同，核定使用商品为第30类，豆豉、油辣椒（调味品）、酱辣椒（调味品）、火锅调料（调味品）等商品，经续展，该商标有效期至2020年4月6日。
涉案第2021191号“老干妈”商标曾在2011年、2014年、2015年、2016年多次被商标局、国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）和法院认定为驰名商标。
二、贵阳老干妈公司诉称贵州永红公司、北京欧尚公司侵害商标权及不正当竞争的事实
被告贵州永红公司最初成立于1984年，是贵州省内一家牛肉制品生产企业，其产品包括牛肉干、牛肉松、牛肉棒等。贵州永红公司拥有第4686272号、第10781638号、第3550793号、第5853924号的“牛头牌及图”系列注册商标，核定使用商品为第29类牛肉食品。“牛头牌及图”商标曾在2010年被商标局认定为驰名商标。
根据（2015）京方圆内经证字第27571号公证书记载，2015年9月14日，原告贵阳老干妈公司的委托代理人在公证员的陪同下，在被告北京欧尚公司位于北京市朝阳区香宾路66-1的商铺处购买了三个牛肉棒（简称涉案产品），单支售价为24.8元，并当场取得购物小票以及发票一张，发票上加盖有被告北京欧尚公司来广营店的印章。涉案产品包装的正面上部标有被告贵州永红公司所拥有的“牛头牌及图”商标，中部印有“老干妈味”字样；包装背面标有涉案产品品名为“老干妈味牛肉棒”，注明配料有牛肉、豆豉、鱼露等，还写明了涉案产品的制造商是贵州永红食品有限公司，地址是贵州省惠水县永红绿色食品工业园。
在本案诉讼中，被告贵州永红公司确认被告北京欧尚公司销售的涉案产品系贵州永红公司生产。贵州永红公司自2014年开始购入贵阳老干妈公司生产的“老干妈”牌豆豉作为调料生产涉案产品，贵州永红公司生产的牛肉棒除了涉案产品中标明的“老干妈味”，还有“原味”、“麻辣”、“香辣”、“黑胡椒”等其他产品。2015年贵州永红公司生产的“老干妈味牛肉棒”销售收入总计219485.7元。根据2015年财务审计报告显示，被告贵州永红公司处于整体亏损状态，在2015年整体亏损了2697万元。
三、贵阳老干妈公司支出合理费用的事实
根据原告贵阳老干妈公司提供的证据18显示，其在本案诉讼中支出律师费10万元、公证费26500元、印制费750元、航空运费480元、交通费合计90元。
上述事实，有当事人提交的证据、庭审光盘记录及当事人陈述在案佐证。
本院认为，根据当事人双方的陈述及已查明的事实可知，本案当事人双方的争议焦点为：一、涉案第2021191号“老干妈”商标是否应该被认定为驰名商标；二、涉案产品是否侵害了原告贵阳老干妈公司享有的商标专用权；三、被告贵州永红公司的涉案行为是否构成不正当竞争；四、本案民事责任的承担问题。
一、涉案第2021191号“老干妈”商标是否应该被认定为驰名商标
《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十三条规定：为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（简称驰名商标司法解释）第二条第一款规定：在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定：以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼。
本案中，原告贵阳老干妈公司诉称，涉案商标核定使用在第30类商品上，与涉案产品牛肉棒属于不相同或不相类似的商品。为了给予涉案商标以合理、充分的保护，有必要将涉案商标认定为驰名商标。被告贵州永红公司辩称，原告提供的证据不足以证明涉案商标在现阶段构成驰名商标的事实，因此，涉案商标不构成驰名商标。
对此，本院认为，商标法第十三条第三款赋予了驰名商标以跨类保护。根据《商标注册用商品和服务国际分类表》（简称国际分类表），涉案第2021191号“老干妈”商标核定使用商品为第30类：豆豉、辣椒酱（调味）、炸辣椒油等商品，贵州永红公司生产的涉案产品牛肉棒属于第29类商品，两者在区分表上不属于同一组别，且驰名商标司法解释第十一条规定：商标法第五十二条第(一)项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。第30类豆豉、辣椒酱、炸辣椒油调味品和第29类牛肉食品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面都存在着明显的差异，因此，二者并不属于类似商品。涉案商标核定使用范围与涉案产品不相同，原告贵阳老干妈公司认为被告贵州永红公司违反商标法第十三条的规定，请求认定涉案第2021191号“老干妈”为驰名商标，并给予涉案商标以跨类保护，符合驰名商标司法解释第二条之规定，故应对涉案商标是否驰名进行审查认定。
商标法第十四条规定：认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。驰名商标司法解释第八条规定：对于在中国境内为社会公众广为知晓的商标，原告已提供其商标驰名的基本证据，或者被告不持异议的，人民法院对该商标驰名的事实予以认定。
本案原告所有拥有的第1381611号的“老干妈及图”商标与涉案第2021191号“老干妈”文字商标在豆豉、辣椒酱、炸辣椒油等商品上使用的时间历史悠久，在国内消费者中拥有很高知名度，相关公众对“老干妈”品牌的知晓程度是众所周知的事实，涉案商标属于在中国境内为社会公众广为知晓的商标。此外，根据原告贵阳老干妈公司提供的证据显示，贵阳老干妈公司自1997年成立以来，公司自身及其“老干妈”系列产品曾屡获社会赞誉以及新闻媒体报道，其作为商标权人重视对“老干妈”品牌的持续广告投入，仅2012年-2015年期间，贵阳老干妈公司累计投入广告宣传费858.22万元。此外，根据已查明的事实可知，在2011年至2015年间，涉案商标曾多次被商标局、商标评审委员会和法院在个案中认定为驰名商标。
因此，本案中，原告贵阳老干妈公司已提供了证明涉案“老干妈”商标驰名的基本证据，足以证明涉案商标已经具有极高的知名度，综合商标法第十四条的认定因素，本院认为，涉案商标已为我国社会公众广为知晓，在本案中应当被认定为驰名商标。
二、涉案产品是否侵害了原告贵阳老干妈公司享有的商标专用权
通过已查明的事实可知，由被告贵州永红公司生产、销售，被告北京欧尚公司销售的涉案产品，其牛肉棒包装正面上部标有被告贵州永红公司所拥有的“牛头牌及图”注册商标，中部印有“老干妈味”字样，包装背面标有涉案产品品名为“老干妈味牛肉棒”，制造商是“贵州永红食品有限公司”，地址是“贵州省惠水县永红绿色食品工业园”。被告贵州永红公司生产的牛肉棒除了“老干妈味”，还有“原味”、“麻辣”、“香辣”、“黑胡椒”等其他产品。
原告贵阳老干妈公司诉称，被告贵州永红公司将“老干妈味”使用在牛肉棒产品包装的正面中部，字体显著突出，与其注册商标并排成列，非常醒目。简单的“老干妈味”的表述，足以使消费者对商品的来源产生混淆和误认，属于商标使用行为。其次，“老干妈”在现实生活中并非任何一种口味，它作为原告的商标显著性极强、知名度极高。被告的这种使用方式将不可避免地导致原告“老干妈”商标显著性的减弱。被告贵州永红公司则辩称，涉案产品包装的正前方上半部分使用的是自己的注册商标“牛头牌及图”字样，视觉效果突出，而“老干妈味”则位于“牛肉棒”三个大字下方，字体偏小，从整体包装来看，普通消费者施加一般注意力即可辨别出此牛肉棒产品的商标是“牛头牌”，而非“老干妈味”，消费者不会对商品的来源产生混淆与误认。涉案产品确实添加的是原告“老干妈”牌豆豉作为调料，“老干妈味”是对产品配料品牌的真实、合理描述和使用，贵州永红公司主观并无攀附原告涉案商标的意图。因此，被告生产、销售涉案产品的行为不属于商标使用行为，更谈不上商标侵权。
本院认为，要判断涉案产品上标记的“老干妈味”字样是否侵犯了原告贵阳老干妈公司就涉案第2021191号“老干妈”商标享有的注册商标专用权，首先，需要明确被告贵州永红公司在涉案商品上使用“老干妈味”字样是否属于商标使用，其次，需要明确贵州永红公司的该使用行为是否属于商标的合理使用行为，具体体现在如下几个方面：
（一）关于被告贵州永红公司在涉案商品上使用“老干妈味”字样是否属于商标使用的问题
本院认为，论及“商标使用”,必须要说明的是，我国商标法规定了商标权人积极使用商标的权利和排除他人侵犯商标权的权利，即商标权人的专用权和禁用权，赋予权利人禁用权意在于维护其专用权,而权利人所享有的专用权与禁用权均体现了对商标功能的维护与发挥。由于传统商标制度是以“禁止混淆”理论搭建的，商标最核心的功能在于区分商品或服务的来源。就此而言，商标权人的专用权和禁用权的边界目标是一致的，如果将他人拥有的注册商标作为商标使用，易造成消费者对产品或者服务来源的混淆，属于侵犯注册商标专用权的行为。基于此可见，传统混淆理论认为具有商标使用行为是侵犯注册商标专用权的先决条件，认定“商品来源存在混淆的可能”是商标保护的基础。也即是，传统混淆理论在无混淆可能时，不保护。因为传统混淆理论认为无混淆时，无侵害。事实上，对只具有识别功能的商标，这一理论确实没问题，但对具备内在价值的驰名商标而言，由于科技进步推动了国际国内贸易的发展，商业交易新形式的出现，市场的扩大和商业广告的流行，商标权人为塑造和维护驰名商标的品牌效应付出了巨大成本。为维持这种品牌宣传效果，让商标在消费者心目中的形象不受到干扰和破坏，就成了权利人最为重要的利益诉求，此时，商标权利人需要的禁用权边界远大于其专用权的边界，在此情况下，无混淆，仍可能侵害权利人的利益。这正是传统商标混淆理论的局限所在，也正是商标反淡化理论应然而生的根本原因。因为驰名商标具有的显著性和良好声誉还蕴含着的显著广告效应，越来越多的侵权者并不会直接简单地在自己商品上标注一个与驰名商标类似的商标以混淆消费者，而是把他人驰名商标作为自己产品的系列名称，或者用他人驰名商标来描述自己产品，使得消费者误以为侵权者的产品与驰名商标权人具有某种联系，会产生逐步减弱驰名商标与权利人的唯一对应关系，导致驰名商标标识的显著性减弱的后果。因此，即使涉案行为不会造成消费者对涉案商品或服务的来源产生混淆，但能让消费者将商品或服务与驰名商标产生某种联系，产生逐步减弱驰名商标标识显著性的后果，则仍然可能破坏商标权人的禁用权，进而构成对驰名商标专用权的侵犯。可见，由于普通商标与驰名商标发挥的商标功能的广度与深度不同，导致二者所具有的商标专用权与禁用权范围有别，进而针对二者的侵权后果会有所不同，对于普通商标，着重在于破坏商标权人禁止混淆商品来源的权利，是以“混淆商品来源”为后果对商标专用权的侵犯，即混淆式侵权；而对于驰名商标还存在另一种情形，更着重在于破坏商标权人禁止淡化商标显著性的权利，是以“淡化商标显著性”为后果对驰名商标专用权的侵犯，即淡化式侵权。据此，前述两种侵害商标权的行为，均涉及到了对商标的使用，为更好的规制前述两种侵害商标权的行为，有必要在理论上理清前述两种侵害商标权情形中对商标的不同性质的使用行为，并对其作出明确区分。
由以上论述可知，在商标侵权中行为人对商标的使用应以妨碍商标功能的正常发挥为条件。关于商标使用的含义，已生效的北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第1038号民事判决曾提出过商标使用的概念：“正是基于商标使用行为在商标法中所具有的重要意义，我国商标法特别规定了商标使用。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”可见，该生效判决亦是从我国商标法第四十八条的规定中探寻有关商标使用的含义。通过对该条款的理解，本院认为，前述规定对商标的使用的概念的确定立基于传统混淆理论，体现了商标的识别功能的价值。毋庸置疑的是商标最基本的功能是区分识别功能，因此，从商标的该项功能之视角理解，所谓商标使用，即指在商业活动中，将已注册商标作为商标使用，用于识别商品来源，防止混淆，可称为识别性商标使用。但是，对于驰名商标的淡化式侵权，虽然也存在对商标的使用行为，却并不要求以此为前提。实践中还常出现这类情形，即使用者仅在自己的产品、包装、广告宣传中使用他人商标，但是使用者使用他人商标并不是想以该商标来标明自己产品或服务的来源，相反，使用者会在自己产品上标明自己注册的商标，表现为对驰名商标具有的广告功能所蕴含的价值的破坏，这类情形明显有别于前述商标使用行为，从其发挥商标广告功能的角度出发，其实质上仍然属于“商标使用”，可称之为广告性商标使用。由上分析可见，识别性商标使用与广告性商标使用均属于商标使用，随着经济发展和实践积累，驰名商标侵权的前提条件不再仅仅是识别性商标使用行为，还包括了广告性商标使用行为，两者区别主要体现在：在识别性商标使用行为中，被诉侵权人是将权利人的商标当作“识别标识”来使用，目的是使消费者对来源产生混淆，属于混淆式侵权；而在广告性商标使用行为中，被诉侵权人并没有把权利人的驰名商标当作识别标识使用，而是将其用于包装、宣传中，起到广告作用，甚至被诉侵权人在其商品或服务中还标注了自己的商标以表明其正确来源，后果在于淡化驰名商标的显著性，属于淡化式侵权。
具体到本案，首先，涉案产品正前方上半部分使用了被告贵州永红公司自己的注册商标“牛头牌及图”字样，视觉效果突出，而“老干妈味”字样则位于中部，字体偏小。被告贵州永红公司与原告贵阳老干妈公司同属贵州省内知名食品企业，其拥有的注册商标“牛头牌及图”在消费者中享有较高知名度。被告贵州永红公司已经在其生产的涉案产品上标注了自有注册商标“牛头牌及图”，视觉上具有显著性。其次，有关制造商、产地的描述也是表明商品来源的重要标志，本包装背部写明了涉案产品的制造商是被告贵州永红食品有限公司。所以，可以认定被告贵州永红公司在涉案产品上使用自有商标“牛头牌及图”的行为属于识别性商标使用，而在涉案产品中部使用较小字体“老干妈味”字样的行为不属于识别性商标使用。消费者在购买涉案产品时施加一般注意力即可分辨出此商品的商标是“牛头牌及图”，来源于被告贵州永红公司，不会对涉案产品的来源产生混淆和误认。
不过，本院要强调的是，在同一种商品上使用发挥商标不同功能作用的不同商标并不矛盾，在同一种商品上已使用自己的注册商标来区分商品来源，并不能当然否定其在该商品上对他人的驰名商标的广告性商标使用行为的定性。原告贵阳老干妈公司对涉案商标享有商标专用权，涉案产品上印有“老干妈味”字样，涉案产品上也标注了被告贵州永红公司的自有商标。被告贵州永红公司的行为虽然不属于识别性商标使用行为，但是，本案涉案商标为驰名商标，由于驰名商标本身的良好声誉，除了具备普通商标的识别功能，还具有广告功能，因此，其禁用权的边界大于专用权，还具有禁止他人淡化式使用该商标的行为意义。被告贵州永红公司将涉案驰名商标作为自己牛肉棒产品的系列名称，用涉案驰名商标来描述自己的产品，会使消费者误以为涉案产品与商标权人贵阳老干妈公司具有某种联系，被告贵州永红公司将“老干妈味”作为一种口味，有可能导致涉案驰名商标的显著性减弱，弱化涉案驰名商标与原告贵阳老干妈公司的唯一对应关系，甚至会导致其名称通用化。因此，被告贵州永红公司标注“老干妈味”字样的行为构成对涉案商标的广告性商标使用。
（二）关于贵州永红公司在涉案产品上使用“老干妈味”字样是否属于商标的合理使用行为的问题
本院认为，就商标权人的专用权保护而言，在商标使用行为中由于某些商标标识本身所具有的某些非商标含义，如果行为人是在商标标识本身所具有的非商标含义上使用该商标标识，则会由于其使用的正当性而不构成侵害商标权。因此，并不是任何对商标的使用行为都构成侵害商标权，当然也就并非所有的广告性商标使用行为都会侵犯驰名商标专用权。只有被诉侵权人的识别性商标使用行为造成消费者对来源产生混淆的可能才成立混淆式侵权；同理，只有被诉侵权人的广告性商标使用行为造成驰名商标显著性淡化的后果时才成立淡化式侵权。而商标法第五十九条第一、二款规定的商标合理使用的情形，就不成立商标侵权。
商标合理使用是为了使社会主体间的利益达成平衡而设计的一种制度，他人在生产经营过程中可以正当地使用权利人的商标，而不必征得权利人的许可，也不必支付商标使用费。正如商标法第五十九条第一款规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。本案中，被告贵州永红公司辩称，涉案产品确实添加了“老干妈”牌豆豉作为调料，“老干妈味”是对产品配料的真实、合理描述，“老干妈味”只是对牛肉棒口味的描述，除此之外，牛肉棒系列产品还有“原味”、“香辣”、“黑胡椒”等其他口味。
对此，本院认为，商标法上的合理使用主要包括两种情形：描述性使用与指示性使用。描述性使用是指生产经营者使用他人的商标对自己生产经营的商品予以叙述性描述。指示性使用是指为指明产品、服务的种类而使用他人的商标。必须承认，如果是为了描述、指明商品的基本信息，应当允许他人在不引起消费者混淆、误认或联想的情况下，正常、合理地使用权利人的商标。可见，区分商标合理使用和侵权使用的界限应该是：这种使用不致引起一般消费者或相关公众对商品来源的混淆或误认，也不应使消费者对该商品与使用的商标间产生不恰当联想。具体到本案，涉案产品上虽然印有的是“老干妈味”字样，涉案产品也确实添加了“老干妈”牌豆豉，但不同于“原味”、“香辣”、“黑胡椒”等口味，“老干妈”在现实生活中并非任何一种口味，也不是任何一种原料，而是原告所拥有的驰名商标，具有强烈的显著性，与原告具有唯一对应关系。因此，不能将“老干妈”视为一个描述性词汇运用在涉案产品之上，被诉侵权行为不符合商标法第五十九条第一款的规定。同时，关于商标的指示性使用，现实生活中指示性使用多出现在零配件贸易、维修服务行业以及其他消耗性产品的销售领域，用以表示自己所生产的产品或提供的服务与商标权人的产品相适配，目的在于将商品与有关商品相匹配的信息传达给潜在消费者。我国法律对此没有直接规定，但在实践中，商标指示性使用即指,在销售商品时，为说明来源、指示用途等在必要范围内使用他人注册商标标识的行为，属于正当使用商标标识的行为，可见，认定被诉侵权人的使用行为是否构成指示性使用需要衡量其使用他人商标的必要性，即是否为说明或传达真实信息所必需。判断“必要性”需要满足两个条件，其一，若不使用商标标识便难以描述商品或服务的性质或范围；其二，不得大量使用商标权人的商标标识。本案中，涉案产品配料中添加了老干妈牌豆豉，但标注“老干妈味”字样并非描述涉案产品之必须，被告贵州永红公司可以直接采取标注“麻辣味”、“豆豉味”等字样来说明涉案牛肉棒的口味，而非替代性地直接借用涉案驰名商标。因此，被诉侵权行为易引起消费者将涉案产品与原告贵阳老干妈公司之间搭建不恰当的联系，将涉案“老干妈”商标所享有的优良商誉投射到涉案产品之上，故不属于合理使用的范畴，因此，对被告贵州永红公司的该辩称理由，本院不予采信。
（三）关于被告贵州永红公司的商标性使用行为是否会淡化涉案驰名商标的显著性和识别性的问题
驰名商标司法解释第九条第二款规定：足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。
本案涉案商标属于驰名商标，需要给予其在不相同或者不相类似商品上的跨类保护，商标法第十三条规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”不应简单地从一般商标侵权的市场混淆意义上进行理解，通常还都涉及因误导相关公众而减弱驰名商标的显著性或者贬损其声誉，因而驰名商标司法解释第九条第二款对此进行了界定。
驰名商标淡化是指未经权利人许可,在不相同或不类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或类似的标识,利用驰名商标的商业信誉来推销其商品或服务的行为。商标淡化首先淡化的是商标的显著性,驰名商标之所以驰名,是因为其本身具有较强的显著性,淡化行为会直接导致这种自然属性的削弱。同时,商标淡化行为也会损害商标的识别性。因为一件本来具有很强识别性的商标,与它所标志的商品或服务具有相对固定的联系,但将他人的驰名商标使用在不同的商品或服务上的行为,会使该商标的此种固定识别功能减弱。已生效的北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第4005号民事判决作出了相同认定：“注册商标禁用权的范围并非一成不变的，例如我国商标法中规定了驰名商标，其保护范围不仅包括了对商品来源的误认，同时还包括了减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉、不正当利用驰名商标的市场声誉等‘淡化’的情形，故保护范围明显大于非驰名的注册商标。究其原因，正是商标的实际价值在于使用，通过积极、有效、合法、广泛的使用，注册商标所蕴含的商业信誉、商品声誉不断累积，其影响范围也随之扩大，由此在判断商标禁用权范围时，也是出于对注册商标所形成商誉的有效保护。”
本案中，被告贵州永红公司将涉案商标运用于其牛肉棒产品的包装上，虽然没有将其作为识别性商标使用，但仍会使消费者对涉案产品与驰名商标之间产生联想，属于驰名商标司法解释第九条第二款规定的“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性”和“不正当利用驰名商标的市场声誉”的情形。被告在涉案产品上标注“老干妈味”字样的行为，试图把涉案商标“老干妈”解释成同“黑胡椒”、“麻辣味”并列的一种口味描述，而事实上，“老干妈”并不代表现实生活中的一种口味，“老干妈”是原告贵阳老干妈公司的驰名商标，“老干妈”本身所具有的显著性以及其所代表的原告贵阳老干妈公司长期经营使用所产生的商誉，绝不是一种口味的通用名称，被告贵州永红公司的前述对“老干妈”使用行为，将导致其通用化为一种口味名称，会大大减弱涉案商标的显著性和识别性。驰名商标淡化行为尽管发生在与驰名商标核定保护的商品不同类的行业中,但是淡化一旦发生,驰名商标的显著性将大为弱化甚至不复存在,其识别性也深受影响,不能发挥区分商品来源、彰显商誉的功能,驰名商标的价值自然会受到严重削弱。
基于以上分析，本院认为，为了避免涉案驰名商标“老干妈”最后淡化为一种通用的口味描述性词汇，有必要在本案中对该驰名商标作出反淡化保护，根据商标法第十三条、驰名商标司法解释第九条第二款规定，被告贵州永红公司的生产、销售行为，侵犯了原告贵阳老干妈公司所拥有的涉案商标专用权和禁用权。
三、被告贵州永红公司的涉案行为是否构成不正当竞争
《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法利益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指专门从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”
原告贵阳老干妈公司诉称，被告贵州永红公司在其销售的牛肉棒产品上标注“老干妈味”字样的行为属于搭便车行为，违反了反不正当竞争法第二条的诚实信用原则及公认的商业道德，构成不正当竞争。被告贵州永红公司辩称其行为没有攀附的恶意，消费者不会混淆误认，从涉案商品的销量和利润来看，贵州永红公司也并没有因“老干妈味”字样而获得竞争优势，因此，不构成不正当竞争。
本院认为，判断是否构成不正当竞争，需要衡量是否符合以下要件：（1）行为主体是经营者；（2）存在不正当竞争行为；（3）损害了其他经营者的合法利益；（4）行为主体存在主观过错。首先，原告贵阳老干妈公司是从事调味品行业的经营者，被告贵州永红公司是从事牛肉制品等食品生产、销售的经营者，双方都是合格的市场经营主体。其次，要判断客观上是否存在不正当竞争行为需要先判断经营主体之间是否属于竞争关系。竞争通常是指两个或两个以上的经营者在相同或相关市场上有意识地开展竞赛和争夺。涉案产品牛肉棒在国际分类表中属于第29类商品，而原告贵阳老干妈公司的主营商品是豆豉、辣椒油等调味品，在国际分类表中属于第30类商品。可见，原告贵阳老干妈公司和被告贵州永红公司不属于市场竞争关系，因此，不能适用反不正当竞争法的相关规定，被告贵州永红公司的涉案行为不构成不正当竞争。故对于原告相关主张，本院不予支持。
四、本案民事责任的承担
《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：公民、法人的商标专用权受到侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。
本院认为，首先，关于本案应否停止侵权一节，被告贵州永红公司的生产、销售涉案产品的行为侵犯了原告贵阳老干妈公司所拥有的涉案商标专用权。同时，根据商标法第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权商品的行为也属于侵犯注册商标专用权。因此，被告北京欧尚公司销售涉案侵权产品的行为侵犯了涉案商标专用权。故，原告贵阳老干妈公司请求被告贵州永红公司、北京欧尚公司停止侵害的诉讼请求，具有事实基础和法律依据，本院应予支持。
其次，关于本案损害赔偿责任的承担主体一节，商标法第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，被告北京欧尚公司没有提交证据，也没有答辩，但被告贵州永红公司确认被告北京欧尚公司销售的涉案产品系贵州永红公司生产，且原告贵阳老干妈公司没有证据证明被告北京欧尚公司明知涉案产品是侵犯注册商标专用权的商品而销售，因此，可以认定被告北京欧尚公司通过合法渠道取得涉案产品，依商标法第六十四条第二款规定不承担赔偿责任。本案损害赔偿责任应由涉案产品的生产、销售商贵州永红公司承担。
最后，关于损害赔偿数额的如何确定一节，原告贵阳老干妈公司诉称，被告贵州永红公司主观上存在恶意，傍名牌意图非常明显，其侵权行为将极大的淡化驰名商标的显著性，因此，请求按照顶格标准确定法定赔偿额。被告贵州永红公司则辩称','2018-10-11
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