福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)闽05刑终1399号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人(原审被告人)黄淑琴，女，1980年10月15日出生于福建省南安市，汉族，高中文化，务工。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年7月9日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
上诉人（原审被告人）王连福，男，1992年1月17日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无固定职业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年7月9日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人黄淑琴、王连福犯贩卖毒品罪一案，于2016年9月10日作出（2016）闽0582刑初777号刑事判决。原审被告人黄淑琴、王连福不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员李志坚出庭履行职务。上诉人黄淑琴、王连福到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年7月8日18时许，被告人黄淑琴与“阿某”联系，欲贩卖给“阿某”的朋友1000元的毒品甲基苯丙胺（冰毒），并约好在晋江市池店镇华洲村三龙宾馆707房间交易。后被告人黄淑琴叫上被告人王连福共同窜至上述地点，贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）4.66克给“阿某”和李某，黄淑琴收取毒资后交由王连福保管，交易完成后被民警在上述房间查获。现场从黄淑琴携带的袋子内扣押到甲基苯丙胺21.17克和用于吸食毒品的吸管，在被告人王连福身上扣押到现金1000元，在证人李某身上扣押到甲基苯丙胺4.66克。另扣押到二被告人用于联系毒品交易的通讯工具“华为”、杂牌手机各1部。案发后，上述毒品甲基苯丙胺25.83克均已被上缴至晋江市禁毒委员会办公室，现场扣押的现金已由公安机关依法予以处理。
原判认定上述事实的证据有证人“阿某”、李某的证言，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及扣押的物品照片，称量笔录、称量照片、毒品实物缴交收据、司法鉴定检验报告书，现场平面图，通话记录清单，行政处罚决定书，户籍证明，尿液检验照片，侦查机关的工作说明及被告人黄淑琴、王连福的供述。
原判认为，被告人黄淑琴、王连福违反国家对毒品的管制规定，结伙共同贩卖毒品甲基苯丙胺25.83克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人黄淑琴与证人“阿某”联系交易事宜，且在交易现场起主要作用，是主犯。被告人王连福陪同黄淑琴交易，且协助携带部分毒品，保管毒资，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。据此判决：一、被告人黄淑琴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币八千元；二、被告人王连福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币四千元；三、扣押的作案工具“华为”牌手机、杂牌手机各一部（均未随案移送），予以没收，上缴国库。
上诉人黄淑琴诉称，其仅贩卖4.66克甲基苯丙胺，其余21.17克甲基苯丙胺应认定为非法持有毒品罪，其系初犯，请求对其从轻处罚。
上诉人王连福诉称，其到现场后才知道黄淑琴要贩卖毒品，原判量刑过重，请求改判。
出庭检察员提出，原审判决认定上诉人黄淑琴、王连福共同贩卖毒品的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人黄淑琴、王连福的上诉意见均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人黄淑琴、王连福犯贩卖毒品罪的事实清楚，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1.证人“阿某”的证言、辨认笔录，证实其以前与黄淑琴一起吸食冰毒时有人打电话向黄淑琴要毒品，就知道她有在贩卖毒品。2015年7月8日18时许，其打电话与黄淑琴联系，称其朋友要购买冰毒，并与黄淑琴约定在晋江市池店镇三龙宾馆交易。不久，黄淑琴与王连福一起到三龙宾馆707房间，其称便衣协警（李某）要购买冰毒，王连福从他身上的口袋里拿出一包冰毒说是5克，黄淑琴又从她袋子里拿了几小包冰毒让李某挑选。李某选了其中5小包冰毒，付了1000元给黄淑琴，黄淑琴把钱交给王连福。李某离开房间后，其和黄淑琴、王连福留在房间准备吸毒，被公安人员当场抓获。公安人员扣押了用透明餐盒、玻璃瓶、绿色铁盒装的冰毒，还从王连福的裤子口袋里搜出1000元。
2.证人李某的证言、辨认笔录，证实2015年7月8日18时许，“阿某”与女毒贩联系购买冰毒并约定在晋江市池店镇三龙宾馆交易，不久，王连福和黄淑琴到三龙宾馆707房间，黄淑琴从她随身携带的袋子里拿出一个装茶叶的袋子，将已经包好的十几小包毒品倒出来，还拿出装有毒品的铁盒子供其挑选，其选了5包透明塑料袋包装的毒品，付给黄淑琴1000元，黄淑琴随即将钱递给站在旁边的王连福。其走出房间后通知埋伏的便衣民警进入707房间将毒贩抓获。公安人员还从现场扣押了几包用透明塑料袋包装的冰毒以及装在心形铁盒子和玻璃瓶内的冰毒。
3.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及扣押物品照片，称量笔录、称量照片，司法鉴定检验报告书，毒品实物上缴收据，证实侦查人员从证人李某处提取到毒品甲基苯丙胺5包共4.66克；另从上诉人黄淑琴处扣押到用玻璃瓶、心形铁盒、塑料盒包装的甲基苯丙胺9包共21.17克及锡纸1张、塑料吸管1根、作案工具华为手机1部；从上诉人王连福处扣押到现金1000元，杂牌手机1部。
4.手机通话清单，证实上诉人黄淑琴和“阿某”、王连福的于案发当天的通讯情况。
5.现场平面图，证实案发现场三龙宾馆707房间内的情况。
6.现场检测报告、尿液检验照片，证实上诉人黄淑琴、王连福均有吸食毒品甲基苯丙胺。
7.行政处罚决定书，证实上诉人黄淑琴、王连福分别曾因吸毒行为被治安处罚的情况。
8.上诉人黄淑琴供称，2015年7月8日下午，“阿某”打电话向其要冰毒，约定以每克200元购买5克，其就带王连福到三龙宾馆707房间交易。因为没有口袋，其把一包冰毒给王连福带着，其他的冰毒放在袋子里让王连福拿着。到三龙宾馆房间后，见到“阿某”和一男子，其将冰毒拿出来给那名男子挑选，对方挑了5包冰毒后给其1000元，其将钱交给王连福保管。当购毒男子走出房间，其与王连福、“阿某”留在房间内准备一起吸毒，后被公安人员抓获，剩余的毒品被查扣。
9.上诉人王连福供称，2015年7月8日，黄淑琴让其跟她一起到三龙宾馆，并事先给其一包冰毒，到三龙宾馆后知道是要卖冰毒。黄淑琴让其把冰毒拿出来给对方，她还从她的包里拿冰毒让对方挑选，买家挑了5包后给黄淑琴1000元，黄淑琴把1000元拿给其保管。
本院认为，上诉人黄淑琴、王连福明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人黄淑琴诉称，其仅贩卖4.66克甲基苯丙胺，其余21.17克甲基苯丙胺应认定为非法持有毒品罪，经查，上诉人黄淑琴贩卖毒品时被当场抓获，从其处扣押的毒品依法均应认定为贩卖毒品的数量，该上诉意见与法律规定不符，不能成立，不予采纳。上诉人黄淑琴联系、主导毒品交易，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当对全部犯罪事实承担法律责任，即上诉人黄淑琴贩卖毒品甲基苯丙胺25.83克。上诉人王连福受招集携带部分毒品到交易现场，保管毒资，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当对其参与实施的犯罪承担法律责任，即上诉人王连福贩卖毒品甲基苯丙胺4.66克，且应对其从轻处罚。原审判决定罪准确，审判程序合法，对上诉人黄淑琴量刑适当。对上诉人黄淑琴请求改判的意见不予采纳。但对上诉人王连福贩卖毒品的数量认定不当，致量刑畸重，予以改判。对上诉人王连福请求改判的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、四款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省晋江市人民法院（2016）闽0582刑初777号刑事判决的第一、三项。
二、撤销福建省晋江市人民法院（2016）闽0582刑初777号刑事判决的第二项。
三、上诉人王连福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月9日起至2017年1月8日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 许新明
审 判 员 曾泽龙
代理审判员 苏中福
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 刘璐娟
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。