湖南省祁东县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0426民初2号
原告（反诉被告）祁东县星洪碎石场。
负责人李秀（投资人）。
委托代理人肖功斌，湖南群利律师事务所律师。
委托代理人肖志峰（系李秀丈夫，特别授权），男，1982年5月22日出生，汉族，湖南省祁东县人，大专文化，居民，住祁东县城县正东路***号。
被告（反诉原告）湖南省衡洲建设有限公司。
法定代表人唐仕亮，职务董事长。
委托代理人申雅生（特别授权），湖南恒诚律师事务所律师。
原告（反诉被告）祁东县星洪碎石场（以下简称“星洪碎石场”）与被告（反诉原告）湖南省衡洲建设有限公司（以下简称“衡洲建设公司”）合同纠纷一案，于2016年1月4日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，分别于同年3月17日、4月21日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）星洪碎石场的委托代理人肖功斌、肖志峰，被告（反诉原告）衡洲建设公司的委托代理人申雅生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告星洪碎石场诉称，2013年3月，被告衡洲建设公司中标并承建祁东县XXXX，因被告在施工中需购买大量块石、碎石，为此原、被告经协商，双方达成《碎石加工项目合作协议》、《碎石加工项目补充协议》。该协议约定的主要内容为：衡洲建设祁东XXXX项目部将施工中挖出的原石以2元/方卖给原告，原告再将原石破碎后卖给被告，被告在建设XXXX的过程中需要的块石、碎石都应到原告处购买；原告成立石场等各项费用由原告自行承担。基于以上约定，原告自筹资金300万元成立了“祁东县星洪碎石场”。在XXXX建设完工后，双方于2015年10月27日进行了结算。按合同约定，被告应向原告提供60万方原石，但实际上只提供了36.414万方；而被告在原告处购买碎石的金额仅为9万元。被告尚有23.586万方原石未向原告提供，按照每方原石破碎后平均利润15元计算，原告的可得利益损失为3，537，900元，加上被告违约应支付的违约金200，000元，被告共应赔偿原告3，737，900元。原告现请求法院：一、依法判令被告赔偿原告��约金及可得利益损失3，737，900元；二、被告承担本案受理费。
被告（反诉原告）衡洲建设公司答辩并反诉称，一、被告自始至终遵守与原告星洪碎石场签订的协议，未将所产出的原石卖给第三方，也未在其它地方买过碎石。现XXXX项目产出的原石还在施工现场，原因是原告没有组织车辆前来运输。原告要求被告赔偿违约金及可得利益损失3，737，900元主张不成立；二、因原告运输车辆不够，被告组织自有车辆帮助原告运输原石，同时租赁机械设备供原告使用，经双方于2015年10月27日结算，原告尚下欠被告1，010，000元，且原告未按协议约定在每月月底支付当月原石款的行为已构成违约。故请求法院驳回原告的诉讼请求，并反诉：要求人民法院判令原告支付被告原石款、运费、机械设备租赁费及违约金共计1，210，000元及由原告承担本案诉讼费。
反诉���告星洪碎石场辩称，一、被告衡洲建设公司的反诉与本诉法律关系不同，应另行起诉；二、祁东县XXXX系一个造价2000多万的重大工程，被告仅在反诉被告处购买9万元碎石而未在他处购买用于建设，明显与常理不符。三、反诉被告组织了车辆前往运输原石，而被告衡洲建设公司违反约定，将原石擅自卖给他人，导致反诉被告有时无石可装。四、反诉被告在履行合同过程中未违反约定，被告衡洲建设公司诉请的违约金无法律依据。因此，被告的反诉请求应予驳回。
经审理查明，2013年3月10日，被告衡洲建设公司中标祁东县XXXX工程建设，同年7月13日与祁东县城乡建设投资开发有限公司正式签订《合同协议书》。为方便施工管理，被告衡洲建设公司随即成立衡洲建设祁东XXXX项目部（以下简称“XXXX项目部”），项目部负责人为曹林奇。XXXX项目部经测算，祁东县XXXX工程施工建设过程中，将产出60万方以上的原石。同年10月6日，经XXXX项目部与原告星洪碎石场协商，双方签订《碎石加工项目合作协议》，该协议主要就被告在施工过程中开采出来的原石由原告加工成碎石进行合作。同年12月26日，经双方协商，双方又签订《碎石加工项目补充协议》。以上两份协议约定的主要内容为：被告衡洲建设公司XXXX项目部（甲方）在建设祁东XXXX项目中将产出600，000方原石，由原告星洪碎石场（乙方）加工成碎石出售；原告（乙方）成立石场等各项费用自行承担；被告（甲方）将施工中挖出的原石以2元每方卖给原告（乙方），原告（乙方）每月月底向被告（甲方）支付原石款；被告（甲方）在建设中需用块石或碎石应由原告（乙方）提供；被告（甲方）负责原石装车，原告（乙方）负责车辆运输到卸石地点，并确保其运输不影响被告（甲方）工程进度；原告（乙方）一次性向被告（甲方）提供30万元合作保证金及该合同违约金为20万元的违约责任约定等。此后，双方即按照合同约定，原告于2013年10月8日向被告交纳了30万元保证金，自筹资金在祁东XXXX施工场地周边的朱家村农科队租用场地、购买机械设备成立了“祁东县星洪碎石场”，并办理了营业执照，其经营范围为碎石来料加工销售。被告亦按照约定将施工中产出的原石予以装车，交原告的运输车辆运回。因祁东县XXXX工程在扣除不利天气因素外施工期限为180天，被告为加快施工进度，与原告互相租赁或调剂机械设备的使用，经双方协商，补充原由原告派车辆运输原石，增加被告同时调用自有施工车辆运输原石，运费由原告承担的约定，合同其他条款不变。因施工过程中产出大量原石，2014年4、5月份，被告向原告外的第三方出售了部分原石。此后，被���在祁东县XXXX工程主体工程施工过程中，在原告处购买了9万元碎石，用于铺设路面的混凝土则向他人购买，导致双方为此发生争议。原告认为合同中约定在建设XXXX的过程中需要的块石、碎石都应到原告处购买，而被告则认为合同约定仅限于块石、碎石，并不包括混凝土、商砼。2015年10月27日，双方对前期合作进行了初步结算，被告向原告共提供原石364，140方，加上被告提供车辆的运费、机械设备使用费在扣除原告提供给被告的部分机械设备使用费和保证金30万元后，原告下欠被告1，100，000元，原告为此向被告出具了欠条。2015年12月底，在祁东县XXXX主体工程完工后（辅路及附属设施未完成），原告认为被告未按合同约定数量提供原石已构成违约，并造成自己签订合同时能预见的可得利益受损，向本院提起诉讼。而被告则认为双方在合同部分履行结算后原告未按约付款亦构成违约，并提起反诉。
诉讼中，原告星洪碎石场于2016年3月22日申请对其签订合同时能预见的可得利益进行评估鉴定，本院接受其申请后，移送衡阳市中级人民法院统一对外委托，因原、被告均未按指定时间、地点参与鉴定机构的选择，导致鉴定无法进行，被衡阳市中级人民法院通知终止对外委托鉴定。此外，案件审理过程中，经本院组织双方对合同已履行部分再次进行结算，在原告下欠被告1，100，000元的基础上，扣除被告购买原告的碎石款90，000元及另外使用原告机械设备的使用费267，565元后，原告尚下欠被告742，435元，双方对此均不持异议。
上述事实，有原、被告提供的《碎石加工项目合作协议》、《碎石加工项目补充协议》、结算单及原告星洪碎石场提交的双方企业工商登记资料、肖志峰与李秀的结婚证、与被告衡洲建设公司有关��《中标通知书》和《合同协议书》、原告向被告送货明细及本院问话笔录予以证明，上述证据经庭前证据交换及庭审质证，双方均无异议，本院予以确认。此外，原告另提供筹建星洪碎石场资料、成本核算表、证人何乾科、龙宏飞、陈常文、龙桂阳、刘鑫的证言。被告对原告提供的筹建星洪碎石场资料、成本核算表认为与本案无关，对证人何乾科、龙宏飞、陈常文、龙桂阳、刘鑫的证言均不予认可；被告另提供石方量汇总表、星洪碎石场场地和祁东县XXXX路旁原石照片、被告车队司机出勤表。原告对被告提供的石方量汇总表认为系被告单方制作，且与本案无关，对星洪碎石场场地和祁东县XXXX路旁原石照片、被告车队司机出勤表则认为已过举证期限，且对其真实性有异议。本院经审核认为，原告提供的筹建星洪碎石场资料虽可证明投资人李秀、肖志峰夫妇为筹建星洪���石场在场地租赁，水电、机械设备及资金作了大量投入，但待证事实与本案双方的合同争议并无关联；成本核算表系原告单方制作，未附随财务报表和经专业机构鉴定和确认，被告也对此不予认可；同理，被告提供石方量汇总表、司机出勤表系被告单方制作，未有其他证据佐证，原告也对此不予认可。因此，对上述证据，本院不予采纳。另原告提供的证人何乾科、龙宏飞、陈常文、龙桂阳、刘鑫的证言，其中证人何乾科、龙宏飞、刘鑫出庭接受质证，证人何乾科、龙宏飞系社会个体司机，与原、被告均无利害关系。五证人一致证明被告在2014年4、5月份向原告外的第三方装车出售了部分原石。对以上证人证言被告虽有异议或不予认可，但却未提供证据予以反驳。基于上述证人证言反映的事实基本一致，相互之间无矛盾之处，能够证明本案事实。对此，本院予以确认��被告提供的星洪碎石场场地和祁东县XXXX路旁原石照片经本院派员前往实地核对，与客观事实相符，本院亦予以确认。
本院认为，原告星洪碎石场与被告衡洲建设公司的下属机构XXXX项目部经过协商，在平等、自愿的基础上签订的《碎石加工项目合作协议》、《碎石加工项目补充协议》系双方的真实意思表示，合法有效。合同履行过程中，原、被告经协商一致，变更了原合同中的原石运输条款，同样符合法律规定，双方应当按约全面履行各自的合同义务。同理，原、被告在履行合同过程中对合同约定不明或发生争议时，应根据合同条款并照顾各方利益协商解决。一些大工程、高标的合同在签约时不可能涵盖合同履行过程中的方方面面，其最终实现合同目的无不是在先协商、签约、履行、再协商、再变更或补充、再履行的模式下完成的。本案为原、被告对工��建设中被告应当使用原告生产的块石、碎石是否包括混凝土、商砼产生的争议。根据合同约定，被告应当在施工中使用原告生产的块石、碎石，并未包括混凝土、商砼，原告虽具有生产混凝土、商砼的能力，但却不具有相关资质，在双方无法消除争议的情形下，原告以被告未按合同约定数量提供原石构成违约，要求被告赔偿己方签订合同时能预见的可得利益损失。根据本案查明的事实，原、被告签约时预计60万方的原石加工合作，双方已履行过半（36万方），而被告的工程尚未完工，原石仍然堆积在施工现场，且合同至今未解除。依据我国《合同法》的规定，合同解除权系形成权，非依合同当事人提起解除，人民法院等公权力机关原则上不得主动介入审查并决定；另合同履行过程中即使出现违约，也不必然导致合同解除，依法可用继续履行、采取补救措施等手段救��。现双方均履行了合同大部分义务，且被告要求继续履行的情形下，双方应当继续履行合同。因此，原告在双方未解除合同且可继续履行的情形下要求对方赔偿可得利益损失，于法不符，故对其该项本诉请求，本院不予支持。此外，被告在未向原告完全履行原石供货数量之前却向他人出售原石，该行为明显违反双方的约定，原告据此要求被告承担违约责任并支付违约金，本院予以支持。根据约定，每月月底双方在清算后，原告（反诉被告）应按2元/方向被告（反诉原告）支付原石款，加之双方在履行合同中为方便合作，互相调剂机械设备的使用和变更增加被告帮助运输，双方应及时结清机械设备使用（租赁）和运输费。双方因种种原因对合同履行部分未彻底结算，诉讼中经本院组织双方结算后，原告尚下欠被告742，435元。被告据此提起反诉，请求原告支付原石、运���及机械设备租赁费符合法律规定，本院予以支持，但数额以本院核实为准。另被告在反诉中以原告下欠结算款为由要求原告承担违约责任并支付违约金200，000元，根据查明的事实，双方在合同履行过程中，均未按约定进行每月结算，原、被告互有责任。故对被告的该项反诉请求，本院不予支持。原告在反诉中辩称，被告衡洲建设公司的反诉与本诉法律关系不同，应另行起诉或由法院驳回。然经本院审查，本案本诉与反诉均基于双方所签订的合同及合同的履行这一相同事实，且反诉与本诉具有关联，依法应当受理并合并审理。原告的上述辩解主张，本院不予采纳。案经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条，《最高人民法院��于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第二百三十二条、第二百三十三条的规定，判决如下：
一、本诉被告湖南省衡洲建设有限公司在本判决生效后五日向本诉原告祁东县星洪碎石场支付违约金200，000元；
二、驳回本诉原告祁东县星洪碎石场的其他诉讼请求；
三、反诉被告祁东县星洪碎石场在本判决生效后五日内支付反诉原告湖南省衡洲建设有限公司原石款、运费、机械租赁费742，435元；
四、驳回反诉原告湖南省衡洲建设有限公司的其他诉讼请求；
五、上列一、三项相抵，反诉被告祁东县星洪碎石场应在本判决生效后五日内支付反诉原告湖南省衡洲建设有限公司542，435元.
如未按本判决指定的期限履行上述给付金钱义务的，依照《中华人民共和国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行间的债务利息。
本案本诉受理费36，703元，由原告祁东县星洪碎石场负担34，860元，被告湖南省衡洲建设有限公司负担1843元；反诉受理费15，690元,由反诉原告湖南省衡洲建设有限公司负担6120元，反诉被告祁东县星洪碎石场负担9570元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审 判 长 李 全
人民陪审员 周 波
人民陪审员 赵建平
二〇一六年七月十二日
书 记 员 蒋聪翀
附：本判决所适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合���。
依法成立的合同，受法律保护。
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
……。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……。
第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。……。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第五十一条原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。
第二百三十九条申请执行的期间为二年，���请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》
第二百三十二条在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。
第二百三十三条反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。
反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。
反诉应由��他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。