江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏08民终1205号
上诉人（原审原告）:毕善春，男，1962年11月13日出生，汉族，住淮安市淮阴区。
委托诉讼代理人：胡正，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:姜翼虎，男，1969年1月20日出生，汉族，住淮安市淮阴区。
委托诉讼代理人：陈国锋，男，1970年1月1日出生，汉族，系姜翼虎表叔，住淮安市淮阴区。
被上诉人（原审被告）：许礼明，男，1987年11月11日出生，汉族，住淮安市清江浦区。
被上诉人（原审被告）：淮安市米乐装饰工程有限公司，住所地淮安市金马酒店（商务）公寓北楼（A座）22021室。
法定代表人：董荧萍，职务总经理。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：余元顺，江苏引航律师事务所律师。
上诉人毕善春、姜翼虎与被上诉人许礼明、淮安市米乐装饰工程有限公司（以下除判决主文外简称米乐公司）提供劳务者受伤害纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院作出（2017）苏0812民初11067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
毕善春上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判被上诉人许礼明与米乐公司承担连带赔偿责任。此外，因上诉人无过错，故被上诉人还应当赔偿上诉人377283元。诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：事故发生当日，系由许礼明在事故现场指挥，且工资标准及工资发放均是由许礼明负责，故许礼明是上诉人毕善春的雇主。
姜翼虎辩称，上诉人毕善春对于事故的发生存在一定的过错。毕善春系由许礼明雇佣，应当由许礼明承担赔偿责任。
许礼明辩称，米乐公司与姜翼虎之间系承揽关系，姜翼虎与毕善春之间形成雇佣关系。许礼明在本案中的行为系职务行为，责任应当由米乐公司承担。
米乐公司辩称，拆墙工作系简单工作，无需特定资质。故米乐公司不应当承担连带责任。
姜翼虎上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，驳回毕善春要求上诉人姜翼虎赔偿损失的诉讼请求。诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与毕善春非雇佣关系。上诉人受伤在家养伤，仅介绍毕善春到许礼明处做事。上诉人以前仅是许礼明所承揽工程中的带班，工资与其他工人一样多，且上诉人从未与米乐公司直接发生任何关系，亦未订立过合同或领取工程款。许礼明发放工资系由其个人账户发放，不能因其与米乐公司法定代表人系夫妻关系就认定许礼明的行为系职务行为。且事故发生时，亦是由许礼明在现场指挥。
许礼明、米乐公司对姜翼虎的上诉请求共同辩称：上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回姜翼虎的上诉请求。
毕善春向一审法院起诉请求：判令各原审被告共同赔偿其损失共计1227633.8元。
一审法院经审理认定的事实如下：米乐公司为维科皇家花园Ａ18-6室房屋室内装潢的承包方。2017年8月17日，毕善春在该装潢工地上拆除墙体时，墙体倒塌，毕善春被砸伤。
毕善春受伤后，被送往淮安市第四人民医院抢救（以下简称“四院”），后当天转入淮安市中医院救治（以下简称“中医院”），2017年8月19日转入淮安市第一人民医院（以下简称“一院”）治疗，2017年9月9日出院。2017年10月23日到淮安市第二人民医院（以下简称“二院”）治疗，2017年11月20日出院，同日转入院，2017年12月20日出院，同日转入院，2017年12月25日出院。毕善春在上述治疗过程中，产生“120”救护费280元，四院产生门诊费1889.47元，中医院治疗花费32116.43元，一院花费87796.74元，二院花费79521.16元（其中欠费35521.16元），上述费用共计201603.8元。
经淮安市金湖县人民医院司法鉴定所鉴定毕善春被重物砸伤致脊髓损伤遗有双下肢截瘫伴重度排便与排尿功能障碍构成一级伤残，致多发性肋骨骨折构成九级伤残；毕善春本次损伤后的误工期限以180日为宜，营养期限以120日为宜，伤后需要（长期）完全护理依赖。产生鉴定费2500元
淮安市淮阴区南陈集镇头堡村村民委员会及淮安市淮阴区南陈集镇人民政府共同出具证明，证明毕善春常年在市区从事搬运装饰工作。
一审庭审中，毕善春主张与许礼明是雇佣关系，许礼明从米乐公司处承包工程，未提供证据。
米乐公司主张其与姜翼虎之间是承揽关系，姜翼虎与毕善春是雇佣关系。为此提供以下证据：1、2014年-2017年公司与姜翼虎之间工地墙体拆除工程明细、部分转账给姜翼虎的明细；2、（2017）苏0812民初7846号民事裁定书、庭审笔录。毕善春对证据1不清楚，证据2真实性无异议，但不认可米乐公司的证明目的。姜翼虎的委托诉讼代理人认为证据1是米乐公司单方制作，转账人均是许礼明，证据2真实性无异议。许礼明对证据无异议，认为其是履行职务行为。
姜翼虎主张其与毕善春一样，均是与许礼明存在雇佣关系，未提供相关证据。其提供了交通事故认定书、姜翼虎腿部检查的片子，证明本案事故发生前姜翼虎发生交通事故。各方当事人对证据真实性无异议。
一审法院查明，在该案之前，毕善春曾于2017年9月13日就该案事故将米乐公司诉至一审法院，案号为（2017）苏0812民初7846号，该案中，毕善春主张与米乐公司是雇佣关系，要求米乐公司赔偿损失，该案件审理过程中，米乐公司向一审法院申请追加姜翼虎为被告。在该案件庭审中，姜翼虎本人到庭参加诉讼，其认可2014年-2017年期间与米乐公司有合作往来。该案审理过程中，毕善春申请追加许礼明为被告，一审法院未予准许，后毕善春撤回起诉，又重新起诉。
（2017）苏0812民初7846号案件庭审中，毕善春申请证人王某、纪某到庭作证。证人纪某当庭陈述“事发当时，我、毕善春、王某、小陈在现场，早上十点左右，墙体倒下来，砸到毕善春，当时我们都在做自己的事情，没有注意到毕善春。我们是姜翼虎喊去工地做事的，米乐公司有事情基本都是我们去做，每次都是姜翼虎与米乐公司联系，姜翼虎再喊我们，以前姜翼虎是与我们一起干活的，大家都是平均分钱的，后来姜翼虎因为腿疼不做事，是负责联系，拿到钱后，与我们几个平分，他不做事，跟我们拿一样的钱。每次干活都是姜翼虎与米乐公司协商多少钱。大概拆墙多少钱，大家心里都有数，所以有的时候姜翼虎跟我们协商，有时候姜翼虎直接与米乐公司定。我没有与米乐公司接触，本次拆墙，共4000多元，是姜翼虎去协商的，我分到了1000元。”，证人王某当庭陈述“早上10点左右出事的，在皇家维科花园，我、毕善春、纪某、小陈在现场。我是姜翼虎喊去干活的，我以前也跟姜翼虎在一起干活的，我们几个人是平均分钱，活都是姜翼虎联系的，我没有联系过。每次的活多少钱，都是姜翼虎与装潢公司协商的，我没有直接与公司谈过。姜翼虎有事没在现场，他腿有伤后就没有跟我们一起干活，他不做事，跟我们拿一样的钱，活是他联系的。这次的活，我拿了1000元”。
米乐公司对证人证言真实性无异议，姜翼虎称证人陈述拿了1000元工钱，是其大概估的，其先跟工人结算，具体多少钱还没有跟老板结算，其腿受伤了，没有干活，但也分了钱，跑腿联系也是劳动。
一审法院另查明，涉案拆墙工作米乐公司尚未与姜翼虎结算，姜翼虎已经与工人结算。许礼明与米乐公司的法定代表人董荧萍是夫妻关系，双方共同经营米乐公司。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。该案中，毕善春是与姜翼虎、许礼明还是米乐公司之间形成劳务关系，各方当事人存在争议。毕善春对于其雇主是谁前后陈述矛盾，又无法给出合理的解释并提供相应证据予以作证。姜翼虎称其与毕善春一样，都是受雇于许礼明或米乐公司，亦未提供相关的证据。根据当事人的陈述及举证，一审法院认为，毕善春与姜翼虎之间形成劳务关系，理由为，第一，根据证人王某、纪某的陈述，包括毕善春在内的四名工人均是根据姜翼虎的安排到维科皇家花园Ａ18-6室房屋室内做墙体拆除工作，证人未与米乐公司就工作地点、工作内容、工作报酬进行过商谈，与米乐公司联系并商谈报酬的均是姜翼虎；第二，姜翼虎未实际工作却拿取报酬，说明姜翼虎从中赚取了差价；第三，涉案墙体拆除工作的报酬，米乐公司尚未与姜翼虎结算，但是证人陈述已经从姜翼虎处拿到报酬；第四，米乐公司提供的2014年-2017年墙体拆除工程明细虽然为其单方制作，但是姜翼虎本人到庭并未否认该证据，同时认可2014年-2017年期间与米乐公司有合作。米乐公司提供的转账凭证虽然是许礼明将款项转给姜翼虎，但是许礼明与米乐公司的法定代表人董荧萍是夫妻关系，许礼明与董荧萍共同经营公司，米乐公司亦认可许礼明属于职务行为，因此许礼明向姜翼虎转账应视为米乐公司向姜翼虎付款。
综上，一审法院认为，毕善春与姜翼虎之间形成劳务关系，证据充分，许礼明的行为属于职务行为，毕善春主张与许礼明之间为劳务关系，证据不足。毕善春在工作中受伤，姜翼虎应承担相应的赔偿责任。米乐公司将本应由自身完成的墙体拆除工作发包给没有资质的姜翼虎个人，存在过错，应与姜翼虎承担连带赔偿责任，其主张与姜翼虎为承揽关系，证据不足，不予认定。毕善春在工作中，对自身的安全负有审慎的注意义务，其未尽到足够的注意义务，也是造成事故的原因，对损害的发生存在一定的过错，应承担相应的责任。因此，对毕善春的损失，一审法院酌情确定由姜翼虎承担主要赔偿责任，米乐公司承担连带赔偿责任，毕善春自身承担次要责任。毕善春要求许礼明承担赔偿责任，没有事实和法律依据，不予支持。
一审法院对于毕善春的损失认定如下：
1、医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。毕善春受伤后门诊治疗、住院及其他检查费用共计201603.8元（其中欠二院费用35521.16元），证据充分，予以认定。
2、营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据毕善春的伤情及住院情况，一审法院酌定按照30元/天计算，参考鉴定意见营养期限120天，认定毕善春的营养费为3600元。
3、住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。毕善春住院共计86天，酌定按照40元/天计算，故毕善春的住院伙食补助费3440元。
4、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。该案中，根据毕善春的举证，可以认定毕善春在城镇打工，有收入来源，可参照城镇常住居民人均可支配收入计算，一审法院酌定110元/天，结合鉴定意见确定的误工期限180天，认定毕善春的误工费19800元。
5、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。对于护理标准，根据毕善春的年龄、健康状况等因素，并结合其伤后需要（长期）完全护理依赖，该案中，毕善春主张5年的护理费182500元（100元/天×5年×365天），属合理范畴，予以确认。
6、残疾赔偿金。毕善春在城镇打工，残疾赔偿金可按城镇居民标准计算，结合其伤残等级，认定为803040元。
7、精神损害抚慰金。根据毕善春的伤情及伤残等级，一审法院酌定精神损害抚慰金40000元。
8、交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。虽然毕善春未能提供相关证据，但是根据毕善春受伤及治疗的事实，交通费为必然发生的合理费用，酌情确定交通费800元。
9、鉴定费2500元，为确定损失产生的合理费用，有鉴定事实及票据印证，予以确认。
综上，一审法院认定毕善春的医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计1257283.8元。根据上述责任认定，酌情确定姜翼虎赔偿880000元，米乐公司承担连带赔偿责任，因米乐公司已经先行垫付58000元，故尚需赔偿822000元。其余则由毕善春自行承担。许礼明不承担责任。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条之规定，一审法院判决：一、姜翼虎于该判决生效后15日内一次性赔偿毕善春的医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计822000元；米乐公司对上述款项承担连带赔偿责任。二、驳回毕善春其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15850元，减半收取7925元（毕善春已预交），由姜翼虎负担5500元，毕善春负担2425元。
二审中各方当事人未提供新的证据。
二审经审理查明,确认一审法院查明的事实。
本院认为，关于毕善春系由姜翼虎还是许礼明雇佣的问题。根据本案一审已经查明的事实，涉案墙体拆除工作的报酬系由姜翼虎负责与米乐公司商谈，且在米乐公司尚未与姜翼虎结算的情况下，共同参与本案工程施工的证人王某、纪某已经从姜翼虎处领取了报酬。并结合姜翼虎与米乐公司在2014-2017年间存在的合作关系，故认定毕善春系由姜翼虎雇佣更为合理。本案中，许礼明虽亦参与了施工管理，但因其与米乐公司的法定代表人董荧萍系夫妻关系，且米乐公司亦认可许礼明的行为属于履行职务的行为，故可以认定许礼明实际是与董荧萍共同经营公司，其所实施的行为后果应当由米乐公司承担。
关于一审认定的责任比例是否有误的问题，毕善春作为完全民事行为能力人，在工地从事拆墙工作时应当对自身安全负有审慎的注意义务，因其未尽注意义务，故对自身受伤负有一定的责任。故一审认定毕善春对其自身损害承担次要责任并无不当。
综上所述，上诉人毕善春、姜翼虎的上诉请求均不能成立，应予驳回。原判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，毕善春缴纳的6959元、姜翼虎缴纳的12020元，由其各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 华 林
审判员 李前兵
审判员 许银朋
二〇一八年五月二十五日
书记员 李 戎