西安铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
(2017)陕71行终86号
上诉人(原审原告)陕西省交通广告传媒有限公司。住所地西安市友谊西路***号办公楼*层。
法定代表人李建文，董事长。
委托代理人颜冬平，陕西缔伍律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)西安市长安区城市管理局。住所地西安市长安区东长安街*号。
法定代表人张勤社，局长。
委托代理人高锋，西安市长安区城市管理局工作人员。
委托代理人薛文戈，陕西玄凯律师事务所律师。
上诉人陕西省交通广告传媒有限公司（以下简称交通广告公司）因城建行政强制一案，不服西安铁路运输法院(2016)陕7102行初1040号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人交通广告公司的委托代理人颜冬平，被上诉人西安市长安区城市管理局（以下简称长安区城管局）的委托代理人高锋、薛文戈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明以下事实，2016年8月12日，被告工作人员发现原告设立的位于西安市长安区太乙街道107省道与西康高速交汇处西南角公路绿化带内的单立柱户外广告牌，经现场勘查及调查询问，被告认为该广告设施仅在涉路的交通主管部门批准，未在广告设置审批部门办理审批手续，原告的行为违反了《西安市户外广告设置管理条例》的规定。同日，被告对原告作出长城管执拆字01〔2016〕第075号《限期拆除通知书》，限令原告三日内自行拆除。为此原告当日向被告出具《陕西省交通广告传媒有限公司关于拆除我公司在环山公路与包茂高速十字西南角的单立柱广告牌通知的复函》，称其设置的单立柱广告牌系根据《中华人民共和国公路法》、《中华人民共和国收费公路管理条例》等规定，经陕西省高速公路路政管理部门依法审批设立的。原告未在处罚决定文书确定时限内自行拆除该广告牌，被告依据《西安市户外广告设置管理条例》第五十九条的规定，于2016年8月18日对其作出长城管强拆字01〔2016〕第075号《强制拆除通知书》，并于8月23日联合公安、交警等部门按照该通知书的决定对该处单立柱广告牌予以拆除。原告认为被告的拆除行为违法，故诉至本院，请求如上所述。
原审法院经审理认为，《西安市户外广告设置管理条例》第三条规定：“本条例适用于本市行政区域内户外广告设置及其相关管理活动。”；第五条第二款规定：“阎良区、临潼区、长安区和市辖县的户外广告设置行政管理部门在市户外广告设置行政主管部门的监督指导下，负责本辖区户外广告设置管理工作。”第十八条第二款规定：“未取得户外广告设置权，任何单位和个人不得设置户外广告。”；第五十二条第一款规定：“违反本条例规定，未经许可擅自设置户外广告的，由城管执法部门责令限期拆除，没收违法所得，处1万元以上5万元以下罚款。”；第五十九条规定：“违反本条例规定，户外广告设施逾期不拆除的，由城管执法部门强制拆除，拆除费用由责任人承担。”本案中，涉诉单立柱广告牌位于长安区太乙街道107省道与西康高速交汇处西南角公路绿化带内，属于西安市行政区域，原告设立的单立柱广告牌虽取得了陕西省公路路政管理许可证，但其在遵守《中华人民共和国收费公路管理条例》、《陕西省公路路政管理条例》等相关规定的基础上，还应遵守《西安市户外广告设置管理条例》的规定，办理相关手续。故被告依照相关法规规定拆除原告位于长安区太乙街道107省道与西康高速交汇处西南角公路绿化带内的单立柱广告牌的行政行为，程序合法，事实认定正确，适用法律准确。故原告的诉讼请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告陕西省交通广告传媒有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告陕西省交通广告传媒有限公司负担。
一审判决后，上诉人交通广告公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决依据《西安市户外广告设置条例》第三条、第五条的管辖范围是错误的，其忽视了该条例第二条规定的适用范围，属于适用法律错误。被上诉人的行为属于越权行为。二、被上诉人的行政行为违反了法定程序。1.长安区城管局及西安市长安区城市管理综合行政执法局（以下简称城管执法局）2016年8月12日和2016年5月4日分别向交通广告公司下发的《通知》和《限期拆除通知书》均没有立案，没有履行《行政处罚法》第31条、第32条应当赋予当事人的权利，也没有履行第38条、第39条规定的相应程序和应当告知当事人的权利，没有履行第42条告知举行听证会的义务；2.《限期拆除通知书》和《强制拆除通知书》没有告知交通广告公司违反法律法规的具体条款，也没有依据《行政处罚法》制作行政处罚决定书，没有告知当事人不服处罚决定的申辩途径和期限；3.被上诉人所有的证据均没有反映被上诉人履行了行政执法行为的合法性；4.综合执法局2016年5月4日的《限期拆除通知书》没有立案程序。三、原审判决违反了上位法优于下位法的原则。原审判决仅依据了《西安市户外广告设置管理条例》，违反了上位法《中华人民共和国公路法》、《中华人民共和国收费公路管理条例》、《陕西省公路路政管理条例》对本案涉案范围管辖权的确定。四、原审判决认定事实错误。1.上诉人向原审法院提交的第四组证据中的《单立柱广告牌施工合同》，是本案中被上诉人拆除的广告牌的建设施工合同，证明的是该广告牌的建设制作费用，原审法院认为与本案无关错误；2.原审法院未认定上诉人提交的取得广告牌设立的《行政许可证》证明目的错误；3.原审法院对被上诉人提交全部证据认定合法违背事实。五、被上诉人的行政行为不符合《行政处罚法》规定的程序。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误，故请求二审法院：1、撤销西安铁路运输法院（2016）陕7102行初1040号行政判决书。依法改判被上诉人2016年8月23日拆除上诉人位于西康高速公路绿化带内设立的单立柱户外广告牌的行政行为违法；2、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人长安区城管局辩称，2016年8月12日，被上诉人工作人员发现上诉人的户外广告设施未在广告设置审批部门办理审批手续。违反了《西安市户外广告设置管理条例》第十八条第二款及西安市人民政府发布的市政告字〔2016〕2号《关于开展户外广告及牌匾标识整治工作的通告》的规定，故被上诉人作出《限期拆除通知书》，责令其在三日内自行拆除。此后，上诉人未在时限内自行拆除，被上诉人即依据《西安市户外广告设置管理条例》第五十九条的规定，于2016年8月18日对其作出《强制拆除通知书》并按照该通知书的决定对上诉人的该违法设置户外广告设施予以拆除。综上，被上诉人的行政行为事实清楚，证据确实充分，程序合法。原审判决程序合法、适用法律正确，应当予以维持，故请求驳回上诉人的上诉请求。
二审期间当事人均未提交证据，对于交通广告公司提出的一审法院没有认定其提交的《单立柱广告牌施工合同》属于认定事实错误的意见，经审查本院认为，该证据是交通广告公司在提起本案行政诉讼及一并提起行政赔偿诉讼时同时提交的，且该合同系涉案被拆除广告牌设立时的建设施工合同，可以证明涉案广告牌的建设制作费用，因此，原审法院对此认定错误，本院予以纠正并认定该施工合同的真实性、关联性、合法性。对于交通广告公司提出的一审法院没有认定其提交的取得广告牌设立《行政许可证》的证明目的属于认定事实错误的意见，经审查本院认为，该许可证的真实性一审法院已经予以确认，而其证明目的不属本案审查范围，一审法院对此证据的证明目的不予认定正确，本院亦予以确认。对一审法院查明的其余基本事实亦予以确认。
另经审理查明，2016年8月12日，城管执法局对交通广告公司作出长城管执拆字01〔2016〕第075号《限期拆除通知书》，该通知书主要内容为：“经查，你单位在太乙街道107省道与西康高速交汇处西南角未经审批擅自设置户外广告，依据《西安市户外广告设置管理条例》，现限令你单位在收到本通知书三日内自行拆除。逾期不拆除的，我局将依法组织强制拆除。……按法律规定，你单位享有陈述、申辩的权利。请你单位三日内向长安区人民政府或者长安区城管执法局进行陈述或申辩”。在送达回证上显示，同日城管执法局向交通广告公司直接送达时，代表人拒签。同日，交通广告公司向长安区城管局提交了《陕西省交通广告传媒有限公司关于拆除我公司在环山公路与包茂高速十字西南角的单立柱广告牌通知的复函》，称其设置的涉案广告牌系依法经审批设立，如强制执行，则违反法律规定。给国有资产带来损失。对于该复函，长安区城管局二审庭审时陈述已经收到，但没有记录、复核，没有回复。2016年8月18日，城管执法局对交通广告公司作出长城管强拆字01〔2016〕第075号《强制拆除通知书》，该通知书主要内容为：“你单位在太乙街道107省道与西康高速交汇处西南角未经审批擅自设置户外广告的行为，我单位在2016年8月12日依据《西安市户外广告设置管理条例》，对你单位下发了《限期拆除通知书》，做出责令你单位自收到通知书三日内自行拆除该户外广告设施的行政决定，现已到限定日期，根据《西安市户外广告设置管理条例》之规定。即日起对于你单位逾期未拆除的户外广告，我单位将依法组织强制拆除”。在送达回证上显示，同日城管执法局向交通广告公司直接送达时，代表人拒签。
2010年11月1日，交通广告公司与西安蓝媒环艺科技有限公司签订的《单立柱广告牌施工合同》的附件《工程量清单》中显示：西康高速K905+654m上行单立柱18*6*3面324平方米广告牌制作安装，金额220000元。长安区城管局陈述西安市长安区城市管理局和西安市长安区城市管理综合行政执法局是一个机构挂了两个牌子。
本院认为，本案二审的争议焦点是长安区城管局2016年8月23日拆除交通广告公司位于长安区太乙街道107省道与西康高速交汇处西南角公路绿化带内的单立柱广告牌的行政行为是否合法。对该强制拆除行为，长安区城管局认为属于行政强制执行，本院亦确认其是行政强制执行，因此，本院认为具有行政强制执行权的行政机关应当依照《中华人民共和国行政强制法》的相关法律规定执行。
《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关依法作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限……（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。第三十七条规定，……强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：……（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限……。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
本案中，一、行政强制执行依据不充分。长安区城管局认为城管执法局2016年8月12日对交通广告公司作出的长城管执拆字01〔2016〕第075号《限期拆除通知书》为行政处罚决定，在长城管强拆字01〔2016〕第075号《强制拆除通知书》中亦认为该限期拆除通知书属于行政决定。对此本院认为，虽然对于长城管执拆字01〔2016〕第075号《限期拆除通知书》是否属于行政处罚决定、是否合法，因交通广告公司未向法院提出明确的诉讼请求，故不属于本案裁判范围，但是通过交通广告公司的诉讼请求与理由可以看出交通广告公司对其合法性持有异议，该限期拆除通知书的性质及合法性亦未经法律或相关程序进行确认，因此，本院认为涉案行政强制执行的依据不充分。
二、行政强制执行程序违法。评判理由如下：1.如果认为长城管强拆字01〔2016〕第075号《强制拆除通知书》是书面催告书，则长安区城管局未按照法律规定作出书面强制执行决定。2.如果认为长城管强拆字01〔2016〕第075号《强制拆除通知书》是书面强制执行决定，则长安区城管局违反以下法律规定：（1）在作出行政强制执行决定前，应当书面催告当事人履行义务并直接送达当事人；（2）强制执行决定应当载明申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。3.未充分听取交通广告公司的陈述和申辩意见，未对交通广告公司提出的意见，进行记录、复核。4.如认为涉案广告牌系违法构筑物或设施需要强制拆除，则长安区城管局违反以下法律规定：（1）认定涉案广告牌为违法构筑物或设施的行政处罚决定不明确；（2）未依法予以公告；（3）未告知当事人在法定期限内可以申请行政复议或者提起行政诉讼的权利；（4）依法强制拆除前置条件不充分。因此综上所述，本院依法确认涉案行政强制执行程序违法。
综上，本院认为长安区城管局2016年8月23日拆除交通广告公司位于长安区太乙街道107省道与西康高速交汇处西南角公路绿化带内的单立柱广告牌的行政行为依据不充分、程序违法，但因长安区城管局陈述已无法恢复原状，且该行政强制执行不具有可撤销内容，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，本院依法确认其违法。一审法院作出的驳回交通广告公司诉讼请求的判决，认定事实及适用法律错误，本院依法予以纠正。上诉人的主要上诉请求和理由，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销西安铁路运输法院（2016）陕7102行初1040号行政判决；
二、确认西安市长安区城市管理局2016年8月23日拆除陕西省交通广告传媒有限公司位于长安区太乙街道107省道与西康高速交汇处西南角公路绿化带内的单立柱广告牌的行政行为违法。
一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，以上共计100元，由被上诉人西安市长安区城市管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘秦瑜
代理审判员 韩 勇
代理审判员 魏国庆
二〇一七年四月十一日
书 记 员 王 珊