四川省自贡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川03刑终186号
原公诉机关四川省富顺县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱显球，男，1974年1月18日出生于福建省漳州市诏安县，汉族，初中文化，住福建省漳州市诏安县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年1月21日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于富顺县看守所。
原审被告人付军队，男，1981年12月28日出生于四川省富顺县，汉族，初中文化，住四川省富顺县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年12月9日被刑事拘留，于2017年1月12日被逮捕，同月24日被取保候审。
四川省富顺县人民法院审理四川省富顺县人民检察院起诉指控原审被告人邱显球、付军队犯非法经营罪一案,于2017年8月4日作出(2017)川0322刑初160号刑事判决，原审被告人邱显球不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。自贡市人民检察院指派检察员李伟出庭履行职务。上诉人（原审被告人）邱显球、原审被告人付军队到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2016年5月，被告人付军队经人介绍认识了被告人邱显球，二人在未经烟草专卖行政部门许可，无烟草零售专卖许可证的情况下，经商量决定做卷烟生意，由邱显球从广东购进卷烟卖给付军队，由付军队在富顺县辖区销售。2016年5月至2016年12月期间，邱显球通过快递公司从广东将卷烟托运到富顺，付军队收到卷烟后在富顺县辖区内将卷烟销售给张安文、周涛、易先芳、刘永彬、钟邦铭等人。在此期间，付军队通过中国农业银行转款给邱显球，共付邱显球烟款135900元。2016年12月9日，公安人员在富顺县金山路379号门面内查获付军队从邱显球处购进尚未销售的各类卷烟共941.9条。经富顺县烟草专卖局估价，查获的941.9条卷烟价值人民币171133元；经四川省烟草质量监督检测站鉴定，所扣押的941.9条烟草制品均系假冒注册商标的伪劣卷烟。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证明富顺县公安局于2016年12月9日对付军队涉嫌非法经营罪一案立案侦查。
2、被告人人口信息，证明被告人邱显球、付军队均系成年人。
3、查破经过、抓获说明，证明佛山市公安局南海分局罗村派出所民警于2017年1月16日12时左右在罗村桂丹路旁海晟酒店418房将邱显球抓获；2016年12月9日富顺县公安局经济侦查大队民警会同富顺县烟草专卖局工作人员在富顺县金山路379号门面将付军队抓获；以及易先芳、刘永彬、钟邦铭等人被抓获的情况。
4、搜查证、搜查笔录、扣押决定书及清单、照片，证明2016年12月9日下午15时许，富顺县公安局经济犯罪侦查大队对被告人付军队租用的富顺县金山路379号门面进行搜查，发现玉溪、云烟、利群、牡丹、中华、金塔等烟草制品共计941.9条（硬中华香烟2.8条、玉溪香烟410.9条、云烟220.2条、牡丹香烟25条、利群香烟70条、金塔山香烟213条），并对该批香烟和一本笔记本进行了扣押。
5、现场勘查图及照片，证明在富顺县金山路379号门面的地理位置及情况。
6、调取证据通知书及清单、租房协议、进货单，证明付军队以“付军”的名义和罗明签订租房协议，租期一年，租金每月300元；另证明付军队通过圆通快递、申通快递购进假烟的情况。
7、易先芳、刘永彬（游秀英）、张安文、钟邦铭烟草专卖零售许可证、富顺县烟草专卖局立案报告表、行政处罚决定书、证明在易先芳、刘永彬、张安文、钟邦铭的经营场所查获假烟及进行行政处罚的情况。
8、协助查询财产通知书及银行业务凭证、流水明细，证明付军队向邱显球转账135900元及易先芳等人向付军队转账支付烟款的情况。
9、卷烟估价委托书、估价意见书及申请价值估算明细表、涉案物品核价表，证明经富顺县烟草专卖局估计，在付军队租用的富顺县金山路379号门面内查获的941.9条卷烟零售价值为人民币171133元；另证明依据被告人付军队的供述，经富顺县烟草专卖局估价，除在现场查获的941.9条卷烟外，付军队还在邱显球处购回中华、玉溪等6个品种的3050条卷烟，零售价值为835000元。
10、说明材料，证明经富顺县公安局调查，无法与涉案人员马志龙、张伟取得联系。
11、四川省烟草质量监督检测站检验报告，证明经四川省烟草质量监督检测站检验，在付军队租用的富顺县金山路379号门面内查获的941.9条烟草制品均系假冒注册商标的伪劣卷烟。
12、电子证据检查记录及光盘，证明富顺县公安局网络安全保卫大队对富顺县经侦大队送检的金色iphone6手机中的电子数据进行检查和恢复。
13、说明材料，证明富顺县公安局经侦大队对刘永彬、易先芳、钟邦铭另案处理。
14、付军队的电话通讯录及通话记录，证明付军队自2016年10月31日起至2016年12月9日止的通话情况。
15、辨认笔录，证明付军队在16张男性正面免冠照片中辨认出5号男子（邱显球）就是向其销售假烟的“刘建”，在16张男性正面免冠照片中辨认出12号（钟邦铭）是向其购买过假烟的赵化刘幺弟，在16张女性正面免冠照片中辨认出5号（易先芳）是向其购买过假烟的人，在16张男性正面免冠照片中辨认出7号（刘永彬）是向其购买过假烟的人；邱显球在16张男性正面免冠照片中辨认出3号是付军队；钟邦铭在16张男性正面免冠照片中辨认出14号（付军队）就是向其销售假烟的姓付的年轻人；易先芳在16张男性正面免冠照片中辨认出4号（付军队）就是卖烟给她的姓付的人；刘永彬在16张男性正面免冠照片中辨认出4号（付军队）是向其出售假烟的外地口音的男子；刘涛在16张男性正面免冠照片中辨认出11号是向其销售假烟的付军队；张安文在16张男性正面免冠照片中辨认出8号（付军队）是向其销售假烟的外地口音的姓付的年轻人；罗明在16张男性正面免冠照片中辨认出3号（付军队）就是向其租赁富顺县金山路379号门面的人，当时租房协议上签的名字是“付军”。
16、被告人邱显球的供述，证明2016年上半年他通过一个河南的朋友介绍和付军队相识，结识后付军队告诉他其要在富顺县做假烟生意，让他在广州帮忙购买假烟，他在广州市认识一个专门做假烟生意的人,叫马志龙，于是他就从马志龙处购进假烟后通过申通或者圆通快递公司将假烟送到富顺，再打电话叫付军队到快递公司取货。付军队2016年12月9日向他购买了20箱货（假烟），每箱25条，就有500条假烟。之前具体购买了多少假烟他记不起了。他卖给付军队的假烟价格为：中华120元一条（在马志龙处进价为80元）；软、硬玉溪、软云80元一条（在马志龙处进价为63元）；利群60元一条（在马志龙处进价为47元）；牡丹60元一条（在马志龙处进价为35元）；紫云50元一条（在马志龙处进价为32元）；金塔55元一条（在马志龙处进价为40元）。付军队都是通过农业银行转款支付烟款，转账给他的钱都是烟款。快递给付军队的假烟，收、寄件人都是随便写的。这些烟的价格明显低于市场价，而且马志龙也明确告诉他是假烟，他也告诉了付军队是假烟。他没有任何烟草专卖手续。
17、被告人付军队的供述，证明他通过快递接收的香烟是从广东一个叫刘建的人通过圆通物流发来的，他没有烟草专卖许可证。刘建是一个河南的朋友张伟介绍认识的。张伟说其有一个朋友做烟生意。他同意后，张伟把他的电话发给刘建，刘建主动和他联系。他叫刘建发货来试一下。第一次是申通物流发来的，他收到后，拿给他的朋友抽，朋友些反应还可以，我就拿着样品跑了富顺城、童寺、代寺、板桥等地。我给接触的经营户讲是外面的货，他们都知道外面的货就是假烟的意思。今年11月份他进了货，有4个品种，50条。是通过圆通物流来的，收货人是刘建随便写的一个名字。每次刘建发货都是随便写的名字，刘健打电话给他叫他去取货时，刘建才告诉我名字，有“付志伟”、“李先生”。他向刘建买烟，都是现金存入刘建给他的账户上，账户号每次都不一样，是刘建通过短信发给他的，短信他删掉了，刘建给他的银行卡的名字，后面有一个“球”字。公安在富顺县金山路379号门面内当场查获了941.9条香烟.他知道这些烟是假的，因为他买烟时，上家给他说了都是假的。这些烟放在门面里就是为了卖，因为春节快到了。他还到骑龙、牛佛等地去推销了些假烟。我的电话号码是1351846****。他都是在刘建处买的烟。我在刘建出买假烟就是为了在富顺卖。他没有销售多少出去，没有什么盈利，下家打给他的钱，他都转给刘建去了，其余的烟都被扣押了。从2016年6月至12月，他转了13.6万元给刘建，都是通过农业银行转的。13.6万元都是从刘建处购买假烟的钱。
18、证人罗明的证言，证明他将金山路379号门面租给了付军（即付军队）。
19、证人张安文的证言，证明他向付军队购买过两次假烟，总计金塔100条、紫云烟100条、玉溪45条，通过农业银行向付军队支付了烟款19700元。
20、证人周涛的证言，证明他向付军队购买过假烟，第一次买了中华5条、盖玉5条、软云5条、紫云5条。第二次又买了软云5条、金塔5条，总价2800元。
21、证人刘永彬的证言，证明他向付军队购买过假烟，有玉溪、紫云烟、软云烟、金塔、牡丹等品种，烟款为24950元，已通过银行转账支付20000元、另有4050元货款是支付的现金，还欠付军队900元烟款。
22、证人易先芳的证言，证明她向付军队购买过假烟，第一次购买了60条软云烟，180元一条，她当时付了付军队800元、后通过邮政银行转款1万元给付军队，共计10800元。第二次购买了60条紫云烟、60条金塔山，都是85元一条。
23、证人钟邦铭的证言，证明他向是从2016年5、6月开始卖假烟的，是在一个姓付的、外地口音的人手里进的货。他向其购买了盖玉溪20条、利群20条、金塔50条、紫云烟15条，总价10550元。
原判认为，被告人邱显球、付军队未经烟草专卖许可，从事烟草经营活动，扰乱市场秩序，非法经营数额在五万元以上，情节严重的行为，已构成非法经营罪。被告人邱显球自愿认罪，可从轻处罚，被告人付军队自愿认罪认罚，可从轻处罚。根据各被告人的犯罪情节、社会危害程度和悔罪表现，判决：被告人邱显球犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四万元。被告人付军队犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金四万元。对查获的941.9条假冒注册商标的伪劣卷烟予以没收。
上诉人（原审被告人）邱显球上诉认为本案一审判决量刑过重，请求法院公正判决。
原审被告人付军队对一审判决无异议。
出庭检察人员认为，本案系共同犯罪，两名被告人罪行基本相当，但原审判决对两人的量刑差别较大，建议二审法院依法改判。
二审查明的事实和证据与原审一致，本院予以确认，二审期间，邱显球向本院缴纳了罚金40000元。
本院认为，上诉人（原审被告人）邱显球、原审被告人付军队未经烟草专卖许可，从事烟草经营活动，扰乱市场秩序，非法经营数额在五万元以上，其行为均构成非法经营罪。关于检察机关及上诉人（原审被告人）邱显球均认为的原审判决量刑不当的意见，经查，本案中两名被告的犯罪情节基本相当，原审判决邱显球实刑、判决付军队缓刑，在量刑上不平衡，故本院对邱显球的量刑予以调整。根据上诉人（原审被告人）邱显球的犯罪情节、社会危害程度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第七十五条、第七十六条之规定，判决如下：
一、维持四川省富顺县人民法院（2017）川0322刑初160号刑事判决第二、三项，即被告人付军队犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金四万元；罚金限本判决生效后十五日内交纳。对查获的941.9条假冒注册商标的伪劣卷烟予以没收；
二、撤销四川省富顺县人民法院（2017）川0322刑初160号刑事判决第一项，即被告人邱显球犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四万元；罚金限本判决生效后十五日内缴纳；
三、上诉人（原审被告人）邱显球犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金四万元（已交纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 徐文忠
审判员 杨 阳
审判员 杨 超
二〇一七年十月二十三日
书记员 王馨悦
《刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《刑法》第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条【从重处罚与从轻处罚】犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十五条【缓刑犯应遵守的规定】被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：
(一)遵守法律、行政法规，服从监督；
(二)按照考察机关的规定报告自己的活动情况；
(三)遵守考察机关关于会客的规定；
(四)离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。
第七十六条【缓刑的考验及其积极后果】对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。