山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)鲁17刑终440号
原公诉机关山东省菏泽经济开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）齐栋，男，1987年6月5日出生于山东省济南市，汉族，大学文化，无业，户籍地济南市历下区，住南京市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月21日被刑事拘留，于同年5月13日被逮捕。
辩护人袁德强，泰和泰（济南）律师事务所律师。
山东省菏泽经济开发区人民法院审理山东省菏泽经济开发区人民检察院指控原审被告人齐栋犯诈骗罪一案，于二〇一六年十一月七日作出（2016）鲁1791刑初181号刑事判决。宣判后，被告人齐栋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料，审查上诉人齐栋的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人齐栋，听取了辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定，2015年3月至2015年12月28日，被告人齐栋谎称自己系南京陆军指挥学院军官，可以通过关系帮助被害人张某、王某2的儿子张浩然就读南京政治学院研究生，先后骗取被害人张某、王某2人民币98.4万元。被告人齐栋于案发前归还被害人王某2人民币1.4万元。
被告人齐栋归案后如实供述了自己的上述罪行。案发后，被告人齐栋归还被害人王某2人民币2万元，被告人近亲属归还被害人王某2人民币96万元，取得被害人的谅解。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、被害人王某2陈述，证实2015年3月份，她丈夫张某给杨某谈到儿子张浩然欲考研的事，杨某说自己的同学齐栋是南京陆军指挥学院首长的秘书，可以联系南京政治学院研究生名额。同年4月11日，她夫妻及杨某和齐栋在南京市浦口区威尼斯水城一饭店就餐期间，齐栋要求先支付40万元，录取后再支付40万元，保证张浩然到南京政治学院就读研究生。次日，她和张某从张某农业银行账户取现40万元，杨某在场的情况下交给齐栋。同年8月17日，齐栋说张浩然2015年可以考研，但要交付另外40万元。当晚，她通过网上银行由自己工商银行账户转至齐栋工商银行40万元。后齐栋表示张浩然就读学校不符合报考条件，想办法通过南京大学报名。同年12月23日，齐栋要求支付9万元报名费。当天，她通过自己建设银行账户转至齐栋工商银行账户两笔款，共计9万元。后接到齐栋带张浩然到南京接受辅导的通知，她一家人与齐栋在虎踞楼宾馆见面，齐栋说办理的不用考试的免推生，她要求齐栋提供准考证，齐栋让等消息。在考研的第一天，齐栋来到宾馆，让他们给即将到来的“刘参谋”2000元的费用。“刘参谋”向他们要张浩然的身份证复印件和照片。“刘参谋”拿着张某用张浩然身份证复印件夹着的2000元现金离开。考试结束后，她向齐栋要准考证，后“刘参谋”送来一张印有张浩然照片的准考证。在他们赶往火车站的途中，齐栋给张某打电话说考试后找导师、复试等需要9万元费用。她在自助取款机转至齐栋工商银行账户两笔款共计9万元。春节后，齐栋联系复试，张某和张浩然在南京期间，说好的面试时间一再推迟，齐栋告知张某“刘参谋”叫刘志勇。后张浩然手机收到复试时间推迟的通知，她打电话询问南京政治学院招生办有无工作人员刘志勇，对方说没有此人。张某书写一份98万元的欠条由齐栋签名捺印。2016年3月份，她问齐栋事情没有办成如何办，齐栋说有个内招指标。他们到南京后，齐栋又说内部指标的事被举报。后她要求齐栋出具退还98万元的承诺书，齐栋让她书写内容，自己签名。另有9000元的费用没有字据。2016年4月1日、5日、13日，齐栋分别转账至其工商银行账户1万元、4000元、2万元。
2、证人证言
（1）证人王某1(被害人王某2之妹)证言，证实2015年8月份，王某2在她家住的时候，告知她通过南京陆军指挥学院的军人为张浩然办理就读南京政治学院研究生的事情，通过网银转账支付40万元。
（2）证人陈某证言，证实张某和王某2通过他人认识了南京陆军指挥学院的军官齐栋，通过齐栋为张浩然办理就读南京政治学院事宜，花费98万余元。王某2和齐栋约定于2016年3月31日14时30分在虎踞楼大厅见面，但16时许，她们才见到该男子。齐栋打电话时，王某2给她看张浩然手机收到的信息，通知张浩然进入研究生复试等。后齐栋告诉她自己在南京陆军指挥学院工作。
（3）证人庄某证言，证实齐栋曾经在南京陆军指挥学院外训系电教部做临时工。
（4）证人曹某证言，证实她听齐栋说山东的张总通过杨某找到自己，为张总的儿子办理就读南京政治学院研究生的事宜。齐栋又找刘志勇办理。她见过盖有南京政治学院印章的张总儿子的录取通知书。
（5）证人杨某证言与被害人王某2陈述内容一致。
（6）证人陶某（被告人齐栋之母）证言，证实2015年4月24日，齐栋转至她的建设银行账户10万元。
3、搜查、辨认笔录
（1）搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实对齐栋停放在南京市威尼斯水城1街区2栋楼房下的苏Ａ×××××号轿车进行搜查。后备箱收纳箱塑料袋内一枚“中国人民解放军南京政治学院”印章及文件，张浩然委托书、在读证明、身份证复印件、王某2为收件人的物流单等。上述物品被扣押。
（2）辨认笔录，证实王某2辨认齐栋、刘志勇，被告人齐栋辨认刘志勇。
4、书证
（1）户籍信息，证实被告人齐栋达到完全刑事责任年龄及刘志勇的身份情况。
（2）菏泽市公安局开发区分局丹阳派出所出具的在逃人员登记信息表，证实对刘志勇网上追逃。
（3）中国人民解放军南京政治学院政治部出具的证明，证实齐栋、刘志勇非该院干部。
（4）中国人民解放军南京陆军指挥学院联合训练部出具的证明，证实齐栋于2006年9月至2010年6月在该院地方生部国际金融与贸易专业学习，无军籍。
（5）中国人民解放军南京陆军指挥学院外训系出具的证明，证实齐栋于2009年下半年至2010年上半年在该单位任临时工，非现役军人，离职后去向不明。
（6）“中国人民解放军南京政治学院”通知，证实该通知载明张浩然参加该院研究生自主考试，通过审核，于2016年5月5日来该院打印准考证，并于2016年5月7日至8日来该院参加考试。
（7）王某2提供的2015年全国硕士研究生招生同意入学考试准考证，证实该准考证考生编号372901199410241并加盖有江苏省教育考试院钢印。
（8）中国人民解放军南京陆军指挥学院训练部研究生处出具的证明，证实2016年度硕士研究生推免与统考报考考生中均无张浩然。
（9）江苏省教育考试院出具的情况说明，证实该省2015年度硕士研究生准考库未查到证件号为372901199410240819的考生；考生编号372901199410241不符合教育部规定的正确编号规则，系伪造；准考证由考生自行上网下载打印，各省级管理机构均不会在考生准考证上加盖钢印。
（10）王某2工商银行网上银行转账汇款信息、建设银行个人网上银行交易信息、张某农业银行银行卡取款业务回单、菏泽市公安局开发区分局调取证据通知书及工商银行南京察哈尔路支行出具的齐栋活期历史明细单，证实王某2向齐栋转账等情况，与被害人王某2的陈述相印证。
（11）欠条、承诺书，证实因张浩然考南京政治学院研究生事宜，齐栋收取张某夫妻98万元费用。
（12）收到条、谅解书，证实齐栋近亲属归还王某296万元，取得谅解。
（13）受案登记表、发破案经过，证实2016年4月7日王某2到公安机关报案及抓获齐栋的经过。
5、视听资料、电子数据，证实短信聊天记录、搜查的情况等，与被害人陈述等证据相印证。
6、被告人齐栋的供述与辩解，证实他以自己通过关系可以为张浩然办理到南京政治学院就读研究生骗取王某2夫妻款项的事实。
原审法院认为，被告人齐栋以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人齐栋归案后如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，依法对其从轻处罚。被告人齐栋及其近亲属退赔被害人损失，并取得谅解，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人齐栋犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；扣押于菏泽市公安局开发区分局的“中国人民解放军南京政治学院”印章，由扣押机关依法处理。
宣判后，被告人齐栋不服，提出上诉。其上诉的主要理由是：（1）原判认定齐栋犯诈骗罪，适用法律错误，应构成冒充军人招摇撞骗罪；（2）原判量刑重。
辩护人提出了相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人齐栋及其辩护人提出的“原判认定齐栋犯诈骗罪，适用法律错误，应构成冒充军人招摇撞骗罪”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人齐栋冒充南京陆军指挥学院军官骗取他人财物的行为触犯了诈骗罪和冒充军人招摇撞骗罪两个罪名，属于想象竞合犯，应择一重罪处罚。根据齐栋的犯罪情节、数额等，应对其以诈骗罪定罪处罚。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人齐栋以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人齐栋归案后如实供述自己的罪行，可依法对其从轻处罚。上诉人齐栋及其亲属退赔被害人经济损失，取得被害人谅解，可酌情对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王力争
代理审判员 张 浩
代理审判员 孟久皓
二〇一七年一月十日
书 记 员 王 然