辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)辽08民终735号
上诉人（原审原告）：吴秉军，男，1974年9月9日出生，，现住营口市鲅鱼圈区。
委托诉讼代理人：孟凡明，辽宁钢城正大律师���务所律师。
被上诉人（原审被告）：鲅鱼圈金沙滩澜湾社区张红卫生所，住所地:鲅鱼圈区。
法定代表人：张红，该所负责人。
委托诉讼代理人：王崇，辽宁辰州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田崇，男，1979年2月28日出生，现住盖州市。
上诉人吴秉军因与被上诉人鲅鱼圈金沙滩澜湾社区张红卫生所医疗损害责任纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2017）辽0804民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴秉军及其委托代理人孟凡明、被上诉人鲅鱼圈金沙滩澜湾社区张红卫生所的负责人张弘及其委托诉讼���理人王崇、田崇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴秉军上诉请求：事实与理由：一、原审判决事实不清1、被上诉人存在违反医疗机构管理条例的行为，原审判决未予认定《医疗机构管理条例》第二十四条规定，任何单位或者个人未取得医疗机构执业许可证不得开展诊疗活动，被上诉人2016年12月10日才取得卫生行政部门颁发的医疗机构执业许可证，但被上诉人却在2016年7月29日为患者上诉人提供医疗活动，当时尚未取得医疗机构执业许可证。其行为己经违反了医疗机构管理条例第二十四条的规定。2、被上诉人张红医师存在超过执业地点执业的违反医师法行为，原审判决未予认定。《医师法》第十四条规定：医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业从事相关的医疗预防保健业务。本案被上诉人医师张红。其医师执业证书显示：执业地点为鲅鱼圈区红海办事处红海新区卫生所。而她2016年7月29曰为患者上诉人提供医疗服务的地点为鲅鱼圈金沙滩澜湾社区张红卫生所。其实际执业地点与注册的执业地点不相符合。违反了医师法第十四条规定。3、原审判决没有查明造成上诉人过敏的药物名称以及药物是否存在质量问题。《医疗事故处理条例》第十七条规定：疑似输液输血注射药物等引起不良后果时医患双方应当共同对现场实物进行封存和启封。封存的现场，实物由医疗机构保管需要检验的，应当由双方共同指定依法具有检验资格的检验机构进行检验，双方无法共同指定时由卫生行政部门指定。本案2016年7月29日，被上诉人为上诉人输液过程当中，造成上诉人药物过敏严重反应。依据上述规定应当对输液剩余的药品进行封存，由相关检验部门进行检验，以确定药品质量是否存在问题，但是被上诉人没有按照上述规定进行封存，原审法院没有查明上诉人使用的药品是否存在质量问题和药物存在配伍禁忌的问题。4、被上诉人张红卫生所提交的门诊病历和三张处方笺，没有按照医疗事故处理条例的规定进行封存，因此不具有客观真实性，原审判决未予认定。《医疗事故处理条例》第十六条：发生医疗事故争议时，死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录，会诊意见书、病程记录，应当在医患双方在场的情况下封存和启封。封存的病历资料可以是复印件，由医疗机构保管。本案上诉人在被上诉人处输液过程当中，出现药物过敏反应并发生昏迷的严重后果己经构成医疗事故争议，按照上述规定，医疗机构应当将患者的门诊病历、处方签进行封存保管。而被上诉人没有按照医疗事故处理条例第十六条的规定。对门诊病历、处方签进行封存，其事后提交的门诊病历，处方签依法不具有客观真实性，原审判决依据的辽宁学苑司法鉴定中心辽学鉴（2017)医鉴字第439号司法鉴定意见书及鉴定人王丽萍出庭作证意见依法不具有法律效力。1、鉴定意见书中记载的鉴定材料，不包括被上诉人张红诊所提交的门诊病历、三张处方单,但鉴定意见书中确有依据门诊病历、处方单认定案件事实，在上诉人的代理人多次询问为什么根据鉴定材料之外的门诊病历、处方认定案情进行鉴定时，鉴定人没有直接回答此问题，而是转话题，称鉴定依据的材料都是经过法院质证的。而鉴定材料是否真实齐全，决定鉴定机构是否可以受理此案的鉴定委托。2、关于被上诉人提交的门诊病历、处方签缺乏真实性问题上，鉴定人表示，上诉人在鉴定听证会上没有对病历提出质疑。实际上在鉴定听证会��，上诉人明确提出不认可门诊病历、三张处方，有上诉人鉴定听证会陈述意见书和听证会全程录音为证。3、鉴定意见书中，记录鉴定依据的是《医师法》《侵权责任法》进行鉴定，但是上诉人的代理人请求鉴定人指出根据《医师法》《侵权责任法》具体条款时，鉴定人却不能指出。4、关于上呼吸道感染问题，上诉人的代理人询问本案上诉人具体是哪个部位的感染？鉴定人拒绝回答。按照《内科学》教材，上呼吸道感染不是一个疾病诊断，而是一组疾病，包括普通感冒、病毒性咽炎、喉炎、疱疹性咽峡炎、细菌性咽-
扁桃体炎。被上诉人没有诊断出上诉人具体患有什么疾病，就胡乱使用抗菌素是一种临床违规行为。5、关于鉴定意见书中认定诊所给患者联合应用左氧氟沙星、克林霉素存在使用方法及用量的问题，上诉人代理人询问具体怎么个使用方法错误，用量错误��鉴定人拒绝回答。6、鉴定意见书认定患者属于过敏体质，鉴定人当庭又表示，不排除过敏性体质的可能性，由原来的确切认定变为可能性。这是对鉴定意见的重大修订，鉴定意见书与鉴定人当庭作证不一致。7、关于过敏体质的问题，鉴定人拒绝回答。其认定上诉人属于过敏体质，没有任何依据。综上，鉴定意见书和鉴定人出庭作证意见依法不具有法律效力,应当批准上诉人重新鉴定申请，以便查明案件事实。三、适用法律不当，本案被上诉人存在法定推定过错情形。《侵权责任法》第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(三）伪造、篡改或者销毁病历资料。本案被上诉人存在违反《医疗机构管理条例》《医师法》《医疗事故处理条例》《病历书写基本规范》的有关规定。根据上述第五十八条第（一）、（三）项的规定的，应推定被上诉人存在医疗过错。综上，原审判决基本事实不清、证据不足、适用法律不当，恳请上级人民法院依法判决，维护上诉人合法权益。
鲅鱼圈金沙滩澜湾社区张红卫生所辩称，一、原审法院判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，应依法驳回上诉人的诉讼请求。(一）上诉人认为：被上诉人存在违反医疗机构管理条例第24条的行为，没有事实和法律依据。答辩人认为：原审庭审过程中，答辩人已向法庭提供了合法行医的证据，即：医疗机构执业许可证，2016年7月答辩人为上诉人提供诊疗服务过程中已取得了执业许可证，而2016年12月10曰是按照卫生局要求进行年检后形成的时间，所以答辩人不存在违法执业的问题。（二）上诉人称：被上诉人张红存在超过执业地点执业的违法行为，没有事实和法律依据。答辩人认为，其当时按照规定已向当地卫生主管部门申请变更执业地点，并已得到批准，并为答辩人颁发了医疗机构许可证,通过这些证据完全表明答辩人在现在的执业地点从事执业是合法的，答辩人不存在未取得医疗机构许可证的问题，故上诉人所述没有事实和法律依据。(三）上诉人认为：“原审法院没有查明造成上诉人过敏的药物名称及药物是否存在质量问题”，没有事实和法律依据。答辩人认为：双方发生纠纷当时，上诉人并没有要求答辩人对实物进行现场封存，责任不在答辩人，况且答辩人在原审法院庭审过程中巳向法院提供了从国家正规生产厂家购买的无质量问题药品的证据，所以，上诉人此节所述没有事实和法律依据。(四）上诉人诉称：“被上诉人张红卫生所提交的门诊病历和三张处方笺没有按照规定进行封存，因此不具有客观真实性”，没有事实和法律依据。答辩人认为：上诉人到答辩人处就诊时，答辩人为其出具的三张处方笺是真实可靠的，当时给上诉人用药时，用药名称已明确告知了上诉人及其亲属，且用药处方记载用药名称双方均认可，所以，答辩人提供的三张处方笺可以作为认定案件事实的依据。二、上诉人认为“司法鉴定报告及鉴定人出庭作证意见依法不具有法律效力”，没有事实和法律依据。答辩人认为：1、辽宁学苑司法鉴定中心出具的鉴定报告是客观的、科学的，是有法律依据的。该鉴定中心在鉴定前聘请了四位专家进行了会诊，其鉴定结果也是四位专家和鉴定人员共同商讨、会诊、研究后最终得出的结论，真实可靠具有法律依据。通���答辩人对辽宁学苑司法鉴定中心了解到：该中心成立于2010年12月，是经省司法厅批准设立的省直属司法鉴定机构。该中心由大连工业学院、大连海洋大学、大连交通大学、大连民族学院、大连市中心医院共同组建。该中心建立以来，出具鉴定报告数千例，釆信率近100%，为公、检、法提供了诸多有效的鉴定意见，获得了社会各界的好评,维护了百姓的切身利益，为大连乃至全国法制建设构建和谐社会做出了突出贡献。据此表明，该鉴定中心所作的任何鉴定报告包括本案的鉴定报告是合法的，经得起历史推敲的报告。2、答辩人认为：辽宁学苑司法鉴定报告中可以将答辩人提供的门诊病历、处方笺作为鉴定的证据使用，不能因为对上诉人不利的证据而上诉人就加以否认，这是不符合法律规定的。3、鉴定报告中援引《医师法》《侵权责任法》并无不当，鉴定人员的职责主要是就本案争议的问题鉴定人员作为专业的解释，而鉴定人员无需将整个法律、法规法条记忆在脑海中，法律也无明确规定，必须要求鉴定人员掌握背法条的规定。4、关于上呼吸道感染的问题。答辩人认为：根据《内科学》第四版所述（12)页上呼吸道感染是指鼻腔、咽或喉部急性炎症的概称，是呼吸道最常见的一种疾病，其感染的主要表现为鼻炎、咽喉炎和扁桃体腺炎。结合本案，上诉人就诊时呈阳性体症，就包括咽部出血，答辩人根据20多年的行医经验，对其用左氧氟沙星和克林霉素针对上呼吸道感染的细菌种类如流感嗜血杆菌、肺炎球菌和葡萄球菌等对症治疗，且根据上诉人入院当天首次血常规化验单明显可见白细胞增高为:16.9xl09/L(正常为3.5-9.5x109/L)其结果是炎症的重要表现，与答辩人用药消炎一致，所以答辩人给上诉人用抗生素并无过错。5、对于药品说���书规定用药前需要做试敏的药物，试敏出现过敏属于正常现象，对于药品说明书不需要做试敏的药物，如果出现过敏现象那是属于个人体质问题，患者本身就具有过敏体质。6、2016年7月29日，上诉人在就诊出现意外情况后，答辩人本着救死扶伤的人道主义精神，将其送至鲅鱼圈区医院，诊治7天，后其要求转院沈阳医大，8月12曰医大出院病历表明：“患者目前喘息症状缓解，一般状态可活动不动限，可以出院”足以证明上诉人已痊愈，无需再继续治疗，但上诉人于8月12日又转回鲅鱼圈区医院，在该院不收入院的情况下与医生大吵大骂，并强行入院治疗，有意扩大答辩人的经济损失。7、在营口中院抽签时，中级法院工作人员征求上诉人意见是找省外鉴定所还是省内鉴定所，上诉人说找省内鉴定所，后通过中院摇号机摇到辽宁学苑司法鉴定中心进行鉴定，而鉴定结果出来后，上诉人看对其不利又要求重新鉴定，是没有事实和法律依据的，在此答辩人坚决不同意重新鉴定。综上所述，答辩人认为，原审法院判决认定清楚、证据充分,适用法律正确，应依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
吴秉军向一审法院起诉请求：一、请求被告赔偿原告在诊疗活动中受到损害的损失25000元；二、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：原告在营口市鲅鱼圈区鞍钢公寓市场摊点出售海鲜产品。2016年7月29日下午2-3时许，原告因身体不适到张红开办的鲅鱼圈金沙滩澜湾社区张红卫生所就诊，张红询问原告病情后开始给原告输液，第一瓶药为乳酸左氧氟沙星注射液，输完后开始输第二瓶克林霉素，在第二个点滴过程中原告感到发冷、哆嗦、呼吸困难，张红检查后为原告打了过敏药物，由于原告不见好转当晚转到营口经济技术开发区医院抢救治疗。入院诊断为呼吸困难，原因待查（药物过敏？）2016年8月1日修正诊断为：1、药物过敏？2、过敏性哮喘。2016年8月4日出院，于2016年8月5日转入中国医科大学附属盛京医院住院治疗，诊断为支气管哮喘？肺内感染，支气管扩张，过敏反应，不除外药物性。于2016年8月12日出院。同日又转入营口经济技术开发区中心医院治疗，于2016年9月8日出院，诊断为社区获得性肺炎，胸闷原因待查，肺内结节性质待定，上呼吸道感染。原告三次住院共计40天，被告未派人护理，上述治疗费用均系被告支付。另查，鉴于原告的申请，经本院委托营口市中级人民法院技术处指定，辽宁学苑司法鉴定中心对被告在对原告诊疗过程中是否存在过错及存在过错责任程度进行鉴定，鉴定意见为：鲅鱼圈��沙滩澜湾社区张红卫生所在诊疗过程中存在过错，该过错与吴秉军发生哮喘之间存在一定因果关系，从法医学技术评估该因果关系程度为次要责任，参与度考虑为30%。原告对鉴定结果提出异议，认为该鉴定意见书中关于医院责任比例认定明显不公正，缺乏医学科学和法律依据，申请鉴定人员出庭作证。故经本院致函，辽宁学苑司法鉴定中心指派鉴定人员王丽萍出庭作证，接受当事人质询。其中原告代理人提问“鉴定书上你划分责任比例的依据是什么？”，鉴定人员答复如下：医疗行为是导致的不良后果，医疗行为与其它原因共同导致的，重要的是医疗行为属于诱发因素，此时医疗过失在不良医疗后果中的原因为25%。本案中，门诊治疗的行为是吴秉军发生哮喘的诱发困素，故医方为此行为的次要责任，参与度考虑为25－40%。考虑到诊断条件至其医疗结果的影响，本案建议参与度为30%。原告对鉴定人员回答其提出的10余个问题的质证意见为：1、鉴定人员有义务回答关于本案鉴定书的内容。对于使用的药品数量的问题，按照司法鉴定程序通则的规定，必须齐全才能受理，不是人民法院送交的材料是真实齐全为止，鉴定机构对鉴定材料应当进行审核，在鉴定会上，我方提出门诊病历、处方不具有真实性，药品没有封存，应终止鉴定。2、鉴定人没有充分的证据证明原告属于特殊体质，仅根据两家医院证明原告药物过敏，就证明是特殊体质，是不科学的也无依据。3、鉴定人员拒绝回答院方使用方法及用药的问题，没有回答药量过多或过少，及使用方法是怎样不当的。4、鉴定人员认定药物使用诱发因素，缺乏科学依据。原告使用药物造成过敏，被告应承担百分百责任。故鉴定意见缺乏科学，我方��请重新鉴定。被告方未对鉴定人员提问，同时对鉴定报告内容及鉴定人员出庭接受质询的内容均无异议。该鉴定费用为7000元、专家会务费3000元、出庭费2500元，合计12500元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在治疗中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案原告到被告处就诊，经鉴定机构鉴定被告在诊疗过程中存在过错，被告因果关系程度为次要责任，参与度为30%，故被告应当对原告的损失承担30%的责任。原告主张的损失有：1、误工费：原告要求5868.4元，考虑原告系在城镇市场的商贩，属于居民服务行业，故按2016年居民服务业工资标准37127元计算，住院40天，误工费为4068.80元（37127元÷365天×40天）。2、护理费，原告要求5868.40元，原告没有提供护理人员的工资情况，本院亦按居民服务业标准计算，护理费4068.80元（37127元÷365天×40天）。3、伙食补助费，每天50元，故伙食补助费为2000元（50元×40天），以上三项损失为10137.60元。按照责任比例被告承担30%，即3041.28元。关于原告主张其购买的500斤赤甲红全部死亡，应由被告赔偿15000元的诉请，原告未提供证据证明，且其家属均为卖海货的商贩，即使真的买了500斤的赤甲红也应由亲属代卖，故对该项请求不予支持。关于原告对于鉴定结论不服提出重新鉴定的申请，由于鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定人员依法出庭接受了质询，虽然原告提出了不同的意见，但不足以推翻原鉴定结论，为提高审判效率、节约司法资源，减少当事人诉累，对原告申请重新鉴定本院不予支持。对于鉴定中产生的费用本院酌定亦按比例承担，即原告承担70%即8750元，被告承担30%即3750元。关于被告提出原告要按鉴定结论中的责任比例返还所垫付医药费一节，因其在本案中并未提出反诉，本院不予一并审理。一审判决：一、被告鲅鱼圈金沙滩澜湾社区张红卫生所于本判决生效之日起10日内赔偿原告吴秉军损失3041.28元。二、驳回原告吴秉军的其它诉讼请求。案件受理费300元，由原告承担200元，由被告承担100元。鉴定费用12500元，由原告承担8750元，被告承担3750元。
二审中，双方当事人均未提交证据。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，一审中，被上诉人出示医师证、营业执照、医疗许可证，证明其合法行医，上诉人质证意见为无异议，上诉人二审中又对被上诉人合法行医问题提出异议，且��提供充分证据，本院不予采信。关于鉴定材料的问题，鉴定机构根据双方质证后的相关材料作出鉴定意见符合法律规定。上诉人所提出的问题，不影响鉴定机构对鉴定结果参与度的认定。鉴定意见作为一种证据形式，人民法院可对其合理性进行判断，并可参考鉴定意见对参与度作出认定。一审法院参照鉴定意见对参与度进行认定并无不当。上诉人要求重新鉴定的理由不成立，本院不予支持。关于鉴定相关费用的问题，因被上诉人确存在过错，对案件相关问题进行鉴定是确定被上诉人过错程度的途径，鉴定结果为被上诉人的确存在过错，故一审按参与度比例划分鉴定费用的分担存在不当，本院予以纠正，鉴定费用应由上诉人和被上诉人各负担一半。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国���事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费300元，由上诉人负担200元，被上诉人负担100元；鉴定费用12500元，由上诉人与被上诉人各负担6250元。二审案件受理费300元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵洪稷
审 判 员 秦振敏
审 判 员 朱隆升
二〇一八年三月二十一日
法官助理 陶夫通
书 记 员 孙 玲