湖南省双峰县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)湘1321刑初274号
公诉机关湖南省双峰县人民检察院。
被告人刘继友，男，汉族，高中文化，农民，住湖南省娄底市娄星区。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年1月10日被双峰县公安局刑事拘留，同年2月16日经双峰县人民检察院批准逮捕，次日由双峰县公安局执行逮捕。现羁押于双峰县看守所。
被告人刘宁，男，1982年4月20日出生于湖南省娄底市娄星区，汉族，高中��化，农民，住湖南省娄底市娄星区。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年1月10日被双峰县公安局刑事拘留，同年2月16日经双峰县人民检察院批准逮捕，次日由双峰县公安局执行逮捕。现羁押于双峰县看守所。
双峰县人民检察院以双检刑诉[2017]263号起诉书指控被告人刘继友犯诈骗罪、盗窃罪，被告人刘宁犯盗窃罪，于2017年9月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法决定对本案适用简易程序审理，组成由审判员赵金裕担任审判长，审判员龙某、代理审判员朱某1参加的合议庭，于2017年10月24日公开开庭进行了审理，代理书记员张婉懿担任记录。双峰县人民检察院指派代检察员颜霂出庭支持公诉,被告人刘继友、刘宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
双峰县人民检察院指控：
一、诈骗罪
被告人刘继友和秦某(另案处理)共同从事诈骗活动，二人利用电信手段发送内容为“银行卡号+户主”的短信给不特定手机用户，若收到短信的人恰好有汇款业务，会误认为收到的短信中的账户系其原本要汇款的账户，就将钱汇入刘继友、秦某发送的从事诈骗活动的银行卡内，刘继友、秦某再将银行卡内的钱取出。
2013年5月23日，黑龙江省呼玛县顺通运输有限公司的孙某有汇款业务，其手机收到被告人刘继友和秦某发送的短信“6222021606012865807冯某”，误认为该账户系其要汇款的账户，遂向该银行卡内汇款603940元。刘继友、秦某获知钱进账后，从户主为冯某的银行卡内转账600000元至户主为龚子超，卡号为62×××87的银行卡内，又从户主为龚子超的银行卡转账595000元至户主为唐某，卡号为62×××55的银行卡内。其后，刘继友等人继续从户主为唐某的银行卡内将部分钱转入十余张银行卡内。
被告人刘继友为了将诈骗款取现，联系了刘某2(已判刑)，要求刘某2帮其去取款，并承诺给取款金额5％的报酬，刘某2遂持刘继友交给其的十余张银行卡在娄底市的工商银行等ATM机上取款20余万元，并交给了刘继友。刘继友同时联系了杨某(已判刑)，问哪里有银行卡买，杨某带刘继友找到陈某2(已判刑)，陈某2遂联系当时在武汉专门办银行卡的朱某2(已判刑)，双方谈好以500元一张的价格从朱某2处购买银行卡15张，朱某2将15张银行卡的卡号及户主发给陈某2，陈某2转发给刘继友。刘继友遂将部分钱转入该些从朱某2处购买的银行卡内，并要朱某2帮忙取款，并承诺给5％的报酬。朱某2遂与���某(已判刑)、陈某1(案发时未满十六周岁)在武汉市工商银行、广发银行等银行ATM机上取款25万元。
2013年5月23日下午，被告人刘继友开车搭载刘某2、陈某2等人至长沙市，刘继友给5张银行卡给刘某2，要刘某2继续去取款，刘某2在建设银行等银行的ATM取款8万元，并交给刘继友。因刘某2在娄底、长沙共计取款30余万元，刘继友支付刘某2报酬15000元。当日晚上，朱某2等人从武汉赶至长沙，将15张银行卡以及取的25万元交给刘继友，刘继友支付朱某2银行卡费、取款报酬共计23000元。朱某2支付陈某2介绍费7000元，支付陈某1报酬4000元。
2013年6月29日，被告人刘继友的妻子兰小六、秦荣全的妻子五贵凤共同退还60万元至呼玛县公安局，同年7月12日，呼玛县顺通运输公司领回被骗的60万元。
认定上述事实的证据如下：
1.户籍资料、抓获经过、扣押清单、发还物品清单、银行交易明细、刑事判决书等书证；2．辨认笔录；3．鉴定意见；4．证人五贵凤的证言；5.被害人孙某的陈述；6.同案犯刘某2、杨某、朱某2、邓某、陈某2的供述和辩解；7.被告人刘继友的供述与辩解；8.视听资料。
二、盗窃罪
2017年1月，被告人刘继友伙同刘宁、“老卫”(待查)在双峰县、邵东县多地盗窃停放在工地上的挖土机、压路机、推土机油箱内的柴油。首先，由刘继友准备扳手、电泵、塑料管、塑料袋等作案工具；然后，刘继友驾驶悬挂湘Ａ×××××牌照的小车搭载刘宁或者“老卫”在双峰县、邵东县的工地上寻找���窃目标；其次，锁定好作案目标后，刘继友与刘宁、“老卫”用扳手等工具将挖土机、压路机、推土机的油箱盖撬开，将塑料管插入油箱，用电泵通过塑料管将柴油抽取到塑料袋中；最后，由刘继友负责销赃，并将赃款分给刘宁或者“老卫”。
1、2017年1月2日或者3日凌晨，被告人刘继友和“老卫”驾驶悬挂湘Ａ×××××牌照的小车至双峰县永丰镇国某广场附近的工地，将被害人彭某停放在该处的二台挖机内的柴油盗走，共盗窃柴油400升，价值2460元。
2、2017年1月5日凌晨，被告人刘继友和“老卫”驾驶悬挂湘Ａ×××××牌照的小车至双峰县永丰镇开益路工地，将被害人徐某1停放在该处的二台挖机内的柴油盗走，共盗窃柴油400升，价值2460元。
3、2017年1月8日凌晨，被告人刘继友、刘宁驾驶悬挂湘Ａ×××××牌照的小车至邵东县宋家塘金龙大道工地，分别将被害人刘某1、黄某停放在该处的压路机、推土机内的柴油盗窃，共盗窃柴油500升，价值3075元。
4、2017年1月10日凌晨，被告人刘继友、刘宁驾驶悬挂湘Ａ×××××牌照的小车先后至邵东县民旺路工地、双路村安置区工地，将被害人李某、肖某分别停放在二处的挖机内的柴油盗走，共盗窃柴油600升，价值3690元。
2017年1月10日凌晨，被告人刘继友、刘宁在邵东县民旺路工地、双路村安置区工地盗窃完柴油后，驾驶悬挂湘Ａ×××××牌照的小车返回娄底，途径双峰县走马街镇时，被双峰县公安局民警抓获，在扣押的��上查获了扳手、电泵、塑料管等作案工具，以及盗窃的柴油732升。
综上，被告人刘继友为主盗窃4次，盗窃金额为11685元；被告人刘宁为主盗窃2次，盗窃金额为6765元。
认定上述事实的证据如下：
1．户籍资料、抓获经过、扣押清单、情况说明等书证；2．指认笔录、提取笔录、检查笔录、辨认笔录；3．证人周某和的证言；4．被害人彭某、徐某1等人的陈述；5．被告人刘继友、刘宁的供述和辩解；5．现场照片；6．鉴定意见。
双峰县人民检察院认为，被告人刘继友伙同他人以非法占有为目的，骗取公私财物，数额特别巨大；伙同他人以非法占有为目的，多次秘密窃取公私财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》��二百六十六条、第二百六十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪、盗窃罪追究其刑事责任；被告人刘宁伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。在诈骗的共同犯罪中，被告人刘继友系主犯，在盗窃的共同犯罪中，被告人刘继友、刘宁均系主犯，且被告人刘继友系一人犯数罪，应分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人刘继友、刘宁在开庭审理过程中对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均没有异议，但刘继友认为其在诈骗共同犯罪中不是主犯，其只是安排了杨某和刘某2协助取款，是从犯。全案有：1.户籍资料、抓获经过、扣押清单、发还物品清单、情况说明、银行交易明细、刑事判决书等书证；2．指认笔录、提取笔录、检查笔录、辨认笔录；3．鉴定意见；4．证人周某和、五贵凤的证言；5.被害人孙某、彭某、徐某1的陈述；6.同案人刘某2、杨某、朱某2、邓某、陈某2的供述和辩解；7.被告人刘继友、刘宁的供述和辩解；8.视听资料、现场照片等证据证明，足以认定。
本院认为，被告人刘继友伙同他人以非法占有为目的，骗取公私财物，数额特别巨大,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，业已构成诈骗罪，依法应当追究其刑事责任；被告人刘继友、刘宁以非法占有为目的，共同秘密窃取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，业已构成盗窃罪,依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人刘继友系一人犯数罪，应当数罪并罚；在诈骗共同犯罪中，被告人刘继友行为积极、主动，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；在盗窃共同犯罪中，被告人刘继友、刘宁行为积极、主动，起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。
被告人刘继友认为，其在诈骗共同犯罪中只起到协助取款的作用，系从犯。经查明：被告人刘继友在诈骗到被害单位的60余万元后，指挥刘某2替其取款两次共30余万元，并通过杨某找到陈某2、朱某2购买用于取款的15张银行卡，刘继友将部分赃款转移至购买的银行内后，由朱某2、邓某等人帮忙取款25万元；刘某2、朱某2等人取款后都将���款交给了刘继友，并从刘继友处领取了报酬；案发后，被告人刘继友的妻子、同案人秦某的妻子共同退赔了涉案的60万元赃款。根据上述查明的事实，足以认定被告人刘继友在诈骗共同犯罪中，行为积极、主动，起主要作用，系主犯，被告人刘继友认为自己是从犯的意见与本案事实和法律不符，本院不予采纳。
被告人刘继友、刘宁到案后如实供述了自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚；被告人刘继友案发后，其家属代为退赔了被害单位的全部损失，可以酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(一)项之规定，判决如下：
一、被告人刘继友犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币110000元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月10日起至2027年7月9日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。)
二、被告人刘宁犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币7000元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月10日起至2017年12月9日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。)
如不服本判决，���在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵金裕
审 判 员 龙瑞林
代理审判员 朱 尉
二〇一七年十月二十四日
代理书记员 张婉懿
附相关法律如下：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或���在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两��规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。