福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第1128号
上诉人（原审被告、反诉原告）厦门经济特区房地产开发集团有限公司，住所地厦门市思明区。
法定代表人吴鹭生，董事长。
委托代理人孙扬锋、白伟冰，福建天衡联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）福建径坊建造工程有限公司，住所地厦门市思明区。
法定代表人何宗莺，总经理。
委托代理人王章华，福建联合信实律师事务所律师。
上诉人厦门经济特区房地产开发集团有限公司（下称特房集团）因与被上诉人福建径坊建造工程有限公司（下称径坊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2011）翔民初字第426号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
径坊公司向原审法院提起诉讼，请求判令：特房集团向径坊公司支付拖欠的工程款1648769.94元及其延期付款违约金（违约金自2008年12月20日起算至实际支付之日止按中国人民银行贷款利率标准计算，暂计至2009年11月30日的违约金为83935.49元）。
特房集团向原审法院提起反诉，请求判令：1、径坊公司立即向特房集团移交“特房·锦绣祥安一期25#、26#楼工程”项目经监理工程师签字确认且符合厦门市城建档案馆要求的工程竣工图和竣工资料一式四套；2、径坊公司立即向特房集团支付工期延误违约金403918.63元；3、径坊公司立即向特房集团支付逾期移交竣工图和竣工资料的违约金（违约金按照3000元／日的标准，自2008年5月20日起计算至竣工图和竣工资料实际移交之日止。暂计至2010年1月5日为1785000元）；4、径坊公司立即向特房集团支付工程质量未达到厦门市优良等级的违约金209827.86元。5、径坊公司立即向特房集团支付维修整改费用417127元并赔偿特房集团该款项利息损失（利息损失以特房集团支付的维修整改费用金额为基数、按中国人民银行同期贷款基准利率，自特房集团支付之日起计算至径坊公司实际付款之日止。暂计算至2010年1月11日为11631元）。
原审判决查明，经过公开招、投标，径坊公司中标成为特房集团开发的“特房・锦绣祥安一期25#、26#楼土建及安装工程”的施工单位。双方于2007年3月1日共同签订GF-1999-0201《建设工程施工合同》，双方在合同第一部分协议书中作了以下约定：承包范围土建及安装工程，开工日期2007年3月7日，竣工日期2008年3月10日，合同工期总日历天数370日历天，工程质量标准市优良，合同价款（本工程合同价等于中标价）9404780元。双方在合同第二部分通用条款中作了以下约定：2.1、除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序为⑴本合同协议书，⑵中标通知书，⑶投标书及其附件，⑷本合同专用条款，⑸本合同通用条款，⑹标准、规范及有关技术文件，⑺图纸，⑻工程量清单，⑼工程报价单或预算书。合同履行中，发包人、承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。13.1、因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：⑴发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件，（4）设计变更和工程量增加，（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况等原因造成工期延误。13.2、承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。14.2、因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的承包人承担违约责任。33.3、发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。双方在合同第三部分专用条款其中作了以下约定：5、工程师：5.2监理单位委派的工程师，监理单位委派的总监理工程师是监理工作的全权负责人，行使监理合同授予的权限，其工作对发包人负责，具体在发包人与监理单位签订的《建设工程委托监理合同》中约定；5.3发包人派驻的工程师。8.1（1）、施工现场具备施工条件的要求及完成的时间：已具备施工条件。8.1（5）、由发包人办理的施工所需的证件、批件的名称和完成时间：发包人在开工前3天，办妥各类证件、批件并向承包人提供开工报备所需应由发包人办理的资料。13.1、双方约定工期顺延的其他情况：通用条款13.1条规定的顺延理由必须实际造成停工、窝工，承包人方可提出顺延申请。承包人申请顺延工期的，应严格按照通用条款第13.2条进行签证。未签证的，在工程结算时，不给予顺延，发包人无正当理由拒绝签证的除外。通用条款13.1条第（4）项所指的设计变更应指发生在施工关键工序上的设计变更，且将实际影响原排定之工期进度计划。对于类似高考、98中国投资贸易洽谈会、春节等可预见的可能对施工有影响的特殊期间，承包人应预先作出安排，工期不因有关部门采取施工限制措施而顺延，费用由承包人自理。其余按通用条款执行。23.2、本合同价款采用固定价格合同方式确定。合同价款中包括的风险范围：因工程量清单有错、漏，导致工程预算控制价不准确。风险范围的计算方法：工程风险包干费用以人工费、材料费、机械费、企业管理费和利润之和为基数，招标人将按规定考虑3%的风险包干系数计入工程预算控制价。承包人已考虑上述风险因素并根据各自实力、施工经验、现场周边环境以及招标文件的要求，参照省、市建设主管部门颁布的工程预算定额消耗量标准或依据企业定额、市场价格，进行综合报价，承包人报价时已自主确定风险包干系数，自行考虑在综合报价中。施工中对风险范围内的工程造价包干，施工过程和竣工结算时不再调整包干造价。风险范围以外合同价款的调整方法：施工过程中因地质勘察结果与实际情况误差引起工程造价变化超过该单位工程合同造价3%的部份，或非承包人原因的设计变更引起实物工程量变化的，可按实际发生工程量增减，并按下列办法计算相关费用：不在工程量清单之内的项目若定额缺项的，由承包人提出适当单价，经监理工程师及发包人审核后执行，若双方协商无法达成一致，送发包人指定的造价咨询机构审核后确定；26、工程款支付：（3）当发包人累计支付的工程款总额达到合同价的90%时停止支付工程款，待办完工程竣工手续，完成工程质量评定，承包人报送的竣工结算经监理工程师和发包人审核后报送发包人指定的造价咨询单位审定，造价咨询单位出具审核结论书且办理完结算手续，发包人除扣留结算总价的3%作为保修金外，余款一次性向承包人付清。28.1.（4）发包人根据工程情况，有权决定是否调整材料品牌，如果调整选用材料品牌在招标文件推荐品牌范围内，材料价格不作调整；如果调整选用材料品牌在招标文件推荐品牌范围之外，材料价格按时调整，承包人不得以如何理由拒绝施工。32.1、承包人提供竣工图的约定：工程竣工验收前七天，提供四套完整的经监理工程师签字确认的符合城建档案馆要求的竣工图和竣工资料。35.2、本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：因承包人原因造成工期延误的，每逾期一日，承包人应按合同总价的万分之五向发包人支付违约金，因此给发包人造成损失的，承包人还应赔偿发包人的全部损失。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：经评定任何一个单位工程质量达不到合同约定的市优良等级，承包人必须按该单位工程合同造价的2%向发包人支付违约金，并承担发包人由此产生的损失。47.17、承包人若不能按照专用条款第32.1的规定提供竣工图和竣工资料的，每逾期一天，承包人应向发包人支付违约金人民币3000元。47.18.1、工程竣工验收合格后三十天内，承包人应向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料，如承包人未在该期限内提供的，经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复的，发包人有权根据其掌握的资料进行审查并作为结算依据，对此承包人不得有任何异议。47.18.2、发包人收到承包人提交的竣工结算报告及完整的结算资料后九十天内提出审核意见，承包人收到审核意见十五天内提出反馈意见，发包人收到反馈意见之后连续十五个工作日为双方结算核对时间，承包人未能如期派人连续核对的，其责任由承包人负责。发包人亦可分计量、计价两个阶段与承包人核对，承包人应在发包人通知的时间内派人核对，承包人未能如期派人连续核对的，发包人有权根据其掌握的资料进行审核。阶段核对时间不计入发包人审核工作时间。双方核对后将结算资料报送发包人指定的造价咨询单位审定。承包人应配合造价咨询单位审核。如承包人接到造价咨询单位核对通知函14天内未配合审核的，造价咨询单位有权根据其掌握的资料进行审核并作出审核结论，对此承包人不得有任何异议。47.18.3、在承包人完成办理工程竣工备案、工程质量等级核定及办理了发包人的内部结算付款手续后，发包人根据造价咨询单位的审核结论书办理结算手续后15天内，除扣留结算总价的3%作为质量保修金外，余款一次性付清，若发包人无正当理由不按时支付结算款，逾期支付的款项从第16日起按中国人民银行活期贷款利率计息。47.20、如发生本合同约定的承包人应向发包人支付违约金的情形，发包人均有权直接从应向承包人支付的保证金或各期应付给承包人的工程款中扣除，承包人对此无异议。
双方在合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》中作了以下约定：一、具体保修的内容，双方约定如下：承包人负责施工的所有项目，如出现施工质量缺陷或施工质量隐患，承包人必须履行保修义务，不在承包人承包范围的项目除外；二、质量保修期：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用期限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；7、其他项目的保修期为2年。质量保修期自如下规定日期起算：1、质量保修期限在工程取得竣工验收备案证明、承包人将竣工档案、竣工工程全部移交给发包人的次日起算。2、若工程移交给发包人时单体共用部位及设备或室外工程还存在质量问题且承包人选择自行进行整改时，则该工程的质量保修期自全部质量问题整改合格的次日起算。三、质量保修责任：1、属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起按本保修书第五条规定立即派人保修，并在本保修书第六条保修时限要求的时间内完成保修。承包人不在约定时限内派人保修的，发包人可以委托他人维修，维修费用从预留于发包人处的质量保修金中抵扣。五、保修程序：2、当发生质量投诉时，发包人可按承包人提供的联系电话通知承包人指定的工程保修负责人，该保修负责人应于接到电话通知时起，24小时内到发包人处领取《工程保修通知单》，该电话通知以发包人处留存的电话录音为准。逾期未来领取，或电话通知时该保修负责人的联系电话无法接通，承包人同意由发包人另行委托其他施工单位维修，所发生的费用及代办费用按本条第3款规定从承包人预留于发包人处的质量保修金中扣付。3、承包人必须从发包人处领取《工程保修通知单》起24小时内与发包人、房屋所有人（或使用人）约定现场核查时间，并按时到现场核查、完成维修；如发生涉及结构安全或严重影响使用功能的紧急抢修事故，承包人在接到保修通知后，应立即到达现场抢修。若承包人不遵守上述规定，发包人有权另聘其他施工单位进行维修，相关费用由承包人承担，且发包人可按所发生费用总额的5%向承包人收取代办费。如承包人拒不承担上述费用，发包人有权从承包人预留于发包人处的保修金中直接抵扣。
2007年3月7日，径坊公司进场施工。2007年7月12日，厦门市翔安区建设局对特房・锦绣祥安一期25#-26#楼工程发放《建设工程施工许可证》。2007年11月20日，径坊公司向监理单位厦门基业衡信咨询有限公司提交一份特房・锦绣祥安一期25#-26#楼工程的工程延期报批表，并向监理单位厦门基业衡信咨询有限公司及特房集团提交一份关于25#、26#楼外墙面砖颜色确认延误的报告，提出特房集团的设计部从2007年9月12日到11月5日才确认面砖颜色，其立即同生产厂家签订合同联系生产，该设计部在其不知情的情况下通知厂家不予生产康工已确认的颜色面砖，其至2007年11月19日才知道该设计部重新确认面砖颜色，造成其自2007年9月12日至2007年11月19日期间其他分项施工处于等待状态，重新向厂家订货需30天才到货，以上两项对工程进度产生延误90天，其申请工程延期90天。监理工程师杜广志、总监理工程师在工程延期报审表上签名，并写明“现场面砖颜色确认滞后的情况属实，过期延误事宜请甲方确定。厦门基业衡信咨询有限公司在关于25#、26#楼外墙面砖颜色确认延误的报告中加盖公章，其现场代表杜广志签写“情况属实”及署名，特房集团的现场代表也署名。
2008年5月27日，由建设单位、设计单位、监理单位、施工单位对特房・锦绣祥安一期25#、26#楼土建及安装工程分别进行竣工验收，工程质量等级均评定为合格。
2008年9月25日，径坊公司编制《特房・锦绣祥安一期25#、26#楼安装工程结算汇总表》及《特房・锦绣祥安一期25#、26#楼工程消防签证》各1份报送特房集团。2008年10月6日，径坊公司编制《特房・锦绣祥安一期25#、26#楼工程工程结算书》1份报送特房集团。径坊公司报审安装工程结算总价为原投标预算1001662.36元＋水电安装增加的造价563758.34元=1565420.70元、消防签证增加的造价38426.58元、“凸窗及落地高栏杆”增加的造价49482.34元、土建设计变更和签证的造价2117748.6元（其中建001＋建006＋建011＋建013＋建015＋建017＋建004＋结004＋结007＋结015＋结017＋签证001＋签证003=1507911.42元，这13项内容分别为电梯进道调整、增加外墙内保温和玻璃更改、厨房烟道调整、栏杆变更、厨房烟道调整、厨房烟道调整、外墙面砖调整、26#二层～十一层板配筋修改、25#增加烟道、25#和26#入户钢雨篷调整、烟道调整相应结构变更、电梯门洞调整、25#、26#凸窗与空调板处增加多孔砖，建004的女儿墙栏杆变更的造价38451.20元、签证002的强弱电井孔洞封堵的造价12509.98元、外墙面砖原因产生窝工的补偿558876元）。特房集团将上述径坊公司编制的资料转呈工程监理单位厦门基业衡信咨询有限公司审核，厦门基业衡信咨询有限公司于2008年12月4日作出审核报告书，确认“土建工程送审价2117748.6元、核减价77915.07元、核定价2039833.53元，安装工程送审价602184.92元、核减价169460.59元、核定价432724.33元，土建工程核定价2039833.53元＋安装工程核定价432724.33元＋原合同造价9404780.65元=11877338.51元”，审核说明施工所报送的结算书存在以下问题“土建部分中外墙内保温扣减约6万元、阳台栏杆扣减约1.5万元，安装部分中材料单价位按原投标价扣减5万元、原清单中已计部分扣减11万元；结算增减部分中，窝工补偿费暂不审，材料／综合单价按（参考）原投标考虑，若原投标无此单价，则单价暂不给予审核，其单价以最终审核单位确认为准”。
2009年12月17日，中国建设银行厦门市分行造价咨询中心对于监理单位厦门基业衡信咨询有限公司送审的报告书，作出工程编号为20070741-1-25Cm的建筑工程造价审核意见书，确认“审核工程名称为特房・锦绣祥安一期25#、26#楼工程，土建工程送审价1530440元、核减价839098元、审定价691342元，安装工程送审价609674元（水电安装增补563758元＋消防签证45916元）、核减价214403元、审定价395271元，土建工程审定价691342元＋安装工程审定价395271元=1086613元”，审核说明本工程在甲方、监理核定后的送审资料基础上进行审核，原土建部分经基业衡信审核后送审数为2039833元，后甲方确认补送“增减防护栏”项目计49482元，并将“窝工补偿（外墙面砖等原因产生窝工）”一项计558876元不列入此次送审，所以送审金额为1530440元。2010年12月31日，中国建设银行厦门市分行造价咨询中心作出一份特房・锦绣祥安一期25#、26#楼工程造价审核说明书，审核说明“该工程造价为合同价9404780元＋调整造价1086613元=10491393元。1、本工程原土建部分经基业衡信审核后送审数为2039833元，后经甲方确认补送‘增加防护栏’项目计49482元，并将‘窝工补偿（外面墙砖等原因产生窝工）’一项计558876元不列入此次送审。所以，送审金额为2039833元＋49482元-558876元=1530440元。2、本工程‘窝工补偿’项目，计算依据不足，工程联系单仅为索赔意向通知书，索赔费用计算无甲方确认，无法认定，故未纳入审核。3、本工程建006‘玻璃变更’部分，根据设计变更要求：‘住宅部分全部采用无色透明中空玻璃’，故在结算审核中将原投标中‘无色LOW-
E中空钢化玻璃’及‘无色透明普通玻璃’全部变更为‘无色透明中空玻璃’，具体见结算书”；在特房・锦绣祥安一期25#、26#楼工程变更增加费汇总表中对于送审的建001、建006、建011、建013、建015、建017、建004、结004、结007、结015、结017、签证001、签证003、建004的女儿墙栏杆变更、签证002、窝工补偿、增加防护栏等17个项目合计2155583.12元，审定为691341.94元，建006中玻璃更改的项目备注“根据设计变更要求：‘住宅部分全部采用无色透明中空玻璃’，将将原投标中‘无色LOW-
E中空钢化玻璃’及‘无色透明普通玻璃’全部变更为‘无色透明中空玻璃’，此项费用变更前为812423.2元，变更后为741510.39元，抵扣后实际为核减70913元；建004中女儿墙栏杆变更项目备注“女儿墙栏杆‘建013’中已经计算过了，核定为0；外墙面砖原因产生窝工的补偿备注“不审，不计入送审数，由甲乙双方协商处理”，核定为0；增加防护栏项目备注“图纸内注明项目，属清单漏项，在风险范围内，不予增补”，核定为0。特房集团已经向径坊公司支付工程款9957520元。
上述事实，有径坊公司举证的建设工程施工合同、建筑工程施工许可证、单位（子单位）工程质量竣工验收纪录、厦门市建设工程竣工验收报告、特房·锦绣祥安一期25#、26#楼工程决算书、特房·锦绣祥安一期25#、26#楼工程结算汇总表、特房·锦绣祥安一期25#、26#楼工程消防签证、特房·锦绣祥安一期25#、26#楼审核报告书、特房集团工商登记情况、编号为00293791票据、厦门市翔安区建设工程档案（预）收认可书、厦门经济特区房地产开发集团公司建设工程决算报审表、特房·锦绣祥安一期25#、26#楼工程工程审核说明等材料，特房集团举证的建设工程施工合同、建设工程项目开工备案表、厦门市建设工程竣工验收报告、特房·锦绣祥安一期高层室内零星整改工程协议、特房·锦绣祥安一期高层室内零星整改工程的补充协议、建筑安装工程造价审核意见书、特房·锦绣祥安一期25#、26#楼工程工程造价审核说明、建设工程委托监理合同、建设工程造价咨询合同、《公证书》、签证单及竣工结算资料、工程结算审核报告及结算书、付款凭证、建筑业统一发票、建设工程施工招标文件附件以及庭前证据交换笔录、到庭当事人在法庭上的陈述笔录等证据在案为证。
原审法院认为，本案双方当事人争议的焦点：1、讼争工程结算总价款是多少，径坊公司要求特房集团向其支付工程款1648769.94元及延期付款违约金的诉求能否成立和支持。2、径坊公司有无延误工期77天，特房集团反诉要求径坊公司向其支付工期延误违约金403918.63元的诉求能否成立和支持。3、特房集团反诉要求径坊公司向其提交一式四份“特房·锦绣祥安一期25#、26#楼工程”项目经监理工程师签字确认且符合厦门市城建档案馆要求的工程竣工图和竣工资料，以及向其支付逾期移交竣工图和竣工资料的违约金的请求，能否成立及支持。4、特房集团反诉要求径坊公司向其支付工程质量未达到厦门市优良等级的违约金209827.86元的诉求能否成立和支持。5、特房集团反诉要求径坊公司向其支付维修整改费用417127元并赔偿该款项利息损失的诉求能否成立和支持。
一、关于讼争工程结算总价款是多少，径坊公司要求特房集团向其支付工程款1648769.94元及延期付款违约金的诉求能否成立和支持的问题。
原审法院认为，关于讼争工程造价的结算办法问题。施工合同专用条款第26条第（3）项约定“待办完工程竣工手续，完成工程质量评定，承包人报送的竣工结算经监理工程师和发包人审核后报送发包人指定的造价咨询单位审定，…”，施工合同补充条款第47.18.2条约定“双方核对后将结算资料报送发包人指定的造价咨询单位审定”，施工合同专用条款第5.2条约定“监理单位委派的工程师，发包人委托的职权具体在发包人与监理单位签订的《建设工程委托监理合同》中约定”，《建设工程委托监理合同》第三部分专用条件第四条约定“监理工作内容：审查承包商提交的工程预算及结算并报委托人核定，根据合同约定和工程情况增减预算或结算，但前述增减应得到委托人的书面确认”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。因此，讼争工程造价结算由特房集团委托建行造价咨询中心审核符合合同约定。径坊公司主张讼争工程造价以监理单位初审意见为依据及要求重新鉴定的请求，与上述合同约定不符，不予采纳。
关于建行造价咨询中心审核工程造价是否存在错、漏项问题。1、施工合同专用条款第23.2条约定“本合同采用固定价格合同方式确定，合同价款中包括的风险范围：因工程量清单有错、漏，导致工程预算控制价不准确；施工中对风险范围内的工程造价包干，施工过程和竣工结算时不再调整包干造价”。2、建行造价咨询中心对于“增加防护栏”项目的审核，以“图纸内注明项目，属清单漏项，在风险范围内，不予增补”，符合施工合同专用条款第23.2条规定，并无不当。3、建行造价咨询中心对于“玻璃项目”的审核，以“玻璃变更，核减70913元”；因招投标图纸及径坊公司实际施工采用的均为“无色透明中空玻璃”，玻璃没有更改，特房集团编制工程量时将“无色透明中空玻璃”编成“无色LOW-
E中空钢化玻璃”及“无色透明普通玻璃”，属工程量清单错项，在风险范围内，不能予以核减；径坊公司主张玻璃项目不能核减的理由成立，应予支持。4、建行造价咨询中心对于“外面墙砖等原因产生窝工补偿”项目的审核，以“本工程‘窝工补偿’项目，计算依据不足，工程联系单仅为索赔意向通知，索赔费用结算无甲方确认，无法认定，故未纳入审核”，不予增补。关于特房集团有无存在确认外面墙砖颜色滞后引起供货迟延的事实，根据查明的事实，2007年11月20日，径坊公司向监理单位提交的特房.锦绣祥安一期25#、26#楼工程的工程延期报审表，监理工程师和总监理工程师在监理单位意见栏中确认同意工期延长90日历天，并签注“现场面砖颜色确认滞后的情况属实，工期延长事宜请甲方确认”，监理工程师和总监理工程师均签名；径坊公司向监理单位和特房集团提交的关于25＃、26＃楼外墙面砖颜色确认延误的报告，监理工程师杜广志签名并签注“情况属实”，监理单位也加盖公章，特房集团的现场代表没有签写意见，但有签名；径坊公司向监理单位提交的特房.锦绣祥安一期25#、26#楼工程外墙面砖颜色确认延误造成窝工费用汇总表（一），监理单位审核径坊公司所列窝工补偿费用共计558867元时，将管理技术人员窝工工资损失11人×3个月，审核更改为8人×3个月；补偿泥水班组人员费用35人×90天，审核更改为25人×90天；补偿涂料班组人员费用20人×90天，审核变更为15人×90天，对其他窝工损失费用均审核为属实，监理工程师杜广志签名并签注“以上工程量已确认，单价由相关部门审核确认”，事后未对径坊公司提出进一步要求；2009年8月10日，监理单位出具一份特房.锦绣祥安一期25#、26#楼工程的工程审核说明，载明“外墙面砖颜色确认滞后情况属实，我司审核暂定工期延长90日历天（详见关于25＃、26＃楼外墙面砖颜色确认延误的报告）”。关于监理工程师和总监理工程师签证效力问题，施工合同通用条款第1.8条约定“工程师指本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表，其具体身份和职权由发包人与承包人在专用条款中约定”。施工合同通用条款第13.2条约定“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期”。合同专条款第5.2条的约定“监理单位委派的总监理工程师钟小明，行使监理合同授予的权限，具体在发包人与监理单位签订的《建设工程委托监理合同》中约定”，合同专条款第5.3条约定“发包人派驻的工程师施少隆，在发包人授权范围内行使所赋予的相关权限（具体职权内容另附）”，合同专条款第7条约定“项目经理为薛小军”。《建设工程委托监理合同》第十九条约定“在委托的工程范围内，委托人或承包人对对方的任何意见和要求（包括索赔要求），必须首先向监理机构提出，由监理机构研究处理意见，再同双方协商确定”。因此，监理工程师和总监理工程师对工期顺延的签证应为有效，径坊公司的工期可以延长90天。故径坊公司要求特房集团应向其公司支付窝工补偿费558867元的请求，除扣除监理单位审核扣减的78750元外，其余部分480117元符合双方有关索赔的规定，依法应予支持。对于造价咨询单位的审核意见，除“增加防护栏、玻璃变更、外面墙砖等原因产生窝工补偿”三个项目以外，径坊公司对造价咨询单位审核的其他项目，也未举证证明存在审核不合理的问题。所以，土建工程增加的造价应为土建工程审定价691342元＋玻璃项目被扣减70913元＋应补窝工损失480117元=1242372元，讼争工程结算价应为原合同价9404780元＋土建工程增加的造价1242372元＋安装工程增加的造价395271元=11042423元。扣除特房集团已支付工程款9957520元，工程质量保修金331272.69元（11042423元×3%），特房集团尚应支付给径坊公司的工程款尾款为753630.31元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”，以及《建设工程施工合同》约定“若发包人无正当理由不按时支付结算款，逾期支付的款项从第16日起按中国人民银行活期贷款利率计息”，因工程结算造价已经审核机构于2009年12月17日出具报告，截止该日的工程尾款已经明确，故特房集团应自该日期起的第16日（即2010年1月1日）支付拖欠工程款利息（按中国人民银行活期贷款利率计算）。
二、关于径坊公司有无延误工期77天，特房集团反诉要求径坊公司向其支付工期延误违约金403918.63元的诉求能否成立和支持的问题。
原审法院认为，关于工期起算日的确定问题。径坊公司实际进场施工日期是2007年3月7日，特房集团领取施工许可证日期是2007年7月12日，实际开工日期早于领取施工许可证的日期。因施工合同约定的开工日期为2007年3月7日，施工合同专用条款第8.1.5条约定“由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：发包人在开工前3天，办妥各类证件、批件并向承包人提供开工报备等所需应由发包人办理的资料”，故讼争工程迟延领取施工许可证的责任是特房集团，工期起算日应按径坊公司实际进场施工日期认定。径坊公司完成工程的期间，从径坊公司于2007年3月7日开始施工，计至工程通过竣工验收合格之日（2008年5月27日），总共为447天。而合同约定工期为370日历天，加上前述径坊公司可以顺延工期90天，讼争工程的工期应为460天，故特房集团主张径坊公司延误工期77天，与上述事实不符，不予采纳。特房集团反诉要求径坊公司向其支付工期延误违约金403918.63元的诉求，不能成立，不予支持。
三、关于特房集团反诉要求径坊公司向其提交一式四份“特房·锦绣祥安一期25#、26#楼工程”项目经监理工程师签字确认且符合厦门市城建档案馆要求的工程竣工图和竣工资料，以及向其支付逾期移交竣工图和竣工资料的违约金的请求，能否成立及支持的问题。
原审法院认为，径坊公司举证的城市建设档案管理规定、城建档案馆办事指南可以证明向城建档案管理机构报送工程档案的主体为建设单位。但双方约定是径坊公司向特房集团提供工程档案，不是径坊公司向城建档案管理机构提供。径坊公司举证的编号为00293791厦门市服务统一发票存根联、档案移交清单（2008年7月1日），可以证明竣工资料的装订、制作工作由厦门市镱韬技术开发有限公司负责完成。径坊公司举证的厦门市建设工程竣工验收报告的竣工验收结论一栏内打印“工程质量控制资料齐全有效，工程安全功能性检验资料齐全有效”，可以证明质控资料和安检资料齐全有效。径坊公司举证的厦门经济特区房地产开发集团公司建设工程结算报审表的监理单位签注意见写明“资料齐全属实，同意申报”，建设单位签注意见中工程部现场代表写明“同意申报”、总工办设计管理人员写明“设计变更通知单资料属实”、成控部项目管理人员写明“拟同意资料接收”，可以证明结算所需资料齐全。径坊公司举证的厦门市翔安区建设工程档案验收认可书可以证明讼争工程在组织竣工验收前已经由城建档案管理机构对工程档案进行预验收，并出具工程档案认可文件确认预验收合格。但上述证据无法证明径坊公司在工程竣工验收前7天，已经向特房集团提供四套完整的经监理工程师签字确认的符合城建档案馆要求的竣工图和竣工资料。因双方关于提交竣工图和竣工资料的约定，要求径坊公司在竣工验收前提供工程竣工验收报告，与现实不符。且移交竣工图和竣工资料事宜不属合同主要义务，讼争工程也已经建设行政主管部门办理了竣工验收备案，径坊公司未按约移交竣工图和竣工资料事宜并未给特房集团造成实际损失，故特房集团要求径坊公司支付逾期移交竣工图和竣工资料的违约金的请求，不予支持。
四、关于特房集团反诉要求径坊公司向其支付工程质量未达到厦门市优良等级的违约金209827.86元的诉求能否成立和支持的问题。
原审法院认为，特房集团举证的建设工程施工招标文件附件“投标须知前附表”明确将质量标准要求规定为市优良，投标函附录显示径坊公司在投标时也承诺质量等级达市优良。《建设施工合同》的第一部分第四条约定“工程质量标准：市优良”。《建设施工合同》第二部分专用条款第35.2条约定“经评定任何一个单位工程质量达不到合同约定的市优良等级，承包人必须按该单位工程合同造价的2%向发包人支付违约金”。该约定没有违反法律行政法规的强制性规定，应为有效。《厦门市优良工程评审暂行办法》第三条规定，市优良工程必须是施工自评、监理评价为优良的工程。讼争工程的质量经建设单位、施工单位、设计单位、监理单位四方的评定为合格，证明径坊公司亦确认讼争工程的质量是合格而不是市优良；且径坊公司并未提供证据证明讼争工程已达到市优良工程的标准，只是报建手续不齐备和特房集团未予报评市优良工程而导致无法评定为市优良工程。因此，根据合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：经评定任何一个单位工程质量达不到合同约定的市优良等级，承包人必须按该单位工程合同造价的2%向发包人支付违约金，并承担发包人由此产生的损失。径坊公司应向特房集团支付工程质量未达到厦门市优良等级的违约金为合同造价9404780元×2%=188095.6元。
五、关于特房集团反诉要求径坊公司向其支付维修整改费用417127元并赔偿该款项利息损失的诉求能否成立和支持的问题。
原审法院认为，对于讼争工程存在需维修整改事项，特房集团已尽到通知义务，有特房集团提供的公证书及附件为凭。对于维修整改费用，特房集团提供其与厦门市广兴工程公司签订的《特房.锦绣翔安一期高层室内零星整改工程协议》及《特房.锦绣翔安一期高层室内零星整改工程的补充协议》，厦门市广兴工程公司的企业法人营业执照副本及建筑业企业资质书，签证单、竣工结算等资料，工程结算审核报告书及结算书，付款凭证等相关证据，予以证明。根据《建设工程施工合同》附件《房屋建筑工程质量保修书》关于保修的范围、质量保修期、保修程序的约定，若承包人不遵守上述保修规定，发包人有权另聘其他施工单位进行维修，相关费用由承包人承担，且发包人可按所发生费用总额的5%向承包人收取代办费。在特房集团对于讼争工程存在需维修整改事项履行了通知义务后，径坊公司未按保修规定进行整改的情况下，特房集团委托厦门市广兴工程公司整改所发生的合理费用应由径坊公司承担。径坊公司主张厦门市广兴工程公司进行维修整改费用为417127元，径坊公司认为签证单、备忘录及工程联系单中存有大量不属于保修范围的事项、不属于原工程招投标图纸内容的新增补事项、维修整改人自行进行二次维修的内容。对此，特房集团认为，不属于对径坊公司原施工内容的维修整改，包括P102配合交房人工6个、白面板4个，金额775.87元；P103配合交房人工10个、白面板12个、DN75PVC管材1米，金额1336.17元；P104安装白面板人工6个、白面板288个，金额1597.45元；P105配合交房人工6个、DN50PVC管材1米、弯头5个、直接3个，金额855.18元；P106配合交房人工8个，金额1019.04元；P107全部内容，金额796.87元；P108配合交房人工15个，金额1910.69元；P109配合交房人工4个，金额509.51元；P111第5项全部内容，金额185.49元。P117配合交房人工4个、白面板2个，金额515.26元；P118配合交房人工5个，金额636.9元；P119配合交房人工4个、白面板164个，金额983.99元；P120第1、3项，金额838.84元；P122全部内容，金额398.4元；P125第5项内容，金额185.49元；P127人工2个，金额254.76元。属于特房集团增加的内容，包括P112白面板12个，金额37.47元；P113人工3个，金额382.14元，P126白面板13个，金额43.55元。这项项目费用总计为13263.07元，特房集团同意扣除。其余整改项目，径坊公司没有提供相应的证据予以否定。因此，厦门市广兴工程公司进行维修整改费用417127元，扣除上述不属于对径坊公司原施工内容的维修整改及特房集团增加的内容的费用13263.07元，径坊公司应向特房集团支付维修整改费用为403863.93元。
依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第一百二十五条、第二百七十九条，《建设工程质量管理条例》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、厦门经济特区房地产开发集团有限公司应在本判决生效后十日内支付福建径坊建造工程有限公司工程款人民币753630.31元，并支付自2010月1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计至判决确定的还款之日止的逾期付款利息。二、福建径坊建造工程有限公司应在本判决生效后十日内支付厦门经济特区房地产开发集团有限公司工程未评为厦门市优良等级违约金人民币188095.6元。三、福建径坊建造工程有限公司应在本判决生效后十日内支付厦门经济特区房地产开发集团有限公司维修整改费人民币403863.93元，并支付自2009月12月31日起按中国人民银行同期贷款利率计至判决确定的还款之日止的逾期付款利息。四、驳回福建径坊建造工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回厦门经济特区房地产开发集团有限公司的其他反诉请求。如果福建径坊建造工程有限公司、厦门经济特区房地产开发集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费人民币20394元，由福建径坊建造工程有限公司负担人民币11524元，由厦门经济特区房地产开发集团有限公司负担人民币8870元；本案反诉案件受理费人民币29552元，由福建径坊建造工程有限公司负担人民币6151元，由厦门经济特区房地产开发集团有限公司负担人民币23401元。
宣判后，特房集团不服，向本院提起上诉。
上诉人特房集团上诉称，一、一审判决判令上诉人应向被上诉人支付工程款人民币753630.31元，认定事实错误，证据不足。1、一审判决将工程设计变更认定为工程量清单错项，从而在工程结算总价中未将因设计变更导致应核减的工程造价予以扣减，该认定错误，证据不足。根据一审查明的事实，本案讼争工程的造价结算是根据合同约定由上诉人委托有结算审核资质的中国建设银行厦门市分行造价咨询中心（以下称“造价中心”）审核确定的。结算书中关于玻璃更改的设计变更有如下说明：建006中玻璃更改的项目备注“根据设计变更要求：‘住宅部分全部采用无色透明中空玻璃’，将原投标中‘无色LOW-
E中空玻璃’及‘无色透明普通玻璃’全部变更为‘无色透明中空玻璃’，此项费用变更前812423.2元，变更后为741510.39元，抵扣后实际为核减70913元。”因此，根据造价中心的审核意见，可以得出两点：第一，该项变更属工程设计变更；第二，因发生该项设计变更，工程价款应核减70913元。一审判决认为“玻璃没有更改，特房集团编制工程量清单时将‘无色透明普通玻璃’编成‘无色LOW-
E中空玻璃’及‘无色透明普通玻璃’，属工程量清单错项，在风险范围内，不能予以核减”的观点不能成立。该项变更是否属设计变更，应以专业审核机构即造价中心认定的为准，一审判决将“工程设计变更”认定为“工程量清单错项”没有任何依据，显然不能成立。2、一审判决认定讼争工程结算总价应包括被上诉人所谓的窝工补偿费480117元证据不足，认定错误。（1）一审判决以施工合同通用条款第36条之“索赔”条款为由判决上诉人承担责任是完全错误的。因为根据该条款的约定，适用该通用条款的事实前提必须是发生了“应由发包人承担责任”的情况。而本案讼争工程的外墙面砖并非“甲供”或“甲定”材料，其材料采购完全由被上诉人根据施工图纸等自主进行，不存在需要上诉人对其颜色进行确认的问题，其采购迟延责任不可归责于上诉人，因此，不存在适用该通用条款第36条之“索赔”条款的事实前提。被上诉人主张上诉人对外墙面砖的颜色确定迟延，导致其发生工期延误和窝工，显然缺乏事实和合同依据。（2）外墙面砖的施工与其他工序交叉进行或者同时进行，即使假设存在外墙面砖确认的延误问题，被上诉人也不可能就该问题直接发生窝工、停工事实；其次，根据监理合同第二部分标准条件第十七条、第十八条的规定，监理工程师无权对窝工损失补偿进行签证或确认，其对此做出的签认不能作为认定所谓的窝工损失的依据。一审判决仅以所谓的监理单位签认的报审表，认定被上诉人存在所谓的窝工损失，显然证据不足；再次，监理工程师在窝工费用汇总表中，也不同意被上诉人提出的单价申请，一审判决以该单价作为判案依据，显然错误，亦明显偏袒被上诉人。3、本案尚不具备支付工程尾款的前提条件。根据施工合同专用条款第47.18.3款的约定，工程结算尾款的支付须具备该条款约定的具体前提条件，而被上诉人并未举证证明其已经具备了约定的支付条件，且其未按照约定及时办理上诉人的内部结算付款核准手续等，故被上诉人要求付款的条件并未成就。但一审判决却不顾当事人双方合法有效的合同约定，在不具备约定的付款条件的情况下，仍然判决上诉人支付工程尾款，该判决显然是错误的。4、讼争工程结算价款经造价中心审核，总价为人民币10491393元，扣留3%保修金后，工程结算尾款仅有21万余元。但由于被上诉人存在施工工期延误、未按约向上诉人移交竣工图和竣工资料、工程质量未达到约定标准、未按约履行对讼争工程的维修保修义务等违约情形，被上诉人应支付给上诉人的违约金等已高达人民币约280万元。因此，工程尾款尚远远不足抵扣被上诉人应向上诉人支付的违约赔偿金，故上诉人无需再向被上诉人支付工程尾款。相反，被上诉人尚应向上诉人支付违约赔偿金。
二、一审判决认定讼争合同有关提交竣工图和竣工资料与现实不符，并以该项义务不属合同主要义务为由驳回了上诉人要求被上诉人移交竣工图和竣工资料并支付逾期移交资料的违约金的全部诉讼请求明显错误。1、讼争合同专用条款第32.1条要求被上诉人在工程竣工验收前七天，提供四套完整的经监理工程师签字确认的符合承建档案馆要求的竣工图和竣工资料，此其中可以包括工程竣工验收报告。因为该条款仅是要求其提供该资料以便上诉人组织各参建单位竣工验收，而没有要求其所有的文件、资料均已经签署、生效，被上诉人提供该文本完全是可行的，只是该文本在最终通过验收后才签署而已。一审判决认为在验收前被上诉人提供该资料与现实不符，该认定缺乏事实依据。2、讼争合同条款并未违法法律或效力性强制性的法规，属合法有效，一审判决亦未认定讼争合同有关提交竣工图和竣工资料的合同条款无效，因此，各方均应按照合同条款履行义务。一审判决以“提交竣工图和竣工资料”不是合同主要义务为由，不但驳回被上诉人应按约向上诉人支付的违约金，而且连上诉人要求被上诉人按约提交“竣工图和竣工资料”的基本诉求亦不予支持，该判决显然违背合同约定和法律规定。
三、一审判决认定被上诉人可以顺延工期90天，认定事实不清、证据不足，被上诉人延误工期77天的事实具有充分的证据证明，应改判支持上诉人要求被上诉人支付工期延误违约金403918.63元的诉求。一审判决认定讼争工程可以顺延工期的依据是被上诉人提交的反诉证据序号08（P29-32）工程审核说明及附件，但该证据不能证明被上诉人可以顺延工期，主要理由如下：（1）根据监理合同第二部分标准条件第十七条、第十八条的规定，发包人（上诉人）并没有授予监理工程师工期顺延的签证权，监理人对承包人在施工合同项下义务提出变更、可能影响工程的价款、质量或进度时，则监理人在作出该行为时必须经委托人（上诉人）的事先批准。因此，在未经发包人事先批准的前提下，监理单位无权就工期延误或工期顺延等重大事项进行签证确认。据此，施工合同通用条款第13条所指的工程师，均为发包人派驻的工程师而非监理工程师。因监理单位没有签认工期顺延的权利，故其在《工程审核说明》中称“暂定工期延长90日历天”不具有工期顺延的法律效力。监理单位在施工单位2007年11月21日报送的《报审表》（P31，上诉人对该证据的内容真实性不予认可）中，明确工期是否顺延要由甲方确认，可见其对自己没有工期顺延签证权是明知的，但其又在2009年8月10日的所谓《工程审核说明》汇总称所谓的暂定工期延长90日，这种说法显然不具有效力。一审判决认定被上诉人可以向监理单位提出工期顺延要求不符合双方的合同约定。其次，上诉人从未收到被上诉人要求顺延工期的任何文件；而被上诉人目前据以要求顺延工期的所谓审核单证，原件全部保留在被上诉人手中且无上诉人的签字认可，该事实可以清楚地判断，被上诉人从未向上诉人提交过工期顺延的签证要求，上诉人根本无从对其要求提出意见或答复。因此，本案不能适用合同通用条款第13.2条的约定，以超过14天未答复为由，认定上诉人认可被上诉人的顺延要求。（2）外墙面砖并非“甲供”或“甲定”材料，其材料采购完全由被上诉人自主进行，也应由被上诉人承担全部责任，不存在上诉人对其颜色确认延误的问题。被上诉人以外墙面砖的颜色确认和采购问题要求顺延工期不符合合同约定。从被上诉人自称“我司同生产厂家签定合同联系生产”（补充证据P30第6行）等内容来看，也可证明外墙面砖确系施工单位自行采购。既然采购合同由被上诉人签定，上诉人根本不可能（实际上也确实没有）通知生产厂家不予生产。据此也可以看出，不存在上诉人确认外墙面砖迟延导致其工期延误的问题。被上诉人主张和监理单位的证明严重不符事实，不应采信。（3）根据施工合同通用条款13.2条的约定，发生工期顺延事由的，应在可顺延事由发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师（根据合同专用条款约定的权限，应专指上诉人指派的工程师）提出报告；而专用条款第13条约定，通用条款13.1条规定的顺延理由必须实际造成停工、窝工，且严格按照通用条款第13.2条办理签证手续。被上诉人就其主张的工期顺延提供的证据，除上述明显不符合事实的情况外，也明显没有证据证明其所主张的内容符合上述专用条款的约定，即其没有证据证明外墙面砖的颜色确定问题责任在于上诉人、且实际造成其停工、窝工等而必须顺延工期。根据专用条款优先于通用条款的规定，只有在首先符合上述专用条款约定的实际造成停工、窝工等实质条件的前提下，才可能适用上述通用条款的约定；而被上诉人没有举证证明因上述事由实际造成停工、窝工等，故本案不具备可以适用通用条款关于超过14天未答复而视为顺延的前提条件，故被上诉人主张工期应予顺延90天没有事实依据。
综上，一审判决认定讼争工程可以顺延工期90天缺乏依据，被上诉人延误工期77天的事实具有充分的事实和法律依据，应依法改判支持上诉人的该项诉讼请求。
被上诉人径坊公司答辩称，一、上诉人关于工程款数额及支付条件的上诉理由不能成立，原审应予维持。（一）“普通中空玻璃”为施工图纸设计和实际施工工程内容，自始没有“变更”。所谓“原投标中‘无色LOW-
E中空钢化玻璃’及‘无色透明普通玻璃’”系因为径坊公司作为招标单位在编制“工程量清单”时将“普通中空玻璃”错编成“无色LOW-
E中空钢化玻璃”和“无色透明普通玻璃”，导致投标人按“无色LOW-
E中空钢化玻璃”和“无色透明普通玻璃”进行报价，属于工程量清单错漏范围。根据双方施工合同关于“工程量清单错、漏”在风险范围内不作调整的约定，当然应当按“无色LOW-
E中空钢化玻璃”和“无色透明普通玻璃”进行结算，变更核减没有事实和合同依据。（二）窝工事实已经得到监理单位确认，窝工损失已经得到上诉人默认，原审认定正确。首先，原审已经查明答辩人因外墙面砖颜色确认延迟向监理单位和上诉人提交了窝工损失汇总表，监理单位作出“以上工程量已确认，单价由相关部门审核确认”，确认了窝工事实和窝工天数、窝工人员。其次，上诉人并未对汇总表提出进一步异议。再次，监理单位作为上诉人聘请的单位，对现场情况最为了解，其确认的窝工情况应当作为案件事实认定；监理单位同时系双方合同约定接收承包人索赔文件的单位，并有权作出意见。（三）工程欠款的付款条件已经具备，上诉人的该项上诉理由没有法律依据。一审已经查明，本案工程已经2008年5月27日通过竣工验收、评定质量合格，上诉人为达到其继续拖欠、拒付工程款之目的，拒绝办理其内部核准支付手续才导致本案诉讼发生。现上诉人仍然以未办理其内部核准支付手续为由要求认定不具备付款条件不能成立。内部核准支付手续系上诉人单方控制，本案工程造价已经确认，工程款欠款金额已经可以认定，上诉人完全具备了办理工程款支付的内部核准手续，但上诉人却故意不予办理内部核准支付手续，根据《合同法》第四十四条规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就，本案应当视为办理上诉人内','2018-10-04
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