甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)甘01民终595号
上诉人（原审原告、反诉被告)：甘肃亚太生物科技有限公司（以下简称亚太公司），住所地甘肃省兰州市兰州新区。
法定代表人：高雷童，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周峰，兰州黄河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告)：甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称二建公司），住所地甘肃省兰州市七里河区。
法定代表人：王春景，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许勤，甘肃中天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马琳，甘肃中天律师事务所律师。
上诉人亚太公司因与被上诉人二建公司建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2016）甘0191民初1073号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
亚太公司上诉请求：一、请求依法撤销兰州新区人民法院作出的(2016)甘0191民初l073号民事判决书第二项，并依法改判为上诉人支付被上诉人工程款3120012元；二、请求依法撤销兰州新区人民法院作出的(2016)0191民初l073号民事判决书第三项，并依法改判为被上诉人支付上诉人截止2016年10月24日工期延误违约金3372900元；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审判决认定事实错误，且一审程序违法。(一)、上诉人在一审质证程序中，依法向一审法院提交了给本案实际施工人张思思、马占云、杨正明支付劳务费2816630元的支票存根，该存根有三人的签字和盖章，且原件经被上诉人当庭质证对真实性无异议，但一审判决对此证据只字未提，完全忽略了上诉人实际支付劳务费2816630元的客观事实。（二）、《兰州新区综合执法局关于解决3#车间农民工工资的函》(新执法函【2016】52号)内容非常明确，其性质属于行政命令，而非简单的督促作用，其内容明确表明：”我局于2016年7月6日向甘肃第二建设集团有限责任公司下达《兰州新区劳动保障监察限期责令整改指令书》，......因二建公司在该项目处理农民工工资问题中无法解决问题。”足以证明被上诉人故意逃避解决农民工工资，而非一审判决认定的没有通知被上诉人实际参与的情况下擅自向实际施工人直接支付工资，且该函明确要求上诉人直接代为支付该项目中拖欠的农民工工资，该款从3#车间工程款中扣除。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条也对此进行了明确规定，因此，上诉人支付农民工工资的行为本身并无过错，依法应于工程款中予以扣除。（三）、如果《兰州新区综合执法局关于解决3#车间农民工工资的函》(新执法函【2016】52号)函罗列的拖欠杨彦强、马占云、杨正明人工工资不是事实，那么，新区执法局和此三人则涉嫌共同诈骗，应将本案移送公安机关立案侦查，而不是简单就本案事实作出认定。二、被上诉人违约拖延工期事实清楚，应当承担违约责任向上诉人支付违约金。案涉项目施工合同通用条款11.1约定”承包人应当按照协议书约定的开工日期开工”；该合同专用条款l0.1约定”承包人提供施工组织设计(施工方案)和进度计划的时间：合同签订后15日内；工程师确认的时间：收到后10日内批准确认”；该合同专用条款l3.1约定”若因承包人原因造成工期拖延，每拖延一天承担合同价款千分之一的违约金”。本案中施工协议书虽没有约定具体的开工日期，但施工方案承包人有义务按期(15日内)提供，如被上诉人在15日内没有按期提供施工方案，则应作为开工日期的起算点，且被上诉人一审始终也没有提供证据自己何时向上诉人提交了施工方案，因此，l5日期满后应推定为合同约定的开工日期。因此，亚太公司以此推定为开工日期合理合法，且合同法中对违约责任的界定是无过错原则，因此，被上诉人是否有过错并非承担责任的依据。据此，被上诉人依法应承担违约责任，向上诉人支付违约金。综上所述，一审判决认定事实和适用法律均有错误，且在程序上也有违法行为，依法应予纠正，望二审法院依法判如所请。
被上诉人二建公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无理无据，应全部予以驳回。
本诉原告亚太公司向一审法院起诉请求：l、请求依法判令解除原、被告于2014年l1月28日签订的《建设工程施工合同》；2、请求依法判令被告立即撤场、向原告交还施工场地；3、请求依法判令被告向原告支付截止2016年l0月24日工期延误违约金3372900元，并按照2000元／日标准支付至被告实际向原告交付施工场地日止；4、本案诉讼费用由被告承担。一审庭审中，原告自愿撤回第二项诉讼请求。
反诉原告二建公司向一审法院提出的反诉请求：1、请求依法确认双方于2015年4月7日签订的建设工程施工合同无效；2、请求依法判决亚太公司向二建公司支付工程价款10450000元(最终以工程造价评估结果为准)；3、请求依法判决亚太公司向二建公司支付工程款占用利息503269元(暂计算至2017年3月3日，以实际支付之日为准)；4、本案诉讼费用由亚太公司承担。一审庭审中，二建公司变更第二项诉请为亚太公司向其支付工程价款6766609元；变更第三项诉请为亚太公司向其支付工程款占用利息349984元(暂从2016年2月5日计算至2017年3月3日，最终以实际支付之日为准)。
一审法院认定的事实：2014年11月28日，亚太公司与二建公司就兰州新区亚太生物科技公司饮料厂3#车间土建及钢结构工程，签订了《建设工程施工合同》，合同约定工程总价款为23729100元，合同总工期100天，合同价款采用平方米造价包干；在该合同通用条款和专用条款部分，双方对一般的权利义务、施工组织设计和工期、质量与检验、合同价款与支付、竣工验收预结算等进行了约定。合同签订后，二建公司依约进场施工，双方在施工过程中发生矛盾纠纷，遂导致案涉项目停工。项目停工后，2016年2月29日，二建公司致函亚太公司，要求终止案涉工程的施工合同，2016年3月3日，亚太公司回函二建公司，同意解除与亚太公司之间案涉工程的施工合同。在施工合同履行期间，亚太公司累计向二建公司支付工程款3580000元。在施工过程中，
因拖欠农民工工资，经兰州新区执法局的督促，亚太公司支付农民工工资200000元。2016年11月9日，亚太公司状诉至一审法院，请求处理，后二建公司提起反诉。2017年4月l4日，二建公司申请对案涉工程已完工工程进行造价评估，2017年11月8日，甘肃中信工程咨询有限公司出具鉴定意见，认定案涉工程已完造价为9716342元。另查明，兰州亚太实业(集团)股份有限公司为甘肃亚太生物科技有限公司的出资人之一。又查明，二建公司作为案涉项目承包人，已撤出案涉项目施工现场并交付施工场地。
一审法院认为，围绕本案争议焦点：第一、关于双方签订的施工合同效力问题。2014年l1月28日，经双方协商，签订了案涉工程的建设施工合同，该合同形式要件完备，合同内容合法真实，并未违反法律、法规的强制性规定，双方负责人均在合同上进行了签字，亚太公司与二建公司也进行了盖章确认，因此，该合同为有效合同，双方应当遵守。二建公司认为规划许可证和施工许可证上登记的建设单位名称为兰州亚太实业(集团)股份有限公司，而案涉合同的甲方签订主体为甘肃亚太生物科技有限公司，认为二者主体不一致，故施工合同无效。一审法院认为，兰州亚太实业(集团)股份有限公司作为甘肃亚太生物科技有限公司的出资人之一，办理规划许可证和施工许可证，由甘肃亚太生物科技有限公司作为发包人与二建公司之间签订建设工程施工合同并无不妥，不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的相关情形，因此，该合同并非为无效合同。另，根据二建公司与亚太公司就项目建设的往来函件来看，二者之间有终止合同的意愿和行为，且该项目已停工多日，没有继续履行下去的可能性，合同目的已无法实现，故一审法院认为，应当解除双方之间2014年l1月28日签订的建设工程施工合同。第二，关于亚太公司要求支付工期延误违约金的问题，案涉项目施工合同通用条款11.1约定”承包人应当按照协议书约定的开工日期开工”；该合同专用条款10.1约定”承包人提供施工组织设计(施工方案)和进度计划的时间：合同签订后l5日内；工程师确认的时间：收到后10日内批准确认”；该合同专用条款13.1约定”若因承包人原因造成工期拖延，每拖延一天承担合同价款千分之一的违约金”。本案中，施工协议书并没有约定具体的开工日期，施工方案承包人是否按期提供，工程师是否确认，亚太公司并未提供相关证据予以证明，故案涉项目实际开工时间并不能确定，亚太公司依据施工合同签订时间作为开工时间，并按照施工合同约定的总工期100天推断出二建公司拖延工期并不妥当；另，亚太公司并未提供相关证据证明系承包人二建公司的过错造成工期拖延，故亚太公司认为工期延误而主张违约金缺乏事实依据，不予支持。第三，关于二建公司主张亚太公司支付工程款及其工程款占用利息的问题。依据双方委托甘肃中信工程咨询有限公司出具的鉴定意见，认定案涉工程已完造价为9716342元。二建公司认为已完成实际工程造价应为10316609元，根据鉴定意见书，已完工工程造价=优惠比例×实际完成造价=合同造价／施工图造价×实际完成造价，二建公司主张的10316609元为实际完成造价，并不等同于已完造价，故案涉工程的已完造价为9716342元，即承包人二建公司已完工案涉工程的造价为9716342元。庭审中，二建公司认可收到亚太公司支付的工程款3580000元，亚太公司代为支付农民工工资200000元，故亚太公司尚欠二建公司工程款应为6136342元(9716342元－3580000元－200000元=5936342元)。对于二建公司主张的工程款占用利息问题，案涉工程因何原因导致停工，二建公司并未提供相关证据予以证明，过错方在谁无法确定；另，案涉工程已完工工程量双方并未进行结算，通过双方委托的甘肃中信工程咨询有限公司出具的鉴定意见才确定了已完工工程造价，故并不存在工程款占用问题，二建公司主张工程款占用利息的请求，无事实和法律依据，不予支持。对于亚太公司称依据《兰州新区综合执法局关于解决3#车间农民工工资的函》(新执法函[2016]52号)、承诺书、农民工工资收条，代二建公司支付农民工工资2816630元之主张，经调查询问，兰州新区执法局作为兰州新区劳动保障监察机构，并未经手该笔款项的发放，只是起到了督促作用，亚太公司直接向农民工支付工资，实际支付了多少，亚太公司提交的收条及相关承诺书为复印件，具体收款人与承诺人张思思、马占云、杨世贵、杨正明等并未出庭作证，法庭无法核实，故对于亚太公司称代二建公司支付农民工工资2816630元之主张，不予认可。对于亚太公司称二建公司将案涉工程违法转包给第三人之主张，亚太公司提交的项目承包合同系复印件，真实性无法核实，二建公司又不予认可，亚太公司未能提供其他证据予以佐证，故对其主张不予认可。综上所述，关于亚太公司的本诉诉讼请求：请求解除施工合同的主张予以支持；自愿撤回要求二建公司撤场的主张，予以准许；要求二建公司支付工期延误违约金的主张，不予支持。关于二建公司的反诉诉讼请求：请求确认施工合同无效的主张，不予支持；请求亚太公司支付工程价款的主张，支持5936342元；请求亚太公司支付工程款占用利息的主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、本判决生效之日起解除甘肃亚太生物科技有限公司与甘肃第二建设集团有限责任公司于2014年11月28日签订的兰州新区亚太生物科技公司饮料厂3#车间土建安装及钢结构工程建设工程施工合同；二、甘肃亚太生物科技有限公司于本判决生效之日起三十日内支付甘肃第二建设集团有限责任公司工程款5936342元；三、驳回甘肃亚太生物科技有限公司的其他诉讼请求和甘肃第二建设集团有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33784元，由甘肃亚太生物科技有限公司负担；反诉费43760元，由甘肃亚太生物科技有限公司负担23717元，甘肃第二建设集团有限责任公司负担20043元。
本院经审理查明，原审判决查明的本案基本事实清楚，予以确认。
本院认为，一、关于上诉人亚太公司主张其于2016年7月15日依兰州新区综合执法局的函代被上诉人二建公司向实际施工人张思思、马占云、杨正明支付劳务费2816630元应从欠付工程款中予以扣减问题。第一、一审办案人员就兰州新区综合执法局的函并不具有行政命令性质已做了相关调查。第二、二建公司针对兰州新区综合执法局函中罗列的实际施工人除杨彦强外均持否定意见，并称已与杨彦强结清劳务费。其他实际施工人按现有证据亦无法核实就是二建公司负责施工期间的实际施工人。第三、亚太公司对于如何代付有关二建公司施工期间的债务是明知的。因为亚太公司于2016年3月3日回复函中第三条明确规定其如需代付有关二建公司施工期间的债务，必须有二建公司出具的付款委托书和债权人同意代付款说明并经亚太公司审核确认后再行直接付款。但事实上亚太公司未见二建公司付款委托书或省去审核确认重要环节的情况下仅凭兰州新区综合执法局的函向第三人代为支付劳务费明显违背了其回函中的规定，也不具有合理性，其单方草率的付款行为引起的后果应自行承担。根据以上，本院对亚太公司上诉主张其代二建公司支付农民工工资2816630元应从欠付工程款中予以扣减不予支持。
二、关于上诉人亚太公司主张二建公司存在违约拖延工期应承担违约金问题。一审判决对亚太公司的该主张未予支持所阐明的理由正当，这里不再赘述。除此之外，还需强调一点在亚太公司没有取得涉案工程合法审批手续的情形下是不具备开工条件的，亚太公司所谓工期延误究其原因是其自身过错造成的，而不应转嫁于二建公司承担，故亚太公司的该上诉主张亦不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人亚太公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费57501元，由上诉人亚太公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建军
审 判 员 冯 诚
代理审判员 邵云和
二〇一八年四月二十三日
书 记 员 卢淑娟
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