民 事 判 决 书
［2014］鄂十堰中民三终字第00024号
上诉人（原审原告、被告）中国建设银行股份有限公司十堰分行。
代表人邵百权。
委托代理人刘小芳。
委托代理人邓敏，湖北瑞泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）郝伯东。
委托代理人舒适，湖北天颐律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司十堰分行（以下简称：建设银行十堰分行）为与被上诉人郝伯东劳动争议一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2012）鄂张湾民一初字第00619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月26日受理后，依法组成由审判员张妍担任审判长，审判员张洪（主审）、王洋振参加的合议庭，并于2014年1月7日公开开庭审理了本案。上诉人建设银行十堰分行的委托代理人邓敏，被上诉人郝伯东及其委托代理人舒适到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
建设银行十堰分行在一审法院请求判令：1.我行不与郝伯东继续履行2000年6月12日签订的无固定期限劳动合同。2.确认我行2011年10月9日对郝伯东作出建十发［2011］69号解除劳动合同的决定合法、有效。3.不支付郝伯东2010年11月至2011年10月期间差额工资8258.44元。
郝伯东在一审法院请求判令：1.建设银行十堰分行继续履行2000年6月12日签订的无固定期限劳动合同。2.支付我2007年1月至诉讼终结期间差额工资，并按足额工资标准补足2007年1月至诉讼终结期间企业年金。3.建设银行十堰分行按足额工资标准补足2007年1月至诉讼终结期间的养老、失业、医疗（大病）等各项社会保险及住房公积金。
一审法院认定：1985年1月，郝伯东到中国建设银行郧阳地区分行（当时名为中心支行）营业部工作，2000年6月12日，郝伯东与建设银行十堰分行签订了一份无固定期限《劳动合同书》。2007年2月8日，十堰市人民检察院以郝伯东涉嫌受贿罪依法对其批准逮捕，建设银行十堰分行遂对郝伯东以停职处理。2007年2月14日，十堰市人民检察院决定对郝伯东取保候审，2008年2月4日，该检察院依法决定解除对其取保候审措施。2011年7月6日，中国建设银行湖北省分行在对建设银行十堰分行的工作人员进行操作风险重点事项追踪审计时，认为郝伯东从2007年2月8日起至2011年4月期间，与对公信贷客户等存在异常资金交易，以“影响我行声誉，存在一定道德风险”为由，要求建设银行十堰分行予以核实。就上述资金交易事项，建设银行十堰分行于2011年8月8日向郝伯东及所涉对公客户征求意见，并制作了《事实见面材料》。2011年10月9日，建设银行十堰分行以“郝伯东分别于2008年5月22日、2008年9月2日、2009年2月24日、2009年2月26日、2009年5月26日与企业客户发生资金往来和利用个人账户为企业客户过度资金”为由，经向郝伯东所在三堰支行工会通报，并听取反馈意见后，依据《违规失职行为处理办法》（建总发［2008］116号）第241条、第278条、第289条之规定，以文件（建十发［2011］69号）的形式，解除了与郝伯东之间的无固定期限劳动合同。2011年10月11日，郝伯东收到该处理决定后，认为建设银行十堰分行单方解除劳动合同的行为违法，双方由此引发纠纷。2011年11月9日，郝伯东向十堰市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认2011年10月9日建设银行十堰分行单方解除劳动合同系违法解除，若其不认可单方解除劳动合同系违法解除，则要求继续履行劳动合同。2.裁决建设银行十堰分行支付2007年1月至诉讼终结期间，与最低工资标准相冲减的差额工资40000元。3.要求建设银行十堰分行按足额工资标准补足缴纳2007年1月至诉讼终结期间养老、失业、医疗（大病）、住房公积金、企业年金等各项社会保险。4.若建设银行十堰分行认可单方解除劳动合同系违法解除，则因建设银行十堰分行单方解除劳动合同使劳动合同无法继续履行，故要求建设银行十堰分行支付经济补偿金、违法解除劳动合同的赔偿金即经济补偿金的二倍，并按照“解除劳动合同前未支付的，低于当地最低工资标准的差额劳动报酬”的50%-100%支付加倍补偿金。5.依法裁决建设银行十堰分行承担本案的仲裁费用和律师代理费用。
2012年4月24日，十堰市劳动人事争议仲裁委员会作出十劳人仲［2012］裁字第94号裁决书，裁决：1.2011年10月9日建设银行十堰分行单方解除劳动合同的行为不妥，双方继续履行2000年6月12日签订的无固定期限劳动合同。2.建设银行十堰支行支付郝伯东2010年11月至2011年10月期间差额工资8258.44元。3.驳回郝伯东的其他仲裁请求。郝伯东、建设银行十堰分行均不服上述裁决，引起诉讼。
一审法院另查明：1.2007年2月8日，郝伯东被建设银行十堰分行停职后，该行以十堰市人民检察院未对郝伯东作出结论性意见为由，未再对其作出工作安排。2007年2月8日至2011年11月19日，建设银行十堰分行仅向郝伯东发放部分工资，其中2010年11月至2011年10月，共计支付郝伯东工资人民币741.56元（不含已扣除的个人缴纳的社会保险费、住房公积金、企业年金）。2.中国建设银行工作人员《违规失职行为处理办法》（建总发［2008］116号）第6条第2项规定“处理的轻重应当与工作人员违规失职行为的性质、情节、风险大小、后果的严重程度以及违规失职人员应承担的责任相适应”。第7条第1款规定“对于违规失职工作人员的处理种类有：（一）纪律处分，包括：警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除”。第241条规定“工作人员与客户之间发生非业务、服务交易事项的资金往来，利用工作人员个人账户为客户过渡资金或为客户提取现金等提供便利，与客户之间相互融通资金，私下授受非法利益，给建设银行造成不良影响或严重后果的，可视情节和后果给予警告至开除处分”。第281条规定“对违规失职工作人员作出解除劳动合同处理的，需在作出处分决定前将理由书面通知拟受处理工作人员所在机构的工会，工会有权对处分决定提出意见，作出处分的机构应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。第288条规定，该办法系2008年6月3日经中国建设银行第12次行长办公会议审定通过，并于2008年7月1日起施行。中国建设银行工作人员《违规失职行为处理办法》（建总发［2010］1号）第283条规定，该办法施行前发生的违规失职行为，适用当时的法律、行政规章及建设银行的规章。第288条规定，该办法于2011年3月1日起施行。3.截止一审法庭辩论终结前，建设银行十堰分行未就郝伯东与企业客户发生资金往来、利用个人账户为企业客户过渡资金，已造成不良影响或严重后果提交证据。
一审法院认为：一、关于建设银行十堰分行解除与郝伯东之间劳动关系的认定：《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十九条第二项规定“严重违反用人单位的规章制度的”劳动者，用人单位可以解除劳动合同。认定劳动者严重违反用人单位的规章制度，同时包括以下必备条件：一是规章制度必须是用人单位根据《劳动合同法》第四条规定制定的有效规章制度。二是作为用人单位的职工，有义务遵守用人单位的规章制度。三是劳动者没有遵守本应遵守的规章制度。四是劳动者违反规章制度，从程度上的影响来判断，属于“严重违反”。首先，建设银行十堰分行依据作出解除劳动合同决定的《违规失职行为处理办法》（建总发［2008］116号），系建设银行在全国范围内公布实施，并适用于所有工作人员的行为准则，其内容符合相关法律规定，郝伯东作为建设银行十堰分行的一名工作人员，理应严格遵守其相关规定。其次，建设银行相关部门对郝伯东与客户之间存在资金往来的违规情形早已知情，但没有及时加以有效监督和制止，对风险形成建设银行十堰分行也有一定的责任，另建设银行十堰分行在对郝伯东作出解除劳动关系处理时，仅就郝伯东的违规行为进行了陈述，并未就该违规行为造成了不良影响或严重后果提供依据。最后，建设银行十堰分行在作出解除劳动关系决定前，知悉了郝伯东所在工会要求从轻处理的意见，却未就该意见进行讨论研究，即便郝伯东所在工会最终认同了建设银行十堰分行的该处理决定，但其程序仍然不符合《劳动合同法》第四十三条及《违规失职行为处理办法》的相关规定。综上，郝伯东与企业客户发生资金往来、利用个人账户为企业客户过渡资金的行为虽违规，因《违规失职行为处理办法》中对“严重”违反规章制度的具体行为未作明确规定，建设银行十堰分行解除与郝伯东劳动关系的依据不充分，且程序有瑕疵，建设银行十堰分行解除与郝伯东劳动关系的行为，依法应予撤销，故郝伯东主张继续履行劳动合同，于法有据，予以支持。二、关于郝伯东主张建设银行十堰分行支付2007年1月至本案诉讼终结期间的差额工资及企业年金的认定。关于郝伯东停职期间工资如何确定。应当分如下三个时间阶段处理：1.2007年2月8日至2007年2月14日期间。劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查，拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行，暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。郝伯东被批捕至被取保的6天，按照相关法律规定，其与建设银行十堰分行之间的劳动合同暂停履行，此时，建设银行十堰分行可不支付郝伯东劳动报酬，即郝伯东主张这个期间的差额工资，无事实和法律依据，不予支持。2.2007年1月至2010年10月的差额工资（扣除限制人身自由的6天）。根据仲裁时效相关规定，结合本案具体情况，郝伯东2011年11月9日申请仲裁之时，其主张已超过仲裁时效，故郝伯东主张这个期间的差额工资，于法无据，不予支持。3.2010年11月至2011年10月的差额工资。因期间郝伯东属待岗状态，不能依据上岗状态支付“劳动报酬”的标准确定其工资数额，故根据劳动法相关规定，将以最低工资标准为基数，依法核算后部分予以支持。企业年金是指企业及其职工在依法参加基本养老保险的基础，自愿建立的补充养老保险制度，是企业自主决定给予劳动者的一种福利，其参加人员范围、资金筹集方式、个人账户管理方式等内容均由企业及其职工进行协商确定。从双方提交的证据中仅能确定建设银行十堰分行给郝伯东交纳了企业年金，但资金筹集方式的具体内容，即各方缴纳比例及计付企业年金所依据的工资基数均无法确定，作为主张权利的郝伯东，此时应承担举证不能的不利后果，故相关诉求，不予支持。郝伯东主张建设银行十堰分行承担其律师代理费用，无事实及法律依据，亦不予支持。三、关于郝伯东主张建设银行十堰分行缴纳的住房公积金标准问题的处理。郝伯东主张建设银行十堰分行按足额工资标准补足2007年1月至诉讼终结期间的住房公积金，因住房公积金是单位及其在职职工缴存的长期住房储备金，其不属于劳动争议，且涉及政策调整相关问题，故不属于法院管辖的范围。郝伯东主张建设银行十堰分行按足额工资标准补足2007年1月至诉讼终结期间的养老、失业、医疗（大病）等各项社会保险，系双方因社会保险征缴基数、社会保险费缴纳金额发生争议，因社会保险具体缴费金额的确认属于社会保险经办机构的职能，故该部分争议，应当由社会保险机构进行处理，亦不属于法院管辖的范围。对上述两项诉求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条第（二）项、第四十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第五十四条，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥》第十九条，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十八条，《企业年金试行办法》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、撤销建设银行十堰分行于2011年10月9日作出的解除与郝伯东劳动关系的决定。二、建设银行十堰分行继续履行与郝伯东于2000年6月12日签订的无固定期限的《劳动合同书》。三、建设银行十堰分行支付郝伯东2010年11月至2011年10月期间的差额工资8258.44元（750元／月×12个月-741.56元）。四、驳回建设银行十堰分行的诉讼请求。五、驳回郝伯东的其他诉讼请求。案件受理费20元，由建设银行十堰分行负担。
上诉人建设银行十堰分行不服一审法院
上述判决，向本院提起上诉称：1.一审判决认定“郝伯东与企业客户发生资金往来、利用个人账户为企业客户过渡资金的行为虽违规，因《违规失职行为处理办法》中对‘严重’违反规章制度的具体行为未作明确规定，建设银行十堰分行解除与郝伯东劳动关系的依据不充分，且程序有瑕疵，建设银行十分行解除与郝伯东的劳动关系的行为，依法应予撤销，故郝伯东主张继续履行劳动合同，于法有据，本院依法支持”的事实错误。我行依据有效的规章制度，即《违规失职行为处理办法》（建总发［2008］116号）规定，严禁工作人员与企业客户发生资金往来，利用个人账户为企业客户过渡资金的行为，该规定为禁止性规定，即行为论，而非结果论。一审判决认定必须属于“严重违反”是错误的，是否严重是结果。退一步，按结果论，郝伯东的违规次数多、数额大，建设银行在作审计操作风险过程中并非对所有与企业客户发生资金往来的工作人员违规行为都予以了解除劳动合同处分，只是被上诉人郝伯东的违规行为在建设银行内部范围明显属于“严重违反”规章制度的行为才做出处分。
2.《违规失职行为处理办法》是建设银行在全国内部系统公布实施，适用于所有建设银行工作人员的行为准则，郝伯东作为我行的职工理应遵守，我行对郝伯东违反规章制度的行为作出处理，为正纲纪，以儆效尤。
综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判：1.不支持我行与郝伯东继续履行2000年6月12日签订的无固定期限的《劳动合同书》。2.我行2011年10月9日对郝伯东作出的建十发［2011］69号解除劳动合同的决定合法、有效。3.我行不支付郝伯东2010年10月至2011年10月期间的差额工资8258.44元。4.驳回郝伯东的诉讼请求。
二审审理期间，建设银行十堰分行为未向本院提交新证据。
在法定期间内，被上诉人郝伯东未提交书面答辩状。在二审开庭时口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，郝伯东未向本院提交新证据。
一审判决所列各方当事人提交的证据已装订卷宗移送本院审理。本院经审查，一审法院认定的证据合法有效，可以作为本案定案依据。
二审审理查明：一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：郝伯东与建设银行十堰分行签订劳动合同，建立了劳动关系，作为银行十堰分行的工作人员，理应严格遵守建设银行制定的各项规章制度。郝伯东在工作中利用其身份与企业客户发生资金往来，利用个人账户为企业客户过渡资金，其行为违反了《中国建设银行工作人员违规失职行为处理办法》（建总发［2008］116号）第241条规定“工作人员与客户之间发生非业务、服务交易事项的资金往来，利用工作人员个人账户为客户过渡资金或为客户提取现金等提供便利，与客户之间相互融通资金，私下授受非法利益，给建设银行造成不良影响或严重后果的，可视情节和后果给予警告至开除处分”。但其违反规章制度行为并未达到“严重后果”之程度，故建设银行十堰分行解除与郝伯东劳动关系的依据不足，一审法院判决没有不当，本院予以支持。上诉人建设银行十堰分行没有证据支持其上诉主张，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。上诉人建设银行十堰分行上诉主张的事实和理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由中国建设银行股份有限公司十堰分行负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 妍
审判员 张 洪
审判员 王洋振
二〇一四年二月二十八日
书记员 刘 攀
附：
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第一款第一项：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。