呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
(2017)内01民终2137号
上诉人（原审原告）：赵省让,无固定职业，住陕西省韩城市。
委托诉讼代理人：丁宝萍，内蒙古经纬天融律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭志志，无固定职业，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：李海君，内蒙古誉蒙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马莉莎，内蒙古誉蒙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭换生，无固定职业，住呼和浩特市。
被上诉人（原审被告）：内蒙古盛弘建筑工程有限责任公司。
法定代表人：刘满旺，该公司经理。
委托诉讼代理人：聂原灵，内蒙古文义律师事务所律师。
上诉人赵省让因与被上诉人郭志志、郭换生、内蒙古盛弘建筑工程有限责任公司（以下简称盛弘公司）健康权纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院(2016）内0105民初8147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵省让及其委托诉讼代理人丁宝萍，被上诉人郭志志及其委托诉讼代理人李海君、马莉莎，被上诉人盛弘公司的委托诉讼代理人聂原灵到庭参加诉讼。被上诉人郭换生经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
赵省让上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院判定赵省让承担10%的过错责任毫无事实根据。赵省让于2016年7月3日在黄合少镇南地村盖垃圾转运站时，因脚手架突然倒塌，致使赵省让从脚手架上坠地，造成胸11椎体压缩性骨折。然而，一审法院却依据《侵权责任法》第35条中”...提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的条款，在没有任何事实证据能佐证赵省让从脚手架上坠地是赵省让”未尽到安全谨慎注意义务”的情况下发生的，就武断的判定了从脚手架上坠地是赵省让的过错，该判定是缺乏事实根据的，理应撤销。二、赵省让的残疾赔偿金理应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算。赵省让的户籍所在地虽然是在陕西省××县，但赵省让已于2010年就举家搬迁至陕西省韩城市居住，虢王镇西谢村委会也于2015年将赵省让的家庭承包耕地全部收回。2016年4月经朋友介绍到盛弘公司总承包，郭志志、郭换生分包的新农村（十个全覆盖）垃圾转运站工程干活，故赵省让已于2015年开始就属于失地的农民工。然而，一审法院在审理本案的过程中，根本不考虑赵省让的失地情况、且也未审查赵省让的住所地是否是城镇规划范围，以”原告赵省让系农业家庭户口”为由，将赵省让的残疾赔偿金按农村居民人均纯收入的标准计算，显然是有失公允的。三、赵省让误工费的计算标准应按收入状况确定。法律明确规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。四、赵省让在一审《增加诉讼请求申请书》中第十项，明确阐述了”支付父母赡养费20734元”，但是一审法院对此没有做出任何审理和判决，属于漏项审理。
郭志志辩称:赵省让从脚手架上摔下来，搭架子时有危险性应该考虑到，且郭志志已经提醒注意安全。一、关于一审法院认定赵省让承担过错，承担10%的责任，是有法律依据的，搭建脚手架时赵省让没有安全谨慎，应自行承担责任。
二、残疾赔偿金的计算标准，对方没有提交在城市居住的证明，且对方承认自己在毫沁营镇毫沁营村居住，应该按照农村标准计算。三、一审中我们提出了重新鉴定的申请，因为发现了疑点，法院没有明确拒绝，判决中表示不同意我们重新鉴定，明显偏高。四、关于误工费，没有固定收入的，按照相同行业计算。对方没有固定收入的证明，也没有近三年的平均收入证明，故按同行业计算没有问题。
盛弘公司辩称：一审判决适用法律错误，因为严格意义上讲，应该按照工伤保险条例的规定，走劳动仲裁，之后才能到法院诉讼。上诉请求不成立。
赵省让一审诉讼请求：判令郭志志、郭换生、盛弘公司一次性赔偿赵省让住院伙食补助费3800元；营养费3800元；陪护费4310元。伤残赔偿金、误工费、精神抚慰金等费用待鉴定后再增加诉讼请求。在赔偿中郭志志、郭换生、盛弘公司互负连带责任。增加诉讼请求为：1、判令郭志志、郭换生、盛弘公司支付伤残赔偿金122376元；精神抚慰金6000元；误工费46800元；护理费10206元；营养费9000元；交通费4000元；2、判令郭志志、郭换生、盛弘公司支付因工伤形成的腿血栓，后期治疗费50000元，并保留后期治疗费的诉权；3、判令郭志志、郭换生、盛弘公司承担本案鉴定费用2300元，以上合计250682元，原起诉状11910元，共计262292元。
一审法院认定的事实，赵省让当庭提供了：1、建设工程施工合同，该合同系呼和浩特市赛罕区住房和城乡建设局与盛弘公司所签，工程名称为赛罕区2014年社会主义新农村改造黄合少镇南地村村容村貌及危房改造工程，工程内容有建设道路、绿化、建筑物外立面抹灰、环卫配套及危房改造建设等。计划竣工日期为2016年6月30日。证明盛弘公司是该承包工程的合法主体，应当对该工程发生的人身损害承担赔偿责任，郭志志、郭换生、盛弘公司对该证据真实性予以认可，证明问题不予认可。2、郭志志向赵省让结算工资的草稿，证明双方存在雇佣关系，同时约定了日工资。郭志志对该证据不予认可。3、内蒙古医药专修学院附属医院的病情证明书、住院病历，证明赵省让从2016年7月3日至2016年7月15日在内蒙古医药专修学院附属医院住院治疗12天及花费的医疗费、鉴定结论及诊断伤情为胸11椎体压缩性骨折。内蒙古自治区人民医院的病情证明书、住院病历，证明赵省让于2016年7月15日至2016年8月10日在内蒙古自治区人民医院住院治疗26天。证明赵省让两次住院期间住院所花医疗费60000多元都是被告支付的，双方存在雇佣关系。郭志志质证认为治疗事实认可，住院治疗费用已经由郭志志支付。4、呼和浩特市第一医院司法鉴定所司法鉴定意见书，证明经赵省让申请由赛罕区人民法院委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所对赵省让的伤残等级、二次手术费用、三期鉴定进行鉴定，2016年12月19日，呼和浩特市第一医院司法鉴定所出具了呼一医司法鉴定所［2016］临鉴字第2158号鉴定书，出具的鉴定意见为：1、赵省让胸11椎体骨折内固定术后，评定为九级伤残；2、二次手术费用约1.5万元；3、三期时间误工120日～180日、护理60日～90日、营养60日～90日。郭志志对该鉴定意见书不予认可。该鉴定系赵省让申请法院作出，郭志志未提供相关证据证明该鉴定程序上及鉴定方法不合法，故一审法院对该鉴定予以确认。赵省让花费鉴定费用2300元。另查明，赵省让系农业家庭户口。郭志志、郭换生未提供相关证据证明其有相应的建设资质。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”赵省让受雇于郭志志、郭换生分包的工程干活，其在提供劳务过程中受到损害，故郭志志、郭换生应当承担赔偿责任。赵省让在从事生产活动过程中未尽到安全谨慎注意义务，其自身存在一定过错，应承担相应的责任，一审法院酌定为10%。至于盛弘公司作为改造黄合少镇南地村村容村貌及危房改造工程的发包方，根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第二款”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”盛弘公司应当承担连带赔偿责任。赵省让受伤后产生的合理项目及数额如下：1、残疾赔偿金43104元（10776元×20年×20%）；2、误工费16822元（40935元÷365天×150天）；3、护理费8507元（41405元÷365天×75天）；4、营养费7500元（营养75天，每天按100元计算）；5、住院伙食补助费3800元（38×100天）；6、鉴定费用2300元；7、精神抚慰金6000元。以上各项合计为88033元。赵省让诉请的交通费，因赵省让没有提供相应证据予以佐证，不予支持。赵省让诉请的后期治疗费，可待实际发生后，另行起诉。基于本案事实，郭志志、郭换生应承担赔偿责任的90%，即扣除鉴定费2300元、精神抚慰金6000元的90%，再加上鉴定费2300元、精神抚慰金6000元，共计赔偿80059.7元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告郭志志、郭换生于判决生效后15日内赔偿原告赵省让残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、精神抚慰金,共计人民币80059.7元；二、被告内蒙古盛弘建筑工程有限责任公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告赵省让的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵省让提交的新证据，即《证明》两份、《房屋租赁合同》一份、《不动产登记证明》一份、《居住登记回执》一份。拟证明赵省让2010年开始，居住在城镇，承包的耕地于2015年被村委会收回。本院对赵省让提交的新证据的真实性予以确认。同时基于相关证据的佐证，对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、一审法院对于责任比例的认定是否正确，赵省让是否应当承担10%的过错责任；2、对于赵省让的残疾赔偿金应该适用何种标准进行认定；3、一审判决对于误工费的认定是否正确，赵省让主张的误工费是否应当予以支持。赵省让受雇于郭志志、郭换生分包的工程干活，其在提供劳务过程中受到损害，故郭志志、郭换生应当承担赔偿责任。赵省让在从事生产活动过程中未尽到安全谨慎注意义务，其自身存在一定过错，应承担相应的责任。一审法院对于责任比例的分配于法有据本院予以维持。盛弘公司作为改造黄合少镇南地村村容村貌及危房改造工程的发包方，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”盛弘公司应当承担连带赔偿责任，一审判决认定事实清楚。在二审期间，赵省让提供了残疾赔偿金适用城镇居民人均可支配收入标准计算的证据，对赵省让提供的新证据的真实性、合法性本院予以确认。故赵省让请求的残疾赔偿金，应当以城镇居民人均可支配收入标准计算，即122376元（30594×20×20%），本院基于新证据的佐证，对此予以纠正。赵省让并未就其误工费的上诉请求提交相应证据予以佐证，故本院不予支持。一审中，赵省让并未主张赡养费，故本院对此不予审理。
综上所述，赵省让的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105民初8147号民事判决第二项，即”内蒙古盛弘建筑工程有限责任公司对上述款项承担连带赔偿责任”；
二、变更呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105民初8147号民事判决第一项为郭志志、郭换生于判决生效后10日内赔偿赵省让残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、精神抚慰金,共计人民币150804.5元；
三、驳回赵省让的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计5060元，由郭志志、郭换生、内蒙古盛弘建筑工程有限责任公司负担2909元，由赵省让负担2151元。
本判决为终审判决。
审判长吴铁刚
审判员杨福金
审判员王锋
二〇一七年八月十八日
书记员贺西格