浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙绍商终字第219号
上诉人（原审被告）：成都××和××胶××司。住所
地：四川省成都××路××号，组织机构代码：××。
法定代表人：古某某。
上诉人（原审被告）：乐天塑料四川××司。住所地：
四川省××××村，组织机构代码：××。
法定代表人：古某某。
上述两上诉人共同委托代理人：杨某某。
被上诉人（原审原告）：新和××股××团××司。住
所地：浙江省××县××街道江北路××号，组织机构代码：
146424869。
法定代表人：胡某某。
委托代理人：陈某某。
上诉人成都××和××胶××司（以下简称成都××胶
××司）、乐天塑料四川××司（以下简称四川××司）为与
被上诉人新和××股××团××司（以下简称新××××司）
企业借贷纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2011）绍新
商初字第101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年3月
15日立案受理后，依法组成由审判员魏晓法担任审判长，审判
员董伟、代理审判员薛飞飞参加评议的合议庭，于2012年3月2
9日公开开庭进行了审理。两上诉人之委托代理人杨某某、被上诉人之委托代理人陈某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结
。
原审中，原告新××××司诉称：2009年4月30日至2010
年4月7日期间，原告与被告成都××胶××司签订借款协议五
份，约定：成都××胶××司由被告四川××司担保向原告分
别借款110万元、200万元、600万元、35万元、50万元，合计9
95万元；借款期限分别为2009年9月30日至2010年9月30日、20
09年12月23日至2010年12月23日、2010年1月15日至2011年1月
15日、2010年3月22日至2011年3月22日、2010年4月7日至2010
年10月7日；借款期间前四笔借款的资金占用费为每月千分之
五点三一，最后一笔为千分之四点八六。资金占用费结算方法
为到期结算，随本金一起归还；如发生借款逾期，则按逾期金
额每日万分之五计付资金占用费，并由借款人承担原告因实现
债权所发生的各项费用包括诉讼费、律师费等。另还约定：如
被告成都××胶××司不按期归还借款本金及支付资金占用费
或协议无效，被告四川××司仍应承担连带保证责任；借款决
定权在原告，原告有权随时收回相关借款本金及占用费等。此
外，后三笔借款（借款协议编号分别为：2010001、2010002、
2010003）还约定协议项下的利率根据同期同档次国某某准利
率的调整而调整。借款协议签订后，原告已按约履行给付借款
的义务，而借款到期后被告成都××胶××司未按约归还借款
本金并支付资金占用费，被告四川××司也未履行相应的保证
责任。为此，起诉：1、要求被告成都××胶××司归还借款
本金995万元，支付借款期间及逾期资金占用费794074.55元（算至2011年1月31日止），并自2011年2月1日起按每日万分之
五支付所欠借款本金995万元的资金占用费；2、要求被告成都
××胶××司支甲告实现债权的费用67000元；3、要求被告四
川××司对上述款项承担连带保证责任。
原审中，被告成都××胶××司在答辩期内未提交书面
答辩状，在庭审中答辩称：1、原、被告之间发生的借款行为
属于甲之间借款，根据中国人民银行贷款通则及最高院相关批
复的规定，应属无效。由此，借款协议有关资金占用费及实现
债权的费用等所作的约定也应属无效。2、原告集团公某下面
的子公某浙江新和成股份有限公某曾经与古某某签订借款及投
资一揽子协议。本案所涉借款系原告履行该投资协议的行为。
原、被告之间由于乙投资协议而产生的纠纷正在由成都市中级
法院审理解决。因此，本案讼争借款是否应予返还与成乙初字
第109号、110号案件审理结果有直接关联。本案应先行中止审
理。综上，要求确认本案所涉借款协议无效，并对本案中止审
理。
原审中，被告四川××司在答辩期内未提交书面答辩状
，在庭审中答辩称：原、被告之间没有订立专门的保证合同，
只在借款协议中约定了一个保证条款。因此，由于主合同无效
，该保证条款也应属无效。另外，成都××胶××司系古某某
投资设立的一人公某，而四川××司是古某某参股的有限责任
某司。根据法律规定，公某不能用自己的财产为内部股东提供
担保。据此，被告四川××司为成都××胶××司提供担保也
应属无效，其对此无需承担保证责任。综上，要求免除保证人的保证责任。
原审法院审理认定：对原告诉称的事实予以认定。另经
查明，2008年5月6日，古某某作为授权代表曾与浙江新和成股
份公某签订《借款及投资一揽子协议书》及《﹤借款及投资一
揽子协议﹥备忘录》，约定由古某某全资设立a公某（一家由
古某某持股100%的有限责任某司，住所地在成都，古某某任法
定代表人），新和成股份公某通过委托贷款的方式向a公某提
供借款本金2200万元，其中1500万元用于a公某向新疆天地集
团有限公某收购成都乐某某8%股权、彭某新材料公某70%股权
，余额700万元用于营运所需资金。借款期限为借款放款后两
年，借款利息依照银行同期贷款年利率计算。新和成股份公某
派遣财务人员和其他专业人员进入成都乐某某、彭某新材料公
某进行新和成股份公某所需要的pps专利技术和生产工艺之外
的具体商业调查，a公某和古某某向新和成股份提供所需的成
都乐某某、彭某新材料公某有关信息资料。新和成股份公某经
商业调查后决定向a公某投资，出资额为6000万元，包括对a公
某增资及受让a公某股权的金额，最终股份公某持有a公某50%
的股权。借款及投资一揽子协议第4.3条还约定：新和成股份
公某可以决定其是否进一步进行本协议第5条、第6条所述事宜
，决定不予继续进行的，则有关该等事宜的约定解除，新和成
股份公某无须向a公某、古某某承担任何补偿、赔偿的责任…
…，新和成股份公某决定予以继续进行的，本协议各方须按本
协议第5条和第6条的约定行事。2008年5月9日，成都××胶×
×司经成都市工商行政管理局批准成立，该公某即《借款及投资一揽子协议书》及《﹤借款及投资一揽子协议﹥备忘录》中
所涉a公某。嗣后，双方因履行协议发生纠纷，古某某与成都
××胶××司曾向成都市中级人民法院提起诉讼，要求被告浙
江新和成股份有限公某按协议约定履行投资义务并冲抵原告向
其所借的借款本金2200万元及利息，同时赔偿因拒不履行投资
义务所造成的损失。成都市中级人民法院经审理，于2011年9
月5日作出（2011）成乙初字第109号民事判决，解除双方于20
08年5月6日的借款及投资一揽子协议书；驳回两原告的诉讼请
求。
原审法院审理认为，原、被告双方签订的借款协议及由
此发生的借款行为，虽属企业之间借款，但却属于甲之间自有
资金的临时调剂行为，同时也不存在其他违法情形，故可以不
作为无效借款合同处理。原、被告签订的借款协议权利义务约
定明确，双方理应恪守承诺予以履行。协议签订后，原告已依
约放款，被告成都××胶××司作为借款人在借款到期后理应
按约履行归还借款本金的义务，并赔偿相应的银行利息损失，
逾期属违约，应依法承担相应的违约责任。被告四川××司作
为保证人亦应依据保证条款的约定对约定范围内的款项承担连
带保证责任。至于合同约定的资金占用费及标准，该院结合人
民银行同期同档次贷款基准利率标准进行审查，该资金占用费
实际就相当于同期贷款基准利率水平。同时，借款逾期计付资
金占用费的标准，也没有违反国家有关限制借款利率的规定，
故该院对此予以支持。原告提供的未付利息明细表，其计算标
准和方法符合合同约定，同时也不违反法律强制性规定，故对相应的未付利息金额，该院予以认定。关于实现债权的费用，
合同对此已作了明确约定包括本案中原告主张的律师代理费，
并且原告也提供了相应的法律服务合同及支付凭证，结合律师
代理费收费标准审查，亦未超出规定收费标准范围，因此，应
当认定属于合理有据，该院对此予以支持。两被告提出抗辩认
为本案所涉借款协议属企业之间借款应属无效，相应的资金占
用费及实现债权的费用承担约定及保证条款也均应归属无效，
依据缺乏，该院不予采纳。被告四川××司另还提出成都××
胶××司系古某某个人投资设立的一人公某，其为成都××胶
××司提供担保即为公某内部股东担保，因此，违反了《担保
法》和《公某法》的相关规定，应属无效，对此，该院认为，
成都××胶××司虽属古某某个人投资设立的一人公某，但从
企业性质看仍属于独立的企业法人，与投资者个人不能等同，
故四川××司为成都××胶××司提供担保，不适用《公某法
》有关公某为内部股东提供担保的相关规定。被告四川××司
据此主张保证条款无效，缺乏法律依据，该院不采信。
此外，两被告还提出本案讼争借款系原告履行2008年5月
6日借款及投资一揽子协议的行为，双方由于乙该协议而产生
的纠纷正在由成都市中级人民法院审理解决，故本案应当先行
中止诉讼的问题，该院认为，从前述一揽子协议的签订主体及
具体约定内容审查看，本案原告并非该协议的签订和履行主体
，并且其中有关权利义务的具体约定也未涉及本案讼争的995
万元借款，因此，本案处理无需以成都中院两案的审理结果为
依据，不存在应当中止诉讼的情形。故对于两被告要求对本案中止诉讼的答辩意见，该院不予采纳。综上，根据《中华某某
共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条
以及《中华某某共和国担保法》第十八条第二款、第十九条之
规定，判决：一、被告成都××和××胶××司归还原告新和
××股××团××司借款本金某民币995万元，并按协议约定
标准赔偿算至2011年1月31日止的利息损失人民币794074.55元
，另自2011年2月1日起至本判决确定的付款日止起按每日万分
之五赔偿借款本金995万元的利息损失，限于判决生效后二十
日内付清；二、被告成都××和××胶××司支甲告新和××
股××团××司实现债权的费用人民币67000元，限于判决生
效后二十日内付清；三、被告乐天塑料四川××司对上述第一
、二条确定的款项承担连带保证责任。本案受理费86670元，
财产保全费5000元，合计诉讼费人民币91670元，由被告成都
××和××胶××司、乐天塑料四川××司承担，限于判决生
效后七日内缴纳。
上诉人成都××胶××司、四川××司不服原审法院上
述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定“借款协
议”有效，是完全于法无据的。首先，被上诉人与上诉人成都
××胶××司签订的5份借款协议概不属双方因经营活动所需
的“临时调剂”行为，成都××胶××司除按被上诉人法定代
表人的要求，以被上诉人出借的款项去收购股权外，无其它任
何经营活动。其次，被上诉人根本无经营人民币借贷的法定资
质，没有任何法律规定允许企业可以利用“自有资金”从事资
金借贷行为。也没有任何法律规定，企业间的非法借贷行为只要没有其它违法行为，其非法的借贷行为就可以认定是合法的
。故一审判决认定“借款协议”有效，是完全错误且与法相悖
的。
二、一审判决“借款协议”保证条款有效，是完全错误
的。首先，成都××胶××司是古某某按被上诉人法定代表人
的要求，出资10万元设立的一人公某，公某债务应由古某某个
人承担连带责任的。而古某某是上诉人四川××司股东的事实
被上诉人是完全某某的。被上诉人违法向成都××胶××司约
定发放贷款995万元，并在借款协议中约定由四川××司承担
连带保证责任。按照《合同法》、《担保法》相关规定应认定
其保证条款无效，四川××司依法不应承担其保证责任。其次
，5份“借款协议”均是由被上诉人预先拟定并提供的格式条
款合同，其保证条款及要求上诉人方某担资金占用费、律师费
等加重上诉人责任、排除上诉人权利的格式条款，依法应属无
效。故，一审判决认定保证条款有效，并由四川××司对其非
法借贷的款项承担连带责任，是完全于法无据的。
三、一审判决其程序不某某。首先，一审诉讼中，上诉
人以本案讼争借款与成都市中级人民法院正在审理的上诉人与
被上诉人间的投资协议、借款协议两纠纷案有密切关系，本案
讼争借款的返还与否应以对两案的审理结果确定，故本案应依
法先行中止审理。一审判决不予采信，并径行判决是完全错误
的。其次，上诉人于2011年10月8日接到一审法院的开庭传票
，但该传票所署日期是2011年5月30日，早在上诉人对本案提
出管辖异议的审理期间，一审法官就已未经开庭就先确定了判决内容，其一审判决的不公、程序不某某的根源就是显而易见
的了。
综上所述，上诉人认为一审判决认定事实有误，适用法
律不当。上诉请求：撤销一审判决，发回重审或重新判决：1
、确认借款协议无效。2、判决驳回被上诉人对上诉人四川×
×司的一审诉讼请求；驳回被上诉人要求上诉人成都××胶×
×司支乙资金占用费及实现债权的费用67000元的诉讼请求。3
、判决由被上诉人承担诉讼费用。
被上诉人新××××司提供书面答辩意见称：一、关于
借款协议的效力。一审判决认定系企业之间自有资金的临时调
剂行为，符合基本事实；判令上诉人成都××胶××司归还借
款本金并按同期贷款基准利率赔偿利息损失，完全符合浙江省
高级人民法院发布的规定。二、借款协议中的保证条款依法有
效。1、借款协议没有被确认无效；2、古某某虽系成都××胶
××司的独资股东，也系四川××司的股东之一，但成都××
胶××司并不是四川××司的股东，故四川××司为成都××
胶××司提供担保的行为并不违背法律的强制性或禁止性规定
。上诉人将古某某、成都××胶××司混为一谈的观点是错误
的。三、一审判决程序合法。首先，成都中院审理的案件已作
出一审判决。其次，成都中院审理的案件根本不涉及本案的借
款问题。案件之间毫无关联性。请求依法驳回上诉，维持原判
。
二审期间，两上诉人举证情况如下：1、2009年5月22日p
ps项目杭州会议纪要，签署人是古某某和胡某某，主要说明两个问题：如果浙江新和成股份有限公某以后不投资上诉人，新
××××司作出承诺保证以后不做pps项目；余下的借款尚余3
00万元，即刻办理出借手续。再给予200万元的借款额度等内
容。证明本案所涉的995万元就是为了履行胡某某的承诺，本
案和双方就借款投资一揽子协议有密切的关联性。
2、产权交易合同，是按照胡某某和古某某之间的邮件内
容进行打印的，该证据已经在成都中院审理中双方均表示了认
可。股权交易的款项来源就是本案讼争的借款，证明本案的事
实与成都中院审理的投资一揽子协议具有密切联系。
3、2010年1月27日成都会谈纪要100127，在第7项双方达
成了共识，成都××胶××司如果在收到浙江新和成股份有限
公某投资款之后，就应当把成都××胶××司所有的欠款包括
对浙江新和成股份有限公某、新××××司所有的欠款，按照
双方的投资一揽子协议的约定免除全部利息，并将借款作为被
上诉人的投资款。证明本案的借款与双方争议的投资协议有密
切联系，按照协议的约定本案诉争的借款应当免除利息而转为
投资款。
4、绍兴日报的报道，在成都中院开庭时已经过质证，证
明某和成甲团公某违背双方的投资约定，在窃取了上诉人的专
利技术后，在被上诉人方开始大型的pps项目的生产，由此双
方发生了大量的争议，开始了成都一揽子投资协议的诉讼。
5、成都市中级人民法院限期交纳上诉费某某，证明现在
正待四川省高级人民法院开庭审理。
6、新昌县人民法院传票，证明通知的日期是2011年5月30日，而开庭显示的日期是2011年10月8日。
被上诉人质证认为：上诉人提供的证据不应当认定为二
审中的新证据。如果合议庭认为这些证据属于二审中的新证据
，也不能达到上诉人的证明目的。对于2009年5月22日pps项目
杭州会议纪要，涉及到胡某某是代表谁来签署该会议纪要，借
款及投资一揽子协议的主体是浙江新和成股份有限公某，本案
的主体是新××××司，两者是不同的企业法人，胡某某是代
表浙江新和成股份有限公某签字的，因此与本案没有关联性。
对于成都会谈纪要、王志敏与古某某来往的邮件等其他几份证
据均跟本案缺乏关联性，理由同前。产权交易合同与本案缺乏
关联性，我们无法看到上诉人所陈述的被上诉人同意交易这个
事实，如果胡某某同意，其也仅仅是代表浙江新和成股份有限
公某签署，而不是新××××司同意签署。2010年1月27日成
都会谈纪某某7条中虽写明某和成甲团公某也免息，但这是胡
某某代表浙江新和成股份有限公某为新××××司作出承诺，
且其前提是浙江新和成股份有限公某在进行投资的情况下是可
以免除的，但浙江新和成股份有限公某已经决定不投资了，而
且该决定也已经明确告知了上诉人，上诉人虽然不服并提出了
起诉，但这不能否定浙江新和成股份有限公某决定不投资的事
实。浙江新和成股份有限公某承诺前期欠款利息予以免除，新
××××司当时没有同意也没有追认，因此对新××××司没
有约束某。关于绍兴日报的报道，其陈述的内容不符合客观事
实，该文章的真实性及证据的来源都无从知晓，都不是我们发
布了信息。上诉人认为我方窃取了其技术专利，新××××司到现在为止均没有进行生产，即使生产了也不是窃取其专利技
术。古某某掌握的专利技术，该专利权人也不是上诉人。上诉
人把浙江新和成股份有限公某和新××××司看作是同一个主
体的陈述是不能成立的。关于开庭传票，开庭时间是2011年10
月8日，传票时间为2011年5月30日，这应当是打印时电脑操作
失误的问题，并不是未审先判的情况，我们的传票中并没有发
生该情况。对限期交纳上诉费某某真实性无意见，但到目前为
止我们没有收到法院寄送的上诉状，2011年12月8日通知交纳
上诉费，至今应当已经交纳，否则该案件没有进入到诉讼程序
，该证据不能达到该案已进入四川省高级人民法院审理程序的
证明目的。
本院经审查认为，上诉人提供的证据1、证据3，已在原
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