贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)黔26刑终10号
原公诉机关锦屏县人民检察院。
上诉人（原审被告人）代登阳，男，l971年10月20日出生，汉族，初中文化，贵州省余庆县人，住余庆县。因涉嫌非法经营罪，2016年3月11日被锦屏县公安局刑事拘留，同年4月8日被依法执行逮捕。现羁押于锦屏县看守所。
辩护人黄应明，男，贵州名城（余庆）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨再国，曾用名杨再民，男，1969年10月11日出生，汉族，小学文化，贵州省岑巩县人，住岑巩县。因涉嫌非法经营罪，2016年3月25日被锦屏县公安局刑事拘留，同年4月8日被执行逮捕。2016年5月24日锦屏县公安局决定取保候审，同年5月31日被锦屏县公安局解除取保候审。由贵州省锦屏县人民法院决定，并由锦屏县公安局执行，2016年11月15日被依法执行逮捕。现羁押于锦屏县看守所。
贵州省锦屏县人民法院审理锦屏县人民检察院指控原审被告人代登阳、杨再国犯非法经营罪一案，于2016年12月6日作出（2016）黔2628刑初75号刑事判决。原审被告人代登阳、杨再国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决根据银行流水账及交易凭证等书证、证人金某等人的证言、被告人代登阳和杨再国的供述与辩解等证据认定：被告人代登阳、杨再国为了谋取非法利益，经与烟农刘某伍电话联系，两被告人于2015年9月29日从岑巩县凯本镇来到锦屏县敦寨镇亮司村刘某伍、刘某才、杨某种植烤烟的烟棚查看烟叶，准备收购。经查看烟叶质量后，被告人代登阳、杨再国决定将刘某伍、刘某才、杨某的烟叶买下，并私自达成口头买卖协议。2015年9月29日至l0月1日期间，被告人代登阳、杨再国先后将刘某伍、刘某才、杨某种植的烤烟20000多斤擅自收购，先后租车分三次运输到岑巩县凯本镇转卖，非法交易额达26.5万元。另外，被告人杨再国2016年9月15日在小寨村发现山林失火后，积极参加扑救。
原审法院认为，被告人代登阳、杨再国违反我国烟草专卖管理的规定，擅自收购烟叶，捣乱了社会管理秩序，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪过程中，二人相互邀约、相互配合、共同实施，作用相当，均系主犯。被告人代登阳、杨再国非法经营额达26.5万元，情节特别严重，依法应当判处五年以上有期徒刑。庭审中，被告人杨再国的辩护人认为杨再国在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，同时积极参与救火和抓获盗窃作案的嫌疑人，具有立功表现要求从轻、减轻处罚并适用缓刑的意见，经查，收购烟叶系杨再国与代登阳二人事前一起电话商量，在收购烟叶过程中，二人一起参与验货、协商、运输，杨再国还联系小车驾驶员从凯本镇一起开车到锦屏，联系民和镇相关人员将拉到凯本镇的烟叶准备转手以获更大收益，收购结束后杨再国与代登阳一起支付部分运费，共同付款给烟农，非法所得也与代登阳共同分配，因此，在共同犯罪中，杨再国主动积极，作用突出，应属主犯，其辩护人认为其系从犯的意见与事实不符，不予采信，但杨再国归案后能主动如实供述主要犯罪事实，具有认罪悔罪表现，属于坦白，同时能主动积极参与救灾，减少他人财产损失，表现良好，依法可从轻判处，但参与救灾的作用一般，不属立功，其辩护人的意见不予支持。被告人代登阳的辩护人提出本案社会危害性小，没有犯罪所得，且认罪态度好，要求从轻、减轻处罚并适用缓刑的意见，经查，本案二被告人把在锦屏县种植的烟叶拉到岑巩县凯本镇销售，虽然烟农所得的价款提高，但破坏了国家对烟草进行定点栽培、收购和销售的规定，扰乱了社会管理秩序，侵犯的客体是国家的专营专卖制度，社会危害性是显而易见的，同时该案因二被告人将所购烟叶与其原有烟叶混杂交与凯本镇烟草收购站，造成交货数量、烟叶等级及价格相混，犯罪所得无法区分，但不影响罪名的成立。因此，对其辩护人的上述意见，不予采信，但认罪态度较好，具有坦白情节，要求从轻处罚的辩解可予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定，判决：一、被告人代登阳犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五千元；二、被告人杨再国犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五千元。
上诉人代登阳的上诉要旨是，上诉人对买卖刘某伍、杨某的烟叶交易金额分别为8万、8.5万元无异议，但是原判认定买卖刘某才的烟叶交易金额为10万元，仅有刘某才的证言，没有其他证据佐，证据不足，上诉人的交易金额应当仅认定为16.5万元；另外，本案非但没有证据能够证明上诉人买卖烟叶有违法所得，相反上诉人和同案被告人杨再国均多次供述存在亏损，有关的证人亦证明存在亏损。在二审讯问代登阳时，上诉人代登阳又提出其在羁押期间存在检举他人非法经营烟草的情况。为此请求撤销原判，改判上诉人适用5年以下有期徒刑并免除上诉人的罚金。
辩护人除了提出与上诉人相同的辩护意见外，还提出上诉人代登阳如实供述自己犯罪事实，并当庭自愿认罪，以及其行为仅仅是违反国家烟草专卖的规定，未遵守烟草定点收购的制度这些酌定从轻处罚的情节，为此请求在一年以下判处并适用缓刑。
上诉人杨再国的上诉要旨是，在共同犯罪过程中犯意是代登阳提起的，与刘某伍等人联系购买烟叶也是代登阳，上诉人合伙出资数额也少，在26.5万元中上诉人只出资8.3万元，因此上诉人只是起次要作用，系从犯；上诉人在取保候审期间，发现火灾后，打电话给村领导叫人救火，同时积极参与救火，并将山火扑灭，属于有利于国家和社会的突出表现，应当认定上诉人有立功表现；另外，上诉人具有坦白等从宽情节，上诉人非法经营烟草的行为社会危害性本身不大。为此请求撤销原判，改判减轻上诉人的量刑，并对上诉人适用缓刑。
经审理查明，上诉人代登阳、杨再国向刘某伍、刘某才和杨某非法收购烟叶，并进行转卖的事实存在，证据确实、充分，本院对原审判决认定的这些事实及其所依据的证据，予以确认。
关于本案非法经营的数额、违法所得额及其情节的问题。经查，本案认定上诉人与刘某才的交易金额并非仅仅只是刘某才陈述为10万元，而且证人安某的证言亦证实卖给代登阳他们的烟叶是9万到10万元，代登阳的供述亦称付给刘某伍、刘某才和杨某的钱共计20多万元；另外，刘某才在信用社的账户在10月5日当天连续收到6万元和4万元的两笔钱，该情况与杨再国的有关供述等证据存在一定的印证。因此刘某才就交易金额的言词证据是可信的、可靠的，可以作为本案的定案证据，认定该金额亦并非系孤证。因此本案上诉人购买涉案烟叶的价格应当认定为26.5万元。尽管如此，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条关于“按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”的规定，非法经营烟草的经营额可以在销售额和购进额进行选择，即亦可以按照其销售价格计算非法经营数额，结合本案的实际案情和证据，上诉人杨再国在诉讼过程中，一直稳定的供述和辩解亏损了大约3万多元；上诉人代登阳亦一直称亏损，二审讯问其亏损额时，其亦表示亏损约3万多元；就亏损这一点，证人汪某、李某、王某等人亦证实亏损的存在，同时结合本案金某等人证实退货的情况，可以确信杨再国就此并非虚言；而且在案件事实和证据存疑时，应当作有利于被告人的认定；在认定二上诉人存在亏损3万多元的情况下，本案足以认定二上诉人销售本案涉案烟叶的金额不足25万元；另外，本院还同时考量二上诉人本身是从事烟草种植的农民，仅仅因一时的贪利，实施一次异地收购烟叶倒卖的行为，而且非但没有证据证实获利，现有证据还表明亏本，因此本院综合以上事实、证据和情理，选择以销售金额确定本案非法经营额，认定二上诉人非法经营的行为，仅仅是情节严重，而不是情节特定严重。
关于本案是否应当判处罚金的问题。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条有关非法经营罪判处罚金的规定是“违法所得一倍以上五倍以下”。该条文中的“违法所得”数额，结合有关司法解释的规定，应当是指获利的数额。就本案而言，公诉机关的指控本身并没有查明原审被告人的违法所得，而且本案与此有关的证据还证明二上诉人存在亏损，已见前述。因此，原审法院判处罚金5000元，没有事实根据，亦于法不符，应当撤销，上诉人有关该方面的上诉，理由成立，应当支持。
关于本案共同犯罪的主从犯问题。就此，本院认为，综合《中华人民共和国刑法》第二十六条和第二十七条的规定，所谓主要作用和次要作用显然存在比较，可以在数人中互相比较而获得判断与认定。就本案而言，诚然二上诉人存在互相配合、互相分工、伙同实施等共同行为；但是综合本案犯意的提起、与刘某伍等人联系购买等均系代登阳，这些是杨再国不能替代的、特别是犯意的提起直接促成犯罪的发生，显然是关键的；另外，从出资额来看，上诉人杨再国出资显然少于代登阳亦是事实，因此本案认定杨再国为起次要作用的从犯为宜。
关于本案是否应当认定上诉人具有立功表现的问题。就杨再国在被取保候审期间，积极组织并参与扑灭火灾的事证确实存在，尽管参与实施的时间不长，但是上诉人杨再国的该行为使山火得到及时扑灭，避免火灾蔓延，参考《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第三条第（五）项关于“在抢险救灾或者排除重大事故中表现突出的”规定，可以认定上诉人杨再国具有立功表现。对于上诉人代登阳检举他人非法经营烟草违法犯罪的情况，本院致函有关公安机关，有关公安机关回复本院该案件暂未达到立案条件，仍在初查当中，因此本案尚不能认定代登阳具有立功表现。
至于本案上诉人存在的认罪、坦白等其他量刑情节，确实存在；加之，上诉人杨再国还具有从犯和一般的立功表现，已见前述，为此本院决定对二上诉人从轻处罚，同时对上诉人杨再国作出比上诉人代登阳更轻的处罚。尽管如此，二上诉人为牟利，非法收购并倒卖烟草，确实严重破坏烟草专卖市场秩序，具有社会危害性，应当追究刑事责任，同时综合个别预防和一般预防的考量，本院对二上诉人不适用缓刑。
综上所述，本院认为上诉人代登阳、杨再国的行为已经构成非法经营罪，应当追究刑事责任；与此同时，综合考量法律和情理，在法律之内，情理之中，认为原审判决在适用法律和量刑上部分存在不当，故对原判予以改判。现依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十一条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省锦屏县人民法院(2016)黔2628刑初75号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）代登阳犯非法经营罪，判处有期徒刑二年。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月11日起至2018年3月10日止）。
三、上诉人（原审被告人）杨再国犯非法经营罪，判处有期徒刑一年。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月15日起至2017年9月7日止）。
本判决为终审判决。
审判长 杨元忠
审判员 刘万能
审判员 张 智
二〇一七年四月二十八日
书记员 肖 遥