广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)粤01刑终207号
原公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林亮山，男，1972年8月28日出生，汉族，文化程度小学，户籍地址广东省揭西县，住广州市荔湾区。因本案于2017年8月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕，现押于广州市荔湾区看守所。
辩护人杨瑞华、李秋萍，广东法制盛邦律师事务所律师。
广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人林亮山犯假冒注册商标罪一案，于2017年12月21日作出（2017）粤0103刑初1263号刑事判决。原审被告人林亮山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理，现已审理终结。
一审判决认定：2017年2月起，被告人林亮山利用其租用的位于本市荔湾区海北东联东盛约185号的房屋作为加工场，在没有获得相关商标持有人授权的情况下，雇请刘某2等人进行加工装配假冒ROLEX、MICHAELKORS、TISSOT、RADO、OMEGA、MOVADO、TAGHEUER等品牌注册商标手表牟利。2017年8月10日18时许，民警在上址抓获被告人林亮山，现场缴获假冒ROLEX注册商标手表1600块、假冒MICHAELKORS注册商标手表210块、假冒TISSOT注册商标手表20块、假冒RADO注册商标手表170块、假冒OMEGA注册商标手表50块、假冒MOVADO注册商标手表30，经鉴定，上述物品均为假冒注册商标的商品，经广州市荔湾区价格认证中心鉴定总价值人民币108810元。同时缴获假冒相关注册商标的手表表带、表面、表头、表底盖等一批，缴获装配手表工具剪线钳、塑胶小球、镊子、锤子、微型螺丝刀、微型内角扳手、活扳手等作案工具及笔记本、送货单一批。经统计2017年2月至2017年8月10日期间，被告人林亮山在上址假冒ROLEX、MICHAELKORS、TISSOT、RADO、OMEGA、MOVADO、TAGHEUER等品牌注册商标手表并销售给他人牟利，销售金额共计人民币933557元。
一审判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：被告人林亮山的供述，受案登记表、立案决定书，现场照片、赃物照片、作案工具照片、送货单照片、记录本照片，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，法人授权委托证明书、营业执照、商标注册证，被害人刘某1的陈述，证人林某1、林某2、刘某2、吴某、吴某珠、卢某1的证言及辨认笔录，勘验检查工作记录，广州市荔湾区价格认证中心[2017]1514号价格认定不予受理通知书，北京精粹知识产权代理有限公司出具的法人授权委托证明书、营业执照、商标注册证、鉴定及价格证明，送货单及涉案送货单金额统计表，公安机关出具的抓获经过、破案经过、情况说明，被告人林亮山的身份材料等。
一审判决认为：被告人林亮山未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人林亮山犯假冒注册商标罪的主要事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持，惟指控已销售的金额有误，予以纠正。被告人林亮山归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人林亮山犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元。
二、缴获的假冒注册商标的手表、作案工具等（详见扣押清单），予以没收（由广州市公安局荔湾区分局执行）。
上诉及辩护意见如下。
宣判后，林亮山上诉提出：其对一审判决的定罪没有意见，但认为一审判决认定的金额有误，采信的证据有所不当。具体上诉意见如下。
1.其是在侦查机关的胁迫下做了不实供述。
2.侦查机关现场缴获的产品价值可以计入犯罪金额，其2017年9月14日的真实口供为代号812、811、730、829的实际销售额，代号801、625、A55等并非假冒商标商品，2017年8月份的货单为国外客户电话订单，尚未生产和销售。
3.一审判决认定其销售金额933557元所依据的证据不确实、不充分。一审判决已查明其是从2017年2月才开始加工涉案假冒注册商标手表，因此2016年4月份的送货单不能作为认定本案事实的依据，相应金额194595元应予剔除。部分送货单为现场查获的配件或成品，不应重复计算，相应金额9295元应予剔除。涉案代码801、A801、B801、C801的实际品牌为“皇冠”，是其自创品牌，并非侵权产品，该商标的权利人是其亲戚侯某，且已经得到了侯某授权同意，不属于侵权产品，相关代码所对应的金额342388元应予剔除。
4.一审判决量刑过重，请求二审改判其三年以下，并适用缓刑。
辩护人提出的辩护意见如下：
1.本案已查实的假冒注册商标手表价值仅为40930元，依法应以该金额作为认定罪与非罪及量刑的依据。本案查获的成品手表，经广州市荔湾区价格认证中心核实，价值仅为40930元，对于配件表带、表盖、表头、表底盖等金额合计67880元不应计入违法金额。
2.一审判决认定“2017年2月至2017年8月10日期间，被告人林亮山假冒ROLEX、MICHAELKORS、TISSOT、RADO、OMEGA、MOVADO、TAGHEUER等品牌注册商标手表并销售给他人牟利，销售金额共计人民币933557元”，证据不确实、不充分。
2.1一审认定上述事实所依据的《送货单》未经鉴定，《涉案送货单金额统计表》为公安机关单方制作，依法不能作为认定事实的依据。《送货单》上仅有代码，不能明确为哪个品牌商品，而根据林亮山供述，其已销售的产品有自主品牌“皇冠”以及其他不知名牌子。《送货单》不能排除合理怀疑，依法不能作为认定林亮山有罪和处以刑罚的依据。
2.2若采用《送货单》作为证据，则以下相应金额依法应予以剔除。
2.2.1一审所依据的《送货单》、《涉案送货单金额统计表》是公安机关在林亮山未仔细核实的的情况下要求林亮山签署的，《涉案送货单金额统计表》与事实不相符，不能作为认定事实的依据。
2.2.2一审法院已依法查明林亮山是从2017年2月才开始加工涉案假冒注册商标手表，因此，2016年4月份的《送货单》不能作为认定本案事实的证据，金额194595元应剔除。
2.2.3部分《送货单》为配件，该部分配件为现场查获的配件或已组装成成品，公安机关将《送货单》上记载的配件与已经组装成成品的手表分别计算，存在重复计算的错误，金额合计9295元依法应剔除。
2.2.42017年8月份的大部分《送货单》仅是订单，尚未生产、销售，没有实际交易，依法不能计入已销售金额，故《涉案送货单金额统计表》第12项、第41项、第45—55项所涉金额434245元应剔除。
2.2.5根据林亮山供述以及林亮山手写上诉状的陈述，涉案代码为801、A801、B801、C801的实际品牌为“皇冠”（又称“王冠”），并非侵权产品。该商标权利人为“侯某”，且已经过“侯某”授权同意，不属于涉案侵权产品，对应的金额342388元应剔除。
2.2.6涉案代码为B005、A207、APOSE、789等为不知名牌子，没有侵犯涉案ROLEX、MICHAELKORS、TISSOT、RADO、OMEGA、MOVADO、TAGHEUER等注册商标，依法不能计入涉案金额。
2.2.7即便根据林亮山在《上诉状》中确认的“代码812、811、730、829为实际销售金额”，据此统计出来的金额，也仅为52500元。
2.2.8《送货单》上除已注明已交货/寄货外，其他均未实际生产和交货，因此，对于未注明已交货/寄货的《送货单》所涉金额均应剔除。
3.一审量刑过重，林亮山是初犯、偶犯，是家里唯一经济支柱，妻子患癌症，仍在治疗，有年迈且体弱多病的父亲需要照顾，还有三个孩子正在读书，请求二审法院改判三年以下，并适用缓刑和减免罚金。
二审中本院经审理查明，2017年2月起，上诉人林亮山将其租用的广州市荔湾区海北东联东盛约185号的房屋作为加工场，在没有获得相关商标持有人授权的情况下，雇请刘某2等人加工装配假冒ROLEX、MICHAELKORS、TISSOT、RADO、OMEGA、MOVADO、TAGHEUER品牌注册商标手表牟利。2017年8月10日18时许，民警在上址抓获林亮山，现场缴获假冒ROLEX、MICHAELKORS、TISSOT、RADO、OMEGA、MOVADO注册商标手表一批，缴获假冒相关注册商标的手表表带、表面、表头、表底盖一批，总价值合计人民币108810元，并缴获装配手表的工具剪线钳、塑胶小球、镊子、锤子、微型螺丝刀、微型内角扳手、活扳手等作案工具及笔记本、送货单一批。经统计，2017年2月至2017年8月10日期间，被告人林亮山在上址加工装配假冒ROLEX、MICHAELKORS、TISSOT、RADO、OMEGA、MOVADO、TAGHEUER品牌注册商标手表并销售给他人牟利，销售金额共计人民币469784元（933557-194595-269178=469784）。
本院认定相关事实所依据的证据与一审判决一致，详细论述见下文。
对上诉及辩护意见的回应。
对于林亮山及其辩护人提出的林亮山是在侦查机关胁迫下做了不实供述、签署了《送货单》和《涉案送货单金额统计表》，经查，该意见并无相关证据予以证实，本院不予采纳。
对于林亮山及其辩护人提出的代码B005、A207、APOSE、789等为不知名牌子，没有侵犯涉案ROLEX、MICHAELKORS、TISSOT、RADO、OMEGA、MOVADO、TAGHEUER注册商标，不能计入涉案金额，经查，林亮山归案后稳定供述其生产的是假冒注册商标的手表，假冒的是ROLEX、MICHAELKORS、TISSOT、RADO、OMEGA、MOVADO、TAGHEUER注册商标，对于《送货单》上以数字和字母表示的代码，其仅对代码801、A801、B801、C801明确提出这四个代码对应的产品没有假冒上述品牌，对其他代码始终未提出该辩解，而作为一名经营者，林亮山对每个代码所对应的产品应该是清楚的，对于对应的产品是否属于上述七个大品牌，更应该是明确的，因为这涉及其出货的价格和利润，在其这里购买这些假冒手表的顾客也主要是针对这些大品牌进行采购的，故对于林亮山未提出该辩解的那些代码，其对应的产品应认定为假冒上述七种品牌的产品，该认定并无不当。
对于林亮山与辩护人提出的2016年4月份《送货单》所涉金额不能认定为本案金额，应予剔除，经查，起诉书中指控的犯罪时间是从2017年2月起，到2017年8月10日，但《涉案送货单金额统计表》中编号为17到29的送货单所记载日期均为2016年4月，与起诉书中指控的犯罪时间不相符；林亮山关于自己开始涉案行为的时间，在侦查阶段有过2016年4月、2017年2月的不同表述，在一审庭审中表示是从2017年2月开始组装手表；林亮山所雇的5名工人陈述自己在涉案场所开始做工的时间分别是2017年3月、2017年2月、2016年7月、2016年8月、2017年春节后；综合全案证据情况以及公诉机关指控的犯罪时间，本案不宜认定2016年4月的送货单所涉金额，相关金额194595元应从一审判决认定的犯罪金额中剔除。对该项上诉及辩护意见，本院予以采纳。
对于林亮山及辩护人提出的代码为801、A801、B801、C801的涉案产品对应品牌为“皇冠”（又称“王冠”），并非侵权产品，所涉金额应予剔除的意见，经查，林亮山在侦查阶段供述中，即提出代码801、A801、B801、C801对应的产品是皇冠手表，皇冠手表不是假冒的；并称自己假冒的是ROLEX等七种注册商标的手表，没有假冒其他品牌，并详细交代了其中六种品牌所涉假冒零件的进货价格、整表销售价格、手表特征，以及假冒TAGHEUER的手表的成本价格与销售价格，七种中未包含皇冠；在案的合法注册商标的注册资料为ROLEX等7个品牌的注册资料，亦不包括皇冠品牌的注册资料；在缴获的送货单中，有“王冠”品牌的记录。综合全案证据，可以认定代码为801、A801、B801、C801的涉案产品对应品牌为“皇冠”（又称“王冠”），并非ROLEX等7种品牌，相关金额不应计入犯罪数额。经统计，编号为801、A801、王冠的涉案手表在送货单中总金额为269178元，该金额应从一审判决认定的犯罪金额中予以剔除。
对于辩护人提出的《涉案送货单金额统计表》为公安机关单方制作，不能据此认定本案事实，经查该意见并无法律依据，本院不予采纳。
对于辩护人提出的《涉案送货单金额统计表》第12、第41、第45—55项所涉金额仅是订单、应予剔除，经查，除第41项、第48项、第53项所对应的送货单明确标示有“定单”字样外，其他送货单并未有“定单”或“订单”字样，无法证明是尚未生产的订单。第41项所对应的送货单下部虽写有“定单已汇”若干元、“未取”若干元，但不能证明该送货单所记录的内容是尚未生产的订单，对该记录内容更符合常理的理解应是订货时已付若干元、送货后尚有若干元未付。对第48项所对应的送货单，由于其所涉手表编号均为801，本院对该编号涉案手表的处理前文已述。对第53项所对应的送货单，虽然记载有“定单”二字，但并不能得出相关货款尚未付清的结论。综上，本院对该辩护意见不予采纳。
对于辩护人提出的《送货单》上未注明已交货/寄货的手表均未实际生产和交货、所涉金额均应剔除，经查，林亮山在侦查阶段对《送货单》有过多次辨认和详细供述，但均未提出《送货单》上所载货物存在尚未生产、交货的情况，在一审庭审中也未提出该意见，在侦查阶段对《送货单》和《涉案送货单金额统计表》的签认中均明确签认相关证据反映的是“销售记录”、“销售金额”，综合其供述内容、签认内容和全案证据，可以看出在案《送货单》记载的是已送货情况，本院对该辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人林亮山未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。林亮山如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。一审判决认定林亮山加工装配假冒注册商标手表牟利的事实清楚，但对销售金额的认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、维持广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103刑初1263号刑事判决第一项中对林亮山的定罪部分以及第二项。
二、撤销广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103刑初1263号刑事判决第一项中对林亮山的量刑部分。
三、上诉人林亮山犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年8月10日起至2020年8月9日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起一个月内向广州市荔湾区人民法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 边 龙
审判员 梁 敏
审判员 唐军国
二〇一八年五月十六日
书记员 林泽峰