湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鄂10刑终120号
原公诉机关荆州市沙市区人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘建华，曾用名刘福喜，男，1962年10月19日出生于湖北省荆州市，汉族，初中文化程度，无业，住荆州市沙市区。2015年12月14日因犯盗窃罪，被武汉市武昌区人民法院判处有期徒刑一年一个月，2016年6月6日刑满释放；2016年7月13日因涉嫌犯诈骗罪，被荆州市公安局沙市区分局抓获，次日被刑事拘留；2016年8月5日经荆州市沙市区人民检察院批准逮捕，并由荆州市公安局沙市区分局于2016年8月8日执行。现羁押于荆州市沙市区看守所。
荆州市沙市区人民法院审理荆州市沙市区人民检察院指控原审被告人刘建华犯诈骗罪一案，于2017年5月4日作出（2017）鄂1002刑初95号刑事判决。原审被告人刘建华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省荆州市人民检察院指派检察员张丽出庭履行职务，上诉人(原审被告人)刘建华到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审认定，2011年10月，被害人杨某1欲购买位于荆州市沙市区荆南小路原沙市面粉厂一处改建为职工宿舍的仓库，并就此事向被告人刘建华打听、询问是否能够帮助购买，被告人刘建华即谎称认识面粉厂的曾副厂长，可以帮助购买。同年11月1日，被告人刘建华与被害人杨某1签订了《关于杨某1购买荆南小路面粉厂职工住房相关事宜》的协议书，其主要内容为：由刘建华操作杨某1购买房屋的相关事宜，总价控制在45万元以内，交易成功后杨某1给予刘建华3到5万元的费用。随后，被告人刘建华以疏通关系、职工搬迁安置、为杨某1办理房屋所有权证和土地使用权证需要费用等理由，先后多次诱骗杨某1的钱财，至2014年4月，共计骗取杨某1195000元，所获钱财被刘建华挥霍一空。其间，被告人刘建华为获取杨某1的信任，购买了伪造的《国有土地使用证》、《房屋所有权证》各一本并交给了杨某1。后杨某1到房屋、土地管理机关查询发现，该《国有土地使用证》和《房屋所有权证》均系假证，遂向公安机关报案。经鉴定，载明所有权人为杨某1、徐某的《房屋所有权证》及载明使用人为杨某1的《国有土地使用证》均系伪造的假证。
一审认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证明：
1、接处警登记表、受案登记表、立案决定书，抓获经过，被告人的身份证明材料，武汉市武昌区（2015）鄂武昌刑初字第01148号《刑事判决书》等书证，证实了本案的发、破案经过、刘建华具备完全刑事责任能力、刘建华因犯盗窃罪被判处有期徒刑刑罚。
2、杨某1的报案、陈述材料及其出具的协议书、收条证实：2011年10月，杨某1欲购买荆南小路原沙市面粉厂的一处仓库，刘建华称能够帮助购买。11月1日，杨某1与刘建华签订《关于杨某1购买荆南小路面粉厂职工住房相关事宜》的协议书，约定由刘建华操作为杨某1购买房屋的相关事宜，总价控制在45万元以内，杨某1承诺交易成功则给予刘建华3到5万元的费用。随后，刘建华以疏通关系、职工搬迁需要安置、为杨某1办理房屋所有权证和土地使用权证需要费用为由，先后多次骗取杨某1交付现金或向刘建华提供的账户上转款。至2014年5月22日，经二人核对账目后，刘建华向杨某1出具了金额为人民币195000元整的收条。其间，杨某1还收到了刘建华交给的《国有土地使用证》、《房屋所有权证》各一本，后杨某1到房管、土地部门查询发现均系假证，两本假证杨某1已提供给公安机关作为证据。至案发，刘建华骗取的钱财均未返还杨某1。
3、公安机关依法提取并扣押的《国有土地使用证》、《房屋所有权证》各一本，经被告人刘建华辨认，确认系其购买并提供给杨某1的假证。
荆州市国土资源局沙市分局出具的《证明》、荆州市房产信息中心出具的《查询结果证明》、荆州市公安司法鉴定中心（荆）公（司）鉴（文）字[2016]02号《印文检验鉴定报告》分别证实：载明使用权人为杨某1的涉案《国有土地使用证》明显造假，不属于荆州市国土资源局沙市分局颁发的土地使用证；坐落于沙市区荆南小路中段的房屋无杨某1及其妻子徐某的登记信息；涉案《国有土地使用证》和《房屋所有权证》上“荆州市国土资源局沙市分局”、“荆州市人民政府土地登记专用章”、“荆州市房产管理局”的印某不是真实的印章印文。
4、刘建华与杨某1签订的《关于杨某1购买荆南小路面粉厂职工住房相关事宜》的协议、刘建华的工商银行卡交易流水明细清单及其向杨某1出具的数额为195000元的《收条》、刘建华与杨某1核对收款账目的账单一份，证实了被告人刘建华骗取杨某1给付钱财的事实。
5、证人曾某的证言：我自2000年面粉厂改制以来就任该厂副总经理，刘建华曾问过我面粉厂的仓库是否可以出卖，我告知刘建华该处仓库自2000年就已由国资委接手了，仓库已不属于面粉厂，是国有资产，面粉厂无权买卖。我与刘建华根本不熟，更未收过刘建华给予任何好处费。
6、证人杨某2的证言证实：杨某2与刘建华系姨姥关系，2013年5月8日，杨某2曾收到过刘建华通过银行转账给的57000元，并用于生意周转。事后不久，杨某2又将该57000元通过银行转账归还给了刘建华，后来才知道此款系刘建华诈骗所得并借给自己使用。
7、刘建华的供述材料，证实其归案后对作案事实已作如实交代。
一审认为，被告人刘建华以非法占有为目的，采取虚构事实的方式骗取他人钱财，数额巨大，公诉机关指控其犯诈骗罪罪名成立，应予惩处。被告人刘建华当庭自愿认罪，酌情可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议合理，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条规定，判决如下：一、被告人刘建华犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10000元。二、责令被告人刘建华退赔赃款人民币195000元，返还被害人杨某1。
宣判后，刘建华不服，提出上诉。其主要上诉理由为：自己有自首情节，一审法院没有认定，量刑过重。请二审法院正确适用法律，公正处理。
湖北省荆州市人民检察院的出庭意见为：上诉人刘建华在公安机关立案前，已经到公安机关投案并基本供述了自己的罪行，建议本院依法公正裁判。
二审经审理查明的事实除与一审认定的事实相同外，另查明，2014年11月28日，上诉人刘建华主动到公安机关投案，并如实供述了自己骗取杨某1钱财的事实。二审认定事实的证据经一审庭审举证、质证，控辩双方均无异议，二审予以确认。
本院认为，上诉人刘建华以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于刘建华提出其有自首情节，一审法院没有认定，量刑过重的上诉理由，经查，荆州市公安局沙市区分局经侦大队民警在2014年11月28日对刘建华的讯问笔录证实，刘建华于2014年11月28日向荆州市公安局沙市区分局经侦大队投案，并如实供述了自己骗取被害人杨某1钱财的事实，且在2016年7月13日因涉嫌犯诈骗罪被抓获后，对其诈骗他人钱财的事实供认不讳。因此，上诉人刘建华的自首情节应予认定，并依法对其从轻处罚。上诉人刘建华的上诉理由成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持荆州市沙市区人民法院（2017）鄂1002刑初95号刑事判决第二项，即责令被告人刘建华退赔赃款人民币195000元，返还被害人杨继信；
二、撤销荆州市沙市区人民法院（2017）鄂1002刑初95号刑事判决第一项，即被告人刘建华犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10000元；
三、上诉人（原审被告人）刘建华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月13日起至2021年1月12日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 杨光华
审判员 张心愿
审判员 曹 磊
二〇一七年七月十七日
书记员 聂 敏