安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)皖08刑终1号
原公诉机关安徽省岳西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）芦忠敏,男,1966年2月28日出生,汉族,安徽省安庆市人,大学文化,家住安徽省安庆市迎江区，2004年11月至2009年9月任安庆市第二人民医院药剂科副主任，2009年9月至2012年6月主持药剂科全面工作，2012年6月至2013年10月任安庆市第二人民医院药学部主任，2013年10月至案发任安庆市第二人民医院医学工程科科长。因涉嫌犯受贿罪于2017年4月27日被岳西县人民检察院决定刑事拘留，同日由岳西县公安局执行刑事拘留，同年5月12日被安庆市人民检察院决定逮捕，同日由岳西县公安局执行逮捕。现羁押于潜山县看守所。
辩护人王誓华，北京典谟律师事务所律师。
辩护人孙源，北京典谟律师事务所律师。
岳西县人民法院审理岳西县人民检察院指控原审被告人芦忠敏受贿罪一案，于2017年11月21日作出（2017）皖0828刑初156号刑事判决，原审被告人芦忠敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,于2018月3月1日、3月27日、4月24日公开开庭审理了本案,安庆市人民检察院检察员吴某出庭履行职务。上诉人（原审被告人）芦忠敏及其辩护人王誓华、孙源律师参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2009年6月至2012年12月期间，被告人芦忠敏利用自己先后担任安庆市第二人民医院药剂科副科长、药学部主任的职务之便，为先后挂靠在安徽省医药工业有限公司、安徽省医药工业有限公司新特药分公司、安徽省华硕医药有限公司名下的药品销售员杨某1提供便利,二人约定：由芦忠敏安排安庆市第二人民医院采购并帮助销售杨某1销售的药品（苏州二叶生产的注射用阿某西林舒巴坦钠和海南灵ＸＸ产注射用果糖），杨某1支付阿某西林舒巴坦钠和注射用果糖各每支15元的回扣给芦忠敏，从2009年至2012年芦忠敏共计收受杨某1回扣59.913万元。为提高杨某1销售的药品（苏州二叶生产的注射用阿某西林舒巴坦钠和海南灵ＸＸ产注射用果糖）在安庆市第二人民医院的销售量，被告人芦忠敏将其收到的回扣以每支11元分给了安庆市第二人民医院的相关医生。被告人芦忠敏个人实际获得违法所得为16万元左右。案发后，被告人芦忠敏家属代为退赃16.6606万元，安庆市第二人民医院代收代缴退赃款43.2524万元，赃款已全部退清。
原审认定上述事实的证据有被告人芦忠敏的供述,证人杨某1、邓某1、张某、顾某、叶某的证言，以及被告人芦忠敏工作经历证明、药剂科主任和副主任工作职责，安庆市第二人民医院药品使用清单和出库记录表、银行交易明细记录、查封扣押决定书和清单等书证以及勘验检查笔录予以证实。
原判依据上述事实和证据，认为被告人芦忠敏身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物59.913万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人芦忠敏辩称每支药品其个人只得了4元的回扣，其他11元是分给了医院的医生，应该以其得到的数额定罪量刑及辩护人提出本案犯罪数额不应当以公诉机关指控的犯罪数额为准，而应当以被告人芦忠敏实际违法所得来认定更为合理的辩护意见，经查：杨某1与被告人芦忠敏两人之间约定按照安庆市第二人民医院采购杨某1销售的苏州二叶生产的注射用阿某西林舒巴坦钠和海南灵ＸＸ产注射用果糖量，每支给被告人芦忠敏个人15元的好处费，被告人芦忠敏为了提高杨某1销售药品的销售量，将收受的回扣以每支11元送给了医院相关科室的医生，是对犯罪所得的处置，不影响对被告人芦忠敏犯罪金额的认定，被告人芦忠敏的辩解及辩护人该节辩护意见无法律依据，不予采纳。辩护人提出被告人芦忠敏在行贿者杨某1与安庆市第二人民医院开药医生之间充其量起到了一个媒介作用，在实施本起犯罪行为中起核心作用的为开药医生，芦忠敏只是居间协调，收发回扣款，起次要作用，系从犯的辩护意见，经查：药剂科具有对药品的采购、监督职能，每个月药品的采购计划由药剂科申报、审核，报分管院长审批，杨某1送给芦忠敏回扣的目的，一是因为芦忠敏作为药剂科负责人，对药品的采购、审核有一定的决定权，二是通过芦忠敏给相关科室医生打招呼，帮助其提高药品的销售量。且杨某1送给芦忠敏回扣，是杨某1和芦忠敏二人之间的约定，不是杨某1与被告人芦忠敏及相关科室医生之间的约定，本案不是被告人芦忠敏与相关科室医生共同受贿，也就不存在主从犯之分，辩护人关于芦忠敏系从犯的辩护意见与查明的事实不符，故不予采纳。被告人芦忠敏如实供述犯罪事实，当庭认罪，有一定的悔罪表现，且全部赃款已退出，可从轻处罚。辩护人请求法庭对被告人芦忠敏从轻处罚的辩护意见，予以采纳，但请求适用缓刑的辩护意见不予以采纳。综上所述，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款，第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人芦忠敏犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十二万元。二、被告人芦忠敏退赃款16.6606万元，安庆市第二人民医院代收代缴退赃款43.2524万元予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人芦忠敏不服判决、提出上诉。
在二审庭审中，上诉人芦忠敏提出其与杨某1之间属合伙做生意，其行为不构成犯罪，请求二审改判其无罪。
芦忠敏的辩护人提出如下辩护意见：一、在二审审理过程中，辩护人以检察机关在对芦忠敏询问、讯问时存在疲劳审讯、非法限制人身自由、威胁等非法方法，向法庭提出申请，对芦忠敏在岳西县检察院所作出的2017年4月27日调查笔录，2017年4月27日自书交待，2017年4月28日讯问笔录，2017年5月9日讯问笔录，2017年5月12日讯问笔录，2017年7月12日自书交待，2017年8月7日讯问笔录两份认定为非法证据予以排除。二、上诉人芦忠敏没有利用职务便利收受杨某1钱款，其双方系合伙做生意，芦忠敏的行为不构成犯罪。三、原审判决适用刑法三百八十五条第二款属适用法律错误。建议二审依法改判。
出庭履行职务的检察员认为一审认定上诉人芦忠敏犯受贿罪事实清楚，证据充分，适用法律正确，建议二审维持原判。
经审理查明：2009年6月至2012年12月期间，上诉人芦忠敏利用自己先后担任安庆市第二人民医院药剂科副主任、药学部主任的职务之便，为先后挂靠在安徽省医药工业有限公司、安徽省医药工业有限公司新特药分公司、安徽省华硕医药有限公司名下的药品销售员杨某1提供便利，二人商定：由芦忠敏安排安庆市第二人民医院采购杨某1销售的药品（苏州二叶生产的注射用阿某西林舒巴坦钠和海南灵ＸＸ产注射用果糖），并帮助杨某1在安庆市第二人民医院销售，杨某1支付阿某西林舒巴坦钠和注射用果糖各每支15元的回扣给芦忠敏，2009年至2012年芦忠敏共计收受杨某1回扣59.913万元。
具体犯罪事实如下：
1.2009年6月至2010年1月,杨某1安排自己的妻子张某分五次向芦忠敏的妻子邓某2徽商银行账户(卡号:62×××53)共计存入现金3.3万元,具体为:2009年6月5日存入现金0.6万元,2009年7月1日存入现金0.45万元,2009年8月25日存入现金1.05万元,2009年11月30日存入现金0.6万元,2010年1月29日存入现金0.6万元。
2.2010年5月至6月，杨某1安排自己的妻子张某分两次向芦忠敏妻子邓某2的姐姐邓某1的徽商银行账户（卡号：62×××09）共计存入现金1.8万元，具体为：2010年5月13日存入现金0.9万元，2010年6月24日存入现金0.9万元。
3.2010年11月5日，杨某1以自己的徽商银行账户（卡号：62×××85）向芦忠敏妻子邓某2的姐姐邓某1的徽商银行账户（卡号：62×××09）网银转账1.5万元。
4.2011年3月至2012年11月，杨某1以自己的徽商银行账户（卡号：62×××66）向芦忠敏妻子邓某2的姐姐邓某1的徽商银行账户（卡号：62×××09）分19次共计网银转账53.313万元，具体为：2011年3月1日网银转账1.8万元，2011年4月7日网银转账1.5万元，2011年4月14日网银转账2.7万元，2011年5月31日网银转账1.5万元，2011年6月7日网银转账1.5万元，2011年7月4日网银转账1.5万元，2011年8月9日网银转账1.5万元，2011年9月5日网银转账3万元，2011年11月1日网银转账3万元，2011年12月7日网银转账1.5万元，2012年1月4日网银转账6万元，2012年2月20日网银转账4.5万元，2012年4月4日网银转账4.5万元，2012年5月5日网银转账3万元，2012年6月4日网银转账4.5万元，2012年7月5日网银转账3万元，2012年8月28日网银转账1.5万元，2012年11月13日网银转账6万元，2012年11月22日网银转账0.813万元。
为提高杨某1销售的药品（苏州二叶生产的注射用阿某西林舒巴坦钠和海南灵ＸＸ产注射用果糖）在安庆市第二人民医院的销售量，被告人芦忠敏将其收到的回扣以每支11元分给了该院的相关医生。被告人芦忠敏个人实际获得违法所得为16万元左右。
2017年4月26日，上诉人芦忠敏被岳西县人民检察院反贪局抓获归案，后如实供述犯罪事实。
案发后，上诉人芦忠敏家属代为退赃16.6606万元，安庆市第二人民医院代收代缴退赃款43.2524万元，赃款已全部退清。
认定上述事实的证据有：
一、书证
1.安庆市人民检察院指定管辖决定书、立案决定书证实：2017年4月27日岳西县人民检察院对芦忠敏涉嫌受贿一案立案侦查。
2.芦忠敏身份信息及无犯罪记录证明证实：芦忠敏身份信息情况及无犯罪记录情况。
3.事业单位法人证书证实;安庆市第二人民医院为国有事业单位。
4.芦忠敏工作经历证明、中共安庆市第二人民医院委员会文件及干部履历表证实：芦忠敏于2004年11月至2009年9月任安庆市第二人民医院药剂科副主任，2009年9月至2012年6月主持药剂科全面工作，2012年6月至2013年10月任安庆市第二人民医院药学部主任，2013年10月至案发任安庆市第二人民医院医学工程科科长。2004年12月至2013年10月任安庆市第二人民医院药事委员会委员。
5.药剂科工作职责、药剂科主任职责及药剂科副主任职责、药学部主任职责及药学部岗位说明书证实：芦忠敏任药剂科副主任及主持药剂科全面工作以及任药学部主任期间的工作职责和权限。
6.药事管理委员会组成与职责证实该委员会能够研究临床用药动态，核定增添新药品种，检查临床医师合理用药情况等。
7.安庆市第二人民医院与安徽省医药工业有限公司新特药分公司药品购销合同书及安庆市第二人民医院药品器材购置计划表、新药购置申请单、购进药品登记表、入库记录等材料证实:安庆市第二人民医院在安徽省医药工业有限公司、安徽华硕医药公司购销药品有关情况。
8.安庆市第二人民医院与安徽省医药工业有限公司、安徽华硕医药公司明细分类账证实：安庆市第二人民医院与安徽省医药工业有限公司、安徽华硕医药公司购销药品账目情况。
9.安庆市第二人民医院药品使用清单和出库记录表证实：安庆市第二人民医院使用阿某西林舒巴坦钠（苏州二叶）和果糖注射液（海南灵康）情况。
10.安徽省医药工业有限公司、安徽省华硕医药有限公司情况说明证实：杨某1与该公司没有劳动关系，杨某1是公司的上游供应商。杨某1从药品生产厂家拿到药品后选择该公司为其提供配送服务。该公司按照杨某1要求将相关药品配送到指定的医院，并从该医院收取货款，货款直接支付到药品生产厂家。该公司的进销差价是5%。2016年7月份以后，安徽省华硕医药有限公司聘请杨某1为销售副总经理，为其交纳五险一金。
11.安徽省医药工业有限公司、安徽省华硕医药有限公司、安徽省医药工业有限公司新特药分公司药品销售清单证实：该三公司在安庆市第二人民医院药品销售情况。
12.银行交易明细记录证实：2009年6月至2012年12月期间，杨某1通过其妻子及本人现金或转账给芦忠敏回扣59.913万元。
13.到案情况说明证实：岳西县人民检察院办案人员在掌握芦忠敏收受杨某1药品采购回扣好处费50余万元归个人所有的犯罪事实后，到安庆市第二人民医院将其带至岳西县人民检察院办案工作区进行询问，第一次询问时芦忠敏没有如实交代犯罪事实，第二次询问时，芦忠敏向办案人员陆续交代了主要犯罪事实。
14.关于芦忠敏揭发他人犯罪线索的查办情况说明证实：芦忠敏揭发他人犯罪线索尚未查证属实。
15.查封、扣押决定书及清单证实：芦忠敏赃款已全部退清。
二、勘验、检查笔录
搜查笔录证实：岳西县人民检察院侦查人员搜查芦忠敏办公室有关情况。
三、证人证言
1.证人杨某1证实：2009年底，杨某1找时任安庆市第二人民医院药剂科主任芦忠敏，想请其帮忙增加由海南灵康制药厂生产的注射用果糖粉针剂、苏州一家药厂生产的阿某西林舒巴坦钠药品，并愿意给他好处费，按照安庆市第二人民医院采购量，每支给他个人15元的好处费，并商量好在每批销售给该院使用完后，采购下一批时，按照采购量结算,支付这一批好处费。2009年至2012年期间，杨某1前后一共给了芦忠敏20多次钱，共计60万元左右。同时证实，之所以送钱给芦忠敏，首先是因为他是安庆二院药剂科科长，需要他帮忙其代理的这两种药进入二院，需要向他申请、审核、报批；另外按照每支15元的标准给芦忠敏，就是让芦忠敏帮忙在安庆二院推广，把药品的销量提高上去。给芦忠敏的回扣，都是其或其老婆以存现或转账的方式存到由芦忠敏提供给其的芦忠敏老婆邓某2、姨姐邓某1徽商银行账户上。芦忠敏本人没有将钱退还给其，也没有通过他老婆和姨姐将回扣退还给其。
2.证人邓某1证实：其不认识安徽华硕公司的业务员杨某1，从来没有和他做过药品生意。这个账户（指徽商银行卡号62×××09，户主邓某1，开户时间2010年5月13日）是邓某1自己去开户的，其办好后就将这个卡给芦忠敏了，卡的密码也给芦忠敏。这个卡2012年12月25日销户了，芦忠敏说这个卡他不用了，叫其销户掉。卡上的余额取出来后都给了芦忠敏。反正这卡上所有的资金往来和其都没有一点关系，账户上的钱其从来没有拿过。芦忠敏将这个卡做什么用了其也不清楚。除了人情往来以外，芦忠敏从来没有给过其钱。
3.证人张某证实：张某与邓某2和邓某1都不认识，当然谈不上经济往来。但是其印象中她老公杨某1曾经安排她给邓某2和邓某1的账户上存过钱。因为当时其在徽商银行上班，存钱比较方便。也就存了几次，一共几万元钱，应该是2009年前后。有的是其自己经手存的，有的是叫同事帮存的。有时还用其他来办业务的人的身份证向邓某2的账户上存过钱。后来其嫌麻烦，就给杨某1办了网上银行，以后就没有帮他存过了。
4.证人顾某证实：2004年下半年药剂科其当主任后，负责药剂科全面工作，科里有两个副主任，一个叫于某，年纪比较大，2011年前后就退休了。另一个副主任叫芦忠敏，主要负责库房工作，分管药品采购、验收、保管等工作，同时协助顾某做科里的其他工作。药剂科下设中、西药库，门诊中西药房，病区药房，制剂室。中西药库是负责药品的采购、验收、保管，主要人员是采购员和保管员，采购员负责与药品经销商打交道，负责每个月药品采购计划的编制，待科室、医院审批后下达经销商并执行；保管员负责验收、入库并进行相关登记。这一块具体是由芦忠敏在管，一般是芦忠敏先收集审查采购计划，然后拿给其签字报给院里。阿某西林舒巴坦钠更换厂家的事，芦忠敏也许跟我讲过，也许没有讲过，我没有什么印象了，他如果讲过，我也会同意的。于某和芦忠敏的分工中间一段时间有调整,但是我们科里就我们三个主要负责人,不管谁分管,只要我们之间通个气,打个招呼,换一两个药品的生产厂家都没有什么问题。
5.证人叶某的证言及情况说明证实：芦忠敏是其姑妈家的表哥。2010年5月份左右，芦忠敏联系其，让其帮他给安庆二院医生送药品回扣，芦忠敏对其说，每支药品总回扣是15元，他自己得4元，剩下11元给医生，这两种药是阿某西林舒巴坦钠和果糖粉针。他说都已安排好，叫其只管送回扣款给医生，其他都不用管。其从2010年6月份按照芦忠敏的安排开始给安庆市第二人民医院医生送回扣款，前后约计20多次，到2012年底就没有送了。每次的医生回扣款都是他自己把信封装好，并写上医生的姓名、金额，由其去送给医生，共计大约在40多万元。其送给医生的回扣款都没有退给其。芦忠敏没有给其钱，在其孩子身上花了1万元左右，也没亏待其。至于阿某西林舒巴坦钠和果糖粉针这两种药从哪里进货的，回扣款由谁给的，其不知道，其也从来没有参与跑临床推销、宣传等其他事宜。
四、上诉人芦忠敏供述及辩解、同步录影录像证实：其任安庆二院药剂科副科长、科长期间收受在安庆第二人民医院销售药品的杨某159万余元的药品回扣，主要涉及苏州二叶生产的阿某西林舒巴某和海南灵ＸＸ产的注射用的果糖粉针，都是每支按15元收取回扣的。并商量好在每批销售给该院的药品使用完后、采购下一批时，按照采购量结算、支付这一批好处费。当时其也担心，因为其是药剂科科长，怕杨某1直接打钱给其，会影响不好，故和杨某1就商量，让杨某1将回扣款转到其姨姐邓某1的徽商银行账户上。其对姨姐邓某1说，有一笔钱需要打到账户上，让她帮忙用她的身份证开一个账户，其要用这个卡转钱，并让她将卡给其，卡的密码都是其设置的，到2012年以后其没有拿杨某1这个药品回扣后，其就让姨姐邓某1把这个账户销户了，里面的钱也都被其分批取出来了。并证实因为其是药剂科科长，按照程序上新药，必须经过药剂科审核，只有经过我们药剂科审核通过后，才能报分管院长审批，另外药剂科还具有对药品的采购、监督职能，每个月药品的采购计划都是由药剂科报的。所以杨某1想要在安庆二院销售注射果糖粉针12.5克、阿某西林舒巴坦等几种新药，肯定就要和其保持好关系。杨某1送回扣给其，肯定是为了和其处理好关系，并让其在每个月的采购计划上不能断药。另外就是希望其在医院里面给他打招呼，让医生用他销售的药品，把用量提上去。其自己每支拿4元，送给医生的是按每支11元给的。每个月其先根据电脑上统计各科室的用量算清楚，再把现金用信封分好，交给其表妹叶某，由她送给各科室主任，因为其担心自己去送钱会影响不好；但是回扣送给哪些人、送多少回扣，都是其安排的。其表妹只是帮其送钱给医生，她不知道送的什么钱，她除了帮其送钱，其他的事情她都不知道，也没经过手。
上述证据经一、二审庭审举证、质证查证属实，本院予以确认。
对于辩护人在二审审理过程中以检察机关在对芦忠敏询问、讯问时存在疲劳审讯、非法限制人身自由及威胁等方法提出的非法证据排除申请，在二审庭审中，本院启动了证据收集合法性调查，经法庭调查，本院根据检察机关提供的权利义务告知书、询问及讯问笔录、同步录影录像等证据，证明检察机关在对芦忠敏进行询问、讯问前，依法告知了其享有的权利义务，且对芦忠敏的询问、讯问过程合法；不存在疲劳审讯、非法限制人身自由、威胁等非法取证的情形，辩护人申请排除非法证据的理由与相关证据证明的事实不符，故对其该项申请不予采纳。
对于上诉人芦忠敏提出的上诉理由,经查，杨某1提供的苏州二叶生产的注射用阿某西林舒巴某于2009年进入安庆第二人民医院销售，与上诉人作为安庆第二人民医院药剂科副科长的职务职权有一定的关联性，同时海南灵ＸＸ产注射用果糖于2010年进入安庆第二人民医院销售，是经过药剂科审核而通过的，当时上诉人芦忠敏任职主持工作的副科长，该药进入安庆第二人民医院销售与芦忠敏的职权亦为相关。况且，上述两种药品进入安庆市第二人民医院销售后，每批的采购计划均由该院药剂科申报，这说明上诉人芦忠敏利用其职务便利对杨某1在安庆市第二人民医院销售上述两种药品给予关照。对于上述分析意见,本案中不仅有上诉人芦忠敏的多次供述证实,而且有证人杨某1、顾某的证词、以及杨某1所挂靠的三个医药公司的药品销售清单、安庆市第二人民医院药品器材购置计划表、新药购置申请单等证据予以佐证。上诉人芦忠敏为了能让杨某1谋利，利用职务之便收受杨某1回扣59.913万元归个人所有，其行为已经构成受贿罪，上诉人芦忠敏上诉理由不能成立；对于辩护人提出上诉人不构成犯罪的辩护意见一并不予采纳。另外原判根据上诉人芦忠敏的犯罪行为所适用的法律条款适当，故对辩护人就此提出的辩护意见亦不予采纳。
本院认为：上诉人芦忠敏身为国家工作人员，利用职务上的便利，在经济往来中，违反国家规定，收受他人回扣59.913万元归个人所有，其行为已经构成受贿罪。原判根据上诉人芦忠敏的犯罪事实和退赃情节所作量刑并无不当。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡少斌
审判员 方国松
审判员 王 涛
二〇一八年五月八日
书记员 吴 磊
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。