吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉05民终749号
吉05民终749号
上诉人（原审被告）：刘莹，女，汉族，1964年10月20日生，住吉林省辉南县。
委托代理人：宋深博，吉林仁博律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张元伟，男，汉族，1963年2月17日生，住吉林省辉南县。
委托代理人：贾洪森，吉林宏大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张喜万，男，汉族，1984年3月15日生，个体工商户，住吉林省辉南县。
委托代理人：高璐，吉林政声律师事务所律师。
上诉人刘莹、张元伟因与被上诉人张喜万民间借贷纠纷一案不服辉南县人民法院（2015）辉民初字第852号民事判决向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人刘莹的委托代理人宋深博、上诉人张元伟及其委托代理人贾洪森、被上诉人张喜万及委托代理人高璐参加了诉讼，本案现已审理终结。
张喜万一审诉称：2014年11月19日，张元伟向其借款200万元，约定借款期限到2015年5月17日，月利率2分，刘莹承担连带担保责任。张元伟到期没有还款。起诉要求张元伟偿还借款200万元及利息，借期内按2分利计算，逾期按年息率6%计算。请求解除2015年4月13日签订的房屋抵顶协议书中抵顶欠款部分，刘莹承担连带保证责任。
张元伟一审辩称：不欠张喜万款项，张喜万尚有36万元没有给付。张喜万的起诉没有事实法律依据。根据合同法解释（二）第二十四条，张喜万要求解除抵顶协议的请求应予驳回。借款时张喜万表示在2015年5月17日前偿还欠款不要利息，张元伟在2015年4月13日用房屋抵顶了200万元欠款，张喜万尚欠张元伟36万元。张元伟向张喜万借款时没有保证人，与刘莹没有任何关系，张喜万是欺诈蒙骗刘莹签字。
刘莹一审辩称：其不应该承担担保责任，张元伟与张喜万借款的事情其不知道。张喜万隐瞒真实情况，欺诈其做出错误签字，张喜万将担保字样掩盖，其没有看到有担保内容。张元伟与张喜万的借款合同签订时间是2014年11月19日，2015年4月13日已用房屋抵偿借款，张喜万欺诈其签字时间是2015年9月20日。
原审法院审理查明：2014年11月19日，张元伟与张喜万签订借款合同，合同约定：张元伟向张喜万借款200万元，借款期限6个月，2014年11月19日至2015年5月17日。张喜万通过邮储银行给张元伟转账200万元，同时张元伟又返给张喜万36万元。借款到期后张元伟没有偿还借款。2015年4月13日，甲方吉林省泓伟房地产开发有限公司及张元伟（系该公司董事长）与乙方张玺铭、丙方张喜万签订一份房屋抵顶协议书，该协议书约定：一、因甲方开发投资向乙方和丙方共借款270万元，其中欠乙方70万元，欠丙方200万元。甲方无力偿还，现将东方锦都5号楼门市一层130室131.22平方米（5200.00元/平方米）、二层207室176.71平方米（4800.00元/平方米），8号楼211室234.91平方米（4800.00元/平方米），合计2658120.00元抵给乙方和丙方，剩余欠款由现金支付。二、乙方和丙方办理房屋手续时，由甲方出具相关手续及发票。同日，吉林省泓伟房地产开发有限公司与张玺铭签订东方锦都5号楼门市一层130室、二层207室、8号楼211室商品房买卖合同。2015年7、8月份，刘莹在张喜万与张元伟2014年11月19日签订的借款协议书上的担保人处签名。2015年8月19日，张玺铭为东方锦都5号楼门市一层130室、二层207室办理了产权证，将该房屋登记在张玺铭名下。2015年11月26日张玺铭夫妻将该房屋在邮储银行办理了额度贷款抵押，授信额度为110万元。另查明：因吉林省泓伟房地产开发有限公司拖欠税款，税务机关停止为其出具不动产销售发票，导致东方锦都8号楼211室房屋不能办理产权证。东方锦都5号楼门市一层130室、二层207室与8号楼门市211室是连在一起的门市房，共用5号楼门市一层130室的楼梯，两处房屋不能分割使用。
原审法院认为：张喜万与张元伟于2014年11月19日签订借款合同，形成债权债务关系。2015年4月13日，吉林省泓伟房地产开发有限公司及张元伟（系该公司董事长）与张喜万及张玺铭签订房屋抵顶协议书，但张元伟及吉林省泓伟房地产开发有限公司没有将抵顶的房屋交付给张喜万，而是全部交付给了张玺铭，张玺铭已将其中的一个房屋办理了产权证并办理了抵押，另一个房屋与已过户到张玺铭名下的房屋是不可分的整体，张元伟与张喜万签订的房屋抵顶协议书已尚失继续履行的条件。张喜万要求解除与张元伟于2015年4月13日签订的房屋抵顶协议中抵顶欠款部分协议的请求应予支持。张元伟主张在本院审理的另一案件中抵债的房屋被诉讼保全查封，张喜万和张玺铭提出过保全异议，但未举证证明，所以对张元伟的这一主张不予支持。2015年4月13日，张元伟在收到借款200万元后又返还张喜万36万元利息，应认定为双方之间的借款本金为164万元。借款合同约定期间为6个月，张元伟于当日返还36万元利息，可认定借款年利率为36%，张喜万要求张元伟给付借款合同期间的利息按年利率为24%计算，逾期后的利息按年利率为6%计算的请求符合法律规定，应予支持。刘莹虽主张因受原告欺骗在借款合同书上担保人处签字，但张喜万予以否认，刘莹又未举证证明，故其抗辩理由不能成立，依法应承担连带保证责任。遂判令：一、解除2015年4月13日张喜万与张元伟及吉林省泓伟房地产开发有限公司、张玺铭共同签订的房屋抵顶协议中关于抵顶张喜万欠款的协议。二、张元伟偿还张喜万借款本金164万元及利息（自2014年11月19日至2015年5月16日年利率为24%，从2015年5月17日至给付完毕年利率为6%）。三、刘莹对上述张元伟应给付的借款本金及利息承担连带责任。四、驳回张喜万的其他诉讼请求。
判决后，刘莹及张元伟均不服。刘莹上诉认为，第一，原审判决程序有误。原审在不允许张玺铭参加诉讼的前提下解除了三方以房抵债协议中抵顶的对张喜万欠款部分，依职权改变了三方协议中的权利义务关系；第二，原审判决实体上存在严重错误，一方面认定三方协议有效，就应该认为张喜万与张元伟之间的借款协议已失去原来的法律效力，刘莹在该协议上的签字自然是无效的。另一方面，如果认定刘莹担保有效，那么因三方协议的履行，债务已清偿，刘莹的担保义务也应免除。第三，原审认定解除2015年4月13日三方协议的理由不成立。该协议是在三方在场的情况下签订的，张喜万对房屋现状是知道的，张玺铭办理抵押若未经张喜万同意，则过错方在张玺铭。辉南地税局已出具情况说明，三方协议中的房屋可以办理不动产发票，不构成张喜万拒绝履行该协议的理由。
张元伟上诉人认为，原审判决程序错误，认定事实不当。三方协议已经履行完毕。其余意见同一审。
本院审理中，各方当事人对原审认定的事实，除“借款到期后张元伟没有偿还借款”有异议外，对其他事实无异议。本院予以确认。经本院审查，2014年11月19日，张喜万与张元伟签订的借款合同约定的借款期限至2015年5月17日。张喜万、张玺铭、张元伟于2015年4月13日签订以房抵债协议（下称“三方协议”）。此时借款并未到期。
本院审理中，各方当事人对“三方协议”是否具备解除条件、是否已履行、刘莹是否应当承担连带保证责任有争议。本院评判如下：
“三方协议”是否具备解除条件。张喜万主张，因“三方协议”所约定的房屋全部交付给了张玺铭，所以该协议中涉及其权利（抵顶其欠款）的部分应予解除。经审查，“三方协议”是以三户房屋对张喜万、张玺铭共同欠款的抵顶，明确约定将三户房屋抵顶给乙方和丙方即张喜万合张玺铭。其中并未约定哪户房屋抵顶给谁。因此张喜万要求解除抵顶其权利的请求没有事实依据。本院无法支持。本院同时亦认为，该“三方协议”系三方当事人真实意思表示，该协议合法有效。在该协议中张喜万对吉林省泓伟房地产开发有限公司（张元伟）所欠款项同意与张玺铭一道以接受房屋的方式予以抵顶。这说明张喜万与张元伟于2014年11月19日的借款合同已经被以房屋抵顶的意思表示替代。原协议已丧失了继续履行的事实基础。如果张元伟未能按照“三方协议”履行，则对张喜万应当承担违约责任，并非履行原借款合同。
“三方协议”是否已经履行。张喜万主张，因张元伟将三户抵顶房屋全部交给了张玺铭且剩下的一户也无法办理产权登记，导致自己的债权无法实现。经本院审查，“三方协议”签订的当日，吉林省泓伟房地产开发有限公司就与“张玺铭”签订了在“三方协议”中约定的特定房屋的《商品房买卖合同》。根据各方当事人认可的事实，张喜万、张玺铭对该房屋现状是清楚的。结合“三方协议”中共同抵顶的意思表示，本院对张元伟主张的该三户房屋是向张喜万、张玺铭二人共同交付的且在张喜万知情的情况下签订的《商品房买卖合同》的陈述予以采信。现由于张玺铭已经将其中的两户房屋办理了抵押登记，抵押总价值为2，015,064元。说明张玺铭已经实际接收该房屋。根据张喜万在原审提供的辉南地税局税源管理二科出具的相关泓伟房地产公司欠税说明，说明张喜万已就该房屋开始办理相关手续。在本院审理中，辉南县地方税务局出具了可以开具发票的说明，张喜万对此无异议。即张喜万在原审主张的无法开具发票致其无法办理产权证书的理由不能成立。
另外，本院依据上诉人刘莹、张元伟的申请，对张喜铭、张喜万曾就本案所涉房屋查封问题向辉南县人民法院提出异议一事，调取了相关承办人的证言，证实张玺铭确向辉南县人民法院提出过异议，该证言经质证与张元伟提交的相关电话录音相符。本院予以采信。同时本院也询问了张玺铭，张玺铭称其从未向原审法院提交过涉案房屋异议书，且其与张元伟所签合同均是张元伟对其欠款的抵顶，该证言经质证并结合本案张元伟、张喜万、张玺铭共同签订“三方协议”的过程看，张玺铭的陈述与事实不符，本院对此不予采信。
以上说明“三方协议”已经履行，且剩余部分亦可履行。张喜万以“三方协议”履行不能为由要求解除该协议，本院不予支持。张喜万的权利可另行主张。
刘莹应否承担连带保证责任。张喜万主张，刘莹在其与张元伟2014年11月19日签订的“借款合同”的担保人处签字，应当承担连带保证责任。经本院审查，该合同表明“本合同一式两份，双方各持一份”，但在张元伟提交的合同上并未有刘莹签字。张喜万在原审对此解释为“张元伟和刘莹原来是夫妻，现在是什么关系我不清楚。我多次找张元伟要钱，刘莹说这个钱张元伟不还刘莹还，所以给签的字”。张元伟陈述对刘莹签字一事并不知情，而且其已用房抵顶完了欠款，无须刘莹代偿。刘莹认为自己是在处理其他事情时受到张喜万的欺骗做出了错误意思表示，其与张元伟于1989年离婚后就彻底分开了。其对张元伟与张喜万之间的该笔债务并不清楚。张喜万认为刘莹的签字时间为2015年7、8月份，刘莹认为签字日期为2015年9月20日。对此本院认为，2015年4月13日，张喜万与张元伟就双方债务问题已经达成新的协议，签订了“三方协议”。且已履行。原借款合同已被“三方协议”替代。刘莹在原借款合同签字的行为已不具备法律效力。
关于上诉人所称原审程序问题，本院认为，张喜万以民间借贷为由提起本案诉讼，诉讼中请求解除“三方协议”中抵顶其欠款部分。其请求并非对全部协议内容的解除。但因“三方协议”中并未约定哪户房屋向谁交付，原审法院在张玺铭未参加诉讼的情况下判令对“三方协议”予以解除，程序确有不当。基于本案“三方协议”的效力及已经实际履行的情况，经上诉人张元伟、上诉人刘莹请求本院直接对实体问题做出处理，为减少当事人讼累，本院在此仅对原审程序问题予以更正。
综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律不当。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）款之规定，判决如下：
撤销辉南县人民法院（2015）辉民初字第852号民事判决；
驳回张喜万的诉讼请求。
一审案件受理费22800元、保全费5000元、二审案件受理费39120元由张喜万负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 闽
审判员 马 辉
审判员 何秋彦
二〇一六年九月二十三日
书记员 赵婉岑