甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)甘01民终1032号
上诉人（原审被告）幸福人寿保险股份有限公司甘肃分公司，住所地兰州市城关区酒泉路31号汇金大厦11、16层。
负责人葛宝泉，该公司副总经理。
委托代理人高继龙，男，汉族，1989年12月3日出生，该分公司职员，住甘肃省镇原县屯子镇西街60号。
委托代理人朱钰，男，汉族，1987年8月24日出生，该分公司职工，住兰州市城关区雁北路2560号402。
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司，住所地兰州市城关区庆阳路450号。
负责人毛丰美，该公司总经理。
委托代理人段养平，甘肃正天合律师事务所律师。
委托代理人朱榕桥，甘肃正天合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）彭新年，男，汉族，1966年1月20日出生，住兰州市安宁区东新村**号*室。
委托代理人张国考，甘肃至行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）兰州天马旅行社，住所地兰州市城关区武都路***号。
法定代表人梁天林，该旅行社经理。
委托代理人李善明，甘肃凯来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）兰州鑫晟旅游客运有限公司，住所地兰州市城关区西城巷702室。
法定代表人周吉成，该公司总经理。
委托代理人戴威，甘肃佳运律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司兰州市中心支公司，住所地甘肃省兰州市城关区静宁路298号。
负责人赵军，该公司负责人。
委托代理人王博，男，汉族，1991年2月5日出生，该公司职工，住兰州市安宁区安宁西路6号。
被上诉人（原审被告）甘肃太美国际旅行社有限公司，住所地兰州市城关区庆阳路115号（澳兰名门墨尔本座2605室）。
负责人范立安，该公司总经理。
委托代理人周继斌，甘肃正天合律师事务所律师。
委托代理人魏晨旭，甘肃正天合律师事务所律师。
上诉人幸福人寿保险股份有限公司甘肃分公司（以下简称幸福人寿公司）、上诉人中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司（以下简称人保财险公司）因与被上诉人彭新年、被上诉人兰州天马旅行社（以下简称天马旅行社）、被上诉人兰州鑫晟旅游客运有限公司（以下简称鑫晟公司）、被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司兰州市中心支公司（以下简称人寿财险公司）、被上诉人甘肃太美国际旅行社有限公司（以下简称太美旅行社）侵权责任纠纷一案,不服兰州市城关区人民法院（2015）城民白初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年7月25日，彭新年及其妻和子在天马旅行社报名参团拟前往青海省旅游，天马旅行社遂在其单位印制的“兰州天马旅行散客报名单”上填写了彭新年及其夫和子等他人的姓名、身份证号，并标明旅行地点为青海湖至门源二日游，每人旅游费用为440元��天马旅行社还特别备注了如报名之后，因自身原因退团，损失自负等情况，同时提醒游客详阅旅游行程单和购买人身意外险等注意事项，并附旅游组团合同书1份。在该合同书中列明了每人费用、住宿、旅行交通工具及旅游目的地等内容。该合同成立后，天马旅行社未将包括彭新年一家人在内的11名游客组团前往旅游目的地，而是将他们交由太美旅行社负责安排旅游行程。太美旅行社将该11名散客与其他散客拼团后，使用鑫晟公司驾驶员祁建民驾驶的“申龙”牌甘A***49号大型客车由导游李庆安带团前往青海湖、门源风景区旅游。7月26日19时50分，该车从青海省门源县到西宁市途中，沿宁张公路自北向南行驶至49公里处时发生交通事故，该车失控侧滑驶出路基侧翻，致包括彭新年之子彭超在内的四人死亡，彭新年夫妻及其他游客不同程度受伤。青海省大通县公安交通警察���队认定，鑫晟公司驾驶员祁建民因遇见下雨气象条件时未降低行驶速度是引发事故的直接原因，故其应负本次事故的全部责任，包括彭新年在内的游客无责任。另外，此次旅游活动行程超过400公里，本应安排两名司机驾驶，而鑫晟公司只派了一名司机，太美旅行社也没有要求鑫晟公司增派司机。又查明，上述事故发生后当晚，彭新年被送至青海省人民医院救治。该院诊断彭新年的主要伤情是急性胸部闭合性损伤、右侧第8-12肋骨骨折、右侧少量胸腔积液。彭新年入院后行常规检查，给予止血、化痰、胸带外围固定等对症治疗,7月31日，彭新年出院，医嘱为避免损伤处受力，注意休息，建议继续治疗，定期复查胸片或胸部CT，门诊随诊。8月1日，彭新年入兰州大学第二医院继续住院治疗。该院诊断彭新年的伤情为多发肋骨骨折、胸腔积液、肺挫伤，于8月5日行肋骨骨折内固定术、胸腔引流术，彭新年在该院治疗22天后出院，医嘱为：注意休息，避免过度运动，加强营养，定期复查，随诊。彭新年在青海省人民医院住院期间医疗费是7922元，在兰州大学第二医院医疗费是30320.78元，总计38242.78元系鑫晟公司支付。经甘肃天平司法医学鉴定所鉴定，彭新年因多发肋骨骨折构成十级伤残；彭新年后续治疗费需2-3万元；彭新年支出鉴定费3000元。彭新年及其亲属数次前往青海省处理交通事故相关事宜、到医院看护彭新年夫妻以及彭新年出院后复查就诊等，共计支出交通费6346元；幸福人寿公司预先支付彭新年医疗费5000元。再查明，天马旅行社以彭新年名义在幸福人寿公司投保了“幸福龙游旅行意外伤害保险”，保险金为意外伤害保险金50000元、意外伤害医疗保险金5000元；太美旅行社在人保财险公司投保了旅行社责任险，保险金额每人300000元；鑫晟公司在被告人寿财险公司为甘A***49号车投保了承运人责任险，保险金额为每个座位450000元。
原审法院认为，公民享有生命健康权，公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。天马旅行社没有组织跨省旅游的资质却和彭新年签订省外旅游合同，并擅自将旅游业务转让给其他旅游经营者，该行为违反法律规定，对彭新年的损害结果应承担相应的过错责任，应承担彭新年全部损失的10%；太美旅行社作为本案所涉旅游活动的经营者，在此次旅游活动中疏于管理，存在经营管理上的瑕疵和过错，其作为旅游经营者，对旅游活动辅助人造成对彭新年的损害赔偿负有责任，故该公司系本案赔偿责任主体，应承担彭新年全部损失的30%；实际承运人鑫晟公司作为本案所涉旅游活动的辅助经营者，对交通事故的发生应承担直接责任和主要责任，应承担彭新年全部损失的60%。鉴于投保人购买保险产品，其目的在于发生保险事故时转移和降低自己的经营风险。天马旅行社在幸福人寿公司投保了“幸福龙游旅行意外伤害保险”，太美旅行社在人保财险公司投保了旅行社责任险，鑫晟公司在人寿财险公司投保了承运人责任险，故天马旅行社、太美旅行社和鑫晟公司对彭新年应承担的赔偿责任，应分别先由其投保的保险公司依责任比例在保险责任范围内向彭新年赔偿，不足部分再由天马旅行社、太美旅行社和鑫晟公司按上述责任比例予以赔偿。关于彭新年的各项诉讼请求的认定问题。彭新年请求赔偿的住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金等项目符合法律规定，依法予以支持；关于彭新年误工费的诉请，彭新年自认从事维修业兼具销售，与居民服务、修理和其他服务业及批发和零售业两行业相近，比较甘肃省2015年度该两行业年人均工资，以批发和零售业标准为计算依据计算彭新年误工费，应从事故发生之日计算至定残日，现彭新年主张100天，予以支持；彭新年受伤构成十级伤残，根据彭新年在住院治疗26天后出院时医生作出的注意休息，避免过度运动，加强营养，定期复查的医嘱，表明彭新年在住院期间因伤需他人护理之必要，故彭新年的护理费酌情以每日100元标准计算认定为2600元为宜。彭新年的交通费票据显示6346元，彭新年诉请了2000元，其妻诉请了2000元，因其夫妻二人主张的交通费之合并未超过票据显示的数额，故该项费用予以支持；彭新年诉请的营养费、衣物损坏费用合理且实际发生,酌情支持500元及1000元；关于精神损害抚慰金，彭新年自身受伤构成十级伤残，彭新年之妻在此次交通事故受伤人员中伤情最重，尤其是彭新年之子在此次交通事故中死亡，其精神痛苦和伤害是显而易见的，同时结合兰州市经济发展及居民生活水平的情况，酌情支持10000元；关于后续治疗费，依据鉴定结论，参考其妻周素珍已实际发生的内固定去除术住院费用，酌情支持15000元。综上，依照法定的赔偿项目和标准，彭新年实际遭受损害赔偿的项目及数额为误工费9798.63元[35765元/年（2015年度甘肃省批发和零售业年人均工资）÷365天×100天]、护理费2600元、残疾赔偿金41608元[20804元（2015年度甘肃省城镇居民人均可支配收入）×20年×0.1]、住院伙食补助费1300元、交通费2000元、鉴定费3000元；衣物损坏费1000元、营养费500元、后续治疗费15000元、精神损害抚慰金10000元，以上合计86806.63元。加上鑫晟公司垫付的38242.78元，总额为125049.41元。彭新年的上述赔偿项目及数额，依照《旅游法》、《保险法》和《道路交通安全法》的有关规定，应由幸福人寿公司在保险��任限额内赔偿彭新年12504.94元（125049.41元×10%），减去预先支付的5000元，幸福人寿公司实际应付彭新年赔偿金7504.94元；由人保财险公司在旅行社责任险限额内赔偿37514.82元（125049.41元×30%）；由人寿财险公司在承运人责任险范围内赔偿彭新年75029.65元（125049.41元×60%），减去鑫晟公司事先垫付的38242.78元，人寿财险公司实际应付36786.87元。彭新年主张自行垫付医疗费5000元无事实依据,不予支持,彭新年应自负未被保护诉讼请求的诉讼费。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条之规定，判决：一、幸福人寿保险股份有限公司甘肃分公司赔偿彭新年各项损失7504.94元（于本判决生效后10日内履行完毕）；二、中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司赔偿彭新年各项损失37514.82元（于本判决生效后10日内履行完毕）；三、中国人寿财产保险股份有限公司兰州市中心支公司赔偿彭新年各项损失36786.87元（于本判决生效后10日内履行完毕）；四、驳回彭新年的其他诉讼请求。案件受理费2743元，由彭新年负担684元，兰州天马旅行社负担179元、甘肃太美国际旅行社有限公司负担537元，兰州鑫晟旅游客运有限公司负担1073元（于判决生效后10日内履行完毕）。
宣判后，幸福人寿公司与人保财险公司均不服上述判决，分别向本院提出上诉。
幸福人寿公司上诉称：本案是交通事故造成彭新年的损害，其公司在此次交通事故中不存在任何过错，也没有事实任何侵权行为，不应当承担侵权行为造成的损失，而是应当以保险合同为依据，为彭新年进行意外伤残保险金及意外伤害医疗金给付。其公司与天马旅行社之间是保险业务合作关系，并非保险合同关系，本案涉及的保险投保人和被保险人均是彭新年，与天马旅行社没有任何关系，原审判决幸福人寿公司在保险责任范围内依责任比例代替天马旅行社向彭新年赔偿，没有法律依据。彭新年承保的“幸福龙游旅行意外伤害保险”是人身保险产品，并非责任保险产品，赔付规则与责任保险应当有区别。本案涉及的交通事故发生后，幸福人寿公司曾第一时间将意外伤害医疗保险金送至被保险人的手中，使其能够及时得到治疗，而意外残疾保险金的给付需要确定被保险人的伤残等级，并���要向幸福人寿公司提供相应材料申请理赔，由于彭新年没有申请理赔，如果彭新年按照保险合同约定提供理赔材料，幸福人寿公司愿意积极赔付意外伤残保险金。综上，原审判决认定事实不清，请求撤销原审判决，依法改判或者发回重审，本案诉讼费由被上诉人承担。
彭新年针对幸福人寿公司的上诉答辩称：幸福人寿公司虽不是直接侵权行为人，但原审判决以侵权人的责任比例让幸福人寿公司在保险范围内承担责任，恰恰体现了公平原则，且申请理赔并不是起诉的前置程序，故幸福人寿公司的上诉理由不成立，恳请维持原审判决。
天马旅行社针对幸福人寿公司的上诉答辩称：同意彭新年的答辩意见，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
鑫晟公司针对幸福人寿公司的上诉答辩称：同意彭新年的答辩意见��
人寿财险公司针对幸福人寿公司的上诉答辩称：原审判决合理合法，同意彭新年等人的答辩意见。
太美旅行社针对幸福人寿公司的上诉答辩称：原审判决认定事实和审理程序完全合法。
人保财险公司针对幸福人寿公司的上诉没有意见。
人保财险公司上诉称:其与太美旅行社未签订旅行社责任保险合同，太美旅行社也未向其公司缴纳过任何旅行社责任保险的保险费，原审判决不应当判令其公司承担任何保险责任。请求撤销原审判决第二项内容并依法改判，本案诉讼费用由被上诉人承担。
彭新年针对人保财险公司的上诉答辩称：人保财险公司在原审中对自己的诉讼主体资格没有异议，在原审庭审中承认了自己的责任，因此不存在主体不适格问题，恳请驳回上诉，维持原判。
天马旅行社针对人保财险公司的上诉答辩称：同意彭新年的答辩意见，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
鑫晟公司针对人保财险公司的上诉答辩称：同意彭新年的答辩意见。
人寿财险公司针对人保财险公司的上诉答辩称：原审判决合理合法，同意彭新年等人的答辩意见。
太美旅行社针对人保财险公司的上诉答辩称：其单位前身为甘肃田园旅行社，在原审中提交过工商变更登记，并提交了保单，人保财险公司陈述自己应当承担责任，营业部也属于分公司的部门，原审判决认定事实清楚，判决合理合法，请求驳回上诉，维持原判。
幸福人寿公司针对人保财险公司的上诉没有意见。
经二审审理查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系彭新年与天马旅行社在履行旅游合同过程中因���游经营者原因造成彭新年损失，彭新年遂要求旅游经营者、旅游辅助服务者及承保旅行社责任险和旅行意外伤害保险的保险人承担相应侵权赔偿责任，该主张于法有据，原审判决适用法律正确，对造成彭新年损失的责任划分适当。因本案承担责任主体对原审判决确定彭新年实际损失数额并无异议，故本院对原审认定彭新年损失的数额予以确认。天马旅行社作为旅游业务的经营者，在履行涉案旅游业务过程中，以彭新年名义在幸福人寿公司投保了“幸福龙游旅行意外伤害保险”，天马旅行社的投保目的就是为了使旅游者在发生意外时获取保险金，且该投保行为与承保行为系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，真实有效，在被保险人彭新年发生意外受伤造成损失时，幸福人寿公司作为保险人理应承担相应的赔付责任，原审判决确定幸福人寿公司在保险责任范围��向彭新年赔付符合天马旅行社的投保目的，且相应实现了投保目的，处理并无不当，故幸福人寿公司主张其公司不予承担责任的上诉理由不能成立。关于人保财险公司认为其与太美旅行社未签订过旅行社责任险保险合同，不应承担责任的上诉理由，本院认为，人保财险公司在本案原审法院通知应诉后，人保财险公司委托其公司员工到庭参加诉讼并当庭答辩认可其公司承保的是旅行社责任险，但在原审判决人保财险公司承担责任后又上诉称其公司并非是涉案旅行社责任险的合同主体，该行为明显违背了民事诉讼所应遵循的诚实信用原则，故对人保财险公司的该上诉理由本院不予采纳，其主张不应承担责任的上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，幸福人寿公司与人保财险公司的上诉理由均不能成立，上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
幸福人寿保险股份有限公司甘肃分公司预交的二审案件受理费100元由其自行负担；中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司预交的二审案件受理费581元由其自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海军
代理审判员 邵云和
代理审判员 刘宝成
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 吕品月