天津市南开区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)南刑初字第487号
公诉机关天津市南开区人民检察院。
被告人何。2015年2月11日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现羁押在天津市南开区看守所。
辩护人张新锋，天津金久煦律师事务所律师。
被告人梁一。2015年2月11日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现羁押在天津市南开区看守所。
辩护人陈玮，天津精诚律师事务所律师。
被告人温。2015年2月11日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现羁押在天津市南开区看守所。
辩护人王淑臣，天津金久煦律师事务所律师。
被告人张。2015年4月27日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押在天津市南开区看守所。
辩护人余楚，天津金久煦律师事务所律师。
被告人梁二。2015年5月14日被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押在天津市南开区看守所。
辩护人张伟，天津精诚律师事务所律师。
天津市南开区人民检察院以津南检公诉刑诉[2015]474号起诉书指控被告人何、梁一、温、张、梁二犯聚众斗殴罪，于2015年10月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。天津市南开区人民检察院指派代理检察员张驰出庭支持公诉，被告人何及其辩护人张新锋律师、被告人梁一及其辩护人陈玮律师、被告人温及其辩护人王淑臣律师、被告人张及其辩护人余楚律师、被告人梁二及其辩护人张伟律师等到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年2月10日22时30分许，被告人何酒后在本市南开区密云路一支路五金城3区6栋24号门前，因琐事与被害人孙三、胡二发生争执并对胡二进行殴打，被报警人孙一、孙三拉开，后被告人何怀恨在心先后两次通过电话纠集了被告人梁一、梁二、梁三、梁四及被告人温、张。被告人梁三、梁二分别驾驶汽车搭载梁一、梁四赶至打架现场，被告人何、梁一、梁二上前对孙三、胡二进行殴打，后梁三、梁二驾车离开。被告人何、梁一被拦住，被告人温、张此时步行赶至打架现场，被告人何、梁一、温、张再次对被害人胡二、孙三进行殴打，并造成胡二、孙三、梁一不同程度受伤。
针对上述事实，公诉机关出示了被害人陈述、证人证言、书证材料、鉴定意见等证据。据此，公诉机关认为，被告人何、梁一、温、张、梁二触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款的规定，应以聚众斗殴罪追究刑事责任，被告人何纠集他人并持械参与斗殴，应认定首要分子。
五名被告人对于起诉书指控的事实均不持异议，并表示认罪。被告人何提出，其知道有人报警而主动留在现场等待民警，归案后如实供述犯罪事实，应属自首。
被告人何的辩护人提出，1.本案中，被告人何未达到首要分子的犯罪情节，不应认定为首要分子；2.被告人何在明知有人报警且有逃离案发现场可能的情况下，仍在原地等待警察到来，归案后如实供述犯罪事实，应认定自首；3.从外观特征及致人伤亡可能性角度综合考量，被告人何所持的墩布把，不是法律意义上的“械”，其在受到对方持铁器殴打后，出自我防卫的目的，捡拾身边的墩布把进行防御，故不应认定为“持械”聚众斗殴；4.被告人系初犯、没有前科劣迹，案发后赔偿了被害人的经济损失并取得谅解；被告人何确有认罪、悔罪表现，建议法庭对被告人何从轻处罚。
被告人梁一的辩护人提出，被告人梁一系受纠集后参与斗殴，主观恶性较小；其明知有人报警后而在现场等待，归案后如实供述犯罪事实，属自首；案发后积极赔偿被害人并取得谅解。综上，建议法庭对被告人梁一从轻处罚。
被告人温的辩护人提出，被告人温酒后参与聚众斗殴，但所起作用相对较小，社会危害性不大，其家属积极赔偿被害人的经济损失并取得谅解，建议法庭对被告人温从轻处罚并适用缓刑。
被告人张的辩护人提出，被告人张在归案后认罪态度较好，没有前科劣迹、亦属初犯，同时得到被害人一方的谅解，建议法庭对被告人从轻处罚并适用缓刑。
被告人梁二的辩护人提出，被告人梁二主观恶性不深，犯罪情节不重，其在归案后如实供述犯罪事实，并对被害人进行赔偿，建议法庭对被告人从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2015年2月10日22时30分许，在天津市南开区密云路一支路新南马路五金城3区6栋24号门前，被告人何与被害人孙三、胡二发生争执并对胡二进行殴打，后被孙一、孙三拉开。被告人何心生愤恨，遂拨打电话纠集被告人梁一、温到现场帮忙。被告人梁一将此事告知梁四（另案处理），其二人分别乘坐梁三（另案处理）、被告人梁二驾驶的汽车赶至案发现场。被告人梁一、梁二下车后遂伙同被告人何对被害人孙三、胡二进行殴打，期间，孙一拨打电话报警，经旁人劝解，被告人何一方停止殴打，梁三、梁四驾驶汽车离开，被告人何、梁一欲离开时被被害人一方拦住，双方再次发生厮扯。此时，被告人温、张赶至现场，其二人发现双方厮扯后，被告人张遂从腰间解下腰带冲上前来，伙同被告人何、梁一对胡二、孙三再次进行殴打，温亦上前踢踹、追打被害人，后其晕倒在地。后被告人何手持墩布把、被害人胡二手持铁质三角尺互相殴打。公安机关接报警后在案发现场将何、梁一、温抓获，并分别于2015年4月27日、5月14日将张、梁二抓获归案。
经鉴定，胡二头部及左手中指软组织的损伤程度均为轻微伤；孙三头部损伤的医学诊断结果属轻微伤；梁一头部软组织的损伤程度为轻微伤。
案发后，被告人何、梁一、温的家属赔偿胡二、孙三经济损失共计15000元。
上述事实，有公诉机关提交的并经法庭质证、认证的下列证据予以证实。
一、书证。
1.公安机关案件来源、抓获经过、情况说明。证实，被告人何、梁一、温三人被公安机关现场抓获等相关情况。
2.诊断证明书。证实胡二、孙三、梁一受伤情况。
3.移动电话通话记录。证实，何、梁一、温三人在案发期间频繁通话。
4.户籍身份证明。证实相关人员的主体身份情况。
5.调解协议书、谅解书、收条。证实，何、梁一、温的家属对二名被害人进行赔偿的事实。
二、证人证言。
1.证人杜证言。证实，2015年2月10日晚22时30分许，孙一喊其下楼劝架，其看到梁一、梁三、梁二、梁四四人赶到现场，梁一、梁二与何共同对孙三、胡二进行殴打，后双方停手，梁三、梁四离开现场，何、梁一被孙一的女婿拦住并互相动手，期间温、张二人赶到现场并与何等人一起对孙、胡二人进行殴打，后公安机关到现场将涉案人员抓获。
2.证人孙一证言。证实，2015年2月10日晚上，在五金城内，其侄子孙三、胡二遭到一名醉酒男辱骂、殴打，后该醉酒男子打电话纠集多人来到现场并对孙三、胡二进行殴打，其将欲逃离现场的醉酒男子拦下，该男子又打电话叫来几个人，并伙同留在现场的人员再次对孙、胡二人进行殴打，对方有人持木棍、有人用皮带对孙、胡二人进行殴打，后胡二持三角铁尺与对方对打，民警赶到现场后将醉酒男子和一个没跑了的人抓获。
3.证人胡一证言。证实，在2015年2月10日晚，其侄子孙三、胡二被何纠集的人给打了，后来何等人的家属对孙、胡二人进行了赔偿。
4.证人孙二证言。证实，在2015年2月10日晚22时30分许，其从窗户看到一个穿黑衣服的男子和胡二动手，后来了一辆车并从车内下来几个人，有二、三个人对孙三、胡二进行殴打，后来警察来到现场并将部分人员都带到派出所。
三、被害人陈述。
1.被害人孙三陈述。证实，2015年2月10日晚，其与胡二在五金城被一名醉酒男子辱骂并遭到殴打，该醉酒男子遂拨打电话纠集人员，五、六分钟后，醉酒男子纠集的人员驾车赶到现场并伙同醉酒男子对其和胡二进行殴打，经旁人劝解，醉酒男子等人停止殴打并欲离开现场，其老板将该醉酒男子拦住，该男子又电话纠集他人到现场，再次对其和胡二进行殴打，民警赶到现场后将醉酒男子一方的几个人带到派出所。
2.被害人胡二陈述。证实，2015年2月10日晚，其和孙三在五金城与一名醉酒男子发生口角，后该醉酒男子拨打电话纠集多人来到五金城，并对其二人进行殴打，后经其姑父劝解对方停止殴打，同时其姑父打电话报警，醉酒男子及纠集的人欲离开现场时被拦住，后醉酒男子一方数人持棍棒再次对其和孙三进行殴打，并将其手指、额头等部位打伤，民警赶到现场将部分男子抓获。
四、被告人的供述与辩解。
1.何的供述与辩解。证实，其与被害人发生争执后，电话告知梁一并让他来现场，后梁一、梁二、梁四、梁三、温、张等分别赶到现场，梁一、温参与了打架，其不清楚其他人是否动手参与打架，因对方拿铁尺对其进行追打，其遂从墙角处捡起墩布抵挡；当庭辩解，其听到有人报警，但没有离开案发现场，等候民警的到来。
2.梁一的供述与辩解。证实，何给其打电话说他与别人打起来了，让其到现场帮忙，后其将此事告诉梁三并由梁三驾驶汽车载其到现场，期间，其与温通电话并将何打架事情告诉温并让他给何帮忙，到现场后，其将较瘦男子踹倒，在现场的温、梁二、张、梁召虎都动手打了对方，后较瘦男子用铁尺将其头部打破。
3.温的供述与辩解。证实，其给梁一打电话得知何与他人打架，其赶到现场后参与对被害人殴打，后其晕倒在地。
4.张的供述与辩解。证实，2015年2月10日晚上10点多钟，何给温打电话，让温帮忙打架，其与温一起步行至现场并对较瘦的男子进行殴打，其解下裤腰带抽打较瘦的男子，但没有打到，警察到现场后，其逃离现场。
5.梁二的供述与辩解。证实，案发当晚，其与梁三在一起，期间梁四与梁一通电话，梁一将何打架的事情告知梁召虎，并让大家去帮忙，其与梁四驾驶汽车赶至现场后，遂伙同梁一对较胖男子进行殴打，后其逃离现场。
五、鉴定意见。证实，胡二、孙三、梁一的伤情。
六、勘验、辨认笔录。
1.现场勘验检查笔录。证实，公安机关接报警后对案发现场进行勘查，并在案发地3区6栋21门前地面发现并提取血迹三处；在24号门前提取铁三角两根，并在铁三角上分别提取血迹一处；在3区6栋西侧地面发现一根木棍。
2.辨认笔录。证实，被害人孙三、胡二、证人孙一对涉案被告人的辨认情况。
七、视听资料。证实，被告人何、梁一等人对被害人孙三、胡二进行殴打的情况。
综合控辩双方的争议焦点，本院做如下评析：
1.关于被告人何、梁一是否自动投案。经查，被害人孙三、胡二及证人孙一均证实，被告人何、梁一系因他人阻拦而被动留置案发现场，并伙同温、张等人再次对被害人进行殴打；公安机关的抓获经过证实，公安机关在案发现场将三名被告人抓获。综上，二名被告人归案不具有主动性，故依法不应认定自动投案。
2.关于被告人何是否认定持械。经查，公安机关现场勘验笔录、现场照片，证实涉案墩布把的外观特征；证人孙一、被害人孙三、胡二均证实，何持墩布把参与斗殴并对胡二进行殴打，并造成胡二手指、额头等部位受伤。综上，该墩布把足以产生致人伤亡的危害后果，应认定被告人系持械参与聚众斗殴。
3.关于被告人何是否应认定为首要分子。经查，本案被告人供述及电话通讯记录证实，被告人何确有纠集梁一、温参与斗殴的行为，其本人亦积极参与对被害人的殴打，但其组织、策划、指挥实施犯罪的行为特征并不明显，不认定其为首要分子。
本院认为，被告人何纠集他人并积极参与斗殴，被告人梁一、温、张、梁二受纠集后积极参与斗殴，五名被告人的行为依法均构成聚众斗殴罪，其中被告人何持械参与聚众斗殴，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑。公诉机关对五名被告人的指控成立。
对被告人何提出的其构成自首的辩解，本院不予采纳。对其辩护人提出的何不应认定首要分子、积极赔偿被害人可以从轻处罚的辩护意见，予以采纳，对其他辩护意见，不予采纳；对梁一辩护人提出的梁一构成自首的辩护意见，不予采纳，对其提出的被告人具有积极赔偿情节依法可从轻处罚的辩护意见，予以采纳；对温辩护人提出的温具有积极赔偿情节依法可以从轻处罚的辩护意见，予以采纳；对张辩护人提出的对张从轻处罚的辩护意见，予以采纳；对梁二辩护人提出的对被告人从轻处罚的辩护意见，予以采纳。
被告人何在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人梁一、温、张、梁二起次要作用，系从犯，对于从犯应当从轻、减轻处罚或免除处罚，本院依法对梁一等四名被告人予以从轻处罚；五名被告人当庭能够如实供述所犯罪行并自愿认罪，依法可以从轻处罚；被告人何、梁一、温积极赔偿被害人的经济损失，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条的规定，判决如下：
被告人何犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年2月11日起至2018年8月10日止。）
被告人梁一犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年2月11日起至2016年12月10日止。）
被告人温犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年2月11日起至2016年4月10日止。）
被告人张犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月27日起至2016年8月26日止。）
被告人梁二犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月14日起至2016年5月13日止。）
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 磊
人民陪审员 朱志萍
人民陪审员 张永诗
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 朱 越
附：本案相关法律条款内容摘录。
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条第一款聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
(一)多次聚众斗殴的;
(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;
(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;
(四)持械聚众斗殴的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。