广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)粤01刑终312号
原公诉机关广州市黄埔区人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）广东润铭达建设有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人游崇锴。
诉讼代表人游崇锴，广东润铭达建设有限公司法定代表人。
上诉人（原审被告人）吴某甲，出生地广东省潮阳市，系广东润铭达建设有限公司总经理，住广州市天河区。因本案于2014年8月21日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。2015年2月13日被取保候审。
辩护人刘远，国信信扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴某乙，出生地广东省潮阳市，系广东润铭达建设有限公司副总经理，住广州市天河区。因本案于2014年8月12日被取保候审。
辩护人吴文灿，国信信扬律师事务所律师。
广州市黄埔区人民法院审理广州市黄埔区人民检察院指控原审被告单位广东润铭达建设有限公司、原审被告人吴某甲、吴某乙犯单位行贿罪一案，于2015年12月23日作出（2015）穗黄法刑初字第394号刑事判决。被告单位广东润铭达建设有限公司、原审被告人吴某甲、吴某乙均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：2013年4、5月份，分别担任被告单位广东润铭达建设有限公司总经理、副总经理的被告人吴某甲、吴某乙经时任广州工程总承包集团有限公司副总经理饶某乙（另案处理）的介绍，在明知被告单位不具备相应等级资质的情况下，违反法律规定，以支付所谓“买标费”的方式，帮助被告单位获取广州工程总承包集团有限公司中标的萝岗中心城区（一期）保障性住房项目（规划路西侧）施工总承包（标段六）工程的实际施工权。期间，为感谢饶某乙的中间介绍以及在该项目的具体实施、后续承接其他工程等方面得到关照，被告人吴某甲向饶某乙贿送“好处费”港币20万元。此外，饶某乙在代为转交“买标费”时从中私自截留人民币250万元。
2014年7月，饶某乙得知上述工程项目被纪委部门调查后，将所收取的港币20万元及私自截留的人民币250万元退还给被告人吴某甲。同年8月12日、8月19日，被告人吴某乙、吴某甲先后向广州市黄埔区人民检察院投案，如实供述了上述犯罪事实，并向该院退缴人民币2659240元。
原判决认定上述事实，有证人证言、相关书证、立案决定书、破案报告、被告人吴某甲、吴某乙的供述等证据证实。
原审法院认为，被告单位广东润铭达建设有限公司在经营活动中，为谋取非法利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，已触犯1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条的规定，构成单位行贿罪，应判处罚金。被告人吴某甲、吴某乙作为被告单位的总经理、副总经理，共同决定并联系实施行贿行为，是直接负责的主管人员，亦构成单位行贿罪，应处五年以下有期徒刑或拘役，其中被告人吴某乙所起作用相对较轻，量刑时可酌情从轻处罚。作为被告单位行贿的直接责任人员，被告人吴某甲、吴某乙在被追诉前主动投案，如实交代其单位的犯罪事实，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第三百九十条第二款之规定，应认定被告单位和被告人吴某甲、吴某乙共同构成自首，依法可以从轻处罚。综合考虑被告人吴某甲、吴某乙积极退缴违法所得，有较好的悔罪表现等情节，认为没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对其二人均从轻处罚并宣告缓刑。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三百九十条第二款和《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第六十一条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告单位广东润铭达建设有限公司犯单位行贿罪，判处罚金十万元。二、被告人吴某甲犯单位行贿罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年三个月。三、被告人吴某乙犯单位行贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。四、扣押的2659240元，予以没收，上缴国库。
宣判后，上诉单位广东润铭达建设有限公司、上诉人吴某甲、吴某乙均上诉提出：1、涉案金额未达到单位犯罪的追诉标准，且涉案项目尚未实际开工，属于情节显著轻微，即便追诉亦应免除处罚；2、扣押在案的250万元属于上诉单位及上诉人的合法财产，原审判决予以没收明显侵害其等合法权益，请求二审予以改判。
上诉人吴某甲的辩护人提出如下辩护意见，认为本案情节轻微，应免除吴某甲的刑事责任，且本案中吴某甲贿送饶某乙的好处费只有20万元港币，剩余扣押的250万元即未被认定用于行贿，亦非因行贿而获得的不当利益，应为与本案犯罪无关的合法财产，原判超额追缴实际是轻罪重罚，有违罪责相一致的原则，请求二审予以撤销并改判。
上诉人吴某乙的辩护人提出，本案犯罪情节轻微，且吴贻从只是单位副总经理，对单位的经营决策只起到协助配合作用，且本案低于一般的起刑标准，且吴某乙有自首情节，是初犯，依法理应免除刑事处罚，请求二审予以改判。
本院经审理查明：2013年4、5月份，分别担任上诉单位广东润铭达建设有限公司总经理、副总经理的上诉人吴某甲、吴某乙经时任广州工程总承包集团有限公司副总经理饶某乙（另案处理）的介绍，在明知上诉单位不具备相应等级资质的情况下，违反法律规定，以支付所谓“买标费”的方式，帮助上诉单位获取广州工程总承包集团有限公司中标的萝岗中心城区（一期）保障性住房项目（规划路西侧）施工总承包（标段六）工程的实际施工权。期间，为感谢饶某乙的中间介绍以及在该项目的具体实施、后续承接其他工程等方面得到关照，上诉人吴某甲向饶某乙贿送“好处费”港币20万元，折合人民币16万元。
2015年8月12日、8月19日，上诉人吴某乙、吴某甲先后向广州市黄埔区人民检察院投案，如实供述了上述犯罪事实，并向该院退缴人民币2659240元。
上述事实，有下列证据证实：
1、破案报告、立案决定书，证实：2014年7月，广州市黄埔区人民检察院侦办李某乙涉嫌受贿案件过程中，发现被告单位广东润铭达建设有限公司有涉嫌单位行贿的重大嫌疑。同年8月12日，被告人吴某乙主动到该院投案，交代了其涉嫌单位行贿的犯罪行为。同日，该院对被告人吴某乙立案侦查。同月19日，被告人吴某甲亦主动到该院投案，交代了其涉嫌单位行贿的犯罪行为。同月21日，该院对被告人吴某甲补充立案侦查。
2、广东润铭达建设有限公司的工商登记材料及企业经理任职书，证实：被告单位是有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围包括房屋建筑工程施工总承包三级等，被告人吴某甲是公司总经理，被告人吴某乙是公司副总经理。
3、公安机关的户籍材料，证实：上诉人吴某甲、吴某乙的身份情况。
4、广州市建筑集团有限公司出具的情况说明、企业产权登记表、广州市建筑集团有限公司、广州工程总承包集团有限公司的营业执照、组织机构代码证等，证实：广州市建筑集团有限公司是国有独资有限责任公司，广州工程总承包集团有限公司是广州市建筑集团有限公司下属的全资子公司，亦为国有独资有限责任公司。
5、广州工程总承包集团有限公司出具的《关于饶某乙同志职务聘任的通知》、《关于总承包集团领导班子工作分工调整的通知》、职工履历表以及《广州工程总承包集团有限公司领导机构与人员职责》等，证实：证人饶某乙从2011年8月起任广州工程总承包集团有限公司董事、副总经理，协助分管经营工作和经营计划部。
6、保障性住房项目工程施工合同、评标报告、中标通知书以及《广州工程总承包集团有限公司合同、协议及承诺性文件审批表》等，证实：广州工程总承包集团有限公司通过投标方式于2013年4月向广州市住房保障办公室承接了萝岗中心城区（一期）保障性住房项目（规划路西侧）施工总承包（标段六）项目，其中证人饶某乙作为广州工程总承包集团有限公司领导在上述合同审批表上签署同意。
7、上诉单位广东润铭达建设有限公司的现金日记账，证实：上诉人吴某甲于2014年3月至4月分多次从公司账上支取2280万元，其和上诉人吴某乙均称是用于支付给证人饶某乙作为承接涉案保障性住房施工项目的买标费。
8、国家外汇管理局广东省分局国际收支处出具的汇价证明，证实：2013年4月至5月期间，按照汇率100港元约兑换人民币80元。
9、扣押物品清单，证实：上诉人吴某甲归案后向广州市黄埔区人民检察院退缴人民币2659240元。
10、证人饶某乙的证言，证实：2013年年初，其朋友罗某乙说他的朋友陈某有个住房保障办公室项目要挂靠总承包公司来承接，其答应了，后来总承包公司也顺利中标了这个项目。开标之后，罗某乙说之前物色的包工头不想做，让其留意有没有合适的包工头可以接手。后来，其跟吴某甲说了该项目，吴某甲表示有意向承接，其本来想让吴某甲直接与中间人罗某乙谈，但吴某甲让其出面商谈。经过讨价还价，其和罗某乙最后约定转手费为2030万元（约为工程中标价的9个点），而其跟吴某甲则说转手费是10个点。吴某甲分4次将2280万元现金交给其，其将其中的2030万元现金给了罗某乙，自己截留了250万元。上述交易成功后，过了一两个星期，吴某甲来其办公室给了其20万元的港币。2014年7月初，广州市国土局局长、广州市住房保障办主任李某乙被抓。7月的第一个周日晚上，其约吴某甲出来把装有20万元港币的信封给他，说“这个钱给回你”。过了几天，其听说罗某乙出事了，又约吴某甲出来，并说当时其从中拿了250万元，现在要把钱退给他。后来其分两次把钱退给吴某甲。其拿250万元的好处费吴某甲当时是不知道的，但这个标最终要挂靠他们公司去做，其介绍工程给他，并且后续跟工程相关的合同、预结算等工作也由其负责，其从中拿一定的好处也是理所应当。其想他们在接受其提出的10个点的卖标费用的时候，也会预料到其会从中拿一定的好处，至于其拿多少他们是不用考虑的，这些费用怎么分配也不是他们关心的，他们所关心的就是按照要求支付了相应的买标费用之后能够顺利接手做这个工程并赚取一定的利润。吴某甲在交易完成后再拿20万元港币给其，是因为吴某甲一方面是想感谢其帮助他顺利拿到这个工程项目并居中协调处理好给钱的事，而且这个项目挂靠在总承包公司的名下，其又是分管这方面的领导，吴某甲想跟其保持良好的关系，方便今后项目工作的开展。
11、证人罗某乙的证言，证实：2013年初，其找到广州工程总承包公司的副总经理饶某乙，说陈某想要转卖萝岗保障性住房项目的一个标段，由他们操作，到时由总承包公司中标，饶某乙同意了。之后其通过运作也顺利让总承包公司中了标。中标之后，其在市场上放风找老板接手，一个粤西老板有意接手，但被饶某乙否决了。考虑到这个项目的施工管理方面都是总承包公司来负责，由饶某乙自己找老板挂靠会比较顺利，就让饶某乙自己去找老板接手这个项目。后来饶某乙打电话说找好了老板，经与饶某乙磋商，最终谈好的价钱是2030万元。当时饶某乙说其可以自己跟陈某谈，如果谈妥是2000万元的卖标价，多出的30万元就可以算作其茶水费。其就跟陈某说买标的老板愿意出2000万元某接手，陈某同意了。之后其分4次到饶某乙所在的总承包公司地下停车场拿了谈好的2030万元现金。饶某乙作为广州工程总承包集团有限公司中分管经营的副总，在这个项目当中，在决定由哪个老板来接手的时候话语权比较大，作为被挂靠单位的分管领导，日后工程合同签订、施工管理以及工程款项的顺利结算方面，饶某乙都具备相当大的话语权。所以一般来说，实际施工的包工头，都会想办法讨好饶某乙，跟饶某乙搞好关系。
12、证人陈某的证言，证实：其通过广州市国土局局长李某乙的二姨子王译伟的关系操作有关工程公司，中标承接了萝岗中心城区（一期）保障性住房项目施工总承包标段六（中标金额为2.28亿元）。2013年初，萝岗保障房上盖项目拟推出，其中第六标段潜在投标人李某丙找到其（李某丙当时已经通过李某乙拿下这个萝岗六标的工程项目了），让其帮忙操作。其就找了罗某乙来帮李某丙运作市场，实际上就是帮李某丙找人接手这个工程，但是整个过程其没有安排罗某乙跟李某丙见面。其当时综合各方面情况觉得收取工程中标价的10到12个点的卖标费用才有得赚，就将这个条件告诉了罗某乙，由罗某乙去市场上放风或找人。过了没多久，罗某乙告诉其说挂靠单位准备选择广州工程总承包集团有限公司，公司分管的副总经理饶某乙也同意了。其也同意将这家公司作为挂靠单位。在接手老板这块，罗某乙说饶某乙否决了有意接手的一个粤西籍老板，要另外找包工头，后来就由罗某乙继续去找接手的人。没过多久，罗某乙打电话说已经找到老板愿意过来接手，但是什么老板、怎么找到的其都没问，其也不需要关心这些。他当时跟其说经过磋商，谈定以整数2000万元的价格来做，其也同意了。之后，其分几次收到了全部现金款项。
13、证人游某、游崇锴的证言基本相同，证实：2013年3月左右，吴某甲、吴某乙跟其二人商量向广州工程总承包集团有限公司购买萝岗中心城区（一期）保障性住房项目（规划路西侧）施工总承包（标段六）项目，这个标一共2.28亿，大概有20个点的利润，但是需要拿10个点就是2280万元作为买标费支付给饶某乙。经商讨后，其二人同意由润铭达公司出资买这个标，后续的买标事宜由吴某甲和吴某乙去操作。吴某甲是以润铭达公司的名义对外借款筹措买标费并记入公司小账上。之后，吴某甲从公司帐上拿出2280万元买标，另外还送给饶某乙20万元港币作为好处费。2014年7月，吴某甲说饶某乙在卖标的过程中拿了250万元的好处费，他已经拿回来了暂时由他保管，以后饶某乙还要把这250万元拿回去。
14、证人吴某丙的证言，证实：2013年4月左右，吴某甲说他的公司需要一笔周转资金，想以公司名义向其借几百万元。因为其与吴某甲关系很好，吴某甲的广东润铭达建设有限公司也比较有实力，其就借给润铭达公司300万元。大概过了几个月，吴某甲还了180万元现金，至今润铭达公司还欠120万元。
15、证人赵某的证言，证实：2013年3月左右，吴某甲说他的润铭达公司需要一笔周转资金。其考虑到与吴某甲关系比较好，润铭达公司也是其的重要客户，就借了300万元给润铭达公司。当时吴某甲给了一张盖有润铭达公司公章的借条，金额是300万元。过来几个月，吴某甲把这300万元还给其，其就把借条还给吴某甲。
16、证人邓某能的证言，证实：萝岗中心城区（一期）保障性住房项目（规划路西侧）施工总承包（标段六）项目是副总经理饶某乙拿回来的，饶某乙让经营计划部算投标价，最后投中了这个标。根据法律规定，广州工程总承包集团有限公司不能把这个项目的建筑物主体转包，只能自己来做，其他机动安装工程、装饰装修工程、土方工程等也需要专业承包资质一级企业以上的公司才可以承接，润铭达公司不具备相关资质，不能承接该工程项目。分包企业的资质和分包合同由计划经营部负责审查，经计划经营部分管领导饶某乙审批后，报董事长审批。通过支付买标费用承揽工程，法律和行业内部规定都是禁止的，但社会上的确存在这种现象。饶某乙找吴某甲、吴某乙承接这个工程，承包总公司并不知情。
17、上诉人吴某甲的供述，证实：2009年其成立了广东润铭达建设有限公司，其和妻子游某是该公司股东，游某的哥哥游崇锴是法定代表人，其主要负责公司的市场运作、承接工程项目，其哥哥吴某乙负责现场施工监督管理。其是公司的大股东，又是总经理，享有主要决策权，但一般都会跟其他股东以及公司高管商量。2013年3、4月，饶某乙说承包总公司中了萝岗中心城区（一期）保障性住房项目六标段的标，中标价是2.28亿元，想找人接手。其就跟吴某乙商量，吴某乙估算这个项目大概有20个点以上的利润。其于是打电话给饶某乙谈买标的事情，并说不想跟中间人谈，想直接跟饶某乙谈。经过讨价还价，双方谈定按中标价的10个点约2280万元支付买标费，在一个月内付清。买标的2280万元，其中1600万元是润铭达公司的流动资金，另外700万元是其和吴某乙以润铭达公司的名义借来的。其一共分四次给了饶某乙2280万元现金。之后隔了半个月左右，其到饶某乙办公室送给他20万元港币。2014年7月，饶某乙因为李某乙出事感到害怕，就把20万元港币还给其。买标的2280万元里面，饶某乙肯定是有利益的，开始时不知道他有多少利益，直到2014年中旬，饶某乙得知纪委在调查萝岗保障房项目六标段的事情找其商量时，他才说从中拿了250万元，并提出将这250万元交给其保管，等风头过后再取回。因为饶某乙是中标单位的领导，无论该标段的发包还是后期工程施工费用的结算支付，饶某乙都有话事权，因此向饶某乙贿送好处费。
18、上诉人吴某乙的供述，证实：其是广东润铭达建设有限公司的副总经理，主要负责管理工程的现场施工。弟弟吴某甲是公司的大股东，主要负责公司的总体经营、承接工程项目，是公司的实际负责人。吴某甲的大舅游崇锴是公司的法定代表人，负责管理公司的行政事务，公司资金管理吴某甲说了算。2013年3月份左右，吴某甲通过饶某乙得知广州工程总承包集团有限公司想找人接手萝岗中心城区（一期）保障性住房项目六标段的标，就叫其向饶某乙拿这个工程项目的清单报价光碟，看可不可以接这个项目。这个项目中标价是2.28亿元，经成本核算，其跟吴某甲说这个项目的毛利润有20个点以上。吴某甲就去找饶某乙谈买标的价钱，经讨价还价，谈定按中标价的10个点即2280万元支付买标费给饶某乙。买标的费用分4次给饶某乙，都是现金交付，其中有2次是其和吴某甲一起去的。2013年4、5月份的一天，吴某甲向其提到饶某乙曾在他面前邀功，因此吴某甲就提出想送20万元港币的好处费给饶某乙以表示感谢。其说让吴某甲拿主意，具体过程没有参与。2014年中旬，饶某乙得知广州市纪委在调查萝岗保障房项目六标段的事情后，找到吴某甲商量将250万元拿回给吴某甲暂时保管，等风头过后饶某乙再如数取回。其因此才知道饶某乙在2280万元的买标费某取了250万元的好处。润铭达公司送好处费给饶某乙，一是因为饶某乙是承包总公司的副老总，分管工程，他是有权话事承包总中标的相关工程由哪个包工头来做，如果不是饶某乙介绍这个项目给润铭达公司，他们也不可能承接这个项目；二是这个工程日后进场施工，在对外关系协调、工程进度款项发放等方面，润铭达都需要承包总的支持；第三是为了和饶某乙搞好关系，希望他在工程方面继续关照润铭达。但是至今为止，萝岗保障房这个项目还没开工。
本院认为，上诉单位广东润铭达建设有限公司在经营活动中，为谋取非法利益而行贿，情节严重，其行为已构成单位行贿罪。上诉人吴某甲、吴某乙作为被告单位的总经理、副总经理，是单位行贿直接负责的主管人员，其行为已构成单位行贿罪。上诉人吴某甲、吴某乙自动投案，如实供述自己的犯罪事实，应认定被告单位广东润铭达公司、上诉人吴某甲、吴某乙是自首，依法可从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，唯判处没收扣押的除16万元行贿款之外的其余款项不属于本案的处理范畴，本院不予支持。上诉单位广东润铭达建设有限公司、上诉人吴某甲、吴某乙及其辩护人所提的相关上诉及辩护意见，本院予以采纳，其余上诉及辩护意见，经查不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法刑初字第394号刑事判决第一、二、三项；
二、撤销广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法刑初字第394号刑事判决第四项；
三、扣押的160000元予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 平文林
审判员 蔡丽君
审判员 李晓刚
二〇一六年三月十七日
书记员 龚彩玉