浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）浙民一终字第322号
上诉人（原审被告）浙江××建设集团有限公司，住所
地绍兴市胜利东路××楼。
法定代表人周××。
委托代理人王甲。
委托代理人王乙。
被上诉人（原审原告）中天建设集团××工程有限公司
，住所地杭州市××路××北商务港××室。
法定代表人卢××。
委托代理人詹××。
上诉人浙江××建设集团有限公司与被上诉人中天建设
集团××工程有限公司建设工程分包某同纠纷一案，杭州市中
级人民法院于2007年7月11日作出（2006）杭民一初字第150号
民事判决，浙江××建设集团有限公司不服该判决，向本院提
出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理
，现已审理终结。
原审法院经审理，认定以下事实：
2003年3月10日，中天建设集团××工程有限公司（以下
简称中天××）与张乙宏昌钢板有限公司（以下简称宏昌公司
）签订《张乙宏昌钢板有限公司北区系统制氧站土建、安装总
承包某同》一份，约定中天××作为总承包方承建宏昌公司北区系统制氧站三套21000m3／h制氧机组的全部土建以及二套21
000m3／h制氧机组全部机电设备的安装、调试工程。该合同第
四条第七款约定，本主体工程不得对外分包，零星工程甲外包
，必须征得宏昌公司同意，并要求外包单位出示相应资质证书
，原则禁止二包某某的产生。合同还对具体的承包内容、承包
期限、材料供应、交工验收、工程价款及款项支付等作了约定
。同年3月15日，浙江××建设集团有限公司（以下简称中联
××）委托张甲以该公司名义参加中天××沙某集团氧气站工
程的投标活动，承认张甲在开标、评标、合同谈判过程乙所签
署的一切文件和处理与之有关的一切事务。4月10日，中天×
×与中联××签订《安装工程专业分包某同》一份，约定：中
天××将上述工程乙的土建部分分包给中联××施工，包工包
料，包该工程完成达到一个完整的优质产品而需承担的一切责
任，总造价1358万元，一次性包干；开、竣工日期为2003年3
月15日至2004年2月；中联××在承包施工中未能按中天××
要求确保工程质量、进度、文明安全施工，中天××有权终止
合同，并由中联××承担一切经济损失。合同还对双方职责、
工程款支付、违约责任等内容作了约定。
合同签订后，中联××依约进行施工。在施工过程乙，
冯甲、劳甲等人分别代表中联××先后参与业主宏昌公司组织
的施工现场安全检查，对于检查发现的中联××施工过程乙的
安全隐患，由宏昌公司发出《问题整改通知书》限期整改并处
以扣罚款。
2003年11月7日，中联××出具《沙某北区制氧站工程双方协商土建施工进度计划》，明确主厂房、循环水泵房、北附
房、南附房、低温液体泵房以及场区内电气照明和给排水等工
程的分项施工进度计划；并明确场区内的消防管道先由中天×
×负责施工，有关场内施工场地安排及整体协调请中天××统
一安排，以利确保上述进度按期完成；要求业主给予支持解决
安排的资金于11月15日前及时到位，以确保工期能及时完成；
如上述进度不完成，中联××承担土建所造成的一切责任。
2004年1月6日，冯甲、张甲作为中联××代表出具承诺
书一份，记载：1、对于甲制氧工地土建拖欠民工工资事件，
由中联××向总承包单位中天××借款解决此事，所发民工工
资以现场代表张甲、冯甲及各民工签字为准。2、对于甲制氧
工地土建在中联××无能力安某某动力施工和无能力安排工程
款保证工程丙的情况下，同意由中天××或沙某安排人员进场
施工，中联××派现场代表冯甲签字认可。3、从1月6日起，
土建施工机具及材料不能随意出制氧工地，待工程完工后再另
行商定出门。4、今后由于乙原因而引起的纠纷均由中联××
承担责任。
2004年1月10日，中天××致函中联××，认为：根据20
04年1月5日商定的中天××代中联××支某某工工资53万多元
，中联××立即安某某动力施工并保证工程丙；而中联××收
到53万多元用以支付工资后，仍未安某某动力复工，且民工仍
然在工地闹事，工程无法继续进展；业主要求2天内复工，中
天××据此要求派人与中联××协商解决，但中联××采取回
避措施。故特致函，要求中联××解决：1、中联××在2004年1月11日前恢复施工，保证土建工程在2004年3月15日前施工
完毕；2、若中联××不能履行前述第一条，则中天××将与
业主联系，另行安排施工队伍进场施工，所造成的损失由中联
××承担一切责任；3、对民工问题，中联××制定方案以最
快速度解决，中天××协助。
2004年1月16日，中联××致函中天××，称：2003年4
月，中天××邵梁项目经理等经考察，中联××张甲作为土建
分包的项目经理，由中联××承接宏昌公司系统制氧站工程土
建项目。工程开工后，恰遇“非典”特殊情况，当时大批施工
人员无法进场，使进度一度滞后。……但在第三季度后，工程
所需材料特别是钢材水泥价格猛涨，……虽然建设单位、总包
单位已经作出了一定的支持和扶植，但由于丙价格涨幅实在太
大，具体的困难和障碍难以及时处理。中联××认为，工程丙
略有滞后，虽然存在一些管理问题，但主要是由于“非典”及
建材大幅涨价等客观原因造成难以施工。为此，要求中天××
能对上述具体情况与有关部门及时协商，予以妥善解决，从而
保证工程扫尾工作顺利及时完成。
2004年1月18日，中天××及其委托的浙江杭某某律师事
务所律师胡某某发函给中联××，认为中联××的施工质量差
、施工人员严重不足、拖欠大量民工工资和材料款，致使工程
严重滞后并于2004年1月3日全面停工的行为，已严重违反合同
约定，根本影响合同目的的实现，为此通知中联××：一、解
除中联××与中天××签订的《张乙宏昌钢板有限公司北区系
统制氧站工程（土建）工程专业发包某同》；二、中联××必须在2004年1月26日前自行将所有该工程的施工人员、管理人
员撤离现场并办理相关移交手续；三、中天××由此所受的损
失和后续施工单位相关费某及中天××代中联××支付的人工
工资由中联××承担；四、中天××保留追究中联××的其他
违约等法律责任。
2004年1月19日，中联××及其法律顾问王甲回函中天×
×，称对中天××来函不能认同。一、中天××来函陈述的事
实与实际情况出入较大。关于工期略有滞后的事，原因中天×
×很清楚，其于2004年1月16日函中也曾明确，一是受“非典
”影响，二是由于丙大幅涨价等客观原因造成。……二、关于
本工程问题的处理。中联××认为，应通过友好协商妥善处理
，要求中天××作为总承包单位能够起到承上启下的作用，针
对具体情况及时协商、及时解决，是可以保证工程扫尾工作顺
利及时完成的。
2004年2月15日，江苏省张乙市公证处根据中天××申请
，对宏昌公司北区系统制氧站工程土建施工工地现场进行了证
据保全。
2004年2月21日，中天××再次致函中联××，认为中联
××并未按照其2004年1月18日通知函的内容自行搬离，也未
到工程现场办理相关移交手续；其已按建设单位要求，由建设
单位出面委托张乙市公证处对中联××遗留的工地现场状况进
行公证，并对中联××遗留现场的材料进行搬离公证，特通知
中联××：一、务必在2004年2月23日之前来宏昌公司北区系
统制氧站工程丁接收中联××所有财务；二、后续施工队伍某于2004年2月25日进场施工；三、立即支付尚欠材料款及人工
工资。
2004年2月23日，中联××回函中天××，称其对中天×
×2004年2月21日来函感到意外，表示自其数次致函中天××
后至今，一直未见中天××回复意见，现中天××2月21日函
件通知中联××在2月23日之前赶到张乙工地，客观上中联×
×无法赶到。
中天××与中联××之间至今未就中联××完成的工程
戊工程款进行结算。
中联××在施工期间，并未成立该公司的项目部对外从
事经济活动，实际与宏昌公司、中天××往来过程乙，以“中
联××”或“浙江中联沙某制氧站项目部”的名义进行；其主
要工作人员张甲、冯甲、陈甲、冯乙、鲁某某、裘某某等，均
曾代表土建施工方参加有关工程例会。施工现场有中天××工
程牌，现场部分人员衣着中天××的工作服和工作帽。中天×
×使用一枚“中天建设集团××工程有限公司技术专用章张某
某宏昌钢板公司制氧站工程己部”公某（以下简称中天×××
×项目部），为进出工地的车辆和人员办理出入证。期间，张
乙市锦丰石料加工厂、张乙市兴港混凝土有限公司、陈乙、张
丙、徐某某、丁某某、吴某某、薛某某、褚某某、骆某某、张
乙市锦兴五交化有限公司、张乙市东某蒋某某模板出租站、武
进市横林某方某某办公设备厂（以下简称锦丰石料厂等）先后
为工地提供施工原材料、挖运土方或者安装施工。这些材料供
应或者施工工程，有的由张甲以中天××××项目部的名义或者由冯甲签订合同，有的由张甲、冯甲、裘某某、鲁某某等人
确认工程壬及欠款或出具付款凭单，有的由裘某某、冯乙、陈
甲、鲁某某以中天××或个人名义签收货物。后因款项均未付
清，锦丰石料厂等分别将中天××诉至人民法院，受诉人民法
院通知中联××作为共同被告或者第三人参加诉讼，并在审理
后认为，中天××未能证明工地工作人员与上述供货方联系业
务时即表明其代表中联××，上述供货方有理由相信货物的购
买人即为工程的总承包人，中天××与中联××之间的分包某
同关系可另行解决。受诉人民法院分别判决中天××支付相应
的材料欠款或工程款并承担利息损失。后，中天××履行了上
述判决确定的付款义务，具体为：2005年8月12日支付张乙市
锦丰石料加工厂欠款176952元、诉讼费某6896元，共计183821
元；2005年8月18日支付张乙市兴港混凝土有限公司欠款本金7
48800元、利息38882元、诉讼费某17318元，共计805000元；2
005年8月2日支付张丙工程款167426.82元、利息6575.18元、
诉讼费某7498元，共计181500元；2005年8月7日支付徐某某工
程款120924元、利息4270元、诉讼费某5699元，共计131000元
；2006年3月28日支付某某校欠款575669.4元、利息58873元、
诉讼费某15652元、执行费4450元，并另行承担二审诉讼费某1
2132元，共计666776.4元；2005年9月27日支付褚某某欠款734
33元、诉讼费某3583元、执行费1925元，共计78941元；2005
年9月27日支付吴某某欠款173660元、诉讼费某6453元、执行
费4503元，共计184616元；2005年9月27日支付薛某某欠款351
74元、诉讼费某1837元、执行费925元，共计37936元；2005年9月27日支付骆某某欠款141172元、诉讼费某5628元、执行费3
670元，共计150470元。陈乙、张乙市锦兴五交化有限公司己
诉的案件中，经法院主持调解，中天××于2005年12月2日支
付陈乙415000元；于2006年1月19日支付张乙市锦兴五交化有
限公司欠款28443.8元、诉讼费某574元，共计29017.8元。此
外，2004年7月28日，张乙市东某蒋某某模板出租站将其应收
租金44634.16元、无法返还租赁物的赔偿款2726.96元、为实
现债权所支付的费某2638.88元（合计5万元）转让给中天××
。2005年1月5日，武进市横林某方某某办公设备厂将材料及安
装欠款共计14400元债权转让给中天××。
中天××的资质等级为机电安装工程施工总承包一级、
机电设备安装工程专业承包一级、消防设施工程专业承包一级
。
2006年7月20日，中天××诉至原审法院，请求判令：1
、中联××返还给中天××为其垫付的工程欠款2456155.2元
，赔偿中天××诉讼费某损失98716元，共计2554871.2元，并
自前述款项垫付之日起按银行同类贷款利率计息至付清款项之
日止（至2006年7月25日止的利息为263397.86元）。2、由中
联××承担本案的诉讼费某。
根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、
中天××提起本案诉讼是否属于丁起诉；二、中天××与中联
××的分包某同关系是否有效；三、中天××是否有权就前述
十三笔债务向中联××追偿；四、中天××与中联××之间的
分包某同工程款未结算的事实是否影响本案处理。原审法院认为，关于争议焦点一，即中天××提起本案
诉讼是否属于丁起诉问题。在材料供应商、承揽人起诉中天×
×的案件中，受诉法院根据中天××的申请追加了中联××作
为被告或者第三人而未判决中联××承担付款责任的事实清楚
。受诉法院判决中天××承担责任的理由主要是：施工工地有
中天××的标志、以中天××××项目部的名义签订合同以及
以中天××的名义收受货物等事实，使得材料供应商、承揽人
有理由相信其交易的相对人为中天××。但是，上述判决解决
的是材料供应商、承揽人而言的责任主体，即仅解决了中天×
×与中联××之间对外承担民事责任的主体，并未解决中天×
×与中联××内部的最终责任归属问题。就中天××与中联×
×内部关系而言，实际与材料供应商、承揽人进行交易的是中
联××的张甲、冯甲、裘某某、鲁某某、冯乙、陈甲等人，所
购买、租赁的材料以及施工的工程都已用于或包含于甲公司北
区系统制氧站的土建工程乙。所以，中天××在依法履行了上
述九份民事判决书、二份民事调解某某确定的责任，并且受让
了其余二位债权人的债权后，以其上述付款行为系替中联××
垫付为由，依据其与中联××签订的《安装工程专业分包某同
》，要求中联××予以返还，并非中联××所辩称的重复起诉
。中天××就其在本案中提出的诉讼请求及依据的事实和理由
，依法享有诉权。
关于争议焦点二，即中天××与中联××的分包某同关
系是否有效问题。中联××认为，本案的分包某同因为违反了
建筑法的禁止性规定而无效。原审法院认为，因中天××是具有机电安装工程施工总承包一级资质的企业，宏昌公司发包的
该公司北区系统制氧站土建、安装工程乙，主要工程内容为制
氧机组的安装、调试工程，且实行的是土建、安装总承包，故
中天××与宏昌公司签订的《张乙宏昌钢板有限公司北区系统
制氧站土建、安装总承包某同》并未违反《中华人民共和国建
筑法》的强制性规定。虽然，总承包某同约定“主体工程不得
对外分包，零星工程甲外包，必须征得甲方同意”，中天××
也未能举证证明其将土建工程分包给中联××时已得到宏昌公
司的认可，但是，从中天××提交的由宏昌公司出具的问题整
改通知书和安全检查紧急通知、中天××和宏昌公司形成的会
议纪要等证据来看，至少在××公司施工过程中××公司已经
知道分包的事实并且已经认可该分包行为。因此，中天××的
分包行为符合《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款的
规定。从而，中天××与中联××签订的《安装工程专业分包
某同》，是双方当事人真实意思的一致表示，并未违反法律、
行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。中联××就此提
出的抗辩理由不能成立。
关于争议焦点三，即中天××是否有权就前述十三笔债
务向中天××追偿问题。从已查明的事实来看，中联××分包
了宏昌公司北区系统制氧站土建工程后，虽然没有成立独立的
项目部而以中天××××项目部的名义或者以中联××工作人
员个人名义对外进行经济活动，但是其已实际部分履行了该分
包某同的事实是勿庸置疑的。中联××关于该分包某同因中天
××的原因未能实际履行的抗辩理由不能成立。根据《安装工程专业分包某同》第二条的约定，承包方式为包工包料，包该
工程完成达到一个完整的优质产品而需承担的一切责任；承包
造价为按投标价1358万元，一次性包干。因此，中联××为履
行该分包某同所需开挖的土方、安装的工程、购买或租赁的施
工材料，均应由中联××承担。在实际施工过程乙，中联××
的工作人员张甲、冯甲、裘某某、鲁某某、冯乙、陈甲等人以
中天××××项目部的名义或者以其个人名义对外从事经济活
动，与锦丰石料厂等发生买卖、租赁或承揽关系。虽然中联×
×否认除张甲外的其他人员系其工作人员的身份，但是中天×
×提交的有效证据已经证明这些人均系中联××工作人员的身
份，而且中联××也认为所购买、租赁的材料以及施工的工程
都已用于或包含于甲公司北区系统制氧站的土建工程乙。因此
，中联××上述工作人员的行为应当认定为是其职务行为；上
述十三笔债务在中联××与中天××内部而言，应当由中联×
×承担最终责任。虽然在债权人起诉的九个案件中，中联××
未被判对债权人承担责任，但是如前所述，该九案确定的是对
外责任主体，解决的是外部法律关系，并未解决中天××与中
联××之间内部的最终责任归属问题。因此，中天××在依法
履行了民事判决书、民事调解某某确定的责任并受让了二笔债
权后，有权向中联××追偿。
关于争议焦点四，即中天××与中联××之间的分包某
同工程款未结算的事实是否影响本案处理问题。中联××认为
，其与中联××之间分包工程庚结算，中天××所主张的垫付
事实就不存在。中天××则认为，本案款项的性质不是垫付工程款，不是工程款纠纷，而是分包单位在履约过程乙的对外欠
款被追偿，产生的是总包单位与分包单位之间的内部责任分配
问题，故本案与双方之间的工程款是否已结算无关；结算工程
款的权利和程序的基础在于中联××，中联××认为在工程款
未结清的情况下可以不支付此款项是错误的。原审法院认为，
本案中，中天××要求中联××返还的并非分包某同所约定的
工程款，而是已由中天××清偿的、应由中联××最终承担的
、中联××在施工期间形成的对外所负债务。这与中天××与
中联××之间的工程款是否已经结算并无必然联系。如果中联
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