山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终1297号
上诉人（一审被告）：潍坊中狮制药有限公司。住所地：山东省潍坊高新区生物医药科技产业园。
法定代表人：李虎山，执行董事。
委托诉讼代理人：吴淑芹，山东中强律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙志丽，山东翔华律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：北京益生同和医药科技发展有限公司。住所地：北京市朝阳区小营路**号*幢****室。
法定代表人：张帆，董事长。
委托诉讼代理人：王志杰，山东海瑞达律师事务所律师。
上诉人潍坊中狮制药有限公司（以下简称中狮制药公司）因与被上诉人北京益生同和医药科技发展有限公司（以下简称益生同和公司）技术转化合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民初285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中狮制药公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，本案上诉费用由益生同和公司承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。双方当事人形成涉案合作协议是基于益生同和公司对药品市场开发的承诺。益生同和每年700万片的最低加工量是约束其进行市场销售，保证维持药品生产的保底条款，但益生同和公司从未主动履行。为避免涉案药品没有持续性的生产销售、在短时间灭亡，中狮制药公司公司必须坚持生产销售。双方当事人合作初期，因益生同和公司没有药品销售资质，中狮制药公司以自己名义投标中标后，为避免不履行中标义务所导致的毁灭性后果，中狮制药公司必须坚持生产销售涉案药品。一审法院对上述事实未予认定。2、一审判决认定的违约金过高，计算标准适用错误。一审法院依据2012年中狮制药公司开具给山东欧华药业有限公司的增值税发票所载明的销售价格认定涉案药品的利润，不符合药品实际市场情况。近五年医药行业的利润空间持续下降。中狮制药公司一审提交的与山东星辰医药有限公司的《代理销售协议》及销售增值税发票亦可以证明，实际从2015年至2016年的销售价格已发生巨大变化，涉案药品10片装销售单价基本为2.65元/盒，14片装销售单价基本为3.82元/盒。一审判决以中狮制药公司的可得利润为标准计算违约金，应以中狮制药公司2015年至2016年的可得利润计算。
益生同和公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。具体理由为：1、一审判决认定中狮制药公司未经益生同和公司许可，违约生产销售涉案药品的事实清楚，中狮制药公司陈述的生产销售原因和相关证据不能成立。第一，根据双方合作协议及补充协议，益生同和公司在中狮制药公司仅获得临床批件的基础上投入了巨大的资金、科研力量、人力物力，冒着临床试验失败的巨大风险，历经十几个月的艰辛完成了临床试验，获得了国家批准的药品生产批件。之后，双方在补充协议中明确约定：中狮制药公司负责生产，益生同和公司负责销售，未经益生同和公司许可，中狮制药公司不得自行组织生产和销售，否则承担违约责任。现益生同和公司负责销售的权利和获得投资收益的权利因中狮制药公司的违约而被剥夺，中狮制药公司关于益生同和公司不履行义务，其必须坚持生产销售的理由不能成立。第二，无论益生同和公司是否有药品销售资质，双方签订的合作协议和补充协议均合法有效，双方约定涉案药品均以中狮制药公司的名义进行招投标和销售，没有违反任何法律规定，且，根据法律规定，药品招投标活动必须以药品的生产企业名义进行。但是这不等于中狮制药公司可以违反合同约定自行生产销售涉案药品。故中狮制药公司关于其作为涉案药品中标单位因承担中标义务可以不经益生同和公司许可而坚持自行生产销售的理由不能成立。2、一审判决认定违约金不高，中狮制药公司对计算标准应当接受。第一，双方利润的计算是依据山东欧华药业有限公司对外销售的增值税发票所载明的销售价格，而不是中狮制药公司开具给山东欧华药业有限公司的增值税发票所载明的销售价格。中狮制药公司开具给山东欧华药业有限公司的增值税发票价格仅是原辅料价格，如以此作为双方利润计算依据的话，双方为赔本经营，事实却不是这样，双方均分配获得了利润。在（2016）鲁民终32号案件二审开庭时，中狮制药公司对益生同和公司主张的利润计算依据没有异议也未提交相反证据。第二，中狮制药公司开具给山东星辰医药有限公司的发票价格与其开具给山东欧华药业有限公司的增值税价格基本一致，也仅是涉案药品原辅料的价格。故中狮制药公司主张以此作为药品销售价格是不能成立，山东星辰医药有限公司对外销售涉案药品的增值税价格作为销售价格才是双方当初共同认可的利润计算依据。经益生同和公司市场调查取证，山东星辰医药有限公司对外销售涉案药品的价格高达每盒30多元至50多元不等，远远高于山东欧华药业有限公司2012年的涉案药品销售价格。益生同和公司仍以涉案药品2012年的销售价格作为计算利润和违约金依据，因此一审判决认定的违约金不高。
益生同和公司向一审法院起诉，请求判令中狮制药公司：支付益生同和公司违约金21060353.1元，承担本案诉讼费用。具体计算方法为，益生同和公司的实际利润损失：1、中狮制药公司于2014年3月3日至2016年7月15日销售规格150毫克14片/盒数量3059760盒，益生同和公司每盒利润损失3.84元，共计利润损失11749478.4元。2、中狮制药公司于2014年3月3日至2016年7月15日销售规格150毫克10片/盒数量1290085盒，益生同和公司每盒利润损失3.45元，共计利润损失4450793.25元。益生同和公司利润总损失为16200271.6元，中狮制药公司应支付违约金为16200271.6元+16200271.6元×0.3=21060353.1元。
一审法院认定事实：2009年3月，中狮制药公司（甲方）与益生同和公司（乙方）签订《合作协议》一份。双方在该协议中有以下约定：第一章总则甲乙双方按照平等互利的原则和长期真诚合作的愿望，通过友好协商，就药品临床研究开发和合作生产事宜达成本协议。第二章协议产品化学名：厄贝沙坦分散片；规格：150mg*10片/盒、150mg*7片/盒。第三章知识产权及技术合作甲方已经取得本产品的临床批件，并由甲方拥有，产品投入实际生产所需的产品批准文号，以甲方名义申请，由甲乙双方共同办理；生产批件的知识产权在双方约定期内归乙方所有，约定期满后归甲方所有；甲方派出代表参与申报工作，其中申报、申请所需涉及甲方的资质、文件技术资料，由甲方负责提供；临床实验、申报、申请所涉及的一切相关费用由乙方负担；在约定产权归属乙方期间内，未经乙方书面允许，甲方不得私自生产、不得将产品销售给任何第三方。第四章生产及质量1.甲方负责按产品标准组织生产，并保证最终成品量不低于理论量的98%；2.生产所需的原料及包装材料的采购资金由乙方承担，甲方负责采购，并提供相应的增值税发票；3.乙方应提前30天将生产计划书面通知甲方，并按计划将购买原辅料和包装材料的款项汇至甲方账户；5.乙方要在甲方产品合格后拾天内如数支付甲方按乙方计划生产的合格产品的加工费，如不按时支付加工费，赔偿甲方相应的经济损失。第五章销售1.合作期内，协议产品由乙方负责全国唯一总经销。甲方不得自行生产或委托他方销售。甲方应协助乙方物价报备工作，并及时提供乙方所必需的相关文件，为乙方开拓市场提供便利。甲方如有违约，乙方有权提出经济赔偿；2.合作期满后，甲方享有自由生产销售协议产品的权利，在同等条件下，乙方有经销该产品之优先权。第六章结算1.甲方按0.025元/片标准向乙方收取加工费用，以当前发改委药品定价为基准，以2.5元/盒（150mg×10片）提取利润分成。若发改委定价有变动或包装规格有变动，则双方按比例调整利润分成。双方可另行协商，签订补充协议；4.甲方报酬的支付方式为：自乙方加工生产订单下达之日起5日内，乙方预付甲方全额加工费用的50%，产品检验合格后5日内乙方支付甲方合同约定生产加工费用余下部分的50%，加工费用按最终成品量结算。第九章违约责任1.合同期内，双方可在协商一致后解除本合同，但不因一方企业性质或法定代表人等事项的变更而终止合同的履行；2.双方应按时结算加工费用，否则甲方有权暂停生产计划或暂停发货，自成品进仓之日起，乙方未经许可超过30天未结清加工费，甲方有权自行处置货物。第十章合作期限及加工量合作期限自取得协议产品生产批文之日起十年。第一年首批加工量不低于50万片，产品导入期九个月，后以十二个月为一周期计，第一周期不得少于500万片，后每周期不得少于700万片，因国家政策变化导致市场情况明显改变，双方另行约定数量。在合作期满前一年，经甲乙双方提议并讨论通过，可以延长合作期限。双方在下列任一情况发生时，终止协议：双方期满，不再延长；双方一致认为提前终止协议对双方有利；甲方发生严重亏损，无力继续经营；因发生不可抗力事件，无法继续经营。该协议尾部的甲乙双方盖章签字处分别加盖了中狮制药公司和益生同和公司的公章，李虎山和张帆分别在甲、乙方的法定代表或委托人签字处签名。
2011年4月2日，国家食品药品监督管理局下发厄贝沙坦分散片的药品注册批件，批件号为2011S00272，主要成分为厄贝沙坦，剂型为片剂，规格为0.15g，药品标准标号为YBH01242011，药品生产企业为潍坊中狮制药有限公司，药品批准文号为国药准字H20110024。
2011年8月初，中狮制药公司作为甲方、益生同和公司作为乙方、合肥恒峰医药有限公司作为丙方，签订《补充协议》一份。该协议载有以下内容：甲乙双方在2009年签订了合作协议后，乙方使用甲方提供的产品临床批件进行了大量后续工作，现已取得本产品的生产批件，保质保量地完成了合作协议中约定的由乙方完成的工作。经双方友好商定，双方一致同意按以下约定对《合作协议》进行补充修正，以保证市场销售，达到双方均满意的收益。1.介于甲方片剂生产能力不足的情况，为满足产品的生产需求，乙方出资人民币贰拾万元给甲方，由甲方购置提升生产能力所需设备，甲方保证产品的生产能够满足乙方的销售要求；2.乙方拥有本产品的唯一全国总经销权。乙方现指定丙方为本产品全国总销售单位，如因市场需求，总销售单位的变更需由乙方书面许可。未经乙方书面许可，甲方不得将本产品的任何制剂或包装规格，销售给任何单位或个人。甲方如有违约，需按货值三倍赔偿乙方；3.甲方向乙方收取的加工费，由原来的0.025元/片调整为0.30元/盒；4.将双方原约定的“以当前发改委药品定价为基准，以2.5元/盒（150mg×10片）提取利润分成”修订为：以当前发改委药品定价为基准，提取利润分成，规格150mg×10片的提取2元/盒，规格150mg×14片的提取2.60元/盒，规格75mg×10片的提取1.60元/盒，规格75mg×20片的提取2.60元/盒，以后不同包装规格双方另行协商；5.合作协议中约定的其他事项不变。该协议加盖了甲乙丙三方的印章，李虎山和张帆分别在甲、乙方的法定代表人及委托人签字处签名并签写日期2011.8.4和8.8，该协议右下角标注有“2011.7.6日修订”字样。
2012年12月28日，国家食品药品监督管理局下发药品补充申请批件，批件号2012B02097，药品名称为厄贝沙坦分散片，剂型为片剂，规格为75mg，审批结论为同意增加75mg规格产品，质量标准、说明书照原规格执行，药品标准标号为YBH01242011，药品生产企业为潍坊中狮制药有限公司，药品批准文号为国药准字H20123406。
2014年,双方因合同履行等发生纠纷，益生同和公司诉至一审法院，请求判令中狮制药公司继续履行与益生同和公司签订的涉案协议、支付违约金7407835.20元、赔偿益生同和公司经济损失1809331.80元，并承担本案全部诉讼费用。中狮制药公司提出反诉，请求确认双方签订的《合作协议》无效，判令益生同和公司赔偿中狮制药公司经济损失230万元，并负担案件反诉费用。该案案号为（2014）潍商初字第35号。该案审理中，潍坊市食品药品监督管理局出具中狮制药公司自2012年12月1日到2014年2月产品产量和销售量的信息单：中狮制药公司在该段时间内销售涉案产品434450盒，价值4057155元。（2014）潍商初字第35号民事判决认定：上述证据载明了中狮制药公司于2012年12月1日至2014年3月3日的厄贝沙坦分散片的产量。该段期间内，规格为10片每盒的150毫克厄贝沙坦分散片有四个批次，共计191630盒，计1916300片；规格为14片每盒的150毫克厄贝沙坦分散片有八个批次，共计242830盒，计3399620片。两个规格产品共计434450盒，5315920片。益生同和公司依据其提交的增值税发票记载价格，以其原售价10片/盒装每盒单价为8.5元、14片/盒装每盒单价为10元，计得上述中狮制药公司出售厄贝沙坦分散片10片/盒装共计1628855元、14片/盒装共计2428300元，总价值为4057155元。
该案庭审中，中狮制药公司当庭质证称对于该时期销售数量不清楚、需要庭后核实，后在二次庭审调查时认可其自行对外进行了生产销售，但称数量未核实；对于益生同和公司提交的厄贝沙坦分散片原先销售的增值税发票真实性认可，对于益生同和公司所主张的单价未提出异议，也未提交反驳证据证实。
益生同和公司工作人员与其称系中狮制药公司财务人员的QQ聊天记录、称系中狮制药公司财务人员提供的产品成本计算表、山东欧华药业有限公司开具给中狮制药公司的增值税发票、销售产品的部分增值税发票。益生同和公司依据上述证据主张：a、厄贝沙坦分散片10片装的销售单价为8.5元/盒，成本为：原辅料2.75元，中狮制药公司加工费0.3元、提成2元，故益生同和公司每盒收益为8.50元-2.75元-0.30元-2.00元=3.45元；b、厄贝沙坦分散片14片装的销售单价为10元/盒，成本为：原辅料3.26元，中狮制药公司加工费0.3元、提成2.60元，故益生同和公司每盒收益为10元-3.26元-0.30元-2.60元=3.84元。
（2014）潍商初字第35号民事判决认定：上述的聊天记录虽能体现部分对账情况，但并不全面，也未明确体现该案益生同和公司、中狮制药公司两公司的名称和聊天人员的身份，有关人员也未出庭作证；上述的产品成本计算表，形式系打印件形式，未加盖中狮制药公司印章，也无有关出具人身份的说明。
一审法院经审理（2014）潍商初字第35号案件，认为：双方当事人在该案中的争议焦点问题有以下三点：一是涉案双方所签订的厄贝沙坦分散片合作协议及补充协议的合同性质和效力的认定；二是涉案合同应否继续履行；三是双方在合同履行中违约责任的认定和处理。
关于第一个焦点问题，即双方签订协议的性质及效力问题。益生同和公司主张双方间协议的性质是技术合作开发合同，中狮制药公司主张是买卖合同。对此，无论从涉案协议的名称，还是从协议内容来看，双方当事人之间并不仅仅是中狮制药公司作为出卖人转移标的物的所有权给益生同和公司，益生同和公司作为买受人支付对应价款的买卖合同关系。双方间的协议内容突出了技术研究开发和合作生产销售的特点，对于合作与分工、研发成果及知识产权的归属、研发成果的使用及利益分配都进行了具体约定，中狮制药公司主张的产品销售关系仅是该协议约定业务中的一个环节，其具备益生同和公司主张的技术合作开发合同的合同特征，故将涉案双方的合作协议定性为技术合作开发合同更为适当。
技术合作开发合同对于合同主体资格并无法律法规上的强制性规定，益生同和公司与中狮制药公司作为合同的相对人是适格的，双方对于涉案协议的真实性均予认可，该协议系双方当事人基于真实而自愿的意思表示所签订，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。中狮制药公司有关益生同和公司不具备药品销售资质故合同无效的主张，因双方约定的是益生同和公司拥有涉案技术产品的总经销权，益生同和公司并不是直接的药品出卖人，且双方也补充约定了益生同和公司指定有资质的销售单位出售药品等实现经销权方式，故中狮制药公司的上述主张有悖于双方的协议约定，也不符合认定合同无效的法定情形，一审法院不予支持。
关于第二个焦点问题，即涉案合作协议应否继续履行问题。对此，如上述焦点所述，双方间的技术合作开发合同即涉案的厄贝沙坦分散片合作协议和补充协议系双方当事人自愿达成，且合法有效，双方已按照合同约定开始履行合同，并已经对依约履行阶段的进行了结算，现双方仍处在合同约定的合作期限之内，在无法定或约定事由发生时，双方均应依约继续履行合同。本案中，益生同和公司要求继续履行涉案合同，中狮制药公司不同意继续履行，双方对于合同终止或解除不能达成一致意见，涉案合同关系不能以合意达成来解除；涉案的合作协议约定了具体的协议终止事由，但中狮制药公司在本案诉讼中并未提供证据证明现已发生了约定的终止协议的情形，故其要求解除或终止合同缺乏事实依据；中狮制药公司主张因益生同和公司在履行合同中的不当行为造成合同继续履行不能，但在本案中并未提供有效证据予以证实，亦应对此承担举证不能的不利法律后果。另，根据本案现有的双方举证情况和查明事实，亦不符合《中华人民共和国合同法》第六章有关合同终止或解除的法定条件的相关规定。综上，根据现有查明事实，益生同和公司关于涉案合作合同继续履行的诉讼请求，具有事实和法律依据，应予支持；中狮制药公司以合同无效或履行不能为由拒绝继续履行合同，与法律规定和合同约定相悖，一审法院不予支持。
关于第三个焦点问题，即双方在合同履行中违约责任的认定和处理问题。从涉案厄贝沙坦分散片合作协议和补充协议内容来看，双方当事人就厄贝沙坦分散片的技术合作开发业务，分阶段依次从申批、生产、销售、结算四方面进行了约定，同时对于合作期限、加工量、违约责任等也以单章进行了特别约定。益生同和公司主张其已履行协议约定义务，但中狮制药公司违反约定单独生产并销售，属于严重违约，应依约支付三倍销售额的违约金并赔偿其可得利益损失；中狮制药公司主张其生产销售系为了中标合同的履行且益生同和公司存在先违约行为，故不应承担益生同和公司所诉损失。
对此，其一，关于违约行为的认定方面。在双方当事人合作进行技术研发、生产、销售阶段，双方于2009年3月份签订《合作协议》后，益生同和公司主张其按照合同约定投入了厄贝沙坦分散片的临床试验、申报、申请生产批件所涉及的一切资金、技术和人员，对此在本案中提供了其称与第三方丁香园公司和中医大附院签订的技术服务协议和技术开发合同以及有关的服务费支付证据；另主张为了75mg厄贝沙坦分散片的研发与泰华公司签订技术转让合同并提交了对应的合同和有关的付费证据；在补充协议签订后提交了向中狮制药公司支付20万元生产设备款的付款证据来证实其继续履行了补充协议约定义务；还主张为了履行涉案的合作协议和补充协议，投资并购成立了山东欧华药业有限公司，也对此提供了相应证据，综上，益生同和公司关于其已依约履行协议约定的产品研发、生产、销售对应己方业务的主张，提供了相应的书面证据予以证实，中狮制药公司虽对上述证据中部分证据的真实性和关联性提出异议，但未提供有效的反驳证据，据此，一审法院认为，尽管益生同和公司提供的上述书证中部分付费凭证的效力有待进一步调查，但相关合同的真实性中狮制药公司并未有效反驳，且依据益生同和公司向中狮制药公司或该公司的合同约定负责人（委托代理人）李虎山直接过付款项的凭证可以认定双方间存在合同约定款项的过付行为，同时结合国家药监局下发0.15g/75mg厄贝沙坦分散片生产批件、补充协议中合肥恒峰医药有限公司的职责约定、山东欧华药业有限公司成立并对外销售厄贝沙坦分散片以及中狮制药公司自认地前期生产销售并已结算的有关事实，能够认定益生同和公司在双方的前期合作中履行了涉案协议的约定义务。
在厄贝沙坦分散片批准生产后，销售与结算转为双方合作业务的重点，而涉案合作协议载有“合作期内，益生同和公司拥有全国唯一总经销权及中狮制药公司不得自行生产和销售”的约定，后来的补充协议再次明确了益生同和公司拥有涉案产品的唯一经销权，该两份协议突出的涉案产品的独一销售权是益生同和公司订约的基础和目的，是双方前期合作及益生同和公司进行投入、后期结算及利润分成的重心，对整个合同的履行有着承上启下的重要作用。从本案现有证据看，益生同和公司于2012年11月17日、2013年1月16日曾发函给中狮制药公司要求生产，但未得到回复，益生同和公司依据潍坊市食品药品监督管理局确认的中狮制药公司2012年12月1日-2014年3月3日的生产销售表主张中狮制药公司违反合同约定在该段时间内私自生产销售厄贝沙坦分散片，且中狮制药公司在诉讼中也自认进行了自行产销并称产销数量无法核实，故能够认定中狮制药公司在合同履行中存在未经允许而自行产销双方合作产品的违约行为。中狮制药公司虽主张其自行生产销售系为了使已中标合同不落空而杜绝造成企业不良记录的出现而实施，但益生同和公司不予认可，其也未提交对应的有效证据予以证实，对其该抗辩事由，证据不足，不予采信；其另称因益生同和公司未积极履行合同并支付原料款故而自行产销，但亦未提供有效证据证实，且该抗辩事由亦不属于免除其违约责任的直接排除性事由，对此一审法院亦不予支持。综上，中狮制药公司在双方合作期间内，违反合同中关于生产销售权的约定，未经益生同和公司许可，而自行生产并对外销售双方合作产品，构成违约，且该违约行为直接侵犯了益生同和公司财产权益，并将影响双方的合作信任及合同的后续顺利履行，属于重大违约行为，中狮制药公司应对此负担对应的违约责任。
其二，关于益生同和公司诉请违约金的认定问题。如前所述，中狮制药公司在双方合作期间未经益生同和公司许可将双方合作产品对外进行销售，构成违约，而双方合作协议的补充协议约定，中狮制药公司应按货值的三倍向益生同和公司支付违约金。益生同和公司依据潍坊市食品药品监督管理局确认的中狮制药公司2012年12月1日-2014年3月3日的生产销售表主张该段时间内中狮制药公司私自生产销售厄贝沙坦分散片共计434450盒、5315920片，并依据双方合作期间药片销售价格（发票记载价格）情况计得上述药片总价值4057155元，因该生产销售表由潍坊市药监局加盖印章确认，真实性应予确认，且中狮制药公司称进行了自行产销但称数量无法核实，另对原销售药品的增值税发票真实性予以认可、对药品单价也未提出反驳证据，中狮制药公司应对此承担对其不利的法律后果，故益生同和公司关于中狮制药公司在2012年12月1日-2014年3月3日违约生产销售厄贝沙坦分散片共计434450盒、5315920片，价值4057155元的主张，一审法院予以采纳。
依据双方合作合同约定，中狮制药公司应支付违约金4057155元×3=12171465元，益生同和公司在本案诉请中予以降低后索要违约金7407835.2元；中狮制药公司主张不应支付该违约金或以售药利润的10%左右对涉案违约金进行降低性调整。对此，一方面，双方当事人关于厄贝沙坦分散片的技术合作开发合同本身具有技术性较强、审批程序较难、投资风险较大、成功后利润较高的特点，该产品的唯一销售权是益生同和公司订约的基础和目的，且涉案的违约金条款系在双方合作已经取得成果即150mg厄贝沙坦分散片生产批件已经办理成功的情况下，双方另行针对合同履行细节签订补充协议中约定形成，应系双方基于合同目的和利益分配而自愿约定形成，系双方的真实意思表示，故直接否定该违约金条款效力有悖于本案案情，中狮制药公司关于将违约金调整为利润的10%的主张亦不成立。另一方面，双方关于按违约销售货值三倍赔偿的违约金约定，依据我国的相关法律规定，确实属于明显过高的约定。益生同和公司虽主张因中狮制药公司违约生产销售行为造成其合同实际利益和可得利益的巨大损失、主张中狮制药公司的违约销售行为对其原料和销售市场的开展有不利影响，但在本案中，现能够确认中狮制药公司违约销售涉案产品但未支付益生同和公司依照合同约定的应得利润，益生同和公司对此存在经济损失，对于上述的其他损失主张其并未确定损失数额也未明确索要，故根据本案现有查明事实，益生同和公司主张的本案违约金应以其利润损失为基础计算。益生同和公司主张的中狮制药公司违约销售其应得利润为：中狮制药公司违约销售10片装药品其应得利润661123.5元（3.45元×191630盒）、中狮制药公司违约销售14片装药品其应得利润932467.2元（3.84元×242830盒），共计1593590.7元，中狮制药公司对于益生同和公司的销售利润应掌握具体情况但其在本案中未予阐明也未提交有效证据反驳益生同和公司的主张，应负担对其不利的法律后果。
综上，一审法院从双方间合同的性质和目的出发，依据中狮制药公司的违约行为的性质和后果，结合益生同和公司该案的实际损失主张和举证情况以及中狮制药公司的对应抗辩和质证意见，并考虑违约金条款兼具赔偿性和惩罚性的双重违约罚则性质，对于益生同和公司主张的涉案违约金的数额，酌情调整为：以益生同和公司主张的应得利润1593590.7元为基数上浮30%确定违约金，共计2071667.91元。
其三，对于益生同和公司要求中狮制药公司赔偿因不当行为造成其根据合同约定生产计划的可得利益损失1809331.8元的诉请，因双方针对生产计划未如约实施的原因各执一词，均指责系对方原因造成，而益生同和公司在本案中并未提供上述可得利益损失系中狮制药公司单方违约而直接造成的充分有效证据，其以互联网上的“通知”和“公示”主张中狮制药公司存在违规行为造成其可得利益损失发生，证据的关联性不足、证明力欠缺，另益生同和公司对于其主张的损失数额的计得所提供的证据亦不充分，故益生同和公司要求中狮制药公司在本案中赔偿其可得利益经济损失1809331.8元，证据不足，一审法院不予支持。
另：对于中狮制药公司该案反诉，如一审法院对于首个焦点问题的分析处理，因中狮制药公司关于涉案合作协议无效的主张并不成立，故其要求确认涉案合作协议无效以及基于合作协议无效而请求订约过错人益生同和公司赔偿加工费及利润分成经济损失的反诉请求，一审法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条、第三百三十条、第三百三十五条、第三百四十一条之规定，作出（2014）潍商初字第35号民事判决，判决如下：一、益生同和公司与中狮制药公司之间的厄贝沙坦分散片合作协议和补充协议继续履行；二、中狮制药公司本判决生效之日起十日内支付给益生同和公司涉案违约金2071667.91元；三、驳回益生同和公司的其他诉讼请求；四、驳回中狮制药公司的反诉请求。
中狮制药公司不服（2014）潍商初字第35号民事判决，上诉于本院，本院经审理认为：一审判决认定涉案协议为技术合作开发合同并无不当，中狮制药公司主张涉案协议系买卖合同的主张缺乏证据支持，不能成立。中狮制药公司主张合同无效的各项理由均不能成立，一审法院认定涉案协议有效并无不当。一审法院依据实际利润损失为基础，综合考虑合同履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则确定违约金为2071667.91元并无不当。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，作出（2016）鲁民终32号民事判决，判决如下：驳回上诉，维持原判。
中狮制药公司不服（2016）鲁民终32号民事判决，向最高人民法院申请再审称：1、请求撤销山东省高级人民法院（2016）鲁民终32号民事判决和山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍商初字第35号民事判决；2、请求最高人民法院提审本案或将本案发回山东省高级人民法院重新审理。事实与理由如下：一、一、二审判决认定涉案协议为技术合作开发合同，事实认定错误。涉案协议包含了项目投资与加工承揽合同的双重性质；二、涉案协议因违反法律禁止性规定而无效；三、一、二审判决认定继续履行涉案协议，事实认定错误；四、中狮制药公司能够提供新证据证明，2011年其在各省份就涉案产品投标，是接受益生同和公司委托而为，其相应的生产、销售行为是避免中标合同落空造成企业不良记录，不属于违约行为；五、一、二审法院判决中狮制药公司根据销量支付违约金，属于事实认定和适用法律错误；六、根据双方协议约定，益生同和公司应当保证中狮制药公司在最低加工量内的利润，但一、二审法院在未对双方协议和实际履行情况进行分析认定的情况下，以中狮制药公司没有举证为由对其反诉请求不予支持，属于事实认定和法律适用错误。最高人民法院经审理认为：涉案协议明确约定中狮制药公司拥有涉案产品的临床批件，涉案产品的生产批件以中狮制药公司名义申请，由中狮制药公司和益生同和公司共同办理。中狮制药公司负责申请所需涉及其的资质、文件技术资料等，临床试验、申报、申请所涉及的相关费用由益生同和公司负担。同时，涉案协议还就涉案产品的生产、产品质量、生产涉案产品的设备购置等作了约定，上述约定是以实现技术成果转化为目的而订立的，符合技术转化合同的特征。虽然涉案协议还涉及两公司在涉案产品生产、销售中的分工协作以及利润分配等内容，但该部分内容是技术转化合同所涉实现技术成果工业化应用的延续，故一、二审对合同定性不当，予以纠正。根据合同法规定，技术转化合同的法律适用参照技术开发合同的规定，故一、二审对本案适用法律并无不当。技术成果转化为工业化应用是一个连续的过程，中狮制药公司将整个过程刻意割裂为项目投资和加工承揽，没有事实和法律依据，不予支持。关于合同效力问题，中狮制药公司认为，涉案协议中项目投资合同基于知识产权设立的权利义务内容缺乏客体要件不能生效，加工承揽合同因违反药品管理法第三十四条的规定而无效。最高人民法院认为，首先，涉案协议为技术转化合同，并非中狮制药公司主张的项目投资合同和加工承揽合同关系。其次，法律对技术转化合同并未规定生效条件，涉案协议双方亦未对协议生效设立条件，故涉案协议一经签订就已生效。再次，药品管理法第三十四条规定的是药品经销商，而本案益生同和公司并非中狮制药公司涉案产品的经销商，而是根据涉案协议的约定享有技术转化的成果，且本案有证据证明益生同和公司是通过其他具有资质的医药公司进行涉案产品的销售，其并未直接销售涉案产品。最后，根据技术合同法第八条规定：“生产产品或者提供服务依法须经有关部门审批或者取得行政许可，而未经审批或者许可的，不影响当事人订立的相关技术合同的效力。”综上，对中狮制药公司提出的涉案协议未生效或者无效的主张，不予支持。一、二审法院对合同效力认定并无不当，予以支持。中狮制药公司认为，根据《药品流通监督管理办法》、《药品经营质量管理规范》等的相关规定，由于益生同和公司未取得《药品经营许可证》，非合法药品经销单位，其所谓的总经销权的实现已没有任何法律环境的支持，中狮制药公司不能直接向其提供药品，致使合同无法继续履行。益生同和公司认为，根据涉案协议的约定，涉案产品的知识产权在协议期内归益生同和公司所有，其他财产权益属于两公司共有。益生同和公司作为涉案产品的所有权人，通过具有销售资质的医药公司进行销售获利，以实现技术合同合作开发带来的财产权利是合法行为，并非中狮制药公司主张的国家严厉打击的挂靠走票销售药品行为。最高人民法院认为，首先，涉案协议是在双方自愿、协商一致的前提下制定的，符合法律规定，且尚在有效期内，协议双方均应依约履行涉案协议。其次，相关行政法规规章规制的是药品销售单位，而益生同和公司与中狮制药公司并非药品买卖关系，益生同和公司也非中狮制药公司的药品经销商，其取得涉案产品总经销权是基于涉案技术转化合同中对技术成果使用权、生产权等约定的基础上产生的，且其通过具有资质的医药公司的销售来实现技术成果转化的收益。故对中狮制药公司提出的涉案协议无法继续履行的主张，不予支持。中狮制药公司认为其2011年就涉案产品进行投标，是接受益生同和公司的委托，其相应的生产、销售行为是为避免中标合同落空造成企业不良记录，不属于违约行为。一、二审法院根据销量判决其支付违约金，属于认定事实和适用法律错误。益生同和公司认可中狮制药公司投标是其委托，但认为未委托中狮制药公司生产销售涉案产品，未经益生同和公司书面允许，中狮制药公司不得私自生产、销售涉案产品给第三方。中狮制药公司没有提供证据证明益生同和公司允许其生产、销售涉案产品。其次，根据补充协议约定，中狮制药公司有配合益生同和公司招投标的义务。再次，中狮制药公司虽称其自行生产销售是为避免中标合同落空造成企业出现不良记录，但其未提供证据予以证明。因此，一、二审判决认定中狮制药公司自行生产销售涉案产品构成违约并无不当。合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。一、二审法院根据中狮制药公司在2012年12月1日到2014年3月3日期间涉案产品产销量，在确定不同规格药品每盒的利润后，得出总利润。并在中狮制药公司主张违约金过高的情况下，依据实际利润损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则确定违约金并无不当。中狮制药公司认为，益生同和公司违反合同约定，未能保证中狮制药公司最低加工量的利润，构成违约，其应赔偿中狮制药公司损失，一、二审判决驳回其反诉请求不当。最高人民法院认为，中狮制药公司在一、二审中主张的确认协议无效并基于涉案协议无效而请求过错方益生同和公司赔偿加工费及利润分成经济损失费，其主张赔偿损失的请求权基础是合同无效，由于涉案协议无效的主张不能成立，一、二审法院对其基于合同无效而提出的赔偿损失不予支持，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回潍坊中狮制药有限公司的再审申请。
2016年7月26日，潍坊市食品药品监督管理局根据一审法院协助调查函要求，登录中国药品电子监管网，对2014年3月到2016年7月间中狮制药公司产销统计进行了查询，对查询结果通过电子截图形式进行提取，并将查询结果提交一审法院。中国药品电子监管网电子截图载明：中狮制药公司2014年3月到2016年7月间的厄贝沙坦分散片产销情况为：规格150毫克14片/盒的生产数量为294800盒，销售数量为3059760盒；规格150毫克10片/盒的生产数量为1199950盒，销售数量为1290085盒。
一审法院认为，双方所签涉案协议经人民法院生效民事判决和民事裁定裁决为技术转化合同，应继续履行，中狮制药公司并应承担在2012年12月1日至2014年3月3日私自生产销售厄贝沙坦分散片的违约责任。对于人民法院已经生效的民事判决和民事裁定，双方均应遵照执行。
中狮制药公司2014年3月到2016年7月期间，未经益生同和公司许可，继续生产销售涉案厄贝沙坦分散片，其行为构成违约。理由如下：
中狮制药公司2014年3月到2016年7月期间的产销行为与其2012年12月1日至2014年3月3日私自生产销售厄贝沙坦分散片的行为系连续发生的行为，两者之间并无明显或明确界限。一审法院（2014）潍商初字第35号民事判决虽于2015年6月26日作出，但中狮制药公司并未服判，向山东省高级人民法院提出上诉被驳回后，其又在本案审理中以益生同和公司不具有药品销售经营资质等提出解除双方所签涉案协议等请求的反诉请求，后又向最高人民法院提出再审申请，最高人民法院于2016年12月22日作出（2016）最高法民申2946号民事裁定后，中狮制药公司方于2017年4月21日申请撤回反诉。以上中狮制药公司行为可以证明其不认可双方协议效力并以确认双方协议无效、解除双方协议、不应继续履行合同为诉求的状态至少在最高人民法院2016年12月22日作出的（2016）最高法民申2946号民事裁定生效前一直持续，其履行双方协议的自愿性或自觉性没有事实基础和依据。2014年3月到2016年7月期间的产销厄贝沙坦分散片的行为与其2012年12月1日至2014年3月3日私自生产销售行为法律特征一致。
对于中狮制药公司行为构成违约的理由，人民法院的生效民事判决和民事裁定已经详细论述，一审法院不再赘述。对于中狮制药公司在本案中的答辩理由，除药品成本及销售价格发生变化的答辩理由外，其他答辩理由均已在（2014）潍商初字第35号、（2016）鲁民终32号、（2016）最高法民申2946号等相关案件的答辩或申请中提出，人民法院的生效民事判决和民事裁定对中狮制药公司理由不能成立已经详细论述，一审法院也不再赘述。对于中狮制药公司已在（2014）潍商初字第35号、（2016）鲁民终32号、（2016）最高法民申2946号等相关案件中提出又在本案再次提出的证据，人民法院的生效民事判决和民事裁定对中狮制药公司的上述证据不能支持其主张的理由已经详细论述，一审法院亦不再赘述。
对于中狮制药公司涉案产品的成本及价格发生变化的主张，中狮制药公司提供的证据4中相关增值税发票及证据12即中狮制药公司与山东星辰医药公司签订的《代理销售协议书》的真实性可以确认，但经核对上述证据，其价格并不一致，不能证实中狮制药公司对外销售的真实过程。中狮制药公司在其答辩以及对提供证据待证事实的论述中，反复强调其对外销售系为履行益生同和公司方委托中狮制药公司进行的投标，由此可知中狮制药公司销售的涉案产品的销售对象及价格应在中狮制药公司中标时已经确定。而中狮制药公司举证涉及的招投标行为在2011-2012年即已完成，人民法院生效的相关民事判决和民事裁定对该事实亦已认定，中狮制药公司提供的证据8、各个省份公布的招标文件亦进一步印证上述事实。但中狮制药公司在本案中并未举证证明其中标后相关招标单位或政府有关部门对涉案产品价格进行过调整，因此，即使中狮制药公司提供证据4、证据12涉及的涉案产品销售价格能够认定其反映了中狮制药公司销售涉案产品的真实过程，亦属于中狮制药公司在未经益生同和公司同意情况下的擅自销售行为，此举扩大了益生同和公司可得利益损失。中狮制药公司提供的证据5、2014-2016年厄贝沙坦分散片成本核算明细系中狮制药公司自行制作，中狮制药公司并未提供证据证明其制作依据，该证据不能证实中狮制药公司关于涉案产品成本发生变化的主张。对于中狮制药公司违约应当承担违约金的计算方法，人民法院的生效民事判决和裁定已经明确，对双方当事人均有约束力，本案亦应遵照执行。
对于中狮制药公司提供的证据6涉及的双方往来函件，均发生于2016年6、7月份。任何企业的生产销售行为应当是先有生产、后有销售，此从本案潍坊市食品药品监督管理局出具的相关中狮制药公司生产销售数量的证据亦可得到印证。根据中狮制药公司生产销售数量判断，双方发生于2016年6、7月份的往来函件对中狮制药公司在2016年7月份以前销售的涉案产品的生产应无明显影响。中狮制药公司提供的证据12可以印证其销售方式、销售渠道等至少在2015年1月即已明确，且双方当事人往来函件发生时，相关合同尚在有效期内，因此，双方发生于2016年6、7月份的往来函件对中狮制药公司在2016年7月份以前涉案产品的销售亦应无明显影响。
对于中狮制药公司在本案提供的相关法规文件，系为规制药品销售而制定，该类法规文件不能支持中狮制药公司主张的理由，最高人民法院作出的（2016）最高法民申2946号民事裁定中已予论述，不再重复。
关于中狮制药公司违约销售的涉案产品数量，中狮制药公司在本案主张的中狮制药公司销售涉案产品的时间与一审法院作出的（2014）潍商初字第35号民事判决确定的中狮制药公司销售涉案产品时间在2014年3月1-3日存在重复，但经审查（2014）潍商初字第35号认定事实，判决认定的中狮制药公司在2012年12月1日至2014年3月3日销售涉案产品数量与潍坊市食品药品监督管理局出具的中狮制药公司2012年12月1日至2014年2月销售涉案产品数量一致，可以判断益生同和公司在本案主张的中狮制药公司在2014年3月至2016年7月销售涉案产品数量并未重复计算。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零八条、第一百一十四条之规定判决：中狮制药公司支付益生同和公司涉案违约金21060353.1元，于本判决生效之日起十日内付清。如果中狮制药公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费178918元，财产保全费5000元，由中狮制药公司负担。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于中狮制药公司生产销售涉案药品获得的实际利润。中狮制药公司提交了一份审计报告，证明经潍坊市山东世纪鸢飞会计事务所有限公司审计，中狮制药公司自2014年3月1日至2016年7月31日期间生产销售涉案药品获得的净利润为933193.6元，其中10片/盒药品利润为0.14元，14片/盒药品利润为0.21元。经庭审质证，益生同和公司对该审计报告不予认可，认为该审计报告所依据的审计材料都是中狮制药公司提供的，该公司提供的审计材料不能反映其经营销售收入真实情况。具体质证意见为：第一，中狮制药公司账面收入不实。该公司没有向审计公司提供完整、全面的销售收入情况。益生同和公司与中狮制药公司合作期间，曾按中狮制药公司安排多次向其法定代表人李虎山及其妻王曼晨个人银行账户转账付款，款项包括药品申报过程中所需费用和销售过程中购买原辅料的货款以及按照合同约定支付的加工费和提成款。即，李虎山、王曼晨的个人账户由中狮制药公司使用，其个人账户内资金属于公款私存。第二，中狮制药公司主张其低价销售涉案药品不符合事实，中狮制药公司对外开具的发票价格并非最终销售涉案药品的利润结算价格。该发票价格只是涉案药品的原辅料成本价，中狮制药公司应提交山东星辰医药有限公司对外销售涉案药品开具的发票，该销售单价才是中狮制药公司计算销售利润的基础，否则，中狮制药公司生产销售药品不盈利却让利于人不符合常理。本院认为，中狮制药公司提交的上述审计报告依据的审计材料系中狮制药公司单方提供的，因其并未向审计机构提交该公司全部账目资料，中狮制药公司就涉案药品的盈利是否仅限于审计报告所涉账目无法确认，故其提交的审计报告不能真实反映中狮制药公司涉案药品经营收入真实情况，本院不予采信。
二审中，中狮制药公司向本院提交申请书，申请本院对中狮制药公司2014年3月3日至2016年7月15日生产销售涉案药品的实际销售金额、成本、税及利润进行审计。关于中狮制药公司提出的审计申请，本院认为，针对本院限期中狮制药公司提交涉案药品市场价格的要求，中狮制药公司明确表示因药品的市场价格为商业机密，其不了解同行业的价格，不能提供涉案药品的市场价格。因此，在中狮制药公司未能提交山东星辰医药有限公司对外销售涉案药品价格的情形下，无法判断其与山东星辰医药有限公司是否还存在其他利益分成约定。故仅凭中狮制药公司提供的现有账目材料，无法对该公司就涉案药品的真实获利进行审计。故对中狮制药公司的审计申请，本院不予支持。
二审中，中狮制药公司还提交了一份申请书，请求中止审理本案，理由为：其已另案提起撤销权纠纷，请求法院撤销本案所涉《合作协议》及《补充协议》，潍坊市奎文区人民法院已受理该案。本案应等待该案的审理结果。本院认为，本案为合同纠纷，应首先审查合同效力问题。并且，本院（2016）鲁民终32号生效民事判决，对本案所涉《合作协议》及《补充协议》的合同效力已作出过评判。故中狮制药公司的上述请求，本院不予支持。
本院二审查明的事实与一审法院一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题有两点：一是中狮制药公司是否存在违约行为，应否承担相应的违约责任；二是一审法院确定的违约金数额是否适当。
一、关于中狮制药公司是否存在违约行为、应否承担相应违约责任的问题。中狮制药公司上诉称其必须坚持生产销售涉案药品，属于自主救济行为，不构成违约，主要理由有两点：一是药品需要持续性生产销售，二是为履行益生同和公司委托其投标的中标义务。本院认为，根据已查明的事实，益生同和公司与中狮制药公司《合作协议》与《补充协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上述协议明确约定，未经益生同和公司书面许可，中狮制药公司不得私自生产、不得将产品销售给任何第三方。因此，即使中狮制药公司为履行益生同和公司委托其投标的中标义务，在中标事实发生后，中狮制药公司仍应遵循诚实信用的原则，按照协议约定履行自己的义务。但中狮制药公司未提交任何证据证明其曾向益生同和公司披露过中标信息，以及要求益生同和公司按照协议下达生产计划、向其提供购买原辅料和包装材料的款项等。相反，根据潍坊市食品药品监督管理局出具的信息单，中狮制药公司于2012年12月已开始自行组织生产销售涉案药品，并一直持续至2016年7月本案涉诉之日，中狮制药公司上述行为违反了双方协议约定。因此，中狮制药公司关于其生产销售涉案药品系因履行中标义务而自行救济的理由与事实不符，不能成立；因中狮制药公司违约在先，双方产生争议导致协议未能继续履行，故中狮制药公司关于益生同和公司不下达生产计划导致药品无法持续性生产销售的理由，亦与事实不符，不能成立。综上，中狮制药公司违反了《合作协议》和《补充协议》，应当承担继续履行合同','2018-10-03
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（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
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对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
\'},{法条名称:\'第七十三条第一款\',法条内容:\' 第七十三条
拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"谢立强、李环玲掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益一审刑事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-05-25\\\\\",\\\\\