江苏省宜兴市人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)苏0282刑初452号
公诉机关宜兴市人民检察院。
被告人谢乃全，男，1987年12月5日生，汉族，广西壮族自治区防城港市防城区人，初中文化，网络销售，户籍地广西壮族自治区防城港市防城区，住广西壮族自治区南宁市江南区。因本案于2016年12月21日被抓获，12月22日被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。
辩护人蒙元路，广西奎路律师事务所律师。
被告人黄思瑜，曾用名黄桂才，女，1991年11月28日生，壮族，广西壮族自治区防城港市防城区人，初中文化，网络销售，户籍地广西壮族自治区防城港市防城区，住广西壮族自治区南宁市江南区。因本案于2016年12月22日被宜兴市公安局取保候审，2017年4月26日被本院取保候审。
宜兴市人民检察院以宜检诉刑诉（2016）428号起诉书指控被告人谢乃全、黄思瑜犯生产、销售假药罪，于2017年4月21日以简易程序向本院提起公诉。本院于4月24日受理后，认为本案不宜适用简易程序审理，于6月2日变更为普通程序审理，依法组成合议庭，于同年6月2日公开开庭审理了本案。宜兴市人民检察院指派代理检察员秦湘云出庭支持公诉，被告人谢乃全、黄思瑜，被告人谢乃全的辩护人蒙元路到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
宜兴市人民检察院指控，2012年8月至2016年12月期间，被告人谢乃全伙同黄思瑜通过灌装等生产“原生百草风湿丸”假药，后在淘宝网站向凌某、岳某等多人销售“苗医风湿丸”、“原生百草风湿丸”等假药，其中被告人谢乃全参与销售金额合计人民币259789.8元，被告人黄思瑜参与销售金额人民币4000元；此外，从两被告人住处扣押到尚未销售的假药货值金额合计人民币17970元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据材料，认为被告人谢乃全、黄思瑜的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款的规定，应当以生产、销售假药罪追究两被告人的刑事责任。公诉机关还认为，在共同犯罪中，被告人谢乃全起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人黄思瑜起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人谢乃全、黄思瑜归案后均如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。
被告人谢乃全、黄思瑜对公诉机关指控的罪名均无异议，但谢乃全在庭审中辩解称公诉机关指控的销售金额中含有8至10万元的刷单金额。
被告人谢乃全辩护人提出如下辩护意见：1、在公诉机关指控的谢乃全销售金额中应扣除9万元左右的刷单金额，应认定销售金额为18万元；2、被告人谢乃全系初犯，归案后能如实供述自己的罪行，建议对其从轻处罚。
经审理查明:2012年下半年起，被告人谢乃全在未取得药品经营许可证的情况下，以低价从他人处购买无药品批准文号的“苗医风湿丸”、“原生百草风湿丸”、“参茸壮骨”、“华佗再造丸”、“安康骨刺全松丸”、“风湿神力丸”、“中华活血龙”、“松花骨刺雪松丸”、“黑骨藤追风湿丸”药品，或向他人购买成品药丸、外包装盒、标签等，以每袋10-20粒药丸灌装制作成“原生百草风湿丸”，在广西南亭市江南区通过其淘宝网上开设的“绿色之源纯正之绿8”店铺标注价格销售给全国各地的消费者，后伙同妻子黄思瑜在增开的“崇茶风尚”、“益生康寿”等四个淘宝店铺销售上述药品。在生产、销售过程中，由谢乃全全面负责店铺的经营管理，黄思瑜协助其销售。至2016年12月间，被告人谢乃全通过上述淘宝店铺先后销售给居住在江苏省宜兴市的凌某、岳某及广西南宁市的黄某、黎某等人上述药品，合计销售金额人民币259789.8元，被告人黄思瑜参与销售上述药品金额合计人民币4000元。
2016年12月21日，公安机关从被告人谢乃全、黄思瑜住处扣押到未销售的“苗医风湿丸”89盒、“原生百草风湿丸”124盒、“参茸壮骨”195包、“黑骨藤追风湿丸”52盒、“风湿神力丸”258盒、“中华活血龙”155盒、“松花骨刺雪松丸”37盒，以及一些外包装盒、说明书等，上述扣押药品货值金额合计人民币17970元。
经无锡市食品药品监督管理局认定，上述“苗医风湿丸”、“原生百草风湿丸”、“参茸壮骨”、“华佗再造丸”、“安康骨刺全松丸”、“风湿神力丸”、“中华活血龙”、“松花骨刺雪松丸”、“黑骨藤追风湿丸”均符合药品定义，因未标示药品批准文号，均应按假药论处。
被告人谢乃全、黄思瑜被抓获归案后，均如实供述了上述事实。
上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
1、公安机关侦查人员出具的刑事案件侦破经过材料，证明本案的案发以及被告人谢乃全、黄思瑜到案的情况。
2、证人凌某、岳某、黄某、黎某的证言笔录，书证淘宝交易记录，分别证明在淘宝网站的“绿色之源纯正之绿8”等店铺购买“苗医风湿丸”、“原生百草风湿丸”、“华佗再造丸”、“安康骨刺全松丸”等药品的价格、数量等事实。
4、书证公安机关调取“绿色之源纯正之绿8”、“崇茶风尚”、“益生康寿”等五个淘宝店铺销售“苗医风湿丸”、“原生百草风湿丸”、“参茸壮骨”、“华佗再造丸”、“安康骨刺全松丸”、“风湿神力丸”、“中华活血龙”、“松花骨刺雪松丸”、“黑骨藤追风湿丸”的淘宝销售记录明细清单，证明上述店铺销售上述药品的单价、数量及金额等事实。
5、公安机关制作的搜查笔录、扣押物品清单以及扣押物品的摄影照片，证明从被告人谢乃全、黄思瑜处扣押物品的品种、数量等情况。
6、无锡市食品药品监督管理局出具的认定意见，证明公安机关扣押并移送鉴别的产品均符合药品定义，应按照药品进行管理，因上述产品均未标示药品批准文号，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，应按假药论处。
7、被告人谢乃全、黄思瑜均作有多份供述，对上述事实均供认不讳，且两被告人均供述称黄思瑜参与销售的金额为人民币4、5000元。
关于被告人谢乃全及其辩护人均提出在公诉机关指控的销售金额中有刷单金额，经查，公安机关在侦查过程中，被告人谢乃全称在支付宝销售金额中有他人为其店铺增加信誉度而刷单的情况，并让谢乃全对刷单的交易记录进行确认，公诉机关在起诉指控时将其确认的刷单金额已作扣除，现谢乃全及辩护人在庭审中再次提出有刷单的行为而未提出相关的证据予以证明，本院不予采信。
本院认为，被告人谢乃全、黄思瑜明知是假药而生产、销售给他人，其中谢乃全销售金额合计达人民币20余万元，属情节严重；两被告人的行为均已构成销售假药罪，均应予惩处。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予采纳。在共同犯罪中，被告人谢乃全起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人黄思瑜起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人谢乃全、黄思瑜在归案后均如实供述了自己的罪行，均可从轻处罚。对被告人谢乃全的辩护人提出的与上述相同的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人黄思瑜的犯罪情节和悔罪表现，结合社区评估意见，本院认为黄思瑜符合缓刑适用的条件，可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》第三条第(二)项，第十二条，第十五条的规定，判决如下：
一、被告人谢乃全犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年三个月(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月21日起至2020年3月20日止)，并处罚金人民币五十六万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。
二、被告人黄思瑜犯生产、销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑八个月(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)，并处罚金人民币四万元（罚金于本判决发生法律效力第二日缴纳）。
三、禁止被告人黄思瑜在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
四、扣押在案的“苗医风湿丸”89盒、“原生百草风湿丸”124盒、“参茸壮骨”195包、“黑骨藤追风湿丸”52盒、“风湿神力丸”258盒、“中华活血龙”155盒、“松花骨刺雪松丸”37盒予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 许卫琴
代理审判员 徐 英
人民陪审员 唐建平
二〇一八年一月八日
书 记 员 倪 臻
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第一百四十一条生产、生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条第一款共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》
第三条第(二)项生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”：
生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；
第十二条犯生产、生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。
第十五条本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。