广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤09民终830号
上诉人（原审被告）：董水保，男，汉族。
委托代理人：李国华，广东和发律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周春燕，女，汉族。
被上诉人（原审原告）：周某，女，汉族。
法定代理人：周春燕，是被上诉人周某的姐姐。
被上诉人（原审原告）：周某涛，男，汉族。
法定代理人：周春燕，是被上诉人周某涛的姐姐。
以上被上诉人的共同诉讼委托代理人：张瑞振，化州市石湾街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：曾木贵，男，汉族。
原审第三人：张增胜，男，汉族。
委托代理人：许耀超，广东橘乡律师事务所律师。
上诉人董水保因与被上诉人周春燕、周某、周某涛、曾木贵、原审第三人张增胜生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省化州市人民法院（2015）茂化法民一初字第495号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告曾木贵在位于化州市石湾街道办沙田垌602号建住宅楼房一幢，将楼房的主体行砖、扎铁、装模板工程承包给第三人张增胜承建，将楼房的二、三、五层楼面浇铸混凝土工程承包给被告董水保承建。2015年10月25日，被告曾木贵找到被告董水保商量浇铸楼房第五层工程，经过口头协议，被告曾木贵将浇铸五楼楼面混凝土的工程以1200元的价格承包给被告董水保负责。董水保从曾木贵手里承包到工程后，即找来包括死者周土生在内的共九人进行施工，同时向周土生等人讲明，该楼面工程价款1200元一起平分，加上董水保带去的三台机械设备共十二份，平分后董水保包括其妻子和机械设备共得五份，死者周土生得一份100元。当天，被告董水保带死者周土生共九名工人去到石湾街道办沙田垌曾木贵的工地后开始分工，死者周土生负责五楼楼面拉接混凝土的工作，在楼面架好运输混凝土的三角形架子后，周土生在五楼楼面拉接从地面运送上的混凝土。当天下午3时许，被告董水保在楼下开吊机将一桶混凝土运输上到五楼楼面，死者周土生在五楼楼面拉接混凝土时，意外地从五楼楼面跌落地上不省人事，经送石湾社区卫生服务中心抢救无效死亡。
另查明，死者周土生出生于1953年1月15日，属农业家庭户口，其父母及妻子均已经去世，生育有一个女儿周春燕（1994年4月4日出生，农业户口）。原告周某（1999年12月4日出生）、周某涛（2004年2月7日出生）均是自幼由死者周土生捡养一起生活，属农业家庭户口。事故发生后，在2015年10月27日，被告曾木贵与原告周春燕经石湾街道办调委会组织双方进行协商处理，双方达成协议签订了调解协议书，由被告曾木贵赔偿九万元给原告周春燕作为死者周土生因施工意外坠落死亡的一切损失，原告周春燕不再追究被告曾木贵的其他责任，并且同意不再因此事干扰被告曾木贵正常的生活、工作。此外，原告周春燕又于2015年10月29日出具承诺书，承诺以后原告通过法院起诉被告董水保维权，不管法院判决结果如何，原告都不再追究被告曾木贵的任何责任。本案在庭审过程中，原告也同意放弃对被告曾木贵的赔偿请求。
再查明，被告董水保承包被告曾木贵的房屋楼面浇铸工程没有取得建筑施工的资质，死者周土生也没有取得建筑施工的资质，从业前也没有经过建筑行业的培训和取得建筑上岗资格。被告董水保承包工程出来，自己也参与施工，房屋的施工工作由被告董水保组织，董水保和死者周土生等工人均没有戴安全帽进行施工。
以上事实，有原告及死者周土生的身份证和户籍资料；亲属关系证明；门诊病历、诊断证明书；石湾派出所询问笔录；调解协议书、承诺书、收据及本院庭审笔录等证据证实。
原审判决认为：本案争议的焦点是：一、被告曾木贵（屋主）与被告董水保之间的关系在法律上是雇佣关系还是承揽关系；二、死者周土生与被告董水保之间是什么法律关系；三、死者周土生因建屋施工从高处坠落死亡后的损失由何人承担赔偿责任。
一、关于被告曾木贵（屋主）与承包其工程的被告董水保之间在法律上是雇佣关系还是承揽关系的问题。庭审中已查明被告曾木贵在建房屋的楼面混凝土浇铸工程是承包给被告董水保，被告董水保承包工程后，就组织自己的施工人员以自己的技术和工具，按屋主的要求，独立完成混凝土浇铸工程。屋主曾木贵则按每层1200元的工价向被告董水保支付工钱。在施工过程中，曾木贵不是对被告董水保组织的人员提供的劳务进行指示和监督，而只是存在对工作成果及质量的验收，对建筑材料的管理及监督，双方不存在支配与服从的关系。被告董水保交付工作成果，屋主（定作人）给付报酬。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”因此，以上行为符合合同法关于承揽合同的法律特征。因此，本案被告曾木贵（屋主）与被告董水保之间的法律关系是承揽关系，不是雇佣关系。同时，经查明，被告曾木贵（屋主）将工程承包给被告董水保后，对于董水保组织参加建筑施工的人数、人员及工时均没有约定及要求。被告曾木贵对多少人参与建设房屋，取得的工程款后如何分配均没有决定权，死者周土生参与建房并非被告曾木贵要求并决定，其之间没有发生直接的关系，曾木贵对死者周土生也没有管理和被管理的关系。因此，被告曾木贵与死者周土生之间也不存在雇佣关系。
二、关于死者周土生与被告董水保在本案中是什么法律关系的问题。本案中，死者周土生是由被告董水保找来并安排施工工作，并约定发给死者周土生应得的工钱。死者周土生是向被告董水保提供劳务，死者周土生与被告董水保之间的关系属于劳务关系，死者周土生是提供劳务者，被告董水保是接受劳务者。根据庭审查明情况，死者周土生没有参与承建房屋的决定权，只参与进行施工工作，属于提拱劳务（雇员）的身份，被告董水保从屋主那里承包工程后，工程开工工作由其组织，属于接受劳务（雇主）的身份。
三、关于死者周土生因施工从高处坠落死亡后的损失由何人承担赔偿责任的问题。被告曾木贵将房屋的主体行砖、扎铁、装模板工程承包给第三人张增胜承建，将房屋的浇铸混凝土工程承包给被告董水保承建，死者周土生是由被告董水保组织进行施工，不属于第三人张增胜的工人，周土生的死亡与第三人张增胜没有关联性，张增胜对死者周土生的死亡不需承担赔偿责任。被告董水保组织死者周土生等人进行施工，但参与施工的每个人都没有取得建筑工程施工的资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二条：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管理、设备的安装活动。第十四条：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动》。”第二十二条：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工的资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”被告曾木贵、董水保及死者周土生都违反了以上法律规定。涉案事故是建筑工程施工过程中发生的生产安全事故，主要是被告董水保没有承建建设工程施工的资质，不具备安全生产的基本条件和防护措施，以及雇佣不具备建筑从业资格的施工人员周土生造成的，因此，被告董水保作为承包人与作为发包人曾木贵相比应承担的责任要大些。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。”死者周土生向被告董水保提供劳务时自身不具备建筑施工资质、不带安全帽进行施工，致使自己意外从高处坠落地面致死，周土生本身存在过错。而被告董水保作为周土生的雇主，对施工人员没有进行严格管理，又不为劳务者提供安全帽，董水保在死者周土生出事过程中也存在过错。被告董水保与死者周土生的过错相比，董水保在该次事故中的过错较大。根据本案的实际情况，本院确定死者周土生承担本次事故损失30%，被告董水保承担本次事故损失的50%。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。”根据上述规定，被告曾木贵明知被告董水保承包其工程不具备建筑资质，仍让被告董水保承建其房屋，放任了对安全生产事故发生的监管义务，被告曾木贵应当承担选任不当的责任，对本案事故的发生应承担次要的过错责任。根据本案的实际情况，确定被告曾木贵承担本次事故损失的20%。原告在事故发生后已经和被告曾木贵达成赔偿协议，也在庭审中明确表示自愿放弃对被告曾木贵的赔偿请求，本院予以支持。
根据《侵权责任法》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2015年度人身损害赔偿的计算标准》等有关规定计算，原告请求赔偿死亡赔偿金、被扶养人生活费、丧葬费、精神抚慰金、亲属办理后事宜支出的交通费、误工费符合法律规定，但赔偿数额以本院核定的数额为准。对原告主张的死亡赔偿金，因死者周土生六十二周岁，按照全省农村居民人均纯收入标准，按十八年计算；对原告主张的精神损害抚慰金，因该次事故造成周土生死亡，给周土生的亲属即本案的原告今后生活带来较大的不方便，精神上有损害，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，原告请求被告赔偿精神损害抚慰金30000元符合法律法规的有关规定，本院予以支持。对原告主张赔偿周某、周某涛及与周土生同居生活人冼土娇的被扶养人生活费，虽然周土生没有办理周某、周某涛的收养手续，但两人是周土生自幼捡养共同生活的，在周土生死亡后需要抚养，故原告请求赔偿周某、周某涛的被扶养人生活费本院予以支持，原告周某、周某涛均属未成年人，要扶养至年满十八周岁止，原告周某16岁，需扶养2年，原告周某涛11岁，需扶养7年；但与周土生同居生活人冼土娇没有和周土生办理结婚登记手续，不属于近亲属，对请求赔偿冼土娇的被扶养人生活费不予支持；对原告主张的交通费600元，虽然原告未能提供有效票据，但原告及亲属为处理后事已实际发生了交通费用，结合该地区的实际情况，对该请求予以支持；对原告主张的误工费，按规定原则上不超过三人处理后事的合理误工费用，合理误工时间一般为10天计算；对原告主张的死者尸体冷藏费2000元的损失，尸体是否需要冷藏原告没有提供事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，本次事故造成原告经济损失的项目及数额为：1、死亡赔偿金220420.8元（12245.6元／年×18年）；2、被扶养人生活费90388.8元（周某：10043.2元／年×2年＋周某涛：10043.2元／年×7年），原告起诉请求的数额是70302.4元，按原告的请求计算；3、丧葬费32395元（64790元／年÷12个月×6个月）；4、精神损害抚慰金30000元；5、亲属办理后事事宜支出的交通费600元；6、家属误工费2282.14元（27766元／年÷365天×3人×10天）；以上各项合计356000.34元。按本院确定原、被告各方承担责任的比例，被告董水保应承担的赔偿数额为178000.17元（356000.34元×50%），被告曾木贵应承担的赔偿数额为71200.07元（356000.34元×20%），死者周土生自己应承担的责任数额为106800.1元（356000.34元×30%）。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、限被告董水保于本判决发生法律效力后十日内赔偿死亡赔偿金、被扶养人生活费、丧葬费、精神损害抚慰金、亲属办理后事事宜支出的交通费、家属误工费共计178000.17元给原告周春燕、周某、周某涛。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3095元，由原告承担1405元，被告董水保承担1690元。
原审被告董水保不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决；二、驳回原审原告对上诉人的诉讼请求或裁定发回重审；三、一二审受理费由被上诉人承担。
事实和理由：一、原审认定事实错误。1、原审认为曾木贵与上诉人组成的施工队承包的混凝土浇铸工程是承揽关系，不是雇用关系的认定是错误的。上诉人包括周土生等人完全是受曾木贵的雇请，才参与施工，这是铁的事实。上诉人和周土生等施工人员与曾木贵形成的是劳务关系。在工程施工中明显存在着管理和被管理的关系，因此，上诉人等受曾木贵雇佣，是雇佣关系。原审认定曾木贵与周土生之间没有直接的关系更不能成立。混凝土浇铸施工根本不可由个人完成，必须由分工不同的数人联合参与才能施工，不管由哪些人参与，均属受雇于曾木贵。对工程款的分配，也是完工后根据曾木贵确定的1200元进行平均分配。曾木贵虽然尚未支付雇佣的劳务报酬，但并不影响曾木贵确与上诉人及周土生等施工人员的雇佣关系。2、原审认定周土生是提供劳务者，上诉人属于雇主身份的认定事实更为错误。周土生与上诉人等均属曾木贵的雇佣人员，周土生根本不是上诉人找来的，更不属上诉人安排其工作，上诉人与周土生等人组成的施工队伍，完全是松散型的人员组合，平常有人雇请施工时，即相互通知，如愿意参加的，便来参与，工作安排由参与人共同商定，所得的报酬也是平等的，根本不存在上诉人为雇主，上诉人从无从劳务报酬中多分多占，更无提取参与劳务施工人员的回扣及管理费用，不存在雇主雇员关系。对本次施工，周土生事前已知曾木贵浇铸混凝土，当时参加施工人员陈亚太、温叙杰均是由周土生通知的，不是上诉人。因此，上诉人与周土生是工友关系，周土生不是上诉人雇员。3、原审对责任承担认定明显不当，毫无事实依据，明显偏袒曾木贵，有失司法公正。由于原审认定事实错误，导致对上诉人事故损失的责任承担的确定错误。基于曾木贵是雇主，也是建设房屋的受益方，仅承担20%的次要责任，显然有悖事实和相关法律规定。相反，上诉人不是雇主，与周土生等人为曾木贵提供劳务，不应承担任何的事故责任。
二、原审程序违法。1、原审原告周某、周某涛的起诉主体错误。周土生仅生育一个女儿周春燕，而周某、周某涛不是周土生所生，也没见周某、周某涛为周土生合法收养形成收养关系的有效书证材料。因此，原审将周某、周某涛列为原告是错误的。2、原审将未成年人周某、周某涛作原告而没有列出监护人，程序不合法。3、原告提供的户籍资料及派出所出具的亲属关系证明依法不能作为认定周某、周某涛与周土生为父女子关系的证据，根据收养法有关规定，周土生已生育有周春燕，依法不符合再收养的条件，且更无收养登记。因此，周某、周某涛与周土生依法不构成收养关系。不排除为周土生的亲朋戚友为规避当时的计生超生处罚而挂靠到周燕春户入户的。
三、原审判决错误。1、由于周某、周某涛依法不具备原告主体资格，原审判决赔偿费用给周春燕、周某、周某涛实属错误。2、原审原告请求赔偿数额为326021.58元，然而原审判决按356000.34元的数额确定赔偿，明显超出原告的诉讼请求，属判非所诉。3、本案周土生的死亡应由曾木贵承担主要责任，而不应由上诉人承担责任。
被上诉人周春燕、周某、周某涛答辩称：一、一审认定事实清楚，上诉没有事实和法律依据。1、被答辩人董水保与被上诉人曾木贵的承揽关系是铁的事实。曾木贵将浇铸五楼楼面浇铸混凝土工程1200元的价格承包给董水保。这一事实不仅得到曾木贵的认可，也得到董水保其他工人的认可，并且董水保在石湾街道办调解时还是在派出所接受询问时也都认可。2、被答辩人董水保与死者周土生的雇佣关系是铁的事实。董水保承建工程后找到周土生并安排施工工作，并约定工钱。同时，周土生和其他工人没有参与承建工程的决定权，只是根据董水保的安排和要求，参与进行施工，提供劳务。工程开工工作由董水保组织，工人由董水保雇请。周土生是提供劳务者，是雇工身份，被答辩人董水保是雇主。3、原审对本案责任承担认定公正公平，而且合理恰当。被答辩人董水保是没有具备承建建设工程施工资质的包工头，并也不具备安全生产的基本条件和防护措施。在施工期间，董水保不尽雇主义务，没有对施工人员进行严格管理和教育，又不为劳务者提供安全帽，这是造成事故的主要原因，理应承担主要责任。二、本案原告诉讼主体适格，不存在程序违法。答辩人周春燕是死者的亲生女儿，而答辩人周某、周某涛是死者生前收养的子女，自幼一直与死者共同生活。故答辩人周某、周某涛作为养子女，理应具备诉讼索赔的权利。三、原审判决适用法律法规正确、恰当。四、被答辩人上诉是逃避责任，理应驳回。综上，请求驳回上诉。
被上诉人曾木贵答辩称：一、周土生是董水保雇请的，与董水保间是雇佣关系，与我及张增胜间均不存在雇佣关系。本人将建设楼房“倒天面”的工程承包给董水保施工。工具亦由董水保提供并安装，每捣一层天面的价格是1200元。至于董水保雇请谁、每人工钱少等均由董水保决定，我只需每层支付1200元给董水保即可。周土生是在从事董水保安排的雇佣工作过程中死亡的。二、张增胜承包我建设楼房的工程，并不包括“倒天面”的石屎工程，张增胜与周土生间不存在形成雇佣关系的事实及可能。三、我已与周土生的家属达成赔偿协议且履行完毕，周土生的家属亦已同意放弃对我的赔偿请求，本人依法不应再承担任何赔偿责任。在原审庭审中，死者家属即本案原告也同意放弃对我的赔偿请求，故不论我应承担多大的责任，均不应再承担任何赔偿责任。综上所述，原审判决正确，董水保再将我列为被上诉人，无理无据，依法应予驳回。
原审第三人张增胜答辩称：一、原审认定曾木贵与上诉人董水保之间构成承揽关系，是正确的。上诉人是该“倒天面”工程的包工头，工人周土生是董水保带过去的，具体工作也是董水保安排的。二、原审认定董水保与死者周土生系提供劳务与接受劳务的关系，即雇佣关系，是完全正确的。死者是董水保直接雇请的，董水保与死者周土生间形成劳务关系。三、答辩人与死者之间没有任何法律关系，依法不应承担任何赔偿责任。答辩人仅是共同承包曾木贵楼房的水工部分。曾木贵建设楼房“倒天面”运输石屎工作，是直接分包给董水保，由董水保自行决定雇请工人，安排工人完成的。四、原审判决对损失责任分担的认定是正确的。综上所述，上诉没有事实和法律依据，依法应予驳回。
经二审核实查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：一、上诉人董水保与被上诉人曾木贵之间属何种法律关系的问题。曾木贵作为屋主，其以每层1200元的工价将楼面混凝土浇铸工程发包给上诉人，上诉人自己组织施工人员及自带工具独立施工。曾木贵并不对上诉人的施工进行管理和支配。上诉人交付工作成果，则曾木贵给付相应报酬。因此，其两者之间符合承揽合同的法律关系，而非雇佣关系。二、上诉人董水保与死者周土生之间属何种法律关系的问题。上诉人承接到涉案工程后，再由其找来周土生并安排后者施工工作；周土生服从上诉人的管理和支配，其工资也由上诉人发放。故上诉人是周土生的雇主，两者属于雇佣关系。综上，被上诉人曾木贵在本案中作为定作人应承担选任过失的赔偿责任，上诉人应承担雇主对雇员的赔偿责任。原审判决对于当事人之间的法律关系认定正确，且责任分配比例恰当，对此本院予以维持。三、关于本案程序是否合法的问题。死者周土生生前收养了被上诉人周某、周某涛，此有当地派出所及村委会的确认，周土生的亲生女儿周春燕现为周某、周某涛的监护人，三人的户籍也同为一户。故周土生与周某、周某涛有事实上的收养关系，周某、周某涛确属于周土生的被扶养人，其诉讼主体适格。另外，原审原告起诉中主张的总损失为362246.2元、请求上诉人赔偿的金额为326021.58元，而原审判决认定本案总损失为356000.34元、判决上诉人赔偿178000.17元，均未超出原告的诉讼请求范围，程序并无不当。
综上所述，上诉人之上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6190元，由上诉人董水保负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈琪奕
审判员 许 彦
审判员 龙光新
二〇一六年九月二十日
书记员 钟 娟
汤智磊
广东省茂名市中级人民法院
民事判决书
（2016）粤09民终830号
上诉人（原审被告）：董水保，男，汉族，1970年9月28日出生，住化州市。
委托代理人：李国华，广东和发律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周春燕，女，汉族，1994年4月4日出生，住化州市。
被上诉人（原审原告）：周某1。
法定代理人：周春燕，是被上诉人周某1的姐姐。
被上诉人（原审原告）：周某2。
法定代理人：周春燕，是被上诉人周某2的姐姐。
以上被上诉人的共同诉讼委托代理人：张瑞振，化州市石湾街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：曾木贵，男，汉族，1980年11月7日出生，住化州市。
原审第三人：张增胜，男，汉族，1964年10月17日出生，住化州市。
委托代理人：许耀超，广东橘乡律师事务所律师。
上诉人董水保因与被上诉人周春燕、周某1、周某2、曾木贵、原审第三人张增胜生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省化州市人民法院（2015）茂化法民一初字第495号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告曾木贵在位于化州市石湾街道办沙田垌602号建住宅楼房一幢，将楼房的主体行砖、扎铁、装模板工程承包给第三人张增胜承建，将楼房的二、三、五层楼面浇铸混凝土工程承包给被告董水保承建。2015年10月25日，被告曾木贵找到被告董水保商量浇铸楼房第五层工程，经过口头协议，被告曾木贵将浇铸五楼楼面混凝土的工程以1200元的价格承包给被告董水保负责。董水保从曾木贵手里承包到工程后，即找来包括死者周某3在内的共九人进行施工，同时向周某3等人讲明，该楼面工程价款1200元一起平分，加上董水保带去的三台机械设备共十二份，平分后董水保包括其妻子和机械设备共得五份，死者周某3得一份100元。当天，被告董水保带死者周某3共九名工人去到石湾街道办沙田垌曾木贵的工地后开始分工，死者周某3负责五楼楼面拉接混凝土的工作，在楼面架好运输混凝土的三角形架子后，周某3在五楼楼面拉接从地面运送上的混凝土。当天下午3时许，被告董水保在楼下开吊机将一桶混凝土运输上到五楼楼面，死者周某3在五楼楼面拉接混凝土时，意外地从五楼楼面跌落地上不省人事，经送石湾社区卫生服务中心抢救无效死亡。
另查明，死者周某3出生于1953年1月15日，属农业家庭户口，其父母及妻子均已经去世，生育有一个女儿周春燕（1994年4月4日出生，农业户口）。原告周某1（1999年12月4日出生）、周某2（2004年2月7日出生）均是自幼由死者周某3捡养一起生活，属农业家庭户口。事故发生后，在2015年10月27日，被告曾木贵与原告周春燕经石湾街道办调委会组织双方进行协商处理，双方达成协议签订了调解协议书，由被告曾木贵赔偿九万元给原告周春燕作为死者周某3因施工意外坠落死亡的一切损失，原告周春燕不再追究被告曾木贵的其他责任，并且同意不再因此事干扰被告曾木贵正常的生活、工作。此外，原告周春燕又于2015年10月29日出具承诺书，承诺以后原告通过法院起诉被告董水保维权，不管法院判决结果如何，原告都不再追究被告曾木贵的任何责任。本案在庭审过程中，原告也同意放弃对被告曾木贵的赔偿请求。
再查明，被告董水保承包被告曾木贵的房屋楼面浇铸工程没有取得建筑施工的资质，死者周某3也没有取得建筑施工的资质，从业前也没有经过建筑行业的培训和取得建筑上岗资格。被告董水保承包工程出来，自己也参与施工，房屋的施工工作由被告董水保组织，董水保和死者周某3等工人均没有戴安全帽进行施工。
以上事实，有原告及死者周某3的身份证和户籍资料；亲属关系证明；门诊病历、诊断证明书；石湾派出所询问笔录；调解协议书、承诺书、收据及本院庭审笔录等证据证实。
原审判决认为：本案争议的焦点是：一、被告曾木贵（屋主）与被告董水保之间的关系在法律上是雇佣关系还是承揽关系；二、死者周某3与被告董水保之间是什么法律关系；三、死者周某3因建屋施工从高处坠落死亡后的损失由何人承担赔偿责任。
一、关于被告曾木贵（屋主）与承包其工程的被告董水保之间在法律上是雇佣关系还是承揽关系的问题。庭审中已查明被告曾木贵在建房屋的楼面混凝土浇铸工程是承包给被告董水保，被告董水保承包工程后，就组织自己的施工人员以自己的技术和工具，按屋主的要求，独立完成混凝土浇铸工程。屋主曾木贵则按每层1200元的工价向被告董水保支付工钱。在施工过程中，曾木贵不是对被告董水保组织的人员提供的劳务进行指示和监督，而只是存在对工作成果及质量的验收，对建筑材料的管理及监督，双方不存在支配与服从的关系。被告董水保交付工作成果，屋主（××）给付报酬。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照××的要求完成工作，交付工作成果，××给付报酬的合同。”因此，以上行为符合合同法关于承揽合同的法律特征。因此，本案被告曾木贵（屋主）与被告董水保之间的法律关系是承揽关系，不是雇佣关系。同时，经查明，被告曾木贵（屋主）将工程承包给被告董水保后，对于董水保组织参加建筑施工的人数、人员及工时均没有约定及要求。被告曾木贵对多少人参与建设房屋，取得的工程款后如何分配均没有决定权，死者周某3参与建房并非被告曾木贵要求并决定，其之间没有发生直接的关系，曾木贵对死者周某3也没有管理和被管理的关系。因此，被告曾木贵与死者周某3之间也不存在雇佣关系。
二、关于死者周某3与被告董水保在本案中是什么法律关系的问题。本案中，死者周某3是由被告董水保找来并安排施工工作，并约定发给死者周某3应得的工钱。死者周某3是向被告董水保提供劳务，死者周某3与被告董水保之间的关系属于劳务关系，死者周某3是提供劳务者，被告董水保是接受劳务者。根据庭审查明情况，死者周某3没有参与承建房屋的决定权，只参与进行施工工作，属于提拱劳务（雇员）的身份，被告董水保从屋主那里承包工程后，工程开工工作由其组织，属于接受劳务（雇主）的身份。
三、关于死者周某3因施工从高处坠落死亡后的损失由何人承担赔偿责任的问题。被告曾木贵将房屋的主体行砖、扎铁、装模板工程承包给第三人张增胜承建，将房屋的浇铸混凝土工程承包给被告董水保承建，死者周某3是由被告董水保组织进行施工，不属于第三人张增胜的工人，周某3的死亡与第三人张增胜没有关联性，张增胜对死者周某3的死亡不需承担赔偿责任。被告董水保组织死者周某3等人进行施工，但参与施工的每个人都没有取得建筑工程施工的资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二条：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管理、设备的安装活动。第十四条：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动》。”第二十二条：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工的资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”被告曾木贵、董水保及死者周某3都违反了以上法律规定。涉案事故是建筑工程施工过程中发生的生产安全事故，主要是被告董水保没有承建建设工程施工的资质，不具备安全生产的基本条件和防护措施，以及雇佣不具备建筑从业资格的施工人员周某3造成的，因此，被告董水保作为承包人与作为发包人曾木贵相比应承担的责任要大些。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。”死者周某3向被告董水保提供劳务时自身不具备建筑施工资质、不带安全帽进行施工，致使自己意外从高处坠落地面致死，周某3本身存在过错。而被告董水保作为周某3的雇主，对施工人员没有进行严格管理，又不为劳务者提供安全帽，董水保在死者周某3出事过程中也存在过错。被告董水保与死者周某3的过错相比，董水保在该次事故中的过错较大。根据本案的实际情况，本院确定死者周某3承担本次事故损失30%，被告董水保承担本次事故损失的50%。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，××不承担赔偿责任。但××对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。”根据上述规定，被告曾木贵明知被告董水保承包其工程不具备建筑资质，仍让被告董水保承建其房屋，放任了对安全生产事故发生的监管义务，被告曾木贵应当承担选任不当的责任，对本案事故的发生应承担次要的过错责任。根据本案的实际情况，确定被告曾木贵承担本次事故损失的20%。原告在事故发生后已经和被告曾木贵达成赔偿协议，也在庭审中明确表示自愿放弃对被告曾木贵的赔偿请求，本院予以支持。
根据《侵权责任法》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2015年度人身损害赔偿的计算标准》等有关规定计算，原告请求赔偿死亡赔偿金、被扶养人生活费、丧葬费、精神抚慰金、亲属办理后事宜支出的交通费、误工费符合法律规定，但赔偿数额以本院核定的数额为准。对原告主张的死亡赔偿金，因死者周某3六十二周岁，按照全省农村居民人均纯收入标准，按十八年计算；对原告主张的精神损害抚慰金，因该次事故造成周某3死亡，给周某3的亲属即本案的原告今后生活带来较大的不方便，精神上有损害，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，原告请求被告赔偿精神损害抚慰金30000元符合法律法规的有关规定，本院予以支持。对原告主张赔偿周某1、周某2及与周某3同居生活人冼土娇的被扶养人生活费，虽然周某3没有办理周某1、周某2的收养手续，但两人是周某3自幼捡养共同生活的，在周某3死亡后需要抚养，故原告请求赔偿周某1、周某2的被扶养人生活费本院予以支持，原告周某1、周某2均属未成年人，要扶养至年满十八周岁止，原告周某116岁，需扶养2年，原告周某211岁，需扶养7年；但与周某3同居生活人冼土娇没有和周某3办理结婚登记手续，不属于近亲属，对请求赔偿冼土娇的被扶养人生活费不予支持；对原告主张的交通费600元，虽然原告未能提供有效票据，但原告及亲属为处理后事已实际发生了交通费用，结合该地区的实际情况，对该请求予以支持；对原告主张的误工费，按规定原则上不超过三人处理后事的合理误工费用，合理误工时间一般为10天计算；对原告主张的死者尸体冷藏费2000元的损失，尸体是否需要冷藏原告没有提供事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，本次事故造成原告经济损失的项目及数额为：1、死亡赔偿金220420.8元（12245.6元／年×18年）；2、被扶养人生活费90388.8元（周某1：10043.2元／年×2年＋周某2：10043.2元／年×7年），原告起诉请求的数额是70302.4元，按原告的请求计算；3、丧葬费32395元（64790元／年÷12个月×6个月）；4、精神损害抚慰金30000元；5、亲属办理后事事宜支出的交通费600元；6、家属误工费2282.14元（27766元／年÷365天×3人×10天）；以上各项合计356000.34元。按本院确定原、被告各方承担责任的比例，被告董水保应承担的赔偿数额为178000.17元（356000.34元×50%），被告曾木贵应承担的赔偿数额为71200.07元（356000.34元×20%），死者周某3自己应承担的责任数额为106800.1元（356000.34元×30%）。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、限被告董水保于本判决发生法律效力后十日内赔偿死亡赔偿金、被扶养人生活费、丧葬费、精神损害抚慰金、亲属办理后事事宜支出的交通费、家属误工费共计178000.17元给原告周春燕、周某1、周某2。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3095元，由原告承担1405元，被告董水保承担1690元。
原审被告董水保不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决；二、驳回原审原告对上诉人的诉讼请求或裁定发回重审；三、一二审受理费由被上诉人承担。
事实和理由：一、原审认定事实错误。1、原审认为曾木贵与上诉人组成的施工队承包的混凝土浇铸工程是承揽关系，不是雇用关系的认定是错误的。上诉人包括周某3等人完全是受曾木贵的雇请，才参与施工，这是铁的事实。上诉人和周某3等施工人员与曾木贵形成的是劳务关系。在工程施工中明显存在着管理和被管理的关系，因此，上诉人等受曾木贵雇佣，是雇佣关系。原审认定曾木贵与周某3之间没有直接的关系更不能成立。混凝土浇铸施工根本不可由个人完成，必须由分工不同的数人联合参与才能施工，不管由哪些人参与，均属受雇于曾木贵。对工程款的分配，也是完工后根据曾木贵确定的1200元进行平均分配。曾木贵虽然尚未支付雇佣的劳务报酬，但并不影响曾木贵确与上诉人及周某3等施工人员的雇佣关系。2、原审认定周某3是提供劳务者，上诉人属于雇主身份的认定事实更为错误。周某3与上诉人等均属曾木贵的雇佣人员，周某3根本不是上诉人找来的，更不属上诉人安排其工作，上诉人与周某3等人组成的施工队伍，完全是松散型的人员组合，平常有人雇请施工时，即相互通知，如愿意参加的，便来参与，工作安排由参与人共同商定，所得的报酬也是平等的，根本不存在上诉人为雇主，上诉人从无从劳务报酬中多分多占，更无提取参与劳务施工人员的回扣及管理费用，不存在雇主雇员关系。对本次施工，周某3事前已知曾木贵浇铸混凝土，当时参加施工人员陈亚太、温叙杰均是由周某3通知的，不是上诉人。因此，上诉人与周某3是工友关系，周某3不是上诉人雇员。3、原审对责任承担认定明显不当，毫无事实依据，明显偏袒曾木贵，有失司法公正。由于原审认定事实错误，导致对上诉人事故损失的责任承担的确定错误。基于曾木贵是雇主，也是建设房屋的受益方，仅承担20%的次要责任，显然有悖事实和相关法律规定。相反，上诉人不是雇主，与周某3等人为曾木贵提供劳务，不应承担任何的事故责任。
二、原审程序违法。1、原审原告周某1、周某2的起诉主体错误。周某3仅生育一个女儿周春燕，而周某1、周某2不是周某3所生，也没见周某1、周某2为周某3合法收养形成收养关系的有效书证材料。因此，原审将周某1、周某2列为原告是错误的。2、原审将未成年人周某1、周某2作原告而没有列出监护人，程序不合法。3、原告提供的户籍资料及派出所出具的亲属关系证明依法不能作为认定周某1、周某2与周某3为父女子关系的证据，根据收养法有关规定，周某3已生育有周春燕，依法不符合再收养的条件，且更无收养登记。因此，周某1、周某2与周某3依法不构成收养关系。不排除为周某3的亲朋戚友为规避当时的计生超生处罚而挂靠到周燕春户入户的。
三、原审判决错误。1、由于周某1、周某2依法不具备原告主体资格，原审判决赔偿费用给周春燕、周某1、周某2实属错误。2、原审原告请求赔偿数额为326021.58元，然而原审判决按356000.34元的数额确定赔偿，明显超出原告的诉讼请求，属判非所诉。3、本案周某3的死亡应由曾木贵承担主要责任，而不应由上诉人承担责任。
被上诉人周春燕、周某1、周某2答辩称：一、一审认定事实清楚，上诉没有事实和法律依据。1、被答辩人董水保与被上诉人曾木贵的承揽关系是铁的事实。曾木贵将浇铸五楼楼面浇铸混凝土工程1200元的价格承包给董水保。这一事实不仅得到曾木贵的认可，也得到董水保其他工人的认可，并且董水保在石湾街道办调解时还是在派出所接受询问时也都认可。2、被答辩人董水保与死者周某3的雇佣关系是铁的事实。董水保承建工程后找到周某3并安排施工工作，并约定工钱。同时，周某3和其他工人没有参与承建工程的决定权，只是根据董水保的安排和要求，参与进行施工，提供劳务。工程开工工作由董水保组织，工人由董水保雇请。周某3是提供劳务者，是雇工身份，被答辩人董水保是雇主。3、原审对本案责任承担认定公正公平，而且合理恰当。被答辩人董水保是没有具备承建建设工程施工资质的包工头，并也不具备安全生产的基本条件和防护措施。在施工期间，董水保不尽雇主义务，没有对施工人员进行严格管理和教育，又不为劳务者提供安全帽，这是造成事故的主要原因，理应承担主要责任。二、本案原告诉讼主体适格，不存在程序违法。答辩人周春燕是死者的亲生女儿，而答辩人周某1、周某2是死者生前收养的子女，自幼一直与死者共同生活。故答辩人周某1、周某2作为养子女，理应具备诉讼索赔的权利。三、原审判决适用法律法规正确、恰当。四、被答辩人上诉是逃避责任，理应驳回。综上，请求驳回上诉。
被上诉人曾木贵答辩称：一、周某3是董水保雇请的，与董水保间是雇佣关系，与我及张增胜间均不存在雇佣关系。本人将建设楼房“倒天面”的工程承包给董水保施工。工具亦由董水保提供并安装，每捣一层天面的价格是1200元。至于董水保雇请谁、每人工钱少等均由董水保决定，我只需每层支付1200元给董水保即可。周某3是在从事董水保安排的雇佣工作过程中死亡的。二、张增胜承包我建设楼房的工程，并不包括“倒天面”的石屎工程，张增胜与周某3间不存在形成雇佣关系的事实及可能。三、我已与周某3的家属达成赔偿协议且履行完毕，周某3的家属亦已同意放弃对我的赔偿请求，本人依法不应再承担任何赔偿责任。在原审庭审中，死者家属即本案原告也同意放弃对我的赔偿请求，故不论我应承担多大的责任，均不应再承担任何赔偿责任。综上所述，原审判决正确，董水保再将我列为被上诉人，无理无据，依法应予驳回。
原审第三人张增胜答辩称：一、原审认定曾木贵与上诉人董水保之间构成承揽关系，是正确的。上诉人是该“倒天面”工程的包工头，工人周某3是董水保带过去的，具体工作也是董水保安排的。二、原审认定董水保与死者周某3系提供劳务与接受劳务的关系，即雇佣关系，是完全正确的。死者是董水保直接雇请的，董水保与死者周某3间形成劳务关系。三、答辩人与死者之间没有任何法律关系，依法不应承担任何赔偿责任。答辩人仅是共同承包曾木贵楼房的水工部分。曾木贵建设楼房“倒天面”运输石屎工作，是直接分包给董水保，由董水保自行决定雇请工人，安排工人完成的。四、原审判决对损失责任分担的认定是正确的。综上所述，上诉没有事实和法律依据，依法应予驳回。
经二审核实查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：一、上诉人董水保与被上诉人曾木贵之间属何种法律关系的问题。曾木贵作为屋主，其以每层1200元的工价将楼面混凝土浇铸工程发包给上诉人，上诉人自己组织施工人员及自带工具独立施工。曾木贵并不对上诉人的施工进行管理和支配。上诉人交付工作成果，则曾木贵给付相应报酬。因此，其两者之间符合承揽合同的法律关系，而非雇佣关系。二、上诉人董水保与死者周某3之间属何种法律关系的问题。上诉人承接到涉案工程后，再由其找来周某3并安排后者施工工作；周某3服从上诉人的管理和支配，其工资也由上诉人发放。故上诉人是周某3的雇主，两者属于雇佣关系。综上，被上诉人曾木贵在本案中作为××应承担选任过失的赔偿责任，上诉人应承担雇主对雇员的赔偿责任。原审判决对于当事人之间的法律关系认定正确，且责任分配比例恰当，对此本院予以维持。三、关于本案程序是否合法的问题。死者周某3生前收养了被上诉人周某1、周某2，此有当地派出所及村委会的确认，周某3的亲生女儿周春燕现为周某1、周某2的监护人，三人的户籍也同为一户。故周某3与周某1、周某2有事实上的收养关系，周某1、周某2确属于周某3的被扶养人，其诉讼主体适格。另外，原审原告起诉中主张的总损失为362246.2元、请求上','2018-10-02
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