浙江省嘉兴市南湖区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙0402民初3078号
原告（反诉被告）：洪先业，男，1986年11月17日出生，汉族，住杭州市西湖区。
原告（反诉被告）：杨桂芬,女，1990年3月15日出生，汉族，住浙江省庆元县。
两原告委托代理人：马玲燕，浙江嘉深律师事务所律师。
被告（反诉原告）：张剑,男,1982年2月7日出生汉族，住江苏省宝应县。
委托代理人：钱振林、张倩，浙江君度律师事务所律师。
第三人：嘉兴市俊邦房产中介有限公司,住所地：嘉兴市南湖区天天嘉苑10幢4号营业用房-1，机构代码：91330402329869721L。
法定代表人：王志俊。
委托代理人：吴霞芳，浙江泰豪律师事务所律师。
原告洪先业、杨桂芬与被告张剑、第三人嘉兴市俊邦房产中介有限公司（以下简称俊邦中介）的房屋买卖合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2017年5月23日受理后，被告于2017年6月30日提出反诉，本院于2017年7月4日受理后,决定合并审理，依法由代理审判员蒋莉独任审判，于2017年7月25日、2017年8月9日公开开庭审理了本案，原告杨桂芬及两原告委托代理人马玲燕，被告委托代理人钱振林、张倩，第三人委托代理人吴霞芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
洪先业、杨桂芬起诉称，2017年3月27日，两原告与张剑经俊邦中介提供中介服务签订房屋买卖转让合同，合同中明确约定双方权利义务。现因张剑再三违反约定不配合两原告办理过户手续，俊邦中介未如实告知两原告该房屋在合同签订时抵押状态并非购房银行贷款，而是一再告知抵押状态并不影响两原告购房，且张剑和中介均再三承诺能依合同完成过户。后因张剑再三拖延过户，两原告发现该房屋实质为张剑民间借款做的抵押，且张剑现无力偿还该抵押借款，导致房屋无法过户，在本次合同中，张剑存在重大过错，两原告购买该房屋作为婚房，现张剑的违约行为给两原告造成了重大经济损失和精神损害，为维护合法权益故诉请判令张剑双倍返还定金及中介费6000元，俊邦中介承担连带责任。2017年7月4日两原告变更诉讼请求为诉请判令：1、继续履行房屋买卖合同；2、张剑支付逾期过户违约金（以总房款日万分之三计算，自2017年5月22日计算至过户完成之日止）；3、张剑承担中介费25000元。2017年8月9日两原告当庭明确上述第1项诉讼请求中继续履行内容为要求张剑在本判决生效之日起十五日内配合两原告办理涉案房屋过户手续，并申请撤销上述第2项诉讼请求。
张剑答辩称，1、原告之前诉请解除房屋买卖合同，被告反诉确认解除合同，双方就解除合同已经达成了一致意向，之后原告变更诉请要求继续履行合同时合同已解除。2、原告未按合同约定在2017年4月5日前支付首付款属严重违约，被告无违约行为，原告诉请被告支付违约金及中介费，于法无据。3、签订合同之前原、被告及中介三方查询过涉案房屋信息，原告那时已知房屋抵押情况，被告无故意隐瞒行为。4、原被告口头约定原告先支付首付款，之后被告归还借款消灭抵押权，之后办理过户手续，但原告未支付首付款。5、华夏贷款不能发放也是合同不能履行的原因之一。6、中介费原告还没有支付，不应由原告来主张，而且张剑不是违约方，不应承担中介费。
第三人答辩称，愿意继续履行，愿意帮忙完成交易和过户手续。第三人认为合同约定的违约方承担中介费是指违约导致合同不能继续履行的，由违约费承担中介费，如果合同继续履行仍应由原告依合同承担中介费。
张剑反诉称，张剑与洪先业、杨桂芬于2017年3月27日签订《房屋买卖转让合同一份》，约定：甲方（张剑）将嘉兴市阳光乐园4幢501室及07号车库，以1667000元转让给洪先业、杨桂芬，第三条付款方式1、合同签订之日被告向乙方支付13万元作为购房定金，同时，甲方将房屋三证留存中介。2、余款在本合同生效起8天内分一次付给甲方1乙方于2017年4月5日前，支付甲方人民币703500元。同时甲方配合办理交易手续。2有组合贷款乙方支付甲方购房款833500元。第九条，违约责任：1、合同签订后，乙方中途违约的应及时通知甲丙两方，购房定金归甲方所有。甲方中途违约的，应及时通知乙、丙两方，并在违约之日起三日内双倍返还购房定金给乙方。合同签订前，3月27日张剑、洪先业、杨桂芬与中介方嘉兴市俊邦房产中介有限公司人员一起去嘉兴市住房保障局房产大厅查询该房产登记及抵押情况，交易中心打印了房产查询结果凭证二份，分别由洪先业、杨桂芬及中介方保存，洪先业、杨桂芬当时就明知道该房产有抵押，并口头约定首付款支付给张剑后，张剑及时办理该房产抵押权注销登记。张剑积极配合洪先业、杨桂芬办理后续银行贷款手续，银行要求贷款必须借款人购房首付款已经支付，洪先业、杨桂芬在实际首付款未付的情况下，要求张剑出具首付款已经到位的账务，并做首付款假入凭证（洪先业、杨桂芬先将款项支付到张剑华厦银行账户，要求张剑将款项立即退回洪先业、杨桂芬账户）。张剑都积极予以配合。此后，洪先业、杨桂芬故意迟迟不愿支付首付款，经张剑催告后仍然不予支付，洪先业、杨桂芬的行为已经构成违约，造成损失，应当承担相应的违约责任。诉请判令：1、确认双方房屋买卖转让合同解除；2、洪先业、杨桂芬支付的购房定金180000元归张剑所有。
洪先业、杨桂芬针对反诉答辩称，1、合同约定定金13万，后根据张剑要求连续追加定金至18万。2、合同约定洪先业、杨桂芬首付款支付义务和张剑过户义务是同时履行的，当时洪先业、杨桂芬有了履行能力，但是张剑至今未消灭抵押权，张剑实际上是无力履行的。3、张剑反诉状提到双方达成口头约定内容与合同相悖，在有书面合同约定情况下，双方没有必要口头约定。
第三人针对反诉答辩称，中介同意按合同履行中介义务，如合同不能履行，违约方需支付中介费用25155元。
针对自己本诉主张及反诉抗辩，洪先业、杨桂芬提供了下列证据：
1.房屋买卖合同一份，证明原告支付首付款义务和被告办理过户手续的义务是同时的。
2.不动产查询信息一份，证明涉案房屋上的抵押是个人借款抵押，非银行抵押。
3.佣金确认书一份，证明中介费25000元，原告已付6000元用作评估费。
4.购房定金收据一份，证明原告已支付被告定金180000元。
5.银行明细一份，证明4月5日之前，原告已有首付款703500元在账户上。
6．府南社区调解证明一份，证明原告一直在要求被告继续履行合同，也依据被告要求更换贷款银行为储蓄银行，但被告一直拖延。
7.中介出具的书面证明一份，证明涉案房屋买卖合同至今未履行是因为被告拖延导致的。
8.微信聊天记录一份，证明被告一直拖延履行合同。
9.5月27日涉案房屋网上再出售信息一份，证明被告已将涉案房屋准备再出售。
张剑对洪先业、杨桂芬提供的证据质证认为，对原告提供的证据1、2、4、5无异议，说明下合同明确约定首付款时间8天内即4月5日前，银行明细上显示的是否有钱和原告是否履行首付款是两个概念。对证据3、6不清楚，证据6显示调解是口头的。对证据7不认可，中介与本案有厉害关系的，之前还是本案的被告。对证据8不认可，聊天不完整，不能完全反映双方聊天内容。对证据9不认可，据原告所说，该信息来源于房产超市网，并非被告发布的，而且房源信息一旦中介挂出，很多人会转发，而且从发布时间来看，5月27日时原告已不履行涉案合同。
俊邦中介对洪先业、杨桂芬提供的证据质证认为，对证据6不清楚，对证据8中涉及第三人的内容无异议，其他不清楚，对张剑的微信头像确认，和第三人提供的微信聊天记录一致。对证据9不清楚。对原告提供的其他证据均无异议，说明下，合同第四条显示评估费并非包含在中介费中。
针对自己反诉主张及本诉抗辩，张剑提供如下证据：
1．华夏和储蓄银行贷款合同各一份、华夏银行个人明细账单，证明被告积极配合原告办理贷款手续，了解到华夏银行贷款放不了，张剑通过个人关系联系了邮储银行，配合过程中，原告将首付款打到被告账户中，张剑又转回给原告。
2.手机短信，证明张剑分别向两原告发短信要求支付首付款。
3.涉案房屋的不动产查询信息表一份，证明涉案房屋存在抵押登记，说明下，合同签订当天，原告查询过房产信息，就知道涉案房屋存在抵押。
4.录音及文字整理材料一份，证明华夏银行贷款放不下来。
洪先业、杨桂芬对张剑提供的证据质证认为，对证据4有异议，偷录的，不合法。对其他证据无异议，说明下，华夏银行贷款手续已完成，不是不能放贷款，是因为放贷慢，被告要求更换为邮储银行。
俊邦中介对张剑提供的证据质证认为，对证据1、3无异议，对证据2不清楚，对证据4不认可，双方是哪两位不清楚。说明下，两个银行贷款都是中介陪同的，华夏银行当时说贷款会放，具体放款时间可能会推迟。
正对自己的陈述，俊邦中介提供如下证据：
1.评估报告及发票一份，证明评估事实及评估费5250元。
2.微信聊天记录，证明原告明知涉案房屋抵押的事实以及第三人积极履行合同的事实。
3.短信截屏二份，证明第三人积极通知被告双方办理过户手续并通知被告解除房屋抵押，限期办理过户手续的事实。
洪先业、杨桂芬对俊邦中介提供的证据质证认为，对第三人提供的证据的真实性无异议，但强调一点，原告是知道涉案房屋存在抵押，但是并不明知抵押是个人借款，甚至可能是民间高利贷性质的抵押贷款，这对原告购房来说存在很大风险，原告认为在这方面中介是存在过失的。
张剑对俊邦中介提供的证据质证认为，对第三人提供的证据1无异议，认为与本案无关联性，对证据2真实性不确认，截屏可以删减、遗漏，而且张剑在微信聊天来讲到“友邦的人会过来，在交易中心”实际上证明了当时是叫抵押权人过来一块解除抵押，同时办理过户手续的，说明原告首付款拿来就是为了还友邦的钱消灭抵押权的。首付款不付的话，抵押是无法注销的。对证据3无异议，被告确实收到通知。说明下就是因为原告一定要求先过户在付首付款，说要闹的不欢而散。5月23日通知是在原告违约后发送的，不能证明被告有拒不配合的违约行为。
本院认证如下：洪先业、杨桂芬提供的证据1-5，张剑提供的证据1-3以及俊邦中介提供的证据1、3，经对方当事人质证均无异议，且证据形式合法，内容与本案具有关联性，本院均予以认定。洪先业、杨桂芬提供的证据8和俊邦中介提供的证据2微信聊天记录和其他证据能够相互印证，本院均予以认定。张剑认为微信聊天记录不完整，未能举证证明，亦未做出详细说明，本院对张剑提出的异议不予采信。微信聊天记录显示2017年4月1日，杨桂芬表示钱已经准备好了，要求中介问下张剑有没有把抵押的本子赎回来。2017年4月5日张剑在上海处理事情未赶回嘉兴办手续。2017年4月19日洪先业要求和张剑见面聊下，看张剑有什么问题，愿意一起帮忙解决，并表示首付款是贷款出来的每天承受利息有些为难。4月26日张剑表示“本来以为25日拿出他证，首付款也直接到位了，工人工资不能拖到节后…他证多拿出来一天就有一天的费用…昨天一早就从苏州赶回来拿好他证把事情先办了，是没想到你们这边出差去了…前天银行让写的首付款收据、过账、签字，按手印，钱都没在自己账上谁都不敢写这样的收条…帮忙微信看下能先转多少转给哥（张剑让洪先业先微信转部分钱给他发工人工资）”。2017年5月8日，张剑和洪先业、杨桂芬及俊邦中介约好5月10日8点多交易中心见面，洪先业提议张剑5月9日先把他证拿出来，10日上午直接去交易中心办手续。张剑5月9日表示10日上午10点友邦人（即抵押权人）会来交易中心。2017年5月15日中介表示贷款合同快出来了提醒张剑提前安排好时间。俊邦中介提供的短信截屏显示：5月17日洪先业成功预约5月17日办理不动产登记。5月23日，俊邦中介短信通知张剑因2017年5月10日张剑未按约定将房屋抵押注销，导致房屋不能按期办理过户，正式通知张剑5月25日前将房屋抵押注销，以便中介通知受让方支付首付款尾款。洪先业、杨桂芬提供的证据6和证据7中的内容与微信聊天、短信截屏内容以及其他证据均能相互印证，本院均予以采信。张剑提供的证据4中录音相对方身份不详，真实性难以核实，且内容与本案无关联性，本院不予认定。洪先业、杨桂芬提供的证据9显示的房屋出售信息是否张剑本人发出不详，且发布时间在2017年5月27日，在原告起诉之后，与本案无关联性，本院不予采信。
本院经审理，认定案件事实如下：
张剑系嘉兴市阳光乐园4幢501室及07号车库的所有权人。2017年3月27日，张剑（甲方）和洪先业、杨桂芬（乙方）及俊邦中介（丙方）到房产交易中心查询过涉案房屋信息后，知道涉案房屋存在抵押情况后签订《房屋买卖转让合同》一份，约定张剑将嘉兴市阳光乐园4幢501室及07号车库以1667000元转让给洪先业、杨桂芬。合同第3.1条约定合同签订之日乙方付130000元购房定金。3.2条约定：“余款协商在本合同生效之日起8天内乙方分一次付给甲方，1）乙方于2017年4月5日前支付甲方购房款703500元同时甲方配合办理交易手续；2）组合贷款，乙方支付甲方购房款833500元。”合同第4.1条约定房屋在交易过户时涉及的营业税、增值税、个人所得税、土地增值税及评估费、公积金代理费、贷款服务费等费用由乙方承担。第4.4条约定丙方中介服务费按房屋总价款的1.5%收取计25155元。第9.1条约定合同签订后，乙方中途违约的应及时通知甲丙两方，购房定金归甲方所有。甲方中途违约的，应及时通知乙、丙两方，并在违约之日起三日内双倍返还购房定金给乙方。第9.2条，合同签订后，甲乙双方中任何一方违约的，违约方应承担双方的中介服务费，甲乙两方或一方未按期付给丙方中介费，每逾期一日，违约方应按中介费的5%支付给丙方违约金。
合同签订当天，洪先业和俊邦中介签订佣金确认书确定中介费为25000元，并先行支付了6000元给俊邦中介用于交纳评估费。2017年4月3日，浙江和诚房地产估价有限公司出具评估报告，对涉案房屋估价1700000元。该评估花费5250元。
2017年4月25日，洪先业、杨桂芬和华夏银行股份有限公司嘉兴分行签订了《个人房屋抵押借款合同》。为签订该贷款合同，2017年4月24日，原告方将727000元转账至张剑名下华夏银行卡，同日，张剑将717000元转回给原告方。差额的10000元作为追加的购房定金，之后洪先业、杨桂芬又按照张剑的要求分别于2017年4月27日、28日、30日转账张剑10000元、10000元、20000元。4月30日，张剑和洪先业、杨桂芬及俊邦中介三方在房屋转让合同尾部注明“甲、乙双方协定，乙方追加5万元定金，购房定金合计18万元”。2017年5月10日洪先业、杨桂芬、张剑及中介约好同一天交付首付款、注销抵押权并过户，但未成。后府南社区人民调解委员会调解，张剑和洪先业、杨桂芬口头达成协议“受让方更换贷款银行，由原来的华夏银行改为邮政储蓄银行，双方继续履行房屋买卖转让合同并各自履行自己的权利义务”。2017年5月17日张剑和洪先业、杨桂芬及俊邦中介一起到邮政储蓄银行办理贷款手续。2017年5月22日，洪先业、杨桂芬和中国邮政储蓄银行股份有限公司嘉兴分行签订了《个人购房借款及担保合同》。5月23日，俊邦中介短信通知张剑因2017年5月10日张剑未按约定将房屋抵押注销，导致房屋不能按期办理过户，正式通知张剑5月25日前将房屋抵押注销，以便中介通知受让方支付首付款尾款。2017年5月23日，洪先业、杨桂芬诉至本院要求解除合同。2017年5月26日，张剑短信通知洪先业、杨桂芬“按合同约定的付款期限已逾期，请在2017年6月2日前支付首付款余额653500元”。洪先业、杨桂芬当天均回复短信称他证注销后过户，过户当天首付款余款付清，张剑屡次拖延不配合办理过户手续，已违约，原告方已提起诉讼。
另查明，涉案房屋抵押权登记时间为2017年2月4日，抵押权人为朱徐峰，被担保主债权数额（最高债权数额）为95万元，债务履行期限2017年2月3日至2018年2月2日。
本院认为，张剑和洪先业、杨桂芬就嘉兴市阳光乐园4幢501室及07号车库签订的《房屋买卖转让合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，对双方均有拘束力。根据双方诉辩主张，本案的争议焦点在于：原告支付首付款义务（即指合同约定支付的703500元）是否先于张剑消灭抵押权义务。关于争议焦点，从合同约定内容来说，合同对消灭抵押权的时间未作明确约定，但明确约定支付购房款703500元同时张剑配合办理交易手续。而抵押权消灭显然是办理交易手续的前提条件，理应先于交易手续的办理，也就先于首付款支付。从微信聊天记录及庭审查明情况来看，抵押权的消灭也是先于首付款支付的，理由有两点：（1）2017年4月1日和5月8日微信聊天显示原告方要求张剑先行消灭抵押权，中介和张剑未提出异议；（2）4月24日办理华夏银行贷款手续，原告方将首付款金额727000元转账至张剑名下，张剑扣下10000元做购房定金后将717000元转回给原告方，如果首付款确实应先支付给张剑，张剑没有必要将款项转回给原告方。
虽然原告方、张剑及中介方均确认5月10日约定到张剑带上抵押权人到交易中心“同时”办理首付款交付、抵押权注销和房屋过户。这个“同时”在具体操作过程中确实会出现原告支付首付款“先于”抵押权消灭的情况，但是这种“先于”的前提条件是符合合同约定内容即首付款支付义务和房屋过户同时履行，也就是抵押权注销必须和房屋过户给原告同一天发生，原告才会将首付款先行支付给张剑用于消灭抵押权。
张剑抗辩及反诉称双方口头协议原告方先行支付首付款后张剑再及时办理房屋抵押权注销登记，却未能提交证据予以证明，原告方及中介方均不予认可，本院不予采信。张剑5月26日短信通知原告方限定原告交付首付款的时间却未明确抵押权注销及房屋过户的时间，原告方有权拒绝交付，张剑以此认定原告方违约的观点，本院不予采信。
关于合同解除还是继续履行，张剑称原告变更诉请前张剑已反诉确认合同解除，双方已经合意解除了涉案的房屋转让合同。本院认为，虽然原告变更诉请前双方均有解除合同的意思表示，但合同的解除原因、解除后果及违约责任归属双方均未达成一致意见，显示不属于双方就解除合同达成了合意，故本案涉案房屋买卖合同并未解除。张剑反诉要求确认合同解除并收取原告支付的购房定金，本院不予支持。原告表示愿意向涉案房屋抵押权人清偿债务消灭抵押权，且目前原告尚未支付的购房款足以消灭抵押权，合同具备继续履行的条件，原告诉请张剑继续履行房屋买卖合同，本院予以支持。
关于中介费，从合同履行情况看，涉案房屋买卖合同的交易过户时间一直在协商变动，原告确认后期其同意支付首付款、消灭抵押权和办理过户手续同时进行。5月10日经社区调解同意继续履行后，5月17日各方配合办理银行贷款手续。之后未有证据显示原告方和张剑明确约定了消灭抵押权和交易过户的时间，原告方认为张剑违约并要求张剑承担中介费的诉请，本院不予支持。另，依据涉案合同9.2条前后文，违约方承担中介费显然应指违约导致交易不能，如交易继续，仍应按合同约定由原告方承担中介费。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、张剑和洪先业、杨桂芬就嘉兴市阳光乐园4幢501室及07号车库签订的《房屋买卖转让合同》继续履行，张剑于本判决生效之日起十五日内配合洪先业、杨桂芬办理涉案房屋产权变更手续；
二、驳回洪先业、杨桂芬的其他本诉诉讼请求；
三、驳回张剑的反诉诉讼请求。
本诉案件受理费减半收取10134元，财产保全申请费2438元，共计12572元，由洪先业、杨桂芬负担572元，张剑负担12000元，于本判决生效之日起七日内交纳；反诉案件受理费减半收取1950元，由张剑负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
代理审判员 蒋 莉
二〇一七年八月十八日
书 记 员 王雯琪
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1、如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交，具体交纳数额以《预交上诉案件受理费通知书》为准。
逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。
2、一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。