新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)塔民二终字第121号
上诉人（原审原告）：李恩友，男，1963年4月28日出生，汉族，农民，现住新疆裕民县。
上诉人（原审原告）：宋修柏，男，1958年9月1日出生，汉族，个体，现住裕民县。
两上诉人共同委托代理人（特别授权）：朱春燕，新疆明强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潘虹，��，1967年11月26日出生，汉族，沙湾县人。
被上诉人（原审被告）：潘翔，男，1962年1月20日出生，汉族，无固定职业，现住新疆沙湾县。
两被上诉人共同委托代理人（特别授权）：李忠明，新疆天正律师事务所律师。
上诉人李恩友、宋修柏因与被上诉人潘虹、潘翔土地承包经营权转让合同纠纷一案，沙湾县人民法院作出（2013）沙民二初字第303号民事判决，潘翔不服，提起上诉。本院作出（2013）塔民二终字第195号民事裁定，撤销原判，发回重审。沙湾县人民法院于2015年3月11日作出（2014）沙民二初字第154号民事判决书，李恩友、宋修柏不服，提出上诉，本院于2015年6月23日受理后，依法组成合议庭于2015年8月18日公开开庭进行了审理。上诉人李恩友、及其与宋修柏的共同委托代理人朱春燕、被上诉人潘翔及其与潘虹的共同委托代理人李忠明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2008年11月17日，两原告（乙方）与沙湾县沙北区农林牧综合管理站（甲方）签订开发国有土地有偿使用合同一份，合同约定管理站将位于沙湾县四道河子镇玛河以北土地面积400亩土地承包给两原告，年限30年，即自2006年12月6日至2036年12月6日。合同落款由沙湾县沙北农林牧综合管理站加盖公章、法定代表人名章及委托代理人签名，由原告李恩友、宋修柏在乙方处签名、捺印。2011年4月15日，原告李恩友（甲方）与被告签订《转让协议》，协议记载：经协商李恩友土地一块，包括井、变压器等设施，房子一套，现转让给潘虹，转让费72万元，除订金外，其余款再2011年12月底一次性付清，如不付清，定金不退、土地收回。在2011年12月前的一切费用有甲方负责，定金20万元。协议落款原告李恩友在甲方处签名，由被告潘翔在乙方处签有“潘翔代”字样，由案外人余建红在中间人处签名。2011年7月22日，潘虹与沙湾县国土资源局签订《沙湾县国有农用地使用权租赁合同》一份，约定沙湾县国土资源局租赁给潘虹土地位于沙湾县沙北区，租赁面积221亩，土地用途为农用地，年限从2011年7月22日至2036年12月6日，该合同附有《潘虹租赁过杨浦农用地示意图》。2012年4月29日，潘翔书写协议书一份，记载经双方协商，潘翔购买沙北区地一块（李恩友的地），在4月1日前付给现金20万，否则定金不退，地归李恩友，下余45万元在五月底付清，否则定金不退，地归李恩友，此协议必须遵守。下余落款处由被告潘翔在购地人处签名。2012年5月6日，原被告达成协议一份，记载现就李恩友与潘翔在沙北区买卖土地一事达成以下议项1、在2012年5月20日前付10万元整；2、在2012年7月30日前付清全部余款35万元；3、如潘翔做不到以上中的任何一条，土地由李恩友无条件收回，前面支付的款项一概不退。协议落款处由潘翔签名，同时签有“窦永辉代潘虹”字样。2013年2月27日，被告潘虹向沙湾县国土资源局交纳221亩土地202年租赁金14365元。2013年3月6日，被告潘虹向沙湾县水政监察大队交纳221亩土地上所有权人为余建红的机井使用水资源费10000元。原被告均认可被告共支付431200元转让费。现原告以其已经向被告转让了400亩土地，其中221亩已经办理再被告潘虹名下，但被告拒不支付剩余土地转让费34万元，合同目的无法实现，故请求判令解除原被告之间的土地转让协议，由被告返还土地，并由被告承担本案诉讼费。
原审法院认为：国有土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。原告李恩友、宋修柏与沙湾县沙北区农林牧综合管理站签订的《开发国有土地有偿使用合同》，证明���告承包了位于沙湾县四道河子镇玛河以北400亩国有土地，但是原告持有的合同中并未附四至图，无法确定拥有使用权的400亩土地的位置。原告李恩友以该合同为依据与被告潘虹、潘翔协商转让该400亩土地，并签订了转让协议。签订协议以后，原告向被告交付了400亩土地，但在办理土地使用权过户手续时，查明原告交付的400亩土地中的221亩使用权人为案外人余建红，另外179亩土地无登记土地使用权人。一、原告交付的400亩土地是否与其持有的《开发国有土地有偿使用合同》中记载的400亩土地为同一宗土地。原告当庭指认其交付给被告的400亩土地，是被告举证的《潘虹租赁国有农用地示意图》中J1、J2、J3、J4、J5五个坐标点圈起来的部分，被告对此无异议，本院对原告交付给被告的400亩土地四至、面积予以确认。但是原告持有的《开发国有土地有偿使用合同》并未附四���图，无法确认该合同中记载的400亩土地与原告实际交付给被告的400亩土地为同一宗土地。对此，原告并未向法庭举证，应由原告承担举证不能的后果。二、原告是否有权向被告转让《潘虹租赁国有农用地示意图》中J1、J2、J3、J4、J5五个坐标点圈起来部分的土地。根据被告的申请，沙湾县国土资源局出具案外人余建红与被告潘虹签订的《土地转让协议书》、《潘虹租赁国有农用地示意图》中J1、J2、J3、J4、J5、J6、J7七个坐标点圈起来的部分的土地面积为221亩，是由案外人樊忠武转让给余建红，再由余建红转让给潘虹。即原告向被告交付的400亩土地中的221亩土地，使用权人是由樊忠武变更为余建红，再由余建红变更为潘虹。J1、J5、J6、J7四个坐标点圈起来的土地面积为179亩，并未在相关土地管理部门登记使用权信息。国有土地的转让前提是取得国有土地使用权，本案���，原告转让的400亩土地中，221亩土地使用权人是余建红，179亩无登记使用人，即原告未取得该400亩土地的使用权，因此，原告无权转让《潘虹租赁国有农用地示意图》中J1、J2、J3、J4、J5五个坐标点圈起来的部分的土地。原告与证人余建红均陈述是合伙关系，共同开发土地，原告李恩友转让给被告的400亩土地是属于李恩友的部分，但是在办理国有土地使用权手续时，全部都办在余建红的名下。但是除了证人证言，原告及证人均未提交证据对存在合伙关系予以证明，且国有土地使用权的取得须有人民政府登记造册并核发证书，故对原告的该项意见不予采纳。综上，原告转让给被告《潘虹租赁国有农用地示意图》中J1、J2、J3、J4、J5五个坐标点圈起来的部分的400亩土地，并未取得国有土地使用权手续，其转让行为违反了法律的强制性规定。原告以该400亩土地与被告协商并签订的转让协议，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项的规定，因而无效。原告主张解除其与被告签订的转让协议，因该转让协议无效，不涉及合同的解除，且原告要求被告返还土地，系非土地使用权人要求土地实际种植人返还土地，没有法律依据，故原告的诉讼请求本院不予支持。被告潘翔辩称其是受被告潘虹委托，与原告协商转让土地事宜，但被告并未提供相应的证据。其向法庭提交的证据可以证实，被告潘翔是土地转让协议的相对人之一，故对被告潘翔的辩解不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国土地管理法》第二条、第九条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十二条之规定判决驳回原告李恩友、宋修柏诉讼请求。案件受理费70元，由原告李恩友、宋修柏承担。
上��人李恩友、宋修柏上诉称:1、原审认定事实错误导致判决错误。双方合同约定，被上诉人不按约定时间付清余款，上诉人无条件收回土地及附属设施，所收取的转让费不退。原审以土地从第三人余建红名下过户至被上诉人名下，否定上诉人对土地拥有使用权认定上诉人无权转让错误，对此余建红证言可以证实上诉人是该土地的使用权人。2、原审判决认定上诉人拥有使用权的400亩土地与转让给被上诉人的400亩土地是否为一宗土地无法确认，被上诉人对于上诉人向法庭提交的《开发国有土地有偿使用合同》真实性、合法性均认可，原审判决不予认定错误。3、原审判决认定179亩土地无土地使用权证与事实不符。签订合同时被上诉人对于179亩土地不能取得使用权证是明知的，3、原审判决适用法律错误。根据最高人民法院《关于国有土地开荒后用于农耕的土地使用权转让合���纠纷案件如何适用法律问题的批复》，对于国有土地开荒后用于农耕土地使用权转让合同，不违反法律、行政法规的强制性规定的，当事人仅以转让方未取得土地使用权证书为由请求确认合同无效的，人民法院依法不予支持。一审确认转让合同无效实属适用法律错误。请求撤销原判，改判支持上诉人原审诉讼请求。
被上诉人潘虹、潘翔答辩称：原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。从上诉人处转让的221亩土地实际是余建红的土地，办理的过户手续有效。剩余的179亩土地另有使用者，作为上诉人无权转让。上诉人的上诉理由不成立，应当予以驳回。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，二审庭审中，被上诉人潘翔认为涉案转让协议的相对方是潘虹，上诉人不应当起诉潘翔。
本案的争议焦点：涉案合同是否应当解除，土地是否应当返还？
本院认为，最高人民法院《关于国有土地开荒后用于农耕的土地使用权转让合同纠纷案件如何适用法律问题的批复》规定，对于国有土地开荒后用于农耕土地使用权转让合同，不违反法律、行政法规的强制性规定的，当事人仅以转让方未取得土地使用权证书为由请求确认合同无效的，人民法院依法不予支持。本案中，上诉人李恩友、宋修柏转让给被上诉人潘虹、潘翔的400亩土地，原审查明221亩使用权在案外人余建红名下，但是，合同签订后已经办理了过户手续，已经实现了转让。剩余179亩由于未能查明使用权人，上诉人李恩友、宋修柏虽然未能举证证实使用权属于其，但是涉案土地是经过开荒后用于农耕的，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方签订的土地转让协议有效，原审认定合同无效错误，应予纠正。关于涉案转让协议是否应当解除的问��。根据合同法的规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。有下列情形之一的，当事人可以解除合同：······（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。上诉人李恩友、宋修柏请求解除合同、返还土地，理由是按照双方的协议约定，被上诉人潘虹、潘翔未按照合同约定的时间支付剩余部分的转让款，应当返还土地，已支付的定金和转让款不退。本案第一次转让协议签订后，双方于2012年4月29日、5月6日又签订两次协议书，同样约定如果被上诉人不能按照约定的时间支付剩余的转让款，定金20万元及转���款不退，土地退还上诉人，该两个协议意思表示真实，双方应当按照约定履行。双方之间虽然已经实现了对于其中221亩土地的转让，也已经在国土资源局作了使用权人变更手续，但是，对于其他179亩土地由于上诉人不能办理过户手续，也无法实现转让协议的目的，因此，已经达到了合同约定的和法定的解除条件，合同应当依法解除，400亩土地应当返还给上诉人，转让款及定金不予退还。解除时间为上诉人变更诉讼请求为要求解除双方之间的土地转让协议后，起诉状送达被上诉人之日，即2014年4月8日。关于转让协议相对人的问题，通过三份转让协议分析，2011年4月15日的协议是第一份，土地转让相对人是潘虹，潘翔代理签字；2012年4月29日的协议表述购地人是潘翔，没有潘虹的签字；2012年5月6日的协议表述立议人是潘翔，潘虹由窦永辉代理签字，在本案的几次开庭审理中，对于上诉人起诉潘翔作为被告，被上诉人潘翔未提出异议，因此，本案合同相对人确认为潘虹、潘翔两人。上诉人李恩友、宋修柏的上诉理由成立，予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，但证据不足，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，判决如下：
一、撤销沙湾县人民法院（2014）沙民二初字第154号民事判决。
二、双方于2011年4月15日签订的转让协议于2014年4月8日解除，被上诉人潘虹、潘翔于本判决生效后将该400亩土地返还给上诉人李恩友、宋修柏。
一审、二审案件受理费140元，由被上诉人潘虹、潘翔负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 努斯拉提
审 判 员 马 桂 兰
代理审判员 张 玲
二〇一五年九月七日
书 记 员 刘 楚 妍