江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终147号
上诉人（原审原告）：中鑫建设集团有限公司，住所地：浙江省上虞市经济开发区舜耕大道1111号。
法定代表人：王桦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：詹秋国，江西司达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江西省宜春市明月山天工开物园实业有限公司，住所地：江西省宜春市袁州区温汤镇大布村。
法定代表人：黄志敏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蒋承文，广东宪鼎律师事务所律师
上诉人中鑫建设集团有限公司（以下简称中鑫公司）因与上诉人江西省宜春市明月山天工开物园实业有限公司（以下简称明月山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省宜春市中级人民法院（2014）宜中民四初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中鑫公司委托诉讼代理人詹秋国，明月山公司委托诉讼代理人蒋承文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中鑫公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项关于利息计算部分，改判为：从2013年1月24日起至付清款日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍支付利息，暂计算至2017年1月23日利息为511.7万元；2、撤销一审判决第二项，改判为明月山公司依约向中鑫公司支付省文明工地奖励30万元；3、二审诉讼费用由明月山公司承担。事实和理由：1、根据《工程施工合同》第11.1条，“甲方不按照合同约定拨付工程款，乙方书面催讨两次后超过10天次日起，根据拖欠的数额，按照中国人民银行有关同期同类贷款基准利率的4倍向乙方支付逾期付款利息”。该约定是双方当事人自由意思的表示，且未超过年息24%的上限，应得到尊重与保护，一审判决认定过高无法律依据，应予改判。2、根据《工程施工合同》约定，“工程质量要求为100%合格，其中符合条件的楼栋50%达到市结构优良工程……如获省文明工地奖励人民币30万元”。中鑫公司在一审中已提交了获奖文件，该条件已经成就，一审法院不支持该诉请有违事实、法律。
明月山公司答辩称，1、工程施工合同第11.1条约定的是双方之间工程进度款的处罚和违约，与本案工程结算明显是两个不同的阶段，且该条款约定要经过两次书面通知或催款才能适用，双方2013年1月25日的对账可以证明明月山公司已经超付了工程款。2、关于省文明工地奖问题，中鑫公司在一审中一直未提供获奖的有效证据，事实上本案工程工期延误一年多，施工管理混乱，工程没有真正完工进其项目部就从工地撤走，很多扫尾工程都是明月山公司委托第三方完成的，获得省文明工地奖并无可能。综上，明月山公司认为应驳回中鑫公司上诉请求。
明月山公司上诉请求：1、在工程造价中扣减人工费价差1230718.97元；2、在工程造价中扣减商品砼与自拌混凝土价差1369418.97元；3、在工程造价中扣减上级行业管理费190282元；4、在工程结算款中扣减未达到50%市优良工程的违约金20万元；5、改判一审法院认定的竣工时间；6、改判按照双方2013年1月25日对账凭证中的已付款金额认定已付工程款；7、判令中鑫公司承担开具发票义务；8、改判认定水电费60593元抵扣工程款；9、改判一审判决第一项中多计算的20万元；10、一、二审审案件受理费、鉴定费由中鑫公司全部承担。事实和理由如下：1、“鉴定书一”中认定的工程造价为50770676.44元，其人工费执行的是赣建价［2009］19号文和赣建价［2011］8号文加权平均值；如执行赣建价［2009］19号文有关人工费的标准计算应调减人工费价差1230718.97元，则该工程总造价为49539957.47元。合同第二条约定的工期竣工日期是2011年7月15日，工期为270天；第四条4.3项b条约定人工费按赣建价［2009］19号文执行人工费调差，工期内如有新文件规定，按新规定执行。赣建价［2011］8号文中人工费调整的时间自2011年7月1日起执行，与约定竣工时间，两者仅相隔14天。也就是说这14天时间，工程已进入验收阶段，不存在人工费加权平均值调整。鉴定人出庭接受质询时也表示由于中鑫公司（施工单位）原因延误工期870天不应当适用新的标准赣建价［2011］8号文调差。一审法院认为应当在工程总价50770676.44元中扣除多计算的人工价差1230718.97元，但认为属于反诉范畴，要明月山公司另行诉讼。明月山公司认为该请求属于“抗辩”范畴，不用另行起诉。2、根据合同第四条4.3.C条款材料价格调整的约定，无论中鑫公司是否采用商品砼，都应该按自拌砼结算。一审法院根据中鑫公司提交的其与案外人“江西宜春金宜混凝土有限公司”的调价函、关于天沐温泉谷项目现场使用商品混凝土的报告、明月山公司的担保函、宜春市袁州区（2013）袁民二初字第162号判决书等材料认定“明月山公司对商品砼的使用是明知且认可的”的认定错误，我公司确实“明知”，但却未“认可”；再者，一审法院引用“公平原则”改变工程工程施工合同约定按商品砼计价违反合同约定采用自拌混凝土计价的意思自治原则。3、在一审阶段长达2年零9个月的时间内，中鑫公司只提出要计算该费用，但始终都没有提交过上级行业管理费缴交凭证，到11月某天，一审法官电话联系明月山公司的员工（非授权代理人），让其对3张行业管理费票据进行确认，但明月山公司员工没有确认。根据票据显示时间是2012年2月1日，金额为行业管理费190282元，意味着2012年2月1日前相当于完成工程直接费31713667元，即达到工程80%以上，而实际在那时工程才进行了小部分，工程一直在延误，故不可能是明月山公司项目工程的缴费凭证。一审法院以挂靠方俞炜良手上有原始发票，虽然票据凭证内容没有写明是哪个项目的行业管理费，但不可能无缘故交纳等理由，认为应当按照优势证据原则采信中鑫公司提交的证据，并据此认定明月山公司承担该190282元行业管理费，前述理由不能成立。俞炜良以中鑫公司名义做的工程项目不止一个工地，原始票据内容也未标明是哪个工程行业管理费，三张票据也不排除伪造、变造的可能，一审法院侵犯明月山公司的质证权。另一方面，根据明月山公司提交的“赣建招标[2012]11号”通知规定，上级行业管理费已不需要缴纳，但若施工单位已经缴纳的，则应当计算。中鑫公司在长达2年零9个月的诉讼里都无法提交的缘故是因为政策变化不用交了。当然，如果俞炜良手上的票据是真实的，也应该另行起诉追讨。4、根据工程施工合同第三条，达不到50%楼栋为市结构优良工程的，扣工程款20万元。这种合同双方是对结算的一种约定，不涉及违约，不需要另行起诉。中鑫公司提交的证据材料显示，只有几幢楼评到了市级优良工程，没有达到50%的比例要求，一审法院不支持明月山公司扣款请求违反了当事人合同意思自治原则。5、一审法院认定的竣工时间错误，其因无法区分每栋楼的工程价款，取2012年10月22日与2013年4月26日前后两个时间点的中间值的折中法并无法律依据。6、明月山公司已付工程款51203979元，一审法院却只认46551853元。2013年1月25日，双方签署的对账凭证确认已付工程款为51203979元。中鑫公司提交的同份证据的后面附了3页由其自行制作、盖章的电脑打印纸印有“46551853.00”字样，没有明月山公司签字确认，但一审法院依据该数字确认已付工程款属于认定证据错误。另外，2013年1月25日后，明月山公司另支付了87.3万工程款应予确认，包括2013年2月25日代中鑫公司支付材料款243000元、2013年2月25日支付了60万的工程款给中鑫公司、2013年5月16日的3万元律师费应由中鑫公司承担。7、既然一审法院认定中鑫公司开具发票是法定义务，则应直接体现在判决结果里，否则无法执行。根据合同约定，中鑫公司应先履行开票义务，明月山公司在收到发票后10天内付款。8、一审法院判决一审案件受理费全部由明月山公司承担不公平，应当改由中鑫公司全部承担，鉴定费也由其全部承担。9、一审法院对工程施工合同11.1条款关于利息率、起算时间的适用范围理解错误。该条只适用工程进度款支付延迟利息，不适用结算延迟问题。结算款支付是合同第5.5条款，即明月山公司结算核定后一个月内付至结算造价的95%，其余5%在质保期到期后28天内一次性无息付清。中鑫公司因工期拖延、分包、提前撤场，收尾工程明月山公司不得不另行委托第三方进场完成，中鑫公司还拒不配合明月山公司盖章验收备案，并以此要挟明月山公司免除违约责任才配合盖章，让明月山公司赔付购房业主延迟金近千万等，这些都造成明月山公司无法根据5.5条款约定的结算方式履行，对结算款支付时间可视为没有约定，根据民事诉讼法有关规定，没有约定利息的，从起诉日开始按银行同期同类贷款利率计算。10、关于水电费60593元，一审法院认定“天沐温泉一期B区工程对账明细中可以证实，明月山公司扣缴了中鑫公司4笔水电费共计60593元（2012年1月31日的14806元、2012年3月26日的26199元、2012年7月27日的17654元、2012年11月12日的1934元）―――”，但经核对中鑫公司提交的电脑打印明细中，没有上述4项扣缴，中鑫公司也没有提交过水电费付款凭证，造价鉴定中审定中鑫公司用了明月山公司水电费708615.77元，故应在总结算款中扣减708615.77元。11、一审判决书18页第三段中的“200000元”的并无来由，中鑫公司的诉讼请求里也没有此项，若与本案无关的其他款项，请案外解决。
中鑫公司答辩称，1、关于扣减人工费调差的问题，这是根据建设厅人工费指导价来确定的，明月山公司还因造成中鑫公司停工赔偿了120万元，所以中鑫公司认为人工费调差应当计算。2、关于使用商品砼的问题，中鑫公司提供了一张变更单据，载明明月山公司明确同意中鑫公司使用商品砼，商品砼货款也是明月山公司支付的，双方结算条件已经变更，不再是按自拌混凝土计价。3、关于上级行业管理费的问题，该款中鑫公司以明月山公司的名义缴纳，后中鑫公司申请退款，需要明月山公司盖章，但是明月山公司不同意盖章，后中鑫公司将凭证提交给一审法院确定的鉴定单位。一审法院协调，建议明月山公司盖章后由中鑫公司申请退款，但至今未果。4、关于未达50%优良工程扣款20万元的问题，工程施工合同中约定的是符合条件楼栋的50%达到市结构优良工程，而非全部楼栋。优良结构奖的评奖条件是单体3000平米以上，中鑫公司施工的工程中只有5栋是3000平米以上建筑，有4栋获得优良结构奖，远远超过了50%。5、关于竣工时间问题，合同中约定了发竣工验收会签表为准。6、关于已付工程款的金额问题，双方在一审时已经确认。关于87.3万元的构成，明月山公司提到的三笔款项是有的，但是否为中鑫公司施工范围不能确认。7、中鑫公司同意按照收到多少钱就开多少发票。8、关于案件受理费的问题，中鑫公司向明月山公司提交竣工决算资料后，其未按合同约定7天内答复、60天内审核完毕，司法鉴定也是被迫同意进行的，是由明月山公司造成。9、关于水电费的问题，鉴定人员当时到庭就该问题多次进行过解释，中鑫公司承担了几十万元的水电费。10、关于明月山公司称多计算的20万元的问题，这是明月山公司代中鑫公司支付的20万元。中鑫公司请求驳回明月山公司上诉请求。
中鑫公司向一审法院起诉请求：1、判令明月山公司支付工程款1630.371205万元（6285.556505万元--
4655.1853万元）；2、判令明月山公司支付违约金189.182863万元（按同期银行贷款基准利率的4倍标准，暂计算至2013年9月30日止)；3、判令明月山公司支付优良结构奖、文明工地奖、杜鹃花奖100万元。后中鑫公司变更第一项、第二项诉讼请求为据实结算工程款及利息。
一审法院经审查查明，2010年9月30日，明月山公司（甲方）、中鑫公司（乙方）签订了《天沐*温泉谷一期B区总包工程施工合同》，约定：中鑫公司负责一期B区土建、安装(预埋)工程，建筑面积约5.5万平米，工程总造价约7200万元；开工时间2010年10月15日（以开工令为准），竣工时间2011年7月15日；计价方式为土建、装饰工程套用《江西省建筑、装饰工程消耗定额及统一基价表》按3类取费费率下浮2％结算，安装工程套用2004年《江西省安装工程消耗量定额单位估价表》；结算期限为甲方书面接受一份齐备的资料后60天内完成审核和核对工作，否则视为甲方认可乙方的结算资料内容，并按此结算。2011年4月中旬，明月山公司与中鑫公司达成一份《天沐*温泉谷B区前期停工及近期施工工作布置安排的协议》，载明：因前期停工，明月山公司补偿中鑫公司管理人员工资等经济损失120万元。2012年11月21日，明月山公司（甲方）、中鑫公司（乙方）又签订了一份《补充协议》，约定：由于在施工中出现了不可抗力之情形，对工期延误，甲方不追究乙方的违约责任；并对工程量、竣工验收、竣工备案工作、工程款结算等事项做了进一步约定。
2012年10月22日，天沐*温泉谷一期B区25#、33#、35#、39#楼完成竣工验收；2013年4月26日，26#-32#、36#-38#、40#、41#楼完成竣工验收。
2014年9月29日，明月山公司、中鑫公司经过抽签选择确认江西金泰工程造价咨询有限责任公司宜春分公司（以下简称金泰分公司）中标本案造价鉴定工作。2015年3月5日，中鑫公司同意重新启动司法鉴定程序，2015年8月26日，金泰分公司就25#公寓楼（一区、二区、商业楼、连廊一、连廊二）、33#、35#、39#，26#、31#、36#、40#、41#、27#、28#、29#、30#、32#、37#、38#的工程总造价进行司法鉴定。之后，双方按照鉴定的要求向鉴定机构提交了鉴定需要的证据材料，一审法院按照规定开展未施工部分的现场勘查，对总造价认证征求双方意见和核对，要求金泰分公司进行复核和工程量调整，要求双方对鉴定初稿提出书面异议和鉴定人答复等工作。2016年5月16日，金泰分公司出具司法造价鉴定意见书（【2015】造鉴字第5号），内容为：B区工程项目的工程总造价（双方认可工程量的项目）为50770676.44元；未做项目【隐蔽工程（现场勘察）25#公寓楼（一区、二区、商业楼、连廊一、二）、33#、35#、39#，27#、28#、29#、30#、32#、37#、38#、26#、31#、36#、40#、41楼】的工程造价为930939.40元；第三方施工的工程造价为505192.42元，其中土建项目【25#公寓楼（一区、二区、商业楼、连廊一、二）、33#楼，26#，27#、28#、29#、32#、37#、41#楼，30#、31#、36#、38#、40#楼，35#楼、39#楼】造价为436315.53元、安装项目【25#、26#、27#、28#楼部分电缆，25#-41#楼钻空调洞项目】造价为68876.89元。之后，鉴定人按照一审法院的要求，分别就人工费、商品砼、水电费等三个方面作出了补充鉴定意见：（1）人工费按赣建价（2009）19号文、赣建价（2011）8号文加权平均值和按赣建价（2009）19号文为9539202.50元和8308483.53元，价差为1230718.97元【1286885.84元
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49811.76元（隐蔽工程）--6355.11元（第三方施工）】；（2）混凝土按现浇计价为45923702.33元，混凝土按商品砼计价为47293121.30元，价差为1369418.97元；（3）水电费708615.77元；用水98674.66元（不含隐蔽工程2374.38元和第三方施工561.03元），用电609941.11元（不含隐蔽工程1878.30元和第三方施工3297.46元）。经再次经当事人提出异议后，鉴定意见经庭审质证和质询程序由一审法院确认。
一审法院认为，中鑫公司具备从事建筑工程施工总承包（特级）资质，其与明月山公司签订的建设工程施工合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。中鑫公司与明月山公司均应诚实、守信地履行工程施工合同中约定的各项权利义务。天沐*温泉谷一期B区总承包工程已经竣工验收合格，故中鑫公司依法享有工程价款请求权。
一、关于是否应按照竣工结算文件确定工程价款问题。工程施工合同第4.4.1条规定的结算期限为，甲方书面接收乙方上交齐备的资料后60天内完成审核和核对工作，否则视为甲方认可乙方的结算资料内容，并按此结算；第4.4.2条，验收合格通过后30日内，乙方应当向甲方递交符合甲方要求和有关规定的竣工结算报告和完整的结算资料，甲方收齐上述结算报告的资料后核对审查并在7天之内提出审查意见，乙方应积极予以配合；第4.4.4条，资料包括以下内容：工程竣工图、竣工验收报告、工程移交书、工程合同或协议书、审核的预算书或投标书（若有）、签证单、工程变更单、结算书、结算书工程量计算书、结算计价电子文档；乙方须对其一次性所报送的结算资料的齐全、完整、有效性负责；若乙方编制和报送的结算资料不符合合同约定的承包范围、计价原则及内容格式，甲方有权予以退回并要求乙方重新编制和报送。从上述约定可知，中鑫公司报送的资料需完整、齐全，明月山公司的异议期限为7天，核算期限为60天。
2013年1月14日、2013年5月5日，明月山公司分别收到中鑫公司提交的25#、33#、35#、39#，27#、28#、29#、30#、32#、37#、38#结算书及电子版结算资料；26#、31#、36#、40#、41#的结算书；蓝图，现场签证资料，25#、26#电梯结构做法图纸。2013年1月24日，明月山公司对26#楼的烟帽、40#楼梯间、27#、28#楼的走廊漏水及竣工验收资料等部分提出了异议；2013年3月4日、2013年3月11日、2013年7月23日、2013年8月8日、2013年10月10日，又就工期延误、资料汇总、竣工验收资料签字盖章等问题发函给中鑫公司。
一审法院认为，中鑫公司未提交完整、齐全的竣工资料，明月山公司也未能在规定的期限内完成核对工作，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下简称施工合同司法解释）第20条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，工程价款不能按照中鑫公司递交的送审资料进行结算，后中鑫公司同意对工程总价款进行司法鉴定，故工程总价款的确定应据实结算。
二、关于工期延误的损失问题。一审法院认为，工期与造价、质量密不可分。当承包人请求支付工程价款时，发包人常以承包人逾期竣工提出抗辩或反诉，而当发包人要求承包人承担逾期竣工责任时，承包人常以工期延误是由发包人的原因导致作为抗辩，并要求顺延工期（工期索赔）、补偿费用（费用索赔）。而工期顺延天数的确定涉及网络图、关键线路、时差等工程管理专业知识，特别是共同延误责任的分摊存在较大争议。一般说来，发包单位以工期延误问题为由要求施工单位支付违约金或赔偿金的，应当提起反诉；发包人以工期延误不符合约定为由仅请求拒付或减少工程价款的，或者合同中明确约定可以直接将工程质量违约金或赔偿金从应付工程价款中扣减的，属于抗辩，无需反诉。本案中，25#、33#、35#、39#楼的竣工时间为2012年10月22日；26#-32#、36#-38#、40#、41#楼的竣工时间为2013年4月26日。工程施工合同约定的竣工时间为2011年7月15日，工期为270天，从竣工验收备案表可知，中鑫公司延误工期的事实确实存在，明月山公司应在中鑫公司提起本诉之时便提出反诉，而不是司法鉴定结论意见书（2016年7月7日）中要求中鑫公司赔偿其经济损失1200万元，且明月山公司就工期延误损失问题已另行向宜春市袁州区人民法院提起了诉讼，故对于明月山公司的该请求不予审查。
三、关于隐蔽工程和部分零星工程、第三方施工工程问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下简称《证据规定》）第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有提出足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”鉴定单位出具鉴定结论后，当事人可提出异议，并可申请重新鉴定，认为有缺陷的，可申请补充鉴定，但均须提出相关证据。故在没有其他相反证据证明鉴定意见不能使用的情况下，金泰分公司依据双方当事人提供的资料，作出的鉴定意见应作为本案的定案依据。金泰分公司出具初稿后，明月山公司异议认为，25#楼基础设计为独立基础、审计按堂筏板基础计价、楼栋外脚手架工程量与实际工程量相差1倍多、构造柱的数量与现场不符，故金泰分公司根据建设单位、施工单位、监理单位三方竣工验收图及签证单对前两项事项进行了相应的调整。中鑫公司接到金泰分公司的通知后，未派人到金泰分公司进行核对，虽然之后对初稿提出了异议。金泰分公司认为，鉴定初稿仅为征求意见稿，非鉴定正稿，其根据图纸及签证单对相关数据进行调整亦系正常情形（两稿之间相差3605433.32元），调整部分原因在于，中鑫公司未提供基础图纸及相关资料，构造柱、构造柱模板、钢筋（283046.64元）、塔式起重机基础、施工电梯等工程量（99211.18元）无法计算；烟道工程（314210.88元），明月山公司已提供了第三方施工的依据，不应计入工程总价；接口处的钢丝网工程量（241706.48元）则已计入工程总价。
1、关于隐蔽工程和部分零星工程是否应计入工程总价的问题。从现场勘察笔录、约谈记录、授权委托书、关于中鑫公司承包天沐*温泉谷B区25#--41#楼工程项目实际施工范围情况的说明、明月山公司与江西省荣翔建设工程有限公司的工作联系单与签证单、明月山公司与江西省丰城市建筑开发工程有限公司的工程联系单与签证单、明月山公寓楼公共部分一层平面布置图等证据可以证实，中鑫公司遗留诸多隐蔽工程和部分零星工程未做，且这些工程均系第三方施工而为。
对此，一审法院认为，明月山公司在征得江西省江信工程监理有限公司的同意，依据工程施工合同第11.3条的约定----
甲方有权单方面将部分工程交给其他施工单位施工，中鑫公司的工作人员叶忠祥作为代理人在约谈记录上签署了自己的名字，其职务行为代表中鑫公司。中鑫公司认为隐蔽工程和零星工程属于总包范围之内，应先与其结算，其再与施工人结算的抗辩理由不能成立，不予支持，故隐蔽工程和部分零星工程（1436131.82元）不应计入工程总价中。
2、关于防水、外墙保温工程（3234152.34元）是否应计入工程总价的问题。按照建筑法第29条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构中的施工必须由总承包单位自行完成。建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第8条规定，分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级的范围内承揽业务，严禁个人承揽分包工程业务。分包包括劳务作业分包和专业工程分包。专业工程分包计取的是直接费、间接费、税金、利润，而劳务作业分包仅计取直接费中的人工费以及相应的管理费。只有实际施工人才能依据施工合同司法解释第26条的规定要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，而有效分包合同中的分包人并不属于实际施工人。
2011年8月12日，发包人明月山公司（甲方）、总包人中鑫公司（乙方）、分包人江西省玉山县楼房防水清洗服务中心（丙方）就明月山地产（一期）B区各楼栋屋面及卫生间防水工程（建筑面积约5万平方米）签订了一份房屋建筑防水工程承包三方协议；同日，三方还签订了一份工程质量保修协议和一份天沐廉洁合作协议。2011年8月25日，发包人明月山公司（甲方）、总包人中鑫公司（乙方）、分包人宜春秦烨涂装工程有限公司（丙方）又就天沐?温泉明月山地产（一期）B区室内及屋面保温隔热项目签订了一份保温隔热工程承包三方协议。
对此，一审法院认为，从工程施工合同第1.3条：“总承包范围为天沐?温泉谷一期B区土建、安装（预埋）工程，包括基础土石方工程、基础工程（桩基础除外），主体结构工程、砌筑工程、屋面工程（含保温、隔热）、防水工程、内外粉刷、别墅外装饰工程、室内給排水、防雷、室内电气工程、弱电工程的预埋工程、电梯工程的预埋工程及非承包人穿线的预埋工程的全部穿铁丝”的约定可知，保温、隔热，防水工程系总包人中鑫公司的承包范围，但是房屋建筑防水工程承包协议和保温隔热工程承包协议第5.3条却约定，工程款由发包人明月山公司直接支付给丙方，中鑫公司并未实际参与工程施工和管理，综合单价包干项目不再计取税金，中鑫公司也未在此分包过程中获利，此两部分工程款不应列入工程总价中，可由发包人明月山公司与丙方直接结算。
四、关于人工费是否应予调整问题。工程施工合同第4.3条B约定：人工费执行江西省住房和城乡建设厅“赣建价（2009）19号文”，如有新的文件规定按新的文件执行。经金泰分公司核算：人工费按赣建价（2009）19号文、赣建价（2011）8号文加权平均值和按赣建价（2009）19号文分别调整为9539202.50元和8308483.53元，监理证明未做部分（现场隐蔽工程）322503.25元和272691.49元，是否为第三方施工53890.82元和47535.71元；价差分别为1286885.84元和1230718.97元（1286885.84元
--49811.76元--
6355.11元）。虽然工程施工合同约定的竣工日期为2011年7月15日，而“赣建价（2011）8号文”的执行时间为2011年7月1日起，两者仅相隔14天。从工程施工合同第4.3条B项的约定（若有新文件规定按新的文件执行）可知，人工费采可调价格的方式。从鉴定意见书的鉴定依据之11（江西省造价信息表、赣建价（2009）19号文、赣建价（2011）8号文）可知工程总价中（50770676.44元）已包含了1230718.97元人工费（该款实际上已计取给了中鑫公司）。明月山公司虽提出中鑫公司有工期延误（人工费调差与工期延误实为两个不同的法律关系，两者之间无必然的因果关系），但未提起反诉，其要求将该款从工程总价中扣减的理由不能成立。
五、关于是否应采用商品砼计价方式的问题。工程施工合同第4.3条C约定：混凝土采用集中搅拌，结算按非集中搅拌混凝土结算，如采用泵送另计算泵送费。金泰分公司按现浇砼计价为45923702.33元，按商品砼计价为47293121.30元，价差为1369418.97元。一审庭审中，中鑫公司提供了其与江西宜春金宜混凝土有限公司、调价函、关于天沐*温泉谷项目现场使用商品混凝土的报告、明月山公司的担保函，江西省宜春市袁州区（2013）袁民二初字第162号民事判决书等证据证实，明月山公司对商品砼的使用是明知且认可的。据此，参照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第26条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定可知，既然明月山公司同意中鑫公司使用商品砼，而中鑫公司的供应商亦是按商品砼计价的，则说明明月山公司和中鑫公司实际上均同意变更工程施工合同的履行方式；如再采用自拌混凝土的计价方式则明显不公平，且不合理。根据情势变更原则，应当将商品砼的价差1369418.97元予以调整计取给中鑫公司；明月山公司则以合同已按3类取费费率下调2%，不同意按商品砼计价的理由不能成立。
六、关于行业管理费的问题。根据《建筑安装工程费用项目组成》（建标【2003】206号）的规定可以得知，规费和企业管理费属于工程造价中间接费的内容。一审庭审中，中鑫公司提供了3张行业管理费发票（票面金额共为262190.2元），其中1笔135500元是向江西省住房和城乡建设保障厅缴纳，后2笔则是向宜春市明月山温泉风景名胜区规划建设局缴纳，金额分别为71908.20元（该款已由明月山公司代缴了）、54782元，庭审中，明月山公司仅认可项目所在地规划局开具的发票。
对此，一审法院认为，因行业管理费为工程造价的一部分，故应计入工程总价之中。虽然中鑫公司缴纳给省里的行业管理费发票未注明为天沐?温泉谷一期B区总包工程，但行业管理费分省级行业管理费和市级行业管理费，缴费标准都是直接费的各0.3%。而原始发票在项目经理俞炜良手中，项目经理俞炜良不可能无缘无故到省里缴纳该款，明月山公司则以中鑫公司在江西省内有多个工地、该发票不能直接指向就是天沐*温泉谷一期B区工地，单纯地否定该事实而并未提供有关证据证实自己的主张，故从优势证据的角度出发，中鑫公司提供的证据效力更高。明月山公司应向中鑫公司支付190282元行业管理费。
七、关于中鑫公司是否应支付明月山公司代垫的水电费的问题。一审法院认为，中鑫公司在承建天沐?温泉谷一期B区总包工程项目时，并没有单独挂表立户，使用的水、电管线均搭接在明月山公司的总表上。经金泰分公司鉴定，其中水费98674.66元（不含隐蔽工程2374.38元、第三方施工561.03元），电费609941.11元（不含隐蔽工程1878.30元、第三方施工3297.46元），共计708615.77元。对此事实，项目经理俞炜良亦已自认。而天沐温泉一期B区工程对账明细中可以证实，明月山公司扣缴了中鑫公司4笔水电费共计60593元（2012年1月31日的14806元、2012年3月26日的26199元、2012年7月27日的17654元、2012年11月12日的1934元）。综上，中鑫公司应将648022.77元水电费返还给明月山公司（代垫）。
八、关于工程的竣工时间、利率标准、工程款发票问题。
1、关于工程的竣工时间问题。工程施工合同第10.2条约定：竣工时间应以竣工验收单的会签时间为准。中鑫公司提供的工程竣工验收人员签到表可以证实天沐*温泉谷一期B区25#、33#、35#、39#楼的验收合格时间为2012年10月22日；B区26#-32#、36#-38#、40#、41#楼的验收合格时间为2013年4月26日。而明月山公司提供的竣工验收备案表既可证实宜春市明月山风景名胜区规划建设局收到竣工验收备案文件为2013年11月19日，又能证实B区25#、33#、35#、39#楼的验收合格时间为2012年10月22日。故可认定，25#、33#、35#、39#楼的竣工时间为2012年10月22日；26#-32#、36#-38#、40#、41#楼的竣工时间为2013年4月26日。
一审法院认为，因无法区分每栋楼的工程价款，而以后一个时间点作为竣工时间明显对中鑫公司不利，且25#楼总量较大，故选取前后两个时间点的中间值较为合理，即2013年1月24日作为整个B区一期工程的竣工时间。
2、关于工程价款的利息计付标准的问题。一审法院认为，建设工程是一种特殊的商品，建设工程的交付也是一种交易行为，一方交付商品，对方就应当支付价款，该款就产生利息。从合同第11.1条关于“甲方不按照合同约定拨付工程款，乙方书面催讨两次后超过10天次日起，根据拖欠的数额，按中国人民银行有关同期同类贷款基准利率的4倍向乙方支付逾期付款利息”的约定可知，该利率标准明显过高。在尊重当事人意思自治的基础上，参照住房城乡建设部和国家工商总局《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）：“除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”的规定，酌定明月山公司按照2倍的同期同类贷款基准利率标准向中鑫公司支付拖欠的工程款利息较为适宜。虽然没有证据证实中鑫公司是否发出过2次书面催讨通知，但从纠纷发生的时间跨度来看，明月山公司拖欠中鑫公司工程款的时间甚久，故不能再参照工程施工合同第11.1条的约定从竣工时间之后的第11天起开始计付利息，否则对中鑫公司明显不公平，故利息的起算点以B区一期工程的竣工时间（2013年1月24日）为准，较为适宜。
3、关于明月山公司是否可以抵扣中鑫公司税款的问题。一审法院认为，支付工程款这种义务与开具发票这种义务是两种性质不同的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，两者不具有对等关系。一方当事人违反该义务并不构成根本违约，另一方当事人不能仅仅因为未及时出具相应发票而主张解除合同或者抵扣税款。2013年1月25日，中鑫公司的财务与明月山公司的财务签订了1份对账单，证实明月山公司收到过中鑫公司的发票（发票金额为2999.06万元）。参照《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第34条：“承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第60条、第107条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等”规定的精神，明月山公司要求抵扣税金1484278.53元的理由不能成立，但是总包人中鑫公司开具发票仍是其法定义务，其应在明月山公司给付剩余工程款（不含利息）后的15天之内开具建设项目所在地税务局同等金额（扣减2999.06万元之后）的发票予明月山公司。
九、关于工程的补偿、奖励、惩罚问题。
1、关于是否应支付120万元前期停工补偿款的问题。中鑫公司与明月山公司在天沐*温泉谷B区前期停工补偿及近期施工工作布置安排的协议中约定,2011年4月下旬因意外因素停工造成中鑫公司的机械、管理人员工资、部分工种因停工提高人工工资等情况出现，明月山公司需补偿中鑫公司前期停工损失120万元。通过查阅对账明细可知，明月山公司已支付了该款，对此事实，项目经理俞炜良亦自认，且该款不在明月山公司已付的工程款（46551853元）范围之内。
从天沐*温泉谷一期B区工程款对账明细及票号为00076027收款收据可以证实，江西省宜春市明月山温泉风景名胜区规划建设局收取了明月山公司的安全生产措施费20万元。因是甲方（明月山公司）代付代扣，中鑫公司请求退款则与抬头不符，该款由明月山公司负责到有关部门退回此款较为适宜，故该款不应计入明月山公司已付工程款范围之内。
2、关于是否应支付100万元省文明工地奖、杜鹃花奖、市级优良工程奖及未完成50%工程是否需扣罚20万元的问题。合同约定，工程质量要求为100%合格、其中符合条件的楼栋50%达到市结构优良工程……如获得省文明工地奖励人民币30万元，获得杜鹃花奖奖励人民币50万元。为此，中鑫公司提交了省文明工地获奖文件、关于要求明月山公司配合申报江西省优质建设工程杜鹃花奖的函及快递单、宜春市优质建设工程评奖办法（建设工程和市政工程）的通知等证据认为，建筑面积3000平方米以上的单体建筑工程可以申报市优质建设工程奖，而25#楼公寓一区、26#楼、27#楼、28#楼、40#楼有5栋单体面积在3000平方米以上，达到合同约定的奖励条件，而明月山公司则认为中鑫公司未按合同约定完成50%的市级优良工程，要求扣罚20万元。
一审法院认为，附条件的民事行为是否成就，并不完全取决双方当事人，尚需经有关部门审批同意；即使符合申报条件，也不一定就能获得此奖；且配合与不配合系一主观性非常强的概念，难以作出适当的评价。故中鑫公司要求100万元优质工程奖的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持；当然明月山公司要求扣罚中鑫公司20万元的理由亦不能成立。
综上,一审法院认定明月山公司应支付给中鑫公司的工程价款为5330501.64元（50770676.44元+1369418.97元+190282元+200000元-648022.77元-46551853元）。因中鑫公司对鉴定程序的启动有延误，且鉴定结论对本案的处理起着非常关键的指引作用，故鉴定费由中鑫公司和明月山公司各承担一半。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、江西省宜春市明月山天工开物园实业有限公司在本判决生效后十五日内向中鑫建设集团有限公司一次性支付工程款533.050164万元及利息（从2013年1月24日起至付清款日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付利息）；二、驳回中鑫建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果江西省宜春市明月山天工开物园实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费130973元，由江西省宜春市明月山天工开物园实业有限公司承担；鉴定费30万元，由中鑫建设集团有限公司和明月山公司各承担15万元。
本案二审中争议焦点为：1、工程造价中的人工费价差1230718.97元、现浇砼与商品砼价差1369418.97元、上级行业管理费190282元是否应当计取，水电费60593元是否应在工程价款中扣除。2、已付工程款应当如何认定。3、工程竣工时间及工程欠付款的利息应当如何计算。4、省文明工地奖30万元及未获优良工程奖违约金20万元是否达到合同约定的执行条件。5、文明工地保证金20万元应当如何处理。6、工程款发票问题如何处理。
二审庭审中，明月山公司提交了一份由其财务部门制作的付款清单一份，证明在双方核对账目之后，明月山公司又向中鑫公司支付了873000款项，包括：2013年2月25日代中鑫公司支付材料款243000元、2013年2月25日向中鑫公司支付60万工程款、2013年5月16日支付的应由中鑫公司承担的3万元律师费。中鑫公司认可该三笔共87.3万元款项，但对该款项是否属于其施工范围的工程款不能确认。经本院审查，以上三笔款项均系发生在双方核对账目之后，与支付给别墅工程分包人易武安、肖旅华的款项共同列在中鑫公司明细中，无法直接确认该款是属于中鑫公司施工工程范围还是分包工程范围，应结合案情进行处理。中鑫公司未提交新证据。关于省文明工地奖问题，中鑫公司原在一审中提供的江西省住房和城乡建设厅赣建安[2012]8号《关于表彰2011年度江西省建筑施工安全文明工地的通报》文件，在二审开庭审理后，按照本院要求补充提供了该文件的原件。经本院核对，原在一审期间提供的复印件证据与原件一致，在该《通报》所附名单中第117号列明了本案所涉工程25#等四栋楼在表彰之内。同时，按照本院要求，中鑫公司对365.51万元别墅分包工程款问题，重新向本院提交了其组成及支付给分包人的转账凭证。经本院审查，中鑫公司确实向易武安、肖旅华、周兴华等工程分包人转付了款项，但其在部分网上银行电子回单上有手写的扣除“1.05%管理费”等内容。关于行业管理费问题，中鑫公司在一审期间，提供了三份票据。其中，00436866号票据金额135500元，票据时间为2011年2月22日，系向江西省住房与城乡建设保障厅缴纳；06870023号票据金额为54782元，票据时间为2011年4月6日，系向江西省宜春市明月山风景名胜区规划建设局缴纳，另一份票据的款项已查明系明月山公司缴纳。中鑫公司称交费原因是“宜春市有关部门规定申办施工许可证时必须交纳上级行业管理费，没有缴行业管理费不予办理施工许可证”。中鑫公司在一审期间提供了三份施工许可证，分别为：施工许可证“宜市明字201012270101号”，开具日期为2010年12月27日；201112090101号，开具日期为2011年12月9日；201104060101号，开具日期为2011年4月6日。即，在三份行业管理费票据中，只有201104060101号施工许可证可以与金额为54782元的06870023号票据相对应（另一份单据系明月山公司交纳费用），金额为135500元的00436866号票据，系江西省住房与城乡建设保障厅开具，但未有相对应的施工许可证予以印证。
除以上补充查证的事实与证据外，对一审法院查明的其他事实和证据，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条第二款规定，依法成立的合同，受法律保护。不仅在合同当事人之间要按照合同约定执行，人民法院在审理合同争议内容时也要依照合同约定进行裁判，没有法律规定不得违反合同约定的条款裁判。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。合同条款经有效变更后，当事人应当按照变更后的合同内容履行自己的义务。
关于本案工程造价如何认定的问题，主要涉及人工费价差、商品砼价差、上级行业管理费和水电费抵扣四个争议。1、关于人工费价差1230718.97元应否计取问题。明月山公司（甲方）与中鑫公司（乙方）签订的《补充协议》载明：“鉴于在施工过程中确实出现了不可抗力的实际情况，由此产生的工期延误，甲方将不追究乙方的违约责任”。该证据显示在施工中出现了不可抗力导致工期延后。《工程施工合同》第4.3条b约定，“人工费执行江西省住房和城乡建设厅“赣建价（2009）19号文”，如有新的文件规定按新的文件执行。”从已有证据可知，即便按原合同规定，约定的完工时间也在赣建价［2011］8号文施行之后，更何况由于不归于中鑫公司原因，导致施工期间跨越了赣建价［2011］8号文施行的时间界线，合同又约定了“有新的文件规定按新的文件执行”。因此，中鑫公司要求计算1230718.97元人工费调差的主张与合同约定、客观事实相符，理应予以支持，一审判决相应认定正确。明月山公司关于因中鑫公司延误工期而达到政策调差条件的上诉理由与事实不符，本院不予支持。2、关于现浇砼与商品砼的价差1369418.97元应否计取问题。原在《工程施工合同》4.1.c项中约定，“混凝土采用集中搅拌，结算按非集中搅拌混凝土结算，如采用泵送另计算泵送费。”但从《关于天沐温泉谷项目现场使用商品混凝土的报告》内容以及双方在该报告上签批内容可知，双方就混凝土变更为商品砼方式进行了协商改变，并形成书面文件，也即双方在混凝土使用方式上对《工程施工合同》原约定进行了变更，达成一致意见。在建筑施工行业内，对自拌砼改用商品砼一般会增加费用的问题属于行业内众所周知的事实，明月山公司在报告上签注内容未提出价格保留的意见，上诉主张按照原合同约定计价处理的理由于法无据。一审判决认定该1369418.97元价差应当计入工程总造价符合双方变更后的约定，与客观事实相符，并无不当。3、关于上级行业管理费190282元应否计取问题。鉴定人已作出说明，新文件出台后，不需缴纳上级行业管理费，如果文件出台前已交纳的可凭票据与甲方结算。根据中鑫公司提供了三份票据中，有一份票据的款项系明月山公司缴纳，一审法院认定不应计算正确；201104060101号施工许可证可以与金额为54782元的06870023号票据相对应，该笔费用应当计算；金额135500元的00436866号票据，系向江西省住房与城乡建设保障厅缴纳，本案中已提供的施工许可证均由江西省宜春市明月山风景名胜区规划建设局颁发，已有证据与中鑫公司关于“宜春市有关部门规定申办施工许可证时必须交纳上级行业管理费，没有缴行业管理费不予办理施工许可证”的阐述存在矛盾，因此，该份金额135500元的00436866号票据，虽可证明其存在缴纳的事实，但该票据没有记明缴纳事由，属于间接证据，又缺乏能够形成证据锁链的其他证据相印证，明月山公司对该项票据费用不能证明系涉案工程费用的异议成立，本院对该份证据的证明力不予认定，对该笔费用应当予以扣减。4、关于水电费60593元能否抵扣工程款问题。在双方提交的对账单中，均载明了三笔水电费的扣缴情况，分别是2012年1月31日的14806元、2012年3月26日的26199元、2012年7月27日的17654元、2012年11月12日的1934元，合计60593元；在鉴定结论中，采取了鉴定的方法计算涉案工程需要支出的水电费成本，一审法院将鉴定所得的水电费总价从工程造价中扣除，也即不能再按照其他方式再扣除水电费时，如果再将明月山公司列支的60593元水电费充抵工程款，则构成重复计算，明月山公司的该项上诉请求与事实不符，本院不予支持。
关于已付工程款数额认定问题。中鑫公司在一审期间提供的对账单认可收到明月山公司各种款项5136.6953万元，明月山公司提供的对账单仅列明5120.3979万元，一审法院以中鑫公司的自认数额确定其已收款总数符合法律规定。对中鑫公司自认的已收款中不属于其施工范围和工程款性质的争议，120万元停工补偿费用有《补充协议》为证，该款不属于工程款性质，一审法院将其从工程款中扣除证据充分；关于361.51万元别墅分包款的争议，中鑫公司根据明月山公司安排，共同与分包人签订了书面的分包协议，并根据明月山公司指示进行了工程款转付，明月山公司对工程分包事实以及中鑫公司向分包人转付工程款的事实均没有异议，仅对转付款项准确数额有异议。本院认为，将别墅工程分包给他人施工是中鑫公司与明月山公司共同行为，明月山公司支付分包工程款的方式是通过中鑫公司中转支付，根据举证责任分配原则，本应当由中鑫公司、明月山公司共同承担证明转付分包款准确数额的责任，但由于涉及分包人利益，不宜将361.51万元定性为“分包工程款”（更何况中鑫公司在中转付款时有扣除管理费的问题），双方可以确定的仅是转付给分包人的款项数额，明月山公司本可提供证据证明经其指示转付给分包人的款项数额，但其当庭撤回相应证据，导致转付分包人的款项数额无法查清。但如果将361.51万元款项计入中鑫公司施工范围的已收工程款，则与现有证据证明的事实又明显不相符，可能产生新的争议。鉴于此，本院认为该361.51万元款项不宜列入本案审理范围，双方可以就分包工程付款问题重新核对，另行解决。同理，明月山公司在二审期间提供了公司财务制作的付款清单，主张其在中鑫公司认可的收款项目之外又支付了87.3万元工程款。对该付款事实，中鑫公司虽当庭予以认可，但对该款是否属于其实际施工范围无法确认。鉴于该事实主张系在二审期间提出，其款项发生在双方往来账目核对之后，与支付给别墅工程分包人易武安、肖旅华的款项共同列在中鑫公司明细中，双方又有分包工程转付款的结算工作未了，故本院认为也不宜在本案中直接处理，双方当事人可以在案外另行核对，并基于本案确定的原则同等处理。综上，一审法院确认中鑫公司实际收到的其施工范围内的工程款为4655.1853万元与事实和现有证据相符，本院予以确认。
关于工程竣工时间、欠付工程款利息起算时间如何认定问题。本案工程竣工有两个时间点，即25#等四栋验收合格时间2012年10月22日和26#等其他楼栋的2013年4月26日，中鑫公司的结算书第二次送审时间为2013年5月5日。一审法院是以无法区分每栋楼的工程款价款等为由，综合两个竣工验收时间酌定一个折中日期的认定方法错误，与事实不符。本院认为，根据《工程施工合同》第5.4条款规定，“竣工验收合格付至已完工程量的85%”；第5.4条款规定，“主体工程竣工合格后，乙方应将经甲方认可的完整结算资料报给甲方，甲方在2个月内对结算予以审核完毕。结算核定后一个月内付至工程结算总造价的95%”。本案证据显示明月山公司','2018-10-04
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