江苏省常州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏04刑终360号
原公诉机关江苏省常州市金坛区人民检察院。
上诉人（原审被告人）平光照，男，1966年7月15日生，汉族，河南省三门峡市人，高中文化，无业，户籍地河南省三门峡市湖滨区，住河南省郑州市。因犯诈骗罪、合同诈骗罪，于2017年4月21日被河南省焦作市中级人民法院判处有期徒刑八年。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年12月29日被刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。现羁押于常州市金坛区看守所。
原审被告人涂同焜，又名涂伟，男，1972年10月1日生，汉族，河南省郑州市人，大学文化，原中城建第六工程局集团有限公司河南分公司承包人，户籍地河南省郑州市，住河南省郑州市管城区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年1月10日被刑事拘留，同年1月24日被逮捕。现羁押于常州市金坛区看守所。
江苏省常州市金坛区人民法院审理江苏省常州市金坛区人民检察院指控原审被告人涂同焜、平光照犯合同诈骗罪一案，于2017年8月23日作出（2017）苏0482刑初311号刑事判决。原审被告人平光照不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，合议庭经依法讯问上诉人平光照、原审被告人涂同焜，审阅本案卷宗材料，审查上诉人平光照的上诉状，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用的法律进行了全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审人民法院判决认定，中城建第六工程局集团有限公司河南分公司（以下简称河南分公司）于2009年5月26日设立，负责人为张某。2012年8月，河南分公司负责人变更为高某，2015年1月，河南分公司被注销。被告人涂同焜自2009年5月10日至2014年5月9日间承包经营河南分公司。
2014年4、5月间，被告人涂同焜、平光照经商定，在均明知河南分公司未承接河南省周口华耀城安置B区（幸福家园）项目（以下简称华耀城项目）的情况下，以分包该工程的方式向被害人收取保证金。
2014年6月间，被告人平光照假冒河南分公司负责人的身份，谎称河南分公司已承接华耀城项目，以签订分包合同的方式，向被害人钱某、章某共计收取保证金人民币100万元；又虚构工程进场需要统一服装的事实，于同年7月先后收取被害人钱某的服装费共计人民币4万元。上述款项均汇入河南分公司账户，后被被告人涂同焜转入其个人支配的他人账户。综上，被告人涂同焜、平光照共同骗得被害人钱某、章某人民币104万元。
另查明，2014年6月21日至9月4日间，被告人平光照在合同履行过程中，以好处费及项目活动费的方式单独从被害人章某处共骗得人民币60万元。
2017年1月9日，被告人涂同焜主动到常州市公安局金坛分局投案，并如实供述了自己合同诈骗的事实。被告人平光照归案后能如实供述自己合同诈骗的事实。
案发后，被告人涂同焜及其亲属已赔偿二被害人经济损失人民币104万元，并已取得被害人钱某、章某的谅解。
另查明，被告人平光照因2011年诈骗、2012年合同诈骗于2017年1月18日被河南省焦作市山阳区人民法院以犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元。其因该案之前共被羁押七个月零二十六天。
因平光照上诉，河南省焦作市中级人民法院于2017年4月21日撤销原审判决，作出终审判决，以平光照犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币二十五万元。
上述事实，不仅有被告人涂同焜、平光照的供述，还有被害人钱某、章某的陈述笔录，证人曹某、李某、肖某、高某、吉某等人的证言笔录，辨认笔录及照片，被害人钱某提供的建设工程分包协议书、承诺书，相关银行账户明细、转账凭证复印件，周口市公共资源交易中心关于华耀城项目投标企业的情况说明、红旗渠建设集团有限公司关于其中标华耀城项目的证明，中城建第六工程局集团有限公司设立、变更、注销河南分公司的相关材料，中城建第六工程局集团有限公司与涂同焜签订的分支机构承包经营合同、出具的证明，常州市公安局金坛分局滨湖派出所民警出具的抓获经过，被害人出具的谅解书等证据予以证实。关于被告人平光照的前科情况，有河南省焦作市中级人民法院（2017）豫08刑终142号刑事判决书在卷佐证。
原审人民法院认为，被告人涂同焜、平光照以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。共同作案部分属共同犯罪。被告人涂同焜犯罪后能主动投案，并如实供述所犯罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人平光照归案后能如实供述所犯罪行，有坦白情节，亦可依法从轻处罚。庭审中，二被告人自愿认罪，均可酌情从轻处罚。案发后，被告人涂同焜的亲属能代为退赃并取得被害人的谅解，在本案审理期间，亦能代为预缴罚金，可视为涂同焜的悔罪表现，对其酌情从轻处罚。根据二被告人的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，对被告人涂同焜予以减轻处罚，对被告人平光照予以从轻处罚。被告人平光照在河南的判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚实行并罚。对被告人涂同焜应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条之规定进行处罚；对被告人平光照应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定进行处罚。作出如下判决：一、被告人涂同焜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；二、被告人平光照犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；与之前犯诈骗罪判处的有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元，犯合同诈骗罪判处的有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元实行并罚。决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币四十五万元；三、被告人平光照尚未退出的违法所得人民币60万元应当退赔被害人章某。
平光照提出如下上诉理由：一审法院量刑过重。
经审理查明的事实与原审人民法院判决认定的事实一致，上述事实有经原审人民法院庭审举证、质证的证据予以证实。二审期间，上诉人平光照、原审被告人涂同焜均未提供新的证据，本院对原审人民法院认定的事实及证据予以确认。
本院认为，上诉人平光照、原审被告人涂同焜以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。共同作案部分属共同犯罪。原审被告人涂同焜犯罪后能主动投案，并如实供述所犯罪行，是自首，依法可以减轻处罚。上诉人平光照归案后能如实供述所犯罪行，有坦白情节，依法可以从轻处罚。庭审中，上诉人平光照及原审被告人涂同焜自愿认罪，均可酌情从轻处罚。案发后，原审被告人涂同焜的亲属能代为退赃并取得被害人的谅解，可视为涂同焜的悔罪表现，对其酌情从轻处罚。上诉人平光照在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚实行并罚。关于上诉人平光照所提“一审法院量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，原审人民法院根据其犯罪金额、认罪情节等对其作出从轻处罚的判决，量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定,裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孔祥俊
审判员 王 伟
审判员 沈 翔
二〇一七年十月二十四日
书记员 丁少华