辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)辽01民终1702号
上诉人（原审被告）：辽宁北方建设(集团)有限公司，住所地抚顺市望花区工农街黑山路2号。
法定代表人:鄂宏，该单位总经理。
委托代理人：李振革，辽宁良友律师事务所律师。
委托代理人：崔世东，男，1953年10月6日出生，汉族，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：郑玉国，男，1970年8月21日出生，汉族，无职业，住址辽宁省辽中县。
被上诉人（原审被告）：李荣辉(曾用名李辉)，男，1976年9月23日出生，汉族，无职业，住址辽宁省辽中县。
上诉人辽宁北方建设(集团)有限公司(以下简称“北方公司”)与被上诉人郑玉国、被上诉人李荣辉建设工程分包合同纠纷一案，不服辽宁省辽中县人民法院（2015）辽中民一初字第359号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘冬担任审判长，审判员郑竹玉（主审）、代理审判员陈铮参加评议的合议庭，公开审理了本案。
原审原告郑玉国诉称：被告李荣辉系被告辽宁北方建设(集团)有限公司项目经理。2011年5月12日、2011年9月24日，原告与被告李荣辉签订两份工程承包合同，双方约定，将被告辽宁北方建设(集团)有限公司承建的辽中县亿甲府第12#、16#、17#楼盘主体人工费由原告承包，原告按照被告要求的标准为其楼盘进行抹灰，5月12日合同约定框架160元/平方米，砖混120元/平方米；9月24日合同约定人工费59元/平方米，期限60日内完成(详见二份合同书)，工程结束后，李荣辉让其聘用的工程技术人员赵勇给原告出具了建筑工程的施工面积及计算清单，经过核算，12号楼人工费是854，236元，16号楼是1,079,903元，17号楼是899,992元，共计2，834,131元（单价按照合同约定，面积是李荣辉叫赵勇出具的，李荣辉和亿甲算帐用的也是这个面积，如果他不认这个面积，原告同意按照他和亿甲算帐的面积计算，但是阁楼基础加层面积必须计算），李荣辉已给付原告共计2,564,131元(除银行转帐外，原告每次收现金都给被告李荣辉打收条，并记在施工时的一个笔记本上，后期就不记了，笔记本也找不到了，如果李荣辉拿出原告签字的收条原告都认账)，二被告尚欠原告人工费27万元（包括抹灰部分不到4万元的质保金，2012年已经竣工验收合格，因此不存在质保金问题）。经过原告多次催要，二被告推迟至今未给付，现要求二被告共同给付原告拖欠的人工费27万元并承担连带责任，诉讼费由被告承担。
原审被告李荣辉辩称：唐山亿通房地产开发有限公司开发的亿甲府第第2、9、10、12、16、17#楼由北方公司承建，是我挂靠北方公司实际施工的，我向北方公司交管理费，有挂靠合同。原告承包工程抹灰及框架的人工费事实属实，但原告说的第16、17#楼承包抹灰及框架的面积不属实，给付款项也不符。赵勇是我雇佣的施工员(技术员)，不是项目经理，他没有权利代表我出具任何结算依据。2013年我因为拒不支付劳动报酬罪被法院判刑1年半，当时我和原告之间的账已经算清，我应付原告人工费2,773,751元，我一共给付原告人工费274万元(原告有的打收条，有的没有收条，而且现在我手里也没有收条，搬家都搬没了)，其中没有扣质保金和维修款(工程已竣工并交付使用，工程质量问题由建设单位自行维修)，所以现不欠原告人工费。原告说的两份合同是我签的，名字是我自己写的，但是当时没有盖章，我申请对原告提供的合同上的辽宁北方建设（集团）有限公司亿甲府第第二项目部的章进行鉴定，我在7日内交鉴定费，逾期视为放弃鉴定申请，我对两份合同上的章无异议。
原审被告北方公司辩称：从程序方面，本案原告起诉北方公司属于重复诉讼，理由是原告因李荣辉拖欠人工费曾于2013年向辽中县人民法院提起诉讼，法院作出（2013）辽民二初字第64号裁定书，驳回了原告的起诉，本诉与前诉当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同属于重复诉讼；鉴于本案被告李荣辉因拖欠原告的劳动报酬已被追究刑事责任，本案与李荣辉被追究刑事责任的案件系同一法律事实，鉴于李荣辉已被追究刑事责任，原告主张的欠款事实已被刑事判决书所处理，原告再次提起民事诉讼缺乏法律依据，应当依法驳回起诉；从实体方面，即使法院认定本案不属于重复诉讼，在本案中北方公司是亿甲府第工程项目的承包方，李荣辉是实际施工人，与北方公司之间是挂靠关系，有挂靠合同，其与原告签订工程承包合同所加盖的不是北方公司在公安机关的备案的法人章，对外不能代表北方公司，对北方公司没有约束力，原告没有证据证明与北方公司之间存在合同关系，与原告实际履行合同的行为人是李荣辉，根据合同相对性原则，应由李荣辉承担给付责任，原告要求北方公司与李荣辉共同承担给付人工费缺乏法律依据和事实依据，请法庭依法裁定驳回原告的起诉或判决驳回原告对北方公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2011年5月12日、2011年9月24日，被告李荣辉分别与原告签订两份工程承包合同，将亿甲府第12#、16#、17#楼盘人工费分包给原告，其中5月12日合同约定工程承包范围包括依照设计的施工图纸规范要求和分部分项在施工前的设计变更在内的所有工程细项如下：钢筋制做、绑扎、安装，木工支模，砼的振捣找平、砖砌筑，工程承包价框架160元/平方米，砖混120元/平方米，工程面积具体见施工图，工程付款方式为三层主体完工前乙方各项人工费、生活费由乙方垫付，三层完工后，甲方付给乙方30万元工程款，主体完工后，付给乙方总造价的80%，剩余部分经建设单位、监理单位、项目部技术负责人共同验收合格后一次结清；9月24日合同约定工程承包范围按本楼图纸计算、室内抹灰及屋面瓦(不含室内外保温)，人工费按本楼建筑面积59元/平方米，期限60日内完成，工程付款方式为本楼内外墙皮抹完，甲方给乙方支付总造价50%，工程完工支付总造价95%，余下5%工程经国家质检部门验收合格后十日内一次性付清。两份合同的甲方为辽宁北方建设(集团)有限公司亿甲府第第二项目部，盖有该项目部章，并有李辉签字，乙方为原告郑玉国并签字。合同签订后，原告即组织招聘人员开始施工并于2012年竣工且交付使用，但就人工费未进行结算。由于李荣辉欠工人工资未付，2011年12月27日，辽中县农民工维权中心将被告人李荣辉拖欠辽中县亿甲府第项目工人人工费的案件移送至辽中县公安局。2013年1月9日，原告以承揽合同纠纷到本院起诉二被告，要求二被告给付原告拖欠人工费27万元，2013年12月3日，本院以被告李荣辉当时涉嫌拒不支付劳动报酬罪，于2012年12月11日已被公安机关立案侦查，案件正在办理中，而该刑事案件与本案系同一法律事实为由作出(2013)辽民二初字第64号民事裁定书裁定驳回原告郑玉国起诉。2014年2月11日，辽中县人民检察院以辽检刑诉（2014）53号起诉书指控被告人李荣辉犯拒不支付劳动报酬罪向本院提起公诉，其中指控被告人李荣辉拖欠郑玉国亿甲府第项目工人人工费12万元。2014年6月20日，本院以（2014）辽刑初字第137号刑事判决书判决被告人李荣辉犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，其中对公诉机关指控被告人李荣辉拖欠郑玉国亿甲府第项目工人人工费12万元，因被告人李荣辉与被害人郑玉国未进行结算、被告人的供述与被害人的陈述存有争议而未予查明认定。
另查，唐山亿通房地产开发有限公司开发的亿甲府第第2、9、10、12、16、17#楼由被告北方公司承建，被告李荣辉挂靠被告北方公司实际施工，并向被告北方公司交纳管理费。被告李荣辉与原告郑玉国作为个人，均不具备施工资质。
原审法院认为：被告李荣辉作为个人，不具备建筑工程施工资质，其与被告北方公司签订的挂靠合同因违反国家法律的禁止性规定故无效。但考虑到被告李荣辉已实际履行合同且其与原告有直接的工程转包关系，原告也已完成其施工部分并实际交付，故被告李荣辉负有向原告支付该施工部分人工费的义务。因双方尚未进行正式结算，原告虽然提供了被告李荣辉雇佣的施工员赵勇于2012年4月18日出具的建筑工程的施工面积及计算清单证明其施工部分人工费系其主张的2,834,131元，但原告不能提供充分证据证明是被告李荣辉授权赵勇出具的建筑工程的施工面积及计算清单，且被告李荣辉对赵勇出具的建筑工程的施工面积及计算清单不予认可，认为赵勇没有权利出具任何手续，但被告李荣辉认可应付原告施工部分人工费共计2,773,751元，故本院对被告李荣辉认可的应付原告施工部分人工费共计2,773,751元予以认定。关于被告李荣辉已付原告人工费的数额，双方亦存在争议，原告承认陆续收到被告李荣辉给付人工费合计2,564,131元，并且除银行转帐外，每次都给被告李荣辉打收条，如果李荣辉拿出原告签字的收条原告都认帐，而被告李荣辉辩称其一共给付原告人工费274万元，原告有的打收条，有的没有打收条，而且现在其手里也没有收条，搬家都搬没了，其中没有扣质保金和维修款，所以现不欠原告人工费。对被告李荣辉的辩解，因其不能提供证据证明应承担不利后果，故本院对该辩解不予采纳，本院认定被告李荣辉共给付原告人工费2,564,131元，尚欠原告人工费209,620元。关于被告北方公司是否应当对欠付人工费承担连带责任问题，因被告北方公司和被告李荣辉均承认双方之间在亿甲府第小区建设工程项目上的挂靠关系，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第二十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”，被告李荣辉向被挂靠单位北方公司交纳管理费并对外以被告北方公司名义从事工程施工活动，被告北方公司应对被告李荣辉欠付原告的人工费承担连带给付责任。因此无论原告与被告李荣辉之间签订的《工程承包合同》中是否有被告北方公司的盖章确认，被告北方公司均应与被告李荣辉承担连带责任，对被告北方公司不承担给付责任的辩解，本院不予采纳。同理，被告李荣辉申请对《工程承包合同》中辽宁北方建设（集团）有限公司亿甲府第第二项目部的章进行鉴定，因其结论不影响本案责任划分，故本院对其申请不予准许，且其未在约定的时间内预交鉴定费，视为放弃鉴定申请，对两份合同上的章无异议。关于被告北方公司提出的本案属重复诉讼的辩解，因被告李荣辉系因拒不支付劳动报酬罪被追究刑事责任，而民事裁定书是以该刑事案件正在办理为由裁定驳回原告起诉，故上述裁判文书均未对原告与本案二被告之间的建设工程分包合同案件进行实体裁判，因此不属于一事不再理范畴，本案不属于重复诉讼，对被告北方公司该辩解本院不予采纳。
原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条之规定，判决如下：一、被告李荣辉给付原告郑玉国人工费209,620元；二、被告辽宁北方建设(集团)有限公司对上述人工费的给付承担连带给付责任；三、驳回原告郑玉国其他诉讼请求。以上款项限本判决生效后10日内履行。如逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元，由被告李荣辉承担4153元，由原告承担1197元。
宣判后，北方公司不服原审法院判决，向本院提出上诉。上诉请求：1、撤销原审法院民事判决第二项，依法改判驳回郑玉国对北方公司的诉讼请求；2、请求判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。主要上诉理由：一、从程序方面，被上诉人郑玉国起诉上诉人北方公司属于重复诉讼。理由是被上诉人郑玉国因原审被告李荣辉拖欠人工费曾于2013年向辽中县人民法院提起诉讼，法院作出（2013）辽民二初字64号裁定书，驳回了被上诉人郑玉国的起诉。本诉与前诉当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同属于重复诉讼,鉴于本案与李荣辉被追究刑事责任的案件系同一法律事实，且李荣辉己被追究刑事责任，被上诉人主张的欠款事实已被刑事判决书所认定，被上诉人再次提起民事诉讼缺乏法律依据，应当依法驳回起诉。二、在本案中，郑玉国不是农民工，是第三包工头，即是亿甲府第工程项目的实际施工人。本案是建设工程分包合同法律关系，而不是劳动法律关系，审理本案应适用民事法律、行政法规。原审法院认定实际施工人李荣辉和郑玉国均不具备建筑工程资质，故认定上诉人与李荣辉之间签订的挂靠合同无效，李荣辉与郑玉国之间签订的分包合同也是无效。却依据劳动和社会保障部和建设部联合制定的部门规章《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》判令上诉人对李荣辉欠付郑玉国的人工费承担连带责任，属于缺乏法律依据，适用法律不当。在本案中，一审法院判决已经查明上诉人与李荣辉系挂靠关系，李荣辉是亿甲府第工程项目的实际施工人，与郑玉国签订及履行工程分包协议的主体是李荣辉的事实。根据合同相对性原则，应由合同相对人李荣辉对所欠郑玉国人工费承担给付责任，目前我国法律并没有规定，建设工程的被挂靠方对挂靠方对外所欠人工费承担连带给付责任，原审判令上诉人对李荣辉所欠人工费承担连带给付责任，缺乏法律依据。本案中，郑玉国作为实际施工人，是基于与李荣辉之间签订的《建设工程分包合同》拖欠人工费为由，提起的建设工程分包合同诉讼，而不是因劳动关系以农民工的身份提起的拖欠工资的诉讼。原审法院依据两部委指定的部门规章《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》，判令上诉人对李荣辉拖欠郑玉国的人工费承担连带责任，属于适用法律不当。
被上诉人郑玉国答辩称：同意一审判决。
被上诉人李荣辉未答辩。
本院经审查认为，上诉人北方公司为案涉工程的总承包方，被上诉人李荣辉为挂靠上诉人北方公司并向其交纳管理费的项目经理，李荣辉将亿甲府第12#、16#、17#楼主体的人工费劳务分包给被上诉人郑玉国，因此被上诉人郑玉国为劳务分包的实际施工人，并非为农民工。发回重审后，一审法院应审查被上诉人郑玉国是否为《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的适用主体，并据此确定承担给付人工费的责任主体。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销辽宁省辽中县人民法院（2015）辽中民一初字第359号民事判决；
二、发回辽中县人民法院重审。
审 判 长 刘 冬
审 判 员 郑竹玉
代理审判员 陈 铮
二〇一六年三月十八日
书 记 员 杨骏驰
本裁定所依据的相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；