北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京03民终7250号
上诉人(原审被告)：北京奥丞建筑装饰设计有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣华南路7号院2号楼10层1101。
法定代表人：秦赟，总经理。
委托诉讼代理人：李晓静，北京市信格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京兴红装饰工程有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡高碑店村民俗文化街1376号主楼三层313室。
法定代表人：陈永豪，经理。
委托诉讼代理人：周雪峰，北京市京师律师事务所律师。
原审第三人：何世明，男，1971年10月28日出生，住安徽省巢湖市。
委托诉讼代理人：王殿明，北京市同创律师事务所律师。
上诉人北京奥丞建筑装饰设计有限公司（以下简称奥丞公司）与被上诉人北京兴红装饰工程有限公司（以下简称兴红公司）及原审第三人何世明建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初2069号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
奥丞公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，驳回兴红公司的诉请。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定2016年10月31日至2016年11月14日期间在松榆西里养老服务驿站（以下简称驿站）施工的只能是兴红公司，此认定与事实不符。1.奥丞公司承包了案外人北京爱侬养老服务股份有限公司（以下简称爱侬公司）的涉案工程项目又分包给兴红公司后，虽然负责涉案项目的兴红公司原副总公司经理何世明于2016年10月31日离开了兴红公司，但为保证涉案项目如期完工及工程质量，何世明及涉案项目施工经理张巍、工长刘飞龙依然继续在项目各司其职直至工程完工；2.何世明从兴红公司离职后并非将工程转包给证人张某1，因为涉案项目与爱侬公司接洽的施工经理和工长一直为原班人马；3.涉案项目从开工到完工从未停过工。兴红公司述称因奥丞公司于2016年11月15日将第二笔工程款打给何世明而于当日停工不符合常理，且与何世明及何世明提供的证人张某1的证词矛盾，何世明与张某2称2016年11月15日工地现场无人施工，张某1甚至称2016年11月13日去看现场时已经无人施工；4.奥丞公司作为分包工程的发包方，在2016年11月15日收到爱侬公司的第二笔工程款后，当天就按约定将该部分工程款项打给何世明，说明何世明虽于半月前从兴红公司离职，但其继续负责涉案项目，其原班人马仍在继续施工。如果按何世明所称其于2016年10月31日离职后至2016年11月14日期间不管驿站工程项目，且该期间工地无人施工，奥丞公司不可能将十余万元的工程款项分文补差的在收到当天就转给何世明。且在涉案项目完工后，奥丞公司收到爱侬公司于2017年1月18日给付的剩余工程款后，仍依约定将该款项转给何世明，进一步说明何世明从始至终一直是涉案项目的真正负责人，且负责涉案项目具体施工的施工经理张巍、工长刘飞龙一直未变更过。综上，兴红公司没有任何证据能够证明自己系2016年11月15日撤出涉案项目工地，一审法院相应认定与本案事实不符，亦违背了谁主张、谁举证的民事证据规则。本案根源在于何世明在其离职前与兴红公司就驿站工程款如何分配达不成共识，导致何世明与兴红公司各自完成的工程量已无法界定。二、一审法院已将何世明追加为第三人，一审法院应当且可以就三方当事人之间的纠纷做到案结事了，如一审法院认为兴红公司诉请有事实依据，应判决何世明将多收取的工程款退还给奥丞公司，再由奥丞公司给付兴红公司，或由何世明直接退还兴红公司，或者一审法院应明示在兴红公司起诉成立的情况下，奥丞公司是否可以就重复支付的工程款另案起诉何世明。一审判决认定事实错误，导致判决结果不公。二审庭审口头补充上诉意见：一、一审时奥丞公司法定代表人当庭表示工程始终未停工，且奥丞公司二审提交爱侬公司出具的证明，证明涉案工程项目的开工时间也没有问题，中间没有停工也没有换人，是由张巍与刘飞龙一直具体负责涉案工程的，一审认定的工程中间换人的情况与事实不符。二、关于邮件，奥丞公司将一审提交的邮件重新编排，用以证明兴红公司将邮件发给奥丞公司时，奥丞公司第一时间将邮件发送给何世明，再由何世明拟定拟定回复内容后由奥丞公司再发给兴红公司，一审判决对此表述不清。三、一审认定何世明不知情，但由奥丞公司二审提交证据可知，何世明是知情的。综上，请求二审法院判如所请。
兴红公司辩称：同意一审判决，请求驳回上诉维持原判。奥丞公司一直强调工程没有停工，这与其提交的邮件往来是相矛盾的。奥丞公司主张将第二笔工程款支付给何世明没有任何事实依据，奥丞公司与何世明没有任何约定，其仅与兴红公司有合作协议。奥丞公司的其他上诉理由均与事实不符。
何世明述称：何世明在本案中仅是对涉案工程施工队承担介绍人的角色，其于2016年10月31日从兴红公司离职，从此到2016年11月16日期间没有参与涉案工程，对过程并不知情。2016年10月30日之后何世明代收款项，也已经将该款项给案外人张某1。奥丞公司的上诉请求于法无据，与事实不符，应予驳回。请求二审法院维持一审判决。
兴红公司向一审法院起诉请求：1.判令奥丞公司支付兴红公司工程款126776.4元；2.判令奥丞公司支付兴红公司违约金（以126776.4元为本金，自2016年11月10日起至上述款项实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。
一审法院认定事实：2016年10月25日，兴红公司、奥丞公司签订了《合作协议书》，约定兴红公司承包奥丞公司的装饰装修工程有关事宜。项目分包后，由兴红公司进行组织施工，奥丞公司进行监管。奥丞公司按业主最终审定决算总价款的10%收取管理费。奥丞公司每收一笔工程款，应一次性收取税金以外合同总额的10%，其余款项在兴红公司发票等手续齐全后三天内支付给兴红公司。2016年10月，奥丞公司与案外人爱侬公司签订了《装饰装修工程施工合同》，约定奥丞公司承包爱侬公司的装饰装修工程，工程名称为松榆西里养老服务驿站；工程开工日期为2016年10月26日，动工日期初步预计为2016年10月26日，竣工日期初步预计为2016年11月20日；合同价款为361864.59元；开工前三日付总金额的35%，工程进度过半付总金额的30%，双方验收合格付总金额的30%，总金额的5%，验收合格起一年后支付。
一审庭审中，兴红公司向一审法院提交了如下证据：1、《装修装饰工程施工合同》；2、合作协议书；3、电子邮件；4、撤离现场时照片；5、劳动合同书；6、员工离职交接单。奥丞公司表示，对证据1认可；对证据2认可；对证据3认可；对证据4不认可；对证据5认可；对证据6认可。第三人表示，对证据3不知情，其他证据均认可。
一审庭审中，奥丞公司向一审法院提交了如下证据：1、爱侬项目款项明细；2、电子邮件；3、招商银行收款回单；4、合作协议书；5、装饰装修工程施工合同。兴红公司表示，对证据1中和银行对账单一致的认可；对证据2内容认可，可以看出2016年11月24日奥丞公司示明兴红公司装修质量有问题，拒付第二笔装修款，可以看出奥丞公司认可第二笔工程款支付前是由兴红公司施工的；对证据3认可；对证据4认可；对证据5认可。第三人表示，对证据2不知情，其他证据无异议。奥丞公司实际支付给我们217718.8元，而非24万多元，原因奥丞公司已经说过了。
一审庭审中，应何世明申请，张某1出庭作证称，我和何世明是老乡，我和奥丞公司公司法定代表人不认识，何世明给我介绍的养老院的项目，我是2016年11月13日看的现场，当时现场没有人，2016年11月15日入场开始干活，干到2017年1月10日完工。当时我接手时拆除部分基本完成了，别的都没有干，后续都是我们干的。何世明说工程款分三期给我，一共给了我21万多元，还剩18000元尾款没有给我。当时何世明告诉我这个项目有点纠纷，但是他担保不会给我找麻烦，所以我就接手了。我干活期间也没有人来找我。兴红公司对证人的陈述不认可。奥丞公司对证人的陈述表示不清楚。何世明对证人的陈述认可。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，第一，奥丞公司当庭称，诉争工程一直是没停工的，何世明走以后工地也一直有人在干活，不过干活的都是何世明找的人，不是兴红公司的人。但何世明当庭称，其在2016年10月31日从兴红公司公司离职后，没人在诉争地点施工，直到2016年11月15日才找到张某1带人进去施工。而张某1也出庭作证称，其是在2016年11月15开始入场干活。通过上述各方当事人当庭陈述，可以看出奥丞公司不否认工程一直在进行中，但何世明以及证人张某2明确表示他们在2016年10月31日至2016年11月14日期间并没有进入工地进行施工，故此期间在施工的只能是兴红公司。第二，根据爱侬公司与奥丞公司的装修装饰工程施工合同，工程进度过半，爱侬公司支付第二次工程款108559.4元。2016年11月15日，爱侬公司向奥丞公司支付了工程款108559.4元。综合以上两点，可知兴红公司接到诉争工程后，一直施工至2016年11月14日，施工量应基本至工程进度一半，故奥丞公司应按合作协议的约定将相应工程款给付兴红公司。现奥丞公司已向兴红公司支付了59041.05元，该部分款项奥丞公司已经扣除了约定的管理费和税费，故在爱侬公司向奥丞公司支付第二次工程款108559.4元后，奥丞公司应将此款给付兴红公司。就奥丞公司所称款项已给付给何世明的问题，属于奥丞公司与何世明之间的问题，不因此影响奥丞公司向兴红公司给付工程款。就兴红公司所主张的违约金，缺乏依据，一审法院不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京奥丞建筑装饰设计有限公司于判决生效之日起十五日内给付兴红公司北京兴红装饰工程有限公司工程款十万八千五百五十九元四角。二、驳回北京兴红装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，奥丞公司提交如下证据：一、爱侬公司出具的情况说明，用以证明涉案项目的工地负责人一直是张巍和刘飞龙，中间从来没有更换过其他人，同时证明了工程从2016年10月26开工到结束中间从未停工，张巍和刘飞龙系何世明的人，并非兴红公司的人；二、网页截屏打印件，用以证明奥丞公司一审提交的往来邮件中的邮箱系本案中当事人何世明的邮箱，该份证据第二项邮件落款是“何世明”，内容是涉案工程的报价，足以认定该“何世明”是本案中的何世明。兴红公司发表如下质证意见，证据一不属于新证据，不认可其真实性，该证据出具时间为2018年5月2日，且奥丞公司与爱侬公司存在经济往来的，爱侬公司出具证明的内容这与本案双方当事人法定代表人往来邮件中的内容不相符；证据二不属于新证据，对该证据的真实性、关联性不认可，且不能证明该邮箱是本案当事人何世明的邮箱。何世明发表如下质证意见：证据一不属于新证据，且该证据没有证明力，其他质证意见同兴红公司意见；证据二不属于新证据，亦不认可其真实性及关联性，该份打印证据中的何世明是否系本案中的何世明，奥丞公司未能举证证明。
本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审经审理查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
关于奥丞公司是否应予给付兴红公司108559.4元工程款的问题。根据已经查明的事实，奥丞公司与兴红公司之间签订有合作协议书，在奥丞公司与爱侬公司之间签订装修装饰施工合同并约定由奥丞公司承包爱侬公司的装饰装修涉案工程项目，后兴红公司入场施工。根据奥丞公司与爱侬公司之间的装修装饰施工合同约定内容，爱侬公司于工程进度过半支付总金额的30%，现爱侬公司于2016年11月15日向兴红公司支付108559.4元工程款，根据奥丞公司与兴红公司之间合作协议书的约定内容，奥丞公司理应依约将相应工程款支付给兴红公司。奥丞公司在上诉意见中称诉争工程至始至终系由何世明实际负责完成，故该笔工程款项应支付给何世明，对此，本院经审查后认为，一、根据已经查明的事实，奥丞公司在2016年10月25日收到爱侬公司给付的第一笔工程款后，按约将兴红公司应得款项于2016年10月28日支付至兴红公司法定代表人账户，如奥丞公司认为诉争工程款应支付给何世明，该主张与其支付第一笔工程款的履行情况不符；二、奥丞公司主张诉争工程在施工过程中并未出现停工情况，但何世明以及证人张某2称他们在2016年10月31日至2016年11月14日期间未参与涉案工程施工，且结合一审邮件内容，奥丞公司在2016年11月24日回复给兴红公司的邮件内容中亦称兴红公司于十天前在未通知其的情况下停工，奥丞公司虽在二审中称该回复内容系何世明拟定，其在不知晓措辞内容的情形下发送，但其并未就此举证，且奥丞公司称其对以自己名义发送的邮件内容不知晓亦与常理不符，本院难以采信；三、关于奥丞公司二审提交的证据，证据一内容虽显示涉案工程的工地项目经理及工长一直未出现更换，奥丞公司据此进一步主张工地项目经理及工长为何世明的人，但其提供的证据内容未能体现其主张内容，且结合奥丞公司将第一笔工程款支付给兴红公司的情形，奥丞公司根据该证据主张的证明目的不能成立；关于证据二，奥丞公司依据该证据所主张的证明目的未能体现与本案所涉争议的直接关联性，本院对其证明目的亦不予采信。
综合以上情形，一审法院认定爱侬公司向奥丞公司支付第二次工程款108559.4元后，奥丞公司应将此款给付兴红公司并无不当。关于奥丞公司所称该笔款项已给付给何世明的问题，其可与何世明之间另行解决，其并不能以此构成拒绝向兴红公司依约支付相应款项的合理抗辩。
综上所述，奥丞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2471元，由北京奥丞建筑装饰设计有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁 南
审 判 员 石 煜
审 判 员 张玉娜
二〇一八年六月十一日
法官助理 常 欣
书 记 员 左 爽