江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏03民终2560号
上诉人（原审原告、被告）：吴辉，男，1975年6月1日生，汉族，住徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：许大伟，徐州市铜山区铜山法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、原告）：江苏朗恩机械制造有限公司，住所地徐州市铜山区拾屯街道办事处杨东村拾新路6号。
法定代表人：孙洪亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨波，江苏京楚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁道林，江苏京楚律师事务所律师。
上诉人吴辉与上诉人江苏朗恩机械制造有限公司（以下简称朗恩公司）因劳动争议纠纷案，均不服徐州市铜山区人民法院(2017)苏0312民初7268、7600号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
吴辉上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审法院认定的平均工资过低，认定的停工留薪期过短。
朗恩公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持朗恩公司的诉讼请求，驳回吴辉的诉讼请求。事实与理由：1、一审法院认定的平均工资高于吴辉的实际收入，一审法院将吴辉请假未能正常出勤的三个月工资剔除没有法律依据。2、一审法院认定的停工留薪期限过长，参照北京市关于停工留薪期分类目录，吴辉的停工留薪期不应超过六个月。3、吴辉没有社会保险是因为吴辉本人不同意办理社会保险，吴辉以用人单位未依法缴纳社会保险费解除劳动合同，朗恩公司不应支付经济补偿金。朗恩公司在一审提供了证人证言，但一审法院未安排证人出庭就作出了判决。4、一审法院按2017年护理费标准认定吴辉2015年住院期间的护理费错误。
针对吴辉的上诉，朗恩公司以己方的上诉理由进行答辩。
针对朗恩公司的上诉，吴辉辩称，朗恩公司有关不支付经济补偿金的主张没有事实和法律依据。关于护理费用，一审法院按照每天80元进行计算，也是参考了当地护工的平均收入来综合认定的。
吴辉向一审法院起诉请求：1.判令朗恩公司向吴辉支付医疗费用23174.65元、住院伙食补助费3200元（50元/天*64天）、护理费73000元（100元/天*365天*2人）、营养费19162.5元（35元/天*365天*1.5）、停工留薪期工资54000元（4500元*12月）、一次性伤残补助金49500元（4500元*11月）、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、交通费1000元、鉴定费200元、经济补偿金13500元（4500元*3个月），共计351737.15元。
朗恩公司向一审法院起诉请求：1.判令朗恩公司无需向吴辉支付医疗费22974.65元、住院伙食补助费1280元、护理费5120元、停工留薪期工资20587.99元、一次性伤残补助金42485.19元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、鉴定费200元、经济补偿金11586.87元；2.诉讼费由吴辉承担。
一审法院认定事实：2014年5月23日，吴辉到朗恩公司工作，朗恩公司未与吴辉签订劳动合同，也未缴纳社会保险费。2015年4月11日夜里23时左右，吴辉在单位车间内准备到行车吊起的动力架前画线上件时，动力架从行车的钩子上脱落砸伤吴辉。次日至5月29日，吴辉在徐州市医学院附属医院住院治疗47天，出院医嘱：“1、注意休息，暂时避免患者负重；2、注意保持患肢伤口干燥，预防伤口感染；3、出院后一月复诊；4、不适随诊；5、若骨折愈合满意，一年后取出内固定。”2016年12月5日至22日，吴辉再次在徐州市医学院附属医院住院治疗17天。出院医嘱：“1、功能锻炼；2、门诊定期随访。”吴辉受伤后，除朗恩公司支付的医疗费外，吴辉自付门诊及住院医疗费用合计23116.65元（其中包括劳动能力鉴定检查费157元）。吴辉认可在其住院治疗期间共收到朗恩公司支付费用2585.75元。
2015年12月31日，徐州市铜山区人力资源和社会保障局认定吴辉所受伤害为工伤。2017年4月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定吴辉为八级伤残、无生活自理障碍。吴辉支付劳动能力鉴定费200元。
2017年6月6日，吴辉向朗恩公司邮寄送达解除劳动合同通知书，内容为：朗恩公司一直未与吴辉签订劳动合同，且自吴辉入职以来，朗恩公司不按时为吴辉缴纳社会保险费，依据《劳动合同法》第三十八条规定，提出解除劳动合同，要求朗恩公司支付经济补偿金。朗恩公司认可收到该解除通知。
吴辉受伤前12个月实发及应发工资金额如下：2014年5月实发工资550元、应发工资670元，6月实发工资1397元、应发工资1397元，7月实发工资3305元、应发工资3323元，8月实发工资5532元、应发工资5662元，9月实发工资4085元、应发工资4118元，10月未实际发放工资、应发工资266元，11月实发工资834元、应发工资839元，12月无工资，2015年1月实发工资4049元、应发工资4090元，2月实发工资4126元、应发工资4166元，3月实发工资4542元、应发工资4598元，4月实发工资2275元、应发工资2284元。除去吴辉2014年10、11、12月非正常工作期间工资，再除去吴辉刚入职及发生工伤未正常出勤的两个月工资，其余7个月吴辉月平均实发工资为3862.29元、月平均应发工资为3907.7元。
2017年，吴辉以诉请事由将朗恩公司诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会。2017年7月26日，该委作出铜劳人仲案字〔2017〕第229号仲裁裁决书，吴辉及朗恩公司不服该仲裁裁决进而诉至法院。
一审法院认为，一、关于吴辉主张的各项工伤保险待遇。吴辉因工伤导致伤害，朗恩公司虽然未给吴辉缴纳工伤保险，但其应当按照工伤保险的赔偿项目予以赔偿。1、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按伤残等级支付一次性伤残补助金，八级伤残为11个月的本人工资。吴辉在伤前的月平均应发工资为3907.7元，故法院支持其一次性伤残补助金42984.7元(3907.7元*11月)。2、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（江苏省政府令103号）第二十七条规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的标准为八级80000元。一次性伤残就业补助金的标准为八级35000元。3、停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。根据吴辉两次住院的病案材料及所受伤害部位，法院酌情支持吴辉8个月停工留薪期工资，吴辉伤前月平均实发工资为3862.29元，朗恩公司应支付吴辉30898.3元（3862.29元*8月）。4、护理费，吴辉受伤期间应由朗恩公司承担护理责任，朗恩公司未在法院限定的期间提供派人护理的证据，其应承担举证不能的风险。法院支持吴辉两次住院期间护理费5120元（64天*80元）。5、鉴定费及医疗费，关于鉴定费200元，吴辉提供了鉴定费票据，法院予以支持。吴辉在徐州市医学院附属医院门诊及住院治疗花费医疗费23116.65元，朗恩公司应予支付。6、住院伙食补助费，吴辉两次住院治疗64天，故法院支持住院伙食补助费3200元（64天*50元）。7、交通费，吴辉未到统筹地区以外就医，故对吴辉主张的交通费，法院不予支持。8、营养费，因《工伤保险条例》并无营养费的规定，故对吴辉的该请求不予支持。
二、关于吴辉主张的经济补偿金问题。本案中，朗恩公司未依法为吴辉缴纳社会保险费，违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，吴辉事先通知朗恩公司解除劳动合同并说明理由，履行告知程序。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，吴辉伤前月平均应发工资为3907.7元，根据吴辉的工作年限，朗恩公司应支付吴辉3.5个月的经济补偿金，吴辉仅主张3个月的，法院予以支持，郎恩公司应支付吴辉11723.1元（3907.7元*3月）。朗恩公司虽然提供了两份证人证言，但缴纳社会保险是用人单位的法定义务，无论劳动者是否知晓和愿意，均不免除单位的法定义务，上述两份证人证言无法证明吴辉个人主动不愿意缴纳社会保险，故朗恩公司的抗辩意见不能成立。
朗恩公司合计应支付吴辉工伤保险待遇和经济补偿金共计232242.75元，扣除朗恩公司已经支付的2585.75元，朗恩公司还应支付吴辉229657元。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八、第四十六、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、三十三条、三十七条、第六十二条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（江苏省政府令103号）第二十一条、第二十七条规定，判决：一、朗恩公司于判决生效之日起十日内支付吴辉各项工伤保险待遇及经济补偿金合计229657元；二、驳回吴辉、朗恩公司其他请求。
二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，朗恩公司在一审提交的范玉磊的书面证言主要内容为，“我们公司一直主动要求员工办理社会保险，这是大家都知道的事实，不存在公司不同意给员工办理社会五险的现象”；赵梨梨的书面证言主要内容为，“我们公司对新入职员工在填写档案时，一律告知：在试用期一个月合格后，一律给予办理社会五险。我们公司还多次张榜公示员工办理社会五险的通知，这是大家都知道的事实，另外我们公司不存在不同意给员工办理社会五险的现象”。上述书面证言无法证明朗恩公司主张的吴辉不愿意办理社会保险的事实。朗恩公司申请上述证人二审出庭作证，不符合法律规定，本院不予准许。朗恩公司无证据证明自己主张的事实，应承担不利的法律后果。吴辉以朗恩公司未依法缴纳社会保险费为由，解除与朗恩公司的劳动关系，有权主张解除劳动合同经济补偿金。朗恩公司有关不支付解除劳动合同经济补偿金的主张，本院不予采纳。
关于双方上诉争议的工伤待遇。1、吴辉受伤前月平均工资。吴辉在二审期间放弃对受伤前月平均工资的异议，不违反法律规定，本院对吴辉的该部分主张不再审查。针对朗恩公司提出的月平均工资过高的异议，本院认为，计算月平均工资的月工资应当是正常工作情况下的工资，一审法院剔除吴辉未正常工作的三个月工资，符合法律规定，本院对朗恩公司的异议不予采纳。2、停工留薪期。目前江苏省并未制定停工留薪期分类目录，且停工留薪期的长短与伤情、人体肌体损伤愈合能力等因素有关，一审法院针对吴辉的伤情酌定8个月的停工留薪期，不违反法律规定，本院予以维持。对双方当事人针对停工留薪期提出的异议，本院均不予采纳。3、护理费标准。朗恩公司主张一审法院参照2017年的护理费标准认定吴辉2015年住院期间的护理费标准，明显不当。本院认为，朗恩公司主张的2017年护理费标准并无明文规定，一审法院认定的住院期间护理费为每天80元，以该数额按法定工作日计算出的月工资数额略高于徐州市公布的同期最低工资标准，故一审法院的认定并无不当，本院予以维持。
综上所述，吴辉与朗恩公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 史善军
审判员 张 伟
审判员 李 琳
二〇一八年六月十一日
书记员 魏天玥