黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）哈民四商初字第91号
原告黑龙江省翔坤物资经贸有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区东棵树街副57号4栋219室。
法定代表人佟贵峰，董事长。
委托代理人杨灿，北京市岳成律师事务所律师。
委托代理人岳屾山，北京市岳成律师事务所律师。
被告长春东北输送设备制造有限公司，住所地吉林省长春市净月潭旅游经济开发区擎天树街1766号。
法定代表人王喜绵，董事长。
委托代理人张凯，北京市中北律师事务所律师。
委托代理人张吉臣，吉林同信法大律师事务所律师。
原告黑龙江省翔坤物资经贸有限责任公司（以下简称翔坤经贸公司）与被告长春东北输送设备制造有限公司（以下简称东输设备公司）民间借贷纠纷一案，本院于2014年11月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月21日、2015年11月20日公开开庭进行了审理。原告翔坤经贸公司委托代理人杨灿、张志伟（后变更为岳屾山），被告东输设备公司委托代理人张凯、张吉臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告翔坤经贸公司诉称：2008年下半年，东输设备公司生产经营困难，急需资金偿还二期房款、支付下岗职工补偿金及偿还银行贷款。为了协助东输设备公司摆脱经营困难，2008年11月1日至2009年4月30日间，翔坤经贸公司多次借款给东输设备公司。2009年7月21日，东输设备公司出具借据，确认自2008年11月1日至2009年4月30日，东输设备公司向翔坤经贸公司共计借款32，905，850.09元。同日，东输设备公司又向翔坤经贸公司借款300万元，并出具借据。借款当日，翔坤经贸公司通过银行转账给付东输设备公司300万元。2010年1月9日，双方对上述两项借款达成一致意见，确认东输设备公司向翔坤经贸公司共计借款35，905，850.09元，东输设备公司承诺于2010年5月1日前偿还全部借款，但至今未还。翔坤经贸公司起诉，要求：东输设备公司偿还借款35，905，850.09元及逾期还款利息10，640，100.24元（逾期还款利息自2010年5月1日起暂计算至2014年12月8日，实际金额计算至实际给付之日，按照银行同期贷款利率计付）。
东输设备公司辩称：翔坤经贸公司故意回避与东输设备公司之间的托管关系，称自2008年下半年起东输设备公司因生产经营困难向其借款两笔与事实不符。一、程序上，翔坤经贸公司无权将本案诉至法院，法院应依法驳回翔坤经贸公司的起诉。东输设备公司就管辖问题提出书面异议，该案由哈尔滨市中级人民法院审理违反地域管辖规定。本案并非借款合同纠纷，即便为借款合同纠纷，依据《最高人民法院关于如何确定借款合同履行地问题的批复》关于“贷款方应先将借款划出，从而履行了贷款方所应承担的义务”的规定，翔坤经贸公司应证明自己在何处先将借款划出，才能确定合同履行地。虽然东输设备公司提出的管辖权异议被黑龙江省高级人民法院驳回，但依据相关司法解释，对本案享有管辖权的法院应是长春市中级人民法院。二、实体上，翔坤经贸公司要求东输设备公司偿还借款无事实及法律依据，应依法驳回其诉讼请求。（一）东输设备公司与翔坤经贸公司之间所谓借款合同的前提是双方之间的托管关系。东输设备公司为运营状况良好的国有企业。经评估，2008年企业资产约2.7亿元，负债约0.9亿元，净资产约1.8亿。为了加快发展，顺应企业改制需要，2008年下半年，东输设备公司多次与国际煤机集团协商企业并购事宜。翔坤经贸公司以国际煤机集团下属公司的名义（事实上，翔坤经贸公司当时仅为注册资本50万元的民营公司，与国际煤机集团没有任何关系）骗取东输设备公司及上级主管机关的信任，双方于2008年10月24日签订了《委托管理协议书》，约定自2008年11月1日至实现并购，东输设备公司将公司经营权委托翔坤经贸公司管理，并将一切文件、印鉴、档案交给翔坤经贸公司。2008年11月1日，翔坤经贸公司开始对东输设备公司进行托管，东输设备公司的人、财、物均由翔坤经贸公司控制、占有和支配。依据法律规定，合法有效的借款合同需双方当事人真实意思表示，本案借据和借款合同均发生在托管期间，东输设备公司作为借款人没有自己的意思表示，其意愿只能通过翔坤经贸公司表达，翔坤经贸公司向自己表达了借款的意思表示和要约，又自己做出了借款承诺，于是自己与自己之间的借款合同“成立并生效”了。（二）东输设备公司与翔坤经贸公司所谓的借款合同既没有成立也没有履行，借款事实不存在。假使东输设备公司通过翔坤经贸公司表达了借款意愿，所谓的借款合同也从未履行。首先，借款来源不清，数额不明。其次，借款用途不明。所谓的借据和借款合同均发生在托管期间，东输设备公司的意志只能通过翔坤经贸公司表达，因东输设备公司账目至今仍被翔坤经贸公司非法占有，东输设备公司不知案涉款项用途及案涉款项的受益人是否为东输设备公司。翔坤经贸公司应出具东输设备公司账目证明钱确实被东输设备公司使用，否则，表明借款事实并不存在。（三）翔坤经贸公司注入东输设备公司的资金不是借款，而是投资款，翔坤经贸公司应当承担相应的投资风险。2008年10月24日签订的《委托管理协议书》第五条约定：乙方（翔坤经贸公司）在受委托经营期间，如因甲方（东输设备公司）原因导致并购失败，乙方有权将其经营期间的投资及收益全部划走。因乙方原因，如有收益归甲方所有，造成损失乙方应全部赔偿，乙方只收回赔偿后的投资部分。”可见，双方约定了在托管期间受托人翔坤经贸公司投资及收益的取得。不应把案涉款项定性为借款，因为二者的权利义务及风险完全不同，亦不应定性为企业并购的预付款，因为股权转让的预付款应当支付给股东而非企业自身。故案涉资金应当确定为翔坤经贸公司对东输设备公司的投资款，双方应按照《委托管理协议书》第五条的约定确定投资及收益的归属。（四）翔坤经贸公司违反约定，恶意损害东输设备公司的合法利益，侵吞国有资产，应当承担相应的法律责任。2008年11月，翔坤经贸公司借国际煤机集团下属公司名义，取得东输设备公司信任，将企业一切资产及文件、印鉴等委托翔坤经贸公司管理。2008年12月，翔坤经贸公司擅自使用东输设备公司及东输设备公司下属子公司长春东北输送机械有限公司公章，签署用房协议、市场主体（经营场所）使用承诺书等文件，由长春东北输送机械有限公司向其提供厂房。2009年1月7日，翔坤经贸公司成立全资子公司
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吉林省翔琨煤矿机械制造有限公司（以下简称吉林翔琨公司）。吉林翔琨公司与东输设备公司住所、经营范围完全一致，并使用东输设备公司的机器、设备、原材料、人员进行生产经营。为了安抚东输设备公司的领导及工人，保障吉林翔琨公司的运营及收益，2009年2月5日，吉林翔琨公司任命东输设备公司时任董事长赵立贵为总经理，任命时任副总经理田立起为销售中心主任。吉林翔琨公司成立后，翔坤经贸公司违反《委托管理协议书》约定，利用东输设备公司的资产和人员，以吉林翔琨公司名义对外开展经营活动，擅自占有和使用东输设备公司的固定资产和流动资产，向东输设备公司的客户发函以托管甚至企业更名为由要求客户与吉林翔琨公司建立业务往来关系，擅自将东输设备公司的煤矿安全标识更改至吉林翔琨公司名下，停发工人工资，拖欠工人保险金、公积金、医药费及采暖费等各项费用，给东输设备公司造成损失数千万元。东输设备公司的账目至今仍被翔坤经贸公司非法占有，东输设备公司于2011年4月11日委托长春弘毅会计师事务所有限责任公司进行专项审计，2008年11月1日至2010年4月13日托管及停产期间，东输设备公司共发生费用43，743，786.26元；此外，翔坤经贸公司占用东输设备公司存货价值4，596，458.75元。综上，翔坤经贸公司及其负责人应当承担以下责任：1、翔坤经贸公司应当承担的民事责任。根据民法通则和合同法的相关规定，翔坤经贸公司作为受托人应当尽职完成委托事项，不应损害委托人利益。但翔坤经贸公司以并购、托管为名，在托管期间成立与委托人有相同经营范围的自营企业，恶意串通，侵害被托管人利益，违约在先，应当承担相应的违约责任。依据《委托管理协议书》第五条，因翔坤经贸公司原因导致并购失败的，如有收益归东输设备公司所有，造成损失，翔坤经贸公司应全部赔偿，翔坤经贸公司只收回赔偿后的投资部分。2、翔坤经贸公司及其负责人应当承担的刑事责任。本案虽是民事法律问题，但究其实质，却是侵占国有资产、诈骗的重大刑事问题。翔坤经贸公司原法定代表人葛艳华、委托代理人于铁义等人利用国有企业并购、托管等方式，设立吉林翔琨公司，变相挪用国有资产，利用国有企业的原材料、设备和人员，转移、截留、侵吞国有资产，掌控所有账目和资金，将所有客户、利润和收益等良性因素留存私营企业，将所有负债、损失计入国有企业，从而达到中饱私囊的目的。综上，翔坤经贸公司的起诉在程序上不符合起诉条件，在实体上没有任何事实和法律依据，应依法驳回翔坤经贸公司诉讼请求。
在本院开庭审理过程中，翔坤经贸公司、东输设备公司为证明各自诉辩主张的事实成立，举示了证据并发表了质证意见。
翔坤经贸公司举示证据情况如下：
证据一、2009年7月21日东输设备公司出具的32，905，850.09元借据。拟证明：2008年11月1日至2009年4月30日间，翔坤经贸公司借给东输设备公司32，905，850.09元。
证据二、2009年7月21日东输设备公司出具的300万元借据。拟证明：2009年7月21日，东输设备公司向翔坤经贸公司借款300万元。
证据三、委托付款函。拟证明：2009年7月21日，翔坤经贸公司委托吉林翔琨公司向东输设备公司付款480万元，其中300万元系翔坤经贸公司给付东输设备公司的借款。
证据四、交通银行记账回执。拟证明：翔坤经贸公司向吉林翔琨公司支付480万元。
证据五、交通银行结算业务申请书。拟证明：吉林翔琨公司向东输设备公司电汇480万元。
证据六、《翔坤公司与东北输送协议书》。拟证明：2010年1月9日，双方签订协议，约定：翔坤经贸公司借给东输设备公司3，590万元，东输设备公司同意于2010年5月1日前偿还全部借款；双方签署关于借款的和解协议书，由公证处制作可强制执行的公证书。
证据七、汇款清单及汇款凭证（复印件）。拟证明：2008年11月至2009年2月间，翔坤经贸公司向东输设备公司电汇43，235，300元。
证据八、协助证明。拟证明：吉林省煤业集团有限公司协助证明东输设备公司尚欠翔坤经贸公司32，905，850.09元。
证据九、证据十最高人民法院（2014）民二终字第93号民事判决书；吉林省高级人民法院（2012）吉民二初字第3号民事判决书。拟证明：最高人民法院（2014）民二终字第93号民事判决认为吉林省高级人民法院（2012）吉民二初字第3号民事判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，维持原判决。1、翔坤经贸公司起诉要求东输设备公司返还物资及物资占用费、垫付费用及利息、应收账款及利息等。2、东输设备公司反诉要求翔坤经贸公司给付托管期间发生的费用（包括固定资产占用费、托管期间应支付欠缴费用）、流动资产存货使用费、应收账款及违约金等。3、吉林省高级人民法院查明如下事实：2009年7月21日，东输设备公司向翔坤经贸公司出具两份借据，向翔坤经贸公司借款35，905，850.09元。2010年1月9日，翔坤经贸公司与东输设备公司签订协议，东输设备公司同意2010年5月1日前偿还全部借款3，590余万元。4、翔坤经贸公司与东输设备公司于2010年1月9日签订的协议书合法有效。5、双方之间的委托纠纷已经生效判决予以解决，本案是借款纠纷，与委托合同纠纷没有关联性，两份判决对东输设备公司主张的翔坤经贸公司违反约定，侵害了其合法权益等观点均未予认定，判决认为吉林翔琨公司成立是经东输设备公司同意的，双方托管关系是经双方协商一致解除的，翔坤经贸公司不存在违约行为。东输设备公司举示的审计报告缺乏客观性，未予采信。6、两份判决书确认了翔坤设备公司提交的清算协议是双方真实意思表示，合法有效，双方应依约履行。该协议包括东输设备公司承诺在2010年5月1日前归还本案争议借款35，905，850.09元，证明东输设备公司认可了双方的借款关系和借款金额。
证据十一、翔坤经贸公司3，590万元利息计算明细表。拟证明：东输设备公司应支付的利息数额。
证据十二、黑龙江省兴隆林区人民检察院借阅账目及财务凭证统计表（两页）。拟证明：翔坤经贸公司举示的证据七原件在检察院。
东输设备公司对翔坤经贸公司举示的证据质证认为：对证据一、证据二真实性及合法性有异议。东输设备公司从未向翔坤经贸公司借款，翔坤经贸公司所谓的借款系其依据双方托管协议而进行的投资，两份借据系翔坤经贸公司利用掌管控制东输设备公司公章的便利，自己为自己出具的欠据，不是东输设备公司真实意思表示，不具有真实性及合法性。证据三、证据四、证据五仅能证明翔坤经贸公司向其下属子公司付过款，不能证明480万元是东输设备公司向翔坤经贸公司借款；委托函不是原始凭证；此笔款是翔坤经贸公司和吉林翔琨公司对东输设备公司的投资款，与翔坤经贸公司主张东输设备公司借款的诉求无关联性。证据六不具有合法性。2010年1月9日，签订协议时，东输设备公司处于混乱状态，翔坤经贸公司弃管，东输设备公司的公章仍由翔坤经贸公司控制，东输设备公司时任法定代表人即吉林翔琨公司总经理不再履行东输设备公司法定代表人职责，集团公司抽调王喜绵处理善后事宜。2009年8月25日，翔坤经贸公司向长春市中级人民法院提起诉讼，王喜绵不了解当时情况，认为翔坤经贸公司已经起诉，为了要回公章、账目，双方尽快清算，在错误的认知下做出了承诺，王喜绵此时既不是法定代表人，也无人委托其代表公司签定协议，该协议亦未加盖公章，王喜绵的行为未得到认可，故王喜绵在协议上签字的行为，属于无权代理。王喜绵于2010年2月才担任东输设备公司法定代表人，故该协议不能作为双方清算合法有效的凭证。经过与原件核对，该协议前两页与后两页纸颜色明显不同，前两页纸颜色比较暗，且不是一次打印形成；该协议前三页是主文，后一页是签名，但前三页既未加盖东输设备公司印章，也没有任何人签字，后一页仅有王喜绵签字，未加盖公章，因此无法确定主文内容是否是当时协议的真实内容。证据七只能证明托管期间翔坤经贸公司依据托管协议向东输设备公司履行投资义务，是投资行为，与翔坤经贸公司诉称的借款无关联性，东输设备公司要求翔坤经贸公司提供被检察机关扣押的账目，否则不能证明账目被检察机关扣押，翔坤经贸公司未出示该证据原件，东输设备公司对复印件不予质证。对证据八真实性、合法性无异议，对证明问题有异议。该证据可以证明案涉款项不是借款，而是投资款，且该证据能够证实翔坤经贸公司在托管期间使用东输设备公司资产，双方的债权债务数额应继续核对和确认，作为结算依据。截至2009年7月21日出具协助证明，双方仅对托管期间投入性资金进行确认，对托管期间翔坤经贸公司使用的产品、资产数额未予确认，要求双方继续清算。证据九、证据十不能证明翔坤经贸公司欲证明的七个问题。吉林省高级人民法院和最高人民法院依据哈尔滨市道外区人民法院（2012）外民三初字第248号民事判决、哈尔滨市中级人民法院（2013）哈民四商终字231号民事判决作出对借款事实的认定。2014年10月11日，黑龙江省高级人民法院（2014）黑民监再字第60号民事裁定书撤销了哈尔滨市中级人民法院及哈尔滨市道外区人民法院的两份判决，故吉林省高级人民法院与最高人民法院的两份判决不能作为翔坤经贸公司主张借款关系成立的证据，本案借款事实应重新认定。证据十一是翔坤经贸公司单方制作，与本案争议的事实无关联性。对证据十二的真实性有异议，与本案无关联性，该证据未加盖黑龙江省兴隆林区人民检察院印章，无法证明借阅的事实及翔坤经贸公司提交。
东输设备公司举示证据情况如下：
证据一、《委托管理协议书》。拟证明：翔坤经贸公司以国际煤机集团名义与东输设备公司签订委托管理协议，约定：自2008年11月1日起为并购目的先行托管东输设备公司，东输设备公司将经营权委托翔坤经贸公司管理，并将一切文件、印鉴、档案交翔坤经贸公司保管；托管期间东输设备公司产权、资产、债权债务主体不变。协议第五条约定了翔坤经贸公司向东输设备公司投资及投资的回收方式，故双方为委托关系，而非借贷关系。
证据二、《长春东北输送设备制造有限公司留守处工作安排会议纪要》（复印件）。拟证明：托管后，能够代表东输设备公司的是留守处，赵立贵不是留守处人员，无权代表东输设备公司出具借据。
证据三、股东会决议（复印件）、吉林翔琨公司工商登记资料。拟证明：翔坤经贸公司违反委托管理协议，擅自利用东输设备公司交付给其的公章等资料，成立全资子公司。
证据四、《用房协议》（复印件）。拟证明：翔坤经贸公司掌控东输设备公司所属的长春东北输送机械有限公司，并与其签订用房协议，目的是利用东输设备公司的厂房设备成立吉林翔琨公司。
证据五、《市场主体住所（经营场所）使用承诺书》（复印件）。拟证明：翔坤经贸公司掌控东输设备公司所属的长春东北输送机械有限公司，并与其签订用房协议，目的是利用东输设备公司的厂房设备成立吉林翔琨公司。
证据六、吉林翔琨公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证（扫描件）。拟证明：翔坤经贸公司掌控东输设备公司所属的长春东北输送机械有限公司，并与其签订用房协议，目的是利用东输设备公司的厂房设备成立吉林翔琨公司。
证据七、《关于企业更名的通知》（复印件）。拟证明：翔坤经贸公司违反委托管理协议约定，利用控制东输设备公司公章的优势，虚构东输设备公司已更名为吉林翔琨公司的事实，并告知东输设备公司原有客户，侵害了东输设备公司的合法权益。
证据八、《关于赵立贵任职的决定》。拟证明：翔坤经贸公司违反委托管理协议约定，成立吉林翔琨公司，并聘用东输设备公司时任法定代表人赵立贵为公司总经理，使东输设备公司名存实亡。
证据九、《关于同意陈庆伟、李明原职务的决定》。拟证明：翔坤经贸公司违反委托管理协议约定，成立吉林翔琨公司，并聘用东输设备公司领导，使东输设备公司名存实亡。
证据十、《关于张海春、田立起任职的决定》及《关于张海春等任职的决定》。拟证明：翔坤经贸公司违反委托管理协议约定，成立吉林翔琨公司，并聘用东输设备公司领导及中层管理人员，使东输设备公司名存实亡。
证据十一、《补充协议》（复印件）。拟证明：翔坤经贸公司利用掌管东输设备公司公章之便，以东输设备公司名义私自签定了补充协议，该补充协议并未履行。
证据十二、《关于转交东输设备公司文件、印鉴和相关档案的说明》及东输设备公司印章使用审批单。拟证明：翔坤经贸公司托管东输设备公司后，东输设备公司即依据委托管理协议约定将文件、印鉴及相关档案交给了翔坤经贸公司。
证据十三、矿用产品安全标志证书（吉林翔琨公司更改安标的是复印件，国家安标中心更改至东输设备公司的是原件）。拟证明：翔坤经贸公司利用控制东输设备公司人、财、物及公章的便利，将原属于东输设备公司的安标标识更改至吉林翔琨公司名下，违反了委托管理协议的约定。
证据十四、《翔坤公司使用东输公司资产证明》。拟证明：托管期间，翔坤经贸公司使用东输设备公司的原材料、半成品等流动资产和无形资产未进行财务核算，目前无法进行具体核实。核实后抵顶东输设备公司尚欠翔坤经贸公司的借款。翔坤经贸公司使用的东输设备公司固定资产为有偿使用，有偿使用费用与翔坤经贸公司投入东输公司的资金成本相抵。
证据十五、翔坤经贸公司2009年8月3日董事会决议（复印件）。拟证明：双方系并购前的投资关系，翔坤经贸公司投入资金系经营性投入，而非借款。
证据十六、翔坤经贸公司发出的《致长春东北输送设备制造有限公司全体职工的一封公开信》（打印件）。拟证明：翔坤经贸公司单方弃管，违反了委托管理协议的约定，属于单方违约，其投入资金应按照委托管理协议第五条约定处理。
证据十七、2009年8月25日，翔坤经贸公司在长春市中级人民法院对东输设备公司提起诉讼的民事起诉状。拟证明：翔坤经贸公司持32，905，850.09元和300万元两份借据，以借款合同为由，将东北输送公司诉至长春市中级人民法院。王喜绵受上级委派处理弃管善后工作，其认为翔坤经贸公司有欠条，又在法院立案，误以为欠款事实存在，擅自在协议书最后一页签字。经王喜绵辨认，协议书中前三页不是协议签订时的内容。
证据十八、吉林煤业集团有限公司与翔坤经贸公司2009年9月28日会谈纪要（复印件）。拟证明：双方为托管关系，翔坤经贸公司托管期间注入资金为投资款，不是借款。翔坤经贸公司拒不提供其托管期间账目，导致双方无法清算。
证据十九、长春经济技术开发区人民法院于2010年3月5日作出的（2010）长经开民初字第199-1号民事裁定书。拟证明：东输设备公司的公章、财务章等全部印鉴及证照均被翔坤经贸公司控制，本案两份借据非东输设备公司真实意思表示。
证据二十、《关于交还东北输送公司文件、印鉴和相关档案的说明》。拟证明：长春经济技术开发区人民法院（2010）长经开民初字第199-1号裁定作出后，翔坤经贸公司于2010年4月13日将东输设备公司除财务账册之外的文件、印鉴和相关档案交还给东输设备公司。
证据二十一、东输设备公司与翔坤经贸公司就对账清算期间有关问题的会谈纪要。拟证明：2010年7月5日双方就委托管理期间的投资进行清算，双方所有投资均是投入性资金，而非借贷关系。
证据二十二、东输设备公司更换法定代表人的工商登记资料。拟证明：2011年2月25日前，王喜绵不是东输设备公司法定代表人，双方2010年1月9日所签协议无效。
证据二十三、2011年4月11日专项审计报告。拟证明：翔坤经贸公司违反委托管理协议约定，擅自停发工人工资，拖欠工人保险金、公积金等，给东输设备公司造成严重损失。翔坤经贸公司占有东输设备公司存货4，596，458.75元，侵吞国有资产数额巨大。
证据二十四、吉林省国资委2013年7月16日《关于对东输设备公司被翔坤经贸公司托管期间发生相关费用的审核意见》。拟证明：翔坤经贸公司托管期间实质性控制东输设备公司并对东输设备公司构成负债，亦证明双方系出资关系。
证据二十五、翔坤经贸公司于2011年5月16日发出的《关于就清算工作举行下一轮会谈的邀请函》（传真件）。拟证明：该邀请函指出“双方认为托管的时间节点和各自承担的责任，对清算工作统一口径，初步达成一致意见。”
证据二十六、《我方准备承担的人员及相关项目费用的原则》（传真件）。拟证明：该证据指出“最基本的原则是妥善处理好东输厂在托管期间的各种遗留问题，除了双方需要对账解决的问题之外，最关键的问题是如何处理好在账面尚未反映的人员工资及工资项下的社会保险问题。”
证据二十七、长春市中级人民法院（2009）长民四初字第38-2号民事裁定书。拟证明：该裁定书写明翔坤经贸公司托管经营东北设备司的期间应为2008年11月1日至2009年9月28日，而东输设备公司出具两份《借据》的时间均为2009年7月21日，即均在托管期间。翔坤经贸公司主张东北设备公司返还的款项应认定为翔坤经贸公司托管期间的经营性投入，应在双方托管经营结束后的账目清算中完成，故翔坤经贸公司的诉讼请求被驳回。
证据二十八、翔坤经贸公司2012年2月28日在哈尔滨市道外区人民法院对东输设备公司提起诉讼的民事起诉状。拟证明：诉讼请求为要求东输设备公司向翔坤经贸公司偿还借款35，905，850.09元；东输设备公司承担案件诉讼费、财产保全费、律师代理费。
证据二十九、吉林省高级人民法院（2012）吉民三终字第18号民事裁定书。拟证明：吉林省高级人民法院裁定撤销长春市中级人民法院（2009）长民四初字第38-2号民事裁定书，指令长春市中级人民法院对该案进行审理。
证据三十、长春市中级人民法院（2012）长民四重字第1号民事裁定书。拟证明：长春市中级人民法院裁定按照翔坤经贸公司撤诉处理。
证据三十一、哈尔滨市道外区人民法院（2012）外民三初字第248号民事判决书。拟证明：哈尔滨市道外区人民法院不顾本案存在一案两诉情况，违反级别管辖和地域管辖规定对本案做出枉法判决。
证据三十二、哈尔滨市中级人民法院（2013）哈民四商终字第231号民事判决书。拟证明：东输设备公司不服哈尔滨市道外区人民法院（2012）外民三初字第248号民事判决提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。
证据三十三、黑龙江省高级人民法院（2014）黑高民申二字第140号民事裁定书。拟证明：东北设备公司的再审申请被驳回。
证据三十四、黑龙江省高级人民法院（2014）黑监民再字第60号民事裁定书。拟证明：黑龙江省高级人民法院裁定撤销哈尔滨市中级人民法院和哈尔滨市道外区人民法院作出的民事判决，指令哈尔滨市中级人民法院审理本案。
证据三十五、2015年9月17日《专项审计报告》。拟证明：吉林翔琨公司和翔坤经贸公司在托管期间向东输设备公司投入75，530，339.31元，抽走资金33，686，265.48元，翔坤经贸公司将应收票据款36，505，431.97元和应收账款19，969，733.36元据为己有。三项资金共计90，161，430.81元，扣除翔坤经贸公司投入的75，530，339.31元，翔坤经贸公司应该退还东输设备公司14，631，091.50元。经过审查托管期间账目，东输设备公司2009年度利润是12，793，690.41元，该款也应返还东输设备公司。托管结束后，翔坤经贸公司掌管东输设备公司账目，无工资发放明细，无原始单据支出费用高达6，460，626.38元，翔坤经贸公司在托管结束后应当向东输设备公司扣除75，530，339.31元，应当返还给东输设备公司33，885，408.29元，还包括吉林翔琨公司利用东输设备公司厂房设备、原材料等进行生产经营产生的利润11，958，252.56元，这份审计报告不仅证明东输设备公司未向翔坤经贸公司借款，而且翔坤经贸公司尚欠东输设备公司33，885，408.29元。
证据三十六、银行收款凭证。拟证明：翔坤经贸公司是从投资款中拼凑的几份汇款凭证作为其所谓借款合同的凭证，因其汇款用途中标明是往来款、货款等，故这些汇款凭证不足以作为借款汇款的证据。虽然翔坤经贸公司所举的个别凭证标明了借款，但却是补充打印的，其个别凭证标明的借款不具有真实性，东输设备公司从银行调取的汇款凭证没有“借款”字样。
翔坤经贸公司对东输设备公司举示的证据质证认为：证据一与本案无关联性，双方因委托管理协议产生的纠纷和本案借款纠纷是两个法律关系，各自独立。委托合同纠纷已经法院生效判决予以解决，本案是借款合同纠纷，不能与已审结的托管纠纷混为一谈。该证据第一条明确约定托管期间企业隶属关系不变，产权、资产、债权债务的法定权利主体和义务主体不变，东输设备公司的债务仍然是其自身债务，翔坤经贸公司证据八吉林煤业集团有限公司出具的协助证明提到已核对翔坤经贸公司向东输设备公司投入用于解决东输设备公司债务的资金总额为32，905，850.09元，翔坤经贸公司投入该笔款项系解决东输设备公司的债务，而委托管理协议约定东输设备公司债务仍应由东输设备公司自己承担，故32，905，850.09元是东输设备公司对翔坤经贸公司的欠款。证据二系复印件，不予质证，东输设备公司没有证据证实原件在翔坤经贸公司处，翔坤经贸公司无证据原件。证据三中的股东会决议是复印件，不予质证。吉林翔琨公司的工商登记材料与本案无关，另案委托管理协议纠纷判决对东输设备公司主张未予认定，东输设备公司主张不成立。证据四至证据七是复印件，不予质证。东输设备公司称原法定代表人的合作伙伴于铁义是龙煤公司总经理，没有证据证明。证据七通知时间是2009年3月4日，而东输设备公司举示证据十二显示其将印章移交翔坤经贸公司的时间是2009年4月16日，故东输设备公司称翔坤经贸公司控制印章不成立。对证据八真实性无异议，对证据九真实性有异议，未加盖公司公章，不予质证，对证据十中《关于张海春等任职的决定》真实性有异议，没有骑缝章，而且第一页和第二页纸张颜色明显不一致，对证据十中《关于张海春、田立起任职的决定》真实性无异议。对证据八、证据十证明问题不予认可，该两份证据与本案无关联性，东输设备公司关于翔坤经贸公司违反托管协议约定，擅自成立吉林翔琨公司的主张不成立，吉林省高级人民法院和最高人民法院生效判决认定吉林翔琨公司的成立是经东输设备公司同意的。对证据十一真实性无异议，对证明问题有异议。该协议恰恰说明双方是借款关系，东输设备公司认可和翔坤经贸公司之间的借款关系，因为协议第六条明确约定2010年2月1日前如果不能如约完成改制并购，翔坤经贸公司以融资租赁方式使用东输设备公司资产，期限至改制并购事项完成时止，翔坤经贸公司有权要求东输设备公司一次性偿还7，000万元借款本金并补偿经济损失，或者要求东输设备公司将上述资产作价偿还本金及补偿经济损失。该协议第一条亦提到翔坤经贸公司出资借给东输设备公司用于改制安置职工和偿还银行贷款，说明双方之间系借款关系。对证据十二中《关于转交东北输送设备制造有限公司文件印鉴和相关档案的说明》真实性无异议，对证明问题有异议。该证据恰恰说明双方是在2009年4月16日交接印鉴，东输设备公司所谓的补签没有任何证据证实。对该证据中公司印章使用审批单的真实性有异议，东输设备公司证据二十可以证明已经移交给东输设备公司，审批单上都是东输设备公司印章，无法证实是经过翔坤经贸公司审核才允许使用的。对证据十三中的复印件不予质证，其中的原件只能证实东输设备公司有矿用产品安全标志证书，无法证实东输设备公司欲证明的问题。对证据十四真实性无异议，对证明问题有异议。关于资产的使用及如何处理，已在双方的委托合同纠纷中经生效判决确认，与本案借款无关。对该份证据，生效判决未予采信。证据十五是复印件，不予质证。证据十六不是原件，对真实性不予认可。东输设备公司称翔坤经贸公司单方弃管、单方违约，而最高人民法院生效判决认定双方是通过2010年1月9日的清算协议协商解决的托管纠纷，翔坤经贸公司不存在单方违约。对证据十七真实性无异议，该证据只能证明翔坤经贸公司曾经起诉，不能证明东输设备公司欲证明的所有问题。最高人民法院的生效判决对2010年1月9日的清算协议的内容、条款及效力均有明确表述和认定，在托管纠纷中，东输设备公司对该份协议质证时未提出任何否定意见，清算协议的效力已经生效判决认定。证据十八是复印件，不予质证。对证据十九、证据二十的真实性无异议。本案两份借据是东输设备公司的真实意思表示，借据除加盖公章外，还有东输设备公司时任法定代表人及财务人员签字，吉林省煤业集团有限公司的协助证明也证实了借款的真实性；同时，2010年1月9日双方签署的清算协议也有东输设备公司现任法定代表人对欠款数额和还款期限的确认和承诺，而不是东输设备公司所称的王喜绵不是法定代表人，就不能代表东输设备公司签署清算协议。一方面清算协议的效力是经最高人民法院生效判决确认的，而且生效判决对清算协议效力和内容条款的认定，与哈尔滨市道外区人民法院的判决没有任何关系。另一方面，东输设备公司自己提交的证据十九民事裁定书显示的法定代表人是王喜绵，该裁定作出的时间是2010年3月5日，东输设备公司称2011年工商行政管理机关变更登记王喜绵为东输设备公司法定代表人，这说明，东输设备公司在完成法定代表人变更登记前，王喜绵实质上一直在履行东输设备公司法定代表人职责。东输设备公司提交的证据十九民事裁定书，原告是东输设备公司，被告是翔坤经贸公司和吉林翔琨公司，东输设备公司在起诉中已认可了东输设备公司交付文件、印鉴相关档案的时间为2009年4月16日。对证据二十一的真实性不予认可，没有翔坤经贸公司和东输设备公司双方的公章，仅是几个人的签字，与翔坤经贸公司无关。内容显示的都是清算问题，与本案借款无关。对证据二十二的真实性无异议，对证明问题有异议。工商行政管理机关核准变更登记的日期不能代表王喜绵实际履行法定代表人职责的时间，东输设备公司举示的证据十九亦显示2010年3月王喜绵实际上已经在履行法定代表人职责，变更登记的时间不能说明王喜绵无权签署清算协议。对证据二十三真实性无异议，对证明问题有异议。该证据是东输设备公司单方委托做出的，最高人民法院生效判决认定该审计报告因缺乏必要财务资料而失真，未予采信，且该证据与本案无关，不应采信。对证据二十四真实性无异议，对证明问题有异议。该份审核意见是东输设备公司上级主管机关吉林省国资委做出的，与东输设备公司有利害关系，另外，该证据是针对东输设备公司举示的证据二十三《专项审计报告》，因审计报告本身缺乏客观性，故该审核意见亦缺乏客观性，与本案借款无关联性。对证据二十五、证据二十六传真件的真实性不予认可，无法证实这两份传真件的来源，内容是打印的，且与本案无关。对证据二十七至证据三十四的真实性无异议，对证明问题有异议。上述证据只能证实翔坤经贸公司和东输设备公司之间的诉讼过程。关于管辖问题，黑龙江省高级人民法院已经裁定驳回了东输设备公司的管辖异议申请，确定哈尔滨市中级人民法院对本案有管辖权。对证据三十五的真实性无异议，对证明问题有异议。该报告是东输设备公司单方委托，与本案无关联性。东输设备公司称审计报告是从黑龙江省人民检察院取得的相关账目及凭证，但没有证据证实，仅是会计师事务所自己所述，且会计师事务所对国家司法机关保管的账册无权复印和获取，故对该审计报告依据材料来源的合法性不予认可。该审计报告第二页提到吉林翔琨公司与翔坤经贸公司是同一控制人控制，故其对东输设备公司与吉林翔琨公司、翔坤经贸公司的所有经济往来一并考虑。翔坤经贸公司认为审计单位没有证据、没有权利认定上述事实。该审计报告第二页还提到托管结束后，翔坤经贸公司于2010年3月5日交还东输设备公司档案、公章、印鉴等，该部分内容与东输设备公司提交的证据二十矛盾。该审计报告第二十页提到将托管结束时间确定在2010年3月5日。该认定与最高人民法院（2014）民二终字第93号民事判决认定事实矛盾，该判决认定托管结束时间为2010年1月9日，即双方签订清算协议的时间。该审计报告第二十页第三条第二款提到“……翻阅了部分账薄及凭证，并复印了部分重要资料。”以及第三条第三款提到“由于检察院保管的财务资料并不全面，因此我们的审计受到限制，仅对账面记载的事项进行审计。未取得纳税报表，收入无法与纳税情况进行核对，未取得银行对账单及银行询证函，银行存款无法与银行账面核对。”企业不完整的银行流水单不能完整反映翔坤经贸公司与东输设备公司的真实往来，更不能完整、准确反映企业的经营结果，企业完整的经营结果除银行流水外，还应有若干涉及成本核算的内容，银行流水单上体现的收入，并不是企业的赢利，还要扣减大量在流水单内反映不出来的支出，比如托管期间的一些原料是翔坤经贸公司直接提供的，审计报告对该部分内容没有体现，因该审计报告依据的材料不全面、不客观，其审计结果真实性、全面性、客观性都存在问题，且与本案借款无关联性，不应采信。对证据三十六真实性无异议，对证明问题有异议。该证据可以证明东输设备公司认可其提交的这些凭证项下所对应的款项已经收到。另外，翔坤经贸公司提交的借据、清算协议、协助证明等证明经双方对账，已确认35，905，850.09元系借款。东输设备公司提供的该份证据是东输设备公司的收款凭证，而翔坤经贸公司提交的付款凭证亦明确写明了借款用途。
本院确认：翔坤经贸公司举示的证据一、证据二均加盖了东输设备公司公章并有法定代表人、财务人员签字，可以证明借款系东输设备公司真实意思表示，两份借据真实有效，本院予以采信。证据三、证据四、证据五可以证明翔坤经贸公司通过吉林翔琨公司将300万元借款给付东输设备公司，本院予以采信。证据六已经最高人民法院（2014）民二终字第93号民事判决书确认为真实有效，其内容可以证明双方确认东输设备公司向翔坤经贸公司借款3，590万元，约定2010年5月1日前还款，本院予以采信。证据七虽为复印件，但2012年，本案在哈尔滨市道外区人民法院审理过程中，翔坤经贸公司已举示了该份证据原件，东输设备公司当时对该证据真实性未提出异议，且该证据可以证明翔坤经贸公司自2008年1月6日至2009年2月间向东输设备公司汇款43，235，300元，本院予以采信。证据八与证据一相互佐证，可以证明东输设备公司借款事实存在，本院予以采信。证据九、证据十是吉林省高级人民法院及最高人民法院对双方托管合同纠纷所作出的生效民事判决书，本院予以采信。证据十一系翔坤经贸公司单方制作的利息计算明细表，本院不予采信。证据十二与本案无关联性，本院不予采信。
东输设备公司举示的证据一系双方真实意思表示，合法有效，本院予以采信。证据二至证据五系复印件，本院不予采信。证据六至证据十、证据十三至证据十六、证据十八、证据二十一、证据二十五、证据二十六均系履行委托管理协议的相关证据，因双方已就委托管理协议另诉解决，与翔坤经贸公司主张的民间借贷纠纷系两个法律关系，本院不予采信。证据十一虽为复印件，但翔坤经贸公司对该协议真实性予以认可，且该协议已经最高人民法院（2014）民二民终字第93号民事判决书确认为真实有效，本院予以采信。证据十二可以证明东输设备公司于2009年4月16日将其文件、印鉴和相关档案材料交给了翔坤经贸公司，本院予以采信。证据十七仅能证明翔坤经贸公司于2009年曾向长春市中级人民法院提起诉讼，不能证明东输设备公司欲证明的问题，本院不予采信。证据十九可以证明保全裁定作出时，即2010年3月王喜绵即代表东输设备公司履行法定代表人职责，本院予以采信。证据二十可以证明翔坤经贸公司于2010年4月13日将东输设备公司文件、印鉴和相关档案交还给了东输设备公司，本院予以采信。证据二十二可以证明2011年2月25日东输设备公司在工商行政管理部门进行了法定代表人变更登记，公司法定代表人由赵立贵变更为王喜绵，本院予以采信。证据二十三、证据三十五系东输设备公司单方委托他人制作的审计报告，作为审计必需的基础性材料未经双方确认，且翔坤经贸公司不予认可，故本院不予采信。证据二十四系东输设备公司上级主管部门对2011年专项审计报告作出的审核意见，因该审计报告的基础性材料未经双方确认，故对该审核意见，本院不予采信。证据二十七至证据三十四可以证明本案的由来及审理经过，本院予以采信。证据三十六可以证明东输设备公司收到翔坤经贸公司汇款，本院予以采信。
本院经审理查明：2008年10月29日，东输设备公司与翔坤经贸公司签订《委托管理协议书》，约定：翔坤经贸公司同意整体收购东输设备公司，在完成整体并购前，东输设备公司同意将公司经营权委托翔坤经贸公司管理，并就托管期间企业隶属关系、经营管理、成立留守处、并购失败的处理等相关事宜达成协议。
2008年11月1日至2009年4月30日间，翔坤经贸公司分17笔共向东输设备公司累计汇款43，235，300元。2009年7月21日，东输设备公司出具借据，借据载明：“2008年11月1日至2009年4月30日期间，黑龙江省翔坤物资经贸有限公司借给长春东北输送设备制造有限公司32，905，850.09元，用于偿还二期房款、安置下岗职工补偿金、偿还贷款等，特立此据。还有6，021，944.33元双方存在异议，待核实后予以确认。出具借据后，双方的债权债务金额以本借据为准，2009年7月21日前双方就上述资金出具的手续与本借据不一致的以本借据为准。”该借据加盖东输设备公司公章，时任东输设备公司法定代表人赵立贵、财务负责人马长坤分别在“法人代表”及“财务负责人”处签名。
2009年7月21日，东输设备公司另出具借据，借据载明：“今长春东北输送设备制造有限公司向黑龙江翔坤物资经贸有限责任公司借款人民币叁佰万元整，用于偿还职工二期房款和职工历史欠款等，特立此据。此借据自长春东北输送设备制造有限公司实际收到款项后有效，并以汇款凭证作为依据。”该借据加盖有东输设备公司公章，赵立贵、马长坤在“法人代表”及“财务负责人”处签名。2009年7月28日，翔坤经贸公司委托吉林翔琨公司将300万元通过银行汇给东输设备公司。
2010年1月9日，翔坤经贸公司对东输设备公司托管结束，为了落实清算工作，双方就清算等有关事宜进行了协商，签订了《翔坤公司与东北输送协议书》，其中约定：“翔坤公司借给东北输送3，590万元借款，东北输送同意于2010年5月1日前全部偿还。双方签署关于借款的和解协议书，由公证处制作强制执行的公证书。和解协议书和可强制执行的公证书由陈志杰、孙同国律师共同负责，在5个工作日内完成。”翔坤经贸公司代表葛艳华、东输设备公司代表王喜绵在协议书上签字。
另查明：翔坤经贸公司与东输设备公司因履行2008年10月29日《委托管理协议》及2010年1月9日《翔坤公司与东北输送协议书》发生纠纷，翔坤经贸公司于2012年8月27日向吉林省高级人民法院提起诉讼，请求：一、东输设备公司返还价值17，540，025.27元的物资及物资占用费3，826，987.95元，合计21，367，013.22元；二、东输设备公司返还翔坤经贸公司垫付费用11，209，828.97元及利息2，816，667.55元，合计14，026，496.52元；三、东输设备公司支付应收账款15，783，700.49元，利息3，221，301.75元，合计19，005，002.24元；四、东输设备公司支付借款资金占用费8，816，358.34元。东输设备公司提起反诉，要求：一、翔坤经贸公司给付占用流动资金6，794，149.91元；二、翔坤经贸公司给付固定资产使用费895万元；三、翔坤经贸公司给付违约金700万元。吉林省高级人民法院经审理，于2014年3月6日作出（2012）吉民二初字第3号民事判决，认为：翔坤经贸公司与东输设备公司于2008年10月29日签订的《委托管理协议书》、2010年1月9日签订的《翔坤公司与东北输送协议书》为当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。判决：一、东北输送公司于判决生效之后立即返还属于翔坤经贸公司的物质设备；二、翔坤经贸公司于判决生效后立即给付东输设备公司租赁费302.71万元；三、驳回翔坤经贸公司的其他诉讼请求；四、驳回东输设备公司其他诉讼请求。翔坤经贸公司与东输设备公司均不服该判','2018-10-02
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