辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
[2016]辽01民终5059号
上诉人（原审原告）：杨福海，男，1977年4月7日出生，汉族，住沈阳市。
委托代理人：刘士喜，辽宁湘辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沈阳藏爱龙婚纱摄影有限公司。住所地：沈阳市沈河区中街路**号。
法定代表人：刘先，该公司经理。
委托代理人：张雯莉，女，1973年3月16日出生，汉族，住沈阳市。
上诉人杨福海因与上诉人沈阳藏爱龙婚纱摄影有限公司（以下简称藏爱龙摄影公司）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民六初字第00174号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员李春野担任审判长，与审判员董莉、审判员李晓颖（主审）参加评议的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
杨福海在原审法院诉称，杨福海于2004年2月到沈阳龙摄影有限公司从事转图（照片录入并格式转换及存档）工作，此后杨福海一直在该处工作，已达十年以上，但沈阳龙摄影有限公司直至2007年7月1日才为杨福海缴纳社会保险费。工作期间，被告曾让杨福海在空白劳动合同上签字。至2014年3月，被告公司在沈阳龙摄影有限公司同一地址注册成立，事实上接管了沈阳龙摄影有限公司的全部业务及人员，但这种情况两家公司均没有告知杨福海，而是利用空白劳动合同使杨福海与藏爱龙摄影公司建立了劳动关系。被告虽为另行注册成立的公司，但实际经营者及企业员工没有变化，公司经营场所没有变化，且仍使用原有店面门牌标志及商标，因此该行为属恶意逃避对劳动者应负责任的行为，被告应当承担原沈阳龙摄影有限公司应负责任。现被告拖欠工资，不缴纳社会保险费，严重侵害杨福海作为劳动者的合法权益，杨福海为依法维权，提起本案诉讼，解除劳动合同，支付经济补偿金33,000元；协助办理领取失业保险金，如不能办理则赔偿失业金22,000元；补缴或赔偿2004年2月9日至2007年7月的社会保险费22000元；支付2014年11月、12月，2015年1月至2015年4月，2015年7月、8月拖欠工资12000元。支付2014年全年及2015年1月至2015年7月加班费25000元；缴纳或赔偿解除劳动合同前的社会保险费；被告承担诉讼费用。
藏爱龙摄影公司在原审法院辩称，沈阳龙摄影有限公司与被告是两个不同的公司，被告公司的法定代表人是刘先，与沈阳龙摄影有限公司的法定代表人及出资人无任何关系，也无经济往来，故沈阳龙摄影有限公司的任何事情与被告公司无关。被告不拖欠杨福海2014年11月至2015年3月的工资，2015年7月的工资是因需在2015年8月10日及20日两次发放，且因公司原有财务人员离职，未与新任财务人员做相关交接，被告对杨福海给予相关解释并声明工资报表打出后会及时发放2015年7月份工资1856.6元，但杨福海不理解并在2015年8月份起不到被告公司工作并提出病假申请六日，故被告无法发放相应工资。杨福海起诉被告后，被告收到法院传票次日要求杨福海到被告办理工资及相关事项。杨福海以要沈阳龙摄影有限公司的合同等其他理由拒不到被告处，故相关事宜无法处理，导致被告为杨福海又缴纳了2015年9月、10月的相关保险费用，此费用应从杨福海2015年7月至8月工资中扣除。被告不拖欠所诉各月工资及加班费用。
原审法院经审理查明，2004年2月9日杨福海到沈阳龙摄影有限公司从事后期制作工作，双方于2007年7月1日签订劳动合同，最后一份劳动合同期限至2014年6月30日。2007年8月开始沈阳龙摄影有限公司为杨福海缴纳社会保险。2014年4月1日杨福海在工作场所、工作内容未发生变化的情况与被告签订了劳动合同一份，合同期限自2014年4月1日至2016年3月31日，约定杨福海工资为每月1300元。2015年8月12日杨福海申请仲裁时提出与被告解除劳动合同关系，理由为“被告恶意拖欠工资、拖欠社会保险、签订空白合同”，2015年10月26日被告向杨福海邮寄了《同意解除劳动合同通知书》，同意杨福海于2015年8月12日提出的解除劳动合同申请，解除时间确定为2015年9月8日，并要求杨福海于三日内到公司结算工资及相关费用。被告为杨福海发放工资至2015年6月、缴纳社会保险至2015年10月，杨福海自2014年11月至2015年4月期间未出满勤，被告未向杨福海发放2015年7月、8月的工资1856.6元、988元。2015年8月12日杨福海向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于当日出具沈河劳人仲不字[2015]436号不予受理通知书，杨福海对该仲裁结果不服，起诉至原审法院。
另查明，杨福海离职前的月平均工资为2679元。
又查明，2014年3月26日被告注册成立，2015年3月5日中国台湾国际龙群婚纱摄影连锁机构台湾龙摄影新人世界授权刘先拥有龙摄影新人世界之商标品牌的使用权。沈阳龙摄影有限公司从工商档案查询看系处于开业状态。沈阳龙摄影有限公司与被告的注册及经营地址均为沈阳市沈河区中街路31号。
上述事实，有双方当事人陈述、不予受理通知书、公司登记情况查询卡、失业保险参保缴费证明、养老保险参保缴费证明、劳动合同、同意解除劳动合同通知书、快递单、工资单、考勤表、养老保险变动通知单、房屋租赁协议书、商标授权书、领取工资记录等证据，经当庭质证认证，原审法院予以确认，在卷佐证。
原审法院认为，劳动者的合法权益应受到法律保护。
关于杨福海要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，因用人单位拖欠劳动者工资及未及时缴纳社会保险的，劳动者有权提出解除劳动合同，并要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金；另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。杨福海于2004年2月9日入职沈阳龙摄影有限公司，先后与沈阳龙摄影有限公司、藏爱龙摄影公司签订劳动合同，杨福海的工作地点均为沈阳市沈河区中街路31号，工作场所和岗位均未发生变化，故尽管杨福海与沈阳龙摄影有限公司、被告签订过劳动合同，但应当认定其属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，在计算经济补偿金时工作年限应连续计算。2015年8月12日，杨福海以被告拖欠工资为由与该公司解除劳动合同，在原用人单位未支付经济补偿的情况下，杨福海请求在计算经济补偿金时，把原用人单位的工作年限合并计算为被告的工作年限，应予支持。关于被告应向杨福海支付经济补偿金的起止时间问题，在《劳动合同法》实施前，2001年4月30日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第十五条即已规定，在用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬的情况下，劳动者有权与用人单位解除劳动合同，用人单位须支付经济补偿。故杨福海的经济补偿年限应自其入职之日即2004年2月9日起计算。杨福海于2015年8月12日与被告解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，其经济补偿应计算至当日，故被告应向杨福海支付经济补金30,808.5元(2679元/月×11.5个月)。
关于杨福海要求被告办理失业保险金或赔偿失业保险金损失的诉讼请求，根据《社会保险法》第五十条规定，失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记，原审法院被告已向杨福海邮寄了《同意解除劳动合同通知书》并多次要求杨福海到被告处办理相关手续，由于杨福海没有及时到被告处领取解除劳动关系证明，导致其未领取到失业金，故对杨福海要求被告赔偿未领取失业金的损失，原审法院不予支持。
关于杨福海要求被告补缴或赔偿2004年2月至2007年6月及解除劳动合同前的社会保险，根据社会保险法的相关规定，社保机构对于用人单位欠缴费用负有征缴的义务，劳动者、用人单位与社保机构就欠费发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，故对杨福海的该项诉求，原审法院不予审理。
关于杨福海要求被告支付2014年11月至2015年3月及2015年7月、8月拖欠工资的诉讼请求，被告已向杨福海支付了2014年11月至2015年3月的工资，被告庭审自认拖欠杨福海2015年7月、8月的工资共计3832.6元，故对杨福海的该项诉讼请求，原审法院仅在3,832.6元的范围予以支持。
关于杨福海要求被告支付加班费的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解除（三）》第九条的相关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案杨福海在庭审中提供打卡记录，但打卡记录仅能证明杨福海下班时间，不能证明其是加班，另外杨福海的工资构成系由基本工资和提成（根据工作量）构成，其加班后提高了工作量，该部分工资已在提成工资中予以支付，故对杨福海要求支付加班费的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国社会保险法》第五十条、第六十三条，《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定，判决如下：一、被告沈阳藏爱龙婚纱摄影有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告杨福海解除劳动合同经济补偿金人民币30,808.5元；二、被告沈阳藏爱龙婚纱摄影有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告杨福海拖欠的工资人民币3832.6元；三、驳回原告杨福海、被告沈阳藏爱龙婚纱摄影有限公司其他诉讼请求及抗辩。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告沈阳藏爱龙婚纱摄影有限公司负担。
宣判后，藏爱龙摄影公司、杨福海均不服原审法院判决，向本院提起上诉。
藏爱龙摄影公司上诉称，1.原审判决适用法律错误。我公司未支付杨福海2015年7月及8月工资，并不是恶意拖欠，2015年7月的工资是因财务人员突然离职而导致未能及时在2015年8月10日及时支付，后被上诉人就到仲裁要求解除合同，并诉至法院，且不到单位办理离职的相关手续，致使我公司无法发放2015年7月及8月的工资，故我公司不存在恶意拖欠工资的主观故意，不能以此作为解除合同的依据，不应支付经济补偿金；2.原审判决认定事实部分错误。杨福海在我单位从事数码形像设计，与其在沈阳龙摄影有限公司的工作相同，但负责的具体工作岗位不同，故不应认定为相同工作岗位。综上，原审法院认定事实和适用法律存在错误，请求二审法院依法改判我公司无须支付经济补偿金，本案诉讼费用由杨福海承担。
杨福海答辩称，不同意藏爱龙摄影公司的上诉请求中的事实与理由，详见我的上诉请求。
杨福海上诉称，1.因被上诉人未履行办理档案和社会保险的转移手续、未为我出具员工录用登记表、劳动合同档案等法定手续，导致我在失业后无法享受失业保险的待遇，应赔偿我应当领取的失业保险25,200元；2.被上诉人支付的工资低于最低工资标准，应支付我拖欠的工资；3.被上诉人应按我实际加班时间支付我加班费。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决第三项；2.判令被上诉人协助办理领取失业保险金，如不能办理则赔偿失业金25,000元；3.支付2014年11月、12月，2015年1-4月，2015年7月、8月拖欠的工资12,000元；4.支付2014年全年及2015年1月至2015年7月加班费42,680.50元；5.出具员工录用登记表，补签2004年至今全部劳动合同；6.被上诉人承担诉讼费用。
藏爱龙摄影公司辩称：请求驳回杨福海全部诉讼请求。
本院经审理查明的事实与原审法院经审理查明的事实相一致。
另查明，杨福海于2014年11月出勤7天，12月出勤7天，2015年1月出勤6天，2月出勤4天，3月出勤7天。2014年11月至2015年3月每月工资是461元，藏爱龙摄影公司每月为杨福海代缴461元的社会保险。杨福海于2015年4月出勤17天，该月应付工资827，代缴461元社会保险，杨福海在实付薪金366元、实付薪金245元处签字确认。
上述事实，有双方当事人在庭审陈述，本院予以确认，在卷为凭。
本院认为，藏爱龙摄影公司拖欠杨福海2015年7月、8月份工资、未依法缴纳社会保险费，杨福海因此提出解除劳动合同，依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，藏爱龙摄影公司应支付杨福海经济补偿金。故对藏爱龙提出不应支付经济补偿金的上诉主张，本院不予支持。
关于杨福海提出藏爱龙摄影公司拖欠其2014年11月至2015年4月份工资的上诉主张，经查，藏爱龙摄影公司已根据杨福海的出勤情况发放工资，故对杨福海的该主张，因无事实依据，本院不予支持。
关于杨福海提出藏爱龙摄影公司应支付其2014年1月至2015年的加班费的上诉主张。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，杨福海主张加班费，应举证证明其加班的事实，本案现的证据仅是2015年5、6、7月份的考勤表，并无其他证据证明上诉人加班的事实，藏爱龙摄影公司提供的2014年8月-2015年6月的工资表明细中列明加班奖金，杨福海已签字领取。对于故对上诉人的该上诉主张，因证据不足，本院不予支持。
关于杨福海提出藏爱龙摄影公司应赔偿其未能领取的失业保险损失的上诉主张，如原审判决所述，因杨福海并未及时到藏爱龙摄影公司领取解除劳动关系证明，导致其未领取到失业金，应由其自行承担责任，对其该上诉主张，本院不予支持。
关于杨福海提出藏爱龙摄影公司应出具员工录用登记表，补签2004年至今全部劳动合同的上诉请求，因超出其在一审起诉时的诉讼请求，对此本案不予审理。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
杨福海交纳的二审案件受理费10元，由其自行负担；沈阳藏爱龙婚纱摄影有限公司交纳的二审案件受理费10元，由其自行负担。
本判决为终审判决。
审判长 李春野
审判员 董 莉
审判员 李晓颖
二〇一六年五月二十六日
书记员 席红跃