北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终1684号
上诉人（原审原告）穆×1，男，1941年10月17日出生，。
委托诉讼代理人：姜×（穆×1之儿媳），1970年1月24日出生。
委托诉讼代理人：崔×，女，1964年10月7日出生。
被上诉人（原审被告）穆×2，男，1956年10月2日出生。
委托诉讼代理人：黄×（穆×2之妻），1956年11月26日出生。
上诉人穆×1因与被上诉人穆×2分家析产纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初15843号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人穆×1及其委托诉讼代理人姜×、崔凤芹，被上诉人穆×2及其委托诉讼代理人黄×均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
穆×1上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审，或依法改判支持其一审诉讼请求，即确认位于北京市顺义区北小营镇大胡营村宅基地登记卡上登记在穆×2名下（四至为东至木文志、西至道、南至伙路、北至刘淑会）的宅院的正房五间的一半归穆×1所有，二审中，明确一半房屋为西数两间半；2.本案诉讼费由穆×2负担。
穆×2辩称：不同意穆×1的上诉请求，请求驳回穆×1的上诉请求。
穆×1一审诉讼请求：1.将位于北京市顺义区北小营镇大胡营村宅基地登记卡上登记在穆×2名下（四至为东至木文志、西至道、南至伙路、北至刘淑会）的宅院的正房五间的一半判归穆×1所有；2.穆×2不得妨碍穆×1对上述宅院内土地的使用；3.本案诉讼费由穆×2负担。一审审理中，穆×1当庭撤回其第二项诉讼请求。
一审法院审理查明：穆×1与穆×2系兄弟关系，穆×1为兄。其父亲与母亲均已去世。穆×3系穆×1、穆×2之兄长。涉诉宅院位于北京市顺义区北小营镇大胡营村×号，宅院内有五间正房（即本案涉诉房屋），建于1950年代。涉诉宅基地登记在穆×2名下。
一审审理中，穆×1称：涉诉房屋由自己父母建于1953年；涉诉宅院已经在《分家单》中进行分配，涉诉宅院中一半的房屋归老大穆×3和穆×1，另一半归穆×2；同时在《分家单》中载明老大的份额已经作价560元卖给穆×1，中间人是当时的村委会干部王×；《分家单》上都没有本人的签名，都是代书人写上的。证明人现在健在，可以证明分家的事实；宅院里从1960年开始，自己父母还有大哥穆×3一直在那住，别人就没有了；分家后大哥就搬出去了；1960年穆×1就搬出去当兵去了，至今没在这个院子住过；开庭前申请王×、王朝相、穆×3三人出庭作证，但他们开庭时都无法出庭，所以只能提交王×、王朝相、穆×3三人书面证言和王×、穆×3两人的录音以证明；穆×1诉讼请求的依据其一是《分家单》，《分家单》是成员的真实意思表示。该房屋是由穆×1父母出资所建，可以作为分家的财产；其二是协议书，穆×2已经认可该房屋做出过分家处理，穆×2也认可分家一事存在。穆×1为此提交《分家单》、书面证言、录音、土地房产所有证和《协议书》予以证明。对此，穆×2则称：涉诉房屋由自己父母建于1958年，换过两次瓦，其对正房西屋进行过装修，还于1980年在涉诉宅院内建小三间东厢房；不认可《分家单》，《分家单》上没有父母的签字，不能体现出是父母的真实意思表示，也没有其本人的签字，规范的分家单应该有其本人的签字；另外《分家单》本身存在可疑之处，仅由穆×1一人持有2份，其他家庭成员均没有持有；既然穆×3持有房产，但直接又卖给了穆×1，分家就没有什么意义，这与日常生活法则不符；认可《协议书》真实性，当时其大哥在涉诉房屋居住，其大哥属于低保户，由其照顾，大队要将涉诉房屋重建，建好以后让其大哥居住，故《协议书》不属于分家单。从其能够记事开始，其父母、大哥还有本人就在涉诉宅院里住；1969年大队给了地方，其大哥就搬走了。其后就是夫妻俩和父母一起生活，1987年之前其在北小营上班，经常住在该院子里，1995年后其就在其他地方居住了；不认可书面证言和录音，证人应该出庭接受询问，且《分家单》的效力不能用证人证言来证明；民事法律行为是一个表意行为，意思表示是一个构成要件；由于《分家单》上缺少父母和其本人的表意行为，因此《分家单》存在重大瑕疵，不能证明分家析产是父母代表全家成员对家庭财产进行了分配。
一审法院认为：穆×1所申请的三位证人未到庭作证并接受双方当事人询问，故对该三位证人的书面证言和录音，因其不符合民事诉讼法的规定，该院不予采信。本案的焦点在于《分家单》的效力。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。分家单作为农村地区常见的一种分家析产法律文件，其一般应由父母主持并由父母签字画押（有时只有父亲一人的签字画押）。本案穆×1虽称其兄弟三人在父母主持下分家，但其所提交的《分家单》形式上存在诸多瑕疵。父母均未签字画押不符合一般民众认识和常理。同时，穆×1也未能证明该《分家单》系父母的真实意思表示。且穆×1自称分家后多年其未对涉诉宅院房屋进行过实际控制或占有使用，此情况亦违背常理。穆×1现有证据并未充分证明其《分家单》真实性，且穆×2对此《分家单》表示不予认可，此《分家单》真实性无法得到确认。同时，双方认可的《协议书》也未对《分家单》有明确指向，该院对此难以确认。故，对穆×1分家析产的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、九十一条之规定，判决：驳回穆×1的诉讼请求。
二审中，穆×1提交形成于1984年、1986年的同村其他家庭的分家单两份（原件及复印件各一份），该两份分家单上均没有父母的签字，用以证明分家单的格式习惯。穆×2认可证据原件的真实性，但认为以上证据与本案《分家单》按捺手印的形式并不一致，不认可与本案的关联性。
穆×1申请证人穆×3出庭作证，穆×3出庭作证证明《分家单》及分家事实的真实性。穆×2对穆×3的证言不予认可。
穆×2提交光盘证据一份，内有穆×3之女穆×4、《分家单》中所载族中人穆×5之子穆×6的录音录像资料，同时申请证人穆（木）×6出庭作证，用以证明1980年穆×2之母曾许诺把五间房屋给穆×2。穆×1对该光盘证据的真实性不予认可。
本院于2017年2月14日现场勘验，勘验结果：涉诉房屋为北正房五间（以梁柁为界，东边两间相通，西边两间相通，呈三大间格局）。
另，穆×1在一审中提交的《分家单》载明：立分家字据人穆×2、穆×1、穆×3，兄弟三人又奉父母之命情愿分居另过。请出中人议好。因有老宅院壹处。内有瓦房伍间。西南辟墙两垛。又东厢小房壹间。石磨壹盘。猪圈壹个。因×2年幼。所以×3、×1哥俩分瓦房西截两间半。其余完全归×2情受。可是×3、×1分的两间半房。评价玖佰伍拾元。哥俩又分的柁檀木折价叁伯贰拾元。哥俩又分外债四佰玖拾元。因此哥俩又再商议。×1情愿贴补×3伍佰陆拾元。可是两间半房折归×1。柁檀木及外债完全折归×3。此系哥俩折清。永无更改。再者父母自愿单过。可是永久居住×2房屋。父母生活×3每年贴补工分捌佰分。×1每年贴补壹佰元钱。（这是暂时计划的）再者×2如日后升学时完全归×1负担。如以后×2能负担父母生活时，再归哥仨均负。此系各愿永无返悔恐后无凭立字为证（说明父母所用家具以后全归×2）此字归×1存执。壹玖六八年十月十日。中监人：王×、徐志相、单增和、王朝阳、王志洪；族中人：穆凤山、穆×5；立字人：穆×3、穆×2；代字人：王余。穆×1还提交另外一份《分家单》，这一份《分家单》与上述《分家单》内容相同，只是在存执人和立字人两处的主体有替换，记载为：此字归×3存执。立字人：穆×1、穆×2。两份《分家单》中的中监人王×、王朝相下方有手印，徐志相、单增和、王志洪下方勾画十字，族中人穆凤山、穆×5、代字人王余下方画有不同的图案，立字人穆×1、穆×3下方有人名章，穆×2下方无标记。
穆×1一审提交的《协议书》载明：座落在大胡营村×号（五间北房及院墙等）系穆×3、穆×1、穆×2三人共有财产（房产权已分清，见分家单）。现由穆×3一户居住，因该房需维修或翻建，故对该房产翻建或翻建后的所有权，作出明确约定：一、翻建或翻建后的房屋产权仍按原分家单约定的产权人所有；二、允许穆×3夫妇二人在该院落居住至死亡。该协议一式四份。穆×1、穆×3、穆×2三人签字并摁手印。
本院认定的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案为分家析产纠纷。案外人穆×3、双方当事人穆×1、穆×2系兄弟三人。穆×1依据《分家单》主张涉诉房屋中一半的房屋归其所有，穆×2对《分家单》不予认可，并主张依母亲口头承诺涉诉房屋全部归其本人所有。根据双方当事人的上诉意见及答辩意见，本案的争议焦点问题有两个，第一，涉诉《分家单》的真实性及效力问题，第二，双方当事人之母是否将涉诉房屋分给穆×2。
关于第一个争议焦点，就其中的涉案《分家单》的真实性问题，穆×2不予认可，辩称其时年仅12岁，对此并不知情，《分家单》没有父母及其本人的签字，不能体现出是父母的真实意思表示，不能证明分家析产是父母代表全家成员对家庭财产进行了分配。穆×1予以反驳，提交《协议书》、同村其他家庭的《分家单》以及证人证言、录音。其中，《协议书》为双方当事人及大哥穆×3于2009年8月9日签订，《协议书》就涉案房屋明确约定系三人共有财产，且房产权已分清，见分家单,据此本院认为，《协议书》虽未列明分家单的具体内容，但通过该表述可确定存在《分家单》这份文件，且涉诉房屋在签订该协议之时已不属于当事人父母的财产，涉案房屋已在兄弟三人之间进行了分割，当事人对房产分割予以认可。当事人一致认可涉案房屋由当事人父母建造，故该情形与《分家单》载明的涉案房屋分给兄弟三人的事实相符。穆×2对《协议书》的真实性不持异议，但主张该协议系村委会为大哥穆×3维修房屋之用，对内容不予认可。穆×2就该项主张没有提供证据予以证明，本院不予采信，故通过《协议书》可以认定穆×2认可父母通过分家将涉案房屋分给其兄弟三人。此外，穆×1提交日期为1984年、1986年同村其他家庭的分家单原件及复印件各一份，证明同村的分家单均由代书人书写，亦均没有家长的签字。穆×2认可该份分家单原件的真实性，但辩称该份分家单上虽然没有当事人签字，但均有当事人手印，而本案涉及的《分家单》手印不全，不能类推。本院认为，首先，在文书、字画、契约上署名或作私印，古时谓之作押，今则称签字。对于目不识丁的人而言，便以画圆圈代替，十字押为原始符号，以后逐渐出现花押签，即似字似画难以识别的图案。本案争议的《分家单》形成于1968年的北京农村，当时农村的老年人受教育程度不高，很多老年人不识字更不会写字，画押不签字的情形符合当时的实际情况。同村其他家庭的分家单亦印证了当地当时分家单没有当事人签字的风俗习惯，亦可推知当事人是否签字或摁手印并非确认《分家单》真实性的绝对因素。本案涉及的《分家单》系用毛笔书写，用词半文半白，字迹工整，落款处无人签字，但在中监人、族中人、立字人、代字人的姓名下方或有手印，或勾画十字，或有人名章，或画有不同的图案（仅穆×2下方无标记），不违背当时的文书书写习惯；其次，我国民间还约定俗称，订立契约时除交易各方外尚有证人如在场人、中人、执笔等角色。本案涉及的《分家单》载明中监人5人、族中人2人的姓名，该情形亦符合民间契约的形成过程；最后，穆×1提交证人证言，证人为《分家单》上载明的中监人王×的书面证言、录音,中监人王朝相的书面证言,其余2名中监人已故，以及立字人大哥穆×3的书面证言、录音，二审中，穆×3以79岁高龄出庭作证证明《分家单》的真实性。穆×2针对未出庭作证的证人证言提出异议。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条的规定：经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的，该两位证人，分别为75岁和79岁，年逾古稀，且路途遥远，参考上述各项证据，其证言可予认定；对于大哥穆×3出庭作证的证言，穆×2不予认可，辩称穆×3糊涂，且年轻时与穆×1串通。该辩称无证据证明，本院不予采信。穆×2还主张《分家单》仅由穆×1一人持有2份，其他家庭成员没有持有，不符合常理，本院认为，穆×1提交的两份《分家单》分别载明由穆×3、穆×1存执，穆×3、穆×1对《分家单》的意见一致，均认可《分家单》的真实性，故穆×1持有两份《分家单》不违反常理。穆×2该项辩称，本院不予采信。
依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在，虽然涉案《分家单》上没有当事人及相关人员的签字，但穆×1提交《分家单》上载明的中监人的书面证言、录音,立字人大哥穆×3亦出庭作证；还提交《协议书》能够推定存在分家单这份文件，以及两份其他家庭的分家单佐证《分家单》形式上的相似性。经审查并结合当事人陈述等相关事实，本院确信涉案《分家单》的存在具有高度可能性，故认定《分家单》是真实的。一审判决未确认《分家单》的真实性，事实认定错误，本院予以纠正。
分家单是通过记载的内容证明分家事实的具有法律意义的文书。与一般民事法律关系的内容不同的是，分家单中的内容更偏重于记载权利。分家单证明分家行为的存在，是最主要、最直接的证据，同时证明分家单中的主体对于财产与相关权利义务的认可。如果没有相反证明，则应推定分家单中所记载的权利义务是各方主体的真实意思表示。穆×2主张《分家单》并非父母真实意思表示,应提交相反证据予以证明。其提交证人出庭作证以及录音、录像资料，关于证人穆×4的录像资料，因穆×4不存在身体健康方面原因，不符合法律规定的可以不出庭作证的情形；证人穆×6出庭作证，其对该事实的陈述为：我听说老婶子把房给小儿子了。证人及录音、录像的证明内容均为双方当事人之母将涉诉房屋分予穆×2，并未对《分家单》的事实陈述意见，故穆×2该项抗辩本院不予采信。据此,本院认定《分家单》中对涉案房屋的处分是双方当事人父母的真实意思表示。
穆×2辩称，其年幼不知情，没有签字，《分家单》不成立。本院认为，对于由父母主持，将他们的共同财产根据其自己的意志在子女之间进行分配的分家行为而言，是父母对其共同财产的处分，实际上是赠与行为。子女中某一人没有参与，只影响他本人的赠与行为不成立，其他参加人与其父母之间的分家是成立的。涉案房屋由双方当事人父母建造，故双方当事人父母主持分家，穆×2未签字确认，不影响《分家单》的成立。穆×2该项辩称，本院不予采信。
关于《分家单》的效力问题。在不违反法律强制性或者禁止性规定的情况下，分家单即具有法律效力。穆×2作为分家单的主体之一，时年12岁，为未成年人。接受赠与对于未成年人来讲，是单纯获益的行为，在其成立时就可以产生法律效力。涉案房屋为父母所有，父母主持将涉案房屋在兄弟三人之间进行分配，其作为受赠人参加，不影响分家单的效力，故本案涉及的《分家单》合法有效。关于分家单的效力，从财产的归属方面看，有权利证明的效力。不同的财产按照分家单中的记载，由共有状态转化到分别所有的状态，由不同的主体所有，他们享有权利人的各项法定权利；对当事人而言，产生约束力，当事人应当信守。本案中，《分家单》载明内有瓦房伍间。…因×2年幼。所以×3、×1哥俩分瓦房西截两间半。其余完全归×2情（）受。可是×3、×1分的两间半房。……哥俩又再商议。×1情愿贴补×3伍佰陆拾元。可是两间半房折归×1。柁檀木及外债完全折归×3。此系哥俩折清。永无更改……，据此，通过分家，涉案房屋中西数两间半房屋归穆×1所有。穆×1该项诉讼请求具有事实依据，本院予以支持。
关于第二个争议焦点双方当事人之母是否曾许诺将涉诉房屋给穆×2的问题，本院认为，根据本案所查，分家的事实发生在1968年，早于穆×2主张的其母许诺房屋给他的时间，由于分家事实在前，此时涉诉房屋的权属已经在穆×3、穆×1、穆×2兄弟三人之间进行了分配，在没有充分证据推翻分家事实的情况下，母亲已无权就涉诉房屋再行进行分配。穆×2主张涉诉房屋宅基地登记在其名下，亦可推知其母将房屋分配给穆×2的事实，本院认为，《宅基地登记卡》记载的事项仅仅是宅基地使用权的相关情况，其并未明确宅基地上房屋的权属情况，且根据一户一宅的原则，宅基地使用权证上通常只记载户主一人，不能据此认定涉诉房屋的全部利益主体，故穆×2以此为由主张涉诉房屋全部归其所有，理由不足，本院不予采信；对于穆×2二审提交的证据，本院认为，双方当事人之母已无权就涉诉房屋再行进行分配，故对该两份证人证言本院均不予认定。
综上所述，穆×1的上诉请求成立。一审判决认定事实有误，处理结果不当，应予改判。依据《中华人民共和国物权法》第三十九条、第一百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决如下：
一、撤销北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初15843号民事判决；
二、确认位于北京市顺义区北小营镇大胡营村宅基地登记卡上登记在穆×2名下（四至为东至木文志、西至道、南至伙路、北至刘淑会）的宅院中的北正房西数房屋第一、二间为穆×1所有，北正房东数房屋第一、二间为穆×2所有，中间一间正房穆×1、穆×2共有，穆×1、穆×2各占百分之五十的份额。
一审案件受理费35元，由穆×2负担（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费70元，由穆×2负担（于本判决生效后7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 杨 路
审判员 赵 霞
审判员 贾 旭
二〇一七年二月十七日
书记员 王永基
书记员 陆九阳