四川省攀枝花市仁和区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）仁和刑初字第123号
公诉机关四川省攀枝花市仁和区人民检察院。
被告人谢某某，男，1963年6月9日生于四川省简阳市，汉族，大学文化，原攀枝花市西区国土资源执法监察大队队长兼西区分局副局长，现住攀枝花市东区。因涉嫌犯玩忽职守罪，2012年11月26日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，同年12月6日被该局依法逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
辩护人向维新，四川三才律师事务所律师。
辩护人杨锡勇，四川极宇律师事务所律师。
四川省攀枝花市仁和区人民检察院以攀仁检刑诉（2013）74号起诉书指控被告人谢某某犯玩忽职守罪，于2013年4月25日向本院提起公诉，本院于同日立案受理，依法决定适用简易程序审理。因案情复杂，于同年5月30日转为普通程序进行审理，依法组成合议庭，于同年6月18日公开开庭审理了本案。攀枝花市仁和区人民检察院指派检察员冯寒、代理检察员汪钰劼出庭支持公诉。被告人谢某某及辩护人向维新、杨锡勇到庭参加诉讼。因案情复杂，2013年8月20日，经攀枝花市中级人民法院决定，延长审理期限三个月。现已审理终结。
公诉机关指控，2012年8月29日，攀枝花市正金工贸有限责任公司肖家湾煤矿发生特别重大瓦斯爆炸事故，造成48人死亡，54人受伤（其中重伤3人），直接经济损失4980万元。经调查，该矿长期存在非法违法开采情况，前后共有非法违法采掘作业点41个，随意开掘巷道，以掘代采，乱采滥挖。2011年至2012年，非法违法采掘作业点生产煤量211407.8吨，严重的超能力、超定员、超强度生产，长期超层越界违法违规开采，其中9个采煤工作面不在采矿许可证范围内，在平面范围内越界开采巷道共257米。
被告人谢某某在任攀枝花市西区国土资源执法监察大队队长兼分局副局长期间，未按规定组织开展对辖区内煤矿井下违法问题的监督工作。在肖家湾煤矿因超层越界非法采矿受到核查的情况下，未认真审核肖家湾煤矿采矿许可证办理资料，把关不严，使其通过年检初审，未发现肖家湾煤矿长期存在的超层越界非法采矿行为。
公诉机关同时举出了案件交办函、到案情况说明、身份证明信息、有关任职及职责的书证、技术鉴定报告、事故调查报告、法医学尸体检验鉴定报告，被告人谢某某的供述笔录，证人敬某某、陈某甲、于某某等人的证言等证据，指控被告人谢某某未按规定组织开展对有证矿山企业井下违法行为的监督工作；在“打非治违”专项活动中未按要求组织开展工作；在对肖家湾煤矿进行2011年年检时把关不严，使其通过了年检审核；被告人谢某某未认真履行工作职责、玩忽职守，致使国家和人民的利益遭受重大损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，情节特别严重，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。公诉机关同时提出，被告人谢某某具有自首情节，从归案后到庭审，认罪态度好，建议在量刑时予以考虑。
被告人谢某某辩称，对起诉书指控的罪名没有异议，但没有开展对有证矿山的井下动态巡查，是因为没有具体规定。肖家湾煤矿年检的时候只是一般性年检。2010年6月办的是采矿许可证办证初审，2010年9月查明的该矿的违法行为是2008-2009年期间的遗留问题，没有把关不严的问题。
辩护人向维新对公诉机关的有罪指控提出异议，认为被告人谢某某在本案中系履职瑕疵行为，同时又提出，即使将被告谢某某的部分履职瑕疵行为认定为犯罪，也请予以从轻处理，建议适用缓刑。其理由是：（1）没有起诉书中年检初审的说法。（2）动态巡查只是针对无证勘查和无证开采，对有证矿山和合法矿井是否适用动态巡查在法律上存在着适用性争议。动态巡查工作中应当及时发现的六种违法情形中并不包括超层越界，且动态巡查规范释义中已明确将超层越界排除在应当及时发现的范畴之外。（3）以攀枝花市国土资源局西区分局（以下简称：西区国土分局）“打非治违”专项行动的文件中未安排聘请专家下井检测，而认定西区国土分局存在渎职行为不妥。西区国土分局已将肖家湾煤矿列入实测范围并上报市局，期待以实测来履行专家下井检查的相关职责。虽在发生矿难前未开展实测，但不能说明西区国土分局不履行相关义务。即使西区国土分局没有按市局的要求安排布置，其违反的也只是上级安排，而不属法定的职责，属行政处罚的范畴，且与事故发生没有直接的、必然的关联性。（4）公诉机关没有提供西区国土分局年检失察和年检过程中存在渎职行为的证据。（5）国务院“8.29”事故《技术鉴定报告》并未确定超层越界与事故发生之间直接的、必然的因果关系。肖家湾煤矿技改及验收期间，国土资源部门只有矿权设置、矿权审批等相关职责，无法定的监督管理职责。即使将肖家湾煤矿的生产行为定性为非法生产，其非法也是因为超越了许可的生产范围，而不是超越了国土资源部门所许可的采掘范围。该越界行为与矿难事故的发生无事实上和法律上的关联性。（6）被告人谢某某并非是西区国土分局责任承担的第一责任人。（7）被告人谢某某具有自首情节、从归案以后态度一直良好。被告人谢某某工作表现一贯优秀、成绩突出，在矿难事故发生后积极参与了施救和抢救行为。
辩护人杨锡勇同意辩护人向维新的辩护意见。认为超层越界的问题应系由攀枝花市国土资源局统一安排人员和资金通过实测发现，这点能作为被告人谢某某未构成渎职的依据；被告人谢某某的情节不属于特别严重。建议对被告人谢某某宣告缓刑。
被告人谢某某未向本院提交证据。
被告人谢某某的辩护人向本院提交了国土资源执法监察的规章，法律法规等文件规定，肖家湾煤矿“8.29”事故测绘平面图，肖家湾煤矿手续和技改资料等书证来证明其辩护意见。
经审理查明，被告人谢某某于2008年6月30日被国家机关攀枝花市国土资源局任命为攀枝花市西区国土资源执法监察大队队长（兼分局副局长）任职至案发前。攀枝花市西区国土资源执法监察大队的工作职责主要为：受委托按权限对土地、矿产资源规划、开发、利用、保护等进行监督；开展动态巡查，及时发现和制止国土资源违法行为，依法查处相关违法行为等。西区国土分局系攀枝花市国土资源局的派出机构，主要职责为贯彻执行国土资源管理的法律、法规、政策和规章；负责辖区内矿产资源管理、地质环境保护等，负责权限内采矿权审批登记、发证工作；协助市局做好辖区内国土资源执法监察、违法案件查处等工作。
2010年12月，西区国土分局对领导班子分工进行调整，被告人谢某某之后一直负责地质勘查和矿产储量、矿产开发监督管理、地质灾害防治与监管、矿山地质环境恢复治理、执法监察、打击矿产资源私挖盗采等工作，分管矿管科、国土资源执法监察大队，联系区打私办。2012年8月，西区国土分局再次调整分工，被告人谢某某增加分管国土资源所工作。基层国土资源所为同级国土资源行政主管部门的派出机构，其职责主要为对土地和矿产资源开发利用、保护情况实施巡查监督；受理基层土地和矿产资源违法行为的检举、控告，调查核实相关案件，协助上级主管部门进行查处等。
攀枝花市正金工贸有限责任公司下属的肖家湾煤矿原设计年生产能力为3万吨煤炭，属攀枝花市西区大宝鼎街道办事处管辖。2010年5月，肖家湾煤矿因资源整合进行技改建设，经资源整合，设计年生产能力达到9万吨。2011年3月23日至9月19日，批准该矿在批复开采的区域进行联合试运转。2011年9月联合试生产结束，进行专项及综合验收，并重新办理了采矿许可证（开采标高为＋1464m—＋1130m，煤层为4、5、6、6-1、7、7-1、8、9、10、12共10个煤层）、安全生产许可证、煤炭生产许可证等相关证照。2012年3月，肖家湾煤矿开始正式生产，直到同年7月9日。因攀枝花市西区姚家坪煤矿发生一起顶板事故，全区煤矿停产整顿。同年7月26日，经攀枝花市西区安监局组织专家对肖家湾煤矿进行验收后恢复生产。
2012年8月29日，肖家湾煤矿发生特别重大瓦斯爆炸事故，造成48人死亡，54人受伤（其中重伤3人），直接经济损失4980万元。事故发生的直接原因为肖家湾煤矿10号煤层非法违法开采区域的提升下山采掘作业点和＋1220米平巷下部8号、9号煤层部分采掘作业点无风微风作业，瓦斯积聚达到爆炸浓度；10号煤层提升下山采掘作业点提升绞车信号装置失爆，操作时产生电火花、引爆瓦斯；在爆炸冲击波高温作用下，＋1220米平巷下部8号和9号煤层部分采掘作业点积聚的瓦斯发生二次爆炸，造成事故扩大。
事故发生后，国务院组成事故调查组进行调查。2012年9月12日，国务院事故调查组技术组出具《技术鉴定报告》，确认了该矿的开采区域分为有关部门批复的开采区域（即设计及验收批准生产区域）和非法违法开采的区域。同时，分析认定了事故发生的原因。2013年3月25日，国务院发布《肖家湾煤矿“8.29”特别重大瓦斯爆炸事故调查报告》（以下简称：《事故调查报告》），确认本次事故系一起责任事故。发生事故时，该矿合法开采区域开采标高＋1464m—＋1270m，有1个采区，在9号和10号煤层各有1个采煤工作面，10号煤层有2个掘进工作面。但该矿非法违法开采，在批准开采区域外的主平硐＋1277米标高以下和辅助平硐＋1327米标高以下的17个煤层中，共布置41个非法采掘作业点。4个采煤队在该区域内采用非正规采煤方法，以掘代采、乱采滥挖。经查，非法违法开采区域有0、1、-2、2、15-3、15、16、17、21号共9个煤层不在采矿许可证批准的范围内，在平面范围内巷道越界257米。自2011年至发生事故前，该矿在验收批准的开采区域仅生产煤炭1.43万吨，而在非法违法区域的产煤量达21.14万吨。
被告人谢某某在任攀枝花市西区国土资源执法监察大队队长兼西区分局副局长期间，未正确履行工作职责，未严格按照相关规定组织开展对辖区内煤矿井下违法问题的监督工作，具体是：
（1）按照国土资源部《国土资源执法监察巡查工作规范（试行）》、四川省国土资源厅《四川省国土资源执法监察动态巡查工作暂行办法》、攀枝花市国土资源局《攀枝花市国土资源执法监察动态巡查工作暂行办法》等文件的规定，被告人谢某某具有对有证矿山违法开采行为进行监督的职责。被告人谢某某未按照上述文件的要求完善对有证矿山违法开采行为的监督工作。一是被告人谢某某未按照上述文件的要求，制定西区国土资源执法监察大队对有证矿山违法开采行为的巡查制度并贯彻落实。二是被告人谢某某未组织西区国土资源执法监察大队开展针对有证矿山的井下违法开采行为的巡查工作。三是被告人谢某某在肖家湾煤矿2010年9月因超层越界违法开采行为被行政处罚后，没有按照攀府发（2007）10号文件《关于加强煤矿矿政管理及安全管理工作的通知》的规定，将其查结的肖家湾煤矿超层越界开采案件移送其他执法部门进行处理，使其他执法部门未能及时对肖家湾煤矿进行进一步的跟踪监管。事后，被告人谢某某也没有再认真组织对其井下违法开采行为的执法检查，对该矿的监督管理工作严重滞后，致使肖家湾煤矿再次发生超层越界开采的情况而未被及时发现。
由于上述的原因，攀枝花市西区国土资源执法监察大队对有证矿山违法开采行为的查处，基本依赖于被动获得线索，对其日常监管手段单一、力度不足，导致未能发现并制止肖家湾煤矿2011年以来长期存在的超层越界等非法采矿行为。
（2）2012年4月，根据国务院关于集中开展安全生产领域“打非治违”专项行动的要求，攀枝花市人民政府办公室下发了《关于集中开展安全生产领域“打非治违”专项行动的通知》，攀枝花市国土资源局也相应制订了《关于配合开展安全生产领域“打非治违”专项行动工作方案》。重点打击未取得采矿许可证、采矿许可证过期、超层越界开采、未按批准的开发利用方案或矿山设计组织生产的等违法行为。工作从4月20日开始，9月底结束，分四个阶段。5月为动员部署与企业自查自纠阶段。要求召开会议、组建机构、制定方案、开展企业自查自纠。6月至7月为执法整治阶段。要求摸清底数。具体要求是：1、各单位要对监管企业进行一次全面的摸底调查，确保所监管的企业全部纳入此次安全检查范围；2、各单位要组织专业队伍开展煤矿和非煤矿山全面摸排；聘请专业技术人员或专家，组成若干安全执法检查组开展执法检查；3、开展拉网式检查。各单位要对所监管的企业至少普查一遍，对近两年因非法违规行为被处罚处理过的企业进行重点排查，并将排查出的问题逐一登记，建档立案，督促整改。在此基础上进行联合执法整治。7月中旬至8月上旬为全面检查、重点抽查阶段。由上级部门对专项行动进行全面督导检查。8月中旬至9月中旬为总结提高阶段。2012年5月23日，被告人谢某某收到上述文件后批示给矿管科陈某某处。与此同时，国土资源部、四川省国土资源厅、攀枝花市国土资源局也先后发文安排部署此项专项活动。2012年6月1日，被告人谢某某收到上述文件后批示给西区国土分局矿管科陈某甲和执法监察大队的舒某某阅处，要求按文件成立领导小组、拟订方案、开展检查、报送成果等。
西区国土分局矿管科的工作人员陈某甲按照被告人谢某某的批示要求，拟定了西区国土分局《关于开展安全生产领域“打非治违”专项行动工作方案》，成立专项工作领导小组，局长敬某某任组长、副局长谢某某任副组长等；领导小组办公室设在攀枝花市西区国土资源执法监察大队，办公室主任由谢某某兼任，具体负责落实日常工作。该方案删除了市局文件要求“聘请专业技术人员或专家，组成若干安全执法检查组开展执法检查”的规定，将6至7月执法整治阶段的内容修改为“开展拉网式的全面摸排，对近两年因非法违规行为被处罚处理过的矿山企业，私挖盗采多发重点地域，组织力量重点检查。根据巡查、排查汇总情况，在区安委会的统一组织下，开展联合执法，消除隐患，保障安全。”
之后，被告人谢某某未按照上述文件的规定，认真履行自己的工作职责：1、被告人谢某某没有组织相关部门按照上述文件的规定，对所监管的企业开展拉网式检查及对近两年因非法违规行为被处罚处理过的企业进行重点排查。在该局的“打非治违”专项行动的自查报告和工作总结中，均记载“截止目前未发现违法违规矿山。对全区涉煤企业60家进行了全面排查，未发现违法行为。”2、被告人谢某某没有按照上述文件的规定，组织聘请专业技术人员或专家，组成安全执法检查组开展执法检查。3、被告人谢某某也没有按照西区国土分局制定的方案对近两年因非法违规行为被处罚处理过的矿山企业，私挖盗采多发重点地域，组织力量重点检查。仅仅将肖家湾煤矿作为准备进行实测检查的对象上报给市国土资源局。
被告人谢某某组织开展“打非治违”专项工作不力，对西区国土分局矿管科和攀枝花市西区国土资源执法监察大队的监管工作督促、检查不到位，对辖区内煤矿存在的超层越界非法采矿问题失察，导致未能发现并制止肖家湾煤矿2011年以来长期存在的超层越界等非法采矿行为，失去最后一次避免“8.29”事故发生的机会。
另查明，根据国土资源部《关于加强和完善矿产开发利用年度检查工作有关问题的通知》和四川省国土资源厅川国土资发（2004）183号文件《转发通知》的规定，矿产资源开发利用年检的主要内容为：在规定的时间期限和矿区范围内依法采矿的情况；矿区范围、开采矿种、开采方式、企业名称变更等情况；有无违法矿产资源法律、法规的其他情况。年检实施机关应当于每年4月底前完成上年度年检工作。县区国土资源管理部门负责本区内小型矿山的年检工作。市州国土资源管理部门负责本区内中型及以上矿山的年检工作，并对县区国土资源管理部门年检的矿山进行抽查和对其年检工作进行督导检查。年检采用对年度报告书书面审查和实地抽查相结合的方式，实测率不得低于30%。实际工作中，年检实测由攀枝花市国土资源局统一安排实测队伍进行抽查，由西区国土分局负责具体组织实施。2010年度年检的抽查实测名单中，没有正金公司肖家湾煤矿（2010年9月被行政处罚时组织过实测）。西区国土分局在对肖家湾煤矿进行2011年度的年检时，未组织对肖家湾煤矿进行年检实测抽查（处于整合技改期间），通过书面审查后，于2012年4月6日由矿管科负责人陈某甲与被告人谢某某在肖家湾煤矿矿产资源开发利用年度报告书上签署符合年检条件的意见，并加盖了2011年度年检合格的印章。
2012年11月8日，中共攀枝花市纪委因经济犯罪线索通知被告人谢某某到市纪委接受调查。因被告人谢某某的行为涉嫌犯罪，市纪委于2012年11月25日将其移送攀枝花市人民检察院反渎职侵权局侦办。同日，该局将被告人谢某某移送攀枝花市仁和区人民检察院反渎职侵权局侦办。被告人谢某某到上述办案机关后，均如实供述了自己玩忽职守的事实。
上述事实，有公诉机关及辩护人当庭举出并经质证的下列证据证明：
（1）公诉机关提交的证据。
1.案件移送函、交办函。证明案件的来源。
2.到案情况及说明。证明被告人谢某某的到案情况，及到案后如实供述了自己玩忽职守的事实。
3.身份证明及户籍证明。证明被告人谢某某的自然身份情况。
证明被告人谢某某主体身份的书证：
4．参照公务员法管理登记表、攀国土资发（2008）40号文件。证明被告人谢某某的任职情况。
证明被告人谢某某职责的书证：
5.攀编发（2006）5号文件《关于攀枝花市国土执法监察支队等事业单位机构调整的通知》、攀编发（2008）17号文件《关于攀枝花市国土资源执法监察队伍和基层国土资源所机构设置和编制核定的通知》、攀办发（2011）35号文件《关于印发攀枝花市国土资源局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》。证明攀枝花市国土资源执法监察队伍的机构设置变化和工作职责。
6.国务院令第446号文件《国务院关于预防煤矿生产安全事故的特别规定》、攀府发（2007）10号文件《关于加强煤矿矿政管理及安全管理工作的通知》。证明国务院发文对预防煤矿生产安全事故作出规定。2007年6月攀枝花市人民政府针对煤矿开采中出现的煤矿矿政及安全管理作出规定。
7.攀国土资西分函（2010）26号文件《关于调整局领导班子分工的通知》及局长办公会会议纪要两份。证明2010年12月西区国土分局对分局领导班子分工进行调整，被告人谢某某之后一直负责地质勘查和矿产储量、矿产开发监督管理、地质灾害防治与监管、矿山地质环境恢复治理、执法监察、打击矿产资源私挖盗采等工作，分管矿管科、国土资源执法监察大队，联系区打私办。另一位分局领导分管国土所及其他土地监督、管理职能工作。被告人谢某某从2012年8月开始增加分管国土所。
8.攀地矿发（2004）92号文件《转发通知》；川国土资发（2004）183号文件《转发通知》；国土资发（2004）64号文件国土资源部《关于加强和完善矿产开发利用年度检查工作有关问题的通知》。证明年检的时间、方式及程序规定等。
9.攀国土资西分（2011）87号文件《关于组织开展矿产开发利用年度检查实测抽查工作的请示》及六份年检实地抽查测量合同书。证明年检实测由市局统一安排实测队伍，由西区国土分局负责具体组织实施。2010年的六份实测合同系被告人谢某某代表西区国土分局与专业实测队伍签订的。2010年实测合同和2011年上报市局的2010年度实测抽查名单中，没有正金公司肖家湾煤矿。
10.正金公司肖家湾煤矿申报2011年年检的资料及矿产资源开发利用年度报告书。证明在西区国土分局组织的对肖家湾煤矿2011年度的年检中，未组织对肖家湾煤矿的年检抽查实测抽查。2012年4月6日通过书面审查后，由矿管科负责人陈某甲与被告人谢某某签署符合年检条件的意见，并加盖了2011年度年检合格的印章。
11.国土资发（2009）127号文件《国土资源执法监察巡查工作规范》、川国土资发（2008）97号文件《四川省国土资源执法监察动态巡查工作暂行办法》、攀国土资发（2009）90号文件《攀枝花市国土资源执法监察动态巡查工作暂行办法》。
12.《土地巡回检查工作办法》。主要内容为依据上级部门对巡查工作的要求，结合西区实际，西区国土资源所制定了针对土地违法行为的巡查制度。
13.《动态巡查制度》。主要内容为依据西区政府（2009）31号文件的精神，西区打击私挖滥采矿产资源办公室针对西区私挖滥采矿产资源的行为和运输、销售、收购非法采出的矿产品行为制定了动态巡查制度。
14.国土资源部2012年4月27日，国土资电发（2012）40号文件《关于积极开展“打非治违”专项行动的通知》；四川省国土资源厅2012年5月15日，川国土资发（2012）55号文件《关于积极开展“打非治违”专项行动的通知》及附件川安办（2012）49号文件；攀枝花市国土资源局2012年5月28日，攀国土资发（2012）62号文件《关于攀枝花市国土资源局转发﹤关于积极开展“打非治违”专项行动的通知﹥的通知》及文件处理单。
15.攀枝花市人民政府办公室2012年4月24日，攀办发（2012）34号文件《关于集中开展安全生产领域“打非治违”专项行动的通知》；攀枝花市国土资源局2012年5月17日，攀国土资发（2012）56号文件《关于印发﹤关于配合开展安全生产领域“打非治违”专项行动工作方案﹥的通知》及文件处理单。
16.西区国土分局2012年5月19日，《关于开展安全生产领域“打非治违”专项行动工作方案》。
17.西区国土分局2012年7月4日，《关于开展安全生产领域“打非治违”专项行动的自查报告》；西区国土分局2012年8月9日，《关于开展安全生产领域“打非治违”专项行动的工作总结》。
18.西区国土分局工作人员陈某甲的书面证言。主要内容为2012年7月，攀枝花市国土资源局执法监察支队通知拟于8月开展矿山实测工作，谢某某安排本人拟定实测矿山名单，由其向市局监察支队电话上报，我分局未向市局书面上报有关实测矿山名单。
攀枝花市正金公司肖家湾煤矿采矿书证及事故书证：
19.四川省国土资源厅采矿许可证复印件两份；主要内容为2010年4月28日，四川省国土资源厅给攀枝花市正金公司肖家湾煤矿发放了有效期为一年的采矿许可证。核定的生产规模为3万吨／年煤矿，开采深度为1464米至1280米标高，共有10个拐点圈定。经过资源整合和技术改造，2011年11月24日，四川省国土资源厅给攀枝花市正金公司肖家湾煤矿另行发放了有效期为二年的采矿许可证。核定的生产规模为9万吨／年煤矿，开采深度为1464米至1130米标高，共有10个拐点圈定。
20.西区国土分局出具的《西区超越批准矿区范围行政处罚案件情况》、2010年9月3日西区国土分局对肖家湾煤矿进行处罚的行政处罚决定书及行政处罚的档案、肖家湾煤矿开采情况核查报告及攀煤集团公司（2010）237号文件、（2010）629号文件。
21.国务院事故调查组技术组2012年9月12日出具的“8.29”事故《技术鉴定报告》、法医学尸体检验鉴定报告。主要内容为事故报告对事故的类别、事故发生的直接原因、间接原因、事故的性质等进行了分析说明。
22.国务院2013年3月25日发布的《肖家湾煤矿“8.29”特别重大瓦斯爆炸事故调查报告》。主要内容为对事故发生的原因进行了认定及对相关调查情况进行了说明。经调查认定，四川省攀枝花市西区正金工贸有限责任公司肖家湾煤矿“8•29”特别重大瓦斯爆炸事故是一起责任事故。
23.四川省国土资源厅2006年8月21日，川国土资函（2006）825号《关于开采采矿许可证允许开采煤层以外煤层是否属于越层越界开采行为的复函》。主要内容为根据《矿产资源法》及四川省国土资源厅颁发煤矿采矿许可证的具体情况，如采矿许可证明确了允许开采煤层，采矿权人开采允许开采煤层以外的煤层，应当认定为越层越界开采行为；如采矿许可证未明确开采煤层，只要在采矿许可证确定的矿区范围立体空间内开采煤矿资源，不应当认定为越层越界开采行为。
24.被告人谢某某在侦查机关的供述及当庭供述，其如实供述了自己玩忽职守的事实，与审理查明的事实一致。
证人证言：
25.证人敬某某的证言。敬某某于2010年9月任攀枝花市国土资源局西区分局局长，其证实在矿产方面只针对无证勘查开采建立了动态巡查制度，开展动态巡查工作。对有证勘查、开采矿山没有制定相关巡查制度，也没有开展日常动态巡查工作。主要是通过年检书面审查或是每年组织对一定比例的矿山进行实测抽查来发现是否存在超层越界的行为；或通过举报线索进行监督查处。西区国土分局制定的“打非治违”专项行动工作方案的内容自己不清楚。西区国土分局在开展这项工作过程中没有聘请专业技术人员组成专家组对辖区进行全面拉网式摸排等情况。
26.证人于某某的证言。于某某是攀枝花市国土资源执法监察支队副支队长。其证实对合法矿井井下违法开采行为没有纳入动态巡查的范围。上级国土资源部门也没有规定通过动态巡查发现合法矿井井下违法开采行为的具体规定，所以市执法监察支队也一直没有建立发现合法矿井井下违法开采的巡查工作制度。于某某安排过对合法矿井的井下违法开采行为的监督检查。《国土资源执法监察巡查规范（试行）》、《四川省国土资源执法监察动态巡查工作暂行办法》、《攀枝花市国土资源执法监察动态巡查工作暂行办法》没有将对合法矿井的井下违法开采行为排除在动态巡查之外。
27.证人陈某甲的证言及本院对证言进行核实的调查笔录。陈某甲是西区国土分局矿管科负责人。其证实对国土资源违法的巡查和查处是西区国土资源执法监察大队和西区国土所的职责，而根据西区的实际情况，只安排西区国土所履行土地方面违法案件的巡查，而没有安排西区国土所对矿产资源方面的巡查和查处。针对合法煤矿的监管工作主要是通过年底的实测抽查来发现是否存在超层越界开采行为，一经发现就转报执法监察大队处理。其次就是通过攀煤集团公司的定期检查报告，相关监管部门的通报、群众举报来查处超层越界开采行为。“打非治违”专项行动的负责人是谢某某，敬某某挂的组长。“打非治违”专项行动要求对近两年来因违法开采的企业进行排查，并重点监督、检查，这件工作按性质来分是执法监察大队在抓。西区国土分局没有单独邀请专家组成专家组来开展执法检查工作，只是要求配合市国土资源局在2012年8月初做好煤矿实测工作，将肖家湾煤矿列入了抽查名单中。西区国土分局没有具体开展“打非治违”专项行动，只是报了一个自查报告和工作总结。没有采取具体的活动措施。
28.证人李某某的证言。李某某系攀枝花市正金公司的总工程师。其证实从技术的角度讲，检查的时候如果认真一点，肯定是能够发现煤矿超层越界违法开采行为的。比如从合法采面的推进情况，就可以判断出合法采面的生产量，如果超出，肯定就是有问题的。
29.证人郑某某的证言。其证实2011年初至今他任肖家湾煤矿矿长。在2010年9月肖家湾煤矿因超层越界开采被行政处罚后一直都存在在国家核定的工作面以外进行开采的情况。2010年9月至2012年8月29日，西区国土分局没有组织过专家组对肖家湾煤矿进行重点巡查。
30.证人唐某某的证言。其证实他2001年到肖家湾煤矿工作。2011年5月任第四采煤队队长至今。第四采煤队是在2号层、-2号层采煤。8.29事故中第四采煤队死亡3人。证人在肖家湾煤矿工作期间，矿上安排去采煤的层面都是黑工作面，合法层面都没有采煤。第四采煤队采煤的地方是非法的工作面。其知道有人来检查过，但不清楚是什么部门的人。
31.证人陈某乙的证言。其证实他2009年8月任第三采煤队队长。第三采煤队是在0、2、5、6号煤层采煤。8.29事故中第三采煤队死亡6人。其不知道哪些地方是合法采区，但在有人来检查时，每次矿上都安排将第三采煤队采煤的出煤口用封门封闭了。估计第三采煤队采煤的地方都是黑工作面。自己不清楚、也没有听说过西区国土分局来检查过。
32.证人张某某的证言。张某某是攀枝花市西区人民政府打击私挖滥采矿产资源办公室主任。其证实打私办的工作职责主要是负责西区打私责任区内无证开采矿山行为的巡查、制止和报告，接受群众对私挖滥采现象的举报等。合法矿井的越界开采行为不属于私挖滥采行为，属于合法矿井的违法开采行为。合法矿井的越界开采行为不属于打私办监管，属于国土资源部门和安监部门的监管范围。打私办对合法煤矿矿区范围内地面上的私挖滥采行为进行查处，但是不对合法煤矿井口下的采矿行为进行检查。西区国土分局没有要求打私办制定针对合法煤矿巡查的相关制度和计划。
33.证人陈某丙的证言。陈某丙于2010年10月份任西区国土资源所所长。其证实根据法律规定，国土资源所受西区国土分局的领导。其主要负责西区土地管理、辖区农房建设审批等，还有关于矿产资源巡查的职责。由于矿产资源巡查划归西区国土分局管理，其就没有参加矿产资源巡查工作的执行了。
34.攀枝花市国土资源局西区分局执法监察大队工作人员舒某某出具的情况说明。主要内容为西区国土分局执法监察大队对肖家湾煤矿进行了全面摸排、检查，并下发过相关检查通知，但未形成检查记录。肖家湾煤矿因违法开采被处罚过，事后进行过跟踪检查，但未形成记录。
35.证人舒某某的调查笔录。主要证明攀枝花市国土资源局西区分局执法监察大队出具的情况说明系自己所写。同时证明开展巡查工作时要定期不定期到各个煤矿进行检查，有时需要下井检查。如果有举报或者发现有重大嫌疑，就委托中介机构进行实测，并根据实测结果进行查处。如果是被处罚过的煤矿，就要下井检查密闭点是否启封等。2011年至2012年8月期间，没有下井对肖家湾煤矿的井下开采情况进行过检查。检查时都是查看图纸，听取矿长、总工程师等相关人员的汇报。没有形成检查记录。
本院认为，公诉机关举出的上述证据，来源合法、相互印证，具有客观真实性，本院予以采信。
（2）辩护人所提交的证据。
1.《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国矿产资源法实施细则》、《四川省矿产资源管理条例》、《矿产资源开采登记管理办法》。
2.《国土资源执法监察巡查工作规范（试行）》、《国土资源执法监察巡查工作规范（试行）释义》、《四川省动态巡查管理办法》、《攀枝花市国土资源局动态巡查工作办法》。其中《国土资源执法监察巡查工作规范（试行）释义》对巡查应当及时发现的国土资源违法行为进行了解释，提出：“同时，强调巡查应当及时发现无证勘查、开采矿产资源违法行为，而不是所有的矿产资源违法行为，如越界开采。”
3.《中华人民共和国安全生产法》第8、9、25、27、53、54、55、56条；《中华人民共和国煤炭法》第12、22、37、63条；国务院《关于预防煤矿生产安全事故的特别规定》（国务院第446号令）第3、4、5、6、8、11条；川安监（2006）第95号《关于进一步规范煤矿建设项目“三同时”管理的通知》中第4条、第5条和《四川省人民政府办公厅关于进一步加强煤炭资源整合技改矿井施工与安全管理工作的通知》（川办函（2011）18号）。
4.《四川省政府办公厅关于攀枝花市煤炭资源整合方案的复函》（川办函（2007）35号）、《关于攀枝花市宝鼎矿区安采公司兴旺煤矿等9各地方小煤矿利用国有大矿边角零星资源方案的复函》（川煤整合函（2010）20号）、四川煤监局《关于攀枝花市正金工贸有限责任公司肖家湾煤矿变更安全专篇部分内容的批复》和《关于攀枝花市正金工贸有限责任公司肖家湾煤矿扩建工程安全设施竣工验收的批复》、川经信煤炭函（2012）40号《关于攀枝花市正金工贸有限责任公司肖家湾煤矿整合工程综合竣工验收和煤炭生产许可证颁证条件审查的批复》、采矿许可证（2011年11月24日发）、安全生产许可证（2011年12月19日发）、煤炭生产许可证（2012年1月10日发）。
5.国务院《肖家湾煤矿“8.29”特别重大瓦斯爆炸事故调查报告》及《技术鉴定报告》、四川省煤田地质局一四一队的实测报告；肖家湾煤矿矿难事故测绘平面图。
6.《西区国土资源所土地巡回检查工作办法》、《西区打私办动态巡查制度》、《西区超越批准矿区范围行政处罚案件情况》、西区国土分局行政处罚决定书、西区国土分局《关于上报西区国土资源行政处罚案件的报告》、西区国土分局动态巡查记录。
7.攀枝花市国土资源局《关于配合开展安全生产领域“打非治违”专项行动工作方案》、《攀枝花市国土资源局西区分局关于开展安全生产领域“打非治违”专项行动工作方案》、《攀枝花市西区预防和打击私挖盗采煤炭资源违法犯罪行为举报奖励办法》、《攀枝花市国土资源局西区分局关于开展安全生产领域“打非治违”专项行动的工作总结》、《攀枝花市国土资源局西区分局关于肖家湾煤矿监督履职情况的报告》、2012年3月22日自查工作通知、《肖家湾煤矿矿界纠纷及超层越界行为的自查报告》。
8.四川省人民政府《关于煤矿安全生产监察过错责任追究办法》（（2006）35号）、国家煤矿安全监察局煤矿事故调查简明手册附件十一《关于事故责任划分类型和处理方式》、国务院就云南省曲靖市师宗县私庄煤矿“11.10”特别重大煤矿瓦斯突出事故的调查报告和处理结果。
9.四川省国土局颁发的土地监察先进个人荣誉证书、四川省国土资源厅颁发的执法监察先进个人荣誉证书、攀枝花市人民政府颁发的2009年度行政执法先进个人荣誉证书、攀枝花市西区区委、西区人民政府颁发的2007-2011年度党风廉政建设先进个人荣誉证书、关于被告人谢某某的家庭情况的材料。辩护人拟证明被告人谢某某工作成绩突出，表现一贯优秀。
本院认为，辩护人提交的第7组证据中西区国土分局2012年3月22日下发的自查工作通知、《肖家湾煤矿矿界纠纷及超层越界行为的自查报告》，系为落实市政府攀府阅（2012）26号文件精神而开展的工作措施，并非为落实“打非治违”专项行动而开展的工作措施。第1-8组证据的其余证据客观真实，但不能证明辩护人的辩护主张，本院对证据的证明力不予确认。第9组证据与案件的事实无关，不予采信。
本院认为，被告人谢某某任职国家机关攀枝花市西区国土资源执法监察大队队长兼攀枝花市西区国土资源分局副局长，系国家机关工作人员，其未正确履行工作职责，对肖家湾煤矿监管不力，未按规定组织开展对有证矿山企业井下违法行为的监督工作；在“打非治违”专项行动中未按要求组织开展工作，其行为系渎职行为，该渎职行为是造成肖家湾煤矿于2012年8月29日发生特别重大瓦斯爆炸事故的原因之一。其行为已构成玩忽职守罪，情节特别严重。公诉机关指控的基本犯罪事实和罪名成立。
国土资源部《国土资源执法监察巡查工作规范（试行）》、四川省国土资源厅《四川省国土资源执法监察动态巡查工作暂行办法》、攀枝花市国土资源局《攀枝花市国土资源执法监察动态巡查工作暂行办法》三份规章文件均规定执法监察大队具有对国土资源进行巡查监督的职责，且均未将对有证矿山的井下违法开采行为排除在巡查范围之外。根据《中国人民共和国矿产资源法》第二十九条、第三十条、第四十条、第四十四条的规定，井下违法开采行为不仅仅指超层越界开采，也包括采用破坏性开采方法进行开采矿产资源或违反设计规定的方式进行开采矿产资源、开采行为危害地质安全等情况。即使因为客观条件的限制，进行井下巡查可能无法及时发现超层越界开采的行为，也可以最大限度的发现违法线索和打击超层越界开采行为的嚣张气焰，遏制其他违法开采行为。因此，虽然根据国土资源部巡查规范的释义，巡查应当及时发现的违法情形没有包括超层越界的情况，但不能据此排除执法监察机构对有证矿山的井下违法开采行为进行巡查执法的责任。证人舒某某作为西区国土分局执法监察大队的工作人员，其证言内容也可以印证，开展巡查工作时要定期不定期到各个煤矿进行检查，有时需要下井检查。如果有举报或者发现有重大嫌疑，就委托中介机构进行实测，并根据实测结果进行查处。如果是被处罚过的煤矿，就要下井检查密闭点是否启封等。因此，可以确定对有证矿山井下违法开采行为进行巡查属于执法监察大队的工作职责。故本院对辩护人提出的动态巡查只是针对无证勘查和无证开采等情况的辩护意见不予采纳。
被告人谢某某作为攀枝花市西区国土资源执法监察大队队长兼分局副局长，其应当完善对有证矿山违法开采行为的监督工作，制定对有证矿山井上、井下违法开采行为的巡查制度并贯彻落实。实际工作中，其对有证矿山的井下违法行为监管手段单一、流于形式，严重依赖于其他被动获得违法行为线索的方式，也未按规定及时移交查处的肖家湾煤矿的违法线索，使监管工作严重滞后。在“打非治违”专项行动中，被告人谢某某没有按文件规定的专项行动的阶段性要求，组织对肖家湾煤矿等具有超层越界违法开采行为前科的企业认真排查问题和进行重点执法检查，导致最后一次失去发现肖家湾煤矿超层越界违法开采行为的机会，其应当对此承担责任。被告人谢某某及辩护人辩称已履行相关工作职责，没有渎职行为的辩护意见，与审理查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。
玩忽职守罪以行为人的渎职行为与危害结果之间存在必然联系为必要构成要件，不以行为与危害结果之间是否是直接和间接的原因为必要构成要件。本案中，被告人谢某某因未认真履行自己工作职责的渎职行为，导致没有及时发现并制止肖家湾煤矿长期存在的超层越界违法开采的行为，而超层越界违法开采行为带来的安全隐患，最终导致事故的发生和扩大了损害的后果，其渎职行为与事故的危害后果具有必然联系。辩护人关于被告人谢某某的渎职行为与事故发生之间没有必然的、直接的因果关系，继而否定其犯罪的辩护意见，与审理查明的事实和法律规定不符，不予采纳。
肖家湾煤矿“8.29”特别重大瓦斯爆炸事故造成48人死亡，54人受伤（其中重伤3人），直接经济损失4980万元，依法应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”。辩护人关于被告人谢某某的行为不构成情节特别严重的辩护意见，与审理查明的事实和法律规定不符，不予采纳。
西区国土分局矿管科在具体负责每年的矿山企业的矿产资源开发利用年度检查。由于单纯的书面审查很难发现超层越界等违法开采的问题，主要审查相关证照、手续的有效性、真实性等问题，故国土资源部《关于加强和完善矿产开发利用年度检查工作有关问题的通知》和四川省国土资源厅川国土资发（2004）183号文件《转发通知》规定，矿产资源开发利用的年检，采用对年度报告书书面审查和实地抽查相结合的方式，县区国土资源管理部门负责本区内小型矿山的年检工作，实测率不得低于30%。而年检实测由攀枝花市国土资源局统一安排实测队伍进行抽查，西区国土分局只负责具体组织实施。根据审理查明的事实和年检的工作职责规定，肖家湾煤矿的整合技改工程从2010年5月开始至2011年12','2018-10-03
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