广东省佛山市南海区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤0605刑初1860号
公诉机关佛山市南海区人民检察院。
被告人张某某1，男，1965年10月9日出生于广东省佛山市，汉族，小学文化，住佛山市南海区，因本案于2017年2月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。
辩护人莫茜特、黄伟键，广东楉泓律师事务所律师。
被告人何某某，男，1965年10月16日出生于广东省佛山市，汉族，初中文化，住佛山市南海区，2013年5月8日因犯走私废物罪被广东省深圳市中级人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元，2015年12月18日刑满释放，因本案于2017年3月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。
被告人张某某2，男，1987年9月22日出生于广东省佛山市，汉族，大专文化，住佛山市南海区，因本案于2017年3月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。
辩护人廖日生，广东天舜律师事务所律师。
被告人张某某3，男，1989年7月12日出生于广东省佛山市，汉族，中专文化，住佛山市南海区，因本案于2017年3月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。
辩护人赖斯，广东天爵律师事务所律师。
佛山市南海区人民检察院以佛南检未检刑诉[2017]147号起诉书指控被告人张某某1、何某某、张某某2、张某某3犯寻衅滋事罪，被告人张某某3犯开设赌场罪，于2017年6月22日向本院提起公诉，本院于次日受理。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。佛山市南海区人民检察院指派检察员梁伟彬、书记员黄家望出庭支持公诉，四被告人及被告人张某某1、张某某2、张某某3的辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，1、2017年2月19日被告人张某某1在佛山市南海区狮山镇松岗中成广场畅响KTV与张某1（另案处理）发生争执后双方各自纠集朋友互相殴打，张某某1一方有被告人何某某、张某某2、张某某3和张某6、谭某1行（张某6、谭某1行另案处理）等参与斗殴，其中张某某3、谭某1行手持伸缩棍殴打张某1、杨某，后双方自行离开现场。随后张某2、张某5华、张某7（均另案处理）等人返回大厅后由于认错人对路过的被害人袁某实施殴打，张某5华拿出菜刀砍伤袁某的背部。后KTV工作人员刘某劝说时张某1、张某5华、张某2、张某3等人又对刘某实施殴打，由张某1抱住刘某，张某3、张某2对其拳打脚踢，张某5华后持菜刀砍伤刘某左腋下部位。
经鉴定，袁某和刘某均属轻伤二级，张某1和杨某属轻微伤。
2、2016年11月至2017年3月，被告人张某某3伙同谭某2、邝绍彬、黄文思、苏宏远（均另案处理）以“小财神”计算器软件分析球赛赌博的赔率和赌博胜数，然后在“奥斯卡”和“中原”两个现金投注网站分别投注比赛双方球队进行赌博，共投注足球赌博人民币1920000余元，同时获取网站返还金共人民币40000余元。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了相关证据予以证实。公诉机关认为被告人张某某1、何某某、张某某2、张某某3无视国家法律，在公共场合起哄闹事，随意殴打他人，致两人轻伤、两人轻微伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项的规定，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。被告人张某某3无视国家法律，为赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额累计达到30万以上，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人何某某曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当根据《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定处罚。被告人张某某3一人犯数罪，应当按照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定处罚。四被告人均如实供述自己的罪行，应当根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定处罚。
被告人张某某1、张某某2对指控其犯寻衅滋事罪没有意见，但认为被害人袁某和刘某的轻伤不是自己一方造成的，也不知情；被告人何某某对公诉机关的指控无异议；被告人张某某3对指控其犯寻衅滋事罪没有意见，但认为其没有开设赌场，只是参与赌博，赌资只有十多万元，获利二万元左右。
被告人张某某1的辩护人对公诉机关指控的寻衅滋事罪名无异议，辩称：1、袁某和刘某的轻伤不是张某某1一方造成的，二人所受的轻伤是在张某某1一方离开现场后，被张某1一方的当事人殴打所致，该轻伤的结果不应由张某某1承担；2、本案是张某1一方先行挑衅而起的，属于事出有因，张某某1的犯罪情节轻微，主观恶性小，社会危害性不大；3、张某某1归案后能如实供述自己的罪行，是初犯。综上，希望法庭对张某某1从轻、减轻处罚。
被告人张某某2的辩护人对公诉机关指控的寻衅滋事罪名无异议，辩称：1、张某某2一方在寻衅滋事事件中仅造成张某1、杨某轻微伤，袁某和刘某的轻伤与张某某2无关；2、张某某2是从犯；3、张某1对本案的发生有过错；4、张某某2归案后能如实供述自己的罪行，是初犯。综上，希望法庭对张某某2从轻处罚并适用缓刑。
被告人张某某3的辩护人对公诉机关指控的寻衅滋事罪名无异议，但对公诉机关指控的开设赌场罪有异议，辩称：1、本案是张某1一方引起并先动手的，张某某3的主观恶性较小；2、张某某3是从犯，袁某和刘某的轻伤不是张某某3一方造成的；3、张某某3不存在代理赌博网站并接受他人投注的行为，其行为符合赌博行为的构成要件，应定性为赌博行为，而不构成指控的开设赌场罪；4、张某某3认罪态度好，是初犯。综上，希望法庭对张某某3从轻处罚。
经审理查明，2017年2月19日21时许，被告人张某某1在佛山市南海区狮山镇松岗中成广场畅响KTV大厅与张某1（另案起诉）因打赌亲吻KTV女服务员一事发生口角，张某1先动手推了一下张某某1，张某某1随即将另一名劝架的服务员推向张某1。之后被告人张某某1、何某某、张某某2、张某某3及张某6、谭某1行（均另案处理）等人先后到场与张某1及张某2、张某3、张某4（均另案起诉）等人聚集在大厅争吵，继而双方用拳脚互殴，其中被告人张某某3及谭某1行手持伸缩棍参与殴打张某1及其妻子杨某等人，之后双方自行离开大厅。经鉴定，张某1被殴致全身多处软组织损伤，杨某被殴致肢体软组织损伤，均属轻微伤。
大约五分钟后，张某2及张某5华、张某7（均另案处理）等人返回KTV大厅，由于认错人对路过的被害人袁某实施殴打，张某5华拿出菜刀砍伤袁某的背部。当张某1等人欲搭乘电梯离开时，KTV工作人员刘某（17岁）停止电梯运行，要求张某1结账及赔偿损失，后张某1、张某5华、张某2、张某3等人又对刘某实施殴打，由张某1抱住刘某，张某3、张某2对其拳打脚踢，张某5华后持菜刀砍伤刘某左腋下部位。经鉴定，袁某、刘某系受锐性暴力作用致躯干软组织损伤，均属轻伤二级。
2016年11月起，被告人张某某3以赌博为业，在自己家中设置多台电脑，先后雇佣黄文思、谭某2、邝绍彬、苏宏远（均另案起诉），以“小财神”计算器软件分析各赌球网站对于同一场球赛的赔率，选择两家对同一场球双方球队赔率相同或接近的网站分别投注双方球队，投注金额基本对等，输赢对冲，以赚取赌博网站的返点。至2017年3月15日前，被告人张某某3及其雇佣的人员共投注约人民币1920000元，赚取返点约人民币40000元。张某某3按照黄文思、谭某2、邝绍彬等人经手投注的金额，并根据赌博网站的返点按一定的比例向其发放工资。
上述事实，有经庭审质证的以下证据予以证实：被害人张某1、杨某的陈述及辨认笔录；证人张某2、张某3、张某4、罗某、王某、史某、甘某、刘某的证言及辨认笔录；证人袁某的证言；同案人邝绍彬的供述及辨认笔录（供称：我自2016年12月底开始受张某某3的雇请，帮张某某3在赌博网站上投注，每周大约投注20场足球，每场足球的投注额为3000元至5000元不等，由张某某3按我每月经手投注的网站返点纯利的四成向我发放工资。我已收取张某某3发放的工资3000多元，但过年后至被捉前的工资还没有结算。2017年1月中旬至2月22日春节放假期间没有赌球）；同案人谭某2的供述及辨认笔录（供称：我自2016年12月底开始受张某某3的雇请，帮张某某3在赌博网站上投注，每周大约投注5晚，每晚大约投注4、5场，每场足球的投注额为甲队三、四千元人民币，乙队也是同等金额，由张某某3按我每月经手投注的网站返点纯利的四成向我发放工资。我经手赢取的返点每月约有10000元，我共赚得张某某3发放的提成约五、六千元）；同案人黄文思的供述及辨认笔录（供称：我自2016年11月底开始受张某某3的雇请，帮张某某3在赌博网站上投注，星期一至星期五每天大约下注6场，星期六、星期天每天大约下注10场，每场足球投资金额大约为3000元。我大概获得工资9000元。我与谭某2、邝绍彬每人一台电脑，他们投注方式和我一样，但网址和账号不一样）；同案人苏宏远的供述及辨认笔录[2017年2月20日，我受张某某3的雇请，在张某某3家中帮其在电脑里上的一些赌博网站找各种资料。张某某3让我在皇冠、威利斯、金沙、大家旺、中原等网址找赌博的资料（如球赛的队名、比赛时间、盘口、让球等），根据分析将两支对战的球队分别投去两个不同的网站，要让两队金额对等，投注两队的金额不会相差太大，这样就是利用投注金返还点数来赚钱。张某某3每次下注3000元至4000元左右]；被告人张某某1、何某某、张某某2的供述、辩解及辨认笔录；被告人张某某3的供述、辩解及辨认笔录（其中供称：我是在2016年11月份开始先后请黄文思、谭某2、邝绍彬、“阿某”他们在我家里进行网络赌球的。我先在网上找了两个现金投注网站，一个叫“奥斯卡”，一个叫“中原”，然后我又在网上租了一个叫“小财神”的计算器软件。然后，他们四人就分别帮我在两个现金投注网站上投注，我们是一场足球甲、乙两边都分别在两个投注网上投注，投注的金额对等，因为我们投注的每一场足球，网站上会有返还利率给我们的，下注越大，返还的利率就越高。我们一场足球投注的金额是3000元至5000元人民币不等。一般星期六星期天就投注大约10多场足球，而星期一至星期五平均每晚大约投注4、5场足球，共投注大约有480场。我们一共投注金额大约有1920000元人民币。我们至今共赚得利率大约40000元人民币，我发工资都已经发了大约30000元）；公安机关出具的抓获被告人的经过证明；现场勘查笔录及照片；南海区公安局司法鉴定中心法医损伤检验证明及法医学人体损伤程度鉴定书；搜查笔录及扣押清单；电子数据及检查工作记录；四被告人的户籍资料及被告人何某某的前科材料；现场监控录像资料等。
1、关于被告人及各辩护人提出袁某和刘某的轻伤不是张某某1一方造成的，袁某和刘某轻伤的结果不应由张某某1一方承担的辩解意见。经查，张某2、张某5华等人将袁某错认为对方当事人后将其砍伤，而刘某则是因为要求张某1结账及赔偿损失，后被张某1一方殴打受伤。袁某和刘某被殴均是在张某某1一方离开现场后发生的，故袁某和刘某所造成的轻伤结果与张某某1一方无关，本院采纳被告人及辩护人的相关辩护意见。
2、关于赌资数额的认定问题。经查，根据张某某3在侦查阶段的供述，自己及其雇佣的人员共投注约人民币1920000元，赚取赌博网站返点约人民币40000元，而根据黄文思、谭某2、邝绍彬的供述，三人各自经手为张某某3投注的总额已超过张某某3供述的1920000元，公诉机关按就低不就高的原则认定赌资约1920000元并无不当，本院对起诉书指控被告人张某某3的赌资和获利情况予以确认。对被告人张某某3的辩解不予采纳。
3、关于被告人张某某3纠合同案人在网上参与赌博的行为的定性问题。经查，根据被告人张某某3以及同案人邝绍彬、谭某2、黄文思、苏宏远的供述，张某某3并没有为赌博网站担任代理并接受他人投注，其行为不构成开设赌场罪。本院采纳辩护人的相关辩护意见。被告人张某某3在自己家中设置多台电脑，先后雇佣黄文思、谭某2、邝绍彬、苏宏远等人，由张某某3提供赌资，在他人设立的赌博网站上分别向同一场球的双方球队投注，输赢对冲，以赚取网站返点的形式进行赌博获利。张某某3以营利为目的，以赌博为业，结伙赌博，其行为符合赌博罪的构成要件，已构成赌博罪。
本院认为，被告人张某某1、何某某、张某某2、张某某3无视国家法律，在公共场所随意殴打他人，致两人轻微伤，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控四被告人的寻衅滋事罪名成立。被告人张某某3无视国家法律，以营利为目的，以赌博为业，结伙赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控被告人张某某3的开设赌场罪名有误，本院予以纠正。被告人张某某3在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。在寻衅滋事共同犯罪中，各被告人均积极参与，不宜区分主从犯，但被告人张某某1是事端的引发者和矛盾的激化者，被告人张某某3持械殴打他人，所起作用相对较大，量刑时予以区别，本院不予采纳被告人张某某2、张某某3的辩护人认为两人是从犯的相关辩护意见。在寻衅滋事共同犯罪中，对方当事人有一定的过错，量刑时对各被告人酌情从宽处罚，采纳各辩护人的相关辩护意见。在赌博共同犯罪中，被告人张某某3起主要作用的，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人何某某曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。四被告人基本能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人张某某2不符合缓刑的适用条件，辩护人提出的相关辩护意见理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第三百零三条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）、（四）、（六）项之规定，判决如下：
一、被告人张某某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月19日起至2017年10月18日止)。
二、被告人何某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月15日起至2018年1月14日止)。
三、被告人张某某2犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月15日起至2017年10月14日止)。
四、被告人张某某3犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月15日起至2018年5月14日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳)。
五、供被告人张某某3犯罪所用的电脑、手机、U盘等一批财物（详见扣押清单，未随案移送），由公安机关予以没收，上缴国库或销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈小桃
人民陪审员 何凤微
人民陪审员 李龙娟
二〇一七年七月二十八日
书 记 员 吴晓华
附：相关的法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”:
(一)致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的;
(二)引起他人精神失常、自杀等严重后果的;
(三)多次随意殴打他人的;
(四)持凶器随意殴打他人的;
(五)随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的;
(六)在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的;
(七)其他情节恶劣的情形。