温州市鹿城区人民法院
行 政 判 决 书
（2015���温鹿行初字第132号
原告张建康。
委托代理人翁建（特别授权）。
被告温州市鹿城区市场监督管理局。
法定代表人柯志成。
负责人陈滨。
委托代理人叶志坚（特别授权）。
委托代理人王干益（特别授权）。
原告张建康不服被告温州市鹿城区市场监督管理局（以下简称鹿城区市场监管局）工商行政处罚，于2015年5月4日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，经各方当事人同意，适用简易程序独任审判。在审理过程中，本院发现案件不宜适用简易程序，转为普通程序。本院依法组成合议庭，于2015年7月6日公开开庭审理了本案。原告张建康的委托代理人翁建，被告鹿城区市场监管局的委托代理人叶志坚、王干益到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告鹿城区市场监管局于2015年1月21日作出温鹿工商处字（2015）7号行政处罚决定书（以下简称被诉处罚决定），内容如下：经查，密目式安全立网是建筑架子分项工程中使用的一种材料（绑在搭建的脚手架上），“jiuan久安+图形”商标系经国家工商行政管理总局商标局核准注册的注册商标。注册号为：1183522；注册人：杭州天安塑业有限公司；核定使用商品（第9类）：塑料防护网。2013年12月，原告张建康与温州市区纺织路庄头安置房工程的施工单位中纬建设工程有限公司签订架子分项工程合同即《庄头安置房工程项目劳务施工合同》，合同约定该架子分项工程实行包工包料，工程所用材料均由责任承包方（即原告）自主采购。2014年5月2日至案发日间，原告在明知的情况下，为贪图便宜，先后分10批以27元/张的价格从一外地人那里购进侵犯“jiuan久安+图形”商标专用权的密目式安全立网1800张（规格1.8米*6米）（以下简称涉案侵权安全网），购货款合计48600元。尔后将涉案侵权安���网冒充正宗“jiuan久安+图形”商标的密目式安全立网来充数，使用在温州市区纺织路庄头安置房工程的架子分项工程脚手架上，以降低成本，从中牟利。至案发日止，原告已将上述购进的侵权安全网全部用在了温州市区纺织路庄头安置房工程架子分项工程脚手架上。该工程脚手架上使用的1800张标有“jiuan久安+图形”商标的密目式安全网经商标持有人杭州天安塑业有限公司鉴定，全部为侵犯其注册商标专用权的假冒产品。另查，原告系无照经营。被告认为，一、原告以包工包料的方式承包温州市区纺织路庄头安置房工程架子分项工程，在明知的情况下，在工程中使用侵犯他人注册商标专用权的假冒产品，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项之规定，已构成侵犯注册商品专用权的违法行为；二、原告未依法向工商行政管理机关申请登记领取营业执���，擅自从事架子分项工程经营活动，违反了《无照经营查处取缔办法》第二条、第四条第一款第（二）项之规定，已经构成无照经营违法行为。综上，根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款之规定，被告决定对原告侵犯注册商标专用权的违法行为作如下处理：一、责令立即停止侵权行为；二、处以罚款150000元，上缴财政。根据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款规定及《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项之规定，被告决定对原告的无照经营行为予以责令改正。
原告张建康诉称，1.原告事先不知其在工程中使用的涉案侵权安全网是假冒商品，不具有主观故意。2.原告是涉案侵权安全网的最终消费者，即使原告使用的安全网是假冒商品，也仅属于使用假冒商品，并无销售假冒商品的违法行为。3.商标法定持有人有鉴定资格，但是本案中应由有鉴定资格的中介单位进行鉴定，否则无法确保公平。综上，被诉处罚决定认定事实错误，请求法院依法予以撤销。
原告张建康在法定举证期限内向本院提交如下证据:1.原告身份证，证明原告的身份情况。2.温鹿工商处字（2015）7号行政处罚决定书，证明被告作出被诉处罚决定违法。3.罚没款专用收据，证明原告缴纳的罚没款。
被告鹿城区市场监管局辩称，1.原告张建康具有购买商标侵权商品的主观故意。“jiuan久安+图形”商标知名度较高，是目前温州地区建筑工程备案的指定安全网产品之一。原告先购买少量价格较高（其中200张，每张48元；100张，每张45元）的正品安全网并索取相应备案证等备案所需的书式材料用于备案；备案后，却又从非正规渠道购买大量价格较低的（1800张，每张27元）、无厂家发票、使用手册等材料的安全网。作为专门从事建筑工程承包的原告，应当知道从非正规渠道购进价格显著低于市场价的安全网是商标侵权的假冒商品。原告无法提供相关进货合同、进货发票等材料来证明该批价格较低的安全网是自己合法取得的，且无法说明提供者，由此可以推知原告存在主观上的故意。2.原告购进涉案侵权安全网并用于其承包的架子分项工程中，具有营利性质，并不同于一般消费者的使用。原告承包工程采取的是包工包料的形式，其将购进的建筑材料与劳务相结合形成工程成果。工程结算款中不仅包含劳务付出，还有相应原材料的费用成本，这部分原材料（包括安全网）成本，最终通过发包方、房地产开发商转嫁给消费者。原告购买商标侵权商品并在经营中使用，应视为“销售”行为。3.根据《国家工商行政管理总局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》（商标案[1997]458号），注册商标的合法使用人对使用注册商标的商品真伪有鉴定权，可以进行鉴定。4.被告经立案、调查取证、鉴定、听证等程序作出被诉处罚决定，认定事实清楚、证据确凿、处罚适当、适用依据正确、程序合法，请求法院依法予以维持。
被告鹿城区市场监管局在法定举证期限内向本院提交如下证据：1.立案审批表，证明被告因投诉对原告的违法行为予以立案调查。2.现场笔录、现场照片、询问（调查）笔录、身份证复印件（张建康、仇道清、张锋）、企业法人营业执照（中纬建设工程有限公司）、授权委托书；3.出库单、送货单、领款凭证、实物出库凭单、合格证、建筑工程分项责任承包合同、密目式安全立网使用说明书。证据2-3证明原告在明知的情况下，购买商标侵权的安全防护网并将其使用在建筑工程上的事实。4.委托鉴定书、送达回证、鉴定书、证明、投诉书、企业法人营业���照（杭州天安塑业有限公司）价格证明、商标注册证，证明涉案侵权安全网被鉴定为侵犯注册商标专用权商品的事实。5.听证笔录、张建康商标侵权案听证报告、授权委托书、行政处罚听证通知书，证明被告根据原告申请举行听证会的事实。6.责令改正通知书、关于中纬建设工程有限公司在建筑工程中使用假冒安全防护网的函，证明被告的后续监管措施。7.行政处罚听证告知书、温鹿工商处字（2015）7号行政处罚决定书、送达回证，证明被告作出被诉处罚决定并送达原告。
被告鹿城区市场监管局并提供《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十条的规定，作为其作出被诉处罚决定的法律依据。
经庭审质证，对原告张建康提供的证据，被告鹿城区市场监管局对其三性均无异议。对被告提供的证据，原告对证据2、3的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为其不能证明原告购买涉案侵权安全网存在主观故意；原告对证据4的真实性无异议，但对鉴定人的资格有异议；原告对其他证据三性均无异议。
本院对上述证据认证如下：1.被告提供的证据2、3，可以证明被告经调查取证作出被诉处罚决定的事实，本院予以采信。2.根据《国家工商行政管理总局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》（商标案[1997]458号），使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。本案中，杭州天安塑业有限公司作为“jiuan久安+图形”商标的合法使用人，有权对涉案侵权安全网进行鉴定，且该份鉴定书的内容符合委托鉴定书的要求，原告对该份鉴定结论有异议，但未提供证据予以反驳，故对该份证据，本院予以采信。3.原、被告提供的其他证据，双方对其三性均无异议，可以证明本案的待证事实，本院均予以采信。
经审理查明，本院认定的事实与被诉处罚决定中查明的事实一致。2015年1月21日，被告鹿城区市场监管局对原告张建康作出被诉处罚决定，并于2015年2月9日送达原告。原告不服，提起本案诉讼。
另查明，经温州市人民政府批准的《温州市市场监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定》，将原温州市工商行政管理局的职责划入温州市市场监督管理局。
本院认为，1.根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。本案中，原告张建康购进涉案侵权安全网并将其用于承包的建筑架子分项工程上，与原告的劳务结合在一起形成工程成果交付中��建设工程有限公司，通过包工包料的形式获取工程款。原告是在经营中使用涉案侵权安全网，且其承包的工程采取的是包工包料的形式，按建筑面积计算工程款，在建筑面积恒定的情况下，购进的建筑材料价格越低，其营利越多。原告的上述行为不同于商品最终用户的使用，商品最终用户的使用是纯消费性使用，不具有营利性，原告的上述行为具有营利性，可视为销售行为。被诉处罚决定认定原告的上述行为构成销售侵犯注册商标专用权的商品并无不当。原告主张其购进涉案侵权安全网并用于承包的建筑架子分项工程上，属于使用涉案侵权安全网，与法不符，本院不予支持。2.根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。根据《中���人民共和国商标法实施条例》第七十九条的规定，下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。本案中，原告从一个上工地推销的人员处以显著低于正品安全网的价格购得涉案侵权安全网，当场交货并结清货款，但无相关进货合同、厂家发票、使用手册等材料，且无法说明该提供者，不符合上述规定的情形。原告主张其购买涉案侵权安全网并不存在主观故意，与事实不符，本院不予支持。3.根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。本案中，原告先后分10批以27元/张的价格购进涉案侵权安全网1800张，购货款合计48600元，后将其用于承包的建筑架子分项工程上，通过包工包料的形式获取工程款，被告鹿城区市场监管局根据上述规定对原告的侵权行为处以罚款150000元，并无不当。4.被告经立案、调查取证、鉴定、听证等程序作出被诉处罚决定，程序合法。综上，被诉处罚决定认定事实清楚、适用法律正确、量罚适当、程序合法，原告诉请要求撤销被诉处罚决定的依据不足，应予以驳回。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告张建康的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告张建康负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 侯璐琼
人民陪审员 郭笑春
人民陪审员 朱汉阳
二〇一五年八月三日
书 记 员 王 健
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国商标法》
第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
第六十条第二款工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。
《中华人民共和国商标法实施条例》
第七十九条下列情形属于第规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：
（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；
（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；
（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。