湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第06350号、06351号
上诉人（原审1850号案件被告、2070号案件原告）：湖南正大装饰设计工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路388号鲇鱼套第2幢1721房。
法定代表人：何小卫，该公司董事长。
委托代理人：何宇灵，湖南泓锐律师事务所律师。
被上诉人（原审1850号案件原告、2070号案件被告）：吴宏滔，男，1957年2月19日出生，汉族。
委托代理人：朱丹，湖南人和律师事务所律师。
上诉人湖南正大装饰设计工程有限公司（以下简称正大公司）因与被上诉人吴宏滔劳动争议纠纷案两案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称原审法院）（2015）芙民初字第1850号、2070号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人正大公司的委托代理人何宇灵、被上诉人吴宏滔及其委托代理人朱丹均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2013年4月，吴宏滔与正大公司建立了工作关系。2013年5月1日至2014年12月14日，正大公司共向吴宏滔发放17笔款项，分别是：2013年5月23日3077元，2013年6月15日7961元，2013年7月15日8072元，2013年8月21日7972元，2013年9月18日8086元，2013年10月22日7988元，2013年11月16日7940元，2013年12月16日5566元，2013年12月27日2606元，2014年1月15日7873元，2014年1月28日6300元，2014年3月17日3930元，2014年4月4日3115元，2014年4月13日3853元，2014年5月15日7899元，2014年6月16日7924元，2014年7月11日5000元，以上总计104712元。2014年1月9日，吴宏滔向湖南金太阳大酒店有限公司收取工程款10000元。2014年5月29日，正大公司与吴宏滔订立《友邦项目管理责任书》，约定：公司委任吴宏滔为该项目的经理，项目管理人员在公司员工范围内由项目经理与公司共同商定；公司抽到约定的管理费和运作成本后，一切盈亏由吴宏滔承担；任何人不得使用或挪用工程款，否则按财务制度执行；如延误工期，追究负责人当月100%的工资。2014年9月27日，正大公司向长沙市公安局天心分局裕南街派出所出具了《关于免除吴宏滔工程部项目经理及友邦项目经理的通知》，载明：经公司调查核实，吴宏滔利用职务之便谋取个人私利，经董事会讨论并决定，即日起免除正大公司员工吴宏滔在正大公司工程部项目经理职务及友帮汽贸项目担任项目经理的职务，解除吴宏滔与正大公司的劳动关系，并停止其在公司的一切行为。该文件的抬头为正大公司各部门同事。2014年12月15日，该派出所应吴宏滔申请，向其交付了该文件的复印件。2015年2月10日，正大公司诉湖南友邦汽车贸易有限公司装饰工程施工合同纠纷一案在长沙市天心区法院开庭审理，吴宏滔参加了诉讼。2015年3月9日，吴宏滔因与正大公司的劳动争议纠纷，向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请事项为：正大公司支付未签订劳动合同二倍工资未支付部分88000元（2013年5月12日至2014年4月12日，共计11个月）；支付2014年7-9月工资24000元；支付违法解除劳动合同的赔偿24000元。2015年3月30日，该委作出裁决：正大公司一次性支付吴宏滔未签订书面劳动合同二倍工资78405元，一次性支付吴宏滔工资23559元，驳回吴宏滔的其他仲裁请求。
原审法院认为：该案的争议焦点是吴宏滔与正大公司是民事挂靠关系还是事实劳动关系，是否需要支付7-9月工资，是否存在违法解除劳动合同情形。根据银行转账记录，吴宏滔认为该款项为工资，而正大公司认为是工程款。据正大公司陈述，吴宏滔既要负担其所招聘人员的工资，又要出钱购买材料。然而，在2013年5月1日至2014年12月14日期间，正大公司仅向其支付104712元，明显不符合常理。因此，正大公司关于该款项系工程款的主张不能成立。没有订立书面劳动合同，双方均无异议。根据免职并解除劳动关系的通知文件，可以推定双方之间存在事实劳动关系，属于依法应当订立而未订立书面劳动合同的情形。即使从《友邦项目管理责任书》中亦可发现，吴宏滔须遵守公司的规章制度包括奖惩制度，这进一步印证了双方的事实劳动关系。吴宏滔主张其入职时间为2013年4月12日，正大公司并无相反证据反驳，结合其当月工资约为其它月份工资一半的情形，可推定该主张成立。据银行转账记录，可认定2013年4月12日至2014年6月30日期间，正大公司共向吴宏滔发放工资104712元，而2014年7-9月工资数额尚不明确。其双倍工资的诉讼请求的计算基数应为2013年5月12日至2014年4月11日期间共11个月的工资。2013年5月份的工资为7961元，这12天中应出勤7天，其工资折算为2562元（7961／21.75＊7）；2014年4月份工资为7899元，这11天中应出勤8天，其工资折算为2905元（7899／21.75＊8）。因此，该期间的工资总额为78318元。对于2014年7-9月工资数额，在现有证据无法确定金额的情形下，遂参照前述标准认定为7120元每月（78318／11），三个月计21360元。根据《友邦项目管理责任书》的内容，及正大公司诉湖南友邦汽车贸易有限公司装饰工程施工合同纠纷一案在长沙市天心区人民法院开庭审理等情形，可以推定吴宏滔与正大公司之间纠纷的起因包括了友邦工程项目。裕南街派出所因调处该项目工地农民工纠纷，正大公司主张其向该派出所出具免职通知以撇清关系、并不是其真实意思表示，可信度较高。而吴宏滔主张公司张贴了《关于免除吴宏滔工程部项目经理及友邦项目经理的通知》文件，假设诚如其言，其发现后完全可以采取必要的措施固定证据，但是其并未提供任何相关证据证实，因此不予采信。正大公司目前仍未向吴宏滔送达该文件，对此双方均无异议。因此，吴宏滔主张双方的劳动关系已经解除的证据不足，应承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《劳动合同法实施条例》第六条判决：一、正大公司在判决发生法律效力之日起七日内向吴宏滔支付未订立书面劳动合同的二倍工资中尚未支付的78318元（2013年5月12日至2014年4月12日）；二、正大公司在判决发生法律效力之日起七日内向吴宏滔支付2014年7-9月份的工资21360元；三、驳回吴宏滔的其它诉讼请求；四、驳回正大公司的其它诉讼请求。原审法院对二案均免收案件受理费。
上诉人正大公司不服原审判决，上诉称：1、正大公司与吴宏滔不存在事实劳动关系，双方系民事挂靠承包关系，本案不属于劳动争议受案范围，吴宏滔的诉求均无法律依据。2、正大公司在一审中提供了证据证明吴宏滔与第三人武汉弘润装饰工程有限公司存在劳动关系，且该公司也为其缴纳了社会保险。3、即便法院认定正大公司与吴宏滔存在事实劳动关系，但根据《友邦项目管理责任书》中的约定，2014年7月-8月份的工资也已经变更为了友邦项目诚信履约金，故吴宏滔要求正大公司向其支付2014年7-8月份工资，无事实和法律依据。4、一审法院认定双方劳动关系至今没有解除是错误的，吴宏滔已经在一审庭审中自认系自动离职。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院：1、依法撤销原审判决，并依法进行改判；2、本案全部诉讼费用由吴宏滔承担。
被上诉人吴宏滔辩称：1、正大公司与吴宏滔之间的挂靠关系仅仅存在于友邦项目，因为该项目是吴宏滔自己带来的业务，该项目的挂靠关系并不影响双方之间劳动关系的存在。2、关于正大公司向吴宏滔发放的钱是工程款还是工资的问题，正大公司已经说明，在《友邦项目管理责任书》中明确约定，是将吴宏滔的工资转为诚信履约金，由此可知，该笔钱是工资，而不是工程款。3、为吴宏滔缴纳社会保险的武汉弘润装饰工程有限公司是吴宏滔自己办的公司，其以该公司的名义自己给自己缴纳社会保险系考虑到将来到武汉养老的问题。4、诚信履约金是建立在双方签订的《友邦项目管理责任书》的基础上，该责任书本质上是一份挂靠合同，而且已经被正大公司单方面解除，在这种情况下，自然不存在诚信履约金的问题，工资应当照常发放。5、辞退通知确实没有发到吴宏滔的手里，但是正大公司已经把这份通知通过派出所公之于众，吴宏滔也是通过派出所了解到的此情况，因此在正大公司已经作出上述意思表示的情况下，吴宏滔已不可能回正大公司上班。因此，吴宏滔并不是自动离职。
本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、正大公司是否应支付吴宏滔未签订书面劳动合同的二倍工资未支付部分。2、正大公司是否应支付吴宏滔所拖欠的2014年7-9月的工资。
关于焦点一。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，根据2013年5月1日至2014年12月14日，正大公司向吴宏滔发放的款项记录以及该公司于2014年9月27日向长沙市公安局天心分局裕南街派出所出具的《关于免除吴宏滔工程部项目经理及友邦项目经理的通知》上的表述等事实可知，吴宏滔系正大公司的员工。吴宏滔主张其于2013年4月12日入职正大公司，正大公司未提交相反证据予以反驳，本院对此予以确认。吴宏滔入职正大公司后，该公司未与其签订书面劳动合同，应向吴宏滔支付未签订书面劳动合同的二倍工资。原审法院据此判决正大公司向吴宏滔支付未签订书面劳动合同的二倍工资中的未支付部分并无不当，本院对此予以确认。
关于焦点二。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，正大公司扣发了吴宏滔2014年7月至2014年9月的工资，应予补发。正大公司提出该公司不应向吴宏滔支付2014年7月至2014年9月工资的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。上诉人正大公司提出的上诉理由均不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审受理费20元，由湖南正大装饰设计工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 戴 静
代理审判员 李雨佳
二〇一五年十月十三日
书 记 员 郭 晴
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。