安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)皖13刑终305号
原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男，1984年2月22日出生于安徽省淮北市，汉族，农民，住淮北市濉溪县。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年11月26日被宿州市公安局埇桥分局东关派出所抓获，次日被该局刑事拘留，同年12月29日经宿州市埇桥区人民检察院批准被逮捕，次日由宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人秦朴，安徽三联律师事务所律师。
安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人刘某犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人陈某提起附带民事赔偿一案，于2016年6月8日作出（2016）皖1302刑初231号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人陈某及原审被告人刘某对附带民事判决部分服判，本案附带民事判决部分已发生法律效力。刘某对刑事判决部分不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2015年11月19日22时许，被告人刘某等人在宿州市埇桥区东关宿怀路与浍水路交叉口“三河土菜馆”门口等出租车时，与同在此处等车的陈某、陆某、李某、张某等人因争坐出租车发生争执厮打。在厮打过程中，被告人刘某伙同他人对陈某、陆某、李某、张某等人拳打脚踢，并持刀、啤酒瓶等对陈某、陆某、李某、张某进行殴打，被害人陈某腹部被刀刺伤、肝破裂、胆囊破裂，陆某头部受伤，张某眉弓部受伤。经法医鉴定，陈某的伤情属重伤二级，陆某、张某的伤情属轻微伤。经安徽皖北医院司法鉴定所鉴定，陈某的腹部损伤肝破裂修补术后属十级伤残，胆囊破裂切除术属九级伤残。
另查明：附带民事诉讼原告人陈某受伤后，于2015年11月19日到皖北煤电集团总医院住院治疗35天，支付住院费39557.94元，期间支付门诊治疗费用307元。上述费用合计39864.94元。出院医嘱载明注意休息，合理饮食。
原判认定上述事实的证据有：
一、鉴定意见
（一）宿州市埇桥区公安司法鉴定中心（宿）公（埇）鉴（法医）字（2015）1760号法医学人体损伤程度鉴定书载明，陈某腹部见一14厘米手术创，右侧腹部见一2.5厘米创，腰部见一4厘米创，入院诊断失血性休克、右上腹刀刺伤、肝破裂、腹腔积液、右后背部刀刺伤，全麻下行剖腹探查+胆囊切除+肝破裂修补+清创缝合术。术中探查见腹腔内积血约1800ml，肝右叶VI段有一长约3厘米整齐伤口通向肝脏胆囊床处伴活动性出血，胆囊有一破口，内空虚。术中诊断：腹部刀刺伤、肝破裂、胆囊破裂。根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.7.2（b、c）条之规定，陈某损伤程度属重伤二级。
（二）宿州市埇桥区公安司法鉴定中心（宿）公（埇）鉴（法医）字（2015）1763号法医学人体损伤程度鉴定书载明，陆某头顶部见两处长1.8厘米、1.9厘米创，右面部散在擦伤，根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.1.5（c）条之规定，陆某损伤程度属轻微伤。
（三）宿州市埇桥区公安司法鉴定中心（宿）公（埇）鉴（法医）字（2015）1762号法医学人体损伤程度鉴定书载明，张某左眉弓见一长1.9厘米创，根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.5（a）条之规定，张某损伤程度属轻微伤。
（四）安徽皖北医院司法鉴定所（2015）574号司法鉴定意见书载明，陈某的腹部损伤肝破裂修补术后属十级伤残，胆囊破裂切除术属九级伤残，误工期为150天。
二、皖北煤电集团总医院出院记录、住院收费票据、门诊收据及证明载明，被害人陈某受伤后于2015年11月19日到皖北煤电集团总医院住院治疗35天，支付住院费39557.94元，期间支付门诊治疗费用307元。上述费用合计39864.94元。出院医嘱载明注意休息，合理饮食。
三、现场勘验笔录、现场方位图、刑事技术照片证明，本案案发现场位于宿州市埇桥区东关办事处浍水路东路三河土菜馆门口。经勘验，现场地面发现散落的玻璃啤酒瓶碎片和点滴状血迹，现场提取嫌疑人所使用的手机一部，并对陆某和张某的伤情进行了拍照。
四、辨认笔录
（一）2015年12月14日，被告人刘某从16张不同男性正面免冠照片中，辨认出2号刘梦梦是持刀捅伤对方的人；从12张不同男性正面免冠照片中，辨认出2号刘阿祥是参与打架的人；从12张不同男性正面免冠照片中，辨认出8号张乾龙是参与打架的人。
（二）2015年11月26日，被害人陆某从16张不同男性正面免冠照片中，辨认出8号刘某是对他拳打脚踢的人。2015年12月15日从16张不同男性正面免冠照片中，辨认出12号刘梦梦是参与打架的人。
（三）2015年11月26日，被害人张某从16张不同男性正面免冠照片中，辨认出15号刘某是殴打自己的人。2015年12月14日，从12张不同男性正面免冠照片中辨认出2号刘阿祥是持匕首参与打架的人。
（四）2015年11月26日，证人沈某从16张不同男性正面免冠照片中，辨认出12号刘某是与陆某、陈某发生争吵的人。
（五）2015年11月26日，证人侯某从16张不同男性正面免冠照片中，辨认出13号刘某是持啤酒瓶殴打张某和陆某的人。
（六）2015年11月26日，证人李某从16张不同男性正面免冠照片中，辨认出10号刘某是对他拳打脚踢的人。
五、被害人陈述
（一）陈某陈述，2015年11月19日晚，陆某请他和葛双飞、沈某夫妻、侯某、付威风等人在“三河土菜馆”吃饭。21时30分许，他们一起出饭店，他刚想坐停在路边的一辆出租车，一名男子也要坐这辆车，他和男子发生争吵。他打开车门进车时，感觉后背像被刀捅的一样疼，他用手摸，手上有血迹，感觉胸闷，让司机停车，他在拂晓一号红绿灯附近躺下，等他清醒时已经在医院里。他当时后背被捅伤且喝多了，没有感觉前腹部疼痛，清醒后才知道腹部也有伤。
（二）张某陈述，他走出饭店时看见六七名男子追赶、殴打陆某，有人拿刀，还有人拿啤酒瓶砸陆某头部。有一人拿刀，一人拿啤酒瓶走向他，用啤酒瓶砸他头部，他左眉处受伤。
（三）陆某陈述，晚21时30分，他和侯某送沈某和葛双飞等人回家。东面来了一辆出租车，陈某准备上车，一名穿红色上衣的男子趴在右后车门上，陈某和红衣男子争吵，从东南方向扔来一个啤酒瓶砸在路边，六七名男子过来围住陈某，两三个人手里拿着刀，对陈某拳打脚踢，把陈某打倒在地上。对方一名男子用匕首在他面前比划，用拳头打他面部和上身，另外三四名男子用啤酒瓶砸他的头顶和太阳穴，他被砸倒在地上。
六、证人证言
（一）葛双飞证明，2015年11月19日晚，陆某请他们在“三河土菜馆”吃饭后，他们准备上停在路边的一辆出租车，东南方向过来五六名年轻男子冲他们咋呼，他往汽车一队北侧走约50米后拦出租车走了。后他们返回接沈某的妻子，到汴河路和拂晓大道交叉口东侧10米处左右看到陈某倒在地上，外套腹部有血迹。沈某拨打120，陆某也被打了。
（二）周雪证明，在“三河土菜馆”吃饭后，陆某送朋友出门，十几分钟没有回来。她看见陆某倒在饭店门口的地上，头流血。一名20多岁身高1.7米左右的男子手中拿一把黑色长约20厘米的匕首往西跑了，陆某说头部是被人持物品砸伤的。她报警。
（三）沈某证明，在“三河土菜馆”吃饭离开时，陆某给他们拦一辆出租车，对面过来四五名男子说车是他们先拦的，陆某、陈某和对方争吵，他和葛双飞往西走了。走到路口时有人追他和葛双飞，他们跑到华美家具城门口拦一辆出租车，路过拂晓一号旁边十字路口时发现陈某躺在路边，腹部和背部有血。和他们争吵的是五六名男青年，其中一人像以前在老一中和他一起干装修的刘某。
（四）侯某证明，陈某拦着一辆出租车准备上车时，一名男子趴在车尾部说要坐这辆车，陈某让对方再去拦车，过来四五名男子对陈某拳打脚踢，对方拿啤酒瓶、匕首。陆某喊对方名字，对方说陆某认错人了，拿啤酒瓶砸陆某和他，李某、张某、周雪出来时，对方拿啤酒瓶朝李某、张某身上砸，两名男子还拿匕首追他和陆某。付威风说陈某腹部被刺伤了。
（五）李某证明，他到门口看到四五名男子围着地上的一名男子拳打脚踢，陆某站在东侧，对方二三名男子走向陆某，马路对面有两名男子用拳头打他头部和左臂，一名男子拿啤酒瓶砸他左臂。他跑回饭店，回头看见对方四五名男子对陆某拳打脚踢，拿啤酒瓶砸陆某的头部，对方追着陆某从西面跑来，有三个人拿着黑色长约15厘米的匕首，还有人拿着啤酒瓶，陆某跑进一个巷子。对方约有九个人。
（六）夏永珍证明，当晚，她在“三河土菜馆”前台听到外面有人吵架，一名男子到店内拿啤酒瓶往外扔，她到门口时看到一群人往东边跑，地上有血迹。
（七）赵贤珍证明，她在“三河土菜馆”西边的烟酒店内听到外面很吵，看见几个人相互殴打，来回追逐几次，两三个人拿啤酒瓶互殴，一名男子将另外一名男子按在她店的玻璃门上打。
七、被告人刘某供述称，2015年11月19日晚，他和张乾龙、刘阿祥、刘梦梦、老五一起在浍水南路的大排档吃饭喝酒后，走到“三河土菜馆”门口时看到一辆出租车停在路边，旁边站着几名男子。他们想坐那辆出租车，和对方发生争执，相互拳打脚踢，刘阿祥拿啤酒瓶将一男子头部砸伤，他们往北走到汽车一队门口时，被砸伤头部的男子拿啤酒瓶跟在他们身后，用啤酒瓶砸他们，他们追这男子没有追上。他听说刘梦梦拿刀捅人了，他看见刘梦梦手中拿着刀，手上有血，刘梦梦说要不是他拿刀捅人，躺在地上的人就是他们，还说是站在受伤的人侧面捅的。当晚他穿红色棉袄。
八、其他相关证据：
（一）案发及抓获经过证明，本案系被害人陆某于2015年11月19日21时许报案而案发。同月26日19时许，宿州市公安局埇桥分局东关派出所民警在刘某家中将刘某抓获。
（二）户籍证明载明，刘某出生于1984年2月22日。
原判认为被告人刘某的行为构成故意伤害罪。被告人刘某归案后能够如实供述犯罪事实，依法可予从轻处罚，其在共同犯罪中作用相对较小，又可酌情从轻处罚。被告人刘某对其犯罪行为给附带民事诉讼原告人陈某造成的经济损失依法应予以赔偿。刘某应赔偿陈某医疗费39557.94元、护理费3654元（104.4元×35天），伙食补助费1050元（30元×35天）、误工费11175元（74.5元×150天），合计55436.94元。超出上述部分的诉求，不予支持。附带民事诉讼原告人陈某要求赔偿其营养费、交通费的诉求，因未递交相应的证据予以证实，不予支持。陈某要求赔偿伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金的诉求，因不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围，不予支持。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第六十一条、第三十六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、第一百零一条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十一条、第一百五十五条第一款、第二款之规定，以被告人刘某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；被告人刘某于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人陈某经济损失人民币五万五千四百三十六元九角四分。
刘某上诉称：原判量刑过重。
刘某的辩护人辩护称：刘某的行为应构成寻衅滋事罪，不构成故意伤害罪。原判量刑过重。
经审理查明：原判认定上诉人刘某因争坐出租车与陈某等人发生争执，伙同他人持械殴打陈某等人，造成一人重伤，二人轻微伤的事实，有原判列举的证据予以证实。本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。
关于刘某的辩护人提出刘某的行为应构成寻衅滋事罪，不构成故意伤害罪的辩护意见，审理认为，案发当天，刘某等人因争坐出租车与陈某等人发生争执后，刘某伙同他人持刀、啤酒瓶对陈某等人实施殴打。刘某虽未持刀捅伤陈某，但应对共同犯罪的结果承担刑事责任。刘某主观上具有故意伤害的故意，客观上积极参与殴打他人，实施了故意伤害的行为，符合故意伤害罪犯罪特征。故刘某辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于刘某及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，审理认为，原判根据刘某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害性，并考虑到刘某归案后能够如实供述犯罪事实及在共同犯罪中作用相对较小，在法定刑幅度内从轻判处刘某有期徒刑三年，量刑适当。故刘某及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人刘某因争坐出租车与陈某等人发生争执，伙同他人持械殴打陈某等人，造成一人重伤，二人轻微伤的后果，其行为构成故意伤害罪，应依法处罚。上诉人刘某归案后能够如实供述犯罪事实，在共同犯罪中作用相对较小，可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡 玉 良
审 判 员 徐 莉
代理审判员 贾 硕
二〇一六年八月八日
书 记 员 张艳（代）
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。