宁波市海曙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）甬海刑初字第554号
公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
被告人盛毅敏，原系宁波市公安局海曙分局民警，曾任经济犯罪侦查大队大队长。因涉嫌犯受贿罪、滥用职权罪于2013年8月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人吴宗建，浙江正甬律师事务所律师。
辩护人朱加宁，北京市国纲华辰律师事务所杭州分所律师。
被告人周某甲，曾用名周天龙，原系党建工作网宁波党建频道主任。因涉嫌犯行贿罪、滥用职权罪于2013年8月8日被刑事拘留，因涉嫌犯滥用职权罪于同年8月23日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人姜建高，浙江和义观达律师事务所律师。
辩护人李智保，浙江和义观达律师事务所律师。
浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检刑诉（2013）530号起诉书指控被告人盛毅敏犯受贿罪、滥用职权罪，被告人周某甲犯滥用职权罪于2013年10月28日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派代理检察员张建国出庭支持公诉。被告人盛毅敏、周某甲及辩护人吴宗建、朱加宁、姜建高、李智保到庭参加诉讼。2014年1月20日向宁波市中级人民法院申请延长审限三个月。同年4月23日，浙江省宁波市海曙区人民检察院以本案需补充侦查为由，提请本院延期审理，本院予以同意并作出延期审理决定。同年5月22日，浙江省宁波市海曙区人民检察院提请本院恢复审理，本院同意并作出恢复审理决定。同年8月21日，浙江省宁波市海曙区人民检察院以本案需补充侦查为由，再次提请本院延期审理，本院予以同意并作出延期审理决定。同年9月19日，浙江省宁波市海曙区人民检察院提请本院恢复审理，本院同意并作出恢复审理决定。现已审理终结。
浙江省宁波市海曙区人民检察院指控，2009年下半年，被告人周某甲为弥补其与徐灵祥之间因借贷关系而产生的经济损失，明知其与徐灵祥的经济纠纷和汪某没有直接关系，仍利用已经被宁波市中级人民法院调解过的材料向宁波市公安局海曙分局经济犯罪侦查大队报案，并积极伙同时任海曙分局经济犯罪侦查大队大队长的被告人盛毅敏向汪某催讨钱款。应被告人周某甲的要求，被告人盛毅敏利用职务便利，于2009年12月2日对汪某立案侦查，并于次日对其采取刑事拘留的强制措施。被告人盛毅敏在领导指挥侦办该案过程中，明知此案系民事经济纠纷，仍积极予以插手，且在办案过程中，多次违反办案规定，积极帮助被告人周某甲向汪某催讨钱款。在刑事拘留期间，汪某被迫通过其亲属直接交给被告人周某甲人民币500万元，后于2009年12月25日被取保候审。在此之后，被告人盛毅敏等人继续向汪某催讨钱款，后汪某于2010年3月又被迫将人民币34.6万元交给被告人周某甲。2010年7月，被告人盛毅敏利用侦办该案的职务便利，向汪某索取人民币100万元，汪某于2010年7月16日通过银行转账将人民币100万元汇给被告人盛毅敏。宁波市公安局海曙分局于2010年12月20日撤销了对汪某的立案侦查并对其解除取保候审。
为证实以上事实，公诉机关向法庭提供了相关的证据材料，认为被告人盛毅敏身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人贿赂；被告人盛毅敏身为国家司法工作人员，徇私舞弊，违反规定处理公务，造成他人重大损失，情节特别严重，其行为已构成受贿罪、滥用职权罪。被告人周某甲利用国家司法工作人员的权力，为自己谋取利益，造成他人重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项，第三百九十七条第一款、第二款之规定，予以惩处。根据以上犯罪事实和情节，公诉机关建议以被告人盛毅敏犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产；犯滥用职权罪，判处有期徒刑六年，数罪并罚，建议判处有期徒刑十六年，并处没收财产；以被告人周某甲犯滥用职权罪，建议判处有期徒刑四年。
被告人盛毅敏辩解宁波市海曙区人民检察院在本案的侦查、起诉活动中，带有明显的人为的有罪推定痕迹。
一、先定罪，后取证，严重违背立案侦查法定程序和基本操作规程。根据《人民检察院刑事诉讼规则》之规定，侦查部门对举报线索初查后，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，应当制作审查报告，提请批准立案侦查，报检察长决定。但根据本案的所有诉讼证据，被告人于2013年8月7日被立案侦查时，侦查机关没有证明被告人有犯罪事实，需要追究刑事责任而进入立案侦查程序的证据，这是侦查机关先定罪，后取证的起始表现；根据本案证据显示，被告人于2013年8月6日被传唤至海曙检察院直至次日被刑事拘留，期间只对证人胡某进行了询问，但没有对胡某证言的真实性、客观性进行核对，没有对胡某的证言与其供述的矛盾之处进行核实，更没有对证言进行外围查证落实；更为离谱的是在侦查卷宗中，没有汪某控告其索贿的材料，汪某的询问材料是在8月8日才形成的，这是办案单位先定罪后取证的升级表现。
二、海曙检察院作为本案的侦查单位，没有全面、客观地搜集涉及被告人罪与非罪的证据，只问不查，任意取舍。1、针对汪某夫妇的控告，被告人认为公诉机关没有任何客观的、直接的、能相互印证相互关联的证据证明被告人在借款前利用职务便利对汪某进行胁迫或勒索，当时汪某已被取保候审7个月以上，身心已没有任何压力；汪某与周某甲之间的协议和承诺，是双方真实意愿的表达，双方的意愿通过《承诺书》形式予以承诺，汪某及其家人也先后分三次支付周某甲534.6万元，后周某甲为了尽快拿到剩下的160万元而经常到公安机关要求办案人员向汪某催要，而作为办案单位的负责人打电话给汪某要求其尽快处理好与周某甲之间的事情，也是其职责内的事情；被告人与汪某之间的100万元往来是私人之间的正常借款，而向汪某传递周某甲催要余款160万元是汪某与周某甲之间的债权债务关系，两者根本没有任何联系，被告人无权也不可能将160万元擅自缩减成100万元；汪某是个商人，其在无凭无据的情况下，不可能相信被告人所说的只要再支付100万元，被告人就会给他摆平其与周某甲之间的债务；汪某明知周某甲于2013年5月就160万元向江东区人民法院起诉，按照汪某的控告理由，其完全可以向法院说明事实原委；证人何某的出庭证词中也证明汪某在2012年初为了向国骅融资租赁公司融资时，为了表示有足够的经济实力履行保证和有足够的偿还能力，向何某列举了其在外面实际可控的债权情况，其中就包括被告人的借款100万元；汪某的妻弟与被告人是同一单位、同幢楼办公的同事，自从汪某因涉嫌合同诈骗被立案侦查后，其妻弟就十分关心、关注案件的侦办情况，同样作为警察的汪某妻弟十分知道取保候审的法律理由和后果，根本不可能相信因为不支付周某甲剩余的160万元会被收监或重新启动程序说法，在这种情况下，汪某及其家人有足够的底气抵抗被告人的“要挟”、“恐吓”,根本没有必要将房子抵押借款100万元给被告人；2010年年底，汪某被解除取保候审，案件被撤销后，立即向宁波市公安局等有关部门控告周某甲，周某甲为此被宁波市公安局经济犯罪侦查支队立案侦查，后被刑事拘留。而此时汪某已是自由之人，其却没有将被告人一并控告，却希望办案单位在对周某甲案件的侦查过程中，顺便将其给予被告人的100万元一并查清，但直至2011年底周某甲被释放后，汪某仍然没有控告被告人，直至2012年5、6月间，也没有任何机关、组织或部门调查其与汪某之间的经济往来；汪某在海曙检察院的控告证言中，称汇给被告人的100万元是用其妻子陈某甲名下的房产抵押借款100万元（年息20万元）借来的，但公诉人只是在法庭上出示了陈某甲用房子抵押借款的《公证书》，没有出示资金的来源，而证据中反映所谓向沈朝华借款100万元，其实沈朝华就是汪某的一个手下，没有固定职业，也无经济实力，检查机关没有核实资金来源，没有揭穿汪某编造的谎言；汪某在笔录中一直否认认识阮某，事实上汪某不但与阮某认识，也好几次一起吃过饭；既然公诉机关有汪某通知被告人已将100万元汇入被告人银行账户时的电话录音，汪某连这种正常的通知电话都要录音，那么汪某控告被告人在2010年5月至7月多次用恐吓、威胁的语言逼迫其要求支付100万元，汪某也完全有能力、有时间将这些都录制下来，但在法庭上却没有这样的证据，原因很简单，被告人从来没有说过这样的话。2、汪某控告被告人“要他从未付周某甲的160万元中拿出100万元，那么周某甲的事情就由被告人摆平。”公诉机关这种抛弃客观事实的指控根本没有法律依据，也没有事实依据。被告人既没有资格也没有能力来处置汪某与周某甲之间的债权债务；汪某涉嫌合同诈骗犯罪侦查的主侦人员是民警胡某，但胡某没有全面展开侦查工作，而且明显推卸责任，正是由于其没有及时对汪某涉案事实查实、查清、查透，才导致在法定办案期限快到时，出现定案证据不足的局面，被告人作为当时大队长，确实有不可推卸的监督责任，但不是要为此承担滥用职权责任；2010年年底时，汪某取保候审期限即将到期，另一同案嫌疑人徐灵祥又外逃，能够证明汪某涉嫌犯罪的证据不够充分的情况下，只能对汪某解除取保候审，后案件的撤销经过了分局法制科、局领导的审核，符合公安机关办理刑事案件程序的规定，也符合刑诉法的相关规定，以上事实足以说明被告人没有利用职权，影响和干扰正常的刑事侦查活动，没有违法、违规插手案件侦办，客观上也无任何摆平案件的行为，只是依法履行公务。3、汪某控告其与周某甲之间的问题属于经济纠纷，不涉嫌刑事犯罪，海曙分局不应对其立案侦查，不应对其采取刑事拘留强制措施，海曙分局经侦大队借办案之名插手经济纠纷的控告理由完全不成立。周某甲向公安机关报案时，被告人根本不知道其与汪某已在宁波市中级人民法院有过民事诉讼并已调解结案，退一步讲即使有过民事纠纷或调解，也不影响周某甲发现汪某有犯罪行为而向公安机关行使刑事控告权；海曙分局经侦大队对周某甲的受理、初查及至立案，都符合刑诉法的相关要求和规定，被告人在汪某涉嫌合同诈骗一案上，不存在超越职权行为，也没有违反正常程序，更没有违法处理；汪某在刑拘期间所签的承诺书从形成过程和形成时间来看，是汪某亲口授意并委托律师吕某与周某甲协商，双方以承诺书的形式固定下来，与被告人没有一点关系；汪某分三次支付给周某甲534.6万元是别人的钱，是应该拿出来的钱，根本没有侵犯汪某个人的合法财产。
三、被告人通过律师何某将100万元归还给汪某，是主动履行还款义务，而不是为掩饰犯罪而退还受贿款项；被告人与汪某之间的经济往来是正常的借贷关系；被告人向汪某借款时告知汪某汇款账户，双方之间的借款通过银行转账实现；2012年5、6月份，被告人通过何某还款，在事实上、法律上已经完成了归还借款的义务，根本不存在让何某归还借款是为了掩饰被告人的受贿犯罪。
四、海曙区人民检察院向法庭提供的一份《公证书》，用来证明汪某因没钱给盛毅敏而将其妻子陈某甲一套房产抵押向沈朝华借款120万元，但沈朝华是汪某的手下，没有能力借给汪某，公诉机关只提供了一份公证书及借款协议，没有提供沈朝华与汪某就该笔100万元通过银行的往来账目，也没提供房产登记部门的抵押登记，汪某有可能作假陷害盛毅敏。
五、盛毅敏当时因其朋友阮某经营企业需要资金而通过其向他人借用了资金，因需要资金周转，此事被汪某得知后，汪某主动要将100万元借给他，其与汪某谈妥后才将自己的银行卡号告知汪某，汪某将钱直接汇入盛毅敏的银行账户；事后，其也要求阮某补写借条用以证明这是一笔借款。在借期到后，其曾联系上汪某表示要归还100万元借款，但汪某表示要现金，后阮某给他准备了100万元现金准备归还汪某，但他始终联系不上汪某，没法将该款项还给汪某，后才将100万元现金交给何某，由他出面将该笔资金归还汪某。
被告人盛毅敏的辩护人认为公诉机关指控被告人盛毅敏犯受贿罪、滥用职权罪的事实不清，证据不足，依法不能认定。一、被告人盛毅敏的行为不构成受贿罪。理由如下：1、被告人盛毅敏辩解起诉指控受贿的100万元其实是其向汪某的借款，因受贿具有一定的秘密性，如是受贿，盛毅敏不会将其自己的银行卡号告知汪某，而为此留下痕迹，同时也不会向自己单位的同事亲属（汪某的妻弟是被告同事）进行巨额索贿。2、证人何某的证言证明2012年初，其在受理汪某委托办理法律事务时，汪某为了向何某的顾问单位借钱，对何某讲其在外有不少财产和债权，其中在盛毅敏处有100万元债权。3、证人阮某父女因企业经营缺少资金，盛毅敏出面向朋友借款后转借给阮某父女所在公司。2010年7月，盛毅敏向汪某借款100万元，用于归还先前借款的朋友，告知阮某以后将这100万元直接归还汪某，为此，阮某给汪某出了借条并加盖了公司的公章。2011年上半年，阮某凑齐100万元现金，并打电话给汪某，汪某在其笔录中也并未否定，只是含糊其辞说有人打电话讲起钱的事，其认为是骗子。4、证人何某的证言证明盛毅敏于2012年6月期间，委托何某向汪某归还100万元借款。何某打电话给汪某告知了这一情况，后因汪某欠何某顾问单位钱而被何某扣下。因此，即使汪某没有实际拿到该款，也不影响被告人还款事实的存在。5、证人汪某在检察机关的四次笔录，均未控告盛毅敏个人向其索取财物，而是陈述到盛毅敏让其从没付的160万元里面只要再拿出100万元，盛毅敏就去帮他协调好，其他公安机关就不管了，可见，汪某从未控告过盛毅敏索贿。因此，起诉书关于被告人盛毅敏受贿罪的指控，没有确实充分的证据，更无法排除合理怀疑，指控不能成立。二、被告人盛毅敏的行为不构成滥用职权罪。理由如下：1、被告人盛毅敏所在宁波市公安局海曙分局经济犯罪侦查大队对汪某涉嫌合同诈骗罪立案侦查，经过了立案室、大队领导、分局法制科、分管局领导的层层审批，并非被告人盛毅敏一人包办。汪某在没有宏运公司股份的情况下，伙同徐灵祥骗取周某甲钱款，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，被告人所在的公安机关立案侦查并无不当。退一步讲，即使已经通过法院诉讼，也不影响当事人进行刑事举报，更不影响公安机关侦查。2、在公安机关侦查过程中，提审犯罪嫌疑人时未制作笔录最多是违反办案规定，公诉机关认为被告人盛毅敏两次提审汪某没有制作讯问笔录涉嫌滥用职权不当。3、公诉机关指控被告人盛毅敏逼迫汪某签订承诺书不符合事实，该承诺书是汪某委托吕某律师起草和书写的，汪某答应归还周某甲700万元是汪某的真实意愿，不存在盛毅敏逼迫汪某签订承诺书的情况。4、盛毅敏在宁波市看守所里让汪某与其妻子陈某甲打电话，至多是违反工作纪律，不涉及犯罪。5、对于以“出所辨认”为由，将汪某提押出所确有弄虚作假之嫌，但均不足以认定被告人盛毅敏有滥用职权的犯罪行为。6、在对汪某取保候审后，因汪某承诺归还周某甲剩余款项，因此盛毅敏与承办民警督促汪某支付并无不当，既不属于违规，更不属于滥用职权。7、宁波市公安局海曙分局于2010年年底对被告人汪某涉嫌犯合同诈骗罪一案予以撤销在程序上是合法的，由于侦查初期怠于查证，同案犯徐灵祥外逃未能抓获，造成该案无法定案，故只能撤销，且撤销程序经过主办民警、大队领导、分局法制科及局领导的逐级审核，不存在被告人盛毅敏违规问题，更不存在滥用职权问题。8、涉案款项未进入公安机关的账户而直接支付给周某甲，在公安侦查犯罪案件中大量存在，法律也没有规定涉案款项必须进入公安机关账户，因此涉案款项未进入公安机关账户不是滥用职权行为。9、被告人盛毅敏在侦办案件前后，介绍周某甲与阮某认识，促成他们之间的借款，这一情况虽有不妥并违反工作纪律，但并非是滥用职权的犯罪行为。三、关于本案的法律适用问题。根据我国刑法第三百九十七条的规定，滥用职权罪在客观方面的构成要件，一是行为人违法行使职权，其违法程度已严重到触犯刑律，而不是一般的违规违纪行为；二是对公共财产、国家和人民利益造成重大损失。本案被告人盛毅敏的行为并未严重到触犯刑律的程度，汪某支付给周某甲534.6万元是汪某应当支付的款项，并没有造成汪某的损失。被告人盛毅敏在本案中虽有违规违纪的错误行为，但这些错误行为并未严重到犯罪程度，对被告人盛毅敏的违规违纪行为，应当适用《人民警察法》、《公务员法》的规定予以处理，而不应适用刑法。
被告人周某甲辩解当时其钱被徐灵祥骗走，汪某也说徐灵祥的钱在他那儿，让其借钱给徐灵祥，后来去工商调查后，发现徐灵祥当时根本没有宏运公司的股份，汪某也没有宏运公司的股份；其是通过律师查了宏运公司股份后才去公安机关报案的，其向汪某要钱，只是把徐灵祥欠其的并投在汪某处的钱拿回来，并不是向汪某要钱；其不是国家机关工作人员，其不构成滥用职权罪。
被告人周某甲的辩护人认为公诉机关指控被告人周某甲犯滥用职权罪无事实依据，不构成犯罪。
一、公诉机关对于被告人周某甲滥用职权罪的指控无事实依据，起诉书内容荒唐。1、周某甲在发现汪某、徐灵祥涉嫌合同诈骗的事实后，有权依照《协议》和《补充协议》的约定向徐灵祥和汪某追讨750万元款项，并非起诉书所述的“为弥补与徐灵祥之间因借贷关系而产生的经济损失”。2007年以来，周某甲多次借款给天汉公司的法定代表人徐灵祥，累计借款数额达2000余万元，2007年底，徐灵祥又向周某甲表示要借款1000余万元，周某甲对徐灵祥的偿还能力产生怀疑，不肯出借，但徐灵祥表示其正在收购宏运公司100%股权，如果还不出款可以将其受让的宏运公司股份用于抵偿欠款。为帮助徐灵祥借到款项，汪某也多次向周某甲表示愿意以徐灵祥在宏运公司的股权或股权款作为担保，汪某愿意用宏运公司的土地和股权偿还欠款，在这样的情况下，周某甲答应借给徐灵祥800万元。2008年初，周某甲见徐灵祥未能及时还款，且天汉公司经营状况不佳，为追回借款，便按照约定找徐灵祥、汪某协商收购宏运公司股权事宜。2008年1月份宏运公司股东金文林与国海船舶公司签订股权转让协议，约定由金文林将其持有的49%股权转让给国海公司，同年5月23日办理股权转让手续，但由宏运公司另一股东陈某乙代持。2008年5月29日，周某甲、汪某、徐灵祥在广西南宁签订《协议》，约定“原汪某转给徐灵祥的股权（100%）现决定转让给周某甲，转让后周某甲需在签约后三天内支付原徐灵祥欠汪某的1150万元”，后汪某以周某甲未在三日内支付余款为由，不履行该协议。2008年7月1日，徐灵祥与汪某签订协议，约定天汉公司放弃收购宏运公司的股权，以新成立的浙江天汉船舶有限公司名义以3480万元（2008年9月8日名称变更为国海公司）的价格受让宏运公司的土地。2008年11月20日，由宏运公司持股人陈某乙出面以1200万元的价格将宏运公司100%投权质押给他人，质押期限为2008年8月14日至2009年8月13日，质押借款500万元。2008年12月，周某甲向宁波市中级人民法院起诉要求天汉公司及担保人偿还借款2000万元及利息，虽调解达成协议，但债权未能最终实现。2009年初，周某甲因债权没有实现，便再次找徐灵祥、汪某要求通过收购宏运公司股权的方式收回借款，2009年3月13日，徐灵祥与汪某在已经终止股权转让，宏运公司100%股权已被质押的情况下，仍与周某甲及徐灵祥的另一债权人沈某签订《补充协议》，该《补充协议》约定原《协议》继续有效，要求周某甲及沈某在协议签订后三个月内代徐灵祥支付给汪某1150万元余款，汪某则将宏运公司全部股权转让给周某甲与沈某。后因账目不清，该协议双方没有履行。后徐某乙逃境外，周某甲去象山工商所查询发现无论是签订《协议》还是《补充协议》期间，汪某与徐灵祥都根本不持有宏运公司的股权，汪某也没有履行协议的意思表示和行为。故而，周某甲在发现协议内容不真实，受让股权追回借款的希望完全落空时，只好选择依法向宁波市公安局海曙分局报案。因此，周某甲向公安机关报案的行为并无不当。2、徐灵祥、汪某明明不持有宏运公司100%股权却与周某甲、沈某签订无法履行的股权转让协议的行为已经涉嫌合同诈骗，不再属于民事纠纷，更非起诉书所说的“明知其与徐灵祥的经济纠纷和汪某没有直接关系。”从证人蔡某、应国祥、蒋某、沈某的证言，足以证明2007年徐灵祥向周某甲借钱时，汪某曾说过钱在宏运公司并承诺以宏运公司股权作抵押与担保，现徐某乙逃境外，周某甲可以向汪某追讨借款。无论在签订《协议》还是《补充协议》时，汪某和徐灵祥都不是宏运公司的股东，更没有宏运公司的任何股权，签订上述协议的目的是汪某试图骗取周某甲钱财。3、周某甲在发现徐灵祥与汪某涉嫌合同诈骗犯罪的事实后向海曙分局经侦大队报案的行为系依法行使法律赋予的报案权利，而非起诉书所说的对民事“经济纠纷”进行报案。2009年10月，周某甲发现被骗后，依据《协议》和《补充协议》等证据向海曙公安分局报案，主办民警胡某于2009年12月1日到象山工商局调取了宏运公司工商登记及股权变动情况等资料，证明汪某和徐灵祥在与周某甲等签订《协议》和《补充协议》时，都不持有宏运公司的任何股权，汪某存在涉嫌合同诈骗的事实，海曙分局对汪某合同诈骗犯罪立案于法有据。4、周某甲控告汪某、徐灵祥合同诈骗的事实材料有《协议》、《补充协议》等证据，并非是起诉书所言的“利用已经被宁波市中级人民法院调解过的材料向宁波市公安局海曙分局经济犯罪侦查大队报案”，即使利用宁波中院调解过的材料在发现涉嫌合同诈骗犯罪的事实后依法报案亦无不可。宁波市中级人民法院调解的是周某甲与天汉公司之间的借贷纠纷，而周某甲控告的是汪某、徐灵祥的合同诈骗行为，完全是两回事。5、海曙公安分局对汪某的立案侦查完全符合法定程序，并非起诉书所说的“应被告人周某甲的要求，被告人盛毅敏利用职务便利，于2009年12月2日对汪某立案侦查”，更非起诉书指控“盛毅敏在领导指挥侦办该案过程中，明知此案系民事经济纠纷，仍积极予以插手，且在办案过程中，多次违反办案规定，积极帮助被告人周某甲向汪某催讨钱款”。事实上，周某甲之所以通过刑事报案的形式向汪某催讨750万元，这是因为周某甲民事调解后发现汪某涉嫌合同诈骗，且海曙公安分局通过初查发现了汪某合同诈骗的犯罪事实，故才对汪某进行立案侦查，立案程序合法，并非利用公安的不正当关系，违法插手经济纠纷。6、本案并不存在起诉书所指控的盛毅敏“在办案过程中，多次违反办案规定，积极帮助被告人周某甲向汪某催讨钱款”的行为，汪某依照协议与承诺书的约定付给周某甲534.6万元系其真实意思表示，并非周某甲串通盛毅敏逼迫所为。因为汪某在给周某甲还款700万元的承诺书中，备注了该700万元系天汉公司转让宏运公司的股权款中的一部分，也就是说该700万元是天汉公司的股权款，而非汪某所有。这一事实还反映在《宁波市人民检察院（2012）甬检控申复决1号刑事申诉复查决定书》中，该《复查决定书》第六项阐明“周某甲从汪某处拿到534.6万元后，于2010年11月1日向鄞州区法院申请在执行天汉债务时暂不参与500万元分配的行为亦有力地证明了周某甲依约追讨的只是徐灵祥欠自己的借款，而非汪某的钱。
二、起诉书指控事实依据就是汪某与胡某串通造假证言。1、指控周某甲滥用职权的汪某证言是造假诬陷之言。汪某在证言中关于宏运公司的股权转让等证言都是虚假的。2、指控周某甲滥用职权的胡某证言同样是虚假诬陷之词。3、证人汪某与胡某串通一起故意诬告陷害周某甲与盛毅敏。
三、本案的被告人周某甲不可能成为滥用职权罪的主体。1、《刑法》明确规定滥用职权罪是身份犯。虽然《刑法》总则中有关于共同犯罪的规定，但身份犯与非身份犯构成共同犯罪需要有刑法分则或司法解释的特别规定，否则根据罪刑法定原则，不应构成共同犯罪。而本案关于滥用职权罪，却未有任何分则条文或司法解释的相应规定，公诉机关起诉被告人周某甲犯滥用职权罪是错误的。2、本案中已有生效法律文书确认周某甲并没有报假案，宁波市江北区人民检察院的不起诉决定书及宁波市人民检察院的刑事申诉复查决定书已下结论，认定周某甲报案的绝大部分内容属实，小部分内容当时难以认定。海曙区人民检察院在侦查及起诉中也没有发现新的证据。3、本案侦查及审查起诉人员没有认真审查发现证人汪某及胡某明显的诬告嫌疑。4、侦查及审查起诉人员没有依法审查出2009年汪某案撤案的原因及汪某到底有无涉嫌犯罪的事实。汪某自述其仅是宏运公司的五名股东之一，其没有资格将宏运公司100%的股权进行转让，在签订《协议》及《补充协议》时，汪某根本没有要将宏运公司的股权转让给周某甲及沈某的真实意思，依据现有证据，足以认定汪某涉嫌合同诈骗。
经审理查明，宁波市公安局海曙分局的机构类型为机关法人。2006年2月始，被告人盛毅敏任宁波市公安局海曙分局经济犯罪侦查大队大队长。经济犯罪侦查大队主要负责对《中华人民共和国刑法》第三章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪中的绝大部分犯罪和第五章规定的侵犯财产罪中的一小部分犯罪的侦查工作。大队长职责是主持大队全面工作，如组织领导大队日常管理，认真抓好案件受理、立案、结案和对犯罪嫌疑人刑拘、逮捕、起诉等重要环节的审批；负责召开大队办公会议和队务会议，用科学民主的方法讨论决定重大事项等。2011年11月，被告人盛毅敏被免去大队长职务。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.中华人民共和国组织机构代码证，证实宁波市公安局海曙分局的机构类型为机关法人。
2.中共宁波市海曙区委组织部文件海组[2006]10号、宁波市公安局海曙分局干部任免通知甬公海干[2011]6号，证实被告人盛毅敏于2006年2月始任宁波市公安局海曙分局经济犯罪侦查大队大队长，2011年11月被免去大队长职务。
3.宁波市公安局海曙分局出具的《大队长职责》的证明，证实经济犯罪侦查大队大队长的职责。
4.宁波市公安局海曙分局出具的《经侦部门职责范围及80种经济犯罪案件追诉标准》的证明，证实了经济犯罪侦查大队所负责侦查的犯罪案件种类。
5.被告人盛毅敏的供述在案。
一、滥用职权事实
2007年下半年，经被告人周某甲从中介绍，宁波天汉控股集团股份有限公司（以下简称天汉公司、法定代表人徐灵祥）欲收购浙江宏运船业有限公司（以下简称宏运公司、法定代表人汪某）。之后，徐灵祥与汪某进行了收购协商。2008年2月5日，宏运公司股东陈某乙、金文林分别将各自持有的51%、49%的宏运公司股权转让给天汉公司，并签订了协议，汪某则作为担保人参与《协议》的签订。《协议》约定转让总价为2000万元，另约定天汉公司承担宏运公司原欠石浦镇政府土地款600万元及其他费用70万元。在《协议》签订前后，天汉公司共计支付宏运公司1410万元。
2007年下半年，天汉公司先后多次向被告人周某甲借款。同年12月，天汉公司的徐灵祥又向周某甲借款，周某甲因之前已有很多资金借给徐灵祥，担心其无力偿还，不愿意继续借钱给徐灵祥。徐灵祥表示其经营的天汉公司在收购宏运公司并投入大量资金，承诺到期未还借款，可以将宏运公司股权转让给周某甲所有以抵偿债务。之后在2007年12月29日，周某甲借款750万元给天汉公司。
2008年初，因徐灵祥经营的天汉公司未能按时归还欠款，并且公司经营不佳。被告人周某甲担心自己借给天汉公司的款项无法归还，便找徐灵祥、汪某协商，要求徐灵祥将天汉公司已收购宏运公司的股权转让予他。为此，2008年5月29日，周某甲、汪某、徐灵祥在广西南宁签订了《协议》，《协议》约定宏运公司原转让给天汉公司的100%股权现转让给周某甲，转让后周某甲需在签约后三天内支付天汉公司欠宏运公司的1150万元。因周某甲未在签约后三天内支付约定的款项，最终致股权转让未完成。
2008年12月15日，被告人周某甲见天汉公司经营困难且有众多债权人向法院起诉要求天汉公司偿还债务，便向宁波市中级人民法院起诉要求天汉公司及四担保单位偿还2007年11-12月间的借款2000万元及利息，其中包括2007年12月29日借给天汉公司的750万元。同年12月17日，经宁波市中级人民法院调解，周某甲与天汉公司及担保单位达成协议。约定天汉公司在调解书生效后十日内支付周某甲借款本金2000万元及利息440万元，四个担保人承担连带清偿责任。但在调解完后，周某甲并未实现该2000万元债权。
2009年初，被告人周某甲在经过民事诉讼后仍未能实现债权，便再次向徐灵祥、汪某提出，要求将天汉公司收购的宏运公司的股权进行转让，以此希望减少损失。2009年3月13日，徐灵祥、汪某在已经终止转让股权，且宏运公司股权已被质押的情况下，仍答应并与周某甲及沈某签订了《补充协议》，《补充协议》约定由周某甲及沈某在协议签订三个月内代徐灵祥继续支付1150万元余款，汪某则将宏运公司的全部股权转让给周某甲与沈某，同时约定“具体账目待整理好后双方签字确认为准”。在协议签订后，周某甲、沈某多次要求汪某将宏运公司账目公开核查，但汪某未同意。周某甲、沈某认为账目未清之前拒绝先付余款，要求汪某先将股权转让给两人，两人再付余款，但汪某未同意。不久之后，徐灵祥因欠巨额外债无力偿还而潜逃出境。
2009年11月间，被告人周某甲为弥补其借款给天汉公司而遭受的经济损失，以控告汪某、徐灵祥诈骗其钱财800万元为由，多次找被告人盛毅敏，要求被告人盛毅敏帮忙，对汪某、徐灵祥进行立案侦查（被告人周某甲的控告理由：2007年12月初，天汉公司的法代表人徐灵祥和宏运公司的法定代表人汪某向周某甲借款搞象山造船业，被周某甲拒绝，后徐灵祥、汪某说可以优惠点转让天汉公司在宏运公司的股权给周某甲，当时口头约定以1600万元购买天汉公司在宏运公司的100%股权，2007年12月5日在华侨豪生酒店周某甲付给天汉公司50万元现金，同年12月29日又转账给了天汉公司750万元），为其追回800万元。被告人盛毅敏明知周某甲的报案并不符合立案条件，迟迟没有予以立案，但期间经其介绍，其朋友阮某从周某甲处先后借得款项；另一方面，在2009年12月1日，因案外人倪某向宁波市公安局海曙分局控告汪某诈骗，时任该分局局长在倪某的控告信上批示“请经侦大队审理，并拟立案侦查”。被告人盛毅敏在获得局领导的批示后，于次日没有对局领导批示的案件进行立案侦查，而是应周某甲的要求，对汪某、徐灵祥涉嫌合同诈骗罪立案侦查。被告人盛毅敏还告知周某甲可以借东风抓汪某，并要求周某甲帮忙寻找汪某。2009年12月3日，在周某甲提供汪某的形踪后，盛毅敏顺利将汪某抓获，同日，汪某被刑事拘留。被告人盛毅敏在领导指挥侦办该案过程中，积极予以插手，且在办案过程中，多次违反办案规定，积极帮助被告人周某甲向汪某催讨钱款。在刑事拘留期间，周某甲并没有按控告的理由向汪某催讨800万元，而是要求汪某支付天汉公司已投入到宏运公司的1410万元的中一半700万元。汪某被迫承诺，后通过其亲属直接交给被告人周某甲人民币500万元，同年12月25日，汪某被取保候审。在此之后，被告人盛毅敏等人继续向汪某催讨钱款，后汪某于2010年3月又被迫将人民币34.6万元交给被告人周某甲。宁波市公安局海曙分局于2010年12月20日撤销了对汪某的立案侦查并对其解除取保候审。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人汪某的证言材料，2007年至2008年间，其经过周某甲的介绍，天汉公司的徐灵祥以2670万元的价格收购其经营的宏运公司，2008年7月，徐灵祥在实际支付1410万元后放弃收购股权，而以新成立的浙江天汉船舶有限公司的名义受让宏运公司的土地，后因徐灵祥无力投资而导致项目搁置。因为周某甲曾借款给徐灵祥，为了讨回欠款，周某甲曾于2008年5月29日与其和徐灵祥签订了《协议》，约定由周某甲代徐灵祥支付剩余的股权款，其将宏运公司的股权转让给周某甲，但周某甲没有履行该协议。2009年3月13日，其与徐灵祥、周某甲、沈某签订了《补充协议》，约定由周某甲和沈某代为支付剩余的股权款，其将股权转让给周某甲和沈某，但因周某甲和沈某没有履行付款义务，股权也未转让。后徐灵祥资金链断裂而出逃境外。周某甲认为徐灵祥在其处有投入的股权款而向其讨要，其认为与周某甲无关而不同意。后周某甲于2009年5月向江北法院起诉，将其曾向周某甲借款50万元的借条伪造成750万元借条，要求其归还。同时，周某甲还派人对其跟踪、骚扰。2009年12月3日其去江东区东胜派出所报案时，时任宁波市公安局海曙分局经侦大队大队长的盛毅敏和民警胡某以其涉嫌合同诈骗为由，将其抓获并带至海曙分局经侦大队。到后，盛毅敏主要跟其谈了关于倪某控告其非法转让股权的事。同时，盛毅敏还对其进行威胁，说其涉嫌合同诈骗的事情领导很关注，其欠周某甲的钱一定要拿出来，否则肯定牢底坐穿。在被抓的当天，其就被刑拘了。在被刑拘期间，盛毅敏到市看守所提审过其两次，第一次提审其时，盛毅敏说其事情很严重，但如果和倪某、周某甲达成和解，弥补他们的损失，那么其可能被处理得轻一点，盛毅敏当时还拿出了一份承诺书，后来才知道那份承诺书是其妻子委托的吕某律师起草的，当时其妻子与周某甲达成了协议，但在第一份承诺书上，其写了先支付周某甲50万元一句话，待其写完后，盛毅敏给周某甲打了电话，但周某甲不同意那样写，后那张承诺书就作废了。盛毅敏第二次来提审其时，主要内容就是让其写承诺书，并让其按上一次的承诺书照抄一份，内容为其愿意支付周某甲700万元。在刑拘期间，其还曾先后两次被提押出所到海曙分局经侦大队，并与周某甲见了面，周某甲目的就是要其支付700万元。后来其妻子先付了350万元给周某甲，在办理取保候审手续的那天，盛毅敏曾跟其妻子讲，只有再付150万元，其才能被取保候审，后其妻子通过毛某又付了150万元给周某甲，同时又被迫签下承诺书，承诺归还所剩的200万元给周某甲。
2.证人胡某的证言材料，2009年11月底时，宁波市公安局海曙分局经侦大队受理了周某甲控告汪某、徐灵祥合同诈骗的举报，时任经侦大队大队长的盛毅敏将案件交由其主侦，过了几天后，盛毅敏又将倪某举报汪某诈骗的案件交由其侦办。周某甲举报的内容就是控告汪某、徐灵祥合伙诈骗其800万元，当时周某甲提供了《协议》、《补充协议》以及网上银行转账凭证、收条等书面材料，其于2009年12月1日去象山工商局调阅了宏运公司的工商登记材料。盛毅敏和周某甲关系较好，在抓汪某的前一天，盛毅敏打电话给周某甲，告诉周某甲另外也有人在告汪某，可以去抓人了，后来盛毅敏又叫周某甲派人去跟踪汪某。2009年12月2日，海曙分局对汪某、徐灵祥合同诈骗案立案侦查，第二天，其从周某甲处了解到汪某在东胜派出所出现，后其与盛毅敏赶到东胜派出所，将汪某抓获并带至经侦大队。带至经侦大队后，盛毅敏与汪某谈有关倪某举报的事，汪某作了辩解，但当时并没有对汪某的辩解进行核实，因为盛毅敏对其说，汪某的这个案子上面领导很重视，先把汪某关进去再说。所以也没对汪某的辩解进行核实，当天就对汪某宣布刑拘了。刑拘后，盛毅敏曾两次到看守所提审汪某，谈话的主要内容就是要汪某把钱还给周某甲，盛毅敏还把汪某妻子在与周某甲协商后，由吕某律师起草的承诺书带给汪某，要求汪某签署。刑拘期间，其应盛毅敏的要求，以出所辨认为由，先后两次将汪某提押出所带至经侦大队办公室。带到经侦大队的目的就是要让汪某与周某甲见面，协商还款事宜。后来汪某妻子支付了周某甲350万元，周某甲也出具了一份申请书，请求撤销对汪某的控告。汪某在被取保候审那天，因周某甲认为钱支付得还不够，后来又让汪某的妻子拿出150万元给了周某甲。后汪某就被取保候审了。盛毅敏办这个案子的目的就是为了替周某甲向汪某讨要钱款。
3.证人陈某甲的证言材料，2009年12月初，汪某因涉嫌合同诈骗被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，其多次到盛毅敏办公室打听情况，盛毅敏告诉她是汪某和周某甲、倪某等人的事情，说是汪某欠周某甲、倪某等人的钱，必须要把钱还掉，汪某才可能被取保候审。其当时很想见汪某，为此委托了吕某律师来代理，吕某律师去看守所会见了汪某，之后向经侦大队提供了一份书面的法律意见，认为汪某不构成诈骗罪，但盛毅敏对此很恼火。期间其与吕某律师一起与周某甲见了面，周某甲当时让其拿出700万元，后来签了一份和解协议，汪某还写了一份承诺书，后来其想办法筹足了500万元钱给了周某甲，汪某才被取保候审。当时其去找盛毅敏时，盛毅敏威胁其不但要处理好周某甲的事，还要处理好与倪某的事，否则汪某肯定被查到底。在刑拘期间，其与倪某、陈永尔等也签了一个调解协议。在汪某被取保候审后，盛毅敏经常打电话给汪某，让汪某把剩下的钱拿出来，在2010年3月份时，汪某又付了34.6万元给周某甲。
4.证人应国祥的证言材料，2009年下半年时，周某甲曾经借给徐灵祥2000多万元，后来徐灵祥还不出，周某甲也去法院起诉过徐灵祥，法院也调解了，但官司打了也没拿到钱。当初周某甲曾经介绍徐灵祥收购汪某的宏运公司，后来徐灵祥支付了部分钱给汪某，但是汪某股份没有给徐灵祥，周某甲因为是介绍人，知道了就向汪某要徐灵祥的钱，汪某刚开始时好像同意，但后来又不给了，这样双方就有纠纷了。后听周某甲的意思让公安机关出面钱比较好讨回来。之前，周某甲去江东分局报案，但没立案，后周某甲因为认识盛毅敏就到海曙分局来报案了，2009年下半年时，其有几次和周某甲一起到盛毅敏办公室，周某甲与盛毅敏在谈汪某的事情，大概的意思就是周某甲要盛毅敏帮忙从汪某处把钱要回来，周某甲也跟盛毅敏讲过曾经去法院起诉过和徐灵祥的债务纠纷，当时盛毅敏说要再看看，后来听周某甲说汪某被抓了，之后其还和周某甲去过盛毅敏办公室两次，每次都是要盛毅敏帮忙从汪某处逼钱出来，当时其感觉盛毅敏比较积极，后来周某甲拿到了部分钱，汪某最后被取保候审了。还听周某甲讲其给公安机关递交了一张条子，要是没有他那张书面东西汪某好像出不来。应国祥还陈述汪某在没有被抓之前，盛毅敏曾经介绍阮某给周某甲和其认识，盛毅敏还说阮某父亲是做热能表生意的，在盛毅敏的介绍下，周某甲借给了阮某两笔钱，共计150万元。
5.证人吕某的证言材料，汪某因涉嫌合同诈骗被宁波市公安局海曙分局刑事拘留后，其受汪某妻子陈某甲的委托，担任汪某的辩护人。其了解到徐灵祥曾经给了汪某部分钱款用于收购宏运公司，同时徐灵祥的公司和周某甲之间又有债务关系，后徐灵祥资金出现问题还不出周某甲的钱，所以徐灵祥、周某甲、汪某签订了《协议》，协议大概内容是徐灵祥把宏运公司的股份转让给周某甲，前提是周某甲须支付剩余的转让款。当时其在接受委托后，曾向盛毅敏提交了一份法律意见书，认为周某甲与汪某之间应该只是普通的民事纠纷，但盛毅敏当时态度很恶劣。在汪某被刑拘期间，其去看守所会见过汪某，汪某当时对其说只要可以让他出去，其愿意给周某甲钱，之后其陪同汪某妻子陈某甲一起与周某甲见了面，并起草了一份承诺书，大致意思是汪某同意给周某甲700万元，后来陈某甲对其说因公安意见让其不要参与这个案子代理，其就退出代理了。
6.证人毛某的证言材料，其与汪某相识有二十余年，2009年12月份时其得知汪某因和他人之间的一些经济纠纷而被宁波市公安局海曙分局立案侦查，海曙分局经侦大队曾找其核实相关情况，主要是关于中宇创业宁波投资置业有限公司（后更名为浙江天英实业有限公司）原先股东之间股权转让情况，2009年12月25日，汪某妻子陈某甲对其讲，海曙经侦大队要求当天再付150万元给周某甲，否则汪某就不能被取保候审，后其同意从账户中划出150万元到周某甲的账户，周某甲写好收条后给了陈某甲，其没有拿到收条，当时转账时在场的还有胡某、陈某甲、周某甲。
7.证人周某乙的证言材料，2009年11月18日，周某甲到宁波市公安局海曙分局经侦大队报案，控告汪某跟徐灵祥虚假转让宏运公司股权，合伙骗取其人民币800万元，当时听周某甲讲，其中支付给徐灵祥的一笔50万元是在海曙区以现金形式交给徐灵祥，所以其到海曙分局来报案，其在接警时不知道周某甲控告汪某的事情系民事纠纷且已经过宁波市中级人民法院调解。其在接警后填写了一张接受刑事案件登记表，然后把相关材料交给时任经侦大队大队长的盛毅敏审批了，同时还证实周某甲在控告汪某的同时，倪某也在控告汪某涉嫌诈骗。
8.证人徐某甲的证言材料，周某甲、倪某两人控告汪某涉嫌诈骗的主侦民警是胡某，其没有参与该两案的侦查，同时证实按公安机关的办案规定，涉案赃款应该以暂扣款的形式暂扣在公安机关的账户，待案件侦查终结后再移送有关部门，不能私下处理。
9.证人叶某的证言材料，周某甲控告汪某合同诈骗案件立案侦查后，主侦民警是胡某，其只是参与了一些辅助性的工作，没有参与过实质性的侦查工作。另外还证实按公安机关的办案规定，涉案赃款应该以暂扣款的形式先扣押在分局账户，然后随案移送。
10.证人金某的证言材料，2010年2月时，其曾与周某甲、盛毅敏、盛毅敏的一个女性朋友及该女性朋友的父亲等人去山东考察，在去山东的路上，周某甲私下对其说他有80万元借给了盛毅敏，那笔钱也没有收盛毅敏的利息。大概到了2012年下半年，周某甲说盛毅敏欠他的80万元一直没有还给他，打过盛毅敏好多电话，但盛毅敏都强调拿不出钱，一直拖着不还，所以周某甲找其出面和盛毅敏说一下，问问盛毅敏的态度，对那笔80万元到底还认不认账。后来其联系了盛毅敏，盛毅敏对那笔钱是认账的，没还钱的原因是因为当时资金紧张，所以要求分期付款，并让其和周某甲说一下，但只是口头说说，也没有书面协议，后来周某甲也同意盛毅敏分期还款，大概过了一个月，周某甲给其打了一个电话，说盛毅敏还了他第一笔钱，但不知具体金额。
11.证人蔡某的证言材料，2010年12月时，周某甲因涉嫌诈骗被宁波市公安局经济犯罪侦查支队刑事拘留后，因盛毅敏是海曙分局经济犯罪侦查大队大队长，所以其打电话给盛毅敏，让他帮忙打听情况。2011年1月份时，其与盛毅敏及周某丙(周某甲侄子)在一家咖啡店内碰面，盛毅敏当时说其要到北京去，可以让北京的朋友为周某甲想想办法。就是在这次碰面时，盛毅敏提出有笔60万元要周转，所以向周某丙借款60万元，周某丙事后借了60万元给了盛毅敏，过了一个多月后，盛毅敏就把钱还掉了。
12.证人周某丙的证言材料，2011年1月份时，周某甲被宁波市公安局经济犯罪侦查支队刑拘，其通过蔡某介绍认识了盛毅敏。后其与盛毅敏、蔡某在城隍庙一带的一家咖啡店内碰过一次面，当时其主要想通过盛毅敏了解周某甲的涉案情况，另一方面听说盛毅敏到北京可以找朋友帮忙周','2018-10-04
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