江西省崇义县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)崇民二初字第60号
原告廖信兵，男，1969年10月17日出生，汉族，江西省赣州市南康区人，住南康区。
委托代理人叶大青，赣州市南康区东山法律服务所法律工作者。
委托代理人廖信明，男，1966年6月29日出生，汉族，江西省赣州市南康区人，住南康区。系原告廖信兵兄弟。
被告江西省富大建业有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区水厂路1266号。
法定代表人陈希，系该公司总经理。
委托代理人陈健卿，江西腾龙律师事务所律师。
委托代理人何兵，男，1972年1月13日出生，汉族，江西省崇义县人，住崇义县。系被告江西省富大建业有限公司崇义县2014年小型农田水利建设项目代理人。
被告崇义县小型农田水利重点县建设项目部，住所地：崇义县横水镇章源大道崇义县水利局院内。
法定代表人钟骏远，系该项目部负责人。
委托代理人戚小忠，系该项目部办公室主任。
委托代理人杨金平，系该项目部技术员。
原告廖信兵诉被告江西省富大建业有限公司（以下简称江西富大公司）、崇义县小型农田水利重点县建设项目部（以下简称崇义县小农水项目部）建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告廖信兵及代理人叶大青、廖信明，被告江西富大公司代理人陈健卿、何兵，被告崇义县小农水项目部代理人戚小忠、杨金平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2015年1月25日，被告江西富大公司在其委托代理人何兵的主办下，将其崇义县小农水项目部建设工程标段所有施工工程转包给原告廖信兵承建。当原告组织工人对崇义县铅厂镇长河坝水陂、李家坑水陂工程及部分水沟建设工程完工后，被告江西富大建业公司却又把双方约定的其他工程再次转包给他人承建。2015年3月13日，被告江西富大公司的工程负责人只对铅厂镇长河坝水陂、李家坑水陂工程量进行了验收、计量（两个水陂的工程款共计为345325.3元），对原告所建设完工的水沟暂未计量。对于上述工程，被告不但不向原告支付工程款，反而还把其他工程项目再次转包他人承建，被告崇义县小农水项目部知道该情况后不仅没有制止被告江西富大公司的违法违约行为，至今也未向原告支付工程款。至于被告江西富大公司申请鉴定机构对两个水陂作出的工程量鉴定意见书，因原告与被告江西富大公司对水陂工程量已进行了核算，并提交了核算单，故该鉴定结论与原告没有任何关联，也没有任何法律效力。原告为维护自己的合法权益，特诉至法院请求依法判令：1、被告向原告支付建设两个水陂的工程价款345325.3元，并从起诉之日起按百分之二的利率计付月息，利随本清。2、本案的诉讼费用由被告承担。
被告江西富大公司辩称：本案的工程都还没有验收，原告诉请被告支付工程款应当在工程验收之后再予以请求。原告所称的与被告江西富大公司之间的发包合同是无效的，该合同是转包合同，没有法律效力。原告诉请所依据的工程量签证单是原告与何兵所签，不具有合法性，其工程量的计算没有事实依据，相关数据与实际不符，同时该签证单建设单位栏目没有被告江西富大建业公司的印章，因此，原告依该签证单要求被告支付工程款没有合法合理的依据。本案发生后，被告江西富大公司与崇义县小农水项目部对原告所建水陂工程量进行了核算，也申请了鉴定机构对该工程进行工程量鉴定。此外，被告江西富大公司向原告已支付的部分工程款及垫付的部分工人工资应当在两个水陂的总工程款中予以扣除。
被告崇义县小农水项目部辩称：崇义县2014年小农水建设项目通过政府公开招投标之后，被告崇义县小农水项目部与被告江西富大公司签订了施工合同，但未与原告签订任何合同。被告崇义县小农水项目部认为，本案在法院判决之后，工程验收合格，本项目部将工程款支付给江西富大公司，可以协助原告取得工程款。
原告为支持其诉请提供了以下证据：1、原告身份证复印件，用于证明原告的诉讼主体资格。2、企业信息表，用于证明被告江西富大公司的诉讼主体资格。3、工程量签证单（两个水陂）、清单及照片，用于证明原告建设了两个水陂，建设过程中被告江西富大公司派了何兵在场指挥施工，之后原、被告双方对水陂工程量进行了测算。4、协议书，用于证明2015年1月25日被告江西富大公司委托何兵将相关项目转包给原告承建。5、工程造价表，用于证明原告所建工程的造价明细情况。
被告江西富大公司对原告证据提出如下质证意见：
对原告证据1、2以及证据3中的照片没有异议。对证据3中的工程量签证单、清单真实性、合法性、关联性有异议，该份证据无三方签字盖章，工程也没有经过验收。对证据4有异议，协议上的甲方为何兵，其不能够代表被告江西富大公司，另外转包行为也是不合法的，所以该份协议应当无效。对证据5没有意见。
被告崇义县小农水项目部对原告证据提出如下质证意见：
对原告证据1及证据3中的照片没有异议。对证据2无法进行认可。对证据3中的工程量签证单、清单持有异议，工程量需项目建设单位、所在地乡村代表人员、项目部以及监理单位共同组织验收、测量，还需审计部门审计，原告所出具的工程量是无效的。证据4是原告与被告江西富大公司的合同，被告崇义县小农水项目部不认可也不清楚。对证据5没有意见。
被告江西富大公司为证实其主张提供了以下证据：1、收条、收据，用于证明被告江西富大公司朱和忠垫付了原告应当支付的水泥砂石款、挖机款、民工工资等合计20787元。2、工程量签证单、照片，用于证明被告江西富大公司与被告崇义县小农水项目部对原告所建水陂工程量进行了测算，水陂的可得工程款为79313.07元。3、协议书，用于证明被告江西富大公司建设该工程的代表人何兵代表公司与原告签订的协议书未被公司认可，但应当按照工程量的70%结算工程款给被告公司，税费各承担50%。
原告对被告江西富大公司的证据质证后提出如下意见：
对被告证据1中的有原告签字的收条或收据没有异议，对没有原告签字的收条或收据的三性均持有异议。挖机款项只记录了时间，其款项是原告全部支付的，与本案没有关联。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，并且原告没有到场，验收也没有有资质的鉴定机构鉴定。对证据3的真实性、合法性、关联性没有异议，结算是按照合同的工程总价格来计算的，原告认为被告江西富大公司无权利发包，也无权获得工程款。
被告崇义县小农水项目部对被告江西富大公司的证据质证后提出如下意见：对被告证据1不清楚，该份证据是原告与被告江西富大公司之间的事情。对证据2的真实性、合法性、关联性没有异议。对证据3不清楚。
被告崇义县小农水项目部为证实其主张提供了以下证据：工程量签证单、崇义县2014年小农水重点县铅厂镇项目区明细表、照片，用于证明本案诉争的两个水陂工程确是原告所建，但是工程量小于原告所述的工程量数额。
原告对被告崇义县小农水项目部提供的证据提出如下质证意见：对工程量签证单和明细表的真实性、合法性、关联性有异议，测算工程量原告没有到场，验收也没有有资质的鉴定机构鉴定。对照片三性没有异议，但对其证明目的有异议。
被告江西富大公司对被告崇义县小农水项目部提供的证据提出如下质证意见：对被告崇义县小农水项目部提供的证据真实性、合法性、关联性没有异议，对其证明目的持有异议。
本院工作人员为查明事实，对曾在水陂施工的工人吴良有、巫尚福、黄居裕分别制作了一份询问笔录。
经质证，原告认为施工人员陈述的部分内容不真实，施工人员不清楚水陂基础的真实深度，他们是工程的基础做好之后才到工地施工，此外工人只是帮原告施工，工程量跟他们无关。被告江西富大公司、崇义县小农水项目部对上述询问笔录没有异议。
本案在审理过程中，本院依被告江西富大公司申请委托赣州华昇工程造价咨询有限公司对原告所建的两个水陂（李家坑水陂也称对坑水陂，长河坝水陂也称灰垅子水陂）的工程造价进行了鉴定，该公司出具了司法鉴定意见书，鉴定结论为：根据现有资料，鉴定人鉴定的对坑水陂及灰垅子水陂的工程造价为89473.92元（不含溢流面基础造价）。
经质证，原告认为该份鉴定意见书与其没有关联，没有法律效力，原、被告之间就水陂工程量已核算完毕。被告江西富大公司对该份鉴定意见书没有异议。被告崇义县小农水项目部认为该份鉴定意见书与其没有关联。
上述证据经庭审举证、质证，本院依法评定如下：
1、对原告提供的证据1及证据3中的照片，被告没有异议，本院予以采信。原告证据2，与富大公司提供的营业执照登记信息相符，证实了被告江西富大公司的企业登记情况，本院予以采信。原告证据3中的工程量签证单及清单，与鉴定机构的司法鉴定结论相一致的工程量、工程价款数据予以采信，不一致的工程量、工程价款数据不予采信。原告证据4是被告江西富大公司项目施工代表人何兵与原告所签的协议，该协议内容系工程转包，违反法律规定，本院不予采信。原告证据5，被告对其没有意见，本院予以采信。
2、对被告江西富大公司提供的证据1收条、收据，该组证据均系被告江西富大公司提供，原告又予以否认，且没有其他相关的证据予以佐证，故本院不予采信。证据2中的工程量签证单，与鉴定机构的司法鉴定结论相一致的工程量、工程价款数据予以采信，不一致的工程量、工程价款数据不予采信。证据2中的照片，客观真实的反映了水陂的施工情况，与本案具有关联，本院予以采信。证据3是被告江西富大公司项目施工代表人何兵与原告所签的协议，该协议内容系工程转包，违反法律规定，本院不予采信。
3、对被告崇义县小农水项目部提供的证据工程量签证单及崇义县2014年小农水重点县铅厂镇项目区明细表，与鉴定机构的司法鉴定结论相一致的工程量、工程价款数据予以采信，不一致的工程量、工程价款数据不予采信。对其提供的照片，该份证据客观真实的反映了水陂的施工情况，与本案具有关联，本院予以采信。
4、赣州华昇工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定意见书，来源合法，客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。
5、对询问笔录吴良有、巫尚福、黄居裕的陈述，与本案查明事实相符的予以采信，与本案查明事实不相符的不予采信。
经开庭审理，当事人举证、质证、陈述，依据有效证据，本院认定以下事实：被告崇义县小农水项目部为实施崇义县2014年小型农田水利重点县建设项目，接受被告江西富大公司对该项目Ⅱ标段（含铅厂镇稳下灌区、李家坑灌区、焦坑灌区等七个项目）施工的投标，2015年1月9日，双方就此达成了合同协议书，被告崇义县小农水项目部、江西富大公司分别作为发包人、承包人在协议上签章，何兵为被告江西富大公司的项目委托代理人在协议书上签名。2015年1月25日，原告廖信兵与被告江西富大公司项目代理人何兵在被告崇义县小农水项目部、江西富大公司之间签订的合同协议书第12页下方空白处附六条协议，约定：“1、甲方按此协议直接下浮30%结算工程款。2、乙方以结算工程款70%包工包料结算含保质金。3、税费甲乙双方各承担50%。4、甲乙双方共同协助把工程管理、竣工、验收。5、甲乙双方签字后生效，各执一份。6、未尽事宜，协商解决。甲方：何兵，乙方：廖信兵。”。2015年1月27日许，原告廖信兵组织工人到铅厂镇铅厂村施工建设对坑水陂（当地群众也称为李家坑水陂），至铅厂镇××村施工建设灰垅子水陂（当地群众也称为长河坝水陂），之后原告将相关建筑材料也陆续运抵施工现场，被告江西富大公司项目代理人何兵在场监督管理，被告崇义县小农水项目部工作人员也知晓两个水陂的实际施工人是原告廖信兵。2015年2月份，原告将上述两个水陂建设完工，但两被告尚未验收。2015年3月13日，原告廖信兵与被告江西富大公司项目代理人何兵在原告提供的灰垅子水陂、对坑水陂工程量签证单上签字，其中灰垅子水陂工程量签证单背面（关于工程量明细部分）被告江西富大公司代理人何兵没有签字。之后，被告江西富大公司崇义县2014年小型农田水利重点县建设Ⅱ标段项目部与被告崇义县小农水项目部对灰垅子水陂、对坑水陂工程量及工程价款进行了计量并制作了工程量签证单。原告与被告江西富大公司代理人何兵共同签名的工程量结算单记载的工程量和被告江西富大公司的崇义县小农水建设Ⅱ标段项目部与被告崇义县小农水项目部共同签章的工程量结算单记载的工程量之间相差较大，但原被告双方对两个水陂的工程量单价计算标准均没有异议。被告江西富大公司对原告所建两个水陂的工程量存疑，向本院申请工程量、工程造价鉴定，赣州华昇工程造价咨询有限公司受本院委托鉴定后出具了鉴定意见书，该意见书分析说明：“一、……。五、溢流面基础因现场无法测量相关数据，鉴定人无法确认相关工程量，现根据何兵与廖信兵签字确认的工程数量及施工图纸分别计算工程量，溢流面基础按照何兵与廖信兵签字确认的工程量计算，对坑水陂的造价为82524.63元，灰垅子水陂的为104815.6元，造价合计187340.22元。按照施工图纸计算对坑水陂的造价为5652.95元，灰垅子水陂的造价为20443.1元，造价合计26096.05元。”。鉴定结论为：根据现有资料，鉴定人鉴定的对坑水陂及灰垅子水陂的工程造价（不含溢流面基础造价）为89473.92元。另查明，被告江西富大公司先后向原告廖信兵支付了工程款共计90000元。
本院认为：本案的争议焦点为原告廖信兵与被告江西富大公司代理人何兵签订的协议是否合法有效，原告廖信兵所建设的对坑水陂、灰垅子水陂工程量及工程价款如何确定。关于第一个争议焦点，原告廖信兵与何兵所签协议是否有效的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告江西富大公司代理人何兵代表公司与原告签订工程施工协议，属非法转包行为，协议无效，对原告及被告江西富大公司要求按照该协议结算并支付工程款的主张本院不予支持，但原告廖信兵作为实际施工人有权主张施工项目的工程价款。关于第二个争议焦点，原告所建灰垅子水陂、对坑水陂工程量及工程价款如何确定的问题。赣州华昇工程造价咨询有限公司对上述工程出具的鉴定意见书分析说明：“溢流面基础因现场无法测量相关数据，鉴定人无法确认相关工程量，根据何兵与廖信兵签字确认的工程数量及施工图纸分别计算工程量。溢流面基础按照何兵与廖信兵签字确认的工程量计算对坑水陂、灰垅子水陂的造价合计为187340.22元。按照施工图纸计算对坑水陂、灰垅子水陂的造价合计为26096.05元。”。鉴定结论为：鉴定人鉴定的对坑水陂及灰垅子水陂的工程造价（不含溢流面基础造价）为89473.92元。因原被告双方当事人对工程单价均没有异议，鉴定机构据此鉴定对坑水陂及灰垅子水陂的工程造价（不含溢流面基础造价）为89473.92元，本院予以支持。关于两个水陂溢流面基础工程量及工程价款的问题，按何兵与廖信兵签字确认的工程量计算，对坑水陂、灰垅子水陂的溢流面基础造价合计为187340.22元。对此，被告江西富大公司认为何兵签字确认的工程量不能代表公司意志，不能作为支付工程款的依据。本院认为，何兵作为被告江西富大公司中标崇义县2014年小农水项目的代理人，原告廖信兵有理由相信何兵的行为即代表公司的意志，且何兵也在施工现场监督管理，知晓工程施工情况，故本院对被告江西富大公司的该主张不予支持，对坑水陂、灰垅子水陂溢流面基础造价应合计为187340.22元。综上，被告江西富大公司应支付原告廖信兵建设灰垅子水陂、对坑水陂的工程总价款应为276814.14元（89473.92元＋187340.22元），相抵被告江西富大公司向原告已支付的工程款90000元，其应向原告支付剩余工程价款186814.14元。关于原告要求被告从起诉之日起按2%利率计算工程价款月利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条第三款规定：“建设工程未交付，工程价款也未结算的，应付款时间为当事人起诉之日。”。因此，原告要求工程价款的利息从起诉之日2015年3月30日起计算，本院予以支持，但应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算月利息。关于原告要求被告崇义县小农水项目部在工程价款范围内承担责任的问题。本院认为，原告作为工程实际施工人，被告崇义县小农水项目部作为工程发包人，原告要求被告崇义县小农水项目部支付工程价款本质上属于行使代位权，但行使代位权的前提是债务人怠于行使其到期债权并对债权人造成损害，债务人的债权已到期。但现有证据无法证实两被告之间存在工程欠款到期债权，且被告江西富大公司怠于向被告崇义县小农水项目部行使债权的情形。故原告所主张的代位权不能成立，被告崇义县小农水项目部不应担责，但其应当协助、督促被告江西富大公司及时向原告履行工程款支付义务。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第七十三条、第两百七十二条第二、三款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告江西省富大建业有限公司支付原告廖信兵建设的位于崇义县铅厂镇铅厂村对坑水陂、铅厂镇石底河村灰垅子水陂工程价款共计186814.14元，并自2015年3月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率5.1%计算利息，利随本清。限于本判决生效之日起十五日内履行完毕。
二、驳回原告廖信兵的其他诉讼请求。
案件受理费6480元，由原告廖信兵承担1296元，被告江西省富大建业有限公司承担5184元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。
审 判 长 陈海洋
审 判 员 邓方定
代理审判员 邓联龙
二〇一六年一月七日
书 记 员 刘 旭
代理书记员 曾光旭