福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽07民终194号
上诉人（原审原告、被告）：吴长有，男，1968年8月16日出生，汉族，农民，住浙江省龙泉市。
委托诉讼代理人：宋金标，福建创伟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）：福建省松溪县汇联文具有限公司，住所地福建省松溪县旧县乡六墩工业区。
法定代表人：沈从初，总经理。
委托诉讼代理人：龙光进，松溪县松源中心法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：沈绍乐，男，系福建省松溪县汇联文具有限公司员工，住浙江省庆元县。
上诉人吴长有因与被上诉人福建省松溪县汇联文具有限公司（以下简称汇联文具公司）劳动争议纠纷一案，不服松溪县人民法院(2016)闽0724民初1025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴长有及其委托诉讼代理人宋金标、被上诉人汇联文具公司的法定代表人沈从初，汇联文具公司的委托诉讼代理人龙光进、沈绍乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴长有上诉请求：撤销（2016）闽0724民初1025号民事判决第一项,改判确认邱松花与汇联文具公司存在事实劳动关系。事实和理由：一、邱松花与汇联文具公司之间存在事实劳动关系。汇联文具公司长期在浙江省龙泉市小梅村陈彩英家设立铅笔包装点。陈彩英代汇联文具公司对包装点进行管理，包装点的房租、水、电费及陈彩英的管理费全由汇联文具公司承担。上述费用按包装数额的10%－15%给付。死者邱松花的工资由陈彩英代为发放。该包装点应视为工作场所的外延。邱松花从2013年开始到该包装点包装铅笔工作，2015年10月24日白天正常上班，邱松花在当天晚饭后又到包装点包装铅笔。当晚约7时30分在包装岗位上昏倒，经医院抢救无效死亡。邱松花在工作地点、工作时间为汇联文具公司包装铅笔的过程中死亡，符合《工伤保险条例》第十四条的规定，应认定为工伤。另有乡司法所吴长华主任的调查报告、在场五位工友的证明、包装点管理人员陈彩英和村委会、镇政府的证明，完全应当认定为具有劳动关系的工伤存在。二、认定存在事实劳动关系，有法律依据。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任的，人民法院应予支持：（一）职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤的，由职工受伤害时其工作单位依法承担工伤保险责任；……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”本案中，已有证据证明邱松花死亡当晚系为汇联文具公司包装铅笔，陈彩英包装点无营业执照，不具备用工主体资格，根据上述规定邱松花可以认定为工伤，既可认定为工伤，不认定存在事实上的劳动关系，显然是错误的。三、邱松花与汇联文具公司存在事实劳动关系的条件完全符合《关于确定劳动关系有关事项通知》中第一条的规定。第一、汇联文具公司和邱松花符合法律、法规规定的主体资格。第二、邱松花接受包装点管理人陈彩英的管理，从事汇联文具公司有报酬的劳动。报酬的资金来源于汇联文具公司，由陈彩英代为公司发放，这有据可查。第三、邱松花提供的包装铅笔业务，是汇联文具公司业务的重要组成部分。
汇联文具公司辩称，驳回上诉，维持原判。
吴长有向一审法院起诉请求：确认邱松花与汇联文具公司存在事实劳动关系。同时，汇联文具公司向一审法院起诉请求：判决鉴定费10000元由吴长有承担。
一审法院认定事实：自2013年5月开始，小梅包装点负责人陈彩英承接了汇联文具公司铅笔包装业务。汇联文具公司通过汽车直接将铅笔送到陈彩英包装点，并经陈彩英验收后在外包装点运送明细表上签收，单价按汇联文具公司定出，再由陈彩英分配给他人包装。该批业务包装结束后再由汇联文具公司把包装款汇入陈彩英账户，然后陈彩英对各业务包装人按其包装业务量分发包装款。期间该包装点对外也有承接其他公司的包装业务。2015年10月24日，吴长有之妻邱松花白天正常上班，晚饭后邱松花到包装点包装铅笔，约19时30分许在包装点岗位突然昏迷，后经小梅镇卫生院及龙泉市人民医院抢救无效死亡。吴长有就该事故赔偿问题与汇联文具公司经旧县乡司法所协商未果。2016年1月5日吴长有向松溪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请确认邱松花与汇联文具公司之间存在事实劳动关系。在仲裁过程中，汇联文具公司提供一份2015年3月10日该公司与陈彩英签订的《加工承揽合同》，吴长有对落款日期为2015年3月10日《加工承揽合同》手写笔迹形成时间有异议，申请司法鉴定。2016年3月30日，双方协商鉴定事宜及送检材料时达成协议，其中对鉴定费用10000元，约定由汇联文具公司先支付，待鉴定结论出来后由输方承担。2016年6月20日，福建历思司法鉴定所作出鉴定意见认为：依委托方提供的现有材料，倾向认为送检落款日期为“2015年3月10日”的《加工承揽合同》中手写笔迹与落款日期为“2016年1月5日”的《确认劳动关系申请书》、落款日期为“2016年1月18日”的《吴长有申请仲裁确认劳动关系纠纷案被申请人证据目录（二）》中手写笔迹属同期形成。2016年7月29日，福建省松溪县劳动人事争议仲裁委员会依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第42条予以仲裁裁决：一、邱松花与汇联文具公司之间不存在事实劳动关系；二、福建历思司法鉴定所鉴定费10000元应由汇联文具公司承担。
一审法院认为，当事人双方争议焦点一、死者邱松花与汇联文具公司是否存在事实劳动关系。一审认为，劳动关系的成立有书面劳动合同确立的劳动关系和事实上形成的劳动关系两种方式。2005年5月25日劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知(?javascript:SLC(58751,0)?)》中第一条(?javascript:SLC(58751,1)?)规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，即劳动关系的成立，必须同时具备上述三种情形，缺一不可。判断劳动者与用工单位是否存在事实劳动关系，需结合（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等予以认定。本案中，邱松花工作地点在陈彩英包装点，其工作时间自主安排，劳动报酬按其包装数量多劳多得，由陈彩英支付。庭审中，吴长有未能提供邱松花有为汇联文具公司工作的“工作证”、“服务证”等证据可以证实邱松花与汇联文具公司之间存在事实劳动关系；而汇联文具公司提供的职工工资表、职工工伤保险缴费明细表等均无邱松花登记在册，邱松花与汇联文具公司之间并不存在隶属关系或经济联系。因此，虽然汇联文具公司符合法律、法规规定的用人单位的主体资格，但是无证据证实邱松花受汇联文具公司的劳动管理，从事汇联文具公司安排的有报酬的劳动。故吴长有主张邱松花与汇联文具公司之间存在劳动关系，不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知(?javascript:SLC(58751,0)?)》第一条(?javascript:SLC(58751,1)?)（二）的规定，不能同时具备劳动关系成立的全部要件。因此，不能认定邱松花与汇联文具公司之间存在事实劳动关系。当事人双方争议焦点二、福建历思司法鉴定所鉴定费10000元由谁承担。一审认为，该鉴定费用的产生是基于双方对《加工承揽合同》笔迹形成时间存在不同意见，双方鉴定的目的是解决“笔迹形成时间”问题。根据双方提交鉴定前的协商约定，鉴定费由汇联文具公司先支付（已支付），待鉴定结论出来后由输方承担。而对“笔迹形成时间”鉴定意见结果不利于汇联文具公司，故输方应是汇联文具公司，鉴定费应由汇联文具公司承担。综上所述，松溪县劳动仲裁委员会作出的松劳人仲案（2016）第2号《裁决书》裁决并无不当。吴长有未能提供证据证实邱松花与汇联文具公司存在事实劳动关系，故吴长有请求确认邱松花与汇联文具公司存在事实劳动关系的诉讼请求，不予支持；汇联文具公司作为鉴定意见输方应承担鉴定费，其要求吴长有承担鉴定费的依据不足，不予支持。判决：一、邱松花与福建省松溪县汇联文具有限公司不存在事实劳动关系；驳回吴长有请求确认邱松花与福建省松溪县汇联文具有限公司存在事实劳动关系的诉讼请求；二、福建历思司法鉴定所的鉴定费10000元由福建省松溪县汇联文具有限公司承担（已支付）；驳回福建省松溪县汇联文具有限公司要求吴长有承担鉴定费10000元的诉讼请求。
本院二审期间，吴长有提交光盘一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，吴长有提供的录音资料中系案外人对本案的认识、看法，不能作为认定本案法律关系的依据；案外关于本案事实的描述，因未经双方当事人质询，不能作为认定本案事实的依据。因此，本院对吴长提供的录音资料不予采信。双方当事人对一审认定的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，合同关系的确立，首要的是缔结合同双方当事人的合意，劳动关系作为合同关系的一种，亦不例外。劳动和社会保险部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定了用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照凭证，纵观该条文内容，无论是工资支付凭证、缴纳社会保险记录，还是工作证、考勤记录，其本质在于上述凭证可以反映用人单位曾经作出认可劳动者系单位员工的意思表示。本案中邱松花的报酬系由陈彩英转入其账户，并非直接由汇联文具公司支付；邱松花的劳动时间根据包装点是否有包装劳务而定，故其并非直接接受汇联文具公司劳动纪律的约束。吴长有提出陈彩英系汇联文具公司的管理人员，并对邱松花等人进行管理。首先，汇联文具公司不认可其与陈彩英之间存在劳动关系，陈彩英的丈夫潘春荣在司法所调解过程中也没有承认该种关系的存在；同时，潘春荣在司法所的陈述看陈彩英成立包装点在前，其接受汇联文具公司的包装业务在后，且还有另外接受其他文具公司的包装业务，该情况也不符合劳动者固定为一个用人单位提供劳动并接受用人单位管理的法律特征。综上，吴长有在一审中提供的证据均不能证明汇联文具公司曾认可邱松花为其单位的员工，并对邱松花行使了作为用人单位的权利以及履行了相应的义务。
关于吴长有主张的既可认定工伤，即可认定存在事实上的劳动关系的上诉理由。本院认为，首先，工伤认定部门对邱松花的死亡是否能认定为工伤尚未作出结论；其次，虽然《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”但该规定的宗旨在于，面对个人承包经营者侵害劳动者权益，却没有足够的能力对劳动者进行赔偿的现象，或者个人承包经营者逃避承担赔偿责任，劳动者很难得到赔偿的现象，为有效保护劳动者的合法权益，法律明确规定由用工单位承担工伤保险责任。该规定仅仅属于确定民事责任的性质，而不能作为认定劳动者与用工单位之间具有劳动关系的法律依据，即使根据该规定用工单位承担了工伤保险责任亦不能当然地推导出其与受害者即具有劳动合同关系的结论。劳动合同关系本质仍是合同关系，其仍然要遵循合同的一般规律，合同主体之间的合意即是应有之义。
综上所述，吴长有的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由吴长有负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈荣富
代理审判员 邱 翠
代理审判员 曹滢颖
二〇一七年四月一日
书 记 员 张素珍
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。