上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民二(民)终字第3593号
上诉人（原审被告、反诉原告）上海鹏跃置业有限公司，住所地上海市奉贤区XX镇XX村XX号XX。法定代表人李华，董事长。委托代理人丁芳，上海市海华永泰律师事务所律师。委托代理人孙伟，上海市海华永泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）上海三周画城创意文化有限公司，住所地上海市闵行区XX路XX号XX层XX室。法定代表人周威，总经理。委托代理人庄海军，上海市浩信律师事务所律师。上诉人上海鹏跃置业有限公司因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2014）奉民三(民)初字第1509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月9日公开开庭审理了本案。上诉人上海鹏跃置业有限公司的委托代理人丁芳、孙伟，被上诉人上海三周画城创意文化有限公司的委托代理人庄海军到庭参加了诉讼。本案经本院院长批准，延长了审理期限，现已审理终结。原审认定，2012年12月18日，上海三周画城创意文化有限公司（乙方，以下简称“三周画城”）、上海鹏跃置业有限公司（甲方，以下简称“鹏跃置业”）签订《包销协议》一份，约定由乙方包销甲方相关商业用房，标的房屋位于上海市奉贤区XX园XX路XX弄XX号楼。协议第三条第1款约定：“双方商定在2012年12月18日前，乙方支付甲方定金3,000,000元（人民币，下同），2013年3月20日前，乙方支付甲方定金5,000,000元，合计乙方支付甲方定金8,000,000元。”协议第三条第2款约定：“标的房屋的包销价格为固定价格，最低单价：11,500元/每平方，各房屋按一房一价表计价。乙方购买或向第三方销售标的房屋的，购房款需直接汇入甲方账户，乙方不得直接收取，另购房款中以货币方式支付的金额不得低于一房一价表确定之金额，乙方以货币方式向甲方先行补足的除外。”协议第三条第3款约定：“乙方将标的房屋售于第三方，超出一房一价表金额的部分归属乙方，超出部分产生的任何税费均由乙方承担。”协议第三条第4款约定：“乙方成功销售甲方标的房屋的，甲方按已售并实际收到金额（按一房一价表计算）占总金额之比例向乙方无息返还定金。包销期内，标的房屋销售面积占总面积或者销售金额占总金额95%以上，视为成功销售。若乙方在本协议第四条约定的包销期内，未成功销售的，视为乙方违约，收取的定金不予退还。”协议第三条第6款约定：“若2013年4月30日前，若乙方销售标的房屋面积占总面积或者销售金额占总金额超过90%的，则乙方可与小业主单一包租标的房屋，租期15年，首三年租金充抵购房款，若首三年被抵扣的购房款总额超出乙方溢价收入，超出部分由乙方自行承担。首三年小业主需缴纳的物业服务费则由乙方承担，费用从溢价部分一次性抵扣（或者在双方结算时，乙方另行向甲方一次性支付该费用）。……”协议第三条第7款约定：“甲方按一房一价表确定之价格计算甲方应负税费，并与乙方实时结算，溢价部分所产生的税费则全部由乙方负担。上述税费系指甲方出售标的房屋所须缴纳的一切税费，包括但不限于土地增值税、契税、印花税、企业所得税。乙方引进的所有企业每个季度产生的地方税收，甲方于每个季度结束后三个工作日内全部返还乙方，由乙方返还招商企业。甲方不参与任何税收的部分，由政府根据政策和业��自行拟定协议；政府返还给甲方的税收按照比例返还给乙方也可；具体的额度由政府确定。”协议第四条约定：“双方商定包销期自定金支付之日起至2013年5月18日止。乙方对标的房屋享有依法自主销售的权利，同时甲方在此期限内不再自行或委托第三人销售。同时乙方不得接受与甲方有竞争关系的项目进行销售代理工作。……”协议第五条约定：“包销期内乙方可以甲方名义对外销售包销范围内的标的房屋，具体预售或销售合同由具体买受人与甲方签订；包销期满未售出的标的房屋，由乙方按照一房一价表确定的价格购买并在包销期届满后一个月内向甲方付清余款结算完毕。乙方以甲方名义与第三方签订的预售或者销售合同，第三方未能在合同约定的期限内按时支付全部购房款，第三方未支付的剩余购房款以及逾期付款违约金等款项在包销期届满后三个月内，由��方不可撤销的代第三方向甲方支付，甲方将对第三方享有的该债权转让给乙方，由乙方另行向第三人追偿。……”协议第七条第4款约定：“具体买受人付清全款后，甲方需返还乙方包销价格的差价。”协议第八条约定：“1、乙方应依约按期如数向甲方支付本协议约定的应付款项，若逾期支付，按应付未付金额的日千分之三的标准，向甲方支付逾期付款违约金；2、乙方所包销的标的房屋仅作商业使用，且不得以青年公寓使用，使用期间不得擅自改变该商业用房的建筑主体结构、承重结构和用途。除本协议及其附件另有规定者外，乙方在使用期间有权与其他权利人共同享有该商业用房有关联的公共部位和设施，并按占地和公共部位与公用房屋分摊面积承担义务。乙方不得擅自改变与该商业用房有关联的公共部位和设施的使用性质。3、乙方有权派驻一人于甲方经营场所进行销售监督，甲方现场销售人员需全力配合，不得抗拒销售，做好所有售前及售后服务。若甲方相关人员抗拒销售或对乙方销售造成阻碍，甲方需退还乙方支付的所有保证金，并撤离甲方销售人员，由乙方派驻相关人员进行销售。4、若乙方售出标的房屋90%以上，由乙方与直接买受人统一办理再租赁协议，甲方不参与再租赁。”同日，鹏跃置业出具收款收据，内容记载：“今收到3号楼三周画城交来卓越商务中心房款，金额2,300,000元”。此后，三周画城委托A上海A有限公司（以下简称A）、B作为次级代理人进行销售，三周画城派驻赵某于现场进行销售管理。2013年4月18日，三周画城、鹏跃置业签订《卓越商务中心经营管理协议》一份，约定委托三周画城对坐落于上海市奉贤区XX园XX路XX弄XX号“卓越财富立方”整体进行规划、包装，并按照甲方与该项目业主的约定��相关法律法规对该公共部位、设施设备进行管理。经营管理期限自2013年9月30日起至2028年8月29日止。2013年5月18日，鹏跃置业与案外人A签订《卓越世纪中心销售代理合同》，并约定自2013年5月19日起代理销售标的房屋。自2013年5月19日起至2013年6月19日期间，实际出售了包括房号210、211、1602、1603、1607在内的多套房屋。2014年2月左右，鹏跃置业制作一份由其盖章的数据表格交予三周画城。内容显示：“已售：142套。包租的均单价为13328.3，不包租的均单价为13558.2，包租三年12208.7。总销面积一栏：目前实收7830.82，甲方实收12252.2。成交均价一栏：目前实收13224.3，甲方实收11500。”后三周画城因催讨售房差价未果，致涉讼。另查明，三周画城、鹏跃置业与标的房屋的买受人签订《上海市商品房预售合同》前会预先签订《置业计划书》，其中记载原价、折扣后总房价、返租抵扣���若有）、抵扣后总房价等金额。三周画城员工赵某作为运营方签字。审理中，原审法院多次组织三周画城、鹏跃置业进行数据核对，并最终确认以下事实：1、以2013年5月18日为截止时点，三周画城销售标的房屋共计62套，房屋差价6,333,661元。自2013年5月19日起至2014年2月23日止，系争楼盘实际售出房屋为73套，差价为6,609,509元。（三周画城于审理中曾主张该期间实际售出房屋为78套，后主动放弃对其中5套的权利主张）。2、首三年物业费。双方确认：前62套房屋的首三年物业费为413,923.86元，后73套房屋的首三年物业费为541,592.1元。三周画城认为其中不包租的房屋有43套，对应的首三年物业费为320,851.44元。原审审理中，三周画城要求法院判令：1、鹏跃置业支付三周画城售房差价13,500,000元；2、鹏跃置业支付逾期未付差价的违约金暂计8,626,000元；3、鹏跃置业返还预付的购房��2,300,000元。鹏跃置业则不同意三周画城的上述诉讼请求，并提起反诉，要求判令：1、三周画城向鹏跃置业支付包销期满后未售出的标的房屋购房款共计46,107,718元；2、三周画城向鹏跃置业支付逾期付款违约金12,264,959.81元。三周画城亦不同意鹏跃置业的上述反诉请求。原审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案《包销协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规强制性规定，应属有效，双方均应恪守。本案争议焦点一，三周画城实际销售的房屋数量。三周画城认为，其实际销售至2014年2月，销售的房屋总数达140套，应以此为基数计算差价。鹏跃置业则认为，系争协议中明确约定销售期截止2013年5月18日，此后双方已中止合作，故应以2013年5月18日前的62套房屋作为差价计算依��。原审认为，首先，三周画城提供的经鹏跃置业盖章的数据表格，清晰的记载了已售套数、总销面积、成交均价等主要数据，可认为具有结算性质。鹏跃置业辩称上述数据系用于“为履行《卓越商务中心经营管理协议》，区分和统计包租房屋、整体运营使用”，但未就数据与用途的关联性进行解释，也未对表格中缘何出现“甲方实收”、“总销面积”、“成交均价”作合理解释。同时原审法院注意到，鹏跃置业在首次发表质证意见时认为系争表格的公章不真实、数据不真实，在庭后核实后表示对公章真实性认可、数据系三周画城提供，最后又认为数据由鹏跃置业提供，但其提供的目的在于“区分和统计包租房屋、整体运营使用”，其陈述的反复使得原审法院维持并加深对数据表格具有结算性质的判断。其次，鹏跃置业提供与A的销售代理合同以证明自2013年5月18日起���销售系鹏跃置业完成，然而根据原审法院查明之事实，在系争合同约定的包销期内，A即已接受三周画城的委托在现场进行销售。故在无法证明三周画城于包销期后退场的情况下，仅以包销时间节点为由予以区分并不充分，鹏跃置业仍应提供包括相互结算、通知、三周画城退场等相关依据进行佐证，但鹏跃置业均未予提供，故原审法院对该辩解不予认可。再者，三周画城、鹏跃置业均确认赵某系三周画城派驻现场的人员，鹏跃置业提供的“置业计划书”中多有赵某作为运营商签字，故倘若2013年5月18日后销售房屋的“置业计划书”中亦有赵某签字，则销售数量之谜亦可水落石出。然原审法院多次要求鹏跃置业提供2013年5月18日后的“置业计划书”，鹏跃置业以保管不善为由始终未予提供。因“置业计划书”由其实际保管，依民事诉讼证据规则，则三周画城所主张之事��为真实。最后，依鹏跃置业反诉状中“包销期届满后，鹏跃置业为了防止损失的进一步扩大，鹏跃置业也在自行组织销售”的表述，其中“也在”的文义理解并不排除三周画城进行销售。综上原审法院有充分理由相信，三周画城实际销售至2014年2月，应以此时间节点统计销售总数，实际销售标的房屋数量为135套，差价为12,943,170元。上述阐述均系原审法院为追求客观真实所做之努力，若沿合同违约角度出发，三周画城有权于包销期届满后一个月内（即2013年6月19日前）按照一房一价表购买未售出房屋。三周画城于此项约定中既负担付款义务，又享有排他的购买权利。而鹏跃置业在未经三周画城同意的情况下，于2013年5月18日即与A签订《卓越世纪中心销售代理合同》并在一个月内出售了多套标的房屋，侵害了三周画城以底价购买系争房屋的权利，已构成违约。故假设2013��5月18日后的房屋系由鹏跃置业销售，其差价仍属三周画城之损失，三周画城主张该笔差价，于法有据，亦应支持。本案争议焦点二，对于需要扣除的费用项目，鹏跃置业于审理中提出五项扣除要求，原审法院逐一论述如下：（一）、小业主首三年物业费争议。鹏跃置业认为，依合同条款计算首三年物业费的房屋不区分包租及不包租，其不了解包租及不包租的具体房屋数量，故坚持以房屋总套数计算首三年物业费。三周画城认为，135套房屋中43套是不包租的，鹏跃置业以电子邮件的方式进行过确认，涉及金额为320,851.44元。原审认为，首先，系争项目在销售模式中存在包租与不包租的情形，不包租的物业费用由小业主支付，无损于鹏跃置业之利益，亦与三周画城无涉；其次，鹏跃置业提供的《置业计划书》及数据表格中，均清晰记载包租或不包租情况，现鹏跃置业认为其不了解包租与不包租的情况，显然与查明之事实不符，原审法院对其主张不予采纳。鉴于三周画城对包租与不包租的情况进行了区分，原审法院以三周画城作出的自认计取应扣物业费用，金额为413,923.86+541,592.10-320,851.44=634,664.52元。(二)、买受人未支付的购房款争议。鹏跃置业主张的金额共计75,000元，该金额经三周画城确认，该款按约应予扣除。（三）、首三年租金超溢价部分争议。协议中约定“首三年租金充抵购房款，若首三年被抵扣的购房款总额超出乙方（即三周画城）溢价收入，超出部分由乙方自行承担”。原审认为，按照正常理解，抵扣房款、溢价与底价相比较，实际销售价低于底价的由乙方承担，若超过底价的溢价部分由乙方享有。鹏跃置业要求将首三年租金扣除溢价收入作为鹏跃置业的损失，系理解错误亦不合常理。鉴于双方确认在计取差价中包��了溢价（高于底价部分）、负溢价（低于底价部分），鹏跃置业该项主张于法无据，原审法院不予认可。（四）、溢价部分产生的税金争议。该费用项目约定于《包销协议》第三条第7点，具体约定如下：“……溢价部分所产生的税费全部由乙方负担。上述税费系指甲方出售标的房屋所须缴纳的一切税费，包括但不限于：土地增值税、契税、印花税、企业所得税。”鹏跃置业于本案中主张扣除的税费包括营业税及附加、土地增值税、印花税及企业所得税。三周画城对营业税及附加、土地增值税及印花税无异议，但对企业所得税有异议。原审认为，用于计算企业所得税的应纳税所得额系指企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额。而溢价部分非鹏跃置业之收入，不属应纳税所得额。且鹏跃置业提供的��业所得税凭证无法反映其延迟返还溢价部分实际所产生的企业所得税，故原审法院对此不予认可。现三周画城确认计算营业税及附加、土地增值税、印花税的实际税率是33.78%，而鹏跃置业在其提供的证据亦显示上述税种的实际税率为33.78%，原审法院予以认可。经计算，应在本案中进行扣除的税费为4,132,478.15元。(五)、鹏跃置业替三周画城支付的代理佣金争议。原审认为，合同相对性是合同法基本原理之一，鹏跃置业所要求扣除的佣金系三周画城与A之间产生。鹏跃置业在三周画城未向其请求代付佣金的情况下，要求在溢价部分进行扣除，无法律依据，原审法院不予认可。经上述阐述，溢价部分在扣除应扣部分后，实际应退还的溢价款为8,101,027.33元（12,943,170-634,664.52-75,000-4,132,478.15）。对当事人所执其余争议，原审认为，（一）三周画城主张的违约金。因系争协议中未对鹏跃置业的相关违约行为设定违约金条款，故三周画城以己方违约金标准进行主张，显于法无据。三周画城在经原审法院释明后，仍坚持上述主张，故原审法院不予认可。（二）三周画城要求返还2,300,000元房款。原审认为，依系争协议约定，三周画城应于2012年12月18日前支付鹏跃置业定金3,000,000元。而2,300,000元的收据出具的时间为2012年12月18日，收据中虽记载为房款。但系争协议又约定包销期自定金支付之日起至2013年5月18日，故倘若三周画城认为未支付过定金，显不合理，故2,300,000元系定金性质，当无异议。对于鹏跃置业抗辩的定金罚则问题，依系争协议第三条第4款，在包销期内销售面积占总面积或者销售金额占总金额95%以上的视为成功销售，反之，视为三周画城违约，收取的定金不予退还。故2,300,000元定金可作为违约定金由鹏跃置业没收。鹏跃置业��此项抗辩，原审法院予以支持。（三）鹏跃置业要求三周画城购买剩余房屋问题争议。原审认为，根据原审法院调取的材料显示，剩余的67套房屋均处于“暂停登记”的行政限制中，原审认为，于本判决作出之日，系争的67套房屋尚不具备过户条件，故鹏跃置业要求三周画城购买上述房屋，于法无据，原审法院不予支持。而67套房屋对应的逾期付款违约金，原审法院亦不予支持。（四）对于鹏跃置业主张的“附件六：已售房屋清单、房屋总价、逾期付款违约金”，依原审法院前述，鹏跃置业在包销期结束后，一未向三周画城给付溢价款，二存在委托他人销售的违约行为，其主张违约金，于法无据，原审法院不予支持。原审法院审理后于二○一五年十月二十三日作出判决：一、上海鹏跃置业有限公司于判决生效之日起十日内给付上海三周画城创意文化有限公司售房差价8,101,027.33元；二、驳回上海三周画城创意文化有限公司的其余诉讼请求；三、驳回上海鹏跃置业有限公司的反诉请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费163,930元，反诉费166,831.5元，由上海三周画城创意文化有限公司负担73,327.6元，由上海鹏跃置业有限公司负担257,433.9元。原审判决后，鹏跃置业不服，向本院提起上诉称：一、《包销协议》届满后销售的房屋系案外人A根据上诉人的委托销售，原审认定协议届满后销售的房屋属于被上诉人的销售业绩属于重大事实认定错误。1、《包销协议》在2013年5月18日届满后，双方并未延长合同期限，亦未签署其他委托合同，即便被上诉人自行销售房屋亦属于其单方自愿行为，在上诉人不予认可的情况下，���应作为被上诉人的销售业绩。2、根据举证规则，被上诉人主张其在2013年5月19日至2014年2月都在实施销售行为，则其应承担举证责任。原审法院在被上诉人未能举证的情况下，反而要求上诉人就被上诉人退场的事实进行举证，显然属于举证责任分配错误。3、上诉人与A在2013年5月18日签署了《销售代理合同》，委托A自2013年5月19日开始销售房屋，A也确认2013年5月19日之后系受上诉人委托销售房屋。而且，被上诉人也不能提供2013年5月18日之后委托A销售房屋的合同、佣金结算凭证等任何证据。4、被上诉人在《包销协议》届满后是否退场不能作为认定其在实施销售行为的依据。被上诉人在包销协议届满后退场是其应当履行的义务，不退场亦不能证明其存在销售行为。况且，在上诉人没有要求被上诉人继续销售房屋的情况下，被上诉人自愿强行留在现场销售房屋亦应自担后果。二、原审认定被上诉人在《包销协议》届满后仍有权取得销售溢价属于法律适用错误。1、《包销协议》约定的收益分配方式仅适用于包销期内销售的房屋，对于包销期满后销售的房屋并不适用。2、包销期届满后已不存在底价的概念，故也不存在所谓的溢价，即便被上诉人自愿销售，其亦仅有权要求上诉人支付销售房屋的合理费用，而不是溢价收益。3、即便被上诉人在包销期满后有权以底价购买未出售的房屋，则其能否卖出、能否获得相较于底价的差价等均无法确定，即被上诉人主张的损失并未实际发生和确定，不能作为其损失依据。三、原审认定涉案数据统计表格为双方结算的证据属于适用法律错误。1、数据统计表中未统计溢价总额，相较于统计中的单价、总销售收入、总销售面积、成交均价等事项，溢价总金额才是双方关注的问题。该表格之所以未对溢价予以统计，是因为该表格只是双方基于委托经营管理的需要而对楼盘房屋实际销售情况的统计。2、数据统计无形成时间，无法证明其是何时形成，而形成时间与其证明事项存在直接的关联性。3、数据统计内容存在歧义，没有写明被上诉人已售，故不能证明被上诉人实际销售房屋的数量。4、数据统计表仅是对房屋实际销售情况的单纯统计，并未对包销期之外的售房收益分配方案进行约定和确认，被上诉人不能依据该表主张溢价收益。四、原审法院对于首三年租金超溢价部分未让被上诉人承担属于适用法律错误，按约应当由被上诉人承担。1、根据双方合同的约定，三年租金抵扣的是购房款的销售价格，而不是底价，底价不是判断被上诉人是否需要承担损失的依据。2、原审认定上诉人不存在损失所以首三年租金高于溢价的部分被上诉人无需承担缺乏逻辑。3、首三年租金���于溢价的部分由被上诉人承担是双方自愿真实的约定，被上诉人有义务承担。五、原审认定溢价部分非上诉人的收入而不属应纳所得额属于法律适用错误。根据《包销协议》第三条第7款的约定，溢价部分对应需缴纳的所得税明确应当由被上诉人承担。综上，上诉人要求撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人要求上诉人支付售房差价的原审诉讼请求。被上诉人三周画城辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，故要求驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。二审审理中，上诉人提交了2013年5月18日之后销售房屋的“置业计划书”（部分为复印件）58份以及银行回单、发票、佣金明细表一组，欲证明2013年5月19日起项目所涉销售房屋的“置业计划书”上已经没有被上诉人工作人员赵某的签字，项目的代理销售单位已经变更为A，��被上诉人无权主张上述日期之后房屋销售的溢价收益；2013年5月18日之后A销售房屋的佣金上诉人也已经支付完毕。被上诉人对于上述“置业计划书”的真实性不予认可，亦认为其不属于二审新证据。首先，原审法院多次要求上诉人提供上述计划书，但上诉人明确表示找不到了。二审第一次庭审中上诉人又表示2013年5月18日之后没有“置业计划书”，庭审后上诉人又称找到了计划书。因此，上述计划书存在伪造的可能性。其次，上诉人应当明确上述计划书中哪些是原件，哪些是复印件，如果上诉人无法明确，则被上诉人无法认可其真实性。再者，即便上述计划书是真实的，没有赵某的签字亦不可抹杀被上诉人作为总包的事实，如果2013年5月18日之后销售的房屋不作为被上诉人的业绩，则被上诉人不可能再为此后销售房屋的小业主做包租。对于银行回单、发票等证据，被��诉人认为上诉人本来就应当支付A佣金，因为被上诉人进场之前A就已经在代理销售，且A不仅代理销售本案所涉楼栋的房屋，还销售其他楼栋的房屋。被上诉人则提交了2013年5月18日之后销售房屋的部分包租合同32份，欲证明2013年5月18日之后被上诉人继续为上诉人进行包销，所以签订如此多的包租合同。上诉人在2016年1月13日谈话中所说的2013年5月18日之后被上诉人没有再做包租的说法是谎言。上诉人质证认为，租赁合同都是业主与被上诉人及案外人C公司签署的，故对其真实性无法确认，亦不能证明所涉房屋是被上诉人销售的。同时，C公司与上诉人没有任何合同关系。二审审理中，上诉人亦申请A出庭作证，A则委托其员工华某出庭作证，该证人陈述称：其系A的总经理。A与被上诉人的委托销售合同虽然是2013年6月30日到期，但是2013年5月18日上诉人说其与被上诉人的合同已���结束，所以之后我方就直接与上诉人发生委托销售关系，房屋也都是由我方负责销售的。关于佣金，被上诉人开始结算过1至2万元，后来找不到人，所以没有继续结算。后我方与上诉人商量要求其支付，最终上诉人大概垫付了145万余元。被上诉人认为，证人在回答提问时的陈述与事实差距较大，3号楼2012年即已开盘，2013年5月18日之前销售的60余套也是很多代理商卖出的，并非A一家卖出。至于代付佣金，此系被上诉人与A之间的法律关系，被上诉人没有要求上诉人代付，而且被上诉人前期代付了很多现金奖，上诉人也未支付任何溢价收益。本院认为，本案二审的争议焦点主要有二：一是被上诉人按照《包销协议》约定可以取得销售差价的房屋套数如何确定；二是房屋销售差价依约应扣除的费用如何确定。关于争议焦点一。首先，对于上诉人盖章的数据表格，上诉人辩��该表格记载的数据系用于履行双方的经营管理协议，且该表格并未对销售溢价予以统计，故不具备结算性质。对此，本院认为，第一，该数据表格虽未直接统计房屋销售差价，但其明确记载了“已售套数”、“总销面积”、“成交均价”等主要数据，该些数据是统计房屋销售差价的基础。第二，上诉人对于“甲方实收”、“成交均价”等数据与双方经营管理协议履行的关联性未有合理解释。按照通常理解，若仅为用于履行双方经营管理协议，上诉人向被上诉人提供已售房屋套数及包租房屋套数等数据即可。第三，上诉人在向被上诉人提交上述数据表格之前，并未与被上诉人就房屋销售差价有过结算，亦未提供过其他结算数据，故该数据表格具有结算性质客观上亦具有合理性。基于上述分析，原审认定上诉人盖章的数据表格具有结算性质，既有相应的依据，亦有一定合理性，故本院予以认同；其次，对于上诉人二审中提交的“置业计划书”，原审法院虽多次要求上诉人提交，但上诉人以保管不善为由未能提供。二审审理中，上诉人先是辩称《包销协议》到期后不再签订“置业计划书”，后又提交了部分“置业计划书”。上诉人关于“置业计划书”的陈述前后并不一致，被上诉人亦对其真实性不予认可，故本院难以据此认定被上诉人在包销期满后已经退出销售；再者，根据上诉人与被上诉人员工之间的微信记录，在《包销协议》约定的期限届满后，双方曾就房屋销售的让利方式进行过商讨，上诉人亦未曾要求被上诉人按照约定购买未售出房屋，上述事实与上诉人关于包销期满后被上诉人已经终止销售的主张相悖。基于上述分析，本院认为，原审认定应以2014年2月作为时间节点计算被上诉人的销售总数，并无不当，本院予以认同��关于争议焦点二。原审法院对于房屋销售差价应扣减的项目及理由均作了详细阐述，本院予以认同，故不再赘述。上诉人的相关上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。至于上诉人关于被上诉人未能履行双方经营管理协议造成其巨大损失的抗辩意见，因与本案并非同一法律关系，上诉人如有证据证明其主张，可以另行主张。综上所述，原审法院根据本案查明的事实所作的判决并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币90,602.40元，由上诉人上海鹏跃置业有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 顾 依
代理审判员 蒋庆琨
代理审判员 娄 永
二〇一六年五月十九日
书 记 员 许 晶
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……