浙江省温州市瓯海区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温瓯民初字第1572号
原告（反诉被告）：温州市新益房地产开发有限公司。
法定代表人：柯永新，董事长。
委托代理人：周光、蔡莎莎，浙江光正大律师事务所律师。
被告（反诉原告）：温州市瓯海区梧田街道塘东村股份经济合作社。
法定代表人：何光忠，董事长。
委托代理人：方良、陶建义，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
第三人：温州浙南建设集团有限公司。
法定代表人：包献川，董事长。
委托代理人：刘毅，浙江越人律师事务所律师。
原告温州市新益房地产开发有限公司（以下简称新益房开公司）为与被告温州市瓯海区塘东村股份经济合作社（以下简称塘东村经济合作社）委托代建合同纠纷一案，于2015年10月29日向本院起诉，依法由审判员陈淑雅适用简易程序独任审理。被告塘东村经济合作社于2015年12月31日向本院提起反诉并申请温州浙南建设集团有限公司（以下简称浙南建设公司）作为两案的第三人参加诉讼，本院经审查予以受理和准许，并决定合并审理。因本案案情复杂，本院于2016年1月4日转为适用普通程序，依法组成合议庭于2016年2月29日、3月9日、4月12日公开开庭进行了审理。原告温州市新益房开公司的委托代理人周光、蔡莎莎，被告塘东村经济合作社的委托代理人方良、陶建义，第三人浙南建设公司的委托代理人刘毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告新益房开公司起诉称：2008年5月9日，被告塘东村经济合作社与原告新益房开公司分别作为甲乙方签署了《塘东村三产返回安置房项目代建合同书》（以下简称《代建合同》），该《代建合同》对乙方代建过程中的垫付款金额、支付时间、利息计算方式及停工损失补偿等做了约定。其第三条第1项约定：“……超出面积的土地出让金和城市配套费共需资金4400万元，需要乙方垫付。从垫付之日起至打第一支桩十五日内付清；超过十五天至一百天，甲方按每月1.5%利率给付乙方利息；垫付之日起超过一百天的，乙方有权单方以该土地的使用权作为抵押担保向金融机构贷款（但该贷款利息由甲方支付）或者甲方按月利率3%计算支付给乙方利息，这两条款由乙方选择”。同年9月26日，被告塘东村经济合作社与原告新益房开公司分别作为甲乙方还签署了《塘东村三产返回安置房项目代建补充协议》（以下简称《代建补充协议》）。该《代建补充协议》第一条约定：“超容积率部分的土地出让金，经土地部门测算，总金额为人民币3820.4962万元……以上土地出让金不包括城市配套费、土地契税等有关规费，由乙方先行垫付。”该《代建补充协议》第七条约定：“该项目须设专项账户，经济独立核算，开户名为：温州市瓯海区梧田塘东村经济合作社新东花苑项目部，该账户和印章及其他印章由乙方独立使用。”上述《代建合同》及《代建补充协议》签订后，原告新益房开公司独立控制使用上述所涉独立账户并支付相应代垫款项。2008年9月22日至2011年12月15日期间，原告新益房开公司共通过该账户支付代垫款45518577.28元。另在2008年8月4日，为塘东村三产返回安置房项目能够顺利进行，原告新益房开公司通过转账汇款借给被告塘东村经济合作社540万元，后于同年11月19日补签借款《协议书》。2012年1月21日，原告新益房开公司又通过转账汇款借给被告塘东村经济合作社20万元。两笔借款合计560万元。
原告新益房开公司按约履行了垫资和出借款项的义务，但被告塘东村经济合作社未全面履行还款义务，且延期支付工程款。为此，原告新益房开公司于2009年9月25日、11月6日连续发律师函要求被告塘东村经济合作社归还款项，但未果。原告新益房开公司被迫于2010年2月9日（桩工程完工）停止工程施工。为工程顺利进行，2011年1月28日，经原、被告双方协商，并在梧田街道办事处的主持下双方以《专题会议纪要》形式达成一致意见，对垫资款、借款的金额、还款期限和利息计算及垫付桩工程停工损失补偿款做了结算。同年3月28日，被告塘东村经济合作社与原告新益房开公司作为甲乙方以《专题会议纪要》为基础签订了《补充协议书》。该《补充协议书》第一条约定：“乙方垫付的土地出让金、有关规费合计45412152.28元及借款540万元，合计50812152.28元，甲方必须于2011年3月31日前归还3000万元，其余款项必须于2011年5月31日前还清。”该《补充协议书》第三条约定：“乙方垫付的桩工程工程款利息，停工损失甲方一次性补偿人民币100万元正给乙方包干，支付时间必须于2011年3月11日付清。”该《补充协议书》第六条约定：“上述5条条款内容中任何一条不能履行，则该协议作废，双方仍按原《代建合同》及补充合同条款执行。”《补充协议书》签订后，被告塘东村经济合作社未按约定履行付款义务。直至2015年9月30日止，被告塘东村经济合作社陆续归还合计3650万元（包括借款本金560万元、540万元的利息2267460元、代垫款2863.2540元），尚欠原告新益房开公司垫资款16886037.28元及垫资款利息。因被告塘东村经济合作社未按《补充协议书》约定的内容履行，故该《补充协议书》无效，双方仍按原《代建合同》及《代建补充协议》的约定执行。关于垫资款利息，原告新益房开公司自愿放弃超过月利率2%部分的利息，超过部分按月利率2%计算。故原告诉请判令：一、被告塘东村经济合作社向原告新益房开公司支付垫资款16886037.28元及利息（自2008年9月22日起至2015年9月30日止的利息为59007156.06元，此后利息以16886037.28元为基数按月利率2%计算至实际履行之日止）；二、被告塘东村经济合作社向原告新益房开公司支付垫付桩工程停工损失补偿款100万元。审理过程中，原告新益房开公司表示在垫资款本金及利息予以支持的情况下，为妥善解决纠纷，原告同意垫资款利息按月利率1.2%计算，被告塘东村经济合作社在起诉后归还原告190万元在原告新益房开公司主张的利息中予以扣减；原告自愿撤回第二项诉讼请求。
被告（反诉原告）塘东村经济合作社答辩并反诉称：塘东村经济合作社因集体土地被征收而返回三产用地以建设三产安置房。塘东村经济合作于2007年5月取得了《建设用地规划许可证》，并于2008年、2009年期间取得了《关于温州市瓯海区梧田街道塘东村经济合作社三产返回安置基建项目计划结转到二○○八年执行的通知》（温瓯发改[2008]244号）、《国有土地使用证》[温国用（2009）第3-×××号]、《建设工程规划许可证》（建字第浙规证2009-030400032）。2008年5月9日，塘东村经济合作社与新益房开公司签订《代建合同》后，塘东村经济合作社就将上述工程相关资料原件先后移交给新益房开公司持有。就塘东村三产安置房施工工程，塘东村经济合作社通过招投标程序，由第三人温州浙南建设集团有限公司以86157115元中标，已于2008年12月26日进行备案。2008年12月31日，在新益房开公司主持下，塘东村经济合作社与第三人浙南建设公司签订了《建设工程施工合同》，约定土建、水电安装工程造价分别为6986万元与1028万元，合计8014万元。
塘东村经济合作社与新益房开公司签订的《代建合同》（2008年5月7日）约定：工程建设由新益房开公司总承包，总承包价90820533元不受施工单位承包的工程造价中标下浮率的影响；工程进度款第一期从开工十五天支付总造价70%，第二期地上第一层结顶付总造价25%；经安置房大会通过后30天内打入垫付资金，从垫付之日起至打第一支桩（第一支桩定于建设管理部门认可或许可后执行）十五天内付清；安置房一年半内结顶，二年半内竣工验收，三年内交付使用；合同书第七条约定，经双方签字盖章后，须经安置户三分之二以上通过生效等内容。因新益房开公司以自己的专业优势强行将总承包价由87018561元（原、被告双方的前期约定）增加至90820533元，工程款的付款方式严重背离按已完成工程量支付进度款的工程惯例等种种不合理的约定，该合同书未得到安置户三分之二以上通过。
新益房开公司垫付的款项为51118577.28元，不存在借款问题，因合同没有生效，故新益房开公司主张垫资款的利息缺乏依据,塘东村经济合作社已偿还新益房开公司3840万元。
塘东村经济合作社认为《代建合同》与《建设工程施工合同》约定的工程造价差额高达10680533元，该部分差价不应由塘东村经济合作社支付并由新益房开公司享有，塘东村经济合作社仅需支付合同约定工程款8014万元。截止2013年1月17日，塘东村经济合作社已支付新益房开公司工程款8780万元，已超合同约定工程款766万元。
2009年8月6日，新益房开公司开始组织进场施工，但工程进展缓慢，无故停工，至今六年多时间仍未完工。期间，新益房开公司向部分安置户回购了安置房810.38平方米，应交建房款5976256.476元一直未予支付。
塘东村经济合作社认为《代建合同》及《代建补充协议》未达生效条件，成立未生效。合同虽未生效，但双方已按上述合同履行，双方之间存在事实工程总承包合同关系，由于新益房开公司无建设工程施工资质又将工程转包给第三人，故请求：一、依法确认反诉原、被告之间的事实工程总承包合同关系无效，终止双方之间事实代建合同关系，反诉被告撤离建设项目，并将所有工程相关资料及温州市瓯海区梧田塘东村经济合作社财务章移交给反诉原告；二、反诉被告支付反诉原告回购房屋应承担的工程款5976256元；三、反诉被告返还反诉原告多支付的工程款766万元；四、反诉被告赔偿反诉原告迟延交付工程损失（以涉案三产安置房房屋的租金标准，自2012年8月6日起计算至实际交付之日止，暂计2000万元）；五、反诉被告向反诉原告开具已付工程款的建筑工程发票。在2016年3月9日开庭审理过程中，塘东村经济合作社变更第四项反诉请求中工程损失的起算时间点为2012年6月10日。
反诉被告新益房开公司答辩称：一、塘东村经济合作社称《代建合同》未生效，又主张终止事实上的《代建合同》关系，两个主张自相矛盾。《代建合同》及《代建补充协议》系合同双方当事人真实意思表示，原告具有房地产工程管理三级资质，具备代建工程的有效资格，签订《代建合同》前塘东村经济合作社向90多户安置户发出征询意见表，除3户不同意，1户弃权外，其他安置户均同意委托代建。签订合同后又通过88户的表决同意，《代建合同》及《代建补充协议》合法有效。合同当事人双方关于工程进度款支付的约定未违反法律和强制性法规的内容。上述《代建合同》及《代建补充协议》已实际履行，现工程已通过预验收，安置户亦与新益房开公司签订了认购协议书，涉案工程通过验收后就可交付。二、塘东村经济合作社要求新益房开公司支付回购房屋应承担的工程款没有依据，新益房开公司并没有回购房屋的行为，回购房屋的系新益房开公司的股东个人，与新益房开公司无关。三、本案基础法律关系是委托代建合同关系，新益房开公司根据塘东村经济合作社的委托帮助塘东村经济合作社去招标，由第三人中标后在新益房开公司的组织下，虽以塘东村经济合作社名义与第三人签订《建设工程施工合同》，但该施工合同的权利义务由新益房开公司与第三人在履行，涉案工程的部分工程款由塘东村经济合作社支付给新益房开公司再由新益房开公司支付给第三人，部分工程款由新益房开公司垫付后再由塘东村经济合作社支付给新益房开公司。现新益房开公司与第三人之间的工程款尚未结算，无法明确工程总造价。四、工程之所以没有按期完工的原因在于塘东村经济合作社没有及时支付工程款，也没有及时归还垫资款。塘东村经济合作社要求新益房开公司赔偿迟延交付工程的损失没有依据。五、开具发票不属于法院受理和审理的范围。
第三人浙南建设公司陈述称：一、塘东村经济合作社与新益房开公司之间的法律关系为委托代理合同关系，新益房开公司无权获得相应的工程款，仅可向塘东村经济合作社主张管理费用。塘东村经济合作社与第三人签订的《建设工程施工合同》约定的合同暂定价为86157115元，因工程量增加和停工产生损失等问题，工程实际造价已达到9000多万元，新益房开公司仅向第三人支付了6663万元，新益房开公司多收取的工程款766万元应向第三人支付，同时塘东村经济合作社与新益房开公司还应共同向第三人支付剩余未支付的工程款。二、关于垫资款及利息问题，系原、被告之间的债权债务问题，与第三人无关。二、关于停工损失问题，本案工程因工程进度款支付不到位共存在四次停工，第三人为停工的实际受害人，本案的停工损失赔偿应归第三人，停工损失以实际发生为准，塘东村经济合作社主张迟延交付工程的赔偿损失理由不成立。
经审理查明，涉案塘东村三产返回安置房项目涉及塘东村林大垟、大水潭、三五三等地段征地户的劳力安置房返回政策落实。2006年至2007年7月11日期间，该安置房项目取得立项、建设用地、初步设计及同意下达基建项目计划等相关审批手续。经审批的总建筑面积31965.38平方米，其中高层住宅面积30325.59平方米、商业面积1224.64平方米。
2007年，塘东村村两委决定涉案项目委托有关公司代建，具体决议如下：“一、由代建方代缴超容积率的出让金、配套设施费、收购指标垫款、前期施工代垫、总约5000-6000万元。二、工程造价由代建方、村委会、安置户三方各自聘请有关资质单位预算并经权威的中介机构审核后的均价实施……四、……农户在签订建设合同前必须先行落实套型面积。五、安置房工程款缴款方式、房屋竣工交付时间、具体奖惩办法均由代建公司与农户签订合同，并经公证部门公证生效。六、为了保证安置房顺利建成，并保障代建公司的利益，村里必须保障5000平方米收购调剂数给代建公司，多余安置房在同等条件下优先给代建公司收购，低于5000平方米，低于数按比例给予支付1%的利息。七、该安置房的建设不涉及村集体资产。区内的1200平方米商业面积不占指标，由村里招标出售，所得收益弥补安置房地块征地费用及其他亏损，以减轻安置房建设成本和集体资产的运转。八、本决议须经征地户多数通过生效，并全权委托两委经中介公司向社会招标并签订代建合同。”该决议最后页空白处载明：“该决议已经于2007年11月28号经已征地安置户表决通过！83票同意3票反对4票弃权1票废票”并加盖温州市瓯海区塘东村村民委员会公章。
2008年5月9日，塘东村经济合作社与新益房开公司分别作为甲乙方签订《代建合同》，约定：“一、代建项目内容和细则1、项目名称、座落位置及规模（1）项目系温州市瓯海区梧埏街道塘东村征地后的三产安置房，即塘东村劳动安置房，暂命名新东花苑……其中地上高层住宅面积30325.59平方米；商业面积1224.64平方米；配套用房415.05平方米，地下室面积（含人防）8256.4平方米（具体以规划部门批复的方案及工程规划许可证为准）……2、代建工程的范围及造价（1）本项目工程建设由乙方总承包，包括土建、水电卫安装工程、消防设备、智能、小区配套等，直至全部工程竣工验收合格后，建设部门备案并交付使用为止。（2）甲方负责办理本项目的前期手续，直至建设工程规划许可证办理完毕并交付乙方，乙方负责从组织本项目的工程招投标、办理施工许可证、办理房屋所有产权证、土地使用权证。（3）根据本项目工程各专业施工图纸及《浙江省建筑工程预算定额（2003版）》和其它政策性文件等规定的费用定额计算出相应的工程造价，各专业工程造价之和即为本项目工程总造价，并作为甲乙双方结算付款的工程总造价，由乙方进行总承包，该总造价不受施工单位承包的工程造价中标下浮率的影响。（4）甲方于二○○七年底根据本条第三款原则计算出土建、水电卫安装工程的总造价为87018561元，后受钢材、人工价格影响，经双方协商后一致同意本项目的土建工程、水电卫安装工程以总造价90820533元（单方造价2258元/㎡）给乙方包干……（6）本项目的小区配套、智能、电力、电梯、煤气等由于施工图纸尚未完备，双方约定待相关图纸完毕后，另行签订补充合同，但总造价计算依据上述第一项第2条第3款执行。3、代建管理费、办理手续有关规费、税费：（1）甲方同意以本项目各专业工程造价之和（即工程总价款）的2%给乙方作为代建管理费。（2）办理有关手续费及有关规费由甲方负担，乙方收购指标部分除外（由乙方自负）……4、工程总造价款、代建管理费的支付办法：（1）工程总造价款分三期交付给乙方：第一期于本项目工程第一根施工桩开始十五天内甲方支付乙方工程总造价款的70%；第二期于本项目工程地上第一层结顶日（以最后一幢第二层楼面现浇完毕为准）十天内甲方支付给乙方工程总造价的25%；余款5%在办妥初始产权证后十天内付清，但必须预留工程总造价款的1%给甲方作为工程质量保修金，工程验收合格壹年后甲方全额归还乙方保修金。需向房地产管理部门交纳的质量保修金，由甲方自行交纳。（2）工程代建管理费的支付比例和时间，同工程总造价款的支付比例和时间一致……二、安置内容和细则1、甲方负责组织、制定安置房分配及安置方案，必须经该项目三分之二以上的安置户同意后，附有关手续、批准文件和安置户名单、面积等详细资料，一并移交给乙方。2、乙方根据甲方提供的安置方案和有关资料与安置户直接签订安置合同，并直接向安置户收取工程款，最终结算权在甲方。甲方派专人负责并与乙方共同审查……6、安置户缴款暂定以每平方米2600元乘以安置房面积（分摊的26%地下室面积在内）后的总房款，由乙方按第一项第4条第（1）款的原则收讫。6、交付时，分摊的地下室面积及总房款按实结算，但总房款涉及到已包干的各专业工程造价不再按实结算，以原包干数额为准。7、安置户名单，安置面积多少及安置有关内容均以甲方提供的资料为准，若乙方遵照执行了，出现问题与乙方无涉……三、资金垫付和多余的指标收购1、本项目由于超容积率（已审批），超出面积的土地出让金和城市配套费共需资金4400万元，需要乙方垫付。从垫付之日至打第一支桩（第一支桩定于建设管理部门认可或许可后执行）十五天内付清；超过十五天至一百天，甲方按每月1.5%利率支付给乙方利息；垫付之日起超过一百天，乙方有权单方以该地块的使用权作抵押担保向金融机构贷款（但该贷款利息由甲方支付）或甲方按月利率3%计算支付给乙方利息，这两条款由乙方选择。垫付资金4400万元必须于本合同书经安置户大会通过后30天内打入甲方帐户，遇特殊情况经双方同意可以延长……3、为了给乙方前期投资的回报，甲方确保提供不低于建筑面积5000平方米的安置房指标，并以4600元/㎡的价格由乙方收购……5、乙方收购房屋的工程造价款，由乙方负责支付……8、本项目中1224.64平方米的商业用房由甲方自行支配，进入市场拍卖。四、双方其它约定……7、开工的日期和施工工期由施工合同确定，交付使用（以安置房验收合格为准）时间按第一根工程桩开始之日一年半内结顶，二年半内竣工验收，三年内交付使用，并办理好交付前的一切手续。办理房屋所有权证、土地使用权证的期限为交付使用后（即房屋建设工程验收备案）一年内。五、违约责任……2、如因甲方前期手续不齐全、延期支付工程总造价等原因，致使施工停工造成工程延误的，工期顺延。甲方除按应付工程总造价款的按月利率1%计算利息支付给乙方外，还应支付因误工造成的乙方工人工资、设备闲置损失……3、因乙方组织施工不力等原因造成的误工、工程延误，最后影响到交付使用，除乙方自负损失外，交付使用期限每延迟壹天，乙方按收到甲方支付的工程总造价款总额的万分之零点伍支付给甲方作为违约金……七、本合同经双方签字盖章后，须经安置户三分之二以上通过后（即关于执行安置房代建合同决议签字为准）生效……”
后，塘东村经济合作社向安置户发放关于塘东村三产返回安置房代建合同的决议和表决意见征询表（落款时间为2008年6月12日），该表首段载明：“塘东村林大垟、大水潭、三五三等地块征地返回安置房委托代建，曾于2007年11月28日表决通过，村两委经再三筛选酝酿协商，最终于2008年5月7日和温州市新益房地产开发有限公司就林大垟三产返回安置房谈成代建合同（下称代建合同）。现根据前期决议和代建合同条款的精神，特决议如下，望安置户表决通过并签字。”该表同时列明了安置房造价及有关规费、地下室摊派、工程款（房款）缴款时间和办法、房屋交付时间、安置认购摸文办法等五条内容，第六条载明：“上述第四、五条具体以代建合同、村委会、安置户三方一起签订的安置合同为准，安置合同的条文要与本决议及代建合同书中的要求原则上一致。”第七条载明：“多余部分的指标以每平方米4600元由代建公司收购。”第九条载明：“本决议与代建合同书中的条款原则一致，若有抵触，由塘东村村委会负责解决并承担责任，与安置户无涉。”第十条载明：“本决议只涉及林大垟、大水潭、三五三、福录川等地块已签订征地协议书和已领取征地资金的安置户，表决通过以平方面积为单位，累计过三分之二平方面积通过，本决议生效。”2008年9月1日、2008年9月12日，塘东村经济合作社分两次向新益房开公司移交上述关于塘东村三产返回安置房代建合同的决议和表决意见征询表共计88份，涉及面积12956.87平方米。
2008年8月4日，新益房开公司为塘东村经济合作社垫付第一笔土地款540万元。
2008年8月22日，塘东村经济合作社在温州银行开户，账号77×××65，温州市瓯海区梧田塘东村经济合作社财务章及上述账户均由新益房开公司掌控和使用。
2008年9月26日，塘东村经济合作社与新益房开公司作为甲乙双方签订《代建补充协议》，明确超容积率部分的土地出让金为38504962元，同时约定甲方已确定安置在乙方代建的林大垟小区（暂名：新东花苑）内的安置户共有141户，安置面积（指标）共20802.38平方米，其中约10%安置为超容积率面积内，需缴土地出让金，并对安置户及乙方收购的房屋、剩余房屋工程款的收取等进行了约定，载明本补充协议经村两委表决通过。
2008年11月17日，塘东村两委召开会议达成决议如下：经村两委讨论同意，向新益房开公司借款715万元（契税175万元，归还原向新益房开公司2008年8月4日的借款540万元），按银行息加利息税（一分三月息）算，以塘东大楼抵押，一年内归还，利息三个月支付1次，不开发票。
2008年11月19日，塘东村经济合作社与新益房开公司作为甲乙方签订一份《协议书》，载明：“塘东村经济合作社因资金周转困难，造成塘东村三产返回安置房项目不能顺利进行，经塘东村两委讨论同意，并与乙方达成借款协议。为了甲乙双方共同遵守履行，特订立协议如下：一、甲方以塘东村大楼房产证抵押，向乙方借款715万元人民币（大写）柒百壹拾伍万元整。二、利息支付：利息每三个月结算一次，月利率1.3%，乙方开具便条收据给甲方。三、借款期限：从借款之日起一年内偿还，超过一年月利息增加50%……”《协议书》签订后，新益房开公司未实际支付款项。
经公开招投标，第三人于2008年12月26日中标成为涉案工程的施工单位。同年12月31日，塘东村经济合作社与第三人签订《建设工程施工合同》，约定：工程内容为建筑土建、水电安装工程；开工日期为2009年1月10日（以打第一根工程桩为准）；竣工日期为2012月3月19日；合同价款为86157115元，合同价采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围详见招标文件，风险费用的计算方法以计入招标报价，风险范围以外合同价款调整方法详见招标文件；双方约定合同价款的其他调整因素：图纸会审纪要的材料暂定价经双方认证确定后按实调整，水泥、钢材动态管理，图纸变更的部分按实调整；发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例为以经监理审核的每月完成工程量的相应工程款为准，每季度支付相应工程款的80%；同时约定了停工、延期交付等违约责任。
涉案工程分别于2009年1月15日、2009年4月3日、2009年6月4日取得国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。
2009年6月16日，新益房开公司以塘东村经济合作社代建方的名义与第三人签订《塘东村三产安置房工程施工补充合同》，对工程款支付方法、新墙体押金的退还进行了约定，并约定本补充合同的相关条款作为《建设工程施工合同》的补充条款。
2009年8月6日，涉案工程完成了第一根A14#工程桩施工。
2010年12月24日，塘东村委会、塘东村经济合作社与塘东村林大垟安置房联建小组签订一份《委托书》，委托由塘东村征地安置房指标落实到林大垟地块的安置户共同推选出的代表组成的林大垟安置房联建小组负责组织安置房项目的实施，建设资金的收缴，与新益房开公司就前期垫付的5000多万元及利息、停工费用、收购数等问题进行协商等内容。
2011年1月28日，塘东村两委成员、新益房开公司及林大垟联建小组成员在梧田街道办事处主持下召开塘东村林大垟安置房建设会议，纪要如下：“一、塘东村三产安置房项目由新益房开公司（下称乙方）垫付的土地出让金、有关规费合计4541.215228万元及借款540万元，总计5081.215228万元，塘东村村两委及建房小组（下称甲方）必须于2011年3月31日前归还3000万元，其余2081.215228万元必须于2011年5月31日前还清。二、上述5081.215228万元垫资款，其损失甲方以月利率1.3%、起止时间为乙方支付时间和甲方归还时间为准计算利息给乙方作为补偿。利息归还时间于2011年8月31日前，利息部分按月利率0.8%计算，若逾期则月利率按1.5%计算，但归还时间最迟不得超过2011年11月30日。三、乙方垫付的桩工程工程款利息、停工损失甲方一次性补偿人民币100万元正给乙方包干，支付时间必须于2011年3月31日付清。四、甲方按时足额归还3100万元人民币，自归还日起一周后施工队进场对三产安置房工程复工。五、上述4条条款内容中任何一条不能履行，则该纪要作废，双方按原代建合同及补充合同条款执行。”
2011年3月28日，塘东村经济合作社、安置房建房小组作为甲方与新益房开公司作为乙方签订《补充协议书》，明确甲方在履行代建合同及补充协议时，由于自身种种原因，既不能确保安置房面积5000平方米让乙方以每平方米4600元收购又不能偿还乙方所垫资金、借款和由垫资、借款所产生的利息，乙方于2009年9月25日和2009年11月6日发律师函催告后未果，于2010年2月9日（桩工程完工）停止工程施工，停工期间双方协商并在街道主持下达成会议纪要，现按纪要内容达成本协议。除2011年1月28日塘东村林大垟安置房建设会议纪要载明的内容外，双方还约定甲方负责向安置户收取房价款分四期支付给乙方，双方一致同意该安置房工程停工时间从2010年2月9日开始至2011年4月10日止共426天，房屋竣工及交付使用期限顺延等内容。
2011年6月24日，涉案工程再次取得建筑工程施工许可证，合同开工日期为2011年6月28日。
2011年12月25日，涉案工程最后一幢楼地上二层楼面现浇完毕。
2012年2月28日，由塘东村时任村主任何飞云主持，塘东村村两委同意本村少数历史遗留的三产房处理户将分配的指标由新益房开公司中股东个人收购，在双方同意下进行自愿交易，其户名暂时由村两委工作人员代认。塘东村经济合作社对其公司股东个人认购涉案安置房的事实予以确认，但认为非公司认购。
2012年7月19日，涉案工程最后一幢楼（4号楼）结顶。
2015年12月31日，涉案工程通过预验收。
现涉案工程尚未办理竣工验收手续和工程款结算，新益房开公司作为塘东村经济合作社的代建方组织塘东村经济合作社与197户安置户签订《瓯海区梧田街道塘东村三产返回安置房安置合同》，涉及安置房面积25428平方米。塘东村经济合作社自认涉案安置房工程涉及安置面积29252.8平方米，安置户数236户。
新益房开公司通过上述专用账户于2008年9月22日至2009年8月11日期间垫资45152152.28元，2009年8月12日至2011年12月15日垫资435725元，2010年11月11日收到退回垫资款69300元，合计垫资45518577.28元。原告新益房开公司明确垫资款435725元的利息不予主张。
另，塘东村经济合作社分别于2008年8月4日、2012年1月21日向新益房开公司借款540万元和20万元，于2011年3月31日偿还借款540万元及利息2267460元，2012年6月8日偿还借款20万元。
2011年3月31日起至2015年9月17日，塘东村经济合作社归还新益房开公司合计28632540元，原告新益房开公司确认该笔款项为偿还垫资款本金。此后被告塘东村经济合作社未归还其他垫资款本金。
2015年12月16日，12月21日，塘东村经济合作社归还新益房开公司垫资款利息合计190万元。塘东村经济合作社偿还的借款及利息、垫资款及利息合计3840万元。
2011年4月12日起至2012年1月17日止，塘东村经济合作社陆续支付新益房开公司工程款合计8780万元。
2009年11月4日起至2015年12月30日止，新益房开公司陆续向第三人及第三人的子公司温州浙南建设集团园艺装潢公司支付涉案土建工程款和水电安装工程款，原告主张已付的土建工程款为68080127.17元、水电安装工程款为1057万元，第三人主张已收土建工程款为6579万元，水电安装工程款为810万元。
证明上述事实的证据有原、被告及第三人的陈述，新益房开公司提供的《代建合同》、《代建补充协议》、借款《协议书》、梧田街道办事处专题会议纪要、《补充协议书》、温州市瓯海区梧田塘东村经济合作社预留印鉴、梧田塘东村三产安置房项目支出明细表及相应凭证、新益房开公司汇款明细表（汇给梧田塘东村）、应收工程款情况表及相关凭证、停工报告、桩基工程报验申请表、温瓯发改〔2006〕150号文件、温州市瓯海区梧田街道塘东村经济合作社三产返回安置房项目初步设计审查会议纪要、建设用地规划许可证、温瓯建复〔2007〕64号文件、国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、新益房开公司资质证书、《塘东村关于林大垟、大水潭、三五三等地块三产返回安置房委托有关公司代建的决议》、表决结果统计表、《关于塘东村三产返回安置房代建合同的决议和表决意见征询表》88份及统计表和收据、温州市瓯海区建设工程中标通知书、《建设工程施工合同》、《梧田街道塘东村三产返回安置房安置合同》197份、塘东村三产返回安置情况一览表、塘东村三产返回安置房工程（预验收）会议纪要、2012年2月28日会议纪要、塘东村三产安置房工程施工补充合同、投标报价书、《委托书》、证明、钻孔灌注桩钻进班报表及施工日记，被告提供的温州市瓯海区梧田街道塘东村股份经济合作社已付温州市新益房地产开发有限公司借款明细及相关凭证、温瓯发改〔2007〕273号文件、温瓯发改〔2008〕244号文件、关于要求下达年度基建项目计划的报告、温州市瓯海区建设工程中标通知书、《建设工程施工合同》、温州市瓯海区梧田街道塘东村经济合作社已付温州市新益房地产开发有限公司工程款明细及相关凭证、安置户清单及面积、安置证，第三人提供的资质证书、会议纪要、《建设工程施工合同》、招标文件、设计变更联系单、停工报告、建设工程施工许可证、竣工验收总结报告、工程开工报审表、开工报告。上述证据均经庭审出示质证，本院审查后予以认定。
本院认为：原告新益房开公司与被告塘东村经济合作社签订的《代建合同》及《代建补充协议》系双方真实意思表示，自双方签字盖章时成立。关于《代建合同》及《代建补充协议》的效力问题，本院作如下分析：
一、关于《代建合同》中垫资及利息的约定。该部分约定不违反强制性法律规定，且在原告新益房开公司的组织下塘东村经济合作社与197户安置户已签订《瓯海区梧田街道塘东村三产返回安置房安置合同》，所涉面积25428平方米及安置户数均已达到《代建合同》及《关于塘东村三产返回安置房代建合同的决议和表决意见征询表》约定的生效条件，故本院对该部分约定的效力予以认定。被告塘东村经济合作社抗辩称《代建合同》全部内容成立但并未生效的意见，本院不予采纳。原告新益房开公司已按约定履行垫资义务，被告塘东村经济合作社应根据约定返还垫资款并支付利息。对于原告新益房开公司的诉讼请求，本院据实予以支持。
关于垫资款本金和借款问题。原告新益房开公司主张垫资款本金为45518577.28元，2008年8月4日支付的540万元和2012年1月21日支付的20万元为借款；被告塘东村经济合作社主张原告新益房开公司付出的51118577.28元均为垫资款。对此，本院分析如下：1.根据2008年11月17日塘东村两委召开会议达成的决议和2008年11月19日被告塘东村经济合作社与原告新益房开公司签订的《协议书》的内容，被告塘东村经济合作社与原告新益房开公司对于2008年8月4日支付的540万元的性质明确约定为借款并对借款利息进行了明确约定。根据该《协议书》中还款时间、利息利率、利息支付时间的约定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉司法解释（二）》第二十条的规定，本院对原告新益房开公司主张被告塘东村经济合作于2011年3月31日支付的1600万元中540万元和2267460元为偿还借款及利息的事实予以认定；2.根据2012年1月21日汇款凭证载明的用途“借款”，可以认定该笔款项性质为借款，原告新益房开公司自认被告塘东村经济合作社于2012年6月8日偿还的500万元中的20万元为该笔借款的还款，不违反法律规定，本院予以认定。综上，本院对被告塘东村经济合作社抗辩称51118577.28元均为借款的意见，不予采纳。根据被告塘东村经济合作社偿还垫资款情况，至2015年9月17日止，被告塘东村经济合作社尚欠原告新益房开公司垫资款本金16886037.28元。根据《代建合同》第三条第1项的约定，被告塘东村经济合作社应在原告新益房开公司垫付之日起至第一支桩十五天付清垫资款；超过十五天到一百天，按月利息1.5%计息；超过一百天按月利率3%计息。涉案代建项目打第一支桩的时间为2009年8月6日，打第一支桩十五天为2009年8月21日，至该结节原告新益房开公司垫资金额为45152152.28元。因双方对此后的垫资款利息没有约定，原告新益房开公司也自认此后垫资款不计息，本院予以认定。本院确认被告塘东村经济合作社尚欠计息本金为16450312.28元，不计息本金为435725元。
关于垫资款利息问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉司法解释（二）》第二十一条的规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”原告新益房开公司主张，被告塘东村经济合作社于2015年12月16日、12月21日偿还的款项合计190万元为垫资款利息，合法有据。原告新益房开公司自认被告塘东村经济合作社返回的28632540元为偿还垫资款本金，不违反法律规定，本院予以准许。被告塘东村经济合作社主张其偿还的款项3840万元均为偿还垫资款本金，依据不足，本院对此不予认定。被告塘东村经济合作社偿还第一笔垫资款的时间为2011年3月31日，结合《代建合同》第三条第1项约定，可以认定逾期一百天偿还。因双方约定逾期一百天付款的利息3%过高，原告新益房开公司自愿将利息利率调整至按月利率1.2%计算，符合法律规定，本院予以支持。根据原、被告双方垫资款的收支及返还情况，自2009年8月22日起至2015年9月16日（最后一笔垫资款还款时间为2015年9月17日）止，垫资款的利息为30290092.55元，扣除被告塘东村经济合作社支付的垫资款利息190万元后为28390092.55元，自2015年9月17日起垫资款利息以16450312.8元为基数按月利率1.2%计算至本判决确定的履行之日止。
二、关于《代建合同》及《代建补充协议》中垫资及利息除外的其他约定，因可能涉及案外人利益，且涉案安置房项目工程款尚未结算，对该部分约定的效力不宜在本案直接进行评判，各方当事人可以在完成工程结算等相关条件成就后另行主张。
反诉原告塘东村经济合作社以涉案《代建合同》及《代建补充协议》未生效，《代建合同》及《代建补充协议》中关于工程总包的约定主张反诉原、被告之间存在事实工程总包合同关系，反诉被告新益房开公司以将涉案安置房工程非法转包给第三人浙南建设公司进行实际施工，应认定反诉原、被告之间的事实合同关系无效。本院对此分析如下：1.工程总承包和代建的主要差异在工程合同的标的和合同的性质上。工程总承包的标的是工程实体，总承包商向业主最终交的成果是工程实体；工程总承包合同是承包商合同，即根据预先约定的计价方法，结算工程款项，总承包商要承担全部风险，或享受工程成本低于工程合同价时的全部利润。而代建合同不同，代建合同的标的是管理服务，代建方向业主提交的是满足合同要求的管理服务，包括组织招投标、组织施工（包括组织、管理施工单位施工）等。涉案《代建合同》及《代建补充协议》中关于工程总包的约定，应包含在代建范围内；2.涉案安置房工程《建设工程施工合同》系由反诉原告塘东村经济合作社与第三人浙南建设公司经招标投标后直接签订。综上，本院不能认定反诉被告新益房开公司存在非法转包工程的事实，反诉原告塘东村经济合作社据此请求确认反诉原、被告间事实合同关系无效，并请求终止该合同关系，要求反诉被告新益房开公司撤离涉案项目，并将所有工程相关资料及专用财务章移交给反诉原告塘东村经济合作社的反诉请求，本院不予支持。
反诉原告塘东村经济合作社与第三人浙南建设公司分别系涉案安置房工程的业主单位和施工单位，双方已签订《建设工程施工合同》，本案各方当事人尚未办理工程结算，根据合同相对性原则，故对反诉原告塘东村经济合作社请求反诉被告返还多付工程款766万元，开具已付工程款发票，并赔偿迟延交付涉案安置房工程损失的反诉请求，本院不予支持。
关于安置房指标回购问题。根据2012年2月28日由塘东村时任村主任何飞云主持会议形成的纪要内容，塘东村村两委同意本村少数历史遗留的三产房处理户将分配的指标由新益房开公司公司中股东个人收购，在双方同意下进行自愿交易，其户名暂时由村两委工作人员代认，无法认定反诉被告新益房开公司回购涉案安置房指标的事实。同时，反诉原告塘东村经济合作社仅依据其主张的反诉被告新益房开公司认购指标数计算回购安置房建房款，而未能明确相应安置房面积或套型，故其相应建房款金额亦无法确定。综上，本院对反诉原告塘东村经济合作社要求反诉被告新益房开公司承担回购安置房的工程款5976256元的反诉请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告温州市瓯海区梧田街道塘东村股份经济合作社于本判决生效之日起十日内返还原告温州市新益房地产开发有限公司','2018-09-27
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