浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙舟民终字第198号
上诉人（原审原告、反诉被告）舟山金能石化有限公司，住所地舟山市定海区干览镇朝阳村龙潭街。
法定代表人张松娣，董事长。
委托代理人邵汉军，浙江震舟律师事务所律师。
委托代理人郑舒文，系舟山金能石化有限公司总经理助理。
上诉人（原审被告、反诉原告）大昌建设集团有限公司，住所地舟山市定海区放生池路2号。
法定代表人方阿忠，总经理。
委托代理人裘杰，浙江品正恒联律师事务所律师。
委托代理人胡文苗，系大昌建设集团有限公司爆破分公司副总经理。
上诉人舟山金能石化有限公司（以下简称金能公司）与上诉人大昌建设集团有限公司（以下简称大昌公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2012）舟定民初字第525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月11日立案受理，依法组成合议庭并于2014年11月24日、2015年3月23日公开开庭进行了审理，上诉人金能公司委托代理人邵汉军、郑舒文，上诉人大昌公司委托代理人裘杰、胡文苗到庭参加了诉讼。因案件疑难复杂，2014年11月3日，经本院院长批准，审限延长二个月。本案现已审理终结。
金能公司原审诉称：2008年10月18日，金能公司与大昌公司签订了《下园山岛燃料油库土石方爆破工程施工合同》（以下称《施工合同》）。合同约定：大昌公司承包的工程内容包括开山、回填、场地平整、运输；合同工期2008年10月20日至2009年2月20日；合同价款，按实际采量计算，综合单价为16.70元／立方米，综合单价已包括开山、回填、场地平整等一切费用。开采量在开工前按山体现场测定（暂定为500000立方米），预算合同价款总额为8350000元。合同价采用固定单价合同方式确定；结算时工程量：开山回填根据业主认定的地形图及开挖控制标高按挖掘前的天然密实体积计算，不计超挖。因设计变更及因发包人要求的图纸工程项目增加须由发包人及时认可。工程款在确认工程量结果后14天内由发包人支付实际完成工程量的80％工程款…余款20％待工程竣工验收合格，并且结算审定完成之日起28天内，一次性支付给承包人。由发包人认可的工程变更价款在竣工后结算统一支付。因承包人原因，不能按合同约定的时间竣工，承包人应承担违约责任，逾期竣工在一个月内，向发包人按合同价款总额支付每月万分之三的工程违约款；逾期竣工超过一个月，从第二个月起除向发包人按合同价款总额支付每日万分之五的工程违约金外，还必须承担由此给发包人造成的其他经济损失。当开山临近边坡开采时，承包人必须严格按照发包人提供的边坡设计图纸进行施工，场地平整必须符合发包人的要求。双方在施工合同还约定了其他权利义务。合同订立后，大昌公司于2008年10月22日正式开工并指派前期项目经理朱衍权全权负责上述施工合同的开山工程。施工期间，大昌公司严重违反项目工程的施工设计所规定的开采界限（超界）、开采坡度（超层）等要求，致使工程出现严重问题，导致原边坡地质灾害防治方案已实际上无法实现，为了将损失减低到最低程度，金能公司被迫进行了边坡治理方案的第二次设计、施工、治理。因大昌公司施工与原设计方案设计多处不符等原因造成工程至今仍无法办理竣工验收手续。2012年3月，定海区国土资源局委托浙江省第一地质大队对涉案油库基地石矿矿区资源开采储量进行最终测算，查明：矿区向东、向北和底板部位均有超界开采，界内消耗资源储量484800吨，界外超矿界开采量447000吨，超深开采量180300吨。根据该报告，大昌公司总计采矿量为1112100吨（折算为土石方量为463375立方米），扣除超界开采的100800吨，大昌公司可以结算的开采量为1011300吨，折算土方量为421375立方米，金能公司应付工程款为7036962.50元，而金能公司至今已实际支付工程款8658000元，大昌公司应依法返回给金能公司多支付的工程款1621037.50元。
工程自2008年10月22日开工至2011年4月26日移交工程，逾期完工820天，按合同约定应支付工程逾期违约金3373400元。因大昌公司在施工过程中超界、超层违规行为，无法按原边坡地质灾害防治设计方案处理，造成了第二次设计、施工、治理，从而造成金能公司额外支出二次加固治理费3311591元、额外增加的炸药资源税支出费用47041.80元、矿产资源采矿权出让费80640元。
因大昌公司将爆破开采下来的土石渣擅自堆放在西码头渔业社区的养殖塘内，致使社区向金能公司索赔并已实际支付500000元损失。由于大昌公司超界等违约、违规施工，金能公司被国土资源局行政罚款2704500元，其中因超深0.5米开采的18191.30立方米的罚款应当由大昌公司承担，该部分金额为654886.80元。大昌公司施工时不按边坡阶梯台式设计要求开采而开成边坡陡直形造成的多开采土石方量71346.40立方米，多付的矿产资源费2元／吨应由大昌公司承担，金额为342462.72元。综上，金能公司请求：1、大昌公司返还多付的工程款1621037.50元；2、大昌公司赔偿逾期施工损失3373400元；3、大昌公司承担因超界、超层违规施工而造成的第二次边坡设计治理工程费用3311591元、额外增加的炸药资源税费47041.80元、额外增加的采矿权出让金80674元；4、大昌公司赔偿社区养殖塘损失500000元；5、大昌公司应承担国土资源部门罚款654886.80元；6、大昌公司应承担多开采土石方量的矿产资源费342462.72元。审理中，金能公司将第1项返还工程款1621037.50元的诉讼请求变更为1668821.30元。
大昌公司原审辩称：金能公司诉称与事实不符。一、关于多付的工程款问题。2009年8月15日，一期施工结束后，金能公司委托相关机构对大昌公司完成的开采方量进行了测定。2010年1月21日，金能公司确认一期的开采方量为540000立方米。二期的开采方量经测算，为109243.3立方米，故大昌公司完成的开采总量为649233立方米，合计工程款为10942191元，不存在多付工程款问题，相反，金能公司尚应支付剩余的工程款。二、关于工期超期问题。拖延工期只会给大昌公司带来巨大损失，与签订合同的目的不符。造成工程逾期系金能公司责任，具体有以下原因：1、土石方堆放地点由金能公司指定，因油库建设地点场地狭小，无处堆放又无法及时外运，致使大昌公司的施工无法正常开展，只能断断续续进行；2、由于金能公司未协调处理好与政府职能部门的关系，施工中多次遭到职能部门的阻止，造成施工中多次停工；3、爆破所需的炸药无法供应，这一问题直至2010年4月经定海区人民政府（2010）10号专题会议纪要协调，报公安机关重新审批后才解决。4、金能公司的设计方案多次调整。三、关于超界、超层而造成的损失。金能公司对爆破施工与边坡治理混为一谈，爆破施工是为了达到项目建设场地的基本要求，是为边坡治理打下基础。由于金能公司设计变更，对项目建设所需场地提出新的要求，施边坡治理是国家规范要求的必须进行的工程，不是额外二次治理，不存在损失的说法。金能公司提到的炸药资源税及矿产资源费，因为越界开采系金能公司要求，且石块由金能公司出卖收益，向大昌公司索赔完全无理。四、关于乱堆土石方而造成的损失。根据施工合同约定土石方堆放地点由金能公司指定，但在施工过程中，由于施工场地小，加上无人购买、运力不足、天气等因素影响，造成土石方大量堆积，使大昌公司无法正常施工，当时经养殖塘承包人提出堆放在养殖塘，经金能公司现场工程师同意，后养殖塘海塘发现开裂现象，对此造成的损失应由金能公司承担。五、关于国土资源部门罚款承担问题。金能公司的施工方案本已超出了采矿许可证的标高和范围，大昌公司是按金能公司的要求进行施工，在施工过程中金能公司未提出任何异议，且其对大昌公司完成的工程量进行了确认。国土资源部门作出的是对金能公司的罚款，要求大昌公司承担缺乏依据。综上，金能公司的诉称没有事实和法律依据，请求依法判决。
大昌公司原审反诉称：工程自2008年10月22日正式开工，第一期工程于2009年8月15日结束，大昌公司向金能公司提交了竣工报告，但金能公司直到2010年1月21日才对工程量委托有关机构测算后予以确认，总计工程量为540000立方米。后由于金能公司设计变更等原因，要求大昌公司进行二期施工。大昌公司于2010年8月开始进行二期施工，因爆破下来的土石方无法外运和当地有关部门阻止等原因，全部工程于2011年4月26日才完工，并于2011年5月13日提交了工程结算书和结算资料，全部工程量计649233立方米，工程价款10842191元，另加机械台班费25553元，合计10867744元，扣除金能公司已支付的工程款8658000元，尚应支付2209740元。另金能公司应返还工程履约保证金400000元。根据合同约定，应当从收到结算报告及结算资料后29天，按银行同期贷款利率支付利息。金能公司接收时间为2011年5月13日，应从2011年6月11日起对尚欠工程款2209740支付利息计139343元（计算至2012年6月11日）。但金能公司以种种理由拒付，故提起反诉请求判令：1、金能公司支付工程款2209740元和机械台班费25553元；2、金能公司支付逾期付款利息139434元（计算至2012年6月11日，以后利息依法按实计算）；3、金能公司返还履约保证金400000元。
金能公司原审反诉答辩称：涉案工程不存在一期、二期之分，爆破工程自2008年10月开工以来，大昌公司只在2011年4月26日向金能公司提交过一份《工程竣工报告》。大昌公司诉称完成工程量的一期540000立方米、二期109233立方米系错误的结论。检测单位在计算方量时将开采标高错误多算0.5米（将标高从4.5米按4米计算），而且又将原设计要求的阶梯式坡道乱开采成陡峭直面，将超层部分的开采方量也计入结算方量之内，导致错误得出大昌公司完成的方量为540000立方米。对109233立方米的方量，大昌公司未提供证据，如该方量存在也由于其在施工过程中超界、超层原因造成，该部分方量系大昌公司对其自身违规施工行为的补正措施。根据定海区国土资源局的测算报告，总计采矿量为463375立方米，金能公司实际已多付工程款，故大昌公司提出金能公司尚应支付其工程款的主张不成立。关于台班费问题，虽金能公司在《日台班登记管理表》上签字，但仅仅只是履行工作操作流程上的环节确认，双方在施工合同中约定“场地平整”属大昌公司承包范围内的施工义务，金能公司无需另行支付台班费。
经审理，双方对金能公司起诉状诉称的《施工合同》内容无异议，予以确认。另查明，工程于2008年10月23日开始施工。2011年5月13日，金能公司收到大昌公司的竣工报告和相应资料。但工程至今尚未竣工验收。至2011年1月31日，金能公司向大昌公司已支付工程款8658000元。
根据双方诉辩主张，并征求双方当事人意见，本案的争议焦点：一、大昌公司完成的总工程量；二、工程是否存在超界、超层、超深的施工事实和该部分工程量的认定以及如存在超界、超层、超深施工造成的损失承担问题；三、工程延期的原因和相应的违约赔偿问题；四、养殖塘赔偿款问题；五、大昌公司主张工程款逾期付款利息是否成立；六、大昌公司主张的台班费是否成立。
关于焦点一，金能公司认为，根据舟山市国土资源局定海分局估算报告，涉案工程总计采矿量为1112100吨，扣除大昌公司超界开采的100800吨，大昌公司可以结算的工程量为1011300吨，折算为土石方量为421375立方米。为此，金能公司提供了《舟山金能石化有限公司下园山燃料油库基地石矿矿区资源储量估算报告》一份。大昌公司质证认为，该报告测算的不是大昌公司完成的工程量，而是开采的资源储量，其测算的依据是采矿许可证，而不是双方合同的约定，该报告不能作为完成工程量的依据。
大昌公司认为，根据金能公司的委托，宁波国土测绘院于2009年9月对涉案工程土石方开采方量进行测量，认定开采方量为540366.8立方米，经金能公司确认为540000立方米，之后因金能公司设计变更等原因，又进行了二次施工。根据大昌公司向金能公司递交的结算书，大昌公司完成的土石方量为649233立方米。为此，大昌公司提供了以下证据：1、《工程量确认单》一份，证明2010年1月21日经金能公司盖章、并经“郑光”签名确认工程量为540000立方米；2、2011年4月28日大昌公司向金能公司递交的结算书一份，证明大昌公司完成的工程总量为649233立方米。金能公司质证认为，宁波国土测绘院在测算方量时对标高计算错误，将4.5米的标高计算成4米，导致方量测算错误。“郑光”该人不是金能公司工作人员，对确认单的签名和盖章不知情。对结算书有异议，系大昌公司单方制作。
对宁波国土测绘院的测量报告，测量人员出庭接受了质询，其陈述：测绘系金能公司受委托，标高按金能公司的要求来测算，实际开采的土石方量是用软件根据原来的地形和测量时的实际地形计算出来，原来地形图的比例尺为1：1000。报告对超挖部分的土石方量也计入在内，大概有30000多立方米。对测绘结果，金能公司曾提出过异议。
根据金能公司的申请，原审法院委托上海岩土工程勘察设计研究院有限公司浙江分院对开采方量进行了测量鉴定，结论：经野外实地测量，参照舟山市土地勘测规划所2008年4月所测量的宗地图，经内业土方计算得出结论如下：1、总开采方量为54.61103万立方米；2、红线范围内的开采量为50.80514万立方米；3、红线范围外的开采量为3.80589万立方米；4、标高4米与4.5米之间的开采方量为1.81913万立方米；5、原设计单位所要求的“边坡阶梯台式开采方案”的开采方量与施工单位实际开采的“边坡陡直形开采方案”的开采方量两者之间的差异开采方量为7.13464万立方米。金能公司支付鉴定费100593元。经质证，金能公司对鉴定意见无异议。大昌公司认为，鉴定意见所采用的依据存在严重错误，鉴定报告未附宗地图和测量的地形图，依据的野外实测的地形只是开挖区周边的剩余地形和经过工程施工后的现状地形，不能反映开山终了后的原始地形，原始地形图应采用宁波国土测绘院于2008年10月测绘的1：1000开山区域原始地形图和大昌公司在施工完成后的工程终了平面图作为鉴定依据。另外，双方当事人于2010年1月21日对于一期施工土石方量进行了签证确认为540000立方米，因此，鉴定的内容应当仅针对二期施工方量。对于红线范围内和红线范围外开采量、标高4米与4.5米之间的开采差异方量、边坡阶梯台式开采方案与边坡陡直形开采方案的开采差异方量问题，金能公司均在一期工程施工方量中予以了确认，不应当存在争议。要求对二期施工的土石方量进行鉴定。
审理中，鉴定人员出庭接受了质询，其认为总开采量是按实际开采线实地测量标高与法院提供的比例尺为1：1000宗地图图纸计算结果，包括了爆破和边坡治理工程。实地测量标高大概在4.7－4.8米左右，标高越低需完成的开采量就越多；红线范围内外的依据按宗地图所载明的建设规划红线来区分。
原审法院认为，关于工程总量的确定，首先是关于重新鉴定的合理性。金能公司诉称的工程量依据是舟山市国土资源局定海分局委托浙江省第一地质大队所作的矿区资源储量估算报告，大昌公司主张的工程量依据宁波国土测绘院测算估量报告并经由金能公司工作人员确认的工程量和二期的测算报告，诉讼过程中，金能公司申请对整体工程进行重新鉴定，大昌公司申请对二期工程进行鉴定，并主张一期工程量按双方确认的540000立方米计算。因涉案工程在诉讼中已实际完工，一、二期工程在物理性上已无法区分，对大昌公司要求鉴定二期工程量已客观不能。浙江省第一地质大队作出的估算报告的目的任务是国土资源部门对矿山既有开采宕面进行地质调查，开展资源储量核实工作，估算保有资源储量和采损消耗资源储量，并不是测量大昌公司完成的开采量；宁波国土测绘院的报告并非按实际测量的标高计算出来，且对超挖部分的开采方量也计入在内。且大昌公司主张的工程量是在施工过程中所出具的鉴定报告，而按照合同约定，施工方大昌公司开山工程包括开山、回填、场地平整、运输等综合性工作，结算的工程量根据业主认定的地形图及开挖控制标高按挖掘前的天然密实体积计算，不计超挖。故，双方在施工过程中所做的各自的测算报告均不符合合同的约定，不符合建设工程的实际状况，也不符合作为建设工程行业的惯例，工程量应在工程施工结束后由双方协商确定，按实际的开采情况作决算报告。综上，基于工程一、二期不可分的物理性和实际完工的客观性，决定对涉案工程的工程量作整体的评估鉴定。其次，关于鉴定意见的采纳，金能公司对鉴定报告确定的总开采量为546110.3立方米的意见没有异议，大昌公司提出异议主要依据是鉴定人所依据的原始地形图是金能公司所提供的，而非大昌公司提供。对此，鉴定人在出庭质证时表示其鉴定意见是根据法院所提供的原始地形图和现场勘测的现状予以测量后确定。对双方在鉴定之前各自提供的原始地形图，法院已就双方所各自提供的图纸进行了鉴定释明，并征询双方了意见，大昌公司认为二张图纸没有实质性的差异。法院在提交鉴定时向鉴定机构交付了双方各自提供的原始地形图，原始地形图的选择最终尊重鉴定人的专业意见。法院委托作出的鉴定报告程序合法，依据充足，对鉴定意见予以采纳。确认大昌公司完成的工程总量为546110.3立方米。
关于焦点二，金能公司和大昌公司对施工过程中超过红线、超过标高、将边坡阶梯台式开采变更为边坡陡直形开采的施工事实没有争议，但金能公司认为系大昌公司违规施工造成，大昌公司认为按金能公司指示造成。为此，大昌公司申请证人张某出庭作证，该证人系金能公司指派的现场工程师，其陈述：1、施工时不按边坡台阶式设计要求开采而采用边坡陡直形开采是经其和张哲玮（金能公司负责人）商量同意，因爆破后石质发生了变化，采用台阶式开采会使油管放不下。2、因引桥高度的原因，第一次边坡设计方案存在问题，该方案在实际施工中未执行。3、在施工发生变化时，大昌公司出过联系单，我在工程联系单上签过字，但金能公司不愿意盖章。金能公司质证认为，张某陈述内容与事实不符。大昌公司质证认为，张某作为施工工程现场工程师，陈述的内容可以采信。
原审法院认为，施工方存在超界、超层、超深施工事实是否构成违约，其判断的基础在于施工方是否按照建设方的意志作出相应的施工行为的变更。根据合同约定，超挖部分不计工程量、不付工程款，该约定的文义解释，应理解为超挖部分包含超界、超深施工。证人张某陈述施工过程中设计发生变更，并经过金能公司负责人商量同意后，对该部分内容予以变更，该证人系合同约定的金能公司现场管理人员，其在一期施工过程中完全参与该工程。现已离开金能公司，与金能公司利害关系较小，客观上较为中立。且作出的是对金能公司不利的陈述。该证人证言的证据资格应予以认定。其证言对合同变更的证明力也应予以认定。同时，因金能公司作为甲方单位，对施工过程中客观存在的超界、超深及边坡问题的施工变更内容，其未举证证明曾提出异议或其他否定性意见。再次，根据施工合同约定“承包人在施工时，由发包人指派的工程师在场，承包人每月向工程师提交已完工程量，在每月28日前将当月实际完成的工程量报告给发包人，由发包人进行审核确认，在确认工程量结果后14天内由发包人支付实际完成工程量的80％工程款，在支付至合同价款80％时，不再按进度支付工程款，余款20％待工程竣工验收合格，并且结算审定完成之日起28天内，一次性支付给承包人”。而金能公司在2011年1月31日前已支付工程款8658000元，通过对金能公司向大昌公司实际付款的行为和合同约定的比较，金能公司的付款已超过合同的约定，其履行行为也间接印证合同履行过程中超界、超深、边坡开挖变更的事实应为明知。综上，证人证言、金能公司付款履行行为和金能公司作为建设方在合同履行期间对实际施工情况未提出异议的事实可相互印证，形成完整证据链，证明金能公司和大昌公司在合同履行过程中对施工合同合意变更，故金能公司基于违约主张，请求扣除超界和边坡变更的工程量、二次边坡治理的损失请求以及被国土资源部门罚款和多开采土石方量的矿产资源费，均缺乏事实基础和合同依据，不予支持。关于超深要求扣减的请求，因工程总量的鉴定，鉴定人所采取的标高是根据现场其高度为4.7至4.8米，金能公司主张的4至4.5米之间超深多挖的工程量已失去客观基础，不予支持。
关于焦点三，金能公司认为，根据双方合同约定，工程自2008年10月20日开始施工至2009年2月20日竣工，工期为120天，但工程自2008年10月22日开工至2011年4月26日移交工程，实际逾期820天。按合同约定，大昌公司应支付工程逾期损失3373400元。为此，其提供了以下证据：1、规划红线图、采矿许可证、平面图、竣工图，拟证明大昌公司超界、超层、违规施工，导致工程延期。2、承诺书一份，载明：“我公司承建的下园山燃料油库基地石矿爆破开挖工程因春节临近暂停施工。我公司承诺于2011年2月18日复工，配置2台挖掘机、1台镐头机、3部运输车辆、5名工作人员。并在3月10日前完成剩余石料清理工作，特此承诺。大昌建设集团有限公司，2011年1月28日”。3、《再次催告函》一份，拟证明金能公司于2010年3月15日发函催告大昌公司尽快履行施工合同义务。大昌公司质证认为，对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，不能证明超界、超层和违规施工的事实；对证据2的真实性无异议，但不能证明逾期施工及原因系大昌公司造成；对证据3有异议，大昌公司未收到过《再次催告函》。
大昌公司认为，造成工程延期，系金能公司造成。为此，其提供了以下证据：1、证人陈某甲的证言，拟证明工程每次爆破后，要进行石块、石渣分拣，需要人工、机械和时间，否则无法进行第二次爆破；爆破后石块、石渣无法及时外运，影响了工期；天气原因，如遇到七级风力以上，石块也无法外运。2、2009年5－7月石渣外运数量一份、《关于要求对火供品储存库进行整改的报告》、《关于要求撤销火供品储存库的报告》，拟证明因石渣无法及时外运、炸药停供，造成工期延误。3、《园山燃料油库工程协调会议纪要》一份，拟证明2010年4月12日经金能公司、大昌公司和码头施工方协商一致，要求码头工程和爆破工程同时进行施工，从而影响工期。4、《关于要求延长开山爆破时间的报告》，拟证明2011年1月29日，金能公司向公安机关申请，因调整边坡治理等诸多原因，要求开山爆破时间延长至2011年6月30日。5、定海区渔港建设管理办公室于2011年11月30日出具的证明一份，拟证明在爆破过程中，造成了下园山东侧山峰降低，可能会导致渔港避风效能下降，为此，该管理办公室于2010年10月派人员到现场要求停止爆破施工。6、西码头边防派出所于2012年7月23日出具的《情况说明》一份，拟证明在2011年11至12月，为不影响西码头渔港避风能力，干览镇政府要求该所暂时停止对爆破工程供应爆炸品，待定海区渔港建设管理办公室、干览镇政府和金能公司协商达成一致再行恢复施工。7、证人张某的出庭陈述：其是2007年4月至2010年7月底到金能公司工作，下园山燃料油库爆破工程是由其现场负责，出庭作证是因金能公司律师要求。关于工程延期的原因有：（1）因爆破下园山的山峰会破坏西码头渔港，渔港办不同意爆破；（2）炸药供应问题；（3）下园山因爆破出现暗坟后，与老百姓协调解决，对工期产生影响；（4）爆破产生的石块和泥土搬运问题；（5）金能公司对规划多次调整。上述情况都造成了工程延期。因工程设计发生变更，大昌公司曾提出出工程联系单来确认，但因当时金能公司和大昌公司关系较好，最终工程联系单未实际出具。金能公司质证认为，证据1的证人陈某乙未出庭作证，无法确定其证言的真实性，陈某乙系金能公司的驾驶员；证据2真实性不能确定，与本案无关联；报告系大昌公司单方制作，与本案也无关联；证据3真实性、合法性无异议，但对证明目的持有异议；证据4是因爆破需要须向公安机关备案，与本案无关联；证据5不符合证人的主体要求，渔港办不具有责令停工的法定职权，其证词不具有合法性；证据6不符合证人主体要求，派出所受镇政府的行政命令停供炸药不符合法律规定，其证词不具有合法性，且根据合同约定，大昌公司应负责炸药的采购与供应；证据7的证人张某只是负责办理工程项目审批手续的经办人之一，不负责现场施工，对现场施工具体情况知情不多，其陈述的工程延期原因不符合客观事实，证言具有明显的倾向性，可信度较低。
原审法院认为，证人张某系《施工合同》约定的金能公司派驻现场管理工程师，其陈述的工程延期的原因比较客观，与大昌公司提供的相关证据可以相互印证。金能公司以超界、超深、不按图纸施工等主张，要求大昌公司承担工程延期的违约责任。关于对超界、超深和边坡变更的事实已认定为双方对原合同履行内容的变更。基于逻辑的统一性，金能公司按此主张工期延期的违约金请求也失去了事实基础。至于实际竣工时间超过合同约定的竣工时间，该期间内，多少期间是因合同变更而合理顺延，多少期间是因大昌公司的违约行为而造成工期实际延误，该举证责任应由提出主张的金能公司承担。现根据金能公司的诉请及工期延误的主张，其主张仅限于超界、超深、边坡变更等几项主张。关于大昌公司的其它违约行为造成工期实际延误，金能公司未在诉讼中予以主张，也未提出相应的证据证明，故对工期延误的违约事实不予认定，对违约请求不予支持。另，根据金能公司的付款行为，和施工期间金能公司作为发包方未对工期延误提出实质性异议，也可以视为对金能公司提出工期违约的主张不予支持的侧面印证。
关于焦点四，金能公司认为，大昌公司未按指定地点堆放石块、石渣造成养殖塘赔偿款应由大昌公司承担。为此，金能公司提供了协议一份，拟证明金能公司应支付赔偿款500000元。对该争议，证人张某出庭陈述：“因爆破下来的石料无处倾倒，经张哲玮和养殖塘承包人商量后同意倒到养殖塘里”。
原审法院认为，根据合同约定，开山过程产生的石块、石渣、泥土等，堆放地点由金能公司指定。从合同的约定、证人证言可认定石块等堆放由金能公司决定。另外，金能公司仅提供了协议，未提供500000元赔偿款的支付凭证，对于实际的支付金额缺乏证明力，故金能公司的该部分主张不成立，对该项诉请，不予支持。
关于焦点五，大昌公司认为，大昌公司完成的总工程量为609233立方米，工程价款为10842191元，扣除金能公司已支付的8658000元，尚应支付2209740元。根据合同约定，金能公司应当在收到结算报告及结算资料后29天内，按银行同期贷款利率支付利息。金能公司收到结算报告和资料时间为2011年5月13日，其应从2011年6月11日起对未付工程款按银行同期贷款利率支付利息。为此，大昌公司提供了《舟山金能石化有限公司下园山燃料油库基地开山平基工程结算书》和收条一张，拟证明金能公司于2011年5月13日收到大昌公司提交的工程结算资料，根据结算资料内容，大昌公司完成的工程量为649233立方米，工程价款为10842191元。金能公司质证认为，对收条的真实性无异议，但对结算书的内容有异议，认为大昌公司完成的工程量没有649233立方米。
原审法院认为，金能公司与大昌公司一直未就工程结算达成一致意见，虽然大昌公司将其自行编制的结算书于2011年5月13日送达给金能公司，但双方并未约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复则视为认可”，仅约定了“发包人收到竣工结算报告后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，故本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“视为认可竣工结算文件的情形”，因此，大昌公司请求按其单方制作的结算书为依据进行结算并支付利息的请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。
关于焦点六，大昌公司认为，金能公司应支付机械台班费25553元。为此，大昌公司提供了由金能公司管理人员和现场工程师签名确认的台班登记管理表5张和《舟山金能石化有限公司下园山燃料油库基地开山平基工程结算书》，拟证明机械台班数量为11.11台班，每台班为2300元。金能公司质证认为，其未在工程结算书确认台班费，管理人员和现场工程师在台班登记管理表签字只是履行工作流程的环节确认，不能以此推断金能公司应当支付台班费。另外，上述台班均为场地平整而产生，根据施工合同约定，场地平整系大昌公司施工范围之内。
原审法院认为，双方签订的施工合同未有台班和台班费的相关约定。大昌公司主张的机械台班是为场地平整产生的台班，根据施工合同约定，场地平整是大昌公司的施工内容之一，开采方量的综合单价包括场地平整费用，已计算在合同价款之内，故大昌公司以金能公司管理人员和现场工程师签名确认的台班登记管理表主张上述机械台班费应由金能公司承担依据不足。
综上，原审法院认为，金能公司与大昌公司签订的《施工合同》合法有效，双方应按约履行。现涉案工程已施工完成，大昌公司已将建设工程交付金能公司使用，金能公司应按合同约定支付工程款。根据上海岩土工程勘察设计研究院有限公司浙江分院作出的司法鉴定报告，工程土石方总开采方量为546110.3立方米，按每立方米16.70元计算，本案工程总价款为9120042.01元，扣除金能公司已支付的8658000元，金能公司尚应支付工程款170042.01元。金能公司和大昌公司对工程存在超界、超深、超层施工没有争议，从张某的证言、金能公司付款履行行为和金能公司作为建设方在合同履行期间对实际施工情况未提出异议的事实，可证明金能公司和大昌公司在合同履行的过程中对施工进行了变更，金能公司基于违约主张，请求扣除超界和边坡变更的工程量、二次边坡治理的损失请求以及给国土资源部门罚款和多开采土石方量的矿产资源费，均不予支持。关于超深要求扣减的请求，因工程总量的鉴定，鉴定人所采取的标高是根据现场其高度为4.7至4.8米，金能公司主张的4至4.5米之间超深多挖的工程量已失去客观基础，不予支持。关于工程延期的原因，从大昌公司提供的证据和张某的证言，可以证明工程延期的原因不能归责于大昌公司，对金能公司要求按合同约定赔偿逾期施工损失的请求，不予支持。关于养殖塘赔偿款，按合同约定，爆破产生的石块等堆放由金能公司决定，且金能公司未提供500000元赔偿款的支付凭证，对于实际的支付金额缺乏证明力，故对金能公司要求大昌公司承担养殖塘赔偿款的请求，不予支持。大昌公司认为金能公司未按合同约定支付工程款，应承担银行同期贷款利息，但其提供的结算书系其单方制作，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“视为认可竣工结算文件的情形”，其以结算书为依据要求金能公司支付利息的请求缺乏事实和法律依据。关于台班费，双方在合同中未作约定。大昌公司主张的台班是为场地平整产生，而场地平整根据合同约定为大昌公司施工范围，大昌公司要求金能公司承担台班费缺乏依据。关于履约保证金，施工合同约定“至工程竣工验收合格后一次性退回”，现涉案工程尚未竣工验收合格，对大昌公司要求返还履约保证金的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、第二十条、第二十三条的规定判决：一、驳回金能公司的诉讼请求；二、金能石公司于判决生效后十五日内支付大昌公司工程款170042.01元；三、驳回大昌公司的其他诉讼请求。原审案件本诉受理费92636元，由金能公司负担；反诉受理费28998元，由大昌公司负担25000元，金能公司负担3998元；司法鉴定费100593元，由金能公司和大昌公司各半负担。
金能公司不服上述判决向本院上诉称：一、原审采信证人张某证言，认定超界、超深和边坡变更的事实系双方对原合同履行期间的内容变更，事实认定错误。工程款的确认是要以工程结算为准，金能公司支付工程进度款并不意味着对工程量的认可，也不意味着对大昌公司违约行为的认可，更谈不上是对施工合同的合意变更。金能公司在施工期间，已多次向大昌公司提出异议。根据双方《施工合同》约定，合同的变更必须以书面形式提出。任何非书面的形式均不能作为对施工合同变更的依据。证人张某的证言自相矛盾，证人与金能公司存在较大利害关系，其证言根本不具有客观性与中立性，且其证言属于孤证，无法和其他证据相印证，不能作为定案的依据。而金能公司的付款行为更不能推导出对工程量的认可和对大昌公司超界、超深、变更边坡方式的认同。二、本案工期延误系大昌公司违约所致，大昌公司应按合同约定承担工程逾期违约赔偿责任。超界、超深、边坡变更事实是大昌公司单方的违约行为。张某的证言与客观事实不符。1、渔港办本身不具有责令停工的法定职权。即使渔港办确实提出过，也只是在2010年11月初才提出，事实上当时已经逾期至少21个月；2、炸药供应问题，根据合同约定，属于大昌公司自行采购的材料。因此炸药有无停供，作为爆破企业的大昌公司理应负全部责任，与业主无关；3、爆破出现未清理暗坟。实际上金能公司在开工前的2008年10月20日已与村民为坟墓事项作了全面处置完毕，根本不存在开工后再处置问题；4、爆破产生石块和泥土搬运问题。根据合同约定，泥土与石块1500米以内运输系大昌公司合同义务；5、金能公司未对规划有过多次调整。正是因为大昌公司未按照原设计方案开挖，导致安全隐患，才不得不进行第二次边坡设计改造加固。因此大昌公司提供的证据均无法证实是金能公司的原因导致工期顺延。大昌公司应根据合同约定承担逾期违约责任。三、养殖塘补偿款应由大昌公司承担。原审判决根据张某的证言认定石块堆放由金能公司指定。张哲玮从未发出过如此指令；如果是张哲玮和周海军协商同意的话，根本不可能发生与社区赔偿500000元的索赔事项；周海军不仅是当时养殖塘承包人，还是大昌公司项目负责人，因此由大昌公司决定顺理成章。《土石渣处理协议书》明确载明：“……施工合同履行过程中，大昌建设集团有限公司项目负责人周海军（即养殖塘的原承包人）在没有取得舟山金能石化有限公司同意的情况下，擅自并将土石渣堆积在养殖塘内……”。至于付款的凭证，金能公司在起诉时即提交了中国建设银行客户专用回单和集体经济组织统一收据各2份，在2011年11月和2012年3月已支付完毕。认定金能公司未提供500000元赔偿款的支付凭证属认定事实错误。综上，原审判决因对相关证据错误采信，将本案大昌公司超界、超深、变更边坡开挖的单方违约行为，错误的认定为双方变更合同的合意行为，最终对双方的责任认定错误。请求二审法院能查明事实，改判支持金能公司的原审诉请。
大昌公司答辩称：一、金能公司认为大昌公司实施了超界、超深、擅自变更边坡开挖行为。一期工程结束后，金能公司委托宁波国土测绘院对大昌公司施工的总工程量进行了测定并予以认可，且按照合同约定支付了工程款，现又提出是超界、超深、擅自变更设计的行为，显然是没有任何依据和理由。二、对于超界、超深、擅自变更设计的行为，虽然双方在长达2年多的施工中没有工程签证单，但是金能公司在建设和设计过程中，不断变更设计的事实是不可否认的。三、边坡施工和治理是每个爆破工程后必须履行的项目，并不是如金能公司所说没有按照其原来设计的方案进行开采爆破造成的。四、金能公司认为工期延误系大昌公司违约所致。但事实上并不是大昌公司违约所造成的工期延误。五、金能公司提出的养殖塘补偿款问题，按照《施工合同》约定土石方的堆放是由金能公司指定。既然是金能公司指定，那么就应该由金能公司承担赔偿责任。综上，金能公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，应依法予以驳回。
大昌公司向本院上诉称：一、关于土石方工程量问题。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定，经金能公司签字盖章确认的540000立方米工程量应当作为定案的依据。本案中双方争议的应当仅是二期施工的工程量。即使需要鉴定，也仅需对二期施工工程量进行鉴定。原审法院决定对涉案工程量作整体评估鉴定，理由是错误的。大昌公司认为，金能公司根据一期施工后实际情况，重新委托浙江省工程勘察院进行边坡地质灾害勘查防治设计，该院于2010年4月出具《舟山金能石化有限公司园山燃料油库基地工程边坡地质灾害勘查防治设计》报告，该报告所附的《舟山金能石化有限公司园山燃料油库基地工程边坡设计平面图》即为一期施工结束后的终了平面图。因此，一期和二期工程完全可以在物理性上作出明确的区分；宁波国土测绘院的报告是根据金能公司委托经实地测量后作出的，其标高是根据金能公司要求确定为地平面标高取值为4米，所使用的地形图采用双方均认可的1：1000原始地形图，计算方式也完全符合国家规范，得出的结论得到双方确认；大昌公司的施工分二期进行，施工时间前后相差达一年，在双方同意下先对一期施工部分工程量进行测量确认，根本不存在不符合合同约定，不符合作为建设工程行业的惯例问题。因此，原审法院对双方已确认的工程量不采纳，而决定对涉案工程量作整体评估鉴定是完全错误的，也与法不符。原审法院混淆了原始地形图与宗地图二者之间的概念。本案所涉原始地形图是建设单位为开展相关工程建设而专门测绘的图纸，而宗地图是土地管理部门为土地管理工作需要而测绘的，宗地图是土地使用合同书附图及房地产登记卡附图。根据gb50026-2007《工程测量规范》，用于竣工验收等应采用1：1000或1：500地形图测图比例。宗地图其比例通常是1：2000不符规范要求，不应当作为本案工程量鉴定的依据。大昌公司在鉴定前向原审法院提交了宁波国土测绘院2008年10月测绘的1：1000开山区域原始地形图，工程量鉴定应当以这份图作为主要依据。另外，司法鉴定报告没有采用大昌公司在工程竣工后提交的工程终了平面图，而是采用了野外实地测量来替代工程终了平面图。这里所谓的“经野外实地测量”的地形是在大昌公司施工工程终了后金能公司又进行边坡治理和油库工程建设后地貌发生变化后的数据，是开挖区周边的剩余地形和经过工程施工建设后的现状地形。在现状地形中包含了大量的建构筑物（边坡挡墙、边坡坡面混凝土覆盖、油罐基础、水池、道路及相关配套设施），不能反映施工终了后的原始地形。必然造成土石方量大量没有计算。请求二审对二期工程量重新进行鉴定。二、关于工程款的利息请求和工程台班费。
关于利息，《施工合同》通用条款33.3中有明确的约定，应当按合同约定办理。关于台班费，大昌公司认为，台班费产生并非是包括在合同价款内的场地平整所发生的费用，而主要是为金能公司分拣石块以供出卖所发生的，如果是包括在工程价款中，根本不需金能公司人员签字确认，正因为不包括在合同价款之中，才需金能公司工作人员签证确认，金能公司理应支付。三、关于履约保证金。大昌公司于2011年5月13日向金能公司提交了工程结算书和竣工报告。《施工合同》通用条款32.2约定发包人在收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，在28天内不组织验收的，或验收后14天内不提出修改意见的，视为竣工验收报告已被认可。大昌公司提交竣工验收报告迄今已有三年多时间，金能公司没有进行验收，而且在大昌公司提交竣工报告前，即2011年4月12日就已经开始进行边坡治理工程建设并随后进行油库工程建设，目前所有工程已完成建设，投入使用，原审法院却仍认为涉案工程尚未竣工验收合格，对大昌公司返还履约保证金的请求不予支持，没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因此，完全符合履约保证金返还的条件。综上，请求二审法院查明事实，依法判决撤销原审判决的第二项、第三项，支持大昌公司原审反诉请求。
金能公司答辩称：本案工程从来没有一期和二期之分。对于鉴定的问题，大昌公司认为宁波国土测绘院测量人员认为标高4米是因为金能公司提出。但金能公司从没有提出过标高4米，该测绘报告不具有客观性和真实性。对于台班费的问题，该施工内容系大昌公司合同范围内的工作，不能另行计算费用。关于履约保证金，大昌公司的主要理由是施工通用条款33.3，对于该条款是否可以自动产生竣工验收的效力，在最高院的司法解释中也有明确规定，是不能视为已经竣工验收的。工程至今双方还没有进行验收，如何可以开始计算利息和履约保证金？综上，请求二审驳回大昌公司的上诉请求。
二审期间，本院审查金能公司提供作为鉴定依据的舟山市土地勘测规划所2008年4月所测量的宗地图测绘比例，纸质的打印比例显示为1：1000，经上海岩土工程勘察设计研究院有限公司浙江分院鉴定人员确认，金能公司提供的电子地图上测绘点密度未能达到1：1000标准（测绘点最大间距不大于30米），可以判定该地形图的测绘比例大于1：1000，不能达到工程测量规范（gb50026-2007）对于竣工验收测绘工程量所要求的1：1000最低要求，可以确认依据该地形图作出的鉴定意见不能作为裁判依据。据此，根据大昌公司申请，本院决定进行补充鉴定。对于测绘所需的原始地形图，金能公司提供了浙ＸＸ东建设工程有限公司2007年6月所测绘的地形图，该图测绘比例为1：500，大昌公司提供了浙江省工程勘察院（原宁波国土测绘院）2009年9月16日测绘的地形图（即一期工程终了时测绘地图），该图测绘比例为1：1000。经审查，上述鉴定资料均真实合法，符合国家测绘规范要求，可以作为鉴定依据。根据金能公司所提供的原始地形图，所得出的系大昌公司从开工到结束的完整工程量；根据大昌公司所提供的原始地形图，所得出的系大昌公司2009年9月16日之后的开采方量，即所谓的二次工程方量。本院委托原审鉴定单位上海岩土工程勘察设计研究院有限公司浙江分院，对于按照上述二张地形图分别作出工程量补充鉴定，同时考虑到上海岩土工程勘察设计研究院有限公司浙江分院在现场测绘时，大昌公司施工完成后的原始地形已经被部分覆盖，故要求鉴定单位在鉴定中对于覆盖的工程量予以考虑。鉴定单位上海岩土工程勘察设计研究院有限公司浙江分院再次到现场勘查，并征得双方对计算数据一致认识。2015年2月6日，上海岩土工程勘察设计研究院有限公司浙江分院出具《补充司法鉴定报告》。该《补充司法鉴定报告》主要内容为：一、根据浙ＸＸ东建设工程有限公司2007年6月所测绘的地形图与上海岩土工程勘察设计研究院有限公司浙江分院2013年11月23日测绘的地形图，（场地整平部分标高按4.0米计算所得）测算结果为：1.总开采方量为661535.6立方米；2.红线范围内的开采量为625626.8立方米；3.红线范围外的开采量为35908.8立方米；4.原设计单位所要求的“边坡阶梯台式开采方案”的开采方量与施工单位实际开采的“边坡陡直形开采方案”的开采方量两者之间的差异开采方量为79473.7立方米。（场地整平部分标高按4.5米计算所得）测算结果为：1.总开采方量为645654.6立方米；2.红线范围内的开采量为609745.8立方米；3.红线范围外的开采量为35908.8立方米；4.原设计单位所要求的“边坡阶梯台式开采方案”的开采方量与施工单位实际开采的“边坡陡直形开采方案”的开采方量两者之间的差异开采方量为79473.7立方米。标高4.0米与4.5米之间的开采差异方量15881.0立方米。二、根据浙江省工程勘察院（原宁波国土测绘院）2009年9月16日测绘的地形图与上海岩土工程勘察设计研究院有限公司浙江分院2013年11月23日测绘的地形图；（场地整平部分的标高已经为4.0米）测算结果为：1.红线范围内的开采量为117600.6立方米；2.红线范围外的开采量为1213.8立方米；3.总开采量为118814.4立方米。
经质证，对于依照两份地形图所得出的大昌公司开采土石方量数据，双方当事人均无异议。经审查，大昌公司实际开采土石方量，根据华东建设工程公司地形图计算总方量为661535.6立方米，根据浙江省工程勘察院地图所测总方量为659181.2立方米（二次合计方量）。结果基本一致，存在的误差对于不同测绘结果应为正常合理范围，对此，本院予以确认。对于具体采用哪份地图鉴定数据作为工程量认定依据，金能公司表示按照其提供的图纸测算的方量认定，大昌公司则表示由法院确定。
本案二审争议焦点为：一、大昌公司未按原边坡治理方案开挖，是大昌公司擅自所为，还是根据金能公司指令所为；二、大昌公司是否承担工程逾期违约责任；三、土石渣堆放在养殖塘，系大昌公司擅自所为还是根据金能公司指示，大昌公司是否应承担赔偿责任；四、大昌公司','2018-10-04
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