江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏民终字第00231号
上诉人（原审被告原告）徐州市彭龙房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市青年西路57号丰源尚都大厦。
法定代表人朱峰，该公司执行董事。
委托代理人王建华，江苏圣典（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告被告）张学长。
委托代理人魏红，江苏淮海正大律师事务所律师。
原审第三人郭刚。
委托代理人王建华，江苏圣典（苏州）律师事务所律师。
原审第三人徐州市渔工贸总公司，住所地江苏省徐州市青年东路57号。
法定代表人刘忠志，该公司总经理。
委托代理人曹修路，江苏泰信律师事务所律师。
上诉人徐州市彭龙房地产开发有限公司（以下简称彭龙公司）因与被上诉人张学长、原审第三人郭刚、原审第三人徐州市渔工贸总公司（以下简称渔工贸公司）房地产项目转让合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐民初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月1日公开开庭审理了本案。上诉人彭龙公司及原审第三人郭刚的共同委托代理人王建华，被上诉人张学长及其委托代理人魏红，原审第三人渔工贸公司的委托代理人曹修路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：张学长原为彭龙公司的法定代表人。1996年11月18日，徐州市水产供销公司（以下简称水产公司）作为甲方，彭龙公司作为乙方，签订了《关于联合建设＜徐州市彭龙大厦＞工程的合同》，约定双方合作开发徐州市彭龙大厦及附属设施（综合楼，原为徐州市水产批发交易市场及综合配套设施。建筑面积18000平方米）。甲方负责提供规划定点的建设用地（见92年规划定点图）；办理开工前的各种手续；完成施工区域内剩余建筑物拆除并承担其费用；协助乙方搞好工程施工的管理工作及售房工作，承担合同签订前发生的一切费用。乙方协助甲方办理工程开工的各项手续、选择施工队伍签订合同、工程建设、施工管理、竣工验收、售房等，承担合同签字生效之后所发生的一切费用。双方约定的分成方法为甲方收入1200万元，其余归乙方所有。合同还约定了违约责任，任何一方无故中止合同，按工程预算造价5%向受损方支付违约金。乙方不按时兑付甲方收入款项，每拖延一天，按拖延款额的1%向甲方支付滞纳金。甲方不能按时办理完毕开工手续，每拖延一天，甲方按其应得收入的1%向乙方支付违约金。
1999年12月28日，水产公司（甲方）与彭龙公司（乙方）签订了《关于联合建设徐州市彭龙大厦补充协议》，约定甲方的开发收入分配由原定的1200万元，调整为1008万元。其余开发收入归乙方所有。在开发收入的兑付办法里明确了乙方在此协议签订前共付给了甲方开发收入315万元。另还约定原六层办公楼耳房拆除，由甲方组织实施，乙方协助，乙方补偿甲方6万元。上、下水及化粪池、供电线路的改造，由甲方组织实施，乙方协助并承担费用。
2000年2月21日，水产公司（甲方）和彭龙公司（乙方）签订了补充协议（二），约定甲方同意继续拆除耳房两间及水泵房，乙方保证在桩基工程结束后，立即恢复拆除的两间耳房及水泵房，并按拆除前的标准完成装修。乙方补偿甲方损失6000元，如三个月不能恢复，按每月2000元标准顺延计算补偿给甲方。
2004年3月9日，水产公司破产清算组整理的《关于徐州市水产供销公司在建工程情况的会议纪要》明确以下意见：水产公司的国有划拨用地，现存有在建工程（彭龙大厦），无法进行收储变现，鉴于职工安置资金缺口较大，现决定由渔工贸公司继续履行合同，收回的债权全部用于水产公司职工的安置，不得挪作他用，并将资金的使用情况向清算组汇报。
彭龙大厦工程于2000年4月11日经徐计投（2000）第133号文件批准立项，同年8月完成了徐州市建设工程报建登记手续，后于2001年1月18日取得徐州物价局徐价房（2001）18号《关于徐州市彭龙房地产开发有限公司青年路新建彭龙大厦商品房预售价格的批复》。
2003年1月8日，彭龙公司（甲方，法定代表人张学长）与郭刚、王炬明（乙方）签订了《彭龙大厦开发项目承包经营合同》（以下简称《承包经营合同》），内容如下：为了加强管理，提高经济效益，甲方将彭龙大厦综合楼开发项目承包给乙方经营。为了明确责任，恪守信用，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等规定，遵循公平、自愿、平等的原则，经协商签订本合同。一、甲方授权乙方自行组建彭龙大厦项目经理部，乙方有权决定彭龙大厦项目经理部的组建人员和经营管理体系。彭龙大厦项目经理部代表甲方独立从事彭龙大厦项目的建设和经营，所有经营费用全部由乙方承担，拥有独立账户和独立印鉴。未经彭龙大厦项目经理部的书面授权，甲方无权处理该项目的一切事宜。由甲方负责销售的6、7、8三层房屋除外。二、甲方前期已经投入土地手续等费用计1600万元，该款乙方自合同签订之日起分期分批支付给甲方（甲方应当保证专款专用）。此外，乙方再支付给甲方该项目承包利润200万元。总承包款1800万元。对已完成工程量由审计部门审定后，由乙方支付全部工程款。给甲方以上各款项给付方式日期按以下约定：1、合同签订之日，付合同定金10万元；2、2003年1月20日前，付100万元（含定金10万元）；3、2003年1月28日前，付300万元（含前期付款）；4、自彭龙大厦正式复工建设之日起，每月月底前，乙方付款150万元，乙方累计付款150万元，乙方累计付款以应付款总额的80%为限（含6、7、8三层楼房的房款，以产权证登记面积为计算标准）。待主体工程完工后一个月内指定土地过户，过户后由乙方再付180万元给甲方，如乙方没指定过户，仍应付180万元给甲方。5、余款待综合验收合格一个月内结清。三、该工程的6、7、8计三层楼房的产权归甲方所有，由甲方负责销售，甲方按2000元／m²付给乙方（销售的面积以产权证上登记的为准）。四、甲方保证彭龙大厦项目总销售面积为24500平方米（以产权证为准）。若因规划与产权证明的建筑面积不符而增加办理手续的难度，可能导致施工中断，甚至遭受处罚，所发生的费用、行政罚款、误工损失均由甲方承担。五、违约责任：1、甲方违约或干预乙方建设经营，应当支付违约金，给乙方造成严重经济损失，应当全额赔偿。2、乙方不按规定交纳承包金，视为违约，应当支付违约金，同时每拖延一天再由乙方每日付给甲方滞纳金。滞纳金为每天一万元。3、若乙方不按约定付清第二批款，本合同作废，一切工程由甲方另行安排，乙方应无条件退场。4、本协议违约金的数额为180万元。六、争议解决的方式：因本合同发生争议时，双方应协商解决，协商不成向法院起诉。七、双方约定其他事项：1、本合同所涉项目位于徐州市青年东路57号。2、甲方向乙方提供的批文、证书、资料等应当验证原件，原件缺失的，能补办的应补办，不能补办的应指明出处，验证后提供一套复印件。3、甲方应当对其出具的批文、资料、数据等合法性负责。4、在合同履行过程中，乙方因该项目建设经营需要加盖甲方印章时，经甲方审查合法用途正当后甲方必须及时配合，否则视为甲方违约。5、在合同履行过程中，双方补充所达成的协议，与本合同具有同等效力。6、本合同签订后五日内，甲方向乙方提供彭龙大厦项目开发经营所需的批准文件和证书的复印件，包括：项目可行性研究报告及批文（立项批文）；《建设用地规划许可证》；《建设工程规划许可证》；《国有土地使用权出让合同》；《建设用地许可证》；《建设工程施工许可证》；消防；人防；卫生及环境；墙改；白蚁防治等复印件。7、本合同签订后五日内，甲方向乙方提供彭龙大厦项目开发经营所需手续的复印件，包括《商品房预售许可证》；房屋所有权证书；授权委托书；法定代表人身份证明；营业执照；开发资质证书等以上复印件；在经营销售中甲方及时提供商品房销售合同文本及票据（此费用由乙方承担）。8、本合同签订后，开工前，甲方向乙方提供彭龙大厦项目开发经营所需的技术材料，包括：拆迁材料；设计资料（总体设计和分项设计）；基坑资料；人防地下室资料；地质（勘探、桩基及其测试）资料；监理资料；市政配套资料；公共配套等资料的复印件。9、甲乙双方严格保守对方的商业秘密。10、乙方不得利用甲方名义从事除水产大厦项目开发经营之外的任何经营活动。八、甲方原与龙达电梯公司所签订的购销合同转由乙方继续履行，原甲方已给付龙达电梯公司50万元定金由乙方在合同生效后6个月内付给甲方。九、合同签订后因该工程所发生的所有费用以及责任均由乙方承担，即使甲方依法承担了相关责任最终均由乙方赔偿给甲方。十、地下室一层靠北边青年路裙房部分产权无条件归甲方所有。十一、第七条中6、7、8项的批文、资料、证书原件的提供时间，甲方应保证不影响乙方的建设和经营，否则视为违约。十二、本合同签订之前，甲方因该工程项目与他人所签合同，经乙方确认方对乙方有约束力，否则全部由甲方承担责任，与乙方无关。十三、本合同自双方签字之日起生效。本合同一式四份，双方各执两份。十四、该项目前期各种费用全部由甲方承担。
在彭龙公司提供的上述合同后附有《已投资资金状况》清单打印件一份，列明：土地费1200万元（手写注明余400余万）、设计费50万元、基坑设计6万元、人防地下室4万元、变更基桩设计7万元、勘探费17.8万元、基桩测试费12.6万元、监理费26万元、招投标及质检费12万元、消防费27万元、人防费32万元、三通一平费46万元、拆黄河边临时营业房10万元、市政配套费197万元、墙改费12万元、散装办4万元、产权证（预售证）43万元、垃圾押金2万元、白蚁防治2.6万元（手写注明余6000）。
2003年8月14日，上述甲、乙双方在2003年1月8日签订的《承包经营合同》基础上达成以下《补充协议》，内容如下：1、此前乙方已付给彭龙公司款合计735万元，彭龙公司在先期开发彭龙大厦中以朱端有等（名单附后）在市工商行、市中国人民银行办理的按揭贷款，现合计约有734万元的按揭贷款待偿还，乙方同意在本协议签订之日起替甲方在二年内还清（2005年8月30日前，全部提前还清），若乙方不能按每月偿还或不能在此约定的期限内全部还清，则甲方偿还该贷款。贷款合同中所购买的房屋产权归甲方所有，并退还乙方所给的贷款。2、原彭龙公司与市水产局之间的联合开发协议中约定彭龙公司应付水产局300万元。该款由乙方按彭龙公司与市水产局协议中约定的数额与期限负责替甲方偿还给市水产局。此款包括在1800万元内。如因水产局的92年与现实施定点图降低费用，或不支付此费用由甲乙双方各得百分之五十。3、乙方在原协议付甲方1800万元的基础上，乙方再付甲方已完成工程量的价款约600万元，最终，按依法确定的数额。4、甲方同意将彭龙公司的股东变更为郭志信、王炬明，注册资本由原来的500万元变为800万元。增加的300万元由乙方负责。5、乙方付给甲方款期限：2003年9月100万元；2003年10月200万元；2003年12月128万元；2004年2月200万元。6、签约前乙方在建行以彭龙大厦所贷按揭由乙方继续偿还。7、彭龙公司变更前的债权债务由甲方负责，变更后的由乙方经手的债权债务由乙方承担。8、如乙方不按本约定付款给甲方，彭龙公司股东变更为原股东。9、所欠款以彭龙大厦4、5、6、7、8层抵押。……
同日，彭龙公司原股东张学长、马传博（波）、陈召军将股权转让给王炬明、郭志信，约定公司转让前的债权债务由张学长承担，并在工商管理部门办理了股权转让手续及公司变更登记，彭龙公司的法定代表人亦变更登记为王炬明。变更登记后的彭龙公司名称、经营范围、经营期限不变。
2004年11月17日，王炬明将股权转让给孙丽娟（郭刚之妻），彭龙公司执行董事兼总经理由王炬明变更为郭志信（郭刚之父），作为公司法定代表人。王炬明不再对彭龙公司享有任何权利和义务。次日，彭龙公司至工商管理部门办理了股权变动及彭龙公司法定代表人变更为郭志信的相关手续。
2004年10月27日，张学长以对方不履行股权转让协议为由诉至江苏省徐州市中级人民法院，要求郭刚、王炬明、郭志信、彭龙公司将彭龙公司股权返还给其本人。在该案审理过程中，经法院主持调解，张学长（甲方）与郭刚、王炬明、郭志信、彭龙公司（乙方）于2005年4月30日达成调解协议，后张学长于2005年5月24日申请撤回起诉，江苏省徐州市中级人民法院出具了（2004）徐民二初字第168号民事裁定书。双方达成的《调解协议书》内容如下：在原承包协议和补充协议的基础之上，甲乙双方经协商，达成以下协议：1、乙方于本协议生效之日起全面接管原甲方经手办理的彭龙大厦项目中在中行、工行办理所有按揭贷款保证每月足额还贷，不得拖欠。甲方应配合乙方办理退房手续，如不及时办理视为甲方违约（乙方的责任除外，孙卫民、于大洲两户的退房手续由乙方负责）。若乙方不按时还贷款，银行或法院找到甲方及按揭贷款人承担责任，视为乙方违约。办理该套房屋手续产生的所有费用由乙方承担。2、原承包合同第十条中地下室一层靠北边青年路裙房部分产权无条件归甲方所有。由于乙方工程拖延造成甲方一定的损失，经双方协商，乙方补偿甲方50万元（此款工程竣工验收合格后一月内付清）。3、彭龙大厦中甲方已完成相关的工程造价，由甲方提供真实合法的材料，双方在一周内共同选择会计师事务所予以审计。审定的数额结合原承包合同1800万元（彭龙大厦项目原甲方应付而未付款项，应从1800万元中扣除）作为彭龙公司转让及项目合同总额，审定后一周内双方对账据实结算，对账后多退少补，余额应于对账后次月开始偿还，付款额度为每月付款20万元，且应于2005年12月30日前全部结算完毕。4、本协议签订后，乙方即付清所有已被执行的贷款户已划扣款项。该款项中所产生的执行及诉讼费均由乙方承担。甲方已还中行、工行按揭贷款66万元，乙方一周内落实后2005年6月、7月两个月还清给甲方（甲方撤诉之日乙方先付6万元）。5、甲方已完成工程款经会计师事务所审定后扣除470万元暂押在乙方用于支付建业公司（建湖工程队）执行款，不足部分的本息从付甲方款项中扣除，甲方负责协调建湖执行事宜（应在2005年5月20日前协调完毕），协调不成造成后果由甲方承担。甲方申请再审所得诉讼成果归甲方所有，并应于再审改判生效之日起2个月内付清给甲方。乙方应积极配合甲方进行诉讼。若乙方没有通过甲方认可造成诉讼障碍，造成甲方损失由乙方承担。6、原彭龙公司甲方担任法定代表人期间债权债务均由甲方承担，若债权人向彭龙公司主张，乙方应及时通知甲方，甲方应主动接洽和承担，如果造成彭龙公司财产被保全或执行，甲方在合理期间协调不成，则甲方应按债务数额向乙方付款以解除保全或执行。7、任何一方违反本协议中任一条款，则应当支付违约金50万元，同时可按未付款的总额随时起诉。8、师忠沛、杨建刚个人对本协议乙方应向甲方付款数额部分承担连带保证责任。担保期限：两年即2005年4月28日至2007年4月28日。9、本协议经法院调解后，可向人民法院直接申请强制执行。10、本协议一式六份，甲方一份，乙方三份，担保方各一份，甲乙双方签字后生效。甲方张学长，乙方郭刚及郭刚、郭志信、王炬明与彭龙公司的共同特别授权代理人王建华，担保方杨建刚、师忠沛均在《调解协议书》上签字，彭龙公司加盖了公司印章。
另查明，2002年10月28日，江苏建业建设集团有限公司（以下简称建业公司）曾起诉彭龙公司及渔工贸公司［（2002）徐民一初字第28号］，要求解除双方签订的《建设工程施工合同》；两公司支付工程款553.01万元、临时设施费37.66万元、停工损失21.195万元及违约金161.26万元，合计773.125万元。彭龙公司提出反诉，要求建业公司赔偿损失、违约金计200万元。生效判决［（2004）苏民终字第036号］确定彭龙公司于判决发生法律效力之日起10日内给付建业公司工程款及停工损失合计470.712415万元。2005年3月22日，建业公司再次起诉［（2005）徐民一初字第41号］，要求彭龙公司支付之前诉讼未涉及的周转材料租金及延期付款违约金合计210.489734万元。生效判决［（2007）苏民终字第0158号］确定：1、彭龙公司于判决生效后十日内支付建业公司周转材料租金246650.56元（自2002年1月25日至2002年4月3日的租金258.7×68＝17591.6元＋自2002年4月4日至2005年1月25日的租金222.82×1028＝229058.96元）；2、彭龙公司于判决生效后十日内返还建业公司周转材料模板112.6平方米、钢管300.77米、扣件150个、回形卡1369个、固角7.02平方米、角模57米、槽钢391.5米；3、判决生效后十日内彭龙公司支付建业公司利息损失，自2002年10月28日起至2004年12月20日止，计息本金为4647228.23元，利率按照中国人民银行规定的商业银行同期贷款利率计算。这两次诉讼确定的工程造价均不含甲供材，即工程甲方彭龙公司提供的钢材、木材、水泥等材料的价值。
还查明，江苏长安建设集团有限公司（以下简称长安公司）于2002年3月29日与张学长担任法定代表人的彭龙公司签订《建设工程施工合同》，承建了彭龙大厦基础（地下室底板至地下室顶板）工程。徐州汇鑫工程造价事务所有限公司（以下简称汇鑫所）于2003年8月21日出具工程造价咨询报告书，结论为：彭龙大厦基础（至地下室顶板）工程审定结算价为206.682887万元。
涉案彭龙大厦于2007年建成，并已投入使用。
2010年6月7日，张学长向江苏省徐州市中级人民法院提起（2010）徐民初字第37号民事诉讼，要求郭刚、郭志信、王炬明、彭龙公司支付欠款、违约金及利息损失合计3011.4984万元。
在该案审理期间，张学长申请对彭龙大厦项目转让时已完成工程量进行造价鉴定，具体如下：1、长安公司施工的地下室底板至地下室顶板工程；2、徐州旭阳建筑安装工程有限公司（以下简称旭阳公司）施工的消防水池、化粪池工程；3、徐州四海岩土基础工程有限责任公司（以下简称四海公司）施工的基础桩支护工程；4、开挖基础时造成徐州市蔬菜副食调味品总公司蔬菜分公司朝阳菜店（以下简称朝阳菜店）房屋毁损，在本案双方当事人项目交接前已进行拆除并赔偿朝阳菜店损失，经现场测量后鉴定拆除、建房的费用；5、交接时实际完成的临时设施大门、工棚、办公室、售房处等工程；6、交接时移交给彭龙公司的材料的价值；7、厦门京湘特种工程有限公司施工的彭龙大厦地下室外墙防水工程；8、徐州市海星房地产开发有限公司施工的基坑降水工程。江苏省徐州市中级人民法院依法委托徐州中瑞工程造价咨询有限公司（以下简称中瑞造价公司）对上述涉案工程造价进行鉴定。因当事人对长安公司施工的彭龙大厦地下室工程造价为206.682887万元不持异议，因此，该部分工程造价未纳入此次鉴定范围。中瑞造价公司于2011年4月18日出具了徐中鉴字（2011）第006号司法鉴定报告，结论如下：1、消防水池、化粪池工程，根据提供的消防水池图纸和现场勘查记录及合同，鉴定金额：18.675504万元；2、基坑支护工程，根据双方签订的施工合同书和图纸，鉴定金额：48.113953万元；3、朝阳菜店原拆原建，根据彭龙公司与朝阳菜店签订的协议并结合现场测量记录，此房屋是由于彭龙大厦基础开挖造成房屋开裂不能使用，所以要拆除重建，鉴定金额：18.493731万元；4、现场临时设施，根据提供的临时设施图纸，鉴定金额为：7.71153万元；5、剩余材料，根据双方认可的材料交接清单及施工期间的材料信息价，鉴定金额为：9.602153万元；6、地下室外墙防水，根据施工图纸和地下室外墙防水做法，鉴定金额为：5.651455万元；7、降水工程，根据双方签订的降水协议及补充说明，鉴定金额为：3.551075万元。以上合计111.799401万元。
同时，张学长申请对建业公司生效判决书确定的工程范围内的甲供材进行司法鉴定，江苏省徐州市中级人民法院依法委托徐州方正会计师事务所有限公司（以下简称方正所）进行鉴定，方正所于2011年4月12日出具《关于彭龙开发水产大厦工程项目原判决书范围内甲供材价款的鉴定报告》，结论如下：四份生效判决书认定的工程范围内甲供材价款初步鉴定金额为265.9452万元。
2009年8月6日，彭龙公司向江苏省徐州市中级人民法院提起（2009）徐民三初字第91号民事诉讼，要求张学长返还应投资而未投资的1086万元。
该案经江苏省徐州市中级人民法院审理后认为：双方在先后签订的三份协议上，均确定彭龙大厦项目打包转让费用（前期土地手续等投入）为1600万元，变更后的彭龙公司部分履行了协议，亦未在协议签订后一年内行使撤销权，且在诉讼期间未举证证实其代为支付《已投资资金状况》清单上列明应由张学长负担的费用，在其举证不能的情况下，其要求张学长返还多支付项目转让费的请求，缺乏事实和法律依据，遂判决驳回彭龙公司诉讼请求。彭龙公司不服该判决，向江苏省高级人民法院提起上诉，该院经审理裁定将该案发回重审。
本案重审审理过程中，彭龙公司明确其诉讼请求为要求张学长返还超付转让款669.55468万元。
一、应付款，彭龙公司主张为1800万元打包款加50万元补偿款，张学长认为还应当包括电梯定金50万元，违约金50万元，已完成工程量价款573.159682万元。针对电梯定金，彭龙公司提供其与徐州万事达机电设备工程有限公司签订的电梯销售合同、徐州万事达机电设备工程有限公司致彭龙公司关于电梯销售合同价款已经支付完毕的函件、徐州万事达机电设备工程有限公司部分票据存根复印件证实彭龙大厦的电梯是彭龙公司购买安装。张学长质证认为彭龙公司购买电梯与其无关，不能免除其在合同中约定的支付电梯定金的责任。
二、彭龙公司主张其已支付款项包括以下几部分：
1、根据《调解协议书》约定，甲方（张学长）已完成工程款经会计师事务所审定后扣除470万元暂押在乙方用于支付建业公司（建湖工程队）执行款，不足部分的本息从付甲方款项中扣除，甲方负责协调建湖执行事宜，协调不成造成后果由甲方承担。该约定是指彭龙公司因法院执行行为向建业公司付款超过470万元的部分由甲方承担，现建业公司已经申请执行的本息合计为691.40986万元，对超过470万元的部分即221.40986万元，应当扣除。张学长对此的意见为建业公司的工程款彭龙公司应按审计数额全额支付。
2、彭龙公司代付徐州大湖水泥厂执行款22.147万元。对此，张学长予以认可。
3、水产公司曾经用土地抵押帮张学长贷款，因张学长未能偿还，彭龙公司代为偿还41.99782万元。张学长认可该款系彭龙公司代为偿还，但认为该款应由彭龙公司来还，因为双方有口头约定。彭龙公司否认有此约定。
4、彭龙公司于2005年8月缴纳2笔市政配套费71.4万元，2003年12月缴纳白蚁防治费0.6万元，合计72万元。该款项应当包括在《已投资资金状况》清单的1600万元中，属于张学长应当缴纳而没有缴纳导致由彭龙公司缴纳的款项，因此应当由张学长承担。张学长认为按约定该费用应该由彭龙公司负担。
5、彭龙公司向渔工贸公司代付土地款49.5万元，该款项应当包括在《已投资资金状况》清单的1600万元中，属于张学长应当支付而没有支付导致由彭龙公司支付的款项，因此应当由张学长承担。张学长不予认可，认为其已向水产公司支付完毕。
6、张学长在《已投资资金状况》清单中列明土地费1200万元，而根据彭龙公司（张学长）和水产公司签订的协议，应付款项为1008万元，由于该款仅支付了315万元，加上彭龙公司垫付的49.5万元，尚欠643.5万元属于张学长应当支付而没有支付将来要由彭龙公司支付的款项。张学长不予认可，认为水产公司欠款其已经支付完毕。
7、已付款1469万元，双方无争议。
以上7项合计共计2519.55468万元，减去彭龙公司应当支付的款项1850元，即为张学长应当返还的款项669.55468万元。
原审法院认为：考量彭龙公司的诉讼请求能否成立，首先应确定其请求是否有合同依据。双方2003年1月8日签订的《承包经营合同》及同年8月14日签订的《补充协议》，实质上是彭龙大厦房地产项目及彭龙公司的转让，该协议是在平等自愿协商基础上达成的，是双方真实的意思表示，且不违反法律强制性规定，协议合法有效。双方当事人均应按照约定履行各自的义务。此后，在双方因股权转让产生纠纷，张学长诉至法院后，双方当事人及案外人在诉讼期间于2005年4月30日达成《调解协议书》，该调解协议是《承包经营合同》和《补充协议》的进一步补充和细化，亦是双方的真实意思表示。上述三份协议均为合法有效，对各方当事人具有拘束力，可以作为确定本案各方当事人权利义务的依据。
其次，彭龙公司的诉讼请求应否得到支持，应当通过其与张学长之间的协议履行情况来进行判断，如果彭龙公司已经支付的款项，超过张学长应得款项，超过部分应予支持。
一、关于应付款项，彭龙公司主张是1800万元打包款加上50万元补偿款。张学长则主张还应包含电梯定金50万元，违约金50万元，工程款573.159682万元。对此原审法院认为：
（一）打包款1800万元。根据双方当事人签订的三份协议，彭龙公司房地产项目转让打包款为1800万元。但是，由于双方在《调解协议书》中明确约定彭龙大厦原甲方（张学长）应付而未付款项应从1800万元中扣除，且张学长认可双方是根据《已投资资金状况》清单确定的打包款，故《已投资资金状况》清单中如有张学长未能支付而彭龙公司实际支付的款项，应从1800万元中扣除。应扣除款项包括：
1、应付给水产公司的数额。双方在《补充协议》第二条约定，张学长依照联合开发协议应支付给水产局300万元，该款由转让后的彭龙公司按照原彭龙公司与水产局的协议中约定的数额与期限负责替张学长偿还给水产局，此款包含在1800万元中。如该费用降低或不支付此费用，双方各得50%。该协议确认的内容涉及对水产公司的债务。现渔工贸公司对双方确认的数额提出异议，而张学长提供的证据只能证明当时其向水产公司支付了315万元，加上彭龙公司后来支付的49.5万元，对张学长和渔工贸公司约定的1008万元收益，尚欠付643.5万元。由于该款属于《已投资资金状况》清单中张学长应当支付的款项，故应当从1800万元中扣除。
2、市政配套费71.4万元及白蚁防治费0.6万元，合计72万元。根据双方认可的《已投资资金状况》清单，市政配套费及白蚁防治费用属于张学长应当负担的部分，现张学长未实际缴纳，而彭龙公司代为缴纳，彭龙公司要求扣除，应予支持。
3、彭龙公司代付土地款49.5万元。根据《已投资资金状况》清单，该款属于张学长应当支付而没有支付的部分，彭龙公司代为支付，应予扣除。
（二）电梯定金50万元。双方签订的《承包经营合同》第八条约定，张学长与龙达电梯公司所签订的电梯购销合同转由转让后的彭龙公司继续履行，原张学长已付给龙达电梯公司的50万元定金由彭龙公司在合同生效后6个月内支付给张学长。张学长据此主张彭龙公司应当支付50万元，彭龙公司提供其与徐州万事达机电设备工程有限公司签订的电梯销售合同、徐州万事达机电设备工程有限公司致彭龙公司关于电梯销售合同价款已经支付完毕的函件、徐州万事达机电设备工程有限公司部分票据存根复印件，主张电梯款不应再支付。张学长质证认为彭龙公司购买电梯与其无关，不能免除双方约定的50万元电梯款的支付义务。原审法院认为，尽管双方在《承包经营合同》中对此有约定，但张学长既未提供购销合同，又未提供定金收据，无法证实50万元定金客观存在，而彭龙公司已经证明所用电梯系其自购，从客观公平的角度出发，暂不支持彭龙公司向张学长支付电梯定金。当然，鉴于双方在《承包经营合同》中曾经有过明确约定，如果张学长能够举证证实其实际支付了50万元定金且由于彭龙公司的原因导致50万元定金损失，仍可向彭龙公司主张权利。
（三）违约金50万元。关于违约金问题，双方首先在《彭龙大厦开发项目承包经营合同》第5-4条中约定：本协议违约金数额为180万元；此后在《调解协议书》第7条中约定：任何一方违反本协议中任一条款，则应当支付违约金50万元，同时可按未付款的总额随时起诉。双方先后签订三次协议，每次均约定付款期限，但是彭龙公司未按照约定时间支付转让费及相关款项，存在违约行为，应向张学长支付违约金。鉴于双方在《调解协议书》中约定已完成工程量的鉴定由双方共同启动，但是双方均未在约定的时间内启动鉴定程序，故支持彭龙公司承担50万元违约金，该款纳入彭龙公司应付款项。
（四）根据双方的协议约定，彭龙大厦的转让款包含已完成工程量价款，故该款应当纳入彭龙公司应付款范围进行计算。双方在《承包经营合同》第二项约定：已完成工程量由审计部门审定后，由彭龙公司支付；《补充协议》第三条规定，彭龙公司再付张学长已完成工程量的价款约600万元，最终按依法确定的数额；《调解协议书》第三条约定彭龙大厦中张学长已完成相关的工程造价，由张学长提供合法的材料，双方在一周内共同选择会计师事务所予以审计。审定的数额结合原承包合同1800万元作为彭龙公司转让及项目合同总额，审定后一周内双方对账据实结算。以上约定说明彭龙公司的转让款应包含已完成工程量价款，彭龙公司仅以1850万元作为张学长的投资款没有依据。
转让前已完成工程量价款主要包括：
1、长安公司施工的彭龙大厦基础（地下室底板至地下室顶板）工程206.682887万元。
该部分工程造价经汇鑫所审核结算价为206.682887万元，郭刚、彭龙公司对于数额无异议，但是主张该206万余元系由彭龙公司支付，为证明其主张，彭龙公司提交如下证据：（1）2003年11月27日其与旭阳公司（乙方）签订的协议书一份，主要内容：①彭龙大厦地下室工程经甲方（彭龙公司）委托审计部门审定206.682887万元。2003年11月26日前已付146.7万元，经双方对账确认，彭龙公司尚欠乙方60万元。……④彭龙公司同意乙方代表长安公司结算领取彭龙大厦地下室工程款。（2）同日5万元支票存根及10万元收款收据各一张、自行记账账册二页，欲证明206万余元均是彭龙公司支付。张学长对于以上证据的真实性、合法性不予认可，认为该工程的工程款系张学长支付，为证明其观点，张学长提交以下证据：彭龙公司与长安公司、张学长夫妻、王炬明夫妻及徐州三源机电设备制造有限公司（以下简称三源机电公司）于2003年4月18日签订的协议书及（2003）徐二证经内字第4461号公证书一份，协议主要内容：长安公司承建的彭龙大厦基础工程已于2002年6月完工；化粪池和消防水池等零星工程由双方另行商定结算造价，不在已报的竣工结算书之内；甲方（彭龙公司）已于2003年4月18日前付工程款110万元，2003年5月30日前再付50万元，余款2003年6月30日前一次性付清；张学长夫妻用自有房屋为彭龙公司上述债权债务提供抵押担保；王炬明夫妻用自有车辆为彭龙公司上述债权债务提供抵押担保；三源机电公司、张学长、王炬明为上述债权债务提供连带责任担保，担保期限自2003年4月18日至2003年10月17日。各方于2003年4月23日至徐州市第二公证处对上述协议书进行了公证。郭刚、彭龙公司对于协议书及公证书的真实性无异议，但认为协议约定已付的110万元是王炬明、郭刚承包经营后向长安公司支付的，之后的款项一直拖欠，直到2003年11月27日又达成新的付款协议，才将206万元付清。张学长未提交票据证明该工程款系张学长个人支付。
原审法院认为，长安公司承建的彭龙大厦基础工程造价已经汇鑫所审核确定，双方对于工程造价数额均不持异议，但是对于由谁支付的工程款存在争议。根据双方三份协议约定，转让前完成的工程造价如果系张学长支付，那么转让后的彭龙公司应支付给张学长。长安公司承建的该工程于2002年6月完工，经公证的协议书确认彭龙公司已于2003年4月18日前支付工程款110万元，而此时张学长仍为彭龙公司的法定代表人并实际掌控公司，该款应视为张学长支付。彭龙公司虽主张该110万元为郭刚、王炬明支付，理由是此时两人承包经营，但未就此提交证据证明，对其该项抗辩，不予采信。张学长已支付给长安公司的110万元工程款可以纳入到已完成工程价款范围中，彭龙公司以后若能提交足够证据证明该206万余元全部系其支付，可另行主张。
2、四份生效判决书确定的张学长已付款85.415081万元，彭龙公司无异议，该款应纳入转让时已经完成工程价款范围。
3、生效判决书确定工程范围内的甲供材265.9452万元。四份生效的判决书认定彭龙公司应向建业公司支付的工程款均不含甲供材，这部分费用张学长已实际支出，郭刚等人虽有异议，但是不能证明在2003年8月彭龙公司过户前工程的甲供材款项由其支付，因此，彭龙公司应按照方正所鉴定报告确定的数额向张学长支付甲供材价款265.9452万元。
4、转让前已经完工的其他工程111.799401万元。彭龙公司对于地下室外墙防水及降水工程数额不持异议，该两项数额可以确认。消防水池、化粪池工程，张学长提交的公证书所附的其与长安公司等签订的协议中明确约定，该两项工程不包含在长安公司报送的结算造价中，也就是说不含在汇鑫所审核确定的206万余元中，基坑支护工程、现场临时设施及朝阳菜店原拆原建确已实际发生，剩余材料有双方的交接单，郭刚、郭志信及彭龙公司也未提交证据证明其支付了上述工程的工程款，因此，中瑞造价公司出具的鉴定报告可以作为本案的定案依据。
以上可以确认的转让前已完成工程量的工程造价为573.159682（110＋85.415081＋265.9452＋111.799401）万元。
（五）补偿款50万元，双方无争议。
综上几项，彭龙公司根据所签三份协议应当向张学长支付的款项为1800-643.5-72-49.5＋50＋50＋573.159682=1708.159682万元。
二、关于已付款。
1、已付现金735万元。彭龙公司已付给张学长现金735万元，该数字系双方在《补充协议》中确认，且双方无争议，确认为已付款。
2、替还银行贷款734万元。双方在《补充协议》和《调解协议书》中均约定734万元贷款（以朱端有等人名义办理的银行贷款）由彭龙公司代为偿还，张学长无异议，故可确认为已付款。
3、支付建业公司执行款221.40986万元（超出470万元部分）。彭龙公司主张《调解协议书》约定的“甲方（张学长）已完成工程款经会计师事务所审定后扣除470万元暂押在乙方用于支付建业公司（建湖工程队）执行款，不足部分的本息从付甲方款项中扣除，甲方负责协调建湖执行事宜，协调不成造成后果由甲方承担”系指彭龙公司因法院执行行为向建业公司付款超过470万元的部分由张学长承担，但张学长予以否认，从该条款的文义表述来看也不能得出该部分款项应由张学长负担的结论，故对彭龙公司该主张，不予支持，该款不应视为已付款。
4、彭龙公司代付徐州大湖水泥厂执行款22.147万元。由于张学长同意扣除该款，故可确认为已付款。
5、彭龙公司代还贷款41.99782万元。由于张学长认可该款系彭龙公司代为偿还，只是主张该款应由彭龙公司来还，因为双方有口头约定。但彭龙公司对此予以否认，且张学长未能举证证实双方对此有口头约定。故将此款确认为已付款。
以上五项相加，能够认定的彭龙公司已付款数额为1533.14482万元（735＋734＋22.147＋41.99782=1533.14482）。
综上所述，彭龙公司应付款项为1708.159682万元，而已支付款项为1533.14482万元，其履行款项并未超过其应付款项，现主张要求张学长返还，没有事实和法律依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回彭龙公司的诉讼请求。案件受理费86960元，由彭龙公司负担。
宣判后，彭龙公司不服，向本院提起上诉称：1、双方在《调解协议书》中约定470万元暂押在乙方用于支付建业公司（建湖工程队）执行款，不足部分的本息从付甲方款项中扣除，现彭龙公司因法院执行已支付建业公司691.40986万元，超出221.40986万元应由张学长承担。2、双方《承包经营合同》约定合同签订之前，甲方因该工程项目与他人所签合同，经乙方确认方对乙方有约束力，否则全部由甲方承担责任，与乙方无关。转让前已经完工的其他工程111.799401万元所涉及的合同均系张学长与案外人签订，未经过郭刚、王炬明的确认，故应由张学长自行承担责任。3、张学长未按照《调解协议书》的约定协调执行事宜，未按约提供审计资料导致审计无法进行，彭龙公司支付建业公司工程款本息超过470万元，超过部分视同对张学长付款，因此彭龙公司不存在违约行为，不应支付违约金50万元。综上，彭龙公司已经超付208.194399万元，请求改判张学长返还208.194399万元转让款或将本案发回重审，一、二审案件诉讼费用由张学长负担。
张学长答辩称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，应当发回重审。
郭刚陈述意见同意彭龙公司的上诉请求。
渔工贸公司陈述意见认为：无论是张学长还是彭龙公司均未按约定给付土地款，渔工贸公司曾多次向各方主张土地款，渔工贸公司必须参加本案诉讼。请求法院依法裁判。
一审查明事实与本院二审查明事实一致，本院予以确认。
二审另查明：针对（2004）苏民终字第036号（以下简称前案）和（2005）徐民一初字第41号［（2007）苏民终字第0158号］（以下简称后案）生效判决，彭龙公司因法院执行已支付建业公司655.40986万元，其中前案执行568.67万元，后案执行86.73986万元。二审期间，彭龙公司认可因法院执行已支付建业公司655.40986万元，表示其主张的691.40986万元系计算错误。
经当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、彭龙公司支付给建业公司的执行款185.40986万元应否计入已付款；2、张学长主张的转让前已完工的其他工程111.799401万元应否计入应付款；3、张学长主张违约金50万元应否计入应付款。
本院认为：本案双方当事人通过签订《承包经营合同》及《补充协议》并在此基础上达成《调解协议书》，以返还张学长前期投入及支付补偿款等形式，完成了彭龙大厦房地产项目及彭龙公司的转让，该转让行为系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，转让过程中所形成的一系列协议依法应认定为有效，双方均应按照协议的约定履行义务。
关于建业公司的执行款，《调解协议书》约定：“甲方（张学长）已完成工程款经会计师事务所审定后扣除470万元暂押在乙方（彭龙公司）用于支付建业公司（建湖工程队）执行款，不足部分的本息从付甲方款项中扣除，甲方负责协调建湖执行事宜（应在2005年5月20日前协调完毕），协调不成造成后果由甲方承担。”彭龙公司主张，按照《调解协议书》的约定，对于建业公司的工程款，彭龙公司只需承担470万元，多出款项应由张学长承担。现针对两份生效民事判决，彭龙公司因法院执行已支付建业公司655.40986万元，超出185.40986万元应由张学长承担。张学长则主张，转让前已完成工程量价款应由彭龙公司承担，对于法院执行超出的185.40986万元也应由彭龙公司承担。对此，本院认为，第一，双方在《调解协议书》中约定彭龙公司应支付给张学长的款项包含1800万元（扣除张学长应付而未付款项）及转让前已完成工程量价款，其中理应包含建业公司工程款。第二，双方在《调解协议书》中约定彭龙公司暂扣470万元用于支付建业公司执行款，不足部分的本息从付张学长的款项中扣除，由张学长负责协调执行事宜，协调不成造成后果由张学长承担，该约定亦系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效，对双方当事人均有约束力。第三，双方在签订《调解协议书》时，后案刚刚诉讼，前案生效判决已经做出，从双方约定的暂扣款数额、协调执行事宜、申请再审等内容来看，针对的应仅是前案执行款项。因此，建业公司申请执行前案568.67万元，对超出470万元的部分即98.67万元，按照双方在《调解协议书》中的约定，应由张学长承担，且该超出部分中包含的滞纳金等款项系由于张学长未成功协调执行事宜造成的后果，由张学长承担该笔费用亦符合双方约定。但对于后案执行款的承担，双方在《调解协议书》中并未约定，彭龙公司要求按照《调解协议书》的约定由张学长承担，没有合同依据，本院不予支持。
关于转让前已经完工的其他工程111.799401万元，按照双方约定，彭龙公司应将转让前已完成工程量价款支付给张学长，一审期间，彭龙公司对于地下室外墙防水及降水工程数额并无异议；消防水池、化粪池工程，2003年4月18日签订的协议书中已明确约定另行商定结算造价，王炬明即为协议一方；基坑支护工程、现场临时设施及朝阳菜店原拆原建，有当事人签订的施工合同、协议、图纸等证实确已实际发生；剩余材料有双方的材料交接清单予以证实，故彭龙公司主张转让前已经完工的其他工程111.799401万元所涉及的合同均系张学长与案外人签订，未经过郭刚、王炬明的确认，因此应由张学长自行承担责任，与事实不符，其主张本院不予采信。
关于违约金，双方在《承包经营合同》及《调解协议书》中均约定了违约金条款，根据查明事实，彭龙公司并未按照双方签订的相关协议约定的付款期限给付转让款，至今仍差欠部分款项，存在违约行为，故张学长主张彭龙公司承担违约金50万元，有事实与合同依据，彭龙公司主张将违约金从应付款中扣除，本院不予支持。
综上，彭龙公司应付款数额为1800-643.5-72-49.5＋50＋50＋573.159682=1708.159682万元，已付款数额为1631.81482万元（735＋734＋22.147＋41.99782＋98.67万元','2018-10-02
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