浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙民终字第77号
上诉人（原审原告）杭州××纱××有限公司，住所地
杭州市××区××里都村。
法定代表人楼××。
委托代理人章××。
委托代理人周×。
被上诉人（原审被告）恒元××控股集团有限公司，住
所地杭州市××区××街道××路××幢。
法定代表人郁××。
委托代理人杨××。
上诉人杭州××纱××有限公司（以下简称晓阳××）
与被上诉人恒元××控股集团有限公司（以下简称恒元××）
建设工程施甲同纠纷一案，杭州市中级人民法院于2009年2月2
日作出（2007）杭某一初字第32号民事判决，晓阳××不服该
判决，向本院提出上诉。本院于2009年4月17日立案受理后，
依法组成合议庭，于同年4月29日公开开庭审理了本案。晓阳
××的委托代理人章××、周×，恒元××的委托代理人杨×
×，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院根据当事人提出并经庭审质证的书证，以及当
事人陈述，认定以下事实：
2004年11月3日，晓阳××与浙江萧丙建工集团有限公司（恒元××的前身，以下简称萧某某司）签订《建设工程施甲
同》一份，约定：晓阳××将车间1工程甲包某某建公司施工
；工程丁为单位工程一幢（建筑面积11086.64平方米）；资金
来源为自筹；承包范围为施工图范围内的土建及室内水电安装
工程；合同价款为510万元；竣工日期为开工后258天；合同还
对合同价款及调整、质量与验收、竣工验收与结算及违约等事
项作了约定。合同履行过程壬，双方发生了争议。2005年5月8
日，萧某某司诉至杭州市萧丙区人民法院，要求解除其与晓阳
××签订的《建设工程施甲同》；支付工程造价费用1552380
元（其中已完成部分工程总价1068564元、临时设施费188372
元、机械设备闲置台班费103481元、现场多余的材料费691963
元，扣除已付工程款500000元）；赔偿停工的人工损失80500
元；赔偿停工期间的现场维护费53441元。后萧某某司变更诉
讼请求，不再主张现场多余的材料费691963元。2006年5月10
日，杭州市萧丙区人民法院作出（2005）萧乙一初字第1480号
民事判决，认为：萧某某司与晓阳××订立的建设工程施甲同
依法成立并有效，双方均应按合同约定的相关条款履行各自的
义务。因合同约定该工程由萧某某司垫资施工，晓阳××向萧
某某司丙供银行资金保函，作为履约担保，晓阳××在履行合
同过程壬，未办理银行资金保函，经催告后在合理期限内仍未
履行，故萧某某司有权解除合同。晓阳××辩称双方曾商定，
萧某某司在收取首期预付款中不予扣除履约保证金，晓阳××
也不再向萧某某司丙供银行资金保函，因未能提供相关证据，
故不予采信。合同解除后，晓阳××应按萧某某司实际完成的工程乙支付工程款。因导致双方解除合同的责任在晓阳××，
故晓阳××应承担合同解除后的赔偿责任，赔偿萧某某司由此
而造成的合理损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第
九十四条第（三）项、第九十七条的规定，判决：一、解除萧
某某司与晓阳××于2004年11月3日订立的建设工程施甲同。
二、晓阳××支付萧某某司某某款893530元。三、晓阳××赔
偿萧某某司甲时设施费188372元、停工的人工损失80500元、
机械设备闲置台班费22945.93元、停工期间的现场维护费2070
0元等损失312517.93元。四、上述二、三项合计，晓阳××应
支付萧某某司1206047.93元，扣除已付的500000元，尚应支付
706047.93元，此款在判决生效后十五日内履行。五、驳回萧
某某司的其余诉讼请求。判决后，晓阳××不服提出上诉。杭
州市中级人民法院于2006年11月27日作出（2006）杭某一终字
第967号民事判决，认为：萧某某司与晓阳××订立《建设工
程施甲同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的
禁止性规定，该合同合法有效，双方当事人均应按合同约定的
条款履行各自的义务。合同约定本案所涉工程由萧某某司垫资
施工，晓阳××向萧某某司丙供银行资金保函，作为履约担保
。但晓阳××在合同履行过程壬，一直未办理银行资金保函。
2005年1月14日，萧某某司出具重新开工承诺书后，晓阳××
支付了工程款50万元，但该款是在双方当事人发生纠纷后，经
河上镇人民政府协调后晓阳××支付的工程款，在重新开工承
诺书中并未约定萧某某司收取该笔工程款时晓阳××不予扣除
履约保证金，或晓阳××不再向萧某某司丙供银行资金保函，故晓阳××应该向萧某某司丙供银行资金保函。之后经萧某某
司催告，晓阳××在催告的合理期间内仍未履行提供银行资金
保函的合同义务，晓阳××已构成违约，萧某某司有权解除建
设工程施甲同，杭州市萧丙区人民法院据此判决并无不当。晓
阳××上诉所称杭州市萧丙区人民法院判决解除合同错误的上
诉理由不能成立，不予支持。合同解除后，晓阳××应按萧某
某司实际完成的工程乙支付工程款。根据建银造价中心对完成
部分工程的造价结论：已完成部分造价672137元。建银造价中
心对未完工程应计金额是否按《建设工程施甲同》23.3-
2条款，即施工图范围内的工程乙减少按投标报价预算同比例
下浮的95%返还给发包人进行计算，具体金额为221393元由法
院确定。建银造价中心实际计算方式是按投标价减去已完成部
分造价再乘以5%得出221393元，即未完成某某量的5%是否应该
给承包人萧某某司。合同约定的该条款是对施工图范围内的工
程乙减少所约定的返还方式，而未约定对未完成某某量的5%返
还给萧某某司。故本案不应适用《建设工程施甲同》23.3-
2条款约定进行计算工程乙，对该部分工程造价221393元不应
计算在已完成某某造价中返还给萧某某司，杭州市萧丙区人民
法院采纳建行造价中心对未完成某某应计金额5%即221393元并
计算在萧某某司已完成部分工程造价中不妥，应予扣除，晓阳
××上诉请求扣除工程款221393元的理由成立，予以支持。因
导致双方解除合同的责任在晓阳××，晓阳××应赔偿萧某某
司由此而造成的合理损失。杭州市萧丙区人民法院在审理案件
过程壬，依据萧某某司的申请，委托建银造价中心和杭州市萧丙区价格认证中心对工程造价及辅助设施的价格进行鉴定；同
时萧某某司乙请杭州市萧丙区公证处对本案所涉建设工地上现
有物品进行清点并保全证据。杭州市萧丙区人民法院根据建银
造价中心的工程造价鉴定书、杭州市萧丙区价格认证中心的萧
价认经（2006）第019号鉴定书结论、杭州市萧丙区公证处的
公某某及本案的实际情况，对萧某某司损失的认定并无不当。
上诉人晓阳××上诉所称工程造价鉴定书、价格鉴定结论书和
公某某的取得不是由萧某某司乙请所取得的理由不能成立，不
予采纳。综上所述，杭州市中级人民法院依照《中华人民共和
国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人
民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十七条之规定
，判决：一、维持杭州市萧丙区人民法院（2005）萧乙一初字
第1480号民事判决主文第一、三、五项；二、变更杭州市萧丙
区人民法院（2005）萧乙一初字第1480号民事判决主文第二项
为晓阳××支付萧某某司某某款672137元。三、撤销杭州市萧
丙区人民法院（2005）萧乙一初字第1480号民事判决主文第四
项。四、上述款项于判决生效之日起十日内支付完毕。上述判
决生效后，恒元××申请法院予以强制执行，晓阳××已于20
07年4月26日支付执行款488854.93元及申请执行费2989元。审
理中，原审法院根据晓阳××的申请委托上海市建筑科学研究
院房屋质量检测站对工程丙进行鉴定，其于2007年9月10日出
具《工程丙检测与鉴定报告》一份，结论为：（1）经本次检
测，基础施某某量存在严重的问题，主要有①基础肋梁和翼板
截面尺寸有较大偏差情况；②混凝土抗压强度分布于13.0-38.2mpa范围，多数偏低，未达到设计c30要求。（2）基础混
凝土强度不满足设计要求，降低了基础的承载能力，验算结果
也表明部分基础承载力不足。建议按上部结构的续建要求由原
设计单位对基础承载力作进一步复核，并采取适当补强措施进
行处理。根据上述结论，原审法院向鉴定单位发函，要求其对
该鉴定结果对工程丙所造成的影响作进一步说明。上海市建筑
科学研究院房屋质量检测站于2007年10月26日作出两点说明，
意见为：1、经检测后表明某某施某某量存在问题，尤其是混
凝土强度未达到设计要求，造成基础承载力降低，影响安全使
用。按上部结构续建要求对基础承载作进一步复核，并采取适
当措施进行补强后能达到设计要求。至于“拆除重建”或“加
固处理”的费用对比已超出我站资质范围，应另行委托有资质
单位进行分析。2、如采取补强措施，应先委托原设计单位按
上部续建要求对现有基础承载力作进一步复核，并进行专项加
固设计与施工。此后，原审法院根据恒元××的申请委托浙江
省建筑科学设计研究院有限公司进行基础加固方案设计，该公
司出具了《基础加固设计方案》。同时，原审法院根据恒元×
×的申请又委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司对基础加固的
费用进行鉴定，该公司出具《工程造价咨询报告书》一份，载
明：该加固工程的造价为92703元。
2007年1月28日，晓阳××诉至原审法院，请求判令恒元
××：1、赔偿晓阳××己付工程款损失991853.93元，并按银
行同期同类贷款利率计赔利息损失至实际支付之日止（暂计算
至2007年6月30日为77995.35元，2007年6月30日以后按每日157.47元计赔利息损失），本项合计1069849.28元。2、从实际
开工之日起每天按合同总价的万分之五向晓阳××赔偿工期延
误损失至车间基础及地梁工程重建完工之日止（暂计算至2007
年6月30日为946天，为2412300元）。以上二项合计3482149.2
8元。3、将晓阳××场地恢复原状，拆除并清理车间1项目的
基础和地梁工程。4、承担本案诉讼费、保全费。
原审法院认为，（一）关于晓阳××提出的工程款损失
及拆除、清理与恢复原状的请求。根据已生效的杭州市中级人
民法院（2006）杭某一终字第967号民事判决，其已认定晓阳
××与恒元××之间签订的《建设工程施甲同》合法有效及上
述合同的解除系因晓阳××的违约行为所导致，并对恒元××
要求晓阳××支付工程款及赔偿相关损失的诉讼请求的合理部
分予以了支持。虽然该案件的审理过程壬未直接涉及工程的质
量问题，但恒元××在要求晓阳××支付工程价款的同时，其
所完成并交付的工程丁仍然必须符某某同约定的质量标准。现
根据本案中所作的工程丙鉴定，恒元××所完成的工程戊实不
符某某同约定，故晓阳××要求恒元××赔偿损失的诉讼请求
完全合理。本案中晓阳××是以工程庚在严重质量问题已全部
无法使用为前提确定了相应的赔偿标准，但根据恒元××申请
作出的二项某某的结论，恒元××所施工完成的基础工程己应
的加固施工后，基础承载力完全可以达到合同约定的设计要求
，且经鉴定该加固费用为92703元。由于根据（2006）杭某一
终字第967号民事判决，恒元××已完成的工程的造价为67213
7元，考虑该工程经加固后的承载力完成可以达到设计要求，而加固所需费用又远小于拆除重建的费用，故晓阳××提出的
以全部拆除的方式按其已支付工程款的标准予以赔偿的请求，
显然会造成更大的损失，也不符合经济原则，因此对晓阳××
要求恒元××将场地恢复原状，拆除并清理车间1项目的基础
和地梁工程的诉讼请求，不予支持。现根据本案的客观情况及
鉴定得出的加固费用金额，结合考虑工程经加固施工后基础承
载力标准虽然可以达到设计要求，即基础承载力可以满足继续
使用的技术条件，但混凝土强度确实与合同的约定仍存在一定
差距的实际状况，即恒元××履行合同存在一定瑕疵，故对晓
阳××因恒元××交付的工程不符某某同约定的质量标准而提
出的赔偿请求，部分予以支持，具体金额除包括加固费用外，
另按已完成某某造价的5%予以赔偿，合计为126310元。至于晓
阳××提出的赔偿利息的请求，由于上述赔偿款项是根据实际
产生的损失来确定，并不是对已付工程款的返还，故晓阳××
要求按其已支付工程款的金额及时间赔偿相应利息的请求，缺
乏依据，不予支持。（二）关于晓阳××提出的工期延误损失
。晓阳××对于其提出的“工期延误”损失已明确表示系从开
工开始直至工程重建完工为止，故根据本案的实际情况该“工
期延误”可分为工程施乙间发生的工期延误及由于恒元××所
交付工程庚在质量问题而导致无法继续进行上部工程辛设的工
期延误。对于工程施乙间的工期延误损失，根据已生效的杭州
市中级人民法院（2006）杭某一终字第967号民事判决，其已
认定系因晓阳××的违约行为导致合同无法继续履行，故该期
间的工期延误并不是恒元××的原因造成。虽然从本案审理情况看，在工程癸过程壬，恒元××所完成的工程丁就已经存在
一定的质量问题，但这显然不是工程施乙间造成工期延误的直
接原因，否则晓阳××在（2006）杭某一终字第967号案件审
理过程壬必然会以此作为抗辩理由，并予充分的举证。因此，
在工程施乙间造成工期延误的原因仍然是因为晓阳××未能按
协议约定提供银行资金保函，而该工程施乙间的工期延误又以
计算至（2006）杭某一终字第967号案件审理结束时止更为合
理，故对晓阳××要求恒元××承担从开工开始至（2006）杭
某一终字第967号案件审理结束时止的工期延误损失的请求，
不予支持。而对于因恒元××所交付工程庚在质量问题而导致
无法继续进行上部工程辛设的工期延误损失，虽然在（2006）
杭某一终字第967号案件中，晓阳××与恒元××之间的《建
设工程施甲同》已被解除，即在上述判决生效后，双方之间已
终止了工程施丙系，也不存在工期延误的说法，但晓阳××所
主张的工期延误损失中的“从（2006）杭某一终字第967号案
件审理结束至现在为止的时间范围内的因无法继续进行上部工
程辛设的损失”仍然是客观存在的，只是其表述为“工期延误
损失”并不准确，实质是因工程丙问题造成晓阳××无法直接
委托其他施工单位继续进行上部工程辛设而导致整个工程癸工
期延长的损失。而恒元××在根据（2006）杭某一终字第967
号判决取得工程价款的同时，交付符某某同约定质量标准的工
程项目也是其应当履行的合同义务。现根据已查明的事实，由
于恒元××交付的工程戊实存在一定质量问题，已导致晓阳×
×无法继续进行上部工程的建设，故对晓阳××要求恒元××支付从（2006）杭某一终字第967号案件审理结束至目前为止
的因无法继续进行上部工程辛设的工期延误损失的请求予以支
持。对于赔偿的金额，考虑工程加固需要一定的时间，以及由
于从开工至目前，整个工程未能顺利建设是由于晓阳××自身
的因素及恒元××所施工工程庚在质量问题的原因共同造成，
故对晓阳××主张的因工程丙导致无法继续进行上部工程辛设
的工期延误损失，酌情确定为10万元。该院依照《中华人民共
和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二
条之规定，判决：一、恒元××赔偿晓阳××工程加固费用及
工程丙不符某某同约定标准的损失126310元。二、恒元××赔
偿晓阳××因工程丙造成无法进行上部工程辛设而导致整个工
程癸工期延长的损失10万元。上述一、二项合计，恒元××应
于判决生效后十日内支付晓阳××款项226310元。三、驳回晓
阳××的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付
金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百
三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受
理费27391元，由晓阳××负担25474元，恒元××负担1917元
。鉴定费47000元，由恒元××负担。
宣判后，晓阳××上诉称：1、原审判决认定事实和适用
法律错误。本案合同已于2006年11月27日解除，根据《中华人
民共和国合同法》第九十七条的规定，晓阳××可以根据履行
情况和合同性质选择恢复原状、采取其他补救措施，并有权要
求赔偿损失。恒元××施工的晓阳××车间1基础及地梁工程
庚在混凝土抗压强度等级远低于c30标准这一根本质量问题，无法通过加固施工等采取补救措施予以修复，无法达到合同约
定的质量标准，这将直接影响本案工程使用年限、抗震等级、
工程竣工验收等，晓阳××有权选择要求恒元××恢复原状，
赔偿损失。原审判决仅以工程加固后的承载力可以达到设计要
求为由，不予支持晓阳××恢复原状并赔偿全部已付工程款的
诉讼请求，系以司法审判权干涉了当事人的合同自由。2、本
案工程丙问题显然是在恒元××施工期间发生，一直持续至今
，无论（2006）杭某一终字第967号案件因何某某、合同是否
解除，案涉工程均是客观上无法继续进行上部工程子的，故工
程丙问题才是导致工期延误的直接原因。原审判决将本案工程
因质量原因导致工期已经延长了近四年的损失仅酌定为10万元
，此与本案事实及双方在合同中对工期延长的违约责任约定严
重不符，显失公平。晓阳××的损失应当按照每日合同价款的
万分之五计算。尽管案涉合同已经杭州市中级人民法院判决解
除，但施某某量的违约行为发生在该合同的履行期内，应参照
合同的约定认定恒元××的违约责任。晓阳××的损失包括近
四年无法建成投产以及建筑材料、人工等涨价的损失，原审判
决酌定为10万元是显失公平的。3、原审审判程序违法，在未
经开庭审理的情况下，即同意恒元××进行加固方案设计的申
请，且进行加固方案设计超出了法律规定的司法鉴定范围，不
是合法的司法鉴定结论，在此基础上又委托了估价鉴定，加固
设计和估价鉴定均未进行现场踏勘，未要求当事人提供图纸等
必备的鉴定材料，故加固方案设计和估价鉴定都不能作为本案
证据使用。另外，本案的估价鉴定仅是对不具有证明力的加固方案作的价格预算，并未包括工地现状处理、施工设备及技术
人员进场等诸多加固施工所必须产生的费用，因此该估价鉴定
不具有证明加固工程所需全部费用的证明力。请求二审法院撤
销一审判决，改判支持晓阳××的一审诉讼请求，诉讼费用、
保全费用由恒元××承担。
被上诉人恒元××在法定期间未提出书面答辩状，其委
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