上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）沪73民初5号
原告：上海戏谷网络科技有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇嘉好路XXX号XXX幢XXX层XXX区XXX室。法定代表人：徐秀芳，总经理。委托诉讼代理人：黄丰，江苏圣益律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵倩茹，江苏圣益律师事务所律师。被告：青岛网格科技有���公司，住所地山东省青岛市市北区辽宁路XXX号0919户。法定代表人：徐明绍，总经理。委托诉讼代理人：王振洲，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘洋，北京市盈科(青岛)律师事务所律师。原告上海戏谷网络科技有限公司(以下简称戏谷公司)与被告青岛网格科技有限公司(以下简称网格公司)计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2016年1月5日立案后，依法适用普通程序，于2016年8月5日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人黄丰，被告委托诉讼代理人王振洲、刘洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1.判令解除原、被告之间于2015年5月25日签订的《软件服务合同》；2.判令被告返还预付款人民币95,000元(以下币种均为人民币)，并支付违约金9,650元。事实和理由：原告与被告于2015年5月25日签订了《软件服务合同》(以下简称涉案合同)，合同约定被告须于2015年7月10日之前交付约定的电子竞技平台手机APP开发项目软件(以下简称涉案软件)。涉案合同签订后，原告向被告支付了开发费用共计95,000元，但被告未能按约交付涉案软件，经原告催告后仍未在2015年9月1日前交付涉案软件。原告认为，被告的上述行为已经构成根本性违约，根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第九十四条第三项、第四项的规定，原告已经享有涉案合同的解除权，故诉至法院，请求法院判如所请。被告辩称：原告所述与事实不符，请求法院驳回原告诉请。1.原、被告除涉案合同外，还于2015年5月12日签订有《软件服务合同》(以下简称512合同)。就涉案合同和512合同，原告共计支付12万元，现512合同已经完全履行完毕，故扣除512合同中应付合同款7万元，涉案合同中原告的已付款项仅为5万元。2.在涉案合同的履行过程中，因原告变更涉案合同履行内容，故双方实际变更了涉案合同的履行期限。鉴于，双方对于涉案合同展期履行并未明确约定，故被告认为就原告主张的交付应至原告提起本案诉讼时止。3.被告已在2015年9月1日前向原告交付了涉案软件的测试版本，但原告始终未对涉案软件予以验收，亦未回馈其对涉案软件测试的任何情况，更未向被告支付涉案合同余款。被告认为，原告的上述行为已经构成违约。4.被告同意原告解除涉案合同的诉讼请求，但原告的其余诉讼主张没有事实和法律依据，应当予以驳回，被告并保留就原告在涉案合同中的违约行为向原告追偿的权利。原告围绕其诉讼请求依法向本院提交了如下证据：1.涉案合同；2.512合同；3.付款凭证三份；4.2015年12月4日《律师函》两份及邮寄凭证；5.电子邮件。被告向本院提供了如下证据：1.512合同所涉网站验收确认单；2.电子邮件；3.戏谷电竞APP下载打印页。对于各方当事人提供的上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证：1.被告对原告提供的证据1、2、3、5的真实性，没有异议，但认为上述证据不能佐证原告主张，反而证明被告观点。对原告提供的证据4真实性有异议，认为该两份《律师函》并未收到。2.原告对被告提供的证据2中“2015年8月31日，主题为RE：手机APP-
ios测试版本”邮件的真实性有异议，对被告所提供的其他证据的真实性均无异议。但原告认为，被告证据3与本案无关，被告其余证据不能证明被告的观点。本院对于各方当事人所提供证据，作如下认定：1.被告否认收到原告证据4，原告亦表示该两份《律师函》被退回，故原告证据4不具有证明力，本院不予采纳。2.被告证据3中戏谷电竞APP系案外人为原告开发，与本案无关，故本院不予采纳。3.被告提供的证据2中“2015年8月31日，主题为RE：手机APP-
ios测试版本”邮件与原告提供的电子邮件中相关邮件一致，故本院对该邮件真实性予以确认，对该份证据予以采纳。4.除上述之外的原、被告证据，双方当事人均无异议，且与本案有关，本院予以采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年5月12日，原、被告签订512合同，约定被告协助原告开发电子竞技平台辅助系统，开发内容包括：赛事结果验证系统(图片处理、回传、入库等)、门户网站设计开发。合同总金额7万元。2015年5月25日，原告(甲方)与被告(乙方)签订涉案合同，合同约定的与本案有关的事项包括：……第一条总则，为协助甲方开发电子竞技平台手机APP开发项目，乙方将按照甲方项目需求定制开发手机APP程序，详细见附件。甲方将按本协议规定的方式向乙方支付相应费用……第四条费用支付方式及支付时��，1.甲方按以下方式向乙方支付开发费用。甲方应向乙方支付费用总额193,000元。支付方式如下：A.本协议签订后15工作日内，乙方完成项目要求的交互模块，甲方向乙方支付项目启动款，即6万元；B.本协议约定的开发期满、甲方验收合格后10工作日内，甲方向乙方支付项目尾款，即13万元……第六条成果交付及成果物归属，乙方应于2015年7月10日之前提交甲方验收，并向甲方提供成果物，因提交成果物发生的相关费用由乙方承担。乙方须提交的成果物/阶段成果物包括：需求分析报告(用户签字认可)、系统设计报告、测试文档、源代码、可执行程序系统管理手册、用户使用手册、培训计划、维护计划等……第七条质量及验收，乙方须遵守甲方的质量管理规范。甲方于乙方完成开发义务并提交书面验收申请后一个月内安排验收，并将验收结果以书面方式通知乙方。经验收证明乙方业务进展或工作成果存在瑕疵或缺陷时，乙方应当于5个工作日内进行纠正、修改或更换，并重新提交甲方验收，直至验收通过，而由此造成的延期责任由乙方承担……第十二条违约责任，1.甲方无正当理由延期付款的，每延期一日需向乙方支付本期应付金额的2‰的违约金，但违约金总额累计不超过应付金额的5%。2.乙方无正当理由延期交付成果物、返还文件资料或其他物品的，每延期一日需向甲方支付本协议总金额的2‰的违约金，违约金累计不超过本协议总金额的5%……。2015年5月29日、6月26日、7月7日，原告共向被告支付12万元。2015年8月4日，原告向被告出具网站验收确认单，原告确认被告为其制作的网站符合原告要求，已将网站正式开通使用。原、被告双方往来电子邮件体现了如下内容：2015年8月11日22：29，被告工作人员向赵志红(原告工作人员)发送���户端程序0811.rar文件。2015年8月13日14：24，赵志红向王森(被告工作人员)发送主题为“关于戏谷软件验收测试函”的邮件[该邮件抄送胡志祥(原告总经理)、王恒(原告工作人员)、ＸＸ(原告工作人员)、陈晖(原告工作人员)、周晨(原告工作人员)]称：王总你好，软件现在已经在收尾状态，需要对手机、pc、web三端数据联合测试，我们将在2015年8月15日起测试周期为一周，请王总给予数据技术支持配合，争取尽快的验收完成。2015年8月17日13：52，赵志红向王森发送邮件称“ios和安卓系统还有问题，请你尽快配合我们工程师尽快调整修改。同日14：39，王恒向王森发送主题为“ios安卓的问题尽快修改”的邮件(该邮件抄送赵志红、胡志祥等)称：网格王森，你好。附件是我测试的一些BUG列表，其中一些涉及到流程上的闪退，造成我们无法继续往下进行测试。请你尽快协调修改，请你先告诉我一下大致的时间规划和安排。2015年8月19日11：45，胡志祥向赵志红、王恒、新加坡秦总(原告投资方)发送主题为“Re：最新版”的邮件[该邮件抄送ＸＸ、陈晖、周晨]称：JACK，APP能不能给一个准确的说法？到目前为止说了几次，都没有一次准确，我们的计划全部打乱，一再延迟，另外对战平台也是，如果真的没有办法完成，就应该解除合同，否则我们根本不知道怎么做，公司的业务真的会被软件无法完成，遭到严重打击，麻烦尽快处理，最好今天给我们一个准确说法。9月1日在上海是我们的代理商大会，在会议上，我们必须展现APP功能……。2015年8月21日21：09，被告工作人员向赵志红发送主题为“8月21日版本”邮件称：8月21日，对比没有仔细跑，其他流程都能跑通，网吧电脑信息采集基本是重头写的。该邮件包括附件AmSystemSoft8-21.zip文件。2015年8月23日21：36，赵志红向王森(被告工作人员)发送主题为“Fw：Re：最新版”的邮件称：王森你好，因为个人家庭原因不能继续跟进这个项目，特现在所有的后期开发工作以及验收工作全面交付给王恒同事，并同时转发胡总，我们公司总裁的意思，如果9月1日项目还不能交付，公司将启动法律流程。请王总尽快的完善产品并交付使用。感谢！2015年8月24日12：04，王森以主题为“回复：Fw：Re：最新版”的邮件(该邮件抄送王恒、ＸＸ、陈晖、周晨、胡志祥、新加坡秦总)回复赵志红称：志红，项目后续问题，接口人变王恒了？趁你还负责，说下项目中的问题和回款事宜。1.因你方网站有java的更改为php，我方所有的接口需要全部修改，有java的修改为PHP。2.你方的原始数据库只能适合普通网站，如果承载多方赛事模式需求也需要重新调整，需要重新搭建了新的数据库。3.我方接手你们网站于7月12日开始接手，从整理网站开发，数据库改版，测试上线用了21天时间。在此期间你们催促网站上线，暂停APP开发。网站开发费用1.5万元，当初说好的，本次要补上。4.APP开发需要配合数据库和接口开发，这个你们工程师应该懂什么时间才能开始开发和修改，并且后期根据你们的需求因怕你们业务逻辑问题，我们自动又给你方增加我的赛事模块。很多功能，原有系统根本就不支持，接口重新开发，给我方造成极大的工作量增加，我们要求做相关的合同变更，至少要增加2万开发费用。5.PC段开始你方定制的时候只是一个对比处理订单的，因为你方工程师出现问题，后期赵志红委托我们把数据采集、登陆等功能全部有我们跟进和完善。上次，你们闹到我们徐总那里，徐总明确要求增加的工作量要跟戏谷算清晰，我们吃了亏还说我们工作不力。上次给我的需求都是单体需求��可不是要求一个体系化的平台，两个合同当初也没说什么关联性问题。听说要法律诉讼，不就是延期，我们按合同执行，但合同增加的模块费用，需要戏谷给我明确答复。项目费用追加要求：网站开发费1.5万，后台数据库重建1万，后台接口重建及所有系统的支持服务费3.5万。同日12：56，赵志红以主题为“Re：Fw：Re：最新版”的邮件(该邮件抄送王恒、ＸＸ、陈晖、周晨、胡志祥、新加坡秦总)回复王森称：王总您好，不管中间出现了什么事情，我希望我们都不要带着情绪来做项目。还是尽快的把项目交付才是我们双方都需要的，至于增加费用的问题，这次就暂时不要纠结了。项目交付完毕，我们后期还有其他项目给你们做，到时候适量的给予补偿就可以了。希望9月1日前能把所有的项目完善，并交付使用。因个人家庭原因，王恒多跟踪多沟通一下。促进项目进度。同日13：42，王森以主题为“回复：Re：Fw：Re：最新版”的邮件回复赵志红上述邮件(该邮件抄送王恒、ＸＸ、陈晖、周晨、胡志祥、新加坡秦总)称：后续项目，哄小孩吗？2015年8月24日11：32，王森向王恒发送主题为“IOS手机APP测试版”的邮件称：王恒，听说你要法律起诉我们，我们近期积极调后台数据，完善版本，你们这么做是否有些过分。你上次找网格老板，搞得我们老板很生气，亏本项目还这么些烦心事，项目延期问题，可以按合同执行。但需要你们正面回复项目范围增加、网站开发增加的费用问题。我知道你们急，但当初给我们的需求可不是现在的需求。本周，我们会尽量完善版本。希望双方互相理解。2015年8月25日上午6：27，胡志祥向王森、赵志红发送主题为“Re：Re：Fw：Re：最新版”的邮件称：王先生，做生意不需要用流氓口吻回答你的客户，合同怎么写怎��走，如果有任何追加或者变更，事先应该工作人员沟通然后书面签署，双方盖章确定，即便再熟悉，毕竟是公司对公司，即便是事后沟通，也应该是主动联系，即便你说的是对的，但也因延宕将近两个月，对于本司其他人员的沟通，也不应该使用不接电话或者避开询问。毕竟软件是摸不到看不到进度，而是需要进行测试才能知道结果的，如果贵司又被冤枉或者受到委屈，可以让我们测试全部情况，查看合同约定事项，也可以不需要将软件交给本公司，但至少测试是一个验收过程，请看看合同的约定，所以既然你是文明人，就请用文明手段，如果贵司还是用一种相应不理的态度，那么产生冲突走向法律也只有是处理这件事情剩下的唯一途径，在九月一日前，如果我们不能测试，本司将会发出解除合同，并提出索赔要求，请贵司冷静考虑，并且主动与本司承办人员沟通处理。2015年8月25日19：29，被告工作人员向赵志红发送主题为“8月25日版本)邮件称：用户名wenjian123密码是123456。该邮件包括附件AmSystemSoft8-25.zip文件。2015年8月31日9：09，王森向王恒发送了涉案软件IOS测试版。同日11：57，王恒向王森发送主题为“Re_手机app_ios测试版本”的邮件(该邮件抄送赵志红、胡志祥、ＸＸ、周晨)称：网格王森，你好，附件下载之后无法安装。2015年9月2日16：42，王森向王恒发送主题为“回复：Re_手机app_ios测试版本”的邮件(该邮件抄送赵志红)称：王恒，附件是加入机器码的IOS版本，请查收。2015年9月7日0：17，被告工作人员向赵志红发送主题为“9月7日版本”邮件，该邮件包括附件AmSystemSoft9-07.zip文件。同日10：22，王恒向胡志祥发送主题为“Fwd_手机app_ios测试版本2015_09_02版本”的邮件称：胡总，我们看了一下我们最新接收到的App，我们刚开始测试��发现如下问题，在用户没有登录的情况下，就可以根据输入的用户名获取用户的资料，添加为好友，并且没有任何错误的提醒。首先这在逻辑上就是不正确，也有可能会导致我们用户资料的泄露。其他的功能，我们还没测试。我们认为这个版本的APP仅凭这一点就无法使用了。同日15：10，王恒向王森发送主题为“Re：_手机app_ios测试版本”的邮件(该邮件抄送赵志红)称：王森你好，根据公司最新要求，我们已经终止本项目。审理中，原告确认，1.其与被告之间的512合同已经履行完毕，该512合同价款7万元，应从原告已付被告的12万元中扣除，故在涉案合同中，原告已付预付款是5万元。2.原告认为，被告向原告交付的涉案软件版本并不符合涉案合同的约定。但原告表示，其在本案中仅主张经原告催告后被告逾期交付涉案软件构成根本性违约。就被告所交付的软件是否符合涉案合同约定，原告不在本案中主张，但原告保留另案主张的权利。以上事实，由原告证据1、2、3、5，被告证据1、2，本院审理笔录等证据予以证实，本院予以确认。本案中双方当事人的主要争议焦点在于，被告是否存在未按约交付涉案软件，经催告后仍不交付的根本违约行为。本院认为，首先，从双方提供的往来邮件中，王森关于就“网站开发”、“后台数据库重建”、“模块增加、后台接口重建、所有系统的支持服务”要求增加开发费用，以及赵志红要求被告在9月1日前完善产品并交付，而涉案合同中不再增加开发费用，后续合作补偿等内容，可以明显的看出，原、被告在涉案合同的履行过程中，已就增加涉案合同的具体履行事项达成一致，并已经付诸实施。因此，根据《合同法》第七十七条，当事人协商一致，可以变更合同的规定。应当视为，原、被告协商一致，变更了涉案合同的具体履行内容。其次，上述“后台数据库重建”、“模块增加、后台接口重建、所有系统的支持服务”与涉案合同约定的涉案软件相关联，上述履行事项显然增加了涉案合同中被告的工作量，实际影响了涉案软件的开发进度。因此，涉案合同原约定的2015年7月10日的涉案软件验收时间，因上述履行内容的增加，显然已经不再适用。而在原、被告协商一致变更了涉案合同的具体履行内容后，双方本应进一步协商确定，变更后的涉案合同履行期限等事项，但从原、被告双方的往来邮件看，双方并未就变更后的涉案合同的履行期限等事项，协商一致。故应当视为双方就变更后的涉案合同履行期限等事项约定不明。再次，根据《合同法》第六十二条第四项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。被告在2015年8月11日、21日向原告交付测试版本的行为，应当视为被告自行履行变更后的涉案合同。而被告在2015年8月25日、31日、9月2日、7日向原告发送涉案软件测试版本的行为，应当视为被告在原告发出要求履行的通知(即2015年8月23日赵志红发出的主题为“Fw：Re：最新版”邮件)后，履行了变更后的涉案合同。虽然，被告9月2日、7日向原告发送涉案软件测试版本的行为晚于原告通知要求的9月1日，但根据“债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间的规定”，结合涉案合同的具体情况，被告的上述向原告发送涉案软件测试版本的9月2日、7日，尚属于必要的“准备时间”的范围之内。因此，本院认为，被告在涉案合同的履行中并不存在迟延履行的行为。最后，《合同法》第九十四条第三项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理���限内仍未履行，另一方当事人可以解除合同。本案中，鉴于双方当事人对变更后的涉案合同履行期限约定不明，故被告在2015年8月11日、21日向原告交付测试版本的行为，显然不属于《合同法》第九十四条第三项所规定的“迟延履行主要债务”；原告通知被告于2015年9月1日完善产品并交付使用，亦不属于《合同法》第九十四条第三项所规定的“催告”；被告在2015年8月25日、31日、9月2日、7日向原告发送涉案软件测试版本的行为，更不属于《合同法》第九十四条第三项所规定的“在合理期限内仍未履行”。本院对于原告的相关诉讼主张，难以支持。综上所述，本院认为，本院的上述分析表明，本案中在涉案合同的履行中，被告并不存在迟延履行的行为，故本案中，原告关于被告未按约交付涉案软件，经催告后仍未交付的行为已违反《合同法》第九十四条第三项、第四��的规定，原告据此解除涉案合同，并要求被告返还涉案合同预付款并承担违约责任的诉讼主张，明显不能成立，本院不予支持。但鉴于，在本案的审理过程中，被告明确表示同意原告解除涉案合同的主张，故应当视为原、被告就涉案合同的解除状态达成了一致，故本院据此判决涉案合同解除。但基于原、被告在本案中的明确表态，就涉案合同解除后，双方当事人的责任承担，原、被告应当自行协商或者另案诉讼解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、第七十七条第一款、第九十三条第一款、第九十四条第三项、第四项之规定，判决如下：一、解除原告上海戏谷网络科技有限公司与被告青岛网格科技有限公司于2015年5月25日签订的《软件服务合同》；二、驳回原告上海戏谷网络科技有限公司的其余诉讼请求。案件受理费人民币2,393元，由原告上海戏谷网络科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审 判 长 何 渊
代理审判员 凌宗亮
代理审判员 范静波
二〇一六年九月二十日
书 记 员 曾 旭
附：相关法律条文
《中华人民共和合同法》
第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
……
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
……。
第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。
……。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
……。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
……
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
……。