湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘04民终641号
上诉人:广西恒辉建设集团有限公司，住所地广西钦州市安州大道308号远辰金湾蓝岸1号楼708号房。
法定代表人黄宗辉，董事长。
委托诉讼代理人谢钻，广西环洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人黄辉，广西环洋律师事务所律师。
被上诉人：朱文顶，男，1958年2月2日生，汉族，住衡东县。
委托诉讼代理人朱新平，广西瀛聪律师事务所律师。
原审被告：广西金悦房地产开发有限公司，住所地广西南宁市江南区菠萝岭中六街190-11号。
法定代表人覃春凯，该公司总经理。
原审被告：梁强，男，1970年12月20日生，汉族，户籍地广西北流市。
委托诉讼代理人杨丽儒，广西广合律师事务所律师。
原审被告：李廷敢，男，1971年6月22日生，汉族，住广西北海市海城区。
委托诉讼代理人劳强，广西金湾律师事务所律师。
上诉人广西恒辉建设集团有限公司（以下简称恒辉公
司）因与被上诉人朱文顶及原审被告广西金悦房地产开发有限公司（以下简称金悦公司）、梁强、李廷敢买卖合同纠纷一案，不服湖南省衡东县人民法院（2015）东民二初字第249号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年5月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月14日公开开庭进行了审理。上诉人恒辉公司的委托代理人谢钻、黄辉，被上诉人朱文顶的委托代理人朱新平，原审被告李廷敢的委托代理人劳强到庭参加诉讼。因梁强提供反驳证据、朱文顶提供补强证据，后本院又于2016年7月4日第二次公开开庭进行了审理，上诉人恒辉公司的委托代理人黄辉，被上诉人朱文顶的委托代理人朱新平，原审被告李廷敢的委托代理人劳强，原审被告梁强的委托代理人杨丽儒到庭参加诉讼。原审被告金悦公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒辉公司的上诉请求：一、依法撤销湖南省衡东县人民法院作出的（2015）东民二初字第249号民事判决，改判驳回被上诉人朱文顶对恒辉公司的起诉；二、诉讼费用由朱文顶承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清且错误。1、恒辉公司不是本案适格被告。李廷敢不是恒辉公司的合作对象，梁强也不是恒辉公司的员工，更不是恒辉公司南宁经营部负责人，无任何合作或授权文件证明恒辉公司曾授权或指示李廷敢或梁强代表恒辉公司行事。（1）广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（以下简称江南区法院）（2015）江民二初字第471号民事判决书认定恒辉公司与金悦公司签订的《建设施工合同》自始无效，恒辉公司未进场施工，更未收取过金悦公司工程款，与广西桂锦祥投资有限公司（以下简称桂锦祥公司）亦无经济往来；（2）根据李廷敢和梁强的对外声明，其二人是金悦公司涉案大塘项目的参股股东，代表金悦公司管理大塘项目，在该项目未取得任何合法建设和施工批文、手续的情形下，非法假冒恒辉公司的名义，擅自开工建设并伪造恒辉公司印章与他人签订合同进行的系非法交易；（3）在涉案钢材买卖合同交易过程中，恒辉公司未向桂锦祥公司或朱文顶支付过货款。2、无任何证据证明朱文顶的原告主体身份适格。虽《还款协议》上载有“广西桂锦祥投资有限公司将债权转让给朱文顶本人”，但无任何证据证明该句话的书写时间与签署还款协议的时间是一致的。3、一审法院对本案是否存在钢材买卖的事实、实际交货付款的数额及实际欠款额数额未查清。朱文顶未提供证据证明有钢材买卖流通的事实，仅有资金流动无法证明买卖的存在，且本案不排除朱文顶与原审被告串通的可能，二审应查清事实或移交公安机关处理。二、原审程序严重违法。1、朱文顶针对同一事实提交了三份不同的起诉书，在未经法定程序裁定采用朱文顶开庭当天提交的起诉书的情况下，一审法院置各方诉讼参与人权利于不顾径行开庭审理，程序严重违法；2、一审在未查清朱文顶是否具有原告主体资格的情形下，就径行审查实体事实，明显程序违法；3、一审主办法官违法向李廷敢、梁强调取本不属于法院依申请或依职权调取的证据或证言，且在调查中获悉本案涉嫌违法犯罪事实的情况下，一审法院未依法终止审理，反而作出错误判决，违反法律规定。三、原审判决适用法律错误。恒辉公司未授权李廷敢或梁强代表公司签订合同，恒辉公司亦未设立南宁经营部，未任命梁强为经理。即使李廷敢或梁强为恒辉公司员工，在未经公司授权或委托的前提下，亦不具有代表公司签订合同的权利。且涉案买卖合同所盖恒辉公司印章已被证实系伪造，恒辉公司从未对梁强、李廷敢的行为进行追认。另，《还款协议书》的债权转让未通知恒辉公司。综上原审判决认定李廷敢、梁强构成表见代理，且债权转让对恒辉公司发生效力系适用法律错误。
朱文顶辩称，一、恒辉公司是钢材买卖合同的购货方，也是本案适格被告。1、恒辉公司系涉案大塘项目的承建方，其与金悦公司签订的《建设工程施工合同》真实存在，合同也明确约定承保方式为包工包料，且涉案大塘项目已建至15层，所用钢材全部由朱文顶供应。2、《钢材购销合同》盖有恒辉公司印章，朱文顶亦实际供货到涉案大塘项目工地。3、即使《钢材购销合同》和《还款协议书》上所盖印章系伪造，上述形式瑕疵亦不能否认买卖事实的真实存在。首先，恒辉公司登报声明印章系伪造的时间晚于买卖合同发生时间；其次，私刻印章系恒辉公司员工所为，属于恒辉公司内部管理问题，朱文顶没有义务核实印章真假。二、朱文顶原告主体身份适格。1、《钢材购销合同》的供货方明确表明是桂锦祥公司与朱文顶，朱文顶系实际买卖关系的供货方之一。2、《还款协议书》证实了朱文顶系本案的实际债权人，在桂锦祥公司将债权转让给朱文顶的同时履行了告知义务，该债权转让对恒辉公司发生效力。三、原审程序合法。1、之所以存在多份起诉状，是因朱文顶起诉时依《还款协议书》尚有一笔货款未到期，而在开庭时该笔货款已届清偿期，故在开庭时一并提出。原审法院在开庭时就此询问了各方当事人是否需要重新确定举证期限，恒辉公司及原审被告均表示不需要。且我国民事诉讼法既赋予了原告方变更、放弃、增加诉讼请求的权利，又规定了法院在法庭辩论终结前，原告增加诉讼请求的，可以合并审理。因而，朱文顶在一审开庭前变更诉讼请求合理合法，原审不存在程序违法问题。2、《还款协议书》书写添加内容系合同打印好后当场修改的内容，且当事人均按手印予以确认，对当事人具有法律约束力。恒辉公司否认该证据但未提供反驳证据，对其主张应不予支持。3、恒辉公司于2014年8月就知晓梁强、李廷敢刻有恒辉公司印章，但直至二审开庭，恒辉公司未向公安机关报案，表明恒辉公司不认为梁强、李廷敢私刻印章。
原审被告梁强述称，1、涉案大塘项目系李廷敢挂靠恒辉公司承建，梁强系恒辉公司员工；2、恒辉公司与金悦公司签订的《建设工程施工合同》是梁强代表恒辉公司与金悦公司商谈、签订的，该合同的电子版本经过了恒辉公司审核，且纸质文本经由梁强交给恒辉公司副总陈俊审批，在行政部盖章；3、涉案大塘项目成立后，恒辉公司委托梁强担任项目经理，并同意梁强、李廷敢自备恒辉公司印章；4、《钢材购销合同》、《还款协议书》系梁强、李廷敢签订、盖章，金悦公司还提供了担保；5、2014年7月，梁强代表恒辉公司与朱文顶、金悦公司一起进行了结算，并签订了《还款协议书》，加盖了自备的恒辉公司印章；6、梁强2015年7月2日声明系受恒辉公司胁迫所致，非本人真实意思表示。
原审被告李廷敢述称，一、原审判决认定李廷敢对恒辉公司构成表见代理，却判决李廷敢承担连带责任违背表见代理法律规定；二、原审判决认定事实不清，判决李廷敢承担连带责任依据不足。1、《还款协议书》中欠款720万元包括多少货款、多少利息不明。2、2014年5月4日之后是否还有钢材买卖事实不明；3、朱文顶为什么只主张610万元而不是720万元不明；三、原审判决未认定李廷敢以恒辉公司名义支付钢材款420万元，存在明显错误。
朱文顶向一审法院起诉请求：1、请求判令恒辉公司、梁强、李廷敢偿还钢材欠款610万元及违约金（违约金按起诉欠款总额的3‰每天计算从2014年7月11日至欠款付清之日止）；2、请求判令金悦公司承担连带清偿责任；3、诉讼费、律师费由恒辉公司、金悦公司、梁强、李廷敢承担。
一审法院认定的事实：2012年5月至2015年3月，梁强为恒辉公司南宁经营部经理。2012年11月5日，发包人金悦公司和承包人恒辉公司就金悦大塘新城项目工程签订《建设工程施工合同》，合同约定自双方法定代表人或委托代理人签字或盖章并加盖印章后生效，金悦公司及其法定代表人覃春凯和恒辉公司及其法定代表人黄宗辉签字并加盖公司印章。之后，李廷敢与恒辉公司合作以恒辉公司的名义成立了大塘村十四队三产综合楼项目部，由李廷敢负责，梁强作为恒辉公司南宁经营部的经理，负责该项目恒辉公司与李廷敢之间的衔接工作。李廷敢在项目部成立后在施工现场设置了显示恒辉公司名称的招牌、广告、公示牌等物。2013年11月16日，桂锦祥公司（朱文顶）作为供货方（甲方）、恒辉公司作为购货方（乙方）、金悦公司作为担保方（丙方）三方签订《钢材购销合同》。合同落款处，朱文顶作为供货方代表签字，并盖有桂锦祥公司的印章；李廷敢作为购货方代表签字，由梁强拿去加盖恒辉公司印章；担保方金悦公司加盖公司印章。合同约定由桂锦祥公司向恒辉公司承包的金悦大塘新城项目中的大塘村十四队三产综合楼工程项目供应钢材，并约定钢筋的数量及计量单位、计量方法、交货地点、交货方法、运输方式、货款结算、验收方法、违约责任、解决争议等问题。合同签订后，朱文顶按合同约定履行交付钢材义务，但恒辉公司一直未支付钢材款。2014年5月12日，李廷敢代表乙方恒辉公司与担保方金悦公司、甲方桂锦祥公司（朱文顶）签订《还款协议书》，协议中记载：“从2013年11月15日起所供钢材到2014年5月4日止，甲方、乙方及担保方三方确认，截止2014年5月4日止，乙方尚欠甲方钢材款计4500000元。经三方友好协商，乙方和担保方承诺：一、在2014年5月30日前付人民币
100万元、于2014年6月30日前付100万元，于2014年7月30日前付150万元，于2014年8月30日前付80万元、于2014年9月30日前付20万元；二、如乙方不能按上述方式付款，乙方及担保方对上述钢材款欠款及违约金承担连带责任，违约金按总货款每日千分之三计算，从签订合同之日起计算利息”。
2014年7月11日，梁强代表乙方恒辉公司以及担保方金悦公司与甲方桂锦祥公司（朱文顶）结算并签订《还款协议书》，协议中记载“从2013年11月15日起所供钢材到2014年5月21日止，甲方、乙方及担保方三方确认，截止2014年7月8日，乙方尚欠甲方钢材款及利息计7200000元。经三方友好协商，乙方和担保方承诺：一、乙方在2014年7月15日之前向甲方支付钢材款60万元、于7月31日前支付钢材款50万元，于11月30日前支付钢材款200万元，于2015年4月30日之前支付钢材款200万元、于同年7月31日前支付钢材款210万元；二、（1）乙方及担保方提供本项目的商铺未售部分作为质押给甲方，由代理商南宁聚德隆城投资置业有限公司（以下简称聚德隆城公司）保证在乙方未还清上述欠款前不得出售待分期款项按时支付后再分期解压……。（2）三方约定聚德隆城公司和德新天地二号楼项目由甲方桂锦祥公司（庞世礼）独家供应钢材，不能与第三方购买钢材，如与第三方购买钢材则视为乙方违约。（3）如欠款方在还款协议书规定的时间内提前还款，则按实际还款日期扣除相应的利息。三、如乙方不能按上述约定时间内支付款及未履行其他约定条款，甲方有权停止供货，乙方不能与其他供应商采购钢材，乙方及担保方要承担上述钢材款欠款及违约金，违约金按每日千分之三计算，从签订还款协议书之日起计算利息。因欠款所产生的诉讼费、律师费等费用由乙方及担保方承担连带责任。另约定产生纠纷由甲方法定代表人户籍地所在地法院管辖。后将法定代表人更改为实际债权人。备注：由乙方及担保方按上述还款时间内直接支付到甲方账号：中国农业银行（安吉支行）：朱翠香账号××××。在空白处添加甲方桂锦祥公司债权全部转让给朱文顶本人。协议落款处，朱文顶作为甲方实际债权人签字，并盖有桂锦祥公司的印章；梁强作为乙方恒辉公司代表签字并加盖恒辉公司印章；担保方金悦公司加盖公司印章。作为该项目销售代理商聚德隆城公司的代表人王晖亦在协议书上签字加盖公司印章。”同年5月21日至12月22日期间，聚德隆城公司的王晖共向朱文顶支付钢材款
2468755元，王晖认可其代恒辉公司向朱文顶支付钢材款110万元，余款1368755元系其支付和德新天地项目钢材款，朱文顶对此亦予以认可。期间，由于项目业主单位金悦公司未及时支付工程款，恒辉公司退出该项目，由李春廷等人接手，该项目的钢材继续由朱文顶方供应。2015年2月2日、2月12日、3月19日李春廷支付其接手后应付朱文顶钢材款共计420万元，至今下欠朱文顶方钢材款
2693520元。
另查明，2014年8月28日、29日李廷敢在《南国早报》刊登声明，称其于2013年3月16日私刻“广西恒辉建设集团有限公司”印章一枚、“广西恒辉建设集团有限公司大塘十四队三产综合楼项目专用章”一枚，现声明作废，之前由上述两枚印章产生的法律责任和经济责任均由其本人承担，与广西恒辉建设集团有限公司无关。梁强亦于8月29日、11月22日在《南国早报》刊登声明，称其于2013年5月私刻“广西恒辉建设集团有限公司大塘十四队三产综合楼项目部”印章一枚，现声明作废，之前由上述两枚印章产生的法律责任和经济责任均由其本人承担，与广西恒辉建设集团有限公司无关。同年11月22日，恒辉公司在《南国早报》刊登声明，称其公司近期发现有人私刻公司印章、合同专用章、项目部章等印章，假冒使用公司名义与他人签订钢材、混凝土等材料供应合同、劳务承包合同、其他合同以及授权书等文件在社会进行行骗，希有关单位和个人严加防范。上述未经我公司授权签订的合同、文件均与公司无关，由此依法的债权债务亦与公司无关。
2015年5月26日，恒辉公司向江南区人民法院起诉，请求确认与金悦公司签订的《建设工程施工合同》无效，要求金悦公司撤掉施工现场的打有恒辉公司名字招牌、广告、公示牌等材料。同年8月5日，江南区人民法院判决该《建设工程施工合同》为无效合同，被告金悦公司撤掉施工现场的打有恒辉公司名字招牌、广告、公示牌等全部材料。
在诉讼过程中，朱文顶向该院申请对恒辉公司的财产采取保全措施，该院审查后，依法冻结了恒辉公司在银行的存款550万元。
2015年12月，朱文顶向广西东方意远律师事务所支付律师费223092元。
一审法院对本案双方争议的焦点及分析如下：
一、关于恒辉公司与李廷敢、梁强之间的法律关系及责任承担问题。恒辉公司辩称李廷敢、梁强未经公司授权，不能代表公司签订合同，公司与朱文顶不存在买卖合同关系，且李廷敢、梁强的行为涉嫌伪造印章，本案应移送公安机关处理，另公司与金悦公司签订的《建设工程施工合同》系无效合同，公司未实际进场施工，故不应承担任何责任，请求驳回朱文顶的诉讼请求。该院认为，虽恒辉公司认为李廷敢及梁强未经其授权，李廷敢、梁强的代理行为无权代理，但李廷敢、梁强在该项目中实施的行为相对朱文顶来说存在代理权的表象，一是恒辉公司与金悦公司就该项目事先签订了《建设工程施工合同》；二是在该项目的施工现场设置了标示恒辉公司名称的招牌、广告、公示牌等物件，且标识牌上显示李廷敢是恒辉公司在大塘十四队三产综合楼项目工地上的负责人；三是梁强系恒辉公司职员，担任公司南宁市经营部经理；四是李廷敢陈述其与恒辉公司系合作关系，对外以恒辉公司名义开展业务，恒辉公司对此不予否认；五是恒辉公司在《建设工程施工合同》签订后至该项目建设施工长达二年（2012年11月至2014年7月）的过程中，恒辉公司并未通过报刊、杂志或电视台等媒介向社会披露该项目非其公司承建，亦未与金悦公司协商解除合同或通过诉讼程序解除施工合同，直至本院受理本案后，才向南宁市江南区人民法院提起诉讼。根据日常生活常理，如此大规模的工程项目，恒辉公司在签订施工合同后对非经其允许的第三方能进场进行施工长达八个月（2013年11月至2014年7月）而不知无法令人信服。李廷敢以恒辉公司名义与朱文顶签订合同，朱文顶并无能力知悉恒辉公司印章的真伪，其有理由相信李廷敢、梁强是代表恒辉公司在大塘十四队三产综合楼项目中与其签订相关合同及协议，李廷敢与梁强的行为构成表见代理，符合《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定。至于恒辉公司在报刊上刊登声明、通过诉讼确认施工合同无效以及要求被告金悦公司撤掉标识牌等物的行为，仅对之后他人以其名义在该项目中实施的代理行为不构成表见代理关系，并不影响其在本案中应承担的民事责任，故恒辉公司应对李廷敢、被告梁强的代理行为承担本案的民事责任。虽然恒辉公司在本案中提交了李廷敢、梁强在报刊上刊登的声明及本人出具的声明书，认为二人已承诺因私刻印章产生的一切经济责任、法律责任由其本人承担，与公司无关，但该二人的声明实质上为其内部约定，不能对抗与其有利害关系的第三人，若李廷敢、梁强的代理行为给恒辉公司造成损失，恒辉公司可以追究李廷敢、梁强相关责任。综上，对恒辉公司的上述辩解意见，不予采纳。由于李廷敢自认其与恒辉公司系合作关系，且以恒辉公司名义承建该项目，故由《钢材购销合同》所产生的债务系其共同债务，李廷敢应承担连带偿还责任。
二、关于朱文顶是否享有本案诉讼主体资格问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”本案桂锦祥公司将其对恒辉公司的债权转让给朱文顶，其转让的债权并不属于法律规定不得转让的情形；其次，根据《中华人民共和国合同法》第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”的规定，在《还款协议书》中桂锦祥公司将其享有的对恒辉公司的债权（钢材款7200000元）转让给朱文顶，债务人恒辉公司的表见代理人梁强签字认可，即该债权转让协议得到债务人确认。故该债权转让协议条款依法有效，朱文顶对恒辉公司享有债权，为本案适格主体。李廷敢的代理律师提出朱文顶不是本案适格原告，无证据证明其辩解的事实，故无事实和法律依据，不予采纳。
三、关于金悦公司的责任问题。本案中，金悦公司作为业主单位，其在《钢材购销合同》以及《还款协议书》上以担保人身份盖章，应承担担保责任，因其未明确约定担保方式，应视为连带责任保证人，故其应对涉案债务承担连带担保责任。
四、关于本案还款金额、违约金及律师费的确认问题。
1.关于本案还款金额的确认。根据本案查明的事实：2014年5月12日，李廷敢代表恒辉公司与朱文顶、金悦公司三方确认从2013年11月15日起所供钢材截止到2014年5月4日止，恒辉公司尚欠朱文顶钢材款计4500000元。2014年7月11日，梁强代表恒辉公司与朱文顶、金悦公司三方确认从2013年11月15日起所供钢材到2014年5月21日止，截止2014年7月8日，恒辉公司尚欠朱文顶钢材款及利息计7200000元。说明自5月5日至5月21日之间，朱文顶继续在向涉案大塘项目供应钢材。三方最后确认恒辉公司欠朱文顶钢材款及利息720万元后，聚德隆公司的王晖代恒辉公司支付钢材款110万元，尚欠朱文顶钢材款610万元。李廷敢认为，根据2014年5月12日双方签订的还款协议，已按协议约定支付钢材款766.8755万元，尚欠朱文顶30万元。因朱文顶提供的证据能证明王晖支付的2468775元钢材款中，其代恒辉公司支付朱文顶钢材款110万元，余下1368775元系其支付自己在德和新天地项目应付朱文顶的钢材款，另李春廷向朱文顶支付钢材款420万元系其接手该项目后应支付朱文顶的钢材款，故对被告李廷敢提出的其已支付朱文顶7668755元，仅下欠钢材款30万元的辩解意见，不予采纳。由于恒辉公司等不能提供证据证明还款协议中所确认的还款金额720万元中包含的利息金额为多少，故应承担举证不能的后果。综上，恒辉公司和李廷敢应还款金额为610万元。
2.关于违约金的确认。朱文顶主张根据《还款协议书》中约定的按日千分之三标准计算逾期付款违约金，李廷敢认为违约金、利息计算过高。本院认为，违约金是指当事人在合同中约定的或法律规定的一方违约时应支付给对方的一定数量的货币，具有补偿性、惩罚性等特点。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。本案是否应对违约金进行调整，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人过错、逾期利益等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡。本案朱文顶的实际损失，其未提供充分证据予以证明，综合本案实际情况，朱文顶因恒辉公司违约产生的实际损失主要为利息损失，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定“……年利息超过24%的不予保护……”，故本院认为，恒辉公司应按照年利息24%的标准以约定还款的期限分段计算至还清之日止向朱文顶支付逾期付款违约金。
3.关于律师费的确认。对于律师费的承担，在买卖合同纠纷案件中，法律法规并未明确规定予以禁止，故缔约当事人有约定应从约定，但应遵循诚实信用原则和公平原则，以实际支付律师费为前提。本案中，朱文顶提供了委托代理合同，按合同约定，其应向广西东方意远律师事务所支付律师费282560元，已实际支付律师费223092元，但朱文顶与律师事务所在签约时是以双方确定的诉讼标的额
11956000元计算费用，而本院确认恒辉公司应支付的钢材款及违约金大约为7040000元（违约金按照年利率24%自约定还款的期限次日起分段计算至2015年12月30日止），根据公平原则，本院认为应以判决确认恒辉公司应支付的金额作为基数计算朱文顶应支出的律师费，故按广西律师服务收费管理办法的规定，本院确认应由恒辉公司承担支付的律师费为203800元。
综上，恒辉公司应承担因李廷敢、梁强的代理行为所产生的本案的还款责任，李廷敢承担连带还款责任；金悦公司作为连带责任保证人，亦应承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向债务人恒辉公司追偿。金悦公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应对自己放弃诉讼权利的后果担责。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第七十九条、第八十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、广西恒辉建设集团有限公司在本判决生效后十日内偿还朱文顶欠款6100000元及违约金（违约金按照年利率24%自约定还款的期限次日起分段计算至还清之日止），并支付律师费203800元。李廷敢对上述债务承担连带偿还责任。二、广西金悦房地产开发有限公司对上述债务承担连带偿还责任。三、驳回朱文顶的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费54500元，保全费5000元，由广西恒辉建设集团有限公司、李廷敢、广西金悦房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，恒辉公司为证明其主张向本院提交了如下证据：
第一组证据，有关本案涉嫌经济犯罪的证据材料，包括三份民事裁定书和一份受案回执，拟证明本案涉嫌刑事犯罪，应驳回朱文顶起诉，移送公安机关处理。朱文顶质证认为，对上述证据材料的合法性和真实性均无异议，但对其关联性及证明目的有异议：（1）三份民事裁定书所涉案件与本案存在私刻印章和默许自备印章的基本事实区别，本案未涉嫌经济犯罪，不应移送公安机关；（2）受案回执不是立案决定书，不能证明公安机关已对梁强、李廷敢刑事立案。李廷敢质证对上述证据三性均无异议。本院认为，虽2016年7月29日广西南宁市公安局西乡塘分局办案民警黄朝明、凌龙向本院出示了李廷敢、梁强涉嫌伪造公司印章犯罪的立案决定书，但本案审理的是恒辉公司与朱文顶之间的钢材买卖合同关系，所争议的是李廷敢、梁强是否构成表见代理，而刑事案件处理的是李廷敢、梁强涉嫌伪造公司印章罪刑事法律关系，所争议的是李廷敢、梁强是否实施了伪造印章的犯罪行为，两案虽有牵连，但分属不同法律关系，主体亦不同，恒辉公司的上述证据未能证明本案涉嫌经济犯罪，故本院对上述证据不予采信。
第二组证据，有关梁强不是恒辉公司员工的证据材料，包括李廷敢、梁强的证明两份及项目合作开发协议一份、广西南宁虹旭置业投资有限公司（以下简称虹旭公司）营业执照、组织机构代码证一份，拟证明梁强不是恒辉公司的员工，而是虹旭公司的法定代表人，且虹旭公司是涉案大塘项目取代李廷敢的实际施工人，梁强对恒辉公司不可能构成表见代理关系。朱文顶质证对上述证据的三性均有异议，认为两份证明与一审法院调查笔录相矛盾，而项目合作开发协议、虹旭公司营业执照、组织机构代码证系复印件，未提供原件核对，且不能因梁强系虹旭公司的法定代表人而否定梁强与恒辉公司的员工关系。李廷敢质证对两份证明的三性有异议，对项目合作开发协议、虹旭公司的营业执照、组织机构代码证三性均无异议。本院认为，梁强的其他身份与其恒辉公司的员工身份不是矛盾关系，上述证据材料与本案争议的梁强是否构成表见代理不具有关联性，本院不予采信。
第三组证据，有关一审程序严重违法的证据材料，包括三份民事起诉书和一份民事裁定书，拟证明朱文顶一审开庭时变更了诉讼请求，而金悦公司缺席庭审，一审法院未征得金悦公司同意即开庭审理程序严重违法。另朱文顶申请诉讼保全，一审法院未要求其提供担保亦程序严重违法。朱文顶质证认为，对包括李廷敢作为一审被告的两份起诉状及民事裁定书的三性无异议，但对其证明目的有异议。第一、之所以多份起诉书，是因为起诉时尚有一笔债权未到期，而开庭时该笔债权届至清偿期，故变更了诉讼请求。在开庭时，一审法院询问到庭参加诉讼当事人是否需要重新制定举证期限，各当事人均表示不需要，系对自己的处理的处分。至于未当庭的金悦公司，其无故缺席庭审即表明对其诉讼权利的放弃，故一审法院开庭审理不存在程序违法；第二、根据湖南省衡东县人民法院（2015）东民二初字第249-2号民事裁定书可知，朱文顶为诉讼保全提供了担保，原审法院对朱文顶提供担保的财产采取了查封措施，故原审程序不存在未要求朱文顶提供诉讼保全担保的事实。梁强质证对上述证据材料三性均无异议。本院认为，朱文顶、梁强对上述证据材料的三性无异议，本院对该组证据材料三性予以认定，对其证明目的应结合本案其他证据予以认定。
在本院第二次开庭中，朱文顶提交了如下补强证据材料：1、《承包经营管理协议书》1份，拟证明（1）梁强系恒辉公司员工，恒辉公司南宁市第一经营部由梁强承包；（2）涉案钢材买卖发生在梁强与恒辉公司承包经营期间；（3）梁强在一审法院的调查笔录中陈述属实；（4）恒辉公司所述与梁强无任何关系，与涉案大塘项目无任何关联不属实。恒辉公司质证对该证据材料来源的合法性有异议，认为梁强委托了代理人出庭，且朱文顶非合同当事人，该份证据材料应由梁强代理人而不是朱文顶提交；对该份证据材料的关联性亦有异议，涉案的项目部非该协议对应的项目部，梁强在本案的签字系以虹旭公司法定代表人身份签字而并不是恒辉公司的员工。李廷敢对该份证据材料的质证意见与恒辉公司一致。梁强质证认为该份证据材料与其提交的七份证据材料相印证，对该证据材料的三性均无异议。
2、发货清单共9张，拟证明自2014年5月4日至2014年7月11日止，朱文顶向恒辉公司所售钢材价值
1988293.09元。恒辉公司核实上述证据材料原件后质证称，上述证据材料无购销发票佐证，未盖有恒辉公司印章，亦未有签收人证人证言印证，对该证据材料的真实性有异议。李廷敢核实上述证据材料原件后质证认为，李廷敢在复印件上签字确认的是复印件与原件一致，而不是对上述证据材料内容的确认，对上述证据材料的三性均有异议。梁强对上述证据材料三性均无异议。本院认为，上述证据材料既有《钢材购销合同》约定的专职材料员“高建”签字确认，又有参与结算人员李廷敢、梁强签字核实，虽恒辉公司、李廷敢开庭时提出异议，但未提供相应的反驳证据，本院对上述证据材料予以采信。
在本院第二次开庭中，梁强提交了一组有关其系恒辉公司员工的反驳证据材料，包括《施工检测合同书》、收款收据、社保参保人员名单、恒辉公司内部文件、恒辉公司2013年度表彰大会、恒辉公司工作部署报告以及银行流水详单，拟证明梁强系恒辉公司员工，且是恒辉公司南宁市第一经营部承包人。恒辉公司核实上述证据材料原件后质证称，上述证据材料超过了举证期限，不予质证，且上述证据材料与本案无关，在签订涉案买卖合同前未向朱文顶披露。李廷敢的质证意见与恒辉公司的一致。朱文顶质证对上述证据三性均无异议。本院认为，上述七份证据材料系梁强针对恒辉公司否认其员工身份而提供的反驳证据材料，法院可以酌情再次确定举证期限，故梁强提交上述证据材料未逾期。而且上述证据材料与朱文顶提交的《承包经营管理协议书》相互印证，均可作为认定本案事实的依据，本院予以采信。
经审理查明，原审法院认定的事实基本清楚，本院依法予以确认。
另查明，2014年7月11日的还款协议书中恒辉公司欠付朱文顶钢材款及利息720万元，其中钢材款6488293.09元（4500000元+1988293.09元），利息711706.91元（7200000元-6488293.09元）。
再查明，梁强、李廷敢代表恒辉公司与金悦公司磋商涉案大塘项目，且由梁强将《建设工程施工合同》送至恒辉公司审批及签字盖章。《钢材购销合同》恒辉公司印章亦由梁强加盖。
本院认为，根据原审判决及各方当事人的诉辩意见，本案二审期间的主要争议焦点如下：一、原审判决是否严重违反法定程序；二、本案所涉钢材买卖法律关系是否真实合法有效；三、朱文顶是否是本案适格原告；四、恒辉公司是否是本案适格被告；五、涉案债权转让是否通知梁强；六、违约金如何确定。
一、原审判决是否存在严重违反法定程序的问题。
1、原审判决是否侵犯金悦公司的诉讼权利。根据本案事实，原审法院依法向金悦公司送达了传票等诉讼法律文书，但金悦公司无故未参加庭审，原审法院缺席审理，未违反法律规定。同时，朱文顶作为原告，依法有权享有在法庭辩论终结前增加诉讼请求的权利，故其在原审开庭时增加诉讼请求，亦合乎法律规定。金悦公司无故缺席庭审，是对自己诉讼权利的放弃，当然包括对原告法庭辩论终结前增加诉讼请求而享有的要求重新确定举证期限及发表辩论意见等权利，因而，在朱文顶当庭增加诉讼请求而原审法院已征得参与庭审的梁强、李廷敢、恒辉公司同意的情形下，原审法院开庭审理未违反法定程序且未侵犯金悦公司的诉讼权利。而且，朱文顶增加的诉讼请求是在第一次起诉的标的额上增加已届清偿期的债权额，金悦公司作为担保人对债务偿还期限是知情的，并且原审法院亦向金悦公司送达了第一次的起诉状，故即使原审法院程序有瑕疵，亦未达到严重违反法定程序的程度。
2、本案应否移送公安机关处理。依据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，人民法院只有在作为经济纠纷受理的案件中，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，才应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。如前所述，本案与公安机关立案侦查的李廷敢、梁强涉嫌伪造公司印章案虽有牵连，但分属不同法律关系，主体亦不同，恒辉公司未提供充分的证据证明涉嫌经济犯罪，应承担举证不能的法律后果，故本院对恒辉公司关于本案应移送公安机关处理的主张不予支持。
3、原审法院对梁强、李廷敢的调查笔录是否违法。根据本案事实，2015年7月9日朱文顶以其因客观原因无法调取梁强、李廷敢是否有私刻公章的情况等为由向原审法院提出调查取证申请，因梁强、李廷敢与朱文顶在本案中处于对立地位，故朱文顶的调查取证申请符合了最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十四的规定，原审法院对梁强、李廷敢的调查笔录未违反法定程序。
二、本案所涉钢材买卖法律关系是否真实合法有效的问题。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十条之规定，以书面形式订立买卖合同的，双方签章的书面合同即为买卖合同成立之证明。本案中，朱文顶不仅提供了有多方盖章的书面《钢材购销合同》，还提供了亦有多方盖章的书面债权确认书即两份《还款协议书》，以上证据可以证明桂锦祥公司和李廷敢、梁强发生了钢材买卖法律关系。而且，原审法院对王晖的调查笔录亦证实王晖代梁强支付了部分货款，该调查笔录与朱文顶的自认相印证，能够佐证本案钢材买卖法律关系的存在。不仅如此，朱文顶在二审中提交的发货清单亦能证实朱文顶按约定履行了交货义务，且恒辉公司予以了接受。因而，朱文顶提供的证据及原审法院的调查笔录，从买卖合同的成立、履行、债权的确认到部分债务的清偿形成了一个完整证据锁链，证实了本案钢材买卖合同关系的发生。恒辉公司诉称本案钢材买卖流通事实缺乏增值税专用发票佐证，不排除存在串通虚假诉讼的可能，首先，根据最高人民法院《关于买卖合同司法解释理解与适用》第一条之规定，增值税专用发表作为结算凭证，并不能直接证明买卖合同关系的成立，恒辉公司以本案无增值说专用发票来否认买卖合同关系成立，缺乏法律依据；其次，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，恒辉公司对本案存在恶意串通虚假诉讼的事实承担举证责任，但恒辉公司未提供证据证明，依据上述司法解释第二条之规定，应承担举证不能的法律后果。
三、朱文顶是否是本案适格原告的问题。一方面，虽2014年7月11日的《还款协议书》中债权转让的内容系手写添加，但添加处盖有指纹，且参与结算的梁强在原审质证时仅对上述协议书确定的还款金额有异议，对债权转让内容并无异议，作为见证人的聚德隆公司的代表王晖，在原审法院的调查笔录中亦未对债权转让提出异议，反而依据上述协议书向朱文顶履行了部分债务；另一方面，恒辉公司虽否认该协议书，但未提供反驳证据。故本案债权转让条款合法有效，朱文顶系本案适格原告。
四、恒辉公司是否是本案适格。判断恒辉公司是本案适格被告的关键是李廷敢、梁强从事的商事行为对恒辉公司构成表见代理。根据《合同法》第四十九条的规定，构成表见代理的需要以下四个构成要件：行为人无代理权；行为人以本人名义为民事法律行为；行为人的行为客观上形成具有代理权的表象；相对人主观上善意无过失。本院认为，本案构成表见代理，具体理由结合上述四要件分析如下：
（一）李廷敢、梁强无代理权。恒辉公司诉称无任何证据证明恒辉公司授权李廷敢或梁强代表恒辉公司从事商事行为，而这正是判断是否本案是否适用表见代理的前提之一。事实上，从原审法院对梁强的调查笔录、《内部承包协议书》以及《施工检测合同书》等证据来看，梁强是恒辉公司的员工，且是恒辉公司南宁经营部的负责人以及涉案大塘项目管理人员之一，但梁强的上述身份并不能证明其有权代表梁强进行结算，故梁强代表恒辉公司与朱文顶进行结算系超越其职权范围内的行为，属于越权的无权代理。又根据原审法院对梁强、李廷敢的调查笔录，李廷敢系借用恒辉公司的资质承包涉案大塘项目，其不是恒辉公司的员工，参照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查出管理办法（试行）》释义第十一条的规定，李廷敢与恒辉公司系挂靠关系，但依据挂靠关系亦不能得出李廷敢有权以恒辉公司的名义签订合同及进行结算，故李廷敢代表恒辉公司与朱文顶签订钢材购销合同并进行结算，亦属于无权代理。
（二）梁强、李廷敢系以恒辉公司名义实施民事法律行为。按照合同相对性原理，合同关系只能发生于特定的债权人与债务人之间，债务人只应对债权人承担合同上的义务和责任，而不应对与其无合同关系的第三人承担义务和责任。本案中，《钢材购销合同》以及2014年7月11日《还款协议书》上盖有恒辉公司印章，虽2014年5月12日《还款协议书》上未盖有恒辉公司印章，但盖有涉案大塘项目部印章，且李廷敢、梁强亦有签字，故梁强、李廷敢对外从事商事行为符合了表见代理所要求以恒辉公司（本人）名义实施民事法律行为的要件要求。恒辉公司诉称梁强、李廷敢所用恒辉公司印章伪造，不能认定以恒辉公司名义行事，因代理人以本人的名义对外从事行为系事实判断，与所用印章是否系伪造无关，故本案即使存在私刻印章，在桂锦祥公司不知情的情形下，仍可认定李廷敢、梁强系以恒辉公司的名义从事商事行为。
（三）梁强、李廷敢的行为客观上形成了具有代理权的表象。表见代理的构成，关键在于行为人具有被授权的表象，就本案而言，存在以下授权表象：1、涉案大塘项目工地上设置了标示恒辉公司名称的招牌、广告、公示牌等物件，且标示牌上显示李廷敢是涉案大塘项目工地上的负责人；2、《建设工程施工合同》盖有恒辉公司的印章，《钢材购销合同》、《还款协议书》亦盖有恒辉公司的印章。恒辉公司诉称《钢材购销合同》、《还款协议书》所盖印章系伪造，梁强、李廷敢是涉案大塘项目的参股股东，本案不存在代表恒辉公司的表象，但首先其并未提供充分的证据证明上述印章系伪造，其所提供的梁强、李廷敢的声明存在瑕疵，在原审法院对梁强、李廷敢的调查笔录中，该二人陈述声明系受恒辉公司胁迫所致，非真实意思表示；其次，根据梁强的调查笔录，恒辉公司知道梁强私刻了印章，且默许梁强使用，该调查笔录关于梁强系恒辉公司南宁经营部负责人的内容与《内部承包协议书》相印证，且调查笔录所记载的恒辉公司默许梁强刻制印章与我国建筑工程施工中建筑单位对实际施工人刻制印章不置可否，更没有批准、备案程序的现状相符，结合恒辉公司2015年5月26日才起诉请求确认《建设工程施工合同》无效及撤销涉案大塘项目工地上恒辉公司标识，2016年3月16日才向公安机关举报李廷敢、梁强等人涉嫌合同诈骗罪及梁强实系恒辉公司南宁经营部负责人和涉案大塘项目管理人员之一的身份等事实可推定恒辉公司应当知道梁强利用涉案印章从事相关行为。故即使无证据证明涉案印章系经恒辉公司同意刻制，李廷敢、梁强在《钢材购销合同》及《还款协议书》加盖涉案印章仍可认定具有被授权的表象。3、涉案大唐项目的发包人金悦公司不仅向桂锦祥公司出示了《建设工程施工合同》，且作为担保方在《钢材购销合同》、《还款协议书》上签字盖章；4、桂锦祥公司将钢材送达了涉案大塘项目工地上且交付给了《钢材购销合同》约定的材料员梁建，该钢材用于了涉案大塘项目。恒辉公司否认钢材用于涉案大塘项目，但未提供证据证明涉案钢材的具体去向及涉案大塘项目所用钢材的来源、数量，应承担举证不能的法律后果。
本案不仅存在上述表象，且部分表象的形成与恒辉公司具有一定牵连性。由江南区（2015）江民二初字第471号民事判决书可知，《建设工程施工合同》系因应当招标而未招标导致无效，恒辉公司作为1994年就成立的建筑企业对此应是知情的，但其于2012年11月签订《建设工程施工合同》后，直至2015年5月才提起确认合同无效及拆除涉案大塘项目工地上恒辉公司相关铭牌标示之诉，由此导致桂锦祥公司与李廷敢、梁强签订合同及结算时有关铭牌标识仍然存在，造成李廷敢、梁强被授权的客观表象。
（四）桂锦祥公司善意且无过失。善意且无过失对应的是《合同法》第十九条规定的相对人有理由相信，所谓善意，是指相对人不知道或不应知道行为人实际上无权代理，无过失则是指相对人的不知道不是因为疏忽大意造成。本案桂锦祥公司是善意且无过失的，1：在签订《钢材购销合同》时，涉案项目的发包人金悦公司向朱文顶出示了《建设工程施工合同》及相关附件，该合同承包人处盖有恒辉公司印章，并且合同约定承包方式为包工包料，故桂锦祥公司有理由相信涉案大塘项目系由恒辉公司承建。虽恒辉公司诉称《建设工程施工合同》自始无效，且生效的判决书确认恒辉公司未进场施工，但合同无效系法律价值判断，不能否认该合同客观存在，且上述判决书发生法律效力的时间晚于《钢材购销合同》签订时间，其对于认定桂锦祥公司是否善意且无过失不产生影响。恒辉公司又诉称《建设工程施工合同》系其法定代表人黄宗辉签字，而《钢材购销合同》由李廷敢签字，故桂锦祥公司非善意，因哪种情形需由法定代表人签字且加盖印章系公司内部规定，不能对抗第三人，且《钢材购销合同》中李廷敢系以“恒辉公司代表”名义签字，而非以法定代表人名义签字，故对恒辉公司的上述诉称不予支持。2、涉案大塘项目系由梁强、李廷敢代表恒辉公司与金悦公司磋商，且系梁强将《建设工程施工合同》交由恒辉公司审批及签字盖章，后续的《钢材购销合同》、《还款协议书》亦是由梁强加盖恒辉公司印章。3、桂锦祥公司是在涉案大塘项目部工地上与李廷敢、梁强签订合同、交付钢材及办理结算，且工地上有恒辉公司的铭牌标识。恒辉公司诉称桂锦祥公司未审核印章真伪，存在过失。一方面，桂锦祥不具有审核公章真伪的义务及能力；另一面，参照最高人民法院（2013）民申字第1060号民事裁定书确立的审判规则，在《建设工程施工合同》印章为恒辉公司真实印章的情形下，即使《钢材购销合同》、《还款协议书》的印章系梁强私刻，但对桂锦祥公司来说，已足够使其相信梁强、李廷敢具有代理权。故对恒辉公司上述主张不予支持。
综上，恒辉公司关于其不是本案适格被告的上诉主张不成立，李廷敢、梁强与桂锦祥公司签订《钢材购销合同》、《还款协议书》的行为对于恒辉公司构成表见代理，原审判决认定恒辉公司对梁强承担责任，并无不当。虽李廷敢对原审判决认定其承担连带责任等问题提出上诉，但其未在规定的期限内缴纳上诉费用，申请缓交又因未提交证据证明符合法定条件而未获准许，已被本院裁定按自动撤回上诉处理，故本院对李廷敢是否承担连带责任等问题不予审理。
五、涉案债权转让是否通知恒辉公司的问题。依据《合同法》第八十条之规定，债权转让未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。恒辉公司诉称桂锦祥公司向朱文顶转让债权未向其通知，该债权转让对其不发生效力。但（1）如上所述，涉案债权转让系手写添加，梁强在添加处盖有指纹，且梁强对债权转让及通知并未提出异议，朱文顶亦主张在书写添加时就已履行了通知义务，恒辉公司虽否认上述协议书，但并未提供任何反驳证据；（2）《合同法》并未规定通知的方式、形式和主','2018-10-02
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