湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘04民终1873号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王军辉，男，1981年9月14日出生，汉族，湖南省衡南县人。
委托诉讼代理人：刘海泉，湖南湘华律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告)：汪鹏，男，1989年12月25日出生，汉族，湖南省衡阳县人。
委托诉讼代理人：汪阳（系汪鹏之父），1963年12月23日出生，汉族，湖南省衡阳县人。
被上诉人(原审被告)：王中华，男，1973年8月14日出生，汉族，湖南省衡阳县人。
委托诉讼代理人：桂少飞，衡阳市石鼓区雁北法律服务所法律服务工作者。
被上诉人(原审被告)：李小明，男，1978年9月20日出生，汉族，湖南省衡南县人。
上诉人王军辉为与上诉人汪鹏、被上诉人王中华、李小明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2016）湘0407民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年12月14日立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人王军辉及其委托诉讼代理人刘海泉，上诉人汪鹏及其委托代理人汪阳，被上诉人王中华及其委托诉讼代理人桂少飞，被上诉人李小明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王军辉上诉请求：撤销一审判决，按其一审提出的诉讼请求依法改判，判决汪鹏、王中华、李小明共同赔偿其全部损失。事实和理由：1、一审判决认定其在提供劳务中藐视危险的存在，没有尽到谨慎注意义务，与事实不符；2、一审未判决王中华承担本案的赔偿责任错误；3、其医疗费应为43536.20元，一审认定40446.23元错误；司法鉴定意见认定其误工损失日330天，而一审按101天计算其误工损失错误；其构成八级伤残，一审未判决支持其营养费错误。
汪鹏针对王军辉的上诉辩称：1、其不存在选任方面的过失，其在本案中无过错，不是本案的适格主体，一审判决其承担30%的责任错误；2、王军辉在作业中存在违规违章作业，应负全部责任；3、一审按城镇居民标准计算王军辉的相关赔偿数额依据不足；4、一审未判决王中华承担本案的赔偿责任错误。
王中华针对王军辉的上诉辩称：一审判决认定事实清楚，责任划分、赔偿费用计算正确。
汪鹏上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判其不承担本案的责任。事实与理由：1、王中华与其系加工承揽合同关系，王中华与李小明系第二承包关系，李小明与王军辉系雇佣关系，雇主李小明应承担责任，而一审认定其存在选任上的过失并判决其承担30%的责任无法律依据。其不是本案的诉讼主体，不应承担任何责任；2、王军辉在作业中存在违规违章作业的故意行为，应负全部责任；3、一审按城镇居民标准计算王军辉的相关赔偿数额依据不足；4、一审未判决王中华承担本案的赔偿责任错误。
王军辉针对汪鹏的上诉辩称：1、汪鹏是雇主和受益人，不仅是适格的被告主体，且应对雇员的损害承担赔偿责任；2、其是在完全搭建好的阁楼上刮胶，不存在违规行为，由于阁楼焊接不牢才受伤。其在提供劳务的过程中没有过错；3、一审按城镇标准计算其损失正确，但计算数额有误；4、李小明、王中华以及王军辉之间的关系，以法院认定为准；5、关于赔偿比例尊重法院的判决，但其对于自己的受伤不应承担责任。
王中华针对汪鹏的上诉辩称：一审判决事实认定清楚，责任划分正确，但认为一审按照城镇居民标准计算王军辉的赔偿数额有误，且应按一审法院法庭辩论终结前即2015年的标准来计算，而不能按发回重审后的标准来计算。
李小明针对王军辉、汪鹏的上诉辩称，其只是介绍人，在本案中不应承担责任。
王军辉向一审法院起诉请求：汪鹏、王中华、李小明共同赔偿其各项经济损失311364.2元。
一审法院审理查明：汪鹏因位于衡阳市湘江北路的印刷店需要装修，遂与王中华口头约定由其为该店面进行装修，双方预算防盗网、泥工等装修工程项目共计18581元。2015年5月29日，汪鹏向王中华支付了装修定金10000元。后汪鹏、王中华双方就店内粉刷一事达成口头协议，店内粉刷一共1800元，王中华以1800元的价格将店内粉刷以包工包料的形式交给李小明，刮胶的腻子粉由李小明提供，费用共计600元，工钱1200元。王军辉跟李小明约定好工钱1200元后，王军辉开始到汪鹏店内进行刮胶。汪鹏在店内提供了两套钢脚手架。施工期间，电焊工肖绍国告知王军辉，隔楼的铁架还没搭完，不要踩在架子上面，要注意安全，并叫汪鹏也提醒王军辉注意安全。2015年6月5日下午2时许，王军辉踩在隔楼的钢架上刮胶，因槽钢突然断裂，致使其从2米多高处摔下，后被送入衡阳市中医正骨医院治疗。医院诊断为：1、左侧股骨颈头下型骨折；2、左侧桡骨远端骨折、气滞血瘀。王军辉于2015年7月1日出院，住院26天，住院医疗费38081元。2015年6月6日，汪鹏、王中华、李小明就王军辉摔伤一事进行协商，约定汪鹏向王军辉支付15000元，王军辉以后的所有费用，包括医药费、误工费、后续治疗费等均与汪鹏无关，而由王军辉、王中华、李小明承担。该协议由共同王军辉、王中华、李小明签名，但王军辉未在协议上签名。事后汪鹏向王军辉支付了15000元。2015年7月3日下午3时许，王军辉的弟弟王志强找到汪鹏店内，要求赔偿其哥哥医药费，因双方协商未果而发生吵闹，汪鹏报警，公安机关出警协调，处理结果是告知双方协商，协商不成可向法院起诉。2015年9月11日，王军辉向衡阳市仁济司法鉴定中心申请司法鉴定，该鉴定中心于同年同月14日作出仁济司法鉴定中心[2015]临鉴字第870号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、王军辉，综合评定为八级伤残；2、医疗时限二十周，住院26天，凭医疗发票认可，出院后门诊治疗费用伍仟元；3、住院期间每天陪护壹人；4、后期取内固定手术费用预估壹万肆仟元（二处）；5、伤后损失工作日为三百三十天。另查明，王军辉母亲欧盛香在衡阳市石鼓区望城路3号望城小区Z栋303室有住宅一套，王军辉在该房屋已经居住6年时间。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，对王军辉的损失核定如下：1、医药费40446.20元（含挂号费、法医门诊费）；2、误工费从受伤之日起计算至定残前一日，王军辉共误工101天，参照2015年度湖南省在岗职工建筑业年平均工资44081元计算，误工费为12197.80元（44081元/年÷365天×101天）；3、住院期间伙食补助费为780元（26天×30元/天）；4、护理费为3026.97元（42494元/年÷365天×26天），参照2015年度湖南省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资42494元计算；5、残疾赔偿金为173028元（28838元×20年×30%）王军辉构成八级伤残，按湖南省2015年度城镇居民人均可支配收入28838元计算20年；6、后期取内固定手术费用14000元，为减少当事人的诉累，应列入赔偿范围；7、打印费等共50元，系实际发生的费用，应列入赔偿范围；8、交通费及出院后5000元门诊治疗费、营养费因王军辉未提供交通费用凭证、医院医疗发票、医嘱等相关证据，不予支持。王军辉损失合计为243528.97元。
一审法院认为：本案的争议焦点：1、王军辉究竟是为谁提供劳务；2、王军辉受伤的赔偿责任应当如何划分；3、王军辉诉请的赔偿数额是否有事实和法律依据；4、反诉原告的诉请是否成立。
承揽合同是以承揽人完成一定劳动成果为合同标的，由定作人支付报酬的合同，其形式有口头、书面和其他形式。本案中汪鹏与王中华虽未签订书面的装修合同，但双方口头约定由汪鹏提供场所，王中华按其要求完成一定工作后由汪鹏支付报酬，双方亦根据装修工程预算支付了部分装修订金，故可认定汪鹏与王中华之间属加工承揽合同关系。汪鹏主张与王中华之间存在承揽关系的抗辩理由成立，予以支持。从王中华提供的两段电话录音及庭审查明的事实，本案粉刷刮胶项目，由王中华以1800元的价格从汪鹏手中承接，再以1800元的价格承包给李小明，李小明从中收取600元材料费后，再以1200元的价格交由王军辉施工。故可以认定王军辉与李小明之间存在雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中受到伤害，雇主应承担赔偿责任，李小明作为雇主，未向雇员提供安全的工作环境及足够的安全防护措施，具有过错，应对王军辉的损失承但40%的赔偿责任，即赔偿王军辉97411.59元。扣除已经支付的15000元，李小明还应支付82411.59元。汪鹏作为承揽合同的定作人，虽与王军辉无雇佣关系，但雇佣无资质的承揽人即王中华进行装修，存在选任上的过失，同样具有过错，应对王军辉的损失承担30%的赔偿责任，即应赔偿王军辉73058.69元，扣除汪鹏已支付的15000元，汪鹏还应赔偿王军辉58058.69元；王军辉提供刮胶劳务虽未要求具有相关的资质，但王军辉作为具有完全民事行为的自然人，踩在未搭建好且不能承重的隔层槽钢上而导致槽钢断裂而摔伤，王军辉在提供劳务中忽视危险的存在，没有尽到谨慎注意义务，对事故的发生存在过错，故对汪鹏、王中华主张王军辉自身存在严重过错的辩称意见予以支持。雇员在从事雇佣活动中受到伤害，雇员有过错的可以减轻雇主的责任，故王军辉对本次事故应自行承担30%的民事责任；王中华在本案中将工程转包给李小明,实际由李小明雇请王军辉进行施工，且王中华从中并未获取利益，故王中华在本案中不承担责任。关于汪鹏、王中华主张王军辉应其应按农村居民标准计算赔偿项目的问题，因王军辉提供的其母亲的房产证、业主委员会及社区证明、衡南县茅市镇李家村村委会证明，可以说明其从2011年开始一直在望城小区居住，对于汪鹏主张王军辉应该农村居民标准计算不予采纳。汪鹏要求王军辉返还15000元，因汪鹏在本案中是承担赔偿责任的主体，故汪鹏的反诉请求理由不能成立，不予支持。
综上，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告汪鹏在判决生效后十日内赔偿原告王军辉医药费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、后期取内固定手术费等共计58058.69元；二、被告李小明在本判决生效后十日内赔偿原告王军辉医药费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、后期取内固定手术费等共计82411.58元；三、驳回原告王军辉的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告汪鹏的反诉请求。如果未按判决第一、二项指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费5766元，由原告王军辉（反诉被告）负担1729元，被告汪鹏（反诉原告）负担1729元，被告李小明负担2308元；本案反诉费88元，由被告汪鹏（反诉原告）负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：
汪鹏提交的证据中证人陈祖荣未出庭作证，其提供的其他证据又不能予以佐证，故不能达到其证明目的，本院不予采信。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，各方当事人二审争议的主要焦点是：1、本案责任应如何认定？2、一审按城镇居民标准计算王军辉的残疾赔偿金是否正确？3、一审对李军辉医疗费的认定数额及对其误工天数的认定是否有误、对其主张的营养费未予支持是否正确？
对以上争议焦点，本院认为：
关于本案责任应如何认定的问题。
汪鹏将位于衡阳市湘江北路的印刷店发包给王中华装修，王中华又将该工程转给李小明完成，李小明雇请王军辉进行施工，故汪鹏与王中华之间系承揽合同关系，王中华与李小明之间系转包关系，李小明与汪鹏之间系事实上的承揽合同关系，李小明与王军辉之间系雇佣关系。汪鹏将涉案装修业务交给不具有安全施工条件的王中华完成、王中华又将涉案刮胶业务分包给同样不具有安全工作条件的李小明完成，故汪鹏与王中华均存在选任上的过失。王中华虽未从中获利，但仍应承担相应的责任。李小明明知自己不具有安全施工条件，仍承接涉案装饰工程，且在施工活动中，对其雇员管理不严，安全措施保障不力，存在过错。王军辉作为具有完全民事行为能力的自然人，在刮胶时自身安全意识不强，即便在没有他人提醒的情况下，明知有两副钢脚手架可供踩踏、隔层槽钢有可能踩踏的情况下，却踩在未搭建好且不能承重的隔层槽钢上而导致槽钢断裂后自身摔伤的后果，对事故的发生存在较大过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”及《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定的“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第二十六条规定的“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”等相关法律规定及本案的实际情况，对王军辉的损伤，本院酌情由汪鹏、王中华、李小明、王军辉分别承担20％、10%、40%、30%的责任。汪鹏上诉提出其不承担本案责任及王军辉上诉提出一审对其责任认定过高的理由均不能成立，本院不能支持。
关于原审按城镇居民标准计算王军辉的残疾赔偿金是否正确的问题。
经核实，王军辉一审提供的证据可以证实其在事故发生前一年居住在城镇，且生活来源于城镇的事实，故一审按城镇居民标准计算其残疾赔偿金并无不当。汪鹏上诉提出应按农村居民标准计算的理由不能成立，本院不予支持。
三、关于一审对李军辉医疗费的认定数额及对其误工天数的认定是否有误、对其主张的营养费未予支持是否正确的问题。
经核实，一审根据相关法律规定及王军辉提供的票据对王军辉的医疗费数额认定为40446.23元正确。王军辉上诉提出其医疗费应为43536.20元，一审认定错误的主张不能成立，本院不予支持。王军辉于2015年6月5日受伤，其伤残鉴定日为2015年9月14日，故一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，按101天计算其误工费并无不当。上述解释第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”王军辉未提供医疗机构需要加强营养的证据，故一审对其主张的营养费未予支持不违背法律的相关规定。
经核实，一审对王军辉各项损失认定为243528.97元正确，该损失由汪鹏赔偿王军辉48705.79元（243528.97元×20%），扣除汪鹏已支付的15000元，汪鹏还应赔偿王军辉33705.79元（48705.79元-15000元）；王中华赔偿王军辉24352.90元（243528.97元×10%）；李小明赔偿王军辉97411.59元（243528.97元×40%），扣除李小明已经支付的15000元，李小明还应赔偿王军辉82411.59元（97411.59元-15000元）；王军辉自负73058.69元（243528.97元×30%）。
综上所述，王军辉、汪鹏的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十一条第一、二款、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、(二)项之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2016）湘0407民初557号民事判决第二项，即被上诉人李小明在本判决生效后十日内赔偿上诉人王军辉医药费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、后期取内固定手术费等共计82411.58元；
二、变更湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2016）湘0407民初557号民事判决第一项为，上诉人汪鹏在本判决生效后十日内赔偿上诉人王军辉各项损失共计33705.79元；
三、被上诉人王中华在本判决生效后十日内赔偿上诉人王军辉各项损失共计24352.90元；
四、驳回上诉人王军辉的其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件本诉受理费5766元，反诉受理费88元；二审案件受理费5766元，共计11620元，由上诉人王军辉负担3459.60元，上诉人汪鹏负担2394.40元，被上诉人王中华负担1153.20元，被上诉人李小明负担4612.80元。
本判决为终审判决。
审判长 朱 玥
审判员 蒋立新
审判员 伍文振
二〇一七年二月七日
书记员 王 蓉
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。