贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)黔26行终54号
上诉人（原审被告）：台江县公安局。
法定代表人：杨顺灯，系该局局长。
委托代理人：杨绍成，台江县公安局副局长。
委托代理人：黄维盛，台江县公安局法制大队负责人。
被上诉人(原审原告)：潘强，住台江县。
原审第三人：刘江穗，住台江县。
上诉人台江县公安局因治安管理行政处罚一案，不服镇远县人民法院(2017)黔2625行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。经合议庭评议，现已审理终结。
原审法院根据原审被告的举证并经庭审质证认定：2017年4月2日22时42分许，原告潘强醉酒后用号码为136××××4911的手机拨通第三人刘江穗的手机，刘江穗接到电话后，使用电话免提功能将扬声器打开进行了接听并录音，通话过程中，潘强对刘江穗使用了侮辱和威胁性的语言。与刘江穗一起执勤的台江县公安局民警周庆钊和李显明也通过扬声器听见了通话内容。刘江穗报案后，被告台江县公安局2017年4月3日立案，于同日作出台公公行罚决字[2017]48号《贵州省台江县公安局行政处罚决定书》，决定对潘强行政拘留十日，拘留期限由2017年4月3日起至2017年4月13日止。潘强于2017年4月4日至13日在剑河县拘留所被执行了行政拘留。2017年4月20日，黔东南苗族侗族自治州公安局下达了州公执纠（2017）字1号纠正违法通知书，指出了台江县公安局办理的台江县台拱镇潘强公然侮辱他人案存在案件名称不规范、行政处罚决定书字号编写错误、复议机关适用错误的问题，并责成台江县公安局进行纠正。��江县公安局按要求进行了纠正，纠正后的行政处罚决定书字号为台公（治）行罚决字[2017]48号，并于4月20日送达潘强。潘强不服该行政处罚决定，于2017年5月9日向本院提起行政诉讼，请求法院判决确认台江县公安局作出的台公（治）行罚决字[2017]48号《行政处罚决定书》违法。
原审法院认为：治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及危害程度相当。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第二项规定，公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的，处5日以下拘留或者500元以下罚款；情节较重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款。本案中原告潘强通过打电话的方式对第三人刘江穗进行侮辱，是否构成上述法律规定中的“公然侮辱”，本院认为，公然侮辱是指侮辱他人的行为必须是公然进行，系采取当众或者能��使多人听到或看到的方式，对他人进行侮辱。本案中，潘强采取的是打电话的方式，手机的“点对点”通话方式具有私密性，并非能够使多人看到或者听到，不具有侮辱的公然性。虽然因刘江穗打开电话免提功能而使通话内容被他人听到，此系刘江穗的自身行为导致，而非潘强打电话行为必然导致的客观结果，不应将被他人听到的结果归责为潘强。因此，潘强的行为并非公然侮辱行为，被告台江县公安局以潘强违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第二项规定对其进行行政处罚属适用法律错误。但是，人格尊严是公民作为一个人应当受到所应有的最起码社会地位并且受到他人和社会的最基本尊重，是公民对自身价值的认识与其在社会上享有的最起码尊重的结合，虽然潘强打电话辱骂恐吓刘江穗的行为不适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第二项规定来进行处罚，但这种行为明显侵害了刘江穗的人格尊严，导致其内在的人格尊严感受损，刘江穗可以通过其他法律途径寻求救济。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被告台江县公安局2017年4月3日作出的台公（治）行罚决字[2017]48号《贵州省台江县公安局行政处罚决定书》违法。案件受理费50元，由被告台江县公安局负担。
上诉人台江县公安局上诉称：原审法院对“公然”侮辱的函义理解片面，被上诉人潘强以其他方法威胁他人人身安全的行为应受法律处罚。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十七条之规定，原审法院认为上诉人适用法律法规明显不当的，可以判决进行变更，不应认定为违法，请求撤销原判。
被上诉人潘强未向本院提交书面答辩意见。
原审第三人刘江穗未向本院提交书面答辩意见。
经审理，本院二审查明的案件事实与原审相同。
本院认为：本案的争议焦点一、被上诉人潘强打电话侮辱他人是否应当受到行政处罚的问题？二、上诉人台江县公安局作出的台公（治）行罚决字[2017]48号行政处罚决定书是否事实清楚、程序合法、适用法律正确、处罚适当？
一、被上诉人潘强打电话侮辱他人是否应当受到行政处罚？人格尊严受法律保护，法治社会倡导公民通过理性的方式来表述自己正当诉求，任何方式侮辱威胁他人的行为都应当受到否定性评价，但具体的法律责任，应当坚持罚当其过的原则。侮辱行为根据情节由重到轻，分别受到刑法、行政法和民法的调整。《中华人民共和国刑法》第二百四十六条规定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的予以刑事处罚。“公然侮辱他人”，是指当众或者利用能够使多人听到或看到的方式，对他人进行侮辱。“情节严重”，主要是指侮辱他人手段恶劣、后果严重或者影响很坏等。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第一百四十条规定，“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为”，该意见强调用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，必须是造成一定影响的，才能认定为侵害公民名誉权的行为。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第二项规定，公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的，处5日以下拘留或者500元以下罚款；情节较重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款。虽然该规定并未明确侮辱他人需要造成多大的影响，但是从法理上分析，对公然侮辱他人予以治安管理处罚的，应当考虑需要造成相当的影响。纵观本案，被上诉人潘强通过打电话的方式，侮辱威胁第三人刘江穗，从方式上看，打电话的通话方式并不符合“公然”的要求；从情节上看，也达不到造成相当影响、情节较重的程度。
二、上诉人台江县公安局作出的台公（治）行罚决字[2017]48号行政处罚决定书是否事实清楚、程序合法、适用法律正确、处罚适当？涉案处罚决定书认定潘强于2017年4月2日22时42分许拨通第三人刘江穗的手机后，公然在电话上对刘江穗进行侮辱，遂根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第（二）项之规定，决定对潘强行政拘留十日。该处罚决定书认定被上诉人潘强侮辱第三人刘江穗的事实，有第三人刘江穗、被上诉人潘��的陈述及通话录音等证据佐证，被上诉人潘强也未否认该事实，故该处罚决定书认定事实清楚。上诉人台江县公安局在作出行政处罚前，依法进行了调查、立案、审批等程序，并告知原告陈述和申辩的权利，行政处罚程序合法。如前所述，电话通话并不符合公然的涵义，故该处罚决定适用法律错误。从情节上看，处罚决定书认定的事实并不存在情节较重的情形，故该处罚决定书按情节较重予以处罚显然失当。
根据本案查明的事实，一审法院判决认定事实清楚、证据确凿充分、程序合法，但一审法院认为，该案公安机关的行政处罚适用法律错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，即“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的”，判���确认涉案行政处罚决定书违法。何为“不具有可撤销内容”，现行法律并无明确规定，一般认为存在“撤销不能”和“不能撤销”两种情形，“撤销不能”是指客观上某一行政行为没有被撤销的现实可能性，这主要表现在行政行为已执行完毕且损害难以恢复原状；“不能撤销”则是指经立法考量或司法决断后，认为撤销某行政行为将引发信赖利益受损或者造成更大利益损失，即将此类行政行为定性为不具有可撤销之内容。结合本案，上诉人台江县公安局虽然存在适用法律错误，处罚不当的问题，但涉案行政处罚决定书并非不可撤销，被上诉人潘强酒后肆意辱骂他人也应承担否定性法律后果，故一审法院适用法律错误，本院予以纠正。
综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第（六）项，第八十九第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销镇远县人民法院(2017)黔2625行初12号行政判决。
二、撤销上诉人台江县公安局作出的台公（治）行罚决字[2017]48号行政处罚决定。
一、二审案件受理费各50元，共计100元，由上诉人台江县公安局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨通烈
审 判 员 罗安武
审 判 员 王家良
二〇一七年十二月六日
法官助理 顾业平
书 记 员 杨玉阳