辽宁省营口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)辽08刑终29号
原公诉机关盖州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭吉胜，男，1970年9月1日出生，汉族，小学文化，辽宁省庄河市人，无业，捕前住盖州市。因吸毒于2015年8月14日被行政拘留5日，因将他人打伤于2015年8月22日被行政拘留5日。因本案于2015年8月24日被盖州市公安局刑事拘留，同年9月18日经盖州市人民检察院批准被逮捕，现押于盖州市看守所。
辩护人李庆泉，辽宁昌赢律师事务所律师。
辩护人曲言民，辽宁昌赢律师事务所律师。
辽宁省盖州市人民法院审理辽宁省盖州市人民检察院指控原审被告人谭吉胜犯贩卖毒品罪一案，于2016年8月24日作出（2016）辽0881刑初137号刑事判决。宣判后，原公诉机关以被告人谭吉胜量刑畸轻为由，提出抗诉。本院于2016年11月21日作出（2016）辽08刑终394号刑事裁定，撤销盖州市人民法院（2016）辽0881刑初137号刑事判决，发回辽宁省盖州市人民法院重新审判。2017年9月21日盖州市人民检察院以盖检公诉刑补诉[2017]11号补充起诉决定书指控被告人谭吉胜犯贩卖毒品罪，补充2起犯罪事实。盖州市人民法院于2017年12月12日作出（2016）辽0881刑初372号刑事���决。宣判后，原审被告人谭吉胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月18日公开开庭进行了审理。营口市人民检察院指派检察员李一光、钟颖出庭履行职务，被告人谭吉胜及辩护人李庆泉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2011年至2015年间，被告人谭吉胜伙同刘某某（另案处理）在盖州市西城办事处一住宅楼内，多次向李某某、姜某某等七人贩卖其从任某某（另案处理）处购买的自制杜冷丁制剂共5930余支。公安机关在刘某某住所内缴获毒品40支。经营口市公安司法鉴定中心检验报告鉴定：缴获毒品检材1检出烟酰胺、吡乙酰胺、平痛新、异丙嗪、海洛因、氯丙嗪，每只检材重2.0克；检材2检出烟酰胺、巴比妥、安替比林、氨基比林、异丙嗪、单乙酰吗啡，每支检材重2.0克；检材3检出烟酰胺、巴比妥、安替��林、利多卡因、氨基比林、异丙嗪、单乙酰吗啡、每支检材重2.0克。
2011年至2014年间，被告人谭吉胜伙同刘某某（另案处理）在盖州市西城办事处一住宅楼内，多次向吸毒人员张某某、唐某某贩卖自制杜冷丁制剂共2400余支，每支重2克。
在共同犯罪，被告人谭吉胜系共犯。
原审法院认为，被告人谭吉胜违反国家毒品管理法规，贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。盖州市人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。对于被告人辩解没有贩卖毒品一节，经查，卷宗有证人证言证明购买毒品的地点，贩卖毒品的人，毒品的容积、价格均存在高度一致，且有相关的毒品实物在卷佐证，足以认定被告人谭吉胜贩卖毒品的事实，故对其��解，本院不予采纳。被告人谭吉胜在共同犯罪中，系共犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条之规定，判决如下：被告人谭吉胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产70000元。
上诉人谭吉胜的上诉理由是：事实不符，证人证言全是假的，请求宣告无罪。
辩护人的辩护意见是：一、一审判决认定被告人谭吉胜贩卖毒品行为的证据，只有单线联系的下家证人证言，虽有众多下家指证被告人有出售毒品的事实，但不能排除下家故意出具伪证及其他合理怀疑，被告人到案后，否认出售毒品行为，且没有微信、短信记录，汇款记录等证据佐证，所以认证被告人谭吉胜有多次贩卖毒品行为事实不清，证据不足。二、一审判决认定被告人谭吉胜贩卖毒品的数量也只有单线���系下家指证，在被告人及其住处均未当场查获毒品，所以一审判决认定谭吉胜贩卖毒品50克以上，并判处其有期徒刑15年，显系量刑畸重，应予纠正。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，对被告人作出罪刑相适应，公平、公正的判决。
二审期间，营口市人民检察院当庭补充举证如下证据：
1、证人刘某某证言证实：盖州市城市花园6号楼302房间是我2015年春天租的，我之前在盖州市老县医院西侧住。谭吉胜去过我现在居住的房子，是我找他来的，我和谭吉胜在城市花园没有贩卖过毒品。王某去过城市花园我的居住处吸食杜冷丁。王某吸食的杜冷丁是从我手里买的。除了王某没有其他人在我现在居住的地方向我购买毒品。
2、被告人谭吉胜供述：城市花园这个房子不是我的，是我前妻刘某某租的，我住址是盖州市张大寨村，我和刘某某在城市花园没有贩卖毒品的行为。
二审审理查明：
2014年2月，上诉人谭吉胜在盖州市西城办事处老县医院西侧一住宅楼内向姜某某贩卖毒品，2011年至2015年间，被告人谭吉胜伙同刘某某（另案处理）在盖州市西城办事处老县医院西侧一住宅楼内多次向吴某、刘某某1、李某某、王某1、金某某、李某某1、张某某、唐某某等人贩卖毒品。
2015年8月22日，公安机关在刘某某租住的盖州市城市花园房间内缴获毒品海洛因针剂40支。经营口市公安司法鉴定中心检验报告鉴定：缴获毒品检材1检出烟酰胺、吡乙酰胺、平痛新、异丙嗪、海洛因、氯丙嗪，每只检材重2.0克；检材2检出烟酰胺、巴比妥、安替���林、氨基比林、异丙嗪、单乙酰吗啡，每支检材重2.0克；检材3检出烟酰胺、巴比妥、安替比林、利多卡因、氨基比林、异丙嗪、单乙酰吗啡、每支检材重2.0克。
证人姜某某、刘某某1、金某某、李某某1、王某1、李某某证实其购买的毒品与公安机关在刘某某租住的盖州市城市花园房间内缴获的海洛因针剂相一致。
认定上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据：
1、被告人谭吉胜供述：刘某某是我前妻，在盖州市老县医院西侧胡同楼房东边某个单元二楼东侧住，我不认识刘某某1、李某某、姜某某，也没有给他们提供过毒品。刘某某得了乳腺癌，疼时需要打杜冷丁，刘某某卖过杜冷丁，但卖谁我不知道，卖给过3、4个人。有时别人给我打电话找刘某某，我和刘某某在一起时，我就把电话给刘某某，不在一起时，我就说不知道。我用过x这个号两年多，最近不用的。x这个号码是刘某某的，我电话没有费用时用过。我没有贩毒、制毒，也没看到过刘某某制毒。
我听别人说王某某陷害我，张某某去过我前妻刘某某中心医院西侧的家里，我碰见两次，唐某某我不认识。王某1、吴某他们俩在王某某家买杜冷丁我认识的。
城市花园这个房子不是我的，是我前妻刘某某的租的，我住址是盖州市张大寨村，我和刘某某在城市花园没有贩卖毒品的行为。
2、证人姜某某证言：2014年2月份左右，通过唐某某介绍认识的谭吉胜，从认识开始基本上每天都到他家购买杜冷丁，每次平均能买三四支，一直到2015年3月份左右我再没有去找他买过。我买杜冷丁自己扎，有时在谭吉胜家里扎，有时在自己家扎，每支杜冷丁容量是2毫升，玻璃瓶装的，每支40元。我每次去之前都给谭吉胜打电话，他的电话号码是x，谭吉胜家住老县医院西面。我从谭吉胜处买过200支毒品，花了一万多元。
（出示缴获的袋封三种检材样品）我买过这种瓶上带蓝字的，偶尔买过不带字的。蓝字的我买的是透明不带颜色的，带颜色的我没买过。
3、证人吴某证言：今年3月份，我朋友张某某告诉我，他认识一个人卖杜冷丁的，并领我去的老县医院前一栋住宅楼二楼，介绍我认识的老谭，老谭卖了我三支杜冷丁，后我自己又去了几次，每次都是买三四支，总共能买三四十支，一支40元，玻璃瓶装的，一支2毫升。有几次去买的时候老谭媳妇在场，老谭叫他媳妇刘某某，老谭���名叫谭吉胜。
4、证人刘某某1证言：2013年冬天，一个朋友告诉我一个号码，说能弄到杜冷丁，我打是一个女的接的，她告诉我去老县医院前面的住宅楼，我去买了4支，后来知道这个女的叫刘某某，是谭吉胜的媳妇。我以后买货时都直接去谭吉胜家里买，谭吉胜一般也在家，以前大多数都是从他媳妇刘某某手里拿货，今年谭吉胜给我拿的次数多。我从谭吉胜家里买毒品花了十几万元，最少买杜冷丁在2000支以上。有一次我买货的时候看到刘某某从挂吊瓶里用针管往外抽，我们都怀疑杜冷丁是他们自制的。我买的针是白色的，有一次老谭给我是黄色液体，说这样色的有劲，我买过三次。毒品是用小瓶装的，规格是2毫升，有的包装有字，叫盐酸哌替丁，说是杜冷丁，开始一支毒品是50元，后来40元。
2015年春节前后的两个月时间里，我几乎每天都买，一共买了200多支。有时候买毒品没有现金，就用东西押，刘某某不干，我只得给谭吉胜打电话说小话，他是老板，谭吉胜是后台，如果他和刘某某同时在家，他也让刘某某给拿货。
（出示缴获的袋封毒品检材3种）蓝字和黑字的我都买过，带颜色的蓝字我没买过。
以上情况属实，没有和他人陷害谭吉胜。
5、证人李某某证言：4年前，我一个朋友领我去谭吉胜家买的杜冷丁，我认识的谭吉胜。当时谭吉胜家在县医院西边住宅楼，今年搬到了城市花园。2011年我从他那买了半年多的杜冷丁，花了十多万元，后来家里知道了，把我送到了戒毒所，出来后一年多没碰毒品。2013年5月份，我去交通大队检驾驶证，碰到了谭吉���，他给了我2支杜冷丁，晚上又给了我一支，我又开始扎毒了七个多月，花了15多万，家里发现了，又把我送去戒毒，戒毒出来后一直到今年6月没有再扎。今年7月份，我又想扎，去谭吉胜家，发现他搬家了，我给他打电话，他让我去城市花园的新家，谭吉胜给我拿的货，我给了他1100元，我这次买了10支，在他家扎了5支，另外5支带走了。这1100元中，400元是货钱，另外700元是还以前在他家押东西的钱。我给谭吉胜打电话的号码是：x。我用的电话是x。这个阶段我扎了一个多月，头一个阶段是50元一支，后来是40元一支，一支2毫升。我一共从谭吉胜和刘某某手里买了4000多支，花掉20多万。我买杜冷丁有的是白色，有的是黄色，没有包装盒，10支用皮套扎在一起，上面有字，有黑色的字还有蓝色的字，不一样，有的看不清，有的能看清，有的写着盐酸哌替啶，我怀疑是他自己调的。我有时候买货，他们是从大瓶里用针管往外抽，如果买5支，他们就抽10毫升。我在谭吉胜家里没有买过正规厂家产的，带包装盒的。有时候谭吉胜在，有时候是他大媳妇刘某某，还有时候是二媳妇，叫什么不知道。
我从谭吉胜处最少买过2100支杜冷丁。（出示缴获的袋封毒品注射液）我买过瓶上带蓝字液体是透明的，也买过瓶上带黑字的，液体是棕色的没买过，还买过几次瓶上不带字的。
以上情况属实，没有和他人陷害谭吉胜。
6、证人王某1证言：我从谭吉胜和他前妻刘某某手里买过毒品，一共买了1200支，花了近5万元。在刘某某位于老县医院西侧二楼的家里买的，40元一支，一支2毫升。开始我从刘某某手里买，后来刘某某去沈阳看病，家里没人，我��给谭吉胜打电话，他回来给我取，我买的杜冷丁是白色透明的，没有其他颜色。谭吉胜电话x，我电话x。
我最少买过200多支杜冷丁，主要集中在2015年春节前后3、4月份的20多天时间里，基本上天天买，每次10支左右，这段时间刘某某不在家，我就找谭吉胜，一般先打电话，然后去谭吉胜家里买，都是交货后收钱，40元一支。（出示缴获的袋封毒品注射液）瓶上带蓝字和带黑字的我都买过，基本上都是买带蓝字的，如果没有才买带黑字的，黑字能买20支左右，蓝字的180支左右。
7、证人任某某证言：我十多年前就认识刘某某，谭吉胜是刘某某的前夫，刘某某找过我，我给了她50支杜冷丁，一瓶2毫升。大约去年冬天，刘某某找到我，我给了她10支，之后她又找我要了4、5次，每次10至20支，一共给了她50支到60支杜冷丁，一瓶2毫升，我没有收过刘某某的钱，她说是借的，我知道她有乳腺癌，我冲这才给她的。杜冷丁是我自己配的，谭吉胜没有找我买过杜冷丁，我没有给过刘某某吊瓶那样大包装的，都是2毫升包装的。我给刘某某的杜冷丁是白色的，没有黄色的。
8、证人刘某某证言：我卖注射用的毒品，毒品是从一个叫“李老三”的人手里买的，“李老三”，是矿洞沟的，大名我不知道，我从他手里买过4-5次，每次买30-50支不等，20元一支。每半个月左右，“李老三”安排人给我送家去，我没有“李老三”电话号，我们不联系。我卖过王某毒品，有4、5次，交易地点在我家，每次1支或2支，我卖他40元一支，大约10多支，能挣他100多元���我患有乳腺癌，每次疼就自己注射。民警到我家搜查，我主动拿出的液体是杜冷丁勾兑的毒品，一共有白色液体27支，黄色液体13支，黄色应该是放时间长过期了，白色是好的。我没卖给过别人。
谭吉胜是我前夫，我和谭吉胜离婚十几年了，离婚后我们不在一起生活，有时候他到我那去。我只卖给过王某，每支2毫升。我的毒品是从任老三那买的，15元一支，往外卖25元，我卖时谭吉胜没有在现场过。我过去住在老县医院西侧住宅楼二楼，今年2月份搬走的。
x这个电话我用过，用了不到三个月，就不用了，谭吉胜用过，用了多久我不清楚。我和谭吉胜没有制过毒品。毒品是从任某某手里买的。我进货前给任某某打电话，他给我送来。我没有其他渠道买过毒品。
盖州市城市花园小区某房间是我2015年春天租的，我之前在盖州市老县医院西侧住。谭吉胜去过我现在居住的房子，是我找他来的，我和谭吉胜在城市花园小区没有贩卖过毒品。王某去过城市花园小区我的居住处吸食杜冷丁。王某吸食的杜冷丁是从我手里买的。除了王某没有其他人在我现在居住的地方向我购买毒品。
9、证人金某某证言：我从谭吉胜那买的不是正规的杜冷丁，我们叫针。从2014年11月份开始到2015年1月，总共买过20多次，一次20支左右，一共买了300多支。交易地点都是谭吉胜位于老县医院前门西侧的家里，我买的毒品都是小玻璃瓶装的，一瓶2毫升，包装上是否有字我没太注意，买毒品都是现金交易。货有时候是他媳妇刘某某给我，有时是谭吉胜给我，谭吉胜给我大概有100多支最少。40元一支，我跟李某某去过。
（出示缴获的袋封毒品注射液检材3种）上面带蓝字的和黑字的我都买过，我只记得有时候带点颜色，有时候没有颜色，纯白的。蓝字的黑字的我买的差不多一样多。
以上情况属实，没有和他人陷害谭吉胜。
10、证人李某某1证言：我是一个朋友领我到谭吉胜家买杜冷丁认识的他，开始认识的是刘某某，后来认识的谭吉胜，具体买的数量记不住了，总共花了6、7万元。这些杜冷丁不全是从谭吉胜手里买的，有时候也从刘某某手里买。刘某某在家里时多数是从刘某某手里买，就是谭吉胜在家，他也让刘某某拿货，谭吉胜很少亲自给货，刘某某去沈阳看病时，都是谭吉胜给货，从谭吉胜手里买过最少有20次，买过最少200支。开始是50元，后来是40元，都是针剂玻璃瓶的，2毫升一��，有的有字，印有盐酸派替丁，有时没字。都是在谭吉胜家里交易，他家开始时在老县医院西侧住宅楼2楼。后来搬到城市花园小区。我给谭吉胜打过电话，号码是x，我从谭吉胜手里买毒品是从2013年春天至2013年11月份，2014年4月下旬到2014年11月份这段时间。
（出示缴获的袋封毒品注射液检材3种）带蓝字的我买过，带黑字的我没买过。我还买过不带字的。
11、证人王某某证言：我认识谭吉胜，开始跟他处的挺好，他说他老家搞移民，如果户口本上够三个人，国家给迁移费一户一万五千元，他让我跟他假登记结婚，我就答应了。我没有与谭吉胜在一起生活，后来办的离婚手续。我听别人说，谭吉胜告诉公安机关我对象吸毒，我给他打电话，他让我跟他去公安局对质，我和他去公安局，但没有找到相���人员，因为这事我与他发生的口角，他动手打了我。后来听说谭吉胜被公安机关行政拘留了。我没有向公安机关举报过他卖毒品，也没有找别人栽赃陷害他。
12、证人张某某证言：我于2013年至2014年冬天在谭吉胜的老中心医院西侧的住宅楼买过400多支杜冷丁，花了2万多元，开始50元一支，后来40元，玻璃瓶针剂，每支可能是2毫升，有白色，后期还有黄色的，我到谭吉胜家买杜冷丁认识的谭吉胜，他在家也是刘某某给我拿货。
我在谭吉胜家买杜冷丁时碰到过吴某，在吴某没搬到鲅鱼圈之前我和他在一起扎过。
13、证人唐某某证言：我于2012年到谭吉胜老中心医院西侧住宅家买杜冷丁认识的谭吉胜，一直到2015年4月我被刑拘，我买了2千多支，买了20余次，花10多万元，开始40元，后来50元一支的2毫升针剂，开始从刘某某（谭吉胜媳妇）给我拿货，后期谭吉胜与我发生的交易多一些，都是现金交易，有时谭吉胜自己在家。姜某某是通过我认识的谭吉胜，就是为了买杜冷丁。我在新家看见过谭吉胜，在城市花园小区4楼，哪栋楼不知道。经常看见他，具体几次记不住。谭吉胜在新家买过10次左右，多数是刘某某。
14、书证：户籍证明、违法嫌疑人情况查询记录、同案犯另案处理材料、入所健康检查表、行政处罚决定书、物证照片。
15、营口市公安司法鉴定中心检验报告：检验结果，检材1检出烟酰胺、平痛新、异丙嗪、海洛因、氯丙嗪，每只检材重2.0克。检材2检出烟酰胺、巴比妥、安替比林、氨基比林、异丙嗪、单乙酰吗啡，每只检材重2.0克。检材3检出烟酰胺、���比妥、安替比林、利多卡因、氨基比林、异丙嗪、单乙酰吗啡，每只检材重2.0克。
16、辨认笔录：证人姜某某、刘某某1、李某某、王某、吴某、金某某、李某某1、唐某某、张某某辩认出被告人谭吉胜是提供毒品人员。
17、王某1户籍证明。
18、情况说明：王某1已经离开本地，目前找不到此人。
19、通话记录证明：2015年6月1日至6月19日证人王某1用x与x（刘某某、谭吉胜都用过。）频繁通电话。2015年7月16日至2015年7月27日李某某用电话x与x频繁通电话。
对于上诉人谭吉胜提出的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院核查并综合评判如下：
关于上诉人谭吉胜的提���的事实不符，证人证言全是假的，请求宣告无罪的上诉理由，经查，有多名证人指证上诉人谭吉胜伙同刘某某有出售毒品的事实，有辨认笔录、通话记录在卷佐证，且可以排除证人有诬陷的可能性，故可以综合认定上诉人谭吉胜伙同刘某某有多次贩卖毒品海洛因针剂行为，故上诉人谭吉胜请求无罪的这一上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出的一审判决认定被告人谭吉胜贩卖毒品行为的证据，只有单线联系的下家证人证言，虽有众多下家指证被告人有出售毒品的事实，但不能排除下家故意出具伪证及其他合理怀疑，被告人到案后，否认出售毒品行为，且没有微信、短信记录，汇款记录等证据佐证，所以认证被告人谭吉胜有多次贩卖毒品行为事实不清，证据不足的上诉理由，经查，上诉人谭吉胜供述：刘某某是我前妻��在盖州市老县医院西侧胡同楼房东边每个单元二楼东侧住，我不认识刘某某1、李某某、姜某某，也没有给他们提供过毒品。刘某某得了乳腺癌，疼时需要打杜冷丁，刘某某卖过杜冷丁，但卖谁我不知道，卖给过3、4个人。有时别人给我打电话找刘某某，我和刘某某在一起时，我就把电话给刘某某，不在一起时，我就说不知道。从以上供述看，谭吉胜供述不认识刘某某1、李某某、姜某某，但是证人刘某某1、李某某、姜某某辨认出谭吉胜，故根据本案证据可以综合认定上诉人谭吉胜有贩卖毒品的犯罪事实。辩护人的这一辩护意见本院不予采纳。
关于辩护人提出的一审判决认定被告人谭吉胜贩卖毒品的数量也只有单线联系下家指证，在被告人及其住处均未当场查获毒品，所以一审判决认定谭吉胜贩卖毒品50克以上，并判处其有期徒刑15年，显系量刑畸重，应予纠正，对被告人作出罪刑相适应，公平、公正的判决的辩护意见，经查，对于在刘某某住处城市花园小区某房间刘某某主动交出的40支海洛因针剂，因现有证据只能证明该住处系刘某某的住处，不能证明系上诉人谭吉胜的住处，故城市花园住宅刘某某主动交出的毒品不能证明系上诉人谭吉胜准备贩卖的毒品，本案应按照多次贩卖毒品进行量刑，故辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人谭吉胜违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品海洛因针剂，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。因上诉人谭吉胜及证人刘某某否认谭吉胜有贩卖毒品的行为，且本案缺少短信、微信记录、汇款记录等证据证明，证据未达到确实充分标准，故原判认定的每笔交易数量证据不足。但本案因有多名下家指证上诉��谭吉胜伙同刘某某有出售毒品的事实，且有通话记录及辨认笔录在卷佐证，可以综合认定上诉人谭吉胜伙同刘某某有多次贩卖毒品海洛因针剂行为。对于在刘某某住处城市花园小区某房间刘某某主动交出的40支海洛因针剂，因现有证据只能证明该住处系刘某某的住处，不能证明系上诉人谭吉胜的住处，故城市花园住宅刘某某主动交出的毒品不能证明系上诉人谭吉胜准备贩卖的毒品。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持辽宁省盖州市人民法院（2016）辽0881刑初372号刑事判决中关于上诉人谭吉胜的定罪部分，即上诉人谭吉胜犯贩卖毒品罪。
二、撤销辽宁省盖州市人民法院（2016）辽0881刑初372号刑事判决中关于上诉人谭吉胜的刑罚部分。
三、上诉人谭吉胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月24日起至2022年8月23日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
四、依法追缴上诉人谭吉胜非法所得上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 王振宇
审判员 张 强
审判员 唐晓葵
二〇一八年五月十日
书记员 李洪甫