广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)粤刑终366号
原公诉机关广东省深圳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄民杰，男，1980年2月21日出生，汉族，初中文化，住香港元朗，捕前暂住广东省深圳市福田区，自报)。因本案于2016年11月27日被羁押，同月29日被刑事拘留，同年l2月23日被逮捕。现押于深圳市第二看守所。
指定辩护人欧湘富，广东星辰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘创源，男，1991年ll月24日出生，汉族，初中文化，住香港元朗天水，捕前暂住广东省深圳市福田区，因本案于2016年11月27日被羁押，同月29日被刑事拘留，同年l2月23日被逮捕。现押于深圳市第二看守所。
辩护人刘春，广东君言律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王东，男，l991年11月12日出生，汉族，初中文化，户籍住址辽宁省鞍山市海城市)67号，捕前暂住广东省深圳市福田区。因本案于2016年11月27日被羁押，同月29日被刑事拘留，同年l2月23日被逮捕。现押于深圳市第二看守所。
辩护人蒋少波，广东诺万律师事务所律师。
广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人刘创源、黄民杰、王东犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月17日作出（2017）粤03刑初306号刑事判决。宣判后，原审被告人黄民杰、刘创源、王东不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黄民杰、刘创源、王东及听取各辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年11月27日，举报人向广东省深圳市公安局罗岗派出所举报被告人黄民杰等人涉嫌贩毒，在侦查人员监控下，举报人确定以每克人民币60元的价格向被告人黄民杰、刘创源购买500克甲基苯丙胺，并约定当晚在广东省深圳市福田区皇御苑小区进行交易。当晚，侦查人员乔装成毒品买家和举报人一起前往皇御苑小区，刘创源与二人碰头后，带领二人来到该小区21栋27楼平台，随后电话通知被告人黄民杰、王东。黄民杰安排王东携带毒品前来交易，王东到后将装有毒品的纸袋交给举报人，双方当场从纸袋里拿出一个方便面盒子打开验货，方便面盒子内装一大一小共两包用透明胶袋包装的疑似甲基苯丙胺。乔装成买家的侦查人员随后以未带现金需要去取钱为由将刘创源、王东、举报人带至皇御苑小区大门外，埋伏在附近的侦查人员遂将刘创源、王东抓获，当场查获交易的疑似毒品两包，净重分别为14.94克、497．27克。随后，侦查人员在刘创源的配合下前往皇御苑小区21栋10C3房将黄民杰抓获，当场在该房茶几上的香烟盒内查获疑似毒品一包，净重l0．92克；在旅行箱内查获用方便面盒子装的疑似毒品一包，净重339．53克。经鉴定，上述毒品均含甲基苯丙胺，含量分别为73.8g/100g、74.9g/100g、73.6g/100g、74.8g/100g。
2016年12月3日，侦查人员在被告人黄民杰引领下到皇御苑小区21栋10C3房再次搜查，在该房厨房橱柜下查获两大箱方便面包装盒。经现场拆包检查，共发现28包用调料包包装的疑似毒品，净重共775．22克。经鉴定，上述查获的疑似毒品均检出甲基苯丙胺，随机抽取其中10包毒品样品进行鉴定的毒品含量为从68.7g/100g至74.9g/100g不等。
原审法院认定上述事实的证据有：受案登记表、抓获经过、情况说明、现场勘验笔录、现场检查制图、现场照片、搜查笔录、提取及扣押笔录、称重及取样笔录、人身检查笔录、取样笔录、鉴定文书、手机短信、证人证言及辨认笔录、被告人黄民杰、刘创源及王东的供述等。
原审判决认为，被告人刘创源、黄民杰、王东无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，刘创源、黄民杰起主要作用，系主犯；王东起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。刘创源协助公安机关抓获了同案犯黄民杰，构成重大立功，依法可减轻处罚。鉴于刘创源在共同犯罪中的地位和作用，并考虑其立功的价值及全案量刑的平衡，将严格控制其减刑的幅度。刘创源、黄民杰被抓到案后均如实交代主要罪行，可构成坦白。在量刑时对被告人黄民杰主动交代公安机关未查获毒品的情节予以考虑。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十七条、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，作出判决：（一）被告人黄民杰犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（二）被告人刘创源犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元。（三）被告人王东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处没收个人财产人民币三万元。（四）查获的毒品由扣押机关予以销毁；查获的手机及其他物品予以没收，上缴国库。
黄民杰上诉提出：1、根据检察机关对王东的提审，王东承认刘创源是核心人物，平时的开支主要是刘创源提供，在王东的电话本里刘创源的电话登记为“老板”；其听不懂普通话，没有固定收入且没有自己的银行卡，甚至没有办法和举报人进行毒品买卖的流畅沟通；刘创源在讯问中承认没有承诺分多少钱给其，而负责收款的是刘创源，可见刘创源是本案犯罪行为的核心人物。2、其举报的775.22克毒品确系刘创源持有，封装毒品使用的铝袋及封装机器放在刘创源房间，系刘创源独自在自己房间内实施了毒品分拆、包装，之后进行藏匿；至于毒品的来源，系一名叫“雅某”的女子托刘创源带毒，有刘创源的频繁出入境记录证实，因此其举报刘创源持有上述毒品的行为构成立功；假设其举报的毒品系其与刘创源共同持有，则其行为也构成自首。3、一审判决判词部分存在错误表述，如认定“刘创源、黄民杰到案后均如实交代主要罪行，虽然存在一定的辩解和推脱责任”，事实上，其供述从抓获到庭审始终保持稳定，出现推脱和翻供的只有刘创源。综上，其在本案中只起到介绍和帮助贩毒的作用，属于从属地位，归案后有立功、坦白和自首的行为，一审没有给予正确认定，量刑畸重，请求依法改判。
指定辩护人提出如下辩护意见：1、三被告人居住及存放涉案毒品的住所是刘创源所租赁，刘创源频繁往来于香港与大陆，且刘创源的工商银行近半年每周有多次回款收入，可见涉案毒品的来源、买卖由刘创源负责，黄民杰只是依照刘创源的指示为其联系买家，在整个贩卖毒品犯罪中起居间介绍作用，处于从属地位，是从犯。2、黄民杰归案后，如实交代全部犯罪行为，并引领侦查人员前往皇御苑小区21栋10C3房再次搜查，协助警方查获净重775.22克毒品，属于主动向警方举报尚未掌握的案件情况，具有坦白、自首的情节。3、本案属于特情引诱，并且毒品被当场查获，没有流入社会，社会危害性大大减少，依照最高人民法院相关司法解释的规定应当从轻处罚。综上，请求二审依法改判，对黄民杰从轻处罚。
刘创源上诉提出：1、原审判决认定其属于主犯明显错误；2、其贩卖冰毒的重量应是497克，黄民杰赠送给买家的14.94克及行李箱、厨房中的毒品均不应计算在其贩毒重量之内。3、其有重大立功表现。综上，请求二审依法对其从轻改判。
辩护人提出如下辩护意见：1、原审判决认定刘创源属于主犯明显错误，理由如下：（1）对比刘创源与黄民杰具体从事的犯罪行为，可以得知刘创源的作用地位明显小于黄民杰；（2）涉案毒品的所有权人是黄民杰，黄民杰主动联系举报人找买家，并与对方商谈毒品交易价格、数量及赠送少量毒品等核心条款，表明黄民杰有权处分涉案毒品，且案发后黄民杰准确知道出租屋的厨房内藏有大量冰毒，而刘创源只是推测并不知道毒品的具体藏匿位置，从黄民杰与举报人的往来手机短信也可得知，黄民杰对于毒品交易数量、价格、交易时间、过程及结果都非常重视，印证交易所得归他所有；（3）刘创源没有积极参与商谈毒品价格、数量、交易地点、方式等事宜。首先，根据黄民杰与举报人之间的手机短信可以得知，交易毒品的数量、单价均由黄民杰与举报人协商沟通，举报人也证实，毒品交易的数量、单价及地点由其与黄民杰确定，刘创源只是在黄民杰与举报人商谈沟通不畅时充当翻译和传话筒；刘创源与举报人联系均是受黄民杰指使；（4）黄民杰是出租房屋的实际承租人和长期居住者，且由黄民杰同意王东入住。（5）刘创源银行账户的流水系刘创源从事网络赌博而非毒品犯罪所得，刘创源频繁往返香港与大陆也与本案无关，不能据此认定刘创源就是主犯。（6）参与购买方便面、行李箱并不能据此推断出刘创源是主犯。2、刘创源贩卖冰毒的重量应是497克，另外一小包冰毒14.94克是黄民杰赠送给买家的，不应计算在贩毒数量之内；没有证据证明刘创源与黄民杰共同商议要将存放在行李箱、厨房中的毒品用于贩卖，因此该两处的毒品也不应计算在刘创源贩毒重量之内。3、刘创源主动向公安机关提供了出租屋可能藏有毒品的线索，最后被查证属实，刘创源行为属于重大立功。综上，原判认定刘创源与黄民杰地位作用基本相当明显与事实不符，刘创源系从犯，贩毒数量为497克，且有重大立功表现，请求二审对刘创源从轻处罚。
王东上诉提出：其与刘创源、黄民杰认识不到一个月，由二人提供其吃住及吸食毒品，案发当天系吸食毒品后被人利用，已当庭认罪悔罪，请求二审从轻处罚。
辩护人提出如下辩护意见：1、本案是基于举报人的举报，而后公安机关安排举报人与同案被告黄民杰、刘创源联系购买毒品，显然是特情引诱，且涉案毒品是黄民杰、刘创源二人所有，不为王东所有，王东个人不是持毒待售，应认定王东个人有特情引诱的情节。2、王东一直承认在到达交易现场打开包装时即知道是毒品并且跟随一起下楼取款，也愿意认罪，应当属于对其参与的主要事实如实供述，认定构成坦白。3、王东在本案中只是出于帮朋友忙的目的而协助同案人将毒品从10楼带到27楼，没有获取任何经济利益，对其没收个人财产3万元的处罚有悖罪刑相适应原则。
经审理查明，一审认定上诉人黄民杰、刘创源经与举报人联络后，与上诉人王东一起向侦查人员假扮的毒品买家贩卖毒品甲基苯丙胺512.21克，刘创源、王东在贩毒现场被人赃并获。刘创源归案后配合侦查人员抓获黄民杰，从黄民杰、刘创源租住处查获甲基苯丙胺350.45克，后根据黄民杰的引领再次在上述租住处查获甲基苯丙胺775.22克的事实清楚，并有证明案件来源及被告人归案情况的受案登记表、抓获经过、情况说明，证明现场勘查情况的现场勘验笔录、现场检查制图、现场照片，证明现场搜查、检查、提取及扣押毒品情况的搜查笔录、提取及扣押笔录、称重及取样笔录、人身检查笔录，证明涉案毒品取样及鉴定情况的取样笔录、鉴定文书，证明黄民杰、刘创源与举报人之间联系毒品交易事宜的手机短信内容，证明黄民杰、刘创源及王东参与贩卖毒品环节的举报人刘某等人的证言及对黄民杰、刘创源、王东的辨认笔录等证据予以证实，黄民杰、刘创源及王东对于贩卖毒品甲基苯丙胺的基本事实供认不讳并相互间进行了辨认，二审亦均未对基本犯罪事实提出异议，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人黄民杰、刘创源、王东所提上诉意见及各辩护人所提辩护意见，结合在案事实和证据，综合评判如下：
1、关于黄民杰、刘创源在共同犯罪中的地位、作用。经查，从本案毒品交易的环节来看，（1）关于犯意的提起及交易事项的确定，举报人证实，系黄民杰打电话称有500至1000克冰毒，要其帮忙找毒品买家，二人对于交易数量、价格进行了商定，随后黄民杰提供了毒品样品；黄民杰供认，系自己联系举报人寻找毒品买家，并与举报人商量确定交易数量、价格；黄民杰与举报人的手机短信内容反映举报人找黄民杰拿到了毒品样品。以上证据表明，本案毒品交易的发起人、主要交易事项的商定人及毒品样品的提供人均为黄民杰。（2）关于商谈过程中刘创源的参与程度，根据刘创源与黄民杰的供述，黄民杰在与举报人商谈过程中，因举报人粤语不标准而将电话转交给刘创源来继续沟通，即刘创源协助了黄民杰与举报人的商谈活动。（3）从具体交易过程来看，举报人的证言及刘创源、王东的供述相互印证，证实举报人在案发当晚交易时主要联系黄民杰，黄民杰安排刘创源去接举报人，并安排王东将密封纸袋送去交易现场。综上，在毒品交易的提起、主要交易事项的协商确定、交易的具体安排等方面，黄民杰是主导及决策者，是主犯，较之刘创源的作用更为重要；刘创源协助黄民杰进行了交易事项的商谈、与举报人进行了电话及短信沟通、交易当日与举报人接头并联系王东将毒品送来现场，参与了毒品交易的前期商谈及联络，直接实施了与毒品买家接头、打电话让同案人送毒品过来交易等毒品交易的实行行为，同样系主犯。据此，黄民杰所提刘创源是本案核心人物、其处于从属地位的意见，刘创源所提现有证据不足以认定其为主犯的意见，均与查明的事实不符，不予采纳。
2、关于黄民杰主动供述出租屋一楼藏匿有大量毒品、刘创源供述出租屋应该还藏有毒品的行为性质认定，经查，黄民杰先于刘创源主动供述出租屋一楼橱柜中藏匿有毒品，经侦查人员再次搜查后查获毒品，刘创源关于出租屋内应该还藏有毒品的检举晚于黄民杰，且系推测性、不确定性检举。因此，对于再次查获毒品的线索来源，应认定系黄民杰检举。鉴于出租屋一楼橱柜内藏匿的毒品依法应计入黄民杰与刘创源所贩卖毒品的数量范畴，根据相关司法解释，被告人主动供述司法机关未掌握的罪行，与司法机关已掌握的属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。本案中，黄民杰直接交易的毒品数量为512.21克，被抓获同时从出租屋内查获冰毒数量为350.45克，合计862.66克；经黄民杰交代而再次查获的冰毒数量为775.22克；即黄民杰交代的冰毒数量未超过公安机关已查获的冰毒数量，构成“如实供述自己罪行”的坦白情节，依法可以酌情从轻处罚。一审已认定黄民杰、刘创源的坦白情节并在量刑时考虑黄民杰主动交代公安机关未查获毒品的情节，二审予以认可。黄民杰所提其举报出租屋内藏匿有毒品的行为构成立功或自首、刘创源所提其举报出租屋内可能藏匿毒品的行为构成重大立功的意见均缺乏事实和法律依据，不予采纳。
3、关于刘创源所提现场查获的一小包14.94克冰毒是黄民杰赠送给买家的，不应计入贩毒数量之内的意见，经查，黄民杰、刘创源均供述，现场查获的小包冰毒是约定好赠送给买家的。上述14.94克冰毒在涉案毒品交易中虽然作为赠品，没有直接体现市场价值，但其作为毒品交易的一部分标的，与主要标的一起进入了市场流通，具有同等的社会危害性，侵犯了国家对毒品的管制和人民的生命健康这一贩卖毒品罪的客体，同样应当计入贩卖毒品的数量范畴。刘创源对此所提异议不成立，不予采纳。
4、关于特情引诱。本案系被告人持毒代售并主动寻找买家，所达成的交易数量在被告人要约的毒品交易数量范围之内，不构成犯意引诱及数量引诱，属于“对已持有毒品代售或者由证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理”的情形。上诉人王东协助黄民杰、刘创源贩卖毒品的行为系全案共同犯罪行为体系的一个组成部分，其个人是否构成犯罪引诱取决于全案是否属于犯罪引诱，据此，上诉人黄民杰的辩护人所提本案属于特情引诱、上诉人王东的辩护人所提王东个人具有特情引诱情节的意见均缺乏事实和法律依据，不予采纳。
5、关于各上诉人及辩护人所提请求二审从轻处罚的意见，经查，一审根据案件事实、毒品数量及黄民杰、刘创源的主犯及坦白情节、刘创源的重大立功表现、黄民杰主动交代公安机关未查获毒品的情节等，对刘创源作出减轻处罚，对黄民杰作出从轻处罚；根据王东的从犯情节并认定其仅需对自己参与贩卖的毒品数量负责，依法对王东作出减轻处罚，量刑适当，各上诉人及辩护人对于量刑所提意见不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人黄民杰、刘创源、王东结伙贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，黄民杰、刘创源起主要作用，系主犯；王东起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。刘创源归案协助公安机关抓获了同案犯黄民杰，构成重大立功，依法可减轻处罚。黄民杰、刘创源有坦白情节，黄民杰归案后主动交代公安机关未查获的毒品，以上情节均在量刑时予以考虑。上诉人黄民杰、刘创源、王东及各自辩护人所提意见经查均不能成立，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴铁城
审判员 邓敏波
审判员 石春燕
二〇一八年四月二十八日
书记员 宋文丽
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。