广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)粤06刑终290号
原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯秀娴，女，1972年9月18日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省佛山市顺德区。2017年2月21日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
指定辩护人岑宇安，广东凤南律师事务所律师。
广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人冯秀娴犯诈骗罪一案，于2018年1月19日作出（2017）粤0606刑初3230号刑事判决。原审被告人冯秀娴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2013年开始，因为被告人冯秀娴染上赌博的恶习，自己又没有经济收入，为了维持赌博以及偿还赌债，被告人冯秀娴利用被害人李某1、苏某1迷信“济公”神佛的心理，谎称自己是“济公”上身且可以代“济公”传达旨意，现在“济公”传旨要被害人李某1开设一个“神库”，“神库”要用被告人冯秀娴的名称开设账户并由被告人冯秀娴保管，被害人李某1负责向“神库”内存入款项，款项存入越多越好，“神库”里的款项三年内不可以动用，这样才可以保佑被害人李某1家宅平安。被害人李某1听后信以为真，于是将自己名下的中国农业银行的存折（账号：44×××42）及密码给了被告人冯秀娴，并到银行设置了取款49万元以下不用账户本人签名和身份证登记。自2013年4月到2016年10月期间，被告人冯秀娴分多次将被害人李某1上述账户里的款项共计人民币3，260，265.5元取现或转入自己名下的多家银行账户里（账号：62×××02；账号：62×××16；账号：60×××01；62×××73；账号：62×××94），或者直接转到自己债主的账户里用于还债。上述人民币3，260，265.5元赃款被被告人冯秀娴赌博输光。
2016年3月份，被告人冯秀娴因为欠下大量赌债无法归还，于是再次找到被害人李某1、苏某1夫妇，谎称“济公”神佛传旨要被害人李某1两人将他们位于顺德区杏坛镇杏坛社区居民委员会横街巷14号的住宅抵押出去帮被告人冯秀娴还债度难关，否则就会有难。于是被害人苏某1将上述住宅以人民币283，000元抵押给别人，所得抵押款用于给被告人冯秀娴偿还赌债。直到2016年9月份，因抵押住宅的期限到了，被害人苏某1夫妇无钱赎回已抵押的住宅，被迫将住宅以抵押价钱人民币283，000元卖掉。
综上，被告人冯秀娴利用封建迷信诈骗被害人李某1、苏某1共计人民币3，543，265.5元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.抓获经过：2017年2月21日，公安机关在顺德容桂抓获被告人冯秀娴。
2.被告人冯秀娴的供述以及辨认、指认笔录：我因欠下大量赌债无法偿还，所以利用被害人李某1夫妇信“济公”神佛以及相信我的心理，骗取了被害人李某1人民币300多万元用于赌博和偿还赌债。并对自己使用的银行卡、取款凭证进行指认。
3.被害人李某1的报案及辨认笔录：我是被告人冯秀娴的大嫂，大约在2013年，被告人冯秀娴带我去拜顺德杏坛古粉的济公庙并告诉我这个“济公”很灵的，被告人冯秀娴告诉我说“济公”传旨意叫我开个“库”，于是我就按照被告人冯秀娴的安排将人民币几十万元存进被告人冯秀娴开的并负责保管一个银行账户，被告人冯秀娴告诉我这个“库”里的钱是保平安的，有利息收，要存放三年，密码只有被告人冯秀娴知道，被告人冯秀娴说如果密码告诉我们是要招来灾难的。后来的两年因为我儿子顺利结婚并生了双胞胎孙子，我认为都是“济公”保佑，所以更加相信被告人冯秀娴，又继续给钱被告人冯秀娴，前后共计给了人民币3260265.5元。2015年3月左右，被告人冯秀娴假装“济公”上身，要我和丈夫将我们顺德杏坛镇杏坛社区居民委员会横街巷14号的住宅抵押出去帮被告人冯秀娴共渡难关，结果我们抵押的房子以人民币283000元被变卖掉了。后来，被告人冯秀娴以我们夫妻的名义到处借钱。2016年9月以来，我们一直追问被告人冯秀娴“库”里钱的事情，被告人冯秀娴一直推脱并逃跑。我总共被被告人冯秀娴诈骗了人民币3543265.5元。被告人冯秀娴每次去澳门赌博都是由我和我丈夫苏某1陪同的，因为被告人冯秀娴说这也是“济公”神佛的旨意。每次赌博都是被告人冯秀娴赌，我们两夫妇在休息室等她。案发前我们也过问过“神库”里的资金情况，被告人冯秀娴总是说天机不可泄露，不然就不能保我家宅平安了。被害人李某1对被告人冯秀娴照片进行辨认、对自己账户被取款的凭证进行辨认。
4.被害人苏某1（被害人李某1的丈夫）报案以及辨认笔录：顺德杏坛镇杏坛社区居民委员会横街巷14号的住宅被被告人冯秀娴以“济公”上身传旨意要我们抵押帮被告人冯秀娴还债，后来因为被告人冯秀娴无钱还，所以该住宅被抵押人以人民币283000元变卖了。听被害人李某1说“神库”账户是被告人冯秀娴传“济公”神旨要被害人李某1存钱保我们家宅平安的，存在里面的钱未到设定期限是不能动用也不能用作其他用途的。并对被告人冯秀娴的照片进行辨认。
5.调取证据通知书及账户开户、流水情况、接受证据材料清单及付款协议、取款凭条、结算业务申请书：证实被害人李某1名下中国农业银行账户（账号：44×××42）里的款项人民币3260265.5元被被告人冯秀娴转至自己名下的一张中国银行卡（卡号：60×××01）、一张中国银行卡（卡号：62×××94）、一张中国农业银行卡（卡号：62×××73,开户日期2012年11月5日）、广东顺德农村商业银行卡（卡号：62×××02）、中国农业银行卡（卡号：62×××16，户名：黄汉标）的流水情况。李某1于2013年12月30日书面向农业银行申请授权被告人冯秀娴代其处理其农行账户（44×××42）49万元人民币以下的取款业务。上述账户到案发为止余额都是零或几乎是零。
6.调取证据通知书及顺德杏坛镇杏坛社区居民委员会横街巷14号住宅的买卖合同一份：证实顺德区杏坛镇杏坛社区居民委员会横街巷14号的住宅买卖情况。
7.接受证据清单以及顺德区公安局出具的扣押、处理物品清单：证实由被害人李某1提交的合同等材料现暂存于顺德区公安局杏坛物证室，银行卡等已归还被害人李某1。
8.被告人冯秀娴的户籍证明：证实被告人冯秀娴的身份情况。
9.顺德杏坛派出所出具的说明一份以及调取的出入境记录：证实被告人冯秀娴2013年1月到2016年10月期间，上百次出境到香港、澳门等地。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人冯秀娴无视国家法律，以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，被告人冯秀娴的行为已构成诈骗罪。案发后，被告人冯秀娴如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。根据被告人冯秀娴的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十八条的规定，作出如下判决：
一、被告人冯秀娴犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元。
二、责令被告人冯秀娴退赔被害人李某1、苏某1人民币3543265.5元。
宣判后，原审被告人冯秀娴上诉称其对原审判决认定的诈骗事实无异议，并认罪、悔罪，但认为原审判决量刑过重，请求本院对其予以减轻处罚。
上诉人冯秀娴的辩护人对原公诉机关指控的罪名有异议，提出如下辩护意见：1.被告人冯秀娴经李某1、苏某1同意为他们保管财物而获得“神库”中3260265.5元的保管权，而非所有权，冯秀娴赌博输掉该笔款项应符合侵占罪特征；2.李某1、苏某1明知抵押住宅所得的283000元是给冯秀娴偿还债务之用，因担心家人有难故仍将住宅抵押属不情愿的借贷行为，不符合诈骗罪特征；3.本案发生在亲友之间，且被害人仅要求退还财物，社会危害性较小。综上，请求二审法院予以改判，并从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人冯秀娴犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人冯秀娴的辩护人所提冯秀娴利用封建迷信取得李某1、苏某1存款的保管权并擅自处分存款应认定为侵占罪的辩护意见，经查，冯秀娴的供述与李某1、苏某1的陈述均证实李某1、苏某1因相信冯秀娴传达“济公”要求开设“神库”祈福避难的旨意，开设账户并陆续存入款项，相关存款均不是提供给冯秀娴维持赌博或偿还赌债的；期间，冯秀娴为隐瞒“神库”存款被挥霍、亏空的真相，谎称持续赢钱入库，并曾多次在李某1、苏某1面前假扮“济公”上身。由此可见，冯秀娴系以非法占有为目的，虚构帮“济公”传达旨意的事实取得被害人信任后持续诈骗钱财，并在被害人对其产生怀疑时，采用封建迷信手段，致使被害人陷入错误的认识继续处分财产，其行为符合诈骗罪的构成要件。故上诉人冯秀娴的辩护人所提冯秀娴处分李某1、苏某1存款的保管权应认定为侵占罪的意见理据不足，本院不予采纳。
对于上诉人冯秀娴的辩护人所提李某1、苏某1明知抵押住宅是用于冯秀娴偿还赌债仍为其偿还应属不情愿借贷行为的辩护意见，经查，如上所述，冯秀娴系以非法占有为目的，利用被害人相信迷信活动而使其自愿交出财物，得逞后将所得钱款用于赌博及偿还赌债，其行为应以诈骗罪定罪处罚，而非民间借贷。上诉人冯秀娴的辩护人所提的上述意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人冯秀娴及其辩护人认为本案发生在亲属之间，社会危害性较小，原判量刑过重，请求对其从轻或者减轻处罚的上诉和辩护意见，经查，冯秀娴将骗得财物用于非法活动，且事后无力偿还被害人的经济损失，其行为社会危害性较大；原审判决已综合考虑冯秀娴的犯罪数额、认罪态度和对于社会的危害程度，在法定刑幅度内对其作出的量刑与其罪责相适应；虽然冯秀娴具有坦白情节，但是并未避免特别严重后果的发生，依法不适用减轻处罚。上诉人冯秀娴及其辩护人提出的上述意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人冯秀娴无视国家法律，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。冯秀娴归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 路红青
审 判 员 吴文波
审 判 员 刘辉华
二〇一八年四月二日
法官助理 曾庆敏
书 记 员 詹月华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。