四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川07刑终515号
原公诉机关绵阳市涪城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷世东，男，生于1982年3月22日，汉族，四川省峨眉山市人，中专文化，个体经营，户籍地四川省峨眉山市，现住四川省绵阳市涪城区。因本案于2017年7月17日被绵阳市公安局涪城区分局决定取保候审，2017年10月25日被绵阳市涪城区人民法院决定取保候审。经绵阳市涪城区人民法院决定，于2017年11月21日被绵阳市公安局涪城区分局执行逮捕。现押绵阳市看守所。
辩护人周晓雪，四川法奥律师事务所律师。
辩护人秦果，四川法奥律师事务所律师。
绵阳市涪城区人民法院审理绵阳市涪城区人民检察院指控原审被告人雷世东犯非法买卖枪支罪一案，于2017年11月22日作出（2017）川0703刑初614号刑事判决。原审被告人雷世东不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。绵阳市人民检察院指派检察员谢黎、检察员助理胡雪琴出庭履行职务。上诉人雷世东及其辩护人周晓雪、秦果到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明：2015年10月至2016年4月期间，被告人雷世东从网上购买枪支散件，并组装成两支“气枪”，用于打猎使用。2016年底、2017年3月，被告人雷世东通过吴某（另作处理）介绍，在其位于绵阳市涪城区石塘路的库房处，先后将上述两支“气枪”以人民币3500元、3000元的价格分别转卖给王某1、陈某。
案发后，公安机关在被告人雷世东的协助下分别从王某1、陈某处查获两支涉案“气枪”。经绵阳市公安局物证鉴定所鉴定，被查获的两支“气枪”均是以压缩气体为发射动力的枪支。
原判认定的上述事实，被告人雷世东在原审开庭审理过程中无异议，且有证人吴某、陈某、王某1、朱某的证言，现场方位图，现场照片，辨认笔录，辨认照片，扣押决定书，扣押物品清单，支付宝交易记录，微信转账记录，绵阳市公安局物证鉴定书，情况说明，视听光盘，到案经过以及被告人雷世东的供述与辩解等证据证实。
原判认为：被告人雷世东违反枪支管理规定，非法买卖枪支，其行为构成非法买卖枪支罪。被告人雷世东到案后，如实供述其犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人雷世东犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；二、对被告人违法所得人民币6500元予以继续追缴。
上诉人雷世东的主要上诉理由和辩护意见：1.原判认定其买卖枪支的事实与实际情况不符，其不是主动去卖枪支，是朋友找自己买的。2.案发后主动协助办案机关找回卖出的枪支，属立功。请求二审从轻处罚，并对其宣告缓刑。其辩护人所持辩护意见：1.雷世东主动归案，并如实供述其犯罪事实，应认定为自首。（1）办案人员到雷世东家中找雷世东的时间为2017年6月19日11时，而立案时间是2017年6月19日16时53分。因此，雷世东在公安机关尚未立案，也未对其采取强制措施，仅是口头通知其配合调查时到案；（2）传唤不属于强制措施，经公安机关电话传唤到案，其行为具有归案的主动性和自动性，并自愿接受司法机关控制，故应认定其自动投案；（3）雷世东如实供述其犯罪事实。2.雷世东积极配合办案机关收缴气枪两支，并抓获购买枪支人员，虽不属立功，但其已将犯罪行为的社会危害性消除。3.雷世东购买枪支仅出于其个人兴趣爱好，并非用于违法犯罪；其在部队服役期间多次立功受奖，系初犯、偶犯；居委会及辖区派出所均同意将其纳入社区矫正。请求二审法院对雷世东适用缓刑。
二审庭审中，上诉人雷世东的辩护人提交了如下新证据：（1）中国人民武装警察部队甘孜州支队政治处、中国人民武装警察部队甘孜州支队教导队等部门颁发的《喜报》、《荣誉证书》等12份，证实雷世东于2001年至2007年期间，多次被部队评为优秀士兵及立功受奖情况。（2）绵阳市公安局涪城区分局城北派出所及绵阳市涪城区临园路东段社区居民委员会出具的《证明》两份，证实该两单位愿意对雷世东进行帮教，纳入社区监管的情况。（3）绵阳城区成林桶装水经营部数名职工联合签名的《请求书》一份，证实雷世东平时的表现情况及请求对雷世东从轻处罚，适用缓刑。绵阳市人民检察院质证认为，对《喜报》、《荣誉证书》等证据的真实性、合法性、关联性没有异议，对于两份《证明》和《请求书》的内容无异议，但是程序上有瑕疵，是否适合纳入社区矫正，应由司法局出具调查意见。本院对辩护人出具的上述证据的真实性、合法性予以确认，对于其是否与本案定罪量刑有关，本院将结合卷内其他证据予以综合认定。
绵阳市人民检察院提交了如下新证据：（1）绵阳市公安局涪城区分局刑事侦查大队于2018年1月10日出具的《关于雷世东到案的情况说明》一份，载明：“2017年6月19日11时左右，我队依据上级下发涉枪线索到绵阳市涪城区富临大都会小区4栋2单元3507号雷世东家中开展调查工作，当日雷世东不在家，其妻子在家中休息。为防止其妻子通风报信，造成雷世东毁灭、隐匿罪证，我队侦查员以雷世东名下车辆可能被套牌涉及交通事故，让其妻子电话通知雷世东回家配合调查，后雷世东回到家中与侦查员见面。侦查员当即说明真实调查内容为网络买卖气枪，要求其积极配合调查。后在雷世东的配合下，我队查获两支由雷世东本人购买组装后转卖的气枪两支。雷世东到案后无抗拒脱逃的行为并积极配合调查。”（2）绵阳市人民检察院于2018年1月11日讯问雷世东的笔录，证实原审被告人雷世东是因接其妻子电话称有警官等其回来调查交通事故而到案。（3）绵阳市人民检察院于2018年1月9日询问王某2的笔录，证实她与雷世东系夫妻关系，警察让其电话通知雷世东回家协助调查交通事故，半小时后，雷世东到家，警察让雷世东把网上买的两支枪找出来，雷世东说枪不在家，警察在她家也没找到枪，就带雷世东走了。原审被告人雷世东对上述证据没有意见，辩护人质证认为，对上述证据的真实性、合法性没有异议，但认为绵阳市公安局涪城区分局刑事侦查大队于2018年1月10日出具的《关于雷世东到案的情况说明》上签字的“唐浩、寇韬”警官与一审中出具的《到案经过》的警官“唐浩、付洋”不一致。经查，原审《受案登记表》上接报民警亦有“宼韬”，因此，本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
二审中，上诉人雷世东的家属主动缴纳了雷世东的违法所得人民币6500元。
二审审理查明的其他事实和证据与一审判决认定一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人雷世东违反枪支管理规定，非法买卖枪支的行为构成非法买卖枪支罪。是否主动联系买家，不影响本罪的构成，上诉人雷世东所持不是主动去卖枪支，是朋友找自己买枪，原判认定其买卖枪支的事实与实际情况不符的上诉理由不能成立。上诉人雷世东所持其在案发后协助办案机关找回卖出枪支的行为属于立功的上诉理由，与法律规定不符，不能成立。本案上诉人雷世东虽被司法机关发觉，但在未受到讯问、未被采取强制措施之前，因接受传唤而主动到案，属于自动投案。虽然传唤时没有明确真实目的，但通过对其第一次的讯问表明，上诉人雷世东到案后明确表示知道通知他到案的原因，且到案后如实供述犯罪事实，应当认定为自首，可以从轻或者减轻处罚。原判认定上诉人雷世东的行为属坦白不当。上诉人雷世东系初犯，主动缴纳违法所得，确有悔罪表现，对所居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。对上诉人雷世东及辩护人所提上诉人雷世东成立自首，已将犯罪行为的社会危害性消除可以对其适用缓刑的辩护意见，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十一条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销绵阳市涪城区人民法院（2017）川0703刑初614号刑事判决；
二、上诉人雷世东犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年六个月,缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）;
三、对追缴的违法所得6500元上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 周冬青
审 判 员 何 娟
审 判 员 董小萍
二〇一八年二月五日
法官助理 杨春芳
书 记 员 谌欣月
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。