江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)赣07民终2588号
上诉人（原审被告）：邬宇杰，男，1994年1月19日生，汉族，住厦门市思明区。
委托诉讼代理人：胡琪，江西红土地律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱小英，女，1966年11月19日生，汉族，住瑞金市。
被上诉人（原审原告）：钟伟忠，男，1963年10月8日生，汉族，住址同上，系朱小英之夫。
委托诉讼代理人：曾翠云，江西钨都律师事务所律师。
上诉人邬宇杰因与被上诉人朱小英、钟伟忠保证合同纠纷一案，不服瑞金市人民法院（2012）瑞民二初字第194号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人邬宇杰上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人朱小英、钟伟忠的全部诉讼请求，改判上诉人不承担担保责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：1.一审判决认定事实错误，与事实不符。一审认定本案为合法的借贷关系没有事实依据。本案二被上诉人与借款人钟志芳的借款行为已经被法院认定为集资诈骗罪。刑事判决书（2012）赣中刑二初字第23号判决书第6页第15条记录载明，被上诉人朱小英的陈述、书写的情况说明材料，证明2011年2月钟志芳以做摩托车和银行汇票生意的需要资金为由向被上诉人借款185万元没有归还。本案被上诉人借款给钟志芳1850000元，因钟志芳已被判决犯集资诈骗罪，本案被上诉人为该刑事案件被害人陈述之一，系认定该刑事案件事实的证据之一，上述刑事判决已认定对借款人钟志芳的违法犯罪所得予以追缴，认定钟志芳系集资诈骗，犯集资诈骗罪，并不是正常的民间借贷。此外，案外人辜赣英起诉钟志芳的诉讼被赣州市中级人民法院（2012）赣中民四初字第16号民事裁定书裁定驳回案外人辜赣英的起诉，理由为本案讼争借款在刑事判决中已作出处理。据此，一审法院认定的事实存在错误，被上诉人与钟志芳并不是正常的民间借贷关系。2.一审判决适用法律不当。（1）担保人提供担保，首先必须具备相应的民事行为能力。这是担保有效成立的必要条件。就自然人而言，只有具有完全民事行为能力者才可担任保证人。无民事行为能力和限制民事行为能力的自然人，担保法禁止其担任保证人。其次作为保证人应当具有一定的清偿能力。上诉人邬宇杰于1994年1月19日出生，但其于2012年1月13日签下担保时尚未满18周岁，根据《民法通则》第十一条规定，十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。具体到本案，而上诉人于2011年12月至2013年11月在中国人民解放军73322部队服兵役，领取的是义务兵基本津贴，并不是民法通则所说的劳动报酬，上诉人邬宇杰与中国人民解放军73322部队并不存在劳动关系，只是一种兵役义务关系，并不是上诉人通过自己的劳动所获取的报酬，因此上诉人每月领取的系津贴而不是劳动报酬，因此，上诉人邬宇杰做担保人的资格存在瑕疵，应当认定担保无效。而一审判决仅仅以“但考虑其当时已满16周岁，且在部队服役，应视为完全民事行为能力人”一句话一带而过，并未进行任何说理与解释。（2）在通常情况下，担保是为了实现债权，应在事前发生或同步发生，但本案比较另类，2011年12月15日被上诉人借款给钟志芳，却于2012年1月13日找到未满18周岁的上诉人邬宇杰签字担保，这明显违反逻辑，属于一种事后恶意，款项已被借款人钟志芳挥霍且被上诉人已知情钟志芳被刑事拘留，却要求未满18周岁的邬宇杰归还，这对上诉人极其不公平。更重要的是，上诉人邬宇杰的担保相比钟志芳借款系从合同，现在主借款合同已经被法院认定集资诈骗，并不属于民间借贷，那么主合同无效，担保从合同自然无效。
被上诉人朱小英、钟伟忠答辩称：1.根据最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条，借款人的借款行为构成了犯罪，民间借贷合同及担保合同并不当然无效。本案中，借款合同及担保合同均为各方真实意思表示，也没有违反法律、行政法规的强制性规定，也不具有其他的认定合同无效的法定情形，因此，担保人也依约承担担保责任。2.上诉人提供担保时虽未年满18周岁，也年满16周岁，且在部队服役，不仅日常生活所需由部队供给，无需家庭负担，并且还按月领取津贴，显然属于以自己的劳动收入为主要生活来源。因此，依据民法通则第十一条及最高人民法院关于贯彻执行民法通则（试行）第2条规定应当认定上诉人提供担保时是完全民事能力行为人。
被上诉人朱小英、钟伟忠向一审法院起诉请求：1.被告邬宇杰立即归还原告借款185万元及利息；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院经审理查明：钟志芳系原告钟伟忠的侄女。被告邬宇杰系钟志芳儿子。2011年，钟志芳以从事摩托车生意需资金为由向原告朱小英、钟伟忠借款。2011年5月起，原告朱小英多次通过中国银行、中国工商银行及中国工商银行网上银行向钟志芳汇款60万元，通过案外人钟晓英、胡素兰汇款15万元、30万元，合计105万元。另外原告用自己的房产为钟志芳向赣州银行股份有限公司贷款93万元作抵押。2011年12月15日，经双方结算，借款余额与抵押贷款93万元相加合计185万元，为此钟志芳向原告出具了借条一张，内容为“借条今借到朱小英、钟伟忠现金人民币壹佰捌拾伍万元正。〈其中玖拾叁万元正为房产证在赣州商业银行抵押贷款〉今借人：钟志芳2011.12.15”。2012年1月13日，被告邬宇杰向原告出具“担保书”一份，内容为：“担保书钟志芳向朱小英、钟伟忠借款壹佰捌拾伍万元（185万元），本人邬宇杰自愿以本人所有的位于瑞金市××京城小区××栋东别墅壹栋作为此笔借款的担保，如钟志芳对此笔债务不能清偿，本人自愿将上述房产用于清偿该笔债务。担保人：邬宇杰二0一二年元月十三日”。当日，原告朱小英、钟伟忠向法院提起诉讼，要求钟志芳、邬宇杰归还借款本息。另查明，钟志芳于2015年6月18日被江西省高级人民法院以集资诈骗罪判处死刑，缓期二年执行，并对其违法所得予以追缴，返还被害人。朱小英作为该刑事案件的受害人，在本案中诉称的185万元借款，在上述刑事判决中已作出处理。目前无证据证明朱小英领取了返还的追缴款。
一审法院认为：原告朱小英、钟伟忠与钟志芳之间的借贷关系明确，且不具有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的情形，因此其借贷关系合法有效，受法律保护。被告邬宇杰自愿以其所有的位于瑞金市××京城小区××东别墅××栋为借款作担保，并向原告出具了担保书，说明被告邬宇杰同意在该房屋价值范围内对钟志芳借款承担担保责任。被告邬宇杰生于1994年1月19日，在出具担保书时未满18周岁，但考虑其当时已满16周岁，且在部队服役，应视为完全民事行为能力人。因此被告邬宇杰对借款的抵押担保合法有效。因该抵押未办理抵押物登记手续抵押权未设立，原告对该抵押物不享有优先受偿权，原告要求被告邬宇杰对上述借款承担抵押担保的合同责任，予以支持，被告邬宇杰应在其抵押物价值范围内清偿原告借款。钟志芳对原告朱小英、钟伟忠的借款，虽然在刑事判决中已作出处理，但是在原告未获得清偿前，要求借款担保人承担担保责任，符合法律规定。钟志芳向原告出具的185万元借款中，包含钟志芳在银行的贷款93万元，原告仅对该贷款承担抵押担保责任，并未实际代偿贷款，故钟志芳的实际借款应减去93万元，为92万元。如原告朱小英代为清偿了93万元银行贷款，可另案行使诉权。钟志芳向原告出具的借条未言明利息，原告也无证据证明钟志芳向其银行账户汇入的款就是钟志芳支付的借款利息，而且该汇入的金额与原告诉称的本金185万元及利率（原告称大部分按月利率2%，少部分按月利率3%。而江西省高级人民法院判决书上则称月息1.5至2.5分）计算出的利息额不相吻合，故原告与钟志芳间对借款利息的计算属约定不明。另外，被告邬宇杰向原告出具的担保书也未说明对借款利息承担担保责任，故原告要求被告邬宇杰对钟志芳的上述借款利息承担担保责任，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国民法通则》第十一条第二款、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、第十四条、第二十五条第二款之规定，判决：一、被告邬宇杰应当在其位于瑞金市××京城小区××东别墅××栋现有价值范围内向原告朱小英、钟伟忠清偿钟志芳借款92万元（追缴钟志芳犯罪所得并返还给朱小英、钟伟忠的可从92万元中予以抵扣）；二、上述应付款限被告邬宇杰于判决生效后十日内付清。案件受理费21450元，财产保全费5000元，合计26450元，由原告朱小英、钟伟忠承担8450元，由被告邬宇杰承担18000元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案系保证合同纠纷，争议焦点为：上诉人邬宇杰是否在其抵押物现有价值范围内向被上诉人朱小英、钟伟忠清偿钟志芳借款92万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效，人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”，结合《中华人民共和国合同法》第五十二条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，一审认定本案借贷并不具有上述法定借贷合同无效的情形，故本案借贷合同合法有效，符合法律规定，本院予以维持。而根据上诉人邬宇杰所在部队的证明，上诉人邬宇杰出具担保书时系部队义务兵，领取义务兵基本津贴，应视为完全民事行为能力人。因此，一审判决上诉人邬宇杰以其位于瑞金市××京城小区××栋东别墅现有价值范围内向被上诉人朱小英、钟伟忠清偿钟志芳借款92万元（追缴钟志芳犯罪所得并返还给朱小英、钟伟忠的部分可从92万元中予以抵扣），具有事实和法律依据，本院予以维持。
综上所述，上诉人邬宇杰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13000元，由上诉人邬宇杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘国平
审 判 员 雷勉励
代理审判员 彭伟明
二〇一六年十一月八日
书 记 员 郭 敏
代理书记员 甘美玉