四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川01刑终484号
抗诉机关四川省简阳市人民检察院。
原审被告人荣福，男，1976年10月24日出生于四川省荣县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省荣县。2016年8月25日因犯贩卖毒品罪被成都市锦江区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元，同年12月16日刑满释放。因涉嫌盗窃罪于2017年4月14日被四川省简阳市公安局刑事拘留，同年5月19日经四川省简阳市人民检察院批准，同日被执行逮捕。现羁押于四川省简阳市看守所。
指定辩护人赵中杉，重庆百君（成都）律师事务所律师。
原审被告人周勇，女，1976年6月10日出生于四川省成都市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省攀枝花市东区。2016年10月27日因犯贩卖毒品罪被成都市锦江区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元，2017年1月18日刑满释放。因涉嫌盗窃罪于2017年4月14日被四川省简阳市公安局刑事拘留，同年5月19日被四川省简阳市公安局决定取保候审，2018年1月10日经四川省简阳市人民检察院决定逮捕，同年1月12日由四川省简阳市公安局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
指定辩护人王洪武，重庆百君（成都）律师事务所律师。
指定辩护人杜善程，重庆百君（成都）律师事务所律师。
四川省简阳市人民法院审理四川省简阳市人民检察院指控原审被告人荣福、周勇犯盗窃罪一案，于二○一八年二月一日作出（2018）川0180刑初34号刑事判决。宣判后，原公诉机关四川省简阳市人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员刘琴、代理检察员蒲静怡出庭支持抗诉，原审被告人荣福及其指定辩护人赵中杉，原审被告人周勇及其指定辩护人王洪武到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2017年4月9日下午，被告人荣福、周勇来到成都市成华区龙潭街道隆兴嘉苑小区伺机盗窃。当日14时7分，二人乘电梯来到X栋XX楼，发现并确定以被害人左某停放在家门口的一辆蓝色玫魂之约牌TDR78Z型电动车为盗窃目标，随后二人下楼离开。后周勇在小区里等待，荣福返回XX楼，将上述车辆盗走并电话告知周勇后离开小区。经鉴定，被盗电动车价值2205元。
4月13日下午，被告人荣福、周勇和荣某1（另案处理）来到简阳市区伺机盗窃。当日16时许，三人来到建设西路附近，荣某1进入“鑫茂石材”店，将被害人蒋某放在店内的1部黑色苹果牌5型手机和1部白色三星牌手机盗走，并将所盗2部手机存放在被告人周勇挎包内。经鉴定，被盗苹果牌5型手机价值300元，三星牌GT18552型手机价值50元。被盗两部手机已发还被害人蒋某。
4月13日晚22时许，被告人荣福、周勇来到简阳市建设西路西峰丽景小区X栋，发现并确定以被害人贺某1停放在单元楼前的一辆五羊牌WH125T-5A型两轮摩托车为盗窃目标。周勇在小区凳子上等待，荣福将该车推到附近隐蔽处，使用工具准备接线打火时，被车主贺某1及周围群众抓获并报警。经鉴定，该被盗摩托车价值5130元。该被盗摩托车已发还被害人贺某1。
当晚，民警赶到现场将被告人荣福、周勇带回派出所调查。当场从荣福身上查获作案工具若干，从周勇随身携带的暗红色手提包内查获被害人左某及其妻子刘某1的建行银行卡和身份证以及钳子、改刀等作案工具，在其暗红色手提包内的黑色皮质挎包内查获被害人蒋某的2部被盗手机以及鸭舌帽、口罩、扳手、剪刀等作案工具。
另查明，被告人周勇扣押在案的工商银行账户（账号44×××13）内有10484.25元，周勇当庭表示愿意用该笔资金退赔被害人左某的经济损失2205元和缴纳本案罚金。
原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：受案登记表、立案决定书，到案经过，现场勘验笔录、平面图及照片，检查笔录及照片，辨认、指认笔录及照片，扣押清单、发还清单，电子证据检查工作记录，通话记录，监控视频、截图，被盗车辆发票、购车资料等，价格认定意见书，荣福、周勇的户籍信息、刑事判决书，被害人刘某1、左某、贺某1、蒋某的陈述，证人荣某1、曾某、荣某2、张某、汪某,魏某的证言等。
原判认为，被告人荣福、周勇以非法占有为目的，多次窃取公民财物且数额较大的行为，构成了盗窃罪，且系共同犯罪。其中2017年4月13日晚上，荣福、周勇盗窃被害人贺某1的两轮摩托车的行为系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；共同犯罪中，荣福起主要作用，系主犯；周勇在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。荣福、周勇因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；鉴于荣福、周勇当庭自愿认罪，且周勇当庭表示愿意退赔被害人左某的经济损失，酌情从轻处罚。本案中，被害人左某的经济损失应责令被告人荣福、周勇退赔；扣押在案的盗窃作案工具扳手、剪刀、改刀、钳子、美工刀、L型铁椎、T型改锥等，应依法没收；现有证据不足以证明，扣押在案的手机、银行卡等物品与本案犯罪有关，不应没收，由简阳市公安局依法处置。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条之规定，认定：一、被告人荣福犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金四千元。二、被告人周勇犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金三千元。三、责令被告人荣福、周勇共同退赔被害人左某经济损失2205元；扣押在案的作案工具扳手、剪刀、改刀、钳子等，由简阳市公安局予以没收。
宣判后，四川省简阳市人民检察院不服，提出抗诉。抗诉机关四川省简阳市人民检察院的抗诉意见为：1、原判认定荣福、周勇2017年4月13日晚实施的盗窃属于犯罪未遂错误，从量刑档次看，荣福、周勇实际窃得财物的数额与未实际窃得财物的数额均属于盗窃罪“数额较大”，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款“盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚”，故原判未整体评价荣福、周勇的盗窃事实，片面认定了犯罪未遂属于适用法律错误，即便该笔事实属于犯罪未遂，原判也未对适用从轻处罚还是减轻处罚做出明确认定，属于量刑错误；2、在案证据可以证实扣押在案的被告人荣福及周勇持有的手机系二人作案期间所使用的联系工具，原判未对上述手机予以没收属于认定事实不清导致使用法律错误。
原审被告人荣福及周勇对原判认定的事实及量刑结果均无异议。荣福及周勇的辩护人提出：1、原判认定荣福及周勇在2017年4月13日晚实施的盗窃行为系犯罪未遂适用法律正确；2、现有证据仅能证实荣福及周勇在案发时间段内有过通话联系，但鉴于二人系夫妻的特殊关系，无法证实二人之间通话内容与涉案犯罪事实有关，故不应没收二人手机。
经二审审理查明的事实和采信的证据与原审认定的事实和采信的证据一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人荣福、周勇以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，荣福起主要作用，系主犯；周勇起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。2017年4月13日晚荣福、周勇盗窃被害人贺某1两轮摩托车的行为系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。荣福、周勇曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。荣福、周勇当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。
对抗诉机关所提原判认定荣福、周勇2017年4月13日晚实施的盗窃属于犯罪未遂错误，即便该笔事实属于犯罪未遂，原判也未对适用从轻处罚还是减轻处罚做出明确认定，属于量刑错误的抗诉意见，本院经审查认为，首先，虽然原判认定荣福、周勇2017年4月13日晚实施的盗窃系犯罪未遂，但综观全案来看，原判是以盗窃罪既遂对荣福及周勇定罪量刑，故原判认定该笔事实系犯罪未遂适用法律正确；其次，原判认定对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或减轻处罚符合刑法的相关规定，其表述并无不当，且原判根据各原审被告人犯罪的情节、数额对其判处相应的刑罚，量刑适当。综上，原判适用法律正确，量刑适当，此抗诉意见不能成立，本院不予采纳。对荣福及周勇的辩护人所提原判认定荣福及周勇在2017年4月13日晚实施的盗窃行为系犯罪未遂适用法律正确的辩护意见，本院予以采纳。
对抗诉机关所提在案证据可以证实扣押在案的被告人荣福及周勇持有的手机系二人作案期间所使用的联系工具，原判未对上述手机予以没收属于认定事实不清导致使用法律错误的抗诉意见，本院经审查认为，在案证据仅能证实荣福及周勇在案发期间有过通话联系，但无法证实二人之间的通联情况与涉案犯罪事实有关，鉴于二原审被告人之间系男女朋友的特殊关系，不能排除二人有就涉案犯罪事实以外的内容进行通联的可能性，故现有证据不足以证实二原审被告人持有的手机系二人之间就作案事宜进行通联的工具，原判未对上述手机判决没收并无不当。此抗诉意见不能成立，本院不予采纳。对荣福及周勇的辩护人所提现有证据仅能证实荣福及周勇在案发时间段内有过通话联系，但鉴于二人系夫妻的特殊关系，无法证实二人之间通话内容与涉案犯罪事实有关，故不应没收二人手机的辩护意见，本院予以采纳。
综上，原审审判程序合法，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 聂婷婷
审判员 戈金梁
审判员 李抒璟
二〇一八年五月四日
书记员 张明利