贵州省安顺市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)安市刑终字第163号
原公诉机关安顺市西秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷某，男，汉族，1973年6月25日出生，大学文化。因涉嫌犯受贿罪于2014年2月12日被安顺市公安局经济技术开发区分局指定居所监视居住，同年2月23日被取保候审。现在家。
辩护人肖仕刚，贵州山全律师事务所律师。
安顺市西秀区人民法院审理由安顺市西秀区人民检察院提起公诉的指控原审被告人雷某犯有受贿罪一案，于2015年1月8日作出（2014）西刑初字第411号刑事判决。宣判后，原审被告人雷某提出上诉，本院审理后，于2015年2月27日作出（2015）安市刑终字第37号刑事裁定，撤销原判，发回重审。安顺市西秀区人民法院依法另行组成合议庭重新审理了本案，作出（2015）西刑初字第239号刑事判决。宣判后，原审被告人雷某仍不服，提起上诉。本案受理后依法组成合议庭于2015年12月2日公开开庭进行了审理。安顺市人民检察院指派检察员汪二明出庭支持工作，上诉人雷某及其辩护人肖仕刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2007年6月5日，被告人雷某担任贵州省镇宁县某某局股长，主要职责为按照基本建设财务管理有关规定拨付并监督资金使用，负责政府外债（国际金融组织和外国政府贷款）管理等，同时负责该局资金管理所与财源建设相关工作。2010年11月27日，被告人雷某及其妻在贵州安顺黄果树某华房地产开发有限公司（以下简称某华公司）签署购房诚意登记表并交纳诚意金20000元，登记购买该公司开发的“宁源嘉诚”面积为133.23平方米的1-12-3号住房商品房一套。2011年1月2日经该公司总经理卜某华（已判刑）签字同意购房单价从2300元／平方米降至2280元／平方米，并同时享受售楼部的其他优惠的条件下签署订购协议，交了购房首付款33764元，同时已交纳的20000元诚意金转为定购款，共交纳53764元。之后雷某因为购房事宜到某华公司找到卜某华，卜某华向雷某提出其经营的镇宁某某公司尚欠镇宁县某某局140万元欠款，希望雷某帮忙延长还款期限及降低资金占用费利率，如果雷某能帮忙，卜某华就在雷某购房总房款的基础上少收雷某5万元购房款。经二人商议后，雷某利用工作职务之便，采取为镇宁某某公司编造还款承诺、签订合同的方式，将镇宁某某公司之前承诺的4年还款期限延长至5年，资金占用费由之前的6‰降为4‰。因雷某向卜某华提出购房只贷款20万元，按规定首付款要交足85716元，才能办理购房贷款。雷某只交购房首付款53764元，尚欠31952元，卜某华实际拿出31952元加上雷某已交53764元，共计85716元作为雷某购房贷款的首付款。之后卜某华安排公司的工作人员以雷某妻子的名义为雷某办理购房的相关缴费手续。被告人雷某归案后如实供述了收受卜某华贿赂的犯罪事实，并主动退缴50000元。
原审据以认定上述事实并经原审庭审逐项举证、质证的证据有：户籍证明、镇宁自治县委组织部文件、镇宁自治县人民政府办公室文件、人事劳动局文件、财政局文件、公司企业法人营业执照、组织机构代码还款承诺和还款合同财源资金记账凭证、现金交款单附件房屋定购协议书、购房人贷款资料、结算收据安顺市西秀区人民检察院反贪污贿赂局情况说明等书证，证人卜某华、黄某君、薛某菊、吴某敏、郑某证言，被告人雷某供述。
原审法院认为：被告人雷某在担任贵州省镇宁县某某局股长期间，利用职务上的便利非法收受他人财物31952元，其行为已构成受贿罪。被告人雷某及其辩护人提出雷某所购房屋尚未交付，受贿数额不确定，属未遂的辩护意见，经查行贿单位贵州安顺黄果树某华房地产开发有限公司已经为雷某交纳购房首付款31952元，并办理了购房手续，雷某受贿的犯罪行为已经实施完毕，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人雷某的辩护人提出雷某有自首情节的辩护意见，经查，雷某是在检察机关已经掌握其收受贿赂的犯罪事实后，通知其到案，其如实供述自己收受贿赂的犯罪事实并主动退交赃款，依法应认定为坦白，故该辩护意见不能成立，不予采纳。提出本案行贿主体是贵州安顺黄果树某华房地产开发有限公司；被告人雷某认罪态度好，退清全部赃款，系初犯、偶犯，平时表现好的辩护意见属实，予以采纳。鉴于被告人雷某归案后坦白认罪，主动退清全部赃款，确有悔罪表现，且经当地县级以上司法行政机关评估，同意纳入社区矫正，可以从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，判决：1、被告人雷某犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。2、被告人雷某退交的赃款人民币31952元依法没收，由扣押机关上缴国库。
宣判后，原审被告人雷某上诉称，卜某华是用自己的钱付的首付款，但自己当时不知道，是在检察院侦查时才知道。现在房子未交付。给卜某华的某某公司降息并不违反国家规定的标准，之后，某某公司在自己任内还款30万元，没有造成损失，故而一审量刑过重。此事发生后很后悔，认识到犯了罪，要求二审给予出路。其辩护人认为，本案行贿主体是某某公司，约定的条件是优惠房款5万元，但卜某华私自改变方式，上诉人并不知道，中间确有3万元差价，但是行、受贿要双方合意达成一致，卜某华为了某某公司的利益行贿，故，上诉人雷某属未遂。购房的发票并未交给购房人，采取何种方式完成行贿上诉人并不知道，不能主观推论出上诉人就是受贿。一审量刑时已考虑了多个从轻情节，但还有一个情节是，雷某虽然触犯了刑法，但其行为也刺激了某某公司还款。《刑法》修正案（九）取消了完全唯数额论，量刑数额也发生了变化，结合其他法院对受贿案的处罚力度，雷某受贿数额小，没有给国家造成损失，因而建议对雷某免予刑事处分。
出庭检察员认为，一审认定雷某犯罪事实清楚，证据确实充分。本案应属既遂，因为卜某华为给自己的某某公司牟利，要求雷某延期、降息，雷某按卜的要求在贷款到期时给予了延期、降息帮助，之后，卜某华为其代付3万余元，雷某是知道的，犯罪已完成，其时犯罪形态是既遂。原判定性准确，审判程序合法。一审法院据雷某的犯罪态度、悔罪表现，判处雷某有期徒刑一年，缓刑一年并无不当，但是，上诉人雷某主动交代犯罪事实，退赃符合的行为符合《中华人民共和国刑法修正案（九）》的相关规定，可从轻、减轻或者免除处罚。
经审理查明：2010年11月至2011年1月期间，时任贵州省镇宁自治县某某局股长的上诉人雷某在贵州安顺黄果树某华房地产开发有限公司（以下简称国华公司）购买了该公司开发的“宁源嘉诚”住房一套，购房价285716元。雷某拟贷款20万元及用现金支付首付款85716元购买。其间，某华公司暨镇宁某某公司法定代表人卜某华向雷某提出其经营的镇宁某某公司尚欠镇宁自治县某某局140万元欠款，希望雷某利用其主管的职权帮忙延长还款期限及降低资金占用费利率，如能帮忙，卜某华在雷某购房总房款的基础上少收雷某5万元购房款。为此，雷某利用职务之便，采取为镇宁某某公司编造还款承诺、签订合同的方式，将该公司此前承诺的4年还款期限延长至5年，资金占用费由之前的6‰降为4‰。随后，当雷某交付首付款53764元后，卜某华代为支付了雷某余下的首付款31952元。某华公司以雷某妻子的名义办理了购房的相关缴费手续。案发后，雷某如实供述了收受卜某华贿赂的犯罪事实，并主动退缴50000元。
上述事实清楚，有原审经庭审逐项举证、质证的书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据佐证。上诉人及其辩护人对原审所依证据均无异议，二审期间亦提交新的证据，故而对原判认定事实予以确认。
本院认为，上诉人雷某利用职务上的便利接受他人请托，非法收受他人财物31952元，其行为已构成受贿罪。上诉人雷某及其辩护人提出雷某所购房屋尚未交付，受贿数额不确定，属未遂的辩护意见，经查，行贿人卜某华为给自己经营的镇宁某某公司牟利，适遇上诉人到其担任法定代表人的某华房地产公司购房，卜某华借机在许予雷某购房款少付5万元的承诺下要求雷某给予镇宁某某公司延期、降息的帮助，雷某遂利用职权按卜的要求给予了镇宁某某公司延期、降息的帮助，卜某华遂为其代付购房款31952元，雷某虽不具体知道卜某华个人支付了此款，但对于帮助卜某华后就能获得购房款少付5万元是知道的，其受贿犯罪行为业已完成，其犯罪形态已属既遂，故上诉人及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。原判定性准确，审理程序合法，量刑并无不当，唯因在本案审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》颁布，致受贿罪的量刑情节发生变化，为此，按从旧兼从轻原则，应依据《中华人民共和国刑法修正案（九）》的规定对上诉人的量刑进行改判。依照修正后的《刑法》第三百八十二条第一款第（一）项、第三款之规定，鉴于上诉人雷某在归案后即如实供述自己的罪行、确能真诚悔罪，积极退清全部赃款，综合前述量刑情节，可免除处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正后的《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项和第三款、第六十七条第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项的规定，判决如下：
一、维持安顺市西秀区人民法院（2015）西刑初字第239号刑事判决主文第二项，即：被告人雷某退交的赃款人民币31952元依法没收，由扣押机关上缴国库。
二、撤销安顺市西秀区人民法院（2015）西刑初字第239号刑事判决主文第一项，即：被告人雷某犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
三、改判：上诉人（原审被告人）雷某犯受贿罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 佳 宏
审 判 员 陈 丽 馨
代理审判员 何 林
二〇一六年四月十三日
书 记 员 冯祖荣(代)