湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终1859号
上诉人（原审原告、反诉被告）湖南铭泰教育投资发展有限公司。
法定代表人：王兴贵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：鲍宇辉，广东诚公（长沙）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈丽。
法定代表人：贾香菊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张金美，四川精伦律师事务所律师。
上诉人湖南铭泰教育投资发展有限公司（以下简称“铭泰公司”）因与上诉人成都弗里奥体育设施工程有限公司（以下简称“弗里奥公司”）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省湘潭市雨湖区人民法院于2015年6月29日作出（2013）雨法响民初字第311号民事判决书，弗里奥公司不服，向本院提起上诉，本院于2016年3月15日作出（2015）潭中民一终字第627号民事裁定将该案发回重审。湖南省湘潭市雨湖区人民法院重新立案后，于2017年8月20日作出（2016）湘0302民初1198号民事判决，铭泰公司及弗里奥公司均不服，向本院提起上诉，本院立��后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
铭泰公司上诉请求：一、维持一审判决第一、二项，依法改判弗里奥公司承担因合同违约导致湖南大学湘江学院一期运动场型胶跑道工程重建需增加的工程款631600元，直接差旅费损失13464元；二、弗里奥公司承担一、二审全部诉讼费用(含一审诉讼费11760元、保全费5000元、鉴定费4000元、评估费14980元)。事实与理由：一、原判认定事实及违约责任承担均正确。1.鉴于一审法院对湖南大学湘江学院一期运动场塑胶跑道(以下简称塑胶跑道)进行现场取样委托送检，检测结果为塑胶跑道质量不符合国家标准(见2016年11月9日北京华安联合认证检测中心有限公司样品检测报告，报告编号：HAST-
BGQT-2016-138)。且经一审法院审理、现场踏勘，确定弗里奥公司承建的塑胶跑道完全不具有实用性能(一审判决第18-20页)，因此一审法院依据充分、完整的合法证据认定弗里奥公司所承建的塑胶跑道工程质量不符合合同约定之事实是完全正确的。2.铭泰公司诉讼请求是基于弗里奥公司履行合同义务不符合约定且未积极、及时采取任何补救措施，相反故意拖延诉讼程序，进一步人为扩大了损失，应当依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，一审法院依法确认弗里奥公司承担赔偿损失的违约责任完全正确。3.因弗里奥公司违约及怠于减损导致铭泰公司的直接损失有:（1）违约金26000元(已付工程款52万元×5%=26000元)；（2）已付工程款52万元及利息145600元(暂计算2011年9月6日至2016年5月31日，全部利息计算至支付完毕之日止)；（3）湖南大学湘江学院一期运动场塑胶跑道工程重建需增加的工程款631600元;（4）承担因合同违约导致铭泰公司直接差旅损失13464元。以上第（2）项所述“利息”是指铭泰公司分别于2011年9月6日、2011年11月8日向弗里奥公司支付20万元、32万元的工程款，因弗里奥公司实际占用铭泰公司的款项而产生资金占用利息损失,应从第一次付款之日起分段累计计算铭泰公司直接损失。以上第（3）项损失是因弗里奥公司原因导致铭泰公司重建塑胶跑道所需增加的工程款。因铭泰公司2011年5月与今日建设同材质、型号塑胶跑道时长相差高达6年之久，重建跑道的实际造价，尤其是材料及人工工资已有大幅度增长，铭泰公司需重建跑道必然增加工程款。且一审法院已依法委托专业机构对重建一条涉案跑道的工程价值进行评估(2017年7月5日国众联评报字(2017)第2-0589号资产评估报告)，确定在评估基准日为2017年3月2日市场价值为标准、结合弗里奥公司提供的《湘江学院塑胶运动场结算》确定的实际施工面积的重建费用为1151600元，因此重建塑胶跑道需增加工程款直接损失为631600元。上述（4）项，弗里奥公司未履行合同约定义务导致诉讼产生存在直接因果关系，因此本案诉讼产生的直接差旅损失13464元应由弗里奥公司承担。综上，一审诉讼请求均是基于弗里奥公司履行合同义务不符合约定及人为扩大损失,应依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，承担对铭泰公司赔偿直接损失的违约责任。一审法院错误的依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，忽略了违约责任承担的方式，从评估角度看，铭泰公司在2017年3月2日重建一条跑道需要的工程款构成为：弗里奥公司返还工程款52万加重建增加费用63.16万元(含铲��费用6.75万元)，因此，一审法院判决仅返还工程款52万元是远远不足以重建一条符合国家标准的塑胶跑道标准的。二、原一审法院判决中遗漏诉讼请求。铭泰公司一审诉求第二项:“判令被告承担本案的全部诉讼费用”，一审审理过程中由铭泰公司垫付了评估费14980元，鉴定费4000元。依据《诉讼费用交纳办法》第六条规定，评估费、鉴定费系依申请的诉讼费用。依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。一审法院应当对铭泰公司垫付的鉴定费、评估费与一审案件受理费、保全费一并进行处理。
弗里奥公司答辩称：原判认定弗里奥公司违约不符合事实，违约方是铭泰公司，一审判决并没有遗漏铭泰公司诉讼请求，铭泰公司的评估鉴定费不应得到支持。
弗里奥公司上诉请求：1.依法撒销(2016)湘0302民初第1198号民事判决书，依法改判支持弗里奥公司的反诉请求；2.本案一审、二审诉讼费及反诉费用由铭泰公司承担。事实与理由:本案是在原一审判决严重错误的情况下发回重审的案件，但发回重审后，一审法院仍违背案件基本事实,违法做鉴定、评估，最终又作出比原一审更加不公正的判决。一、发包方、监理方、承包方三方盖有鲜章的《竣工验收报告》居然被一审判决随意否定，一审判决对该工程已经通过验收合格这一基本事实作出严重违背事实的错误认定。对发包方、监理方、承包方盖有鲜章并由三方代表签字的《竣工验收报告》，一审法院得出《竣工验收报告》值得怀疑的的结论。《竣工验收报告》明确载明该工程已经经过发包方、监理方、承包方验收合格，三方都盖有公章，��有项目负责人签字，而一审判决认定《竣工验收报告》上建设单位的签字人员并非《施工承包合同》中约定的谢旭刚，就认为《竣工验收报告》的效力值得怀疑。发包方铭泰公司在《施工承包合同》约定的项目负责人自工程开工到竣工都没去过工地，没签收过任何文件，项目所有文件(含《开工报告》、《竣工验收报告》)签字都是周敏签的，一审法院在发包方、监理方、施工方都在验收合格报告上盖有公章的情况下，作出这种认定是十分荒唐可笑的，《竣工验收报告》能够证明工程通过了竣工验收。二、一审判决在没有任何证据的情况下，对本案事实进行多次不负责任的推断认定，推定出该塑胶跑道交付之初质量就不合格、交付之后就协商质量问题、铭泰公司从来没有使用过跑道等不符合事实的结论，是对铭泰公司的一种偏袒行为，违反了法院审判以事实为依据、���平公正的基本原则。1.一审判决仅仅根据5年后的现场情况就推断出弗里奥公司在验收前没完成2011年10月14日会议纪要中的整改意见。《竣工验收报告》已经明确表明对2011年10月14日会议纪要中的整改意见:“通过三天的整改、整修，基本达到验收标准，验收合格”。而5年后现场看到的划线错位，无法确认是谁划的，工程在交付时就不合格，三方不可能签订验收合格报告。2.关于部分龟裂严重、部分已经裸露问题，5年后去看现场就推断该责任由弗里奥公司负担是错误的。该体育场基础工程是铭泰公司承包给其它公司做的，弗里奥公司提交的竣工图可以证明，当初基础就高低不平，许多地方塑胶高度相差一倍以上，还由于基础伸缩缝太大等原因，经过5年的沉降，出现这些问题一审法院就主观臆断，推断所有责任都由弗里奥公司承担，是没有任何依据的。3.一审法院推定塑胶跑道在2011年10月完工之后，双方一直就质量问题进行协调是完全错误的。弗里奥公司接到铭泰公司说跑道存在质量问题的电话及函沟通是在2013年5月份，双方提交的所有证据显示都是在2013年5月份双方才对质量问题开始协商的。4.一审法院推定铭泰公司从来没使用过该塑胶跑道是完全错误的。一审判决书中表述:“从跑道的现场情况看，跑道根本不具备使用条件，原告的确没使用过。”原审法院仅在跑道交付5年后去现场看下，得出跑道从来没有使用过的结论错误。5.一审法院以施工合同中约定该塑胶跑道使用寿命不低于15年推断出使用5年后检测不合格就说明该跑道工程本身质量不合格的结论，是缺乏专业知识、混淆概念，是错误的。双方签订的《施工承包合同》约定的保质期是2年，使用寿命是15年，在保养条件达到的情况下，塑胶跑道是可以使用15年的，但这和工程质量是两回事，使用寿命和工程质量是两个概念，一审判决根据使用5年后的检测报告，推断弗里奥公司交付铭泰公司时工程是就不合格的结论是错误的。三、塑胶跑道交付5年后依据新标准GB/T14833-2011(双方合同约定标准为GB/T14833-93)检测，一审判决依据该检测报告作为认定弗里奥公司5年前交付跑道不合格的结论，是十分荒谬的，理由如下:1.取样错误。该检测报告样块是铭泰公司使用了5年后(2016年)的塑胶跑道样块，做这样的检测完全毫无意义，即使检测结果不合格，也不能证明弗里奥公司在2011年10月份将体育场交付铭泰公司使用时塑胶跑道是不合格的，这是基本常识，小汽车备胎即使不使用，在后备箱放5年后鉴定也会不合格，不能再用。何况本案争议的塑胶跑道在太阳底下晒了5年，一块塑胶放到太阳下晒五年它的物理、化学性能都要发生剧烈变化，5年后提取的样品做的检测，检测报告不合格，对本案竣工时工程验收合格没有任何影响。2.样品检测报告依据标准与合同约定标准不符，与铭泰公司诉讼请求要求标准也不同，不能作为认定本案所涉工程质量不合格依据。该份检测报告的检测依据是GB/T14833-2011，而该标准是在2011年12月5日由中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会颁布，2012年5月1日开始实施。本案争议的工程《施工承包合同》是在2011年5月份签订，在2011年9月份就已经竣工，2011年10月份就已经验收合格交付铭泰公司投入使用。《施工承包合同》双方约定的标准是GB/T14833-93，与GB/T14833-2011是两个完全不同的标准，检测项目和指标都不一样，用GB/T14833-2011标准去检测已经投入使用的工程，而且是已使用5年的塑胶样块是十分荒唐的，铭泰公司诉���请求亦没要求要符合GB/T14833-2011，检测报告既违反双方的合同约定，更违反法不溯及既往的法律适用规定。原判明知该份检测报告的依据是GB/T14833-2011,与双方约定的标准不符，仍以该检测报告为依据，认为弗里奥公司交付时工程就不合格是错误的。3.北京华安联合认证检测中心没有塑胶跑道的检测资质，检测报告中没有北京华安联合认证检测中心有限公司对《合成材料跑道面层》、《体育场地使用要求及检验方法第6部分:田径场地》有检测资质，这样的检测报告一审判决不应采信。四、一审判决超出铭泰公司诉讼请求作出对弗里奥公司不利判决，严重违反民事审判的不告不理基本原则，严重背离法院审判的中立性，也严重违反审判公正公平的基本原则，属于适用法律不当，应当依法改判。本案发回重审后，铭泰公司改变诉讼请求为:“1.请求依法判决被告施工的湖南大学湘江学院一期运动场塑胶跑道工程未达到原被告双方合约定的GB/T14833-1993质量标准，被告承担全部责任并赔偿损失:(1)违约金26000元;(2)已付工程款52万元及利息;(3)承担因合同违约导致湖南大学湘江学院一期运动场塑胶跑道工程重建需增加的工程款25万元;2.判令被告承担本案的全部诉讼费用。”比较铭泰公司的诉讼请求与一审判决结果可知，铭泰公司的诉讼请求是要求支付违约赔偿和支付重建需增加的工程款，判决的结果却是要求弗里奥公司返还全部工程款和支付铲除费用，这是一审法院自行追加的，与铭泰公司诉讼请求没有关系，属于超诉讼请求判决。超诉讼请求判决属于民事必须再审的案件。五、在铭泰公司没有提出解除合同、撒销合同、合同无效、返还工程款的诉讼请求情况下，一审判决直接作出返还工程款的判决，没有法律依据，应当被撤销。根据法律规定，只有在解除合同，或者合同无效，或者合同被撤销的情况下，才可以做出返还工程款的判决,但本案一审判决在没有对合同效力做出认定，铭泰公司也没有提出解除合同、撤销合同、合同无效的情况下，一审法院直接要求返还工程款明显适用法律错误。如果工程质量有问题，只能要求损害赔偿及承担违约责任，而不是直接返还工程款。六、一审法院以弗里奥公司交付工程不合格为由驳回弗里奥公司要求铭泰公司支付工程款的反诉请求属于事实认定错误，法律适用错误。1.本工程是一个验收合格的工程，弗里奥公司的主合同义务已经履行完毕。按照法律规定和合同约定，铭泰公司应当在2012年1月份将剩余工程款385856元支付给弗里奥公司。本案争议的工程已经达到合同约定的量要求并于2011年10月17日验收合格，验收合格后，弗里奥公司即将结算书、验收合格报告等资料整理完整三套交付铭泰公司进行结算，本案在原审一审庭审过程中的证人即铭泰公司的结算负责人已经承认于2011年12月11日在办公室收到了弗里奥公司提交的三套完整的《结算报告》，之后未给弗里奥公司任何回复，至今也未对结算报告提出异议，根据《建设工程价款结算暂行办法》的规定，视为铭泰公司认可结算报告，应当在2012年1月份按照结算书中的数额将剩余385856元支付给弗里奥公司，但弗里奥公司多次催促，到2013年5月份铭泰公司提出质量问题前也没进行结算。2.弗里奥公司与铭泰公司签订有《工程质量保修书》，为主合同附随合同，工程验收合格之后的质量问题弗里奥公司承担的只是维修义务，而维修只是工程的附随义务，铭泰公司提出质量问题的时问是在2013年5月份，是在工程交付使用一年多以后。弗里奥公司与铭泰公司在2011年5月18日签订的《质量保修书》中对弗里奥公司的维修责任与义务进行了详细约定，财政部、建设部2004年颁布的《建设工程价款结算暂行办法》第十九条规定:“发包人对工程质量有异议，已竣工验收或已竣工未验收但实际投入使用的工程,其质量争议按该工程保修合同执行”。本工程为验收合格后的工程，根据以上规定，原告提出的质量问题只是属于质量保修的问题，双方签订的有《工程质量保修书》，如果该工程有质量问题，铭泰公司可以依据《工程保修书》主张权利。3.一审判决认定即使铭泰公司不支付剩余工程款，弗里奥公司也应当维修是错误的。首先支付工程款的义务在弗里奥公司履行保修义务之前，是有履行先后顺序的，而至铭泰公司今未支付剩余工程款并不办理结算，未履行《施工承包合同》主要义务，已经严重违约。其次，本案争议工程总共才90万元，铭泰公司使用了1年多都不与弗里奥公司进行结算，弗里奥公司连本钱都没收回来，无论从法律规定上还是合同约定上，弗里奥公司都不可能先履行保修义务。一审法院以工程不合格为由驳回弗里奥公司要求支付剩余工程款的反诉请求，是严重的事实认定错误，适用法律错误。七、一审法院严重违反人民法院审理案件公平公正原则，对弗里奥公司多个证据的质证意见认定错误，长期多次冻结弗里奥公司账户，并违反法律规定不准弗里奥公司提供其它担保财产，给弗里奥公司经营造成重大影响。弗里奥公司在对铭泰公司提供的证据质证过程中，对铭泰公司提交的第三组第1、2、6号证据、第四组3、4、5号证据都发表了对三性不予认可的质证意见，而一审法院判决书笼统地认定弗里奥公司对以上证据三性均认可，是错误的，对此庭审笔录里都有记载。���2013年8月份至今4年多时间，一审法院多次冻结弗里奥公司近100万元流动资金，弗里奥公司按照法律规定提供成都市自有房产300多平方米对该诉讼进行担保，一审法院违反法律规定拒绝对查封账户进行解冻。
铭泰公司答辩称：一审认定弗里奥公司违约证据确凿，事实清楚，弗里奥公司的上诉理由均不能成立。
铭泰公司向一审法院起诉请求：一、判决被告施工的湖南大学湘江学院一期运动场塑胶跑道工程未达到原、被告双方合同约定的GB/T14833-1993质量标准，被告承担全部责任并赔偿损失：1.违约金26000元（已付工程款52万元×5%）；2.已付工程款52万元及利息145600元（暂计算2011年9月6日至2016年5月31日，全部利息计算至被告支付完毕之日止）；3.承担因合同违约导致湖南大学湘江学院一期运动场塑胶跑道工程重建需增加的工程款25万元。二、判令被告承担本案的全部诉讼费用。
弗里奥公司向一审法院反诉请求：1.判令铭泰公司支付弗里奥公司剩余工程款385856元；2.本案诉讼费用由铭泰公司承担。
一审法院认定事实：2011年5月18日，原告铭泰公司（合同的甲方）与被告弗里奥公司（合同的乙方）签订《湖南大学湘江学院一期运动场塑胶跑道工程施工承包合同》，由原告铭泰公司将湖南大学湘江学院一期运动场塑胶跑道工程发包给被告弗里奥公司承建，工程监理单位为湖南天福项目管理有限公司。
该合同约定的工程范围为甲方提供的施工图，质量要求达到国家、行业规定的合格标准，合同工期为30天，开工日期为2011年6月1日，竣工日期为2011年6月30日；该合同第四条第5款约定，铭泰公司派驻谢旭刚为该工程项目负责人，其职权为对“竣工验收的认可”、“签收竣工结算文件”等8项，承包人对包括“竣工验收的认可”、“签收竣工结算文件”等事项的送达必须直接送达至发包人项目负责人，由项目负责人本人进行签收并在工程资料交接文件上加盖工程文件接收专用章后方视为承包人有效送达，除项目负责人本人以外的任何人无权签收此类工程资料，否则视为发包人未收到上述文件；该合同第五条第1款约定本工程的各项技术标准（硬度、回弹度、压缩、复原率、扯断伸长率、阻燃率等）应符合中华人民共和国国家标准GB\\\T14833-93《塑胶跑道》等相关国家、行业规范、标准，第2款第（2）项约定“塑胶层面材料的���理机械性能必须符合国家相应标准、规范的有关规定和工艺设计中塑胶面层有关材料要求，承包方要提供每一项投标产品的物理机械性能参数检测报告，并提供所依据的标准、规范；第2款第（14）项约定，保修期2年，使用寿命不低于15年，从竣工验收合格之日起开始计算；该合同第六条第1款约定，双方协商确定综合单价为人民币118元每平米，结算方式为竣工结算金额=综合单价乘以实际完成量；等等。
该工程的实际施工时间为2011年8月18日至2011年10月14日。2011年10月，原告铭泰公司、被告弗里奥公司、监理单位湖南天福项目管理有限公司共同在《竣工验收报告》上加盖印章，质量评定及验收结论为“验收小组于2011.10.14号上午对塑胶跑道工程进行了预验收，对存在的部分问题提出了六条整改意见，通过三天的整改，基本达到了验收标准，同意验收合格”，建设单位即原告铭泰公司于2011年10月17日由周敏签字。
原告铭泰公司于2011年9月6日向被告弗里奥公司支付20万元，于2011年11月8日向被告弗里奥公司支付工程款32万元。
此后，原告铭泰公司认为塑胶跑道存在非常严重的塑胶面层龟裂现象，多次就塑胶跑道质量问题与被告沟通。2013年5月16日，被告弗里奥公司出具《关于湖南湘江学院运动场项目的回复》，认为“工程已于2011年10月17日验收合格，现出现龟裂现象，原因是多方面的，既有基础施工缝的原因，也有塑胶面层原因…”。
2013年5月20日，原告铭泰公司将该工程跑道样块送至中国田径协会田径场地人工合成面层检测实验室��测，样块面层为红色塑胶颗粒与红色胶液混合的喷撒层，厚度3mm，底层为黑色胶粒与胶粘剂的混合粘结层，厚度11mm，整个样块呈渗水型结构，检测依据为国标GB/T14833-1993塑胶跑道、国家体育行业标准TY/x1999-B合成面层扛滑值的测定方法，检测结论为所检项目中拉伸强度、断裂伸长率未达到GB/T14833-1993要求。
在重审过程中，法院委托北京华安联合认证检测中心有限公司“对被告成都弗里奥体育设施工程有限公司承建的湖南大学湘江学院一期运动场塑胶跑道工程是否符合《施工承包合同》约定的国标GB/T14833-93进行鉴定”，北京华安联合认证检测中心有限公司出具报告单，检测结论为：湖南大学湘江学院一期运动场塑胶跑道样块拉伸强度、拉断伸长率、冲击吸收不符合GB/T22517.6-2011《体育场地使用要求及检验方法���6部分：田径场地》、GB/T14833-2011《合成材料跑道面层》的相关要求。
法院委托国众联资产评估土地房地产估价有限公司“对现有的湖南大学湘江学院一期运动场塑胶跑道铲除和重建一条符合国家标准的跑道所需的费用进行评估”，国众联资产评估土地房地产估价有限公司出具的“国众联评报字（2017）第2-0589”《资产评估报告》以《湘江学院塑胶运动场结算》载明的工程量为依据，评估跑道铲除、重建费用为1151600元。
一审法院认为，一、本案首要解决的问题是工程质量是否符合合同的约定。被告反复提出工程已在2011年10月经过建设单位、监理单位、施工单位三方的联合验收，结论为验收合格。不可否认，被告手持《竣工验收报告》，但是塑胶���道现场出现的质量问题与书面的《竣工验收报告》认为的“基本达到验收标准”不符时，塑胶跑道取样送检结论与书面的《竣工验收报告》认为的“基本达到验收标准”不符时，法院认为应当认定被告施工的塑胶跑道工程的质量并没有达到合同约定的要求，具体理由如下：
1、《竣工验收报告》的建设单位的签字人员并非《湖南大学湘江学院一期运动场塑胶跑道工程施工承包合同》约定的“发包人项目负责人”，《竣工验收报告》的有效性值得怀疑。原、被告双方签订的《湖南大学湘江学院一期运动场塑胶跑道工程施工承包合同》第四条第5款约定，铭泰公司派驻谢旭刚为该工程项目负责人，其职权为对“竣工验收的认可”、“签收竣工结算文件”等8项，承包人对包括“竣工验收的认可”、“签收竣工结算文件”等事项的送达必须直接送达至发包人项目负责人，由项目负责人本人进行签收并在工程资料交接文件上加盖工程文件接收专用章后方视为承包人有效送达，除项目负责人本人以外的任何人无权签收此类工程资料，否则视为发包人未收到上述文件。依据该合同的约定，施工单位明知建设单位能够认可竣工验收、“签收竣工结算文件”的人员为项目负责人谢旭刚，但是《竣工验收报告》的建设单位的签字人员并非谢旭刚，因此，《竣工验收报告》的有效性值得怀疑。
2、塑胶跑道现场实景照片及完工之后双方的协调会纪要等，均可直接反映涉案跑道工程在完工之后一直存在明显的质量问题。2011年10月14日形成的《足球场塑胶跑道工程预验收会议纪要》列出的6项整改意见，被告并没有完成整改，塑胶跑道现场状况：可以看到跑道原划线错位，后划线之后又没有将之前的划线覆盖；塑胶跑道现场龟裂严重，有很多地方已经完全裸露，没有塑胶铺在水泥面层，等等。
塑胶跑道工程在2011年10月完工之后，双方一直就存在的质量问题进行协调，多次的协调会纪要记载了被告方工作人员也认可存在质量问题。
3、原告诉讼前单方委托所做的检测和本案审理过程中法院委托所做的鉴定，均认为涉案塑胶跑道工程质量不符合合同约定。
针对被告提出的，涉案塑胶跑道工程质量问题可以采用保修的方式修复的问题。从跑道现场状况看，跑道根本不具备使用条件，原告的确也没有使用过，经过鉴定，涉案塑胶跑道工程质量不符合合同的约定和国标的规定，因此，涉案塑胶跑道工程如果要发挥其正常使用价值，必须重新翻修。这也是法院为何准许对原告提出的“对现有的湖南大学湘江学院一期运动场塑胶跑道铲除和重建一条符合国家标准的跑道所需的费用进行评估”的申请的原因。退一步讲，即算在发现质量问题的第一时间，能够采用保修的方式进行维修，根据《施工承包合同》的约定，也应当要由被告负责无偿返工，而不应当以剩余工程款未付为由予以拒绝。因此，即算在当时能够采用保修的方式进行维修达到《施工承包合同》约定的标准和国标的规定，而由于被告没有及时保修，导致涉案塑胶跑道完全不具备使用性能的责任也应当由被告承担。
针对被告提出的，5年之后的塑胶跑道样块做检测，即使检测结果不合格，也不能证明被告在2011年10月交付使用时是不合格的，因为5年的时间会发生物理、化学性能变化的意见，因为施工承包合同中约定该塑胶跑道的“使用寿命不低于15年”，约定能够使用15年的跑道，在建好之后不到5年的时间内，取样送检结论为不符合国家标准，足以说明该涉案跑道工程本身质量不合格。
二、有关本诉原告的诉讼请求能否获得支持的问题。被告承建工程的质量不符合合同约定和国标规定，完全不具备使用性能，现在所能采取的补救措施唯有翻新、重作，因此，法院对原告诉请要求被告返还已付工程款52万元的主张予以支持。原告还同时主张了违约金和利息，主张的违约金按照已付工程款52万元×5%=26000元，但是这一计算方式没有合同依据；可以计算资金占用费或者说是利息，但是原告主张自2011年9月6日起计算没有依据，原告于2011年11月8日才向被告支付工程款52万元，因此，要以52万元为基数计算利息，则起始日应为2011年11月8日。故法院对原告要求被告支付违约金的请求不予支持，对支付利息（计算方式为：以52万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2011年11月8日起计算至付清之日止）的请求予以部分支持。
在本案重审过程中，国众联资产评估土地房地产估价有限公司以《湘江学院塑胶运动场结算》载明的工程量为依据进行计算，评估跑道铲除费用为67500元、跑道重建费用为1084100元。因被告施工质量存在违约，在重建前需要铲除原来被告施工的跑道，因此，铲除跑道费用需要由被告承担(原告没有诉请要求被���自行铲除)。但是对于重建费用，因原告已诉请要求被告承担返还已付工程款以及支付相应利息的违约责任，不能再要求被告承担重建费用，因为，被告返还工程款、支付相应利息并承担跑道铲除费用，就已相当于将案涉跑道工程恢复到原有地面基础，在地面基础上是否重建塑胶跑道，是由原告自行决定并安排的事情，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，原告既要求被告承担返还工程款等违约责任，又另行要求被告承担重建费用不符合常理，也没有法律依据。故法院对原告诉请主张重建费用25万元的主张予以部分支持。
二、有关反诉原告的诉讼请求能否获得支持的问题。
反诉原告要求支付工程款的前提是所承建的塑胶跑道工程质量具备正常的使用价值，现反诉原告所承建的��胶跑道工程根本无法使用的情况下，反诉原告要求支付剩余工程款的诉请于法、于理均无据，故对反诉原告要求支付剩余工程款的诉请不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十三条之规定，判决：一、本诉被告成都弗里奥体育设施工程有限公司在本判决生效后十日内返还原告湖南铭泰教育投资发展有限公司已支付的工程款52万元，并支付利息（以52万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2011年11月8日起计算至付清之日止）；二、本诉被告成都弗里奥体育设施工程有限公司在本判决生效后十日内向原告湖南铭泰教育投资发展有限公司支付塑胶跑道铲除费用67500元；三、��回本诉被告成都弗里奥体育设施工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告成都弗里奥体育设施工程有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按判决指定的期间履行其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行金。本诉案件受理费11760元，财产保全申请费5000元，合计16760元，由被告成都弗里奥体育设施工程有限公司负担12370元，由原告湖南铭泰教育投资发展有限公司负担4390元；反诉案件受理费3544元，均由反诉原告成都弗里奥体育设施工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审本院依职权向北京华安联合认证检测中心有限公司发出（2017）湘03民终1859-1号工作联系函，要求鉴定机构对样品检测报告（报告编号：HAST-
BGQT-2016-138）中的专门性问题作出书面答复，北京华安联合认证检测中心有限公司作出《关于湖南大学湘江学院一期运动场塑胶跑道样品检测报告的回复函》，答复如下：1.该样品送检时间为2016年11月7日，离竣工时间2011年10月已有五年多时间，期间塑胶跑道的各项参数可能会因外部原因发生变化。我中心出具的报告只能代表送检样品当时的状态，无法追溯样品在竣工时的状态，故该报告不能作为认定竣工时的各项参数是否合格的依据。2.GB/T14833-2011为现行有效版本，替代原GB/T14833-1993版标准，同时GB/T14833-1993已废止。GB/T14833-2011在检测项目等要求上均进行了大量修改，两标准之间无可比性。按照相关要求，我中心只能按照现行的GB/T14833-2011进行检测。3.我中心的检验检测机构资质认定证书及附表见附件，并可以在中国合格评定国家认可委员会CNAS官网、北京市质量技术监督局官网查询。
铭泰公司质证认为：本案跑道工程合同约定的使用期限在10年以上，但竣工后不久便出现质量问题，当时与对方协商时，因弗里奥公司不配合，铭泰公司单方委托鉴定机构作出鉴定，结论是质量不合格，与北京华安联合认证检测中心有限公司2016年进行采样鉴定的鉴定结论是一致的。
弗里奥公司质证认为：对回复函证据的三性认可，证明一审判决依据样品检测报告认定弗里奥公司施工质量存在问题、违反合同约定是错误的，检测报告不能证明竣工时的各项参数是否合格，依据的GB/T14833-2011标准在交付工程时还没颁布，也不符合双方合同约定，因此样品检测报告不能作为本案证据使用，不能说明���案工程在交付时不合格。
本院认证认为，对北京华安联合认证检测中心有限公司作出《关于湖南大学湘江学院一期运动场塑胶跑道样品检测报告的回复函》的真实性予以采信，证明目的将结合其他证据综合认定。
二审根据一审认定的证据及一审案卷材料，查明以下事实：
1.铭泰公司（合同的甲方）与弗里奥公司（合同的乙方）于2011年5月18日签订《湖南大学湘江学院一期运动场塑胶跑道工程施工承包合同》，第一条工程概况、承包方式、质量约定：“…1.3工程内容：包括但不限于基层验收整改（目前已由他人完成了砼基层）…”；第四条工程管理原则约定：“…4.4本工程监理单位��：湖南天福项目管理有限公司。…需要取得发包人批准才能行使的职权：下述事项及相关文件监理工程师无权单独对外签收和签署意见，必须由甲方项目负责人（谢旭刚）直接进行签收。签收后，是否同意文件中的请求的最终确认应由甲方项目负责人出具书面意见，并经甲方加盖公章确认后方为有效…（1）发布开工令、停工令、复工令；…（4）任何工程款的支付；…（6）分部分项工程验收，竣工验收的认可；…”；第六条合同价款及支付办法约定“6.1本合同价款采用固定单价方式确定。双方协商确定综合单价为人民币壹佰壹拾捌元/平方米，该综合单价已包括本合同项下所有材料、人工、机械、管理费、利润、税费等一切费用。6.2结算方式：竣工结算金额=综合单价乘以实际完成数量。6.2.3所有材料、设备都要符合投标样品的标准，并经甲方看样认可后，方可订货，进场验收。…6.3.1全部工程完工后十五个工作日内支付至80%；竣工验收合格并办理完结算并经审计后6个月内支付至95%，预留结算造价的5%作为工程质量保证金。全部工程竣工验收合格满二年后的15个工作日内在结清全部维修费用且乙方无其他违约行为的情况下一次性支付。…6.3.3乙方申请支付工程款必须以已经经过甲方盖章确认的已完工程量为依据。…”；第七条甲方职责约定“…7.3甲方负责对工程进度、工程质量、隐蔽工程和合同执行进行监督检查，…7.4组织办理竣工验收和办理结算。…”；第八条乙方职责约定“8.1签订施工承包合同后3个工作日内乙方须一次性交纳人民币贰万元履约保证金，履约保证金在工程竣工验收合格及提交完整的工程竣工资料，且完成审计结算后15个工作日内，结清相关费用且乙方不存在其他违约行为的情况下一次性返还（无息）。…”。铭泰公司（发包人）与弗里奥公司（承包人）于2011年5月18日签订《工程质量保修书》，约定“…一、工程质量保修范围和内容，质量保修范围包括承包人的全部工程项目范围。二、质量保修期：二年。质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起算。质保期内如本工程出现任何质量问题，发包人有权扣留质量保证金。如质保金不足时，发包人有权向承包人进一步追偿。三、质量保修责任1.属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定��限内派人修理，发包人可自行或委托其他人员修理，由此导致的维修费用及损失全部由承包人负责承担，发包人可自主选择直接从质量保修金扣除或另行向承包人主张。…”
2.2011年10月20日铭泰公司返还弗里奥公司2万元履约保证金。
3.2011年8月15日的开工报告上建设单位项目负责人一栏由某敏（该签名因书写特殊无法确认，以下同一签名均以此代替）签字并加盖铭泰公司公章；2011年8月25日，弗里奥公司的工程进度款支付申请表中，建设单位总工程师一栏由某敏签字同意支付20万元；2011年10月25日，弗里奥公司的工程进度款支付申请表中，建设单位总工程师一栏由某敏签字同意支付32万元；2011年10月14日的《足球场塑胶跑道工程预验收会议纪要》中铭泰公司一方由某敏签字��2011年10月17日的竣工验收报告上，实际竣工面积填写为5782平方，建设单位一栏由某敏签字并加盖铭泰公司公章。
4.2013年5月16日，弗里奥公司出具《关于湖南湘江学院运动场项目的回复》，内容为“湖南铭泰教育投资发展有限公司：我公司于2013年3月6日接到贵单位通知，塑胶面层出现质量问题，…”。
5.弗里奥公司于2011年12月10日单方制作结算书，其中按实际竣工面积计价为5782㎡×118元/㎡=682276元，另弗里奥公司主张由于运动场基础太差塑胶厚度不均匀，造成塑胶损失太大，多加材料24.63立方米折算为1894.75㎡，超出费用为1894.75㎡×118元/㎡=223580.5元，合同总价为905856.5元。铭泰公司对该结算书未予结算确认。
6.一审庭审时弗里奥公司对铭泰公司提交的证据组三的证据三性均表示异议。
7.一审法院委托北京华安联合认证检测中心有限公司鉴定时的塑胶跑道样品采样时间为2016年10月29日。
8.一审审理过程中，国众联资产评估土地房地产估价有限公司分别于2017年4月12日、2017年7月5日出具两份《资产评估报告》，其中“国众联评报字（2017）第2-0241”《资产评估报告》以设计蓝图为基础，“国众联评报字（2017）第2-0589”《资产评估报告》以弗里奥公司单方制作的结算书为基础，但铭泰公司在一审庭审质证阶段已对弗里奥公司单方制作的结算书表示不予认可，一审法院亦未采信，重建塑胶跑道费用建立在设计蓝图基础上，更符合常理，二审认定重建费用应以“国众联评报字（2017）第2-0241”《资产评估报告》认定的802047元为准。
9.2016年6月29日一审开庭审理时，铭泰公司在宣读起诉状时明确诉讼请求的第二项全部诉讼费用，包含一审诉讼费、财产保全费、垫付法院两次进行财产保全的直接差旅费及在铭泰公司在华东理工大学的检测费用1600元，除此之外，铭泰公司一审未再增加其他诉讼请求。
10．无确凿证据证明湖南大学湘江学院一期运动场塑胶跑道未经过使用。
除此之外，原判认定的其他事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为，结合当事人的诉辩理由及查明的事实，本案争议焦点为：
一、对弗里奥公司施工完成的湖南大学湘江学院一���运动场塑胶跑道工程质量的认定。
首先，建设工程的竣工验收报告是工程竣工时质量是否合格的最直接的原始证据。根据合同约定铭泰公司负有工程质量监督检查、组织办理竣工验收的职责，铭泰公司在施工中亦委托了监理单位，在施工中铭泰公司及监理单位一直未对工程质量提出异议，在最终竣工验收报告上，监理单位及建设单位栏均加盖公章并由相关人员签名予以验收，竣工验收报告内容为“验收小组于2011.10.14号上午对塑胶跑道工程进行了预验收，对存在的部分问题提出了六条整改意见，通过三天的整改，基本达到了验收标准，同意验收合格。”虽竣工验收报告上的铭泰公司签名人员不符合《湖南大学湘江学院一期运动场塑胶跑道工程施工承包合同》的约定，但该签名人员与工程中的开工报告、工程进度款支付申请表、2011年10月14日的《足球场塑胶跑道工程预验收会议纪要》中的铭泰公司一方的签名人员均为同一人，可以视为铭泰公司与弗里奥公司已协商一致对合同中约定的铭泰公司负责签名的人员进行了变更。铭泰公司在工程竣工验收后于2011年10月20日返还弗里奥公司2万元履约保证金，于2011年11月8日继续向弗里奥公司支付工程款32万元的行为，亦表明铭泰公司对竣工验收报告是认可的。原判认定竣工验收报告的有效性值得怀疑不当，本院二审予以纠正，本案的竣工验收报告足以证明弗里奥公司施工完成的湖南大学湘江学院一期运动场塑胶跑道竣工时符合合同约定。
其次，建设工程经验收合格后，在使用过程中出现质量问题的原因诸多，包括虚假验收、人为使用不当、合理损耗等等，因工程已经验收并交付，证明质量问��及产生原因的举证责任应由铭泰公司承担，否则铭泰公司需承担举证不能的后果。铭泰公司本案所提交的证据，均不能证明质量问题是在排除其他因素后，因弗里奥公司施工不符合合同约定而造成。铭泰公司提交的塑胶跑道现场照片系单方制作，无法核实照片拍摄时间。铭泰公司所提交的双方协调会纪要形成时间为2013年5月，且无弗里奥公司签名或盖章。铭泰公司最早是于2013年3月向弗里奥公司发出工程质量问题联络函，此时距工程竣工并交付使用已有一年多时间，不能由此推断出弗里奥公司施工不符合合同约定。2013年5月27日铭泰公司委托的鉴定系单方委托，且无鉴定机构具有鉴定资质的证明，不能采信。2016年11月经雨湖区人民法院委托北京华安联合认证检测中心有限公司所作鉴定，根据鉴定机构的答复，鉴定结论仅能作为2016年10月采样时的样品是否符合GB/T14833-2011标准（与合同约定的GB/T14833-93标准不符，且鉴定机构无法说明差异）的依据，而不能作为认定竣工时的各项参数是否合格的依据，北京华安联合认证检测中心有限公司的样品检测报告（报告编号：HAST-
BGQT-2016-138）亦不能证明弗里奥公司所完成工程不符合合同约定。
综上，铭泰公司已对弗里奥公司竣工的工程验收合格，在工程交付使用后虽出现质量问题，但铭泰公司无法提交确凿证据证明弗里奥公司竣工时工程不符合合同约定，本案不能认定弗里奥公司施工的湖南大学湘江学院一期运动场塑胶跑道工程未达到合同约定的质量标准。
二、本案弗里奥公司及铭泰公司是否存在违约行为及违约责任的划分。
弗里奥公司施工的湖南大学湘江学院一期运动场塑胶跑道虽经竣工验收合格，但在合同约定的两年的质保期内出现了质量问题，弗里奥公司在铭泰公司提出后未及时予以维修，违反了合同约定的保修义务，构成违约。铭泰公司根据合同约定负','2018-10-03
12:29:51',0,'web',NULL),(37802997,'f198fc12-345e-4bcc-8874-a8d0013ece1a','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：58次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"文书ID\":\"f198fc12-345e-4bcc-8874-a8d0013ece1a\",\"案件名称\":\"严泽军与殷彭川民间借贷纠纷执行实施类执行裁定书\",\"案号\":\"（2017）川1124执475号\",\"审判程序\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1530288000000)\\\/\",\"案件类型\":\"5\",\"补正文书\":\"2\",\"法院名称\":\"井研县人民法院\",\"法院ID\":\"2581\",\"法院省份\":\"四川\",\"法院地市\":\"乐山市\",\"法院区县\":\"井研县\",\"法院区域\":\"\",\"文书类型\":null,\"文书全文类型\":\"1\",\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null,\"不公开理由\":\"\",\"DocContent\":\"\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"诉讼记录段原文\":\"本院在执行严泽军依据四川省井研县人民法院（2017）川1124民初540号民事判决书申请执行殷彭川民间借贷纠纷一案中，被执行人欠申请执行人借款人民币40000.00元、案件受理费和公告费人民币1360.00元以及迟延履行期间的债务利息。执行过程中，本院依法查询了被执行人银行存款情况，未发现被执行人有可供执行的银行存款；查询被执行人的车辆，被执行人无车辆；查询被执行人房产，被执行人无房产。被执行人外出无法联系，本院依法将其列入失信被执行人名单并限制高消费。除此之外，未发现被执行人有其他可供执行的财产，申请执行人也未能向本院提供被执行人可供执行的财产或线索\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"判决结果段原文\":\"\",\"附加原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\"});$(document).attr(\"title\",\"严泽军与殷彭川民间借贷纠纷执行实施类执行裁定书\");$(\"#tdSource\").html(\"严泽军与殷彭川民间借贷纠纷执行实施类执行裁定书
（2017）川1124执475号\");$(\"#hidDocID\").val(\"f198fc12-345e-4bcc-8874-a8d0013ece1a\");$(\"#hidCaseName\").val(\"严泽军与殷彭川民间借贷纠纷执行实施类执行裁定书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2017）川1124执475号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"井研县人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"5\");$(\"#HidCourtID\").val(\"2581\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
dirData = {Elements: [\"RelateInfo\", \"LegalBase\"],RelateInfo: [{ name:
\"审理法院\", key: \"court\", value: \"井研县人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"执行案件\" },{ name: \"案由\", key: \"reason\", value: \"\"
},{ name: \"裁判日期\", key: \"trialDate\", value: \"2018-04-13\" },{ name:
\"当事人\", key: \"appellor\", value: \"严泽军,殷彭川\" }],LegalBase: []};if
($(\"#divTool_Summary\").length > 0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({
data: dirData });}});$(function() {\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"严泽军与殷彭川民间借贷纠纷执行实施类执行裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-06-30\\\\\",\\\\\