江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏09民终5441号
上诉人（原审被告）：陈远清,男,1973年12月19日出生,汉族，住盐城市亭湖区。
委托诉讼代理人：巫杰，江苏中盐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马书花,女,1975年3月29日出生,汉族，住盐城市建湖县。
委托诉讼代理人：杨文权，江苏盐海中亚律师事务所律师。
上诉人陈远清因与被上诉人马书花提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2016）苏0902民初4631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈远清上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院送达程序违法。两次开庭传票并未实际送达上诉人，上诉人的父亲并非与上诉人同住家属，一审法院传票送给上诉人父亲不能视为送达，即使可视为送达，也未在开庭前三日送达开庭传票；二、原审法院认定事实不清，证据不足。上诉人没有请被上诉人到上诉人家中做小工，其做小工上诉人并不知情，上诉人与被上诉人并不存在劳务关系；上诉人与案外人王达正形成承揽合同关系，被上诉人系王达正带来，工资由王达正发放，被上诉人实际是与王达正形成劳务关系；被上诉人提供的相关证明中证明人一栏出现了被上诉人名字，不能作为认定事实的证据；三、即使上诉人与被上诉人构成劳务关系，一审法院适用法律错误。一审法院认定上诉人承担责任的依据为侵权责任法第三十五条，被上诉人承担责任的法律依据为侵权责任法第二十六条的规定。这两条明显是不同的情形，即便双方构成劳务关系，本案也不能适用第二十六条的规定，而应适用三十五条的规定。在本起事故中，被上诉人的损害是由于其本身不慎摔伤，其应对自身的损害承担主要责任。
马书花答辩称：1.一审送达时直接向上诉人的妻子留置送达，送达程序合法。2.王达正是被上诉人丈夫，当时就是做的日工，没有承包关系，因此一审法院认定正确。3.一审法院适用法律正确。请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
马书花向一审法院起诉请求：判令陈远清赔偿各项损失计229221.6元。
一审认定事实：2015年8月14日，马书花及案外人王其新、王达正等六人一起受雇于陈远清在盐城市××湖区××村××组为陈远清建房。当日，在施工过程中，马书花从楼梯摔倒后受伤。当日，马书花被送至盐城市第一人民医院治疗，伤情诊断为:双颞叶脑挫伤、前颅底骨折、面部软组织挫伤、上门牙齿脱落、口腔皮肤裂伤。2015年8月28日，马书花出院。
2016年2月，马书花曾因本案事宜向盐城市亭湖区人民调解委员会驻新兴法庭调解工作室申请调解。经马书花申请，一审法院委托盐城市大丰人民医院司法鉴定所对马书花的伤残等级、误工、护理、营养时限进行鉴定。该司法鉴定所于2016年5月11日作出法医学鉴定意见书，鉴定结论为：马书花因从楼梯摔倒后受伤，目前遗留颅脑外伤所致智能损害（边缘状态）；额骨凹陷性骨折；左鼻翼创伤疤痕鼻尖稍塌陷，明显影响容貌；综合评定为九级残疾。误工时限宜为150天；护理时限宜为60天（住院2人护理，出院1人护理）；营养时限为60天。后因双方未能达成一致意见，马书花因补充证据撤诉，并再诉至一审法院。
一审另查明，2015年8月31日，王达正报警称，盐城市亭湖区新兴镇双烈村村部门口，因其妻子马书花在陈远清家中施工时摔伤。出警民警现场告知双方通过合法途径协商解决。庭审中，马书花陈述，其参加建房工资已由陈远清发放。
一审又查明，马书花受伤前，其家中土地由政府征用，并从事建筑工作（小工）。
一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。马书花在提供劳务过程中受伤，依法应当得到相应的赔偿。一、关于本案受害赔偿的义务主体与责任划分。马书花受伤时系向陈远清提供有偿劳动，其与陈远清之间成立劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。陈远清作为马书花雇主，其没有采取有效措施尽到其应尽的安全管理义务，依法应向马书花承担相应损害赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。在施工中，马书花未采取有效的安全防护措施，其没有尽到应尽自身的安全防护义务，其自身存在的过错，与其受伤具有因果关系，故马书花对自己的损害相应减轻赔偿义务人的赔偿责任。根据各方当事人在本起安全生产事故中的过失大小，一审法院酌定由陈远清承担65%的民事赔偿责任。二、关于马书花损失的审核确定。一审法院审核认定为1.医疗费36247.6元。2.营养费540元。3.误工费13365元。4.护理费5920元。5.交通费300元。6.残疾赔偿金148692元。7.精神损害抚慰金10000元。上述各项合计215064.6元。另，鉴定费3012元。判决：陈远清应于判决生效后十日内赔偿马书花医疗费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金合计139791.99元。案件受理费1475元，鉴定费3012元，合计4487元，由马书花负担1570元，陈远清负担2917元。
本案二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审认定双方无争议的事实，本院予以确认。
本案二审争议焦点是：1.陈远清与马书花间是否存在劳务关系。2.如果存在劳务关系，对马书花损害后果一审确定的责任比例是否适当。3.一审程序是否存在违法。
关于陈远清与马书花间是否存在劳务关系问题。案涉房屋由陈远清负责建造组织施工，马书花在该建房工地上承担拎灰、递砖等小工工作，得到工地上其他工人证实，且陈远清在与马书花丈夫王达正结算工资时结算方式亦是按日工计算。综合以上事实，可以认定在马花书与陈远清之间形成马书花提供劳务、陈远清支付报酬的劳务关系。陈远清关于其将外墙贴砖承包给王达正、马书花系为王达正提供劳务的主张缺乏证据证实，本院不予支持。
关于一审判决确定双方对损害后果的责任承担是否适当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。据此，马书花在提供劳务中受到的损害应分别依接受劳务方与提供劳务者各自过错分担。本案中马书花在提供劳务过程中，未尽审慎注意义务，从三楼跌落至楼梯转弯平台致伤，其本人过失较大，应对损害结果承担主要责任。陈远清作为接受劳务一方，疏于对雇员的管理，对损害的发生亦有过错，应对损害结果承担次要责任。根据双方过错程度，本院确定陈远清应对马书花的损失承担35%即75272.61元（215064.6×35%）的赔偿责任。一审判决对形成损害双方的过错程度判断不当，本院予以纠正。
关于一审程序是否违法问题，经查，新兴镇双烈村村民委员会出具证明证实陈远清为该村常住人员，一审法院送达开庭传票，上诉人同住成年家属不予签收，一审法院留置送达符合法律规定。上诉人虽主张一审未在庭前三日送达，但并未提交证据以推翻卷内留置送达时间的记录，故上诉人关于一审程序违法的理由不能成立。
综上所述，陈远清的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2016）苏0902民初4631号民事判决；
二、陈远清于本判决生效后十日内赔偿马书花各项损失75272.61元。
三、驳回马书花其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1475元，鉴定费3012元，合计4487元，由马书花负担2917元，陈远清负担1570元。二审案件受理费1475元，由马书花负担958元，陈远清负担517元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 祥
审判员 张振福
审判员 唐艳玲
二〇一八年三月九日
书记员 吴 艳