四川省凉山彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川34刑终240号
原公诉机关四川省金阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，汉族，1985年5月2日出生，四川省金阳县人，初中文化，个体户，住金阳县。因涉嫌故意伤害罪，于2016年1月19日被金阳县公安局刑事拘留。2016年2月17日，经金阳县公安局决定取保候审。
辩护人张安全，四川省尽心律师事务所律师。
金阳县人民法院审理的金阳县人民检察院指控原审被告人张某某犯故意伤害罪一案，于2017年6月20日作出(2017)川3430刑初13号刑事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。凉山彝族自治州人民检察院指派检察员韩承林出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张某某及其辩护人张安全，鉴定人谢晓波到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定，2015年7月13日16时15分，沙马某某向金阳县公安局城关派出所电话报警称，她们在金阳县城关小学对面被打了。经民警调查，被告人张某某、张某甲两兄弟与卢某某、贾某某、朱某某等人因商业矛盾发生打架。在打架过程中，被告人张某某一拳打在贾某某后脑部，致贾某某倒地，卢某某嘴巴、腰部被打伤，朱某某头部被打伤后昏迷，三人被送往金阳县人民医院治疗。被害人贾某某于2015年7月23日出院（住院10天）。2016年8月9日被害人贾某某因头昏、头痛加重再次入县医院检查，头颅CT片显示迟发性硬膜下血肿（出血量约60毫升），遂转入凉山州第一人民医院治疗，2015年8月25日出院。被害人贾某某的伤情经凉山彝族自治州公安局物证鉴定所凉公物鉴法医字[2015]第124号法医学人体损伤程度鉴定意见书鉴定为重伤二级；凉定司鉴[2016]临字第1031号、第1032号、凉山定音司法鉴定中心法医鉴定中心法医临床学鉴定意见书鉴定，被鉴定人贾某某头部损伤致慢性硬膜外血肿钻孔术后的伤残等级评定为十级；被鉴定人贾某某外伤性迟发性颅内血肿诊断成立，贾某某于2015年7月13日头部外伤与颅内血肿存在直接因果关系。
原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1.受案登记表证实，金阳县城关派出所民警于2015年7月13日16时15分接到沙马某某电话报警称：他们在城关小学对面被打了。经民警出警调查了解：张某某、张某甲两兄弟与卢某某、贾某某、朱某某、沙马某某等人发生打架，张某某、张某甲将卢某某、贾某某、朱某某三人打伤。
2.抓获经过证实：2016年1月19日18时30分，城关派出所民警根据情报得知网上追逃的涉嫌故意伤害人员张某某（男，汉族，生于1985年5月2日，在老营盘家中）。民警何毅等人在老营盘其家中将其抓获。
3.被害人贾某某、卢某某伤情照片已经当庭辩认并质证。
4.2016年7月4日被害人贾某某的陈述：2015年7月13日，我和卢某某、朱某某、沙马某某到金阳县工商所谈事情，张某甲和张某某等二十多人到工商所用语言威胁我们，说要把我们弄死，撵出金阳去。我们就给城关派出所报案，派出所民警把他们驱散了。吃过晚饭，大约是15点左右，卢某某和朱某某骑一辆摩托车，沙马某某和我坐三轮，我们从新区菜市场方向准备回屠宰场，经过金阳县城关小学下方时，就遇到张某某和张某甲等人，他们来了三、四辆摩托车，把我们围在城关小学下方公路上，张某甲（大双）就把一个装了东西的口袋狠狠对着卢某某扔起去，对卢某某乱骂，而且冲过去把卢某某他们从摩托车上面拉下来，之后张某甲就开始动手打卢某某，张某某（小双）也去打卢某某。卢某某对我们几个喊：不要还手，马上报警。我就掏出手机准备报警，张某某（小双）就冲过来抢我的手机，没抢到，就用右手握拳，狠狠打了我左边脑袋一拳，我就马上就懵了，双手抱住头部，晃了一下就倒在地上，对方还有一些人对我拳打脚踢，我在地上一直用手抱着头，他们用脚把我胸腹部都踩伤了。卢某某和朱某某也被围殴，直到躺在地上动不了，张某某他们骑着摩托车跑了。我的头部就只有张某某打了一拳，我倒地后就一直抱着头，没有被其他人再打过。我的头部伤是张某某用拳头击打造成的，我做开颅手术的位置就是张某某用拳头击打的位置，位于我左侧偏后一点的头部。因为我是迟缓性颅内出血，在金阳第一次住院时没有发现，住院一个星期左右出院但是还是发现头晕呕吐，头疼得狠，每天都要呕吐一次以上，一直在休养，过了十天左右，发现头晕呕吐严重，又去金阳县医院检查，结果发现是颅内出血，120救护车把我送到西昌做手术，期间头部没有受过其他外伤。
5.证人卢某某的证词证实:2015年7月13日下午16时左右，我们从菜市场准备找政府领导，这时金阳屠宰夫就骑摩托跟着我们，到金阳县城关小学斜对面就把我们四个人包围在城关小学下方的公路上了，分别是我，贾某某、朱某某、沙马某某。张某甲就把一个装了东西的口袋狠狠的对着我扔来，对着我乱骂，并开始动手打我，张某某也来打我，我就马上对贾某某他们喊：不要还手，马上报警。贾某某就掏出手机准备报警，张某某就冲过去抢贾某某的手机，未抢到，就用右手握拳，狠狠地打了贾某某左边脑袋一拳，贾某某马上就被打倒在地上，之后张某某就对着地上的贾某某拳打脚踢，直到把我们三个打来躺在地上动不了，他们才骑着摩托车跑了。贾某某头部的伤肯定是张某某用拳头殴打造成的，因为贾某某做开颅手术的位置正好就是张某某用拳头殴打的位置，位于贾某某左侧偏后一点的头部。
6.证人沙马某某的证言证实：2015年7月13日上午10时许，我和贾某某、卢某某三个人到工商所去跟李所长汇报情况，不知道怎么的张某甲（大双）、张某某（小双）他们几个人就冲到工商所里边围攻我们，说要弄死我们，工商所的工作人员让他们几个出去，然后他们几个就出去了，在外边等着我们，我们出来后，张某甲、张某某他们几个就把我们堵在畜牧局里边，不让我们走，扬言要把我们弄死，我们就报警了，你们派出所民警到了之后让对方的人让开，我们三个人就坐着警车到了派出所来备案。备完案我们就回去了。当日下午15时许，卢某某、朱某某二人骑着我的女式摩托，我和贾某某坐三轮车，我们四个人一起从新区菜市场往上边走，准备回屠宰场去，当我们到城关小学附近的时候，张某甲、张某某、张帅、赵某某、唐梁祝、蒋某某几个人就把卢某某、朱某某、贾某某拖下来就打，当时张某甲（大双）手中有个用口袋装起的东西（不知道是什么东西），他们先是把朱某某打倒在地，然后又打卢某某。我去拉张某某（小双），叫他不要打了。这时贾某某拿出手机准备报警，张某某就跑过去左手抢贾某某手上的手机，右手一拳打在贾某某后脑上，第二拳打在贾某某的右边脸部，贾某某就倒在地上。朱某某被打后昏迷不醒，卢某某下巴等处被打伤，当时他穿一件白色衣服，身上全是脚印；派出所民警到后，张某某、张某甲等就跑了。
7.证人杨某的证词证实：2015年7月13日下午（具体时间记不清楚），我正在经营我的“宜宾然面”馆，突然我听到外面有点闹，我就出去看，结果我看到有一个人被打倒在地上躺着，后面他们又打了几下，但是我不认识双方，我没有看见用器械打架，打完就走了，只有在地上躺着的那个人等救护车来送医院，后来派出所民警就来了。我看到有个人在地上砸了一部手机，从我看到开始，有一方只有挨打的份。
8.证人王某某的证词证实：2015年7月13日下午，我正在店里，听到外边闹，我就出去看到有人打架。我看到有一个人在打，另外的人在拉，有的人被打了一下就躺在地上，过了会又起来，还有一个人是一直躺在地上，救护车来了才把他拉起走。我进店来时救护车还没有来，派出所警察也来了，双方都是用手打的，应该伤情不重。
9.证人蒋某某的证词证实：2015年7月13日下午3点半时，我们去称猪，学骑摩托车到新区中学对面的时候，越西人两个骑摩托车（骑摩托车的是老板），另外两个是坐三轮从下面上来，刚好我们遇到的时候，越西杀猪的那个老板就对着张某甲（大双）比了个手势（侮辱性的手势）。张某甲就骑摩托车掉头在城关小学门口追上他们越西人，就问越西人说，我们卖的到底是不是瘟猪肉，喊他们一起到畜牧局检验，越西人和张某甲就抓扯起来了，他们其他人与张某甲和张某某打起来后，越西人就装睡起来，之后我们就走了。动手打的只有张某甲和张某某，没有用器械，越西人没有打倒张某甲和张某某，只是互相抓扯了。是越西人先用一拳打了张某甲的肚子就打起来了。蒋某某于2017年6月2日的证词证实：自己不知道张某甲、张某某和贾某某打架的地方是否有监控录像，也没有在派出所看到监控录像，只是当时在现场，旁边有人喊有监控，喊我们不要打架不要吵架。我不清楚城关派出所的民警删除打架现场监控的事。
10.证人黄某某的证词证实：2015年7月13日下午15时30分，我们准备去称猪，骑摩托到新区中学对面时，越西两个人骑摩托车（骑车的是老板），另外两个是坐三轮车从下面上来，刚好我们遇到的时候，张某甲就问越西人（卢某某）说，一起到畜牧局检验猪肉，卢某某就比了一个手势（侮辱性手势）挑起了事端，张某甲就骑摩托车掉头在城关小学门口那里追上卢某某，卢某某和张某甲就抓扯起来了，他们其他人与张某甲、张某某互相打起来了，卢某某及其他越西人就装睡在地上。有朋友喊我们赶紧走，我们就走了。我只看见张某甲和张某某动了手，没有使用器械。越西人没有打倒张某甲和张某某，只是互相抓扯。
11.证人赵某某的证词证实：2015年7月13日下午16时许，我们金阳本地卖猪儿的骑车去菜市场称猪儿的时候，在新区中学（金华街北段131号），遇到那些越西人，他们开车开得快，他们看到我们就跟我们比了一个手势（侮辱性手势），因气不过，我们就调头去追他们。在城关小学斜对面将其拦下。张某甲对他们说：既然你们说我们卖的是死猪肉、病猪肉，那就把猪肉拉去哪里化验都无所谓。其中一个越西人将张某甲手中的猪肉一把夺下，将猪肉扔在地上，并用肩膀撞了张某甲，他就和张某甲抓扯起来了，过一会那个越西人就自己倒在地上。动手的只有张某甲和张某某两人，没有使用器械，只是双方抓扯。打架的是越西人比手势挑衅引起的。
12.证人李某的证词证实：2015年7月13日下午我们店对面有两帮人打架，我看到金阳的有个人先动手（名字不知道），他是杀猪的，打了一拳，被打的这个人就躺在地上，另外越西的二个人也跟着躺在地上，当时围着好多人，我看见时金阳的有三个人，只有一个人动手，最后救护车过来，把被打的这些人拉走了，金阳的那三个人也跑了。打架是用拳头打的，没有使用器具。
13.证人朱某某的证词证实：贾某某是2015年7月13日那天，在金阳县天地坝镇城关小学对面被老营盘杀猪的（张大双和小双）打伤的。我未在打架现场，贾某某被打伤后去金阳县人民医院住院，一直到7月24日出院。在住院时，只是有点头晕，没有查出什么病来，他的主治医生说暂时回家疗养一段时间。贾某某就出院在金阳县环城路屠宰场那里休养。直到8月9日那天下午，贾某某说他身体不舒服，头痛的厉害，还恶心呕吐。我们就把贾某某送到金阳县医院检查，检查后医生说是颅内出血，必须马上动手术，当天晚上，贾某某坐急救车转院到西昌做手术去了。7月24日至8月9日，贾某某在自己的宿舍里养伤，没有参加其他活动，也没有和他人发生过打架斗殴。我和贾某某住同一间宿舍。每天都在一起生活，贾某某刚刚到屠宰场疗养时，说头有点难受，我们以为他感冒了，就买了点感冒药，吃了几天，没有好转，直到8月8日、9日他就出现头痛加剧、恶心、呕吐的症状，8月9日同事申某某就骑摩托车把贾某某送到金阳县人民医院去了。
14.证人申某某的证词证实：贾某某是金阳县富强肉食品公司的老板之一，我是该公司的工作人员。2015年7月13日贾某某被打伤住院（我是去医院探望才知道他被打了）。在金阳县人民医院住了十多天院，7月24日出院，出院后贾某某经常说自己头痛。8月9日下午我看见贾某某脸色苍白，还呕吐，我就骑摩托车把他带到金阳县人民医院检查，经CT检查后医生说是颅内出血，医生说他是迟缓性的颅内出血，建议马上转院去上级医院。当天晚上就转院去西昌动了开颅手术。7月24日至8月9日我们上班、吃住都在一起，这段时间他没有与人发生过冲突，也没有受过伤。
15.证人郑某某的证词与朱某某的一致。
16.证人陈某的证词证实：2015年的一天中午（具体时间不记得了），我和陈某甲、石一某某、石一某甲吃完火锅出来，就在城关小学下边一点看到有一辆三轮车和四、五辆二轮摩托车在那里堵起，有一帮人在拉拉扯扯，当时我看见有金阳县的大双（张某甲）、小双(张某某)、赵某某、张帅、蒋某某、还有一个姓陶的，他们把越西的卢某某等拉下来，就打起来了。我看见贾某某掏出手机，张某某就抢手机，抢了几下，就一拳打在贾某某的头部，贾某某就躺在地上了，有几个人踩了贾某某几下。当时张某甲（大双）手里提了一个口袋。他们把卢某某、贾某某、朱某某三人打了后，就骑着摩托车跑了。我和陈某甲、石一某某、石一某甲一起把卢某某、贾某某、朱某某送到金阳县人民医院。卢某某、贾某某、朱某某三人没有动手打金阳县的这些人，卢某某一直在说：不要还手。
17.证人陈某甲的证词证实：2015年7月13日中午，我和陈某、石一某某、石一某甲在金阳县城关小学下方的“梭边鱼”那里吃饭，15点过时吃完出来，就看见有很多人在围观，我们也去看，就看见老营盘的大、小双几个人和卢某某他们打架。我看见大、小双中一个（他们是双胞胎长得像），其中一个在和贾某某抢手机，抢来抢去的，就用拳头打了贾某某头部一下，贾某某就倒下了，手机就被其中的那个抢走了。在群殴中三个越西的男的就被打倒在地上了，大小双他们就骑摩托车跑了。也不知那个叫的救护车，陈某我们一起送他们到金阳县医院去医治，检查完后我们就离开了。大小双是双胞胎，其中一个打贾某某一拳，但我辩认不出来。
18.证人石一某甲的证词证实：2015年的一天中午（时间记不清了），陈某、陈某甲、石一某某我们四人在新区吃火锅出来，在城关小学下边一点遇到有一帮人在那里打架（大概有十来个人），我们在中间劝，我不认识他们。现场较混乱，老营盘那帮人当中有人持有钢管，但没有用钢管打。我看见越西的这帮人有三男一女，除了那个女的，都被老营盘的打了。其中一个人正在打电话，一个二十来岁的汉族小伙子（名字不知）用拳头把他打倒在地上有几个人扑上去拳打脚踢，被我们劝开，有一个的头部后脑流血。我们四个就把越西这帮人送到医院去看，有两个就住院了。
19.证人石一某某的证词证实：2015年6月至7月份的一天中午14点左右，我和陈某甲、陈某、石一某甲四人吃火锅出来，看到城关小学下边一点有一群人围在那里，好象在打架，我们走近后看见一帮人在拉拉扯扯，双方大概有八九个人，当时我看到有大双、小双、卢某某、贾某某、朱某某、某某，还有两三个我不认识，朱某某是一直躺在地上。我看见贾某某掏出手机，准备打电话，小双（张某某）就抢他手机，抢了几下后，就一拳打在贾某某的头部，贾某某当时就躺在地上，小双还脚踩了几下贾某某，贾某某躺在地上不动后，小双和一个男的就和大双他们打卢某某，某某在中间劝，拳打脚踢打了一会儿，小双就骑着摩托车载了一个男的往新区方向跑了。贾某某和朱某某就一直躺在地上，过了四十分钟左右，医院的救护车来了，我们就送他们去金阳县医院，当时我和陈某甲因为把朱某某背上救护车，我们身上还沾了血。我能分别出大双和小双来。该次指认笔录及指照片证实，证人石一某某将张某甲指认成张某某。证人石一某某于2017年6月5日的证词证实在公安机关2017年3月23日在城关派出所办案中心的辨认笔录及辩认照片将张某某（小双）指认成了张某甲（大双），是因为当时着急赶车回家，车在街上等自己，所以把照片指认错了，但当时自己就说小双的脸比较瘦。该次指认笔录及指认照片证实7号照片的人就是用拳头打贾某某头部的小双（张某某）。
20.辨认笔录证实：2016年8月8日在金阳县城关派出所办案中心，在见证人邱拉惹的见证下，陈某对民警提供的12张免冠照排列在一张A4纸上，让陈某辩认，经辩认编号9号的人就是将贾某某头部打伤的小双（张某某）。
21.凉山彝族自治州公安局物证鉴定所：凉公物鉴法医字[2015]第124号法医学人体损伤程度鉴定意见书贾某某的颅内出血鉴定为重伤二级。经被害人贾某某委托，凉山州定音司法鉴定中心以凉定司鉴[2016]临字第1031号鉴定意见书鉴定贾某某头部损伤致慢性硬膜外血肿钻孔术后的伤残等级评定为十级；以凉定司鉴[2016]临字第1032号鉴定意见书鉴定贾某某外伤性迟发性颅内血肿诊断成立，贾某某于2015年7月13日头部外伤与颅内血肿存在直接因果关系。
22.金阳县人民医院2015年7月13日住院病历：证实贾某某于2015年7月13日入院，2015年7月23日出院，住院十天，两次（7月13日、7月16日）CT检查CT号1500、1516报告单证实颅脑CT平扫目前未见确切颅内出血及颅骨骨折征象。
23.证人李某甲证言证实：2015年7月13日早上10时30分，接到匿名电话（1834962****）举报新区菜市场卖瘟猪肉。自己派人去调查后证实没有人卖瘟猪肉。然后就有金阳县卖猪肉的个体户和越西的屠夫到我办公室要求解决不实举报等问题。
24.金阳县公安局城关派出所2017年6月5日情况说明：二、贾某某受伤住院有三天未到医院（病历显示），出院后到8月9日到县医院检查为颅内出血的情况，我所通过多种方式都没有找到其他客观性证据。
原判认为，被告人张某某故意伤害他人身体健康，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。鉴于本案的引起是因为利益之争，职能部门未解决好而使矛盾激化，被害方有人当面做侮辱性动作引起事态升级，具有过错；被害人之姐到庭表示要提起民事诉讼依法妥善解决赔偿问题。伤害结果的发生有特殊性，可依法从轻处罚。被告人张某某无前科，从事正当职业，不关押不致危害社会。金阳县司法局调查评估意见为张某某社会矫正环境较好，同意纳入社区矫正并进行监管。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条二款、第七十二条之规定、第六十七条第三款，判决：被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
原审被告人张某某上诉提出：原判采信虚假证据，认定事实脱离真相，被害人头部伤不是其所为，自己是被诬告陷害。
辩护人提出：1.原判未通知鉴定人出庭，属于程序违法；2.案发当天被害人头部流血，但医院检查却无任何伤痕，并经两次CT检查，也无异常，伤病关系鉴定系虚鉴定，认定上诉人故意伤害有误。
出庭履行职务的检察员提出：鉴定人是否出庭不是必经程序，本案公安机关未将鉴定意见告知上诉人是程序瑕疵，但并不影响事实认定，本案事实清楚，证据确实、充分，建议维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原审一致，在二审审理期间，上诉人（原审被告人）张某某未提供新证据。其上诉理由有司法鉴定结果予以反驳，原判决所列经原审当庭质证、认证的证据合法有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某某与被害人贾某某因商业矛盾发生争执继而打斗，在打斗中挥拳击打被害人头部，致被害人迟发性硬膜下血肿，后经鉴定为重伤二级，其行为已构成故意伤害罪。被害方当面对上诉人（原审被告人）张某某等人做侮辱性动作，从而引起事态升级，在本案中具有过错，可对上诉人（原审被告人）张某某从轻处罚。
关于辩护人提出，原判未通知鉴定人出庭，属于程序违法的上诉意见。根据我国刑事诉讼法相关规定，人民法院对鉴定人出庭的必要性有审查权利，原审法院根据其对在案证据的认识，决定不通知鉴定人出庭并无不当，故对该上诉意见，本庭不予采纳。
关于上诉人提出，原判采信虚假证据，认定事实脱离真相，被害人头部伤不是其所为，自己是被诬告陷害的上诉意见。经查，证人李某、陈某、陈某甲、石一某甲、石一某某等大量目击证人均一致证实，上诉人（原审被告人）张某某去抢被害人手机，抢了几下后用拳头击打了被害人头部一下，致被害人倒地。上述证人与本案并无利害关系，各证人间证言亦能够相互印证，多位证人还混合辨认出了上诉人（原审被告人）张某某，足以证实。故对该上诉意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出，案发当天被害人头部流血，但医院检查却无任何伤痕，并经两次CT检查，也无异常，伤病关系鉴定系虚假鉴定，认定上诉人故意伤害有误。经查，并无证人及其他在案证据证实案发时被害人头部流血，金阳县医院检查报告亦能与之印证。而本案认定被告人拳击被害人头部，与被害人伤情有直接因果关系的伤病关系鉴定系具备相关资质的鉴定机构作出。本院亦依上诉人申请，通知了鉴定人出庭作证。在庭审中鉴定人对外伤性迟发性颅内血肿的定义、病因、症状、发病几率、出血间隔时间等问题进行了说明，并证实依据被害人2015年7月13日金阳县医院检查报告、凉山州一医院报告载明的被害人伤情足以客观得出该鉴定意见。该鉴定合法有效，客观真实，上诉人（原审被告人）亦未提交相反证据予以推翻，应予采信，故对其辩护意见不予采纳。
综上，上诉人（原审被告人）张某某实施了故意伤害的行为，该行为经专业医学鉴定与被害人伤情有直接因果关系，上诉人（原审被告人）故意伤害罪名成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 菊
审判员 刘 忠 霞
审判员 王 一 清
二〇一七年十月十二日
书记员 阿子伍且