湖南省常德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)湘07刑终241号
原公诉机关湖南省临澧县人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘忠，男，1971年11月13日出生于湖南省临澧县，汉族，初中文化，无业。因犯盗窃罪，1999年被湖南省临澧县人民法院判处有期徒刑四年，2003年被湖北省松滋市人民法院判处有期徒刑五年，2009年被湖南省澧县人民法院判处有期徒刑二年六个月；因犯抢劫罪，2011年6月被湖南省澧县人民法院判处有期徒刑三年六个月；因犯盗窃罪，2014年4月28日、2015年5月27日被湖南省澧县人民法院分别判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元、有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2015年9月5日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，2015年12月24日被临澧县公安局刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。现押于临澧县看守所。
上诉人(原审被告人)仇正有，男，1973年1月13日出生于湖南省汨罗市，汉族，初中文化，无业。因犯销售赃物罪，1999年7月12日被湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；因犯盗窃罪，2014年5月26日被湖南省岳阳市云溪区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元，2015年7月16日刑满释放。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，2016年1月9日被临澧县公安局刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现押于临澧县看守所。
原审被告人谭树平，男，1979年8月7日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，2016年1月1日被临澧县公安局刑事拘留，同年1月29日被逮捕，2月1日被变更为监视居住，2016年3月25日被临澧县人民检察院决定监视居住，同年7月21日被临澧县人民法院决定取保候审。现在家。
湖南省临澧县人民法院审理湖南省临澧县人民检察院指控原审被告人刘忠犯盗窃罪、仇正有、谭树平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二0一六年十月十日作出(2016)湘0724刑初90号刑事判决。刘忠、仇正有不服，提出上诉。湖南省临澧县人民法院于2016年11月29日将案卷移送本院，本院于同日立案受理后依法组成合议庭，决定对本案开庭审理，并于同年12月16日通知湖南省常德市人民检察院阅卷，2017年1月13日，常德市人民检察院阅卷完毕。本院于2017年2月15日公开开庭审理了本案。常德市人民检察院指派检察员冷静出庭履行职务，上诉人刘忠、仇正有到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年12月5日凌晨1时，被告人刘忠乘程某驾驶的出租车来到临澧县安福镇居委会灵泉西二区296号林某毅住宅，撬门入室，将林某毅存放于小车后备箱内的三箱价值人民币219800元的苹果、华为、步步高等品牌的手机、平板电脑共184部盗走。接着，刘忠租乘出租车前往澧县。当日下午，刘忠前往常德市武陵区销赃未果，便与被告人仇正有电话联系销赃。2015年12月6日、8日、中旬，刘忠与仇正有多次将盗窃手机贱价销售给了谭树平，刘忠实得现金人民币77200元，仇正有分得现金人民币2600元。
被告人仇正有、谭树平被抓获归案后，如实供述了自己的犯罪事实。案发后，被告人谭树平给被害人林某毅退赔了现金人民币120000元。
上述事实，有证人证言、勘验笔录、鉴定结论、通话记录、视听资料等证据证实。
原审判决认为，被告人刘忠以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪，且数额巨大；被告人仇正有、谭树平明知是犯罪所得仍分别予以代为销售、收购，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且情节严重。被告人刘忠、仇正有，曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。刘忠系入户盗窃，酌定从重处罚。被告人仇正有抓获归案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人谭树平被抓获归案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；归案后积极退赔，可以酌定从轻处罚。根据被告人谭树平的犯罪情节和悔罪表现，结合岳阳市岳阳楼区司法局对其作出的适用社区矫正调查评估意见，符合判处非监禁刑条件，可以对其适用非监禁刑。据此，对被告人刘忠适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款，第三条第二款，第十四条；对被告人仇正有、谭树平共同适用《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款，第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款，第四条第一款；对被告人刘忠、仇正有还适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款；对被告人谭树平还适用《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款；对被告人刘忠、仇正有、谭树平还共同适用《中华人民共和国刑法》第五十二条、第五十三条第一款，判决：一、被告人刘忠犯盗窃罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人仇正有犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；三、被告人谭树平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。
宣判后，被告人刘忠上诉提出，原审认定刘忠实施盗窃的证据不足。2015年12月5日凌晨的视频截图仅能证明被盗事实，并不能证明系刘忠作案，同年12月8日刘忠到岳阳中铁大酒店的证据亦不能证明刘忠有交易手机，而后刘忠在银行的存款记录与案件无关，且证人程某、江某生的证言及仇正有的供述不真实。
被告人仇正有上诉提出，原审量刑过重。仇正有每次销赃后的赃款均交给刘忠，仇正有并未从中获利；且销售赃物中全新带盒装手机55台，其余系旧手机，鉴定价值过高；同时仇正有具有坦白情节，可从轻处罚。
经本院审理查明，2015年12月5日凌晨1时，上诉人(原审被告人)刘忠乘程某驾驶的车牌号为湘JY72**出租车来到临澧县城，撬门入室，将林某毅停放在安福镇居委会灵泉西二区296号住宅一楼小车后备箱内的三箱，共184部苹果、华为、步步高等品牌手机、平板电脑(价值人民币219800元)盗走。凌晨4时左右，刘忠租乘江某生驾驶的湘JY50**出租车前往澧县。当日下午，刘忠前往常德市武陵区与周某香联系销赃未果，便与被上诉人(原审被告人)仇正有电话联系帮忙销赃，仇正有即表同意。随后，刘忠乘坐大巴车前往岳阳市与仇正有会合。次日下午，仇正有向在岳阳市岳阳楼区站前东路经营“梁记寄卖行”的原审被告人谭树平兜售手机，谭树平明知是犯罪所得的财物，仍从仇正有手中贱价收购了100余部手机，并付给刘忠现金人民币(以下币种同)35000元。
2015年12月8日，上诉人刘忠乘胡某云驾驶的湘J7HL**五菱宏光面包车从澧县前往岳阳市“中铁大酒店”，在该酒店7022客房内，由上诉人仇正有将刘忠盗窃所得的55部手机以40000元的价格贱价销售给了原审被告人谭树平，刘忠实得现金38000元，仇正有分得现金2000元。
2015年12月中旬某日，上诉人刘忠再次从澧县租车前往岳阳市“东方巴黎”茶楼，由上诉人仇正有将刘忠盗窃所得的2部手机、3台平板电脑以4800元的价格贱价销售给了原审被告人谭树平，刘忠实得现金4200元，仇正有分得现金600元。
上诉人仇正有被抓获归案后，如实供述了自己代上诉人刘忠销售赃物的事实。原审被告人谭树平被抓获归案后，如实供述了自己从仇正有手中大量收购手机等物的事实。案发后，谭树平给被害人林某毅退赔了现金120000元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：
1、被害人林某毅的陈述，证明2015年12月4日晚，林某毅下班后从合口店内将200部商品手机装在了3个颜色分别是黄、红、灰色塑料收纳箱里，后放在了小车尾箱，回家后将车子停放在其住宅一楼。12月5日早上其父亲发现车库卷闸门被撬坏且半开着，之后发现小车尾箱内的三箱手机被盗。经过清点，被盗手机共有184部，全新带盒装的142部，5部平板电脑，42部维修机子等，均有进货清单。
2、证人于某莉的证言，证明于系林某毅妻子。2015年12月5日早上其父亲发现卷闸门开了，车尾箱内三个塑料箱装载的手机被盗，没有失窃其他物品。
3、证人林某东的证言，证明2015年12月5日早上，其发现住宅一楼卷闸门被撬开，儿子林某毅车尾箱内三箱手机被盗。
4、证人程某的证言，证明2015年12月5日凌晨零点三十分左右，程某开着车牌为湘JY72**的出租车在澧县搭载一人送往临澧县城，当天只跑了临澧一次。
5、临澧县公安局出具的辨认笔录，证明经临澧县公安局组织辨认，程某从十二张不同男性免冠照片中辨认出租乘其出租车的刘忠。
6、证人江某生的证言，证明2015年12月5日凌晨四点左右，江某生开着车牌为湘JY50**的出租车在临澧县城安福路安福幼儿园入口处接了一位乘客，并将该乘客送往澧县县城，该乘客随身携带了三个颜色不一的塑料收纳箱。
7、证人周某香证言，证明2015年12月初某天，刘忠电话联系周，想给周卖一批手机。两人见面后，刘告诉周这批手机的品牌有苹果等，新旧不一，并且告知这批手机是撬一个车子的尾箱偷来的，周便没有买这批手机。
8、临澧县公安局出具的辨认笔录，证明经临澧县公安局组织辨认，周某香从十二张不同男性免冠照片中辨认出欲向其销售多部手机的刘忠。
9、证人胡某云的证言，证明2015年12月7日晚，刘忠联系胡某云明天租其车。12月8日，胡开着车牌为湘J7HL**的五菱牌面包车将刘忠送到了岳阳。刘忠随身带着一个很大的袋子。到岳阳后，刘忠提着袋子下车，并让其在停车场等候，一个多小时后刘忠才和另一个男的回来，此时刘忠手上没有提着袋子了。其不清楚刘忠到岳阳做什么。
10、临澧县公安局出具的辨认笔录，证明经临澧县公安局组织辨认，胡某云从十二张不同男性免冠照片中辨认出租乘其面的车的刘忠。
11、证人梁某花的证言，证明2015年12月初，仇正有在梁记寄卖行第一次卖了一部OPPO牌的手机，是梁某花经手买的，给了仇1700元，并登记了仇的身份信息。后其丈夫谭树平从仇正有手中收购了几次手机，收购的手机有苹果、华为、步步高等品牌，其中有一次是在“中铁大酒店”进行的交易。
12、证人黄某奇的证言，证明2015年12月，黄某奇从谭树平手中收购了三次手机，有苹果、华为、步步高等品牌。谭树平告知黄，这些手机是谭的一个开手机店子的朋友转给他的，且黄在收购之前也反复强调，这批手机如果来历不明，黄是不会收的。
13、视听资料及视频截图，证明2015年12月5日凌晨4时，作案人先后三次搬着不同颜色的3只塑料收纳箱出现在被害人林某毅住房附近。2015年12月6日，仇正有在谭树平“梁记寄卖行”店内卖了多部手机。2015年12月8日，谭树平在中铁酒店先后两次开房，仇正有、刘忠携带装有货物的编织袋到中铁酒店，仇正有与谭树平进行交易后并获得交易款。
14、被盗手机汇总单及明细，证明被盗手机共184部，其中步步高VIVO28台、OPPO22台、苹果13台(含三台平板电脑)、三星2台、联想3台、乐视2台、金立4台、飞利浦平板电脑2台、米兰3台、酷派3台、乐米5台、小米10台、华为45台、售后机器42台。
15、临澧县价格认定中心临价认定[2016]02号《价格认定结论书》，证明被盗手机中142部的价值为219800元，其余42部维修机无法鉴定价值。
16、搜查证、搜查笔录、扣押决定书及扣押物品文件清单，证明从谭树平经营的“梁记寄卖行”内扣押的物品中有一部酷派手机，其机身串码与被害人林某毅提供的失窃手机机身串码相吻合。
17、扣押物品文件清单、扣押决定书、银行凭证、银行卡，证明1张存款凭证及5张自动柜员机客户凭单显示在2015年12月6日、7日、8日、9日，卡号为6217995580001789413、62179955800017****3的银行卡上陆续有7万元的存款。且刘忠随身携带了卡号为6217995580001874363、6217995580001789413的两张中国邮政储蓄银行绿卡通借记卡。
18、中国邮政储蓄银行股份有限公司临澧县支行出具的证明，证实卡号为6217995580001789413的银行卡的户名为刘梦君。
19、证人刘某君的证言，证明其父刘忠于2015年9月5日出狱后给过其两次钱，每次都只有几百元，但是其给刘忠借过6000元。其父曾经找其要了一张用刘某君名字开户的邮政储蓄银行卡。
20、通话清单，证明刘忠分别于案发当日多次联系周某香，而后联系仇正有，2015年12月7日、8日联系司机胡某云，2015年12月10日再次联系仇正有。
21、仇正有的供述，证明仇正有于2015年7月16日刑满释放。2016年1月7日晚11点多在长沙市马陂岭嘉冒大酒店房间内被长沙公安抓获。仇与刘忠是2015年上半年在武陵监狱服刑时认识的。销赃的手机、平板电脑是刘忠偷来的，听刘说是在一个车子的尾箱里搞出来的。好像是2015年12月4日晚上偷的，之后白天上午先到常德去销赃，结果没销出去，下午就去岳阳找的仇。仇替刘销赃手机有170台以上，平板电脑是3台苹果。销赃的手机有华为、朵唯、苹果、VIVO、OPPO、COOLPAD、三星等品牌，差不多一半有包装盒，一半没有。具体经过是2015年12月5日当晚在梁记寄卖行卖了一部OPPO手机，是谭树平的妻子以一千三、四百元收购的。2015年12月6日，仇在谭树平店子内卖得35000元，赃款全部给刘忠。2015年12月8日，仇和谭在中铁大酒店内交易，卖得40000元左右，其中刘分给仇2000元。2015年12月中旬，仇与谭在“东方巴黎”茶楼内交易，卖得4800元，其中刘分给仇600元。
22、临澧县公安局出具的辨认笔录，证明经临澧县公安局组织辨认，仇正有从十二张不同男性免冠照片中辨认出盗窃手机后通过仇正有销赃的刘忠。
23、谭树平的供述，证明2015年12月31日上午10点多，岳阳公安民警在岳阳市岳阳楼区站前东路梁记寄卖行将谭树平抓获，后移交给常德市临澧县公安。在2015年12月6日、8日、中旬某日，谭树平收购了仇正有卖给其的各种手机。总共有120多台，共计79400元。收购的手机被谭卖给了其朋友黄某奇。第一次是2015年12月4日至6日之间，在谭经营的店里仇卖给谭手机共计二万七千多元。第二次大约是12月8日，双方在中铁大酒店交易，谭树平在酒店开了两间房。先开的是4015房，后仇说他还有朋友过来，谭又去开了一钟点房，并在附近买了个纸箱子，遇到仇正有后两人先到4015房，后仇要谭一人先到另一七楼房间去，半小时后仇正有就提着手机到了谭的房间。总共收了53台手机，付给仇4.28万元。第三次是2015年12月17、18日左右，仇正有去谭树平店里找的谭，两人在岳阳楼区站前路附近东方巴黎茶楼三楼包房交易。
24、临澧县公安局出具的辨认笔录，证明经临澧县公安局刑事侦查大队组织辨认，谭树平从十二张不同男性免冠照片中辨认出向其销售多部手机的仇正有。(侦查卷2P64-67)
25、刘忠的供述，证明2015年12月22日晚9时许，刘忠在澧县王家厂镇的一家宾馆内和人打牌时，被临澧县公安局的民警带到公安局。2015年12月4日下午18时至次日上午8时这段时间想不起来在哪里、和谁在一起。但是2015年12月，租过一胡姓男子的车去岳阳。准备去买一台游戏赌博机，因没有看好而没有买，于当天晚9时返回。被带到临澧县公安局时随身携带15610元现金、2张邮政储蓄卡、1张存款凭单、5张客户凭单等物品。其中卡号为6217995580001789413的邮政储蓄卡是以其女儿刘梦君的名字开的户，6张凭单总共有七万左右都是存到这张卡上的。2015年9月5日出狱后，其没有正当职业，没有经济来源。
本院认为，上诉人刘忠以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；上诉人仇正有、原审被告人谭树平明知是犯罪所得仍分别予以代为销售、收购，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人刘忠、仇正有，曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，应当从重处罚；上诉人仇正有、原审被告人谭树平到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；原审被告人谭树平归案后积极退赔，可以酌定从轻处罚。
上诉人刘忠上诉提出，原审认定刘忠实施盗窃的证据不足。2015年12月5日凌晨的视频截图仅能证明被盗事实，并不能证明系刘忠作案，同年12月8日刘忠到岳阳中铁大酒店的证据亦不能证明刘忠有交易手机，而后刘忠在银行的存款记录与案件无关，且证人程某、江某生的证言及仇正有的供述不真实。经查，被害人林某毅的陈述及盗窃现场周边监控视频证实了盗窃事实，而证人程某的证言证实刘忠在案发时段从澧县到过案发地；证人胡某云的证言、通话详单、存款凭单、酒店监控视频及同案人仇正有的供述，证实案发后刘忠多次到岳阳与仇正有联系代为销售盗窃所得手机，并将赃款存入银行，同时刘忠盗窃的事实亦有证人周某香的证言予以佐证；且公安机关在收购赃物的同案人谭树平处查获了失窃的手机。上述证据确实、充分，能相互印证形成证据锁链。上诉人刘忠的该上诉意见不成立，本院不予采纳。
上诉人仇正有上诉提出，原审量刑过重。仇正有每次销赃后的赃款均交给刘忠，仇正有并未从中获利；且销售赃物中全新带盒装手机55台，其余系旧手机，鉴定价值过高；同时仇正有具有坦白情节，可从轻处罚。经查，仇正有明知刘忠持有的手机系盗窃所得，仍积极联系买家从中代为销售，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。虽鉴定意见的鉴定依据由被害人提供，但被害人提供的汇总单内容详细、具体，同时同案人仇正有、谭树平供述代为销售和收购盗窃手机有170多台或120多台，且多半是新手机，则鉴定意见142台符合客观事实。原审法院对仇正有归案后的坦白情节在量刑时已予以考虑。因此，原审量刑适当。上诉人仇正有的该上诉意见不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李亚敏
审 判 员 刘亚琳
代理审判员 孙小伍
二〇一七年二月十七日
书 记 员 叶 祥
附：法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。