江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016)苏05民终3422号
上诉人（原审被告）夏国富。
被上诉人（原审原告）丁志红。
委托代理人魏英丽。
被上诉人（原审被告）苏州德兰克机电设备有限公司，住所地江苏省苏州市相城区黄桥街道苏埭路方浜工业小区3栋。
法定代表人赵敏红，总经理。
委托代理人朱天翔，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）丁照华。
原审被告苏州宝力塑胶材料有限公司，住所地江苏省苏州市相城区北桥镇石桥村。
法定代表人徐毅明，董事长。
委托代理人陆永根，上海邑鼎律师事务所律师。
上诉人夏国富因与被上诉人丁志红、丁照华、苏州德兰克机电设备有限公司（以下简称德兰克公司）、原审被告苏州宝力塑胶材料有限公司（以下简称宝力公司）健康权、身体权纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院(2014)相渭民初字第00310号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年7月22日下午2时多，丁志红在宝力公司修建配电房的施工过程中，从配电房的围墙上不慎跌落，致身体受伤。后，丁志红被送苏州市立医院救治并住院行内固定手术治疗，2013年9月26日出院。出院诊断：弥漫性轴索损伤、原发性脑干损伤、外伤性蛛网膜下腔出血、前颅窝底骨折、右桡骨骨折、左侧耻骨支骨折、右额颞硬膜下积液。2013年12月9日至2013年12月19日，丁志红再次至苏州市立医院住院治疗，行钻孔引流术，出院诊断：左侧额颞顶慢性硬膜下血肿。丁志红出院后多次去苏州市立医院门诊复诊。经丁志红之妻魏英丽向苏州同济司法鉴定所申请鉴定，该所委托苏州广济医院司法鉴定所对丁志红的精神状态进行了鉴定，苏广司鉴所[2014]精鉴字第0213号鉴定意见书鉴定意见为轻度精神障碍。后苏州同济司法鉴定所于2014年4月8日出具苏同司鉴所[2014]临鉴字第1196号鉴定意见书，鉴定意见为，1、丁志红的左侧额颞顶慢性硬膜下血肿系蛛网膜破裂，脑脊液进入硬脑膜下腔形成硬膜下积液，经过四月余形成慢性硬膜下血肿，与2013年7月22日外伤之间存在直接因果关系；2、结合苏州广济医院司法鉴定所的鉴定意见，丁志红因外伤致颅脑损伤遗留轻度器质性精神障碍构成八级伤残；3、丁志红的误工期限为自受伤之日起至定残前一日止，护理期限为伤后一人护理共计四个月，补充营养期限为三个月。现丁志红为赔偿事宜诉至原审法院。
另查，丁志红在本案审理期间，于2014年10月13日至2014年10月22日第三次至苏州市立医院住院治疗。
原审法院对丁志红因本起事故所致损失认定如下：医疗费132723.09元（其中丁志红支付14586.67元，原审被告宝力公司垫付118136.42元）、住院伙食补助费2580元、营养费3600元、误工费30720元、护理费，丁志红按鉴定4个月护理期限、每月3000元主张12000元在允许范围内，予以认定。6、残疾赔偿金206076元、被扶养人生活费56342.4元、精神损害赔偿金15000元、交通费600元、鉴定费4640元，464281.49元。同时认定宝力公司垫付丁志红各项费用合计113768.12元，夏国富垫付丁志红医药费10000元、现金7000元，合计17000元。
以上事实，有丁志红提供的接处警工作登记表、病历卡、出院记录、苏州市广济医院司法鉴定意见书、苏州同济司法鉴定所司法鉴定意见书及庭审笔录附卷佐证，原审法院予以确认。
原审原告丁志红的诉讼请求为：要求各原审被告赔偿其各项损失共计人民币343544.74元，其中，医疗费中不包括宝力公司已垫付的部分；由各原审被告承担本案诉讼费及鉴定费。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼主张所依据的事实或者反驳对方诉讼主张所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据原审原、被告提供的现有证据表明，德兰克公司曾于2012年与宝力公司订立书面合同，包工包料承建宝力公司的空调及设备安装工程，德兰克公司指派陈严为工程负责人，工程项目里有中试线设备的安装和楼板开口子的内容，对楼板和屋面找平项目德兰克公司找夏国富完成，宝力公司在工程完成后支付全部工程款给德兰克公司。2013年6月初，宝力公司因修建配电房，经与德兰克公司的陈严联系后，德兰克公司法定代表人赵敏红派陈严察看现场，因配电房工程项目里有土建部分，陈严带夏国富一起看现场，后陈严用德兰克公司的模板做了预算报价单，预算包含了机电安装和土建，陈严用其常与客户的电子联系方式将包含土建部分、门窗部分、照明部分等总计报价361144.98元的报价单发送给宝力公司的职员朱为民。后，夏国富组织施工，叫木工丁照华喊上几个木工一起去工地干活，丁照华就喊上丁志红等去工地干活。工地于2013年7月3日开工，十天左右主要做基础开挖、底梁浇筑、墙体砌造，7月15日至7月21日，墙体基本完成，立柱支模、扎钢筋完成，开始进行屋顶大梁模、扎钢筋等作业。期间，陈严通过其电子联系方式将配电房建设施工进度表、工程进度周报发给宝力公司的朱为民。2013年7月22日下午2时多，丁志红在施工中，从配电房的围墙上不慎跌落，致身体受伤，丁照华经与夏国富联系后，夏国富在电话里让丁照华抓紧把人送到医院。夏国富在相城区安监部门的调查笔录中陈述“2013年7月22日14时45分左右，我承包的苏州宝力塑胶材料有限公司配电房改建工程的施工工人出了事故，有一个叫丁志红的工人从4.2米高的一层楼顶掉下来，造成重伤”、“（这个工程）完工之后，由苏州德兰克机电安装有限公司赵敏红去结帐，从中给我一些钱”。丁照华指认施工的建筑材料等是夏国富买的。事发后，德兰克公司未实际建造宝力公司配电房工程剩余部分，对土建完成部分各方也未办理结算。虽然德兰克公司一再表示如果其是总承包的，认可夏国富与其结帐，现其介绍夏国富去做宝力公司配电房工程的土建部分，夏国富应当与宝力公司结帐，但宝力公司对此不予认可，宝力公司认可德兰克公司是配电房工程的总承包人，夏国富与德兰克公司结帐。工商登记显示德兰克公司的经营项目中有机电设备安装的资质，但无土建施工的资质，夏国富个人也无土建施工的资质。一审审理中，德兰克公司未提供有效证据证明其是夏国富做宝力公司配电房工程中土建部分的介绍人，或夏国富与宝力公司之间存在配电房工程土建部分的承包合同关系，相反：1、德兰克公司之前承建宝力公司的设备安装工程，所涉土建部分的楼板和屋面找平项目由德兰克公司交与夏国富完成，德兰克公司与宝力公司结帐，夏国富与德兰克公司结帐，夏国富与宝力公司之间未发生合同关系和结算关系；2、本案所涉配电房工程的土建部分由德兰克公司原承包工程的负责人陈严找了夏国富，并通过陈严与通常客户的电子联系方式将土建报价单、配电房建设施工进度表、工程进度周报等发给宝力公司的职员朱为民；3、夏国富指认德兰克公司的赵敏红对他说本案这个工程是她接的，税费也是她交的，是赵敏红让他去做土建的，完工后赵敏红去宝力公司结帐，从中给他一些钱；4、陈严认可为了做后面的机电部分其一直跟踪该项目；5、德兰克公司的赵敏红于事发当天去看望伤者，并借了5000元给夏国富用于伤者的救治，此后赵敏红与陈严参与了宝力公司所在村镇组织的调解和相城区安监部门的调查。故虽然缺乏宝力公司与德兰克公司之间建立配电房工程的施工合同，且尚无法确定配电房工程的全部工程造价和工期等合同内容，但从以上业已查明的事实可以表明土建部分包含在全部工程项目之中，且该土建部分的报价已有约定，该土建部分已实际开始施工。结合宝力公司与德兰克公司之前发生的类似业务，原审法院可以认定宝力公司将整个配电房工程交与德兰克公司做，德兰克公司将其中的土建部分交与夏国富做，故宝力公司与德兰克公司之间、德兰克公司与夏国富之间分别建立了口头的施工合同关系，且已开始履行。夏国富称其受雇于德兰克公司并无证据证明，故对其主张依法不予采信。夏国富叫丁照华喊了包括丁志红在内的几个木工去工地干活，木工的工资理应由夏国富支付，故夏国富与丁志红之间形成雇佣关系，夏国富是雇主，丁志红是雇员。夏国富主张其将木工的部分分包给了丁照华，丁志红受丁照华的雇佣，夏国富提供事发一年之后与丁照华的有关通话记录，但丁照华对通话内容未予认可。经查看，通话记录中也没有丁照华认可其承包木工并雇佣丁志红的具体内容，相反，其中有丁照华答话“夏老板，你不要到这个时候你跟我说我包的”、“我总归还是帮你干活”等，故夏国富的主张缺乏有效证据证明，原审法院不予采信。根据相关法律和司法解释的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。分包人知道或者应当知道按受分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。夏国富雇佣丁志红等人在工地开展施工，施工中未在现场予以管理和监督，更未对有相当危险性的高处作业提供必要的安全防护措施，造成丁志红在干活中从围墙上跌落并受伤，夏国富作为雇主应对丁志红的本次伤害后果承担赔偿责任。德兰克公司承接宝力公司的配电房工程后，将其中的土建部分分包给无施工资质的夏国富去做，根据上述规定，德兰克公司应与夏国富承担连带赔偿责任。宝力公司将包含土建施工内容的整个配电房工程项目交给经营机电安装的德兰克公司做，但德兰克公司并无土建施工的资质，宝力公司对此未作严格的审查，存在一定的过失，应承担相应民事责任。没有证据显示因丁志红的不规范操作或其他明显主观过错而导致本次伤害事故的发生，故丁志红依法可不承担责任。原审法院综合分析了现有的证据材料，梳理各方关系并考量造成丁志红受伤的因素之大小，确定由夏国富对丁志红的损失承担70%的赔偿责任，德兰克公司对夏国富应承担的部分承担连带赔偿责任，宝力公司对丁志红的损失承担30%的赔偿责任。
行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。原审法院认定原审被告宝力公司按30%的比例承担赔偿责任，即应赔偿丁志红139284.45元，扣除垫付113768.12元，尚应赔偿25516.33元，原审被告夏国富按70%的比例承担赔偿责任，即应赔偿丁志红324997.04元，扣除垫付款17000元，尚应赔偿307997.04元，德兰克公司对夏国富承担的部分承担连带赔偿责任。
据此，原审法院遂依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及相关法律的规定，判决如下：一、夏国富赔偿丁志红人民币324997.04元，扣除垫付17000元，尚应赔偿307997.04元，苏州德兰克机电设备有限公司对此承担连带赔偿责任。二、苏州宝力塑胶材料有限公司赔偿丁志红139284.45元，扣除垫付113768.12元，尚应赔偿25516.33元。上述一、二项均于判决生效之日起十日内履行（如采用转帐方式支付，请汇入丁志红指定账号；或苏州市相城区人民法院，开户行：中国建设银行苏州市相城支行营业部，账号：32×××22）。三、驳回丁志红的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2118元，由夏国富、苏州德兰克机电设备有限公司负担1483元，苏州宝力塑胶材料有限公司负担635元（上述夏国富、苏州德兰克机电设备有限公司负担之款，丁志红已预交，不再退还，由夏国富、苏州德兰克机电设备有限公司在履行判决时一并付给丁志红）。
上诉人夏国富不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：1、原审判决认定涉案工程由夏国富承包施工，缺乏证据。2、原审判决认定夏国富与丁志红之间形成雇佣关系，证据不足，事实不清。3、涉案工程的木工部分是由丁照华承包，所以丁志红是由丁照华雇佣的。4、原审判决拒绝夏国富，德兰克公司等重新鉴定之要求，直接依据丁志红单方提交的鉴定报告作为定案裁判依据，剥夺了夏国富及其他诉讼当事人的合法的诉讼权利，其所判决的依据不足，判决赔偿数额也不合理。综上所述，原审判决的认定的事实不清，证据不足，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人丁志红答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人丁照华未作答辩。
被上诉人德兰克公司答辩称：1、德兰克公司与宝力之间就涉案工程并无相应书面合同，对德兰克公司在本案中工程承包的范围也并不明确。一审法院于2012年的合作工程为基础进行的推断无事实和法律依据。2、一审中，宝力公司提供的报价单系德兰克公司陈严的个人行为，德兰克公司并未对该报价单进行盖章确认，陈严在一审中所陈述出于朋友关系为夏国富制作报价单的证人证言具有较高的可信度，应予以采纳。3、一审法院在判决书中认定夏国富对德兰克公司的指认，但在事发后，安监局的调查笔录中陈述其承包宝力公司配电房改造工程，前后表述不一致，存在矛盾。并且，德兰克公司自始至终均陈述其是无偿介绍夏国富与宝力公司土建部分工程，具体的施工方案、价格是夏国富和宝力之间的事宜，与德兰克公司无关。德兰克公司的介绍项目的行为并不构成法律意义上的总包或转包。4、德兰克公司在事发后借钱给夏国富支付医药费，并看望伤者是处于人道主义，参与安监局的调查是配合履行配合义务，这并不能认定需承担连带责任的依据。5、丁志红长期从事木工行业，应知施工过程中可能存在的风险，虽夏国富未为其提供安全措施，但其本人也未准备保护措施，其对自身的损害也应承担一定责任。6、本案中没有明确证据证明德兰克公司系涉案工程的总包方并将土建部分转包给夏国富，一审法院仅仅以德兰克公司与夏国富之前的项目推断本案的情况，于法无据，德兰克公司不应承担连带责任。7、原审法院不同意重新鉴定的申请，于法无据。丁志红的残疾赔偿金应按照农村标准进行赔偿。8、丁志红未举证其收入减少的证据，虽存在一定的误工期，也不应对其误工费加以支持。请求撤销原判，依法改判。
原审被告宝力公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：在建设工程施工中，发包、转包、分包的经济实质和显著特征是接受发、转、分包的承包人就其承建、负责的部分工程或劳务有与向其发、转、分包的发包人之间就工程量或劳务独立的进行结算。现有证据可以充分证实如下事实：本案中，受害人丁志红在受伤前从事的劳务系建设单位宝力公司配电房土建、安装工程中项目。陈严曾经在同一工程项目中的空调及设备安装工程中作为代表施工方德兰克公司的项目负责人。陈严直接与夏国富联系、协商了将工程配电房土建、安装工程向夏国富分包的事宜。施工期间，陈严通过其电子联系方式将配电房建设施工进度表、工程进度周报发给宝力公司的朱为民。夏国富与德兰克公司发生结算关系；德兰克公司与宝力公司发生结算关系。本案并非建设工程施工合同纠纷案件，故无需对逐级转包、分包行为的效力一一认定，但是，从陈严既直接联系夏国富并安排其施工，又向建设单位报送夏国富的施工进度和夏国富、德兰克公司、宝力公司之间逐级结算的关系等事实，可以认定德兰克公司与夏国富之间存在工程发包关系。
夏国富组织了包括丁照华、丁志红在内的工人进行施工。夏国富先联系丁照华，丁照华继而联系了丁志红。现有证据可以证实丁照华经与夏国富联系后，夏国富在电话里让丁照华抓紧把人送到医院。夏国富在相城区安监部门的调查笔录中陈述“2013年7月22日14时45分左右，我承包的苏州宝力塑胶材料有限公司配电房改建工程的施工工人出了事故，有一个叫丁志红的工人从4.2米高的一层楼顶掉下来，造成重伤”。从上述陈述可以看出，夏国富对其自己系承包工程的人这一身份有明确认知，也把丁志红视为在工程中劳动的工人之一。其二者的关系符合雇佣关系的基本特点。丁照华与丁志红系共同劳动中形成的工友关系，丁照华联络丁志红参加本案所涉工程施工的行为系体现工友之间互帮互助、交流工作机会的情谊行为和事实行为，不是民事法律行为，也不能说明其二者之间存在从属、支配等关系。原审判决认定夏国富与丁志红之间存在雇佣关系，符合本案的具体事实，并无不当。
德兰克公司系具有机电设备安装施工资质的企业，夏国富系并不具有任何施工资质的自然人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。尽管受害人丁志红对自己从高处跌落致伤也存在一定过错，但并无证据证实其存在故意或者重大过失，故不构成减轻雇主夏国富责任的事由。又鉴于宝力公司对原审判决该方按照30％的比例承担责任，即赔偿139284.45元（已垫付113768.12元，还应赔偿25516.33元）的判项并无异议，故原审判决夏国富承担70％的责任，而德兰克公司承担连带责任，符合法律规定和本案具体事实，并无不当。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。在本案中，夏国富、德兰克公司未在诉讼中提出上述司法鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的鉴定机构或其人员不具备相应资质、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足的证据，也未对鉴定报告的实质性内容提出任何初步的反证，其提出的异议不足以反驳或者推翻丁志红一方举证的鉴定报告。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，原审法院对夏国富、德兰克公司关于重新鉴定的申请不予支持，并无不当。基于同样的理由，本院对夏国富要求在二审中重新鉴定的申请，不予支持。
丁志红的《居住证》显示其于2012年4月起居住、工作在江苏省苏州市，原审判决按受诉法院即江苏省2014年度城镇居民人均可支配收入34346元计算其残疾赔偿金206076元，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，并无不当。丁志红受伤时，系在建筑业中提供劳务为主要收入来源，故其在身体受伤情况下必然丧失收入，丧失收入的期间即为，鉴定结论认定的误工期260天，丁志红主张8个月又16天，在此误工期内，可予认定。建筑业中的工人并无固定收入，而通常是实际劳动日计酬并在一个施工项目结束，或者年底时，与其雇主结算报酬。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算其误工费。原审判决按照120元/日计算丁志红误工费为30720元，该标准与2014年江苏省建筑业从业人员平均收入基本相符，符合上述司法解释的规定，并无不当。
综上，上诉人夏国富的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下∶
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2118元，由上诉人夏国富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾雪蓉
代理审判员 沈维佳
代理审判员 姚 望
二〇一六年七月十八日
书 记 员 许 炯