江苏省常州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)苏04刑终64号
原公诉机关江苏省常州市天宁区人民检察院。
上诉人(原审被告人)段海勇，男，1978年7月29日出生，汉族，初中文化，原系江苏利宝艺术品投资管理有限公司（后更名为无锡润藏艺术品有限公司，以下分别简称利宝公司、润藏公司）总经理、常州盛玺投资管理有限公司（以下简称盛玺公司）总经理、江苏圣宝德拍卖有限公司（以下简称圣宝德公司）总经理，住常州市武进区,户籍所在地上海市静安区。
上诉人（原审被告人）顾春付，男，1971年11月25日出生，汉族，初中文化，原系常州市钱信投资咨询有限公司（以下简称钱信咨询）、常州市钱信艺术品检测中心（以下简称钱信检测）法定代表人，住常州市，户籍所在地常州市天宁区。
上诉人（原审被告人）黄丽，女，1992年3月24日出生，汉族，初中文化，原系钱信检测检测员，住常州市武进区，户籍所在地陕西省安康市汉滨区。
辩护人蒋建耀，江苏鼎国律师事务所律师。
上列三上诉人均因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月26日被刑事拘留,同年6月27日被逮捕。现羁押在常州市看守所。
江苏省常州市天宁区人民法院审理江苏省常州市天宁区人民检察院指控原审被告人段海勇、顾春付、黄丽犯诈骗罪一案，于2016年12月29日作出（2016）苏0402刑初556号刑事判决。原审被告人段海勇、顾春付、黄丽不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月14日公开开庭审理了本案，江苏省常州市人民检察院指派检察员李明春出庭履行职务，上诉人段海勇、顾春付、黄丽及其辩护人蒋建耀到庭参加诉讼。2017年5月8日江苏省常州市人民检察院申请延期审理，本院当日决定延期审理，2017年6月8日江苏省常州市人民检察院申请恢复审理，本院当日决定恢复审理，2017年8月3日江苏省常州市人民检察院申请延期审理，本院当日决定延期审理，2017年9月1日江苏省常州市人民检察院申请恢复审理，本院当日决定恢复审理，现已审理终结。
原审人民法院判决认定，2011年3月17日、2016年4月5日，被告人顾春付先后出资成立钱信咨询、钱信检测（均可从事艺术品鉴定、评估），位于同一地点常州市天宁区香梅花园49号，被告人黄丽自2015年年底开始至该处工作，2016年4月开始担任检测员。2014年11月14日以来，被告人段海勇先后担任润藏公司、盛玺公司、圣宝德公司总经理。
2015年11月至2016年5月，利宝公司或者润藏公司、盛玺公司、圣宝德公司的工作人员通过网上发帖、QQ、微信等方式寻找欲出售收藏品的被害人，在将被害人约到三家公司后，谎称被害人持有的收藏品价值很高并许诺高价收购，但必须对收藏品进行检测，并且要达到公司设定的标准，诱骗被害人到事先已与三家公司串通的钱信咨询或者钱信检测做鉴定，由钱信咨询以龙城艺术品鉴定中心名义，或者钱信检测以自身名义出具一份不符合收购条件的检测报告（对其中小部分检测结果进行修改），以骗取被害人支付的检测费。每检测一件收藏品，被害人支付0.4万元至2万元不等的检测费，检测单位从中扣除700元至1000元后，将其余部分返还给三家公司。被告人段海勇、顾春付、黄丽等人通过上述手段,先后对杨某、廖某、吴某等159名被害人实施诈骗，其中段海勇、顾春付涉案金额为233.52万元，黄丽的涉案金额为210.02万元。
三被告人归案后均如实供述了上述事实。案发后，公安机关在钱信检测扣押了作案工具光谱仪、“三星”手机等物品及赃款4万元。
上述事实，有经庭证举证、质证的涉案单位的工商登记资料，被害人杨某、廖某、吴某等人的陈述笔录、辨认笔录及照片，提供的收购协议、检测单、鉴定证书、收藏品物证照片等书证，同案人员段志勇、许某、周某等人的供述笔录，公安机关出具的搜查笔录、扣押物品、文件清单、扣押笔录及照片、抓获经过等证据证实，三被告人在侦查阶段所作的供述笔录及当庭供述与上列证据相互印证。
原审人民法院认为，被告人段海勇、顾春付、黄丽以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段合伙骗取他人钱财，数额特别巨大，公诉机关指控的罪名成立，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪，依法应判处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人段海勇、顾春付等人为共同实施诈骗犯罪而组成固定的犯罪组织，并组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，是主犯，并系犯罪集团的首要分子，依法应当按照犯罪集团所犯的全部罪行处罚。被告人顾春付及其辩护人所提顾不是首要分子和主犯，应系从犯的辩解、辩护意见与庭审查明的事实不符，亦于法无据，故不予采纳；被告人黄丽在犯罪集团实施的共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应当减轻处罚，其辩护人就此所提辩护意见予以采纳。三被告人到案后如实供述其罪行，属坦白，依法可以从轻处罚，被告人段海勇、顾春付的辩护人就此所提辩护意见予以采纳，二辩护人所提二被告人系初犯的辩护意见亦予以采纳。为严肃法制，保护公民的财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二款、第三款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第九条的规定，判决如下：一、被告人段海勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金五十万元。被告人顾春付犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金四十万元。被告人黄丽犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金十八万元。二、扣押的作案工具予以没收，赃款发还被害人;责令三被告人继续退赔被害人未追回的损失。
段海勇提出如下上诉理由：其未在利宝公司等三个公司工作期间所涉案的诈骗数额应予以扣除，本案其他人员的退赃应视为其退赃，量刑过重。
顾春付提出如下上诉理由：其从2016年4月才加入，之前没有通谋。自己不是首要分子和主犯，只是从犯。
黄丽及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：认定的诈骗数额有误，不应以其担任检测岗位以来至案发的所有诈骗金额计算为诈骗数额，其有一段时间回老家，应扣除相应的诈骗金额，量刑过重。
江苏省常州市人民检察院出庭检察员的出庭意见为，原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，对上诉人段海勇和顾春付的量刑适当，建议维持原判，对上诉人黄丽可以增加减轻处罚的幅度。
经审理查明的事实与原审人民法院判决认定的事实一致，上述事实有经原审人民法院庭审举证、质证的证据予以证实。二审期间，上诉人及其辩护人均未提交新的证据，本院对原审人民法院审理查明的事实及证据予以确认。
二审期间，上诉人及辩护人未提出新的证据，出庭检察员提交了证人张某、王某的证言笔录。经庭审质证，本院综合评判如下：
1、证人张某的证言笔录，反映2016年3月底黄丽已经在检测中心的检测室上班，黄丽没有请过什么假。顾春付不在时，检测室的负责人是王某。
2、证人王某的证言笔录，反映黄丽2015年12月底到检测中心上班，2016年3月到检测室帮忙，2016年4月10日左右专门在检测室做检测员。其对检测室人员休假情况不清楚。检测室负责人为顾春付。
上述两份证据拟证明上诉人黄丽到检测室从事检测工作的相应时间，其休假情况无其他证据证实，顾春付不在时，检测室负责人为王某。该两份证据取得程序合法，内容与在案证据能相互印证，本院予以采信。
本院认为，上诉人段海勇、顾春付、黄丽以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段合伙骗取他人钱财，数额特别巨大，属共同犯罪，依法应判处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。上诉人段海勇、顾春付等人为共同实施诈骗犯罪而组成固定的犯罪组织，并组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，是主犯，且系犯罪集团的首要分子，依法应当按照犯罪集团所犯的全部罪行处罚，上诉人黄丽在犯罪集团实施的共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应当减轻处罚。三上诉人到案后如实供述其罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。
关于上诉人段海勇所提其未在利宝公司等三个公司工作期间所涉案的诈骗数额应予以扣除的上诉理由，经查，根据段海勇的供述及证人周某、许某的证言，上诉人段海勇系该三个公司总经理，其不在公司工作期间并未被免去职务且继续享受股东分红权利，仍应对此期间三个公司涉案诈骗事实承担法律责任,故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。段海勇所提同案其他人员的退赃应视为其退赃的上诉理由，经查，同案人员的退赃行为系退赃人员的独立行为，并不能替代为段海勇本人的退赃，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。段海勇所提其量刑过重的上诉理由，经查，其诈骗金额特别巨大，依法应判处十年以上有期徒刑，其系犯罪集团的首要分子、主犯，到案后如实供述其罪行，一审法院综合考虑其犯罪事实与量刑情节，认定事实正确，量刑恰当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人顾春付所提其2016年4月才加入，之前没有通谋，是从犯的上诉理由，经查，根据企业登记资料、鉴定报告等书证，顾春付、段海勇、许某等人的供述以及王某等人证言证实，顾春付设立的常州市钱信投资咨询有限公司于2015年12月28日变更了住所地和服务范围，其住所地为天宁区香梅花园49号，服务范围包括艺术品鉴定评估。2015年11月底至2016年4月，顾春付负责的钱信咨询以常州龙城艺术品鉴定中心名义为利宝公司、盛玺公司出具不符合收购要求的鉴定报告，共同骗取被害人的鉴定费。本案中，出具不符合收购要求的鉴定报告是诈骗犯罪成立的重要环节，顾春付伙同他人组织、领导诈骗犯罪集团活动的证据确凿，故应认定顾春付为犯罪集团的首要分子和主犯。其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人黄丽及其辩护人提出一审认定的诈骗数额有误，不应以其担任检测岗位以来至案发的所有诈骗金额计算为诈骗数额，其有一段时间回老家，应扣除相应的诈骗金额的上诉理由和辩护意见，经查，黄丽于2015年底到钱信检测工作，2016年3月底开始到检测部门直接参与检测和出具报告的工作，检测部门的人员分工并不明确，共同合作参与检测工作，故黄丽应对自任检测岗位以来的所有诈骗金额负责。在案证据亦不能证实黄丽自2016年4月至案发有长期不在岗的情形。故黄丽及其辩护人认为诈骗数额计算有误的上诉理由及辩护意见缺乏事实依据，本院不予采信。关于上诉人黄丽所提原审人民法院量刑过重的上诉理由，经查，上诉人黄丽所在的检测部门隶属于顾春付负责的钱信检测，部门里也有其他检测人员，检测人员之间没有明确的分工，共同实施了检测和出具报告的行为。作为员工，黄丽的行为存在按上级要求完成其本职工作与诈骗犯罪相互交织的情形，故黄丽在本案中所起作用显然属于从属性与辅助性的。综合考虑黄丽在本案中的犯罪动机、主观恶性、所处的地位和作用，对黄丽的量刑，原审判决虽有所减轻考虑，但尚不足以充分体现刑法的罪责刑相适应的基本原则和宽严相济的刑事政策。故该上诉理由成立，本院予以采纳。
江苏省常州市人民检察院出庭检察员的出庭意见成立，本院予以支持。原审人民法院判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，审判程序合法，但对黄丽的量刑不适当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二十百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二款、第三款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第九条之规定，判决如下：
一、维持江苏省常州市天宁区人民法院（2016）苏0402刑初556号刑事判决书第一项中关于上诉人段海勇、顾春付的定罪量刑部分以及上诉人黄丽的定罪部分；维持江苏省常州市天宁区人民法院（2016）苏0402刑初556号刑事判决书第二项。
二、撤销江苏省常州市天宁区人民法院（2016）苏0402刑初556号刑事判决书第一项中关于上诉人黄丽的量刑部分。
三、上诉人黄丽犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。
本判决为终审判决。
审判长 蒋继业
审判员 徐天骅
审判员 陆一君
二〇一七年九月七日
书记员 谈 燕