河南省渑池县人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)豫1221刑初174号
公诉机关渑池县人民检察院。
被告人卢宝锋，又名卢小锋，男，1974年5月22日出生，汉族，半文盲，户籍所在地河南省渑池县。住渑池县。因涉嫌诈骗犯罪于2017年1月1日被渑池县公安局刑事拘留，2017年1月13日被渑池县公安局执行逮捕。
指定辩护人贺万新，渑池县法律援助中心律师。
渑池县人民检察院以三渑检公诉刑诉（2017）87号起诉书指控被告人卢宝锋犯诈骗罪向本院提起公诉，本院于2017年11月15日作出（2017）豫1221刑初313号刑事判决，以被告人卢宝锋诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10000元。被告人卢宝锋不服，提出上诉，三门峡市中级人民法院于2018年3月1日以（2018）豫12刑终25号刑事裁定，撤销原判，发还本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，并于2018年4月13日公开开庭进行了审理，渑池县人民检察院指派检察员李韶伟、段丽鹏出庭支持公诉，被告人卢宝锋及其指定辩护人贺万新到庭参加诉讼。现已审理终结。
渑池县人民检察院指控：1、2014年2月份，经孟成群介绍，被告人卢宝锋以12900元的价格购买孟中俊家18只绵羊，承诺一个月内付清买羊款，后来只给了8000元，剩下的4900元一直未给，孟中俊多次通过孟成群向卢宝锋催要，卢宝锋将孟成群电话拉黑，一直联系不上。
2、2014年5月14日，被告人卢宝锋在债台高筑的情况下，虚构自己钱是现成的，经刘某介绍到渑池县仁村乡大水沟村以20.5万元的价格购买了张某2的18头牛，卢宝锋承诺两天内把20.5万元打到张某2银行卡上，两天后张某2未收到卢宝锋转款。2014年5月17日卢宝锋将其中的10头牛以7.2万元的价格卖给焦作孟州的张某1，张某2听说后赶到卢宝锋牛场看到自己的7头牛被装上车准备拉走，张某2挡住车，经协商卢宝锋付给张某25.5万元，剩下的15万元承诺10天内付清。后卢宝锋又将余下的8头牛以4.39万元出售，售牛款用来偿还自己债务，未给付张某2。张某2多次催要均无果，后来再也找不到卢宝锋。
3、2014年7月份，经孟成群介绍，被告人卢宝锋以3980元的价格购买孟先云家四只绵羊，卢宝锋以一只品种羊顶账2300元，下欠孟先云羊款1680元，卢宝锋承诺5天内将欠款付清，到期后未见卢宝锋付款，孟先云找孟成群给卢宝锋打电话，卢宝锋总以没在家、住院等各种借口推脱，后来就联系不上。
4、2014年7月份，经孟成群介绍，被告人卢宝锋以2380元的价格购买孟润亮家3只绵羊，卢宝锋承诺5天内将欠款付清，到期后未见卢宝锋付款，孟润亮找他要钱也一直联系不上，通过孟成群给卢宝锋打电话，卢宝锋总是以各种理由推脱。
5、2014年7月份，经孟成群介绍，被告人卢宝锋以2400元的价格购买张黑流家2只绵羊，卢宝锋承诺10天内将欠款付清，到期后未见卢宝锋付款，张黑流去过卢宝锋家好多次要钱，卢宝锋总是找各种理由推脱，到现在一直未给，电话也打不通了。
6、2015年4月9日，经孟成群介绍，被告人卢宝锋以12000元的价格购买赵幸福家26只绵羊，当时付了4000元羊款，下欠的8000元卢宝锋承诺一个月内付清，到期后未见卢宝锋付款，赵幸福到卢宝锋家去也找不到人，打电话给他，他说没钱，通过孟成群给他打电话他不接，后来他更换手机号码就再也联系不上。
指控认为，被告人卢宝锋以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，采取高买低卖方式骗取他人财物169360元，数额巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人卢宝锋辩称，我对起诉书指控的1、2、6场事实没有意见，但是我认为我的行为并不构成诈骗罪，对起诉书指控的3、4、5场事实有异议，这三起的受害人均是用自己的肉羊换我的品种羊，我的行为不是诈骗。
其辩护人的意见是，被告人卢宝锋行为不构成诈骗，没有非法占有的故意，被告人从事贩卖牛为生，收购牛羊是谋生手段，之所以没有付清牛款是因为被告人没有经济能力，属于民事范畴。指控被告人购买18头牛的价格是按商谈的20.5万元，被告人卖牛的价格低于20万元，被告人还给被害人4头牛，这4头牛买的是9万元，所以不应按4万元扣除。
经审理查明：
2014年5月14日，被告人卢宝锋在没有支付能力的情况下，虚构自己有现钱，经刘某介绍到渑池县仁村乡大水沟村以20.5万元的价格骗取张某218头牛（刘某系张某2亲戚），卢宝锋“承诺”两天内把20.5万元打到张某2银行卡上。5月17日卢宝锋将其中的10头牛以7.2万元的价格卖给焦作孟州的张某1，张某2听说后赶到卢宝锋牛场看到自己的7头牛已被装车准备拉走。张某2挡车后，卢宝锋付给张某25.5万元，卢宝锋又将其余8头牛以4.3万元出售，所卖牛款用来偿还其他外债，未付给张某2。此后，张某2追要牛款，找不到卢宝锋，2016年3月16日到渑池县公安局仁村派出所报案。
另查明，案发前被告人卢宝锋经他人手退还张某2牛款1.4万元，张某2牵走卢宝锋母牛4头价款5.7万元，综上，张某2已获退赔12.6万元，卢宝锋的诈骗数额为7.9万元。
以上事实有以下证据证实：
一、书证
（1）户籍证明、违法犯罪记录证明，证实：被告人卢宝锋已达到刑事责任年龄，应依法承担刑事责任。卢宝锋无违法犯罪记录。
（2）欠条一张，证实：卢宝锋在拉走张某2的18头牛后给张某2出具了欠条，表示欠到张某2现金20.5万元，2014年5月14号至2014年5月16号清。
（3）欠条一张，证实：卢宝锋在张某2多次讨要牛款后给张某2出具了15万元的欠条，并表示十天内还清，还不清帐牛场抵押，27号刘某接管牛场（牛不在内），十天以后每天100元。
（4）还款协议，证实：2014年7月9日卢宝锋与张某2达成还款协议：所欠牛款15万元从2014年7月起，每月30日前还款2万元。
（5）收到条，证实：2015年11月27日杨某将扣押卢宝锋的农用车交还给卢宝锋。
（6）证明，证实：黄来保住张村镇安北村九组，系职业牛经济，2014年5月份左右，黄来保到陈村下马头水磨组给卢小锋四头牛评价，黄来保带的两个客户给四头牛最高出到3-4万元，黄来保评价4-5万元。
（7）领条，证实：2017年5月11号张某2收到仁村派出所转交卢宝锋的牛款14000元。
（8）收条，证实：2014年至2016年杨某共收到卢宝锋牛款14000元。
（9）银行卡交易明细，证实：卢宝锋农行62×××71账户在2014年5月14日（买牛当天）的余额为100.85元，2014年6月22日余额为2601.46元。
卢宝锋农行62×××79账户2014年6月22日开户,2014年7月1日余额为3元。
（10）抓获情况说明，证实：2016年12月31日仁村派出所民警在渑池县会盟台西200米处将卢宝锋抓获。
二、证人证言
（1）证人刘某证言，证实：2014年5月14日经刘某介绍，张某2将其饲养的18头牛以20.5万元的价格卖给卢宝锋，卢宝锋说第二天把钱打卡上，第二天卢宝锋没给钱，5月17日其找卢宝锋要钱看到他在卖牛便通知张某2过来要钱，后卢宝锋给了张某25.5万元，剩下的15万元打了欠条说10天后还清。十天后卢宝锋未给钱人也找不到了，张某2牵走了卢宝锋4头牛。有1头牛死了，我媳妇胡青菊卖给收牛的人，卖了3300元。
（2）证人李某证言，证实：其丈夫卢宝锋2014年5月份以20.5万元的价格买了张某218头牛，当时未给钱，第三天张某2上门要钱，卢宝锋给了张某25.5万元，下欠15万元打了欠条说10天后付清。10天后没钱给张某2，张某2带人把自己家的4头牛牵走了还把小单排汽车开走了。牛卖赔了，第二次卖牛的钱也没要回来。
（3）证人张某1证言，证实：2014年5月15日左右经姚某介绍，其到渑池一牛场买牛，老板叫小锋，当时小锋牛场有十几头牛，其收购了9头牛（8头公牛1头母牛），每头是7300或7500元，一共是6.5万元左右，这9头牛没有什么疾病，回来后都能正常饲养。当时他的牛场还剩5、6头牛，有大牛也有牛犊，都是母的。
（4）证人姚某证言，证实：2014年5月经其介绍焦作孟州养牛的张某1到卢宝锋牛场收购10头牛，约7万元，当天装车时村里养猪的人不让装，说卢宝锋在仁村买的牛未给钱，后他们协商后把牛拉走了，张某1买的10头牛都是红色的，比较瘦没听说牛有啥毛病。2013年7月卢宝锋买其养的一头牛，协商9000元，说10天内给，至今也未给，去找他说没钱，打电话也不接。听说他买仁村的牛别人十几万都不要，他出20万买了。另外，卢宝锋欠村里崔伟民牛款3800元、姚付军牛款13800元。
（5）证人杨某证言，证实：杨某与张某2之间没有经济纠纷，为了帮张某2要账才在还款协议上写欠杨栓六5万元，后来杨某从卢宝锋手中替张某2要回了14000元钱，其中1000元被胡春菊拿走了。
（6）证人肖某证言，证实：肖某买过卢宝锋的牛，具体时间记不清了，其每年贩卖二三百头牛，买卖的多了，实在记不清了，但其买牛是为了喂养，从未买过病牛。
三、被害人张某2的陈述，证实：张某22014年5月14日将18头牛以20.5万元的价格卖于卢宝锋，卢宝锋承诺5月16号把钱打到张某2卡上。一直等到5月16日下午6点张某2未收到20.5万元牛款，并接到胡春菊电话说卢宝锋已将买自己的牛装车卖掉，张某2赶到卢宝锋牛场看见自己的11头牛已装车准备拉走，遂挡住不让拉走要牛款，卢宝锋支付给张某25.5万元，并约定剩余15万元10天内还清。10天后卢宝锋一直未付牛款，到了6月2日张某2找到中间介绍人刘某要钱，刘某牵了4头牛给张某2让先养着，说等15万元给了再还回这4头牛。后张某2将这4头牛（其中一头死亡）卖了4.7万元，死的1头牛，胡青菊带的人把这头牛作价3500元。张某2之后再也找不到卢宝锋。
四、被告人卢宝锋的供述与辩解，证实：2014年5月上旬经刘某介绍，卢宝锋以20.5万元的价格购买刘某外甥张某218头牛，未付款，10天后将其中的10头牛以7.2万元卖给洛阳孟津一人，卖牛当天付给张某25.5万元。剩余8头牛分别以2.29万元和2.1万元卖给另外两人，共卖款11.59万元。因牛生病赔钱卖掉无力归还张某2牛款，张某2牵走了自己4头品种牛价值8.1万元。
另有渑池县公安局接处警登记表、受案登记表、立案决定书、破案报告等在卷为证。
以上证据经庭审质证，相互印证，足以认定。
关于公诉机关起诉指控第1、3、4、5、6场孟中俊、孟先云、孟润亮、张黑流、赵幸福的陈述仅能证明卢宝锋欠各自款的事实，孟成群证言卢宝锋购买孟中俊、赵幸福绵羊后已付部分款项，还有下欠款未付。孟先云、孟润亮、张黑流陈述卢宝锋欠各自款的数额与孟成群证实的数额相矛盾，卢宝锋辩称已用品种羊还孟先云、孟润亮、张黑流的绵羊款。现有证据不能证明卢宝锋有非法占有之目的，且证据之间相互矛盾，故起诉指控1、3、4、5、6场卢宝锋构成诈骗罪证据不足，不予认定。
被告人卢宝锋及其辩护人关于公诉机关指控的第1、3、4、5、6场次不构成诈骗罪的理由成立予以采纳，但其他辩解意见，不能成立，不予采信。
本院认为，被告人卢宝锋以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取张某2财物7.9万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。被告人的违法所得，依法责令其退赔被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人卢宝锋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金10000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年1月1日至2020年3月31日止。罚金于判决生效后十日内交纳）。
二、责令被告人卢宝锋退赔被害人张新法79000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三门峡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 楚豪杰
审 判 员 杨群光
人民陪审员 陈 蕾
二〇一八年四月二十七日
书 记 员 卢芬芬