陕西省西安市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2018)陕01民终2349号
上诉人（原审原告）：浙江广宏建设有限公司西安分公司，住所地：西安市莲湖区丰庆路1号麦尔斯顿广场18层。
代表人：胡家豪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄福维，男，该公司员工，住西安市雁塔区。
被上诉人（原审被告）：陕西鑫诺房地产开发有限公司，住所地西安市碑林区白庙村小区1幢1层东户。
法定代表人：王红兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曹保成，男，该公司员工，住西安市灞桥区。
上诉人浙江广宏建设有限公司西安分公司（以下简称：广宏西安分公司）因与被上诉人陕西鑫诺房地产开发有限公司（以下简称：鑫诺公司）合同纠纷一案，不服陕西省莲湖区人民法院（2017）陕0104民初1225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广宏西安分公司的委托诉讼代理人黄福维，被上诉人鑫诺公司的委托诉讼代理人曹保成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广宏西安分公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人违约金300000元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人在执行过程中达成执行和解协议是原债权基础上设立新的债权关系，执行和解协议具有合同效力，不具备强制执行的效力。2015年12月16日，上诉人与被上诉人在西安中级人民法院执行法官的主持下，双方就执行陕西省高级人民法院(2014)陕民一终字第00093号一案达成执行和解协议，执行和解协议中约定：被上诉人应在2015年5月29日前付清上诉人全部所欠工程款，未全部付清上诉人工程款，被上诉人支付上诉人违约金300000元。执行和解协议书是双方自愿达成，且不违反国家法律强制性规定，执行和解协议书对上诉人、被上诉人均具有法律效力。2、被上诉人在2015年5月29日前未付清所欠上诉人工程款，被上诉人违约，支付上诉人300000元的违约金是在债权的基础上设立新的债权关系，执行和解协议书具有民事合同的效力。上诉人依据执行和解协议的约定向被上诉人请求支付300000元违约金于法有据。一审判决提出，执行和解协议完全靠自愿履行，不具备强制执行的效力错误。一审法院故意混淆不同的两个法律关系。一审程序违法，庭审中审判长及审判员未出庭审理。
被上诉人鑫诺公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据双方协议，鑫诺公司给广宏西安分公司工程款，广宏西安分公司给向鑫诺公司开具发票，鑫诺公司未按期履行完还款义务，但广宏西安分公司也未给鑫诺公司开具发票。鑫诺公司现已履行了全部的还款义务，鑫诺公司拖欠广宏西安分公司工程款一案已经执行终结，鑫诺公司不应再向广宏西安分公司支付违约金。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
广宏西安分公司向一审法院起诉请求：1、鑫诺公司支付广宏西安分公司逾期付款违约金300000元；2、鑫诺公司承担诉讼费。
一审法院认定事实：2013年广宏西安分公司因建设工程施工合同纠纷将鑫诺公司作为被告、浙江广宏建设有限公司（以下简称：广宏公司）作为第三人起诉至本院请求：1、鑫诺公司支付广宏西安分公司工程款3600000元及违约金805680元；2、鑫诺公司承担诉讼费用。案件审理过程中，鑫诺公司提起了反诉，请求：1、广宏西安分公司向鑫诺公司移交工程相关资料；2、广宏西安分公司协助鑫诺公司办理房屋产权证书的相关手续；3、广宏西安分公司赔偿鑫诺公司损失3358794.88元；4、鑫诺公司承担维修费用450362.4元；5、鑫诺公司承担反诉费用。2014年3月14日本院作出（2013）西民四初字第00585号民事判决，判令：一、鑫诺公司支付广宏西安分公司工程款3600000元；二、广宏西安分公司向鑫诺公司移交工程的相关资料及协助办理房屋产权证的相关手续；三、广宏西安分公司向鑫诺公司赔偿经济损失17856.77元；四、驳回广宏西安分公司的其余诉讼请求；五、驳回广宏西安分公司的其余反诉请求。后广宏西安分公司不服提起上诉，2014年8月1日陕西省高级人民法院作出（2014）陕民一终字第00093号民事判决，判令：一、维持西安市中级人民法院（2013）西民四初字第00585号民事判决第一、二、四项；二、撤销西安市中级人民法院（2013）西民四初字第00585号民事判决第三、五项；三、驳回鑫诺公司的反诉请求。2014年8月19日广宏西安分公司向本院申请强制执行鑫诺公司，请求：1、执行（2013）西民四初字第00585号民事判决第一项及一审案件受理费44324元、二审案件受理费500元；2、加倍支付迟延履行判决确定义务期间的利息；3、承担执行费用。本院受理后向鑫诺公司发出（2014）西中执民字第00219号执行通知书，责令其向广宏西安分公司支付工程款3600000元，承担案件受理费44824元及执行费38400元。案件执行过程中，广宏西安分公司、鑫诺公司双方于2015年2月16日达成《和解协议》：一、鑫诺公司承诺将于2015年5月29日前还清广宏西安分公司工程款共计人民币360万元整[(2014)西中执民字第00219号]；二、清偿债务办法，2015年2月15日前支付广宏西安分公司60万元整；余款共计300万元整鑫诺公司必须无条件于2015年5月29日前全部向广宏西安分公司支付完毕。具体付款计划:2015年3月15日支付100万元，2015年3月31日支付50万元，2015年4月15日支付50万元，2015年4月30日支付50万元，2015年5月29日支付50万元。广宏西安分公司收款需向鑫诺公司提供同等金额发票，至鑫诺公司付完所有欠款止；三、本协议履行过程中，鑫诺公司自觉接受广宏西安分公司的监督，并确保不发生任何损害鑫诺公司利益的行为。（1）如在2015年5月29日未全部支付所欠工程款，鑫诺公司愿向广宏西安分公司支付违约金30万元整。（2）如在2015年5月29日前向鑫诺公司履行完全部付款义务，延期履行期间利息的支付时间双方另行协商。（3）鑫诺公司应支付广宏西安分公司诉讼费等总计65786元整（最后一次支付时一并支付）；四、如鑫诺公司未在规定的清偿债务时限内履行本协议第一条规定的还款义务，广宏西安分公司有权提请西中级人民法院立即按照(2014)西中执民字第00219号执行通知书执行。鑫诺公司同意接受西安市中级人民法院强制执行措施，不提出任何异议；五、以上各条经西安中级人民法院见证生效后，对双方均有约束力；六、本和解协议共计五份，双方各持两份，每份两页，西安市中级人民法院持一份，各方签字盖章后生效。广宏西安分公司负责涉案项目的项目经理舒士春作为执行案件的委托诉讼代理人在协议上签字捺印，鑫诺公司在协议上加盖公章。广宏西安分公司、鑫诺公司达成上述《和解协议》后，鑫诺公司仅按照约定支付了600000元。
2016年3月25日，广宏西安分公司向本院申请恢复强制执行。2016年10月31日，本院作出(2014)西中执民字第00219号之九号执行裁定，裁定书载明对于陕西省高级人民法院作出（2014）陕民一终字第00093号民事判决，鑫诺公司共履行3927080.25元（其中工程款3600000元，案件受理费44824元，双方当事人共同计算并确认的迟延期间的债务利息282256.25元），承担了本案执行费38400元。现案件已经执行完毕，广宏西安分公司申请结案。
一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第八十六条规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。……”，本案广宏西安分公司、鑫诺公司双方在执行过程中达成的执行和解协议是在原债权债务基础上所设立的新的债的关系，执行和解协议从某种程度上说具有民事合同的效力，但其完全依赖当事人的自觉履行，不具备强制执行依据的效力。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百六十七条规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”，广宏西安分公司、鑫诺公司达成的《和解协议》第四条也明确约定如鑫诺公司未按协议约定履行还款义务，广宏西安分公司有权提请本院立即按照(2014)西中执民字第00219号执行通知书执行，且广宏西安分公司在鑫诺公司未完全按执行和解协议履行的情况下，也已实际申请恢复了强制执行，现案件已经执行终结。既然对双方争议所作出的生效法律文书已经执行终结，便意味着双方就争议事实所产生的权利义务已经全部履行完毕，广宏西安分公司再主张以双方争议为基础作出的执行和解协议为依据要求鑫诺公司履行义务，显然已经丧失了主张权利的基础，故对广宏西安分公司要求鑫诺公司支付逾期付款违约金的诉请，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十五条，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第八十六条、第八十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百六十七条之规定，判决：驳回广宏西安分公司浙江广宏建设有限公司西安分公司的诉讼请求。案件受理费5800元，由广宏西安分公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据，原审判决查明事实属实。
本院认为，广宏西安分公司、鑫诺公司双方在执行过程中达成的执行和解协议，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第八十六条规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。……”，广宏西安分公司在本案中请求鑫诺公司履行执行和解协议，依据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”浙江广宏建设有限公司西安分公司对执行和解协议和申请恢复执行原生效判决具有选择权，由于本案中浙江广宏建设有限公司西安分公司已恢复对陕西鑫诺房地产开发有限公司强制执行，故本案纠纷属于执行程序中的争议，不属于执行和解协议的诉讼纠纷，依据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十三条的规定：“恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。”
综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销陕西省莲湖区人民法院（2017）陕0104民初1225号民事判决；
二、驳回浙江广宏建设有限公司西安分公司的起诉。
一、二审案件受理费共计11600元（浙江广宏建设有限公司西安分公司已预交），退还浙江广宏建设有限公司西安分公司
本裁定为终审裁定。
审判长 田任华
审判员 郝海辉
审判员 张 鹏
二〇一八年四月九日
书记员 汪靖朝