湖北省黄石市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)鄂02行终53号
上诉人（原审原告）开发区诚信汽车驾驶员培训学校（以下简称诚信驾校），住所地黄石市沈下路578号。
经营者张隆福，负责人。
委托代理人张文、石钧中，均系湖北群力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄石市国土资源局（以下简称市国土局），住所地黄石市黄石港区亚光新村9号楼。
法定代表人薛明，局长。
委托代理人程运生，该局监察支队副支队长。
委托代理人侯兵，湖北申远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄石市人民政府，住所地黄石市下陆区杭州东路1号。
法定代表人董卫民，市长。
委托代理人杨曼丽，黄石市政府法制办工作人员。
上诉人诚信驾校因土地管理行政处罚一案，不服黄石市下陆区人民法院（2017）鄂0204行初65号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年1月1日，诚信驾校与下陆区蜂烈山社区居民委员会（以下简称蜂烈山社区）签订一份合同书约定，诚信驾校承租蜂烈山社区位于蜂烈山垃圾场地30亩，用于驾驶员培训教学工作，租赁期限自2013年1月1日起至2017年12月31日止。2017年2月15日，市国土局下陆分局向市国土局出具黄下土资文[2017]9号《关于诚信驾校、中原驾校违法用地情况的报告》称，诚信驾校未经批准，擅自占用蜂烈山社区垃圾填埋场土地约32亩，建设驾驶员练车场，下陆区分局工作人员当场进行了制止，并下达了《责令停止违法行为通知书》，请市国土局调查处理。2017年2月27日，市国土局监察支队直属大队向市国土资源监察支队出具对诚信驾校违法用地勘测申请。同年2月28日，市国土局立案审查。同日市国土局监察支队对诚信驾校的经营者张隆福及蜂烈山社区副主任程时田进行了询问，并向诚信驾校送达《责令停止违法行为通知书》。2017年3月16日，黄石市环宇测绘有限公司受市国土局的委托对诚信驾驶校的占地情况进行现场勘测，并出具《诚信驾校违法用地勘测定界图》，该勘测定界图内容为：界址线内面积19753.52平方米，合29.63亩。建筑物面积629.94平方米，其中办公室面积334.48平方米，厕所面积25.26平方米，棚房面积270.20平方米。2017年3月30日，市国土局下陆区分局出具《关于诚信驾校占用土地权属、地类证明》内容为：诚信驾校用地位于蜂烈山社区，土地权属为集体土地，套合到下陆区土地利用现状图显示，该地块土地面积19753.52平方米（合29.63亩），其中建设用地面积19062.52平方米（合28.593亩）、草地面积683平方米（合1.02亩）、林地8平方米（合0.012亩）。2017年4月24日，市国土局向诚信驾校送达黄土资监听字[2017]2号《行政处罚听证告知书》，对诚信驾校作出如下行政处罚：1、责令诚信驾校将非法占用的19753.52平方米土地在十五日内退还给蜂烈山社区；2、对诚信驾校非法占用的19753.52平方米土地按每平方米25元的标准处以罚款493838元。诚信驾校经营者张隆福于2017年4月25日收到该《告知书》后于2017年4月26日向市国土局提交了听证申请。2017年5月24日，市国土局召开听证会，听取了诚信驾校的陈述和申辩。同年5月27日，听证会决定：1、建议对诚信驾校违法占地面积及地类重新进行勘测核实，勘测时要通知诚信驾校到现场进行指认；2、在面积、地类准确无误的前提下，同意维持行政处罚告知书决定的处罚事项。同年6月7日，市国土局组织张隆福、黄石市环宇测绘有限公司对诚信驾校占地情况进行现场勘测，勘测结果与第一次勘测结果一致，诚信驾校的经营者张隆福在黄石市环宇测绘有限公司出具的《诚信驾校违法用地勘测定界图》上注明“勘测图与现场核查面积一致”并加盖公章。2017年6月12日，市国土局作出黄土资监罚字[2017]2号行政处罚决定书明确：2013年1月，诚信驾校在未依法办理用地手续的情况下，占用蜂烈山社区梅花垴土地建设汽车驾驶员训练场。目前，场地水泥硬化，已建一座一层办公用房、一座公用厕所、遮阳棚及车棚7个。经现场勘测：占用土地面积19753.52平方米，建筑物面积629.94平方米，所占土地权属为集体土地，地类为建设用地、草地和林地，符合土地利用总体规划。该行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第四十三条和第四十四条的规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，决定处罚如下：1、责令诚信驾校将非法占用的19753.52平方米土地在十五日内退还给下陆蜂烈山社区居民委员会；2、对诚信驾校非法占用的19753.52平方米土地按每平方米25元的标准处罚款493838元。2017年6月14日，市国土局向诚信驾校经营者张隆福送达黄土资监罚字[2017]2号行政处罚决定书。诚信驾校不服，于2017年6月28日提起行政复议申请。2017年6月29日，黄石市人民政府受理诚信驾校的行政复议申请，并向市国土局送达黄政复答通字[2017]029号行政复议答复通知书。2017年7月6日，市国土局向黄石市人民政府出具行政复议答复书。2017年8月24日，黄石市人民政府作出黄政复决字[2017]029号行政复议决定书。诚信驾校不服提起行政诉讼，请求依法撤销被告市国土局作出编号为黄土资监罚字[2017]2号行政处罚决定书。
原审判决认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款的规定，市国土局作为土地行政主管部门有权对辖区内未经批准非法占用土地的行为具有查处职权，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；”第二款规定“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”。本案诚信驾校使用的土地系蜂烈山村所有的集体土地，诚信驾校未依法办理用地手续占用土地，属未经批准非法占用土地。后经黄石市环宇测绘有限公司，诚信驾校实际占用土地面积19753.52平方米（合29.63亩），其中建设用地面积19062.52平方米（合28.593亩）。市国土局在进行行政处罚前履行了立案、调查询问、现场勘测、告知、听证、送达等程序，并在查明事实后，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，对诚信驾校作出的行政处罚决定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确，且处罚幅度在法律规定的范围之内，行政裁量并无不当。故诚信驾校要求撤销市国土局作出黄土资监罚字[2017]2号行政处罚决定的诉讼请求，理由不充分，依法不予支持。对诚信驾校提出市国土局没有任何法律、行政法规规定可以扣除听证和勘验时间的辩解意见，根据《国土资源土地违法行为查处工作规程》第12.5条“作出行政处罚决定的期限一般为立案之日起六十日内。案件查处过程中的鉴定、听证、委托其他部门的认定、公告、邮寄在途等时间不计入前款规定期限”的规定，市国土局扣除听证、第三方勘验的行为，不存在程序违法。故对诚信驾校提出的该辩解意见依法不予支持。对诚信驾校提出市国土局作出的行政处罚适用法律错误的辩解意见，市国土局依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，结合《湖北省国土资源行政处罚自由裁量权适用规范（试行）》规定“非法占用建设用地10亩以上，或耕地5亩以上，或非法占用基本农田进行非农业建设，已形成违法事实，拒不纠正的，可以并处以非法占用土地每平方米20元以上30元以下的罚款”的规定作出处罚幅度亦在法定裁量权限范围内，故对诚信驾校提出的该辩解意见亦不予支持。黄石市人民政府在受理原告诚信驾校的申请后，通过全面审查所作出的黄政复决字[2017]029号行政复议决定，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回诚信驾校的诉讼请求。
诚信驾校不服该判决向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误，市国土局依据下陆区分局出具的《关于诚信驾校占用土地权属、地类证明》和土地利用现状图认定其占用土地面积中含有草地，而黄石市人民政府向蜂烈山村颁发的《集体土地所有权证》中并不包括草地。另复议机关及原审法院均适用《湖北省国土资源行政处罚自由裁量权适用规范》的规定认为该局对其罚款合法合理，但该规范明确了只有在其“拒不纠正”的情况下才能并处罚款，由于其并不存在“拒不纠正”的情形故市国土局对其处以罚款无法律依据。
经审理查明，原审判决认定事实均属实。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款规定“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用土地．．．．．．可以并处罚款。”本案中诚信驾校使用的土地性质属集体土地，其在未依法办理用地手续的情况下占用该地块，属未经批准非法占用土地。市国土局依据该条款的规定，对诚信驾校作出的行政处罚决定正确合法。该条款中并处罚款的适用属于行政机关的自由裁量问题，虽然《湖北省国土资源行政处罚自由裁量权适用规范》中对并处罚款的适用作出了“拒不纠正”的限制性规定，但该规范属于规范性文件，不得对抗法律法规的效力，且该条款的适用亦属自由裁量的范畴，故诚信驾校提出其并不存在“拒不纠正”的情形市国土局不得对其处以罚款的上诉理由不能成立。市国土局作出黄土资监罚字[2017]2号行政处罚决定书中明确了诚信驾校实际占用土地面积包含有草地，依据的是下陆区国土分局出具的《关于诚信驾校占用土地权属、地类证明》和土地利用现状图，虽然黄石市人民政府向蜂烈山村颁发的《集体土地所有权证》中没有草地，但该权属证书产生于2005年，不能排除十多年来土地的状态发生改变的情形，故不能成为市国土局认定其违法占用草地1.02亩有误的事由。综上，诚信驾校的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用50元由开发区诚信汽车驾驶员培训学校负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 蓓
审 判 员 汪洪安
审 判 员 刘海军
二〇一八年六月四日
法官助理 安 琼
书 记 员 石 敏