福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）��民终字第4238号
上诉人（原审被告）厦门龙潭房地产开发有限公司。
法定代表人林明池，董事长。
委托代理人林巧财、罗宏强，福建天衡联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）颜美月，女，汉族，1982年8月1日出生。
委托代理人郭晓锋、陈珮珊，福建闽鹭律师事务所律师。
上诉人厦门龙潭房地产开发有限公司（下称龙潭公司）因与被上诉人颜美月商品房预约合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第6466号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年1月5日，龙潭公司（甲方）与颜美月（乙方）签订一份编号为NO.595的《定购协议书》，约定乙方向甲方定购位于福建省厦门市思明区中山路329号厦门名汇广场三层160号单元的房产（该房产门牌号为霞溪路28号之405），建筑面积共42.14平方米；购房款总价计1354416元，乙方应在签订《定购协议书》当日向甲方支付定金2万元；乙方应于本协议签订之日起7日内付清房产总价款50.53%的首期购房款计684416元，购房余款计67万元通过申请银行按揭贷款方式支付；乙方应于甲方通知签订《商品房买卖合同》之日起7日内携本定购协议书、有效身份证件、定金票据至甲方指定签约地点签订《商品房买卖合同》，否则甲方有权单方面解除本协议并将该房产另售他人，乙方所交购房定金不予返还；若本物业有设立抵押，甲方负责在本协议书签订之后办理该房产的解除抵押手续，并在解除抵押后通知乙方签《商品房买卖合同》；乙方应确保本协议所列之乙方通讯地址、联系电话正确无误，若有变更，乙方应及时以书面形式通知甲方；乙方通讯地址为厦���思明区斗西路203号之一101室。此后，颜美月向龙潭公司的付款情况如下：于2013年1月1日支付2万元，于同年1月5日支付664416元，于同年9月27日支付37万元，于2014年3月2日支付11万元。
另查明，讼争商铺曾于2009年1月20日设定抵押，该抵押登记于2010年7月26日注销，之后于2010年7月26日和2014年11月14日再次设定抵押，并分别于2014年11月24日和2014年12月10日注销抵押。
还查明，2014年12月12日，龙潭公司向颜美月发出一份《催交网签资料通知函》，通知颜美月在收到该函之日起三日内到厦门市思明区思明东路72号厦门龙潭房地产开发有限公司办理相关网签手续，逾期未办理将按照双方签订的《定购协议书》的约定处理。后，颜美月并未按期至龙潭公司处办理网签手续。2015年1月23日，龙潭公司委托福建天衡联合律师事务所向颜美月发出《律师函》，通知颜美月在���到该函之日起七日内，按照《定购协议书》的约定前往厦门市思明区思明东路72号厦门龙潭房地产开发有限公司办理签订《商品房买卖合同》并办理按揭贷款等相关手续，否则将依法依约追究颜美月的违约责任。后，颜美月并未按期至龙潭公司处办理签订《商品房买卖合同》的手续，并于2015年2月5日委托福建闽鹭律师事务所向龙潭公司发出《律师函》，要求解除《定购协议书》，并返还预付购房款1144416元。
颜美月后诉至法院，诉请判令：1、解除原龙潭公司双方于2013年1月5日签订的编号为NO.595的《定购协议书》；2、龙潭公司向颜美月返还购房款1144416元。
审理中，颜美月主张以丧失定金为代价行使合同解除权。
原审法院认为，颜美月、龙潭公司签订的《定购协议书》系双方真实意思表示，合法有效，属有效协议。该协议就讼争商铺的��房价、付款时间、签订买卖合同时间进行了约定，但对其他商品房买卖合同的主要内容均未作约定，故应属预约合同。颜美月根据《定购协议书》所支付的定金属于立约定金，即为了保证将来签订《商品房买卖合同》而支付。
龙潭公司主张颜美月支付的定金为684416元，理由为原、龙潭公司双方以实际行动变更书面约定的条款，颜美月也非于合同约定的2015年1月5日订立合同当天交付2万元定金，而是在2015年1月1日交付，这是为了保证订立《定购协议书》交付的定金，而在2013年1月5日支付的664616元定金是为了保证签订《商品房买卖合同》。定金收据显示定金金额为664416元，颜美月长期持有且未有异议。法院分析认为，《定购协议书》明确约定定金为2万元，而龙潭公司主张的定金数额超过购房总价款的一半，且是分五笔支付，与常理和房地产交易惯例不符。故��院确认颜美月支付的购房定金为2万元。
根据讼争协议约定，颜美月应于龙潭公司通知签订《商品房买卖合同》之日起7日内到指定地点签订买卖合同，而颜美月在收到通知函之后至今均未依约与龙潭公司签订《商品房买卖合同》，并已起诉解除讼争协议，以实际行为表示拒绝履行合同。鉴于颜美月已明确拒绝签订《商品房买卖合同》，并同意适用定金罚则，由龙潭公司没收其已支付的2万元定金，故对颜美月解除《定购协议书》之诉求，法院予以支持。合同解除后，龙潭公司应返还颜美月剩余购房款1144416元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（三）、（四）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除颜美月与厦门龙潭房地产开发有限公司于2013年1月5日签订的编号为NO.595的《定购协议书》；二、厦门龙潭房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还颜美月购房款1144416元。
宣判后，龙潭公司不服，向本院提起上诉。
上诉人龙潭公司上诉称，一、原审判决除定金数额认定错误外，其他事实认定基本清楚，但适用法律错误。1、判决认为颜美月“以实际行为表示拒绝履行合同”，该行为属于根本违约，但原审判决又根据《合同法》第九十四条的规定支持颜美月解除《定购协议书》的主张，显然自相矛盾，属于认定事实清楚但适用法律错误。《合同法》第九十四条的规定属于守约方要求解除合同时的依据，立法本意应当是保护守约方的权益；颜美月作为违约方，显然不享有《合同法》第九十四条规定的单方合同解除权。2、《担保法》第89条明确规定：“…给付定金的一方不履行约定的债���的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”这里仅是规定违约方无权要求返还定金，但没有规定给付定金的一方享有任意解除合同的权利。根据《担保法解释》第117条规定，“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。”该条明确规定，解约定金应当以合同双方有明确约定为前提，只有在双方约定了交付的定金具有“解约定金”的性质时，违约方才可根据合同的约定，以丧失定金为代价解除合同。然而本案中，合同双方并没有约定一方可以适用定金罚则为代价解除讼争《定购协议书》。原审判决在已经明确“原告根据《定购协议书》所支付的定金属��立约定金，即为了保证将来签订《商品房买卖合同》而支付”这一基本事实的前提下，却错误地适用了解约定金的相关法律规定，认为颜美月可以丧失定金为代价解除合同。立约定金却具备了解约定金的作用，原审判决显然自相矛盾，显属认定事实清楚但适用法律错误3、由龙潭公司提供的收据可知，颜美月总共支付了定金684416元，双方系以实际行为改变了合同约定的定金数额，本案颜美月所支付的购房定金数额应以684416元来认定。至于本案定金是否过高，交付定金的一方违约将承担没收定金的后果，收受定金一方违约也将承担双倍返还定金的责任。如果龙潭公司违约，同样要承担高额的定金责任。所以，本案的定金对于颜美月而言也不存在不公平，双方的责任是的对等的，不存在不符合常理的情况。二、讼争《定购协议书》尚未被解除本案中，颜美月因是合同违约方，其不享有法定或约定的解除权，颜美月发出的解除《定购协议书》的《律师函》没有任何法律、合同依据，故依法未产生解除合同的法律效果；同时，龙潭公司至今未行使解除权，未向颜美月发出过任何解除《定购协议书》的意思表示。所以，讼争《定购协议书》没有因法定或约定事由而解除，合同合法有效，对合同双方均具有约束力，依法应当继续履行。
三、在讼争《定购协议书》合法有效，可以继续履行的前提下，应当驳回颜美月诉讼请求。涉诉商品房在颜美月起诉前已经解除了抵押登记，具备办理过户交易的条件，龙潭公司分别于2014年12月12日、2015年1月23日依约发函通知颜美月签订《商品房买卖合同》。颜美月于其起诉前即收到前述通知，但拒绝履行讼争《定购协议书》，反而起诉要求解除合同。所以，颜美月提起本案诉讼的本��即是违约，是其不愿购买涉讼商品房、不愿支付剩余购房款的具体表现。本案中，讼争《定购协议书》合法有效，对合同双方均具有约束力，且涉案商品房可以签订购房合同、办理过户，讼争《定购协议书》完全可以继续全面履行。按照《合同法》第六十条第一款，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。且根据《合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。因此原审判决违背了《合同法》的立法原则，应当驳回颜美月的诉讼请求。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回颜美月的全部诉讼请求。
被上诉人颜美月答辩称，我方在原审的诉讼请求是请求判决解除订购协议书，不是确认解除。原审法院在我方自愿适用定金罚则的情况下的判决是正确的。关于定金方面，我方认可原审的认定。请求驳回上诉、维持原判。
经审理查明，对于原审判决查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，《定购协议书》系双方当事人真实意思表示，亦未违反法律法规规定，应认定为合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，作为房地产开发商的龙潭公司亦应更加专业地、适当地履行合同。关于本案定金数额问题，双方订立的《定购协议书》明确约定了定金及应付购房款数额，虽然龙潭公司对于2013年1月5日收取的664416元收据载明为定金，但该收据系龙潭公司单方出具，其上数额与双方合同约定定金数额不符，亦超出法律规定的主合同标的的20%，龙潭公司此后开具的发票已载明该款项性质为购房款，故龙潭公司关于双方改变合同约定的定金数额的上诉主���缺乏依据，本院不予采信。根据《定购协议书》第六条规定“乙方应于甲方通知签订《商品房买卖合同》之日起7日内携本定购协议书、有效身份证件、定金票据至甲方指定的签约地点签订《商品房买卖合同》，否则甲方有权单方面解除本协议并将该房产另售他人，乙方所交购房定金不予返还。”，而龙潭公司于2014年12月12日向颜美月发函的内容明确表示若颜美月未在收函之日起3日内与龙潭公司办理网签手续，则龙潭公司将依据《定购协议书》约定处理。故在龙潭公司发函3日后颜美月仍未与其签订《商品房买卖合同》的情形下，则双方约定的解除合同的条件成就，故讼争合同实际已经解除，颜美月此后发函及起诉主张龙潭公司返还购房款均是要求龙潭公司履行合同解除后的法律责任。同时，本案龙潭公司自2013年1月5日签订协议起，直至2014���11、12月份才着手办理解押手续，期间长达两年，明显超过合同约定的合理期限，龙潭公司故意延迟履行义务显然是为了获取更多的期间不利益：一方面利用该房产抵押而更多地使用相应的融通资金，另一方面收取了买受人的房款。该违约行为严重损害了颜美月的利益，阻却了颜美月期待的合同目的的实现。龙潭公司故意违约不履行合同获取不利益之后，现在还抗辩应该继续履行合同而期待再次获取不利益，显然缺乏正当性合法性，龙潭公司关于《定购协议书》并未解除、双方应当继续履行或是颜美月构成违约应承担高额的定金责任等上诉主张均缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判��
本案二审案件受理费16990元，由上诉人龙潭公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪德琨
审 判 员 李向阳
代理审判员 章 毅
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 朱燕萍
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。