湖北省宜昌市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)鄂05行终72号
上诉人（原审原告）杨士芹，女，1964年4月9日出生，汉族，住湖北省宜都市。
上诉人（原审原告）赵阳（系杨士芹之子），1989年7月23日出生，汉族，住湖北省宜都市。
上诉人杨士芹、赵阳的共同委托诉讼代理人李军，湖北长青律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人杨士芹、赵阳的共同委托诉讼代理人陈超，湖北长青律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）宜都市不动产登记局，住所地湖北省宜都市陆城长江大道99号。
法定代表人周桦，该局局长。
出庭负责人覃军民，该局副局长。
委托诉讼代理人何金涛，湖北楚星律师事务所律师。一般授权代理。
原审第三人周安顺，男，1969年6月8日出生，汉族，住湖北省宜都市。
原审第三人高登明（系周安顺之妻），1970年1月24日出生，汉族，住湖北省宜都市。
原审第三人周安顺、高登明的共同委托诉讼代理人胡守强，湖北仁辉律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人杨士芹、赵阳因诉被上诉人宜都市不动产登记局，原审第三人周安顺、高登明不动产行政登记一案，不服宜都市人民法院（2017）鄂0581行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，赵安弟（1965年9月5日出生，2004年5月1日病逝）与杨士芹于1988年10月24日申请登记结婚，1989年7月23日生育儿子赵阳。1993年9月28日，赵安弟申请在宜都市陆城街办中笔社区（原中笔村，2003年村改居）建房，申请用地面积90平方米，底层占地面积80平方米，建筑面积160平方米，共两层，1994年5月9日获批。房屋建成后实际用地面积104平方米，土地使用权登记于赵安弟名下。
2006年11月，周安顺向宜都市国土资源局申请变更登记，要求将赵安弟在宜都市陆城街办中笔社区的104平方米国有土地使用权变更至周安顺名下。宜都市国土资源局根据周安顺的申请，搜集了如下材料：赵安弟原土地权属登记证书、赵安弟与周安顺于2003年9月2日签订的房屋买卖协议书、赵安弟同日向原中笔村申请出售其位于该村四组房屋的申请书、周安顺同日向原中笔村申请购买赵安弟房屋的申请书、赵安弟的身份证复印件（有效期至1998年12月31日，新身份证于2003年12月1日签发）、周安顺的身份证复印件。2006年11月6日宜都市国土资源局对周安顺提出的上述土地使用权变更登记申请进行了初审和审核，宜都市人民政府于2006年11月8日批准登记发证。宜都市国土资源局编号为13-25-19-181号的土地（变更）登记档案中留存的上述协议书、申请书（赵安弟签名）均为复制件，但复制件上由中笔社区居委会于2006年11月3日签署同意并加盖公章。后在本案原审理过程中，经于2015年10月8日向中笔社区调取原件核对，除赵安弟的申请书中多了“并不再在中笔村建房”一句话之外，其他内容一致，杨士芹、赵阳未对上述协议书、申请书原件中赵安弟签名的真实性提出异议。同时查明，因项目建设实施征地拆迁，周安顺对上述土地享有使用权的登记证书已于2015年9月1日被注销。杨士芹、赵阳诉周安顺、高登明物权确认纠纷一案，已于2014年10月30日申请撤诉，法院同日裁定准予撤诉。
杨士芹、赵阳认为，宜都市国土资源局作出的土地使用权变更登记行为，违反了《土地登记规则》第三十七条的规定，变更登记所依据的申请书不是赵安弟所为，房屋买卖的协议书并非赵安弟签名，赵安弟的身份证也是失效身份证。办理变更登记时，赵安弟已去世两年多，房屋共有人杨士芹也未到场，并非双方当事人持证参加，且原土地使用权证也未送达给赵安弟。故该土地使用权变更登记行为违法，应予撤销。但基于涉案房屋已被征收，土地使用权证被注销，已不具有可撤销的内容，请求法院确认土地使用权变更登记行为违法，并承担诉讼费用。
原判认为，1996年2月1日起施行的《土地登记规则》第二条第三款规定：“土地登记分为初始土地登记和变更土地登记。……变更土地登记，是指初始土地登记以外的土地登记，包括土地使用权、所有权和土地他项权利设定登记，土地使用权、所有权和土地他项权利变更登记，名称、地址和土地用途变更登记，注销土地登记等。”第四条规定：“土地登记以县级行政区为单位组织进行。具体工作由县级以上人民政府土地管理部门负责。”宜都市国土资源局有权受理和审查本案土地使用权变更登记申请。2015年3月1日起施行的《不动产登记暂行条例》第七条第一款规定：“不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理；直辖市、设区的市人民政府可以确定本级不动产登记机构统一办理所属各区的不动产登记。”《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”《不动产登记暂行条例》施行后，宜都市不动产登记局是宜都市人民政府确定的不动产登记机构，故其是本案的适格被告。本案审查的行政行为是宜都市国土资源局于2006年11月8日作出的编号为13-25-19-181的土地变更登记——将位于宜都市陆城中笔社区四组的一宗104平方米土地使用权人由赵安弟变更为周安顺。本案争议焦点：宜都市国土资源局作出的土地变更登记行为是否合法。
《土地登记规则》第三十七条规定：“有下列情形之一的，土地使用权转让双方当事人应当在转让合同或者协议签订后三十日内，涉及房产变更的，在房产变更登记发证后十五日内，持转让合同或者协议、土地税费缴纳证明文件和原土地证书等申请变更登记：（一）依法转让土地使用权的；（二）因买卖、转让地上建筑物、附着物等一并转移土地使用权的；房屋所有权变更而使土地使用权变更的，在申请变更登记时，应当提交变更后的房屋所有权证书。”可见，土地使用权转让办理变更登记的申请人为转让的“双方当事人”，即需要土地使用权的出让人、受让人共同申请办理变更登记。本案中，周安顺因购买赵安弟的房屋而使赵安弟享有的土地使用权随之发生变化，应由赵安弟、周安顺二人共同申办变更登记。2006年11月，赵安弟已病故，宜都市不动产登记局提交的证据不能证明宜都市国土资源局在作出被诉行政行为时已经履行了通知赵安弟方即赵安弟的继承人参与变更登记程序的义务，根据周安顺的当庭陈述，宜都市国土资源局并未要求赵安弟方与其共同办理变更登记，宜都市国土资源局侵犯了赵安弟的继承人参与变更登记的程序性权利，应属程序违法。与此同时，宜都市不动产登记局辩称其基于对中笔社区居委会签署意见的信任而无须对周安顺提交的材料进行实质审查，但经法院审理后发现宜都市国土资源局在作出被诉行政行为时搜集的材料本身在形式上仍存在以下瑕疵：1.存档的赵安弟身份证复印件显示该身份证已过有效期；2.存档的协议书、申请书均为复制件且未注明来源或者原件存放处，致使杨士芹、赵阳委托笔迹鉴定证明签名非赵安弟本人所写后才在本案审理过程中寻找到原件下落最终得以核对，即便宜都市不动产登记局辩称中笔社区居委会已在复制件上签署意见，但“同意双方协议”的意见仅表明中笔社区作为当事人所在的基层组织不反对赵安弟与周安顺进行土地使用权流转，并不是对协议书来源的确认，也不是对协议书复制件与原件核对无异的确认，不能因为基层组织签署了意见就免除宜都市国土资源局对证据材料本身的审核义务或者降低审核标准。宜都市国土资源局对其搜集的证据材料并非原件而不自知，也正因为赵安弟方未参与变更登记程序，上述材料的瑕疵才未能在其作出被诉变更登记行为之时得以补正，使得被诉变更登记行为出现了影响杨士芹、赵阳实体权利的风险和可能性。综上，对宜都市不动产登记局的辩称意见，不予采纳。
本案中，宜都市国土资源局虽未完全遵照法定程序进行变更登记，但其据以办理变更登记的民事法律行为，即赵安弟与周安顺于2003年9月2日达成的房屋买卖协议确实存在，且截至目前未被确认无效或者撤销，同时，宜都市国土资源局的变更登记行为虽然程序违法，但并未对杨士芹、赵阳的实体权利产生实际影响。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项规定，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、《土地登记规则》第三十七条规定，判决确认宜都市国土资源局于2006年11月8日作出的编号为13-25-19-181的土地使用权变更登记违法。
上诉人杨士芹、赵阳上诉称，宜都市国土资源局的违法变更登记行为所指向的宅基地已经于2014年底被征收，且周安顺、高登明的土地使用权证在2015年9月1日已经被注销，故请求判决撤销土地使用权证已没有任何意义。但一审法院引用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项关于行政程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的规定，淡化了宜都市国土资源局的责任。宜都市国土资源局在办理变更登记时，赵安弟已经去世，若依法通知杨士芹、赵阳，就更便于查明事实真相。若宜都市国土资源局保存了协议书原件，就能取得杨士芹、赵阳的信任，避免对协议书进行鉴定，避免诉讼。一审判决仅确认双方当事人没有到场这一行为违法，对赵安弟身份证失效、没有保存协议书和申请书原件都以瑕疵代替，有明显的偏袒，而且留存申请书中添加了“并不再在中笔村建房”的内容。赵安弟在办理土地初始登记时，登记机关没有对超面积占地处罚情况进行核实。登记机关的上述问题不是轻微违法，而是伪造档案。周安顺、高登明通过办理变更登记成为土地征收的受补偿人，导致杨士芹、赵阳20多万元的损失。宜都市国土资源局给赵安弟颁发的土地使用权证以及该证如何转至周安顺、高登明手中均解释不清，程序严重违法且对杨士芹、赵阳权利造成严重影响。现请求二审法院判决对宜都市人民法院（2017）鄂0581行初字第15号行政判决所适用的法律条款进行变更，并由宜都市不动产登记局承担诉讼费用。
被上诉人宜都市不动产登记局辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。二、杨士芹、赵阳提出宜都市国土资源局在土地变更登记过程中程序严重违法且对其权益造成严重影响的观点不能成立。三、违法处罚问题与本案的变更登记是不同的法律关系。综上，请求二审法院维持一审判决。
原审第三人周安顺、高登明提交的书面答辩意见称，一审判决认定案件事实清楚、审理程序合法、适用法律正确，请求二审法院驳回杨士芹、赵阳的上诉请求。
当事人向一审法院提交的证据已随案移送本院，本院经审查所认定的案件基本事实与一审相同。另查明，周安顺原持有且已被注销的《土地使用权证书》证号为都市国用2006字第101485号。
本院认为，一审判决已经确认了宜都市国土资源局为周安顺办理土地使用权变更登记的行政行为违法，各方当事人对一审判决结果均无异议。结合各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点有两个方面：一是宜都市国土资源局和宜都市人民政府的登记颁证行政行为违法程度；二是一审判决适用法律是否正确。
关于宜都市国土资源局和宜都市人民政府的登记颁证行政行为违法程度问题。《土地登记规则》第三十七条规定，土地使用权转让双方当事人应当在转让合同或者协议签订后三十日内，持转让合同或者协议、土地税费缴纳证明文件和原土地证书等申请变更登记。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十六条规定，有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”：（一）处理期限轻微违法；（二）通知、送达等程序轻微违法；（三）其他程序轻微违法的情形。本案中，从宜都市不动产登记局向法院提交的证据来看，周安顺在向宜都市国土资源局申请办理土地使用权变更登记时，虽然提交了原土地使用权人的身份证复印件和申请书、协议书等相关申请材料，但没有与原土地使用权人共同向土地使用权登记机关提出申请。同时，宜都市国土资源局在办理土地使用权变更登记时也没有通知原土地使用权人对周安顺提交的变更登记申请材料进行确认，而是根据周安顺单方提交的赵安弟已失效的居民身份证复印件、赵安弟向原中笔村村委会提交的出售房屋申请书、赵安弟与周安顺签订的房屋买卖协议书、周安顺向原中笔村村委会提交的购买房屋申请书等申请材料，直接为周安顺办理土地使用权变更登记，并报由宜都市人民政府为周安顺颁发了《土地使用权证书》。在诉讼过程中，经核实，周安顺在办理土地使用权变更时，向宜都市国土资源局提交的赵安弟的申请书以及赵安弟与周安顺签订的房屋买卖协议书上均非赵安弟真实签名。另外，宜都市不动产登记局向法院提交的证据也不能证实周安顺在申请办理土地使用权变更登记时提交了原土地使用权凭证。上述事实可以看出，由于宜都市国土资源局没有按照《土地登记规则》规定的程序受理土地使用权变更登记申请，且未尽到必要的审核义务，导致原土地使用权人一方对宜都市国土资源局办理的变更登记以及宜都市人民政府颁发《土地使用权证书》行政行为的合法性产生质疑，并诉诸法院。本院认为，宜都市国土资源局违反法定程序，在没有通知原土地使用权一方参与的情形下，根据单方提交的申请材料办理了土地使用权变更登记，对原土地使用权一方参与变更登记的重要程序性权利产生实质损害，该行政行为不合法，至于违法程度，明显不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十六条界定的“程序轻微违法”的范畴，一审判决关于宜都市国土资源局违法行为属程序轻微违法的认定不当。杨士芹、赵阳在上诉状中提出宜都市国土资源局的土地使用权变更登记行为不属于程序轻微违法的主张，应予支持。
关于一审判决适用法律是否正确的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项规定，违反法定程序的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。该法第七十四条第二款第（一）项规定，行政行为违法，但不具有可撤销内容的，人民法院判决确认违法。本案中，宜都市国土资源局违反法定程序办理土地使用权变更登记，致使原土地使用权一方参与变更登记的重要程序性权利受到损害，该行政行为违法，理应根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，对宜都市国土资源局变更登记以及宜都市人民政府颁发《土地使用权证书》的行政行为予以撤销，但由于在杨士芹、赵阳提起本案诉讼前，周安顺所持有的变更登记后的《土地使用权证书》因征地拆迁，已经被依法注销，致使本案已不具有可撤销内容，故应当适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认本案所涉的土地使用权变更登记违法。一审判决适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，判决确认宜都市国土资源局的土地使用权变更登记行为违法，虽然处理结果并无不当，但适用法律错误，应予纠正。
综上，一审判决认定事实清楚，处理结论正确，但援引《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定予以判决错误。杨士芹、赵阳关于一审判决适用法律错误的上诉理由成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由被上诉人宜都市不动产登记局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 波
审 判 员 胡振元
代理审判员 周铁金
二〇一八年六月二十五日
书 记 员 张秋歌