成都市青羊区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川0105刑初1610号
公诉机关成都市青羊区人民检察院。
被告人宋某某。2015年11月21日因涉嫌贪污罪、故意销毁会计账薄罪被成都市青羊区人民检察院取保候审。
辩护人傅江，四川川达律师事务所律师。
被告人欧某某。2015年12月17日因涉嫌贪污罪被成都市青羊区人民检察院取保候审。
成都市青羊区人民检察院以成青检公诉刑诉（2016）1541号起诉书指控被告人宋某某犯贪污罪、挪用资金罪、故意销毁会计账薄罪，被告人欧某某犯贪污罪、挪用资金罪向本院提起公诉。本院于2016年11月29日受理后依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市青羊区人民检察院指派检察员刘建立出庭支持公诉。被告人宋某某及其辩护人傅江、被告人欧某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
成都市青羊区人民检察院指控：成都XXX协会系在成都市民政局注册成立的社会团体法人，被告人宋某某任法人代表和秘书长，注册住所地位于成都市锦江区XXXX，其实际办公住址为成都市青羊区XXXXX。2009年8月，被告人欧某某任成都XXX协会办公室主任，2014年底任副秘书长兼办公室主任。
成都购物节是由成都市人民政府商务局（以下简称商务局，现更名为成都市商务委员会）牵头，成都市人民政府和四川省商务厅联合主办的官方活动。2013年，成都XXX协会受商务局委托，负责当年成都购物节的策划、执行、宣传等工作。商务局拨付财政专项资金共计500万元，用于2013年购物节的策划执行、宣传、亮点活动补贴等。
2013年10月23日，由成都XXX协会组织专家对各企业参与购物节活动的规模、投的资金等方面进行评审、打分，然后由协会根据专家打分确定奖励资金的数额。2013年10月，被告人宋某某召集欧某某等协会工作人员召开会议，商量如何以亮点补贴资金名义套取财政专项资金。会上由宋某某确定奖励新华文轩等十二家公司的上报商务局的金额为945000元，实际支付金额为565000元。会后，被告人欧某某按照宋某某的安排找人伪造了上述十二家公司的财务印章，用于制作假收据虚报奖励资金。后成都XXX协会将亮点活动补贴方案上报商务局批准.资金到账后由协会出纳潘某将565000元支付给受到奖励的公司，其余38万元财政专项资金由宋某某安排出纳潘某将其从协会账上取出，陆续存入协会以宋某某个人名义开设的银行账户中(实为协会“小金库”)，用于职工福利待遇等支出。2015年4月初，成都市审计局审计发现协会存在非法侵占财政专项资金的事实，宋某某遂安排出纳潘某向协会账户存入40万元现金。
2013年7月22日，被告人欧某某、宋某某经预谋，挪用成都XXX协会“小金库”账上资金25万元，用于欧某某子女留学。后欧某某于2014年3月20日还款12万，于2014年7月还款13万。
2015年8月，被告人宋某某由于担心私设的成都XXX协会“小金库”一事暴露，将该“小金库”的会计账簿由出纳潘某手中取走销毁。被销毁的账簿涉及金额达8,823,482.35元。
为支持上述事实成立，成都市青羊区人民检察院向本院提供了物证、书证、被告人宋某某、欧某某的供述和辩解等证据。根据以上事实和证据，公诉机关认为被告人宋某某、欧某某在受委托管理国有财产期间，利用职务之便，骗取国有财产，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人宋某某、欧某某利用职务之便挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。被告人宋某某故意销毁依法应当保存的会计账簿，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十二条之一之规定，应当以故意销毁会计账簿罪追究其刑事责任。被告人宋某某、欧某某系共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条之规定处罚。被告人宋某某一人犯数罪，应当适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定处罚。
被告人宋某某对公诉机关指控的罪名和犯罪事实有异议。认为贪污罪其有一定责任，不认可挪用资金罪、故意销毁会计账簿罪。请求从轻处罚。
辩护人对公诉机关指控被告人宋某某犯贪污罪的罪名没有异议，但对事实有异议。对指控被告人宋某某犯挪用资金罪、故意销毁会计账簿罪的罪名和犯罪事实有异议。认为（一）被告人宋某某等人虽然截留了政府的资金，但都是归入协会款项，个人并没有占有，依法不能构成贪污罪。套取的资金是存入了协会以宋某某个人名义开设的银行账户，该账户实际是协会的“小金库”，其中的资金即为协会集体所有。尽管设立“小金库”是违纪违法的，但其中的资金也不是宋某某个人占有。仅在2015年的2月春节期间，以发放年终奖金的名义共计发放250000元，其中被告人宋某某分得40000元，其他人金额不等。该次发放奖金，就是将套取的政府资金分掉才构成被告人个人非法占有公共财产的贪污罪，其犯罪金额应当以其实际占有的40000元定罪处罚。（二）公诉机关指控被告人宋某某和欧某某挪用“小金库”卡上25万元单位资金的事实不清、证据不足。因为该卡上资金的来源不排除宋某某当庭陈述的其个人资金存入的可能性，且侦查机关未能查明协会“小金库”银行卡资金的全部来源，没有充分、确实的证据证明该资金属于协会的单位资金。（三）被告人宋某某不构成故意销毁会计账簿罪。该罪的犯罪对象是依法应当保存的会计账簿，这里的“依法”是指依照国家的会计法法规。而根据宋某某的供述，其销毁的是私自设立的“小金库”的一本流水账，并不是依照会计法应当保存的账簿。在案材料指控被告人宋某某销毁账簿的事实仅有宋某某的口供，没有其他证据印证，对该项指控不能认定。（四）被告人宋某某具有以下从轻处罚的情节，（1）具有自首情节；被告人宋某某是在司法机关没有采取强制措施以前主动交代自己涉嫌犯罪的事实，符合刑法规定的自动投案，如实交代自己的犯罪事实的构成条件，依法应当以自首论，检察机关此前是否掌握其犯罪事实和宋某某对涉嫌犯罪事实在法律上的辩解均不影响自首的成立。（2）被告人宋某某归案后，一直交代自己涉嫌犯罪的事实，具有法定的坦白情节。（3）被告人在归还“小金库”款项过程中，以自己所有的8万元现金补足了应当归还的全部款项，且具有一定的认罪、悔改态度。（4）被告人宋某某没有犯罪前科，一贯表现良好。
被告人欧某某对公诉机关指控的罪名和犯罪事实有异议。（一）认为其个人在挪用38万元财政资金一事中，不具备贪污罪的主体，没有贪污的故意，更没有贪污的事实。关于起诉书所指我参与伪造企业印章，是不得不参与的行为，因为在宋某某召集大家开会时，我虽然提出了反对意见，但我没有坚决阻止宋秘书长的错误决定。服从了宋某某的安排。虽然我个人认为本人不构成贪污，但个人的行为确实对宋某某的贪污提供了帮助，且这种帮助作用是被胁从的，行为情节显著轻微，请求免予刑事处罚。（二）2013年7月22日，是因我小孩读书需要存款证明，我当时钱不够，在没有办法的情况下，我向宋秘书长提出私人借钱，并且我也承诺了归还的时间，他让我打了借条后，几天后钱是从宋秘书长私人卡上划给我的，次年的3月和7月我分两次将借款还给了宋秘书长并直接打入宋秘书长个人卡上。我虽然使用了资金，但我一直认为是他私人借钱给我，我并没有挪用资金的意图和权利。另外，从借钱还钱的时间上来看，我借钱时间是在2013年7月22日，还钱是在2014年的3月和7月分两次还给宋秘书长。而检察机关侦查认为刻章挪用政府资金38万元一事是发生在2013年10月后。因此，从借钱时间上看，我借钱的时间早于挪用资金的3个月前，那么我借宋秘书长个人的25万元不应该算在挪用政府资金之列。请求公正判决。
经审理查明：成都XXX协会系在成都市民政局注册成立的社会团体法人，被告人宋某某任法人代表和秘书长，注册住所地位于成都市锦江区XXXX，其实际办公住址为成都市青羊区XXXXXX。2009年8月，被告人欧某某任成都XXX协会办公室主任，2014年底任副秘书长兼办公室主任。
成都购物节是由成都市人民政府商务局（以下简称商务局，现更名为成都市商务委员会）牵头，成都市人民政府和四川省商务厅联合主办的官方活动。2013年，成都XXX协会受商务局委托，负责当年成都购物节的策划、执行、宣传等工作。商务局拨付财政专项资金共计500万元，用于2013年购物节的策划、执行、宣传、亮点活动补贴等。
2013年10月23日，由成都XXX协会组织专家对各企业参与购物节活动的规模、投的资金等方面进行评审、打分，然后由协会根据专家打分确定奖励资金的数额。2013年10月，被告人宋某某召集欧某某等协会工作人员召开会议，商量如何以亮点补贴资金名义套取财政专项资金，会上由宋某某确定奖励新华文轩等十二家公司的上报商务局的金额为945000元，实际支付金额为565000元。会后，被告人欧某某按照宋某某的安排找人伪造了上述十二家公司的财务印章，用于制作假收据虚报奖励资金。后成都XXX协会将亮点活动补贴方案上报商务局批准.资金到账后由协会出纳潘某将565000元支付给受到奖励的公司，其余38万元财政专项资金由宋某某安排出纳潘某将其从协会账上取出，陆续存入协会以宋某某个人名义开设的银行账户中(实为协会“小金库”)，用于职工福利待遇等支出。2015年4月初，成都市审计局审计发现协会存在非法侵占财政专项资金的事实，宋某某遂安排出纳潘某向协会账户存入40万元现金，用于归还非法侵占的财政专项资金。
2013年7月22日，被告人欧某某因其小孩读书需要存款证明，欧某某当时钱不够，其向被告人宋某某提出借钱，宋某某让欧某某打了借条后，几天后钱是从宋某某私人卡上划给欧某某的。后欧某某于2014年3月20日还款12万，于2014年7月还款13万。上述款项均还给宋某某私人卡上。宋某某的这张私人卡也用于协会“小金库”的资金往来。
2015年8月，被告人宋某某由于担心私设的成都XXX协会“小金库”一事暴露，将该“小金库”的一本日记账本由出纳潘某手中取走销毁。
另查明，成都市青羊区人民检察院向我院出具情况说明，在“2013成都购物节”举办过程中，成都XXX协会秘书长宋某某、办公室主任欧某某，利用协会受成都市商务委委托从事有关奖励资金审核和发放之机，伪造企业印章和收据，套取国家专项资金38万元，并将相关款项存入协会“小金库”。因该“小金库”本来就存在资金结余，与上述套取的38万元产生混同，无法进行区分，且“小金库”账本已被犯罪嫌疑人宋某某销毁，故无法查明宋某某、欧某某个人实际分得多少赃款。
上述事实，有如下证据，经当庭质证，查证属实，本院予以确认：到案经过、被告人宋某某、欧某某的供述和辩解、证人证言、社会团体法人登记证书、成都清源司法鉴定中心司法会计检验报告（成清司鉴会字{2016}101号）及其附件、四川省成都市人民检察院检验鉴定文书及其附件、成都市商务委员会出具的《关于2013年购物节、2014年新春欢乐购活动有关情况的说明》及其附件、成都市商务局与成都市XXX协会签订的《协议书》等。
本院认为，(一)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可酌情考虑”。根据该条规定，非法占有公共财物后即使用于单位公务支出，而不是据为己有，也不影响贪污罪的认定。本案中宋某某、欧某某通过套取财政资金的方式排除国家对该笔款项的占有，具备非法占有目的。被告人宋某某、欧某某贪污数额在共同犯罪中不能只按个人实际分得的数额来认定，应按照其所参与的共同贪污的数额38万元确定量刑幅度。综上，被告人宋某某、欧某某在受委托管理国有财产期间，利用职务之便，骗取国有财产，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人宋某某、欧某某系共同犯罪，在共同犯罪中被告人宋某某系主犯、被告人欧某某起了协助的作用，系从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。（二）对于公诉机关指控被告人宋某某、欧某某利用职务之便，挪用本单位资金，归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。通过庭审查明的事实，被告人欧某某只是向被告人宋某某私人借款，其不具有挪用资金的故意及权利，故对公诉机关指控被告人欧某某犯挪用资金罪本院不予支持。此外，根据庭审查明的情况，无法确定成都XXX协会“小金库”账上即宋某某私人银行卡上除38万元套取资金外的其余资金来源情况。公诉机关也未提供切实充分的证据证明挪用资金的来源情况，因而无法确定宋某某借给欧某某的款项均系单位资金。故对公诉机关指控被告人宋某某犯挪用资金罪，本院不予支持。（三）公诉机关指控被告人宋某某故意销毁依法应当保存的会计账簿，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十二条之一之规定，应当以故意销毁会账簿罪追究其刑事责任。该罪的犯罪对象是依法应当保存的会计账簿，而根据宋某某的供述及相关证人证言其销毁的是私自设立的“小金库”的一本流水账，并不是依照会计法应当保存的账簿，故对该项指控本院不予支持。（四）对于被告人宋某某的辩护人提出其具有自首、坦白、退赃、无前科等从轻、减轻情节，本院对于坦白、退赃、无前科这三个从轻情节予以采纳。为打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十一条、第六十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十六条、第十九条之规定，判决如下：
一、被告人宋某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二十万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
（罚金限于本判决书生效之日起十日内向本院缴纳。）
二、被告人欧某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金十万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
（罚金限于本判决书生效之日起十日内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 李 波
人民陪审员 颜 淑
人民陪审员 吴雅林
二〇一七年六月二十三日
书 记 员 李艾伦