山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁08民终441号
上诉人（原审被告）：山东盘古建设有限公司，住所地：济宁高新区置城国际中心B座17层1727室。
法定代表人：刘四军，总经理。
委托代理人：蔡大庆，男，1969年3月3日出生，汉族，住济宁市。山东盘古建设有限公司职工。
委托代理人（一般代理）：朱志勇，山东盘古建设有限公司职工。
上诉人（原审原告）：济宁超力商贸有限公司，住所地：济宁北湖省级旅游度假区石桥镇李二村。
法定代表人：文强，总经理。
委托代理人（一般代理）：周元，山东中昊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济宁大千置业有限公司，住所地：济宁高新区327国道北置城国际中心A座15层19-22号。
法定代表人：孟凡龙，总经理。
委托代理人：张广存，山东方志律师事务所律师。
上诉人山东盘古建设有限公司、济宁超力商贸有限公司因买卖合同纠纷一案，不服济宁市高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0891民初2658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人山东盘古建设有限公司上诉请求：一、依法撤销山东省济宁高新技术产业开发区人民法院作出的（2017）鲁0891民初2658号民事判决书；改判上诉人不承担3#、4#、5#楼混凝土款违约金。二、改判判决书第二项7#楼混凝土款，原判数额减10万元。三、上诉费由被上诉人承担。一、一审法院判决上诉人承担3#、4#、5#楼混凝土款违约金不成立；一审法院裁判不以双方约定内容为依据，属滥用职权。《商品混凝土买卖合同》第二条第三款、第六条明确约定，上诉人只是在“未支付的工程款范围内承担责任”，附加必要的付款条件是“被上诉人必须向上诉人提交随车数量单及等额发票”；以上两点是合同当事人的明确约定，是双方真实的意思表示，一审法院应依法予以认定。上诉人按照合同约定已向被上诉人支付货款140万元。但是被上诉人违背合同第二条第三款、第六条约定至今未向上诉人及一审被告济宁大干置业有限公司提供随车数量单及等额发票。被上诉人违约在先，故上诉人不能承担违约责任。上诉人没有违反协议的约定，一审法院无权强行认定，根据被上诉人提供的对账单计算应支付2037150.5元。二、7#楼混凝土款应为1037115元。3#、4#、5#楼混凝土的对账单数额1200035.5元+7#楼混凝土的对账单数额2087115元，上诉人已付款1250000元（1400000元-对账单中已扣减的150000元）=2037150.5元。三、被上诉人提出的合同外的81方混凝土，上诉人并没有认可，且该81方混凝土非但不在《商品混凝土买卖合同》合同内，被上诉人出具的收货单甚至不能证实与上诉人开发的工程存在必然关联性。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。
被上诉人济宁大千置业有限公司对上诉人山东盘古建设有限公司的上诉请求和观点没有异议。
被上诉人济宁超力商贸有限公司答辩称，对其提出的上诉请求均有异议。一、盘古公司的上诉理由没有法律和事实依据。二、盘古公司提出7号楼混凝土款应为1037115元与事实不符。在一审中，盘古公司提供的十四张汇款凭证及收据其中上诉人只认可双方对账后又发生的支付凭证。盘古公司以对账时间之前的凭证作为抵扣付款金额没有事实和法律依据。对账单系双方对于债权债务的合意确认，完全可以作为证明双方债权债务数额的依据。三、在一审中超力商贸已经举证证明针对七号楼买卖合同第一次对账后超力商贸又追加供货的事实。对此，一审法院认定事实正确。
上诉人济宁超力商贸有限公司上诉请求：一、请求二审法院依法改判被上诉人济宁大千置业有限公司和被上诉人山东盘古建设有限公司对拖欠上诉人东方美郡3#、4#、5#楼混凝土货款100.00355万元及违约金承担共同付款责任。二、上诉费由被上诉人承担。一、《济宁超力预拌混凝土3#、4#、5#楼销售合同》签订履行的事实经过。2014年4月20日，被上诉人山东盘古建设有限公司与上诉人签订合同，由上诉人向被上诉人盘古公司施工，被上诉人济宁大千置业开发公司开发建设的东方美郡3#、4#、5#楼工程供应混凝土。上诉人按照合同约定开始供货。但，由于被上诉人盘古公司不能按合同向上诉人支付货款，上诉人停止对其供货。为了能使合同继续履行，被上诉人大千公司联系到了上诉人，称愿意做为合同的共同购买人。2014年5月25日，被上诉人大千公司的法定代表人孟凡龙在合同最后一页书写“丙方”并签字加盖大千公司公章。二、被上诉人大千公司书写“丙方”并签字盖章的行为，完全具有成为合同一方当事人及合同共同债务人的意思表示，应对合同拖欠货款及违约金承担清偿责任。在庭审中，被上诉人大千公司辩称，其在合同中签字盖章系见证行为。但合同此时已经生效并履行了一个多月，见证已经没有必要，与交易习惯不符。并且被上诉人大千公司作为具有市场交易经验的商事主体，在合同书中书写“丙方”并签字盖章的行为，完全具有成为合同一方当事人的意思表示，即愿意承担合同的权利义务。结合本案中混凝土的供销事实，合同可以有效的履行，作为项目开发商的大千公司享受合同利益。因此被上诉人大千公司作为合同一方当事人加入合同，其加入行为完全具有作为合同共同债务人的意思表示或者担保的意思表示。对此一审判决认定被上诉人大千公司对《济宁超力预拌混凝土3#、4#、5#楼销售合同》的货款100.00355元及违约金不承担任何责任与事实不符。请二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人山东盘古建设有限公司答辩称，一、3#、4#、5#楼的混凝土由被上诉人承担付款责任是事实，但是双方均有违约行为，被上诉人不应承担违约责任。二、根据双方签订的协议及协议履行的事实，大千公司不应承担担保责任。
被上诉人济宁大千置业有限公司答辩称，对上诉人的上诉观点有异议。一、上诉人称被上诉人大千公司应承担担保责任是错误的，没有事实依据，一审判决正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。二、上诉人主张大千公司对七号楼承担担保责任也是错误的，首先七号楼的合同明确约定被上诉人大千公司是附条件的担保责任。合同第二条第三款第六条已经明确约定被上诉人大千公司是在工程节点拨款时及上诉人将每次进货的随车数量单和出具发票交付给被上诉人大千公司时方为上述条件成就时，被上诉人大千公司才承担担保责任。在盘古公司欠付上诉人的工程款的范围内及盘古公司未按合同履行支付上诉款。一审判决对此认定错误。大千公司对此不承担担保责任。三、由于上诉人超力商贸未在法律规定的担保期限内向被上诉人大千公司主张担保责任，担保的6个月时效已过，大千公司对此不应承担担保责任。
上诉人济宁超力商贸有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告盘古公司、大千公司向原告偿付拖欠货款213.71505万元及利息、违约金；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院审理查明，2014年4月20日，被告盘古公司（甲方）委托其代理人黄怀金与原告（乙方）签订《济宁超力预拌混凝土3#、4#、5#楼销售合同》，合同约定，建设单位为大千公司，施工单位为盘古公司，工程名称为东方美郡3#、4#、5#楼；工程主体封顶后，30日内甲方支付乙方总货款的85%，待工程竣工后一个月内结清余款，甲方逾期付款，从逾期之日起按逾期付款总额的每日3‰向乙方支付违约金。2014年5月25日，被告大千公司作为丙方在该合同盖章，法定代表人孟凡龙在合同上签字。2014年12月29日，原被告对账后出具应收账款确认书，载明截止到2014年12月29日，被告盘古公司就东方美郡3#、4#、5#楼混凝土欠付原告120.00355万元。被告盘古公司的委托代理人黄怀金在应收账款确认书上签字。2015年4月30日，盘古公司支付货款20万元，黄怀金书于2015年8月30日在对账确认书上注明已付20万元。针对东方美郡3#、4#、5#楼混凝土款，被告盘古公司至今拖欠原告超力公司100.00355万元。2014年6月25日，被告盘古公司（甲方）、被告大千公司（丙方）与原告（乙方）签订《济宁超力预拌混凝土7#楼销售合同》，合同约定：甲方东方美郡7#楼中的混凝土由乙方供应，甲方支付货款。合同第二条（三）约定了丙方责任为“甲方所用乙方混凝土款未能按合同支付货款，由丙方支付（按合同签订支付）”；第五条约定“甲方未按合同规定付款，乙方有权解除合同，欠款应按照当期中国人民银行规定的贷款利率，向乙方支付所欠货款的利息”；第六条约定“担保方只在所欠工程款范围内，代扣代付甲方所欠砼货款，甲方同时出具等额发票给担保方”。2015年2月13日，原告超力公司与被告盘古公司对账后出具应收账款确认书，载明“2014年6月25日至2015年2月13日累计应收款金额208.7115万元”。被告盘古公司于2015年3月20日、4月2日、9月25日三次支付原告货款分别为30万元、50万元、15万元，合计95万元。被告盘古公司至今拖欠原告7#混凝土款113.7115万元。
一审法院认为，原告超力公司与被告盘古公司就东方美郡3#、4#、5#及7#楼的混凝土买卖分别签订销售合同，原告与被告盘古公司之间形成买卖合同关系，原告为被告盘古公司供货，被告盘古公司理应支付货款。原告要求被告盘古公司支付剩余货款及按合同约定承担违约责任的诉讼请求，应予支持。东方美郡3#、4#、5#楼销售合同约定的违约金为日千分之三，如按此约定计算，自2015年4月30日至今违约金数额已超过未付货款的30%，按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》第二十九条规定，超过未付货款总额30%的违约金，不予支持。因此，3#、4#、5#楼未付货款的违约金数额应按未付货款的百分之三十计算。东方美郡7#楼销售合同约定的违约责任按照当期中国人民银行规定的贷款利率支付利息，该约定并不违反法律规定，原告要求被告按合同约定支付货款利息，本院予以支持。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十二条规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。本案中，被告大千公司作为丙方虽在3#、4#、5#楼的销售合同上签字盖章，但大千公司未表示其为保证人承担保证责任，合同也未约定大千公司的保证责任。原告超力公司要求被告大千公司为盘古公司3#、4#、5#楼的欠款承担保证责任，无法律依据，本院不予支持。被告大千公司在东方美郡7#楼销售合同作为丙方与原告签订销售合同，合同约定了丙方作为保证人的保证责任，大千公司在合同上签字盖章，对盘古公司就东方美郡7#楼未能支付的货款，应承担担保责任。被告大千公司以原告未出具等额发票为由拒绝承担保证责任的答辩意见，与合同第二条（三）、第六条约定的内容不符，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决如下：一、被告山东盘古建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告济宁超力商贸有限公司东方美郡3#、4#、5#混凝土款100.00355万元及违约金（按未付货款的30%计算为30.001065万元）。二、被告山东盘古建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告济宁超力商贸有限公司东方美郡7#楼混凝土款113.7115万元及利息（按当期中国人民银行规定的贷款利率计算）。三、被告济宁大千置业有限公司对上述第二项承担连带清偿责任；四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26297元，保全费5000元，共计31297元，由被告山东盘古建设有限公司负担，被告济宁大千置业有限公司对其中的14554元承担共同缴纳责任。
二审查明的事实与一审查明的相一致。
本院认为，本案争议的焦点问题有三个，一是上诉人山东盘古建设有限公司应否承担3#、4#、5#楼混凝土款违约金，二是7#楼混凝土款数额及合同外的81方混凝土款应否支付，三是被上诉人济宁大千置业有限公司应否对上诉人盘古公司拖欠东方美郡3#、4#、5#楼混凝土货款及违约金承担共同付款责任。
针对第一个焦点问题。上诉人超力公司与盘古公司就东方美郡3#、4#、5#及7#楼的混凝土买卖分别签订销售合同，双方之间形成买卖合同关系。2014年12月29日，双方对账后出具应收账款确认书，确认截止到2014年12月29日，盘古公司就东方美郡3#、4#、5#楼混凝土欠付120.00355万元。盘古公司加盖公章，黄怀金书于2015年8月30日在对账确认书上注明已付20万元。上诉人盘古公司认为上诉人超力公司未提交随车数量单及等额发票，属上诉人超力公司违约在先，其不应承担违约责任，经审查，2014年12月29日双方的应收账款确认书，是双方对于欠款数额的确认。本案中，上诉人超力公司已经履行了交货义务，盘古公司在接收混凝土后，未按合同约定支付货款，已构成违约，上诉人超力公司依据合同的约定请求盘古公司至最后一次支付货款之日起支付违约金，符合法律规定。
针对第二个焦点问题。2015年2月13日，上诉人超力公司与盘古公司就东方美郡7#楼对账后出具应收账款确认书，确认“2014年6月25日至2015年2月13日累计应收款金额208.7115万元”。盘古公司于2015年3月20日、4月2日、9月25日三次支付货款分别为30万元、50万元、15万元，合计95万元。盘古公司拖欠7#混凝土款113.7115万元。对于以上事实双方均没有异议。上诉人盘古公司主张7#楼混凝土款应为1037115元，对于该主张上诉人盘古公司没有提供证据证明，本院不予支持。对于上诉人盘古公司主张的合同外的81方混凝土问题，在本案中，双方欠款数额的认定，系依据双方于2014年12月29日及2015年2月13日的应收账款确认书及已付款所确认，上诉人提出的81方混凝土问题，与已查明的事实不符。
针对第三个焦点问题。2014年4月20日，盘古公司与超力公司签订《济宁超力预拌混凝土3#、4#、5#楼销售合同》，合同约定，建设单位为大千公司，施工单位为盘古公司，工程名称为东方美郡3#、4#、5#楼。2014年5月25日，被上诉人大千公司作为丙方在该合同上加盖公章，法定代表人孟凡龙在合同上签字。上诉人超力公司主张被上诉人大千公司的加盖公章及签字行为，是作为合同共同债务人的意思表示或者担保的意思表示，请求济宁大千置业有限公司对拖欠上诉人东方美郡3#、4#、5#楼混凝土货款100.00355万元及违约金承担共同付款责任。对于上诉人超力公司的该上诉请求，经本院审查认为，2014年4月20日，盘古公司与超力公司签订《济宁超力预拌混凝土3#、4#、5#楼销售合同》，2014年5月25日，被上诉人大千公司作为丙方在该合同上加盖公章，法定代表人孟凡龙签字。被上诉人大千公司作为涉案工程的建设单位，在销售合同上作为丙方签字盖章，从形式上看不符合法律规定的担保的要件，从内容来看，亦没有作出提供保证的意思表示，原审法院认定被上诉人大千公司不承担担保责任符合法律规定。对于被上诉人大千公司2014年5月25日在合同最后一页书写“丙方”并签字加盖公章的行为性质，应认定为其作为合同一方所进行的债务加入。被上诉人大千公司作为债务人加入到合同中，应对上诉人盘古公司拖欠的3#、4#、5#楼混凝土款承担共同清偿责任。
综上，上诉人盘古公司的上诉请求不符合法律规定，本院依法不予支持；一审法院认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济宁市高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0891民初2658号民事判决第二、三、四项；
二、变更济宁市高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0891民初2658号民事判决第一项为“被告山东盘古建设有限公司与被告济宁大千置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告济宁超力商贸有限公司东方美郡3#、4#、5#混凝土款100.00355万元及违约金（按未付货款的30%计算为30.001065万元）”。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审案件受理费21100元，由上诉人山东盘古建设有限公司负担7300元，被上诉人济宁大千置业有限公司负担13800元。
本判决为终审判决。
审判长 张阿梅
审判员 王衍琴
审判员 张 婕
二〇一八年四月十日
书记员 翟梦若