广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）粤73民终559号
上诉人（一审被告）：广州四三九九信息科技有限公司，住所地广东省广州市天河区建中路8号四楼B2房，组织机构代码56793516-5。
法定代表人：骆海坚，该公司董事长。
上诉人（一审被告）：四三九九网络股份有限公司，住所地福建省厦门市厦门火炬高新区软件园二期望海路2号楼202室，组织机构代码73786628-X。
法定代表人：骆海坚，该公司董事长。
两上诉人的共同委托诉讼代理人：张涛，广州金鹏律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：腾讯科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市福田区赛格科技园2栋东403号，组织机构代码71526726-X。
法定代表人：马化腾，该公司董事长。
被上诉人（一审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼，组织机构代码70846113-6。
法定代表人：马化腾，董事长。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：任琳，北京市隆安（广州）律师事务所律师。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：赵志明，北京市隆安（广州）律师事务所律师。
上诉人广州四三九九信息科技有限公司（以下简称广州四三九九公司）、四三九九网络股份有限公司（以下简称四三九九公司）因与被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技公司）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯计算机公司）侵害商标及不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法知民初字第905号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，两上诉人的共同委托诉讼代理人张涛，两被上诉人的共同委托诉讼代理人任琳、赵志明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
广州四三九九公司、四三九九公司上诉请求：1.撤销（2015）穗天法知民初字第905号判决书的一至二项，改判驳回腾讯科技公司、腾讯计算机公司的全部诉讼请求；2.腾讯科技公司、腾讯计算机公司承担一、二审诉讼费。其事实理由如下：一、一审法院超出腾讯科技公司、腾讯计算机公司诉讼请求范围作出判决，无法律依据。在本案中，腾讯科技公司、腾讯计算机公司在诉讼请求中主张广州四三九九公司、四三九九公司停止在其开发、运营的游戏软件中使用“剑灵”文字，而一审法院在判决中超出广州四三九九公司、四三九九公司诉讼请求范围，判令广州四三九九公司、四三九九公司停止在《格斗剑灵》的游戏名称、游戏宣传、运行游戏的界面中使用“剑灵”文字，诉讼请求作为法院判决的具体事项，制约着判决的具体范围，一审法院超越当事人诉讼请求范围进行裁判，无法律依据，事实上，广州四三九九公司、四三九九公司除游戏名称外，游戏宣传和运行游戏的界面均不包含在游戏软件内，并不属于游戏软件的一部分。二、涉嫌侵权的游戏“格斗剑灵”的开发商、运营商仅为广州四三九九公司，一审法院认定事实错误，请求法院撤销一审法院该认定。（一）广州四三九九公司为涉案游戏“格斗剑灵”的开发商，并提供了《计算机软件著作权登记证书》予以证明，同时结合广州四三九九公司、四三九九公司提供的资料亦显示查询“格斗剑灵”游戏的软件权利人为广州四三九九公司，另外，通过查询“格斗剑灵”游戏备案信息，亦能知晓该软件的出品单位（研发方）为广州四三九九公司；（二）虽然四三九九公司曾在自己的网站“4399游戏资讯”上标注“格斗剑灵”的开发商为四三九九公司，但不能据此认为四三九九公司为该游戏的开发商，首先，在各大游戏下载平台，软件显示的“开发商”（或“上传者”、“运营方”等其他名字），一般系统都会默认显示为上传该软件的账号的名称，除非人为在后台进行更改，因此，“格斗剑灵”软件由四三九九公司以自己的账号代为上传平台，而由于工作人员的疏忽，忘记刻意更改开发商的名字所致，而行业内包括玩家都不会以此来断定一个游戏的开发商或运营商；其次，“4399游戏资讯”网站为四三九九公司的网站，其可以自行更改网站的内容，对于涉及他人权利所做的描述不应具有法律效力，否则四三九九公司则可以在自己的网上标示他人的游戏软件的开发商为四三九九公司，从而直接成为该游戏的开发商；再次，四三九九公司已经提供足够的相反证据证明“格斗剑灵”软件的开发商是广州四三九九公司，包括软著、推广合同、备案信息等，而一审法院对此视而不见，从而错误得出四三九九公司为共同开发商的结论；最后，一审法院对举证责任的分配严重错误，一审法院要求四三九九公司证明自己不是“格斗剑灵”软著的开发商，逻辑上根本不通，这无异于要求证明“他不是我爸”一样；（三）四三九九公司并非涉案游戏“格斗剑灵”的运营商，本案中腾讯科技公司、腾讯计算机公司并没有任何证据证明四三九九为“格斗剑灵”的运营商，相反本案的全部证据，包括游戏收费单位都显示运营商为广州四三九九公司，事实上，单独运营或联合运营一款游戏需要授权、文化部备案等一系列相应的资质，一审法院根据四三九九公司在“4399游戏资讯”网站提供涉案游戏的下载，便得出涉案游戏由广州四三九九公司、四三九九公司共同运营的结论明显错误，没有依据。单从本案的证据看，“格斗剑灵”游戏在多个平台均可以下载，平台方进行的是一种广告性质的推广服务，并不参与游戏的运营；综上，涉案游戏“格斗剑灵”的开发商、运营商仅为广州四三九九公司，一审法院认定事实错误，判决广州四三九九公司、四三九九公司承担连带赔偿责任，损害了广州四三九九公司、四三九九公司的权益，请求二审法院予以改正。三、广州四三九九公司、四三九九公司使用的“格斗剑灵”文字与腾讯科技公司、腾讯计算机公司获得授权的“剑灵”商标并不构成“商标近似”。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题解答》第九条第二款规定“商标近似”的构成要件有二：其一，是涉诉文字标识与权利人的注册商标近似，其二，是“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与权利人注册商标的商品有特定的联系”。（一）广州四三九九公司、四三九九公司在其游戏名称中使用的“格斗剑灵”文字与“剑灵”不构成文字近似，“剑灵”字面意义上指“剑中之灵”，该词汇早已有之，且在多种语境中无数次出现，绝非“剑灵”游戏所有，且一审法院也未认定其知名商品属性，“剑灵”二字不具备显著性，广州四三九九公司、四三九九公司使用“格斗剑灵”为游戏名称与“剑灵”文字直接进行比较，并不构成文字近似；（二）广州四三九九公司、四三九九公司游戏名称使用“格斗剑灵”更不会造成误导公众，混淆商品来源，最高法司法解释规定“商标近似”认定中，除对商标间直接进行文字、图案比对外，还应对是否造成“误导公众”、“混淆商品来源”进行认定。商标法立法宗旨就是要制止“混淆”，仅有商标间文字近似，不能造成误导公众、混淆商品来源的，不能认定构成商标侵权。而认定是否“误导公众”、“混淆商品来源”，应当以相关公众的一般注意能力为标准、要遵循整体观察的原则，腾讯科技公司、腾讯计算机公司既然主张广州四三九九公司、四三九九公司游戏名称使用的文字构成商标侵权，而涉诉文字又仅仅是作为游戏名称的组成部分，那么认定是否会造成与腾讯科技公司、腾讯计算机公司商品来源的混淆误认，就不能将其与游戏整体相割裂，而应将涉诉文字放在整个游戏中与腾讯科技公司、腾讯计算机公司商标进行比较，进而认定是否会造成混淆误认。作为“格斗剑灵”的游戏开发商，广州四三九九公司、四三九九公司对自己研发的游戏具有统一的标识和长期宣传、一以贯之的宣传风格，其中“4399”标签在游戏名称、宣传网页、游戏内容里不断出现、重复和强调，同时，广州四三九九公司、四三九九公司在推广页面和游戏属性里也均明确注明开发单位为广州四三九九公司，甚至一审法院认定四三九九公司为共同研发运营单位，也是基于游戏下载页面注明的研发单位为四三九九公司的原因，此外，广州四三九九公司、四三九九公司为“格斗剑灵”游戏建立了游戏官方网站，其风格和标识无一不明确指向其为4399出品游戏。以上足以将“格斗剑灵”游戏与腾讯科技公司、腾讯计算机公司“剑灵”游戏相区分，也正因此，腾讯科技公司、腾讯计算机公司从未主张广州四三九九公司、四三九九公司在游戏宣传和运营中有误导公众的行为，仅仅是避重就轻且笼统地主张商标侵权，另外，腾讯科技公司、腾讯计算机公司提交的证据已表明，在各个网站上均能搜索到“剑灵”名称的游戏，故足以表明“剑灵”一词具有通用性，属于游戏中常见的词语，玩家会看到多款“剑灵”游戏，而会增加审慎义务，不会被混淆或因此认为该部分游戏均与腾讯科技公司、腾讯计算机公司存在关联；（三）广州四三九九公司、四三九九公司在游戏上线之前已经申请了“格斗剑灵”的商标，并通过商标局的审核并进行公告，足以表明广州四三九九公司、四三九九公司有意将“格斗剑灵”游戏打造成一款广为人知，知名的产品的初衷和愿景，而一审法院却认为涉案游戏不具有必须使用“剑灵”一词作为名称而错误的认定“格斗剑灵”名称侵犯了“剑灵”的商标权，广州四三九九公司、四三九九公司认为，没有哪一款游戏必须要使用某一个词，广州四三九九公司、四三九九公司并非在运营的过程中更名为“格斗剑灵”，而是初始名称便叫“格斗剑灵”，“剑灵”意指“剑中之灵”，该词汇早已有之，且在多个语境中出现，广州四三九九公司、四三九九公司结合游戏的特色取名“格斗剑灵”并申请商标保护就是使用该名称的合理理由。四、一审法院认定的赔偿数额过高，没有法律依据。（一）一审法院已经认定涉案的“剑灵”游戏并不具有知名度，故该“剑灵”商标也不应具有知名度；（二）广州四三九九公司、四三九九公司主观上没有恶意侵犯腾讯科技公司、腾讯计算机公司的商标，而腾讯科技公司、腾讯计算机公司亦在其推广平台上推广“格斗剑灵”游戏，同时腾讯科技公司、腾讯计算机公司在整个过程中并未向广州四三九九公司、四三九九公司提出任何关于商标涉嫌侵权的通知，而后也与广州四三九九公司、四三九九公司联运“格斗猎人”（后更名为“格斗剑灵”）游戏并获得分成，故腾讯科技公司、腾讯计算机公司主观上持有放任的态度，其应对扩大的损失部分承担责任，同时腾讯科技公司、腾讯计算机公司本身也是游戏的受益者之一；（三）涉案商标并不会造成公众的混淆，而且广州四三九九公司在运营、推广“格斗剑灵”游戏过程中，都明显表示了来源，根本不可能造成公众的混淆，因此不可能给广州四三九九公司、四三九九公司太多的经济利益，而除此之外，仍有多个网站的多个游戏使用包含“剑灵”一词的名称，故即使有给腾讯科技公司、腾讯计算机公司造成损失，也并非广州四三九九公司、四三九九公司一人所为。综上，一审法院确定赔偿金的时候，明显没有考虑上诉因素，而极不合理地作出了高达120万元的赔偿，这远超出广州四三九九公司、四三九九公司可能因此获利或腾讯科技公司、腾讯计算机公司因此所受到的损失，也远超出同类型案件的赔偿金额，给广州四三九九公司、四三九九公司造成了极大的不合理损失，明显没有法律依据，请求法院依法予以改判。
腾讯科技公司、腾讯计算机公司辩称：对方的上诉请求应当驳回，对方所说的腾讯科技公司、腾讯计算机公司的诉请超出诉请的说法不成立，腾讯科技公司、腾讯计算机公司的诉讼请求在开庭时已经做过确认，其一审诉请第一项已经在开庭做过变更，和判决书一致。广州四三九九公司、四三九九公司说四三九九公司不是侵权游戏的开发商理由不成立，虽然被诉侵权游戏的著作权的登记书上是广州四三九九公司，但是四三九九公司对游戏的开发和运营享有共同的权利，主要证据是广州四三九九是四三九九公司的全资子公司，法定代表人是同一人，四三九九在其自己的平台上明确表示游戏开发商是其自己，可以看出四三九九公司想借用自己的名气和影响对被诉游戏进行推广，并且愿意作为游戏开发商对外承担的法律责任，而广州四三九九公司对四三九九公司的做法是明知的并且没有提出任何异议，直到腾讯科技公司、腾讯计算机公司做公证的时候在四三九九公司在其网站上仍然标注自己为开发商。说明广州四三九九公司、四三九九公司就该游戏的共同开发商达成一致意见，并且由于两家公司的投资和被投资的关系，使两家公司共同开发和共同运营也是由可能的。两者是否构成近似商标，腾讯科技公司、腾讯计算机公司认为商标作为具有显著性的标识，其提供了相关证据证明其知名度，根据相关法律，无论是商标的显著性或者是知名度都能够支持构成近似商标的认定，即两者的商标近似程度相当高，用于相同的商品，结合广州四三九九公司、四三九九公司曾经多次就被诉游戏进行改名的事实，在改名前后，这款游戏的下载量的区别可以看到广州四三九九公司、四三九九公司侵权的故意，说明近似商标的使用有导致混淆的情况存在。对于赔偿金额方面，由于腾讯科技公司、腾讯计算机公司提交了部分广州四三九九公司、四三九九公司侵权游戏的下载量，按照游戏的下载量以及在线时间、下载量和消费比例、玩家人均消费单价推算出广州四三九九公司、四三九九公司的获利所得，腾讯科技公司、腾讯计算机公司已经初步提出了证明，如果说广州四三九九公司、四三九九公司认为以上证据有误，应该提出相反证据证明，而广州四三九九公司、四三九九公司并没有提供任何证据，应该承担不利后果，判决的金额已经远远低于腾讯科技公司、腾讯计算机公司推算出的广州四三九九公司、四三九九公司的获利金额。
腾讯科技公司、腾讯计算机公司向一审法院起诉请求：1.广州四三九九公司、四三九九公司立即停止侵犯“剑灵”商标专用权及不正当竞争的行为，停止在其开发、营运的游戏“格斗剑灵”中以及游戏宣传中使用“剑灵”文字；2.广州四三九九公司、四三九九公司在腾讯网（www.qq.com）、4399游戏网（www.4399.com）、豌豆荚网（www.wandoujia.com）、网易网（www.163.com）、新浪网（www.sina.com）、搜狐网（www.sohu.com）网站以及《法制日报》、《中国知识产权报》显著位置刊登声明，消除影响；3.广州四三九九公司、四三九九公司共同赔偿腾讯科技公司、腾讯计算机公司经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币500万元；4、广州四三九九公司、四三九九公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院审理查明：（一）腾讯科技公司、腾讯计算机公司主张权利的“剑灵”商标及游戏的权属和授权情况。国家工商行政管理总局商标局于2013年3月25日出具《商标注册证明》载明，恩希软件株式会社（以下简称恩希会社）注册了第6914014号“剑灵”商标，核定使用在第41类包括文字出版（广告宣传册除外）、书籍出版、（在计算机网络上）提供在线游戏等服务项目上，注册有效期自2010年9月21日至2020年9月20日止。
2014年11月1日，恩希会社（授权方）向腾讯科技公司、腾讯计算机公司（被授权方）出具《﹤剑灵﹥游戏知识产权维权授权书》，约定鉴于恩希会社作为《剑灵》（Blade&Soul;）网络游戏的开发者，对游戏计算机软件和游戏中的全部游戏元素作品（包括但不限于角色形象作品、服装、场景、装备等美术作品）享有著作权；恩希会社已在中国注册了第6914014号“剑灵”注册商标，核定商品类别第41类。根据授权方与两被授权方签订的游戏运营独家许可协议，两被授权方享有《剑灵》游戏在授权区域的独家代理运营权，并同时享有：授权著作权在授权区域的排他著作权使用许可及授权商标在授权区域的排他商标权使用许可，并授予两被授权方在授权区域就制止任何侵犯《剑灵》游戏的著作权、商标权以及公平竞争权利等侵权行为采取维权法律措施，两被授权方之任一方有权以其自己的名义向任何侵权机构和个人发出警告函、提出索赔、收集侵权证据、向相关机关举报、投诉、刑事报案、向法院提起民事诉讼等。授权区域为中华人民共和国（不包括港、澳、台地区），授权期限自2012年11月1日至2018年11月30日，并注明：如果B&SGLA;合约提前终止，授权书的效力也一同丧失。上述授权书落款为恩希会社，加盖有公章及代表理事印章，并履行了公证认证手续。所附的营业执照显示的法人名称为“（株）NCSOFT（板桥研究中心分店）”，代表者为“金泽辰”。腾讯科技公司、腾讯计算机公司称“金泽辰”具有两重身份，既是恩希会社的代表理事，又是（株）NCSOFT（板桥研究中心分店）的代表者。韩国著作权委员会出具的《程序注册证》显示，名称为“Blade&Soul;”的制作者为“Ncsoft”，创作日期及公布日期均为2011年4月22日，注册日期为2011年10月13日。
（二）广州四三九九公司、四三九九公司登记情况及腾讯科技公司、腾讯计算机公司指控其商标侵权及不正当竞争的相关事实。广州四三九九公司系注册资本为10000万元人民币的有限责任公司（法人独资），其股东为四三九九公司，经营范围包括研究和试验发展；四三九九公司为注册资本10000万元人民币的股份有限公司，经营范围包括软件开发、互联网信息服务、信息技术咨询服务等。
2015年3月25日，北京市方圆公证处出具（2015）京方圆内经证字第4482号《公证书》，载明：2015年2月28日，腾讯科技公司及腾讯计算机公司的委托代理人冯琳琳到该公证处申请保全证据公证；同日，在该公证处公证员及工作人员监督下，冯琳琳操作该处一台计算机，在工业和信息化部ICP／IP地址／域名信息备案管理系统中分别以网站域名4399.com、4399.cn、4399sy.com作为查询条件进行查询，显示上述域名的主办单位分别为四三九九公司、四三九九公司、广州四三九九公司；在中国版权保护中心网站的“计算机软件著作权登记公告”中查询著作权人“广州四三九九信息科技有限公司”的登记信息，查询结果之一显示“登记号2014SR170606、分类号30200-0000、软件全称《格斗剑灵》手机／平板客户端游戏软件、软件简称格斗剑灵、版本号V1.0、著作权人（国籍）广州四三九九信息科技有限公司：中国、登记日期2014-11-06”；在I.E.浏览器的地址栏中输入网址“news.4399.com”进入“4399游戏资讯”网站首页并在该网站中查看“关于我们”等页面，显示“4399是中国领先的互联网休闲娱乐平台及游戏的发行商、研发商、运营商……”等内容，从该网站中下载并保存游戏“格斗剑灵”的安装文件“gdjl.sy4399.v65675.zip”，下载页面显示有“类型：角色扮演、开发商：四三九九网络股份有限公司”等信息；在I.E.浏览器的地址栏中输入网址“4399sy.com”进入“4399手机游戏”网站首页并在该网站中查看“关于本站”等页面，显示“4399游戏是最大的中文游戏平台，创办于2004年……”等内容；在I.E.浏览器的地址栏中输入网址“www.wandoujia.com”，进入“豌豆荚”网站首页页面并搜索“格斗剑灵”，搜索结果页面显示有四个“格斗剑灵”游戏的下载界面、一个“剑灵”游戏的下载界面、一个剑灵Q传-
单机版”游戏下载界面及两个“格斗猎人”游戏的下载界面，从该网站中下载并保存游戏“格斗剑灵”的安装文件；在I.E.浏览器的地址栏中输入网址“m.163.com”进入“网易应用中心”网站首页页面，从该网站中下载并保存游戏“格斗剑灵”的安装文件“格斗剑灵-
网易.apk”。2015年3月5日，腾讯科技公司及腾讯计算机公司的委托代理人冯琳琳在公证员与公证处工作人员的监督下，在该公证处进行保全证据公证。冯琳琳操作该处一台计算机，在I.E.浏览器的地址栏中输入网址“www.yoyou.com”，进入“优游网”网站首页页面，从该网站中下载并保存游戏“格斗剑灵”的安装文件，下载页面显示“开发商：4399”等信息；在I.E.浏览器的地址栏中输入网址“www.yxdown.com”进入“游迅网”网站首页页面，在搜索栏中输入“格斗剑灵”并进行搜索，搜索结果页面显示有“格斗剑灵安卓版v1.0.0格斗剑灵手机游戏下载游迅网”“剑灵连招详细介绍连招的定义游戏攻略游讯网”“剑灵好玩吗第2页游戏攻略游讯网”等信息，点击“格斗剑灵安卓版v1.0.0格斗剑灵手机游戏下载游迅网”并下载保存游戏“格斗剑灵”的安装文件；在I.E.浏览器的地址栏中输入网址“www.7xz.com”进入“七匣子”网站首页页面，从该网站中下载并保存游戏“格斗剑灵”的安装文件，下载页面显示“发行商：4399”等信息。公证书还证明与公证书相粘连的证物袋内的光盘为冯琳琳在保全证据操作过程中所取得的文件，光盘内容与实际情况相符。
2015年3月25日，北京市方圆公证处出具（2015）京方圆内经证字第4483号《公证书》，载明：2015年2月28日，腾讯科技公司及腾讯计算机公司的委托代理人冯琳琳到该公证处申请保全证据公证；同年3月3日，在该公证处公证员及工作人员监督下，冯琳琳操作了一台Sony牌手机，恢复出厂设置后按照提示对该手机进行了开机设置，将手机连接公证处的无线网络并查看手机中已安装的应用程序以及安全、日期和时间、开发人员选项等内容；在浏览器的地址栏中输入网址“http：／／www.wandoujia.com”进入“豌豆荚”网站，下载并安装应用程序“豌豆荚”后在应用程序“豌豆荚”中搜索并下载安装游戏“格斗剑灵”，安装完成后，运行该应用程序，进入游戏页面显示有“4399手机游戏”字样，进入游戏后显示有“格斗剑灵”字样，游戏过程中进行了充值，充值页面显示有“4399手游充值”字样，订单支付页面显示“商户名称：广州四三九九信息科技有限公司”等信息；卸载上述游戏应用程序并登陆“网易”（m.163.com）网站下载安装应用程序“网易应用中心”后在应用程序“网易应用中心”中搜索并下载安装游戏“格斗剑灵”，其中“应用介绍”页面显示有“开发者：广州爱游信息科技有限公司”等信息，安装完成后，运行该应用程序，进入游戏页面显示有“4399手机游戏”字样，进入游戏后显示有“格斗剑灵”字样；卸载上述游戏应用程序并登陆“优游网”（www.yoyou.com）网站，从该网站下载安装应用程序“格斗剑灵”，安装后显示该应用程序的图标名称为“格斗猎人”，运行该应用程序，进入游戏页面显示有“4399手机游戏”字样，进入游戏后显示有“格斗剑灵”字样，游戏过程中进行了充值，充值页面显示有“4399手游充值”字样，订单支付页面显示“商户名称：广州四三九九信息科技有限公司”等信息；卸载上述游戏应用程序并登陆“七匣子”（www.7xz.com）网站，从该网站下载安装应用程序“格斗剑灵”，下载及安装过程中显示该应用程序名称为“格斗猎人”，安装完成后，运行该应用程序，进入游戏页面显示有“4399手机游戏”字样，进入游戏后显示有“格斗剑灵”字样；卸载上述游戏应用程序并登陆4399网站（news.4399.com），在该网站搜索栏输入“格斗剑灵”，游戏介绍页面显示“类型：角色扮演、开发商：四三九九网络股份有限公司”等信息，从该网站下载并安装应用程序“4399游戏盒”后在应用程序“4399游戏盒”中搜索并下载安装游戏“格斗剑灵”，安装完成后，运行该应用程序，进入游戏页面显示有“4399手机游戏”字样，进入游戏后显示有“格斗剑灵”字样，游戏过程中进行了充值，充值页面显示有“4399手游充值”字样，订单支付页面显示“商户名称：广州四三九九信息科技有限公司”等信息；卸载上述游戏应用程序并登陆“游迅网”（www.yxdown.com）网站，在搜索栏中输入“格斗剑灵”进行搜索，搜索结果页面显示有“格斗剑灵安卓版v1.0.0_格斗剑灵手机游戏下载_游讯网”“剑灵连招详细介绍连招的定义_游戏攻略_游讯网”等信息，从“游讯网”下载安装应用程序“易玩游戏盒子”后在应用程序“易玩游戏盒子”中搜索并下载安装游戏“格斗剑灵”，安装完成后运行该游戏，进入游戏页面显示有“4399手机游戏”字样，随后显示“更新提示”，下载并安装更新，其中安装页面显示有“格斗猎人”字样，更新完成后进入游戏，游戏页面显示有“格斗剑灵”字样，游戏过程中进行了4399手游充值操作，充值过程中，订单支付页面显示“商户名称：广州四三九九信息科技有限公司”等信息。公证书还证明与公证书相粘连的证物袋内的光盘为冯琳琳在保全证据操作过程中所取得的文件，光盘内容与实际情况相符。
腾讯科技公司及腾讯计算机公司认为涉案被控侵权游戏《格斗剑灵》由广州四三九九公司、四三九九公司共同开发及运营，广州四三九九公司、四三九九公司对此不予确认。广州四三九九公司称《格斗剑灵》游戏由其司研发并享有著作权，其司系该游戏的唯一运营商，四三九九公司系其司的广告推广合作方。四三九九公司称广州四三九九公司系《格斗剑灵》游戏的软件著作权人及开发商，其司仅为该游戏的广告服务提供商，在自有平台上提供了广告推广服务，在提供广告推广服务前亦已对该游戏进行了形式审查，已尽到合理审查义务，至于网站news.4399.com上标注的开发商为四三九九公司的信息，系由于工作人员上传失误所致。广州四三九九公司就此提交了国家版权局于2014年11月6日出具的软著登字第839842号《计算机软件著作权登记证书》，载明《格斗剑灵》手机／平板客户端游戏软件［简称：格斗剑灵］V1.0著作权人为广州四三九九信息科技有限公司、开发完成日期2014年5月14日。广州四三九九公司另提交了国家工商行政管理总局商标局出具的《商标注册申请受理通知书》（复印件），载明广州四三九九公司于2014年11月4日提出的“格斗剑灵”商标（类别：第9、41、42类；申请号：15640961号）的注册申请商标局已受理。腾讯科技公司、腾讯计算机公司以该受理通知书没有原件为由对真实性无法确认，且即使该通知书系真实的，亦不能证明该注册申请已被核准。
腾讯科技公司、腾讯计算机公司认为涉案被控侵权游戏《格斗剑灵》的游戏名称、游戏运行界面及游戏宣传中使用的“格斗剑灵”文字，已构成商标性使用，该标识侵犯了腾讯科技公司、腾讯计算机公司对“剑灵”商标享有的商标权，构成商标侵权。另，“剑灵”亦为腾讯科技公司、腾讯计算机公司运营剑灵游戏和提供相关在线服务的知名商品及服务的名称，广州四三九九公司、四三九九公司将该名称作为其商品名称使用，会造成与他人的知名商品及知名服务相混淆，使购买者误认为是知名商品及知名服务，构成不正当竞争行为。为证明涉案“剑灵”游戏的知名度，腾讯科技公司、腾讯计算机公司提交了“百度风云最受期待网游剑灵”奖杯照片、“网易游戏2013年度年度新锐动作角色扮演端游”奖杯照片、“剑灵2014第十三届17173网络游戏风云榜年度最具人气网络游戏十强”奖牌照片及“剑灵·白青山脉2014第十三届17173网络游戏风云榜年度最佳资料片十强”奖牌照片，并委托代理人谢耀鹏于2015年4月9日向广东省深圳市盐田公证处申请对相关网页进行保全证据公证。根据（2015）深盐证字第2553、2554、2555号《公证书》及其附件内容显示，在www.17173.com、www.pcgames.com.cn、百度贴吧、新浪网、www.xin.766.com、www.52pk.com、www.duowan.com、网易游戏频道、优酷网、凤凰网等多个网站有提供涉案“剑灵”游戏的下载或该游戏的相关报道，游戏类型为角色扮演，开发者为NCSOFT，运营商为腾讯，内测日期为2013年5月7日，公测日期为2014年8月8日，关注：1663125（百度贴吧）等。在www.17173.com网站新闻中心页面2012年12月27日发布的报道“2012金翎奖颁奖典礼在京举行，获奖名单公布”及2014年11月18日发布的报道“经典风云榜、年度新锐榜前四名入围名单”中，列出“剑灵”游戏获得“玩家最期待的十大网络游戏”、“年度最佳游戏画面”前四名、“年度最佳游戏音乐”前四名、“年度最佳品质网络游戏”前四名。在www.xin.tgbus.com巴士新游戏网站上2014年1月20日发布了“剑灵最高在线人数150万，百度指数突破120万”的文章。在新浪网上2013年12月10日发布了“同时在线180万？剑灵国服数据惊呆韩媒”的文章。在腾讯剑灵官方网站上的“剑灵”游戏荣誉榜中列举了该游戏获得的奖项名称，包括“2012年韩国网游最高荣誉总统奖”、“2012年韩国G-
star囊括画面、音效、角色三项大奖”、“2011／2012年连续两届金翎奖十大最受期待网络游戏”、“2012年百度游戏风云榜最受期待网络游戏”、“2011年中国游戏产业年会金凤凰奖2012年度十大最受期待游戏榜首”、“2011／2012年连续两届中国游戏风云榜十大最受期待网络游戏榜首”、“2011／2012年连续两届中国网游风云榜中国年度最受期待网络游戏和中国年度推荐期待新游榜首”。在www.17173.com、凤凰网、游戏日报网、www.news.yzz.cn、新浪网等网站发布的相关文章中，对上述“剑灵”游戏获得相关奖项的情况进行了报道。
另，根据（2015）深盐证字第4850号公证书、（2015）京方圆内经证字第04708号公证书第28、41-42页、（2015）京方圆内经证字第04709号公证书第13-14、46页记载内容显示，在www.wandoujia.com、www.163.com、www.yoyou.com、www.17173.com、www.pcgames.com.cn、www.TGBUS.com、www.yzz.cn、www.yxdown.com、www.10086.cn、www.25pp.com、www.9game.cn、www.play.cn等网站上均能搜索到多款带有“剑灵”字样为名称的游戏，腾讯科技公司、腾讯计算机公司认为上述众多网络平台上出现使用“剑灵”二字进行仿冒的网络游戏，反映“剑灵”在线游戏的知名度、影响力。
（三）本案行为保全情况。在本案审理过程中，腾讯科技公司、腾讯计算机公司向一审法院提出行为保全申请，请求法院依法责令广州四三九九公司、四三九九公司停止在其开发、营运的游戏软件《格斗剑灵》的游戏名称、游戏宣传、运行游戏的界面中使用“剑灵”二字。经审查，一审法院于2015年7月17日作出（2015）穗天法知民初字第905号《民事裁定书》，裁定广州四三九九公司、四三九九公司立即停止在其游戏软件《格斗剑灵》的游戏名称、游戏宣传、运行游戏的界面中使用“剑灵”二字，直至本案终审法律文书发生法律效力时止。并于2015年7月23日将上述裁定送达广州四三九九公司、四三九九公司。一审庭审中，广州四三九九公司称《格斗剑灵》游戏在2014年10月31日正式公告及11月5日上线运营时使用的是“格斗剑灵”名称；2014年12月12日发布了更名公告，自同月17日更名为“格斗猎人”；2015年2月22日再次发布更名公告，于同月27日重新更名为“格斗剑灵”；2015年7月23日收到法院裁定后发布公告，自7月24日更名为“圣剑联盟”。对此，广州四三九九公司提交了四张公告的网页截图。腾讯科技公司、腾讯计算机公司对此不予确认，认为在其他网站上仍然可以下载《格斗剑灵》游戏。广州四三九九公司称这属于网页的自动抓包行为，对于该种行为其司作为运营商不可能停止，不属于游戏运营，且其司已通知各大网站对《格斗剑灵》的产品推广进行下架，但就此并未向一审法院提交证据予以证明。
（四）腾讯科技公司、腾讯计算机公司主张合理费用的相关事实。腾讯科技公司、腾讯计算机公司主张本案的合理费用为律师费100000元，就其该项主张，并提交了《广东增值税专用发票》及《中国建设银行单位客户专用回单》各一张。
一审法院认定上述事实，有腾讯科技公司、腾讯计算机公司提供的商标注册证、授权书、公证书及封存光盘、照片、增值税专用发票、银行回单等，广州四三九九公司提交的计算机软件著作权登记证书、商标注册申请受理通知书（复印件）及网页截屏以及双方当事人的陈述在案佐证。
一审法院认为：恩希会社是第6914014号“剑灵”注册商标的注册人，该注册商标处于有效保护期内，在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，应受法律保护。同时，根据韩国著作权委员会出具的《程序注册证》内容，显示涉案《剑灵》（Blade&Soul;）的制作者为恩希会社，注册日期为2011年10月13日。根据恩希会社出具的《﹤剑灵﹥游戏知识产权维权授权书》内容，腾讯科技公司、腾讯计算机公司享有《剑灵》游戏在中华人民共和国（不包括港、澳、台地区）的独家代理运营权，并同时享有第6914014号“剑灵”注册商标的排他商标权使用许可，以及在授权区域就制止任何侵犯《剑灵》游戏的著作权、商标权以及公平竞争权利等侵权行为以腾讯科技公司、腾讯计算机公司任何一方的名义采取维权法律措施的权利。授权期限自2012年11月1日至2018年11月30日。腾讯科技公司、腾讯计算机公司提交的上述证据均依法办理了公证认证手续，广州四三九九公司、四三九九公司并未提交相反证据予以否认，一审法院对该证据予以确认。腾讯科技公司、腾讯计算机公司根据恩希会社的授权，有权以自己的名义提起本案诉讼。
广州四三九九公司称其司为“格斗剑灵”游戏唯一的开发商及运营商，并提交了《计算机软件著作权登记证书》，载明“格斗剑灵”游戏的著作权人为广州四三九九公司，然四三九九公司亦在其司所有的“4399游戏资讯”网站提供该游戏的安装文件的下载并标注该游戏的开发商为四三九九公司。故在没有相反证明的情况下，一审法院确认涉案被控侵权名称指向的“格斗剑灵”游戏由广州四三九九公司、四三九九公司共同开发、共同运营。
一审法院根据双方当事人的诉辩意见及查明事实，归纳主要的争议焦点如下：一、涉案被控侵权游戏使用的“格斗剑灵”文字是否构成对第6914014号“剑灵”注册商标专用权的侵害；二、被控侵权游戏使用的“格斗剑灵”文字是否构成腾讯科技公司、腾讯计算机公司主张的不正当竞争；三、广州四三九九公司、四三九九公司就涉案被控侵权行为所要承担的法律责任问题。
一、关于涉案被控侵权游戏使用的“格斗剑灵”文字是否构成对第6914014号“剑灵”注册商标专用权的侵害的问题
商标是商品的生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或服务来源的，由文字、图形、字母、数字、三维标志、声音、颜色组合，或上述要素的组合，具有显著特征的标志，是用来区别一个经营者的品牌或服务和其他经营者的商品或服务的标记。《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第（二）项以及《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定，有关商品商标的规定，适用于服务商标；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为；在同一种或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第（二）项所称侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权游戏名称所指向的“格斗剑灵”游戏属于网络游戏，与涉案注册商标核定使用在第41类服务上的“（在计算机网络上）提供在线游戏”相比，两者在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，属同一种服务，故可以进一步就被诉侵权游戏名称与涉案商标是否相同或者相似进行比对。
首先，从商标的客观比对来看，涉案商标“剑灵”由汉字横向排列组成，两字字号一致；被控侵权游戏显示的名称“格斗剑灵”亦由汉字横向排列组成且四字字号一致。其次，从词语组成来看，被控侵权游戏显示的名称“格斗剑灵”由“格斗”与“剑灵”组成，而该游戏本身为一款格斗类游戏，故“格斗”一词仅就该游戏的类型进行了描述，其含义并无突出之处，故该词组的重点应落在“剑灵”一词，而“剑灵”又为腾讯科技公司、腾讯计算机公司主张权利的商标的内容。因此，被控侵权游戏上使用“格斗剑灵”属于在同种服务上使用与第6914014号“剑灵”注册商标近似的商标。两款游戏均为网络角色游戏，对于普通游戏玩家等相关公众的一般注意力来说，容易产生混淆，误认为其存在特定联系。且从涉案被控侵权游戏的改名情况看，在一审法院作出裁定之前，该款游戏即将“格斗剑灵”更名为“格斗猎人”后又更名为“格斗剑灵”，由此可见，涉案被控侵权游戏并不具有必须使用“剑灵”一词作为其名称的合理理由。综上，一审法院认定，涉案被控侵权游戏名称“格斗剑灵”侵犯了腾讯科技公司、腾讯计算机公司主张权利的第6914014号“剑灵”商标的专用权。广州四三九九公司及四三九九公司作为该游戏的开发及运营方，依法应承担停止商标侵权、赔偿损失的责任。广州四三九九公司、四三九九公司关于涉案被控侵权游戏名称“格斗剑灵”并不构成商标侵权的抗辩缺乏依据，一审法院不予采纳。
二、关于被控侵权游戏使用的“格斗剑灵”文字是否构成腾讯科技公司、腾讯计算机公司主张的不正当竞争行为的问题
腾讯科技公司、腾讯计算机公司及广州四三九九公司、四三九九公司均属《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款所规定的经营者，经营范围均包含网络游戏等，存在同业竞争关系。
我国反不正当竞争法规定的知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。对知名商品的认定，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断，腾讯科技公司、腾讯计算机公司应当对其商品的市场知名度负举证责任。在本案中，腾讯科技公司、腾讯计算机公司证明“剑灵”游戏知名度的证据主要是各类网站上的相关报道，包括对该游戏获得的奖项的报道，而该类报道只是一种第三方陈述，所述的该游戏的网络关注人数及在线人数以及所获奖项并不能直接证明该游戏的知名度。腾讯科技公司、腾讯计算机公司并未就“剑灵”游戏的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进一步提交直接证据，无法证明“剑灵”游戏具有较高的市场知名度，并为相关公众所知悉的事实，应由腾讯科技公司、腾讯计算机公司承担举证不能的法律后果。根据现有证据，一审法院对腾讯科技公司、腾讯计算机公司主张“剑灵”游戏为知名商品的意见不予支持。由于“剑灵”游戏不能认定为知名商品，故腾讯科技公司、腾讯计算机公司主张广州四三九九公司、四三九九公司的行为构成不正当竞争的诉请不能成立，一审法院依法不予支持。
三、关于广州四三九九公司、四三九九公司就侵权行为所要承担的法律责任
关于停止侵权。广州四三九九公司虽提交了网页截图的公告，拟证明其已更改涉案侵权名称“格斗剑灵”，但其并未提交证据证明对于其他网站上还有“格斗剑灵”游戏的下载其无法控制且其已通知各大网站对“格斗剑灵”的广告推广进行下架。故在没有相反证据的情况下，一审法院对于广州四三九九公司、四三九九公司已停止侵权行为的主张不予确认。广州四三九九公司、四三九九公司应立即停止在其开发、运营的游戏软件“格斗剑灵”的游戏名称、游戏宣传、运行游戏的界面中使用“剑灵”二字。
关于消除影响。由于广州四三九九公司、四三九九公司侵犯的是腾讯科技公司、腾讯计算机公司的注册商标专用权，并未包括人身权在内，且腾讯科技公司、腾讯计算机公司并未举证证明其商誉等因侵权行为受到较大损害，故对腾讯科技公司、腾讯计算机公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。
关于赔偿损失的数额。腾讯科技公司、腾讯计算机公司主张以“格斗剑灵”游戏的下载量等计算经济损失，因该游戏下载并不须支付费用，故不能完全以下载量来计算广州四三九九公司、四三九九公司的获利情况。由于腾讯科技公司、腾讯计算机公司因被侵权遭受的实际损失及广州四三九九公司、四三九九公司因侵权行为的违法所得均无法确定，因此一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、广州四三九九公司、四三九九公司的主观过错程度、侵权性质、侵权期间、获利模式、侵害后果以及腾讯科技公司、腾讯计算机公司为制止侵权所支付的费用的合理性和必要性等因素，酌情确定广州四三九九公司、四三九九公司共同承担的赔偿数额。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第（二）项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、广州四三九九公司、四三九九公司于判决发生法律效力之日立即停止在其游戏软件《格斗剑灵》的游戏名称、游戏宣传、运行游戏的界面中使用“剑灵”二字；二、广州四三九九公司、四三九九公司于判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿腾讯科技公司、腾讯计算机公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币1200000元；三、驳回腾讯科技公司、腾讯计算机公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费46800元，由腾讯科技公司、腾讯计算机公司负担31200元，由广州四三九九公司、四三九九公司负担15600元（广州四三九九公司、四三九九公司于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳上述费用）。
双方当事人对一审查明的其他事实没有异议，本院予以确认。二审期间，广州四三九九公司、四三九九公司明确不再主张第一项上诉理由。
本院认为：根据双方当事人的诉辩情况，可确定本案二审争议的焦点有三：一是四三九九公司是否为涉案“格斗剑灵”的开发商及运营商；二是涉案被控侵权游戏使用的“格斗剑灵”是否构成对腾讯科技公司、腾讯计算机公司商标专用权的侵害；三是一审判决确定的赔偿数额是否合法恰当。
一、关于四三九九公司是否为涉案“格斗剑灵”的开发商及运营商的问题
广州四三九九公司提交的《计算机软件著作权登记证书》虽载明“格斗剑灵”游戏的著作权人为广州四三九九公司，但四三九九公司在其经营的“4399游戏资讯”网上提供该游戏的安装文件下载并明确标注其为该游戏的开发商，四三九九公司作为“4399游戏资讯”网站的所有者，其对该网站有完全的控制权，且可以对网站内容进行修改，其关于是由工作人员疏忽导致出现前述情形的抗辩显然不能成立，四三九九公司主张广州四三九九公司为涉案“格斗剑灵”的唯一开发商，却又在自己网站上标注其为开发商，并不能进行合理的解释，故本院对四三九九公司关于其并未涉案“格斗剑灵”游戏共同开发商、运营商的主张不予采信。
二、关于涉案被控侵权游戏使用的“格斗剑灵”是否侵犯了腾讯科技公司、腾讯计算机公司商标专用权的问题
《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”该法第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”本案中，广州四三九九公司、四三九九公司未经商标注册人的许可，在其涉案游戏上使用“格斗剑灵”为名称，构成商标侵权，具体理由分析如下：
首先，腾讯科技公司、腾讯计算机公司所注册的第6914014号“剑灵”核定使用在第41类服务上的“（在计算机网络上）提供在线游戏”，而被控侵权的“格斗剑灵”游戏亦属于网络游戏，两者在服务目的、内容、方式及对象等方面均相同，属于同一种服务。
其次，被控侵权的“格斗剑灵”由“格斗”和“剑灵”两部分构成，被控侵权游戏本身为一款格斗游戏，被控标识中的“格斗”是游戏类型的描述，未能起到识别服务来源的作用，被控标识的主要识别部分应为“剑灵”，将腾讯科技公司、腾讯计算机公司的涉案商标与被控侵权标识的主要识别部分进行比较，两者虽然在所用字体上存在差异，但文字的排列方式一致，构成商标近似。广州四三九九公司在上诉中抗辩“剑灵”一词在游戏中具有通用性，但其未能提供证据予以证明，本院对其抗辩不予采信。
第三，被控侵权“格斗剑灵”游戏与腾讯科技公司、腾讯计算机公司注册的“剑灵”均为网络角色游戏，其服务对象均为网络玩家，对于普通游戏玩家等相关公众的一般注意力来说，其并不能将两者进行有效识别，容易产生混淆，误认为其存在特定联系。
综上，广州四三九九公司、四三九九公司在被控侵权游戏上使用“格斗剑灵”属于在同一种服务上使用与腾讯科技公司、腾讯计算机公司第6914014号“剑灵”注册商标近似的商标，容易导致混淆。故一审法院关于涉案被控侵权游戏名称“格斗剑灵”侵犯腾讯科技公司、腾讯计算机公司主张权利的第6914014号“剑灵”商标专用权的认定并无不当，本院予以维持。
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