四川省达州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川17刑终65号
原公诉机关四川省宣汉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜鹏，男，生于l982年3月3日，汉族，大专文化，户籍所在地河北省廊坊市大城县，现住廊坊市大城县，捕前系廊坊市大城县中医院医生。2016年9月11日被河北省衡水市公安局经济开发区分局抓获并送至衡水市看守所羁押，同月23日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被四川省宣汉县公安局刑事拘留，同年10月28日被依法逮捕。现羁押于宣汉县看守所。
辩护人黄先平，四川远创律师事务所律师。
四川省宣汉县人民法院审理四川省宣汉县人民检察院起诉指控被告人杜鹏犯虚开增值税专用发票罪一案，于2017年12月19日作出（2017）川1722刑初135号刑事判决。宣判后，原审被告人杜鹏不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省达州市人民检察院指派检察员周玉成出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杜鹏及其辩护人黄先平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：2015年3月至5月期间，杜鹏伙同刘某（在逃）、解某（另案处理）、杜某（在逃），为成立公司取得一般纳税人资格虚开增值税专用发票进行买卖赚钱，多次从河北省廊坊市和大城县来到四川省宣汉县。同年4月20日，杜鹏冒用“刘彦飞”的身份信息，从何某手里转让了“宣汉县鸿昌商贸有限责任公司”（以下简称“宣汉鸿昌公司”），杜鹏在公司转让协议书、收条上签署名字“刘彦飞”。后刘某等人将宣汉鸿昌公司的法人代表变更为“刘彦飞”，并以宣汉鸿昌公司的名义向宣汉县国家税务局申领空白增值税专用发票100份。杜鹏和刘某、解某等人来到宣汉县兴源税务师事务所，让宣汉鸿昌公司的代理会计刘某1按照刘某等人提供的虚假的宣汉鸿昌公司与十堰天地和矿业有限公司、东莞汇楚有色金属有限公司、东莞市达楚金属材料有限公司、广西固钢钢铁有限公司、长葛市盛景机械厂、长葛市腾瑞机械配件有限公司、湖南湘江两岸贸易有限公司、湖南发顺商贸有限公司、湖南奇德有色金属贸易有限公司、湖南辉航钢铁贸易有限公司之间的销货合同和虚假的小额支付系统专用凭证信息，为上述10家公司虚开了88份增值税专用发票，票面价税金额共计87713886.41元。刘某、杜鹏在开具的88份增值税专用发票上加盖“宣汉县鸿昌商贸有限责任公司”发票专用印章。后上述10家公司均用宣汉鸿昌公司开具给其的增值税专用发票抵扣税款共计12744752.68元。案发后，除十堰天地和矿业有限公司已补交了税款127032.89元外，上述其余9家公司均已走逃，造成国家税款损失共计12617719.79元。
案发后，宣汉县国家税务局已于2016年6月11日对宣汉鸿昌公司开具的88份增值税专用发票作了失控处理；上述企业所在地国家税务局也对宣汉鸿昌公司开具的88份增值税专用发票作了认证后失控处理。
同时查明，河北省衡水市公安局经济开发区分局民警于2016年9月11日在河北省廊坊市大城县中医院将网上追逃人员杜鹏抓获并送至衡水市看守所羁押。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、到案情况说明、宣汉县国家税务局证明及移送案件材料、认证结果清单、宣汉县鸿昌商贸有限公司工商登记注册资料等注册公司资料、增值税纳税申报表、公司账户交易明细对账单、中国农业银行十堰火车站支行网银流水明细、宣汉鸿昌公司2015年5-6月购进销售情况登记表、宣汉鸿昌公司开立单位银行结算账户资料、大城县农村信用合作联社平舒信用社出具的证明、中国农业银行卡交易明细、税务申报服务发票、中国工商银行宣汉支行交易明细、宣汉县鸿昌商贸有限公司账簿资料、宣汉县鸿昌商贸有限公司开具的88份增值税专用发票、进货合同、销货合同各10份、“河北省农村信用社小额支付系统专用凭证”31份、上海斯启实业有限公司、上海星遥物资有限公司、北京腾盛鸣远商贸有限公司给宣汉鸿昌公司开具的354份增值税专用发票等书证，辨认笔录及照片、视听资料、宣汉县公安局物证鉴定室手印鉴定书，证人陈某、刘某1、向某等人的证言，同伙解某的供述、常住人口信息、被告人杜鹏的供述等。
原判认为，被告人杜鹏伙同刘某、解某、杜某等人明知虚开增值税专用发票进行买卖赚钱非法，仍冒用“刘彦飞”的身份，参与转让“宣汉县鸿昌商贸有限责任公司”，取得能够开具增值税专用发票的一般纳税人资格，并在虚开的增值税专用发票上加盖宣汉鸿昌公司发票专用印章。被告人杜鹏伙同他人虚开增值税专用发票金额共计12744752.68元，造成国家税额损失12617719.79元，数额巨大，其行为侵犯了国家对增值税专用发票的管理制度，造成了国家税款的严重流失，已构成虚开增值税专用发票罪。据此判决：被告人杜鹏犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元。
上诉人杜鹏的主要上诉理由是：1.上诉人受刘某的安排帮忙代签“刘彦飞”的名字，并不明知是为了虚开增值税专用发票，也未参与虚开增值税专用发票；2.宣汉鸿昌公司开具的另87套共九家企业的增值税发票，因公安机关查证时已经走逃，无法证实是否有货物交易；3.本案中没有对虚开增值税专用发票所造成的国家税收损失的司法鉴定结论或税务稽查报告，无法准确认定虚开增值税发票所造成的国家税收损失；4.上诉人杜鹏犯罪情节轻微，原判量刑过重，请求改判上诉人无罪或者适用缓刑。其辩护人以相同的意见进行了辩护。
出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，上诉及辩护理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人杜鹏及其辩护人均未提交新的证据。经审理查明的事实和证据与原判一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）杜鹏明知虚开增值税专用发票进行买卖赚钱违法，仍伙同刘某等人，冒用“刘彦飞”的身份，参与转让“宣汉县鸿昌商贸有限责任公司”，取得能够开具增值税专用发票的一般纳税人资格，并在虚开的增值税专用发票上加盖宣汉鸿昌公司发票专用印章。上诉人杜鹏伙同他人虚开增值税专用发票金额共计12744752.68元，造成国家税款损失12617719.79元，数额巨大，其行为侵犯了国家对增值税专用发票的管理制度，造成了国家税款的严重流失，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，应予刑事处罚。上诉人杜鹏及其辩护人提出杜鹏是受刘某安排而帮忙代签“刘彦飞”的名字，并不明知是为了虚开增值税专用发票以及未参与虚开增值税专用发票，其行为不构成犯罪的辩解和辩护意见，经查，上诉人杜鹏和其同伙解某的供述，证人陈某、刘某1、牟清平等人的证言和辨认笔录、视频资料,均能证明杜鹏在主观上明知转让宣汉鸿昌公司就是为了虚开增值税专用发票，客观上冒用“刘彦飞”的身份参与了转让宣汉鸿昌公司以及虚开增值税专用发票的相关行为，且虚开增值税专用发票已达到数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，该辩解和辩护理由不能成立，本院不予采纳。上诉人杜鹏及其辩护人提出宣汉鸿昌公司开具的另87套共九家企业的增值税专用发票，因公安机关查证时已经走逃，无法证实是否有货物交易，经查，上诉人杜鹏和其同伙解某均供述在转让宣汉鸿昌公司后，他们没有向宣汉鸿昌公司投入一分钱，公司没有开展过任何业务，且宣汉鸿昌公司开立的2个对公账户均未与上述企业就合同价款发生对应的资金收付业务，十堰天地和矿业有限公司等10家公司的对公账户交易明细、对手信息等在与宣汉鸿昌公司签订销货合同后也无对应借贷发生。同时，宣汉县国家税务局和涉案的10家企业所在地国家税务局将宣汉鸿昌公司开具的这88份增值税专用发票均已作出认证失控处理，现有证据足以认定宣汉鸿昌公司与涉案的10家企业之间不存在有真实的货物交易，杜鹏等人向上述公司开具的88份增值税专用发票，应当认定为虚开，故该辩解和辩护理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杜鹏及其辩护人提出本案没有司法鉴定意见或税务稽查报告，造成的国家税款损失没有证据证实的辩解和辩护意见，因本案有增值税纳税申报表、企业所在地国家税务局出具的认证结果通知书和证明、取得增值税抵扣明细等证据在卷佐证，能够证实十堰天地和矿业有限公司等10家公司将这88份增值税专用发票抵扣税款金额及造成国家税款流失金额，该辩解和辩护理由不能成立，本院不予采纳。上诉人杜鹏及其辩护人提出杜鹏犯罪情节轻微，原判量刑过重，请求适用缓刑的辩解和辩护意见，因原审法院已认定杜鹏在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，并根据杜鹏犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害后果及其认罪悔罪表现，依法对其予以了减轻处罚，同时，上诉人杜鹏虚开增值税专用发票，数额巨大，造成国家税款的严重流失，依法不宜对其适用缓刑，该辩解和辩护理由不能成立，本院不予采纳。四川省达州市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审理程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赖雨田
审判员 唐 江
审判员 王天双
二〇一八年四月二十五日
书记员 罗 毅