重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝五中法民终字第05165号
上诉人（原审原告）成都昊坤舞台设备有限公司，住所地四川省成都市成华区青龙乡一里塘村3组。
法定代表人孙坤，总经理。
委托代理人田琼花，四川聚贤律师事务所律师。
委托代理人庞大坤。
被上诉人（原审被告）广州榕腾电子信息技术有限公司，住所地广东省广州市经济技术开发区科学城彩频路11号C602A、C603室。
法定代表人胡艳，执行董事。
委托代理人刁益敏，北京大成（重庆）律师事务所律师。
上诉人成都昊坤舞台设备有限公司（下称昊坤公司）与被上诉人广州榕腾电子信息技术有限公司（下称榕腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市南区人民法院（2013）南法民初字第07415号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告榕腾公司分别于2010年5月25日、2010年6月8日、2010年9月2日、2010年12月29日、2011年4月29日、2012年1月20日向原告昊坤公司转账20000元、40000元、50000元、50000元、30000元、40000元。原告于2014年1月15日向本院提起诉讼，提出如前所述的诉讼请求。庭审中，被告称原告所诉工程并非由被告承建，被告与原告之间没有合同关系，原告也未为被告做过工程；被告向原告转账属实，但这是被告财务工作人员失职造成的，被告已启动其他方式来进行权利救济。
本案原被告双方的争议焦点为：原告昊坤公司与被告榕腾公司是否存在建设工程施工合同关系及原告是否为被告做了涉案工程项目。
针对上述争议焦点，原告昊坤公司向法院举示的证据为《重庆喜来登大酒店及海鲜城舞台机械系统工程承包合同书》、《负一楼海鲜餐厅舞台灯光机械系统施工清单》及银行转账凭证六张。被告榕腾公司对承包合同及施工清单的真实性不予认可；对银行转账凭证的真实性无异议，但认为该证据不能达到原告的证明目的。庭审中，被告申请对承包合同中“甲方印章”处所加盖公章是否为被告公司的真实印章进行司法鉴定。经双方共同选定，法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心作为鉴定机构，并依法调取了被告公司在公安机关备案登记的印章作为鉴定样本，被告榕腾公司垫付了鉴定费5800元。2014年10月8日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2014]文鉴字第2505号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：《重庆喜来登大酒店及海鲜城舞台机械系统工程承包合同书》原件上甲方押名公章红色印文与供检样本印文不是同一枚公章所盖印。经庭审质证，双方对《司法鉴定意见书》的真实性均无异议。
针对双方的争议焦点，法院认证如下：《重庆喜来登大酒店及海鲜城舞台机械系统工程承包合同书》中的甲方（被告）印章并非被告榕腾公司的法定印章，故该承包合同对被告并不具备法律约束力，不能据此认定原被告双方存在建设工程施工合同关系；施工清单系原告单方制作，并未经过被告签章确认，且被告对其真实性也不予认可，故该证据不能证明原告做了涉案工程；银行转账凭证仅能证明被告分六次向原告转账230000元的事实，原告并未举示其他证据来佐证该款是被告支付给原告的涉案工程款，被告庭审中称保留起诉原告以追回该款的权利，故该证据不能证明被告向原告支付了涉案工程的工程款。
原审原告昊坤公司诉称，原被告双方于2010年3月29日签订了《重庆喜来登酒店及海鲜城舞台机械系统工程承包合同》，约定了工程概况、工程承包范围、甲乙双方的权利义务、技术标准、工程质量和其他要求、工程监理、材料设备验收、工期及工期延长、合同价款、保修和维修、违约责任、诉讼地等。合同签订后，原告基本按合同履行完毕且原告提供的设备已全部安装于被告指定地点，实际也投入使用。被告支付了原告部分款项，剩余389500元未予支付。为维护自身的合法权益，原告起诉来院，请求判令：1、被告立即支付原告工程款389500元，并以此为基数，按中国人民银行同期贷款利率向原告支付资金占用利息，自2012年1月20日起至实际付清之日止；2、被告支付原告违约金30975元。
原审被告榕腾公司辩称，被告并未与原告签订过合同；原告陈述其所做的项目不属实，并未实际施工；原告的诉讼请求已超过诉讼时效，请法庭审查。
一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告要求被告支付工程款、利息及违约金，原告应提供证据证明其与被告存在建设工程施工合同关系且该合同已实际履行完毕。但原告举示的承包合同经鉴定并非由被告所签订，施工清单也并未得到被告认可，而被告亦否认其为涉案工程的承建方，故原告对于本案基础事实的证明责任并未完成，应承担举证不能的不利法律后果。虽然庭审查明被告分六次向原告转账230000元，但原告并不能证明该款系其主张的涉案工程款，被告也称将采取措施追回该款，此系双方的另一法律关系，与本案无关。即使依据原告举示的银行转账凭证推定原告对涉案工程进行了实际施工，但原告自称涉案工程并未经过竣工验收且2011年3月就已交付使用；而原告也是以该理由主张被告支付工程款的，故原告提出的诉讼请求的诉讼时效应当从2011年3月起计算；由于原告并未举证证明在其起诉前存在诉讼时效中止及中断的事由，故原告的请求超过了诉讼时效期间的限制，法院依法不予支持。原告若能进一步搜集自2011年3月至本案起诉期间存在诉讼时效中止或中断的证据，可再行起诉被告主张权利。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，遂判决：驳回原告成都昊坤舞台设备有限公司的诉讼请求。案件受理费8425元、诉讼保全费3020元、鉴定费5800元，共计17245元，由昊坤公司负担。
一审宣判后，昊坤公司不服，向法院提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持其诉讼请求，一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由榕腾公司负担。其理由是：1、昊坤公司于一审中提交了《重庆喜来登大酒店及海鲜城舞台机械系统工程承包合同》及榕腾公司向昊坤公司付款的转款凭证用以证明双方之间具有合同关系及昊坤公司已按合同履行了义务，虽然司法鉴定认为该合同中甲方加盖的公章与榕腾公司备案印章不一致，但并不能就此认为榕腾公司未与昊坤公司签订上述合同。榕腾公司称财务支付错误才向昊坤公司付款，但该公司作为经营近20年的大型企业，不可能在没有合同关系、未经过法定代表人或负责人同意的情况下在长达一年多的时间内分6次向昊坤公司支付工程款。同时，该一年多时间横跨3个财务年度，榕腾公司财务在此期间竟未发现其所称的错误，直至昊坤公司起诉到法院后才作出抗辩，不应得到采信。2、诉讼时效方面，双方合同签订时间为2010年3月，榕腾公司最后付款时间为2012年1月20日，昊坤公司于2014年1月15日起诉，并未超过诉讼时效。3、昊坤公司于一审中提出了调查取证申请，一审法院未予准许，违反了民事诉讼法第六十四条规定。
被上诉人榕腾公司辩称：双方并未签订合同，也没有事实上的施工项目，昊坤公司提交的证据不能达到其证明目的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
二审中，昊坤公司向本院提交如下证据：1、发票26张共计23万元，拟证明榕腾公司与昊坤公司履行了涉案合同后，由昊坤公司先开具发票，榕腾公司再付款。榕腾公司对真实性无异议，但认为不能达到昊坤公司的证明目的，对于发票上载明的“负一楼海鲜餐厅舞台灯光机械系统施工”字样，榕腾公司称只是其在昊坤公司处采购设备后支付的货款，且系榕腾公司将涉案工程发包给自然人施工，根据该自然人的要求，榕腾公司才向昊坤公司付的款。2、2010年10月26日重庆泰正(集团)有限公司(下称泰正公司)支付给广州市悦丰建声灯光音响器材工程安装有限公司(下称悦丰公司)工程款100万元的地税发票，其上载明工程项目名称为喜来登大酒店及海鲜城项目音响及舞台灯光系统工程；锐丰公司完税证、完税分割单复印件2份(其上载明分包人为锐丰公司，分包项目为喜来登酒店，再分包人为榕腾公司)；榕腾公司完税证复印件；代扣代缴税款凭证复印件(其上载明纳税人为锐丰公司，扣缴义务人为榕腾公司；税收管理证明(其上载明纳税人为榕腾公司，应税劳务为重庆喜来登酒店及海鲜城项目音响及舞台灯光系统工程)；泰正公司支付给榕腾公司工程款100万元的发票一式二联，其上载明工程项目为重庆喜来登大酒店及海鲜城音响及舞台灯光系统工程。以上证据拟证明泰正公司将涉案工程发包给锐丰公司，锐丰公司又分包给了榕腾公司，榕腾公司再分包给昊坤公司。榕腾公司质证认为泰正公司支付给锐丰公司的工程款发票真实性不能确认，完税分割单是复印件不予认可，锐丰公司完税证不清楚真实性，泰正公司支付给榕腾公司工程款的发票经核实后表示榕腾公司并未曾开具该发票，对该组其余证据真实性予以认可。榕腾公司并称喜来登大酒店及海鲜城舞台机械系统工程系由其承包，工程早已在使用中但未完成该公司便已撤场。
昊坤公司另申请证人李某、廖某出庭作证。李某称：其于2007年至2012年期间在榕腾公司喜来登酒店的项目进行管理，负责音视频的施工和安装，舞台机械由昊坤公司运输过来进行安装，但材料进场没有签单；昊坤公司承接的负一楼海鲜城、三楼宴会厅、四楼中餐厅均已施工完毕，不清楚是否验收、如何支付进度款，与昊坤公司签订合同的人是安晋；昊坤公司于2010年左右进场，2011年4、5月撤场；榕腾公司从喜来登公司处以830万元承包涉案工程，由于喜来登公司资金困难未进行验收，榕腾公司也撤场了。为表明李某系榕腾公司员工，昊坤公司提交榕腾公司养老保险缴费历史明细表加以证明。廖某称：其系昊坤公司在重庆请的民工，应昊坤公司安排，于2010年在喜来登酒店工作，主要帮昊坤公司搬运货物，昊坤公司从2010年4、5月施工至2011年过年后。榕腾公司认可李某的身份，但称李某并不清楚昊坤公司是在涉案项目中施工还是仅进行设备安装，也不清楚昊坤公司提供了多少设备以及应得工程款；廖某只能证明搬运了设备，不能证明其他问题。
根据昊坤公司申请，本院向广州经济技术开发区国家税务局就榕腾公司是否用昊坤公司开具的26份增值税发票抵扣税款一事进行了查询，该局于2015年11月17日出具《关于对广州榕腾电子信息技术有限公司相关增值税专用发票情况的说明》，载明榕腾公司有6份增值税专用发票(00599681-00599686)在该局查询系统中存在申报抵扣记录。双方对该说明均无异议，榕腾公司称经核实，公司仅收到00599681-00599686这6张发票，昊坤公司则称榕腾公司只将这6份发票用以抵扣税款，并不能否定之前该公司认可26份发票真实性的事实。
二审查明，榕腾公司成立于2005年12月8日，经营范围为音视频系统、网络布线的设计、安装、技术咨询；代理、设计、制作各类广告等。昊坤公司成立于2006年5月11日，经营范围为舞台机械设备制作、安装、租赁；销售：灯光、音响、仪器、仪表、电视、机电设备；机电设备安装工程施工；建筑智能化工程施工，建筑装修装饰工程施工。2010年3月29日昊坤公司(乙方)与榕腾公司(甲方)签订《重庆喜来登大酒店及海鲜城舞台机械系统工程承包合同书》，双方约定：“……2、工程承包范围：乙方受甲方委托，包工包料、包工期、保质保量完成……舞台机械系统工程的供货、安装、调试工作，凡属于舞台机械系统工程的供货、安装、调试、保修等内容均属于乙方包干范围……具体内容如下：2.1海鲜城舞台机械系统；2.2宴会厅舞台机械系统；2.3中餐厅舞台机械系统等等。……10.1、工期：乙方保证在海鲜城舞台机械系统在海鲜城开业之前(即2010年1月30日之前)安装调试验收合格交付甲方使用；除海鲜城外本合同约定的其他工程在本合同签定后2个月之内全部竣工合格交付甲方使用，乙方按施工进度组织施工，但必须在重庆喜来登酒店开业之前安装调解验收合格交付甲方使用，若工期约定有冲突的则以先到的时间为准。……15、合同价款：15.1、本合同包干总价为：人民币619500元。详细报价见附件《合同设备清单》。若工程内容减少，则在合同结算总价款中扣减相应的费用。除本合同有特别约定外，该包干总价款不作调整。……16.2、本合同签定生效后10个工作日内，乙方进场施工。甲方在本合同签定后5个工作日蚋向乙方支付合同包干总价款的10%(即61950元)的预付款。16.3、安装工程量达到合同总工程量的60%并经甲方书面确认后，甲方按合同包干总价款的40%(即247800元)向乙方支付工程款。16.4、本合同约定工程全部安装完毕，经甲方初验合格后，甲方向乙方支付合同包干总价款的30%(即185850元)的工程款。16.5、本合同约定全部工程安装完毕经甲方及监理公司验收合格后，甲方向乙方支付合同包干总价款的17%(即105315元)。16.6、余下合同包干总价款的3%(即18585元)作为保修金(不计息)，在合同规定的一年工程保修期届满后无任何质量问题的前提下15日内一次性无息支付给乙方。16.7、乙方每次必须根据付款期限提前5日提供国家主管部门认可的(增值税)发票后甲方才付款。若乙方提供发票迟延或不合法，甲方付款时间相应顺延。……16.8、乙方的任何违法、违约情形均构成甲方暂不付款的抗辩理由，直至符合约定要求后才恢复付款(付款开始日重新计算)。……18.2、设备保修期为工程竣工验收合格移交甲方使用之日起12个月。……19、2如果甲方未按本合同约定时间支付合同价款，甲方应赔偿乙方相应损失。违约金最高不超过合同总结算金额的5%。合同中双方还就材料、设备的验收、竣工检验及工程接收等事宜进行了约定。该合同由安晋在甲方委托代理人处签字并加盖榕腾公司印章。合同签订后，昊坤公司即进场进行了施工。
昊坤公司分别于2010年5月19日(2万元)、6月2日(4万元)、10月25日(4万元)、11月17日(6万元)、11月19日(10万元)向榕腾公司出具了26张共计26万元的增值税专用发票，榕腾公司向昊坤公司分别于2010年5月25日转账支付2万元、6月8日转账支付4万元、9月2日转账支付5万元、12月29日转账支付5万元、2011年4月29日转账支付3万元、2012年1月20日转账支付4万元，共计23万元；其中除2012年1月20日转账的4万元注明为工程款外，其余均注明为货款。2010年6月25日，榕腾公司以上述26份发票中的6份向广州经济技术开发区国家税务局进行了申报抵扣税款。
另查明，昊坤公司于2011年4、5月撤离施工现场，涉案工程早已处于使用当中。庭审中，昊坤公司称2011年4、5月份撤场后即已将涉案工程交付使用，故一年质保期已满，质保金也应当支付。
二审审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实相同，本院对此予以确认。
本院认为，昊坤公司具有舞台机械系统工程的施工资质，其与榕腾公司签订的承包合同系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，该合同依法成立并生效，双方均应按该合同履行各自的义务。虽然通过司法鉴定，该合同上加盖的榕腾公司印章并非榕腾公司备案登记的公章，但结合榕腾公司认可其承包了涉案工程的陈述、证人李某的证言、榕腾公司分六次向昊坤公司转账23万元且其中一笔款项载明为工程款的事实，能够认定安晋代表榕腾公司与昊坤公司签订涉案承包合同的行为得到了榕腾公司的认可和实际履行。榕腾公司虽称涉案工程系由公司内部人员实际施工，公司根据该人员的要求才向昊坤公司支付的款项，但未能举示证据加以证明，本院不予采信。
根据双方合同约定，涉案工程包干总价619500元，昊坤公司现要求按合同包干价主张工程款，扣除榕腾公司已支付的23万元，还应支付389500元。本院认为，虽然涉案工程并未竣工验收，但已实际交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因此，应以涉案工程交付使用日期作为竣工日期。对于涉案工程的交付日期，昊坤公司陈述为2011年4、5月该公司撤场并交付使用，对此有证人李某的证言加以证实，而榕腾公司未举示证据证明，只认可工程早已使用的事实，故本院确认涉案工程于2011年5月31日交付使用，该日期即为竣工日期。根据双方合同约定，榕腾公司在工程竣工验收合格后应支付97%的工程款，余3%在一年保修期届满后支付，因榕腾公司并未抗辩涉案工程存在质量问题，现一年保修期早已届满，榕腾公司应按合同包干价支付昊坤公司工程款389500元(619500元-230000元)。榕腾公司称涉案工程并未施工完毕，但未举示证据证明，也与证人李某的证词以及涉案工程已交付使用多年的事实相悖，本院不予采信。至于昊坤公司要求榕腾公司从2012年1月20日起按中国人民银行同期贷款利率支付工程款利息的问题，其中除质保金18585元(619500元×3%)应从2012年6月1日起计付资金占用利息外，昊坤公司关于其余工程款370915元(389500元-18585元)的资金占用利息的请求属于其对自己权利的处分，亦符合法律规定，本院予以确认。
榕腾公司提出诉讼时效的抗辩，虽然如前所述涉案工程于2011年5月竣工验收，但双方一直未就涉案工程款进行结算确认，昊坤公司于2014年2月起诉要求按合同包干价主张工程款并未超过诉讼时效，故对榕腾公司的此项抗辩理由本院不予采纳。
根据双方合同约定，榕腾公司未按约支付工程款，应向昊坤公司支付最高不超过涉案工程价款5%的违约金32475元(619500元×5%)，昊坤公司现要求榕腾公司支付违约金30975元符合合同约定，本院予以支持。
综上，根据当事人新提交的证据，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市南岸区人民法院(2015)南法民初字第07415号民事判决；
二、广州榕腾电子信息技术有限公司于本判决生效之日起五日内支付成都昊坤舞台设备有限公司工程款389500元、违约金30975元，并从2012年1月20日起以370915元为本金至该款付清之日止、从2012年6月1日起以18585元为本金至该款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率向成都昊坤舞台设备有限公司支付资金占用利息；
三、驳回成都昊坤舞台设备有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8425元、诉讼保全费3020元、鉴定费5800元，共计17245元，由广州榕腾电子信息技术有限公司负担；二审案件受理费8425元，由广州榕腾电子信息技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
审 判 员 邓方彬
代理审判员 钱昳心
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 肖 姗