浙江省嵊州市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绍嵊商初字第361��
原告（反诉被告）：杭州博大纺织机械有限公司。
法定代表人：。
委托代理人。
被告（反诉原告）：嵊州市华龙领带服饰有限公司。
法定代表人：。
委托代理人。
原告（反诉被告）杭州博大纺织机械有限公司（以下简称博大公司）与被告（反诉原告）嵊州市华龙领带服饰有限公司（以下简称华龙公司）承揽合同纠纷一案，本院于2013年5月21日受理，被告华龙公司于2013年6月28日向本院提起反诉，本院依法受理后，由审判员俞亚莉适用简易程序独任审判进行合并审理，并于2013年7月31日和同年11月6日两次公开开庭进行审理。原告（反诉被告）博大公司的委托代理人郑筠、被告（反诉原告）华龙公司的委托代理人陈小勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告博大公司起诉称：原告于2010年起为被告装造电子提花机，原、被告分别于2010年7月8日、2010年10月26日和2011年4月8日签订了《承接装造协议书》两份及《装造订购合同》一份，原告为被告装造电子提花机共14台，三份合同总价为421550元。协议签订后，原告按照合同约定完成了装造，被告投入使用至今。至原告起诉之日止，原告已按合同约定向被告开具了421512元增值税发票，被告陆续向原告支付报酬340000元，尚欠原告81512元。经原告多次催讨，被告仍拒绝支付剩余款项。现原告要求被告支付原告承揽报酬人民币81512元并支付该款自2011年12月1日起至实际履行日止每日按万分之2.1元计算的逾期付款违约金。
被告华龙公司答辩称：原告没有按照双方约定的质量要求完成承揽的工作成果，其提供的装造材料通丝规格、型号、内在质量均不符合双方合同的约定，更换了装造的材料，造成其在生产过程中经常断通丝。双方签订合同的目的不能达到，所以原告请求支付承揽款的条件尚未成就，同时支付违约金缺乏事实与法律依据。故被告恳请法庭驳回原告的诉讼请求。
被告华龙公司反诉称：反诉人与被反诉人于2007年曾发生过装造电子提花机业务。2010年7月8日、同年10月26日及2011年4月8日双方分别签订了承接装造协议书两份及装造订购合同一份，由被反诉人为反诉人装造14台电子提花机。协议签订后，被反诉人在2011年8月将装造完毕的电子提花机全部交付反诉人使用，不久，反诉人发现有断通丝现象，便即刻通知被反诉人，被反诉人的经办人许炳发只带装造工章某、通丝韩国生产厂家工作人员多次看现场，但未处理。2012年10月，被反诉人认为是海底板孔眼原因，对其中三台更换海底板。更换后，断通丝现象仍未解决。后反诉人多次通知被反诉人装造材料通丝不符合质量要求，要求修理、更换，但被反诉人拖延至今致使反诉人不能正常生产，生产的��料出现严重瑕疵，造成了反诉人经济损失。综上，被反诉人装造的电子提花机有严重断通丝现象，不符合质量要求，已构成违约，应按合同约定进行修理、更换直至符合质量要求，并对反诉人所造成的损失进行赔偿。被反诉人已在本诉中要求反诉人支付承揽报酬及逾期付款违约金。反诉人对瑕疵损失以外的损失保留另行起诉的权利。现要求原告对其装造的14台电子提花机的通丝进行修理、更换至符合质量要求，并赔偿反诉人因通丝质量问题所造成面料瑕疵损失30120元。本案诉讼费用由被反诉人承担。
原告博大公司针对被告华龙公司的反诉答辩称：1、被反诉人已经按照合同的约定完成了承揽工作，并且已经过反诉人的验收，故反诉人主张被反诉人没有按照约定完成承揽工作不符合客观事实。2、被反诉人依照合同的约定完成了承揽工作，双方合同约定的质保期已过，���合同履约过程中反诉人没有向被反诉人提过任何涉及有关本案机器质量的问题的异议，故双方不存在承揽机器质量问题的争议。3、被反诉人提供的机器的通丝没有质量问题，如果按照反诉人所描述的出现通丝断裂现象，被反诉人认为是海底板的问题，此属第三人与反诉人之间的法律关系，与被反诉人无关。4、即使通丝出现断裂现象也存在正常损耗的问题，不构成反诉人不支付承揽款的理由。5、反诉人要求被反诉人支付损失30120元没有任何事实和法律的依据，综上，请求驳回反诉人的反诉请求，支持原告的诉讼请求。
原、被告为证明自己的主张提供了以下证据，现将举证、质证及认证情况阐述如下：
原告提供了以下证据：
证据1、原、被告双方签订的承接装造协议书二份及装造订购合同一份，分别证明原、被告之间存在承揽合同法律关系的事实。
证据2、增值税发票五份，证明原告按照合同约定为被告装造了14台电子提花机后已向被告开具了421512元的增值税发票，且被告已经对该五份增值税发票进行了抵扣的事实。
证据3、收帐凭证一份（7页），证明被告尚欠原告81512元承揽款的事实。
被告质证后对证据1-3的真实性没有异议，但对证据2的证明目的有异议，认为发票并不能够证明原告已经履行合同义务，只能证明双方有承揽关系，但不能证明原告是否按照合同约定完成了工作成果。
被告为证明其反诉理由提供了以下证据：
证据4、原告寄给被告的样品及原告现在装造的通丝实样一份、断下来的通丝实样各一份，原告所装造的实景照片四大张（共16张），分别证明原告现在装造的通丝与样品不符的事实。
证据5、2007年5月18日原被告双方签订的装造协议书、原来装造的通丝实样、产生通丝断裂以后原告提供给被告的替换用的通丝实样各一份，分别证明原、被告是基于2007年5月份所签订的合同装造了10台提花机，因质量好方在该基础上签订了本案中的三份装造协议。原来装造的通丝以及原告提供的替换通丝与本案中装造的通丝实样可以通过鉴定得出本案所涉及的装造通丝与原来的通丝质量和规格不同，不符合质量要求，与本案有关联性，是原、被告之间曾经装造过相同的电子提花机的事实。
证据6、照片三大张（共10张）及证据7、证人章某的证人证言一份，分别证明因原告的通丝不符合要求造成被告在生产过程中出现了瑕疵的事实。
证据8、鉴定申请书一份，要求对二案中所涉电子提花机通丝是否符合质量要求、面料瑕疵与提花机通丝质量的因果关系及面料损失的额度三方面内容进行鉴定和评估。
原告质证后除对证据5的真实性和合法性无异议外，对上述其它证据的真实性、合法性和关联性均有异议。被告提供的证据4的快递外壳已被拆开过，原告未曾寄给被告类似于样品的东西。被告提供的两份通丝与本案没有关联性。证据4的照片不能达到被告的证明目的，不能证明照片里的机器是本案争议的机器，更不能证明原告没有按照合同的约定完成承揽义务。双方合同中有关于封样的约定针对的是机器，通丝只是其中一部分而已，故被告提供的证据均与本案无关联性。反诉原告提交已履行完毕的2007年的协议书目的是要证明通丝与本案通丝的类比性，但其认为此属两个不同的法律关系。2007年的协议书与本诉没有牵连性，如果反诉原告认为双方还有其他问题可以另行起诉。证据6图片本身不能证明原告装造的机器不符合质量约定，面料所谓的瑕疵源于何由并不清楚。对证据7证人的身份及其证言所要证明本案具体情况的真实性有异议，反诉被告与其不存在���务关系，即使该证人陈述了关于装造的知识，其只是个装造工，并非质量问题的鉴定人，故其意见不能证明反诉原告的待证事实。无论提花机的装造或通丝本身均属普遍的东西，不存在特殊性。证人也陈述据他所知装造一次最多需要6-7天，此涉及到质保期的问题。证人证言的证明效力相对于书证、物证效力是较低的，结合证人的当庭陈述无法达到反诉原告的证明目的。证据8基于承揽关系中双方对质量问题的异议，被告已经认可，依照合同约定只有2台未到保质期，在保质期内被告没有提出异议应视为放弃，不能再要求法院进行鉴定。关于通丝质量关系应先由被告举证，被告要求鉴定的依据是什么？国标标准、企业标准、行业标准还是双方协商的标准？从原、被告履行合同的过程来看双方约定的是一个封样标准，封样的义务在于被告，被告要求鉴定应拿出曾经封样的样品来。综上认为法院作出的不予鉴定的决定是正确且有事实和法律依据的。
本院认证认为，证据1的二份协议和一份合同以及证据3的收帐凭证均记载了原、被告双方在2010年7月至2011年4月的承揽合同装造的情况，明确了总货款、付款期限、违约金、保质期、已收款、已开票金额和被告尚欠款项，且总货款与证据2即增值税发票的总金额一致，被告对上述证据的的真实性无异议，并在庭审中认可双方签订的合同以及原告于2011年8月将该合同项下的14台电子提花机全部装造完毕并交付被告使用、被告已收到增值税发票并且已经支付给原告大部分款项至今尚欠81512元，上述证据能相互印证，具有真实性、合法性和关联性，可以作为认定案件事实的依据。证据4样品并没有双方当事人对样品封存的标签，不符合证据的形式要件；证据4原告现装造的通丝实样、断下来的通丝实样��原告所装造的实景照片四大张（共16张）以及证据6均不符合证据的形式要件，不能直接证明原告现在装造的通丝与样品不符以及原告的通丝不符合要求造成被告在生产过程中出现了瑕疵的事实。证据5与本案无关联性；证据7证人证言既不能证明其与原告之间曾有委托关系即代原告为被告装造电子提花机承揽业务，也不能证明原告的通丝不符合要求造成被告在生产过程中出现了瑕疵的事实。故本院对上述证据不予认定。证据8被告于2013年6月28日提出鉴定申请要求对二案中所涉电子提花机通丝是否符合质量要求、面料瑕疵与提花机通丝质量的因果关系及面料损失的额度三方面内容进行鉴定和评估，经审查，本案所涉标的的14台电子提花机均为种类物，且其中12台的检验期限已超过了2年法定和当事人约定的期限，故本院于2013年9月29日向被告发出书面通知要求其在收到通知��七日内重新提交鉴定申请书并告知如逾期按自动放弃处理，因被告提出鉴定申请的要求不明确，又未在规定的期限内重新提交鉴定申请，故本院于2013年10月17日向其发出不同意鉴定申请的书面通知书。
经审理本院查明，原告博大公司与被告华龙公司素有装造电子提花机的承揽业务往来。2010年7月8日原告与被告签定了《承接装造协议书》一份，约定乙方被告华龙公司委托甲方原告博大公司装造电子提花机8台，价款金额为240864元，交付日期为2010年7月20-25日，付款方式为乙方被告首付定金160000元，剩余材料款80864元于2011年7月底前付清。质量保质期为2年，保质期内甲方负责修理、包退、包换。2010年10月26日原、被告又签订《承接装造协议书》一份，约定被告华龙公司委托原告博大公司装造电子提花机4台，价款金额为120430元，交付日期为2010年11月18日前，付款方式为被告��付定金50000元，剩余材料款70730元被告于2011年11月底付清。质量保质期为2年，保质期内甲方原告博大公司负责修理、包退、包换。乙方被告华龙公司未按期支付价款，应赔付甲方应收金额的违约金20‰，按应收之日起算。2011年4月8日原、被告签订了《装造订购合同》一份，约定乙方被告华龙公司委托甲方博大公司装造电子提花机2台，价款金额为60256元，未约定交付日期，付款方式为乙方首付定金25000元，剩余材料款70730元乙方于2012年5月底付清。质量保质期为2年，保质期内甲方负责修理、包退、包换。乙方未按期支付价款，应赔付甲方应收金额的违约金20‰，按应收之日起算。
2010年7月至2011年4月间，原告按照合同约定为被告完成装造共计14台规格相同（正经19200、边经100、针数2400、花数8）总金额为421550元的电子提花机，并已全部交付被告华龙公司投入使用。2011年9月23日至同年11月11日原告向被告开具了的五份合计金额为421512元的增值税发票，被告自2010年9月10日至2013年2月4日陆续向原告支付承揽款项340000元，但至今尚欠原告81512元未付。
本院认为，原告博大公司与被告华龙公司双方签订的承揽合同系双方当事人真实意思表示，原、被告间承揽装造电子提花机的民事法律关系符合法律规定。定做人应当按照约定的期限支付报酬。在原告完成承揽工作后被告理应按照合同约定的期限和数额支付承揽款项。被告华龙公司未按合同约定的期限向原告支付货款，属违约，应当依法承担相应的违约责任。现原告诉请被告支付尚欠的承揽货款81512元诉讼请求，理由正当，本院予以支持，但其要求被告支付该款自2011年12月1日起至实际履行日止每日按万分之2.1元计算的逾期付款违约金的诉请，该违约金的约定已明显过高，应予以适当调整，过高��分，不予支持。由于原、被告在2010年10月26日和2011年4月8日的合同中已明确约定的支付货款的期限分别为2011年11月底和2012年5月底，故对逾期付款违约损失的起算时间应当根据应付款项数额分别自2011年12月1日和2011年6月1日起计算为宜。
关于被告反诉中质量不符合合同约定的主张，根据法律规定，二年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定，人民法院不予支持。原告为被告装造14台电子提花机的时间，根据签订的时间不同，而装造的时间不同，被告华龙公司虽向本院提出对该14台电子提花机申请质量鉴定，但其中12台已超过质量检验2年的期限，且原、被告双方在合同中均约定了保质期为2年，故本院对已超过质量检验期限的质量鉴定申请依法不予准许；虽然被告向本院申请质量鉴定时，原、被告于2012年4月8日签订的《装造订购合同》所涉的2台电子��花机尚未超过质量检验期限2年的约定，但由于该14台电子提花机均属种类物，故本院书面通知被告在规定的期限内重新提交鉴定申请对鉴定事宜进行具体明确，并告知如逾期提交则按自动放弃处理，但被告在本院规定的期限内未提交该申请，故本院视为被告已自动放弃质量鉴定申请。
反诉原告反诉称反诉被告装造的电子提花机有严重断通丝现象，不符合质量要求，已构成违约，应按合同约定对其装造的14台电子提花机的通丝进行修理、更换至符合质量要求，并赔偿反诉人因通丝质量问题所造成面料瑕疵损失30120元；本案诉讼费用由被反诉人承担的反诉请求，因被告未能提供相应证据证实，故被告的反诉请求依据不足，本院依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第一百七十四条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、嵊州市华龙服饰有限公司支付杭州博大纺织机械有限公司承揽货款81512元并支付该款（其中21256元自2011年12月1日起，60256元自2011年6月1日起至判决确定给付之日止）相当于按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率四倍计算的逾期付款违约金。款限判决生效后十日内付清。
二、驳回杭州博大纺织机械有限公司的其余诉讼请求。
三、驳回嵊州市华龙服饰有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2072元，依法减半收取1036��，财产保全申请费930元，合计1966元，由被告嵊州市华龙服饰有限公司负担（款由原告先行垫付，限被告于判决生效后十日内径付原告）；反诉案件受理费550元，依法减半收取275元，由反诉原告嵊州市华龙服饰有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴本诉案件受理费3002元、反诉案件受理费550元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，
多余部分以后退还），款汇绍兴市非税收入结算专户，账号：0900000103326300413-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审判员 俞亚莉
二〇一三年十一月七日
书记员 金吕帅
本案引用的法律条文
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》��二十条第一项：两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定，人民法院不予支持。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
《中华人民共和国合同法》第一百五十九条：买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
《中华人民共和国合同法》第一百七十四条：法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。
《中华人民共和国合同法》第二百六十三条：定做人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能明确的，定做人应当���承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定做人应当相应支付。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十条：原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。
第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。