浙江省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
(2017)浙行赔终11号
上诉人（原审原告）宁波东钱湖旅游度假区明光五金厂，住所地宁波东钱湖旅游度假区仙坪西路*号。
负责人施志清，厂长。
委托代理人施小波，该厂副厂长。
被上诉人（原审被告）宁波东钱湖旅游度假区管理委员会，住所地宁波东钱湖旅游度假区东钱湖茗湖山庄。
法定代表人叶继松，主任。
委托代理人史晓东，宁波东钱湖旅游度假区管理委员会工作人员
委托代理人蔡祖红，浙江红邦律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）宁波市公路管理局，住所地宁波市姚隘路845号。
法定代表人戚春良，局长。
委托代理人李民，北京大成（宁波）律师事务所律师。
宁波东钱湖旅游度假区明某五金厂（以下简称明某五金厂）诉宁波东钱湖旅游度假区管理委员会（以下简称东钱湖管委会）行政赔偿一案，宁波市中级人民法院于2017年5月8日作出（2016）浙02行赔初4号行政赔偿判决。明某五金厂不服，向本院提出上诉。本院于2017年6月21日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年9月12日公开开庭审理了本案，上诉人明某五金厂的负责人施小波，被上诉人东钱湖管委会的委托代理人史晓东、蔡祖红，原审第三人宁波市公路管理局（以下简称宁波公路局）的副局长周某及委托代理人李民到庭参加诉讼。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年6月20日，明某五金厂与宁波东钱湖旅游度假区资产经营投资公司签订《土地租用合同》，约定将土耷河村拆迁地块用于明某五金厂企业过渡。原告于2014年10月起在该处建造建筑物两处，其中一处一层建筑物占地面积25平方米，建筑面积25平方米，该处建筑物距离G1501（宁波绕城高速）高速公路用地外缘隔离栅栏24米；一处二层建筑物占地面积208平方米，建筑面积416平方米，该处建筑物距离G1501（宁波绕城高速）高速公路用地外缘隔离栅栏14米。2015年7月20日,宁波公路局作出甬公路违（2015）008号《责令改正违法行为告知书》，责令原告在15日内自行拆除，并于同日向原告方进行了送达。2015年7月30日，宁波公路局作出甬公路拆（2015）008号《限期拆除违法建筑决定书》，责令原告在15日内自行拆除，并于同日向原告方进行了送达。2015年9月8日，宁波公路局作出甬公催告（2015）008号《限期拆除违法建筑催告书》，催告原告在2015年9月22日前自行拆除，并于同日向原告方进行了送达。2015年9月23日，宁波公路局作出甬公强执（2015）008号《宁波公路局行政强制执行决定书》，决定根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条之规定对原告在G1501（宁波绕城高速）44K+700M左侧公路建筑控制区修建的两处建筑物进行强制拆除。并于同日将该决定书向原告方进行了送达。同日，上述建筑物由被告东钱湖管委会组织进行了强制拆除，厂区内的机器设备、家具、半成品等物品被转移到原东钱湖小学教室存放。
原审法院认为，根据《中华人民共和国公路法》第八十一条的规定，在公路建筑控制区内修建建筑物、地面构筑物的，由交通主管部门责令限期拆除，并可以处五万以下的罚款。逾期不拆除的，由交通主管部门拆除，有关费用由建筑者、构筑者承担。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。本案中宁波公路局有拆除的行政强制执行权，且根据《中华人民共和国公路法》并不存在可授权情形。《宁波市人民政府关于印发宁波市开展“三改一拆”三年专项行动方案的通知》、《宁波市人民政府办公厅关于印发宁波市“两路两侧”、“四边三化”专项整治工作方案的通知》等作为政府授权，不能与法律规定相冲突，因此，东钱湖管委会根据甬公强执〔2015〕8号行政强制执行决定实施拆除行为时无相应职权。因该拆除行为已经完成，无可撤销内容，应确认违法。被拆除两处建筑物距离高速公路外沿分别为24米和14米，均位于高速公路建筑控制区，违反了《中华人民共和国公路法》第五十六条的规定，根据该法第八十一条之规定，属于违法建筑，依法应予拆除。故该两处建筑本身应不予赔偿。关于被转移物品是否存在损失，原告强调其虽然领取了部分物品，但被告没有通知领取并转移对相关物品的控制，故应对相关物品的遗失和损坏结果负责。经本院调查确认，原告负责人施志清的儿子施小波承认了物品搬迁后第二天即被通知了相关物品的存放地点，原告方即过来整理物品，并把存放物品的四间教室换好锁和钥匙由原告独立掌握，而且雇人专门（养了狗）负责照看上述物品。施小波本人还另外占用隔壁一间办公室方便管理。因为在继续从事生产经营，所存放的物品也存在搬进搬出的现象，故部分教室里还新增加了一些物品。从上述情况来看，虽无书面证据证明被告移交了涉案物品给原告，但争议被搬迁物品确已实际处于原告方的控制之下。且原告并不能证明清单上所列物品存在，在接手被转移物品后未在合理时间内向被告主张物品的遗失，长时间由原告方独立控制之后也无法保证现存物品与刚搬迁时的完全一致，故对现存在原东钱湖小学的物品不再逐一清点和确认返还。原告主张物品存在遗失，不予支持。至于原告认为部分物品被搬迁后因受雨水和潮湿而损坏，一则根据本院的查勘，被转移到原东钱湖小学保存的全部物品，保存状况良好；二则上述物品早已转移了控制与保管，故不认为存在物品损坏情形。原告关于经营者施志清的医疗等损失的赔偿主张，因为未能举证证明喉癌、肺气肿等疾病与争议行政强制执行之间的因果关系，不予支持。原告认为第三人宁波公路局作出违法的行政强制执行决定给了被告拆除的借口，故应承担连带责任。因本案系对拆除建筑物这一行政强制行为提起的确认违法及赔偿之诉，宁波公路局虽作出行政强制执行决定但未实际参与组织实施，故原告对第三人的起诉，应予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项规定，判决：一、驳回原告明某五金厂要求被告东钱湖管委会赔偿损失和返还被转移物品的诉讼请求；二、驳回原告明某五金厂要求第三人宁波公路局承担赔偿损失和返还被转移物品的连带责任的起诉。
明某五金厂上诉称：原审法院认定事实不清、适用法律错误。一、上诉人的厂房是根据与当地政府签订的《土地租赁合同》所建，当地政府为推进老镇区改造而拆除上诉人原经营场所，将上诉人安置到涉案地块建房，上诉人服从政府的安排并无过错。当地政府明知涉案地块不能建房仍将上诉人安置到该地块，在上诉人花巨资建成厂房正常经营后，被上诉人又以违反公路法为由未经法定程序强行拆除，导致上诉人损失惨重。二、宁波公路局、被上诉人在作出行政强制执行决定和组织实施强制拆除前，既未根据《行政强制法》第四十四条的规定进行公告也未依法向上诉人送达《责令改正违法行为告知书》、《限期拆除违法建筑决定书》和《限期拆除违法建筑催告书》，上诉人的厂房并不具备强制拆除的条件。三、《行政强制法》第四十一条规定：“在执行中或者执行完毕后，据以执行的行政决定被撤销、变更或者执行错误的，应当恢复原状或者退还财物；不能恢复原状或者退还财物的，依法给予赔偿。”本案据以执行的行政决定已经被生效判决确认违法，被上诉人既无执行依据，又无执行主体资格，其组织实施对上诉人厂房强制拆除显属违法，造成上诉人重大经济损失，理应依法赔偿。四、被上诉人的野蛮强拆行为，在全程录像和照片中暴露无遗，上诉人的厂房被夷为平地，建筑材料全部被强行清理，厂房内的配电设施全部被拆毁，机器设备、产品、半成品、办公设施、红木家具、家用电器等财产在强制拆除过程中损坏，在露天堆放时被雨水浸泡，原审法院却在判决书中表述“不认为存在物品损坏的情形”，不判令被上诉人赔偿损失，存在偏袒之心。五、宁波公路局对不具备强制拆除条件的建筑物作出强制拆除决定已然违法，明知拆除建筑物的行政强制执行权不可授权还积极配合东钱湖管委会违法实施强制拆除，与上诉人所受损失具有法律上和事实上的因果关系，理应承担连带赔偿责任，原审判决以宁波公路局未实际参与组织实施为由驳回上诉人对其的起诉，显属不当。请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失150万元，宁波公路局承担连带赔偿责任。
东钱湖管委会答辩称：一、涉案被拆除的建筑系违法建筑，不受法律保护，答辩人对其予以拆除，依法有据，上诉人要求赔偿，无事实根据和法律依据。经宁波市江东区人民法院作出的（2016）浙0204行初92号生效行政判决确认，涉案建筑确系违法建筑，依法应予以拆除。上诉人超出租赁范围、未批先造、在高速公路建筑控制区内进行建造的行为显然违法，该违法建筑物也不受法律保护，故上诉人第一、三点上诉理由根本不能成立。二、宁波公路局己根据《行政强制法》第四十四条之规定，向上诉人送达了《责令改正违法行为告知书》、《限期拆除违法建筑决定书》、《限期拆除违法建筑催告书》，虽然送达程序存在瑕疵，但确已向上诉人进行了实际送达，该事实经原宁波市江东区人民法院生效判决予以确认，上诉人在上诉理由第二点“对上述文书无所知”的陈述，背离事实，不能成立。三、涉案被拆除建筑物内的物品在答辩人实施拆除行为前己进行了转移、交付，且不存在损害情况，上诉人无权主张赔偿。答辩人在实施拆除行为前己经将物品搬离、安置在原东钱湖小学的教室内，并通知了上诉人。在物品搬迁后的第二天，又通知了上诉人负责人的儿子施小波，告知其物品存放地点。上诉人曾到达现场整理物品，并把存放物品的四间教室换好锁和钥匙由其独立掌握，且雇专人管理。为方便管理，施小波还另外占用隔壁一间教室，存放的物品也有搬进搬出的现象。上述事实，有相关当事人的笔录为证。由此可见，答辩人虽然无法提供书面的交接单，但涉案物品实际己处于上诉人的控制、管理之下，即便物品存在损毁、灭失，也与被上诉人无涉。事实上，物品也不存在上诉人所称的损毁、灭失情形，上诉人主张赔偿，实无任何根据，其第四点上诉理由根本站不住脚。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
宁波公路局答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。答辩人作出甬公强执008号行政强制执行决定，事实清楚，程序合法，适用依据正确。二、答辩人不应承担法律责任。答辩人全面履行自身职责，虽依据职权作出行政强制执行决定，但并未实际参与组织实施强制拆除；上诉人针对拆除建筑物这一行政强制行为提起的是确认违法之诉以及赔偿之诉。而拆除这一行为与答辩人无关，理应不承担责任。至于强制拆除公告，答辩人未组织、也未实施拆除，自然无需公告；宁波市江东区人民法院（2016）浙0204行初92号行政判决虽认定行政强制执行决定在程序上有瑕疵，并确认违法，但并未对该决定予以撤销，故该决定仍然具有法律效力。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
庭审中，各方当事人围绕上诉人明某五金厂提出的赔偿请求是否具备事实和法律依据，以及明某五金厂要求宁波公路局承担连带赔偿责任是否具备事实和法律依据两个审理重点，进行了质证、辩论。
经审理，对原审判决认定的事实，本院予以确认。本院另查明：明光五金厂起初向宁波市江东区人民法院就涉案强制拆除行为提起诉讼的同时一并提出了赔偿请求，后该院按照级别管辖的规定将案件移送至原审法院即宁波市中级人民法院审理。原审法院收到案件材料后，将该案分为公路行政强制和公路行政赔偿两个案件分别立案，合并审理，并分别裁判，本案是公路行政赔偿案件。对公路行政强制案件，原审法院于2017年5月8日作出了（2016）浙02行初90号行政判决，确认东钱湖管委会2015年9月23日拆除明某五金厂厂房等建筑物的行为违法。该判决作出后，各方当事人均未提出上诉。涉案建筑物内财物搬至东钱湖小学存放后，明某五金厂与东钱湖管委会曾进行过清点，并由上诉人制作了清单一式两份。其中一份由明某五金厂原负责人之子施小波于事后的2017年3月22日进行了签名确认，并注明“全部在”，东钱湖管委会在二审中提供了该份清单的复印件。另一份清单未经签字，明某五金厂将该清单复印件与其自行制作的《损坏财产汇总表》一并提供给原审法院，作为损失依据。《损坏财产汇总表》载明上诉人要求赔偿的损失范围包括两处建筑物及清单列明的机器设备、产品、半成品等财物。
本院认为，本案中，上诉人明某五金厂请求赔偿损失的范围包括涉案建筑物损失和建筑物内财物损失，二审中明确前者76万元、后者80万元。被上诉人东钱湖管委会强制拆除明某五金厂涉案两处建筑物的行为已被原审法院已生效的（2016）浙02行初90号行政判决确认违法，但根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第二款的规定，明某五金厂获得赔偿还需以因该行为造成了其合法权益的损害为前提。宁波公路局甬公路拆[2015]008号《限期拆除违法建筑决定书》等行政决定已明确涉案建筑物属于违法搭建的建筑物，故原审法院对明某五金厂要求赔偿建筑物损失的主张不予支持，符合上述规定。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”的规定，明某五金厂对其主张的涉案建筑物内机器设备、产品、办公用具等其他财物的损失负有举证责任。经查，东钱湖管委会在实施强制拆除建筑物的过程中，将建筑物内的财物搬运到原东钱湖小学，除少量大型机器设备放置在该校教室外走廊上，其余财产均存放在其中的四间教室内。东钱湖管委会虽未与明某五金厂办理财物交接的书面手续，但据原审法院分别向施小波、施小波雇佣的财物看管人李某所作的两份询问笔录证实，明某五金厂在涉案建筑物被拆次日即被告知了从建筑物内搬出的财物的具体存放教室。随后，施小波重新配备了四间教室的钥匙并雇专人看管，明某五金厂有进行小规模生产，财物有搬进搬出，为方便管理，施小波还在四间教室附近另行借用了一间教室。上述事实表明相关财物全部处于明某五金厂的实际管理、控制之下。明某五金厂向原审法院提交了清单，作为其主张建筑物内财产损失的依据，但该清单上的财产均保存在东钱湖小学，并经施小波清点、签字确认，由明某五金厂自行管理、使用。明某五金厂提供的光盘、照片并不能证明相关财物在转移到东钱湖小学前，在建筑物拆除、机器设备等财物拆卸、移动、搬运的过程中存在明某五金厂主张的破坏性拆毁、损坏、堆放在露天被雨水浸泡以及损失金额达80万元的事实。故明某五金厂应对其提出的财物损失赔偿请求承担举证不能的法律后果。由于相关财物早已由明某五金厂自行接管，故也不存在由东钱湖管委会予以返还的问题。据上分析，原审法院对明某五金厂提出的要求东钱湖管委会赔偿财产损失的请求不予支持，并无不当。因明某五金厂起诉要求宁波公路局承担连带赔偿责任，原审法院本应将其列为被告而非第三人，在列为第三人并查明其并非强拆行为实施主体后，也应一并驳回明某五金厂对其提出的赔偿请求，原审法院驳回明某五金厂对宁波公路局的起诉不当，本院依法予以纠正。本案系行政赔偿案件，原审判决将案由表述为公路行政强制，对相关公路行政强制案件的立案、审理结果未作交待，将该案有关确认强制拆除行为违法的请求也一并表述为本案的诉讼请求，存在不当，本院在此一并予以指正。综上，原审判决认定主要事实清楚，适用法律有所不当。上诉人明某五金厂提出的赔偿请求无相应证据支撑，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、撤销宁波市中级人民法院（2016）浙02行赔初4号行政赔偿判决。
二、驳回宁波东钱湖旅游度假区明光五金厂提出的诉讼请求。
本判决为终审判决。
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审判长 陈裕琨
审判员 车勇进
审判员 黄金富
二〇一七年十一月八日
书记员 许亚芬
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审判长 陈裕琨
审判员 车勇进
审判员 管 征
二〇一七年九月二十日
书记员 许亚芬
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