广西壮族自治区防城港市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
(2015)防市行初字第27号
原告防城港德成房地产开发有限公司，住所地：防城港市港口区蓬莱路13号2栋201室。
法定代表人张红，董事长。
特别授权托代理人高开权，广西南港律师事务所律师。
被告防城港市人民政府。
法定代表人何朝建，市长。
委托代理人许倾，防城港市国土资源局防城区分局工作人员。
委托代理人陈相州，防城港市国土资源局防城区分局工作人员。
原告防城港市德成房地产开发有限公司于2015年8月19日向防城港市人民政府提出行政赔偿申请，被告未给予答复。原告于2015年10月21日向本院提起行政赔偿诉讼。本院于2015年11月12日受理后，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年12月16日公开开庭审理了本案。原告防城港德成房地产开发有限公司（以下简称德成公司）的特别授权托代理人高开权、被告防城港市人民政府的委托代理人许倾、陈相州到庭参加诉讼。诉讼过程中，因当事人申请协调解决，协调期间不计入审限。本案现已审理终结。
原告德成公司诉称，1993年4月，原告与原防城县土地管理局签订土地出让合同，受让防城江鸭毛墩东面土地使用权90亩。后经多次变更调整，被告确定将四宗（共45.06亩）国有土地使用权出让给原告，2001年，原防城港市规划局为四宗国有土地使用权核发了《建设用地规划许可证》[证号分别为：防(2001)城规管地规字第017号、第018号、第026号和第027号，面积分别为14亩、4.512亩、20亩和6.799亩]。2002年开始，原告为该四宗国有土地使用权申办国有土地使用证。但被告只给其中二宗颁发国有土地使用证，另一宗《建设用地规划许可证》号为防(2001)城规管地规字第018号和第027号拒不发证。自此，为此二宗国有土地使用证问题，原告一直无数次在有关部门之间奔走都无果。迫于无奈，原告向防城港市中级人民法院提起行政诉讼，请求确认被告拒不颁证行为违法。防城港市中级人民法院经依法审理，作出(2014)防市行初字第3号行政判决，判定被告拒不颁发国有土地使用证行为违法。判决书已发生法律效力。防城港市中级人民法院行政判决生效后，原告曾向被告提出过颁证要求，也与被告进行过协商，但被告明确表示颁证已经不可能；而就赔偿问题，被告也不处理。原告认为，被告行政违法行为致原告本依法可取得的11.311亩国有土地使用权无法取得，已经侵犯了原告的合法财产权益，被告应承担行政赔偿责任。请求判令被告赔偿原告财产损失4298.18万元（按380万元／亩计）。
被告防城港市人民政府辩称，一、不能发证给原告属政策原因，被告不应承担赔偿责任。根据2001年4月31日国务院下发实施的《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》(国发[2001]15号)、2001年11月26日广西壮族自治区人民政府下发的《关于加强国有土地资产管理的通知》(桂政发(2001)88号)、2002年7月1日国土资源部颁布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》和2004年3月31日国土资源部、监察部《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》(国土资发[2004]71号)的有关规定，在2004年8月31日前将历史遗留问题界定并处理完毕，8月31日后，不得再以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权。由于从国务院到地方政府出台了上述强制性规定，导致被告无法以协议出让的方式为原告办理讼争的土地使用证。因此被告不应承担行政赔偿责任。二、原告提出的尚未取得土地使用权的面积为11．311亩是没有事实依据的。1999年防城区人民政府以防区政函[1999]72号，同意以45．06亩土地作为抵顶原告的工程款及定金189．2547万元，即每亩4．2万元。2001年防城港市国土规划局颁发给原告《建设用地规划许可证》，用地面积20.201亩，规划兰线图的净用地面积16．029亩，2002年防城区人民政府依据原告办理的规划手续，颁发给原告《国有土地使用证》(防区国用(2002]字第2002-11号)，用地面积16．029亩(为净用地面积)。2003年防城区人民政府颁发给原告《国有土地使用证》防区国用(2003)字第2003-9号)，用地面积14．488亩，两本证书用地面积合计34．689亩，原批文面积为45．06亩，由此可知余下10．371亩因政策原因无法发证给原告，故原告主张的11．311亩是没有事实依据的。三、原告提出的赔偿过高，且没有事实和法律依据。1999年防城区人民政府以防区政[1999]72号，同意以45．06亩土地作为抵顶原告的工程款及定金189．2547万元，即每亩土地为4．2万元。防城区人民政府已为原告办理34．689亩的土地使用证，尚有10．371亩未取得土地使用证，虽然原告办理防(2001)城规管地规字第017号、026号两本《建设用地规划许可证》，但至今没有取得两本规划证项下的土地使用证，亦即没有取得10．371亩土地使用权，不是该土地的合法权利人。根据物权法第九条的规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。既然原告没有取得土地使用权，就不能以土地使用权作为行政赔偿的依据，应以原告当时投入的189．2547万元并扣除已办证的34．689亩土地(按每亩4．2万元，折合145．6938万元)的剩余金额43．5582万元作为本案的赔偿金额。因此，原告以其为10．371亩土地使用权人的主体，并以目前最新最高最优的土地出让价款作为主张行政赔偿是没有事实和依据的。综上所述，因政策原因无法办理土地使用证给原告，是被告依法依规行使职权，被告不应承担行政赔偿责任，即使赔偿也应以43.5582万元作为本案的赔偿的金额。请求驳回原告的诉讼请求。
原告就赔偿请求提供了以下证据：1、《土地有偿出让协议书》，证明原告依法受让国有土地使用权；2、防区政函[1999]72号，证明原告依法受让国有土地使用权的面积；3、《建设规划许可证》，证明原告依法受让国有土地使用权；4、(2014)防市行初宁第3号行政判决，证明被告拒不频发《国有土地使用证》行为已被人民法院生效判决判定为违法，被告依法应承担行政赔偿责任；五、补偿要求，证明原告向被告提出赔偿主张，被告不予处理；六、建设用地挂牌出让公告，证明防城港市国有土地使用权出让招标价格，是原告提出赔偿数额的参考依据。
经质证，被告认为，对原告提供的证据1、2、4、5均无异议；对原告提供的证据3的真实性无异议，但认为建设规划许可证许可期限为一年，已经过期，过期后没补办的已经失效；对原告提供的证据6的真实性没有异议，但认为原告不是土地的使用权人，主张未经办证的10余亩土地作为赔偿的计算面积没有依据，应基于当初的工程款跟定金金额上的纠纷，以工程款结算的数额作为赔偿依据，如参照土地价格也只应该以2004年8月31日之前价格为依据。原告则认为，取得建设用地规划许可证，到拿到土地使用证只是一个过程，原告已经缴纳土地出让金，办理建设用地规划许可证，当然按照规定办理可以拿证，不存在政策不予发证等其他问题，法院判决违法与政策无关。法律上讲国家赔偿是财产的直接损失，违法了赔偿标准唯一是得到同等数量的物。赔偿的钱是否达到同等的物，否则不会公平正义。地价问题，原告如只能拿到工程款结算的差额40多万元赔偿款是说不过去的。证据6是防城港市国有土地使用权出让招标价格，是原告提出018号那块地赔偿数额的参考依据,而另一块地024号赔偿款也达到800多万元。
被告就答辩内容提供了以下证据：1、防城港市文件处理笺，证明被告于2015年12月4日收到起诉状及传票，被告提供证据没有超过举证期限；2、国发【2001】15号、桂发【2001】88号、国土资发【2004】71号、防政发【2007】24号、防政发【2004】5号，证明从国务院及地方政府出台相关政策，国有土地使用权实行公开交易制度，各地不得采取“修路或其他工作补地”等其他一切非法的方式出让土地。无法办理原告土地使用证不是防城港市人民政府行政不作为，而是政策原因造成，不应由被告承担赔偿责任；3、防政区函（1999）72号建设用地规划许可证、兰线图、国有土地使用证（防区国用2002字第2002-11号、防区国用2003-9号），证明原告1999年经防城区人民政府批复的土地使用权面积为45.06亩，防城区人民政府已为其办理34.689亩土地使用权登记手续，尚有10.371亩因政策原因无法办理土地登记，并非原告提出的11.311亩，原告提出的面积是错误的；4、关于对申请领取土地使用证的答复，证明市国土局防城区分局对尚未落实给原告的10.371亩土地使用权作出了相应的处理建议，按当时每亩4.2万元计算，折算10.371亩土地价格为43.5582万元。如需要赔偿，赔偿金额也应为43.5582万元及银行利息，而非原告提出的4298.18万元。
经质证，原告对被告提供的证据1、2、3、4的真实性均无异议，但认为被告提供的证据2涉及到政策问题，本案实际与政策无关，在2004年8月31日以前不发证没有理由,法院生效判决已经判定被告违法,就应赔偿损失；地价问题，被告也举证证明在1999年政府已经明确以工程款抵偿出让金，明确表示这个问题，不存在现在拿工程款的问题,赔10多年前的10多亩地，现在只能拿到40多万元,从法理上说不过去。被告则认为，如果原告现在取得土地使用权，以现在的价格为依据是有依据的，但是原告并没有取得土地使用权。既然原告没有取得土地使用权，当然以回归到工程款的问题，不能以已经土地使用权作为依据来主张行政赔偿。对于未发证的面积,被告提供的证据3证实1999年经防城区政府批复的土地使用权面积为45.06亩，已为原告办理34.689亩土地使用权登记手续，尚有10.371亩未办证，按当时每亩4.2万元计算，折算土地价格为43.5582万元，故赔偿金额也应为43.5582万元及银行利息。
本院依原告的申请依法委托正意价格评估集团有限公司对涉案的位于防城港市群星大道往港口方向琦林大酒店对面围墙内涉案6.799亩土地进行价格评估。正意价格评估集团有限公司按照原告提出的价格评估基准日即2015年4月10日，采用公开市场价值标准确定价格，出具国正价钦估字【2006】3007-60261号，对位于防城港市群星大道往港口方向琦林大酒店对面围墙内涉案6.799亩土地进行价格评估，在价格评估基准日的市场参考价格为9554805元。
经质证,被告认为：1、对评估的基准日有异议，应该以当时批准的规划文件日期为基准日不应该是以2015年4月10为基准日；2、评估的价格比较高，粗略估算差不多要170万一亩，但是现在我们的挂牌价格没有这么高；3、评估报告并没有讲到容积率的问题，容积率与价格是有直接关系的，现在调整容积率的费用比出让金还高，但是评估报告没有提到容积率的基准。原告则对评估报告的三性无异议，并认为本案是由于被告方的行政行为违法而造成的侵权损害，按照现行的行政赔偿法及相关案例，损失都是以行政行为确定为违法的时间为准，经过多年的发展，当地社会相关条件都发生变化，如果仍然按照当时的价格对于被侵权者是不公平的，通过等价等偿，至少赔偿能拿回等价的物品，否则赔偿没有意义。土地是有价无市的，价成交价不会低于这个评估价格，本案是涉及两块地的，其中一个块就是评估的6.799亩，另一个是4.512亩，虽然没有进行评估，但是在2009年的时候被告已经拍卖，按照国家赔偿法的规定，对于被拍卖的被告应该将拍卖款返还给被侵权方。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：原被告双方对对方提供的证据的真实性均无异议，本院予以确认。至于被告对原告提供的证据3、6认为不具有关联性的问题，以及原告对被告提供的证据2认为不具有关联性的问题，本院综合分析，予以参考。本院依原告的申请依法委托评估公司对涉案的土地价格进行评估，被告虽提出异议，但未能提供相反的证据、依据予以否认，因与本案赔偿有一定关联，本院予以参考。
本院根据以上有效证据及当事人的质证意见认定以下事实：1993年4月，原告德成公司与防城区土地管理局签订土地出让合同，受让防城江鸭毛墩东面土地使用权80亩，并投入资金进行平整。后因建设需要经被告防城港市人民政府批准，防城区政府以防区政函【1997】72号文核准调整45.06亩国有土地使用权分四块安排于疏港大道侧面给原告使用。2001年，原防城港市规划局对上述四宗国有土地为原告核发了《建设用地规划许可证》，证号分别为：防(2001)城规管地规字第017号、第018号、第026号和第027号，面积分别为14亩、4.512亩、20亩和6.799亩。2002年开始，原告向防城区人民政府申请为该四宗土地办理国有土地使用证。但防城区人民政府只给其中二宗土地（《建设用地规划许可证》证号为防(2001)城规管地规字第017号和第026号）颁发国有土地使用证，对另二宗土地（《建设用地规划许可证》证号为防(2001)城规管地规字第018号和第027号）认为位于市控中心，没有核发国有土地使用证。2006年3月2日，原告向原防城国土资源局申请办理土地使用证未果。2009年11月18日，被告防城港市人民政府批准，将其中《建设用地规划许可证》证号为防(2001)城规管地规字第018号地块经公告挂牌出让，被防城港移动公司竞得，并于次年9月7日为防城港移动公司颁发该宗地国有土地使用证。2014年5月20日，原告德成公司向本院提起行政诉讼。本院于2015年4月10日作出(2014)防市行初字第3号行政判决，确认被告防城港市人民政府不履行给原告德成公司核发《建设用地规划许可证》证号为防(2001)城规管地规字第018号和第027号的《国有土地使用证》的职责的行为违法，双方未上诉，该判决已经发生法律效力。2015年8月18、19日，原告先后向被告及防城港市国土资源局申请对上述未办理国有土地的2宗地块要求补偿，被告不予处理。
另查明，1999年，防城区人民政府以防区政函【1997】72号文同意以45.06亩国有土地作为抵顶原告的工程款及定金189.2547万元，即每亩土地价格为4.2万元。2002年防城区人民政府依据原告办理的规划手续，给原告一宗地块颁发《国有土地使用证》，其中，防区国用(2002]字第2002-11号，用地面积16．029亩(为净用地面积)。2003年防城区人民政府给原告另一宗地块颁发《国有土地使用证》防区国用(2003)字第2003-9号，用地面积14．488亩。两本证书用地面积合计34．689亩。
经本院主持调解，原、被告双方未达成行政赔偿调解协议。
本院认为，根据本案实际情况和信赖保护原则，被告防城港市人民政府在合理的期间内未给原告德成公司办理《国有土地使用证》，构成行政不作为，其不作为造成原告的财产损失，依法应当承担行政赔偿责任。而根据国家赔偿法第三十六条第（八）项关于“对财产权造成其他损害的，按照直接损失予以赔偿”的规定，经查，1999年防城区人民政府以防区政[1999]72号，同意以45．06亩土地作为抵顶原告的工程款及定金189．2547万元，即每亩土地为4．2万元，并已为原告办理34．689亩的土地使用证，尚有10．371亩未办理土地使用证。故此，本案应认定以原告当时直接投入资金189．2547万元，扣除已办证的34．689亩土地(按每亩4．2万元，折合145．6938万元)之后，剩余金额43．5582万元及利息作为原告的直接损失。关于原告、被告的诉辩意见，根据《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发〔2001〕15号）第三条、国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条以及国土资源部、监察部《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（国土资发〔2004〕71号）第二条的规定，对商品住宅等经营性用地严格按规定采用招标拍卖挂牌方式，并在2004年8月31日后不得再以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权。本案符合上述行政法规、部门规章禁止性规定。但在2004年8月31日之前，原告提出申请办理涉案宗地《国有土地使用证》，被告等行政机关有作为的义务，因其不作为是造成原告不能办证的主要原因，构成不正确或拖延履行法定职责，故被告提出不应承担行政赔偿责任没有事实和法律依据，本院不予支持；而2004年8月31日实施上述行政法规、部门规章禁止性规定之后，被告等行政机关因存在法律、政策新规定的阻却因素无法履行法定职责，属于行政不能作为，且原告对涉案尚有的10．371亩土地未取得合法的使用证，故原告主张以现有或参照同类土地市场价格请求被告赔偿原告财产损失4298.18万元（按380万元／亩计），不属于直接损失，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第（十二）项以及《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（八）项之规定，判决如下：
被告防城港市人民政府赔偿原告防城港德成房地产开发有限公司43．5582万元及利息利息（利息按人民银行同期同类贷款利率计算，从1999年12月16日起至本判决生效确定履行期限的最后之日止）。
案件受理费50元，由防城港市人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。
审 判 长 凌旭芳
人民陪审员 陆雄林
人民陪审员 郑锡金
二〇一六年七月二十日
书 记 员 谭 源
附：本判决适用的相关法律法规
1、《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：
（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。
2、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条行政机关及其工作人员在性质行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
（四）造成财产损失的其他违法行为。
3、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条侵犯公民、法人或者其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：
（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失予以赔偿。