福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)闽05刑终1228号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人(原审被告人)王兴鹏，男，1992年3月11日出生于云南省镇雄县，彝族，初中文化，农民。曾因犯抢劫罪、盗窃罪于2011年2月18日被判处有期徒刑五年，2014年1月20日刑满释放；又因犯贩卖毒品罪于2014年12月18日被判处有期徒刑一年四个月，2015年10月22日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年3月7日被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
指定辩护人吴培育、郑春萍，福建联合信实（泉州）律师事务所律师、实习律师。
福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人王兴鹏犯贩卖毒品罪一案，于2016年8月16日作出（2016）闽0582刑初1406号刑事判决。原审被告人王兴鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员傅昉明、代理检察员孙霖出庭履行职务。上诉人王兴鹏及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年3月6日16时许，被告人王兴鹏搭乘车牌号为闽Ｃ×××××的摩托车到晋江市安平开发区安平桥对面的马路边，以人民币350元的价格贩卖1包重0.17克的毒品海洛因给孙某，被公安机关当场抓获。现场从被告人王兴鹏身上扣押到现金人民币400元，另从孙某处调取到交易的毒品海洛因0.17克。案发后，上述毒品海洛因已被上缴至晋江市禁毒委员会办公室。
原判认定上述事实的证据有证人孙某、王某、罗某、苏某、蔡某的证言、辨认笔录，称量笔录、调取证据清单，扣押决定书、笔录及照片，扣押清单、财物入、出库清单，检验鉴定报告，毒品实物缴交收据，通话记录清单，现场平面图，人口信息，尿液检验笔录、现场检测报告书、照片，刑事判决书、刑满释放证明书，侦查机关的工作说明等。
原判认为，被告人王兴鹏违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人王兴鹏曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，是累犯和毒品再犯，依法予以从重处罚。被告人王兴鹏有抢劫、盗窃前科，予以酌情从重处罚。据此判决：被告人王兴鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二千元。
上诉人王兴鹏诉称，其没有贩卖毒品。其辩护人提出，原判认定上诉人王兴鹏犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，建议改判无罪。
出庭检察员提出，原审判决认定上诉人王兴鹏犯贩卖毒品罪的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人王兴鹏的上诉意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人王兴鹏犯贩卖毒品罪的事实清楚，认定该事实的证据有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1.证人孙某的证言、辨认笔录，证实其向公安机关检举手机号码为157××××1885的男子在晋江市安平开发区一带贩卖毒品海洛因。2016年3月6日15时许，其与公安人员到安平开发区后，其打电话157××××1885联系毒贩询问半个（约0.5克）海洛因的价格，对方说300元，并让其到南安市水头汽车站交易。其让对方送到安平开发区安平桥，对方要求加价50元。过约20分钟，对方打电话说他到了，其见马路对面坐在一部摩托车中间的王兴鹏在与其通话，其走过去拿了400元给王兴鹏，王兴鹏从身上拿出一个红色透明塑料袋包装的东西和50元给其，其打开红色透明塑料袋看是毒品海洛因。公安人员冲出来，王兴鹏从摩托车上跳下逃跑，没跑多远就被抓获。孙某还辨认出驾驶摩托车的男子王某及坐在后面的女子罗某。
2.证人王某的证言、辨认笔录，证实2016年3月6日15时前后，王兴鹏打电话给其说晚上要到其住处（南安市石井镇埭头村）吃饭，其骑摩托车到南安市水头镇新华都广场边接了王兴鹏和一名女子，王兴鹏叫其先载他到安平开发区，其骑摩托车载他们到安平开发区一个加油站路段时，王兴鹏让其停下，停车后其听到王兴鹏打电话说他在对面。不久，孙某从车后面绕到王兴鹏右侧，问王兴鹏有没有50元，王兴鹏说有，其见王兴鹏拿了一个红色塑料袋包装的东西给孙某，孙某没接好掉在地上，后从地上捡起来离开。当其调头要回南安市时，冲出几个人，王兴鹏就从摩托车上跳下往安平桥方面跑去，没跑多远就被抓获。
3.证人罗某的证言、辨认笔录，证实2016年3月6日15时许，其男友王兴鹏说要带其去吃饭，二人走出居住的南安市水头汽车站附近的小区，在路边等了一会儿，王某骑摩托车过来载其二人，王兴鹏对王某说要去一个地方，王某就驾车载其二人到一加油站附近的路边。其见王兴鹏打电话后，一名男子走到王兴鹏右侧。过数秒钟，摩托车准备调头离开时，冲出几个人，王兴鹏见状从摩托车上跳下逃跑，没跑多远就被抓获。其还证实王兴鹏将一部号码为152××××9998的苹果手机给其使用，他自己使用一部黄绿色外壳的手机。
4.证人苏某、蔡某的证言、辨认笔录，证实2016年3月6日15时许，其二人与民警在晋江市安海镇安平桥的蓬莱码头设伏准备抓捕毒贩。16时许，王某驾驶黑色摩托车载王兴鹏、罗某过来，坐在中间的王兴鹏有打电话，孙某走过去，拿钱给王兴鹏，王兴鹏给孙某一小包东西。交易完成后，摩托车准备调头，设伏的人员围过去，王兴鹏见状跳下车跑了10多米后被抓获，手上抓着的钱被扣押，但手机没有找到。
5.扣押决定书、扣押笔录、清单、照片，证实侦查人员在抓获上诉人王兴鹏后从其身上扣押到孙某支付的毒资人民币400元。
6.调取证据清单，称量笔录、照片，福建警察学院司法鉴定中心闽警院司鉴中心（2016）毒检字第0187号司法鉴定检验报告，毒品实物缴交收据，证实案发后，侦查人员从孙某处提取到交易的毒品海洛因0.17克。
7.现场平面图，证实毒品交易现场位于晋江市安海镇安平桥蓬莱码头附近。
8.通话记录清单，证实号码为157××××1885的手机在案发当日与孙某的手机132××××9445有多次联系；号码为157××××1885的手机在案发前与王某1的手机155××××2745、罗某的手机152××××9998亦有多次联系。
9.云南省镇雄县人民法院（2011）镇刑初字第57号、福建省南安市人民法院（2014）南刑初字第1528号刑事判决书，刑满释放证明书，罪犯档案材料，证实上诉人王兴鹏的前科情况。
上诉人王兴鹏诉称其没有贩卖毒品，其辩护人提出原判认定上诉人王兴鹏贩卖毒品的事实不清，证据不足。对为何会出现在案发现场，上诉人王兴鹏辩称其与罗某坐王某的摩托车要到王某住处吃饭，经过晋江市安平开发区安平桥边的加油站时停车要上厕所，见有人围过来，其才跳下车逃跑，经查，上诉人王兴鹏与罗某居住在南安市水头汽车站附近的小区，证人孙某的证言证实在联系购买毒品时，毒贩让其到南安市水头汽车站交易，因孙某要求才改到晋江市安平开发区安平桥附近；王某住处在南安市石井镇，从南安市水头镇到石井镇并不要经过安平桥，证人王某、罗某亦证实到安平桥是应王兴鹏的要求才去的。上诉人王兴鹏辩称其没有使用手机，号码为157××××1885的手机不是其所有，经查，上诉人王兴鹏有逃跑和拒捕的行为，其被抓获时身上未提取到涉案的号码为157××××1885手机并不能证明其与该手机无关；同时证人孙某、王某、罗某、苏某、蔡某均证实王兴鹏到交易现场后，坐在摩托车上打电话；证人罗某还证实王兴鹏平时有使用一部黄绿色外壳的手机；号码为157××××1885的手机在案发当日与孙某的手机132××××9445有多次联系，在案发前亦与王某的手机155××××2745、罗某的手机152××××9998有多次联系。证人孙某的证言证实的交易经过与现场目击证人王某、苏某、蔡某的证言可以印证，还有扣押的毒资、毒品予以佐证，足以认定上诉人王兴鹏贩卖毒品的犯罪事实，对上诉人王兴鹏及其辩护人的诉辩意见均不予采纳。
本院认为，上诉王兴鹏明知是毒品海洛因而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人王兴鹏曾因犯抢劫罪、盗窃罪，贩卖毒品罪被两次判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，是累犯和毒品再犯，予以从重处罚。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。对出庭检察员建议维持原判的意见予以采纳。对上诉人王兴鹏及其辩护人请求改判的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第六十五条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 高智辉
审判员 许新明
审判员 曾泽龙
二〇一六年十二月七日
书记员 张恩华
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。