广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终1155号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈萍娜，女，1986年4月15日出生，汉族，文化程度大学，户籍所在地为广东省揭阳市揭西县。因本案于2015年7月7日被羁押及被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现被押于广州市天河区看守所。
辩护人钟东贵、周敏生，广东格林律师事务所律师。
广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控被告人陈萍娜犯合同诈骗罪一案，于2017年6月29日作出（2016）粤01刑初71号刑事判决：一、被告人陈萍娜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百万元。二、追缴犯罪所得20897175.74元发还给各被害人。追缴不足以清偿损失的，责令被告人陈萍娜向发还清单所列被害人退赔，追缴、退赔总额以20897175.74元为限。宣判后，被告人陈萍娜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人和听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原判认定：被告人陈萍娜未取得相关公司票务代理的资格，于2014年8月开始，通过对外宣称其有低价的珠海长隆、番禺长隆以及香港迪士尼乐园等套票出售，以发送微信让其下线等人为其宣传、以买十送三、买十送一的优惠形式或以低于其成本的价格出售套票的方式，大量收取下线等人预订的套票款项，至2015年6月，被告人陈萍娜已拖欠于某1、黄某1、刘某1所垫付的酒店住宿款200余万元，陈萍娜在明知其无履约能力的情况下，于2015年6月30日与张某1、林某签订《代理协议书》及《迪土尼乐园套票销售代理合同》，约定陈萍娜分别以人民币75万元、31.16万元人民币向张某1、林某销售1000张珠海长隆套票及380张香港迪士尼乐园套票，陈萍娜将部分款项用于偿还其个人债务后，因陈萍娜没有能力支付旅行社等相关费用，故导致已向陈萍娜购买上述套票的被害人，于2015年7月4日之后无法按约定出行，陈萍娜除退回部分款项外，其余款项未退还，经鉴定统计，已造成共计240名被害人经济损失20897175.74元。
原判认定上述事实，有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见等证据证实。
原审法院认为，被告人陈萍娜以非法占有为目的，在没有实际履行能力的情况下，以部分履行合同等方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。据此，原审法院作出前述判决。
陈萍娜上诉提出：1、本案诈骗金额不应该是一审判决所认定的20897175.74元，应该是400多万。2、陈萍娜没有诈骗的主观故意，没有占有本案事主的钱款。
陈萍娜的辩护人辩护提出：上诉人陈萍娜不具有非法占有的目的，陈萍娜具有签订、履行合同的条件，在转售套票时具有履约能力，在签订、履行合同的过程中没有诈骗行为，在转售套票后有履行合同的实际行为，陈萍娜没有将所得票款挥霍、挪用，也没有携款潜逃，上诉人陈萍娜未履行合同存在客观原因。上诉人陈萍娜的行为不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项的规定，一审对涉案金额认定有误，本案应定性为民事纠纷重审。
经审理查明：
上诉人陈萍娜未取得相关公司票务代理的资格，于2014年8月开始，通过对外宣称其有低价的珠海长隆、番禺长隆以及香港迪士尼乐园等套票出售，采取发送微信让其下线或朋友为其宣传、买十送三、买十送一的优惠或以低于成本的价格出售套票等方式，大量收取下线或朋友预订的套票款项。由于上述景区的套票价格浮动，至2015年6月，上诉人陈萍娜已拖欠于某1、黄某1、刘某1为其垫付的酒店住宿款200余万元。上诉人陈萍娜在明知其无履约能力的情况下，仍继续于2015年6月30日与被害人张某1、林某签订《代理协议书》及《迪土尼乐园套票销售代理合同》，约定上诉人陈萍娜分别以人民币75万元、31.16万元人民币向张某1、林某销售1000张珠海长隆套票及380张香港迪士尼乐园套票。陈萍娜将收取的部分款项用于偿还其个人债务后，已没有能力支付旅行社等相关费用和兑现套票。向上诉人陈萍娜购买上述套票的被害人，于2015年7月4日之后均无法按约定出行。上诉人陈萍娜除向部分被害人退回部分款项外，尚有巨额款项未能退还被害人，经鉴定统计，上诉人陈萍娜在本案中造成240名被害人经济损失共计20897175.74元。
以上事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的下列证据证实：
（一）书证
1.受案登记表、立案决定书、立案告知书，证实：2015年7月7日，公安机关通过工作发现陈萍娜于2016年6月30日与张某1、林某签订《代理协议书》、《迪士尼乐园套票销售代理合同》，陈萍娜向张某1、林某销售1000张珠海长隆套票及380张香港迪士尼乐园套票。其后陈萍娜将收到的合同款用于偿还其个人债务。
2.客户统计表表格，序号共计445人，由陈萍娜签认，确认“该表是其的客户”。
3.签订日期为2015年6月30日，陈萍娜与林某签订的《迪士尼乐园套票销售代理合同》。被害人林某签认由其提供，与原件相符。
被害人林某提供签订日期为2015年7月5日的欠条复印件，内容为：陈萍娜因销售珠海、番禺长隆、香港迪士尼乐园套票合计收取李某2和林某预计费用150万元整，因无法保障已订人员的出行，同意全额退款。
4.签订日期为2015年6月30日，陈萍娜与张某1签订的《代理协议书》（珠海长隆海洋王国套票），被害人张某1签认由其提供，与原件相符。
被害人张某1提供签订日期为2015年7月5日的欠条复印件，内容为：陈萍娜卖给张某1的珠海长隆、香港迪士尼、番禺长隆的套票，由于无法兑现，现答应全额退款，总额为180万元整。
5.广州市公安局天河区分局出具的《到案经过》，证实：该局经侦大队于2015年7月6日根据珠吉派出所提供的情况，由经侦大队通知陈萍娜到该局说明情况，同年7月7日上午9时许，陈萍娜自行到该大队说明情况，在到案过程中无逃跑，无抗拒抓捕行为。
6.人员信息登记表复印件、常住人口基本信息、广州公安查控人员“三查”登记表、违法人员前科核查记录，证实陈萍娜的身份情况。
7.调取证据通知书、被告人陈萍娜的平安银行帐户62×××84的开户资料及流水清单，至2015年7月7日该账户余额为0.99元。
协助冻结财产通知书（回执），证实被告人陈萍娜的平安银行帐户62×××84被依法冻结。
调取证据通知书，后附光盘1张（广州市公安局天河区分局协查函，编号：0529），内容为陈萍娜支付宝账户185×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的开户资料及交易流水。
8.证人刘某1的中国工商银行账户（卡号：36×××83）自2015年1月1日至2015年7月6日明细清单。
9.广州市生生国际旅行社有限公司与陈萍娜交易登记表，证实：广州市生生国际旅行社有限公司与陈萍娜交易3368次，总金额为8462263元人民币。
10.证人黄某1的华夏银行账户（账号：10×××60）自2014年11月1日至2015年6月26日的明细账单。
11.国内旅店住宿登记表（由七天连锁酒店提供，证人刘某2签认），证实：2015年7月5日17：10陈萍娜、吴某入住七天连锁酒店广州东圃客运站店550房。
12.曹某等人的个人说明、欠款说明清单等材料，证实：陈萍娜欠多名客户款项的事实。
13.共459名被害人的报案材料，包括报案表、微信聊天记录、转账记录、交易记录、被害人身份证复印件等。
14.鉴定意见通知书，证实：侦查机关依法将鉴定意见告知陈萍娜及报案人。
15.由证人朱某1提供的番禺长隆套票、珠海长隆套票、香港迪士尼套票自2014年12月至2015年未出行情况的统计清单，证实：番禺长隆套票数为1451套，珠海长隆套票数为6080套，香港迪士尼套票数为1411套，珠海企鹅套票数为831套，迪士尼三日两晚351套。
（二）证人证言
1.证人于某1的证言：我与陈萍娜是2011年在广之旅公司办理旅游业务时认识的。2014年4月，陈萍娜说公司有业务要和我合作，同年8月，我开始帮她订房，一直持续到2015年6月5日，每月有约30万元的订房额，多的时候一个月有约170万元的销售额，我和陈萍娜的交易量约900万元。陈萍娜没有和我们公司签订合同。我主要为陈萍娜提供订番禺的广州长隆酒店和珠海长隆横琴湾酒店的客房，有时会帮她订香港迪士尼乐园酒店的客房及车票。陈萍娜向我提出订房需求后，我按不同季节的行情报价给她，报价和我们对外销售的价位一样，没有给陈萍娜特殊的价格优惠。珠海长隆横琴湾酒店在2015年6月两大一小间房的家庭套餐大概要2500元，这种房现在要3000多元，海景房更贵，具体要看房型、季节。听说陈萍娜将产品打包以半价出售。2015年6月5日订房款50多万元在2015年7月3日付清，陈萍娜没有欠我们公司的钱。我们通过电话和QQ联系，陈萍娜的电话号码是137××××1613，陈萍娜的QQ是18×××03，她是通过网银支付订房款。
2.证人刘某1的证言：我是生生国际旅行社的销售经理。2014年7月通过朋友介绍加了陈萍娜的微信，她是做套票生意的。陈萍娜下单，我们公司帮她订房。公司没有与她签订合同，是通过电话和微信联系，公司和陈萍娜合作至今为止帮她订房3368套，交易总额是8462263元人民币。陈萍娜是我们公司的大客户，每次订单的款总能及时到账，订单数也不少。2015年4月下旬，她的钱款开始迟延交付，她说是因为订单数加多，资金周转不过来，2015年7月3日交完款，她陆续欠我们公司77万元。陈萍娜给完最后一笔钱之后跟我们联系，叫我帮她订房，因为她没有给钱，我只帮她订了一部分。我们与陈萍娜转账账户有陈萍娜平安银行账户（62×××87）、我的账户（刘某1，工商银行95×××）、公司的账户（张某3，工商银行62×××）。陈萍娜的手机号码是137××××1613，微信号×××。陈萍娜通过微信发订房的信息，包括酒店、房型、日期、入住客人名单给我，我会报价给她，陈萍娜再确认订房信息，我就会为她订房，陈萍娜让我帮她订的主要是香港迪士尼乐园酒店、广州长隆酒店、珠海长隆横琴湾酒店等的客房及早餐。我在我们旅行社和有关酒店的协议价基础上加1至2点报给陈萍娜，价格有变动，周末和平时不一样，例如为陈萍娜订的2015年6月12日詹某入住的珠海长隆横琴湾酒店度假海景房1间3人海洋王国套票是2076元；为陈萍娜订的2015年6月17日邱嘉旺入住的香港迪士尼酒店（园景房）1间含早餐是2950元；为陈萍娜订的2015年6月13日梁嘉莉入住的广州长隆酒店（狩猎房）1间活力家庭游是2510元。陈萍娜是以套票名义对外销售的，会加上门票、晚餐、车某等，她套票的销售价比我给他的价还要低30%以上，如2015年6月12日詹某入住的珠海长隆横琴湾酒店度假海景房1间3人海洋王国套票，陈萍娜加上晚餐的套票才销售1600元左右，而那里的晚餐3人就要800元左右。
3.证人黄某1的证言：我是香江旅游公司财务。2014年11月，我通过朋友介绍向陈萍娜以买十送三购买60多套珠海长隆某套票（均已成行）认识了陈萍娜，陈萍娜的电话号码是137××××1613，平均每套831元。陈萍娜的QO是18×××03，她说是做平安保险的，同时帮别人购买珠海长隆游乐园套票、番禺游乐园套票、香港迪士尼游乐园套票获取利润。2014年12月开始，陈萍娜通过我在珠海长隆酒店订了一批自助餐；2015年6月，陈萍娜叫我帮她订房（买珠海长隆游乐园套票、番禺游乐园套票的人）一直到现在，我帮陈萍娜订房订餐是挣取劳务费。陈萍娜通过银行卡结算，每次结算都比较准时，我与陈萍娜的银行卡结算约有人民币300万左右（我的华夏银行卡，卡号：62×××87，陈萍娜的是平安银行，卡号：62×××84），之前陈萍娜直接转到旅行社的约有几十万元。2015年5月6日，我垫付番禺长隆酒店住宿费用138000元；同年6月6日，陈萍娜向我预定番禺长隆酒店的住宿费用12万元人民币；同月27日，预定珠海长隆某住宿费用12.5万余元；同年7月3日，我预定的珠海长隆某住宿费用30万元；同月4日，我为陈萍娜垫付了（珠海长隆、广州长隆、迪士尼）三大乐园的部分游客的住宿费用，大约10万元左右；我之前向陈萍娜购买的未成行的珠海、广州长隆、迪士尼套票大约8万元左右。上述陈萍娜向我预定的酒店住宿，我均已通过旅行社向酒店预定了住宿，她的客户均已成功出行。陈萍娜提前2到3天告知要订的房间、自助餐等，我向旅行社下订单，旅行社向我报价后，我在旅行社给我的报价上加100元至200元左右向陈萍娜报价，她就按照我的报价通过银行转账、支付宝、微信等方式向我支付费用。陈萍娜没有与我签订相关合同。旅行社、长隆酒店的住宿费用均是浮动的，我没有办法预估酒店住宿的报价，每次陈萍娜找我订房，报价均是不一样的。我报给她的价格番禺长隆2200元至3900元左右、珠海长隆分企鹅酒店和横琴湾酒店、企鹅酒店是1300余元至1800余元、横琴湾酒店是1800元至3000元不等、香港迪士尼价格是4000余元一套。陈萍娜对外宣传的费用一直是番禺长隆1480元至1680元左右、珠海长隆（企鹅以及横琴湾）是1680元至1880元左右、香港迪士尼是2380元左右。陈萍娜还曾给我买十套送三套、买十套送一套的优惠。陈萍娜出售的价格低于从我处订的房间价格，我提醒过她。
证人黄某1于2015年8月5日出具声明称其与陈萍娜之间是经济业务的往来，因而产生纠纷属经济纠纷。
4.证人刘某2的证言：我于2015年7月5日16时至6日凌晨0时在七天酒店上班。当天下午17时10分，陈萍娜到店入住526房后，她打电话说要二人住，要换房，我给她开了550房。陈萍娜到房间后，一名叫吴某女子到550房找陈萍娜。之后，有名女子到前台说要找陈萍娜，我叫她自己联系。公安人员到550房检查时我才知道房间内共有15人。陈萍娜开房时没有与他人争吵，我没有发现550房的人是否有争吵及其他过激行为。
5.证人曾某1的证言：2015年3月，我妻子卫某1通过微信向陈萍娜购买“珠海长隆、香港迪斯尼、番禺长隆”的旅游套票(合计总价为人民币90万元)，我们帮朋友买的以及我自己买的在7月3日之前均能如期出发入住，但7月3日出现全部预约到酒店的游客均无法入住，经咨询陈萍娜并根据陈萍娜指引叫客户自行先按乐园正价购买，陈萍娜会全额退还该费用，但一直没有兑现。因为客户是通过卫某1向陈萍娜购买的套票，所以卫某1先行垫付10万左右，再向陈萍娜要回，但陈萍娜一直拖延甚至不接电话。至7月4日下午陈萍娜才接听电话，相约于7月5日中午见面说清楚。7月5日早上，另外一个跟我们相同遭遇的人说陈萍娜约了她们见面借钱，我们马上赶过去当面了解。到达后，陈萍娜承诺在当天19时30分把我们垫付的费用大概10万先行退回，余下未出行的套票大概90万在15天之内全额退还。之后，陈萍娜拿手机打电话筹钱，一直等到下午4点左右，我们提议跟陈萍娜回家等她筹钱，但陈萍娜拒绝，说不能让她家里人知道。经过协商，我们一起到天河珠村一家7天酒店，她自行去开房间，在房间继续打电话、发信息筹钱。我们7个人跟她上房间等候消息。7时左右，陈萍娜约了8个跟我们一样向她买了旅游套票的人过来，我们看见人数多，金额大，我们说要报警察处理，但陈萍娜要我们给时间，她有钱退给我们，她不能有案底的，叫我们列明所有金额，她可先行退还之前我们垫支的费用。我们看她苦苦哀求就答应，等着等着警察到场，叫我们一起到派出所。现在为止，陈萍娜还有90多万元的套票没有兑现，向陈萍娜购买套票没有合同、发票。
6.证人朱某1的证言：陈萍娜聘请我帮她统计客户的出行情况，每月工资2300元，我从2014年12月开始帮她统计人数。客户报名，提供身份证、联系电话、房型、天数、房间数、人数、是否携带小孩、出发日期等，我整理好材料，将名单报给旅行社，由旅行社订房，客户有意见的话由我和旅行社沟通解决。陈萍娜销售的套票种类有香港迪士尼一晚和两晚的套票、番禺长隆一晚的套票、珠海横琴湾一晚的套票、珠海企鹅一晚和两晚的套票。旅行社的联系人是广之旅的于某1，她负责珠海长隆及番禺长隆的订房（含门票）和香港迪士尼的跟车、门票；生生国旅的刘某1，负责香港迪士尼的订房及早餐；香江国旅的黄某1，负责珠海长隆的晚餐、午餐及番禺长隆晚餐，企鹅酒店订房及晚餐，陈萍娜和他们结算。陈萍娜销售上述几个乐园包括门票、住房、早、晚餐及来回的车费，但旅行社不包括上述这些，要分开订。陈萍娜销售的这些门票的价格分别是香港迪士尼一晚2280元、两晚2800元（买10送1）；番禺长隆一晚的套票1580元（2015年2月份前买10送3，后是买10送1）；珠海长隆一晚的套票1280元（2015年2月份前买10送3，后是买10送1）；珠海企鹅一晚的套票1480元（这个是今年6月份才搞的，买10送1）。上述的这些套票是全包的，网上的套票不包餐，是分开的，要是加在一起的话，大概是陈萍娜销售价格的一倍，我不知道为何陈萍娜亏本都要做。我收了客户的款后转到陈萍娜在平安银行开设的账户，客户从2015年7月3日后未出行的原因是没有支付旅行社的费用。我统计未出行人数包括香港迪士尼一晚的有1411套票，两晚的有351套票，珠海长隆一晚有6080套票，珠海企鹅的有765套票，两晚的有66套票，番禺长隆一晚的有1451套票。我所知道的陈萍娜的下线有林某、陈某2、张某1、陈某1。
证人朱某1出具的声明为陈萍娜求情。
（三）被害人陈述
1.被害人林某的陈述及辨认笔录：我和丈夫李某2于2014年认识陈萍娜，陈萍娜称有渠道低价弄到珠海长隆、番禺长隆以及香港迪士尼乐园的套票，我俩通过陈萍娜成功拿到珠海长隆低价套票并去珠海长隆体验了一次，我俩认为套票与原价票差价较大，若能大量销售能得到相当可观的利润，便开始为陈萍娜代销这些套票并获得利润。在此期间我们向陈萍娜交了约人民币120万元的珠海长隆、番禺长隆以及香港迪士尼乐园的套票票款，但未出行使用。2015年6月30日，我与陈萍娜签订包销售香港迪士尼房间的代理合同，合同大致内容为我向陈萍娜承包了香港迪士尼380套套房并缴纳人民币311600元的包房费，迪士尼套票是2015年7月1日开始发售，2015年8月17日才能出行。我签订合同后开始销售香港迪士尼套票。2015年7月4日前可以正常使用的珠海长隆套票，7月4日开始无法使用。我有大量客户2015年7月4日到珠海长隆使用那些套票时，被珠海长隆告知无法使用这些套票。我即联系陈萍娜，陈萍娜让我先代为垫付费用人民币15万元，她承诺在2015年7月5日22时前会以汇款的形式还给我。因陈萍娜在同月2日向我借款人民币4万元，这些事让我觉得事情蹊跷，便联系了一些也为陈萍娜代销的人员，大家都出现了同样的问题，我们便联系陈萍娜面谈，陈萍娜却把我们代销人约见时段分开，不与我们一起面谈。我们通知客户7月5日不要使用陈萍娜提供的套票，但仍有部分客户前往却无法使用，我只能再垫付了人民币5万元。2015年7月5日早上8时，代销人员张某1告知她见到陈萍娜，我和几名代销人员为求真相及退款相约立即前往与陈萍娜协商，当天约9时许，我与李某2、卫某1夫妇、叶某共7人见到陈萍娜，我们就7月4日和5日代垫付费用问题、终止合同问题及归还未出行套票款问题和陈萍娜商谈，陈萍娜承诺晚上19时30分将我们代垫付的款项归还我们，但合同的费用和未出行套票款未达成共识，陈萍娜承诺合同终止的包销香港迪士尼包房套票所缴纳的费用和还未出行套票款项于15天内归还，我们想确定收到代垫付的款项，提议到陈萍娜家中等，但陈萍娜不愿意给家人知道这事情，后到七天酒店等。陈萍娜欠我签订包销香港迪士尼所缴纳的包房费人民币311600元、珠海长隆、番禺长隆以及香港迪士尼乐园未出行套票票款人民币120万元，2015年7月4日代垫付的人民币15万元和5日的人民币5万元、7月2日还向我借款的4万元，共计人民币1751600元。与陈萍娜的交易是通过我的招商银行账号（户主名为林某，卡号为62×××28）和李某2的工商银行账户转账到陈萍娜在中国平安银行广州中石化大厦支行开户的中国平安银行账户，卡号为62×××84。2015年6月30日下午14时许，使用李某2账户（户名为李某2，卡号为62×××38）以网上银行面对面转账311600元给陈萍娜。2015年7月6日，我与陈萍娜协商后签订欠条，内容是陈萍娜因销售珠海长隆、番禺长隆及香港迪士尼乐园的套票共收取了我和丈夫李某2人民币155万元整，因无法保障已订票人员的出行，现同意全额退款。我没有强逼她写，陈萍娜完全自愿。
经辨认照片，被害人林某辨认出被告人陈萍娜。
2.被害人张某1的陈述：2014年11月，同事告诉我们说微信账号为×××，微信名字叫nana的人（真名叫陈萍娜）在微信上卖珠海长隆特价的套票，包括珠海长隆海洋王国2天的门票、横琴湾酒店早晚自助餐和大马戏的门票，2个大人一个小孩共同使用，价格1380元一套，买十送三，我和同事纷纷向陈萍娜买票，我把特价套票消息在家长QQ群分享，大家买了100多张票。我们一家三口用买来的套票在2015年1月去珠海长隆海洋王国顺利入住和游玩，我们都很信任陈萍娜。2015年5月，陈萍娜在微信上跟我推销特价套票，我将特价套票的事告诉微信群的人，微信群里的人纷纷向我买票，越买越多，我会向买票的人适当收取一点差价，我把套票款转账给陈萍娜约为人民币171万元。在收到款项后，陈萍娜会给套票对应的序列号给我，我凭这些序列号填陈萍娜指定的表格发送到陈萍娜提供的邮箱地址：332×××＠ｑｑ.ｃｏｍ和124×××＠ｑｑ.ｃｏｍ进行预约，一直这样操作没出现过问题。之后，陈萍娜时不时在微信里以订房、没有钱周转的借口向我借钱，我觉得已经建立了信任，又想自己的套票可以顺利进行，所以借钱给她。2015年6月27日，陈萍娜问我“如果现在一下在我这里拿1000套，我把其中一个乐园套票代理给你，你做吗？”。我觉得这是个非常好的机会，就约了陈萍娜面谈。2015年6月29日中午，我和陈萍娜见面，她让我做代理，并给我非常优惠的代理价格，我答应了，陈萍娜要我先购买1OOO套的珠海长隆套票作为代理的条件，总价为人民币75万元，陈萍娜承诺如果没能按期销售完她会回收剩余的套票，她坚持在2015年6月30日和我签合同，还主动提出签代理协议。次日，我与陈萍娜签合同，从我本人的建设银行账户（卡号是62×××37）转了人民币20万到陈萍娜的平安银行账号（卡号62×××84），又用手机支付宝账号253×××＠ｑｑ.ｃｏｍ向陈萍娜的支付宝账户185×××＠ｑｑ.ｃｏｍ转了人民币10万元，完成了第一批人民币为30万元的代理费用，陈萍娜承诺这30万元可以抵套票的钱；几天时间内，我已经给了陈萍娜共人民币59万元的代理费。之后，我以代理的身份正式卖珠海长隆的套票，7月1日、2日，我的客人正常使用我的套票出行，到了7月3日和4日，大量套票无法使用，陈萍娜在微信上告诉大家“所有客人的消费都可以报销，可以补偿套票的钱，可以给客人改期出行”。出于对陈萍娜的信任，我们都这样通知客户，客户可凭消费单据的照片向陈萍娜索赔。2015年7月5日早上，陈萍娜又一次在微信上问我借钱，我说可以，但必须到她家里聊，她答应了。陈萍娜带我和丈夫到她家，我们坐了几分钟就跟她出来。之后约了李某2一起要求陈萍娜退回我们这些代理按照她的要求赔给客人的钱，她答应晚上19时30分先行赔付我们前几天的赔偿损失。陈萍娜不回家，说怕公婆知道这件事，陈萍娜去珠村七天酒店开了房，我们上房间继续等她退钱。到了晚上21时多，她答应我们退钱的时间已过快2小时，又来了一大批跟她购买套票的人。没多久，警察来敲门。陈萍娜欠我代理费人民币约59万元、套票票款为人民币185万元，共计为人民币244万元。我以银行转账人民币20万、微信转账13800元，用的是我支付宝账户、建设银行账户和我的微信账户转账到陈萍娜的平安银行账户内和她的支付宝内。2015年7月5日，我与陈萍娜协商后写下欠条，内容是陈萍娜的个人资料及陈萍娜卖给我的套票由于无法兑现，现答应全额退款，退款总额为人民币180万元，但未包括代理协议的赔偿金额。我们没有强迫陈萍娜，她完全是自愿的。
经辨认照片，被害人张某1辨认出被告人陈萍娜。
3.被害人卫某1的陈述：2014年3月，我通过朋友加了陈萍娜的微信，但没有联系；2015年3月，陈萍娜主动问我要不要购买长隆套票，我从同年4月份开始向陈萍娜购买珠海长隆横琴湾酒店和珠海企鹅酒店还有香港迪士尼的套票后转手卖给其他人赚取差价。我已经付款给陈萍娜买好了套票，但2015年7月4日，我有25个客人在珠海长隆横琴湾酒店无法入住，陈萍娜通知我本人先付款给客人让客人先入住，她于当晚22时前把钱还给我，但到次日我还没有收到钱，次日9时左右，朋友林某打电话给我，说已经找到陈萍娜，我和丈夫曾某1到梅花园找到林某后，看到陈萍娜以及张某1等。我们叫陈萍娜把钱还给我们，陈萍娜说当晚（2015年7月5日）19时一定还。大概16时，陈萍娜要回家，我们就说去她家等她还钱，陈萍娜又说不回家，要找酒店休息。在七天酒店，陈萍娜拿身份证开房，我们六个人跟着她一起，到房间后陈萍娜说打电话筹钱，过后又有几个人上房间找陈萍娜问套票的问题怎么解决、如何退钱，陈萍娜没有正面回应。过后，警察来带走陈萍娜，叫我们一起去派出所。到现在为止，陈萍娜还有89万元的套票没有兑现给我，2015年7月5日因客人无法正常入住，我又垫付了差不多11万元。我向陈萍娜购买套票没有合同，也没有发票。
4.被害人陈某1的陈述：我在网上认识陈萍娜，向她买过迪士尼和珠海长隆的套票都成功出行，价格比正规渠道优惠很多，我觉得可以赚取差价，就跟陈萍娜联系，她的手机号码是137××××1613，昵称是“长隆及迪士尼娜娜”，户籍地址是广东省揭西县。2015年4月份开始，我用号码135××××4928登录微信号，名字是“陈，SL^_^”在微信朋友圈里发广告，销售香港迪士尼乐园和珠海、广州长隆乐园的套票，有人购买的话我再找陈萍娜拿票，价格是一千多到三千不等，每一笔我赚一两百元的差价，我的盈利是两三万元。客户向我付款后，我将收到的资料转发给陈萍娜助理的邮箱，由她预约酒店和门票，预约之后客户直接过去酒店入住，门票在酒店前台领取，酒店的早餐晚餐券会短信发到客户手机。大部分都是支付宝付款，我转发到124×××＠ｑｑ.ｃｏｍ和332×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，助理电话是150××××9221，住白云区同和镇，我每次发邮件都跟她联系。陈萍娜销售的套餐和正规渠道的酒店和门票差价大概比正规渠道便宜一半左右。一直到7月4日之前所有的销售都正常，7月4日，向陈萍娜订的所有的酒店和票都用不上，很多人在吵，其中包括我的客户李某1，广州的代理商在广州堵陈萍娜要说法，后来据说她的丈夫报警了，天河珠吉派出所就把陈萍娜带回调查，后移交给天河经侦大队，陈萍娜因为涉嫌诈骗被刑事拘留。当时我还有两三百套票没出票，五十多个客户已付款没拿到票，金额有三十万左右。2015年7月7日，我去沙头派出所报案时被告知直接去广州天河区经侦大队报案，我就过去备案。我陆续退了二十几万给他们了，还有一部分没退。
5.被害人周某1的陈述：2015年6月份，我通过朋友的介绍在网上认识陈某1，陈某1自称可以以优惠价格售卖香港迪斯尼乐园的套票，我就与对方在微信上联系，约定向陈某1购买香港迪斯尼园林三天两夜包含两个大人一个小孩的套票，价钱是人民币3380元，我通过支付宝方式将款项转到对方的支付宝账号，约定2015年7月或8月才取票的。同年7月6日，陈某1在微信朋友圈发信息称从7月起不能履行出行安排，说是其总代理卷款并遭公安机关扣查，其会对自己的事负责，并会尽快退还已购买套票的款项。但之后电话联系不到陈某1，从微信里能看到她还与其他客户有业务来往，我要求其退款，7月8日，陈某1退款人民币1500元给我，之后就不再退款。今天我与几名向陈某1购买了套票的人一起到南村派出所报案。我损失人民币1880元。陈某1是真名，电话135××××4928，微信号：×××。
6.被害人张某2陈述内容与证人周某1的陈述基本相同，并补充：我在网上看到陈某1（电话号码是135××××4928，微信号：×××）发的广告和她的微信联系后，于2015年6月17日，我上网代购了7月5日、6日香港迪斯尼乐园套餐共3350元人民币，2015年6月25日购买了7月5日珠海长隆旅游区套票两份共4200元人民币，7月1日购买了8月份香港迪斯尼乐园套票共2700元人民币，代购的这些行程还未出行，共被骗10250元。我支付给对方的账号是陈某1的支付宝名称是“陈某1135××××4928”。2015年7月4日晚，陈某1在微信群上通知我们行程要取消，我们群里还有其他人购买了其他行程，当时我说退款就可以了，她说别人不退款给她，她也无法退给我们。我们在群里要求她退款，她不理我们，现在也找不到人。
7.被害人王某陈述内容与周某1的陈述基本一致，并补充：2015年6月6日，我上网到陈某1的微店，通过微信支付以2080元购买了去珠海长隆某门票，出发时间是2015年7月25日。7月6日，陈某1在微信群上通知我们行程取消。
8.被害人李某1陈述内容与周某1的陈述基本一致，并补充：2015年6月19日，我在微店上向陈某1通过支付宝购买了珠海长隆某套票（5套，每套包括有酒店住宿、晚餐、午餐、早餐、门票、马戏票）共11620元人民币，出发时间是2015年7月4日，是两天一夜的行程。我不清楚我的钱支付到她的什么账号，我收到的短信说我支付成功。当我去到珠海长隆旅游区的酒店前台时前台说没有看到我的预订信息，我就问陈某1，她说由于酒店的系统有问题让我先付钱消费，但当时酒店的人说是正常的。如果我返程的话，我的套餐费就没得退了，她让我先付费会退差价给我。当时我消费了5套套餐共25613元，之后承诺全额退回差价给我。由于我比较担心就报了警，警方也到场了，再后来我又问退钱，她以各种理由推诿我一直不退差价给我。她说钱已经交上去票务了，票务不退钱，她也无法退钱。
（四）陈萍娜的供述与辩解
陈萍娜的供述：2014年8月，我去番禺长隆野生动物园游玩后认识了广之旅旅行社的于某1、广州市生生国际旅行社的刘某1和广东香江旅游公司的黄某1，得知到他们可以帮忙预定广州番禺长隆野生动物园、珠海长隆及香港迪士尼的套票后，我在微信圈发出可以预定套票的信息，陆续有客户联系我，我就在客户当中挑选了蔡某、梁某1、曾某2、陈某1、曾某3、胡某、梁某2、张某1、邝琨等人作为我的下线，负责去销售上述景点的套票。我没有与于某1、黄某1、刘某1签订销售上述三间景点套票的合同，也没有签订过代理协议。我出售番禺长隆某套票是1480元，珠海长隆某套票是1680元，香港迪士尼的套票是2280元，节假日套票上浮400元左右，相对黄某1提供的套票会便宜一点，套票都包含2个大人一个小朋友，我对外销售会在这个基础上上浮100-200元，但我公布的价格没有分节假日及寒暑假，我不公布节假日及寒暑假的价格是想快点增加人气度。由于我给客户的价格低过我支付给旅行社的价格，造成拖欠了旅行社的费用，客户无法出行；我得知涨价后仍然按原来价格对外销售长隆及迪士尼门票，因为我都是预收客户的钱，我手头有大量的资金可以使用，这样资金周转包括个人用度上都比较灵活，为了维持这种生活状态我继续以低价向客户出售这些门票。至2015年6月30日，我已欠下旅行社为我订房的债务200多万元人民币，7月份客户的订房费用我也无法支付。为了隐瞒这个情况，我就想凑一笔钱先把旅行社的债务还上，让旅行社继续为我垫付客户的房费，我收取新客户的票款后，我就能还上之前欠下的债务。我想着一次性向张某1、林某出售一大批套票，以获取资金。2015年6月30日，我与张某1、林某分别签订了《代理协议书》和《迪士尼乐园套票销售代理合同》，约定以75万元人民币向张某1出售1000张珠海长隆某套票，每张套票的价格为750元人民币，已分别收取林某代理费311600元及张某1代理费59万元。拿到钱我还了30万元给广之旅的于某1、20万元给黄某1，他们收到我的钱，保证在2015年7月1、2、3日的客户能成功出行。由于我亏损太多，2015年7月4日出行的客户我已经无法支付了，所以在7月4日告知我的下线所有购票的客户自该日起均不能出行。我从销售开始，资金缺口大约有一千万元左右，2015年4月份，上述景点的门票均涨价了，我每卖出一张套票，我都会亏损几百元，我只能不断将预收款拿去填补要入住的朋友的套票里面，6月中旬左右香港迪斯尼和番禺、珠海长隆住宿加门票套票相继提价，我亏的钱就更多了，到了2015年7月4日我已经没有钱去补充套票的差价，导致去香港迪斯尼和珠海长隆某朋友无法入住，他们找我索要赔偿。
我没有成立公司，我请朱某1帮我收邮件和递表，客户会提前一个月至半年不等在我这里预定套票，交预付款给我，出行前一个星期，朱某1致电客户落实具体时间。朋友将钱转账到我的平安银行卡62×××84，还有微信、支付宝转账，我给下线的套票价格是旅行社给我的价格，他们销售多少我不清楚。
2015年7月5日8时左右，我通知客户张某1到我的居住地商量将2015年7月4日在珠海长隆和香港迪斯尼因无法入住的损失退还，张某1和她丈夫来到我的居住地，我觉得在家里不方便就对他们说去佳润广场谈，我们坐了一会看到另外一个客户李某2和4-5名客户，他们都想和我谈2015年7月4日在珠海长隆和香港迪斯尼因无法入住的损失赔偿问题，还有我收了他们订票的预收款也要退还给他们，我答应当晚支付2015年7月4日在珠海长隆和香港迪斯尼因无法入住的损失给他们，一共总额33万元。他们说必须收到钱，17时许又开车将我载到7天连锁酒店，让我将钱还给他们，我出钱拿身份证开了一间房，到房间后，他们让我打电话将钱还给他们，我打电话给朋友黄淳借十几万元，他说可以，我就将酒店地址发给他。21时许，民警到我们开的房间将我们带回派出所。在这个过程中我没有收到威胁，对方没有限制我的人身自由。
由于我给出客户的价格低过我支付给旅行社的价格，造成拖欠了旅行社的费用，客户无法出行，事情就是这样了。我没有与于某2、黄某3、刘某4三人签订销售上述三间景点套票的合同，也没有签订过代理协议。我没有向客户说过我是上述三间景点的代理商，客户有问过我，但我没有回答。其中番禺长隆套票系1480元，珠海长隆套票系1680元，香港迪士尼的套票系2280元，节假日套票还要上浮400元左右，相对黄某3提供的套票会便宜一点点。套票都包含2个大人一个小朋友。我对外销售会在这个基础上上浮100-200元，但我公布的价格并没有分节假日及寒暑假。我不公布节假日及寒暑假的价格，是想快点增加人气度。
我是3月从于某2处得知番禺长隆和珠海长隆比原来涨价了300元，6月10日从刘某4处得知珠海长隆套票比原来涨800多元，6月中旬刘某4通知我7月15日至8月15日期间珠海长隆套票涨价至4160元。我得知涨价后仍然按原来价格对外销售长隆及迪士尼门票，因为我都是预收客户的钱，我手头有大量的资金可以使用，这样资金周转包括个人用度上都比较灵活，为了维持这种生活状态我就继续以低价向客户出售这些门票。
（五）鉴定意见
1.广州志信会计师事务所有限公司出具的志信专字（2016）第00003-2号专项审计报告，鉴定结果：计算汇总陈萍娜涉嫌合同诈骗案中交易总金额42790428.75元；计算汇总陈萍娜涉嫌合同诈骗案中退回总金额3890580.96元；计算汇总陈萍娜涉嫌合同诈骗案中事主报案损失总金额38899847.79元。其中，附表一显示陈萍娜下线事主直接支付损失金额为30630958.91元（以所有事主的介绍人为陈萍娜以及剔除下线事主的客户统计），陈萍娜下线代理人报案损失金额为7052146.88元。附表二、附表三陈萍娜涉嫌合同诈骗报案全部事主统计明细表显示报案人员共计459人。附表四陈萍娜下线事主直接支付报案金额统计表显示人员序号共239人，金额为30630958.91元。附表五下线代理人报案金额统计表显示序号人员140人，金额为7052146.88元。
2.广州志信会计师事务所有限公司出具的志信专字（2016）第00003-1号专项审计报告，鉴定结果为：①陈萍娜与林某、张某1和卫某1等人在陈萍娜的银行账户交易存入总金额为2301115元和交易转取总金额17915859.73元；②林某在涉案账号中合计交易存入金额165270元，合计交易转取金额0元；③张某1在涉案账号中合计交易存入金额548580元，合计交易转取金额0元；④卫某1在涉案账号中合计交易存入金额501480元，合计交易转取金额0元；⑤陈某1在涉案账号中合计交易存入金额525023元，合计交易转取金额0元；⑥于某1在涉案账号中合计交易存入金额0元，合计交易转取金额6934866.73元；⑦刘某1在涉案账号中合计交易存入金额78582元，合计交易转取金额5409169元；⑧黄某1在涉案账号中合计交易存入金额482180元，合计交易转取金额5571824元；⑨张某3在涉案账号中合计交易存入金额0元，合计交易转取金额0元。
关于上诉人陈萍娜的上诉理由及意见，本院综合评判如下：
1.关于本案诈骗金额及造成被害人损失的金额，经查，鉴于本案存在部分被害人没有报案，陈萍娜或陈萍娜的下线出售套票的人员中有已经出行却又报案造成经济损失的情况，一审采用以专项审计报告为基础，审查报案人报案的陈述、相关转账材料，且按有利于被告人以所报数额低的标准来计算本案的诈骗金额及造成被害人损失的金额，尽量接近已购买套票且未出行、已实际造成损失的金额。一审所认定的本案诈骗金额及造成被害人损失的金额并无不当。陈萍娜上诉及其辩护人辩护所提，理据不足，不予采纳。
2.关于上诉人陈萍娜是否构成合同诈骗罪。根据现已查明的事实，上诉人陈萍娜不是涉案景点套票的代理机构或代理人，实际上并不享有其所宣传涉案套票的优惠便利条件，其通过低价出售套票等形式为诱饵，不断增加被害人的人数，以便收取更多的款项。上诉人陈萍娜供认在本案中向被害人发布的景点套票都比较优惠，没有区分节假日和平时的价格，是为了快点增加人气度，预收客户的款项，手头有大量的资金可以使用，这样资金周转包括个人用度上都比较灵活。陈萍娜为了维持这种经营状态继续以低价销售这些景点套票，采用“拆东墙补西墙”的方式非法占有他人钱款，由于资金链断裂，资金缺口大，最终导致大量受害人无法出行，无法取回已预付的款项，造成巨额损失。上诉人陈萍娜供认从销售开始，资金缺口已高达一千万左右，只能不断收取被害人的预付款去填补差价，确保部分被害人顺利出行。上诉人陈萍娜在与被害人林某、张某1签订协议前，已明知没有履行协议的能力及经济基础，但为了填补已拖欠的费用，诱骗林某、张某1在不了解真相的情况下购买了大量套票并收取了款项，造成了被害人的经济损失。上诉人陈萍娜明知没有实际履行能力，仍以部分履行合同等方法，诱骗被害人与其签订和履行合同，骗取对方钱款，造成被害人损失特别巨大，主观上具有非法占有的故意，其行为已构成合同诈骗罪。陈萍娜上诉及其辩护人辩护所提，理据不足，不予采纳。
本院认为：上诉人陈萍娜以非法占有为目的，在没有实际履行能力的情况下，以部分履行合同等方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。陈萍娜上诉及其辩护人辩护理由经查均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 莉
审判员 王晓文
审判员 刘伟宏
二〇一七年九月二十八日
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