吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)吉07民终1477号
上诉人（原审被告）：松原市丰瑞采暖设备有限公司，住所地吉林省松原市前郭尔罗斯蒙古族自治县。
法定代表人：王森，系经理。
委托诉讼代理人：王林。
委托诉讼代理人：郑宪明，吉林东镇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林省大安市永顺工程有限责任公司，住所地吉林省白城市大安市。
法定代表人：王树安，系经理。
委托诉讼代理人：于志方。
被上诉人（原审被告）：乾安县安字镇社会福利中心，住所地吉林省松原市乾安县。
法定代表人：顾学，系主任。
被上诉人（原审原告）：王爽。
委托诉讼代理人：张莹莹，住址吉林省乾安县，系王爽妻子。
委托诉讼代理人：尹立才，吉林剑虹律师事务所律师。
原审被告：松原市乾安县民政局，住所地吉林省松原市乾安县。
法定代表人：赵东宇，局长。
委托诉讼代理人：毕文明，吉林乾龙律师事务所律师。
上诉人松原市丰瑞采暖设备有限公司（以下简称丰瑞公司）因与被上诉人吉林省大安市永顺工程有限责任公司（以下简称永顺公司）、乾安县安字镇社会福利中心（以下简称福利中心）、王爽、原告被告松原市乾安县民政局（以下简称民政局）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服吉林省乾安县人民法院（2016）吉0723民初2033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丰瑞公司委托诉讼代理人王林与郑宪明、被上诉人永顺公司委托诉讼代理人于志方、被上诉人王爽委托诉讼代理人张莹莹与尹立才、原审被告民政局委托诉讼代理人毕文明到庭参加诉讼，被上诉人福利中心经本院开庭传票传唤未到庭应诉。本案现已缺席审理终结。
松原市丰瑞采暖设备有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回王爽对上诉人的诉讼请求，永顺公司、福利中心承担赔偿责任。事实和理由：1.丰瑞公司与王爽不是雇主和雇员的关系，而是劳动合同关系，上诉人是《劳动合同法》第二条规定的用人主体。2.王爽受到的伤害是由永顺公司、福利中心造成的，应该由后二者承担赔偿责任。永顺公司作为未竣工工程的施工人，明知消防深坑的洞口有导致人员坠落的危险，而没有采取张贴警示标示、设置围挡、加盖封盖等措施，并且当天没有施工人员在场，不存在提醒王爽及丰瑞公司其他施工人员注意消防坑的事实。永顺公司违反了施工安全的规章制度，没有尽到安全保障义务，是导致王爽坠落的直接原因，应该对王爽的损害承担主要责任。福利中心作为工程业主，应该向丰瑞公司交代施工现场情况，告知施工现场风险，对于永顺公司消防深坑洞口没有采取安全防护措施的行为及时发现并要求整改，因此福利中心也没有尽到安全保障义务，对于王爽的损害应承担次要责任。3.一审判决适用法律错误。丰瑞公司与王爽间应该适用《劳动合同法》、《工伤保险条例》，而不应该适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。4.一审判决程序违法。丰瑞公司与王爽间的纠纷应当依据《劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，适用仲裁前置程序，法院直接受理错误。5.即使丰瑞公司应该承担雇主的赔偿责任，由于作为受害人的王爽已经将永顺公司、福利中心列为同案被告，本着节约、高效的原则也应该在同案中一并处理，确定各自承担的赔偿数额，而不应该要求丰瑞公司承担赔偿责任后追偿。
乾安县安字镇社会福利中心答辩称，松原市丰瑞采暖设备有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
永顺公司答辩称，本公司与王爽间没有任何关系，没有雇佣及劳动关系，是福利中心找丰瑞公司来施工，本公司并不知情。施工事故地点是锅炉房，王爽掉落的地点不是他们的工作场所，他们不应该进入本公司的区域，当时本公司人员阻止王爽等人把东西抬到事故地点，也提醒过对方注意安全。王爽服务于独立的施工公司，且丰瑞公司也具备资质，出问题应该由其公司负责。王爽作为成年人，应该知道施工有危险，加强安全防范，其工作的丰瑞公司也该给他们进行安全教育。事发地点的坑洞原有防护围栏，事发前因为施工，围栏临时撤下，每天干完活都用板盖上，当时活没干完，没法盖上，但本公司有专人看护，当时看护人员临时有事没在现场。本公司没有过错，请求驳回上诉、维持原判。
王爽答辩称，我是受害人，应该得到赔偿，一审判决作出后我没有上诉，对丰瑞公司上诉要求永顺公司与福利中心承担赔偿责任我没有意见。
民政局答辩称，丰瑞公司与王爽都没有要求民政局承担赔偿责任，请求驳回上诉、维持原判。
福利中心未到庭、未答辩。
王爽向一审法院起诉请求：要求法院判令四被告连带赔偿原告各项费用：1.医疗费人民币128420.96元；2.误工费人民币86990.40元；3.护理费人民币元86990.40元；4.住院伙食补助费人民币6100元；5.残疾赔偿金人民币192078.88元；6.新发生医药费人民币311元；7.营养费人民币72000元；8.后续治疗费人民币72000元；9.精神损害抚慰金人民币100000元；10.鉴定费人5180元；11.孩子抚养费8岁：人民币35945.24元；12.父母抚养费人民币：143780.96元；13.交通费以实际花销为准。
一审法院认定事实：2015年6月29日，乾安县民政局与永顺公司签订福利中心楼房养护合同；同年十月又与丰瑞公司签订养护楼房附属设施锅炉安装合同。2015年11月5日，丰瑞公司雇员王爽在当天施工工作结束放置其施工工具中，未经永顺公司同意，倒着走摔入永顺公司施工的未有安全防范设施的消防坑内。致王爽“左侧额颞顶枕部急性硬摸下血肿、左侧额颞叶挫裂伤、右颞叶挫裂伤、左侧额颞顶枕骨粉碎性骨折、颅底骨折、右侧枕顶部头皮下血肿、左下肺创伤性湿肺、右髋部软组织挫伤”。王爽自2015年11月5日至2015年12月21日在乾安县医院住院治疗47天；2016年5月16日至2016年5月31日再次住院治疗16天。两次在乾安县医院住院治疗63天。分别花销医疗费86684.65元和40170.13元。诉讼中，王爽向一审法院就其因摔伤提出伤残等级、出院后护理期限、护理级别、误工期限、营养费、后续治疗费等项请求进行鉴定。经吉林华远司法鉴定中心2016年12月12日出具的司法鉴定意见：1.王爽重度颅脑损伤术后遗留外伤性癫痫，药物不能完全控制等，评定七级伤残；2.王爽重度颅脑损伤术后遗留外伤性癫痫，药物不能完全控制等，护理期限自损伤之日起（含出院后护理期限）评定24个月，为完全护理级别；3.王爽重度颅脑损伤术后遗留外伤性癫痫，药物不能完全控制等，误工期限评定为24个月；4.王爽重度颅脑损伤术后遗留外伤性癫痫，药物不能完全控制，营养费建议人民法院以营养期限24个月保护为宜；5.王爽重度颅脑损伤术后遗留外伤性癫痫，抗癫痫药物及定期就医检查，后续治疗费每月300元。王爽因伤误工费自2015年11月5日始，至2016年12月12日定残日前一天止，并结合司法鉴定意见第3项的鉴定结论为88319.42（120.82元×731天）元；王爽护理费并结合司法鉴定意见第2项的鉴定结论为人民币88319.42（120.82元×731天）元；王爽住院伙食补助费人民币6300（100元×63天）元；王爽“七级伤残”伤残赔偿金人民币199206.88（24900.86元每年×20年×40%）元；王爽长女王爱洁（2009年8月17日出生）被扶养人生活费人民币35945.24（17972.62每年×10年×40%÷2）；王爽伤残等级鉴定费人民币5180元。王爽的被扶养人分别是长女王爱洁、父亲王金宝（1963年8月25日出生）、母亲刘静波（1966年6月6日出生），均为乾安镇户口。庭审中王爽除住院治疗医疗费126854.78（第一次住院治疗费86684.65元＋第二次住院治疗费40170.13元）元外的部分载明患者姓名“王爽”药费为1335.34元、载明“王爽”以外姓名药费617.58元及王爽伤残鉴定药费311元和王爽爱人张莹莹支付并存入户名陈文治账号900元主张由四被告承担。到庭的民政局、永顺公司均抗辩不同意承担。丰瑞公司意见依法院判决。关于载明王爽住院以外药费1335.34元，结合王爽住院病历应视为治疗王爽疾病用药发生费用给予保护。其他费用因不能证明用于治疗王爽疾病发生费用，该主张不予支持，到庭被告方的此项抗辩均成立。庭审中王爽主张营养费72000（100元×30天×24个月）元由被告方承担。到庭被告均抗辩不同意承担。因鉴定结论第4项关于营养费，建议人民法院以营养期限24个月保护为宜，故到庭被告不同意承担此费用抗辩成立。庭审中王爽主张后续治疗费72000（每月300元×240个月）元由四被告承担。到庭被告均抗辩不同意承担。关于后续治疗费王爽可凭借实际发生费用并结合鉴定结论第5项的鉴定意见向法院另行起诉。庭审中王爽向四被告主张精神损害赔偿金人民币10万元，到庭的丰瑞公司依法院判决外其他被告均抗辩不同意承担。最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第九条“精神损害抚慰金包括以下方式”：（一）致人伤残的，为残疾赔偿金的规定，因王爽伤残赔偿金请求得到支持，故王爽的该项主张依法不能得到保护。庭审中王爽向四被告主张其父母扶养费应由被告方承担，到庭被告均抗辩不同意承担。本案中王爽父母是完全民事行为能力人，均能以自己的劳动收入为生活来源且未丧失劳动能力，故到庭被告该抗辩成立，王爽的请求主张不能得到法院支持。庭审中到庭被告对王爽关于交通费435元的请求均认可承担。丰瑞公司垫付王爽医疗费7万元。
一审法院认为，丰瑞公司承包民政局发包的福利中心楼房附属设施锅炉安装合同。丰瑞公司在履行施工合同中雇员王爽（本案原告）在施工当天与他人存放施工工具时倒着走摔入永顺公司施工的未有安全防范设施的消防坑内，致王爽“左侧额颞顶枕部急性硬摸下血肿、左侧额颞叶挫裂伤、右颞叶挫裂伤、左侧额颞顶枕骨粉碎性骨折、颅底骨折、右侧枕顶部头皮下血肿、左下肺创伤性湿肺、右髋部软组织挫伤”，并经鉴定该伤被评定为七级伤残，致王爽包括医疗费、误工损失、护理费、伤残赔偿金在内的诸多损失后果。王爽与丰瑞公司形成雇员与雇主的雇佣法律关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，丰瑞公司对王爽损失后果承担赔偿责任。王爽是完全民事行为能力人，在工作中应该做到防止危险发生的高度注意义务而未做到对损害后果的发生有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，王爽对其损害后果亦应承担相应的责任。故丰瑞公司对王爽损失后果承担70%的赔偿责任，王爽对其损害后承担30%的赔偿责任。民政局、福利中心无责任；永顺公司在此案中若有责任，待赔偿义务人履行对王爽赔偿义务后与其在诉讼外协商解决，协商不成可向法院另行起诉。庭审中王爽主张伤残鉴定药费311元和王爽爱人张莹莹支付并存入户名陈文治账号900及载明他人姓名药费由四被告承担，尽管丰瑞公司对该费用表示依法院判决，但该费用未有用于王爽疾病的治疗证据，故对王爽该主张不予以支持。庭审中王爽主张营养费由四被告承担，到庭被告均抗辩不同意承担，尽管鉴定结论建议人民法院给予保护，但该项请求王爽未提供对其疾病治疗恢复所必需的证据，故对王爽该主张不予支持。庭审中王爽主张后续治疗费由四被告承担，到庭被告均抗辩不同意承担。王爽可凭借实际发生费用并结合鉴定结论第5项的鉴定意见向法院另行起诉。庭审中王爽向四被告主张精神损害赔偿金，到庭被告除丰瑞公司依法院判决外，其他被告均抗辩不同意承担。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条“精神损害抚慰金包括以下方式”：（一）致人伤残的，为残疾赔偿金的规定，对王爽伤残赔偿金的请求法院已保护，故王爽的该项主张依法不能得到支持。庭审中王爽向四被告主张其父母扶养费应由被告方承担，到庭被告均抗辩不同意承担。因王爽父母是完全民事行为能力人，均能以自己的劳动收入为生活来源且未丧失劳动能力，故到庭被告此项抗辩成立，王爽的请求主张不能得到法院支持。综上，对王爽的部分请求应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第十一条之规定，判决：“1.被告松原市丰瑞采暖设备有限公司于判决生效后赔偿原告王爽各项损失人民币386327.25（医药费人民币128190.12元+误工费人民币88319.42元+护理费人民币88319.42元+住院伙食补助费人民币6300元+伤残赔偿金人民币199206.88元+被扶养人生活费人民币35945.24元+鉴定费人民币5180元+交通费人民币435元*70%）元。原告王爽自负人民币165568.82（医药费人民币128190.12元+误工费人民币88319.42元+护理费人民币88319.42元+住院伙食补助费人民币6300元+伤残赔偿金人民币199206.88元+被扶养人生活费人民币35945.24元+鉴定费人民币5180元+交通费人民币435元*30%）元。2.被告松原市丰瑞采暖设备有限公司垫付医疗费人民币70000元。3.第一项与第二项冲减后被告松原市丰瑞采暖设备有限公司赔偿原告王爽各项损失人民币316327.25元。4.驳回原告王爽的其他诉讼请求。5.被告乾安县民政局、被告乾安县安字镇社会福利中心、吉林省大安市永顺工程有限责任公司不承担民事赔偿责任。案件受理费人民币1260元被告松原市丰瑞采暖设备有限公司承担人民币882元，原告负担人民币378元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。二审中，各方当事人对于王爽自行承担30%的赔偿责任均无异议，本院予以确认。
本院认为，王爽于二审中就其损害赔偿的方向明确要依照身体权、健康权主张权利，而非提供劳务者受害责任，由此，一审法院判决由丰瑞公司依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定承担提供劳务者受害责任的判项缺少权利人诉求支持，应予撤销。王爽在施工搬运物品过程中落入坑内致伤，经过审查，该坑系永顺公司挖掘而成，事发时无安全防护，亦无专人现场看护，才导致事故发生，永顺公司存在明显的管理过错，应当承担赔偿责任。永顺公司虽主张此前对伤者等人进行了安全警示，但未能提出证据予以证明，对此抗辩，不予确认。本起事故系永顺公司对其管理的坑洞未尽到安全管理义务而发生的突发事件，与丰瑞公司是否尽到安全教育义务无必然关联性，故永顺公司要求丰瑞公司承担赔偿责任无事实依据，对此项抗辩，本院亦不予确认。关于丰瑞公司认可该公司与王爽间为劳动关系的主张，鉴于现有法律对于工伤赔偿与第三人侵权赔偿无明确规定二者除医疗费外的损失不可兼得，故对丰瑞公司垫付的款项不予扣减，双方可经劳动争议程序另行主张权利。
综上所述，松原市丰瑞采暖设备有限公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第二十八条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持吉林省乾安县人民法院（2016）吉0723民初2033号民事判决第四项（即“驳回原告王爽的其他诉讼请求”）。
二、撤销吉林省乾安县人民法院（2016）吉0723民初2033号民事判决第一项（即“被告松原市丰瑞采暖设备有限公司于判决生效后赔偿原告王爽各项损失人民币386327.25元。原告王爽自负人民币165568.82元。3.第一项与第二项冲减后被告松原市丰瑞采暖设备有限公司赔偿原告王爽各项损失人民币316327.25元”）、第二项（即“被告松原市丰瑞采暖设备有限公司垫付医疗费人民币70000元”）、第三项（即“上诉人松原市丰瑞采暖设备有限公司赔偿被上诉人王爽各项损失386327.25元。”）、第五项（即“被告乾安县民政局、被告乾安县安字镇社会福利中心、吉林省大安市永顺工程有限责任公司不承担民事赔偿责任。”）。
三、被上诉人吉林省大安市永顺工程有限责任公司赔偿被上诉人王爽386327.25元，上述款项于本判决生效后七日内给付。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1260元，由被上诉人吉林省大安市永顺工程有限责任公司负担882元，被上诉人王爽负担378元；二审案件受理费1260元，由被上诉人吉林省大安市永顺工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩方德
审判员 冷晓峰
审判员 李 铭
二〇一七年十月二十日
书记员 刘秀君