山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)晋05刑终338号
原公诉机关高平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）祁某，男，汉族，高中文化。2017年4月12日因涉嫌犯挪用资金罪被高平市公安局取保候审。现居高平市XX路。
高平市人民法院审理高平市人民检察院指控原审被告人祁某挪用资金罪一案，于2017年8月30日作出（2017）晋0581刑初244号刑事判决，判后，原审被告人祁某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年3月，被告人祁某应聘进入山西XX**有限公司（下称XXXX公司）从事销售工作。同年6月，祁某被公司派往临汾地区负责当地销售业务，其房租、工资、差旅费等销售费用由公司承担。
2014年1月1日，XXXX公司制定实施新的《销售管理制度及业绩考核办法》。根据规定：XXXX公司将电线、电缆按出厂价分别下浮5%与10%的价格赊欠给被告人祁某，公司按临汾地区3%的标准给祁某销售提成，按规定比例逐月提成。逾期回款，提成比例随之降低，逾期三个月以上的，取消提成。擅自挪用公司资金，取消当年度全部销售提成并处以50%的罚款，情节严重的取消销售资格。祁某的工资、奖金、房租等因销售产生的一切费用由其包干承担，公司不再负责。
2014年1月1日至2015年6月，被告人祁某同时负责XXXX公司及下属高平市XX有限责任公司（下称XX公司）在临汾地区的电线电缆销售工作。期间，其利用赊账提货的职务便利，将全部销售货款收回后，部分交回公司入账，其余款项拒不交回。经XXXX公司核算：截止2015年11月26日，累计欠XXXX公司货款72904元；截止2016年7月29日，累计欠XX公司货款33774元，以上共计106678元货款被其用于个人支出。祁某向XXXX公司和XX公司出具了欠款证明。
另查明：XXXX公司控股XX公司，负责该公司的生产、经营。被告人祁某因为未按照规定时间交回公司货款，公司没有给其3%的提成。
案发后，被告人祁某于2016年11月11日归还XXXX公司货款9000.69元。
上述事实，有公诉机关当庭提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、高平市公安局受案登记表和立案决定书。
2、高平市工商行政管理局证明及XXXX、XX公司营业执照复印件、XXXX公司与其它公司的协议书、证明等证实：XXXX公司经原山西省高平市XA厂改制而成，XX公司系XXXX公司与高平市XB公司、高平市XC厂共同出资组建，XXXX公司系控股公司，负责该公司的生产、经营。
3、XXXX公司《销售管理制度及业绩考核办法》、营销目标责任书证实：2014年1月1日后，XXXX公司实施新的销售制度与考核办法，并于同日与被告人祁某签订营销目标责任书。祁某负责临汾地区的营销，年度营销目标为200万元，将任务细化到12个月中。并与公司约定：销售费用包干，按规定比例（3%）逐月提出。销售费用包括工资、奖金、房租等。逾期回款，降低提出比例。逾期三个月以上，取消提成。
4、明某、马某甲、庞某、马某乙、杨某甲、马某丙、宋某甲、范某、宋某乙、郑某、程某、XD有限公司（上述人员和单位系XXXX公司客户）出具的证明材料证实：2014年至2015年，临汾市XE部、XF部等12家单位与XXXX公司临汾办事处业务员被告人祁某发生过电线、电缆业务往来。
5、XXXX公司工资结算表、往来对账单及欠条，XXXX公司2014至2015年发货、退货单、《关于祁某补充资料的说明》和2013年销售及回款统计表、2014年销售人员结算表及回款统计表、2015年销货单及回款统计表、销售业绩月度考核表、2014年逐月扣息情况表、欠款往来账页之附件证实：2013年4月XXXX公司开始为祁某发放月工资。经公司核对确认与被告人祁某的货款往来，结合相关发货单据等，截止2015年11月26日，祁某累计欠XXXX公司货款72904元；截止2016年7月29日，累计欠XX公司货款33774元，共计106678元。
2013年至2015年期间，祁某累计收回款项583108.41元，应得提成17493.25元。2013年8至12月份，祁某未完成市场开发任务罚款4500元；2014年应扣利息12341.53元；2015年1-3月应扣铺底资金超占利息2756.01元。经计算，抵扣销售提成后其欠XXXX公司2104.29元。
6、XXXX公司出具的证明、催收欠款通知及收款收据证实：2016年7月，被告人祁某因挪用公司货款被停职清理欠款事宜；同年9月14日，XXXX公司给其下达催收欠款通知，要求限期归还，但仍未归还，直至案发后同年11月11日，其归还XXXX公司货款9000.69元。
7、证人吴某（原XXXX公司书记、厂长）、杨某乙（XXXX公司清欠办主任）证言证实：2014年1月1日之前，公司对各地区销售业务员的工资及销售费用承担支付。之后公司实施新的销售管理制度和业绩考核办法，工资等销售费用由业务员独立承担包干，公司不再负责，并和业务员约定销售目标、签订责任书，且对各办事处及各专职销售人员以电线出厂价下浮5%、电缆下浮10%的提货价格，由销售员赊账拿货自己定价，销售后凭提货单上的货款数额同公司结算，中间的差价就是他们赚的，用来支付工资等销售费用。除给业务员提货价格让利以外，业务员完成各自的目标指标，会有不同比率提成，祁某负责的沁水地区为3%，完不成目标，可按实际销售数额，以比率提成，同时制定奖惩办法。
祁某因为在销售过程中业绩不佳，根本完不成销售指标，还大量占用资金且不交回公司，公司决定将其撤回，安排他其他工作，即协助经销商搞市场开发。经核实，祁某销售的货款已全部收回，但未交回公司，欠货款共计106678元，2016年9月14日给其下达过催收欠款通知，但他仍不归还。
8、被告人祁某的供述证实：2013年3月至2016年7月，我在XXXX公司工作，2015年6月公司让我从临汾销售点撤回，做其他工作。
2014年1月1日，公司制定实施新的销售与考核办法，公司不再负责销售人员工资与一切费用，公司免费将货物送到业务员租的库房，并答应不拿本金将电线、电缆分别按出厂价下浮5%和10%的价格赊欠给业务员进行销售。同日我与公司签订了营销目标责任书，我负责临汾地区，销售目标200万元，并将目标细分到2014年12个月中。执行新的销售政策后，我也在临汾向客户免费赊货铺货，后结算货款，我收到货款后再同公司结算。销售后的货款扣除一切费用外，一直不够本，导致我逐步欠下公司货款。
我在公司任业务员时，2013年12月前销售货款全部同公司结清了，2014年1月后，我共欠公司106678元货款。其中欠XXXX公司72904元，其下属XX公司33774元。
公司向我催收过多次，但因为公司提成根本不够用，我便将将所欠货款用于个人日常生活花费和支付在临汾租房、吃喝、运费等各种费用了。
9、被告人祁某的常住人口基本信息。
被告人祁某当庭提交了XXXX公司2015年度经销商座谈会留影、部分销售结算记录。经质证后，本院认为，上述证据与本案定罪量刑无关联，不予采纳。
针对以上证据及控辩双方的争议焦点，原审法院综合评判如下：
一、被告人祁某系XXXX公司业务员。
审理查明，祁某应聘为XXXX公司员工后，从2013年4月开始，XXXX公司为祁某发放月工资至2014年2月，2016年又开始为其发放工资，直至其违反规定没有交回货款才停发。此外，2014年祁某同公司签订《营销目标责任书》后，按照公司的规定，到临汾地区负责销售业务。公司对销售人员下浮电缆电线价格，并约定销售收回货款后给其3%的提成。货物下浮价格和销售提成作为其工资、奖金等。
综合以上事实，被告人祁某领取XXXX公司的工资，享受公司规定的货物价格下浮、销售提成等便利条件，应当认定为公司从事销售工作的业务员。
二、被告人祁某利用XXXX公司业务员身份，收回销售款后未交回，挪用公司资金106678元，构成挪用资金罪。
1、被告人祁某同XXXX公司签订《营销目标责任书》，承诺其销售提成和奖罚标准按照公司制定的《销售管理制度及业绩考核办法》执行。该办法明确：公司对各个办事处及专职销售人员下浮货物价格的5%--10%，提成销售款的3%，按照该比例逐月提成，销售费用包干。同时明确规定：挪用公司资金、逾期三个月回款，取消提成。
2、审理查明：被告人祁某在临汾地区负责销售的2014年至2015年度，货款已经全部收回。祁某收回货款后，并没有按照约定按期交回公司，而是以工作期间亏损为由，个人长期占有、使用。截止2015年11月26日，欠XXXX公司货款72904元；截止2016年1月29日，欠XX公司货款33774元，以上共计106678元。2016年11月1日公安机关受案前，祁某已经挪用公司资金超过三个月未归还。按照前述约定，祁某已经无权提成，应当认定其挪用资金罪。
原审法院认为：被告人祁某任山西XX**电缆有限公司销售人员期间，利用职务便利，挪用公司资金共计106678元归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪，应当依法追究刑事责任，并责令其退还赃款。高平市人民检察院指控被告人祁某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。对被告人祁某的辩护意见不予采纳。被告人祁某案发后退还了部分款项，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决：一、被告人祁某犯挪用资金罪，判处拘役二个月。（刑期自判决执行之日起计算）二、责令被告人祁某退还赃款。
祁某的上诉意见：上诉人不构成本罪的主体。2014年1月1日至2015年年底，XXXX电缆有限公司未给其发过工资，亦未签订劳动合同。二、所欠公司货款数额并非106678元，应扣除其应得3%销售提成17493.25元。此外，上诉人挪用的钱是为了公司能够正常销售而花，并非上诉人个人使用。且公司于2014年11月就把库存产品基本上都撤回，致使销售工作无法开展，公司拒绝免费供货，存在违约行为。上诉人请求二审改判上诉人无罪或免于刑事处罚。
二审审理查明的事实、证据以及对证据的认定与原审审理查明的事实、证据以及对证据的认定一致。
本院认为，上诉人祁某任山西XX**电缆有限公司销售人员期间，利用职务便利，挪用公司资金共计106678元归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为侵犯了公司资金的使用收益权，构成挪用资金罪，依法应予刑罚处罚，并责令其退还赃款。上诉人在案发后退还了部分款项，可酌情从轻处罚。对此，原判已予以体现。
关于上诉人所提其不构成本案主体的上诉理由，经查，2013年3月，祁某应聘为XXXX公司员工，XXXX公司从2013年4月为其发放月工资至2014年2月，2014年其同公司签订《营销目标责任书》后，按照公司的规定，到临汾地区负责销售业务。公司对销售人员下浮电缆电线价格，并约定销售收回货款后给其3%的提成。货物下浮价格和销售提成作为其工资、奖金等。2016年又开始为其发放工资，直至其违反规定没有交回货款停发。据此事实，上诉人应聘为XXXX公司员工，领取XXXX公司的工资，并享受公司对员工下浮货物价格、给予销售提成等便利条件，应认定其为XXXX公司员工。上诉人所提该上诉理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人所提挪用数额应扣除3%提成的上诉理由，经查，案中证据山西XX**电缆有限公司关于祁某补充资料的说明中关于往来货款的形成、销售提成情况，2015年11月26日山西XX**电缆有限公司和祁某的往来对帐单，2016年7月29日祁某为高平市XX电缆有限责任公司出具的欠条，可相互印证祁某欠公司106678元，超过三个月未还的事实，且案中证据XXXX公司制定的《销售管理制度及业绩考核办法》规定：公司对各个办事处及专职销售人员下浮货物价格的5%--10%，销售费用包干，销售费用按规定比例逐月提成，销售费用包括：工资、奖金、房租、运费、通信费、检测费、差旅费、对客户返利、利息、产品价差等因销售所产生的一切费用。除高平、晋城、长治地区外，其他地区按销售款的3%提成，挪用公司资金、逾期三个月以上回款，取消提成。上诉人与公司签订的营销目标责任务书记载：祁某目标营销区域为临汾，销售提成和奖罚标准按公司《销售管理制度及业绩考核办法》执行。故其所提该上诉理由证据不足，不予支持。其所提其挪用的钱是为了公司能够正常销售而花，并非上诉人个人使用，经查，其所挪用资金用于个人日常生活花费和支付在临汾租房、吃喝、运费等各种费用，其所提该上诉理由无事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定上诉人祁某犯挪用资金罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 霍敏翔
审 判 员 陈晓勇
审 判 员 李海霞
二〇一七年十一月十四日
法官助理 张 琪
书 记 员 薛 峰