浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终2973号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江海滨建设集团有限公司，住所地：浙江省绍兴市上虞区百官舜江东路311号。
法定代表人：杭波，董事长。
委托代理人：蒋锡和，浙江德睦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州建廷建筑安装工程有限公司，住所地：浙江省杭州钱江经济开发区顺风路528号1号楼北楼一层109室。
法定代表人：陈健廷，总经理。
委托代理人：葛海祥、韩志锋，浙江浙联律师事务所律师。
上诉人浙江海滨建设集团有限公司（以下简称海滨公司）因与被上诉人杭州建廷建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初11806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年5月27日，杭州市余杭区五常街道农民多层公寓建设管理中心（发包人）与海滨公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定将福鼎家园一期C区块工程的7幢（11-15F）公寓口和1个地下车库，共计建筑面积71148.2㎡（施工图范围内及招标文件所规定的所有内容）由海滨公司承包，工期430天，合同价款128859470元。合同专用条款部分对工程进度款的支付做了如下约定：“26.1工程进度款支付1、下月1日-10日前支付（经总监理工程师、代建人、发包人审核签证）上月26日至当月25日的合同工程（计量）进度款的70%（超过此规定时间待下月度支付）。2、完成合同内的所有工程，并经竣工验收合同后和住宅工程质量分户检验合格后一个月支付至合同价款总额的80%；3、上述款项支付前，需提供相应金额的建安发票。26.2结算款支付1、工程审计完毕后3个月内支付至审计额的95%；2、5%留作质量保证金。26.3质量保证金（无息）支付方式：1、保修期满1年后经确认如无质量问题一个月内付1%；2、保修期满2年后经确认如无质量问题一个月内付2%；3、保修期满3年后经确认如无质量问题一个月内付1%；4、保修期满5年后经确认如无质量问题一个月内付1%；以上4项支付时应扣除已发生的费用。”合同还对其他权利义务做出了约定。
2011年7月25��，建廷公司（乙方）与海滨公司（甲方）签订《安装分包合同》一份，约定海滨公司将五常•福鼎家园C标段工程的安装工程以包工包料形式承包给建廷公司施工，工程面积69749.02平方米，工程预算价11897327元，分包劳务内容为按图纸范围、图纸会审、联系单及规范要求所包含的水电安装作业内容，包工包料。临建设施水电（材料由海滨公司供应）人工费由建廷公司无偿提供及施工，后期维修由海滨公司负责。合同还对施工进度、工程价款和工程款支付、违约责任、履约保证金等做了如下约定：“二、施工进度1、乙方施工进度必须满足甲方的进度要求，如乙方不能完成甲方工程施工进度计划的，除赔偿后续工种班组的误工外，还需承担1000元/天的罚款，罚款在当月工程款中执行……四、工程价款和工程款支付。1、根据甲方同建设单位的合同，双方按业主审计后的安装分部工程总价（包含规费、税费等费率）下浮18%进行结算。本合同经双方签字后生效，不论市场价格有否变化，本合同均不作调整，盈亏自负。2、按甲方同建设单位签订的合同同步支付工程款；乙方在提取工程款时，必须提供相应的正规工程款发票（材料80%、劳务20%）。3、乙方员工如政府规定须参加社会养老保险及其它保险的，费用由乙方承担。……八、违约责任1、乙方承接的本工作项目，不得再行分包（包清工除外），如发现有此类情形，甲方可作清退处理；合同签订后乙方不经甲方同意，单方解除合同时，由乙方赔偿甲方造成的经济损失。2、乙方对甲方提出的整改内容未能按要求落实的，甲方有权按500元/条进行处罚。……九、履约保证金1、合同签订后七个工作日内，乙方上缴50万元作为履约保证金，甲方财务收到保证金后开具收据。保证金待本��程验收合格后七天内退还乙方。”合同还对其他权利义务做出了约定。同日，建廷公司向海滨公司支付履约保证金500000元。后案涉工程于2015年12月31日经竣工验收合格。
2015年9月9日，建廷公司出具承诺书一份，载明如下内容：“为确保福鼎家园一期C标段顺利交房，现由浙江海滨建设集团有限公司一次性支付给杭州建廷建筑安装工程有限公司工程款捌拾万元整，余款等审计结束后根据甲方拨付工程款同比率支付。杭州建廷建筑安装工程有限公司在收到本次工程款后承诺：福鼎家园一期C标段安装工程严格按照本次上报的工程进度计划（2个月）来完成剩余未完成的全部水电材料及设备安装并完成调试，协助甲方进行消防验收、防雷验收等安装范围内的工作，期间不再向浙江海滨建设集团有限公司以任何理由申请支付工程款（包括人工费或材料费等）。若杭州��廷建筑安装工程有限公司未按照业主要求完成责任范围内的工作导致后续工作拖延，因安装工程未及时完成对甲方造成的相关损失，其责任由杭州建廷建筑安装工程有限公司承担。”
2015年12月24日，杭州市余杭区审计局向五常街道农民多层公寓建设管理中心发出《余杭区审计局关于五常•福鼎家园一期C区块工程竣工价款结算审计结果的函》，其中对工程竣工价款结算审计结果情况作了如下说明：“由浙江海滨建设集团有限公司承建的五常•福鼎家园一期C区块工程合同价128859470元，送审结算造价153864018元，审定结算造价132351441元，经审计核减23382715元，核减率为15.2%；核增1870138元，净核减2152577元，净核减率为13.98%。……根据你单位与施工单位的约定及《关于进一步加强余杭区政府投资项目工程造价咨询服务管理的通知》（余财建[2012]465号文）的规��，对审计核减额在送审价5%以上的及核增部分相应审计费887076元应由施工单位承担。”
2016年8月24日，海滨公司向建廷公司发出《关于要求配合五常街道建管中心安装并办理立交的函》，称截止2016年8月23日，尚有桥架防火封堵、商铺消防喷淋、消防广播、消防减压阀等工程量尚未完成，五常街道建管中心为保障G20，已决定由其另行安排施工班组进场安装，所产生的费用由建廷公司承担。现海滨公司要求建廷公司做好配合工作并在2016年8月28日前完成移交手续。该函于2016年8月24日投递，但建廷公司的法定代表人陈健挺拒收。因双方未能协商解决，建廷公司于2016年8月16日诉至本院，请求判令：1、海滨公司支付拖欠工程款及保证金合计人民币6366310元；2、本案的诉讼费、财产保全费由海滨公司承担。
海滨公司提出反诉，请求判令：1、建廷公司更换���招投标文件不一致的品牌；2、建廷公司承担违约金10000元；3、建廷公司承担本案反诉诉讼费。
原审法院认为：建廷公司与海滨公司签订的《安装分包合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应当认定为合法有效，对双方均具有约束力。现海滨公司未按约支付工程款，是造成本次纠纷产生的原因，应当承担相应的民事赔偿责任。
本案本诉部分的争议焦点在于海滨公司的已付款总额以及上述工程款及保证金的支付条件是否已经成就。
关于争议焦点一。建廷公司认为海滨公司已支付的工程款为4300000元；海滨公司认为其已付工程款总额为6709245元。庭审中，海滨公司提供了相应的付款凭证，经建廷公司当庭质证，双方确认无争议的已付款金额为6324880元。争议款项共384365元，原审法院分别作如下认定：
1、2012年10月18日支付的两笔150000元，共计300000元。上述两笔款项均由广泰建设集团有限公司向建廷公司支付，后经询问，双方均认可该笔款项系另案中广泰建设集团有限公司向建廷公司支付的工程款，并不属于本案中海滨公司的已付款。故原审法院对上述300000元不予确认。
2、2014年11月5日支付的17325元、2016年1月26日支付的30000元、2016年2月3日支付的30000元。这三笔款项的付款人均为个体户石某，且收款人也并非建廷公司。海滨公司虽抗辩个体户石某系其公司的另一个人账户，石某实际是替海滨公司支付款项，但并未提供证据予以证明，故原审法院不予采信。对上述三笔款项本院不予确认。
3、2016年8月19日支付的1800元、2016年8月19日支付的3640元、2013年11月18日支付的1200元。海滨公司主张上述三笔款项系其直接支付给案涉工程材料商的材料款，建廷公司不予认可。原审法院认为，上述三笔款项并未实际支付至建廷公司，且案涉工程系由建廷公司以包工包料形式承包，相应的材料款也应当由建廷公司自行支付。现海滨公司抗辩上述三笔款项系其替建廷公司支付，但并未提供相应的证据予以证明，原审法院不予采信，故对上述三笔款项，原审法院不予确认。
4、2011年10月10日支付的200元、2011年11月31日支付的200元。原审法院认为，根据海滨公司提供的通知单，上述两笔费用系海滨公司发现建廷公司班组人员施工现场未按规定佩戴安全帽而向其处以的罚款。海滨公司主张将该笔款项作为其已付款予以扣除，于法无据。故原审法院对上述两笔款项不予确认。
综上，原审法院确认海滨公司已经支付建廷公司工程款总额为6324880元。
根据双方签订的《安装分包合同》，工程总价款按照业主审计后���装分部工程总价下浮18%计算。庭审中，双方对案涉工程应付工程款总额10166310元均无异议，但海滨公司提出案涉工程中有一部分是五常街道实际施工的，应当予以扣除。原审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，海滨公司主张案涉工程中部分由五常街道实际施工，但并未提供证据予以证明，原审法院不予采信。故原审法院认定，海滨公司已支付给建廷公司的工程款总额为10166310元。
关于争议焦点二。双方签订的《安装分包合同》约定按照甲方（即海滨公司）与建设单位签订的合同同步支付工程款。而海滨公司与发包人五常街道农民多层公寓建设管理中心签订《建设工程施工合同》约定工程审计完毕后3个月内支付至审计额的95%，5%留作质量保证金。现案涉工程于2015年12月24日审计完毕，故海滨公司应当于2016年3月24日前支付总工程价款��95%，即9657994.50元，扣除已支付的6324880元，尚余3333114.50元。关于5%质量保证金。根据海滨公司与发包人的合同约定，质量保修期自工程竣工验收合格交付使用之日起计算，并在保修期满一年后经确认如无质量问题付1%，在保修期满2年后经确认如无质量问题付2%，在保修期满3年后经确认如无质量问题付1%，保修期满5年后经确认如无质量问题付1%。现案涉工程实际于2015年12月31日通过竣工验收，上述保修金尚未到返还的时间，故对建廷公司要求足额返还保修金的诉讼请求，原审法院不予支持。关于履约保证金，根据合同约定，在工程验收合格后七天内海滨公司应当将保证金退还建廷公司，故海滨公司应当于2016年1月7日前将履约保证金500000元退还建廷公司。海滨公司抗辩称建廷公司应先提供足额建安发票，但根据《安装分包合同》的约定“建廷公司在提取工程款时，必须提供相应正规工程款发票”，且建廷公司亦表示同意在提取时提供发票，故对海滨公司的上述抗辩意见，原审法院不予采信。但建廷公司须遵守在提取海滨公司支付的工程款同时提交相应金额的发票的义务。对于海滨公司认为建廷公司应当承担工期延误违约金以及部分审计费用的抗辩意见，由于海滨公司对此在本案中并均未提起反诉，原审法院不作处理。
本案反诉部分的争议焦点在于建廷公司是否存在更换与招投标文件不一致的品牌的行为以及是否应承担违约责任。原审法院认为，建廷公司与海滨公司签订的《安装分包合同》中明确分包的内容系按图纸范围、图纸会审、联系单及规范要求所包含的水电安装作业内容，但是对使用的品牌种类并未进行明确约定。海滨公司与发包人签订的《建设工程施工合同》中要求材料需按照《招标文��》及《投标文件》中明确的品牌、规格等使用。现海滨公司主张建廷公司未按照《招标文件》及《投标文件》中明确的品牌、规格进行安装，但并未能够举证证明双方曾就案涉工程的产品品牌及规格进行了明确约定。故对海滨公司要求建廷公司更换品牌及据此要求建廷公司承担违约金10000元的反诉请求，原审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、海滨公司支付建廷公司工程款3333114.50元，于判决生效后十日内付清；二、海滨公司返还建廷公司履约保证金500000元，于判决生效后十日内付清；三、驳回建廷公司的其他诉讼请求；四、驳回海滨公司的全部反诉请求。如未按判决指定的期间���行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费56364元，由建廷公司负担22428元；由海滨公司负担33936元，于判决生效后七日内交纳。本案反诉案件受理费25元，由海滨公司负担。本案案件保全费5000元，由建廷公司负担1990元，由海滨公司负担3010元。
宣判后，海滨公司不服，向本院提起上诉称：建廷公司的工程项目有部分工程量未完成，该未完成工程量不应计入应支付工程款。建廷公司在工期严重延误后，于2015年9月9日向海滨公司出具《承诺书》一份，承诺：“为了确保福鼎家园一期C标段顺利交房，现由浙江海滨建设集团有限公司一次性支付给杭州建廷建筑安装工程有限公司工程款捌拾万元整，余款等审计结束后根据甲方拨付工程款同比率支付。杭州建廷建筑安装工程公司在收到本次工程款后承诺：福鼎家园一期C标段安装工程严格按照本次上报的工程进度计划（2个月）来完成剩余未完成的全部水电资料及设备安装并完成调试，协助甲方进行消防验收、防雷验收等安装范围内的工作，期间不再向浙江海滨建设集团有限公司以任何理由申请支付工程款（包括人工费或材料费等）。若杭州建廷建筑安装工程有限公司未按照业主要求完成责任范围内的工作导致后续工作拖延，因安装工程未及时完成对甲方造成的相关损失，其责任由杭州建廷建筑安装有限公司承担。”但到了2016年8月16日，在建廷公司向原审法院提起诉讼的时候，属于建廷公司分包范围内的桥架防火封堵、商铺消防喷淋、消防广播、消防减压阀等项目仍未完成。为此，海滨公司在原审法院答辩时曾主张建廷公司因有部分工程量未完成，不具备支付工程款的条件。但原���法院以案涉工程已在2015年12月24日完成结算为由，认定已经具备支付工程款的条件，并判令海滨公司支付建廷公司工程款3333114.50元。对此，海滨公司认为应支付工程款3333114.50元与事实不符，根据业主2015年12月24日的审计，水电、消防总造价12397940元，其中建廷公司未完成部分的工程量造价为1548679元，建廷公司实际已完成工程量造价为10849261元，下浮18%，应为8732394元，扣减5%质量保证金，应支付82957743元，减去海滨公司已支付工程款6324880元，实际未支付工程款应为19708943元，而不是3333114.50元。而建廷公司也未将保证金打入海滨公司任何账户，已造成违约。综上，请求撤销原审判决，应支付工程款金额由3333114.50元改为2509351.95元，保证金500000元不予返还，并由建廷公司承担一、二审诉讼费用。
针对海滨公司的上诉，建廷公司发表答辩意见称：1、案涉工程已经完成竣工验收，并完成造价审计，未完成的工程是无法进行竣工验收的，且送审的工程质量涉及案涉部分的均是建廷公司制作提交海滨公司，由海滨公司审核交业主委托审计部门审计，审计已经完成。没有完成的工程量不可能介入已经完工的审计材料中，且海滨公司未提供相反证据证明尚有未完成工程量；2、建廷公司一审提供了保证金支付的转账存根和收款收据，海滨公司在原审中也予以认可。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，海滨公司的上诉理由不能成立，请求维持原判。
二审举证期限内，建廷公司未向本院提交属于二审程序的新的证据。海滨公司向本院提交如下证据材料：
1、2016年9月6日余杭区五常街道农民多层建设管理中心《告知函》，拟证明（1）建廷公司承包的水电、消防工程自2015年12月23日组织竣工验收以来一直���完工，开发商已对部分进行了抢修，并要求在2016年10月30日前完成全部工程。（2）对于未按招标文件和材料设备品牌表约定采购安装的材料设备要求进行更换的事实；
2、2016年10月28日《通知函》，拟证明因建廷公司对未完工程经多次催促拒不施工，对擅自更改的材料设备拒不更换，海滨公司通过中国邮政发《通知函》催告建廷公司的事实；
3、福鼎家园C标段安装班组未完成工程量汇总，拟证明建廷公司未完成工程量为1057462.52元的事实；
4、施工现场照片，拟证明建廷公司承包的水电消防工程至今仍有部分项目未完成的事实；
5、2014年监理工程师通知单，拟证明建廷公司拒不采购水表，该水表由海滨公司代为采购的事实；
6、2016年监理工程师通知单，拟证明案涉工程在2016年1月交房后仍有部分工程未完工，其中水带、水枪及灭火器均未配备的事实；
7、快递回单，拟证明海滨公司将证据二《通知函》发给建廷公司，建廷公司拒收的事实。
上述证据材料经出示，建廷公司发表意见称：对证据1和证据2，两份证据均形成于一审判决之前，不属于二审新证据，不予质证。两份材料建廷公司均未收到过，且上面的内容与建廷公司已经提交的证据相违背，竣工验收已经完成，故无法达到海滨公司的证明目的；对证据3，是海滨公司单方制作的材料，真实性不予认可，实质内容与事实情况不符；对证据4，没有形成时间，应该形成于竣工验收之前，照片上标明的烟感消防是已经做好的，竣工验收时所有工程均已完工；对证据5和证据6，两份证据均形成于一审判决之前，不属于二审新证据，不予质证。该两份通知书建廷公司未收到过，签字的周斌不具有监理工程师资质，且在2015年已经离开监理公司，监理公司的印章与一审中建廷公司提交的印章有差异，但不要求鉴定，不能达到海滨公司的证明目的；对于证据七，真实性无异议，但不能证明建廷公司拒收。
本院经审核后认为，上述证据不能达到海滨公司的证明目的，其理由于本院认为部分阐述。
二审举证期限内，海滨公司向本院申请证人石某、吴某出庭作证，拟证明水表、水枪、消防水带、灭火器等是由海滨公司采购的事实。
针对证人证言，建廷公司认为对第一个证人的证言，该证人未提供证据证明其是海滨公司的采购员，即使是海滨公司的采购员，也与海滨公司之间存在利害关系，其证言不能采信；对第二个证人的证言，对该证人的身份无异议，但其所述内容不能到达海滨公司的证明目的，仅能证明小石向其购买过消防器材。
本院经审核认为，建廷公司对证人证言的异议成立，对证人证言本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：对案涉工程系政府项目、该工程于2015年12月31日经竣工验收合格，以及案涉工程已经审计完成的事实，双方当事人均不持异议。竣工验收合格和审计的前提是工程完工。海滨公司一方面认为案涉工程竣工验收程序形式上是合法的，另一方面又主张案涉工程实质上没有完工，故对其关于案涉工程未完工的主张，本院难以采信。二审中，海滨公司认为不用返还质保金的理由为工程未完工，需要完工后才能返还，根据前述，本院对其该主张不予采纳。基于同一理由，对其提交的证据材料均不予采信。综上，海滨公司的上诉意见依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下���
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16714元，由上诉人浙江海滨建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 秦海龙
代理审判员 睢晓鹏
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 徐森燕