云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)云26民终356号
上诉人（原审原告）昆明荣成天宇控制系统工程有限公司。住所地：昆明市北京路与北辰大道西南角领域时代大厦*幢**层***室。组织机构代码：71945154-X。
法定代表人王一兵，系公司董事长。
被上诉人(原审被告)何安光，男，壮族，1973年10月30日生，住富宁县。
上诉人昆明荣成天宇控制系统工程有限公司（以下简称“荣成天宇公司”）因与被上诉人何安光确认劳动关系纠纷一案，不服富宁县人民法院（2016）云2628民初149号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年4月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认本案的法律事实是：原告承建了“龙留”高速公路（富宁-
滇桂界）隧道消防工程安装工作，并将其中消防系统的砌砖工程转包给了自然人宋登权，未签订书面的分包合同，双方约定由宋登权自行处理用工事宜，公司与宋登权直接结算。2015年10月7日，被告通过宋登权到原告工地做工，双方未签订书面的劳动合同，也没有发放相关的工作证件和缴纳相关的保险，仅仅口头约定工资按天计算，每天210元，具体做工时间由宋登权通知。同年11月8日上午，被告与其他工友在工地上做工，期间，被告称为了取工具搭乘过路人钟秀会摩托车返回隧道口，9时44分，板仑派出所接到110指令后赶到现场发现被告在富龙××工区××隧道右侧隧道洞内据入口一公里处的盖板旁发生事故受伤昏迷，随后被告被送往医院进行治疗。同年12月5日，被告收到工友代领的2600元工资。目前，工程已经全部完工。本案经过富宁县劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月19日裁决认定何安光与昆明荣成天宇控制系统工程有限公司存在事实劳动关系，昆明荣成天宇控制系统工程有限公司不服，向本院提起诉讼，经法庭询问，原告未向本院提交工资支付记录及花名册。
原审法院认为,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。本案中，原告是经依法注册登记成立的公司，具有独立的法人资格和用工主体资格，其将承建的“龙留”高速公路（富宁-
滇桂界）隧道消防工程转包给了没有工商执照和资质的自然人宋登权，被告是宋登权管理的施工工人。被告与原告的劳动关系是由承包工程所产生的，因工程结束而终止。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”因此，原被告之间存在事实的劳动关系，应由原告承担用工主体责任。而原告提出2015年11月8日上午双方不存在劳动关系的诉讼理由，无事实和法律依据，本院不予支持，且原告方作为用人单位，未能提供工资支付记录及花名册，应承担举证不能的不利后果。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）第四条规定，判决如下：被告何安光与原告昆明荣成天宇控制系统工程有限公司存在事实劳动关系。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由原告昆明荣成天宇控制系统工程有限公司承担。
一审判决宣判后，原审原告荣成天宇公司不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原判，改判确认双方当事人不存在劳动关系，本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审认定2015年11月7日宋登权通知被上诉人到工地施工错误。在仲裁庭审过程中，被上诉人向法庭提交了通话清单，该证据已证实2015年11月7日至8日宋登权没有与被答辩人有通话的事实，宋登权的询问笔录也没有陈述是他叫被上诉人于2015年11月8日来工地。为此，一审认定2015年儿月7日宋登权通知被上诉人到工地施工没有任何证据证实。二、一审认定被上诉人为了取工具，搭乘过路人钟秀会摩托车返回隧道缺乏必要证据支持。因为所有证据中只有张泽友的调查笔录模棱两可地提到这一经过，但是仅凭他的调查笔录不足以认定该事实。首先，张泽友没有与被上诉人一起劳动，也没有亲眼见到事故的发生，也没有任何人跟他讲过这一情节。他是怎么知道的是无以论证的，这一证言既不是直接证据也不是传来证据，又与其他证人证言不一致，属于孤证，依法不能作为定案依据。其次，张泽友的证言与客观事实不符。因为他一直和证人何某一起从事拉砂浆和材料作业(张泽友是四个工人中年纪最大的，是何某所说的老的那个工友)，那么证人何某一路来没有看到这些情节，他又是怎么看到、知道呢。再次，退一步来讲他是和王占勇一起做工的，王占勇对此情节根本不知情，管工地的人也不知情。那答案就只有一个，那就是张泽友在说谎。三、一审认定双方属于劳动关系是由承包工程所产生的，因工程结束而终止，毫无事实依据。因为，双方没有签订劳动合同，没有约定具体的劳动任务，更没有工程施工承包合同关系。所有的证据均证实双方的劳务方式是打零工，打一天计一天的报酬。一审凭什么得来的双方劳动关系是由承包工程所产生的，因工程结束而终止的结论。四、一审认为上诉人没有提供用工的花名册和工资记录，就承担举证不利的后果，没有法律依据。本案中，上诉人并没有否认双方曾存在劳动关系，只是起诉确认2015年11月8日上午双方没有劳动关系。上诉人对被上诉人曾到工地上打零工，并已支付劳动报酬没有任何异议。一审凭什么认为上诉人没有提供用工的花名册和工资记录，就承担举证不利的后果，这根本不是案件的争议焦点和应当具备的法律关系。五、一审的判决结果与客观事实相违背。一审庭审中，上诉人向法庭提交了充分的证据证实出事当天双方不存在劳动关系，被上诉人受伤与上诉人无关。为了证实出事当天上午双方没有劳动关系，在庭审过程中上诉人向法庭提交了高德坤、王占勇、宋登权、钟秀会的调查笔录，证据来源合法，证据之间相互印证且与被上诉人在仲裁庭审的证人何某的部分证言相吻合形成证据锁链，能证实了“被上诉人在2015年11月8日上午8时许曾到过工地，但不知何故开钟秀会的摩托车载钟会离开了，没有在工地上劳动，过了一个多小时后在工地之外被货车撞伤”的客观事实。同时，仲裁裁决书认定：“申请人是在2015年11月8日8时许到过工地，申请人没有带劳动工具到施工工地点后就离开了工地，这些证言与被申请人的证据形成了证据锁链，证明了申请人在出事当天8时许到达工地，是没有从事任何劳动，后自己搭车离开了工地(详见仲裁裁决书的第四页第一自然段)。在一审的法庭审理中，被上诉人对仲裁裁决书是没有任何异议的，法庭也完全采信仲裁裁决书认定的客观事实(详见民事判决书第3页第4、5、6自然段)。上诉人认为，如此充分的证据完全足以推翻一审作出的判决，能证实一审的判决是错误的。综上，恳请二审法院给予明鉴并支持上诉人的上诉请求。
被上诉人何安光未作书面答辩。
二审诉讼中，双方当事人均未提交新证据。
经过二审审理，本院查明本案的法律事实与一审认定的一致。对一审认定的法律事实，本院予以确认。
综合双方当事人一审的诉辩主张及二审上诉人的上诉请求，本案在二审的争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系？
本院认为，劳动关系是指用人单位为完成一定的生产劳动任务而对劳动者的劳动力进行占有、支配、使用和管理所形成的社会关系。构成劳动关系的三个条件是：一是组织性，即用人单位招用劳动者，劳动者成为用人单位组织的成员；二是从属性，即劳动者在用人单位的管理、指挥、监督下提供劳动；三是有偿性，用人单位对劳动者提供劳动需支付劳动报酬。本案中，上诉人与被上诉人之间没有签订劳动合同，不具备劳动关系的法律特征。另外，据已查明的事实，上诉人承建了“龙留”高速公路（富宁-
滇桂界）隧道消防工程安装工作，并将其中消防系统的砌砖工程转包给了自然人宋登权，宋登权系工程分包人，而被上诉何安光系宋登权招用的工人，并在隧道内对消防系统工程实施砌砖工作。被上诉人何安光的工作均由宋登权安排和管理，不受上诉人单位组织纪律、规章制度约束，其报酬及工作安排均由宋登权负责，被上诉人何安光也未享受上诉人单位为本单位职工缴纳的各种社会保险。显然，被上诉人何安光的工作性质不符合劳动关系的构成要件，同时被上诉人一审提交富宁县(2015)第15号仲裁裁决书确认了双方属于劳动关系的证据，但上诉人荣成天宇公司在法定期间内起诉，该裁决书不发生法律效力，故不能以该裁决书作为定案依据。综上，本院认为双方当事人之间不构成劳动关系，上诉人的上诉主张成立，本院予以支持，一审认定双方当事人存在事实劳动关系不当，应予纠正。
另外，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该条规定是指具有建筑工程施工资质的建筑施工企业作为承建方将其建筑工程业务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，或具有矿山勘探或开采资质的矿山企业将其矿山经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对于该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的建筑企业或矿山企业承担用工主体责任。在本案中，首先，上诉人荣成天宇公司作为承建方，其经营范围包含消防设施工程，符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条所规定“建筑企业、矿山企业”的主体资格。其次，上诉人将自己承包的“龙留”高速公路（富宁-
滇桂界）隧道消防工程中的砌砖工程转包给了不具备用工主体资格的自然人宋登权，宋登权又招用了被上诉人何安光从事隧道内消防工程砌砖工作。现被上诉人何安光在从事劳动过程中受伤，即使被上诉人何安光与上诉人之间并不存在劳动关系，但符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，应由上诉人荣成天宇公司对被上诉人何安光承担用工主体责任。但因不属于本案确认劳动关系的审理范围，被上诉人何安光可另行依据相关法律法规要求上诉人承担用工主体责任。
综上所述，本院认为：原判认定事实清楚，但适用法律错误，认定双方当事人存在事实劳动关系错误，本院予以纠正。上诉人的上诉主张成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销富宁县人民法院（2016）云2628民初149号民事判决；
二、被上诉人何安光与上诉人昆明荣成天宇控制系统工程有限公司之间不存在事实劳动关系。
一审诉讼费10元，减半收取5元，由被上诉人何安光承担；二审诉讼费10元，由被上诉人何安光承担。
本判决为终审判决。
本判决送达即发生法律效力。
审 判 长 唐 丽
审 判 员 陆启慧
代理审判员 张 祺
二〇一六年六月三十日
书 记 员 赵凰富