安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017）皖12刑终149号
原公诉机关安徽省颍上县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘飞，绰号“四清”，男，1966年3月22日出生于安徽省颍上县，身份证号码xxxx，汉族，小学文化，农民，户籍地颍上县xxxx，案发前住颍上县xxxx。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年2月25日被安徽省霍邱县公安局决定取保候审，因未及时到案被该局网上追逃，2015年12月29日被颍上县公安局抓获，2016年1月8日被颍上县公安局刑事拘留，同年2月5日被颍上县人民检察院批准逮捕，次日由颍上县公安局执行逮捕。现羁押于颍上县看守所。
辩护人谢飞，安徽中特律师事务所律师。
辩护人汪毅，安徽中特律师事务所律师（实习）。
上诉人（原审被告人）王某某，绰号“王拐固、老拐”，男，1972年7月14日出生于安徽省颍上县，身份证号码xxxx，汉族，小学文化，农民，住颍上县xxxx。曾因犯抢劫罪于1992年11月28日被安徽省颍上县人民法院判处有期徒刑四年，又因犯赌博罪于2009年12月15日被上海市嘉定区人民法院判处有期徒刑九个月，2010年7月12日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年2月24日被颍上县公安局抓获，同日被该局刑事拘留，同年3月29日被颍上县人民检察院批准逮捕，次日由颍上县公安局执行逮捕。现羁押于颍上县看守所。
原审被告人孙某某，男，1962年10月29日出生于安徽省颍上县，身份证号码xxxx，汉族，初中文化，案发前系颍上县八里河镇东十八里铺社区干部，住颍上县xxxx。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年3月31日到颍上县公安局投案，同日被该局取保候审，同年4月14日被颍上县人民检察院决定继续取保候审，2016年10月9日被颍上县人民法院决定逮捕，次日由颍上县公安局执行逮捕。2017年4月9日被本院决定取保候审。现在家。
安徽省颍上县人民法院审理颍上县人民检察院指控原审被告人刘飞、王某某、孙某某犯开设赌场罪一案，于2017年1月9日作出（2016）皖1226刑初480号刑事判决。宣判后，原审被告人刘飞、王某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审���本案。现已审理终结。
原判认定：（一）2011年12月底至2012年1月初，被告人刘飞伙同吴某1(已判刑)、吴某2、韩某某(二人均另案处理)等人在安徽省霍邱县临淮岗乡盛发宾馆二楼“999”房间内，以牌九为赌博工具，开设赌场七、八天，后赌场转移至该乡周某某家开设两、三天，又转移至该乡陈某某家开设三、四天。赌场累计抽头渔利总金额约100余万元，其中，刘飞参与分配的抽头渔利金额为58万元，获利金额为10万元。
（二）2014年9月，被告人刘飞在颍上县慎城镇颍河乡南村周某某家中以牌九为赌博工具，开设赌场一个多月，每晚数十人参赌，累计抽头渔利60余万元。
（三）2015年1月，被告人刘飞、王某某伙同李某(另案处理)在颍上县八里河镇铺南村孙某某家，以牌九为赌博工具，开设赌场二十余天，每天数十人参赌，赌场累计抽头渔利40余万元。被告人孙某某明知刘飞等人开设赌场而为其提供场地并为参赌人员提供服务。其中，王某某获利2万余元，孙某某获利1万余元。
（四）2015年3、4月份，被告人刘飞在颍上县黄坝乡小店社区一闲置房屋内，以牌九为赌博工具，开设赌场五天，每晚参赌人员数十人，累计抽头渔利10万余元。
（五）2015年12月，被告人刘飞伙同郝某某(另案处理)等人在颍上县江店孜镇蒋某某家中，以牌九为赌博工具，开设赌场三天，每晚参赌人员数十人，累计抽头渔利3万余元。
原判依据受案登记表、到案经过、户籍信息、安徽省霍邱县人民法院刑事判决书、颍上县人民法院刑事判决书、上海市嘉定区人民法院刑事判决书、释放证明、前科查询证明、阜阳市人民政府劳动教养决定书、扣押物品清单等书证，现场勘验检查笔录、现场示意图、照片，搜查笔录、检查笔录、辨认笔录，证人吴某某、张某某、陈某1、陈某、陈某2、郭某某、程某某、周某某、孙某某、常某某、张某、曾某某、朱某某、张某、方某某、沈某某、王某某、崔某某、靳某、石某、余某某、康某某、郝某1、刘某某、缪某某、高某某、赵某某等人证言以及被告人刘飞、王某某、孙某某的供述等证据认定上述事实。
原审法院认为：被告人刘飞、王某某、孙某某以营利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，情节严重，且系共同犯罪。被告人刘飞单独或伙同他人开设赌场5次，累计抽头渔利120余万元，且在因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审期间继续开设赌场。被告人王某某曾因犯赌博罪被判处有期徒刑九个月，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；王某某在共同犯罪中起次要作用，是���犯，依法可减轻处罚。被告人孙某某为他人开设赌场提供场地和服务，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法可减轻处罚；其案发后主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，构成自首，依法可从轻处罚。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款之规定，以被告人刘飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币200000元；以被告人王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元；以被告人孙某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元；扣押在案的牌九21副、骰子200粒、铁皮箱子3个、手机12部、笔记本（纸质）12本，予以没收，违法所得予以追缴。
上诉���刘飞以原判认定其开设赌场的天数及抽头渔利数有误，原判量刑过重为由提出上诉。具体理由为：1、关于原判认定的第一起犯罪事实，其不是每天都去赌场，仅参与抽头渔利的部分分成，仅获利10万余元；2、关于原判认定的第二起犯罪事实，周某某家的赌场不是其开设的，其仅在赌场内帮忙，且原判认定赌场经营一个多月，累计抽头渔利60余万元与事实不符；3、关于原判认定的第三起犯罪事实，原判认定其在孙某某家开设赌场20余天，累计抽头渔利40余万元不当，上诉人在孙某某家仅开设赌场五天，抽头渔利10万余元；4、关于原判认定的第四起犯罪事实，其在黄坝乡开设赌场5天是事实，但仅抽头渔利约5万元，不是原判认定的累计抽头渔利10万余元；5、关于原判认定的第五起犯罪事实，其未参与赌场的合伙经营，仅介绍部分赌客参与赌博。
其辩护人对原��认定的第一起犯罪事实未提出异议，对其他四起犯罪事实，提出了与上诉人刘飞的上诉理由基本一致的辩护意见。
上诉人王某某上诉提出：在孙某某家的赌场其未参与经营，其到赌场是为了找刘飞索要借款，其行为不构成开设赌场罪。
二审期间，上诉人及辩护人均未提出影响本案定罪量刑的新证据。
经二审审理查明的事实、证据与一审一致，且原判认定的事实业经当庭举证、质证，查证属实的证据予以证实。因此，对原判认定的事实、证据，本院予以确认。
对于各上诉人提出的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院结合审理查明的事实，综合评判如下：
对于上诉人刘飞提出，原判认定的第一起开设赌场经营中，其仅参与部分抽头渔利的分成，获利10万余元的上诉理由。经查，原判在认定该起涉案犯罪数额时，已基于对上诉人有利的原则，认定了刘飞参与部分抽头渔利的分成，并结合上诉人供述的数额及证人证言，就低认定刘飞获利10万余元，并未将该赌场经营期间的全部抽头数额累计计算在其犯罪数额内。原判认定的该节事实清楚，证据确实充分，刘飞提出的该节上诉理由不当，本院不予采纳。
对于上诉人刘飞及其辩护人均提出，周某某家的赌场不是刘飞开设，且认定赌场经营时间一个多月及抽头渔利60余万元与事实不符的上诉理由、辩护意见。经查，证人周某某证实，其和刘飞是亲属关系，刘飞主动找其提议借其房屋作为场地开设赌场，证人孙某某、朱某某均证实，刘飞在该赌场经营期间主动打电话招揽客人到赌场参赌，证人常某某、张某、方某某的证言也对周某某家的赌场是刘飞开设的事实予以佐证，综上，足以认定该赌场是刘飞开设。关于赌场的经营时间及���头渔利数额，证人孙某某、常某某、朱某某均证实，赌场经营了一个多月、每天抽头渔利约三万元，其中，证人朱某某证实，其每天都去赌场，赌场至少经营一个月，各证人关于赌场的经营时间及抽头渔利数额能相互印证。原判认定此节事实清楚，证据确实充分，此节上诉理由、辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人刘飞及其辩护人均提出，刘飞在孙某某家开设赌场仅5天，累计抽头10万余元，原判认定其在孙某某家开设赌场20余天，累计抽头渔利40余万元不当的上诉理由、辩护意见。经查，证人沈某某、王某某、崔某某、靳某、孙某某、张某、康某某、缪某某等人均证实，该赌场经营二十余天，每天抽头渔利约二三万元。上诉人刘飞在卷供述赌场每晚抽头渔利二三万元，原审被告人孙某某作为赌场场地的提供者也明确证实，赌场每��抽头二三万元。各证据之间能相互印证，足以认定原判认定的事实。因此，此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人刘飞及其辩护人对原判认定刘飞在黄坝乡开设赌场5天无异议，但均提出原判认定其累计抽头渔利10万余元证据不足。经查，证人康某某、郝某某、常某某、朱某某等人均证实，赌场共经营5天，每天抽头二三万元。刘飞在卷供述亦证实，其在黄坝乡开设赌场5天，每天抽头三四万元，累计抽头十万余元。证人证言与上诉人供述能相互印证，上诉人刘飞对其在二审期间的翻供不能作出合理解释，其辩解亦无证据印证，故对其二审期间的辩解不予支持。原判结合证人证言及上诉人供述，就低认定刘飞累计抽头渔利10万余元并无不当。故此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人刘飞及其辩护人提出，颍上县江店孜镇的赌场不是刘飞开设的上诉理由、辩护意见。经查，证人王某某、石某、孙某某、缪某某、方某某均证实，该赌场是刘飞与郝某某等人合伙经营，刘飞对其与郝某某等人合伙经营该赌场的事实亦有供认。证人证言与上诉人供述能相互印证，足以认定刘飞与他人合伙开设该赌场的事实。故此节上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人王某某提出，其未参与赌场经营，其行为不构成开设赌场罪的上诉理由。经查，同案犯孙某某供述，其与王某某是亲戚关系，王某某提议在其家中与刘飞、李某合伙开设赌场，同案犯刘飞对其与王某某合伙开设赌场的事实亦供认不讳。证人沈某某、王某某、崔某某、靳某、孙某某等人均证实，孙某某家的赌场是王某某、刘飞、李某等人合伙经营，且王某某在赌场招呼参赌人员赌博，并分得抽头��利。综上，在卷证据足以证实王某某参与赌场经营并抽头渔利的事实。因此，此节上诉理由与审理查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为：上诉人刘飞、王某某、原审被告人孙某某为牟取非法利益开设赌场扰乱社会良好秩序，抽头渔利数额较大，其行为均已构成开设赌场罪。其中，上诉人刘飞单独或伙同他人在不同场所开设赌场多次，参赌人员较多，赌场经营持续时间较长，累计抽头渔利120余万元；上诉人王某某、原审被告人孙某某伙同刘飞等人参与在孙某某家开设赌场二十余天，每天数十人参赌，累计抽头渔利40余万元，属于共同犯罪，且情节严重。上诉人刘飞因涉嫌开设赌场在被公安机关取保候审期间，仍不思悔改，继续开设赌场，主观恶性较大，应予严惩。上诉人王某某是累犯，依法应当从重处罚。上诉人王某某获利较少、原审被告人孙某某��开设赌场提供场所及服务，二人在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法均可减轻处罚。原审被告人孙某某具有自首情节，亦可依法从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 ＸＸ田
审 判 员 孙筱梅
审 判 员 武 锋
二〇一七年五月二日
法官助理 郭连冬
书 记 员 姜 帆
附：相关法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；