湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民三初字第1号
原告湖南远和置业发展有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区韶山北路维一星城国际1016室。
法定代表人朱建，该公司董事长。
委托代理人龚自平，湖南广济律师事务所律师。
被告湖南日月投资有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区车站北路289号。
法定代表人彭潮，该公司执行董事。
被告彭潮。
以上两被告的共同委托代理人刘建明，北京市长安律师事务所长沙分所律师。
原告湖南远和置业发展有限公司（以下简称远和公司）因与被告湖南日月投资有限公司（以下简称日月公司）、彭潮建设用地使用权转让合同纠纷一案，远和公司于2013年12月30日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭。于2014年1月7日向原、被告送达本案相关法律文书，并指定本案举证期限至2014年2月10日，被告日月公司、彭潮于2014年1月25日向本院提交延长举证期限至2014年3月10日的申请，本院同意本案举证期限延长至2014年2月17日。原���远和公司于2013年12月30日向本院提出财产保全的申请，要求查封、冻结被告日月公司、彭潮10200万元人民币或同等价值的财产，
并由保证人常德维一建设投资有限公司将其拥有的座落在常德市柳叶湖旅游开发区共和酒店的全部房屋产权为原告的财产保全提供担保。本院以（2014）湘高法民三初字第1号民事裁定书裁定查封、冻结被告日月公司、彭潮人民币10200万元或同等价值的财产。2014年2月20日、2014年3月6日，本院公开开庭审理了本案。原告远和公司的委托代理人龚自平，被告日月公司、彭潮的共同委托代理人刘建明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告远和公司诉称：2011年6月20日，原告远和公司与被告日月公司签订一份《土地使用权转让合同》，合同约定由被告日月公司向原告远和公司转让其依法取得的位于长沙市岳麓区银盆岭计21443.28平方米国有土地使用���（土地使用权证号为长国用（2004）第008875号），同时约定被告日月公司按规划要求对该土地投入了2000万元用于拆迁，被告日月公司承诺该土地使用权已缴清全部土地出让金、税费，承担拆迁责任。同时还承诺在原告远和公司支付第一笔款项后30天内办理过户到乙方名下，逾期被告日月公司每日按合同总款的千分之一向原告支付违约金，违约金以合同转让总款的25%为限。
合同签订的当天，原告远和公司即向被告日月公司转账支付了人民币5000万元，同时应被告日月公司要求原告远和公司还委托湖南共和实业发展有限公司给被告日月公司转账预借了1000万元。被告日月公司收取原告远和公司6000万元后，至今未能按合同约定将该土地使用权过户到原告远和公司的名下。2012年12月5日，原告远和公司与被告日月公司、被告彭潮签订了三方《补充协议》约定：日月公司承诺在���协议签订后90日内，自行解除该土地的抵押，并向国土部门提供该土地使用权过户的全部资料；60天内完成该土地过户到原告远和公司名下的登记手续。否则，被告日月公司应按合同第八条第1或3款约定向原告远和公司承担违约责任。还约定：被告彭潮以其个人全部财产自愿为日月公司履行合同和补充协议义务承担连带责任保证，若日月公司不能按合同或补充协议履行土地使用权转让义务或转让承诺的，由担保人彭潮无条件代日月公司履行或清偿，并承担原告因此而造成的损失（损失包括但不限于乙方因主张权利而支付的诉讼、律师等费用）。时至今日，被告日月公司至今仍未履行合同、补充协议的过户、拆迁等义务，被告彭潮也未向原告履行保证义务。综上，被告日月公司收取原告土地使用权受让款后拒不履行合同、补充协议的过户、拆迁、缴费义务，已构成严��违约，其违约行为已经给原告造成了巨大的经济损失。特诉至法院，请求判令：1、继续履行原告远和公司与被告日月公司于2011年6月20日签订的《土地使用权转让合同》及2012年12月5日签订的《补充协议》；2、判令被告日月公司将座落于长沙市岳麓区银盆岭计21443.28平方米国有土地使用权（土地使用权证号为长国用（2004）第008875号）过户至原告名下；3、判令被告日月公司依照合同约定完成全部拆迁及交纳相关费用；4、判令被告日月公司依照合同约定向原告远和公司支付延期过户违约金计4575万元；5、判令被告彭潮对上述3、4项所产生的费用及违约金承担连带责任；6、判令两被告承担本案的全部诉讼费、保全费、律师费等。2014年2月20日，原告向本院提交补充诉讼请求：若两被告不能继续履行合同的，要求两被告返还原告全部受让款，并向原告承担支付违约金、赔偿原告损失的责任，损失包括该土地的升值及原告拟利用该土地开发的可得利益等1.3亿元。
被告日月公司、彭潮共同答辩称：一、双方签订的《土地使用权转让合同》违反法律强制性规定，应依法认定为无效合同。理由是：1、涉案土地至今未进行拆迁安置，也没有完成开发投资总额的百分之二十五以上，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款第二项，“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上……”之规定。2、涉案土地系设置了抵押担保的土地，依法不得转让。3、涉案土地系被长沙市中级人民法院依法冻结的土地，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款第二项的规定：下列房地��，不得转让：“司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的。”故涉案土地不得转让，应依法认定为无效合同。二、原告远和公司违约在先，应承担违约责任。理由是：1、原告未按合同第二条的约定提供新的抵押物，为八千万借款提供担保，置换该土地使用权的抵押担保。2、原告没有按照协议约定向被告支付拆迁进度款，违反了《土地使用权转让合同》第三条第2款第（3）项的约定。三、被告日月公司向原告的控股子公司“湖南共和实业发展有限公司”所借的1000万元人民币，与本案系两个不同的法律关系，不应在本案中处理。四、原告要求被告承担律师费183万元没有依据。五、原被告双方在《土地使用权转让合同》的签订和履行过程中均有过错，应各自承担相应的违约责任。由于被告日月公司占用了原告5000万元资金，可以按银行同期贷款利率支付资金占用费。
原告为支持其主张向本院提交了以下证据：
第一组证据：日月公司登记资料、彭潮身份证明。拟证明被告日月公司、彭潮诉讼主体资格。
第二组证据：2011年6月20日签订的《土地使用权转让合同》。拟证明《土地使用权转让合同》约定了被告日月公司不按期履行土地使用权过户登记、解除抵押、拆迁义务时，原告有权要求继续履行，支付违约金和赔偿损失。
第三组证据：1、《国有土地使用权土地出让合同》合同编号20030328及长国用（2004）第008875号土地使用权证。拟证明被告日月公司转让的土地性质为出让地，（建筑容积率为2.2），被告日月公司合法拥有该土地的使用权；2、规划要点、《规划许可》、《拆迁协议》、《项目征地补偿表》。拟证明被告日月公司的该土地项目已经取得相关规划许可，并已经利用该土地进��拆迁等开发投资2000余万元，已经超过总投资不足5000万元的25%（2004年规划投资总额），符合转让要求。
第四组证据：1、《付款通知》；2、《银行转账凭证》；3、《委托付款函》。拟证明原告依据合同约定向被告日月公司支付了第一部分付款计人民币5000万元，委托关联公司预付了受让款1000万元，全面履行了合同义务。
第五组证据：2012年12月5日双方签订的《补充协议》。拟证明两被告均确认了原告按该合同履行了付款义务，但被告日月公司至今未能按合同约定履行将该土地使用权过户到乙方名下的义务，且确认了被告日月公司向原告篡改《国有土地使用权出让合同》中建筑容积率2.2为3.5，规避欠缴出让金。同时被告日月公司欠缴土地出让金，又未按合同约定在90日内履行将土地使用权解除抵押、过户到原告名下的义务，致使原告原计划的开发项目无法进行。故原告有权要求被告按合同第八条、第1或3款约定向原告承担违约责任，被告彭潮应以其个人全部财产为被告日月公司履行合同和本协议义务承担连带保证责任。
第六组证据：由国土部门调取的《国有土地使用权土地出让合同》，合同编号20030328。拟证明被告日月公司篡改《国有土地使用权出让合同》第十一条第三项中建筑容积率2.2为3.5，已严重故意违约。
第七组证据：律师代理合同、转账凭证。拟证明因被告未履行《土地使用权转让合同》、《补充协议》的转让过户义务，造成了原告不必要的损失，应由两被告予以赔偿。
在庭审过程中，原告远和公司为证明其主张，向本院补充提交了以下证据：
证据1、本案土地使用权升值计算及依据。拟证明2011年6月20日原告按《土地使用权转让合同》取得的土地楼面地价为每平方米2438.34元，现升值后楼面地价为每平方米5929元，被告不继续履行合同将造成原告至少1.3亿元的损失。
证据2、大元股份（股票代码600146）公告（公告网址http：／／www.sse.com.cn／）。拟证明被告将日月公司的资产重组到了浏阳河酒业公司，拟被上市公司大元股份收购，被告彭潮拥有的浏阳河酒业公司58%的股权评估价值在12亿元以上，被告具有继续履行本合同的能力。
被告日月公司、彭潮为支持其主张共同向本院提交了以下证据：
证据一、《国有土地使用权出让合同》（编号：20030328）。拟证明原被告双方签订《土地使用权转让合同》至今，被告日月公司没有对该宗土地进行任何投资开发，故涉案《土地使用权转让合同》违反了《国有土地使用权出让合同》的限制性和禁止性规定。
证据二、《土地使用权转让合同》。拟证明原被告双方签订《土地使用权转让合同》时明知日月公司未对该宗土地进行任何投资开发，其转让违反法律禁止性规定，应属无效，双方对此均有过错。同时原告远和公司未提供置换解除该土地使用权的新抵押物，违反了合同的约定。
证据三、催收欠款函（湖南共和催（2013）01号），拟证明原告远和公司支付给被告日月公司的6000万元中，其中1000万元系借款，与本案是不同的法律关系，应当另案处理。
证据四、关于尽快支付拆迁资金和土地转让款的函。拟证明原告远和公司收到此函件后未付款，其行为违反了《土地使用权转让合同》的约定。
证据五、1、湖南省长沙市中级人民法院（2013）长中民二初字第01092号、01093号、01094号、01095号民事裁定书及协助执行通知书；2、湖南省长沙市中级人民法院（2013）长中民二初字第01000号、00998号、00999号民事裁定书及协助执行通知书。3、长沙市国土资源局档案室出具的关于建设银行湖南省分行8000万元借款抵押担保登记资料。拟证明被告日月公司名下的“长国用（2004）第008875号”国有土地使用权已经设置了抵押及被长沙市中级人民法院依法冻结的情况。
经本院组织双方当事人质证：被告日月公司、彭潮对原告提交的证据质证意见为：1、对第一组证据的真实性、合法性均无异议；2、对第二组证据真实性无异议，但认为该份证据内容违反了法律法规的强制性规定，应为无效合同；3、对第三组证据真实性、合法性无异议；4、对第四组证据真实性无异议，但认为其中1000万元是借款而不是土地转让款，该1000万元与本案是不同法律关系；5、对第五组证据真实性无异议，但认为该份证据内容同样违反了法律法规的强制性规定，应为无效合同；6、对第六组证据真实性需核实；7、对第七组证据真实性不予认可，认为该代理合同没有确定付款额度，也未开具正式收费发票。
对原告补充提交的两组证据，被告日月公司、彭潮共同质证认为与本案不具有关联性，对真实性、合法性均不予认可。
原告远和公司对被告日月公司、彭潮提交的证据质证意见为：1、对证据一的真实性、合法性没有异议，但认为涉案土地经被告日月公司开发进行拆迁投资达2000万元，符合转让条件。同时合同约定转让条件之一需完成投资开发总额25%以上的规定不属于土地使用权转让合同效力的法律强制性、禁止性规定，未达到开发投资总额25%也不引起合同无效。2、对证据二的真实性、合法性没有异议。但认为涉案土地使用权转让合同内容并没有违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。原告同意为被告日月公司置换土地使用权抵押是以被告诚信守约和土地过户为前提。3、对证据三的真实性、合法性没有异议。但认为原被告双方之间除本案的土地转让关系外，没有任何���他业务往来，湖南共和实业发展有限公司是原告的控股股东，委托预付土地受让款并无不妥。4、对证据四的真实性、合法性均有异议，认为原告没有收到上述2011年10月15日函件，其签字人不是原告方工作人员。土地余款、拆迁款的支付均以土地过户为前提，且达到支付拆迁款条件后也是“按甲方的拆迁进度”支付，并不是函件所称的付款后才启动拆迁。5、对证据五认为是复印件，不具有证据效力。冻结土地的时间在双方签订土地转让合同的时间之后，不能限制物权的转让。
对原、被告提交的上述证据，本院认证意见如下：一、对原告提交的第一至五组证据，各方当事人对真实性、合法性均没有异议，本院予以认定；第六组证据系原告从长沙市国土资源局档案室调取，并加盖了长沙市国土资源局档案室印章，故对其真实性予以认定；对第七组证据，经审查，对其真实性予以认定，但不能达到其证明目的；对原告补充提交的两份证据，证据1来源于国土部门关于涉案土地现价的网络公示价格、证据2来源于网络大元股份公告，因其具有社会公开信息性质，对其真实性予以认定，但是否能达到其证明目的，本院将结合本案的其他事实予以综合认定。二、对于被告日月公司、彭潮提交的证据一、二、三，各方当事人对真实性、合法性均没有异议，本院依法予以认定；对于证据四，该证据不能达到其证明目的，本院不予认定。对于证据五，经查，涉案土地已经被湖南省长沙市中级人民法院查封冻结，且原告也认可涉案土地已被查封冻结，故对证据五的真实性、合法性依法予以认定。
根据双方当事人诉辩意见及举证、质证、认证情况，本院经审理查明：2011年6月20日，原告远和公司（乙方）与被告日月公司（甲方）签订一份《土��使用权转让合同》，该合同约定：一、由被告日月公司向原告远和公司转让其依法以出让方式取得的土地使用权证号为长国用（2004）第008875号、规划许可证编号为新：（2003）0148号、面积为21443.28平方米国有土地使用权（土地使用权出让合同号：20030328）；土地使用权用途为综合用地；容积率3.5；土地使用年限50年，从2004年1月5日起至2054年1月5日止；该土地使用权以出让方式获得，甲方已按其《土地出让合同》缴清了土地出让金；甲方已经与政府有关部门签订了拆迁合同，甲方承担拆迁费用和责任。二、1、上述转让土地使用权，甲方已与长沙市建设银行设置抵押，担保甲方在该行借款八千万元且未偿还。甲乙双方同意在该土地使用权办理转让登记过户时，由乙方（或其关联公司）提供新的抵押物（或其他被抵押权人接受的担保方式）为上述八千万借款提供担保，置��该土地使用权的抵押担保。登记过户后，甲方按本合同约定履行解除乙方（或其关联公司）为上述八千万借款的抵押担保义务。2、该土地使用权，甲方除上款申明的抵押及债务外，未设置其它抵押或担保债务。若有第三方对该土地使用权主张权利或上述土地使用权在转让前的瑕疵所引起的风险、责任由甲方承担。三、土地使用权转让价格、支付条件和期限。1、转让总价：双方确认本合同土地使用权的转受让总价为：人民币一亿八千三百万元整（总价含甲方应从规划等相关部门取得该地块南边岳麓大道主开口通行许可批文的费用和甲方应完成并承担该地上的建筑物拆迁的费用及责任）。2、转让款支付条件及期限：（1）第一部分付款：本合同签订后3日内，乙方向甲方支付五千万元人民币（币种下同），甲方在收到乙方五千万元后的30天内（因置换抵押物延误的时间��应顺延），应将该土地使用权办理过户到乙方名下。（2）因办理土地使用权过户需要，乙方同意为甲方置换解除该土地使用权的抵押物提供新的抵押物，具体操作条款由乙方另行与甲方签订《委托担保协议》。第二部分付款：本合同生效后180天内，甲方应从相关职能部门取得该地块南边岳麓大道的主开口通行许可批文，乙方应在甲方取得该许可最终批文后的3日内向甲方支付一千五百万元。但甲方逾期未能取得最终许可批文的，本部分约定支付的一千五百万元，乙方不再支付给甲方，并相应调整本合同转让总价为一亿六千八百万元。（3）第三部分付款：本合同生效后180天内，乙方按甲方的拆迁进度，向甲方支付不超过五千万元，甲方应将该相应款项用于完成该地上建筑物的拆迁。具体由乙方依据甲方与拆迁部门的合同及拆迁进度直接代付至拆迁部门。甲方完成该地上建筑物的拆迁费用超过五千万元的，由甲方另行组织资金支付；少于五千万元的，结余金额由乙方支付给甲方。（4）第四部分付款：本合同生效后180天内，甲方应以偿还银行借款本息或置换抵押物的形式，解除乙方（或其关联公司）为了办理该土地使用权过户提供的抵押担保。甲方解除乙方（或其关联公司）为了办理该土地使用权过户提供的抵押担保后7日内，乙方向甲方支付全部余款六千八百万元。若甲方未及时解除乙方（或其关联公司）为了办理该土地使用权过户提供的抵押担保，造成乙方承担保证责任等损失的，由甲方向乙方负责赔偿。四、该土地使用权转让行为涉及到合同双方应缴税费，由双方按相应的法律、法规的规定各自缴纳……。五、1、该土地《土地出让合同》、建设用地规划审批单、审定的规划总平面图、土地使用权证、规划许可证在本合同生效后5天内交付给乙方。该土地在甲方委托乙方（或其关联公司）提供新的抵押物解除该土地使用权抵押后即交付给乙方，与本合同约定土地使用权有关的资料，包括并不限于相关图纸、批复、会议纪要等，甲方应该随之移交给乙方。2、甲方向乙方移交该土地使用权，不免除甲方对该土地的拆迁责任，该土地地上建筑物、附着物由甲方负责拆迁或处理，并承担相关费用及责任。六、甲乙双方的权利义务……。七、特别约定……4、甲方应按本合同的约定，在本合同生效后的180天内将该地上的建筑拆迁完毕。甲方逾期不能完成拆迁的，按本合同约定向乙方承担违约责任。5、如果乙方不能及时提供新的抵押物（或其他被抵押权人接受的担保方式）为上述八千万借款提供担保，置换该土地使用权的抵押担保，甲方同意在本合同生效后180天内自行解除该���地使用权的抵押，并在上述期限内办理该土地使用权的过户。乙方同意为本款的实际履行提供必要的协助。6、甲方应按本合同的约定，在本合同生效后的180天内解除该土地使用权的抵押，或者解除委托乙方（或其关联公司）的委托抵押担保，甲方逾期不能完成解除的，按本合同约定向乙方承担违约责任。7、本合同属于甲乙双方土地使用权转让的最高效力文件，为了办理土地使用权过户手续而签署的土地及规划管理部门备案的文件如与本合同约定不一致的，包括但不限于转让价款等内容，均应当以本合同约定为准。八、违约责任。1、在乙方（或其关联公司）为其提供委托置换抵押、担保的情况下，甲方未能按本合同约定的期限办理完成该土地使用权的过户登记，或者拒不将该土地使用权转让手续入窗办理过户登记的，甲方应按本合同转让款总额每日千分之一承担��约金，该违约金总额以本合同转让款总额的25%为限，因此造成乙方损失且该损失超过违约金的，甲方还应向乙方赔偿超额部分的损失。2、甲方未能按本合同约定的期限完成该土地地上的建筑物拆迁或支付拆迁款的，甲方应按拆迁款总额每日千分之一承担违约金，如逾期30天的，该违约金为拆迁款总额的25%，因此造成乙方损失且该损失超过违约金的，甲方还应向乙方赔偿超额部分的损失。
2011年6月21日，原告远和公司即向被告日月公司转账支付了土地转让款人民币5000万元，支付了合同约定的首期款项。合同签订当天，原告远和公司还委托湖南共和实业发展有限公司向被告日月公司支付了1000万元。
2012年12月5日，原告远和公司（乙方）与被告日月公司（甲方）、彭潮（丙方）签订了三方《补充协议》，内容如下：鉴于：1、甲乙双方于2011年6月20日签订了一份《土地使用权转让合同》（下称合同），乙方按该合同履行了付款义务，但甲方至今未能按合同约定履行将该土地使用权过户到乙方名下的义务。2、甲方在合同中承诺该土地已经按建筑容积率3.5与国土部门签订了《国有土地使用权出让合同》，并支付了全部出让金，现经国土部门核实：甲方只向国土部门按建筑容积率2.2缴纳出让金，甲方尚欠缴土地出让金（具体以国土部门的数据为准）。3、因甲方欠缴土地出让金，造成了乙方不能按合同约定替甲方置换解除该土地使用权的抵押；因甲方未能按合同约定将该土地使用权过户到乙方名下，导致了乙方无法按合同程序给甲方支付拆迁款。4、因甲方欠缴土地出让金，又未按合同履行土地使用权自行解除抵押、过户到乙方的义务，致使乙方原计划的开发项目无法进行。现双方经友好协商，达成以下补充协议：一、甲方承诺在本协议���订后90日内，自行解除该土地的抵押，并向国土部门提供该土地使用权过户所需的全部资料；甲方承诺在解除土地抵押后60天内完成该土地过户到乙方的过户登记手续。否则，甲方应按合同第八条、第1或3款约定向乙方承担违约责任。二、甲方欠缴的土地出让金（具体以国土的数据为准）、税费等，由甲方在本协议签订后60日内向国土部门缴清。如乙方代付上述出让金的，相应冲抵乙方本合同的应付款。其提前付款期间，由甲方按银行同期贷款向乙方支付资金占用费。三、甲乙丙三方确认，合同第三条2款（3）第三部分付款、（4）第四部分付款期限变更为：由甲方完成该土地使用权过户到乙方名下的过户登记手续完成后180天内，乙方向甲方支付相应应付款项。四、甲方承诺，无论何种原因，因合同或本协议的迟延履行，造成该项目的土地使用权被政府或土地管理部门收回的，甲方除按合同约定向乙方承担违约责任、退还已付款项外，还应按乙方已付款总额的日万分之五向乙方支付违约赔偿金。五、保证人丙方以其个人全部财产（包括并不限于：动产、不动产、个人或委托他人持有的其它公司股权、期权、有价证券等），自愿为甲方履行合同和本协议义务承担连带责任保证，若甲方不能按合同或本协议履行土地使用权转让义务或转让承诺的，由担保人丙方无条件代为甲方履行或清偿，并承担乙方因此而造成的损失（损失包括但不限于乙方因主张权利而支付的诉讼、律师等费用）。保证人的保证期为合同和本协议约定由甲方履行的全部义务和承诺履某六、本协议各方签字或盖章后生效，本协议与合同不一致的，以本协议为准。本协议一式三份，各方各执一份，具有同等效力。
另查明，2013年12月4日，湖南共和实业发展有限公司向���月公司出具了催收欠款函，该函记载：“你公司2011年6月20日请求我公司借款一千万元，借期六个月，并出具了书面《借据》，我公司通过银行转账支付了一千万元借款。但你公司未在六个月内向我公司偿还该借款，且经我公司多次电话催告，至今你公司仍未偿还。为维护我公司的合法权益，请你公司在收到本函后立即制定还款计划，归还一千万元本金及延期还款滞纳金”。
还查明：2013年10月24日，湖南省长沙市中级人民法院以（2013）长中民二初字第01000号、00998号、00999号民事裁定书及协助执行通知书冻结了被告日月公司位于岳麓区岳麓大道土地权利证书号为长国用（2004）第008875号、土地面积为21443.28平方米的产权，冻结期间不得转让、抵押。冻结期限为两年（2013年10月24日-2015年10月23日）。
2013年11月14日，湖南省长沙市中级人民法院以（2013）长中民二初��第01092号、01093号、01094号、01095号民事裁定书及协助执行通知书查封被告日月公司名下的长国用（2004）第008875号国有土地使用权。查封期限为两年，自2013年11月14日起至2015年11月13日止。
被告日月公司至今未能按合同约定将该土地使用权过户到原告远和公司的名下，也未履行涉案合同及补充协议约定的拆迁等义务，被告彭潮也未向原告远和公司履行保证义务，双方由此酿成纠纷，诉至本院。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：一、涉案《土地使用权转让合同》及《补充协议》的效力；二、违约方的认定及违约责任的承担；三、彭潮在本案中应否承担连带保证责任。四、湖南共和实业发展有限公司支付给日月公司的1000万元是土地转让款还是借款。
焦点一、涉案《土地使用权转让合同》及《补充协议》的效力。
根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”及《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”之规定，涉案《土地使用权转让合同》及《补充协议》经双方当事人协商一致已经成立并生效。被告日月公司辩称《土地使用权转让合同》及《补充协议》违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款第二项关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，应为无效合同。本院认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》的该项规定属于管理性规定，并非效力性规定，拟转让的土地是否达到25%以上的投资，并不影响土地使用权转��合同的效力。被告日月公司以其转让的土地未达开发投资总额的25%为由主张合同无效，缺乏法律依据，本院不予支持；被告日月公司主张涉案土地在转让时已设置了抵押担保，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款第二项关于“司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的”不得转让的相关规定，转让合同应无效。经审查，涉案土地之上设定了土地抵押的事实已在合同中明确约定，双方当事人对此均明知且涉案合同及补充协议还约定了由日月公司提供置换物解除抵押，再为远和公司办理土地使用权变更登记，故涉案土地之上的抵押权应由日月公司提供置换物予以解除。土地使用权转让合同的签订并不影响抵押权人的权利，抵押权人仍可以就该抵押物行使其抵押权。因涉案土地上设定有抵押权的事实，仅令���地在办理过户手续时受到限制，而不影响土地使用权转让合同本身的效力。因此，被告日月公司的该项主张没有法律依据；日月公司还主张涉案土地被司法冻结，亦违反上述规定而应归于无效。根据查明的事实，原告远和公司与被告日月公司签订涉案《土地使用权转让合同》的时间是2011年6月20日，签订补充协议的时间为2012年12月5日，而涉案土地被司法查封、冻结的时间是2013年10月24日，表明在签订涉案合同及补充协议时涉案土地上并没有司法查封、冻结的事实。况且司法查封、冻结的事实及法律后果仅导致土地使用权过户登记受限制，而不影响土地使用权转让合同的效力。综上，涉案合同及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，为合法有效合同，双方当事人均应严格履行合同。
焦点二、违约方的认定及违约责任的承担。
（一）关于违约责任的认定。本案中，双方当事人先后签订了《土地使用权转让合同》及《补充协议》，《补充协议》载明，合同与补充协议不一致的，以补充协议为准。原告远和公司在合同签订后，积极履行义务，按照合同约定向被告日月公司支付了5000万元土地转让款的首期款。根据查明的案件事实：1、涉案合同第三条第2款（1）约定：“本合同签订后3日内，乙方向甲方支付五千万元人民币（币种下同），甲方在收到乙方五千万元后的30天内（因置换抵押物延误的时间相应顺延），应将该土地使用权办理过户到乙方名下。”2、合同第七条第5款约定：“如果乙方不能及时提供新的抵押物（或其他被抵押权人接受的担保方式）为上述八千万借款提供担保，置换该土地使用权的抵押担保，甲方同意在本合同生效后180天内自行解除该土地使用权��抵押，并在上述期限内办理该土地使用权的过户。”因被告日月公司未按上述约定履行，之后，双方又签订了《补充协议》，《补充协议》第一条约定：“甲方承诺在本协议签订后90日内，自行解除该土地的抵押，并向国土部门提供该土地使用权过户所需的全部资料；甲方承诺在解除土地抵押后60天内完成该土地过户到乙方的过户登记手续。否则，甲方应按合同第八条、第1或3款约定向乙方承担违约责任。”被告日月公司未在约定期限内办理抵押物置换及完成土地过户，且在迟延履行期间又导致涉案土地上形成了新的冻结，其行为已违反了合同的约定，应承担相应的违约责任。被告日月公司辩称系原告违约，未按协议提供新的抵押物置换该土地使用权的抵押担保。根据合同第七条第5款的约定，原告是可以为日月公司置换土地使用权的抵押，但如果原告不为��告日月公司置换土地使用权抵押时，仍由被告日月公司自己置换。且双方已在《补充协议》中进一步明确置换土地使用权抵押的义务是由日月公司承担。因此，本案置换土地使用权抵押的行为不是原告应履行的合同义务，而是被告日月公司应尽的合同义务，被告日月公司主张原告没有置换土地使用权抵押构成违约的理由不成立。被告日月公司还主张远和公司未按合同约定支付5000万元拆迁安置资金构成违约的问题。经查，日月公司主张原告违约系依据涉案合同第三条第2款（3）项之约定，“本合同生效后180天内，乙方按甲方的拆迁进度，向甲方支付不超过五千万元，甲方应将该相应款项用于完成该地上建筑物的拆迁。……”但双方在《补充协议》第三条中，已将原合同约定的付款期限由合同生效后180天内变更为“由甲方完成该土地使用权过户到乙方��下的过户登记手续完成后180天内”，故原告是应在被告日月公司将土地使用权办理过户手续后才支付上述5000万元拆迁资金。被告日月公司辩称原告未按照合同约定支付拆迁进度款的抗辩理由亦不成立。综上，被告日月公司构成违约，依法应承担违约责任。
（二）关于违约责任的承担。原告主张被告日月公司应承担继续履行及支付违约金的违约责任。被告日月公司抗辩称，合同不能继续履行，且违约金标准过高。本院认为：1、关于日月公司是否应承担继续履行的责任。涉案合同及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，为合法有效合同，依据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同���务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，被告日月公司应当依约全面履行其在土地使用权转让合同项下的义务，故本院对原告请求继续履行合同的诉请予以支持。关于原告请求判令日月公司按照协议办理土地过户的诉讼请求，因办理过户手续已包含在继续履行合同的范围之内，且只有办理过户条件成就时才能实现，应由双方在继续履行合同过程中办理过户，故本院对该项请求不予支持。
2、关于本案违约金的计算问题。根据《合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”原告依照合同约定要求被告日月公司支付违约金的主张，本院依法应予支持。但由于双方约定违约金为合同转让款总额每日千分之一，该违约金约定明显过高，本院结合双方合同履行的实际情况、当事人违约的过错程度等因素，对原告主张的违约金日千分之一酌情予以适当调整。参照企业间借贷的利息一般不得超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍的标准，本案违约金调整为以已付款5000万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍的标准计算至判决之日止为宜。原告还主张被告应承担律师费用，本院认为，虽补充协议中作出了约定，但原告只提交了应付律师费用的证据，没有提供律师实际已收取该费用的有��凭证，故对其该项主张本院不予支持。
焦点三、彭潮在本案中应否承担连带保证责任。根据《补充协议》约定，彭潮作为日月公司法定代表人以其个人全部财产自愿为本案合同的履行承担连带责任保证，在日月公司不履行合同约定义务时，彭潮承诺无条件代为履行或清偿，并承担由此造成的全部损失。故原告关于彭潮应对本案承担连带责任的主张有合同依据，本院应予支持。
焦点四、关于湖南共和实业发展有限公司支付给日月公司的1000万元是土地转让款还是借款的问题。原告主张该1000万元是向日月公司支付的土地转让款而非借款。经查明，2013年12月4日，湖南共和实业发展有限公司向被告日月公司出具了催收欠款函，该函记载：“你公司2011年6月20日请求我公司借款一千万元，借期六个月，并出具了书面《借据》，我公司通过银行转账支付了一千万元借款。但你公司未在六个月内向我公司偿还该借款，且经我公司多次电话催告，至今你公司仍未偿还。为维护我公司的合法权益，请你公司在收到本函后立即制定还款计划，归还一千万元本金及延期还款滞纳金”。本院认为，该函证实了该1000万元属湖南共和实业发展有限公司与被告日月公司之间的借款法律关系，因此原告主张该1000万元应认定为土地转让款缺乏事实依据，本院对该项请求不予支持。
综上，原告远和公司关于被告日月公司继续履行合同，并依照合同约定支付违约金的诉讼请求有事实和法律依据，依法应予支持。原告远和公司要求被告彭潮对本案违约金及经济损失承担连带责任的理由成立，依法亦应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国物权法》第十五条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、原告湖南远和置业发展有限公司与被告湖南日月投资有限公司于2011年6月20日签订的《土地使用权转让合同》及2012年12月5日签订的《补充协议》继续履行；
二、被告湖南日月投资有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告湖南远和置业发展有限公司违约金15770959元。（以已付款5000万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍的标准自2013年3月6日起计算至2014年6月20日止）；
三、被告彭潮对上述第二项判决确定的金额承担连带清偿责任；
四、驳回湖南远和置业发展有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费551800元���财产保全费5000元，共计556800元，由原告湖南远和置业发展有限公司负担167040元，被告湖南日月投资有限公司、彭潮共同负担389760元。此款项已由原告湖南远和置业发展有限公司预交，由被告在履行本判决义务时径付原告。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审 判 长 曹道成
审 判 员 钱丽兰
代理审判员 闫 伟
二〇一四年六月二十日
代理书记员 王慧芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
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