四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川18民终890号
上诉人（原审原告）：芦山县鼎力商品混凝土有限责任公司，住所地：四川省芦山县芦阳镇城南路111号12幢2楼1-10号。
法定代表人：ＸＸ，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周玉英，四川雅州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高寒松，男，1973年12月15日出生，住四川省芦山县。
上诉人（原审被告）：四川华远建设工程有限公司，住所地：成都市金牛区茶店子西街36号1栋2单元31层3117－3121号。
法定代表人：张绍云，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘建刚，四川三龙律师事务所律师。
原审第三人：杨加洪，男，1974年10月16日出生，住四川省雅安市雨城区。
上诉人芦山县鼎力商品混凝土有限责任公司（以下简称鼎力公司）、上诉人四川华远建设工程有限公司（以下简称华远公司）因与原审第三人杨加洪买卖合同纠纷一案，不服四川省芦山县人民法院（2017）川1826民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
鼎力公司上诉请求并答辩：撤销（2017）川1826民初77号民事判决书，改判华远公司支付鼎力公司货款2097335元，并支付违约金209733.5元（争议金额1114000元）。事实和理由：一、原审认定“供货期间，杨加洪向李勇刚支付部份现金，被告工程负责人黄永马向鼎力公司账户打入货款599995元、向原告人员李华汇入部份款项，共计款项为1713995元”缺乏事实依据，也没有相应的证据证明该事实，认定支付数据与证据反映的事实不符，应当改判。二、原审认定“原告向被告工地供货期间，李勇刚作为原告业务员联系该业务，李华为原告公司的管理人员之一，两人对向被告供货具有显著影响，原告未证明两人与被告具有其他纠纷关系，两人从被告处的收款行为，即为代表原告履行职务，其所收款项均应从原告总货款中予以扣除，其金额为983335元（2697330元－1713995元）”不符合法律规定，认定李勇刚、李华个人收款系履行职务行为证据不足，不符合双方交易规律，同时华远公司提交的证据也不能认定是鼎力公司的李勇刚、李华实际收到货款。应当依法改判。三、对原审判决确认违约金计算方式无异议，但确认的拖欠金额错误，导致计算的违约金数额错误，请求查明事实，确认华远公司拖欠的货款金额为2097335元，判决支付违约金209733.5元。综上,原判认定支付货款错误,李勇刚、李华不能代表鼎力公司收取货款,应改判华远公司支付鼎力公司货款2097335元,支付违约金209733.5元。鼎力公司与华远公司之间形成的买卖关系事实清楚，证据充分，应当予以认定，华远公司应承担给付货款的义务。华远公司的上诉理由不能成立。
华远公司上诉请求并答辩：1、一审判决认定事实错误和适用法律错误，依法应撤销四川省芦山县人民法院（2017）川1826民初77号民事判决书中“一、由四川华远建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付芦山县鼎力商品混凝土有限责任公司货款…；”的判决内容，并改判为“由第三人杨加洪于本判决生效之日起十日内支付芦山县鼎力商品混凝土有限责任公司货款…；”。2、二审诉讼产生的费用由鼎力公司承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，华远公司不应承担本案的给付义务。根据合同的相对性原则，华远公司不是与鼎力公司建立买卖合同的主体，也不是合同的履行主体，一审法院确认华远公司作为债务主体属认定事实错误。二、一审法院适用《合同法》第51条“无处分权人订立的合同”的规定确定华远公司承担给付义务属适用法律错误。一审法院认定鼎力公司的收款数额是正确的，鼎力公司关于所谓的一审法院认定给付款错误的上诉理由不成立。
原审第三人杨加洪答辩称，对于鼎力公司提出的请求，事实和理由均不成立。同意华远公司提出的上诉意见。
鼎力公司向向一审法院起诉请求：1.华远公司立即支付货款2097335元；2.华远公司支付违约金209733.5元；3.华远公司承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：2014年7月1日，鼎力公司与杨加洪签订《商品混凝土销售合同》，约定鼎力公司为华远公司承建的海雅粉体科技有限公司的施工工程提供混凝土，合同对各型号混凝土单价进行了约定。结算及付款方式为，本月底对账，次月10日前结清上月全款。违约方承担合同总价款的10%违约金。合同签订后，鼎力公司于2014年7月至2015年7月3日期间向涉案工程工地供应商品混凝土共计8121方，赵中均与杨加洪均在鼎力公司出具的部分混凝土统计明细表与对账单上签名，对混凝土方量及价款进行了确认，合计总价款为2697330元。2015年11月23日，华远公司收到一审法院的协助执行通知书，要求华远公司暂不向鼎力公司支付部份商品混凝土款。供货期间，杨加洪向李勇刚支付部份现金，华远公司工程负责人黄永马向鼎力公司账户打入货款599995元、向鼎力公司人员李华汇入部份款项，共计款项为1713995元。
一审法院认为，鼎力公司与杨加洪间签订买卖合同中杨加洪未在合同中使用华远公司名义，仅在合同首部需方处表明需方为华远公司，也未向鼎力公司出具华远公司授权的委托书或职务证明，买卖合同双方本应为鼎力公司与杨加洪。但在合同履行过程中，除供货初期杨加洪向鼎力公司支付了几笔现金货款外，后续货款均由华远公司工程负责人直接向鼎力公司或鼎力公司工作人员支付。且一审法院向华远公司发出协助执行通知书，要求华远公司停止支付鼎力公司货款后，华远公司工程负责人仍向鼎力公司工作人员进行货款支付。华远公司不认可与鼎力公司间形成买卖合同关系，提交了与杨加洪签订的合同及对账单。但华远公司与杨加洪签订合同约定付款时间为工程竣工与业主付款后，付款时间远迟延于工程中对混凝土的使用时间及杨加洪与鼎力公司签订合同约定的付款时间。杨加洪以现金形式向鼎力公司支付的货款仅为前期几笔，如华远公司未向鼎力公司支付货款，按华远公司与杨加洪间合同履行，不应向鼎力公司支付，也不应受杨加洪委托向鼎力公司进行支付，华远公司的行为足以使鼎力公司产生信赖。且华远公司与杨加洪间存在利害关系，对华远公司提交的其与杨加洪间签订的合同，不予采信。华远公司的行为表明其认可并实际以买受人身份履行杨加洪与鼎力公司间签订的《砼销售合同》，鼎力公司与华远公司间形成买卖合同关系，华远公司应履行杨加洪与鼎力公司签订的合同中买受人义务。华远公司应按结算数额向鼎力公司支付差欠的货款。对差欠货款的数额认定上，鼎力公司仅认可收到转入其公司账户的货款，对转给公司工作人员李华与李勇刚的款项不予认可。鼎力公司向华远公司工地供货期间，李勇刚作为鼎力公司业务员联系该业务，李华为鼎力公司的管理人员之一，两人对向华远公司供货具有显著影响，鼎力公司未证明两人与华远公司具有其他纠纷关系，两人从华远公司处的收款行为，即为代表鼎力公司履行职务，其所收款项均应从鼎力公司总货款中予以扣除，其金额为983335元（2697330元－1713995元）。本案供货停止与货款的结算早于一审法院向华远公司送达协助执行通知书前，依合同约定，合同付款时间已超过，华远公司应承担违约责任。鼎力公司主张违约金以未付款10%请求，低于合同约定，为自行调整，是处分权的行使，一审法院支持98333.5元。杨加洪前期向鼎力公司的付款，可另案与华远公司进行处理。华远公司在2015年11月23日收到一审法院的协助执行通知书，具有协助义务，本判决生效后，如因依法继续履行该协助义务未向鼎力公司主动履行本决判，不承担《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定之责任。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、由四川华远建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付芦山县鼎力商品混凝土有限责任公司货款983335元与违约金98333.5元；二、驳回芦山县鼎力商品混凝土有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25256元，减半收取12628元，保全费5000元，共计17628元，由四川华远建设工程有限公司负担8265元，芦山县鼎力商品混凝土有限责任公司负担9363元。
二审中，华远公司向本院提交如下证据：1、李华与李勇刚的加盖华远公司印章的工作证原件，拟证明二人在鼎力公司工作和职务情况。2、李华出具的情况说明，拟证明收款56.4万元的用途。3、李华的身份证和和李华的农业银行卡，拟证明黄某某和周某某代表鼎力公司从该账户收款。4、本案华远公司的委托诉讼代理人向李勇刚的询问记录，拟证明本案收款情况。
经鼎力公司质证认为，对证据1，并不是直接在工作证上盖章，是打印件，不能确定其真实性。对证据2，来源不合法，发微信的主体是李华，时间不匹配，而李华还挂在网上，不予认可。对证据3，对身份证复印件认可，但银行卡不认可。对证据4，以证人出庭作证为准，无法核实询问记录的真实性。
经杨加洪质证认为，对华远公司提交的证据无异议。
二审中，华远公司申请证人李勇刚出庭作证，证明华远公司的委托诉讼代理人向李勇刚所作的询问记录内容真实以及签定合同的经过、付款情况、李华的身份情况，拟证明李勇刚代表鼎力公司与杨加洪签定合同，而非华远公司，鼎力公司收到杨加洪支付的55万元组成情况。
经鼎力公司质证认为，对李勇刚的当庭陈述，以当庭陈述为准。既然其陈述收到55万元，就要和鼎力公司进行结算。李勇刚陈述不属于二审新证据，不予认可。
经杨加洪质证认为，对李勇刚的当庭陈述无异议。
本院认为，对华远公司提交的上述证据及李勇刚的当庭陈述，属于华远公司应当在一审中提交的证据，但未提交。但能否作为二审的新证据采信，将结合本案全案证据综合予以认定。
二审另查明：鼎力公司和华远公司在履行买卖合同中，鼎力公司认可华远公司向鼎力公司账户打入货款599995元。华远公司还通过给付现金、转账的方式实际支付李勇刚、李华货款914000元，华远公司共计付款为1513995元。
二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案诉争的买卖合同的主体及货款的支付金额认定是本案的争议焦点。
关于买卖合同的主体认定。鼎力公司与杨加洪签订的《商品混凝土销售合同》，虽在合同中首部填写的需方为华远公司，在该合同中尾部的需方处仅有杨加洪的签名，华远公司未加盖该公司印章。但在该合同的实际履行过程中，鼎力公司提供的商品混凝土用于华远公司中标承建的四川海雅粉体科技有限责任公司厂区土建工程的事实，各方当事人均无异议。从本案证据显示，该工程的大部分货款均由华远公司工程负责人直接向鼎力公司或鼎力公司工作人员支付。且一审法院在向华远公司发出协助执行通知书，要求华远公司停止支付鼎力公司货款后，华远公司工程负责人仍向鼎力公司工作人员支付货款。故可以确认该合同的实际履行的购货方实为华远公司。华远公司在一审中虽抗辩其与鼎力公司未形成买卖合同关系，并提交了与杨加洪签订的合同及对账单，但该合同约定付款时间为工程竣工与业主付款后，付款时间远迟延于工程中对混凝土的使用时间及杨加洪与鼎力公司签订合同约定的付款时间，故华远公司的该抗辩理由不成立。从本案买卖合同的实际履行情况看，并结合在买卖合同中的需方处填写为华远公司，鼎力公司有充分的理由相信杨加洪能够代表华远公司与之签订买卖合同，杨加洪签订买卖合同的行为代表华远公司，相对于鼎力公司构成表见代理。杨加洪在本案中虽认可华远公司的上诉意见，但其在一、二审审理中均认为鼎力公司在与其签订买卖合同时承诺应给予其混凝土每方10元的回扣，这与杨加洪认可华远公司的上诉意见自相矛盾。华远公司的实际履行行为也表明其认可以买受人身份履行杨加洪与鼎力公司间签订的《商品混凝土销售合同》，故本院确认杨加洪与鼎力公司签订的《商品混凝土销售合同》的合同主体的相对方为鼎力公司与华远公司，双方形成了买卖合同关系，华远公司关于其不是与鼎力公司建立买卖合同的主体，不应承担本案给付义务的上诉主张，本院不予支持。
关于货款的支付金额认定。在本案审理过程中，鼎力公司对涉案工程工地供应商品混凝土共计8121方，总价款为2697330元以及收到货款599995元无异议。但对华远公司支付给李勇刚、李华的款项不予认可。从本案证据显示，李华是鼎力公司的经理，鼎力公司也对李华曾是鼎力公司的经理和管理人员的事实无异议。结合李勇刚在二审中的陈述以及李勇刚曾在鼎力公司的对账单上的签名和出具的收款条，由此可以认定鼎力公司向华远公司工地供货期间，李勇刚作为鼎力公司业务销售员，李华作为鼎力公司的管理人员，鼎力公司未证明二人与华远公司还具有其他经济关系，二人从华远公司处的收款行为，应当认定为二人代表鼎力公司在履行职务，其收款行为的后果应由鼎力公司承担。对鼎力公司上诉认为华远公司支付给李勇刚、李华的款项不能认定为鼎力公司收到货款的主张，本院不予支持。李勇刚、李华所收款项均应从鼎力公司总货款中予以扣除。从本案证据显示，通过银行转账转给李华的货款为364000元；李勇刚出具收条收到的货款为550000元；鼎力公司自认收到的货款为599995元，故鼎力公司实际尚未收到的货款应当认定为1183335元（2697330元－364000元－550000元－599995元）。华远公司、杨加洪在审理中虽认为曾在2015年5月付给李华200000元，但仅提供了华远公司的黄永马与杨加洪签名的付款统计表，该统计表上载明“付给李华、李华付给史永军一共两笔共200000元”，但该统计表上未有鼎力公司人员签名确认，鼎力公司在审理中也不予认可，故该统计表并不能证明鼎力公司已收到该笔款项。华远公司也未提供已将该笔款转给鼎力公司或由鼎力公司或其相关人员出具的相应的收款依据，故一审认定该笔款项已支付给鼎力公司不当，应予纠正。华远公司待提供有充分的证据后可另案主张。杨加洪前期向鼎力公司的付款行为属于另一法律关系，可另案与华远公司进行结算处理。鼎力公司在本案中主张的违约金以未付款10%计算，低于合同约定，符合法律的规定，故华远公司应支付给鼎力公司的违约金为118333.5元。
综上，原审判决认定的基本事实清楚，但在认定华远公司已付款金额上有误，应予变更，鼎力公司的上诉理由部分成立，其他理由不能成立。华远公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；”的规定，判决如下：
一、维持四川省芦山县人民法院（2017）川1826民初77号民事判决第二项，即“驳回芦山县鼎力商品混凝土有限责任公司其他诉讼请求”；
二、变更四川省芦山县人民法院（2017）川1826民初77号民事判决第一项“由四川华远建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付芦山县鼎力商品混凝土有限责任公司货款983335元与违约金98333.5元”为“由四川华远建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付芦山县鼎力商品混凝土有限责任公司货款1183335元与违约金118333.5元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费29367元，由四川华远建设工程有限公司负担18541元，芦山县鼎力商品混凝土有限责任公司负担10826元。一审案件受理费，保全费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审判长 汤 玉
审判员 邢 毅
审判员 陶明刚
二〇一七年十月二十日
书记员 张宇楷