上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民四(商)终字第2556号
上诉人（原审原告）山西远航电动车业有限公司，住所地山西省太原市迎泽区XX街XX号XX大厦XX层。法定代表人陈强，该公司董事长。委托代理人张立仁。被上诉人（原审被告）上海通路快建网络服务外包有限公司，住所地上海市闵行区XX路XX号XX幢XX室。法定代表人荣加林，该公司董事长。委托代理人顾亚丽。上诉人山西远航电动车业有限公司（以下简称远航公司）因服务合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民二（商）初字第1445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月12日公开开庭审理了本案。上诉人远航公司的委托代理人张立仁，被上诉人上海通路快建网络服务外包有限公司（以下简称通路公司）的委托代理人顾亚丽到庭参加诉讼。本案经双方申请调解，延长审理期限一个月。本案现已审理终结。原审法院认定，2013年12月20日，远航公司作为乙方，通路公司作为甲方，双方签订《招商外包服务合同》，约定乙方委托甲方为其“晋虹太阳能电动车”项目提供全面、专业的招商服务。合同条款如下：第一条合作模式描述：甲方对乙方的招商项目组建专业招商团队，并根据招商项目的评估情况为对招商项目进行广告策划及推广，招商团队的人员费用、办公费用、项目推广费用均由甲方承担。为实现更好的招商效果，在正式开展招商前，由甲方对乙方的招商系统进行优化，根据需优化的具体项目，乙方向甲方支付相应费用。招商系统优化成果归乙方所有，本合同终止后由甲方交付乙方。招商展开后，乙方根据招商成果向甲方支付招商服务费。同时，双方确认，因履行本合同所产生的招商风险双方自行承担，自负盈亏。第二条招商系统动态优化服务内容、收费等详见附件一《招商系统动态优化服务细则》。第三条合作期限及招商目标。甲方在本合同签订且乙方按合同约定支付相应款项后，应向乙方提供本合同所述服务内容。合作期限自2013年11月6日至2016年11月5日，为期三年。分段招商目标特别说明：1、2013年12月18日至2014年12月17日，招商目标为120家；2014年12月18日至2015年12月17日，招商目标为180家；3、2015年12月18日至2016年12月17日，招商目标为200家；三年累计招商目标为500家。第四条招商成果与招商服务费……2、招商服务费的计算标准。甲方根据招商成果向乙方收取招商服务费，标准如下：乙方在合同期内获得签约客户的数量或正式合同的数量，每位客户25,000元（人民币，下同）或者乙方与该客户签订的每份正式合同中约定的首批款项的30%，以两者中较高者为准。3、招商服务费的支付。……4、招商服务费的支付时间：乙方应于每月25日至月底之前支付上月25日至本月24日的招商服务费，甲方在收到招商服务费后应向乙方出具发票。……第八条乙方的权利和义务。1、乙方有权根据本合同约定的招商服务内容，检查甲方服务的完成情况。如合同期每个年度内甲方提供的服务没有达成年度招商目标的50%，乙方有权解除本合同，……第九条合同的终止与解除。……2、本合同履行过程中，经双方协商一致可以解除合同，……第十条违约责任。1、合同签订后，任何一方不得擅自解除合同。因一方擅自解除本合同给对方造成损失的，应当予以赔偿。2、如乙方拖欠甲方招商服务费、交通食宿差旅费或因扣款而需补交的风险防范金等款项，并在甲方发出书面催款函后三个工作日内拒不支付的，则甲方有权自该款项应付之日起按日收取乙方所欠款项的0.5%的违约金。如乙方迟延超过20个工作日仍未支付上述款项，则甲方有权从乙方的风险防范金中扣除乙方所欠的招商服务费、违约金等款项并立即终止本合同，自终止合同的通知（通知包括但不限于书面、电子邮件、传真等形式）到达乙方之日起，合同终止。……6、招商过程中任何一方擅自更改招商政策导致客户无法正常签约或单方取消、中止招商会议而严重影响到招商会的效果，违约方需赔偿守约方违约金10万元。……8、在本合同履行及合同终止或解除后，任何一方均不得在任何场合发布不利于对方品牌和企业形象等言辞，不得利用在合作期间提供的资料和信息作除招商推广以外的其他用途。任何一方违反此约定的，守约方有权要求违约方赔偿损失，损失难以确定的，则向对方支付不低于10万元的违约金。本条约定在合同终止或解除后仍长期有效。……第十四条适用法律和争议解决……2、……当任何争议发生或任何争议正在进行诉讼时，除争议的事项之外，双方仍应行使本合同项下的其他权利并履行合同项下的其他义务。……合同附件一：《招商系统动态优化服务细则》约定：1、服务内容……2、服务期限：自2013年12月18日起共计35日。……服务费用20万元。费用支付方式：自本合同签订之日起三日内，乙方将上述全部咨询服务费20万元支付至甲方账户。……本合同刚进入履行阶段或乙方已经为履行做好准备后，乙方无权要求退款。2014年3月30日，通路公司向远航公司提供合同附件一中的服务，远航公司向通路公司出具了《招商外包项目基础服务工作确认函》。2014年8月4日，通路公司通知远航公司已安排通知所有订票客户退票，招商会议正式取消。2014年12月4日，通路公司向原审法院提起诉讼，请求远航公司支付自2014年7月起拖欠的招商服务费73万元及相应违约金。原审法院于2015年5月8日作出民事判决，确认：双方曾签署过《结算确认单》，确认2014年4月招商服务费为32万元，2014年5月招商服务费为73万元，2014年6月招商服务费为465,000元，2014年7月招商服务费为465,000元。通路公司已付招商服务费105万元。通路公司曾于2014年9月28日向远航公司发送《致晋虹电动车项目催款函》，要求远航公司支付2014年6月、7月的招商服务费。原审法院并判决：远航公司向通路公司支付服务费73万元及逾期付款违约金。远航公司不服上述判决，已向上海市第一中级人民法院提起上诉，该案尚未生效。后远航公司就本案诉至原审法院，请求判令：1、通路公司支付远航公司违约金10万元；2、通路公司赔偿因擅自取消招商会给远航公司造成的利润损失1,683,000元；3、通路公司赔偿远航公司宾馆、机票等经济损失17,734元；4、通路公司退还远航公司招商系统优化服务费10万元；5、通路公司支付远航公司商业信誉损害赔偿金10万元。原审庭审中，双方确认，合同签订后至2014年8月期间，通路公司曾为远航公司提供服务；本案系争《招商外包服务合同》尚未解除；远航公司表示，其未向通路公司支付服务费，是因为加盟商未向远航公司支付，合同中虽未约定远航公司在收到加盟商付款后再向通路公司支付，但远航公司认为是合同盲点，不公平。原审法院认为，远航公司与通路公司签订的《招商外包服务合同》系双方真实意思表示，合同依法成立，且未违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，当属有效。该合同受法律保护，双方应当按照约定并遵循诚实信用原则全面履行合同义务。本案有如下争议焦点：一、通路公司单方中止为远航公司提供招商服务是否存在合理的理由。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，根据合同约定，通路公司应在每月25日至月底之前支付招商服务费。通路公司已为远航公司提供了四个月的招商服务，但远航公司自2014年6月起未向通路公司支付招商服务费。由于远航公司违约在先，通路公司拒绝履行继续提供招商服务的行为系其在行使正当的履行抗辩权。合同虽约定“当任何争议发生或任何争议正在进行诉讼时，除争议的事项之外，双方仍应行使本合同项下的其他权利并履行合同项下的其他义务”，但该条对于哪些属于“争议事项”、哪些属于“其他义务”并不明确，无法适用。从该条字面来看，也并无明确排除合同双方履行抗辩权的意思。因此，对于远航公司关于拖欠服务费用不构成通路公司中止提供服务的理由的抗辩意见，于法无据，不予采纳。由于通路公司中止提供招商服务系其行使正当的履行抗辩，通路公司并不存在违约行为，故对于远航公司请求通路公司支付违约金及赔偿宾馆、机票等损失的诉讼请求，不予支持。二、远航公司是否有权要求通路公司退还附件一中部分服务费。根据通路公司的证据显示，通路公司已向远航公司提供了附件一中的服务，且远航公司也出具了《招商外包项目基础服务工作确认函》对此予以确认。双方在合同中约定，附件中20万元服务费用在“刚进入履行阶段或乙方已经为履行做好准备后，乙方无权要求退款”。由于附件中所约定的通路公司为远航公司提供的服务比较抽象、笼统和原则，无法以准确的数量、服务时间予以计算，且双方对于服务费的支付和不予退款的情形进行了明确约定，因此，在通路公司已为远航公司提供了基础服务的前提下，远航公司要求退还部分款项缺乏合同依据。另外，庭审中，双方确认本案系争合同尚未解除，远航公司也表示如通路公司按照合同约定履行，远航公司会继续支付服务费。且远航公司也从未向通路公司发出解除通知，或向通路公司表达要求解除合同，远航公司也无正当的单方解除合同的权利。通路公司也表示，远航公司支付招商服务费后，通路公司也愿意继续履行合同。因此，双方之间的合同仍将继续履行，远航公司要求退还合同附件中的部分款项亦不符合合同约定。对于远航公司要求通路公司返还“招商系统动态优化服务费”10万元的诉讼请求，不予支持。三、关于远航公司要求通路公司赔偿商誉赔偿金的诉讼请求。双方合同中虽约定，任何一方均不得在任何场合发布不利于对方品牌和企业形象等言辞，不得利用在合作期间提供的资料和信息作除招商推广以外的其他用途，但远航公司提供的相关证据系由案外人提供，通路公司对该证据的真实性不予认可，亦无法核实。并且，从证据所记载的内容来看，主要是记载了加盟商退出的理由，但加盟商的退出与远航公司的商誉受损并无必然联系。再者，该证据也不能直接显示通路公司散布了不利于远航公司品牌和企业形象的言辞，损害了远航公司的商誉。因此，对于远航公司要求通路公司赔偿商誉赔偿金10万元的请求，不予支持。综上，鉴于远航公司的诉讼请求不符合《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十二条、第一百一十四条第一款的规定，原审法院遂判决：驳回远航公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费减半收取计11,401.34元，由远航公司负担。判决后，远航公司不服，向本院提起上诉称：通路公司擅自中止招商活动不存在合理理由，违反了系争合同第十条第6款及第十四条第2款的规定，应按约承担违约责任；远航公司不属于先履行一方，故通路公司不符合行使先履行抗辩权的条件，而通路公司系先履行一方，其错误行使不安抗辩权，应承担违约责任。据此，远航公司认为原审法院事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院发回重审或改判支持远航公司原审的全部诉讼请求。通路公司答辩称：远航公司未按约支付招商服务费，违约在先，通路公司为减少损失只能暂停招商服务，故不同意远航公司的上诉请求，并认为原审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。远航公司于二审期间（二审庭审后）提供了如下证据：1、通话录音资料（光盘）一份，以证明远航公司就付款问题曾与通路公司协商；2、火车票复印件一份，以证明远航公司派员到上海与通路公司解决合作纠纷并产生费用损失；3、远航公司致通路公司函件复印件一份，以证明双方在合作中发生纠纷的过程；4、远航公司专项审计报告复印件一份，以证明加盟商未交全款的情况，以及通路公司停止招商后造成远航公司的损失情况。通路公司经质证认为，上述证据系由远航公司于二审庭审后提供，不属于新的证据；对上述证据的真实性均予以认可，但证据1恰证明了远航公司一直拖欠招商服务费，通路公司停止招商实属无奈之举，而证据2-4与本案争议没有直接关联，故对其证明内容均不予认可。本院认为，远航公司于二审庭审后提供的上述证据不属于新证据，且无法证明其主张的通路公司构成违约的事实，故均不予认定。通路公司二审期间未提供新的证据。本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方的争议在于：第一，通路公司在本案中是否构成违约；第二，远航公司是否有权要求退还系争合同项下的招商系统动态优化服务费。关于第一项争议，远航公司认为通路公司擅自中止招商活动违反了系争合同第十条第6款及第十四条第2款的规定，应按约承担违约责任。对此，本院认为，首先，远航公司作为本案服务合同的委托方，支付服务报酬是其主要合同义务，而远航公司在合同履行过程中拖欠2014年6月、7月的服务费，违约在先，通路公司据此于2014年8月中止招商服务，系正当行使抗辩权，并不构成违约；其次，系争合同第十四条虽有关于争议事项不影响其他权利义务的行使的约定，但该条款相关概念并非明晰，且与合同第十条关于远航公司延迟付款超过20个工作日通路公司有权单方终止合同的约定相矛盾，故在本案中不予适用。此外，远航公司还提出，通路公司散播远航公司不良信息导致客户退出，应按约承担商誉赔偿金10万元。对此，本院认为，因远航公司提供的案外人提供的证据的真实性无法核实，且无法确实证明其商誉受损的后果，故远航公司该主张难以成立。有鉴于此，远航公司在本案中的举证，难以证明通路公司构成违约，故其要求通路公司承担违约责任的相关诉讼请求，均难以得到支持。关于第二项争议，根据系争合同第一条合作模式描述及合同附件一招商系统动态优化服务细则的约定，上述动态优化服务虽有部分内容的服务周期涵盖双方合作期，但主要内容系在正式招商前通路公司为远航公司所作的前期准备工作。鉴于远航公司已出具《招商外包项目基础服务工作确认函》确认了远航公司的招商前期工作，再结合上述合同附件一关于合同开始履行无权要求退款的约定，本院认为，在双方合同尚未解除的情形下，远航公司无权要求退还招商系统动态优化服务费。综上所述，原审法院判令驳回远航公司全部诉讼请求，并无不当，本院对原审判决予以维持。远航公司的上诉请求，因缺乏必要的事实和法律依据，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币22,802.68元，由上诉人山西远航电动车业有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 严耿斌
审判员 刘 雯
审判员 季伟伟
二〇一六年三月二十八日
书记员 陈天豪
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。