浙江省瑞安市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙0381刑初1号
公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
被告人金献策。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年6月10日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人薛长虹，浙江六策律师事务所律师。
瑞安市人民检察院以瑞检刑诉[2016]3号起诉书指控被告人金献策犯诈骗罪，于2016年1月4日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭。瑞安市人民检察院于2016年3月28日建议对本案延期审理，本院于同日决定延期审理，2016年4月27日恢复审理，于同年1月19日、7月14日两次公开开庭审理了本案。瑞安市人民检察院指派检察员项鸿鹏、郑玲玲出庭支持公诉。被告人金献策及其辩护人薛长虹、被害人陈某甲、黄某到庭参加诉讼。现已审理终结。
瑞安市人民检察院指控，2014年12月份，被告人金献策谎称合伙经营进口××啤酒或者日用品需交付订金，分别骗取陈某甲10万元、黄某38万元、李某乙30万元、陈某乙15万元。后被告人金献策退还被害人李某乙7万元。2015年2月份左右，被告人金献策在无××啤酒和日用品货源的情况下，虚构货物已到达宁波港、到达温州等欺瞒被害人，并以关机、换手机号码等方式逃避被害人联系。至案发，被告人金献策已挥霍掉被害人所给付的绝大部分货物订金。
对于以上指控事实，公诉机关当庭提交了相应的证据，认定被告人金献策的行为已构成诈骗罪。应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定惩处。
被告人金献策辩解自己仅收到黄某38万元、李某乙30万元、陈某乙15万元，并没有收到陈某甲的10万元，如果认定有罪，也应以合同诈骗罪定性。
辩护人薛长虹的辩护意见是，1、起诉书指控的事实不清，证据不足。被告人金献策在主观上没有占有货款的故意，在客观上没有实施诈骗行为，建议宣告无罪；2、即使构成犯罪，也应以合同诈骗罪定性；3、陈某甲的陈述存在虚假成分，双方系男女朋友，其银行卡内的钱由被告人金献策代领也是正常，其称受骗的10万元应从涉案金额中予以剔除，李某乙的涉案金额应为23万元；4、被告人金献策系初犯、偶犯，有积极退赃的意愿。
经审理查明，被告人金献策与陈某甲系男女朋友关系。2014年12月份，被告人金献策利用该身份骗取了陈某甲、黄某、李某乙、陈某乙的信任后，谎称合伙经营进口××啤酒或者日用品，并让陈某甲、黄某、李某乙、陈某乙先交付订金，分别骗取陈某甲、黄某、李某乙、陈某乙的人民币10万元、38万元、30万元、15万元。2014年农历年底，在被害人李某乙的多次要求下，被告人金献策退还被害人李某乙7万元。2015年2月份左右，被告人金献策在无××啤酒和日用品货源的情况下，虚构货物已到达宁波港、到达温州等事实欺瞒被害人拖延时间，后被告人金献策以关机、换手机号码等方式逃避被害人的联系。至案发，被告人金献策已挥霍掉被害人所给付的绝大部分货物订金。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证属实的下列证据予以证明：
1、被告人金献策在公安侦查阶段的供述，供认陈某甲系其女朋友，通过陈某甲认识了陈某乙、黄某和李某乙等人，黄某、李某乙问能否从国外进口××啤酒到国内卖，自己说可以，于是在2014年12月份，自己收取了李某乙订金30万元、黄某订金38万元、陈某乙15万元，不过跟陈某乙是打算做进口日用品生意的。收到钱后自己就去意大利找老外谈了，第一个找的是“Gianluca”，并支付了其2万2千欧元的订金，但一直到自己被抓都没有看到货，之后自己又找了好几个老外，因为各种原因生意都没有谈成，就这样自己在国内跟意大利来来回回，期间黄某、李某乙都有问自己啤酒的事情，自己就一直想办法拖着他们，刚开始骗他们说已经谈好了，货到宁波港了，叫他们去宁波提货，之后又骗他们说没有化验单什么的，货提不出来，反正就是编各种理由骗着他们，因为自己手头根本没有啤酒，大概过了两个月，李某乙说过年资金紧，自己就打了7万元给他。正月有一次回国，自己骗他们说啤酒已经往温州运了，过了几天又骗他们说啤酒在高速上堵车了，到了仓库后再联系他们，还跟陈某甲说过他们太啰嗦了，啤酒不给他们了，跟陈某乙也是一直拖着她，其实日用品也根本没有进到，而且钱也被自己花了差不多了，之后就关机换号码了，让他们联系不到，收过来的订金除了付给“Gianluca”2万2千欧元，其余都是给自己吃吃喝喝、来回路费花掉了的事实；
2、被害人黄某的陈述及辨认笔录，证实自己通过陈某甲认识了被告人金献策，金献策说他有门路可以从外国进××啤酒过来，问要不要做这个生意，自己就答应了，因金献策要求先付30%的订金，于是在2014年12月份，自己分3次共38万元转给金献策，其中有15万元是汇到陈某甲的一张信用社的卡内转付金献策，本来说好给付订金后一个星期左右货就可以到了，但过了10来天后，金献策说货已经到宁波港，因为正好赶上元旦，所以要晚几天才能提货，可是过了几天后，金献策说有急事要先出国了，就这样拖了一个来月后，金献策说他从国外过来直接去宁波提货了，自己听到这个消息后就和陈某甲一起去宁波等他，但是等了两天也没有等到，金献策又说被海关扣住了，所以货还是没有提出来。就这样一直到了2015年的正月，金献策说货已经从宁波往温州方向运，还当面打电话问对方说货到哪里了，后又说因台州那边下雪路阻过不来，在第二天早上，自己直接到陈某甲位于飞云的家中等，和金献策电话联系上，金献策说货已到温州，他已经去温州装车，到下午再打电话给金献策时，他的电话已经关机，之后一直联系不上他也没有见到货，才知道被骗的事实；
3、被害人陈某乙的陈述及辨认笔录，证实被告人金献策于2014年12月份和妹妹陈某甲订婚，之后金献策通过微信问要不要和他一起在温州销售进口物品生意，自己就答应了，并共转付15万元给金献策。钱转给他后，他说出国有事情，直到2015年正月才回国，还发来微信让我去温州提货，到了第二天，金献策说他先去提货，让我们在飞云等，直到下午1点多打电话给他，他还说在路上的，但过会儿再和他联系就联系不到了，货也一直没有看到的事实。
4、被害人李某乙的陈述及辨认笔录，证实自己通过陈某甲认识了她男朋友金献策，金献策说有几十个货柜的××啤酒在宁波，问我要不要，因自己是做××啤酒批发的，就跟他要了4个货柜，并签了协议。2014年12月17日，自己应金献策的要求给他打了30万的订金，金献策说12月25日货肯定可以到瑞安，但是到了25日，货没有到，金献策说在国外有急事回不来，还说宁波海关那边的货要本人去清，但自己也经常去清关，知道不用本人也行，自己就开始怀疑了，之后就经常打电话催金献策要货，要么就退订金，金献策找各种理由推拖，直到年底才退了7万元。到了2015年正月，金献策说货两三天就能拉过来，要把余款先打给他，因为没见到货，自己就没同意。后来金献策发了个司机的号码给我，让我联系司机，司机说下雪，货堵在路上了，要第二天到。但是到了第二天，金献策一直找借口拖延时间，自己一直没有看到货，之后就联系不上他了，自己曾到宁波海关打听过，宁波海关那边说金献策根本没有什么货柜进来的事实；
5、被害人陈某甲的陈述及辨认笔录，证实自己于2014年12月份与金献策订婚，金献策说在国外做××啤酒进出口生意的，每个月都有几个货柜的××啤酒进口过来，我们几个人都愿意和他做这个生意，后来自己就给了他10万元的订金，黄某给了他38万元的订金，李某乙给了他30万元的订金，姐姐陈某乙给了他15万元的订金，但是陈某乙是和他一起做进口日用品生意，本来他说半个月左右货都会到的，但是过了半个月，金献策说自己有急事先出国，出国后又说在国外被一个金融案件缠住了，又说货已到宁波港了，让我和黄某去宁波等，他会坐飞机到宁波，自己和黄某到宁波等了三天，都没见到他，也没看见货，金献策又说自己护照被扣，回不来，就这样一直拖了一个多月，直到2015年正月的一天，他说货已在宁波，过两三天就去温州提货，还当面打电话给一个司机问货到哪里了，但到了第二天下午，就联系不上他，手机一直关机的事实；并证实黄某给金献策的38万元中有15万是先转到自己的信用社的卡上，由金献策到信用社将这笔15万元取走，自己给金献策的10万元订金是用农行卡转付的事实；
6、证人金某甲的证言，证实从2014年年底开始帮金献策开车，他说是做××啤酒生意的。有一天，金献策打来电话说如果有人打来电话问啤酒到哪里了，就说啤酒已经出港了，堵在高速上了，后来第二天有人打来电话问是否是金献策的司机，自己说是，对方问啤酒到哪里了，自己就说出港了，堵在高速了的事实；
7、证人邢某的证言，证实2014年12月份，自己收到金献策5000元的欠款，后又收到8000元用于兑换欧元。2014年8、9月份的时候，自己跟金献策提出做啤酒生意，两人就去找意大利人谈，但最后没有谈成功。9月份的时候，金献策说他要一个人做啤酒生意，后来自己见到他的时候就问××啤酒到了没有，他都说快到了，但是自己一直没有见到过啤酒。有一次，陈某甲打来电话找金献策，说金献策要她到宁波海关等，说有一批啤酒到，但是在宁波等了三天都没有等到，还说金献策的护照被意大利海关扣了，之后就一直联系不到金献策的事实；
8、证人李某甲的证言，证实2015年1月23日，一男子到中国银行文成县支行说要买欧元，自己就在银行的终端给他换了10000欧元，他往自己的卡里转了71000元人民币的事实；
9、证人金某乙的证言，证实自己跟金献策合伙做××工程的，平时项目的资金情况都是金献策算的。2015年2月份金献策有转给自己134000元，34000元是工资，10万元是借自己用于资金周转的，2015年正月的时候有听金献策说起要做××啤酒生意的事实；
10、证人王某的证言，证实2015年2月份，金献策转132000元到其账户上，用于支付××工程的工人工资的事实；
11、证人雷某的证言，证实2015年1月31日，金献策转了14000元到其银行卡内，用于偿还欠其外婆借款的事实；
12、证人周某的证言，证实2014年12月6日，金献策向其购买了一部苹果手机，将价款5480元打到其银行卡上的事实；
13、出入境记录查询结果，证实被告人金献策出、入境的情况；
14、账户交易明细、浙江省农村信用社转账凭条、取款凭条、柜员账务流水清单、分户明细对账单、银行卡单笔交易详情、账户历史明细清单，证实被害人陈某甲、黄某、李某乙、陈某乙支付订金的金额、时间情况及被告人金献策账户的款项往来情况；
15、扣押决定书、扣押清单及照片，证实作案工具手机1部被扣押的事实；
16、协议书，证实被告人金献策向李某乙出具一份协议的事实；
17、抓获经过，证实被告人金献策的归案情况。
18、人口信息，证实被告人金献策的身份情况。
上述证据来源合法，内容真实确信，并能够相互印证，足以认定。银行交易明细、转账凭条、取款凭条并结合被害人陈某甲、黄某的陈述，足以证实被害人陈某甲将10万元的订金通过其农行账户转帐至被告人金献策工行账户及被告人金献策从陈某甲的信用社账户领取被害人黄某转付的15万元（其中现金领取5万元，转入其农行账户10万元）订金的事实，故被告人金献策辩解及辩护人薛长虹提出金献策未骗取被害人陈某甲10万元订金的意见，与事实不符，不予采信。
本院认为，被告人金献策以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人金献策系初犯，能退还部分赃款，可酌情从轻处罚。辩护人薛长虹提出以上相关从轻处罚的辩护意见，予以采纳。因被告人金献策实施的犯罪行为系侵犯他人的财物所有权而非扰乱市场经济秩序，故被告人金献策辩解及辩护人薛长虹提出应以合同诈骗罪定性的辩护意见，不予采纳。为严明国法，惩罚犯罪，保护公民财产权利，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人金献策犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币50000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月10日起至2026年6月9日止。）
二、责令被告人金献策退赔人民币860000元，其中返还给被害人陈某甲100000元、陈某乙150000元、黄某380000元、李某乙230000元。款限判决生效之日起十日内支付。
三、随案移送的作案工具手机一部，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 蔡丽娜
人民 陪 审员 叶玲玲
人民 陪 审员 唐敬英
二〇一六年七月二十日
（代）书记员 林 丹