江苏省常州市武进区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)苏0412刑初1305号
公诉机关江苏省常州市武进区人民检察院。
被告人张利，男，1987年9月14日出生，汉族，高中文化，工人，户籍所在地安徽省宿州市灵璧县。因本案于2017年3月17日被常州市公安局武进分局刑事拘留，2017年4月21日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。
辩护人殷柱海、杨正中（实习），江苏宁昂律师事务所律师。
常州市武进区人民检察院以武检诉刑诉〔2017〕1334号起诉书指控被告人张利犯传播淫秽物品罪、贩卖淫秽物品牟利罪，向本院提起公诉。本院于2017年10月18日立案，依法适用简易程序进行审理，后发现本案不宜适用简易程序，于2017年11月3日转为普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。常州市武进区人民检察院指派检察员张朝出庭支持公诉，被告人张利及其辩护人殷柱海、杨正中到庭参加诉讼。现已审理终结。
常州市武进区人民检察院指控：2016年7月至2017年3月期间，被告人张利在暂住地常州市武进区湖塘镇XXX桥XX号，通过其本人的QQ号建立“银河娱乐影视群”，对该群进行管理，设立会员制度，收取会员费，群成员为100余人，被告人张利不定期在群内发布淫秽视频，并向群成员推销贩卖可以在线观看淫秽视频的软件、含有淫秽视频的网络云盘账号和密码等。被告人张利于2017年2月12日贩卖含有淫秽视频的微云号和“激情云播”软件，于2017年3月5日贩卖含有淫秽视频的网络云盘账号和密码。��鉴定，从被告人张利QQ群内提取到的100个视频，微云号中提取到的105个视频，“激情云播”软件中的287个视频，网络云盘账号中的818个视频文件，均属于淫秽物品。
为证明指控的事实，公诉人当庭宣读并出示了相关的证据，据此认为，被告人张利的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款、第三百六十三条第一款、第六十九条的规定，应当以传播淫秽物品罪、贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任，且应两罪并罚。
被告人张利对起诉指控事实无异议，其辩护人的辩护意见是：1.贩卖淫秽物品牟利部分系行政执法人员通过利诱手段取得证据，不应作为定案证据；2.被告人张利到案后如实供述了自己的罪行，属于坦白，且交代淫秽物品上家的QQ号码和微信号，属于协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，应当认定有立功表现，可以从轻处罚；3.被告人张利系初犯、主观恶性小，积极退出违法所得，认罪、悔罪态度好。
经审理查明：2016年7月至2017年3月期间，被告人张利在其暂住地常州市武进区湖塘镇XXX桥XX号，通过QQ软件建立“银河娱乐影视群”，对该群进行管理，设立会员制度，收取会员费，群成员为100余人。被告人张利在群内不定期发布淫秽视频，并向群成员推销贩卖可以在线观看淫秽视频的“激情云播”等软件、含有淫秽视频的云盘账号和密码等。
2017年2月12日，常州市文化广电新闻出版局执法人员通过QQ软件和微信与被告人张利取得联系，向其购买微云号和“激情云播”软件。2017年3月5日，常州市文化广电新闻出版局执法人员欲再购买含有淫秽视频的网络云盘账号和密码，被告人张利从陈某（另案处理）以人民币52元的价格购得115网络云盘账号和密码，后以人民币300元的价格贩卖给执法人员。
另查明，从被告人张利的QQ群，贩卖的微云号、“激情云播”软件、115网络云盘内提取到视频文件，经过鉴定，QQ群中100个视频文件，微云号中105个视频文件，“激情云播”软件中的287个视频文件，115网络云盘中的818个视频文件，均属于淫秽物品。
案发后，被告人张利的家属协助退出违法所得人民币1000元。
上述事实，被告人张利在开庭审理过程中亦无异议，且有证人余某等人的证言笔录，常州市公安局武进分局制作和出具的案发及抓获经过、电子证据检查工作记录、搜查笔录、扣押清单、淫秽物品审查鉴定书等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人张利，利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达30人以上，其为建立者、管理者和主要传播者，属情节严重，其行为已构成传播淫秽物品罪；���以牟利为目的向群成员贩卖淫秽物品，其行为又构成贩卖淫秽物品牟利罪，应两罪并罚。被告人张利归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；已退出违法所得，可酌情从轻处罚。常州市武进区人民检察院起诉指控被告人张利犯传播淫秽物品罪、贩卖淫秽物品牟利罪，罪名成立，应予支持。
辩护人关于贩卖淫秽物品牟利部分系行政执法人员通过利诱手段取得证据，不应作为定案证据的辩护意见，经查，行政执法人员不存在引诱执法，以上辩护意见与事实不符，本院不予采纳；关于认为被告人张利系有立功表现的辩护意见，本院认为，被告人张利交代淫秽物品上家的QQ号码和微信号，属于如实供述淫秽物品的来源，且其并无协助抓捕其他犯罪嫌疑人的行为，不符合立功条件，该辩护意见本院不予采纳；辩护人的其他辩护意见，符合本案实际，本院予���采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款、第三百六十三条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第三条的规定，判决如下：
一、被告人张利犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑一年；犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月17日起至2019年3月16日止；罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
二、��退违法所得予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省常州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴文亮
审 判 员 周 运
人民陪审员 周勤奋
二〇一七年十一月二十七日
书 记 员 李 骏
附件：相关的法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第三百六十四条传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
……
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条……
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
……
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》
第三条利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达三十人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。