安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖民终414号
上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽舜耕建设工程有限公司。
住所地安徽省淮南市田家庵区电子科技园。
法定代表人：梁华俊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭明，安徽鑫和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘长伟，安徽鑫和律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：凤台县华厦房地产开发有限公司，住所地安徽省凤台县城关镇硤石路。
法定代表人：蒋春良，该公司总经理。
委托诉讼代理人：余凤祥，安徽铸志律师事务所律师。
委托诉讼代理人：芮成山，安徽卫正律师事务所律师。
上诉人安徽舜耕建设工程有限公司（以下简称舜耕建设公司）因与上诉人凤台县华厦房地产开发有限公司（以下简称华厦房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市中级人民法院（2015）淮民一初字第00135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人舜耕建设公司的委托诉讼代理人彭明、刘长伟，上诉人华厦房地产公司法定代表人蒋春良、委托诉讼代理人余凤祥与芮成山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
舜耕建设公司上诉请求：1、维持原判主文第四项；2、撤销原判主文第一、二、三项；3、判决华厦房地产公司支付舜耕建设公司工程欠款34642168.20元，并承担延期付款利息3164402元（暂自2015年2月4日起计算至2015年7月31日止，后续利息随本结清）；4、由华厦房地产公司负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、2016年11月9日，一审法院召集鉴定单位、舜耕建设公司、华厦房地产公司等进行施工现场勘验，明确了玻璃幕墙、外墙保温、室外工程等均不在本案鉴定范围。由于涉案工程存在由华厦房地产公司直接分包情况，鉴定单位已经审计涉案工程由华厦房地产公司直接分包的工程总包服务费225万元，应计入涉案工程总价款中。2、在华厦房地产公司直接分包的工程中，舜耕建设公司按华厦房地产公司要求，通过公司账户“过桥”转账支付吴纯兰的10733930元工程款，应从涉案工程已付款中扣除。3、涉案《建设工程施工合同》第6条约定：决算审定后付至工程决算价款95%，余款作为保修金两年内付清；涉案《外墙外保温抗裂层维修及外墙真石漆施工合同》第五条约定：工程验收合格后付至总价的95%，余款一年期满后15日内无息退还。涉案工程竣工日期为2015年2月3日，依照上述约定，截止一审判决日期2017年2月21日，质保期已届满，一审判决扣留5%质保金，于法无据。4、舜耕建设公司已按约向华厦房地产公司送达了工程竣工结算报告及结算资料，华厦房地产公司未按约足额付款，应自涉案工程竣工次日（即2015年2月4日）起支付逾期付款利息。5、由于华厦房地产公司直接分包给第三人施工的外墙保温不合格及工程量变更、工期调整、天气变化、华厦房地产公司未按约付款等原因，导致工期延误，舜耕建设公司不存在工期违约。6、舜耕建设公司因财产保全产生的担保费，应由华厦房地产公司负担，但一审未予处理，显属漏判。
华厦房地产公司辩称：1、舜耕建设公司不是涉案工程总承包人，其仅承包了涉案工程一部分，且舜耕建设公司无消防工程施工资质，消防工程只能另外分包。因此，舜耕建设公司要求华厦房地产公司支付总包服务费，于法无据。2、舜耕建设公司承包涉案工程后，将部分工程分包给吴纯兰，华厦房地产公司按舜耕建设公司要求支付工程进度款后，该公司是否将工程款支付给吴纯兰，与华厦房地产公司无关。3、舜耕建设公司的上诉请求中并未包括5%质保金问题，二审法院对此可不做处理。另一方面，涉案工程并非2015年2月3日通过竣工验收，而是2017年4月18日完成竣工验收。因此，涉案工程质保期未届满。4、舜耕建设公司多次未能按承诺完成工程施工，且自愿承担赔偿责任，理应按约承担违约责任。5、舜耕建设公司不仅未能按要求提供合格的竣工资料和图纸，且拒不配合竣工备案资料的盖章，直到2017年4月28日才通过竣工验收。因此，一审法院不支持舜耕建设公司逾期付款利息的诉请，并无不当，请求二审法院驳回舜耕建设公司的上诉请求。
华厦房地产公司上诉请求：1、维持原判主文第三项；2、撤销原判主文第一、二、四项；3、判决华厦房地产公司支付舜耕建设公司工程欠款5009712.20元；4、判决舜耕建设公司自本判决生效之日起十日内支付华厦房地产公司工期延误违约金588.5万元、工程质量违约金100万元，合计688.5万元。事实和理由：1、涉案工程招标价为1亿元，在工程量无增加的情况下，鉴定单位确定涉案工程价款为135897019.17元，明显过高，极不合理。具体如下：（1）凤台县招标办核定安全文明施工措施费为153万元，而鉴定单位确定为3500257.82元，该项费用应以政府相关部门核定为准，一审法院采纳鉴定单位确定的数额，多计算的1970257.82元，应予扣减。（2）对预应力管桩工程，双方已明确约定了结算价为4264430元，有舜耕建设公司法定代表人梁华俊手书为证，鉴定单位多计算的534970.02元，应予扣减。（3）基坑支护工程范围仅为土钉墙、桩间预应力锚杆、压密注浆，不包含地下室支护桩，相对应的工程价款为974803.38元。一审法院将鉴定意见中整个基坑支护工程价款都结算给舜耕建设公司，多计算的1112531.28元，应予扣减。（4）双方于2014年6月5日签订合同，2014年6月9日对外墙保温维修面积进行了核对，舜耕建设公司及监理单位确认实际施工面积为28779.04㎡，而鉴定单位按照工程图纸测算面积为34785.04㎡，多计算的147523.20元，应予扣减。（5）真石漆工程有部分系案外人吴纯兰施工，该部分工程价款148.8万元，不应计入涉案工程价款中，应予扣减。（6）涉案土方工程系案外人詹可进施工，人工修整基坑土方工程价款237342.31元，应予扣减。（7）涉案合同明确约定人工费按47元/日，舜耕建设公司施工延期无权要求人工费调整，因此，鉴定单位将人工费二次、三次调整增加的6551086.57元计入涉案工程价款中，无合同依据，应予扣减。（8）涉案签证单55、56华厦房地产公司未签字确认，该款项12835.72元，应予扣减。2、一审判决确定的标准化工地奖励80万元，双方未在合同中约定，且该奖项在合同约定的竣工期（2013年8月）满后的2013年12月获评，舜耕建设公司不能因工期违约获得利益。另外，华厦房地产公司垫付的水电费41256元、支付的垃圾处理费211200元、电梯位置通道下水管施工费1.6万元及2015年9月10日仍未完工的，由第三方完工的工程价款4218665.47元，应予扣减。3、舜耕建设公司法定代表人承诺的工程价款8%的赔偿款，应予扣减。4、舜耕建设公司应按约赔偿工期延误违约金，一审法院以约定的违约金过高为由，将违约金调整为50万元，明显不合理。5、在涉案工程施工及竣工验收过程中，多次出现工程质量不合格，舜耕建设公司应按约承担合同总价款1%的违约金。6、2015年2月3日初步验收时，质监站认定涉案工程质量不合格，且在涉案工程竣工验收过程中，舜耕建设公司于2015年2月12日在初步竣工验收整改的监理通知上签字认可工程质量不合格。在舜耕建设公司拒绝整改修复的情况下，由第三方按质监站与监理单位的要求予以整改。因此，一审法院认定涉案工程于2015年2月3日竣工错误。
舜耕建设公司辩称：1、关于华厦房地产公司上诉对涉案鉴定意见提出的异议不能成立，应予驳回，具体意见如下：（1）关于安全文明施工措施费3500257.82元及人工费两次调整价6551086.57元，均系鉴定单位依据国家政策调整工程价款的结果，一审法院予以采纳，于法有据。淮南市建法（2005）123号文第四条规定：安全防护、文明施工费由本市工程造价管理机构确定；第十六条规定：任何机构和个人不得批准减免、缓存或缓支安全防护、文明施工措施费。因此，华厦房地产公司主张安全文明施工措施按凤台县招投标办核定的153万元执行，违背了上述文件的规定，不应采纳。（2）关于涉案桩基工程、基坑维护工程价款问题，另案民事判决书认定：2011年4月14日，华厦房地产公司最新基坑支护设计总说明图纸上注明“从现有图纸减少18根桩基支护柱”。而舜耕建设公司施工图纸又恢复为2011年3月的图纸，原减少的18根支护桩恢复重做。华厦房地产公司法定代表人蒋春良书面确认的张伦升施工内容第8项即为围护桩。因此，鉴定单位依据2011年3月的图纸核定桩基、基坑工程造价为2087334.66元，一审法院予以采纳，并无不当。（3）关于外墙保温抗裂层维修及真石漆工程款，舜耕建设公司主张系在他人施工不合格的外墙保温基础上进行“外墙保温抗裂层维修”，在核对该工程施工范围的现场勘验记录中，并未将“外墙保温抗裂层维修及真石漆”工程排除在舜耕建设公司的施工范围外。（4）关于人工修整基坑土方问题，鉴定单位回复很清楚，该237342.31元不是土方工程款，而是基坑浇筑混凝土的人工修整铲土费用，与詹可进施工的土方工程无关。（5）关于签证单55、56合计12835.72元，一审法院未将该款项计入涉案工程造价中，不存在扣减问题。2、关于华厦房地产公司上诉提出扣减标准化工地奖励80万元、代付水电费41256元等费用均没有事实和法律依据，应予驳回，具体意见如下：（1）凤台县人民政府于2013年3月18日出台的关于标准化示范工地的奖励文件属于招标文件30.2条款约定及合同专用条款关于政策性调整合同价款范围。一审法院基于涉案工程被评为省级安全质量标准化示范工地的事实，在政策性文件规定的奖励幅度内，将80万元奖励计入涉案工程价款，并无不当。（2）关于华厦房地产公司上诉提及的舜耕建设公司未完工的并由他人代为完工的工程款4218665.47元，无证据予以佐证，且与凤台县质监站于2015年2月3日出具的《工程质量竣工验收告知函》内容相抵触。该告知函列举了10项未做或需整改的内容，属于舜耕建设公司施工范围的只有“局部房屋面线条未粉刷”、“局部楼梯有破损现象”。（3）关于吴纯兰领取的18万元建筑垃圾领条、监理公司1.4万元垃圾费的证明，华厦房地产公司并没有作为证据向法庭提交，且18万元领条无付款单据予以佐证，更不能证明600车巨量垃圾系舜耕建设公司遗留。吴纯兰分包了涉案工程水电、门窗、外墙保温、内外装饰等工程，必然产生大量垃圾。监理公司1.4万元垃圾费的证明显示，其中1万元系“砸墙施工费”，华厦房地产公司设计变更将已建好的砌体拆除，因此产生的垃圾与舜耕建设公司无关。（4）发票显示8623.29元电费缴费日为2015年1月22日，35700元水费的用水期间为2014年2月27日至2014年9月29日，均在舜耕建设公司主体结构及砌体工程竣工后产生，实际系各分包工程项目发生的水电费。（5）关于华厦房地产公司二审举证的1.6万元下水道施工费，系其自行分包，与舜耕建设公司无关。3、关于涉案工程总价款8%的赔偿款，系华厦房地产公司强迫舜耕建设公司答应的，该承诺无效。4、关于工期违约，舜耕建设公司已提起上诉。关于涉案工程质量，华厦房地产公司的主张与其提供的2015年2月3日《竣工验收报告》及质监站出具的《工程质量竣工验收告知函》内容相抵触。5、关于工程竣工验收与竣工备案，两者系不同的概念，华厦房地产公司将两者混为一谈，显属错误。请求二审法院驳回华厦房地产公司的上诉。
舜耕建设公司一审诉讼请求：1、华厦房地产公司支付凤台华厦中央广场“建筑工程、装饰工程、管桩工程、维护工程、其他工程”及专项“外墙外保温抗裂层维修及外墙真石漆工程”价款共计54378854元；2、华厦房地产公司支付54378854元工程款的逾期利息3164402元（暂自2015年2月4日起计算至2015年7月31日止，后续利息随本结清）；3、舜耕建设公司就上述工程欠款及利息对凤台华厦中央广场工程建设项目房屋折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；4、本案诉讼费、保全费等诉讼费用由舜耕建设公司负担。
华厦房地产公司一审反诉请求：1、舜耕建设公司承担延误工期违约金588.5万元（暂计算至2015年9月10日）；2、舜耕建设公司承担工程质量违约金100万元（暂以总造价1亿元计算，最终以鉴定结论确认的工程价款为准）；3、舜耕建设公司承担外墙保温工程延误工期违约金483.5万元（计算至2015年2月3日）；4、舜耕建设公司承担本项目A、B区1-4#楼墙面渗水所产生的维修费用501641元（以鉴定为准）；5、本案本诉、反诉费用由舜耕建设公司负担。
一审法院认定事实：2011年9月3日，华厦房地产公司向安徽华腾建设工程有限公司（以下简称华腾建设公司）发出工程中标通知书，凤台县华厦中央广场建设工程由华腾建设公司中标，中标工期为600日历天，中标价款为“费率21%”。2011年9月7日华厦房地产公司与华腾建设公司签订《建设工程施工合同》，约定由华厦房地产公司将凤台华厦中央广场工程发包给华腾建设公司施工。合同承包范围：土建、消防安装（不含水电、电梯、电器、暖通）；合同工期：开工日期为2011年10月20日（不含桩基预应力管桩，预应力管桩后以监理单位和发包方委托工程师签字的开工令年月日为准），竣工日期为2013年3月20日，合同工期总日历天数600天（特殊情况顺延）；合同价款：金额（大写）暂定价壹亿元。合同价款调整方法：(1)按施工图纸计算工程量，土建执行2000年《全国建筑工程基础定额安徽省综合估价表》、2003年《安徽省建设工程补充定额估价表》，安装执行2000年《全国安装工程基础定额安徽省综合估计（价）表》。装饰执行1999年《全国建筑工程基础定额安徽省综合估计（价）安徽省装饰工程估计（价）表》土建取费标准按综合取费21%（含税）计取，安装综合取费标准按66%计取，装饰综合取费标准按89.3%计取。人工费调整按照《安徽省建设工程造价管理总站造计【2010】25号》文执行，土建、钢材、水泥、砂石材差计入取费。每工日47元，只按国家人工调整部分，只取税收，不取费，商品砼差价进入决算不取费，只取税。材料价按施工同期淮南市信息价平均计算，信息价没有的，双方询价签字为准。
2011年10月27日，华厦房地产公司与华腾建设公司签订《桩基工程施工合同》，约定由华厦房地产公司将凤台华厦中央广场的桩基工程发包给华腾建设公司施工。合同主要约定如下：工程名称：凤台县华厦中央广场地下室基坑支护和主体结构预应力管桩两项工程。工程承包范围：凤台县中央广场预应力管桩工程；合同工期：开工日期为2011年08月28日（以监理开工令为开工期），竣工日期以检测机构报告日期为竣工日；合同工期总日历天数：60天（不可抗力除外）；合同价款：双方询价，桩基型号及价格按设计要求采用芜湖建华管桩，双方按施工当期共同询价，然后双方共同询价乘以综合取费21%结算。原2011年9月7日签订的施工合同收取的总包服务费取消，全部属于总包单位负责。发包方不再出预应力管桩施工管理费0.1%。关于工程价格的确定，桩基合同专用条款第47.9条约定：发包方与承包方共同承诺，价格由发包方蒋春良签字确认为准等内容。
2014年6月5日，华厦房地产公司与华腾建设公司签订了《外墙外保温工程抗裂层维修及外墙真石漆施工合同》，华厦房地产公司将凤台华厦中央广场外墙保温维修及外墙真石漆工程发包给华腾建设公司施工。合同主要约定如下：承包范围：外墙外保温抗裂层维修、真石漆系统施工工程；承包方式：包工包料；工程面积：外墙保温抗裂层维修及外墙真石漆面积分别按实际施工展开面积计算；工程单价：1、外墙外保温抗裂层维修单价20元/㎡。2、外墙真石漆单价62元/㎡。人、货电梯保温单价47元/㎡，但扣除抗裂层维修20元/㎡面积。以上合同单价为工程直接费，工程决算只按以上单价计取综合管理费，费率为21%。双方同意外墙保温、外墙真石漆价格不按实决算。1、外墙外保温抗裂层维修面积（约）28799.04㎡，计575580元。2、真石漆面积（约）24000㎡，计1488000元。3、人、货电梯保温系统（约）800㎡，从24000㎡中扣除，计29000元。
合同签订后，华腾建设公司即进场施工。2015年2月3日，华厦房地产公司、舜耕建设公司、监理单位签署竣工验收报告，设计单位工作人员在竣工验收报告上签字。后华厦房地产公司向部分业主就涉案建筑交付使用。
2016年3月10日，因华厦房地产公司不认可舜耕建设公司提供相关证明中“童艳”签字的真实性，华厦房地产公司申请对“童艳”签字进行鉴定。一审法院依法委托安徽惠民司法鉴定所对上述证明中的“童艳”笔迹与2012年4月17日补充协议中“童艳”字迹进行比对鉴定。鉴定单位于2016年4月6日作出鉴定意见，结论为送检的日期为2012年4月17日，华腾建设公司出具的证明中童艳签名字迹与日期为2012年4月17日的《补充协议》中发包方“童艳”签名字迹，两者系同一人书写。双方对上述鉴定意见未提出异议。
经双方申请，一审法院委托安徽明珠建设项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2016年12月22日，该项目公司出具鉴定意见：1、确定部分，涉案工程总造价为135897019.17元。2、不确定部分，包括总包服务费为225万元、签证单55、56号合计造价12835.72元、省级安全质量标准化工地奖励55-105万元。
一审法院另查明：2014年4月30日，华腾建设公司名称变更为舜耕建设公司。
一审法院认为，本案争议焦点为：1、涉案工程是否已经竣工及如何确定涉案工程造价；2、涉案工程已付款多少，尚欠款多少；3、舜耕建设公司在涉案合同履行过程中是否存在违约行为，应否承担违约责任。
（一）关于涉案工程是否已经竣工及如何确定涉案工程造价。涉案工程经过法定招投标程序，双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应按约履行。本案舜耕建设公司、华厦房地产公司和监理单位在2015年2月3日验收报告中均盖章确认涉案工程竣工事实。在一审案件审理过程中，华厦房地产公司也陈述2015年2月3日为涉案工程竣工日，因此，可以确定2015年2月3日为涉案工程的竣工日期。关于涉案工程造价的确定，舜耕建设公司主张应按其提供的结算资料确定工程造价，因与合同约定不符，不予采纳。华厦房地产公司主张工程结算应以其委托的审计部门按照双方认可的单据核定工程造价，但其未在举证期限内提交正式工程造价鉴定申请。现双方已同意委托安徽明珠建设项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，因此，应以该鉴定单位出具的鉴定意见作为确定涉案工程造价的依据。依照鉴定单位出具的鉴定意见：1、无异议部分工程总造价为135897019.17元；2、关于有异议工程造价具体如下：（1）关于总包服务费225万元。尽管涉案《建设工程施工合同》约定涉案工程不得分包，但涉案协议及相关证据表明华厦房地产公司认可了涉案工程分包的事实。舜耕建设公司虽主张225万元总包服务费，但未提供充足的证据证实涉案分包工程造价金额，因此，依据不足，不予支持。（2）关于55、56号签证单合计造价12835.72元。因上述签证未经发包方和监理方签字确认，华厦房地产公司不予认可，因此，舜耕建设公司此节主张，亦依据不足，不予支持。（3）关于省级安全质量标准化工地奖励55-105万元。虽然涉案《建设工程施工合同》未作约定，但涉案工程招标文件中有相应费用的记载，招标文件是工程施工合同的组成部分。因此，舜耕建设公司此节主张，于法有据，酌情确定80万元计入涉案工程造价。
关于华厦房地产公司主张的舜耕建设公司承诺涉案工程总造价8%的让利。依照相关法律规定，承包人就招投标工程承诺对工程价款予以大幅度让利的，属于对工程价款的实质性变更，应认定无效。因此，舜耕建设公司关于涉案工程总造价8%的让利属于大幅度让利，违背法律禁止性规定，该承诺无效。综上。涉案工程总价为136697019.17元。按照合同约定，华厦房地产公司在涉案工程决算审定后应付至工程决算价款的95%，余款作为保修金，待工程保修期满后支付。即华厦房地产公司应在涉案工程造价确定后支付舜耕建设公司工程款129862168.21元。关于舜耕建设公司要求华厦房地产公司承担相应逾期付款利息及违约金的诉请，依据不足，不予支持。
（二）关于涉案工程已付款多少，尚欠款多少。华厦房地产公司提供相关付款凭证证明其已付工程款11047万元的事实，但舜耕建设公司对以下付款凭证不予认可：1、2013年1月11日的1300万元付款。经审查：2013年1月11日，华厦房地产公司转款1300万元至舜耕建设公司相关人员账户，同日，该款项又转汇至黄丹名下。华厦房地产公司认可黄丹系公司财务人员，但对该笔回款缘由未作合理解释，故该笔款项不能确认为涉案工程已付款。2、关于华厦房地产公司支付给舜耕建设公司的10733930元。舜耕建设公司主张系应华厦房地产公司要求，“过桥”转付给吴纯兰，但舜耕建设公司未提交充分证据予以佐证，因此，不予支持。鉴于吴纯兰非本案当事人，关于上述款项，舜耕建设公司可以与相关当事方进行结算并另案主张。综上，华厦房地产公司已付款为9747万元，尚欠款为32392168.2元（129862168.21元-9747万元）。华厦房地产公司逾期不支付的，舜耕建设公司可以与华厦房地产公司协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
（三）关于舜耕建设公司在涉案合同履行过程中是否存在违约行为，应否承担违约责任。关于涉案工程逾期的违约责任，在双方签订的三份合同中均有明确约定。本案舜耕建设公司确实存在超期施工的情况，但在涉案工程施工过程中也客观存在工程量变更、工期调整、天气变化等情况，参照舜耕建设公司工作人员关于2014年11月2日之前交付工程的承诺，也反映双方就工期顺延进行了沟通和协商。综合考虑双方在2015年2月3日签署竣工验收报告及本案实际情况，酌定舜耕建设公司赔偿华厦房地产公司工程延期违约金50万元。关于工程质量问题，涉案工程的发包方、施工方、监理方均已签署涉案工程验收报告，且有业主已入住，华厦房地产公司提供的证据不能证明舜耕建设公司施工工程质量不合格。因此，华厦房地产公司要求舜耕建设公司承担质量违约金的诉请，不予支持。关于涉案工程在质保期内出现的质量问题，华厦房地产公司可以通知舜耕建设公司进行修复，舜耕建设公司拒绝修复的，华厦房地产公司可以自行修复，因此产生的费用可在工程质保金中扣除或另行主张，对华厦房地产公司要求对涉案工程维修费用进行鉴定的申请，不予准许。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项之规定，判决：一、华厦房地产公司于判决生效之日起十日内给付舜耕建设公司工程款32392168.2元，华厦房地产公司如对上述款项逾期不支付，舜耕建设公司可以与华厦房地产公司协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；二、舜耕建设公司于判决生效之日起十日内给付华厦房地产公司工期延误违约金50万元；三、驳回舜耕建设公司的其他诉讼请求；四、驳回华厦房地产公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费329516元，由舜耕建设公司负担144516元，华厦房地产公司负担18.5万元；一审反诉案件受理费95130元，减半收取47565元，由舜耕建设公司负担2000元，华厦房地产公司负担45565元；保全费5000元，由舜耕建设公司负担2300元，华厦房地产公司负担2700元；鉴定费35.4万元，由舜耕建设公司负担15万元，华厦房地产公司负担20.4万元。
二审庭审中，舜耕建设公司新提供如下几组证据：
证据一，民事起诉状、应诉通知书。证明：1、2015年10月10日，涉案工程分包人吴纯兰向凤台县人民法院起诉华厦房地产公司与舜耕建设公司，诉请支付剩余的分包工程款2000万元。2、吴纯兰诉请的分包工程范围与舜耕建设公司的施工范围没有交集。3、吴纯兰自认已收到华厦房地产公司、舜耕建设公司支付的分包工程款不包括在该诉请范围内。华厦房地产公司质证意见：该证据材料系吴纯兰单方面陈述，尚未形成生效判决，对该证据的证明目的有异议。另一方面，该证据证明系舜耕建设公司将部分工程分包给吴纯兰施工。本院认证：华厦房地产公司对该组证据的真实性不持异议，本院予以确认。对该证据的证明目的，本院将结合其他证据作综合认证。
证据二，建筑安装（预）算表（共13份）。证明吴纯兰分包的工程价款为44874559.38元。华厦房地产公司质证意见：该组预算表无编制、无审核单位签名或盖章，华厦房地产公司也未认可，因此，对该证据的三性均持有异议。本院认证：华厦房地产公司的上述异议成立，对该证据的三性及证明目的，本院不予确认。
证据三，施工合同、总价表、决算表。证明：除A、B栋的水电工程以外，吴纯兰挂靠施工的4栋建筑物消防及C、D水电工程价款合计27666481.52元。华厦房地产公司质证意见：对上述证据的真实性持有异议，舜耕建设公司无消防工程施工资质，无权主张总包服务费。本院认证：对该证据的三性及证明目的，本院将结合其作证据作综合认证。
证据四：信访函、协议书。证明：1、华厦房地产公司拖欠工程款，仅其分包的工程范围就发生拖欠65名农民工工资。2、华厦房地产公司与吴纯兰共同确认吴纯兰分包的工程价款大于7500万元，舜耕建设公司按4500万元的分包工程价款计算总包服务费，有事实依据。华厦房地产公司质证意见：农民工上访系找吴纯兰讨要工资，工程价款按约应由第三方审计，因此，对上述证据的三性持有异议。本院认证：对该证据的三性及证明目的，本院将结合其作证据作综合认证。
证据五，记账凭证、转账凭证。证明：吴纯兰已认可收到华厦房地产公司通过舜耕建设公司过桥支付的23733930元工程款，不应计入涉案工程已付款，华厦房地产公司已付款实为86736070元。华厦房地产公司质证意见：吴纯兰从舜耕建设公司分包了工程，即使舜耕建设公司向吴纯兰支付款项，也不应冲抵华厦房地产公司对舜耕建设公司的付款。本院认证：对上述证据的三性及证明目的，本院将结合其他证据作综合认证。
华厦房地产公司新提供如下几组证据：
证据一，淮南市质监站凤台分站出具的证明及凤台县招标办出具的安全防护、文明施工措施费确认单。证明：1、安全文明施工费已经由凤台县招标办根据淮南市定额站文件核定为153万，一审法院按鉴定意见确定为3500257.82万元，多判了1970257.82元。2、安全文明施工费需交到政府指定账户，舜耕建设公司实际仅交了50万元，不存在多交。舜耕建设公司质证意见：1、该组证据无单位负责人或制作人员签字、盖章，不符合法律规定，不能作为定案依据。2、根据安徽省、淮南市的相关文件规定，该项费用应由华厦房地产公司预交。3、按照《淮南市建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理细则》第16条的规定，凤台质监分站及招标办均无权核定安全文明施工费。本院认证：对上述证据的真实性，本院予以确认。对上述证据的合法性，本院将结合其他证据作综合认证。
证据二，淮南市中级人民法院（2011）淮民一初字第00027号民事判决书。证明：1、舜耕建设公司与华厦房地产公司签订的合同约定对基坑支护工程，舜耕建设公司的施工范围为“土钉墙、桩间预应力锚杆、压密注浆，不含地下室支护”，其对应工程内容在鉴定意见中的费用只有974803.38元。基坑支护的地下室支护桩是由案外人实际施工，费用由华厦房地产公司另行支付，该费用1112531.28元，不应计入涉案工程价款中。舜耕建设公司质证意见：对该证据的真实性、合法性不持异议，但对其关联性持有异议：1、广厦建设公司承建工程于2011年5月底停工，舜耕建设公司的基坑支护和桩基施工协议分别签订于2011年8月27日、10月27日，两者没有交集。2、2011年10月27日协议专用条款第五条约定：“载桩超过叁万元以上由发包方按实际测量增加”，改变了原协议关于“本合同不含地下支护桩”的约定。本院认证：对上述证据的真实性、合法性，本院予以确认，对其证明目的，本院将结合其他证据作综合认证。
证据三，华厦房地产公司与吴纯兰签订的《建设工程施工合同》。证明：真石漆工程有部分系案外人吴纯兰施工，对应价款为148.8万元，该工程价款应从涉案工程价款中予以扣除。舜耕建设公司质证意见：对该证据的真实性不持异议，但对其合法性、关联性持有异议：1、吴纯兰的真石漆施工协议签订于2014年5月1日，舜耕建设公司的真石漆施工协议签订于2014年6月5日，前者已被后者取代，吴纯兰并未施工，该工程系舜耕建设公司实际施工，有华厦房地产确认外墙保温抗裂层维修及外墙真石漆工程实际开工日期的《证明》、施工图纸、报验申请表、验收记录表为证。2、2016年11月9日，在一审法官主持下，双方与鉴定人员进行现场勘验时，已一致确认外墙保温抗裂层维修及外墙真石漆工程在舜耕建设公司施工的鉴定范围内，不存在争议。本院认证：对上述证据的真实性，本院予以确认。对其合法性、关联性，本院将结合其他证据作综合认证。
证据四，凤台县人民法院（2017）皖0421民初902号民事调解书、先予执行的民事裁定书、凤台县质监站竣工验收决定书。证明：因舜耕建设公司拒不配合办理竣工备案手续，导致华厦房地产公司诉诸法院，要求先予执行，后调解结案，涉案工程才于2017年4月28日完成竣工验收。2、舜耕建设公司无权主张工程款利息。舜耕建设公司质证意见：对该证据的真实性不持异议，但对其合法性、关联性及证明目的持有异议：1、华厦房地产公司于2015年2月3日签章确认涉案工程通过竣工验收，此后陆续有购房户入住使用。2、由于华厦房地产公司拖欠工程款，舜耕建设公司才拒绝在涉案工程竣工验收备案表中盖章，且竣工验收时间与竣工验收备案时间，系两不同概念，不能混为一谈。本院认证：对上述证据的真实性，本院予以确认，对其合法性、关联性及证明目的，本院将结合其他证据作综合认证。
证据五，监理公司的证明。证明：电梯位置通道下水管由华厦房地产公司自行施工，该款项1.6万元，应从涉案工程价款中扣除。
舜耕建设公司质证意见：涉案合同约定水电工程不在舜耕建设公司施工范围内，不存在抵扣问题。本院认证：因水电工程不在舜耕建设公司施工范围内，故对该证据的证明目的，本院不予确认。
证据六，凤台县公安局情况说明、被打砸的现场照片、短信截图、控告材料及网站报道复印件、调解协议。证明：1、由于舜耕建设公司与案外人马付强之间因混凝土合同纠纷，导致马付强报复打砸，造成华厦房地产公司损失。2、华厦房地产公司为了息事宁人，与马付强签订不平等协议，舜耕建设公司法定代表人梁华俊承诺从涉案工程款中抵扣8%，赔偿华厦房地产公司被打砸的损失，并非工程款让利行为。舜耕建设公司质证意见：1、上述证据只能反映马付强对华厦房地产公司及蒋春良进行打砸，与舜耕建设公司无关。2、上述证据只能证明华厦房地产公司因打砸抢遭受26万多元的损失，却要舜耕建设公司赔偿涉案工程造价款8%即1040万元的损失，于法无据。3、调解协议表明蒋春良系赔偿权利人，华厦房地产公司无权主张权利。本院认证：对上述证据的三性及证明目的，本院将结合其他证据作综合认证。
证据七，舜耕建设公司的工商登记材料。证明：舜耕建设公司直到2017年6月15日才取得消防工程业务资质，涉案工程招投标时，舜耕建设公司尚未取得该资质，华厦房地产公司将消防工程另行发包，因此，舜耕建设公司无权主张总包服务费。舜耕建设公司质证意见：对该证据真实性不持异议，但对其证明目的持有异议：1、施工总包单位对自身无施工资质的专业施工内容进行分包并收取总包服务费，对自身具有专业施工资质的则直接纳入总包施工范围，不需分包。2、根据2014年安徽省建筑工程费用定额费用标准第八条规定，配合费内容包括留洞、补眼、公用脚手架及垂直运输机械，总包单位按5%收取配合费与资质无关。本院认证：对上述证据的真实性，本院予以确认，对其证明目的，本院将结合其他证据作综合认证。
证据八，工程质量竣工验收报告函。证明：涉案工程于2015年2月3日初次验收时被凤台县质监站认定为不合格，舜耕建设公司应承担违约责任。舜耕建设公司质证意见：1、该证据只能证明竣工验收过程中发现的质量瑕疵，并非认定涉案工程质量不合格，华厦房地产公司、监理单位已在2015年2月3日竣工验收中对涉案工程作出“合格”的评定意见。2、在告知函列明的10项问题中，仅第5项“局部屋面线条未粉刷”、第7项“局部楼梯有破损现象”，属于舜耕建设公司施工范围，其余均属于华厦房地产公司分包工程范围。本院认证：对上述证据的真实性，本院予以确认。对其证明目的，本院将结合其他证据作综合认证。
除上述证据外，双方所举的证据与一审相同，相对方的质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
经二审庭审，本院除对一审查明的事实予以确认外，二审另查明：2014年4月22日，舜耕建设公司法定代表人梁华俊向华厦房地产公司出具一份《承诺书》，主要载明：因华夏中央广场项目土建工程施工需要，舜耕建设公司与创赢混凝土公司签订《预拌混凝土供应协议》，致使天石混凝土公司（该公司负责人为马付强）未能中标。2015年5月30日，天石混凝土公司组织人员到华厦房地产公司闹事，给华厦房地产公司及其负责人造成重大的经济损失和精神伤害。舜耕建设公司自愿承诺以涉案工程合同价的8%,先按工程造价预算1.3亿元先付1040元作为经济补偿。若在工程最终决算后，工程款超出合同价款的，舜耕建设公司另按工程款超出部分的8%给华厦房地产公司。
本院认为，综合双方的举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1、华厦房地产公司上诉对涉案鉴定意见提出的多项异议能否成立；2、华厦房地产公司上诉主张将41256元水电费及211200元垃圾处理费等费用从涉案工程总价款中予以扣除是否有依据；3、舜耕建设公司上诉主张将其支付吴纯兰的10733930元工程款从涉案工程已付款中扣除及要求华厦房地产公司支付225万元总包服务费是否有依据；4、涉案工程是否于2015年2月3日通过竣工验收，舜耕建设公司上诉要求华厦房地产公司支付涉案工程价款5%的质保金是否有依据；5、在涉案合同履行过程中，双方是否存在违约，若存在，应如何确定违约责任；6、舜耕建设公司法定代表人梁华俊2014年4月22日出具的《承诺书》是否有效。
（一）关于华厦房地产公司上诉对涉案鉴定意见提出的多项异议能否成立。华厦房地产公司上诉对涉案鉴定意见提出的多项异议，认为涉案工程招标价为1亿元，在工程量无增加的情况下，鉴定单位确定涉案工程价款为135897019.17元，明显过高，极不合理。本院认定如下：异议1、凤台县招标办核定安全文明施工措施费为153万元，而鉴定单位确定为3500257.82元，该项费用应以政府相关部门核定为准，而一审法院采纳鉴定单位确定的数额，多计算的1970257.82元，应予扣减。经审查，地方政府相关部门对安全文明施工措施费无权核定，华厦房地产公司要求按照凤台县招标办核定的153万元作为涉案工程安全文明施工措施费，于法无据，本院不予支持。鉴定单位依据国家政策的调整，确定涉案工程安全文明施工措施费为3500257.82元，一审法院予以采纳，并无不当，本院予以支持。异议2、对预应力管桩工程价款，双方已明确约定了结算价为4264430元，有舜耕建设公司法定代表人梁华俊手书为证，鉴定单位多计算了534970.02元，应予扣减。经审查，华厦房地产公司提供的“单位工程预（结）算书”系复印件，且该结算单载明的管桩数量1356根，与设计图纸的管桩数量1466根不符，因此，舜耕建设公司不予认可。在涉案管桩工程设计图纸未发生变更的情况下，鉴定单位依据设计图纸计算涉案管桩工程价款，并无不当，本院予以支持。异议3、基坑支护工程量范围仅为土钉墙、桩间预应力锚杆、压密注浆，不包含地下室支护桩，相对应的工程价款为974803.38元。一审法院将鉴定意见中整个基坑支护工程价款都结算给舜耕建设公司，多计算的1112531.28元，应予扣减。经审查，关于涉案桩基工程、基坑维护工程价款，另案民事判决书认定：2011年4月14日，华厦房地产公司最新基坑支护设计总说明图纸上注明“从现有图纸减少18根桩基支护柱”，而舜耕建设公司施工图纸又恢复为2011年3月的图纸，原减少的18根支护桩恢复重做。华厦房地产公司法定代表人蒋春良书面确认的张伦升施工内容第8项即为围护桩。因此，鉴定单位依据2011年3月的图纸核定涉案桩基、基坑工程造价为2087334.66元，并无不当，本院予以支持。异议4、双方于2014年6月5日签订合同，2014年6月9日对外墙保温维修面积进行了核对，舜耕建设公司及监理单位确认实际施工面积为28779.04㎡，而鉴定单位按照工程图纸测算面积为34785.04㎡，多计算的147523.20元，应予扣减。经审查，该合同约定外墙保温抗裂层维修面积（约）28779.04㎡，实际施工面积为34785.04㎡，在合同约定“按实际施工展开面积计算”的情况下，鉴定单位据实鉴定，并无不当，本院予以支持。异议5、真石漆工程有部分系案外人吴纯兰施工，该部分工程价款148.8万元，不应计入舜耕建设公司工程价款中，应予扣减。经审查，按照合同约定，舜耕建设公司系在他人施工不合格的外墙保温基础上进行外墙保温抗裂层工程维修，为此，舜耕建设公司提供了合同及施工资料予以佐证。华厦房地产公司虽主张该工程系案外人吴纯兰施工，但未提供施工资料予以佐证，因此，本院不予采纳。异议6、涉案土方工程均系案外人詹可进施工，涉案工程总价款中的“人工修整基坑土方”款项237342.31元，应予扣减。经审查，该237342.31元系基坑浇筑混凝土的人工修整铲土费用，与詹可进施工的土方工程无关，因此，该异议不能成立，本院不予支持。异议7、涉案合同明确约定人工费按47元/工日，舜耕建设公司施工延期无权要求人工费调整，因此，鉴定单位将人工费二次、三次调整增加了6551086.57元计入工程价款中，于法无据。经审查，合同约定“人工费按照《安徽省建设工程造价管理站造计【2010】25号》文执行”，因此，鉴定单位依据国家政策调整工程价款，一审法院予以采纳，并无不当，本院予以支持。异议8、关于标准化工地奖80万元。涉案合同虽没有约定标准化工地奖励，但涉案招标文件中载有该款项，招标文件系涉案合同组成部分，一审法院按照鉴定机构的鉴定（该项奖励范围为55万元-105万元）意见，酌定计取80万元，并无不当，本院予以支持。异议9、涉案签证单55、56华厦房地产公司未签字确认，不符合同约定，该款项12835.72元，应予扣减。经审查，签证单55、56合计12835.72元，在涉案鉴定意见中，列为不确定价款，一审法院未将该款项计入涉案工程造价中，不存在扣减问题。
（二）关于华厦房地产公司上诉主张将41256元水电费、211200元垃圾处理费、电梯位置通道下水管道施工费1600元及后续施工费用4218665.47元，应从涉案工程总价款中予以扣除是否有依据。经审查，1、关于水电费41256元。舜耕建设公司在涉案工程施工过程中已缴纳水电费，由于涉案工程存在分包项目，华厦房地产公司提交的水电费票据不能证明系代舜耕建设公司垫付的水电费，且舜耕建设公司不予认可，因此，本院不予采纳。2、关于垃圾处理费211200元。华厦房地产公司提供的证据不能充分证明上述垃圾费用系舜耕建设公司施工产生的，且已实际支付，在舜耕建设公司不予认可的情况下，华厦房地产公司要求舜耕建设公司承担该项费用，依据不足，本院不予支持。3、关于电梯位置通道下水管道施工费1600元。由于水电工程不在舜耕建设公司施工范围，因此，华厦房地产公司要求舜耕建设公司承担该项费用，依据不足，本院不予支持。4、关于后续由第三方完工的工程价款4218665.47元。华厦房地产公司上诉主张涉案工程尚有部分未完工程由第三方施工完成，但未提供充分有效的证据予以佐证，因此，本院不予采信。
（三）关于舜耕建设公司上诉主张将其支付吴纯兰的10733930元工程款从涉案工程已付款中扣除及要求华厦房地产公司支付225万元总包服务费是否有依据。舜耕建设公司上诉认为吴春兰的承包的工程系华厦房地产公司直接分包的，吴纯兰施工的工程不在本案审理范围内，舜耕建设公司按照华厦房地产公司要求“过桥”支付给吴纯兰的10733930元工程款，应从涉案已付款中扣除。华厦房地产公司辩称，吴纯兰分包的工程大部分系与舜耕建设公司签订《建设工程项目承包书》，是舜耕建设公司从华厦房地产公司承包工程后将部分工程分包给吴纯兰施工，华厦房地产公司将工程价款支付给舜耕建设公司后，舜耕建设公司是否将工程价款支付给吴纯兰，与华厦房地产公司无关。经审查，鉴定单位对涉案工程造价进行鉴定时，未包括第三人吴纯兰承包的工程造价。2015年10月10日，吴纯兰以本案当事人双方为被告在凤台县人民法院提起诉讼时，主张舜耕建设公司系工程总承包人，舜耕建设公司将部分工程分包给吴纯兰施工，但舜耕建设公司提供的证据证明有关水电、消防工程系由华厦房地产公司直接分包给第三人施工。在吴纯兰未参与本案诉讼的情况下，吴纯兰分包的工程总价款为多少，华厦房地产公司已付款为多少，舜耕建设公司应付款为多少，一审法院均未予审查，因此，此节事实不清。本院另行制作民事裁定书，将此部分发回重审。
同理，在涉案工程分包人吴纯兰未参与本案诉讼的情况下，其分包的工程总价款未得到本案双方当事人确认，无法确定总包服务费，因此，此节事实亦不清，对此部分本院亦裁定发回重审。
（四）关于涉案工程是否于2015年2月3日通过竣工验收，舜耕建设公司上诉要求华厦房地产公司支付涉案工程价款5%的质保金是否有依据。舜耕建设公司上诉认为涉案工程于2015年2月3日竣工，依照涉案《建设工程施工合同》第26款的约定：“决算审定后付至工程决算价款95%，余款作为保修金，两年内付清。”以及涉案《外墙外保温工程抗裂层维修及外墙真石漆施工合同》第五条约定：“工程验收合格后付至工程总价的95%，余款一年期满后15日内无息退还。”2017年2月21日，一审法院判决时，质保期已届满，质保金应予支付，一审法院未予支持，显属错误。华厦房地产公司辩称，涉案工程于2015年2月3日验收时，质量不合格，2017年4月8日才通过竣工验收合格，且舜耕建设公司上诉请求中不包括质保金。经审查，2015年2月3日的验收报告中，发包方、施工方、监理方在竣工验收资料上签字认可，此后业主陆续入住。因此，一审法院认定涉案工程竣工日期为2015年2月3日，并无不当，本院予以确认。关于质保金，舜耕建设公司一审诉请不包括返还涉案工程造价5%的质保金，因此，不属于本案审理范围，本院不予处理，因此发生纠纷，可另诉处理。
（五）关于在涉案合同履行过程中，双方是否存在违约，若存在，应如何确定违约责任。舜耕建设公司上诉认为，由于华厦房地产公司直接分包了部分工程，第三人施工的外墙保温不合格，以及工程量存在变更、天气变化、工期调整、华厦房地产公司未按约支付工程进度款等原因，导致工期延误，与舜耕建设公司无关，一审法院认定舜耕建设公司工期超期违约，与客观事实不符。经审查，涉案《建设工程施工合同》约定工程开工日期为2011年10月20日，竣工日期为2013年3月20日，合同总日历天数为600天，每逾期一天承担5000元违约金。而涉案工程直至2015年2月3日才通过竣工验收，并交付使用，工程严重超期。尽管客观上存在天气变化、工程变更等因素延误工期，但舜耕建设公司提供的证据不足以证明舜耕建设公司主观上无过错。相反，舜耕建设公司法定代表人梁华俊出具的《承诺书》，承诺按期交付工程，否则自愿承担违约责任。但舜耕建设公司未按上述承诺如期交付工程，客观反映了工程逾期事实。因此，一审法院认定舜耕建设公司存在工期违约，并酌定承担50万元违约责任，并无不当，本院予以维持。华厦房地产公司上诉主张按照涉案《建设工程施工合同》约定，并按照舜耕建设公司工作人员2014年4月14日出具的《承诺书》，按每逾期一天承担1万元违约金，暂计算至2015年9月10日，要求舜耕建设公司承担588.5万元违约责任。该主张既未考虑天气变化、工程变更等因素延误工期，也未考虑涉案工程实际竣工日期，与客观事实不符，因此，本院不予支持。
舜耕建设公司又上诉认为，涉案工程经过竣工验收后，舜耕建设公司已按合同约定向华厦房地产公司送达了竣工结算报告及结算资料，华厦房地产公司未按约足额支付工程款，应按合同约定自涉案工程竣工次日（即2015年2月4日）起支付逾期付款利息及违约金。华厦房地产公司辩称，舜耕建设公司不仅存在逾期竣工违约责任，而且未按约提供合格的竣工资料和图纸，且拒不配合竣工备案资料的盖章，直到2017年4月28日才通过竣工验收。因此，一审法院不支持舜耕建设公司逾期付款利息的诉请，并无不当。经审查，依照涉案《建设工程施工合同》的约定，华厦房地产公司在涉案工程决算审定后应当付至工程决算价款的95%，余款作为保修金，待工程保修期满后两年内支付。而本案舜耕建设公司超期交付工程，华厦房地产公司拒付工程价款，双方因此发生矛盾，导致涉案工程价款未能按约决算。直至舜耕建设公司起诉后，鉴定单位于2016年12月22日出具鉴定意见，才确定涉案工程造价。因此，本院酌定自2016年12月23日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付逾期付款利息。
华厦房地产公司上诉又提出涉案工程质量存在严重质量问题，要求舜耕建设公司承担质量违约责任。但涉案工程已于2015年2月3日通过竣工验收，且已交付使用。因此，华厦房地产公司的此节上诉请求，既无事实依据，亦无法律依据，本院不予','2018-09-29
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