四川省内江市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)川10行终32号
上诉人（原审原告）张骞，男，1976年11月13日出生，汉族，住四川省资中县。
被上诉人（原审被告）资中县公安局，住所地，四川省资中县重龙镇下大东街55号。
法定代表人胡志勇，局长。
委托代理人袁惠军，该局法制监督大队教导员。
第三人李辉，男，1972年9月9日出生，汉族，住四川省资中县。
上诉人张骞因与被上诉人资中县公安局、第三人李辉治安行政处罚一案，不服四川省资中县人民法院（2016）川1025行初58号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张骞、被上诉人资中县公安局的委托代理人袁惠军及第三人李辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2016年7月28日晚，在资中县水南镇资州大道金山一品小区26号楼下，该楼的业主进行业主代表选举。该小区物业公司负责提供所需的桌椅、照明等物品，并派出工作人员从事相关的辅助工作。到20时30分许，一单元楼下的选举临近结束时，物业公司的保安李辉（即本案第三人）去提选票箱，业主王仕衍声称自己尚未投票，上前按住选票箱，李辉提选票箱时将王仕衍下巴弄伤。于是其他业主认为第三人打伤了王仕衍，将其围住不让其离开。随后，原告张骞赶到现场，与其他人一同对第三人进行围攻，原告有用手抓住第三人的衣领进行拉扯，并掐第三人脖子的行为。现场其他物业公司的工作人员欲将被围困的第三人解救出来，双方发生了推搡和抓扯。持续几分钟后，第三人挣脱，坐在单元门厅外的桌子上，表示其也有伤。随后，民警接警赶到现场，120救护车将第三人及王仕衍送至医院救治。当晚21时许，原告到资中县公安局水南派出所反映第三人打伤王仕衍一事，派出所进行调查后，认为原告涉嫌故意伤害他人，随即口头传唤原告至该所办案区接受调查。被告在对该案进行调查后，认定原告有故意伤害第三人的行为，于2016年7月29日作出内资公（水）行罚决字[2016]786号行政处罚决定，对原告作出行政拘留五日的处罚。
原审法院认为，根据《治安管理处罚法》第二条“扰乱公共秩序，妨碍公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚”和第七条第一款“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作”的规定，被告资中县公安局具有作出本案治安行政处罚的主体资格。
本案争议焦点为：原告张骞是否有故意伤害第三人的行为，被告作出对原告处以五日行政拘留的行政处罚是否合法。
被告资中县公安局在对原告进行行政处罚时，通过调查认定2016年7月28日20时36分许，在水南镇资州大道金山一品26号楼1单元楼下，原告张骞以第三人李辉将业主王仕衍打伤为由，将李辉脖子掐住，导致李辉脖子受伤。虽然原告未承认掐第三人脖子这一事实，但认可在与第三人发生冲突时，用手抓了第三人的衣服，被告调查的证人证言及相关影视资料证实原告确有掐第三人脖子等伤害他人的行为。由于原告所举证据不能证明其未伤害第三人的事实，故被告资中县公安局认定原告伤害他人的事实清楚，证据充分。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留、并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”原告在与第三人冲突中掐第三人脖子的行为，已构成对第三人的伤害，应属伤害他人的行为，被告依据该条法律规定对原告处以行政拘留五日的行政处罚，适用法律正确。被告资中县公安局在立案后，对案件事实依法进行了调查取证，在处罚过程中，向原告履行了告知义务，听取了原告的陈述和申辩，并通知了原告家属，充分保障了原告的合法权益，以上执法程序符合法律规定，故被告资中县公安局行政处罚程序合法。
综上所述，由于被告资中县公安局对原告作出行政处罚的行政行为证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，故原告要求撤销被告资中县公安局2016年7月29日作出的内资公（水）行罚决字（2016）786号行政处罚决定的诉讼请求应不成立。经原审审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告张骞的诉讼请求。
上诉人张骞上诉称，原审判决认定上诉人殴打李辉的的事实不清，证据不足,具体理由如下：1.原审判决认定第二段视频“无法看清，证据证明效力予以确认”却在没有相关证据的情况下就判定“相关影视资料证实原告有抓第三人脖子等伤害他人的行为”，属于前后矛盾。2.资中县公安局明知应根据各种证据结合作出行政处罚决定书，但却明知故犯，仅采信物业管理人员询问笔录作出本案行政处罚决定不当。3.原审判决认定李辉致伤王仕衍的事实不当，有视频为证。4.上诉人在原审中申请证人魏某、尚某、陈某、赖某出庭作证，这些证人不仅叙述所见之情况，而且也对上诉人与第三人之间的抓扯做了演示动作，原审判决未采信这些证人证言不当。而资中县公安局的证人均未到现场作证，仅是一份书面记录便得到采信，且笔录中很多矛盾之处。法律明确规定出庭作证的证言高于未出庭作证的证言，原审判决却本末倒置，认定事发几个月的证言的可信度更低，更何况公安机关当初也未询问这些目击证人。综上，上诉人未殴打第三人，被上诉人认定上诉人殴打第三人的事实不清，证据不足，原审判决错误。请求撤销原判，并依法改判撤销被上诉人作出的本案行政处罚决定。
被上诉人资中县公安局辩称，资中县公安局作出的行政处罚决定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律、法规正确，处罚恰当。请求本院驳回上诉，维持原判。
第三人李辉的述称意见与被上诉人资中县公安局的辩称意见一致。
各方当事人在原审中提交的证据均已随案移送本院。
二审庭审中，张骞向本院提交了在原审判决后发现的五张照片，其中四张李辉的照片证明李辉的脖子并未受伤，一张王仕衍的照片证明王仕衍受了伤。资中县公安局向本院提交了在2016年12月9日向资中资州医院发出的调取证据通知书以及李辉在资中资州医院的住院病历首页、出院记录两页、出院病情证明书、出院记录一页、CT影像诊断报告、DR影像诊断报告，证明李辉受到伤害的事实。
经过二审庭审质证，资中县公安局认为张骞提交的照片看不清楚李辉是否受伤的情况，同时照片无制作人和制作时间。李辉认为张骞提交的照片是其要出院时的情况。张骞对资中县公安局二审提交的证据无异议，认为该证据恰好证明其未掐张骞脖子，因为张骞脖子上并没有伤。
本院对当事人二审提交的证据及原审的证据认证如下：张骞提交的照片未标明制作时间和制作人不符合视听资料证据的要求，同时四张李辉的照片属于远距离拍摄，不能清晰辨别被拍摄人的身体是否有伤害，故对张骞提交的五张照片，本院不予采信。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条和最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条规定，资中县公安局提交的证据是原审举证期限以后提交的证据，本院不予采信。
根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条第一款第（一）项“根据第第一款第（一）项的规定，当事人向人民法院提供书证的，应当符合下列要求：……（四）被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章”的规定，资中县公安局作出本案行政处罚决定所依据的询问笔录不属于证人证言，而属于书证，故不能因原告申请作证的证人证言和提交的证人自书证言与资中县公安局提交的作为书证的询问笔录内容不一致，而直接否定询问笔录的证明内容及效力，应结合案件情况和其他证据情况对证据予以认定。
原告提交申请证人尚某、赖某、陈某、魏某出庭作证的证言除证人尚仁章表示未看见与第三人冲突情况外，其他证人均证实张骞仅抓了李辉的衣服，未掐李辉脖子，而原告提交的证人王某、吴某、张某、张某某、邓某的自书证言中张某、吴某证实张骞来劝架未看到张骞打李辉或掐李辉脖子，王某证实张骞抓了李辉的衣服袖口，未看到掐李辉的脖子，张某某、邓某证实张骞拦（拉）住李辉，不让李辉走，但未看见张骞掐李辉脖子。因本案发生纠纷现场混乱，证人所处位置不同，其所见事实就有差别，故上述证言中除出庭作证的证人尚某表示未看见与第三人冲突情况，与案件不具有关联性，本院不予采信，其余证人证实内容均真实，客观，与案件有关联性，本院予以采信,但不能否定资中县公安局对目睹上诉人与第三人发生冲突的阳某、曾某、张某某某、段某、冷某等5人的询问笔录所证明的事实，亦不能证明张骞以上述证据证明其未掐李辉脖子事实的证明目的。原审判决未采信张骞在原审中申请出庭作证的魏某、陈某、赖某证人证言及王某、吴某、张某、张某某、邓某的自书证言认定不当，本院予以纠正。但在资中县公安局对阳某、曾某、张某某某、段某、冷某等五位询问笔录中，虽阳某、曾某、段某均属于李辉所在物业公司工作人员，与李辉有利害关系，但该三人的证言与张某某某、冷某的证言相互印证，能够证实本案中张骞事发当天掐李辉脖子的事实。原审判决采信资中县公安局对阳某、曾某、张某某某、段某等的询问笔录正确，本院予以确认。本院认为原审判决对其他证据认证正确。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，原审判决认定资中县公安局具有作出本案治安行政处罚的主体资格正确。
资中县公安局根据其调查取证的证据，认定张骞掐李辉脖子的事实，并根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，作出本案治安行政处罚决定的证据充分，适用法律正确。
虽张骞否认其掐了李辉脖子，但根据资中县公安局对阳某、曾某、张某某某、段某、冷某的询问笔录，能够证实张骞掐李辉脖子的事实，资中县公安局向原审法院提交的视听资料也证实张骞有向第三人动手行为，只是动手细节被遮挡。而原审判决认定资中县公安局对证人的询问笔录及相关视频资料证实张骞有掐李辉脖子等伤害他人的行为，是从询问笔录和视听资料两个方面叙述，其中视听资料证实的是掐脖子以外的伤害行为，故原审判决的认定并无不当。
资中县公安局依法履行了口头传唤、处罚前告知、通知家属、送达等程序。上诉人认为被上诉人在作出行政处罚决定后，未向其送达行政处罚决定书的行为违法。根据被上诉人在原审中提交的附卷中行政处罚决定书上办案人员注明“违法人员张骞在资中县公安局办案中心拒绝签字，拒绝接收处罚决定书”的情况，足以证实被上诉人在作出行政处罚决定后，已向上诉人送达该行政处罚决定书，但上诉人拒绝接收。故上诉人认为被上诉人未向其送达行政处罚决定书的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人张骞上诉理由不能成立，本院不予采纳。被上诉人资中县公安局和第三人李辉的辩称理由成立，本院予以采纳。原审判决认定事实基本清楚，适用法律、法规正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人张骞负担。
本判决为终审判决。
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审判长 王 晶
审判员 蒋卫东
审判员 邱 阳
二〇一七年五月十日
书记员 邱 月