广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)桂10刑终207号
原公诉机关广西壮族自治区百色市右江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒙明新（绰号“马喽依”），男，1978年1月3日出生于广西壮族自治区百色市右江区，壮族，小学文化，无业，户籍地百色市右江区，住百色市右江区。曾因犯贩卖毒品罪，于2014年8月28日被右江区人民法院判处有期徒刑七个月，2015年4月12日刑满释放；又因犯贩卖毒品罪，于2015年8月5日被右江区人民法院判处有期徒刑十个月。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年4月1日被刑事拘留，同日被监视居住。因前罪于2016年6月24日被收押，并于2017年4月23日刑满释放，同日因本案被执行逮捕。现羁押于百色市第二看守所。
辩护人黄伟旗，广西中名律师事务所律师。
广西壮族自治区右江区人民法院审理右江区人民检察院指控原审被告人蒙明新犯贩卖毒品罪一案，于2017年8月19日作出（2016）桂1002刑初410号刑事判决。在法定抗诉、上诉期限内，右江区人民检察院没有提出抗诉，原审被告人蒙明新提出上诉，本院于2017年9月4日立案受理。本院于同年9月22日将案卷移送百色市人民检察院阅卷。本院依法组成合议庭，于2017年10月25日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员张某出庭履行职务，上诉人蒙明新及其辩护人黄伟旗到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年3月31日13时许，被告人蒙明新在百色市右江区百胜街坡射巷126号其住处门口，以人民币500元的价格将一包毒品零包贩卖给吸毒人员谭某，交易结束时被公安民警当场抓获。公安民警从被告人蒙明新身上查获其贩卖毒品所得毒资人民币500元，从谭某所穿外套右边口袋里查获其向蒙明新购买的毒品可疑物一小包。后公安民警对被告人蒙明新住处搜查时，在其住处一楼第二个房间地板上查获毒品可疑物一包。经过称和鉴定，从谭某身上查获的毒品可疑物和从被告人蒙明新住处查获的毒品可疑物分别净重5.01克和34克，共计39.01克，均检出甲基苯丙胺成份。经对被告人蒙明新以及谭某的尿液进行吗啡-
甲基安非他明-氯胺酮联合检测，结果均呈阳性。
另查明，公安机关从扣押的毒品甲基苯丙胺39.01克中提取0.79克用于送检并已全部耗尽，剩余38.22克毒品甲基苯丙胺保存在公安机关涉案物品库，查获的毒资人民币500元已存入公安机关暂扣款专户。
再查明，被告人蒙明新曾因犯贩卖毒品罪，于2014年8月28日被本院判处有期徒刑七个月，于2015年4月12日刑满释放；又因犯贩卖毒品罪，于2015年8月5日被本院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元，于2016年6月24日被收押，同年的7月6日被交付广西钦州监狱执行刑罚，并于2017年4月23日刑满释放，同日因本案被执行逮捕。
原判认定上述事实有下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书;2.到案经过;3.搜查证、搜查笔录、提取笔录、照片、扣押决定书以及扣押清单;4.过秤笔录及照片;5.办案说明二份;6.现场检测报告和照片、受案登记表、行政处罚决定书、情况说明;7.新生儿出院产科登记、疾病诊断证明书、出院记录、出院证、旅馆住宿截图说明;8.被告人蒙明新贩卖毒品案侦破情况说明;9.户籍证明;10.本院（2015）右刑初字第211号刑事判决书、逮捕证、逮捕决定书以及百色市第二看守所的证明。11.证人谭某证言；12.证人黄伟、许某证言；13.证人王某证言。14.视听资料；15.百色市公安局物证鉴定所百公物鉴（理化）字〔2016〕127号鉴定文书、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书；16.现场勘验笔录、现场方位示意图、现场平面示意图以及照片；17.辨认笔录；18.被告人蒙明新的供述。
原审法院认为，被告人蒙明新违反国家毒品管理法规，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺39.01克，其行为构成贩卖毒品罪。被告人蒙明新曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，又系贩卖毒品罪，是累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚；被告人系具有吸毒情节的贩毒人员，可酌情从轻处罚。综上，依法对被告人蒙明新从重处罚。对于扣押在案剩余的毒品甲基苯丙胺38.22克、毒资人民币500元，因公安机关未随案移交，则依法由公安机关予以没收，毒资人民币500元由公安机关直接上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十六条、第六十一条、第六十二条、第六十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人蒙明新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币八千元；二、扣押在案的毒品甲基苯丙胺38.22克、毒资人民币五百元，均依法由扣押机关予以没收，毒资由扣押机关上缴国库。
上诉人蒙明新及其辩护人提出：1.搜出34克毒品甲基苯丙胺的房间是王某居住的房间，没有证据证实该34克毒品甲基苯丙胺是蒙明新所有；2.蒙明新的第一次供述是在凌晨00时34分至1时54分进行的疲劳讯问，蒙明新的第二次供述没有依法全程录音录像，均属于非法证据，应予排除；3.公安机关在侦破案件时使用特情侦查手段；4.蒙明新贩卖的毒品未流入社会，是犯罪未遂。综上，请求二审法院认定蒙明新贩卖5.01克毒品甲基苯丙胺未遂，予以改判。
百色市人民检察院检察员认为，该案定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，2016年3月31日13时许，上诉人蒙明新在百色市右江区百胜街坡射巷126号其住处门口，以人民币500元的价格将一包毒品零包贩卖给吸毒人员谭某，交易结束时被公安民警当场抓获。公安民警从上诉人蒙明新身上查获其贩卖毒品所得毒资人民币500元，从谭某所穿外套右边口袋里查获其向蒙明新购买的毒品可疑物一小包。经过秤和鉴定，从谭某所穿外套右边口袋里查获的毒品可疑物，净重5.01克，检出甲基苯丙胺成份。经对上诉人蒙明新以及谭某的尿液进行吗啡-
甲基安非他明-
氯胺酮联合检测，结果均呈阳性。查获的毒资人民币500元已存入公安机关暂扣款专户。上诉人蒙明新曾因犯贩卖毒品罪，于2014年8月28日被右江区人民法院判处有期徒刑七个月，于2015年4月12日刑满释放；又因犯贩卖毒品罪，于2015年8月5日被右江区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元，于2016年6月24日被收押，同年的7月6日被交付监狱执行刑罚，并于2017年4月23日刑满释放，同日因本案被执行逮捕。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书证实，2016年3月31日16时许，公安民警在百色市右江区百胜街坡射巷126号门前将涉嫌贩卖毒品冰毒的上诉人蒙明新抓获，当场缴获冰毒一小包和现金人民币500元，并于当日予以立案。
2.到案经过证实，2016年3月31日16时许，公安民警在百色市右江区百胜街坡射巷126号门口查获涉嫌毒品交易的上诉人蒙明新和吸毒人员谭某，两人对交易毒品的行为供认不讳，公安民警亦从蒙明新和谭某身上分别查获人民币500元和毒品可疑物一小包，后两人被传唤回派出所进行询问，经对两人的尿液进行检测，亦呈阳性。
3.搜查证、搜查笔录、提取笔录、照片、扣押决定书以及扣押清单证实，2016年3月31日16时11分至17时17分，公安民警依法从谭某所穿外套的右边口袋查获毒品可疑物一小包，从上诉人蒙明新的左手里查获毒资人民币500元，并将上述查获财物予以扣押。
4.过秤笔录及照片证实，经过秤，从谭某身上查获的毒品可疑物净重为5.01克，上诉人蒙明新以及吸毒人员谭某亦予以指认，后公安民警提取5.01克毒品可疑物中的0.29克作为检材送检。
5.办案说明二份证实：（1）查获的毒资人民币500元已存入公安机关暂扣款专户；（2）上诉人蒙明新供述其卖予谭某的“冰毒”系与一名叫“阿某”的男子购买，但因上诉人蒙明新未能提供“阿某”的真实信息，公安民警多次调查，暂未发现该男子。
6.现场检测报告和照片、受案登记表、行政处罚决定书、情况说明证实，经现场对上诉人蒙明新以及谭某、许某、黄伟的尿液进行吗啡-甲基安非他明-
氯胺酮联合检测，上诉人蒙明新、谭某、许某均呈阳性，黄伟呈阴性。
7.新生儿出院产科登记、疾病诊断证明书、出院记录、出院证、旅馆住宿截图说明证实，证人王某于2016年2月13日在百色市人民医院产下一子。其于2016年2月22日至2016年3月10及2016年3月30日至2016年5月1日在右江区雅丽招待所有登记入住信息。
8.上诉人蒙明新贩卖毒品案侦破情况说明证实，该案系公安机关在侦查中发现，经常有人到百色市右江区百城街道办事处百胜坡射巷一带贩卖毒品，遂对该片区加大打击力度，后于2016年3月31日16时许，将在该地126号门口上诉人蒙明新住宅进行毒品交易的蒙明新、谭某抓获归案。
9.户籍证明证实，上诉人蒙明新出生于1978年1月3日，犯罪时，已达完全刑事责任年龄。
10.右江区人民法院（2015）右刑初字第211号刑事判决书、逮捕证、逮捕决定书以及百色市第二看守所的证明证实，上诉人蒙明新曾因犯贩卖毒品罪，于2014年8月28日被右江区人民法院判处有期徒刑七个月，于2015年4月12日刑满释放；又因犯贩卖毒品罪，于2015年8月5日被右江区人民法院判处有期徒刑十个月，于2016年6月24日被收押，同年的7月6日交付广西钦州监狱执行刑罚，并于2017年4月23日刑满释放，同日被执行逮捕。
11.证人谭某证言证实，2016年3月31日16时许，其因毒瘾发作来到百色市右江区百胜街坡射巷126号“吗喽依”家，欲购买500元的毒品冰毒。当“吗喽依”从家里拿出一小包毒品冰毒交予其，其把人民币500元交给“吗喽依”时，被公安民警当场查获。经过秤，其向“吗喽依”购买的冰毒净重5.01克。其称，很长一段时间都跟“吗喽依”购买毒品吸食。
12.证人黄伟、许某证言证实，蒙明新曾对二人提过他吸食毒品冰毒和海洛因。
13.证人王某证言证实，因其在百色没有地方居住，遂于2014年4月至2016年2月，到其认作哥哥的被告人蒙明新住宅地下室的第二间房居住，后因要生孩子，遂于2016年2月12日从蒙明新住宅搬出来，并于次日至2016年五一期间，在百色市右江区江滨一路的雅丽宾馆坐月子。在蒙明新家居住期间，其曾看见蒙明新从外面把“冰毒”带回来，具体是从何处拿回来的，其不清楚。其曾三次帮他贩卖毒品“冰毒”被抓获。
14.百色市公安局物证鉴定所百公物鉴（理化）字〔2016〕127号鉴定文书、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书证实，经对送检的5.01克提取0.29克作为检材进行鉴定，检出甲基苯丙胺。
15.现场勘验笔录、现场方位示意图、现场平面示意图以及照片证实，2016年3月31日16时许，被告人蒙明新贩卖毒品一案的现场位于百色市右江区百胜街坡射巷126号，中心现场位于该百胜街坡射巷126号门口以及现场的概貌。
16.辨认笔录证实：（1）辨认人蒙明新从公安机关出示的张不同男性的正面免冠照片中，辨认出照片中的7号男子即是2016年3月31日16时许，在百色市右江区百胜街坡射巷126号门口向其购买毒品的谭某；（2）辨认人谭某从公安机关出示的张不同男性的正面免冠照片中，辨认出照片中的3号男子（蒙明新）即是2016年3月31日15时许，在百色市右江区百胜街坡射巷126号门口贩卖毒品给其叫“吗喽依”的男子；（3）辨认人黄伟、许某分别从公安机关出示的张不同男性的正面免冠照片中，辨认出照片中的8号、9号男子即是蒙明新。
17.上诉人蒙明新供述，2016年3月31日16时许，谭某来到百色市右江区百胜街坡射巷126号其住处门口，欲购买500元的毒品冰毒，其遂拿出1小包冰毒交给谭某，谭某则交给其人民币500元，交易结束，两人遂被公安民警抓获。经过称，卖给谭某的小包冰毒净重为5.01克。
以上证据经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人蒙明新违反国家对毒品的管制，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺5.01克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人蒙明新因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯，且系毒品再犯，依法应从重处罚。对于上诉人蒙明新及其辩护人提出蒙明新的第一次供述是在凌晨00时34分至1时54分进行的疲劳讯问，蒙明新的第二次供述没有依法全程录音录像，均属于非法证据，应予排除的辩解辩护意见，经查，公安民警对蒙明新的第一次讯问有同步录音录像，公安机关的讯问方式、时间、地点合法，第一份讯问笔录的供述内容与同步录音录像的内容意思基本一致。公安民警对蒙明新的第二次讯问是在拘留之后的讯问，虽然无同步录音录像，但不影响对其贩卖毒品事实的认定，故蒙明新及其辩护人提出的该辩解辩护意见不成立，本院不予采纳。对于上诉人蒙明新及其辩护人提出公安机关在侦破案件时使用特情侦查手段的辩解辩护意见，经查，公安机关在工作中发现，经常有人到百色市右江区百城街道办事处百胜坡射巷一带贩卖毒品，遂对该片区加大打击力度，该案件是在工作中发现，故蒙明新及其辩护人提出的该辩解辩护意见不成立，本院不予采纳。对于上诉人蒙明新及其辩护人提出蒙明新贩卖的毒品未流入社会，是犯罪未遂的辩解辩护意见，经查，毒品犯罪是行为犯罪，实施了贩卖毒品的行为就构成贩卖毒品罪既遂，故蒙明新及其辩护人提出的该辩解辩解意见不成立，本院不予采纳。对于上诉人蒙明新及其辩护人提出搜出34克毒品甲基苯丙胺的房间是王某居住的房间，没有证据证实该34克毒品甲基苯丙胺是蒙明新所有的辩解辩护意见，经查，蒙明新居住的地方是独栋的居民楼房，蒙明新不居住在搜出34克毒品甲基苯丙胺的房间，王某曾住在搜出34克毒品甲基苯丙胺的房间，并无其他证据能证实搜出的34克毒品甲基苯丙胺属于蒙明新所有，故蒙明新及其辩护人提出的该辩解辩护意见成立，本院予以采纳。一审法院认定上诉人蒙明新贩卖毒品甲基苯丙胺39.01克错误，导致量刑过重，本院予以纠正。根据上诉人蒙明新的犯罪事实、犯罪性质、情节、社会危害程度和认罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十六条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）之规定，判决如下：
销百色市右江区人民法院（2016）桂1002刑初410号刑事判决，即一、被告人蒙明新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币八千元；二、扣押在案的毒品甲基苯丙胺38.22克、毒资人民币五百元，均依法由扣押机关予以没收，毒资由扣押机关上缴国库。二、
诉人蒙明新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。（刑
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年4月23日起至2020年4月22日止。罚金限于本判决生效之日起三个月内缴纳，逾期则强制缴纳。）
三、扣押在案的毒品甲基苯丙胺38.22克、毒资人民币五百元，依法没收，由扣押机关上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 潘 洪
审判员 王小强
审判员 梁志红
二〇一七年十一月二日
书记员 黄以凤