广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤03民终21163号
上诉人（原审原告）：银世勇。
委托诉讼代理人：李亚宾，广东瀚宇律师事务所律师，深圳市法律援助处指派律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市第二人民医院，身份证住址：广东省深圳市福田区笋岗西路3002号，组织机构代码：455755610。
主要负责人：蔡志明，院长。
委托诉讼代理人：车艳梅，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁强，男，该医院工作人员。
上诉人银世勇因与被上诉人深圳市第二人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院(2014)深福法民一初字第3809号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
银世勇上诉请求：1、撤销原审判决；2、撤销南天司法鉴定所的鉴定结论，并对第一次手术中医方的过错及参与度进行补充鉴定；3、改判深圳市第二人民医院承担全部赔偿责任，赔偿银世勇全部损失551，368.00元；4、对银世勇与徐某、黄某1的电话录音进行鉴定，申请鉴定人黄某1、徐某出庭作证；5、本案一、二审诉讼费及鉴定费、鉴定人出庭费均由深圳市第二人民医院承担。事实与理由：一、广东南天司法鉴定所的鉴定结论缺乏法律依据，其采用的主要鉴定材料-
银世勇第一次手术后的X片是虚假的，故该鉴定结论有缺陷。1、广东南天司法鉴定所在2016年5月26日给原审法院的回函中表示其认定医方过错参与度的法律依据为《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》（粤高法发2011年第56号）第十七条。根据该规定，过错参与度的划分标准是以100分总分为基准数的，医方的过错参与度比例数加上银世勇和其他因素的参与度比例数正好等于100。假如按照鉴定意见书中医方过错为次要责任，参与度比例为百分之21
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40，银世勇和其他因素相对应的参与比例就是百分之79—60，即银世勇自己应承担主要责任，银世勇作为患者前去就医，过错在哪里？银世勇的过错指的是什么？这些问题鉴定意见书中并没有说明。
2、鉴定意见书中已经详细明确评价认定了深圳市第二人民医院第一次手术中存在五个方面的过错，也同时认定银世勇和其他因素没有任何的过错。故鉴定机构应根据上述规定，认定医方过错行为应承担全部责任，参与比例为百分之91-100。
3、鉴定人在整个鉴定意见书中，从没有说明本案关于医疗损害过错参与度的鉴定是依据哪个法律法规和标准进行，而是随意编造出“关节活动良好，基本达到了治疗目的”的理由，没有依照上述规定的标准。
4、本案鉴定主要是针对全髋关节置换手术，主要也是最重要的鉴定材料应该是银世勇第一次手术后的X胶片。由于深圳市第二人民医院将术后X片隐匿拒绝向银世勇提供，后来又用照相机在一张A4纸上复制了一份影像粗糙模糊、没有患者姓名、没有拍摄时间、没有单位名称、无法辨认的假的类似骨盆的线片，给鉴定人使用，由此得出的鉴定结论是缺乏依据和非法无效的。
5、全髋关节置换手术若使用标准合格的人工关节，由优秀的医师进行手术，一次成功的话，关节能使用20年以上。深圳市第二人民医院给银世勇做第一次手术时，严重疏忽大意，没有尽到应该尽的注意义务，将银世勇髋臼打磨过大、过深、至穿透，造成术前约定准备的天津正天牌37780元陶瓷头关节无法安装，术中又擅自更换安装了价格20000元所谓加长型金属关节，其中的“柄”是不合格的缺陷产品，导致银世勇出现关节脱位、臼杯移位、固定螺钉脱落，被迫进行第二次翻修手术，从而给银世勇造成了巨大的痛苦和带来手术风险。而且，髋关节置换翻修手术的次数越多，关节稳定性越差，使用年限越短，造成伤残等级越高，经济损失越大，生命危险越大。另外，银世勇髋臼部位自身的骨质有限，第一次手术打磨过大过深浪费了大量自体骨质，第二次翻修时又再次扩大了髋臼，再次浪费了银世勇的自体髋臼骨质，为以后再次翻修时的关节固定带来了困难。更重要的是，深圳市第二人民医院第一次手术失败后擅自更改安装的“柄”，在第二次翻修手术时没有取出，仍然留在了银世勇体内。第二次翻修手术中深圳市第二人民医院还给银世勇安装了来路不明的二手进口球头，关节中的臼杯、螺钉的生产日期、检验日期相差甚远，这些经过拼凑的杂牌人工髋关节留在银世勇体内，给银世勇的身体生命健康带来了无穷的后患。
第二次翻修手术后，银世勇于2013年12月14日在深圳市第二人民医院处出院，从第二个月开始身体发烧，术髋疼痛，刀口突出、溃烂、红肿、渗液。银世勇在连续一年多的时间内，先后在山东省德州市人民医院、水电部十三局医院、深圳市北大医院，深圳市平乐骨伤科医院诊断检查治疗，一致确诊为髋关节术后感染，需再次手术取出被感染的全套劣质和缺陷关节销毁后，再进行手术抗感染清理治疗，再行二次置换术。上述长期治疗检查期间，银世勇一直拄拐杖、卧床、需专人护理照顾，并长期误工。银世勇在第二次手术后遭受到的一系列严重感染疼痛症状痛苦和手术指征，与第二次手术中对穿透的髋臼植骨不当、再次扩大髋臼、植入了一套杂牌劣质缺陷人工髋关节有着直接和必然的因果关系。
二、一审法院关于“该过错参与度的鉴定结论不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形”的认定是错误的。1、如前所述，银世勇已列举了大量事实详细说明对第一次手术的过错参与度进行补充鉴定的理由成立，符合该规定。
2、鉴定机构向法院回复的函件中，只盖有公章，没有鉴定人员的签名或签章，这就说明鉴定人对此事不知情，所以复函中有关针对医方过错参与度进行补充鉴定的回复部分是无效的，等于一审法院根本没有向鉴定机构就医方过错参与度补充鉴定之事，发出正式的委托申请书，使银世勇失去了对第一次手术医疗损害过错参与度进行补充鉴定的法定机会。
3、2016年6月24日原审开庭时，鉴定人黄某2回答银世勇提问时称，本案的依据是粤高法发(2011年)56号第十七条的规定，并拒绝回答银世勇的质询，可以证明该过错参与度的鉴定结论缺乏依据，存在补充鉴定的理由。
4、鉴定人熊某在2016年6月24日原审开庭时称：“在第一次手术中，医方疏忽大意，没有尽到应该尽的注意责任义务，应承担主要医疗损害后果的过错责任”。熊某的证言亦属鉴定意见，已推翻鉴定意见书中“医方为次要责任”的结论，符合粤高法发(2011年)56号第十七条中第二款规定的参与度标准，及相关补充鉴定的规定。
5、原审法院将银世勇关于医方过错参与度的鉴定意见缺乏依据的异议书转交给鉴定机构后，南天司法鉴定所所长徐某及鉴定人黄某3给银世勇打过电话，表示他们根据银世勇异议书的内容开过专门会议，认为鉴定意见中认定的医方过错参与度确实太低，确有不妥，缺乏依据标准，并提醒银世勇尽快主动找到法院，申请对医方第一次手术的过错及参与度进行补充鉴定，让法院向鉴定机构发出正式委托书，不能用函的形式申请进行补充鉴定。银世勇将上述通话录音光盘及文稿交给原审法院，并提交了第一次手术医方过错参与度补充鉴定申请书，说明鉴定单位已经主动承认医方过错参与度的认定不妥，同意进行补充鉴定。
6、原审法院始终没有根据银世勇的多次申请，向南天司法鉴定所发出对医方第一次手术存在的过错和参与度进行补充鉴定申请的委托书，也没有将这一过程原因用书面形式向银世勇加以说明。
7、2016年6月24日原审开庭鉴定人到庭接受质询时，原审法院事先没有依据粤高法发（2011年）第56号第二十二条规定向银世勇说明，导致银世勇没有申请到具有专门知识的专业人员出庭辅助质证，造成鉴定人接受质询的效果大打折扣，致使医疗过错参与度的鉴定意见得不到全面彻底的审查。
三、原审法院适用法律错误：1、银世勇在深圳市第二人民医院的住院治疗费为69，014.80元，其中医保统筹部分56，453.11元不应从赔偿总额中扣除。(1)医保待遇是患者的权利，该权益的取得是以个人长期缴纳医疗保险费为前提，与医疗损害侵权责任为不同的法律关系，况且，医保报销是有限的。受害人参加社会医疗保险带来的保护利益应当由受害人自己享有，而不应当成为侵权人减轻或免除赔偿责任的法律理由，即使受害人重复受偿医疗费，也只能由社会保险医疗机构向受害人主张返还。(2)侵权责任法及相关司法解释规定的几种可免除或减轻侵权人责任的情形中不包括医保报销，现行法律并没有禁止受害人向社保部门报销医疗费后，再向相关赔偿义务人行使医疗费的赔付请求权。
2、不能所有赔偿项目均按照医方过错参与责任比例赔偿。鉴定机构根据法医临床方面的知识和规章等有关诊疗规范的规定，作出的医方过错参与度和参与比例（原因力大小）认定属于专业医学方面的范畴，只有残疾赔偿金、残疾辅助器具费、必要的营养费能按此比例来赔偿，而医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、被抚养人生活费等被侵权人个人经济方面的损失及精神损害抚慰金不能该比例来赔偿。
3、关于务工费的计算，原审法院确定银世勇的误工时间为180日过短，南天司法鉴定所认定银世勇的误工期限为180天至360天，但实际上银世勇的误工时间更长，因为银世勇出院两个月后就因刀口溃烂发炎、髋关节术后感染陆续在多家医院治疗近两年的时间，故应按365天计算银世勇的误工损失为78000元，或计至定残日前一天。
4、原审法院确定的银世勇的儿子银某和银某1的护理期限过短。因为银世勇出院后一直持续治疗，均需要人照顾、陪护，鉴定意见亦确定银世勇的护理期限为90---
150日，根据银世勇的实际病情需要，应赔偿银世勇儿子银某和银某1二人共150日的护理费。深圳市第二人民医院在原审对银世勇提交的护理费的证据予以确认，故对银世勇主张的44255元护理费予以支持。
5、银世勇连续做了两次全麻手术，消耗体能较多术后恢复体质较慢，深圳市第二人民医院应根据鉴定意见赔偿银世勇营养费14229元，原审法院认定的营养费3000元，数额过低，而且缺乏依据。
6、对被抚养人生活费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金数额予以认可。
7、原审法院在计算残疾赔偿金时××深圳市城镇居民可支配收入数据为44633元有误，应该是48672元。
综上，深圳市第二人民医院共应赔偿银世勇各种损失共551126元。
四、原审法院对深圳市第二人民医院在诊疗过程存在的过错没有认定。1、深圳市第二人民医院在给银世勇进行第一次手术时，严重违反医疗常规，打磨髋臼过深过大至穿透，导致无法安装术前约定和准备的天津正天医院器械有限公司生产的陶瓷头标准人工髋关节，术中又擅自安装了价值20000元的所谓的加长型金属关节，其中的“柄”是没有合格证的缺陷产品。深圳市第二人民医院在对银世勇进行第二次手术时不仅没有将第一次手术中的不合格“柄”取出，却又置入了来路不明的进口的二手球头和灭菌日期相差三个年度的两个固定螺钉，一个金属球头。标准的人工髋关节应该是完整包装的全新合格的一套，所有配件都在一个包装盒子之内，而且生产日期和灭菌日期相同或相近。
2、深圳市第二人民医院涂改银世勇第一次手术记录，更改了姓名和住院号，涂抹掉手术日期和时间。
3、深圳市第二人民医院对银世勇实施不必要的检查，在没有告知银世勇的情况下对其进行××和××检查。
4、在第一次手术失败后，深圳市第二人民医院的医生没有给银世勇术后X片，在进行司法鉴定时亦拒不提供，反而提供用照相机复制出的A4纸的、粗糙、影像模糊、无日期、无单位、无姓名的假材料，深圳市第二人民医院也不如实向银世勇介绍手术失败的原因和手术后目前的现状，隐瞒手术失败事实，只是催促银世勇进行第二次手术，违反了对银世勇应尽的告知义务。故深圳市第二人民医院应按接近100的比例数对银世勇进行赔偿。
深圳市第二人民医院答辩称，1、《广东南天司法鉴定所法医学司法鉴定意见书》的鉴定结论明显依据不足，鉴定程序违法，不能作为本案定案依据，应依法重新鉴定。2、粤南[2015]医鉴字第496号《司法鉴定意见书》对伤残等级的评定有误。3、粤南[2016]临鉴字第1195号《司法鉴定意见书》对银世勇的误工、护理、营养期限认定的程序违法。4、深圳市第二人民医院已尽合法诊疗义务、注意义务和告知义务，对银世勇的诊疗行为不存在过错，不应承担损害赔偿责任。5、银世勇对深圳市第二人民医院的诉求与事实不符、于法无据，应予驳回。
银世勇向一审法院起诉请求：深圳市第二人民医院赔偿565267元，其中医疗费69014.8元、误工费78000元、护理费44255元、营养费14229元、被抚养人生活费20609元、残疾赔偿金292032元、伙食补助费5400元、刀口溃烂发炎感染治疗费用9928元、精神损害抚慰金3万元、三期鉴定费1800元。
一审法院认定事实：银世勇病历显示银世勇双侧髋关节疼痛伴行走受限3年余，右侧为重。2013年10月21日，银世勇在深圳市第二人民医院处住院治疗。2013年10月22日主任医师查房记录记载：脊柱X线片示符合强直性脊柱炎、右侧股骨头坏死改变。皮肤科会诊考虑红皮病型银屑病，给药物治疗。主任医师指示：患者双侧股骨头缺血性坏死诊断明确，右侧明显，有手术指征，完善相关检查及术前准备。按皮肤科会诊意见行相关检查。2013年10月30日责任主治医师查房记录记载：患者近来双侧髋关节疼痛不适，仍有颈部酸痛头晕不适，全身红丘疹较入院时稍有缓解。副主任医师查房指示：予止痛对症治疗，甲氨蝶呤治疗银屑病。2013年11月5日主任医师查房记录记载完善相关术前准备，择期行手术治疗。2013年11月14日主任医师查房记录记载银屑病经治疗得到明显控制，患者仍有头晕，对症治疗。2013年11月18日主任医师查房记录记载：患者无发热、头晕、全身丘疹已明显缓解。主任医师指示：诊断1、双侧股骨头坏死；2、强直性脊柱炎；3、红皮病型银屑病。患者双侧髋关节疼痛伴行走受限（右侧重），X线片示右侧股骨头坏死，已具备右侧髋关节置换术的手术指征。银屑病得到明显控制，检查未发现手术禁忌症。已告知患者及家属手术必要性和潜在的手术风险，表示理解，并签字要求行右侧全髋关节置换术，完善相关术前准备，拟明日送手术室在全麻下行右侧全髋关节置换术。2013年11月18日第一次术前小结摘要记载：术前诊断：双侧股骨头坏死、强直性脊柱炎、红皮病银屑病。手术指征：诊断明确、疼痛明显，活动受限，已具备手术指征，未发现手术绝对禁忌症，患者及家属要求行手术治疗。拟在全麻下行“右侧人工全髋关节置换术”，术中血管神经损伤可能，营养神经及手术治疗，术中股骨及髋臼骨折，内固定手术治疗，术后切口感染及髋关节感染可能，抗炎及手术治疗，术后髋关节脱位可能，手法复位及手术复位。2013年11月19日第一次手术记录记载：术前诊断双侧股骨头坏死，术式为右侧人工全髋关节置换术（金属—聚乙烯）。麻醉生效后患者左侧卧位，碘酒酒精消毒，铺无菌巾。取右髋后外侧切口长约10厘米，依次切开各层组织，电凝止血。电刀切断外旋肌群及关节囊。见股骨头变形塌陷骨赘形成，股骨颈变短粗，髋关节间隙变窄。显露小转子，在其上1cm处电锯锯断股骨颈，取出股骨头。显露髋臼逐渐增加髋臼琢磨锉至匹配大小。试模稳定良好后，装入56mm的金属臼杯。注意外翻角及前倾角，一枚螺钉固定，确定牢固后嵌入聚乙烯内衬。显露股骨距截骨面，开口器开口，逐渐增大髓腔扩大器型号扩髓，试模打入适长假体。由于髋臼位置较深，无法使用标准陶瓷头，和患者家属沟通后改用金属股骨头假体，故嵌入加长金属试模，关节复位，检查关节复位良好。术中C臂透视位置满意。远端无劈裂，检查无活动出血，无器械及敷料遗留后，冲洗切口，留置引流管一根，分别缝合关节囊外旋肌，逐层缝合切口，结束手术。术中出血约200ml,无不良反应，术后安返病房。
2013年11月19日13时30分第一次术后记录记载：患者今日刚在手术室于全麻下行“右侧人工全髋关节置换术”（术中情况记载同手术记录）。右下肢稍外展中立位，预防脱位。立即床边透视复查，了解手术情况，必要时进行调整，注意观察病情发展。
2013年11月19日16时30分病程记录记载：刚才复查床边X线透视示，右侧髋臼位置不佳，髋关节复位不良。请示刘主任，指示立即返回手术室，再次手术调整髋臼位置，术前准备。此情况已经向患者沟通，其表示理解，并签字同意手术，并强烈要求使用陶瓷聚乙烯关节。同意患者要求。
2013年11月19日第二次术前小结记载：右侧人工全髋关节置换术后，髋关节脱位。查体：右侧臀部可见一长约10cm的手术切口，右侧髋关节压痛，叩击痛明显。右侧髋关节活动受限，双下肢感觉无明显异常，双下肢足踝各足趾活动良好。X线片示：右侧人工全髋关节置换术后髋关节脱位。术前诊断：双侧股骨头坏死，右侧人工全髋关节置换术后髋关节脱位、强直性脊柱炎、红皮病型银屑病。手术指征：诊断明确、疼痛明显、活动受限，已具备手术指征，未发现手术绝对禁忌症，患者及家属要求行手术治疗。拟施手术麻醉及注意事项：拟在全麻下行行“右侧人工全髋关节调整术”，术中血管神经损伤可能，营养神经及手术治疗，术中股骨及髋臼骨折，内固定手术治疗，术后切口感染及髋关节感染可能，抗炎及手术治疗，术后髋关节脱位可能，手法复位及手术复位。
2013年11月19日第二次手术记录记载：术前（术后）诊断；双侧股骨头坏死。术式：右侧人工全髋关节调整术，麻醉方式：全麻。患者取左侧卧位，碘酒酒精消毒，铺无菌巾。取右侧原切口进入，依次拆除各层缝合线。探查髋关节处于脱位状态，关节间隙大量纤维疤痕组织充填。彻底清除瘢痕组织，显露髋臼假体，顺利取出假体复合体。考虑患者骨质严重疏松状况，略微扩大髋臼直接装入60mm金属臼杯，注意外翻角及前倾角，2枚螺钉固定，确定牢固后嵌入聚乙烯内衬。考虑髋臼已经外移，遂改用陶瓷股骨头假体，关节复位，检查关节复位良好。术中C臂透视位置满意。远端无劈裂，检查无活动性出血，无器械敷料遗留后冲洗切口，留置引流管一根，分别缝合关节囊外旋肌等，逐层缝合切口，结束手术。术中出血约100ml,术后安返病房。
2013年11月20日2时第二次术后记录记载：刚才再次在全麻下行“右侧髋关节调整术”，手术过程顺利（术中过程见手术记录记载）。术后立即行X线片复查，确定髋关节位置良好后返回病房。手术及后期过程顺利，无意外发生，术后继续防感染治疗及防并发症治疗。同时继续治疗银屑病。
2013年11月22日主任医师查房记录记载：术后第二天，患者无畏寒发热，无述切口疼痛。切口敷料固定，少量渗液渗血。左下肢血运皮肤感觉组织活动情况可。指导患者患肢功能锻炼，继续抗凝治疗。
2013年11月27日责任主治医师查房记录记载：患者昨日出现咳嗽、低热，体温最高38.3℃，手术切口稍有疼痛不适。手术切口处较干洁，附近有压痛。右侧腹股沟分泌物细菌培养示“金黄色葡萄球菌”，针对性使用抗生素预防感染，手术切口百多邦换药，指导患肢功能锻炼，继续抗凝治疗。
2013年12月2日主任医师查房记录记载：患者无畏寒发热，无咳嗽、咳痰，手术切口稍有疼痛。全身红的斑丘疹明显增加，双下肢皮肤出现“银屑病”复发现象，大量皮屑脱落。手术切口上部有少许黄色分泌物，局部稍发红有压痛，右侧腹股沟处皮肤结痂好转。白细胞检查数值正常范围。主任医师查房指示患者为银屑病患者，皮肤较正常容易感染，手术切口表面出现类似的黄色脓性分泌物，局部压痛。应取手术切口表面分泌物细菌培养。血液科会诊：患者为老年，有骨质疏松症，同时全身斑丘疹症仍明显，可予骨化三醇治疗。定期手术切口严格换药消毒，指导患肢功能锻炼，继续抗凝治疗。
2013年12月12日主任医师查房记录记载：患者诉右膝关节疼痛不适，无发热咳嗽，手术切口亦无疼痛，无双下肢麻木。手术切口干洁，无渗出、渗液。主任医师查房示患者右膝关节疼痛不适，X线片检查示右膝骨性关节炎，予鹿瓜多肽、氨基葡萄糖等药物治疗。同意患者要求右膝关节玻璃酸钠关节腔注射。
2013年12月13日主任医师查房记录记载：患者一般情况良好，无发热咳嗽，手术切口愈合良好，无红肿渗出无明显压痛。右侧髋关节活动良好，右下肢末梢血运好。主任查房后指示患者病情恢复较好，可办理明日出院，出院后部分负重行走，避免剧烈运动预防脱位，定期门诊复查。
2013年12月14日出院小结记载：入出院时间：2013-10-21至2013-12-14。双侧髋关节疼痛伴行走受限3年余（右侧重），患者在助行器下缓慢步入，全身大量红斑丘疹右髋关节活动明显受限，4字征阳性，Harris评分61。左侧髋关节活动无明显受限，4字征阴性。双下肢感觉、肌力无明显异常，Harris评分71。全身脊柱僵直，屈曲及过伸明显受限。入院后经皮肤科会诊治疗，全身银屑病症状明显缓解。2013年11月19日在全麻下行“右侧人工全髋关节置换术（金属-
聚乙烯）”和“右侧人工全髋关节调整术（陶瓷-
聚乙烯）”。术程顺利，术后抗炎抗凝消炎止痛等对症支持治疗。专业指导下功能锻炼。术后复查X线片示假体位置良好。11月24日注射密固达一次。患者出院时一般情况良好，右侧手术切口处无明显疼痛不适，右下肢无麻木。手术切口愈合良好，无渗血及渗液，无明显压痛和叩击痛。右侧髋关节活动良好，右下肢末梢血运好。出院诊断：“双侧股骨头坏死、强直性脊柱炎、红皮病型银屑病、重度骨质疏松症”全休三个月，部分负重、避免剧烈活动防脱位。银世勇出院后在2014年3月至2015年4月期间，有时在中国水利水电第十三工程局医院、德州人民医院、北京大学深圳医院门诊就诊，其提交了一些发票，但提交的发票并非就诊医院的发票，银世勇陈述有的仅是就诊，没有开发票，绝大多数发票仅是注明药品，经核对与病历相互印证的发票金额为405.65元。
另查，原审法院委托广东南天司法鉴定所对深圳市第二人民医院在对银世勇诊疗行为中是否符合诊疗规范，是否存在过错，如存在过错，其过错与银世勇的损害后果是否存在因果关系、过错参与度及伤残等级进行鉴定。深圳市第二人民医院缴纳了鉴定费用11500元。该所作出鉴定意见书。该意见书载明：（一）关于第一次手术前诊断：医方根据患者病史、临床检查和影像学所见，诊断“1.双侧股骨头坏死（右侧重）、2.强直性脊柱炎、3.红皮病银屑病”成立。（二）关于第一次手术的适应症：根据患者有3年的右髋关节疼痛、活动加重病史，保守治疗无效，X线片示右髋关节间隙及股骨头明显破坏，需手术治疗，符合手术适应症。（三）关于第一次手术术式：医方根据患者的年龄、关节的破坏程度和范围及检查结果，采取非骨水泥型人工全髋关节置换术是适宜的选择。（四）关于第一次手术的评价：1、据手术后骨盆X线片（A4纸复印件）及听证会上医方陈述：第一次手术中髋臼骨质被打磨过多过深，是预定的陶瓷股骨头长度不够，不能与人工髋臼匹配，而不得已更换为有较长颈长的金属股骨头。2、患者在第一次手术的当天晚上再次手术，打开原创口时发现关节一处于脱位状态，说明假体头已处于异常状态，不排除是假体安装技术失常所致，如患者回病房搬运过程中异常活动造成假体脱位，则只需开放复位即可，不需要更换假体部件。3、据术前骨盆正侧位片预测，两侧拟选用的人工髋臼直径已60mm为宜，第一次手术使用的56mm直径人工髋臼，术后脱位，而在第二次手术中更换为直径较大的60mm人工髋臼良好，说明第一次手术时使用的人工髋臼直径不合适。4、第二次手术中应用原定的陶瓷头（金属头被换下），说明人工髋臼的位置基本被重新放回正常位置，其原因除更换更大直径的人工髋臼使其向下外侧（正常位置）回移外，还与术中植骨、两枚螺钉固定有关。5、手术记录中没有常规关于人工关节复位后牵引下肢时的关节间隙紧张度的记载，没有关于人工关节复位后常规测试髋关节曲直、后伸、内收、内旋时关节稳定不脱位角度的记载，手术记录不完善，缺乏必要的内容记载，也说明手术者在手术结束后没有及时发现存在的问题，失去在关闭创口前发现人工髋臼处于异常状态或脱位、及时调整的机会，导致在短时间内又进行第二次手术。（五）关于第二次手术的评价：据现有资料，患者在第一次手术后当晚发现人工髋关节脱位后，及时请上级医生第二次手术，通过植骨、更换金属头、螺钉固定等措施，患者安返病房，术后X线片显示人工髋臼与股骨柄位置基本正常，头臼关系匹配，说明手术成功，效果满意。（六）关于第二次手术后的效果：第二次手术后患者安返病房，手术切口经过换药、抗炎等治疗，愈合良好，无渗液渗血，患肢经功能锻炼，右髋关节活动良好，右下肢末梢血运良好，复查X线片假体位置良好，病情稳定出院。（七）关于伤残等级：据临床体检，被鉴定人目前尚遗有右髋关节活动明显受限，其右髋关节功能丧失约占一肢功能41％，远距离行走受限。按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准，比照附则5.1款，参照4.8.10.f款和附录A.8.b款规定，综合评定其伤残等级为捌级。
综上所述：医方根据患者病史，临床表现及影像学改变，诊断双侧股骨头坏死等成立，因右髋关节疼痛明显，具手术指征，医方行右侧人工髋关节置换术符合股骨头坏死的治疗原则；据术前X片，患者右侧髋臼发育基本正常，臼底有充分厚度，大转子上移不明显，髋臼的骨形形态基础良好，但由于第一次手术存在明显技术失误，骨质破坏较多，且在关闭创口前没有及时发现人工头臼处于异常状态，及时调整处理，致患者在短时间内又经历第二次手术，增加患者精神和身体上的伤害，存在过错。因第二次手术是在第一次手术失败基础上的翻修手术，手术效果是有别于在解剖基础条件下的初次手术，据此认为医方存在的过错与患者目前的右髋关节疼痛、功能障碍的损害后果之间存在一定因果关系，因医方在发现人工髋关节脱位后当晚及时第二次手术，术后X线片提示头臼关系良好，经功能锻炼，右髋关节活动良好，基本达到治疗目的，据此认为医方的过错在损害后果中属次要因素，过错参与度21-40%。鉴定意见为：1、深圳市第二人民医院在对银世勇的诊疗过程中存在过错，其过错与银世勇目前右髋关节疼痛、活动受限的损害后果之间存在一定因果关系，属次要因素，过错参与度21-40%。2、被鉴定人银世勇的伤残等级为捌级。
银世勇及深圳市第二人民医院对此均提出异议，该鉴定机构对此进行了书面回复，并出庭接受质询（银世勇申请并支付了出庭费用2000元）。该鉴定机构认为银世勇在深圳市第二人民医院治疗过程中不到12小时连续两次手术，因此在鉴定中不好将两次手术断然分开，而且目前看到的损害后果也是经过第二次手术后的，所以无法准确评估第一次手术中存在的过错所造成的伤残等级及过错参与度。关于医方在第一次手术中的过错，在鉴定意见中有充分说明，虽然第一次手术失败，但医方在当天进行第二次翻修手术补救后，手术效果满意，达到治疗目的，而医方经过二次手术，造成的损害后果是增加银世勇精神上和身体上的伤害及因第二次翻修手术效果难等同于直接在解剖条件下的手术效果，因此就整个医疗过程中而言，认为医方的过错属于次要因素。现在看到的治疗后果是经过医方连续两次手术后的效果，因此无法明确第一次手术过程的参与度，而是就整个医疗过程中的过错参与度进行鉴定。银世勇目前存在的捌级伤残，是根据银世勇髋关节的活动障碍及远距离行走障碍，对其日常生活造成影响综合评定的结果，并未明确说明是第一次手术造成其捌级伤残。关于是否存在损害后果在意见书中分析说明的很充分：虽然医方及时进行了第二次补救手术，达到患者进行髋关节置换术的治疗目的，但这次手术室在第一次手术失败，破坏大量骨质基础上的翻修手术，其手术效果与在解剖基础上的手术效果是不同的，与患者目前存在的右髋关节痛、活动障碍的损害后果存在一定关系。关于伤残等级，据鉴定时临床体检结果计算，其右髋关节功能丧失占下肢功能的41％，虽未达到50％，但明显高于九级功能丧失25％的规定。同时伤残鉴定中不是仅仅考虑其髋关节活动范围，尚要考虑下肢的行走和负重功能，银世勇目前只能靠双拐缓慢的行走，对其日常生活、远距离行走造成明显影响，符合附录A捌级规定，因此综合评定其伤残等级为捌级更合理，更客观。
又查，银世勇在深圳市第二人民医院处住院治疗共计花费医疗费用69014.8元，其中医保统筹/公医记账56453.11元，个人缴费12561.69元。银世勇母亲舒华芬于1932年10月29日出生，为农村户口，银世勇共有兄弟姐妹七人。银世勇的社保清单显示2013年3月至2013年7月、2013年9月至2014年2月期间，深圳市联天贸易有限公司为银世勇缴纳社会保险，在医疗保险缴费基数中显示2013年3月至2013年6月每月4595元，其他期间为每月4918元。银世勇称其于2014年4月、5月就离职。银世勇提交了该公司出具的《员工工资及补贴发放证明》载明已离职员工银世勇原上班工作岗位是办公室管理员，劳动合同工作月工资发放额1600元，浮动工资月发放额为1500元，工资绩效工资月发放额为1000元，电话及午餐补贴月发放额为200元，每年5月1日至10月30日止，高温补贴发放额为100元，保密费补贴月发放额为1500元，工资加班费月发放额为600元，合计月发放额为6500元。
再查，银世勇主张其儿子银某从2013年11月19日到2014年3月14日期间，一直对其护理，银某工资为每月1万元；2014年3月14日至2014年8月14日期间，儿子银某1对其护理，每月工资为4000元。为此银世勇提交了银某的社保清单，清单显示为银某缴纳社保的单位与为银世勇缴纳社保的单位相同即是深圳市联天贸易有限公司，2011年2月至2016年6月期间均为银某缴纳社保，2013年11月至2014年6月期间、2014年7月至2015年6月、2015年7月至2016年6月期间，医疗缴费基数分别为4918元、5218元、6054元。德州亿家祥装修材料行出具证明称银某1每月实发工资6600元，从2014年2月至2014年11月期间因请假，全部停发。银世勇委托广东南天司法鉴定所对误工、营养、护理期鉴定，该所出具鉴定意见书意见为误工期180日-360日，护理期为90日-150日，营养期为90日-180日。银世勇缴纳了鉴定费1800元。
一审法院认为：本案有如下争议焦点：关于深圳市第二人民医院是否存在过错、银世勇是否存在损害后果、过错与后果是否存在因果关系、过错参与度及伤残等级问题。上述问题原审法院已依法委托鉴定机构对此进行鉴定，该鉴定机构对此也作出了鉴定意见，银世勇与深圳市第二人民医院虽对部分鉴定意见存在异议，但对此鉴定机构也进行了回复，该鉴定结论不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故原审法院对上述鉴定意见书予以采纳。至于银世勇主张对第一次手术过错及参与度补充鉴定问题，鉴定机构对此也进行了相应的回复，此外，在本案中，银世勇在深圳市第二人民医院处进行右侧人工髋关节置换术手术治疗，深圳市第二人民医院虽对银世勇进行了二次手术，但两次手术都是进行右侧人工髋关节置换术手术，第二次手术仅是对第一次手术的完善，并非是手术内容、手术目的不同的毫无关联的二次手术，且两次手术间隔的时间也较短，银世勇在深圳市第二人民医院处进行右侧人工髋关节置换术手术治疗，应当以该整体的手术治疗过程判断银世勇是否存在损害后果、深圳市第二人民医院是否存在过错及过错参与度等问题，银世勇仅要求对第一次手术单独判断过错、参与度进行补充鉴定无事实及法律依据。
关于银世勇损失的问题。银世勇损失的认定，应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定进行计算。
1、医疗费问题。银世勇在深圳市第二人民医院处住院治疗共计花费69014.8元，其中医保统筹/公医记账56453.11元，个人缴费12561.69元。因此，银世勇实际支出的医疗费仅为12561.69元。银世勇要求将所有上述费用均主张损失无法律依据，本院不予支持。
2、误工费问题。银世勇主张其月工资为6500元，工资发放方式为现金，对此仅提交单位证明，未提交实际的工资发放情况的证据，且与银世勇提交的社保缴费清单中显示的缴费基数不同，故原审法院根据社保缴费基数确定银世勇月工资为4918元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。银世勇接受治疗后，深圳市第二人民医院出具的医嘱显示全休3个月，银世勇虽在出院后有门诊的就诊记录，但也未住院治疗，且从其提交的相互印证的发票金额看也数额较少，故结合医嘱、鉴定结论及出院的就诊情况，原审法院酌定银世勇误工时间为180日，银世勇因此产生的误工费为29508元（4918×6）。
3、护理费问题。银世勇的医嘱并未载明需要护理，但银世勇对此已进行鉴定，原审法院结合银世勇的手术情况及出院后治疗情况，原审法院酌定护理期为90日。银世勇主张由其儿子护理，其仅提交单位说明不足以证明该事实，银世勇也未提交其他证据与此证据相印证，故原审法院根据国有同行业在岗职工居民服务业年平均工资62987元计算，银世勇的护理费应为15531元（62987÷365×90）。
4、营养费问题。银世勇的医嘱并未显示出需要加强营养，结合银世勇的鉴定结论、治疗情况、伤残等级情况，原审法院酌定营养费为3000元。
5、被抚养人生活费20609元问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，银世勇该项诉讼请求于法有据，且未超过法定标准，原审法院予以支持。
6、残疾赔偿金292032元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，银世勇的残疾赔偿金应为267799.8元（44633.3×20×0.3）。
7、住院伙食补助费5400元问题。银世勇该项诉讼请求于法有据，也未超过法定标准，原审法院予以支持。
8、刀口溃烂发炎感染治疗费9928元。银世勇对此未提交治疗病历及相应的对应发票，故对银世勇该请求，原审法院不予支持。
9、精神损失费3万元。根据银世勇的伤残等级，银世勇的该项请求于法有据，原审法院予以支持。
10、鉴定费用1800元问题。该费用属于因鉴定所支付的合理费用，原审法院予以支持。
以上损失共计386209.49元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，深圳市第二人民医院应根据其过错程度承担相应的赔偿责任。根据银世勇自身的疾病情况、鉴定意见对深圳市第二人民医院诊断过程的评价分析，原审法院酌定过错参与度为30％，深圳市第二人民医院应承担相应的赔偿责任共计115862.847元。对银世勇超过该数额部分的诉讼请求，原审法院不予支持。
此外，至于深圳市第二人民医院支付的鉴定费用及银世勇支付的鉴定人出庭费用问题。深圳市第二人民医院支付的鉴定费用也应根据过错程度各自承担。至于出庭费用，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。故银世勇申请鉴定人出庭费用应由银世勇自行承担。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、被告深圳市第二人民医院应在本判决生效之日起十日内向银世勇支付115862.847元；二、驳回原告银世勇其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5300元，银世勇负担3710元（原审法院已准许银世勇免交），由深圳市第二人民医院负担1590元；鉴定费11500元（深圳市第二人民医院已缴纳），由银世勇负担8050元，由深圳市第二人民医院负担3450元；鉴定人出庭费用2000元（银世勇已缴纳），由银世勇负担。
本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。银世勇申请对深圳市第二人民医院的诊疗过错与银世勇的损害后果之间的过错参与度进行重新鉴定。深圳市第二人民医院申请对下列事项进行重新鉴定：1、对深圳市第二人民医院对银世勇的诊疗行为是否符合诊疗规范，是否存在过错，如存在过错，其过错与银世勇的损害后果是否具有因果关系，以及过错参与度进行鉴定；2、如存在过错，对银世勇现时伤情进行鉴定，重新拍X线片，根据现时诊疗结果，对患者进行伤残等级评定；3、如存在过错，对银世勇误工、营养、护理期限进行认定。深圳市第二人民医院申请本院向深圳市社会保障局调取银世勇在深圳市第二人民医院出院次日起即2013年12月15日起至定残之日2016年1月29日止的社保医疗保险消费明细及市外就医报销记录，以确认银世勇在深圳市第二人民医院处进行髋关节置换术后是否在本地或异地医院就医进行相同部位或不同部位再手术。
银世勇表示其在2013年11月进行髋关节置换术后至广东南天司法鉴定所进行司法鉴定前未再进行过手术。
另查明，鉴定人于2016年6月24日在原审出庭接受质询时陈述：“第一次手术失败，医生进行补救手术，手术后复查X片发现髋关节活动良好，把第一次手术失败通过二次手术弥补，我方认为有错是因为补救手术的手术效果一定比解剖条件下手术效果是不同的，我方从这个角度考虑，如果没有进行二次手术医院就会是主要责任”。
本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”。银世勇、深圳市第二人民医院均未能举证证明广东南天司法鉴定所出具的鉴定意见书存在上述情形，故对银世勇、深圳市第二人民医院在二审期间提出的重新鉴定申请，本院不予准许。
本案系医疗损害责任纠纷，本案的争议焦点为：深圳市第二人民医院在对银世勇的诊疗过程中是否存在过错、该过错行为是否与损害后果之间具有因果关系、过错参与度、银世勇的损失。
广东南天司法鉴定所系经双方一致同意、原审法院依法委托、具有鉴定资质的鉴定机构，其鉴定程序合法，鉴定依据充分，且该鉴定结论经过质证符合证据的证明效力，因此，该鉴定结论可以作为认定深圳市第二人民医院的医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系以及是否存在医疗过错及过错参与度的依据。广东南天司法鉴定所经鉴定认为，1、深圳市第二人民医院在对银世勇的诊疗过程中存在过错，其过错与银世勇目前右髋关节疼痛、活动受限的损害后果之间存在一定因果关系，属次要因素，过错参与度21-40%。2、被鉴定人银世勇的伤残等级为捌级。因此，深圳市第二人民医院应按其过错参与度承担相应比例的赔偿责任，银世勇主张深圳市第二人民医院承担全部赔偿责任，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于银世勇对鉴定结论的异议，本院分析如下：1、医疗机构的过错参与度是指医疗机构在对患者进行诊疗过程中存在的过错与患者的损害后果之间的因果关系，因医学是实践性、探索性科学，医疗技术本身具有局限性，并非所有的患者经治疗后均可完全恢复至患病前的状态，患者自身疾病的发展等因素均可能导致其损害后果的存在，只有医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构才应当承担赔偿责任。故鉴定结论认为医疗机构对患者的损害后果仅存在部分过错，并不意味着患者自身必然存在主观过错，银世勇以其自己没有主观过错为由主张深圳市第二人民医院应承担全部过错责任，属于对该问题的错误理解，不能成立。2、原审法院交给广东南天司法鉴定所的鉴定材料中的证据（包括银世勇床边检查透视照片）均已经过双方质证，且鉴定意见书中载明：“（四）关于第一次手术的评价：1、据手术后骨盆X线片（A4纸复印件）及听证会上医方陈述：第一次手术中髋臼骨质被打磨过多过深，是预定的陶瓷股骨头长度不够，不能与人工髋臼匹配，而不得已更换为有较长颈长的金属股骨头”，可见，鉴定机构根据手术后骨盆X线片（A4纸复印件）得出的结论与银世勇的陈述是一致的，故银世勇关于广东南天司法鉴定所使用虚假鉴定材料进行鉴定的主张，没有事实依据，；3、鉴定书中载明：“由于第一次手术存在明显技术失误，骨质破坏较多，且在关闭创口前没有及时发现人工头臼处于异常状态，及时调整处理，致患者在短时间内又经历了第二次手术，增加患者精神和身体上的伤害，存在过错”、“据此认为医方存在的过错与患者目前右髋关节疼痛、功能障碍的损害结果之间存在一定的因果关系，因医方在发现人工髋关节脱位后当晚及时第二次手术，术后x线片提示头臼关系良好，经功能锻炼，右髋关节活动良好，基本达到治疗目的，据此认为医方的过错在损害后果中属次要因素，过错参与度为２１％－４０％”，可见广东南天司法鉴定所对深圳市第二人民医院因第一次手术存在明显技术失误导致银世勇经历第二次手术的过错已进行了认定，并对如何认定深圳市第二人民医院的过错进行了分析、论述。４、银世勇主张广东南天司法鉴定所的工作人员在2016年5月6日给其打电话，表示鉴定意见中认定的医方过错参与度过低，建议其申请对医方第一次手术的过错及参与度进行补充鉴定，该所的工作人员亦在出庭接受质询时表示医方过错应为主要责任。但广东南天司法鉴定所在2016年5月26日给原审法院的复函中已明确：就整个医疗过程中而言，认为医方的过错属于次要因素，银世勇对该所复函内容理解有误，法院是要求函复说明第一次手术过错在损害后果中参与度，因现在看到的治疗后果是经过医方连续两次手术后的效果，因此无法明确第一次手术过程的参与度，而是就整个医疗过程中的过错参与度进行鉴定。该所工作人员2016年6月24日在原审出庭接受质询时陈述：“…如果没有进行二次手术医院就会是主要责任”。复函时间及鉴定人员出庭时间均在银世勇所主张的其与鉴定人员电话通话时间之后，而广东南天司法鉴定所无论在复函中或其工作人员出庭接受质询时均坚持原鉴定意见，并明确无法单独确定第一次手术过程的参与度。故无论银世勇与鉴定人员的通话内容真实与否，均不足以否认和推翻该鉴定意见。
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