重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝02民终2582号
上诉人(原审被告):张攀均，男，汉族，生于1979年12月16日，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：陈爱忠，重庆市万州区牌楼法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）:熊道六，男，汉族，生于1952年12月28号，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：熊建春，重庆市万州区百安法律服务所法律工作者。
被上诉方：重庆恒升达劳务有限责任公司，住所地重庆市巫山县巫峡路4号，统一社会信用代码91500237060532615L。
法定代表人：陈高平，男，1961年12月9日出生，汉族，住重庆市巫山县。
委托诉讼代理人：陈爱忠，重庆市万州区牌楼法律服务所法律工作者
上诉人张攀均因与被上诉人熊道六提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2017)渝0101民初624号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，本案现已审理终结。
张攀均上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求事项；事实和理由：1、一审认定的事实错误，张攀均不是熊道六的雇主，恒升达公司并未将工程分包给张攀均，张攀均不是本案的赔偿义务主体，不应承担赔偿责任；2、责任比例划分不当，熊道六在事故中本身存在过错，熊道六应承担主要责任。3、一审法院认定的康复费、定期随访费用应待实际产生后支持，残疾赔偿金和误工费的计算时间有误，鉴定费和诉讼费的分担错误。
熊道六答辩称，一审查明的案件事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持原判。
重庆恒升达劳务有限责任公司辩称：首先，熊道六本人有过错，应当承担30%至40%的责任；其次，医疗费的赔偿数额应以一审庭审结束时实际发生为准；再次，残疾赔偿金应以27239元一年计算，以及误工时间计算至第一次鉴定时间为准；最后，重庆恒升达劳务有限责任公司不应与张攀均承担连带责任。
一审法院认定的事实：重庆恒升达劳务有限责任公司承包重庆港万州港区新田作业区一期工程后，将工程的劳务发包给了张攀均，后熊道六在被告处务工，从事六角石的安装工作，工资系与刘小红（音）协商为180元/天，2016年8月5日，熊道六到被告处务工。2016年8月28日，工地上的塔吊运送六角石时，因吊篮未搁置平稳，吊篮里的六角石滚出来，将原告砸伤。熊道六受伤当日被送往重庆市万州区第五人民医院住院治疗，于2016年10月13日出院，住院46天。出院诊断为：右侧股骨颈粉碎性骨折、右侧转子间骨折、右大腿软组织挫伤。出院医嘱：1.建议休息1月、注意营养；2.患肢在医生指导下功能锻炼，避免跌倒；3.勿翘二郞腿、坐矮凳，避免髋关节过度屈曲、内收、内旋，入厕用坐便器；4.术后3月内，侧卧时双膝关节需夹厚枕；5.出院后每月来院骨科门诊复诊等。2016年11月2日，重庆市渝万司法鉴定所作出渝万司法鉴定所（2016）渝万鉴字第436号鉴定意见书，载明：1.熊道六的伤残等级为八级。2.熊道六的康复治疗费约3000元，定期随访检查费用约700元。3.熊道六护理时间建议为出院后3个月左右。4.一般情况下，人工髋关节的使用寿命为10年左右，每次更换大约需30000元至40000元左右或参照初次手术治疗实际产生费用确定。熊道六支出鉴定费2800元。因张攀均不认可该鉴定意见书，申请重新鉴定。一审法院委托重庆市渝东司法鉴定中心进行鉴定，2017年7月12日，该鉴定中心作出渝东司鉴中心[2017]临鉴字第901号司法鉴定意见书，载明：1.熊道六右下肢的伤残程度系九级伤残。2.人工全髋关节的使用寿命一般为10年左右，熊道六因右侧股骨颈粉碎性骨折及右侧转子间骨折后期再次更换右侧人工全髋关节的住院手术医疗费用约需30000元至40000元左右或以首次行全髋关节置换术治疗实际产生的住院费用为依据计算为宜。3.熊道六本次外伤出院后的康复费用及定期影像复查的费用建议以实际发生额为准。4.熊道六本次外伤出院后的部分护理时限综合评定为三个月。张攀均支付鉴定费3400元。熊道六住院期间产生医疗费51006.84元，熊道六出院至2017年1月17日产生门诊医药费1689.29元。张攀均支付各项费用共计59546.84元，张攀均要求在案件中一并处理。事故发生后，张攀均支付了熊道六的工资。
一审法院认为：熊道六在为张攀均提供劳务的过程中受伤，依法应由张攀均承担赔偿责任。重庆恒升达劳务有限责任公司承包重庆港万州港区新田作业区一期工程后，将工程的劳务发包给张攀均，重庆恒升达劳务有限责任公司未提供证据证明转包给张攀均系合法的，故重庆恒升达劳务有限公司应与张攀均连带赔偿原告的相应损失。张攀均、重庆恒升达劳务有限责任公司对熊道六负有安全注意和保护的职责，应尽安全监督管理和危险警示提醒义务，对损害的发生有过错，应承担相应的赔偿责任。提供劳务者对损害的发生有过错的，也应当承担责任。熊道六已在该工地务工二十多天，熟悉工作环境，在作业过程中未充分注意安全，对损害的发生有一定的过错，也应承担相应责任。结合案件案情，根据熊道六受伤的成因及经过，确定熊道六自行承担10%的责任，张攀均、重庆恒升达劳务有限责任公司承担90%的责任。关于熊道六在本次事故中主张的费用损失，按照其主张，结合法律、法规规定、当地生活水平及案件的实际情况等因素，综合审查后认定为：1、伤残赔偿金100674元（29610元/年×17年×20%），符合法律规定，予以支持；2、误工费40810元（48973元/年÷360天/年×300天），未提供证据证明误工费标准，也未证明持续误工至第二次鉴定时，根据熊道六的治疗情况，误工时间计算至2017年1月17日，确定误工费11440元（80元/天×143天）；3、住院伙食补助费2300元（50元/天×46天），符合法律规定，予以支持；4、康复费、定期随访费用3700元，有鉴定意见佐证，予以支持；5、出院后护理费9900元（90天×110元/天），经鉴定，出院后为部分护理依赖3个月，确定出院后护理费4500元（90天×100元/天×50%）；6、鉴定费2800元，张攀均支付鉴定费3400元，因第二次鉴定意见改变了第一次鉴定意见的内容，熊道六应自行承担部分鉴定费1000元，确定鉴定损失6200元；7、营养费1500元，酌情确定800元；8、更换人工髋关节费用40000元，更换髋关节的费用已进行鉴定，双方未就第一次安装人工髋关节费用达成一致意见，根据鉴定意见及人均寿命，酌情确定更换人工髋关节费用35000元；9、交通费500元，酌情确定交通费400元；10、被抚养人生活费：妻子孙泽秀25237元（21031元/年×18年×20%÷3），因未举证其妻丧失劳动能力，且无其他生活来源，故对被抚养人生活费不予支持；11、第二次手术住院期间的伙食补助费2300元（46天×50元/天），该项费用未实际产生，参照第一次的住院时间计算无法律依据，不予支持；12、出院后的检查费和治疗费1689.29元，已按鉴定意见书主张了康复费、定期随访费用3700元，属于重复主张，不予支持;13、张攀均支付医疗费51006.84元、护理费4840元，有票据，双方无异议，予以确认，以上损失共计220860.84元；精神抚慰金10000元，结合熊道六的受伤情况、当地经济水平，酌情认定精神抚慰金4000元。根据责任划分，由张攀均、重庆恒升达劳务有限责任公司共同赔偿熊道六202774.76元（220860.84元×90%+4000元），其余损失由熊道六自行承担。因张攀均已支付59546.84元，张攀均、重庆恒升达劳务有限责任公司还应赔偿熊道六143228元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决:一、由张攀均、重庆恒升达劳务有限责任公司连带赔偿熊道六各项损失共计143228元；二、驳回熊道六的其他诉讼请求。
二审查明的案件主要事实与一审查明的一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，公民的身体健康权受法律保护。一、关于熊道六与张攀均之间是否形成劳务关系的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，上诉人张攀均在上诉中称其仅是工地上的负责人，他和熊道六之间不是真正的雇主与雇员的关系。从一审庭审中张攀均自认的情况看，重庆恒升达劳务有限责任公司将其承包重庆港万州港区新田作业区一期工程的劳务发包给张攀均；从工人张家兴等出庭的证言看，熊道六等工人的工资发放由张攀均负责，且张攀均提出系刘小红、刘能国承包的劳务工程，但在一、二审诉讼中并未提供任何证据予以证明，故一审法院认定熊道六是为张攀均提供劳务，并无不当。
二、关于责任比例划分的问题。熊道六在为张攀均提供劳务的过程中受伤，接受劳务方对熊道六负有安全注意和保护的职责，熊道六在作业过程中未充分注意安全，一审法院结合案件的实际情况，根据熊道六受伤的原因及经过，确定熊道六承担10%的责任，张攀均承担90%的责任，是正确的。
三、关于康复费、定期随访费用是否应支持，残疾赔偿金、误工费的计算时间是否有误，鉴定费和诉讼费的分担是否错误的问题。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十五条的规定予以确定康复费、定期随访费和计算的残疾赔偿金、误工费和计算并无不当；另鉴定费的分担问题，两次鉴定共花去6200元（其中第一次3400元，第二次2800元），由于第二次的鉴定改变了原来的伤残等级，一审法院确定由熊道六自行承担第二次中的1000元后，余下的5200元再按所划分的责任比例进行分担。
综上所述，上诉人张攀均的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1577元，由上诉人张攀均负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄能萍
审判员 铁晓松
审判员 李迪云
二〇一七年十一月三十日
书记员 何云东