江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)扬刑二终字第00125号
原公诉机关江苏省扬州市江都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何德刚，南京凯盛建设集团经理。因涉嫌犯诈骗罪于2014年12月24日被刑���拘留，2015年1月7日被逮捕。
辩护人朱文强，北京市中银（南京）律师事务所律师。
辩护人李燚，北京市中银（南京）律师事务所律师。
扬州市江都区人民法院审理的扬州市江都区人民检察院指控原审被告人何德刚诈骗一案，于2015年9月30日作出(2015)扬江刑初字第00419号刑事判决。何德刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月4日、2016年3月15日公开开庭审理了本案。扬州市人民检察院指派检察员王金林出庭履行职务，上诉人何德刚及其辩护人朱文强、李燚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2014年7月至11月间，被告人何德刚与被害人任某准备以沪武公司的名义，合作投标南京军区总医院拟建设的一栋肾病大楼工程，经该院考察，沪武公司湖北分公司后未入围。此时，被告人何德刚债台高筑，欠下巨额高利贷，便产生诈骗任某钱财的念头。2014年12月，被告人何德刚明知沪武公司未入围，仍虚构沪武公司已经入围南京军区总医院拟建设工程的事实，并伪造了一份招标函，称招标方需要2000万的保证金，任某认为保证金过高，被告人何德刚又谎称其找关系将保证金降到500万元，并让其将保证金打到招标方管理公司账户，任某信以为真，立即筹款500万元，按照被告人何德刚的要求将保证金500万元汇入被告人何德刚用他人身份证注册的南京军丰工程项目管理有限公司的账户上，后被告人何德刚将500万元大部分用于偿还其个人所欠债务。在此期间，被告人何德刚先后共向任某支付之前约定的保证金管理费18万元，实际骗取任某482万元。至宣告判决前，被告人何德刚未退赃。
上述事实，有原公诉机关举证，并经原审庭审质证、认证的下列证据予以确认：
1、被害��任某的陈述，证实2014年7月份，其通过陈某和何德刚相识，同月何德刚说南京军区总医院要建一个肾病大楼，准备要招标，因为自己之前和何德刚合作过工程，比较相信他，何德刚说医院准备到我们那里考察，9月17日，南京军区总医院的人到湖北十堰考察，后又对江都沪武总公司进行了考察，一直到11月20日左右，何德刚给自己打电话说已经入围了，但是投标保证金比较大，但投标保证金要2000万元，并给我招标函原件，我认为保证金太高，何德刚说找关系可以降到500万元，并要求将保证金打到招标方的管理公司账户，后何德刚说需要做标书又将招标函原件要了回去，12月9日，我和刘峰借款500万元，将该笔借款打到公司账户，再由公司转账到南京军丰工程项目管理有限公司，何德刚还说这个保证金的利息他先打10万给我们，剩下的过几天再打，过了10天，何德刚打了3万元，自己又盯着他要，他又打了5万元给我们，一共打了18万元，自己这时才感觉不对劲就赶紧打电话到南京军区总医院，找到邱某向他询问才知道我公司未入围，且保证金最多200万元，应该打到南京军区总医院的账户上，此时自己知道上当被骗了，后我将何德刚骗到江都来，向公安机关报案。
2、证人徐某的证言，证实其系越都商贸有限公司的会计，2014年12月9日由张玉柏担保，任某向刘峰借款500万元。
3、证人秦某的证言，证实2014年12月20日，其和任某一起到南京向何德刚催要500万元。
4、证人邱某的证言，证实其系南京军区总医院会计，负责“4703工程”的协调，2014年9月12日，自己曾到湖北十堰沪武公司湖北分公司考察，考察完之后经研究决定沪武公司没有入围，2014年12月19日，任某打电话问是否中标，保证金有没有收到500万元，我告诉他没有这些事，然后任某知道被骗了。
5、证人廖某的证言，证实其系南京军区总医院负责4703工程的招投标，9月份该工程开始考察，邱某负责，沪武公司的任某跟自己通电话，说沪武集团有没有中标，有没有收到500万元的保证金，自己告诉他没有这回事，而且最高保证金是200万元，且保证金都是打到总医院的帐户上，根本没有什么项目管理公司，自己当时在电话中告诉他被骗了。
6、证人陈某的证言，证实2014年5、6月份其介绍任某、何德刚认识，同年8月，南京军区总医院打电话给我，说他们对参与这个项目投标的公司都要进行考察，自己知道后就分别打了电话给任某和何德刚，告诉他们这个情况，10月底、11月初的一天，自己接到军区总医院的电话说沪武公司因为业绩的原因已经被淘汰了，没有入围，自己打电话给了何德刚，何德刚当时叫自己不要告诉任某，说他有办法挽回，自己以为这个事情到此结束了，2014年12月19日的下午，自己接到任某的电话，问沪武公司有没有中标，还交了500万元的保证金，并且打到指定帐号上。当时任某的儿子要报警，但是任某比较信任何德刚。
7、证人王某的证言，证实2014年11月，戴某让其将身份证借给何德刚，其问何德刚借身份证干什么，何德刚说最好不要知道，后来才知道何德刚借其身份证开了一个银行的账户。
8、证人戴某的证言，证实2014年11月，其介绍王某借身份证给何德刚，后来知道何德刚借身份证是到银行开户，12月15日何德刚通过网银还其150万，还差70多万。
9、书证伪造的招标函复印件，证实此招标函复印件是从任某的电脑里下载，被告人何德刚曾用这份招标函虚构沪武公司已经入围南京军区总医院拟建设工程的事实。
10���书证电子回单及对账单，证实被告人何德刚收到任某的500万元后，向任某支付18万元的事实。
11、书证回单及借款合同、收条，证实2014年12月8日，任某向刘峰借款500万元。2014年12月9日10点27分从光大银行江都支行汇至任某个人农业银行江都支行双沟办事处。当日10点57分农行扣该款转至沪武公司，后沪武公司转给南京军丰工程项目管理有限公司（并附言：南京军区总医院4703项目投标保证金）。同日，南京军丰汇至南京市鼓楼区达沃斯建材经营部（法人卢某：上诉人之母）两不同帐户。其中大部分代何德刚还给戴某、戴春喜、陈振宇、王忠平等人的欠款。
12、书证南京工商局鼓楼分局企业登记资料查询表两份，证实南京鼓楼区达沃斯建材经营部、南京军丰工程管理有限公司的注册情况。
13、书证戴某、卢某等银行帐目明细清单，证实被告���何德刚在骗取任某482万元后，大部分用于偿还债务的事实。
14、证人卢某的证言，其系何德刚的母亲，证实目前全家住在南京市玄武区龙蟠路玄武湖畔湖景花园2幢904室，2014年夏，何德刚带其去办理一张徽商银行卡，但一直都是何德刚使用，后听说何德刚诈骗人家500万元，目前无能力偿还。
15、证人丁某的证言，证实其系何德刚妻子，何德刚在外面欠很多人的钱，何德刚的银行卡以及家里的房产、车辆被法院查封、冻结了，何德刚没有能力还钱。
16、被告人何德刚在公安机关的第一、二、四次供述，证实2014年7月至12月期间，其与任某合作投标南京军区总医院一栋肾病大楼的建设工程，后自己在明知沪武公司未入围的情况下，仍然虚构了沪武公司已经入围的事实，并制作了假的招标函，骗取任某的信任，任某在获悉沪武公司已经入围的��息和收到招标函后，按照招标函上的要求将500万保证金通过沪武公司的账户打入自己注册的南京军丰工程项目管理有限公司的账户上，自己将收到的保证金用于偿还在外所欠的债务，后向任某支付了18万的保证金管理费。
17、扬州市江都区公安局出具的发破案经过，证实2014年12月23日，被告人何德刚到扬州市江都区沪武公司与任某商量还款事宜，被告人何德刚到江都区后，任某向公安机关报案，公安机关于当日将被告人何德刚抓获。
18、户籍证明，证实被告人何德刚的年龄及身份。
原审法院认为，被告人何德刚以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人何德刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，���处罚金人民币五十万元。二、赃款人民币四百八十二万元予以追缴。
上诉人何德刚提出的主要上诉理由是“假的招标函不是自己伪造的，任某明知其将此款用作它用，其是为了收取高额利息，应属于民间借贷关系，自己不存在诈骗故意。自己存在着许多债权，没有非法占有故意”的上诉理由，其辩护人提出认定上诉人何德刚诈骗任某500万元的事实不清、证据不足的辩护意见。
本院经审理查明，2014年7月至11月间，上诉人何德刚与被害人任某准备以沪武公司的名义，合作投标南京军区总医院拟建设的一栋肾病大楼工程，经该院考察后沪武公司湖北分公司未入围。2014年12月，上诉人何德刚在明知沪武公司未入围情况下，采用隐瞒事实，虚构用途的方式骗得被害人任某的信任，后被害人以南京军区总医院4703项目投标保证金的形式汇款至上诉人何德刚��他人身份证注册的南京军丰工程项目管理有限公司的账户上500万元，除支付18万元保证金管理费外，余款482万元被上诉人何德刚用于偿还个人债务，至今无力偿还。上述事实，出庭检察员不仅当庭出示了原审认定的证据，还补充了下列证据予以证实：
1、证人沈某的证言，证实其系南京凯盛集团有限公司的工作人员，何德刚挂靠该公司承接了南京总参六十三所工程，该工程总造价6000万元左右，六十三所已付给何德刚4500万元，凯盛公司之后亦为何德刚相关工程垫付了1013万元，2014年11月份就何德刚的债务问题还被法院冻结了290万元的事实，其还证实与六十三所最终结清要等到2016年6、7月份审计结果出来才能结束。
2、书证法院冻结扣划资金清单，证实南京凯盛建设集团有限公司出因工程项目为上诉人垫资的情况。
3、书证南京市玄武区人民法院民事裁定书，证实2014年11月15日，该法院冻结何德刚在南京凯盛建设集团有限公司工程款290万元工程款，期限为两年的事实。
上述证据及原公诉机关举证的证据均经本院当庭质证，证据来源合法，所证实的内容客观、真实，且相互印证，其证明效力本院予以确认。
本院认为，上诉人何德刚以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人提出“假的招标函不是自己伪造的，任某是为了收取高额利息，应属于民间借贷关系，自己不存在诈骗故意”的上诉理由。经查，上诉人的上述理由无法得到被害人任某及相关证据的证实，且上诉人在明知自己无力偿还的情况下向被害人隐瞒此款用于归还个人高利贷这一真实用途的行为已构成诈骗，故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。关于上诉人���辩护人提出的自己有巨额的债权，没有非法占有故意的上诉及辩护理由，本院认为非法占有的主观故意并不以是否有偿还能力作为唯一标准，而是要结合用款的理由、用途及归还情况等综合评判，结合本案，上诉人虚构用款理由，得款后用以归还个人高利贷，至今不予偿还等行为足显其非法占有的故意，故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。综上，原判决认定犯罪的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡 铭
代理审判员 汤军琪
代理审判员 王艺霖
二〇一六年三月十八日
见习书记员 陈 诚