北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)京01民终5905号
上诉人（原审原告）冯长顺，男，1973年5月28日出生，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。
被上诉人（原审被告）北京喜芝悦商贸有限公司，住所地北京市昌平区昌平镇西关三角地17号603室。
法定代表人：韦庆玲，经理。
委托诉讼代理人：羡毅，北京道宁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙滢，北京道宁律师事务所实习律师。
原审第三人：姚明，男，1980年9月12日出生，住上海市徐汇区。
上诉人冯长顺因与被上诉人北京喜芝悦商贸有限公司（以下简称喜芝悦公司）、原审第三人姚明买卖合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2014）昌民（商）初字第11836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
冯长顺上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、责令喜芝悦公司退还货款1520元，赔偿15200元，合计16720元；3、确认喜芝悦公司存在虚假宣传；4、姚明承担连带责任；5、诉讼费由喜芝悦公司承担。事实和理由：一审用错误的检测结论为喜芝悦公司和姚明开脱，根据法律规定，日常生活经验就可以判令喜芝悦公司和姚明的行为是错误的。虽然民事诉讼证据若干规定第九条规定下列事实当事人无需举证，众所周知的事实，且已被人民法院发生法律效力的判决、裁定认定的事实，但是有相反证据足以推翻的除外。为了查明事实分清是非，冯长顺申请通过对涉案产品进行鉴定认定事实，一审法院不允许进行鉴定，也没有根据法律规定认定事实，而采用错误的检测结论，且居然审理了两年多。人民法院审理案件必须以事实为根据，以法律为准绳，但一审法院是选择性执法。一审适用法律错误，认定事实不清。
喜芝悦公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判，驳回冯长顺的全部上诉请求。
原审第三人姚明未参加二审诉讼。
冯长顺向一审法院起诉请求：1、喜芝悦公司退还货款1520元，赔偿15200元，合计16720元；2、确定涉案汤臣倍健的左旋肉碱片宣称”建议人群：需要控制脂肪增多的人群”存在虚假宣传；3、第三人姚明承担连带责任；4、诉讼费用由喜芝悦公司承担。
一审法院经审理查明：2010年8月26日，广东汤臣倍健生物科技股份有限公司（以下简称汤臣倍健公司）取得了广东省质量技术监督局颁发的产品名称为糖果制品（糖果）的《全国工业产品生产许可证》。2012年6月13日，广东省珠海市质量技术监督局（以下简称珠海质监局）为汤臣倍健公司颁发了证书编号为QS440413010979的《全国工业产品生产许可证》和副页，副页载明食品品种明细：糖醇片，有效期至2013年8月25日。
2013年1月11日，冯长顺通过网络平台向喜芝悦公司购买了5瓶汤臣倍健左旋肉碱片（60片），每瓶单价304元。该产品的外包装上注明营养成分为每片含500mg左旋肉碱，执行标准：Q/TCBJ0035S、生产许可证编号为QS440413010979、生产日期为20120721。在产品的外包装上未注明糖果或糖果制品。2012年8月22日，汤臣倍健公司停止生产销售左旋肉碱片。2012年10月12日，汤臣倍健公司对生产日期为2012年6月13日至2012年10月11日之间的所有批次产品进行召回，截至2012年12月31日，共召回包括左旋肉碱片在内的产品共7805瓶。2012年10月16日，珠海质监局向汤臣倍健公司发放变更后的《全国工业产品生产许可证》和副页，副页载明食品品种明细：苹果醋糖果片、针叶樱桃糖果片、果蔬纤维糖果片、针叶樱桃果味糖果片、乳矿物盐压片糖果，有效期至2016年8月25日。2012年10月30日，珠海质监局向汤臣倍健公司发放变更后的食品生产许可证副页，副页食品品种明细相比上次增加：葛根提取物片和胶原蛋白糖果片。2013年1月24日，冯长顺向珠海质监局举报汤臣倍健公司生产的左旋肉碱片等产品涉嫌无证生产，要求珠海质监局进行处罚。2013年3月21日，珠海质监局对汤臣倍健公司作出编号为（珠）质监不罚字〔2013〕4号不予行政处罚决定书。珠海质监局查明汤臣倍健公司2012年6月13日收到食品生产许可证副页后，超出食品生产许可证副页载明的食品品种明细范围，于2012年6月15日至2012年10月11日，生产并销售苹果醋咀嚼片、葛根提取物片、胶原蛋白片和左旋肉碱片等产品。珠海质监局认定汤臣倍健公司违反了修订前的《食品生产许可管理办法》第三十条”企业应当在食品生产许可的品种范围内从事食品生产活动，不得超出许可的品种范围生产食品”的规定。珠海质监局认为，汤臣倍健公司积极配合调查，主动整改，并召回部分涉案产品，没有造成危害后果，决定对汤臣倍健公司不予行政处罚。冯长顺对该处罚决定提出异议，故向广东省珠海市香洲区人民法院提出行政诉讼，要求确认珠海质监局作出的（珠）质监不罚字〔2013〕4号具体行政行为违法，撤销（珠）质监不罚字〔2013〕4号不予处罚决定书，并要求珠海质监局重新作出具体行政行为。珠海质监局在答辩中称：”汤臣倍健公司在取得糖果制品生产许可证的情况下，超出食品生产许可证副页载明的食品品种明细范围，生产左旋肉碱片等产品的行为，是在食品生产许可证管理由类别管理向食品品种明细范围管理过渡期间，因未及时申请增加品种造成的，虽然违反《食品生产许可管理办法》的相关规定，但有别于未取得食品生产许可证生产和一般的超出生产许可范围生产的行为。”2016年1月22日，广东省珠海市中级人民法院作出（2015）珠中法行终字第84号行政判决书，认定汤臣倍健公司超出食品生产许可证副页载明的食品品种明细范围进行生产，货值金额达216万余元，且已经全部出厂销售，进入流通消费环节，危害后果已经产生，且回收比例较小，未完全消减相应后果，不宜适用”违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果”之条款等，故判决撤销珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法行重字第7号行政判决第一项，变更珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法行重字第7号行政判决第二项为珠海质监局在本判决生效后六十日内重新对汤臣倍健公司涉案行为作出行政处理。
另查，2013年10月10日，冯长顺向广东省珠海市工商行政管理局举报汤臣倍健公司的产品宣传材料有违法宣传行为，2013年12月16日，珠海市工商行政管理局金湾分局答复称：1、2013年10月10日和10月17日，该局两次到汤臣倍健公司进行检查，现场没有发现冯长顺举报材料中提及的两份宣传册。据调查，冯长顺所提供的两份宣传册为该公司的内部培训材料，早已停止使用。针对汤臣倍健公司内部培训材料中存在的问题，该局根据《广告法》、《食品广告发布暂行规定》等规定，要求汤臣倍健公司进行对照检查并整改。
冯长顺向一审法院提交2013年8月14日，沈阳产品质量监督检验院出具的对左旋肉碱片的标签、二氧化硫等2项进行检验的《检验报告》，结论为标签所检内容不符合GB7718-2011标准，但备注中注明本报告不作为媒体宣传和仲裁使用。
2013年12月30日，中国广州分析测试中心接受汤臣倍健公司委托，对与涉案产品为同批次生产的左旋肉碱片进行分析检测，结论为食品标签强制标示内容均符合标准。广东产品质量监督检验研究院亦对同类产品进行检验，结论为标签合格。
2015年1月14日及2015年2月9日，冯长顺在黑龙江省哈尔滨市哈尔滨公证处及吉林省长春市信维公证处公证下，在汤臣倍健专卖店购买了汤臣倍健鱼油软胶囊，同时从店内宣传资料发放处取得宣传资料。在冯长顺取得的汤臣倍健产品宣传页上并无关于左旋肉碱片的宣传，在宣传册的封皮有汤臣倍健形象代言人姚明的图片及字样，同时内页中有左旋肉碱片的介绍，在宣传册的封底注明”内部资料，仅供员工培训使用”字样。
一审法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案第三人姚明经该院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。本案中，冯长顺购买和食用涉案产品的时间均发生于《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）修订前，故本案应以修订前的《食品安全法》为法律依据。《食品安全法》第九十六条第二款中规定：”生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”冯长顺主张喜芝悦公司销售的产品超出了食品生产许可证许可的范围，属于无证生产的食品，从而认为该产品不符合食品安全标准，故应当对其进行赔偿。对此该院认为，《食品安全法》第九十九条第二款规定：”食品安全，是指食品无毒、无害、符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。”《食品安全法》第二十条规定：”食品安全标准应当包括下列内容：（一）食品、食品相关产品中的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定；（二）食品添加剂品种、使用范围、用量；（三）专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分要求；（四）对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求；（五）食品生产经营过程的卫生要求；（六）与食品安全有关的质量要求；（七）食品检验方法与规程；（八）其他需要制定为食品安全标准的内容。”上述列举的情况中并未将是否取得食品生产许可证作为衡量食品安全的标准。食品生产许可证是国家对食品生产者以行政许可的方式严控市场准入的行政管理手段，取得食品生产许可证并不必然代表生产的产品符合食品安全标准，而未取得食品生产许可证生产的产品亦并不必然不符合食品安全标准。喜芝悦公司销售的左旋肉碱片经珠海市中级人民法院认定超出了食品生产许可证范围，但并未认定该产品不符合食品安全标准，冯长顺亦未提交证据证实该左旋肉碱片存在不符合食品安全标准的情况；冯长顺主张喜芝悦公司销售的产品存在虚假宣传的行为，但从其提交的产品实物看，产品外包装上均未注明减肥功效，冯长顺所提交的宣传册中注明为内部培训材料，并未用于产品宣传，故冯长顺主张喜芝悦公司存在虚假宣传证据不足，故该院对其该项请求亦不能予以支持。冯长顺主张喜芝悦公司销售产品的标签未能反映产品真实属性，但其提交的沈阳产品质量监督检验院出具的《检验报告》中注明不能作为媒体宣传和仲裁使用，则同样不能作为法院裁判的依据。而喜芝悦公司提交的中国广州分析测试中心检测报告及广东产品监督检验研究院的检验报告证明喜芝悦公司所售产品的标签标注正确，故对冯长顺的该项主张该院无法支持。因冯长顺提交的证据无法证明喜芝悦公司销售的产品存在不符合食品安全标准、虚假宣传及标签不真实的事实，故对其要求喜芝悦公司退款并赔偿损失的诉讼请求，该院不予支持，则同样无法支持其要求第三人承担连带责任的诉讼请求。综上所述，依据《中华人民共和国食品安全法》第九十九条第二款、第二十条、第二十九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回冯长顺的诉讼请求。
在二审审理期间，冯长顺向本院提出调查取证申请，请求到浙江淘宝网络有限公司调取本案所涉产品订单214282437965699、276947727335699、276944724875699的宣传交易快照，证明喜芝悦公司存在虚假宣传。本院认为：冯长顺申请调查的内容不属于法院调取范围，本院对此不予准许。
本院经审理查明：广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法民二终字第1139号民事判决书认定汤臣倍健公司生产的左旋肉碱片不属于无证生产的产品，且汤臣倍健公司对该产品制定有相应企业标准，已经过相关行政管理部门备案，并判决驳回了消费者夏楚辉要求汤臣倍健公司退货款及十倍赔偿的诉讼请求。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：一审判决关于本案应以修订前的《食品安全法》为法律依据的认定正确，本院予以支持。
关于冯长顺以涉案产品属无证生产为由主张涉案产品不符合食品安全标准，对此，本院认为：一、食品生产许可与食品安全标准分属不同的范畴，不能混同。《食品安全法》第九十九条第二款规定：”食品安全，是指食品无毒、无害、符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。”《食品安全法》第二十条规定：”食品安全标准应当包括下列内容：（一）食品、食品相关产品中的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定；（二）食品添加剂品种、使用范围、用量；（三）专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分要求；（四）对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求；（五）食品生产经营过程的卫生要求；（六）与食品安全有关的质量要求；（七）食品检验方法与规程；（八）其他需要制定为食品安全标准的内容。”上述列举的情况中并未将是否取得食品生产许可证作为衡量食品安全的标准。食品生产许可证是国家对食品生产者以行政许可的方式严控市场准入的行政管理手段，取得食品生产许可证并不必然代表生产的产品符合食品安全标准，反之亦然。未经许可从事食品经营活动与生产不符合食品安全标准的食品所应承担的法律责任亦不同。民事侵权领域，以损害填补为原则，以惩罚性赔偿为例外，惩罚性赔偿的适用存在严格的限制，应严格依法确定。食品生产者未经许可从事食品经营活动，违反法律强制性规定的行为，应承担相应的法律责任，但应承担何种法律责任，则应严格依法认定，对于未经许可从事食品生产经营活动的行为修订前后的食品安全法均规定了行政处罚措施，其中包括行政没收和行政罚款，但并未将相对于消费者的惩罚性赔偿纳入其中，其他法律亦未作此规定，而对于生产不符合食品安全标准的食品的行为，则引入了惩罚性赔偿机制，消费者依据修订前的《食品安全法》第九十六条第二款的规定，不仅可以要求生产者赔偿损失，还可以要求生产者支付十倍价款的赔偿金，所以未经许可从事食品经营活动与生产不符合食品安全标准的食品，受到的法律评价有别，责任相异，不可一概而论。二、涉案产品是否属于无证生产，属有权行政机关认定的范围。现冯长顺无证据证明有权的行政机关作出过认定左旋肉碱片属无证生产的产品，且有生效判决认定本案所涉产品是符合食品安全标准，并驳回了购买同本案所涉产品相同的消费者提出的十倍赔偿的诉讼请求，一审据此认定涉案产品符合食品安全标准并无不当，本院予以支持。
关于冯长顺主张喜芝悦公司销售的产品存在虚假宣传的行为，本院认为：从冯长顺提交的产品实物看，产品外包装上均未注明减肥功效，冯长顺所提交的宣传册中注明为内部培训材料，并未用于产品宣传，故一审据此认定冯长顺的该项主张证据不足并无不当，本院予以支持。
关于冯长顺二审提出鉴定申请，本院认为：就本案所涉产品冯长顺提交了沈阳产品质量监督检验院出具的《检验报告》，但该报告中注明不能作为媒体宣传和仲裁使用，则同样不能作为法院裁判的依据。喜芝悦公司提交的中国广州分析测试中心《检测报告》及广东产品监督检验研究院的《检验报告》证明本案所涉产品的标签标注正确，在冯长顺无证据证明中国广州分析测试中心《检测报告》及广东产品监督检验研究院的《检验报告》存在程序错误或已被撤销的情况下，一审采信中国广州分析测试中心《检测报告》及广东产品监督检验研究院的《检验报告》并无不当，本案二审已无再鉴定必要，故本院对冯长顺二审提出的鉴定申请不予准许。冯长顺上诉提出中国广州分析测试中心《检测报告》及广东产品监督检验研究院的《检验报告》错误的理由无证据支持，本院对此不予采信。
关于冯长顺上诉请求姚明承担连带责任，本院认为：因冯长顺所交证据无法证明本案所涉产品存在不符合食品安全标准、虚假宣传及标签不真实的事实，故一审据此判决驳回其要求姚明承担连带责任的诉讼请求处理亦无不当，本院对冯长顺上诉请求姚明承担连带责任不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费218元，由冯长顺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 常 洁
审 判 员 阴 虹
审 判 员 董 伟
二〇一七年十月二十五日
法官助理 朱英俊
书 记 员 朱 平