宁波市北仑区人民法院
行 政 判 决 书
(2010)甬仑行初字第12号
原告徐友定，男，1935年1月22日出生，住浙江省宁波市镇海区。
委托代理人徐芳，女，1971年10月18日出生，住浙江省宁波市镇海区。
原告徐惠义，男，1966年4月8日出生，住浙江省宁波市镇海区。
被告宁波市镇海区人民政府，住所地浙江省宁波市镇海区招宝山街道胜利路112号。
法定代表人陈召华，区长。
委托代理人李惠芳，浙江海册律师事务所律师。
委托代理人范柯，男，宁波市镇海区征地拆迁办公室工作人员。
第三人宁波市镇海区征地拆迁管理处，住所地浙江省宁波市镇海区招宝山街道南大街***号。
法定代表人楼大周，副处长。
委托代理人熊申军，浙江波宁律师事务所律师。
原告徐友定、徐惠义不服被告宁波市镇海区人民政府房屋拆迁行政裁决一案向宁波市中级人民法院提起诉讼，本院于2010年8月10日根据宁波市中级人民法院（2010）浙甬行辖字第29号行政裁定书的指定予以受理。后于2010年8月11日向被告、第三人宁波市镇海区征地拆迁管理处送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2010年8月30日公开开庭进行了审理。原告徐友定的委托代理人徐芳、原告徐惠义，被告宁波市镇海区人民政府的委托代理人李惠芳、范柯，第三人宁波市镇海区征地拆迁管理处的委托代理人熊申军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告宁波市镇海区人民政府根据第三人宁波市镇海区征地拆迁管理处的申请，于2010年5月7日作出镇政行裁（2010）9号房屋拆迁行政裁决。该裁决认定：1.第三人依法制定《蛟川街道中官路村（拆迁安置房项目）房屋拆迁实施方案》，并提交浙土字A（2004）10181号征地批准文件、拆迁规划红线图、拆迁补偿资金和安置房源落实等有关材料报批，镇海区国土分局受理并按法定程序审查后上报，2009年9月4日镇海区人民政府批准该方案实施。镇海区国土分局随后发布《征收集体所有土地房屋拆迁公告》、拆迁补偿评估项目公告，并确定宁波市镇海永正房地产评估有限公司作为拆迁评估单位，实施拆迁的程序符合规定。2.徐友定户名下登记合法宅基地面积共118.79m2，为三间砖二（砖混结构楼房，并有阳台），第三人经测量确定徐友定户合法建筑面积为212.92m2。但一层有柱未封闭阳台和灶间建筑面积共计11.67m2也应计算合法建筑面积，相应的房屋补偿款应再增加5158元，即徐友定户合法建筑面积为224.59m2，可安置面积为224.59m2。第三人和评估机构对权属、可补偿安置面积、评估结果已履行公示、送达的告知义务，第三人实施拆迁、评估的程序合法。3.徐友定户现有家庭人口4人，均为征地农转非人口，安置人口为4人。被拆迁所在地为三类地段，应按三类地段商品房平均指导价格3200元／m2计算。根据土地利用总体规划和城乡规划，以及《关于明确镇海区村民建房控制区的通知》文件规定，徐友定户要求选择迁建安置不予支持。
宁波市镇海区人民政府根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二条、第九条、第十条、第十一条、第十四条、第十六条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第三十五条、第三十六条，《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例实施细则》第五条、第九条、第十条、第十三条、第十九条、第二十一条，《宁波市镇海区征收集体所有土地房屋拆迁实施意见》第七条、第十一条、第十二条、第十三条、第十四条，《宁波市镇海区农村宅基地管理办法》第七条，《镇海区征收集体所有土地房屋拆迁有关价格和费用标准》第一条、第二条、第三条，《关于明确镇海区村民建房控制区的通知》第二条的规定，裁决如下：1.徐友定户可安置人口4人，可安置面积224.59m2，可选择调产安置、货币安置，应在收到裁决后10日内与第三人签订拆迁补偿安置协议。如选择调产安置，则房屋及装修补偿价格、调产安置补贴、过渡费、附属设施等费用共为660822元，调产安置用房为镇海区蛟川街道中一中官路村银凤晓月小区，可安置面积范围内购房款按2500元／m2结算（楼层差价按规定另计）；如选择货币安置，房屋及装修补偿价格、货币安置补贴、过渡费、附属设施等费用共为840997元。2.徐友定户应在收到裁决后30日内将位于镇海区蛟川街道中官路村下赵47号所有的宅基地房屋自行搬迁腾空完毕并交付第三人。
被告于2010年8月18日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据：1.行政裁决案件受理通知书及送达回证、房屋拆迁裁决申请书、原告答辩意见、房屋拆迁行政裁决书及送达回证，拟证明被告裁决程序合法；2.浙土字A（2004）10181号征地批准文件、征地红线图、拆迁补偿安置房源及资金证明、蛟川街道中官路村部分村民住宅拆迁实施方案、拆迁听证公告及照片、镇海区集体土地房屋拆迁实施方案审批表、征收集体所有土地房屋拆迁公告及照片、拆迁补偿评估项目公告及照片、拆迁补偿评估机构选择结果通知及照片，拟证明拆迁程序合法；3.原告户籍信息、原告地籍档案及建房批件、拆迁评估结果公告及照片、徐友定户被拆迁住房权属及可补偿安置面积公示及照片、房屋拆迁价格计算表、徐友定户拆迁安置补偿方案及送达回证、协商笔录，拟证明补偿安置事实清楚。同日，被告向本院提供了作出被诉具体行政行为适用法律方面的依据：《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》、《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例实施细则》、《宁波市镇海区征收集体所有土地房屋拆迁实施意见》、《镇海区征收集体所有土地房屋拆迁有关价格和费用标准》、《关于<宁波市镇海区农村宅基地管理办法>的补充意见》及《关于公布镇海区征收集体所有土地房屋拆迁有关价格和费用标准的通知》等。
原告徐友定、徐惠义起诉称：《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》明确拆迁安置有调产、货币、迁建三种安置方式，被告宁波市镇海区人民政府作出的镇政行裁（2010）9号房屋拆迁行政裁决确认房屋调产、货币两种安置方式，不当剥夺了原告的自由选择权；原告徐惠义夫妇于2000年3月结婚，而涉案房屋于1998年建造属于原告共同共有，徐惠义的妻、子毛双亚、徐驰依法不享有所有权，毛双亚、徐驰应当享受低限安置的政策每人30平方米的拆迁安置面积，故原告方的拆迁安置面积应约为285平方米。被告的裁决行为严重侵犯了原告的合法权益，现起诉要求确认镇政行裁（2010）9号房屋拆迁行政裁决行为违法，并判决予以撤销。原告在庭审前向本院提供的证据、依据有：1.镇政行裁（2009）16号房屋拆迁行政裁决书，拟证明被诉行政行为侵犯了其合法权益；2.农村私人建房用地呈报表、徐惠义的结婚证复印件，拟证明涉案房屋属原告一方的婚前财产；3.户口本复印件，拟证明原告徐惠义之妻、之子毛双亚、徐驰应当享受房屋拆迁安置及低限安置；4.关于蛟川街道中官路中一拆迁安置房工程项目建议书的批复、关于蛟川街道中官路中一拆迁安置小区二期项目初步设计方案局部调整的批复，拟证明相关工程项目的建设单位是街道办事处，第三人不具有拆迁人主体；5.中官路村基层组织制定的房屋拆迁补助办法，拟证明涉案拆迁是新农村建设项目；6.工体工商户营业执照（载明经营场所为中官路村下赵47号）及徐惠明户房屋拆迁补偿安置计算表、房屋拆迁协议书，拟证明应当补偿原告厂房搬迁及停产停业的损失。在庭审过程中，原告方还提供评估时点为2007年11月20日的房屋拆迁价格计算表1份，拟证明涉案房屋评估活动和程序不符合规定。
被告宁波市镇海区人民政府辩称，被告裁决的主体、程序合法，裁决查明的事实清楚，原告认为户内其他人口应享受低限安置标准缺乏依据，故请求法院依法维持被告的行政裁决。
第三人宁波市镇海区征地拆迁管理处未作书面答辩，在庭审中述称，其同意被告的答辩意见，原告的主要起诉理由不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人未向本院提供证据。
原告徐友定、徐惠义对被告宁波市镇海区人民政府提供的证据和依据，经质证后认为：（1）对证据1的真实性无异议，但向第三人送达文书的地址是蛟川街道办事处，地点和单位不同，第三人不具有拆迁当事人的主体。（2）证据2中：1.浙土字A（2004）10181号征地批准文件获准时的拆迁项目是老年休养中心，不能证明现在进行的经更改的新农村建设项目已经省政府的批准。该文件是在2004年12月获得批准而被告于2009年9月实施拆迁，属于超过二年未使用，但被告未提供批准机关同意延期使用的证据，违反《浙江省土地管理法实施办法》第35条的规定，应视为被诉行为没有证据；2.征地红线范围内的建设用地为51063平方米，但在拆迁实施方案中的拆迁面积为63063平方米，故建筑面积12000平方米的涉案房屋拆迁并不在批准征收的红线内；3.对拆迁补偿安置房源及资金证明等其他证据的真实性无异议，但是出具资金证明的不是办理存款业务的金融机构，不具有证明效力，同时认为第三人及其下属的分支机构蛟川街道拆迁办不具备制定拆迁实施方案、委托评估机构的主体资格，被告不具有批准颁发房屋拆迁许可证的资格，镇海国土分局不具备审核拆迁方案及发布房屋拆迁公告、拆迁补偿评估项目公告、拆迁补偿评估机构选择结果的资格。（3）证据3中：对拆迁评估结果的真实性有异议，认为是根据2007年而非2009年9月4日的评估时点所作；对其他证据的真实性无异议，认为不能证明补偿安置事实清楚，且被告还遗漏了原告户厂房搬迁的费用及停产、停业的经济损失。（4）关于依据：1.城乡规划法明确城市的总体规划或农村村民住宅建设的规划管理，均由省、自治区、直辖市制定。被告未提供证据证明《关于明确镇海区村民建房控制区的通知》经规划许可，应视为该通知无效。2.行政机关征用农村集体土地后，被征用土地上的原农村居民对房屋仍享有所有权，应当参照《城市房屋拆迁管理条例》的规定予以补偿安置，达不成补偿安置协议应由房屋拆迁管理部门裁决。故被告不具有启动裁决程序的资格，被诉行政裁决程序违法、适用法律错误。
被告宁波市镇海区人民政府对原告徐友定、徐惠义提供的上述证据，经质证后认为：对原告提供的证据1、2、3的真实性、关联性均无异议，但认为不能证明原告所要证明的事项，农村建房用地是按户而不是按人口进行使用申请；原告提供的证据4、5、6及房屋拆迁价格计算表与本案没有关联性。第三人的质证意见与被告基本相同，并认为原告提供的房屋拆迁价格计算表不具有证据资格。
经审理，本院认为，《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二条明确规定，在宁波市行政区域内因征收集体所有土地而拆迁房屋及其附属设施，并对被拆迁人进行补偿、安置的，适用本条例，故原告认为应当参照《城市房屋拆迁管理条例》等规定进行补偿安置、拆迁裁决缺乏依据。《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第三十四条规定，对利用自有合法住宅从事生产经营活动并持有工商营业执照的，拆迁人除应按照规定予以补偿安置外，还应当适当补偿停产、停业的经济损失。被告提供的拆迁协商笔录、原告提供的个体工商户营业执照，合法有效，应予确认，故原告徐友定利用其住宅（包括住房、附属用房和庭院等）从事生产经营活动并持有营业执照的事实以及原告方与第三人曾对“厂房赔偿”问题进行协商的事实应予认定。被告宁波市镇海区人民政府作出的镇政行裁（2010）9号房屋拆迁行政裁决中对原告方停产、停业损失的补偿问题不予处理，属于事实不清、证据不足。鉴此，对原、被告双方所提供的其他证据，本院不再作出评判。原告徐友定、徐惠义起诉要求撤销被诉裁决理由正当，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决如下：
撤销被告宁波市镇海区人民政府于2010年5月7日作出的镇政行裁（2010）9号房屋拆迁行政裁决。
本案受理费50元，由被告宁波市镇海区人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政税务局预算外资金，帐号为81×××01，开户银行为中国银行宁波市分行；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期届满后七日预交，逾期不交，作放弃上诉处理。
审 判 长 卢 国 杰
审 判 员 俞 毅 刚
代理审判员 蒋 益 芬
二〇一〇年九月二十一日
书 记 员 朱玲萍(代)