云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云29民终418号
上诉人(原审被告):中国人民财产保险股份有限公司蒙阴支公司。
地址:山东省临沂市蒙阴县古城东路036号。
负责人:梅家锋，公司经理。
委托代理人:马梦婷，云南展腾律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托代理人:杨艳妮，云南展腾律师事务所实习律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人(原审原告):姬正红，1973年9月28日生，汉族，云南省祥云县人，小学文化，农民，住祥云县云南驿镇九约村委会华里村**号。系张永兰长子。
被上诉人(原审原告):姬正啟，1979年8月5日生，汉族，云南省祥云县人，小学文化，农民，住祥云县云南驿镇九约村委会华里村**号。系张永兰次子。
被上诉人(原审被告):刘涛，男，1986年9月14日生，汉族，山东省蒙阴县人，驾驶员，住山东省蒙阴县蒙阴街道办事处城西居民委员会***号。
委托代理人：邸鹏，山东省蒙阴县垛庄法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权代理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司蒙阴支公司（以下简称中财保蒙阴支公司）因与被上诉人姬正红、姬正啟、刘涛机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院(2016)云2923民初1828号民事判决，依法提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人中财保蒙阴支公司的委托代理人马梦婷和杨艳妮、被上诉人姬正红、被上诉人刘涛的委托代理人邸鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中财保蒙阴支公司请求：撤销一审判决，改判中财保蒙阴支公司在商业险限额范围内承担30%的赔偿责任;改判姬正啟的误工天数为106天、交通费和住宿费为人民币3000元；改判中财保蒙阴支公司不承担鉴定费;上诉费用由姬正红、姬正啟、刘涛承担。事实和理由：⑴刘涛与中财保蒙阴支公司签订的保险合同组成部分包含“《机动车交通事故责任强制保险投保单》《机动车交通事故责任强制保险保险单》《机动车交通事故责任强制保险条款》《商业三者险投保单》《商业三者险保险单》《商业三者险保险条款》”，保险合同受《中华人民共和国合同法》的调整。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定:“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，依法成立的合同，受法律保护。”《机动车第三者责任保险条款》第二十六条约定：“保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任；被保险机动车方负次要事故责任的，事故责任比例为30%。”中财保蒙阴支公司在本案中承担的是一种合同责任，应以《保险合同》认定中财保蒙阴支公司的责任。刘涛在交通事故中负事故的次要责任，中财保蒙阴支公司只应当承担30%的赔偿责任，剩余10%的赔偿责任，应当由本案的实际侵权人刘涛承担赔偿责任。一审以交强险保险条款、商业三者险保险条款与本案无关联性认为本案侵权人在事故中负次要责任应承担40%的赔偿责任为由判决中财保蒙阴支公司承担40%的赔偿责任错误。⑵姬正啟的误工天数应计算到定残前一日，即为106天，一审判决认定姬正啟的误工天数300天过高，应予以改判。⑶姬正啟没有提供交通费、住宿费的正式发票，一审仅凭一张不符合证据形式要件的救护车收据判决赔偿姬正啟的交通费、住宿费人民币7000元无法律依据，请求将姬正啟的交通费、住宿费予以下调。⑷姬正啟的赔偿费用应由姬正啟享有，一审将姬正啟的赔偿款项判决由姬正红、姬正啟共同享有不合。⑸交强险保险条款责任免除项下第十条第四款以及商业三者险保险条款中第七条第七款均明确规定:“下列损失和费用，保险人不负责赔偿:‘因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用’。”，本案因交通事故产生的鉴定费等相关费用不属于保险公司的赔付范围，应当由交通事故的实际侵权人及其他当事人按照责任比例承担，一审判决中财保蒙阴支公司承担鉴定费错误。一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决错误。
被上诉人姬正红答辩称，一审判决正确,要求维持原判。
被上诉人姬正啟未作答辩意见。
被上诉人刘涛答辩称，一审判决合法有效，请求维持原判。
一审原告姬正红、姬正啟向一审法院起诉请求：判令刘涛、中财保蒙阴支公司赔偿姬正红、姬正啟张永兰死亡补偿费人民币107146元、丧葬费人民币32231.5元、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工费人民币5000元、精神抚慰金人民币40000元，合计人民币184377.5元；判令刘涛、中财保蒙阴支公司赔偿姬正啟医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、营养费、精神抚慰金、交通费、鉴定费、后续治疗费，合计人民币184028.07元。上述费用扣除刘涛已支付的人民币120000元，剩余人民币248405.57元，由刘涛、中财保蒙阴支公司承担40%，即人民币99362.23元。
一审法院认定事实：2016年8月24日18时07分许，姬正啟驾驶云LP99**号普通二轮摩托车搭乘张永兰，沿沪瑞线由祥城往板桥方向行驶，行驶至沪瑞线K3105+800米处时，超越同向行驶的刘涛驾驶鲁Q416**号重型半挂牵引车，在超车过程中遇对向来车，姬正啟驾驶的摩托车与刘涛驾驶的挂车左侧发生刮擦，导致摩托车倒地，张永兰、姬正啟被卷入车底，造成张永兰当场死亡、姬正啟受伤的道路交通事故。该事故经祥云县公安局交通警察大队认定，刘涛负事故次要责任，姬正啟负事故主要责任，张永兰无责任。事故发生后，姬正啟被送到祥云县人民医院、大理学院附属医院治疗，并于2016年8月25日转院至成都军区昆明总医院住院治疗，其伤情诊断为:1、车祸伤;2、肋骨骨折;3、双肺挫伤;4、全身多处软组织损伤;5、右肱骨外侧髁、桡骨小头折合并右上尺桡关节脱位;6、右尺骨茎突骨折;7、右前臂开放性外伤;8、右颜面部皮肤挫裂伤。住院治疗23天后出院。2016年10月12日因右面部、上肢皮肤软组织挫伤并感染、缺损及右上肢活动受限到大理州人民医院住院治疗14天。其伤情经祥龙司法所鉴定为七级伤残、需后续治疗费人民币2500元、误工期300日、护理期150日、营养期60日。事故发生后，刘涛垫付姬正红、姬正啟现金人民币120000元。刘涛驾驶鲁Q416**号重型半挂牵引车在中财保蒙阴支公司投保了交强险、商业三者险(主车赔偿限额人民币1000000元、挂车赔偿限额人民币500000元)，事故发生在保险期内。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人人身和财产权益的，应当承担侵权赔偿责任。驾驶机动车发生交通事故造成他人人身和财产损失的，应当根据过错责任承担赔偿责任。本案中，被告刘涛与原告姬正啟发生交通事故，致姬正啟受伤、张永兰死亡，被告刘涛负事故次要责任，姬正啟负事故主要责任，张永兰无责任。
关于赔偿责任如何分担的问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险及商业第三者责任保险的机动车发生交通事故造成损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人根据过错责任承担责任。本次事故中，被告中财保蒙阴支公司系被告刘涛所驾驶事故车辆的交强险、商业三者险承保公司，事故发生在保险期间内，各方当事人应按照上述法律规定承担民事赔偿责任。所以，原告的损失应由中财保蒙阴支公司在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分，根据案件事实及事故责任，由被告刘涛承担40%的赔偿责任，又由于被告刘涛投保了商业三者险，故由被告中财保蒙阴支公司按照法律规定在商业三者险人民币1500000元限额内承担赔偿责任，仍有不足的部分由被告刘涛承担。
由于交通事故造成张永兰死亡，原告诉请中，合法部分为:事故发生时，张永兰(1949年1月2日生)已有67岁8个月零23天，其死亡赔偿金为人民币100964.5元[8242×(20﹣7.75)];丧葬费人民币32231.5元。关于原告诉请的精神抚慰金是否支持的问题，张永兰在交通事故中死亡，给原告造成了一定的精神痛苦，且张永兰在本次事故中无过错，所以，精神抚慰金本院根据案件实际及法律规定，酌情支持人民币20000元;受害人亲属办理丧葬支出的误工费本院酌情支持人民币2000元,合计人民币155196元。被告认为精神抚慰金不应支持的答辩主张无法律依据，本院不予采信。原告姬正啟在交通事故中身体受伤，其诉请中合法部分为医疗费人民币52676.22元;误工费人民币28134元(93.78×300);护理费人民币14067元(93.78×150);交通费、住宿费酌情支持人民币7000元;住院伙食补助费人民币3700元(100×37);营养费人民币1200元(20×60);残疾赔偿金人民币65936元[(8242×40%)×20];后续治疗费人民币2500元;鉴定费人民币1900元,合计人民币177113.22元。原告姬正啟要求赔偿精神抚慰金人民币5000元的诉请，因姬正啟在此次事故中负事故主要责任，故本院不予支持。
原告的上述损失，由中财保蒙阴支公司在交强险赔偿限额内赔偿死亡赔偿金、医疗费人民币120000元,余款人民币212309.22元的40%即人民币84923.69元由中财保蒙阴支公司在商业第三者责任保险赔偿限额内承担赔偿责任。事故发生后，被告刘涛支付原告人民币120000元，由被告中财保蒙阴支公司予以返还。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:被告中国人民财产保险股份有限公司蒙阴支公司于本判决生效后十日内在交强险赔偿限额内赔偿二原告死亡赔偿金、医疗费人民币120000元;在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿二原告丧葬费办理丧葬误工费、精神抚慰金、医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通住宿费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费等合计人民币84923.69元，总合计人民币204923.69元，扣除被告刘涛已先行支付的人民币120000元，被告中国人民财产保险股份有限公司蒙阴支公司实际应支付原告姬正红人民币84923.69元(被告刘涛垫付的人民币120000元，由被告中国人民财产保险股份有限公司蒙阴支公司予以返还)。案件受理费人民币994元，由二原告承担人民币100元;由被告刘涛承担人民币894元(该款由中国人民财产保险股份有限公司蒙阴支公司在代付刘涛的人民币120000元中扣减后支付)。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审认定的案件事实无异议的部分，二审予以确认。
二审查明,祥云县公安局交通警察大队祥公交认字[2016]第5329234201600045号《道路交通事故认定书》载明：“姬正啟饮酒后无证驾驶所有人为姬正红的云LP99**号钱江牌普通二轮摩托车；刘涛穿拖鞋驾驶鲁Q416**号重型半挂牵引车超速行使”。
二审中,姬正红陈述其父亲已去世多年，母亲张永兰除姬正红、姬正啟外没有其他继承人。
本院认为，姬正啟饮酒后无证驾驶所有人为姬正红的云LP99**号钱江牌普通二轮摩托车，搭乘张永兰在行驶途中在超越同向行驶的刘涛超速驾驶的鲁Q416**号重型半挂牵引车的挂车左侧发生刮擦，导致摩托车倒地，张永兰、姬正啟被卷入车底，造成张永兰当场死亡、姬正啟受伤、摩托车受损的道路交通事故。该事故经祥云县公安局交通警察大队祥公交认字[2016]第5329234201600045号《道路交通事故认定书》认定，姬正啟承担此事故的主要责任，刘涛承担次要责任，张永兰无责任。刘涛驾驶的鲁Q416**号重型半挂牵引车在中财保蒙阴支公司投保了机动车交通事故责任强制保险、机动车辆商业保险及不计免赔险。根据引起本案交通事故的因果关系及违反法律法规规定的行为，一审认定由刘涛承担40%的赔偿责任符合本案实际。上诉人中财保蒙阴支公司上诉以《机动车第三者责任保险条款》第二十六条约定：“保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任；被保险机动车方负次要事故责任的，事故责任比例为30%。”与其提供在案的《机动车第三者责任保险条款》不符合，中财保蒙阴支公司上诉请求“改判中财保蒙阴支公司在商业险限额范围内承担30%的赔偿责任的理由不成立。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。本案受害人姬正啟支出的鉴定费属于必要的、合理的费用，属于被保险人刘涛的赔偿范畴，保险人负责赔偿，一审判决中财保蒙阴支公司在保险赔偿限额内予以赔偿姬正啟鉴定费恰当，中财保蒙阴支公司上诉主张改判中财保蒙阴支公司不承担鉴定费的理由不成立，不予支持。姬正啟经云南祥龙司法鉴定所鉴定，鉴定意见：“姬正啟伤残等级为七级伤残；后续治疗费为人民币2500元；误工期为300日，护理期为150日，营养期为60日”，本案姬正啟以其七级伤残主张权利，且中财保蒙阴支公司未提出异议，二审予以维持。根据姬正啟的伤情，一审以该鉴定意见确认姬正啟误工天数符合本案实际，中财保蒙阴支公司上诉请求“改判姬正啟的误工天数为106天”的理由不成立。在案证据大理市爱心家政救护殡仪服务部的收据载明：“收到姬正啟从大理学院附属医院转院到昆明43医院救护车运费人民币3260元”，该费用属于交通费用，中财保蒙阴支公司无充分证据推翻该费用的事实，对该费用予以确认。本案姬正啟主张的住宿费无证据证实，一审酌情支持姬正啟交通费、住宿费为人民币7000元不当，中财保蒙阴支公司上诉主张改判该交通费、住宿费的理由成立。本案因张永兰、姬正啟受损害获得赔偿的权利人不同，一审将姬正啟的损失判决赔偿给姬正啟、姬正红错误，二审予以改判。双方当事人对其余一审认定的赔偿项目及金额未提出异议，二审予以确认。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任;(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;(二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。根据受害人张永兰、姬正啟的损失的大小及在机动车交通事故责任强制保险的责任限额赔偿比例，在强制保险的责任限额获得的赔偿比例中，张永兰的赔偿比例为55%，即人民币66000元（120000元×55%），姬正啟的赔偿比例为45%，即人民币54000元（120000元×45%）。不足部分，由中财保蒙阴支公司根据保险合同在机动车第三者责任保险赔偿限额赔偿姬正红、姬正啟受害人张永兰的死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、受害人亲属办理丧葬的误工费共计人民币89196元(155196元－66000元)的40%，即人民币35678.4元；赔偿姬正啟医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费共计人民币119373.22元[(128797元＋42676.22元＋1900元)－54000元]的40%,即人民币47749.29元。本案刘涛承担的赔偿数额未超出商业第三者责任保险赔偿限额，刘涛不再支付姬正红、姬正啟赔偿款项。保险公司可以向被保险人赔偿保险金，也可以直接向受害人赔偿保险金。对于刘涛垫付的人民币120000元的费用，为减少诉累，应在本案赔偿款中予以扣减和处理，由中财保蒙阴支公司理赔给刘涛。一审中，姬正红、姬正啟起诉请求受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工费为“5000元”，一审表述为“50000元”错误，二审予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律不完整，判决结果错误，二审予以改判。依照依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省祥云县人民法院(2016)云2923民初1828号民事判决；
二、由中国人民财产保险股份有限公司蒙阴支公司于本判决生效后十五日内在机动车交通事故责任强制保险的责任限额赔偿姬正红、姬正啟受害人张永兰的死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、受害人亲属办理丧葬的误工费共计人民币66000元，赔偿姬正啟医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费共计人民币54000元；
三、由中国人民财产保险股份有限公司蒙阴支公司于本判决生效后十五日内在机动车第三者责任保险赔偿限额赔偿姬正红、姬正啟受害人张永兰的死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、受害人亲属办理丧葬的误工费共计人民币35678.4元，赔偿姬正啟医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费共计人民币47749.29元；
四、由中国人民财产保险股份有限公司蒙阴支公司于本判决生效后十五日内在机动车交通事故责任强制保险的赔偿限额和机动车第三者责任保险赔偿限额的总赔偿款中理赔给刘涛人民币120000元；
五、驳回姬正红、姬正啟的其他诉讼请求。
上述赔偿款项，扣除刘涛已垫付的人民币120000元，实际再执行人民币83427.69元(203427.69元－120000元)。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费由姬正红、姬正啟负担人民币596元,由刘涛负担人民币398元；二审案件受理费人民币100元,由中国人民财产保险股份有限公司蒙阴支公司负担人民币14元,由姬正红、姬正啟负担人民币46元,由刘涛负担人民币40元。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
本判决为终审判决。
审判长 段阿云
审判员 王梓静
审判员 段蓉晖
二〇一七年八月十一日
书记员 成雪盈