广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终1519号
原公诉机关广东省江门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张晓帆，男，1983年1月15日出生于广东省开平市，汉族，文化程度初中，无业，户籍地开平市，现住开平市三埠区。2008年7月7日，因犯贩卖毒品罪被开平市人民法院判处有期徒刑六个月，同年9月15日刑满释放；2012年11月21日，因犯贩卖毒品罪被开平市人民法院判处有期徒刑三年六个月，2015年9月14日刑满释放。因本案于2016年10月15日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕，现押于开平市看守所。
辩护人林祺祥，广东风采新纪元律师事务所律师。
原审被告人李流生，男，1965年5月23日出生于广东省陆丰市，汉族，文化程度小学，无业，住陆丰市。1996年10月21日，因犯非法持有毒品罪被深圳市南山区人民法院判处有期徒刑十三年，2003年12月17日被假释，2005年5月14日假释期满；2006年2月22日，因犯贩卖毒品罪被惠阳区人民法院判处有期徒刑八年，2012年5月30日刑满释放。因本案于2016年10月15日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕，现押于开平市看守所。
广东省江门市中级人民法院审理广东省江门市人民检察院指控被告人张晓帆犯贩卖毒品罪，被告人李流生犯贩卖、运输毒品罪一案，于2017年9月18日作出（2017）粤07刑初80号刑事判决。宣判后，原审被告人张晓帆对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提讯上诉人及原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人张晓帆为贩卖毒品，经电话联系向被告人李流生购买毒品甲基苯丙胺，经商谈后，通过银行转账毒资款人民币41000元给被告人李流生。2016年10月15日15时许，李流生驾驶车牌号为粤Ｓ×××××的夏利牌小汽车携带毒品甲基苯丙胺，准备到开阳高速翠山湖开发区桥底交给张晓帆，当行至开阳高速共和路段时被侦查人员当场抓获，被缴获毒品甲基苯丙胺981.7克（经鉴定，含量为73.4%）。张晓帆按约在开阳高速翠山湖开发区桥底等李流生交接毒品甲基苯丙胺，但没有等到遂返回开平市区，后在开平市长沙街道办事处祥和路乐士网吧附近被侦查人员抓获。
原判认定的以上事实，有现场勘验笔录、照片、称量笔录及照片、取样笔录、理化检验鉴定意见、现场检测报告、视频监控截图、手机通话清单、银行账户交易明细资料、违法犯罪经历查询证明、机动车辆查询资料、归案经过、视听资料、户籍证明、证人证言、被告人的供述及辩解等证据证实。
原判认为，被告人张晓帆贩卖毒品甲基苯丙胺数量大，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人李流生贩卖、运输毒品甲基苯丙胺数量大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。张晓帆、李流生均曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；张晓帆曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪、李流生曾因犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，又系毒品再犯，依法应从重处罚。李流生能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可对其从轻处罚。综合本案的犯罪事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款、第三百五十六条、第五十七条、第五十九条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出判决：（一）被告人张晓帆犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（二）被告人李流生犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（三）扣押机关扣押的涉案毒品甲基苯丙胺981.7克，由扣押机关依法销毁；扣押机关扣押被告人李流生的车牌号为粤Ｓ×××××的夏利牌小桥车一辆、白色杂牌手机一部（手机号码分别137××××7448、132××××6318）、金色杂牌手机一部（号码为137××××1536），扣押被告人张晓帆的黑色Iphone手机一部（号码为188××××6680）、电子称1台，均属于作案工具，依法没收，上缴国库；扣押机关扣押被告人张晓帆的人民币7670元、扣押被告人李流生的人民币6594.5元，可作为个人财产，依法没收，上缴国库；扣押被告人张晓帆的2把小剪刀、1个勺子、1根胶管、1批透明小密封袋，依法销毁。扣押机关扣押的其他物品，由扣押机关依法处理。
上诉人张晓帆提出，原判认定事实不清，定性不准，适用法律错误。具体理由是：1.张晓帆承认自己意图购买毒品，但只是购买自吸，并非转售他人。2.张晓帆虽然已经支付了购毒的款项，但尚未完成毒品交易，卖家李流生就被抓获。3.根据本案的证据，即便是完成了毒品交易，也应认定为非法持有。请二审法院查明事实，依法以非法持有毒品罪从轻改判张晓帆。
上诉人张晓帆的辩护人提出三点辩护意见，1.本案所涉及的毒品交易未完成。因为侦查部门及时掌握了被告人购买毒品的信息号和行踪，采取了有效的措施，在途中截获了涉案毒品，致使涉案毒品未完成最后交易。2.本案所涉及的毒品尚未流入社会，未给社会造成危害。3.指证张晓帆贩卖毒品的证据略显单薄，不足以证明张晓帆在刑满释放后至本案案发前曾从事毒品交易的行为。虽然张晓帆有前科，且本案拟购买的毒品数量打算，他购买毒品的目的是为了自用可能性小。但仅凭证人张某1、许某1的证言，也不足以证明他们与张晓帆之间真实发生过毒品交易。因为张某1、许某1的证言并没有相关的证据予以证实。鉴于上述实际情况，恳请二审法院对张晓帆量刑时充分考虑以上情况，酌情予以从轻处罚。
经审理查明，上诉人张晓帆为贩卖毒品，经电话联系向家住广东省陆丰市的原审被告人李流生购买毒品甲基苯丙胺。二人商谈后，张晓帆通过银行转账毒资款人民币41000元给李流生。2016年10月15日15时许，李流生驾驶车牌号为粤Ｓ×××××的夏利牌小汽车携带毒品甲基苯丙胺，准备到开阳高速翠山湖开发区桥底交给张晓帆，当行至开阳高速共和路段时被侦查人员当场抓获，并从该车中查获毒品甲基苯丙胺981.7克。张晓帆按约在开阳高速翠山湖开发区桥底等李流生交接毒品甲基苯丙胺未果，遂返回广东省开平市区，后在开平市长沙街道办事处祥和路乐士网吧附近被侦查人员抓获。
以上事实有下列证据证实：
（一）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1.开平市公安局刑事侦查大队开公（刑缉）勘【2016】007号现场勘验检查笔录及照片：现场位于江门市佛开高速公路共和往开平方向双实线路段，中心现场位于江门市佛开高速公路共和往开平方向双实线路段靠花基的车道，现场有一辆牌为粤Ｓ×××××的银色夏利小汽车。在该车驾驶座位车门查获5张高速缴费发票，在该车驾驶座中控台查获1台白色外壳的手机，在汽车驾驶座档位前面位置查获一张蓝色高速通行卡，在该车副驾驶座位查获1台金色外壳的手机，在该车副驾驶座位脚踏位置查获一个白色“百家福”胶袋和一个红色胶袋包装着的一包透明密封包装的可疑白色晶体，以及现场的具体情况。
2.开平市公安局禁毒大队开公（禁）勘【2017】003号现场勘验检查笔录及照片：现场位于开平市翠山湖管区叠翠大道，中心现场位于开平市翠山湖管区叠翠大道高速公路桥底。检查现场的高速公路桥底位置，及外围进行了搜索，未发现有可疑物品和异常。
3.称量笔录及照片：从李流生车上缴获的一包密封包装可疑白色晶体净重981.7克。李流生对照片进行了辨认和确认。
4.取样笔录：民警抽取净重5.2克的样本。李流生签名并确认。
（二）鉴定意见
1.江门市公安司法鉴定中心出具的江公（司）鉴（化）字[2016]10063号理化检验检验报告：检验意见为，在李流生车上缴获的白色可疑晶体含有甲基苯丙胺成分，含量为73.4g/100g。
2.尿液检验结果报告书：李流生没有吸食冰毒、海洛因、K粉；张晓帆有吸食冰毒，没有吸食海洛因、K粉；袁某1有吸食冰毒，没有吸食海洛因、K粉；梁某1有吸食冰毒，没有吸食海洛因、K粉。
（三）物证
1.扣押李流生的物品及照片：公安机关扣押李流生的汽车1辆、手机2台（其中白色手机中有两张卡，号码分别为1371167448、132××××6318；金色手机的号码为137××××1536）、高速发票6张、可疑毒品冰毒1包（毛重997克）、人民币56张（合计4594.5元）、钥匙1串、证件4个(身份证、居住证、驾驶证、粤Ｓ×××××汽车行驶证)、银行卡1张（62×××13）、黑皮套1个、社保卡1张、人民币20张，计2000元（夹在黑色皮套里）。李流生对照片进行了辨认和确认。
社保卡、皮套、身份证、居住证和驾驶证已于2017年1月17日发还给李流生。
高速发票6张：9月26日入口3515-出口1705；10月8日入口3515-出口1705；10月13日永和站-沙塘；10月12日永和站-
雷湖；10月15日入口3515-出口1705；10月15日永和站-水口。
2.扣押张晓帆物品及照片：公安机关扣押张晓帆的车钥匙1条、钥匙1串、Iphone5手机1台（号码为188××××6680）、钱包1个、身份证2个、银行卡2张（建设银行卡62×××60、工商银行卡62×××26）、人民币9张（合计270元）、1元外币3张、汽车1辆、行驶证1个、人民币97张（合计7400元）、工具1包（1把黑色电子称、2把小剪刀、1个勺子、1根胶管、1批透明小密封袋）。张晓帆对照片进行了辨认和确认。
钥匙、钱包、身份证已于2017年1月17日发还张晓帆。
汽车、行驶证、车钥匙已于2016年10月24日发还梁某2。
3.扣押同案人袁某1物品及照片：公安机关扣押袁某1的汽车钥匙1条、汽车1辆、手机2台（号码分别为132××××9060、138××××1965）、人民币10张（合计459元）、钱包1个、银行卡4张（南海农商银行卡62×××59、中国农业银行卡62×××76、中国银行卡60×××39、中国工商银行卡62×××08）、人民币58张（合计5740元）。
（四）相关书证
1.抓获经过：由开平市公安局荻海派出所出具，反映侦查机关对李流生、张晓帆贩卖毒品一案立案侦查及其经过，二人均系被抓获归案，无自首情节。
2.李流生与张晓帆的微信、短信聊天记录：双方之前有过毒品交易。基本内容是张晓帆从9月份就开始向李流生要货，李流生先是发了个户名为“蔡弟”的银行账户给张晓帆（10月1日）让他先转钱过来。信息显示，二人在10月7日已经交易过一次，张晓帆还称其没有钱赚。
⑴李流生使用微信号“平安是福”与“江”（张晓帆）的聊天记录证实：
10月14日4时55分，张晓帆问李流生：睡了一天你睡饱咯，你第一时间帮我问下有乜现货，今天可以不可以拿到手？
10月14日17:50（“平安是福”，也即李流生回复）62×××13，陆丰市，农行
10月15日5时25分，李流生回复张晓帆：车坏了，明天才过去，到时给电话你（李流生发出短信）
⑵张晓帆收到“乜贰”（李流生）短信内容：
62×××38蔡弟，邮政
陆丰市，东海镇，邮政银行
⑶张晓凡与“乜名”（李流生）短信内容：
张晓帆发出
“乜名”（李流生）发出
10月3日
我岩比个电话我大老，区个电话烂左系打比区老婆的，
10月5日
帮我同我大老讲声，话成哥明天一早先出佛山
10月7日
兄弟：现在我很快没有东西了，你睇下你讲果边点样咯，你讲呢个价D野系ok的明天就安排两三条过来先咯
有，你打钱过来，明天就行了
Ok，要两条，先打六万过去你哪里得吾得？剩下尾数同你哪份来到马上结清，这样做可以吗？还有啊，走一次你要多少钱呢？大概明天什么时候会到我这里，晚上还是白天？你要我帮你稳个电话搞掂了
打7万差不多，我从来没有挣你一分钱，你心里清楚，
昨晚过去你也不拿点油钱给我
不方便听
你方便打比我，大老昨晚你都睇到啦，货钱都撑D吾够比啊！老实讲昨晚上D野我一样系无钱稳的，加起来4万几啊！
大老：你话一分钱无挣过，点样都好过我，上次个三万几够吾够都未清楚哇，又来一单交通事故，你话系吾系啊？
我讲笑的，
想办法搞掂个女人，
我也说过，会帮你的，
我吾系同你讲过莫，只要我地稳到钱，区死定，做野的人我有，人家系职业的啊！
怎样，
情况怎样快回答我
我要安排
等下，我睇下支金有多少
好，
打三五过来，贵了一，
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