重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝03民终973号
上诉人（原审原告）：重庆前景建筑工程有限公司，住所地重庆市长寿区凤城街道平湖路4号1幢1-1，组织机构代码20339268-1。
法定代表人：聂书文，总经理。
委托代理人:文生名，重庆金雷律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杜万江,男,1965年3月7日出生，汉族,农民，住重庆市丰都县。
委托代理人曾勃，重庆力隆律师事务所律师。
上诉人重庆前景建筑工程有限公司（以下简称前景建筑公司）、杜万江因工伤保险待遇纠纷一案，均不服重庆市丰都县人民法院(2015)丰法民初字第04537号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：杜万江于2014年8月31日在前景建筑公司的工地上受伤后，于当天9时50分入住丰都县人民医院治疗，同日16时50日出院。出院当日，杜万江又入住第三军医大学西南医院治疗，至9月25日出院，住院25天。出院诊断为：开放性颅脑外伤，双侧额叶、左侧颞叶脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，颅底骨折伴脑脊液漏，颅内积气，左侧视神经、动眼神经损伤，双肺挫伤，牙齿损伤。出院医嘱，建议到当地医院继续治疗等。9月26日，杜万江到丰都县江北医院住院治疗，至10月16日出院，住院20天，用去医疗费1907.20元。这期间，杜万江用去鉴定检查费478元，高速公路通行费380元。2015年3月23日，杜万江到西南医院治疗检查，用去医疗费396.10元。后杜万江向丰都县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求支付一次性伤残补助金118106.10元，一次性伤残津贴1012338元，一次性工伤医疗补助金66332元，停工留薪期间工资33744.60元，病假工资27558.09元，住院护理费3600元，住院期间伙食补助费360元，续医费2303.30元，辅助4器具配置费30000元，交通费1365元，共计1296185.09元。该仲裁委员会于2015年11月27日作出仲裁裁决，裁决由前景建筑公司支付杜万江停工留薪期间工资33744元，停工留薪期满后的生活津贴13778.80元，一次性伤残补助金118104元，一次性工伤医疗补助金66332元，一次性伤残津贴961704元，住院护理费3600元，住院伙食补助费360元，治疗、复查医疗费2303.30元，劳动能力鉴定检查费478元，交通费1365元，辅助器具（义齿）配置费7200元，共计1208969.10元；驳回其他仲裁请求。
一审法院另查明：前景建筑公司系私营企业。一审中，双方当事人均未举证证明杜万江受伤前12月的平均工资标准。双方当事人均陈述前景建筑公司将其承包的重庆市紫光化工公司厂房工程发包给聂书中，杜万江系隆忠国雇请工人，前景建筑公司与杜万江无直接的劳动关系，未约定工资标准。前景建筑公司给工地上的每个工人投保了国寿建筑工程团体意外伤害保险。杜万江承认已领取建筑工程团体意外伤害保险款8万元。
前景建筑公司一审诉称：杜万江于2014年8月26日到我公司的工地上务工,每天工资130元至150元不等，未参加工伤保险。同年8月31日，杜万江在工地上受伤。2015年3月10日，杜万江受伤被认定为工伤，同年5月18日，鉴定为伤残四级，无生活自理障碍，确认需配置义齿（6颗）。前景建筑公司为杜万江参加了意外伤害险，杜万江已获赔9万元，应从工伤保险待遇中扣减。该案已经过劳动争议仲裁，请求判决维持前景建筑公司与杜万江的劳动关系；由前景建筑公司支付一次性伤残补助金50400元，一次性工伤医疗补助金66332元，停工留薪期间工资16800元，护理费3600元，住院伙食补助费360元，鉴定及检查费478元，交通费500元，合计138470元，扣除已支付的保险赔偿款9万元，还应支付48470元，并由杜万江承担案件受理费。
杜万江一审辩称：对前景建筑公司所称我在工地上务工的时间，受伤时间，被认定为工伤、经鉴定为工伤四级无护理依赖，需配置义齿（6颗），领取保险款及经过劳动仲裁的事实没有异议，但对前景建筑公司认为我的工资为每天130元至150元，领取的保险款的数额只有8万元，工伤保险待遇的赔偿标准、项目以及请求解除劳动关系有异议，现请求前景建筑公司按劳动争议仲裁委员会裁决的项目及其数额支付工伤保险待遇。
一审法院认为，前景建筑公司与杜万江均未举证证明双方存在劳动关系，因此，对前景建筑公司要求维持与杜万江劳动关系的诉讼主张，该院不予支持。关于前景建筑公司提出的以杜万江已领取的建筑工程团体意外伤害保险款抵扣工伤保险待遇的问题。虽然该款系前景建筑公司投保致杜万江所取得，但因该保险款系另一法律关系，不属工伤保险待遇支付的范围，故本案对此不予审理。对前景建筑公司提出的以人身意外伤害保险款抵扣工伤保险款的诉讼请求，该院不予支持。关于杜万江的本人工资问题。杜万江的受伤时间为2014年8月31日，前景建筑公司为私营企业。由于双方当事人均未提供杜万江近12个月的月平均工资标准，故应按照杜万江受伤前12个月重庆市相同或相近的建筑行业（私营企业）的社平工资来计算。杜万江工资为3319元（2014年1月至8月41472元/年+2013年9月至12月36539元/年）。杜万江应获得的赔偿项目及数额为：1、停工留薪期间工资：根据杜万江的伤情及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，颅底骨折的停工留薪期最长为6个月。以平均工资水平计算，停工留薪期间工资为19914元。2、前景建筑公司给杜万江未缴纳工伤保险费，根据重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》的规定，前景建筑公司应一次性支付杜万江的工伤保险待遇。伤残津贴为：以解除劳动关系时由用工单位计发伤残津贴为标准计发20年，50周岁以上每增加一岁，减少一年。从受伤之日起算，到停工留薪期满之日为2015年2月28日。根据《工伤保险条例》第三十五条规定，四级工伤的伤残津贴为本人工资的75%。杜万江的工资为3319元/月。由于双方不存在劳动关系，故停工留薪期满之日视为解除劳动关系之日，即2015年2月28日。此时杜万江尚未年满50周岁，故应计算20年，其伤残津贴为597420元。3、一次性医疗补助金：按解除劳动关系之日的上一年即2014年度重庆市社会（非私营）平均工资标准55588元/年计算，应算14个月，金额为64853元。4、一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十五条规定，应算21个月本人工资（3319元/月），金额为69699元。5、住院伙食补助费：按住院时间45天，每天8元计算，金额为360元。6、住院期间的护理费：按住院时间及受诉法院所在地护理费标准每天80元计算，为3600元。7、交通费：因杜万江未提供有关票据，考虑其上重庆西南医疗治疗及到长寿进行工伤认定及作劳动能力鉴定等实际情况，该院酌定杜万江的交通费1000元。8、医疗费：按票据计为2303.30元。9、鉴定及检查费：按票据为478元。10、辅助器具费：杜万江的牙齿有6颗需配置，根据《重庆市人力资源和社会保障局关于调整工伤职工配置辅助器具项目和标准的通知》规定，配置期限20年每5年更换一次，每颗牙按300元计算，6颗义齿共需7200元。上述各项共计为766827.30元。综上，由于前景建筑公司没有给杜万江参加工伤保险，故杜万江的工伤保险待遇应由前景建筑公司支付。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十五条、第六十二条、参照重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》的规定，判决：一、前景建筑公司于判决生效后三日内支付杜万江的工伤保险待遇766827.30元；二、驳回前景建筑公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由前景建筑公司负担。
前景建筑公司不服上述判决,向本院提起上诉,请求撤销原判，发回重审或依法改判：1、维持前景建筑公司与杜万江之间的劳动关系；2、以杜万江领取的建筑工程团体意外保险9万元冲抵其应享受的工伤保险待遇；3、申请对杜万江的具体伤残情况进行复查鉴定，根据复查鉴定结果按照《工伤保险条例》及相关规定确定其应当享受的工伤保险待遇。主要事实及理由为：1、杜万江在一审中所提供的病例资料中其右眼视力是正常的，而重庆市长寿区劳动鉴定委员会在伤残评述中称杜万江的视力右0.12，这一认定与《劳动能力――职工工伤与职业病致列等级分级》四级16款“一眼有或无光感，另一眼矫正视力≤0.2”不符，故该委员会对杜万江的劳动能力鉴定为四级的结论是错误的。前景建筑公司在一审中要求对此进行司法鉴定，一审法院未予准许，程序违法。2、前景建筑公司为防范建筑施工风险而针对不特定人员所购买的建筑工程团体意外伤害保险，受益人应为建筑企业，故杜万江基于该保险所获得的赔偿金应当冲抵其应当享受的工伤保险待遇。一审判决对前景建筑公司的这一诉请求未予采纳错误。3、即使杜万江的劳动能力伤残程度达到四级标准，依据《工伤保险条例》的规定，双方保留劳动关系，杜万江调整工作岗位，每月享有工伤津贴直至退休时止。重庆市人力资源和社会保险局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》与《工伤保险条例》相冲突，依据下位法服从上位法的原则，本案应当适用《工伤保险条例》。
杜万江针对前景建筑公司的上诉答辩称：前景建筑公司认为重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会对杜万江的劳动能力鉴定结论是错误的，没有相应的事实依据及法律依据，其要求对此进行司法鉴定的申请于法不符。虽然前景建筑公司投保了建筑工程团体意外伤害保险，但由于杜万江是受益人，因此，杜万江所获得的保险赔偿金与工伤保险待遇无关，故前景建筑公司要求将保险金冲抵工伤保险待遇的理由不能成立。
同时，杜万江亦不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。主要事实及理由为：1、杜万江是2014年8月26日经隆宗国介绍到前景建筑公司工地上工作的，每天工资270元/天，至于隆宗国与前景建筑公司之间存在什么法律关系，与杜万江无关，杜万江与前景建筑公司之间存在事实劳动关系。2、一审判决认定杜万江的工资为3319元/月是错误的。根据法律规定，对于劳动者的工资标准应当由用人单位举证，由于前景建筑公司未提交任何证据证明，故应当采信杜万江所陈述的270元/天标准。况且前景建筑公司系有限责任公司，一个股东为自然人，另一股东为法人，故该公司不属于私营企业。一审判决按照杜万江受伤前12个月重庆市相同或相近的建筑行业（私营企业）的社平工资来确定杜万江本人工资，适用法律错误。
前景建筑公司针对杜万江的上诉答辩称：我公司与杜万江之间没有劳动关系，我公司承担的是用工者责任。对于杜万江的工资标准问题，由于我公司不是杜万江的用人单位，没有直接给他发工资，故杜万江应当申请证人出庭作证，不能仅凭杜万江代理人自行制作的调查笔录为证。我公司虽然是由一个自然股东与法人股东组成，但法人股东属私营企业，故我公司仍应当属私营企业。综上，请求二审法院驳回杜万江的上诉请求。
在二审中，前景建筑公司向重庆市长寿区劳动鉴定委员会申请对杜万江的劳动能力进行复查鉴定，因双方当事人经通知后2次均未到场，故该委员会按规定终止了复查鉴定程序。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，前景建筑公司与杜万江未签订书面劳动合同，且双方均未举证证明存在劳动关系，故前景建筑公司要求维持与杜万江劳动关系的请求不能成立，本院不予支持。关于前景建筑公司提出以杜万江已领取的建筑工程团体意外伤害保险赔偿款抵扣工伤保险待遇的问题。因该保险款系另一法律关系，不属于工伤保险待遇支付的范围，故本案对此不予审理。
关于杜万江本人的工资问题。由于双方均未提供充分的证据证明杜万江受伤前的工资水平，依照重庆市劳动和社会保险局《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》第一条“建筑单位将工程或劳动发包给自然人，该自然人在工作中受伤，经劳动行政部门认定为工伤，双方在计算工伤待遇时就该自然人的本人工资发生争议的，仲裁委员会首先应当根据证据来确认其工资标准，无充分有效证据予以证明的，可以按照该自然人受伤时我市上年度职工平均工资标准来确认其本人工资”的规定，杜万江的受伤时间为2014年8月31日，其受伤上年度2013年度的社平工资为51015元，月资为4252元/月。故杜万江的工资为4252元/月。一审判决认定杜万江工资为3319元/月，适用法律错误，应予以纠正。
关于杜万江工伤后劳动能力伤残等级如何确定的问题。杜万江受伤后，其伤残经重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会依法鉴定，初次鉴定结论为伤残四级，无生活自理障碍。在该鉴定结论送达给前景建筑公司后，前景建筑公司未在法定期限内提交再次鉴定申请。根据《工伤保险条例》的规定，该鉴定结论为最终结论，具有法律效力。前景建筑公司认为依照《重庆市工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第三十条“工伤职工或其近亲属、用人单位或者工伤保险经办机构自生效的鉴定（确认）结论作出之日起1年后，认为伤残情况发生变化的，可以向负责初次鉴定的劳动能力鉴定委员会办公室提出复查鉴定（确认）申请”的规定，即使重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会所作出的初次鉴定有效，前景建筑公司亦可以申请复查鉴定。现由于杜万江拒不配合复查鉴定，根据该管理办法第三十六条“用人单位或者工伤保险经办机构申请劳动能力鉴定时，被鉴定人不配合提供相关资料或者拒不接受劳动能力鉴定的，按照条例第四十二条规定停止享受工伤保险待遇”的规定，前景建筑公司可以拒绝向杜万江支付工伤保险待遇。本院认为，虽然前景建筑公司以初次鉴定时鉴定机构认定杜万江右眼视力0.12与客观事实不符为由申请复查鉴定，但一是其没有证据证明初次鉴定所认定的事实存在错误，二是其没有依法申请作再次鉴定，三是其没有提供必要的证据证明杜万江的伤情现发生了变化，且本案系杜万江请求前景建筑公司一次性支付工伤保险待遇，而不是每月向工伤保险机构领取工伤保险待遇，故对前景建筑公司认为可以拒绝向杜万江支付工伤保险待遇的请求，本院不予支持。
根据前述认定的事实，杜万江应获得的赔偿项目及数额为：1、停工留薪期间工资：根据杜万江的伤情及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，颅底骨折的停工留薪期最长为6个月。以平均工资水平计算，停工留薪期间工资为4252元/月×6个月＝25512元。2、伤残津贴为：以解除劳动关系时按月领取伤残津贴为基数计发20年，50周岁以上每增加一岁，减少一年。从杜万江于2014年8月31日受伤之日起算，6个月停工留薪期满之日为2015年2月28日。由于双方不存在劳动关系，故停工留薪期满之日视为解除劳动关系之日，即2015年2月28日。此时，杜万江尚未年满50周岁，应计算20年。根据《工伤保险条例》第三十五条规定，四级工伤的伤残津贴为本人工资的75%。杜万江的年工资为51015元/年，其伤残津贴为：51015×20×0.75＝765225元。3、一次性医疗补助金：按解除劳动关系之日的上一年，即2014年度重庆市职工月平均工资标准4738元/月计算，应算14个月，金额为66332元。4、一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十五条规定，应算21个月本人工资（4252元/月），金额为89292元。对于一审法院认定杜万江的住院伙食补助费360元、住院期间的护理费3600元、交通费1000元、医疗费2303.30元、鉴定及检查费478元、辅助器具费7200元等项目及数额，双方当事人均未提起上诉，本院予以确认。上述各项费用为：25512+765225+66332+89292+360+3600+1000+2303.30+478+7200＝961302.30元。
综上，由于前景建筑公司没有给杜万江参加工伤保险，故杜万江的工伤保险待遇应由前景建筑公司支付。杜万江的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决虽然认定事实清楚，但适用法律部分错误，依法应予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十五条、第六十二条、参照重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》的规定，判决如下：
一、撤销重庆市丰都县人民法院(2015)丰法民初字第04537号民事判决；
二、重庆前景建筑工程有限公司于判决生效后10日内支付杜万江的工伤保险待遇961302.30元；
二、驳回重庆前景建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由重庆前景建筑工程有限公司负担；二审案件受理费10元，由重庆前景建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余云中
审 判 员 简元华
代理审判员 张 艳
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 洪 燕