河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)冀04民终2243号
上诉人（原审原告、并案被告）：谢克智，男，汉族，1977年7月21日出生，汉族，陕西省安康市汉滨区。
委托代理人：申铁军，河北玉塔律师事务所律师。
上诉人（原审被告、并案原告）：武安市寺庄乡小汪联办铁矿。
法定代表人：郭利刚，该矿矿长。
委托代理人：游利清，河北正驰律师事务所律师。
上诉人谢克智因与被上诉人武安市寺庄乡小汪联办铁矿劳动争议纠纷一案，不服河北省武安市人民法院（2016）冀0481民初3204号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谢克智的上诉请求和理由：1、一次性伤残补助金计算错误，应当按照上诉人本人的月工资7500元计算；2、二次手术费应当一并解决，避免二次诉讼给上诉人造成不必要的损失。请求依法改判原判第二项部分内容。
武安市寺庄乡小汪联办铁矿的上诉请求和理由：1、原判认定事实错误。双方之间不存在劳动关系，上诉人将矿井开采工作全部承包给他人，被上诉人的工资由承包人发放，被上诉人接受承包人的管理，不应向上诉人请求赔偿；2、原判计算赔偿额依据错误。被上诉人月工资只有4000元左右，上诉人也向一审提交了相关证据，按采矿业平均工资计算是错误的。被上诉人的劳动能力鉴定为无护理等级，不符合《工伤保险条例》第34条支付护理费规定，且被上诉人受伤后由他的雇主派人护理，已支付护理费用，一审按河北省职工年平均工资52409元计算明显错误。原判认定一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费、住院伙食补助费、停工留薪工资不属于本案赔偿范围，法院不应支持。综上所述，请求依法撤销原判，改判上诉人不支付被上诉人的费用。
谢克智向一审法院请求及答辩意见：1、解除原被告劳动关系；2、请求被告赔偿原告停工留薪期工资，生活护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、食宿费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等合计47万元。事实和理由：2014年11月16日，原告到被告处工作，工种为井下炮工，月工资7500元。2015年1月5日下午2点原告在工作时，井下巷道冒顶，脱落的石头砸伤我的腰部，被告派车把我送到武安市医院治疗，由于伤势过重，转院到冀中能源峰峰集团邯郸医院住院手术治疗，诊断为1、胸12椎体爆裂骨折并椎管狭窄；2、不完全截瘫；3、胸11棘突骨折；4、胸腔积液；5、肺挫伤。2015年2月5日转到武安东方医院治疗，2015年11月底出院。2015年9月7日邯郸市人力资源和社会保障局作出冀伤险认决字【2015】04011911号认定工伤决定书，认定原告所受的事故为工伤。2016年1月8日邯郸市劳动能力鉴定委员会作出邯劳鉴2015年1394号初次鉴定结论书，鉴定为八级伤残。事发后被告支付了原告的医疗费用，就经济赔偿问题没有达成协议，原告向武安市劳动争议调解仲裁委员会申请仲裁，2016年8月10日作出武劳人仲案【2016】059号仲裁裁决书，裁决：武安市寺庄乡小汪联办铁矿支付原告各项费用共计303566元。原告认为没有裁决二次手术费、交通费数额偏低，诉至贵院。
武安市寺庄乡小汪联办铁矿向一审法院请求及答辩意见：1、原被告不存在事实劳动关系；2、不承担原告的工伤保险待遇。事实和理由：原告系包工头招用的工人，原告与被告不存在劳动关系，不承担原告的工伤保险待遇。
一审法院认定的事实：2014年11月16日，原告谢克智到被告武安市寺庄乡小汪联办铁矿处工作，工种为井下炮工。2015年1月5日下午2点，原告谢克智在工作时，被脱落的石头砸伤腰部，送到武安市医院、冀中能源峰峰集团邯郸医院、武安东方医院治疗。住院费由被告武安市寺庄乡小汪联办铁矿支付，住院时间为2015年1月5日至2015年10月1日，共计270天。2015年9月7日，邯郸市人力资源和社会保障局作出冀伤险认决字【2015】04011911号认定工伤决定书，认定：原告谢克智所受的事故为工伤。2016年1月8日，邯郸市劳动能力鉴定委员会作出邯劳鉴2015年1394号初次鉴定结论书，鉴定：原告谢克智受伤为八级伤残。原告谢克智向武安市劳动争议调解仲裁委员会申请仲裁，于2016年8月10日作出武劳人仲案【2016】059号仲裁裁决书，裁决：被告武安市寺庄乡小汪联办铁矿支付原告谢克智各项费用共计303566元。
一审法院认为，2014年11月16日，原告谢克智到被告武安市寺庄乡小汪联办铁矿处工作，受被告武安市寺庄乡小汪联办铁矿管理，工资由被告武安市寺庄乡小汪联办铁矿发放，原告谢克智从事的劳动也是被告武安市寺庄乡小汪联办铁矿业务的组成部分，并给原告谢克智出具了工伤认定申请，故原被告之间存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，被告武安市寺庄乡小汪联办铁矿应当为原告谢克智缴纳工伤保险，但被告武安市寺庄乡小汪联办铁矿未为其缴纳，致使原告谢克智受到工伤后不能得到及时赔偿，被告武安市寺庄乡小汪联办铁矿应当按照《工伤保险条例》的规定标准支付原告谢克智的工伤保险待遇。对原告谢克智享有工伤保险待遇的请求，予以支持。根据《工伤保险条例》、《河北省工伤保险实施办法》相关规定，原告谢克智主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、鉴定费、停工留薪期工资、住院期间护理费、交通费、食宿费、鉴定费、病例复印费等应当由被告武安市寺庄乡小汪联办铁矿支付。原告谢克智为做工伤鉴定和伤残鉴定支付鉴定费600元，住院期间伙食补助费应参照《河北省直机关和事业单位差旅费开支规定》50元/天的70％的标准计算为9450元（270天×35元）。住院期间护理费参照2015年河北省职工年平均工资52409元计算为39306元（52409元÷12个月×9个月×1人）。原告谢克智陈述月工资7500元未提交相关证据证明，被告武安市寺庄乡小汪联办铁矿未提供原告谢克智的月工资数额的证据，双方均应承担举证不能的责任。参照河北省2015年的采矿业职工年平均工资4971.75元，原告谢克智停工留薪期间工资，计算为12个月×4971.75元＝59661元。对原告谢克智的交通费、食宿费酌情认定为3000元，病例复印费16元。对原告谢克智于2010年4月19日邯郸劳动争议仲裁委员会作出邯劳鉴字（2010）314号工伤职工劳动争议能力鉴定结论通知书，鉴定结论认定原告伤残等级为八级伤残的鉴定意见，予以采信。依据《工伤保险条例》第三十四条、第三十七条的规定，原告谢克智一次性工伤医疗补助金为87520元（2015年河北省职工年平均工资52409元÷12个月×20个月)，原告谢克智一次性伤残就业补助金为34936元（2015年河北省职工年平均工资52409元÷12个月×8个月)，原告谢克智的一次性伤残补助金为54689元（本人工资4971.75元×11个月)。对原告谢克智主张的营养费没有法律依据，不予支持。二次手术费待实际发生后另行诉讼。依据《工伤保险条例》第三十四条、第三十七条，《河北省工伤保险实施办法》第十一条之规定，判决如下：一、原告（并案被告)谢克智与被告（并案原告）武安市寺庄乡小汪联办铁矿解除劳动关系；二、被告（并案原告）武安市寺庄乡小汪联办铁矿于本判决生效后十日内给付原告（并案被告)谢克智鉴定费600元、住院期间伙食补助费9450元、住院期间护理费39306元、停工留薪期工资59661元、住院途中交通费、食宿费3000元、病例复印费16元、一次性医疗补助金87520元、一次性就业补助金34936元、一次性伤残补助金54689元，共计289178元；三、驳回被告（并案原告）武安市寺庄乡小汪联办铁矿的诉讼请求。案件受理费10元，由被告（并案原告）武安市寺庄乡小汪联办铁矿承担。
本院二审期间，武安市寺庄乡小汪联办铁矿未提交新的证据。谢克智的出庭证人李茂余证明，谢克智月工资为7000元至8000元。武安市寺庄乡小汪联办铁矿对李茂余证言的质证意见为，谢克智的月工资应为4000元。双方当事人均对一审认定的事实没有异议。根据一审卷宗材料本案认定事实与一审一致。
本院认为，谢克智在工作中受到伤害，并被邯郸市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤八级伤残，给其造成的损失依法应当得到赔偿。关于谢克智和武安市寺庄乡小汪联办铁矿均上诉所称的月工资标准问题。因双方的出庭证人所证明的谢克智月工资数额不一致，双方所提证据均不能确定谢克智的月工资数额，一审判决根据谢克智所从事的采矿行业，参照采矿业年平均工资标准计算相关费用符合法律规定；关于谢克智上诉称二次手术费一并判决的理由。因谢克智未提交其二次手术费用发生的任何证据，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十九条第二款的规定，可待实际发生后另行主张；关于武安市寺庄乡小汪联办铁矿上诉称原判认定事实错误的理由。经审查，冀伤险认决字[2015]04011911号《认定工伤决定书》，用人单位为武安市寺庄乡小汪联办铁矿，武安市寺庄乡小汪联办铁矿对此并未提出异议，也未提起行政诉讼，一审认定双方存在事实劳动关系并无不当，故该上诉理由不成立，本院不予采信；关于武安市寺庄乡小汪联办铁矿上诉所称的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费、住院伙食补助费、停工留薪工资不属于本案赔偿范围，没有法律依据，本院不予采信；关于护理费。因谢克智住院期间需要护理，武安市寺庄乡小汪联办铁矿并未提交护理费已支付的证据，对此本院不予采信。但护理费计算标准一审判决参照职工年平均工资52409元不当，应参照2016年度河北省道路交通事故赔偿标准中居民服务业年工资标准33543元计算为宜，护理费应为25157.25元（33543元÷12个月×9个月×1人）。另外一次性工伤医疗补助金数额计算错误，应为87348.33元（52409元÷12个月×20个月）。谢克智因工伤受到的损失为：鉴定费600元、住院期间伙食补助费9450元、住院期间护理费25157.25元、停工留薪期工资59661元、住院途中交通费、食宿费3000元、病例复印费16元、一次性医疗补助金87348.33元、一次性就业补助金34936元、一次性伤残补助金54689元，共计274857.58元，应由武安市寺庄乡小汪联办铁矿予以赔偿。
综上所述，谢克智的上诉请求不成立，武安市寺庄乡小汪联办铁矿上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省武安市人民法院（2016）冀0481民初3204号民事判决第一项：原告（并案被告)谢克智与被告（并案原告）武安市寺庄乡小汪联办铁矿解除劳动关系；第三项：驳回被告（并案原告）武安市寺庄乡小汪联办铁矿的诉讼请求；
二、变更河北省武安市人民法院（2016）冀0481民初3204号民事判决第二项为：武安市寺庄乡小汪联办铁矿于本判决生效后十五日内一次性赔偿谢克智各项损失共计274857.58元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费20元，由谢克智承担10元，武安市寺庄乡小汪联办铁矿承担10元。
本判决为终审判决。
审判长 段子勇
审判员 常 虹
审判员 陈志明
二〇一七年四月十八日
书记员 樊书卓