广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终430号
上诉人（原审被告）：惠东县弘诚实业发展有限公司，住所地：惠东县平山百丘田。
法定代表人：蔡伟斌。
委托代理人：李嘉伟，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：章谨想，男，1975年9月22日出生，汉族，广东省惠东县人，现住惠东县，
委托代理人：姚捷、陈慧敏，广东国晖律师事务所律师。
原审第三人：中国银行股份有限公司惠州惠东支行，住所地惠东县平山镇建设路6号。
负责人：黄锡勤。
上诉人惠东县弘诚实业发展有限公司（以下简称弘诚公司）因与被上诉人章谨想、原审第三人中国银行股份有限公司惠州惠东支行（以下简称中国银行惠东支行）商品房销售合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2016）粤1323民初2910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月17日开庭进行了审理。上诉人的委托代理人李嘉伟，被上诉人的委托代理人姚捷、陈慧敏到庭参加诉讼。原审第三人中国银行惠东支行经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人弘诚公司上诉请求：1、判令撤销惠东县人民法院作出（2016）粤1323民初2910号民事判决，并将本案发回重审，或在查清事实的基础上依法改判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、本案的一二审诉讼费由被上诉人承担。上诉事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，上诉人与被上诉人签订的《广东省商品房买卖合同》（NO：0064456）不应当解除，上诉人在收到被上诉人要求解除《广东省商品房买卖合同》的律师函前后，就逾期交付商品房事宜尝试着与被上诉人洽谈，对被上诉人要求解除合同的意思表示提出了异议，上诉人认为双方应继续履行合同。其次，即使判令解除上诉人与被上诉人签订的《广东省商品房买卖合同》，针对专项维修资金929元、预抵登记费用300元、经营服务性收费45元、契税17745.31元，对于其中已经实际发生的费用，不应由上诉人退回。综上，请求二审在查清事实的基础上依法发回重审或改判，以维护上诉人的合法权益。
上诉人在二审中未向法庭提交新证据。
被上诉人章谨想辩称：本案事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判，驳回上诉。第一，上诉人未按约定交付房屋，且已超过约定交付时间180天，被上诉人按照约定有权单方解除合同，被上诉人解除权是形成权，只有依照被上诉人单方意思表示即可，上诉人确认收到被上诉人的律师函即合同已于当天解除，解除合同权利不以上诉人同意为前提。第二，被上诉人解除合同是因为上诉人违约行为，因此，上诉人应当承担被上诉人的全部损失，根据合同法第97条双方应恢复合同签订前的状态。补充说明一点，上诉人目前仍未达到法律规定的交房条件，双方签订的合同没有继续履行的条件，无法达到被上诉人的合同目的，请求二审维持原判。
被上诉人在二审中未向法庭提交新证据。
原审第三人中国银行惠东支行未到庭参加诉讼，未作陈述，在二审中也未向法庭提交新证据。
原告章谨想向一审法院起诉请求：1、确认原、被告签订的《广东省商品房买卖合同》已解除；2、被告向原告退还全部购房款579912元；3、被告向原告支付损失直至实际给付之日，暂计至2016年09月05日，共计118584.98元；4、被告向原告支付契税等各项购房费用共计27419.31元；5、被告承担因提前还款向第三人支付的利息及补偿金；6、被告承担本案全部诉讼费用。以上共计人民币725916.29元。事实和理由：2014年05月25日，原告章谨想与被告弘诚公司签订编号为0064456的《商品房买卖合同》，约定被告向原告出售位于惠东××××新区厚园的房屋一套，合同总价款为人民币579912元。合同签订后，原告分三次向被告支付首期款179912元，并与第三人中国银行惠州惠东支行签订《个人一手住房贷款合同》，向第三人借款400000元，第三人于2014年6月13日将该笔贷款支付给被告。合同约定被告应于2015年6月30日前向原告交付上述房屋。但被告至今未向原告交付使用上述房屋，已构成了违约。原告遂于2016年8月1日委托律师向被告发出（2016）粤晖非字第206号律师函，与被告解除《商品房买卖合同》。因被告迟延交付房屋，截至2016年9月5日，造成原告各项损失如下：1、向被告支付首期款的占用资金利息27858.51元；2、原告向第三人偿还的贷款利息55457.74元；3、原告因每月向第三人偿还贷款占用的资金（本金及利息）利息共计6402.06元；4、房屋所在地同地段同类房屋租金共计28866.67元（按2000元/月）计算。以上损失共计118584.98元。另，原告因购买上述房屋，缴交契税、经营服务性收费、专项维修基金、预抵押登记费用及律师见证费共计27419.31元。
被告弘诚公司未到庭参加诉讼，未作答辩。
第三人中国银行惠东支行未到庭参加诉讼，未作陈述。
一审法院认定事实：弘诚公司为有限责任公司（法人独资），经营范围：房地产开发、房地产经纪与代理服务、酒店管理、固定资产租赁。城市基本建设投资、旅游业投资、商贸业投资、旅馆业投资、饮食业投资等。
2014年5月5日，弘诚公司（出卖人）与章谨想（买受人）签订一份《广东省商品房买卖合同》（合同编号No：0064xxx），约定弘诚公司将其开发建设的位于惠东县平山百丘田地段城南新区厚园第xx幢x层xx号房(建筑面积148.81平方米)，(商品房预售许可证号：惠东房预许字第2013050号)出售给原告，总价款人民币579912元，分期付款：首期房价款人民币179912元在签订合同当日付清，余款由出卖人采用银行按揭方式在本合同签订后一个月内付清。其中合同第八条“交付期限”规定：“出卖人应当在2015年6月30日，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第4种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：……4、该商品房经建设、监理、施工、勘察、设计五个单位验收合格。”第九条规定：“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过180日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。第十五条“关于产权登记的约定”规定：“出卖人应当在商品房交付使用后540日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第2项处理……2、买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。”第二十四条约定：“商品房预售的，自本合同生效之日起30天内，由出卖人向惠东县房产管理局申请登记备案。”该合同尾部备注：委托出卖人代办预告登记、委托出卖人代办房地产权证。该合同附有附件一（房屋平面图）、附件二（公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明）、附件三（装饰、设备标准）、附件四（合同补充协议），弘诚公司与章谨想均签名或盖章。（注：该合同于2014年6月6日在惠东县房产交易所办理房屋预售登记备案）
2013年7月8日，原告通过刷卡形式支付定金30000元，2014年1月2日，原告通过刷卡形式支付定金20000元，2014年1月2日，弘诚公司填写一份收款收据（No：01765938）：“兹收到章谨想交来弘诚厚园x地块高层二期x栋xxx号单元定金50000元”；2014年2月28日，原告通过刷卡形式支付首期房价款129912元，2014年2月28日，弘诚公司填写一份收款收据（No：02155478）：“兹收到章谨想交来弘诚厚园x地块高层二期xx栋xxx号单元首期款129912元”。2014年12月11日原告缴纳契税17745.31元
2014年2月28日，弘诚公司填写一份收款收据（No：02155509）：“今收到章谨想交来弘诚厚园x地块高层二期xx栋xxx号单元住宅专项维修资金8929元。”同日，弘诚公司再填写一份收款收据（No：02155495）：“今收到章谨想交来弘诚厚园x地块高层二期xx栋xxx号单元办理预抵登记费用300元。”原告通过刷卡形式缴纳了上述费用共计9229元。2014年3月26日，原告支付经营服务性收费45元。2014年4月15日，广东凯扬律师事务所填写一份收据（No：902389）：“今收到章谨想律师见证费400元。”
2014年6月11日，章谨想（借款人）与中国银行惠东支行（贷款人）及弘诚公司（保证人）共同签订一份《个人一手住房贷款合同》，主要约定如下：贷款金额为40万元，贷款期限为10年/120个月。贷款直接划至弘诚公司的账户，第三人按照合同约定发放了上述贷款。
016年8月1日，广东国晖律师事务所律师姚捷受章谨想的委托，向弘诚公司发出（快递）律师函：“。贵公司与委托人于2014年05月05日签订《广东省商品房买卖合同》（Ｎｏ.xxxxxx），约定委托人向贵公司购买位于惠东县平山百丘田地段的商品房一套，委托人已经依据合同约定向贵公司支付了购房款。而贵司却并没有依约如期向委托人交付商品房。……委托人现依据上述合同条款的约定，向贵公司提出解除合同。依据合同约定贵公司应当向委托人退还全部已付款及支付违约金，同时赔偿因贵公司此次违约而造成委托人的其他损失。”。被告弘诚公司收到上述律师函后未提出异议。
以上事实，有原告章谨想提交的起诉状、身份证、企业信用信息、商品房买卖合同、刷卡单、律师事务所见证书、房屋贷款还款记录、契税税收缴款书、经营性收费发票、收款收据四份、律师见证费收据、律师函、顺丰速运快递邮单、顺丰速运邮单回执、和本院的庭审笔录等材料在卷为据。
一审法院认为：原告章谨想与被告弘诚公司签订的《广东省商品房买卖合同》及补充协议，系双方真实意思表示，未违反法律的强制性规定，是合法有效的，双方均应按合同约定的权利义务履行。原告、被告、第三人签订的《个人一手住房贷款合同》系其三方的真实意思表示，未违反法律的规定，本院予以确认。
关于上述商品房买卖合同是否解除的问题。双方签订的商品房买卖合同第八条规定的“交付期限”为2015年6月30日前，弘诚公司在“交付期限”（2015年6月30日）届满之日起180日内未交付房屋，章谨想委托律师以书面方式通知弘诚公司解除该商品房买卖合同，弘诚公司在收到书面通知后未提出异议，合同自通知到达对方时（2016年8月4日）解除。
章谨想与弘诚公司之间签订的商品房买卖合同因弘诚公司违约而解除，章谨想诉请判令弘诚公司退还购房款579912元，予以支持；章谨想同时请求退回专项维修资金8929元、预抵登记费用300元、律师见证费400元、经营服务性收费45元、契税17745.31元，共27419.31元，因律师见证费无发票，故对该项费用不予支持，被告弘诚公司应退回专项维修资金8929元、预抵登记费用300元、经营服务性收费45元、契税17745.31元，共计27019.31元。章谨想一并诉请弘诚公司向原告支付各项损失118584.98元及提前还款支付的利息及补偿金的问题,原告因购房实际贷款40万元，被告应承担相应的贷款利息及提前还款的补偿金，第三人中国银行惠东支行系涉诉房屋的抵押权人，鉴于原、被告之间的商品房买卖合同予以解除，原告应在办理退房事宜过程中将剩余贷款还清，并办理相关抵押权注销手续。原告购房交首付款179912元给被告，已属占用原告的资金，应当支付原告资金被占用期间的利息损失，应从合同解除之日（2016年8月4日）起至付清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息给原告。
被告弘诚公司及第三人中国银行惠东支行经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条第（三）项、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、确认原告章谨想与被告惠东县弘诚实业发展有限公司签订的《广东省商品房买卖合同》（No.xxxx）于2016年8月4日解除。二、被告惠东县弘诚实业发展有限公司于本判决生效之日起5日内返还购房款人民币579912元及相应的利息（其中首付款179912元从2016年8月4日起至付清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付；40万元贷款按原告章谨想与第三人中国银行股份有限公司惠州惠东支行合同约定的贷款利息及提前还款的补偿金计付）给原告章谨想。三、原告章谨想于本判决生效之日起30日内向第三人中国银行股份有限公司惠州惠东支行偿还剩余贷款本息及提前还款的补偿金，并于清偿之日起5日内配合被告惠东县弘诚实业发展有限公司办理撤销房屋抵押手续。四、被告惠东县弘诚实业发展有限公司于本判决生效之日起5日内退回专项维修资金8929元、预抵登记费用300元、经营服务性收费45元、契税17745.31元，共计27019.31元给原告章谨想。五、驳回原告章谨想的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5530元，由被告惠东县弘诚实业发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为商品房销售合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审的诉辩，本案的争议焦点是上诉人与被上诉人签订的《广东省商品房买卖合同》是否应当解除。对此，本院认为，一、根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案的《广东省商品房买卖合同》约定，上诉人逾期交付房屋，被上诉人有权解除合同。上诉人与被上诉人签订的《广东省商品房买卖合同》是双方真实的意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。上诉人与被上诉人应依照合同的约定履行合同义务。被上诉人依照约定交纳购房首付款及相关各项费用，并成功办理按揭贷款，被上诉人已经完全履行合同义务。上诉人没有履行合同约定的义务，逾期交楼超过180天，因此，被上诉人有权要求解除合同，解除权是形成权，被上诉人书面作出解除合同通知（律师函），且通知到达上诉人之日起买卖合同即解除。二、上诉人在履行合同中有过错，导致逾期交楼，上诉人应承担违约责任。上诉人在上诉状中称，弘诚公司在收到被上诉人律师函之前及收到律师函之后都有就逾期交楼的事宜与被上诉人洽谈，但弘诚公司无法举证证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在庭审调查中，弘诚公司自认现在商品房仍然不符合交楼的规定，弘诚公司因自身的过错导致合同目的不能履行，上诉人应承担违约责任。三、根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人有权要求赔偿损失。故上诉人应退还给被上诉人购房款及相关费用。基于以上结论和判断，上诉人上诉的理由不足，本院不予支持。
综上所述，第三人中国银行惠东支行经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可作缺席判决。上诉人的上诉理由不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11060元，由上诉人惠东县弘诚实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 饶来新
审 判 员 周 娟
审 判 员 温永宏
二〇一七年三月二十九日
法官助理 马晓曼
书 记 员 陈伟杰
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；