北京知识产权法院
行 政 判 决 书
(2017)京73行初5872号
原告深圳市深晖企业有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区南湾街道丹竹头宝丹路6号。
法定代表人陈泽枝，董事长。
委托代理人屈文静，广东万诺律师事务所律师。
委托代理人胡绵惠，广东万诺律师事务所实习律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人龚玉杰，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人刘畅，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人揭阳市揭东区锡场镇兄弟食品厂，住所地广东省揭阳市揭东区锡场镇大寮彬美组。
法定代表人林真荣，总经理。
委托代表人张峰，河北桁公律师事务所律师。
原告深圳市深晖企业有限公司（简称深晖公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2017年6月13日作出的商评字[2017]第68226号关于第9909561号“深晖”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年8月7日受理后，依法组成合议庭，并通知与被诉裁定具有利害关系的揭阳市揭东区锡场镇兄弟食品厂（简称兄弟食品厂）作为第三人参加诉讼，于2017年11月14日公开开庭进行了审理。原告深晖公司的委托代理人屈文静，被告商标评审委员会的委托代理人刘畅，第三人兄弟食品厂的委托代表人张峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对深晖公司就第9909561号“深晖”商标（简称诉争商标）提出的无效宣告请求而作出的。商标评审委员会在该裁定中认定：诉争商标核定使用的全部商品与第750505号“深晖及图”商标、第1334143号“深晖豆逗及图”商标、第4236733号“深晖豆逗及图”商标、第4236734号“深晖及图”商标、第4683700号“深晖”商标（分别简称引证商标一、二、三、四、五）核定使用的商品不属于同一种或类似商品，双方商标在非类似商品上并存应不易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，未构成《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。深晖公司提交的证据尚不足以证明在诉争商标申请注册前，其“深晖”商号在与诉争商标核定使用的巧克力酱等商品相同或类似的商品上已具有一定知名度，相关公众应不易将诉争商标与深晖公司的商号相联系而损害其商号权，故诉争商标的注册申请未构成2014年商标法第三十二条所指的损害他人在先商号权之情形。在案证据尚不足以证明在诉争商标申请注册前，深晖公司将“深晖”商标使用在与诉争商标核定使用的巧克力酱等商品相同或类似的商品上并有一定影响，故深晖公司的该项主张不予支持。综上，商标评审委员会裁定：诉争商标予以维持。
原告深晖公司诉称：一、诉争商标与相同或类似商品上的引证商标构成近似商标，违反2014年商标法第三十条的规定。二、原告对“深晖”字号享有在先权利，诉争商标的注册损害了原告现有的在先商号权，违反2014年商标法第三十二条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。三、第三人恶意抢注诉争商标行为明显，违反2014年商标法第三十二条关于“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。综上，被诉裁定认定的事实和适用法律错误，请求法院依法撤销被告作出的被诉裁定，责令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：坚持被诉裁定的认定。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法驳回原告诉讼请求。
第三人兄弟食品厂述称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标为第9909561号“深晖”商标（商标图样见附图），由兄弟食品厂于2011年8月30日提出注册申请，于2016年3月21日核准注册，核定使用在第30类“巧克力酱；冰糖；薄片（谷类产品）；虾味条；豆浆精；含淀粉食物；豆浆”商品上。商标专用权期限至2022年12月20日。
引证商标一为第750505号“深晖”商标（商标图样见附图），由深晖公司于1993年11月15日提出注册申请，核定使用在第32类“无酒精饮料”商品上。商标专用权期限至2025年6月13日。
引证商标二为第1334143号“深晖豆逗及图”商标（商标图样见附图），由深晖公司于1998年6月22日提出注册申请，核定使用在第32类“豆奶；蔬菜汁（饮料）；水（饮料）；柠檬水；杏仁奶（饮料）”商品上。商标专用权期限至2019年11月13日。
引证商标三为第4236733号“深晖豆逗及图”商标（商标图样见附图），由深晖公司于2004年8月24日提出注册申请，核定使用在第29类“牛奶饮料（以牛奶为主的）；牛奶制品；奶茶（以奶为主）；酸奶；可可牛奶（以奶为主）；牛奶；果冻；肉干；泡菜；酸菜”商品上。商标专用权期限至2027年2月20日。
引证商标四为第4236734号“深晖”商标（商标图样见附图），由深晖公司于2004年8月24日提出注册申请，核定使用在第30类“茶；冰茶；茶饮料；茶叶代用品；食用糖果；非医用营养液；糖点（酥皮糕点）；年糕；冰淇淋；调味品”商品上。商标专用权期限至2026年12月27日。
引证商标五为第4683700号“深晖”商标（商标图样见附图），由深晖公司于2005年5月27日提出注册申请，核定使用在第30类“茶；冰茶；茶饮料；茶叶代用品；食用糖果；非医用营养液；糖点（酥皮糕点）；年糕；冰淇淋；调味品”商品上。商标专用权期限至2028年3月6日。
2016年7月13日，深晖公司以诉争商标与引证商标一、二、三、四、五构成使用在相同或者类似商品上的近似商标等为由，请求商标评审委员会宣告诉争商标无效，并提交了凉茶文化遗产认定、凉茶市场占有率报告、广告合同、媒体报道、活动照片、企业获得的荣誉等证据。
2017年6月13日，商标评审委员会作出被诉裁定。
诉讼程序中，原告补充提交了广告合同的文本、媒体报道的内容以及企业获得的荣誉证书等复印件证据。
庭审中，原告明确表示，主张适用2014年商标法第三十二条关于“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定时，无法确定其“已经使用并有一定影响的商标”具体指向的商品。
上述事实有诉争商标、引证商标的商标档案、当事人提交的证据材料及庭审笔录等在案佐证。
本院认为：
根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点为诉争商标是否违反2014年商标法第三十条和第三十二条的规定。
一、关于诉争商标是否违反2014年商标法第三十条的规定
根据2014年商标法第三十条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者之间有特定的联系。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
本案中，诉争商标为“深晖”，引证商标一、二、三、四、五分别为“深晖及图”、“深晖豆逗及图”、“深晖豆逗及图”、“深晖及图”和“深晖”。其中，诉争商标与引证商标五均为汉字“深晖”，虽然引证商标一、二、三、四均由“深晖”和其他元素构成，但其主要识别部分仍为“深晖”。因此，诉争商标与引证商标一、二、三、四、五构成相同或者近似商标。虽然诉争商标核定使用的“巧克力酱；冰糖；豆浆”等商品与各引证商标核定使用的“无酒精饮料；豆奶；牛奶饮料（以牛奶为主的）；茶；冰茶”等商品分属于《类似商品和服务区分表》中的不同类别，但均属于日常生活中常见的饮食商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面具有密切的关联性，且考虑到引证商标在茶饮料等相关商品上经过使用具有一定知名度，将相同或者近似的诉争商标与各引证商标使用在上述商品上，容易引起相关公众的混淆误认，故诉争商标与各引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标。因此，诉争商标违反2014年商标法第三十条的规定。被告对此认定有误，本院依法予以纠正。
二、关于诉争商标是否违反2014年商标法第三十二条的规定
根据2014年商标法第三十二条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
该条款中的在先权利包括商号权。商号权获得保护的要件有三：一是商号的登记、使用日应早于诉争商标注册申请日；二是该商号在中国大陆相关公众中具有一定的知名度；三是诉争商标的注册与使用容易导致相关公众产生混淆，致使在先商号权人的利益可能受到损害。
本案中，根据原告提交的证据，原告的在先商号“深晖”在茶饮料等相关商品上经过使用具有一定的知名度，第三人在构成类似商品的“巧克力酱；冰糖；豆浆”等商品上将相同的“深晖”作为诉争商标申请注册，容易导致相关公众产生混淆，损害了原告的在先商号权。因此，核定使用在“巧克力酱；冰糖；豆浆”等商品上的诉争商标违反2014年商标法第三十条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。被告对此认定有误，本院依法予以纠正。
鉴于原告无法明确其“已经使用并有一定影响的商标”具体指向的商品，本院无法审理诉争商标的申请注册是否违反2014年商标法第三十二条关于“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，故对原告的该项诉讼主张不予支持。
综上，被诉决定主要证据不足，适用法律错误，本院依法应予以撤销。原告的诉讼主张部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）、（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于2017年6月13日作出的商评字[2017]第68226号关于第9909561号“深晖”商标无效宣告请求裁定；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后就深圳市深晖企业有限公司针对揭阳市揭东区锡场镇兄弟食品厂注册的第9909561号“深晖”商标提起的无效宣告请求重新作出裁定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 陈锦川
人民陪审员 梁 京
人民陪审员 宋启才
二〇一七年十二月二十日
法官 助理 陈志兴
书 记 员 宋云燕
附图：
诉争商标引证商标一
引证商标二引证商标三
引证商标四引证商标五