辽宁省鞍山市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)辽03行终103号
上诉人（原审原告）：宋仁义，男，1964年7月2日出生，汉族，个体工商户，住鞍山市铁东区解放东路*****单元*层**号。
委托代理人：王丽杰，女，1964年6月10日出生，汉族，医生，住鞍山市铁东区解放东路*****单元*层**号，系上诉人妻子。
委托代理人：刘振成，辽宁时运律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鞍山市公安局铁东分局，住所地：鞍山市铁东区民生东路20号。
法定代表人：朱峰，该局局长。
委托代理人：王光威，该局干警。
委托代理人：宋威，该局干警。
被上诉人（原审第三人）：田红，女，1976年11月4日出生，汉族，无业，住鞍山市立山区建国东路131-400。
上诉人宋仁义因诉鞍山市公安局铁东分局（以下简称铁东分局）不服行政处罚决定一案不服鞍山市铁东区人民法院（2015）鞍东行初字第00219号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日受理后依法组成合议庭,于2017年4月25日依法公开开庭审理了本案。上诉人宋仁义的委托代理人王丽杰、刘振成，被上诉人铁东分局的委托代理人王光威、宋威，被上诉人田红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年6月1日8时40分左右，在鞍山市铁东区嘉宝丽园128甲4单元5层502号门口，第三人田红称其为朋友孩子的手机被摔坏一事到原告家中找原告宋仁义及原告的妻子王丽杰理论，后双方产生龃龉，在争执过程中田红受伤，其伤情经诊断为腰部外伤、头外伤。铁东分局于2013年7月26日作出鞍公（铁）（治）决字［2013］第289号《公安行政处罚决定书》，决定给予宋仁义行政拘留10日，罚款500元的行政处罚。原告不服，向鞍山市公安局提出行政复议，鞍山市公安局2013年11月21日作出鞍公行复字［2013］第057号行政复议决定，决定维持鞍公（铁）（治）决字［2013］第289号公安行政处罚决定。原告遂诉至本院。另查，第三人田红系肢体残疾。
原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条、第九十一条的规定，铁东分局作为县级以上地方人民政府公安机关具备负责本行政区域内治安管理工作的法定职权。本案中，原告因第三人上门找其理论而发生争执并进而殴打第三人的事实有田红询问笔录、第三人录音资料、现场笔录、现场照片相互印证，事实清楚、证据充分。且由于第三人系残疾人，原告的行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项的规定，被告铁东分局作出的行政处罚决定适用法律正确，并无不当。关于原告提出被告办理案件超过法定期限，程序违法的问题。本院认为判断行政执法机关逾期作为是否存在不正当因素，是否背离法律授权的基本目的，应结合案件背景，全面考虑。本案发生在相对封闭环境，公安机关收集证据存在难度，并且在办理案件的过程中公安机关对当事人双方进行了调解。另外，该项程序瑕疵并未影响行政相对人在行政程序中依法享有的各项权利。故对原告的该项主张，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决驳回原告宋仁义的诉讼请求。
上诉人宋仁义上诉的主要理由是：一、被上诉人做出的鞍公（铁）（治）决字【2013】第289号《公安行政处罚决定书》，认定事实、适用法律、处罚程序均有错误。1、处罚决定认定“田红因自己朋友孩子手机被摔坏一事，找502室住户宋仁义、王丽杰理论”的事实是错误的。替朋友出头找上诉人理论，是第三人的借口，没有其它证据认证和支持，其真实目的是敲诈上诉人及其家人，第三人这种肆意滋事的行为，应依法给予处罚。2、处罚决定认定“宋仁义用田红的拐杖将田红头部打伤”的事实是错误的。上诉人没有打第三人，第三人头部也没有伤。（1）处罚决定认定上诉人打第三人头部的事实错误。认定这一事实的三项证据中，第三人录音资料和现场笔录均是非法证据，不具证明力。首先，被上诉人收集的第三人录音资料证据，是第三人用外录方式后期自行制作的。这从播放录音时听到的“就到这里”的话语，可以证明。录音开始和结束的时间，不是案发开始到结束的全部过程，不能客观的反应案件全部事实。录音有外部声音混入，不符合法律规定的视听资料的采集方式，不能保证该证据的客观真实。其次，《公安机关办理行政案件程序规定》第二十八条规定：视听资料的复制件，应当附有关制作过程及原件、原物存放处的文字说明，并由制作人和物品持有人或者持有单位有关人员签名。处罚卷中第三人录音资料不符合上述规定，是违法的无效证据，不能作为处罚上诉人的证据使用。第三、第三人无事主委托，上门来找上诉人及家人滋事、敲诈，其有备而来，故意大喊“你打我”并用录音录制，而口语表白“你打我”、“我打你”，并不代表真的就有打的事实存在，录音的内容并不能证明上诉人打了第三人。第四、现场笔录中有关案发现场的事实是这样记载的：到达现场发现田红和王丽杰两人在地上倒着。可见，现场笔录没证明上诉人打第三人。而且现场笔录不是2013年6月1日案发时在现场制作的，没有当时在场的第三人和王丽杰的签字。如前所述，现场笔录记载的出警警官宋威、刘许亮“到达现场发现田红和王丽杰两人在地上倒着”，而二位警官当时并不认识田、王二人，更不要说还知道她们的名字了，从该内容看，现场笔录是后期制作的，应属非法证据。（2）处罚决定认定第三人头部有上诉人打的伤的事实错误，第三人头部没有伤。首先，被上诉人收集的田红的住院病例在诊断一栏记载头外伤，而体格检查一栏记载头部无肿块（或伤痕）。可见，这份病例存在矛盾。病例中其它内容反应，CT检查结果未见异常；没有在医院进行过消炎、包扎等任何治疗；其它任何部位也未有治疗的记录；也没有用药的记录。被上诉人作为办案机关，有责任对收集的证据详细审查、判断，第三人口述头部被打有伤，医生查体并未看到，没有治疗，也没有用药，医生书写病例诊断头外伤，诊断的依据是什么？被告未能如实对病例证据审核、判断。王丽杰后期曾走访过病例中的主治医师，该医师说此病例不是他书写的，他也没有接触过第三人。其次，院前急救病例（120）记载“打伤？”，而被上诉人的警官2015年1月23日对出诊医生的询问笔录证明，“？”记载的原因是第三人自述被人打了，而医生现场未发现明显红肿及皮肤外伤。被上诉人的出警民警参与了案件办理，亲身经历了120急救的过程，乃至在现场也说第三人是“讹诈”。但在办理案件中却不调取该份120病例，足见其没有客观、全面收集证据，并非不知道有该份证据，而是有意为之。第三人头部没有伤。3、被上诉人2013年6月1日对王丽杰的询问笔录询问人一栏记载宋威、刘云鹏和笔录签字办案人宋威、刘许亮不符，对王丽杰询问的笔录不能认定合法，该询问笔录为无效证据。而王丽杰的询问笔录，是被上诉人作为认定处罚上诉人的事实的证据的；换言之，被上诉人用无效证据处罚了上诉人。4、案件办理期限严重超期。《治安管理处罚法》第九十九条规定：公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。本案自2013年6月2日公安机关立案起，至对原告做出处罚的2013年7月26日，已严重超过法定三十日办案期限，卷内并无上级公安机关批准延长的手续，超过法定办案期限，程序严重违法，违反法定程序的处罚是错误的。5、处罚决定书不符合法定形式。《治安管理处罚法》第九十六条规定处罚决定书应当载明“处罚的执行方式和期限”，二处罚上诉人的决定书中履行方式空白，没有处罚的执行方式和期限，不符合法定形式。二、原判决在认证事实、适用法律上存在重大错误。1、原判决认证“上诉人提供的证据2（音频资料）并无涉及原告是否实施殴打行为的内容，与本案诉争行政行为是否合法不具关联性”是错误的。案件起因是被上诉人对上诉人处罚中认定的事实之一，也是各方当事人诉争之一，和案件具有关联性。上诉人提供的证据2证明被上诉人认定本案起因是“田红因自己朋友孩子手机被摔坏一事，找502室住户宋仁义、王丽杰理论”的事实是错误的，上诉人提供的证据2证明案件起因是第三人滋事、敲诈。2、原判决认证“被告提供的6月1日王丽杰询问笔录中询问人写明为宋威、刘云鹏，办案人签名处为宋威、刘许亮，但该份笔录内容与王丽杰本人对案件事实的叙述相符，该份笔录存在瑕疵，但对笔录内容真实性予以认可（第4页上数17行）”是错误的。该询问笔录中询问人和办案人签名不符，绝不是简单的瑕疵问题，不符证明对王丽杰的询问笔录违法、无效，而被上诉人把该询问笔录作为对上诉人处罚的证据使用，以无效证据认定案件事实，程序严重违法。本案为行政诉讼，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查，被诉行政行为证据是否确凿，适用法律、法规是否正确，是否符合法定程序，均在审查之列。原判“该份笔录内容与王丽杰本人对案件事实的叙述相符”的认证，超越了法院审查被诉行政行为所依据的证据合法性的角度和范围，该询问笔录是违法的无效证据，原判还从笔录内容上认证有效，不符合非法证据排除的基本原则。该询问笔录作为对上诉人处罚的证据之一，程序严重违法，不是简答的瑕疵问题，瑕疵的表述缺乏法律依据。3、原判认证“被告提供的其它证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，可以证明被告的待证事实”存在错误。被上诉人据以定案的第三人录音资料、现场笔录等证据为非法证据，理由如前所述。4、原判决认定“在争执过程中田红受伤，其伤情经诊断为腰部外伤、头外伤”的事实存在错误，第三人无伤。5、原判关于“原告因第三人找其上门理论而发生争执并进而殴打第三人的事实有田红询问笔录、第三人录音资料、现场笔录、现场照片相互认证，事实清楚，证据充分”的认定是错误的。案发现场只有三人，第三人笔录说上诉人打了她，而上诉人和王丽杰的笔录是上诉人没有打她，是第三人打了王丽杰，采信第三人的笔录，有违公允。且不说第三人的录音为非法证据，单就录音而言，有别于影像资料，录音中当事人口语表述的内容未必就是事实，听到的未必是真的是常识性问题。现场笔录、照片没有证明上诉人打第三人。如何能与前述证据相互认证！第三人没有伤，何来事实清楚！存在诸多违法无效证据，何来充分！6、原判认定的“关于原告提出被告办理案件超过法定期限，程序违法的问题。本院认为判断行政执法机关逾期作为是否存在不正当因素，是否背离法律授权的基本目的，应结合案件背景，全面考虑。本案发生在相对封闭环境，公安机关收集证据存在难度，并且在办理案件的过程中公安机关对当事人双方进行了调解。另外，该项程序瑕疵并未影响行政相对人在在行政程序中依法享有的各项权利”存在错误。首先，行政机关逾期作为就是违法。被上诉人办案没有权利把“结合案件背景、全面考虑”作为违法的理由；原审法院也没有权利“结合案件背景、全面考虑”为被上诉人违法逾期作为开脱。其次，原判把“本案发生在相对封闭环境，公安机关收集证据存在难度”作为被上诉人逾期作为的理由，没有任何事实依据和法律依据，而且卷宗中的证据从收集上看不存在难度。第三，关于“在办理案件的过程中公安机关对当事人双方进行了调解”的事实存在错误。被上诉人在2013年7月26日询问过上诉人是否同意给田红10万元，上诉人当场拒绝，此时已经超过法定办案期限。而且，调解也不是延长办案期限的法定理由或条件，原判如此违背事实和法律替被上诉人开脱，实为官官相护。第四、“该项程序瑕疵并未影响行政相对人在在行政程序中依法享有的各项权利”的认定是错误的。违法就是违法，把违法表述为瑕疵，进而认定并未影响行政相对人在行政程序中依法享有的各项权利，据此驳回上诉人请求缺乏法律依据。第五、《治安管理处罚法》第九十九条规定：案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。法律已有规定，为被上诉人超期办案寻找的任何理由，都是在为被上诉人违法开脱。综上所述，被上诉人处罚上诉人殴打第三人的事实错误、证据不足、程序违法；原判认定事实、适用法律均有错误。上诉人提出上诉，请上级法院主持公道，支持上诉人请求。
被上诉人铁东分局未做书面答辩，其委托代理人在庭审时辩称，铁东分局经过调查，认为本案事实清楚，证据充分合法，材料准确，请法院维持铁东分局的决定。
被上诉人田红未做书面答辩，其在庭审时辩称，铁东分局作出的处罚决定认定合理。
经庭审质证，本院对证据做如下确认：铁东分局提供的6月6日田红询问笔录、6月14日田红询问笔录、6月27日田红询问笔录、现场笔录，6月1日宋仁义询问笔录、6月1日王丽杰询问笔录、8月7日王丽杰询问笔录，田红病历1组，田红残疾人征书、田红户籍信息，9月10日刘明忱询问笔录、9月11日刘智东询问笔录、王丽杰提供现场照片2张、受案登记表、受案回执、公安行政案件行政处罚审批表、行政处罚决定书、通（告）知记录1组、电话查询记录、涉案当事人户籍信息、行政处罚告知笔录、解放派出所情况说明、暂缓执行行政拘留申请书、暂缓执行行政拘留决定书、收取保证金通知书、行政复议决定书可以证明案件的相关事实，予以采信。
铁东分局在提供第三人录音资料时，未提供原始载体，未注明制作方法、制作时间、证明对象，亦未附有该声音内容的文字记录，该证据材料不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条之规定，且宋仁义对该录音资料的真实性不予认可，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十五条第（一）项之规定，该录音资料不具有合法性，本院不予采信。
经审理查明，2013年6月1日8时40分左右，在鞍山市铁东区嘉宝丽园128甲4单元5层502号门口，田红称其为朋友孩子的手机被摔坏一事到宋仁义家中找宋仁义及其妻子王丽杰理论，后双方发生争执。铁东分局立案后，调查了相关当事人及证人，收集了相关证据材料，于2013年7月26日作出鞍公（铁）（治）决字［2013］第289号《公安行政处罚决定书》，认定2013年6月1日8时40分左右，在鞍山市铁东区嘉宝丽园128甲4单元5层502号门口，田红因自己的孩子手机被摔坏一事，找502号住户宋仁义、王丽杰理论。双方发生争执，宋仁义用田红的拐杖将田红头部打伤，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第二项规定，决定给予宋仁义行政拘留10日，罚款500元的行政处罚。宋仁义不服，向鞍山市公安局提出行政复议，鞍山市公安局2013年11月21日作出鞍公行复字［2013］第057号行政复议决定，决定维持鞍公（铁）（治）决字［2013］第289号公安行政处罚决定。宋仁义不服，向法院提起行政诉讼。
另查，第三人田红系肢体残疾。
本院认为，根据《治安管理处罚法》第七条之规定，铁东分局对其主管的行政区域内的治安管理工作具有作出治安管理处罚的法定职权。本案中，铁东分局认定宋仁义用田红的拐杖将田红头部打伤的证据不足，因此其处罚决定没有事实依据，依法应当撤销。上诉人宋仁义对一审判决依据的理由不服，认为本案录音资料不合法，不具有证明力的上诉理由成立。一审法院对证据的采信及事实的认定错误，应当予以纠正。
综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项判决如下：
一、撤销鞍山市铁东区人民法院（2015）鞍东行初字第00219号行政判决；
二、撤销鞍山市公安局铁东分局于2013年7月26日作出鞍公（铁）（治）决字［2013］第289号《公安行政处罚决定书》。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人鞍山市公安局铁东分局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史新宇
代理审判员 孙 挺
代理审判员 李尧尧
二〇一七年五月十六日
书 记 员 于佳玉