四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川04民终1539号
上诉人（原审原告）：樊泽兵，男，1971年2月10日出生，汉族，住四川省盐边县。
委托诉讼代理人：罗代芳，四川三才律师事务所律师，执业证号：15104201611552539。
被上诉人（原审被告）：郑涵珂（曾用名：郑强），男，1990年1月31日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。
被上诉人（原审被告）：胡小丽，女，1967年8月25日出生，汉族，住四川省乐山市。
被上诉人（原审被告）：郑兴建，男，1967年2月24日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。
被上诉人（原审被告）：攀枝花市奥斯奇工贸有限公司，住所地：四川省攀枝花市东区大渡口街88号，统一社会信用代码：91510400567644309N。
法定代表人：郑涵珂，该公司总经理。
上诉人樊泽兵因与被上诉人郑涵珂、胡小丽、郑兴建、攀枝花市奥斯奇工贸有限公司（以下简称：奥斯奇公司）股权转让纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2016）川0402民初1267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月20日公开开庭进行了审理。上诉人樊泽兵的委托诉讼代理人罗代芳，被上诉人郑涵珂、胡小丽、郑兴建，被上诉人奥斯奇公司的法定代表人郑涵珂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人樊泽兵上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判被上诉人支付违约金140万元，或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.樊泽兵有权行使不安抗辩，一审判决未予支持属于认定事实错误；2.郑涵珂、胡小丽至今未交付目标公司过半数同意对外转让股权的股东会决议，致使股权转让协议在程序上存在瑕疵，郑涵珂、胡小丽应先履行此义务，樊泽兵的付款义务为后履行义务，故樊泽兵有权行使先履行抗辩权；3.郑涵珂、胡小丽违约在先，过错较大，要求解除股权转让协议给樊泽兵造成巨大损失，郑涵珂、胡小丽在一审中并没有要求减少违约金，人民法院不能依职权调整；4.根据股权转让协议第7.1条约定，案涉股权于2014年12月10日股权转让基准日转移至樊泽兵，樊泽兵成为目标公司股东，有权参与目标公司的经营管理并获取经济利益，但郑涵珂、胡小丽违反约定，在2015年3月19日变更了公司名称。
被上诉人郑涵珂、胡小丽共同辩称，樊泽兵违约在先，且是根本违约，樊泽兵要先按第3.2条约定的期限履行付款义务，我们才能确定其股东身份；目标公司股东只有我们两人，是把股东会决议交给樊泽兵后才签的股权转让协议。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的全部上诉请求。
被上诉人郑兴建辩称，同意郑涵珂、胡小丽的答辩意见，郑兴建在股权转让协议上以担保人的身份签字，协议上明确了担保范围，本案纠纷不属于郑兴建的担保范围，依约不应承担担保责任。
被上诉人奥斯奇公司辩称，同意郑涵珂、胡小丽的答辩意见，奥斯奇公司与樊泽兵没有股权转让合同关系，樊泽兵要求奥斯奇公司承担连带责任没有事实和法律依据。
樊泽兵向一审法院起诉请求：1.请求确认原、被告签订的《股权转让协议》无效；2.被告承担责任并支付违约金140万元；3.被告返还定金50万元及原告先行支付的费用123万元；4.被告承担代理费及其他费用20万元；5.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年11月24日，樊泽兵（甲方，受让方）与郑强、胡小丽（乙方，转让方）及郑兴建（丙方，担保方）签订《股权转让协议》。乙方自愿将其在攀枝花市卓航酒店管理有限公司（下称：目标公司）拥有的股份转让给甲方。协议主要内容为：1.1乙方胡小丽将其在目标公司拥有的全部股权，即注册资本的30%以300万元的价格转让给甲方；1.2乙方郑强将其在目标公司拥有的部分股权，即注册资本的40%以400万元的价格转让给甲方；1.3乙方承诺上述股权未设定包括但不限于质押权、抵押权、诉讼及其他第三者权益或主张；3.2自本协议签订的当日，甲方向乙方支付定金50万元，其余应付股权转让款应当在2014年12月6日之前付清（甲方支付定金二日内，乙方负责协助甲方作目标公司的净值查询；净值查询完毕当日甲方支付乙方第一次股权转让价款400万元，乙方当日应把公司的部分房产证、营业执照等基础材料和目标公司对外租赁合同一并交由甲方指定人员保管；甲方在签订本协议之日的十个工作日内付清乙方所有股权转让价款时，乙方应把目标公司的房产证及土地证交由甲方保管，并办理工商股权转让手续）；至股权转让价款付清当日，甲方先行交付的定金，自动转为股权转让款，在甲方应付的总款项中作相应冲抵；4.1甲乙双方经协商一致，确定以2014年12月10日前为股权转让基准日；4.2乙方应于本协议签订次日起至基准日内向甲方移交完毕目标公司所有的资料，双方做好资产接收、盘点的交接记录等等工作；6.1.2甲方保证其有足够的资金收购目标公司股权，能够按照约定支付股权转让款；6.2.2乙方保证本协议签订日前，目标公司除因乙方胡小丽在2014年7月向西昌市黄联信用社黄水分社贷款400万元，用目标公司房产证，土地使用证作抵押贷款以及胡小丽向民间借款800万元，用目标公司主大楼房产证1-9楼作担保（未作抵押登记）外，乙方未采取其他法律允许的方式对目标公司股权、目标公司进行处置、转让、质押、抵押、委托管理等；11.1甲方逾期付款的违约责任自本协议规定的应付款期限届满之第二天起至实际支付应付款之日止，甲方按日向乙方支付逾期应付款1%的违约金;11.2乙方逾期办理工商变更登记、移交手续、资产的违约责任；11.3除本协议第11.1、11.2条约定的违约责任外，任何一方因违反其本协议项下作出的陈述、保证及其他义务的，须向另一方支付违约金，违约金为股权转让价款总额的20%；11.4甲方逾期30日未付清全部款项，视为根本违约，乙方可以单方电话通知甲方行使解除本协议的权利，自电话接通本协议中所载甲方联系电话时起，乙方的通知内容即视为甲方收到，乙方并可不经过甲方同意，自行处置公司的资产和事务；12.1担保人郑兴建自愿为乙方在目标公司的股权转让前的债务及其利息、违约金、损害赔偿金和甲方为实现债权的费用提供连带责任担保，担保期限为标的交割日起二年；15.4本协议规定的通知应以书面形式作出，并以邮寄、图文传真或者其他电子通讯方式送达，通知到达收件方的联系地址即为送达。
2014年12月3日，樊泽兵出具《承诺书》，载明：“我樊泽兵因与郑强、胡小丽股权转让协议一事，在此承诺今天付定金伍拾万元，承诺股权转让款在2014年12月28日前付清，另支付郑强、胡小丽损失费叁拾万元，如果在2014年12月6日前支付伍佰万元，则损失费减半，只支付拾伍万元，如果在2014年12月28日前未付清股权转让费，郑强、胡小丽有权单方面解除股权转让协议。承诺人：樊泽兵2014年12月3日夏安林2014年12月3日。”
2015年1月15日，因樊泽兵未按2014年11月24日签订的股权转让协议的约定于2014年12月6日前付清全部股权受让价款，要求继续履行股权转让协议，经协商一致，樊泽兵（甲方）与郑强（乙方）签订《补充协议（一）》。双方约定：甲方于签订此补充协议当日向乙方支付股权受让款200万元，剩余受让款甲方应于本月底2015年1月31日前全部付清；乙方收到甲方200万元股权转让价款后，本协议即生效；乙方按照主合同第3.2条规定向甲方提供部分资料。当日，原告向被告支付定金50万元。
2015年1月21日，郑涵珂、胡小丽通过其QQ邮箱向樊泽兵邮箱发出通知：“樊泽兵：你于2014年11月24日与目标公司（攀枝花市卓航酒店管理有限公司）股东郑强、胡小丽签定的股权转让协议和2015年1月15日签定的补充协议，你至今未履行。一、如果你在2015年1月22日前支付股权受让价款150万元，2015年1月31日前付清剩余的全部股权受让价款，（你应承担至今未支付目标公司股权受让价款的延期利息）目标公司将继续与你合作，并履行2014年11月24日签定的股权转让协议；二、目标公司股东在2015年1月31日你方（甲方）付清全部股权受让价款前，对外融资的高额利息及延期利息你方（甲方）认可，目标公司将继续与你合作，并履行2014年11月24日签定的股权转让协议；如果以上一、二条你方（甲方）不能承诺和实现，我目标公司将与你终止2014年11月24日签定的股权转让协议，并保留追诉你方（甲方）违约责任。目标公司：攀枝花市卓航酒店管理有限公司股东：郑强、胡小丽2015年1月21日。”樊泽兵收到该邮件后即以邮件回复“收到，明白！”，后未作出承诺。
2015年12月25日，郑涵珂、胡小丽分别向樊泽兵出具《解除<股权转让协议>通知书》，以樊泽兵违反《股权转让协议》约定未按期支付股权转让款为由，根据协议第11.4条的约定解除《股权转让协议》及《补充协议》。该《解除<股权转让协议>通知书》于2015年12月28日邮出，2015年12月29日送达到樊泽兵。
同时查明，《股权转让协议》签订后，夏安林通过工商银行分七次共计转款支付股权转让款103万元。其中：2014年12月3日转款30万元给郑强；2014年12月9日转款20万元给郑兴建；2014年12月19日转款20万元给郑兴建；2014年12月26日转款10万元给郑兴建；2015年1月20日转款3万元给郑兴建；2015年4月10日转款10万元给郑兴建；2015年4月14日转款10万元给郑兴建。
另查明，2011年1月30日，攀枝花市东区卓航商贸有限责任公司登记设立，股东郑强（700万、70%）、胡小丽（300万、30%），法定代表人胡小丽。2011年4月8日，公司更名为：攀枝花市卓航酒店管理有限公司，并变更经营范围为酒店管理及销售等。2011年4月15日，变更法定代表人为郑强；股权变更为：胡小丽33.33%、郑强66.6667%。2011年7月13日，经营范围变更为：酒店管理、酒店信息咨询、房屋租赁；股权变更为：胡小丽30%、郑强70%；经营期限变更为：2011年1月30日至2061年1月29日；实收注册资本金100万元。2011年8月8日，实收注册资本金变更为1000万元；股权变更为：胡小丽300万、30%，郑强700万、70%；经营范围增加：酒店管理、酒店信息咨询、房屋租赁、销售等。2012年12月20日，经营范围增加场地租赁。2015年3月19日，公司更名为：攀枝花市奥斯奇工贸有限公司；经营范围增加加工金属材料、广告设计、制作、代理、发布、汽车维修等。2015年5月5日，郑强更名为郑涵珂。2015年7月16日，股东变更：胡小丽转给胡绍琼（300万、30%）；监事由胡小丽变更为胡绍琼。2015年12月23日，股权变更：胡绍琼出资额300万元、出资比例30%变更为胡小丽出资额300万元、出资比例30%；监事由胡绍琼变更为胡小丽；公司股东为郑涵珂、胡小丽。
还查明：2014年7月28日，胡小丽以攀枝花市卓航酒店管理有限公司所有的房产（该房产曾于2014年2月18日被攀枝花市公安局查封），及土地使用权为抵押，向凉山州农村信用联社股份有限公司黄水分社借款400万元，借期三年；《个人借款合同》中无关于“未清偿贷款期间，不得进行公司股权转让”的相关约定；《最高额抵押合同》中虽有“该抵押房产在担保期间不得再另行签订对外租赁合同”的约定，但被告未提供二原告有违反上述约定的行为的相关证据。胡小丽用卓航公司两处房产向银行抵押贷款及用主大楼房产证1-9楼作担保向民间借款800万元的事实均在股权转让协议中如实告知了樊泽兵；同时，也无证据证明郑涵珂、胡小丽违反了“乙方承诺上述股权未设定包括但不限于质押权、抵押权、诉讼及其他第三者权益或主张”以及“乙方未采取其他法律允许的方式对目标公司股权、目标公司进行处置、转让、质押、抵押、委托管理等”的协议约定。故郑涵珂、胡小丽对其资产状况不存在隐瞒樊泽兵的行为。
2015年11月27日起至2016年6月21日期间，被告将原卓航公司所有房屋陆续对外转让并办理过户手续。
一审法院认为，樊泽兵与郑涵珂、胡小丽签订的《股权转让协议》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方均应按照协议的约定履行各自的义务。该《股权转让协议》自2014年11月24日经双方签字生效，尚未履行完毕便于2015年12月29日被依约解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，违约方应当就本案协议未能履行完毕承担违约责任。
双方争议焦点在于谁违约的问题。樊泽兵未按协议约定于2014年11月24日签订协议当日支付定金，也未在2014年12月6日前付清股权转让款。樊泽兵负有先履行义务，但从签订合同第一天便违约。之后，樊泽兵于2014年12月3日向郑涵珂、胡小丽出具承诺书，承诺于当日支付定金50万元，2014年12月28日前付清全部转让款，并另支付损失费30万元。此承诺应视为双方对原约定的股权转让款的支付期限进行了协议变更。但承诺当日，樊泽兵仅支付30万元，再次违约。之后2014年12月9日、12月19日、12月26日，樊泽兵分三次仅转款支付50万元。樊泽兵又于2015年1月15日与郑涵珂签订《补充协议（一）》，再次约定签订补充协议当日支付股权转让款200万元，但樊泽兵仍未支付，该补充协议依约未生效。综上，樊泽兵既未按照《股权转让协议》履行付款义务，也未按照《承诺书》的承诺履行付款义务，之后双方达成的补充协议也仍未履行，其行为确已构成根本违约，且违约在先。樊泽兵关于其未按约履行付款义务系行使不安抗辩权的主张，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”的规定，因其行使此权利时既无确切证据证明被告郑涵珂、胡小丽存在上述法律规定的可以中止履行的情形，又未提交相关证据证明其尽到了通知义务，也未行使其合同解除权，故行使条件并不成就，樊泽兵此主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条第二款“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”的规定，樊泽兵应当就其根本违约行为承担违约责任（已另案被诉）。现樊泽兵依照《股权转让协议》11.3条“除本协议第11.1、11.2条约定的违约责任外，任何一方因违反其本协议项下作出的陈述、保证及其他义务的，须向另一方支付违约金，违约金为股权转让价款总额的20%”的约定，要求被告支付违约金140万元。经审理查明，郑涵珂、胡小丽在达成转让协议后至今未提交过股东会决议，虽然签订转让协议时公司股东就是郑涵珂和胡小丽，其自然是经其他股东过半数同意，且其他股东放弃了优先购买权，但缺少股东会决议系程序上存在瑕疵。其次，郑涵珂、胡小丽在《股权转让协议》尚未解除时，未经原告同意，便将公司更名并变更股东及经营范围和变卖房产。一审法院认为，股权是股东基于其股东资格而享有的、从公司获得经济利益并参与公司经营管理的权利；股东身份是股权存在和发生作用的基础；股权转让是股东将自己享有的公司股权转让的同时，也将自己原享有的股东地位或资格，以及由该地位或资格决定的其应承担的义务等，一并转移给受让人，受让人因此成为公司股东，取得股东地位与股权。郑涵珂、胡小丽的上述行为虽因樊泽兵未按约履行付款义务而起，且未给樊泽兵造成经济损失，但客观上背离了原告受让目标公司股权，期望获得经济利益并参与公司经营管理的初衷，给《股权转让协议》的履行造成了一定障碍，故郑涵珂、胡小丽确实存在违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，一审法院鉴于本案实际，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，确定郑涵珂、胡小丽应承担的违约金金额为20万元。
对樊泽兵要求被告返还50万元定金的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，樊泽兵作为交纳定金一方选择适用违约金，郑涵珂、胡小丽作为收取定金一方也已另案诉讼选择适用违约金，且本案双方都违约，不适用定金罚则，故郑涵珂、胡小丽收取的定金50万元本案中应予退还。
对樊泽兵要求被告返还收取的股权转让款123万元的诉讼请求，经审理查明，被告共计收取股权转让款103万元。因《股权转让协议》已解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，被告收取的股权转让款应予退还。另20万元系借款，与本案无关，不予支持。
对樊泽兵要求郑兴建承担连带担保责任的诉讼请求，虽然郑兴建以担保人身份在《股权转让协议》上签名，但协议第12.1条明确约定其担保范围为“担保人郑兴建自愿为乙方在目标公司的股权转让前的债务及其利息、违约金、损害赔偿金和甲方为实现债权的费用提供连带责任担保”，本案纠纷不属于郑兴建的担保范围，郑兴建依约不承担担保责任。
奥斯奇公司与樊泽兵没有股权转让合同关系，樊泽兵要求奥斯奇公司承担连带责任，没有事实和法律依据，不予支持。
综上所述，因《股权转让协议》已于2015年12月29日解除，樊泽兵的第一项诉请，法院不再处理。对第二项诉讼请求，支持20万元，其余部分，不予支持。对第三项诉讼请求，本院支持退还定金50万元和股权转让款103万元，其余部分，不予支持。郑兴建、奥斯奇公司在本案中依法不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十八条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、第一百二十条的规定，判决：一、郑涵珂、胡小丽于本判决生效之日起十五日内支付给樊泽兵违约金20万元；二、郑涵珂、胡小丽于本判决生效之日起十五日内返还给樊泽兵定金50万元及股权转让款103万元；三、驳回樊泽兵对郑兴建、攀枝花市奥斯奇工贸有限公司的诉讼请求。四、驳回樊泽兵的其他诉讼请求。
二审中，被上诉人郑涵珂、胡小丽提交了攀枝花市房地产档案馆2014年8月14日出具的《攀枝花市房屋产权档案》8页，拟证明在签订股权转让协议前攀枝花市公安局已经解除了对目标公司房屋的查封。
上诉人樊泽兵认为该证据不是二审新证据，对该证据不予质证。
本院认为，一审判决已经审理认定了相关事实，因樊泽兵主张郑涵珂、胡小丽隐瞒目标公司资产被查封的情况，郑涵珂、胡小丽提交该证据用以反驳樊泽兵的主张，该证据与一审认定的证据和事实并不矛盾，且来源于攀枝花市房地产档案馆的查询结果，故本院对该份证据予以采信。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于樊泽兵主张不安抗辩的问题，一审判决的分析评判说理充分，樊泽兵主张不安抗辩没有事实和法律依据，本院不再赘述；二、关于樊泽兵主张先履行抗辩的问题，《股权转让协议》第7.2条“签订本协议前，甲乙双方应促使各自的内部权力机构分别通过同意受让、同意转让本协议目标公司股权的决议或决定”，目标公司的股东只有郑涵珂、胡小丽两人，均向樊泽兵转让全部股权，在《股权转让协议》“鉴于条款”中也载明了目标公司的股东股权情况，既然约定在签订协议前通过同意股权转让的决定，各方在协议上签字应视为已无异议，故对樊泽兵的相关上诉理由本院不予支持。三、关于在合同约定的股权转让基准日，樊泽兵是否已享有股东权利的问题，合同约定樊泽兵应在股权转让基准日前付清股权转让款，并对办理工商股权转让登记事项也进行了约定，樊泽兵不能因股权转让基准日届满就当然取得股东地位和资格。四、关于违约金的确定问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，一审法院鉴于本案实际，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，确定郑涵珂、胡小丽应承担的违约金金额为20万元，认定事实清楚，符合法律规定。
综上所述，上诉人樊泽兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15600元，由上诉人樊泽兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王金涛
审 判 员 冯明钢
代理审判员 谢园玲
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 孙嘉宇