安徽省合肥市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)皖01行终433号
上诉人（原审原告）安徽六安金鑫农业生态园林开发有限公司，住所地安徽省六安市金安区望城街道大石岗村，统一社会信用代码9134150069775363。
法定代表人朱大才，该公司董事长。
委托代理人褚中喜,北京市万博律师事务所律师。
委托代理人韦亮，北京市浩东（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）安徽省国土资源厅，住所地安徽省合肥市黄山路619号，组织机构代码72554933-2。
法定代表人孙爱民，厅长。
委托代理人曹健人，该厅工作人员。
被上诉人（原审被告）六安市国土资源局，住所地安徽省六安市梅山南路行政服务中心5楼，统一社会信用代码113414000032249827。
法定代表人李修俊，局长。
委托代理人何纯，该局工作人员。
委托代理人李力,安徽金六州律师事务所律师。
上诉人安徽六安金鑫农业生态园林开发有限公司（以下简称六安金鑫公司）因认为土地行政管理机关不履行法定职责及行政复议决定一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191行初36号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审审理查明，原告六安金鑫公司从2011年6月6日起承租六安市金安区良种羊场,从事现代农业开发生产,租期25年。2017年1月12日，原告向六安市国土资源局提出申请，请求：“依法履行法定职责，对位于六安市金安区南山新区‘阳光大道’公路建设项目中土地违法行为进行查处。包括但不限于责令违法人返还非法占用的土地、责令违法人限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，且恢复土地原状、对违法人处以罚款”。六安市国土资源局收到原告的查处申请后，于2017年1月19日作出《关于履行法定职责申请书的复函》（以下简称《复函》），复函称：“你公司关于请求我局依法履行法定职责,查处安徽省六安市金安区南山新区“阳光大道”公路建设项目中土地违法行为的申请已收悉。经调查了解……由于该单位一直未能履行法律文书所规定的处罚，六安市金安区国土资源局于2016年1月12日依法给该单位下达了《履行行政处罚决定催告书》，同时于2016年1月14日送达。由于该单位未按照处罚款项履行到位，金安区国土资源局依法于2016年1月22日申请金安区人民法院强制执行。2016年1月28日六安市金达建设有限公司履行了129.79万元的罚款处罚，2月23日依法将土地退还给原集体经济组织。至此，阳光大道项目的所有法定处罚内容均已到位，金安区国土资源局于2016年2月29日就此案件予以结案，其他具体事项可至金安区国土资源局咨询“。原告对该《复函》不服，提起行政复议。安徽省国土资源厅于2017年4月24日作出皖行复【2016】239号《驳回申请决定书》，决定驳回申请人行政复议申请。原告不服，诉至原审法院，请求判如所请。
一审法院审理后认为，《行政复议法实施条例》第四十八条规定:有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：（一）申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的；（二）受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的。本案中，六安金鑫公司向六安市国土资源局提出的查处申请时间为2017年1月12日。而早在2016年2月23日，非法占地人就已经将土地退还给原集体组织并履行了罚款处罚。此次非法占地案件早于2016年2月29日结案。六安市国土资源局在收到六安金鑫公司的履行法定职责申请前已经依法履行了法定职责，六安市国土资源局在答复函中明确将办理情况告知了六安金鑫公司；同时，六安市国土资源局的复函，是对六安金鑫公司所反映问题的告知行为，不对原告的权利义务产生影响，不属于（具体）行政行为。依法不属于行政复议受理范围。因此，安徽省国土资源厅的作出的行政复议决定，认定事实清楚，适用法律正确。原告的诉请无事实和法律依据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告六安金鑫公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告六安金鑫公司负担。
六安金鑫公司上诉称，1、原审法院认定事实不清。第一，被上诉人安徽省国土资源厅并未查清六安市国土资源局是否对上诉人的履职申请事项已依法履行相关职责。首先，从被上诉人的举证情况来看，六安市国土局的行政处罚仅仅是针对集体土地违法行为，并未指向涉及上诉人国有土地上的违法行为；其次，并未有证据证明六安市国土局已履行保护上诉人的合法权益职责，上诉人的土地尚还存在非法被占用等违法行为持续；其三，六安市国土局作出的答复函不具有合理性。六安市国土局于2017年1月18日收到上诉人的履职申请。1月19日就作出复函，从时间来看，其并未予以有效调查本案的基本事实，显然具有不合理性。而原审法院认为“六安市国土资源局在收到六安金鑫公司的履行法定职责申请前已经履行了法定职责”，显与事实不符。第二、原审错误认定六安市国土资源局的复函，是对六安金鑫公司所反映问题的告知行为，对原告的权利义务不产生影响，不属于（具体）行政行为。依法不属于行政复议受理范围。首先，相关司法解释明确规定此类案件属于行政复议范围。《最高人民法院关于举报人对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为不服是否有行政复议申请人资格问题的答复》（[2013]行他字第14号）明确规定，根据行政复议法第九条第一款、行政复议法实施条例第二十八条第（二）项规定，举报人为维护自身合法权益而举报相关违法行为人，要求行政机关查处，对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服申请行政复议的，具有行政复议申请资格。其次相关指导案例可以借鉴。本案中，上诉人因其土地使用权被他人侵害，要求六安市国土局履行职责，六安市国土局作出复函，而上诉人对履行职责结果不服提起行政复议是符合指导案例裁判观点的；2、原审判决适用法律错误。首先，根据[2013]行他字第14号批复、行政复议法第二条、第六条第一款（九）项及参照77号指导案例，上诉人有权对六安市国土局履行职责的具体行政行为提起行政复议，而安徽省国土资源厅并未予以适用；其次，假定六安市国土局已经履行了涉案事项的法定职责的，则也适用《行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项之规定即“申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的”，但是被上诉人错误适用该条第二项，显然存在错误。3、被上诉人应承担举证不能的责任。根据被上诉人所提供的证据，不足以证明被诉的行政复议决定的合法性，根据行政诉讼法第三十四条规定，本案中被上诉人理应承担举证责任。故原审判决中“原告的诉请无事实和法律依据”，显然适用法律错误。上诉人请求撤销一审判决；支持上诉人在原审中的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人安徽省国土资源厅答辩意见同一审意见。
被上诉人六安市国土资源局答辩意见同一审，另辩称，1、一审判决认定事实清楚，在收到上诉人依法履行法定职责申请书之前已经履行了对阳光大道违法用地行为查处的法定职责。2、上诉人诉称其使用土地上尚存在非法占用，违法行为在持续的状况，这一说法没有任何证据支持，上诉人未提到占用人的名称、地点、何种方式、照片等。3、原审法院对复函性质认定正确，复函内容是告知，不影响上诉人的权利义务。4、原审法院适用法律正确。
安徽省国土资源厅向一审法院提交如下证据：1、《行政复议受理通知书》、《提出答复通知书》以及EMS快递单；2、六安市国土资源局作出的《行政复议答复书》及证据材料；3、安徽省国土资源厅作出的《行政复议决定书》及邮递封面。
六安市国土资源局向一审法院提交如下证据：1、依法履行法定职责申请书；2、六国土资监(金)字[2015]第176号《国土资源行政处罚决定书》、法律文书送达回证；3、强制执行申请书；4、六安市金安区非税收入专用缴款书、安徽省政府非税收入专用收据(2份)、关于退还土地的证明(3份)；5、关于履行法定职责申请书的复函、EMS邮政特快专递(2份)。
六安金鑫公司向一审法院提交如下证据：1、复函；2、依法履行法定职责申请书；3、驳回行政复议决定，邮单；4、行政复议申请书；5、林权证、租赁合同；6、征地公告、征地通知、1552安徽省政府用地批复、239号驳回行政复议申请决定；7、最高人民法院77号指导案例。
上述证据均已随案移送本院。
经审查，一审法院对证据的分析认定符合法律规定，本院予以确认。
根据采信的证据，本院确认一审认定的案件事实。另查明，六安市国土资源局于2015年9月28日作出的六国土资监（金）字[2015]第176号国土资源行政处罚决定系针对六安市金达建设有限公司未经批准进行阳光大道建设所作出的行政处罚，安徽省国土资源厅向一审法院提交的《违法案件处理决定呈批表》载明，六安市金达建设有限公司系阳光大道项目实施主体，占地面积共362.04亩，其中对已经省政府批准的79.8亩国有建设用地予以认可，未经批准的282.24亩已违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款之规定构成非法占用集体土地和国有土地的行为。六安市国土资源局对上述非法占用土地行为作出行政处罚决定。此外，安徽省人民政府于2016年12月16日作出的皖行复[2016]239号《驳回行政复议申请决定书》中查明，上诉人与六安市金安区良种羊场（以下简称区种羊场）于2011年6月6日签订了《土地租赁合同》，于2011年6月11日签订《土地租赁合同补充协议》，合同和协议约定申请人租赁区种羊场位于六安市××区××街道××500亩土地用于现代农业开发。根据六安市政府1998年9月颁发的《国有土地使用证》（皖六国用[1998]05665号）显示，区种羊场系位于六安市××区××街道××境内××1769.6亩国有农用地（畜牧用地、划拨性质）的使用人，该国有土地使用权证备注显示，该宗国有土地使用权于2013年6月6日整体划转给六安市金安区城乡建设投资有限公司。
本院认为，上诉人诉称其在六安市金安区望城街道大石岗村有承租的良种羊场国有土地，向六安市国土资源局申请对阳光大道公路建设项目中土地违法行为进行查处。六安市国土资源局已经对阳光大道项目非法占用土地作出了查处，相关《违法案件处理决定呈批表》认定了阳光大道项目实际占用的土地面积，对其中合法占用和非法占用的土地作出区分，并针对非法占用的土地行为予以行政处罚。据此，对于上诉人向六安市国土资源局申请履行法定职责的事项，六安市国土资源局已经通过行政处罚作出了处理。而六安市国土资源局对上诉人作出的《复函》系对上述查处行为的告知，并没有改变已经作出的行政处罚所确定的事实和结果，系重复处理行为，未创设新的法律权利和义务，该复函本身对上诉人权利、义务不产生实际影响。故安徽省国土资源厅认为上诉人请求撤销《复函》的复议请求不属于行政复议范围，并无不当。
对于上诉人要求六安市国土资源局继续履行法定职责的复议请求，如上所述，上诉人请求六安市国土资源局查处的事项与六安市国土资源局作出的行政处罚决定所涉及的违法事实均为阳光大道建设项目非法占地行为，而六安市国土资源局对该行为已经作出了处理，因此，安徽省国土资源厅认为六安市国土资源局此前已对阳光大道项目非法占用行为进行查处并申请法院强制执行，申请人（上诉人）申请责令六安市国土资源局继续履行法定职责并将案件进展情况书面告知的请求没有事实和法律依据，该认定正确。至于上述行政处罚决定中认定的占用土地的面积、性质等事实及处理结果是否正确，系该具体行政行为的合法性范畴，并不属于请求履行法定职责案件的审查范围。
综上，安徽省国土资源厅应依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款（一）、（二）项之规定，驳回上诉人的行政复议申请。安徽省国土资源厅仅依据行政复议法实施条例第四十八第一款（二）项的规定作出行政复议决定，系适用法律存在遗漏，予以指正，该行政复议决定认定的事实及决定结果正确，应予支持。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持，原审判决依法应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人安徽六安金鑫农业生态园林开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李琦
代理审判员 张俊
代理审判员 潘攀
二〇一七年十一月二十一日
书 记 员 程文
附：相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……