湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)湘04刑终336号
原公诉机关湖南省衡东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某某，男，1959年6月6日出生于湖南省衡东县，汉族，大学本科文化，中共党员，住衡东县。因涉嫌犯受贿罪于2015年5月21日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕，2015年8月4日被取保候审。
辩护人彭太华、彭文琳，湖南天戈律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许某某，男，1967年8月23日出生于湖南省衡东县，汉族，大学本科文化，中共党员，住衡东县。因涉嫌犯受贿罪于2015年5月21日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕，2015年8月4日被取保候审。
辩护人陈钟、向姣丽，湖南楚云律师事务所律师。
湖南省衡东县人民法院审理湖南省衡东县人民检察院指控原审被告人赵某某、许某某犯受贿罪一案，于二〇一六年八月十日作出（2016）湘0424刑初87号刑事判决。宣判后，原审被告人赵某某、许某某不服，提出上诉。本院2016年10月10日受理后，依法组成合议庭，于同年10月19日通知湖南省衡阳市人民检察院查阅案卷。该院于2016年11月18日阅卷完毕。本院于同年12月1日公开开庭进行了审理。湖南省衡阳市人民检察院指派检察员曾琴出庭履行职务，上诉人赵某某及其辩护人彭太华、彭文琳，上诉人许某某及其辩护人陈钟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人赵某某于2005年至2013年6月,任衡东县发展和改革局局长,负责全面工作。被告人许某某于2005年至案发，任衡东县发展和���革局副局长，主管社会发展、环境资源等工作。2011年至2013年，被告人赵某某、许某某利用职务上的便利，共同收受杨某、邹某某实际控制的投资咨询有限公司（以下简称杨、邹公司）人民币11.6万元，为杨、邹公司谋取利益。被告人赵某某还单独收受衡东申报国家项目相关企业负责人阳动员、罗某某贿赂款1.2万元，被告人许某某还单独收受衡东申报国家项目相关企业负责人段某某、袁某某、罗某某、贺某某贿赂款9000元。具体如下：
（一）被告人赵某某、许某某共同受贿11.6万元
国家发展改革委办公厅每年会下发组织申报资源节约和环境保护中央预算内投资备选项目的通知。根据国家有关规定，相关企业可以按程序申报国家资源节约和环境保护中央预算内项目，获得国家项目资金。申报国家资源节约和环境保护中央预算内项目的企业须先准备相关申报材料，再报给发改部门审核。申报材料须有具备甲级资质的咨询设计单位编制的项目可行性研究报告或项目申报报告及论证意见。衡东地区企业申报国家资源节约和环境保护中央预算内投资备选项目，须先将申报材料交衡东县发展和改革局，具体由被告人许某某、赵某某对项目真实性、材料是否齐备等进行审核，衡东县发展和改革局再发文上报市发改局审核，并依此逐级上报。
2011年至2014年，湖南省发改委党组成员、总经济师杨世芳的儿子杨某（另案处��）与湖南省发改委环资处副处长程俊的妻子邹某某（另案处理）合伙以他人名义先后成立湖南宏建投资咨询有限公司、湖南湘城投资咨询有限公司、长沙同建投资咨询有限公司、湖南瀚翔投资咨询有限公司等投资咨询公司，上述公司办公场所及人员均相同，实际合伙人、控制人均为杨某、邹某某。公司非甲级资质投资咨询公司，通过挂靠浙江经纬工程管理有限公司、北京中元公司开展业务，为企业编制可行性研究报告、环评报告等。
被告人赵某某于2011年在省发改委开会时认识了杨某、邹某某，并得知他们系省发改委家属的特殊身份，合伙经营的投资咨询公司可为企业编制申报项目的可行性研究报告，便表示支持他们到衡东开展业务。2011年上半年，金虎集团公司代表衡东县大浦工业园以县政府名义向国家申报循环经济类项目时，被告人赵某某向金虎集团公司推荐杨某、邹某某控制的投资咨询公司为其出具可行性研究报告，并安排被告人许某某陪同金虎集团公司的段某某去长沙找邹某某洽谈业务。当衡东企业向县发改局询问申报国家资源节约和环境保护中央预算内投资备选项目相关情况时，被告人赵某某、许某某在明知杨、邹公司不具备出具可行性研究报告甲级资质情况下，仍向衡东企业推荐杨、邹公司，并透露其公司有省发改委背景，编制的可行性研究报告项目通过率相对要高。被告人赵某某、许某某还带一些企业到杨、邹公司洽谈业务。杨某、邹某某及其公司人员到衡东相关企业查勘时，被告人赵某某亦安排被告人许某某陪同。2012年7或8月，被告人赵某某、许某某与杨某、邹某某就“业务介绍费”进行商议，达���了一致。后被告人赵某某、许某某继续为杨、邹公司介绍业务。2012年9月的一天，被告人赵某某安排被告人许某某从杨、邹公司领取所谓的“业务介绍费”10.8万元。被告人许某某回到衡东将该笔款项交被告人赵某某，二被告人遂予以分赃，被告人赵某某分得5.8万元，被告人许某某分得5万元。2013年春节前后，被告人赵某某、许某某在长沙出差，杨某、邹某某安排公司员工杨某将“业务介绍费”尾款8000元交给被告人赵某某、许某某，被告人赵某某、许某某予以收受，每人分得4000元。被告人赵某某、许某某将受贿所得赃款用于日常开支。
（二）被告人赵某某单独受贿1.2万元
2011年至2013年期间，衡东县绿然养殖专业合作社阳动员为感谢被告人赵某某在其公司申报国家项目过程中给予的帮助，分3次（每次2000元）共送给被告人赵某某6000元人民币。被告人赵某某予以收受。
2011年至2013年期间，湖南新辉陶瓷有限责任公司罗某某为感谢被告人赵某某在其公司申报国家项目过程中给予的帮助，分3次（每次2000元）共送给被告人赵某某6000元人民币。被告人赵某某予以收受。
（三）被告人许某某单独受贿9000元
2012年农历年底的一天，湖南金湖集团公司段某某代表公司为感谢被告人许某某在申报国家项目中给予的帮助，在许某某办公室送给许2000元人民币。被告人许某某予以收受。
2012年农历年底的一天，湖南机油泵厂股份有限公司副总经理袁某某代表公司为感谢被告人许某某在申报国家项目过程中给予的帮助，在许某某办公室送给许1000元人民币。被告人许某某予以收受。
2012年的一天，湖南新辉陶瓷有限责任公司罗某某代表公司为感谢被告人许某某在申报国家项目过程中给予的帮助，在许某某办公室送给许2000元现金人民币。被告人许某某予以���受。同年年底，新辉陶瓷公司罗某某再次代表公司感谢被告人许某某在申报国家项目过程中给予的帮助，在许某某办公室送给许2000元人民币。被告人许某某予以收受。
2013年1或2月的一天，衡阳市南东有色金属有限公司贺某甲代表公司为感谢被告人许某某在申报国家项目过程中给予的帮助，在许某某办公室送给许人民币2000元。被告人许某某予以收受。
案发后，被告人赵某某家属周某某于2015年8月4日代为退赃83000元；被告人许某某家属尹某某于2015年8月4日代为退赃61000元。被告人赵某某于2015年12月10日协助公安机关将涉嫌寻衅滋事犯罪的成红五抓获。被告人许某某于2015年11月27日协助公安机关将涉嫌非法拘禁犯罪的邹某甲抓获。
上述事实，原判有下列证据予以证明：1、中国共产党衡东县委员会东委干（2005）23号、（2013）17号、（2005）79号任免通知；2、国家发展改革委办公厅发改办环资（2012）1335号《请组织申报资源节约和环境保护2013年中央预算内投资备选项目的通知》；3、被告人许某某制作的《湘诚投资咨询费用开支表》；4、可行性研究报告封面、编制人员名单、工程咨询单位资格证书；5、工程咨询合同、付款凭证；6、被告人赵某某卡号为银行流水；7、被告人许某某卡号为银行流水；8、证人宋某甲、贺某甲、段某某、许某甲、陈某、龙某某、杨某、邹某某、周某、汤某某、朱某某、杨某、罗某某、阳某某、袁某某的证言；9、扣押决定书、扣押财物文件清单及湖南省非税收入一般缴款书；10、被告人赵某某、许某某的立功材料；11、到案情况说明、祁东县人民检察院于2015年5月4日对邹某某的讯问笔录、衡阳市石鼓区人民检察院于2015年5月8日对杨某的讯问笔录；12、被告人赵某某、许某某的供述和辩解等。
原判认为，被告人赵某某、许某某利用担任衡东县发展和改革局局长、副局长形成的职务便利，非法收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。在受贿共同犯罪中，二被告人均系主犯。二被告人能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。二被告人有揭发他人犯罪行为和协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人的行为，经查证属实，依法应认定为立功表现，可以从轻处罚。案发后，被告人赵某某退缴全部赃款，被告人许某某退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。衡东司法局对二被告人出具社区矫正评估意见为：建议实行社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人赵某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；二、被告人许某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；三、对被告人赵某某退缴赃款8.3万元、被告人许某某退缴赃款6.1万元予以追缴，上缴国库。
上诉人赵某某、许某某及其辩护人均提出：1、赵某某、许某某介绍至杨某、邹某某公司作可行性研究报告的企业为四家，故除共同受贿4万元外，赵、许共同收受的另7.6万元属不当得利，赵某某单独收受阳动员、罗某某的1.2万元及许某某单独收受段某某、袁某某、罗某某、贺某甲的0.9万元均为人情往来，不构成受贿；2、赵某某、许某某系接到侦查机关电话通知后主动到案，并如实供述了犯罪事实，构成自首；3、上诉人赵某某、许某某在取保候审期间，为衡东县编制“十三五”规划，并争资跑项，为社会作出重大贡献，应为重大立功表现；4、赵某某、许某某犯罪情节较轻，且具有多个从轻、减轻处罚情节，请求二审对其免予刑事处罚。为支持上述观点，上诉人赵某某的辩护人向本院提供了衡东县人民政府出具的《关于赵某某参与我县“十三五”规划编制和争资跑项等工作的情况说明》等证据，上诉人许某某的辩护人向本院提供了《关于许某某参与我县“十三五”规划编制和争资跑项等工作的情况说明》等证据。
上诉人许某某及其辩护人还提出，许某某在二审期间规劝涉嫌犯故意伤害（致死）罪的犯罪嫌疑人陈某某自首，有重大立功表现。为支持上述观点，辩护人向本院提供衡东县公安局刑侦大队出具的《关于许某某规劝在逃犯罪嫌疑人陈某某投案自首的情况说明》。经辩护人申请，湖南省衡阳市人民检察院依法调取了相关立案决定书、批准逮捕决定书、逮捕证、证人曹某某的询问笔录、陈某某的讯问笔录等证据。
湖南省衡阳市人民检察院认为：1、现有证据证实，杨某、邹某某给予二上诉人财物并非根据二上诉人实际介绍的企业个数计算，其实质是行贿，二上诉人以收受“业务介绍费”为名，利用职务便利收受他人财物，系受贿，数额应当按实际收取的11.6万元计算；2、现有证据证实，单独给予二上诉人财物的人员均系申报企业的负责人，是在项目申报过程中或项目申报成功后，为感谢二上诉人，在办公场所送给二上诉人款项。二上诉人明知对方有具体请托事项而收受财物或为他人谋取利益后收受财物，收受的财物应计入受贿数额；3、二上诉人均系在侦查机关已掌握其受贿事实，电话通知其接受询问时才如实交代，不构成自首；4、二上诉人为衡东县编制“十三五”规划及争资跑项不构成立功；5、对辩护人提供的许某某二审期间的立功材料的真实性��客观性予以认可，上诉人许某某的行为构成重大立功。
经审理查明：2015年5月4日、8日，邹某某、杨某分别向检察机关供述上诉人赵某某、许某某收受其11万余元的犯罪事实。同年5月16日，湖南省衡阳市人民检察院将二上诉人的犯罪线索移交湖南省衡东县人民检察院查处。同年5月19日、20日，湖南省衡东县人民检察院分别电话通知许某某、赵某某问话。二上诉人分别于接到电话的当天至该院接受问话，均如实供述了收受杨、邹人民币11万余元的主要犯罪事实。同年5月21日，衡东县人民检察院对上诉人赵某某、许某某立案侦查。同日，上诉人赵某某、许某某被刑事拘留。
另查明，2016年8月25日10时许，许某某与证人曹某某规劝并陪同犯罪嫌疑人陈某某到衡东县公安局刑侦大队投案。陈某某供述了同年8月21日21时许在衡东县洣水镇江畔明居三期附近持刀捅伤他人并致死的情况。陈某某已被逮捕。上述事实，有衡东县公安局刑侦大队出具的《关于许某某规劝在逃犯罪嫌疑人陈某某投案自首的情况说明》、立案决定书、批准逮捕决定书、逮捕证、证人曹华清的询问笔录、陈某某讯问笔录和同案人杨某、邹某某的供述，衡阳市人民检察院线索交办函，衡东县人民检察院到案情况说明，询问通知书，立案决定书，赵某某、许某某的询问笔录及衡东县公安局拘留证等证据证明。
原判认定的其他事实清楚，证据确实、充���，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵某某、许某某在担任衡东县发展和改革局局长、副局长期间，利用主管、初审、上报企业申报国家预算内资金项目形成的职务便利，非法收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪。在受贿共同犯罪中，二上诉人均系主犯。二上诉人协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可以从轻处罚。案发后，上诉人赵某某退缴全部赃款，上诉人许某某退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。
上诉人赵某某、许某某及其辩护人提出，二上诉人共同受贿数额仅为人民币4万元。上诉人赵某某单独收受阳动���、罗某某人民币1.2万元及上诉人许某某单独收受段某某、贺某甲等人民币0.9万元均系人情往来，不构成受贿。经查，上诉人赵某某、许某某在担任衡东县发展和改革局局长、副局长期间，利用主管、初审、上报企业申报国家预算内资金项目形成的职务便利，向相关申报企业推荐杨、邹公司为其出具企业申报国家预算内资金项目可行性研究报告，并对杨、邹公司出具的可行性报告予以审核通过、上报，为杨、邹谋取利益。杨、邹为感谢二上诉人，以“业务介绍费”的名义分二次共送给二上诉人人民币计11.6万元，二上诉人予以收受的事实，及二诉人明知阳动员、罗某某、段某某等人均系相关申报企业的负责人，有请托事项或系事后为感谢在申报初审、上报时提供的帮助而给予财物，仍予以收受的事实，有经查证属实的相关书证、证人证言、上诉人赵某某、许某某的供���等证据予以证实，上述证据能够相互印证，已形成证据链，足以认定。故上诉人赵某某、许某某及其辩护人的该项辩解、辩护意见与查明的事实不符，且于法无据，本院不予采纳。
上诉人赵某某、许某某及其辩护人提出，二上诉人均构成自首。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条规定：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。”根据该规定，自动投案除需具备主动性、自愿性两个基本属性外，还必须符合一定的客观时机条件。上诉人赵某某、许某某接到检察机关要求其问话的电话后，在无外力强制，人身处于自由状态的情况下，选择前往接受问话，足以证明其在主观上自愿将自己交由司法机关控制，有自动投案的主动性和自愿性。另二上诉人的到案系尚未受到过调查谈话、讯问，未被宣布采取调查措施或者强制措施的情况，符合自动投案的客观时机条件，故应当认定为自动投案。其在接受问话期间，如实交待主要受贿犯罪事实，其行为已构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人赵某某、许某某及其辩护人的该项辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。
上诉人赵某某、许某某及其辩护人提出，二上诉人在取保候审期间，为衡东���编制“十三五”规划及争资跑项作出了重大贡献，系重大立功。经查，编制“十三五”规划和争资跑项是衡东县发展和改革局的常规工作，二上诉人在取保候审期间并未被开除公职，其参与编制“十三五”规划和争资跑项工作属履职行为，尚不构成重大立功，但量刑时可酌情考虑。故对二上诉人及其辩护人关于该行为构成重大立功表现的辩解、辩护意见，本院不予采纳。
上诉人许某某及其辩护人提出，上诉人许某某在二审期间构成重大立功表现，依法可以减轻或者免除处罚。经查，上诉人许某某在二审期间规劝并陪同犯罪嫌疑人陈某某投案，陈某某系涉嫌犯故意伤害（致死）罪的犯罪嫌疑人，依法有可能被判处无期徒刑以上刑罚，陈某某现已被逮捕，故��诉人许某某的行为依法构成重大立功表现，可以减轻或者免除处罚。对出庭检察机关和上诉人许某某及其辩护人关于许某某的上述行为构成重大立功表现的出庭意见及辩解、辩护意见，本院予以采纳。
上诉人赵某某、许某某及其辩护人还认为，二上诉人犯罪情节较轻，且具有多个从轻、减轻处罚情节，请求对其免予刑事处罚。经查，上诉人赵某某、许某某共同受贿人民币11.6万元，上诉人赵某某单独受贿人民币1.2万元，上诉人许某某单独受贿人民币0.9万元，二人应在三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金范围内量刑，但鉴于上诉人赵某某具有自首、立功的法定从宽处罚情节及悔罪、积极退赃等酌定从轻情节，可依法对其免予刑事处罚。上诉人许某某犯罪后��自首、立功和重大立功表现的法定从宽处罚情节，同时具有悔罪、退赃等酌情从轻情节，可依法对其免予刑事处罚。故对上诉人赵某某、许某某及其辩护人的该项辩解、辩护意见，本院予以采纳。
综上，原判认定上诉人赵某某、许某某犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪正确，但考虑到上诉人赵某某、许某某具有自首、立功情节，许某某还在二审期间有重大立功表现，对二人均可在一审量刑基础上从宽处罚，处以免刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第六十八条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、第七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、(三)项之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡东县人民法院（2016）湘0424刑初87号刑事判决第一、二项中对上诉人赵某某、许某某犯受贿罪的定罪部分及第三项的判决；
二、撤销湖南省衡东县人民法院（2016）湘0424刑初87号刑事判决第一、二项中对上诉人赵某某、许某某犯受贿罪的量刑部分的判决；
三、上诉人赵某某犯受贿罪，免予刑事处罚；
四、上诉人许某某犯受贿罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长 梁晓亮
审判员 杨丹慧
审判员 蔡 莉
二〇一六年十二月二十七日
书记员 王晓冬
校对责任人：梁晓亮 打印责任人：王晓冬
附本案适用的法律条款如下：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
……
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
……
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯��分子到案后有检举、揭发他人犯罪的行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
第七条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。
前款所称“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》
一、关于自首的认定和处理
根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同��具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。
……