杭州市西湖区人民法院
民事判决书稿
签发：核稿：承办人：（2010）杭西知初字第92号共印15份
杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭西知初字第92号
原告上海激动网络有限公司。
法定代表人吕文生。
委托代理人孙相元。
被告杭州富信掌景科技有限公司。
法定代表人龚虹嘉。
委托代理人王增。
委托代理人宋利民。
原告上海激动网络有限公司（以下简称原告）为与被告杭州富信掌景科技有限公司（以下简称被告）著作权侵权纠纷一案，于2010年4月1日向本院提起诉讼。本院于当日受理后，依法组成合议庭，于2010年5月20日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人孙相元，被告的委托代理人王增、宋利民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：电视剧《我的丑娘》由演员罗海琼、李勤勤张少华等主演，国内收视率高，影响广大。该剧信息网络传播权由原告独家享有。2009年11月，原告调查发现，被告运营的网站“wap.funvio.com”有涉案电视剧的视频，向用户提供在线播放服务。原告认为，被告的行为侵犯了原告享有的信息网络传播权，给原告造成了极大的经济损失。为维护自身的合法权益，原告特向法院提起诉讼，请求判令被告：1、停止侵害原告对电视剧《我的丑娘》享有的信息网络传播权，删除其网站上的电视剧《我的丑娘》；2、赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币40000元；3、承担本案诉讼费用。
被告辩称：一、原告在其权利证明上存在着诸多漏洞，并不能证明其享有信息网络传播权。被告网站上也不存在原告所称的视频，被告提供的搜索服务也搜索不到原告所称的视频，不存在侵权行为。二、原告提供的侵权公证书中并未核实原告代理人所用的“手机”是否为真实的手机，也没有明确“手机”的厂家品牌机型，更没有核查手机机身上所必备的进网许可代码和生产厂家的机身代码。在手机更换外壳极其容易的今天，手机更换外壳就像人更换衣服一样，公证照片中所展示的手机外壳所显示的机型未必就是外壳下的实际机型，存在改版机、改装机的可能，甚至根本就不是手机。三、手机是受程序控制的终端设备，控制手机的电脑程序可简单可复杂，除了传统的通讯功能，在手机上设置程序以在操作时达到特定目的绝非难事，比如手机中的游戏程序。再如新闻广泛报道的山寨机吸费程序。即山寨机在出厂之时便已内置很多游戏、音乐和视频等点播程序，使用者往往只要点击名称目录，手机就会自动发送短信息出去订阅各类收费项目。1、根据浙江省高级人民法院《关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见》第17条“如何对网络侵权公证证据进行审查和采信”的规定：“根据最高人民法院（2008）民申字第926号民事裁定书，由于在技术上确实能够达到虚拟的目标网页与真实的互联网网页同时并存的状态，因此对于当事人提供的网络侵权公证证据，人民法院要根据网络环境和网络证据的具体情况，按照电子证据审查的真实性和完整性标准，审查公证证明的网络信息是否来自于互联网而非本地电脑，并在此基础上决定能否作为定案依据。对于公证行为是在公证处以外的场所进行，公证所用的电脑及移动硬盘在公证之前不为公证员所控制，且公证书没有记载是否对该电脑及移动硬盘的清洁性进行检查的情况下，此类公证书虽能证明在公证员面前发生了公证书记载的行为，但还不足以证明该行为发生于互联网环境之中。”正像电脑及移动硬盘一样，由于网络的特性及随着手机技术的发展，在技术上也完全可以实现预先在手机中设置目标程序网页，然后通过该手机进行访问互联网操作时，该虚拟的目标网页与其他真实的网络网页同时并存的可能性。2、虚拟的网络情况至少有两种表现形式：其一、手机上所反映的网络信息其实来自于手机本身，即该网络信息系事先以文件形式存在于手机的存储空间上，即使手机在未进行互联网连接的情况下，只要事先在手机中设置相应数据，也可以显示出虚拟的网络情况，当然同样可以显示出所要显示的网页内容。该行为并没有发生于互联网环境之中，该显示内容不是真实的网站情况，其内容包括观看的影片正是由该手机的本机文件所提供；其二、由于互联网是虚拟，只要有一个服务器，事先做好与内容相同的网页，然后放到互联网上，再上网点击当然可以得到所要得到的内容。从技术角度出发，通过修改手机中的相关文件内容即可以使特定域名与特定IP地址进行链接，当操作人员使用手机访问该网之时，实际链接的是其他网络或其他计算机。3、在普通的手机上实现以上技术并非难事，更何况带有操作系统、编程、处理程序、制作网页等电脑功能的智能手机。智能手机是手机形式的电脑及移动硬盘，带有存储卡，可以方便地实现手机与电脑的数据交换，而且存储卡和手机本身的存储容量也可以媲美移动硬盘。这些手机除了可直接在手机上对相关数据进行处理外，通过电脑连接控制手机，预设程序、修改数据，更是其基本的功能之一。在手机与电脑进行连接的情况下，通过电脑对手机进行控制操作，包括预设程序、修改、删除、增加手机中的相关数据等，早已不是什么新鲜事，这也是智能手机的基本功能。也就是说，在电脑上能实现的操作，在手机上都能实现，在未真实上网的状态下，在手机上通过预设程序显示想要显示的任何网页和视频，实乃雕虫小技，更何况原告作为一家专业的网络IT公司。这就是一个最简单的手机游戏，其制作难度远低于大家熟知的“俄罗斯方块”和“贪食蛇”等手机游戏。被告可以当庭对此进行演示。4、正是因为通过预设程序可以在手机上实现虚拟的网络情况，所以当公证所用的手机是在公证之前不为公证员所控制并由原告代理人作为申请人使用其自身拥有的机器进行操作时，必须先核查手机的厂家品牌、机身上所必备的进网许可代码和生产厂家的机身代码、机器中是否有预存内容、是否清洁、是否对机器中无关的程序、文件进行了清除等情况。公证员除了要进行本机文件的搜索，还要检查机器与互联网的连接状态，并针对原告的代理人所使用机器及所使用的软件设置，使用专门程序或测试手段进行检测等，才能进入下一环节。四、手机屏幕虽小，但通过滚动屏幕和进行相关操作，完全可以像电脑屏幕那样显示完整的网页信息包括是网页的网址，尤其是播放页面的网页网址。被告只是根据内容提供者的指令，仅通过网络自动提供作品的链接或搜索等服务，不对传输内容进行编辑、修改或选择的网络服务提供者。1、被告作为促进网络技术发展的新型网络公司，其主要业务是提供纯粹技术层面的“空白搜索框”服务，其搜索的结果依赖于网络用户的意志。在搜索结果的播放页面，完全可以显示其实际播放的网页网址。2、除了提供“空白搜索框”服务的主业外，被告网站上的其他视频信息也都链接至合法的主流网站，如新浪、搜狐等等。在播放页面，也完全可以显示其实际播放的网页网址。播放页面的网页网址是反映实际播放地址的最关键信息。五、原告在知道被告联系方式的情况下，在历时两年的时间里故意不与被告联系，其原因正是原告对自己的证据尤其是公证书信心不足，公证书所记载内容的真实性、客观性、完整性存在问题。即使退一万步讲，假设该公证书所记载内容是真实的，原告的目的也就是为了牟取其诉讼请求中的金额，即以赚钱为目的。综上，被告并没有侵犯原告的任何权利，原告的主张缺乏事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其主张的事实，向本院提交下列证据：
1、国产电视剧发行许可证。
2、《版权声明书》。
3、江苏省广播电视总台出具的《授权书》。
4、大连天象影视制作中心出具的《证明材料》。
证据1-4证明：原告享有涉案作品的独家信息网络传播权。
5、ICP备案查询信息。
证明：涉案网站系被告所有。
6、侵权公证书（2009）沪静证经字第7160号。
证明：被告侵权的事实。
7、涉案作品正版光盘。
证明：涉案作品的著作权人。
8、企业名称变更预先核准通知书。
证明：上海激动通信有限公司变更企业名称为上海激动网络有限公司即本案原告。
9、交通费、住宿费发票。
证明：原告的合理支出。
原告为补充证明在证据保全时确实处于网络状态，庭审后提交：
10、2010年5月27日上海市静安公证处出具的《情况说明》。
11、公证手机上网套餐订购情况截屏。
被告向法庭提交（2010）浙杭东证字第011474号公证书一份，证明：1、公证时并不需要自行携带手机，完全可以使用在公证之前为公证员所控制的手机及手机存储介质，通过使用公证员的手机等方式以确保公证内容的真实性；2、被告网站上不存在原告所称的视频，被告提供的搜索服务也
搜索不到原告所称的视频；3、手机屏幕虽小，但通过滚动
屏幕和进行相关操作，完全可以像电脑屏幕那样显示完整的
网页信息包括网页网址，尤其是播放页面的网页网址；4、
被告已公告，如权利人认为被告提供的服务所涉之作品侵犯
其著作权的，应依法向被告发送“权利通知”。5、被告网
站已明确公示被告的联系方式；6、被告《免责声明》内容；
7、被告提供的所有功能均为免费；8、被告整个网站没有
任何商业广告。
经庭审质证，被告对原告提交的证据发表如下质证意
见：证据1-4，真实性均有异议；证据5，上面显示的网址确系被告所有；证据6，对真实性、关联性有异议，该公证取证方式存在重大瑕疵且技术上存在预先设定程序以显示所谓页面的可能性，不能确保公证书所记载内容的真实性、完整性、客观性，不具有证明效力；证据7，无异议；证据8，真实性有异议且只是一个预登记；证据9，真实性无异议，对关联性有异议；证据10，从形式上看是证人证言，证人应当出庭接受质询，对该证据的真实性不予认可；证据11，系网络打印件且经过截屏处理，对其真实性、关联性有异议。
原告对被告提交的证据的真实性无异议，但认为被告提交的公证书，公证时间在2010年4月30日，而原告的公证时间在2008年及2009年，不能证明当时的情况。被告没有直接证据来推翻原告提交公证书的真实性。
本院认证如下：原告提供的证据1-4，系经过公证与原件一致的复印件，对其真实性，本院予以认定；证据5，对其中载明的被告网站网址为www.funvio.com的事实，予以确认；证据6，（2009）沪静证经字第7160号公证书其中记载：“2009年11月4日在本处，在公证员和本处工作人员浦鸿飞的监督下，申请人的代理人柏立团在其自行携带的手机上进行了如下的操作：1、在手机中插入SIM卡（编号为0908000570062285，手机号码为138××××7532），开机后，对手机界面进行拍照；点击“开始”，进入页面……”，从上述公证书文字记载的内容反映，公证所用的手机系申请人的代理人自行携带，且公证人员未对该使用的手机作任何检查以及检查上网连接状况。由于目前确实存有具备电脑功能的手机，在技术上确实能够达到虚拟的目标网页与其他真实的网络网页同时并存的状态。因此，当该公证所用的手机在公证之前不为公证员控制，公证书没有记载是否对该手机的品牌、型号、进网许可等基本情况进行核查，以及是否对该手机的清洁性以及开机以后上网连接状况进行检查的情况下，该公证证据虽证明在公证员面前发生了公证书记载的行为，但尚不足以证明该行为发生于网络环境之中。故对该份公证书中记载的相关内容的真实性，本院不予认定；证据7，具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认；证据8，系上海市工商行政管理局出具，本院予以认定；证据9的真实性予以认定；证据10，不符合证据的形式要件，另从内容反映，其表述为“操作前通常检查上网连接状况，……”，该段文字表述对此次证据保全是否已经确实进入网络状态亦不明确，不能证明原告的主张，故本院不予认定；证据11，系网络打印件，被告对真实性有异议，且该份证据并不是对此次网络公证证据保全的流量费的直接反映，故不具有证明效力，本院不予认定。
被告提供的证据，原告对真实性无异议，本院予以认定。
根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
经当庭播放涉案作品光盘，片尾显示：江苏省广播电视
总台、北京创信影视文化发展有限公司、大连天象影视制作中心联合摄制；江苏省广播电视总台、北京创信影视文化发展有限公司联合出品。江苏省广播电视总台与北京创信影视文化发展有限公司共同出具《版权声明书》，明确江苏省广播电视总台拥有涉案作品的独家信息网络传播权及其分许可权，亦可自主将该权利转授予第三方行使。2008年8月22日，江苏省广播电视总台出具《授权书》，将涉案作品在中国大陆地区的独家信息网络传播权等权利授予了上海激动通信有限公司，授权期限为5年。后上海激动通信有限公司变更企业名称为上海激动网络有限公司即本案原告。2009年4月9日，大连天象影视制作中心出具《证明材料》，表明其对涉案作品只享有署名权，不享有任何财产权。
本院认为，涉案作品《我的丑娘》的著作权人为江苏省
广播电视总台、北京创信影视文化发展有限公司、大连天象影视制作中心。本案中，原告已提供证据证明大连天象影视制作中心对涉案作品仅享有署名权，而江苏省广播电视总台与北京创信影视文化发展有限公司又共同声明由江苏省广播电视总台享有涉案作品的独家信息网络传播权及转授权。因此，原告经江苏省广播电视总台的相应授权，已取得了授权期限内涉案作品的独家信息网络传播权，其合法权益应当受到法律保护。但是，在侵权诉讼中，原告不仅应提交证明其是权利人及权利保护范围方面的证据，还应提交被告确实实施了侵权行为的事实方面的证据。本案中，由于原告提供的公证书中记载的被控侵权行为的真实性不能确认，而被告又否认其网站上提供过涉案作品的在线播放服务。因此，原告主张被告实施了被控侵权行为的证据不足。原告对自己主张的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，其目前提供的证据尚不能证明被告提供涉案作品的在线播放服务。故对原告的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回上海激动网络有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币900元，由上海激动网络有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李红萍
人民陪审员 王 中
人民陪审员 陈福杭
二〇一〇年七月十四日
书 记 员 韦 蔚