广东省广���市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法金民终字第1594号
上诉人(原审被告)：莫秋敏，身份证地址为广东省广州市花都区，现住广东省广州市花都区。
委托代理人：马辉、张惠娟，广东恒益律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：邝星亮，住广东省佛冈县。
委托代理人：李焯铭，广东一粤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许志明，住广东省广州市花都区。
被上诉人（原审被告）：何启钊，住广东省广州市白云区。
上诉人莫秋敏因与被上诉人邝星亮、何启钊、许志明民间借贷纠纷一案，不服广州市花都区人民法院(2015)穗花法东民初字第224号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，被上诉人邝星亮与被上诉人许志明经被上诉人何启钊介绍相识。2013年7月16日，被上诉人许志明以生意周转需要为由向被上诉人邝星亮借款500000元。同日，被上诉人邝星亮（甲方、出借人）与被上诉人许志明（乙方、借款人）、被上诉人何启钊（担保人）签订一份借款合同，其中合同第一条约定：“借款总额为人民币伍拾万元整，合同签订日乙方已收到借款现金人民币伍拾万元整（￥500000元）。”第二条约定：“借款期限为3个月，由2013年7月16日至2013年10月16日止。借款期满，乙方应当以现金方式全额归还给甲方。”第六条约定：“乙方未经甲方同意延期还款而不按期还款的，乙方应承担以下违约责任：1、借款利息按银行同期同类贷款利率的四倍计算……”被上诉人邝星亮在借款合同的甲方处签名，被上诉人许志明在借款合同的乙方处签名并捺印，被上诉人何启钊在借款合同末尾���担保人处签名并捺印。同日，被上诉人邝星亮和被上诉人许志明签订一份借款合同附加协议，内容为“借款合同附加协议经双方协议，如乙方未能按时偿还欠款或利息，每日按借款金额的3%收取滞纳金。甲方（签名、指模）：邝星亮乙方（签名、指模）：许志明2013年7月16日”。被上诉人邝星亮在借款合同附加协议的甲方处签名，被上诉人许志明在借款合同附加协议的乙方处签名并捺印。同日，被上诉人许志明向被上诉人邝星亮出具一份借款收据，内容为“借款收据本人许志明（身份证号码：××）现收到邝星亮先生/小姐（身份证号码：空白）的借款，现金为人民币大写：伍拾万元整（小写：500000元）。特此为据2013年7月16日”。同日，被上诉人邝星亮委托颜某通过中国工商银行向被上诉人许志明转账支付475000元，被上诉人邝星亮述称余款25000作为手续费和预扣利���没有支付给被上诉人许志明。借款到期后，经被上诉人邝星亮追讨被上诉人许志明没有还款，被上诉人邝星亮遂向原审法院起诉成讼。
另查明，被上诉人许志明和上诉人莫秋敏之间原是夫妻关系，于2004年3月9日办理结婚登记，于2013年12月9日办理离婚登记。
被上诉人邝星亮向原审法院起诉请求：1、被上诉人许志明和上诉人莫秋敏向被上诉人邝星亮偿还借款500000元和利息；2、被上诉人何启钊对上述借款和利息承担连带清偿责任；3、诉讼费由上诉人莫秋敏、被上诉人许志明与何启钊承担。诉讼中，被上诉人邝星亮明确其诉讼请求的利息计算标准为：按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍从2013年7月16日起计至付清款日止。
原审法院认为：本案是民间借贷纠纷，许志明向邝星亮借款有许志明亲笔书写并捺印的借款合同、收据、附加协议、转账记录为凭证，证据充分，原审法院确认许志明与邝星亮之间的民间借贷关系成立并有效，许志明应对其向邝星亮所借款项承担还款责任。上诉人莫秋敏辩称转账记录仅能证明颜某与许志明之间的转账往来，不能证明邝星亮与许志明之间的借款关系。原审法院认为邝星亮已经提供颜某出具的证明,证实邝星亮委托颜某向许志明转账汇款，且转账时间和邝星亮与许志明签订借款合同的时间及支付借款的时间均吻合，而莫秋敏未能提供证据对此予以反驳，应承担举证不能的法律后果，对莫秋敏的主张原审法院不予采纳。
关于借款本金。虽然双方在借款合同中约定借款金额为500000元，但扣除利息后邝星亮实际向许志明转账金额为475000元。根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照���际借款数额返还借款并计算利息。”本案的借款本金应按照邝星亮实际借款数额计算为475000元，对邝星亮主张归还借款本金500000元的诉讼请求，原审法院对其中归还借款本金475000元的诉请予以支持，余款的诉请不予支持。
关于借款利息。双方在借款合同中约定借款利息按银行同期同类贷款利率的四倍计算，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第６条的规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”被上诉人邝星亮要求按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍从2013年7月16日（即借款之日）起计算利息至付清款日止的诉讼请求，没有超过法律规定，原审法院予以支持。
关于莫秋敏是否应当承担还款责任。许志明与莫秋敏之间原是夫妻关系，该案债务产生于许志明与莫秋敏夫妻关系存续期间。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定:“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”莫秋敏没有提交证据证明邝星亮与许志明对该债务明确约定为许志明的个人债务，也没有证据证明其和许志明对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，因此许志明欠邝星亮的债务应推定为许志明与莫秋敏的夫妻共同债务，对邝星亮要求许志明、莫秋敏共同偿还该案债务的诉讼请求，原审法院予以支持。
关于何启钊应否承担还款责任。何启钊在借款合同上的担保人处签名并捺印，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”何启钊应承担连带责任保证，对邝星亮要求何启钊对本案债务承担连带清偿责任的诉讼请求，原审法院予以支持。
被上诉人许志明经原审法院合法传唤无正当理由拒不履行到庭义务，违反法律规定，原审法院依法缺席判决。
为此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被上诉人许志明、上诉人莫秋敏在判决发生法律效力之日起十日内共同偿付借款本金475000元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍从2013年7月16日起计至付清款日止）给被上诉人邝星亮。二、被上诉人何启钊对被上诉人许志明的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回被上诉人邝星亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由上诉人莫秋敏、被上诉人许志明与何启钊负担。
上诉人莫秋敏不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，认定被上诉人借款给原审被告许志明的证据不足，不能证明许志明与被上诉人间存在真实借贷关系，借贷双方存在恶意虚构债务事实。本案中，被上诉人所提供的证据内容相互矛盾、相互间无关联性、也不能互相印证，不足以证明其己履行了支付借款的义务。其诉称颜某代其转账，但并无充分证据证明，且不能排除许志明与颜某之间存在其他交易或被上诉人与颜某之间存在借款关系。结合本案相关事实，更不能证明原审被告许志明与被上诉人间发生过实际的借贷关系：1、案涉《借款合同》、《借款收据》、银行账户《明细信息打印》内容相互矛盾且无关联性。2、本案被上诉人与“借款人”许志明、担保人何启钊存在恶意串通伪造虚假借款的事实。3、借款来源不清。4、借款用途不清。5、借款去向不明。6、被上诉人除不能提供有关的支付能力证明外，也不能提供有关的交付凭证，不能证明把50万元现金交付给了许志明。7、在���案一审过程中，许志明无故不到庭参加诉讼，借款是否事实、因何原因借款以及借款有无归还等情况，上诉人一无所知，法庭更无查明。据此，原审判决无视事实和法律，错误认定“许志明与邝星亮之间的民间借贷关系成立并有效”，显属不公，实属荒谬!二、假设借贷关系真实，所涉借款也与上诉人无关；原审法院适用法律错误。1、原审判决扩大了《婚姻法解释(二)》(以下简称《解释2》)第24条的适用范围。2、原审判决违反了家事代理原理。3、原审判决举证责任分配错误。据此，原审判决在认定夫妻债务事实时，简单地按照《解释(二》第24条直接进行推定，没有审查借款的真实性和借据与借款之间的关联性，导致其所认定借款事实存在重大瑕疵，原审判决对案涉债务的事实和性质的认定及法律的适用显属错误。综上所述，上诉请求为：1、请求撤销原审判决第一��；2、改判驳回被上诉人要求上诉人偿还50万元借款和利息的诉讼请求。
被上诉人邝星亮答辩称，不同意上诉人的上诉请求，二审法院应当维持原判。
被上诉人何启钊答辩称，不同意对方上诉意见。何启钊作为担保人，借款人收到款项后跑了，让担保人承担担保责任不合理。对方离婚有逃避债务之嫌。本案起诉后，对方伪造假证明，实际上对方夫妻仍在一起做生意。2013年12月份离婚，但2014年时还一起做生意不合理。
被上诉人许志明未到庭，亦未作答辩。
本院确认原审查明的事实。
上诉人莫秋敏二审提交如下证据：证据一《协议书》、《承诺书》二份，证明许志明婚后多次背叛上诉人并沉迷赌博，导致婚姻面临解体。其为挽回婚姻，多次表示悔改并签订相关协议及出具承诺书。其中：1、2009年9月1日，自愿与上诉人签订协议书以表悔改，2、2010年2月9日、2010年7月10日分别出具承诺书，自愿作出承诺和保证，以表悔改，并承诺如不悔改，愿意净身出户。证据二报警回执，证明内容：2010年8月31日及2010年10月15日因许志明对上诉人实施家暴并公然将第三者带回家中留宿，上诉人愤然报警。证据三夫妻分居协议书，证明：许志明婚后嗜好赌博、嗜好喝酒、外遇、家暴、多次伤害上诉人而导致夫妻感情破裂，且其虽然多次承诺悔改，但却屡屡食言，为此，上诉人与许志明于2010年11月15日签订《夫妻分居协议书》，正式分居，协议书约定：1、分居从2010年11月15日起，3、分居期间，各方取得的财产及收入归各自所有，不为夫妻共同财产，各方产生的债务也归各自承担，5、分居期间，互不再履行经济辅助义务及夫妻生活义务。证据四租赁协议、证明四份、情况说明、居民身份证四份，证明：1、上诉人与许志明签订夫妻分居协议书后，独自离家在外租房居住，与许志明分居及至离婚。2、许志明婚后嗜好赌博、外遇、家暴，多次伤害上诉人而导致夫妻感情破裂并导致夫妻分居于2010年11月分居，于分居三年多后于2013年底离婚，上诉人及许志明的单位领导、同学、邻居、朋友等均知晓。3、许志明在单位工作期间，在外因嗜好赌博欠下巨额债务，不断被债主上门追债，追债电话不断打到单位，导致影响单位的正常工作和运作，以致于2014年8月被单位辞退。证据五情况说明、许志明手持其自书情况说明的照片、居民身份证，证明许志明在与上诉人分居后，不仅毫无悔改，更于2013年7月与婚外异性生育一子。证据六护照、往来港澳通行证，证明许志明婚后嗜好赌博，在夫妻分居及至离婚期间，常年频繁出入澳门赌厅。证据七公证书，证明许志明在夫妻分居三年多期间，对其嗜好赌博、外遇等劣行不仅毫无悔改，更变本加厉，导致夫妻感情彻底破裂，双方于2013年12月9日签订离婚协议书并办理公证及离婚登记手续。离婚协议书第5条载明：男女双方在婚姻存续期间无共同债权及债务。若有债务，在谁名下则由谁承担。证据八《证明》二份，2015年工资表，证明：1、许志明自2003年8月至2014年8月在广州市花都区储备粮管理中心军粮供应站工作，并担任该单位副站长职务，属于公职人员。2、上诉人自2005年10月至今为广州市花都区储备粮管理中心军粮供应站职工。3、许志明及上诉人在广州市花都区储备粮管理中心军粮供应站工作期间，均有稳定的收入及良好的福利待遇，无需对外举债用于夫妻共同生活。证据九《证明书》、《情况说明》、许志明名下账户（账户：62×××34）之明细信息打印，证明：1、许志明婚后嗜好赌博成性，外遇、家暴并导致夫妻分居及至离婚，及许志明因嗜好赌博欠下巨额债务等情况，所有和许志明比较熟悉的朋友都知情。2、上诉人对涉案债务毫不知情，涉案债务也并未用于夫妻共同生活，3、许志明名下账户于2012年4月至2014年7月的所有款项收付与上诉人无关，许志明收取的款项均无支付予上诉人，全部由其本人挥霍与赌博，上诉人就此等款项收付均不知情。证据十，1、广州市花都区荔红南路阅河一街1号2701房之房地产权证、认购书、银行付款单证；2、广州市花都区荔红南路阅河一街1号2701房之房地产权证、牡丹灵通卡账户历史明细清单等银行单证、情况说明；3、广州市花都区新华街凤凰南路83号祈福生活无限花园7栋1104房之广州市商品房预售合同，个人一手住房贷款合同、购房付款凭证、银行存款历史交易明细清单等单证，情况说明；4、声明书。证据十的证明内容为：上���人与许志明名下房产之购房款项，均与案涉债务无关，其中：1、广州市花都区荔红南路阅河一街1号2701房购房款已于2008年5月期间全部付清，并于2011年1月取得房地产权证，2、广州市花都区荔红南路阅河一街1号2701房虽然登记在上诉人及许志明名下，但实际产权人与使用人为上诉人母亲莫某乙，该房屋的购房款，全部由莫某乙自有资金支付（由莫某乙通过上诉人名下账户支付购房款，而上诉人名下账户之明细清单并无显示有涉案债务的款项流入）。3、广州市花都区新华街凤凰南路83号祈福生活无限花园7栋1104房的预售合同已于2010年2月4日签订，该房产虽然登记在许志明与莫某乙名下，但实际产权人与使用人均为莫某乙，该房屋的购房款，全部由莫某乙自有资金支付（莫某乙名下之付款账户的明细清单并无显示有案涉债务的款项流入）。证据十一民事判决书三份（广��市花都区人民法院（2015）穗花法东民初字第223、224、226号），证明内容：有关判决显示，在上诉人与许志明两人离婚前短短三个月左右期间，许志明居然频繁与何启钊（或何启钊介绍且作为担保人的出借人）签订高额的格式借据，并且该等格式借据项下的高额借款无期限、无利息，与交易习惯、常理和法理均不符，存在恶意串通伪造虚假借款的事实。
被上诉人邝星亮认为，上诉人的证据都是在二审审判之前存在的，不属于新证据。对证据一，被上诉人没有看到原件，在一审时，上诉人有律师代理，并没有提交，二审才提交该协议书，被上诉人认为这是事后制作的，协议书上的指模也是新的。如法院采纳则被上诉人对该协议的签名以及指模形成时间进行鉴定。协议书注明是终身有效，但其提供了三份，被上诉人认为其协议书突出体现了上诉人的受害情况。对证据二，一审只有一份报警回执，2010.10的报警回执，被上诉人的质证意见在一审中有记录，被上诉人认为该证据与本案无关。另外一份报警回执体现不了与本案的关联性。证据三《夫妻分居协议书》，跟前面的质证意见一样，认为形成时间是在一审判决后形成的，前面有两份报警，还有协议书，但双方一直都没有提起诉讼离婚，而是以上述方式约定双方的责任，被上诉人认为是不真实的，在中国夫妻分居是很少签订协议书的，这与常理不符。对证据七《租赁协议》，跟上诉人在一审的答辩有矛盾，在上诉人的一审答辩状第二页第二点，上诉人报警称双方感情不和，上诉人长期居住在母亲及哥哥房子，上诉人一审没有说租房，所以被上诉人认为这是事后补做的证据。关于吴某乙、黄历先的证人证言，证人应当出庭作证，书面证人证言的形式不合法，二审法院不应当采纳。关于许志明的说明，其是本案的当事人，不能出具证言，只能是当事人陈述，一种是出庭陈述，二是经法庭的允许且确定是真实的书面陈述。被上诉人认为许志明出具的情况说明不符合当事人陈述的形式，被上诉人也不确认这是许志明的签名，因为许志明是公告送达。证据五许志明的情况说明跟照片，被上诉人的意见跟刚才意见一致。证据六护照等，被上诉人认为与本案无关。证据七离婚公证书，一审法院已经质证过该证据，以一审陈述为准。许志明双方协议离婚，许志明把所有财产给了上诉人，三个房产，一辆汽车，这个协议书侵害债权人的利益，有虚假离婚逃避债务的可能性。许志明把财产给上诉人，不符合常理。证据八，被上诉人认为跟本案没有关联。证明八不能充分证明许志明不需要举债，进行投资或生意上的往来，工资单反映一个月只有几千元，���能满足平常生活，三个房产要还贷压力还是很大的。证据九，证明书等均是许志明出具，质证意见跟刚才陈述一致。许志明作的陈述可以看出，许志明没有否认借款，也没有明确说明借款用于赌博等非法行为，因此被上诉人认为本案的借款是合法的债务。证据十，跟本案无关，不能证明许志明不需要借款。证据十一，被上诉人不同意上诉人对三份判决书得出的观点，被上诉人从判决书可得知：1、邝星亮不知道上诉人什么时候离婚，其是起诉之后才知道的。2、判决书可以证明许志明或上诉人有为逃避债务而离婚的嫌疑。
被上诉人何启钊质证认为，对方的证据并非新证据，一审时对方即应该提交这些证据。
另查：从许志明的护照及往来港澳通行证的出入记录显示，许志明于2011年起频繁出入澳门。在二审庭审，邝星亮陈述许志明本案借款是用于买���大米。
本院认为，本案为民间借贷纠纷，原审判决许志明偿还本案债务、何启钊承担连带责任，许志明、何启钊未上诉，本院予以维持。
本案双方争议的焦点为：涉案债务是否属于许志明与莫秋敏的夫妻共同债务。本院认为，本案债务不属于夫妻共同债务，理由如下：首先，许志明以个人名义对外借款，根据合同相对性原则，效力仅及于其本人，除非该债务是用于日常家庭生活的小额债务，许志明享有家事代理权，效力及于夫妻的另一方莫秋敏。审查许志明并未以家庭生活需要借款，而且借款数额高达50万元，超过家事代理的合理范围，因此，许志明不享有家事代理权，该举债行为的效力不当然及于上诉人。
其次，原审法院引用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条认定本案为夫妻共同债务，但该条为《中华人民共和国婚姻法》的司法解释，在理解适用该条文时应结合《中华人民共和国婚姻法》对夫妻共同债务的界定。《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。确定夫妻共同债务的关键在于是否为夫妻共同生活所负，应当从夫妻双方的关系、借款期间是否购置夫妻财产以及夫妻一方的爱好、嗜好等等方面综合考量。在本案中，许志明自2011年起频繁出入澳门，其亦自认存在赌博嗜好，许志明存在赌博嫌疑；许志明在短短的几个月内借下包括本案在内的债务逾百万元，但是未购置大额的夫妻财产，举债时间均发生于离婚前数月，没有证据显示莫秋敏分享了债务带来的利益，因此，许志明举债用于夫妻共同生活的可能性较小。
再次，夫妻一方以个人名义对外借债，因夫妻另一方无法限制其对外举债的行为，无法审查其债务的真实性、债务的数额，也无法控制债务的用途，在缺乏举债合意的情况下判令另一方承担责任，将使夫妻一方陷入不可预测的风险中。而债权人作为出借方，其在出借款项之前相对于债务人而言具有优势地位，可以审查借款的用途、债务人偿债能力、借款是否夫妻双方的合意等等，如债权人意欲夫妻双方共同承责，完全可以要求夫妻双方达成偿债合意，否则可以拒绝出借款项以规避自身风险，因此，债权人对自己债权的风险应当有一定的注意义务。在本案中，莫秋敏与许志明均有固定职业，许志明未以夫妻共同生活需要借款，因此，债权人不应当认为本案债务是为夫妻共同生活所借。退而言之，即便债权人不能确定借款的用途是否用于夫妻共同生活，但仍然期待夫妻相对方共同承担责任，那么其完全可以征询莫秋敏的意���，在莫秋敏作出同意承责的意思表示之后才向许志明出借款项，否则可以拒绝许志明的借款请求以规避自己的风险。邝星亮作为债权人未尽注意义务，因此，其应当对本案债务用于夫妻共同生活承担举证责任，否则承担败诉的风险。本案数十万的债务未征得莫秋敏的举债合意，故本案债务不属于莫秋敏与许志明的夫妻共同债务。
至于邝星亮认为莫秋敏与许志明协议离婚，将所有财产全部归莫秋敏所有损害其利益的问题，本院认为，离婚协议是否损害债权人的利益并不一定影响债务是个人债务还是夫妻共同债务的属性，离婚协议对债权人利益的影响不属于本案民间借贷纠纷审查的范围，债权人可另案主张。综上，由于上诉人莫秋敏二审提交新证据，导致原审判决对夫妻共同债务的认定有误，本院予以纠正。上诉人莫秋敏的上诉理由有部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下:
一、维持广州市花都区人民法院(2015)穗花法东民初字第224号民事判决第二项；
二、变更广州市花都区人民法院(2015)穗花法东民初字第224号民事判决第一项为：被上诉人许志明在本判决送达之日起十日内向被上诉人邝星亮偿还借款475000元及利息（（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍从2013年7月16日起计至付清款日止）；
三、驳回被上诉人邝星亮的其他诉讼请求。
如果被上诉人许志明未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元，由被上诉人许志明负担；二审案件受理费8800元，被上诉人邝星亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢欣欣
代理审判员 吴 湛
代理审判员 汪 婷
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 谢春晖
邓少珍
李晓婷