安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)皖18民终138号
上诉人（原审被告）：葛红兵，男，1968年12月14日出生，汉族，农村居民，户籍地安徽省宁国市，现因犯非法吸收公众存款罪正在服刑。
委托诉讼代理人：孙华，安徽地益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈明，男，1974年11月30日出生，汉族，宁国市财政局职工，住安徽省宁国市。
委托诉讼代理人：吴学军，安徽皖宁律师事务所律师。
原审被告：龚尚宏，男，1969年9月18日出生，汉族，私营业主，住安徽省宁国市。
委托诉讼代理人：段登亮，安徽向群律师事务所律师。
原审被告:汪国胜，男，1966年9月13日出生，汉族，宁国市财政局职工，住安徽省宁国市。
委托诉讼代理人：陶波，安徽地益律师事务所律师。
原审被告：宁国市凤形农林开发有限责任公司，住所地安徽省宁国市双龙村。
法定代表人：葛红兵，该公司董事长。
原审被告：安徽林苑农副食品有限公司，住所地安徽省宁国市南山街道办事处独山村大塘组。
法定代表人：龚尚宏，该公司总经理。
上诉人葛红兵因与被上诉人陈明、原审被告龚尚宏、汪国胜、宁国市凤形农林开发有限责任公司（以下简称“凤形农林公司”）、安徽林苑农副食品有限公司（以下简称“林苑农副食品公司”）民间借贷纠纷一案，不服安徽省宁国市人民法院（2015）宁民一初字第01428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月15日立案后，依法组成合议庭，于2016年3月11日、2016年4月27日两次公开开庭进行了审理。两次庭审，上诉人葛红兵委托的诉讼代理人孙华，被上诉人陈明及其委托的诉讼代理人吴学军，原审被告龚尚宏，原审被告汪国胜委托的诉讼代理人陶波，原审被告林苑农副食品公司的法定代表人龚尚宏均到庭参加诉讼，原审被告龚尚宏委托的诉讼代理人段登亮第一次庭审到庭，第二次未到庭。原审被告凤形农林公司经本院传票传唤两次庭审均无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。
葛红兵上诉请求：撤销原判，改判其仅向陈明偿还借款430140元。事实与理由：1、葛红兵已因涉嫌非法吸收公众存款于2016年1月26日被公安机关逮捕，案涉借款可能是其刑事犯罪的一部分，依照相关法律规定，本案应裁定驳回陈明的起诉并将案件移送公安机关在刑事案件中予以处理。2、如果法院坚持将本案作为民事案件进行实体处理，对已还款数额应依法审查：（1）其在陈明给付借款的当日即向陈明给付了28000元的利息；（2）借款后，其应陈明的指示，先后多次往陈明母亲王翠芳的银行账户内转账共计354400元，此款系对案涉款项的归还；（3）除一审已认定的其于2015年2月18日通过朋友连满秀给付陈明20000元（通过陈明的POS机）外，其还两次通过凤形农林公司会计向燕分别给付陈明现金3000元；（4）2014年11月7日、2014年11月21日、2014年11月24日其分别向陈明给付现金30000元、10000元、10000元；综合（1）-（4），即其已累计向陈明还款458400元，现仅差欠430140元。原判对前述还款事实未予认定，系事实认定错误。
陈明辩称：1、因案涉借款并不在葛红兵非法吸收公众存款的犯罪事实中，故其也没有就案涉借款向公安机关报案，本案系典型的民间借贷纠纷，同时案涉借款的债务人为葛红兵、龚尚宏、汪国胜三人，非葛红兵一人，且凤形农林公司和林苑农副食品公司为案涉借款提供了担保，故原审法院对本案进行审理，并无不当。2、葛红兵主张其于给付款项之日已给付利息28000元、另归还陈明现金76000元，因无证据证明，故该事实不能成立。3、葛红兵向王翠芳所给付的354400元系葛红兵向王翠芳归还借款，此款与案涉借款无关。请求：驳回上诉，维持原判。
龚尚宏、汪国胜、林苑农副食品公司一致述称：葛红兵的上诉理由成立，请求支持葛红兵的上诉请求。凤形农林公司未向本院提交书面意见。
陈明向一审法院起诉请求：判令葛红兵、龚尚宏、汪国胜、凤形农林公司、林苑农副食品公司连带偿还其借款本金80万元及利息（自2014年9月7日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至给付之日止），并连带给付其实现债权的费用16000元。
一审法院认定事实：2014年9月7日，葛红兵、龚尚宏、汪国胜因资金周转需要向陈明借款800000元，并出具借条一份，借条载明：今借到陈明人民币800000元，借期10天，借款月利率以安徽宁国农村合作银行同期同类贷款利率的四倍为准，利息从借款之日起计算等内容。凤形农林公司、林苑农副食品公司在该借条担保人处盖章，约定自愿承担连带担保责任，担保期限至该债务完全清偿日止。当日，陈明通过网银转账的方式向葛红兵交付了800000元借款。2015年2月18日，案外人连满秀接受葛红兵的委托，向陈明支付利息20000元。2015年5月3日，葛红兵向陈明出具了金额为217000元的借条一份，同时葛红兵在该借条上备注：“注：该笔借款实为欠陈明截止到2015年5月3日之前的利息，此欠款以经结算，尚欠贰拾壹万七千元正未支付”。后陈明多次催要还款未果致本案成诉。
一审法院认为：债务应当清偿。本案中，葛红兵、龚尚宏、汪国胜向陈明借款并出具借条，双方之间已经形成明确的债权债务关系，葛红兵、龚尚宏、汪国胜在陈明向其催款后未及时还款，有违诚实信用原则，依法应承担相应的民事责任，故对陈明要求葛红兵偿还借款本金800000元的诉讼请求，予以支持。对于陈明主张的利息请求，可自借款之次日（即2014年9月8日）起按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率的四倍计算至判决确认给付之日止，同时应扣减葛红兵已支付的20000元利息。对于葛红兵所辩称的其在借款当日即已向陈明支付了利息28000元，其应陈明的委托，另向案外人王翠芳的账户内转入354400元以向陈明偿付利息，案外人向燕代其向陈明支付了利息6000元，其还另向陈明支付现金50000元等事实，因无证据予以证明，且未得到陈明的认可，结合葛红兵亦不能对其于2015年5月3日向陈明出具的尚差欠利息217000元借条之行为作出合理解释，故不予采信。凤形农林公司、林苑农副食品公司以担保人身份在借条上盖章，明确约定自愿承担连带担保责任，担保期限至该债务完全清偿日止，现凤形农林公司、徽林苑农副食品公司的连带责任保证尚在保证期间内，故对陈明要求凤形农林公司、林苑农副食品公司承担连带偿还责任的诉请，予以支持。对陈明要求五被告连带给付其为实现案涉债权而支出的费用16000元的诉讼请求，因陈明未提供充分证据证实该项费用已实际发生，且陈明从事本案有偿民间借贷之行为属于经营行为，借款人不能按时偿还借款对作为出借人的陈明来说属于正常的经营风险，由此，陈明应自行承担相应的经营风险。同时，我国法律并未规定当事人以诉讼方式实现合同权利的费用由违约方承担，故对陈明的该项诉请不予支持。判决：一、被告葛红兵、龚尚宏、汪国胜自判决生效之日起三十日内共同偿还原告陈明借款本金人民币800000元及利息（利息自2014年9月8日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算至判决确认给付之日止，同时扣减被告葛红兵已支付的利息20000元。）；二、被告宁国市凤形农林开发有限责任公司、安徽林苑农副食品有限公司对前款债务承担连带清偿责任；三、驳回原告陈明其他诉讼请求。案件受理费11960元，保全费5000元，合计16960元，由原告陈明负担1960元，被告葛红兵、龚尚宏、汪国胜、宁国市凤形农林开发有限责任公司、安徽林苑农副食品有限公司连带负担15000元。
二审期间，葛红兵向本院提举了如下证据：
1.立案决定书一份，拟证明葛红兵因涉嫌非法吸收公共存款于2015年12月22日被公安机关立案侦查。
2.逮捕证及逮捕通知书各一份，拟证明葛红兵因涉嫌非法吸收公共存款于2016年1月26日被批捕、羁押。
3.葛红兵的讯问笔录一份（讯问日期为2015年12月23日），拟证明葛红兵曾两次向陈明借款，借款金额分别为30万元（另案所涉）、80万元（本案所涉），其已向陈明支付利息共计45万元。
4.户籍证明一份，拟证明王翠芳与陈明系母子。
5.葛红兵的讯问笔录一份（讯问日期为2016年4月20日），拟证明：1、葛红兵两次分别向陈明借款30万元、80万元，葛红兵已归还陈明45万元，至于该45万元系利息还是本金，由法院审查确认；2、葛红兵与王翠芳并不认识，更无借贷往来，其向王翠芳银行账户内所汇入的款项系向陈明归还案涉借款。
陈明对葛红兵二审所举证据的质证意见为：对证据1、2无异议；证据3，仅仅是葛红兵的供述，所供述的内容并没有得到公安机关的认可，陈明并未就案涉借款向公安机关报案，不能证明案涉借款系葛红兵非法吸收公众存款犯罪行为中的一笔，况且，案涉款项系葛红兵、龚尚宏、汪国胜共同向其所借，葛红兵仅仅是借款人之一，故案涉借款是典型的民间借贷；对证据4的真实性无异议，但该证据与本案无关联；证据5，系葛红兵的单方陈述，且所陈述的内容不属实，葛红兵没有证据证明其向王翠芳银行账户内所转入的款项系归还陈明的借款。龚尚宏、汪国胜、林苑农副食品公司对葛红兵二审所举证据均无异议。
龚尚宏二审中向本院提举了一份公安机关办理葛红兵非法吸收公众存款刑事案件时向其所作的询问笔录，拟证明其已向公安机关反映过案涉借款的存在，该款应属于葛红兵非法吸收公众存款犯罪事实的一部分，应纳入该刑事案件中予以处理。葛红兵质证称：对该询问笔录的三性均无异议，该笔录恰证实了公安机关对案涉80万元借款之事已进行调查。陈明质证称：对真实性无异议，但这是龚尚宏为了逃避还款责任而作的陈述，不能改变案涉借款系葛红兵、龚尚宏、汪国胜三人共同借款的本质。汪国胜质证称：对证据三性及龚尚宏的证明目的均无异议，虽然案涉借条上载明的借款人为葛红兵、龚尚宏、汪国胜三人，但该款项实际由葛红兵使用，龚尚宏、汪国胜仅仅是担保人的角色，所以龚尚宏才会向公安机关作出其系案涉借款担保人的意思表示。林苑农副食品公司对该证据无异议。
陈明、汪国胜、林苑农副食品公司二审中均未向本院提举新证据。
本院审查认为：葛红兵及龚尚宏二审所举证据均为公安机关制作，各方当事人对证据的真实性并无异议，且与本案相关联，认定为本案有效证据。
本案二审审理过程中，因葛红兵涉嫌非法吸收公众存款刑事案件正处在侦查阶段，案涉借款是否为葛红兵非法吸收公众存款犯罪事实的一部分尚不确定，而该刑事案件的最终处理结果与本案争议的处理直接有关，故本院于2016年5月3日裁定中止本案诉讼。2016年12月29日，宁国市人民法院作出（2016）皖1881刑初235号刑事判决：一、被告人葛红兵犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币20万元。责令被告人葛红兵向各被害人退赔违法所得人民币1258.892万元。葛红兵对该判决不服，向本院提起上诉，其中一点上诉理由为，其在侦查、起诉、审判阶段均已供述向陈明所借取的案涉款项与其刑事案件中所涉及的诸笔借款为同一性质，即使陈明已另行提起民事诉讼，该笔借款也应纳入刑事案件中进行审理，而检察机关未对案涉借款提起公诉，宁国市人民法院也没有将涉及案涉借款的相关事实移送刑事案件中进行处理，属程序不当。2017年5月18日，本院作出（2017）皖18刑终56号终审刑事判决，该判决认为，因陈明已就案涉款项提起民事诉讼，故宁国市人民法院未将该部分借款纳入葛红兵非法吸收公众存款的犯罪数额中对葛红兵较为有利，葛红兵以此主张原审法院未将该部分数额计入其犯罪数额错误，没有事实依据。鉴于此，本院于2017年6月19日恢复本案的审理。
另外，二审中，本院依法向案外人王翠芳就葛红兵将354400元款项汇入其账户的原因进行了询问并制作了笔录，王翠芳陈述：其系陈明的母亲，一直以来其经济条件较好，曾多次向葛红兵出借过款项，每次借款均以现金方式交与葛红兵，有时二、三万，有时三、四万，基本上每次借款葛红兵都向其出具借条。2013年5月6日双方对过往借款进行了结算，葛红兵向其出具了金额为50万元的总借款条据，约定利息按2分算，但未约定还款期限，现该款已基本还清，其已将借条原件交还与葛红兵，同时其另将借条复印了一份自己留存。葛红兵向其银行账户内所转入的钱系葛红兵向其归还的借款，除前述50万元借款之外，其与葛红兵之间再无其他债权债务关系。葛红兵、龚尚宏、汪国胜、林苑农副食品公司对前述王翠芳的陈述内容不予认可，并认为王翠芳关于借款情况的陈述有多处不符合常理，亦与葛红兵向公安机关所作的陈述不一致，不能作为认定本案事实的有效证据。陈明对王翠芳陈述的内容予以认可。
经对本案有效证据及当事人一、二审庭审陈述等内容的综合审查，二审对一审查明的案件事实予以确认。
另查明：2014年10月10日至2015年4月18日期间，葛红兵通过其在宁国农村商业银行青龙支行开立的银行账户（账号为62×××19）共计37次向王翠芳在宁国农村商业银行开立的账号为62×××39的银行账户转入资金共计349400元（具体为：2014年10月10日转入4万元、10月27日转入2.8万元、12月5日转入4.3万元、12月12日转入1万元、12月19日转入1.8万元、12月23日转入1万元、12月30日转入1.04万元、2015年1月4日转入0.3万元、1月5日转入1.5万元、1月8日转入1万元、1月9日转入0.6万元、1月14日转入1万元、1月16日转入1万元、1月19日转入1万元、1月20日转入0.5万元、1月21日转入0.5万元、1月23日转入0.5万元、1月28日转入0.5万元、1月30日转入1.1万元、2月2日转入1万元、2月3日转入1万元、2月4日转入0.5万元、2月5日转入0.5万元、2月6日转入0.5万元、2月9日转入0.5万元、2月11日转入0.5万元、2月12日转入0.5万元、3月6日转入1万元、3月12日转入0.7万元、3月13日转入0.5万元、3月16日转入0.5万元、3月17日转入0.5万元、3月23日转入0.8万元、3月28日转入0.2万元、4月3日转入0.1万元、4月4日转入0.1万元、4月18日转入0.1万元）。其中，2014年12月12日的网上转账汇款电子回单（金额为1万元）之“用途”栏注明“还陈明款”。
本院认为：本案二审的争议焦点为：1、案涉借款应否作为民事案件进行审理；2、葛红兵已向陈明归还款项的具体数额为多少。
关于争议焦点1，即案涉借款应否作为民事案件进行审理的问题。1、根据宁国市人民法院（2016）皖1881刑初235号和本院（2017）皖18刑终56号刑事判决可知，案涉借款并未被认定为葛红兵非法吸收公众存款犯罪的犯罪事实；2、从案涉借条及收条的形式上看，案涉借款系由葛红兵、龚尚宏、汪国胜三人共同借取，且由凤形农林公司和林苑农副食品公司提供担保，即此借取行为有别于葛红兵非法吸收公众存款犯罪案件中实施的犯罪行为；综合1、2两点，本院认为原审法院基于陈明的起诉而受理并审理本案，审判程序并无不当，葛红兵关于法院应将本案材料移送刑事案件处理的上诉理由不能成立。
关于争议焦点2，即葛红兵已向陈明归还款项的具体数额问题。葛红兵主张其于借款当日即向陈明给付现金28000元，其两次委托向燕向陈明给付现金共计6000元，其于2014年11月7日、21日、24日分别向陈明给付现金30000元、10000元、10000元，陈明对前述收款事实均予以否认，且葛红兵未能提举证据证明其所主张的前述给款事实，故本院对葛红兵所主张的前述事实不予认定。葛红兵所提供的2014年12月12日的网上转账汇款电子回单（金额为1万元），虽然转入账户为王翠芳的账户，但基于王翠芳系陈明母亲、该电子回单之“用途”栏中明确载明了此笔款项的用途为“还陈明款”，故本院认定此10000元系葛红兵向陈明归还的款项，原判未认定该1万元系葛红兵向陈明还款，属事实认定错误，二审予以纠正。葛红兵主张其通过网上转账方式向王翠芳账户所转入的其他36笔款项（金额共计339400元）仍为其向陈明归还的款项，关于此，本院认为，综合：1、从给款形式上判断，款项系进入王翠芳的账户，并非进入陈明账户，陈明对收款事实予以否认，故应认定此款系由王翠芳收取，而非由陈明收取；2、王翠芳陈述其与葛红兵也曾存在借款关系，葛红兵向其银行账户内所汇入的款项系向其归还的借款，前述款项的给付时间与王翠芳所陈述的其与葛红兵之间借款发生的时间能够吻合。故葛红兵主张此36笔款项系其向陈明还款，依据不足。如葛红兵认为王翠芳收取其该36笔款项没有合法的事实依据，可另行诉讼解决。
综上，上诉人葛红兵的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持宁国市人民法院（2015）宁民一初字第01428号民事判决主文第二项，即“二、被告宁国市凤形农林开发有限责任公司、安徽林苑农副食品有限公司对前款债务承担连带清偿责任”；
二、变更宁国市人民法院（2015）宁民一初字第01428号民事判决主文第一项“被告葛红兵、龚尚宏、汪国胜自本判决生效之日起三十日内共同偿还原告陈明借款本金人民币800000元及利息（利息自2014年9月8日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算至本判决确认给付之日止，同时扣减被告葛红兵已支付的利息20000元）”为“被告葛红兵、龚尚宏、汪国胜自本判决生效之日起三十日内共同偿还原告陈明借款本金人民币800000元及利息（利息自2014年9月8日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算至本判决确认给付之日止，同时扣减被告葛红兵已支付的利息30000元）”；
三、驳回被上诉人陈明的原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11960元，保全费5000元，合计16960元，由被上诉人陈明负担1960元，上诉人葛红兵与原审被告龚尚宏、汪国胜、宁国凤形农林开发有限责任公司、安徽林苑农副食品有限公司共同负担15000元；二审案件受理费11960元，由上诉人葛红兵负担11000元，被上诉人陈明负担960元。
本判决为终审判决。
审判长 胡德明
审判员 谢 贞
审判员 汪令璋
二〇一七年六月二十日
书记员 熊彩虹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……