陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕02民再9号
再审申请人（原一审被告、二审上诉人）樊小涛，男，1981年10月10日生，汉族，铜川市耀州区人，住铜川市耀州区。
被申请人（原一审原告、二审上诉人）于学红，男，1969年12月8日生，汉族，河南内乡人，住铜川市新区。
委托诉讼代理人：李小娟，陕西蓝天律师事务所律师。
被申请人（原一审被告、二审被上诉人）杨文平，男，1983年2月7日生，汉族，铜川市耀州区人，住铜川市耀州区。
再审申请人樊小涛因与被申请人于学红、杨文平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服本院（2016）陕02民终382号民事判决，向本院提出再审申请。本院于2017年9月5日作出（2017）陕民申17号民事裁定,再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人樊小涛，被申请人于学红及其委托代理人李小娟，被申请人杨文平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
樊小涛再审申请称，请求：1、依法撤销铜川市中级人民法院（2016）陕02民终382号民事判决第二项；2、支持再审申请人樊小涛无需承担赔偿于学红任何费用的主张；3、一审、二审、再审费用由被申请人承担。事实和理由：1、中院审理该案时没有向其送达开庭通知书，程序违法。2、法院判决其与杨文平之间形成承揽关系缺乏证据支持。其与于学红之间没有形成雇佣关系，于学红是其受房主的安排叫的，其与于学红处于同等地位，都是受雇于杨文平，都是每人每天130元，其并没有多拿钱。3、其与杨文平之间形成承揽关系缺乏证据，没有证据证明是其包的杨文平家拆房的活。4、其对一、二审查明的事实无异议。
于学红述称，对一、二审查明的事实无异议，终审判决认定樊小涛与杨文平形成承揽关系符合本案事实。于学红所干拆房的活是樊小涛直接在劳务市场给于学红说好的工钱，到地方后于学红没有与杨文平接触，直接上房干活。樊小涛没有任何证据证明是杨文平授权自己去劳务市场叫的人，并且在拆房过程中于学红是听从樊小涛组织与安排，这也符合樊小涛承揽杨文平家拆房活的实际情况，因此于学红明显是受雇于樊小涛。本案不管樊小涛、杨文平是否是承揽关系，于学红作为本案提供劳务受害方，依照法律规定，于学红受到的损害应得到赔偿。
杨文平述称，对一、二审查明的事实无异议，其不同意樊小涛的再审请求，其认为其把拆房的活包给樊小涛了，于学红受伤和其没有关系。
于学红向一审法院起诉请求：1、依法判决杨文平、樊小涛赔偿其医疗费、住院伙食补助费、后续医疗费、伤残补偿金等各项费用共计195071.85元；2、判令杨文平、樊小涛承担本案的诉讼费。一审法院认定的事实：2014年10月17日上午9时许，樊小涛在耀州区七一路劳务市场向于学红讲，给杨文平家拆旧房，每天130元，干完活给钱。上房前杨文平向他们说明房是旧房，注意安全，并提供棕绳让其上房时用棕绳固定。于学红在干活时未用提供的绳子固定，9点左右在拆除旧房过程中从屋顶摔下受伤。事故发生后，樊小涛和杨文平将于学红送往耀州区人民医院治疗，当日转往陕西省富平县朱老大骨伤医院住院治疗，住院20天，住院期间，杨文平通过樊小涛向于学��共计给付1500元。出院后，于学红为医疗费、伙食补助费等赔偿事宜与二被告交涉未果，提起诉讼。2015年5月19日于学红申请对其伤残等级及后续医疗费进行鉴定，2015年8月1日陕西公正司法鉴定中心作出陕公正司鉴［2015］临鉴字第690号鉴定意见书，1、于学红腰椎损伤属九级。2、于学红后续医疗费预计约为10000元人民币。一审法院判决：一、樊小涛补偿于学红3500元；二、杨文平补偿于学红30000元（杨文平给付时扣除已向于学红支付的1500元）；三、驳回于学红其他诉讼请求。以上赔偿数额在本判决生效后15日内付清。
于学红不服一审判决，上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2016）陕0204民初字654号民事判决，依法改判杨文平、樊小涛承担其人身损害全部损失；2、由杨文平、樊小涛承担一、二审诉讼费用。
樊小涛不服一审判决，上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2016）陕0204民初字654号民事判决，判决其是拆房活动的组织者，没有事实依据；2、由于学红承担其在2014年10月至现在的误工费、精神损失费、车费共计6000元；3、由于学红和樊小涛承担一、二审诉讼费用。二审查明事实过程与一审查明一致，对一审查明事实过程予以认定。
原审卷宗记载：“2016年5月11日樊小涛在谈话笔录中称，我是拉脚干体力活的，靠这养家糊口，2014年10月份，具体哪一天记不清了，当时有一三原的工头在劳务市场叫人干活，实际是给杨文平拆房，当时连我在内叫了三人，其他两人我不认识，当时因工钱问题，和杨文平没有谈成。中间隔了1天，在第三天的时候，我和往常一样到劳务市场找活干，由于执法大队阻挡，我就往回走，正���顺路，我突然想起杨文平家还有活，我就到他家问，当时杨文平说，现在已经九点了，工钱能否少些，我说只要十二点前，工钱都算一天，一天130元是行价，不能再少了,当时杨文平让我再找两人，说我找的人，干活方便些，我后找到于学红和另外一个人，这两人我之前根本不认识，这两人是我在劳务市场随机叫的，当时我拿的安全帽，于学红拿的黄色安全帽，我们三人干活，杨文平拿出棕绳，放在地上，并给我们说干活注意安全。干活当天，我先去了厕所，回来后，发现于学红坐在地上。杨文平给我说好的，干天天活，一天130元。
2016年5月19日杨文平在谈话笔录中称，2014年的时候，我屋里要建房，当时找一三原人工头，后来这三原人找的樊小涛给我拆房，后来樊小涛找的于学红。我当时和樊小涛口头约定由樊小涛全包，工钱1800���。干活时，我提供棕绳，让他上房时固定用，我还再三叮嘱干活注意安全，但于学红干活时没带安全帽，他自身也没有安全意识。一审庭审杨文平称，活是全包给樊小涛，1500元。2015年6月30日杨文平在谈话笔录中称，樊小涛包我的活，当时别人给我介绍的樊小涛，言明把房子拆完1600元，由他组织民工，我啥都不管，出事当天，樊小涛一个人来我家，他二次出去叫人，没有说过每人每天130元。”
原一审庭审笔录中记载：“于学红称，2014年4月17日樊小涛在耀县七一路菜市场说给杨文平拆房，樊小涛说一天给130元。当天干活杨文平没有和我说过怎么干活，怎么发工钱。”
于学红原一审要求二被上诉人赔偿医疗费、住院伙食补助费等共计22000元，审理中于学红又��更各项损失为162071.85元，后再次变更各项损失为113450元。本次一审重审于学红又变更各项损失为195071.85元。
二审经审理认为，本案的焦点是：各方的过错责任及相应法律关系。
从一、二审各方的陈述及相关证据来看，于学红陈述樊小涛叫其至杨文平处做工，并口头约定每天130元，工钱由樊小涛支付，杨文平陈述其和樊小涛口头协议，将其旧房拆除交由樊小涛施工，樊小涛虽不予认可其承包拆房之事，但从各方陈述及证据的效力来看，樊小涛和杨文平之间形成承揽关系。樊小涛与于学红之间形成雇佣关系。于学红在提供劳务过程中身体受到伤害的事实有住院病历、鉴定机构出具的鉴定意见书及当事人陈述等相关证据相互印证，摔伤住院接受治疗的事实可以认定，其请求于法有据，应予支持。于学红在从事雇佣活动中人身遭受伤害，樊小涛作为雇主应当承担赔偿责任。杨文平拆除旧房，作为房主，选任没有从业资格的樊小涛施工，对承揽人选任存在过失，是造成于学红受伤事故发生的因素之一，其应当承担相应赔偿责任。于学红作为完全民事行为能力人，以打零工为生，明知拆除房屋有一定的危险性，在干活过程中，未采取安全措施，未尽到安全注意义务，其存在重大过失，应对受伤事故发生承担主要责任。根据本案实际，各方的经济能力等综合判断，樊小涛对于学红拆房摔伤负担20%的责任，杨文平负担20%的责任，于学红自己负担60%的责任。一审经核实，于学红住院治疗20天，支付医疗费16290.85元；住院期间，伙食补助费每天按30元计算，即600元（30×20）；护理费每天按70元计算，即1400元（70×20）；误工288天（误工计算至定残日前1天），每天按70���计算，即20160元（70×288）；于学红治愈出院医嘱中未要求需要加强营养，其主张营养费用不予认可；主张交通费617元，票据存在瑕疵，酌情考虑为400元；后续医疗费用鉴定意见书预计10000元，酌情考虑为5000元为宜；伤残等级为九级，伤残赔偿金按第一次庭审辩论终结上年度城镇居民可支配收入24366元计算20年，即97464元（24366×20×20%）；于学红妻子陈玉萍虽未满60岁，但其为精神三级残疾人，无劳动能力，被抚养生活费为29008元（7252×20×20%），孩子于景风5076.4元（7252×7×20%×1／2）。以上所有费用合计175399.25元。樊小涛对于学红拆房摔伤承担20%的责任，即35079.85元，杨文平承担20%的责任，即35079.85元（扣除已支付的1500元，应为33579.85元。），于学红自己负担60%的责任。于学红申请伤残等级鉴定交纳费用1800元有票据证实，应予以认可。综上，一审认���事实错误，应予纠正。二审法院判决：一、撤销铜川市耀州区人民法院（2016）陕0204民初654号民事判决；二、樊小涛于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿于学红35079.85元。三、杨文平于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿于学红33579.85元。四、驳回于学红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院再审期间，当事人围绕再审请求均未提交新证据,通过庭审，结合双方当事人的陈述，本院再审查明的事实与二审查明的事实一致。
再审另查明，二审按照樊小涛在原一审、发回一审卷宗中的送达地址确认书中，其确认的送达地址向樊小���邮寄了开庭传票、举证通知书等相关材料。但被邮局以无法联系本人为由退回法院，樊小涛未参加二审庭审,但二审审理了樊小涛的上诉请求。
本院再审认为，本案的争议焦点主要在于樊小涛与杨文平之间是否形成承揽关系，于学红在该拆房工程中是给樊小涛提供劳务还是给杨文平提供劳务。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第九条第二款之规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。两者的主要区别在于，承揽合同要求以完成一定的工作，交付工作成果为标的；承揽人工作具有独立性。而雇佣合同以完成一定的劳动为标的，至于工作成果则不是合同的标的；雇员的工作不具有独立性。劳务合同是劳务关系成立的前提和标志,劳务关系一般以书面形式存在,但在一定情况下,以口头合同也可以认定劳务关系的存在;在双方对劳务关系是否存在产生争议时,合同的内容就成为双方真实法律关系的判断标准。劳务关系是否存在，最主要从以下两个方面判断：1、提供劳务人是否为接受劳务人所选任，并在从事劳务活动时接受劳务人的控制和监督，即双方是否形成了从属关系。2、当事人之间是否一方为另一方提供劳务，另一方给付报酬。本案中，杨文平主张其把拆房的活承包给樊小涛了，樊小涛不认可，杨文平也未提供证据证明其主张；樊小涛认为其与于学红处于同地位，都是受雇于杨文平，杨文平、于学红均不认可，樊小涛也未提供证据证明其主张。但双方当事人都承认认可的事实是于学红是樊小涛叫的两个人之一，他们一块给杨文平拆房，从现有事实来看于学红明显是樊小涛所选任，于学红每天的报酬数额也是樊小涛告诉于学红的。樊小涛认为其实际接受杨文平的委托找的于学红，杨文平不认可，樊小涛也无证据证明这一事实。所以于学红与樊小涛之间存在劳务关系。另外，在本案中，也无证据证明于学红拆房活动是在杨文平的授权或者指示范围内的活动。加之，于学红认为是樊小涛承揽的活，其是受雇于樊小涛。因此，依照谁主张谁举证的原则，优势证据原则，应当认定樊小涛与于学红之间形成雇佣关系，杨文平与樊小涛之间构成承揽关系。于学红在从事雇佣活动中人身遭受伤害，樊小涛作为雇主应当承担赔偿责任。杨文平拆除旧房，作为房主，选任没有从业资格的樊小涛施工，对承揽人选任存在过失���是造成于学红受伤事故发生的因素之一，其应当承担相应赔偿责任。于学红作为完全民事行为能力人，以打零工为生，明知拆除房屋有一定的危险性，在干活过程中，未采取安全措施，未尽到安全注意义务，其存在重大过失，应对受伤事故发生承担主要责任。因此，二审虽然在开庭传票送达上不完全符合《最高人民法院<关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定>》，樊小涛未收到开庭传票。但二审并未按樊小涛自动撤回上诉处理，而是按二审程序审理了樊小涛的诉讼请求，且该案认定事实清楚，责任划分恰当，适用法律正确，应予以维持。
综上所述，樊小涛的再审诉讼请求均不能成立，本院不予支持。本案经院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2016）陕02民终382号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 宋超宁
审判员 段建纲
审判员 杨 阳
二〇一七年十二月二十五日
书记员 杨花利