中华人民共和国
广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤民终1125号
上诉人（原审原告）：飞利浦优质生活有限公司（PhilipsConsumerLifestyleB.V.），住所地：尼德兰王国埃因霍温高新技术园37号（5656AE）（HighTechCampus5,5656AE,Eindhoven,TheKingdomofNetherlands）。
法定代表人：雷纳德·威尔赫尔姆斯·劳伦蒂斯·马里亚·曼格曼斯（ReinoudWilhelmusLaurentiusMariaMangelmans），该公司高级副总裁及首席法务官。
委托诉讼代理人：郑泓，北京市金杜（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐静，北京市金杜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区巨天电器有限公司，住所地：中华人民共和国广东省佛山市顺德区。
法定代表人：乐美益，该公司总经理。
委托诉讼代理人：肖宇扬，广东三环汇华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈海金，广东三环汇华律师事务所实习律师。
上诉人飞利浦优质生活有限公司（以下简称飞利浦公司）因与被上诉人佛山市顺德区巨天电器有限公司（以下简称巨天公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服中华人民共和国广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第2395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
飞利浦公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持飞利浦公司全部诉讼请求；2.由巨天公司承担一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审法院认定事实存在多处错误。1.被诉侵权产品与第20936号无效宣告请求审查决定中援引的对比文件2存在实质差别。被诉侵权产品的空气导向构件呈截头锥形，相对于水平的外壁底部有明显的坡度爬升，而对比文件2的底部凸起为平缓的圆弧面凸起，且属于双层凸底壁结构。2.一审法院对于被诉侵权技术方案中气流事实的认定错误。涉案专利与被诉侵权产品的技术方案中，气体在一个相对封闭的空间内由风扇驱动，形成的气流必然也会按风扇的旋转方向进行回旋运动，实现螺旋式的上升或下降。在此特定空间内，一审法院所谓的“气流在底部壁径向分量流动遇到该凸起时，沿坡面呈现平滑斜向上流动”的物理常识错误。3.一审法院对于涉案专利维持有效的理由，认定事实错误。依据第20936号无效决定的记载，专利复审委员会在评述对比文件2与涉案专利时，并非对新颖性进行评价，而是在评述创造性时评价的。且维持专利的原因还包括了热辐射装置技术特征的区别。（二）一审法院关于“向上收缩的截头锥凸起”构成的空气导向构件为功能性技术特征的认定，适用法律明显错误。涉案专利权利要求5中的“向上收缩的截头锥锥形”是对空气导向构件形状结构的描述，并非功能性特征。（三）一审判决以专利说明书的附图限定权利要求中“截头锥形”的保护范围，适用法律明显错误。涉案专利并没有记载过截头锥形应当与底部壁呈接近90度的圆弧过渡夹角，锥形作为常见的几何体，与其侧面坡度的平缓程度无关。一审判决基于对说明书附图1的解读，限制认为只有设置的所述空气导向构件与底部壁呈接近90度的圆弧过渡夹角，才能实现基本向上导引空气流的作用，显然不当限制了涉案专利权利要求的保护范围。（四）被诉侵权产品的空气导向构件也是截头锥形，特征与涉案专利权利要求1、5完全相同，落入涉案专利保护范围。（五）巨天公司侵犯了涉案专利，应承担相应法律责任。（六）巨天公司在诉讼中违反诚实信用原则，应受到法律制裁。在庭审过程中，飞利浦公司补充如下上诉意见：一审法院对被诉侵权产品方案的表述完全采纳了巨天公司庭后提交的代理意见，而该意见并未向飞利浦公司展示过；一审法院认定被诉侵权产品空气导向部件的相关结构并未在一审庭审中提及，却由判决书直接认定。
巨天公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.飞利浦公司上诉状中所提到的所谓错误，都不符合客观事实。飞利浦公司错误理解一审判决，也没有证据证明涉案产品能达到涉案专利所要求的气流的径向分量垂直向上。2.一审法院对相关功能性特征认定正确。3.飞利浦公司在二审补充的上诉理由均不符合客观事实。巨天公司确实在一审第一次开庭后提供了书面代理意见，但一审法院并未径行采信，而是组织双方进行了第二次开庭，并进行了试验，不存在飞利浦公司所称的不清楚代理意见的情况。
飞利浦公司向一审法院起诉请求：1.巨天公司立即停止侵害ＺＬ20078002××××.3号发明专利的行为，包括停止制造、销售、许诺销售侵害发明专利的空气炸锅产品，包括但不限于型号为JT-916的空气炸锅产品;2.巨天公司销毁尚未售出的侵权产品以及制造侵权产品的专用设备、模具,并且不得销售尚未售出的侵权产品或者以任何其他形式将其投放市场；3.巨天公司赔偿飞利浦公司经济损失以及飞利浦公司为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师费等合理费用，暂计100万元；4.承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：卡瓦林烹饪系统有限公司（以下简称卡瓦林公司）于2007年6月18日向国家知识产权局申请名称为“制备食品的设备和用于该设备的空气导向件”的发明专利，并于2012年1月25日获得授权公告，专利号为ＺＬ20078002××××.3。国家知识产权局于2016年1月7日出具的专利登记薄副本显示截至办理专利登记薄副本之日，该专利权有效，专利年费缴纳至2016年6月17日。该专利证书的权利要求记载如下：
1.一种用于制备食品的设备，包括食品制备室(2)，该食品制备室具有外壁(4)、带可透过空气的底部壁(5)并带上方空气排出开口(6)的内壁(3);风扇(7)，该风扇用于使热空气顺次地移动穿过所述底部壁、所述食品制备室以及所述排出开口;空气导向装置(9)，用于使空气从所述排出开口向与所述食品制备室分开的所述底部壁返回;热辐射装置(10)，位于所述食品制备室的上部;和位于食品制备室下方的空气导向构件(11)，其特征在于，所述空气导向构件(11)在底部壁(5)下方位于外壁(4)上，所述空气导向构件用于将空气流基本上向上导引，使其进入存在于食品制备室(2)中的食品中。（见附图一）
5.如权利要求1-4任一项所述的设备，其特征在于，所述空气导向构件（11）包括向上收缩的截头锥形空气导向部件（16）。
该发明专利说明书发明内容第[0006]载明：在这一方面，短语“基本上向上”基本上试图表达气流的径向分量基本上垂直向上弯曲，以使气流基本上向上流过食品。与这种情况相比，即空气带有显著径向流动分量地到达食品制备室的底部壁（例如根据上述现有技术中的设备就是这种情形），空气的这种向上导向的空气流改善了常规空气流形态。因此能均匀地制备制品。
2012年2月27日，卡瓦林公司出具《授权及确认函》，载明卡瓦林公司是名称为“制备食品的设备和用于该设备的空气导向件”、专利号为ＺＬ20078002××××.3的发明专利的唯一专利权人。自2009年8月25日起，卡瓦林公司授予飞利浦公司一项全球范围内的独占的、可分许可的开发利用RUSH技术，包括但不限于ＺＬ20078002××××.3号中国专利的使用许可。此独占许可包括针对过去和将来侵犯该项中国专利的行为提起诉讼的权利。卡瓦林公司进一步确认，飞利浦公司作为ＺＬ20078002××××.3号中国专利在中国范围内的独占被许可人，有权以其自己的名义对任何实体和个人等采取任何及所有的法律行动，主张并获取中华人民共和国法律项下可得的任何及所有损害赔偿、补偿及其他救济。上述《授权书及确认函》经我国驻荷兰大使馆认证并附有中文译本。上海市卢湾公证处于2012年6月20日出具（2013）沪卢证经字第1518号公证书，证明上述认证书及中文译本影印本与原本相符。
飞利浦公司提交的专利证书副本记载，涉案专利于2015年12月21日转让给皇家飞利浦有限公司。2016年1月6日，皇家飞利浦有限公司出具《授权与确认函》，确认皇家飞利浦有限公司在受让涉案专利后，飞利浦公司为该专利的排他被许可人。飞利浦公司有权以自己的名义针对任何单位或个人侵害上述专利的行为采取任何法律行动，主张并获取中国法律规定下的所有赔偿、补偿及其他救济。皇家飞利浦有限公司就飞利浦公司已经提出的诉讼请求范围，不再提起诉讼。上述《授权书及确认函》经我国驻荷兰大使馆认证并附有中文译本。
2012年10月18日，上海市东方公证处应北京市金杜律师事务所上海分所的申请，对其委托代理人取证的过程办理保全证据公证。当日，该公证处两名公证人员随同申请人的委托代理人王明红及两名取证随行人员到达位于广州市新港东路与会展西路交叉口的广州国际会展中心，并进入外墙标有“A区AREAAHALL１-８”字样的展馆内。王明红及两名随行取证人员来到“4.2”号馆，从该馆内标有“4.2L40广东省东方进出口公司”字样的展台处工作人员手中取得产品宣传手册及名片各一份。名片上显示“佛山市顺德区巨天电器有限公司李倩雅外贸业务”并印有联系电话及单位地址、电话、传真及网站网址等信息。现场取得的宣传图册中有一款型号为JT-916型号的空气炸锅。在上述过程中，王明红及其两名随行取证人员对展馆周边及上述展台及展品进行了拍照，共拍摄数码照片22张。上海市东方公证处于2012年12月3日出具（2012）沪东证经字第15025号公证书对上述过程予以证明。
巨天公司确认于2012年10月18日参加广交会，并展示被诉侵权产品，印制并派发产品宣传手册。
2013年1月17日，上海市东方公证处应北京市金杜律师事务所上海分所的申请，对其委托代理人收取快递货物的过程办理保全证据公证。当日，该公证处两名公证人员随同申请人的委托代理人吴佳到达位于上海市××楼××室，该室内墙壁上标有“wilder民望物流”字样，吴佳当场从该室内工作人员处收取了快递货物三箱，三只箱子外部均由封箱带封好。随后，吴佳将上述三只箱子携带至公证处，打开箱子并对箱子内的物品进行拍照，拍照后将物品重新装箱并在纸箱外部加贴封签固定。每个箱子内有一款型号为JT-916的空气炸锅产品，其中一个箱子内附有一张英文样品发票，注明产品型号为JT-916，数量3件，样品单价20美元。在上述过程中，吴佳共拍摄数码照片２7张。上海市东方公证处于2013年4月23日出具（2013）沪东证经字第1165号公证书对上述过程予以证明。
2014年4月4日，北京市方圆公证处应飞利浦公司的委托代理人北京市金杜律师事务所的申请，对网站上涉嫌侵犯飞利浦公司发明专利权的网页内容进行证据保全公证。当日，该公证处两名公证人员检查公证处的计算机的运行状态后，监督北京市金杜律师事务所的工作人员高至人使用公证处的计算机进行网络操作。高至人启动计算机后打开IE浏览器，在地址栏中输入http://www.fsjutian.com/Enindex.asp,点击页面上的“中文版”，进入页面后点击“关于巨天”，进入页面后点击页面上的“产品展示”，进入页面后点击“空气炸锅”，进入页面后点击“JT-916(Champagne)”,返回上一步操作，进入页面后点击“JT-916(white)”，上述网页上展示两款产品。随后，返回IE地址栏，输入“http://www.fsjutian.1688.com/”，进入后点击页面上的“供应产品”，进入页面后点击页面上的“空气炸锅”，进入页面后点击页面上“厂家直销供应无油空气炸锅/家用空…”,返回上一步操作，进入页面后点击“厂家最低价供应（可OEM）无油空气炸锅/家用空气炸锅”，上述页面展示两款空气炸锅产品。返回IE地址栏，输入“http://jutian.manufacturer.global
sources.com/si/6008828405897/Homepage.htm”，进入后点击页面上的“ProductList”，进入页面后点击页面上的“Airfryers(5)”，进入页面后点击页面从左数第一个“Airfryer”,往复该操作，分别进入“OillessAirFryer”，左数第二个“Airfryer”，左数第三个“Airfryer”、“OillessAirFryer”，上述页面分别展示数款空气炸锅产品。返回IE地址栏，输入“http://jutian.en.alibaba.com”，进入后点击页面上的“ProductCategories”，进入页面后点击页面上的“AirFryer”，进入页面后，点击页面上的“NewpatentAirfryer,JT-916whitecolor(patent)”,然后进入“companyprofile”、“CompanyOverview”及“IndustrialCertification”等介绍公司情况的页面。在上述网页浏览操作中，高至人每进入一个页面均将页面图片拷贝到新建的文件夹并进行实时打印。北京市方圆公证处于2014年4月4日出具（2014）京方圆内经证字第05809号公证书，对以上证据保全过程予以证明。
巨天公司对上述网站网页显示的内容无异议。上述网站上关于巨天公司介绍的页面记载其工厂面积超过8千平方米，产品远销世界100多个国家，制造产品的能力高达每月5万件，且公司年营业额高达1001-2000万元，年出口额为701-1000万元。
2014年4月16日，北京市金杜律师事务所通过中国邮政向巨天公司发律师函，函称巨天公司制造、销售、许诺销售的JT-916型空气炸锅产品侵害飞利浦公司就中国发明专利享有的合法权益，要求巨天公司停止侵犯知识产权的行为。中国邮政速递物流详情单显示该快递于2014年4月18日签收。
飞利浦公司当庭展示三件被诉侵权产品（见附图二），产品上的产品标签上标明的产品名称为AirFryer，型号为JT-916。巨天公司确认飞利浦公司展示的型号为JT-916空气炸锅由其制造并销售。飞利浦公司认为:被诉侵权产品为空气炸锅，属于一种适用于制备食品的设备。该空气炸锅产品的网篮与锅盖上部内壁限定的空间用于盛放需要烹饪的食物即为“食品制备室”。空气炸锅的外锅体内壳构成食品制备室的外壁，空气炸锅中的盛物网篮侧壁构成食品制备室的内壁，盛物网篮上方空出，底部为带有一个网格状的可以透过空气的底部壁。该被诉侵权空气炸锅的食品制备室的上方安装了一个由叶轮组成的风扇，作用是将吹过其表面的空气由其旋转轴中心位置向四周吹出，从而在其表面下方形成一个低气压。由于风扇表面气压降低，风扇下方网篮内较高气压的空气就会向风扇表面流动，从而形成穿过网篮上方开口向上流出网篮的气流。由于网篮的底部壁是由透气的网格构成，因此网篮下方的空气也会相应的被吸入网篮中。由于风扇的上述作用，就出现了顺次穿过网篮底部壁、网篮内部空间以及网篮上方开口的气流。该空气炸锅的内壳构成的外锅体（即外壁）与网篮（即内壁）之间形成的通道相当于空气导向装置。从网篮上方开口排出的空气，在风扇的作用下，经过网篮与外锅体之间的通道，向网篮的网状底部壁返回。被诉侵权产品的热辐射装置安装在网篮上方，位于锅盖上部内壁之下，即位于食品制备室的上部。该热辐射装置的功能是向下通过热辐射的方式加热待烹饪的食物，同时加热流经其附近的空气；该热辐射装置能实现加热食品和空气的技术效果，其功能效果与授权专利热辐射装置无任何差异。空气炸锅的网篮的下方设置有中央凸起部件，位于空气炸锅外锅体（外壁）的内表面上，且位于网篮底部壁的下方。空气炸锅内壳底部沿径向逐渐向中央抬起所形成的凸起使得向底部流动的空气沿着凸起表面向上流动，从而使底部空气在穿过网篮底部壁且进入网篮时，沿着基本向上的方向流动。综上，飞利浦公司认为被诉侵权的JT-916型号空气炸锅产品的技术特征与授权专利的权利要求1、5的技术特征一致，落入授权专利权的保护范围。巨天公司则认为被诉侵权空气炸锅的气流方式为从盛物篮上方往下方运动，经盛物篮与下内胆之间的缝隙顺次从底侧、两侧边、上盖与下内胆间的缝隙排到外界。被诉侵权产品弧形内凹底部主要是为了增大强度，不起空气导向作用。上述两个区别技术特征采用的是与授权专利权利要求1、5不同的技术特征，因此没有落入授权专利权的保护范围。
巨天公司庭后提交代理意见，明确被诉侵权产品与授权专利的区别在于被诉侵权产品的空气流向为在风扇(2)的带动下从上沿着盛物篮(3)与下内胆(4)之间的缝隙螺旋向下至所述缝隙的水平底侧并形成一个带有显著径向流动分量的涡旋气流，随后该涡旋气流螺旋在底部凸起的空气导向构件作用下上升穿过盛物篮(3)，气流上升的过程是带有明显径向流动分量的。（见附图三）而授权专利权利要求及说明书限定授权专利的空气气流的径向分量基本上垂直向上弯曲，不带有径向分量，因此两者有实质性区别，属于完全不同的技术方案。
为证明被诉侵权产品的气流方向，双方当事人当庭进行三次实验。
实验1：打开产品的上盖，将轻质的无纺布碎片放入网篮，无纺布碎片的面积大于网篮空隙，使产品上方风扇处及网篮下方的外壁上均没有无纺布，接通电源，盖好上盖使机器开始运作40秒-1分钟，停止运行后再打开上盖，观察无纺布碎片的分布状况。因无纺布碎片的面积大于网篮空隙，无法自行掉落网篮的下方，轻质无纺布碎片随气流的方向运动，当无纺布碎片出现在风扇处及网篮下方，就证明空气气流是由下往上再循环到网篮下方。按照飞利浦公司所述方法进行现场实验，观察到上方风扇处有两片无纺布碎片粘在风扇外罩上，网篮内有部分无纺布碎片，取出网篮，网篮底部壁有数块无纺布碎片。
实验2：在上盖开启的情况，通过压按设置在上锅盖与下锅体联接处之间的断电保护按钮使机器通电开启，风扇开始转动，将一张薄纸巾摊放在风扇下方，如风扇气流向上，会出现纸巾吸附在风扇下的圆盘罩子上，如果风扇气流向下，那么纸巾就会被吹走，不可能出现吸附在圆盘上现象，由此可证明风扇气流方向。按照上述方法经现场实验，观察到薄纸巾吸附在风扇下方的圆盘罩子上的现象。巨天公司将薄纸巾放置在风扇罩子边缘，出现纸巾向下弯折的现象。巨天公司据此认为，存在从风扇向食品制备室内向下流的气流。
实验3：在食品制备器内倒一些水，在水中均匀洒落无纺布，然后装上网篮，接通电源，盖好上盖之后让设备正常运作一分钟，停止运行后打开上盖，观察无纺布的运行方式，以此判断气流的方向。经按照上述步骤当场进行实验，在通电运转一分钟后打开设备，瞬间观察到水流带着无纺布略作旋转即停止。
根据上述实验1、2的结果，飞利浦公司认为被诉侵权空气炸锅内气流从底部壁由下向上流动。巨天公司认为根据实验3的结果显示，被诉侵权空气炸锅内的气流从上方螺旋向下，带有显著径向分量的气流在空气导向构件作用下呈螺旋向上运动，与授权专利权利要求所限定的气流方向不同。飞利浦公司认为第三次实验方法缺乏科学性，因空气导向构件仅为底部壁上的一个部件，巨天公司用水将整个底部完全淹没，改变了原先的空气流向，该实验结果表明被诉侵权产品的风扇运转时向上吸，使得空气气流基本向上导引，仍然落在本专利的保护范围内。
巨天公司提交的证据显示，案外人曾于2012年8月9日就涉案授权专利向专利复审委员会提出无效宣告请求。专利复审委员会于2013年6月25日作出第20936号《无效宣告请求审查决定》。在该审查决定中，飞利浦公司在所提交的书面意见中陈述授权专利所克服现有技术的缺点是“被热辐射装置加热的空气在食品制备室内环流，和/或具有很大的径向流动分量，这种空气流不能均匀地加热在食品制备室中的食品”。在审查决定中，专利复审委员会就对比文件2（即授权专利说明书所载明的背景技术EP-A-284.420专利文献）中的凸底壁结构进行评价时认为：“首先，从对比文件的图7看（见附图四），其图中所示空气流的箭头向上示出，表明有向上引导的气流存在，从对比文件2的图7中所示构件来看，凸底壁79向上凸起，从下方过来的空气流遇到阻力，客观上应能够起到将空气向上引流的效果，但鉴于对比文件2文字部分并未记载其向上引导的气流能够实现基本上向上的功能，故并不能由此即得出气流的径向分量基本上垂直向上弯曲的结论”。据此，专利复审委员会认为对比文件2没有公开能够使气流基本上向上引导的空气导向构件，最终维持授权专利的效力。
飞利浦公司为证明维权的合理支出，提交金额为239855.63元的律师费发票及上海市东方公证处开具的两张发票，其中（2013）沪东证经字第1165号公证书公证费金额为3000元，（2012）沪东证经字第15019-15026号公证书公证费金额为31000元，飞利浦公司主张本案分摊3875元。北京市方圆公证处开具金额为9020元的公证费发票，飞利浦公司主张因该公证对应的是两件案件，故在本案中分摊4510元。
飞利浦公司在本案主张计算赔偿金额的理由为：1.巨天公司在阿里巴巴网站上标注的空气炸锅的售价是从350元-788元不等，巨天公司在网页中要求的起订数量是1000件，而现存是576件，侵权数量大；2.巨天公司自称生产能力为50000台/月，每个月制造的金额是1750万元，如果以被诉侵权空气炸锅单价788元计算，则制造金额为3940万元，因此巨天公司生产规模大，侵权金额巨大；3.涉案侵权行为从2012年10月的广交会上实施的许诺销售的行为后，至今巨天公司在官方网站上仍然有该款空气炸锅，侵权时间长，以被诉侵权空气炸锅最低单价350元计算，根据四年间的推算生产销售数量，至少是千万金额；4.巨天公司拒不提交相关的财务账册，应该承担相应责任。
另查明，巨天公司为有限责任公司，成立于2003年12月31日，注册资金为50万元，经营范围为制造日用电器、模具，经营和代理各类商品及技术的进出口业务。
一审法院认为，本案系侵害发明专利权纠纷。皇家飞利浦有限公司是名称为“制备食品的设备和用于该设备的空气导向件”、专利号为ＺＬ20078002××××.3的发明专利的专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。飞利浦公司获得专利权利人授予的排他独占许可后，系授权专利在中国的排他独占许可权人，有权就涉嫌侵犯涉案专利权的行为提起诉讼。本案的争议焦点为：1.被诉侵权空气炸锅的技术方案是否落入授权专利权的保护范围；2.被诉侵权行为是否成立及侵权责任如何承担。
一、关于被诉侵权空气炸锅的技术方案是否落入授权专利权保护范围的问题
《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围。上述司法解释第七条第二款规定，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。
本案中，将被诉侵权的JT-916型空气炸锅的技术特征与授权专利权利要求1、5所载明的技术特征进行比对，被诉侵权产品为空气炸锅，属于一种制备食品的设备，该被诉侵权空气炸锅由底壳、相对于底壳上翻打开的上盖、与上盖固定连接的上内胆、放置于底壳内的下内胆、放置在内胆中的盛物篮、设置在上内胆与下内胆之间的空气加热管组成。被诉侵权空气炸锅的盛物篮在上内胆与下内胆闭合后形成相对封闭的空间中形成烹饪食品的制备室，下内胆内壁构成食品制备室的外壁，盛物篮构成食品制备室的内壁，盛物篮上方空出，底部为网格状，形成可透过空气的底部壁。该被诉侵权空气炸锅的食品制备室的上方安装了一个由叶轮组成的风扇，形成循环气流。空气炸锅的内胆内壁与盛物篮外壁之间形成的通道形成空气导向装置，使得盛物篮上方排出的空气，在风扇的作用下，经过盛物篮与外锅体之间的通道，向盛物篮的网状底部壁返回。空气炸锅上内胆内壁之下，下内胆食品制备室上方设置有空气加热管，构成热辐射装置实现加热食品和空气的技术效果。被诉侵权空气炸锅产品的内胆弧形内凹底壁凸起形成空气导向构件，位于盛物篮底部壁的下方及内胆外壁上方，该空气导向构件与授权专利权利要求5中向上收缩的截头锥形外观类似。被诉侵权空气炸锅的上述技术特征与授权专利权利要求1、5中对应的技术特征一致。因授权专利说明书第[0006]段限定了授权专利空气气流的径向分量基本上垂直向上弯曲，以使气流基本上向上流过食品。因此要判断被诉侵权技术特征是否完全落入授权专利权保护范围的关键是判定被诉侵权技术方案中的气流方向。
通过前两次的实验可以得出，被诉侵权空气炸锅内的气流的方向是从风扇下方向上穿过风扇后沿侧边空气导向装置向下返回到盛物篮下方顺次穿过盛物篮底部壁、盛物篮内部空间以及网篮上方风扇的循环气流。从第三次实验结果来看，食品制备器内的水面上的无纺布在打开锅盖的瞬间呈现轻微涡旋状态，但该实验结果仅验证了气流在空气炸锅的侧边空气导向装置内向下流动，不足以判断气流呈螺旋向下运动，另在底部壁的部分空气导向构件被水覆盖的情况下，无法判断空气导向构件在气流从下往上运动中对气流所产生的影响，因此不足以得出被诉侵权空气炸锅运行时气流在空气导向构件阻碍下径向分量上呈螺旋上升的结果。因此通过上述实验均无法证明被诉侵权空气炸锅运行时空气导向构件引导空气在径向分量上呈垂直向上弯曲还是螺旋向上。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第八条第一款规定，功能性特征，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。第二款规定，与说明书及附图记载的实现前款所称功能或者效果不可缺少的技术特征相比，被诉侵权技术方案的相应技术特征是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的，人民法院应当认定该相应技术特征与功能性特征相同或者等同。授权专利底部壁向上收缩的截头锥凸起构成的空气导向构件属于功能性技术特征。根据授权专利的权利要求1记载的内容结合发明内容第[0006]段及专利附图，可以看出授权专利在底部壁中央位置设置所述空气导向构件与底部壁呈接近90度的圆弧过渡夹角，因此客观上使得从制备器上方四周沿空气导向装置吹下的气流在底部壁径向分量流动受阻后基本上垂直向上引导，以此改善气流循环，得以均匀加热食品。而被诉侵权产品所述空气导向构件由底部壁边缘1/3处逐渐呈缓坡面凸起至中心部位形成截头锥形，凸边与底部壁的内夹角远大于90度。根据物理常识，该结构的形状使得从制备器上方四周吹下的气流在底部壁径向分量流动遇到该凸起时，沿坡面呈现平滑斜向上流动，并非呈现基本上垂直向上流动方式。在授权专利的无效宣告审查程序中，专利复审委员会在论述对比文件2中所述底部壁凸起技术特征与授权专利技术特征的区别时强调对比文件2中的凸起未能证明起到引导气流径向分量基本上垂直向上，从而认为授权专利具有新颖性最终维持专利的效力。而在本案中，被诉侵权产品的该一技术特征亦如上述比文件2中底部壁凸起一般，未能证明起到引导气流径向分量基本上垂直向上，因此与授权专利的该一技术特征具有明显的区别，实现不同的技术效果，就引导气流基本垂直向上的效果而言，授权专利是较优方案。根据全面覆盖的原则，被诉侵权的技术方案至少有一个技术特征与授权专利技术特征不相同也不等同，未落入授权专利权的保护范围。飞利浦公司主张巨天公司实施侵权行为缺乏事实依据，一审法院不予支持。因被诉侵权技术方案没有落入专利权的保护范围，巨天公司并未侵犯飞利浦公司专利权，故一审法院对其余争议焦点不再论述。
综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：驳回飞利浦优质生活有限公司（PhilipsConsumerLifestyleB.V.）的诉讼请求。一审案件受理费13800元，由飞利浦优质生活有限公司（PhilipsConsumerLifestyleB.V.）负担。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院另查明：
（一）涉案专利发明书对于背景技术的相关记载
说明书背景技术部分提到了第20936号无效宣告请求审查决定书中涉及的对比文件2，称：“图7示出了由突起的空气导向壁限定的空间，该空气导向壁与可以透过空气的底部壁平行并位于其下。空气可以在该空间内回旋，并且不能向上导引。”
（二）涉案专利说明书发明目的及对“基本上向上”的术语解释
说明书相关记载如下：“本发明的目标是提供一种经过改进的前述用于制备食品的设备。……根据本发明，设置空气导向构件来将空气流基本上向上导向食品制备室中的食品。”“在这一方面，短语‘基本上向上’基本上试图表达气流的径向分量基本上垂直向上弯曲，以使气流基本上向上流过食品。与这种情况相比，即空气带有显著径向流动分量地到达食品制备室的底部壁（例如根据上述现有技术中的设备就是这种情形），空气的这种向上导向的空气流改善了常规空气流形态。因此，能均匀地制备制品。”
（三）涉案专利所述“空气导向构件”的相关实施例
双方当事人均认可“空气导向构件”属功能性特征。飞利浦公司主张，涉案专利说明书记载的“空气导向构件”技术的实施例有四个，分别是：说明书第【0050】和【0055】段（以下称实施例1）、第【0063】段（以下称实施例2）、第【0064】段（以下称实施例3）、第【0065】段（以下称实施例4）。四个实施例的文字记载分别如下(图例见附图五)：
实施例1的相关记载是：“参照图1”及“在底部区段5下方，空气导向构件11位于外壁4上。该空气导向构件11的布置和/或形状使得抵达的空气被向上引导，以规则的流动形态穿过底部区段5并进入食品制备室。这意味着空气导向构件11沿着食品制备室2内的食品形成基本上向上引导的空气流。因此，在食品制备室2的整个截面范围内，被加热空气和食品之间的相互作用基本上相等。……”
实施例2的相关记载是：“图3示出了空气导向构件11的两种实施方式，空气导向构件包括空气导向肋15。在图3A中，空气导向肋15有4个，且布置在垂直平面内，径向延伸且在中央位置汇合。导向肋基本上布置成正十字形。这种肋15有利于空气向上流动，防止出现环形（回旋）空气流并向着中央位置压力增大。”
实施例3的相关记载是：“在图3B中，在所述空气导向肋下面或者与该空气导向肋向结合，与其同心地设置截头锥形向上收缩的空气导向部分11。该空气导向部分11向上收缩的周边表面16协助引导从通道9而来的空气（见图1），使其向上进入食品制备室2。”
实施例4的相关记载是：“图8示出了具有弯曲延伸部的空气导向肋15的替代实施方式的顶视平面图，该空气导向肋的弯曲方向优选由风扇旋转方向确定，以使空气在中央汇聚。”
本院认为：本案系侵害发明专利权纠纷。根据上诉人的上诉请求与理由，本案的争议焦点为：被诉产品是否落入涉案专利权保护范围。本案中，飞利浦公司主张保护的是涉案专利权利要求1及其从属权利要求5。将被诉产品与涉案专利权利要求1相比，双方当事人除了对被诉产品是否具有“空气导向构件”这一特征存在争议外，对于被诉产品具有涉案专利权利要求1所记载的其他技术特征并无异议，本院予以确认。故本案争议焦点可具体分解为：1.如何确定“空气导向构件”这一功能性技术特征内容；2.被诉产品是否具有与“空气导向构件”相同或等同的技术特征。
一、关于权利要求1中“空气导向构件”技术特征的确定
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：“对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。”故本案需结合说明书和附图描述的具体实施方式，来确定该“空气导向构件”技术特征的内容。飞利浦公司主张，为达到“将空气流基本上向上导引”功能，说明书及附图记载了空气导向构件四种实施例。其中，实施例2、3、4均揭露了使用空气导向肋的3种方式，而实施例1并未显示空气导向肋，仅仅以附图1显示了截头锥形向上收缩的空气导向部分。飞利浦公司以此主张，实施例1揭示了不使用空气导向肋、仅通过截头锥形向上收缩的空气导向部分的设置来实现“将空气流基本上向上导引”的实施方式，故主张依据实施例1，可认定仅设置“截头锥形向上收缩的空气导向部分”也属于“空气导向构件”的特征内容和保护范围。对此，本院不予支持。理由如下：
首先，对于“空气导向构件”这一功能性特征内容的理解，不能脱离权利要求书的记载及涉案专利说明书的相关表述。本案中，权利要求1对“空气导向构件”所实现的功能或者效果是“将空气流基本上向上导引”，而对何谓“基本上向上”，说明书明确解释为“基本上试图表达气流的径向分量基本上垂直向上弯曲，以使气流基本上向上流过食品”。同时，针对背景技术“空气可以在该空间内回旋，并且不能向上导引”、“空气带有显著径向流动分量地到达食品制备室的底部壁”的缺陷，说明书载明本专利的创新之处在于“空气的这种向上导向的空气流改善了常规空气流形态，因此，能均匀地制备制品”。可见，“空气导向构件”所起到的功能和效果是尽可能将空气流的径向分量基本上垂直向上引导、尽量避免空气回旋。此是确定“空气导向构件”技术特征内容的重要基础和前提。
其次，实施例并非孤立存在，在功能性特征的内容一般需要依赖具体实施例来确定的情况下，更应结合权利要求书、说明书等内容对实施例的内容进行审查，以清楚、合理界定其保护范围。从实施例1来看，相关文字记载并未揭示“空气导向构件”的具体形状和结构布置，但附图1确实并未显示空气导向肋，而仅仅显示了在外壁（4）底部中间呈向上收缩的截头锥形结构。故飞利浦公司据此主张设置截头锥形向上收缩的空气导向部分属于“空气导向构件”的一种实施方式，具有一定合理性。但仅凭该图例能否清楚确定此即“空气导向构件”的实施方式、起到“将空气流基本上向上导引”功能和效果，需要从该领域普通技术人员角度，通过阅读权利要求书、说明书及附图来理解，而不能以某一图例来简单确定。
第三，从该领域普通技术人员角度，难以从实施例1有效得出设置截头锥形向上收缩的空气导向部分属“空气导向构件”的实施方式。首先，涉案专利对于“空气导向构件”具有明确的限定。如前所述，涉案专利权利要求书及说明书要求“空气导向部件”实现的功能，并非仅仅是简单地将空气向上引流，而是尽可能实现气流的径向分量基本上垂直向上弯曲、避免空气回旋。实施例1中所揭示的截头锥形向上收缩的空气导向部分，与涉案专利说明书中实施例3中的“空气导向部分11向上收缩的周边表面16”结构一致，图示标识名称也一致，作为同一文件中的同一术语，功能作用应当一致。而在实施例3中，该结构的作用明确为“协助引导从通道9而来的空气（见图1），使其向上进入食品制备室2”。可见该截头锥形向上收缩结构仅起到引导空气的辅助作用，尚难以得出能够独立实现引导气流的径向分量基本上垂直向上弯曲的功能和效果。其次，从各实施例的相关表述及其关系来看，实施例1的文字部分并未明确记载附图1属“空气导向部件”的一种实施方式。相比之下，实施例2、3在文字部分就明确记载是“空气导向构件11的两种实施方式”、实施例4是“替代实施方式”。而从这三个明确记载的“空气导向部件”实施例来看，实施例2、4均设置径向/弯曲延伸且在中央位置汇合的空气导向肋，实施例3是在设置空气导向肋的基础上，与空气导向肋同心地设置截头锥形向上收缩的空气导向部分。即，涉案专利对“空气导向部件”的基本实施方式都是设置空气导向肋，且清晰记载了该空气导向肋的功能在于“有利于空气向上流动，防止出现环形（回旋）空气流并向着中央位置压力增大”。此正与涉案专利实现“将空气流基本上向上导引”、克服背景技术中的“空气回旋且不能实现向上导引”缺陷的目的相一致。故在涉案专利已就“空气导向部件”给出了明确的三个实施例及其原理，而涉案专利说明书明确记载“截头锥形向上收缩的空气导向部分”作用仅仅是“协助引导”的情况下，普通技术人员无法确定不使用空气导向肋、只使用设置截头锥形向上收缩的结构构件也属于“空气导向构件”的实施方式之一。
第四，对专利的保护力度应与其创新高度相一致。本院留意到，国家知识产权局专利复审委员会于2013年6月25日作出的第20936号无效宣告请求审查决定中，已经认可“对比文件2的凸底壁79向上凸起，从下方过来的空气流遇到阻力，客观上能够起到将空气向上引流的效果”，但鉴于“该对比文件2的文字部分并未记载其向上引导的气流能够实现基本上向上的功能，不能由此得出气流的径向分量基本上垂直向上弯曲的结论”；且涉案专利说明书背景技术部分已经提及对比文件2，并指出在该结构中“空气可以在该空间内回旋，并且不能向上引导”，专利复审委员会从而认为不能根据对比文件2的凸底壁结构认定其具有能够基本上向上引导气流的功能。同理，对于涉案专利实施例1，外壁4底部中间截头锥形向上收缩的结构客观上可以起到将空气向上引流的效果，但涉案专利要求达到的是“气流的径向分量基本上垂直向上弯曲”功能，而无论是专利文件的相关记载还是飞利浦公司在庭审中及庭后提交的说明，均未能合理解释仅凭该结构，如何就能实现克服现有背景技术中空气回旋缺陷，使气流的径向分量基本上垂直向上弯曲的功能。故在实施例1未能清楚说明相关结构并无法推导出相关结构能够起到克服空气回旋、实现“将空气流基本上向上导引”功能的情况下，不能根据实施例1来确定“空气导向构件”这一技术内容的具体内容。
综上，飞利浦公司要求依据实施例1来确定“空气导向构件”技术特征内容的主张不能成立。根据涉案专利权利要求1、说明书及实施例2、3、4的记载，实现“将空气流基本上向上引导”功能的“空气导向构件”不可缺少的技术特征应当包括：在底部壁（5）下方位于外壁（4）上，设置径向延伸或者弯曲延伸且在中央位置汇合的空气导向肋。一审法院仅依据涉案专利某一附图来确定“空气导向构件”的技术特征不妥，本院予以纠正。
二、关于被诉产品是否具有与“空气导向构件”相同或等同技术特征的问题
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第八条第二款规定：“与说明书及附图记载的实现前款所称功能或者效果不可缺少的技术特征相比，被诉侵权技术方案的相应技术特征是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的，人民法院应当认定该相应技术特征与功能性特征相同或者等同。”如前所述，涉案专利的“空气导向构件”是通过设置空气导向肋这一基本手段，来实现“将空气流基本上向上导引”的功能。而被诉产品并无空气导向肋，仅有截头锥形向上收缩的结构，但仅凭该结构尚不足以实现将“将空气流基本上向上导引”的功能和效果。而且，飞利浦公司在上诉状中也提到，“被诉产品技术方案中，气体在一个相对封闭的空间内由风扇驱动，形成的气流必然会按风扇的旋转方向进行回旋运动”，可见飞利浦公司也认可被诉侵权产品对应技术在食品制备室内部实现的是“气流螺旋式上升”，而非“基本上垂直向上弯曲”。在涉案专利克服背景技术空气回旋缺陷、实现“使气流的径向分量基本上垂直向上弯曲”功能从而获得专利权的情况下，不能又将其摒弃的技术方案纳入其权利保护范围。故被诉产品并不具备涉案专利权利要求1中所述的“空气导向构件”，不落入涉案专利保护范围。飞利浦公司上诉称，被诉产品其他技术特征与涉案专利其他特征相同，且结构与实施例1附图一致，应当认定落入涉案专利保护范围。本院认为，“空气导向构件”是一个相对独立的技术单元，不能因为被诉产品其他技术特征与涉案专利相同，就推定被诉侵权产品也具有“空气导向构件”；在被诉产品相应技术不能实现涉案专利所述的“将空气流基本上向上导引”的功能的情况下，不能仅因其结构与某一图示相近似就认定采用了相同或等同的功能性技术特征。故飞利浦公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。基于权利要求5系权利要求1的从属权利要求，在被诉产品并未落入涉案专利权利要求1的保护范围的情况下，也不落入涉案专利权利要求5的保护范围。
综上，被诉产品并未落入涉案专利权利要求1、5的保护范围，不构成侵权。
综上所述，飞利浦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人飞利浦优质生活有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱永清
审 判 员 喻 洁
审 判 员 肖海棠
二〇一七年八月二十三日
法官助理 张胤岩
书 记 员 陈敬扬
附图一：专利授权公告示图
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