福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽04民终1050号
上诉人（原审被告）：三明福银高速公路有限责任公司，住所地福建省三明市梅列区沪明新村198幢（三明交通监控中心15-18层），组织机构代码72789205-4。
法定代表人：陈郑平，董事长。
委托诉讼代理人：邱宁江，福建邱宁江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈开良，男，汉族，1960年12月8日出生，住福州市鼓楼区，系三明福银高速公路有限责任公司总经理。
被上诉人（原审原告）：江湘，男，汉族，1970年1月21日出生，住福建省沙县。
委托诉讼代理人：张伍强、郑丽丽，福建夏申律师事务所律师。
上诉人三明福银高速公路有限责任公司（以下简称三明福银高速公司）因与被上诉人江湘侵权责任纠纷一案，不服福建省沙县人民法院（2015）沙民初字第1636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三明福银高速公司的委托诉讼代理人邱宁江、陈开良，被上诉人江湘及其委托诉讼代理人张伍强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三明福银高速公司上诉请求：1、请求撤销沙县人民法院（2015)沙民初字第1636号民事判决，改判驳回江湘的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由江湘承担。事实和理由：一、一审法院认为：“2015年5月19日晚21时左右，福银高速涌溪下坑段双孔涵洞突然被冲开一个，致使堰塞湖蓄水下泄。……江湘鱼塘2015年5月19日晚被淹与涵洞的突然疏卡有因果关系，对江湘的损失被告应承担相应的赔偿责任。”该认定没有事实和法律依据。首先，江湘鱼塘被淹时间应当是在涵洞疏卡前的当天中午12时30分左右。本案一审法院庭审时仅有江湘的陈述，但并没有证据证实，江湘鱼塘是在2015年5月19日晚被淹的。而根据其在一审时提交的福建省三明市气象台出具的沙县青州区域自动站2015年5月18日
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20日每小时降雨量的证明和福建省亿达工程咨询有限公司地形图、相关数据、损害原因分析，可以证实涵洞疏卡时降雨己停止四个小时，按照水文水利相关排洪时间理论进行计算，到涵洞疏卡时的讼争区域范围的洪水应当已经排走。同时，上述证据可以证实基于讼争区域的地形及当天的降雨情况，当天中午12时是暴雨最大的时间，洪峰应在12时30分左右到达江湘鱼塘。因此，江湘的鱼塘应当在涵洞疏卡前（即当天中午12时30分左右)已被淹。其次，一审法院没有事实证明“双孔涵洞突然被冲开一个，致使堰塞湖蓄水下泄”与“江湘鱼塘2015年5月19日晚被淹”之间，有必然的因果逻辑关系。对此，一审法院在审理过程中也对该因果关系委托福建天泽司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所从堰塞湖形成、地形地势及鱼塘排洪沟、事件发生时间有天气原因情况等综合进行分析，认为江湘的渔业经济损失是由于涵洞于2015年5月19日晚21时左右突然疏卡造成的。但因鉴定机构福建天泽司法鉴定所不具有鉴定上述因果关系的资质，相关鉴定人也无专业资格，鉴定材料提供程序不合法性等因素，导致该鉴定结论根本不具客观性和科学性，根本不足采信。一审法院虽有委托鉴定，但并没有直接依据该鉴定结论来认定二者的因果关系。而是由一审法院自行根据上述涵洞疏卡事实、江湘鱼塘被淹事实及疏卡时已停雨四小时的事实来认定二者的因果关系。一审法院也并不具备认定该二者因果关系的知识条件和资质条件。第三，一审法院依据“涵洞疏卡时降雨已停止四个小时，因此被告陈述系暴雨导致江湘的财产受损，与涵洞有无堵塞没有必然的因果关系与事实不符。”来认定“江湘鱼塘2015年5月19日晚被淹与涵洞的突然疏卡有因果关系”。该认定没有事实和法律依据。其一，江湘鱼塘受损与暴雨天气肯定有关系。其二，涵洞是双孔设计，当时只疏开一个，按一个孔的流量，及鱼塘边排洪沟的排量看，该单孔泄流并不会淹没江湘鱼塘。即涵洞堵塞疏卡与江湘的鱼塘被淹并无必然因果关系。其三，一审法院仅因为认为其的陈述与事实不符，即认为江湘的鱼塘被淹与涵洞的突然疏卡有因果关系。没有任何依据。二、一审法院认为：“因本案根本问题是渔业经济损失，鉴定机构福建天泽司法鉴定所具备鉴定水产养殖的资质，且鉴定团队具备鉴定本案所需要的相关知识。……对此即使福建天泽司法鉴定所与三明福银高速公司在定量上存在较大差距，也不影响鉴定意见认为江湘的渔业经济损失是由于涵洞突然疏卡造成的定性。”该认定前后矛盾，认定事实错误，且违反法律规定。其一，本案的根本问题应当是江湘的渔业经济损失和涵洞突然疏卡之间的因果关系问题，其次才是渔业经济损失问题。但一审法院认为渔业经济损失是根本问题，之后又认为鉴定意见的江湘的渔业经济损失是由于涵洞突然疏卡造成的定性是根本问题。因此，该认定前后矛盾。其二，既然涉及江湘的渔业经济损失是由于涵洞突然疏卡造成的定性问题，那么鉴定机构福建天泽司法鉴定所应存在一个鉴定资质问题。而该鉴定所不具备该资质。其结论当然不能作为一审判决的定案依据。其三，福建天泽司法鉴定所直接引用的三明华地测绘工程有限公司对堰塞湖蓄水量作出的测量报告等材料的问题，虽然上述材料有经法庭质证，但并非所有质证过的材料都能作为认定鉴定结论的依据，只有经过确认无争议的材料才能作为认定鉴定结论的依据。因此，该鉴定所引用上述材料是错误的，其得出的结论也是错误的。其四，即便三明华地测绘工程有限公司具备福建省测绘地理信息局核准的测绘资质（未经确认），如果不按程序和相关规定进行测绘，而是经江湘单方委托，未经任何程序，采用的相关资料也未见任何出处，而且相关数据还是错误的。因此，其结论显然也是不合法、不可信的。其五，其测算出的上、下游汇水量，直接关系到江湘鱼塘被淹的原因问题，是根本的定性问题。而非一审法院认为的，仅是定量上的差距。显然是回避鉴定意见书中的造成损失的因果关系问题和鉴定机构资质问题，进而对事实进行错误的认定。三、一审法院认为：“即使三明福银高速公司对鉴定意见书中的测量数据及计算方式存在诸多异议，…对福建
天泽司法鉴定所作出鉴定意见本院予以采纳。”该认定显然与事实不符。其对该鉴定所作出的鉴定意见书中的测量数据及计算方式提出诸多异议，并非是定量上的。还有涉及到该鉴定所不具备的专业知识问题，涉及到该鉴定所的鉴定资质问题，更有的涉及到了江湘鱼塘被淹，造成渔业损失的原因问题。而一审法院以只是定量上的异议，显然是不客观的。因此，一审法院故意回避相关事实，釆纳福建天泽司法鉴定所作出鉴定意见是错误的。四、一审法院委托的鉴定机构福建天泽司法鉴定所不具有鉴定资质及不具有相应的鉴定能力。1、从该机构提供的司法鉴定许可证中，可知其鉴定业务范围为海事物证司法鉴定和建筑工程司法鉴定。2、通过在一审时申请鉴定机构相关鉴定人员出庭质询，进一步证实，鉴定机构的相关鉴定人员不具有鉴定本案需鉴定事项的能力。通过一审法院的法庭调查，可以证明：一鉴定机构未计算涵洞口上游的汇水量，而是引用了未经认定的其他机构的测量结论，而该测量结论经上诉人委托专业的人员进行测量后发现是错误的；二鉴定机构计算的涵洞口下游的汇水量是错误的，其不仅遗漏汇水区域的另一股汇水量，出庭参与质询的鉴定人员还无法说清其如何计算的汇水量和汇水量的数字；三通过鉴定机构的鉴定意见书的水流走势示意图和委托的专业人员的汇水区域平面布置图（标准的地形图）的对比，可以证实，鉴定机构的鉴定人员完全不具备相应的鉴定知识，完全不具备鉴定本案需鉴定事项的能力。3、通过比较鉴定机构的鉴定意见书与其委托的专业人员分别对江湘鱼塘的水损害原因的分析，可以证实，鉴定机构不仅在数据引用上出现简单套用而不科学严谨、实地调查错误，在收集资料上也不客观、不全面，套用计算公式也存在错误，在分析过程中对影响因素的考虑等方面也不具有科学性和客观性。特别是鉴定机构的鉴定人员对水利、水文知识的欠缺，导致其对损害原因的分析出现错误。上述情况，均证明鉴定机构不具备相应的鉴定资质和鉴定能力。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，江湘的鱼塘被淹，造成渔业经济损失，是属于天灾造成的，与涵洞突然疏卡没有因果关系。其不应承担相应的侵权责任。因此，请求二审法院依法撤销沙县人民法院（2015)沙民初字第1636号民事判决，并改判驳回江湘的诉讼请求。
江湘口头答辩称：第一点，本案其不是相关的专业人员，不具备本案需要鉴定专业知识相关的条件。因此，三明福银高速公司在上诉状中陈述以及判断仅仅是三明福银高速公司的一面之词的判断是没有任何依据的，也是没有任何事实和证据可以证实。第二点，本案因果关系和损失的金额需要有资质的鉴定机构作出鉴定，福建天泽司法鉴定所是三明福银高速公司与本人共同选定的，具备相应的资质，所以鉴定结论可以作为本案认定事实的依据。据此其认为一审认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉维持原判。
江湘向一审法院起诉请求：1、三明福银高速公司立即排除妨碍，恢复福银高速涌溪下坑段涵洞口的排洪能力。2、三明福银高速公司赔偿江湘渔业经济损失309800元。3、三明福银高速公司赔偿江湘鱼塘排洪沟被冲毁损失32664元。4、本案的诉讼费用由三明福银高速公司承担。
一审法院认定事实：
1.2009年4月20日，江湘与案外人林森木、张其征二人签订《下坑鱼塘、洋尾片鱼塘承包协议》约定将三人从沙县青州镇涌溪村民委员会承包来的下坑鱼塘、洋尾片鱼塘由江湘租用，10年为一期，由江湘向村里上缴10年租金，年满一期后，由三人决定下一期租用权，三人轮流每次10年承包经营。2009年4月23日，江湘及案外人林森木、张其征三人与沙县青州镇涌溪村民委员会签订《涌溪村下坑片、洋尾片鱼塘租赁承包合同》，共同承包经营涌溪村下坑片鱼塘、洋尾片鱼塘，其中下坑片渔塘17口，渔塘水域面积合计73.98亩，租赁承包期限自2009年3月15日至2039年3月4日止，为期30年整，下坑片鱼塘每年每亩租赁费70元。现下坑鱼塘、洋尾片鱼塘仍由江湘承包经营。
2.江湘承包经营的涌溪村下坑片鱼塘正好位于福银高速公路涌溪段下游，2015年5月19日大暴雨，江湘鱼塘、排洪沟受灾。
3.福银高速公路涌溪下坑段涵洞口因2014年8月19日水灾、泥石流造成堵塞，并形成堰塞湖。2015年5月19日青州降暴雨，2015年5月19日，福银高速涌溪下坑段双孔涵洞被冲开一个。事后，三明福银高速公司疏通了另一涵洞，目前两个涵洞口已恢复排洪能力。
一审双方争议的焦点：江湘的损失与涵洞的突然疏卡有无因果关系以及江湘的损失金额，本院分析认定如下：
江湘认为，2014年福银高速公路涌溪下坑段涵洞因洪灾造成该涵洞泥石流堵塞，无法排水，但三明福银高速公司对此一直未进行疏通，进而在该地段形成堰塞湖，2015年5月19日晚21时左右，堵塞的堰塞湖突然间疏开，造成其大片鱼塘、排洪沟、道路及相关设施受灾。因此，其损失与涵洞的突然疏卡有因果关系。福建天泽司法鉴定所作出鉴定意见证实其承包的福银高速公路下坑段涵洞下游的下坑片鱼塘的渔业经济损失为146140元，鱼塘排洪沟被冲毁的经济损失（修复费用）为28691元，对该损失三明福银高速公司应承担赔偿责任。
江湘对三明福银高速公司认为福建天泽司法鉴定所不具备鉴定渔塘损失造成的原因和损失金额的资质表示异议，认为海事物证鉴定当然包括水事的鉴定，无论鉴定机构还是鉴定人员是具备资质的，选定鉴定机构的时候当事人双方都是在场的，双方同意的情况下选了有资质的鉴定机构来进行鉴定。鉴定部门是站在中立的角度，程序上面也没有违法，是合法的。鉴定材料仅仅是鉴定部门在鉴定时，对案件及要鉴定的内容初步了解，作为参考，而不是鉴定部门做出鉴定的依据。鉴定材料是双方在庭上质证过的，三明福银高速公司即使有异议，也应该在举证期限内对此提出重新鉴定，而不是现在又不认可。双方共同选定鉴定部门，也共同去现场参加鉴定，但现在却又不认可，没有任何事实及法律依据。因此，鉴定书可以作为本案认定事实的依据，即江湘的损失与涵洞的突然疏卡有因果关系，损失金额应按鉴定书确定。
三明福银高速公司认为，江湘所诉与事实不符，江湘所述的特大暴雨导致的财产受损，非其原因所致，与涵洞有无堵塞没有必然的因果关系，而是天灾导致，其不应承担本案的侵权责任。
福建天泽司法鉴定所（以下简称天泽鉴定所）的鉴定业务范围为海事物证司法鉴定和建筑工程司法鉴定。本案的关键问题是要解决造成损失的原因，而这并不属于建筑工程或水产养殖的范畴，而是属于水力水文的范畴。
关于委托方提供的材料全部都是江湘方提供的材料，且大部分均为其质证不予认可，不具客观性的材料，特别是由江湘单方委托三明华地测绘工程有限公司对堰塞湖蓄水量作出的测量报告，更是未经认可的、不客观的、无效的报告。但天泽鉴定所无视这些情况，直接拿来引用。
鉴定书根本就没有对高速公路涵洞排水口上游汇水区域面积进行调查并计算当日降雨量所形成的山洪流量和流速，并与在涵洞(双孔）无堵塞时的洪峰断面流量进行对比。而且从现场的地形看，涵洞下游的汇水面积显然要比涵洞上游的汇水面积大得多（鉴定机构得出的“涵洞下游汇水面积仅有0.46平方公里”的结论，根本就没有进行现场调查、测量和计算，其与实际情况相差巨大），也即下游汇水的流量、水位都要远大于上游的流量、水位，加上暴雨、洪水、泥石流造成鱼塘边排洪沟取水口下游约二十米左右塌方堵塞，沟道泥石沉积，造成洪水下泄不畅，这些才是造成洪水涌入鱼塘的直接的、关键的原因。而其距离江湘鱼塘2公里多的高速公路涵洞单孔疏卡只是正常的、暴雨天气的排水情况，并非造成江湘鱼塘损失的原因。
对鱼塘排水沟被冲毁的经济损失问题。天泽鉴定所认为其是按现场实际丈量的结果计算工程量的，应当说明的是，当时的现场与被冲毁的时间己经相差一年，冲毁的实际情况与现在丈量情况也不尽相同，其显然不具有客观性。
此外，天泽鉴定所的鉴定书中测量数据及计算方式存在诸多问题。
综上，三明福银高速公司认为，天泽鉴定所并不具有鉴定的资质，且其依法也本不应接受委托进行鉴定。而且，其鉴定意见书的内容也是不专业、不客观、不公正、不科学和不合法的。因此，本案应排除适用天泽鉴定所作出的鉴定意见书。江湘的损失是天灾所致与高速公路涵洞单孔疏卡无关，江湘的损失金额更无从谈起。
一审法院认为，福银高速公路涌溪下坑段涵洞口因2014年8月19日水灾、泥石流造成堵塞，并形成堰塞湖。三明福银高速公司在堰塞湖形成后虽组织人员进行疏通，但并未将堵塞堰塞湖的双孔涵洞疏通开，堰塞湖的蓄水还是无法下泄。2015年5月19日晚21时左右，福银高速涌溪下坑段双孔涵洞突然被冲开一个，致使堰塞湖蓄水下泄。江湘鱼塘2015年5月19日晚被淹，福建省三明市气象台出具的沙县青州区域自动站2015年5月18日-20日每小时降雨量的证明证实涵洞疏卡时降雨已停止四个小时，因此三明福银高速公司陈述系暴雨导致江湘的财产受损，与涵洞有无堵塞没有必然的因果关系与事实不符。江湘鱼塘2015年5月19日晚被淹与涵洞的突然疏卡有因果关系，对江湘的损失三明福银高速公司应承担相应的赔偿责任。福建天泽司法鉴定所根据具体情况，对涉案鱼塘的损失率进行如下判定：11号池、10号池、9号池、8号池、4号池损失率分别估算为25%、25%、25%、10%、5%。对福建天泽司法鉴定所出具的鉴定意见，因本案根本问题是渔业经济损失，鉴定机构福建天泽司法鉴定所具备鉴定水产养殖的资质，且鉴定团队具备鉴定本案所需要的相关知识。福建天泽司法鉴定所直接引用的三明华地测绘工程有限公司对堰塞湖蓄水量作出的测量报告等材料，虽然三明福银高速公司不予认可，但这些材料均经庭审质证，且三明华地测绘工程有限公司具备福建省测绘地理信息局核准的测绘资质。三明福银高速公司认为下游汇水的流量、水位都要远大于上游的流量、水位，加上鱼塘边排水沟因边坡坍塌堵塞，这些才是造成洪水涌入鱼塘的直接的、关键的原因，对此即使福建天泽司法鉴定所与三明福银高速公司在定量上存在较大差距，也不影响鉴定意见认为江湘的渔业经济损失是由于涵洞突然疏卡造成的定性。三明福银高速公司认为鱼塘排水沟被冲毁的经济损失，天泽鉴定所解释其是按现场实际丈量的结果计算工程量的，但当时的现场与被冲毁的时间己经相差一年，冲毁的实际情况与现在丈量情况也不尽相同，其显然不具有客观性，原审法院认为鱼塘排洪沟被冲毁是客观存在，一年时间并没有使情况发生质的变化。即使三明福银高速公司对鉴定意见书中的测量数据及计算方式存在诸多异议，但均是定量上的异议不影响定性，并不影响江湘鱼塘2015年5月19日晚被淹与涵洞的突然疏卡有因果关系，并造成原告的相应的渔业经济损失这一事实的认定，对福建天泽司法鉴定所作出鉴定意见予以采纳，江湘承包的福银高速公路下坑段涵洞下游的下坑片鱼塘的渔业经济损失为146140元，鱼塘排洪沟被冲毁的经济损失（修复费用）为28691元。三明福银高速公司排除适用福建天泽司法鉴定所鉴定意见书的抗辩不予采纳。
综上，一审法院认为，因三明福银高速公司已恢复福银高速涌溪下坑段涵洞口的排洪能力，对江湘要求三明福银高速公司排除妨碍，恢复福银高速涌溪下坑段涵洞口的排洪能力的请求，应予以驳回。福银高速公路下坑段有两个涵洞用于排水，因洪灾、泥石流堵塞形成堰塞湖，因暴雨，2015年5月19日晚约9时突然冲开一个涵洞，堰塞湖内的洪水通过涵洞进行排洪，涵洞的突然疏卡造成江湘承包的福银高速公路下坑段涵洞下游的下坑片鱼塘的渔业经济损失及排洪沟被冲毁，江湘的渔业经济损失与涵洞突然疏卡有因果关系。根据福建天泽司法鉴定所作出鉴定意见，江湘的渔业经济损失为146140元，鱼塘排洪沟被冲毁的经济损失（修复费用）为28691元。三明福银高速公司作为高速公路涵洞的所有人、管理人，其因涵洞堵塞形成堰塞湖，因暴雨涵洞突然疏卡造成江湘财产损失，侵害了江湘财产权，对江湘的以上损失应当承担赔偿责任。对江湘主张超出本院支持部分的请求，予以驳回。原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法(?http:?/??/?www.shigu.org?/??)》第十九条的规定，判决：一、三明福银高速公路有限责任公司应于本判决生效后十五日内赔偿江湘渔业经济损失146140元。二、三明福银高速公路有限责任公司应于判决生效后十五日内赔偿江湘鱼塘排洪沟被冲毁的经济损失28691元。三、驳回江湘的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6437元，由江湘负担3151元，由三明福银高速公路有限责任公司负担3286元。鉴定费36500元、鉴定人出庭作证费用1500元合计38000元，由江湘负担18601元，由三明福银高速公路有限责任公司负担19399元。
二审庭审中，双方当事人未提供新的证据。
出庭当事人及其委托诉讼代理人对一审法院审理认定的事实无异议，对没有异议的事实，本院予以确认。
本院认为，2014年8月19日，福银高速公路涌溪下坑段涵洞口因水灾、泥石流造成堵塞，并形成堰塞湖。2015年5月19日晚21时左右，福银高速涌溪下坑段双孔涵洞突然被冲开一个，致使堰塞湖蓄水下泄。江湘鱼塘2015年5月19日晚被淹，福建省三明市气象台出具的沙县青州区域自动站2015年5月18日-20日每小时降雨量的证明证实涵洞疏卡时降雨已停止四个小时，因此三明福银高速公司陈述系暴雨导致江湘的财产受损，与涵洞有无堵塞没有必然的因果关系与事实不符。江湘鱼塘2015年5月19日晚被淹与涵洞的突然疏卡有因果关系，对江湘的损失三明福银高速公司应承担相应的赔偿责任。福建天泽司法鉴定所根据具体情况，对涉案鱼塘的损失率进行如下判定：11号池、10号池、9号池、8号池、4号池损失率分别估算为25%、25%、25%、10%、5%。对福建天泽司法鉴定所出具的鉴定意见，江湘承包的福银高速公路下坑段涵洞下游的下坑片鱼塘的渔业经济损失为146140元，鱼塘排洪沟被冲毁的经济损失（修复费用）为28691元。福建天泽司法鉴定所是三明福银高速公司与江湘共同选定的，具备相应的资质，所以鉴定结论可以作为本案认定事实的依据。三明福银高速公司要求排除适用福建天泽司法鉴定所鉴定意见书的结论及江湘鱼塘2015年5月19日晚被淹与涵洞的突然疏卡没有因果关系的上诉理由，证据不足，不予采纳。
综上所述，三明福银高速公司的上诉请求，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6437元，由上诉人三明福银高速公路有限责任公司负担。一审案件受理费、鉴定费用等，按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审判长 彭 贵 良
审判员 程 哲 明
审判员 廖 春
二〇一七年十二月二十一日
书记员 王倩（代）
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。