湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘07民终2005号
上诉人(原审原告)：ＸＸ辉，女，1976年9月11日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。
委托诉讼代理人：官双清，常德市法学会法律事务工作者。
被上诉人(原审被告)：湖南石门农村商业银行股份有限公司，住所地湖南省常德市石门县楚江镇澧阳中路051号。
法定代表人：邱表军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：肖道成，湖南楚江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵先登，男，1964年12月4日出生，该公司信贷客户经理。
原审第三人：湖南东汉房地产开发有限公司，住所地湖南省常德市武陵区三岔路办事处长庚路社区洞庭西路金城小区20栋1-4楼。
法定代表人：徐学林，该公司董事长。
上诉人ＸＸ辉因与被上诉人湖南石门农村商业银行股份有限公司(以下简称农商行)及湖南东汉房地产开发有限公司(以下简称东汉公司)案外人执行异议之诉一案，不服湖南省石门县人民法院(以下简称石门法院)(2017)湘0726民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ辉及其委托诉讼代理人官双清，被上诉人农商行的委托诉讼代理人肖道成、赵先登，原审第三人东汉公司的法定代表人徐学林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ辉上诉请求：1撤销原审判决，改判不得执行石门法院(2016)湘0726执228-1号裁定所涉本案房屋。事实与理由：1、原审判决认定事实错误，错误认定ＸＸ辉没有向东汉公司交付全部购房款，错误认定ＸＸ辉怠于行使权利，导致没有及时办证；2、原审判决适用法律错误，本案符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的情形，应当依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一项规定，判决不得执行所涉本案房屋。
农商行辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
东汉公司述称，同意ＸＸ辉的上诉主张。
ＸＸ辉向一审法院起诉请求：1、判令ＸＸ辉为武陵区穗丰新园第2幢1-2层119、215-218号商铺物权的真实权利人。2、判决解除石门法院(2016)湘0726执228-1号执行裁定中对本案所涉商铺的查封以及2016年7月13日作出的拍卖裁定。3、判决撤销石门法院(2016)湘0726执异9号执行裁定，并不得执行本案所涉商铺。
一审法院认定事实：ＸＸ辉与东汉公司于2011年6月8日签订《商品房买卖合同》，约定东汉公司将其开发的位于武陵区××岔路××层××、××层××号商业铺面以699850元卖给ＸＸ辉，ＸＸ辉当日取款1000000元。但没有将1000000元交付给东汉公司，而是支付给了常德市鸿维建材有限公司，常德市鸿维建材有限公司法定代表人与东汉公司法定代表人有关联关系，但均系独立法人，2011年7月1日，ＸＸ辉将上述房产出租给帅可志，租赁期限从2011年7月1日至2013年7月1日止，后将上述房产出租给程友红，租赁期限从2013年4月1日至2016年4月1日。2013年3月13日，东汉公司向ＸＸ辉开具正式销售不动产统一发票，ＸＸ辉所涉房产在查封前一直没有向东汉公司催办房屋办证手续，至今未办理房屋产权过户登记手续。
ＸＸ辉及另案陆珍莲所诉争的房产武陵区××岔路××栋于2012年5月23日办理了常房权证监证第××号房产证，房屋所有权人为东汉公司单独所有。土地使用证号为常国用2012存第1155号，土地使用权人为东汉公司，坐落于武陵区××岔路××楼××、××号，ＸＸ辉及另案陆珍莲所诉争的房产武陵区××岔路××栋于2011年5月18日办理了常房权证监证第××号房产证，此证须与03××44号同时转让、抵押，房屋所有权人为东汉公司单独所有。土地使用证号为常国用2011商第3197号，土地使用权人为东汉公司，坐落于武陵区××岔路××楼××、××号，2楼13-18号。
另查明，2012年7月26日，案外人常德东汉旅游开发有限公司(下称东汉旅游公司)与石门农村信用合作联社营业部(现已变更为湖南石门农村商业银行股份有限公司)签订了编号为(1888070000)借字(2012)第38号流动资金借款合同，借款金额9000000元。同日，东汉公司、徐学林、李腊枝、李丽萍与石门农村信用合作联社营业部签订了编号为(1888070000)抵字(2012)第17号抵押合同，以武陵区××岔路××栋等房产为上述债务提供抵押担保，约定期限3年。2012年7月31日，双方办理抵押登记，常德市房地产产权管理处颁发常房他证他权字第××号他项权证。2013年7月19日，东汉旅游公司与农村信用合作联社营业部签订了编号为(1888070000)借字(2013)第11号流动资金借款合同，将贷款金额增加至15000000元。同日，东汉公司、徐学林、李腊枝与石门信用社签订了编号为(1888070000)高抵字(2013)第9号最高额抵押合同，以武陵区××岔路××栋等房产为上述债务提供抵押担保，约定期限5年。2013年7月24日，双方办理抵押登记，常德市房地产产权管理处颁发常房他证他权字第××号他项权证。后东汉旅游公司未按期偿还全部借款，
2016年3月18日，农商行就与东汉旅游公司、东汉公司、徐学林、李腊枝、徐鸿飞、陈某金融借款合同纠纷一案起诉至法院。经法院主持调解，双方当事人自愿达成协议：一、东汉旅游公司偿还农商行贷款本金人民币13999997元及利息1516199.68元(暂计算至2016年4月5日)；二、前述款项东汉旅游公司以其向农商行抵押的资产及对应的国有土地使用权偿还，东汉旅游公司、东汉公司、徐学林、李腊枝、徐鸿飞、陈某均同意于2016年4月10日前将抵押资产过户到农商行名下，抵押资产过户时所需的税费由东汉旅游公司、东汉公司、徐学林、李腊枝、徐鸿飞、陈某承担；三、在该笔贷款本息偿还完毕前，东汉旅游公司偿还利息至该笔贷款本息还清之日止，担保人徐学林、李腊枝、徐鸿飞、陈某对上述贷款继续承担担保责任；四、农商行自愿放弃其他诉讼请求；五、案件受理费18480元，减半缴纳9240元，由徐学林负担。后因调解协议未履行，农商行于2016年6月6日向法院申请强制执行。同月7日，法院向东汉公司发出执行通知书。7月5日，石门法院以(2016)湘0726执228-1号裁定书裁定查封被执行人东汉公司、徐学林已设定抵押担保给农商行的位于武陵区××岔路××栋产权证号为03××44号、03××36号，位于武陵××城南黄金台饮食城5楼产权证号为0359134号，位于武陵区××岔路××水××＃楼产权证号为0301936号、0301928号，位于武陵区××岔路金城花园综合楼产权证号为00013771号房屋。因被执行人东汉公司、徐学林、李腊枝、徐鸿飞、陈某未履行，7月13日，石门法院裁定拍卖上述房产。11月16日，ＸＸ辉以案外人身份向石门法院提出执行异议，请求解除对武陵区穗丰新园2栋1层119、2层215-218号房屋的查封，中止并撤销(2016)湘0726执228号执行裁定书对上述房屋的拍卖。石门法院于2016年12月15日作出(2016)湘0726执异9号执行裁定，驳回了案外人的执行异议。ＸＸ辉不服，于2017年1月17日向石门法院提起执行异议之诉。
一审法院认为:依据《中华人民共和国物权法》第十四条的规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”，本案中ＸＸ辉所诉争的房屋登记为东汉公司单独所有，东汉公司作为唯一的权利人，有权对自已所有的房屋行使处分权利，东汉公司用自已的房产为案外人东汉旅游公司借款提供抵押担保，并进行了抵押登记，是对自己享有所有权的房屋行使权利的行为，并于2012年7月31日办理了房屋他项权证，他项权利人载明为石门县农村信用合作联社营业部，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十条的规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”，担保物权人在案外人东汉旅游公司不能按期偿还借款的前提下，向石门法院提起诉讼，各方达成了调解协议，并同意将抵押的争议房产过户到农商行名下，在东汉旅游公司及东汉公司拒不履行生效调解书的情况下，执行法院依法裁定查封所争议的房产并进行拍卖符合相关的法律规定。故对ＸＸ辉主张解除石门法院(2016)湘0726执228-1号作出的对所争议房屋的查封及撤销石门法院(2016)湘0726执228-2号拍卖裁定的诉讼请求，不予支持；
ＸＸ辉主张是争议房屋的权利人，一审法院认为ＸＸ辉与东汉公司虽签订了《商品房买卖合同》，但ＸＸ辉并没有向东汉公司支付相应房价的购房款，而是将远超过购房款数额的1000000元存款支付给东汉公司相关联企业常德市鸿维建材有限公司，常德市鸿维建材有限公司有独立的法人资格，虽然ＸＸ辉及东汉公司均认可其中的699850元系抵交房款，但其关联性缺少证据证实，故对ＸＸ辉交付购房款这一事实不予确认，虽然时间上ＸＸ辉与东汉公司签订的房屋买卖合同在先，与农商行抵押合同在后，但东汉公司在尚没有办理过户登记的房屋上设立担保物权并不为法律所禁止，且已办理抵押登记手续，不动产的过户登记与抵押登记才是导致物权变动的物权行为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”，故农商行对房屋享有的担保物权优先。ＸＸ辉主张依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，主张自己为真实权利人，一审法院认为，ＸＸ辉购买房屋的时间为2011年6月8日，合同约定办理产权证书手续为360日，但ＸＸ辉一直对东汉公司的违约行为怠于行使权利，本身有过错，同时ＸＸ辉所提交的证据不能证实交付全部房款这一事实，故ＸＸ辉要求确认其为所争议房产的真实权利人的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第六条、第九条第一款、第十四条、第一百七十条、第一百七十九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条之规定，判决：驳回ＸＸ辉的诉讼请求。本案案件受理费80元，由ＸＸ辉负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：ＸＸ辉提交的证据材料即：1、东汉公司出具的一份《证明》，拟证明ＸＸ辉购买的本案所涉房屋未办理过户手续是东汉公司的原因，不是ＸＸ辉的过错的事实；2、证人陈某的证言，拟证明ＸＸ辉将购房款交给了东汉公司，东汉公司开具了相应收据的事实。本院认为，东汉公司的法定代表人当庭认可出具《证明》的事实，证人陈某出庭所作的证言与ＸＸ辉在一审时提交的汇款凭证、收据、销售不动产统一发票、常德市鸿维建材有限公司收据、转账凭证相互印证，能够证明ＸＸ辉已经全额支付了购房款的事实，故对ＸＸ辉提交的书面证据材料及证人证言予以采信。二审查明，2011年6月8日，ＸＸ辉与东汉公司签订《商品房买卖合同》，约定东汉公司将其开发的位于武陵区××岔路××层××、××层××号商业铺面以699850元卖给ＸＸ辉，ＸＸ辉当日取款1000000元，交给东汉公司出纳陈某，陈某按照东汉公司法定代表人的指示将款项交给常德市鸿维建材有限公司的出纳徐婷，作为东汉公司与常德市鸿维建材有限公司的往来款，常德市鸿维建材有限公司于当日向东汉公司开出了金额为1000000元的收据，当天，东汉公司向ＸＸ辉出具了金额为699850元的收据，2013年3月13日，ＸＸ辉取得了金额为699850元的销售不动产统一发票。ＸＸ辉多次催促东汉公司办理房屋过户手续，东汉公司均以种种理由推脱，至今未办理房屋产权过户登记手续。对一审法院查明的ＸＸ辉未将购房款支付给东汉公司以及ＸＸ辉所涉房产在查封前一直没有向东汉公司催办房屋办证手续的事实不予确认，其余事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于：ＸＸ辉是否对本案所涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债务执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，ＸＸ辉在人民法院查封前已签订了书面《商品房买卖合同》，并且支付了合同约定的全部价款，并实际占有、使用、收益至今，且查封前导致无法办理过户登记手续，其原因不在ＸＸ辉，查封后，不能办理过户登记手续的原因更不在ＸＸ辉。ＸＸ辉多次要求东汉公司办理房屋过户手续未果，其没有通过提起诉讼行使物权登记请求权并通过法院强制执行来完成物权变动，不能视为ＸＸ辉的过错。一审法院认定ＸＸ辉一直对东汉公司的违约行为怠于行使权利，本身有过错，该认定不当，本院予以纠正。ＸＸ辉对本案所涉房屋未在查封前办理过户手续没有过错。故ＸＸ辉对本案所涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。
综上所述，ＸＸ辉要求不得执行石门法院(2016)湘0726执228-1号裁定所涉本案房屋的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第一项、第三百一十四条第一款之规定，判决如下：
一、撤销湖南省石门县人民法院(2017)湘0726民初70号民事判决；
二、不得执行湖南省石门县人民法院(2016)湘0726执228-1号裁定所确定的位于武陵区三岔路穗丰新园第2幢1层119、二层215-218号商业铺面。
一审案件受理费80元，二审案件80元，共计160元，由湖南石门农村商业银行股份有限公司负担。
湖南省石门县人民法院(2016)湘0726执异9号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。
本判决为终审判决。
审判长 朱梅安
审判员 赵昌华
审判员 张 利
二〇一八年二月二十八日
书记员 余 芳
附本案适用的法律条文
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》
第十七条被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十八条金钱债务执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民
法院经审理，按照下列情形分别处理：
(一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；
(二)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。
案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。
第三百一十四条对案外人执行异议之诉，人民法院判决不得对执行标的执行的，执行异议裁定失效。
对申请人执行异议之诉，人民法院判决准许对该执行标的执行的，执行异议裁定失效，执行法院可以根据申请执行人的申请或者依职权恢复执行。