辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)辽07民终1422号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈家平，男，1956年2月6日出生，汉族，退休工人，现住辽宁省锦州市凌河区。
上诉人（原审原告、反诉被告）：墨丽洁，女，1957年10月12日出生，汉族，退休工人，现住辽宁省锦州市凌河区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：张锦生，辽宁天一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：赵博，男，1978年7月15日出生，汉族，无职业，现住辽宁省锦州市古塔区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：曲一心，女，1980年7月18日出生，汉族，无职业，现住辽宁省锦州市古塔区。
委托诉讼代理人：赵博（被上诉人曲一心丈夫），男，1978年7月15日出生，汉族，无职业，现住辽宁省锦州市古塔区。
原审第三人王志杰，女，1969年8月21日出生，汉族，现住辽宁省锦州市古塔区。
上诉人陈家平、墨丽洁因与被上诉人赵博、曲一心、原审第三人王志杰借款合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2016）辽0703民初1647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人陈家平、墨丽洁及共同委托诉讼代理人张锦生、被上诉人赵博（即被上诉人曲一心委托诉讼代理人）到庭参加诉讼。原审第三人王志杰经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈家平、墨丽洁上诉请求：1、请求撤销原审判决，驳回被上诉人诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，对案件事实认定存在漏洞。1、借款交付方式存在合理怀疑。一审判决认定“被告赵博通过他人在银行取出存款，并于自己的车内将17万元人民币交给原告陈家平、墨丽杰”与事实不符。本案经过一审上诉发回重审，两次庭审中被上诉人均未提及款项是在车内交付给上诉人的，款项的交付地点不明确，法院却没有对此作出认定，而刻意忽略了这一影响公正裁判的因素，有违审慎原则，实际是损害了上诉人合法权益。2、借款合同未实际履行，上诉人未收到借款。本案中上诉人因生意周转需要向被上诉人借款17万元，双方达成了借款意向，上诉人基于诚实信用原则与被上诉人签订借款合同并办理了相关借款手续后，上诉人却迟迟没有将款项交付给上诉人。因此双方借款合同虽然成立但因被上诉人未交付借款而导致合同未实际履行。被上诉人赵博、曲一心向法院提交的银行流水单，只能证明被上诉人一方当天取款金额18万元，不能证明该款交付给上诉人。被上诉人取款与上诉人收到的款项之间不具有必然联系。本案提及的书证收条，收条内容并非上诉人本人填写，而是被上诉人拿着有上诉人签字的字条在上诉人不知情的情况下伪造收款证明。根据《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第19条规定，人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现下列情形，应严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源，交付方式、款项流向及借贷双方关系，经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。出借人不能提交债权凭证或提交债权凭证存在伪造的可能，因此基于上述理由，上诉人与被上诉人借款合同并未生效，被上诉人利用上诉人急需资金周转的境况，伪造借贷关系存在的行为属于虚假民事诉讼。根据《最高院关于民事诉讼证据若干规定》第50条规定，质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑，说明与辩驳。第66条，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度，各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。综上，一审判决在对重要证据的质证上存在疏漏，导致对证据的认定没有体现出公平公正，损害了上诉人合法利益。上诉人为维护自己合法权益，请求查清事实，驳回被上诉人诉讼请求。
赵博辩称，我与曲一心借给陈家平、墨丽洁的钱款是真实的，应维持原判，并且一二审诉讼费由二上诉人承担。
陈家平、墨丽洁向一审法院起诉请求：判令解除民间抵押借款合同，被告协助原告解除位于锦州市凌河区解放路五段30-68号房屋的他项权利登记，支付未履行贷款义务的违约金34000元以及依据合同约定原告由此支出的律师费8500元和诉讼费。
赵博、曲一心向一审法院反诉请求：请求人民法院判决二反诉被告偿还借款170000元及利息，反诉被告承担抵押担保责任，反诉被告支付违约金34000以及反诉原告由此支出的律师费8500元，诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：原告陈家平、墨丽洁系夫妻关系，被告赵博、曲一心系夫妻关系。二原告因做生意资金短缺向二被告借款17万元，双方于2014年5月4日签订民间抵押借款合同并办理了抵押登记。合同约定：“借款人和抵押人为墨丽洁、陈家平，抵押权人为赵博、曲一心，借款额为人民币17万元，借款期限自2014年5月4日起至2014年11月4日止，共六个月。抵押人以自己名下的位于锦州市凌河区解放路五段20-68号面积为41.6平米的房屋（权证字号00603**）抵押给二被告作为担保，抵押担保范围为借款本金、利息、逾期利息、违约金及实现债权的所有费用，抵押价值为人民币17万元整。贷款人未按照本合同约定向借款人发放贷款，应当向借款人支付全部贷款本金20%的违约金，借款人未按照本合同的约定向贷款人履行还款义务，逾期10天以上者，应当向贷款人支付全部贷款本金20%的违约金……”。同时，原被告签订了房屋买卖协议，协议约定“卖方为陈家平（甲方），买方赵博（乙方），乙方同意购买甲方拥有的坐落在锦州市凌河区解放路五段30-68号建筑面积为41.6平方米的房屋，房产交易价格为17万元……”。合同签订后，在赵博的汽车内被告赵博将17万元借款交给原告墨丽洁、陈家平，履行了借款交付义务。同时原告陈家平为被告赵博出具了收条，其内容为：“今收到赵博购买位于凌河区解放路五段30-68号楼房定金人民币17万元整，如房主违约，不卖本房屋，定金双倍返还。收款人陈家平”。
一审法院认为，二原告从二被告处借款，双方自愿签订民间抵押借款合同。该合同系双方真实意思表示，合法有效。被告赵博通过他人在银行取出存款并于自己的车内将17万元人民币交给原告陈家平、墨丽洁，有当事人的陈述、证人证言及原告陈家平出具的收条为凭，该事实本院予以确认。被告赵博于签订合同当日，自愿以“房款定金”形式向原告出具了收条，足以表明被告收取原告人民币17万元的事实存在。二被告已向二原告履行了借款义务。二原告应按约定履行还款义务，故对二被告要求二原告偿还借款本金17万元的反诉请求予以支持。二被告作为抵押权人，在二原告不履行还款义务时，对于二原告抵押的坐落于锦州市凌河区解放路五段30-68号房屋，在借款本金17万元范围内享有优先受偿的权利。关于利息一节，因原、被告在借款合同中对借款期限内支付利息没有约定，视为不支付利息，故对二被告该项反诉请求不予支持。关于违约金一节，因二原告未按照合同约定履行还款义务，已超过一年，故原告要求二被告支付全部贷款20%的违约金即34000元，予以支持。关于被告主张的律师费一节，因未提供充分证据证明该笔费用是订立和执行合同产生的必要费用，故不予支持。综上，案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百九十八条、第二百零六条、第二百一十一条第一款、《中华人民共和国担保法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）墨丽洁、原告（反诉被告）陈家平的诉讼请求。二、原告（反诉被告）墨丽洁、原告（反诉被告）陈家平于本判决生效后7日内向被告（反诉原告）赵博、被告（反诉原告）曲一心偿还借款本金人民币17万元；三、原告（反诉被告）墨丽洁、原告（反诉被告）陈家平于本判决生效后7日内向被告（反诉原告）赵博、被告（反诉原告）曲一心支付违约金人民币34000元；四、被告（反诉原告）赵博、被告（反诉原告）曲一心在原告（反诉被告）墨丽洁、原告（反诉被告）陈家平不履行还款义务时，对于原告墨丽洁、原告陈家平被抵押坐落于锦州市凌河区解放路五段30-68号房屋在借款本金17万元范围内享有优先受偿的权利；五、驳回被告（反诉原告）赵博、被告（反诉原告）曲一心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3700元，由原告（反诉被告）墨丽洁、陈家平负担。反诉案件受理费1850元，由反诉被告（原告）墨丽洁、陈家平负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，虽然二上诉人与二被上诉人签订了《房屋买卖协议》，但双方均表示并无房屋买卖的真实意思表示，双方之间本质上属于民间借贷关系。故双方签订的《民间抵押借款合同》才是双方真实意思表示，合法有效。二上诉人主张二被上诉人并未实际支付17万元借款，二上诉人的合同义务并未履行，故借款合同应当解除，设立在抵押物上的他项权利登记应当解除。二被上诉人为证明其已经履行支付借款义务，提交了光大银行锦州分行对账单证明款项的出处，同时提交陈家平出具的《收条》证明借款已经实际支付。《收条》明确记载2014年5月4日陈家平收到赵博购买楼房款17万元，因双方并无房屋买卖的意思表示，故该款即为借款。依民间借贷惯例，收条通常是收款方在收款同时或收款后才为对方出具，收款方在并未收到款项的情况下就为对方出具收条明显不符合常理。上诉人陈家平、墨丽洁作为完全民事行为能力人，对其为他人出具收条后可能产生的法律后果应当有充分的认知能力，因此可以推定其出具收条时已经实际收到借款。并且二上诉人主张其出具收条时并未收到借款仅有口头陈述支持，并未提交其他有效证据证明，而二被上诉人提交的银行对账单和收条能够证明款项出处及付款事实。故二上诉人主张二被上诉人并未实际支付借款的上诉理由，本院不予采信。
综上所述，陈家平、墨丽洁的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3700元，由上诉人陈家平、墨丽洁负担。
本判决为终审判决。
审判长 张卫东
审判员 张楠楠
审判员 赵洪全
二〇一七年十二月四日
书记员 暴思洋