江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏05民终10337号
上诉人（原审原告）：李思玲,男,1955年7月23日出生,汉族，住安徽省阜南县。
委托诉讼代理人：刘贺立，江苏能成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李斌，江苏能成律师事务所实习律师。
上诉人(原审被告)：苏州申海物业服务有限公司,住所地苏州工业园区新未来花园21幢1911室。
法定代表人：蒋茜，总经理。
委托诉讼代理人：韩坤，江苏智择律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何亚兵，江苏智择律师事务所律师。
上诉人李思玲、苏州申海物业服务有限公司（以下简称申海物业公司）因劳动合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2017）苏0591民初2299号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理，现已审理终结。
李思玲上诉请求：撤销原判，依法改判为：1.其与申海物业公司于2013年11月21日至2017年2月26日期间存在劳动关系；2.申海物业公司赔偿其养老保险待遇损失19968元；3.申海物业公司赔偿其未提前通知解除劳动关系损失10566元；4.申海物业公司支付其法定节假日期间加班工资差额6234元；5.申海物业公司支付其意外受伤医疗费3370.35元和误工工资2105元。二审中，李思玲请求将上述第4项变更为赔偿加班工资差额21896.55元。事实和理由：双方签订的虽然名为劳务协议，但根据协议的相关阅读、其实际工作情况，能够确认双方之间存在事实劳动关系，而非劳务关系。其在劳务协议上签字时主要条款为空白，19个月的期限是申海物业公司后补的，明显与通常习惯的12个月或18个月不符。申海物业公司一审提交的考勤表恰好证明了其在法定节假日出勤，却未证明其工资构成及足额发放了法定节假日工资的事实。中院民一庭2016年8月1日侵权解答明确，个人与单位之间形成的劳务（雇佣）关系适用无过错责任原则，其二次收到意外伤害，申海物业公司均应承担无过错责任，更何况申海物业公司每月从其工资中扣缴了30元人身意外保险费，其在发生意外后却没有享受到保险待遇，申海物业公司应支付其遭受人身损害的损失。
申海物业公司上诉请求：撤销原审判决第二、三项，依法改判驳回李思玲第二、三项诉讼请求。事实和理由：李思玲书面确认家中已交社保金，其无需也无法为李思玲缴纳社会保险，无需赔偿李思玲养老保险待遇损失6656元。其与李思玲签订的劳务协议中，明确约定协议期限，期满后自动解除，其无需提前通知李思玲解除劳务合同，不应赔偿李思玲未提前通知解除劳务合同损失3000元。
李思玲向一审法院起诉请求：1、确认其与申海物业公司于2013年11月21日至2017年2月25日期间存在劳动关系；2、判令申海物业公司支付2013年11月21日至2017年2月25日期间未缴纳社会保险赔偿金21087.5元；3、判令申海物业公司支付解除劳动合同经济补偿金12327元、代通知金3522元；4、判令申海物业公司支付2013年11月21日至2017年2月25日期间法定节假日加班工资差额6234元；5、判令申海物业公司支付2016年2月29日、3月1日、3月2日和2016年8月21日至9月1日期间的病假工资2105元；6、判令申海物业公司支付2016年2月29日医疗费1625.8元、2016年8月21日的医疗费1744.55元；7、判令申海物业公司返还2013年11月21日至2017年2月25日期间以保险名义扣除的工资1170元。
一审法院认定事实：对于工作时间没有办法固定，是一种不定时的工作。（注：每日工作时间用餐时间0.5小时，该时间不计入工作时间）试用期为1个月，工资根据项目不同而不同，试用期满基本工资为1530元。适用不合格者或达不到新岗位标准要求的，维持原工资、延长试用期直至辞退。工资总计=基本工资+加班费(试用期内为8折)。由于行业性质实行调休制，没有双休日加班，即使有，加班费计算以基本工资为基数，加班工资等已包含进甲方每月支付给乙方的工资收入中，公司不再另行发放，员工对此表示同意。病事假或旷工的，按公司相关规定扣除其相应工资，病假凭医院证明。一般情况下加班作调休处理（无法安排调休的例外），所有加班须先填写“加班申请单”，并经所属部门及项目负责人批准、本人确认，否则不予视为加班。……”李思玲在该合同附件签字确认。李思玲在该合同附件空白处书写“自愿交人身保险金”字样。
后李思玲、申海物业公司双方又签订了一份《劳务协议》，约定协议期限为2015年7月24日起至2017年2月25日止。协议约定甲方（李思玲）聘乙方（申海物业公司）从事秩序维护工作，乙方自愿服从甲方的安排，保质保量完成自己的本职工作。合同第三条约定：“1、甲乙双方经协商确认实行标准工时工作制，甲方应保证乙方每周至少休息一天；2、甲方按规定给予乙方享受法定休假日、具体办法按国家有关规定或双方协商决定。”合同第四条“劳动保护和劳动条件”，约定“1、甲方严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，保证乙方在工作（生产）过程的安全和健康。如安排乙方从事职业危害的作业，需对乙方定期进行健康检查。……”第六条、社会保障和福利约定“因乙方已达到退休年龄，甲方无须为其缴纳社会保险。”第七条“解除、终止劳动协议的条件”约定“……3、甲乙方解除本协议，应当提前30日以书面形式通知对方，在试用期内应提前15天通知对方。本协议双方约定的劳务协议终止条件出现，本协议即终止”李思玲、申海物业公司双方签订上述劳务协议后，李思玲继续在原工作岗位从事保安工作。
2017年2月22日，申海物业公司向李思玲发出一份通知函，以李思玲达到法定退休年龄为由通知李思玲于2017年2月26日解除劳务协议。双方于2017年2月26日办理了离职手续。此后李思玲就本案请求向苏州工业园区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2017年3月14日作出《不予受理通知书》，决定不予受理。
李思玲在申海物业公司处工作期间，申海物业公司未为李思玲在苏州工业园区缴纳社会保险。李思玲户籍地安徽省阜南县社会保险基金征缴和信息管理中心为李思玲出具《社会保险未参保证明》，证明未查询到李思玲在阜南县有缴纳基本社会保险记录。
一审法院认为，本案的争议焦点在于双方劳动关系存续期间以及相关权利义务的认定。根据双方签订的劳动合同，双方劳动关系期限为2013年11月23日起至2015年7月23日止。该段期间的劳动关系双方没有异议，一审予以确认。2015年7月23日以后，虽然李思玲仍继续在申海物业公司处工作，但双方签订了劳务协议且李思玲也已超过法定的退休年龄，双方对李思玲提供劳务的性质进行了明确，在此情况下，双方之间应认定为劳务关系，而非劳动关系。李思玲主张该劳务协议的期限系后补，但未能就此举证证明，一审不予采信。李思玲基于劳动关系而向申海物业公司主张经济补偿金、以及加班工资、病假工资、医疗费，均缺乏相应的事实及法律依据，一审不予支持。关于李思玲主张的每月30元缴纳人身意外险的费用，李思玲在合同附件中签署了“自愿交人身保险金”，且李思玲对申海物业公司一直为其缴纳人身意外险知情也并未提出异议，现要求返还该费用，缺乏依据，一审不予支持。
2015年7月23日后双方系劳务关系而非劳动关系，李思玲基于劳动关系主张代通知金，缺乏法律依据。但双方劳务协议约定，双方如需解除劳务协议，应当提前30日以书面形式通知对方，申海物业公司系于2017年2月22日通知李思玲于2017年2月26日解除协议，未按双方协议约定提前30日通知解除或终止协议，属违约行为，应赔偿李思玲相应损失，一审酌情确定申海物业公司应赔偿李思玲3000元。
关于李思玲主张的2013年11月23日起至2015年7月23日期间的加班工资差额，李思玲未能就加班事实举证证明，一审不予支持。关于李思玲主张的申海物业公司未为其缴纳社会保险的赔偿，一审认为，申海物业公司在双方劳动关系存续期间未依法为李思玲缴纳社会保险，现李思玲已超过法定退休年龄，已不能补缴或继续缴纳养老保险，申海物业公司应赔偿李思玲相应损失。李思玲与申海物业公司存在劳动关系的年限满一年不满两年，一审确定申海物业公司应赔偿李思玲相当于一个月上年度市平均工资的损失6656元。
一审遂依照《中国人民共和国劳动法法》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告李思玲与被告苏州申海物业服务有限公司于2013年11月23日至2015年7月23日期间存在劳动关系；二、被告苏州申海物业服务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告李思玲养老保险待遇损失6656元；三、被告苏州申海物业服务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告李思玲未提前通知解除劳务合同损失3000元；四、驳回原告李思玲其余诉讼请求。如果申海物业公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计5元，由原告李思玲负担。
当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
二审中，李思玲提供2016年6月份至2016年12月份的申海物业公司排班及考勤表拍照打印件，每个月有四页，称是在本案一审判决后，其同事拍照给其的，其中白班、夜班的排班表每月各一页,加班出勤签字表、正常出勤签字表各一份，以证明李思玲工作时间以及加班时间。申海物业公司质证意见为，该组证据不属于二审新证据；每月前三页的真实性不予认可；每月第四页与公司在一审中提供的员工考勤表一致，予以认可。
因申海物业公司提供的工资清单中显示的每月李思玲的加班费远大于按照申海物业公司提供的员工考勤表中李思玲出勤记录计算的加班工资，故申海物业公司在一审中提供的员工考勤表并非全部的考勤记录，本院责令申海物业公司限期提交李思玲离职前两年内的加班记录和考勤记录,申海物业公司仍旧提交其一审提交的、与李思玲二审提供的每月第四页相同的、每个员工每月均出勤21天的员工考勤表。再结合李思玲提供的上述排班考勤表中每月第三页有员工签字，申海物业公司虽对真实性不认可但亦不申请笔迹鉴定。综合以上两点，本院对李思玲提供的每月第三页的有员工签字的加班出勤签字表真实性依法予以认定。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
关于李思玲达到法定退休年龄后在申海物业公司工作期间，双方是否建立劳动关系问题。李思玲与申海物业公司签订劳务协议，系真实意思表示，应为有效。协议对李思玲提供劳务的性质进行了明确，一审据此认定为劳务关系，并无不当。
关于李思玲主张的其在申海物业公司工作期间因意外伤害产生的医疗费、误工费问题。因申海物业公司对李思玲陈述的上班期间因工作受伤未有异议，本案亦未有证据证明李思玲在两次伤害中有重大过失，故本案李思玲依照其与申海物业公司之间劳务协议提供劳务活动期间遭受损害，由此产生的医疗费、误工费损失应由申海物业公司承担。李思玲提供有医疗费票据，其主张的病假天数未超过医嘱休息天数，但李思玲病假工资标准应按照双方劳务协议约定的工资计算。据此，申海物业公司应支付李思玲医疗费3370.35元，病假工资1300元。
申海物业公司是否足额向李思玲支付法定节假日加班工资问题。因申海物业公司拒不提供李思玲离职前两年完整的加班和考勤记录，本院按照李思玲提供的2016年6月份至12月份的第三页、第四页载明的出勤情况认定李思玲出勤情况，以该7个月的出勤情况认定李思玲离职前两年的出勤情况。因申海物业公司统计当月出勤周期是从上月26日起至当月25日止，李思玲于2016年8月21日工作中意外受伤按医嘱休息至2016年9月1日，2016年8月份、9月份出勤天数受到影响，故本院以李思玲2016年6月、7月、10月、11月、12月的月平均出勤天数28.2天作为李思玲离职前两年月平均出勤天数。
申海物业公司认可李思玲每日出勤12小时，每天工作8小时外的为加班，但结合李思玲从事的保安工作岗位性质、工作时间、劳动强度等因素，应对工作时间进行折算，本院认定李思玲工作日每日加班2小时，双休日、法定节假日每日加班10小时。按照李思玲、申海物业公司签订的劳动合同、劳务协议约定的基本工资，参照当地最低工资标准，李思玲2015年3月份至12月份月基本工资按照1680元，2016年1月份至2017年2月份月基本工资按照1820元。本院据此核算出的李思玲离职前两年即2015年3月份至2017年2月份期间应得工资及加班工资总额，远大于申海物业公司提供的李思玲工资清单中上述期间应发工资总额与李思玲主张的法定节假日加班工资之和。又因申海物业公司拒不提供完整的考勤记录，申海物业公司不能证明已向李思玲发放过节假日加班工资及发放数额，申海物业公司依法应承担相应不利后果。故本院采信李思玲主张，认定申海物业公司还须向李思玲支付法定节假日加班工资6234元。
关于李思玲主张的2013年11月23日起至2015年7月23日期间的加班工资差额，因李思玲未能就加班事实举证证明，一审不予支持并无不当。
关于一审确定的申海物业公司应向李思玲支付养老保险待遇损失以及未提前通知解除劳务合同损失，亦无不当。
至于李思玲在二审中提出的将其主张的要求申海物业公司支付法定节假日加班工资差额6234元变更为要求申海物业公司赔偿加班工资差额21896.55元。因李思玲的该加班工资差额请求未经仲裁及一审程序，本案不予处理。
综上，承办人认为，李思玲上诉请求部分成立，予以支持；海物业公司上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持苏州工业园区人民法院（2017）苏0591民初2299号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、撤销苏州工业园区人民法院（2017）苏0591民初2299号民事判决第四项；
三、苏州申海物业服务有限公司支付李思玲医疗费3370.35元、病假工资1300元、法定节假日加班工资6234元。
四、驳回李思玲的其他诉讼请求。
一审案件受理费减半收取5元，由苏州申海物业服务有限公司负担；二审案件受理费10元，由苏州申海物业服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪 文
审判员 朱婉清
审判员 锁文举
二〇一八年五月二十二日
书记员 郭婷婷