辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)辽10民终460号
上诉人（原审原告）：张玉乐，男，1980年8月19日出生，汉族，现住辽宁省辽阳县。
委托代理人：徐晓春，辽宁泽人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鲁艳丽，女，1964年3月12日出生，汉族，无业，现住辽���省辽阳县。
委托代理人：李鹤然，辽宁晟通律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：张艳秋，女，1969年4月26日出生，汉族，个体，现住辽宁省辽阳县。
被上诉人（原审第三人）辽阳顺程房地产开发有限公司,住所地辽阳县刘二堡镇河北街。
法定代表人：杨作朋，该公司经理。
原审原告张玉乐与原审被告鲁艳丽、原审第三人张艳秋、原审第三人辽阳顺程房地产开发有限公司（以下简称顺程公司）案外人执行异议之诉一案，辽阳县人民法院2017年11月20日作出的（2017）辽1021民初1484号民事判决，张玉乐不服该判决，向本院提起了上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张玉乐的委托代理人徐晓春、被上诉人鲁艳丽及其委托代理人李鹤然到庭参加了诉讼。被上诉人张艳秋、被上诉人顺程公司经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告张玉乐一审诉称：2015年3月23日，原告与第三人顺程公司签订了商品房买卖合同，购买了顺程嘉园E座1503室房屋，并交付首付款6万元，余款约定分期付清，现虽余款尚未付清，但原告愿意选择继续履行合同。2017年3月1日，辽阳县人民法院作出（2017）辽1021执字2号执行裁定，对原告的房屋进行了查封，原告提出执行异议，2017年5月22日，辽阳县人民法院作出（2017）辽1021执异6号执行裁定，驳回了原告的执行异议。原告与第三人顺程公司之间系商品房买卖合同关系，按合同约定履行义务是原告与第三人之间的约定，符合法律规定，原告享有对所购房屋的占有、使用��，故原告依法提起诉讼，请求立即停止对原告所购买的位于顺程嘉园E座1503室房屋的强制执行，并解除查封。
被告鲁艳丽一审辩称：一、第三人顺程公司至今未取得建筑工程施工许可证及商品房销售（预售）许可证，其对外销售房屋违反了法律的禁止性规定，故原告与第三人顺程公司签订的《商品房买卖协议》无效。二、本案所涉房屋的所有权没有进行物权登记，房屋所有权应归建设用地所有权者即第三人顺程公司所有，且物权没有发生过变动，也没有进行抵押登记，因此，原告并未得到涉案房屋的所有权，所谓的《商品房买卖协议》是债权法律关系范畴，受合同法调整，物权变动受物权法调整，物权变动合同与物权变动是两个法律关系，合同有效与否不能发生物权变动的效力，因此，原告对执行标的不享有足以排除强制执行的���利。另外，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，原告已支付的价款并未超过合同约定总价款的百分之五十，故其权利不能够排除执行，请法院驳回原告的诉讼请求。
第三人张艳秋一审述称：卖房是真实合法的。
第三人顺程公司一审述称：卖房是真实合法的。
一审法院经审理查明：2011年7月，鲁艳丽与张艳秋达成合伙协议，双方共同投资合伙兴建“顺程嘉园”小区，2012年3月，张艳秋申请注册、成立顺程公司之后，双方以顺程公司名义对外经营。2014年3月，顺程公司法定代表人由张艳秋变更为其丈夫杨作朋。2014年3月21日，鲁艳丽与张艳秋因经营不和发生分歧而签订了一份《协议书》，对鲁艳丽退伙清算的相关事宜作出了约定。当甲方张艳秋、顺程公司按约定返还乙方鲁艳丽投资款388万元后又产生纠纷，鲁艳丽向本院提起民事诉讼，请求判令张艳秋和顺程公司依据双方签订的《协议书》返还剩余的投资及利息1242万元，同时支付违约金至返还全部投资款及利息之日止，并申请了诉讼保全，一审法院于2015年5月25日作出（2015）辽县民初字第00831号民事裁定书，查封了“顺程嘉园”小区113户房屋，顺程公司向一审法院提出了查封异议，认为查封的113户房屋中有31户已经出售、有26户已经抵押、抵顶给了东大公司而要求解除查封，一审法院于2015年7月16日作出（2015）辽县民初字第00831-1号民事裁定书，认为被查封的113户房屋中有12户已经实际出售或回迁，有1户已抵顶建筑公司工程款，故裁定解除了这13户房屋的查封，对此裁定���鲁艳丽和顺程公司均提出异议，鲁艳丽认为有1户未实际出售不应解封，顺程公司认为其余44户还应解封，2015年10月16日，一审法院又作出（2015）辽县民初字第00831-2号民事裁定书，认为顺程公司抵顶给东大公司后又转顶给李丽玲的3户房屋应予以解除查封，故裁定解除了这3户房屋的查封。至此，一审法院查封的113户房屋共解除了16户房屋的查封，还有97户在查封中，其中就含有本案所涉的顺程嘉园E座1503室的房屋。
2015年10月16日，一审法院对鲁艳丽诉张艳秋和顺程公司合伙协议纠纷一案作出（2015）辽县民初字第00831号民事判决，宣判后，鲁艳丽和顺程公司均不服而提出上诉，辽阳市中级人民法院于2016年5月6日作出（2015）辽阳民一终字第01090号民事判决，驳回上诉，维持原判。顺程公司仍不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，2016年9���28日辽宁省高级人民法院作出（2016）辽民申3007号民事裁定，“本案由本院提审；再审期间中止原判决的执行”。2016年12月13日，辽宁省高级人民法院作出（2016）辽民再414号民事判决：“一、撤销辽宁省辽阳市中级人民法院（2015）辽阳民一终字第01090号民事判决及辽宁省辽阳县（2015）辽县民初字第00831号民事判决；二、张艳秋在本判决生效后二十日内返还鲁艳丽投资款660.2万元及违约金（2014年3月至2015年9月的违约金147.444万元，2015年9月至660.2万元履行完毕止，按660.2万元月息二分计算）；三、张艳秋在本判决生效后二十日内支付鲁艳丽利息510万元；四、辽阳顺城房地产开发有限公司对上述第二、三项承担连带责任；五、驳回鲁艳丽的其他诉讼请求”。
2017年1月4日，一审法院依据辽���省高级人民法院作出的（2016）辽民再414号民事判决，对申请执行人鲁艳丽与被执行人张艳秋、顺程公司合伙协议纠纷一案予以立案登记，2017年3月1日，一审法院作出（2017）辽1021执字2号执行裁定，对被执行人顺程公司开发的刘二堡镇“顺程嘉园小区”售楼处及97户房产予以查封。为此，原告张玉乐以顺程嘉园E座1503室房屋系其所购买为由向一审法院提出了执行异议，要求解除对该户房屋的查封，对该异议第三人顺程公司和张艳秋均表示认可，一审法院于2017年5月17日作出（2017）辽1021执异6号执行裁定书，裁定驳回了张玉乐提出的执行异议。因此，原告张玉乐诉至法院，要求立即停止对原告所购买的位于顺程嘉园E座1503室房屋的强制执行，并解除查封。
另查，“顺程嘉园小区”项目���建设过程中，顺程公司仅于2015年7月17日取得该小区的建设用地使用权。建设后，顺程公司于2017年1月25日取得建设用地规划许可证，于2017年1月26日取得建设工程规划许可证，至今还没有取得建设施工许可证和商品房销售（预售）许可证。
原告张玉乐为诉讼向本院提供了其于2015年3月19日与第三人顺程公司签订的《顺程嘉园商品房买卖协议》1份及顺程公司为原告出具的《收款收据》1张，协议内容为原告购买顺程嘉园E座1503室房屋，建筑面积69.17㎡，单价2746.85元／㎡，总房款19万元，付款方式为首付款6万元，余款13万元以银行贷款形式付清，其中首付款约定签订协议时付清，交房时间为2013年12月30日。合同签订后，原告于2015年3月23日交款6万元，剩余房款至今尚未交纳。被告鲁艳丽认为，原告张玉乐提供的《顺程嘉园商品房买卖协议》，其内容显示交房时间为2013年12月30日，而协议签订时间为2015年3月19日，交房时间早于协议签订时间，与常理不符，协议内容中对商品房何时办理产权证及相应的违约条款这类对原告有利的条款均没有，故怀疑是原告与第三人通过虚假的买卖方式作出的虚假的商品房买卖协议，因此，被告申请对协议中张玉乐的签名形成时间进行鉴定。2017年10月18日，本院委托辽阳市中级人民法院技术处进行鉴定。2017年10月30日，辽阳市中级人民法院技术处以无鉴定机构接收此鉴定为由将法院委托退回。
上述事实，有当事人的陈述，有《顺程嘉园商品房买卖协议》、《收款收据》、（2015）辽县民初字第00831号民事裁定书、（2015）辽县民初字第00831-1号民事裁定书、（2015）辽县民初字第00831-2号民事裁定书、（2015）辽县民初字第00831号民事判决书、（2015）辽阳民一终字第01090号民事判决书、（2016）辽民申3007号民事裁定书、（2016）辽民再414号民事判决书、（2017）辽1021执字2号执行裁定书、（2017）辽1021执异6号执行裁定书、辽阳市中级人民法院技术处（函）等在案佐证，足以认定。
一审法院认为：第三人顺程公司在未取得建设施工许可证和商品房销售（预售）许可证的情况下，将建成的房产对外进行销售违反了相关法律规定，同时，原告所购房屋未经物权登记，故不发生效力，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第二款规定未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属，因此，一审法院所查封的涉案房屋归顺程公司所有，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，本案在执行申请执行人鲁艳丽与被执行人张艳秋、顺程公司合伙协议纠纷一案中就金钱债权执行时,原告对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出的异议，因原告已支付的价款并没有达到合同约定总价款的百分之五十，故原告就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。综上，依据《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十九条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条的规定，判决：
驳回原告张玉乐的诉讼请求。
案件受理费100元，由原告负担。
张玉乐提起上诉的请求及理由是：上诉人与被上诉人辽阳顺程房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同是双方真实意思的表示，是合法有效的合同，且上诉人签订房屋购房协议在先，法院查封在后，上诉人没有过错。上诉人已经支付购房款63600元，房屋已经实际占有。虽有剩余款未付清，但上诉人与辽阳顺程房地产开发有限公司按商品房买卖协议约定履行义务是上诉人与被上诉人辽阳顺程房地产开发有限公司之间的约定，符合法律规定。请二审法院撤销一审法院的判决，改判立即停止对位于辽阳县刘二堡镇刘柳大街顺程嘉园E座1503室房屋的强制执行，并解除查封。
被上诉人鲁艳丽二审答辩认为：上诉人与辽阳顺程房地产开发有限公司达成的商品房买卖合同无效。其理由是：辽阳顺程房地产开发有限公司至今未取得商品房销售许可证，违反了法律强制性的规定，是无效的合同。上诉人不是涉诉房产的实体权益人，不能排除强制执行。依据相关法律规定，诉争房屋仍归辽阳顺程房地产开发有限公司所有。请二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人辽阳顺程房地产开发有限公司、张艳秋二审没有参加庭审，也未提交答辩意见。
本院二审期间当事人均未提交新的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立商品房预售合同的，应当认定无效。但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
本案中，辽阳顺程公司在未取得建设施工许可证和商品房销售（预售）许可证的情况下，将建成的房产对外进行销售违反了上述法律规定，同时，张玉乐所购房屋未经物权登记，故不发生效力。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第2条第2款规定：未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属，因此，一审法院所查封的涉案房屋归顺程公司所有，并无不当。
根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的规定，本案在执行申请执行人鲁艳丽与被执行人张艳秋、顺程公司合伙协议纠纷一案中就金钱债权执行时,张玉乐对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出的异议，因张玉乐已支付的价款并没有达到合同约定总价款的百分之五十，故张玉乐就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张玉乐承担。
本判决为终审判决。
审判长 张丽娟
审判员 郁 岚
审判员 胡 玲
二〇一八年五月十六日
书记员 李 玉