浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉民终字第1020号
上诉人：（原审原告、原审反诉被告）：海宁市国土资源局。住所地：海宁市梅园路***号。组织机构代码：00256199-5。
法定代表人：陈洲美，该局局长。
委托代理人：王维斌、沈谷臣，浙江潮乡律师事务所律师。
被上诉人：（原审被告、原审反诉原告）：海宁市中朝房地产开发有限公司。住所地：海宁市盐官镇春熙路***号。组织机构代码：71546410-8。
法定代表人：孙忠明，该公司董事长。
委托代理人：李文哉，浙江紫薇律师事务所律师。
上诉人海宁市国土资源局（以下简称海宁国土局）因与被上诉人海宁市中朝房地产开发有限公司（以下简称中朝房产公司）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2014）嘉海民初字第3017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月7日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月19日公开开庭进行了审理。海宁国土局的委托代理人王维斌、中朝房产公司的委托代理人李文哉到庭参加诉讼。因案情复杂，本案延长审限三个月，现已审理终结。
原审经审理认定：
一、出让合同签订情况及主要内容。
海宁国土局于2011年8月3日至2011年8月12日通过公开挂牌的方式出让位于海宁市区北侧的商住用地国有建设用地使用权（地块编号为“海土字第11084号”，出让面积为53341平方米、出让年限商业40年、住宅70年）。中朝房产公司最终竞得该宗土地，受让价款为32200万元。双方于2011年8月17日签订编号为3304812011A21084的《国有建设用地使用权出让合同》1份。出让人为海宁国土局，受让人为中朝房产公司。
出让合同采用GF-2008-2601示范文本。该出让合同除载明上述地块编号、出让面积、出让年限、出让价款外，第六条约定“出让人同意在2011年10月31日前将出让宗地交付给受让人。双方同意在交付土地时该宗地应达到本条第（一）项规定的土地条件：（一）拆平地面建筑物，宗地外通路、通电、通水。如地下有构筑物、管线等需拆除的，由受让人按有关规定自行负责处理并承担相关费用”；第九条约定“本合同经双方签字后，竞买保证金即转作履行合同的定金，定金可抵作土地出让价款”；第十条约定“受让人同意在2011年9月19日前缴纳50%的国有建设用地使用权成交价款，其余在2012年3月30日前付清”；第十一条约定“受让人应在按本合同约定付清本宗地全部出让价款（含因迟延支付出让价款相应的违约金）后，持本合同和出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权登记”；第十六条约定“受让人同意本合同项下宗地建设项目在2012年8月31日之前开工，在2015年8月31日之前完成项目施工建设，并在2015年10月31日之前通过竣工验收……”；第十七条约定“受让人在本合同项下宗地内进行建设时，有关用水、用气、污水及其他设施与宗地外主管线、用电变电站接口和引入工程，应按有关规定办理。受让人同意政府为公用事业需要而敷设的各种管道与管线进出、通过、穿越受让宗地，但由此影响受让宗地使用功能的，政府或公用事业营建主体应当给予合理补偿”；第三十条约定“受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，其中任何一期款项延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失”；第三十七条约定“受让人按合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年限自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付的国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失”；第三十八条约定“出让人未能按期交付土地或交付的土地未能达到本合同约定的土地条件或单方改变土地使用条件的，受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失。土地使用年限自达到约定的土地条件之日起算”。
二、出让合同履行情况。
2011年8月10日，中朝房产公司向海宁国土局支付竞买保证金6400万元。出让合同签订后，中朝房产公司于2011年9月19日支付海宁国土局土地出让价款5400万元、9月20日支付1600万元、9月21日支付2700万元；2012年3月23日支付2000万元、3月30日支付1800万元、4月28日支付1300万元、6月18日支付1050万元、10月19日支付2000万元、11月5日支付1000万元、11月8日支付3000万元、11月13日支付3950万元。
因中朝房产公司未能按期支付土地出让价款，海宁国土局先后于2011年9月、2012年8月、2012年10月发函催促中朝房产公司及时支付当时所欠的金额及承担违约责任。2012年11月、2013年6月、2014年5月、2014年7月海宁国土局又因中朝房产公司未支付土地出让价款逾期违约金，多次发函催促中朝房产公司予以支付，其中2012年11月13日发出的违约金缴款通知书中载明了违约金23227000元的计算方式。中朝房产公司对上述函件均予以签收，但对违约金至今分文未付。上述期间，中朝房产公司曾于2012年11月19日出具给海宁国土局承诺书1份，承诺：“1、应缴滞纳金保证于2013年5月31日前缴付完毕。2、保证在缴清滞纳金后再办理商品房预售证申领手续。”2014年8月28日，中朝房产公司还曾向海宁国土局提交报告，以资金紧张等为由申请减免部分违约金。双方曾为此进行协商，但协商无果。
海宁国土局于2011年11月4日将出让土地交付给中朝房产公司，中朝房产公司在海宁市建设用地拨地定桩（交地）记载表“宗地受让单位：盖章2011年11月4日”处盖章确认“本公司（个人）于2011年07月01日通过公开出让，竞得了编号为海土字[2011]084号地块的国有土地使用权。现该地块已交付我公司（个人）使用，不存在任何遗留问题。”而交付时上述出让土地东南角尚存南北走向（略斜）地上广播电视设施（含水泥杆）未拆除，且仍在使用中。中朝房产公司当时曾提出海宁国土局应予解决该问题，海宁国土局表示中朝房产公司开发进度需要时其愿意与海宁广电中心协调处理。
中朝房产公司竞得出让土地用于开发建设房地产项目即悦榕庄项目。原审庭审中中朝房产公司自认2012年4月左右完成该项目的总体建筑设计。出让土地东南角尚存的南北走向（略斜）地上广播电视设施影响到建筑施工的面积为6691.42平方米。
2012年8月21日，中朝房产公司曾书面向海宁国土局提交报告1份，提出由于受让土地上广播电视设施仍占用未拆除，已影响建设项目的施工计划和进度，前已联系但未获解决，故特具文报告，请求海宁国土局支持、协调、督促有关单位尽快拆除上述广播电视设施，以利桩基施工和建设项目顺利实施。
2012年10月中朝房产公司经海宁市发展和改革局同意将项目总投资由65000万元变更为47320万元。2012年11月20日中朝房产公司就涉案出让土地取得国有建设用地使用权证，2013年1月28日取得建设用地规划许可证，2013年1月21日经中朝房产公司申请，海宁市住房和城乡规划建设局于2013年2月7日向其颁发了建筑工程规划许可证。2012年7月，中朝房产公司与海宁市中朝建设有限公司达成初步意向，中朝房产公司将悦榕庄项目的土建、安装工程发包给海宁市中朝建设有限公司承建，并于当月在尚未取得建筑工程施工许可证的情况下开始打桩施工，其中1幢、2幢、6幢、10幢的房屋所占土地上因有广播电视设施存在未能同时全部打桩。海宁市住房与城乡规划建设局对此进行了处罚，中朝房产公司支付行政罚款413200元。2013年3月中朝房产公司与海宁市中朝建设有限公司签订建设工程施工合同1份。2013年5月经中朝房产公司申请，海宁市住房与城乡规划建设局于同年6月3日向中朝房产公司颁发了建筑工程施工许可证。2013年下半年悦榕庄项目分三期预售。另经协调，海宁广电中心于2013年9月3日、9月9日、12月9日、2014年1月6日、1月13日、1月22日对涉案出让土地上存在的广播电视设施（11支主杆光缆）分期进行迁移，至2014年1月23日全部完成。2014年1月24日中朝房产公司悦榕庄项目中1幢、2幢、6幢、10幢的房屋桩基继续施工。
三、司法评估情况。
2014年12月原审应中朝房产公司申请依法对外委托海宁正明资产评估事务所对因海宁国土局交付土地不符合约定给中朝房产公司造成的损失进行司法评估。2015年8月海宁正明资产评估事务所出具海正评（2015）300号资产评估报告书1份。该报告载明的评估结论为：1、损失评估价值997305元，包括管理费用增加额444873元、桩基增加工程552432元；2、交付时尚有部分土地上存在广播电视设施对于中朝房产公司收入是否带来最终影响无法确认，且提供的依据不足，故对于延期开发的土地已支付土地价款的财务费用、房地产销售价格下降及资金回笼延期的影响未计入上述损失的评估价值内。以上评估价值均以受广播电视设施影响建筑施工的悦榕庄项目中的1幢、2幢、6幢、10幢房屋所占土地面积6691.42平方米为计算依据。评估结论的有效期限自评估基准日即2015年7月14日起计一年。
原审经审理认为，海宁国土局与中朝房产公司签订《国有建设用地使用权出让合同》符合法定程序，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。《国有建设用地使用权出让合同》的签订应尊重民事合同当事人意思自治原则，但因其标的即国有建设用地使用权的特殊性，所以在权利义务约定上不仅要符合我国合同法的规定，还应遵守我国物权法、土地管理法、城市房地产管理法等法律、有关行政法规及部门规章、土地供应政策的规定。
海宁国土局与中朝房产公司签订的出让合同生效后，双方理应严格按照合同约定履行各自的义务。而事实上，双方在履行合同中均存在违约行为，应当各自承担相应的责任。中朝房产公司未按出让合同约定按时足额支付出让价款，存在违约，应按出让合同第三十条之规定向海宁国土局支付违约金。同时，海宁国土局亦未按出让合同约定的时间如期交付土地，实际交付时间比约定迟延了4天，存在违约，应按出让合同第三十七条向中朝房产公司支付违约金，即按当时中朝房产公司已支付出让价款1610（应为16100）万元每日1‰计算计644000元，此违约金，海宁国土局在原审庭审中亦予确认。中朝房产公司第二项反诉请求，原审予以支持。
另，海宁国土局交付土地时，该地块东南角尚存南北走向（略斜）地上广播电视设施（11支主杆光缆，包括水泥柱）未拆除且在使用中，而根据国土资源部《闲置土地处置办法》第二十一条即“市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：（一）土地权利清晰；（二）安置补偿落实到位；（三）没有法律经济纠纷；（四）地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确；（五）具备动工开发所必需的其他基本条件。”等相关土地法律法规之规定，出让方即海宁国土局应完成土地的前期开发使得出让交付的土地具备动工开发所必需的条件。广播电视设施受国家保护，从海宁广电中心割接通知可知，涉案广播电视设施在搬迁范围内。那么在本案土地交付前，海宁国土局应与规划部门、广播电视行政管理部门等协调处理好广播电视设施搬迁拆平前期工作。但对照现实状况，海宁国土局在未处理好该项工作的前提下即将土地交付给中朝房产公司，在中朝房产公司多次催促（包括书面报告）后仍延续了较长时间才协调拆除。因此按出让合同第六条及第三十八条的约定，对广播电视设施的存在给中朝房产公司造成的直接损失，海宁国土局应承担违约赔偿责任。海宁国土局抗辩认为中朝房产公司在竞拍与接收土地时对现状是接受的（中朝房产公司在庭审中对此不予认可），但其并未提交证据证明在公开挂牌、合同签订及交付时其已向受让人声明出让土地上有广播电视设施尚未搬迁仍需使用而产生的免责问题，故对此抗辩意见，原审不予采信。海宁国土局认为中朝房产公司悦榕庄项目的开发分为三期，且是在接收土地，了解现状的情况下设计的，广播电视设施存在的地块本身为第三期开发地段，海宁广电中心进行割接也是根据中朝房产公司的要求安排时间的，所以在该期开发前对中朝房产公司并无多大影响，亦无损失。就此，原审认为，中朝房产公司从接受土地时即已提出广播电视设施的拆除问题，之后也以不同形式提出；而且合同一方当事人的不当履行给对方造成损失应承担的责任，并不能因另一方为削减损失采取的行为而免除，所以海宁国土局该抗辩意见，原审不予采信。
在海宁国土局与中朝房产公司均有违约行为存在，并应承担各自责任的情况下，根据双方的诉辩主张，本案还存在以下争议焦点：一、中朝房产公司因未按时支付出让价款应向海宁国土局承担的违约金如何计算；二、中朝房产公司接收的受让土地上存有广播电视设施给其造成的直接损失如何确定。
关于上述争议焦点一。海宁国土局认为中朝房产公司应支付的违约金根据其支付出让价款的时间对照合同约定计算为23227000元。中朝房产公司则认为，（1）出让合同约定的逾期支付出让价款违约金费率每日1‰明显过高，已超过民间借贷最高四倍的借款利率，根据合同法之规定，应予调整减少；（2）因海宁国土局交付土地不符合约定条件在先，所以其在2011年10月31日应交地之日后应付的出让价款迟延支付是在行使先履行抗辩权，因此无需承担任何违约金；如果法院认为需要承担违约金的，那么也应扣除受广播电视设施影响开发建设的6691.42平方米土地出让价款40393642元对应部分违约金。
对此，原审认为，（1）国有建设用地使用权出让价款迟延支付违约金费率问题，国务院于2006年12月17日发布的《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号）第七条规定：“土地出让合同、征地协议等应约定对土地使用者不按时足额缴纳土地出让收入的，按日加收违约金额1‰的违约金。违约金随同土地出让收入一并缴入地方国库。对违反本通知规定，擅自减免、截留、挤占、挪用应缴国库的土地出让收入，不执行国家统一规定的会计、政府采购等制度的，要严格按照土地管理法、会计法、审计法、政府采购法、《财政违法行为处罚处分条例》（国务院令第427号）和《金融违法行为处罚办法》（国务院令第260号）等有关法律法规进行处理，并依法追究有关责任人的责任；触犯刑法的，依法追究有关人员的刑事责任。”2007年1月1日，财政部、国土资源部、中国人民银行发布实施的《国有土地使用权出让收支管理办法》第三十四条、第三十五条亦作出了上述相同的规定。可见，国有建设用地使用权出让价款的迟延支付违约金每日应按违约金额1‰支付系国家明文规定，且需与土地出让收入一并缴入地方国库。而应缴国库的土地出让收入是不得擅自减免的。再者，用于房地产开发的国有建设用地使用权出让价款的迟延支付给国家造成的损失亦非可简单地以迟延部分出让价款对应的借款利息估量。因此，违约金费率1‰，法院不宜作出调整。中朝房产公司相关意见，原审不予采纳。（2）中朝房产公司提出按我国合同法先履行抗辩权的相关规定，因海宁国土局交付土地不符合约定在先，故其无需支付任何违约金的意见，原审不予采纳。首先，本案合同履行中，中朝房产公司在海宁国土局交付土地前应在2011年9月19日前支付50%的土地出让价款，而事实上，中朝房产公司对该期出让价款的履行并未全面按时，其中2700万元迟延支付2天，该2天的违约金中朝房产公司应予支付；其次，虽然海宁国土局未能按约准时交付土地，且交付时尚有广播电视设施存在，但相对于海宁国土局的整个交付义务而言，为部分瑕疵交付，即使按中朝房产公司所言其可行使先履行抗辩权，那么根据我国合同法第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，中朝房产公司作为后履行一方可拒绝履行的也是相应的履行要求。因此，中朝房产公司未能在2012年3月30日前按时支付后50%出让价款，应按出让合同约定支付相应违约金，但是中朝房产公司提出的其应付违约金中至少应扣除受广播电视设施影响开发建设的6691.42平方米土地对应出让价款40393642元（32200万元÷53341平方米×6691.42平方米）逾期支付期间计算的违约金的抗辩意见，正当合理，有事实与法律依据，予以采纳。海宁国土局认为，在其向中朝房产公司催讨出让价款及违约金的过程中，中朝房产公司从未对违约金提出异议，并多次承诺会予支付，因此违约金不应扣减的意见，有失公平，原审不予采纳。经计算，中朝房产公司对前50%出让价款逾期支付应承担的违约金，海宁国土局在2012年11月13日所发的违约金缴款通知书中计算为54000元（2700万元×1‰×2），本院予以确认；后50%出让价款16100万元中扣除40393642元后的120606358元逾期支付出让价款从2012年3月30日起分期分段计算后为13967717元，具体如下：
出让价款应付时间
应付出让价款中扣除40393642元后的金额（元）
出让价款实付时间
实付出让价款金额（元）
计付违约金的出让价款金额（元）
逾期
天数
违约金
2012年3月30日前
二〇一二年四月二十八日
二〇一二年六月十八日
2012年3月30日前
二〇一二年十月十九日
二〇一二年十一月五日
二〇一二年十一月八日
二〇一二年十一月十三日
违约金合计
以上合计中朝房产公司应支付海宁国土局的违约金为14021717元。海宁国土局诉讼请求中相应部分，予以支持，其余部分原审不予支持。
关于争议焦点二。中朝房产公司认为海宁国土局交付土地时不符合约定条件导致其损失达36105929元，要求海宁国土局赔偿其中的2300万元。海宁国土局则认为中朝房产公司并未因交付土地上存在广播电视设施存在损失。原审认为，经司法评估，受让土地上存有广播电视设施至2014年1月23日才全部拆除造成中朝房产公司管理费用及桩基工程款损失合计997305元明确。对此，海宁国土局原审庭审中表示尊重该评估意见，因此根据出让合同第三十八条之约定，原审认为该997305元，海宁国土局应予赔偿。中朝房产公司提出其遭受的直接损失不止司法评估报告中明确的管理费用及桩基工程款损失，司法评估意见仅是列明了其可以评估确认的，并没有认定中朝房产公司没有其他损失，只是无法评估而已。原审认为，自中朝房产公司将全部土地出让价款付清后至广播电视设施全部拆除期间，受广播电视设施影响建筑施工的6691.42平方米地块对中朝房产公司而言相当于受延误而未能利用，除上述管理费用及桩基工程款损失外，中朝房产公司虽无有效证据证明还有多少直接损失，但也不能否认其确实存在，所以是如何计算考量的问题。就此，原审从价值对等、利益衡平、具体案情及损失可预见性等角度综合考量，将自全部出让价款付清次日即2012年11月14日起至广播电视设施全部拆除之日即2014年1月23日止这一时间段内，以6691.42平方米土地对应出让价款40393642元为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率(年利率6.15%)为基础，参照逾期罚息利率标准（基准利率上浮至1.5倍）计算所得的4502629元（40393642元×435天×6.15%/360天×1.5）列入中朝房产公司直接损失，应属合理。中朝房产公司主张这部分损失以40393642元为基数，按月利率2%计算为12497282元，无事实与计算依据，显属不当，不予采纳。据此，上述计入直接损失的4502629元与司法评估确认的管理费用及桩基工程款损失997305元合计5499934元，海宁国土局应予赔偿。中朝房产公司第三项反诉请求中相应部分，原审予以支持。中朝房产公司关于其受广播电视设施影响商品房售价下降11987365元、商品房延期销售致资金回笼延期的财务成本损失8271282元的主张，无事实依据，原审不予采纳。
另，中朝房产公司第一项反诉请求为确认受让土地使用年限自2014年1月24日起算，对此，原审认为，虽然《国有建设用地使用权出让合同》现作为民事合同处理，但因其标的特殊性，某些条款中的内容涉及行政上的权利义务关系，如国有建设用地使用权证的颁发及出让土地用途、使用年限的确认变更等。况且本案中中朝房产公司已于2012年11月20日接受并取得国有建设用地使用权证，该证明确了出让土地用途及对应的使用年限，中朝房产公司诉前并未向海宁国土局提出过异议，并已加以现实利用，现又在本案中要求重新确认使用年限，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百四十一条，《中华人民共和国土地管理法》第五十五条第一款，《中华人民共和国城市房地产管理法》第十六条、第十七条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审判决：一、中朝房产公司给付海宁国土局违约金14021717元。二、驳回海宁国土局其他诉讼请求。三、海宁国土局给付中朝房产公司违约金644000元。四、海宁国土局赔偿中朝房产公司经济损失5499934元。五、驳回中朝房产公司其他反诉请求。以上一、三、四项相抵，中朝房产公司应于判决生效之日起十日内给付海宁国土局7877783元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费157935元，由海宁国土局负担62593元，中朝房产公司负担95342元。反诉案件受理费160100元，减半收取80050元，由中朝房产公司负担59260元，海宁国土局负担20790元。司法评估费7000元，由中朝房产公司负担。
判决宣告后，海宁国土局不服，向本院提起上诉称，一、原审认定事实不清。1、海宁国土局交付的土地上存在正在使用的广电缆线虽然是事实，但所谓影响到中朝房产公司6691.42平方米土地的开发使用没有任何依据。中朝房产公司原审提交的证明其因广电缆线遭受损失的证据均为虚构，在海宁国土局对该证据材料不予认可的情况下，原审法院未查明材料是否真实，就作出委托司法鉴定的决定，因此，评估机构依据的材料未经核实，所作评估缺乏真实性，评估报告不应采纳。由于中朝房产公司没有提供真实确凿的证据证明其存在任何损失，海宁国土局不同意就中朝房产公司所谓的经济损失进行评估，也拒绝选取评估机构，海宁国土局仅仅是本着尊重法院的态度对法院委托评估予以尊重，但原审却错误理解为系海宁国土局对评估报告不持异议。中朝房产公司在原审陈述因正在使用的广电缆线导致6691.42平方米土地无法与其他土地同时进行桩基工程打桩，也无法与其他土地上建筑工程同时施工。但其提供的《割接通知》、桩基工程交工验收证明书、工程造价咨询报告书以及自行计算的损失表等均不能证明其主张，原审仍以这些未经核实的证据材料委托评估，造成事实认定错误。经海宁国土局进一步调查，有相关证据可证明中朝房产公司早在2013年4月已经完成桩基工程，地面主体建筑在2013年11月7日基本完成，广电缆线没有对中朝房产公司的施工建设产生任何影响。2、海宁国土局交付的土地符合合同约定的交付条件。海宁国土局在交付土地时已经拆平了宗地上的建筑物并已经通路、通电、通水。宗地东侧存在的几十米长广电缆线，并不是建筑物，也不影响中朝房产公司对土地的开发建设。双方在2011年11月4日土地交付时，中朝房产公司明知交付土地上存在广电缆线，仍在交地记载表上明确表示“现该地块已交付我公司使用，不存在任何遗留问题”，表明中朝房产公司自愿按现状接受土地。二、原审认为中朝房产公司对6691.42平方米的土地应缴纳的出让金，享有先履行抗辩权，属于适用法律错误。1、先履行抗辩权应当符合当事人互负债务有先后履行顺序，但本案双方签订的土地出让合同并未约定履行义务的明确先后顺序。因此，不能适用合同法第六十七条有关先履行抗辩权的规定。2、按照通说，先履行抗辩权的行使需要享有抗辩权的一方在条件成就时明示向对方主张。即使合同中约定了履行顺序，中朝房产公司在海宁国土局催缴出让金和违约金时不仅未提出先履行抗辩，反而多次书面确认逾期出让金和违约金数额，并提出延期缴纳申请，充分说明中朝房产公司对自身违约的认可，也证明中朝房产公司不存在行使先履行抗辩权的事实。综上，原审认定海宁国土局交付的土地存在正在使用的广电缆线造成中朝房产公司549.9934万元损失没有任何依据，海宁国土局交付土地符合合同约定和法律规定，中朝房产公司理应支付逾期缴纳出让金产生的违约金。请求撤销原判，依法改判支持海宁国土局原审本诉请求，驳回中朝房产公司原审反诉请求。
中朝房产公司二审答辩称，根据查明的事实及相关法律规定，中朝房产公司不构成违约。一、对于正在使用的通讯光缆涉及的土地面积为6691.42平方米，该事实有以下证据证明：①该宗地开发建设的规划图，该规划图来源于建设部门的规划审批；②海宁广电中心的割接通知及土地出让总平面图上的光缆走向；③评估报告中引用的资料也明确了影响土地面积。另，海宁国土局虽有口头上的异议，但没有相反的证据推翻，且认同评估报告。因此，影响开发建设的面积为6691.42平方米事实清楚。二、上述影响面积对中朝房产公司的整体施工造成了延误。本案事实是交付的土地上尚有正在使用的广播电视光缆，且海宁国土局是强势的国土资源部门，交地的程序和表格是海宁国土局事先设计和准备好的，中朝房产公司只能签字，才会出现交地记载表上“不存在任何遗留问题”的表述。中朝房产公司在知悉交付的宗地尚有广播电视光缆后，多次口头及书面告知海宁国土局，要求尽快消除影响，以最大限度减少损失，但因广电部门无法实施而延误至2014年1月23日才拆除完毕。对此，原审中海宁国土局是完全认可的，其现在推翻陈述，违背诚实信用。三、关于法律适用问题。首先，原审已经查明海宁国土局在交付涉案宗地时，尚有正在使用的国家广播电视通讯光缆尚未拆除，根据国务院颁发的《广播电视设施保护条例》，该宗地的交付明显违反行政法规的禁止性规范，合同当属无效，对中朝房产公司没有法律约束力。其次，该合同在广播电视通讯光缆未被相关行政机关拆除之前，合同效力属待定。2014年1月23日，涉案宗地上的广播电视通讯光缆被全部拆除，此时，影响合同效力的障碍消除，合同才正式转为合法有效。而此时，中朝房产公司早已将土地使用权的出让款全部交清，根本不存在违约之说。再次，即使合同合法有效，海宁国土局交付的宗地不符合约定，中朝房产公司多次催促海宁国土局消除违约情形，在违约情形未消除前，中朝房产公司依据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，依法行使抗辩权具有法律依据，不属于违约。海宁国土局认为原审适用合同法第六十七条错误，实际上原审并未适用该条款，而是适用第六十条，认定海宁国土局交付的土地有6691.42平方米不符合约定，对不当履行部分不应主张违约金。四、关于司法评估报告的问题。本案进行司法评估是原审中海宁国土局提出的，反而中朝房产公司因损失巨大不同意评估，之后才同意评估的。且在评估过程中，海宁国土局也曾收到过评估报告的征求意见初稿，没有提出任何异议。原审第三次开庭时，双方就评估报告当庭质证，海宁国土局质证后对评估报告没有异议。但其现在出尔反尔，称司法评估是原审依职权进行，评估报告所依据的材料是虚假的，质证认为没有异议并非真实意思，原审依据评估报告认定中朝房产公司的损失错误等意见，违反了诚实信用的原则。五、关于中朝房产公司提交的证据所证明的事实是否真实的问题。中朝房产公司从未否认过，在广播电视光缆严重影响的情形下，为了防止及减少损失的扩大，对不影响地下基础施工的地下桩基进行施工，但地面确实无法施工。根据合同法原理，中朝房产公司为了防止和消弭损失的扩大，采取补救措施，不影响对海宁国土局违约事实的认定，也不影响对损失赔偿的行使。海宁国土局二审提交的证据也证明2013年5月完成的是地下室的基础施工。中朝房产公司有证据证明，直到2014年12月还在做地面工程混凝土试块测试，严重延误工程的施工。中朝房产公司作为一个房地产开发企业，是受海宁国土局管理和制约的，而且长期以来确实也得到海宁国土局的支持和帮助，不可能去伪造证据，虚构事实，欺骗海宁国土局。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，海宁国土局提交了以下证据：
证据一、海宁市住房和城乡规划建设局海建行决字（2013）第22号和第23号《行政处罚决定书》各一份，证明中朝房产公司早在2012年7月就已经擅自进行了桩基工程施工；到2013年4月，中朝房产公司1号、2号、6号楼已经进入基础施工阶段，10号楼已经进入一层主体施工。说明在此之前，桩基工程早已完成。
证据二、海宁市欣业建设工程检测中心出具的《混凝土浇筑试块检测表》二份，证明涉案土地上的1、2、6、10号楼地下室基础施工在2013年5月中旬已经全部完成。
证据三、《2013年度国家下发遥感监测土斑信息记录表》及照片，证明至2013年11月7日，中朝房产公司所谓尚未打桩的6691平方米土地上房屋建筑主体工程基本完成。
证据四、海宁华数广电网络有限公司于2015年11月2日出具的《关于发射中心广电线路迁移的情况说明》一份，证明在广电中心对中朝房产公司土地上的线缆进行一次性移除时（2014年1月23日），中朝房产公司的商品房已经建成，且中朝房产公司已经将广电缆线浇筑在已经建成的商品房墙内。
证据五、海宁市土地开发有限公司于2015年11月2日出具的《关于赞山西侧、钱江路北侧地块（海土字11084）的情况说明》一份。
证据六、海宁市住房和城乡规划建设局于2013年2月7日出具的涉案地块的平面布置图一份。
证据七、海宁市住房和城乡规划建设局对中朝房产公司行政处罚的证据材料四份，证明截止2013年5月7日中朝房产公司悦榕庄项目1-9号楼进入基础施工阶段、10-16号楼基础施工已完成进入一层主体施工、17-24号楼进入二层施工，从而证明广电线缆的存在并未对中朝房产公司的开发建设造成任何实际影响，原审判决认定1、2、6、10幢共6691.42平方米土地系在2014年1月23日以后才开发建设与事实不符。
证据八、悦榕庄地下室地基与基础分部工程质量检查报告一份，证明在2013年10月15日施工单位已经完成全部悦榕庄地下室工程并完成质量检查报告。
证据九、海宁市房地产管理处海售许字（2013）第22号、第32号、第42号预售许可证及存根、受理通知书和许可决定书及相应照片，证明三项内容：1、悦榕庄项目系分三期开发分三期预售；2、中朝房产公司在2013年6月26日申请一期预售并在当年6月30日取得预售许可证，在2013年8月26日申请二期预售并在9月2日取得预售许可证，在2013年10月11日申请三期预售并在10月18日取得预售许可证；3、原审判决认定广电线缆影响中朝房产公司开发建设错误。
证据十、海宁市房地产管理处出具的《情况说明》一份，证明中朝房产公司1、2、6、10幢楼均在三期预售许可范围。
证据十一、海宁市国土资源局国有土地使用权出让挂牌公告和须知一份，证明该土地挂牌出让时已经告知竞拍人土地现状并要求竞拍人亲自前往实地查看土地现状。
对上述证据，中朝房产公司质证认为，对证据一真实性没有异议，且原审中已经提交，但关联性有异议，载明的内容仅表明了1至10号楼的地下桩基工程已在施工（这在原审中其也认同），发现地面有线缆其与海宁国土局积极沟通要求排除，为了减少损失、防止损失扩大同时对1、2、6、10号楼进行地下基础桩基施工，因担心影响线缆出问题，桩基才撤回。证据本身不能证明对施工进度是没有影响的；证据二真实性没有异议，但是进一步证实了一直到2013年都是地下基础施工，地面施工根本没有办法进行，故和本案没有关联，不能证明所要证明的内容；证据三真实性有异议，来源不明，拍摄时间不清楚，拍摄地点也看不清楚，照片上有红线，肯定事后人工添加，且添加的走向也不对的，故对证据三性不认可；证据四进一步证明线缆对施工是有影响的，真实性没有异议，说明广电线缆实际一直到2014年1月23日拆除，明显是对施工有影响的；对证据五、六的真实性没有异议，关联性均不认可，均不能证明主张的事实，也不能推翻因为线缆迟迟没有拆除对1、2、6、10号楼工期的影响；对证据七的真实性没有异议，关联性有异议，提前施工的处罚不能证明对1、2、6、10号楼整个施工没有延误；对证据八只能证明悦榕庄的基础分部的工程，为了防止损失扩大后进行施工，但后来不能施工就退出来，与案件没有关联性；证据九、十只能证明整个楼盘取得许可证的时间，其中1到10号楼最后取得许可证，商品房的许可证取得和施工是两个概念，按照我国法律规定，只要做到正负零零就可以办理预售许可证，并非需要房屋全部造起来，在不可分割的时候为了减少损失才申请取得许可证，并不代表1、2、6、10号楼不受影响；对证据十一的真实性无异议，但关联性有异议。
上述证据，中朝房产公司对证据四的真实性持有异议外，其余证据的真实性、合法性均不持异议，但对证据的关联性均有异议。本院认证认为，证据四在形式上不符合证据要求，本院对此不予以认定。其余证据与本案事实有所关联，本院予以采用，但待证事实应以证据本身内容为准。
中朝房产公司在二审中提交了以下证据：
证据一、海宁市发改局调整项目变更通知书，证明中朝房产公司并非资金短缺，是政府规划部门要求调整建筑高度及容积率。
证据二、杭州广厦建筑监理有限公司出具的证明及混凝土试块试验报告汇总表，证明影响涉案宗地的面积上的1、2、6、10楼因此无法施工，直至2014年12月26日还在做混凝土试块试验，严重延误工期。
海宁国土局质证认为，对证据一真实性、合法性没有异议，关联性有异议，变更通知书上讲的容积率是在土地出让的时候在规划设计条件书就已确定，变更主要还是工程投资降低，就是资金原因，对会议纪要中出让土地的时候，在沿河地段的建筑高度不得高于12米，当时设计方案就没有通过，并非容积率原因让政府调整的；对证据二真实性、合法性没有异议，但关联性有异议。杭州广厦监理公司对1、2、6、10号楼无法施工的原因并没有说明，因中朝房产公司要求写线缆，杭州广厦监理公司不愿意，故没有写原因。证据本身不能证明是广电线缆受影响，如果有影响在2013年10月就不可能浇筑到二楼。
对上述证据，本院认证认为，由于海宁国土局对证据的真实性、合法性均无异议，故对证据予以采用，但证据一反映建筑设计方案调整系在2012年7月31日会议纪要中体现，项目变更仅针对项目总投资金额进行了变更，其他内容不变；证据二反映了对涉案房屋地上一、二、三层混凝土试块试验的情况，说明自2013年7月起涉案房屋地上建筑已经开始施工的事实。故待证事实应以证据本身内容为准。
对原审认定的事实，中朝房产公司没有异议。海宁国土局对原审中有关地上广电线缆影响建筑施工及影响面积、广电线缆迁移及1幢、2幢、6幢、10幢房屋桩基继续施工等事实认定持有异议，认为上述事实不符合客观实际；并对“司法评估情况”一节持有异议，认为该评估是基于虚假材料得出的，是不真实的。为此，本院对原审查明事实中双方无异议部分予以认定。海宁国土局所持异议部分即为本案双方争议内容，具体在裁判理由中进行分析和认定。二审另查明，中朝房产公司至2013年4月包括案涉1幢、2幢、6幢、10幢在内的房屋已经完成桩基工程，进入基础施工阶段或已经完成基础施工，2013年10月15日施工单位出具了地基与基础分部工程质量检查报告。之后继续施工，上述房屋与同期建造的其他房屋一起取得了商品房预售许可证。2014年1月23日，在广电中心对线缆进行最后一次移除前，地面主体建筑已经建成。
本院认为，本案二审争议焦点在于：一、涉案土地交付是否符合条件，中朝房产公司是否可免除出让金迟延交付的责任；二、中朝房产公司是否因此存在损失及损失如何承担。
关于争议焦点一。双方所签订的《国有建设用地使用权出让合同》不违反法律、行政法规的强制性规定,当属合法有效。关于出让土地的交付，该合同第六条约定“出让人同意在2011年10月31日前将出让宗地交付给受让人。双方同意在交付土地时该宗地应达到本条第（一）项规定的土地条件：（一）拆平地面建筑物，宗地外通路、通电、通水。如地下有构筑物、管线等需拆除的，由受让人按有关规定自行负责处理并承担相关费用”。涉案广电线缆从广义上说，确属地面建筑物范畴，而海宁国土局在交付土地前并未拆平或移除。海宁国土局上诉认为，该涉案广电线缆在土地出让之前就已经存在，中朝房产公司在竞拍前对此应当明知和了解土地现状；且在办理交付手续时，中朝房产公司在交地记载表上明确表示该地块已交付使用，不存在任何遗留问题，说明中朝房产公司认可土地交付符合条件。但本院也注意到，涉案广电线缆在土地交付时确未拆平移除，且这一状态持续了较长时期，虽中朝房产公司出于对社会公用事业受益面的考虑和对国家机构的信任，对此给予了相应容忍，但这并非证明其对此状况完全不存顾虑，也并不等于对原合同约定事项的变更或就此可以免除合同相对方全面履行合同的义务；况且，海宁国土局原审中也承认在交付后中朝房产公司就此问题曾向其提出过，其也表示愿意协调处理；且在2012年8月21日中朝房产公司曾书面向其提出拆除请求。根据《合同法》第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。海宁国土局作为国有土地出让机构，根据土地出让合同约定，负有将广电线缆移除的义务。在海宁国土局迟延移除的情形下，中朝房产公司提出要求免除部分土地出让金迟延交付责任，亦属合理。当然，广电线缆影响的土地面积只占整个出让面积的极小部分，相对于整个交付义务而言，海宁国土局未对广电线缆移除仅为部分瑕疵交付，对该瑕疵交付部分土地的出让金，海宁国土局不应主张迟延支付的违约金。同理，中朝房产公司亦仅能就受此影响的部分土地的出让金迟延交付主张免责，而不能对整个交付行为行使所谓先履行抗辩权。原审根据受影响的土地面积，就相应出让价款逾期支付期间的违约金予以免除，有理有据，更接近实质正义。二审对此予以维持。
关于争议焦点二。现有证据不足以证明中朝房产公司存在损失。原审双方提交的证据及二审中新提交的相关证据可证明，中朝房产公司早在2012年7月在尚未取得建筑施工许可证的情况下开始了打桩施工，2013年4月包括案涉房屋在内已经完成桩基工程，进入基础施工阶段或已经完成基础施工，2013年7月起涉案房屋地上层梁柱已经陆续施工，2013年10月施工单位对地基与基础分部工程进行了质量检查，上述房屋也与同期建造的其他房屋一起取得了商品房预售许可证。且在2014年1月23日对广电线缆进行最后一次移除前，地面主体建筑已经建成。上述事实说明，广电缆线没有对中朝房产公司的施工建设特别是桩基工程产生影响。中朝房产公司并不能提供因广电线缆的存在导致工程停工或迟缓的确凿证据。其虽在原审中提交了桩基工程交工验收证明书等证据，来证明因广电线缆的存在导致桩基施工受到影响，但海宁国土局对此证明内容有异议，认为上述证据“不能证明打桩延迟是因为光缆”；而根据证据本身内容，确实无法当然得出桩基工程进退场的原因是广电线缆所造成的结论。且结合二审提交的新证据综合分析，上述证据与客观事实并不相符，真实性存疑。故对原审中基于上述证据进行的司法评估并由此得出的结论，二审不予采信。本案中，中朝房产公司未就实际产生的损失进行充分举证，应承担对其不利的法律后果。
根据上述分析，本院认为涉案土地的交付存在部分瑕疵，可免除中朝房产公司对应出让金部分的迟延交付责任，海宁国土局请求中朝房产公司支付的逾期付款违约金数额应进行相应减免，二审对原判此项内容予以维持。至于中朝房产公司要求海宁国土局赔偿其经济损失的诉请缺乏事实依据，二审对其相应反诉诉请不予支持。当然，海宁国土局未按出让合同约定的时间如期交付土地，实际交付时间比约定迟延了4天，存在违约，应按出让合同第三十七条向中朝房产公司支付违约金，即按当时中朝房产公司已支付出让价款16100万元每日1‰计算计644000元，此违约金，海宁国土局在原审亦予确认。故原审对中朝房产公司该项反诉请求予以支持，并无不当，二审对此予以维持。综上，由于二审出现新的证据，造成原审在部分事实认定上有所偏差，导致法律适用和判决结果存有部分错误，对此二审予以相应改判。海宁国土局的部分上诉理由成立，其上诉请求合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省海宁市人民法院（2014）嘉海民初字第3017号民事判决第一、二、三、五项。即：海宁市中朝房地产开发有限公司支付海宁市国土资源局违约金14021717元；驳回海宁市国土资源局其他诉讼请求；海宁市国土资源局支付海宁市中朝房地产开发有限公司违约金644000元；驳回海宁市中朝房地产开发有限公司其他反诉请求。以上各项相抵，海宁市中朝房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内给付海宁市国土资源局13377717元。
如果未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、撤销浙江省海宁市人民法院（2014）嘉海民初字第3017号民事判决第四项。
一审本诉案件受理费157935元，由海宁市国土资源局负担62593元，海宁市中朝房地产开发有限公司负担95342元；一审反诉案件受理费160100元减半收取80050元，由海宁市中朝房地产开发有限公司负担69810元，海宁市国土资源局负担10240元。一审司法评估费7000元，由海宁市中朝房地产开发有限公司负担。二审案件受理费95464元，由海宁市中朝房地产开发有限公司负担20000元，海宁市国土资源局负担75464元。
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