广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终24239号
上诉人（原审被告）：杨志平，男，1978年1月5日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。
委托诉讼代理人：钟柱，广东国政律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周小平，男，1968年8月13日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。
委托诉讼代理人：李小飞，广州金鹏律师事务所律师。
原审第三人：广州市捷达房地产代理有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇群星北路31号4栋首层105号。
法定代表人：刘志波。
委托诉讼代理人:黄权术，男，1990年12月9日出生，住广东省新丰县，系该公司员工。
上诉人杨志平因与被上诉人周小平、原审第三人广州市捷达��地产代理有限公司(以下简称“捷达公司”)房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初6139号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
杨志平上诉请求：1、撤销一审判决第二、三项，改判驳回周小平的该两项诉讼请求；2、本案诉讼费用由周小平负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，主要包括：1、一审法院并未认定周小平是房地产从业人员的特殊身份，导致无法查清周小平是否因隐瞒特殊身份而构成欺诈或形成关联交易，以及是否违反法律强制性规定等。2、一审法院未查明合同签订时的房产市场价格。3、周小平并未实际支付中介费，除捷达公司出具的收据外，并无转账记录和其他支付凭据。因周小平与捷达公司的特殊关系，是否有实际支付中介费，应有其他证据证实。二、周小平伙同捷达公司，隐瞒真实的身份和市场行情，骗取杨志平签订合同，违反公平原则。因此，案涉合同不是双方的真实意思表示，符合可撤销合同的情形。三、周小平隐瞒其特殊身份，构成关联交易，违反了《城市房地产中介服务管理规定》、《房地产经纪管理办法》等法规的规定。四、周小平串通捷达公司利用合同条款，约定“买方帮卖方还款前，卖方须做壹份全权委托公证书给中介方。买方有权过户到第三方购房人名下。公证委托书以中介方提供的版本为准。”，即案涉房屋可以变相转卖给他人，以此逃避房地产交易税，以合法形式掩盖非法目的，损害公共利益。五、案涉合同原文约定的违约金为总楼价的10%，后经捷达公司手写变更为20%，明显约定过高，且如此重大的修改，既未经特别说明也没有杨志平的签名确认，故该条款的修改应属无效。另，根据法律的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。而一审法院并未审查周小平的实际损失，迳行判决杨志平承担房款总额20%的违约金，是错误的。综上，请求二审法院依法予以改判。
周小平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回杨志平的上诉请求。
捷达公司述称，同意一审判决。
因本案纠纷，周小平于2017年9月8日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1、杨志平立即向周小平退还购房定金10万元；2、杨志平向周小平支付违约金113400元；3、杨志平向周小平赔偿已支付中介费用17000元；4、本案诉讼费用全部由杨志平承担。
一审法院认定事实：2017年3月25日，杨志平（卖方）与周小平（买方）、捷达公司（经纪方）签订的《房地产买卖合同》载明“……���、物业权属情况1、买卖物业地址为：增城市新塘镇港口大道xx号顶好中心x幢xx房的物业。……二、成交价、付款方式和税费等1、该物业之成交总楼价为567000元。……签订本合同时，买方向卖方支付定金100000元作为购房定金……。4、买卖双方同意该物业交付使用的时间为银行扣卖方贷款后三个工作天……。四、违约责任因买方或卖方违反本合同约定，如拒不配合提供交易所需资料或逾期办理交易、按揭等买卖相关手续、逾期交付房产、逾期支付房款等无故不履行本合同项目义务，则：……（2）逾期超过十天仍未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或支付等额于总楼价20%（备注：此处原文为10%手写更改为20%）的违约金。守约方应向违约方发出解除合同通知书，已收之房款应于解除合同发出之日起五天内退��。……五、基于买卖双方信任并独家委托中介方全权代理本次交易……买方同意于本合同签订之日向中介方支付中介服务费及咨询费17000元。……2、在履行合同中，任何一方不履行合同，不影响中介方向买卖双方收取中介服务费及咨询费。守约方已支付的，经纪方不予退还，应由违约方直接赔偿守约方。……十、本合同一式三份，经三方签字或盖章后生效。买卖双方和经纪方各持一份，具有同等法律效力。十一、如本合同在签订后需要删除、补充、更改，必须由三方在删除、补充、更改处签字盖章确认方为有效。本合同未经三方一致同意，不得擅自解除或变更。三方未尽事宜可通过补充协议予以补充约定。备注①买卖双方签订本合同后，因卖方有银行贷款，卖方应在五个工作天内向贷款银行申请提前还款。卖方银行贷款由买方帮还清，即以定金加部分首付款还。②买方付款方式：签订合同当天支付定金，银行通知卖方存钱扣款，买方支付部分首付款。卖方涂销完房产抵押拿到房产证后，买方支付完全部楼款。③买方帮卖方还款前，卖方须做壹份全权委托公证书给中介方，买方有权过户到第三方购房人名下。公证委托书以中介方提供的版本为准。还款前卖方相关过户资料及委托公证书放中介方保管（卖方须放在中介方保管的资料有：房产证原件，身份证、户口本及相关资料的复印件）。”。周小平、杨志平分别在买方、卖方处签名及捺指模，捷达公司在经纪方处加盖公章，执业经纪人处无签名。一审庭审中，周小平称违约金20%的更改是三方在签订合同达成一致时手写更改的，更改是三方真实意思表示，三份原件都是一致的；周小平查册发现杨志平的房产已经涂销后，书面通知杨志平愿意全额付清房款并将房产过户至周小��名下，但杨志平不愿意继续履行。杨志平称20%的违约金是无效，更改是手写，没有双方签名确认；备注第三小点对杨志平是不公平的条款，也是极具风险的条款，杨志平在签订条款第二天开始就要求中介方协商变更该条款，但中介方一直没有协调满足其要求。捷达公司称是先变更了20%违约金再写备注条款。一审法院要求杨志平在庭后三个工作日内将杨志平本人持有的2017年3月25日房地产买卖合同提交给法院审核，但杨志平至今未提交。
2017年3月25、27日，周小平通过银行转账共支付杨志平10万元定金。杨志平出具《收据》给周小平收执。
2017年3月25日，周小平向捷达公司支付中介服务费17000元。捷达公司出具《收据》给周小平收执。
2017年5月19日至2017年8月29日期间，捷达公司就何时办理房产过户事宜多次通过短信与杨志平联系，但双方未达成一致意见。
2017年6月25日，捷达公司向周小平、杨志平发出的《敦促履行通知书》载明“……根据合同约定，现我们中介方向双方发出敦促履行合同通知书，请在收到本通知书五个工作天内，买卖双方配合中介方一起到增城房管局递件过户，任何一方逾期不配合办理递件过户则视为违约方，一切违约责任由违约方承担。……”。
2017年8月17日，周小平向杨志平发出的《关于要求继续履行合同的催告函》载明“……上述合同签订后，本人已向阁下支付了该房屋的购房定金10万元，本人多次通过中介方电话催促等待阁下贷款银行通知扣款及涂销抵押登记，以便能够继续履行双方合同，阁下均表示尚未办妥。然时至2017年6月，经本人向阁下原贷款银行了解，阁下已经自行还清银行贷款……本人现郑重致函阁下，要求阁下在收到本函之日起五日内明确回复是否愿意继续履行双方签订的买卖合同，将该套房屋出售。如阁下同意继续履行合同，阁下须在收到本函后五日内联系，配合提供收款账户及同时办理该房屋的过户相关手续。如阁下收到本催告函后仍不予理会或不配合履行合同，则视为阁下无意继续履行买卖合同，构成合同根本违约。……”
2017年8月29日，周小平向杨志平发出的《关于解除〈房地产买卖合同〉的通知函》载明“……本人多次催告阁下诚信履行合同未果，并已于2017年6月25日委托中介方书面催告阁下履行合同，于2017年8月21日向阁下再次书面致函催告要求阁下积极配合履行合同，阁下收到本人电话催告及书面催告后，均未能作出回应，已构成合同根本违约，……本人现郑重致函通知阁下，解除阁下与本人签订的《房地产买卖合同》，并要求阁下收到本通知函后3日内按照总楼价的20%��本人支付违约金并赔偿本人中介费损失17000元……”。
杨志平就其有要求捷达公司协商变更合同条款及周小平是捷达公司股东、周小平与捷达公司隐瞒了市场的真实价格的主张提交如下证据：（1）工商登记信息，（2）安居客、赶集网房价走势图，（3）杨志平与捷达公司的微信聊天记录，（4）百度地图截图。一审庭审中，周小平称即使存在杨志平所称的关于合同条款磋商，但合同签订就应当遵照履行，我方已经多次通过电话、发函方式告知杨志平我方可以全额支付房款并过户至周小平名下，因此不存在合同磋商导致合同反复的情形，事实是杨志平涂销房产抵押后没有通知我方及捷达公司，我方在房管局查册后才发现该房产已经涂销抵押，具备履行条件，但杨志平拒不履行。捷达公司称杨志平是有向我方提出过要变更条款，但双方协商没有达成一致意见。
捷达公司提交的广州市房地产中介服务人员资格证书，拟证明案涉房地产买卖合同的经纪人黄权术具有从业资格。
一审庭审中，周小平称杨志平不愿意卖房的原因是房价涨了，如果杨志平愿意继续履行合同并过户至周小平名下，其可全额支付房款。杨志平明确表示不同意继续履行合同，周小平及捷达公司在签合同时没有告知其周小平的真实身份，带有欺骗行为，该合同无法继续履行；双方签订的合同是无效的，其同意解除该合同，也同意退还10万元定金给周小平；其于2017年6月完成银行还贷和涂销手续后没有通知对方。
一审法院认为：周小平、杨志平在2017年10月20日的庭审中均明确表示同意解除双方于2017年3月25日签订的《房地产买卖合同》，故予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”的���定，该合同予以解除。周小平是以个人身份与杨志平签订该合同，与其是否捷达公司股东并无关联，该合同是双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法有效，双方当事人均应恪守履行。基于周小平、杨志平对解除该合同均无异议，杨志平应将周小平已付的定金10万元退还周小平。
杨志平在完成案涉房屋的还贷和涂销手续后，并没有按《房地产买卖合同》中对案涉房屋交易流程的约定，告知捷达公司或周小平，在捷达公司发出《敦促履行通知书》、周小平发出《关于要求继续履行合同的催告函》后，仍未依约履行相关交易手续，导致合同无法继续履行，故杨志平的行为已经构成违约。依该合同第四条、第五条的约定，杨志平逾期办理案涉房屋的交易手续，周小平有权要求杨志平支付违约金、赔偿其已付的中介费。该合���中“10%的违约金”涂改为“20%的违约金”没有当事人签字盖章，对该涂改，周小平、捷达公司均称是在签订合同时三方协商一致后涂改的，而杨志平予以否认，但杨志平至今尚未提交其本人持有的该合同原件给法庭核对，由此而产生的不利后果由杨志平自行承担。因此，本案违约金为113400元（567000元×20%）。该合同签订后，周小平向捷达公司支付了中介费17000元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，周小平要求杨志平退还定金10万元、支付违约金113400元、赔偿中介服务费17000元的诉讼请求，于法有据，应予以支持。
至于杨志平认为周小平隐瞒其为捷达公司股东的身份、隐瞒市场真实行情等导致合同无效而无法继续履行的抗辩理由，显然理据不足，不予采信。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，于2017年11月1日作出判决如下：一、杨志平在本判决发生法律效力之日起五日内退还购房定金100000元给周小平；二、杨志平在本判决发生法律效力之日起五日内支付违约金113400元给周小平；三、杨志平于本判决发生法律效力之日起五日内支付中介服务费17000元给周小平。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4756元，由杨志平负担。
经审查，一审法院查明事实并无不当，本院予以确认。
二审另查明，杨志平一审时提交的捷达公司商事登记基本信息，显示周小平为捷达公司的股东及监事。杨志平和捷达公司对该证据的真实性予以确认。
二审过程中，杨志平向本院提交了一份《房屋评估申请书》，请求法院委托评估公司评估案涉房屋于2017年3月25日时的市场价值。
二审过程中，周小平确认，其支付中介费的凭据只有捷达公司的收据，无发票，且无转账凭证，为现金支付。
本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出���求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审仅对上诉人杨志平提出的上诉请求进行审查。
根据已查明的事实，杨志平委托捷达公司提供居间服务，并于2017年3月25日与周小平、捷达公司三方签订《房地产买卖合同》，由周小平向杨志平购买案涉房屋。杨志平在签订合同、收取定金后，发现周小平为捷达公司的股东及监事，故杨志平以对合同主体有重大误解为由拒绝继续履行案涉《房地产买卖合同》。杨志平委托捷达公司居间出售案涉房屋是赖于对捷达公司的信任，认为其能提供交易平台，为不特定的人提供售房信息，从而实现“多人竞价、价高者得”的利益最大化的委托目的。依照《房地产经纪管理办法》第二十五条规定：房地产经纪机构和房地产经纪人员不得有下��行为：（八）承购、承租自己经纪服务的房屋。作为受托方的捷达公司以及捷达公司的股东及监事的周小平，在交易过程中应遵循最大诚信原则，这也是中介行业诚信经营的基本行业要求，因此捷达公司以及周小平在交易过程中应向杨志平主动披露其可能影响交易的特殊主体身份，但现无证据证实捷达公司以及周小平向杨志平尽到了如实告知的义务。因此，杨志平以对周小平主体身份存在重大误解为由拒绝履行合同，不构成违约。案涉《房地产买卖合同》应予撤销。一审判决认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。
案涉《房地产买卖合同》撤销后，财产应相互返还，故杨志平应将定金100000元返还给周小平。至于中介服务费，周小平既没有提供正式发票，也没有其他支付凭证，故周小平没有确实充分的证据证明其向捷达公司支付了中介费17000元，且��小平与捷达公司存在特殊身份关系，一审法院判令杨志平向周小平赔偿中介损失费17000元，处理不当，本院予以纠正。
至于杨志平提交的《房屋评估申请书》，因其在一审中并未提出该申请，现二审提出，且对本案处理无实质影响，本院不予准许。
综上所述，杨志平的上诉请求成立。一审法院处理部分不当，应予以纠正。本院依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初6139号民事判决第一项；
二、撤销广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初6139号民事判决第二、三项。
一审案件受理费4756元，由杨志平负担1848元，由周小平负担2908元。二审案件受理费2908元，由周小平负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘贤君
审判员 韩志军
审判员 刘 卉
二〇一八年三月二日
书记员 眭 翘
李倩妤