福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽05刑终391号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人(原审被告人)张习坤，男，1981年10月5日出生于贵州省织金县，穿青人，小学文化，农民，住织金县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月14日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于晋江看守所。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人张习坤犯贩卖毒品罪一案，于2015年7月29日作出(2015)晋刑初字2706号刑事判决，原审被告人张习坤不服，提出上诉。本院于2016年2月25日作出（2015）泉刑终字第1563号刑事裁定，撤销原判，发回重审。晋江市人民法院重新审理后，于2016年12月22日作出（2016）闽0582刑初680号刑事判决。原审被告人张习坤不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员黄某出庭履行职务。上诉人张习坤到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1.2014年8月至9月期间，被告人张习坤三次均贩卖300元的海洛因给杨某，其中前两次窜至晋江市内坑镇后山村一小路边交易，第三次窜至该村村委会旁一小路边交易。
2.2015年3月13日，被告人张习坤再次窜至该村一小路边，以500元的价格贩卖1克海洛因给杨某时被公安机关当场人赃俱获。公安机关现场查获上述毒品、毒资、一部“detel”牌手机和一辆摩托车，还从被告人张习坤身上扣押1克海洛因。案发后，海洛因已被上缴，毒资由公安机关依法处理。
原判认定上述事实的证据有：证人杨某、李某、唐某1、蔡某的证言、调取证据、扣押物品清单、照片、称量笔录、毒品实物上缴收据、通话记录清单、破案报告、行政处罚决定书、吸毒人员查获信息表、检验报告及被告人张习坤供述。
原判认为，被告人张习坤违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品仍多次贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。据此，作出判决：一、被告人张习坤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元；二、扣押的作案工具“detel”牌手机1部，由扣押机关予以没收；三、继续追缴被告人张习坤的违法所得人民币900元。
上诉人张习坤诉称，其不知道送的东西是毒品，其没有贩卖毒品，原判量刑过重，请求从轻处罚。
出庭检察员提出，原判认定上诉人张习坤犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人张习坤犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，且有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
1．证人杨某证言、辨认笔录，证实2014年8月左右的一天下午，其和朋友李某电话联系张习坤求购0.5克海洛因，张习坤称要300元，后双方在晋江市内坑镇后山村一小路边交易；一个星期后的一天，张习坤再次在上述地点贩卖300元海洛因给其和李某；过了半个多月，张习坤在该村村委会旁一小路边贩卖300元海洛因给其和李某；2015年3月13日10时许，其电话联系张习坤求购海洛因，张习坤称500元一克，双方约定在该村一小路边交易，后在交易时张习坤被公安机关当场抓获。
2．证人李某证言、其辨认笔录，证实2014年8月份的一天，其和杨某电话联系张习坤求购0.5克海洛因，张习坤称要300元，后双方在晋江市内坑镇吉安中路旁的一小路边交易；一个多星期后的一天下午，其和杨某又在上述地点向张习坤购买300元海洛因；又过了半个多月，其和杨某在之前交易的路口附近的小路边向张习坤购买300元海洛因。
3．证人唐某1、蔡某证言，证实2015年3月13日，其在杨某旁边听到他打电话联系贩毒的人，杨某在电话接通后按免提，问对方有没有东西，对方回答有，杨某就说先拿1克试下，如果好的话再拿10克；对方答应，让杨某过去，并称他的东西是全内坑最好的，1克500元；杨某又问10克的价格，对方说1克450元；11时30分许，杨某和对方在内坑镇后山村一小路边交易毒品时被当场人赃俱获，公安人员还从对方袜子里扣押一包疑似毒品。
4．调取证据、扣押物品清单、照片、称量笔录、检验报告、毒品实物上缴收据，证实从上诉人张习坤的袜子中和证人杨某处提取扣押的海洛因共2克，从上诉人张习坤处扣押黑色DETEL手机一部、黑色豪爵摩托车一部、人民币500元，扣押的毒品均已依法上缴。
5．通话记录清单，证明2015年3月3日至13日间，上诉人张习坤与证人杨某存在多次通话记录。
6．破案报告，证明本案的侦破过程。
7．行政处罚决定书、吸毒人员查获信息表，证实证人杨某、李某因吸毒被行政处罚的情况。
8．上诉人张习坤供述、辨认笔录，供称2015年3月10日左右，有一名男子电话联系让其帮忙送东西，他说一个东西500元，送一次给其100元好处费。当晚，另一男子打电话给其称要试东西，其回答说这些东西一个500元；2015年3月13日，要买东西的男子联系其，其让他到内坑镇的一个小路边上等，其就到内坑镇柑市村一电线杆处找到两包用纸巾包着的东西，将其中一个藏在袜子，后到内坑镇后山村一小路边以500元的价格卖一包给对方男子时被公安机关当场抓获。
上诉人张习坤辩称其不知道送的东西是毒品，其没有贩卖毒品的上诉意见。经查，证人杨某、李某的证言均证实2014年8月至9月期间，他们曾三次向上诉人张习坤购买海洛因的事实，证人杨某、唐某1、蔡某的证言证实2015年3月13日，杨某与上诉人张习坤联系交易毒品直至被人赃俱获的事实，上诉人张习坤的供述、检验报告、扣押笔录等亦证实2015年3月13日，张习坤在交易现场被抓获时，从其袜子中扣押到海洛因的事实，且有通话清单予以佐证，足以认定上诉人张习坤贩卖毒品的事实。故上诉人张习坤的该上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张习坤违反国家对毒品的管制规定，明知海洛因是毒品仍多次贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。泉州市人民检察院出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见正确，予以采纳。上诉人张习坤请求从轻处罚的上诉意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第四款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾泽龙
代理审判员 苏中福
代理审判员 蒋小勇
二〇一七年七月十八日
书 记 员 张恩华
附：法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百四十七条(?javascript:SLC(17010,347)?)第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。