广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云中法民二终字第120号
上诉人（原审被告）：新兴县松枫房地产有限公司。住所地：新兴县。
法定代表人：顾玉琼，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：新兴县双菱投资有限公司。住所地：新兴县。
法定代表人：顾玉琼，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：顾玉琼，女，1972年5月3日出生，汉族，居民，住新兴县。
上列三上诉人的共同委托代理人：区德龙、刘滨培，广东言邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘秀英，女，1960年6月25日出生，汉族，住深圳市宝安区。
委托代理人：李炳球、温锡棋，广东勤思进律师事务所律师。
上诉人新兴县松枫房地产有限公司（下称松枫公司）、新兴县双菱投资有限公司（下称双菱公司）、顾玉琼因与被上诉人潘秀英商品房销售合同纠纷一案，不服新兴县人民法院（2014）云新法民二初字第258号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
案经原审法院审理认定：2013年8月2日，松枫公司作为甲方（出售人）、潘秀英作为乙方（认购人），双方签订了一份《商品房认购书》。该认购书约定：1、乙方购买甲方在新兴县新城镇城东路开发建设的“星汇广场”南区首层商铺物业，建筑面积为2609.91平方米，该物业以附图为准，详见附件图，双方确认总价款为1700万元；2、甲乙双方签订本认购书后，乙方愿意一次性付清全部认购款1700万元，甲方指定收款账户为甲方法定代表人顾玉琼的账户，开户行新兴农商银行集成支行，账号：8001000079946xxxx；3、甲方应于认购书签订后一年内（即从2013年8月2日起至2014年8月9日止）通知乙方到甲方处签订《商品房买卖合同》；4、若甲方在2014年8月9日前仍不具备与乙方签订《商品房买卖合同》条件时，甲方应退还乙方已付的购房款，或与乙方协商延期签订《商品房买卖合同》的时间；5、未经乙方同意，甲方在未提供“星汇广场”北区首层等值商铺作为替代标的物之前，甲方不得将本协议约定的“星汇广场”南区商铺物业另售他人。否则，乙方有权要求甲方立即退回认购款，解除本《商品房认购书》，并由甲方从认购款交付日起按每日2万元计付违约金给乙方；6、为保证本认购协议的履行，甲方法定代表人顾玉琼自愿承担连带责任保证担保，保证期间为二年；7、“星汇广场”南区首层商铺的报建图作为本认购书的一部分，与认购书具有同等法律效力。认购书签订后，潘秀英于当日从其本人的新兴农村商业银行账户（账号8001000078429xxxx）以转账的方式，向松枫公司的法定代表人顾玉琼的新兴农村商业银行账户（账号8001000079946xxxx）支付了购房款1700万元，松枫公司也向潘秀英出具了收据，该收据载明收到潘秀英认购“星汇广场”南区首层商铺（建筑面积为2609.91平方米，以附图为准）的购房款1700万元。认购书签订同日，潘秀英与松枫公司又签订了一份《补充协议书》，约定：1、如果松枫公司能够于2014年8月9日前返还上述购买商铺资金1700万元给潘秀英，潘秀英无条件同意解除双方于2013年8月2日签订的《商品房认购书》，潘秀英所认购的“星汇广场”南区首层商铺或者北区等值商铺退还给松枫公司；2、双菱公司、顾玉琼作为连带责任保证人，自愿承担连带责任保证担保。上述合同签订后，2014年4月9日，松枫公司取得了“星汇广场”商品房预售许可证。之后，2014年4月10日，松枫公司在未告知潘秀英的情况下，遂将“星汇广场”南区首层的第5、6、7卡商铺抵押给新兴农村商业银行股份有限公司用作抵押借款，抵押期限至2016年4月10日。此外，在商品房销售期间，还将“星汇广场”南区首层的第11卡和第12卡商铺出售给他人，并已向当地房产管理部门办理了网签备案手续。但是，直至2014年8月9日，松枫公司既没有按照《商品房认购书》的约定与潘秀英签订《商品房买卖合同》，也没有将1700万元购房款退还给潘秀英，为此，引发双方纠纷。此后，潘秀英与松枫公司的法定代表人顾玉琼多次协商，但未果。潘秀英遂于2014年8月12日诉至原审法院，并提出前述诉讼请求。
另查明，潘秀英与案外人叶荣华是夫妻关系。2013年7月30日，潘秀英夫妇在新兴县公证处公证下，出具了一份《委托书》给顾玉琼，全权委托顾玉琼转让登记为叶荣华名下座落新兴县新城镇东升路南面的国有土地使用权[土地证号：新府国用（2010）第0002**号]，委托权限包括确定买主、商定价款、签订买卖合同、代收转让款、代缴税费及办理转让过户手续等。同日，潘秀英与丈夫叶荣华作为甲方、顾玉琼作为乙方，双方又签订了一份《协议书》,约定：1、潘秀英夫妇以2200万元纯地价款转让上述地皮给顾玉琼或者顾玉琼受托代为转让给第三人；2、顾玉琼从潘秀英夫妇到新兴县公证处签署授权委托书之日起无条件支付地皮转让款2200万元给潘秀英夫妇。但该协议书最后甲方签名处只有叶荣华签名，没有潘秀英签名，乙方处有顾玉琼签名。该协议签订后，2013年7月31日，案外人叶荣华遂将上述地块的土地使用证[新府国用（2010）第0002xx号]交给顾玉琼执管，以便顾玉琼办理出让手续。上述委托书和协议书签订后，顾玉琼遂将叶荣华名下的上述地块转让给新兴县新洲建筑工程有限公司，新兴县新洲建筑工程有限公司已于2013年9月13日将地块的使用权登记在自己公司名下。
诉讼中，根据双方提供的证据，潘秀英夫妇委托顾玉琼转让土地后，从2013年7月31日起至8月31日止，顾玉琼的银行账户（开户新兴农商银行筠洲支行，账号8001000094164xxxx；开户新兴农商银行集成支行，账号8001000079946xxxx）与叶荣华的银行账户（开户新兴农商银行集成支行，账号8001000048217xxxx）之间发生来往款项共五次：1、2013年7月31日，顾玉琼转款1000万元给叶荣华；2、2013年8月2日，顾玉琼转款1200万元给叶荣华；3、2013年8月30日，顾玉琼转款1000万元给叶荣华；4、2013年8月31日，叶荣华分三笔转款共1000万元给顾玉琼；5、2013年8月31日，顾玉琼分二笔转款共500万元给叶荣华。
庭审中，双方对双方于2013年8月2日签订的《商品房认购书》及潘秀英于当天已支付了购房款1700万元的事实无异议。但松枫公司、双菱公司、顾玉琼认为松枫公司收取潘秀英购房款后，松枫公司的法定代表人顾玉琼已将该购房款分二次全部退回至潘秀英丈夫叶荣华的账户，具体反映在双方上述账户来往款中：即2013年8月2日转款一次1200万元及同年8月31日转款一次500万元给叶荣华，合计1700万元。对其他三次的来往款项，顾玉琼还陈述为:由于潘秀英夫妇委托其出让土地，于后其以2000万元成交价出让给新兴县新洲建筑工程有限公司，因此，顾玉琼于2013年7月31日转款一次1000万元及同年8月30日转款一次1000万元，该2000万元刚好是支付给叶荣华的土地转让款，又认为叶荣华于2013年8月31日转账1000万元给顾玉琼的款项与本案无关，属叶荣华与顾玉琼双方的其他经济来往。而潘秀英认为叶荣华与顾玉琼的上述五次来往款项，都是顾玉琼与叶荣华银行账户所发生的交易，并不是与潘秀英银行账户发生的交易，该五次来往款项与本案无关，因此，松枫公司、双菱公司、顾玉琼没有任何证据证明其已退回购房款1700万元给潘秀英。同时，对上述的五次来往款项，潘秀英陈述为：顾玉琼于2013年7月31日转款一次1000万元及2013年8月2日转款一次1200万元，该2200万元是顾玉琼支付叶荣华的土地转让款；而其他三次转款即顾玉琼于2013年8月30日转款1000万元给叶荣华、叶荣华于2013年8月31日转款1000万元给顾玉琼及顾玉琼于2013年8月31日转款500万元给叶荣华，与本案无关，也与土地转让款无关，属叶荣华与顾玉琼双方的其他经济来往。
以上事实，有潘秀英提供其身份证、松枫公司、双菱公司的营业执照、机构代码证、顾玉琼身份证、商品房认购书、补充协议、转账凭证、顾玉琼个人活期明细查询资料、收据、用地规划图、宗地图、南区首层平面图、商品房预售许可证、房屋详细信息、公证书、委托顾玉琼买卖土地协议书、土地证原件收据、新兴县新洲建筑工程有限公司的土地买卖合同、转账客户回单3份；松枫公司、双菱公司、顾玉琼提供的转账客户回单3份、新兴县新洲建筑工程有限公司土地证、新兴县新洲建筑工程有限公司与顾玉琼签订的意向书、意向书补充条款、账户明细查询资料；原审法院调取松枫公司星汇广场南区首层第5、6、7卡商铺抵押担保贷款资料及第11、12卡商铺的销售交易信息以及原审法院的庭审笔录附卷、证实。
案经原审法院审理认为：本案系商品房买卖合同纠纷。潘秀英与松枫公司于2013年8月2日签订的《商品房认购书》和《补充协议书》，是双方在自愿、平等的基础上签订，亦是双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律强制性规定，在双方签订该认购书时，虽然松枫公司未取得商品房预售许可证，但松枫公司在本案起诉前的2014年4月9日已取得了商品房预售许可证，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”规定，潘秀英与松枫公司签订的《商品房认购书》、《补充协议书》合法有效。由于该《商品房认购书》的条款明确载明了双方的名称、商铺的位置和面积等基本状况、销售方式、商铺的总价款、付款方式、付款时间、违约责任及双方约定的其他事项等主要内容，且松枫公司作为出售方已按约定收足了购房款1700万元，又根据上述司法解释第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”的规定，故本案应定性为商品房买卖合同纠纷。
根据双方各自的诉辩意见，本案的争议在于：1、顾玉琼与潘秀英丈夫叶荣华银行账户发生的来往款项是否为退回潘秀英的1700万元购房款；2、涉案的商品房买卖合同是否已自动解除。
对于争议1：松枫公司、双菱公司、顾玉琼针对潘秀英要求松枫公司退还购房款1700万元的诉求,提出如下抗辩意见：松枫公司已通过顾玉琼与潘秀英丈夫叶荣华银行账户分别于2013年8月2日退款1200万元、于2013年8月31日退款500万，至此松枫公司已将购房款1700万元全部退回给潘秀英。对此，法院作如下的研判：1、上述转款是否属于退还潘秀英的购房款。潘秀英向松枫公司购买商铺期间，又适逢潘秀英夫妇委托顾玉琼出让叶荣华名下的土地并代收土地款，同时，潘秀英与松枫公司于庭审中也都承认除此之外顾玉琼与叶荣华还有其他的经济来往。对上述转款用途，松枫公司、双菱公司、顾玉琼没有举证证实为退还潘秀英的购房款。2、潘秀英是否收取上述退款。涉案的《商品房认购书》的合同当事人为潘秀英与松枫公司，潘秀英在未授权其丈夫叶荣华代收退款的情况下，松枫公司应直接退款给潘秀英。而潘秀英夫妇委托顾玉琼转让土地后，从2013年7月31日起至8月31日止，顾玉琼与叶荣华银行账户之间发生的五次转账款项，包括上述二次转款共1700万元，虽然这二次转款的总金额与购房款相同，但只能证明顾玉琼与叶荣华银行账户之间交易情况，并未能证实上述二次转账款项为潘秀英收取。也就是说，松枫公司、双菱公司、顾玉琼至今未提供已退回1700万元购房款给潘秀英的任何证据。综上，对松枫公司已将1700万元购房款全部退回给潘秀英的主张，因松枫公司、双菱公司、顾玉琼没有充分证据证实该主张成立，属证据不足，故不予采纳。
对于争议2：松枫公司、双菱公司、顾玉琼主张涉案的商品房买卖合同已自动解除的理由是：由于松枫公司已于2013年8月31日退还了全部购房款，所以按双方签订的《补充协议》约定，《商品房认购书》已于该日自动解除。对此，由于原审法院已认定松枫公司退回1700万元购房款给潘秀英的主张不成立，故对松枫公司、双菱公司、顾玉琼主张涉案的商品房买卖合同已自动解除的抗辩，亦不采纳。
由于潘秀英与松枫公司签订的《商品房认购书》、《补充协议书》有效，故合同设定的权利、义务对合同当事人具有法律约束力，合同当事人应按约定全面履行自己的义务。《商品房认购书》约定未经潘秀英同意，松枫公司不得将本协议约定的“星汇广场”南区商铺物业另售他人，否则，潘秀英有权要求松枫公司立即退回认购款，解除本《商品房认购书》。由于松枫公司在商品房销售期间，将潘秀英所认购商铺的第11、12卡出售给他人，且已向房产管理部门办理了网签备案手续，松枫公司明显违反了上述约定，即《商品房认购书》约定解除的条件已经成就；同时，《商品房认购书》还约定松枫公司应于认购书签订后一年内（即从2013年8月2日起至2014年8月9日止）与潘秀英签订《商品房买卖合同》，鉴于松枫公司在2014年4月9日取得了商品房预售许可证，从此已具备签订《商品房买卖合同》的条件下，至今仍未与潘秀英订立《商品房买卖合同》，松枫公司已违反合同约定，致使潘秀英原本通过签订《商品房买卖合同》而达到购买商铺的目的不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”的规定，解除《商品房认购书》和《补充协议书》的法定条件也已具备。现潘秀英请求解除与松枫公司签订的《商品房认购书》、《补充协议书》，既符合双方约定，又符合法律规定，予以支持。
根据原审法院查明的事实，松枫公司不但至今未与潘秀英签订《商品房买卖合同》，而且，还于2014年4月10日在未告知潘秀英的情况下将潘秀英所认购商铺的第5、6、7卡抵押给新兴农村商业银行股份有限公司用作借款，又在商品房销售期间将潘秀英所认购商铺的第11、12卡出售给他人，且已向房产管理部门办理了网签备案手续。对此，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”，故对潘秀英请求松枫公司退还已付的购房款1700万元，依法有据，予以支持。关于违约金问题，《商品房认购书》约定松枫公司违约时，应从认购款交付日即从2013年8月2日起按每日2万元计付违约金，该约定符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，故对潘秀英要求松枫公司从2013年8月2日起按日2万元计算违约金至退清款项之日止的请求，符合约定，予以支持。关于双菱公司、顾玉琼的担保责任问题，由于顾玉琼、双菱公司分别在潘秀英与松枫公司签订的《商品房认购书》、《补充协议书》作保证人签名、盖章，且约定承担连带责任，而且双菱公司是个人独资企业，顾玉琼又是双菱公司的唯一股东，该担保行为有效，故对潘秀英要求顾玉琼、双菱公司对松枫公司的上述债务承担连带责任的请求，亦予支持。关于潘秀英已付的购房款优先受偿权的问题，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”的规定，潘秀英已付的购房款享有比工程价款更优先的受偿权，故对潘秀英要求对其已支付的购房款在处置“星汇广场”南区首层商铺所得价款中享有优先受偿权的诉求，予以支持。此外，对松枫公司、双菱公司、顾玉琼提出潘秀英夫妇与顾玉琼于2013年7月30日签订的委托出让土地《协议书》中只有叶荣华的签名而没有潘秀英的签名，主张该《协议书》无效，以及要求确认顾玉琼转让给新兴县新洲建筑工程有限公司的土地款为2000万元的问题，由于这些问题不是本案的处理范围，属于另一法律关系，故本案不作处理，松枫公司、双菱公司、顾玉琼可另循途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第八条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、潘秀英与新兴县松枫房地产有限公司于2013年8月2日签订的《商品房认购书》、《补充协议书》自判决发生法律效力之日起解除。二、新兴县松枫房地产有限公司应于判决发生法律效力之日起二十日内退还购房款1700万元及违约金（从2013年8月2日起按日2万元计算至退清款项之日止）给潘秀英。三、新兴县双菱投资有限公司、顾玉琼对上列第二判项的债务承担连带责任。四、潘秀英对其已支付的1700元购房款在处置“星汇广场”南区首层商铺所得价款中享有优先受偿权。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费164300元、财产保全费5000元，均由松枫公司、双菱公司、顾玉琼负担。
上诉人松枫公司、双菱公司、顾玉琼不服原审判决，共同向本院上诉称：请求二审法院撤销原判，改判驳回潘秀英的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由潘秀英负担。事实与理由：
一、一审法院查明事实有误。一审法院审理查明：“但是，直至2014年8月9日，被告松枫公司既没有按照《商品房认购书》的约定与原告签订《商品房买卖合同》，也没有将1700万元购房款退还给原告，为此，引发双方纠纷。此后，原告与被告松枫公司的法定代表人顾玉琼多次协商，但未果。”一审法院查明上述事实有误。松枫公司、双菱公司、顾玉琼的理由具体如下：
1、一审庭审时，潘秀英对顾玉琼与叶荣华之间的1700万元涉案款项来往作出不同的主张。第一次开庭审理时，松枫公司、双菱公司、顾玉琼出示1700万元的银行凭证，主张已将1700万元购房款全部退回给潘秀英，潘秀英则出示一份《协议书》，主张该1700万元为潘秀英夫妇委托顾玉琼出卖【新府国用（2010）第0002xx号】国有土地使用权的卖地款。第二次开庭审理时，潘秀英向法院出示一份《公证书》，以证明该1700万元为委托卖地款，待顾玉琼主张2000万元的卖地款已从顾玉琼与梁祖泉的共管银行账户全数汇款至叶荣华银行账户，出示2013年7月31日、2013年8月30日由上述共管银行账户汇款给叶荣华共2000万元的银行凭证后，潘秀英则当庭表示该1700万元是顾玉琼与叶荣华之间的其他经济来往，与本案无关。由此可见，潘秀英对涉案的1700万元的主张前后两次开庭陈述不一致，其目的在于逃避责任，混淆事实，否认松枫公司、双菱公司、顾玉琼已将1700万元购房款退回的事实。
2、松枫公司、双菱公司、顾玉琼的确已将1700万元的购房款返还给潘秀英。2013年8月2日，潘秀英与松枫公司签订《商品房认购书》及《补充协议书》后，潘秀英将1700万元的购房款汇到顾玉琼的银行账户，汇款后，潘秀英表示不履约，并要求顾玉琼将1700万元退回到其丈夫叶荣华的银行账户。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十七条第二项规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”涉案的1700万元购房款金额巨大，因此，签订《商品房认购书》及《补充协议书》应为潘秀英与叶荣华的共同意思表示，而退回的1700万元购房款应属于潘秀英与叶荣华的共同债权，顾玉琼将该1700万元购房款退回给潘秀英与叶荣华任意一方均可，且将1700万元退回给叶荣华是经得潘秀英的许可。另外，根据潘秀英、叶荣华与顾玉琼的交易习惯，潘秀英与叶荣华委托顾玉琼转让国有土地使用权一事，应收的2000万元土地转让款也属于潘秀英、叶荣华的共同债权，该2000万元转让款亦是汇到叶荣华名下，更进一步佐证了顾玉琼代表松枫公司已将1700万元购房款退回给潘秀英的事实。
3、顾玉琼能充分说明其与叶荣华涉案的五次款项用途。
（1）2013年7月31日，2013年8月30日，由顾玉琼与梁祖泉的共管银行账户共向叶荣华汇款2000万元，该2000万元系潘秀英与叶荣华委托顾玉琼转让国有土地使用权的应收款项。
（2）2013年8月2日，2013年8月31日，顾玉琼共向叶荣华汇款1700万元，该1700万元系涉案的应退回购房款。
（3）2013年8月31日，叶荣华向顾玉琼汇款1000万元，潘秀英在一审期间表示该1000万元属于叶荣华与顾玉琼的其他经济来往，顾玉琼对此亦表示认可。
综上，一审法院审理查明“但是，直至2014年8月9日，被告松枫公司既没有按照《商品房认购书》的约定与原告签订《商品房买卖合同》，也没有将1700万元购房款退还给原告，为此，引发双方纠纷。此后，原告与被告松枫公司的法定代表人顾玉琼多次协商，但未果”有误，二审法院应依法予以纠正，认定顾玉琼代表松枫公司已将1700万元购房款退回给潘秀英的事实。
二、一审法院对于一审第1个争议焦点研判有误。一审法院归纳的争议焦点有2个，第1个争议焦点为：顾玉琼与潘秀英丈夫叶荣华银行账户发生的来往款项是否为退回潘秀英的1700万元购房款。一审法院对此的研判如下：“1、同时，原告与被告松枫公司于庭审中也都承认除此之外顾玉琼与叶荣华还有其他的经济来往。对上述转款用途，被告没有举证证实为退还原告的购房款。2、从2013年7月31日起至8月31日止，顾玉琼与叶荣华银行账户之间发生的五次转账款项，包括二次转账共1700万元，虽然这二次转款的总金额与购房款相同，但只能证明顾玉琼与叶荣华银行账户之间交易情况，并未能证实二次转账款项共1700万元为原告收取。也就是说，被告至今未提供已退回1700万元购房款给原告的任何证据。”一审法院的上述研判妄顾事实，错误分配举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”既然上诉人松枫公司与顾玉琼已举证并就其与叶荣华的五笔款项的用途作出了具体的说明，上诉人举证责任已完成，接下来应由潘秀英举证证明顾玉琼与叶荣华之间的涉案1700万元款项来往属何种经济来往，否则其应承担举证不力的后果。
三、《商品房认购书》约定的违约金过高，应予纠正调整。《商品房认购书》第5条约定：“未经乙方同意，甲方在未提供“星汇广场”北区首层等值商铺作为替代标的物之前，甲方不得将本协议约定的“星汇广场”南区商铺物业另售他人。否则，乙方有权要求甲方立即退回认购款，解除本《商品房认购书》，并由甲方从认购款交付日起按每日2万元计付违约金给乙方。”根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”所以，《商品房认购书》约定的违约金过高，恳请二审法院以中国人民银行同期利率的标准依法予以调整。
四、一审判决适用法律错误，被上诉人对处置“星汇广场”南区首层商铺所得价款中不享有优先受偿权。优先受偿权是法律规定的特定债权人优先于其他债权人甚至优先于其他物权人受偿的权利，亦即享有优先受偿权与否应由法律规定，而不能约定。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复?》第二条的规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该规定没有就已付全部或大部分购房款的消费者对已付款的商品房所得价款享有优先受偿权作出明确规定，只规定承包人享有的工程价款优先受偿权不能对抗的情形，且现行的法律亦没有规定购房者对所购的房屋的所得价款享有优先受偿权。所以，一审判决适用法律错误，潘秀英对涉案商铺依法不享有优先受偿权。
综上所述，顾玉琼代表松枫公司已将1700万元购房款退回给潘秀英的事实，涉案的《商品房认购书》理应自动解除。一审法院认定事实有误，据此作出错误判决，恳请二审法院予以改判，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。
上诉人松枫公司、双菱公司、顾玉琼在二审诉讼期间对其陈述事实提供的证据有：
1、《意向书》，证明叶荣华与潘秀英将新府国用（2010）第0002xx号国有土地使用权委托顾玉琼转让，后顾玉琼将该土地使用权转让给新兴县新洲建筑工程有限公司，转让价款为2000万元。
2、广东新兴农商银行筠洲支行于2015年5月6日出具的《证明》、公管账户卡，证明顾玉琼与梁祖泉开设共管账户卡，以用作收取新兴县新洲建筑工程有限公司支付的2000万元土地价款；
3、《账户明细查询》（账户8001000094164xxxx，对应卡号62108870000046xxxx，证明顾玉琼名下的共管账户卡，收到新兴县新洲建筑工程有限公司支付的2000万元土地转让款后，先后于2013年7月31日向叶荣华的银行账户汇款1000万元，于2013年8月30日向叶荣华的银行账户汇款1000万元；
4、《账户明细查询》，证明2013年8月2日，潘秀英将涉案的1700万元认购款汇到顾玉琼的银行账户后，顾玉琼于当日将涉案的1200万元认购款返还给潘秀英；
5、新兴县新洲建筑工程有限公司于2015年5月18日出具的《证明》，证明梁祖泉是新兴县新洲建筑工程有限公司的经理，与顾玉琼开设共管银行账户，共同管理2000万元的土地转让款，用于新兴县新洲建筑工程有限公司购买叶荣华、潘秀英夫妇权属的新府国用（2010）第0002xx号国有土地使用权；
6、广东新兴农商银行筠洲支行于2015年5月21日出具的《证明》、《意向书》、《意向书补充条款》，证明顾玉琼与梁祖泉为达到共同监管支付新兴县新洲建筑工程有限公司购买叶荣华新府国用（2010）第0002xx号国有土地使用权转让土地价款的目的，而开设共管银行账户业务的相关情况；
7、《进账单》两张，证明2013年7月30日、2013年8月30日，新兴县新洲建筑工程有限公司名下的银行账户8002000000255xxxx先后向顾玉琼与梁祖泉开设的共管卡账户6210188700000046xxxx汇款1000万元，共2000万元。
被上诉人潘秀英答辩称：1、潘秀英认为一审判决认定事实清楚，判决所依据的证据充分，程序合法，实体处理正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。2、潘秀英认为本案经过两三次的庭审，而且在庭审过程当中上诉人的不断补充的证据，一审判决对于事实的查证非常清楚。上诉人称已经将1700万元购房款返还给了潘秀英，但至今潘秀英未收到款项。一审判决认定上诉人没有将1700万元返还给潘秀英正确。3、上诉人称一审判决对第一个争议焦点研判有误，潘秀英认为是正确清楚的。从双方形成的购房合同来看，发生购房合同的双方是潘秀英以及松枫公司，购房协议并不存在所谓的第三人叶荣华，其与本案没有任何关联，所以上诉人认为将购房款退回给了叶荣华没有事实依据，其也不是购房当事人，所以一审认为，上诉人没有提供任何证据证明其将退还给叶荣华的1700万元是购房款正确，一审法院的研判是基于事实和购房合同研判得出的，潘秀英认为是有依据的，上诉人的请求不成立。4、违约金过高的问题，潘秀英认为基于上诉人的第三个上诉请求，如果上诉人认为违约金过高，是否可以认为上诉人承认了尚未退还购房款的事实，与上诉人的第二个上诉理由是自相矛盾的，所以上诉人尚未将购房款退还给潘秀英。5、一审判决所确认的违约金并不高，本案是商品房买卖合同纠纷，按照最高院的司法解释规定，已支付购房款的一方由于销售方未能按照合同约定交付房屋的，按照规定可以要求销售方赔偿已支付房款一倍以上的赔偿。按照双方合同约定，每天赔偿2万元的违约金，对于1700万元的购房款，该违约金并不高，上诉人的上诉理由不成立。6、上诉人认为一审判决适用法律错误，认为潘秀英不享有本案涉案房屋的优先受偿权。事实上，最高院对于商品房买卖合同当中，对于已支付购房款的购房者在处理该房屋享有的优先权比工程款优先，所以根据该司法解释的规定，一审判决确认潘秀英在已全部支付涉案房屋购房款的情况下，潘秀英应当是享有优先受偿权，一审判决适用法律正确，上诉人提出的上诉理由是没有法律依据的。
被上诉人潘秀英在二审诉讼中为其辩解没有提供证据。
被上诉人潘秀英对上诉人在二审期间提供的证据提出如下质证意见：1、上诉人提交的证据不是新证据，且已经超过举证期限提供，对于上诉人提供的上述证据不予质证。2、潘秀英认为上诉人提供的意向书，是上诉人与新兴县新洲建筑工程有限公司直接的法律关系，与本案的购房合同无关，不应当合并审查并处理；上诉人与新兴县新洲建筑工程有限公司、上诉人与叶荣华之间的关系与潘秀英、顾玉琼之间的购房关系是不同的法律关系，也不应该合并审查和处理。在上诉人提供的证据当中没有显示上诉人已经将1700万元的购房款转回给潘秀英的事实以及与潘秀英解除合同的事实。
经本院审理查明：2013年8月2日，松枫公司作为甲方（出售人）、潘秀英作为乙方（认购人），双方签订了一份《商品房认购书》。该认购书约定：1、乙方购买甲方在新兴县新城镇城东路开发建设的“星汇广场”南区首层商铺物业，建筑面积为2609.91平方米，该物业以附图为准，详见附件图，双方确认总价款为1700万元；2、甲乙双方签订本认购书后，乙方愿意一次性付清全部认购款1700万元，甲方指定收款账户为甲方法定代表人顾玉琼的账户，开户行新兴农商银行集成支行，账号：8001000079946xxxx；3、甲方应于认购书签订后一年内（即从2013年8月2日起至2014年8月9日止）通知乙方到甲方处签订《商品房买卖合同》；4、若甲方在2014年8月9日前仍不具备与乙方签订《商品房买卖合同》条件时，甲方应退还乙方已付的购房款，或与乙方协商延期签订《商品房买卖合同》的时间；5、未经乙方同意，甲方在未提供“星汇广场”北区首层等值商铺作为替代标的物之前，甲方不得将本协议约定的“星汇广场”南区商铺物业另售他人。否则，乙方有权要求甲方立即退回认购款，解除本《商品房认购书》，并由甲方从认购款交付日起按每日2万元计付违约金给乙方；6、为保证本认购协议的履行，甲方法定代表人顾玉琼自愿承担连带责任保证担保，保证期间为二年；7、“星汇广场”南区首层商铺的报建图作为本认购书的一部分，与认购书具有同等法律效力。同日，潘秀英与松枫公司又签订了一份《补充协议书》，约定：1、如果松枫公司能够于2014年8月9日前返还上述购买商铺资金1700万元给潘秀英，潘秀英无条件同意解除双方于2013年8月2日签订的《商品房认购书》，潘秀英所认购的“星汇广场”南区首层商铺或者北区等值商铺退还给松枫公司；2、双菱公司、顾玉琼作为连带责任保证人，自愿承担连带责任保证担保。松枫公司作为甲方加盖了印章，顾玉琼作为法定代表人签名，潘秀英作为乙方签名，双菱公司作为连带责任担保人盖章确认、顾玉琼作为连带责任担保人签名确认。上述认购书及补充协议签订后，潘秀英于当日从其本人的新兴农村商业银行账户（账号8001000078429xxxx）以转账的方式，向松枫公司的法定代表人顾玉琼的新兴农村商业银行账户（账号8001000079946xxxx）支付了购房款1700万元，松枫公司也向潘秀英出具了收据，该收据载明收到潘秀英认购“星汇广场”南区首层商铺（建筑面积为2609.91平方米，以附图为准）的购房款1700万元。
2014年4月9日，松枫公司取得了“星汇广场”商品房预售许可证。之后，松枫公司将“星汇广场”南区首层的第5、6、7卡商铺抵押给新兴农村商业银行股份有限公司用作抵押借款，抵押期限至2016年4月10日。松枫公司还将“星汇广场”南区首层的第11卡和第12卡商铺出售给他人，并已向当地房产管理部门办理了网签备案手续。但是，直至2014年8月9日，松枫公司既没有按照《商品房认购书》的约定与潘秀英签订《商品房买卖合同》，也没有将1700万元购房款退还给潘秀英，为此，引发双方纠纷。潘秀英遂于2014年8月12日诉至原审法院，请求法院1、判令解除潘秀英与松枫公司签订的《商品房认购书》和《补充协议书》；2、判令松枫公司退还潘秀英已付的购房款1700万元,并从2013年8月2日起按日2万元计算违约金至退清款项之日止给潘秀英（其中从2013年8月2日起计至2014年8月12日止为750万元）；3、判令双菱公司、顾玉琼对上述债务承担连带责任；4、判令潘秀英对其认购并已足额支付的购房款在处置“星汇广场”南区首层商铺所得价款中享有优先受偿权；5、判令松枫公司、顾玉琼、双菱公司负担本案的诉讼费用、诉讼保全费用。
另查明，2013年7月21日，新兴县新洲建筑工程有限公司（下称新洲公司）（甲方）与顾玉琼（乙方）签订《意向书》，该意向书载明：经乙方居间活动，叶荣华自愿将权属自己的一宗国有土地使用权转让给新洲公司，新洲公司自愿受让该宗土地使用权。一、转让标的坐落于广东省新兴县新城镇东升路南面，土地使用权证号为新府国用（2010）第0002xx号，地号为0165013xx，地类为住宅用地，面积5971.2平方米。二、转让土地价款为人民币贰仟万元整。1、签订本协议后两日内，新洲公司支付人民币壹仟万元，存入由梁祖泉和顾玉琼的共管账户卡，待新兴县国土资源局接收转让标的土使用权证过户手续资料，及叶荣华把原取得该土地使用权的权属证书及全部价款、税费凭证交给新洲公司后，两日内转付到土地出让方叶荣华的账户。2、新洲公司取得转让标的经变更的土地使用权证后，15天内再转付人民币壹仟万元到土地出让方叶荣华的账户。2013年8月30日，新洲公司与顾玉琼签订《意向书补充条款》，该补充条款载明：鉴于叶荣华转让新府国用（2010）第0002xx号（地号为0165013xx）的国有土使用权给新洲公司，已在新兴县公证处办理授权公证，授权顾玉琼全权代表办理该宗土地使用权的转让过户手续。转让土地为人民币贰仟万元整的价款，新洲公司按意向书第二条第1点约定履行，于2013年7月30日已支人民币壹仟万元整。现就原签订的意向书补充以下条款：1、新洲公司再支人民币壹仟万元，存入由梁祖泉和顾玉琼的共管账户卡，两日转付到叶荣华的账户（开户银行：新兴县农信联社集成信用社，账号：8001000048217xxxx），作清找转让土地价款。
潘秀英与案外人叶荣华是夫妻关系。2013年7月30日，潘秀英与丈夫叶荣华作为甲方、顾玉琼作为乙方，双方签订了一份《协议书》,约定：一、甲方自愿以转让款人民币贰仟贰佰万元整将甲方坐落于广东省新兴县新城镇东升路南面的、土地使用权证号为新府国用（2010）第0002xx号国有土地使用权转让给乙方或乙方接受甲方委托代甲方转让的第三人。二、自甲方叶荣华、潘秀英到新兴县公证处签署授权给乙方顾玉琼代为转让前述土地使用权的授权公证之日起，乙方必须无条件按照约定支付转让款人民币贰仟贰佰万元整给甲方叶荣华、潘秀英。同日，潘秀英、叶荣华向顾玉琼出具委托书，该委托书载明：委托人为叶荣华、潘秀英，受托人为顾玉琼。坐落于新兴县新城镇东升路南面的土地使用权[《国有土地使用证》证号为新府国用（2010）第0002xx号]是我俩夫妻的共同财产，我俩决定转让。现我俩委托顾玉琼为我俩的合法代理人，全权代表我俩确定买主，商定价款、签订买卖合同、代收房款、代缴相关税费、并到新兴县国土管理部门办理上述土地转让过户所需的一切手续。上述委托书经新兴县公证处公证。2013年7月31日，案外人叶荣华遂将上述地块的土地使用证[新府国用（2010）第0002xx号]交给顾玉琼执管，以便顾玉琼办理出让手续。2013年9月10日，顾玉琼代叶荣华、潘秀英（甲方）与新洲公司（乙方）签订协议，协议载明：甲方转让给乙方的土地使用权位于新兴县新城镇东升路南面，面积5971.2平方米，宗地土地证号为新府国用（2010）字第0002**号，地号：016501320号；甲方转让给乙方的国有土地使用权地价款以人民币按3349元/平方米计，总额19997548.8元。新洲建公司已于2013年9月13日将地块的使用权登记在自己公司名下。
广东新兴农商银行筠洲支行于2015年5月6日出具《证明》，该证明载明：兹有我行客户顾玉琼身份证号：44122819720503xxxx，卡号621018870000046xxxx；梁祖泉身份证号：44122819780823xxxx，卡号621018870000046xxxx。该两客户名下的两张卡均为我行共管卡账户。广东新兴农商银行筠洲支行于2015年5月21日出具《证明》，该证明载明：顾玉琼（公民身份证号：44122819720503xxxx）与梁祖泉（公民身份证号：44122819780823xxxx）为达共同监管支付新洲公司购买叶荣华新府国用（2010）第0002xx号国有土地使用权转让土地价款的目的，其共同于2013年7月10日到我行办理了共管卡账户业务，顾玉琼的银行卡号：621018870000046xxxx，梁祖泉的银行卡号621018870000046xxxx。2013年7月30日，2013年8月30日，新洲公司名下的银行账户8002000000255xxxx先后向上述共管账户汇款1000万元，共2000万元，并先后附上新洲公司与顾玉琼于2013年7月21日签订的《意向书》，于2013年8月30日签订的《意向书补充条款》。2015年5月18日，新洲公司出具《证明》，该证明载明：兹证明梁祖泉是新洲公司经理，为我方的协调管理人，与顾玉琼开设共管账户共同管理2000万元土地转让款，通过以顾玉琼为中介，向叶荣华夫妇购买受让土地。
诉讼中，根据双方提供的证据，潘秀英夫妇委托顾玉琼转让土地后，从2013年7月31日起至8月31日止，顾玉琼的银行账户与叶荣华的银行账户发生来往款项共五次：1、2013年7月31日，顾玉琼（账号8001000094164xxxx、卡号：621018870000046xxxx）转款1000万元给叶荣华；2、2013年8月2日16时44分，顾玉琼（账号8001000079946xxxx）转款1200万元给叶荣华；3、2013年8月30日，顾玉琼（账号8001000094164xxxx、卡号：621018870000046xxxx）转款1000万元给叶荣华；4、2013年8月31日，叶荣华分三笔转款共1000万元给顾玉琼；5、2013年8月31日，顾玉琼（账号8001000079946xxxx）分二笔转款共500万元给叶荣华。
诉讼过程中，双方对双方于2013年8月2日签订的《商品房认购书》及潘秀英于当天已支付了购房款1700万元的事实无异议。但松枫公司、双菱公司、顾玉琼认为松枫公司收取潘秀英购房款后，松枫公司的法定代表人顾玉琼已将该购房款分二次全部退回至潘秀英丈夫叶荣华的账户，具体反映在双方上述账户来往款中：即2013年8月2日转款一次1200万元及同年8月31日转款500万元给叶荣华，合计1700万元。对其他三次的来往款项，顾玉琼还陈述为:由于潘秀英夫妇委托其出让土地，于后其以2000万元成交价出让给新兴县新洲建筑工程有限公司，因此，顾玉琼于2013年7月31日转款一次1000万元及同年8月30日转款一次1000万元，该2000万元刚好是支付给叶荣华的土地转让款，又认为叶荣华于2013年8月31日转账1000万元给顾玉琼的款项与本案无关，属叶荣华与顾玉琼双方的其他经济来往。而潘秀英认为叶荣华与顾玉琼的上述五次来往款项，都是顾玉琼与叶荣华银行账户所发生的交易，并不是与潘秀英银行账户发生的交易，该五次来往款项与本案无关，因此，松枫公司、双菱公司、顾玉琼没有任何证据证明其已退回购房款1700万元给潘秀英。同时，对上述五次来往款项，潘秀英在原审第一开庭时称，顾玉琼于2013年8月2日汇给叶荣华的1200万元、于2013年8月31日汇给叶荣华的500万元均为购地款；在第一次开庭后，潘秀英向原审法院提交了《个人活期明细查询》，并在证据清单中载明该证据证明顾玉琼将广东省新兴县新城镇东升路南面的土地款2200万元分两次转给叶荣华，其中2013年8月2日转1200万元，2013年8月30日转1000万元，但顾玉琼琼隐瞒了该笔转账单，到2013年8月30日止已付清购土地款；在原审第二次开庭时，潘秀英否认2013年8月30日转1000万元与本案及购地款有关，并认为顾玉琼于2013年7月31日转款1000万元、2013年8月2日转1200万元为购地款，而其他三次转款即顾玉琼于2013年8月30日转款1000万元给叶荣华、叶荣华于2013年8月31日转款1000万元给顾玉琼及顾玉琼于2013年8月31日转款500万元给叶荣华，与本案无关，也与土地转让款无关，属叶荣华与顾玉琼双方的其他经济来往。
本院认为：本案系商品房销售合同纠纷。本案的争议焦点一是松枫公司是否已将收取的购房款全部退还给潘秀英；焦点二是双方是否应解除合同；焦点三是潘秀英对处置“星汇广场”南区首层商铺所得价款是否享有优先受偿权；焦点四是上诉人是否需支付违约金给潘秀英。
潘秀英与松枫公司于2013年8月2日签订的《商品房认购书》和《补充协议书》，是双方在自愿、平等的基础上签订，亦是双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律强制性规定，在双方签订该认购书时，虽然松枫公司未取得商品房预售许可证，但松枫公司在本案起诉前的2014年4月9日已取得了商品房预售许可证，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，潘秀英与松枫公司签订的《商品房认购书》、《补充协议书》合法有效。双方当事人应按合同享受权利和履行义务。双方当事人对潘秀英已将全部购房款1700万元支付给松枫公司的事实均没有异议，本院予以确认。
关于第一个争议焦点松枫公司是否已将收取的购房款全部退还给潘秀英的问题。潘秀英认为其支付购房款后，松枫公司未按合同的约定交付房地产，且松枫公司已将部分商铺出售或提供了抵押担保，已无法履行合同，故要求解除合同，退还购房款，且要求上诉人按合同的约定承担违约责任。上诉人则抗辩称，松枫公司已分别于2013年8月2日、2013年8月31日将全部购房款1700万元退还给潘秀英，故根据双方签订的《补充协议书》的约定，双方签订的合同已自动解除。为此，上诉人提供了顾玉琼通过银行转账的方式转款共1700万元的凭证，拟证明其主张的事实。顾玉琼提供的上述转款凭证显示，顾玉琼分别于2013年8月2日16时44分，通过账号为8001000079946xxxx的账户转款1200万元给叶荣华，2013年8月31日，通过上述账户转款500万元给叶荣华。潘秀英则认为，顾玉琼于2013年8月2日转款1200万元是土地出让金（潘秀英、叶荣华委托顾玉琼出让其拥有使用权的土地所得的款项），并不是退还本案的购房款。上诉人则认为顾玉琼于2013年7月31日汇款1000万元给叶荣华、2013年8月30日汇款1000万元给叶荣华为购地款。综合上诉人与被上诉人的陈述，从2013年7月31日起至8月31日止，顾玉琼的银行账户与叶荣华的银行账户发生来往款项共五次：1、2013年7月31日，顾玉琼（账号8001000094164xxxx、卡号：621018870000046xxxx）转款1000万元给叶荣华；2、2013年8月2日16时44分，顾玉琼（账号8001000079946xxxx）转款1200万元给叶荣华；3、2013年8月30日，顾玉琼（账号8001000094164xxxx、卡号：621018870000046xxxx）转款1000万元给叶荣华；4、2013年8月31日，叶荣华分三笔转款共1000万元给顾玉琼；5、2013年8月31日，顾玉琼（账号8001000079946xxxx）分二笔转款共500万元给叶荣华。上诉人认为：2013年8月2日转款一次1200万元及同年8月31日转款500万元给叶荣华，合计1700万元，该款为退还购房款。对其他三次的来往款项，顾玉琼陈述为:由于潘秀英夫妇委托其出让土地，其于2013年7月31日转款一次1000万元及同年8月30日转款一次1000万元，该2000万元刚好是支付给叶荣华的土地转让款，又认为叶荣华于2013年8月31日转账1000万元给顾玉琼的款项与本','2018-09-28
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