广东省潮州市湘桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤5102民初字1254号
原告：潮州市宏泽建筑安装工程有限公司。住所地潮州市绿榕路与滨园路交界处西北侧绿榕湖畔*幢办公楼第**层****号。
法定代表人：吴烈荣。
委托诉讼代理人：苏干勇，广东新安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨树雄，广东新安律师事务所律师。
被告：广东省源天工程有限公司。住所地广州市增城区新塘镇广深大道中**号。
法定代表人：刘则邹。
委托诉讼代理人：黄顺华，广东金桥百信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨双泉，广东源天工程有限公司工作人员。
原告潮州市宏泽建筑安装工程有限公司诉被告广东省源天工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院2016年11月7日立案受理后，被告广东省源天工程有限公司向本院提出管辖权异议申请。本院依法于2017年1月10日作出（2016）粤5102民初1254号民事裁定书，驳回被告广东省源天工程有限公司的异议。被告广东省源天工程有限公司不服，向潮州市中级人民法院提起上诉。潮州市中级人民法院于2017年4月7日作出（2017）粤51民辖终17号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。本案适用普通程序，本院于2017年7月13日、2017年9月4日公开开庭进行了审理。原告潮州市宏泽建筑安装工程有限公司之委托诉讼代理人苏干勇、被告广��省源天工程有限公司之委托诉讼代理人黄顺华、杨双泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告潮州市宏泽建筑安装工程有限公司诉称：原告与被告于2013年8月10日签订了《工程施工合同（基坑围护、土石方工程）》合同，约定由被告承建潮州市滨ＸＸ府住宅小区基坑围护、土石方工程，工程施工总工期为250天，合同金额为5719万元，同时明确工程总价包干，乙方（被告）应按规范要求对原材料、构配件进行试验检测并承担相应的费用。违约责任为：“乙方（被告）延误工期，每延误一天向甲方（原告）支付工程造价的千分之一为违约金。”
合同签订后，原告于2013年8月14日向被告下达《开工令》，要求被告于2013年8月15日进场施工。被告虽回复工程场地尚未达到进场要求，但也积极调配机械及人员进场建设，于2013年8月23日开始正式参加工程监理单位深圳市银建安工程项目管理有限公司组织的滨ＸＸ府项目第2周周例会，并在会上汇报了本周完成进度情况及下周工作安排。
至2014年12月11日，被告完成了搅拌桩、旋挖桩、钢构桩等第一期施工项目内容，并将场地移交给原告进行交叉施工。但时至今日，被告仍未按施工质量要求对上述桩位进行复核，也未及时对支护桩进行强度检测并取得合格检测报告，致使第二期的基坑开挖工程至今不能开工建设。对此，原告已多次提出请求并敦促进场进行二期施工，但被告均不置可否。
原告认为，被告自2013年8月15日进场施工，至2014年12月11日移交场地，施工时间为483天，已远远超出合同约定的250天，且至今工程仅完成近三分之二，距离完工遥遥无期。被告怠于履行合同义务的行为已严重拖延了工程总体进度，违反了合同约定及诚实信用原则，对原告造成了重大的商誉及经济损失。现原告请求判决如下：1、解除原、被告双方于2013年8月10日签订的《工程施工合同》”；2、判令被告向原告支付违约金13325270元。
原告潮州市宏泽建筑安装工程有限公司为其陈述的事实提供如下证据：
一、《工程施工合同》及附件，证明原、被告双方就承建滨ＸＸ府住宅小区的基坑围护、土石方工程达成合意，且明确了施工范围、期限、双方权利义务、工程变更解除、付款方式、违约责任等等事项。
二、开工令及复函，证明原告要求被告2013年8月15日进场施工，而被告在人员和设备早已进场的情况下仍然刻意拖延。
三、监理单位周例会会议纪要，证明被告在2013年8月23日前已实际进场施工，施工期限应自2013年8月15日起计。
四、来往函件，证明被告在涉案工程施工过程中多次存在停工、窝工的���形。
五、监理工程师通知单，证明至2016年10月19日，被告仍未对部分工程进行检测，一期工程尚未完成。
六、场地移交单，证明至2014年12月11日，被告方将施工场地移交给原告交叉施工，二期工程尚未完成。
七、进度款支付情况，证明原告依约向被告支付工程进度款合计20478261.33元。
八、通知及快递单，证明被告拒绝进场施工，原告无奈之下于2017年2月28日通知被告解除合同。
九、《广东省建设工程施工合同》，证明涉案工程由潮州市建筑安装总公司承包，双方约定工程允许分包。
十、《承包经营合同书》，证明潮州市建筑安装总公司承建广东富宏房地产开发有限公司及经双方认可的关联企业在潮州市范围内开发的所有工程项目均由原告代为履行总包合同，涉案合法有效。
被告广东省源天工程��限公司答辩称：一、案涉《工程施工合同》因存在非法转包和非法分包（肢解分包）问题，原告也不具备相应资质，属无效合同。原告无权基于无效合同主张违约责任；无效合同也不存在解除的问题。（一）案涉《工程施工合同》存在非法转包问题。首先，根据《施工许可证》、《广东省建设工程施工合同》等相关证据显示，案涉工程的建设单位为案外人潮州市宏泽房地产开发有限公司（以下简称“宏泽房产公司”）、施工单位（总承包方）为案外人潮州市建筑安装总公司（以下简称“潮州建安总公司”），本案原告既非建设单位，也非总承包方，其法律地位不清。其次，根据《承包经营合同书》中的内容可知，潮州建安总公司将其承包涉案工程项目的权利、义务全部转移给原告，只收取管理费，并未在施工现场设立项目管理机构、未派驻项目负责人，试图通过采取合作、联营等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给原告，符合《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号）（以下简称“建市[2014]118号”）第六条、第七条规定的转包情形，构成非法转包。因潮州建安总公司将案涉工程项目非法转包给原告，且原告不具备相应资质，《承包经营合同书》无效，原告与本被告签订的《工程施工合同》也相应无效。即使《承包经营合同书》被认定有效，原告再次转包给本被告亦不可避免构成非法转包。（二）案涉《工程施工合同》存在非法分包（肢解分包）问题。根据住建部建市施函［2017］35号文《关于基坑工程单独发包是否属于违法分包的复函》的规定，“……基坑工程（桩基、土方等）属于地基与基础分部工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于���解发包行为”。在本案中，建设单位宏泽房产公司将“基坑围护、土石方工程”进行发包，而非将地基和基础分部工程进行发包（实际情况系将除基坑围护和土石方以外的其他地基和基础分部工程发包给第三方），即构成“肢解分包”，属于违法分包的情形。（三）原告并不具备承包工程的相应资质。据查，原告本身并不具备相应资质，其与潮州建安总公司签订《承包合同》，无非是为了借用后者的资质。这种借用资质的行为明显违反建筑法等法律法规的强制性规定。综上，不论案涉工程系原告自建设单位承包再转包给本被告，还是总承包方自建设单位承包再转包给原告、原告再转包给本被告，都无法回避非法转包、非法分包（肢解分包）的及原告缺乏相应资质的问题。根据《最高院施工合同司法解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，案涉《工程施工合同》应当归于无效。原告主张违约金缺乏法律依据。
二、退一步来说，即使合同有效，原告主张的解除合同事由并不符合实际情况，其构成非法解除合同。在整个施工过程中，原告未按约定履行合同义务以及履行其法定义务，提供便利施工条件，导致工程未能按计划施工。系原告自身违约行为导致工程未能如计划完工，咎由自取，其不仅无权要求本被告承担违约责任，反而因其违约行为而需赔偿本被告遭受的停工窝工等诸多损失。（一）原告要求本被告2013年8月15日正式进场施工，但却未按照合同约定，完成相应的准备工作，提供施工条件，本被告立即提出异议。（1）原告未按合同约定在进场前完成土地平整。根据《工程施工合同》第6.4条款“开工前，平整好土地、提供电源及水源接驳点”的约定，原告应承担平整土地的义务。但2013年8月15日当日，施工现场仍还堆积大量的钢材、混疑土预制件及机械设备等杂物，场内杂草丛生，约30%的地面积水沉陷，未达到施工场地平整移交的条件。实际情况是本被告于2013年9月8日完成本应由原告完成的平整场地及铺设。(2)原告未能按约定在进场前完成临时用水和用电的报装及接驳口。根据上述《工程施工合同》第6.4条款的约定，原告负有提供电源及水源接驳点的义务。但在2013年8月15日，施工现场没有施工用水接驳点，也没有完成临时用水报装，临时用电接驳口也未提供。原告直至2013年9月27日下午才接通水源。这些施工基本条件的缺乏，导致本被告无法按计划施工。(3)原告和建设单位未能在进场前审定施工图纸。根据《工程施工合同》第1.3条款“工程范围及内��做法：按本合同、本合同图纸（甲方确认的）、招标文件、工程说明和标准工程规范所示的所有施工内容”、第3.1.2条款“由于乙方设计的图纸未经过甲方项目相关审图部门的确认所造成的责任由乙方承担”之规定，本被告应按照甲方确认的施工图纸进行施工，即由原告承担图纸送审以及确认施工图纸的义务。此外，《工程会议签到记录表》明确表示，施工图纸由建设单位办理。2013年8月10日本被告提交送审施工图纸给原告，但原告迟迟未将施工图纸送审，直至2013年11月17日才完成送审，导致本被告在此之前一直等待图纸定稿方能正常施工。（4）建设单位未能在进场前办妥施工许可证。根据《建筑法》第七条的规定，开工前领取施工许可证系建设单位的法定义务，而在本案中，施工许可证直到2015年9月方办妥，此前一直处于无证施工的违法状态，不应将2013年8月15日认定为开工日期。此外，《施工许可证》中合同工期为2013年8月26日至2020年1月19日，意味着建设单位也认可2013年8月15日尚不具备开工条件，故不应将2013年8月15日认定为开工日期。（二）施工过程中，原告和建设单位屡屡发生不及时审定图纸、中途变更结构方案、逾期支付工程进度款等严重违约情形，直接导致本被告无法按计划施工，原告无权主张工期利益。（1）原告和建设单位迟迟未能审定图纸，导致本被告施工经常处于等待状态，造成窝工和停工损失。首先，鉴于建设单位于2013年11月17日才召开专家评审，基坑支护设计方案迟迟未定，本被告只能先进行三轴搅拌桩施工，无法按照预定计划同时进行支护旋挖桩施工，严重延误本被告的施工计划。其次，原告及建设单位迟迟不审定图纸，也直接导致本被告无法按正常进度施工，造成窝工，本被告不应承当相应的工程逾期责任。（2）施工过程中，原告及建设单位调整变更整个滨ＸＸ府小区结构方案，却迟迟不提供地下室桩基及承台、底板结构、各层梁板等结构设计相关资料，且迟迟不能确定基础桩平面图、地下室结构梁图、承台木样图及承台面标高，未提供正式施工蓝图。首先，2013年12月5日因建设单位结构方案设计调整，围护桩不能稳定设计，即第3栋基础桩结构边桩未稳定，可能与三轴搅拌桩、支护桩桩位冲突（重叠），造成大部分围护桩无法施工。故，本被告于2013年12月6日在进行围护桩施工时，只能先施工第1、2栋位置，等待建设单位及原告确定第3栋施工图纸后方可进行后续施工，严重延缓了本被告的施工。其次，由于建设单位和原告迟迟未确定桩基图方案（直至2014年9月17日才提供给本被告），造成基坑围护设计方案未能最后稳定，造成支撑体系立柱桩无法施工，即无法��照施工计划对支护桩、立柱桩进行同线施工，严重影响工期。同时，导致本被告在完成旋挖支护桩施工后，2014年6月17日至2014年9月17日期间都无法进行立柱桩的施工，直接导致本被告被迫临时调整，有些施工工序无法及时衔接，本被告无法按既定施工计划进行施工。再次，因内支撑钢构柱需对本项目地下室结构竖向构件及水平结构梁进行合理避让，须原告提供《桩基平面布置图》、底板结构图、地下室部分各层梁板结构图纸等相关设计资料。本被告自2014年5月起至2014年10月期间一直催促原告提供相关设计资料，但原告却迟迟未提供。同时，原告提供的《桩基础平面图》（自编号：140610），仍有部分工程及其承台与施工的支护桩冲突，即原告提交的相关图纸在操作性上存在问题，本被告无法按照图纸进行施工，只能无奈停工。最后，因原告先后调整（招标阶段、2014年6月10日、2014年9月17日）结构设计方案，导致本被告增加了4个钢构柱，直接增加了工程量；该等增加工程量依据《工程施工合同》第2.3款的约定也应该进行工期顺延。（3）原告多次逾期支付工程款，导致停工停料，无法按计划施工。原告拖欠2013年10月、11月、12月、2014年1月、4月、5月、6月、8月、9月、10月、11月等多期工程进度款。2013年12月25日，本被告向原告提出尽快支付2013年11月份工程款请求；2013年12月25日，本被告向原告提出尽快支付2013年12月份工程款请求；2014年1月25日，本被告向原告尽快支付2014年1月份工程款请求，经多次催告，原告却直至2014年5月7日才支付完上述工程款，导致2014年2月7日至2014年4月21日一直处于待料停工中。（三）施工过程中，发生雷雨天气等不可抗力因素，导致本被告无法正常施工。2014年5月1日至2014年6月6日期间，遭遇暴雨天气，且常伴有雷雨天气。因雨季道路浸泡，场地泥浆较厚，积水较多，影响施工进度，工期应予相应顺延。（四）本被告自始至终都不存在消极施工的情形，反而是多次主动督促建设单位和原告履行合同义务。根据此前原告确认过的施工计划，在施工条件完全具备的情况下，本被告完全可在预定期限内完成施工。
三、再退一步来说，且不论案涉《工程施工合同》的效力问题，即使原告主张的解除合同事由客观存在，原告主张单方面解除合同的权利也因超出除斥期间而丧失。但基于合同双方当事人合意，可予以解除合同。（一）原告未在法定或合理期限内行使解除合同的权利。案涉工程合同约定工期250天，原告要求本被告于2013年8月15日进场开工，因尚不具备施工条件，本被告于2013年10月10日正式施工。即如果按照原告主张，从2013年8月15日开始计算工期，则至2014年4月22日工期天数满250天；如从实际开工日2013年10月10日开始计算工期，则至2014年6月17日工期天数满250天。意味着，从2014年4月23日或2014年6月18日起，案涉《工程施工合同》第8.2条款约定的合同解除条件成就，其后本被告多次催促原告，但原告时隔两年多即直至2017年2月28日才发函解除合同。无论参照适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定，还是根据实际情况，本案的除斥期间最长不宜超过一年，即原告已经超出除斥期间。（二）从解除合同条件成就之后原告实际行为看，其真实意思表示并非解除合同，而是继续履行，在此情形下应当视为其已经放弃主张解除合同。1、本案提起诉讼时，原告是诉请要求本被告继续履行合同的。2、原告于2016年11月10日以滨ＸＸ府项目部的名义向本被告发《施工通知书》，要求本被告进场开挖。
四、本被告于2014年10月27日已完成第一期施工工程，且多次要求移交场地，原告均消极对待，恶意拖延场地移交时间，原告应当自行承担不利的法律后果。
五、案涉滨ＸＸ府建设单位于2015年9月方取得施工许可证，导致在此之前一直处于无证施工的状态，原告无权就违法期间而享有工期利益。
根据《建筑法》第七条的规定，建筑工程开工前，建设单位应当申领施工许可证。即申领施工许可证系建设单位的法定义务。然而在本案中，滨ＸＸ府工程的施工许可证直到2015年9月方办妥，即在此之前，一直处于违法施工的状态。违法施工的期间不应当计算在承包人的工期内，原告无权就违法期限享有工期利益，否则无异于鼓励和怂恿这种无证施工的违法行为。
六、单就合同约定的违约金条款而论，该等违约金条款不对等，��显有失公平，且就算是认为本被告构成违约，本被告所主张的违约金也明显高于其实际损失。（一）合同对违约金的约定不对等，有失公平。《工程施工合同》第14.3条款约定：“甲方无故未按期支付中期款、尾款的，每延误一天向乙方支付应付未付款的千分之一作为违约金，但违约金最高不超过人民币100万元”、第14.4条款约定：“乙方延误工期，每延误一天向甲方支付工程造价的千分之为违约金。逾期达30天（含30天）以上的，甲方有权解除本合同（自甲方发出书面解除合同通知书之日起本合同解除），并即可重新选择第三方施工单位继续施工。”，原告违约延期付款只须承担应付未付款的千分之一，且最高不能超过100万元，而本被告违约责任则为每日57190元，明显有失公平。（二）原告并未提交证据证明其实际损失的存在，在此情况下，如按其主张判令本被告支���1333万元人民币的巨额赔偿，明显是不合理的。依据相关司法解释，应当予以调整。
综上所述，案涉工程履行过程中，本被告始终严格按照合同约定履行义务，但原告却自始即未如约提供施工条件，施工过程中更是逾期支付进度款、中途变更结构设计、迟迟不审定施工图纸、迟迟不提交相关材料等各种违约情形迭发。因此，案涉工程未能按计划进行，纯属原告自身原因导致。退一步说，即使本被告存在违约情形，由于案涉合同存在非法转包和非法分包的问题，合同应当归于无效，则本被告无权基于无效合同对条款主张违约责任。再退一步说，即使认定合同有效，因原告怠于行使其合同解除权而归于消灭。即使原告的合同解除权没有消灭，原告在明知合同解除条件已成就下，仍旧选择要求本被告进场施工，应视为其放弃解除权，原告无权要求法院确认合同��除。此外，由于案涉工程施工许可证于2015年9月方取得，此前一直处于违法施工的状态，原告无权就违法期间享有工期利益。因此，恳请法院能驳回原告无理诉讼请求！
被告广东省源天工程有限公司为其抗辩提供如下证据:
一、第一组证据：证明原被告双方签订施工合同，明确双方各自权利义务和责任。
1.《工程施工合同》及附件共24页(第1-24页)；
2.《关于滨ＸＸ府基坑围护及土石方工程的补充协议》共2页(第25-26页)。
二、第二组证据：该组证据
3.现场照片1页（第27页）；4.《施工许可证》1页(第28页)。
第三组证据：证明原告未能按照合同约定履行自身义务：未能办妥施工许可证、未能在进场前完成土地平整、未能如约完成临时用水报装及提供水源接驳口以及未能及时审定施工图纸。在不具备上述��场开工条件的情况下，原告强行要求被告进场开工，被告及时提出异议。原告这些违约行为导致2013年8月15日不具备开工条件，直至2013年10月10日才具备开工条件，开工日期应为2013年10月10日，被告不应当承担由此造成的工程逾期的法律后果。此外，原告行为造成被告设备人员窝工，理应承担相应责任。
5.《开工令》1页(第29页)；
6.《关于开工令的函》1页(第30页)；
7.《关于明确施工用水安装、施工图纸批复工作的联系单》1页(第31页)；
8.《文件资料收发登记表1》（2013/8/17、2013/9/26）2页(第32-33页)；
9.开工前及平整后施工场地照片共16页(第24-49页)；
10.《会议纪要1》（2013/8/23、2013/9/13、2013/9/27）5页(第50-54页)；
11.《工程会议签到记录表》（2013/9/30）2页(第55-56页)。
第四组证据：证明因原告未提供正式完整的施工蓝图，被告只能先行施工第1、2栋基础桩，第3栋基础桩结构边桩未稳定，导致被告只能等待原告确定第3栋施工图纸后才可以施工，无法按照施工计划进行第3栋基础桩施工，严重延缓了被告的施工计划；原告迟迟不提供地下室桩基及承台、底板结构、各层梁板等结构设计相关资料，且迟迟不能确定基础桩平面图、地下室结构梁图、承台木样图及承台面标高，导致被告无法按计划进行交叉施工，无法进行立柱桩施工，严重延缓工期；因原告自身原因先后调整结构方案，导致被告按照之前提供图纸施工后，必须根据第二次提供之图纸进行调整施工，导致增加被告增加了4个钢构柱，该新增加工程量的工期理应相应顺延。
12.《会议纪要2》（2013/10/25、2013/11月1日、2013/12/5、2013/12/13、2013/12/27、2014/1/4、2014/3/7、2014/3/14、2014/3/21、2014/5/4、2014/5/9、2014/5/16、2014/5/23、2014/5/30、2014/6/6、2014/6/27、2014/7/4、2014/7/11、2014/7/25、2014/8/8、2014/8/15、2014/8/22、2014/8/29、2014/9/5、2014/9/12、2014/10/24、2014/10/31）共37页(第57-93页)；
13.《工作联系单》（2014/5/23、2013/9/26、2013/10/2、2013/10/8、2013/10/22）共5页(第94-98页)；
14.《滨ＸＸ府基坑支护工程送审方案图》1页(第99页)；
15.《联系函》（2013/9/30）1页(第100页)；
16.《工程会议签到记录表》（2013/9/30、2013/10/8）共3页(第101-102页)；
17.《潮州市滨ＸＸ府基坑支护工程设计、施工方案专家论证-评审意见》共3页(第103-105页)；
18.《滨ＸＸ府基坑支护工程方案设计审查意见》共3(第106-108页)；
19.《滨ＸＸ府基坑支护工程审核意见》共2页(第109-110页)；
20.《关于滨ＸＸ府住宅小区基坑支护工程的建议》1页(第111页)；
21.《滨江方案底层平面3-12》共9页(第112-120页)；
22.《滨ＸＸ府-基础130313》6页(第121-126页)；
23.邮件截图共3页(第127-129页)；
24.《桩位置平面图》1页(第130页)；
25.《桩基础平面图》1页(第131页)；
26.《地下一层主梁平面布置图》1页(第132页)；
27.《地下二层主梁平面布置图》1页(第133页)；
28.《1栋承台平面图》1页(第134页)；
29.《2栋承台平面图》1页(第135页)；
30.《3栋A、B、C承台平面图》1页(第136页)；
31.《3栋D承台平面图》1页(第137页)；
32.《3栋E承台平面图》1页(第138页)；
33.《第一道内支撑布置图》1页(第139页)；
34.《设计工作联系单》（2014/6/5、2014/6/13、2014/6/23）共3页(第140-142页)；
35.《关于要求尽快提供滨ＸＸ府地下室结构相关设计资料的函》（2014/6/9）1页(第143页)；
36.《关于滨ＸＸ府支撑钢构柱设计调整确认的函》（2014/6/13）1页(第144页)；
37.《文件资料收发登记表2》（2013/9/26、2013/10/2、2013/10/5、2013/10/8、2013/10/10、2013/10/22）共2页(第145-146页)。
第五组证据：证明原告多次拖欠工程款，导致被告停工停料，无法按照计划正常施工，影响工期延误的原因和责任在于原告，而并非被告。
38.工程计量及款项申报信息共85页（第147-231页）；
39.《文件资料收发登记表3》（2013/10/31、2014/1/26、2014/5/8、2014/6/25/、2014/12/2、2015/2／6）共6页（第232-237页）；
40.批复进度款（工程量计算表）共14页（第238-251页）；
41.《会议纪要3》（2014/1/17、2014/2/21、2014/2/28、2014/3/7、2014/3/14、2014/3/21、2014/4/11、2014/4/24）共11页（第52-262页）；
42.关于支付进��款的函件共15页（第263-277页）；
43.汇款记录共25页（第278-302页）；
第六组证据：证明因不可抗力的暴雨天气，造成工期延误，工期理应相应顺延。
44.天气预报共34页（第303-336页）；
45.《施工日记》共15页（第337-351页）；
46.《会议纪要4》（2014/5/4、2014/5/9、2014/5/16、2014/5/23、2014/5/30、2014/6/6）共10页（第352-361页）。
第七组证据：证明被告于2014年10月27日已完成第一期施工工程，被告多次要求移交场地，原告均消极对待，恶意拖延场地移交时间，被告施工时间应为2013年10月10日至2014年10月27日。被告不应承担2014年10月27日之后的工程逾期的法律后果。
47.《会议纪要5》（2014/10/24、2013/10/31、）共2页（第362-363页）；
48.《滨ＸＸ府基坑支护工程周报表》共8页（第364-371页）。
第八组证��：证明被告已事先向原告提交施工计划，且经原告确认；在原告应当负责的外部条件满足的情况下，被告完全可以按时施工；正是因为原告不及时履行自身义务（具体详见上列各组证据），导致被告无法按计划施工，因此逾期完工的责任完全在于原告自身。被告不仅与此无关，反而因原告不履行义务，遭受停工窝工及其他损失。
49.工程施工组织设计方案（施工方案）共113页（第372-484页）；
50.《潮州市滨ＸＸ府基坑支护工程施工进度计划横道图》共2（第485-486页）。
被告补充提供如下证据：
第一组证据：证明因原告多次延期支付工程款，导致被告停工停料，影响工期的责任在于原告，故工期理应顺延，且原告应承担迟延支付工程款的违约责任。
51.工程款支付凭证下共8页（第487-494页）；
第二组证据：证明���标单位为案外人潮州市宏泽房地产开发有限公司，而案涉《工程施工合同》中签约主体却是原告与被告，即招标单位和签约主体不一致。
52.《招标文件》共44页（第495-538页）。
第三组证据：证明被告多次通过前往施工现场、发函、致电等方式催促原告尽快完成交叉工程施工，要求尽快交付场地，以便被告进场完成剩余工程，但原告一直对被告请求不予以理会，且在尚不具备施工条件下，再次要求被告二次进场施工。被告立即提出异议，但原告每次均拒绝与被告进行洽谈，拒收被告发函且不愿出具正式、合法有效的书面施工通知书，导致被告无法安排二次进场施工。原告以被告未进行二次进场施工为由，单方解除《工程施工合同》，其真实原因系原告认为被告工程造价过高，妄图设置障碍，迫使被告退出涉案工程项目，以达到逃避违约责任的目���。原告该等失信行为，已构成无故解除合同，致使被告遭受重大损失，其理应承担相应的违约责任。
53.关于《滨ＸＸ府住宅小区基坑围护、土石方工程》若干问题的函（2015/11/16）共2页（第539-540页）；
54.《文件资料收发登记表》1页（第541页）；
55.关于《滨ＸＸ府住宅小区基坑围护、土石方工程》后续施工的函（2015/12/15）1页（第542页）；
56.《文件收发函》1页（第543页）；
57.《关于督促履行合同义务的函》及邮寄证明（2016年10月20日）共12页（第544-555页）；
58.《施工通知单》1页（第556页）；
59.”《关于滨ＸＸ府住宅小区基坑围护、土石方工程进场开挖施工通知单的回复》及邮寄证明（2016/11/17）”共12页（第57-568页）；
60.《业务联系单》、附件照片及邮寄证明（2016/12/18、2017/1/12、2017/2/20、2017/3/1）87第569-655页；
61.《通知》1页（第656页）；
62.《关于解除合同通知的复函》及邮寄证明共7页（第657-663页）；
63.短信来往记录共5页（第664-668页）。
诉讼期间，经被告广东省源天工程有限公司的申请，本院依法调查取证。
一、潮州市住房和城乡建设局《复函》：我局从未收到潮州市宏泽房地产开发有限公司与潮州市建筑安装总公司之间签订且办理备案的总承包合同；潮州市宏泽建筑安装工程有限公司在建设建设施工方面并无取得建筑企业资质。
二、潮州市湘桥区建设局《函》：我局目前没有关于潮州市宏泽房地产开发有限公司与潮州市建筑安装总公司之间签订且办理备案的总承包合同，也没有受理过潮州市宏泽建筑安装工程有限公司在建设建设施工方面的资质手续。
三、潮州市建设工程造价管理站提供的潮州市住房和城乡建设局潮建{2014}224号文件。
经过开庭质证，原、被告对对方当事人提供的证据发表如下意见。
被告广东省源天工程有限公司对原告潮州市宏泽建筑安装工程有限公司提供的证据发表如下意见：
一、证据1：《工程施工合同》及附件、补充协议，1.对合法性无异议，对真实性无异议。2.对其关联性有异议：（1）合同发包人系潮州市宏泽建筑安装工程有限公司，其并非建设单位，也并无证据其为总包单位，法律地位不明。（2）该合同约定约定的发包工程系“深基坑围护工程及土石方工程”，属于分部工程的分项工程，属于肢解分包，应属无效合同。（3）合同约定了原告应当承担相应的义务，但实际上原告并未严格按照合同约定履行自身义务：首先，根据《工程施工合同》第6.4条款“开工前，平整好土地、提供电源及水源接驳点”的约定，原告应承担平整土地的义务。但实际情况是被告于2013年9月8日完成本应由原告完成的平整场地及铺设，并非原告完成，原告违约行为导致被告无法按计划施工。其次，根据上述《工程施工合同》第6.4条款的约定，原告负有提供电源及水源接驳点的义务。但在2013年8月15日，施工现场没有施工用水接驳点，也没有完成临时用水报装，临时用电接驳口也未提供。原告直至2013年9月27日下午才接通水源。这些施工基本条件的缺乏，导致被告无法按计划施工。再次，合同对解除合同的条件有明确约定，本案并不存在符合约定条件的情形。
二、证据2：开工令及复函，1.对真实性、合法性无异议。2.对其关联性有异议：《开工令》所述具备开工条件，准备工作到位只是原告单方面陈述，与实际情况不相符。当时并���具备开工条件，具体表现为：未能办妥施工许可证、未能在进场前完成土地平整、未能如约完成临时用水报装及提供水源接驳口以及未能及时审定施工图纸。在不具备上述进场开工条件的情况下，原告强行要求被告进场开工，被告及时提出异议。工期不应从2013年8月15日起算。直至2013年10月10日才具备开工条件，开工日期应为2013年10月10日，被告不应当承担由此造成的工程逾期的法律后果。此外，原告行为造成被告设备、人员停工窝工，理应承担相应责任。
三、证据3：监理周例会记录，1.对真实性、合法性无异议。2、对关联性有异议：（1）原告只提供部分例会记录，无法全面反映实际情况。（2）单凭原告提供的这几份例会纪录，即可证明在2013年8月15日原告要求被告进场施工时，场地平整清理、临时用水和用电的报装及接驳口和图纸审定等进场施工必备的施工条件并未满足，原告违反合同约定，也直接导致被告窝工。
四、证据4：来往函件，1.对真实性、合法性无异议。2.对其关联性有异议：（1）结合被告提交的证据，正是原告无正当理由多次拖欠工程款，导致无法正常施工，也同时给被告造成窝工损失。根据合同法第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”之规定，此次停工是因原告不能按时支付工程进度款所致，应由原告自行承担不利后果。（2）根本不存在被告制造进度款付款障碍，即不存在被告未提交已完工部分质量鉴定报告等手续齐全的进度款申报文件的说法。合同并无要求支付进度款要以被告提交工程质量鉴定报告为前提。原告曾拖欠2013年10月、11月、12月、2014年1月、4月、5��、6月、8月、9月、10月、11月等多期工程进度款。2013年12月25日，被告向原告提出尽快支付2013年11月份工程款请求；2013年12月25日，被告向原告提出尽快支付2013年12月份工程款请求；2014年1月25日，被告向原告尽快支付2014年1月份工程款请求，经多次催告，原告却直至2014年5月7日才支付完2014年1月份工程款，导致2014年2月7日至2014年4月21日一直处于待料停工中。然而在因未支付砼搅拌桩及钢筋供应商工程款，年后停止供货后，被告多次催促原告，要求支付2013年12月份、2014年1月份进度工程款期间，原告却于2014年2月21日1首次提出“检测报告原件需及时报送项目部存底”，明显是故意刁难被告，为其迟延支付工程进度款寻找借口。
五、证据5：监理通知，1.对真实性、合法性无异议。2.对关联性有异议：首先，该《监理通知》系监理单位致案外人潮州市建筑安装总公��，要求施工单位即潮州市建筑安装总公司尽快提交检测报告报监理单位进行审批，与被告无关，监理公司也并非此前约定的监理公司。被告对这份函件的内容也不知晓，即使知晓，也无从判断是否与案涉工程有关。其次，就算是跟本案有关，由于场地由原告方实际控制而未向被告移交场地，被告客观上也无法做该等检测。
六、证据6：场地移交单，1.对真实性、合法性无异议。2.对关联性有异议：（1）尽管原告各种违约导致被告无法正常施工，被告仍克服困难于2014年10月27日已完成第一期施工工程，且多次要求移交场地，原告均消极对待，一直拖到2014年12月11日方接收场地，原告应当自行承担不利的法律后果。（2）场地移交后，由原告安排第三方进行交叉施工。根据历往类似工程施工经验，在正常情况下，第三方在本项目的交叉工作中最多需要6个月左右即���完成全部施工。从被告移交场地至原告解除合同已两年半多时间，虽被告多次采取电话、短信、发函、奔赴现场等方式进行催告，要求原告交付场地进行后续施工，原告却采取拒签文件或不予理会的态度，导致被告法按计划二次进场进行合同内余下工程施工。因此，工期延误并非被告导致，而系原告自身原因或其聘请的第三方原因导致。
七、证据7：进度款支付情况，1.对真实性、合法性无异议。2.对关联性有异议：该证据正好证明了，原告几乎每次都延期支付工程进度款，导致被告于2014年2月7日至2014年4月21日一直处于待料停工中，影响工期73天，该误工期应顺延。
八、证据8：通知及联系单，1.对真实性、合法性无异议。2.对关联性有异议：（1）《通知》所记载内容系原告单方面主张，并不符合实际情况。首先，2016年10月涉案项目并不具备进场��工条件。整个过程中，被告不仅不是怠于进场施工，反而多次主动催促原告交付场地以便于被告施工。原告所谓2016年11月10日发函催促，而该函件并未加盖原告公章，被告复函要求原告确认却未得到答复；被告多次前往场地查看，发现结构基础桩（第三方施工内容）依然还在施工，场地也未平整，实际尚不能提供场地进行基坑开挖，尚不具备施工条件。被告现场及时提出异议，原告却拒绝给予任何书面文件答复。因此，实际情况并非被告拒绝进场，而系原告未提供必备的施工条件，导致被告无法进场施工。其次，《通知》主张根据合同8.2款约定解除合同，但本案中并不存在8.2款所述“违反本合同第2.1条款约定未能按时开工或竣工”的情形。未能如期竣工也完全是原告自身原因导致。再次，《通知》主张根据合同8.3款约定解除合同，但本案中情形并不符合8.3约定的情���。（2）就算是以工程逾期为由解除合同，原告也因超出除斥期间丧失解除合同的权利。更何况，即使工程逾期满足解除合同条件，原告之后要求被告继续履行的实际行为也应当视为其放弃单方解除合同的权利。
九、证据9：广东省建设工程施工合同，1.真实性：对真实性有异议：（1）因被告并非合同当事人，对合同不知情，故对合同真实性存疑，请法庭核实。（2）这份证据存在多处明显不合理或错误之处：首先，《广东省建设工程施工合同》发包内容为总包，包括建筑、结构、给排水、电气和消防等项目，但工程总价款仅为6997.92万元，而根据原被告所签合同，光基坑围护和土石方工程造价都达到5719万元，也就意味着整个项目除了基坑围护和土石方工程之外的全部工程造价才1278.92万元，显然是匪夷所思！其次，《广东省建设工程施工合同》签约时间为2013年8月25日，而原被告所签作为转包或分包的合同签订时间却在总包合同签署日之前的2013年8月10日。造假迹象非常明显！再次，2.合法性：有异议，无法确定该合同是否不存在倒签、补签的情形。3.关联性：有异议：（1）《广东省建设工程施工合同》通用条款第5.1款明确除劳务分包、材料设备分包和指定分包外，工程分包应当经发包人批准，但本案中并未有任何证据证明发包人予以批准。（2）基坑围护和土石方并非为分部工程，而系分项工程，单独将分项工程分包，属于肢解分包，分包合同即本案原被告签署的合同无效。（3）案涉工程总包为潮州市建筑安装总公司，原告不属于建设单位，也不属于总包或分包人，法律地位不清。
十、证据10《承包经营合同书》，1.真实性：有异议：因被告并非合同当事人，对合同不知情，故对合同真实性存疑，请法庭核实���2.合法性：有异议，无法确定该合同是否不存在倒签、补签的情形。3.关联性：（1）无法证明该合同包括本案所涉工程在内。（2）该合同本质上系原告借用潮州市建筑安装总公司资质，而其自身又不具备相应资质，这种借用自制的做法违反法律法规的强制性规定，合同应归于无效。因此，原告主张依据此合同由原告代潮州建安总公司履行总包合同，并不成立。（3）即使如原告主张，其代潮州建筑安装总公司履行合同，那本案原被告签署的合同发包人应','2018-09-27
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