安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)皖18刑终267号
抗诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡伟，男，汉族，1986年6月23日出生于安徽省南陵县，初中文化，无业，住南陵县。因殴打他人，于2016年9月9日被南陵县公安局行政拘留十日并处罚款五百元。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年5月18日被安徽省霍邱县公安局取保候审。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年5月31日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年6月8日经宣城市宣州区人民检察院批准，于次日被执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
指派辩护人周二黑，安徽南宣律师事务所律师。
指派辩护人左弢，安徽南宣律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）张计，绰号“羊子”，男，汉族，1980年2月2日出生于安徽省南陵县，小学文化，农民，住南陵县。因赌博，于2013年3月9日、9月26日分别被南陵县公安局罚款五百元、行政拘留十五日并处罚款三千元；因犯开设赌场罪，分别于2012年1月17日、2015年2月12日被南陵县人民法院判处有期徒刑八个月、有期徒刑七个月并处罚金四千元，2015年5月7日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年4月25日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年5月11日经宣城市宣州区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
上诉人（原审被告人）徐泽云，绰号“二吊子”，男，汉族，1986年7月6日出生于安徽省南陵县，初中文化，无业，住南陵县。因赌博，于2016年5月16日被南陵县公安局罚款四百元；因犯聚众斗殴罪，于2006年10月12日被南陵县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年2月20日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年3月27日经宣城市宣州区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
原审被告人徐俊，绰号“小五子”，男，汉族，1973年7月22日出生于安徽省南陵县，初中文化，农民，住南陵县。因赌博，于2013年12月5日被南陵县公安局行政拘留十二日并处罚款五百元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年10月20日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年11月17日经宣城市宣州区人民检察院批准被执行逮捕。2017年8月19日经原审法院决定被取保候审。
原审被告人邱小八，绰号“邱总、邱八斤”，男，汉族，1974年5月13日出生于安徽省南陵县，小学文化，无业，住南陵县。因赌博，于2014年4月22日被南陵县公安局罚款五百元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年10月11日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年11月17日经宣城市宣州区人民检察院批准被执行逮捕。2017年8月10日经原审法院决定被取保候审。
原审被告人佘强国，绰号“三狗比”，男，汉族，1978年5月2日出生于安徽省南陵县，初中文化，无业，住南陵县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月2日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年3月27日经宣城市宣州区人民检察院批准被执行逮捕。2017年9月1日经原审法院决定被取保候审。现已死亡。
安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控原审被告人胡伟犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，原审被告人张计、徐泽云、徐俊、邱小八、佘强国犯开设赌场罪一案，于2017年8月11日作出（2017）皖1802刑初260号刑事判决。宣判后，原公诉机关提起抗诉，原审被告人张计、胡伟、徐泽云不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。本院审理过程中，上诉人张计、徐泽云申请撤回上诉。本院于2017年12月5日公开开庭审理了本案。安徽省宣城市人民检察院指派检察员杨莹、代理检察员夏睿出庭支持抗诉，上诉人胡伟及其指派辩护人周二黑到庭参加诉讼。因本案原审其他被告人或未提出上诉，或已申请撤回上诉，亦均未要求出庭或被申请出庭，本院依法不再传唤原审其他被告人到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：
一、开设赌场罪
2016年9月中下旬，被告人张计、胡伟、徐泽云、徐俊、邱小八、佘强国预谋共同开设赌场获利，张计、胡伟、徐泽云、徐俊负责组织人员参赌，邱小八负责提供场地、望风，佘强国负责提供资金。2016年9月下旬至2016年10月10日期间，张计、胡伟、徐泽云、徐俊每天开设赌场并安排张某、雍某驾车接送参赌人员，赌场每天组织三四十人以摇“单双”方式赌博。邱小八先后在南陵县弋江镇、宣州区文昌镇沿河村、贾公村、寒亭镇葛村、株树村、通津村等地提供场地，并安排鲍某、李某、徐某等人望风，佘强国每天为赌场提供资金5万元，期间，赌场共获利10万余元。2016年10月20日，徐俊主动至公安机关投案；2016年10月10日、2017年2月20日、3月2日、4月25日、5月28日，邱小八、徐泽云、佘强国、张计、胡伟分别被公安机关抓获归案，各被告人归案后均如实供述了犯罪事实。胡伟于5月28日至31日被临时羁押于芜湖市南陵县看守所。2017年2月21日，徐泽云退出违法所得5100元；一审审理期间，张计、徐泽云、徐俊、邱小八、佘强国的亲属分别代为缴纳罚金保证金15000元、20000元、30000元、40000元、20000元。
二、寻衅滋事罪
2016年3月22日14时许，安徽南陵县人代某因怀疑霍邱县“永红电器”经营者贾某在销售净水机时进行虚假宣传，导致客户退货，遂与安装工人被告人胡伟及李某1、查某、吴某、“长毛”（均另案处理）等人驾车至霍邱县“永红电器”店欲找贾某理论，因未找到贾某1在准备离开时，遇贾某1（贾某的哥哥）驾驶摩托车至现场与查傲寒发生争执。胡伟和查某、李某1、吴某、“长毛”遂追打贾某1，在追打过程中，胡伟用螺纹钢钻头击打了贾某1的腰部，致贾某1腰部受伤。经鉴定，贾某1损伤程度为轻伤一级。2016年5月17日，胡伟主动投案，在接受公安机关的询问时如实供述了犯罪事实。案发后，胡伟、李某1、查某等人一次性赔偿了贾某1经济损失人民币85000元，贾某1出具谅解书一份，对被告人胡伟等人的行为予以谅解。
原判认定上述事实的证据有：书证移送案件通知书、受案登记表、立案决定书、户籍信息、在逃人员登记表、到案经过、调解协议书、收条、谅解书、调取证据通知书及清单、接受证据材料清单及照片、扣押决定书及清单、安徽省政府非税收入一般缴款书、罚金票据，行政处罚决定书、刑事判决书及刑满释放证明书，勘验、检查、辨认笔录及照片，霍邱县公安局法医学人体损伤程度鉴定书及鉴定意见通知书，视听资料光盘及说明，被害人贾某1的陈述，证人代某、贾某2、张某1等人的证言，被告人张计、胡伟、徐泽云、徐俊、邱小八、佘强国的供述和辩解等。
原审法院认为：被告人张计、胡伟、徐泽云、徐俊、邱小八、佘强国共同开设赌场，其行为均构成开设赌场罪；被告人胡伟随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。张计、胡伟、徐泽云、徐俊、邱小八在共同犯罪中起主要作用，系主犯；佘强国在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。张计曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，其在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；张计、胡伟、徐泽云、徐俊、邱小八曾因犯罪或违法行为分别受到刑事和行政处罚，均酌情从重处罚。案发后，徐俊主动至公安机关投案，归案后及庭审中均如实供述了犯罪事实，系自首，且自愿认罪，依法均可以从轻或减轻处罚；张计、胡伟、徐泽云、邱小八、佘强国归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，且自愿认罪，系坦白，依法均可以从轻处罚；案发后，张计退出违法所得，可酌情从轻处罚；本案审理期间，张计、徐泽云、徐俊、邱小八、佘强国的亲属代为缴纳罚金保证金，在量刑时予以考虑。在寻衅滋事犯罪中，胡伟主动至公安机关投案投案，归案后及庭审中均如实供述了犯罪事实，系自首，且自愿认罪，依法可以从轻或减轻处罚；案发后胡伟赔偿了被害人贾某2经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚；胡伟一人犯数罪，应当并罚。综合六被告人各自具有的法定和酌定的量刑情节及悔罪表现，决定对六被告人均从轻处罚，但不适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张计犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六万元。二、被告人胡伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元。三、被告人徐泽云犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元。四、被告人徐俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元。五、被告人邱小八犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六万元。六、被告人佘强国犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元。七、被告人张计、胡伟、徐泽云、徐俊、邱小八、佘强国的违法所得，均予以追缴。
抗诉机关抗诉认为：2016年5月17日，胡伟主动至霍邱县公安局投案，如实供述了涉嫌寻衅滋事的犯罪事实，次日被取保候审，2017年5月12日、15日，胡伟经霍邱县公安局二次书面传唤无正当理由拒不到案.期间，胡伟因涉嫌犯开设赌场罪于2016年10月17日被宣城市公安局宣州分局决定刑事拘留并进行网上追逃，并于2017年5月28日被抓获归案。胡伟实施寻衅滋事犯罪后主动投案，被采取取保候审的强制措施后，侦查机关多次传唤黑，胡伟因实施了新的犯罪而故意逃避侦查，无正当理由拒不到案，属于自动投案后又逃跑，不能认定为自首。一审判决认定胡伟在寻衅滋事犯罪中系自首并对其从轻处罚，系适用法律错误，并导致量刑不当。请二审法院依法判处。
出庭检察员发表支持抗诉意见及出庭意见认为：原审判决认定胡伟在寻衅滋事犯罪中构成自首，依法可以从轻或减轻处罚，系事实认定错误、适用法律错误，并导致量刑不当，抗诉机关的抗诉理由依法有据，应予支持。上诉人胡伟的上诉理由依法不能成立。建议二审法院依法予以改判。
张计书面上诉称：其开设赌场时间短、涉赌资金不大，获利较小，没有社会危害性，其如实供述犯罪事实，又认罪、悔罪，主动缴纳罚金保证金，请求二审法院宽大处理、减轻处罚。二审中，张计在接受讯问时表示对一审判决的事实认定及定罪量刑均无异议，要求撤回上诉，并向本院提交了自书的撤回上诉申请。
徐泽云书面上诉称：本案涉案时间短、金额不大，主动缴纳罚金保证金，一审量刑过重，请求二审法院依法改判；另提出一审判决对张计以退出违法所得酌情从轻处罚，但对其退出违法所得情节没有考虑。二审中，徐泽云在接受讯问时表示对一审判决的事实认定及定罪量刑均无异议，要求撤回上诉，并向本院提交了自书的撤回上诉申请。
胡伟书面上诉称：其不懂法而犯法，父母长年患病无人照顾，两个孩子年幼需要妻子照顾，家庭经济困难；其是初犯，认罪悔罪，请求二审法院给其一个改过自新的机会，减轻量刑。二审庭审中，胡伟陈述上诉理由时称其亦准备撤回上诉，但因为看守所管教干部说其案件是抗诉案件让其不要撤诉，故没有撤回上诉，其对原审认定的事实及定罪量刑均没有异议。胡伟对抗诉机关的抗诉意见辩解称：霍邱县公安机关只是打过一次电话给其，没有发过书面材料给其，打电话给其时，其已经因为开设赌场被网上追逃，手机放在家里的，后来其妻子告诉其霍邱县公安局打电话找其，其当时因为已经被宣城市公安局网上追逃就不敢去霍邱县。
胡伟的指派辩护人发表辩护意见认为：胡伟自动投案并如实供述的情节，客观上节约了司法资源，而现有的证据不足以充分认定其系逃跑，一审法院认定胡伟在寻衅滋事犯罪中具有自首情节并无不当。胡伟归案后主动交代犯罪事实，自愿认罪悔罪，且其家庭条件困难，建议二审法院给胡伟一个悔过自新的机会，对其从轻、减轻处罚。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
二审期间，原审法院于2017年11月20日作出（2017）皖1802刑初260号刑事裁定书，对一审判决中的错漏字句予以补正，具体补正内容为：原（2017）皖1802刑初260号刑事判决书第7页第8行即“张计”现更正为“徐泽云”。
二审中，出庭检察员当庭出示的证据有：南陵县殡仪馆出具的1600828号火化证明及宣城市公安局宣州分局出具的情况说明各一份，拟证实：本案原审被告人佘强国已死亡，并已于2017年10月3日在南陵县殡仪馆火化。经本院庭后核实，该二份书证具备证据的合法性、客观性及关联性，足以证实佘强国已经死亡。
另查明：2016年5月17日，胡伟主动至霍邱县公安局投案，如实供述了涉嫌寻衅滋事的犯罪事实，次日被取保候审，2017年5月12日、15日，胡伟经霍邱县公安局二次书面传唤无正当理由拒不到案.期间，胡伟因涉嫌犯开设赌场罪于2016年10月17日被宣城市公安局宣州分局决定刑事拘留并进行网上追逃，并于2017年5月28日被抓获归案。此节事实，有经一审庭审举证、质证并认证的相关证据予以证实，足以认定。
本院认为：上诉人张计、胡伟、徐泽云、原审被告人徐俊、邱小八、佘强国共同开设赌场，其行为均构成开设赌场罪。上诉人胡伟随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。胡伟一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在开设赌场的共同犯罪中，张计、胡伟、徐泽云、徐俊、邱小八起主要作用，系主犯；佘强国起次要作用，系从犯，对其依法应当从轻、减轻处罚。张计曾因故意犯罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。张计、胡伟、徐泽云、徐俊、邱小八曾因犯罪或违法行为分别受到刑事和行政处罚，具有前科或劣迹，均可酌情从重处罚。案发后，徐俊主动至公安机关投案，归案后能如实供述自己的罪行，是自首，一审中自愿认罪，依法可以从轻或者减轻处罚。张计、胡伟、徐泽云、邱小八、佘强国归案后均能如实供述自己的罪行，一审中均自愿认罪，依法均可以从轻处罚。胡伟在寻衅滋事犯罪案发后赔偿了被害人的经济损失并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。一审审理期间，张计、徐泽云、徐俊、邱小八、佘强国的亲属代为缴纳罚金保证金，在量刑时可以予以考虑。案发后，徐泽云退出违法所得，可酌情从轻处罚。关于徐泽云书面上诉所称的一审判决对张计以退出违法所得酌情从轻处罚，但对其退出违法所得情节没有考虑一节情况，原判决在事实认定时已认定徐泽云退出违法所得，且已经对判决书中错漏字句裁定补正。
关于胡伟寻衅滋事犯罪是否具有自首情节的问题，审理认为：在寻衅滋事犯罪中，胡伟主动至公安机关投案投案，但其在被采取取保候审的强制措施后又因实施开设赌场犯罪行为而被侦查机关上网追逃，其为逃避侦查机关的侦查，明知霍邱县公安机关传唤其到案而无正当理由拒不到案，属于自动投案后又逃跑的情形，对其寻衅滋事犯罪依法不能认定为自首，抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。
综上，原判决认定事实清楚、证据确实充分，综合张计、徐泽云、徐俊、邱小八、佘强国各自具有的法定和酌定的量刑情节及悔罪表现，决定对该五被告人均予以从轻处罚，适用法律正确，所作量刑适当。原判决认定胡伟在寻衅滋事犯罪中是自首并对其从轻处罚，适用法律错误，量刑不当，本院予以纠正。胡伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。张计、徐泽云申请撤回上诉符合法律规定，依法应当准许其撤回上诉。佘强国在本案二审审理时已经死亡，依法应当对其终止审理。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、第二百二十六条第二款，《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院〈关于处理自首立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第（一）项第四款之规定，判决如下：
一、准许上诉人（原审被告人）张计、徐泽云撤回上诉。
二、对原审被告人佘强国终止审理。
三、维持安徽省宣城市宣州区人民法院（2017）皖1802刑初260号刑事判决第一、三、四、五、七项，即对被告人张计、徐泽云、徐俊、邱小八的定罪量刑部分及追缴违法所得部分。
四、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2017）皖1802刑初260号刑事判决第二项，即对被告人胡伟的定罪量刑部分。
五、上诉人（原审被告人）胡伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。决定执行有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月28日起至2019年6月27日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 燕
审判员 谢 振
审判员 马林海
二〇一七年十二月二十五日
书记员 陈 飞
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
……
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
……
第三百零三条……
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院〈关于处理自首立功具体应用法律若干问题的解释〉》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
……
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。