辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)辽03民终2714号
上诉人（原审被告）：刘志彬，男，1966年10月8日出生，汉族。住址：鞍山市千山区泉东一街**号—300。
委托诉讼理人：吴庆显，鞍山市千山区法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审原告）：殷飞，男，1987年9月30日出生，汉族。住址：鞍山市千山区泉东一街**号—100。
委托诉讼代理人：王美斯，辽宁天博律师事务所律师。
上诉人刘志彬因与被上诉人殷飞运输合同纠纷一案，不服鞍山市千山区人民法院（2016）辽0311民初1385号判决向本院提出上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘志彬上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审。2、一二审诉讼费均由殷飞承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。一审认定刘志彬与殷飞达成口头运输合同错误，刘志彬并非从事商业运输的经营者，且未收取殷飞任何费用，完全为无偿的。2、《道路交通事故责任认定书》已认定王国军负此次事故的全部责任，刘志彬、殷飞无责任。故应由王国军负此次事故的全部损害赔偿责任。殷飞在搭乘刘志彬顺风车时，处于低头看手机，对肇事车辆可以预见采取躲避以及自我保护措施，殷飞不当不及时采取措施而形成伤害，一审法院未予采信。3、一审应追加王国军为被告，但未予追加，违反法律程序。4、一审判决适用法律错误。本案应适用侵权责任法，属于道路交通事故的损害赔偿，不应适用合同法。
殷飞辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。刘志彬与我同住一个小区，我多次坐他的车，都是付费的，费用标准比出租车略低一点。小区里叫出租车不方便，所以我才会找他，小区很多人都知道他拉活。我朋友有一次从我家走也是坐的刘志彬的车，我与刘志彬并不是朋友关系。
殷飞向一审法院起诉请求：判令由刘志彬承担各项损害赔偿及诉讼费用。具体赔偿数额如下：医疗费7869.96元、住院伙食补助费1600元、护理费1539.84元、交通费215元、财物损失200元、误工费5166元、伤残赔偿金116328.00元、精神抚慰金10000元、鉴定费1200元。共计144118.80元。
一审法院认定事实：殷飞系鞍山市千山区居民户口。2016年3月13日，殷飞给刘志彬打电话要求乘坐刘志彬的车去市区办事。当日9时30分许，殷飞便乘坐刘志彬驾驶的辽CR69**号小轿车去往市区，在车辆沿千山区鞍山路由东向西行驶至建国大道道口时，与王国军驾驶的辽K744**号三轮汽车相撞肇事，至两车受损，殷飞、刘志彬受伤。经鞍山市公安局公安交通管理局事故处理大队对事故责任认定，王国军负此次事故的全部责任，刘志彬无责任，殷飞无责任。事故发生当日殷飞即被送往鞍山市中心医院住院治疗，经诊断为双侧多发肋骨骨折。殷飞于2016年3月29日出院，殷飞住院治疗16天，共计支付医疗费7869.96元，其中2016年3月13日刘志彬妻子吴桂红交付420元，2016年4月2日，殷飞书写的“住院期间由刘志彬垫付4488元”，刘志彬共计垫付医疗费4908元。殷飞出院时，出院小结中出院医嘱一栏记载建议出院休息一月。殷飞于2016年5月15日，个人在大石桥陆合医院法医司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，并支出鉴定费1200元。另查，殷飞起诉后，经刘志彬申请，该院通过鞍山市中级人民法院委托，鞍山双山医院法医司法鉴定所依据委托鉴定事项“伤残等级鉴定”于2016年7月26日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人殷飞双侧多发肋骨骨折，评定为九级伤残。刘志彬支付鉴定费1930元。
一审法院认为，殷飞以打电话形式要求乘坐刘志彬所有的车辆，并且得到刘志彬同意后乘坐其驾驶的车辆出行，双方已达成了口头运输合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，双方达成的口头合同合法有效。刘志彬作为承运人就应安全的将殷飞送至目的地，在此运输过程中，发生交通事故，该事故致使殷飞九级伤残，系刘志彬违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，刘志彬对殷飞损失的合理部分应承担赔偿责任。
关于具体赔偿数额，其中殷飞主张刘志彬支付其医疗费7869.96元一节。因由刘志彬已垫付4908元，故应支付殷飞医疗费2961.96元；关于殷飞要求刘志彬支付护理费1539.84元一节。按照辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准中居民服务业计算为96.24元/天×16天＝1539.84元，对此项费用，该院予以支持；关于殷飞要求刘志彬支付伙食补助费1600元一节。亦按照辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准中居民服务业计算为100元/天×16天＝1600元，对此项费用，该院亦予以支持；殷飞要求刘志彬支付伤残赔偿金116328元一节。残疾赔偿金按照辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准中城镇居民人均可支配收入计算为29082元/年×20年×20%＝116328元，故对殷飞的此项诉讼请求，该院予以支持；其中，殷飞要求刘志彬支付误工费5166元一节。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，虽然殷飞提供了收入证明，但该证据不符合单位出具证明的形式要件，不能充分证明殷飞的实际收入，殷飞亦未说明其误工天数的计算依据，故误工时间应为殷飞住院期间及医嘱休息一月，共计46天，刘志彬应赔偿殷飞误工费3634元。另外，关于殷飞要求刘志彬赔偿精神抚慰金10000元一节。因本案为殷飞诉刘志彬运输合同纠纷，即殷飞选择刘志彬向其承担违约责任，故对殷飞要求的精神抚慰金依法不应支持；关于殷飞要求刘志彬赔偿财物损失200元、交通费215元。因殷飞未提供损失赔偿数额的具体证据，故对殷飞的该项诉请，该院不予支持；关于殷飞要求刘志彬支付鉴定费1200元，系殷飞自行作出，该鉴定费应由其自行承担，该院对此不予支持。综上，刘志彬应赔偿殷飞各项损失总计应为126063.80元。
关于刘志彬辩解其不负有交通事故责任，造成殷飞人身损害赔偿的直接原因不是刘志彬，其不应承担赔偿责任，且刘志彬有固定工作，只是好心应允殷飞搭乘，亦不存在非法营运一节。虽公安机关的责任认定书认为，殷飞、刘志彬不负事故责任，但根据《中华人民共和国合同法》第三百零二条“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客”、《中华人民共和国民法通则》第一百二十三条“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任”的规定，现刘志彬仅提出殷飞体型肥胖影响视线，且殷飞并未支付车费的辩解，不足以证明该起事故中存在以上免责事由。且刘志彬提供的其有固定工作的证明，存有瑕疵，该院并未采信。故刘志彬的以上辩解，没有事实和法律依据，该院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十条、第一百零七条、第三百零二条、《中华人民共和国民法通则》第一百二十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、刘志彬于判决生效之日起十日内赔偿殷飞各项损害赔偿共计126063.80元（其中：医疗费2961.96元、护理费1539.84元、伙食补助费1600元、伤残赔偿金116328元、误工费3634元）；二、驳回殷飞的其他诉讼请求。
二审中，当事人未提交新的证据。对于一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，殷飞要求乘坐刘志彬所有的车辆，并且得到刘志彬同意后乘坐其驾驶的车辆出行，双方已达成了口头运输合同。合同各方主体应该遵守合同权利义务。关于刘志彬上诉主张“一审认定殷飞与刘志彬之间达成口头运输合同错误，刘志彬并非从事商业运输的经营者，且未收取殷飞任何费用，完全为无偿的”一节。根据《中华人民共和国合同法》第三百零二条“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客”的规定，是否购票即支付承运费用并非运输合同成立的必然条件。无论本案中殷飞是否向刘志彬支付费用，均不影响运输合同成立的认定。故对于殷飞的该项上诉理由，本院不予支持。
关于刘志彬上诉主张“《道路交通事故责任认定书》已认定王国军负此次事故的全部责任，刘志彬、殷飞无责任。一审应追加王国军为被告，但未予追加，违反法律程序。应判令由王国军负此次事故的全部损害赔偿责任。殷飞在搭乘刘志彬顺风车时，处于低头看手机，不及时采取措施而形成伤害存在过错”一节。首先，《道路交通事故责任认定书》所确定的法律关系系交通事故中侵权责任的认定，而本案中殷飞系依据与刘志彬之间的运输合同关系要求刘志彬承担不能将其安全运输到目的地的合同违约责任，两种法律关系的认定并不矛盾。其次，根据《中华人民共和国合同法》第三百零二条“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外”规定，殷飞需存在自身健康原因或故意、重大过失。而本案中“处于低头看手机，不及时采取措施”不属于上述情形，故对于殷飞的该项上诉理由，本院不予支持。
关于刘志彬上诉主张“一审判决适用法律错误。本案应适用侵权责任法，属于道路交通事故的损害赔偿，不应适用合同法”一节。本案系殷飞诉刘志彬运输合同纠纷，即殷飞选择要求刘志彬向其承担违约责任。故案由系运输合同纠纷，调整的法律关系系刘志彬是否在运输合同履行过程要向殷飞承担违约责任，故原审法院适用合同法正确。至于刘志彬是否因向殷飞承担了违约责任，而最终向交通事故侵权责任人主张赔偿责任，属于刘志彬另案主张的权利，不在本案调整范围内。故对于殷飞的该项上诉理由，本院亦不予支持。
综上所述，刘志彬的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2821元已经予以减免。
本判决为终审判决。
审判长 王延军
审判员 顾书宇
审判员 许爱军
二〇一七年十一月十三日
书记员 全名鼎