贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔06民终794号
上诉人（原审被告）：重庆市龙乡苑房地产开发有限公司铜仁分公司（以下简称龙乡苑分公司），住所地铜仁市碧江区东太大道30号。
负责人：汪义强。
委托诉讼代理人：胡光辉，贵州驰铭律师事务所律师（特别授权）。
委托诉讼代理人：田荣华，重庆天朗律师事务所律师（一般授权）。
被上诉人（原审原告）：重庆溏池房地产营销策划有限公司（以下简称溏池公司），住所地重庆市渝北区花卉东路143号半山花园2-2。
法定代表人郑蓉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汪海，男，1965年8月27日出生，汉族，住重庆市渝中区，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙松松，重庆康实律师事务所律师。
上诉人重庆市龙乡苑房地产开发有限公司铜仁分公司（以下简称龙乡苑分公司）因与被上诉人重庆溏池房地产营销策划有限公司（以下简称溏池公司），商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服铜仁市碧江区人民法院（2014）碧民商初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人龙乡苑分公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决适用合同法第44条第1款系适用法律错误，致使基本事实认定错误。被上诉人未交30万元履约保证金，即所附生效条件未成就。一审认定合同成立已生效，导致对上诉人10号证据《通知》的效力认定不当。一审将《通知》视为合同变更，否认其效力于法有悖。该通知对双方经营约束力，其3680元的销售定价应当得到确认。二、对一审中上诉人提供的证据即《通知》，结合本案其他证据及法律规定，应当认定将均价确定为3680元的效力，一审未予认定系认定事实不清。三、被上诉人按合同约定应当交纳30万元履约保证金，一审以合同已履行完毕不支持上诉人的继续履行合同并支付履约保证金的诉讼请求错误。四、被上诉人未交付履约保证金，过错在先，一审认定上诉人为支付佣金违约在先与事实不符。被上诉人在房屋未能全部销售备案完毕的情况下，且上诉人根本没有拖欠佣金，一审判决免除被上诉人违约责任错误。被上诉人提出是因为上诉人不支付佣金导致其提前撤场的理由不能成立。被上诉人未经上诉人同意擅自离场，导致该项目仍有大量房屋未售出，给上诉人造成损失，因此，被上诉人应当未完成销售任务的违约金83538元，支付提前终止合同的违约金20万元。
龙乡苑分公司向一审法院起诉请求：判令溏池公司继续履行《房屋销售代理合同》；履行支付履约保证金30万元；支付违约金83538元及违约赔偿金20万元。
一审法院认定：2010年7月29日，龙乡苑公司与溏池公司签订了《房屋销售代理合同书》，合同约定内容为：龙乡苑公司委托溏池公司独家销售其开发的“龙城御景”项目修建的商品房，该项目建筑面积约5万平方米；暂定商品房均价3000元／平方米，每次涨价上调须经龙乡苑公司同意；龙乡苑公司负责所有的广告费用，提供装修好的销售场地及办公设备；龙乡苑公司派出专人配合溏池公司销售，负责审核房屋销售（预售）合同，办理审核签字、盖章、保管，合同登记、产权等相关手续，每天所销售房款由龙乡苑公司派专人收缴并办理好相关手续；龙乡苑公司按约定的时间支付溏池公司代理费；销售人员工作报酬由溏池公司负责；溏池公司须在该项目取得预售许可证后半年内销售量达到该商品房的85%，如未达销售目标，溏池公司将基价佣金的5%作为罚金交给龙乡公司，在工程主体完工时销售量达到该项目的95%；溏池公司销售代理佣金＝基价佣金＋溢价佣金，基价佣金＝销售总额×1.2%。溢价佣金＝（实际销售价－本合同销售定价）×销售面积×20％；以每月签定的购房合同为计算依据，经双方确认后溏池公司每月30日向龙乡苑公司收取佣金并办理预案登记，龙乡苑公司在3日内结算佣金的90％，剩余10％在整个项目销售完毕并办理好购房产权登记后10日内全额结算给溏池公司；超出龙乡苑公司规定销售均价外的销售部分的20％作为溏池公司溢价佣金；原告有权扣留其未结佣金，同时被告应当承担相关责任和损失；在龙乡苑分公司未违约情况下，溏池公司提出解约未经龙乡苑分公司同意擅自撤场，提出须赔付100000元给龙乡苑分公司。合同签订后，当日双方在前份合同的基础上签订了第二份合同，增加并修改了部分内容，增加和修改的内容为：双方暂定商品房均价3080元／平方米；溏池公司在该合同签订后24小时内向龙乡苑分交付履约保证金30万元，双方合同签订后24小时内，溏池公司向龙乡苑公司交付房屋销售履约保证金人民币300000元后，本合同方能生效，溏池公司交纳的保证金按项目的销售比例返还。在合同签订后，溏池公司依照协议约定，对龙乡苑公司开发的“龙城御景”商品房开展宣传促销活动，但一直未向龙乡苑公司交纳履约保证金300000元。2011年3月1日龙城御景住宅完工，2011年9月8日龙乡苑公司取得《商品房预售许可证》后，溏池公司按协议约定对该楼盘进行销售。溏池公司在销售过程中，龙乡苑公司为溏池公司安排销售场地。后将其一楼门面售楼部提供给溏池公司工作，龙乡苑公司派钱长彬作为该项目部经理负责管理建筑施工及销售、吴玉屏负责办理公积金手续。溏池公司销售员龙成、向静等人对该楼盘进行进行宣传并销售，二公司工作人员在一起办公。2011年9月8日、2012年1月16日，铜仁市物价局分别出具《铜仁市物价局关于对龙城御景商品房销售明码标价监制的函》，对龙城御景住宅商品房销售明码标价核准销售面积为42888.4㎡，核定销售均价为3901.98元／㎡。2012年3月1日，龙城御景住宅主体完工。2011年9月9日至2013年8月20日龙城御景住宅房实际销售总额为：139230764元；实际销售总面积为：38974.75㎡。龙乡苑公司已陆续向溏池公司预付资金人民币1560000元。2014年3月，铜仁市房产交易所档案室向双方当事人各出具一份《查询结果》，其内容均为：“龙城御景”项目销售住宅房屋478套（其中登记备案474套，签约4套），无合同信息82套。溏池公司代龙乡苑公司签定《商品房买卖合同》482套，其中客户为卢杨的2套无合同号已交款，18户无备案登记（3户退房），19户更换名字（其中9户是2013年7月以后交款）。龙城御景项目“商品房买卖合同及备案”档案，2013年7月之后的房屋销售合同住房备案14套。溏池公司签订的《商品房买卖合同》在2013年6月30日前备案登记的为464套。24套住房客户退房，所交纳房款定金243245元，定金扣取金额为138800元。2013年6月30日，溏池公司以双方约定并签订一份《终止协议》，并于同年7月10日全部人员撤出销售场地。溏池公司欠员工工资，员工向静于2013年4月退出溏池公司，向静等5人于同年6月向铜仁市碧江区人力资源和社会保障局反应溏池公司拖欠员工工资。同月13日，铜仁市碧江区人力资源和社会保障局向溏池公司下发《劳动保障监察调查询问通知书》，并于同年8月23日下发《劳动保障监察责令改正决定书》。之后，龙乡苑公司代溏池公司支付了向静等5人工资。2013年7月26日，溏池公司书写民事诉讼状并于同月29日向本院起诉，以双方在同年6月30日签订一份《终止协议》为由，要求龙乡苑公司支付其销售代理佣金、溢价、违约金等，龙乡苑公司提出反诉请求判令被告继续履行《房屋销售代理合同》；履行支付履约保证金人民币30万元；支付违约金83538元；违约赔偿金20万元；承担本案诉讼费用，并申请对该份《终止协议》中龙乡苑分公司的公章印迹与打印墨迹形成时间先后时间进行鉴定，认为该《终止协议》的印章是溏池公司工作人员以工作之便用一空白纸张先盖章后打印的文字。本院委托贵州大学文书司法鉴定所进行鉴定，该所于9月16日出具一份《司法鉴定检验报告书》，内容为：2013年10月8日鉴定，对检材进行外观检验，发现检材打印排版异常；将检材上所盖的龙乡苑分公司的印章置于WinDVR-3电子体视显微镜下仔细观察检验，发现检材印章特征符合先盖章后打印的特征；检验得出结果为该印章是先盖章后打印形成的。同年10月23日溏池公司收到该鉴定文书，以需收集新证据为由于同月25日撤回起诉。10月31日龙乡苑公司因溏池公司撤回本诉，同意撤回其反诉另行向本院起诉，并于11月1日以同样理由再次向本院起诉溏池公司。同年11月8日，溏池公司向重庆市公信物证司法鉴定所申请司法鉴定，该所11月13日出具一份《司法鉴定意见书》，内容为：该印章是打印后先盖章形成的。溏池公司于同年11月19日以同样理由和要求再行向重庆市第一中级人民法院起诉龙乡苑公司，该院于同年12月5日立案，龙乡苑公司提出管辖权异议，该院2014年4月22日下达案件移送函，移送本院审理。溏池公司申请对《终止协议》重新进行鉴定，申请专家对贵州大学文书司法鉴定所出具的《司法鉴定检验报告书》提出质疑，认为该份报告鉴定时间在后出报告时间在前且报告中未说明鉴定的方法，本院组织鉴定人进行说明，在庭审时，《司法鉴定检验报告书》的鉴定人员杨开宇在庭审中承认其报告中的鉴定时间系笔误。本院重新委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定，该所于同年5月4日出具《司法鉴定意见书》，内容为：龙乡苑公司印文和与其交叉的印刷体字迹形成的先后顺序是先形成印刷体字迹后盖章。2014年10月，溏池公司申请对龙乡苑公司提供的一份证据材料《通知》进行鉴定，认为该《通知》形成时间不是2011年7月16日，本院于11月24日委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对其进行鉴定，该所于2015年6月8日出具司法鉴定书，内容为：无法明确判断鉴材上打印字迹和印文的形成时间。
一审法院认为，原告龙乡苑分公司诉请要求溏池公司继续履行合同，双方均认可合同约定的需销售的住房现住已销售完毕，继续履行代理销售已无意义，因此，对原告该请求不予支持。原告龙乡苑分公司要求溏池公司支付保证金30万元。双方在《房屋销售代理合同书》中虽然约定合同签订时交纳保证金，溏池公司没有交纳，原告仍将房屋交给溏池公司销售，现该项目房屋已协商完毕，原告再行要求被告交纳保证金同样五实际意义，故对该诉讼请求不予支持。原告要求被告支付违约金83538元，本案中，原告未按约定支付被告佣金，造成在房屋未能全部销售备案完毕的情况下被告提前撤场，双方均有过错，过错责任原告在先，故对原告该诉请不予支持。对原告要求被告支付违约金200000元，被告已基本完成了销售任务，同上述理由，原告未能履行支付义务，原告违约在前，故对该请求不予支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，判决：驳回原告重庆市龙乡苑房地产开发有限公司铜仁分公司的全部诉讼请求。案件受理费9636元，由原告龙乡苑房地产开发有限公司铜仁分公司承担。
二审中，龙乡苑分公司提交其代理人2013年8月16日向一审法院递交的证据保全申请书、2013年8月27日一审法院制作的现场调查笔录、证据保全现场照片、《铜仁龙城御景商品房预售方案》、《一期开盘项目定价》等五份证据。溏池公司二审没有提交证据。上述证据经二审质证，对《铜仁龙城御景商品房预售方案》、《一期开盘项目定价》两份书证，溏池公司认为是龙乡苑分公司单方提交的，龙乡苑公司提出系在溏池公司售楼部提取的。关于该两份书证的来源，从一审法院的现场调查笔录记载看，并未在提取到该两份书证或电子数据。现场检查电脑，虽然电脑储存资料显示有《一期开盘项目定价》及《一期开盘活动方案8-6》两份文件名，但资料内容已删除未能提取文件内容。故两份书证证据来源不明，提出公司又不认可，不具有证明力，本院采信。溏池公司电脑中显示的《一期开盘项目定价》资料已删除，已无法证明该证据内容与龙乡苑分公司提交的《一期开盘项目定价》书证内容是否相同，故不能作同一认定。二审庭审中，溏池公司代理人汪海承认与对方讨论过，其公司报的均价是3300元、3400元左右，系对龙乡苑分公司主张的双方对合同约定的均价3080元在开盘前进行了重新协商的对已不利事实的承认，应予确认。
经审理查明：二审查明的事实与一审认定事实一致，二审予以确认。2011年9月8日，龙乡苑铜仁分公司取得《商品房屋预售许可证》（铜地房）商房预字第110005号，住宅面积42395.43m2、484套，非住宅面积5660.75m2、1间。
本案争议焦点是溏池公司未按合同约定支付履约保证金30万元，双方签订的合同是否已生效，双方合同是否已履行完毕，双方是否存在违约行为，溏池公司是否应当向龙乡苑分公司承担违约责任。本案双方当事人所签订的《房屋销售代理合同书》中约定在合同签订后24小时内，溏池公司向龙乡苑分公司交付房屋销售履约保证金30万元后，本合同方能生效。溏池公司在合同签订后没有按约定向龙乡苑分交付履约保证金，龙乡苑分公司在没有向溏池公司催收保证金的情况下，仍将合同约定的房屋委托溏池公司销售，溏池公司也实际为其代理销售了房屋。合同履行中，龙乡苑分公司也未按合同约定进行佣金结算給付，而是以借支的方式向溏池公司预付佣金。双方对此均未提出异议。对此，应视为双方默示合同已生效且变更了佣金结算的方式。龙乡苑分公司提供的《通知》不能证明系双方合意，也没有提交证据证明该通知已送达对方，一审认为该通知没有证明力正确。该通知是否有效也不影响本案合同的成立生效。履约保证金是为确保履行合同所提供的一种金钱保证，在合同到期或依法解除时予以退还。本案中溏池公司提供的《终止协议》虽不能证明系双方达成的协议，但已表明了溏池公司解除合同的意思表示，且事实上，溏池公司已撤场，溏池公司撤场后龙乡苑分公司已自行进行了销售，委托销售的房屋已销售完毕，双方合同目的已经实现，现龙乡苑分公司要求继续履行合同已无必要，合同将交付履约保证金作为生效条件，事后，对溏池公司未交付履约保证金未提出异议，现合同已履行完毕后提出要求其交付履约保证金已达不到合同目的，一审对其该请求不予支持正确。龙乡苑分公司对溏池公司已完成销售任务的佣金未予給付，溏池公司未经上诉人同意擅自离场，双方均构成违约，应各自承担违约责任。龙乡苑分公司上诉提出该项目仍有大量房屋未售出与事实不符，其主张的损失也没有提供相应证据证明，对其上诉请求支付违约金不予支持。
综上所述，龙乡苑分公司上诉理由不成立，其上诉请求不以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第二项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9636元，由上诉人重庆市龙乡苑房地产开发有限公司铜仁分公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 全
审判员 田 芳
审判员 熊亚飞
二〇一六年十一月二十日
书记员 李正雷