江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)苏06行终599号
上诉人（原审被告）如东县丰利镇人民政府，住所地如东县丰利镇新建西路8号。
法定代表人邵亚红，镇长。
出庭行政负责人蒋兵，副镇长。
委托代理人史建功，江苏琴海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）桑乃平。
委托代理人何晓秋，如东县民益法律服务所法律工作者。
委托代理人施正林。
原审第三人於金山。
上诉人如东县丰利镇人民政府（以下简称丰利镇政府）因与被上诉人桑乃平、原审第三人於金山不履行法定职责一案，不服海门市人民法院（2016）苏0684行初54号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
一审认定，桑乃平与於金山原系夫妻关系，双方于××××年××月经法院判决离婚，桑乃平得楼房六间（楼下东首大、小间各一间、楼上四间），於金山得楼房底层西首两间（大、小间各一间）、棉花原种场瓦房四间。××××年××月××日，於金山与王银芳登记结婚。因当时所分的楼房底层西首两间无法居住，於金山于2013年11月23日向丰利镇龙口村村委会、丰利镇建管所、丰利镇国土所申请在原旧房地址上（位于桑乃平房屋后）建造三间平房，上述三部门均批准同意，但於金山未履行后续审批手续，未取得乡村建设规划许可。后於金山于2013年11月底实际建造房屋五间，其中平房三间，小房子两间。2015年12月17日，桑乃平向如东县“市长信箱”反映其在龙口村的责任田被他人占用违法建房的问题，丰利镇政府接转后于2015年12月30日作出《关于桑乃平同志信访事项的答复意见》，主要内容为：“一、桑乃平的户口已迁至南通市崇川区虹桥南村，原有的责任田因无人耕种连续抛荒，由村集体经济组织安排其他农户临时耕种，桑乃平已不属于龙口村村民，不再享有农村土地承包经营权；二、於金山于2013年底在与桑乃平原共有的宅基地上修建了过渡性居住平房3间，未新占用耕地，镇政府将依据相关政策给予处理。”2016年1月20日，桑乃平再次向丰利镇政府邮寄书面申请，要求依法查处於金山违法占地建房。丰利镇政府收到桑乃平的申请后，仅以信息公开答复函的形式予以答复，至桑乃平起诉前仍未作出处理决定。桑乃平遂提起行政诉讼。一审诉讼过程中，丰利镇政府于2016年7月13日向於金山发出《责令整改告知书》，要求於金山在接到告知书之日起两个月内办理相关合法手续。
一审中，当事人的争议焦点主要是：1、桑乃平是否具有本案原告主体资格；2、於金山建房行为是否属违法建设，丰利镇政府是否具有依法进行查处并作出相应处理的法定职责；3、在收到桑乃平申请后，丰利镇政府是否存在拖延履行法定职责的行为。
关于桑乃平是否具有本案原告主体资格问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起行政诉讼。该规定要求桑乃平与被诉行政行为具有利害关系，否则视为主体不适格。丰利镇政府于2015年12月30日作出的《关于桑乃平同志信访事项的答复意见》中，明确认可於金山建造房屋在於金山与桑乃平共有的承包地上，丰利镇政府庭后提供的农村集体土地丈量登记簿也印证了该事实。桑乃平与於金山离婚时并未对共有承包地进行分割，故丰利镇政府是否履行法定职责对桑乃平的权利义务具有实际影响。因此，桑乃平具有本案原告主体资格。
关于於金山建房行为是否属违法建设，丰利镇政府是否具有依法进行查处并作出相应处理的法定职责的问题。《江苏省城乡规划条例》第四十二条规定，农村村民在乡、村庄规划区内农村集体土地上自建住房的，应当向乡、镇人民政府提交宅基地使用证明或者房屋权属证明、村民委员会意见、新建住宅相关图件等有效证明文件，由城市、县城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条对此也作了明确规定。於金山建设住房虽经丰利镇龙口村村委会、丰利镇建管所、丰利镇国土所三部门批准同意，但并未取得乡村建设规划许可证，仍属违法建设。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。丰利镇政府作为乡镇人民政府具有对於金山违法建设行为查处并作出相应处理的法定职责。
关于丰利镇政府是否存在拖延履行法定职责的行为问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条的规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。《中华人民共和国城乡规划法》、《江苏省村镇规划建设管理条例》并未明确规定行政机关查处违法建设行为的期限，故丰利镇政府应当在接到桑乃平提出的要求查处於金山的违法建设行为的申请之日起两个月内履行查处职责。本案中，桑乃平于2015年12月17日向丰利镇政府上级机关投诉反映於金山违法占地建房问题，但丰利镇接转后却以信访答复形式予以回复，后桑乃平于2016年1月20日再次向丰利镇政府提出履责申请，丰利镇政府仅以信息答复形式予以回复，丰利镇政府于桑乃平起诉前未作出处理决定，仅于诉讼期间向於金山发出《责令整改告知书》，其行为已构成拖延履行法定职责。
综上，丰利镇政府拖延履行法定职责的行为，已构成不作为，桑乃平的诉讼请求应予支持。鉴于於金山违法建设行为如何进行处理，有待于丰利镇政府在行政程序中调查并进行裁量，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决责令丰利镇政府于本判决生效后60日内，对於金山的违法占地建房作出处理。
上诉人丰利镇政府上诉称，桑乃平再婚后户口已经迁出原籍，不再是原所在村村民，原承包经营的土地已经由村委会收回，故桑乃平与涉案土地上的建设行为不具有利害关系，不具有提起本案诉讼的原告主体资格。於金山的建房行为已经经过了村镇的初步审批，现於金山亦在补办相关手续，不能认为於金山的行为属违法占地而再行处罚。一审所作裁判错误，请求本院依法予以撤销。
被上诉人桑乃平辩称，案涉土地为桑乃平的承包地，桑乃平虽再婚后迁出户口，但承包经营关系仍存在。於金山在桑乃平承包地上进行建房的行为，侵犯了桑乃平的合法权益，桑乃平具有提起行政诉讼的原告主体资格。於金山已经享受宅基地，并不符合再行建房的条件，丰利镇政府应当责令其拆除，一审裁判正确，请求本院驳回上诉，维持原判。
原审第三人於金山辩称，於金山与桑乃平离婚时所分得的房屋无法实际居住，於金山建新房时向有关部门提交了报告并获得了初步许可，现已按规定在补办手续，建房行为并不违反法律规定。案涉的土地原为於金山家庭经营的土地，在桑乃平因迁出原籍被取消承包经营资格后，该土地已经转为於金山的承包地，於金山在该地上的建房行为与桑乃平无关。一审法院判决错误，请求本院依法支持上诉人的上诉请求。
经双方当事人举证质证，一审对事实和证据的采信并无明显不当，本院应予确认。
本院认为，二审中当事人的争议焦点主要在于：一、桑乃平是否具有提起本案行政诉讼的原告主体资格；二、原审判决限期丰利镇政府对於金山的建房行为作出处理是否合法适当。
关于桑乃平是否具有提起本案行政诉讼的原告主体资格问题。
案涉地块原系桑乃平户的承包地，龙口村关于农村土地承包经营权确权登记颁证摸底调查表记载的承包户虽已调整为桑乃平的女儿於小琴，但在该表共有人栏内明确标注的是於小琴、桑乃平。且龙口村在一审诉讼过程中方告知桑乃平因其户口迁出决定收回其土地承包经营权，而於金山的建房行为早已经在此前完成，桑乃平与於金山在该地上的建房行为有利害关系，桑乃平向丰利镇政府提出查处的申请后，对丰利镇政府的行政行为不服提起诉讼，具有原告主体资格。
关于原审判决限期丰利镇政府对於金山的建房行为作出处理是否合法适当的问题。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。根据上述规定，丰利镇政府对于发生在辖区内村庄规划区内的违法建设行为具有查处的职责。《江苏省城乡规划条例》第四十二条第一款规定，农村村民在乡、村庄规划区内农村集体土地上自建住房的，应当向乡、镇人民政府提交宅基地使用证明或者房屋权属证明、村民委员会意见、新建住宅相关图件等有效证明文件，由城市、县城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。本案中，尽管丰利镇政府在诉讼过程中已对於金山户作出了责令整改告知书，要求於金山在两个月内办理相关手续。但按照《江苏省城乡规划条例》第四十二条第一款的规定，丰利镇人民政府对於金山是否具有宅基地使用证明、是否符合建房条件的审查核准，是於金山取得乡村建设规划许可的前置条件，丰利镇政府应当对於金山是否符合建房条件进行实质审查以确定和判断於金山是否能以补办到合法的规划许可手续，故原审判决要求丰利镇政府在行政程序中进一步调查并进行裁量，判令丰利镇政府在60日内对於金山的建房行为作出处理并无明显不当。
综上，上诉人丰利镇人民政府的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人如东县丰利镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾春晖
审判员 谭松平
审判员 郁 娟
二〇一六年十二月八日
书记员 吴 迪
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；