安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)皖18刑终231号
原公诉机关安徽省宁国市人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜省平，男，1974年3月10日出生于陕西省宝鸡市，汉族，初中文化，个体经营者，住宝鸡市陈仓区。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2016年2月5日经安徽省安庆市枞阳县公安局决定被取保候审，同年12月15日被宁国市公安局刑事拘留，2017年1月19日经宁国市人民检察院批准逮捕，次日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。
上诉人（原审被告人）李世锋，男，1985年3月5日出生于安徽省临泉县，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地临泉县，住浙江省杭州市余杭区。曾因犯抢劫罪，于2005年1月16日被临泉县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元，2008年1月15日释放。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2016年12月13日被宁国市公安局刑事拘留，2017年1月20日经宁国市公安局决定被取保候审。2017年8月21日，经原审法院决定解除取保候审并逮捕，同日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。
辩护人金胜，安徽地益律师事务所律师。
原审被告人吴文，男，1995年6月30日出生于安徽省泾县，汉族，大学专科文化，无业，住泾县。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2016年2月5日经安庆市枞阳县公安局决定被取保候审，同年12月15日被宁国市公安局决定被取保候审。2017年8月21日，经原审法院决定解除取保候审并逮捕，因宁国市看守所不予收押而未执行，次日经原审法院决定被监视居住。
原审被告人孙李（绰号“胖子”），男，1974年7月13日出生于安徽省淮南市，汉族，小学文化，个体经营者，户籍地安徽省凤台县，住浙江省平湖市。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2017年1月5日被宁国市公安局刑事拘留，2017年1月20日经宁国市公安局决定被取保候审。2017年8月21日，经原审法院决定解除取保候审并逮捕，同日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。
原审被告人朱赛顺，男，1979年10月21日出生于安徽省泾县，汉族，初中文化，个体经营者，住泾县。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2017年3月2日经宁国市公安局决定被取保候审。
原审被告人吴向阳，男，1980年2月15日出生于安徽省郎溪县，汉族，高中文化，个体经营者，住郎溪县。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2017年5月17日经宁国市公安局决定被取保候审。
安徽省宁国市人民法院审理安徽省宁国市人民检察院指控原审被告人姜省平、李世锋、吴文、孙李、朱赛顺、吴向阳犯组织考试作弊罪一案，于2017年8月22日作出（2017）皖1881刑初205号刑事判决。宣判后，原审被告人姜省平、李世锋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2016年2月至12月间，经被告人李世锋、孙李、吴向阳、朱赛顺及刘某（另案处理）介绍，被告人姜省平、吴文使用作弊设备分别在安庆市枞阳县机动车驾驶员考试中心、宁国市机动车驾驶员考试中心、宣城市机动车驾驶员考试中心、泾县机动车驾驶员考试中心为舒某、郭某、汪某等十二人在机动车驾驶员科目一、科目三之安全文明驾驶常识（俗称科目四）考试中作弊并获取非法利益，其中姜省平参与作案十二起，吴文参与作案十起，李世锋参与作案九起，孙李参与作案四起，朱赛顺参与作案一起，吴向阳参与作案一起。具体事实如下：
1、2016年2月5日上午，经刘某介绍，姜省平、吴文使用作弊设备为舒某在安庆市枞阳县机动车驾驶员考试中心科目一考试中作弊被当场查获。
2、2016年8月26日上午，经李世锋、孙李介绍，姜省平、吴文使用作弊设备为郭某在宁国市机动车驾驶员考试中心科目一考试中作弊，因郭某忘记打开作弊设备，考试未通过。当天下午，姜省平、吴文使用作弊设备再次为郭某在宁国市机动车驾驶员考试中心科目一考试中作弊，考试通过。姜省平、吴文分别获利1000元，李世锋、孙李分别获利500元。
3、2016年10月18日下午，经李世锋、孙李介绍，姜省平使用作弊设备为李某在宁国市机动车驾驶员考试中心科目一考试中作弊，考试通过。姜省平、吴文分别获利750元，李世锋获利1000元。
4、2016年10月18日下午，经李世锋、孙李介绍，姜省平使用作弊设备为梁某在宁国市机动车驾驶员考试中心科目一考试中作弊，因梁某忘记打开作弊设备，考试未通过；2016年10月31日上午，姜省平使用作弊设备再次为梁某在宁国市机动车驾驶员考试中心科目一考试中作弊，考试通过。姜省平、吴文分别获利750元，李世锋获利1000元。
5、2016年10月24日下午，经李世锋、孙李介绍，姜省平、吴文使用作弊设备为侯某在宁国市机动车驾驶员考试中心科目一考试中作弊，考试通过。姜省平、吴文分别获利750元，李世锋、孙李分别获利1000元、500元。
6、2016年10月25日下午，经吴向阳介绍，姜省平、吴文使用作弊设备为汪某在宁国市机动车驾驶员考试中心科目一考试中作弊，考试通过。姜省平、吴文分别获利750元，吴向阳获利500元。
7、2016年10月31日下午，经李世锋、孙李介绍，姜省平、吴文使用作弊设备为张某在宁国市机动车驾驶员考试中心科目一考试中作弊，考试通过。姜省平、吴文分别获利750元，李世锋、孙李分别获利1000元、500元。
8、2016年12月7日上午，经李世锋、孙李介绍，姜省平、吴文使用作弊设备为赵某在宁国市机动车驾驶员考试中心科目一考试中作弊，考试通过。姜省平、吴文分别获利750元，李世锋、孙李分别获利1000元、500元。
9、2016年12月7日上午，经李世锋介绍，姜省平、吴文使用作弊设备为李某1在宁国市机动车驾驶员考试中心科目一考试中作弊，考试通过。姜省平、吴文分别获利750元。
10、2016年12月8日左右的一天，经朱赛顺介绍，姜省平、吴文使用作弊设备为赵某1在泾县机动车驾驶员考试中心科目三之安全文明驾驶常识考试中作弊，考试通过。姜省平、吴文分别获利750元，朱赛顺获利200元。
11、2016年12月12日下午，经李世锋介绍，姜省平使用作弊设备为高某在宁国市机动车驾驶员考试中心科目一考试中作弊，因电脑故障，考试未通过。
12、2016年12月12日下午，经李世锋介绍，姜省平使用作弊设备为刘某1在宁国市机动车驾驶员考试中心科目一考试中作弊被当场查获。
2016年12月14日上午，姜省平被公安机关抓获归案。案发后，姜省平、吴文共同退赃款人民币30000元，李世锋退赃款人民币5000元，孙李退赃款人民币5500元，吴向阳退赃款人民币500元。2016年12月5日，孙李因实施伪造、变造或者使用伪造、变造的机动车驾驶证的违法行为，被宁国市公安局处以拘留十日的行政处罚。
案发后，公安机关对涉案犯罪工具：腰带、视频发射器、视频信号接收天线、视频接收器、说明牌、连接线、绑有连接线、摄像头的衣服、显示器、电池块、耳机接收器、耳机、对讲机、发射器、开关、手机予以查扣。
原判认定上述事实的证据有：物证，书证受案登记表、抓获经过、归案说明、扣押决定书、扣押清单、发还清单、微信转账记录、收条、刑事判决书、社区影响评估意见书、证明、答复书、行政处罚决定书、户籍证明，辨认笔录、检查笔录、照片，电子数据，证人舒某等人的证言等。被告人姜省平、吴文、李世锋、孙李、朱赛顺、吴向阳在一审庭审中对上述事实亦无异议。
原审法院认为：被告人姜省平、吴文、李世锋、孙李、朱赛顺、吴向阳在法律规定的国家考试中，分别共同组织作弊，其行为已构成组织考试作弊罪。李世锋曾因犯罪被刑事处罚，系有前科，酌情从重处罚；孙李曾因违法行为被行政处罚，酌情从重处罚。在共同犯罪过程中，吴文在指控的第一、三、四起犯罪事实中起次要、帮助作用，系从犯，依法应从轻处罚。朱赛顺经公安机关电话通知后主动到案接受调查，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；姜省平、吴文、李世锋、孙李、吴向阳归案后如实供述其所犯罪行，依法可从轻处罚。案发后，姜省平、吴文、李世锋、孙李、吴向阳积极退出违法所得，六被告人当庭自愿认罪，可酌情对其予以从轻处罚。本案指控的第一、第十一、第十二起犯罪事实，虽因在考场被公安机关查获或电脑故障未通过考试，但行为人已全部实施刑法规定的犯罪行为，且具备犯罪的主、客观要件，应为既遂，但该三起犯罪事实尚未造成严重后果，酌情从轻处罚。鉴于朱赛顺、吴向阳的犯罪情节和悔罪表现，且所在社区评价良好，对朱赛顺、吴向阳依法可适用缓刑。对被告人姜省平、李世锋、孙李依照《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，对被告人吴文依照《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，对被告人朱赛顺依照《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第六十四条的规定，对被告人吴向阳依照《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人姜省平犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。二、被告人李世锋犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币8000元。三、被告人吴文犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币6000元。四、被告人孙李犯组织考试作弊罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币3000元。五、被告人朱赛顺犯组织考试作弊罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币1000元。六、被告人吴向阳犯组织考试作弊罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币1000元。七、对被告人姜省平、吴文退出的违法所得人民币14000元，对被告人李世锋退出的违法所得人民币5000元，对被告人孙李退出的违法所得人民币2000元，对被告人吴向阳退出的违法所得人民币500元，予以没收并上缴国库。继续追缴被告人李世锋违法所得人民币500元，被告人朱赛顺违法所得人民币200元，予以没收并上缴国库。八、对查扣的犯罪工具：腰带、视频发射器、视频信号接收天线、视频接收器、说明牌、连接线、绑有连接线、摄像头的衣服、显示器、电池块、耳机接收器、耳机、对讲机、发射器、开关、手机予以没收。
姜省平上诉称：一审法院对其量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
李世锋上诉称：1、其参加的共九起犯罪，其中六起是孙李与姜省平等人谈的，其只是作为中间人，故在该六起犯罪中所起作用较小，应当从轻处罚；2、另外三起虽是其与姜省平等人联系的，但只有一起作弊成功，另两起是未遂，也应当从轻、减轻处罚；3、其犯前罪已经刑满十年有余，在此期间未曾违法犯罪，应对其酌情从轻处罚，而不应当从重处罚；4、其家庭情况困难，父母均系农民，两个孩子在上小学，妻子又已经怀孕即将生产。综上，请求二审法院考虑其家庭实际困难，对其从轻处罚。
李世锋的辩护人发表辩护意见认为：1、李世锋在参与的九起犯罪中，均仅起介绍作用，并未具体实施考试作弊行为，在共同犯罪中仅起次要、辅助作用，应当认定为从犯；2、原判决认定实际实施考试作弊的吴文系从犯，显然低估了吴文在案件中所起的作用，继而加重了李世锋的刑期；3、原判决以李世锋十年前受过刑事处罚，系有前科，酌情从重处罚，违反了罪刑法定原则，其前次刑罚早在九年前就执行完毕，不是累犯，且前次犯罪与本案犯罪没有必然联系，不应当从重处罚；4、李世锋妻子已怀孕，家中有两个老人及两个孩子需要其工作以维持生计。综上，李世锋到案后如实供述自己的犯罪事实，全部退赃，且在共同犯罪中起次要、辅助作用，社会危害程度较小，建议二审法院对其处以非监禁刑或拘役。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，二上诉人及各原审被告人均没有提出影响案件事实认定的新的证据，故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人姜省平、李世锋、原审被告人吴文、孙李、朱赛顺、吴向阳在法律规定的国家考试中，分别共同组织作弊，其行为均已构成组织考试作弊罪。在各被告人分别共同实施的共同犯罪中，姜省平、李世锋、孙李、吴向阳、朱赛顺等人所起作用基本相当；吴文在原判决认定的第一、三、四起共同犯罪中起次要、帮助作用，是从犯，依法应当就该三起犯罪对其从轻处罚，但其在参与的其他七起共同犯罪中所起作用亦与其他被告人基本相当。原判关于本案各起共同犯罪主从犯的认定，符合法律规定。故李世锋及其辩护人关于原判决对本案主从犯认定不当的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本案中，原判决认定的第一、第十一、第十二起犯罪中，姜省平、李世锋、吴文等人已经分别实施了组织考试作弊的行为，作弊考生也已经进入考场考试并开始实施作弊行为，虽因被考试机关当场查获或电脑故障而致作弊考生未能通过考试，但相应行为人的行为已经严重侵害了国家考试秩序，应当认定为犯罪既遂。但该三起犯罪事实尚未造成严重后果，可以在量刑时酌情予以考虑。故李世锋关于其有两起犯罪是未遂的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
李世锋曾因犯罪被刑事处罚，原判据此以其系有前科酌情对其从重处罚，并无不当，李世锋及其辩护人关于原判决以其有前科对其从重处罚不当的上诉理由及辩护意见不能成立，应不予采纳。孙李曾因违法行为被行政处罚，亦可以酌情从重处罚。朱赛顺经公安机关电话通知后主动到案接受调查，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。姜省平、吴文、李世锋、孙李、吴向阳归案后均如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。案发后，姜省平、吴文、李世锋、孙李、吴向阳积极退出违法所得，六被告人当庭自愿认罪，均可以酌情从轻处罚。原判决综合本案犯罪事实、性质、社会危害性，并结合各被告人各自具有的量刑情节、认罪悔罪态度及在共同犯罪中的具体作用，对其均已予以从轻处罚，分别所作的量刑并无不当，鉴于朱赛顺、吴向阳的犯罪情节、悔罪表现及社区影响评估意见，对朱赛顺、吴向阳依法适用缓刑，亦符合法律规定。姜省平关于一审法院对其量刑过重，请求二审法院从轻处罚的上诉理由及请求不能成立，本院不予采纳。李世锋及其辩护人关于其家庭情况困难，请求二审法院对其从轻处罚及处以非监禁刑或拘役上诉理由及请求亦不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 燕
审判员 谢 振
审判员 马林海
二〇一七年十月三十日
书记员 陈 飞
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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