贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)黔02刑终314号
原公诉机关贵州省水城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈兵，男，1987年06月19日出生，汉族，贵州省黄平县人，小学文化，驾驶员，住贵州省黄平县。2016年09月20日因本案被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于贵州省水城县看守所。
上诉人（原审被告人）皮志国，男，1980年02月25日出生，汉族，贵州省福泉市人，小学文化，农民，住贵州省福泉市。2003年09月29日因犯抢劫罪被贵州省福泉市人民法院判处有期徒刑十三年，2012年02月27日刑满释放。2016年09月20日因本案被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于贵州省水城县看守所。
指定辩护人余兰娟，贵州辅晟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵吉成，小名“贵树”，男，1986年07月12日出生，汉族，贵州省福泉市人，初中文化，农民，住贵州省福泉市。2009年09月01日因犯盗窃罪被贵州省福泉市人民法院判处有期徒刑一年零两个月，2010年06月14日刑满释放；2012年09月03日因犯抢劫罪被浙江省瑞安市人民法院判处有期徒刑三年，2014年10月15日被假释，假释考验期至2015年05月18日。2016年09月20日因本案被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于贵州省水城县看守所。
委托辩护人杨远俊，贵州勤维律师事务所律师。
贵州省水城县人民法院审理贵州省水城县人民检察院指控原审被告人沈兵、皮志国、赵吉成犯贩卖毒品罪一案,于2017年06月23日作出（2017）黔0221刑初107号刑事判决。宣判后，原审被告人沈兵、皮志国、赵吉成不服,提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，贵州省六盘水市人民检察院指派检察员王晶晶出庭履行职务，上诉人沈兵、上诉人皮志国及其辩护人余兰娟、上诉人赵吉成及其辩护人杨远俊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年09月20日2时许，沈兵经事前与六盘水的宋某电话联系，准备从贵州省福泉市携带毒品到六盘水市水城县进行贩卖，遂叫上当晚在一起吃饭喝酒的皮志国、赵吉成，三人轮流驾驶一辆车牌号为贵Ｊ×××××红色陆风越野车从福泉到水城，到达水城后，宋某到双水铁路桥接到三人一起来到水城县双水马家包某（小地名）一出租屋内，沈兵拿出从福泉带过来的毒品冰毒给宋某、皮志国、赵吉成吸食，并叫宋某联系购买毒品的人速来交易。次日上午9时许，沈兵在该出租屋内向一名叫“忠哥”的男子贩卖毒品冰毒时，赵吉成拿出手机帮助沈兵计算贩卖毒品的价款，皮志国帮助沈兵数所得毒资。后被公安机关当场抓获，现场缴获毒品冰毒一包，计67.5g（净重）。2016年10月13日，经六盘水市公安局司法鉴定中心鉴定，从沈兵、皮志国、赵吉成贩卖的毒品冰毒疑似物中检测出甲基苯丙胺成分，含量为78.5%。另查明，涉案毒品甲基苯丙胺67.5克存放于六盘水市公安局禁毒工作支队。涉案手机三部、电子秤一台，均随案移送。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十一条、第六十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十九条、第六十四条的规定，以被告人沈兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元；被告人皮志国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年零六个月，并处没收财产人民币五千元；被告人赵吉成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年零六个月，并处没收财产人民币五千元；涉案毒品甲基苯丙胺67.5克依法予以没收；作案工具手机三部、电子秤一台依法予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人沈兵、皮志国、赵吉成不服，提出上诉。
沈兵的上诉理由是，存在特情引诱犯罪，事前无共谋，不构成贩卖毒品罪；归案后如实供述系坦白的量刑情节，量刑过重。
皮志国的上诉理由是，存在特情引诱犯罪，一审当庭三被告人均供述遭到刑讯逼供，三人的讯问笔录应予以排除；应认定其为从犯，且量刑过重。皮志国的辩护人的辩护意见是，本案系典型的特情引诱，是侦查机关特情介入侦破案件，依法应当从轻处罚；本案涉案毒品全部被收缴，未流入社会，没有给社会造成实质性的危害；皮志国在本案中仅仅起到辅助作用，系从犯，应当对其从轻或者减轻处罚；请求对其减轻处罚，予以改判。
赵吉成的上诉理由是，事先不知晓沈兵是到六盘水来贩卖毒品，只是当天晚上喝了酒无聊，跟着沈兵一起来六盘水玩，事后也没有任何参与销售或分配毒资的行为，原审法院认定其与沈兵构成共同犯罪，无事实依据；量刑过重。赵吉成的辩护人的辩护意见是，一审判决认定赵吉成构成贩卖毒品罪事实不清，证据不足，依法应当予以撤销；本案就算认定为共同犯罪，一审判决被告人赵吉成有期徒刑十三年零六个月属于量刑过重，明显违背了罪责刑相适应的原则；本案中很明显存在特情引诱，一审法院审理时完全没有对此进行认定属于认定事实不清；请求改判。
贵州省六盘水市人民检察院认为，一审侦查活动、审判活动均存在瑕疵，且赵吉成、皮志国的行为现有证据不足以认定构成贩卖毒品罪，建议发回重审。
经审理查明，原审判决认定原审被告人沈兵伙同原审被告人皮志国、赵吉成明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖，且现场查获毒品甲基苯丙胺67.5克的犯罪事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，上诉人沈兵、上诉人皮志国及其辩护人余兰娟、上诉人赵吉成及其辩护人杨远俊均未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和所列证据，予以确认。
二审期间，贵州省六盘水市人民检察院提供了经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据：
1、水城县公安局禁毒大队出具的说明及附水城县看守所提讯登记表证明，我大队侦办的水城县沈兵、皮志国、赵吉成等人涉嫌贩卖毒品罪案，在案件卷宗中对赵吉成的第二次讯问笔录起止时间填写为2016年09月20日14时36分至2016年09月21日16时11分，对皮志国第三次讯问起止时间填写为2016年09月21日14时30分至2016年09月21日16时44分，经大队侦查员仔细核对，对赵吉成第二次讯问笔录、皮志国第三次讯问笔录的起止时间系侦查员填写错误造成逻辑关系错误，其赵吉成第二次讯问笔录的起止时间实际为2016年09月21日15时41分至2016年09月21日16时13分，皮志国的第三次讯问笔录的起止时间为2016年09月21日16时14分至2016年09月21日16时46分。
针对上诉人沈兵、皮志国、赵吉成所提的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判如下：
关于上诉人沈兵所提“事前无共谋，不构成贩卖毒品罪”及上诉人赵吉成所提“事先不知晓沈兵是到六盘水来贩卖毒品，只是当天晚上喝了酒无聊，跟着沈兵一起来六盘水玩，事后也没有任何参与销售或分配毒资的行为，原审法院认定其与沈兵构成共同犯罪，无事实依据”的上诉理由与赵吉成的辩护人提出“一审判决认定赵吉成构成贩卖毒品罪事实不清，证据不足，依法应当予以撤销”的辩护意见。经查，收集在案的勘验、检查笔录、搜查证及搜查笔录、扣押笔录、通话记录、现场称量记录、抓获经过、毒品收据、辨认笔录、现场辨认及照片、水城县公安局禁毒大队民警顾某某出具的打入经过、毒资情况说明、证人宋某、孙某、冯某的证言、理化检验鉴定意见书、尿液现场检测报告、抓捕及审讯光碟、刑事判决书及释放证明与上诉人沈兵、皮志国、赵吉成的原供述和辩解等能够相互印证的证据，证实沈兵伙同皮志国、赵吉成明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖，且现场查获毒品甲基苯丙胺67.5克的犯罪事实清楚，虽然三人事前无共谋，但面对沈兵正在进行的毒品交易，赵吉成帮助沈兵计算毒品计量、皮志国帮助沈兵清点毒资，形成事中的共同犯罪，沈兵、皮志国、赵吉成的行为符合贩卖毒品罪的构成要件，故沈兵、赵吉成上诉理由及赵吉成的辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人沈兵、皮志国所提“存在特情引诱犯罪”的上诉理由与皮志国的辩护人提出“本案系典型的特情引诱，是侦查机关特情介入侦破案件，依法应当从轻处罚”及赵吉成的辩护人提出“本案中很明显存在特情引诱，一审法院审理时完全没有对此进行认定属于认定事实不清”的辩护意见。经查，收集在案的抓获经过、毒品收据、水城县公安局禁毒大队民警顾某某出具的打入经过、证人宋某的证言、理化检验鉴定意见书、尿液现场检测报告与上诉人沈兵、皮志国、赵吉成的原供述和辩解等能够相互印证的证据，证实沈兵系有货待售，不存在特情引诱，故沈兵、皮志国上诉理由及赵吉成辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人皮志国所提“一审当庭三被告人均供述遭到刑讯逼供，三人的讯问笔录应予以排除”的上诉理由。经查，收集在案的沈兵、皮志国、赵吉成的原供述和辩解与水城县公安局禁毒大队出具的说明及附水城县看守所提讯登记表相互印证，证实沈兵、皮志国、赵吉成在侦查机关的多次供述和辩解均在合法时间、地点，由侦查人员依法进行讯问取得，并由三人签字认可，且沈兵、皮志国、赵吉成无证据证实三人供述和辩解系非法取证获得，本院应予确认，故其上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人皮志国的辩护人提出“本案涉案毒品全部被收缴，未流入社会，没有给社会造成实质性的危害”的辩护意见。经查，毒品犯罪的社会危害性不以毒品是否已实际流入社会作为评判标准，皮志国与沈兵、赵吉成贩卖毒品甲基苯丙胺片剂达67.5克，具有较大的社会危害性，故该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人沈兵所提“归案后如实供述系坦白的量刑情节，量刑过重”的上诉理由。经查，沈兵伙同皮志国、赵吉成明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖，且现场查获毒品甲基苯丙胺67.5克的犯罪行为，依法应判处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。原审法院考虑沈兵归案后能如实供述其罪行，系坦白，依法对其从轻处罚的量刑并无不当，故其上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人皮志国所提“应认定其为从犯，量刑过重”及赵吉成所提“量刑过重”的上诉理由与皮志国的辩护人提出“皮志国在本案中仅仅起到辅助作用，系从犯，应当对其从轻或者减轻处罚，请求对其减轻处罚，予以改判”及赵吉成的辩护人提出“本案就算认定为共同犯罪，一审判决被告人赵吉成有期徒刑十三年零六个月属于量刑过重，明显违背了罪责刑相适应的原则，请求改判”的辩护意见。经查，皮志国、赵吉成与沈兵明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖，且现场查获毒品甲基苯丙胺67.5克的犯罪行为，依法应判处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。原审法院未充分考虑皮志国、赵吉成是作用较小的从犯的情节，导致量刑有误，应予改判，故皮志国、赵吉成上诉理由及其辩护人的辩护意见均能够成立，应予采纳。
本院认为，上诉人沈兵伙同皮志国、赵吉成，违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖，且现场查获毒品甲基苯丙胺67.5克的行为均构成贩卖毒品罪。原审判决定罪准确、审理程序合法，但未充分考虑皮志国、赵吉成是作用较小的从犯的情节，导致量刑有误，应予改判，为均衡本案的量刑，根据沈兵、皮志国、赵吉成犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十一条、第六十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省水城县人民法院（2017）黔0221刑初107号刑事判决第一、四、五项，即：一、被告人沈兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。四、涉案毒品甲基苯丙胺67.5克依法予以没收。五、作案工具手机三部、电子秤一台依法予以没收，上缴国库。
二、撤销贵州省水城县人民法院（2017）黔0221刑初107号刑事判决第二、三项，即：二、被告人皮志国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年零六个月，并处没收财产人民币五千元。三、被告人赵吉成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年零六个月，并处没收财产人民币五千元。
三、上诉人（原审被告人）皮志国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年09月20日起至2023年09月19日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）赵吉成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年09月20日起至2023年09月19日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 任天贵
审判员 石瑞勇
审判员 肖祥云
二〇一七年十月二十日
书记员 吴利娜
附：适用的相关法律法条、司法解释
一、《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑。并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的。处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金。并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的、羁押一日折抵刑期一日。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪或者具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕后或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但过失犯罪和不满十八周岁的人的除外。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件、经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉、维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误、或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。