山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁06民终279号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司，地址烟台市莱山区银海路21号。
负责人：霍明，该公司经理。
委托诉讼代理人：王静静，山东海峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董玉强，山东海峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙绍风,女,1958年2月21日出生,汉族,住海阳市。
委托诉讼代理人：沈家旭，海阳市东村法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：尚庆利,男,1988年1月6日出生,汉族,现住莱阳市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人孙绍风、尚庆利机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院(2016）鲁0687民初2540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
平安保险公司上诉请求：1.请求对一审法院多认定的103331元予以撤销；2.本案的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实有误，程序违法。一、一审法院未允许司法鉴定人员出庭质询错误。一审法院判决所采纳的烟精鉴所[2017]精鉴字第251号精神伤残等级鉴定意见书鉴定结论明显与事实不符，孙绍风出院记录载明，其出院时精神状态良好，与司法鉴定中心所认为的精神状态完全不符。其出院记录载明的是孙绍风出院时的精神状态，表明孙绍风至少在出院的前几天精神状态都是良好的，达到出院的条件，海阳市人民医院才会准许其出院并在病案中作出相应记载。其出院9个月后精神状态才变差，一审法院又是如何得出其精神状态变差是因交通事故直接造成的。鉴定报告所依据的检案材料均有其明显不合理及矛盾之处，该鉴定报告的鉴定结论与事实不符，孙绍风精神状态良好，根本构不成精神伤残，因此，上诉人在一审中要求法院为查明事实调查核实孙绍风的真实精神状态，同时要求依照《民事诉讼证据规则》申请鉴定机构鉴定人员出庭接受质询，而一审法院却未予准许，判决时仍采纳未经质询的鉴定意见书，属于明显的事实认定不清，剥夺了上诉人的合法权利。二、一审法院未允许上诉人申请重新鉴定，程序违法。上诉人不认可烟精鉴所[2017]精鉴字第251号精神伤残等级鉴定意见书，申请对孙绍风的精神状态进行重新鉴定，一审法院既不允许鉴定人员出庭质询，也不允许重新鉴定，程序违法。三、一审法院判决认可孙绍风的误工费计算标准，属于明显的事实认定不清。一审中孙绍风未提供劳动合同，无法证实其真实的劳动关系，其提供的事故前3个月工资表明显是为诉讼单独制作的，是虚假的。四、一审法院认定护理费计算标准不合理。一审中孙绍风仅提供威海经济技术开发区蒿泊金心地板经销处的营业执照，以此证实其护理人员谷石红的护理费应按批发零售业标准计算，证据不足。五、一审判决上诉人承担精神损失抚慰金属于明显的事实认定不清，孙绍风伤情根本未达到构成八级精神伤残的严重程度，其主张的精神损害抚慰金是不存在、不合理的损失，一审法院判决上诉人承担该损失明显不合理。六、上诉人不服一审判决数额为103331元。孙绍风的损失应为医药费7844.72元、伙食补助费390元、护理费2795元、交通费300元、车损300元，共计11629.72元，不认可一审判决部分为114960.72-11629.72=103331元。二审庭审中补充上诉理由：一审庭审期间上诉人寻找调查人员，调查核实了孙绍风的真实精神状况，且对孙绍风的邻居进行了调查核实，从上诉人调查情况来看，孙绍风本人于事故发生后精神状态一直良好，能与人正常交流，不存在沟通障碍，一会补充提供相关调查材料证实一审法院判决所采纳的精神鉴定报告与事实严重不符，该部分判决应予以改判。
孙绍风辩称，1、根据民事诉讼法第78条的规定，当事人对鉴定意见有异议或人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。本案一审法院判决书中，说明的很清楚，上诉人要求鉴定人出庭质证的理由不当，不予许可。2、被上诉人申请评残，是经各方当事人共同认可。由一审法院指定，上诉人要求精神伤残鉴定时到场，但经一审法院通知上诉人未到场，××司法鉴定所按照程序依法做出鉴定意见，符合法律规定。3、被上诉人在事故时59岁，农村妇女，有劳动能力，无退休金，在毛衫厂上班，上诉人在一审中提出异议要求调查，一审法院调查情况属实。4、被上诉人住院期间及回家后由儿媳妇谷石红护理，符合情理，谷石红事故时在威海经营地板店，提供营业执照，婆婆发生事故后，只有关门停业照顾婆婆。5、被上诉人在本次事故中无责任，伤残八级，一审法院支持精神抚慰金也是合理合法的，望二审法院维持原判。
尚庆利表示没有意见。
孙绍风向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿医疗费7844.72元，住院伙食补助费390元，护理费4902元，误工费16500元，残疾赔偿金83724元，交通费1000元，车损300元，精神抚慰金3000元，合计117660.72元。2、鉴定费、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年7月25日15时10分许，被告尚庆利驾驶鲁Ｙ×××××号小型轿车沿202省道由西东行，行至海阳市二十里店镇潘家村路口处右转弯时，与沿202省道由西东行的祁书民驾驶的电动自行车发生事故，致两车损坏，祁书民及其乘车人孙绍风受伤。经海阳市公安局交通警察大队认定，尚庆利负事故的全部责任，孙绍风不负事故责任。
被告尚庆利驾驶的鲁Ｙ×××××号小型轿车在中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司投保交强险和50万元商业三者险，且投保不计免赔险，事故发生在保险责任期间内。
事故发生后，原告孙绍风2016年7月26日入海阳市人民医院住院治疗，诊断为“创伤性蛛网膜下腔出血，多处挫伤”。7月30日因病情好转要求出院。8月9日因头痛、头晕再次入海阳市人民医院治疗，诊断为脑挫伤（并蛛网膜下腔出血治疗后），至2016年8月18日出院。2017年3月3日原告申请司法鉴定其精神伤残等级、误工时间、护理时间、护理人数。原告孙绍风、被告尚庆利同意由法院指定鉴定机构，被告平安保险公司同意由法院指定鉴定机构，但对精神伤残等级鉴定要求鉴定时必须通知该保险公司到场。2017年5月31日，××司法鉴定所对孙绍风做出烟精鉴所[2017]精鉴字第251号精神伤残等级鉴定意见书，伤残等级评定为八级，鉴定时已通知被告平安保险公司，但被告平安保险公司未到场。2017年7月4日，烟台信恒祥司法鉴定所出具鲁司鉴登字370617277号司法鉴定意见书，对孙绍风损伤建议误工时间为150日，伤后一人护理30日。
原告孙绍风为支持其诉讼请求，提供如下证据：1、道路交通事故认定书，证明交警部门认定尚庆利负事故的全部责任，孙绍风不负事故责任。2、门诊病历、住院病历、住院结算费用明细、门诊及住院收费票据一宗，证明孙绍风受伤后在海阳市人民医院住院治疗13天，花费医疗费7844.72元。住院伙食补助费按国家工作人员出差伙食补助每人每天30元，计算13天为390元。3、一审法院于2017年4月20日委托××司法鉴定所出具的司法鉴定意见，证明事故给原告遗留“脑外伤所致轻度智力损害”，伤残等级评定为八级。一审法院于2017年6月27日委托烟台信恒翔司法鉴定所出具的司法鉴定意见，证明孙绍风的损伤误工时间为150日，伤后1人护理30日。据此作为其对残疾赔偿金以及误工费、护理费的证据支持。4、原告工作单位营业执照、事故前三个月的工资表、停发工资证明，证明事故发生前孙绍风在海阳市泰德制衣有限公司上班，月平均工资3300元，误工费计算5个月为16500元。5、护理人谷石红的身份证明、营业执照，证明谷石红系个体工商户，经营的单位名称为威海经济技术开发区蒿泊金心地板经销处，故护理费按照2015年山东省批发零售业标准59641元，每天163.40元，计算30天为4902元。6、原告的身份证明，证明原告在农村居住，残疾赔偿金按照2016年山东省农村居民人均纯收入13954元，计算20年的30%为83724元。7、交通费单据一宗，证明原告孙绍风出入院及复查花费了交通费，但该单据总额与原告的主张存在差额。8、鉴定费单据一宗，证明原告支付鉴定费4436元。
同时原告主张，本次事故致原告驾驶的电动自行车受损，由被告平安保险公司定损为300元。
对原告围绕诉讼请求依法提交的证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。被告尚庆利的质证意见同被告平安保险公司。被告平安保险公司对证据1及车损、住院伙食补助费数额没有异议，对其他证据分别提出了异议。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，被告的异议及一审法院的认定如下：1、证据2，被告对原告第一次住院的相关证据的真实性没有异议，对第二次住院的诊断结果脑挫伤有异议，认为第一次住院及出院时均没有脑挫伤的相关病情记载，两次住院的诊断病情不一致，缺乏关联性，要求原告提供证据证实第二次住院与本次事故的直接相关关系，否则对第二次住院的诊断病情及相关费用均不予认可。一审法院认为，原告两次住院的门诊诊断均为“脑挫伤”，第一次的入、出院诊断为“创伤性蛛网膜下腔出血”，其出院记录已经载明有头痛头晕症状，第二次入、出院诊断为“脑挫伤（并蛛网膜下腔出血治疗后）”，入院原因为“头部撞伤后头痛头晕半月”，故二者病情明显具有关联性，前后间隔时间也在合理期间内，且被告平安保险公司并无证据证明两次住院系基于不同原因。故对被告的此项异议，一审法院不予支持，对此证据予以认定。2、证据3，被告异议认为原告的伤情达不到八级伤残，同时认为，根据原告的出院诊断记载，其出院时精神状态良好，与司法鉴定中心所认为的原告精神状态萎靡完全不相符，故要求法院重新指定鉴定机构对原告的精神伤残和误工时间进行鉴定，××司法鉴定所的鉴定人员出庭接受质询。一审法院认为，司法鉴定机构系各方当事人共同认可由一审法院指定，被告平安保险公司要求精神疾病鉴定时通知其到场，但经通知后未到场，应当视为其对鉴定过程的认可，被告平安保险公司无证据证明司法鉴定意见的鉴定依据不足和鉴定程序违法，故对被告平安保险公司要求重新进行司法鉴定的申请一审法院不予许可；其次，当事人要求司法鉴定人员出庭接受质询是其合法享有的诉讼权利，但该诉讼权利的行使应当建立在合理的理由、依据基础上，被告平安保险公司提出此申请的依据是病历中记载的原告精神状态与司法鉴定书中载明的精神状态不同，对此一审法院认为，出院记录所记的是2016年8月18日当日原告的精神状态，并不是对原告出院后到鉴定之日的精神状态的记录和断定，而鉴定报告记载的是时隔9个多月的2017年5月26日当日原告的精神状态，自然人的精神状态在如此长的时间内绝不可能出现完全的一致，两者之间并无必然联系，且脑部损伤对于人精神方面的影响也往往是比较缓慢的，故被告平安保险公司的申请理由不当，一审法院对其申请亦不予以许可，对司法鉴定意见予以认定。3、证据4，被告对其中的工资表有异议，指出事故前三个月的工资表中有一张标注的时间是2017年，并非事故前的时间，由此表明原告所提供的工资表并非从单位的原始工资表中复印的，而是后来单独制作的，要求法院调查核实原告的真实收入情况，并要求原告提供与单位签订的劳动合同。对此一审法院对海阳市泰德制衣有限公司法人代表于引芳进行了调查，于引芳称原告自2016年正月来厂上班，主要是做计件工作，也做其他工作，发生事故后再未上班，工资大约一个月三千三、四百元，并提供了2016年1至12月份的工资表，1至7月份表中均有原告领取工资的签名，其中7月份工资表写为“2017年7月”，对此，于引芳称，系会计笔误写错，工资是发放的现金。一审法院认为，原告提供的工资表虽然存在瑕疵，但可以与于引芳的陈述相互印证，故对原告的证据予以认定。4、证据5，被告异议认为原告没有证据证实威海经济技术开发区蒿泊金心地板经销处在谷石红护理期间停业，不同意按照2015年山东省批发零售业标准计算护理费，但被告并未能提供出该地板经销处在谷石红护理期间未停业的证据。一审法院认为，被告平安保险公司虽然对护理人护理期间其经营的门市部是否处于停业状态提出质疑，但无充分有效的证据证明在此期间该门市部在继续经营，故对被告的此项异议，一审法院不予以支持，对原告的证据予以认定。5、证据7，被告异议认为原告提供的交通费单据不能证明是住院或复查期间的费用支出，只认可300元，对此一审法院认为，根据原告的住院和出院后的复查次数，以及因本次事故导致的乘车出行情况，对交通费可酌情认定为300元。6、证据8，被告平安保险公司对其真实性没有异议，但认为不在保险公司的理赔范围之内，被告尚庆利对鉴定费无异议。
一审法院认为，公民的健康权和合法财产权受法律保护。公民由于过错侵害他人造成人身损害、财产损失的，应当承担民事责任。机动车发生交通事故造成人身损害、财产损失的，先由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿。超出强制保险责任限额范围的部分，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。本次事故交警部门认定尚庆利负事故的全部责任，因此，对原告孙绍风的合理损失，被告应当承担全部赔偿责任。根据原告提供的证据以及一审法院对证据的认定情况，一审法院对原告孙绍风的损失医疗费7844.72元，住院伙食补助费390元，误工费16500元，残疾赔偿金83724元，交通费300元，车损300元、护理费4902元，鉴定费4436元予以认定。对于精神抚慰金3000元，一审法院认为，精神损害赔偿是权利主体因其人身权益受到不法侵害而使其遭受精神痛苦或精神受到损害而要求侵害人给予赔偿的一种民事责任，因原告的伤情已构成八级伤残，后果较为严重，故对原告此项主张酌情予以支持，结合原告的病情及伤残程度，以1000元为宜。综上，一审法院认定孙绍风的各项损失为医疗费7844.72元，住院伙食补助费390元，误工费16500元，残疾赔偿金83724元，交通费300元，车损300元、护理费4902元，精神抚慰金1000元，合计114960.72元。上述损失，由被告中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司在交强险和商业三者险范围内予以赔偿。因原告的损失均在保险公司理赔范围内，故被告尚庆利不再承担赔偿责任。超出保险赔偿范围的鉴定费4436元，应由尚庆利予以承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司在交强险范围内赔偿原告孙绍风各项损失共计114960.72元，于判决生效后十日内履行。二、驳回原告孙绍风对被告尚庆利的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2600元减半收取1300元，鉴定费4436元，保全费120元，由被告尚庆利负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交2017年8月8日、2017年8月13日、2017年8月22日公司聘请调查人员调查核实的孙绍风的真实生活状态以及对孙绍风同村村民及邻居核实的孙绍风真实生活状态及精神状态的光盘两张，提供三页针对光盘同步录音的示明，用以证明孙绍风在公司调查阶段精神状态一直良好，能与人正常交流，与鉴定报告所载明的其精神状态严重不符，且鉴定报告所采纳的部分证言存在造假的嫌疑，该鉴定报告不应被依法采纳。
经质证，被上诉人孙绍风称：首先对上诉人聘请的调查人员的身份的合法性真实性存在异议，调查人员的调查存在诱骗的口气，误导被调查人员。刚才放的第一份视频资料是2017年8月15日下午16:46分，当时的天气下雨，另一份调查资料时间是2017年8月15日是16:03分，当时天气没有下雨是晴天，被上诉人对这两份视频资料存有异议，2017年8月23日的视频资料能反映出被上诉人在毛衫厂上班工作，2017年另一份8月23日的视频资料未显示视频影像，根据法律规定，未经当事人同意录取的视频资料属于违法的，不能作为证据使用，同时该上述视频资料都存在诱骗的口气，损害当事人利益，被上诉人认为不能作为证据使用，被调查人员的叙述情况只是按照农村的口气说脑子没有受伤，但是根据被上诉人孙绍风2016年7月25日受伤CT检查蛛网膜下腔出血，7月26日入院海阳市人民医院，到2016年7月30日出院，出院诊断是创伤性蛛网膜下腔出血，头疼头晕，半个月后又于2016年8月9日再次入院海阳市人民医院，住院9天，出院2016年8月18日，诊断为脑挫伤，并蛛网膜下腔出血，上述这些真实情况是村民不熟悉的，××司法鉴定所所做的鉴定意见并不是依据村民的调查叙述做的，而是进行了经颅彩色多普勒血管超声检查，检查结果眼动脉椎基底动脉顺应性差，脑地形图图示界限性，韦氏成人智商测量IQ=64，社会功能缺陷筛选量表检查总分11，表明受试者的社会功能有严重缺陷，不能履行正常的社会职能，足以证实鉴定人员不是简单的依靠村民的叙述做的，而是依靠仪器的检验检测依照法律程序做的鉴定意见。
被上诉人尚庆利表示没有意见。
诉讼中，上诉人向本院提交书面申请，××司法鉴定所的鉴定人员出庭接受质询并要求对孙绍风的精神伤残等级重新鉴定。××司法鉴定所的鉴定人员出庭，鉴定人员回答了上诉人关于本案精神伤残鉴定的有关问题。上诉人表示：我们认为鉴定人员关于鉴定标准的说辞有问题，被鉴定人所体现的精神状态如何是确定的，××司法鉴定中心内部文件规定相关标准采用问题时间节点是明确的，即2017年1月1日之后的交通事故就应该适用新标准，而之前的适用道路交通事故人员伤残评定，本案事故发生于2016年理应适用道路交通事故标准，但鉴定机构却仍执意采用新标准得出鉴定结论，我公司认为其鉴定依据错误。针对鉴定人陈某们认为整个鉴定结论的得出，其依据的精神检查是鉴定人主观评判的，知情人提供的材料真实性并未经庭审质证，其鉴定结论所依据的材料有一大半均是主观推测性以及真实性未明的材料，我们认为其鉴定依据不足，因此我公司认为应该对孙绍风的精神伤残等级进行重新鉴定。
被上诉人表示：通过上诉人询问鉴定人员的问题，被上诉人认为上诉人问鉴定人员的鉴定过程是上诉人在一审中对其权利的放弃，因在一审时双方协商鉴定机构，上诉人要求鉴定时到场，鉴定时一审法院通知上诉人，上诉人未到场，如果上诉人到场，对全部鉴定过程就全部知悉，是上诉人对权利的放弃也是对鉴定结果的认可，在本案中上诉人询问鉴定人，是自己对权利的放弃。
本院二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，本案争执的焦点问题是：一、一审程序是否违法？××司法鉴定所司法鉴定意见书能否作为认定事实的依据？二、一审认定的误工费、护理费、精神损害抚慰金是否正确？
关于程序。一审中，上诉人保险公司对于××司法鉴定所的鉴定意见提出异议，申请鉴定人员出庭作证，一审未依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，通知鉴定人出庭作证，程序上存有瑕疵。为弥补一审程序上的瑕疵，××司法鉴定所的鉴定人员出庭作证，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定。
关于重新鉴定及鉴定意见的效力。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；(三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。上诉人申请重新鉴定，在二审提交的视听资料不足以证明其主张且不足以证明存在上述规定所列的情形，故对上诉人要求重新鉴定的申请本院不予准许。××司法鉴定所司法鉴定意见能够作为认定事实的依据。
关于误工费、护理费及精神损害抚慰金。被上诉人在原审中提交了工作单位营业执照、事故前三个月的工资表、停发工资证明及护理人谷石红的身份证明、营业执照，足以证明上诉人关于误工费和护理费的主张，上诉人对此有异议，但未能提交证据推翻上述证据的效力；被上诉人因此次事故致残，遭受精神损害和痛苦，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，上诉人应赔偿精神损害抚慰金。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2637元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 勇
审判员 曹红岩
审判员 付景波
二〇一八年五月二日
书记员 杨晓丹