四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川01民终9648号
上诉人（原审原告、被告）：唐天建，男，1972年2月24日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。
委托诉讼代理人：李双芝，四川天润华邦律师事务所律���。
被上诉人（原审被告、原告）：成都山峰混凝土工程有限公司，住所地：四川省成都市成华区龙潭乡建设村6组。
法定代表人：何昭强，经理。
委托诉讼代理人：何成勇，四川君合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢厚良，四川君合律师事务所律师。
原审第三人：成都安捷畅运业有限公司，住所地：四川省成都市金牛区金沙路88号懋园20幢1303号。
法定代表人：杨卫。
上诉人唐天建因与被上诉人成都山峰混凝土工程有限公司（以下简称山峰公司）、原审第三人成都安捷畅运业有限公司（以下简称安捷畅公司）劳动��议纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2015）成华民初字第927号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
唐天建上诉请求：撤销原审判决，改判山峰公司为上诉人购买2011年10月16日至2014年10月15日社会保险金，山峰公司向上诉人支付经济补偿金4500元，工伤赔偿款401779.43元（医疗费106906.43元、一次性伤残补助金58500元、一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金155052元、停工留薪期工资69000元、护理费4882元、住院伙食补助费1700元、交通费2000元、营养费3000元、鉴定检查费739元）。事实和理由：（一）上诉人工伤治疗第一次医疗费91979.82元，第二次医疗费14926.61元，共计106906.43元。被上诉人应承担上述两次医疗费，一审法院认为医疗补助金已弥补上诉人后续医疗费损失，属于理解和适用法律严重错误。（二）一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金应适用2014年赔偿标准，一审法院适用2012年四川省平工资赔偿标准，无法律依据。（三）一审法院仅支持4个月零26天的停工留薪期工资，没有事实和法律依据。依据《工伤保险条例》及《成都市工伤职工停工留薪期管理办法（暂行）》规定，唐天建第一次停工留薪期应为12个月，第二次停工留薪期应为3个月。（四）唐天建第一次护理费4307元/30天×24=3446元，第二次护理费4307元/30天×10=1436元，一审法院认定2080元，没有法律依据。（五）唐天建第一次住院24天，第二次住院10天，住院伙食补助费应为50元×（24天+10天）=1700元，一审法院支持416元，没有法律依据。（六）用工期间，被上诉人未与唐天建签订劳动合同，不购买社保，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金。
山峰公司辩称，（一）一审中，上诉人在2014年5月27日要求变更诉讼请求，按照法律规定应当先仲裁再变更。（二）基于唐天建最先没有找山峰公司，后来中院判决山峰公司与唐天建之间存在事实劳动关系，才找到山峰公司，唐天建受伤没有及时要求山峰公司赔偿是因为其本人造成，应该由本人承担。
安捷畅公司经合法传唤，未到庭。亦未提交书面意见。
唐天建向一审法院起诉请求：1、依法判决唐天建与山峰公司事实劳动关系解除；2、依法判决山峰公司向唐天建支付经济补偿金4500元；3、依法判决山峰公司为唐天建购买2011年10月16日至2014年10月15日社会保险金；4、依法判决山峰公司向唐天建支付工伤赔偿款：医疗费106906.43元、一次性伤残补助金58500元、一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金142920元、停工留薪期工资69000元、护理费4496元、住院伙食补助费1700元、交通费2000元、营养费3000元、后续治疗费30000元、鉴定检查费739元。
山峰公司向一审法院起诉请求：1、判决对唐天建2012年8月28日所受的工伤，山峰公司只应当再向唐天建支付129181元，包括：一次性伤残补助金58500元、一次性医疗补助金和一次性就业补助金102024元、停工留薪期工资21900元、护理费736.8元、住院伙食补助费910元、鉴定费739元，扣除唐天建应赔偿山峰公司保险损失55628.8元。
一审法院认定事实：2012年8月28日，唐天建川Ａ×××××17号重型专项作业车途径三环路龙潭立交桥下辅道处与路口桥梁发生碰撞，唐天建受伤，随后被送至成都市第六人民医院治疗，诊断为：1、左侧股骨颈骨折；2、左侧股骨��下段粉碎性骨折；3、左侧髌骨粉碎性开放性骨折。2012年9月15日，成都市第六人民医院对唐天建在持续硬膜外麻醉下行左侧股骨颈骨折空心加压螺钉内固定，左侧股骨中下段粉碎性骨折钢板内固定，左侧髌骨粉碎性骨折髌骨爪内固定，取髂骨植骨术。唐天建住院至2012年9月22日，实际住院26天。出院时医嘱及建议：1、按指导功能锻炼；2、出院后每月复诊；3、骨折未愈患肢不能负重；4、骨折愈后取出内固定；5、休息4个月。此次住院产生医疗费91979.82元。2015年4月2日，唐天建再次到成都市第六人民医院住院治疗，准备取出内固定，诊断为：左侧股骨颈、股骨干、髂骨骨折术后骨性愈合。2015年4月3日，成都市第六人民医院对唐天建在持硬麻下行左侧股骨颈、髌骨骨折内固定取出术。唐天建住院至2015年4月12日，实际住院11天。出院时医嘱及建议：1、伤口隔3天换一次药，术后2周拆线。按指导加强功能锻炼。逐步患肢负重，2月内禁止做剧烈运动。低脂低盐、高钙高维生素饮食；2、西医骨科门诊随访；3、休息3月。
2013年7月30日，唐天建向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其裁决结果为：唐天建与第三人安捷畅公司自2010年10月16日形成了事实劳动关系。2013年9月27日，唐天建不服劳动仲裁结果，向成都市成华区人民法院提起起诉，其判决结果为：唐天建与安捷畅公司自2011年10月16日建立了劳动关系。2013年12月5日，唐天建不服判决结果，向成都市中级人民法院提起上诉，其判决结果为：唐天建与山峰公司自2011年10月16日起建立劳动关系。2014年8月7日，唐天建经成都市人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年10月9日，唐天建经成都市劳动能力鉴定委员会评定为伤残柒级，为此，唐天建支���鉴定检查费739元。
2014年10月15日，唐天建向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、裁决解除唐天建与山峰公司的劳动关系；2、裁决山峰公司向唐天建支付经济补偿金4500元；3、裁决山峰公司为唐天建足额购买2011年10月16日至2014年10月15日社会保险金；4、裁决山峰公司向唐天建支付医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金142920元、停工留薪期工资58966元、护理费3176元、住院伙食补助费1200元、交通费2000元、营养费3000元、后续治疗费30000元、鉴定检查费739元。该委于2014年12月25日作出成华劳人仲委裁字（2014）第00377号仲裁裁决书，裁决：1、唐天建与山峰公司解除劳动关系；2、在本裁决生效后十日内，由山峰公司向唐天建支付停工留薪期工资21900元、一次性伤残补助金58500元、��次性工伤医疗补助金31850元、一次性伤残就业补助金82810元、住院伙食补助费1200元、劳动能力检查鉴定费739元，共计196999元。该裁决送达唐天建和山峰公司后，双方均不服，并在法定期限内向法院提起诉讼。
在一审庭审中，唐天建自述其于2012年9月22日出院后依照医嘱休息4个月之后，便未到山峰公司上班，没有接到山峰公司要求其去上班的通知，山峰公司也未向其发放工资。山峰公司自述，唐天建自2012年8月28日受伤之后，便未再到公司上过班。另唐天建与山峰公司在其诉讼请求明细中，均认可唐天建的月平均工资为4500元。另唐天建在庭审中承认，在其受伤后，第三人安捷畅公司为其垫付了医疗费91979.82元，并向其发放了22000元工资。
一审法院认为，山峰公司作为用人单位，唐天建作为劳动者，��方均应按照劳动法律法规行使劳动权利和履行劳动义务。唐天建于2012年9月22日首次治疗出院，在医嘱确定的4个月休息期满后，便未到山峰公司上班，亦未领取工资，山峰公司对此情况也予以认可，故唐天建与山峰公司之间的事实劳动关系已于2013年1月23日事实解除，故一审法院对唐天建解除与山峰公司事实劳动关系的诉讼请求予以支持。唐天建因工受伤，并与山峰公司解除劳动关系，其要求山峰公司向其支付经济补偿金的诉讼请求，因不符合《劳动合同法》第四十六条的规定，故一审法院不予支持。对于唐天建要求山峰公司为其购买2011年10月16日至2014年10月15日的社会保险金的诉讼请求，根据《社会保险法》第八十四条、第八十六条以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，用人单位未办理社会保险、未足额缴纳社��保险费用，涉具体行政行为，应属行政部门主管，一审法院不处理。
劳动者唐天建因工受伤致残构成七级伤残，应当按照《工伤保险条例》规定享受相应的工伤伤残待遇。但由于山峰公司并未提供其已依法为唐天建购买工伤保险等社保的证据，故按照《工伤保险条例》第六十二条之规定，山峰公司作为用人单位应当向唐天建支付相应的工伤伤残待遇。结合唐天建的诉讼请求及仲裁裁决事项，对于唐天建在本案中应享受的工伤伤残待遇，一审法院认定如下：1、第一次住院产生的医疗费91979.82元、鉴定检查费739元、一次性伤残补助金58500元，因双方无异议，一审法院予以确认；2、住院伙食补助费：16元/天×26天＝416元；3、交通费：一审法院酌情认定为2000元；4、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金：35873元/年÷12个月×（10个月＋26个月）＝107619元；5、停工留薪期工资，仲裁按照4×4500元/月＋4500元/天÷21.75×（26天-7天）＝21900元予以裁决，一审法院认为仲裁裁决的21900元（共计约四个月零26天的停工留薪期）应属合理，予以支持；6、护理费80元/天×26天＝2080元；7、营养费，唐天建的该项诉讼请求于法无据，一审法院不予支持；8、后续治疗费：一审法院认为，山峰公司通过支付工伤医疗补助金，已经能够弥补唐天建的损失，故对该笔费用不予支持，同理一审法院对唐天建主张的第二次住院期间产生的医疗费亦不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第八十四条、第八十六条以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改＜工伤保险条例＞决定的通知》第二条第三款，参照《成都市工伤职工留薪期管理办法》及《成都市工伤职工停工留薪期分类目录使用说明》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、唐天建与成都山峰混凝土工程有限公司之间的事实劳动关系于2013年1月23日解除；二、限成都山峰混凝土工程有限公司于判决生效之日起十日内向唐天建支付工伤待遇即医疗费91979.82元、一次性伤残补助金58500元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金107619元、停工留薪期工资21900元、护理费2080元、住院伙食补助费416元、交通费2000元、鉴定检查费739元，合计285233.82元；三、驳回唐天建关于社会保险金的诉讼请���；四、驳回唐天建的其他诉讼请求；五、驳回成都山峰混凝土工程有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。另查明，2015年4月3日，成都市第六人民医院对唐天建在持硬麻下行左侧股骨颈、髌骨骨折内固定取出术。唐天建住院至2015年4月12日，实际住院10天，此次住院产生医疗费14926.61元。
本院认为，上诉人唐天建在二审中针对购买社保、医疗费、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、停工留薪期、护理费、住院伙食补助费、营养费、经济补偿金提出上诉请求，对此，本院分别评述如下：
关于购买社保。唐天建要求山峰公司为其购买社会保险金的诉讼请求，一审法院以用人单位未办理社会保险、未足额缴纳社会保险费用应属行政部门主管为由，法院不予处理，并无不当。
关于停工留薪期工资。依据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。根据成都市劳动能力鉴定结论书中认定的唐天建的伤残情形，结合《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》，唐天建的停工留薪期应确定为6个月。一审法院认定唐天建停工留薪期为4个月又26天，缺乏事实和法律依据，本院予以调整。另关于二次住院的停工留薪期问题，本院认为，停工留薪期是根据劳动者遭受工伤的伤情所确定的，不因唐天建住院次数的增加而重复计算同一伤情产生的停工留薪期，即本院根据成都市劳动能力鉴定结论书中认定的唐天建的伤残情形，结合《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》所确定的停工留薪期为唐天建本次工伤所应享受的停工留薪期。故唐天建主张二次住院的停工留薪期，本院不予支持。因此，山峰公司应向唐天建支付停工留薪期工资27000元（4500元×6个月）。
关于解除劳动关系时间。双方均认可工伤发生后唐天建未回山峰公司工作，山峰公司亦未向唐天建发放工资。本案中，唐天建于2012年8月28日发生工伤事故，停工留薪期6个月，即唐天建应于2013年2月28日回山峰公司工作。唐天建未回山峰公司工作，应视为唐天建于2013年2月28日主动解除双方之间的劳动关系。一审法院认定唐天建与山峰公司之间劳动关系于2013年1月23日解除不当。对此，本院予以纠正。
关于经济补偿金。2013年2月28日，唐天建单方面解除其与山峰公司之���的劳动关系。同年7月30日提出劳动仲裁申请。本案中，唐天建主张依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条相关规定解除劳动合同，山峰公司应支付其经济补偿金。对此，本院认为，劳动者主张依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条相关规定解除劳动合同的，应及时通知用人单位。本案中，唐天建未通知山峰公司其解除劳动关系，亦未在离职后及时主张其相关权利。即本案中唐天建离职时并未主张经济补偿金，对于唐天建离职后又以山峰公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所列情形为由，要求山峰公司支付经济补偿金的，一审法院不予支持，并无不当。
关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。双方争议集中在一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准。二审中，唐天��主张应按照2014年成都市城镇职工月平均工资计算。对此，本院认为，根据四川省人民政府《关于贯彻<工伤保险条例>的实施意见》和《关于贯彻国务院关于修改<工伤保险条例>决定的通知》的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或职工本人提出解除劳动合同，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合并计算，标准为七级伤残36个月。参加四川省本级工伤保险统筹管理的用人单位，职工工伤保险待遇计算中涉及统筹地区上年度职工月平均工资标准的，比照成都市上年度职工月平均工资标准计算。该文件中所指的上一年度是指劳动合同期满终止，或劳动者本人提出解除劳���合同的上一年度。本案中，唐天建与山峰公司劳动合同解除的时间为2013年，故应按照2012年度的标准计算：一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金114663元（38221元/年÷12月×36个月）。
关于医疗费、护理费、住院伙食补助费及营养费。1、关于护理费、住院伙食补助费计算标准。二审中，唐天建主张按照省平工资计算护理费以及以50元/天计算住院伙食补助费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。2、关于后续治疗产生的费用。本院认为，2015年4月3日至同年4月12日，唐天建住院实施了左侧股骨颈、髌骨骨折内固定取出术，属于唐天建遭受工伤的后续治疗。山峰公司应承担唐天建为此支出的医疗费14926.61元、护理费800元（80元/天×10天）、住院伙食补助费160（16元/天×10天）。一审法院认为山峰公司通过支付工伤医疗补助金已经能够弥补唐天建的损失，对后续治疗产生的费用不予支持不当，本院予以纠正。另山峰公司主张后续治疗产生的费用未经仲裁裁决，不属于本案审理范围。本院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中唐天建后续产生的医疗费、护理费及住院伙食补助费，与本案工伤保险待遇基于同一次工伤所产生，具有不可分性，一审法院合并审理，并无不当。3、关于营养费，一审法院认定唐天建该项诉讼请求于法无据，不予支持，并无不当。
综上所述，唐天建的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实基本清楚，但停工留薪期、后续治疗费用等适用法律不当，对此，本院依法予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国社会保险法》第八十四条、第八十六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改＜工伤保险条例＞决定的通知》第二条第三款，参照《成都市工伤职工留薪期管理办法》及《成都市工伤职工停工留薪期分类目录使用说明》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持成都市成华区人民法院（2015）成华民初字第927号民事判决第三项即“驳回唐天建关于社会保险金的诉讼请求”，第五项“驳回成都山峰混凝土工程有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更成都市成华区人民法院（2015）成华民初字第927号民事判决第一项为唐天建与成都山峰混凝土工程有限公司之间的事实劳动关系于2013年2月28日解除；
三、变更成都市成华区人民法院（2015）成华民初字第927号民事判决第二项为限成都山峰混凝土工程有限公司于判决生效之日起十日内向唐天建支付工伤待遇即医疗费106906.43元、一次性伤残补助金58500元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金114663元、停工留薪期工资27000元、护理费2880元、住院伙食补助费576元、交通费2000元、鉴定检查费739元，合计313264.43元；
四、驳回唐天建的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担方式不变。二审案件受理费10元，公告费560元，由上诉人唐天建负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑小茂
审判员 陈进梅
审判员 夏旭东
二〇一七年三月二十一日
书记员 罗爱妮
书记员 樊 浪