黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黑01民终4369号
上诉人（原审被告）：哈尔滨市天保商贸有限公司，住所地黑龙江省通河县通河镇向阳街。
法定代表人：解士孝，经理。
委托诉讼代理人：曲铁军，黑龙江鼎通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李嘉卉，黑龙江鼎通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：毛金柱，男，1966年4月1日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省通河县。
委托诉讼代理人：张梦瑶，黑龙江松公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭志国，黑龙江松公律师事务所律师。
原审被告：哈尔滨市通河县天宝商城有限责任公司，住所地黑龙江省通河县通河镇向阳街。
负责人：解士孝，经理。
委托诉讼代理人：曲铁军，黑龙江鼎通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李嘉卉，黑龙江鼎通律师事务所律师。
原审被告：方正县和鑫房地产开发有限公司，住所地黑龙江省方正县方正镇前进街商贸局综合楼一层南数第六屋。
法定代表人：王超，经理。
上诉人哈尔滨市天保商贸有限公司（以下简称天保公司）因与被上诉人毛金柱、原审被告哈尔滨市通河县天宝商城有限责任公司、方正县和鑫房地产开发有限公司房屋拆迁安置补偿纠纷一案，不服黑龙江省通河县人民法院（2016）黑0128民初1030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天保公司上诉请求：撤销一审判决，驳回毛金柱的诉讼请求。理由：一、一审判决第一项认定事实错误，适用法律错误，判决内容超出毛金柱诉讼请求。1.毛金柱一审诉请第一项是要求继续履行合同，交付房产。在一审审理过程中，经法院调解，天保公司已于2016年12月6日将房屋交付给毛金柱。毛金柱一审诉请第一项内容在案件审理中已达成调解并实际履行完毕。毛金柱虽对案涉房屋面积及质量提出异议，但并没有在原有诉请基础上变更或增加诉讼请求，而要求天保公司承担就已交付的房屋不符合合同约定的违约责任。且一审法院庭审中已向毛金柱释明，其所主张的案涉房屋面积及质量问题应通过另案诉讼解决。在此情况下，一审却又判决天保公司将已交付的房屋整改至建筑工程验收合格标准，这一判决超出了毛金柱的一审诉讼请求范围，违反了不告不理原则。2.一审法院在未经专业的鉴定机构鉴定情况下，即以毛金柱所提交的13张照片就采信毛金柱的主张，认定天保公司已向毛金柱交付的房屋未达到建筑工程验收合格标准，没有有效证据支持。二、一审判决第二项认定事实错误，适用的举证责任分配错误，证据采信显失公正。1.哈尔滨市通河县天宝商城有限责任公司与毛金柱签订《天宝二期工程回迁协议》时，天宝商城西侧棚改建设项目刚立项，相关手续尚未审批完成，该项目具体开工时间尚未确定，故交工时间亦无法确定，因此该协议中的毛金柱搬出时间、回迁门市房交工日期及合同签订时间均未填写。基于相同原因，哈尔滨市通河县天宝商城有限责任公司就天宝商城西侧棚改建设项目与除毛金柱以外的其他被拆迁人签订的《回迁协议》中回迁房屋交付时间同样没有填写。毛金柱提交的《天宝二期工程回迁协议》中的门市房交工日期为2014年8月16日，而天保公司持有的《天宝二期工程回迁协议》中并未约定门市房交工日期。鉴于双方持有的《天宝二期工程回迁协议》内容不一致，天保在一审法院审理过程中申请对毛金柱提交的合同书写内容进行司法鉴定，但因毛金柱不同意鉴定也不提供鉴定检材而无法鉴定。一审法院以交易习惯为由认定毛金柱单方所举示的证据有效，在证据采信上显失公正。2.一审所计算的给付补偿金的起止时间错误。因哈尔滨市通河县天宝商城有限责任公司与毛金柱签订的《天宝二期工程回迁协议》时并未约定门市房的交工时间，因此即使天保公司存在迟延交付的情况，迟延金起算时间应以天宝公寓竣工验收之日的次日起即2015年8月11日。而计算迟延金的截止时间应为案涉房屋的交付时间2016年12月6日。3.一审认定的导致案涉房屋迟延交付的事实错误。天保公司所建的天宝公寓2013年6月1日开始施工，2014年10月31日竣工，2015年8月10日竣工验收并向通河县住宅和城乡建设局进行备案。天保公司按照天宝公寓一层施工平面图准备施工砌筑毛金柱案涉房屋与其相邻房屋的间墙时，毛金柱以砌间墙后导致其门市房面积变小为由阻止施工，致使天保公司无法施工，无法向毛金柱及时交付。就此事实，一审相关证人已出庭作证，但一审法院对出庭证人所证实的客观事实不予采信。三、一审合议庭组成程序违法。本案一审四次庭审中，先后有六人作为合议庭组成人员参与审理此案，由三位书记员参与本案审理的记录工作。而一审四次庭审变更合议庭组成人员并没有依法向双方当事人送达合议庭组成人员变更通知书、也没有在开庭时向双方当事人释明并征求意见。因此，一审合议庭组成程序违法。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果显失公正且合议庭组成的程序违法。
毛金柱辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回天保公司的上诉请求。理由：1.一审认定事实清楚，判项并未超过毛金柱的诉请。毛金柱一审时第一项诉讼请求为：判令天保公司继续履行合同，及时交付约定的房产。天保公司虽然在诉讼期间交付钥匙，但所交付的房屋并不符合回迁协议的约定，因此，一审判决在第一判项中判令天保公司将房屋整改至建筑工程验收合格标准，并未超出天保公司的诉讼请求。天保公司作为建筑方，交付符合建筑工程验收标准的房屋本就是其法定义务，无需合同双方当事人另行约定。毛金柱所提交的证据可以证实天保公司交付的房屋达不到使用条件，不符合建筑工程验收合格标准。一审判决认定天保公司未能完全履行合同约定义务并判令其改正是正确的。2.一审判决确认毛金柱提交的证据有效并无错误。毛金柱一审提交的《天宝二期工程回迁协议》中明确约定回迁房屋的交付时间为2014年8月17日。该协议系天保公司与毛金柱于2012年8月16日协商后确定的，合法有效。天保公司仅以自己所持有的协议中未填写回迁日期便否认毛金柱回迁协议的效力没有事实和法律依据，也不符合常理及交易习惯。天保公司对毛金柱提交的证据有异议应当在一审举证期限届满前提出，而天保公司要求鉴定的时间超过法定的时限，是其自己放弃了权利，应承担不利的后果。2.一审计算给付补偿金的时间并无错误。《回迁协议》明确约定交付回迁房屋的日期为2014年8月16日，天保公司未能按协议约定日期履行交付义务，应按协议第八条的约定自2014年8月17日计算给付补偿金。而天保公司虽于2016年12月6日向毛金柱交付诉争房屋钥匙，但该房屋与约定面积不符。根据《回迁协议》第三条约定：“具体位置为通河镇天宝商场南道以北通河县保健院道东天福信达西侧正房门市主楼西大山墙自西向东数第一号门市房，中间不建筑楼梯。”可是，天保公司既建楼梯又砌间壁墙，同时存在质量问题，没有达到建筑工程验收合格标准，无法正常使用，不应视为其履行了合同约定的交付义务，故计算迟延补偿金不能计算至此时，一审判决并无错误。3.《回迁协议》约定案涉房屋的交付时间为2014年8月16日，而天保公司自称的竣工时间为2014年10月31日，早已超出了约定的交付日期。迟延交付房屋是因其自身工期延误，与毛金柱无任何关系。
毛金柱向一审法院起诉请求：1.哈尔滨市通河县天宝商城有限责任公司继续履行合同，及时交付约定的房产；2.哈尔滨市通河县天宝商城有限责任公司支付毛金柱补偿金655000元（暂自2014年8月17日计算至2016年6月2日，计655天，按照日万分之五计算，具体数额计算至哈尔滨市通河县天宝商城有限责任公司实际交付房产之日止）。
一审法院认定事实：2012年8月16日，毛金柱与哈尔滨市通河县天宝商城有限责任公司签订《天宝二期工程回迁协议》，协议主要内容：一、被拆迁房屋位于通河镇房屋产权证号通房字第××号，建筑面积93.5平方米，房屋性质为商服为广胜小吃部，此门市房由甲、乙双方作价人民币贰佰万元整。二、甲方拆除乙方门市在原址建新楼后，无偿回迁给乙方原址一楼门市98.6平方米，此房由甲、乙双方作价人民币贰佰万元整双方互不找差价。三、乙方回迁位置，甲方新建一楼门市房东西宽度8.2米，乙方根据被拆迁房屋东西整体宽度11米，甲方保证原址回迁给乙方一楼正房门市房东西整体宽度不低于8.2米（不间断整体）宽门市，从南至北整体长度不低于12米（不间断），门市房内整体高度不低于4.5米，保证能打阁楼，面积不少于98.6平方米。具体位置为通河镇天宝商城南道以北通河县保健院道东天福信达西侧正房门市主楼西大山墙自西向东数第一号门市房，中间不建筑楼梯。四、如门市超出98.6㎡，多出部分在2.958㎡以内的，由乙方按伍千元／㎡补交，超过2.958㎡部分由甲方自行负责。如门市面积不足98.6㎡，短缺部分由甲方按贰万元／㎡退给乙方。五、门市由甲方保证质量，如出现任何质量问题，由甲方负责。八、门市房交工日期为2014年8月16日，如到期未能交付使用，延期部分，甲方每日按所兑换房屋总造价的千分之三给予乙方补偿。合同一式两份，由甲方代表：张福军、王杰宾签字，哈尔滨市通河县天宝商城有限责任公司盖章，乙方代表毛金柱签字。
协议签订后，该小区工程于2013年6月1日开工，于2015年8月10日通过通河县住宅和城乡建设局验收竣工交付使用。毛金柱所回迁的房屋因与相邻房屋间墙未建筑，一直未能交付使用。毛金柱于2016年6月8日诉至法院，要求哈尔滨市通河县天宝商城有限责任公司继续履行合同，交付约定的房产，并按日万分之五自2014年8月17日至2016年6月2日支付补偿金655000元，逾期补偿金计算至房产实际交付之日止。
天保公司认为，房屋不能交付给毛金柱的原因在于毛金柱怕建筑间墙后交付的房屋面积小于协议约定面积而不让建筑间墙，致使房屋未能交付，同时，双方在签订协议时并未确定何时开工，协议没有填写房屋交工时间。
审理查明，因哈尔滨市通河县天宝商城有限责任公司原法人已去世多年，该公司业务均由哈尔滨市天保商贸有限公司负责。哈尔滨市天保商贸有限公司在庭审中也明确表示哈尔滨市通河县天宝商城有限责任公司与哈尔滨市天保商贸有限公司名为两家公司，实为一个公司，该公司在本案所产生的一切法律责任均由哈尔滨市天保商贸有限公司承担。
审理中，经一审法院调解，天保公司于2016年12月6日将回迁房屋交付给毛金柱。毛金柱接收该房屋后，认为该房屋面积不符合双方协议约定面积，同时房屋存在建筑质量问题，没有达到建筑工程验收合格标准，无法正常使用，不应视为房屋已经交付。
一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。毛金柱与天保公司所签订的回迁协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守。毛金柱作为被拆迁方，在协议签订后，将其房屋交付天保公司进行拆迁，履行了自己的义务。天保公司作为回迁房屋建筑方，在毛金柱将其房屋交付拆迁后，也应按照双方协议约定的时间履行房屋交付义务。本案中，天保公司在毛金柱将其诉至法院后，经法院调解才将回迁房屋交付毛金柱，现该房屋虽然已经交付给毛金柱，但该房屋未达到建筑工程验收合格标准，显属未按约定履行，因此，对毛金柱要求天保公司履行合同，交付合格房屋的请求本院予以支持。
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案天保公司与毛金柱签订回迁协议，在协议约定的时间又长达两年之久不能交付房屋，实属不履行合同义务，应当赔偿毛金柱因此造成的损失，因双方在协议中就迟延交付房屋的违约金已经进行约定，按照有约定从约定的原则，现毛金柱在原协议约定的基础上自愿要求天保公司按回迁房屋价值的日万分之五自2014年8月16日起至2017年3月17日给付违约金，系其对自身权益的处分，并无不当，本院予以支持。据此判决：一、天保公司于判决生效后30日内将已经将交付给毛金柱位于通河县天宝公寓一层回迁房屋整改至建筑工程验收合格标准；二、天保公司于判决生效之日起30日给付毛金柱迟延交付房屋补偿金934000元（此款自2014年8月17日起计算至2017年3月7日，计934天，以房屋价值200000元为本金按日万分之五计算）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
天保公司举示证据一，通河县发展改革局通发改备案（2013）8号、通发改预核准（2013）10号文件复印件各一份；通河县国土资源局通国土资预审字（2013）4号文件复印件一份；通河县人民政府土地审批件（通政土字（2013）9号）复印件一份；《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》复印件各一份。证据二，天保公司与王杰宾签订的《天宝二期工程回迁协议》复印件一份。上述证据拟证明：天保公司在未取得案涉工程立项及相关必要的审批前的2012年7、8月份，不可能向动迁户承诺回迁时间。据此，双方之间所签订的《天宝二期工程回迁协议》对于被动迁人搬出现有住房时间及回迁交房时间均未作出约定，故毛金柱一审提交的《天宝二期工程回迁协议》第七条、第八条中的日期均是其单方填写的，而非双方达成的合意。天保公司与包括毛金柱在内的所有动迁户均未约定回迁时间。毛金柱质证意见为：两份证据都不是新证据，不应作为二审的证据予以采信。该两份证据的证明内容均不应当成立。证据一涉案工程的项目备案及立项审理的等程序性内容，与本案不存在关联性，天保公司认为在没有取得涉案工程立项及相关必要审批前不可能承诺诺相应时间没有依据，根据该证据认为天保二期工程协议第7条、第8条的日期都是毛金柱单方填写，无任何依据。关于证据二，对该证据的真实性有异议，该证据是天保公司自行提供的，无法证实该证据是天保公司和所谓的被拆迁人王杰斌签署的。即使该证据真实也仅系其中一户不能够以此推定与所有被拆迁人签订的拆迁协议均未约定回迁时间。更不能以此推测被天保公司一审时提供的回迁协议中日期为毛金柱单方填写。本院认证意见认为：上述证据均系复印件，证明效力较低，虽与本案有一定关联，但均不足以推翻毛金柱所持协议上填写日期的真实性，也不能以此认定毛金柱单方填写了日期，故本院不予采信。天保公司申请申请证人肖某、李某出庭作证，拟证明：2014年6月在进行案涉房屋的施工时，毛金柱阻止施工，不让干活。毛金柱质证认为，两位证人未能参与施工，未在现场，且案涉房屋在一楼，而证人说毛金柱坐在地梁上，证人证言有矛盾。本院质证意见认为：从证人所述内容中反映的时间、地点、相关情况看，与其他证据相互印证，能够证明毛金柱存在阻止施工的行为，本院对该证据予以采信。
毛金柱举示2012年拆迁前和建设中及现场拍摄的共计5张现场照片。拟证明：天保公司拆迁安置的房屋与双方拆迁回迁协议中约定有很大的差距，天保公司对此应当承担责任。天保公司质证意见为：对真实性不予认可，因拍摄图像无记载时间及参照物，其所证明的问题与本案无关联性。本院认证意见为，该照片仅能反映拍摄时的现场状况，仅以此不能证明安置房屋与协议约定具体差距，本院对其证明问题不予采纳。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：2014年6月天保公司在进行案涉房屋的施工时，毛金柱以案涉房屋的面积与格局与合同约定不符为由阻止施工，在工程竣工验收后，毛金柱以同样理由拒绝领受案涉房屋。
本院认为：一审法院在审理本案过程中历经四次开庭，其间存在合议庭成员发生变化的情形，但在开庭时均向双方公布了合议庭成员，天保公司未提出异议，故其主张一审法院合议庭组成程序违法不能成立，对其该主张，本院不予支持。
关于一审判决是否超出毛金柱诉讼请求范围的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”根据上述法律规定，当事人增加诉讼请求的应在举证期限届满前提出，最迟不得超过法庭辩论终结前。本案中，毛金柱的诉讼请求为继续履行合同，及时交付约定的房屋。在前三次开庭时及辩论终结前毛金柱均坚持该诉讼请求，只是在第四次开庭时才提出变更主张，即对房屋的面积和质量问题提出异议。一审法院在庭审中已经释明毛金柱就此问题可另行主张，本案只涉及房屋拆迁回迁问题及逾期交房赔偿损失，而后一审法院却判决支持了毛金柱变更后的诉讼请求，不仅不符合法律规定的时限，超出当事人请求范围裁判，也与之前的释明相冲突，显属错误，原判第一项应予撤销。
关于违约金的金额应如何确定及毛金柱是否对房屋迟延交付负有责任的问题。第一，关于入户时间应如何确定的问题。毛金柱所持有的《回迁协议》落款日期为2012年8月16日，约定的房屋交工日期为2014年8月16日，天保公司所持有的《回迁协议》上没有填写上述日期，但天保公司认可协议是2012年7月至9月期间签订的。虽然在天保公司所持有的协议上前述位置为空格，但从天保公司认可的协议签订时间区间及二年回迁期的合理性看，天保公司作为提供格式合同方在落款上不署日期，在回迁日期的空格处未做划销标记不符合一般的习惯与常理，故本院认为确认约定入户时间为2014年8月16日较为合理、公允。第二，关于毛金柱对损失的扩大是否应自负责任的问题。2015年8月10日，案涉工程通过通河县住宅和城乡建设局验收竣工，具备了交付条件。双方针对房屋面积格局存有争议，毛金柱在施工期间即以此阻碍施工，房屋具备交付条件时也以此不接受房屋，直至经一审法院做工作才于2016年12月接收房屋。《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”本案中，针对面积、质量等争议，毛金柱完全可以在接受房屋后就此问题另行主张，其阻挠施工及不接受现状所造成损失扩大，应自负相应责任。第三，关于违约金计算的起止时间应如何确定的问题。双方在协议中约定延期交付房屋按照房屋总价的日千分之三给予补偿，即使按照毛金柱的请求调整后的违约金按照日万分之五计算，每年365000元在当地出售、出租同类房屋的标准中也是畸高的。如对违约金计算的截止时间不作调整，毛金柱以房屋不符要求为由行使的违约金请求权将失去限制，不仅利益失衡，侵害天保公司利益，亦会导致毛金柱滥用该权利不积极防止损失扩大。本院综合考量上述因素，对违约金计算的标准不作调整，将计算的起止时间调整为从入户时间的第二日即2014年8月17日起到具备交付条件的时间即2015年8月10日止，该调整符合公平、诚信等民事基本原则，也考虑到与双方当事人的过错相当、利益均衡等因素，较为合理。一审判决未考量前述因素，支持了毛金柱此项全部主张显属不当，本院予以纠正。
综上，天保公司上诉主张部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省通河县人民法院（2016）黑0128民初1030号民事判决书第一项；
二、变更黑龙江省通河县人民法院（2016）黑0128民初1030号民事判决书第二项为：哈尔滨市天保商贸有限公司于本判决生效之日起30日内给付毛金柱迟延交付房屋补偿金359000元（自2014年8月17日起计算至2015年8月10日止，以200万元为基数，按日万分之五计算）；
三、驳回哈尔滨市天保商贸有限公司的其他上诉请求与毛金柱的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费26280元(毛金柱预交13140元，哈尔滨市天保商贸有限公司预交13140元)，由毛金柱负担12940元，由哈尔滨市天保商贸有限公司负担13340元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 韧
审 判 员 王晓东
审 判 员 宋彦辉
二〇一七年九月二十六日
法官助理 孟朋卓
书 记 员 周小倩