广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终23217号
上诉人（原审原告）：李科，男，1975年1月13日出生，汉族，住广西壮族自治区平乐县。
委托诉讼代理人：王世理，广东京兆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何芳，广东京兆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国民生银行股份有限公司广州东城支行，住所地广东省广州市越秀区环市东路474号首层西。
负责人：杨盛学，该行行长。
委托诉讼代理人：刘莉，北京德恒（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨巍，北京德恒（广州）律师事务所律师。
上诉人李科因与被上诉人中国民生银行股份有限公司广州东城支行（以下简称民生银行东城支行）借记卡纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初7796号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李科上诉请求：撤销一审判决，改判民生银行东城支行赔偿李科财产损失1321284.02元，并支付自2017年3月21日至债务完全履行完毕之日以1321284.02元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，暂计到2017年3月31日的利息为1596.55元；一、二审诉讼费用由民生银行东城支行承担。事实和理由：一、一审认定“案发系借记卡被伪造的依据不足”，系事实认定和法律适用错误。1.一审以李科没有提交证明案涉借记卡在3小时内的存在状况为由认定借记卡没有被伪造，属举证责任分配错误。民生银行东城支行负有安全义务（技术安全保障、密码安全保管和安全提醒），而李科在保管使用案涉借记卡方面没有任何过错，监控录像证明有泄漏密码或者密码保管不当导致案涉借记卡账号在香港六福珠宝店被盗刷的并非李科或者其亲朋好友，所用的也不是李科所持的借记卡。民生银行东城支行有义务举证证明李科在保管使用借记卡时有过错，应对其是否已尽到安全义务承担举证责任，然而一审时民生银行东城支行并未提供任何证据证明其已履行安全义务。2.一审以李科“也没有提交芯片卡被伪造的先例”为由认定案涉借记卡没有被伪造系认定错误。本案中民生银行东城支行提供给李科的借记卡并非真正的芯片卡，而是芯片与磁条合一的卡，技术上相当容易被伪造克隆。即使民生银行东城支行提供给李科真正的芯片卡，现实中仍然是不断出现银行卡被伪造克隆的现象，因此李科没有提供芯片卡被复制的先例，并不能说明芯片卡不可能被复制，且成文法国家判决应依据相关成文法律规定认定事实和适用法律。二、一审认为李科报案延迟三小时是自己延迟的过失，认为李科“自称未能留意该短信，于情于理都难有说服力”系事实认定和法律适用错误。一审忽略了民生银行东城支行应尽的安全提醒义务，民生银行东城支行应对李科的存款被盗刷承担违约责任。三小时内足以从香港返回佛山与李科没有及时做出反应之间没有必然联系，也没有明确的相应法律规定，根据李科提交的电话清单可知，案涉借记卡被盗刷当天，李科收到很多信息，银行经常会发垃圾短信，没有及时查看符合常理，根据李科一审提交的监控录像显示，李科确实只是在拨打、接入电话，没有看短信的动作，李科在三小时内反应案涉借记卡被盗刷并挂失和报警，应认定其已及时做出反应。根据我国有关规定和银行行业惯例，民生银行东城支行应在大笔款项异动、可能存在盗刷时，立即电话通知客户，但民生银行东城支行未采取任何积极有力措施，故应对李科存款被盗刷承担违约责任。三、一审在没有任何证据证明是李科没有保管好密码的情况下，认定李科没有兑现办卡的承诺，没有任何事实依据，关于盗刷行为人为何知悉李科独享的密码，应是本案要查清的事实，而不能凭借主观臆断。一审认为李科提交的视频和通话记录无法证明案涉借记卡没有离开佛山，从而由李科承担举证不利后果，违反了谁主张谁举证的证据规则，视频和通话记录中有接听、拨打电话的记录，恰可证明案涉借记卡被盗刷并非事先预谋。四、已办理“钱生钱B”协议的借记的余额不会超过2000元的说法是民生银行东城支行单方说法，民生银行东城支行长期的短信通知账户余额是包括使用该协议在内的全部实际金额的，并不是显示只有2000元。“钱生钱B”条款存在重大技术漏洞，客观上为盗刷行为人提供了机会，民生银行东城支行显然没有尽到安全保障义务。五、李科一审时提交了佛山市南海区公安机关《立案告知书》，说明本案确已涉案刑事犯罪，说明了李科确实存在被盗刷情况。
民生银行东城支行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。本案的诉由是合同纠纷，李科认为民生银行东城支行存在违约行为，应当承担相应的举证责任，但在一审期间李科始终不能证明民生银行东城支行在履行合同过程中存在任何的违约及过错，应当承担举证不能的不利后果。李科始终未能证实案涉借记卡在案发时的真实使用情况，其主张借记卡被伪造也未提供相应的证据予以证实，其上诉理由不能成立。
李科向一审法院起诉请求：1.民生银行东城支行赔偿李科财产损失1321284.02元；2.民生银行东城支行向李科支付自2017年3月21日至债务完全履行完毕之日止以1321284.02元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，暂计至2017年3月31日的利息为1596.55元；3.民生银行东城支行承担一审案件诉讼费。
一审法院认定事实：2016年8月17日，李科填写《借记卡综合服务申请表》，申请在民生银行东城支行处开立借记卡，并办理了“钱生钱B签约”业务（人民币活期账户保留余额2000元）。李科确认已详细阅读，并完全了解《中国民生银行个人客户协议手册》项下的《民生银联借记卡用卡规定》、《“钱生钱B”业务协议》等协议中的权利义务。《民生银联借记卡用卡规定》第五条约定：“持卡人应妥善保管密码，凡密码通过验证的交易，不论交易单据是否有持卡人签名，持卡人同意均视为其本人所为。”李科在民生银行东城支行处领取了卡号为62×××80的借记卡，并自行为该卡设置了密码自己保管使用。2017年3月21日18时03分31秒，李科的手机收到来自95568的短信，告知李科：上述借记卡关联的账户在香港六福珠宝店发生交易，刷卡金额为1321284.02元，交易摘要为“跨行消费：LUKFOOKJEW&GOLDS-
CW9HONGKONGHKG;”。上述交易导致该借记卡账户内余额减少1321284.02元，李科认为上述交易并非本人所为，是伪造借记卡的交易，遂于同日21时42分15秒在佛山的民生银行自助柜员机取款1000元，并于同日21时49分向佛山市公安局南海分局平洲派出所报案。2017年4月7日，佛山市公安局南海分局对李科被盗窃案立案，目前该案仍在侦查中。
李科向一审法院提起诉讼时，随案提交了监控视频，并申请证人出庭作证，意在证实其2017年3月21日下午身在佛山市南海区的工厂忙于工作，未前往香港。一审法院第一次开庭后，要求李科提交了其户籍地公安机关出具的出入境证明，该证明证实其未在户籍地办理港澳通行证。民生银行东城支行认为，李科在涉案交易发生时身在佛山，并不能证明上述借记卡也在佛山，该卡在香港完成交易后，至李科报案的时间内足以从香港返回佛山。李科对于涉案借记卡在当日18时03分至当日21时42分期间的去向未提交客观证据予以证明。
在案证据证明，民生银行东城支行在案发当日18时03分向李科发送手机短信，告知其交易成功，告知其涉案交易发生的事实及交易金额。在第一次庭审中，李科称其一直忙于工作，当日晚9时许才看到手机提示短信。根据一审法院的要求，李科第二次开庭前提交了涉案交易发生当日手机号为139××××4768的通话清单。该清单显示，案发当日18时03分31秒至当日21时42分期间，李科的该手机接听来电两次（被叫），呼出两次（主叫）。当庭，李科仍然称其当时一直在忙工作，没有时间看手机。
涉案借记卡交易明细显示，2017年3月21日前该卡在佛山某玉器商行多次发生大额交易。民生银行东城支行认为，本案发生于香港六福珠宝店的大额交易符合李科在佛山以往的交易特征；并提出，涉案借记卡为芯片卡，制作工艺繁杂，流程较多，复制难度极高，目前民生银行东城支行尚未发现被伪造的先例，如有，希望李科提供实例。
李科认为，借记卡在POS机刷卡消费需要持卡人签名，民生银行东城支行没有在涉案交易发生时核实签名是否为持卡人本人，没有尽到安全保障义务。经当庭查验，涉案借记卡背面预设有签名栏，李科领卡后未按照约定在该签名栏签名。根据《民生银联借记卡用卡规定》，交易密码由李科本人设置和保管，凡密码通过验证的交易，不论交易单据是否有持卡人签名，均视为持卡人本人进行的交易。民生银行东城支行认为，李科未在该卡背后的签名栏按照约定签名，客观违约，不容质疑。
一审还查明：涉案借记卡开通有“钱生钱B”业务。根据《“钱生钱B”业务协议》，只要客户在民生卡项下指定了签约活期账户，账户内的金额达到或超过民生银行确定的最低起存额，则民生银行系统自动将该超出部分的活期金额全部作为“钱生钱B”本金转入“钱生钱B”，反向操作则执行协议下的账户交易，正如本案。民生银行东城支行认为，办理该业务后，超过2000元的款项均被自动转入“钱生钱B”子账户，涉案借记卡上可查询到的活期余额不会超过2000元，而行为人敢于使用涉案借记卡一次性消费130余万元，说明行为人了解涉案借记卡办理了上述“钱生钱B”理财业务。李科、民生银行东城支行提交的个人账户对账单显示，该账户内“钱生钱B”的交易业务较为频繁。行为人在香港珠宝店购买大额商品，使用该卡一次性刷卡交易130多万元，如果不知晓该卡拥有“钱生钱B”的业务随时满足交易，敢于如此大额交易，难以置信；一审法院以往审理的盗刷案例，案情大量地表现为“小额、多次、连续”，对此可以理解为试探性交易。本案如此大额交易不同寻常。认为本案行为人知晓该卡拥有“钱生钱B”的理财产品，应不意外。
一审法院认为，李科在民生银行东城支行处申领涉案借记卡，李科、民生银行东城支行间成立储蓄存款合同关系。本案是基于李科认为本人的借记卡被他人伪造使用进行交易，给李科造成大额资金损失，要求民生银行东城支行承担赔偿责任而引发的纠纷。在案证据显示，涉案交易在香港发生时，李科身在佛山人不在香港，但是，李科并未提供证据证明涉案借记卡在案发时仍由其随身携带和保管，未提交证据证明涉案交易发生至李科报案的时间内该卡的存在状况，也没有提供银行芯片卡被伪造的先例，因而，李科认为案发系借记卡被伪造的依据不足。从实际情况看，案发后的三小时内，本案行为人足以从香港返回佛山，因而无法排除李科涉案的借记卡被在香港进行交易后返回佛山的可能性。而且，李科在涉案交易发生三小时后才到公安机关报案，李科两次在庭审中都没有给予合情合理让人信服的解释。第一次庭审，李科称其忙于工作，未查看手机，故未看到银行的提示短信；第二次庭审，李科面对自己提供的电话清单，仍然陈述自己忙于工作，没有看到提示短信。但其手机通话清单显示，在该时间段内有两次呼入、两次呼出的通话记录，李科的陈述不符合常识常情常理。银行短信提示是专用号码，该号码醒目，这是常识；手机用户优先查看存款异动状况，这是常情；发现大额交易非本人所为，及时采取措施处理，这是常理。在本案，李科接听两次电话，拨打两次电话，自称未能留意该短信，于情于理都难有说服力，一审法院也不能信服这样不符常识常情常理的解释。
一审法院还注意到，涉案借记卡的交易明细记载显示，李科曾多次在佛山某玉器商铺有大额交易，这些交易与涉案交易的性质和金额具有相似性且相似度较高。涉案借记卡是凭密码交易，李科自行设立密码，自行保管密码；该密码是保证交易安全的重要保证，持卡人应妥善保管，通过密码验证的交易视为本人所为，李科对此早已知晓且签名承诺遵守。“密码交易行为视为本人的行为”，这是常识也是惯例，李科有足够的理由遵循惯例。本案行为人知悉李科独享的密码，源于何处？值得李科反思！
案发时，民生银行东城支行及时给予短信提示，是履行合同义务的体现，然而，李科延迟三个小时后做出反应。延迟三小时的事实，在佛山与香港的时空中，客观上存在不利于李科、不能支持李科诉讼请求的想象空间。李科没有兑现申请办卡的承诺，没有正视自己延迟的过失，还以此为由认为民生银行东城支行在交易过程中未尽安全保障义务，一审法院对此意见不予采纳。
本案已在公安机关立案，是否存在涉案借记卡被伪造进而在香港进行交易？公安机关尚无结论；综观在案民事证据，可以确认案件发生时李科身在佛山，但不能因此确认李科的借记卡被随身携带。涉案交易发生在香港，行为人必须正确地使用交易密码，这是交易能够成功的关键，该密码的设置者李科负有妥善保管密码的责任。案发三小时后报案，这三个小时内，李科两次接听电话，两次呼叫他人，然而，李科两次当庭以“忙于工作”说明延迟的原因，这样的解释不符常识常情常理；“伪造”已经办理“钱生钱B”的银行借记卡，一次“盗刷”130多万元；涉案交易于珠宝店，与李科以往的珠宝交易存在相似性；加之报案延迟三小时，这一系列证据相关联，根据民事证据规则，使李科客观上难以取得有利地位。本案证据的上述现状，不能证明存在他人使用伪造的借记卡进行交易的法律事实，无法证明民生银行东城支行未对李科存款尽到安全保障义务，可以证明的是李科违反了借记卡管理使用的规定（如在该卡背后未签名，等等）存在违约，因而一审法院对李科的诉讼请求不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回李科的诉讼请求。一审案件受理费16706元，由李科负担。
本院二审期间，李科围绕上诉请求提交了如下证据：证据1.短信记录，拟证明李科在民生银行东城支行处办理了“钱生钱B签约”业务后，借记卡的进出帐都有短信通知，通知显示余额都是实际余额，并不是民生银行东城支行所说“超过2000元的款项均被自动转入‘钱生钱B’子账户，案涉借记卡上可查询到的活期余额不会超过2000元”；证据2.名片（中国民生银行广州分行客户经理罗小钧），拟证明案涉交易发生后李科发现消费短信时，立即致电民生银行客户经理反映情况；证据3.2017年3月21日电话清单，拟证明案涉交易发生前后李科正在佛山，且在佛山与他人有过通话记录，通话人均为案发时身在佛山的人员，并非盗刷卡行为人；证据4.案涉借记卡被盗刷的店铺提供的监控视频光碟，拟证明案涉交易并非李科所为，行为人所用的卡明显为伪造的借记卡。民生银行东城支行质证称，李科提交的证据在一审庭审结束前就已经存在，不是法律规定的新证据，不应被采信。对证据1的真实性、合法性没有异议，但对关联性不予认可，民生银行东城支行没有主张李科陈述的案涉借记卡的余额不超过2000元，而是通过柜员机查询借记卡的余额不超过2000元，可证明了解案涉借记卡余额的途径比一般借记卡少，存在盗刷的可能性比较小，且该短信记录证明了民生银行东城支行已经履行了通知义务，尽到了安全责任。李科的短信记录保存完整，并没有像其主张的垃圾短信都较多，短信被忽视的情形是不存在的，且李科该借记卡的转出金额都较大，与其主张被盗刷的130多万元相比没有异常，李科要求民生银行东城支行每笔款项都电话通知才尽到安全义务，是对合同义务的无限扩大，也不符合双方的交易惯例。对证据2的真实性、合法性没有异议，但不确认李科拟证实内容的关联性。罗小钧是民生银行东城支行的经理，李科的电话显示其在所谓案涉借记卡被盗刷后3个小时才给罗小钧的手机打电话，有违常理。对于证据3，李科在一审期间已经举证，是因为李科主张其从卡被盗刷开始到21点34分都没有使用过手机，一审法官为了查明事实要求李科提供的，证明李科在收到短信后是有使用过电话的，且不能证明李科与其他涉案人员没有联系。对于证据4，李科不能证明视频来源合法并可以作为证据使用，视频所展示的地点未能证明是香港六福珠宝店，视频展示的时间是17点54分开始18点结束，但案涉借记卡被刷的时间是18点03分，银行短信是及时通知的，明显视频显示的时间不是这个时间点对应的情况，视频与本案没有关联，且从视频中无法看出行为人使用的卡是伪造的借记卡。
李科还申请了刘响、张镜煜两名证人出庭作证，拟证实案涉借记卡被盗刷到李科报警期间的通话中有两次是与证人通话，两名证人不是李科二审提交的案涉借记卡被盗刷店铺提供的监控视频中的刷卡人。民生银行东城支行代理人当庭拨打了李科通话记录中显示的号码，证实为两名证人所携带手机的号码。民生银行东城支行质证称，两名证人的证言不属于新证据，依法不应当予以采信，与本案也没有关联性，民生银行东城支行从来没有主张过两名证人参与了本案，且两名证人使用的电话是否是本人使用没有提供相应的证据，对于两名证人是否是视频中的两个人也无法判断。
李科向本院提交了调查取证申请书，申请向佛山市公安局南海分局平洲派出所调取李科被盗窃案的案卷材料。本院依法向该所调查取证，经办民警表示该案尚未调取到任何的视频材料，亦未抓获任何犯罪嫌疑人，仅有李科报案时的《受案登记表》及《询问笔录》。李科质证称，对上述材料的真实性、合法性、关联性予以确认，李科的借记卡确实被盗刷，所以才向公安机关报警，公安机关认为属于刑事案件并予以立案，可以证实案涉借记卡是被盗刷的。民生银行东城支行质证称，对材料的真实性、合法性没有异议，但《询问笔录》只是李科的单方陈述，公安机关没有结案结论，案件事实如何，上述证据不能证实，且李科在《询问笔录》中的陈述与其在庭审中的陈述以及本案事实也不一致。
经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，李科主张其借记卡内存款被盗刷以及民生银行东城支行未尽到安全保障义务，应当提供充分的证据予以证实，否则应当承担举证不能的不利后果。
首先，李科收到民生银行东城支行通知短信三个多小时之后才进行取款和报案，虽然李科本人并未离开佛山，但刷卡地点香港到佛山的距离较近，且案涉借记卡的密码是由李科设置和保管，在无证据证实银行泄露了密码的情况下，并不足以排除他人使用案涉借记卡后再返回佛山的合理怀疑，故李科应当对案涉借记卡一直由其携带和保管进行进一步的举证。而李科虽举证了其在案发后至报警前的监控视频、通话记录清单、证人证言等证据，但上述证据仅能反映出李科在上述期间的活动情况，不足以证实案涉借记卡的存在状态。
其次，李科虽向本院提交了所谓案涉借记卡被盗刷的店铺提供的监控视频，但李科未能提交证据证实该视频的来源，从视频上也无法看出画面上的店铺位于何处。本院依申请向佛山市公安局南海分局平洲派出所调取李科被盗窃案的案卷材料，但并无任何视频资料，故李科主张上述监控视频就是案涉借记卡被盗刷时的监控视频，本院难以采信。虽然李科被盗窃案已在公安机关立案，但至今没有犯罪嫌疑人被抓获归案，公安机关也并无作出案涉借记卡被盗刷的结论，李科以此主张案涉借记卡被盗刷，理据不充分，本院不予采信。
再次，民生银行东城支行已在案涉交易发生后及时通过短信方式作出交易提示，履行了储蓄存款合同约定的义务。案涉的交易与李科平时使用案涉借记卡的正常交易相比，并没有明显的异常之处，也不符合一般银行卡盗刷案件“小额、多次、连续”的试探性交易特征，李科主张民生银行东城支行应当立即电话通知，理由不成立，本院不予采纳。李科与民生银行东城支行签订了“钱生钱B”协议，案涉借记卡的实际余额被他人知晓的途径应比未办理该业务的银行卡少，李科主张该协议存在重大漏洞，民生银行东城支行未尽到安全保障义务，理据不充足，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李科的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16706元，由上诉人李科负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹迎晖
审判员 吴 湛
审判员 马 莉
二〇一八年三月七日
书记员 刘丽娜
陆艳婷