烟台市福山区人民法院
执 行 裁 定 书
(2015)福执异字第7号
异议人（案外人）：烟台开发区廒上置业有限公司。
法定代表人：陈金泽，董事长。
委托代理人：葛永利，山东苑博律师事务所律师。
申请执行人：孙立清，男，1960年6月17日出生，汉族，住烟台市福山区。
被执行人：烟台佳庆房地产营销策划有限公司。
法定代表人：于少龙，董事长。
被执行人：于业湖，男，1962年11月24日出生，汉族，住烟台开发区。
本院在执行申请执行人孙立清与被执行人烟台佳庆房地产营销策划有限公司(以下简称佳庆公司)、于业湖民间借贷纠纷一案中，案外人烟台开发区廒上置业有限公司(以下简称廒上置业公司)向本院提出执行异议。本院依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。
异议人称，贵院以(2013)福执字第257号执行裁定书查封了案外人开发建设的烟台开发区天颐郦城14号楼部分房屋，案外人认为贵院的查封有误，特申请贵院依法解除查封，理由如下：(一)、佳庆公司现未获得贵院查封房产的所有权，且仅挂靠在烟台德福建筑工程有限公司(以下简称德福公司)名下从事14号楼的施工工作，且已与我公司结算完毕工程款。故贵院查封的房屋系案外人的财产，贵院属于查封错误。案外人14号楼与烟台康达置业有限公司（以下简称康达公司）合作开发，佳庆公司系康达公司找到的施工人，由于康达公司资金实力有限，其在未通知案外人的情况下已退出开发，案外人已向康达公司发出解除与其合作开发的通知函。佳庆公司实际承担了14号楼部分土建施工，但由于其资金短缺，早已退出工地，不再履行施工行为。案外人已向佳庆公司支付了工程款，且经案外人测算，已超额支付应付佳庆公司的工程款，我公司已向佳庆公司发出退还多付工程款的通知。贵院的相关法律文书没有确认佳庆公司与案外人有民事上的债权、债务关系，更没有任何证据证明贵院查封的房屋所有权人就是佳庆公司，贵院查封案外人房屋没有法律依据。（二）、贵院即使不认可佳庆公司与案外人已结算工程款的事实，也应向案外人下达截留佳庆公司与案外人就天颐郦城14号楼因实际施工关系而在未来应得工程款的裁定，案外人有配合将应付佳庆公司应得工程款交付贵院或应贵院要求不予向佳庆公司支付的义务。（三）、贵院的错误查封措施已给案外人造成巨大经济损失。天颐郦城14号楼部分被查封房屋在贵院下达查封裁定前已预售给第三人，贵院的查封措施致使天颐郦城14号楼房屋无法完成过户交易，案外人面临巨额违约索赔。同时由于14号楼房屋被查封，案外人无法通过出售房屋取得营业收入，致使案外人资金链断裂，无法向各施工方支付工程款。案外人现已出现巨大损失。案外人保留向贵院要求赔偿损失的权利。
申请执行人反驳称：烟台开发区天颐郦城14号楼是异议人廒上置业公司与康达公司联合开发的房地产项目，佳庆公司是该工程的实际施工人。佳庆公司施工后，因廒上置业公司和康达公司无资金支付工程款，三方于2011年9月26日达成了“以房抵款协议”，约定以所建14号楼部分房产抵顶工程款，具体抵顶房号就是法院所查封的房号。在协议中还明确规定佳庆公司有权变现抵顶房屋偿还所欠工程款，廒上置业公司作为项目开发商同意抵顶方案并承诺将来协助办理房产过户手续。因此，上述房产的产权已经变更为佳庆公司所有，法院查封执行上述抵顶工程款的房屋并无不当，廒上置业公司的执行异议没有事实和法律依据，不能成立，故请求法院驳回廒上置业公司的执行异议申请。
经查，2012年10月17日，我院作出（2012）福民清初字第147号民事调解书，约定:一、被告佳庆公司于2012年12月17日前付原告孙立清借款本金347.7万元及利息134万元（该利息计算至2012年10月16日，自2012年10月17日起至被告实际付款之日继续按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）。二、被告佳庆公司于2012年12月17日前给付原告孙立清律师费19万元。被告于业湖对上述第一、第二款债务承担连带责任。案件受理费23425元、保全费5000元由二被告承担。诉讼中，原告向本院申请财产保全，本院于2012年6月8日作出（2012）福民清初字第147-1号民事裁定书，预查封位于烟台开发区嘉陵江路81号的天颐郦城14号楼601号、801号、901号等17套房产，除601号和801号房产为首轮查封外，其他房产均为轮候查封，同时又查封佳庆公司所有的登记在烟台经济技术开发区金兴经济发展总公司名下位于烟台开发区黄河路26号的金光大厦一层东及二至六层共计11709平方米房产及相应土地使用权，该查封也为轮候查封。
本院于2015年6月12日和2016年2月24日、3月2日组织当事人召开执行听证会，被执行人佳庆公司因邮寄送达不能，而未参加听证。第一次听证中，申请执行人提供一份落款时间为2011年9月26日，甲方（康达公司）、乙方（佳庆公司）、丙方（廒上置业公司）签订的以房抵顶工程款协议复印件一份，内容如下：一、乙方所施工工程为烟台经济技术开发区天颐郦城14号楼地上部分，工程现仍未完工。经预算，至本协议签订之日，甲方共欠工程款含人工费用、材料款等约为970万元，最终数额以决算为准。二、甲方以其在该楼座所获得的合作利益部分的房屋抵顶所欠乙方上述工程款，具体抵顶房屋房号为：天颐郦城14号601（房款为72.8万元）、801（房款为74.1万元）、901（房款为74.7万元）、1704（房款为59.2万元）、1604（房款为58.7万元）、1003（房款为50.4万元）、1303（房款为51.8万元）、1104（房款为52.7万元）、804（房款为51.3万元）、1404（房款为54万元）、1703（房款为57万元）、1102（房款为50.9万元）、1402（房款为52.2万元）、1403（房款为52.2万元）、1603（房款为56.5万元）、1004（房款为52.2万元）、702（房款为49万元），以上房屋总值为969.7万元。三、本协议签订后，乙方有权变现上述房屋偿还其所欠乙方工程款包括工人工资、上家材料款，不足部分，甲方仍需承担，以工程竣工后决算为准。四、丙方作为项目开发商同意上述抵顶方案并承诺将来协助办理房产过户手续。异议人质证后，提出签订该协议的背景是本院此前的其他案件查封了14号楼的房屋，为实现实际施工人（佳庆公司）的优先受偿权，尽快解除房屋查封而签订。在同一天，佳庆公司向异议人出具承诺书一份，注明2011年9月26日三方签订的协议书仅是为解决福山区法院查封天颐郦城14号楼20套房之用，并不是真实的以房抵债协议，最终用于抵债的房产以廒上置业公司与康达公司在工程决算后的协商为准（并应扣除所欠相关款项）。同时提出以房抵债的协议只是意向，并没有实际履行，异议人已经以代支付工程款的方式取代了以房抵债协议，提供佳庆公司及被挂靠单位德福公司开具的收据为证，显示自2011年8月20日至2015年9月28日，共付款6017800元。提供烟台中山会计事务所受康达公司委托对佳庆公司挂靠德福公司对天颐郦城14号楼主体工程（不含基础部分）造价审计，审定工程造价为6458005.94元，该金额异议人不认可，认为安装等很多工程不是佳庆公司施工的，异议人已多支付款给佳庆公司，已通知佳庆公司退还。
异议人委托代理人向本院提交代理词一份，内容为：廒上置业公司与佳庆公司签订的以房抵债协议因未办理产权转移手续，不发生物权上的转移或产权变更效力，况且廒上置业公司
以其他房产及向佳庆公司支付工人工资或直接付款等其他方式履行了相应付款义务，该抵债协议没有履行，因双方之间的债权、债务关系已消灭，佳庆公司对上述房产已没有了债上的请求权。孙雯以争议房产已归佳庆公司所有或基于佳庆公司对房屋有债上的请求权，要求取得上述房产的所有权的诉请不成能成立。最高人民法院对以房抵债效力的认定意见为：当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿。代物清偿属于实践性法律行为，若仅有代物清偿合意，而未实际履行物权转移的，不发生债务清偿的法律效果。最高人民法院民一庭意见：①要旨：当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿。代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为。以物抵债属于实践性法律行为。根据债法原理，清偿是消灭债的最主要方式。而清偿除了要有债务人的给付行为之外，还须有债权人的受领并取得所有权和占有权时，才发生给付的效果。代物清偿只是给付标的的改变，作为清偿之目的，仍应实际履行后才发生清偿的效果。所以，代物清偿的要物性与清偿一样是顺理成章的。以物抵债同样如此，目的在于用他物抵原债，抵债行为并未改变原债的同一性，所以，只有物权转移给债权人，债务方消灭。因此仅有合意，而未实际履行物权转移的，债务并未消灭，抵债的目的也未实现。故从抵债的目的来看，应坚持其实践性特点。②索引：见《债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》（作者：夏正芳、潘军锋，江苏高院；仲伟珩，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·指导性案例》2014年第2辑（总第58辑），第121页。本案中，廒上置业公司与佳庆公司仅达成相关以房抵债的协议，双方没有房屋的交付行为，更没有办理产权转移手续。因此不发生代物清偿的法律效果。一、廒上置业公司已用其他方式履行了向佳庆公司支付工程款的义务，双方之间的债权、债务已因履行而消灭，涉案的抵债协议没有履行，也不具备了继续履行的必要。廒上置业公司共向佳庆公司支付工程款600余万元，见本案证据共10份，证据1、2，为2011年11月3日、11月16日向佳佳庆公司以支票方式分别付款10万元、30万元；证据3一组含收据、销售备案回执、物业手续等，为以14号楼501室作价72.08万元抵顶佳庆公司工程款，该房经佳庆公司同意先交付给范文荣，后经范文荣同意转让给李洪芬，现廒上置业公司已为李洪芬办理了销售备案。证据4一组含收据、销售备案回执、物业手续等为14号楼401抵顶佳庆公司工程款71.4万元，后佳庆公司将房屋转让给孙耀，现已办理了销售备案及交付给孙耀。证据5为佳庆公司曾借廒上置业公司200万元，现以工程款冲抵借款。证据6为廒上置业公司以14号楼1001、1201号两房屋抵付佳庆公司工程款，佳庆公司将该两房屋交付陈学涛，归还其欠陈学涛的欠款。陈学涛将房屋分别出售给姜颖、季亚南，该两人均已与廒上置业公司办理了房屋的交付入住手续及房屋销售登记备案。证据7为代佳庆公司归还佳庆公司欠德福公司款项的支票付款存根及记帐凭证。因佳庆公司是挂靠在德福公司为廒上置业公司14号楼施工，廒上置业公司经佳庆公司要求替佳庆公司归还其欠德福公司的欠款，并以该款抵工程款。证据8为招商银行结算业务委托书底联一份及工程款申请表及农民工领工资表各一份。证明廒上置业公司代佳庆公司支付了其欠农民工工资15万元。证据9为山东省农村信用社跨行转帐凭证、工程款申请表及工资表一组，证明廒上置业公司代付佳庆公司应付的农民工工资10万元；证据10廒上置业公司与佳庆公司、德福公司协议书、工资表等一组，证明经三方协商，由廒上置业公司代佳庆公司付农民工工资252493元。上述证据充分证明，因康达公司未向佳庆公司支付工程款，廒上置业公司代为向佳庆公司支付工程款600余万元，以上支付行为均取得了佳庆公司的挂靠公司德福公司的确认。
综上所述，由于廒上置业公司与佳庆公司之间的以房抵债协议所约定的抵债房屋没有实际交付给佳庆公司，且廒上置业公司以银行转帐、用四套房屋抵顶工程款，代佳庆公司支付农民工工资等方式陆续向其支付了相应工程款，廒上置之间的债权、债务关系已全部履行完毕，故原以房抵债协议没有实际履行，也不可能再得到履行。孙立清要求执行原以房抵债协议约定的房屋没有法律依据和事实依据，其请求应予以驳回。
申请执行人认为盖有佳庆公司公章的收据及承诺书是虚假、伪造的证据，申请传唤佳庆公司参加听证，并申请对伪造证据上的公章真实性进行鉴定。
另查，2011年11月17日，申请执行人李晓红申请执行康达公司民间借贷纠纷两案中，本院保全查封异议人与康达公司合作开发的天颐郦城14号楼304、404、804等20套房产，与2012年6月8日，本院受理孙立清、孙雯两起案件中保全查封的17套房产有14套重合。李晓红执行案件中，案外人也曾对查封的房产提出过执行异议，本院以查封的房产权属存在争议，需通过审判程序予以解决为由，裁定中止对查封物的执行。申请执行人不服裁定，已向本院提起许可继续执行之诉。经调查烟台开发区住建局，901号房屋因前轮查封解除致使本案中的查封成为首轮查封。
本院认为，本案查封的标的物除601号、801号、901号房产为首轮查封外，其余均为轮候查封，因轮候查封未生效，案外人对轮候查封的执行行为提出异议应不予受理，该部分异议立案后应予以驳回。关于首轮查封的3套房产，虽然在2011年9月26日的抵顶协议中体现抵顶给佳庆公司，但这3套房产既未备案在被执行人佳庆公司名下，也未交付佳庆公司占有，且廒上置业公司以支付货币和抵顶其他房产的形式向佳庆公司履行了债务，2011年9月26日的抵顶协议并未实际履行，申请执行人申请对承诺书中的公章鉴定已无必要。首轮查封的3套房产产权仍登记在廒上置业公司名下，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定；“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；┄┄。”故对首轮查封的3套房产应中止执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，裁定如下：
一、中止对601号、801号、901号房产的执行。
二、驳回异议人烟台开发区廒上置业有限公司的其他异议。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日十五日内向本院提起诉讼。
审 判 长 邢杜晓
审 判 员 鞠增强
人民陪审员 姜秋颜
二〇一七年十二月二十日
书 记 员 林晓帆