江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏02民终4009号
上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司无锡中心支公司，住所地无锡市崇安区解放北路16-616。
负责人：冯拥军，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：鲍长春，男，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：李占江，男，1958年6月24日生，汉族，住宜兴市。
被上诉人（原审被告）：凌志才，男，1962年11月5日生，汉族，住宜兴市。
上诉人渤海财产保险股份有限公司无锡中心支公司（以下简称渤海保险）因与被上诉人李占江、凌志才机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2017）苏0282民初2508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
渤海保险上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：凌志才驾驶的车牌号为皖03／×××××变型拖拉机在我公司承保交强险及三者险20万元，但未承保不计免赔，因此，此次事故超出交强险部分应扣除15%不计免赔，即21675元。
被上诉人凌志才辩称，其在购买保险时没有人跟我说要购买不计免赔。上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人李占江未作答辩。
李占江向一审法院起诉请求：1、他因本案事故产生的医疗费28347.72元、住院伙食补助费18元/天×25天=450元、营养费18元/天×90天=1620元、护理费60元/天×60天=3600元、误工费1770元/月×120天=7080元、残疾赔偿金40152元/年×20年×34%=273033.6元、精神损害抚慰金11900元、交通费400元，合计326431.32元，由渤海保险在交强险范围内赔偿120000元，超出交强险部分损失206431.32元按70%比例赔偿144501.9元，合计赔偿264501.9元，革除凌志才已支付的24687.22元，还应赔偿239814.7元；2、本案诉讼费用由凌志才、渤海保险承担。
一审法院认定事实：2016年8月6日6时0分许，凌志才驾驶车牌号为皖03／×××××变型拖拉机，沿宜兴市徐舍镇五牧村田东路由东往西行驶至戈潘线徐舍段27.6公里路口处左转弯时，与沿戈潘线由南往北行驶的李占江驾驶的苏Ｂ×××××普通二轮摩托车相撞，致李占江受伤、二车损坏的交通事故。宜兴市公安局交通警察大队认定凌志才承担事故的主要责任，李占江承担事故的次要责任。同日，李占江至宜兴市徐舍医院住院治疗，于2016年8月30日出院，共住院25天。李占江共花费医疗费28347.72元，其中李占江支付3660.5元，凌志才垫付24687.22元。
一审另查明：皖03／×××××变型拖拉机在渤海保险投保有交强险和保险金额为200000元的商业三者险，未投保不计免赔险，本起交通事故发生在保险期限内。
一审审理中，根据李占江的申请，法院委托宜兴市中医医院司法鉴定所对其伤残等级，误工、护理、营养期限进行鉴定,该所于2017年5月15日出具鉴定意见：李占江因交通事故致外伤性脾破裂、左侧第6-10肋骨骨折伴左侧胸腔积液等，其外伤性脾破裂行脾切除、左侧第6-10肋骨骨折、目前遗留的左侧局部胸膜粘连，分别评定为八级、十级、十级伤残，建议给予误工120日、一人护理60日、营养90日。凌志才、渤海保险质证后对外伤性脾破裂行脾切除、左侧第6-10肋骨骨折评定为八级、十级伤残无异议，对李占江目前遗留的左侧局部胸膜粘连评定为十级伤残不认可，但未提供证据证明。
一审审理中，凌志才、渤海保险对李占江主张的医疗费28347.72元、住院伙食补助费450元、营养费1620元、护理费3600元、交通费400元无异议。
一审审理中，渤海保险主张医疗费部分扣除10%非医保用药，但未提供证据证明，李占江、凌志才不同意扣除。渤海保险主张按商业三者险部分按保险条款第十三条约定免赔15%，但未提供证据证明就该免责条款向凌志才履行了明确告知义务，李占江、凌志才不同意免赔。
上述事实，有道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、保险单、门诊病历、出院记录、医疗费发票、用药清单、司法鉴定意见书、修理费发票及法院庭审笔录等证据在卷佐证。
一审法院认为：对于本起交通事故中李占江的各项损失，应先由渤海保险在交强险限额内赔偿，超出交强险限额部分，凌志才负事故主要责任，应承担70%的赔偿责任。凌志才应赔偿的部分，由渤海保险按照商业三者险保险合同的约定予以赔偿。
渤海保险主张医疗费部分扣除10%非医保用药，李占江、凌志才不同意扣除，渤海保险对此未提供证据证明，对渤海保险的该主张，法院不予采纳。渤海保险主张商业三者险部分按保险条款第十三条约定免赔15%，李占江、凌志才不同意免赔，渤海保险对此未能举证证明就该免赔条款向凌志才履行了明确告知义务，对渤海保险的该主张，法院不予采纳。凌志才、渤海保险对李占江目前遗留的左侧局部胸膜粘连评定为十级伤残不认可，但未提供证据证明，对凌志才、渤海保险的该主张，法院不予采纳。
对于李占江的各项损失，其中凌志才、渤海保险对医疗费28347.72元、住院伙食补助费450元、营养费1620元、护理费3600元、交通费400元无异议，法院予以确认。对于李占江的其他损失：
1、误工费，凌志才主张参照上一年度本地区在岗职工最低工资标准1770元/月计算120日，计7080元，符合法律规定，法院予以支持。
2、残疾赔偿金，李占江主张按法院所在地上一年度城镇常住居民人均可支配收入40152元/年为标准计算20年×34%计273033.6元，符合法律规定，法院予以支持。
3、精神损害抚慰金，综合本案各个因素，法院确认为11900元。
综上，李占江的损失共计326431.32元，应由渤海保险在交强险限额内赔偿120000元，超出交强险限额部分损失206431.32元，由凌志才赔偿70%为144501.92元，该款由渤海保险在商业三者险限额内赔偿。凌志才为李占江垫付医疗费24687.22元，由李占江在本案赔偿款中返还凌志才。综上，渤海保险直接返还给凌志才24687.22元，支付给李占江239814.7元。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，诉讼费由败诉方负担。据此，一审法院判决如下：一、渤海保险于判决发生法律效力之日起十日内赔偿李占江264501.92元（其中支付给李占江239814.7元，返还凌志才24687.22元）。二、驳回李占江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1600元，减半收取800元，鉴定费2520元，合计3320元，由渤海保险负担。
二审查明事实与一审查明事实相同，本院对一审认定的事实予以确认。
本案的争议焦点是：上诉人渤海保险在商业三者险的赔偿中是否应扣除15%的不计免赔，即应扣除21675元。
本院认为，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。本案中，上诉人渤海保险主张商业三者险部分按保险条款约定免赔15%，对于该免赔条款可以认定为“免除保险人责任的条款”。现投保人凌志才否认上诉人渤海保险对保险合同中的免责条款对其作出明确说明，故上诉人渤海保险对凌志才履行了明确说明义务负举证责任。但渤海保险在一审中及二审中直至本案判决前都未提供证据证明其已向凌志才履行说明义务，因此，上诉人渤海保险与凌志才订立的保险合同中的该免责条款，对于凌志才不产生效力。一审对上诉人渤海保险主张按保险条款约定免赔15%，不予采纳，并无不当。
综上所述，渤海保险的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人渤海保险负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 伟
审判员 潘晓峰
审判员 李 飒
二〇一七年十一月二十九日
书记员 徐冬晖