湖南省常德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)湘07刑终7号
原公诉机关湖南省安乡县人民检察院。
上诉人(原审被告人)罗先华，男，1972年7月26日出生于湖南省安乡县，汉族，大学本科文化，原系安乡县职业中专学校校长兼党总支副书记(正科级)。因涉嫌犯受贿罪，2016年8月20日被安乡县公安局刑事拘留，同年9月2日被逮捕，2017年1月22日经安乡县人民检察院决定取保候审，同年7月5日经安乡县人民法院决定被逮捕。现羁押于安乡县看守所。
辩护人戴红杰，湖南信义律师事务所律师。
湖南省安乡县人民法院审理安乡县人民检察院指控原审被告人罗先华犯受贿罪一案，于二O一七年十二月八日作出(2017)湘0721刑初64号刑事判决。罗先华不服，向本院提出上诉。本院于2018年1月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2018年1月17日，本院通知常德市人民检察院查阅案卷。2018年2月14日，常德市人民检察院阅卷完毕。2018年4月3日，常德市人民检察院提出延期审理建议，本院决定延期审理。2018年4月13日，常德市人民检察院提请本院恢复审理，本院决定恢复审理。2018年4月18日，本院公开开庭审理了本案，常德市人民检察院指派检察员刘芸出庭履行职务，上诉人罗先华及其辩护人戴红杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2014年1月至2015年1月，被告人罗先华在担任安乡县职业中专学校(以下简称安乡职中)校长期间，先后多次收受“职教实训基地项目”承建单位宇力公司总经理吴某给予的回扣共330165元；利用职务上的便利条件，侵吞安乡职中车辆回购款10万元。具体事实如下：
一、受贿事实
2013年12月，安乡职中在对“职教实训基地项目”进行公开招标时，参与竞标的宇力公司总经理吴某向罗先华提出按项目总价5%-8%的回扣给罗作“感谢费”。后罗先华帮助宇力公司顺利中标。2014年1月28日、4月13日晚，吴某前后二次给罗先华现金共20万元。2014年12月5日至2015年1月28日，吴某为罗先华刷卡支付购买家具、家电的货款130165元。
二、贪污事实
安乡职中公开招标之前，被告人罗先华与吴某商定，宇力公司以与安乡职中联合办校的名义，购买一辆商务车捐赠给安乡职中，购车款通过减少“职教实训基地项目”方式解决。2013年11月5日，罗先华与吴某等人在长沙县以289780元价格购买了一台东风本田“艾力绅”商务车，登记在长沙万代公司名下，交给罗先华使用。后因学校部分老师网上举报罗先华开豪车，罗先华决定要吴某回购该车，并将此事交由校外商人周某源与吴某商谈。2014年1月某日晚，吴某将20万车辆回购款交给周某源，罗先华让周某源保管该款。后罗先华分给张某波7万元、周某源3万元，个人占有10万元。
另查明，2016年6月23日，中共安乡县纪委以罗先华隐瞒、截留顶岗实习管理费的问题对其进行党纪立案，同日对其采取“两规”措施。在“两规”期间，罗先华主动交代了办案单位尚未掌握的上述犯罪事实。案发后，罗先华向安乡县人民检察院退赃30万元，安乡县人民检察院从张某波、周某源处分别追缴涉案赃款7万元、3万元。一审期间，罗先华的家属退赃130165元。
原审法院认定上述事实的证据有相关书证、证人证言及被告人供述等证。
原审法院认为，被告人罗先华身为国家工作人员，在经济往来中，违反国家规定，收受回扣，归个人所有，其行为已构成受贿罪；利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为还构成贪污罪。且受贿数额巨大、贪污数额较大。公诉机关指控被告人收受“宇力公司”吴某330165元贿赂罪名成立，但指控其收受车辆回购款20万系受贿罪名不当。车辆回购款的实质是被告人利用自己担任校长职务上的便利条件，通过承建人之手先套取学校“职教实训基地项目”建设资金，然后以回购方式变现侵吞，符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪对被告人定罪量刑。20万车辆回购款中，部分系被告人给他人安排的工作经费，贪污犯罪数额应以被告人实际占有的10万元认定为宜。同时公诉机关指控被告人收受周某源35万元贿赂以抵扣其向周某源的借款的证据不足，不予认定。被告人在安乡县纪委“两规”期间，主动交代办案单位尚未掌握的涉案犯罪事实，其行为系自首，对其所犯贪污罪、受贿罪依法分别予以从轻、减轻处罚。案发后，被告人真诚悔罪，积极退赔了全部违法所得财物，依法予以从轻处罚。被告人犯数罪，应依法予以数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第(一)项、第三款，第三百八十五条第二款，第三百八十六条，第九十一条第一款第(一)项，第九十三条第二款，第六十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第二条第一款，第十五条，第十八条，第十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第(二)项、第(五)项之规定，判决如下：一、被告人罗先华犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三十万元；二、对涉案赃款530165元予以追缴，上缴国库。
上诉人罗先华上诉及其辩护人辩护提出：1、上诉人的行为不构成贪污罪。不能确定20万元车辆回购款全部都属于安乡职中的公款；罗先华没有非法占有20万元车辆回购款的故意，周某源是按罗先华的要求替安乡职中保管车辆回购款，而非替罗先华个人保管；罗先华是想用这笔钱解决一些不好处理的学校开支；周某源的证言系孤证，不能证明罗先华占有的10万元购车款。2、上诉人有自首、退赃等量刑情节，原判量刑过重。请求二审从轻改判，并对上诉人适用缓刑。
常德市人民检察院出庭检察人员提出，原判认定事实清楚、证据确实充分、定性准确。上诉人虽然主动供述了办案机关尚未掌握的犯罪事实，但后来翻供，不应认定其自首。但鉴于“上诉不加刑”的原则，建议二审法院裁定驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年11月至2014年1月，上诉人(原审被告人)罗先华利用自己担任安乡职中校长的职务便利，在安乡职中职业教育实训基地机电设备安装与维修项目(以下简称“实训基地项目”)的招标过程中，接受竞标单位湖南宇力科教设备有限公司(以下简称宇力公司)总经理吴某的请托，帮助宇力公司竞标成功。在项目招标前、项目履行过程中及项目结算后，罗先华先后收受吴某的车辆、现金等财物共计价值人民币(币种下同)530165元。具体事实如下：
1、2013年11月，安乡职中实训基地项目计划公开招标，宇力公司参与投标。宇力公司总经理吴某找到时任安乡职中校长的上诉人(原审被告人)罗先华，请罗先华帮助宇力公司中标并承诺按合同金额的5%-8%给予罗先华回扣。在二人商议过程中，罗先华提出让宇力公司出资购买一辆汽车赠送给安乡职中并承诺如宇力公司中标，可以从项目中套取资金抵车款，吴某表示同意。2013年11月5日，罗先华与吴某、周某源等人在湖南省长沙县兰天汽车销售有限公司购买了一辆东风本田“艾力绅”商务车，购车费用289780元(含税费)由吴某支付。商务车以长沙万代教学设备有限公司(以下简称“万代公司”)名义上户后，由罗先华个人使用。罗先华只将收受商务车之事告诉了当时负责实训基地项目的安乡职中纪检组长张某波，安乡职中的其他工作人员均不知情。后经罗先华决定，安乡职中初步确定选择宇力公司的方案，并将该方案参数提交给招标代理公司，使得宇力公司最终顺利中标。2014年1月3日，安乡职中与宇力公司签订《安乡县政府采购合同书》，约定安乡职中实训基地项目总造价401.8万元，项目所涉型号、规格、数量、单价均以宇力公司制作的《政府采购投标文件》为准。同月6日，招标代理公司通知宇力公司中标。2014年1月，因有人举报罗先华开豪车，罗先华决定让宇力公司回购商务车，并委托校外商人周某源与吴某商谈。周、吴二人最终商定，宇力公司以20万元的价格回购商务车。2014年1月某日晚，吴某携20万现金到安乡县正一国际大酒店与罗先华、周某源、张某波会面，罗先华安排周某源收取20万元车辆回购款并代为保管。后来，罗先华以解决工作经费的名义安排周某源分给张某波7万元，以“辛苦费”的名义分给周某源3万元，余下10万元被罗先华个人占有。吴某通过减少软件设备的方式从实训基地项目中套取了16.3万元。罗先华该笔受贿金额为20万元。
2、2014年农历春节前的一天晚上，吴某在安乡县正一国际大酒店送给罗先华10万元现金回扣，罗先华将钱带回家交给妻子张某平保管。张某平将钱存入由其实际控制的周某的银行账户。
3、2014年4月，吴某在安乡县正一国际大酒店送给罗先华10万元现金回扣，罗先华委托安乡职中教师王某兰将钱存入罗先华实际控制的王某兰的银行账户。
4、2014年12月5日和2015年1月28日，吴某二次陪同罗先华到长沙红星美凯龙家俱城艳云家具店选购家具，分别为罗先华刷卡付款50000元、43750元。2015年1月27日，吴某陪同罗先华到长沙万达国美电器超市选购家电，为罗先华刷卡付款36415元。上述三笔金额共计130165元。
上述事实，有下列经原审法院及本院庭审质证、认证的证据予以证明：
1、证人吴某的证言，证明2011年，吴某以妻子钟艳玲名义注册成立了宇力公司并任总经理。2013年10月份左右，吴某从职业教育相关网站得知安乡职中争取到实训基地建设的资金。2013年11月，吴某多次到安乡职中找到校长罗先华，承诺如果罗先华帮助宇力公司竞标这个项目成功，给罗先华合同金额的5%-8%回扣作为感谢。在二人商谈的过程中，罗先华主动提出安乡职中搞采购项目需要购买车辆，但教育局不批准，要吴某从实训基地项目中想点办法。吴某表示可以通过少装一部分软件设备的办法套取资金，罗先华表示同意。几天后，罗先华、周某源约吴某到长沙县兰天汽车销售有限公司选车，罗先华看中了一辆本田“艾力绅”7座商务车，裸车价格233900元，加上购置税及上牌等费用，全部车款共289780元，吴某通过其建设银行账户支付了购车款。为了掩人耳目，该车以万代公司的名义上户，后来由罗先华使用。罗先华给了宇力公司提供参考方案的机会，将宇力公司提供的技术参数作为业主方的招标要求提供给了招标代理公司，让宇力公司顺利中标。2013年12月份，“宇力公司”中标安乡职中实训基地项目，标的额四百零几万元，履行合同时间为2014年1月至6月，到2015年年初项目款全部付清。
2014年1月，罗先华给吴某打电话说，有人在告状，影响太大，要求把车退回。罗先华说退车要收取回购款25万，还说学校购车本身是违规的，车辆回购款不能进学校账户，而且还有一些不好处理的费用要开支，要吴某直接支付现金，并安排周某源与吴某具体处理这件事。吴某和周某源谈好以20万元价格回购，然后到银行提取了20万元现金。2014年1月20日左右，吴某约罗先华、周某源在安乡县正一大酒店见面，将20万元现金放在柜子上，对罗先华说“这是20万元的车辆回购款”。罗先华说“这事你和周某源处理”。当晚12点，周某源将20万现金拿走。吴某后来将商务车以15.4万元的价格转手卖给他人。吴某之所以愿意亏本回购商务车，是为了给罗先华和安乡职中帮忙解决车的问题。罗先华是校长，把钱交给罗先华就等于交给了安乡职中。后来吴某通过减少实训基地设备采购中的软件设备的方式，套取了部分资金。具体是在招标文件中第39项“场景资源库”1套29个虚拟景点中，减少了9个虚拟景点，第41项“实训平台”的部分软件未采购，而是使用的从网上下载的免费软件版本，罗先华清楚吴某具体减少软件的清单。
为兑现承诺并争取罗先华的支持，吴某先后送给罗先华30余万的财物。2013年农历腊月二十七、八左右，吴某在安乡县正一大酒店路边送给罗先华两瓶“五粮液”白酒、两条“和天下”香烟和10万元现金。2014年4月的一天，吴某在正一大酒店，送给罗先华10万元现金。2014年12月、2015年1月，罗先华要装修长沙的房子，要吴某陪同选购家具、家电。二人在长沙市红星美凯龙家具城选购了家具，在国美电器万达广场选购了家电，购买家具和家电的钱都是吴某刷卡(三次)支付的，共计约13.1万元。
2、长沙市工商行政管理局雨花分局出具的《内资企业登记基本情况表》及宇力公司出具的《关于吴某的任职情况说明》，证实吴某从2011年6月至今担任宇力公司总经理。
3、《安乡县公共资源交易中心项目申请表》、《安乡县政府采购项目申请表》、《2013年中央财政支持的职业教育实训基地建设项目任务书》、《安乡县职业中专学校职业教育实训基地机电设备安装与维修服务采购项目招标(中标)公告》、《政府采购中标书》、《安乡县政府采购合同书》等，证明2013年底，安乡职中对实训基地项目进行公开招标，2014年1月6日宇力公司成为项目中标单位，中标金额4018000元。2014年1月3日，安乡职中与宇力公司签订了《职业教育实训基地机电设备安装与维修采购》合同，合同总价4018000元。
4、安乡职中、宇力公司分别出具的《情况说明》，证实双方签订《安乡县政府采购合同书》中所约定的设备参数均以宇力公司的投标文件为准，《安乡县政府采购合同书》没有清单附件。
5、《安乡县政府采购货物验收证明书》、《中央财政支持项目验收报告》、《财政直接支付凭证》、《湖南省增值税普通发票》等书证，证实宇力公司承建的安乡职中实训基地项目于2014年5月20日通过安乡职中验收，已按合同付清了全部款项。
6、证人张某波的证言，证明2013年至2014年，张某波在任安乡职中纪检组长期间，曾负责该校实训基地项目。项目招标前，罗先华与张某波沟通过，倾向让宇力公司中标。实训基地项目中采购设备的技术参数及要求都是由宇力公司制作和提供的，作为招标时评委打分的依据。安乡职中采纳宇力公司提供的技术参数及要求，是由罗先华决定的。后来宇力公司顺利中标。招标前，学校行政会议决定，以宇力公司的名义赞助安乡职中一辆汽车，购车资金先由宇力公司垫付。后来宇力公司垫支购买了一辆“艾力绅”商务车，实际由罗先华一人使用。宇力公司通过减少部分3D景点软件的方式解决购车资金。罗先华用车一段时间后，学校的一些教职员工对此意见很大，在县教育局的敦促下，罗先华决定将车退回宇力公司。后来罗先华告诉张某波，宇力公司以20万元回购商务车。2014年初的一天晚上，罗先华、周某源、张某波在安乡县正一大酒店房间打牌时，吴某送来了车辆回购款，罗先华授意周某源保管。后来周某源按罗先华的安排，给张某波分了7万元。张某波认为这是罗先华给他的封口费。
7、证人周某源的证言，证明周某源是商人，与罗先华是朋友。2013年下半年，宇力公司经理吴某当时在安乡职中竞标一个项目，用公司名义送给安乡职中一辆车。罗先华、张某波、周某源去长沙与吴某会合后，在长沙中南汽车城选购的一辆本田商务车，裸车价约26万，加上各项税费，共花费约30万，由吴某出资购买。罗先华将车从长沙开回来用了两个月后，安乡职中有教职工在网上告状说罗先华开豪车，罗先华知道后跟周某源商量，准备把车转让给周，再由周租回给罗。后来罗先华又提出让吴某回购该车，并把这事交周某源处理。周某源和吴某讨价还价，最终谈定回购价是20万元。罗先华曾告诉周某源，这辆车是吴某在做安乡职中项目时，通过减少设备套取的资金冲抵的购车款，所以20万元车辆回购款是安乡职中的公款。2014年元月的一天晚上，周某源、罗先华和吴某约好在安乡县正一大酒店房间打牌，吴某拿来一个大纸袋递给罗先华，里面有20万元现金。罗先华没接，吴某就把纸袋递给周某源。三人打完牌后，周某源将这20万元现金带回家。后来，罗先华让周某源给张某波7万元“辛苦费”，分给周某源3万元“辛苦费”，某种意义上是给二人的封口费。2014年端午节前，周某源将剩余的10万交给了罗先华。
8、安乡职中的《会议记录》和《关于相关会议记录情况的说明》，证明2013年下学期至2014年下学期，安乡职中没有宇力公司捐“艾力绅”商务车的会议记录。
9、《机动车销售统一发票》、《收据》、《记账凭证》及《关于东风本田艾力绅车辆的情况说明》等书证，证明2013年11月5日，吴某出资289780元在长沙县兰天汽车销售有限公司购买了一辆东风本田“艾力绅”商务车，以万代公司名义上户。2015年11月9日，吴某回购该车后以14.5万元价格卖给孙超。
10、吴某的建设银行账户交易记录，证明2013年11月5日，吴某通过银行转账支付289780元购买“艾力绅”商务车。2014年1月27日，吴某到银行提取20万现金作为车辆回购款。
11、《政府采购招标文件》、《政府采购投标文件》、《销售合同》付款凭证等书证，证明宇力公司中标的安乡职中实训基地项目总价401.8万元，合同规定了技术参数及要求，其中第39项“三维仿真教学场景资源库”软件规定虚拟景点29个，采购价格14.8万元，第41项“酒店经营与管理实训平台”应安装“西安千策”软件，采购价格8.5万元。在宇力公司与北京神州视景信息技术有限公司签订合同，只采购了20个虚拟景点的软件，金额为7万元，没有采购“西安千策”软件。
12、证人罗某科的证言，证明2014年时，罗某科作为宇力公司的员工参与了安乡职中实训基地项目的设备安装工作。招标书中第39项三维纺真教学场景资源库中只安装了20个景点，第41项酒店经营与管理实训平台软件是从网上下载的免费版本。
13、常德市人民检察院司法鉴定中心《电子数据检验鉴定书》，证明经鉴定，安乡职中教学电脑中共有三维场景库20个，比《购买清单》中的数量少了9个。电脑中也没有发现制造商为“西安千策”的“酒店经营与管理实训平台”教学版文件记录。
14、中共安乡县纪委《关于给予张某波同志党内警告处分的决定》，证明2013年至2014年，罗先华多次带张某波去长沙争取项目，期间产生的餐饮、住宿等费用开支未到单位财务报销。2014年端午至2015年春节，罗先华授意他人分三次给张某波工作经费7万元，张某波将其用于争取项目中产生的开支，结账时未索要正规发票，也未在单位财务报销。安乡县纪委以张某波违反财经规定为由，于2017年8月25日决定给予张某波党内警告处分。
15、证人张某平的证言，证明张某平是罗先华的妻子。2014年春节前的一天晚上，罗先华回到家里，把用袋子装起的10万元现金往沙发上一扔，要张某平保管。张某平分两次把10万元钱存入罗先华的嫂子周某名下的尾号为826的建行安乡支行账户内，每次存49900元。周某的这个银行账户是由张某平实际控制的。
16、证人周某的证言，证明周某是罗先华的嫂子。张某平曾借周某的身份证到建设银行开过账户，银行卡一直由张某平持有，周某没有使用过。
17、证人王某兰的证言，证明王某兰是安乡职中的教师。2013年上半年的一天，罗先华曾安排王某兰到银行以王某兰的名义开个账户，王某兰遂到建行安乡支行营业部，用个人的身份证办理了尾号为312的账户开户手续。王某兰回学校后将银行卡交给了罗先华。2014年上半年一天，罗先华把王某兰叫到办公室，把那张银行卡和10万元现金交给王某兰，要王某兰将钱存到银行卡上，王某兰存完钱后将银行卡还给了罗先华。
18、中国建设银行股份有限公司安乡支行《个人活期存款明细查询》、《存款凭条》，证明2014年1月30日、2月1日，周某尾号为826的银行账户两次分别存入49900元。2014年4月14日，王某兰尾号为312的银行账户存入10万元。
19、吴某的光大银行信用卡交易记录，证明2014年12月5日、2015年1月27日，吴某在长沙市雨花区艳云家具店先后刷卡消费50000元、43750元。2015年1月28日，吴某在长沙市湖南国美电器万达广场刷卡消费36415元。
20、侦查人员在罗先华长沙的住所拍摄的照片10张，证明罗先华购买沙发、茶几、床、电视机、冰箱等家具、家电的情况。
21、罗先华的《干部简历情况表》、《干部履历表》、《干部任免审批表》、安乡县职中《行政岗位及工作职责(2012年下学期-2016年上学期)》等书证，证明罗先华于2012年10月8日被安乡县人民政府聘任为安乡职中校长，任职到2016年上学期，负责学校全面工作。罗先华系国家干部。
22、上诉人(原审被告人)罗先华的供述和辩解，证明2012年10月至2016年6月，罗先华任安乡职中校长。2013年10月份，安乡职中成功申报了中央财政专项基金
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机电专业实训基地项目，中央财政拨款200万、县政府配套200万。安乡职中申请县公共资源交易中心对项目招标，先后有宇力公司等三家公司来学校找罗先华洽谈这个项目，宇力公司的总经理向罗先华承诺按合同金额的5%-20%给予回扣。安乡职中选择宇力公司的竞标方案，并将该方案的技术参数提供给招标代理公司，使得宇力公司顺利中标。2013年腊月二十八左右的一天，吴某打电话说要到安乡来给罗先华拜年。当晚在安乡县正一大酒店送给罗先华一对好酒、两条好烟和一个装钱的袋子，说是送给罗先华回扣10万元。罗先华将烟、酒和钱都交给妻子张某平。2014年4月的一天晚上，吴某约罗先华到正一酒店见面，送给罗先华10万元现金回扣。第二天，罗先华委托王某兰老师存入以王某兰名义开户的银行卡上，卡上的资金都是由罗先华控制、使用。2014年12月份至2015年1月，罗先华先后在长沙选购了一些家具和家电，共计花费了约12万余元，都是由吴某刷卡付款。
在实训基地项目招标前，罗先华和吴某商议，由宇力公司购买一辆商务车，以联合办学的名义捐赠给安乡职中。如宇力公司中标，购车费用可以通过减少相应的软件项目的方式抵扣。2013年11月初，罗先华与吴某、张某波、周某源等人在长沙中南汽车城购买了一辆东风本田“艾力绅”商务车，车款及税费共计28万多元，由吴某付款。因为当时宇力公司参与竞标，为了避嫌，车辆以万代公司名义上户，由罗先华使用。2014年年初，因安乡职中部分老师举报罗先华开豪车，教育局张丹平副局长指示将车退还宇力公司。罗先华和吴某商量，准备以25万元价格将车退还宇力公司，吴某只愿出价15万回购。罗先华认为价格太低，就委托朋友周某源和吴某去谈，后来吴某同意以20万元回购。2014年1月的一天晚上，罗先华、张某波、周某源约好在安乡县正一酒店打牌，吴某提来一个塑料袋递给罗先华，说是20万元车辆回购款。罗先华让吴某把钱交给周某源处理，打完牌后周某源将钱提走。几天后，罗先华与周某源商议，给张某波解决7万的费用，给周某源解决3万的费用，罗先华自己买别克车拿走剩余10万元。罗先华认为商务车是从实训基地项目中套取资金购买的，所以商务车的回购款也应是学校公款。但因只有罗先华、周某源、张某波知道购车的事情，三人就商议将这笔钱私分了。罗先华给周某源、张某波二人分钱，是因为他们知道这笔钱的来历，分钱给他们封口，还可以减少罗先华的责任。
另查明，2016年6月23日，中共安乡县纪委以上诉人(原审被告人)罗先华涉嫌隐瞒、截留顶岗实习管理费对其采取“两规”措施。“两规”期间，罗先华主动交代了办案单位尚未掌握的其收受吴某贿赂的犯罪事实。2017年6月5日，罗先华向安乡县人民检察院退缴赃款30万元。同年7月31日，安乡县人民检察院从张某波、周某源处分别追缴赃款7万元、3万元。本案一审期间，罗先华的家属代其向安乡县人民法院退缴赃款130165元。
上述事实，有下列经原审法院及本院庭审质证、认证的证据予以证明：
1、中共安乡县纪委出具的《关于罗先华接受组织审查期间有关情况说明》、《关于罗先华接受组织审查期间有关情况的补充说明》、对罗先华的《调查笔录》及安乡县人民检察院反贪局出具的《罗先华涉嫌受贿案揭发及侦破过程说明》及对罗先华的《讯问笔录》，证明罗先华在“两规”期间，主动交代了办案单位尚未掌握的其收受吴某贿赂的犯罪事实。
2、《扣押物品(财物)、文件清单》、《湖南省非税收入一般缴款书》等，证明罗先华及其家属向安乡县人民检察院、安乡县人民法院退缴赃款及安乡县人民检察院从张某波、周某源处追缴赃款的情况。
本院认为，上诉人(原审被告人)罗先华利用自己担任安乡职中校长的职务便利，接受宇力公司总经理吴某的请托，帮助宇力公司竞标获得安乡职中实训基地项目，非法收受吴某的财物530165元，其行为已构成受贿罪。罗先华到案后，主动交代了办案机关尚未掌握的本案犯罪事实，以自首论，依法可减轻处罚。虽然罗先华在审判阶段对部分事实进行翻供，但对审理查明认定的事实的供述稳定，不影响对其自首的认定。罗先华到案后积极退赃，可酌情从轻处罚。
上诉人罗先华上诉及其辩护人辩护提出，现有证据不能确定20万元车辆回购款是全部都属于安乡职中的公款，且罗先华没有非法占有20万元车辆回购款的故意，其行为不构成贪污罪。经查，2013年11月，在安乡职中实训基地项目招标前，罗先华与吴某经过商议，达成了行、受贿的合意。在二人商议的过程中，罗先华向吴某提出了索要车辆的要求，吴某遂出资28.9万余元购买了一辆本田“艾力绅”商务车送给罗先华，随后罗先华帮助宇力公司顺利中标工程。2014年1月，罗先华又让吴某出资20万元回购了商务车。虽然在名义上商务车是吴某“捐赠”给安乡职中的，但实际上索要、收受、转让商务车均系罗先华的个人行为，商务车由罗先华个人使用，转让商务车的回购款也由罗先华支配，安乡职中的其他工作人员(除张某波)均不知情。故吴某名为“捐赠”商务车给安乡职中，实为为向罗先华行贿。涉案商务车系罗先华受贿所得赃物。罗先华转让商务车所得的20万元系其处分受贿赃物所得赃款，不属于安乡职中的公款。从法理上讲，罗先华的该笔受贿犯罪金额应按商务车的新车购买价289780元计算，但鉴于原公诉机关是以罗先华转让该车所得20万元提出指控，为不超指控认定，本院亦认定罗先华的该笔受贿金额为20万元。原判认定罗先华构成贪污罪的事实不清、定性错误，应予纠正。上诉人提出的上诉人不构成贪污罪的上诉理由成立，本院予以支持。另外，原判在认定罗先华的犯罪金额时，扣除其分配给张某波的7万元和分给周某源的3万，只认定10万元，系认定事实不清、适用法律错误。现没有证据证明罗先华分给张某波的7万元全部用于公务开支，分给周某源的3万元更与公务开支无关。且依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑”的规定，罗先华分给张某波、周某源的10万元不应从罗先华犯罪金额中扣除。但鉴于罗先华分给张某波的7万元中确有部分用于了公务开支，在量刑时可酌情考虑。后来，罗先华为了帮助吴某收回购买商务车的成本，默许、配合吴某套取16.3万元工程款，其行为还涉嫌构成贪污罪。虽然罗先华伙同吴某贪污上述工程款的动机是为了帮助吴某收回行贿的成本，但在行为实施的时间、针对的对象、侵犯的客体、主观故意等方面均与受贿行为不同，应作为单独的贪污行为进行评判。因原公诉机关未对罗先华、吴某套取16.3万元工程款的行为提出指控，罗先华涉嫌贪污的事实不在本案的审理范围之内。
上诉人罗先华上诉提出，上诉人有自首、退赃等量刑情节，原判量刑过重，请求二审从轻改判，并对上诉人适用缓刑。经查，罗先华的受贿金额为530165元，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判虽然认定罗先华构成贪污罪的定性错误，对罗先华受贿金额认定亦不准确，但原审法院考虑到罗先华具有自首、退赃等量刑情节，对其处以有期徒刑二年六个月，并处罚金三十万元的量刑适当。上诉人提出的该上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原判认定上诉人罗先华收受吴某财物330165元的行为构成受贿罪的事实清楚、定罪准确，但认定罗先华贪污10万元公款的事实错误，定性不准，对罗先华受贿金额认定不准确，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第六十七条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十五条第一款，第十六条第一款、第十八条、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款之规定，判决如下：
一、维持湖南省安乡县人民法院(2017)湘0721刑初64号刑事判决第一项中对被告人罗先华犯受贿罪的定罪部分和判决第二项对涉案赃款530165元予以追缴，上缴国库的内容；撤销判决第一项中对被告人罗先华犯贪污罪的定罪量刑部分；
二、上诉人(原审被告人)罗先华犯受贿罪，判处有期徒二年六个月，并处罚金人民币三十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月5日起至2019年8月1日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。)
本判决为终审判决
审判长 聂 敏
审判员 雍 明
审判员 孙雪飞
二〇一八年六月十一日
书记员 周文俊
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十五条第一款对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。
第十六条第一款国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……