江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏09民终4231号
上诉人(原审被告)：徐桂芝，女，1985年1月31日生，汉族，住江苏省阜宁县开发区。
委托诉讼代理人：苏醒，江苏一正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韩军，男，1972年11月25日生，汉族，住江苏省泰州市海陵区。
委托诉讼代理人：何海峰，江苏汇建律师事务所律师。
上诉人徐桂芝因与被上诉人韩军店铺转让合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院(2016)苏0902民初6407号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
徐桂芝上诉请求：撤销一审民事判决第一项，发回重审或依法改判；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、案涉店铺已实际交付是事实，上诉人提交了店铺现场照片、双方聊天短信、律师函、申请证人出庭等证据，如果一审法院认为这些证据仍然无法印证店铺交付的事实，完全可以到现场调查。2、根据一般签订类似合同的商业习惯，双方签订合同后第一件事就是交付店铺钥匙，如果上诉人没有交付，那么被上诉人一定会通过各种手段向上诉人要求交付店铺。然而合同签订后，被上诉人支付了第一笔3万元款项后，并没有类似的举动，反而是多次联系上诉人要钱，说不想经营了，违约方明显在被上诉人。3、韩军在接收店铺后自行更换了锁具，并且将自身物品及设备搬入店铺，已经实际占有了案涉店铺，证人张某利用课余时间在上诉人处送外卖打工，期间亲眼看到韩军在店铺内，也知道上诉人将店铺转让的事情，对于店铺里部分新的物品归属问题用了推断性的言语，但是对于韩军接收店铺的事实是明确的。4、上诉人委托律师在2016年10月17日发送律师函，明确强调“如仍逾期付款，委托人将解除合同并追究您的法律责任”。按照双方合同约定，9月30日前应当支付43000元，逾期30日，上诉人可单方解除合同。但被上诉人怠于履行合同，上诉人又发送了第二份解约律师函，被上诉人拒收，上诉人律师又通过发短信的方式将合同解除的通知发送给被上诉人本人。因此，涉案合同早在10月31日就已经解除。五、在一审过程中，上诉人依法提起了反诉，要求被上诉人承担违约责任及赔偿损失，是由于一审法官的原因导致上诉人缴纳反诉费超过期限，一审剥夺了上诉人的反诉权，上诉人将另案诉讼，追究被上诉人的违约责任。综上，上诉人已经履行了合同交付义务，且多次通知、催促韩军经营未果，不存在违约的情形。
韩军答辩称：1、本案双方于2016年7月8日签订的店铺转让协议明确约定由上诉人在2016年8月20日前将店铺交付给被上诉人使用，剩余的转让款43000元由被上诉人在2016年9月30日前支付给上诉人，明显看出店铺交付时间在被上诉人支付剩余款项之前存在先后履行顺序，但该协议签订之后，上诉人一直未通知被上诉人接收店铺，违反合同约定。2、签订合同时，上诉人隐瞒了该店铺没有餐饮经营执照，导致被上诉人即使能接收店铺也无法经营，合同的目的无法实现，因此，根据合同法第九十四条的规定，双方可以解除合同。3、在办理该店铺转让时，上诉人也没有经过房主的同意，被上诉人不知情。因此，根据合同法第二百二十四条的规定，被上诉人也可解除合同。综上，上诉人没有提供证据证明其向被上诉人实际交付了店铺，其在一审中阐述的签订合同当日就将钥匙及该店铺交付给被上诉人，与合同约定的店铺交接时间明显存在较大差异，这是不符合客观实际的，因此，一审法院根据双方都愿意解除合同，上诉人返还被上诉人已支付的3万元转让费符合法律规定。
韩军向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的转让协议；2、徐桂芝返还转让款3万元；3、徐桂芝承担违约金21900元。
一审法院认定事实：2016年7月8日，徐桂芝（甲方）与韩军（乙方）签订C先生店铺转让协议（含生意转让）约定，甲方于2016年8月20日前将位于迎宾大道东方绿苑维也纳广场C先生店铺转让给乙方使用，转让费73000元；该店铺的月租为2400元，店铺交给乙方后，乙方同意代替甲方向房东履行该租赁合同，每年及时交纳租金及该合同约定由甲方交纳的水电费等各项费用，该合同期满后由乙方领回甲方在房东处交纳的押金3000元归乙方所有；店铺现有装修、装饰、设备（包括美团和饿了吗外卖账户）全部无偿归乙方使用，甲方提供店内餐馆技术；转让费分两次支付，乙方在2016年7月8日前向甲方支付前期转让费3万元，同年9月30日前一次性支付43000元；上述费用已包括甲方交给房东的房租押金；乙方逾期交付转让金，除甲方交铺日期相应顺延外，乙方每日向甲方支付转让费3%的违约金，逾期30日的，甲方有权解除合同，乙方按转让费的30%向甲方支付违约金，甲方应保证提供店铺经营技术保证乙方正常营运，如由于甲方原因导致房东或甲方自己中途收回店铺，按甲方不按时交付店铺承担违约责任，甲方不按时交付店铺依照每日向乙方支付转让费的3%，逾期30日的，乙方有权解除合同，甲方按转让费的30%向乙方支付违约金；甲方免费协助乙方店铺营运至外卖正常操作，协助期间乙方需提供甲方食宿。合同签订后，徐桂芝在合同附议一栏以手写注明“协助乙方店铺营运期间保证外卖营业额不低于5万元”。
合同签订当日，韩军向徐桂芝支付了3万元的转让费。根据徐桂芝陈述，双方于当日进行了店铺交接，并将钥匙交给了韩军，次日韩军就将自己的物品搬进了店铺，但韩军否认接收店铺，也不承认将自己的物品搬进店铺；根据合同约定，店铺应当在同年8月20日交接，但徐桂芝陈述当时双方口头约定8月20日进行技术交接，但也没有交接成功。徐桂芝主张于同年10月17日向韩军发出律师函，函件内容为韩军未能按约支付同年9月30日应当支付的43000元转让费，已构成违约，要求韩军在3日内支付转让费、违约金，如仍逾期，将解除合同并追究法律责任，但未能提交邮寄的手续及韩军签收的回执，韩军亦不认可收到该函件。同年11月5日，韩军向徐桂芝发函，主要内容为：合同签订后我支付了第一期转让费，你应在8月20日前将店铺及室内设备、餐饮技术、营业执照等移交给我正常经营，并保证我外卖额不低于5万元，可你收到转让费后未履行上述义务，已构成违约，现要求解除合同，返还转让费，并承担违约责任；徐桂芝收到函件后委托律师于同年11月7日向韩军回函，指出同年10月17日已发过催款函，但你未支付转让款，根据合同约定，我方有权解除合同，要求你方承担违约责任，并在三日内将房屋内的个人物品腾空，函件通过EMS邮寄，后因韩军拒收而退回。
一审法院另查明：1、庭审中，徐桂芝陈述店铺重新收回的时间是同年11月12日；2、证人张某出庭作证称其现为盐城工学院的大四学生，大三下学期至大四上学期一个月的课余时间替徐桂芝送外卖，在2016年暑假期间看到店铺内的布置发生变化，且看到韩军在店铺内，推定店铺内有韩军的物品，以此证明店铺已实际交付给韩军；3、同年7月7日和10月25日徐桂芝两次在互联网上发布店铺转让广告。
本案经法院主持调解，由于双方意见分歧较大，致调解未成。
一审法院认为，双方签订的C先生店铺转让协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，为合法有效的民事行为，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。双方均同意解除合同，故韩军要求解除合同的诉讼请求依法能够支持。本案争议的合同签订后，现有证据不能证明协议已得到全面的履行，证人张某的证词与徐桂芝的陈述存在矛盾，亦多为推测性语言，并非亲自看到店铺的交接过程，且为孤证，不足以证明店铺已实际交接；店铺交接是双方的责任和义务，本案现有的证据看，店铺是否已实际交接以及如未交接的责任在谁均无法查清，不能确定是那一方存在违约行为，故在合同解除后，徐桂芝应当返还韩军支付的转让款，而韩军要求徐桂芝支付违约金的诉讼请求无事实和法律依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、徐桂芝应于判决发生法律效力之日起十日内向韩军返还转让费3万元。二、驳回韩军的其他诉讼请求。案件受理费1100元，由韩军负担550元，徐桂芝负担550元。
二审中,上诉人提供下列证据:证据1、短信截图，拟证明：上诉人律师于2016年11月11日又以短信方式向被上诉人发送解约律师函的事实。证据2、被上诉人邮寄给房东的通知，拟证明：被上诉人急于单方撕毁合同又不想承担违约金，希望通过房东出具禁止转租证据的事实，也可以推断出房屋当时确实已经接收。证据3、上诉人与房东的微信截图，拟证明：房东收到被上诉人通知后同意转租及被上诉人拖欠尾款的事实。
被上诉人对上述证据发表质证意见为：证据1、关于短信，是催收转让费尾款，但因为上诉人没有将店铺先行交付，存在先违行为，故被上诉人没有理会，也符合常理。证据2、3、被上诉人给房东的通知，说明店铺转让必须经过房东同意，被上诉人发出询问通知书。因此，上诉人存在先行没有交付店铺的事实，被上诉人在2016年11月5日发出要求与上诉人解除合同通知是符合法律规定的。
本院经审核认为，上诉人提供的证据与本案有一定关联，但并不能达到上诉人的证明目的。
本院二审查明事实与一审查明事实无异，对一审查明事实，本院予以确认。
本院认为：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人与被上诉人签订店铺转让合同，不违反法律法规规定，合法有效。但在合同签订后，合同未能全面履行。在合同签订当日，被上诉人向上诉人支付了3万元转让费，上诉人向被上诉人出具了收条。上诉人称，其在当日即已向被上诉人交付店铺钥匙，已完成店铺的交付，但被上诉人不予认可，上诉人未能提供交接手续，其提供的证人所陈述的内容，不足以证明双方交接的事实，且为孤证，故上诉人主张店铺已交付，证据不足，本院不予支持。2、上诉人认为其于2016年10月17日即发函要求解除合同，合同在2016年10月30日已解除并生效，被上诉人应承担违约责任。单方解除合同通知，到达对方并不表示合同已解除，但在一审审理中，双方对解除合同意思表示一致，合同事实上已解除。3、关于反诉问题，上诉人虽表示在一审中已提出，但因其未能及时交纳反诉费，一审未予受理并无不妥。综上，一审判决并无不当，上诉人上诉理由，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1100元，由上诉人徐桂芝负担。
本判决为终审判决。
审判长 李晓平
审判员 陈素娟
审判员 胥 霞
二〇一八年四月十一日
书记员 吉元昌