重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝01民终1950号
上诉人（原审被告）：重庆城北物流有限公司，住所地重庆市江北区鱼嘴镇康泰一支路11号2、3号仓储库，统一社会信用代码91500000750077779J。
法定代表人：廖昌成，董事长。
委托诉讼代理人：廖成勇，重庆静昇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵芯琳，重庆静昇律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：刘后付，男，1954年5月21日出生，汉族，户籍所在地重庆市垫江县，现住重庆市渝北区，
委托诉讼代理人：王小明，重庆市渝北区双龙法律服务所法律工作者。
上诉人重庆城北物流有限公司（以下简称城北公司）与上诉人刘后付工伤保险待遇纠纷一案，双方均不服重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初1290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人城北公司的委托诉讼代理人廖成勇，上诉人刘后付及其委托诉讼代理人王小明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
城北公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.由刘后付承担诉讼费用。事实与理由：1.一审适用法律错误。刘后付与城北公司系劳务关系，刘后付受伤不应认定为工伤，不适用工伤保险的相关规定。2.即便城北公司要承担工伤赔偿责任，计算赔偿金额所依据的事实也存在错误。双方解除劳务关系的时间是2015年3月23日，一次性工伤医疗补助金的计算标准应适用2014年重庆市社平工资4738元，不存在刘后付主张的停工留薪待遇和生活津贴。刘后付受伤前平均工资应为2070元。
刘后付辩称，城北公司上诉事实与理由不成立，超龄人员应当参照《工伤保险条例》赔偿。刘后付在城北公司上班不足一月，所以刘后付的工资不能作为赔偿的基本工资计算，应当按照重庆社平工资计算。故城北公司应当支付刘后付受伤到关系解除期间的相关费用。
刘后付上诉请求：撤销（2016）渝0105民初1290号民事判决书，依法发回重审或者改判支持如下请求：1.刘后付申请与城北公司解除劳动关系，解除劳动关系的时间为一审法院判决之日。2.请求判决城北公司向刘后付支付一次性伤残补助金36225元（5175元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金10350元（5175元/月×2）、一次性工伤就业补助金31050元（5175元/月×6）、2014年10月21日至2016年3月21日的停工留薪工资31050元（5175元/月×6）、2014年3月21日至判决之日止期间的生活津贴（按照最低工资标准1500元/月为基数计算）、医疗费19元、劳动能力鉴定费400元。3.诉讼费由城北公司承担。事实和理由：1.刘后付实际领取的工资不足2700元，低于现社平工资的60%（5175元×60%=3105元），刘后付的一次性伤残补助金应当按照3105元或者5175元计算，至少应当是21735元（3105元×7个月），不应是一审认定的18900元。2.刘后付2015年3月21日至2016年1月8日的生活津贴至少应当是9600元（1500元×8个月×80%），不应当是2631.03元。
城北公司辩称，若认定为参照工伤保险适用法律规定，那么一审法院参照工伤保险计算正确，刘后付所有的上诉事实与理由不成立。
刘后付向一审法院起诉请求：1.判决其与城北公司的劳动关系于2016年2月23日解除；2.城北公司支付其一次性伤残补助金19600元（2800元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金9450元（4738元/月×2个月）、一次性就业补助金28428元（4738元×6个月）、2014年10月21日至2016年3月21日期间的停工留薪期工资16800元（2800元×6个月）、生活津贴36000元（1500元×24个月）、医疗费19元、鉴定费400元。诉讼过程中，刘后付变更诉讼请求为：1.判决其与城北公司的劳动关系于一审判决之前一日解除；2.城北公司向其支付一次性伤残补助金36225元（5175元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金10350元（5175元/月×2个月）、一次性就业补助金31050元（5175元/月×6个月）、2014年10月21日至2015年4月21日期间的停工留薪期工资31050元（5175元/月×6个月）、2015年4月21日至判决之日止期间的生活津贴（按照最低工资标准1500元/月为基数计算）、医疗费19元、劳动能力鉴定费400元。
一审法院认定事实：2014年10月14日，刘后付与城北公司签订了《劳务合同书》，约定刘后付到城北公司从事搬运工作，期限从2014年10月14日至2015年10月14日，试用期为7天，试用期内工资标准为2070元，转正后的工资标准为2700元/月。2014年10月21日，刘后付在工作中受伤，随后休息了一个月，在2014年11月20日回到城北公司工作，2015年3月，刘后付未再到城北公司上班。2014年10月至2015年2月期间，刘后付的应发工资均为2700元/月，实发工资分别为1473元、2700元、2700元、2610元、2790元。
2015年4月1日，刘后付向重庆市江北区人力资源和社会保障局申报工伤认定申请，该局于2015年5月29日作出江人社伤险认驳字[2015]第113号《驳回工伤认定申请通知书》，驳回了刘后付的工伤认定申请，后于2015年8月3日作出《行政决定书》，撤回江人社伤险认驳字[2015]第113号《驳回工伤认定申请通知书》，并于2015年9月2日作出江人社伤险认决字[2015]第1488号《认定工伤决定书》，认定刘后付右踇趾甲剥落、右踇趾趾骨骨折属于因工受伤，并于2015年9月9日、10日分别向城北公司及刘后付送达该决定。城北公司未针对江人社伤险认决字[2015]第1488号《认定工伤决定书》提出行政复议或行政诉讼。
2015年10月26日，刘后付向重庆市江北区劳动能力鉴定委员会申请伤残等级及生活护理依赖等级鉴定，并产生鉴定费400元，该委于2016年1月8日作出江劳鉴（初）字[2015]1317号《劳动能力鉴定结论通知书》，认定刘后付的伤残等级为10级，无生活护理依赖，并于2016年1月8日、26日分别向刘后付及城北公司送达该结论。城北公司未针对该通知书提出再次鉴定申请。
2016年2月23日，刘后付向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：确认其与城北公司的劳动关系于2016年2月23日解除、城北公司支付其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期待遇、生活津贴、医疗费、鉴定费等工伤保险待遇。该委于同日以刘后付超过法定退休年龄为由作出不予受理案件的决定。刘后付遂诉至一审法院。
一审法院认为，本案的争议焦点在于：1.刘后付变更诉讼请求是否需要重新申请劳动仲裁；2.刘后付与城北公司之间是否存在劳动关系；3.双方关系解除时间；4.刘后付的工资标准；5.刘后付受伤是否属于工伤；6.若属于工伤，城北公司是否应当支付刘后付工伤保险待遇；7.若需支付，刘后付可享受的工伤保险待遇是多少。对此，该院分别评判如下：
关于刘后付变更诉讼请求是否需要重新申请劳动仲裁的问题。刘后付在2016年2月23日申请劳动仲裁时，请求裁决的事项是确认其与城北公司的劳动关系解除、支付其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期待遇、生活津贴、医疗费、鉴定费等工伤保险待遇，在诉讼中，刘后付虽然变更诉讼请求，但仅是变更了劳动关系解除时点、工伤保险待遇的计算基数及生活津贴的起算时间及标准，未增加其他具有可分性的诉讼请求，故其变更后的诉讼请求无需另行申请劳动仲裁，对城北公司的相关抗辩，该院不予采信。
关于刘后付与城北公司之间是否存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，刘后付于2014年10月14日进入城北公司工作，此时以已年满60周岁，故其与城北公司之间建立的是劳务关系，而非劳动关系，故对于刘后付要求判决其与城北公司的劳动关系于一审判决之前一日解除的诉讼请求，没有事实依据，该院不予支持。
关于双方关系解除时间的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同……（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的……第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定的情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失终止。本案中，双方约定的劳务期限至2015年10月14日止，但刘后付于2015年10月26日申请劳动能力等级鉴定，劳动能力鉴定委员会于2016年1月8日作出劳动能力鉴定结论，参照上述规定，本院认为在劳动能力鉴定结论作出前不得解除或终止劳动关系，虽然双方约定的劳务期限于2015年10月14日到期，但应续延至劳动能力鉴定结论作出之日，故该院认定双方劳务关系于2016年1月8日终止。
关于刘后付受伤是否属于工伤的问题。《工伤保险条例》第五条第二款规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。本案中，重庆市江北区人力资源和社会保障局作为负责本区工伤保险工作的行政机关，已对刘后付受伤的性质作出了认定，而城北公司并未针对相应的具体行政行为在法定期间内提起行政复议或行政诉讼，在该决定已经生效的情况下，该院对该决定予以认可，认可刘后付受伤属于因工受伤，对城北公司相应的抗辩意见不予采纳。
关于城北公司是否应当支付刘后付工伤保险待遇的问题。《工伤保险条例》第二条规定，中华人民共和国境内的企业……应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下简称职工）缴纳工伤保险费。第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，虽然刘后付已经年满60周岁，不符合工伤保险缴纳的条件，但在有权行政机关已经认定刘后付受伤属于工伤的情况下，应当参照《工伤保险条例》的相关规定，由用工单位支付相应的工伤保险待遇，故城北公司应当支付刘后付工伤保险待遇。
关于刘后付可享受的工伤保险待遇具体金额的问题。该院分别评判如下：
《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为……十级伤残为7个月的本人工资。第六十四条规定，本条例所称的本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，刘后付工作未满一个月即受伤，城北公司在庭审中自认该公司在2014年10月按照转正后的工资标准向刘后付发放当月的工资，故该院认定刘后付受伤前的工资标准为2700元/月。故参照上述规定，城北公司应当支付刘后付一次性伤残补助金18900元（2700元/月×7个月）。对刘后付超过该部分的诉讼请求，该院不予支持。
《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇……劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……十级2个月计发……达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。参照上述条例，本案中，刘后付已达法定退休年龄，不享受一次性伤残就业补助金的待遇。双方劳务关系于2016年1月8日解除，一次性工伤医疗补助金应以重庆市2015年社平工资5175元/月计发，故城北公司应支付刘后付一次性工伤医疗补助金10350元（5175元/月×2个月），对刘后付要求城北公司支付其一次性伤残就业补助金的诉讼请求，该院不予支持。
《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》确定的趾骨骨折的停工留薪期为3个月。参照上述规定，本案中，刘后付2014年10月14日入职，在2014年10月21日受伤后未住院，医生亦未开具病假证明，且其休息一个月后在2014年11月20日即回公司上班，按照公平原则，该院确认刘后付的停工留薪期为一个月。城北公司在2014年10月向刘后付发放工资1473元，庭审中，城北公司自认在该月按照转正后的工资标准发放工资，2014年10月14日至21日期间共有6个工作日，在该期间刘后付的工资为744.83元（2700元/月÷21.75×6天），即城北公司在2014年10月向刘后付发放了停工留薪期待遇728.17元（1473元-744.83元），但刘后付在2014年10月22日至10月31日的停工留薪期内应享受的待遇为993.10元（2700元/月÷21.75×8天，2014年10月22日至10月31日共有工作日8天），故城北公司仍应补足刘后付2014年10月22日至10月31日的停工留薪期工资264.93元（993.10元-728.17元）。在2014年11月，由于城北公司向刘后付发放工资2700元，已足额发放了停工留薪期内的待遇，不需再补足。综上，城北公司应向刘后付支付停工留薪期待遇264.93元，对于刘后付超过该部分的诉讼请求，该院不予支持。
《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。参照上述规定，本案中，刘后付于2015年10月26日申请劳动能力鉴定，劳动能力鉴定委员会于2016年1月8日作出鉴定结论，故在上述期间内，城北公司应当支付刘后付生活津贴，刘后付要求城北公司支付其从2015年4月21日起至判决之日止的生活津贴没有法律依据。刘后付自行主张按照1500元/月为基数计算生活津贴，是其对自身权利的处分，该院予以确认。2015年10月26日至10月31日期间共有计薪日5天，2016年1月1日至1月8日期间共有计薪日6天，故城北公司应当支付刘后付生活津贴2631.03元[（1500元/月÷21.75×5天+1500元/月×2个月+1500元/月÷21.75×6天）×70%]，对刘后付超过该部分的诉讼请求，该院不予支持。
至于医疗费，因刘后付没有举证证明因此次工伤产生的医疗费用，对此要求城北公司支付医疗费的诉讼请求，该院不予支持。
至于鉴定费，该费用因劳动能力鉴定产生，应由城北公司支付，故城北公司应当支付刘后付鉴定费400元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，参照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条和《工伤保险条例》第二条、第五条第二款、第三十三条、第三十七条
之规定，一审判决如下：“一、被告重庆城北物流有限公司支付原告刘后付一次性伤残补助金18900元。二、被告重庆城北物流有限公司支付原告刘后付一次性工伤医疗补助金10350元。三、被告重庆城北物流有限公司支付原告刘后付停工留薪期待遇264.93元。四、被告重庆城北物流有限公司支付原告刘后付生活津贴2631.03元。五、被告重庆城北物流有限公司支付原告刘后付鉴定费400元。六、驳回原告刘后付的其他诉讼请求。”
二审庭审中，刘后付陈述其上诉状中载明的“请求判决城北公司支付其2014年3月21日至判决之日止期间的生活津贴（按照最低工资标准1500元/月为基数计算）”中的“2014年3月21日”系笔误，应该是“2015年1月14日”。
另查明，城北公司与刘后付2014年10月14日签订的《劳务合同书》约定“第六条甲方支付乙方劳务报酬的标准、方式、时间：按公司薪酬标准执行。第七条乙方依法缴纳个人所得税，甲方在乙方应得的劳务报酬中予以代扣代缴。第十一条甲乙双方约定，甲方为乙方购买工伤保险，用于乙方在为甲方提供劳务过程中发生意外伤害的补偿，乙方如在提供劳务过程中发生伤害事故直接由保险公司理赔，甲方不予以赔付。”二审中双方均没有举示新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，根据刘后付于2014年10月14日与城北公司签订的《劳务合同书》，城北公司的各项规章适用于刘后付，刘后付受城北公司的管理，从事了城北公司安排的有报酬的劳动，刘后付提供的劳动也是城北公司业务的组成部分，双方签订的虽名为劳务合同，但实际拟建立的应为劳动合同关系。因为刘后付签订合同时已经年满60周岁，达到法定退休年龄，与劳动法律规定的劳动合同的主体不符，故双方签订的劳动合同应为无效的劳动合同。
刘后付于2014年10月21日在城北公司处工作受伤，并由重庆市江北区人力资源和社会保障局认定为工伤。重庆市江北区劳动劳动能力鉴定委员会认定刘后付伤残等级为拾级。城北公司未就刘后付的工伤认定提出行政复议或行政诉讼，也未针对其伤残等级提出再次鉴定申请。城北公司上诉认为刘后付不应认定为工伤，不适用工伤保险相关规定的理由不成立，本院不予支持。
关于刘后付与城北公司合同关系解除时间的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同……（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的……第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定的情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失终止。《劳务合同书》约定刘后付劳务期限至2015年10月14日止，但刘后付于2015年10月26日申请劳动能力等级鉴定，劳动能力鉴定委员会于2016年1月8日作出劳动能力鉴定结论，参照上述规定，本院认为在劳动能力鉴定结论作出前不得解除或终止合同关系，虽然双方约定的合同期限于2015年10月14日到期，但应续延至劳动能力鉴定结论作出之日，一审法院认定双方劳务关系于2016年1月8日终止，并无不当，本院予以确认。
关于城北公司是否应当支付刘后付工伤保险待遇的问题。本案中，虽然刘后付已经年满60周岁，不符合工伤保险缴纳的条件，但在有权行政机关已经认定刘后付受伤属于工伤的情况下，应当参照《工伤保险条例》的相关规定，由用工单位支付相应的工伤保险待遇，故城北公司应当支付刘后付工伤保险待遇。
关于刘后付受伤前工资标准问题。城北公司在一审庭审中自认该公司在2014年10月按照转正后的工资标准即2700元向刘后付进行了发放，城北公司一审举示的《重庆城北物流有限公司关于工资表的说明》也明确刘后付的劳务费为每月2700元，并按照该标准向刘后付进行了支付。一审认定刘后付受伤前的工资标准为2700元/月并无不当，本院予以确认。城北公司上诉称刘后付受伤前工资应按照其试用期工资2070元标准进行认定，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于刘后付应享受的一次性伤残补助金计算问题。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为……十级伤残为7个月的本人工资。本院已经认定刘后付受伤前工资标准为2700元/月，因此刘后付应享受的一次性伤残补助金为18900元（2700元/月×7个月）。一审的认定并无不当，本院予以维持。
关于刘后付应享受的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计算问题。本案中，城北公司与刘后付的劳务关系于2016年1月8日解除，因此一次性工伤医疗补助金的计算标准应适用2015年度重庆社平工资5175元/月，一审据此计算城北公司应支付刘后付一次性工伤医疗补助金10350元（5175元/月×2个月），计算正确。城北公司上诉称应该按照重庆市2014年社平工资计发，没有法律依据，本院不予支持。另，由于刘后付已达法定退休年龄，不享受一次性伤残就业补助金。刘后付上诉请求城北公司支付一次性伤残就业补助金的理由不成立，本院不予支持。
关于刘后付应享受的停工留薪待遇计算问题。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》确定的趾骨骨折的停工留薪期为3个月，刘后付在受伤后未住院，其在休息1个月就回城北公司上班，医院也未开具病假证明，一审认定刘后付的停工留薪期为1个月比较合理，并无不当。一审根据城北公司向刘后付已经发放的工资，结合其应享受的停工留薪待遇，综合计算城北公司应向刘后付支付停工留薪待遇工资差额264.93元，计算正确，本院予以维持。
关于刘后付应享受的劳动能力鉴定期间生活津贴计算问题。2015年10月26日，刘后付向重庆市江北区劳动能力鉴定委员会申请伤残等级及生活护理依赖等级鉴定。2016年1月8日，该委作出劳动能力鉴定结论。在此期间，城北公司应当支付刘后付生活津贴。一审根据刘后付自认的1500元/月的计算标准，计算出城北公司应当支付刘后付生活津贴2631.03元，计算正确，本院予以维持。
关于刘后付主张的医疗费。刘后付在一审中举示了《重庆市渝北区门诊医药费专用收据》，但仅凭该收据，无法确认该费用的产生与本案的关联性，且城北公司对该证据的真实性合法性关联性均有异议，刘后付据此要求城北公司支付医疗费19元的诉讼请求不应得到支持。
关于刘后付主张的鉴定费。一审判决城北公司支付刘后付鉴定费400元，城北公司并未对该项判决提出上诉，本院予以维持。
综上所述，刘后付与城北公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆城北物流有限公司负担5元，刘后付负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 勇
审 判 员 方剑磊
审 判 员 刘家秀
二〇一七年五月三日
法官助理 阎海峰
书 记 员 王银银