甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)甘11民再11号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：甘肃第五建设集团公司。住所地：天水市秦州区精表路**号。
法定代表人：刘长清，该公司董事长。
委托诉讼代理人：方利军，该公司职员。
委托诉讼代理人：亢乐，该公司职员。
被申请人(一审原告、二审被上诉人)：漳县天晟建材有限公司。住所地定西市漳县武阳镇。
法定代表人：叶军，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：于小珍，该公司职员。
委托诉讼代理人：何高干，甘肃久铭律师事务所律师。
原审被告：吕文贤，男，1983年6月28日生，汉族，甘肃省定西市人，农民，住定西市安定区凤翔镇景家口村景家口社*号。
委托诉讼代理人：贵国栋，甘肃通源律师事务所律师。
再审申请人甘肃第五建设集团公司因与被申请人漳县天晟建材有限公司、原审被告吕文贤分期付款买卖合同纠纷一案，不服本院(2015)定中民三终字第200号民事判决，向甘肃省高级人民法院申请再审。甘肃省高级人民法院于2016年11月30日作出（2016）甘民申字第1192号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭开庭审理了本案，再审申请人甘肃第五建设集团公司的委托诉讼代理人亢乐，被申请人漳县天晟建材有限公司的委托诉讼代理人于小珍、何高干，原审被告吕文贤的委托诉讼代理人贵国栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
甘肃第五建设集团公司申请再审称：1、再审申请人与原审被告吕文贤是建设工程分包合同关系，吕文贤与被申请人之间是买卖合同关系，建设工程分包合同与买卖合同是两个分别独立的合同，根据合同相对性原则，一、二审法院在没有认定吕文贤的行为构成表见代理的情况下，判决申请人对吕文贤欠款承担连带责任没有法律依据，适用法律错误；2、申请人不存在没有付清吕文贤工程款的事实，按照双方约定的140万元总价款，申请人已经超付42788.18元，二审法院认定没有付清工程款，认定事实错误，判决承担连带责任，无事实依据。3、一审法院为查明事实，依职权追加吕文贤为被告，而原审原告不要求吕文贤承担责任，也未要求吕文贤承担连带责任，本案一审判决直接变更原告诉讼请求，在判决书中出现“原告要求二被告清偿剩余款的请求成立”违反“不告不理”原则。请求撤销原判，依法改判或发回重审；本案诉讼费由被申请人负担。
漳县天晟建材有限公司辩称：1、漳县遮阳山景观桥工程是甘肃第五建设公司承建，吕文贤是该工程的项目负责人，其向我方购买混凝土的行为构成表见代理。2、整个施工过程中，甘肃第五建设集团公司对吕文贤以该公司名义开展施工活动没有提出任何异议，我公司有理由相信吕文贤的行为能够代表甘肃第五建设集团公司。3、甘肃第五建设集团公司称其与吕文贤之间系分包关系，但未提供书面分包合同，因吕文贤没有资质，即使分包合同无效，也不影响我公司与吕文贤之间的混凝土买卖合同效力，甘肃第五建设集团公司作为受益人，应当承担付款义务。请求维持原一、二审判决，驳回申请人再审申请。
吕文贤辩称：1、甘肃第五建设集团公司作为建设工程承包人，履行工程建设系其法定义务。甘肃第五建设集团公司与我订立口头分包协议后，对漳县天晟建材有限公司实际供应混凝土的事实并不持异议，我没有资质，一直以甘肃第五建设集团公司项目部名义代理施工，甘肃第五建设集团公司作为被代理人，对漳县天晟建材有限公司的建筑材料款应全面履行全面付款义务。3、一审中，漳县天晟建材有限公司只要求甘肃第五建设集团公司承担给付义务，一审法院追加我作为被告并承担责任，违反不告不理原则。4、甘肃第五建设集团公司应当承担违法分包的法律责任。5、甘肃省高级人民法院再审裁定认定甘肃第五建设集团公司与漳县天晟建材有限公司不存在分包工程的实际施工人关系，但并没有否定存在任何法律关系。
漳县天晟建材有限公司向一审法院起诉请求：认为吕文贤的买卖混凝土行为构成表见代理，要求被告甘肃第五建设集团公司清偿欠款182185元及利息4873.4元，并承担案件受理费。一审判决认定事实：2013年10月18日，甘肃贵清山旅游有限责任公司与甘肃第五建设集团公司签订漳县遮阳山景区施工合同。2014年4月，被告甘肃第五建设集团公司与被告吕文贤口头协商将漳县遮阳山（东溪）景观桥工程分包给了被告吕文贤，2014年5月6日，原告漳县天晟建材有限公司负责人李军与被告吕文贤口头协议，给被告供应建筑材料，2014年10月1日建筑材料供应完毕，共计271185元，被告吕文贤共付款89000元。2015年1月11日原告与被告吕文贤进行了对账结算，被告吕文贤尚欠182185元未付。被告吕文贤于2015年1月11日在原告应收帐款清理明细表上签字：“以上数据准确、属实、余款尽快付清。甘肃五建漳县遮阳山（东溪）景观桥工程，负责人：吕文贤，2015年1月11日”。后原告多次向被告吕文贤催要，被告吕文贤以甘肃第五建设集团公司没有支付其工程款为由推诿至今。现原告起诉请求被告甘肃第五建设集团公司清偿欠款182185元及利息4873.4元，并承担案件受理费，法院依法追加吕文贤为共同被告，连带清偿原告货款。原审认定上述事实的证据有当事人陈述，送货单、应收账款清理明细表等证据。原审法院认为，原告漳县天晟建材有限公司与被告吕文贤口头达成给其分包的漳县遮阳山（东溪）景观桥工地供料协议，被告吕文贤在原告应收账款清理明细表上对所欠货款签字认可，双方形成事实上的买卖合同关系，而该工程是被告吕文贤在甘肃第五建设集团公司承包的漳县遮阳山景区工程分包的一部分工程，故被告甘肃第五建设集团公司也应对原告货款承担连带清偿责任，原告要求二被告清偿剩余货款的请求成立，要求二被告清偿剩余货款利息的请求，双方没有约定，不予支持。被告甘肃第五建设集团公司关于欠原告货款应单独由吕文贤清偿的辩解不符合法律规定，故不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条之规定，判决：一、被告吕文贤、被告甘肃第五建设集团公司于本判决生效后五日内连带清偿原告漳县天晟建材有限公司货款182185元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4139元，因适用简易程序审理减半收取2069.5元，由二被告负担。
甘肃第五建设集团公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，本案诉讼费由被上诉人负担。本院二审查明，一审庭审笔录中，原告的代理人在最后陈述时表示要求被告支付货款本金及利息。二审查明的其他事实及认定事实的证据与原审一致。本院二审认为，上诉人甘肃第五建设集团公司承包了甘肃贵清山旅游有限责任公司的漳县遮阳山景区施工工程，上诉人又将该工程的东溪景观桥施工工程以包工包料的形式分包给了无资质的原审被告吕文贤进行施工，吕文贤与被上诉人漳县天晟建材公司口头达成了供货协议，被上诉人按约定提供了货物，原审被告对所欠货款也进行了确认。上诉人无证据证明其已付清了原审被告的工程款，故其应对原审被告欠款承担连带清偿责任。关于上诉人提出原判违反“不告不理”原则的问题，经查，被上诉人的委托代理人在一审庭审中作最后陈述时要求被告支付货款本金及利息，并没有明确是哪一被告，原判认定为要求二被告支付货款本金及利息，并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费4139元，由上诉人甘肃第五建设集团公司负担。
再审期间，甘肃第五建设集团公司提供五组证据：第一组证据为快递单，拟证明漳县天晟建材有限公司诉甘肃第五建设集团公司、吕文贤买卖合同纠纷一案终审判决书的送达时间为2016年2月14日，甘肃第五建设集团公司此次申请再审符合法律规定的期限；第二组证据为建设工程造价鉴定申请书复印件，拟证明：1、本案被申请人吕文贤承认其分包的“景观桥”工程的价款为140万元；2、申请人甘肃第五建设集团公司2016年4月12日取得该新证据，申请人甘肃第五建设集团公司申请再审符合法律规定的期限；第三组证据为：1、民事起诉状、2、应诉通知书、3、民事诉讼举证通知书、4、民事答辩状、5、民事反诉状、6、证据清单及所附证据复印件共六份，拟证明漳县法院于2015年12月8日审理了吕文贤诉甘肃第五建设集团公司建设工程施工合同及甘肃第五建设集团反诉一案，甘肃第五建设集团公司举证证明吕文贤分包施工的“景观桥”工程的价款双方当时约定的是140万元，而非160万元，且甘肃第五建设集团公司已付清且超付了工程款；第四组证据为甘肃第五建设集团公司意见及该意见书的快递单，拟证明:1、甘肃第五建设集团公司提出了不同意对工程造价进行鉴定的意见和理由，2、对吕文贤在规定的期限内没有缴纳鉴定费用，鉴定程序应当终止，向漳县法院提出了意见，该意见是真实的；第五组证据回复函及快递单，拟证明:1、吕文贤在规定的期限内没有缴纳鉴定费用，鉴定程序终后申请撤诉，2、对于吕文贤撤诉，且不撤回反诉，该回复函是真实的。
经庭审举证、质证，被申请人漳县天晟建材有限公司及吕文贤对第一组证据本身没有异议；对第二组证据，被申请人漳县天晟建材有限公司认为不属于新证据，也与本案无关。吕文贤也认为不属于新证据，且对工程款为140万元不认可。对第三组证据，漳县天晟建材有限公司认为不属于新证据，也与本案无关；吕文贤认为不属于新证据，工程款没有结算，对140万元及超付不予认可。对第四、五组证据，漳县天晟建材有限公司及吕文贤均认为不属于新证据，且与本案没有关联性。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：对第一组证据，证明申请人在法定期限内申请再审的事实，因被申请人均无异议，甘肃省高级人民法院已作审查，本院予以确认；对于申请人所提第二、三、四五组证据，因吕文贤以工程款未结算为由提出异议，且系另案中尚在诉讼中争议的事实，本院不作评判。
再审审理认为，再审申请人甘肃第五建设集团公司承包了甘肃贵清山旅游有限责任公司的漳县遮阳山景区施工工程，后又将该工程的东溪景观桥施工工程以包工包料的形式分包给了吕文贤，吕文贤在施工过程中，购买了漳县天晟建材公司的混凝土等建筑材料，甘肃第五建设集团公司与吕文贤之间形成建设工程分包合同，吕文贤与漳县天晟建材公司之间形成买卖合同。虽然前后两份合同都是以口头协议方式订立，但是，两份合同却存在不同的效力：由于工程分包人吕文贤无建设施工相应资质，甘肃第五建设集团公司与吕文贤之间形成的建设工程分包协议，因违反《中华人民共和国建筑法》、《中人民共和国合同法》等相关法律、行政法规的效力性强制规定而无效，且该违法分包协议不利于规范建筑市场、制裁违法行为、督促建筑企业加强合同管理及施工管理；甘肃第五建设集团公司在缔约过程中，因违法分包行为存在过错，也不能推卸实际施工人吕文贤在施工过程中对工程质量、施工材料、器材选购等方面产生的相应过错责任。关于吕文贤与漳县天晟建材公司之间买卖合同的效力，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定精神，违法转包、分包合同无效情况下，为保护善意第三人的信赖利益及交易安全，违法分包协议合同的无效并不直接导致实际施工人与第三人之间合同无效。本案中，被申请人漳县天晟建材公司在一审时向法庭提供有送货单、应收账款明细、工条、监理公司驻地办（2015）01号文件、（2015）漳民二初字第99号民事判决书等书证，能够相互印证证明其与吕文贤之间买卖合同成立并履约的事实，且书证《应收帐款清理明细表》：“以上数据准确、属实、余款尽快付清。甘肃五建漳县遮阳山（东溪）景观桥工程，负责人：吕文贤，2015年1月11日”，客观上反映出了吕文贤以甘肃五建漳县遮阳山（东溪）景观桥工程负责人身份从事民事行为的事实及漳县天晟建材公司在善意催款的事实，而再审申请人甘肃第五建设集团公司却始终未能提供书面证据，证明其与吕文贤之间分包合同具体详细内容，包括双方存在重大争议的工程价款、结算情况及吕文贤有无代理权限等事实，也无证据证明第三人漳县天晟建材公司在与吕文贤缔约、履行合同过程中存在恶意或者重大过失。本院再审审理认为，根据买卖双方即漳县天晟建材公司、吕文贤陈述及《应收帐款清理明细表》等证据证明的事实，本案能够认定吕文贤所分包的甘肃第五建设集团公司遮阳山景区东溪景观桥工程施工中，第三人漳县天晟建材公司与实际施工人吕文贤签订买卖合同、履行合同时，完全有理由相信吕文贤能够代表甘肃第五建设集团公司施工并签订、履行买卖合同，本案卷内证据也证明漳县天晟建材公司按约将合同约定的建筑材料全部运送到了实际施工人吕文贤所分包的遮阳山景区东溪景观桥工程的项目现场；相反，本案无证据证明在漳县天晟建材公司供应混凝土等建筑材料长达五个月的时间，负有监督、管理权的再审申请人甘肃第五建设集团公司在该段时间段内，对漳县天晟建材公司提供混凝土等建筑材料的行为提出过异议，从案件事实上看，甘肃第五建设集团公司对部分款项进行了偿付。综合以上事实，本院再审认为，本案中，吕文贤为了建设从甘肃第五建设集团公司分包的漳县遮阳山景区东溪景观桥施工工程，向第三人漳县天晟建材公司购买混凝土等建筑材料，而签订合同、履行合同行为，构成了《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理，依据该条文规定，吕文贤与漳县天晟建材公司买卖合同中所产生的法律后果，应由甘肃第五建设集团公司承担。在漳县人民法院（2015）漳民二初字第164号案中，原告漳县天晟建材公司一直主张构成表见代理，一审法院判决时对该意见未予明确评判、认定，判处时也未适用《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，造成本案在认定事实及适用法律方面形成瑕疵；由于表见代理的构成不以被代理人付清代理人债务为要件，本院二审时，除对一审认定事实及适用法律方面的瑕疵未予纠正外，而以“甘肃第五建设集团公司无证据证明其已付清了工程款”为由驳回上诉，维持原判，亦属不当。再审申请人认为一、二审法院在没有认定吕文贤的行为构成表见代理的情况下，突破合同相对性，判决申请人对吕文贤欠款承担连带责任没有法律依据的理由成立，再审对一、二审判决存在的瑕疵予以纠正。但再审期间，再审申请人认为本案不构成表见代理的理由，因无证据支持，本院再审不予采纳。
关于再审申请人提出不存在没有付清吕文贤工程款及已经超付42788.18元的再审理由，因系表见代理关系中代理人与被代理人之间的法律关系，不属于本案审理范围，且已形成诉讼，另案处理，故对再审申请人该再审理由不予采纳。
关于再审申请人提出原审原告不要求吕文贤承担责任，也未要求吕文贤承担连带责任，一审法院依职权追加吕文贤为被告并判决承担连带责任，违反“不告不理”原则的理由，本院再审认为，该实体权利的处理涉及的是被申请人吕文贤的利益，应由其本人主张，且一审判处后，吕文贤服判，没有上诉，也没有提出再审，在吕文贤没有授权的情况下，再审申请人无权主张，对该再审请求不予支持。值得注意的是，经再审查明，吕文贤在一审庭审法庭辩论过程中，卷内有“甘肃第五建设集团公司也没有给我结算工程款，我没有钱给付，被告直接付给原告或者付给我，我再给原告付款。”的辩论意见，该意见可视为吕文贤表示原意承担对原审原告漳县天晟建材公司付款的意思表示，该意愿已构成债的加入，一审判处吕文贤与甘肃第五建设集团公司承担连带清偿责任并无不妥，二审判决维持原判，亦无不当。
综上所述，漳县人民法院（2015）漳民二初字第164号民事判决在未认定表见代理事实及适用《中华人民共和国合同法》第四十九条的情况下，突破合同的相对性原则，判决再审申请人甘肃第五建设集团公司承担吕文贤与漳县天晟建材公司买卖合同中所产生的民事义务，认定事实及适用法律均存在瑕疵，本院(2015)定中民三终字第200号民事判决未予纠正不当，但因本案一、二审裁判结果均正确，本院依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条规定，再审时对认定事实及适用法律方面的瑕疵予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
维持本院(2015)定中民三终字第200号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 姚新平
审判员 刘叔权
审判员 马建勋
二〇一七年六月二十八日
书记员 张金玲