湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘01民终1705号
上诉人（原审被告、反诉原告）：曹正兵，男，1975年4月7日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。
委托诉讼代理人：曹正荣，女，1970年3月10日出生，汉族，住湖南省南县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：周爱莲，女，1940年11月23日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。
委托诉讼代理人：殷觉，长沙市望城区星城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区深南中路与广深高速公路交界东南金运世纪大厦23ABCDEF。
负责人：董明明，总经理。
委托诉讼代理人：许天凤，女，1983年1月25日出生，汉族，住广东省深圳市南山区，系该公司法务。
委托诉讼代理人：陈强宇，广东淳锋律师事务所律师。
原审被告：李艳红，女，1977年1月25��出生，汉族，住湖南省株洲县。
上诉人曹正兵因与被上诉人周爱莲、安盛天平财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称安盛天平财产保险公司）、原审被告李艳红机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2016）湘0112民初2241号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
曹正兵上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判，返还上诉人垫付的医疗费；二、由被上诉人承担一二审的诉讼费用。事实和理由：一审认定事实不清、证据不足。1、上诉人一再申明、强调自己不是本次交通事故的当事人，根据案卷所记载的证据材料，没有任何证据可以直接证明上诉人所驾驶的车辆接触到被上诉人周爱莲的身躯，证人邱某1与被上诉人熟，是否存在利益关系法院未开展调查。2、根据被上诉人周爱莲的表述，当晚是大年三十，晚上八九点没有药店开门，被上诉人及家属表示其是到对面买药，说明被上诉人过马路的时间应该在更早的时候，与上诉人所驾车辆反光镜被砸的时间不符；被上诉人的伤情全在左手左脚的关节部位，符合就地摔倒的情形，且砸掉上诉人所驾车辆反光镜的人身形要比被上诉人高大得多，不能证明被上诉人发生事故的事实。3、被上诉人的受伤部位全部在左侧（左手、左脚），说明她是向左侧倒地，车的右反光镜撞到她的左手后，其不可能还向左侧摔倒，这完全违背了基本的客观事物规律。一审期间上诉人提出对被上诉人的伤是否系上诉人所驾车辆撞击形成的关联性进行鉴定，但一审法院没有准许，显失公平。4、交警队出具的事故认定书上签名的人不是本案处理事故的民警，该认定书上显示的日期是2016年3月28日，而实际出具的日期是2016年4月20日，且所列证据均未向上诉人展示，该事故认定书存在程序瑕疵，不能作为本案可采纳的证据。5、即使此次交通事故存在，上诉人主、客观都没有逃避责任的理由，一审法院没有考量这一因素，被上诉人所经之地并非人行通道，存在明显过错，一审仍判上诉人全责，显失公平。6、被上诉人的出院医嘱并未要求取除内固定，其今年76岁完全没有取除的必要，即使要取出也需要被上诉人待实际发生后另行起诉；被上诉人户籍所在地属于农村，护理费10478元、残疾赔偿金14419元均过高，应按农村标准计算；被上诉人只属轻伤，并未产生严重后果，一审判决上诉人支付精神抚慰金5000元不合理。综上，一审在判决本案的过程中，认定事实不清、证据明显不足；对责任的划分、赔偿标准与数额的计算均出现错误。请求二审依法予以纠正。
周���莲辩称，1、上诉人所表述的事故发生经过明显存在主观上的虚构事实、隐瞒真相和客观上的个人无证推理。事故责任的认定，是由交警大队在综合考虑本次道路交通事故现场图、事故照片、证人的询问笔录、曹正兵的询问笔录、湖南省龙人司法鉴定中心的车辆整体分离痕迹鉴定司法鉴定意见书等证据的情况下，根据交通事故当事人的违法行为与交通事故之间的因果关系认定，程序合法，客观真实，且经上一级复核维持该决定，不存在事实不符与程序上的瑕疵。上诉人所述的理由，存在前后相互矛盾，且系个人无证推理。2、周爱莲在伤情稳定后即由交警大队委托鉴定中心出具司法鉴定意见，认定周爱莲构成十级伤残、取出内固定需15000元，鉴定意见系鉴定机构及鉴定人员根据周爱莲伤情客观公正的作出，且具备相应司法鉴定资质，其鉴定结论应予以采信；一审根据���关司法解释酌情支持其精神抚慰金也是合法合理的；周爱莲因征拆后脱离农村，一直居住在集镇，应当按城镇标准计算相应赔偿金。综上，一审认定清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
安盛天平财产保险公司辩称，事故的真实性请求法院核实，周爱莲的受伤若不是承保车辆造成的，其不需要承担责任。案涉事故认定书上认定上诉人存在肇事逃逸行为，一审法院已明确安盛天平财产保险公司尽到了提示说明义务，其不需要承担商业险的赔偿责任。
李艳红未提交书面意见。
周爱莲向一审法院起诉请求：1、判令曹正兵、李艳红连带赔偿周爱莲因交通事故所造成的损失共计67254.51元；2、判令安盛天平财产保险公司在保险限额内承担保险赔偿责任；3、判令由曹正兵、李艳红、安盛天平财产保险公司承担本案诉讼费。
曹正兵向一审法院提出反诉请求：判令周爱莲返还曹正兵垫付的医药费49739元。
一审法院认定事实：2016年2月7日20时58分，曹正兵持A2型机动车驾驶证驾驶粤Ｂ×××××小型普通客车沿望城区金星大道由西往东行驶，当行驶至长沙市××大道与××大道交叉口往西300米地段时，恰遇行人周爱莲由南往北横过金星大道，因曹正兵驾驶车辆遇行人未避让，致使粤Ｂ×××××小型普通客车与行人周爱莲相撞，造成周爱莲受伤、车辆受损的道路交通事故。2016年2月8日，望城区公安局交警大队对曹正兵作了询问，该询问笔录中载明，“…当时我开车沿金星路由西往东行驶，就是开车由望城向长沙方向行驶，在行驶到快到金星路与雷锋大道交叉口时，我看到我车的右前方出现一个人影，当时道路模糊，看不清楚，所以脑海里出现的第一反应就是碰到了‘撞车党’，我就赶紧向左打方向盘，就听到‘砰’，反光镜打在右侧车门的声音，好像有人拿东西砸了反光镜，我就赶紧踩了刹车向后面看，但是后面黑漆漆一片，没看到什么，当时以为是撞车党，怕挨打，不敢下车查看，所以我就加油门走了…”。2016年2月18日，望城区公安局交警大队对证人邱某2作了询问，该询问笔录载明，“…2016年2月7日晚上，那天是大年三十晚上，我到东马重建地一个同学家里去辞岁，之后大概是晚上8点多钟，我正好走金星路与雷锋大道交叉口附近经过，突然听见砰地一声，看到一个人被车撞倒了，那辆车撞了人后，继续往前开，我就赶紧去追，一边追一边喊，那辆车减了一下速，然后马上又加油开走了，然后我就去看了一下被撞的伤者，并看到伤者边上还有一个被撞下来的汽车反光镜，然后我就打电话报警了。”湖南省龙人司法鉴定中心于2016年3月14日作出[2016]痕鉴字第0138号车辆整体分离痕迹鉴定司法鉴定意见书，鉴定意见为事故现场散落物（后视镜）与粤Ｂ×××××小型普通客车右后视镜固定板为同一整体，故事故现场散落物（后视镜）为BD221V小型普通客车上所脱落。望城区公安局交通警察大队于2016年3月28日作出望公交认字[2016]第00034号道路交通事故认定书认为在此事故中，曹正兵驾驶车辆遇行人未避让且发生交通事故后离开现场，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”第七十条第一款：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因���救受伤人员变动现场的，应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助。”等规定，认定：曹正兵承担此交通事故的全部责任，周爱莲在此交通事故中无责任。2016年5月16日，长沙市公安局交通警察支队作出长公交复字（2016）71号道路交通事故认定复核决定书认为，该案基本事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，责任划分公正，调查及认定程序合法，根据《道路交通事故处理程序规定》第五十四条第二款之规定，决定：维持望城区公安局交通警察大队望公交认字[2016]第00034号道路交通事故认定书的决定。基于上述事实，一审法院对于曹正兵在审理过程中提出的就周爱莲的伤情是否为曹正兵驾驶车辆所伤的鉴定申请不予准许。
2016年2月7日，周爱莲被送往望城区人民医院急诊共产生门诊费999.31元；后于2016年2月7日晚在湘雅三医院急诊，并于2016年2月8日转入该医院住院治疗，于2016年2月25日出院，该期间产生门诊费7元及住院费59739.09元，共计59746.09元；后周爱莲又分别于2016年3月22日、4月19日、5月7日遵出院医嘱在湘雅三医院门诊复查产生门诊费294.2元，以上合计医药费61039.6元，其中曹正兵支付49739元，安盛天平财产保险公司支付10000元，余款1300.6元由周爱莲支付。2016年5月20日，湖南师范大学司法鉴定中心对周爱莲的伤情作出[2016]临鉴字第0437号司法鉴定意见书，评定周爱莲因本次交通事故导致损伤构成十级伤残，建议受伤后休息210天，1人护理90天，营养期90天，后期可门诊康复治疗费用8000元，取除内固定费用15000元。周爱莲支付鉴定费用共计1935元（含法医门诊费用335元）。周爱莲系长沙市望城区大泽湖街道东马社区居民委员会10组居民，该户于1992年在省原种猪场项目（原省祖代鸡场）中征拆，征拆后���今一直居住生活在××城区××大道旁东马社区集镇，且周爱莲户土地均已被征用，系失地居民。李艳红系粤Ｂ×××××小型普通客车的实际车主，并为该车通过电话投保在安盛天平财产保险公司投保了交强险（赔偿限额122000）和第三者责任险（赔偿限额300000元）及不计免赔，本次事故发生在保险期内（保险期间：自2015年7月14日零时起至2016年7月13日二十四时止）。安盛天平财产保险公司向李艳红交付了相应保险条款，其中《电话营销专用机动车保险条款第三者责任保险条款》责任免除章第九条用粗体、加黑字体载明：“发生事故时，保险车辆驾驶人有以下情形之一的，本公司不负赔偿责任：……（九）事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶保险车辆驶离或保险车辆离开事故现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据的。”机动车保险投保单中载明，“投保人声明：保险人已将投保险种对应的保险条款（包括责任免除部分）向本人做了明确说明，本人已充分理解，上述所填写的内容均属事实，同意签订本保险合同。投保人签字（盖章）：李艳红。”
一审法院认为：望城区公安局交通警察大队在综合考虑本次交通事故道路交通事故现场图、事故照片、证人邱某2的询问笔录、周爱莲的询问笔录、曹正兵的询问笔录、湖南省龙人司法鉴定中心于2016年3月14日作出[2016]痕鉴字第0138号车辆整体分离痕迹鉴定司法鉴定意见书等证据的情况下，根据交通事故当事人的违法行为与交通事故之间的因果关系认定曹正兵在本次事故中承担全部责任，周爱莲无责任，且经长沙市公安局交通警察支队复核维持该决定，应予确认。曹正兵对本次交通事故的事故认定有异议，且反诉称其为周爱莲垫付的医疗费49739元应予以返还，但曹正兵未提交充足的证据予以推翻该事故认定，故一审法院对其抗辩理由及反诉请求不予支持。
周爱莲因本次交通事故受到的各项损失逐一评述认定：1、医药费合计61039.6元；2、住院伙食补助费为1020元（周爱莲实际住院17天，按60元/天标准计算，17天×60元/天）；3、关于后续治疗费，湖南师范大学司法鉴定中心的司法鉴定意见为后期可门诊康复治疗费用8000元，取除内固定费用15000元。因周爱莲自出院后于2016年4月19日在湘雅三医院复查照片后至一审法庭辩论终结前未有相应复查康复的相关医疗材料及医疗费发票证实其实际进行门诊康复治疗，且其后期可门诊康复治疗的司法鉴定意见亦非必要发生，故一审法院认为周爱莲取除内固定费用属于必要的后续费用外，其他与本次交通事故有关的门诊康复治疗费用应待其实际发生后再另行起诉，故一审法院仅认定后续治疗费取除��固定需15000元；4、关于营养费，考虑到周爱莲的伤情构成十级伤残及年龄，一审法院酌情认定营养费1000元；5、关于护理费，周爱莲未向一审法院提交护理人员因误工减少收入的情况，一审法院对于其护理费标准按2015年城镇非私营单位居民服务行业在岗职工年平均工资标准计算，参照其需1人护理90天的司法鉴定意见，42494元/年÷365天×90天，一审法院认定护理费为10478元；6、交通费应当根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。周爱莲住院17天及进行复查、司法鉴定，不可避免会发生其他交通费用，故一审法院酌情认定交通费共计800元；7、残疾赔偿金为14419元（周爱莲因于1992年在省原种猪场项目（原省祖代鸡场）中征拆，征拆后至今一直居住生活在××城区××大道旁东马社区集镇，故一审法院对其残疾赔偿金按照其主张的2015年度城镇居民人均可支配收入标准计算，周爱莲截至伤残评定之日已满75周岁且因本次交通事故构成十级伤残，28838元/年×5年×10%）；8、关于精神损害抚慰金，因本次交通事故周爱莲受伤构成十级伤残给周爱莲及其家人造成了一定的精神痛苦，一审法院酌定精神损害抚慰金为5000元；9、鉴定费共计1935元。以上各项合计110691.6元。
就周爱莲110691.6元的损失，安盛天平财产保险公司应当在交强险限额内赔偿周爱莲医药费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费共计10000元；残疾赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金共计30697元，故安盛天平财产保险公司在交强险限额范围内赔偿周爱莲合计40697元。周爱莲的损失超出交强险赔偿范围的部分共计69994.6元，应由周爱莲、曹正兵按事故责任分担，因曹正兵在本次交通事故中承担全部责任，故对于机动车交强险赔偿限额外周爱莲的损失，应由曹正兵承担全部的赔偿责任即69994.6元。事故发生后，曹正兵未依法采取措施的情况下驾驶保险车辆驶离事故现场，该行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定。安盛天平财产保险公司与投保人李艳红之间签订的第三者责任保险条款已明确约定，事故发生后，保险车辆驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶保险车辆驶离或保险车辆离开事故现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据的，安盛天平财产保险公司不负赔偿责任，该条款已以加粗、黑体字等形式提示该条款，投保人李艳红亦在相应保险的机动车保险投保单中投保人声明栏处签名确认了保险条款（包含责任免除部分）已经安盛天平财产保险公司向其本人作了明确说明，其本人亦已充分理解，且该条款不违反法律规定，亦不属于加重被保险人责任的情形，故一审法院认为该条款对各方当事人产生效力，安盛天平财产保险公司依据第三者责任商业保险合同条款对机动车交强险赔偿限额外周爱莲的损失免于赔偿。曹正兵提出事故发生时，其认为本次事故系“撞车党”故意造成才驶离现场及未及时报警，其本人并不存在逃避责任的故意，故安盛天平财产保险公司应在第三者责任商业保险限额范围内承担赔偿责任。一审法院认为，事故发生后，曹正兵明知所驾车辆有损坏而未及时下车查看、救助伤者和及时报警，其提出的抗辩理由亦未有充足的证据予以证实且不能作为其未依法采取措施的情况下驾驶保险车辆驶离事故现场的合理理由，故对该抗辩意见不予采纳。安盛天平财产保险公司在交强险限额范围内应赔偿周爱莲40697元，因安盛天平财产保险公司已为周爱莲垫付了10000元，故安盛天平财产保险公司尚应赔付周爱莲30697元。曹正兵应赔偿周爱莲69994.6元，因曹正兵已为周爱莲垫付医药费49739元，故曹正兵尚应赔付周爱莲20255.6元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第三十一条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十三条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人��法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、安盛天平财产保险股份有限公司深圳分公司于本判决生效后十五日内在机动车交通事故强制保险的限额内赔偿周爱莲各项损失共计30697元；二、曹正兵于本判决生效后十五日内支付周爱莲各项损失共计20255.6元；三、驳回周爱莲的其他诉讼请求；四、驳回曹正兵的反诉请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费472元，因适用简易程序审理减半收取，实收236元，反诉受理费150元，合计386元，周爱莲负担176元，曹正兵负担210元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、一审认定曹正兵系本案事故的肇事者并认定其承担全部责任是否恰当；二、一审计算周爱莲后续治疗费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金是否恰当以及是否应支持曹正兵关于返还垫付医疗费的主张。
一、一审认定曹正兵系本案事故的肇事者并认定其承担全部责任是否恰当。本案中，望城区公安局交通警察大队在其出具的道路交通事故认定书中，认定曹正兵驾驶车辆遇行人周爱莲未避让且发生交通事故后离开现场，应承担此交通事故的全部责任。该事故认定书是交警部门在综合考虑本次交通事故现场图、事故照片、证人邱建国的询问笔录、周爱莲的询问笔录、曹正兵的询问笔录、案涉车辆车主李艳红的询问笔录、湖南省龙人司法鉴定中心车辆整体分离痕迹鉴定等证据以及相关法规规定的情况下作出的，且经长沙市公安��交通警察支队复核维持该道路交通事故认定书的认定。该道路交通事故认定书基本事实清楚、程序合法、责任划分公正，曹正兵对此虽有异议，但并未提供足以反驳的相反证据，故一审采信该认定书并据此认定曹正兵系本案事故的肇事者以及承担全部责任并无不当，本院予以认可。另，因前述道路交通事故认定书和相关证据可以证实本案交通事故发生经过以及周爱莲的受伤是因其与案涉车辆相撞所致，故一审未予准许曹正兵提出的就周爱莲的伤情是否为曹正兵驾驶车辆所伤的鉴定申请，并无不当，本院予以认可。
二、一审计算周爱莲后续治疗费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金是否恰当以及是否应支持曹正兵关于返还垫付医疗费的主张。关于后续治疗费，本案中周爱莲因本次事故行内固定术，经鉴定为“取除内固定费用壹万伍仟元”，故一审结合���伤情、鉴定意见等认定后续治疗费取除内固定需15000元并无不当，本院予以认可。关于护理费，周爱莲因本次事故构成十级伤残，经鉴定为“壹人护理90天”，因其未提交护理人员因误工减少收入的情况，故一审按2015年城镇非私营单位居民服务行业在岗职工年平均工资标准以及司法鉴定意见计算其护理费并无不当，本院予以认可。关于精神抚慰金，周爱莲因本次事故造成十级伤残，势必造成一定的精神痛苦，故一审酌情认定周爱莲精神抚慰金5000元并无不当。关于残疾赔偿金，周爱莲提交的由长沙市望城区大泽湖街道项目建设综合管理服务中心、长沙市望城区大泽湖街道办事处、长沙市望城区大泽湖街道东马社区居民委员会出具的证明，可以证实周爱莲系长沙市望城区大泽湖街道东马社区居委会10组军民，该户于1992年在省原种猪场项目（原省祖代鸡场）中拆迁，拆��后一直居住生活在东马社区集镇，且该居民所在组的土地均已被征用，同时曹正兵也未提供足以反驳的相反证据，故一审按照城镇标准计算周爱莲残疾赔偿金并无不当，本院予以认可。另因曹正兵系本案交通事故的肇事者，需就周爱莲的损失承担赔偿责任，且经计算曹正兵应赔付的数额亦超过其已垫付的部分，故对曹正兵要求周爱莲返还垫付医疗费的主张，本院不予支持。
综上所述，曹正兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费472元，由上诉人曹正兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄学里
代理审判员 高 进
代理审判员 孟宝慧
二〇一七年六月十四日
书 记 员 梁 樱
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。