重庆市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)渝03刑终190号
原公诉机关重庆市涪陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冉伟，男，1986年9月29日出生于重庆市涪陵区，汉族，初中文化，无业，住重庆市涪陵区。。冉伟因涉嫌犯非法经营罪，2016年12月28日被重庆市涪陵区公安局抓获并刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
辩护人邓志鹏，重庆新合律师事务所律师。
原审被告人张某某，男，1994年5月16日出生于重庆市涪陵区，汉族，初中文化，无业，住重庆市涪陵区。张某因涉嫌犯非法经营罪，2016年12月28日被重庆市涪陵区公安局抓获并刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
原审被告人王某，女，1989年10月1日出生于重庆市涪陵区，汉族，高中文化，重庆市涪陵区天源化工有限公司员工，住重庆市涪陵区。被告人王某因涉嫌犯非法经营罪，2016年12月28日被重庆市涪陵区公安局抓获并刑事拘留，2017年1月22日由重庆市涪陵区公安局取保候审。
重庆市涪陵区人民法院审理重庆市涪陵区人民检察院指控原审被告人冉伟、张某、王某犯非法经营罪，于2017年8月22日作出（2017）渝0102刑初377号刑事判决，原审被告人冉伟不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案，重庆市人民检察院第三分院指派检察官张劲松出庭履行职务，上诉人冉伟及其辩护人邓志鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年5月至2016年12月期间，被告人冉伟在未取得烟草专卖零售许可证、烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证的情况下，通过微信从“李飞”、张某某等人处购进价值人民币291183元的朝天门、中华等假烟后，再以微信等方式分多次销售给涪陵区的李某、张某等人，被告人冉伟非法获利人民币50000余元。
2016年7月21日、2016年7月22日、2016年12月28日，公安机关等部门先后从被告人冉伟的家中、驾驶的车上等处查获价值人民币62349.61元的朝天门、天子、中华等各类假烟共计379.5条。
2016年4月至2016年12月期间，被告人张某在未取得烟草专卖零售许可证、烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证的情况下，通过微信从网名为“小高”等人处购进朝天门、中华等假烟后，再以微信等方式将价值人民币166958元的朝天门、中华等假烟销售给涪陵区的冉伟、王某等人，从中非法获利人民币50000余元。
2016年4月至2016年12月期间，被告人王某在未取得烟草专卖零售许可证、烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证的情况下，通过微信从张某某处购进朝天门、中华等假烟后，再以微信等方式将价值人民币75300元的朝天门、中华等假烟销售给涪陵区的罗某某、李某等人，非法获利人民币20000余元。
另查明，本案审理过程中，被告人王某退出赃款人民币20000元。
原判认定上述事实，有经一审庭审质证、认证的以下证据予以证明：1.受案登记表、立案决定书；2.户籍信息；3.抓获经过；
4.重庆市涪陵区烟草专卖局证明；5.扣押清单、扣押假烟一览表；
6.鉴别检验报告；7.指认假烟照片；8.辨认笔录及照片人；9.微信聊天及转账记录、支付宝记录、王某账本、销售假烟汇总表等；10.行政处罚决定书等；11.办案说明；12.缴款专用收据；13.社区证明；14.证人证言。15.被告人供述和辩解等。
原判认为，被告人冉伟违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；被告人张某某、王某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。重庆市涪陵区人民检察院指控被告人冉伟、张某某、王某犯罪的罪名成立。被告人冉伟到案后如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚；被告人张某某、王某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人王某退出全部赃款，可以酌情从轻处罚；被告人王某符合适用缓刑条件，可对其宣告缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定,判决：
一、被告人冉伟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。二、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币七万元。三、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。
四、追缴被告人冉伟犯罪所得赃款人民币50000元，追缴被告人张某某犯罪所得赃款人民币50000元，均上缴国库；没收被告人王某已退赃款人民币20000元，上缴国库；没收查获的各类假烟423条。
上诉人冉伟及其辩护人提出，原判认定其购买玉溪、云烟、中华等品种假烟291183元的数额不当，他仅购买假烟204000元,另有四万元是借款，剩余其他款项是购买手机、衣服、电子产品等；一审法院适用法律错误，本案非法经营数额应按其实际销售额125748元处理；一审法院对其判处10万元罚金过重等。请求二审法院改判。
出庭检察官发表意见，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人冉伟之母赵某某证实其五十周岁生日时，没有举办生日庆典。冉伟除卖蛋糕外，没有卖化妆品或电子产品，没做其他生意。
重庆市涪陵区人民法院在判决书中列举的本案的定案证据均在一审开庭时当庭出示并质证。本院依法全面审查，对一审认定的事实和证据予以确认。
另查明：二审期间，检察机关举示证人赵某某证词。经查，该份证词与本案具有客观性、真实性、关联性，本院予以采信。
本院认为，上诉人冉伟、原审被告人张某某、王某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售价格计算非法经营数额，非法经营数额在二十五万元以上，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”范畴。对冉伟及其辩护人提出公诉机关指控的非法经营数额291183元中假烟款仅204000元，另有40000元并非购烟款而是其借给上家的款项、剩余其他款项其已购买手机、衣服、电子产品等的辩解与辩护意见。经查，既无其上家出具借条，在资金往来账务中又未标注借款事由，亦不符合常理；同时，并无相应证据证明冉伟使用相关购烟账号、微信、支付宝购买手机、衣服、电子产品等商品。根据冉伟之母赵某某证实，冉伟除卖蛋糕外，没有卖化妆品或电子产品，没做其他生意。故本院对该意见不予采纳。对冉伟及其辩护人提出本案非法经营数额应按其实际销售额125748元处理；一审法院对其判处10万元罚金过重等问题。经查，非法经营的行为方式不仅局限于销售，还包括收购、运输、储存等，冉伟有销售假烟的行为，且能够查清其从上家处购买假烟的金额291183元，应当按照其购买价格计算非法经营数额，故对该辩解、辩护意见，本院不予采纳。原判在量刑时充分考虑了冉伟、张某某、王某的犯罪事实、犯罪情节及社会危害性，对冉伟、张某某、王某的量刑适当，刑罚轻重适宜，本院予以确认。故，上诉人冉伟的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。出庭检察官的出庭意见成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谭 明
审判员 杨 军
审判员 蔡 伟
二〇一七年十二月十二日
书记员 袁雪梅