贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔04民终321号
上诉人（原审被告）：伍某，男，1975年9月30日生，汉族，重庆能辉房地产开发有限公司项目经理，四川省合江县人，住贵州省贵阳市小河区。
上诉人（原审被告）：重庆能辉房地产开发有限公司，住所地：重庆市南岸区青龙路94号，法定代表人：伍能辉，该公司经理，。
委托代理人徐泽宏，贵州慧歆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人罗志刚，贵州巨人律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审原告）：晁某某，男，1961年9月24日生，汉族，安顺凯旋集团公司董事长，贵州省普定县人，住该县。
委托代理人上官灵雁，马微，贵州圣丰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告赖某，男，1986年10月20日生，汉族，四川省富顺县人，住四川省富顺县。重庆能辉房地产开发有限公司项目经理，
原审第三人张某某，男，1980年4月1日生，汉族，个体工商户，贵州省平坝区人，住该区。
上诉人伍某、重庆能辉房地产开发有限公司因与被上诉人晁某某借款合同纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2015）普民初字第1668号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人伍某、重庆能辉房地产开发有限公司委托代理人徐泽宏、罗志刚、被上诉人晁某某的委托代理人上官灵雁，马微、原审被告赖某到庭参加诉讼，原审第三人张某某经本院依法传唤，无无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
晁某某在一审诉称：2012年1月被告伍某因资金紧张向原告借款，鉴于被告伍某的经济实力和被告能辉房地产公司提供连带保证，原告同意借款。同月18日第三人张某某代原告与被告伍某签订了借款合同，约定原告出借人民币180万给被告伍某，月息8分，原告按照被告伍某要求将165.6万元转账给其员工赖某的个人账户，又支付了14.4万元现金给被告伍某。同年2月3日被告伍某因资金紧张再次向原告借款90万元，因被告催款急，双方未签订书面协议，原告安排工作人员将现金90万元交付给被告伍某。同年8月被告伍某又向原告借款80万元，约定月息8分，被告能辉房地产公司承诺对被告伍某的上述债务承担连带保证责任。至2013年10月，因被告伍某一直未还款，加之唯恐保证责任失去效力，故要求伍某对所有借款和利息进行清算。原告同意放弃此前部分未支付完毕的利息，双方以累计借款350万本金为准，重新签订借款合同，延期至2014年1月30日前归还借款，被告能辉房地产公司继续承担连带保证责任。请求依法判令：1、被告伍某偿还原告本金人民币350万元，被告赖某、伍某共同偿还其中165.6赖某及相应利息；2、被告立即支付拖欠的利息人民币140万元（按每月2%的利率从2014年3月30日起计算至2015年11月30日止），并按该标准计算至本金清偿完毕之日为此；3、被告立即支付原告为主张债权支付的律师费3.6万元；4、被告能辉房地产公司对伍某的上述所有债务承担连带保证责任；5、诉讼费用由被告承担。
伍某一审辩称：2012年1月18日向原告借款180万元，实际得到165.6万元，原告预先扣除了一个月的利息；2012年8月21日向原告借款80万元，实际得到62.8万元，原告扣除了我所欠的180万元的一个月的利息及80万元这笔借款的一个月的利息。没有得到90万元的借款，故对350万元的借款不同意支付，对于140万元的利息及律师费等相关费用我也不同意支付。
原审被告赖某、能辉房地产公司辩称：关于350万元的借款诉求，1、2013年10月30日签订的合同及收条说明原告于2013年10月30号通过银行转款329万元并支付现金21万元，可是原告无上述行为；2、按照合同第二项，借款方收到借款之日起合同生效，但是至今被告伍某没有收到钱，所以合同未生效；3、该合同不是当事人的真实意思表示，损害了担保人的利益，是无效的，更不能作为担保人承担连带责任的依据；4、2012年1月至2013年10月30日，被告伍某还款达206.9万元，由此可证明该债务是个虚假的债务：5、2012年借款180万元，仅有165.6万元有证据，前后是矛盾的；6、2012年2月30日的90万元仅有一张原告在某银行取款90万元的凭证，无被告伍某收到90万元的相关票据，这是原告虚构的事实；7、2012年8月21日80万元，说通过银行转账73.6万元，付现6.4万元，但是晁某付款62.8万元，所以这又是一个新的矛盾，且该笔借款已经超过诉讼时效，同时，被告伍某借款80万元才生效，故该合同也未生效。关于该140万元利息，未说清来源，且由于350万是虚构的，该请求缺乏事实依据，作为能辉公司的担保于法无据，故请求驳回原告的该诉请。3.6万元律师费是根据350万元的借款合同第8条第3项产生的，但是该合同没有满足生效条件，所以该诉请也没有法律依据。
一审经审理查明：2012年1月18日，被告伍某因资金周转困难向原告借款180万元，李晓霞经原告授权与被告伍某签订了《借款合同》，同日被告伍某出具借条给原告：“今借到晁某某现金壹佰捌拾万元，1800000元。”原告以电汇形式将165.6万元转账至被告伍某的员工赖某账户上。庭审中原告及被告伍某一致认可双方口头约定该笔借款月息8分，每月利息为14.4万元，自第三个月起该笔借款月息为6分，每月利息为10.8万元。按此利息约定，至2013年10月30日被告伍某应支付给原告的利息为234万元。
2012年2月3日原告委托晁某取款90万元，并由晁某将该笔款项交付给了被告伍某。
2012年8月21日被告伍某因资金周转困难再次向原告借款80万元，张某某经原告授权与被告伍某及能辉房地产公司签订《借款合同》，同日被告伍某出具收条给原告：“今收到晁某某出借给伍某的人民币捌拾万元正（大写）（￥800000.00元），其中银行转款支付￥736000.00元，现金支付￥64000.00元。”被告能辉房地产公司在收条上加盖公司公章。原告依据合同安排晁某通过中国工商银行转账628000元至被告伍某的账户，并支付现金17.2万元给被告伍某。庭审中，原告及被告伍某一致认可双方口头约定该笔借款月息8分，每月利息为6.4万元，按此利息约定，至2013年10月30日被告伍某应支付给原告的利息为89.6万元。
30日原、被告双方对借款本金进行结算，同日依据结算结果张某某经原告授权与被告伍某、能辉房地产公司签订《借款合同》，约定：“出借人（甲方）晁某某，借款人（乙方）伍某，保证人（丙方）能辉房地产公司……一、乙方向甲方借款人民币叁佰伍拾万元正（￥3500000.00元）。二、乙方借款用途为周转。三、借款期限为3个月，从2013年10月30日起至2014年1月30日止。四、按月支付利息，乙方应于每月的30日前向甲方支付当月利息贰拾万零伍仟元（大写）。甲乙双方共同确认，在合同期内，若乙方提前偿还甲方借款本金，但乙方支付给甲方的利息总额人民币贰拾壹万伍仟元正（大写）保持不变。五、借款本金乙方应当在2014年1月30日前还清。……七、为保证乙方能够按期偿还甲方出借款的本息，保证人（丙方）自愿用保证人（丙方）在能辉房地产公司开发项目的全部资产和用保证人（丙方）的其他全部资产作为抵押担保。八、违约责任1、2、。3、因乙方违约，甲方通过司法程序主张权利的，甲方为实现债权产生的全部费用（包括诉讼费、交通费、律师费-
律师费按诉讼标的的5%计算）由乙方承担。……十、保证人（丙方）对乙方在本合同项下所有义务提供连带担保责任，担保期间为本合同约定借款期间届满之日起二年。保证人（丙方）自愿用自己的全部资产和全部开发的房地产项目对乙方在本合同项下所有义务进行担保，承担连带担保责任。……”庭审中，双方认可该笔借款的月息为6分，即每月利息21万元。同时查明，2012
同时查明，2012年1月18日至2015年11月23日被告伍某支付给原告的款项共计328.26万元。其中2012年1月18日至2013年10月30日被告伍某支付给原告的款项共计156.9万元，2013年10月31日至2015年11月23日被告伍某支付给原告的款项共计171.36万元。
一审经审理认为：原告与被告伍某对前期借款进行结算后于2013年10月30日自愿签订借款合同，并由被告能辉房地产公司对被告伍某所有义务提供连带保证责任，该份协议系原告与被告伍某及被告能辉房地产公司的真实意思表示，合法有效，各方应按合同约定履行义务。
庭审中，被告伍某辩称签订该协议系受原告胁迫，但其未提交相关证据证实，故不予采信。被告能辉房地产公司辩称因该份借款合同原告没有实际支付款项，故未生效。2013年10月30日的借款合同实际是对原告与被告伍某前期借款的结算，在前期借款中原告已支付了相关款项，故其该辩称不予采信。另外被告能辉房地产公司辩称签订合同时公司并不知晓，但合同中有被告能辉房地产公司的签章，且被告伍某作为该公司的项目经理，这足以让善意的原告相信被告伍某具有代理被告能辉房地产公司的权限，故其该辩称不予采信。
关于被告伍某向原告借款本金数额的认定及2013年10月30日《借款合同》中载明的借款数额350万是如何结算形成的问题。
被告伍某辩称2012年1月18日向原告借款本金实为165.6万元而非180万元，2012年8月21日向原告借款本金实为62.8万元而非80万元，2012年2月3日未向原告借款90万元，且2013年10月30日《借款合同》中载明的借款数额350万系2012年1月18日与同年8月21日两笔借款本金总和及其利息结算而来。
依据双方约定，2012年1月18日借款以180万元为本金计算利息至2013年10月30日应为234万元，2012年8月21日借款以80万元为本金计算利息至2013年10月30日应为89.6万元，被告伍某自2012年1月18日至2013年10月30日支付利息共计156.9万元，尚欠利息166.7万元（234万元+89.6万元-156.9万元），所欠利息166.7万元，所欠利息加上借款本金260万元（180万元+80万元）或者228.4万元（165.6万元+62.8万元）合计为426.7万元或者395.1万元，故被告伍某的辩称不予采信。
原告陈述该笔借款系三笔借款本金结算而来，即2012年1月18日借款本金180万元、2012年2月3日借款本金90万元、2012年8月21日借款本金80万元。其所主张的借款90万元，有取款凭证足以证实其经济来源，证人晁某证实该笔款项交付至被告伍某，另两笔借款有借款合同载明了借款数额为80万元及180万元，且证人田某证实有三笔借款分别为180万元、80万元、90万元，相互印证，理由充分，予以采信。
关于2012年8月21日至2015年11月23日被告伍某支付的款项应认定为利息还是本金的问题。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”依据双方约定的利息，被告伍某一直没有付清所欠利息，故被告伍某辩称自2012年8月21日起没有支付利息，一直在支付本金，不予采信，其所还款项均为利息。
关于被告伍某偿还部分款项之后，又重新出具债权凭证的情形下，本息和上限如何计算的问题。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息本金计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”
2012年1月18日被告伍某向原告借款本金180万元，按年利率24%的利息计算月息为3.6万元，至2013年10月30日应付21个月利息共计75.6万元。2012年8月21日被告伍某向原告借款本金80万元，按年利率24%的利息计算月息为1.6万元，至2013年10月30日应付14个月利息共计22.4万元。该两项合计98万元。
以350万元为本金自2013年10月31日计算至2015年11月23日（共计24个月），按年利率24%的利息计算月息为7万元，24个月共计利息168万元。
本案中，至2013年10月30日被告伍某支付利息156.9万元，其超出部分58.9万元计为被告伍某偿还借款本金。
自2013年10月31日至2015年11月23日，被告伍某支付给原告的利息共计171.36万元，超以350万元为本金24个月利息168万元，超出部分3.36万元计为被告伍某偿还借款本金。
综上，至2015年11月23日被告伍某还欠原告借款本金287.74万元（350万元-58.9万元-3.36万元）。
关于律师费的承担问题。
2013年10月30日原告与被告伍某及保证人能辉房地产公司签订的《借款合同》第八条第3项约定，如因伍某违约，原告通过司法程序主张权利的，原告为实现债权产生的全部费用（包括诉讼费、律师费—律师费按诉讼标的5%计算）由被告伍某承担，本案中，因被告伍某未按期付清原告本息导致原告诉至法院，且原告与贵州圣丰律师事务所签订的《民事案件委托代理合同》约定的代理费3.6万元，不违反贵州省律师费指导价格，故原告诉请被告伍某支付律师费3.6万元予以支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：一、判决被告伍某于本判决生效后十日内支付原告晁某某借款本金287.74万元及相应利息（自2015年11月23日起至付清时止，按年利率24%计算）。二、判决被告伍某于本判决生效后十日内支付原告晁某某律师费3.6万元。三、被告重庆能辉房地产开发有限公司连带承担上述两项被告伍某应支付给原告晁某某的款项。四、驳回原告晁某某其他诉讼请求。案件受理费46288元，减半收取23144元，由原告晁某某承担9484元，由被告伍某及被告重庆能辉房地产开发有限公司承担13660元。
一审判决宣判后，上诉人伍某、重庆能辉房地产开发有限公司不服，分别向本院提出上诉。
伍某上诉请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并判决被上诉人返还多收取的款项；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
重庆能辉房地产开发有限公司上诉请求撤销一审判决，改判为驳回被上诉人要求上诉人重庆能辉房地产开发有限公司对伍某的债务承担清偿责任的诉讼请求。并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
二上诉人的上诉理由均为：一审认定事实错误，适用法律不当。1、关于180万元、80万元以及90万元借款的认定问题。对于180万元借款，实际出借165.6万元，一审认定另行支付现金14.4万元，无证据证实。对于80万元借款，实际出借62.8元。对于90万元，无借款合同，汇款凭证，也无借款人收款收据。2、一审关于350万元借款、收条及借款合同的效力认定缺乏相应的有效证据，与案件事实不符，该合同是虚假的债务合同，上诉人是在被胁迫情况下签订的。该合同缺乏民事法律行为所必须的“意思表示真实”、“不违反法律”的构成要件。该合同约定“乙方收到甲方借款之日起生效”，但合同签订后，并未发生金钱支付情况，故未生效。3、关于80万元借款合同效力的认定问题。合同约定收到借款之日起生效，但上诉人并未收到80万借款，该合同未生效。4、关于伍某还款本息的认定问题.2012年1月18日实际借款165.6万元，2012年8月21日实际借款62.8万元。两项合计228.4万元。至2015年4月3日，伍某共还款379.26万元（其中，伍某委托与被上诉人无任何债权债务关系的安顺市第三建筑总公司偿还30万元，一审以银行流水与公司出具说明体现时间相差一天而否认，不公平）加上与被上诉人无任何债权债务关系的李晓霞收到伍某还款40万元，而一审却以该收条关联性存在瑕疵不予采信，显失公允）。另外，二审庭审中，上诉人伍某提出2012年4月23日，赖某代伍某还款10.8万元。至2015年4月3日，伍某共偿还本息430.06万元。（上诉状称偿还419.26万元，二审庭审中称偿还430.06万元）。伍某已还超借款，请求返还多收的款项。
二审中，上诉人伍某提交的安顺市第三建筑工程总公司出具的证明因有打款凭证印证，上诉人也未提交相反证据反驳，故予认定；对于赖某出具的证明、银行交易明细清单、银行凭证，被上诉人认可，予以采信。对于合江县九阳商贸有限公司九阳荔都酒店出具的证明，因无其他证据印证，故不予采信。
被上诉人赖某答辩请求支持二上诉人上诉请求。
被上诉人张某某未作答辩。
二审经审理，查明如下事实：2012年1月18日，伍某因资金周转困难向原告借款180万元，李晓霞经晁某某授权与伍某签订了《借款合同》，同日伍某出具借条给原告：“今借到晁某某现金壹佰捌拾万元，1800000元。”晁某某依据合同及伍某要求，通过信用社以电汇形式将165.6万元转账至被告伍某的员工赖某账户上。
2012年8月21日被告伍某因资金周转困难再次向原告借款80万元，张某某经原告授权与被告伍某及能辉房地产公司签订《借款合同》，同日被告伍某出具收条给原告：“今收到晁某某出借给伍某的人民币捌拾万元正（大写）（￥800000.00元），其中银行转款支付￥736000.00元，现金支付￥64000.00元。”被告能辉房地产公司在收条上加盖公司公章。原告依据合同安排晁某通过中国工商银行转账628000元至被告伍某的账户。2013年10月30日原、被告双方对借款本金进行结算，同日依据结算结果张某某经原告授权与被告伍某、能辉房地产公司签订《借款合同》，约定：“出借人（甲方）晁某某，借款人（乙方）伍某，保证人（丙方）能辉房地产公司……一、乙方向甲方借款人民币叁佰伍拾万元正（￥3500000.00元）。二、乙方借款用途为周转。三、借款期限为3个月，从2013年10月30日起至2014年1月30日止。四、按月支付利息，乙方应于每月的30日前向甲方支付当月利息贰拾万零伍仟元（大写）。甲乙双方共同确认，在合同期内，若乙方提前偿还甲方借款本金，但乙方支付给甲方的利息总额人民币贰拾壹万伍仟元正（大写）保持不变。五、借款本金乙方应当在2014年1月30日前还清。……七、为保证乙方能够按期偿还甲方出借款的本息，保证人（丙方）自愿用保证人（丙方）在能辉房地产公司开发项目的全部资产和用保证人（丙方）的其他全部资产作为抵押担保。八、违约责任1、2……；3、因乙方违约，甲方通过司法程序主张权利的，甲方为实现债权产生的全部费用（包括诉讼费、交通费、律师费-
律师费按诉讼标的的5%计算）由乙方承担。……十、保证人（丙方）对乙方在本合同项下所有义务提供连带担保责任，担保期间为本合同约定借款期间届满之日起二年。保证人（丙方）自愿用自己的全部资产和全部开发的房地产项目对乙方在本合同项下所有义务进行担保，承担连带担保责任。……”
同时查明，2012年1月18日至2015年11月23日被告伍某支付给原告的款项共计390.06万元。其中，一审双方认可328.26万元，二审晁某某认可的伍某自行支付的21万元，赖某代其支付的10.8万元，三建司代为支付的30万元。
本院认为：本案所涉《借款合同》系因民间借贷产生的结算协议，并不能单独作为应当偿还借款的依据，须结合实际出借金额予以确认。但是晁某某不能提供《借款合同》确定的350万元借款的打款凭证，且其主张来源于之前的民间借贷，借款合同系实践性合同，不仅要有借款合同，还须有支付凭证，晁某某也认可其利息远高于36%，故该清算协议属高利贷性质产生的结算合同。晁某某主张本案所涉三笔借款有两笔借款签订了书面的借款合同并有支付凭证，但是90万元这笔借款既没有借款合同，也没有支付凭证，与另两笔借款的借款形式不符，不符合本案当事人之间的借款方式，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”，故对90万元借款不予认定。
对于上诉人伍某上诉称180万元和80万元借款问题，被上诉人提交了借款合同，借条反映伍某于2012年1月18日、2012年8月21日向被上诉人借款180万元及80万元，但电汇凭证及个人业务凭证仅反映被上诉人分别支付165.6万元及62.8万元。对于被上诉人辩称其余部分系现金交付，但未提交证据证实，且上诉人反映其扣除的头息，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”故对该部分不予认定。
对于伍某还款的认定，2012年1月18日至2015年4月3日伍某支付给晁某某的款项共计390.06万元。其中，一审双方认可328.26万元，二审晁某某认可的伍某自行支付的21万元，赖某为其支付的10.8万元，加上三建司代伍某支付的30万元。对于利息的计算，双方在合同中的约定已超过法律规定，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”规定，两笔贷款合同期内按年利率36%计算，合同期满后按年利率24%（被上诉人晁某某诉请）计算。即2012年1月18日伍某向晁某某借款本金165.6万元，借款期限三个月，合同期内利息为：165.6万元ｘ36%ｘ3＊12=14.904万元，合同期满至起诉时利息为：165.6万元ｘ24%ｘ43（个月）＊12=142.416万元；2012年8月21日伍某向原告借款本金62.8万元，借款期限一个月，合同期内利息为：62.8万元ｘ36%＊12=1.884万元，合同期满至起诉时利息为：62.8万元ｘ24%ｘ39（个月）＊12=48.984万元；故至起诉时，伍某应支付利息208.188万元，其超出部分390.06万元-208.188万元=181.872万元计为伍某偿还借款本金。故上诉人伍某尚欠被上诉人晁某某165.6万元+62.8万元-181.872万元=46.528万元。故上诉人伍某上诉请求返还多支付的款项理由不成立，不予支持。对于代理费，因350万元清算协议有约定，且未违反法律规定，应予支持。对于上诉人伍某上诉称350万元借款合同系在被胁迫情况下签订，因未提交证据证实，故不予采信。对于上诉人重庆能辉房地产开发有限公司的担保责任，因其在清算协议上签字认可，保证责任不能免除。综上，上诉人伍某的上诉理由部分成立，部分予以支持；上诉人重庆能辉房地产开发有限公司的上诉理由不能成立，不予支持。原判认定事实部分不当，适用法律错误应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十六条、第二十八条之规定，判决如下：
维持贵州省普定县人民法院（2015）普民初字第1668号民事判决第二、三、四项；
二、撤销贵州省普定县人民法院（2015）普民初字第1668号民事判决第一，改判：由上诉人伍某于本判决生效后十日内支付被上诉人晁某某借款本金46.528万元及相应利息（自2015年11月23日起至付清时止，按年利率24%计算）
一审案件受理费46288元，减半收取23144元；二审案件受理费46288元，共计69432元，由上诉人伍某及上诉人重庆能辉房地产开发有限公司各承担6209.4元，被上诉人晁某某承担57013.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 虹
审 判 员 辜 贤 莉
代理审判员 黎 福 伟
二〇一六年八月十七日
书 记 员 罗爽(代)