北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京03民终2352号
上诉人（原审被告）：李某1，男，1972年12月18日出生。
委托诉讼代理人：李海颖（李某1之妻），1977年8月15日出生。
被上诉人（原审被告）：李某2，男，1976年3月19日出生。
被上诉人（原审原告）：李某3，男，1947年8月22日出生。
上诉人李某1因与被上诉人李某2、李某3法定继承纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初21715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年02月01日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李某1，被上诉人李某3到庭参加诉讼，被上诉人李某2经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
李某1上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回李某3的诉讼请求；一、二审诉讼费由李某3承担。事实和理由：马淑芝、李某1、李某3签订的《协议书》及《关于对北京市顺义区×202室房屋权属纠纷的协商协议书》系各方真实意思表示，各方应当按约履行，不能因李某3的违约行为而认定对合同内容的实质变更，李某3未经李某1的同意擅自将李某1的20平米优惠面积给李某2适用，严重侵犯了李某1的合法权益；根据《协议书》及《关于对北京市顺义区×202室房屋权属纠纷的协商协议书》的约定，马淑芝与李某3将回迁房45平米的优惠面积给李某1使用作为不支付余下13万元的条件，若马淑芝、李某3毁约，则马淑芝、李某3自动放弃北京市顺义区×202室房屋（以下简称202号房屋）的居住权，202号房屋的所有权归李某1所有，而李某3在签署回迁房购房使用协议时，未经李某1同意，擅自使用了李某120平米的优惠面积，已构成违约，根据上述协议的约定，李某1享有202号房屋的所有权；马淑芝将其享有的202号房屋的份额赠与李某1，赠与合同虽然无效，但是马淑芝赠与的意思表示是真实的，该赠与合同实际为遗嘱，现马淑芝去世，马淑芝已经对遗产进行了处分，李某3、李某2不能继承马淑芝的遗产。
李某3辩称，同意一审判决。
李某3向一审法院起诉请求：1.请求判令李某1返还李某3北京市顺义区×202号房屋产权；2.判令李某3依法继承马淑芝的房屋遗产即北京市顺义区×202号房屋产权中李某3占六分之四份额、李某2和李某1各占六分之一份额；3.案件受理费由李某1、李某2负担。
一审法院认定事实：李某3与马淑芝系夫妻关系，李某2、李某1系二人之子。2007年，李某1将李某3、马淑芝诉至一审法院，要求李某3、马淑芝腾退并交还当时由二人居住的北京市顺义区×202号房屋。后经法院判决后，李某1不服一审判决，上诉至北京市第二中级人民法院，该案二审期间，经调解，双方达成如下协议：李某3、马淑芝于2007年11月15日给付李某1人民币二十五万元；李某1于2011年11月30日之前将北京市顺义区×202号房屋的房屋产权证过户到李某3、马淑芝名下。后李某1收到了协议中的二十五万元。该房屋权属未登记至李某3、马淑芝名下。
（2017）京0113民初2198号案件中，李某3起诉李某1、李某2法定继承纠纷一案中，李某3诉讼请求与本案相同，该案审理过程中，李某1提出2013年3月22日马淑芝作为甲方与作为乙方的李某1签订《赠与合同》，李某3不认可此赠与合同的效力，一审法院经审理认为，“本案涉及的赠与合同，为马淑芝与李某3夫妻关系存续期间，马淑芝就夫妻共有房屋进行赠与的一种意思表示。现李某3对该赠与合同不予认可，故对于该赠与合同的效力，有待进一步确认。而该赠与合同的效力，直接关系到涉诉房屋的分割及权利人的确定。故在该赠与合同的效力未明确前，法院不宜对涉诉房屋进行分割及再一次确权。故对于李某3要求确认涉诉房屋所有权及继承马淑芝遗产份额的请求，法院在本案中不予处理”。
后李某3起诉李某1要求确认上述赠与合同无效，即（2017）京0113民初10623号案件，该案一审判决“确认马淑芝与李某1于二○一三年三月二十二日签订的《赠与合同》无效”。上述判决作出后，李某1不服提出上诉，后又撤回上诉，现（2017）京0113民初10623号民事判决书已经生效。
一审庭审中，李某1称，之所以没有配合过户，是因为当时调解还有一个条件，双方在2007年9月26日签订了《协议书》以及《关于对北京市顺义区×202室房屋权属纠纷的协商协议书》，约定李某3及马淑芝同意将马淑芝的45平米优惠购房面积全部给李某1使用，且2007年10月29日北京市第二中级人民法院谈话笔录中亦有记录，后马淑芝及李某3并没有履行上述协议，根据上述协议的内容，北京市顺义区×202号房屋应属李某1所有。
2007年9月26日签订的《协议书》的内容为“李某1（甲方）李某3、马淑芝（乙方）1.乙方把吉祥庄拆迁户的优惠条件的一人名额（45平方米和平价购买的9平方米）给甲方使用，作为甲方把北京市顺义区×202号房屋权属纠纷协议中余下十三万圆人民币不用支付甲方的条件。乙方不再使用其名下的吉祥庄拆迁户优惠买房的权利，其权利由甲方使用。甲方购买的吉祥庄回迁房一套，此回迁房不用于出卖，乙方不享有该回迁房的产权，该产权由甲方一人所有，其他人无权所有，乙方只是享有永久居住权。2.甲方使用乙方的吉祥庄拆迁户买房的优惠条件的一人名额后，购买吉祥庄园回迁房一套后不再向乙方索取甲乙双方就北京市顺义区×202号房屋权属纠纷协议中余下十三万圆人民币。3.乙方不继承甲方用于给李某2购买的吉祥庄回迁房一套其乙方名下的财产。4.本协议双方签字立即生效。5.甲乙双方约定可不由第三方作证，此协议也生效，甲乙双方都认可。甲方签订（盖章）李某1，乙方签字（盖章）李某3、马淑芝附件：关于对北京市顺义区×202室房屋权属纠纷的协商协议书”。
2007年9月26日签订的《关于对北京市顺义区×202室房屋权属纠纷的协商协议书》内容为：“李某1（甲方）李某3、马淑芝（乙方）因甲乙双方对北京市顺义区×202号房屋的权属纠纷，经甲乙双方协商作出如下协议：1.经协商甲方把北京市顺义区×202号房屋产权过户给乙方，乙方同时付给甲方人民币三十八万圆，作为甲方把北京市顺义区×202号房屋产权过户给乙方的条件。2.乙方付给甲方人民币三十八万圆整后，甲方应把北京市顺义区×202号房屋产权过户给乙方，其房屋产权过户正式手续自房本到五年时正式办理，甲乙双方约定只把该产权证加上乙方的名字，同时该房屋产权证、大票、购房合同由乙方保管。3.如果乙方毁约，则乙方自动放弃北京市顺义区×202号房屋的居住权，同时该房屋的所有权归甲方所有，乙方不对该房屋有任何争议。4.本协议双方签字立即生效。自生效之日起二十天乙方应付甲方现金二十五万圆人民币。5.甲乙双方约定可不由第三方作证，此协议也生效，甲乙双方都认可。甲方签订（盖章）李某1，乙方签字（盖章）李某3、马淑芝”。
一审庭审中，李某3认可上述《协议书》以及《关于对北京市顺义区×202室房屋权属纠纷的协商协议书》中是其本人签字，但辩称签字时并没有看内容，就是想尽快得到房屋才签字的，上述协议及协商协议应属无效。
北京市第二中级人民法院（2007）二中民终字第12720号案件卷宗材料显示，2007年10月29日谈话笔录中记录“被谈话人：李某1、李某3、马淑芝，马淑芝：房子过户到我们名下，我们给他25万元现金，把拆迁的45平方米的优惠条件一并给他。？这个案子提到的优惠权利与本案无关，我们只能处理与这个案子有关的事项。李某1：知道了。李某3、马淑芝：知道。？你们说一下具体的调解方案马淑芝：就是我们给李某125万元钱，他们把产权还给我。？具体时间呢李某3、马淑芝：五年以后。自房本登记后取得了五年时间。？你们的房产证是2006年下发的，五年后即2011年11月30日前过户给马淑芝、李某3名下双方：是的……”后双方达成（2007）二中民终字第12720号民事调解书的内容。
一审庭审中，双方当事人一致认可如下事实：因顺义区后沙峪地区吉祥庄村拆迁，马淑芝、李某3、李某1、李某2每人享有45平方米的优惠购房面积以及9平方米的平价房购房面积，后购买了两套回迁安置房，其中一套为顺义区×单元503室，产权人为李某2，回迁楼收款通知单显示该套房屋使用了110平方米的优惠购房面积、优惠购房面积每平方米2300元；另一套房屋为顺义区×单元1001室，产权人为李某1，回迁楼收款通知单显示该套房屋使用了70平方米的优惠购房面积、优惠购房面积每平方米2350元，使用了31．07平方米的人均9平方米以外面积，人均9平方米以外面积每平方米3030元。
另查，马淑芝于2015年11月24日去世；北京市顺义区×202号房屋现登记在李某1名下，登记时间为2017年8月21日。
另查，李某1起诉李某3、李某1要求确认2007年9月26日李某1与李某3、马淑芝签订的《协议书》以及《关于对北京市顺义区×202室房屋权属纠纷的协商协议书》有效，一审法院立案受理，案号为（2017）京0113民初21380号，该案现在审理中。
一审法院认为，2007年9月26日李某1与李某3、马淑芝签订的《协议书》以及《关于对北京市顺义区×202室房屋权属纠纷的协商协议书》的内容，与双方在（2007）二中民终字第12720号民事案件中谈话笔录的内容一致，可以看出李某1与马淑芝、李某3关于北京市顺义区×202号房屋权属纠纷确实有过协商，且达成过上述协议以及协商协议，李某3辩称签字时并没有看内容，就是想尽快得到房屋才签字的，上述协议及协商协议应属无效，法院无法采信。因上述《协议书》以及《关于对北京市顺义区×202室房屋权属纠纷的协商协议书》的内容并不违反相关法律规定，李某1有权要求确认上述协议及协商协议书有效。
虽上述《协议书》以及《关于对北京市顺义区×202室房屋权属纠纷的协商协议书》有效，但从双方购买回迁安置房时对于优惠购房面积以及平价购房面积的分配来看，李某1购买回迁安置房时亦使用了优惠购房面积以及平价房面积，只是使用的优惠购房面积以及平价房面积具体平米数的分配与上述协议书约定的不一致，双方在实际履行过程中已经实质变更了上述《协议书》以及《关于对北京市顺义区×202室房屋权属纠纷的协商协议书》的部分内容，故马淑芝、李某3已经履行上述《协议书》、《关于对北京市顺义区×202室房屋权属纠纷的协商协议书》以及（2007）二中民终字第12720号民事调解书确定的义务，北京市顺义区×202号房屋应属李某3、马淑芝夫妻共同财产，因马淑芝已经去世，其现有第一顺序继承人为李某3、李某1、李某2，李某3要求继承其应继承的份额并无不当。
据此，一审法院于2017年12月27日判决：一、坐落于北京市顺义区×202号房屋所有权由李某3、李某1、李某2按份共有，其中李某3享有六分之四份额、李某1享有六分之一份额、李某2享有六分之一份额；二、李某1协助李某3、李某2办理北京市顺义区×202号房屋产权变更手续，将上述房屋产权变更至李某3、李某1、李某2名下，其中李某3享有六分之四份额、李某1享有六分之一份额、李某2享有六分之一份额，于判决生效之日起七日内履行；三、驳回李某3其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，依据本院查明的事实，李某1、李某3、马淑芝于2007年9月26日签订《协议书》及《关于对北京市顺义区×202室房屋权属纠纷的协商协议书》，于2007年10月29日在北京市第二中级人民法院的主持下达成调解，（2007）二中民终12720号民事调解书生效。《协议书》及《关于对北京市顺义区×202室房屋权属纠纷的协商协议书》与调解书不一致的，应以调解书为准。调解书中约定李某1应将202号房屋过户至马淑芝、李某3名下，李某3、马淑芝给付李某125万元。根据（2007）二中民终12720号民事调解书可以确定，202号房屋系马淑芝、李某3的夫妻共同财产，因马淑芝已经去世，由马淑芝第一顺序继承人李某3、李某2、李某1依法继承马淑芝遗产，一审法院依法分割的份额正确，本院予以维持。李某1关于马淑芝签订的赠与合同等同于遗嘱的主张，于法无据，本院不予采信。
综上所述，李某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元，由李某1负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁 南
审 判 员 张玉娜
代理审判员 姜 君
二〇一八年二月二十五日
法官 助理 孟 磊
书 记 员 左 爽