四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川10民终105号
上诉人（原审原告）：四川省富顺县仁和建筑安装工程有限公司，住所地四川省富顺县富世镇。
法定代表人：万得腥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张从荣，男，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：张军，四川平新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川耀祺房地产开发有限公司，住所地四川省隆昌县金鹅镇。
法定代表人：刘智勇，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：高麒麟，四川永炽律师事务所律师。
上诉人四川省富顺县仁和建筑安装工程有限公司（简称仁和公司）因与被上诉人四川耀祺房地产开发有限公司（简称耀祺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省隆昌县人民法院（2016）川1028民初3312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人仁和公司的委托诉讼代理人张从荣、���军，被上诉人耀祺公司的法定代表人刘智勇及其委托诉讼代理人高麒麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
仁和公司上诉请求：撤销一审判决，支持仁和公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由耀祺公司负担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。仁和公司不存在违约行为，根据《补充协议》约定，仁和公司是在接到开工通知、进场施工前补交履约保证金5万元，但仁和公司没有收到耀祺公司的开工通知书，且耀祺公司没有向仁和公司出具施工许可证。《补充协议（二）》的履行期限不确定，履行内容也不明确，仅是要求仁和公司作一份书面承诺，仁和公司可随时履行。而仁和公司收到《通知》的实际时间是2015年12月29日，留给仁和公司的准备资金时间仅有1天，足以证明耀祺公司的恶意目的。本案应由耀祺公司承担先履行义务，工程开工前提��建设方取得建设工程施工许可证，但耀祺公司并未出示已取得的证据。四川省凉亭建筑工程有限公司中标的是房屋建设工程施工合同，而非本案诉争的土石方施工合同。一审法院以仁和公司向耀祺公司出具了情况直销承诺书为由，认定明确了合同约定解除条件是错误的，仁和公司在为履行合同做积极准备，没有不履行合同义务的行为。本案不适用《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条、第九十六条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条，因为合同约定解除必须清楚明晰，而本案双方对交付保证金的履行期限不明确、履行金额不明确，且耀祺公司违约在先，无权要求单方解除合同，仁和公司也没有任何符合法定解除的情形。
耀祺公司辩称，仁和公司的上诉请求不能成立��仁和公司没有按照约定向耀祺公司交纳履约保证金以及作出资金保证，在收到书面通知后，仍然没有在期限内履行上述义务，构成违约。仁和公司收到终止合同的书面通知后，也没有向耀祺公司表达履约的意思表示，也没有采取补救措施，更没有提起起诉或仲裁。土石方工程无需取得施工许可证，仁和公司称耀祺公司没有取得施工许可证的理由不能成立。《补充协议》已明确约定了履约保证金的数额和履行时间，仁和公司向耀祺公司发出的《隆昌县领地公馆项目土石方工程组织方案》中明确表示已准备资金400万元，故缴纳5万元的履约保证金是一件小事，一两个小时就可以办到。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
仁和公司向一审法院起诉请求：判令耀祺公司支付仁和公司违约金1,159,210元；诉讼费由耀祺公司承担。
一审法院认定事实：仁和公司与耀祺公司于2014年6月9日签订了《四川耀祺房地产开发有限公司“领地公馆”项目合同书》，约定耀祺公司将其位于隆昌县城区西区隆华路C段“领地公馆”项目的土石方工程承包给仁和公司施工。合同签订后，由于各种原因，该工程长期无法正常开工。2015年7月24日，耀祺公司向成隆律师事务所发出《回函》，对成隆律师事务所代表仁和公司发出的《律师函》进行回复，载明当天双方进行了当面协商，达成了共识，对于双方是否继续履约将视是否继续开发所涉及有关政策许可情况，在2015年8月底前明确告知仁和公司；对于仁和公司提出的前期工程施工情况及相关费用，耀祺公司将按实进行结算。2015年9月16日，双方签订了一份《补充协议》，约定耀祺公司就施工迟延，以及仁和公司所做的前期工作给予仁和公司一次性补偿40万元，并载明���祺公司已经将原收取仁和公司的履约保证金10万元退还给了仁和公司，仁和公司应在接到开工通知、进场施工前向耀祺公司补交履约保证金5万元。随后，耀祺公司将补偿款40万元支付给了仁和公司。2015年12月16日，仁和公司向耀祺公司发出《隆昌县领地公馆项目土石方工程施工组织方案》，表示已经组织了施工机械若干，资金400万元，各项工作都已完善，已经具备施工条件。2015年12月21日，双方再次就工程量、工期等事项签订《补充协议（二）》。其中协议第二条约定“乙方（仁和公司）的授权代表人另向甲方（耀祺公司）作出有关资金保证和相关承诺”，第五条约定“凡因乙方违反本协议上述一、二、三、四条的约定情形之一的视同乙方违约，甲方有权终止合同，乙方承担由此给甲方造成的一切经济损失和违约责任”。同日，仁和公司向耀祺公司出具《四川省富��县仁和建设安装工程有限公司承担领地公馆项目土石方工程的情况知晓承诺书》，仁和公司承诺了工程款的支付方式及期限，并明确承诺“承诺人若违反合同及相关补充协议约定内容之一情形，视为违约，四川耀祺房地产开发有限公司将追究仁和公司违约责任和一切经济赔偿责任”。此后，仁和公司没有按约履行向耀祺公司交纳履约保证金及作出资金保证的合同义务。2015年12月26日，耀祺公司向仁和公司发出书面《通知》，要求仁和公司履行《补充协议（二）》第二条约定的“乙方的授权代表人另向甲方作出有关资金保证和相关承诺”的合同义务，限其于2015年12月30日前向耀祺公司作出有关资金保证的行为。仁和公司于2015年12月28日收到《通知》，但在限期内既没有向耀祺公司交纳履约保证金，也没有作出资金保证，甚至也没有表达履约意愿。2015年12月31日，耀祺公���再次向仁和公司发出书面《通知》以仁和公司“违反了《补充协议（二）》的约定”为由而决定自2015年12月31日终止施工合同等相关协议的《通知》。仁和公司于2016年1月1日收到《通知》，但仁和公司既没有向耀祺公司表达履约意愿，采取补救措施，也没有对耀祺公司解除合同的行为提出异议，更没有就解除合同行为的法律效力申请仲裁或提起诉讼。2016年4月，耀祺公司将本案所涉工程另行招标。2016年4月23日，四川省凉亭建筑工程有限公司获得中标，并于2016年4月27日向隆昌县住建局提交了《建筑农民工工资支付担保书》，由锦达菲融资担保有限公司提供担保，担保额度为5,364,509元，四川省凉亭建筑工程有限公司随即与耀祺公司签订了承包施工合同，并进场施工建设，现该工程已经竣工。一审法院认为，双方在平等自愿基础上签订的《四川耀祺房地产开发有限公司“领地公馆”项目合同书》、《补充协议》、《补充协议（二）》均属双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律规定，且双方当事人至今仍然认同其效力，故该合同及补充协议合法有效，依法应予保护，双方当事人均应恪守履行合同的义务。虽然争讼工程因各种原因，一再延误，但双方在互谅基础上达成补充协议，耀祺公司也就工程延误及仁和公司的前期工作给予了40万元的补偿，双方对此并未发生争议。此后，双方达成的《补充协议》、《补充协议（二）》也明确约定了仁和公司应当履行的先履行义务，仁和公司也向耀祺公司出具了书面承诺书，明确了若仁和公司不履行该义务，即属违约行为，耀祺公司有权终止合同，此即为《中华人民共和国合同法》第九十三条约定的合同解除条件。双方在2015年9月16日的《补充协议》中就载明了仁和公司应向耀祺公司交���履约保证金，在2015年12月21日再次约定仁和公司向耀祺公司交纳履约保证金及民工工资等的资金保证，但仁和公司仍然没有自觉履行自己的合同义务，而该义务属先履行义务。耀祺公司于2015年12月26日向仁和公司发出书面《通知》，要求其在限期内按照《补充协议（二）》第二条约定履行自己的义务，但仁和公司仍然既不积极履行自己的合同义务，甚至没有向耀祺公司作出履约的意思表示。虽然仁和公司辩称自己接到《通知》后，正在积极准备资金保证的相关事项，但仁和公司于2015年12月16日向耀祺公司发出《隆昌县领地公馆项目土石方工程施工组织方案》承诺自己各项工作都已完善，已经具备施工条件，并准备有资金400万元，故仁和公司完全能够在限期内完成自己的义务。即便仁和公司不能按期完成，既然已经在作资金保证的相关事项，也应当及时告知耀祺公司��己需要合理的准备时间，以及自己履约的意愿。再则四川省凉亭建筑工程有限公司获得中标后仅4天就完成了民工工资等资金保证工作，仁和公司也不需要很长的准备时间。仁和公司在接到解除合同通知后，如果不认可耀祺公司解除合同的效力，仁和公司完全可以提出异议，或者及时提起诉讼或申请仲裁。现仁和公司在耀祺公司解除合同并另行招标，该工程已经竣工，原施工合同已经无法履行后的长达近10个月中什么都没做，甚至在四川省凉亭建筑工程有限公司进场施工的情况下仍然没有提出异议。故仁和公司明知自己的合同义务属于先履行义务，但拒不履行合同义务，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条规定，仁和公司的行为已经构成违约，耀祺公司据此解除合同并无不当，符合法律规定。双方在《补充协议（二）》第五条明确约定仁和公司不履行该义务，视同违约，耀祺公司有权解除合同，仁和公司还就此另行向耀祺公司出具了书面承诺书，该约定实为合同法第九十三条规定的合同解除条件，故耀祺公司解除合同既符合双方合同约定的解除条件，也符合法律规定。仁和公司在接到耀祺公司解除合同的通知后长达近10个月未提出异议，也没有申请仲裁或提起诉讼，甚至在他人已经进场施工后仍然没有提出异议，依照合同法第九十三条规定，可以视为仁和公司认可自己的行为符合解除合同的条件，对于耀祺公司解除合同的法律效力予以认可，应当视为双方合意解除合同。耀祺公司已经向仁和公司支付了补偿款40万元，而仁和公司没有证据证明因耀祺公司解除合同给其所造成的损失。因此，仁和公司的理由不成立，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条之规定，判决：驳回仁和公司要求耀祺公司支付违约金1,159,210元的诉讼请求。本案诉讼费7617元，由仁和公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的案件事实与一审判决查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：双方约定的合同解除条件是否已经成就，以及耀祺公司行使解除权是否恰当。
双方签订的《“领地公馆”项目土石方施工合同》以及《补充协议》中对终止合同情形没有约定，而在其后签订的《补充协议（二）》对终止合同的条件进行了明确，因此耀祺公司的约定解除权应按照《补充协议（二）》中相关约定予以行使。根据耀祺公司于2015年12月25日向仁和公司发出的第一份《通知》所载明内容，耀祺公司要求仁和公司履行的是《补充协议（二）》���二条“乙方的授权代表人另向甲方做出有关资金保证和相关承诺”的约定，其在2015年12月31日发出的第二份《通知》也即是以仁和公司没有履行该条约定为由终止合同。虽然双方现在对该条约定中的资金保证方式发生争议，仁和公司认为当时并未同意耀祺公司提出以资金转入后者账户或提供保函的形式进行资金保证的要求，但《补充协议（二）》是双方自愿签订，在协议签订前的商谈过程中双方理应对资金保证的方式达成了共识，如果仁和公司不同意耀祺公司提出的资金保证方式，其完全可以拒绝签订。按照通常理解，资金保证是指合同一方为使对方相信己方的履约能力而作出的相应行为，其表现形式可以是银行存款证明、保函、履约保证金等等，但无论是哪一种形式的资金保证，仁和公司均未向耀祺公司作出。仁和公司认为其于2015年12月16日向耀祺公司出具的《���昌县领地公馆项目土石方工程施工组织方案》中准备的400万元即是资金保证，但《补充协议（二）》是在该方案之后签订，第二条明确约定仁和公司应“另向”耀祺公司作出资金保证，故该方案不属于《补充协议（二）》约定的资金保证。在收到耀祺公司发出的第一份《通知》后，即便只有1天的准备时间，但正如耀祺公司答辩意见所言，既然仁和公司早已准备好400万元资金，不论是以《补充协议》约定的5万元履约保证金还是其他方式，作出资金保证是很容易的，但仁和公司并没有在期限内作出，甚至也没有与耀祺公司进行联系商谈，其行为已构成违约，《补充协议（二）》约定的终止合同条件已经成就，耀祺公司有权解除合同。对耀祺公司取得施工许可证是否是先履行义务的问题，施工许可证是相关部门对耀祺公司的行政许可，与仁和公司向耀祺公司作出资金保证并无关联，双方签订的合同中也并未约定耀祺公司取得施工许可证是仁和公司作出资金保证的前提，对仁和公司的此项上诉理由本院不予支持。仁和公司于2016年1月1日收到耀祺公司发出的终止合同《通知》之后，并未依法及时向人民法院起诉，而是在2016年9月才诉至一审法院，依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”规定，对仁和公司的诉讼请求本院不予支持，一审判决认定并无不当。
综上所述，仁和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15,233元，由上诉人四川省富顺县仁和建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李锋
审判员 吴敏
审判员 王侯
二〇一七年三月十日
书记员 阴莲