四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川01刑终636号
抗诉机关成都市新都区人民检察院。
原审被告人杨健，男，1989年3月12日出生，汉族，初中文化，农民，成都市新都区人，户籍所在地：成都市新都区。2011年12月因犯盗窃罪被彭州市人民法院判处有期徒刑三年八个月，2014年10月29日因犯盗窃罪被成都市新都区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2015年9月刑满释放。2016年1月6日因涉嫌盗窃罪，被成都市公安局新都区分局刑事拘留，2016年2月5日被逮捕，2017年1月5日释放。现因犯新罪羁押于成都市看守所。
原审被告人庞曾，男，1981年6月1日出生，汉族，小学文化，农民，成都市新都区人，户籍所在地：成都市新都区）。2011年1月因犯贩卖毒品罪被成都市新都区人民法院判处拘役六个月，2011年6月1日刑满释放。2016年1月22日因涉嫌盗窃罪被成都市公安局新都区分局刑事拘留,2016年2月5日被逮捕，现羁押于成都市看守所。
成都市新都区人民法院审理成都市新都区人民检察院指控原审被告人杨健犯盗窃罪、原审被告人庞曾犯盗窃罪、非法持有毒品罪一案，于二〇一六年八月二十三日作出（2016）川0114刑初339号刑事判决。宣判后，原公诉机关成都市新都区人民检察院不服，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，成都市人民检察院指派检察员李东出庭履行职务，原审被告人杨健、庞曾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，一、被告人盗窃的犯罪事实。
2015年12月30日24时许，被告人庞曾、杨健在成都市新都区三河镇江陵路“均天梦”网吧内，被告人庞曾负责望风，杨健将4台电脑主机内CPU、内存条及显卡盗走。经鉴定，被盗物品价值9656元。
二、被告人庞曾非法持有毒品的犯罪事实。
2016年1月22日13时25分许，成都市公安局新都区分局民警在被告人庞曾的租住房成都市新都区新都街道川音小区附二巷2-4房间内，查获被告人庞曾用于自己吸食的冰毒毒品15.6克，麻古毒品0.6克，经检测上述毒品均含有甲基苯丙胺成分。
三、被告人杨健2011年12月因犯盗窃罪被彭州市人民法院判处有期徒刑三年八个月，2014年10月因犯盗窃罪被成都市新都区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2015年9月刑满释放。被告人庞曾2011年1月因犯贩卖毒品罪被成都市新都区人民法院判处拘役六个月，2011年6月1日刑满释放。
原判认定上述事实的证据有：到案经过、证人证言、被告人杨健及庞曾的供述与辩解、现场勘查笔录、监控视频、价格鉴定意见书、辨认笔录、称量报告、检测报告等证据在案佐证。
上述证据在一审开庭时经庭审举证、质证后，原审法院予以采信。
原判认为，被告人杨健、庞曾以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，其行为构成盗窃罪，财物价值9656元，属数额较大。被告人庞曾非法持有毒品甲基苯丙胺16.2克，其行为构成非法持有毒品罪。被告人杨健、庞曾在盗窃犯罪过程中相互配合，其行为属共同犯罪。被告人庞曾既犯盗窃罪又犯非法持有毒品罪，应当数罪并罚。被告人杨健在刑罚执行完毕五年内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当对其从重处罚。被告人庞曾因贩卖毒品被判处刑罚，现又犯非法持有毒品罪，系毒品再犯，应当对其从重处罚。原判根据被告人杨健、庞曾的犯罪事实、犯罪性质、认罪悔罪态度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百四十八条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定处罚，认定：一、被告人杨健犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元。二、被告人庞曾犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元，两罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。三、被告人违法所得的财物退赔，公安机关扣押的毒品予以没收。
宣判后，原公诉机关成都市新都区人民检察院不服，向本院提出抗诉，认为：1、原审未认定被告人杨健在“龙抬头”网吧、“众森”网吧、“风神”网吧的盗窃事实属认定事实错误，且因被告人杨健系累犯，原判对杨健量刑畸轻；2、被告人庞曾非法持有毒品数量应当认定为23.6克，原审认定被告人庞曾非法持有毒品数量为16.2克错误，且因被告人庞曾系毒品再犯，原判对庞曾量刑畸轻。
出庭履行职务的检察员的出庭意见与抗诉机关意见一致。
原审被告人杨健对原判认定的事实和量刑均无异议，认为抗诉机关的抗诉意见不成立，辩称其在“龙抬头”网吧、“众森”网吧、“风神”网吧未实施盗窃行为，其在电脑前埋头是在抠脚，其在网吧不一定上网，可以干自己想干的事情。
原审被告人庞曾对原判认定的事实和量刑均无异议。
经二审审理查明的事实和采信的证据与一审法院认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院另查明，（一）2015年11月10日4时许，原审被告人杨健在成都市新都区新都街道电子路“龙抬头”网吧，将网吧包间内5台电脑的主板、CPU、内存条及显卡盗走。经鉴定，被盗物品价值4400元。（二）2015年12月12日3时许，原审被告人杨健在成都市新都区新都街道蜀龙大道中段998号“众森”网吧内，将4台电脑的主板、CPU、内存条及显卡盗走。经鉴定，被盗物品价值4840元。（三）2015年12月19日3时许，原审被告人杨健在成都市新都区新都街道电子路399号“风神”网吧内，将4台电脑的CPU、内存条及显卡盗走。经鉴定，被盗物品价值4800元。
认定上述事实，有“龙抬头”网吧的监控录像、“众森”网吧的监控录像、“风神”网吧的监控录像、原审被告人杨健对其在网吧的辨认笔录、证人证言、价格鉴定意见书、扣押物品清单、原审被告人杨健的供述和辩解等证据在案证实。
本院认为，原审被告人杨健、庞曾以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人价值人民币23696元的财物，其行为已构成盗窃罪，且数额较大。原审被告人庞曾非法持有毒品甲基苯丙胺16.2克，其行为构成非法持有毒品罪。原审被告人杨健、庞曾在盗窃犯罪中相互配合，其行为属共同犯罪，两人均积极参与，可不予区分主、从犯。原审被告人杨健在刑罚执行完毕五年内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当依法从重处罚。原审被告人庞曾既犯盗窃罪又犯非法持有毒品罪，应当数罪并罚。原审被告人庞曾因犯贩卖毒品被判处刑罚，又犯非法持有毒品罪，系毒品再犯，应当依法从重处罚。原判认定原审被告人杨健的犯罪事实有误，量刑不当，本院予以纠正。抗诉机关提出的原判对原审被告人杨健犯盗窃罪的事实认定错误、量刑畸轻的抗诉意见成立，本院予以支持。
对抗诉机关的抗诉意见，本院综合评议如下：
一、对于抗诉机关提出的原审未认定被告人杨健在“龙抬头”网吧、“众森”网吧、“风神”网吧的盗窃事实属认定事实错误，且因被告人杨健系累犯，原判对杨健量刑畸轻的抗诉意见，本院经审理认为，抗诉机关指控原审被告人杨健在“龙抬头”网吧、“众森”网吧、“风神”网吧实施盗窃行为，有“龙抬头”网吧的监控录像、“众森”网吧的监控录像、“风神”网吧的监控录像、原审被告人杨健对其在网吧的辨认笔录、网管人员的证言、现场勘查笔录、扣押物品清单等证据证实，且“龙抬头”网吧、“众森”网吧、“风神”网吧的监控录像均是不间断的监控录像，证据之间相互印证，足以认定原审被告人杨健在“龙抬头”网吧、“众森”网吧、“风神”网吧实施的盗窃行为；原判未认定原审被告人的上述盗窃事实，量刑不当。故抗诉机关提出的此项抗诉意见成立，本院予以支持。
二、对于抗诉机关提出的被告人庞曾非法持有毒品数量应当认定为23.6克，原审认定被告人庞曾非法持有毒品数量为16.2克错误，且因被告人庞曾系毒品再犯，原判对庞曾量刑畸轻的抗诉意见，本院经审理认为，本案中在原审被告人杨健、庞曾共同使用的电脑桌上查获毒品16.2克、7.4克，原审被告人庞曾在侦查机关曾供述称查获的7.4克系帮助杨健保管，但其之后予以否认，且无其他证据印证，该房间亦不仅受原审被告人庞曾一人使用和控制，不能认定本案中查获的7.4克毒品系原审被告人庞曾非法持有，原审根据原审被告人庞曾的犯罪事实，结合庞曾系毒品再犯情节，对其犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元的量刑适当。故抗诉机关的此项抗诉意见不成立，本院不予支持。
对原审被告人杨健的辩解理由，本院经审理认为，“龙抬头”网吧的监控录像、“众森”网吧的监控录像、“风神”网吧的监控录像、原审被告人杨健对其在网吧的辨认笔录、网管人员的证言、现场勘查笔录、扣押物品清单等证据证实，且“龙抬头”网吧、“众森”网吧、“风神”网吧的监控录像均是不间断的监控录像，证据之间相互印证，足以认定原审被告人杨健在“龙抬头”网吧、“众森”网吧、“风神”网吧实施的盗窃行为；杨健所称其一直在电脑主机前埋头是在抠脚的辩解明显不能成立，且其所称到网吧坐在电脑桌前不操作使用电脑是其权利，其只要付钱，到网吧愿干啥都是其权利的辩解亦属狡辩，其不思悔改，认罪态度极差，且是累犯，应当依法从重处罚。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百四十八条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持成都市新都区人民法院（2016）川0114刑初339号刑事判决书第二项、第三项，即：二、被告人庞曾犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元，两罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。三、被告人违法所得的财物退赔，公安机关扣押的毒品予以没收。
二、撤销成都市新都区人民法院（2016）川0114刑初339号刑事判决书第一项，即：被告人杨健犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元。
三、原审被告人杨健犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日。罚金在本判决发生法律效力的第二日起三个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 杨承庚
审判员 李宗敏
审判员 陈 楠
二〇一七年七月十八日
书记员 廖礼红
速录员 吴 丹