山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁17民终281号
上诉人（原审原告）：徐艳芝，女，1976年3月6日出生，汉族，农民，住郓城县。
委托诉讼代理人：徐艳春，女，1983年10月23日出生，汉族，农民，住郓城县。系徐艳芝之妹。
上诉人（原审被告）：菏泽市立医院。住所地：菏泽市曹州路****号。
法定代表人：赵利华，该院院长。
委托诉讼代理人：马万涛，山东两仪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许洪冬，男，1985年11月25日出生，汉族，农民，住郓城县。
上诉人徐艳芝、菏泽市立医院因与被上诉人许洪冬医疗损害责任纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2016）鲁1725民初7044号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐艳芝上诉请求：撤销原判,依法改判。事实与理由：1、上诉人医疗费实际数额为27466.87元,除一审质证的26691.98元，还有774.89元医疗发票要求赔偿。2、许洪冬为上诉人垫付费用的单据在许洪冬手中,即许洪冬庭上提供的3185.2元，一审判决扣除垫付款4285.2元不合理;另交给许洪冬450元烤瓷牙押金，至今没做，应从许洪冬1100元现金中扣除，应从许洪冬赔偿额中扣除的是650元。3、住宿费应为4484元，第一次开庭提交住宿费3288元没有支持，只判决916元错误;另提交280元住宿费单据。4、住院伙食补助费应为6250元，一审判决750元错误。5、护理费用应为13750元,上诉人一直由妹妹徐艳春陪伴护理，徐艳春自2008年一直在青岛工作，应按青岛的人均收入标准计算。6、交通费提交部分票据要求质证。7、精神损害赔偿金过低，徐艳芝虽鉴定为十级伤残，但实际损失远远超出了鉴定的标准。7、对责任划分有异议，徐艳春不应承担责任，许洪冬应承担赔偿责任，根据侵权责任法第五十四条、第五十七条规定，菏泽市立医院应承担主要责任。8、对鉴定及后续治疗费提出异议。
菏泽市立医院辩称，1、徐艳芝所主张的赔偿均与菏泽市立医院无关，不应由菏泽市立医院承担；2、依据现有的相关病历资料，上诉人没有损害后果；3、依据侵权责任法相关规定，市立医院不应当对徐艳芝承担任何责任。
菏泽市立医院上诉请求：撤销原判第二项，改判驳回徐艳芝对上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、一审认定被上诉人徐艳芝左侧面瘫符合十级伤残，并判决上诉人赔偿被上诉人残疾赔偿金、复旦大学附属华山医院医疗费等相关费用错误，没有事实依据；2、一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款规定的举证责任倒置原则判决上诉人承担20%的赔偿责任属适用法律错误。
徐艳芝辩称，1、菏泽市立医院在治疗过程中有不当行为，徐艳芝的损害后果与菏泽市立医院有直接的因果关系；2、关于面瘫，齐鲁医院门诊病历、上海华山医院门诊病历及住院病历均有相关记载；3、徐艳芝以往体健，××、颅周感染、××理性头痛是由牙齿引起，以往病历记载了相关关系；4、侵权责任法第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，菏泽市立医院在给徐艳芝治疗中，存在侵权行为，依法应当承担责任。
被上诉人许洪冬未作答辩。
徐艳芝向一审法院起诉请求：1、依法判令两被告赔偿原告医疗费27466.87元、残疾赔偿金34012元、误工费163200元、护理费5650元、门诊费20792元、鉴定费1808元、伙食补助费8300元、精神损害赔偿金130000元、牙齿更换费16000元、被扶养人生活费19989.9元、交通费18205元、住宿费6780元、营养费5000元、诉讼费684元、通讯费2000元、打印费500元、律师费7700元、邮寄鉴定材料费用152元、后续治疗费150000元、烤瓷牙订金450元，以上费用合计618689.77元。2、本案诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：2013年3月28日，原告徐艳芝到被告许洪冬经营的龙堂牙科诊所做牙齿美容，后原告出现牙齿疼痛症状，被告许洪冬遂带原告到郓城县人民医院、菏泽市立医院就诊。2013年12月17日，被告菏泽市立医院对原告实施了拔牙手术。2013年12月20日，郓城县人民医院对原告做细菌培养，2013年12月27日，郓城县人民医院作出检验结果：原告感染了洋葱伯克霍尔德氏菌。原告出现头疼、流泪、眼睛发困等症状，先后到多处医院就诊，在山东大学齐鲁医院住院12天，诊断为术后干槽症；××、颅周感染、××理性疼痛，并在复旦大学附属华山医院住院13天。原告支付医疗费25598.25元，提供交通费发票共9287.5元，住宿费发票916元。被告许洪冬为原告支付医疗费3185.2元，另支付原告现金1100元。
另查明，被告许洪冬没有从医资格证及医疗机构从业执照，其经营龙堂牙科诊所未经有关部门审批。
又查明，山东省2013年农民家庭人均纯收入10620元，2013年农民家庭人均生活消费性支出7393元，2013年国有农林牧渔业年均收入为40500元，2013年菏泽市国家机关工作人员出发补助费每人每天30元。
一审法院认为，被告许洪冬在没有从医资格证及医疗机构从业执照的情况下，经营龙堂牙科诊所，且未经有关部门审批，对原告的损害应承担赔偿责任，以60%为宜。原告徐艳芝未慎重选择医疗机构，到没有相应资质许洪冬所经营的龙堂牙科诊所就医，对其损伤本人亦应承担一定责任，以20%为宜。
被告菏泽市立医院虽然具有相应的医疗机构执业许可证，但原告许艳芝主张在菏泽市立医院治疗期间，医院违反相应基本行医规范，处置不当实施拨牙手术，存在过错，导致原告细菌感染，病情未得到及时治疗并恶化。被告菏泽市立医院认为原告到其医院治疗之前已经细菌感染，认为其对原告的诊疗过程符合常规，没有任何过错，原告目前的症状及要求的赔偿费用与菏泽市立医院的诊疗行为无关，不应由市立医院承担。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”以上规定已明确属于医疗机构的举证范围，那么申请鉴定属于举证责任的范畴，是履行证明自己诉讼主张的一项义务，对于医疗行为是否有过错、医疗行为与损害后果之间是否有因果关系，医疗纠纷的鉴定申请理所当然应由医疗机构提出。如其不申请鉴定，或不交纳费用，或不提供材料，则属于拒绝履行义务，是对自己举证权利的放弃，则应该承担举证不能的法律后果。故因此被告菏泽市立医院对原告损害后果应承担一定的责任，以20%为宜。综上，徐艳芝医疗费为25598.25元，误工费为87750元（40500元/年÷12×26月），住院伙食补助费750元（30元/天×25天），被扶养人生活费8686.775元（7393元×9÷2×10%=3326.8元，7393元×15÷4×10%=2772.375元，7393元×14÷4×10%=2587.55元），护理费9360元[80元/天×（25+92）天]，交通费9287.5元，住宿费916元，残疾赔偿金21240元（10620元×20年×10%），后续治疗费12000元（3×4000）。由于医疗损害事故导致原告徐艳芝精神伤害，造成十级伤残，精神损害赔偿金以5000元为宜。以上合计180588.525元。
根据过错程度，被告许洪冬应承担108353元（180588.525元×60%），已支付4285.2元，再支付104068元。菏泽市立医院承担36118元（180588.525元×20%）。对于原告诉请的其他费用，因未提供相应证据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第八款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定判决：一、被告许洪冬于判决生效后十日内赔偿原告医疗费、交通费、住宿费、护理费、被扶养人生活费、住宿费、住院伙食补助费、后续治疗费等共计104068元。二、被告菏泽市立医院于判决生效后十日内赔偿原告医疗费、交通费、住宿费、护理费、被扶养人生活费、住宿费、住院伙食补助费、后续治疗费等共计36118元。三、驳回原告徐艳芝的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费939元，原告徐艳芝承担188元，被告许洪冬承担563元，被告菏泽市立医院承担188元。鉴定费用1900元，原告徐艳芝承担380元，被告许洪冬承担1140元，被告菏泽市立医院承担380元（原告已垫付，判决生效后，由被告随案件款一并支付原告）。
二审中，上诉人徐艳芝向本院提交如下证据：1、住宿费发票5张，共280元；2、交通费58张，共1852.45元；3、医疗费14张，共774.89元；另徐艳芝要求律师费7700元，没有提交证据。以上拟证明徐艳芝在治疗病情或鉴定过程中产生的费用。经质证，菏泽市立医院对上述证据均有异议，认为徐艳芝以上费用均与其无关，且部分赔偿项目没有法律依据，不应得到支持。被上诉人许洪冬未发表质证意见。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中徐艳芝要求许洪冬及菏泽市立医院承担医疗损害责任，双方对于许洪冬及菏泽市立医院对徐艳芝实施了诊疗行为及徐艳芝受到损害没有争议。但是对菏泽市立医院在诊疗活动中是否存在过错、该过错与徐艳芝所受损害之间是否存在因果关系及因果关系大小存在争议。根据双方当事人陈述及徐艳芝病历记载，徐艳芝到菏泽市立医院进行了拨牙术后，到山东大学齐鲁医院治疗，确认拨牙窝愈合不全，诊断为干槽症，菏泽市立医院在诊疗过程中存有过错。但许洪冬不具有从业资格而对徐艳芝进行了牙齿诊疗，是本次医疗损害中的首要原因与主要原因，一审法院根据现有证据及本案的实际情况，依法确定菏泽市立医院承担20%的赔偿责任、许洪冬承担60%的责任并无不当。关于菏泽市立医院上诉称徐艳芝残疾赔偿认定错误及在复旦大学附属华山医院治疗与本案无关的问题，徐艳芝面瘫症状，在病历中有相关记载；而在复旦大学附属华山医院治疗多发性颅神经炎、颅周感染、××理性疼痛是因治疗牙齿后出现的相关病症,由此产生的相关费用是徐艳芝治疗所支付的费用，上诉人菏泽市立医院理应赔偿。
关于医疗费数额的问题。徐艳芝二审期间提交医疗费单据14页，时间分别为2014年的1月8日、8月20日、12月10日和2015年的7月29日、7月30日、以及2016年的4月1日、4月16日-4月18日，是在徐艳芝诊疗牙齿发生之后，该费用系合理支出，应予支持。医疗费应认定为26373.14元(25598.25元+774.89元)。
一审许洪冬提交了3185.2元的医疗费单据，称其为徐艳芝所代交，徐艳芝予以认可，该费用与徐艳芝提交的医疗费单据并不存在重合之处，一审法院扣除不当，应予纠正。徐艳芝认可收到许洪冬交付的现金1100元，但称1100元中包含450元的牙齿押金，该450元应从1100元现金中扣减。故应从许洪冬承担的赔偿款中扣除650元,而非一审法院认定的4285.2元。
徐艳芝二审提供住宿费发票5张，共计280元，系2016年4月16日-4月18日其在济南治疗的合理支出，应予支持。徐艳春称一审开庭质证了住宿费3288元，没有支持，但没有证据证明该3288元与本案的关联性，对此不予支持。住宿费应认定为1196元(916元+280元)。
关于上诉人徐艳春提供的交通费单据共计款1852.45元，系徐艳春治疗及鉴定所支出的必要合理的费用，应予支持,交通费应认定为11139.95元(9287.5元+1852.45元)。
关于住院伙食补助费。住院伙食补助费系受害人住院治疗，其伙食支出一般超过原在家中的标准，对于超过部分予以的补助。一审法院根据徐艳芝的住院时间判决住院伙食补助费并无不当。但住院伙食补助费标准应按郓城县国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，徐艳芝要求按50元标准计算不超过该标准，住院伙食补助费应计算为1250元（50元/天×25天）。
关于护理费。上诉人徐艳芝称其护理人员徐艳春一直在青岛工作，但未提交徐艳春在青岛工作的相关证据，对该上诉请求不予支持。
关于精神损害赔偿金。徐艳芝病情经鉴定为十级伤残，一审法院综合侵权人的过错程度、侵权情节、赔付能力，支持精神损害赔偿金5000元适当。
关于徐艳芝诉请的其他病症鉴定及后续治疗费用的问题，可在取得相关证据后另行主张权利。对其诉请的律师费7700元，因无证据证明，本院不予支持。
综上,徐艳芝的损失重新认定为:医疗费26373.14，误工费87750元，住院伙食补助费1250元，被扶养人生活费8686.78元，护理费9360元，交通费11139.95元，住宿费1196元，伤残赔偿金21240元（10620元×20年×10%），后续治疗费12000元（3×4000）,精神损害赔偿金5000元。以上合计183995.87元。根据过错程度，许洪冬应承担110397.52元（183995.87元×60%），扣除650元后，再支付109747.52元；菏泽市立医院承担36799.17元（183995.87元×20%）。
综上，上诉人徐艳芝的上诉请求部分成立，本院予以支持。上诉人菏泽市立医院的上诉请求不能成立,本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省郓城县人民法院（2016）鲁1725民初7044号民事判决；
二、许洪冬赔偿徐艳芝医疗费、住院伙食补助费、误工费、交通费、住宿费、护理费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、后续治疗费、精神损害赔偿金等共计109747.52元，于本判决生效后十日内履行完毕；
三、菏泽市立医院赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、交通费、住宿费、护理费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、后续治疗费、精神损害赔偿金等共计36799.17元，于本判决生效后十日内履行完毕；
四、驳回徐艳芝的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费939元，由徐艳芝负担188元，许洪冬负担563元、菏泽市立医院负担188元；鉴定费用1900元，徐艳芝负担380元，许洪冬负担1140元，菏泽市立医院负担380元。二审案件受理费568元，由徐艳芝负担280元，许洪冬负担50元、菏泽市立医院负担238元。
本判决为终审判决。
审判长 孙富柱
审判员 刘化忠
审判员 孙 岩
二〇一八年五月五日
书记员 张 璐