陕西省安康市汉滨区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)陕0902刑初379号
公诉机关安康市汉滨区人民检察院。
被告人黎能战，曾用名阿佑，男，1986年9月27日出生于湖南省桂阳县，汉族，小学文化，户籍地湖南省桂阳县，农民。2016年11月20日因本案被刑事拘留，同年12月23日经被逮捕。现羁押于平利县看守所。
辩护人李峰，陕西江桦律师事务所律师。
安康市汉滨区人民检察院以安市汉检公诉刑诉〔2017〕318号起诉书指控被告人黎能战犯诈骗罪，于2017年9月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。安康市汉滨区检察院检察员吴琪、书记员梁会、吴秉东、被告人黎能战及其辩护人李峰等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明，自2015年以来，同案参与人陈海平（在逃）先后纠集被告人黎能战等多人在印度尼西亚组成电信诈骗团伙，利用网络改号软件，以拨打电话谎称被害人涉嫌犯罪，要求将资金转入指定“安全账户”的方法，对中国大陆不特定人群拨打诈骗电话实施诈骗犯罪活动。该团伙长期盘踞在印度尼西亚雅加达等地，按照公司化进行管理，先后成立A、B、C、D四个诈骗小组，分别租用当地别墅为犯罪窝点，架设通讯线路，购置电脑、电话机、网络电话设备等作案工具，疯狂实施作案。各组设置负责人、键盘手、拨打电话的一、二、三线人员。小组负责人主要负责对小组成员日常管理、后勤保障、任务分配等工作。键盘手主要负责联系“菜商”购买中国大陆居民个人信息，打印并交由一线人员拨打诈骗电话；联系“系统商”进行网络改号、通讯线路维护；联系车行提供银行卡、制作假“通缉令”等“公文”；培训新人、统计业绩、对账汇总等工作；拨打一线电话人员根据键盘手提供的被害人信息，使用网络改号软件，将电话号码设置为被害人当地公安机关电话号码，冒充被害人当地公安机关的警官，谎称被害人的银行卡涉嫌天津市公安局西青分局正在办理的“李忠洗钱案”。获取被害人信任后，要求被害人向天津市公安局西青分局报案，并将电话转至二线。拨打二线电话人员使用网络改号软件，将电话号码设置为+22227393016、+8809153182269、+992227393016等号码，冒充天津市公安局西青分局警官张国强等人，告知被害人涉嫌犯罪，要求配合调查，并利用假“通缉令”等文书对被害人实施恐吓，套取被害人的银行卡信息及存款，要求将资金转入“安全账户”。若诈骗不成功，则将电话转入三线。拨打三线电话人员冒充高级警官及检察官洪正国、杨国锋、倪慧芳等人，继续对被害人实施恐吓、诈骗。被害人一旦相信，则将资金转入、汇入由“车行”提供的银行账户，即所谓的“安全账户”。诈骗成功后，由“车行”迅速将涉案资金通过网上银行转账，后由“车行”的“车手”在印尼、台湾等地通过ATM取款。团伙成员根据在诈骗犯罪中的地位作用，一线人员底薪为每月5000元，根据业绩，按诈骗成功总金额的6%提成；二线、三线人员不设底薪，根据业绩，按诈骗成功总金额的9%提成。
为了实施电信诈骗，同案参与人陈海平纠集被告人黎能战等人赴印尼实施电信诈骗犯罪活动。该团伙组织严密、分工明确，在陈海平统一管理下，先后由阿仑（身份未查清）、杨涛（在逃）等人担任A组负责人；张宗财（在逃）等人担任B组负责人；韩保刚等人担任C组负责人；2016年4月中旬成立D组，由罗益宣担任负责人。其中，2015年11月5日至2016年1月7日，陈海平将C组与B组合并办公。2016年4月16日，韩保刚负责的C组解散，后于同年5月成立新C组，由阿豹（身份未查清）担任负责人。团伙成员每天早上8点“上班”，下午5点“下班”。每天早上，键盘手将购买来的被害人信息打印在A4纸张上，分配给一线人员使用。每张纸张约30余名被害人信息，信息包含姓名、住址、身份证号码等，一线人员对照人员信息逐一拨打，打完一张再取一张，直至下班。下班后由该组负责人或键盘手（电脑手）对一天业绩公布登记、讲评、鼓励。在该诈骗集团中拨打一线诈骗电话的人因业务熟练程度不同，拨打电话次数也不同，熟练人每天拨打200多个诈骗电话，不熟练的新手每天拨打60到100个电话不等，各组拨打一线电话的人为10余人至40余人不等。该诈骗团伙对团伙成员严格管理，对新加入的团伙成员进行培训，全部团伙成员由化名代替真实姓名，未经允许严禁外出，团伙成员之间不许互相流窜交流、不许互相打听事情，惩罚措施严厉，上述各组、各成员之间互相协助、互相竞争，共同实施电信诈骗，组成固定的犯罪组织，符合集团犯罪特征，是实施电信诈骗的犯罪集团。
被告人黎能战先后三次赴印尼在该诈骗集团实施电信诈骗，第一次是2015年10月26日至12月29日，被告人黎能战在阿伦负责的A组学习10多天拨打诈骗电话技巧，11月初开始拨打一线诈骗电话至回国，共拨打7000多次诈骗电话，获利20000多元，其中底薪10000元，提成10000多元。第二次是2016年3月13日至6月20日，被告人黎能战在光头财（身份待查）负责的B组拨打二线电话3个月，提成20000多元。第三次是2016年8月30日至11月17日，被告人黎能战在光头财负责的B组拨打二线电话，获利提成20000余元（未领取）。被告人黎能战共计实际获利40000余元。在A组期间被告人黎能战涉及被害人高利国被诈骗案件，金额1039475元。
诈骗事实如下：
2015年11月14日，曾祥田、光头财（身份待查）、张剑甲等人骗取陕西省榆林市市民高利国向中国农业银行账户6228480218430799575（户名谌继波）转账1039475元。
另查明，本案在审理期间，被告人黎能战的亲属代为退赔人民币5000元。
上述事实，被告人黎能战在开庭审理过程中亦无异议，当庭自愿认罪，且有被告人黎能战的户籍证明；受案登记表；视频制作说明；立案决定书；移送案件通知书；深圳铁路公安处深圳北站派出所出具的归案情况说明；出入境记录查询结果；拘留证、逮捕证；通话记录、深圳市自由行航空服务公司营业执照复印件、调取证据通知书、账单明细、深圳自由行的台账记录；扣押笔录及照片；被害人报案材料及所附书证；协助查询通知书、银行明细；案件资金流向图；同案参与人张翠梅的辨认笔录及照片（张翠梅对Skype软件聊天内容的辨认、张翠梅使用“C组
--中神通qqww20160303”与“大金”通过Skype通讯记录的内容说明、张翠梅使用“C组--
中神通qqww20160303”与“NEW中坛元帅”通过Skype通讯记录的内容说明、张翠梅使用“C组--
中神通qqww20160303”与“零零漆007new”通过Skype通讯记录的内容说明、对Skype软件涉案时间内所含涉案数额的统计）；同案参与人邓红波、马木盛、李衡、王万超等对被告人黎能战的辨认笔录及照片、被告人黎能战辨认同案参与人的辨认笔录及照片；视听资料（同步录音录像、电子证据检查笔录、Skype聊天记录光盘）；被害人陈述及Skype同步截图；证人证言、同案参与人的供述及被告人黎能战的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，在本案中，陈海平召集被告人黎能战等人，为实施电信网络诈骗，形成较为固定的犯罪组织，且分工明确，在境外窝点实施严格管理，有预谋有计划地针对中国大陆公民实施电信诈骗，造成多人被骗，社会危害严重，具备犯罪集团的特征，依法认定为犯罪集团。被告人黎能战参与诈骗团伙，以非法占有为目的，利用拨打电话、互联网等电信技术手段，采用虚构事实的方法，对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额为1039475元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人黎能战的犯罪事实及罪名成立。对其应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人黎能战在境外实施电信网络诈骗、冒充司法机关工作人员实施诈骗，均应酌情从重处罚。被告人黎能战在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，对其应当减轻处罚。被告人黎能战当庭自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。对被告人黎能战提出的其对被害人高利国被诈骗案件不清楚的辩解意见，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与诈骗期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任”，根据被告人黎能战的出入境记录，其在境外对该诈骗团伙诈骗成功的数额应承担法律责任的时间段为2015年10月26日至12月29日，2016年3月13日至6月20日，2016年8月30日至11月17日，故结合上述查明事实，公诉机关根据被告人黎能战参与期间团伙诈骗总额，指控为其的犯罪数额，符合法律规定，故对被告人黎能战以上提出的辩解意见，本院不予支持。对被告人黎能战的辩护人提出的被告人黎能战在本案中属从犯，是受到欺骗和威胁的情况下，不得已而为之的辩护意见。经查，根据同案参与人及被告人黎能战的供述可以证实，拨打电话的被告人及同案参与人到达窝点后，即先熟悉、背记诈骗剧本，数天后开始打电话行骗。故被告人一接触到诈骗剧本，应该明白自己行为性质，不存在主观上不知情的可能；另外，各同案参与人的供述及被告人黎能战的供述亦可证实，窝点人员的出行虽有受限，但在窝点内可自由行动，每周可以与家人电话联系，其在境外无任何求助行为，回国亦未主动报警，且被告人黎能战三次出境实施电信诈骗。欺骗和威胁一说没有事实及证据支持，本院不予采纳。对辩护人提出的被告人黎能战家属愿意代为积极退赃，并表示愿意在黎能战获利四万元基础上再额外适当赔偿被害人的经济损失，如果法庭能够对其适用缓刑，愿意借钱退赃的辩护意见。本案在庭审后，被告人黎能战亲属退赃5000元，但本案查明，被告人黎能战诈骗涉案数额1039475元，获利4万余元，该退缴时间及退缴数额均不能体现为积极退赃，且辩护人以判处缓刑为前提提出退赃，即不能体现出被告人有悔罪表现，亦于法无据，再者被告人黎能战诈骗数额特别巨大，亦不属于犯罪情节较轻，故对该辩护意见，本院不予采纳。对被告人黎能战的亲属代为退赃情节，本院在量刑时酌情予以考虑。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人黎能战犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元（罚金限判决生效后三十日内一次性缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一六年十一月二十日起至二〇二〇年十一月十九日止）。
二、对被告人黎能战的违法所得人民币40000元，予以追缴，上缴国库。
三、责令被告人黎能战在其参与诈骗犯罪范围内，与同案犯共同退赔被害人被诈骗款项。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭 瑾
审 判 员 张惠萍
审 判 员 王 锋
二〇一七年十二月二十六日
法官助理 刘亚静
书 记 员 马小伟
附：本案所依据的法律条款（节录）
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第二款三人以上共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》
第二条人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。