四川省德阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川06刑终44号
原公诉机关什邡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王礼建，男，生于1971年3月9日，四川省什邡市人，汉族，小学文化，农民。2004年10月12日因犯贩卖毒品罪被什邡市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金2000元。2015年3月30日涉嫌制造毒品罪被什邡市公安局依法刑事拘留，同年5月6日经什邡市人民检察院批准并由什邡市公安局依法执行逮捕。现羁押于什邡市看守所。
上诉人（原审被告人）涂华江，男，生于1985年2月11日，四川省什邡市人，汉族，小学文化，农民。2014年5月22日因犯非法拘禁罪被什邡市人民法院判处有期徒刑十一个月，于2014年12月15日刑满释放。2015年3月30日因涉嫌制造毒品罪被什邡市公安局依法刑事拘留，同年5月6日经什邡市人民检察院批准并由什邡市公安局依法执行逮捕。现羁押于什邡市看守所。
辩护人黄兰，四川宏剑律师事务所律师。
什邡市人民法院审理的什邡市人民检察院指控被告人王礼建、涂华江犯制造毒品罪一案，于2016年11月30日作出(2015)什邡刑初字第242号刑事判决。原审被告人王礼建、涂华江不服提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月27日公开开庭进行了审理。德阳市人民检察院指派检察员钟欣出庭履行职务。原审被告人王礼建、涂华江及辩护人黄兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
什邡市人民法院审理认定：
2015年3月中下旬的一天，被告人王礼建、涂华江和吴某（另案处理）共谋后在被告人王礼建家中制造毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）约3克。在制造冰毒过程中，被告人王礼建负责提供场地，被告人涂华江负责购买原材料及望风，吴某负责技术和操作。
2015年3月30日，什邡市公安局民警在被告人王礼建的房屋中进行清查，当场挡获被告人王礼建，查获标有“赤磷”字样的白色塑料瓶、电炉、分液漏斗、玻璃烧杯、真空泵、抽滤瓶等制毒工具，查获三人制造的毒品冰毒液体疑似物共计1545.4克，查获毒品冰毒晶体疑似物0.08克。后被告人涂华江和吴某先后到达被告人王礼建房屋，被告人涂华江到达后看见民警在现场，遂逃跑，被民警在距离被告人王礼建房屋400多米的位置抓获，吴某发现民警后，将手中的塑料桶扔掉后逃跑，塑料桶内流出的深黄色液体已全部侵入废墟，无法提取。经德阳市公安局物证鉴定所检验，查获的毒品冰毒液体疑似物共计1545.4克中1277.9克含有甲基苯丙胺成分，毒品冰毒晶体疑似物0.08克含有甲基苯丙胺成分。经南充市公安局物证鉴定所检验，毒品冰毒液体1277.9克中280克毒品冰毒液体甲基苯丙胺因含量太低，无法准确定量，949克毒品冰毒液体甲基苯丙胺含量低于0.1%，40克毒品冰毒液体甲基苯丙胺含量为20.86%，8.9克毒品冰毒液体甲基苯丙胺含量为43.59%。
被告人王礼建、涂华江和吴某共同制造毒品甲基苯丙胺约3克、甲基苯丙胺液体48.9克。
另查明，被告人王礼建于2004年10月12日因犯贩卖毒品罪被什邡市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元；被告人涂华江于2014年5月22日因犯非法拘禁罪被什邡市人民法院判处有期徒刑十一个月，于2014年12月15日刑满释放。
原判认定上述事实的证据有立案决定书、接受刑事案件登记表、户籍信息、证人证言及辨认笔录、被告人供述等。
什邡市人民法院认为，被告人王礼建、涂华江制造毒品甲基苯丙胺共计约51.9克，其行为已构成制造毒品罪。被告人王礼建因贩卖毒品罪被判过刑，又犯制造毒品罪，是毒品再犯，应当从重处罚。被告人涂华江被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人王礼建、涂华江如实供述其主要犯罪事实，对二被告人均可以从轻处罚。综合二被告人犯罪的事实、情节、性质、社会危害程度和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第二款、第六十七条第三款、第二十五条、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王礼建犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产二万元；二、被告人涂华江犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产二万元；三、扣押在案的——烧杯一个、分液漏斗一个、瓷杯二个、抽滤瓶一个、真空泵一台、无水乙醇二瓶、赤磷一瓶、电炉一个、滤纸一张、黑色电子秤一个、自制吸毒工具三套、塑料封口袋若干、甲基苯丙胺液体、甲基苯丙胺晶体等均予以没收。
宣判后，上诉人王礼建、涂华江均不服一审判决，提起上诉。
上诉人王礼建的上诉理由如下：1.一审判决认定其制造毒品的数量有误，他们没有制造出3克冰毒。2.其在制造毒品犯罪中未起主要作用，系从犯。
上诉人涂华江的上诉理由如下：1.现有证据不足以认定其与王礼建于2015年3月中下旬在王礼建家中制造出毒品甲基苯丙胺约3克，一审判决认定事实错误。2.2015年3月中下旬至2015年3月30日，其没有去过王礼建家，从王礼建家中查获的毒品与其无关。3.即使将王礼建家中查获的毒品计入其制造毒品数量，因为系液体也应当进行折算。4.其在制毒过程中，仅负责望风，应当认定为从犯。
德阳市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点主要有两个：1.王礼建、涂华江共实施了几次制造毒品的行为及制造毒品的数量。2.王礼建、涂华江在制造毒品犯罪中的地位、作用。
关于王礼建、涂华江共实施了几次制造毒品的行为及制造毒品的数量问题，经查，王礼建在侦查阶段的供述、同案犯吴某的供述与证人张某某的证言及辨认笔录等能够相互印证，证实王礼建、涂华江、吴某于2015年3月共两次在王礼建家中制造毒品。
关于第一次制造毒品的数量，王礼建侦查阶段称三、四十克，庭审中称用40、50克麻黄素制造出4-5克（后又称3-4克）冰毒，涂华江称没有制造出冰毒，吴某称用50克麻黄素制造出3克冰毒，张某某称其看见春节前的一天，王礼建等人制造出4袋冰毒，每袋大概有50克左右，综上，吴某的供述稳定、一致，王礼建予以翻供，但没有合理理由，故根据有利于被告人原则，应当认定第一次制造毒品的数量约3克。
关于第二次制造毒品的数量，办案人员于2015年3月30日从王礼建家中查获含有甲基苯丙胺成分的液体共计1277.9克，查获甲基苯丙胺晶体共计0.08克，其中280克甲基苯丙胺液体中的甲基苯丙胺含量太低，无法准确定量，949克甲基苯丙胺液体中的甲基苯丙胺含量低于0.1%，40克甲基苯丙胺液体中的甲基苯丙胺含量为20.86%，8.9克甲基苯丙胺液体中的甲基苯丙胺含量为43.59%。王礼建、吴某在侦查阶段的供述以及张某某的证言等证据能够相互印证，证实2015年3月30日左右，王礼建、吴某、涂华江在王礼建家中制造毒品，且王礼建供称查获的8.9克冰毒液体是从涂华江、吴某制造的冰毒里面偷出来自己吸食的，故根据现有证据，从王礼建家中查获的48.9克甲基苯丙胺液体应当计入王礼建、涂华江制造毒品的数量，其他甲基苯丙胺液体中因甲基苯丙胺含量过低，不宜认定为毒品，不计入制造毒品的数量。
关于涂华江及其辩护人提出的应当对查获的甲基苯丙胺液体予以折算的意见与法律规定不符，本院不予采纳。综上，王礼建、涂华江共计制造毒品甲基苯丙胺50余克。涂华江称其仅参与了一次制造毒品的行为，且没有制造出毒品的上诉理由，王礼建称一审认定制毒数量有误的意见均不能成立，本院不予采纳。
关于王礼建、涂华江的地位、作用，经查，根据相关法律规定，区分主犯和从犯，应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为根据。要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面，比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。在毒品共同犯罪中，为主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯；起次要或者辅助作用的是从犯。本案中，王礼建称2015年3月20日左右，涂华江和吴某到其家中，吴某提出要在其家中制毒，涂华江出资金，吴某出技术，其出场地，制出的毒品具体用来干什么其不清楚，涂华江、吴某答应制造完冰毒后会免费给王礼建提供冰毒吸食；涂华江称王礼建提议制造冰毒，王礼建出资让其帮忙购买麻黄素，并提供制毒场地，吴某、王礼建负责具体操作，其负责帮忙购买麻黄素及望风，一审庭审中辩称吴某提供的麻黄素，制造出的毒品由吴某拿走了，二审庭审中又称系王礼建出资购买麻黄素；吴某供称系涂华江提出让吴某帮忙制毒用于抵债，吴某提议在王礼建家制毒，涂华江带吴某一起去购买麻黄素和制毒工具，吴某负责操作，王礼建负责提供场地，制造出的冰毒给王礼建留一点吸食，剩余的由涂华江拿走；张某某证实，在共同制造毒品过程中，王礼建出场地，涂华江出资金和销路，吴某负责制作毒品，吴某忙不过来的时候，涂华江和王礼建也会帮忙。综上，现有证据尚无法证实购买麻黄素资金的来源以及制造出毒品的去向及分配，但能够证实在两次共同制造毒品过程中，王礼建提供制毒场所，涂华江负责购买麻黄素及望风，吴某具体操作，王礼建、涂华江、吴某在制造毒品过程中的地位均比较重要，三人均系主犯。故上诉人王礼建、涂华江提出的在共同制造毒品犯罪中系从犯的意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 庆
审判员 青加彬
审判员 王 婧
二〇一七年三月三十日
书记员 何旌祥