浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙舟民终字第211号
上诉人（原审被告）浙江××集团有限公司，住所地浙
江省××经济开发区××号。
法定代表人何某某。
委托代理人周某。
委托代理人朱某某。
被上诉人（原审原告）岱山××教育局，住所地浙江省
××路。
法定代表人王甲。
委托代理人王乙。
上诉人浙江××集团有限公司因建设工程午纠纷一案，
不服浙江省岱山县人民法院（2010）舟岱民初字第179号民事
判决，向本院提起上诉。本院于2010年9月28日立案受理后，
依法组成合议庭，并于2010年10月18日公开开庭进行了审理。
上诉人浙江××集团有限公司的委托代理人周某，被上诉人岱
山××教育局的委托代理人王乙到庭参加诉讼。本案现已审理
终结。
原审查明，2004年10月25日，原告岱山××教育局设立
的临时机构竹屿新区岱山实验学校工程项目××（以下简称项
目××）确认被告浙江××集团有限公司（以下简称东阳××
）为岱山实验学校迁建工程ⅰ标段中标单位。东阳××为赶工期，征得建设单位同意，在合同未签情况下进场施工。2005年
3月21日，东阳××与项目××签订了《建设工程施甲同》，
合同约定：工程名称为岱山实验学校迁建工程ⅰ标段（教学区
）一期、二期工程。工程甲为本工程基础（含桩基）、部分土
建及水电安装，合同价款24578165元（二期工程另定）。承包
范围：对上述工程甲的造价、质量、工期、文明安全施工等实
行总承包。开工日期为2005年2月20日（以开工报告为准），
竣工日期为2005年9月19日，合同工期总日历天数为210天。20
05年5月10日，项目××与东阳××就二期工程体育馆项目的
施工订立补充协议。协议约定：工程甲为体育馆基础（含桩基
）、上部土建、钢结构、玻璃幕墙及水电安装。合同工期至20
05年10月30日。承包范围：对上述工程甲的造价、质量、工期
、文明安全施工等实行总承包。对协议没有提及的内容参照原
施工合同，与原合同不一致的，以本协议为准。2005年10月10
日，东阳××向项目××递交了一期工程的竣工申请报告。20
06年2月13日岱山实验学校开学，东阳××承包的一期、二期
工程乙投入使用。2006年3月1日，项目××会同监理单位在一
期工程的竣工报告上签字确认。2008年12月9日，东阳××向
舟山市中级人民法院起诉，要求岱山××教育局支付剩余工程
款和利息。经过一、二审，浙江省高级人民法院（2010）浙民
终字第13号民事判决书认定一期工程丙造价为24215178.70元
，二期工程丙造价为2066765元。
原审认为，本案争议焦点是：一、工程是否逾期、逾期
天数及违约责任；二、诉讼时效是否超过。1、关于工程是否逾期、逾期天数及违约责任。首先是开
工日期的确定，本案中一期工程丁合同约定开工日期是2005年
2月20日，但施工方为了赶时间进度，在未接到开工报告前已
先行施工，现原告方同意按2005年2月20日计算，应予准许。
因此开工日期确定为2005年2月20日。其次是竣工日期的确定
，建筑行业工程戊工时间是指施工单位在工程完工经自检合格
后，向建设单位提交竣工验收报告，并提交相关竣工验收资料
，在建设单位的主持下，由工程的设计方、监理方、勘察方、
施工方等有关部门共同对工程壬验收，如工程经验收达到设计
要求，符合国家的相关规范标准，参加验收各方出具验收合格
意见，该工程即竣工，如达不到上述标准，该工程不认为是竣
工。被告虽于2005年10月10日向项目××递交了一期工程的竣
工申请报告，但被告提供的证据材料证明2005年10月16日外墙
未粉刷，此时工程未完工，且2006年3月1日的竣工报告中反映
该工程经整改后验收合格，被告也未提供整改后再次要求竣工
验收的申请报告。因此，对被告要求确认提交验收报告日期为
竣工日期的主张不予确认。由于原告未经竣工验收就于2006年
2月13日投入使用，法院确定一期工程戊工日期为2006年2月13
日。再次，至于可顺延工期的因素，双方合同约定，因以下原
因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：①发包人未
能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；②发包人未能按约
定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；③
工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正
常进行；④设计变更和工程丑增加；⑤一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；⑥不可抗力；⑦专
用条款中约定或工程项目同意工期顺延的其他情况。在上述情
况发生后14天内，承包人就延误的工期以书面形式向工程师提
出报告，工程师在收到报告的14天内予以确认，逾期不予确认
也不提出修改意见，视为同意顺延工期。现一期工程己告同意
因设计、图纸变更工期顺延10天，因台风影响，原告同意顺延
工期3天，法院应予准许。对工程丑增加需顺延工期，因被告
方当时未以书面形式向工程师提出报告，现也未提供上述原因
必然要影响工期的相关证据，故对被告的该主张，法院不予准
许。本案中二期工程庚开工日期为2005年5月10日，竣工日期
为投入使用之日即2006年2月13日，期间扣除因台风影响原告
方同意顺延工期3天。对二期工程的逾期竣工违约金某某参照
一期工程的逾期竣工违约金的约定。经计算，一期工程从2005
年2月20日开工至2006年2月13日投入使用，所用工期359天，
扣除应合理顺延的工期13天，实际使用工期346天，合同工期
为210天，逾期136天。二期工程从2005年5月10日开工至2006
年2月13日投入使用，所用工期280天，扣除合理顺延工期3天
，实际使用工期277天，合同工期为174天，逾期103天。逾期
竣工违约金3111911.96元（一期0.5‰×24215178.7元×30天
＋1‰×24215178.7元×106天=2930036.63元，二期0.5‰×20
66765元×30天＋1‰×2066765元×73天=181875.33元）已超
出合同价3%的最高限额。故原告现以审定价（低于合同价）的
3%要求被告支付逾期违约金的请求，法院予以准许。
2、关于诉讼时效问题。原审认为，工程戊工后，双方对工程款一直未进行结算，遂引起诉讼。在诉讼过程某1，原告
提出了要求在工程款中扣减因工程逾期竣工违约金的抗辩理由
，因此，被告关于原告请求权超过诉讼时效的主张没有事实依
据，法院不予支持。
综上，原审法院认为，原、被告双方签订的《建设工程
施甲同》以及补充协议，为双方当事人的真实意思表示，且内
容不违反法律法规规定，应认定有效，双方当事人应依据合同
的约定全面履行各自的义务。现被告逾期交付工程，构成违约
，应依据合同、法律的规定承担相应的违约责任。原告要求被
告按合同约定支付违约金的请求，法院予以支持，原告要求支
付违约金的利息的请求缺乏法律依据，法院不予支持。据此，
依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十
四条、最高人民法院《关于审理建设工程施甲同纠纷案件适用
法律问题的解释》第十四条之规定，判决：一、被告浙江××
集团有限公司在判决生效后十日内支付给原告岱山××教育局
工程逾期的违约金788458元。二、驳回原告岱山××教育局提
出的其他诉讼请求。案件受理费11685元，减半收取5843元，
由被告浙江××集团有限公司负担。
宣判后，浙江××集团有限公司不服，向本院上诉称：1
、原审认定的一期工程辛工日期为2005年2月20日是错误的；
对一期工程辛工日期，上诉人虽先行施工，但双方在协议书第
三条明确某某为2005年2月20日（以开工报告为准），因此，
上诉人在接到开工报告前的施甲不应计算在工期内，开工日期
应以开工报告为准；2、上诉人提交竣工申请报告时外墙虽未粉刷，但这是由于被上诉人未能确定外墙涂料的颜色，致使上
诉人无法施工，该责任不应归结于上诉人。竣工报告中虽反映
有整改事项，但并未反映出整改事项的具体内容及该些事项对
工程的竣工有无影响。上诉人于2005年10月10日向被上诉人及
监理单位提交了竣工申请报告，而被上诉人与监理单位直到20
06年3月1日学校已开学半个多月才组织竣工验收，被上诉人拖
延验收无可置疑。原审判决以2006年2月13日学校的开学日期
为一期工程的竣工时间是错误的。上诉人对一期工程的施工内
容仅为基础（含桩基）、上部土建及水电安装。被上诉人显然
不能将仅完成甲、上部土建及水电安装的工程直接使用，开学
之前必然要对该工程壬装修、设备安装及教学用具的摆放等工
作，而这需要时间。这个装修、设备安装实际上是从2005年10
月份开始的。因此，被上诉人实际使用一期工程的时间是从对
该工程壬装修、设备安装时开始的，而不是开学时间。对于二
期的体育馆工程，原审判决认为上诉人逾期交付同样是错误的
；3、原审判决对合理顺延工期计算不当。原审判决对于一期
工程的合理顺延工期仅认定有签证的10天和被上诉人认可的受
台风影响的3天，对于二期工程仅认定受台风影响的3天。对于
上诉人提供的大量施乙系单，均以上诉人“当时未以书面形式
向工程师提出报告，现也未提供上述原因必然要影响工期的相
关证据”为由不予认可，损害了上诉人的权某；4、被上诉人
的诉讼已超诉讼时效。为此，请求二审撤销原判，依法驳回被
上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人岱山××教育局答辩称：1、原审对一期工程辛工日期以及一期、二期工程的竣工日期的认定并无不当，符合
客观实际和法律规定。由于上诉人事实上在2005年2月20日前
已经在实际施工，再提交开工报告没有意义，上诉人实际获得
了比合同约定的210天工期多得多的施工时间；2、原审对工期
合理顺延的天数认定符合事实，是正确的；3、工程戊工后，
双方对工程款、违约金等结算一直有争议，被上诉人的诉讼并
未超过诉讼时效。为此，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实除双方争议事实外，其他与原审
认定事实基本一致。
二审中，上诉人东阳××提供新证据：《岱山实验学校
幕墙工程癸包合某某》以及2005年11月11日签订的《岱山实验
学校幕墙工程子项某某》，拟证明幕墙工程由被上诉人自行联
系并对双方合同义务承担担保责任，及其幕墙工程子项在合同
约定工期后；岱山实验学校网站网页资料，拟证明学校在开学
前经过装修及设备、设施安装；岱山实验学校搬迁工作实施方
案（讨论稿），拟证明学校于2005年10月20日前开始制定整体
搬迁实施方案。被上诉人岱山××教育局对上述证据质证认为
，上诉人提供的幕墙工程证据是真实的，但不能反映是被上诉
人要求增加工程丑，被上诉人作为担保方仅保证工程款支付；
2006年2月14日前，确实对部分行政楼进行装修，教学楼及其
他大部分不需装修，被上诉人装修不影响上诉人施工；学校搬
迁是在农历十二月二十日（2006年1月19日）之后，但也是利
用休息时间，不影响上诉人施工。
被上诉人岱山××教育局二审提供新证据：2005年11月3日，上诉人以采购材料加快工程寅为由向被上诉人预支工程款
报告、监理核准支付幕墙工程寅款支付证书、具体工程款支付
凭证，拟证明当时幕墙工程辰未结束，上诉人尚在采购材料。
监理公司人员的监理日记，拟证明上诉人在2005年10月10日后
仍在施工。上诉人东阳××质证认为，工程款支付是为了支付
给农民工工资，为了取款而编写的理由；提交竣工报告后施工
的情况是存在的，主要是幕墙工程和外墙涂料，还有就是零星
修补；关于监理日记是原审法院主动调取，程序违法。
针对双方争议的开工时间，岱山××教育局提供《施丙
可证》原件，该许可证内容显示，发证时间为2004年12月27日
，合同开工日期为2005年2月20日，合同竣工日期为2005年9月
19日。岱山××教育局主张其在工程辛工前即2004年12月27日
就已经办妥了开工的行政许可手续。东阳××对此有异议，并
向本院提出调查申请。本院向舟山市国土资源局调取了《岱山
××教育局用地申请报告》和《浙江省建设用地审批意见书》
，该两份证据内容为岱山××教育局在2006年3月21日经浙江
省人民政府批准获得了涉案工程6.1276公顷划拨土地使用权。
本院向岱山县建设局调取《施丙可证》的发证审批资料，经查
，该局并未有颁发该许可证的相关审批资料档案。双方对本院
调取的该两份证据真实性均无异议，被上诉人承认该《施丙可
证》实际发证时间为2008年。
根据本案证据，二审另查明，岱山实验学校规划用地6.1
276公顷系2006年3月21日经浙江省人民政府批准，取得土地使
用权，以土地使用权批准文件为前提的相关工程规划审批均为此后补办。2005年7月15日，东阳××岱山项目部将岱山实验
学校幕墙工程发包给上海华艺幕墙系统工程有限公司，工期为
定金到达、结构封顶后60个日历日，项目××对发包方和承包
方履约条款进行担保，三方签订了《岱山实验学校幕墙工程癸
包合某某》。2005年11月11日，三方又签订了《岱山实验学校
幕墙工程子项某某》，增加了楼梯部分明框幕墙10处，增项部
分总价654783.25元。2005年10月10日，东阳××递交竣工申
请报告后，一期工程仍在施工。根据监理日记以及本案其他证
据，施工的项目为幕墙工程、外墙的粉刷，以及零星的修补工
程。2006年2月13日开学前项目××对岱山实验学校进行了装
修、教育设施的安装，并在2006年2月13日之前完成了学校的
整体搬迁。
根据气象资料，在东阳××施工期间内，对舟山有重大
影响的台风有“海棠（7月份）、泰利（9月份）、麦莎、卡努
”，其中2005年8月6日“麦莎”台风和9月11日“卡努”台风
给舟山市渔农业、工矿企业的生产以及基础设施造成严重破坏
。
本院认为，一、关于一期工程的开工日期、竣工日期以
及工期顺延问题。
1、双方在2005年3月21日订立的合同中约定开工日期为2
005年2月20日（以开工报告为准）。对于开工时间的认定，上
诉人东阳××认为，虽然约定开工日期为2月20日，但实际开
工时间为2月23日，最终应以被上诉人提供的开工报告上确定
的开工时间为准。被上诉人岱山××教育局认为，由于上诉人事实上在2月20日前已经在实际施工，再提交开工报告没有意
义，所以合同约定的2月20日应作为开工日期。被上诉人认为
开工报告应由上诉人在符某某工条件后提出开工申请，然后由
双方确认。本院认为，尽管涉案工程并未在施甲间取得行政开
工许可，但该事实能否作为工期顺延的事由，首先要看是否因
此实际造成工期延误，其次要看双方合同的具体约定。就本案
而言并不存在因开工行政审批手续问题造成停工之事实，双方
虽然在合同中约定了具体的开工日期，但又注明以开工报告为
准。因此，合同约定的开工日期是相对的暂定开工日期。在建
设工程术语中，开工报告一是指政府部门出具的批准开工文件
，二是指由施工单位在具备开工条件后提出书面申请由业主和
监理单位确认的开工法律文件。由于被上诉人未能在竣工前办
理土地使用权以及规划手续，因此不可能取得政府部门同意开
工的报告。根据建筑行业的惯例，施工单位只有在完成乙的技
术资料、法律文件、人员、场地、设备、资金等准备工作后才
具备开工条件。因此，无论是哪个意义上的开工报告，在被上
诉人没有办理相关土地和规划手续前，都不可能取得或出具。
而取得土地使用权和办理规划审批手续，不仅是法律规定的工
程辛工条件，也是被上诉人的合同义务。由于被上诉人未及时
甲该合同义务，直到在工程戊工验收后，才取得相关土地使用
权及办理规划行政审批手续，最终许可开工时间只能是在竣工
之后，因此，即使上诉人实际工期超过约定工期，按合同约定
的条件也不能算作逾期。
2、关于某工日期的争议。上诉人递交的竣工申请报告上注明时间为2005年10月10日，被上诉人在该报告上签署同意竣
工验收的意见并盖章，但没有注明签署时间。监理单位签署的
时间虽为2006年3月1日，但该时间同时是一期工程戊工验收完
毕时间。根据生活常识，组织竣工验收需要一定时间，而上诉
人提出竣工申请系启动竣工验收之前提条件，由此可以认定上
诉人在2006年3月1日之前递交了竣工申请报告。在被上诉人没
有其他证据证明该竣工申请报告递交具体时间的情况下，可以
认定2005年10月10日为上诉人竣工申请报告实际递交时间。在
2005年10月10日后，一期工程事实上尚在施工，主要是幕墙工
程和外墙粉刷工程。根据本案证据，幕墙工程在合同工期届满
之后的2005年11月11日又增加了工程丑，被上诉人作为合同一
方当事人理应清楚工程合某某期之事实。退一步讲，即使幕墙
工程完全是因施工方的原因延误工期，被上诉人作为幕墙工程
分包合同双方履约担保人，应就分包人（实际施丁）的逾期完
工行为向总包人（上诉人）承担担保责任。现被上诉人以其向
上诉人承担履约担保责任的事由，作为其主张上诉人存在逾期
竣工的事实依据，显然缺乏法律上的正当性。另根据本案证据
查明，被上诉人在约定的竣工日期之后即2005年10月16日才确
定外墙涂料颜色，而涂料颜色的确定是被上诉人的合同义务，
也是上诉人施工的前提条件，被上诉人未在合同工期届满前的
合理时间内确认构成违约。《合同法》第283条规定：发包人
未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术
资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝
工等损失。双方签订的合同通用条款第35.1条中发包人违约条款第（4）项规定：发包人不履行合同义务或不按合同约定履
行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承
包人造成的经济损失，顺延工期。被上诉人的违约行为客观上
不可避免的造成上诉人无法在合同工期之内完工，被上诉人却
以上诉人在工期届满后仍进行外墙涂料施工作为其主张上诉人
逾期竣工的事实基础，同样是以自己的违约行为之结果作为证
明其主张甲之依据，不具有法律上的正当性。2006年2月13日
是学校开学时间，被上诉人在此前进行了装修，装修开始的时
间、范围、内容涉及被上诉人实际使用该工程时间以及范围，
被上诉人持有该装修工程卯合同以及结算方面的证据，但拒绝
提供，应视为对其不利。在装修完毕后，被上诉人学校完成整
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