云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终868号
上诉人（原审被告）：昆明市官渡区妙音歌舞厅。
经营者：刘绿红。
委托诉讼代理人：解家玺，云南亮剑律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：马顺洪，云南亮剑律师事务所实习律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）：云南鼎丰网络技术有限公司。
法定代表人：朱剑峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：解家玺，云南亮剑律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：马顺洪，云南亮剑律师事务所实习律师，特别授权代理。
被上诉人(原审原告)：北京鸟人艺术推广有限责任公司。
法定代表人：周亚平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘建伟、李辉，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
原告北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称北京鸟人公司）诉被告侵害作品放映权纠纷一案，
上诉人昆明市官渡区妙音歌舞厅（以下简称妙音歌舞厅）、云南鼎丰网络技术有限公司（以下简称鼎丰网络公司）因与北京鸟人艺术推广有限责任公司（简称北京鸟人公司）侵害作品放映权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问双方当事人，当事人没有提出新的事实和证据，合议庭依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
妙音歌舞厅和鼎丰网络公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回一审北京鸟人公司的全部诉讼请求；2.由北京鸟人公司负担本案诉讼费用。事实和理由：1.北京鸟人公司公证取证违法，取证时只有一名公证员加一名工作人员，没有达到法定的两名公证员的数量，且使用专用窃听、窃照的间谍器材取证，该行为已触犯刑律；2.北京鸟人公司提供的原版光盘并非原件，只能算正版光碟，而且与其公证光盘录制的曲目相比，歌声时断时续，男歌女唱，女歌男唱，二者截然不同。据此，妙音歌舞厅和认为一审认定事实、适用法律错误。
北京鸟人公司辩称：1.我方公证取证时，公证处派出一名公证员和某公证处工作人员，人数符合法律规定，而且我方取证时并没有使用上诉人所谓的间谍设备，公证取证合法，可以作为证明上诉人侵权的证据；2.我方提交的《好歌天天唱》DVD光盘，是正规出版物，可以作为证据，用以和公证光盘录制的视频进行比对，而且经过比对，二者相关作品一致，能够证明上诉人的行为构成侵权。
北京鸟人公司向一审法院起诉，请求判令妙音歌舞厅和鼎丰网络公司：1.立即停止侵权、将涉案歌曲删除；2.赔偿北京鸟人公司经济损失72500元、及北京鸟人公司为调查侵权和起诉妙音歌舞厅和鼎丰网络公司所支出的合理费用5779元（包括公证费2000元、包间费及消费325元、律师代理费3000元、交通住宿费454元），共计人民币78279元；3.承担本案全部的诉讼费、保全费（北京鸟人公司当庭撤销对保全费的主张）。
一审法院认定事实：《好歌天天唱》是一盒由10盘DVD光盘组成的音像出版物（以下称为涉案出版物），该出版物包装盒盒面彩封、封套和DVD光盘上均有“出版：北京东方影音公司”、“总经销：北京鸟人艺术推广有限责任公司”、“制作：北京鸟人艺术推广有限责任公司”、“著作权人：北京鸟人艺术推广有限责任公司”、“版号：ISBN978-7-88102-468-4”、“敬告：本合集全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司，未经许可，不得使用，违者必究”等文字内容以及“鸟人艺术”图文组合标识，包装盒盒面彩封套上标明了233首音乐电视作品的名称及演唱者的姓名，上述光盘包括了涉案的145首作品（简称涉案作品，详见附录：侵权作品清单）。
另查明，昆明市官渡区新亚洲体育城内9-10号的“妙音KTV量贩”系由妙音歌舞厅经营且领有营业执照。此外，北京鸟人公司提交证据中所附差旅费、交通费和住宿费等费用系该公司在对昆明地区共25家KTV进行调查取证时所支出的费用总额，经审查，合理的调查费用合计9286元。
一审法院认为，本案立案案由为侵害其他著作财产权纠纷，但北京鸟人公司在本案中明确主张妙音歌舞厅和鼎丰网络公司侵犯其放映权，故本案案由应当为侵害作品放映权纠纷。
关于北京鸟人公司是否本案适格主体的问题，一审法院认为，首先应当确认涉案作品的性质。涉案作品是摄制在一定介质上的、由一系列有伴音的画面组成、能够借助适当装置放映或者以其他方式传播的音乐电视作品，系由特定音乐、歌词、画面等组成的较为有机统一的视听整体，其中包含了制片者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，故属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，受《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）等法律保护。其次，应当确定涉案作品的著作权主体。根据著作权法第十一条、第十五条的规定，涉案出版物有作品名称、版号、出版单位、著作权人等相关信息，在妙音歌舞厅和鼎丰网络公司未提供足以证明涉案出版物系非法出版物以及相反证据的情况下，可以认定涉案出版物系合法出版物，在涉案出版物上署名的北京鸟人公司是涉案作品的著作权人。其权利受法律保护，是适格的诉讼主体。
关于妙音歌舞厅和鼎丰网络公司是否侵犯北京鸟人公司的著作权，如是，应当如何承担法律责任的问题。经查，妙音歌舞厅未经涉案作品权利人许可，以营利为目的，在其经营场所向公众提供涉案作品的放映服务，已经侵害了涉案作品放映权。鼎丰网络公司在明知的情况下，允许妙音歌舞厅使用其POS机收取款项，对妙音歌舞厅实施侵权行为提供了实质性的帮助，二者构成共同侵权。
在侵权成立的情况下，妙音歌舞厅和鼎丰网络公司应当为其侵权行为向北京鸟人公司承担相应的侵权责任。对于北京鸟人公司要求妙音歌舞厅停止侵权并将涉案作品删除的主张，一审法院认为属于制止侵权行为的合理要求，若允许涉案作品继续保留在妙音歌舞厅的视频点播机中，消费者随时可以进行点映，则无法实现停止侵权的效果，故对北京鸟人公司该诉请予以支持。对于北京鸟人公司要求妙音歌舞厅和鼎丰网络公司赔偿经济损失及为制止侵权而支出合理费用的诉讼请求，因北京鸟人公司未能提供证据证明其实际损失或侵权人的非法所得，根据著作权法第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，一审考虑涉案作品的类型、制作成本、流行程度和妙音歌舞厅和鼎丰网络公司侵权行为持续时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌定赔偿北京鸟人公司经济损失72500元及维权的合理费用4196.44元，包括公证费2000元、包间费及消费325元、差旅费371.44元和律师费1500元，其中律师费北京鸟人公司未提交发票证明实际发生金额，但鉴于律师确实进行了调查取证、组织材料、参与诉讼等工作，故一审对其合理部分酌情予以支持。
综上，一审依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十条第一款第（十）项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、昆明市官渡区妙音歌舞厅于判决生效之日起立即停止在其经营场所内播放涉案145首（具体作品清单详见附录）音乐电视作品，并从曲库中删除前述音乐电视作品；二、昆明市官渡区妙音歌舞厅、云南鼎丰网络技术有限公司于判决生效之日起十日内连带赔偿北京鸟人艺术推广有限责任公司经济损失人民币72500元；三、昆明市官渡区妙音歌舞厅、云南鼎丰网络技术有限公司于判决生效之日起十日内连带赔偿北京鸟人艺术推广有限责任公司维权的合理费用人民币4196.44元；四、驳回北京鸟人艺术推广有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1757元，由北京鸟人艺术推广有限责任公司负担57元，昆明市官渡区妙音歌舞厅、云南鼎丰网络技术有限公司连带负担1700元。
二审中，当事人没有提交新证据，对一审判决认定的事实，除上诉人认为公证录制的被控侵权作品与涉案作品不一致以外，双方当事人对其它事实无异议。对此本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案存在如下争议焦点：
一、北京鸟人公司提交的公证书及其所附公证光盘是否具有证据效力？
上诉人认为，公证取证时，到场公证员只有一名，不符合《公证程序规则》第五条和第五十四条的规定，因此该公证书没有证据效力。本院经审查认为，首先，本案中的公证事项是由一名公证员和某公证处工作人员共同进行的，人数上符合《公证程序规则》第二十八条第二款关于办理公证“应当由二人进行”的规定，是合法的。至于上诉人关于公证使用间谍设备的说法，经查，公证书记载公证取证使用了摄像设备，而上诉人没有提交任何反驳证据，证明该摄像设备是间谍设备，故本院认为上诉人的上述抗辩不成立，该公证书合法有效，具有证据效力，本院对该公证书予以采信。
二、上诉人是否对北京鸟人公司实施了侵权行为？
上诉人认为其没有侵权的理由，主要是认为北京鸟人公司提交的、收录有涉案作品的DVD光盘不是录制涉案作品时的母带，因此不能作为比对的样本，而且公证光盘中的被控侵权作品录制时断时续，存在男歌女唱，女歌男唱等情形，不能证明被控侵权作品与涉案作品相同，因此上诉人不构成侵权。本院经审查认为，北京鸟人公司提交的DVD光盘是经国家相关主管部门核准并带有正规版号的正版出版物，在上诉人未能提交反驳证据证实该光盘是非法出版物的情况下，本院依法推定该出版物收录的作品是合法作品，该出版物上标注的著作权人就是其所收录作品的著作权人，因此，北京鸟人公司提交该光盘，可以作为与被控侵权作品进行比对的样本，而且上诉人并没有提出二者在词、曲、画面等要素上存在差异，其关于被控侵权作品曲调上存在的问题，不构成著作权法意义上的作品差异，因此本院认定公证视频中录制的作品与涉案作品一致，并进而认定上诉人以营利为目的，向不特定的公众提供点播服务，已经侵害了北京鸟人公司对涉案作品享有的放映权。根据著作权法第四十八条第一项的规定，上诉人依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于经济损失的赔偿数额，虽然目前北京鸟人公司没有证据证实其因上诉人的上述侵权行为所遭受的损失数额或上诉人的获利数额，但著作权法第四十九条已明确授权法院在此情况下可以根据侵权行为的相关情节，酌情确定侵权赔偿数额，而一审法院正是根据这一授权，并充分考虑本案的具体情节，最终确定了上诉人应当承担的侵权赔偿数额和合理费用，该判决并无不当，应予维持。
综上所述，上诉人妙音歌舞厅、鼎丰网络公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1757元，由昆明市官渡区妙音歌舞厅、云南鼎丰网络技术有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨凌萍
审判员 任志祥
审判员 陈 姣
二〇一七年十一月二十一日
书记员 罗 燕
附件：侵权曲目清单
序号
歌名
演唱者
序号
歌名
演唱者
1
两只蝴蝶
庞龙
44
爱情果
庞龙
2
你是我的玫瑰花
庞龙
45
圆月亮
庞龙
3
家在东北
庞龙
46
Flyaway
张真贺
4
杯水情歌
庞龙
47
怎么办
张真贺
5
小眼睛的姑娘
庞龙
48
远古神鹰
彝人制造
6
如果你嫁给我
庞龙
49
妈妈
彝人制造
7
谁说你长得不是很美
庞龙
50
乞爱者
彝人制造
8
忘不了的你
庞龙
51
站着坐着都想你
韩东
9
因为是你
庞龙
52
龙
韩东
10
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