四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川01刑终59号
原公诉机关成都市新都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨建，男，1977年10月6日出生，汉族，出生地成都市新都区，小学文化，无业，户籍所在地：成都市新都区。1999年7月14日因犯故意伤害罪被四川省新都县人民法院判处有期徒刑三年。2017年6月27日因本案被成都市公安局新都区分局刑事拘留，2017年8月3日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人樊春永，四川知石律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王关涛，男，1967年4月24日出生，汉族，出生地成都市新都区，小学文化，茶楼经营者，户籍所在地：成都市新都区。2017年6月27日因本案被成都市公安局新都区分局刑事拘留，当日因病暂不收押。2017年6月29日因严重疾病被取保候审。经成都市新都区人民法院决定于2017年12月19日对其执行逮捕，现羁押于成都市看守所。
辩护人葛黎亮、蒋昊，四川道融民舟（成都）律师事务所律师。
成都市新都区人民法院审理成都市新都区人民检察院指控原审被告人杨建、王关涛犯开设赌场罪一案，于2017年12月21日作出（2017）川0114刑初716号刑事判决。宣判后，原审被告人杨建、王关涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年六七月份，被告人杨建主动向被告人王关涛提出，介绍其朋友“李军”到王关涛经营的位于成都市新都区新繁镇繁江北路24号7楼的悦庄茶府花园茶坊内经营赌博机、捕鱼机。后以杨建提供赌博器材、聘请上分人员，王关涛提供场地的方式开始开设赌场。该赌场经营期间，赌场盈利由上分人员记录在赌场账本上，并由上分人员不定期以现金的方式将盈利交给王关涛，由王关涛签字确认并扣除自己应得份额之后，再将剩余的盈利以现金的方式交予杨建。截止2017年6月26日，由王关涛签字确认接收的违法所得达130000元。2017年6月26日，民警在悦庄茶府花园茶坊内现场查获翻牌机6台、10座的捕鱼机1台、赌资7100元人民币以及赌场记账本等物品，并抓获被告人杨建及上分人员1名、参赌人员4名。上述捕鱼机及翻牌机经鉴定均系国家禁止设置的赌博机，在查获时均能正常使用。2017年6月27日，被告人王关涛自行到公安机关投案。
原判认定的上述事实，有经庭审质证并确认的下列证据予以证实：受案登记表，被告人到案经过的笔录，检查笔录，上分人员张某某的陈述，参赌人员余某某、李某2、李君（化名）、马某某的陈述，参赌人员辨认照片的笔录及指认照片，公安机关对参赌人员以及赌场上分人员的行政处罚决定书，收缴物品的清单及罚没票据，成都市公安局新都区分局治安科出具的电子游戏设施设备认定书，房东刘某某的证言，茶楼服务人员兰某某、罗某某、李某2、张某某的证言，被告人王关涛的供述等。
原判认为，被告人杨建、王关涛以营利为目的，利用赌博机开设赌博场所，违法所得达13万元，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。被告人杨建、王关涛基于相同的犯意，共同开设赌场，系共同犯罪。被告人杨建、王关涛在共同犯罪中相互配合，只是分工不同，所起作用相当，不予划分主从犯。被告人杨建有犯罪前科，且归案后拒不供述犯罪事实，毫无认罪、悔罪之心，酌定对其从重处罚。被告人王关涛案发后主动到公安机关投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法对其减轻处罚。据此，原判依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，认定：一、被告人杨建犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元。二、被告人王关涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元。三、被告人杨建、王关涛违法所得的赃款130000元予以追缴，现场查获的赌资7100元予以没收，上缴国库，扣押于公安机关的作案工具（10座捕鱼机1台、翻牌机6台，记账本3本、赌博机上分器1台、赌博机上分钥匙1把）予以没收。
宣判后，原审被告人杨建、王关涛不服提出上诉，上诉人杨建及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见是：1、一审认定上诉人杨建开设赌场违法所得13万元错误，应扣除用餐、香烟、劳务、水电及房租费用；2、上诉人杨建没有提供赌博器材，在赌场的开设、运营中处于次要地位，应认定为从犯；3、上诉人母亲、小孩患病家庭困难，一审量刑过重。
上诉人王关涛及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见是：1、一审认定上诉人王关涛开设赌场违法所得13万元错误，应扣除用餐、香烟、劳务、水电及房租费用；2、开涉赌场的犯意不是上诉人王关涛提出，赌博器材不是王关涛出资购买，王关涛未参与赌场的实际管理，起次要作用，应认定为从犯；3、上诉人王关涛身患多种疾病，家庭困难，一审量刑过重。
经二审审理查明，2016年六七月份，上诉人杨建主动向上诉人王关涛提出，介绍其朋友“李军”到王关涛经营的位于成都市新都区新繁镇繁江北路24号7楼的悦庄茶府花园茶坊内经营赌博机、捕鱼机，上诉人王关涛予以同意，双方约定了利润分配情况。后实际以杨建提供赌博器材、聘请上分人员，王关涛提供场地及服务的方式开始开设、经营赌场。该赌场经营期间，赌场盈利由上分人员记录在赌场账本上，并由上分人员不定期以现金的方式将盈利交给王关涛，由王关涛签字确认并扣除自己应得份额之后，再将剩余的盈利以现金的方式交予杨建。2017年6月26日，民警在悦庄茶府花园茶坊内现场查获翻牌机6台、10座的捕鱼机1台、赌资7100元人民币以及赌场记账本等物品，并抓获上诉人杨建及上分人员1名、参赌人员4名。上述捕鱼机及翻牌机经鉴定均系国家禁止设置的赌博机，在查获时均能正常使用。据查获的赌场记账本记载，2017年1月至6月由王关涛签字确认接收的违法所得金额达130000元。2017年6月27日，上诉人王关涛自行到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。
认定上述事实的证据与一审经庭审举证质证确认的证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨建、王关涛以营利为目的，利用赌博机开设赌博场所，违法所得达13万元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人杨建、王关涛相互配合，共同参与开设赌场，系共同犯罪。上诉人杨建、王关涛在共同犯罪中所起作用相当，不宜区分主从犯。上诉人杨建有犯罪前科，且归案后拒不供述犯罪事实，酌定对其从重处罚。上诉人王关涛案发后主动到公安机关投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法对其减轻处罚。
针对上诉人杨建、王关涛及其辩护人所提一审认定二上诉人开设赌场违法所得13万元错误，应扣除用餐、香烟、劳务、水电及房租费用的上诉理由及辩护意见。本院经审查认为，一审认定的二上诉人开设赌场的违法所得130000元系根据公安机关在现场查获并由上诉人王关涛签字确认的记账本反映王关涛从赌场记分人员处收到的赌场所得收入为130000元，该部分收入并未区分具体项目。该事实有赌场记分人员张某的证言，王关涛的供述予以印证。用餐、香烟费用系为参赌人员在赌场的必要消费，劳务、水电及房租费用系开设赌场的犯罪成本，不应从违法所得数额中予以扣除。故二上诉人及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
针对二上诉人及其辩护人均提出的自己起次要作用系从犯的上诉理由及辩护意见。本院经审查认为，上诉人杨建提供赌博器材、聘请上分人员，上诉人王关涛提供场地及服务的方式开设赌场。该赌场经营期间，赌场盈利由上分人员记录在赌场账本上，并由上分人员不定期以现金的方式将盈利交给王关涛，由王关涛签字确认并扣除自己应得份额之后，再将剩余的盈利以现金的方式交予杨建。二上诉人相互配合，共同参与开设赌场，系共同犯罪。上诉人杨建、王关涛在共同犯罪中只是分工不同，所起作用相当，不宜区分主从犯。故二上诉人及其辩护人该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予以采纳。
针对上诉人杨建及其辩护人所提其母亲、小孩患病家庭困难，一审量刑过重；上诉人王关涛及其辩护人所提其身患多种疾病，家庭困难，一审量刑过重的上诉理由及辩护意见。本院经审查认为，二上诉人开设赌场且属情节严重，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定，“开设赌场，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，原审根据二上诉人犯罪的事实、性质、情节予以判处，量刑适当。故二上诉人及其辩护人该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予以采纳。
综上，原审审判程序合法，原判认定事实清楚,适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨承庚
审判员 陈 楠
审判员 曾 执
二〇一八年三月八日
书记员 邓思攀