广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)粤行终856号
上诉人(原审原告)：夏建如，男，1971年11月21日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。
委托代理人：杜红丽，广东盈隆律师事务所律师。
委托代理人：顾丹，广东盈隆律师事务所工作人员。
被上诉人（原审被告）：广东省通信管理局，住所地广东省广州市越秀区执信南路3号，组织机构代码72548628－X。
法定代表人：古伟中，局长。
委托代理人：张红霞、张娜，均系该局工作人员。
上诉人夏建如因与被上诉人广东省通信管理局行政处理答复纠纷一案，不服广州市中级人民法院(2015)穗中法行初字第685号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年4月21日，原告夏建如向被告广东省通管局管理提交书面材料《申诉书》，称其曾经使用的移动手机号码188××××5889于2011年办理注销。2015年2月1日，原告前去中国移动办理新开户业务时，被告知188××××5889号码尚有43.14元的欠费，在缴清欠费前，不予办理新的开户业务。由于该号码已经办理注销手续，不存在欠费情况，即使没有在2011年办理注销时结清全部欠费，也早已过了追诉时效。被申诉人移动广州分公司擅自增加收费项目，故意刁难原告，拒绝为原告办理新的开户业务，违反了《中华人民共和国电信条例》第四十条、第四十一条、第四十三条、第四十四条、第七十条等规定，请求被告：确认被申诉人移动广州分公司的行为违法，并依法对其作出行政处罚。
2015年4月24日，被告将标题为“夏建如”（内容为您于2015年4月21日现场向我局提交的《申诉书》已收悉并予以受理，我局将依法进行调查处理，请您耐心等待回复）的邮件发送至原告申诉时预留的邮箱ｚｈａ×××＠163.ｃｏｍ。
被告经向中国移动通信集团广东有限公司发函调查，中国移动通信集团广东有限公司向被告提供了《电信用户申诉处理反馈单》及相应的附件材料。中国移动通信集团广东有限公司查证情况如下：1.预约销户规则：全球通客户在办理预约销户业务后，需要判断客户在预约销户的三个月内是否产生欠费；三个月后无欠费，客户与该司所签的移动电话服务协议就正式解除；三个月内有欠费，需客户到缴费网点交清话费，如果没有交清欠费，则不仅会影响正式销户，而且还会有滞纳金产生和被依法追缴。2.188××××5889于2009年12月22日开户，2011年11月4日通过服务厅办理预约销户业务，并非正式销户。根据全球通缴费规则，当月产生的费用，在下月2号出帐、缴费。该号码欠2011年11月话费37.32元，滞纳金5.82元，共43.14元，因为客户未缴清欠费，该号码未能正式销户。在办理的预约销户业务受理单中已明确“本月1日至您办理预约销户之日为止的话费，请在下月查询缴交，缴清一切费用后，预约销户两个月以上，方可注销该号码”，由此可见，该司已清晰告知客户相关注意事项。3.对于欠费客户有义务缴清，因此欠费不受追诉时效限制；由于客户仍有欠费，该司不为其办理业务是合法有据的，并不违反电信条例的相关规定。4.号码在欠费情况下，会影响客户办理其他业务，包括开户业务在内。在全球通入网协议中已有说明清楚，在未交清费用前，该司有权拒绝客户提出的其他移动通信业务申请。5.查询客户已于2015年2月1日缴清欠费。
2015年6月16日，被告向原告申诉时预留的电子邮箱ｚｈａ×××＠163.ｃｏｍ发送邮件（处理回复书），其中内容为：您于2015年4月21日现场向我局提交的《申诉书》已收悉，现答复如下：关于您反映移动公司对已注销号码仍存在欠费，且不予办理新业务开户的问题，经查，1.号码188××××5889于2009年12月22日开户，2011年11月4日办理预约销户，并未正式销户，相关业务受理单上的“业务类型”已注明为“预约销户”，且有说明“本月1日至您办理预约销户之日为止的话费，请在下月查询缴交，缴清一切费用后，预约销户两个月以上，方可注销该号码”。由于您未及时缴交该号码销户当月的话费，产生了欠费及滞纳金累计43.14元。2.根据移动公司《中国移动通信客户入网服务协议》的第四条第2点“甲方名下的移动电话号码逾期未交清费用的，乙方有权拒绝甲方以自己名义提出的其他移动通信业务申请，缴费、话费查询除外”，因此，移动公司根据上述协议条款内容采取了相应措施。具体服务规则我局遵从用户与企业的协议约定。前期，移动公司已联系您沟通解释，我局暂未发现企业违反行业内相关规定，对于您要求处罚相关企业，我局暂无法支持。原告不服该处理回复，遂诉至原审法院，请求：1.撤销被告于2015年6月15日对原告作出的《处理回复书》；2.判令被告履行法定职责，在30日内依法对移动广州分公司的违法行为进行查处并书面告知原告；3.本案诉讼费由被告承担。
原审法院认为，《中华人民共和国电信条例》第三条第二款规定：“省、自治区、直辖市电信管理机构在国务院信息产业主管部门的领导下，依照本条例的规定对本行政区域内的电信业实施监督管理。”第四十条规定：“电信业务经营者在电信服务中，不得有下列行为：（一）以任何方式限定电信用户使用其指定的业务；（二）限定电信用户购买其指定的电信终端设备或者拒绝电信用户使用自备的已经取得入网许可的电信终端设备；（三）无正当理由拒绝、拖延或者中止对电信用户的电信服务；（四）对电信用户不履行公开作出的承诺或者作容易引起误解的虚假宣传；（五）以不正当手段刁难电信用户或者对投诉的电信用户打击报复。”第四十三条规定：“电信业务经营者必须按照国家有关规定履行相应的电信普遍服务义务。国务院信息产业主管部门可以采取指定的或者招标的方式确定电信业务经营者具体承担电信普遍服务的义务。电信普遍服务成本补偿管理办法，由国务院信息产业主管部门会同国务院财政部门、价格主管部门制定，报国务院批准后公布施行。”第六十九条规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正，没收违法所得，处违法所得3倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足5万元的，处10万元以上100万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿：（一）违反本条例第七条第三款的规定或者有本条例第五十八条第（一）项所列行为，擅自经营电信业务的，或者超范围经营电信业务的；（二）未通过国务院信息产业主管部门批准，设立国际通信出入口进行国际通信的；（三）擅自使用、转让、出租电信资源或者改变电信资源用途的；（四）擅自中断网间互联互通或者接入服务的；（五）拒不履行普遍服务义务的。”根据上述规定，被告作为广东省电信管理机构，具有监督管理电信业、对电信用户提出的申诉等作出处理的法定职权。被告经过核查，在现有证据不能认定被申诉人在履行与原告的电信服务协议过程中实施了原告所述违反《中华人民共和国电信条例》等规定的行为的情况下，对原告要求处罚被投诉人的申请不予支持并无不当，原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告夏建如的全部诉讼请求。案件受理费50元由原告夏建如负担。
夏建如不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院未要求被上诉人的负责人或者相应人员出席庭审，应当予以纠正。二、一审法院认定事实错误，中国移动拒不履行普遍服务义务、擅自篡改合同内容增加上诉人的义务、捏造涉案账户并不存在的欠费问题、利用格式条款及市场垄断地位乱收费等的违法事实清楚，证据充分，被上诉人应当履行法定职责，对中国移动的前述违法行为予以查处。三、被上诉人拒不履行法定职责的渎职、枉法行为应当受到法律的谴责。请求判决：1、撤销广州市中级人民法院(2015)穗中法行初字第685号行政判决；2、撤销被上诉人于2015年6月15日对上诉人作出的《处理回复书》；3、判令被上诉人履行法定职责，在30日内依法对移动广州分公司的违法行为进行查处并书面告知上诉人；4、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
广东省通信管理局二审答辩称：一、对于上诉人的投诉事项，被上诉人处理程序合法。被上诉人于2015年4月21日收到上诉人递交的投诉材料，因内容涉及申诉中心调解职能范围内的事项和要求被上诉人履行法定职责范围内的事项，被上诉人申诉中心依据《电信用户申诉处理暂行办法》的规定，对《申诉书》中涉及其职权的事项当场口头告知上诉人予以受理，并于2015年4月29日告知上诉人申诉中心的处理结果；而针对《申诉书》中要求被上诉人履行法定职责的事项，由申诉中心依规定上报，被上诉人于2015年4月24日告知上诉人对其履行法定职责申请予以受理，经调查处理后于2015年6月16日将处理结果告知上诉人，符合《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三十九条第一款的规定。二、对于上诉人的投诉事项，被上诉人认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，已经履行了法律规定的职责。三、被上诉人已经根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款的规定，在该局负责人不能出庭应诉的情况下，委托该局工作人员出庭，符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
经审查，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案属不履行法定职责纠纷，二审争议的焦点是广东省通信管理局是否已经履行了法定职责。《中华人民共和国电信条例》第四十条规定：“电信业务经营者在电信服务中，不得有下列行为：（一）以任何方式限定电信用户使用其指定的业务；（二）限定电信用户购买其指定的电信终端设备或者拒绝电信用户使用自备的已经取得入网许可的电信终端设备；（三）无正当理由拒绝、拖延或者中止对电信用户的电信服务；（四）对电信用户不履行公开作出的承诺或者作容易引起误解的虚假宣传；（五）以不正当手段刁难电信用户或者对投诉的电信用户打击报复。”第四十三条规定：“电信业务经营者必须按照国家有关规定履行相应的电信普遍服务义务。国务院信息产业主管部门可以采取指定的或者招标的方式确定电信业务经营者具体承担电信普遍服务的义务。电信普遍服务成本补偿管理办法，由国务院信息产业主管部门会同国务院财政部门、价格主管部门制定，报国务院批准后公布施行。”第六十九条规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正，没收违法所得，处违法所得3倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足5万元的，处10万元以上100万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿：（一）违反本条例第七条第三款的规定或者有本条例第五十八条第（一）项所列行为，擅自经营电信业务的，或者超范围经营电信业务的；（二）未通过国务院信息产业主管部门批准，设立国际通信出入口进行国际通信的；（三）擅自使用、转让、出租电信资源或者改变电信资源用途的；（四）擅自中断网间互联互通或者接入服务的；（五）拒不履行普遍服务义务的。”本案中，广东省通信管理局在受理了上诉人的投诉后，经过调查，未发现广州移动公司存在违反上述法律规定需要处罚的情形，并将处理结果告知了上诉人，已经履行了法定职责。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，依法应予维持。上诉人上诉请求改判的理据不足，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人夏建如负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄伟明
审判员 刘德敏
审判员 罗 燕
二〇一七年十一月二十九日
书记员 刘 丹