北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)京01刑终71号
原公诉机关北京市昌平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王博，男，36岁（1981年8月14日出生），户籍地黑龙江省哈尔滨市南岗区。因涉嫌犯强奸罪于2017年6月11日被羁押，2017年7月14日被逮捕，现羁押于北京市昌平区看守所。
辩护人赵威风，北京罗斯律师事务所律师。
北京市昌平区人民法院审理北京市昌平区人民检察院指控原审被告人王博犯强奸罪一案，于2017年12月25日作出(2017)京0114刑初1051号刑事判决。原审被告人王博不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王博，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市昌平区人民法院判决认定：2017年6月11日4时许，被告人王博在北京市昌平区某小区X号楼XX室，采用强行搂抱、抚摸、言语威胁等胁迫手段欲强行与被害人贾某发生性关系，因贾某反对而未得逞。
北京市昌平区人民法院认定上述事实的证据有：
1、常住人口基本信息、电话记录查询单、网上比对工作记录证明：被告人王博的自然身份情况。
2、接报案经过、抓获经过、到案经过证明：2017年6月11日6时许，公安机关接110报警称，在昌平区某小区X号楼XX室被一男子强奸；2017年6月11日10时，公安机关依法对被告人王博进行传唤。
3、工作说明证明：公安机关对本案进行调查取证的相关情况。
4、银行交易明细证明：2017年6月10日21时59分，王博从其名下的招商银行卡（尾号8511）内取款5000元。
5、证人付某的证言及辨认笔录证明：2017年6月11日6时10分左右，刚走到五层电梯口，一穿着白色短袖的女子非常着急的跑到我前面，跟我说：“大哥用一下电话拨打一下110，有人要强奸我”。我看见对方很着急，赶紧拿出手机拨打110报警。打通后我将手机交给白色短袖女子，白色短袖女子和110说有人要强奸她，打完电话，她把手机还我。我看见白色短袖女子光着脚，就给她找了一双拖鞋。当时白色短袖女子表情很紧张，非常着急，而且双脚赤裸，下身没穿裤子。
经过对十张不同女性正面照片进行辨认，付某指出，贾某就是于2017年6月11日6时许，在昌平区某小区X号楼5层电梯口，借用其手机拨打110报警称有人要强奸她的穿白色短袖的女子。
6、证人赵某的证言证明：我为了让闺蜜贾某和朋友王博发生性关系，把闺蜜约到了我的家里，还想以这种方式讨王博的开心。2017年6月10日晚上10点多，我和贾某一起回到北京市昌平区某小区X号楼XX室我的暂住地，洗澡之后我俩就睡觉了。6月11日凌晨2点左右的时候，我用微信联系王博，让王博到我住的地方来，以送钱为由，与贾某发生性关系。我们微信聊天之后，过了大概约十几分钟，王博就来了。我们先坐在客厅沙发上聊天。聊完天之后，我就去征求贾某的意见，是否可以让王博在我这里留宿。贾某说听我的。我让王博留宿。当时王博在开间的帘子外面打了个地铺睡觉。之后王博睡地铺，我和贾某在床上睡。睡了一会，我就去外面地铺找王博。这期间我和王博发生了性关系。我和王博发生性关系后，我和王博商量，觉得和贾某发生性关系的可能性不太大，就想办法去试探贾某。如果贾某睡着了就算了，如果贾某没睡着就可以试一试。试一试的意思是王博和贾某发生性关系。之后我就去试探贾某，我叫贾某，喊她名字喊了三声，她没有动静，我认为她没有睡着是在装睡。我觉得有可能发生性关系，我就回去告诉王博。王博当时没有表态，我和王博就继续睡觉。后来我睡着了。到了凌晨我醒了，当时我在地铺上，贾某在我边上跟我说她肚子疼不舒服，我说去给她买药，她说不用。然后我给她倒了一杯热水，她喝了一点，之后她说要找手机，我就帮她找手机。在我还没有找到的时候，贾某跑出去了。
7、被害人贾某的陈述及辨认笔录证明：2017年6月10日，赵某邀请我上她家去住，让我陪她，我同意了。当天21时许，我俩去了赵某的住处。凌晨1点4分，我俩睡觉了。过了一会，我迷迷瞪瞪的听到赵某的手机响。赵某接起电话，说了行、好之类的话。挂电话后，赵某和我说一会有个朋友过来给她送钱，她去开一下门，那个朋友做生意被骗，心情不好，过来聊聊天，顺便把钱带过来。赵某说完后，我当时觉得太晚有点犹豫，但还是同意了。过了三四分钟左右，我听到有人敲赵某家的门，赵某起身把床边帘子拉上，并去开门。我当时看不见是谁，只感觉有人进屋，之后听见赵某和一男子小声聊天。我当时没有说话，继续睡觉，后来迷迷瞪瞪听见两人像是在发生性关系。过了一会，我听见赵某在我耳边喊我名字，还问了几遍睡着了吗。我当时没有理赵某，因为外面有男的，我就装睡觉。赵某出去后，我听见赵某说了句我要和你一起睡，后来没有声音。我也睡觉了，因为屋内有男的，我有点害怕，就没睡太实。我感觉到身后有人往我身边蹭，我当时是右侧卧睡姿，我既害怕又怀疑贴近我的是不是屋里那男的，后来对方又用左臂搂我的腰部，我本能的捂住对方小臂，想看看是不是赵某。后对方用手在衣服外摸我的胸部，我当时想起身，但是没有起来被对方压住。这时我听到对方急促的呼吸声还闻到一股特别浓的烟味。我感觉不对劲。我猛的坐起来。对方跟着我起身并用右臂按着我的肩部，和我小声说，把我认成了赵某。我当时没有说话，下意识的把对方的手拿开，并质问对方干什么。对方向我嘘了一下，说别让赵某听见。我就跟对方说别碰我，我就不会喊。这时对方说他躺在我的旁边，保证不动我。我说不行，你在这里我睡不着，你必须得出去。后来对方还是赖在床上不走，僵持了会。对方下了趟床，不一会对方爬到我床边，往我手上放了一沓钱，跟我说这是1500元，你拿着，别和别人说。我说不要钱，你赶紧出去。这时对方又说，你嫌少吗，我就带着这些钱，你需要什么和我说，都给你满足。我说我什么都不需要，你赶紧出去。后对方先后提出让我把钱拿上，然后亲我一下，此事就过去，让我自己把上衣脱掉，让我满足对方的要求，对方让我高潮。说完对方就离开床让我考虑五分钟，对方离开后我一直在床上摸我手机想报警，但一直没摸到。过一会，对方回到床上，问我想好了吗，我不说话。对方就说，你不说话，我现在马上把赵某打晕，咱俩该干嘛干嘛。我看对方态度强硬，怕遇到危险，就装肚子疼，做出很难受的表情。对方安慰我别紧张，还用手摸我肚子、摸我胸。我拉着对方胳膊不让他摸我。僵持一会，我说我来月经，还让他看床单。对方说下床给我弄热水。我坐到床边，想弄醒赵某。对方跟我说，赵某要是醒了，你看着办吧。后赵某醒了。对方跟赵某说，你闺蜜肚子疼，让赵某下楼去买吃的。赵某准备出屋，我拉着赵某不让她走，并悄悄地和赵某说那个男的要强奸我，你千万不要出去。说完后，赵某不理我。后对方和赵某去了厨房，我趁机赶紧跑出门外报警。王博在床上一直搂着我，就是想和我发生性关系，还说让我高潮之类的话。我是成年人，明白王博就是要和我发生性关系。王博说要让我高潮时手里还拿一个白色小盒，看着像是避孕套的盒子。
经过对十张不同男性正面照片进行辨认，贾某指出，王博就是于2017年6月11日6时许，在昌平区某小区X号楼XX室欲对其实施强奸的男子。
8、被告人王博在公安机关的供述及辨认笔录证明：2017年6月10日下午3、4点左右，我问赵某能不能约她闺蜜。当天晚上5、6点左右，赵某和我说她和她闺蜜约好了。我说晚上11、12点去赵某住处找她。晚上11点左右，我又和赵某微信联系。赵某让我过去。我进屋后先是和赵某聊了几句。过了一会，赵某去床上问她闺蜜能不能让我住这。后来赵某跟我说她同意我住。我一人躺地铺上，赵某回到床上。大概2点左右，我叫赵某出来聊天。后来和赵某在地铺上发生性关系。发生完性关系后，就和赵某聊天。因为之前我问过赵某能不能和她闺蜜发生性关系，就直接和赵某说要去床上看一眼她闺蜜。赵某说她先去看一下。说完赵某就先去床上看她闺蜜睡没睡着。过了十分钟左右，赵某过来和我说她闺蜜还没睡着。我先去卫生间，抽了根烟，后直接去了床上，抱着赵某闺蜜。闺蜜没有动，我先是抱了一会。之后我又用手摸了对方乳房一下。对方抓着我的手往她怀里拽了一下。当时对方是背对着我的。过了几秒，对方转过身问我干嘛呢。我说不好意思，我认错人了，我以为是赵某。对方和我说你回去。说完对方坐了起来，我也跟着坐了起来。我和她说，别和别人说。对方刚开始没说话，然后说可以。我说你可以提条件，后我就一直要求对方不要和别人说，我可以给她钱，我在这躺一小会，你睡着了我再回去。后我一直和对方磨叽这事。后来天就亮了，我还是一直要求对方不要和别人说，我还吓唬对方要是对方和别人说，我就把赵某打晕，到时再强行发生性关系对谁都不好。对方听我这么说她害怕了。对方说肚子疼。我赶紧给对方找热水，没找到，这时赵某也起了。后我刚到厨房，赵某闺蜜跑出去了。我抱赵某闺蜜还摸对方，是想和赵某闺蜜发生性关系。因为赵某闺蜜不同意，没有和赵某闺蜜发生性关系。赵某闺蜜不同意，我就吓唬了她几句。我和赵某闺蜜说，敢和别人说，就把赵某打晕，发生性关系。
经辨认，王博指出，昌平区某小区X号楼XX室就是其于2017年6月11日6时欲强奸贾某的地点。
9、现场勘验笔录证明：2017年6月11日12时21分至2017年6月11日12时31分，公安机关依法对案发现场进行勘验的相关情况。
10.北京信诺司法鉴定所司法鉴定意见书证明：被告人王博与赵某之间通过手机联系的相关情况。
北京市昌平区人民法院认为，被告人王博违背妇女意志，使用胁迫手段，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，依法应予惩处。被告人王博欲强行与被害人贾某发生性关系，由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，对其依法予以减轻处罚。据此，判决：被告人王博犯强奸罪，判处有期徒刑二年。
上诉人王博的上诉理由为：他的行为是犯罪中止且是主动到案的，原判事实不清，量刑过重。
上诉人王博的辩护人的辩护意见为：一审认定王博构成强奸未遂，缺乏事实依据，证据不充分，请求二审改判王博无罪。提出开庭审理的申请。
经二审审理查明的事实及证据与一审相同，本院经审核予以确认。
对于上诉人王博的辩护人提出的开庭审理的申请，合议庭认为本案不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款规定的应当开庭审理的情形，故决定不开庭审理。
对于上诉人王博所提他的行为是犯罪中止的上诉理由及其辩护人所提一审认定王博构成强奸未遂，缺乏事实依据，证据不充分，应改判王博无罪的辩护意见，经查，经一审庭审质证的证人证言、被害人陈述、被告人供述、辨认笔录等证据能相互印证，足以证明上诉人王博违背被害人意志，强行与被害人发生性关系，由于意志以外的原因未能得逞的事实，上诉人王博的行为已构成强奸罪。故对于上述上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳。
对于上诉人王博所提他是主动到案的上诉理由，经查，在案的接报案经过、抓获经过、到案经过等证据互相印证，证明民警依法将王博传唤到案的事实，王博到案不具有主动性，故对于上述上诉理由，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王博违背妇女意志，使用胁迫手段，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，依法应予惩处。上诉人王博欲强行与被害人贾某发生性关系，由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，对其依法予以减轻处罚。对于上诉人王博所提原判量刑过重的上诉理由，经查，一审人民法院对王博的量刑是在法律规定的幅度内作出的，并无不当，故对于上诉人王博的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。一审人民法院根据王博犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪、适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 军
审 判 员 李 洁
代理审判员 相 阳
二〇一八年三月九日
法官 助理 陈淼璐
书 记 员 张 洋