四川省巴中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川19刑终31号
原公诉机关平昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘百川，男，生于1972年9月7日，汉族，大学文化，住四川省平昌县。原任平昌县华严卫生院院长，捕前系平昌县卫生局疾控股工作人员。2016年2月29日经平昌县人民法院批准逮捕，同日由平昌县公安局执行逮捕。现羁押于平昌县看守所。
辩护人余方俊，四川万明律师事务所律师。
四川省平昌县人民法院审理平昌县人民检察院指控原审被告人刘百川犯挪用公款罪一案，于2016年2月29日作出（2015）平刑初字第216号刑事判决。宣判后，原审被告人刘百川不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年5月9日公开开庭审理了本案。四川省巴中市人民检察院指派代理检察员吴某出庭支持公诉，上诉人（原审被告人）刘百川、辩护人余方俊到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原判认定，2007年9月至2014年2月期间，被告人刘百川任平昌县华严卫生院院长。2011年6月21日，被告人刘百川以给华严卫生院职工办理社保的名义，在本单位会计于某处借公款16万元，其中15万元用于归还个人借款，其余1万元用于个人日常生活开支。因刘百川无力归还该笔16万元借款，当年8月刘百川便与本单位职工李某、薛某、左某1等商议，由李某、薛某、左某1以个人名义分别给单位打3万元借据，由陈某以个人名义给单位打借条7万元借据，并经刘百川签署“同意借支”字样后在华严卫生院财务上予以列支。被告人刘百川将该笔16万元借款转为本单位职工借款长期予以挪用。案发前被告人刘百川已将该笔16万元公款全部归还华严卫生院。
认定上述事实的证据有：
1、被告人刘百川的户籍证明及任免文件。证实其2007年9月至2014年2月任平昌县华严卫生院院长等身份情况；
2、被告人刘百川的供述。证实其2011年6月21日在本单位借公款16万元，用于归还其个人借款15万元及将下余1万元用于日常生活开支。同年8月刘百川以本单位职工李某、薛某、左某1个人名义分别给单位打3万元借据，以陈某以个人名义给单位打借条7万元借据，遂将该笔借款16万元转为本单位职工借款长期挪用，2014年2月调离卫生院前，刘百川将挪用的16万元公款归还单位。
3、平昌县华严乡卫生院财务记账凭证。证实被告人刘百川20**年6月21日在本单位借公款16万元，同年8月刘百川以本单位职工李某、薛某、左某1、陈某个人名义分别给单位打3万元借据，以陈某以个人名义给单位打借条7万元借据，遂将该笔借款16万元转为本单位职工借款长期挪用，2014年2月期间，刘百川分别通过李某、薛某、左某1和以陈某名义将全部款项归还。
4、证人于某、薛某、左某1、陈某的证言。证实被告人刘百川让其乘名为其分担挪用公款及2014年2月刘百川找4人来归还公款的事实经过。
5、证人赵某的证言及银行转账凭条。证实2010年6月，刘百川以做生意为由在其处借款15万元，刘百川于2011年6月归还。
6、平昌县惠川中草药种植有限公司工商登记资料。证实2011年11月20日，刘百川与吴惠共同登记注册平昌县惠川中草药种植有限公司，注册资金3万元，刘百川出资2万元、吴惠出资1万元，刘百川为公司执行董事、法定代表人，吴惠为监事。
原判认为，被告人刘百川身为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款归个人使用，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。原判判决：被告人刘百川犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
上诉人刘百川上诉称，组织调查前已归还5.3万元，挪用金额应认定为10.7万元；原判量刑过重。
上诉人刘百川的辩护人辩护称：1.认定李某乘账的3万元无李某证言印证；2.案发前16万元已全部归还，不应认定为挪用公款；3.刘百川挪用公款未用于做生意；4.刘百川挪用公款不属于数额巨大、情节严重；5.刘百川具有自首、案发前全部归还挪用款物、挪用情节轻微、坦白、初犯、偶犯、认罪、悔罪，一贯表现较好，家庭困难，已受过党纪政纪处分等从轻情节。
四川省巴中市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，因司法解释对挪用公款罪有新的规定，建议依法判处。
经二审审理查明的事实与证据与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，被告人刘百川身为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款人民币16万元归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为构成挪用公款罪。刘百川案发前全部归还挪用款项，可依法从轻处罚或者免除处罚；到案后能如实供述自己罪行，可依法从轻处罚；刘百川认罪态度较好，可酌定从轻处罚。
关于上诉人刘百川提出在立案前已经归还部分挪用公款不应计入犯罪金额的辩解意见，与法律规定相悖，本院不予支持。
关于辩护人提出的认定李某乘账的3万元无李某证言印证；案发前16万元已全部归还，不应认定为挪用公款的辩护意见。经查，刘百川挪用公款后找李某帮其乘账3万元的事实，虽未收集到李某的证言，但有在场商议的于某、薛某、左某1等证人证言证实，并有李某书立的借据佐证，刘百川亦供认，足以认定；依照法律规定，案发前已归还全部挪用款物，不影响挪用公款行为的认定。故该辩护意见，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，审判程序合法。原判根据上诉人刘百川犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，判处其有期徒刑五年是适当的，二审期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》于2016年4月18日起施行，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条的规定，应当适用前述司法解释对上诉人刘百川定罪量刑。为保护国家机关的财经管理制度，维护国家工作人员的职务廉洁性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省平昌县人民法院（2015）平刑初字第216号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）刘百川犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 华
代理审判员 陈 伟
代理审判员 周 宇
二〇一六年五月十八日
书 记 员 李金环
附相关法律、司法解释条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条第一款国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条对挪用公款罪，应区分三种不同情况予以认定：
(一)挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。
挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。
(二)挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。
挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。
(三)挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受“数额较大”和挪用时间的限制。
挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
第二十条本解释自2016年4月18日起施行。最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。
《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》
三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；