贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)��01民终15号
上诉人（原审被告）：陈坚（曾用名：李小毅），男，1970年3月12日出生，苗族，住贵州省修文县。
委托诉讼代理人：卓裕文，广东卓正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王某，女，1984年4月9日出生，汉族，住贵州省修文县。
被上诉人（原审原告）：袁某1，女，2011年4月15日出生，汉族，住址同上。
法定代理人：王某，身份情况见上。
被上诉人（原审原告）：袁某2，男，2012年10月29日出生，汉族，住址同上。
法定代理人：王某，身份情况见上。
被上诉人（原审原告）：袁明华，男，1956年3月5日出生，汉族，住贵州省修文县。
被上诉人（原审原告）：鲍中琴，女，1956年01月15日出生，汉族，住址同上。
上列五被上诉人共同委托诉讼代理人：王晓红，贵州听君律师事务所律师。
上列五被上诉人共同委托诉讼代理人：范贤伟，贵州听君律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：万勇兵，男，1986年10月21日出生，汉族，住贵州省修文县。
委托诉讼代理人：王贵州，修文县法律服务所法律工作者。
上诉人陈坚因与被上诉人王某、袁某1、袁某2、袁明华、鲍中琴、万勇兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市修文县人民法院（2016）黔0123民初1135号民事判决，向本院提起上诉。本案于2017年1月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陈坚上诉请求:1、撤销原判，依法查清案件事实，判决上诉人陈坚不承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和事由：1、原判认定事实错误，死者袁某3系万勇兵雇佣的工人，做工时万勇兵每天都在现场监督，工资也是其交给袁某3，袁某3与上诉人没有雇佣关系。虽然袁某3是上诉人邀约一起去给万勇兵做工，但袁某3并非为上诉人做工，而是和上诉人一起为万勇兵做工，万勇兵才是接受劳务方；２、上诉人与万勇兵之间是劳务关系而非承揽关系，万勇兵找上诉人做工，因工程量大，万勇兵便让上诉人再找几个工人一起做，并报出做工的价格，师傅每天300元，小工每天120元。为此，上诉人与袁某3商量后，袁某3表示愿意去做，而且袁某3还邀约了另一位冯姓师傅一起去。做工过程中，万勇兵提供劳动工具、安排中餐、现场指���监督、发放工资等，均表明万勇兵是实际雇佣方。综上，袁某3死亡的赔偿责任除其自己承担外，依法应由万勇兵承担，原审法院认定事实不清，证据不足，判决错误。
王某、袁某1、袁某2、袁明华、鲍中琴五人共同答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
万勇兵答辩称：从上诉人在一审提供的音频资料可以证明万勇兵将贴瓷砖的工程发包给上诉人，故原判认定上诉人与万勇兵之间系承揽正确。关于责任比例问题，上诉人未能提供安全施工的场所、袁某3疏乎大意是发生事故的主要原因，袁某3自身应承担70%的责任，上诉人承担20%的责任，万勇兵只应承担10%的责任。
王某、袁某1、袁某2、袁明华、鲍中琴五原告共同向一审法院起诉请求：判令���被告连带赔偿五原告医疗费56590.85元、住院伙食补助费100元/天×6天=600元、误工费42874元/年÷360天×6天=704.8元、护理费38873元/年÷365天×6天=639元、丧葬费3955.5元×6个月=23733元、住院期间和办理丧葬事宜支出的交通共7000元、死亡赔偿金24579.64元/年×20年=491592.8元、被扶养人生活费共计333855元、精神损害抚慰金50000元，共计969934元。在诉讼过程中，原告增加和变更诉讼请求，增加营养费180元、变更被扶养人生活费为470778元，总赔偿金额为1102421.15元。
一审法院认定事实，被告万勇兵、陈坚对原告之亲属袁某3于2016年3月6日在龙场镇木厂村三组被告万勇兵家修建的房屋二楼楼梯间贴地砖施工过程中无安全保护措施不慎坠落至一楼受伤，经医院抢救治疗无效于同月12日死亡事实无异议。一审法院予以确认。对原、被告双方有争议的事实，根据原、被告双��的陈述及经审查确认的证据，一审法院确认，1.在涉案的贴地砖装修工程中，被告陈坚与原告之亲属袁某3存在劳务关系，被告陈坚是接受劳务方，袁某3是提供劳务方。诉讼中，被告万勇兵提交了证据通话录音光盘，该通话录音内容是二人商谈如何面对和处理事故发生后的事宜，经庭审质证，原告及被告陈坚对通话录音内容无异议，一审法院予以认定。原告王某方与被告万勇兵均称袁某3是受被告陈坚雇请到被告万勇兵修建的房屋内进行装修施工，虽然被告陈坚否认该事实，但被告万勇兵提交的电话录音中有袁某3是被告陈坚喊去做工的谈通话内容，结合庭审中原告王某陈述的“陈坚打电话喊他（袁某3）去做的，以前也喊过他，雇佣那种”，以及被告万勇兵陈述的“之前不认识袁某3”等内容，可以认定这一事实。2.被告万勇兵与被告陈坚之间是承揽关系，被告万勇兵��定作方，被告陈坚是承揽方。被告万勇兵提供的万勇兵与陈坚电话通话录音中的内容有万勇兵讲房屋装修工程是包给陈坚，电话中陈坚未表示异议；庭审中原告王某陈述袁某3是被告陈坚雇请去做工；结合被告万勇兵、被告陈坚对该方面事实的陈述的真实性分析，根据证据优势原则，可认定这一事实。3.原告王某与袁某3于2011年4月15日生育原告袁某1、于2012年10月29日生育原告袁某2。4.原告袁明华、鲍中琴未提供证据证明其属于无劳动能力又无其他生活来源的事实。5.事故发生后，被告万勇兵支付原告费用5000元，被告陈坚支付原告费用20000元，原告认可此事实，一审法院予以确认。6.原告的损失确认为859454.41元。（1）医疗费56590.85元。原告提供住院病历、用药清单、医疗费用发票等依据证明医疗费为56590.85元，二被告亦无异议，一审法院予以确认。（2）住院伙食补助费600元。二被告未提出异议，一审法院予以确认。（3）营养费180元。二被告对原告该项费用主未提出异议，一审法院予以确认。（4）护理费639元。原告未提交护理人员的收入情况，其主张按照本省上一年度农、林、牧、渔业职工平均工资38873元/年并按1人护理计算较为适宜，一审法院予以支持，为38873元/年÷365天×6天×1人=639元。（5）误工费639元。原告未提交袁某3生前的固定收入及最近三年平均收入水平，其主张误工费704.8元无事实依据；一审法院酌情按照本省上一年度农、林、牧、渔业职工平均工资38873元/年计算，为38873元/年÷365天×6天=639元。（6）交通费1500元。原告主张住院期间及办理丧葬事宜支出的交通费7000元，但未提交相应证据证实，因原告在住院期间及办理丧葬事宜客观上会产生交通费，一审法院酌情支持1500元。（7）丧葬费23733元。原告主张丧葬费23733元，二被告未提出异议，一审法院予以确认。（8）死亡赔偿金（包括被扶养人生活费）725572.56元，原告主张死亡赔偿金按上一年度城镇居民人均可支配收入24579.64元/年标准计算，并提交了租房协议、启迪幼儿园出具的证明、修文县龙岗社区宾阳居委会出具的证明，结合庭审中被告陈坚、原告王某的陈述，能形成证据锁链，证明事故发生前袁某3与原告王某及子女已在修文县城居住一年以上，故对原告的主张，一审法院予以支持，死亡赔偿金计算为24579.64元/年×20年=491592.8元。原告袁明华、鲍中琴在诉讼中未能提供证据证明其属于无劳动能力又无其他生活来源的事实，故对其主张被抚养人生活费，一审法院不予支持；原告袁某1、袁某2主张被扶养人生活费并按照本省上一年度城镇居民人均消费支出16914.2元/年标准计算，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。事故发生时，原告袁某1年龄为4岁11个月，需扶养13年1个月，其生活费计算为16914.2元/年÷12个月×157个月÷2人=110647.06；原告袁某23岁5个月，需扶养14年7个月，其生活费计算为16914.2元/年÷12个月×175个月÷2人=123332.7元，二人生活费共计233979.76元。（9）精神损害抚慰金50000元。原告主张精神损害抚慰金50000元，一审法院根据侵权人的过错程度、侵害的场合及所造成的后果，结合当地平均生活水平及侵权人承担责任的经济能力等因素，对原告的该项主张予以支持。原告以上9项损失，一审法院确认为859454.41元。
一审法院认为，公民的生命权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。本案中，被告陈坚作为从事房屋装修的施工人员，理应具有相当的安全施工意识，但被告陈坚在其承揽的装修工程施工中未给为其提供劳务的袁某3提供必要的安全保护措施和进行安全监督，疏于防范，导致袁某3在施工过程中从楼上坠落受伤经抢救无效死亡，应当承担事故的主要责任；被告万勇兵在未办理建房许可手续的情况下修��住房并将该住房的部分装修工程包给不具备相应施工资质及安全保护措施的人施工，存在选任承揽人过错，应当承担与其过错相适应的责任；袁某3作为装修施工人员在施工作业中未尽到必要的安全注意义务采取安全施工防范和保护措施，自身存在过错，应承担相应的责任。一审法院根据事故发生的事实，结合各方当事人在事故中的过错程度，酌情确定由被告陈坚、万勇兵各承担50%、30%的责任，死者袁某3承担20%的责任，即由被告陈坚赔偿原告损失859454.41元×50%=429727.21元，扣除被告陈坚已支付原告的20000元，被告陈坚还应赔偿原告429727.21元20000元=409727.21元；被告万勇兵赔偿原告损失859454.41元×30%=257836.32元，扣除被告万勇兵已支付5000元，被告万勇兵还应赔偿原告257836.325000元=252836.32元。综上所述，对原告王某、袁某1、袁某2、袁明华、鲍中琴要求被告��坚、万勇兵赔偿损失1102421.15元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决，一、被告万勇兵于本判决生效之日起十日内赔偿原告王某、袁某1、袁某2、袁明华、鲍中琴医疗费、住院期间伙食补助费、误工费、营养费、护理费、交通费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计252836.32元；二、被告陈坚于本判决生效之日起十日内赔偿原告王某、袁某1、袁某2、袁明华、鲍中琴医疗费、住院期间伙食补助费、误工费、营养费、护���费、交通费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计409727.21元；三、驳回原告王某、袁某1、袁某2、袁明华、鲍中琴的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14722元，减半收取7361元（系缓交），由被告万勇兵负担1722元，被告陈坚负担2871元，原告王某、袁某1、袁某2、袁明华、鲍中琴共同负担2768元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证人冯某关于做工说明的证词，并申请冯某出庭，冯某陈述：“本人冯某，于2016年2月29日晚9点过钟老乡袁某3打电话给我，他说有一桩活叫我一起去做，并叫我去他家喝酒，大概晚上十点左右，我去到以后，当时他老婆和几个人。后袁某3介绍，其中一人是上诉人，听袁某3说，是帮人家装修房子，主要是贴地砖和墙砖，师傅300一天，当时我也答应，从2016年3月2日开始做到3月6日，因袁某3出事就没有做了，在袁某3职事前，主人家付了我500元生活费，之后我也没有在这里做了，我做的5天工也没有结算。”证人冯某在法庭上陈述：我到袁某3家时有袁某3和他老婆、上诉人和上诉人的舅子在场，之前和上诉人不认识，上诉人介绍我去做工300元一天，做好后由房东家付钱，得到的500元是上诉人给我的，不清楚别人是否得了钱。上诉人认为冯某作证的内容证实其之前和上诉人并不认识，是袁某3打电话叫证人来的，在死者叫证人过来之后才介绍认识的上诉人。万勇兵认为证人应该在一审时就出庭作证，且证人也陈述钱是由上诉人支付而非万勇兵支付给证人。王某等五被上诉人认为证人所陈述的内容无法核实真伪。万勇兵提交其与上诉人通话录音文字整理资料一份，证明万勇兵将房屋中的贴砖工程发包给上诉人，录音资料可以证实上诉人向袁某3支付了医疗费，如果真如上诉人所说其与袁某3一样受万勇兵的雇佣，那么他为什么会支付医疗费给袁某3。而且电话录音主要内容就是在事发后万勇兵与上诉人协商赔偿事宜的内容，如果上诉人不是雇主的话，他又为何主动与万勇兵协商赔偿事宜，故该证据证明上诉人与袁某3是雇佣关系，与万勇兵是承揽关系。上诉人认为该文字资料仅仅是将录音中有利于对方的部分整理出来，且录音经过编辑整理，不是原始资料，而且时间也无法核实，部分内容在录音中没有体现。另，上诉人垫付医疗费是事实，但不是基于承担责任垫付，仅仅是第一次碰到这种事情不知如何处理，在不知道法律具体规定的情况下垫付。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于上诉人与袁某3和万勇兵的关系问题，虽然上诉人主张其与袁某3同样受雇于万勇兵，但从证人冯某的陈述内容来看，首先冯某做工之前通过袁某3认识了上诉人，工钱的问题也是冯某和上诉人协商的，同意之后上诉人带冯某和袁某3一起到万勇兵家做工；其次事发之前支付的生活费也是万勇兵拿给上诉人，上诉人再支付给袁某3和冯某。故可以认定袁某3和冯某去万勇兵家做工前从未与万勇兵认识，也未与万勇兵协商过工钱等内容，做工事宜全部是与上诉人协商，据此本院认为袁某3、冯某系受雇于上诉人后才到万勇兵家做工，袁某3与上诉人之间系雇佣关系。而万勇兵家房屋装修的贴砖部分系与上诉人协商，双方虽未签订书面合同，但万勇兵与上诉人通话录音中确有提到工程是包给上诉人，故原���以此认定上诉人与万勇兵之间系承揽关系并无不当，本院予以维持。
二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人作为雇主，应对雇员袁某3在从事雇佣活动中遭受到的损害承担赔偿责任；同时袁某3本身在作工过程中，自身未尽到相应的安全注意义务，采取相应的安全防范措施，自身存在过错，也应承担一定的责任；万勇兵作为房东，仅提供了修建房屋的集体土地证，未提交准许修建房屋的报批手续，也未提供符合安全生产条件的做工场所，也存在一定的过错。原判综合案件事实以及各方当事人的过错程度，确定上诉人承担50%的责任、万勇兵承担30%的责任，袁某3承担20%的责任并无不当，本院予以维持。各方当事人对原判计算的各项赔偿费用并无异议，本院亦予维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理7446费元，由上诉人陈坚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚国智
审 判 员 符黎音
代理审判员 王书建
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 陆治杭