湖南省长沙市雨花区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0111刑初639号
公诉机关长沙市雨花区人民检察院。
被告人吴正其，男，1969年12月9日出生于湖南省长沙市，汉族，大专文化，原系长沙市雨花区圭塘街道大塘村村委会主任，住湖南省长沙市雨花区。因本案于2015年7月22日被取保候审，2017年2月27日被逮捕。
辩护人蒋斌，湖南谐正律师事务所律师。
长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑诉（2016）664号起诉书指控被告人吴正其犯贪污罪、职务侵占罪，于2016年9月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市雨花区人民检察院指派检察员唐展出庭支持公诉，被告人吴正其及其辩护人蒋斌均到庭参加诉讼。现已审理终结。
长沙市雨花区人民检察院指控：
一、贪污的犯罪事实
2010年至2012年，长沙市雨花区人民政府启动位于长沙市雨花区圭塘街道大塘村的圭塘河风光带拆迁项目，被告人吴正其（原村主任）及吴某（原村支书）、李某1（原村会计）、陈某、段某、杜某（均已判刑）、彭某（另案处理）作为大塘村村委会成员协助人民政府进行拆迁，其中，被告人吴正其及吴某、李某1负责对拆迁补偿款的发放进行监督、审批。
2011年春节前夕，经村民主理财小组组长王某2提议，被告人吴正其及吴某在一次财务审议会议上，召集李某1、彭某、陈某、段某、杜某等村支两委成员及村民主理财小组成员共同商量，决定采取虚增遗漏补偿的方式套取拆迁补偿款来违规发放加班费。之后，被告人吴正其及吴某通过长沙市雨花区圭塘街道办事处城市建设开发指挥部的龙某、胡某1等人制作虚假的遗漏补偿表，授意李某1等人分别在2011年1月20日以王某2（5万元）、王某1（7万元）的名义套取拆迁款人民币12万元；在2011年3月29日以刘某（6.9万元）、李某2（3.8万元）、王某1（3.6万元）的名义套取拆迁款人民币14.3万元；在2011年11月21日以唐某（3.7万元）、喻某（3.1万元）、段某（3.9万元）、许某（2.8万元）、刘某（2.2万元）的名义套取拆迁款人民币15.7万元，3次共计套取征地拆迁款人民币42万元，除一部分用于村集体开支和发放给理财小组之外，剩余人民币14万元由被告人吴正其及吴某、李某1、彭某、陈某、段某、杜某等人均分。案发后，被告人吴正其退缴赃款人民币2万元。
公诉机关为证明上述事实，当庭提交了财务凭证、拆迁补偿款存取款原始凭证、拆迁款发放审批表、补偿汇总表、圭塘街道文件、扣押清单、户籍证明、抓获经过等书证；证人吴某、彭某、李某1、陈某、段某、杜某、王某1、王某2、刘某、李某2、喻某、许某、唐某、胡某1、龙某、周某、赵某的证言；被告人吴正其的供述与辩解等证据。
二、职务侵占的犯罪事实
2007年7月13日，大塘村村委会与长沙鑫天置业发展有限公司（以下简称鑫天公司）进行合作，大塘村将部分安置地作价抵扣安置房建设工程款，不足部分由大塘村村委会另行支付。因大塘村是长沙市人民政府批准的农民集体所有两安用地流转和高层安置模式试点村，经长沙市人民政府同意，依法可返还流转土地出让金、价外增值市级财力所得部分，共计人民币2296.42万元。经大塘村村委会与鑫天公司协商，大塘村支付人民币60万元作为鑫天公司为争取该笔财政返还款前期工作费用的补偿款。2012年9月20日，长沙市雨花区人民政府将返还款人民币2296.42万元支付给大塘村作为集体收入。2012年9月21日，大塘村将人民币60万元补偿费用及工程款人民币2236.42万元一并支付给鑫天公司，后经大塘村村委会要求，鑫天公司同意从大塘村支付的人民币60万元中返还人民币10万元给大塘村作为大塘村的工作经费。不久，李某1根据被告人吴正其及吴某的安排从鑫天公司取回现金人民币10万元，被告人吴正其及吴某、彭某、李某1、陈某、段某、杜某在共同商量后，决定从上述人民币10万元中给每个村支两委成员发人民币1万元作为加班费，剩余的钱用于村集体开支，案发后，被告人吴正其退缴赃款人民币1万元。
2015年7月17日，经雨花区纪委通知，被告人吴正其主动至纪委接受调查，并交代了自己和他人的问题。
公诉机关为证明上述事实，当庭提交了鑫天公司的情况说明、会议纪要、记账凭证、合作协议书、雨花区纪委的情况说明、户籍证明、抓获经过等书证；证人孔某、吴某、彭某、李某1、陈某、段某、杜某的证言；被告人吴正其的供述与辩解等证据。
公诉机关认为，被告人吴正其利用协助人民政府从事征地拆迁工作、管理征地拆迁费用的职务便利，结伙骗取、侵吞征地拆迁补偿款，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款，第三百八十二条，第三百八十三条第一款（二）项、第三款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人吴正其身为村委会工作人员，利用职务便利，侵吞村集体财产，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人吴正其一人犯数罪，应适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定。被告人吴正其在共同贪污、职务侵占中均起主要作用，均系主犯，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一、四款之规定。
被告人吴正其对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，并请求法院对其从轻判处。
被告人吴正其的辩护人辩称本案贪污罪的金额应当认定为人民币14万元；公诉机关指控的第二笔事实不构成职务侵占罪；被告人吴正其系初犯且具有自首情节，已退缴分得的全部非法所得款。
经审理查明：
一、贪污的犯罪事实
被告人吴正其及吴某、李某1、陈某、段某、杜某（均已判刑）、彭某（另案处理）系长沙市雨花区圭塘街道大塘村村支两委成员，其中，吴某担任村支书记，负责全面工作，被告人吴正其担任村主任，协助村书记全面工作，并负责经济、国土、拆迁工作，李某1担任村支委员，分管财务工作。大塘村成立民主理财小组，由王某2担任组长，张某1、唐某、胡某2担任组员，对大塘村大额开支进行监督，对5万元以上的支出进行审批。
2010年至2012年，在圭塘河风光带拆迁项目中，大塘村村支两委负责协助雨花区人民政府对辖区范围内的拆迁户进行思想动员，并协助进行待拆面积、设施、青苗、附着物的测量和登记以及收集项目范围内征地拆迁房屋产权证、人口户籍信息、独生子女证等工作，被告人吴正其及吴某还负责拆迁补偿款的审核，被告人吴正其担任圭塘河风光带项目的村负责人。民主理财小组同样参与了圭塘河风光带项目的拆迁工作。
2011年年初，在财务审议会议上，在被告人吴正其及吴某、彭某、李某1、陈某、段某、杜某以及民主理财小组成员在场的情况下，王某2等人提出给各人发放加班费，其余在场人员都附和该提议，后由吴某决定以每人不超过人民币2万元的标准来发放加班费，并商定通过圭塘河风光带拆迁项目以遗漏补偿的方式来骗取拆迁款。被告人吴正其及吴某通过长沙市雨花区圭塘街道办事处城市建设开发指挥部的龙某、胡某1等人制作虚假的遗漏补偿表，授意李某1等人分别在2011年1月20日骗取遗漏补偿款人民币12万元、在2011年3月29日骗取遗漏补偿款人民币14.3万元、在2011年11月21日骗取遗漏补偿款人民币15.7万元共计人民币42万元，其中，人民币20万元用于村公务开支，其余人民币22万元则由被告人吴正其及吴某、彭某、李某1、陈某、段某、杜某、王某2、张某1、唐某、胡某211人平分。
二、非国家工作人员受贿的犯罪事实
2007年7月13日，长沙鑫天置业发展有限公司（以下简称鑫天公司）与大塘村村委会签订《大塘（农民）公寓合作协议书》，约定鑫天公司以人民币1450元/平方的价格为大塘村修建大塘公寓，同时约定由大塘村拿出一块约101亩的集体用地按照人民币120万元/亩的价格抵作大塘公寓的建设工程款，后大塘村村民代表大会讨论通过该协议。2008年12月11日，鑫天公司在长沙市国土交易中心竞得编号（2008）网挂028号大塘村委会挂牌地块的国有土地使用权。
经长沙市人民政府批准，长沙市雨花区人民政府于2012年9月20日将土地出让金人民币2296.42万元返还到大塘村账户。被告人吴正其及吴斌文、彭某、李某1、陈某、段某、杜某开会决定在支付鑫天公司劳务费用后要其返还人民币10万元给大塘村作为工作经费，被告人吴正其及吴某找鑫天公司负责人孔某、严建湘协商成功。2012年12月22日，经圭塘街道、大塘村村支两委成员与鑫天公司协商确定由大塘村向鑫天公司支付人民币60万元作为为争取土地出让金返还的劳务费和工程款人民币2236.42万元。大塘村将人民币60万元劳务费用及工程款人民币2236.42万元一并支付给鑫天公司。李某1根据被告人吴正其及吴某的安排从鑫天公司财务处取回现金人民币10万元，后被告人吴正其及吴斌文、彭某、李某1、陈某、段某、杜某商量每人从中各分人民币1万元，剩余人民币3万元用于村集体开支。
案发后，长沙市雨花区人民检察院扣押被告人吴正其退缴的赃款人民币3万元。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据予以证明：
1、中共长沙市雨花区纪律监察委员会出具的《情况说明》，证明2015年7月17日，经通知，被告人吴正其主动到案的事实。
2、长沙市雨花区人民检察院扣押决定书，证明长沙市雨花区人民检察院扣押被告人吴正其赃款人民币3万元的事实。
3、中共雨花区圭塘街道工作委员会圭发（2001）45号《中共长沙市雨花区圭塘街道工作委员会关于邓红凯等同志任免职务的通知》，中共长沙市雨花区圭塘街道工作委员会圭发（2005）7号《关于大塘村、月塘村党支部选举结果和吴某等同志任命的通知》，圭发（2008）16号《关于三村支部委员会选举结果的批复》，《2001年度至2015年度大塘社区筹委会村支两委成员及分工情况》，证明2001年度至2015年度大塘社区筹委会村支两委成员及分工情况以及被告人吴正其具体职位的事实。
4、长沙市财政局呈批件，《关于请求支付土地出让金等返还款的报告》，《2012年雨花区财政局财政性项目资金支付审批表》，《圭塘街道大额资金使用审批和备案表》，《长沙市雨花区财政局上级土地返还资金拨付审批表》，《专项资金管理台帐》，《2012年长沙市财政局单位追加指标录入单》，《统一结算凭据》，《长沙市国土资源交易中心国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书》，《雨花区圭塘街道办大塘村委会与长沙鑫天置业发展有限公司关于大塘农民公寓项目结算等相关事宜的协议书》，《房屋交接证明》，证明经长沙市市长办公室会议同意，按照两安用地返还政策退还大塘社区筹委会（原大塘村）人民币2296.42万元并拨付至雨花区人民政府。经大塘村2012年9月4日申请，雨花区财政局同意将该资金拨付大塘社区筹委会。后上述款项由大塘社区筹委会支付鑫天公司。
5、长沙市国土资源局雨花区分局征地拆迁事务所出具的《关于村干部在拆迁过程中的职责任务情况说明》，长沙市雨花区圭塘街道办事处出具的《圭塘河生态景观区项目拆迁人员及职责》，证明村民委员会、农村集体经济组织在征地拆迁中，支持和配合征地补偿安置工作，具体负责组织被拆迁户召开动员会；参与拆迁调查、复核；做好拆迁户动迁思想工作；负责迁坟工作；化解因拆迁引起的矛盾纠纷。被告人吴正其及其余村支两委成员在圭塘河生态景观区项目拆迁工作中负责宣传拆迁政策及解释工作；带队上门入户调查，收集拆迁户的相关资料；带队上门复核拆迁资料，做拆迁动员工作及处理拆迁户的相关问题；带队负责拆房过程周边安全工作。
6、长沙市雨花区圭塘街道办事处重点工程拆迁补偿款付款申请表，圭塘街道大额资金使用审批、备案表，长沙雨花农村信用社转账支票，圭塘河生态景观区项目遗漏补偿发放汇总表，雨花农村合作银行个人取款凭证及转账支票，记账凭证，证明被告人通过王某2、王某3、李晓娜等人的名义虚造遗漏补偿套取资金，经被告人吴正其及吴某签字，王某2、王某3、李晓娜等人签字并提供银行账户信息，资金到帐后，王某2、王某3、李晓娜等人将资金转账取出的具体金额、时间的事实。
7、《大塘（农民）公寓建设合作协议书》，大塘村村民代表大会决议，《大塘（农民）公寓建设合作补充协议书（二）》，长集用（2004）第81号《集体所有权证》，农村信用社业务凭证，会议纪要，圭塘街道大额资金使用审批和备案表，长沙市地方税务局往来结算统一凭据，长沙鑫天置业发展有限公司记账凭证，长沙鑫天置业发展有限公司出具的《情况说明》及《董事会决议》，证明2007年7月13日，长沙鑫天置业发展有限公司和长沙市雨花区圭塘街道办事处大塘村民委员会签订“大塘（农民）公寓”安置房建设工程协议，鑫天公司为大塘村修建大塘公寓，建筑面积56445.57平方米，经过协商，大塘村向鑫天公司支付工程款人民币22964200元，并支付劳务费人民币60万元。2012年12月22日，大塘村会计李某1到鑫天公司支取现金人民币10万元。
8、长沙市雨花区圭塘街道办事处财政所出具的《发放村支两委成员加班费的文件规定》，证明2012年3月31日之后，村支两委发放加班费需要经过村支两委集体讨论后由纪检签署意见并向街道备案后才可以实施，在此之前没有相关文件规定村支两委加班费发放的事实。
9、本院（2015）雨刑初字第00985号《刑事判决书》，证明同案犯吴某、李某1、陈某、段某、杜某因本案已被本院刑事处罚的事实。
10、证人王某2的证言，证明2010年至2013年，其兼任大塘村理财小组组长，当时理财小组有其本人、张某1、唐某、胡某2。2011年年初春节之前，理财小组4人找到吴某、吴正其要求发放2万元加班费获2人同意，吴某、吴正其确定以遗漏补偿的形式并确定具体对象的名义来套钱。几天后，吴某告知以其名义套取5万元并让其取出交给李某1。后李某1要其签名并提供银行卡卡号，李某1要其在其办公室领了2万元。理财小组都发放了加班费。
11、证人刘某的证言，证明吴正其是其姐夫，在圭塘河风光带拆迁项目中，其家庭没有房屋需要拆迁。2011年2、3月份和11月份，吴正其告知村上有一笔费用需从其账户过账，要其向李某1提供账户信息，并在钱到帐后取出交给李某1。记载在2011年3月29日和11月21日的《圭塘河风光带项目征地拆迁遗漏补偿发放表》上的6.9万元和2.2万元就是这个事情。
12、证人许某的证言，证明大概是2011年下半年，妈妈杜某告知会有一笔村委会和理财小组的拆迁加班费要发，这笔费用会以遗漏补偿的名义从其账户过账。这笔钱由杜某支配，记载在2011年11月21日《圭塘河生态景观项目遗漏补偿发放表》上的许某2.8万元就是这笔费用，签名是杜某代签的。
13、证人喻某的证言，证明其卡号为80×××11的存折是由其丈夫李某1保管。不清楚2011年11月21日《圭塘河生态景观区项目遗漏补偿发放表》其名下设施补偿款3.1万元是怎么回事，签名处并非其本人签名。
14、证人李某2的证言，证明其在圭塘河风光带没有房子需要拆迁。李某1是其二哥。2011年年初的1天，李某1说要借其账户过账，其便提供了自己拆迁补偿的银行卡号给李某1。2011年3月31日第92号记账凭证中的3月29日《圭塘河风光带项目征地拆迁遗漏补偿发放表》其名下3.8万元是虚假的，也不知道这笔钱的去向。
15、证人王某3的证言，证明其在圭塘河风光带、喜盈门范城项目没有建筑或者设施需要拆除。2011年年初，其接到李某1电话去村委办公室，当时吴某、吴正其、李某1、陈某、彭某等村支两委成员和王某2都在办公室，并告知需要用其账户过账，元月份左右，李某1让其去办公室签名领了7万元后全部交给李某1。2011年1月31日19号记账凭证中其名下7万元和2011年3月31日92号记账凭证中其名下3.6万元都是虚假的。
16、证人唐某的证言，证明2008年至2012年，其担任大塘村理财小组成员，当时组长是王某2，成员有段某、张某1、胡某2和其本人。村理财小组的主要工作是对大塘村所有财务开支进行监督、对5万元以上的支出进行审批。在拆迁工作中，理财小组会配合村委会从事拆迁户的动员工作和拆迁政策宣传工作。2011年下半年，理财小组成员多次和吴某、吴正其说希望发放加班费。有次开会，其记得吴某、李某1参会，王某2又提出给大家发加班费，村委会决定在圭塘河风光带项目中以遗漏补偿的名义把钱套出来，并确定每人发放2万元。理财小组的成员没有提反对意见。后李某1告知以其名义套取了3万元并让其全部取出交给他。
17、证人胡某2的证言，证明其曾经担任过大塘村理财小组成员的事实。
18、证人张某2的证言，证明其在圭塘河风光带拆迁项目中有一处房子拆迁了，并领取了1笔遗漏补偿款人民币8万元，是打到其账户后用于生活开支了。
19、证人张某1的证言，证明2008年至2012年，其担任大塘村理财小组成员，组长是王某2，成员有其本人和唐某、段某、胡某2，2011年之后段某到大塘村担任村干部。理财小组也参与了部分拆迁工作。2011年年初，理财小组向村支两委汇报财务工作，王某2提出给大家发放加班费，最后吴某、吴正其拍板决定从圭塘河风光带拆迁项目中套钱给大家发放加班费，每人暂定标准为2万元。一段时间后，李某1给其发放2万元并被其用于家庭开支。其确定吴某、吴正其、李某1参加了会议。
20、证人周某的证言，证明2009年其任雨花区圭塘街道工委副书记、办事处主任，负责圭塘街道办事处的全面工作。圭塘河风光带项目由吴某负责，大塘村村支两委成员都参与该项目的拆迁工作。对于圭塘河风光带项目拆迁的遗漏补偿表不需要其签字，只需要赵某签字，之后由国土局相关工作人员审核。给村支两委成员发放加班费的程序是大塘村给街道出具书面报告，经过街道党政联席会开会同意后，履行相关的财务手续。发放的加班费是从项目的拆迁服务费中支取。
21、同案犯吴某、彭某、李某1、陈某、段某、杜某的证言，均证明各人和被告人吴正其担任大塘村村支两委委员，在圭塘河风光带拆迁项目中，各人以及被告人吴正其负责配合拆迁，被告人吴正其以及吴某、李某1对于拆迁补偿款负有签字审核的权力。大塘村对于圭塘河风光带拆迁项目具体负责人是被告人吴正其。
2011年年初，在一次财务会议上，大塘村村民民主理财小组组长王某2提出给大家发放奖金，各人以及被告人吴正其都表示同意，并由吴某拍板决定给参会的11人每人按照不超过人民币2万元的标准发放。最后商定通过圭塘河风光带虚增遗漏拆迁补偿款的方式来套取资金，由被告人吴正其和李某1具体办理。吴某、被告人吴正其和圭塘街道、拆迁办口头汇报。之后由李某1向各人以及被告人吴正其发放现金人民币2万元。
鑫天公司承建大塘安置小区，作为补偿，大塘村将一块地处置给鑫天公司建设商品房，经长沙市人民政府批准，将土地出让金返还到雨花区财政局，被告人吴正其和各人开会，被告人吴正其说让鑫天公司返还10万元给大塘村，后来一致决定由被告人吴正其和吴某去找鑫天公司的负责人商定从费用中返还人民币10万元给大塘村作为工作费用，被告人吴正其和吴某分别找到鑫天公司的孔某、严建湘商量此事并取得同意。后来由圭塘街道主持，鑫天公司和大塘村村委会参会商量建设费用和为争取返还支付鑫天公司费用60万元的事情，后来李某1按照被告人吴正其和吴某的指示去鑫天公司财务室拿取现金人民币10万元，7人每人分得现金人民币1万元。
22、被告人吴正其的供述，证明2008年1月开始，其担任大塘村村主任，分管行政、安置房建设、配合拆迁工作。2013年2月担任大塘村筹委会党总支书记，负责大塘村的全面工作。其负责了2005年泰禹家园、2007年至2009年11月大塘安置公寓安置房项目、2009年至2011年的圭塘河风光带的拆迁工作。
（1）2010年年底，理财小组成员王某2、张某1、唐某、胡某2找到李某1及其本人说发加班费，后找到彭某、段某、杜某、陈某及其说了这个事情。2011年1月份的1天，其与陈某、李某1、彭某、段某、杜某和王某2、张某1、唐某、胡某2在吴某办公室召开村支两委及理财小组工作会议时，王某2提出发放加班费，理财小组的人提出在圭塘河风光带项目中虚构征地拆迁遗漏补偿款来发放奖金。大家都同意，最后吴某拍板决定每人不超过2万元的标准。其记得吴某、李某1、陈某及其本人和理财小组成员定了虚报人员，并记得有王某2、段某、其小舅子刘某、李某1的老婆、杜某的儿子许某等人。告诉具体人员村上有费用需要从他们的户头上过账，款项到位后他们要将款项取给李某1。之后村上出了遗漏补偿表。其和吴某向圭塘街道的龙某、胡某1汇报这个事情。其和吴某全程参与了拆迁遗漏补偿的协调过程。之后，吴某安排其和陈某去按照正常流程去运作这个事情。款项下来之后，理财小组的4人以及村支两委成员（除了张楠）11人每人由李某1发放2万元，除了张楠，都参与了讨论。其作为大塘村村长、吴某是大塘村书记，都需要签字。套钱发加班费彭某参会了，并且没有反对。其本人及吴某、陈某在和同升街道城建开发指挥部项目负责人龙某、胡某1商量时说了遗漏补偿表是假的，说是王某2等人拆迁的早，补偿标准低，希望多发加班费。
2011年1月31日第19号记账凭证中张某2补偿8万元是真实的，其余部分和2011年3月29日第92号凭证、11月30日第371号凭证中补偿名单都是虚构的。其中，前面2次套取的费用是村上协调费用，2011年11月套取的20万元是用于发放加班费。
（2）2007年开始，鑫天公司出资为大塘村修建大塘村安置房，大塘村拿出1块两安用地作为对价给鑫天公司建设鑫天御景湾小区。
2009年政府出台两安用地土地出让金返还政策，大塘村属于返还政策享受范围，村干部和鑫天公司一起办了返还，鑫天公司也支出了一些费用。村里支出的费用都在拆迁项目中以虚套拆迁补偿款的方式处理了。2012年12月，区政府返还了2000多万元，村支两委开会，其与吴某提出支出一部分资金给鑫天公司，同时要鑫天公司返还人民币10万元给大家发加班费。其和鑫天公司副总孔某对接，吴某和鑫天公司老总严建湘最后协调确定。协调好后，圭塘街道领导、村支两委成员、鑫天公司的人一起开会，确定大塘村支付60万元给鑫天公司，但会议上没有说要返还10万元给大塘村。村会计李某1去鑫天公司拿到10万元现金。其与吴某、彭某、李某1、段某、陈某、杜某、张楠每人发了1万元，剩下的2万元留在李某1处作为协调费用备用金。村支两委不可以给自己发放加班费。这笔10万元作为加班费发放并没有经过审批。其分得的1万元并没有用作公务开支。
23、被告人吴正其的身份、现实表现材料，证明被告人吴正其具备完全刑事责任能力、已满完全刑事责任年龄及之前未受刑罚处罚的事实。
本院认为，被告人吴正其身为村支两委成员，属于村基层组织人员，在协助人民政府从事土地征用补偿费用管理的行政管理工作时，属于其他依照法律从事公务的人员，应认定为国家工作人员，利用职务上的便利，采取虚构遗漏补偿款的形式非法占有公共财物数额达人民币22万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪；被告人吴正其身为村支两委成员，利用职务上的便利，结伙索取他人财物，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，均应予以处罚。公诉机关对被告人吴正其贪污人民币42万元的指控，本院认为，被告人吴正其及村民理财小组成员在商议通过虚增遗漏补偿款发放加班费时即限定每人按照不超过人民币2万元的标准，对于超过的部分被告人吴正其及其他人并没有非法占有目的且实际上也未据为己有而是用于村上开支，该部分指控不成立，本院不予支持；公诉机关对被告人吴正其收受鑫天公司人民币10万元构成职务侵占罪的指控，本院认为，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。结合本案，李某1是在鑫天公司财务办公室领取的现金人民币10万元后将其中人民币7万元分发被告人吴正其及吴某、彭某等人各人民币1万元，各人分得钱款之前，该笔款项已由大塘村支付给了鑫天公司，属于鑫天公司的财产而非大塘村的财产，被告人吴正其及吴某等人利用担任村支两委成员，对支付给鑫天公司工程价款负有审批的职务便利，索取鑫天公司财物，该行为符合非国家工作人员受贿罪的犯罪构成要件，应认定为非国家工作人员受贿罪，该项指控不成立，本院不予支持。在贪污、非国家工作人员受贿共同犯罪中，被告人吴正其均起主要作用，均系主犯，均应按照其所参与的全部犯罪予以处罚；在非国家工作人员受贿共同犯罪中，被告人吴正其犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。被告人吴正其一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人吴正其犯罪以后自动投案，并能如实供述自己的罪行，应认定为自首，且已退缴分得赃款，依法可以减轻处罚。
被告人吴正其的辩护人辩称本案贪污罪的金额应当认定为人民币14万元的辩护意见，本院认为，被告人吴正其伙同吴某、李某1等11人商定按照每人人民币2万元的标准通过虚增遗漏补偿的方式套取拆迁遗漏补偿款予以私分，犯罪数额明确，现有证据足以证明11人每人分得人民币2万元，该辩护意见不成立，本院不予采纳；关于公诉机关指控的第二笔事实不构成职务侵占罪以及被告人吴正其系初犯且具有自首情节，已退缴分得的全部非法所得款的辩护意见，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，三百八十三条第一款第（二）项，第一百六十三条第一款，第九十三条第二款，第三十七条，第六十九条第一、三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条，第十一条，第十九条，《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》第一款（四）项，第二款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人吴正其犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元；犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚；合并执行判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月27日至2018年4月26日止）。
二、没收已由长沙市雨花区人民检察院扣押的赃款人民币3万元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 勇
人民陪审员 郭开华
人民陪审员 谭霞清
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 黄听红
附：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
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