河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)冀04刑终106号
原公诉机关河北省大名县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨圣扩，男，1975年1月14日出生于河北省邯郸市邯山区，汉族，中共党员，大学文化，住邯郸市，原任中煤建筑安装工程集团有限公司七十三工程处项目部经理。因涉嫌犯贪污罪于2015年7月21日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于大名县看守所。
辩护人高国强，河北同骥律师事务所律师。
大名县人民法院审理大名县人民检察院指控被告人杨圣扩犯贪污罪一案，于2016年12月28日作出（2016）冀0425刑初62号刑事判决。原审被告人杨圣扩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：
一、2013年12月份，被告人杨圣扩在处理其原来负责的山西平朔东露天项目后期工程结算时，以中煤七十三处欠其下属电焊工王某1的人工费为名，从中煤七十三处骗取公款152，343.6元王某1飞的银行卡由被告人杨圣扩持有，卡中款项由杨圣扩经手取款、消费。
认定上述事实的证据有：
1、证王某1飞的证言，证明2011至2013年他在山西朔州东露天项目部做电焊工，当时的项目经理是杨圣扩。大约2013年年底，杨圣扩让他用自己的名义办理一张银行卡交给出刘某1洪。于是他办理了一张建设银行卡给刘某1洪，卡上只有10元，这张卡他没有使用过。因为他在项目部干着工程，有工程结算单，可以向单位申请人工费，杨圣扩是想用他的名义套取资金。2014年1月24日中煤建筑安装工程集团公司第七十三工程处转入他名下尾号为4718的建行卡152，434.6元，他没有干过这个工程，没有领取这笔钱，这张卡他给杨圣扩了。
2、证人刘某1的证言，证明2013年下半年，他在中煤七十三处任出纳，当时项目部经理杨圣扩交代他，让王某1以王某1的名义办理一张银行卡，王某1办好后将银行卡给他了。2014年1、2月份，这张卡上有15万多元，杨圣扩要求他给杨圣扩转24，000多元到杨圣扩的工资卡，后来杨圣扩又让他取出来3000元给杨圣扩。2014年4月份，他调走时把王某1的银行卡给了杨圣扩，当时余额有12万多元。
3、证人刘某2的证言，证明他自2011年11月任中煤七十三处副处长，分管财务。王某1是中煤七十三处的电焊工班长，是计件工资，给王某1的费用都是根据其工作量制作结算单结算的，结算款直接打到王某1的卡里。王某1在东露天项目部的费用应该已经结清了，东露天项目部已经完工了。东露天项目部的临时工工资和没有正规发票的费用都是通过编制侯某1人工费或工程款的形式报销的，七十三处依据东露天项目部的结算单将款打到侯某1的卡里，没有发票的白条或者没有手续的费用，由杨圣扩报上来，处里审批，审批完后再由项目部制作结算单以支付侯某1人工费或工程款的名义向处里财务报销。他不认识宁某，七十三处2013年1月28日转入宁某账户263，500元，他不清楚具体情况。
4、证人马某的证言，证明他是中煤七十三处财务部部长。中煤七十三处是中煤建筑安装工程集团有限公司的分支机构，七十三处项目部的费用结算是处里根据各项目部的工程结算单审核的。王某1是中煤七十三处的电焊工，他不认识侯某1。七十三处能够报销的费用是招待费、住宿费和交通费。
5、中煤建筑安装工程集团有限公司第七十三工程处记账凭证，证明2014年1月24日支付王某1工程款152，434.6元到王某16217000110003454718的建设银行账号，项目经理杨圣扩签字。
6、建设银行邯郸市农林路支行ATM取款机监控录像，经调取2015年6月28日、29日的取款录像，证实2015年6月28日15时43分许、6月29日15时49分许某圣扩在此取款。
7、银行账户查询结果单，证明（1）王某16217000110003454718的建设银行账号2014年1月24日由中煤建筑安装工程集团有限公司第七十三工程处转入152,434.6元，账户余额152，444.6元，此卡2015年1月31日至2015年6月29日陆续取款及消费，2015.3.21-6.13累计消费49934.6元，经多次取款及消费后，2015年6月29日账户余额70.13元。其中在邯郸市农林路支行2015年6月28日15时46分-48分三次共取款15，000元；2015年6月29日15时53分-55分三次共取款15，000元；2014年2月27日王某16217000110003454718的账号向杨圣扩43×××81的建设银行账户转入24，500元。2014年4月1日杨圣扩上述账户向陈某2的账户转入51，000元，陈某22014年4月3日购买理财产品10万元。
8、被告人杨圣扩的供述,他自2009年4月份任山西朔州平朔东露天项目部技术主管，2011年任项目经理；2012年9月份任内蒙古霍林河集运站项目部项目经理；2014年10月份任中煤建筑安装集团公司七十三处内蒙古酸刺沟煤矿项目经理至今，负责项目部的全面工作。王某1是他们项目部的电焊工班长，2013年王某1找他结算在山西朔州平朔东露天项目的人工费，过了一段时间，王某1说费用结清了。此后不久，他发现在东露天项目上，还有15万多元的人工费没有支付给王某1，因为他们的工资由基本工资、安全工资和计件工资组成，王某1属于项目部的技术工，按公司规定，王某1不应该拿工资了，但是公司一直给王某1发着工资。本单位有些费用无法解决，他就想把王某1名下的钱从七十三处弄出来，他们向处里报工程款时没有扣除王某1的工资。后他让王某1将办理好的一张银行卡交给项目部的现金出纳刘某1了。他就以给王某1结算人工费的名义向处里申请了152，434.6元人工费，处里审批完后于2014年1月24日将钱汇入了他让王某1办理的建设银行尾号为4718的卡里，其中处理结算中心转账单项目经理签字，有他签字。银行卡一直由刘某1保管，期间他让刘某1向他妻子陈某2银行卡里转了24，500元，他妻子用于购买建行的理财产品了。他还让刘某1取过3000元给他，这钱他都自己占有了。2014年4月刘某1将王某1的银行卡交给他了，他陆续取款消费了。其中陆续分十七笔取出来4万元用于项目上迎来送往，与同事吃喝了。2015年6月28日分四笔取出来2万元，6月29日分三笔取出来15，000元，共计35，000元，他占为己有了。卡上49，934.6元他主要用于与同事吃饭了。
二、2012年上半年，被告人杨圣扩采用伪造工程结算单的方式，以支付侯某1人工费的名义，从中煤七十三处骗取资金209，187元，非法占为己有。
认定上述事实的证据有：
1、证人苏某证言，证明2010年至2012年他和侯某1给平朔东露天项目供过料。2012年4月，东露天项目的材料主管袁某让他用侯某1的名字办理一张银行卡给王某2，他照办了，他没有用过这张卡。他没有给七十三处霍林河集运站项目部供过料。
2、证人侯某1证言，证明他从2010年开始与苏某一起给朔州东露天项目部供料，2012年上半年，苏某和他一起用他的名字办理一张建行卡，这张卡办好就由苏某拿走了，他没有使用过。七十三处东露天项目部的工程款都结清了，他没有在霍林河集运站项目部供过料。
3、证人王某2证言，证明她在山西朔州东露天项目部是财务人员。项目部除了向中煤七十三处报销正常的工程结算外，也报销一些没有发票的招待费用，由经理杨圣扩经手，所报销的费用直接转入侯某1的卡中，她根据杨圣扩给其的名单从侯某2转给相关人员。她从侯某1卡上转给杨圣扩209，187元是由杨圣扩提供的数额，这些钱大多是杨圣扩2013年报销的吃饭、烟酒费，很多没有发票，2013年以前杨圣扩在项目部需要报销的费用已处理好了。
4、中煤建筑安装工程集团有限公司第七十三工程处记账凭证，证明2012年4月24日至2015年6月17日由该处支付侯某1人工费及临时工工资共计2，604，051.11元到侯某62×××74的账户，项目经理杨圣扩签字。
5、银行账户查询结果单，证明侯某1账号为62×××74的账户系2012年4月13日开户，2012年4月24日至2015年6月17日由中煤建筑安装工程集团有限公司第七十三工程处陆续转入2，604，051.11元，2013年2月2日至2015年6月25日分八次向杨圣扩账号为62×××82和43×××32的账户共转入209，187元。
6、被告人杨圣扩供述,2012年上半年，因为处理临时人员工资和招待费用，这些费用不能在单位报销，单位就让他们以工程费用结算单的名义处理。他让袁某找山西本地人办理一张银行卡，方便报销费用，后来袁某找了侯某1的一张银行卡给了财务王某2。他们的招待费等费用的支出手续统一制作好报销单，由处长签字后给杨某，杨某根据报销单的金额制作工程费用结算单，然后报销。他们七十三处财务根据结算单将结算费用转入侯某1的银行卡中，具体转到侯某1的银行卡中多少钱不清楚。在报销的过程中，他多开了一部分发票从处里套钱。钱转到侯某1的卡里后，王某2就将多出的钱从侯某1的银行卡转到他一张建行卡和邯郸的工资卡里，共计209，187元。这些钱他家庭生活消费了一部分，转存了一部分。
三、2012年下半年，被告人杨圣扩以工资低，公司答应的奖励不能及时兑现为由，与副经理杨某、材料主管袁某（均另案处理）三人进行协商，决定以支付宁某工程款为名，从中煤七十三处套取资金263，500元。该款由中煤七十三处转入宁某账户后，按照杨圣扩的安排，以上款项由杨圣扩、杨某和袁某三人私分，被告人杨圣扩分得赃款85，000元，非法占为己有。
认定上述事实的证据有：
1、证人陈某1证言，证明他在山西朔州经营五金门市，与中煤七十三处东露天项目部有业务往来。宁某是他的妻弟，他和宁某只经营五金标准件，不经销金刚砂。宁某与东露天项目部无业务往来。2012年年底或2013年年初，袁某向他借用了宁某的一张银行卡，后来又还给他了。
2、证人宁某证言，证明他与中煤七十三处东露天项目部无业务往来，他经营五金门市，不经营金刚砂。他姐夫陈某1在2013年1月份借过他的尾号为5747的建设银行卡和身份证复印件，几天后又还给他了，2013年1月28日该卡转入263，500元，他不清楚此款。
3、同案犯杨某供述，证明2012年下半年，他当时任山西朔州东露天项目部副经理，杨圣扩任经理。杨圣扩说，他们为公司赚了不少钱，公司给的待遇也不高，提议自己弄点钱花，让项目部材料主管袁某具体办理。他表示同意。具体怎么弄的钱是杨圣扩和袁某办理的，他没有参与。过了一段时间，袁某说钱已经到位了，让他一起取钱，他问杨圣扩钱怎么分，杨圣扩说每人85，000元。他们就每人分得85，000元。七十三处项目部用侯某1的名义套取了一些资金，以解决项目部不能报销的费用，有临时工工资、没有发票和没有正规发票的一些费用，解决报销费用大部分是杨圣扩经手的。
4、同案犯袁某供述，证明他在中煤七十三处山西省朔州市东露天项目部任材料主管，主要负责项目部原材料的采购、验收、保管工作。2012年底的一天，杨圣扩说他工作很辛苦，给他发点奖金，让他去山西省朔州市朔城区国税局开一张金刚砂发票，价款总数263，500元。他用宁某的身份证复印件在山西省朔州市朔城区国税局开了26万多元的金刚砂发票。去七十三处申请这笔钱是杨圣扩具体操作的。东露天项目部实际没有购买这些金刚砂。过了几天，杨圣扩让他和杨某把钱取出来，三人每人分了85，000元。
5、中煤建筑安装工程集团有限公司第七十三工程处记账凭证，证明2012年12月16日支付宁某金刚砂款263,500元到宁某4367420310022135747的账号。
6、银行账户查询结果单，证明宁某4367420310022135747的账号2013年1月28日由中煤建筑安装工程集团有限公司第七十三工程处转入263，500元，同日分两笔转入杨圣扩账号为43×××32的建设银行账号85，000元，转入杨某账户45，000元，转入陈实账户40，000元。
7、被告人杨圣扩供述,2012年年末，东露天项目部的副经理杨某提起项目部的工资和奖金不多，他就想弄点钱给杨某，自己也分一部分。就与杨某商议从金刚砂的材料费里弄点钱，杨某同意了。他让杨某计算了，杨某说向中煤七十三处虚报300吨左右的金刚砂，每吨800元，三人每人可以分得七八万元。随后，他把这件事给袁某说了，并让袁某去税务局以金刚砂材料费的名义开300多吨金刚砂的发票。后来由杨某和袁某操作的，钱到位后，杨某问他怎么分，他说三人平分。后来杨某和袁某就将85，000元转给他了。他将85,000元和自己的钱存了10万元定期。
另认定，在本案提起公诉前，杨圣扩已将违法所得赃款396，687元退交大名县人民检察院。
认定上述事实的综合证据有：
1、证人陈某2证言，证明其丈夫杨圣扩有两张建行卡，杨圣扩向她的卡上转过钱，她用于偿还买房的借款和购买理财产品了。
2、大名县人民检察院办案说明，证明2015年6月25日，邯郸市人民检察院接群众举报，杨圣扩索贿受贿100余万元，涉嫌经济犯罪案件线索。经检察长决定展开初查，调取杨圣扩及其家人的银行账户流水，发现王某1用银行卡转给杨圣扩个人账户24，500元。2015年7月18日，因工作需要，通知王某1接受询问，王某1证实其名下的银行卡是杨圣扩让其办理，银行卡不在其手中，资金去向不清楚。后经调取银行取款监控录像，证明该卡持卡人为杨圣扩。于是电话通知中煤七十三处让其通知杨圣扩到邯郸县人民检察院接受询问。2015年7月21日，杨圣扩到邯郸县人民检察院接受询问，如实供述了其利用王某1的名义从中煤七十三处骗取公款152，434.6元，并将其中102，500据为己有，用于个人消费的犯罪事实。杨圣扩家属在本案移送审查起诉期间将涉案款项396，687元上交。
3、大名县人民检察院扣押清单，证明2015年12月9日扣押陈某2396，687元。
4、中煤建筑安装工程集团有限公司第七十三工程处营业执照、内资企业基本情况表，证明该处系中煤建筑安装工程集团有限公司的分公司，系国有独资公司。
5、中煤建筑安装工程集团有限公司第七十三工程处关于杨圣扩的工作简历，证明杨圣扩2011年1月至2012年9月任中煤七十三处平朔东露天项目部项目经理，2012年9月至2014年11月任中煤七十三处霍林河集运站项目部项目经理，2014年11月至案发前任中煤七十三处伊泰京粤酸刺沟项目部项目经理。
6、邯郸市公安局邯山分局渚河路派出所证明，证明杨圣扩无违法犯罪记录。
7、户籍证明信，证明被告人杨圣扩身份。
8、杨圣扩在工作期间多次获得的荣誉证书，证明杨圣扩在工作中表现突出。
原审法院认为，被告人杨圣扩作为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，骗取公共财物625，121.6元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。鉴于被告人杨圣扩在提起公诉前如实供述自己的罪行，积极退赃，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款、第三百八十二条、第三百八十三条、第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，认定被告人杨圣扩犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。
原审被告人杨圣扩上诉及其辩护人辩护主要提出，其是经侦查机关电话通知到办案机关接受询问，如实供述了其利用王某1名义从中煤七十三处骗取公款152，434.6元的事实，其犯罪事实虽已被侦查机关发觉，但在未被采取强制措施前到案，并如实供述犯罪事实，应认定为自首；其在提起公诉前全部退赃，认罪态度好，原判量刑重。
经审理查明的事实和证据同一审。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨圣扩作为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，骗取公共财物625，121.6元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。对于原审被告人杨圣扩上诉及其辩护人辩护所提杨圣扩是经侦查机关电话通知到办案机关接受询问，如实供述了其利用王某1名义从中煤七十三处骗取公款152，434.6元的事实，其犯罪事实虽已被侦查机关发觉，但在未被采取强制措施前到案，并如实供述犯罪事实，应认定为自首的理由和意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条之规定，“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”本案中，侦查机关是在掌握原审被告人杨圣扩贪污犯罪大量事实证据的情况下，电话通知其到案接受调查谈话、讯问的，故不符合上述司法解释构成自首的规定，不能认定为自首。其如实供述犯罪事实，可在量刑时酌情考虑。故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。对于所提原审被告人杨圣扩在提起公诉前全部退赃，认罪态度好，原判量刑重的理由，经查，原判根据其犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，综合考虑其法定、酌定量刑情节，对其量刑并无不当。故所提该上诉理由和辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡海军
审 判 员 王晓鹏
代理审判员 苏宏涛
二〇一七年二月十七日
书 记 员 路 遥