重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝01民终4530号
上诉人（原审被告）：重庆四星装饰设计工程有限公司，住所地重庆市沙坪坝区小新街85号12A-4。
法定代表人:张勇,该公司董事长。
委托诉讼代理人:毛咏,重庆市潼南区江北法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李亿玖。
委托诉讼代理人:陈继红，重庆广君律师事务所律师。
委托诉讼代理人:秦松，重庆广君律师事务所实习律师。
上诉人重庆四星装饰设计工程有限公司与被上诉人李亿玖提供劳务者受害责任纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2016年3月15日作出（2015）沙法民初字第10539号民事判决。重庆四星装饰设计工程有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审李亿玖诉称：2014年2月26日，李亿玖进入重庆四星装饰设计工程有限公司承建的重庆科技学院教职工活动中心装修工地从事电工工作。2014年3月27日，李亿玖在工作中，因重庆四星装饰设计工程有限公司提供的脚手架滑轮移动不能固定导致脚手架倾斜倒塌、李亿玖一并摔倒受伤。李亿玖、重庆四星装饰设计工程有限公司之间系劳务分包承揽关系，因为李亿玖无承包资质，分包合同无效。现要求重庆四星装饰设计工程有限公司赔偿因其过错给李亿玖造成的经济损失：医疗费28523元、住院伙食补助费1024元、护理费2560元、营养费1000元、残疾赔偿金50294元、误工费24006元、续医费8000元、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2150元，合计123557元。
一审重庆四星装饰设计工程有限公司辩称：李亿玖、重庆四星装饰设计工程有限公司之间签订的是室内装饰装修合同，不属于建筑合同；重庆四星装饰设计工程有限公司无选任过错，双方的合同有效；即使合同无效，重庆四星装饰设计工程有限公司也无过错，重庆四星装饰设计工程有限公司不应对李亿玖受伤承担赔偿责任。
一审法院经审理查明：2013年10月16日，重庆四星装饰设计工程有限公司与案外人重庆科技学院签订《重庆科技学院教职工活动中心改造装修工程的施工合同》，由重庆四星装饰设计工程有限公司承建重庆科技学院教职工活动中心改造装修工程，工程地点：重庆市沙坪坝区虎溪镇，工程规模：重庆科技学院教职工活动中心（禾园食堂三楼及四楼）装修改造，面积约4000平方米，工程内容：施工图示范围内的拆除、吊顶工程、隔断工程、饰面工程、涂料工程、给排水、强弱电及消防工程等所有内容。
2014年3月3日，李亿玖与重庆四星装饰设计工程有限公司签订《水电安装工程劳务承包合同》，重庆四星装饰设计工程有限公司将重庆科技学院教职工活动中心装修工程中的水电安装交给李亿玖承包。合同载明：“重庆四星装饰设计工程有限公司承接了重庆科技学院教职工活动中心室内改造装修工程的水电安装工程，重庆四星装饰设计工程有限公司决定将此工程劳务承包给李亿玖……。第一条、劳务人工施工范围：根据重庆四星装饰设计工程有限公司提供的本工程现有的水电安装设计图，施工现场实际情况，临时用水电设施安装，施工过程中的移动及维护，水电安装设计图上及变更的所有内容都属于安装劳务施工范围……。第二条、承包劳务方式及结算方式：1、本工程依据劳务施工承包范围，李亿玖承包施工安装劳务人工费、负责施工质量、施工安全、施工工期。2、线管用pvc按室内净面积26元/㎡单价结算，若线管用KGB按室内净面积38元/㎡单价计算，面积暂按3000平方米计（工程面积只计算三楼，四楼若有小改动，则按计时工给付工时费……）。第四条、工程质量安全：李亿玖应按照设计图结合现场实际情况及施工规范施工，达到国家验收规范标准，以当地质检部门验收为合格。在施工过程中，李亿玖应服从项目部的管理，安全文明施工……第五条、重庆四星装饰设计工程有限公司协调各方正常关系，负责工地材料及时采购到现场，并提供合格材料证明，……。李亿玖在施工过程中满足设计质量要求的前提下，处处要为重庆四星装饰设计工程有限公司节约材料，不得无故浪费，如因李亿玖安装质量问题导致返工，由李亿玖负责并赔偿重庆四星装饰设计工程有限公司材料损失。……”合同签订后，李亿玖、重庆四星装饰设计工程有限公司开始履行合同。
2014年3月27日，李亿玖在前述工地安装水电时受伤。事发当日，李亿玖被送到重庆医科大学附属大学城医院住院治疗，至2014年4月28日出院，共住院32天。出院诊断：右侧髌骨粉碎性骨折，出院医嘱：1、注意休息，合理营养，石膏固定至术后1月，右下肢避免负重3月；2、术后1、2、3、6、12月复查X片，术后1年至1年半根据具体情况决定内固定物取出时间，费用约需10000元，3、骨科门诊随访，如有不适，及时就诊。住院期间产生的医疗费由重庆四星装饰设计工程有限公司支付。出院后，李亿玖继续门诊治疗，产生门诊医疗费709.50元（由李亿玖垫付）。
2015年2月14日，李亿玖、重庆四星装饰设计工程有限公司对劳务费进行了结算，双方的结算单上载明：“于2015年2月14日水电工班组所有人工费结算清，下余3%质保金（3728元）于2016年2月14日付质保金给水电班组”。
2015年2月6日，李亿玖向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2015年4月8日，重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会出具《超时未审结案件证明书》。2015年4月28日，李亿玖起诉至一审法院，要求确认与重庆四星装饰设计工程有限公司从2014年2月26日起至今存在劳动关系。2015年7月23日，一审法院以（2015）沙法民初字第04564号民事判决书驳回了李亿玖的诉讼请求。
李亿玖起诉至一审法院，要求判如所请。
一审审理中，李亿玖申请对其伤残等级、误工时限、后续医疗费进行司法鉴定，经双方共同选择鉴定机构，2015年10月22日，重庆市法医学会司法鉴定所做出渝法医所[2015]临床B鉴字第2413号司法鉴定意见书：李亿玖右膝关节活动功能障碍属10级伤残，后续医疗费8000元，出院后需休息，误工时限以出院后120日认定为宜。此次鉴定产生鉴定费2150元（由李亿玖垫付）。
另查明，李亿玖从2008年10月至2015年10月居住在重庆市九龙坡区朝阳路104号玖隆城6-17-5。
审理中，一审法院于2015年11月25日释明，告知李亿玖其主张的法律关系与一审法院根据案件事实查明的情况不一致，李亿玖变更其诉讼请求为要求重庆四星装饰设计工程有限公司承担合同无效的过错赔偿责任。2015年12月2日，重庆四星装饰设计工程有限公司对李亿玖变更后的诉讼请求发表了意见，认为双方签订的合同为室内装饰装修合同，不属于建筑合同的调整范围，其无选任过错，双方的合同有效；即使合同无效，重庆四星装饰设计工程有限公司也无过错，故重庆四星装饰设计工程有限公司不应对李亿玖受伤承担赔偿责任。因双方分歧较大，调解未成。
一审法院认为,本案争议的焦点是,李亿玖、重庆四星装饰设计工程有限公司之间的法律关系、双方合同是否有效、重庆四星装饰设计工程有限公司是否存在过错。一、双方法律关系。建设工程合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同,从本案双方签订的合同内容来看，该装饰装修工程属于建设工程，该合同符合建设工程合同的基本特征。二、双方合同是否有效、重庆四星装饰设计工程有限公司是否存在过错。承包人未取得建筑施工企业资质而承揽建设工程签订的施工合同，应认定该合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此遭受的损失。重庆四星装饰设计工程有限公司作为承包人将工程分包给不具有承包资质的李亿玖，且监督管理不力，未督促承包人采取安全措施，存在过错，故重庆四星装饰设计工程有限公司应当承担相应的过错赔偿责任。综合本案的具体情况，一审法院确定由重庆四星装饰设计工程有限公司承担40％的责任，由李亿玖承担60%的责任。
对李亿玖提出赔偿各项经济损失的诉讼请求参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的规定予以确认。
关于医疗费，其中李亿玖主张自行支付了住院期间的医疗费，陈述该费用是先向重庆四星装饰设计工程有限公司借支、后在工程结算时予以扣除，重庆四星装饰设计工程有限公司认可该费用是其借支、否认在工程结算时扣除，李亿玖对此未能提供证据证明在工程结算时予以扣除，也未提供医疗机构出具的医疗费用票据以及病历、诊断证明等相关证据予以证明，故对李亿玖的该项主张，一审法院不予支持。此外，李亿玖主张的出院后门诊医疗费，结合医疗机构出具的医疗费用票据以及病历、诊断证明等相关证据，确定为709.50元。
关于住院伙食补助费，按照32元/天标准，计算32天，李亿玖的住院伙食补助费应为1024元。
关于护理费，按照80元/天标准，计算32天，李亿玖的护理费应为2560元。
关于营养费，因无加强营养的医嘱，一审法院不予支持。
关于残疾赔偿金，按照重庆市上一年度城镇居民人均可支配收入，结合李亿玖的伤残等级，残疾赔偿金为50294元（25147元/年×20年×10%）。
关于误工费，误工天数为152天（住院32天+出院后120天)，按照重庆市上一年度城镇私营单位建筑业41472元/年，误工费为17270.53元。
关于后续治疗费，结合李亿玖的伤情和司法鉴定意见书的鉴定意见，确定为8000元。
关于交通费，一审法院酌情确定为500元。
关于精神损害抚慰金，鉴于重庆四星装饰设计工程有限公司的过错为次要责任，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。
关于鉴定费，凭票计算。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款，最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，一审法院判决如下：一、由被告重庆四星装饰设计工程有限公司赔偿原告李亿玖因伤产生的医疗费709.50元、住院伙食补助费1024元、护理费2560元、残疾赔偿金50294元、误工费17270.53元、后续治疗费8000元、交通费500元、鉴定费2150元，合计82508.03元的40％即33003.21元，此款限于本判决发生法律效力后五日内支付原告李亿玖。余下82508.03元的60％由原告李亿玖自行负担;二、驳回原告李亿玖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2770元，减半交纳1385元（原告已预交），由原告李亿玖负担831元，由被告重庆四星装饰设计工程有限公司负担554元，被告负担之金额限于本判决发生法律效力后五日内支付原告李亿玖。
重庆四星装饰设计工程有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，驳回被上诉人李亿玖的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审法院判非所诉；二、一审法院判决认为本案当事人间的合同无效与本案实情和相关法律规定不符；三、一审法院认定上诉人存在过错与本案实情不符；四、一审判决忽略了上诉人垫付了被上诉人住院医疗费的事实，加重了上诉人承担的费用。
李亿玖答辩称：原审判决正确，要求维持。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，李亿玖与重庆四星装饰设计工程有限公司签订《水电安装工程劳务承包合同》，双方建立了劳务承包合同关系，建筑施工中的承包实系特殊的承揽合同。但本案中，李亿玖提起诉讼，要求重庆四星装饰设计工程有限公司承担的是侵权赔偿责任，而并非合同责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、十一条的规定，重庆四星装饰设计工程有限公司将劳务工程发包给无资质的自然人李亿玖，其选任有过失，应承担相应赔偿责任；雇员在雇佣劳动中受伤的，雇主应承担赔偿责任，重庆四星装饰设计工程有限公司作为发包方应与接受发包的雇主李亿玖承担连带赔偿责任。在本案中，李亿玖具有双重身份，其既是承包人，同时李亿玖也为自己承包施工进行劳务，故对李亿玖受伤造成的损失，重庆四星装饰设计工程有限公司因选任不当，应承担相应赔偿责任，其余损失，由李亿玖自行承担。原审释明不当，但根据过错分担责任，判决结果较为合理。另，上诉人重庆四星装饰设计工程有限公司提出李亿玖住院期间医疗费全部由上诉人支付，应将垫付费用进行责任分担。经查，一审审理中，李亿玖虽认可住院费系从上诉人借支垫付，但同时陈述双方结算工程款时扣除了借支款。故现上诉人重庆四星装饰设计工程有限公司主张住院医疗费系其实际支付，又不能举示其支付住院费的原始票据，对其上诉主张，本院不予采信和支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律不当，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2770元，由上诉人重庆四星装饰设计工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 力
审 判 员 李立新
代理审判员 吴长渝
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 石 依