安徽省休宁县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)皖1022刑初104号
公诉机关安徽省休宁县人民检察院。
被告人朱宏基（绰号“容儿”），男，1990年10月7日出生，汉族，小学文化，无业，广西壮族自治区宾阳县人，住广西壮族自治区宾阳县。被告人朱宏基因涉嫌犯诈骗罪，于2013年2月7日被休宁县公安局决定刑事拘留，2017年6月7日被休宁县公安局执行刑事拘留，同年7月12日经休宁县人民检察院批准逮捕，同日由休宁县公安局执行逮捕。现羁押于休宁县看守所。
辩护人刘二龙，安徽齐峰律师事务所律师。
辩护人程杰章，广西思盛律师事务所律师。
休宁县人民检察院以休检刑诉[2017]108号起诉书指控被告人朱宏基犯诈骗罪，于2017年11月23日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用简易程序，于2017年12月6日公开开庭审理。休宁县人民检察院指派检察员吴莺燕出庭支持公诉，被告人朱宏基及其辩护人刘二龙、程杰章到庭参加诉讼。现已审理终结。
休宁县人民检察院指控：2012年12月8日、9日期间，被告人朱宏基伙同苏某利用木马软件盗取被害人毕某丈夫凌某的QQ并冒充凌某身份，虚构急需用钱的事实，骗取被害人毕某往指定的银行账户汇款，毕某先后分三次将78900元转到指定的账号上。公诉机关认为，被告人朱宏基的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人朱宏基当庭表示自愿认罪，其辩护人仅就量刑情节发表以下意见：1.朱宏基在共同犯罪中属于从属地位，应认定为从犯；2被告人到案后，主动交代全部事实，当庭自愿认罪；3、被告人表示在苏某案审理过程中，朱宏基的家属已经代其退出三万元赃款给苏某的哥哥。4、被害人损失已经在苏某案得到退赔，没有造成损失，请法庭考虑。5、被告人犯罪时才21岁，年轻不懂法，被告人是初犯偶犯，悔罪态度较好，请求法庭在量刑时酌情从轻处理。
经审理查明：2012年12月8日、9日期间，被告人朱宏基伙同苏某（已判决）在广西南宁市利用木马软件盗取被害人毕某丈夫凌某的QQ（QQ号：22×××81、网名踏板车），并冒充凌某身份，虚构急需用钱的事实，骗取被害人毕某往指定的银行账户（户名：何明某、账号为62×××55）汇款，被害人毕某信以为真，先后分三次将自己账号为60×××24的杭州银行卡上的78900元人民币转到对方提供的账号上，被骗资金又被苏某转账至6228480108091669078、62×××14、62×××62等银行账户，后苏某在广西南宁通过ATM机分别将骗取资金取走。
案发后，被告人朱宏基于2017年6月7日被休宁县公安局民警从广东省东莞市拘留所带回休宁县公安局。
上述事实，有下列证据予以证明:
1、书证：
（1）银行账户查询明细记录，证明被害人毕某将78900元汇款到（户名：何明某、账号为62×××55）账户，资金又被苏某转账至数个不同银行账户，后苏某在广西南宁通过ATM机分别将骗取资金取走。
（2）被害人毕某提供的QQ聊天记录，证实有人盗用其丈夫的QQ与其聊天，以和他人合伙做生意急需用钱为由，要求汇款，其受蒙骗后向户名为何明某的账户先后三次汇款共计78900元。
（3）本院（2013）休刑初字第00099号刑事判决书证明：本起案件事实在苏某诈骗案件已作判决认定。
（4）户籍证明及违法犯罪记录证明，证明朱宏基的身份信息及无犯罪前科。
（5）东莞市拘留所出具关于查获网上追逃人员朱宏基的经过，证明朱宏基系被查获归案。
2、证人证言
（1）同案犯苏某的供述及辨认笔录：证明受害人是分三次汇款的，第一次是5万元；第二次是2.5万元；第三次是3900元，总共是78900元。卡号其忘记了，汇到的户名是何明某，其通过转账到其他四张卡（其中也有“何明某”名字的卡），然后再到ATM机上取款的。这一笔是“容儿”（朱宏基）去骗的，其只是负责取款，其分得了10%。
（2）黄某的证言：证明朱宏基与苏某共同参与QQ诈骗，朱宏基是老板，苏某进行取款等事实。
3、被害人毕某的陈述：证明2012年12月8日上午10点多，其丈夫凌某的QQ号22×××81（网名：踏板车）发QQ信息给其：老婆，请汇以下账号：中国建设银行中山民安中路支行，账号62×××55，户名何明某。当天13:21，其通过网银（账号：杭州银行，卡号60×××24、户名凌某）转账50000元至何明某尾号8055账户；13:48转账25000元；12月9日19时左右，再次转账3900元。
4.被告人朱宏基供述与辩解，证明2012年12月其与苏某共同参与盗取他人QQ号实施诈骗的经过，其具体负责通过发送木马病毒，盗取他人QQ号和密码，并将QQ号发给苏某，由苏某实施诈骗，所得赃款予以均分。
本院认为，被告人朱宏基以非法占有为目的，伙同他人利用网络技术，隐瞒真相，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。朱宏基与同案犯均共同积极参与，事后进行分赃，不宜区分主从犯，辩护人提出朱宏基应认定为从犯的辩护观点，不予采信。退赃是涉案被告人及其亲属将赃款交至司法机关或被害人，而不是交给与案件无关的他人，且朱宏基所说将3万元赃款交给苏某哥哥这情节，也未能提供相应证据予以佐证，故此不予认定。但对于辩护人提出朱宏基具有坦白情节，被害人损失已在苏某案件中得以追回的辩护观点，与查明事实相符，予以采纳。综上，根据被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人朱宏基犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月7日起至2020年12月6日止；罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 章蕴璐
审 判 员 陈丽秀
人民陪审员 贾维光
二〇一七年十二月六日
书 记 员 余志强
附《中华人民共和国刑法》相关条文：
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条【从重处罚与从轻处罚】犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。