广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂民终398号
上诉人（一审被告）：广东高业集团有限公司（原广东创森集团有限公司），住所地广东省汕头市龙湖区庐山路38号。
法定代表人：陈俊雄，该公司董事长。
委托诉讼代理人：潘献民，广东炜原律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘杰，广东炜原律师事务所律师助理。
被上诉人（一审原告）：山东通达路桥工程有限公司，住所地山东省菏泽市人民路。
法定代表人：郭远振，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘文光，广东派力律师事务所律师。
一审第三人：广西金龙高速公路有限公司，住所地广西南宁市青秀区金浦路22号名都苑1号商住楼1223号房。
法定代表人：吴忠杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卢晗明，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：ＸＸ，广西祥泰律师事务所律师。
一审第三人：广东创森公路桥梁工程有限公司，住所地广东省汕头市龙湖区庐山路38号厂房第2层。
法定代表人：陈冠焘，该公司总经理。
委托诉讼代理人：卢贤军，广西欣源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢霄霄，广西欣源律师事务所律师。
上诉人广东高业集团有限公司（以下简称高业公司）因与被上诉人山东通达路桥工程有限公司（以下简称通达公司）、一审第三人广西金龙高速公路有限公司（以下简称金龙公司）、广东创森公路桥梁工程有限公司（以下简称创森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服柳州市中级人民法院（2015）柳市民一初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高业公司的委托诉讼代理人潘献民、被上诉人通达公司的委托诉讼代理人刘文光、一审第三人金龙公司的委托诉讼代理人ＸＸ、卢晗明到庭参加诉讼。一审第三人创森公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高业公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2015）柳市民一初字第3号民事判决，依法改判驳回通达公司的一审全部诉讼请求；二、通达公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）一审判决以通达公司与金龙公司签约涉案工程之前，高业公司组建了管理中心，并开展了前期工作等四点所谓事实，在缺乏书面合同约定和工程资金流向证据的情况下，推定认为高业公司是实际施工人罔顾事实、有悖常理。高业公司设立的管理中心只是基于金龙公司股东身份，行使对涉案工程项目进行相应的管理和监督的权力，与实际施工人无关。（二）一审判决对于涉案标段银行帐户资金使用情况的认定有误，依据通达公司单方证据认定涉案工程资金使用情况缺乏公正，导致裁判错误，请求二审法院对涉案工程款项的资金流向、支出项目等委托专业机构进行财务审计。1.资金账号是通达公司开具，账户内任何一笔资金使用都有相关十余方签具认可并形成开支会计凭证，最终审批支取款项，由通达公司完全掌控。高业公司在对涉案工程监督管理过程中所形成的资料证据不能证明高业公司对涉案帐户资金支取有决定权。2.通达公司主张实际施工人返还剩余工程款，按常理，如确有剩余资金，就应该仍留在银行帐户中，无相关证据证明存在非法挪用占有等事实。3.如银行帐户中剩余资金二万余元与实际应剩余资金数额有出入，应启动支取审计调查程序以确定哪些支出出现问题，从而确定退返责任人。4.没有证据证明该帐户内工程专项资金进入或部分进入过高业公司帐户，一审判决高业公司返还工程款剩余资金没有事实基础。5.需要对涉案帐户专用工程款项的资金流向、支出项目、付款对象等进行司法审计才能判断谁是真正的实际施工人，谁是剩余资金退返的真正责任人。（三）一审判决以非法转包定性，又以事实合同关系作出判决，掩盖非法转包中通达公司和相关剩余资金退返责任人应承担的相应责任和后果，应在二审作出相应纠正，并按照合同无效的相关法律规定作出表述和判决。综上，为维护高业公司的合法权益，特依法提起上诉。
通达公司答辩称，（一）高业公司是三柳高速11、13项目合同段在2014年7月31日前施工的实际施工人。高业公司及创森公司一审中均主张实际施工人是创森公司，三柳高速工程管理中心是创森公司负责运作和日常管理。各方当事人在一审中对三柳高速工程管理中心实际投入资金、设备、材料、劳力进行工程施工，行使11、13合同段项目经理部人员、资金等管理均无异议。高业公司在上诉状中一方面不承认自己是实际施工人，另一方面又承认其设立了三柳高速工程管理中心，与其一审自认及一审查明事实相违背。（二）由于高业公司没有高速公路施工资质，因而建设工程施工合同无效。高业公司可按合同约定收取工程款，但应当对多收取的施工款项向通达公司承担返还责任。1、高业公司主张交接前，三柳高速11、13项目合同段账户由通达公司开立，账户内最终审批支取款项由通达公司掌握不是事实。2、高业公司超额收取了工程款，是其承担向通达公司返还工程款的直接原因。3、高业公司提出对工程移交前，通达公司开立的专用银行账户进行审计没有法律依据，且对证明待证事实无意义，法院应当不予准许。综上，高业公司的上诉没有事实及法律依据，依法应当驳回。
金龙公司述称，金龙公司作为涉案工程的业主参加诉讼，主要目的是提供客观事实以便合议庭正确处理本案。需要强调的是，高业公司和通达公司的行为导致高速公路建设工期超期，相关责任方应承担责任；通达公司与金龙公司存在承发包合同关系，将来裁判结果不管怎样都不能损害第三人的利益，不能影响金龙公司于通达公司工程建设的顺利进行。
创森公司未作陈述。
通达公司向一审法院起诉请求：1、请求确认高业公司是广西三江至柳州高速公路项目No1l标段、No13标段土建工程施工(2012年5月11日至2014年7月31日期间)的实际施工人；2、判令高业公司向通达公司返还No1l标段、No13标段工程款项(含工程预付款)合计人民币60104358元(以司法鉴定为依据，以高业公司已收、应收款计算所得金额为准)，并以该款为本金按照中国人民银行同期银行贷款利率支付自2014年8月1日起至支付完毕日止的利息；3、判令高业公司向通达公司支付其2014年7月31日前在广西三江至柳州高速公路项目No1l标段、No13标段土建工程施工过程中的对外欠款26029616元(暂计数，以最终司法鉴定结果为准)，并以该款为本金按中国人民银行同期银行贷款利率承担自起诉之日起至支付完毕日止的利息。在一审第二次庭审辩论终结前，通达公司变更其诉讼请求为：1、请求确认高业公司是广西三江至柳州高速公路项目No11、No13标段土建工程施工(2012年5月11日至2014年7月31日期间)的实际施工人；2、判令高业公司向通达公司返还No11、No13标段工程款项合计人民币42385770元，并以该款为本金按照中国人民银行同期银行贷款利率支付自2014年8月1日起至支付完毕日止的利息。3、判令高业公司支付本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：通达公司是具有高等级公路工程、桥梁工程建设施工资质的有限公司，高业公司原名为广东创森集团有限公司，于2014年12月16日企业名称变更为广东高业集团有限公司，该公司是金龙公司的股东之一，高业公司的经营范围为房产开发、自购物业租赁、销售、物业管理，对公共设施管理业的投资。创森公司是一家成立于2010年12月28日，经营范围为投资公路桥梁建设、市政建设、公路桥梁施工、市政道路施工、机械设备租赁的有限公司。2011年4月15日通达公司授权该公司副总经理张啸林代表该公司与创森公司就广西三江至柳州高速公路项目以通达公司名义签署施工工作合作协议及执行一切与此有关事项。2011年4月17日，创森公司作为甲方与作为乙方的通达公司签订《广西三柳高速公路工程项目施工工作合作协议书》，通达公司在该协议上盖章，张啸林作为签约授权人签字，双方在合作协议书中约定：甲乙双方共同参与以乙方的名义中标三柳项目公路工程某一施工标段，同时甲方全权负责乙方中标标段的工程施工一切事务（包括劳务分包、资金支配、人事安排、工程质量、进度安全管理以及涉外事务）等，同时对在该协议签订后至施工任务合同签订前，双方权利义务进行约定，并约定工程中标后，甲乙双方将按包括但不限于以下内容（2.1、甲方全权负责乙方中标承包的工程施工具体后续事务，包括乙方在与项目业主签订的施工合同中的权利与义务。2.2、……2.13、甲乙双方相互诚意合作，在乙方与项目业主签订施工合同后，若甲方或乙方不按上述内容签订施工任务合同，不按上述签订合同的一方视为放弃合作，按1.5.4条款执行。……）作为主要条款另行签订施工任务合同。广东创森集团有限公司（即变更企业名称后的高业公司）于2011年4月组建三江至柳州高速公路工程建设管理中心，由其担负三柳高速公路11个标段的施工管理任务，完成管理中心管理机构设置、组建11个项目部，制定出台了人事审批权限暂行规定、管理中心和各项目部用款及费用报销暂行规定等11个管理办法。
2011年12月30日前，三江至柳州高速公路工程建设管理中心因三柳高速公路11个标段工程建设管理工作的需要已招聘各类人员919名，已有机械设备195台（套），11个标段的项目部驻地建设完成，完成140公里已交地主线中部分便道的修设，清表、路基挖方、填方、清淤回填等工作。
金龙公司于2011年12月12日作为招标人向通达公司发出中标通知书，在该中标通知书中，金龙公司告知通达公司：你方于2011年11月22日所递交的广西三江至柳州高速公路项目土建工程No11标段施工投标文件已被我方接受，被确定为中标人。2011年12月12日，金龙公司作为招标人向通达公司发出另一份中标通知书，在该中标通知书中，金龙公司告知通达公司：你方于2011年11月22日所递交的广西三江至柳州高速公路项目土建工程No13标段施工投标文件已被我方接受，被确定为中标人。在该两份中标通知书中金龙公司分别对No11、No13标段的中标价、工期、工程质量、项目经理、项目总工等进行告知，同时要求通达公司在接到该通知书后的30日内到广西柳州市柳城县金龙公司签订施工承包合同并按照招标文件向其提交履约保证金。2012年5月11日，金龙公司作为发包人与作为承包人的通达公司针对广西三江至柳州高速公路项目土建工程No11、No13标段的施工分别签订《合同协议书》，在《合同协议书》中双方对各标段的具体位置、长度、公路等级、设计时速等进行约定，同时确定No11标段签约合同价为人民币398241113元，工期为731天，No13标段签约合同价为人民币350107999元，工期为731天。
自2012年7月19日至2014年7月29日，金龙公司向客户辅助核算名称为山东通达路桥工程有限公司三柳高速No11合同段，单位账号为柳城农行20×××15的账户支付No11合同段第1—14期开工预付款、计量款、计量款余款、材料预付款共计131289494.35元。自2012年7月19日至2014年8月12日，金龙公司向客户辅助核算名称为山东通达路桥工程有限公司三柳高速No13合同段，单位账号为柳城农行20×××15的账户支付No13合同段第1—13期开工预付款、计量款、计量款余款共计130005764.69元。
2014年7月31日，广东创森集团有限公司（即变更企业名称后的高业公司）作为甲方与作为乙方的通达公司签订《广西三柳高速公路11标、13标项目管理责任书》称经与建设相关三方共同商讨形成一致意见，由通达公司接管11标、13标项目管理工作，并明确项目管理目标，甲方责权、乙方责权、利益分配、资金管理、违约处理六项内容。
2014年8月5日，三柳高速公路工程管理中心向该中心各部门、各项目部下发通知称，为了推进施工进度，配合与服务山东通达集团对11、13标的有效管理，经研究决定：1、任命陈立烘为管理中心驻11、13标的工程总代表……。5、委派郭栩宾负责11、13标的财务对接工作，并常驻标段。2014年8月29日三柳高速公路工程管理中心向该中心财务部，No2、No8、No9、No10、No11、No13标段项目经理部下发关于财务工作有关问题的通知称，根据《三柳高速公路项目管理责任书》的要求，结合现场工作的实际情况，经研究决定：先将网银U盾及支票印章等相关资料，在2014年8月底前由中心财务部移交给No2、No8、No9、No10、No11、No13标段项目经理部中标单位财务负责人，并做好交接记录。
2014年9月3日，移交人郭栩宾向交接人杨世华移交20×××23银行账号的现金支票20份以及该账号的密码器、密码器账号为20×××99的密码器，网银U盾名称分别为郑树成、吴泽川、吴晓辉的U盾6个（每人名下2个）以及名称为吴晓辉的印章印模，在前述各移交表中移交人处均有郭栩宾的签名，在监交人处亦均有陈瑞龙签名。
另查，户名为山东通达路桥工程有限公司广西三江至柳州高速公路No11合同段，账号为20×××07的账户在2014年8月28日的余额为22957.23元。户名为山东通达路桥工程有限公司广西三江至柳州高速公路No11合同段项目经理部，账号为20×××99的账户在2014年8月26日的余额为9384.95元。户名为山东通达路桥工程有限公司广西三江至柳州高速公路No13合同段，账号为20×××15的账户在2014年8月25日的余额为26075.41元。户名为山东通达路桥工程有限公司广西三江至柳州高速公路13合同段项目经理部，账号为20×××23的账户在2014年8月26日的余额为8706.29元。
2014年8月27日中国人民银行柳城支行准许山东通达路桥工程有限公司广西分公司开立临时存款账户。
2014年6月至9月期间，No11、No13标段项目部与通达公司进行机械设备、机械配件进行移交，并对设备资产、钢材、材料、物料等进行盘点，在部分盘点台账中广东创森签名处有名为“杨星杰”的签字，山东通达签名处有名为“秦云”的签字。
诉讼中，通达公司、高业公司均认可，在2014年7月31日实际施工人向通达公司移交时，尚有部分实际施工人已经完成的工程量未向业主即金龙公司计量，后续计量仍在进行中。
诉讼中经各方当事人确认，本案工程No11标第200章路基，其中202—1清理与掘除部分实际施工人完成的金额为3969817元，205—1特殊路基处理部分实际施工人完成的金额为18911378元，207—2排水沟部分实际施工人完成的金额为2118616元。第400章桥梁涵洞实际施工人完成的金额为39219084元，第500章隧道工程实际施工人完成的金额为22108450元。业主第三人金龙公司预扣工程质量保证金6266506元，农民工保证金250660元，其他扣款2093000元，违约金251200元。
本案工程No13标第200章路基，其中202—1清理与挖除部分实际施工人完成的金额为3912173元，203—1路基挖方与204—1路基填筑部分实际施工人完成的金额为32503331元，205—1特殊路基处理部分实际施工人完成的金额为5379937元，207项边沟，208植物防护、浆砌骨架护坡，209混凝土挡土部分实际施工人完成的金额共为4860608元。第400章，桥梁涵洞实际施工人完成的金额为49382638元。业主金龙公司预扣工程质量保证金5628599元，农民工保证金2251440元，其他扣款2156000元，违约金95200元。
关于本案工程No11标双方存在以下争议：1、第100章总则（措施费用）部分，对通达公司已经向金龙公司申请计量，并且金龙公司已支付的19929010元，通达公司认为，高业公司作为实际施工人完成第100章措施费用的现场实际金额为12713996元，该数额即为高业公司应取得的措施费用，高业公司则认为其应取得100章费用即是通达公司向金龙公司申请计量的19929010元。2、关于第200章路基，其中203—1路基挖方与204—1路基填筑部分，通达公司认为业主是按照借土填方计量的，应扣除其差额2092266元，高业公司应取得的金额为28731692元，高业公司则认为实际施工人实际是借石填方，不应扣除任何款项。
关于本案工程No13标段双方存在争议是第100章总则（措施费用）部分，对通达公司已经向金龙公司申请计量，并且金龙公司已支付的26221548元，通达公司认为，高业公司作为实际施工人完成第100章措施费用的现场实际金额为16747195元，该数额即为高业公司应取得的措施费用，高业公司则认为其应领取的100章费用即是通达公司向金龙公司申请计量的26221548元。
通达公司认为本案的实际施工人是高业公司，其领取的No11、No13两个标段的款项超过其实际完成的工程量应领取的工程款，故提起诉讼要求高业公司予以返还。诉讼中通达公司多次变更诉讼请求，并申请对部分工程量及实际施工人的外欠款进行鉴定，后通达公司撤回前述两项鉴定申请。在本案第二次庭审辩论终结前，通达公司变更其诉讼请求为：1、请求确认高业公司是广西三江至柳州高速公路项目No11、No13标段土建工程施工(2012年5月11日至2014年7月31日期间)的实际施工人；2、判令高业公司向通达公司返还No11、No13标段工程款项合计人民币42385770元，并以该款为本金按照中国人民银行同期银行贷款利率支付自2014年8月1日起至支付完毕日止的利息。3、判令高业公司支付本案全部诉讼费用。
一审归纳争议焦点为：一、本案各方当事人间形成何种法律关系，高业公司是否是涉案土建工程No11、No13标段（2014年7月31日前）的实际施工人；二、实际施工人已取得的No11、No13标段工程款是多少，实际施工人应取得的No11、No13标段工程款是多少；三、通达公司要求高业公司返还工程款的主张是否成立。
一审法院认为：关于争议焦点一，通达公司与金龙公司通过招投标的方式，确定通达公司为涉案工程项目土建工程No11、No13标段中标人，并与金龙公司签订两份《合同协议书》，由通达公司作为承包人承建广西三江至柳州高速公路项目土建工程No11、No13标段工程，该两份《合同协议书》均未违反法律规定和合同约定，各方当事人均无异议，予以确认。但通达公司承包涉案项目土建工程No11、No13标段工程后并未自己组织施工，而是将工程整体转包，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条有关“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”以及《中华人民共和国建筑法》第二十八条有关“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”之规定，属非法转包。
关于高业公司是否是本案的实际施工人问题，根据各方当事人所提交的证据及查明的事实，可以确认高业公司为涉案项目土建工程No11、No13标段工程（2014年7月31日前）的实际施工人，理由如下：第一，因为涉案工程在通达公司与金龙公司签订《合同协议书》前，清表、路基挖方、填方、清淤回填等各项工作已经展开，而该工作的进行是以三江至柳州高速公路工程建设管理中心的名义实施，并由该中心担负三柳高速公路11个标段（包括涉案两个标段）的施工管理任务，同时高业公司认可该中心是由其组建；第二，在2014年7月31日，高业公司变更企业名称前的广东创森集团有限公司作为甲方与作为乙方的通达公司签订《广西三柳高速公路11标、13标项目管理责任书》，约定由通达公司接管11标、13标项目管理工作，并约定工程移交后各方的权利义务以及其他事项。第三，在三江至柳州高速公路第十一合同标段项目经理部及三江至柳州高速公路第十一合同标段项目经理部文件审阅处理签（收文）的相关会议纪要、工作总结、任免通知等多次抄报广东创森集团，在文件中亦多次确认相关工作的进行是在创森集团的领导下开展的，并且临时征用土地及青苗补偿合同等的签订需上报广东创森集团审批后方可签订。第四，在高业公司提交的No11、No13标合同段路基土石方数量计算表、防护、排水工程完成数量统计表、路基清理完成情况统计表、软基工程完成产值明细表、桥梁工程完成产值计算表、涵洞完成产值计算表、隧道（500章）产值核算统计一览表、防护、排水工程完成数量统计表、特殊路基处理工程完成产值明细表等各类统计表中不但有项目部、山东通达负责人签名，在创森集团处亦均有负责人签名。同时在高业公司提交的各类设备资产盘点台账中在广东创森签名处也有相关人员签名确认。根据以上四点以及其他查明的事实，确认高业公司为广西三江至柳州高速公路项目土建工程No11、No13标段工程的实际施工人。
至于高业公司主张的实际施工人是创森公司，三江至柳州高速公路工程建设管理中心一直是由创森公司运作，高业公司只是作为关联公司对创森公司的工作进行监督指导，对此，一审法院认为，虽然通达公司与创森公司签订了《广西三柳高速公路工程项目施工工作合作协议书》，但该协议书签订于通达公司与金龙公司签订《合同协议书》之前，且在《广西三柳高速公路工程项目施工工作合作协议书》中约定工程中标后，双方需另行签订施工任务合同，而双方并未另行签订合同书。此外根据各方提交的证据以及对高业公司为涉案工程的实际施工人理由的分析，创森公司并非涉案工程的实际施工人。因此高业公司认为自己并非涉案工程的实际施工人，创森公司方为实际施工人的辩解与客观事实不符，不予采信。
综上，一审法院确认，金龙公司与通达公司存在合法的工程发承包关系，通达公司将承包的涉案工程违法转包给高业公司建设，高业公司为该工程（2014年7月31日前）的实际施工人。
关于争议焦点二，第一，高业公司已经取得的工程款问题，根据各方的陈述以及查明的事实，客户辅助核算名称为山东通达路桥工程有限公司三柳高速No11、No13合同段，单位账号为柳城农行20×××15的账户是由通达公司与高业公司共同管理，通达公司主张进入该账户的款项均是高业公司使用，高业公司对此并未否认，只是认为进入该账户的款项双方共管的，没有通达公司的配合，高业公司单方也拿不到钱，因此，一审法院确认关于涉案工程金龙公司所支付的No11、No13两个合同段共计261295259.04元（131289494.35+130005764.69）均为高业公司取得。同时因高业公司向通达公司移交工程项目及相关财务公章、资料，银行账户是在2014年9月3日，而相关证据显示账号为20×××07的账户在2014年8月28日的余额为22957.23元，账号为20×××99的账户在2014年8月26日的余额为9384.95元，账号为20×××37的账户在2014年8月26日的余额为8706.29元，账号为20×××15的账户在2014年8月25日的余额为26075.41元，通达公司认可，在双方进行财务移交时，前述各银行账户的款项亦是以上数额，因此扣除前述账户的余额，高业公司实际取得的三柳高速项目土建工程No11、No13合同段工程款为261228135.16元（261295259.04-22957.23-9384.95-8706.29-26075.41）。
第二，关于作为实际施工人的高业公司应该取得的三柳高速项目土建工程No11、No13标合同段工程款的问题，1、经确认双方对No11标合同段其中的86327345元（3969817+18911378+2118616+39219084+22108450）、对No13标合同段其中的96038687元（3912173+32503331+5379937+4860608+49382638）无异议，即双方对高业公司应取得的三柳高速No11、No13标合同段工程款无异议部分为182366032元（86327345+96038687），对此予以确认。2、关于双方有异议部分，首先是对于第100章总则（措施费用）的问题，根据双方提供的关广西三江至柳州高速公路工程—分项工程中期支付汇总表，该部分费用的用途为：保险费、按合同条款规定，提供建筑工程一切险、按合同条款规定，提供第三者责任险、施工环保费、安全生产费、临时工程、{临时道路、桥梁的修建、养护与拆除（含原道路养护费）}、临时用地、{供电、供水、通讯、污水处理与垃圾处理}、预制场建设（场地平整、硬化与拆除）、拌和站建设（场地平整、硬化与拆除）、承包人驻地建设。而No11、No13标合同段通达公司向业主即金龙公司计量的,并且业主已经支付的金额分别为19929010元和262215483元，但在高业公司提交的广西三江至柳州高速公路11、13标100章统计汇总表中，现场实际完成金额显示11、13标分别为12713996元和16747195元，在该统计汇总表中备注：现场完成工程量、现场完成金额为标段合同完成工程量及金额，计量工程量总额、计量金额为对业主计量金额。对此，一审法院认为，建设工程是逐步进行并完成的，在工程的进行中也会不确定的发生各类事故，也会产生施工环保费、安全生产费、临时工程费用、临时用地等费用，因此承包人向业主计量的措施费用并非已经实际产生的费用，而在高业公司所提交的广西三江至柳州高速公路11、13标100章统计汇总表备注中亦已明确，现场实际完成金额是标段合同完成工程量金额，因此，实际施工人高业公司应当取得的100章费用即措施费用应以现场实际完成金额为准，而并非通达公司已经向金龙公司计量的金额，因此一审法院确认被告高业公司应当取得的No11、No13标段100章费用为29461191元（12713996+16747195）。其次，关于涉案的No11标合同段中第200章路基，其中203—1路基挖方与204—1路基填筑部分是按照借石填方还是借土填方，工程款是按石方计还是土方计的问题，根据金龙公司的陈述以及通达公司、高业公司的认可，目前对于该部分，金龙公司已经同意部分工程按照借石填方计，增加579621元款项，对此通达公司同意予以增加，即应扣除的差额为2092266元，但高业公司认为应全部按照借石填方计量。一审法院认为，金龙公司是否同意对其他部分予以变更，目前证据无法确认，如日后金龙公司同意全部按照借石填方向通达公司计量，高业公司可另行向通达公司主张，但目前高业公司主张全部工程按借石填方计量依据不足，不予支持。因此，一审法院确认，高业公司对涉案的No11标合同段中第200章路基，其中203—1路基挖方与204—1路基填筑部分应取得的工程款为28731692元[30823958-(2671887-579621)]。综上所述，高业公司作为三柳高速No11、No13合同段工程款的实际施工人，应取得的工程款为240558915（182366032+29461191+28731692）元。
关于争议焦点三，根据以上分析，高业公司作为广西三江至柳州高速公路项目土建工程No11、No13标合同段工程（2014年7月31日前）的实际施工人，应取得的工程款为240558915元，同时经各方确认，因在施工中由于实际施工人的原因，No11标段被发包方金龙公司扣款2093000元，扣除违约金251200元，No13标标段被发包方金龙公司扣款2156000元，违约金95200元，前述款项应由实际施工人负担，并且金龙公司亦已扣除，因此高业公司实际应取得的工程款为235963515元（240558915-2093000-251200-2156000-95200）。
对于通达公司主张，金龙公司预扣的5%的工程质量保证金以及2%的农民工保证金均应当由实际施工人高业公司负担，应从高业公司应当取得的工程款中扣除，对此，一审法院认为，因金龙公司与通达公司存在工程的发承包关系，根据合同的相对性，金龙公司预扣的5%的工程质量保证金以及2%的农民工保证金是对通达公司应当取得的工程款的扣除，在工程质保期满以及未出现农民工工资问题时，应由金龙公司退还给通达公司，而不是退还给高业公司，即使出现工程质量问题或者农民工工资问题时，金龙公司扣除的也是通达公司的款项，应由通达公司和金龙公司双方进行处理，如因实际施工人的原因，导致通达公司承担相应的责任，通达公司在向金龙公司承担责任后，可另向实际施工人进行追偿，则属于另一法律关系，因此通达公司主张金龙公司预扣的5%的工程质量保证金以及2%的农民工保证金应当由高业公司承担于法无据，亦违反合同的相对性原理，对通达公司的该主张不予支持。
关于高业公司主张通达公司收取了实际施工人0.6%的管理费、项目移交时各标段还有库存现金、银行存款应当返还给高业公司或抵扣的问题，一审法院认为，首先，根据各方的陈述及认可，通达公司收取了实际施工人的管理费，虽然双方的转包合同无效，但因通达公司在将工程转包给高业公司后，的确对施工及财务进行管理，根据公平原则，高业公司要求返还或者抵扣的观点不成立，不予支持。关于库存现金及银行存款问题，虽然高业公司主张在工程项目移交时，No11、No13两个标段项目部还有库存现金及大量的银行存款，但高业公司并未能举证证明在财务移交时库存现金和银行存款的具体数额，因双方的财务移交发生在2014年9月3日，而通达公司所提交的四个银行账户存折最后余额对应的时间均早于2014年9月3日，因此对高业公司的辩解主张不予采信。同时高业公司主张的是通达公司应当返还前述款项，但高业公司并未在本案中提起反诉，即使高业公司的主张成立，亦不能在本案中判决通达公司向其返还，但其认为应予以扣除的观点成立，一审法院已根据查明的事实予以扣除。
对于高业公司主张，在工程项目移交时，高业公司向通达公司移交了汽车、摩托车等机械设备以及钢筋等物料，这部分机械设备以及物料应评估返还或者在工程预付款中抵扣，对此，一审法院认为，高业公司提交的证据无法证明前述机械设备的产权问题，同时根据高业公司提交的证据显示，双方只是对机械设备、机械配件进行移交，并对设备资产、钢材、材料、物料等进行盘点，但是对于前述机械设备、机械配件、设备资产、钢材、材料、物料是租赁给通达公司使用，还是出借或者转让，双方均无进一步的约定，并且对其具体价值亦无法在本案中予以确认，因此，对于高业公司的该主张亦不予支持，双方可另行协商处理或诉讼解决。
根据以上分析，高业公司作为实际施工人多领取工程款，现高业公司已经退出涉案工程，不再进行施工建设，因此应向通达公司返还工程款25264620.16元（261228135.16-235963515）。因高业公司占有使用该资金，造成通达公司经济损失，因此，高业公司应赔偿占有使用该资金期间通达公司的损失，该损失按中国人民银行同期贷款利率的标准支付也就是利息损失。利息损失的给付自2014年8月1日起支付至高业公司返还全部工程款之日，因此通达公司要求被告高业公司返还工程款及相应利息损失的诉讼请求部分成立，予以支持，其他不成立部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第五十二条、第五十六条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第五十一条、第五十六条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认广东高业集团有限公司是广西三江至柳州高速公路项目土建工程No11、No13合同段工程（2014年7月31日前）的实际施工人；二、广东高业集团有限公司向山东通达路桥工程有限公司返还工程款25264620.16元及利息损失（该损失以25264620.16元为本金，从2014年8月1日起计算至全部返还之日，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；三、驳回山东通达路桥工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费528203（原告已预交），由山东通达路桥工程有限公司负担390982元，广东高业集团有限公司负担137221元。
一审查明事实属实，本院予以确认。
另查明：高业公司于2016年12月26日向本院提交《司法审计申请书》，申请：一、委托鉴定机构对通达公司承包的广西三江至柳州高速公路项目土建工程No11、No13两个标段，单位账号为柳城农行20×××15的账户（以下简称“案涉账户”），自2012年7月19日起至2014年8月13日期间的资金收支流向、资金开支明细、开支审批主体进行司法财物审计鉴定；二、司法审计费用由通达公司承担。
综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、高业公司是否是涉案广西三江至柳州高速公路项目土建工程No11、No13标段的实际施工人？二、一审判决高业公司返还通达公司工程款25264620.16元及利息有无事实和法律依据。
本院认为，通过招投标的方式，金龙公司确定通达公司为广西三江至柳州高速公路项目土建工程No11、No13标段中标人，并于2012年5月11日与通达公司签订两份《合同协议书》，由通达公司作为承包人承建广西三江至柳州高速公路项目土建工程No11、No13标段，该两份《合同协议书》是系双方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，均应当认定为合法有效合同。但通达公司承包广西三江至柳州高速公路项目土建工程No11、No13标段后并未自己组织施工，而是将其承包的全部建筑工程转包给他人施工，违反了《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》的规定，通达公司非法转包的行为无效。
一、关于高业公司是否是涉案广西三江至柳州高速公路项目土建工程No11、No13标段工程的实际施工人的问题。首先，根据各方当事人所提交的证据、本案查明事实及高业公司在一审庭审、二审上诉状的陈述，可以认定三江至柳州高速公路工程建设管理中心（以下简称管理中心）由广东创森集团有限公司（以下简称广东创森集团，即变更企业名称后的高业公司）于2011年4月组建成立，管理中心成立后组建了11个项目部，负责三柳高速公路项目11个合同段的施工管理，其中包括涉案的No11、No13标段工程；2011年12月30日前，管理中心基本完成了11个标段项目部的驻地建设，开展了清表、路基挖方、填方、清淤、回填等各项工作。其次，从三江至柳州高速公路第十一合同段项目经理部文件审阅处理笺（收文）的相关制度规定、会议纪要、工作总结、任免通知等文件资料可以反映：1、管理中心是在广东创森集团的领导下开展工作，管理中心总经理室班子成员由广东创森集团任命，各标段项目部项目经理室成员由管理中心总经理室任命，标段各项目部编制内中层管理人员及其他人员由管理中心考核、聘用；2、临时征用土地及青苗补偿合同等的签订需上报广东创森集团审批后方可签订；3、管理中心出台了人事审批权限暂行规定、费用报销暂行规定、物资材料供应管理规定等11个管理办法，其中按照费用报销有关规定，各标段项目部的行政规费、机械材料款、临时用地费等费用报销由管理中心审批；4、管理中心对负责的标段工程制定施工计划、下达施工任务，进行材料采购、供应及机械设备管理。第三，2014年7月31日，在金龙公司的见证下，广东创森集团作为甲方与通达公司作为乙方签订了《广西三柳高速公路11标、13标项目管理责任书》，约定由山东通达路桥工程有限公司接管No11、No13标段工程项目管理工作，并约定工程移交后各方的权利义务以及其他事项，其中明确了双方对于涉案项目利润的分配方案。第四，在高业公司提交的No11、No13标合同段路基土石方数量计算表、防护、排水工程完成数量统计表、路基清理完成情况统计表、软基工程完成产值明细表、桥梁工程完成产值计算表、涵洞完成产值计算表、隧道（500章）产值核算统计一览表、防护、排水工程完成数量统计表、特殊路基处理工程完成产值明细表等各类统计表中不但有项目部、山东通达负责人签名，在创森集团处亦均有负责人签名。同时在高业公司提交的各类设备资产盘点台账中在广东创森签名处也有相关人员签名确认。第五，高业公司在二审上诉状中主张其设立管理中心只是按照金龙公司股东身份行使对涉案工程项目管理和监督权力，但金龙公司在二审庭审中明确表示其对管理中心的性质不清楚，广西三柳高速公路工程建设的主体是金龙公司，除此以外不认为还有别的机构在管理工程项目。结合以上五点及相关查明的事实，可以认定高业公司为广西三江至柳州高速公路项目土建工程No11、No13标段工程的实际施工人。
高业公司主张实际施工人为创森公司，管理中心一直由创森公司运作，其只是以金龙公司股东身份对涉案工程项目进行监督管理。虽然通达公司与创森公司于2011年4月17日签订了《广西三柳高速公路工程项目施工工作合作协议书》，但该协议书签订于通达公司与金龙公司签订《合同协议书》之前，且在通达公司中标广西三江至柳州高速公路项目土建工程No11、No13标段后，双方并未按该协议书约定另行签订合同书。陈冠焘虽然系创森公司的法定代表人，但其亦是广东创森集团的董事并代表广东创森集团与通达公司签订了《广西三柳高速公路11标、13标项目管理责任书》，具有双重身份，陈冠焘负责管理中心的全面工作不等同于创森公司负责管理中心的运作。在高业公司提交的No11、No13标合同段路基土石方数量计算表、防护、排水工程完成数量统计表、路基清理完成情况统计表、软基工程完成产值明细表、桥梁工程完成产值计算表、涵洞完成产值计算表、隧道（500章）产值核算统计一览表、防护、排水工程完成数量统计表、特殊路基处理工程完成产值明细表等各类统计表中均无创森公司负责人的签名。金龙公司在诉讼中亦主张在高业公司与通达公司进行移交后发生了农民工讨薪事件，作为业主其是与高业公司进行协调的，与创森公司没有接触。结合前述对高业公司系涉案工程实际施工人理由的分析，可以认定创森公司不是涉案工程的实际施工人，高业公司的上述主张与事实不符，本院不予采信。
二、一审判决高业公司返还通达公司工程款25264620.16元及利息有无事实和法律依据。
关于涉案工程专用账户的管理、支配及高业公司实际已经取得的工程款数额问题。根据本案查明事实，2014年8月29日管理中心向该中心财务部，No2、No8、No9、No10、No11、No13标段项目经理部下发关于财务工作有关问题的通知，决定将网银U盾及支票印章等相关资料，在2014年8月底前由中心财务部移交给No2、No8、No9、No10、No11、No13标段项目经理部中标单位财务负责人，并做好交接记录。2014年9月3日，移交人郭栩宾向交接人杨世华移交20×××23银行账号的现金支票20份以及该账号的密码器、密码器账号为20×××99的密码器，网银U盾名称分别为郑树成、吴泽川、吴晓辉的U盾6个（每人名下2个）以及名称为吴晓辉的印章印模，在前述各移交表中移交人处均有郭栩宾的签名，在监交人处亦均有陈瑞龙签名。结合管理中心在对涉案工程进行管理过程中出台的财务管理制度、费用报销及项目部公章管理等有关规定，一审法院认定关于涉案工程金龙公司所支付的No11、No13两个合同段共计261295259.04元（131289494.35+130005764.69）均为高业公司取得并无不当。高业公司主张其从未收取涉案账户中的工程款与事实不符，本院不予采信。高业公司于2014年9月3日向通达公司移交工程项目及相关财务公章、资料，相关证据显示账号为20×××07的账户在2014年8月28日的余额为22957.23元，账号为20×××99的账户在2014年8月26日的余额为9384.95元，账号为20×××37的账户在2014年8月26日的余额为8706.29元，账号为20×××15的账户在2014年8月25日的余额为26075.41元，扣除前述账户的余额，高业公司实际取得的三柳高速项目土建工程No11、No13合同段工程款为261228135.16元（261295259.04-22957.23-9384.95-8706.29-26075.41）。
高业公司在二审中申请对涉案工程专用账户自2012年7月19日起至2014年8月13日期间的资金收支流向、资金开支明细、开支审批主体进行司法财务审计鉴定。如前所述，在双方进行财务工作资料交接前，涉案工程专用账户由高业公司设立的管理中心管理控制，高业公司应当对账户资金使用情况承担举证责任，高业公司主张账户资金被通达公司使用，但未能提供证据证明，应视账户资金由高业公司收取支配，此时再对涉案工程专用账户自2012年7月19日起至2014年8月13日期间的资金收支流向、资金开支明细、开支审批主体进行司法财务审计鉴定对本案处理已无实际意义，故对高业公司的司法审计申请不予准许。
关于实际施工人应收工程款问题。根据高业公司提交的关于其完成的涉案工程产值明细等证据，通达公司针对涉案No11、No13两个合同段分别制作了《高业集团完成11标工程量及应收取的工程价款汇总（2014年7月31日前）》和《高业集团完成13标工程量及应收取的工程价款汇总（2014年7月31日前）》，一审法院在此基础上组织各方当事人对高业公司已完成涉案工程的工程量及工程造价进行核算。除对11标、13标第100章总则（措施费用）是按高业公司现场完成工程量、完成金额还是按向业主计量工程量总额、计量金额为依据认定及对11标第200章路基中的203-1路基挖方与204-1路基填筑部分工程款是按石方计还是按土方计有异议外，双方对高业公司完成的涉案No11、No13标段工程第200章其余部分、第400章、第500章金额共计182366032元均无异议，本院予以确认。对于双方有异议的的部分，首先，关于第100章总则（措施费用）的认定问题。措施费用是指为完成工程项目施工所必须的技术、生活、安全、环境保护等方面非工程实体项目的费用，该费用发生于工程施工前准备阶段和施工过程中。本案中，通达公司与金龙公司签订的《合同协议书》约定，100章总则子目包括按合同条款规定，提供建筑工程一切险；按合同条款规定，提供第三者责任险；竣工文件；施工环保费；安全生产费；工程管理软件（暂估价）；临时道路、桥梁的修建、养护与拆除（含原道路养护费）；临时用地；供电、供水、通讯、污水处理与垃圾处理；预制场建设（场地平整、硬化与拆除）；拌和站建设（场地平整、硬化与拆除）；承包人驻地建设和工程建设施工标准化。11标清单第100章合计28109012元，13标清单第100章合计34490588元。根据通达公司向金龙公司提出的计量工程数量和计量金额,金龙公司已经支付的11、13标100章费用金额分别为19929010元和262215483元。但从高业公司提交的广西三江至柳州高速公路11、13标100章统计汇总表显示，现场完成工程量、现场完成金额为标段合同完成工程量及金额，计量工程量总额、计量金额为对业主计量金额，高业公司现场实际完成100章金额11、13标分别为12713996元和16747195元，即承包人向业主计量的措施费用并非已经实际产生的费用，因此，实际施工人高业公司应当取得的100章费用（措施费用）应以现场实际完成金额为准，高业公司应当取得的No11、No13标段100章费用为29461191元（12713996+16747195）。其次，关于11标第200章路基中的203-1路基挖方与204-1路基填筑部分工程款如何计算的问题。根据金龙公司在一审庭审的陈述，该部分原设计为借土填方，经通达公司申请变更K134-137的设计，金龙公司已审批同意该路段按照借石填方的标准计算，但K130-134、K137-139路段因未接到承包人的数据材料，没有变更。因高业公司对K130-134、K137-139路段按借石填方施工不符合原工程设计，且至今未得到业主金龙公司认可，故高业公司主张该11标第200章路基中的203-1路基挖方与204-1路基填筑部分工程款全部按借石填方标准计算于法无据，本院不予支持。如日后金龙公司同意第200章路基中的203-1路基挖方与204-1路基填筑部分工程款全部按照借石填方向通达公司计量，高业公司可另行向通达公司主张。高业公司对涉案的11标段第200章路基中的203-1路基挖方与204-1路基填筑部分工程款部分应取得的工程款为28731692元[30823958-(2671887-579621)]。此外，在施工中由于实际施工人的原因，No11标段被发包方金龙公司扣款2093000元，扣除违约金251200元，No13标标段被发包方金龙公司扣款2156000元，违约金95200元，高业公司在一审庭审中对于扣款及违约金数额没有异议且认同上述款项应由实际施工人承担，因此高业公司实际应取得的工程款为235963515元（182366032+29461191+28731692-2093000-251200-2156000-95200）。
关于管理费问题。虽然双方的转包合同无效，但双方对于合同无效均具有过错。且通达公司在将工程转包给高业公司后，的确委派公司工作人员对涉案工程施工及财务进行了管理，高业公司要求通达公司返还管理费理由不成立，本院不予支持。
关于库存现金及银行存款问题，虽然高业公司主张在工程项目移交时，No11、No13两个标段项目部还有库存现金及大量的银行存款，但其并未能举证证明在财务移交时库存现金和银行存款的具体数额，故对高业公司的辩解主张不予采信。根据本案已查明事实，对于双方移交前存在涉案标段专用账户中的款项一审法院已进行扣减。
对于高业公司主张在工程项目移交时，其向通达公司移交的机械设备以及物料应评估返还或者在工程预付款中抵扣的问题。首先，双方于2014年7月31日签订的《广西三柳高速工程管理中心11标、13标项目管理责任书》约定甲方即高业公司根据施工进度计划和材料使用计划向乙方即通达公司提供所需设备和材料，双方按一定比例对工程产生利润进行分配。通达公司二审中主张按照合同约定高业公司是基于提供设备、施工管理等原因可以分享利润。其次，高业公司提交的证据无法证明前述机械设备的产权，同时根据高业公司提交的证据显示，双方只是对机械设备、机械配件进行移交，并对设备资产、钢材、材料、物料等进行盘点，但是对于前述机械设备、机械配件、设备资产、钢材、材料、物料是租赁给通达公司使用，还是出借或者转让，双方均无进一步的约定，并且对其具体价值亦无法在本案中予以确认，因此，对于高业公司的该主张亦不予支持，双方可另行协商处理或诉讼解决。
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