陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕10民终289号
上诉人（原审被告）：何祖朝，男，汉族，农民。
委托诉讼代理人：汤小虎，陕西秦东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄金龙，男，汉族，农民。
委托诉讼代理人：彭湃，商南县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告)：胡军，男，汉族，农民。
委托诉讼代理人：严良杰，陕西秦东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：程书新，男，汉族，农民。
上诉人何祖朝因与被上诉人黄金龙、胡军、程书新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服商南县人民法院(2017)陕1023民初1304号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
何祖朝上诉请求：撤销原判，并改判上诉人何祖朝不承担赔偿责任。事实和理由：一、一审判决认定何祖朝为工程承包人，黄金龙为何祖朝提供劳务错误。何祖朝和胡军系同学关系，是相交多年的朋友，胡军在县医院上班，何祖朝经常从事建筑工作，具有建房经验。胡军建房请何祖朝帮忙，双方既无口头约定，也无书面承包合同，何祖朝只是受胡军委托将砌墙工作以每块砖0.09元的价格发包给了程书新，胡军把钱交给何祖朝，再由何祖朝将钱交给黄金龙。何祖朝不从中获利。程书新雇请黄金龙等人砌墙，黄金龙的真正雇主是程书新，根据法律规定，黄金龙受伤，应由黄金龙和程书新按照各自的过错承担责任，而不应由何祖朝承担。此外，何祖朝作为胡军的代理人找人砌墙，作为被代理人的胡军理应承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，从事帮工活动中致人损害应由被帮工人承担责任，因此，不管依据何种法律关系，上诉人何祖朝均不应承担责任。二、被上诉人黄金龙存在重大过错，一审判决上诉人承担主要责任显失公平。被上诉人程书新是雇主，被上诉人胡军是受益方，在工作之前被上诉人黄金龙私自跑到隔壁邻居屋顶彩钢瓦上坠落受伤，其受伤地点不是工作场所，其也不是在受雇佣过程中受伤，其对自己的重大过失应承担主要责任，依法应当减轻雇主责任，故一审判决黄金龙、胡军各承担20%的责任，程书新不承担责任明显不公。三、一审判决按照城镇居民标准计算黄金龙的残疾赔偿金和被扶养人生活费不当，误工时间过长，务工费标准明显过高。黄金龙的户籍登记为农民，故一审按照城镇居民标准计算残疾赔偿金和被抚养人生活会费错误。此外，黄金龙的伤情早就可以独立生活，鉴定意见认定240天护理期明显与事实不符，且护理费标准明显过高，本案护理期应确定为100天，每天按照80元计算护理费较为合理。
黄金龙辩称，一、一审判决认定事实清楚。一审认定何祖朝和胡军之间是建房工程承包关系，何祖朝和黄金龙之间系雇佣关系符合本案实际，上诉人认为其与胡军是友情帮工关系与事实不符。程书新系何祖朝雇佣黄金龙的介绍人，一审法院判决何祖朝和胡军承担赔偿责任符合法律规定。二、上诉人认为黄金龙存在重大过错应承担主要责任与事实不符，也不符合法律规定。因墙基上有之前制模留下的木板妨碍吊线，黄金龙在拆除木板过程中用力过猛，因惯性作用跌落到邻居房顶，又从房顶跌下受伤。黄金龙对自己的受伤无半点恶意，也无重大过失。三、一审判决按照城镇居民标准计算黄金龙的残疾赔偿金和被抚养人生活费正确。黄金龙自住房屋在商南县城，家庭成员一直在县城生活，本人一直从事建筑劳务，生活来源于城镇，消费在城镇，故一审判决按照城镇居民标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费正确。黄金龙骨折的内固定至今尚未取出，至今不能劳动，240天的误工期应是保守估计。至于误工费标准问题，上诉人只需计算一下自己雇请的工人的工资报酬就行了，黄金龙不用答辩。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
胡军辩称，一审判决认定何祖朝和胡军系工程承包关系而非委托关系正确，理由如下：一、本案中，胡军和何祖朝确系同学关系，平常关系较好，因何祖朝常年对外承接建房工程，有丰富的建房经验，故胡军才将建房工程交给其施工。二人虽然未签订书面承包合同，但双方口头约定由胡军按照核算的工程款支付给何祖朝，何祖朝再支付报酬给其雇请的人。一审已经查明施工人员的报酬由何祖朝发放，而不是由胡军发放。二、胡军将建房工程以包工不包料的形式发包给何祖朝，双方有口头约定，并已实际履行。在建房过程中，施工人员的选任、分工、报酬支付，工作时间的安排、安全保障措施均由何祖朝负责，胡军对何祖朝的工作并不存在控制、支配，因此一审认定双方系承包关系正确。3、上诉人无证据证明双方系委托关系，事实上双方约定的内容符合承包关系的特征。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
程书新辩称，何祖朝居住在自己的邻村，自己之前没给何祖朝干过活，但双方之前都认识。程书新和与其一起干活的人之间都有联系，因此，当何祖朝让程书新帮他找几个人砌墙时，自己便联系了ＸＸ、杨斌和黄金龙三个人。何祖朝与程书新约定每块砖9分钱，他们四个人一起砌墙，垒的多他们就分的多，垒的少他们就分的少。程书新是给何祖朝干活，不存在包工的问题。
黄金龙向一审法院起诉请求：1.被告连带赔偿原告医疗费46297.10元、住院伙食补助费630元、营养费630元、护理费1680元、误工费24000元、残疾赔偿金119637元、被扶养人生活费29489.29元、后续治疗费20000元、辅助器具费1800元、鉴定费2870元、精神损害抚慰金10000元，合计256586.39元。
一审判决认定的事实：被告胡军在自有一层房屋的基础上加盖二三层，由被告何祖朝全权负责工程施工，被告程书新联系原告黄金龙、证人杨斌、案外人ＸＸ，四人负责砌墙工程。2017年3月18日上午，原告黄金龙在胡军邻居房顶为胡军三楼施工时摔落受伤，被送往商南县医院治疗21天，被诊断为：1、腰3椎体爆裂骨折继发椎管狭窄；2、马尾神经损伤、腰3左侧椎板骨折、左桡骨远端骨折、左跟骨骨折、胸11、12椎体轻度楔变、腰椎骨质增生。2017年11月30日，原告经中金司法鉴定中心鉴定：1、腰3椎体爆裂性骨折继发椎管狭窄、腰3左侧椎板骨折为九级伤残；2、左跟骨粉碎性骨折为十级伤残；3、误工期限240日；4、后续治疗费约需20000元。另查明，被告何祖朝向被告程书新每块砖支付0.09元工钱，并将其余三人工钱交付程书新，程书新给原告等三人的工钱亦为每块砖0.09元。被告胡军为原告黄金龙垫付2000元，与被告何祖朝就施工价款尚未结算。原告因此次事故造成的损失核定如下：1、医疗费：原告提交了相关的医疗费票据，司法鉴定后续治疗费20000元，扣除无处方支持的外购药1420元，确定为63427.10元。2、住院伙食补助费：原告请求每日按照30元计算，被告均对此无异议，确定为630元（30元/天×21天）。3、营养费：原告无医嘱支持，被告均不予认可，故依法不予确认。4、护理费：原告住院期间由其妻子护理，请求每日按照80元计算合理，确定为1680元（80元/天×21天）。5、误工费：原告请求每日按照100元计算合理，确定为24000元（100元/天×240天）。6、残疾赔偿金：原告自有住房位于城区，按照城镇居民标准计算合理，综合残疾等级，确定为119448元（28440元×20年×21%）。7、被扶养人生活费：原告之子黄培樟（生于2007年12月24日）确定为16269.96元（19369元×8年×21%÷2人），原告父亲黄明启（生于1942年12月18日）确定为5084.36元（19369元×5年×21%÷4人），原告母亲王秀英（生于1944年8月20日）确定为7118.11元（19369元×7年×21%÷4人），以上合计28472.43元。8、残疾辅助器具费：有税务票据证实，系客观支出，确定为1800元。9、精神损害抚慰金：原告请求10000元，综合原告伤情及恢复情况，本院酌情确定为2000元。10、鉴定费：有鉴定机构票据及鉴定意见支持，确定为2870元。综上，原告黄金龙的各项损失共计244327.53元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案被告胡军与何祖朝虽就房屋施工事宜无书面承包合同，但全部工程由何祖朝负责联系施工工人并安排具体工作，两人至今未结算清楚，因此何祖朝辩称自己无偿为胡军提供帮助但胡军认为两人系承包关系，何祖朝的辩解意见无相关证据支持，故依法不予采纳，其应当作为承包方，即接受劳务的一方承担相应责任，结合本案实际情况，宜承担60%，即146596.52元。被告胡军作为房主和受益人，亦应承担相应责任，宜承担20%，即48865.51元，扣除其已经垫付的2000元，还应承担46865.51元。被告程书新联系原告黄金龙施工，但未从中获利，何祖朝辩解其将砌墙工作发包给程书新但无相关证据支持，依法不予采纳该意见，程书新不承担本案赔偿责任。原告黄金龙在房屋施工过程中未尽到安全注意义务，应承担相应责任，宜承担20%，即48865.50元。被告胡军所盖房屋系农村低层建筑，无相关法律强制规定承包方必须具备相关资质，因此，被告何祖朝是否具备相应资质不影响其担责大小。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、原告黄金龙的医疗费63427.10元、住院伙食补助费630元、护理费1680元、误工费24000元、残疾赔偿金119448元、被扶养人生活费28472.43元、残疾辅助器具费1800元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2870元等共计244327.53元，由被告何祖朝赔偿146596.52元；二、被告胡军赔偿48865.51元，扣除垫付的2000元，还应赔偿46865.51元；其余损失由原告黄金龙自行承担；三、被告程书新不承担本案赔偿责任；四、驳回原告黄金龙其他诉讼请求。上述款项限于本判决生效后十五日内履行。案件受理费2150元（原告已预交），由原告黄金龙负担430元，被告何祖朝负担1290元，被告胡军负担430元。
二审中，上诉人何祖朝申请证人余忠发出庭作证，意欲证明自己不是工程承包人，黄金龙等人是给胡军砌墙。
证人余忠发向本院陈述：2017年何祖朝老板让余忠发等人去五里铺给一家人打混凝土，余忠发一行一共去了十个人，干了一天活，房主给付了1400元。至于房主是谁，叫什么名字自己记不清了。
黄金龙质证意见为：自己不认识余忠发，出事的时候也没见过余忠发，其证言内容自己不知道，余忠发的证言不能达到何祖朝的证明目的。
胡军的质证意见为：余忠发的证言不属于新证据，该证言不能证明黄金龙是给胡军干活，也不能证明胡军和何祖朝之间是委托关系。
程书新质证意见为：对该证言不发表意见，能否采信由法庭裁决。
经本院审查认为，余忠发在证言中并未陈述其在2017给胡军打混凝土，也未陈述是胡军或其家人给自己支付了劳务费，因此该证言不能证明胡军直接给施工人员支付劳务费，亦不能证明胡军和何祖朝之间属于委托关系。
对一审法院认定的事实二审予以确认。
本院认为，本案二审中当事人争议的焦点为：一、何祖朝和胡军之间是否存在建设工程承包关系，黄金龙和谁存在劳务合同关系；二、一审判决对当事人的责任划分是否正确；三、一审判决核定的黄金龙的残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费数额是否准确。
对以上焦点问题，本院评析如下：
一、关于何祖朝和胡军之间是否存在建设工程承包关系，黄金龙和谁存在劳务合同关系的问题。本案的基本事实是何祖朝要求程书新联系黄金龙等人砌墙，并对工作时间、地点、劳务价款等问题进行了约定；胡军将建房的相关费用支付给何祖朝，由何祖朝将雇佣人员的劳务费支付给程书新，程书新领取劳务费后再在其四人中分配。以上事实说明何祖朝和程书新之间不仅存在协商缔约的关系还存在劳务费结算关系。何祖朝长期承包工程，承包工程收入是其重要的生活来源，因此何祖朝辩称其受胡军之托代理胡军联系工人为胡军砌墙，其系给胡军无偿帮工的观点，既无证据支持，也不符合情理，故一审法院认定何祖朝和胡军之间存在工程承包关系正确。关于程书新和何祖朝之间是否存在工程承包关系的问题，虽然程书新联系黄金龙、杨斌、ＸＸ三人一起给何祖朝砌墙，约定每块砖9分钱，但程书新不仅亲自参与砌墙，而且未有额外盈利，故每块砖9分钱只是劳务费的计价方式，并不能说明程书新就是工程承包人，因此，一审法院认定何祖朝与黄金龙之间存在劳务关系正确，何祖朝认为程书新是真正的劳务接受方的上诉理由不能成立。
二、一审判决对当事人的责任划分是否正确。本案中，被上诉人黄金龙、程书新的陈述和证人杨斌的证言相互印证，能够证明黄金龙在施工现场因排除施工障碍而跌伤，上诉人何祖朝并无证据证明黄金龙对事故的发生存在故意或重大过失，故一审法院酌情由黄金龙和胡军各负担20%的责任，由劳务接收方何祖朝承担60%的责任并无不当，上诉人认为黄金龙应承担主要责任的理由不能成立。
三、一审判决核定的黄金龙的伤残赔偿金、被扶养人生活费、误工费数额是否正确。本案中，黄金龙虽然户籍登记为农民，但其自住房屋位于商南县县城所在地，而黄金龙长期在建筑工地提供劳务，农业收入已不是其主要收入来源，故一审法院按照城镇居民标准核定其伤残赔偿金和被扶养人生活费并无不当。按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条的规定，被扶养人生活费应计入伤疾赔偿金。本案中，一审法院在判决主文部分未将被扶养人生活费计入伤疾赔偿金表述不当，但对处理结果并无影响。关于误工期限问题，本次事故造成黄金龙多处骨折，鉴定人根据其伤情和相关规定鉴定其误工期为240天并无明显不当，上诉人认为误工费240天过长没有依据，因此一审法院依据鉴定意见确定误工期为240天正确。关于误工费标准问题，一审法院按照每天100元的标准计算误工费，符合当地建筑市场劳务收入的实际，并不存在标准过高的问题，故上诉人的该项上诉理由亦不能成立。
综上所述，何祖朝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3231元，由上诉人何祖朝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林小平
审 判 员 闫莉霞
审 判 员 王金新
二〇一八年六月二十七日
法官助理 刘 妍
书 记 员 石珊珊