海南省高级人民法院
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（2017）琼民终281号
海南省高级人民法院
民事判决书
（2017）琼民终281号
上诉人（原审本诉被告，反诉原告）：江西临川建筑安装工程总公司。住所地江西省抚州市临川区抚临路**号。
法定代表人��李光发，该公司总经理。
委托诉讼代理人：鲁力承，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：鲁作瑞，广东法制盛邦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审本诉原告，反诉被告）：海南贵亨置地有限公司。住所地海南省海口市人民大道**号观海花园*****室。
法定代表人：韩少林，总经理。
���托诉讼代理人：王红欣，海南大弘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张孝民，海南中邦律师事务所律师。
上诉人江西临川建筑安装工程总公司（以下简称临川建筑公司）因与被上诉人海南贵亨置地有限公司（以下简称海南贵亨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2016）琼01民初313号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案受理，依法组成合议庭，并于2017年9月7日公开开庭审理了本案。临川建筑公司的委托诉讼代理人鲁力承、鲁作瑞，海南贵亨公司的委托诉讼代理人王红欣、张孝民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
临川建筑公司的上诉请求：1、判令撤销一审判决第一、二、三、五项判决；2、改判支持上诉人一审全部反诉请求；3、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决��定美丽华居项目停工是政府原因而非是贵亨公司造成的，是事实认定错误。1、一审判决认定工程是2013年1月因政府原因停工，无证据证实。2、美丽华居项目因消防设计违法被勒令停工，是项目停工的真正原因。3、对于美丽华居项目被勒令停工，被上诉人从未告知上诉人。在此期间，上诉人继续为被上诉人加紧施工，直到垫资耗尽停工。与被勒令停工相关联，被上诉人与上诉人在2012年6月18日签订了施工进度与改变付款比例40%的《备忘录》，因违反海口市公安消防部门作出的勒令停工的国家强制性规定而无效，该《备忘录》不能作为在后工程进度及付款比例40%改变的依据。（二）一审判决虽然也认定被上诉人至今仍欠上诉人工程款，但又认为：”临川建筑公司在长达九个月的时间内仍未按海南贵亨公司要求恢复施工，超过了合同约定的剩余工期”，”视为以自己的行为不履行合同义务，构成根本违约”，是断章取义，割裂事实。1、证据表明，被上诉人自拖欠首期工程款开始至各期累欠巨额工程款。其中：2012年8月被上诉人拖欠1281万元，项目停工前拖欠1618万元，2013年拖欠1235万元，2014年拖欠1217.5万元，2015年拖欠1205万元，2016年至今拖欠880多万元。2、证据表明，从2015年9月发出复工通知至2016年3月解除合同通知，期间是六个月，而非九个月。在前五个月，被上诉人未支付分文工程欠款，上诉人如何复工？①被上诉人虽然在2016年1月26日和2月19日分两次付款，但远不够应付上诉人的材料商及农民工的欠款，此时仍欠工程款900多万元；②上诉人也从未离开工地，这里有上诉人的巨额垫资及工程款未收。从复工前的第一次会议，到提出赔偿目录，上诉人及技术人员均在参与；③上诉人也在做复工检修，工程尽快竣工也是其利益所在，为此还外借50多万元投入。以上说明被上诉人一方面发复工函，一方面继续拖欠工程款，没有履行其复工的责任。3、施工合同第26.4条约定：发包人不按合同约定支付工程款导致工程施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；专用条款第35条约定，不按合同约定支付工程款导致施工无法进行的，承包人可停止施工，并按所欠工程款的千分之一赔偿。《合同法》第283条规定，因发包方未按约定提供资金的，承包方可以顺延工期，并主张因停工带来的损失。因此，上诉人未恢复项目的全面施工即停工，是行使正当合法权利。（三）上诉人的反诉请求依据事实、证据及法律，人民法院应予支持。上诉人因被上诉人的过错而停工是事实，被上诉人拖欠上诉人巨额工程款是事实，复工通知后至今还在拖欠工程���880万元是事实，上述事实足以证实被上诉人已严重违约。（四）一审判决支持被上诉人解除《建设工程施工合同》、《国际联谊大厦（美丽华居<建设工程施工合同>）补充协议》及《补充协议》，既有失公正立场，也是责任判定错误，更与事实及法律规定不符。如上所述，上诉人因为被上诉人没有依约支付工程款，拖欠至今，在此期间，上诉人选择停工不复工是行使正当的权利。最高人民法院关于建设工程司法解释第八条的规定，是针对守约方的合同解除权，实际上是对发包方合同解除权的限制。一审判决把上诉人的合法行为视为是不履行合同义务，属于错误的事实嫁接，导致判决不公。因此，一审判决驳回上诉人的反诉并反判上诉人负全部责任，是认定事实及适用法律错误，应予改判。
临川建筑公司庭审时补充的上诉理由：1、一审判决第二项，即临川建筑公司在判决生效后三十日内退出美丽华居施工现场是认定事实错误。海南贵享公司在2016年7月强行赶走临川建筑公司驻工地人员，抢占工地，并另由广西建工集团第二建筑工程公司（以下简称广西二建公司）接手美丽华居工地承建施工。一审判决作出的临川建筑公司在判决生效后三十日内退出施工现场是空项判决，临川建筑公司如何实施？2、一审判决第三项，即临川建筑公司在判决生效后向海南贵享公司支付违约金是适用法律错误，海南贵亨公司诉求违约金没有法律依据。3、庭审中，上诉人根据《民��证据规定》第三十五条规定，向一审法院提出主张的法律关系的性质、行为的效力与人民法院认定不一致时，请求法院准允临川建筑公司变更反诉请求，但一审法院未准允。
临川建筑公司庭审时申请撤回部分上诉请求：即一、撤回上诉请求第二项中反诉请求第一点，即海南贵亨公司继续履行与上诉人签订的《建设工程施工合同》；撤回该项请求并不是上诉人同意一审判决所说的合同自2016年3月15日解除，上诉人现在撤回该项请求是因为海南贵亨公司已于2016年7月强行抢占”美丽华居”项目工地，改由广西二建公司进场施工，现工程接近完工，继续履行施工合同已不可能。所以，自庭审当日即2017年9月7日上诉人同意解除合同。二、撤回上诉请求第二项中反诉请求第三点，即海南贵亨公司将广西二建公司非法占有”美丽华居”在建工程项目的施工工地移交给上诉人，理由同上。三、撤回上诉请求第二项中反诉请求第四点，即海南贵亨公司赔偿因转包美丽华居工程而造成上诉人的经济损失1563223元。撤回该项请求并不是因上诉人不主张经济损失赔偿，而是将该项请求并入上诉人在一审法院（2016）琼01民初284号起诉海南贵亨公司请求支付拖欠工程款并赔偿一案。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律错误，请求上级法院依法撤销，依法改判，支持上诉人的上诉请求。
海南贵亨公司答辩称：一、被答辩人擅自停工导致项目超期，应当承担违约责任。2011年11月1日，答辩人与被答辩人签订了《建设工程施工合同》，答辩人将其开发建设的美丽华居工程发包给被答辩人施工。合同约定：工期总日历天数16个月，合同价款约人民币4500万元。2011年11月15日该项目开工建设，2013年1月被答辩人擅自停工，2015年9月9日政府相关主管部门通知复工建设。在此前的9月7日，答辩人召开”复工前三方会议”，商讨、安排复工的相关事宜。9月22日，答辩人向被答辩人邮寄《工作联系函》，商请被答辩人指派技术人员到场，与答辩人进行工程相关对���，以便抓紧结算和加快推进建设工作，但被答辩人不予复工。此后答辩人多次发函，召开三方工作会议，要求复工，被答辩人仍以各种借口拒绝复工。2016年3月4日，答辩人再次向被答辩人发出进场施工通知，明确告知被答辩人务必于2016年3月10前指派工程技术人员与管理人员到达施工现场，组织安排施工，如逾期视为其单方停工、终止合同。3月11日，被答辩人给答辩人回复工作联系函，再次拒绝复工。迫不得已，为避免损失继续扩大，答辩人即于2016年3月15日向被答辩人邮寄送达了《解除建筑工程施工合同通知书》，被答辩人于2016年3月17日签收并于3月23日给答辩人作出回复，表示”贵司如强行终止双方合同，应严格按合同约定对我方已完成施工的工程进行结算，依法清偿......”随后，双方即进行退场结算。5月6日，答辩人针对被答辩人的退场���算书，审核后出具《美丽华居土建工程结算报告》，核准工程造价30，075，339.43元，被答辩人在该审核退场结算报告上签字确认：”暂认订本工程造价，但拆除费计241066.3元及运输费31480元此款不应在工程量中扣除......”,双方完成退场结算后，被答辩人又以各种借口拒绝退场，致使答辩人不得不在5月15日提起本案诉讼。以上事实表明，自2015年9月22日答辩人发出复工函件，至2016年3月15日书面通知解除施工合同前，历时长达近半年，被答辩人一直拒绝复工，迟延履行债务，已给答辩人造成重大经济损失，并致使答辩人无法实现合同目的。答辩人单方解除合同的通知已经送达被答辩人，双方之间的施工合同已经依法解除。在答辩人发出单方解除合同后，被答辩人并没有提出异议，双方已经按照被答辩人的要求进行并完成了退场结算，但被答辩人仍拒绝退场，对此，应承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同。本案中，被答辩人在答辩人的督促下延迟复工怠于履行义务致使合同目的不能实现，因此，无论是基于约定解除合同还是法定解除合同均应该得到支持。二、答辩人按照双方合同以及补充协议、备忘录的约定，支付了工程进度款，被答辩人以拖欠工程款为由拒绝复工没有事实根据。根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条以及同月29日签订的《国际联谊大（美丽华居）<建设工程施工合同>补充协议》第三条第一款第1项约定，工程进度款的支付方式及时间是：分两阶段，第一阶段按工程节点支付，即：”本工程主体结构施工至十二层钢筋混凝土楼面（顶面）后，甲方15日内按照已完成的工程量的80%价款给乙方前期工程费用”；第二阶段，十二层以后的工程主体结构施工按月完成的工程量支付，也即：”每月25日前申报工程量，次月5日前按上月实际完成工程量的80%价款付款给乙方（实际工程量以签证为准）。”被答辩人于2012年3月5日开始施工，8月1号向答辩人申报”主体结构十二层内”工程造价为1974.9334万元（注：不计尾数，下同），答辩人审核确认工程价款为1722.8021万元，按合同约定，应在8月16日前支付前期工程费用（注：主体结构十二层内的工程进度款）1378.2417万元（注：17228021.22元×80%）。由于答辩人一时资金紧张，双方于2012年8月6日签订《备忘录》，约定答辩人应在8月13日前支付12层以下工程施工各班组工资240万元，并约定”以上内容作为甲、乙双方《建设工程施工合同》的补充条款”。答辩人遂于2012年8月11日向工程实际承包人支付17万元，于8月13日向各施工班组负责人个人账户支付总计240万元。未支付的前期工程费用也即主体结构12层内的工程进度款为1121.2417万元。2012年8月16（注：建设工程施工合同约定的前期工程费用支付之日），双方再次签订《备忘录》，就前期工程费用（工程进度款）拖延问题，约定：”按合同从8月6日起支付违约金1‰”；就12层以后主体结构工程施工进度及其工程进度款支付方式问题，双方约定：”自8月17日开始，3个月完成主体工程，每月甲方按上月工程进度支付40%的进度款”；就材料价款问题，双方约定：”钢筋当月信息第1个月补170元/吨，然后每超1个月每吨补贴100元；��凝土每立方一次补30元”。双方还约定：”以上内容作为甲、乙双方《建设工程施工合同》的补充条款”。该《备忘录》签订后，自2012年8月17日至约定的完成主体工程之日也即2012年11月17日，答辩人支付12层以后主体结构工程进度款合计647万元，而在此期间，被答辩人仅在11月份申报工程进度款合计1036.2422万元，答辩人审核确认工程价款888.3742万元，按合同约定应付当期工程进度款355.3496万元（888.3742元×40%），答辩人多付12层以后主体结构工程进度款291.6504万元；至被答辩人擅自停工的2013年1月17日，答辩人支付12层以后主体结构工程进度款合计955万元，被答辩人申报13层至24层工程进度款合计1581.9530万元（包括已在11月申报的价款），答辩人审核确认工程价款1334.4882万元，按合同约定应付的13层至22层的工程进度款533.7954万元（1334.4882万元×40%），答辩人多付12层以后主体结构工程进度款421.2046万元（955万元－533.7954万元），但答辩人至今没有按合同约定完成主体工程。案涉的”美丽华居”项目工程于2012年3月5日开工，按照施工合同约定的16个月工期，整个项目工程应当于2013年7月5日竣工交付使用，但被答辩人不但没有按合同约定在2012年11月17日完成主体工程，反而擅自于2013年1月停工至今，导致”美丽华居”项目工程至今不能竣工交付使用，因此给答辩人造成巨大经济损失，致使答辩人不得不超期支付项目建设资金利息，支付逾期交付房违约金，增大公司经营成本和项目建设成本等，被答辩人应当按《建设工程施工合同》第三部分专用条款第35.2条约定，每日按合同总价款千分之一向答辩人支付自2012年11月17日起至其退场之日止的工程逾期违约金。综上所述，被答辩人上诉主张没有事实根据，其目的是拖延案件审理，以造成建筑工程工期延宕、答辩人巨额损失的结果。意图以此胁迫答辩人，满足其超越合同范围的主张。请求人民法院依法予以驳回。
海南贵亨公司向一审法院起诉请求：1、确认海南贵亨公司与临川建筑公司之间《建设工程施工合同》已解除，判令临川建筑公司立即退出”美丽华居”项目工程施工场地；2、判令临川建筑公司按每日合同总价款（4500万元）的千分之一向海南贵亨公司支付自2012年11月17日起至其退出”美丽华居”项目工程施工场地之日止的工程逾期违约金。（其中2012年11月17日至2016年9月30日的工程逾期违约金为6358.5万元。）3、判令临川建筑公司承担本案全部诉讼费用。
临川建筑公司向一审法院反诉请求：1、判令海南贵亨公司继续履行与临川建筑公司签订的《建设工程施工合同》；2、判令海南贵亨公司将”美丽华居”建设工程项目非法转包给广西二建公司施工的行为无效；3、判令海南贵亨公司将广西二建公司非法占有”美丽华居”在建工程项目的施工工���移交给临川建筑公司；4、判令海南贵亨公司赔偿临川建筑公司因”美丽华居”工程转包给广西二建公司期间造成临川建筑公司的经济损失计1563223元；5、判令海南贵亨公司承担本案的诉讼费用。
一审法院查明：2011年11月1日，海南贵亨公司和临川建筑公司签订一份《建设工程施工合同》，约定，海南贵亨公司将其开发的位于海口市龙昆南路的海南国际联谊大厦（美丽华居）工程发包给临川建筑公司承建，工程内容为土建工程、安装工程；工期为计划开工日期：2011年11月1日（实际形式日期以施工许可通知书、开工报告签批日期为准），计划竣工日期：2013年3月31日，工期总日历天数16个月；工程质量标准为合格；合同价款为4500万元；合同价款与支付：合同价款采用可调整价格合同方式确定，调整方式随工程变更、工程量增加、相关政策性调整、以及人工单价、材料价格、机械费等变化，依据相应的政策文件以及当期的信息价调整，重大设计变更及其他另行协商；工程量确认：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月25日，按进度由工程师提交当月已完工程量报告一式二份，工程师应于收到承包人提交的已完工程量报告之日起7日内进行计量和确认；工程款（进度款）支付：本工程按施工进度及双方约定的付款时间分期付款，具体实施细节双方另行商定；违约：发包人未按合同约定支付工程款（进度款），施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人赔偿承包人的损失，并承担违约责任，按所欠工程款额千分之一每日赔偿承包人，工期顺延；承包人每延一天，按合同总价款的千分之一向发包人支付违约金；合同解除（通用条款）：发包人承包人协商一致，可以解除合同；...有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：1）因不可抗力致使合同无法履行；2）因一方（包括发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行；一方要求解除合同的应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除；对解除合同有争议的，请工程所在地建设主管部门调解，调解不成时，直接向工程所在地的人民法院起诉。合同还对发包人承包人工作、工期延误、质量与验收、安全施工、材料和设备供应、工程变更、竣工验收与结算、索赔和争议等事项进行了约定。同日，双方还签订了���份《国际联谊大厦（美丽华居〈建设工程施工合同〉）补充协议》，约定，合同工期重新确定为总日历天数16个月，开工日期以海南贵亨公司签发书面通知为准（开工通知书）；合同价款按以下约定具体执行：1）工程结算标准参照《海南省建筑工程综合定额》（2005）执行；2）建筑材料及人工价格以海南省建设标准定额站发布的同期价格信息为准，无信息价格的双方协商，以海南贵亨公司确认为准；3）结算工程量以实际发生的工程量为准；4）所有误工工时、补贴不计，因海南贵亨公司的原因造成误工除外；工程款（进度款）的支付方式和时间相应调整约定如下：1）本工程主体结构施工至十二层钢筋混凝土楼面（顶面）后，海南贵亨公司15日内按照已完成工程量80%价款付给临川建筑公司首期工程款；以后每月25日前申报工程量，次月5日前按上月实际完成工程量80%价款付给临川建筑公司；2）主体工程封顶后30天内，海南贵亨公司将根据已实际发生的工程量，按照本合同约定付至80%；主体工程通过竣工验收合格后，海南贵亨公司应按照已发生的实际工程量，双方进行结算，并在决算通过30天内拨付工程款至97%，余留3%作为质量保证金；自本协议生效之日起，双方基于《建设工程施工合同》建立的权利义务按照本协议实际履行；特别约定：本合同生效后，临川建筑公司应向海南贵亨公司交纳工程保证金300万元，海南贵亨公司收取的工程保证金应当于工程施工至6层楼面（顶面）时返还临川建筑公司100万元，工程施工至12层楼面（顶面）时返还临川建筑公司200万元。同年11月29日，双方签订一份《补充协议》，约定，合同约定以外工程款的支付事宜具体约定如下：1）合同约定以外工程，其工程款应于完工后一次性支付���2）其范围如下：污水沟工程和路口改造及相关签证；3）除以上条款以外，主合同其他条款不变。2011年12月18日，海口市琼山区住房和城乡建设局向海南贵亨公司出具琼山住建复施字[2011]020号《建设工程复工通知书》，内容大致为：海南国际联谊大厦项目已由海南爱华房地产开发（美国）有限公司司法过户给了海南贵亨公司，该项目已完成基础及地下室建设，建至正负零零，属停缓建工程。经审查合格后同意按如下要求复工建设：1、同意建设单位由”海南爱华房地产开发（美国）有限公司”变更为”海南贵亨公司”；2、同意项目名称由”海南国际联谊大厦”变更为”美丽华居”；3、同意该项目续建。2012年3月5日，临川建筑公司进场对美丽华居工程施工。2012年8月6日，海南贵亨公司和临川建筑公司就支付”美丽华居”项目12层以下工程各班组工资的有关事宜，签订一份《备忘录》，内容主要为：该项目12层以下工程施工农民工工资204万元，临川建筑公司委托开发商海南贵亨公司将以上款项打入各班级组长账户，以上款项于2012年8月13日前支付；以上内容作为双方《建设工程施工合同》的补充条款。2012年8月16日，海南贵亨公司和临川建筑公司签订一份《备忘录》，内容为：1、前期工程款拖延问题处理：按合同8月6日起支付违约金1%；2、租金问题：按误工时间（8月6日至8月16日）；3误工补贴：从8月6日开始至8月16日止，每人每天补200元，人数为100人计算。4、从8月17日开始，3个月完成主体工程，每月海南贵亨公司按上月工程进度支付40%的进度款；5、从8月17日材料问题，钢筋当月信息第1个月补170元/吨，然后每超过1个月每吨补贴100元；混凝土每立方一次性30元。以上内容作为双方《建设工程施工合同》的补充条款。截止2012年12月底临川建筑公司已完成从地下室至二十四层主体框架结构和水电预埋及大部分砌体工程。2013年１月，美丽华居项目因海口市人民政府要求对原琼山县（市）批建29个项目重新处置等原因而停工。2013年1月18日，海南贵亨公司和临川建筑公司就美丽华居项目停工损失事宜召开会议商议并作了《会议记录》，主要内容为：从2012年11月17日至2013年1月17日误工费为2376000元，相关设备租金暂记至2013年1月17日为316200元，合计2692200元，海南贵亨公司同意在2013年１月23日先期支付100万元，余款在具备复工条件后再行结算。2015年9月7日，海南贵亨公司和临川建筑公司及监理单位海南柏鑫项目管理咨询有限公司三方就”美丽华居”项目复工���关复工准备、前期预结算问题、质检站要求整改问题和款项支付等事宜召开会议进行讨论。2015年9月9日，海口市住房和城乡建设局向海南贵亨公司出具海住建总[2015]253号《关于”美丽华居”项目的复工核验通知书》，内容主要为：经审查该项目已具备复工条件，我局决定准许该项目恢复施工建设。2015年9月16日，临川建筑公司向海南贵亨公司发出一份《海口市贵亨公司美丽华居工程违约赔偿目录》,提出了二十项的赔偿；2015年10月9日，海南贵亨公司向临川建筑公司发出一份《对”海口市贵亨公司美丽华居工程违约赔偿目录”》，对赔偿事宜一一回复。2015年9月22日，海南贵亨公司向临川建筑公司出具《工作联系函》称，由于”美丽华居”项目施工现场长期没有贵公司管理人员，请贵司见函十日内���派相关技术人员到场与我司对应部门对接，以便抓紧结算和加快推进建设工作。2015年10月8日，海南贵亨公司向临川建筑公司又出具《工作联系函》称，贵司在2015年9月7日三方会议和收到2015年9月9日《工作联系函》后直至今天，贵司尚未派人前来或回复，我司经商量决定：从2015年10月8日起，我司将不再向贵司支付”美丽华居”项目因停工造成损失及违约金，如贵司仍拒绝派人解决该项目合同事宜，因此给我司造成的损失，我司保留追究的权利。2015年10月27日，海南贵亨公司向临川建筑公司发出《通知》称，我司分别于2015年9月22日、2015年10月8日和2015年10月10日给贵司去函，时至今日未得到贵司的复函，再次发函，请贵司派人来我司进行对接，处理和商讨该项目前期所完成的有关工作，对工程质量问题的整改及工程量核对工作抓紧处理前期工程���度款及已完成工程的质量问题的整改工作。2015年11月4日，临川建筑公司给海南贵亨公司出具一份《工作联系函》称，贵司有关工作联系函及通知均收悉，现贵司要求复工，有关该项目的具体事项、工程质量等对接工作请与海口分公司负责人孔继及项目负责人席先元联系，以抓紧结算和工程建设事项。2016年3月4日，海南贵亨公司向临川建筑公司发出《关于海南国际联谊大厦（美丽华居）项目进场施工的通知》称，2016年3月3日双方召开联络会，各自表明了有关双方继续履行合同义务的主张和诉求并记录在案，请贵司务必于2016年3月10日前指派工程与管理人员到达施工现场，组织安排施工，如逾期仍无工程人员进场施工，则视为贵司单方停工，终止履行双方签订的《建设工程施工合同》及相应附件，我司将寻求司法救济手段维护合法权益。2016年3月11日，临川建筑公司给��南贵亨公司发出一份《海南贵亨公司2016年3月4日通知回复工作联系函》称，我司接函后之所以迟迟未开工是由于以下情况：1、从2012年12月停工以来，截止至2016年3月9日，双方仍未协商好相关拖欠工程款和赔偿事项事宜，请贵司于2016年3月20日之内兑付拖欠工程款和退还200万保证金，一个月内核算好贵司违约责任和所有工程事项，否则因此造成的工期延误及其他经济损失全部由开发商单位承担，与我司无关。2、从2016年3月4日以来我方一直在积极重新招募人员组建施工班组，在第一条情况明确后立即开工。2016年3月15日，海南贵亨公司向临川建筑公司发出《解除〈建设工程施工合同〉通知书》称，2016年3月4日我司致函贵司要求贵司收函十日内派工程技术人员组织复工，如其逾期视为贵司拒绝继续履行合同义务，现已期满，仍未见贵司任何人员到达施工现场，贵司的停工��为致使我司建设项目停滞，合同目的无法实现，已构成根本违约，根据《合同法》第94条相关之规定，我司解除与贵司的《建设工程施工合同》，自本解除通知送达贵司之日起，双方签订的与”美丽华居”项目相关的所有合同、协议等均不再履行，同时告知，请贵司十五日内指派相关人员前来办理结算及交接手续，逾期不至，我司将申请人民法院启动司法程序。2016年3月23日，临川建筑公司给海南贵亨公司发出一份《关于对贵司解除〈建设工程施工合同〉通知书回复》称，我司承建的”美丽华居”项目工程至今无法复工，根本原因在贵方严重违约，导致该工程复工出现困难，贵司如强行终止双方合同，应严格按合同约定对我方已完成施工的工程进行结算，依法清偿应付给我方的工程款、押金、滞纳金及贵司违约给我方��成的全部损失，如贵司愿意继续履行合同，则应与我方进行协商梳理前期履行合同存在的问题，并行支付双方无争议的款项给我方，创造复工条件。2016年4月28日，海南贵亨公司和临川建筑公司及监理单位海南柏鑫项目管理咨询有限公司（以下简称柏鑫咨询公司）三方召开”美丽华居”项目结算问题会议。2016年5月6日，海南贵亨公司出具《美丽华居土建工程结算报告》，本次工程造价为30075339.43元。次日，临川建筑公司在结算报告上签署意见称，经双方结算美丽华居土建工程暂认定本工程造价，但拆架费计241066.33元及运输费31480元，此款不应在工程量中扣除，应该放到财务付款计算，误工签证费用276291元，海南贵亨公司未结算此款；另双方未结算工程及违约金另有合约合同。
2012年9月18日至2014年3月5日期间，临川建筑公司多次向海南贵亨公司或监理单位柏鑫咨询公司发出《工作联系函》，要求海南贵亨公司支付工程进度款、工程款、误工损失和违约赔偿。
2012年11月１日至2013年1月7日，海南贵亨公司分五次对临川建筑公司提交的主体结构十二层内、主体结构十三层、主体结构十四层至十七层及砌体结构七层以下、主体结构十八层至二十层及砌体结构八至十二层、主体结构二十一层至××层等《工程进度审批表》予以审核。2012年8月11日至2016年4月22日,海南贵亨公司分多次向临川建筑公司工程款共计18248400元。
本案在海口市琼山区人民法院审理期间，海南贵亨公司于2016年5月23日向该院申请先予执行，要求临川建筑公司三日内协助其到海口市住房和城乡建设局办理施工单位变更手续和撤离其开发的”美丽华居”项目施工现场。该院经审查后于2016年5月30日作出（2016）琼0107民初974号之一民事裁定书，裁定支持了海南贵亨公司的先予执行请求。临川建筑公司于2016年6月12日向该院申请复议，该院经审查后于2016年6月22日作出（2016）琼0107民初974号之三民事裁定书，裁定撤销该院（2016）琼0107民初974号之一民事裁定。2016年7月3日，海口市住房和城乡建设局作出海住建总[2016]183号《关于变更”美丽华居”项目施工单位的复函》，同意临川建筑公司将”美丽华居”项目原施工单位临川建筑公司变更为广西二建公司在本局备案；2016年8月4日，海口市住房和城乡建设局作出海住建总[2016]228号《关于变更”美丽华居”项目施工单位备案的通知》，取消广西二建公司在该局备案。
一审法院认为，海南贵亨公司和临川建筑公司于2011年11月1日签订《建设工程施工合同》和《国际联谊大厦（美丽华居〈建设工程施工合同〉）补充协议》及2011年11月29日签订《补充协议》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，受法律保护，双方均应严格按合同约定履行各自义务。签约后，临川建筑公司依约进场施工，海南贵亨公司也依约支付了部分工程款。2013年１月，涉案”美丽华居”项目因政府原因停工，双方针对相关停工损失事宜召开会议商议并作了《会议记录》，对相关停工费用损失进行了约定。之后，海南贵亨公司陆续支付了部分工程款，但仍拖欠有保证金和部分工程款未付，临川建筑公司也派员留���工地。2015年9月9日，海口市住房和城乡建设局向海南贵亨公司具函准许涉案”美丽华居”项目恢复施工建设。海南贵亨公司、临川建筑公司及监理单位柏鑫咨询公司三方就”美丽华居”项目有关复工准备、前期预结算、质检站要求整改问题和款项支付等事宜召开会议进行讨论，临川建筑公司提出了赔偿问题，海南贵亨公司也进行了答复。因临川建筑公司未能派人与海南贵亨公司协商复工事宜，海南贵亨公司三次去函要求临川建筑公司指派相关技术人员到场对接复工，抓紧结算和推进”美丽华居”项目建设工作，而临川建筑公司却以双方未协商好相关拖欠工程款和赔偿事项等事宜为由拒绝复工。特别是2016年3月4日海南贵亨公司给临川建筑公司又出函要求其限期复工，否则视为单方停工，终止履��合同后，临川建筑公司仍未进场复工。海南贵亨公司向临川建筑公司发出通知解除合同。本院认为，虽然海南贵亨公司仍欠有临川建筑公司部分工程进度款，但”美丽华居”项目停工是政府原因而非是海南贵亨公司造成的，在具备复工的条件下，临川建筑公司在长达九个月的时间内仍未按海南贵亨公司要求恢复施工，超过了合同约定的剩余工期，致使海南贵亨公司的合同目的无法实现，应视为临川建筑公司以自己的行为表示不履行自己的主要合同义务，构成根本违约。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条”承包人下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予以支持：...明确表示或者以行为表示不履行合同主要义务的；...”规定，海南贵亨公司以临川建筑��司以自己的行为表示不履行自己的主要合同义务致使其合同目的无法实现为由诉请解除双方签订的《建设工程施工合同》和《国际联谊大厦（美丽华居〈建设工程施工合同〉）补充协议》及《补充协议》符合法律规定和合同约定，应予以支持。临川建筑公司反诉要求继续履行合同没有事实根据和法律依据，本院予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条”合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”规定，因涉案合同已解除，海南贵亨公司要求临川建筑公司退出”美丽华居”项目施工场地有理，应予以支持。临川建筑公司反诉要求海南贵亨公司将”美丽华居”项目施工场地移交给临川建筑公司没有事实和法律，应予以驳回。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款”因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”规定，因涉案合同解除是临川建筑公司拒绝恢复施工导致的，临川建筑公司应赔偿海南贵亨公司因此所受的损失。海南贵亨公司诉请临川建筑公司支付逾期违约金符合合同约定应予以支持。至于违约金的计算，虽然合同约定承包人每延一天，按合同总价款的千分之一向发包人支付违约金，但该约定过高应予以调整，结合海南贵亨公司还欠付部分工程进度款事实和合同履行情况，本院酌情确定从2015年9月22日海南贵亨公司通知复工之日起至本判决确定搬离之日止以已付工程款18248400元为基数按每日万分之三计付；海南贵亨公司主张超出部分，不予支持。
关于临川建筑公司反诉要求确认海南贵亨公司将”美丽华居”建设工程项目非法转包给广西二建公司施工的行为无效及赔偿由此期间造成其的经济损失计1563223元问题。经查，因海南贵亨公司在诉讼中提出先予执行，海口市琼山区人民法院裁定临川建筑公司三日内协助其到海口市住房和城乡建设局办理施工单位变更手续和撤离其开发的”美丽华居”项目施工现场；海口市住房和城乡建设局同意将”美丽华居”项目原施工单位临川建筑公��变更为广西二建公司在本局备案，广西二建公司才进入”美丽华居”项目工程施工的，虽然上述裁定备案之后被撤销，但”美丽华居”项目并非是海南贵亨公司非法转包广西二建公司施工。临川建筑公司诉请确认海南贵亨公司将”美丽华居”建设工程项目非法转包给广西二建筑公司施工的行为无效及赔偿由此期间造成其的经济损失计1563223元没有事实根据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条、第���十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认海南贵亨公司与临川建筑公司签订的《建设工程施工合同》和《国际联谊大厦（美丽华居〈建设工程施工合同〉）补充协议》及《补充协议》于2016年3月15日解除；二、临川建筑公司应于本判决生效后三十日内退出海南贵亨公司位于海口市××路的”美丽华居”项目施工场地；三、临川建筑公司应于本判决生效后十日内向海南贵亨公司支付违约金（违约金计算：以18248400元为基数，从2015年9月22日起至本判决确定限期退出”美丽华居”项目施工场地之日止按每日万分之三计付）；四、海南贵亨公司的其他诉讼请求；五、驳回临川建筑公司的反��请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费381460.5元，反诉受理费9434.5元，由海南贵亨公司负担361460.5元，临川建筑公司负担29434.5元。
本院二审审理期间，临川建筑公司提交了两份证据材料，其中一份是海口市琼山区城市管理行政执法局（以下简称琼山执法局）2013年11月8日向海南贵亨公司发出的《停工通知书》，内容为:根据市政府对原琼山29宗复工项目处置方案（海府办[2013]10号）以及海口市市政市容管理委员会《关于责令原琼山29宗复工项目停工待处的通知》，责成复工建设的涉案项目停止任何施工行为，听候处理，如继续施工，后果自负。临川建筑公司称，该《停工通知书》来源于琼山区法院正在审理的（2017）琼民0107民初2180号案，案由是他人诉临川建筑公司建筑设备租赁合同纠纷，证明海南贵亨公司申报工程的相关手续不齐全或者需要重新审核，2012年6月到2015年9月之间停工的责任在海南贵亨公司。
临川建筑公司提交的另一份证据材料是海南贵亨公司向一审法院提交的海口市公安消防支队2012年6月21日向��南贵亨公司发出的《建设工程消防设计违法通知书》，认定该工程因消防设计不符合消防法规和国家工程建设消防技术标准强制性要求，检查结果不合格，责令停止施工，未经复查合格，不得恢复施工。临川建筑公司称，主要证明停工的原因是海南贵亨公司自身的原因而不是政府的因素。
海南贵亨公司对这两份证据的真实性没有异议，但是对证明内容有异议，认为按照对方所称公安消防部门2012年6月21日的通知书自下达之日至2015年9月1日是涉案工程停工期间，这不成立，因为临川建筑公司有一部分工程是在此期间施工的���另外，琼山执法局的停工通知书，我们没有收到，该停工通知书与是否停工没有关联性。
对上述证据的真实性，应予确认。
本院认为，本案的争议焦点为：涉案建设工程施工合同是继续履行，还是解除；违约责任的承担；一审判决临川建筑公司向海南贵亨公司支付违约金是否错误；临川建筑公司主张海南贵亨公司赔偿其经济损失1563223元能否支持。
一、关于涉案建设工程施工合同是继续履行，还是解除的问题。涉案美丽华居工程原系停缓建工程，经政府住建主管部门批准复建，建筑面积为35516平方米，根据一审法院查明的事实和相关证据，临川建筑公司依约进场施工，截止2012年12月底，临川建筑公司已完成从地下室至二十四层主体框架结构和水电预埋及大部分砌体工程，后因海口市人民政府要求对原琼山县（市）批建29个项目重新处置等原因而停工。2015年9月9日，海口市住房和城乡建设局向海南贵亨公司发函准许涉案美丽华居项目恢复施工建设。因临川建筑公司以海南贵亨公司拖欠涉案工程进度款、未依约返还保证金，未支付前期违约金及赔偿停窝工损失为由不同意复工，双方当事人为此发生纠纷，海南贵亨公司向临川建筑公司发出解除施工合同通知并将后续工程发包给案外人广西二建公司，现涉案项目后续工程已由广西二建公司基本施工完毕，临川建筑公司与海南贵亨公司签订的涉案工程施工合同客观上已经无法继续履行，虽然临川建筑公司一审反诉及上诉请求继续履行双方签订的建设工程施工合同，但经释明，临川建筑公司已认可涉案工程施工合同客观上已经无法继续履行的事实，其在二审庭审时提出并于庭后书面确认撤回继续履行涉案施工合同上诉请求的申请，应予照准。鉴于海南贵亨公司向临川建筑公司发出解除涉案建设工程施工合同后���临川建筑公司复函对海南贵亨公司强行解除合同和继续履行合同均发表了意见，并派员参加海南贵亨公司、监理单位柏鑫咨询公司三方召开美丽华居项目结算问题会议，直至在海南贵亨公司审核的结算报告上签署意见，初步认可本工程造价，明确表示拆架费及运输费不应从工程款中扣除，也说明临川建筑公司已认可了涉案建设工程施工合同已经解除的事实。除此之外，临川建筑公司在撤回继续履行合同的上诉请求中亦表示同意解除合同。对此，本院予以确认。
二、关于违约责任的承担问题。根据双方当事人的陈述和相���证据，涉案施工合同的履行形成两个阶段，即十二层以下工程和十二层以上工程。临川建筑公司向海南贵亨公司申报主体结构十二层内工程造价为1974.9334万元，海南贵亨公司审核确认该部分工程价款为1722.8021万元，按合同约定，海南贵亨公司应向临川建筑公司支付80%的工程进度款，即支付1378.2417万元。但海南贵亨公司仅按期向临川建筑公司支付257万元，主体结构十二层内的工程进度款1121.2417万元未按期支付；同时，海南贵亨公司亦未按补充协议约定向临川建筑公司退还保证金以及支付双方事后达成的违约金，赔偿停工损失。故涉案美丽华居工程不能复工，亦即不能继续履行的主要原因系海南贵亨公司未按约定按期足额向临川建筑公司支付工程进度款，未按约定向临川建筑公司返还保证金，未支付前期违约金和赔偿停工损失所致，海南贵亨公司的上述行为已构成根本违约，其无权单方解除合同。一审法院仅以临川建筑公司拒绝复工，不问其拒绝复工的原因和理由即认定临川建筑公司拒绝复工的行为系不履行合同约定的主要义务，构成根本违约，属于认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。
三、关于一审判决临川建筑公司向海南贵亨公司支付违约金是否错误的问题。如上所述，临川建筑公司后期拒绝复工，系因海南贵亨公司未依约按期足额向其支付工程进度款、未按约定返还保证金，未支付前期违约金及未赔偿停工损失所致。在此情况下，临川建筑公司顺延工期，直至停止施工，不构成迟延履行，一审法院判决临川建筑公司向海南贵亨公司支付迟延履行的违约金不当，应予纠正。
四、关于临川建筑公司主张海南贵亨公司赔偿其经济损失1563223元能否支持的问题。因临川建筑公司的该项上诉请求与正在一审法院审理的临川建筑公司基于同一建设工程施工合同诉海南贵亨公司向其支付工程款、赔偿损失一案交叉重复，临川建筑公司提出撤回该项反诉请求和上诉请求，应予照准。
五、关于临川建筑公司提出的请求判令海南贵亨公司将美丽华居建设工程项目非法转包给广西二建公司施工的行为无效以及请求判令海南贵亨公司将广西二建公司非法占有的美丽华居项目施工工地移交给临川建筑公司的上诉请求问题。因前者属于另一法律关系，不属于本案的审理范围，且对本案审理无实质性影响，故应予驳回。后者因涉案美丽华居后续工程已由案外人广西二建公司基本施工完毕，临川建筑公司在撤回继续履行涉案施工合同的同时，也撤回了由广西二建公司向其移交涉案项目施工工地的上诉请求，应予照准。
六、如上所述，鉴于涉案美丽华居项目后续工程，已由案外人广西二建公司基本施工完毕，临川建筑公司的施工人员也已撤离施工现场，一审判决临川建筑公司限期撤离美丽华居项目施工场地已无必要。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、《中华人民共和国民事���讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销海南省海口市中级人民法院（2016）琼01民初313号民事判决；
二、确认海南贵亨置地有限公司与江西临川建筑安装工程总公司签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议解除；
三、驳回海南贵亨置地有限公司的诉讼请求；
四、驳回江西临川建筑安装工程总公司关于海南贵亨置地有限公司将涉案美丽华居建设工程项目转包给广西建工集团第二建筑工程有限公司施工无效的反诉请求和上诉请求。
一审案件本诉受理费381460.5元，由海南贵亨置地有限公司负担；反诉受理费9434.5元，由江西临川建筑安装工程总公司负担。二审案件受理费33340.47元，由海南贵亨置地有限公司负担20000元，江西临川建筑安装工程总公司负担13340.47元。
本判决为终审判决。
审判长曲永生
审判员冯坤
审判员张爽
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