福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽09民终1362号
上诉人（原审被告）：厦门奥力体育场地设施工程有限公司，住所地厦门市思明区龙山综合区3#楼“海西文创大厦”第七层08单元。统一社会信用代码：9135020073788404X5。
法定代表人：陈文荣，执行董事。
委托诉讼代理人：张东山、赖民城，福建厦洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑志文，男，1986年1月15日生，汉族，住福建省拓荣县。
委托诉讼代理人石福宁、刘芳，福建石在律师事务所律师。
上诉人厦门奥力体育场地设施工程有限公司因与被上诉人郑志文建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省周宁县人民法院（2017）闽0925民初329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人厦门奥力体育场地设施工程有限公司委托诉讼代理人张东山、赖民城，被上诉人郑志文及其委托诉讼代理人石福宁、刘芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
厦门奥力体育场地设施工程有限公司上诉请求：1.改判驳回郑志文一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由郑志文负担。事实和理由：1.一审判决对工程款数额认定有误。虽然厦门奥力体育场地设施工程有限公司中标项目工程中的“操场硬化”部分及“水沟”部分的中标价为1146075元，但实际上该中标价格包含了塑胶面层中标价中的120000元，郑志文对此是知情的，也同意该12万元与他无关。因此工程款数额应为872163.75元。2.一审判决对已付款数额认定有误。厦门奥力体育场地设施工程有限公司已向郑志文指定收款账户支付工程款共计35万元，并非郑志文所称的292200元。3.郑志文施工质量存在严重问题，无权要求支付工程款。郑志文施工质量存在严重问题，林光明为此自行安排返工，并向厦门奥力体育场地设施工程有限公司要求支付费用20万元。周宁县第四中学发来和周宁县第九中学也发来《工程告知书》，告知水泥平面的问题没有解决，塑胶面层再次鼓起（起泡），并要求重新施工。厦门奥力体育场地设施工程有限公司曾通知郑志文返工，但郑志文拒不履行。4.一审判决厦门奥力体育场地设施工程有限公司于判决生效后十日内支付工程款，缺乏依据。建设工程施工合同第五条第2项明确规定，只有在收到周宁县教育局拨款后，厦门奥力体育场地设施工程有限公司才有付款的义务。由于郑志文施工工程存在严重质量问题，导致厦门奥力体育场地设施工程有限公司至今未收到周宁县教育局支付的工程款，厦门奥力体育场地设施工程有限公司尚无义务向郑志文付款。5.一审判决厦门奥力体育场地设施工程有限公司承担郑志文财产保全费、律师费缺乏依据。财产保全申请费、律师费共计19020元并非是实现债权的必要费用，且双方对此无约定，一审判决由厦门奥力体育场地设施工程有限公司负担依据不足。
郑志文辩称，1.根据《建筑工程内部责任制合同》第二条的约定，案涉工程采用固定承包价计算，承包价为974163.75元。厦门奥力体育场地设施工程有限公司认为本案工程中标价包含了塑胶面层中标120000元没有依据，且其在一审提交的答辩状中还称涉案工程分包价为60万元，前后说法矛盾。2.《应付林光明款项明细单》第三项第二款已经明确工程款35万元扣除支付给郑志文的工程款292200元，剩余的57800元为林光明所有，林光明也出具《证明》材料确认其已收款。厦门奥力体育场地设施工程有限公司称明细单是被林光明胁迫所签的说法不真实，假如确有胁迫行为，其也应提起撤销之诉。3.郑志文所提供的证据足以证实本案工程已经于2017年3月3日整体验收合格，不存在质量问题。厦门奥力体育场地设施工程有限公司提交的证据与本案均无关联，且橡胶、塑料弹性面层不属于郑志文施工范围，即便存在质量问题，责任也应由该公司自行承担。4.《建筑工程内部责任制合同》第五条第2款第B项虽约定第二笔工程款应在业主拨款后10个工作日内付款，但并未约定付款数额，无内容可供履行，厦门奥力体育场地设施工程有限公司依据该无效条款主张付款条件未达成，依据不足。合同明确约定厦门奥力体育场地设施工程有限公司支付工程款是“验收合格后15个工作日内”。本案工程已于2017年3月3日整体验收合格，厦门奥力体育场地设施工程有限公司应于2017年3月24日前支付剩余工程款，其未依约付款，已经构成违约。5.依据《合同法》第107条的规定，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。厦门奥力体育场地设施工程有限公司不履行给付工程款义务，郑志文通过诉讼主张实现债权，符合法律规定，由此产生的财产保全费、律师费理当由厦门奥力体育场地设施工程有限公司承担。
郑志文向一审法院起诉请求：1.厦门奥力体育场地设施工程有限公司支付拖欠工程款681963.86元及违约金，违约金按每日1%计算，从2016年11月17日起计算至实际还款之日止；2.厦门奥力体育场地设施工程有限公司承担诉讼费、保全费、保险保函费、律师费。
一审法院认定事实：2016年6月15日周宁县教育局与厦门奥力体育场地设施工程有限公司签订《塑胶跑道及硅PU球场等采购项目》合同一份，合同对厦门奥力公司提供塑胶跑道、硅PU球场、人造草皮的相关规则型号及对操场硬化、水沟的工程量、单价进行约定。2016年7月5日厦门奥力体育场地设施有限公司将上述合同中的土建部分及操场硬化、水沟部分包给郑志文，双方签订了《建筑工程内部责任制合同》，约定总发包价1146075元，合同约定工程最终结算以实际完成工程量，按项目工程甲方《政府采购项目投标文件报价部分》综合单价并优惠下浮15%后结算。即按工程款1146075×85%=974163.75元结算。双方对合同款项的支付进行约定，合同同时约定甲方（厦门奥力体育场地设施工程有限公司）如不能按时付款，超过10天以上，每天按合同总额万分之十向乙方（郑志文）支付违约金。郑志文依约完成土建部分工程，工程竣工验收后，厦门奥力体育场地设施工程有限公司于2016年8月5日向郑志文指定的收款账户福安市正阳建筑材料有限公司支付了第一笔工程款共计35万元，其中支付郑志文的工程款为292200元，尚欠本案工程款681963.75元。一审法院认为，郑志文不具备相应的建筑施工资质，厦门奥力体育场地设施工程有限公司将本案土建工程发包给郑志文违反法律法规的禁止性规定，双方之间签订的《建筑工程内部责任制合同》应认定无效。依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，予以支持。鉴于本案工程业主周宁县教育局证明涉案工程已验收，郑志文请求参照《建筑工程内部责任制合同》约定支付工程价款，应予支持。造成本案合同无效，双方均有过错，由此所造成的损失由双方各自承担，故郑志文要求厦门奥力体育场地设施工程有限公司支付违约金，不予支持。但厦门奥力体育场地设施工程有限公司在工程验收后未及时向周宁县教育局报账领回工程款，导致郑志文工程分包款无法及时到账，存在一定的过错，应当以结欠的工程款681963.75元为基数从工程验收之日起至实际还款之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计付利息。厦门奥力体育场地设施工程有限公司主张案涉工程分包价为60万元，郑志文单方将分包价改为1146075下浮15%以及“操场硬化”、“水沟”部分的中标价为1146075元包含塑胶层面中标价中的12万元，鉴于未提交相应证据予以佐证，缺乏事实依据，不予认定。郑志文请求判令厦门奥力体育场地设施工程有限公司承担诉讼费、保全费、保险保函费、律师费，鉴于保全费、律师费均系郑志文为实现债权而实际发生的费用，因厦门奥力体育场地设施工程有限公司未积极主动履行拖欠的工程款，故应承担郑志文已经支付的财产保全费4020元、律师代理费15000元。依据《诉讼费用交纳办法》第十条规定，当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：……（二）申请保全措施；第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院依据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。对于郑志文主张保险保函费由厦门奥力体育场地设施工程有限公司负担，缺乏法律依据，不予支持。厦门奥力体育场地设施工程有限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定。判决：1.厦门奥力体育场地设施工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付结欠郑志文工程价款681963.75元，并自2017年3月3日起按银行同期贷款利率支付利息至本款项清偿日止；2.厦门奥力体育场地设施工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付郑志文财产保全申请费、律师费共计19020元；3.驳回郑志文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼费》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10620元，减半收取计5310元，由郑志文负担310元，厦门奥力体育场地设施工程有限公司负担5000元。财产保全费4020元，由郑志文负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于双方约定的工程款金额问题。本案双方当事人在《建筑工程内部责任制合同》中明确约定案涉工程款按1146075元×(1-15%)=974163.75元结算，厦门奥力体育场地设施工程有限公司主张该工程款价格实际包含了塑胶层面中标价120000元，并在二审中提供了其公司法定代表人陈文荣与郑志文于2017年5月10日的通话录音证明其主张。但林志文仅在通话中提及双方确有对一笔120000元的款项存在分歧，并未认可该款属塑胶层面中标价并应从案涉工程款中予以扣除，故厦门奥力体育场地设施工程有限公司的上述主张依据不足，不予支持。2.关于厦门奥力体育场地设施工程有限公司已付工程款的数额问题。厦门奥力体育场地设施工程有限公司于2016年8月5日向郑志文指定的收款账户福安市正阳建筑材料有限公司合计转账350000元，在该公司于2017年1月18日出具的《厦门奥力公司应付林光明款项明细单》第（二）条中载明350000元由郑志文收取土建款292200元、由林光明收取余款，郑志文收取的款项金额与《建筑工程内部责任制合同》约定的预付金数额一致，且林光明向一审法院出具的《证明》亦认可该款项分配情况，故可认定厦门奥力体育场地设施工程有限公司已付的工程款应为292200元。3.关于工程质量是否合格的问题。双方当事人对案涉运动场地已于2017年3月3日验收合格的事实无异议，厦门奥力体育场地设施工程有限公司在一审诉讼期间也并未对工程质量问题提出异议。厦门奥力体育场地设施工程有限公司在二审期间主张郑志文施工工程水泥标号不够存在质量问题，并提供了福建省周宁县第四中学、第九中学出具的两份《工程告知书》和一张照片加以证明。鉴于郑志文承包的是砼地面、排水沟等二项工程，不包含橡胶、塑料弹性层面，《工程告知书》和照片仅能证明硅PU场地存在塑胶面层脱离起泡现象，并不足以证明该问题是因郑志文施工质量不合格导致的。厦门奥力体育场地设施工程有限公司主张郑志文施工工程存在质量问题，依据不足，不予支持。4.本案工程款支付条件是否成就的问题。郑志文系自然人，而非有建筑施工资质的企业，其与厦门奥力体育场地设施工程有限公司订立的《建筑工程内部责任制合同》属于无效合同，但案涉工程已经竣工验收合格，郑志文请求厦门奥力体育场地设施工程有限公司参照合同约定支付工程价款，应予支持。《建筑工程内部责任制合同》第五条第2点第B项约定“第二笔工程款在土建工程验收合格后和收到业主拨款后10个工作日内支付”，该约定工程款属于金额不明确的阶段性工程款，厦门奥力体育场地设施工程有限公司在案涉工程整体验收合格后以该阶段性工程款支付条件未成就为由主张不予支付工程款依据不足，不予支持。
本院认为，案涉工程已经整体验收合格，厦门奥力体育场地设施工程有限公司结欠郑志文的工程款金额为1146075元-292200元=681963.75元，一审据此判决厦门奥力体育场地设施工程有限公司支付工程款及逾期利息并无不当。郑志文一审申请保全的财产数额为70万元，其所缴纳的保全费用4020元属于诉讼费用的范畴，一审根据案件具体情况决定该费用由厦门奥力体育场地设施工程有限公司负担亦无不当。民事诉讼的当事人可以以自己的名义参加诉讼活动，是否聘请律师由当事人自行选择，故律师费不是实现债权必须支出的费用，且双方对此费用如何负担并无特别约定，一审判决律师费15000元由厦门奥力体育场地设施工程有限公司负担依据不足，应予纠正。
综上所述，厦门奥力体育场地设施工程有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省周宁县人民法院（2017）闽0925民初329号民事判决第一项、第三项；
二、变更福建省周宁县人民法院（2017）闽0925民初字第329号民事判决第二项为厦门奥力体育场地设施工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付郑志文财产保全申请费4020元；
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10620元，由郑志文负担175元，厦门奥力体育场地设施工程有限公司负担10445元。一审案件受理费按二审调整的标准收取。
本判决为终审判决。
审判长 叶庆兴
审判员 关 萍
审判员 韦晓菁
二〇一七年十一月二十日
书记员 李巧彬
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。