重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝民终322号
上诉人（原审原告、反诉被告）：冯元，男，汉族，住重庆市南岸区。
委托诉讼代理人：聂静，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄丽娟，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区车站北路70号万象新天公寓5号栋31、32楼，统一社会信用代码9143000018377362X5。
法定代表人：栾仲文，董事长。
委托诉讼代理人：秦小阳，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市永川区政鑫国有资产经营有限责任公司，住所地重庆市永川区萱花路318号，统一社会信用代码91500118742893311N。
法定代表人：陈德忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李文永，重庆新源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张鲲，重庆新源律师事务所律师。
原审第三人：徐小勤，女，汉族，住重庆市南岸区。
上诉人冯元因与上诉人湖南建设集团有限公司（以下简称湖南建设公司）、被上诉人重庆市永川区政鑫国有资产经营有限责任公司（以下简称政鑫国资公司）、原审第三人徐小勤建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民初字第482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭,公开进行了询问审理。冯元及其委托诉讼代理人聂静，湖南建设公司的委托诉讼代理人秦小晓，政鑫国资公司的委托诉讼代理人李文永、张鲲，徐小勤，到庭参加询问。本案现已审理终结。
冯元上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四、六项；2.判令湖南建设公司、政鑫国资公司支付冯元工程款和停工损失654.3万元；3.判令湖南建设公司、政鑫国资公司以684.3万元为本金，从2013年3月1日起至实际付清款项之日止，按每日0.02%的标准支付利息；4.本案诉讼费用由湖南建设公司、政鑫国资公司承担。事实和理由：1.根据约定，施工过程中如遇岩石，应当由承包人与监理人员共同确认，现并无证据证明施工过程中存在挖石方，故挖石方对应的工程款均应按照挖土方的单价进行计算，一审法院对挖石方对应的方量酌定4：6的土石比例，缺乏事实依据。2.《重庆市统筹城乡发展与改革试点项目永川区板桥镇公路改建工程2＃、5＃和13＃路（3标段）合同文件》（以下简称《工程合同文件》）中对逾期付款利率约定为每日0.02%，因此，逾期支付工程款和保证金均应根据该标准计付利息。3.冯元举示了充分证据证明工期延误系因拖欠工程款、征地拆迁和工程变更所致，一审判决对冯元停工损失未予支持错误。4.湖南建设公司、政鑫国资公司恶意串通签订的《协议书》无效，一审判决认定湖南建设公司、政鑫国资公司已结算完毕，政鑫国资公司不承担连带责任错误。5.湖南建设公司、政鑫国资公司未举示充分证据证明民工工资、设备租赁费、材料费及税金等费用与案涉工程有关，一审判决认定相应费用应当由冯元承担错误。
湖南建设公司辩称，冯元的上诉理由均不成立，应当驳回其上诉请求。事实和理由：1.冯元认为挖石方对应的工程款均应按照挖土方的单价进行计算缺乏事实依据，一审法院对挖石方对应的方量酌定4：6的土石比例超出了自由裁量的范围，挖石方部分工程款应当根据挖石方的单价进行计算。2.湖南建设公司不应向冯元支付工程款，更不应向其支付逾期付款利息。3.如果湖南建设公司应当向冯元支付工程款，政鑫国资公司应当承担连带支付责任和终极支付责任。4.民工工资、设备租赁费、材料费及税金等费用均系因案涉工程施工而发生，如果人民法院认定冯元系案涉工程的实际施工人，上述款项和费用均应由冯元承担。
政鑫国资公司辩称，冯元对政鑫国资公司的请求不能成立，请求驳回其对政鑫国资公司的上诉。事实和理由：1.一审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见不能作为认定案涉工程造价的依据，政鑫国资公司与湖南建设公司签订的《协议书》系双方在进行现场核对，并委托中介机构进行测算的基础上形成的，客观反映了案涉工程的实际造价，应当作为认定案涉工程造价的依据。2.政鑫国资公司向湖南建设公司发出的《关于永川区板桥镇公路改建工程第三标段进度滞后及合同履约问题的第二次催促函》（以下简称《第二次催促函》）已明确载明了挖土方和挖石方的方量，应当根据该函载明的方量确定挖土方和挖石方所对应的工程款。3.冯元作为实际施工人在施工过程中怠于履行合同义务，严重违约，给政鑫国资公司造成巨大损失。
徐小勤述称，没有意见需要陈述。
湖南建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回冯元的诉讼请求；2.改判冯元向湖南建设公司支付因案涉工程产生的费用、损失共计4921099元，并从2014年7月8日提起反诉之日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；3.本案一、二审诉讼费用由冯元承担。事实和理由：1.冯元系湖南建设重庆分公司的负责人，其自2012年起即与湖南建设公司建立劳动关系，在案涉工程施工期间，冯元只是担任项目技术负责人，代表湖南建设重庆分公司对项目进行管理，并非案涉工程的实际施工人，一审判决认定冯元系案涉工程的实际施工人错误。2.湖南建设公司举示了充分证据证明多次通知冯元提供结算资料，而冯元拒绝提供，相应的后果应当由其自行承担。3.一审法院对挖石方对应的方量酌定4：6的土石比例是错误的，挖石方部分工程款应当根据挖石方的单价进行计算。4.湖南建设公司代替冯元对外支付了民工工资、设备租赁费、材料费共计762255元，其中转账支付453552元，现金支付308703元，一审判决只支持了453552元，对现金支付的308703元未予支持错误。5.一审判决支持的税金187844元系根据工程款3811781元所缴纳的税金，一审判决认定冯元所做工程造价为6050024.24元，一审判决对二者相差的部分未扣除税金错误。6.湖南建设公司因项目结算支付的项目检测费5万元、土方测量费3万元、人员工资2.2万元，均系冯元怠于履行义务所产生的费用，应当由冯元承担。7.湖南建设公司产生的管理人员工资、管理费、投标保证金扩大损失、证据保全费用等均应由冯元承担。8.湖南建设公司因冯元违约，不得不与政鑫国资公司解除合同，并赔偿政鑫国资公司损失340.5万元，该费用应当由冯元承担。9.如果冯元系案涉工程的实际施工人，湖南建设公司便无权就案涉工程与政鑫国资公司进行结算，湖南建设公司、政鑫国资公司签订的《协议书》应认定为无效，欠付的工程款项亦应当由政鑫国资公司支付。
冯元辩称，湖南建设公司的上诉理由均不成立，应当驳回其上诉请求。事实和理由：1.冯元与湖南建设公司并无劳动合同关系，湖南建设公司于2012年为冯元参加社会保险是为了掩盖冯元借用其资质施工的目的，社会保险费均由冯元自己缴纳，湖南建设公司亦未向冯元支付过劳动报酬，故冯元与湖南建设公司并非内部承包关系，而是挂靠关系，冯元是案涉工程的实际施工人。2.案涉工程造价应当根据冯元实际施工完成的工程量，参照冯元、湖南建设公司、政鑫国资公司约定的计价方式进行确定，一审法院委托鉴定机构进行造价鉴定并无不当。3.关于土石比例，在没有施工人、监理人员对挖石方方量进行确定的情况下，应当根据双方的约定执行，视为冯元所完成的方量均系挖土方，一审法院对挖石方对应的方量酌定4：6的土石比例，缺乏事实依据。4.湖南建设公司支付的费用除税金外，均无充分证据证明与案涉工程有关，一审判决支持了湖南建设公司的部分请求是错误的，湖南建设公司要求全部支持，理由更不能成立。5.湖南建设公司未经冯元同意与政鑫国资公司签订的《协议书》对冯元没有约束力，冯元不应当承担《协议书》约定的责任。
政鑫国资公司辩称，与政鑫国资公司签订《工程合同文件》的相对方是湖南建设公司，从湖南建设公司提交的施工资料反映冯元仅系湖南建设公司指派的技术负责人员，政鑫国资公司不接受也不认可湖南建设公司出借资质的行为，对冯元的实际施工人身份亦不认可。政鑫国资公司已经与湖南建设公司就案涉工程办理了结算，并形成《协议书》，双方也已按《协议书》的约定履行完毕，政鑫国资公司不应再承担任何责任。
徐小勤述称，没有意见需要陈述。
冯元向一审法院起诉请求：1.确认冯元与湖南建设公司签订的《承包协议书》无效；2.判令湖南建设公司退还冯元缴纳的保证金130万元；3.判令湖南建设公司向冯元支付工程款4157920元；4.判令湖南建设公司向冯元支付停工损失2385080元；5.判令湖南建设公司就上述第2、3、4项请求向冯元支付自2013年3月1日起至实际付清之日止，按每天0.02%标准计算的逾期付款利息，截止起诉之日共计62.4万元；6.判令政鑫国资公司对冯元上述第2、3、4、5项请求支付的款项承担连带清偿责任；7.本案诉讼费用由湖南建设公司、政鑫国资公司承担。后，冯元申请撤回130万元保证金中的100万元部分的诉讼请求，一审法院予以准许。诉讼中，湖南建设公司提起反诉，请求：1.判令冯元赔偿湖南建设公司损失4591099元以及由此产生的资金利息；2.判令冯元偿还欠款33万元及利息，并承担违约责任；3.本案诉讼费用由冯元承担。
一审法院认定事实：湖南建设公司系具有市政公用工程施工总承包壹级资质的施工企业。湖南建设集团有限公司重庆分公司（以下简称湖南建设重庆分公司）系湖南建设公司于2011年11月30日设立的非独立法人分支机构。
2011年9月5日，湖南建设公司（甲方）与陆洲、冯元（乙方）签订《承包协议书》，约定：一、机构设立：甲方在重庆市设立湖南建设重庆分公司，湖南建设重庆分公司为甲方的非独立法人的二级机构。二、经营范围：湖南建设重庆分公司以甲方名义在重庆地区内承接工程施工业务。三、承包方式：甲方聘任陆洲、冯元担任湖南建设重庆分公司的实际承包人，具体组织实施湖南建设重庆分公司的经营、管理、施工和经济核算等工作，对湖南建设重庆分公司全权负责……四、承包期内，湖南建设重庆分公司的办公场所租赁、办公用品、设备及相关费用均是由乙方负责，甲方负责提供相应的文件和资料。同时该协议还对双方的权利和义务及甲方向乙方收取管理费等事项进行了约定。后，陆洲退出湖南建设重庆分公司的经营管理，并由徐小勤承继。2013年2月27日起，湖南建设重庆分公司的负责人为徐小勤。
2011年12月23日，中国技术进出口总公司就重庆市永川区板桥镇公路2#、5#、13#（3标段）改建工程向湖南建设公司发出《中标通知书》。随后，政鑫国资公司与湖南建设公司通过签订《工程合同文件》（合同编号为YCRD3）就案涉工程的相关事项进行了约定。冯元作为湖南建设公司的证人在上述合同文件上签字。
2011年12月27日，重庆市铸兰芳建材有限公司（以下简称铸兰芳建材公司）通过中国银行向湖南建设公司汇款30万元。在中国银行出具的《结算业务申请书》上载明用途为“保证金”。冯元称该款项系其向铸兰芳建材公司借款，并委托铸兰芳建材公司向湖南建设公司支付。
2012年3月28日，湖南建设公司制发《关于成立湖南建设公司重庆市统筹城乡发展与改革试点项目永川区板桥镇公路改建工程项目经理部的决定》（湘建设集团【2012】第09号），聘任曹烈湘为项目经理，冯元为技术负责人，唐辉、米承爱为施工员，孙火林为质检员，杨振华为材料员，刘国升为安全员，张灏为预算员。同时，湖南建设公司举示的盖有“长沙市社会保险费征缴管理中心参保证明专用章”的《单位人员花名册》载有曹烈湘、唐辉、米承爱、刘国升、杨振华、孙火林、张灏等职工，该《单位人员花名册》中无冯元的姓名。庭审中，冯元称上述人员均未参与工程现场施工，上述岗位所需人员均由其另行聘任。
湖南建设公司自2012年4月1日起为冯元参加社会保险，冯元称社会保险费实际由其自己缴纳，并举示了汇款凭证予以佐证。2012年12月8日，冯元以湖南建设公司为所在单位通过湖南省长沙市建筑企业两类人员安全生产考试，并取得《建筑施工企业单位主要负责人安全生产考核合格证书》。庭审中，冯元陈述以湖南建设公司的名义在湖南省长沙市参保是为了满足业主单位招标和施工的需要。
2012年6月14日，冯元向政鑫国资公司申报《世界银行贷款重庆市统筹城乡发展与改革试点项目永川区板桥镇公路改建工程2#、5#和13#路第1次进度支付证书》（以下简称第1次进度支付证书），载明：本期支付截止日期为2012年4月25日，本期应支付1870322.63元，到本期末累计支付1870322.63元，到本期末累计支付占变更后合同总价的12.43%。承包人处加盖“湖南建设公司重庆市统筹城乡发展与改革试点项目永川区板桥镇公路改建工程2#、5#和13#路（三标段）项目经理部资料专用章”，签名为曹烈湘。该支付证书所附的《工程量月计量申请表》载明：“重庆市建筑科学研究院永川区板桥镇公路改建工程2#、5#和13#路（3标段）项目监理单位处：兹申报2011年12月20日至2012年3月20日完成下列工程项目工程量如下表，请予以核验测量，你的计量结果，将作为本期的工程项目的进度依据……经计算，本项工程合格的可计算工程量如上表核定数，本期该项合同工程核定总价为2078136.26元，请据此提出本项工程进度付款申请。”总监理单位工程师邓泽彬签名。该支付证书所附的《付款申请》载明：“重庆市建筑科学研究院永川区板桥镇公路改建工程2#、5#和13#路（3标段）项目监理单位处：兹申请支付2012年3月1日至2012年4月25日完成的工程项目进度款1870322.63元,请予以核验测量，你的计量结果，将作为本期的工程项目的进度依据。”项目经理曹烈湘、总监理单位工程师邓泽彬分别签名。该支付证书所附《路基土石方断面第一期计量统计表》载明：“挖方（立方米）土石比暂按4：6计算。”
2012年9月25日、2012年12月31日，冯元以相同形式向政鑫国资公司申报《世界银行贷款重庆市统筹城乡发展与改革试点项目永川区板桥镇公路改建工程2#、5#和13#路第2次进度支付证书》、《世界银行贷款重庆市统筹城乡发展与改革试点项目永川区板桥镇公路改建工程2#、5#和13#路第3次进度支付证书》。湖南建设公司、政鑫国资公司对上述三份进度支付证书及相关材料上曹烈湘签字的真实性不予认可，冯元陈述称曹烈湘的签名系他人代签，但不影响工程量的真实性。
2013年1月25日，冯元向政鑫国资公司申报《世界银行贷款重庆市统筹城乡发展与改革试点项目永川区板桥镇公路改建工程2#、5#和13#路第4次进度支付证书》（以下简称第4次进度支付证书），载明：本期支付截止日期为2013年1月25日，本期应支付1480293.97元，到本期末累计支付4910897.17元，到本期末累计支付占变更后合同总价的32.63%。承包人处加盖湖南建设公司重庆市统筹城乡发展与改革试点项目永川区板桥镇公路改建工程2#、5#和13#路（三标段）项目经理部资料专用章。冯元为证明上述付款证书及付款申请已送达给政鑫国资公司及项目监理单位，向一审法院提交了由马茂签字的《文件签收表》。政鑫国资公司认为上述证据没有监理单位方签字不能作为结算工程量的凭证。
2012年11月19日，政鑫国资公司向湖南建设公司发出《政鑫国资公司关于永川区板桥镇公路改建工程第三标段进度滞后及合同履约问题的催促函》（永政鑫[2012]40号），载明：“截止2012年11月14日，该项目约完成合同总量的30%左右。具体工程进度如下：一、工程施工进度情况。1.2#线完成路基挖土方，共4600m3，完成合同量的45.4%；完成路基挖石方，共计6900m3，完成合同量的45%；完成土石方回填，共计10800m3，完成合同量的44.7%；完成换填，共计7300m3，完成合同量的64.3%；完成涵洞，共计4座，完成合同量的40%；完成条石挡墙，共计1037.5m3，完成合同量的42%。2.5#线完成路基挖土方，共计13600m3，完成合同量的93.3%；完成路基挖石方，共计31600m3，完成合同量的92.8%；完成土石方回填，共计40300m3，完成合同量的93.3%；完成换填，共计6500m3，完成合同量的83.5%；完成涵洞，共计10座，完成合同量的83.3%；完成条石挡墙，共计104.4m3，完成合同量的19.5%。3.13#线只完成清表工作，路基土石方至今未开始施工……”
2013年3月1日，政鑫国资公司向湖南建设公司发出《第二次催促函》（永政鑫发[2013]7号），载明：“具体工程进度如下：一、工程施工进度情况。1.2#线完成路基挖土方，共9220m3，完成合同量的91%；完成路基挖石方，共计13960m3，完成合同量的91%；完成土石方回填，共计21980m3，完成合同量的91%；完成换填，共计11353m3，完成合同量的100%；完成涵洞，共计5座，完成合同量的50%；完成条石挡墙，共计1390m3，完成合同量的56.3%。2.5#线完成路基挖土方，共18900m3，完成合同量的97.5%；完成路基挖石方，共计28400m3，完成合同量的97.6%；完成土石方回填，共计39600m3，完成合同量的97.3%；完成换填，共计7460m3，完成合同量的95.9%；完成涵洞，共计11座，完成合同量的91.6%；完成条石挡墙，共计370m3，完成合同量的50.8%。3.13#线完成路基挖土方，共9693m3，完成合同量的100%；完成路基挖石方，共计14540m3，完成合同量的100%；完成土石方回填，共计23283m3，完成合同量的100%；完成换填，共计5168m3，完成合同量的100%；完成涵洞，共计4座，完成合同量的44%；完成条石挡墙，共计470m3，完成合同量的30.3%……”
2013年3月1日，重庆市永川区板桥镇人民政府向湖南建设公司发出《板桥镇关于板桥镇公路改建工程合同履约问题的函》，载明：“湖南建设公司承建的工程进度严重滞后，按照合同第49条的约定，因承包人原因导致工期延误，业主单位有权向承包人索要误期赔偿费。同时，按合同59条的约定，承包人拖延完工构成违约，业主单位有权终止合同。并按合同第60.1条规定与承包人结算。若湖南建设公司不采取有效抢工措施，导致重大违约，要承担合同约定的经济责任。”
2013年4月25日，重庆市建筑科学研究院作为案涉工程的监理单位向湖南建设公司发出《监理单位指令单》，载明：截止2013年4月25日，已超过合同工期55天，导致业主单位支付误期赔偿费827750.72元。请湖南建设公司在2013年4月30日前将误期赔偿费支付给业主单位，否则，业主单位将从银行履约保函中扣除。
2013年5月15日，案涉项目相关单位人员达成《会议纪要》，载明：依据合同约定，业主单位与承包方就合同履行中存在的若干问题，达成如下共识：“一、承包方承诺继续履行合同，在本次座谈会达成后30日内重新提交合法有效的银行《无条件履约保函》和《预付款保函》。在重新提交合法有效的银行《无条件履约保函》和《预付款保函》的同时递交工程延期申请和工程组织施工详细计划书。双方共同约定，竣工日期延长至2013年12月31日。承包方承诺未按期完工，将依照合同约定及本次会议纪要的约定承担全部责任。如按期竣工，业主单位就不再追究承包方的工期延误责任。二、承包方与业主单位共同承诺，严格遵守合同约定，认真履行合同约定，承担合同约定的义务和责任，通力合作优质高效地完成合同项目。三、承包方承诺自本座谈会结束之日起10日内进场组织复工，并实施剩余工程，保证施工所需的机械设备、材料及投标书中所承诺且被业主单位接受的相关责任人进场开展工作。四、在今后项目的实施过程中，双方严格按照合同约定的条款报账支付。五、自承包方进场之日起10内，由监理单位组织业主单位、承包人，按照合同约定和现场实际，实事求是地对该项目在2013年5月1日前发生的工程变更、计量等问题进行清理，并以书面形式作出明确回复或处理意见。在此工作中如存在分歧较大或无法协商处理的问题时，依照合同约定进行处理。六、业主单位承诺加快拆迁工作进度，施工方承诺不以拆迁工作中的非重大瑕疵为由单方面停工。如遇拆迁问题引发阻工而造成损失的，由业主单位承担全部责任；如因承包方与业主单位以外的第三人发生债权债务关系或因承包方自身引发阻工或停工的，由承包方承担全部责任。七、本座谈会达成的以上共识，双方均严格遵守，若一方违约，除按原合同约定承担违约责任外，还应当增加支付违约金100万元。”
2013年6月21日，冯元向政鑫国资公司发出《关于解决〈会议纪要〉及合同履行的紧急报告》，载明：“我公司于2013年6月16日接到重庆市建筑科学研究院《关于永川区板桥镇公路改建工程第三标段组织复工的催促函》，现我公司根据现场实际情况，谨回复如下：一、关于银行保函的办理。按照《会议纪要》第一条关于‘重新出具合法有效的银行《无条件履约保函》和《预付款保函》’的约定，我公司已按照银行要求的资料和程序基本办理完毕，目前银行要求业主单位办理的事项如下：1.由于本项目已超过合同工期，银行要求业主单位出具《同意合同延期证明》才能办理《无条件履约保函》，业主单位于2013年6月17日出具的格式，银行认为不符合要求，请业主单位尽快提供以便银行办理《无条件履约保函》。2.《预付款保函》银行不予办理，理由是我公司原提供给业主单位的《预付款保函》至今没有退回，不能重复办理。请业主单位将原出具的《预付款保函》退回才能重新办理，或监理单位签发第4次进度支付证书1480293.97元，将预付款全部扣回后就可以不再办理《预付款保函》，因此请贵公司决策解决方案。二、关于承包人应履行《会议纪要》的义务。按照《会议纪要》第三条关于‘承包方承诺10日内进场组织复工’的约定，履行情况如下：1.承包方已于2013年5月23日进场并且复工（附后P4－P16页，2013年5月24日至6月19日产生的机械租赁费8.3万元、拖车费4800元、房租1080元、管理人员工资及费用62500元等，共计151380元）、（附后P17－38页，复工照片）。2.关于路基土石方复工。本工程的大部分路基土石方工程已经完工，剩余的基本上是缺填料，由于设计的路基挖方未扣除清表和软弱土质等不使用材料的工程量，我公司进场后由监理人员旁站的路基土石方断面复测成果（附后P42）已于2012年3月20日上报给监理单位后至今未审批，也未签发《借土回填变更令》。因此我公司不清楚是先签变更令后施工，还是先施工后签变更令。3.关于水泥稳定碎石基层（以下简称水稳层）复工。2012年6月业主单位与我公司协定，由我公司垫资从2012年9月1日开始，计划一个月内将2号和5号线施工完成水稳层，业主单位保证2012年9月30日资金到位，再将原计量款一并支付给我公司。随后我公司的稳定土搅拌机、平地机、运输车等进场，但是业主单位和监理单位以路基弯沉检测不符合设计要求为由不同意施工。贵我双方经反复协商无果后我公司提出处理方案，即2012年9月14日提交给监理单位的041号《报告单》（附后P39－41页），但监理单位至今未审批，造成相应的施工机械停工损失33.6万元。鉴于前期出现的问题，我公司认为：第一，依据《合同技术规范》第303.01条规定，在实施下到工序前应首先解决路基弯沉的检测，对检测不合格的路段全部进行整治后才实施下道工序，并同时对换填区域进行处理，以避免影响水稳层施工机械的闲置而造成巨额损失。第二，去年双方因路基弯沉检测的换填争议久拖不决，目前‘三教碎石厂’已被政府关闭，导致我公司在该厂已安装的水稳层搅拌设备无法使用，需要重新搬迁到另外的碎石厂，并已形成实际损失，请业主单位协助联系落实新的碎石厂。4.关于挡墙、涵洞复工。目前条石供应商要求必须将原欠材料款支付后才供应条石，因此请业主单位支付第3次已计量的工程款或协调材料供应商继续供应。5.我公司的施工机械和管理人员已经到位，由于上述原因受阻形成我公司机械人员闲置而造成停工损失，因此请贵公司明确解决方案。三、关于业主单位应履行《会议纪要》的义务：1.按照《会议纪要》第四条关于‘严格按照合同约定的条款报账支付’之约定，依据合同‘专用条款’第44.1条关于‘项目监理单位应在14天内完成审核和证实承包人的月付款报告’之约定，我公司已于2013年5月23日上报给监理单位第4次进度支付证书，截至2013年1月25日已完成工程量1480293.97元，至今已历时29天，监理单位一直未签署。2.按照《会议纪要》第四条关于‘严格按照合同约定的条款报账支付’之约定，依据合同‘专用条款’第43.2条关于‘项目监理单位签发支付证书后，业主单位应在二十八天内将所证明的金额支付给承包人’。因此请贵公司支付监理单位已计量的工程款113.06万元。3.按照《会议纪要》第五条关于‘自承包方进场之日起10内，对2013年5月1日前的变更、计量等问题进行清理’之约定，至今已历时29天，贵公司一直未进行清理，也未作出书面回复或处理意见。变更资料中的浅挖浅填区域，由于设计是石方，但是开挖后实际是软弱土质，需要大量换填才能形成稳定路基，才能达到设计弯沉值的控制范围，请贵公司按《会议纪要》要求批复我公司提交的041号《报告单》，明确处理方案后水稳层才能正常复工。4.请贵公司尽快完成对我公司已施工完成的路基进行检测，以便进行下道工序的施工。综上所述，目前本工程面临工程款支付、截图变更、路基处理方案、路基检测等等实际问题所形成的工程进度障碍，请贵公司尽快解决……”政鑫国资公司否认收到该函件。
2013年8月29日，湖南建设公司向徐小勤、冯元发出《湖南建设公司（函）》，载明：“兹就湖南建设重庆分公司经营管理和永川板桥公路改建工程有关的问题函告如下：……二、鉴于湖南建设重庆分公司出现重大违规问题，且你们提出终止湖南建设重庆分公司承包合同，怠于对湖南建设重庆分公司进行经营管理。公司依据《承包协议书》，决定暂停湖南建设重庆分公司新的经营活动，现有在建项目必须依照合同切实履行。三、永川板桥项目的施工问题。自2013年5月15日协调形成《会议纪要》后，你们至今没有兑现相关承诺。公司两度派员协调、催办，你们均无所动，而是消极停工以对。这是对公司和项目极不负责任的。公司认为，业主单位对2013年6月21日的函件没有回复，不是湖南建设重庆分公司停工的充分理由。湖南建设重庆分公司至今没有按照《会议纪要》要求重新提交两份保函，没有实质性地复工和持续施工，因停工可能导致的工期延误等都是湖南建设重庆分公司可能面临的违约风险。为了及时解决施工合同履行问题，避免因违约造成损失，请你们就板桥项目是否继续施工，保函问题等表明态度。如果继续施工，请提出切实可行的施工方案及施工进度计划。如决定不继续施工，请就解除施工合同或者应对业主单位索赔的方案提出书面意见，同时将项目的施工资料、合同资料、结算资料、财务资料、外欠款清单等移交公司。四、为了维护湖南建设重庆分公司权益，请你们依照施工合同，就业主单位迟延支付工程款及签证计量争议事项提起仲裁，并将全套仲裁索赔资料复制提交公司。上述事项，请你们在接函后五日内，来公司确认解决，相关责任由你们承担。”
2013年9月1日，冯元向湖南建设公司发出《关于〈湖南建设公司（函）〉的回复》，载明：“……三、永川板桥的施工问题。我已严格按照2013年5月15日《会议纪要》履行。业主单位对2013年6月21日的《关于解决〈会议纪要〉及合同履行的紧急报告》至今没有回复，在业主单位解决相关问题前是否能够施工，是应当按该报告内容进行判定，而不应采用意识形态进行主观臆断。四、关于与业主单位的争端仲裁申请，请贵公司出具《授权委托书》。以上回复请贵公司决策。”
2013年9月5日，政鑫国资公司向湖南建设公司发出《关于永川区板桥镇公路改建工程Ⅲ标段组织复工的催促函》，载明：湖南建设公司承建的永川区板桥镇公路改建工程2＃、5＃、13＃线公路，截止2013年9月2日已超过合同期6个月。根据业主单位与湖南建设公司于2013年5月15日达成的《会议纪要》精神，要求“在本次座谈会30日内重新提交合法有效的银行《无条件履约保函》”，同时“递交工程延期申请和工程组织施工详细计划书”，并“自本座谈会结束之日起10日内进场组织复工，并实施剩余工程，保证施工所需的机械设备、材料及投标书中所承诺且被业主单位接受的相关责任人进场开展工作”，迄今为止，湖南建设公司未按《会议纪要》的要求完善相关资料,且已无故停工6个多月，工程毫无实质性进展。7月9日，湖南建设公司负责人等一行4人到板桥进行了协商，并再次承诺尽快办理《无条件银行保函》和组织复工，但截止到9月2日该工程仍未复工，也未办理出具合法有效的《无条件银行保函》，这严重违背了《会议纪要》中“承包方自本座谈会结束之日起10日内进场组织复工”和“在本次座谈会后30日内重新提交合法有效的银行《无条件履约保函》”的承诺。
2013年10月，湖南建设公司与西北综合勘查设计研究院重庆分院签订《测绘合同》，委托西北综合勘查设计研究院重庆分院对已完成的工程量进行测绘，并支付测量费3万元。
2013年11月15日，湖南建设公司向政鑫国资公司发出《关于申请计量批复的报告》，载明：案涉工程项目已完成部分路基土石方等构造物施工，之前该项目已完成三次计量并已支付。据项目部称已申报了第4次计量文件，而贵方称没有收到，因而没有给予批复。现我公司重新申报第4次计量文件，请业主单位及监理单位给予批复。该报告附有第4次进度支付证书。
2013年12月6日，政鑫国资公司和重庆市建筑科学研究院分别向湖南建设公司发出《终止合同通知书》，指出：依据合同约定，因湖南建设公司存在诸多违约情形，决定立即终止合同，追究湖南建设公司的违约责任，并赔偿因终止合同所造成的一切损失。
2013年12月，重庆二零五测绘有限公司受重庆市永川区板桥镇人民政府委托，对已完工程量进行了测量，并出具《永川区板桥镇公路改建工程3标段道路工程第一阶段土石方收方测量技术报告》。
2014年2月21日，政鑫国资公司向湖南建设公司发出《关于永川区板桥镇公路改建工程第三标段工程测量结果进行核对的函》，指出因湖南建设公司对其已完工工程量拒绝进行测量，政鑫国资公司已委托第三方进行了测量，请湖南建设公司派人对的测量结果进行核对，并提出意见，否则视为对第三方测量结果无异议。
2014年4月24日，在重庆市建筑科学研究院的调解下，政鑫国资公司（甲方）、湖南建设公司（乙方）达成《协议书》，约定：一、双方确认2012年1月签订的《工程合同文件》予以解除。二、双方同意以重庆二零五测绘有限公司的测量结果作为认定乙方已完工成量、计算工程价款的依据。根据测量结果以及乙方项目部提供的申报材料、监理单位签发的支付证书等资料，双方确认乙方已完工程总量（包含有效工程量和非有效工程量）依照合同约定价格、质量标准换算折价4126780元。具体明细：1.工程总量具体包括：（1）乙方已完工程计量部分为3811781元，甲方予以支付；（2）乙方已完成的部分工程因施工资料、检测情况、建设质量等问题不能确认为有效工程量，未予计量，但考虑到乙方为此付出了一定的精力和时间，经甲乙双方本着实事求是的原则协商同意这部分工程不作为有效工程量处理，将该部分折算工程价款31.5万元，作为对已完成工程质量瑕疵的修复、修理、返工费用的一部分，甲方不支付价……三、甲方以借款、预付款方式累计支付乙方380.5万元，此款抵作工程款，工程余款6781元，在本协议应付往来款中抵扣。四、双方同意乙方支付甲方人民币340.5万元，用于一揽子解决已完工程的质量瑕疵赔偿、合同工期延误违约以及未完工程需要甲方重新发包的损失赔偿问题。该款项支付清结，双方基于《工程合同文件》的全部争议与责任均处理完结，别无争执，如乙方未按照本协议约定支付上述款项，则甲方仍有权按照原合同约定追究乙方违约责任。五、前述款项按以下办法支付（抵扣）：1.甲方2013年11月1日扣划乙方的150.5万元，抵作乙方付款。2.本协议生效之日起十日内，乙方支付甲方100万元。3.尾款人民币893219元，在本协议生效之日起三十日内支付给甲方……六、已完工程的质量，以乙方委托的重庆市永川区公路工程检测实验室出具的检验报告为准，需补充检测的项目，甲方负责补检并承担费用，乙方予以配合。已完工程的质量瑕疵，由甲方按本协议的安排在重新招标过程中统筹解决，乙方不再承担整改、返工、质保责任。七、在解除《工程合同文件》之前乙方因该项目施工建设发生的债务由乙方负责，并由乙方承担所有的清理、支付工作。甲方对于乙方清理、支付已完工程相关债务的工作，应给予充分的支持协助。2013年10月31日、2014年5月5日、5月24日，湖南建设公司分别向政鑫国资公司支付赔偿款150.5万元、10万元、6781元和893219元。
湖南建设公司2014年5月7日发布《公告》,载明：“经与业主单位充分协商，我公司已经终止了永川区板桥镇公路改建工程2＃、5＃、13＃路的项目施工。现就有关本项目的遗留问题公告如下：请与本项目相关的供货商、材料商、设备出租商、劳务队伍等，自公告发出一个月内，携带与自身权益相关的合同资料、结算资料、财务凭据、欠款清单等原件交本公司予以核对、审查，本公司将根据申报的债权债务情况进行逐项核实，必要时将结合项目施工现场情况进行计量、检测，予以确认。逾期未向本公司反映真实情况、不提供有效资料、未主张权利者，将视为对自身权利的放弃，其后果自负。”2014年6月至7月，湖南建设公司通过银行转账向冯刚、李仕春等16人支付材料、设备租赁等款项共计453552元。
2014年5月14日，湖南建设公司就案涉工程项目营业收入向重庆市永川区地方税务局缴纳各项税费合计187844.55元。
2014年6月4日，湖南建设公司与重庆市永川区公路工程检测实验室签订《委托检测协议》，委托重庆市永川区公路工程检测实验室对已完成的工程量进行检测，并支付检测费5万元。
2014年7月7日，湖南建设公司为证明多次通知冯元履行职责进行对账，将其员工朱光瑞、李友皓通过QQ邮件与QQ号为0880589的收件人通信过程及邮件内容进行公证，并形成《公证书》。冯元否认0880589为其QQ号，同时否认收到相关QQ电子邮件，并声称湖南建设公司知晓本人的电话和通信地址，湖南建设公司没有电话和通信告知对账事宜。
一审庭审中，冯元及湖南建设公司确认工程保证金由冯元向湖南建设公司缴纳，湖南建设公司已收到政鑫国资公司支付的工程款380.5万元，并已向冯元支付。
另查明，冯元为证明为案涉工程投入了人、财、物，向一审法院提交了《施工设备进场报验单》、《机械设备租赁合同》（六份）及向出租人支付租金的银行付款凭据、《永川区板桥镇公路改建（3标段）工程进场设备报验单》、《工资表》、《收条》等证据。
同时，冯元申请对其完成的工程造价及工期延误时间、停工损失进行司法鉴定。一审法院依法准许冯元的鉴定申请，并委托重庆海特工程造价咨询有限公司（以下简称海特造价公司）对案涉工程进行造价鉴定。2016年12月28日，海特造价公司出具《司法鉴定报告书》，鉴定意见为：1.冯元承建的永川区板桥镇公路改建工程2#、5#和13#路的工程部分鉴定结果如下：1.1实体工程部分，工程量按催促函计算，因土石成分划分问题双方各执己见，鉴定资料内无充分资料佐证各自观点，我司分别作了两个结算金额，该部分结算金额以法院认定为准（鉴定造价为1.1.1与1.2之和或1.1.2与1.2之和。若同意湖南建设公司观点，鉴定造价为1.1.1与1.2之和；若同意冯元观点，鉴定造价为1.1.2与1.2之和）。1.1.1实体工程部分（工程量按催促函计算，挖石方按合同清单石方单价计算）为4571346.89元。1.1.2实体工程部分（工程量按催促函计算，挖石方按合同清单挖土方单价计算）为6042211.89元。1.2实体工程部分（工程量按进度支付证书计算）为472731.78元。该部分工程量在催促函内未体现，但根据工程实际、进度支付证书确实已发生，该部分结算金额单独列明，供法院参考。2.人工损失索赔部分。因该部分相关的资料佐证不足，我司仅对该部分的单价进行鉴定（详见附件），停工时间及人员以法庭调查为准，该部分索赔金额以法院认定为准。3.机械设备仪式损失索赔部分。因该部分相关的资料佐证不足，我司仅对该部分的单价进行鉴定（详见附件），闲置时间及闲置机械以法庭调查为准，该部分索赔金额以法院认定为准。
2017年3月1日，海特造价公司作出《补充鉴定说明》，载明：一、土石成份问题。技术规范203挖方章节对石方的一般规定：石方指需用爆破的方法（或凿岩机械）开挖的自然材料（包括微风化和坚硬的岩层）。自然材料等级分类按地质详勘报告确定，如采用人工挖掘，必须使用钢纤和大锤。技术规范203.03“施工要求”第3条关于石方开挖规定：承包人如果遇到岩石，应尽快通知项目监理，并按地质详勘报告进行确认。岩石的挖掘量应依据现场测量记录，并应由项目监理和承包方代表签字确认。因双方均无充分资料佐证是土方还是石方，我司在原鉴定报告内对该部分分别作了两个结算金额，该部分结算金额以法院认定为准。二、弃方、借方计算问题。经监理批准的施工组织设计第九章施工方案与技术措施第一节路基工程第一项第二款场地清理：路基范围内的垃圾、有机物残渣及原地面以下至少300mm内的草皮、农作物和表土予以清除，树应全部挖除，清理完成后应全面进行填前碾压，使密实度达到要求。根据《第二次催促函》内挖土方、挖石方、填土石方与前三次进度计量合计相应项目工程量的差异计为第四次应计量工程量，根据每月进度计量挖方－填方平衡后计算弃方（借方）后，应在原鉴定报告1.2条（实体工程部分为472731.78元）的基础上增加417599.57元。
2017年4月24日，海特造价公司作出《补充鉴定说明二》，载明：实体工程部分，工程量按催促函计算，因土石成份划分问题双方各执己见，鉴定资料内无充分资料佐证各自观点，我司在鉴定时对该部分分别作了两个结算金额，该部分结算金额以法院裁定为准。1.1.1实体工程部分（工程量按催促函计算，挖石方按合同清单石方单价计算）为4571346.89元。其中，挖土方结算金额为1313623.62元，挖石方结算金额为505841元。1.1.2实体工程部分（工程量按催促函计算，挖石方按合同清单挖土方单价计算）为6042211.89元。其中，挖土方结算金额为1313623.62元，挖石方结算金额为1976706元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、冯元、湖南建设公司的法律关系如何认定；二、工程款、保证金及利息如何认定；三、冯元的停工损失如何认定；四、政鑫国资公司是否应当承担连带责任；五、湖南建设公司向政鑫国资公司赔偿的340.5万元是否应当由冯元承担；六、湖南建设公司支付的外欠款、税金、管理费用等是否应由冯元承担。
一、关于冯元与湖南建设公司的法律关系认定问题
《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”湖南建设公司认为其为冯元购买了社会保险，双方建立了劳动关系，冯元系其公司员工，双方签订《承包协议书》后形成内部承包关系。对此，在建筑施工领域，自然人与建筑施工企业之间存在劳动关系，建筑施工企业将其承包的工程交给其职工利用建筑施工企业生产资料进行经营管理，完成施工任务并进行利润分配的，双方形成内部承包关系。本案中，就双方是否存在真实的劳动关系来说，湖南建设公司没有举示《承包协议书》签订之前双方存在事实劳动关系的证据，湖南建设公司虽然为冯元参加了社会保险，但社会保险费系由冯元自己缴纳，且湖南建设公司于2012年4月1日起才为冯元参加社会保险，而双方的《承包协议书》于2011年9月5日就已经签订，明显不符合生活常理。同时，湖南建设公司举示的盖有“长沙市社会保险费征缴管理中心参保证明专用章”的《单位人员花名册》中并无冯元的姓名。因此，冯元与湖南建设公司并不存在真实的劳动关系。
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十一条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：……（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的。”本案中，湖南建设公司虽然就案涉工程成立了项目部，但与其存在劳动关系的项目部人员均未参与工程项目施工。实际参与案涉工程施工管理的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人均由冯元自行聘任，并非湖南建设公司指派。此外，根据庭审查明的事实，冯元也不存在利用湖南建设公司的生产资料进行经营的事实。
综上，湖南建设公司辩称与冯元存在内部承包关系的理由，一审法院不予采信。湖南建设公司与冯元虽然签订了《承包协议书》，但实际上是冯元借用湖南建设公司的资质承包工程，双方之间构成挂靠施工关系。根据相关规定，湖南建设公司与冯元签订的《承包协议书》无效，冯元系案涉工程的实际施工人。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，冯元有权对湖南建设公司及政鑫国资公司提起诉讼。
二、关于工程款、保证金及利息的认定问题
1.关于冯元施工部分的工程价款问题
施工中，冯元以湖南建设公司的名义分别于2012年6月14日、2012年9月25日、2012年12月31日向监理单位提交了3次进度支付证书并附《工程量月计量申请表》和《付款申请》，政鑫国资公司按约予以审批确认，并陆续支付工程价款380.5万元。冯元诉称其于2013年5月25日向监理单位申报第4次进度支付证书，并附《工程量月计量申请表》和《付款申请》等施工资料,而且湖南建设公司举示的《关于申请计量批复的报告》也证明湖南建设公司于2013年11月15日再次向政鑫国资公司申报第4次进度支付证书。政鑫国资公司否认收到上述资料的理由,一审法院不予采信。政鑫国资公司收到进度支付证书后应当在合同约定的期限内对进度支付证书载明的工程量及相应工程价款审批确认，政鑫国资公司逾期未予审批，应当视为对该次进度支付证书载明的工程价款无异议。
冯元认为自己实际施工的工程量大于第4次进度支付证书载明的累计工程量。对此，第4次进度支付证书系对2013年1月25日前实际施工工程量的申报，政鑫国资公司向湖南建设公司发出《第二次催促函》，系政鑫国资公司对截止2013年3月1日冯元已完成的工程量的确认，上述催促函应当作为计算冯元已完成工程量的证据。
根据海特造价公司出具的《司法鉴定报告书》、《补充鉴定说明》和《补充鉴定说明二》，工程造价为：实体工程部分（工程量按催促函计算，挖石方按合同清单石方单价计算）4571346.89元（其中挖土方结算金额为1313623.62元，挖石方结算金额为505841元）+实体工程部分（工程量按进度支付证书计算）890331.35元；或实体工程部分（工程量按催促函计算，挖石方按合同清单土方单价计算）6042211.89元（其中挖土方结算金额为1313623.62元，挖石方结算金额为1976706元）+实体工程部分（工程量按进度支付证书计算）890331.35元。依据双方签订的《工程合同文件》“技术规范”第203.03条之约定，挖方为石方时，承包人应尽快通知项目经理，并按地质勘查报告进行确认；岩石的挖掘量应依据现场测量记录，并应由项目监理单位和承包方代表签字确认。虽然双方没有举示项目监理单位和承包方代表签字确认为石方的证据资料，但冯元举示的四次进度支付证书所附的《土建工程月进度报表》中均有施工挖土方量和挖石方量及对应工程价款的记载。在政鑫国资公司向湖南建设公司发出的两次催促函中均有挖土方量和挖石方量的说明。因此，一审法院认为在案涉工程施工过程中双方对冯元已完工程既有挖土方又有挖石方有明确的认知，案涉工程应当按照土方和石方分别计价。现政鑫国资公司、湖南建设公司和冯元对挖石方对应的方量是石方计价还是按土方计价存在较大分歧，在冯元举示的进度支付证书所附《计量统计表》中载明土石比例暂按4：6计算。一审法院据此酌定挖石方对应的工程款为1976706元×0.4+505841元×0.6＝1094187元。因此，冯元已完工程造价应为4571346.89元-505841元+1094187元+890331.35元＝6050024.24元。
湖南建设公司应当对冯元实际施工的工程价款承担支付责任。理由如下：其一，政鑫国资公司分别于2012年11月19日、2013年3月1日向湖南建设公司发出《永川区政鑫国有资产经营','2018-09-30
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