辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
[2016]辽01民再38号
上诉人（原审原告）：新恒基（沈阳）置业有限公司。
法定代表人：黄俊钦，该公司董事长。
委托代理人：杨鹤鹏，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：徐景刚。
委托代理人：祁正丽。
被上诉人（原审第三人）：沈阳杰而企业管理有限公司。
法定代表人：孟繁军。
新恒基（沈阳）置业有限公司（简称新恒基公司）与徐景刚、沈阳杰而企业管理有限公司（简称杰而公司）劳动争议纠纷一案，沈阳市铁西区人民法院于2015年8月27日作出（2014）沈铁西民再字第8号民事判决。新恒基公司不服，上诉至本院。本院依法组成由审判员甘国明担任审判长，审判员孙晓娟、戈利利参加的合议庭，公开开庭审理了本案。新恒基公司的委托代理人杨鹤鹏，徐景刚及其委托代理人祁正丽到庭参加诉讼。杰而公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。现本案已经审理终结。
2011年8月9日，新恒基公司向沈阳市铁西区人民法院提起诉讼，请求法院依法判决其与徐景刚无劳动关系，并由徐景刚承担诉讼费。徐景刚辩称，与新恒基公司有劳动关系，有新恒基公司为其开工资的工资卡、袖标等证据证明双方具有劳动关系。
沈阳市铁西区人民法院（2011）沈铁西民一初字第2536号民事判决查明，徐景刚于2009年9月10日到新恒基公司工作，被派往新恒基公司所管理的工地从事保安队副队长工作，新恒基公司与徐景刚未签订书面的劳动合同。徐景刚于2010年2月12日在工地被人打伤，新恒基公司与徐景刚就双方是否存在劳动关系产生纠纷，徐景刚向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认新恒基公司与徐景刚之间存在劳动关系，沈阳市劳动争议仲裁委员会作出沈劳人裁仲字（2011）63号裁定书，认定新恒基公司与徐景刚之间存在劳动关系，新恒基公司不服该裁定书，向该院起诉。
沈阳市铁西区人民法院（2011）沈铁西民一初字第2536号民事判决认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，人民法院在认定双方是否存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录，缴纳各项社会保障费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等身份证件；（三）劳动者填写的用人单位招工、招聘“登记表”“报名表”等招工记录；（四）考勤记录；（五）其他证人的证言。其中（一）（三）（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，由徐景刚提供的盛京银行沈阳正浩支行出具的证明，新恒基公司员工工资表复印件、新恒基保安袖标、照片等均显示徐景刚与新恒基公司存在事实劳动关系。依照《劳动合同法》第七条参照关于确立《劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12）第二条之规定，判决：新恒基公司与徐景刚存在劳动关系。
辽宁省沈阳市人民检察院抗诉认为，法院在遗漏派遣公司即杰而公司和青出于蓝公司为案件当事人的情况下，就简单认定徐景刚与新恒基公司存在劳动关系缺乏证据证明，另认为徐景刚与杰而公司签订了书面的《劳动合同书》，应适用《劳动合同法》的规定，不应适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，故认为法院判决适用法律错误。
沈阳市铁西区人民法院再审过程中，新恒基公司称，请求确认双方不存在劳动关系，并由徐景刚承担诉讼费。徐景刚辩称，证据证明双方存在劳动关系。追加第三人杰而公司经公告送达开庭传票后，未到庭参加诉讼。
沈阳市铁西区人民法院再审查明的事实与原审查明的事实一致，再审另查明，徐景刚与沈阳青出于蓝管理咨询有限公司（简称青出于蓝公司）签订了劳动合同，劳动合同期限为2009年9月10日至2009年12月31日，2010年徐景刚又与杰而公司签订劳动合同，合同期限为2010年1月1日至2010年12月31日，徐景刚在两份劳动合同上均签字。庭审中，徐景刚称在新恒基公司的第一城工地是该公司的保安主管王永东拿出空白合同让其签字，徐景刚在空白合同上签了自己的名字，合同上没有详细内容及公章且签字是在空白合同两页都签的名，而新恒基公司出示的合同复印件上第一页不是本人所签的名，法庭传唤王永东本人到庭接受询问，王永东在规定的时间未到庭。
沈阳市铁西区人民法院（2013）沈铁西民再字第1号民事判决认为，依据法律规定，当事人对自己的诉讼请求应当出示证据予以证实，证据应当真实、合法、且与案件有关联性，本案新恒基公司虽然在庭审中出示了被申诉人徐景刚与青出于蓝公司及杰而公司签订的劳动合同及劳动派遣协议、致函等证据复印件，但该劳动合同即是复印件且劳动合同中两页上的徐景刚签名并非一个笔体，徐景刚也否认该劳动合同的真实性，称当时是在新恒基公司的工地上由新恒基公司的保安负责人拿出的两页空白的合同上签的名，当时合同上没有公章，自己根本不清楚杰而企业与自己签的劳动合同，新恒基公司出示的劳动合同上的签名只有尾页是自己所写，第一页的签名并非自己所写，而杰而公司经传唤未到庭，并且杰而公司成立的日期在2010年1月22日，而新恒基公司出示的劳动合同复印件签订日期是在2010年1月1日，该劳动合同签订时杰而公司尚末登记成立，因此，对新恒基公司出示证据的真实性无法确认。而徐景刚出示的证据经过质证，新恒基公司已确认并且新恒基公司也承认徐景刚在其工地工作，按月为其开资，综合上述的证据及庭审调查，沈阳市铁西区人民法院认为，徐景刚出示的证据的证明力高于新恒基公司出示的证据，依据徐景刚出示的经过质证确认的证据及相关法律规定，可以确认徐景刚与新恒基公司存在事实上的劳动关系，新恒基公司请求确认与徐景刚不存在劳动关系的法律依据不足，其诉讼请求不予支持，本案经沈阳市铁西区人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条及《劳动合同法》第七条之规定，判决：一、维持沈阳市铁西区人民法院（2011）沈铁西民一初字第2536号民事判决书；二、驳回新恒基公司其它诉讼请求。
宣判后，新恒基公司不服，向本院提起上诉，本院认为本案系检察院抗诉案件，沈阳市铁西区人民法院再审时未通知同级检察院出庭，属于程序违法，撤销沈阳市铁西区人民法院（2013）沈铁西民再字第1号民事判决，将本案发回沈阳市铁西区人民法院重新审理。
沈阳市铁西区人民法院重审中，抗诉机关辽宁省沈阳市人民检察院出庭，陈述沈检民抗（2012）18号民事抗诉书，并提供徐景刚在检察机关所做询问笔录一份，笔录中徐景刚承认新恒基公司提供的两份劳动合同书上第二页名字是他本人所签，并主张第二页公章都是后盖的，徐景刚认为两份劳动合同书的第一页均造假。而抗诉机关认为法院应追加两份劳动合同上的杰而公司和青出于蓝公司为本案当事人，认为法院认定徐景刚与新恒基公司存在劳动关系缺乏证据证明。同时抗诉机关认为新恒基公司提供了其与杰而公司签订的劳务派遣协议及杰而公司与徐景刚签订的劳动合同书，证明徐景刚是由杰而公司派遣到新恒基公司从事保安工作，新恒基公司与徐景刚只是劳务派遣关系，应适用《劳动合同法》的规定，不应适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，故认为法院判决适用法律错误。
沈阳市铁西区人民法院重审中，新恒基公司请求确认与徐景刚不存在劳动关系，主张徐景刚由青出于蓝公司和杰而公司先后派遣到其公司工作，并请求判令徐景刚承担诉讼费用。
徐景刚辩称，与新恒基公司提到的两个劳务派遣公司均没有签订任何劳动合同，其与新恒基公司签订过劳动合同书，当时劳动合同书第一页标明的甲方是新恒基公司，而非杰而公司和青出于蓝公司，新恒基公司提供的两份劳动合同书的第一页造假，都不是徐景刚签名，第二页是徐景刚签名，但徐景刚签名时没有加盖公章，杰而公司和青出于蓝公司的公章都是后加盖的，检察院所做笔录记载与徐景刚所陈述事实不一致。且杰而公司的劳动合同书协议期限自2010年1月1日起，而杰而公司工商登记成立日期为2010年1月22日，故该证据有新恒基公司造假的嫌疑，不能作为认定本案的事实依据。徐景刚的工资是新恒基公司给发放，就职登记表也由新恒基公司具体签订，新恒基公司在沈河法院审理此案已经自认与徐景刚存在事实的劳动关系，沈河法院的判决已经发生法律效力，故徐景刚与新恒基公司存在劳动关系。
第三人杰而公司经公告送达开庭传票未到庭。
沈阳市铁西区人民法院重审认为，本案争议焦点为确认徐景刚发生工伤时用人单位是谁的问题。首先，徐景刚工伤发生在2010年2月12日，而与青出于蓝公司签订的劳动合同期限为2009年1月1日至2009年12月31日，即使该份劳动合同是真实的，亦与本案没有关联性，即青出于蓝公司与本案争议无关，故不予追加进本案中。其次，新恒基公司提供了徐景刚与杰而公司签订的劳动合同书，劳动合同期限为2010年1月1日至2010年12月31日，而杰而公司工商登记成立日期为2010年1月22日，可认定杰而公司在签订该份劳动合同时不具备主体资格，徐景刚亦否认与杰而公司签订该份劳动合同，徐景刚称其签订劳动合同时第一页甲方不是杰而公司、第二页没有加盖公章，而杰而公司一直未到庭说明情况，且该劳动合同两页上的徐景刚签名并非一个笔体，故该院对新恒基公司提供的该份劳动合同的真实性无法确认。再次，新恒基公司提供了其与杰而公司签订的劳务派遣协议复印件，以此主张徐景刚系杰而公司派遣到其公司工作的，因杰而公司未到庭质证，徐景刚对劳务派遣协议复印件亦提出异议、不予质证，依据证据规定，该院对该劳务派遣协议复印件不予认定。综上，因杰而公司一直未出庭说明情况，仅仅依据新恒基公司提供的劳动合同及劳务派遣协议复印件不能确切证明徐景刚与杰而公司签订了劳动合同，及新恒基公司与杰而公司是劳务派遣关系。而徐景刚提供的新恒基公司保安员名单及员工登记表中均有徐景刚，新恒基公司亦承认通过银行按月给徐景刚发放工资。该院认为，徐景刚提供的证据的证明力高于新恒基公司提供的证据，可认定徐景刚与新恒基公司存在事实上的劳动关系，故对新恒基公司请求确认与徐景刚不存在劳动关系的主张不予支持。
沈阳市铁西区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：一、新恒基公司与徐景刚存在劳动关系；二、驳回双方其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由新恒基公司承担。
宣判后，新恒基公司不服，向本院提起上诉称，徐景刚与新恒基公司不具有劳动关系，徐景刚与杰而公司具有劳动关系。2009年9月徐景刚与沈阳青出于蓝管理咨询有限公司签订《劳动合同》，协议期间为2009年9月10日至2009年12月31日，并将徐景刚派遣到新恒基公司从事保安工作。2010年1月1日徐景刚与杰而公司签订劳动合同，协议期间为2010年1月1日到2010年12月31日，并将徐景刚派遣到新恒基公司从事保安工作。2010年2月12日事发期间，徐景刚与杰而公司具有劳动关系，只是派遣到我公司从事保安工作。请求二审法院撤销并改判（2014）沈铁西民再字第8号民事判决书，由徐景刚、杰而公司承担诉讼费。
徐景刚辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。新恒基公司的上诉请求缺乏事实和法律依据。请求驳回新恒基公司的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案中，徐景刚为证明与新恒基公司存在劳动关系，提供了盛京银行银行卡客户对账单、盛京银行沈阳市正浩支行于2011年2月25日开具的《证明》、工作服照片等证据，新恒基公司也陈述由其向徐景刚发放工资，徐景刚在新恒基公司从事保安工作。基于上述证据以及新恒基公司的陈述可以认定徐景刚与新恒基公司之间成立劳动关系。
至于新恒基公司上诉主张徐景刚系由杰而公司派遣问题。《劳动合同法》第五十九条规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”现新恒基公司不能提供其与杰而公司签订劳务派遣协议的原件，也不能提供证据证明杰而公司派遣到新恒基公司劳务人员名单。新恒基公司在本院二审中称向杰而公司支付劳务人员管理费，但未提供任何证据证明曾向杰而公司支付过相关费用。新恒基公司提供的徐景刚签订的“劳动合同书”，也无法证明系由徐景刚与杰而公司签订。因此，新恒基公司应当承担举证不能的不利后果，原审法院未支持新恒基公司的诉讼请求正确，本院对于新恒基公司的上诉主张亦无法予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审判决承担，二审案件受理费10元，由新恒基（沈阳）置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 甘国明
审判员 孙晓娟
审判员 戈利利
二〇一六年六月二十四日
书记员 冷立皎
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；