广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终14981号
上诉人（原审被告）：廖建英，女，1966年1月9日出生，汉族，住广州市番禺区。
委托代理人：司马静，广东民生康田律师事务所律师。
委托代理人：何源，广东民生康田律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：范春艳，女，1973年2月16日出生，汉族，住广州市番禺区。
委托代理人：苏玉华，广东金本色律师事务所律师。
上诉人廖建英与被上诉人范春艳房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院(2017)粤0113民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
廖建英向本院提起上诉称：一、一审认为双方系协商解除买卖合同，不予支持被上诉人主张的合同于2016年9月18日解除。但一审法院就双方对违约金额协商一致，由上诉人赔偿被上诉人80000元后解除合同的事实不予认定，事实认定不清，适用法律错误。（一）从双方的微信记录与《解除协议》中可以证实双方就解除买卖合同，进行了充分的协商和沟通。上诉人在微信上接受了被上诉人提出的赔偿80000元的方案，一审法院既采纳了微信的内容作为证据，亦认定双方协商一致解除合同的事实，却无对双方达成80000元的合意事实进行认定，认定事实不清。（二）从2016年9月18日微信内容看，上诉人的微信信息仅是一种协商方案的提出，不应认定上诉人有违约行为，之后被上诉人接受了解除买卖合同的提议，商定由上诉人赔偿被上诉人80000元解除合同，应当作为判决考量依据，假如被上诉人没有与上诉人达成该合意，该合同可以继续履行的。二、一审法院判决第三项违约金依据不充分，判决违约金金额过高，应予以改判。（一）上诉人并无违约行为，被上诉人在上诉人提出解除合同方案后，也未要求履行合同，而是同意上诉人的观点，双方随即协商解除合同事宜。（二）在双方协商解除合同期间，涉案房屋尚未具备交易过户条件，合同无法确定履行期限，属于待定履行，被上诉人未有扩大损失，被上诉人除了支付定金以外未有向上诉人支付过其他款项，双方已就解除合同达成80000元赔偿合意，据此一审判决第三项要求上诉人支付等额于总楼价百分之十的违约金理由不充分。三、双方于2017年5月25日约见中介杨某峰并且录音，根据杨某峰的陈述被上诉人提供的情况说明非真实陈述，不应被法院采纳，真实情况是“支付等额于总楼价10%的违约金”该条款是在签订合同时划去。综上所述，请求二审法院：1、撤销一审判决第三项，改判上诉人向被上诉人支付违约金80000元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
范春艳答辩称：上诉人提出的上述事实和理由与客观实际不一致的，现在房价上涨厉害，我方主张的违约金不足以弥补房价上涨的差额，上诉人不卖涉案房屋从中的获利是200多万元，我方只是要求按照房款支付违约金是明确过低的。综上所述，我方坚持一审法院的判决，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
范春艳于2017年1月4日向原审法院起诉请求：1.请求法院判令廖建英退还购房定金100000元及支付10%的违约金238000元（两项共计338000元）给范春艳，并自起诉之日起，按上述请求金额为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至廖建英实际清偿之日止；2.判令廖建英支付本案的全部诉讼费用。原审诉讼中，范春艳增加了以下诉讼请求：3.请求法院依法确认双方签订的《房地产买卖合同》《买卖合同补充协议》已于2016年9月18日解除；4.范春艳应向广州乐房网络科技有限公司支付的中介费28000元，由廖建英承担。
原审法院经审理查明：廖建英是涉讼房屋的登记权属人，登记时间2016年12月7日，占有份额为全部，房屋建筑面积135.6124㎡，房屋用途为住宅，已设立抵押，抵押权人为中国建设银行股份有限公司广东省分行。
2016年7月11日，廖建英作为卖方，范春艳作为买方与广州乐房网络科技有限公司作为经纪方签订了《房地产买卖合同》（NO.000026），约定：买卖双方就买卖涉讼房屋达成一致意见，涉讼房屋总楼价238万元，为本次交易而向相关政府部门支付一切税费由买方承担；卖方合法持有《商品房预售合同》，涉讼房屋有抵押登记，买卖双方同意涉讼房屋交付使用时间为卖方收齐楼款当天；付款方式为按揭付款的组合贷款，定金2万元买方应在签署本合同时自行交付给卖方；交易过户当天，买方应把首期楼款75万元划入卖方帐户，总楼价与贷款额之差额部分划入卖方帐户，具体首期楼款，以银行出具银行同意贷款书为准；本次交易须在2016年12月31日之前办理完结；买卖双方协商同意，待卖方向银行申请还贷次日向卖方支付50万元做赎契之用；买卖双方没有约定卖方申请晒图、卖方向原贷款银行书面提出还款申请的期限，也没有约定买方提交贷款申请和办理递件过户的具体期限，买卖双方约定此交易需待卖方拿到房产证后再确定办理递件过户手续时间。
合同还约定：因买方或卖方违反本合同约定，如拒不配合提供交易所需资料或逾期办理交易、按揭等买卖相关手续、逾期交付房产、逾期支付房款等无故不履行本合同义务……逾期超过十天仍未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任或支付等额于总楼价百分之十的违约金，守约方应向违约方发出解除合同通知书，已收之房款应于解除合同发出之日起五天内退还，合同未约定明确履行期限的，以守约方或经纪方发出敦促履行通知之日起五天为履行期限；买方应向经纪方支付房地产咨询及买卖代理费28000元，并约定在履行合同过程中，任何一方不履行合同，不影响经纪方向买卖双方收取房地产咨询及买卖代理费，守约方已支付的，经纪方不予退还，应由违约方直接赔偿守约方。当日，范春艳向廖建英支付了购房定金2万元。签订本合同时，范春艳没有广州市购房资格。
2016年7月12日，范春艳向广州乐房网络科技有限公司、广州恋家房地产中介有限公司支付了涉讼房屋的中介服务费14000元。
2016年8月19日，廖建英作为卖方（甲方），范春艳作为买方（乙方）与广州乐房网络科技有限公司作为经纪方（丙方）签订了，约定：甲乙双方通过丙方买卖涉讼房屋，经协商，双方达成如下协议：一致同意补充2016年7月11日签订的《房地产买卖合同》的本协议，乙方向甲方增加8万元作为购房定金，加上签订合同当日2万元，涉讼房屋定金总定金为10万元。当日，范春艳向廖建英支付了购房定金8万元。
原审诉讼中，根据范春艳的申请，原审法院依法对廖建英名下的涉讼房屋采取了保全措施。范春艳申请原审法院进行调查取证，原审庭审中范春艳撤回调查取证申请。
对于双方有争议的事实和证据，原审法院认定如下：
关于《房地产买卖合同》《买卖合同补充协议》的合同解除问题。
范春艳主张认为：2016年9月18日晚上廖建英在微信聊天记录中称因房价上涨不卖涉讼房屋给我，明确表示不会继续履行合同，我方认为廖建英发出的上述意思表示，是廖建英单方违约要求解除合同，我方行使法定解除权，认为上述信息是廖建英发出解除合同的意思表示，我方在当天收到上述信息说明合同已在当天解除；虽然之后双方就赔偿问题进行过协商，但是双方最终没有达成一致意见。廖建英主张认为：双方协商一致解除合同的，我方在2016年9月18日发出微信，提出解除合同再赔偿5万元给范春艳，让范春艳考虑好回复，范春艳也没有发出解除合同的通知；2016年9月18日至9月28日范春艳通过电话回复确认解除合同，我方认为双方达成一致合意解除合同，双方对解除合同和赔偿8万元达成一致；但2016年10月12日双方在经纪方处，范春艳要求先支付8万元再签订解除合同协议，但我方是想签订书面协议后再付款，最后双方没有达成一致意见，故没有实际履行。
对于上述主张，范春艳提交了如下证据：
1.范春艳与廖建英的微信聊天纪录截图，其中载明：2016年9月18日廖建英称“……房价现在增长那么厉害……我是不想两头亏……我不卖给你了……退回订金再补偿你五万……我直接说赔偿你五万也是很诚意的对你赔偿……请考虑好尽快回复，下周资金就挪作它用了。”2016年9月28日廖建英称“就按你说的八万赔偿金。”2016年10月7日，廖建英称“过几天我把款项凑齐给电话你办理手续啊，我会尽快的啊”，范春艳称“好的，2016年10月10日前吧！过了2016年10月10日，我就按合同条款赔付。”2016年10月10日廖建英称“暂定明天上午11点吧”；2016年10月12日，范春艳称“英姐是否今晚7：30，到房地产介？”廖建英称“是呀，不是说好了吗”；2016年10月13日廖建英称“……我们之前也一定是先签订的大合同……汇款……签字收据，没有理由来了见面谈几句OK了就先汇款……没理由说签了合同就算付款了”范春艳称“你是不守誉人，你连合同都可以不执的人，能相信你吗？我们就合同办事吧！”廖建英称“你电话给我让赔你八万我同意了而且把钱准备好了，你约我两人过中介处理，结果你不处理走了”。
廖建英质证意见：确认是范春艳与廖建英之间的微信聊天记录。我方认为2016年9月18日发出的微信内容是解除合同并赔偿5万元的要约，我方的意思明显是询问范春艳是否同意的要约，而不是解除合同的通知；2016年9月28日的微信提到：就按你说的8万元赔偿金，也就说范春艳对廖建英发出的要约是一个新的要约，对赔偿金的数额作出实际性的变更，我方在此是同意了，所以我方认为双方就此问题已经达成一致；双方就赔偿8万元的实际支付约定了期限，也于2016年10月12日晚上7点半到中介方处，最终因为付款的先后顺序没有谈成而没有实际支付，因此我方认为范春艳对解除合同和赔偿8万元是一直同意的，没有异议的。范春艳反驳称：对廖建英的上述说法，我方不同意，就廖建英违约后的赔偿问题进行协商并不是合同上的要约承诺，不是新合同制定的问题，双方经过上述协商过程后，对赔偿问题没有达成一致合意，廖建英也没有向我支付8万元，故我才诉至法院，要求按照合同的约定要求违约金；同时，我认为我方请求的违约金是过低的，对比现在房价上涨厉害，我方主张的违约金尚不足以弥补房价上涨的差价。上述微信聊天纪录截图双方当事人无异议，与本案具有关联性，原审法院予以采信。
2.广州乐房网络科技有限公司出具的《情况说明》，写明：“……在我公司促成下，范春艳与廖建英在2016年7月11日签订了《房地产买卖合同》，当日范春艳向廖建英支付购房定金20000元……范春艳再向廖建英支付购房定金80000元。后来廖建英以房价增长厉害，半年就相差几十万元，拒绝将房屋出卖给范春艳……我们都有用微信的方式联系廖建英和范春艳的，廖建英的微信号为×××，范春艳的微信号为×××”等。廖建英质证意见：该公司与本案有利害关系，本案诉讼直接影响该公司的利益，故我方对上述情况说明的内容不确认。对于上述《情况说明》，虽然廖建英对其真实性不予认可，但其内容与本案其他无争议的证据和当事人的陈述能够相互印证，故对于上述《情况说明》，原审法院予以采信。
3.范春艳的个人名下房地产登记情况查询证明（房管部门出具）和收入证明。廖建英质证意见：范春艳提供的证据不能证明到2016年9月18日前具备购房资格，收入证明和本案无关联性。上述证据与本案不具有关联性，故原审法院不予采信。
原审法院经审查认为，范春艳与廖建英、经纪方签订的《房地产买卖合同》《买卖合同补充协议》，虽然买卖双方没有约定卖方申请提前还贷和买方提交贷款申请的期限，也没有确定办理递件过户手续的具体时间，但是可以确定双方当事人、合同标的、数量和价格具体明确，则上述合同已经成立。根据《合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”的规定，《房地产买卖合同》《买卖合同补充协议》已生效，对各方当事人均有法律约束力。结合上述证据和双方当事人的陈述，在合同履行过程中，廖建英明确表示因房价上涨不再出售涉讼房屋予范春艳，其行为构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”和第九十六条“……主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”的规定，范春艳行使法定解除权应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，但本案中范春艳没有提交证据证明其以上述法定理由向廖建英发出解除合同的通知，上述微信聊天纪录中也没有相关意思表示，故不能认定双方当事人之间的房屋买卖合同关系已于2016年9月18日由范春艳行使法定解除权予以解除的事实。现双方当事人在庭审中均确认《房地产买卖合同》《买卖合同补充协议》中的房屋买卖合同关系已经解除，只是对于如何解除存有争议。对于廖建英所称是双方协商解除合同的主张，范春艳也确认双方确实进行过协商，只是对赔偿问题未能达成一致意见，但并未否认双方协商解除合同的过程，现范春艳也主张上述合同关系已经解除，故对于廖建英认为上述合同关系双方当事人已经协商解除的主张，原审法院予以采纳。
原审诉讼中，根据范春艳的申请，原审法院依法对廖建英名下的涉讼房屋采取了保全措施。范春艳申请原审法院进行调查取证，原审庭审中范春艳撤回调查取证申请。
原审法院认为：《房地产买卖合同》《买卖合同补充协议》是各方当事人自愿签订，意思表示真实，内容没有违反法律法规的强制性规定，是为有效，对各方当事人均有法律约束力。本案仅审查范春艳与廖建英之间的房屋买卖合同关系。
在上述合同履行过程中，廖建英2016年9月18日明确表示不履行合同主要义务，不出售涉讼房屋予范春艳，其行为已经构成违约。范春艳没有提交证据证明其以法定理由向廖建英发出解除合同的通知，应承担举证不能的责任，故对于范春艳认为双方当事人之间的房屋买卖合同关系已于2016年9月18日由其行使法定解除权予以解除的主张，原审法院不予支持。对于廖建英所称是双方协商解除合同的主张，范春艳也确认双方进行过协商，只是对赔偿问题未能达成一致意见，但并未否认双方协商解除合同的过程，现范春艳也主张上述合同关系已经解除，故对于廖建英所称上述合同关系双方当事人已经协商解除的主张，原审法院予以采纳，原审法院确认范春艳与廖建英之间的房屋买卖合同关系已经解除。
双方房屋买卖合同关系解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，对于范春艳请求廖建英退还购房定金10万元的诉请，原审法院予以支持，廖建英应向范春艳退还购房定金10万元。
虽认定双方当事人协商解除房屋买卖合同关系，但廖建英仍应对其违约行为承担相应责任。双方虽对解除合同后的赔偿问题进行协商，但最终未能达成一致意见，根据《房地产买卖合同》约定，因买方或卖方违反本合同约定，如拒不配合提供交易所需资料或逾期办理交易、按揭等买卖相关手续、逾期交付房产、逾期支付房款等无故不履行本合同义务……逾期超过十天仍未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任或支付等额于总楼价百分之十的违约金，范春艳要求廖建英按照上述合同约定承担支付总楼价10%的违约金的诉请，符合合同约定，不违反法律规定，原审法院予以支持。对于廖建英提出的违约金标准过高，请求法院予以调整的主张，原审法院认为，自2016年7月至今广州地区楼价大幅上涨，范春艳请求的总楼价10%的违约金并没有过分高于造成的损失，故原审法院不作调整。则廖建英应向范春艳支付违约金238000元（238万元×10%）。
对于中介服务费，范春艳实际已支付的中介服务费为14000元，根据《房地产买卖合同》关于在履行合同过程中，任何一方不履行合同，不影响经纪方向买卖双方收取房地产咨询及买卖代理费，守约方已支付的，经纪方不予退还，应由违约方直接赔偿守约方的约定，范春艳主张廖建英赔付中介服务费14000元的诉请，原审法院予以支持，至于剩下的中介服务费14000元，因并未实际发生，且涉及另一法律关系，故原审法院不予支持。则廖建英应向范春艳赔偿中介服务费14000元。
至于利息，范春艳在本案中已经主张了违约金，且原审法院已经予以支持，范春艳主张利息的诉请属于重复请求，没有法律依据，故原审法院予以驳回。
廖建英申请撤回反诉，范春艳表示无异议，原审经审查，廖建英的申请不违反法律规定，原审法院准许廖建英撤回反诉。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十五条第一款，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条的规定，于2017年5月3日作出如下判决：一、确认原告范春艳与被告廖建英之间的《房地产买卖合同》（NO.000026）《买卖合同补充协议》中的房屋买卖合同关系已经解除；二、被告廖建英应于本判决生效之日起七日内向原告范春艳退还购房定金100000元；三、被告廖建英应于本判决生效之日起七日内向原告范春艳支付违约金238000元；四、被告廖建英应于本判决生效之日起七日内向原告范春艳赔偿中介服务费14000元；五、驳回原告范春艳的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费16194元（其中受理费13984元，保全费2210元），由原告范春艳负担3984元，被告廖建英负担12210元。
二审审理期间，上诉人廖建英向本院提交以下材料作为二审新证据，证据1：《解除协议》，拟证明上诉人和被上诉人在9月微信协商按照8万元解除双方的合同，2016年10月12日双方约至中介处协商制作协议，上诉人和中介都有签名盖章，但由于被上诉人要求先付款，后签订协议，所以最后被上诉人没有在协议上签名。证据2：上诉人与中介方杨某峰的微信聊天记录，杨某峰是负责协调上诉人与被上诉人的房屋买卖合同，也是其作为中介配合上诉人和被上诉人的合同签署，2017年5月25日上诉人约杨某峰见面，双方有一个录音，在当时的聊天中杨某峰说合同上的条款中是划掉了合同条款中支付等额与总楼价10%的违约金，而并非加了横线，当时我方要求杨某峰将买卖合同的第1联（手写联）保留在中介处，提供给我方，但杨某峰以各种理由不提供，我方将该证据提交给法庭。拟证明在合同签订的时候支付等额总楼价10%的违约金的条款是有划掉。证据3：录音及录音文字整理，拟证明在2017年5月25日上诉人约见中介方杨某峰，杨某峰表示其从来没有出具过证明给被上诉人，在录音中打电话给公司，说证明是公司出具的，其也不知道，并且提到了合同上的10%的横线是划在文字的中间，其表示愿意回去通过微信把第一联的合同发给上诉人，在本案涉及到违约金条款中，如果按照中介的说法，实际上公司所出具的情况说明并非真实的签约情况，而且这个说明也没有获得当时的中介杨某峰的同意，合同所谓的10%的违约金的条款，按照中介的说法，实际上当时是在三方知情的情况下，划去了10%的条款。被上诉人范春艳质证称：上诉人提交的证据材料并不是证据规则上说的新的证据材料，针对证据提交的程序是否合法，由合议庭认定，对于上诉人提交的证据的真实性、关联性以及合法性，我方是有意见的。首先，《解除协议》，我方一直以来都是没有确定的，所以协议上的乙方是没有签名的，所以该份证据的提交是没有意义的。对于证据2、3，微信记录不能证实聊天记录的杨某峰就是与其交易的中介，而且作为代理人也不知道交易是由谁完成的，但在一审的时候我方已经提交了中介机构出具给我方的情况说明，因为中介机构是这单交易的居间服务的公司，其对于交易的来往是清楚的，所以也是在其公司由负责人亲自出具并且盖了章，所以在一审的时候我方提交给法庭的情况说明，该证据的来源以及程序、合法性，已经由一审法院认定，是完全真实有效的证据材料，在上诉人提交的材料与情况说明不一致的情况下，应当以公司所出具的情况说明为准。关于其提交证据2、3的主要原因是认为违约金并不是认定房款的10%，但提醒合议庭注意的是，在一审法院，上诉人提交给法院的民事反诉状当中，其自己也是选择约定违约条款是房款的10%，因为当时反诉请求是请求法院判令反诉被告（我方）向原告支付违约金人民币23.8万元，也就是说对方自己也是选择了按照总楼价10%的违约金，所以在二审的时候提交这份证据说明不是约定总楼价10%违约金是相矛盾的。本院经审理，确认原审查明事实。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
本案二审争议的焦点在于涉案合同是协议解除还是违约解除。上诉人上诉坚持认为双方已经就协议解除达成一致，并提供聊天记录等作为佐证，但经审核，现有证据仅反映双方当事人进行协商的过程，最终并未达成书面或口头的一致意见，上诉人该部分上诉理由缺乏充分证据，本院不予支持。在此基础上，涉案合同本身并无明显履行障碍，原审结合现有证据认定上诉人违约并无不当。至于违约金额的认定，上诉人上诉对双方合同约定条款提出异议，但其诉讼中的诉请依然引用涉案合同条款，其主张前后矛盾。另，纠纷期间房地产价格升幅较大，上诉人认为违约金过高的意见，本院不予采纳。
综上，上诉人上诉理据不足，本院依法予以驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3460元，由上诉人廖建英负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭东升
审判员 韩志军
审判员 刘 卉
二〇一七年十一月十七日
书记员 冯冠豪