云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云26民终1054号
上诉人（原审被告）：黄定右，男，1967年11月12日生，壮族，自由职业者，住富宁县。
被上诉人（原审原告）：李绍斌，男，1966年2月16日生，壮族，个体工商户，住富宁县。
上诉人黄定右因与被上诉人李绍斌健康权纠纷一案，不服富宁县人民法院（2017）云2628民初162号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
黄定右上诉请求：1、撤销原判，依法改判由上诉人承担30%的责任，被上诉人自己承担70%的责任。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：原判认定事实不清，导致判决错误。1、原审法院判决由上诉人承担70%的责任，明显与本案的客观事实不符，原审忽略了事发的主要原因。实则，被上诉人请挖机挖的那块地，不属于被上诉人所有，该土地在2015年者桑乡那马村民委弄毫小组的村民李凤飘也认为该土地是其家的，曾向富宁县法院起诉上诉人。但法院开庭审理后裁定驳回了诉讼请求。而过后，为了上诉人家门前的该土地，本案被上诉人多次与上诉人发生纠纷，被上诉人还叫来铲机把上诉人门口的水泥地板铲除，当时者桑派出所的张英林到现场调解过，过后又再次想在答辩人家门口搭棚，已经把钢管柱焊好，上诉人阻止。被上诉人多次的挑衅行为，激化双方矛盾，而在本案中也是被上诉人先动手和上诉人有身体接触，被上诉人不能冷静处理矛盾是冲突的关键，对本案的发生负有不可推卸的责任，而上诉人行为属于出于自卫需要的行为。因此，事发原因纯属被上诉人恶意强行的行为引起，被上诉人有重大过错，应承担主要责任，原审把责任倒置，判决上诉人承担主要责任，属偏袒被上诉人，是极其错误的。2、一审判决“本院认为”部分第二大项的第一点己经认定：被上诉人主张的医疗费41503.80元，虽有相关的票据予以证明，但医疗费中包含了被上诉人其他自身疾病的治疗费用，且云南公正司法鉴定中心对被上诉人在治疗期间的《病人费用明细清单》进行鉴定，鉴定意见为被上诉人损伤医疗费评估为10000元。但一审判决“本院认为”部分第二大项的第二点认定:对被上诉人主张的检查费2707.20元予以支持，这一认定是错误的，因为云南公正司法鉴定中心对被上诉人在治疗期间的《病人费用明细清单》进行鉴定，鉴定意见为被上诉人损伤医疗费评估为10000元。这10000元的医疗费己经包含了检查费(见:云南公正司法鉴定中心司法鉴定意见书第3页)，而一审判决时又判决由上诉人另行承担检查费，明显错误。应不予重新赔偿。3、原审错判的核心部分是对误工费、住院伙食补助费、护理费的计算和认定，原审在事实部分己经认定：“李绍斌主张的医疗费41503.80元，虽有相关的票据予以证明，但医疗费中包含了李绍斌其他自身疾病的治疗费用，且云南公正司法鉴定中心对李绍斌在治疗期间的《病人费用明细清单》进行鉴定，鉴定意见为李绍斌损伤医疗费评估为10000元。”而一审判决以20天来计算误工费、住院伙食补助费、护理费是错误的。因为41503.80元的医疗费，最多只有10000元是本案的治疗费用，有31503.80元是治疗被上诉人的其他自身疾病的费用，所以按比例推算，应当以不超过5天来计算误工费、住院伙食补助费、护理费才符合本案的客观事实。4、被上诉人住院病历未记载设置陪护，医嘱也没有批准专事护理人员，原审认定被上诉人妻子护理费2524元，没有合法的护理及工资损失证明，护理费应不予认定。
李绍斌未作答辩。
李绍斌向一审法院起诉请求：判令黄定右赔偿李绍斌医疗费41,503.80元、检查费2707.20元、交通费500元、误工费15,120元、伙食费2000元、护理费2520元，共计64,351元，并向李绍斌赔礼道歉。
一审法院认定事实：2016年9月3日上午8时许，李绍斌在富宁县者桑乡新街村小组的土地上请挖掘机平整土地，将土堆放在黄定右家门口。当天中午黄定右做工回到家后看见挖掘机还在挖土，就上前阻止，李绍斌在一旁看见就上前拉住黄定右的左手，黄定右在挣脱过程中，左手顺势一甩，就打在李绍斌的左耳根处，当时李绍斌被打倒在地。李绍斌受伤后当天被家人送到广西百色市人民医院住院治疗，经诊断，李绍斌伤情为：1.右侧额叶脑挫裂伤;2.左耳下垂挫裂伤；3.高血压病；4.肾病综合症、慢性肾功能衰竭、肾功能失代偿期等，住院20天后出院。经富宁县公安局司法鉴定中心鉴定，李绍斌的伤情为轻微伤。李绍斌出院后先后到百色市人民医院等医院进行复查，期间支付了医疗费41,503.80元、检查费2707.20元等。事情发生后，黄定右拒不支付李绍斌医疗费，为维护自身合法权益，李绍斌向人民法院提起诉讼，提出上述诉讼请求。
本案在审理过程中，黄定右申请对李绍斌的《病人费用明细清单》进行鉴定，经双方当事人同意，本院委托云南公正司法鉴定中心对李绍斌在治疗期间的《病人费用明细清单》进行鉴定，鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人李绍斌损伤医疗费评估为10,000元。在鉴定过程中，黄定右垫付了李绍斌至云南公正司法鉴定中心进行鉴定时的车费、住宿费等1000元以及鉴定费1000元。
一审法院认为：一、李绍斌受伤双方是否具有过错？责任如何分担？根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。本案中，黄定右在挣脱过程中，左手顺势一甩，打在李绍斌的左耳根处，当时李绍斌被打倒在地，造成李绍斌右侧额叶脑挫裂伤和左耳下垂挫裂伤等，故黄定右对李绍斌损害的发生存在过错，应承担侵权责任。该法第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，因李绍斌请挖掘机平整土地时，将土堆放在黄定右家门口导致本案的发生，故李绍斌对损害的发生存在过错，可以减轻黄定右的责任。综上，对李绍斌损害的发生黄定右承担主要责任，李绍斌本人承担次要责任。二、李绍斌受伤所造成的经济损失具体有哪些？1.李绍斌主张的医疗费41,503.80元虽有相关的票据予以证明，但医疗费中包含了李绍斌其他自身疾病的治疗费用，且云南公正司法鉴定中心对李绍斌在治疗期间的《病人费用明细清单》进行鉴定，鉴定意见为李绍斌损伤医疗费评估为10,000元，故本院予以支持李绍斌的医疗费为10,000元，其余部分不予支持。2.李绍斌主张的检查费2707.20元有相关的票据予以证明，故本院予以支持李绍斌检查费2707.20元。3.住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，参照“云南省省级国家机关、事业单位工作人员出差补助费开支标准”来计算，李绍斌住院治疗20天，因此李绍斌的住院伙食补助费为2000元（100元／天×20天），故本院予以支持李绍斌住院伙食补助费2000元。4.根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，李绍斌未构成残疾，但住院治疗了20天，故本院予以支持误工天数为20天，李绍斌无直接证据证明其月收入及近三年来的平均收入情况，但向本院提交了《营业执照》，其主张参照“2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准”中居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资46,067元进行计算，误工费为15,120元，但本院予以支持误工费为2524元（46,067元／天÷365天×20天）元，超出部分本院不予支持。5.李绍斌受伤住院期间由其妻子护理，但李绍斌未能提供妻子收入状况的证据，参照“2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准”中居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资46,067元进行计算，李绍斌的护理费应为2524元（46,067元/年÷365天×20天），李绍斌主张护理费2520元，未超出法律规定的赔偿标准，故本院予以支持李绍斌护理费2520元。6.李绍斌主张交通费500元无相关证据予以证明，故不予支持。综上，李绍斌的经济损失共计为19,751.20元，李绍斌承担次要责任，即承担19,751.20×30%＝5925.36元，黄定右承担主要责任，即承担19,751.20元×70%＝13,825.84元。本案在审理过程中，李绍斌表示若鉴定的医疗费未超出在百色市人民医院治疗时扣减主治医生莫胜勇单独标出的药品及药费后的治疗费，其自愿承担到鉴定中心进行鉴定的车费、住宿费、鉴定费等，故扣减李绍斌至鉴定中心进行鉴定时黄定右垫付的2000元，黄定右还应赔偿李绍斌经济损失11,825.84元。三、因李绍斌对本案的发生自身存在过错，故对于其要求黄定右赔礼道歉的诉求不予支持。
综上所述，对李绍斌的诉讼请求，部分有事实和法律依据，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：1、由黄定右赔偿李绍斌医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等共计11,825.84元，限于判决书生效后十日内履行完毕；2、驳回李绍斌的其他诉讼请求。案件受理费1408元，减半收取计704元，由黄定右负担129元，李绍斌负担575元。黄定右负担的部分先由李绍斌垫付，待黄定右履行义务时再一并支付。
二审期间，双方当事人均无新的证据向本院提交。
经征询双方当事人对一审认定本案法律事实的意见，李绍斌对一审认定的事实无异议；黄定右对一审判决有下列异议：1、一审判决黄定右承担主要责任不当，因李绍斌存在重大过错，应由其自身承担主要责任；2、一审重复计算李绍斌的检查费、且计算误工费、住院伙食补助费及护理费天数并支持其护理费不当。对于黄定右的异议，本院认为，其异议不属于对事实认定的异议，其属于对案件实体处理的异议，对此本院将结合案件争议焦点进行综合评述。故本院查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实本院予以确认。
归纳双方当事人的诉、辨主张，本案在二审中的争议焦点是：1、李绍斌、黄定右在本案中的过错如何确定；2、李绍斌的损失有哪些。
（一）关于李绍斌、黄定右在本案中的过错程度问题。
黄定右对于向李绍斌实施侵权行为并导致其受损并无异议，本院予以确认，但认为李绍斌在本案中存在重大过错，应由其自己承担70﹪的主要责任。本院认为，本案中李绍斌平整土地时，将土堆放在黄定右家门口并引起本案的发生存在过错，当黄定右看见挖掘机继续施工无停歇意思时，就上前阻止，在此过程中双方发生肢体冲突并导致李绍斌受伤，结合者桑派出所对双方所作的询问笔录可以确认：黄定右是想通过登上挖机阻止李绍斌继续施工的私力救济方式来解决双方的纠纷。如前，李绍斌未经协商将土堆放在黄定右家门口的行为是一种侵权行为，是存在过错的（此时黄定右并不存在任何过错），应予制止或排除，但应通过调解或诉讼等方式来实现，黄定右的过错在于其通过私力救济方式解决纠纷并用手将李绍斌打伤，在此过程中并无证据证明李绍斌存在过错。因此，黄定右主张李绍斌在本案中存在重大过错，应自负主要责任的主张不能成立，但因李绍斌的先前过错行为是导致本案的直接原因，故可以减轻黄定右的侵权责任。即一审酌情判决由黄定右承担承担70﹪的主要责任，李绍斌自担30﹪的责任并无不当，本院予以维持。
（二）关于李绍斌的损失问题。
本院认为，对于李绍斌受伤后产生的医疗费用经鉴定评估为10000元，双方均无异议，本院予以确认。对于黄定右提出异议的费用分析如下：1、李绍斌的检查费2707.20元已经包含在10000元医疗费中，不应重复计算问题。根据李绍斌在一审中提供的第三组证据检查费票据9份，其中6份产生的日期均为2016年9月3日（也是治疗期间）金额共计：1625.7元，而治疗期间的检查费已全部经过鉴定评估包含在10000元费用中，故一审法院将该1625.7元确认为复查费由黄定右分担确实属于重复计算，应予纠正，但2016年11月7日产生的1081.5元复查费并未包含在10000元评估费中，仍应由黄定右分担；2、李绍斌误工费及住院伙食补助费应按5天计算而不是20天，其理由是李绍斌主张医疗费41503.80元经鉴定实际为10000元，据此比例，李绍斌与本案伤情有关的治疗时间最多为5天。本院认为，医疗费鉴定针对的是金额问题并不针对时间问题，故黄定右主张按医疗费用的比例来计算误工费及住院伙食补助费的天数没有事实依据，本院不予支持；3、关于李绍斌护理费是否应支持的问题。根据李绍斌是在广西百色市人民医院住院治疗20天的客观事实，其远离云南，其住院期间的生活护理需专人照顾符合客观事实和情理，故一审法院按标准支持李绍斌护理费并无不当，即黄定右主张李绍斌不需专人护理也不应支持护理费的理由不能成立，本院不予支持。由于一审法院计算李绍斌其余费用也并无不当，因此，李绍斌因伤产生的损失为：医疗费10000元+复查费1081.5元+住院伙食补助费2000元+误工费2524元+护理费2520元=18125.5元。其中黄定右应承担的部分为：10687.85元（18125.5元×70﹪-鉴定垫付的费用2000元）。
综上所述，黄定右的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原判认定主要事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持(2017)云2628民初162号民事判决书第二项，即“2、驳回李绍斌的其他诉讼请求。”
二、撤销(2017)云2628民初162号民事判决书第一项即“1、由黄定右赔偿李绍斌医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等共计11,825.84元，限于判决书生效后十日内履行完毕。”
三、由黄定右赔偿李绍斌医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等共计10687.85元，限本判决生效后十日内履行完毕。
二审案件受理费1408元，由黄定右负担1270元，由李绍斌负担138元，一审案件受理费1408元，减半收取704元，由黄定右负担490元，由李绍斌负担214元。
本判决为终审判决。
审判长 李亚靖
审判员 陈登荣
审判员 张 祺
二〇一七年十月十八日
书记员 王文锦