四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川15民终2329号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司，住所地四川省宜宾市翠屏区沿江路树高富邻金沙3-1-2-3号。
主要负责人：蒲强，总经理。
委托诉讼代理人：代钢，四川竹海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宜宾县骨科医院（又名宜宾罗氏骨科医院有限责任公司、宜宾罗氏骨科医院），住所地四川省宜宾县白花镇新街。
法定代表人：罗敏，院长。
委托诉讼代理人：李兴华，宜宾县众益法律服务所法律工作者。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司（以下简称平安财险宜宾支公司）因与被上诉人宜宾县骨科医院责任保险合同纠纷一案，不服四川省宜宾县人民法院（2017）川1521民初2074号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安财险宜宾支公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销四川省宜宾县人民法院（2017）川1521民初2074号民事判决；2.请求二审法院依法驳回宜宾县骨科医院的诉讼请求；3.由宜宾县骨科医院承担本案的诉讼费。事实和理由：1.一审法院以医疗事故发生在保险期间为由认定平安财险宜宾支公司应当承担保险责任，违背了平安财险宜宾支公司与宜宾县骨科医院的真实意思表示，平安财险宜宾支公司与宜宾县骨科医院签订的医疗责任保险合同为合法有效的合同，该保险条款中明确约定了平安财险宜宾支公司承担赔偿责任的保险期间系患者及其代理人向被保险人首次提出损害赔偿请求的期间（即期内索赔式），而不是被保险人对患者的损害发生的期间（即期内发生式）；2.一审法院混淆保险责任条款和保险责任免除条款的区别，认定平安财险宜宾支公司对保险责任条款未尽到法律规定的提示或者明确说明义务而承担保险责任，违反了《中华人民共和国保险法》第十七条和《最高人民法院关于保险法司法解释（二）》第九条的规定。
宜宾县骨科医院辩称，本案医疗事故是在平安财险宜宾支公司承保的责任保险期间内发生，宜宾县骨科医院在接到患者提出的索赔请求后，向平安财险宜宾支公司履行了报告义务，平安财险宜宾支公司应该按约定赔付保险金。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
宜宾县骨科医院向一审法院起诉请求：判决平安财险宜宾支公司赔偿损失179669.09元。
一审法院认定事实：2012年2月20日，宜宾县骨科医院在平安财险宜宾支公司投保了平安医疗责任保险（A款），约定医疗人员总数71人、每次事故赔偿限额400000元、每人赔偿限额400000元、追溯起始日期为2012年2月25日、每次事故绝对免赔额为2000元人民币或损失金额的5%并两者以高者为准，保险期间为2012年2月25日至2013年2月24日，《平安医疗责任保险条款》第三条约定：“在保险期间或保险合同载明的追溯期内，被保险人在从事与其资格相符的诊疗活动时，因过错造成患者损害，由患者或其代理人在保险期间内首次向被保险人提出损害赔偿请求，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿”、第六条约定：“保险事故发生后，被保险人因保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，对应由被保险人支付的仲裁或诉讼费用以及事先经保险人书面同意支付的其他必要的、合理的费用，保险人按照本保险合同约定也负责赔偿”、第九条约定：“下列损失、费用和责任，保险人不负责赔偿：（四）精神损害赔偿，（六）被保险人在本保险单载明的追溯日以前进行的诊疗活动中发生的保险事故所致的损失”。同日，宜宾县骨科医院与平安财险宜宾支公司签订《医责险保险协议》，约定主险每次事故免赔额为2000元或5%并两者以高者为准、新保业务无追溯期、续保业务追溯期为一年、名单上的医务人员出险则赔付。宜宾县骨科医院向保险公司出具了投保人员名单并于当日付清保费126000元。
2012年4月11日，蒋凤连（又名蒋凤莲，女，1963年5月19日出生）因左髋部疼痛、活动受限30年病情加重到宜宾县骨科医院就医，诊断为左股骨头缺血坏死（V期），于2012年4月18日由宜宾县骨科医院向保险公司出具的投保人员对蒋凤连行左人工全髋关节置换术，后蒋凤连于2012年5月3日出院。蒋凤连出院20余天后感觉治疗区域疼痛，分别到宜宾县骨科医院、宜宾市第二人民医院、宜宾惠康医院、宜宾市第一人民医院检查。2016年9月23日，宜宾市第一人民医院检查确诊蒋凤连系手术后感染及术后假体松动。2016年10月19日，四川临港司法鉴定所受蒋凤连委托鉴定：1.蒋凤连2012年4月12日至2012年5月3日在宜宾县骨科医院住院诊治期间，医方的医疗行为存在过错，参与度拟为70%～80%；2.蒋凤连因左人工全髋关节置换术后感染，左人工全髋关节置换术后假体松动，现遗留左下肢丧失功能43%，评定为九级伤残；3.蒋凤连属部分丧失劳动能力；4.蒋凤连再次住院手术治疗之续医费，约需人民币100000元；5.蒋凤连属部分护理依赖；6.蒋凤连的护理时间约需2190日（自2012年5月3日出院开始计算）；7.蒋凤连误工时间为2555日（自2012年5月3日出院开始计算）。蒋凤连支付鉴定费9100元。
2016年12月29日，蒋凤连向法院提起诉讼，请求判决宜宾县骨科医院赔偿各项损失456028.18元中的50%计228014.09元。宜宾县骨科医院收到起诉书后即向保险公司报案。法院在审理过程中，宜宾县骨科医院申请鉴定，西南医科大学司法鉴定中心受法院委托作出《司法鉴定意见书》，认为手术时机选择明显不恰当，与后来发生的经久不愈的感染有明确关系，鉴定：1.宜宾县骨科医院在对蒋凤连的医疗行为中存在过失（错），建议承担50%的过错责任；2.被鉴定人蒋凤连术后并发慢性骨髓炎经久不愈评定为八级伤残；3.被鉴定人蒋凤连的后续治疗费待左髋部化脓感染性质和治疗方案明确后再予以评估确定；4.被鉴定人蒋凤连的护理依赖为部分护理，护理时限评定为二年，误工时间评定为二年；5.被鉴定人蒋凤连劳动能力丧失程度评定为部分丧失劳动能力，以上评定结果均与宜宾县骨科医院的医疗过失（错）存在一定因果关系，建议参与度为50%。后宜宾县骨科医院与蒋凤连达成后续医疗费70000元的协议。2017年5月27日，法院作出（2017）川1521民初32号《民事判决书》，判决宜宾县骨科医院赔偿蒋凤连包括精神抚慰金9000元在内的各项损失356978.18元中的50%计178489.09元并负担案件受理费1180元。2017年6月12日，宜宾县骨科医院向蒋凤连支付了赔偿款后即向平安财险宜宾支公司理赔。2017年7月24日，平安财险宜宾支公司以患者首次提出索赔时间为2016年12月29日，不在保险期限内，本案保险责任不成立、无法赔付为由作出《拒赔通知书》，宜宾县骨科医院向法院提起诉讼。
一审法院认为，宜宾县骨科医院与平安财险宜宾支公司签订的平安医疗责任保险合同及《医责险保险协议》是以被保险人的民事损害赔偿责任作为保险对象所订立的保险合同，该合同为责任保险合同，本案案由应确定为责任保险合同纠纷。西南医科大学司法鉴定中心受法院委托作出的《司法鉴定意见书》认为宜宾县骨科医院于2012年4月18日对蒋凤连行人工全髋关节置换治疗中手术时机选择明显不恰当，与后来发生的经久不愈的感染有明确关系，说明宜宾县骨科医院在手术时即存在过错，宜宾县骨科医院应当承担过错赔偿责任。因宜宾县骨科医院在平安财险宜宾支公司投保了平安医疗责任保险，手术时间在保险期间内，手术治疗人员是宜宾县骨科医院向平安财险宜宾支公司出具的投保人员，宜宾县骨科医院起诉请求判令保险公司赔偿已承担的赔偿责任符合法律规定，法院予以支持。平安财险宜宾支公司辩称按照《平安医疗责任保险条款》第三条的约定不承担本次事故责任问题，《司法鉴定意见书》明确了手术时的过错与后来发生的经久不愈的感染有明确关系，说明手术时的过错导致的经久不愈的不良后果应当是在出院后较长时间方能显现出来，该不良后果是不能预见或没有预见，宜宾县骨科医院收到蒋凤连的起诉书后即向保险公司报案，平安财险宜宾支公司以《平安医疗责任保险条款》约定由患者或其代理人应当在保险期间内向被保险人提出损害赔偿请求的保险人才按照保险合同约定负责赔偿，同时，又约定保险单载明的追溯日以前进行的诊疗活动中发生的保险事故所致的损失也不赔偿，即手术过错导致的不良后果只要不在保险期间内均不予赔偿显失公平，也不符合保险目的；另，《平安医疗责任保险条款》为格式条款，该条款是平安财险宜宾支公司为重复使用而预先拟定，其中第三条应当理解为涉及免除保险人责任的条款，即“患者或其代理人未在保险期间内向被保险人提出损害赔偿请求的保险人即不负责赔偿”，保险公司未提供证据证实就涉及免除保险人责任的第三条在订立合同时与对方进行了协商，亦未提供证据证实就该条款依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，《平安医疗责任保险条款》第三条免除保险人责任部分不产生效力。
综上所述，宜宾县骨科医院请求判决平安财险宜宾支公司赔偿损失符合法律规定，法院予以支持，但应依照《平安医疗责任保险条款》及双方约定扣除已赔偿的精神抚慰金9000元的50%计4500元、每次事故免赔的2000元。依照《中华人民共和国保险法》第十一条、第十七条第二款、第三十条规定，判决：中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司赔偿宜宾县骨科医院173169.09元，限于本判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3894元，减半收取1947元（宜宾县骨科医院已预交），由中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司负担（于本判决生效后十日内向宜宾县骨科医院支付，法院不另收退）。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实依法予以确认。
本院认为，宜宾县骨科医院与平安财险宜宾支公司签订的平安医疗责任保险合同及《医责险保险协议》，系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，为合法有效合同，双方应依约履行。本案双方当事人争议焦点是：一、《平安医疗责任保险条款》第三条是否属于免除保险人责任条款，以及该约定是否生效；二、平安财险宜宾支公司是否应当承担保险责任。
针对争议焦点一即《平安医疗责任保险条款》第三条是否属于免除保险人责任条款，以及该约定是否生效的问题。保险法中免除保险人责任条款的适用，是以保险人需要承担保险责任为前提，不能将确定保险人责任范围的条款视为免除保险人责任的条款。《平安医疗责任保险条款》第三条：“在保险期间或保险合同载明的追溯期内，被保险人在从事与其资格相符的诊疗活动时，因过错造成患者损害，由患者或其代理人在保险期间内首次向被保险人提出损害赔偿请求，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿”，该条款为确定保险人责任范围的条款，为保险人承担保险责任的基础，不属于免除保险人责任的条款。在责任保险中，损失的起因、发生、发现、提出索赔、支付赔款通常间隔时间较长，在责任保险实务中存在以损失发生的时间作为承保基础并约定索赔截止期的“期内发生式”和以索赔的提出时间作为承保基础并约定责任追溯期限的“期内索赔式”两种确定责任保险责任事故的方式，本案中，《平安医疗责任保险条款》第三条以“期内索赔式”确定保险人责任范围，这种方式在责任保险领域为通常做法，也并不被法律法规所禁止，合法有效，双方应依约履行。
针对争议焦点二即平安财险宜宾支公司是否应当承担保险责任的问题。本案中，宜宾县骨科医院对患者蒋凤连造成的损害发生于2012年4月12日至2012年5月3日蒋凤连在宜宾县骨科医院住院诊疗期间，宜宾县骨科医院与平安财险宜宾支公司对宜宾县骨科医院投保的被保险人在从事与其资格相符的诊疗活动时，因过错造成患者蒋凤连损害并依法应予赔偿的事实发生在约定的保险期间内并无异议，但蒋凤连于2016年12月29日向四川省宜宾县人民法院提起诉讼，首次向宜宾县骨科医院提出赔偿请求，该日期已经超过宜宾县骨科医院与平安财险宜宾支公司约定的保险期间，故宜宾县骨科医院主ＸＸ安财险宜宾支公司承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，平安财险宜宾支公司上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销四川省宜宾县人民法院（2017）川1521民初2074号民事判决；
二、驳回宜宾县骨科医院的诉讼请求。
一审案件受理费1947元，二审案件受理费3894元，合计5841元，由宜宾县骨科医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈西苓
审 判 员 罗 润
审 判 员 张力骁
二〇一七年十二月十五日
法官助理 王付兵
书 记 员 黄相中