江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏02民终130号
上诉人（原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司宜兴支公司,住所地宜兴市宜城街道人民北路62号。
负责人：黄建新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王辉，上海恒量律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒋祖福,男,1954年12月3日生，汉族，住宜兴市。
委托诉讼代理人：杨沈强，宜兴市飞扬法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：潘丽英,女，1971年11月16日生，汉族，住宜兴市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜兴支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人蒋祖福、潘丽英机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2016)苏0282民初4749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、保险公司不应当承担非医保用药费用。根据商业第三者责任保险条款第二十七条：“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律、法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定，在保险单载明的责任限额内核定赔偿金额。保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。未经保险人书面同意，被保险人自行承诺或支付的赔偿金额，保险人有权重新核定。不属于保险人赔偿范围或超出保险人应赔偿金额的，保险人不承担赔偿责任。”上述的“国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”显然不包括非医保用药，一审法院判决上诉人承担非医保用药费用，违背合同约定。2、其不应当赔偿蒋祖福的误工费。蒋祖福已经达到退休年龄，应由其子女赡养，且有退休工资。一审中蒋祖福提供的村委会证明系根据蒋祖福本人陈述所写，该证据证明力弱，不足以证明蒋祖福按照农业的行业标准计算误工费。
蒋祖福辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，认可一审法院判决，请求二审驳回上诉，维持原判。
潘丽英未答辩。
蒋祖福向一审法院起诉请求：1、请求判令两被告赔偿其各项损失合计311785元；2、由两被告承担本案诉讼费、鉴定费。事实和理由：2016年2月21日10时30分许，潘丽英持证驾驶车牌号为苏Ｂ×××××小型面包车，沿宜兴市杨巷镇邮电路由西往东行驶至杨巷镇邮电路宾馆东侧超车左转弯时，与同向行驶其驾驶的自行车发生碰撞，造成车辆损坏、其受伤的交通事故。事故发生后，其随即被送至医院救治。宜兴市公安局交通巡逻警察大队作出了道路交通事故认定书，确认潘丽英承担该事故的全部责任，蒋祖福无责任。后因双方对赔偿事宜未能达成一致意见，故蒋祖福诉至一审法院。
潘丽英一审辩称：其对事故责任认定没有异议。
保险公司一审辩称：对事故的发生和责任认定无异议，对投保事实也没有异议，其公司不承担本案诉讼费、鉴定费。
一审法院认定事实：2016年2月21日10时30分许，潘丽英持证驾驶车牌号为苏Ｂ×××××小型面包车，沿宜兴市杨巷镇邮电路由西往东行驶至杨巷镇邮电路宾馆东侧超车左转弯时，与同向行驶蒋祖福驾驶的自行车发生碰撞，造成车辆损坏、蒋祖福受伤的交通事故。事故发生后，蒋祖福随即被送至医院救治。宜兴市公安局交通巡逻警察大队作出了道路交通事故认定书，确认潘丽英承担该事故的全部责任，蒋祖福无责任。苏Ｂ×××××小型面包车的注册登记所有人为陈加明，陈加明和潘丽英系夫妻关系，陈加明为该车在保险公司投保了机动车交强险和商业险。商业险承保有第三者责任险和不计免赔率，保险金额为100万元。事故发生后，潘丽英支付了苏Ｂ×××××小型面包车的车损750元。根据蒋祖福的申请，一审法院委托宜兴市中医医院司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定、对误工、营养、护理期限作出审核。宜兴市中医医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人蒋祖福因交通事故致左股骨颈骨折行人工全髋关节置换，评定为八级伤残。2、建议给予误工自受伤日至定残前一日，一人护理90日，营养90日。蒋祖福、潘丽英、保险公司对该鉴定结论均无异议。一审中，蒋祖福主张医疗费49251元、住院伙食补助费1206元、营养费1620元、护理费5400元、误工费16560元、残疾赔偿金211886元、被抚养人生活费9362元、精神抚慰金15000元、交通费1500元。潘丽英对此均无异议，保险公司对医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金均无异议，交通费认可800元。但对误工费、被抚养人生活费不予认可，并要求扣除医疗费10%的非医保用药，但未提供由医保部门核准的非医保用药清单和替换用药清单。蒋祖福为证明其误工费的主张，向一审法院提供了宜兴市杨巷镇芳东村村民委员会出具的证明两份，载明：“蒋祖福，男，汉族，1954年12月3日生，住杨巷镇××村××号。该同志主要经济收入帮做小工、杂工，每天120元左右一天，并且种植责任田2亩8分，2016年2月21日交通事故休息在家，不能从事劳作活动。”“兹有本村村民蒋祖福，家住我村案桥村39号，该村民在本村种植责任田2亩8分，因该地块是镇区范围，无土地证。”保险公司对此不予认可。
一审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。蒋祖福因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。本案应按《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定的赔偿项目、标准予以赔偿。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超过责任限额的部分由过错方承担。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。苏Ｂ×××××小型面包车在保险公司分别投保了交强险和商业险，故保险公司应在投保的交强险限额范围内，先行对蒋祖福因交通事故受伤而遭受的损失予以赔偿。超过交强险部分应由保险公司根据和陈加明签订的保险合同对蒋祖福直接予以赔偿。尚有不足部分，由潘丽英按照责任比例进行赔偿。确认本案系机动车与非机动车之间发生的交通事故，且潘丽英承担事故全部责任，故潘丽英应承担100%赔偿责任。蒋祖福损失的确定：保险公司、潘丽英认可医疗费49251元、住院伙食补助费1206元、营养费1620元、护理费5400元、残疾赔偿金211886元、精神抚慰金15000元，应予确认。保险公司提出要求扣除10%的非医保用药，但是未能提供由医保部门核准的非医保用药清单和替换用药清单，故对该抗辩意见一审法院不予采信。对于误工费，一审法院认为蒋祖福提供的证据能够证明其务农的事实，故可参照2014年度江苏省分细行业农业在岗职工平均工资31077元/年标准计算，故误工费为31077元/年÷365天×170天=14474.22元，又因蒋祖福已达退休年龄而每月领取社保工资1100元，误工期限内领取社保金应为6233.33元，该款应当予以扣除，即误工费实际应为8240.89元。对于被抚养人生活费，保险公司提出蒋祖福已达退休年龄，故对其母亲的被抚养人生活费不予认可。根据我国法律规定，子女有抚养父母的义务，且蒋祖福具有赡养母亲的能力，故对保险公司该抗辩意见，一审法院不予采信。被抚养人生活费应为24966元/年×5×30%÷4=9362元。对于交通费，酌定为800元。综上，蒋祖福因本次交通事故遭受的损失共计302765.89元。保险公司在交强险医疗项赔偿限额范围中赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费计10000元；死亡伤残项赔偿限额范围中赔偿护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费计110000元。上述共计120000元。超出部分182765.89元，由保险公司按照100%比例依据保险合同赔偿，该款应由保险公司直接赔偿蒋祖福。潘丽英已支付其车损750元，应由保险公司直接予以支付潘丽英。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条之规定，判决如下：一、保险公司于判决发生法律效力之日起10日内支付给蒋祖福302765.89元。二、保险公司于判决发生法律效力之日起10日内支付给潘丽英750元。三、驳回蒋祖福的其他诉讼请求。如果保险公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费3499元（案件受理费减半收取979元，鉴定费2520元），由保险公司负担3399元，潘丽英负担100元。保险公司、潘丽英应负担部分已由蒋祖福垫付，保险公司、潘丽英于判决发生法律效力之日起10日内直接付给蒋祖福。
二审经审理，对一审查明的事实予以确认。
本案二审的争议焦点为：一、保险公司是否应当赔偿蒋祖福非医保用药费用；二、保险公司是否应当赔偿蒋祖福误工费及误工费的计算标准是什么。
本院认为：关于争议焦点一，保险条款约定保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额的，对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。本案中，保险公司未举证伤者医疗费用中的非医保用药费用在基本医疗保险范围内的同类医疗费用清单，故保险公司应对非医保用药费用承担赔偿责任。
关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的司法解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审中蒋祖福提交宜兴市杨巷镇芳东村村民委员会出具的《证明》，证明蒋祖福在本案交通事故发生时主要经济收入为帮做小工，种植责任田。一审法院参照2014年江苏省分细行业农业在岗职工平均工资计算蒋祖福的误工费并无不当。对于保险公司上诉所称蒋祖福已满退休年龄，有退休工资，不应当赔偿其误工费的意见无法律依据，本院不予采纳。
综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费130元，由保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆晓燕
代理审判员 陈迪金
代理审判员 吕明天
二〇一七年二月九日
书 记 员 吴 兰
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