江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏01民终8741号
上诉人（原审被告）：张斌，男，1960年2月11日出生，汉族，住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：宗一多，江苏诺法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：万军，江苏致明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南京金榜麒麟家居股份有限公司，住所地南京高新开发区028幢625室。
法定代表人：陈映，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈婷，江苏当代国安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龚文良，江苏当代国安律师事务所律师。
原审第三人：陈雷，男，1954年9月28日出生，汉族，住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：曹永生，江苏诺华律师事务所律师。
原审第三人：陶绪斌，男，1965年8月6日出生，汉族，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：徐尉，江苏玖润律师事务所律师。
上诉人张斌因与被上诉人南京金榜麒麟家居股份有限公司（以下简称金榜公司），原审第三人陈雷、陶绪斌担保合同纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初1128号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月12日受理后，依法组成合议庭，于2017年12月4日对本案进行了公开开庭审理。上诉人张斌及其委托诉讼代理人宗一多、万军，被上诉人金榜公司委托诉讼代理人陈婷、龚文良，原审第三人陈雷及其委托诉讼代理人曹永生，原审第三人陶绪斌及其委托诉讼代理人徐尉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张斌上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用，由金榜公司承担。事实和理由：（一）一审法院程序违法。1.本案系金榜公司以担保物权纠纷为由提起诉讼，一审法院超出金榜公司诉请，对张斌、陈雷之间的借贷关系和陶绪斌、陈雷之间的信息咨询中介关系，一并进行审理，明显超出案件的审理范围，缺乏法律依据。2.关于张斌、陈雷之间的借贷关系，张斌已以民间借贷纠纷为由在一审判决前将陈雷诉至南京市玄武区人民法院，该案尚未审理终结。本案应待该案审结后再行处理。3.虽然金榜公司提供其名下股权为张斌对陈雷享有的债权进行担保，但借贷关系的当事人是张斌、陈雷，金榜公司无权代替陈雷与张斌进行结算。
（二）陈雷未向张斌清偿完毕债权前，作为担保人的金榜公司无权要求返还其股权。1.金榜公司将其名下股权过户给张斌，作为张斌对陈雷债权的担保，并办理了工商登记。双方的该项让与担保约定不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。在陈雷未清偿完毕张斌的债权前，金榜公司无权要求返还股权。一审法院以前述让与担保约定不产生物权变动为由，支持金榜公司要求返还股权的主张，系适用法律错误。2.一审法院关于陈雷已向张斌清偿完毕债权，系事实认定错误。（1）一审法院认定陈雷已归还借款本息14826万元，但张斌仅收到本息合计11416万元，至于陈雷向陶绪斌支付的款项，与张斌无关。（2）张斌向陈雷出借8500万元，约定月息2%，符合法律规定，至于一审法院认定陈雷向陶绪斌支付的咨询服务费等费用，系陈雷与陶绪斌之间的事情，张斌从未要求陈雷支付过该部分费用。（3）2015年9月7日，陈雷向张斌出具确认书，确认尚欠张斌本金4500万元、利息540万元。之后陈雷再未向张斌归还过任何借款。综上，一审法院认定陈雷已经清偿完毕张斌的债权，是事实认定严重错误。
（三）张斌与陶绪斌不是同一主体，利益也不一致，一审法院将陶绪斌收取陈雷的咨询服务费认定为张斌收取的利息，既混淆了张斌、陶绪斌的不同主体身份，也混淆了张斌应收取的利息、陶绪斌应收取的咨询服务费。1.张斌与陈雷素不相识，之前从未有过任何经济往来，是在陶绪斌的介绍和中介服务下，张斌才会向陈雷出借8500万元的大额借款。陶绪斌提供中介服务时，曾明确向张斌承诺，若陈雷未及时归还借款本息，由其负责协调处理。正是基于对陶绪斌的信任，张斌才向陈雷出借8500万元。2.虽然张斌与陈雷签订的《资金借用合同》（以下简称借款合同）、陶绪斌与陈雷签订的《经济信息咨询服务协议书》（以下简称咨询服务协议）做了关联编号，但前述两合同均不是张斌草拟的，而是陶绪斌与陈雷协商后草拟确定的，并把咨询服务协议称为借款合同的附件。事实上，张斌从未草拟过咨询服务协议，仅是因该协议不影响借款合同的效力，而没有关注。3.张斌与陈雷签订的借款合同合法有效，陈雷向陶绪斌支付咨询服务费是基于陶绪斌、陈雷签订的咨询服务协议，与张斌无关，更与张斌在借款合同项下收取陈雷的利息无关。4.从陈雷向陶绪斌支付的咨询服务费来看，仅是第一笔咨询服务费是陈雷通过张斌转交给陶绪斌的，其余都是陈雷直接支付给陶绪斌的。张斌没有向陶绪斌支付过任何款项，陶绪斌也没有向张斌支付过任何款项。5.一审法院将张斌直接交付的4500万元和委托江苏汉唐国际贸易集团有限公司（以下简称汉唐公司）交付的4000万元，按出资比例9：8与张斌收取陈雷的利息、陶绪斌收取陈雷的咨询服务费关联在一起，缺乏依据。（1）张斌实际控制的南京兴亘源投资担保有限公司（以下简称兴亘源公司）以前向汉唐公司出借过款项，因此张斌委托汉唐公司向陈雷交付4000万元，该款项是张斌交付的，与陶绪斌无关。汉唐公司对此也认可。（2）虽然陶绪斌是汉唐公司的股东，但陶绪斌依据咨询服务协议按月3%收取陈雷的咨询服务费，与汉唐公司代张斌向陈雷交付4000万元借款无关。
综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序错误，请求二审法院支持上诉人张斌的上诉请求。
被上诉人金榜公司辩称，（一）一审法院在本案中对张斌、陈雷之间的借贷关系进行审查，完全符合法律规定。金榜公司以主借款合同项下债权已结清为由，诉请张斌返还股权。本案的审理焦点在于张斌、陈雷之间的主债务是否清结，一审法院对此进行审查，完全正确且必要，不存在超诉请审理的问题。
（二）张斌与陈雷签订的借款合同、陶绪斌与陈雷签订的咨询服务协议及保证合同，不是相互独立的合同，而是一体的，前述咨询服务协议是借款合同的附件。1.从前述各合同标号的关联性、约定的内容及主债权的情况来看，借款合同签订时，前述各合同就是作为整体出现的，并在借款合同项下形成了陈雷需按月息2%向张斌支付利息、月息3%向陶绪斌支付咨询服务费，实际上前述合计5%的费用均是陈雷借款的成本。2.张斌是职业放贷人，案涉借款合同、咨询服务协议、保证合同等如此专业的合同，只能是张斌提供的。3.张斌向陈雷出借的8500万元中，张斌出借4500万元、陶绪斌出借4000万元，张斌、陶绪斌也是按照出资比例共享陈雷支付的收益。虽然汉唐公司陈述系代张斌向陈雷交付借款，但陶绪斌是汉唐公司的股东，汉唐公司的该项意见完全不能采信。4.2013年1月22日的确认函中明确将张斌收取的利息、陶绪斌收取的咨询服务费作为整体处理，完全可以印证咨询服务协议与借款合同是一个整体。
（三）咨询服务协议项下，陶绪斌完全没有履行过任何居间服务，其收取的咨询服务费实质上就是张斌、陶绪斌共同收取的高额利息。1.一审中，证人陈某陈述其介绍陈雷认识张斌，由张斌向陈雷出借款项以清偿陈雷之前欠陈某的借款，可以证明在借款形成过程中，陶绪斌未提供过居间服务。事实上，陶绪斌、陈雷在此期间根本不认识。2.陶绪斌陈述其之所以收取高额的咨询服务费系其向张斌承诺，如陈雷未按期归还借款，由陶绪斌负责斡旋。该承诺是保证的性质，如此重要的担保方式，不仅在咨询服务协议上没有体现，甚至没有任何书面证据可以证明。3.张斌与陈雷之间的磋商、签约、付款等全部过程，均是陈雷直接与张斌进行接洽，陶绪斌完全没有提供过任何居间服务。4.陶绪斌陈述其提供过居间服务，应对此承担举证责任，在举证不能的情况下，应承担相应的法律后果。5.借款履行过程中形成的确认书、确认函等，虽然是陈雷的律师起草的，但起草该合同的目的是将月息5%降至3%。可以印证张斌收取的利息、陶绪斌收取的咨询服务费是一体的，否则原借款合同的月息为2%，怎会违反常理的提升至月息3%。综上，陶绪斌收取的咨询服务费实质上就是张斌、陶绪斌为规避法律规定而收取的高额利息。
（四）张斌对陈雷的债权已清偿完毕，金榜公司的担保责任应当免除。按照相关司法解释的规定，陈雷向张斌的最大还款责任是按月息3%支付利息，实际上陈雷是按月息5%向张斌、陶绪斌支付利息，该超额支付的利息应当冲抵本金。经计算，陈雷已还清张斌的借款。
综上，一审判决认定事实清楚，法律适用准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人陈雷述称，一审判决认定事实清楚，法律适用准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人陶绪斌述称，一审判决严重损害了陶绪斌的合法权益。（一）陶绪斌为陈雷向张斌借款提供了中介服务。1.张斌与陈雷之间的借贷基于陶绪斌的居间服务。尤其是借款合同约定的6个月借款期间届满后，陈雷未能如期归还借款本息。在陶绪斌向张斌口头保证后，陈雷才能继续使用资金。2.陶绪斌、陈雷签订的咨询服务协议和陈雷草拟的确认函等均明确载明陶绪斌收取的是陈雷支付的咨询服务费。3.金榜公司在一审中提交了所谓证人陈某的证言，而陈某没有出庭作证，接受各方当事人的询问，该证人证言不符合法律规定，不能采信。而一审法院忽视前述书面证据，片面采信所谓证人陈某的证言，错误认定陶绪斌没有提供居间服务。
（二）陶绪斌按约收取陈雷咨询服务费，符合情理。1.陈雷按月向陶绪斌支付咨询服务费，是因为陈雷没有相应的资金。陶绪斌、陈雷磋商咨询服务协议时，曾约定陈雷一次性向陶绪斌支付咨询服务费1000余万元，但陈雷无钱支付，是陈雷要求按月支付咨询服务费。2.2013年1月，陶绪斌已经与陈雷终止了咨询服务协议，此后张斌与陈雷商定如何还款付息与陶绪斌无关。一审法院根据确认函、确认书载明的月息变化，推断陶绪斌收取的咨询服务费系高额利息，缺乏依据。
（三）一审法院超诉请审理陶绪斌、陈雷之间的咨询服务协议，程序错误。本案中，陶绪斌为无独立请求权的第三人，正是为了配合人民法院查明案件事实，积极出庭应诉。一审审理的是金榜公司与张斌之间的股权担保纠纷，却认定陈雷向陶绪斌支付的咨询服务费是陈雷支付给张斌的利息，这将导致张斌有权向陶绪斌主张权利，实际上是让完全与张斌、金榜公司担保关系无关的陶绪斌承担不利的法律后果，严重损害了陶绪斌的合法权益。
综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序错误，请求二审法院依法改判。
金榜公司向一审法院起诉请求：一、张斌将其在南京金榜吉山投资有限公司（以下简称金榜吉山公司）的全部股权（对应认缴出资额1286.4万元，占公司注册资本的42.88%）返还给金榜公司；二、案件诉讼费用由张斌承担。
一审法院认定事实：金榜公司原名称为南京金榜麒麟床具有限公司，2016年5月18日，经工商部门核准变更为南京金榜麒麟家居股份有限公司。金榜吉山公司注册资本为3000万元，金榜公司原持有金榜吉山公司42.88%的股权，南京金榜集团有限公司（以下简称金榜集团公司）持有该公司57.12%的股权。
2011年8月12日，张斌与陈雷签订编号为20110720的借款合同，约定：陈雷向张斌借款8500万元，借款期限自2011年8月12日起到2012年2月11日止（以实际到账日为准）；借款利息按月利率2%，从借款之日起开始计算，每月支付一次。首期利息170万元，陈雷须在款到之日30天后的第一天支付给张斌，间隔30天支付第二期，金额为170万元，以此类推，直至所借款项全部还清止。借用资金款项清偿后，双方的债权债务消灭；金榜公司将其在金榜吉山公司拥有的42.88%股权以人民币1000元的价格过户变更至张斌或其指定的个人、公司名下作为上述借款的担保，双方另行签订股权转让协议；南京金榜房地产开发有限公司（以下简称金榜房地产公司）对上述借款提供连带责任保证，详见保证合同的约定。同时双方还约定，本合同的其他附件如保证合同、经济信息咨询服务协议书、股权转让协议等与本合同具有同等法律效力；股权转让协议仅为办理工商变更登记手续使用，与本合同约定不一致的，以本合同约定为准。
同日，陈雷还与陶绪斌签订了编号为20110720-1的咨询服务协议，约定：陈雷有偿委托陶绪斌为其融资8500万元，有效期自2011年8月12日起至陈雷还清融资额本息止；咨询服务费按融资总额和使用时间（2011年8月12日至2012年2月11日），由陈雷向陶绪斌每月支付一次，标准为融资额的月3%，以陈雷收到融资额30天后的第一天支付，金额为255万元，间隔30天支付第二期，金额为255万元，以此类推；陈雷如有违约，违约金按实际融资金额本息及其累进合计总金额的每日千分之三收取；陈雷将融资本息全部清偿后应立即书面通知陶绪斌结束委托，陶绪斌完成相关咨询服务后，根据服务期限结算咨询服务费，多退少补。
同日，张斌与金榜房地产公司签订了编号为20110720-2的保证合同，约定：金榜房地产公司对张斌与陈雷的上述资金借用合同提供连带责任保证，保证期间为主合同项下债务履行期届满之日后两年止；保证范围为本合同所述主债权，包括利息、各种手续费、违约金、损害赔偿金以及实现债权而支出的费用。其中对于主债权合同约定为借款合同以及相关的咨询服务协议、股权转让协议等。
根据上述约定，在同一日即2011年8月12日，金榜公司、张斌签订了股权转让协议，约定：金榜公司将其在金榜吉山公司所持有的1286.4万元股权转让给张斌。同日，金榜吉山公司召开股东会并形成股东会决议，同意金榜公司将所持有的金榜吉山公司全部股权转让给张斌。2011年8月15日，双方在工商部门办理了股权变更登记手续，张斌持有了金榜公司转让的占金榜吉山公司注册资金42.88%的股权（对应的出资额为1286.4万元），但张斌未支付股权转让的对价。
2011年8月15日，陈雷出具委托书要求张斌将出借的8500万元付至金榜吉山公司。同日，张斌以其个人名义向招商银行申请本票两张，收款人均为金榜吉山公司，金额分别为900万元和2000万元；委托兴亘源公司向中国银行申请本票一张，收款人为金榜吉山公司，金额为700万元。陈雷收到上述三张银行本票后，向张斌出具借条称：“今借到张斌人民币叁仟陆佰万元整（本票叁张，金额共计叁仟陆佰万元整），借款期限：2011年8月15日至2011年9月14日止，到期一次性还清”。
次日，张斌委托兴亘源公司向中国银行申请本票一张，收款人为金榜吉山公司，金额为900万元；委托汉唐公司向交通银行申请本票两张，收款人均为金榜吉山公司，金额分别为3000万元、1000万元。同日，陈雷在收到本票后向张斌出具借条称：“今借到张斌人民币肆仟玖佰万元整（本票叁张，金额叁仟万元整、壹仟万元整和玖佰万元整），借款期限：2011年8月16日至2011年9月16日止，到期一次性还清”。至此，张斌向陈雷实际出借了8500万元整。
上述款项出借后，陈雷自2011年9月14日起委托案外人金榜集团公司按约向张斌、陶绪斌支付利息、咨询服务费，其中2011年9月14日向张斌账户付款425万元，2011年10月14日、11月14日、12月14日和2012年1月16日、2月15日、3月19日分别向张斌账户付款170万元、向陶绪斌账户付款255万元。张斌和陶绪斌对上述付款没有异议，只是提出第一笔2011年9月14日付至张斌账户的425万元，其中含陈雷应当支付给陶绪斌的咨询服务费255万元，该款项已由张斌于次日通过中国工商银行转付给陶绪斌200万元，另55万元冲抵双方的欠款，但一审庭审中仅提供了200万元转款证据，未能提供双方存在55万元欠款的相关证据。此后，陈雷未能再按约支付利息和咨询服务费。
2013年1月22日，张斌、陶绪斌共同与陈雷指派的见证律师国浩律师（南京）事务所华更生律师签订确认函，称：关于编号20110720号借款合同和编号20110720-1号咨询服务协议项下，自2012年4月至2013年1月15日所产生的利息及违约金、陶绪斌的咨询服务费共计叁仟玖佰玖拾伍万元整（3995万元），三方予以确认。张斌和陶绪斌承诺，自上述款项打入指定的南京亚源印染有限公司（以下简称亚源公司）账户中后，三方关于上述两份合同项下截止2013年1月15日的利息及违约金、陶绪斌的咨询服务费已经全部结清。同时张斌确认2012年10月29日在《陈雷的账务明细》中确认的第一部分“一、借款8500万元利息”项下4月份至10月份利息已包含在上文所述的已支付的资金中。同日，陈雷委托金榜集团公司分两笔向亚源公司汇款2115万元、同时向江苏煌朝置业有限公司（以下简称煌朝公司）分两笔汇款1880万元，合计支付3995万元。一审庭审中，张斌、陶绪斌认可收到上述款项，张斌提出汇至煌朝公司的1880万元是支付给陶绪斌的咨询服务费，汇至亚源公司的2115万元是支付给张斌的利息和陶绪斌的部分咨询服务费。陶绪斌提出系其指定陈雷将1880万元咨询服务费支付至煌朝公司账户，同时由于咨询服务费已全部结清，陶绪斌自愿补偿张斌415万元了结此合同承诺。
2013年1月23日，陈雷委托金榜吉山公司向亚源公司付款3000万元。同日，张斌、陶绪斌在华更生律师的见证下，分别与陈雷签订确认书各一份，其中与张斌的确认书称：双方关于编号20110720号借款合同项下借款，陈雷于2013年1月23日归还本金3000万元，尚欠本金5500万元，现在公平、自愿的基础上，经双方协商后一致同意，自2013年1月16日，合同项下5500万元借款所产生的利息、咨询服务费双方确认按每月3%计算。与陶绪斌的确认书称：双方关于编号20110720-1号咨询服务协议自2013年1月23日起终止，陶绪斌确认关于协议书项下的咨询服务费，陈雷已经全部付清，自本协议生效后，不再发生任何咨询服务费。
2013年5月7日，陈雷委托金榜吉山公司向亚源公司付款616万元。同日，张斌与陈雷在华更生律师见证下签订《确认书（一）》称：双方编号20110720号借款合同项下借款，截止2013年1月23日尚欠本金5500万元，现张斌在2013年5月7日收到陈雷归还的欠款本金1000万元、利息616万元后，双方共同确认，自2013年5月8日起，陈雷尚欠张斌借款本金4500万元，此前利息已全部结清，即借款4500万元利息每月3%，自2013年5月8日起开始计算。同年5月27日，陈雷委托金榜吉山公司向南京新紫立信息咨询有限公司（以下简称新紫立公司）付款1000万元。上述两笔汇款，张斌确认收到且无异议。
2014年5月30日，陈雷委托金榜集团公司向亚源公司付款150万元。一审庭审中张斌对该笔款项予以确认，但对金榜公司提交的出票日期为2014年5月29日、出票人为南京信先贸易有限公司、收款人为连云港金通管业有限公司（以下简称连云港金通公司）、金额为100万元的银行承兑汇票，不予认可。金榜公司对此亦未能提供其他证据证明张斌收到上述100万元。2015年4月28日，陈雷委托金榜集团公司向案外人谢健借款1390万元和1500万元支付给张斌，案外人谢健分别于2015年6月24日和7月2日分别向新紫立公司汇款800万元和590万元。张斌对此予以认可，同时亦认可收到案外人谢健交付的1500万元。一审庭审中，张斌认可2013年5月8日至2015年5月7日，第三人实际向张斌支付的利息款为3240万元，但不认可金榜公司庭审中提出的2013年9月18日金榜集团公司向张斌支付的50万元，以及陈雷向张斌个人卡转款的50万元。
2015年9月7日，张斌与陈雷在华更生律师的见证下签订《确认书（二）》称：双方编号20110720号借款合同项下借款，截止2015年9月7日尚欠本金4500万元、利息540万元，双方确认本金4500万元利息仍然按照此前约定的月息3%计算至实际给付之日，陈雷承诺以上款项及自2015年9月8日以后的利息在2015年12月8日前还清。
此外，一审庭审中金榜公司还提交了出票日期为2015年10月13日、出票人为金榜房地产公司、收款人为连云港金通公司、金额分别为10万元的银行承兑汇票10张，合计金额100万元。张斌对此不予认可，金榜公司亦未能提供其他证据证明张斌收到上述款项。
据此计算，张斌及陶绪斌认可陈雷实际向张斌和陶绪斌合计付款14826万元，其中向张斌及其指定账户付款11416万元，向陶绪斌及指定账户付款3410万元。
一审法院另查明，陶绪斌系汉唐公司股东。2017年6月19日，汉唐公司出具情况说明称：2011年8月16日应张斌要求，将张斌实际控制的兴亘源公司出借给我公司的4000万元委托支付给金榜吉山公司。
张斌与陈雷、陶绪斌多份确认函和确认书中，作为见证人的华更生律师在一审法院的调查笔录中称：参与确认函的见证是为了帮助陈雷去商谈8500万元借款利息的降低，并最终将借款利息由月息5%降低为月息3%。案外人陈某也向一审提交证词称：张斌与陈雷是通过我介绍认识的，当时出借涉案8500万元是大家在一起吃饭时，张斌听说陈雷欠我钱，于是提出从汉唐公司拿一部分钱，张斌再借给陈雷一部分钱，目的是为了帮陈雷还掉欠我的钱，但要我给他200万元好处费。至于张斌与陈雷的借款细节，自己未参与，也不清楚。
一审法院认为，张斌与陈雷签订的借款合同约定，金榜公司将金榜吉山公司股权转移变更至张斌名下，是张斌向陈雷出借款项的条件，张斌也未支付任何股权转让对价。据此，金榜公司、张斌签订的股权转让协议并非双方真实意义上的股权转让，而是以股权转让的形式为张斌与陈雷的民间借贷设定的担保。当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。本案是以转让股权的方式来担保债权，这种让与担保行为并不是我国法律所明确的担保方式之一，亦不符合物权法定的原则。同时，股权转让后，张斌享有的并不是实质上的股东权利，而是以股权的名义享有担保权，故双方之间的股权转让并不产生物权变动的效力。
对于双方争议的主债权是否已全部履行完毕，担保物是否应予返还。一审法院认为，虽然张斌与陈雷签订的借款合同约定，借款本金为8500万元，利息为月息2%即年息24%，但针对该笔借款，陈雷和陶绪斌还签订有咨询服务协议，该协议亦约定陈雷除需支付月息2%的利息外，还应当支付以借款本金为基数、按月息3%计算的咨询服务费。尽管借款合同与咨询服务协议系不同的主体与陈雷签订的，但该两份合同对应的为同一笔债权。从两份合同的形式上来看借款合同编号为20110720，而咨询服务协议的编号却为20110720-1。同时，借款合同第六条第六款明确约定，咨询服务协议、股权转让协议、保证合同等均是借款合同的附件，具有同等法律效力。可见借款合同与咨询服务协议系主从合同关系，两合同存在一定的关联性。其次，根据借款合同中提到的合同附件即张斌与金榜房地产公司签订的保证合同，该保证合同所担保的主债权包括借款合同和咨询服务协议等，可见，主债权应包括借款本金8500万元和按月息2%计算的利息以及按月息3%计算的咨询服务费。而我国法律为了防止当事人变相赚取高利，打击隐形高利贷，规定了出借人与借款人在借贷关系中除约定利率外，还约定借款人向出借人支付咨询服务费、担保费等费用的，应视为对利息的约定。利息、咨询服务费、担保费等合计以后超过年利率24%的，超出部分不予保护。据此，陈雷就案涉8500万元借款，实际支付的利率为月息5%即年利率60%。根据法律规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%的，超过部分的利息约定无效。
一审庭审中，张斌主张陈雷是依据不同的合同，分别向张斌和陶绪斌支付借款利息和咨询服务费，该两笔费用不应共同计算为利息，实际借款利率仍应为月息2%。对此，一审法院认为，第一，根据一审庭审查明的事实，借款本金8500万元中，4500万元为张斌及其实际控制的兴亘源公司转出，另4000万元为汉唐公司出具本票转出，而陶绪斌亦是汉唐公司的股东之一。第二，陈雷虽然在2011年10月至2012年3月间，共有六期是按月息2%的利息和月息3%的咨询服务费分别支付至张斌及其指定账户和陶绪斌及其指定账户，但第一笔即2011年9月14日的付款却是以月息5%计算直接支付至张斌账户。同时，在2013年1月22日的确认函中，张斌与陶绪斌共同确认陈雷所欠2012年4月至2013年1月15日所产生的利息和咨询服务费为3995万元，而该款项最终汇入张斌指定的亚源公司是2115万元，而汇入陶绪斌指定的煌朝公司仅为1880万元，可见，双方并没有按照2%和3%来进行拆分，但却与借款本金8500万元中汉唐公司转出的4000万元和张斌转出的4500万元比例完全相同。第三，2013年1月23日的确认书中明确写明，自2013年1月16日起，双方确认合同项下5500万元借款所产生的利息、咨询服务费为月息3%。结合确认函的见证律师华更生陈述，其参与起草签订确认函的目的是将陈雷的借款利息由月息5%降低为月息3%。可见，利息和咨询服务费均应是陈雷就案涉借款支付的利息。据此，一审法院认定借款合同和咨询服务协议虽为第三人与不同主体所签，但两合同在合同的形式、履行上均存在关联性，故张斌主张两合同为相互独立合同，利息和咨询服务费应属不同主体所收取的不同费用，不应合并计算的理由不能成立，一审法院不予支持。
根据一审庭审中各方确认的金额，陈雷实际已支付本息合计14826万元。对于超过法定有效利息上限部分的还款，应当冲抵借款本金，据此计算，陈雷已实际偿还完全部借款本息，一审法院对此予以确认。
一审法院认为，无论从股权转让协议的物权变动效力上来看，还是从主债权本息已全部偿还完毕的事实上来看，金榜公司作为担保人主张张斌返还其在金榜吉山公司的42.88%股权（对应认缴出资额为1286.4万元），均应予以支持。
综上，依照《中华人民共和国担保法》第二条、第三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：张斌于判决生效之日起十日内返还金榜公司用于担保的金榜吉山公司42.88%的股权（对应认缴出资额为1286.4万元）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于张斌向二审法院提交的两张金额分别为2000万元、900万元招商银行交易明细，能够证明支付给金榜公司的2900万元均出自张斌的账户。关于金榜公司向二审法院提交的证据一即新紫立公司两份银行交易记录，虽然能够证明陈雷将1000万元汇入新紫立公司后，新紫立公司分别汇给汉唐公司和煌朝公司780万元，但不能证明汉唐公司支付4000万元后，陶绪斌通过该方式收回借款的事实。关于金榜公司二审提交的证据二即公证书，公证的是金榜公司工作人员以及陈雷妻子与其女儿之间的邮件联络内容，虽然邮件可证明为原始记录，但所表达的仍是金榜公司和陈雷的单方意思，还需有张斌及陶绪斌对邮件内容的回应方能直接证明其所要证明的目的。关于金榜公司二审提交的证据三即股权转让协议，该协议涉及案外人南京天雷实业有限公司和中新集团南京新型材料建筑材料有限公司，协议内容与本案的关联性不足。关于陶绪斌二审提交的证据一即陶绪斌担任法定代表人、股东和高管的统计表、企业信用信息登记表，该组证据只是身份证明，并不能直接证明陶绪斌具有身份信用，或者以身份信用实施了融资担保。关于陶绪斌二审提交的证据二即银行汇票、银行进账单、汉唐公司章程、企业信用登记表、拆迁补偿协议以及证人夏某的证言，该组证据能够证明在本案借款关系发生之前，陈雷与陶绪斌所在公司曾经有过业务往来，但证人夏某是陶绪斌的下属，且借款合同、咨询服务协议及保证合同均由夏某操办，故其证言不能直接证明陶绪斌在借款合同中承担着担保责任。
本院认为，商事交易中，应尊重当事人意思自治原则，以促进交易，保障交易安全，但当商事交易形式上表现为当事人意思自治，其实质或结果却违反了法律、行政法规强制性规定，或显失公平时，这种交易不但是对当事人意思自治原则的破坏，也会直接破坏交易秩序，危害交易安全。对于此种情形的商事交易，法院不但不应支持，还应进行防范和规范。就本案来说，各方当事人虽然只是对让与担保合同的履行存在争议，但其根本仍涉及上述所述情形，且在此过程中形成了多个有争议的法律关系，本院一一加以阐述。
一、关于让与担保合同效力的问题。张斌与金榜公司签订的股权转让协议，并非产生转让股权法律后果的意思表示，其目的是通过股权的转让实现对借款合同项下债权的担保，其本质符合让与担保的特征，张斌与金榜公司也一致确认该股权转让协议为让与担保协议，故本院认定该股权转让协议为让与担保协议。该让与担保协议是双方当事人真实意思表示，且未违反法律和行政法规的规定，在双方当事人之间应当有效。当事人均应按协议履行，即如果担保债务得以清偿，那么受让人应该将股权返还给让与人；如果债务未能按约清偿，受让人可以要求让与人承担担保的责任。之所以在债务未能清偿时，受让人只能要求让与人承担担保的责任，而不能直接主张担保物权，主要是受物权法定原则的限制，我国物权法并没有相关让与担保物权的规定；同时，当事人虽办理了股权转让工商登记，但是该登记并非担保物权的公示登记记载，没有达到让与担保物权的公示法律效果。如果本案让与担保构成担保物权，也违反了物权公示原则的规定。因此，如果出现让与人违约，受让人并不能直接主张将让与股权归为已有，只能依据让与担保协议主张让与人的担保责任。一审法院关于让与担保协议不产生物权变动效力的认定并无不当。
二、关于金榜公司能否依让与担保协议主张股权返还问题。由于张斌与金榜公司签订的让与担保协议真实有效，因此，当担保协议担保债务得到清偿或未得到清偿时，合同双方当事人均可依出现的合同约定的事实情形来主张自己的权利。本案中金榜公司以担保债务已经得到清偿为由，向张斌主张股权返还，该主张的依据是让与担保协议约定的范畴，其诉权应该依法保障，至于其主张能否得到支持，还要看担保债务是否已经清偿完毕。
三、关于担保债务的清偿事实是否应在本案中予以查明。张斌认为，张斌与金榜公司之间是担保物权纠纷，张斌与陈雷之间是借款合同纠纷，一审法院在审理张斌与金榜公司之间担保物权纠纷同时，又审理了张斌与陈雷之间的借款合同纠纷，混同了两个法律关系，超出了审理范围；借款合同的债权债务是否得到全部清偿，应该在合同相对人之间进行确定，金榜公司无权代替或是越过陈雷来与张斌进行结算。对此，本院认为，让与担保合同是主借款合同的从合同，担保合同的履行必须依借款合同的履行来确定。作为主借款合同的履行情况是担保合同作为从合同履行的前提和依据，当借款合同确定的借款没有实际支付或者债务已经清偿完毕，担保人可以依借款合同的履行情况提出让与担保合同履行的抗辩；当借款合同确定的借款实际支付或债务未清偿完毕时，担保权人可以依借款合同的履行情况行使让与担保合同确定的权利。可以看出，不管是让与合同担保人还是担保权人，要在履行让与担保合同确定的权利和义务时，均需要以借款合同的履行情况作为依据。因此本案虽是担保合同纠纷，但借款合同的履行情况亦即借款合同确定的债务是否已经清偿，是本案必须要查明的事实，是双方当事人能否按让与担保合同主张自己权利的前提和依据。因此，张斌关于一审法院混同法律关系超越审理范围的观点，本院不予采纳。
四、关于让与担保合同担保的主债务是否已经清偿完毕。这是本案各方当事人主要争议焦点所在。要解决该争议焦点，主要是厘清本案借款合同与咨询服务协议之间的关系。张斌认为张斌、陈雷之间签订的借款合同与陈雷、陶绪斌之间签订的咨询服务协议，是两个完全独立的合同，不应将陈雷依照咨询服务协议向陶绪斌付款的行为视为借款合同的还款行为，因此，陈雷依照借款合同向张斌支付的本息未能将主债务清偿完毕。金榜公司则认为，借款合同与咨询服务协议是一体协议，分开签订是张斌为了规避高额利息而采取的支付方式。本院认为，认定借款合同与咨询服务协议之间的关系，应从合同的形式、合同法律性质和合同实际履行的情况进行确定。单纯从合同的形式上来看，咨询服务协议与借款合同之间并不存在必然的联系，不仅合同当事人不完全相同，而且合同的内容也没有直接的关联性，但综合本案所涉合同形成过程、法律性质和实际履行来看，咨询服务协议又并不必然是一个与借款合同完全独立的协议。
（一）咨询服务协议实际上是一个单务协议，仅规定了陈雷应当支付咨询服务费，以及支付多少费用和如何支付，对于陶绪斌应当提供怎样的咨询服务，以及如何提供，并没有明确的约定。庭审过程中，陶绪斌也未能证明其提供了怎样的咨询服务以及如何提供的，只是强调其对于陈雷向张斌的借款存在信用担保，并在陈雷出现违约时，帮助张斌向陈雷催还借款。对此本院认为，陶绪斌并没有证据证明存在信用担保，即使存在信用担保，如果该信用担保需要陈雷支付相应的对价，应当经陈雷同意，并应当在协议中明确约定。如果陶绪斌以履行了信用担保来主张咨询服务协议项下的咨询费用，显然混淆了信用担保与经济咨询服务的法律性质。再者，如果确实存在信用担保，那么在陈雷借款出现违约时，陶绪斌应当履行信用担保的义务，而不是退出所谓的信用担保，否则逻辑上存在矛盾之处。
（二）咨询服务协议并非完全独立于借款合同。
1.从合同实际履行来看，咨询服务协议并非完全独立于借款合同。第一，借款合同、咨询服务协议均由陶绪斌的下属夏某起草，咨询服务费的约定和支付形式与借款合同利息的约定和支付形式相同；第二，张斌和陶绪斌接受陈雷的付款存在混同；第三，张斌、陶绪斌和陈雷共同签订了利息和咨询服务费的确认书，张斌与陶绪斌的身份混同；第四，张斌、陶绪斌指示陈雷支付的款项存在混同；第五，陶绪斌所谓“退出”后，陈雷仍向张斌支付利息和咨询服务费；第六，张斌在确认书（一）和确认书（二）中将2013年1月23日确认书确定的利息和咨询服务费合并称为利息。
2.从合同的法律性质来看，借款合同和咨询服务协议也不是两个互相独立的合同。第一，借款合同把咨询服务协议作为合同附件，合同附件在法律上解释为合同的组成部分，对双方当事人均有约束力；第二，金榜房地产公司与张斌签订的保证合同中，明确主合同为借款合同，并通过“合同要素”方式确定借款合同和咨询服务协议共同为主合同，因此可以明确咨询服务协议是借款合同的组成部分。第三，金榜房地产公司与张斌签订的保证合同的担保范围为资金本息、滞纳金、违约金、税费、诉讼费、律师费、仲裁费用等，并不包括咨询服务费，因此咨询服务费应属于利息、滞纳金、违约金或其他费用的范畴。综上，可以看出，咨询服务协议并不是一个独立于借款合同的协议，其性质是借款合同的组成部分，协议签订的方式实质是三方对合同履行方式的约定，并不改变陈雷为履行咨询服务协议支付的费用实际为是履行借款合同而支付的款项的本质。
（三）既然咨询服务协议是借款合同的组成部分，那么咨询服务费就应当被认定为履行主借款合同而约定的其他费用。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，各方当事人一致确认，陈雷已实际偿付本息和其他费用14826万元，根据该条司法解释的计算方式，借款合同确定的债务已经履行完毕。一审法院认定陈雷已实际偿还全部借款本息并无不当。
（四）陈雷以确认书或确认函的方式多次确认债务尚未还清的性质认定。本院认为，借款合同约定的利率和其他费用超出法律规定的，当事人自愿履行的，法律并不禁止，但当事人自愿履行过程中，又以履行超过法律规定，向法院主张不再履行的，法院应当支持。本案中，虽然陈雷与张斌通过确认书或确认函的形式多次确认了尚欠债务数额，但通过上述（三）的论述和计算结果，陈雷债务已经清偿完毕，陈雷在庭审中主张不再履行确认书或确认函确定的内容，法院依法应予以支持。
五、关于《中华人民共和国担保法》第二十四条在本案中适用的问题。《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。虽然前述法律规定是对保证合同的规定，在本案中，让与担保人与保证人的法律地位相同，让与担保与保证的目的亦相同，让与担保与保证担保承担责任的原理亦相同，因此该条关于保证人不承担担保责任的规定，亦可类推适用于让与担保合同的担保人。本案中，张斌和陈雷于2013年1月23日通过确认书的方式，协商同意：自2013年1月16日起，合同项下借款所产生的利息、咨询服务费按月3%计算。该确认书变更了主合同的内容，增加了担保人的担保负担，应按前述法律的规定，取得担保人的同意，但张斌和陈雷未取得金榜公司的同意，因此，金榜公司依法可以不对该增加担保人负担的部分承担担保责任。
综上所述，张斌上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费98984元，由上诉人张斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄德清
审 判 员 毕宣红
审 判 员 罗正华
二〇一八年三月八日
法官助理 程俊杰
书 记 员 尹 琪