浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商重字第2号
原告：中国建设银行股份有限公司杭州之江支行。
代表人：孙葳。
委托代理人（特别授权代理）：余永祥，浙江天册律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：缪磊俊，上海融孚律师事务所律师。
被告：浙江南天邮电通讯技术有限公司。
法定代表人：岑以达。
委托代理人（特别授权代理）：胡祥甫、崔海燕，浙江金道律师事务所律师。
被告：江苏胜华船舶制造有限公司。
法定代表人：蒋正龙。
被告：南京胜华船舶制造有限公司。
法定代表人：蒋正龙。
被告：林文明。
原告中国建设银行股份有限公司杭州之江支行（以下简称建行之江支行）为与被告浙江南天邮电通讯技术有限公司（以下简称南天邮电公司）、江苏胜华船舶制造有限公司（以下简称江苏胜华公司）、南京胜华船舶制造有限公司（以下简称南京胜华公司）、林文明追偿权纠纷一案，于2012年4月12日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2013年10月21日作出了（2012）浙杭商初字第31号民事判决。被告南天邮电公司不服，向浙江省高级人民法院提起上诉。浙江省高级人民法院于2014年10月22日作出（2014）浙商终字第12号民事裁定，将本案发回本院重审。本院于2014年10月29日立案受理后，依法另行组成合议庭，于2015年11月12日公开开庭进行了审理。原告建行之江支行的委托代理人余永祥、缪磊俊，被告南天邮电公司的委托代理人胡祥甫、崔海燕到庭参加诉讼。江苏胜华公司、南京胜华公司、林文明经本院合法传唤，均未到庭参加诉讼。本案依法延长审限六个月，现已审理终结。
原告建行之江支行诉称：2008年9月28日建行之江支行与南天邮电公司签订《出具保函协议书》，约定南天邮电公司申请建行之江支行为其出具以HHBULKERSTWOLTD为受益人，保证金额为美元4140万元的船舶预付款退款保函。约定南天邮电公司同意建行之江支行申请中国建设银行股份有限公司浙江省分行（以下简称建行浙江省分行）以其名义出具该协议下保函；若受益人索赔，建行之江支行有权直接向南天邮电公司追偿；建行之江支行垫付资金的，自垫款之日起，建行之江支行有权按逾期贷款利率万分之五计收逾期利息；建行之江支行有权要求南天邮电公司全额支付建行之江支行垫付的款项、逾期利息、复利以及其他费用；有权行使担保权利等；建行之江支行为实现债权而实际发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等）均由南天邮电公司承担。同日，建行浙江省分行向上述协议中的受益人出具了编号为330××××0228的不可撤销保函。同日，建行之江支行与江苏胜华公司、南京胜华公司分别签订了《反担保保证合同》，约定江苏胜华公司、南京胜华公司为上述《出具保函协议书》项下南天邮电公司的全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、建行之江支行为实现债权和担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等）等提供连带责任保证，若保函受益人提出索赔，而南天邮电公司未在建行之江支行开立的账号备足资金，或者保函申请人未履行主合同项下其他义务，江苏胜华公司、南京胜华公司应在保证范围内立即承担保证责任。同日，建行之江支行与林文明签订《保证合同（自然人）》，约定林文明为上述《出具保函协议书》项下南天邮电公司的全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、建行之江支行为实现债权和担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等）等提供连带责任保证。现因案涉保函受益人于2011年6月23日提出索赔，按照《出具保函协议书》的约定，建行之江支行有权直接向南天邮电公司追偿，建行之江支行为维护自身合法权益，故诉至法院，请求判令：一、南天邮电公司支付给建行之江支行案涉保函项下垫付款项美元42354752.05元（以汇率6.3495折算为人民币268931498.14元），并自2012年8月16日起按垫付款每日万分之五支付建行之江支行逾期利息至本息结清之日；二、南天邮电公司承担本案律师费人民币2285162元；三、江苏胜华公司、南京胜华公司、林文明对上述第一、二项请求承担连带责任；四、南天邮电公司、江苏胜华公司、南京胜华公司、林文明共同承担本案诉讼费和财产保全费。
被告南天邮电公司答辩称：一、建行之江支行将南天邮电公司作为追偿主体错误。南天邮电公司作为江苏胜华公司的代理人，在江苏胜华公司的委托范围内，与建行之江支行签订了《出具保函协议书》，其权利义务应当由江苏胜华公司享有和承担，南天邮电公司不应成为本案被告。二、建行之江支行对外担保行为因违法而无效，建行之江支行应自行承担其过错造成的损失。根据《外汇管理条例》第十九条和《担保法解释》第六条第（一）项之规定，未经国家有关主管部门批准或登记对外担保的，担保合同无效。在本案中，建行之江支行未提供证据证明其开具、变更保函以及受益人转让保函项下的权利均已经获得国家外汇管理部门的批准，故建行之江支行对外担保行为因违法而无效，而报批手续应由建行之江支行办理，故建行之江支行应承担其过错造成的损失。三、建行之江支行的不放款行为直接导致江苏胜华公司无法完工及国外买方弃船，致使发生退款损失。2010年12月9日，江苏胜华公司建造的JSH413船舶已进入下水阶段，并取得了船东、英国劳氏船级社、江苏胜华公司、南天邮电公司共同签署的下水证明，只要完成最后的舾装扫尾工作就可以交付，但建行之江支行在监管账户尚有437万美元的情况下，自2010年12月下旬开始对江苏胜华公司提出并经南天邮电公司同意的采购设备、材料等大部分采购项目的货款拒绝拨付，致使江苏胜华公司因资金短缺而无法完工，导致国外买家解除合同，由此引起的损失应由建行之江支行承担。四、建行之江支行及中国建设银行股份有限公司镇江城西支行（以下简称建行镇江城西支行）没有按照《预付款监管协议》的约定正确履行监管职责，造成造船进度延缓和最终国外买方弃船，建行之江支行应对退款损失承担不可推卸的责任。五、建行之江支行其他一系列行为导致损失扩大，应自负其责。（一）在南天邮电公司、江苏胜华公司与国外买家的船舶建造合同仲裁期间，建行之江支行处置不当，导致扩大损失3962032美元，此损失应由建行之江支行承担。在仲裁期间，南天邮电公司、江苏胜华公司曾与国外买家就仲裁和解达成一致，只需要建行之江支行予以确认即可。但令人不解的是，建行之江支行竟然拒绝对一份可以减轻其保函项下赔付责任的和解方案予以确认，最终导致和解无法达成，裁决结果比和解结果多出3962032美元，此扩大的损失，应由建行之江支行自行承担。（二）建行之江支行于2012年8月16日对外赔付错误。建行之江支行对外赔付保函项下款项的时间是2012年8月16日，根据英国1996年《仲裁法》第58条和《船舶建造合同》第十三条5之规定，此时仲裁裁决尚未生效，根据保函规定，建行之江支行此时没有对外赔付的义务。事实上，仲裁裁决直至2012年11月2日方才生效，此时建行之江支行方可对外赔付。因此，建行之江支行诉请自2012年8月16日起至2012年11月2日止按每日万分之五计算的利息没有依据。另外，按每日万分之五标准计收逾期利息，约定过高，应予以调减。六、建行之江支行诉请金额尚缺乏证据。1、建行之江支行未提供证据证明其已对外退款。本案中，建行之江支行现有证据无法证明其已对外支付了本案保函所涉及的款项，以及保函受益人已经收到保函对应的款项等事实。在建行之江支行完成该证明责任前，其无权基于本案保函主张保函追偿权。2、建行之江支行关于律师费的诉请没有依据。建行之江支行要求本案被告承担律师费，没有法律依据。另外，仅有其与律师事务所签订的委托代理协议，并不能证明建行之江支行已经实际支付。对于建行之江支行的该项诉请，南天邮电公司不予认可。对于建行之江支行提供的部分凭证及发票，因与委托代理合同的数额存在差异，故南天邮电公司对差额部分不予认可。综上所述，南天邮电公司认为，建行之江支行将作为代理人的南天邮电公司列为追偿主体是错误的，南天邮电公司不应对建行之江支行承担责任；建行之江支行开具、变更保函以及受益人转让保函项下的权利未经国家外汇管理部门批准，对外担保行为无效，建行之江支行应自负其责；建行之江支行其他种种行为（包括不放款、疏于监管、不同意和解、过早赔付等）直接导致了退款损失的发生和扩大，应由其自行承担责任和后果。南天邮电公司仅收取了人民币2327150.93元的代理费，建行之江支行却向南天邮电公司追偿超过美元4777万元的损失（截至2013年4月30日），并将其自身过错造成的损失强加于南天邮电公司，严重背离公平原则。故南天邮电公司请求法院驳回建行之江支行对南天邮电公司的诉讼请求。
被告江苏胜华公司、南京胜华公司、林文明均未作答辩。
为证明自己的主张，建行之江支行向本院提交如下证据：
一、《出具保函协议书》一份，欲证明南天邮电公司应依约向建行之江支行承担偿还责任。
经质证，南天邮电公司认为：1.该协议确实是南天邮电公司与建行之江支行之间所签订，但协议第十四条其他约定事项中手写部分的内容是建行之江支行事后添加，南天邮电公司对此不知情也不予认可。2.该协议是建行之江支行提供的格式合同，剥夺了合同相对方的合法权利，根据《合同法》第40条的规定，应认定为无效合同。3.迄今为止，建行之江支行并未提供对外担保的相关批准文件，故南天邮电公司对该协议的效力不予认可。
二、保函、索赔电文及相应翻译文本（附翻译更正证明）一组，欲证明南天邮电公司应依约向建行之间支行承担偿还责任。
经质证，南天邮电公司认为：1.对保函的真实性没有异议，但对合法性有异议，该保函是建行浙江省分行出具，但保函上加盖的却是建行之江支行的印章，故该保函的合法性值得怀疑。2.保函中有以下约定：“若贵方和卖方因以下原因产生纠纷：（1）卖方是否有义务退还预付款或者预付款是否由贵方支付的；（2）贵方是否享有要求我方退还预付款的权利；并且围绕该争议基于协议第十三条通过卖方或者贵方提请仲裁的，我方有权在裁决生效前保留并且推迟付款。除非相关仲裁裁决判定卖方退还预付款，否则我方不承担任何还款义务。若卖方不遵守仲裁裁决，我方将按照贵方的第一次书面索赔向贵方偿付仲裁裁决的相应款项及上文所述相应的利息，但该偿付金额不得超出保函所保证的数额。为免存疑，在卖方与贵方为解除和／或者终止协议而进行仲裁的情形下，从贵方能够合法的宣布解除和／终止协议的角度出发，贵方在贵方与卖方仲裁裁决生效之前不得依据可得的实收款项提出书面索赔请求”。根据以上内容，南天邮电公司认为2012年8月16日裁决书尚未生效，卖方也没有付款义务，即尚未出现卖方不遵守仲裁裁决的情况，因此，建行之江支行还不能根据保函进行对外赔付。3.对索赔电文的真实性无从考证，该证据是建行之江支行单方提供的文件，只加盖了建行之江支行的印章，对其真实性无法确定。电文中要求建行之江支行将款项赔付给第三方CLIPPERGROUPLTD，在没有保函受益人书面授权之前，该请求没有法律依据。
三、《反担保保证合同》二份。
四、《保证合同（自然人）》一份。
证据三、四欲共同证明江苏胜华公司、南京胜华公司、林文明应依约承担保证责任。
经质证，南天邮电公司对上述三份合同的真实性无异议，同时认为因《出具保函协议书》无效，故作为主合同的保证合同也应无效。
五、《委托代理协议》一份，欲证明本案的律师代理费。
经质证，南天邮电公司对该证据的真实性、合法性均表示无异议，但认为无法证明该律师代理费已经支付。
六、伦敦海事仲裁员协会仲裁裁决、保函受益人向南天邮电公司、江苏胜华公司的索赔邮件及翻译文本一组。
七、受益人向建行之江支行索赔邮件、保函索赔电文及翻译文本一组。
证据六、七欲共同证明受益人索赔的事实。
经质证，南天邮电公司对证据六的伦敦海事仲裁员协会仲裁裁决表示：1.该证据不完整，伦敦海事仲裁员协会于2012年8月18日对该仲裁裁决又进行了补正，而建行之江支行并未提交补正文件。2.对证据的形式要件不予认可。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证”，根据上述规定在中华人民共和国领域外形成的证据需符合公证和使领馆认证的形式要求。3.仲裁裁决虽已作出，但在2012年8月16日尚未生效，造船合同的卖方尚无履行裁决书的义务。根据英国1996年《仲裁法》的规定，仲裁裁决可以上诉，一旦一方当事人提出上诉，当事人可以不履行裁决书，直到英国法院的两次上诉程序结束即2012年11月2日（见南天邮电公司提供的证据9），仲裁裁决才生效。所以2012年8月16日至2012年11月2日期间每日万分之五的利息损失是建行之江支行自身的错误导致。
南天邮电公司对证据六的保函受益人向南天邮电公司、江苏胜华公司索赔邮件及翻译文本表示：1.对合法性有异议，在域外形成的证据需经过公证和使领馆认证。2.对关联性有异议，从证明内容而言，没有提供受益人给Waston，Farley&；WilliamsLLP的委托文件，即无法表明Waston，Farley&；WilliamsLLP可以代表保函受益人进行索赔，即不能表明是保函受益人发出的文件。另外，索赔邮件的受益人为ClipperGroupLtd，而证据七的受益人是HHBULKERSONE和HHBULKERSTWO。
南天邮电公司对证据七的受益人向建行之江支行索赔邮件、保函索赔电文及翻译文本表示：1.对真实性有异议，保函索赔邮件来源不明，索赔电文只有建行之江支行的印章。2.对合法性有异议，在域外形成的证据需经公证和使领馆的认证。
八、贷款转存凭证一份。
九、付款通知电文及翻译文本一组。
证据八、九欲共同证明建行之江支行垫款的事实。
经质证，南天邮电公司对证据八的贷款转存凭证表示：1.对真实性有异议，贷款转存凭证是建行支江支行单方出具的证据，不具有证据效力。2.对关联性有异议，该凭证表明是从南天邮电公司账户到南天邮电公司账户，不能证明建行之江支行垫付款项的事实。
南天邮电公司对证据九的付款通知电文及翻译文本表示：1.对真实性有异议，该证据是建行之江支行单方出具，且电文首部显示打印时间为2012年8月17日，而落款印章上的时间为2012年8月16日，其真实性值得怀疑。且该电文是建行之江支行自行出具证据证明其主张，因此不具有证据效力。2.付款通知书无法表明建行之江支行已经完成对外付款，根据该付款通知书的内容，是国外银行出具给建行之江支行要求付款（该电文发件人是美国摩根大通银行，收件人是建行之江支行），但并未体现建行之江支行已经完成付款事项。而且受益人为两个公司，其中HHBULKERSONELTD不是本保函项下的受益人，即便建行之江支行按照该指示付款，也系支付错误。3、此时建行之江支行尚无权对外赔偿，即使赔偿款已经实际支出，相关损失也应由建行之江支行自行承担。
十、广州广船国际股份有限公司关于要求解决江苏胜华79600吨1#、2#船建造有关问题以及中止履行该两船《生产管理技术服务》和《工程安装合同》的告知函一组，欲证明建行之江支行有权停止南天邮电公司、江苏胜华公司对监管资金的支用。
经质证，南天邮电公司表示：1.建行之江支行补充提交的该份证据已经超过举证期限。2.对该证据的真实性无异议，但不认可建行之江支行主张的证明对象。该证据是出具给江苏胜华公司的函件，抄送给南天邮电公司、建行之江支行，从证据内容看，并未显示建行之江支行有权停止付款，恰恰可以说明急需资金，但建行之江支行未及时支付，同时表明建行之江支行未尽监管义务，部分款项未使用到造船中。
十一、关于案涉伦敦仲裁裁决南天邮电公司发送给建行之江支行的电子邮件的证据保全的公证书及光盘一组，欲证明南天邮电公司在其发送给建行之江支行的电子邮件及附件文档中明确表明案涉伦敦仲裁裁决已于2012年7月27日生效，即日起南天邮电公司负有履行的义务。
经质证，南天邮电公司表示：对真实性无异议，对于该伦敦仲裁裁决是否生效应由英国律师予以解释，中国律师无法对其进行解释；2012年7月27日是仲裁裁决作出的时间，当时中国律师对英国相关法律不了解的情况下发表的意见不能作为判断裁决生效的依据；建行之江支行在仲裁裁决未生效的情况下，未征求南天邮电公司的同意，擅自对外赔付，违反保函的规定。
十二、建行之江支行营业部报文查询结果、律师费发票、中国农业银行大额支付入账通知书一组，欲证明案涉部分律师代理费已经支付。
经质证，南天邮电公司表示无法证明该笔费用就是本案项下的律师代理费，且支付时间在庭审前，金额也远未达到委托代理协议记载的金额，对支付凭证也有异议。
十三、金融机构对外担保登记备案受理单及附件一组，欲证明案涉保函建行浙江省分行已向国家外汇管理局浙江省分局登记备案。
经质证，南天邮电公司表示：该组证据共计三页，第一页是金融机构对外担保登记备案受理单，该受理单提及登记单位是建行浙江省分行，该证据虽有国家外汇管理局浙江省分局的印章，但系复印件，故对其真实性不予认可。其余两页均是表格，是金融机构对外担保登记表，但并无国家外汇管理局浙江省分局的公章或者业务章，只加盖了建行浙江省分行国际业务部的印章，不能代表国家外汇管理局对该登记表的认可，且表格的第2页未加盖任何印章。因此，该组证据不能证明建行之江支行的证明目的。
十四、建行浙江省分行营业执照副本一份，欲证明建行浙江省分行的经营范围包括对外开具保函即总行授权的外汇担保。
经质证，南天邮电公司表示：对该证据形式上的真实性无异议，对证明对象有异议，该营业执照副本上并未明确注明可以对外出具保函，虽然有“总行授权的外汇担保”的表述，但案涉开具保函是否属于外汇担保以及是否经过总行的授权，均需进一步举证。
十五、中华人民共和国审计署关于中国电信集团公司2010年度财务收支审计结果公告的公证书一份，补充说明：中华人民共和国审计署2012年第12号公告对中国电信集团公司2010年度财务收支审计结果公告中，也对浙江电信实业所属的南天邮电公司财务风险事项予以了定性和认定，“2008年，浙江电信实业所属浙江南天邮电通讯技术有限公司在未做实际调研论证的情况下，集体决策代理出口两艘7.96万吨级散货船，并且在未经上级审批的情况下向银行申请开出保函，截至2011年6月面临4.71亿元人民币预收款退款风险”。该审计结果明确认定是南天邮电公司向银行申请开立保函，而非代理，并且，将该审计结果写入对中国电信集团公司的审计结果中也说明国家审计署认为是中国电信集团公司下属企业将要承担的财务损失，而非其他企业即江苏胜华公司面临的损失。
十六、南天邮电公司2010年度及2011年度工商年检审计报告一组，补充说明：2010年度审计报告第47页第33项“或有事项”记载“本公司于2006年11月28日受江苏胜华船舶制造有限公司（以下简称江苏胜华）委托，代理出口江苏胜华建造的两艘船舶。本公司通过中国建设银行股份有限公司浙江省分行之江支行向船舶购买方开立了预付款退款保函，保函总金额为美元6727.5万元”。2011年度审计报告第40-41页第八项“或有事项的说明”也有同样内容的表述。该披露在表述向建行之江支行申请开立预付款退款保函时明确写到是南天邮电公司通过银行向船舶购买方开立预付款退款保函，而非是南天邮电公司代理江苏胜华公司通过银行向船舶购买方开立预付款退款保函，并且按照审计原则，如果南天邮电公司与江苏胜华公司在申请保函上是代理关系，由此产生的责任均应由江苏胜华公司承担，南天邮电公司根本无须在审计报告中予以披露，或者即使披露也会详细说明两者之间在保函申请上的代理关系。
证据十五、十六欲共同证明：南天邮电公司为案涉保函的申请人，而非江苏胜华公司的代理人，案涉保函项下的法律责任应由南天邮电公司直接承担。
经质证，南天邮电公司表示：1.对该两组证据形式上的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，仅凭该两组证据不能证明案涉保函项下的法律责任应由南天邮电公司直接承担，该待证事实不成立。由南天邮电公司或江苏胜华公司承担责任应由法院判决，而非审计机构。2.从建行之江支行对证据中部分文字的截取，南天邮电公司认为该文字恰恰证明南天邮电公司代理江苏胜华公司出口船舶，双方之间是代理关系，以及建行之江支行对江苏胜华公司和南天邮电公司之间的代理关系的认可，保函项下的责任应由江苏胜华公司承担，因审计报告中均提及代理出口。3.（1）根据对建行信贷业务手册的了解，在开具保函之前，建行之江支行应当要求南天邮通提供经审计的近三个年度的财务和审计报告，然而建行之江支行此次提供的却是与本案无关的2010年度、2011年度的审计报告，建行之江支行存在违规。（2）审计报告表明，建行之江支行明知南天邮电公司在未经上级部门审批的情况下申请开立保函。建行之江支行没有提供南天邮电公司在2008年9月开具保函之前的财务、审计报告。建行之江支行提供的证据证明其在开具保函时存在严重违反建行操作规程的行为。4.（1）该两组证据不属于新的证据，上述质证意见是在假设法院同意该两组证据材料作为新的证据使用的前提下所发表。南天邮电公司坚持认为该两组证据不符合新证据的要求。（2）假设法院同意该两组证据材料作为新证据使用，需要说明的是，国家审计署对中国电信集团公司的审计报告，被审计的主体是中国电信集团公司，其附带审计了浙江电信实业公司及下属南天邮电公司的有关财务情况，南天邮电公司系中国电信集团公司的“孙子公司”，该审计所掌握的资料不完整。同时从表面上看，向建行之江支行申请出具保函，的确是南天邮电公司申请，至于南天邮电公司实际上是否代表江苏胜华公司申请，须经实质审查，是应经过法律程序才可确定的结论。所以审计报告的描述仅仅是根据文字表面的有关表述所得出的意见。5.至于南天邮电公司存在工商档案里的有关资料，也仅仅是根据申请保函的表面形式的文字记录而描述的流程。建行之江支行据此得出的结论难以令人信服。
十七、保函（备用信用证）申请书一份，欲证明南天邮电公司系案涉保函申请人的事实，并且其明确提出由江苏胜华公司为保函提供第三方连带责任担保。另补充说明：在申请书第2页第七条“附属材料”中只有船舶建造合同、更新协议及保函格式文本，并无船舶出口代理协议；第八条“我公司承诺如下”中的第5项，也明确“对于贵行因开立保函或转开保函而遭受的一切损失与法律责任，我公司同意全部承担”。
经质证，南天邮电公司认为：1.申请书第2页第七条“附属材料”，是当时根据初步的要求所提供的初步的材料，该材料显然是不完整的，建行之江支行也清楚仅根据该两份材料不能出具保函，建行之江支行的内部文件及建行总行均有要求，必须经申请人的上级主管部门的批准文件才可以出具保函，此外还有其他方面的材料要求。2.关于申请书第八条“我公司承诺如下”中的第5项，南天邮电公司所作的承诺，该承诺是因保函形式上的申请人是南天邮电公司，因此申请人需要在申请书上形式的表明应当承担责任。3.该申请书是建行之江支行提供的格式文本，对条款存在两种理解时，应作出对建行之江支行不利的解释。4.该申请书本身存在错误之处，申请书第二条“申请保函内容”中的船体号与第七条“附属材料”中的船体号不一致，建行之江支行在形式审查中都存在错误。5.第七条“附属材料”不完整。结合第一次庭审及南天邮电公司提供的证据，双方在协商以及开立保函之前的邮件往来中，建行之江支行的相关人员在邮件中反复要求南天邮电公司提供代理出口协议并提及是建行浙江省分行的要求，第一次庭审时，建行之江支行的相关工作人员也当庭承认南天邮电公司的确向其提供代理出口协议，因此，该格式化的申请书所载的附属材料不完整，应当包括代理出口协议以及南天邮电公司上级主管部门的批准等一系列规程要求的文件。该申请书第八条“我公司承诺如下”中的第5项责任的承担是指表面上的申请人还是指背后的委托人，应依据当时开具保函之前完整的协议进行实质性认定。另外，该申请书第八条“我公司承诺如下”中的第3项提及“如贵行与我公司签订的《出具保函协议》与本申请书内容不一致，以《出具保函协议》为准”，所以，相关内容应以《出具保函协议》为最终文本。另补充以下质证意见：1.对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据不能证明建行之江支行主张的待证内容。2.表面上看，南天邮电公司系保函申请人，但实际上，南天邮电公司是在江苏胜华公司授权范围内代理江苏胜华公司申请保函，且建行之江支行在开具保函之前，就对该代理关系和《79600吨散货船出口代理协议》的内容明知。该事实，南天邮电公司向法庭提供的《79600吨散货船出口代理协议》及建行之江支行经办人与南天邮电公司员工在保函开具前商谈的电子邮件可以证实，特别是建行之江支行经办人在与南天邮电公司员工的电话录音中确认收到出口代理协议，该录音资料已当庭得到确认。建行之江支行经办人余某是案涉业务联系人，故余某本人陈述的事实最可以反映真实情况，可以反映建行之江支行的意思表示。故建行之江支行以申请书试图证明南天邮电公司是申请人，让南天邮电公司承担责任，该理由不能成立。3.由于南天邮电公司系表面上的保函申请人，故江苏胜华公司和南京胜华公司作为表面上的担保人，提供第三方担保。4.保函实际申请人和保函项下责任的承担人，需综合全案证据进行认定，仅凭该证据不能单独证实，且该申请书是建行之江支行提供的格式文本，如在内容上存在两种理解时，应作出对提供格式合同的建行之江支行不利的解释。
十八、南天邮电公司与江苏胜华公司签订的《反担保协议》、《动产抵押登记书》（附抵押物清单）一组，欲证明南天邮电公司并非代理江苏胜华公司申请开具案涉保函，而是该保函权利义务直接承受人的事实。另补充说明：1.2010年8月5日南天邮电公司与江苏胜华公司签订《反担保协议》，明确约定江苏胜华公司为南天邮电公司的保函担保进行反担保。2.协议第一条“反担保依据”明确约定南天邮电公司向建行之江支行申请保函，同时明确南天邮电公司作为江苏胜华公司的担保人“承担了巨大的担保责任”。3.协议第二条“反担保担保方式”约定，江苏胜华公司将建造案涉的两艘船舶的所有设备、原材料等抵押给南天邮电公司，作为南天邮电公司保函担保的反担保。4.南天邮电公司与江苏胜华公司于2010年12月1日在江苏省镇江工商行政管理局办理了动产抵押登记。5.《反担保协议》以及相关约定清楚证明南天邮电公司并非代理江苏胜华公司申请开具案涉保函，南天邮电公司是案涉保函权利、义务的直接承受者，并且南天邮电公司对风险也采取了相应的防范措施，抵押财产价值人民币3亿多元，南天邮电公司对建行之江支行进行赔付后，可依据《反担保协议》向江苏胜华公司追偿。
经质证，南天邮电公司表示：1.该证据不符合新证据的条件，不应采纳。2.该证据材料名称是《反担保协议》，但实际上不符合反担保的法律性质，根据建行之江支行的理解，恰恰证明保函的申请人是江苏胜华公司，南天邮电公司只是替江苏胜华公司提供了担保，因此江苏胜华公司应提供反担保。3.江苏胜华公司也与建行之江支行签订了反担保合同，是否可以理解为建行之江支行向国外船东出具了保函，就是为江苏胜华公司提供了担保，所以要求江苏胜华公司提供反担保。另补充以下质证意见：1.对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据不能证明建行之江支行主张的待证内容。2.该证据中的《反担保协议》，只是名称上的反担保，并非法律意义上的反担保。首先，南天邮电公司在江苏胜华公司授权范围内申请保函，并非为江苏胜华公司提供担保，也当然不存在法律意义上的反担保；其次，建行之江支行开具保函是为江苏胜华公司向受益人（国外船东）提供对外担保，江苏胜华公司与建行之江支行之间据此签订有反担保合同，二者之间的担保和反担保，才是法律意义上互相对应的担保行为。3.办理此抵押登记的背景是，建行之江支行严重违反建行对外担保的操作规程，开具保函之前和之后均未落实任何切实有效的担保；江苏胜华公司在此之前，已经将其土地、房产、造船用动产等，全部抵押或者质押给了广州广船国际股份有限公司等公司。南天邮电公司办理此抵押登记，系其作为保函名义申请人所采取的行为，客观上有利于建行之江支行的预防性措施，南天邮电公司保函名义申请人的性质并不能因此改变。
十九、金融机构对外担保登记备案受理单（系证据十三的补强证据，该证据在证据十三的基础上加盖了“国家外汇管理局浙江省分局”的印章，并注明“经核对与外管留存文件相符”的字样，该文件还盖有骑缝章）一份。
二十、中国建设银行股份有限公司总行国际业务部关于案涉保函的证明一份。
证据十九、二十欲共同证明：案涉保函系依法出具的事实。
经质证，南天邮电公司表示：1.该两组证据均不符合新证据的条件，对于真实性需庭后核实。2.中国建设银行股份有限公司总行国际业务部出具的证明，该业务部应提交当时的核准文件，而非事后出具说明，因系上下级银行关系，让人合理怀疑是为保护下级的利益而进行的补充说明。另补充以下质证意见：1.对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据不能证明建行之江支行主张的待证内容。2.根据国家外汇管理的相关规定，本案所涉对外担保需到国家外汇管理部门办理开具保函之前的审批和开具保函之后的备案两种手续，缺一不可。该组证据并不能证明建行之江支行在开具案涉保函之前已经国家外汇管理部门审批，且建行之江支行至今也未提供相关批准文件。3.中国建设银行股份有限公司总行国际业务部作为建行的内设机构，无权代表建行出具相关证明。
二十一、南天邮电公司要求建行之江支行发送保函变更确认电文的申请一份，欲证明南天邮电公司同意案涉保函涉及的变更的事实。
经质证，南天邮电公司表示：1.该证据不符合新证据的条件。2.对该证据的真实性需庭后核实。3.对该证据的关联性需要说明，保函权利的转让并不能说明保函的真正申请人是谁，此外，从申请上记载的“关于我司代理的江苏胜华船舶制造有限公司2艘79600吨散货船……”可以看出南天邮电公司是代理江苏胜华公司办理相关的事宜，而且此处并未说明是代理出口还是代理申请保函。另补充以下质证意见：1.对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据不能证明建行之江支行主张的待证内容。2.案涉保函明确约定，只有出于为船舶建造合同融资需要，受益人方可将保函项下利益转让给其融资行，但保函项下的索赔权不得转让。既然保函上显示的两申请人是江苏胜华公司和南天邮电公司，则如果要确认保函受益人转让，也应由该两申请人江苏胜华公司和南天邮电公司共同作出，并非南天邮电公司一方可以确认。
二十二、《项目资金使用审批表》81份及《丹麦79600吨散货船资金使用情况及工程进度表》1份，该些证据系应法院要求提交，建行之江支行认为与本案没有关联性，与之相关的《预付款监管协议》项下的争议应根据该协议的管辖权条款由中国海事仲裁委员会上海分会管辖。
经质证，南天邮电公司认可81份项目资金使用审批表的真实性、合法性和关联性，且能够证明建行之江支行在资金审批环节存在大量、严重迟延审批及放款行为，建行之江支行的迟延审批及放款行为，与两艘船舶不能如期建成和交付、国外船东弃船及建行之江支行对外赔付之间存在相应的因果关系，建行之江支行提起追偿权的金额应由法院基于这一因果关系判定其应承担的责任而相应减少。对《丹麦79600吨散货船资金使用情况及工程进度表》，该表格不属于预付款监管协议约定的审批资金的基础性材料，故对该表格的真实性、合法性均不予认可，关联性亦不予认可。
二十三、中国海事仲裁委员会上海分会裁决书一份，欲证明案涉预付款监管协议及其履行与本案争议并无关联性，以及建行之江支行与建行镇江城西支行在预付款审批等相关行为通过仲裁已经查明与案涉保函项下的义务并无关联性，也无因果关系。
经质证，南天邮电公司对该裁决书的真实性无异议，但对证明目的有异议，不予认可。该裁决书所确认的双方不存争议的事实符合当时的情况，但裁决书后面的观点有错误之处：1.裁决书认为银行在监管协议项下是权利而非义务，明显是错误认定。监管协议第19条明确约定：合同各方应按合同规定履行监管义务，若因为监管不利造成其他各方损失，应承担赔偿责任。在这份监管协议项下四方均有合同明确约定的义务，作为建行之江支行和建行镇江润州支行负有监管义务，裁决书认为银行只有权利没有义务是错误的。2.裁决书的逻辑前后矛盾。既然裁决书第一点认定监管是银行的权利而非义务，那么后面所有的论述都是没有必要的。3.仲裁庭认为南天邮电公司作为申请人没有尽到举证义务，其结论是没有证据证明银行存在监管协议项下的违约，也没有证据证明该违约与对外赔付具有因果关系，我们认为仲裁庭关于举证责任分配错误，仲裁案件中我们已经穷尽所能提供了相应的初步证据证明建行之江支行在审批和放款环节，以及建行镇江润州支行在解付环节存在迟延和扣留放款行为，如果对该些证据有怀疑，应当将举证责任分配给对方，而仲裁案件中建行镇江润州支行虽然经过法院证据保全责令其提交解付环节的证据，但在申请人的一再要求，其始终没有提交解付环节的证据，我们对此也已提交调查取证申请。至今建行之江支行对于建行镇江润州支行解付环节的所有证据未提供，我方提供的初步证据是在对方无奈之下向法院保全时提交的流水帐，该流水帐显示建行镇江润州支行长期存在扣留款项的行为，也即款项到其账户长期被滞留，该行为与造成后面一系列问题具有因果关系。
为证明自己的主张，南天邮电公司向本院提交如下证据：
一、《79600吨散货船出口代理协议》及更新协议一组，欲证明代理江苏胜华公司申请退款保函是南天邮电公司代理船舶出口的代理义务之一。
经质证，建行之江支行表示：1.对关联性有异议，《79600吨散货船出口代理协议》及更新协议约定的是南天邮电公司与江苏胜华公司之间的船舶出口代理关系，与建行之江支行和南天邮电公司之间的出具保函法律关系无关。2.建行之江支行非上述协议的合同一方当事人，并未参与协议的谈判及签订，对其真实性无法确认，并且南天邮电公司在签订《出具保函协议书》时也未向建行之江支行提供上述协议，建行之江支行曾向南天邮电公司索要该协议，但因南天邮电公司不愿意建行之江支行知晓出口代理协议中的价格条款，故未向建行之江支行提供。3.对南天邮电公司主张的证明对象及内容有异议。从协议内容看是江苏胜华公司委托南天邮电公司代理出口船舶和代理进口船舶所需的进口设备和材料，但在申请预付款退款保函这一义务上并未显示双方之间是代理关系。该代理协议第4页中的第6.3条规定“向甲方提供双方约定的担保，以确保甲方向银行申请预付款退款保函可能遭受损失的赔偿。担保方式为向甲方提供不可撤销的乙方信誉担保”，因此，南天邮电公司的观点不成立。
二、建行之江支行和南天邮电公司在签订《出具保函协议书》前的电子邮件往来公证书（包括船舶保函资金监管协议、代理协议、开立保函所需材料等附件）一组，欲证明建行之江支行在签订《出具保函协议书》时对南天邮电公司代理江苏胜华公司申请预付款退款保函的情况是明知的。
经质证，建行之江支行表示：1.对浙江省杭州市西湖公证处出具的编号（2013）浙杭西证民字第3087号的证据保全公证书的真实性、合法性无异议。2.对附件中的8封邮件内容质证如下：（1）2008年5月8日08：49，由发件人zjzjzhywfz3b.zj发送给收件人fengyanhong163主题为“船舶保函资金监管协议”的邮件，除题为（三方监管协议.doc）的附件外无其他内容。该附件所涉及的内容是一份空白的文本，与本案争议的事实无关联性，因发送邮件的邮箱已弃用，故对该封邮件的真实性无法核实。（2）2008年5月11日15：07，由发件人冯某发送给收件人yuweihzzj@sina.com的主题为“代理协议”的邮件，除题为（出口代理协议与南天07.doc等…）的两个word附件外无其他内容。公证书中所附的该邮件附件《37000吨单螺旋桨多用途船出口代理协议（协议编号ZJHT-
SH-00407）》的内容，该协议是其他船舶的代理协议，与案涉船舶无关，对其关联性有异议，对其真实性予以确认。（3）2008年5月19日16：06，由发件人冯某发送给收件人yuweihzzj@sina.com的主题为“四方监管”的邮件，除题为（四方监管协议08-加镇江.doc）的附件外无其他内容，该协议是其他船舶的代理协议，与案涉船舶无关，对其关联性有异议，因该收件邮箱的收件箱中现无该封邮件，对其真实性无法核实。同时认可该邮箱是建行之江支行客服经理的邮箱。（4）2008年5月20日17：46，由发件人yuweihzzj发送给收件人冯某的主题为“开立保函所需材料”的邮件，该发件邮箱的发件箱中现无该封邮件，对该证据的真实性无法核实，从发邮件的时间上看该邮件是针对其他船舶的，与案涉船舶无关，与本案无关联性。（5）2008年6月13日11：27，由发件人zjzjzhywfz3b.zj发送给收件人fengyanhong163主题为“已经我行法律事务部核准的预付款监管协议，如有不同意的条款，可协商修改”的邮件，除题为（四方监管协议07-080507.doc）的附件外无其他内容，从协议内容上看是针对其他船舶的，与案涉船舶无关，对其关联性有异议，因发送邮件的邮箱已弃用，对该封邮件的真实性无法核实。（6）2008年8月14日16：39，由发件人yuweihzzj发送给收件人冯某的主题为“所需资料”的邮件，除题为（所需资料.doc）的附件外无其他内容，该发件邮箱的发件箱中现无该封邮件，对该证据的真实性无法核实，但其内容仅能说明银行方面为控制风险，要求相关方提供更为详尽的背景材料。从发邮件的时间上看该邮件是针对其他船舶的，与案涉船舶无关，与本案无关联性。（7）2008年8月19日14：04，由发件人冯某发送给收件人yuweihzzj的主题为“Re：所需材料”的邮件，除题为（基本资料80KDWT.doc等…）的两个word附件，根据南天邮电公司提供的第一组证据第100-106页的内容看，是针对其他船舶的，与案涉船舶无关，对其关联性有异议，对其真实性无异议。（8）2008年9月1日12：38，由发件人冯某发送给收件人yuweihzzj@sina.com的主题为“来自冯某的邮件”，除题为（关于暂停德国MACS后续多用途订造.doc）的附件外无其他内容，该附件的内容针对其他船舶，与案涉船舶无关，对其关联性有异议，对其真实性无异议。3.该组证据中的来往邮件与本案争议的事实均无关联性。对该组证据的证明对象和内容也均有异议：（1）该组证据不能证明在申请预付款保函上南天邮电公司是江苏胜华公司的代理人；（2）该组证据更不能证明建行之江支行在签订案涉《出具保函协议书》时对南天邮电公司代理江苏胜华公司申请预付款退款保函的情况是明知的。实际上，建行之江支行在办理南天邮电公司申请预付款退款保函业务中，自始至终都认为南天邮电公司是保函的申请人，也是据此办理审批及出具保函业务的。
三、南天邮电公司经办人员出具的《情况说明》一份，与证据二共同证明建行之江支行在签订《出具保函协议书》时对南天邮电公司代理江苏胜华公司申请预付款退款保函的情况是明知的，该证据与证据二中的第8封邮件相对应。
经质证，建行之江支行表示：该《情况说明》形式上是证人证言，证人应出庭作证，且该证据系南天邮电公司单方出具，故对其内容不予认可。
四、南天邮电公司、江苏胜华公司以及建行镇江城西支行签订的《预付款监管协议》一份，结合证据二中2008年5月8日、5月19日、6月13日的电子邮件可以证明，在签订《出具保函协议书》前建行之江支行对南天邮电公司是江苏胜华公司代理人的情况十分清楚。
经质证，建行之江支行表示：对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但对其证明对象和内容均有异议。首先，如建行之江支行在证据二的质证意见中表明，2008年5月8日、5月19日、6月13日电子邮件的内容与案涉船舶均无关，与本案不具有关联性。其次，根据该协议第一章第2条内容看，也明确表明是在南天邮电公司符合建行之江支行信贷政策下为南天邮电公司开具的案涉预付款退款保函，即建行之江支行是基于南天邮电公司的还款能力及企业信誉等资质为其开具保函，并非为江苏胜华公司开具保函，南天邮电公司并非江苏胜华公司申请开具保函的代理人。
五、南天邮电公司于2012年5月2日致建行之江支行的函一份。
六、南天邮电公司于2012年5月8日致建行之江支行的函一份。
七、建行之江支行于2012年5月9日致南天邮电公司的函一份。
八、南天邮电公司和江苏胜华公司的律师就和解方案与国外买方律师进行商讨的电子邮件往来公证书一组。
证据五、六、七、八欲共同证明建行之江支行不接受南天邮电公司与国外买家达成的和解协议，致使损失扩大。
经质证，建行之江支行表示：1.对证据五、六、七的真实性无异议，但认为与本案不具有关联性，也不认可南天邮电公司主张的证明对象和内容。实际上，南天邮电公司在将和解协议转告建行之江支行时缺乏基本的诚意，南天邮电公司作为和解当事人都不先表明是否同意该和解方案，却要求建行之江支行先行同意。建行之江支行在回函中也表明观点，并询问南天邮电公司是否同意该和解协议，如果同意建行之江支行可以在落实资金来源和抵押等方面报上级部门批准。2.对证据八，建行之江支行对由上海市东方公证处出具的编号（2013）沪东证经字第4754号的证据保全公证书的真实性、合法性均无异议，对其附件中包含的4封邮件质证如下：（1）2013年3月27日10：42：27，由发件人“shenwenwen”shenwenwen@126.com发送给收件人“周某”steven.zhou@dachenlaw.com的主题为“需要公证的电子邮件”的邮件；及（2）2012年5月4日9：29，由发件人FengYu［mailto：feng.yu@dachenlaw.com］发送给收件人‘徐某’‘linLili’的主题为“答复：JiangsuShenghuaHulls413an','2018-09-28
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