江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏12民终3053号
上诉人（原审被告）：泰州市梁徐惠农担保有限公司，统一社会信用代码9132120405026918X7，住所地泰州市姜堰区梁徐镇江村村。
法定代表人：卢曼，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：刘政，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：泰州市姜堰区姜堰镇农民资金互助合作社，组织机构代码51099297-8，住所地泰州市姜堰区姜堰镇罗塘东路龙涛城市花苑4幢111、112号。
法定代表人：丁才凤，该合作社主任。
委托诉讼代理人：丁鸿庚，江苏丁鸿庚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钱善华，男，1973年11月20日生，汉族，住泰州市姜堰区。
被上诉人（原审被告）：梁阿兰，女，1977年5月6日生，汉族，住泰州市姜堰区。
原审被告：泰州马也汽车维修服务有限公司，统一社会信用代码913212006805197612，住所地泰州市姜堰经济开发区西陆村。
法定代表人：柳林峰。
上诉人泰州市梁徐惠农担保有限公司（以下简称惠农公司）因与被上诉人泰州市姜堰区姜堰镇农民资金互助合作社（以下简称姜堰资金合作社）、钱善华、梁阿兰，原审被告泰州马也汽车维修服务有限公司（以下简称马也公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院(2016)苏1204民初6996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
惠农公司上诉请求：改判驳回姜堰资金合作社对惠农公司的诉讼请求，惠农公司不承担还款责任；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定案涉保证合同加盖了上诉人原公司的印章就是上诉人的意思表示，并判令上诉人承担保证责任错误。（一）惠农公司原使用名称为泰州市梁徐金阳光富民担保有限公司（以下简称金阳光公司），公司变更的全程是由原公司法定代表人钱善华办理，惠农公司法定代表人卢曼从未接触过该印章，钱善华移交给卢曼的是惠农公司的营业执照及印章。新公司成立原公司印章依职权应由工商部门销毁后刻制新印章，上诉人基于对行政部门的信赖保护原则不存在过错。（二）惠农公司成立后从未与姜堰资金合作社签订过任何合同亦未委托任何人签订案涉合同。案涉保证合同非惠农公司的真实意思表示。依据最高人民法院公报案例（案号为（2014）民提字第178号）确定的裁判要旨：协议加盖的印章虽为真实，但因协议形成行为与印章加盖行为具有相对独立性，协议形成行为是双方合意行为的反映形式，而印章行为是双方确认双方合意即协议的行为，二者相互关联又相互独立，在证据意义上，印章真实一般即可推定合意形成行为真实，但在有证据否定或怀疑合意形成行为真实性的情况下，即不能根据印章的真实性直接推定协议的真实性。也就是说，印章在证明协议真实性上尚属初步证据，人民法院认定协议真实性需综合考虑其他证据及事实。具体到本案，金阳光公司名称已于2014年11月13日依法变更为惠农公司，原公司名称及对应的公司名称印章已经作废。案涉保证合同加盖作废印章签订于2014年12月25日,惠农公司从未与姜堰资金合作社达成担保合意，更何况仅凭加盖金阳光公司已作废的印章判决惠农公司承担责任显然违背了上述最高院确定的裁判要旨。（三）被上诉人钱善华签订的案涉保证合同，其个人违法行为不能代表上诉人公司行为，不构成表见代理。本案中，姜堰资金合作社存在过错，主要表现为钱善华为自己个人借款利用已注销的公司名称为其担保且一个月内借款金额高达296万元，其中本案牵涉金额为196万元。在贷款签订保证合同时，姜堰资金合作社没有尽到审慎义务，违反了案涉保证合同项下第5条之规定，即要求保证人提供真实、完善、有效的财务报表及其他相关资料、信息并同意债权人对其经营、财务活动等进行检查监督（此时金阳光公司营业执照已被工商部门收缴、公司名称及法定代表人已变更），以及对借款用途没有明确的约定。依据最高人民法院相关公报案例，在相对方有过错的情况下，不论该种过错是故意还是过失均无表见代理适用的余地。本案中，姜堰资金合作社存在过错，故钱善华签订的案涉保证合同的行为不能代表惠农公司，也不构成表见代理。二、一审法院认定案涉合同合法有效，适用法律错误。（一）农民资金互助合作社系银行业金融机构，我国相关法律明确要求其向工商部门申请领取营业执照。《中华人民共和国银行业监督管理办法》第二条规定，国务院银行业监督管理机构（即银监会）负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作。银监会在《农村资金互助社监督管理暂行规定》、《中国银监会农村中小金融机构行政许可事项实施办法》等现行规章中，将农民资金互助社定性为社区互助性银行业金融机构，并将其纳入行政许可和金融业管理范畴。（二）我国《银行业管理办法》第十九条规定:“未经国务院银行监督管理机构批准,任何单位或个人不得设立银行金融机构或者从事银行业金融机构活动。该条款直接规定非经许可不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”,属于效力性禁止性规范。国务院行政法规《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定，未经许可设立金融机构或从事金融业务活动应予以取缔。具体到本案，姜堰资金合作社未取得金融许可证、亦未领取营业执照的情形下，与钱善华签订借款合同，从事金融业务，违反了法律效力性强制性规定，故借款合同无效。主合同无效、担保合同亦无效。（三）最高院民间借贷司法解释第一条第二款规定，经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构,因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷,不适用本规定。由此可见，金融机构发放贷款不属于民间借贷。一审判决不使用最新司法解释予以裁判，属于适用法律错误。三、被上诉人钱善华构成合同诈骗罪。合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中以虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取当事人的财物数额较大的行为。刑法第二百二十四条和最高院《司法观点集成》（第二版）均明确了冒用他人名义签订合同是犯罪行为。本案中，钱善华加盖的印章因该企业名称已不存在，加盖的印章不能代表任何主体，但钱善华明知不能为而为之，其行为已构成了合同诈骗罪。另，钱善华在借款合同中的借款事由是用于资金周转，但钱善华作为自然人没有正当借款理由且资金去向不明，足以从客观上认定其涉嫌合同诈骗罪。根据最高院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第十一条，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。四、一审法院认为讼争纠纷不构成恶意串通认定错误。对此惠农公司已向一审法庭提交了相关证据，如姜堰资金合作社张贴在其营业大厅的相关岗位职责要求等，用以证明姜堰资金合作社对于放贷有具体规范要求和严格的审查程序，不可能不审查担保人相关资料。本案中，案涉保证合同也对保证人提供担保的条件作出了明确的要求。由此可以证明姜堰资金合作社与钱善华签订担保合同时应当知道金阳光公司的营业执照已被工商部门收缴、印章已经作废。此外，姜堰资金合作社虽对钱善华的不动产设立了担保物权，其目的是遮人耳目，也没有减轻上诉人的负担。上述种种迹象表明姜堰资金合作社主观恶意非常明显。
姜堰资金合作社辩称：惠农公司的上诉请求没有事实和法律依据。1.姜堰资金合作社与惠农公司之间签订的保证合同是双方的真实意思表示，合法有效，惠农公司拟以企业名称变更为由否定案涉合同效力，没有法律依据。另外，就涉案公章而言，惠农公司如要更换公章应当将原公章切角作废，而惠农公司并没有采取该举措而是继续使用，从一个侧面也可以证明保证合同是惠农公司的真实意思表示。2.讼争纠纷是一起民间借贷纠纷，民间借贷只要不违反国家强制性的法律规定，借贷合同就应当有效。本案中，钱善华、梁阿兰均系姜堰资金合作社的社员，姜堰资金合作社与钱善华、梁阿兰之间系合作社与社员之间的借贷，属于民间借贷范畴，也未违反相关法律、法规，应受到法律保护；3.本案的事实与泰州市中级人民法院（2016）苏12民终2106号判决的事实相同，主体一致，该判决已支持了姜堰资金合作社的诉讼请求。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持一审判决。
钱善华、梁阿兰、马也公司二审中未到庭亦未答辩。
姜堰资金合作社向一审法院起诉请求：1.钱善华、梁阿兰共同偿还借款本金196万元及其利息（自2015年5月1日起至实际给付之日止，按年利率24%计算），惠农公司、马也公司承担连带清偿责任；2.钱善华、梁阿兰、惠农公司、马也公司赔偿其律师代理费42600元；3.姜堰资金合作社享有变卖钱善华、梁阿兰所有的坐落于泰州市姜堰区金湖湾C-25和前进路685、687号房屋价款的优先受偿权。
一审法院认定事实：2014年12月25日，姜堰资金合作社与钱善华、梁阿兰签订《人民币借款合同》两份，合同编号分别为姜农贷借（2014）第210号、姜农贷借（2014）第211号，两份合同中，姜堰资金合作社均为贷款人，钱善华、梁阿兰均为共同借款人。两份合同均约定：借款金额98万元；借款期限自2014年12月25日至2015年6月18日；结息日为每月的第20日，首次付息日为借款发放的第一个结息日；借款人应在结息日向贷款人支付应付利息，如逾期结息，贷款人有权提前收回贷款和利息并提前行使担保权；借款人应当承担与本合同项下担保有关的律师服务、保险、运输、评估、登记、鉴定等费用；借款人不按期归还贷款本金又未获准展期的，从逾期之日起按合同约定利率加付50%的利息，借款人逾期一个月未付息还本，贷款人通过诉讼主张权利时借款人应承担未付息还本部分总额的20%的违约金；等等。两份合同还约定，金阳光公司、马也公司提供连带责任保证担保，保证合同编号分别为2014（210）号、2014（211）号；钱善华、梁阿兰提供抵押担保，抵押合同编号分别为2014（025#）和2014（026#）。
2014年12月25日，金阳光公司和马也公司共同与姜堰资金合作社签订《保证合同》两份，合同编号分别为姜农贷借（2014）第210号和姜农贷借（2014）第211号，对应的《借款合同》编号分别为（2014）第210号和（2014）第211号。姜堰资金合作社为债权人，钱善华、梁阿兰为债务人，金阳光公司、马也公司为保证人。两份合同均约定：保证人愿意为债务人依主合同与债权人所形成的债务提供保证担保；担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、违约金、实现债权的费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年；若发生法律、法规规定或主合同约定的事项，导致主合同债务提前到期的，债权人有权要求保证人提前履行保证责任，保证人保证期间自主合同债务提前到期之日起二年；债务人提供了物的担保的，债务人不履行到期债务或者发生抵、质押担保合同中约定的实现担保物权的情形，债权人在就该抵押物、质押物实现债权前要求保证人承担全部债务保证责任时，保证人不予抗辩；等等。
2014年12月25日，钱善华、梁阿兰共同与姜堰资金合作社签订《抵押合同》两份，合同号分别为2014（025#）和2014（026#），姜堰资金合作社（甲方）为抵押权人，钱善华、梁阿兰（乙方）为抵押人。两份合同均约定：兹有乙方向甲方申请抵押借款；本合同担保的主债权为甲方向乙方发放的借款98万元，乙方提供的抵押物位于金湖××、××路××、××号；抵押担保的范围包括向甲方所借款项之本金、违约金、实现抵押权的费用；担保期限至主合同完全履行完毕为止；等等。2014年3月6日，泰州市国土资源局姜堰分局为坐落于泰州市姜堰区前进路685号、687号和泰州市姜堰区金湖湾花苑C-25房屋使用范围内的土地办理了《国有土地使用权他项权证》，编号为泰姜他项（2014）第740号和741号；同年3月7日，泰州市姜堰区房屋产权产籍监理所对坐落于泰州市姜堰区前进路685号、687号和泰州市姜堰区金湖湾花苑C-25房屋办理《房屋他项权证》，证号分别为泰房他证姜堰字第××号和71001971号，登记的债权数额均为100万元。
上述合同签订后，姜堰资金合作社于2014年12月25日分两次向钱善华、梁阿兰发放借款各98万元，均约定还款日期为2015年6月18日，借款月使用费率15‰，逾期加费50%。钱善华、梁阿兰归还了2015年5月1日之前的利息，自此日之后的利息及借款本金均未给付。
另查明:1.惠农公司原名称为金阳光公司，原法定代表人为钱善华，于2014年11月13日变更为现名称和现法定代表人。《担保合同》上金阳光公司的印章为钱善华加盖。2.2015年6月2日，姜堰资金合作社为讼争纠纷与其委托诉讼代理人执业的江苏丁鸿庚律师事务所签订《法律服务合同》，约定姜堰资金合作社支付一审代理费42600元。该律师事务所开具了价税合计金额为42600元的增值税发票。
审理中，姜堰资金合作社申请保全，一审法院依法作出保全裁定。
一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。姜堰资金合作社与钱善华、梁阿兰签订的《人民币借款合同》及《抵押合同》、姜堰资金合作社与惠农公司、马也公司签订的《保证合同》均为有效，当事人应当按照约定履行义务。钱善华、梁阿兰未完全履行还款义务，按照合同约定，姜堰资金合作社有权提前收回借款，因此，钱善华、梁阿兰应当承担偿还借款本息、赔偿姜堰资金合作社律师代理费等民事责任。惠农公司、马也公司为钱善华、梁阿兰提供保证担保，在钱善华、梁阿兰未完全履行还款义务的情形下，惠农公司、马也公司亦未履行保证义务，惠农公司、马也公司应当承担保证责任。惠农公司、马也公司承担保证责任后，有权向钱善华、梁阿兰追偿。钱善华、梁阿兰以其所有的房地产为其债务提供抵押担保，且办理了抵押登记，在姜堰资金合作社的债权未受清偿的情形下，对钱善华、梁阿兰提供的抵押物拍卖、变卖所得价款应优先偿还案涉姜堰资金合作社的债权及实现该债权的费用。关于姜堰资金合作社主张的利息，一审法院认为，《人民币借款合同》约定，借款人不按期归还贷款本金又未获准展期的，从逾期之日起按合同约定利率加付50%的利息。根据该约定，姜堰资金合作社要求加收50%利息的条件是钱善华、梁阿兰不按期归还贷款本金又未获准展期，加收利息的时间起算点为自贷款本金逾期之日。因此，钱善华、梁阿兰不按期归还借款利息不能作为姜堰资金合作社加收利息的依据，其未按期归还利息的时间亦不能作为加收利息的时间起算点。又根据该合同约定，如逾期结息，贷款人有权提前收回贷款，由于钱善华、梁阿兰未按期结息，姜堰资金合作社于2015年6月4日诉至一审法院，姜堰资金合作社向法院起诉的时间应当推定为提前收回贷款的意思表示的时间，加收利息的时间应自该时间点之次日起算。姜堰资金合作社要求自2015年5月1日起加收利息没有事实和法律依据，不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”姜堰资金合作社与钱善华、梁阿兰约定了逾期利率，但约定的利率标准超过了该规定，因此，逾期利率应按上述法律规定调整为年利率24%。
关于惠农公司的辩称，1.惠农公司认为担保合同与其无关，一审法院认为，虽然担保合同上加盖的是金阳光公司字样的印章，但该名称系惠农公司原使用的名称，且惠农公司亦对该印章的真实性无异议，因此，金阳光公司印章加盖于担保合同上应当视为惠农公司的意思表示，惠农公司认为担保合同与其无关与事实不符。2.惠农公司认为，姜堰资金合作社为民办非企业，民办非企业不得从事营利性经营活动；姜堰资金合作社并非金融机构，其未经金融监管机构许可、未领取营业执照的情况下与钱善华签订合同违反了法律强制性规定；钱善华隐瞒公司名称、股东及法定代表变更的事实，并且截留原印章签订担保合同，钱善华的行为涉嫌犯罪。因此，案涉合同无效。一审法院认为，我国法律对合同无效的情形作了规定，惠农公司辩称的上述情况均非法律规定的合同无效的构成要件，其辩称《担保合同》无效无事实和法律依据。3.惠农公司辩称，姜堰资金合作社或未尽审查义务，或与钱善华恶意串通。一审法院认为，惠农公司的该辩称无证据证明。综上，对惠农公司的辩称意见均不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、第二款之规定，判决：一、钱善华、梁阿兰于判决生效后十日内共同返还姜堰资金合作社借款本金196万元及利息（自2015年5月1日至2015年6月4日，按月利率15‰计算，自2015年6月5日至实际给付之日，按年利率24%计算），并赔偿律师代理费42600元；二、惠农公司、马也公司对判决确定的钱善华、梁阿兰的义务承担连带清偿责任；其承担保证责任后，有权向钱善华、梁阿兰追偿；三、对钱善华、梁阿兰坐落于泰州市姜堰区姜堰镇金湖湾C-25和前进路685、687号的房地产进行拍卖、变卖所得价款分别在100万元限额范围内优先偿还判决确定的姜堰资金合作社未受清偿的债权及实现该债权的费用；四、驳回姜堰资金合作社的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22821元,保全费5000元，公告费600元，合计28421元，由钱善华、梁阿兰负担(姜堰资金合作社同意其预交的诉讼费用由钱善华、梁阿兰向其直接支付，一审法院不再退还，由钱善华、梁阿兰于判决生效之日起十日内直接向姜堰资金合作社支付)。
上诉人、被上诉人、原审被告在二审中均未提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实无异，本院予以确认。
二审中，本案的争议焦点：一、案涉《人民币借款合同》效力如何认定；二、惠农公司是否应承担担保责任。
关于争议焦点一，本院认为依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。姜堰资金合作社与钱善华、梁阿兰签订的《人民币借款合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法、有效。姜堰资金合作社已按约发放款项，钱善华、梁阿兰也应按照合同约定给付本息，逾期则需承担相应的民事责任。惠农公司辩称姜堰资金合作社未取得金融许可证、亦未领取营业执照，其从事金融业务违反了法律强制性规定，故讼争《人民币借款合同》无效。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形，即（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。从本案审理查明的事实来看，没有证据证明案涉合同存在前四种合同无效情形。而最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条对前引合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”进行了明确界定，即是指效力性强制性规定。惠农公司所依据的《农村资金互助社监督管理暂行规定》、《农村中小金融机构行政许可事项实施办法》等并非法律、行政法规，其中所涉条款更非效力性强制性规定；《中华人民共和国银行业监督管理法》中关于对从事业务资格、准入门槛作出规定的条款，亦非效力性强制性规定，不属于合同法规定的无效情形。故惠农公司这一上诉理由，没有法律依据，本院不予采信。
关于争议焦点二，本院认为，主合同有效，担保合作作为从合同一般情况下均有效。惠农公司认为担保合同无效、其不应承担担保责任的观点不能成立。一方面，惠农公司没有证据证明讼争担保合同有前述合同效力认定无效的依据，相应举证不能的法律后果，应由惠农公司承担；另一方面，惠农公司主张担保合同对其没有拘束力也没有事实和法律依据。惠农公司系由金太阳公司名称演变而来，在2014年11月13日公司变更登记后，惠农公司疏于管理，金太阳公司印章未销毁且仍对外使用;加之变更登记前钱善华是金太阳公司法定代表人，依照法律规定，公司印章对外体现公司法人意志，故对于债权人而言有理由相信金太阳公司自愿提供担保并承担法律责任，惠农公司作为变更后的公司应当对该行为承担责任，体现在本案中即应当承担担保责任。惠农公司还认为钱善华涉嫌合同诈骗罪，一审法院应裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。对此，本院认为，姜堰资金合作社主张的逾期还款的民事责任及担保人的担保责任，属于民事诉讼审理范围；钱善华是否构成犯罪，不影响姜堰资金合作社依照合同约定主张民事权利。惠农公司引用的最高院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第十一条在本案中没有适用前提。故惠农公司这一主张，本院亦不予采纳。
综上，上诉人惠农公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22821元，由上诉人泰州市梁徐惠农担保有限公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
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审 判 长 任晓龙
审 判 员 俞爱宏
审 判 员 陈霄燕
二〇一八年三月一日
法官助理 陈 雨
书 记 员 顾慧遥