湖北省黄梅县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)鄂黄梅民初字第01204号
原告：铜陵市安铜井建工程有限责任公司，住所地安徽省铜陵市郊区安庆矿区办事处。组织机构代码：74305977-5。
法定代表人：查显虎，该公司经理。
委托诉讼代理人：汪声发，安徽引江律师事务所律师。代理权限：一般代理，参加诉讼、签收法律文书。
委托诉讼代理人：李全中，该公司项目部经理。代理权限:特别授权。
被告：湖北省黄麦岭磷化工有限责任公司，住所地湖北省孝感市大悟县阳平镇。组织机构代码：18101079-2。
法定代表人：刘蓓，该公司总经理。
委托诉讼代理人：彭春云，该公司职员。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：张展宏，湖北晋梅律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：王宏，该公司职员。代理权限：一般代理，至2017年7月终止。
委托诉讼代理人：肖日初，该公司生产主管。代理权限：一般代理，至2017年7月终止。
原告铜陵市安铜井建工程有限责任公司（以下称安铜井建公司）诉被告湖北省黄麦岭磷化工有限责任公司（以下称黄麦岭磷化公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告安铜井建公司的委托代理人汪声发、李全中，被告黄麦岭磷化公司的委托代理人王宏、肖日初均到庭参加诉讼。诉讼中，原告向本院申请两份司法鉴定，本院委托鉴定后，鉴定机构于2017年6月向本院递交了该两份鉴定报告。本案现已审理终结。
原告安铜井建公司向本院提出诉讼请求：1、确认被告解除承包合同行为违法。2、被告赔偿原告预期收益1593040.30元（按照2014.05-2014.09平均月利润227577.18元，计算第二个年度未履行的2014.10-2015.04共7个月）。3、被告赔偿原告设备及材料款50万元。4、被告赔偿原告已付出的职工停工期间生活费。5、被告赔偿原告已付出的解除员工合同补偿金共计265000元。6、被告赔偿原告因购买的团体意外伤害保险、安全生产责任险而支出的保险费88332.25元中的51527元。7、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2013年1月，原被告就承包被告所有的位于湖北省的磷矿采矿及井建工程协商约定，由被告承包该工程，时间五年，合同一年一签。为此，原告购买了价值60余万元的专用采矿设备，并聘用了工程技术、管理和施工人员。2013年4月8日，原被告签订了第一个年度的承包合同书，双方履行完毕。2014年4月29日，原被告签订了第二个年度的承包合同书，合同履行时间为2014年4月26日至2015年4月25日。2014年9月，被告口头通知原告终止合同。2014年10月10日，被告向原告发函通知终止承包合同。该函件指出终止合同的主要理由为，原告2014年5月至8月连续4个月未完成合同规定的月计划任务及安全生产管理不到位。然而，被告解除合同的理由没有事实依据，也不符合双方约定的终止合同的条件。
被告黄麦岭磷化公司辩称，2013年4月，双方签订了第一份《黄梅磷矿井建及采矿承包合同书》，原告购买部分设备进场施工，在该合同年度内，原告长期不能达到产量，影响被告的效益。因考虑到原告为进场施工，已购买设备、聘请人员，付出了较大成本，2014年初又确实采取了一些有效措施，故被告于2014年4月与原告签订了第二份《黄梅磷矿井建及采矿承包合同书》。为保证合同履行，双方约定了详细的计划任务指标。但在第二份承包合同履行的情况看，原告的计划任务完成情况虽然比上一个合同履行情况好转，但与计划任务相比，仍有较大差距，前5个月均未完成计划任务，且平均任务完成率低于85％。具体为：2014年5至9月有效掘进计划为260米、260米、300米、320米、340米，但原告实际有效掘进仅为180米、170.9米、266.1米、199.4米、247.1米，平均完成率为71.72％，远低于85％。此外，原告安全生产管理薄弱，职责履行不到位。2014年3、4月份，原告井下发生一起工亡事故，致使停产36天。2014年9月，黄梅县的安监部门作出停业整顿决定书。因此，原告不具备继续完成后续工作的条件，被告不得不通知原告解除合同。被告解除合同合法合规合理，故请求驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院先后两次组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。对有争议的证据，本院依法综合全案证据进行认证。
经审理查明：2013年3月，因原告安铜井建公司承包被告黄麦岭磷化公司所属的黄梅磷矿井建与采矿工程，被告与原告签订了第一份《黄梅磷矿井建及采矿承包合同书》，合同期一年，该合同双方已履行完毕。
一、本案中争议合同的内容及履行
2014年4月29日，被告（甲方）和原告（乙方）续签了第二份《黄梅磷矿井建及采矿承包合同书》，约定履行期限自2014年4月26日至2015年4月25日。该合同在“井建部分”中约定：工程范围，矿井下+120米水平至+160米水平井建工程，工程期限预计五年。目标任务，+120米水平以上年平均掘进量3000Ｍ，支护量根据实际情况核定，质量按国家规范执行，每年由甲方下达具体的掘进总量年度计划，乙方保证完成甲方下达的年度计划。承包内容，①分段沿脉巷道、溜井、人行设备井、通风井、中段运输巷道、探矿巷道等开拓采准工程。②井下新增设备设施的施工安装。③承担对甲方提供设备、设施的管理、维护和维修。承包方式，采用包工、包料、包施工机具、包安全、包工期、包质量的方式承包，乙方对其全面负责；工程竣工之后向甲方提交一个达到设计规模、具备生产作业条件、满足使用功能的合格的工程项目。计量、验收及结算付款，每月26日由甲乙方人员对月完成工程量、工程质量进行现场验收；对不合格的工程项目当月不予验收、结算，乙方必须在甲方规定的期限内返工合格，经甲方验收合格后予以结算，但返工费由乙方自负等。双方就“井建部分”还约定了合同单价、质量标准、工艺技术要求、工艺质量考核、轨枕改型等内容。
该合同在“采矿部分”约定：目标任务，年出矿量不少于127500吨，副产矿不另计费用。①5、6、7三个月，月产实物量不低于10500吨，②8、9、10三个月，月产实物量不低于9500吨，③11月份月产实物量不低于10500吨，④余下五个月，月产量不低于12000吨。承包内容，2.1+160Ｍ及+120Ｍ中段切割、回采（落矿）、出矿、井下中段运输、提升、地面运输；井下排水；井下新增设备设施的施工安装；对甲方提供设备设施的管理、维护、维修。承包方式，采用包工、包料、包施工机具、包安全、包工期、包质量的方式承包，乙方对其全面负责；所做工程符合设计要求和甲方相关要求。双方就“采矿部分”还约定了合同单价、质量标准、计量、验收及结算付款、工艺技术要求、工艺质量考核等内容。
该合同在“共用条款”中约定:合同期限及续签，预计合同履行期限为5年，每年签署等。生产计划与进度管理，甲方于每月20日向乙方下达月生产计划，乙方于每月25日前向甲方提交下月生产作业计划。非甲方原因，从乙方进场一个月后，乙方完成任务低于计划的95％，第一次甲方对乙方予以警告，并责令整改；第二次甲方对乙方扣款1000元；第三次当月结算单价下降10％，连续三个月平均完成月计划低于85％时，甲方有权终止合同。年累计4个月未完成任务且平均4个月任务完成率低于85％的，甲方有权终止合同。若合同终止，从甲方书面通知之日起，乙方所有人员、设备、设施、器具等必须在15日内撤出施工现场。违约、索赔和争议，任何一方不按合同履行自已的责任和义务，均为违约。违约方应向守约方赔偿因违约给守约方造成的损失，等。该“共同条款”中还约定了甲方责任、权利和义务，乙方责任、权利和义务，设备、设施的管理和维护维修，乙方设备及人员配置要求，材料、电等供应及结算管理，安全、通风、排水施工管理，火工材料管理，保险与合同保证金，转包与分包，合同的解除、终止，其他约定，合同附件共七份。
2014年9月下旬，被告方口头通知原告终止承包合同。2014年9月28日，原告因此向被告发出《关于安铜井建公司黄梅项目部撤场有关问题的沟通协调报告》。2014年10月10日，被告以《关于终止〈黄梅磷矿井建及采矿承包合同书〉的函》正式通知原告，决定终止与原告的井建及采矿承包合同。同时告知原告终止合同的理由有两点：1、2014年5月至8月连续4个月均未完成被告方下达的月计划任务，最低只完成月计划的38.22％，平均完成率仅为54.4％。2、因安全生产管理和职责履行不到位，2014年发生工伤、工亡事故，被当地政府安监部门于2014年9月24日责令停产停业整顿，需要联合验收合格后方可恢复生产。2014年10月12日，原告针对被告的终止合同函中所述的两项终止理由，向被告发出了复函，进行了辩驳。
原告实际履行承包合同至2014年9月26日，即2014年4月26日至9月26日，共5个月，第二份承包合同中尚有7个月因被告通知终止合同而未能履行。
二、井建、采矿工程的进度与生产计划
根据被告提供的双方签字认可的2014年5月至9月的《采矿、进建生产计划》及《掘进工程验收表》，原告在2014年5至9月的井建掘进工作量，既未连续三个月低于计划量的85％，也未发生累计四个月未完成任务且平均四个月的任务完成率低于85％；被告2015年7月3日的答辩状中关于原告完成掘进计划的比例，与其终止承包合同函的数据相矛盾，又与事实不符。被告的前述答辩状，实际是对其解除承包合同理由的具体化，其中未对原告在合同履行期内采矿量提出异议；另一方面，综合原告“黄梅磷矿项目部矿石品位统计表”（2014.5－2014.9，日记账）及“安铜结算统计表（甲方提供）”及被告证据资料的情况，不能证明原告采矿工程进度达到了可以终止承包合同的条件。
三、原告为履行合同的购买设备、保险，聘请人员的情况。
原告为履行承包合同购买了用于黄梅磷矿井建及采矿工程的专用设备、设施、材料或器具（其中含部分为被告代购的内容）。2015年12月3日，在双方当事人、本院司法技术部门及鉴定人的共同参与下，对前述资产中仍现存于黄梅磷矿项目部的内容进行了勘查、调查、记录等。鉴定人湖北黄梅正信资产评估事务所2016年作出梅正信[2015]评报字150043号《资产评估报告书》，评估结果为，前述资产持续经营价值为47.53万元（评估基准日为2014年9月30日），详见报告书所附的资产评估汇总及明细表。虽然被告对前述鉴定有异议，并要求重新鉴定，但其“与本案没有直接联系”、“成新率应低于评估机构所采用的成新率”的理由不充分，证据不足，均不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于人民法院准许重新鉴定的情形，故本院不予准许被告的重新鉴定要求，并对该资产评估报告予以采信。
原告依据双方签订的承包合同附件七“乙方主要设备及人员配备”的规定，聘请了相关工种的人员（含挂勾信号工12人，电机车及放矿工18人，掘进凿岩工32人等96人）。原告为履行承包合同，于2014年5月21日向中国人民财产保险公司黄梅支公司投保了两份险种（保险期间均为2014.5.22－2015.5.21），即：团体意外伤害保险和安全生产责任保险，保险费分别为8100元、80232.25元，合计88332.25元。
四、关于黄梅磷矿项目部的安全约定与工伤事故。
原、被告双方关于黄梅磷矿的井建及采矿工程安全约定，除在承包合同的“井建”、“采矿”两部分中均约定由原告“包安全”外，双方还在“共用条款”的“甲方的责任权利义务”中约定甲方对乙方的生产安全有全面的管理和监督权，有为乙方提供主要设备、材料，提供施工图纸、坐标、地质资料等义务。双方还另行签订承包安全协议（附件六），约定甲方有义务提供符合法规规定的安全生产条件，甲方有权纠正和制止违反安全生产法规的行为，乙方对合同期内发生的所有安全事故承担全部责任，接受甲方的处罚，并直接从乙方的工程款中扣罚等。
2014年原告在承包黄梅磷矿井建及采矿工程期间共发生了四起工伤事故（1起工亡、3起工伤，已赔偿完毕），其中死亡事故发生在双方的第一份承包合同履行期间内。2014年9月24日，因黄梅磷矿井下安全避险“六大系统”损坏未修复不能正常运行、有关建设项目及排水方式改变未经设计单位审查同意、2014年发生的四起工伤事故中两起事故未按“四不放过”原则进行调查处理，黄梅县安监部门作出“立即停业整顿，待联合验收合格后恢复生产”的决定，并向被告及原告的负责人发出约谈通知书。
五、关于预期利润的鉴定
经双方当事人共同认可的鉴定人，湖北海信会计师事务有限公司进行鉴定（含两次书面征求双方意见的程序），于2017年4月26日作出鄂海信鉴[2017]139号《司法会计鉴定报告》（以下简称会计鉴定报告），该鉴定结论为：原告2013年10月至2014年9月在黄梅磷矿井建及采矿工程期间实现的总利润为1272097.72元，月平均利润为106008.16元。
虽然双方当事人均有异议，但原告并未提出重新鉴定的请求；被告虽然提出了重新鉴定的请求，但其理由不充分，证据不足，均不符合法律规定的可以重新鉴定的情形，故本院不予准许重新鉴定。至于被告以原告2014年9月28日的“沟通协调报告”中的“亏损140万元”来证明“原告亏损而非盈利”、“鉴定结论不真实”的辩论意见，因为：1、该报告是在协调的背景下出具的，并未详细阐述该数据的来源。2、原告已说明该亏损额系未收回从最初承包工程起的投资和其他损失，并非工程没有利润。3、鉴定人已将工伤赔偿款80万元纳入鉴定范畴，至于“剔除非经常性支出”后未计入会计成本，系会计师审计规则的范畴，并无不妥。
被告称会计鉴定报告与本案诉争的利润无关联性，要求以“在同一时间段、同行业及同规模施工队的社会平均利润来核算”另行鉴定。本院认为，1、预期利润的鉴定结论本为裁判的参考，既已有会计鉴定结论的情况下，被告就此再申请另行鉴定，有重复之嫌。2、被告的鉴定申请中未能提供明确、具体的鉴定对象“同时间段、同行业、同规模施工队伍”，本院亦无法进行鉴定委托工作。3、被告对同一鉴定目的，既申请重新鉴定，又要求另行鉴定，可能致诉讼拖延，本院不予准许。
另查明，至原告起诉时止，除其购买的设备、材料（以资产评估报告清单为准）外，已撤出了其所属的全部人员。原告现同意解除井建及采矿承包合同，但请求判决如前所请。
本院认为，被告黄麦岭磷化公司与原告安铜井建公司于2014年4月29日签订的第二份《黄梅磷矿井建及采矿承包合同书》及其附件，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。
一、被告通知原告终止承包合同的行为是否违约。
从被告2014年10月10日的通知函及被告答辩状的内容看，被告单方解除第二份承包合同的理由有两个方面：1、未完成掘进计划任务达到了被告终止合同的条件。2、因原告履行安全生产管理职责不到位，发生工伤事故，被安监管理部门责令停产整顿。关于第一个方面，因被告已在2014年5月至9月的“掘进工程验收报表”上签字盖章，确认了验收工作，且该验收数据显示，原告5至9月的掘进工程完成率分别达到93％、82％、109％、78％、106％，并非被告所称的“每月均未完成计划任务的85％”、“月均任务完成率低于85％”，亦未达到承包合同“共用条款”第6.2.1条规定的被告可以终止合同的条件。至于被告辩称“未按规定位置掘进”的意见，因被告已验收确认，视为被告对原告每月掘进位置实际工作量的认可。关于第二个方面，从黄梅县安全生产监督管理局2014年9月24日下达给被告的处理措施决定书及约谈事项看，黄梅磷矿此次被停产整顿的主要原因是，井下安全避险“六大系统”损坏未修复不能正常运行、有关建设项目改变后未经设计单位审查同意，即被告未能按采矿生产承包安全协议第2.3条的约定向原告提供符合法律规定的安全生产条件。在双方当事人都有履行安全生产管理的职责情况下，因承包合同仅约定原告对承包期间发生的工伤事故承担全部赔偿责任和相应罚款责任，而并未约定被告有单方解除承包合同的权利，故当黄梅磷矿被安监部门决定停产整顿后，被告不能以发生了工伤事故为由解除承包合同。被告应当一方面加大安全生产条件方面的投资建设，等待验收合格后恢复生产，另一方面应与原告协商合同期的变更或补偿事宜。
因此，被告书面通知原告解除合同的理由不成立，所述事实证据不足。在双方未约定解除合同异议期间的情况下，虽然原告在被告发出解除通知三个月后才向法院起诉，但参照最高人民法院2013年6月4日法研[2013]79号关于《合同法解释(二)》)第24条的答复“当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力”规定，
被告向原告发出的终止合同函不具有法律效力，其单方解除承包合同的行为违约。在被告明确表示不履行合同并以其行为表明不履行合同义务的情况下，原告有权依照承包合同书“共同条款”第十二条的约定，要求被告赔偿损失。
二、关于原告损失的认定及被告的赔偿范围。
1、关于原告主张停工期间聘请的职工生活费63600元（600元×106人）的损失。原告主张员工的人数为106人，但其提供的领款“证明”、“收条”中部分存在“班组”共领、或补偿（助）与工资混同记账，实际员工数难以确定，故以双方签订的合同附件七“人员配备”中人员总数96人为基准。考虑到双方实际履行的终止日（9.26）至被告正式通知日（10.10）确有停工期，证据中的600元标准明显，因此，原告主张的此项损失认定为57600元（600元×96人）。原告此项请求中，超过的部分，本院不予支持。
2、关于原告主张其与员工解除劳动合同关系而损失的265000元（2500元×106人）。因原告未能提供其已向员工支付此方面款项的证据，故其损失不予认定。但若原告有证据证明其已实际支付，可依法另行起诉。
3、关于原告主张两份保险的保险费的损失51527元（88332.25元×7／12）。
原告为履行承包合同，化解经营风险购买了两份保险，共用去保险费88332.25元。原告以尚有7月的保险期间因终止合同而失去保险作用为由，主张被告承担保险费总额的7／12，该比例不符合保险法规律，本院不予支持。本院酌定被告赔偿原告4万元。原告此项请求中，超过的部分，本院不予支持。
4、关于原告主张设备、材料款损失50万元的请求。
因被告2014年9月24日向被告发出的“终止合同函”中的理由与本院查明的事实不符，其解除合同的行为违约，故其发出的“终止合同函”不具有法律效力。因此被告依据“共用条款”第十三条“合同的解除、终止”中的约定，要求原告“15日撤离其所有设备、设施、器具……，在此之前，无权要求甲方……支付任何形式的违约金、赔偿金”，明显不符合合同的本意，本院不予支持。在双方未能协商该资产的归属的情况下，因被告违约解除合同，鉴于该评估资产现存于被告处，且部分为专矿专用资产或为被告代购资产，故前述资产均归被告所有，被告则应按评估的总价值475300元支付原告设备、材料款。原告此项请求中超过部分的内容，本院不予支持。
5、关于原告主张其预期收益1593040.30元的请求（227577.18元／月×7个月）。
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方当事人造成的损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益，或称失去的可以预期取得的利益。
原告主张尚未履行的承包合同期间内（7个月）的预期收益，作为被告因违约而应当承担的赔偿范围，并不超过被告订立合同时应当预见到的违约损失。本院以本案中的司法会计鉴定报告结论为参考，考虑到被告所属的黄梅磷矿仍处于停业亏损状态、会计鉴定的基础资料主要由原告负责等因素，酌定取评估结论中月平均利润的80％，作为承包合同中未履行期间的月平均利润，故被告应赔偿原告7个月的预期收益为593645.70元（106008.16元×80％×7个月）。原告此项请求中超过的部分，本院不予支持。
综上所述，原告安铜井建公司的诉讼请求部分成立，被告黄麦岭磷化公司的辩论意见不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第九十四条、第一百一十三条第一款，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条的规定，判决如下：
一、被告湖北省黄麦岭磷化工有限责任公司单方面提前解除与原告铜陵市安铜井建工程有限责任公司于2014年4月29日签订的《黄梅磷矿井建及采矿承包合同书》的行为违约。
二、被告湖北省黄麦岭磷化工有限责任公司赔偿原告铜陵市安铜井建工程有限责任公司预期收益593645.70元。
三、被告湖北省黄麦岭磷化工有限责任公司赔偿原告铜陵市安铜井建工程有限责任公司职工停工期间付出的生活费用57600元。
四、被告湖北省黄麦岭磷化工有限责任公司赔偿原告铜陵市安铜井建工程有限责任公司保险费损失40000元。
五、原告铜陵市安铜井建工程有限责任公司购买的设备、材料等（详见资产评估报告清单，存于被告处）归被告湖北省黄麦岭磷化工有限责任公司所有；被告湖北省黄麦岭磷化工有限责任公司支付原告铜陵市安铜井建工程有限责任公司设备材料款475300元。
以上合计1，166，545.70元，限被告湖北省黄麦岭磷化工有限责任公司于本判决生效之日起十五日内付清。
六、驳回原告铜陵市安铜井建工程有限责任公司其他诉讼请求。
如被告未按判决确定的时间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费26586元，由被告黄麦岭磷化公司负担12496元，原告安铜井建公司负担14090元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。
审 判 长 陈 吉
审 判 员 赵 倩
人民陪审员 杨文胜
二〇一七年九月二十八日
书 记 员 艾萌萌
赵凯