天津市滨海新区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)津0116刑初55号
公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
被告人马成智，男，1987年9月12日出生于山东省庆云县，汉族，初中文化，个体运输车辆司机，住山东省庆云县。2016年5月23日因涉嫌犯盗窃罪被天津港公安局决定刑事拘留并网上追逃，2017年5月2日被刑事拘留，同年5月26日被依法逮捕。现羁押于天津港看守所。
辩护人郭培诗，天津瀚洋（滨海）律师事务所律师。
天津市滨海新区人民检察院以津滨检塘刑诉〔2017〕612号起诉书指控被告人马成智犯贪污罪，于2017年8月28日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市滨海新区人民检察院指派代理检察员吴某出庭支持公诉。被告人马成智及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天津市滨海新区人民检察院指控：2015年12月份，被告人马成智与冯某（已判刑）等人预谋，在其挂靠车队从事天津中储国际货运代理有限公司承运的自天津港南疆矿石码头至天津钢铁集团有限公司（以下简称天钢，国有企业）运输铁矿业务过程中，与张某2、张某3、陈某（均已判刑）分别驾驶牌照号为冀Ｂ×××××、冀Ｂ×××××、冀Ｂ×××××的大货车采取“转磅”的方式盗取铁矿销售牟利，冯某联系了天钢炼铁厂收料员邱某、马某、许某（已判刑）予以配合。2015年12月9日至2016年4月9日期间，采取重复过磅，由邱某、马某、许某利用职务便利在票据上签字确认的手段窃取天钢的铁矿52车，共计1924吨，价值人民币730972元。
公诉机关认为，指控的犯罪事实有证人证言、员工考勤表、铁矿石签收单、银行账户明细、辨认笔录、同案犯供述、鉴定意见及被告人供述等证据为凭，足以证实被告人马成智伙同他人，利用国家工作人员职务上的便利，窃取公共财物的犯罪事实，应当以贪污罪追究其刑事责任，并认定被告人马成智参与犯罪数额巨大，具有自首情节。公诉机关基于被告人马成智对公诉机关的指控认罪认罚，对被告人建议量刑判处有期徒刑三年，提请本院惩处。
被告人马成智开庭审理中对公诉机关指控的犯罪事实和出示的证据均、相关量刑建议均未表异议，当庭认罪认罚，并表示认罪认罚具结书系其本人签署。
被告人马成智的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和当庭宣读、出示的证据均未表异议，其辩护意见主要为：1.被告人李某泉具有自首、积极退缴赃款等量刑情节；2.被告人李某泉在共同犯罪中系从犯。
经审理查明，冯某（同案犯，判处有期徒刑四年六个月）系天钢炼铁厂工人，其经营牌照号为冀Ｂ×××××（雇佣马成智等人驾驶）货车从事货物运输，张某2（同案犯，判处有期徒刑四年）经营冀Ｂ×××××货车（自己驾驶）从事货物运输，被告人张某3（同案犯，判处有期徒刑四年）经营牌照号冀Ｂ×××××货车从事货物运输，雇佣司机陈某（同案犯，判处有期徒刑三年六个月）驾驶该货车。上述三辆货车挂靠同一车队从事天津中储国际货运代理有限公司承运的自天津港向天钢炼铁厂运输铁矿粉业务。2015年底，冯某雇佣的司机马成智向冯某提议以“转磅”的方式盗取铁矿粉销售牟利，冯某陆续与张某2、马成智等人商议后决定实施盗取铁矿粉的行为。因以此方式窃取铁矿粉需要天钢炼铁厂收料员配合、需要联系买家，冯某便找到从事货代工作的张某4（同案犯，判处有期徒刑四年）和天钢炼铁厂收料员邱某（同案犯，判处有期徒刑四年）、被告人李某泉（同案犯，判处有期徒刑一年）等人帮忙，张某4答应将被告人冯某等人盗取的铁矿粉予以收购。被告人李某泉介绍收料员许某（同案犯，判处有期徒刑一年）帮助冯某等人窃取铁矿粉。
自2015年12月份，冯某等人便开始以“转磅”的方式实施盗取铁矿粉的行为：由被告人马成智驾驶冀Ｂ×××××货车（后期马成智主要负责联络、找邱某等人签字等）、张某2驾驶冀Ｂ×××××货车、陈某驾驶冀Ｂ×××××在天津港装满运输的铁矿粉（装车时要求三辆车要所装铁矿粉重量相差不能太多）后，将两辆车所载的铁矿粉直接拉至张某4指定的放置铁矿粉的仓库地点，卸下后与另一辆装满铁矿粉的车辆一起至天钢炼铁厂，先由实际满载货物的车辆进行称重，后满载货物的车辆将车牌照更换为提前准备的其余两车的假牌照再两次进行过磅。后被告人马成智等人将相关票据和天钢公司发放的磁卡交给与他们配合的邱某、许某等人，由邱某、许某等人在票据上签字确认收到三车铁矿粉后，司机驾驶空车过磅后离开天钢公司炼铁厂。冯某等人一般选取与其配合的天钢公司收料员邱某、马某（同案犯，判处有期徒刑三年六个月）、许某值班时进行盗取铁矿粉。以上方式为三车中盗窃两车，有时系两车盗取一车。
张某4将销售铁矿粉的钱一般打至冯某名下银行账户，冯某、被告人马成智等人约定的分配比例为：每偷一车铁矿粉给内部收料员2000或1800元（许某的钱由李某泉分配），货车司机除工资外，每偷一车给付300元，冯某按每次偷取铁矿粉的吨数每吨提取20元，每车销售总额扣除以上比例后余款由三辆货车车主，即冯某、张某3、张某2平分。
根据鉴定机关出具的对冯某等人在不同时间段内盗取的不同含量标准的铁矿粉的鉴定意见，依照被告人马成智参与的窃取次数和数量，确定被告人马成智犯罪数额为：被告人马成智参与窃取52车，共计1924吨，价值人民币730972元。
2017年5月2日，被告人马成智主动投案。案件审理过程中，被告人马成智退缴赃款4000元。
上述事实有公诉机关当庭举证、并经控辩双方质证的被害单位人员王某2的陈述，证人刘某1、王某1、刘某2、张某1、齐某的证言，同案犯陈某、张某2、邱某、马某、许某的供述及辨认笔录、同案犯冯某、常某、张某4、张某3的供述，天津市滨海新区塘沽价格认证中心出具的鉴定意见，侦查机关出具的案件来源、抓获经过、被告人户籍证明材料、在逃人员登记表、情况说明材料、鉴定意见情况、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、现场照片，天钢公司出具和提供的情况说明、流程图、证明材料、岗位职责、劳动合同、营业执照、工商登记材料、员工考勤表、签收铁矿石明细表、签收单、丢失证明等书证，山东齐鲁医院出具的入院记录、住院记录和病历材料，天津市滨海新区人民法院对同案犯的刑事判决书和被告人马成智的供述等证据证明。
上列证据来源清楚，收集程序合法，均经当庭举证、质证，所证内容客观真实，与被告人的供述基本一致，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人马成智伙同冯某等人与邱某、马某、许某等在国有企业中从事对国有资产的监督、管理职权，系在国有企业中从事公务的人员相互勾结，利用其他人的职务便利实施窃取国有财产的行为，符合贪污罪的构成要件，应按照其所参与的犯罪数额进行处罚。被告人马成智参与贪污数额为730972元，属数额巨大。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。
根据庭审查明的事实，被告人马成智按照冯某的要求，先期驾驶车辆直接参与盗取铁矿，后期其处于联络、找邱某等人签票的地位，处于较为关键的环节，并非仅处于从属和次要地位，不能认定为从犯。辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。
被告人马成智主动投案，归案后能如实交代其伙同他人实施的犯罪行为，系自首，依法可从轻或减轻处罚；被告人马成智归案后退缴赃款4000元，可酌情从轻处罚。被公告人在审查起诉阶段，在律师见证下签署认罪认罚具结书，可从轻处罚。辩护人的相关辩护观点，本院予以采纳。
综上，根据被告人马成智犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及被告人的主观恶性、认罪悔罪态度、人身危险性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第十二条、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条之规定，判决如下：
一、被告人马成智犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月2日起至2020年5月1日止。罚金自本判决生效后一个月内向本院缴纳。）
二、扣押在案的被告人马成智退赔退缴款项人民币4000元发还给被害单位天津钢铁集团有限公司。
三、对被告人马成智的违法所得继续追缴。
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王剑虹
人民陪审员 张永芝
人民陪审员 韩 旭
二〇一七年九月二十六日
书 记 员 于 源
附：法律释明：
一、法律法规
1.《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款：
国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
……
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
2.第三百八十三条：
对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
3.第二十五条第一款：
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
4.第六十七条第一款：
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
5.第六十四条：
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
6.第十二条第一款：
中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依法本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
二、司法解释
7.《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条：
行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。
8.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款：
贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
9.第十八条：
贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
10.第十九条第一款：
对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
11.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条：
被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。