福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）三民初字第118号
原告高炳瑞，男，1963年4月14日出生，汉族，三明市顺明渣土运输有限公司监事，住福建省顺昌县。
委托代理人曾永福、吴庆煊，福建闽中律师事务所律师。
被告顺明（福建）建设工程有限公司，住所地：三明市梅列区沪明新村136幢1号。组织机构代码：685079945。
法定代表人彭卫华，总经理。
被告彭卫华，男，1967年5月3日出生，汉族，顺明（福建）建设工程有限公司法定代表人兼执行董事，住三明市梅列区。
二被告共同委托代理人汤咏红，福建枫桦律师事务所律师。
第三人三明市顺明渣土运输有限公司，住所地：三明市梅列区东新五路136栋一号楼一层。组织机构代码：699004223。
法定代表人郑洪友，总经理。
委托代理人刘珍福，福建枫桦律师事务所律师。
原告高炳瑞与被告顺明（福建）建设工程有限公司（以下简称建设公司）、彭卫华、第三人三明市顺明渣土运输有限公司（以下简称运输公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告高炳瑞及其委托代理人曾永福、吴庆煊、被告建设公司、彭卫华的共同委托代理人汤咏红、第三人运输公司的委托代理人刘珍福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告高炳瑞诉称，原告、案外人童亚雷与被告彭卫华系第三人运输公司的股东，原告持有运输公司20%股权，案外人童亚雷持有运输公司20%股权，被告彭卫华持有运输公司60%股权。其中案外人童亚雷持有运输公司20%股权分别挂在原告与运输公司法定代表人郑洪友名下，被告彭卫华持有运输公司60%股权全部挂在运输公司法定代表人郑洪友名下，郑洪友不持有运输公司的股权。另外，被告彭卫华与其妻妹郑彩丹共同投资成立被告建设公司（该公司原名称为福建省三明顺明土石方工程有限公司），其中被告彭卫华持有建设公司95%股权，为被告建设公司的法定代表人兼执行董事。运输公司自2009年12月7日成立以来，主要以建设公司为主全面开展土石方开挖、渣土运输等经营活动。2010年1月至6日期间，为了大力开展土石方工程，运输公司购买挖掘机、皮卡车、小轿车等设备，并购买了50辆自卸车，全面用于与建设公司联营土石方工程使用。其中，50辆自卸车的购车款由运输公司负责垫付部分款项，每辆自卸车的实际车主出资10万元，其余购车款采用银行按揭方式，由运输公司从每辆自卸车的运费中用于偿还揭贷款，并予以扣除。每辆自卸车的所有权人为出资10万元的各位实际车主，但购买的车辆必须保证为建设公司和运输公司运输土石方使用。运输土石方所产生的运费由运输公司先行垫付，建设公司与工程发包方结算后再分批汇付给运输公司。截止2012年5月31日，建设公司尚欠运输公司运费1791564.45元，该款建设公司以种种理由推脱拒付。自运输公司与建设公司联营承接土石方工程以来，二家公司承接了大量的土石方工程。然而，被告彭卫华利用职务之便，不仅未将二家公司联营期间所产生的利润分配给运输公司，也未将二家公司联营期间创造的产值、利润等进行结算。原告及案外人童亚雷多次要求将二家公司的帐目结算清楚，被告彭卫华同意由原告及案外人童亚雷草拟利润分配协议，原告及案外人童亚雷草拟好关于利润总额及分配方式的协议后，交给被告彭卫华确认时，被告彭卫华却以各种理由拒绝签字盖章，也拒绝结算。现原告根据近三年承接的工程量初步估算，联营期间创造的利润至少达2500万元左右，根据双方口头达成的按四六分成的利润分配方式，运输公司至少应得利润1000万元。被告彭卫华利用其法定代表人兼执行董事的特有优势地位，滥用职权，严重损害运输公司的合法权益和股东利益。原告请求判令：一、被告建设公司立即支付运费1791564.45元并逾期付款利息88150元给运输公司；二、被告建设公司立即支付联营利润1000万元给运输公司；三、被告彭卫华对被告建设公司的上述还款承担连带责任；四、被告运输公司、彭卫华承担本案相关诉讼费用。
被告建设公司答辩称：一、原告将建设公司列为本案被诉主体于法无据，依法应予驳回。本案原告诉请的案由是损害公司利益责任纠纷，因此，根据《公司法》的相关规定，只有公司的董事、监事、高级管理人员才能成为此类案件的被诉主体。而建设公司并非运输公司的董事、监事或高级管理人员，与运输公司是完全独立的法人单位。因此，建设公司不是本案适格被诉主体，原告无权将建设公司列为本案被告参加诉讼。二、原告诉请要求建设公司支付运费无事实和法律依据，依法应予驳回。一是本案案由既然确定为损害公司利益责任纠纷，根据《公司法》规定，只有公司董事、监事、高级管理人员执行职务，或他人侵犯公司合法权益给公司造成损失的，才能起诉要求责任方赔偿损失。而建设公司倘若负有支付运费的义务，也只是支付义务主体，不是赔偿义务主体。二是建设公司将对外承接的部分土石方运输业务转由运输公司承运，一直以来均有支付运费，并不存在运输公司向车主垫付运费的情形。正是由于诉前原告和案外人童亚雷违反财务管理制度，擅自将运输公司原始财务凭证带离公司，导致两家公司之间就运费无法继续进行结算。因此，原告应就其过错行为导致两家公司现在无法准确计算运费并支付款项的后果承担完全责任。三是由于本案不是运输承包合同纠纷，建设公司究竟应付多少运费给运输公司不属于本案审理的范畴。原告无权在本案中主张建设公司支付运费给运输公司。两家公司具体应付运费数额，应在原告交回原始凭证的前提下，由两家公司财务在庭外经对帐后得出的数据为准，但结论与本案无关。三、原告诉请建设公司支付联营利润，既无事实依据，也与其诉请存在自相矛盾，依法应予驳回。一是原告起诉的案由是损害公司利益责任纠纷，其第一项诉请是运输合同纠纷，第二项诉请是联营合同纠纷。因此，在原告的起诉状里存在三种完全不同的法律关系，而主张支付运费和主张支付联营利润是两种完全不同的法律关系，原告若要主张，应当另案起诉，而不应当将不同的法律关系混淆在同一案件中要求法院裁决。二是若原告主张两家公司存在联营关系，原告没有证据证明联营体和联营利润的存在。三是原告在主张两家公司存在承包土方运输业务关系的同时，又主张两家公司存在联营关系，如果是运输承包关系要求支付运费，何来联营关系主张联营利润？如此起诉显然自相矛盾，依法不予支持。综上原告将建设公司列为本案被诉主体缺乏事实和法律依据。请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告彭卫华答辩称：一、原告诉请的案由是损害公司利益责任纠纷，因此，根据《公司法》的相关规定，只有公司的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，才承担赔偿责任。本案中，原告没有证据证明被告彭卫华在任公司执行董事期间存在失职行为，并给公司造成经济损失，损害公司利益的事实。二、2010年8月，被告彭卫华已将公司股份转让给郑洪友，因此，被告彭卫华现已不是公司登记在册股东，其不是本案适格被诉主体，原告无权将彭卫华列为本案被告参加诉讼。三、原告起诉的案由是损害公司利益责任纠纷，但其第一项诉请是运输合同运费纠纷，第二项诉请是联营合同纠纷。因此，在原告的起诉状里存在三种完全不同的法律关系，而主张支付运费和主张支付联营利润是两种完全不同的法律关系，原告应当另案起诉主张，而不应当将不同的法律关系混淆在同一案件中要求法院裁决。综上，原告诉请被告彭卫华对支付运费和支付联营利润承担连带赔偿责任缺乏事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。
第三人运输公司述称：一、建设公司不存在拖欠运输公司运费的事实。公司财务明细帐目体现，运输公司自承接建设公司的土石方运输业务以来，陆续都有收到建设公司支付的运费，并不存在运输公司垫付运费的情形。造成目前两家公司之间运费无法进行结算的原因在于诉前原告及案外人童亚雷违反财务管理制度，擅自将运输公司原始财务凭证带离公司，导致公司财务工作陷入瘫痪，因此，原告应就其过错行为导致两家公司现在无法准确计算运费并支付款项的后果承担完全责任。二、建设公司不存在与运输公司联营的事实。本案中建设公司和运输公司均拥有各自独立的资产和设备，除了彼此间的业务承揽外，各自均有对外发包和承揽业务，是两家完全独立的法人单位。如果是联营，建设公司之前持续支付运输公司运费的行为如何认定？联营体是什么？联营利润从何而来？三、原告在确认两家公司存在承包土方运输业务关系，并要求支付运费的同时，又主张两家公司存在联营关系，要求支付联营利润，如此诉请显然自相矛盾，依法不予支持。四、由于本案不是运输合同纠纷，运输公司究竟应向建设公司收取多少运费不属于本案审理的范畴。原告无权在本案中提出要求支付运费的主张。至于两家公司之间具体应付运费数额，应在原告交回原始凭证的前提下，由两家公司财务在庭外经对帐后得出的数据为准，但结论与本案无关。同时，本案也不是联营纠纷，原告更无权代替运输公司在本案中提出要求分配所谓联营利润的主张，所谓的联营利润纠纷也不属于本案审理的范畴。综上原告诉请无理，请求依法驳回原告的诉讼请求。
在本案审理过程中，原告在本院指定的举证期限内对其主张提供以下证据：
证据1、身份证、私营企业登记基本情况表，证明：（1）、原告为第三人公司股东兼监事身份的事实；（2）、原告提起诉讼主体适格的事实。
证据2、公司章程、章程修正案、协议书及内部股权转让协议，证明：（1）、第三人公司基本情况及公司增资扩股的基本情况；（2）、彭卫华持有第三人公司60%股份，即实际控股股东地位的事实。
证据3、私营企业登记基本情况表，证明：（1）、被告建设公司组织结构、股东、公司名称变更等情况；（2）、被告彭卫华为被告建设公司控股股东兼法定代表人的事实。
证据4、宣传册、车辆登记、融资租赁合同、电汇凭证，证明：（1）、第三人与被告建设公司联营承接土石方及承接部分工程的基本情况；（2）、第三人用于承接土石方工程的设备设施情况。该宣传册上的公司简介部分，明确对外宣传被告建设公司与第三人是闽西北地区首家占规模的一站式的开挖回土企业，公司简介是两家公司联合对外承揽业务，对外宣传是一站式的开挖回土企业，进一步表明双方是联营承接土石方工程的事实。另外，该宣传册上所记载的内容均为两家公司共同对外承接土石方工程的设施、设备如运输车辆、挖掘机等，辉煌业绩记载了10多项土石方工程。以此作为审核双方在联营期间的辉煌业绩。
证据5、协议书、结算表等证件，证明：用于开挖回填运输的50辆自卸车的基本情况及运费情况。实际车主出资10万元，以第三人公司名义向银行贷款25万元来购买，实际是属于车主个人的车辆，车辆虽然登记在第三人名下，但该车辆的所有权实际为个人所有。且以实际车主结算书，证明运费全部支付给实际车主，第三人主要是赚取承接土石方工程的利润，全部返还给实际车主。另外，从运费结算表中，也能进一步证明被告建设公司与第三人联合承接土石方工程的基本情况。在该结算表中载明的工地和证据4宣传册，进一步表明联营工程的基本情况及支付运费的基本情况。
证据6、运费产值明细、付款凭证、领款凭证，证明第三人先行垫付的运费情况。运费产值明细是公司的会计编制的，期间第三人应收的运费及被告建设公司尚欠渣土运费的基本情况。刘芸锁定了财务软件的密码，5月份以后的数据刘勇无法知悉。第三人的帐目被锁定。对此后的数据，原告已向法庭申请证据保全。建设公司欠第三人公司的款项为2191564.4元。据刘勇了解，在5月份只实际了40万元，具体支付了多少款项，要根据付款凭证和财务原始凭证进行核对。建设公司实际欠第三人的运费金额为1791564.75元。原告只复印了2010年的部分凭证，根据该付款凭证所反映的客观情况，该付款凭证明确了第三人先行垫付的运费情况。该组证据还进一步证明挂靠运输公司运输车辆的运费，扣除银行贷款利息、油费等费用，全部支付给该车辆的实际车主，以此表明第三人的车辆仅作为与建设公司联营承接土石方工程的设备、设施，而作为运输的车辆，第三人公司作为挂靠车辆未赚取分文的运费。
证据7、利润分配协议，证明应被告彭卫华要求，原告草拟的利润分配协议后遭被告拒绝的事实。该协议的形成是根据被告彭卫华的要求，要求原告草拟联营公司所产生的利润，以及按照四六分成的分配方式进行协议约定的，该协议实际将利润和债权空住，由被告彭卫华进行填写。利润全部转至第三人的对公帐户。因被告彭卫华迟迟未签字，以此达到不进行利润分配的目的。
证据8、施工管理方案，证明被告建设公司与第三人就土石方开挖、运输联营事实。该方案中的第三条明确载明了以下内容：被告建设公司分成40%，机械设备公司分成30%，第三人分成40%。南平公司（案外人）实际是由南平公司的两个股东高炳瑞与童亚雷进行分成的。进一步表明双方联营的事实和联营期间的分配比例。
证据9、房租、水电及管理费情况，证明被告建设公司与第三人按约定共同出资事实。该组证据中2010年度的房租是按照6：10承担，因第三人刚开始成立，刚开始与建设公司联营，主要水电、房租由建设公司占大头，故之前双方是这么约定的。2010年以后的房租、水电比例是按4：6承担的。
证据10、奥迪A6业务用车的出资情况，证明被告建设公司与第三人共同出资的事实。该奥迪A6业务用车是按60万元的金额来购买的，车辆的出资情况被告建设公司出资30万元，第三人出资30万元，但实际由两公司的控股股东彭卫华使用，作为对外期间联系联营期间的土石方业务及接待等使用，进一步表明该车辆系两公司联营期间的设备。另，该组证据还证明公司增资扩股时，彭卫华出资120万元，但实际只出资80万元，奥迪车的其中30万元，还差40万元的出资部分，购买童亚雷股份10%，还差30万元作为购买车辆的出资。车辆保险费是该第三人单方支付的，建设公司未支付。
证据11、贷款使用情况、股东会决议、借款凭证，证明第三人贷款，由被告建设公司与第三人共同使用的事实。公司的控股股东卫华以第三人名义向工行三钢支行贷款了750万元，但实际使用情况如下：从贷款使用说明第二项记载的内容看，750万元并不是按照双方的情况说明，真实的使用情况是第三人200万元，建设公司400万元，担保公司保证金150万元，从资金支付利息的情况进一步说明双方联营的事实及联营的比例分成。第三人本来只要承担200万元的利息，但实际控股股东彭卫华要求承担260万元的利息，多承担了60万元的利息。
证据12、会议纪要，进一步证明双方联营的事实。彭卫华作为公司的控股股东代表第三人向梅列区委、区政府申请地块，该申请报告证明第三人与建设公司的情况，明确公司的资产情况，在2010年度的利润就已达到2092万余元。
对原告提供的证据，被告建设公司的、彭卫华经质证认为：对该证据1的真实性和证明的内容没有异议。对证据2的真实性没有异议，但对证明的内容有异议，公司增资扩股不是事实，工商登记上增资扩股是公司想扩大规模，增加公司的影响力才变更的，实际上没有增资至800万元的事实。对证据3的真实性和证明的内容无异议。对证据4的真实性和证明的内容均有异议。1、上述证据不能证明运输公司与建设公司存在联营承接土石方及部分工程的事实。宣传册只是为了对外宣传，扩大影响力和规模而制作的，实际上双方不存在联营的事实，从图册中“工程业绩”中可以看出，漳州顺通华安玉石工程、将乐积善工业园工程、三明荆东工业园工程、上河城房地产土方工程等都是在运输公司成立前就完工了，因此，宣传册的内容完全是为了扩大宣传和公司的规模，承接业务所整理的，并非公司真实的状况，其中体现的工程量与运输公司无关，不存在联营的事实。2、上述证据可以证实运输公司对用于承接土石方工程的设备设施并不拥有完全产权的事实。对证据5的真实性没有异议，该组证据既证明了运输公司有对外承接业务的事实，同时还证明了运输公司与建设公司结算的运费与其他对外承接业务的运费相同，据而证明了双方不存在联营的事实。对证据6的真实性和证明的内容均有异议。一是运费产值明细表没有经过建设公司与运输公司两家财务共同对帐，实际尚欠运费款不准确。二是付款凭证、领款凭证可以证明运输公司有支付车主运费的事实，但不能证明存在先行垫付运费的事实。对证据7的真实性和证明的内容均有异议，该协议上是原告单方制作的，没有双方的盖章确认，各项关键内容均空缺，不能证明原告主张的事实。建设公司从未与运输公司发生联营，也未见过这份所谓的利润分配协议。对证据8的真实性有异议，该证据是原告单方制作的，没有双方公司盖章，不能证明建设公司与运输公司进行联营的事实及按四六分成分配的事实。对证据9中的房租费承担比例表的真实性和证明的内容有异议。一是该证据没有两家公司财务共同签字盖章确认，不能证明原告拟证明的内容。二是若按该表体现比例计算，运输公司承担37.5%租金，建设公司承担62.5%租金，与原告所述的房租按4：6比例承担不相吻合。三是该表格仅体现至2010年底，未体现2011-2012年的租金承担比例。四是假设存在房租按4：6比例承担，也不能直接证明存在联营的事实，更不能证明存在联营利润按4：6比例承担的事实。对证据10的真实性有异议，因是原告单方制作的。购车款是建设公司出资的，彭卫华在建设公司是控股股东，其车辆挂在运输公司名下，其中30万元为彭卫华出资，但不能证明两家公司存在联营的事实。因车辆是作为运输公司的财产，扣除建设公司出资的30万元，故其他的车贷是由运输公司承担。不能证明两家公司共同使用车辆的事实。对证据11的真实性没有异议，但对证明内容有异议，使用贷款数额系巧合，但不能就此推定二家公司存在联营关系及按4：6比例享受联营利润的事实。对证明12的真实性没有异议，但对证明内容有异议，撰写该报告是为了运输公司经营需要拟向三明市梅列区人民政府申请用地，报告的内容系虚构公司利润、扩大公司影响力和规模，不客观。而客观真实的利润应以公司财务帐簿体现的数据为准。另外，该报告也无法证明二家公司存在联营的事实。
对原告提供的证据，第三人经质证认为，同意被告建设公司的质证意见。对证据8补充质证，第三人认为该施工方案没有任何人员的签字和任何单位的盖章，无法证明该施工方案的真实性，是否存在合伙、联营，应以双方的协议书为准。故该施工方案无法证明原告的证明内容。对证据11贷款使用说明，750万元的贷款是联合贷款的，但资金是双方各自使用，是正常现象，不能证明双方有存在联营的事实。对证据12，会议纪要，主要证明运输公司的管理方式和管理模式，并没有体现其与谁进行合资，建设相关工地的事实。对原告所述的申请报告，这是运输公司为了向政府拿地的一方表述，其内容无法证实二家公司进行联营等事实。
本院认证认为，被告建设公司、彭卫华、第三人对证据1、2、3、5、9（除房租费承担比例有异议外）、11、12的真实性未提异议，可以作为本案认定事实的依据。证据4仅能证明第三人与被告建设公司共同宣传，共同扩大二家公司影响力、第三人购买运输车辆的情况。证明6能够证明第三人与被告建设公司之间存在运输合同关系、建设公司尚欠第三人部分运费的事实。证据7、8系原告单方制作，且二被告及第三人否认，故不能作为本案认定事实的依据。证据9中的房租费承担比例只能证明第三人与被告建设公司之间存在共同租凭房屋的事实。证据10系原告与案外人童亚雷单方制作，不能作为本案认定事实的依据。
被告建设公司在本院指定的举证期限内对其主张提供以下证据：
证据1、企业法人营业执照，证据2、组织机构代码证，证据3、法人代表身份证明，证明：（1）、顺明（福建）建设工程有限公司的基本情况；（2）、顺明（福建）建设工程有限公司是一家依法成立,有自已的名称,组织机构和经营场所,独立承担民事责任的一级法人单位。
证据4、资产负债表；证据5、利润表，证明：（1）、建设公司在会计上是独立核算的单位；（2）、截止2012年8月，建设公司存在亏损的事实。
证据6、建设公司明细帐--应收帐款科目（格氏栲工地）；证据7、建设公司明细帐--
机械施工费科目（工资）、付款凭证、付款通知单、各类工资表；证据8、建设公司明细帐--
库存材料科目（柴油）、付款凭证、发票联。证明：建设公司对外承接工程后，为确保工程正常施工，对外垫款及成本支出数额巨大，公司亏损严重，继而印证没有与运输公司联营的事实。
证据9、建设公司明细帐--
固定资产科目；证据10、购销合同、发票、融资租赁协议、产品销售合同等，证明：（1）、建设公司权属的资产约2000余万元，其独立拥有和使用资产的事实。（2）、结合原告的证据5“协议书”，证明运输公司权属的车辆资产都是他人挂靠公司名义，运输公司实际没有多少资产。两家公司资产悬殊很大，不可能存在联营的事实。
证据11、土方工程施工协议书、土石方工程施工合同、证明、宏宇花园二期边坡防灾治理工程土方施工协议书，证明：建设公司独立对外承接土石方工程项目，与相关单位签订合同,不存在和运输公司联营共同承接工程的事实。
证据12、土方运输合同、付款凭证，证明：建设公司将土石方工程交由运输公司以外的第三方承运的事实。
证据13、车数统计表、车数原始记录、付款通知单、车数汇总表、付款凭证、外来车辆运费结算表，证明：建设公司结算给运输公司的运费与其他运输车辆的单价是相同的，不存在联营的事实。
证据14、2010年至2012年5月份顺明渣土运输公司运费、330台班费及付款情况；证据15、建设公司明细帐，预付帐款科目--运输公司--
运费；证据16、收据、进帐单、借款单，证明：（1）、建设公司租用运输公司的车辆，以预付运费、借款等形式支付运费的事实，不存在运输公司垫支的事实。（2）、证明直至2012年11月24日，建设公司仍然在支付运费，因此，原告第一项诉请未经两家公司结算，数据不实的事实。
证据17、付款通知单、借款单、银行转帐单及汇款凭证，证明：运输公司将ZX330-3G挖掘机（6#）交由建设公司使用，并收取台班费的事实。
证据18、房屋租赁合同；证据19、房租、水电费等费用缴纳通知单、收据，证明：运输公司于2011年底搬离东新五路玫瑰新村46幢附楼后，由建设公司承租并支付租金等费用的事实。
对被告建设公司提供的证据，原告经质证认为，对证据1、2、3的真实性及所要证明的内容均无异议。但是建设公司能够独立民事责任，才与渣土公司成立联合体，共同承接土石方业务的客观事实。对证据4、5的真实性及所要证明的内容均有异议，该组证据是谁制作的，为何没有在上面签字，今后审计时，要承担相应的责任。资产负债表所载明的数据就是表格上所记载的内容。按照被告利润表记载，建设公司截止至2010年8月存在亏损，原告已向法庭申请审计。是否亏损，并不是由被告单方制作的表格进行说明的。对证据6、7、8的真实性应当综合审查后，才能够查明其真实性。应结合原始凭证和数据综合认定。该组证据并不能证明公司是亏损的，以及没有与运输公司联营的事实。承接的工程款产值同样是巨大的，故被告提交的证据6、7、8不符合客观事实。对证据9、10的真实性，有待结合原始凭证才能说明。虽然权属挂在建设公司，建设公司以此达到独自占有和享有的目的，该目的是无法达到的。这两家公司创造的产值记载在建设公司名下，不存在资产悬殊，而否认联营的事实。证据11不能证明被告建设公司所要证明的事实，根据土石方工程的特性，以及承接土石方工作的具体实施行为，必须通过开挖、回土和运输来完成整个土方工程的任务，单凭建设公司单方的挖机，土往哪里填，被告提供的证据11说明了双方共同完成土方工程的任务。证据12只能说明建设公司在自己的联合体无法完成土石方工程时，仍然要委托第三方承运来完成，但并不表明没有与运输公司来联营承接工程的事实。对证据13的真实性没有异议，对证明内容有异议，因建设公司结算给运输公司的单价，与其他外来车辆的单价是相同的，对于外来车辆运输仅仅是少部分，且从另一方面查明建设公司支付给运输公司的运费，建设公司是否有从中赚取运费差价，根据证人刘某的陈述，建设公司没有从中赚取运费差价。证据13无法证明双方不存在联营的事实。对证据14、15、16的真实性结合原始凭证和数据进一步核实。对于建设公司拖欠渣土公司运费的具体情况，在原告提交证据时，已向法庭说明截止2012年5月欠212万余元的运费，根据证人刘某的陈述，只支付40万余元，如果后面还有相关凭证，再予以扣减。对证据17的真实性没有异议，运输公司的挖掘机是作为双方联营的设施之一，来完成共同承接的土石方任务而使用。证据18、19并不能反映双方股东在有意见之前，渣土公司和土石方公司按照四六分成支付租金的事实。根据原告提交的证据，2012年租金仍然按四六比例来支付。
对被告建设公司提供的证据，被告彭卫华经质证认为，对被告建设公司所提供的证据的真实性及证明内容均无异议。
对被告建设公司提供的证据，第三人经质证认为，对被告建设公司所提供的证据的真实性及证明内容均无异议。
本院认证认为，原告对被告建设公司提供的证据1、2.、3、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19的真实性未提出异议，被告彭卫华及第三人对上述证据的真实性及证明内容均无异议，故上述证据可以作为本案认定事实的依据。原告对被告建设公司提供的证据4、5的真实性持有异议，但未提出相反的证据予以反证，本院采信被告建设公司提供的证据，该组证据亦可以作为本案认定事实的依据。
第三人在本院指定的举证期限内对其主张提供以下证据：
证据1、企业法人营业执照，证明：（1）、三明市顺明渣土运输有限公司的基本情况；（2）、三明市顺明渣土运输有限公司是一家依法成立,有自已的名称,组织机构和经营场所,独立承担民事责任的一级法人单位。
证据2、组织机构代码证；证据3、法人代表身份证明；证据4、资产负债表，证明：（1）、运输公司在是独立核算的单位；（2）、截止2012年5月，运输公司存在利润的事实。印证运输公司没有对外垫资，没有与建设公司共同联营承接工程的事实。
证据5、土方运输合同、运输合同、补充协议、平潭沙子运输承包合同；证据6、运费明细单；证据7、运输公司明细帐，其他应付款科目---
外运费，证明：与原告提供的证据“运费结算表、土石方产值明细表”相互印证，证明运输公司自成立以来，不仅承接建设公司的业务，还承接其他单位运输业务，并非以建设公司业务为主开展经营活动的事实。
证据8、运输公司明细帐，其他应付款科目---运费；证据9、运输公司明细帐，其他应付款科目---
顺明土石方。证据10、运输公司明细帐，营业外收入科目、其他应收款科目，证明：运输公司利润的构成，具体包括运费、车辆管理费、保险差价等费用。每部车每月有1000元的收入。
证据11、运输公司明细帐，主营业务收入科目；证据12、协议书、结算书（部分），证明：运输公司成立之初购置8部车辆，是自营车辆，后由于经营管理的问题，无法自营下去，才将8部车辆对外转让，从而证明运输公司没有实际拥有车辆所有权的事实。
证据13、运输公司明细帐，应付利润科目，证明：2011年12月31日，运输公司股东,包括原告已分配到利润的事实。
证据14、收据，证明：原告与童亚雷违反公司财务制度，擅自将运输公司会计原始凭证带离办公场所，导致运输公司财务工作陷入瘫痪的事实。
对第三人提供证据，原告经质证认为，对证据1、2、3的真实性及证明对象均没有异议。对证据4的真实性有异议，对证明对象也有异议。对证据5、6的真实性没有异议，对证据7的真实性有异议，原告不清楚。对证据5、6、7的证明对象中不仅承接建设公司的业务，还承接其他单位运输业务的真实性没有异议，对外承揽业务，不包括土石方业务，在承揽土石方业务时，有签订运输合同，而运输公司运输土石方时没有一份合同，第三人、被告之间的证据可以反证被告建设公司、第三人双方是联营关系。对证据8运输公司明细帐的真实性不清楚。证据9、10的真实性无法确认，证据10的证明对象有异议，运输公司的车辆对外运输，有收取车辆管理费。故第三人主张利润包括运费是不真实的。对证据11的真实性无法确认。对证据12的真实性没有异议，但可以证明运输公司是法律意义上的车主，相应的法律责任或风险都由运输公司承担。对证据13的真实性有异议，无法证明2011.12.31已分配到公司利润的事实。对证据14的真实性没有异议，无法证明第三人主张，反而证明原告作为隐名股东，为了保护自己的利益，先将财务帐本带离办公场所，后根据证据保全的需要，交给法院。
对第三人提供证据，被告建设公司、彭卫华经质证认为，对第三人提交的14组证据的真实性及证明内容均没有异议。
本院认证认为，原告对第三人提供证据1、2、3、5、6、8、10、12、13、14的真实性未提出异议，且被告建设公司、彭卫华对第三人提供证据的真实性及证明内容均无异议，故上述证据可以作为本案认定事实的依据，原告对第三人提供证据4、7、9、11、13的真实性持有异议，但未提出相反的证据予以反证，且被告建设公司、彭卫华对该证据不持异议，故本院采信第三人提供证据，上述证据可以作为本案认定事实的依据。
诉讼期间，本院于2012年9月29日根据原告的申请，冻结被告顺明（福建）建设工程有限公司在三明农商银行洋溪支行帐户：9030213010010000004762。应冻结金额为5000000元，已冻结5295.96元。
经审理查明，各方当事人对下列事实没有异议，本院予以确认：
1、原告、案外人童亚雷与被告彭卫华系第三人运输公司的股东，原告持有运输公司20%股权，案外人童亚雷持有运输公司20%股权，被告彭卫华持有运输公司60%股权。其中案外人童亚雷持有运输公司20%股权分别挂在原告与运输公司法定代表人郑洪友名下，被告彭卫华持有运输公司20%股权全部挂在运输公司法定代表人郑洪友名下，郑洪友不持有运输公司的股权。原告系第三人运输公司监事。运输公司注册资本为800万元，各股东实际出资共计200万元。
2、被告彭卫华与其妻妹郑彩丹共同投资成立被告建设公司（该公司原名称为福建省三明顺明土石方工程有限公司），共中被告彭卫华持有建设公司95%股权，为被告建设公司的法定代表人兼执行董事。建设公司注册资本800万元。
3、第三人的经营范围为普通货运。与被告建设公司之间存在运输关系，被告建设公司尚欠第三人部分运费，但双方对运费未进行结算。
4、被告建设公司有将土石方工程交由运输公司以外的第三方承运。被告建设公司结算给运输公司的运费与其他运输车辆的单价是相同的。
5、第三人自成立以来，不仅承接建设公司的业务，还承接其他单位运输业务，并非以建设公司业务为主开展经营活动。
6、被告建设公司于2012年12月11日以银行转帐的方式支付给第三人运费1900000元。
本案双方当事人争议的焦点为：1、原告的主体是否适格；2、被告建设公司、彭卫华的主体是否适格；3、被告建设公司是否存在拖欠第三人运费的情形；4、被告建设公司与第三人是否存在联营关系及是否拖欠第三人联营利润。对此，根据双方当事人的陈述、举证、质证情况，本院分析认定如下：
一、关于原告的主体是否适格的问题。
原告认为，原告系第三人的股东，又是第三人公司监事。被告彭卫华利用其法定代表人兼执行董事的特有优势地位，滥用职权，严重损害第三人的合法权益和股东利益，原告作为公司的股东及公司监事，有权代表公司向被告建设公司、彭卫华提起诉讼，故原告的诉讼主体适格，即是本案适格的原告。
被告建设公司、彭卫华认为，根据《公司法》第152条规定“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；……。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”本案中，原告作为运输公司的监事，如果认为公司其他股东出现违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当先向监事会提出书面请求提起诉讼的申请，这是法定的前置程序。若直接提起诉讼，属于股东直接诉讼，也要符合“自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的情形。而原告既未书面提出要求提起诉讼的申请，也未出现情况紧急，不立即起诉会使运输公司利益受到难以弥补损害的情况，因此，原告直接起诉违反法定前置程序，其无权直接向法院提起诉讼。
第三人认为，其意见与被告建设公司、彭卫华的意见一致。
本院认为，本案为股东代表诉讼，即公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷案件。《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”根据上述规定，原告作为运输公司的股东及公司监事，若认为运输公司的实际控制人（被告彭卫华）存在损害公司利益的情形，有权代表公司向人民法院提起诉讼。故原告的诉讼主体适格。
二、关于被告建设公司、彭卫华的主体是否适格的问题。
原告认为，被告彭卫华系第三人公司的实际控制人，又是被告建设公司的法定代表人兼执行董事，其利用特有优势地位，滥用职权，导致被告建设公司长期拖欠第三人运费及联营利润，严重损害第三人的合法权益和股东利益。故被告彭卫华、建设公司是本案适格的被告。
被告建设公司认为，本案原告诉请的案由是损害公司利益责任纠纷，因此，根据《公司法》第150条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”的规定，只有公司的董事、监事、高级管理人员才能成为此类案件的被诉主体。而建设公司是一家完全独立的法人单位，并非三明市顺明渣土运输有限公司的董事、监事或高级管理人员。因此，原告将建设公司列为本案被诉主体是完全错误的，缺乏法律依据。
被告彭卫华认为，原告没有提供任何的证据证明彭卫华在公司任执行董事期间严重失职，并给运输公司造成经济损失，损害公司利益的事实，因此，其将彭卫华列为被诉主体缺乏事实依据。况且，2010年8月，彭卫华已将其名下公司股份转让给郑洪友，彭卫华现已不是公司工商登记在册的股东，其不是本案适格被诉主体。
本院认为，本案为股东代表诉讼，而被告彭卫华实际持有第三人60%的股权，为第三人的实际控制人，其在执行公司职务时若有违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任，故被告彭卫华在本案中诉讼主体适格。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，股东可以依法向人民法院提起诉讼。原告认为建设公司侵犯第三人合法权益，给第三人造成损失的，原告有权以建设公司为被告向人民法院提起诉讼。故本案建设公司作为被告的诉讼主体亦适格。
三、关于被告建设公司是否存在拖欠第三人运费的情形的问题。
原告认为，双方对运费约定：运输土石方所产生的运费由运输公司先行垫付，建设公司与工程发包方结算后再分批汇付给运输公司。截止2012年5月31日，建设公司尚欠运输公司运费1791564.45元，该款建设公司以种种理由推脱拒付。
被告建设公司认为，一、本案案由既然确定为损害公司利益责任纠纷，根据《公司法》第150条规定，只有公司董事、监事、高级管理人员执行职务，或他人侵犯公司合法权益给公司造成损失的，才能起诉要求责任方赔偿损失。而目前运输公司经营盈利及以往有向股东分配利润的事实，可以证明两被告并不存在侵犯运输公司和股东合法权益的情况。建设公司和运输公司提供的大量证据证明，建设公司将承接来的大部分土石方运输业务转由运输公司承运，一直以来均有支付运费，并不存在拖欠运费不付，也不存在运输公司向车主垫付运费的情形。运输公司出具的证据14“收据”可以证明，导致两家公司最终无法结算运费的真正原因是诉前原告和案外人童亚雷违反财务管理制度，擅自将运输公司财务原始凭证带离公司，造成财务无法核算，部分运费款未结算的事实，原告应就其过错行为导致两家公司现在无法准确计算运费并支付款项的后果承担完全责任。倘若建设公司确实负有支付运费的义务，也只是支付义务主体，不是赔偿义务主体，不应在本起赔偿诉讼案中被追诉。二、由于本案不是运输合同纠纷，建设公司究竟应付多少运费给运输公司则不属于本案审理的范畴。根据《公司法》第152条规定，原告未通过向公司监事会书面提出请求要求提起诉讼的法定程序，无权代替运输公司直接以自己的名义向法院提起诉讼要求建设公司支付运费。而两家公司具体应付运费数额，应在原告交回原始凭证的前提下，由两家公司财务在庭外经对帐后得出的数据为准，但结论与本案无关。三、原告诉请主张的运费截止2012年5月31日为人民币1791564.45元。而之后，建设公司又陆续预付运费计人民币2880697元。因此，建设公司预付的运费数额已远远超过原告主张的范畴，由于本案案由定为损害公司利益责任纠纷案件，而运输公司并不存在利益受到损害的事实。
本院认为，原告在本案中所提供的证据不足以证明被告建设公司存在拖欠第三人运费的事实，且第三人与被告建设公司明确表示双方就运费未进行结算。原告主张截止2012年5月31日被告建设公','2018-09-30
03:30:46',0,'web',NULL),(32261362,'62bb0ca0-a7a2-4010-8c82-a85b00fe5bd5','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：137次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"法院ID\":\"924\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"附加原文\":\"附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失\",\"审判程序\":\"一审\",\"案号\":\"（2017）沪0114民初4167号\",\"不公开理由\":\"\",\"法院地市\":\"上海市第二中级人民法院\",\"法院省份\":\"上海\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":\"\",\"文书ID\":\"62bb0ca0-a7a2-4010-8c82-a85b00fe5bd5\",\"案件名称\":\"上海嘉宝奇��房地产经营有限公司与上海蕙丰酒店管理有限公司房屋买卖合同纠纷一审民事判决书\",\"法院名称\":\"上海市嘉定区人民法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"法院区县\":\"嘉定区\",\"补正文书\":\"2\",\"DocContent\":\"\",\"文书全文类型\":\"1\",\"诉讼记录段原文\":\"原告上海嘉宝奇伊房地产经营有限公司与被告上海蕙丰酒店管理有限公司商品房出售合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人毛欢欢、被告委托诉讼代理人朱纪红到庭参加诉讼，本案现已审理终结\",\"判决结果段原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1514822400000)\\\/\",\"案件类型\":\"2\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文书类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null});$(document).attr(\"title\",\"上海嘉宝奇��房地产经营有限公司与上海蕙丰酒店管理有限公司房屋买卖合同纠纷一审民事判决书\");$(\"#tdSource\").html(\"上海嘉宝奇��房地产经营有限公司与上海蕙丰酒店管理有限公司房屋买卖合同纠纷一审民事判决书
（2017）沪0114民初4167号\");$(\"#hidDocID\").val(\"62bb0ca0-a7a2-4010-8c82-a85b00fe5bd5\");$(\"#hidCaseName\").val(\"上海嘉宝奇��房地产经营有限公司与上海蕙丰酒店管理有限公司房屋买卖合同纠纷一审民事判决书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2017）沪0114民初4167号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"上海市嘉定区人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"2\");$(\"#HidCourtID\").val(\"924\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
dirData = {Elements: [\"RelateInfo\", \"LegalBase\"],RelateInfo: [{ name:
\"审理法院\", key: \"court\", value: \"上海市嘉定区人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"民事案件\" },{ name: \"案由\", key: \"reason\", value:
\"商品房销售合同纠纷\" },{ name: \"审理程序\", key: \"trialRound\", value: \"一审\" },{ name:
\"裁判日期\", key: \"trialDate\", value: \"2017-07-14\" },{ name: \"当事人\", key:
\"appellor\", value: \"上海嘉宝奇伊房地产经营有限公司,上海蕙丰酒店管理有限公司\" }],LegalBase:
[{法规名称:\'《中华人民共和国合同法》\',Items:[{法条名称:\'第九十三条第一款\',法条内容:\' 第九十三条
当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
\'},{法条名称:\'第九十七条\',法条内容:\' 第九十七条
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
\'}]}]};if
($(\"#divTool_Summary\").length > 0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({
data: dirData });}});$(function() {\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"上海嘉宝奇��房地产经营有限公司与上海蕙丰酒店管理有限公司房屋买卖合同纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-01-02\\\\\",\\\\\