四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川09民终813号
上诉人（原审原告）：陈某，女，1970年10月13日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。
委托诉讼代理人（特别授权）：蒋小平，四川弘维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢某，男，1967年12月7日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。
委托诉讼代理人（特别授权）：谢政，男，1963年9月22日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。
委托诉讼代理人：蒋兵，四川积善律师事务所律师。
上诉人陈某因与被上诉人谢某离婚后财产纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2016）川0903民初3056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017于8月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈某及其委托诉讼代理人蒋小平、被上诉人谢某的委托诉讼代理人谢政、蒋兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陈某上诉请求：1.依法撤销遂宁市船山区人民法院(2016)川0903民初3056号民事判决，改判被上诉人立即向上诉人腾退位于遂宁市船山区房屋；2.改判被上诉人向上诉人赔偿房屋占用费人民币9.8万元；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。一审判决对被上诉人自(2000)遂中民初字第0255号民事判决生效后至今一直占用位于遂宁市船山区房屋的事实避而不提，属于遗漏案件主要事实，导致认定事实不清，而该事实是判断被上诉人是否应当腾退房屋的基础。一审判决认定上诉人陈某其享有物权附随义务支付房款未履行，无权主张腾退。该认定是对(2000)遂中民初字第0255号民事判决书判决主文第3条文意内容的曲解。结合该判决上下文的文意，按正常的理解，应当是谢某搬出本案诉争房屋的义务在先，陈某付款义务在后，参照先履行抗辩权的原理，在谢某搬出本案诉争房屋之前，陈某依法可以拒绝向谢某付款。一审判决认定上诉人陈某所举证据不足以证明谢某属恶意占用该房屋，对谢某占用房屋导致上诉人陈某的经济损失98000元未予支持错误。一审中上诉人陈某已提供足够的证据证明，谢某对陈某的物权构成非法侵占，比照同地段，同口岸房屋租金价格要求其赔偿占用费的诉求有事实和法律依据；2.一审判决适用法律错误。一审判决引用《民法通则》和《物权法》的规定用于支持上诉人一审物权保护诉求，但又引用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定驳回原告的诉讼请求，前后极不一致，属适用法律错误；3.一审判决实体处理不公。一审判决认为原告向被告给付房屋补偿款是物权附随义务，并以此为由，判决驳回原告的诉讼请求，该判决将谢某占有本案诉争房屋的行为合法化。
被上诉人谢政辩称，1.原审法院认定事实清楚，适用法律正确，不存在遗漏案件主要是事实和适用法律错误；2.上诉人陈某将被上诉人谢某作为本案被上诉人属于主体不适格，从被上诉人谢某现今身体状况来看，应当系无民事行为能力人，即使成为本案的二审被上诉人，也应当列明相应的监护人，同时请求二审法院重新进行民事行为能力鉴定。被上诉人谢某现今身体和精神状况也不适宜作为二审被上诉人；3.本案中，上诉人陈某现今对诉争房屋不享有所有权，因此谢某属于合法占有；4.上诉人陈某向被上诉人谢某主张返还腾退房屋是于法无据，上诉人陈某应当在2001年7月14日之前提起返还原物的请求之诉，故陈某的请求权已经丧失；5.上诉人陈某申请执行，已超过申请执行诉讼时效，被执行法院予以驳回申请。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
陈某向一审法院起诉请求：1.判令被告立即搬出船山区德胜西路x号；2.判令被告从2000年4月1日起到起诉之日止支付16年房屋占用费9.8万元；3.被告承担诉讼费。
一审法院认定事实：原告陈某与被告谢某原系夫妻关系。2000年3月28日，原遂宁市市中区人民法院作出（2000）遂中民初字第0255号民事判决书载明：“1、陈某与谢某离婚。……3、共同财产：现遂宁市市中区公安分局城西派出所房屋1套（93.36㎡）,……归陈某所有；……陈某在本判决生效之日起90日内给付谢某分割房屋补偿款人民币25000元；……”。该判决生效后，原、被告均未履行该判决载明的义务。本案所涉房屋的权属仍登记在被告谢某名下，原告陈某亦未占有该房屋。被告谢某于2014年4月其精神病复发后在遂宁市民康医院住院治疗至今。2016年1月，原告陈某就（2000）遂中民初字第0255号民事判决书向一审法院申请强制执行，后被告谢某以已超过执行期限为由提出异议，一审法院裁定驳回了原告陈某的执行申请。2016年10月28日，陈某向一审法院申请认定谢某无民事行为能力，2016年12月20日，经四川中益司法鉴定中心鉴定“被鉴定人谢某目前具有民事行为能力。本鉴定意见如病情变化，需另行评估”；2016年12月26日，一审法院作出（2016）川0903民特30号民事判决，驳回陈某的申请。一审法院认为，原告陈某与被告谢某离婚纠纷一案，经该院(2000）遂中民初字第0255号民事判决书，判决遂宁市市中区公安分局城西派出所房屋1套（93.36㎡）,归陈某所有。依据《物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”之规定，原告陈某对该房屋享有物权。被告谢某负有腾退房屋的义务。该判决同时判决由陈某判决生效之日起90日内给付谢某分割房屋补偿款人民币25000元，原告陈某负有给付房款的义务。现原告陈某对被告谢某尚有房屋补偿款未给付，根据“当事人在民事活动中地位平等”的法律规定以及诚实信用原则，原告陈某不能只享有权利而不履行义务，其享受物权附随义务支付房款未履行，无权主张腾退，故原告陈某主张被告谢某从该房屋内迁出的诉讼请求，一审法院不予支持。被告谢某于2014年4月起一直在医院住院治疗至今，未将该房屋出租获取收益，且原告亦未履行（2000）遂中民初字第0255号民事判决书所载明的金钱给付义务，原告所举证据不足以证明被告恶意占用该房屋，考虑到本案具体情况，原告要求被告赔偿其经济损失98000元的证据和理由不足，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三条、第四条、第五条、第一百三十四条第一款第（四）项，《中华人民共和国物权法》第四条、第二十八条、三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，判决如下：驳回原告陈某的诉讼请求。本案诉讼费人民币2250元，由原陈某霞负担。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人双方进行了证据交换和质证。对本案二审争议的事实，本院认定如下：上诉陈某霞申请证徐某友出庭作证徐某友证实2013年10月至2014年5月是谢某东对本案诉争房屋进行占有、使用，2014年5月之后是由谢政代为对本案诉争房屋进行占有、使用和管理。拟证实本案诉争房屋是由一直被上诉谢某东非法占有。结合被上诉人的质证意见，合议庭经评议后对该组证据的真实性予以确认，对证明目的不予确认。上诉谢某东提交了以下新证据：1.病情证明书。三组病情证明书均由遂宁市民康医院出具，其时间分别是：2017年6月1日、2017年8月22日、2017年9月14日，拟证实被上诉谢某东为无民事行为能力人，且身体状况不适合作为本案诉讼主体；2.集资建房借款协议书。拟证实协议约定该笔借款属于共同借款，应由上诉陈某霞予以履行偿还。结合上诉人的质证意见，合议庭经评议认为对证据1、2的关联性和证明目的不予确认。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.被上诉谢某东的诉讼主体资格是否适格。被上诉谢某东的委托诉讼代理人谢政在二审中提谢某东属无民事行为能力人，不具有民事主体资格。对谢某东是否具有民事行为能力，一审中已经专业司法鉴定中心出具司法鉴定意见书证实被上诉谢某东具有完全民事行为能力。同时，被上诉谢某东的代理人提交的证据不足以证谢某东属于无民事行为能力人，故对被上诉谢某东该答辩意见不予采纳；2.上诉陈某霞要求被上诉谢某东腾退房屋的诉讼请求能否得到支持。经查，四川省遂宁市市中区人民法院于2000年3月28日作出（2000）遂中民初字第0255号民事判决，该判决确定上诉陈某霞与被上诉谢某东解除婚姻关系，同时对双方当事人的夫妻共同财产进行了分割。由于判决后双方当事人均未上诉，该民事判决于同年发生法律效力。该判决中对本案诉争房屋进行了确权，确定房屋归上诉陈某霞所有，并同时判陈某霞在得到房屋所有权的同时负有向被上诉谢某东给付分割房屋补偿款25000元的金钱给付义务。对于上诉陈某霞是否享有基于生效民事判决要求被上诉谢某东腾退房屋的诉权，根据《物权法》的规定，从民事判决生效之日陈某霞对诉争房屋即享有物权所有权，其要谢某东腾退房屋是基于物权的请求权，并不适用法律规定的2年诉讼时效。故被上诉谢某东关陈某霞的诉讼主张超过诉讼时效的答辩意见不能成立，本院不予采纳。上诉陈某霞在民事判决生效后未履行自己给付房屋补偿款的义务，在2016年1月之前也未就诉争房屋向人民法院主张权利。在上诉陈某霞未履行判决确定的给付义务的同时，被上诉谢某东以不搬离诉争房屋作为抗辩并无不当。同时，由于上诉陈某霞在民事判决生效后不履行诉讼义务，又怠于行使自己的诉讼权利，致使人民法院于2000年作出的生效民事判决长达十几年未履行完毕。经过十多年社会经济发展，房价价上涨，25000元人民币的经济价值已不可同日而语。如果现在在上诉陈某霞给付25000元房屋补偿款的前提下，要求被上诉谢某东腾退房屋谢某东显失公平，有悖于民法保护当事人合法利益的立法精神。故上诉陈某霞主张被上诉谢某东从该房屋内腾退的诉讼请求，本院不予支持；3.上诉陈某霞能否要求被上诉谢某东赔偿房屋的占有费用。现有证据无法证实被上诉谢某东属恶意占用该房屋以及从该房屋通过租赁等方式获取了收益，且上诉陈某霞在未履行生效民事判决所载明的金钱给付义务的同时，也未谢某东占用房屋造成其98000元经济损失的事实提供法律依据和事实证据，故上诉陈某霞该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述陈某霞的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2250元，由上诉陈某霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 任红兵
审判员 康 英
审判员 杨怡伶
二〇一七年十一月十三日
书记员 张 琪