呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
(2017)内01民终3433号
上诉人（原审原告）：乔冠军，农民，住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托诉讼代理人：董娜，内蒙古融兴（土默特左旗）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：腾格尔，内蒙古融兴（土默特左旗）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：巴俊英，农民，住内蒙古自治区土默特左旗。
被上诉人（原审被告）：张福军，民族、职业、住址不详。
上诉人乔冠军因与被上诉人巴俊英、张福军民间借贷纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2017）内0121民初971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乔冠军的委托诉讼代理人董娜、腾格尔，被上诉人巴俊英到庭参加诉讼。被上诉人张福军经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
乔冠军上诉请求:撤销一审判决，改判巴俊英、张福军共同给付乔冠军95000元本金及16000元利息，或将本案发回重审。事实和理由：1、巴俊英、张福军以前系夫妻关系，2015年10月30日、2016年1月30日巴俊英以还贷款为名向乔冠军分两笔借款共计95000元，该两笔借款均在巴俊英、张福军合法夫妻关系存续期间所借。巴俊英、张福军于2016年7月8日离婚，将夫妻财产全部转移在张福军名下。一审庭审中巴俊英称其向乔冠军借款是为了偿还温红红的钱，一审判决却认为巴俊英向乔冠军两次借款用途均为玩麻将，并非用于夫妻或家庭共同生活，应属于巴俊英个人债务，置巴俊英已认可的事实不顾，认定事实不清；2、一审判决认定巴俊英向乔冠军两次借款用途均为玩麻将，玩麻将是赌博的一种形式，既然认定是赌博，那就是一种违法行为，赌博所借款项95000元数额较大，已构成赌博罪，所有款项不应得到支持，一审法院判决巴俊英一人承担债务，判决错误；3、一审法院在巴俊英未向法庭提交任何证据的情况下，仅凭巴俊英答辩陈述，在没有任何证据佐证的情况下作出判决，证据不足。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。
巴俊英辩称，我借的钱都用于赌博了，乔冠军在他姑姑温红红家放款，温红红是开麻将馆的，我在温红红家赌博时候借的，乔冠军放高利钱，我给打下的条子。95000元都没有拿到。我和张福军就因为赌博离的婚，张福军也没有钱。
张福军未到庭，未发表答辩意见。
乔冠军向一审法院起诉请求：判令巴俊英、张福军给付乔冠军借款本金95000元及利息29600元。
一审法院认定事实：一、巴俊英因玩麻将，分别于2015年10月30日、2016年1月30日，两次向乔冠军借款，第一次借款5万元，第二次借款4.5万元，两次均口头约定了利息。到目前为止，巴俊英只偿还了13600元利息。另外，第二次借款欠条中书写的借款金额：大写人民币五万元与小写4.5万元不一致，经庭审核实为借款4.5万元，大写五万元为笔误；二、巴俊英与张福军2016年7月8日离婚。
一审法院认为，本案争议焦点：一、2016年1月30日第二次借款4.5万元是否包括第一次借款的利息；二、两次借款口头约定利息为5分利还是3分利；三、巴俊英的借款是否属于夫妻共同债务。一、巴俊英主张第二次借款4.5万元中包含了第一次借款的利息，但未向法庭提供任何证据予以证明，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定”借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额,一般认定为本金”，在巴俊英没有证据证明欠条中书写的金额包含利息的情况下，对该金额认定为本金；二、对于借款利息，乔冠军陈述称当时约定的是月利率3分利息，巴俊英陈述称当时约定的是月利率5分利息，在审理过程中，乔冠军同意巴俊英的意见为月利率5分利息。但依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，乔冠军、巴俊英口头约定的无论是月利率3分还是月利率5分利息，均已超过该司法解释关于自然人之间借款利息最高限额的规定，超过利率限额的部分应为无效约定，不予支持，支持月利率2分的利息。第一次借款利息自2015年11月计算至2017年3月为17000元（本金50000元×月利率2%×17个月），第二次借款利息自2016年2月计算至2017年3月为12600元（本金45000元×月利率2%×14个月），两次借款利息合计29600元；三、巴俊英向乔冠军的两次借款用途均为玩麻将，并非用于夫妻或家庭共同生活，应属于巴俊英个人债务，不属于《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定的离婚时的夫妻共同债务。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十三条的规定，对乔冠军”由被告张福军共同清偿”的诉讼请求不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告巴俊英于本判决生效之日起十日内给付原告乔冠军借款本金95000元及利息16000元（扣除已支付利息13600元后）；二、驳回原告乔冠军对被告张福军的诉讼请求；三、驳回原告乔冠军的其他诉讼请求。案件受理费2915元，减半收取1457.50元，由被告巴俊英负担。
本院二审期间，乔冠军、巴俊英未向法庭提交新证据。张福军未出庭，亦未向法庭提交新证据。
二审经审理查明，巴俊英于2015年10月30日向乔冠军出具《借条》一份，内容为：”今借到乔冠军人民币五万元整（50000￥）还款日期七月30日还清借款人：巴俊英2015.10.30”在借条左下方日期的上方有”上打利息”的字样。2016年1月30日巴俊英向乔冠军出具《欠条》一份，内容为：”今借到乔冠军人民币五万元整(45000)借款人：巴俊英2016.1.30”，巴俊英、乔冠军均认可2016年1月30日借款凭证所载金额为45000元。借款后巴俊英向乔冠军支付了2015年10月30日5万元借款的利息13600元。乔冠军、巴俊英对一审判决认定的借款本金95000元及利息16000元均予以认可。巴俊英与张福军于2016年7月8日登记离婚。
本院认为，本案的争议焦点为诉争借款本金95000及利息16000元是否属于巴俊英、乔冠军夫妻共同债务。巴俊英二审中主张涉案借款用于赌博，乔冠军没有实际支付。关于借款是否用于赌博，除了巴俊英本人的陈述外，其没有向法庭提交任何证据证实借款用于赌博且乔冠军知道借款用于赌博的事实，乔冠军对巴俊英主张的该事实亦不予认可，故巴俊英提出的借款用于赌博的主张证据不足，本院不予支持。关于乔冠军是否实际支付了借款，首先，巴俊英在一审庭审中就涉案借款陈述”第一次2015年10月30日的借款50000元，是因为我欠温燕燕的姑姑温红红的钱，为了还温红红钱，我向乔冠军借款50000元，当时约定按五分打的利息，这个钱我向乔冠军借了之后直接转交给温红红了”，”第二次借款也是由于我打麻将输了钱，向乔冠军借的钱，乔冠军不玩麻将，而是在察素齐镇放贷款的人，我玩麻将输了，就向乔冠军贷了款”，巴俊英在其陈述中对取得借款的事实予以认可；其次，巴俊英、乔冠军均认可借款后巴俊英陆续向乔冠军支付过借款利息，且一审判决巴俊英承担还款责任后巴俊英并未上诉；再次，乔冠军主张借款是以现金方式支付巴俊英，从借款数额看，现金交付亦符合日常生活经验；最后，张福军在一、二审中均未到庭参加诉讼，放弃了对该事实的抗辩权利，应视为其认可乔冠军实际支付了借款的事实。综合上述事实，巴俊英提出的乔冠军未实际支付借款的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
巴俊英向乔冠军两次借款均发生在巴俊英与张福军夫妻关系存续期间,巴俊英、张福军均未举证证明曾约定双方婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有且乔冠军知道该约定，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，涉案借款及相应利息属巴俊英、张福军的夫妻共同债务，张福军和巴俊英应当共同承担偿付责任。一审法院认定涉案借款属巴俊英个人债务证据不足，认定有误，应予纠正。
综上所述，乔冠军的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销土默特左旗人民法院（2017）内0121民初971号民事判决；
二、巴俊英、张福军于本判决生效之日起十日内偿还乔冠军借款本金95000元，支付借款利息16000元；
三、驳回乔冠军的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2792元，减半收取1396元，由巴俊英、张福军负担1242元，乔冠军负担154元；二审案件受理费2792元，由巴俊英、张福军负担。
本判决为终审判决。
审判长靳宝维
代理审判员张浩
代理审判员王静宇
二〇一七年九月十七日
书记员董丽