温州市中级人民法院诉讼文书拟稿纸
案号：（2013）浙温商终字第1358号密级：签发：
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民 事 判 决 书
上诉人（原审原告）：周建华。
委托代理人：陈周。
被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司瑞安塘下支行。
代表人：陈国胜。
委托代理人：郑瑞梓。
上诉人周建华为与被上诉人中国建设银行股份有限公司瑞安塘下支行（以下简称塘下建行）借记卡纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2013）温瑞塘商初字第389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月5日受理后，依法组成由审判员马俏担任审判长，审判员潘海津、陈学箭参加评议的合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2006年2月24日周建华在塘下建行办理帐号为×××5448的银联储蓄卡，双方约定：持卡人妥善保管和正确使用密码；凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为；因密码保管或使用不当而导致的损失由持卡人本人承担。2013年3月12日至16日该卡被提款及收取手续费共计89865元。2013年3月17日9时40分，周建华向瑞安市公安局塘下派出所报案称该银行卡被盗。周建华认为卡上存款不见，应由塘下建行承担还款责任，故于2013年5月14日向原审法院提起诉讼，请求判令：塘下建行返还周建华89865元存款并赔偿损失（以89865元为本金按同期银行贷款利率从2013年3月17日开始计算至实际返还存款之日止，现暂计算至起诉之日为419.37元）。塘下建行在原审中答辩称：塘下建行为周建华办理银行卡及凭密码取款业务是合法合规的；周建华凭密码及银行卡从ATM取款，密码是周建华设定的，并不是塘下建行泄露造成的；本案中周建华的钱是凭着银行密码支取的，塘下建行已经履行让周建华取款义务，周建华认为卡里的钱不是自己领取的，其举证责任应由周建华承担。
原审法院审理认为：周建华在塘下建行办理的龙卡通借记卡系商业银行向社会发行的具有消费结算、转帐支付、存取现金等功能的支付工具，持卡人可以凭密码在ATM机上进行简便的人机交易，但借记卡使用人有妥善保管和正确使用密码的义务，凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，周建华所持借记卡在某一时间段被提取存款并收取手续费，且其提供的其他证据未形成足以证明塘下建行有违约行为或存在侵权法意义上的过错的证据琐链，周建华就此主张塘下建行返还存款及赔偿损失，明显证据不足，不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2013年6月27日判决：驳回周建华的诉讼请求。案件受理费2057元，减半收取1029元，由周建华负担。
上诉人周建华不服原审法院
上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判认定“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为”过于片面，也加重持卡人的责任。首先，《建设银行龙卡章程》第12条约定内容属于免除或限制塘下建行责任，加重周建华责任的格式条款。周建华在办卡时，塘下建行并未就该条款内容提请周建华注意或进行说明。依照《合同法》第四十条的规定，该条款系无效条款，不应适用该内容即认定凭用户的银行卡密码进行的交易均视为持卡人本人所为。其次，上述约定的前提条件必须是使用真实有效的银行卡进行交易。本案中恰恰是因他人使用伪造的银行卡通过ATM机进行取款，从而造成周建华不应有的经济损失。最后，塘下建行并无证据证明周建华未妥善保管银行卡或泄露密码的行为。事实上，周建华作为持卡人已完全尽到妥善保管银行卡及密码的义务，关于这点周建华除了报案时及至今均能够提供真实的银行卡之外，是无法再举证证明自己未违约的。二、塘下建行未能识别伪造的银行卡进行交易，造成周建华经济损失，明显存在过错，应当赔偿周建华经济损失。首先，周建华是在持有银行卡期间被他人盗取存款，且该期间周建华一直在瑞安没有离开过，银行卡也一直在身边。其次，周建华在发现存款被盗后，立即向瑞安市公安局塘下派出所报案，称银行卡内存款被盗。如真是周建华自己的行为造成存款短少，何必去报案，而且周建华也明知报假案要承担的法律责任。再次，周建华被他人最后一次盗取存款的时间是在2013年3月16日01：55至01：56，地点在中行武汉市武昌区紫阳路121号，而周建华在2013年3月17日9：40即已去瑞安市公安局塘下派出所报警，且提供了自己的银行卡。显然不可能取款后能立即回到瑞安。所以系他人所盗是非常明确的。最后，银行方不能识别伪造的银行卡，明显存在过错，也是存款被盗的根本原因。1、在真银行卡未用于交易时，塘下建行对犯罪分子使用的假卡未能辨别而进行交易，过错完全在塘下建行，所以塘下建行对因错误支付而给周建华造成的损失应承担赔偿责任。2、塘下建行的交易处理系统未能识别伪造的银行卡是周建华存款被他人盗取的根本原因。三、周建华银行卡内存款短少89865元系因塘下建行未履行其应尽的资金安全保障义务所致，周建华请求该款赔偿及按同期贷款利率从失窃次日起支付利息，符合法律规定，依法应予支持。综上，请求二审法院撤销原判并依法改判。
被上诉人塘下建行口头答辩称：一、周建华在办理银行卡时，开户凭条中“客户须知”的第二条就明确了周建华必须妥善保管银行卡及密码。第十二条规定凡凭卡和密码取款就视为本人支取。故塘下建行没有过错。二、周建华自己设定了密码并保管，没有密码的话即使有卡也不能支取。周建华自己没有保管好密码。三、没有任何证据证明银行卡是伪造的。不能排除周建华自己泄露了银行卡密码。请求二审法院驳回上诉。
在本院指定的二审举证期限内，上诉人周建华提交了以下证据：1、证明；2、收款收据、实物入库凭单、销售单、销售退货单、实物出库凭单、发货凭单。证据1、2拟证明周建华于银行卡被盗取存款期间，即2013年3月12日至16日一直在瑞安本地上班，履行本职工作，没有离开过瑞安，银行卡也一直在身边。被上诉人塘下建行认为：对证据1的三性有异议，不能证明卡在周建华身边；对证据2的关联性有异议，不能证明待证事实，与本案没有关联性。本院认为，证据1系单位出具的证明，应有单位负责人的签名，故其不符合形式要件，而且单位也不具备证明其员工是否有个人旅游活动的资格；证据2单据上的周建华的签字并不能说明就是在当天所签，因此上述证据1、2并不能证明其待证事实，本院均不予采信。
在本院指定的二审举证期限内，被上诉人塘下建行未提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：周建华在塘下建行办理了银联储蓄卡，双方之间建立了储蓄存款合同关系，塘下建行应负有为周建华的存款保密及保障存款存取安全的义务。周建华的储蓄卡账户在2013年3月12日至16日期间在武汉和长沙建行的ATM机上共计被提款及收取手续费89865元，周建华在2013年3月17日上午持卡查询发现卡内存款减少89865元后，即向公安部门报案称其银行卡被盗。储蓄卡尚为周建华本人持有却连续发生异地取款事实，而塘下建行亦未举证证实该取款行为是周建华自身或指使他人使用其银行卡所为或因周建华丢失银行卡及泄露密码所致。故可认定周建华银行卡内存款系被他人用复制的银行卡提取。银行设置ATM机节省了人力投入和交易成本，提高了工作效率和市场竞争能力，就应当通过技术投资和硬件改造来加强风险防范，确保储户的存款安全，ATM机不但要能辨别密码，更要能辨别银行卡的真伪。对ATM机无法识别银行卡真伪这种安全漏洞及技术风险，是银行未尽到采取安全措施防范风险的义务，故应由银行承担违约责任。因此塘下建行应赔偿周建华存款损失89865元及利息损失。周建华提出的上诉理由成立，本院予以采纳。原判不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：
一、撤销瑞安市人民法院（2013）温瑞塘商初字第389号民事判决；
二、中国建设银行股份有限公司瑞安塘下支行于本判决生效之日起十日内赔偿周建华存款损失89865元及利息损失（以89865元为本金按中国人民银行发布的同期贷款基准利率从2013年3月17日起计算至本判决确定的履行之日止）。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费2057元，减半收取1029元，二审受理费2057元，均由中国建设银行股份有限公司瑞安塘下支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 俏
审 判 员 潘海津
审 判 员 陈学箭
二〇一三年十月十一日
代书记员 胡淑丽