四川省眉山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)川14刑终117号
原公诉机关四川省丹棱县人民检察院。
上诉单位(原审被告单位)眉山祥雲工业港投资有限公司（以下简称祥雲公司），组织机构代码55101525-X，单位地址四川省眉山市丹棱县机械产业园区。
法定代表人赵学谱。
诉讼代表人张斌，男，1976年7月2日出生，四川省丹棱县人，初中文化，祥雲公司工作人员，住丹棱县。
上诉人（原审被告人）赵学谱，男，1963年12月16日出生，汉族，四川省丹棱县人，高中文化，祥雲公司法定代表人，住丹棱县。2015年1月24日因涉嫌犯逃避追缴欠税罪被丹棱县公安局监视居住，同年2月8日被刑事拘留，同年3月8日被指定居所监视居住，同年6月30日被解除监视居住，同年6月30日因涉嫌犯合同诈骗罪被丹棱县公安局指定居所监视居住，同年9月21日被逮捕。现羁押于丹棱县看守所。
辩护人余建军，四川中民律师事务所律师。
辩护人张红霞，四川盛豪律师事务所律师。
四川省丹棱县人民法院审理四川省丹棱县人民检察院指控原审被告单位眉山祥雲工业港投资有限公司、原审被告人赵学谱犯逃税罪、逃避追缴欠税罪一案，于2016年8月26日作出（2016）川1424刑初13号刑事判决。原审被告单位眉山祥雲工业港投资有限公司及原审被告人赵学谱不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省眉山市人民检察院指派检察员朱大林出庭履行职务。上诉单位（原审被告单位）眉山祥雲工业港投资有限公司诉讼代表人张斌、上诉人（原审被告人）赵学谱及其辩护人余建军、张红霞等到庭参加诉讼。现已审理终结��
原判认定：被告单位祥雲公司位于丹棱县，法定代表人系被告人赵学谱，祥雲公司于2011年7月8日办理税务登记，同年7月11日开立基本存款账户开户银行为中国工商银行丹棱支行，账号为23×××48，该账户已向税务机关登记备案。2011年6月至2012年5月，祥雲公司在丹棱县开发西部重工机械城项目共修建商铺802套，2011年下半年至2013年初，祥雲公司在成都市销售770套商铺取得收入228503552元。在销售商铺期间，祥雲公司在中信银行成都高升路支行开设账号为74×××18的公司账户，并通过该账户接收售房款约21771万元，该账户未向税务机关申报备案，该账户中的售房款转入威力机械制造有限公司银行账户11009.12万元，转入赵学谱银行账户4086.93万元，转入四川仁寿华南建筑有限公司付工程款3200万元，转入赵箐银行账户1230万元，转入成都恒东投资有限公司银行账户313.06万元，转入张凯银行账户542.43万元。转入祥雲公司在税务机关备案的账号为23×××48的账户仅有1214.08万元。
2013年度祥雲公司申报销售不动产收入92370875元，应缴税款9745127.31元，已缴税款4584148.44元，欠缴税款5160978.87元。2013年7月2日，四川省丹棱县地方税务局向祥雲公司送达税务事项通知书，告知其于2013年6月申报的销售不动产税款5160978.89元，限于2013年7月10日前缴纳，逾期不缴将依法处理，祥雲公司收到通知书后未按期缴纳欠税也未申请缓期缴纳欠税。2013年11月18日，四川省丹棱县地方税务局向祥雲公司送达税务事项通知书，告知其于2013年6月申报的销售不动产税款合计5160978.89元，限于2013年11月25日前缴纳，逾期不缴将依法处理，祥雲公司收到通知书后未按期缴纳欠税也未申请缓期缴纳欠税。2014年2月25日，四��省丹棱县地方税务局向祥雲公司送达税务事项通知书，告知其于2013年6月申报的销售不动产税款合计5160978.89元，限于2014年3月2日前缴纳，逾期不缴将依法处理，祥雲公司收到通知书后未按期缴纳欠税也未申请缓期缴纳欠税。2014年3月3日，四川省丹棱县地方税务局向祥雲公司送达欠缴税款告知书，告知经调查核实，自2013年6月16日至2014年3月3日，祥雲公司共欠缴税款计5160978.89元，限于2014年3月10日前办理清缴欠税事宜，逾期不缴纳将向社会公告欠税情况，祥雲公司收到通知书后未按期缴纳欠税也未申请缓期缴纳欠税。
2013年7月2日，祥雲公司尾号5148的银行账户余额为17175.98元，并有30余套商铺未销售。2013年7月16日，四川省丹棱县地方税务局对祥雲公司进行税务检查，祥雲公司填报被检查对象基本情况统计表各类存款账户内容时仅填报了已向税务机关备案的尾号为5148余额为8866.3元的账户，未如实填报尾号1418的银行账户；填报该表包含房地产、现金、有价证券、机动车辆等商品、货物的财产内容时填报了空表，未如实填报未销售的30余套商铺。2013年12月12日，赵学谱将包括祥雲公司所有的7套商铺在内的10套商铺以签订商品房买卖合同的形式抵押给孙某向其借款300万元，孙某将300万元转入赵学谱个人银行账户，经鉴定祥雲公司所有的7套商铺价值共计2582776元。2013年12月30日，赵学谱将包括祥雲公司所有的2套商铺在内的10套商铺以签订商品房买卖合同的形式抵押给杜某向其借款200万元，杜某将200万元转入赵学谱个人银行账户，经鉴定祥雲公司所有的2套商铺价值共计1709463元。2014年6月11日，赵学谱将包括祥雲公司所有的5套商铺在内的53套商铺以签订商品房买卖合同的形式抵押给沈培基向其借款1000万元，沈��基于2014年6月11日分两次每次转入祥雲公司账号尾号为5148的账户50万元，次日转入该账户900万元，2014年6月13日前，赵学谱将该款全部转移出祥雲公司账户，经鉴定祥雲公司所有的5套商铺价值共计1571590元。2014年7月9日，四川威力机械制造有限公司向陈某2借款1500万元，赵学谱将包括祥雲公司所有的17套商铺在内的多套商铺以签订商品房买卖合同的形式抵押给陈某2，陈某2将1500万元转入赵学谱个人银行账户，经鉴定祥雲公司所有的17套商铺价值共计8939886元。
自2013年7月税务机关通知祥雲公司欠税以后，祥雲公司仅缴纳欠税107348.36元，尚欠税款5053630.53元。2014年7月15日，四川省丹棱县地方税务局对祥雲公司开户行为中国工商银行丹棱支行账号为23×××48的账户存款情况进行检查，发现帐户余额仅有8696.06元。因祥雲公司将31套商铺隐匿并采��签订买卖合同的形式抵押给他人，致使税务机关无法追缴欠税5053630.53元。
上述事实,有企业法人营业执照、身份证、税务登记证、开户许可证、商铺销售情况登记表、丹棱县审计局关于祥雲公司资产清理情况的报告、四川省丹棱县地方税务局第二税务所关于祥雲公司涉嫌犯罪案件的调查报告及祥雲公司分年度税款缴纳情况、四川省丹棱县地方税务局税务事项通知书、四川省丹棱县地方税务局关于纳税人欠缴税款告知书及公告、税务文书送达回证、四川省丹棱县地方税务局检查存款账户许可证明、税务行政执法审批表、银行账户时点余额对账单、四川省丹棱县地方税务局关于祥雲公司申报纳税情况的回复、四川省丹棱县地方税务局税务检查通知书、送达回证、被检查对象基本情况表、商铺抵押融资信息、账户交易流水账、四川省丹���县地方税务局情况说明、丹棱县不动产登记中心关于祥雲公司土地使用权分割使用情况的说明、四川省丹棱县地方税务局关于协助计算祥雲公司未申报纳税额占应纳税额比例的复函、借条、借款凭证、借款合同、保证合同、借款担保合同、银行业务回单、网上银行电子回单、账户历史明细清单、银行转款凭证、商品房买卖合同及补充协议、房地产估价报告、债权转让通知书、证人宋某1、陈某1、赵某、郑某、宋某2、张某1、黎某、孙某、杜某的证言、被告人赵学谱的供述与辩解等证据予以证实。
原判认为，被告单位眉山祥雲工业港投资有限公司欠缴应纳税款，经税务机关多次催缴，未按期缴纳也未申请缓期缴纳，采取隐匿、转移财产的手段，致使税务机关无法追缴欠缴的税款5053630.53元。被告人赵学谱身为被告单位的法定代表人，系对被告单位的上述行为直接负责的主管人员。被告单位及被告人赵学谱的行为均已构成逃避追缴欠税罪。公诉机关指控被告单位眉山祥雲工业港投资有限公司及被告人赵学谱犯逃税罪，因逃避缴纳税款数额中11206155.97元未经税务机关下达追缴通知，侦查机关直接立案侦查，程序不合法；逃避缴纳税款数额中另252722.04元占应纳税额比例不到百分之十，不符合逃税罪犯罪构成要件，不构成逃税罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百零三条、第二百一十一条、第二百一十二条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条之规定，作出判决：一、被告单位眉山祥雲工业港投资有限公司犯逃避追缴欠税罪，判处罚金人民币600万元。二、被告人赵学谱犯逃避追缴欠税罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币600万元。
上诉单位（原��被告单位）眉山祥雲工业港投资有限公司以公司无隐匿、转移财产逃避追缴欠税的行为；税务机关没有穷尽法律手段进行追缴，不构成犯罪为由提出上诉，请求改判无罪。
上诉人（原审被告人）赵学谱以相同理由提出上诉。
其辩护人以相同理由为其辩护，另提出：1.丹棱县地方税务局第二税务所无税务稽查权，其做出的祥雲公司涉嫌犯罪的调查报告及税款缴纳情况不能作为定案依据，原判据此认定赵学谱及祥雲公司逃避欠缴应纳税款数额，属事实不清，证据不足；2.赵学谱及祥雲公司自始至终均有财产可供追缴，税务机关怠于履行税收征管职责，致使资金被用于清偿上诉人无法定优先权的债务，属执法不当。
检察机关认为：原判认定事实清楚，证据确实充分��审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
二审经开庭审理，对原判认定的事实和采信的证据予以确认。
另查明，上诉人赵学谱被采取强制措施后，于2015年3月18日授权丹棱县西部重工案件处置工作组成员李某将张某2、何某、傅某等人返还的资金用于支付祥雲公司购房业主办证等相关事宜所需税费；同年7月29日委托雷行建代表威力公司处理资产转让事宜，并明确将转让所得资金用于支付威力公司所欠债务、职工劳务费及祥雲公司出售商铺的办证税费等。其未向工作组提出补缴祥雲公司所欠税款。上述事实，有授权委托书、资产转让合同、出售威力公司所得1600万元支出明细表、支付协议及相关票据、情况说明、询问笔录等证据予以证实。
本院认为，上诉人赵学谱作为祥雲公司的法定代表人，明知祥雲公司欠缴应纳税款，采取隐匿、转移财产的手段，致使税务机关无法追缴欠税，祥雲公司及赵学谱的行为均构成逃避追缴欠税罪。
关于眉山祥雲工业港投资有限公司及赵学谱提出公司并无隐匿、转移财产逃避追缴欠税的行为，税务机关没有穷尽法律手段进行追缴，不构成犯罪的意见。
经查，《税收征管法》第四十五条规定，税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当优先于抵押权、质押权、留置权执行。在案证据足以证实，祥雲公司及赵学谱在缴纳税款期限内未按法定要求申请延期缴纳税款；不如实填写售房款转入的账户和尚未销售���商铺，系有可供缴税的财产而隐瞒不报；以买卖合同的形式设置担保债务抵押借款，规避税法，将所借款项全部转入赵学谱个人帐户挪作他用，系在有资金的情况下未主动优先缴纳所欠税款。故赵学谱在明知公司欠税情况下，以隐匿转移财产的方式，逃避履行缴税义务，致税务机关对祥雲公司不能征缴欠税。赵学谱的行为与国家税收流失存在直接因果关系，已触犯刑法保护之法益，应予惩处。
关于辩护人提出丹棱地税局第二税务所并无税务稽查权，其做出的祥雲公司涉嫌犯罪的调查报告及税款缴纳情况不能作为定案依据，原判据此认定赵学谱及祥雲公司逃避欠缴应纳税款数额，属事实不清，证据不足的辩护意见。
经查，祥雲公司尚欠税款的数额，是根据祥雲公司向税务机关的申报纳税资料、��售情况核算得出，且有该公司会计宋某1的证言予以佐证；同时对于纳税人主动申报纳税额的，不适用《中华人民共和国税收征收管理法》第三十五条规定的企业有不申报纳税的，需由税务机关核定税款并进行专业鉴定程序的情形。故祥雲公司逃避欠缴税款5053630.53元的事实清楚，证据确实充分。
根据国家税务局《关于进一步规范国家税务局系统机构设置明确职责分工的意见》的规定，税务所是上级税务机关的派出机构，其主要职责系对所辖区内企业进行税务检查处理、税款征收、税源分析和纳税评估，发现涉嫌偷逃骗税等税收违法行为，及时移交稽查局立案查处；稽查局是税务机关的直属机构，对报送的涉嫌犯罪的案件进行行政处理和移送公安机关处理。换言之，税务所履行的是涉嫌犯罪案件的初步核查权，是稽查局行使稽查权���前提。具体到本案中，丹棱地税局第二税务所通过调查核算作出关于祥雲公司涉嫌犯罪案件的调查报告和税款缴纳情况，该行为并非税务稽查，而是为税务稽查提供基础数据，行使其法定的权利；同时赵学谱犯罪数额的认定依据前已述及，故本案中税务处置程序合法，犯罪事实清楚。
关于辩护人提出赵学谱及祥雲公司自始至终均有财产可供追缴，税务机关怠于履行税收征管职责，致使资金被用于清偿上诉人无法定优先权的债务，属执法不当的辩护意见。经查，赵学谱在被采取强制措施期间自愿授权处置其威力公司的资产用于偿还威力公司所欠债务、职工劳务费及祥雲公司出售商铺的办证税费，威力公司和祥雲公司虽同为赵学谱的公司，但在无赵学谱授权的情况下，祥雲公司所欠税款不必然应由处置威力公司的资产清缴，税务机��亦无职权对威力公司的资产进行查封抵税，税务机关的执法程序并无不当。
故，以上上诉及辩护理由均不成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 锋
审判员 邓胜果
审判员 马熙湘
二〇一七年三月十七日
书记员 毛 捷