湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)鄂03刑终288号
原公诉机关湖北省竹溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗红军，男，1977年10月1日生于湖北省竹溪县，汉族，初中文化，无业，住湖北省竹山县。因涉嫌强奸罪，2017年2月18日被竹溪县公安局决定取保候审。经竹溪县人民法院决定，竹溪县公安局于2017年8月29日将罗红军逮捕。现羁押于竹溪县看守所。
湖北省竹溪县人民法院审理的湖北省竹溪县人民检察院指控原审被告人罗红军犯强奸罪一案，于2017年8月29日作出（2017）鄂0324刑初79号刑事判决。宣判后，原审被告人罗红军不服，向本院提出上诉。本院于2017年9月15日受理后，依法组成由审判员江国桥担任审判长，审判员王良友主审、刘某2参加评议的合议庭。经审阅本案卷宗材料，讯问上诉人罗红军，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2016年12月13日晚，被告人罗红军入住竹溪县福临假日酒店，因之前认识了在酒店前台收银的陈某1，当晚二人便微信聊天。次日上午，罗红军以答应帮忙在陈某1朋友处购买大米为由，将陈某1从家中约出，罗红军见陈某1应邀，便产生找机会跟陈某1发生性关系的念头。9时许，被告人罗红军驾驶鄂Ｃ×××××红色越野车以到竹溪县城关镇九里岗山上玩为由，将陈某1带至九里岗山上一个四处无住户的岔路口，将车辆停在路边，放倒副驾驶座位，对坐在副驾驶座位上陈某1的身体进行亲吻和触摸，见陈某1不从，呼喊“救命”并称要“报警”，罗红军说：“你莫叫唤”，“今天一定要给你办了”，罗红军脱掉陈某1的裤子，欲强行和陈某1发生性关系，因陈某1反抗，强奸未逞。
2017年3月17日，经十堰市公安司法鉴定中心鉴定：(一)送检的陈某1左右侧大腿内擦拭物、陈某1阴道内擦拭物和陈某1内裤上可疑斑迹，经人精斑预试验阴性。（二）送检的罗红军血样，检验出完整DNA分型，其STR如鉴定表。
2017年3月22日，经东风汽车公司茅箭精神病司法鉴定所鉴定：被害人陈某1的精神状态及性自卫能力为：1、医学诊断：精神分裂症;2、性自卫能力：部分（限定）性自卫能力。
2017年8月7日，被告人罗红军与被害人陈某1达成协议：罗红军自愿赔偿陈某1各项经济损失1万元并已履行，被害人对罗红军表示谅解并请求对其从轻处罚。
认定上述事实的证据有：
1、竹溪县公安局《案件登记表》和《立案决定书》。
2、竹溪县公安局制作的现场勘验笔录、辨认笔录、现场图及拍摄的现场照片。
3、被害人陈某12016年12月16日陈述摘要：2016年12月13日晚上8点多的时候×××罗红军一个人来到我们酒店登记入住×××他到酒店之后说身上没带现金，然后我就对他说:“你可以加我微信，给我发一个微信红包，就可以付房费了。”罗红军同意后，就加了我的微信×××罗红军入住后就一直用他的微信给我发信息，让我陪他聊天×××在后来的聊天中，我推荐罗红军到寿康超市去买米，帮我的一个伙计完成下任务，他当时在微信聊天同意去买米，并且让我明天陪她一起去寿康超市买米×××14日早上8点多的时候，罗红军发微信问我下班了吗×××说一起到寿康超市去买米×××大约快9点的时候，我一个人来到福临假日酒店停车场，找到罗红军后就上了他的车坐到副驾驶座位上。我上车后，车上就我们两个人，我就问罗红军：“现在去哪？”他说：“我们出去转一圈，再去买米，行吧？”我对他说：“行”×××罗红军将车开到九里岗山上那个农家乐处的一个岔道口后，他将车停了下来×××接着将他的座椅放倒，躺在座椅上并让我靠着座椅坐好，然后开始摸我的左手，把我左手拎的手提包夺过去扔到后排座椅。罗红军就跟我说：“你抱我”，我不同意并对他说：“我不抱，我有男朋友”×××他边说边用双手过来抱我，我就推他的胳膊，不让他抱我，我边推他胳膊边喊：“救命”、“报警”之类的话，这时罗红军将我放在上衣口袋里的手机夺过去也扔到后排位置×××接着罗红军从主驾驶位置来到副驾驶位置，开始亲吻我的嘴，他亲我的时候我没有拒绝他，然后他就用双手伸到我的衣服里开始摸我的腰，一直往上摸并将我里面穿的红色秋衣掀至我的乳房以上，这时将我的黑色胸罩也解开了，接着就用手摸我的右胸，在他伸手摸我上身的时候，我一直在用双手推他的胳膊，我就跟他说：“你不要动我，你如果要动我，我爸会跟你拼死架”，还跟他说：“我姐姐在公路段上班，你如果要碰我的话，你以后就不要将车子往街上开了”，罗红军说:“你莫叫唤”，就用右手掐我的脖子，我就跟他说：“我死在你车上”，并用手去抓他的脖子，我不清楚是否抓到他的脖子了，这时我就用两只脚踢他的腿，他就顺势用双手把我的黑色打底裤和内裤脱了，当时右腿的内衣裤全部脱下来了，左腿脱至脚踝处，他就压到我的身上，右手食指和中指摸我的阴部，这时他的手指头并没有插入我的阴道内，左手好像是将我的双手捏着。这时我用双腿踢他的小腿，大概过了半分钟的样子，罗红军就从我身上起来将他自己的裤子和内裤脱到膝盖以下位置，对我说：“今天我都给你办了”，又上来压到我的身上，用他的前胸顶了我胸部两下子×××他就用右手食指和中指掐我的右边乳房，左手压在我右手上，我就用左手推他的右手和肩膀，这时罗红军就让我抱他。说抱他一下子就会放开我，我就抱了他一下，他并没有放开我，我就一直用双手推他肩膀，僵持了半分多钟的时间，这时候我哭了，我看到他额头上也流汗了，并且汗珠滴到我的头上，他就从我身上起来，我估计那个时候他没有力气了，他起来后就将自己的裤子穿上，又坐回主驾驶座椅上给我递纸巾，让我擦眼泪。
证人李某的证言，主要证实罗红军被人打了，头部和左手胳膊受伤在竹溪县中医院住院治疗的事实。
证人方某的证言，主要证实2016年12月14日下午，其女儿陈某1对其说今天早上一个在他们酒店住宿的客人开车把她带到九里岗山上，在车上把她衣服撕了脱光了，想强行和她发生关系，后来因为陈某1反抗，没有被对方得逞的事实。
6、证人陈某2的证言，主要证实2016年12月14日下午，其妻子方某说：“今天女子（陈某1）跑到外面去，别人在车上把她衣服脱完了，还拍了照”。其于当天下午到福临假日酒店xxxx房间用铁棒将罗红军打伤的事实。
7、证人刘某1、明某的证言，主要证实2016年12月14日下午竹溪县城关镇福临酒店前台收银员陈某1的父亲持铁棒到酒店xxxx房间将罗红军打伤的事实。
8、证人柯某的证言，主要证实其2016年底曾对陈某1说要是有认识的人帮其卖几袋米的事实。
9、证人涂某的证言，主要证实其听说陈某1的父亲到酒店来把一个客人打伤了的事实。
10、被告人罗红军2017年1月19日的供述摘要：我将车停在路边后，在车上跟陈某1聊天，开始就聊买米的事情，后来我就有意去问她的个人情况，聊了几句后我跟她说想抱她，她说不行，我说我们两个发微信都发过抱抱的表情，现在来个真抱怎么就不行，我还是去抱了她，她嘴上说不行，但是也没有反抗，我看她没有反抗，就想跟她发生性关系，然后我就直接爬到副驾驶抱着她，在爬过去之前我就伸手去把她坐的副驾驶椅子放倒了。我爬过去之后，感觉她还是没有什么表示，然后我就用手在她身上摸，在她衣服外面摸了她的胸部、腰部，然后我看她没有反抗，我就脱她的裤子，我脱她裤子她也没有反抗，我直接把她穿的黑色打底裤和内裤一下都扒下来了，右边裤腿脱完了，左腿没有脱完，裤子吊在左腿弯处。然后我又去把她的胸罩解开并用手摸她的胸部，接着我就去亲她，亲她的时候她也没有反抗，我当时亲她嘴巴感觉她还挺配合，亲了不到一分钟，我就开始脱自己的裤子，她看到我脱裤子要跟她发生性关系，就开始哭。我当时问她为啥哭，她说我这么做不行，她回去要给她爸爸说，让她爸爸打我，还说她有亲戚在哪个局上班，会找我麻烦。我当时说：“今天一定要给你办了！”我当时怕她回去真的给她爸爸说了这个事情，我就顺手拿出我的手机，从她身上起来拍了她的裸照，我给她拍裸照的时候，她没有反抗，也没有对身体进行遮挡×××我拍完照片后，陈某1还是一直哭，并且越哭越厉害，哭一会儿，又开始笑，情绪失控了，我感觉她的精神有问题，就没有继续跟她发生性关系，然后我从她身上起来回到驾驶座位，并让她把衣服穿起来，这个过程持续的大概有半个小时左右时间。
陈某1只是口头上说不行，不愿意，并呼喊过救命×××我去抱她的时候，她双手把自己胳膊抱着环绕在胸前，没有推搡我×××我当时在脱自己的裤子，她看到了就喊救命。我记得当时我让她别喊×××我记得她拿了一个手提包，一个手机。因为我想和陈某1发生性关系，在我试探抱她之前就把她的手提包和手机都拿着放到后排座椅上去了。
11、十堰市公安司法鉴定中心十公司鉴（法）字[2016]1131号法医物证鉴定书、东风汽车公司茅箭医院法医精神病司法鉴定所东风茅医精鉴所[2017]精鉴字第17号陈某1法医精神病司法鉴定意见书。
12、作案工具铁棒一根。
13、竹溪县公安局刑警大队出具的《犯罪嫌疑人罗红军到案经过》。
14、罗红军及陈某1的户籍证明。
15、视听资料及行车记录卡。
经庭审质证，被告人罗红军对被害人陈某1的陈述提出异议，认为其没有对陈某1实施暴力、威胁行为，称自己是自动放弃强奸行为的，对其它证据均无异议。
辩护人对被害人的陈述提出异议，认为被害人关于被告人掐其脖子、被告人欲和其发生性关系、其极力反抗不是事实，与被告人供述不相符；对证人陈某2、方某的证言提出异议，认为是传来证据，听被害人说的。对其它证据均无异议。
对被告人及辩护人均无异议的证据，经本院审查质证，证据来源合法，所证内容客观、真实，法院均予以采信。
对上述有争议的证据，原审法院认为，被害人陈某1虽先后三次陈述被告人罗红军在对其进行强奸的过程中采取了掐脖子的手段，但无其它证据证实，故被告人及辩护人的异议理由成立，对被害人该部分事实的陈述不予采信。
被告人罗红军在侦查环节的二次供述均供述其对被害人身体亲、抱及触摸的过程中，被害人均说不行并呼喊“救命”，但被告人仍脱掉被害人的裤子及内裤，欲强行和被害人发生性关系；被害人先后三次陈述罗红军在对其进行强奸的过程中，其呼喊“救命”、“报警”，脚踢及手推等反抗行为，且侦查机关提取的被告人行车记录卡中被告人与被害人的对话内容也印证了被害人所陈述的事实。证人陈某2、方某的证言虽属传来证据，但与客观事实相符，上述证据之间相互印证，已形成证据锁链，足以认定被告人罗红军在强奸过程中对被害人实施了暴力、威胁行为。故被告人及辩护人提出被告人对被害人没有实施暴力、威胁手段的异议理由与事实不符，本院不予支持。本院对被害人陈述及证人陈某2、方某对该部分事实的证言均予以采信。
原审法院认为，被告人罗红军违背妇女意志，欲强行与被害人发生性关系，主观上具有强奸妇女的故意，客观上已经着手实施强奸行为，其行为已构触犯刑法，构成强奸罪。竹溪县人民检察院指控被告人罗红军犯强奸罪的罪名成立，本院予以支持。被告人罗红军在实施强奸犯罪的过程中，因被害人极力反抗，强奸未得逞，系犯罪未遂，可减轻处罚。辩护人提出被告人罗红军的行为属于犯罪中止的辩护意见与事实不符，本院不予支持。被告人罗红军归案后能如实供述其主要犯罪事实，当庭自愿认罪，积极赔偿被害人损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款，第二十三条，第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人罗红军犯强奸罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月29日起至2019年2月28日止）。
宣判后，原审被告人罗红军不服原审判决，向本院上诉称：上诉人在犯罪过程中，未使用暴力手段，且自动放弃犯罪，构成犯罪中止而非原审法院认定的犯罪未遂，原审法院量刑过重，请二审法院依法改判，从轻处罚。
二审经审理查明的事实和证据与一审相同。原判所列证据经一审庭审示证、质证，二审复核核实，来源合法有效，所证内容真实、客观，本院予以确认。
本院认为，上诉人罗红军违背妇女意志，欲强行与被害人发生性关系，主观上具有强奸妇女的故意，客观上已经着手实施强奸行为，其行为已构构成强奸罪。上诉人罗红军在实施强奸犯罪的过程中，因被害人极力反抗，强奸未得逞，系犯罪未遂，可减轻处罚。罗红军归案后能如实供述其主要犯罪事实，当庭自愿认罪，积极赔偿被害人损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。罗红军提出“未使用暴力手段，且自动放弃犯罪，构成犯罪中止而非原审法院认定的犯罪未遂，原审法院量刑过重”的上诉理由。经查，罗红军供述其对被害人身体亲、抱及触摸的过程中，被害人均说不行并呼喊“救命”，但其仍脱掉被害人的裤子及内裤，欲强行和被害人发生性关系；被害人先后三次陈述罗红军在对其进行强奸的过程中，其呼喊“救命”、“报警”，脚踢及手推等反抗行为，且侦查机关提取的上诉人行车记录卡中上诉人与被害人的对话内容印证了被害人所陈述的事实，证人陈某2、方某的证言也印证了此事，之后罗红军还用手机拍摄了被害人的裸照，均证实了上诉人使用了暴力手段欲强奸被害人，最终因被害人极力反抗而未得逞。此外，经鉴定，被害人为部分（限定）性自卫能力，故上诉人提出的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 江国桥
审判员 王良友
审判员 刘晓静
二〇一七年十一月一日
书记员 文珊珊
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条第一款以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。