甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)甘12民终682号
上诉人（原审被告）：陇南市天天环保服务有限责任公司。
法定代表人：周某，任公司经理。
委托代理人张某，男，汉族，生于1963年5月28日，天天环保公司职工，特别授权代理。
委托代理人孙某，甘肃泾江律师事务所律师，一般诉讼代理。
被上诉人（原审原告）：赵某，陇南市人。
被上诉人（一审第三人）：苟某，陇南市人。
上诉人陇南市天天环保服务有限责任公司（以下简称天天环保公司）因与被上诉人赵某、苟某提供劳务者损害赔偿纠纷一案，不服陇南市武都区人民法院（2017）甘1202民初962号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
三、上诉人上诉请求及理由
天天环保公司上诉请求：1、请求二审法院撤销原审错误的民事判决。2、请求驳回赵某要求天天环保公司赔偿的诉讼请求。3、一、二审诉讼费用由赵某承担。事实与理由：一、一审判决认定的事实错误。一审判决认定：”原告有权选择被告承担赔偿责任。原告要求被告进行赔偿的诉讼请求予以支持”没有事实根据。2017年4月21日，赵某以提供劳务者损害赔偿责任为由向一审法院起诉，当庭赵某又变更诉讼请求要求第三人承担连带责任，说明赵金风没有作出选择。一审法院为赵某作出选择并进行判决属于诉判不一，认定事实错误。一审判决定又认定：”被告对原告提交的住院费清单是复印件有异议，该书证虽然是复印件，但加盖有出具机关的印章，本院亦予以采信。”一审判决这认定也是错误的。根据证据规则规定，本案中赵某在陇南市第一人民住院治疗出院时医院向赵某提供了住院费用结算单、病历、用药清单等住院手续原件并办理了出院，现在赵某应当提供以上证据原件。在本案中也不存在自己保存证据确有困难的情形，一审法院未经核实就予以认定属于认定事实错误。赵金风不能提供以上证据原件，应不予支持59961．76元的住院医疗费用。一审判决定又认定：”庭审中被告对原告诉前所作的伤残等级等司法鉴定意见书有异议，要求重新鉴定，庭审后又以书面的方式不同意重新鉴定，视为不要求重新鉴定，原告所作出甘中泰司鉴所(2017)临鉴字第03004号司法鉴定意见书本院予以采信。”一审判决这认定也错误的。一审时天天环保公司对该司法鉴定意见提出以下质证意见：”1、甘肃中泰司法鉴定所司法鉴定意见陈述：目前本所法医临床学检验见右额颞部见马蹄形22．3CM瘢痕及8．4×7．9CM颅骨缺如，左额颞部见15．5CM马蹄形瘢痕。2017年1月2日，赵某手术记录单中记录：右侧颧弓上2厘米......形成约12CM×10CM大小骨窗，左侧颞顶部......形成约8CM×7CM大小骨窗。司法鉴定意见中赵金风的伤的面积大小与病历记载伤的面积大小不一致，十级伤残不能成立。2、该手术需要费用取决于选择的材料，一般选择三维钛网，目前为最好的选择。根据颅骨缺损范围大小价位不同，如10×10CM大小钛网及枚钛钉需费用约12000元，加上手术费、麻醉费用6000元，术后用药、治疗费用约8000元，共计：26000元。但是，甘肃中泰司法鉴定所司法鉴定意见后续治疗费人民币30000元一35000元与本案事实不符。3、根据<<人身损害误工期、护理期、营养期评定规范>>头部损伤4．7．2中型：误工90-180日，护理30一60日，营养30一60日。甘肃中泰司法鉴定所司法鉴定意见赵金风护理期限评定为120天违反该规范。”充分说明该司法鉴定意见书不真实，请求不予采纳。一审法院未按证据规则要求进行认定，将鉴定意见作为鉴定结论直接使用是错误，其次，赵某一审时要求赔偿伤残赔偿金47534元，一审判决残赔偿金48816.7元，属于超裁，请求二审法院纠正。二、一审判决适用法律错误。雇主对雇员不再承担无过错责任，而是根据过错责任原则来确定赔偿责任。因此，当提供劳务一方因第三人行为遭受损害，应当由第三人承担侵权责任。在本案中赵某因第三人苟某交通事故造成损害，应由苟某承担侵权责任，天天环保公司不承担侵权责任。一审判决将苟某应当承担侵权责任判决让天天环保公司承担侵权责任是错误的。一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定的事实错误，适用法律错误，在本案中天天环保公司不承担赔偿责任。望二审法院依法审查，撤销原判，驳回赵某要求天天环保公司赔偿的诉讼请求。
赵某、苟某二审均未作书面答辩。
赵某向一审法院起诉请求：1、依法判令天天环保公司向赵某赔偿医疗费59961．76元，误工费11025元，护理费12600元，住院伙食补助费1200元，营养费1200元，伤残赔偿金51926元，后续治疗费35000元，鉴定费3500元，共计172020．76元；2、本案诉讼费由天天环保公司承担。
一审经审理查明，赵某于2016年2月开始在天天环保公司东江环卫项目部从事环卫劳务，从事东江西××街段的清扫工作。2017年1月2日7时30分许，第三人驾驶的×××号普通二轮摩托车沿阶州大道由西向东行驶至西峡街北口时将正在从事道路清扫工作的赵某刮撞，致使赵某创伤性硬膜外血水肿，创伤性硬膜下血肿，局灶性大脑挫裂伤，创伤性蛛网膜下腔出血，颅骨骨折，头皮血肿，血小板减少症，创伤性湿肺，颅底骨折，软组织挫伤。武都区公安局交通警察大队第62262120l7003号道路交通事故认定书认定：当事人苟某承担该起道路交通事故的全部责任；当事人赵某无责任。赵某受伤后于当日在陇南市第一人民医院住院治疗，同年2月2日出院，治疗3l天，花医疗费59661．76元。住院期间，天天环保公司支付医疗费5000元，第三人支付18000元。赵某于2017年4月6日委托甘肃中泰司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费、护理期限进行了司法鉴定，该所于2017年4月17日以甘中泰司鉴所(2017)临鉴字第03004号司法鉴定意见书作出赵某构成十级伤残、后续治疗费为30000元至35000元以及护理期限为120日的司法鉴定意见。赵某支出鉴定费3500元。庭审中，赵某要求第三人承担连带赔偿责任。另查明，赵某为农户，居住生活××区)，出生于1956年7月14日，现年61周岁。甘肃省2017年度城镇居民人均可支配收入为25693元，居民服务、修理和其他服务业平均工资为39920元，陇南市机关企事业单位在本市出差伙食补助标准为每天40元。赵某赔偿请求中具体项目的计算如下：医疗费59661．76元；护理费39920÷365×120=13124元；依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条”自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年”的规定，原告伤残等级的赔偿年限为20一l=19年，残疾赔偿金25693×10％×19=48816．7元；住院伙食补助费40×3l=1240元：鉴定费3500元；后续治疗费鉴定为30000元至35000元，确定为32000元。一审法院审理认为，赵某接受天天环保公司的指派，从事道路清扫工作，双方形成雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》对雇佣关系中雇员因劳务而被第三人伤害的责任承担未作明确的规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：”雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。本案赵某作为雇员，在从事雇主，既天天环保公司分配的从事道路清扫的劳务中因第三人苟某的原因致使其受到伤害，依据上述规定，赵某有权选择天天环保公司承担赔偿责任。赵某要求天天环保公司进行赔偿的诉讼请求予以支持，要求第三人承担连带责任无法律依据，不予支持。赵某要求的赔偿项目中数额等于或低于已查明标准的予以支持，即医疗费为59661.76元，护理费12600元，残疾赔偿金48816.7元，住院伙食补助费1200元，鉴定费3500元，后继治疗费32000元，共计157778.46元，减去天天环保公司已经支付的5000元、第三人已支付的18000元，余134778.46元。由于第三人对赵某所受之伤负全部责任，故上述款项天天环保公司向赵某支付后包括已支付的5000元均有权向第三人苟某追偿。赵某现已年满61周岁，虽然仍在从事道路清扫工作，但已过了国家确定的退休年龄，故要求赔偿误工费的诉讼请求不予支持。庭审中天天环保公司对赵某诉前所作的伤残等级等司法鉴定意见书有异议，要求重新鉴定，庭审后又以书面的方式不同意重新鉴定，视为不要求重新鉴定，赵某所作甘中泰司鉴所(2017)临鉴字第03004号司法鉴定意见书本院予以采信。天天环保公司对赵某提交的住院费清单是复印件有异议，该书证虽然是复印件，但加盖有出具机关的印章，亦予以采信。营养费因无医院出具的需要额外加强营养的医嘱亦不予支持。据此判决：一、限本判决生效之日起十日内由陇南市天天环保服务有限责任公司赔偿赵某医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费共计134778．46元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1350元由陇南市天天环保服务有限责任公司负担。
二审查明的事实与一审相同，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，天天环保公司与赵某之间存在雇佣关系，赵某在从事雇佣活动中，因第三人的原因受到侵害，对此最高法院的司法解释对承担责任的方式规定明确，在一审时赵某选择天天环保公司作为被告提起诉讼，一审按司法解释的规定判决正确。对医疗费的票据虽赵某提供的是复印件，但在该复印件上有医疗机构加盖的印章，费用是真实存在的，因此对天天环保公司不认可复印件费用金额的上诉请求不予支持。对伤残赔偿金虽赵某在起诉时主张了47534元，但在庭审时进行了该请求的变更，故天天环保公司主张一审判决对伤残赔偿金超判的请求不能成立，
综上所述，天天环保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费1350元，由天天环保公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 朱学政
审判员 蔡喜平
审判员 寇彩霞
二〇一七年十一月二十四日
书记员 符新芳