江苏省徐州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
(2017)苏03行终106号
上诉人（原审原告）于小沛，女，1959年12月21日生，汉族，住江苏省沛县。
上诉人（原审原告）于海生，女，1952年9月4日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。
上诉人（原审原告）于莉，女，1963年4月22日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。
上诉人（原审原告）于伟，女，1963年4月22日生，汉族，住江西省新余市渝水区。
四原告共同委托代理人王孝远，江苏它石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）沛县住房和城乡建设局，住所地沛县新城区行政中心主楼9楼。
法定代表人仝玉彪，该局局长。
出庭应诉负责人张军，该局副局长。
委托代理人李洲涛，该局法规股股长。
委托代理人刘莹，江苏金维律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）于国强，男，1955年5月19日生，汉族，住江苏省沛县。
委托代理人谢玉珍，女，1956年8月26日生，汉族，住江苏省沛县。
委托代理人时治国，江苏沛翔律师事务所律师。
上诉人于小沛、于海生、于莉、于伟与被上诉人沛县住房和城乡建设局、于国强因行政登记纠纷一案，不服徐州铁路运输法院(2016)苏8601行初195号行政裁定，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2017年7月6日公开开庭审理了本案，上诉人于小沛及其委托代理人王孝远，被上诉人沛县住房和城乡建设局的负责人张军及其委托代理人李洲涛、刘莹，被上诉人于国强及其委托代理人谢玉珍、时治国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经庭审举证质证认定，原告于小沛、于海生、于莉、于伟与第三人于国强均系于约之及姜波的子女。于约之系徐州军分区第二干休所正师职离休干部、原江苏省沛县人民武装部副政治委员，于1997年12月18日逝世。1997年7月23日，于约之订立遗嘱一份，主要内容为：“老伴姜波现在居住的房屋仍归她本人所有，年终时由她作主安排，其他房屋由儿子于国庆和于国强共同继承协商分配”。同日，江苏省沛县公证处作出（1997）沛证民内字第518号遗嘱公证书。姜波于2014年5月15日逝世。坐落于沛县沛中路56号的涉案房屋原为军产，所有权人为中国人民解放军总后勤部，驻用单位为中国人民解放军江苏省徐州军分区后勤部，建筑结构为砖木，建筑面积为207.71平方米。于约之、姜波居住的房屋为207.71平方米中的100平方米左右。1994年6月16日，中国人民解放军江苏省徐州军分区后勤部作出通知，内容如下：“干休二所：根据你所九四年五月十六日及于约之本人九四年五月十一日关于《翻建危房的报告》，经过核实，房屋结构损坏严重，基础下沉，墙体开裂，屋架位移，实属危房，为了保障居住安全，经分区办公会研究决定，同意将现平房由本人组织翻建，望抓紧落实。”通知上加盖有中国人民解放军江苏省徐州军分区第二离职干部休养所公章，并注明：“按分区决定，迅速办理落实。”1994年6月17日，中国人民解放军徐州军分区第二干休所出具收条：“收于约之购房款玖仟元正（9000），待军区批复下达后，再开发票。经办人：刘兴强。”同年，第三人于国强将该房屋拆除进行翻建，翻建后的房屋即涉案房屋。1995年2月10日，中国人民解放军江苏省徐州军分区政治部、后勤部给第二干休所下发《关于于约之住房作价处理事》的批复，主要内容为：“同意于约之同志住房由公建改为自建安置方式，允许自费翻建，长期归个人使用，不缴纳房租费，房屋维修及水电费自理。原房屋售价本着既合理评估又适当照顾其经济承受能力的原则，暂按6000元人民币收交给干休所，待总部售房具体政策出台后再按翻建前的房屋质量作价给个人。”1997年，被告沛县住房和城乡建设局就涉案房屋颁发沛字第09059号房屋所有权证，房屋所有权证上载明所有权人为于国强，所有权性质为私房，房屋座落于武装部北侧，建筑结构为砖混，层数为1-2，建筑面积为401.82平方米，领证日期为1997年8月22日。2003年5月12日，江苏省徐州军分区后勤部向第二干休所下发《下达按房改成本价购现住房计划》，该计划所附的《按成本价购买现住房人员统计表》中，有姜波的名字，类别为“遗嘱”，住房面积为100平方米。另查明，涉案房屋一直由第三人居住、使用。
原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，原告提交1997年7月23日于约之所立遗嘱，遗嘱中有“老伴姜波现在居住的房屋仍归她本人所有，年终时由她作主安排，其他房屋由儿子于国庆和于国强共同继承协商分配”，用以证明原告作为于约之、姜波的婚生子女，基于继承关系而对涉案房屋享有合法权益；但同年8月22日，即遗嘱订立后、生效前，第三人于国强即取得了涉案房屋的房屋所有权证。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第39条的规定，遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失，部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销。本案中，于约之遗嘱所处分的涉案房屋在继承开始前已登记在第三人名下，原告基于对涉案房屋的继承而主张合法权益并提起诉讼，原告提起诉讼所依据的基础法律关系为民事法律关系，本案争议实质为民事争议，经本院释明，原告明确拒绝另行提起民事诉讼，原告所举证据尚不足以证明其与被诉行政行为具有利害关系。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，裁定驳回原告于小沛、于海生、于莉、于伟的起诉。
上诉人于小沛、于海生、于莉、于伟上诉称，一、原审法院裁非所请。上诉人在原审的诉请为被上诉人的颁证行为认定事实错误，程序违法，请求法院依法撤销被上诉人于1997年8月22日对坐落在沛县武装部北侧401.82平方米的房屋向第三人颁发的房产证。根据《行政诉讼法》第一条规定，法院要公正及时审理行政案件，解决行政争议，但是由于原审法院适用法律错误，使本案行政争议没有解决，因此违反行政诉讼法。根据《行政诉讼法》第二条规定和法释【2010】15号文件第一条规定，本案应当属于行政诉讼，因此原审法院的裁定违反了上述法律规定，应当被撤销。二、原审法院的裁定适用法律错误。原审法院适用法（民）发[1985]22号上的第39条的规定，将本案定性为民事法律关系，进而适用《行政诉讼法》第四十九条规定，驳回上诉人的原审起诉，是适用法律错误。法（民）发[1985]22号上的第39条有一个适用前提，即遗嘱人生前的行为与遗嘱意思表示相反，在本案中没有见到“相反”的证据，因此适用该法条是错误的，况且当时还有原告与第三人的母亲在，遗嘱不可能被撤销。遗嘱所处分的涉案房屋在继承开始前已登记在第三人名下，这一登记行为是否合法原审法院未予说明，因此原审法院未加以全面审查及审理，故适用法律错误。原审法院称“本案争议实质为民事争议”，根据的法理就是法（民）发[1985]22号文，然而考量《民事案件案由规定》的第三部分，“错误登记损害责任纠纷”被作为“无权纠纷”（一级案由）中“不动产登记纠纷”（二级案由）之下的三级案由，是对不动产登记错误损害赔偿案件的概括，但是确定为民事纠纷的前提是（1）登记错误，（2）提起损害赔偿诉讼。对照本案应当审理的是被上诉人的颁证行为的合法性。同时，根据法释【2010】15号的第一条规定，当事人对房屋登记机构的房屋登记行为不服，有权提起行政诉讼。三、原审法院没有依法充分说明。1、原审法院认为涉案房屋一直由第三人居住使用，但没有说明第三人的行为是否合法。2、原审法院认为：“遗嘱所处分的涉案房屋在继承开始前已登记在第三人名下”，但没有依法说明这一登记是否合法。3、原审法院称：“原告基于对涉案房屋的继承而主张合法权益并提起诉讼，原告所依据的基础法律关系为民事法律关系”，但是，原告所举的遗嘱只是为了证明与被诉具体行政行为有利害关系，并不是主张继承，至于继承问题是另外一个法律关系。4、按原审法院的释明，先提起民事诉讼即要确权，第三人以房产证抗辩，使得这一争议在民事诉讼和行政诉讼上来回推脱。故上诉至本院，请求本院撤销徐州铁路运输法院（2016）苏8601行初195号行政裁定，发回重审或者依照行政诉讼法规定全面审查被上诉人向第三人颁发涉案房屋所有权的具体行政行为，依法撤销被上诉人颁发的涉案房屋所有权证。
被上诉人沛县住房和城乡建设局未作书面答辩，在庭审中答辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审原裁定。有权提起行政诉讼的是行政行为的相对人及其他与行政行为有利害关系的人。上诉人以遗嘱继承主张合法权利提起行政诉讼，而遗嘱继承本身属于民事法律关系调整范畴，而非行政法律关系调整范畴，故上诉人与被诉颁证行为不具有行政法上的利害关系，应当驳回上诉。
被上诉人于国强答辩称，一、涉案房屋产权归第三人于国强所有。根据已经查明的事实，涉案房屋是第三人于国强在徐州军分区第二干休所和于约之的多次督促下，于1994年8月在拆除构成危房的原军分区公房后，自筹资金，以自己名义建设完成，依法取得房屋所有权，并办理了房屋所有权证。二、于约之在遗嘱中对涉案房屋的处理属于无权处分。根据《中华人民共和国继承法》第十六条的规定，公民可以立遗嘱处分个人财产。本案中，涉案房屋是第三人于国强于1995年建设完成，根据法律规定，自房屋建成时，于国强即取得了该房屋的所有权，以上事实也是于约之同意的。因此，遗嘱中对涉案房屋的处理都是无效的。三、上诉人在上诉状中称“没有见到'相反'的证据与遗嘱的意思表示相反，一审法院适用法条错误。”纵观本案，于约之立遗嘱日期为1997年7月23日，而第三人在于约之支持下申请办理房屋所有权证的日期为1997年8月4日，即使不考虑于约之是否有权通过遗嘱处理涉案房屋，也因为于约之在立遗嘱后通过允许将该房屋产权证办理在于国强名下的事实，以该行为表明其已对遗嘱中关于涉案房屋处分的内容予以变更。四、遗嘱的生效时间是立遗嘱人去世之后，即上诉人所提交的遗嘱生效时间为于约之1997年12月18日去世之后，而本案被诉的房屋登记行为完成于1997年8月22日，是发生在遗嘱生效之前，因此上诉人不能依据该遗嘱对遗嘱生效前已完成的行为主张权利。综上，涉案房屋在遗嘱生效前已是于国强的个人财产，被上诉人的具体行政行为在遗嘱生效前已经完成，遗嘱不能证明上诉人与被诉具体行政行为之间有利害关系，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求我院依法驳回上诉。
双方当事人向原审法院提供的证据、依据均已随案卷移送至本院，本裁定书不再累述。
本院认为，涉案房屋作为军产，原所有权人为中国人民解放军后勤总部，于约之因其军人身份获得翻建、长期使用等福利待遇，并有权申请办理产权证。被上诉人于国强翻建房屋后于1997年向被上诉人沛县住房和城乡建设局申请办理房产证，沛县住建局以其提供材料符合《城镇房屋所有权登记暂行办法》规定为由，主张为其办理产权证并无不当。本院认为，涉案房屋所有权证的颁发以于约之的军人身份为前提，被上诉人于国强在翻建后将产权证办理在自己名下应取得于约之的授权或其他相应意思表示，并在办理登记过程中提供相关材料，本案中，被上诉人沛县住建局在上述材料未予提供的前提下便为于国强颁发产权证的行为明显存在不当。原审法院以上诉人与被诉具体行政行为不存在利害关系为由裁定驳回其起诉系认定事实不清，适用法律错误。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十八条之规定，裁定如下：
一、撤销徐州铁路运输法院（2016）苏8601行初195号行政裁定。
二、本案指令徐州铁路运输法院继续审理。
审判长 刁国民
审判员 陈玉浩
审判员 刘 红
二〇一七年七月二十六日
书记员 何柏村