四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川01刑终775号
原公诉机关成都市锦江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张庆玉，女，1965年8月2日出生，汉族，硕士研究生文化，户籍所在地：成都市锦江区。2015年9月4日，因涉嫌受贿犯罪被成都市公安局锦江区分局执行取保候审；同年9月9日，被成都市公安局锦江区分局执行刑事拘留；同年9月23日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人廖华，四川泰和泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张冀，男，1980年12月20日出生，汉族，本科文化，户籍所在地：四川省成都市锦江区。2015年9月4日，因涉嫌受贿犯罪被成都市公安局锦江区分局执行取保候审；2016年7月8日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人向敬，四川中沛律师事务所律师。
辩护人张明军，四川中沛律师事务所律师。
成都市锦江区人民法院审理成都市锦江区人民检察院指控原审被告人张庆玉、张冀犯受贿罪、私分国有资产罪一案，于二〇一六年七月八日作出（2015）锦江刑初字第925号刑事判决。宣判后，原审被告人张庆玉、张冀不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，四川省农业科学院（以下简称农科院）系四川省人民政府举办的事业单位，四川农业科学院土壤肥料研究所系四川省农业科学院举办的事业单位。被告人张庆玉于2005年12月起担任土肥所化验室主任，负责化验室全部工作；被告人张冀于2011年12月起担任土肥所化验室副主任。
一、受贿犯罪
2012年至2015年，被告人张庆玉、张冀利用担任土肥所化验室主任、副主任的职务便利，在化验室设备采购中，共同收受中标商家或经销商回扣，具体如下：
1．2012年，成都万祥科技有限公司（以下简称万祥公司）中标省农科院招标采购项目，并依约向土肥所化验室提供PE牌ICP（等离子体质谱仪）仪器1台。因被告人张庆玉、张冀倾向采购热点牌ICP，被告人张庆玉就让被告人张冀拖延验收PE牌ICP。后PE公司销售员王某和万祥公司销售员陶某1分别找到被告人张冀，希望其能尽快验货付款并许诺事成后将给予感谢费。被告人张冀将二销售人员的许诺向被告人张庆玉汇报后，被告人张庆玉明确表示同意。被告人张冀收受王某、陶某1给予的5万元和1.5万元后全部交与被告人张庆玉。被告人张庆玉决定分给被告人张冀3万元，其本人分得3.5万元。
2．2013年，省农科院招标采购定氮仪、气象色谱仪、液态色谱仪等仪器设备，被告人张冀具体负责部分拟采购设备技术参数的制定。为使福斯华（北京）科贸有限公司上海分公司（以下简称福斯华公司）的定氮仪和安捷伦科技（中国）有限公司（以下简称安捷伦公司）的气象色谱仪、液态色谱仪在此次设备采购中中标，福斯华公司销售经理朱某和安捷伦公司销售员刘某1分别请托被告人张冀在制定拟采购设备技术参数时倾向二人所在公司的设备，并许诺事成后给予感谢费。被告人张冀将二销售人员的许诺向被告人张庆玉汇报后，被告人张庆玉明确表示同意。被告人张冀遂在制定技术参数时采取了有利于二公司设备的技术参数。福斯华公司和安捷伦公司相关设备顺利中标后，朱某、刘某1为感谢被告人张冀的帮助，依约分别给予被告人张冀5万元及8.04万元。被告人张冀将其中至少7.5万元交予了被告人张庆玉。
后被告人张庆玉将厂商给予回扣一事告知土肥所副所长林某，并提出以辛苦费名义分给土肥所所长甘某11万元，林某2万元，张冀1.5万元，土肥所土壤室工作人员罗某、庞某各0.5万。林某表示同意，并从被告人张庆玉处收取4万元，转交给甘某11万元，罗某0.5万元，庞某0.5万元。被告人张庆玉交给张冀1.5万元。
3．2014年，农科院土肥所招标采购全自动间断化学分析仪等设备仪器。深圳市郎诚科技股份有限公司（以下简称郎诚公司）为使土肥所采用该公司代理的DeChem-
Tech牌全自动间断化学分析仪顺利中标。销售员周某请托被告人张冀在制定拟采购设备技术参数的过程中偏向该公司产品，并许诺给予感谢费。被告人张冀将周某的许诺向被告人张庆玉汇报后，被告人张庆玉明确表示同意。被告人张冀遂在制定设备技术参数时偏向DeChem-
Tech牌，但因代理法国SmartChem牌全自动间断化学仪的万祥公司凭借参与投标的其他设备更具优势中得该标。被告人张冀遂要求成都万祥公司将向化验室提供的全自动间断化学分析仪从SmartChem品牌改为DeChem-
Tech品牌，万祥公司表示同意并提供了周某所在公司代理的DeChem-
Tech品牌的全自动间断化学分析仪。周某为感谢被告人张冀的帮助，给予其回扣3万元。万祥公司销售员陶某1也给予被告人张冀回扣2万元。被告人张冀在获得前述5万余元后，按照被告人张庆玉“一人一半”的指示，连同需交给被告人张庆玉的小金库资金1万元，于2014年12月23日转账4万元至被告人张庆玉账号11×××75的中国银行账户。
被告人张冀作为省农科院设备采购评标委员会成员，为他人谋取利益，收受他人财物。具体如下：
4．2012年12月，农科院招标采购液相色谱仪、气态色谱仪、定氮仪等设备。四川联视瑞通系统集成有限公司（以下简称联视瑞通公司）业务员赵某1请托参与此次评标的被告人张冀给予帮助，并承诺给予感谢。被告人张冀遂在评标时帮助联视瑞通公司中标。赵某1为感谢被告人张冀帮助，给予其2万元。
5、2014年12月，农科院招标采购肥料包膜机、氨基酸分析仪、全自动土壤样品批量研磨粉碎机等设备。四川省长江国际贸易有限公司（以下简称长江公司）业务员赵某1请求参与此次评标的被告人张冀给予帮助，并承诺给予感谢。被告人张冀遂在评标时帮助长江公司中标。赵某1为感谢被告人张冀帮助，给予其1万元。
二、私分国有资产罪
2013年，农科院进行绩效工资改革。为解决职工实际待遇下降问题，被告人张庆玉向时任土肥所化验室副主任的被告人张冀及杨某提议违规设立科室“小金库”，并获得二人支持。后被告人张庆玉安排化验室工作人员雷某1负责对“小金库”部分收支情况进行记账。被告人张庆玉、张冀及杨某、雷某1通过截留检测收入、虚报差旅费、人工费、虚增耗材采购等方式隐匿、套取土肥所国有资产。2013年至2015年9月，该“小金库”共计收入人民币127.6万元。被告人张庆玉与被告人张冀及杨某商议后将其中的82万元以“津贴”、“过节费”、“年终奖”等名义陆续发放给化验室全体员工。
2015年9月2日，锦江区人民检察院反贪污贿赂局侦查人员在掌握了被告人张冀收受陶某12万元贿赂款的犯罪事实后，将其带至该院接受询问。被告人张冀到案后如实供述其收受陶某12万元贿赂的犯罪事实，还主动供述了检察机关尚未掌握的其伙同被告人张庆玉共同收受王某、刘某1、朱某、周某等人贿赂以及单独收受赵某1贿赂的犯罪事实。
2015年9月2日，锦江区人民检察院反贪污贿赂局侦查人员在掌握了被告人张庆玉受贿的犯罪事实后，将其传唤至该院接受讯问。2015年9月9日，被告人张庆玉主动交代了检察机关尚未掌握的其伙同被告人张冀等人私分国有资产的犯罪事实。
另查明，2015年11月24日，被告人张庆玉退还涉案赃款14万元，被告人张冀退还涉案赃款9.5万元，已由成都市锦江区人民检察院扣押在案。2015年9月6日，庞某、罗某、分别向中共四川省纪律检查委员会廉政账户退还0.5万元。2015年9月6日，甘某1委托林某向中共四川省纪律检查委员会廉政账户退还1万元。2015年9月10日，林某向中共四川省纪律检查委员会廉政账户退还2万元。
原判认定上述事实并经庭审质证、认证的证据有锦江区人民检察院反贪局出具的“挡获经过”；四川省农业科学院事业单位法人证书及组织机构代码证；四川省农业科学院土壤肥料研究所事业单位法人证书及组织机构代码证；户籍信息，干部履历表；农院土[1998]第2号“关于张庆玉、黄某同志任职的通知”；农院土[2005]16号“关于陈庆瑞等同志职务任免的通知”；干部履历表、四川省事业单位聘用合同书、农院土[2011]25号《关于樊某同志任职的通知》；2013年-2015年四川省农科院土肥所项目明细账；农院土函[2003]12号关于印发《土肥所科研管理暂行办法》和《土肥所财务管理暂行办法》的通知；农院土[2006]2号关于印发《土肥所科研管理暂行办法》和《四川省农科院土肥所科技开发工作管理办法（试行）》的通知；川人社发[2011]29号关于印发四川省其他事业单位单位绩效工资的实施意见；农院函[2012]3号关于2012年实施绩效工资有关问题处理意见；农院函[2012]102号《四川省农业科学院关于院机关执行绩效工资的通知》；农院委[2014]87号关于印发《院激励科技人员创新创业专项改革试点工作实施方案（试行）》的通知；分析化验室目标管理任务，中标通知书、成都万祥公司与土肥所签订的购销合同及验收；农科院实验室设备采购招标文件、综合评分表、中标通知书及四川联视瑞通公司与土肥所签订的购销合同；土肥所与成都万祥公司签订的全自动间断化学分析仪的购销合同；农科院2014年第三批仪器设备及温室配套设施采购招标文件、综合评分表及中标通知书；李某某平安银行账户（账号：20×××76）交易明细；林某、庞某、罗某存入中共四川省纪律检查委员会的中国工商银行账户的存款凭证及说明；被告人张庆玉中国银行账户（账号：11×××75）交易明细；雷某1出具的说明及贺某、胡某、赵某3、程某、雷某1、谢某中国农业银行卡复印件；2013-2015年化验室“小金库”账本，扣押清单、刑事执罚专用票；证人陶某1、汤某、王某、赵某1、刘某1、朱某、周某、林某、庞某、罗某、甘某1、雷某1、杨某、田某、陶某2、敖某、赵某2、商某、蒋某的证人证言；被告人张庆玉、张冀的供述等证据在案予以证实。
原判认为，被告人张庆玉、张冀身为事业单位工作人员，利用职务便利，在省农科院设备采购过程中共同收受厂商、经销商回扣24.54万元，被告人张冀单独收受3万元，其行为均已构成受贿罪。在共同实施的受贿犯罪中，二被告人相互联系、彼此配合，系一般共同犯罪，不宜区分主、从犯，应以二被告人在各自所参与的共同犯罪中的作用综合量刑。被告人张冀在提起公诉前积极退出部分赃款并如实供述其受贿罪行，可以从轻处罚；被告人张庆玉在提起公诉前积极退出部分赃款，上述情节在量刑时将酌情予以考虑。被告人张庆玉、张冀作为土肥所化验室直接负责的主管人员和直接责任人员，违反国家规定，以化验室名义将国有资产82万元集体私分给个人，数额巨大，其行为均已构成私分国有资产罪。被告人张庆玉、张冀一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款、第二款、第三款、第三百九十六条、第九十三条、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定：一、被告人张庆玉犯受贿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金二十万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金二十五万元。二、被告人张冀犯受贿罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金二十万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金二十二万元。三、继续追缴被告人张庆玉、张冀违法所得，发还被害单位四川省农业科学院土壤肥料研究所。扣押在案的违法所得23.5万元予以没收，上缴国库。前述钱款未随案移送，由扣押机关负责处理。
宣判后，原审被告人张庆玉、张冀不服一审判决提出上诉，原审被告人张庆玉及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1、化验室小金库资金来源不属于国有资产，一审认定张庆玉犯私分国有资产罪系定性及适用法律错误；2、张庆玉就私分国有资产罪构成自首；3、张庆玉第二笔受贿的金额应为7.5万元。张冀及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1、化验室所分的82万元不属于国有资产，即使化验室将其分给职工，张冀的行为也不应构成私分国有资产罪；2、张冀具有自首的情节；3、张冀在受贿罪的共同犯罪中系从犯。
经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人张庆玉、张冀身为国有事业单位工作人员，利用职务便利，在省农科院设备采购过程中共同收受厂商、经销商贿赂人民币24.54万元。此外，上诉人张冀单独收受经销商贿赂人民币3万元。二上诉人的行为均构成受贿罪，受贿数额巨大，且系共同犯罪。其中，上诉人张庆玉受贿的金额为人民币24.54万元，上诉人张冀受贿的金额为人民币27.54万元。在受贿罪的共同犯罪中，上诉人张庆玉与上诉人张冀相互配合实施受贿犯罪，作用相当，不宜区分主从犯，因根据各自在犯罪中的地位、作用，分别予以量刑。上诉人张庆玉、张冀作为土肥所化验室直接负责的主管人员和直接责任人员，违反国家规定，以化验室名义将国有资产人民币82万元私分给个人，二上诉人的行为均已构成私分国有资产罪，私分国有资产数额巨大，且系共同犯罪。上诉人张庆玉、张冀一人犯数罪，应当数罪并罚。在私分国有资产罪的共同犯罪中，上诉人张庆玉起主要作用，系主犯；上诉人张冀起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。上诉人张庆玉在接受检察机关调查其涉嫌受贿犯罪期间，如实供述检察机关尚未掌握的其私分国有资产罪的罪行，系自首，可以从轻、减轻处罚。上诉人张庆玉、张冀案发后积极退赃，在量刑时将酌情予以考虑。
对于上诉人张庆玉、张冀及其辩护人所提化验室分给职工的82万元，不属于国有资产，二上诉人均不应构成私分国有资产罪的上诉理由及辩护意见，本院经审查认为，本案在案证据证实，2013年由时任省农科院土肥所化验室主任的上诉人张庆玉向时任土肥所化验室副主任的张冀、杨某提议，违规设立“小金库”，并获得上述二人的支持。2013年至2015年期间，在上诉人张庆玉的安排下，张庆玉、张冀、杨某、雷某1等人以截留检测收入、虚报差旅费和人工费、虚增耗材采购等方式隐匿和套取公款共计人民币127.6万元，并将其中82万元由张庆玉与张冀、杨某商量后，以“津贴”、“过节费”、“年终奖”的名义发放给化验室全体职工。结合证人省农科院土肥所所长甘某1、省农科院科技产业处处长赵某2的证言，证实化验室以土肥所名义，利用土肥所的人员、设备对外提供检测服务，产生的收益是履行岗位职责和利用单位物质技术条件形成的职务性成果，这表明土肥所化验室对外开展检测服务的收益应属土肥所所有，该款项的性质为国有资产。特别是农院土（2016）2号文件，农院委（2014）87号文件，以及《土肥所科研管理暂行办法》等书证证实，科研课题可在执行过程中开展技术服务或者开发收入，但是经费一律归土肥所计财科统一管理，并且科研日常管理开支，实行专款专用，由分管科研所长审批使用，而上诉人张庆玉、张冀共同私分的82万元，并非按照省农科院土肥所规定的财务制度所获得，而是通过隐匿、套现等方式非法获得。以上证据相互印证，形成证据锁链，足以证实上诉人张庆玉、张冀违反国家规定，采用隐匿与套取的方式，违规获取国有资产，并以单位名义将国有资产人民币82万元私分给个人的犯罪事实，原判以此认定上诉人张庆玉、张冀的行为构成私分国有资产罪符合在案证据所证事实。故上诉人张庆玉、张冀及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
在私分国有资产罪的共同犯罪中，上诉人张庆玉提起设立“小金库”并将其中的82万元私分给个人的犯意，并安排他人通过实施截留检测收入、虚报差旅费和人工费、虚增耗材等方式隐匿、套取国有资产，上诉人张庆玉起主要作用，系主犯。上诉人张冀在张庆玉的安排下具体实施了截留检测收入并将收入交给张庆玉、以及虚报差旅费和人工费的行为，上诉人张冀起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。
对于张庆玉及其辩护人所提受贿的第二笔金额应为7.5万元的上诉理由及辩护意见，本院经审查认为，证人朱某、刘某2的证言以及上诉人张冀的供述相互印证证实，上诉人张冀在省农科院采购仪器设备的过程中为福斯华公司、安捷伦公司顺利中标提供了帮助，并收受上述两家公司销售人员朱某、刘某2的贿赂共计人民币13.04万元；结合上诉人张庆玉、张冀的供述也印证了上诉人张冀将朱某、刘某2许诺中标后将给予好处费的情况向张庆玉汇报，张庆玉明确表示同意；特别是张庆玉在侦查阶段的供述证实，张冀把收到厂商的回扣给了张庆玉，张庆玉虽不记得具体金额，但知道最低都有8万元。以上证据相互印证，形成证据锁链，原判认定据此认定张庆玉、张冀共同收受朱某、刘某2贿赂人民币13.04万元的犯罪事实，符合客观事实及法律规定，故上诉人张庆玉及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于张冀及其辩护人所提张冀在受贿罪的共同犯罪中系从犯，以及其具有自首情节的上诉理由及辩护意见。本院经审查认为，第一，在案证据证实上诉人张庆玉、张冀各自利用职务便利，在省农科院的设备采购中为厂商、经销商提供便利，并共同收受厂商、经销商的贿赂共计人民币24.54万元的犯罪事实。上诉人张冀实施了帮助行贿方中标省农科院设备采购行为、以及直接收受贿赂的行为，此事实表明二上诉人虽分工不同，但相互配合实施受贿犯罪，属作用相当，不宜区分主从犯，原判根据二上诉人在犯罪中的地位、作用、各自参与金额，分别予以量刑符合案件事实并无不当。第二，根据《关于办理职务案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、询问、采取调查或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。本案的在案证据中，到案经过、证人汤某的证言均证实，成都市锦江区人民检察院反贪局在已从汤某处掌握了张冀涉嫌受贿线索的情况下，通知张冀接受调查，张冀供述了其受贿的犯罪事实，其行为不应认定为自首。故上诉人张冀其辩护人所提该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于张庆玉及其辩护人所提张庆玉就私分国有资产罪构成自首的上诉理由及辩护意见，本院经审查认为，本案在案证据中，挡获经过、以及上诉人张庆玉的供述证实，2015年9月9日，张庆玉因涉嫌犯受贿罪接受锦江区人民检察院反贪局的讯问，张庆玉供述了该局尚未掌握的其私分国有资产罪的犯罪事实。虽然上诉人张庆玉辩解私分的款项不属于国有资产，但是根据最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立的批复》之规定，被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。故上诉人张庆玉在接受锦江区人民检察院反贪局调查其涉嫌受贿犯罪期间，如实供述其该局尚未掌握的其私分国有资产的犯罪事实，其行为构成自首，上诉人张庆玉及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
综上，原审审判程序合法，认定事实清楚，但原判未认定上诉人张庆玉就私分国有资产罪构成自首，以及上诉人张冀在私分国有资产罪的共同犯罪中系从犯，属适用法律有误，本院予以调整。据此，依法《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款、第二款、第三款、第三百九十六条、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，判决如下：
一、维持成都市锦江区人民法院（2015）锦江刑初字第925号判决第三项，即：继续追缴被告人张庆玉、张冀违法所得，发还被害单位四川省农业科学院土壤肥料研究所。扣押在案的违法所得23.5万元予以没收，上缴国库。前述钱款未随案移送，由扣押机关负责处理。
二、撤销成都市锦江区人民法院（2015）锦江刑初字第925号判决第一项，即：被告人张庆玉犯受贿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金二十万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金二十五万元。
三、撤销成都市锦江区人民法院（2015）锦江刑初字第925号判决第二项，即：被告人张冀犯受贿罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金二十万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金二十二万元。
四、上诉人张庆玉犯受贿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二十万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月9日起至2019年9月8日止。罚金在判决生效之日起30日内缴纳，逾期不缴纳的，强制执行。）
五、上诉人张冀犯受贿罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币二十万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月8日起至2020年1月7日止。罚金在判决生效之日起30日内缴纳，逾期不缴纳的，强制执行。）
本判决为终审判决。
审判长 于 忠
审判员 曹余曦
审判员 聂婷婷
二〇一六年十一月十四日
书记员 干 维