广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终991号
原公诉机关广东省深圳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张开德，男，1972年7月14日出生，汉族，四川省蓬安县人，初中文化，户籍地四川省蓬安县。因本案于2016年2月19日被羁押，次日被刑事拘留，2016年3月24日被逮捕。现押于深圳市第二看守所。
指定辩护人肖寒梅，广东诚公律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
上诉人（原审被告人）刘恒涛，男，1977年9月6日出生，汉族，黑龙江省绥化地区人，小学文化，户籍地黑龙江省肇东市。因本案于2016年2月19日被羁押，次日被刑事拘留，2016年3月24日被逮捕。现押于深圳市第二看守所。
广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人张开德、刘恒涛犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人赵某5提起附带民事诉讼一案，于2016年12月6日作出（2016）粤03刑初559号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人张开德、刘恒涛对刑事部分判决不服，提出上诉。本案附带民事部分判决在法定期限内没有上诉，已经发生法律效力。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2016年2月17日23时许，被告人张开德和被告人刘恒涛在深圳市龙华新区大浪街道菠萝斜新村43栋一楼桌球室和他人在台球桌上玩扑克牌“三公”。饮酒后的被害人赵某1在参与赌“三公”期间与张开德、刘恒涛发生争执，并对其二人破口大骂。期间，刘恒涛持桌球棍用较粗的一端殴打赵某1的后背等部位。张开德持桌球棍用较细的一端殴打赵某1的头部和右腰部等部位。赵某1被打后头部出血。在场有人提议赵某1去医院治疗，但赵某1只是去用水冲洗了头部的血迹。张开德和刘恒涛二人一起逃离现场。赵某1于2016年2月17日23时38分许回到龙华新区大浪街道菠萝斜新村43栋701房。2016年2月18日21时许，赵某1的姐姐回到701房后发现赵某1异常，找来同乡及房东察看，后打120求救。医生到场后经检查证实赵某1已经死亡。经鉴定，赵某1系被他人用棍棒类工具打击头部致使颅脑损伤死亡。2016年2月18日，张开德在龙华新区被抓获。2016年2月19日刘恒涛主动投案。
另查明，被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成经济损失共计人民币36324元。
原判认定上述事实，有现场勘查笔录，血迹、桌球棍等物证，鉴定意见，证人证言，被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人张开德、刘恒涛无视国家法律，故意伤害他人身体致一人死亡，均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，张开德的殴打行为是致被害人死亡的主要原因，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；刘恒涛也有实施伤害行为，但其所实施的行为并非造成被害人死亡的原因，是起辅助作用的从犯，可从轻或减轻处罚。本案属于民间纠纷而临时突发的激情犯罪案件，被害人对案件的发生也有责任，两名被告人在归案后能够如实供述犯罪事实，刘恒涛还有自动投案自首的情节，依法对张开德从轻处罚，对刘恒涛减轻处罚。张开德、刘恒涛的犯罪行为给附带民事诉讼原告人赵某5造成了经济损失，应依法承担相应民事赔偿责任，原告人提出的丧葬费36324元不超出法律规定的标准，应依法支持；原告人提出的死亡赔偿金、被抚养人生活费，不属于附带民事诉讼审理的范围，不予支持。本案赔偿总额为36324元人民币。张开德承担赔偿的主要责任，即赔偿26324元人民币，刘恒涛承担赔偿的次要责任，即赔偿10000元人民币。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十一条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条之规定，判决如下：
一、被告人张开德犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
二、被告人刘恒涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。
三、被告人张开德赔偿附带民事诉讼原告人赵某526324元人民币，被告人刘恒涛赔偿附带民事诉讼原告人赵某510000元人民币。两名被告人承担连带赔偿责任。
四、驳回附带民事诉讼原告人赵某5的其他诉讼请求。
上诉人张开德上诉提出：1.并非故意严重伤害被害人，本案的发生属意外，本只想打被害人肩部让被害人不再骂人，只因双方位置移动才意外打到被害人头部；2.被害人当时严重醉酒、拒绝接受医治，不排除因其醉酒加剧头部非致命伤害而导致其死亡的可能性，被害人本身对其死亡存在严重过失；3.准备自首，到案后主动如实供述。综上，原审法院判罚过重，请求改判。
上诉人张开德的辩护人辩护提出：1.本案系被害人输钱不服气辱骂张开德并捣乱而引发的犯罪，且被害人拒绝接受治疗，贻误治疗时机，故被害人对犯罪的发生存在过错；2.张开德系临时起意而实施的激情犯罪；3.具有坦白情节，认罪悔罪态度好，且系初犯、偶犯，主观恶性不深、人身危险性小。综上，一审量刑过重，请求对张开德判处有期徒刑。
上诉人刘恒涛上诉提出：1.不认识被害人，没有故意加害被害人的意思；2.与张开德并非共同犯罪；3.本案系被害人骂人在先而发生的，被害人对本案的发生存在过错。综上，一审量刑过重，请求减轻处罚。
经审理查明，2016年2月17日23时许，上诉人张开德、刘恒涛在深圳市龙华新区大浪街道菠萝斜新村43栋一楼桌球室的桌球台上和沈某、臧某等人玩扑克牌“三公”。饮酒后的被害人赵某1在参与赌“三公”期间与张开德、刘恒涛发生争执，对其二人破口大骂。刘恒涛持一根桌球棍殴打赵某1的后背等部位，张开德亦持一根桌球棍殴打赵某1的头部和右腰部等部位。张开德和刘恒涛作案后即逃离现场。赵某1被打后头部出血，在场人员提议赵某1去医院治疗，但赵某1只是用水冲洗了头部的血迹。赵某1于当晚23时38分许回到龙华新区大浪街道菠萝斜新村43栋701房。2016年2月18日21时许，赵某1的姐姐赵某2回到701房后发现赵某1异常，找来同乡及房东查看后打120求救，医生到场后经检查证实赵某1已经死亡。经鉴定，赵某1系被他人用棍棒类工具打击头部致使颅脑损伤死亡。2016年2月19日，张开德被公安机关抓获。同日刘恒涛向公安机关自首。
上述事实，有经一审庭审举证、质证并采信的下列证据证实：
1.现场勘验检查笔录、现场照片证实案发现场及被害人死亡现场的地理位置及周围环境、现场提取痕迹的具体位置。
2.搜查笔录及照片、扣押物品清单、提取笔录证实：
（1）2016年2月19日16时52分至17时02分，公安机关对刘恒涛的住处深圳市龙华新区大浪街道菠萝斜新村61号201房及其人身进行搜查并扣押了其作案时穿的土黄色外套一件、黑黄色相间的长袖衬衫一件、蓝色牛仔裤一条和运动鞋一双。
（2）2016年2月19日9时30分至9时40分，刘恒涛前往龙华派出所自首，民警在其身上发现并扣押了一部土豪金色的华为牌手机。
（3）2016年2月19日13时50分至14时02分，公安机关抓获张开德后，对张开德的人身及随身物品进行检查，在张开德身上发现并扣押了一部白色华为手机、一件灰色长袖衬衫、一条浅蓝色牛仔裤和一对黑色皮鞋。
（4）2016年2月18日22时49分至23时09分，公安机关在赵某1被殴打的案发现场43栋一楼网吧外桌球室提取并扣押涉案桌球棍两根，其中一根是网吧网管在桌球棍断裂后重新连接，并伴有裂痕，缺少木屑的桌球棍，另外一根是完整的。
（5）2016年2月18日23时15分至23时25分，公安机关在龙华新区菠萝斜新村20栋1楼阿里巴巴便利店提取并扣押赵某1在案发当晚赌“三公”前所喝的正通小烧酒瓶。
3.广东省深圳市公安司法鉴定中心出具的公（深）鉴（法物）字[2016]0741号鉴定书证实：
（1）送检的“死者赵某1左手指甲擦拭子”、“死者赵某1右手指甲擦拭子”、“701房内桌子上‘好日子’牌烟头”、“43栋旁台球厅3号桌上血迹”检出的STR分型与死者赵某1的STR分型一致,同一认定几率大于99.99%。
（2）送检的“张开德灰长袖右袖口疑似血迹”、“张开德左裤大腿处疑似血迹”检出人血，检出的STR分型与张开德的STR分型一致，同一认定几率大于99.99%。
（3）送检的“刘恒涛血样”检出STR分型。
（4）送检的“43栋1到2楼楼梯杆疑似血迹”、“张开德右鞋底中部疑似血迹”未检出人血及STR分型。
（5）送检的“701房内床头地板血迹”、“1号杆细头擦拭子”、“1号杆粗头擦拭子”、“2号杆细头擦拭子”、“2号杆粗头擦拭子”未检出STR分型。
4.深圳市公安局宝安分局出具的公（深宝）鉴（法病）字[2016]20006号法医学尸体检验报告证实：赵某1系被他人用棍棒类工具打击头部致颅脑损伤死亡。
5.广东省深圳市宝安区公安司法鉴定中心出具的公（深宝）鉴字[2016]0218号检验报告证实：在送检的“一号桌球棍”和“二号桌球棍”上未显现出指纹。
6.阿里巴巴便利店、菠萝斜新村43栋6楼、1楼的监控录像和深圳市公安局龙华派出所出具的《视频信息研判通报》、阿里巴巴便利店与出租屋的《视频截屏》证实：赵某1于2016年2月17日20时43分（比北京时间快1分钟）在菠萝斜新村21栋一楼阿里巴巴便利店和几个朋友一起喝酒聊天，于该日23时01分（比北京时间快1分钟）离开阿里巴巴便利店到菠萝斜新村43栋一楼网吧外桌球室。因案发现场监控视频主机已损坏很长一段时间，故没有监控视频记录殴打现场的整个过程和案发的确切时间点。根据多位证人反映，结合菠萝斜新村43栋一楼视频监控，赵某1被打后于2016年2月17日23时29分15秒（比北京时间快5分钟）进到网吧洗手间内洗额头上血迹，在网吧和台球室内逗留一段时间后，于2016年2月17日23时43分48秒（比北京时间快5分钟）独自一人回到租房楼下。菠萝斜新村43栋七楼监控视频损坏，6楼监控视频中显示赵某1于2016年2月17日23时45分13秒（比北京时间快5分钟）走到六楼并准备回租房住处，直到其姐姐报警这个时间段内赵某1再也没有出过房门。
7.深圳市公安局龙华派出所出具的《侦查实验笔录》证实：2016年3月10日10时20分至11时25分，根据深圳市大浪街道菠萝斜新村43栋一楼监控视频和证人曾某的证言，民警根据当天案发赵某1的行为轨迹进行侦查实验，民警模拟赵某1从网吧后门进入与他人要了一支烟，然后走到网吧外桌球室一张椅子坐下，这个过程按照赵某1当时头部被打伤后缓慢进行的状态模拟行进步伐计算，耗时约29秒。之后，民警模拟赵某1坐在椅子上抽一支烟，然后离开桌球室进入菠萝斜43栋租房一楼监控的视线范围，这个过程耗时约4分59秒，其中抽一支烟耗时4分36秒。紧接着民警再模拟赵某1从进入菠萝斜43栋租房一楼监控的视线范围开始直到回到701房内的时间，这个过程耗时约3分52秒。
8.证人赵某2（被害人的姐姐）的证言证实：2016年2月18日10时许，我从广西老家回到菠萝斜村43栋701房，看到我弟弟赵某1侧身睡在大厅的床上，我叫他，他没有回应，用手去摇他肩膀也没有动静。我以为他像往常一样喝醉酒睡着了，就没有继续理他了。13时许，我出门去二姐家。20时许我回家看到我弟弟还是我中午叫他的时候那个姿势，我觉得奇怪，去摇他，但他还是没有动静。这时我就慌了，关了门立刻找我老乡黄某足过来。黄某足把我弟弟翻了个身，发现他头部流血，于是他给房东打电话。房东过来后打了120。120救护的医生诊断后说我弟弟已经去世了，然后房东就报警了。我弟弟平时喜欢喝酒和买六合彩，闲的无聊就会到楼下的小店附近看别人打牌，他喝了酒会说些别人不爱听的话，可能会得罪人。
赵某2经混杂辨认照片，辨认出赵某1是其弟弟，指认出赵某1死亡时的照片。
9.证人余某（被害人的房东）的证言证实：2016年2月18日21时许，我接到租客电话说701房有人不行了。我连忙跑到701房，看到客厅的床上斜躺着一个男子，脸部朝墙，床上有血迹。我打了120电话，120的医生来检查后说那名男子已没有生命迹象，于是我打电话报警。
余某经混杂辨认照片，辨认出赵某1就是其于2016年2月18日晚上在菠萝斜新村43栋701房发现的死者。
10.证人曾某（43栋网吧网管）的证言证实：2016年2月17日22时许，我到43栋楼下网吧上晚班（时间是22时到第二天10时），我看到桌球城3号桌有五名男子围着打三公。23时许，43栋楼上701的住客到网吧玩，他过来找我要烟抽。我闻到他身上有酒味，应该是喝了酒，走路有些歪歪斜斜的，他拿了烟之后就到外面桌球城去了。过了一会儿，我听701的住客跟别人吵架，一名男子说你骂我干嘛。我认得这名男子，他短头发，身材比较魁梧，身高约170CM，他这几天经常到桌球城来玩，所以我听声音就认得。701住客继续在骂，他说的是家乡话，我听不懂他说话的内容。接着我就听到701住客叫了两声，是“啊”的声音。我听声音就感觉是外面发生打架了，于是我跑出来看。我出来的时候看到两名男子手里各拿着一根桌球棍站在3号桌旁边，那两根桌球棍已经从中间裂开了，但没有断。701住客站在旁边，额头上流着血，血还滴在了3号桌面上，他从地上捡起自己的外套捂住自己的额头。另外三名打牌的男子就站在旁边看着。网吧里的其他人出来看，他们五个人看到我们出来了就跑了，拿桌球棍的两个人把桌球棍丢在地上。701住客看起来没有多大问题，他自己一个人跑到网吧的厕所洗干净脸上的血，洗完脸后还笑着找旁边的人要烟抽。一名男子给了他一根烟，他坐在一张椅子上抽完烟，在那里待了一会就离开了。我感觉701住客虽然受伤了，但问题不大，表现都正常。被用来打人的两根桌球棍是桌球城里用来给客人打桌球用的，木质，长约一米五，一头尖一头粗，我看到那两根桌球棍中间裂开了。第二天我打扫外面桌球室卫生时，发现断的桌球棍还放在我昨晚看过的那个位置，另一端细桌球棍在约一米的地方发现，我把桌球棍接好后放在网吧大门的右手边。
曾某通过混杂辨认照片，辨认出张开德是其案发当天看到的拿着桌球棍的人，辨认出赵某1是头部受伤的男子，辨认出当天打架时被打断的桌球棍。
11.证人沈某的证言证实：2016年2月17日20时许，我在一家桌球场看人打牌。23时许，一名喝醉酒的男子过来下注，站在他对面一个叫老张的人开始发牌，开牌之后醉酒的男子就一直说他的牌是八点，但我听到周围的人说他是两个四一个八的六点。但醉酒的男子一直耍赖，嘴里还在骂，越骂越凶，还脱了外套朝桌球台上摔，把桌面上的牌和钱都扇乱了，然后双手撑着桌球台的边沿站着。站在老张右手边的一个胖子右手拿了一根桌球棍，绕过桌球台来到醉酒男子的左手边，用手中的桌球棍朝醉酒男子背部打了几下。然后老张也不知道从哪里找来一根桌球棍，拿着桌球棍的一端，从另一侧绕过桌球台来到醉酒男子的右手边，用桌球棍朝醉酒男子的头部打去，醉酒男子的头部受伤流血了。老张还蹲下来用手抓醉酒男子的腿，应该是想将他放倒，但是没有成功。随后，老张和胖子丢下桌球杆跑了。过了约10分钟，我回来看到该男子还是站在那张桌球台处，盯着他流在桌球台上的血迹在看。一个头光光的男子劝他去医院，他不愿意，我也劝了一下，他还是不愿意去医院，我就离开了。只有胖子和老张打醉酒男子，其他人没有打他。老张没有打电话给我让我带被打男子到医院去看病。
沈某通过混杂辨认照片，辨认出张开德就是“老张”、刘恒涛就是“胖子”；赵某1是被打的醉酒男子。
12.证人丁某1的证言证实：2016年2月17日23时许，我和几个邻居在菠萝斜新村43栋楼下的台球棚里面打“三公”。一个陌生男子过来下注，他下了10块钱的注，老张开始发牌，我们亮牌后，其中一个叫小张的牌面最大（六点），他就开始吃掉下注人的钱，老张开始收牌洗牌。那个下注的陌生男子没有亮牌，直接把牌丢到老张洗牌的牌堆里，然后说他的牌是八点。但我们都没看到他的牌面，这时老张已经把他的牌洗乱了。他似乎不服气，脱了外套往台球桌子上一甩，指着老张破口大骂。大概骂了两分钟，老张一直没有出声回应。这时在一旁的东北胖子看不下去了，在旁边拿起一根桌球，用粗的那端打了那个陌生男子的背部两下，那个陌生男子被打后就没有骂人了。老张这时也到旁边拿了一根桌球杆，用粗的那头打陌生男子的头部，当时他就流血了。老张打陌生男子的时候东北胖子站在旁边没有动手。我们问那名陌生男子有没有事，要不要去医院，他说没事。我随后离开，在回去的途中，我打电话给老张，要他带那名陌生男子去医院，当时他让我不要管这事。大概过了30分钟，老张打电话过来，让我叫老沈带那名男子去医院，我说那名男子已经回去了，没有事的。之后就没有说什么了，我也回家了。
丁某1通过混杂辨认照片，辨认出张开德就是“老张”、刘恒涛就是“东北胖子”；赵某1就是被打的醉酒男子。
13.证人赵某3的证言证实：2016年2月17日23时10分，我在龙华新区大浪街道菠萝斜新村43栋一楼网吧外的桌球室看别人玩“三公”。有个醉酒的男子过来玩，没多久那名喝醉的男子捣乱，大声骂人，把身上的衣服脱下来扔到台球桌上。东北看到这样就从旁边拿了根桌球棍，用粗的那一头殴打喝醉酒男子的后背，具体打了多少下我不清楚，紧接着老张也拿了一条桌球棍，冲上去殴打醉酒男子。我看到老张拿着桌球棍冲上去打之后，我怕事就离开了，没有看到整个打架的过程。我不清楚东北和老张因何事与醉酒男子发生冲突，我看到醉酒男子没有还手，就站在那里被打。
赵某3通过混杂辨认照片，辨认出张开德就是“老张”、刘恒涛就是“东北”。
14.证人刘某的证言证实：2016年2月17日20时许，我在龙华新区菠萝斜新村的一家网吧门口的桌球桌看别人打三公。一名醉酒男子走过来参与赌博，站在发牌的老张对面。醉酒男子下了15元的注，他的牌是两个四一个八，庄家老张是一个五一个A一个J，庄家的牌大，醉酒男子下注的那副牌旁边还有一副牌是八点。醉酒男子不认账，说旁边八点那副牌才是他的，还一边拍桌子。庄家老张把他下注的钱收走了，醉酒男子就不干了，一直在那里骂老张。老张也没有和他说什么，醉酒男子越骂越凶，最后将身上穿的夹克外套脱了朝桌面上摔，把桌面上的牌和钱吹了一地。当时站在老张旁边抽水的胖子看不下去了，走到旁边凳子处拿了一根桌球棍朝醉酒男子的背部打了两下，然后老张也不知道从哪里找到一根桌球棍，从桌球桌的另一个方向绕到醉酒男子身边，举起桌球棍就朝醉酒男子的头部打了两下，两次打到的部位差不多都是右侧，当时醉酒男子的头部就出血了。醉酒男子从摔完衣服开始就一直用两只手撑着桌球台边沿，被老张打伤头部之后就用右手捂着受伤的部位。老张还蹲下来想抓醉酒男子的裤腿将他弄倒，但没有成功。随后，胖子和老张丢下桌球杆跑了。我走之后又回去，看到醉酒男子站在另一张桌球台上跟正在打桌球的两个人说话，我就走了。
刘某通过混杂辨认照片，辨认出张开德就是“老张”、刘恒涛就是“胖子”；辨认出赵某1就是被打的醉酒男子。
15.证人李某的证言证实：2016年2月17日22时许，我和老张、东北胖子、乌鸦等五六人在菠萝斜新村桌球馆一起玩三公。玩了一会后，来了一名喝醉酒的男子（我从来没见过他），也不知道怎么回事，醉酒男子满嘴脏话在桌球馆里乱骂，老张看不惯就和他发生了口角。两人吵了一会后，东北胖子看不惯，就在桌球馆旁拿了一根桌球棍殴打醉酒男子，主要是打他背部、腿部，老张也拿了一根桌球棍殴打醉酒男子，主要是打他的头部和身上。我看到打架有点害怕，就离开了现场。
李某通过混杂辨认照片，辨认出张开德就是“老张”、刘恒涛就是“东北胖子”。
16.证人臧某的证言证实：2016年2月17日21时许，我在龙华新区菠萝斜新村一家桌球场打桌球，没多久我就去另一张桌球台上看别人打三公。大约23时许，一名醉酒男子过来下注，开牌后他下注的牌面是两个四一个八，庄家是大六点，但是醉酒男子硬说他下注的牌是旁边的那副八点。大家认为他耍赖，醉酒男子就开始骂，而且越骂越凶，老张和抽水的胖子没有说话。醉酒男子边骂边把身上的外套脱下来往桌球台上一摔，然后就双手撑着桌球台站着。这时站在老张右手边抽水的胖子就走到他身后旁边找了一根桌球棍，用右手拿着桌球棍的细端，然后绕过桌球台走到醉酒男子左手侧，用桌球棍的粗端朝醉酒男子的腰部打了几下。然后老张也从桌球台的另一端过来了，手上拿着一根桌球棍的细端，用粗端朝醉酒男子的头部右侧打了几下。当时醉酒男子的头部就流血了，但他还是站在那里傻愣着，老张和胖子丢了桌球棍跑了。后来我看见醉酒男子还站在桌球台边，一名头光光的男子要带他去医院看，但他不愿意。
臧某通过混杂辨认照片，辨认出张开德就是“老张”、刘恒涛就是“东北胖子”；辨认出赵某1就是被殴打的醉酒男子。
17.证人赵某4（阿里巴巴便利店老板）的证言证实：2016年2月17日22时许，我看见三名男子在我店铺门口的桌凳上喝酒聊天。他们喝的是一瓶名叫正通小烧的白酒，后来他们离开了，其中一名穿运动夹克的男子走进了我便利店斜对面桌球场旁边的网吧。后来，我听见便利店外面有人说桌球场打架了，我出了便利店朝桌球场那边看了一下，没有看见打架，不过原本在那里赌博的人都已经走了，我只看到他们玩牌的那张桌球台旁有个人站在那里捂着头，头部流着血。
赵某4通过混杂辨认照片，辨认出赵某1就是在桌球室被殴打的男子。
18.证人陈某的证言证实：2016年2月17日22时许，我在菠萝斜新村43号旁的桌球店中的桌球桌上赌“三公”，一名醉酒男子从桌球店旁的网吧方向走了过来，从我身边挤进了赌场里面。一会后，我听到醉酒男子在里面吵了起来，满嘴脏话骂人，还把身上的外套脱掉甩在桌球台面上。当时在现场赌“三公”的胖哥叫他不要吵，叫他回去睡觉，但他不理会，一直满嘴脏话骂人。随后在现场赌“三公”的老张、胖哥就从旁边拿了桌球棍朝醉酒男子身上打，桌球棍子都被打断了。我没看清他们具体打到什么部位，也不清楚是谁的棍子被打断了。醉酒男子没有还手，我见现场打架就离开了。
陈某通过混杂辨认照片，辨认出张开德就是“老张”、刘恒涛就是“胖哥”。
19.证人黄某足的证言证实：2016年2月18日19时许，赵某2来我家跟我说她弟弟好像喝醉酒了怎么也叫不醒，让我过去看一下。于是我跟我老婆还有赵某2一起去到她家。进去后我开了灯，然后把睡在大厅床上的赵某1翻了个身，我就看到他的枕头上有血迹，于是我打电话叫房东来。房东过来后就打了120叫救护车过来，120救护的医生来看了赵某1后就说他已经去世了。房东拨打了110报警。
黄某足通过混杂辨认照片，辨认出被害人赵某1。
20.证人宋某的证言证实：2016年2月17日21时许，我和赵某1及另一个广西人在阿里巴巴门口的桌凳上喝酒，我们喝的是一斤装的正通小烧白酒。23时许，我们三个就去了旁边一家网吧店门口的台球室打台球。台球室一张桌子有十几个人在那里赌三公，我和那个广西的朋友打台球，赵某1就去赌博了。我打了两盘台球之后去网吧上厕所，在厕所听到外面很吵，我从厕所出来看到赵某1一个人倚靠在赌博的台球桌旁，用右手捂着头部。我看到他的头部受伤，还流了很多血，血还滴到赌博的那张桌球台上了，在赵某1前方还放着断裂的桌球棍。我问他什么事，他没有回答，我叫他回去休息，他也没说什么，就像正常人那样走进网吧的洗手间，应该是用冷水冲了一下头部，因为他从厕所里面出来的时候，我看到他的头发是湿的，手上的血液没有了。
21.证人闫某（深圳市龙济医院医生）的证言证实：2016年2月18日我在龙济医院急诊科值班，21时23分许，医院接到120转来的电话，说大浪街道菠萝斜新村43栋701房有人醉酒不醒。我们立即开救护车前往，在房间内看到一名男子躺在床上，翻开看时发现头部有大量血迹，可能被人殴打过。该男子已死亡了一段时间。
闫某通过混杂辨认照片，辨认出被害人赵某1就是死者。
22.证人鲁某的证言证实：2016年2月19日9时许，我接到表弟刘恒涛的电话说他打架把人打死了，我让他到我办公室。到了之后他跟我简单说了事情经过，我知道事情的严重性，就让他投案自首，他也同意了。于是我就陪他一起到派出所投案。
鲁某通过混杂辨认照片，辨认出刘恒涛就是其表弟。
23.上诉人张开德的供述和辩解:2016年2月17日21时许，我和东北胖子等几个人在龙华新区大浪街道菠萝斜新村43栋一楼网吧外的台球室打台球，之后又一起玩三公。我发牌，玩了一个多小时，一个从来没见过的年轻人过来一起玩，他下了10元注，我就给他发牌了。当时他的牌是六点，有人是七点，刚好把他的注吃了，他不服气，说为什么他的六点牌会被吃掉，我当时跟他解释了很多，但都解释不通。那个年轻人开始骂我，我看到他喝醉了就没有理他。然后他脱下两件衣服，一直在那里骂。东北胖子当时可能不服气，就跑到旁边拿了一条桌球棍，朝那名年轻人冲过去打他的腰和屁股，我没有留意他具体打了什么部位，打了多少杆。我看到东北胖子打那名年轻人，也跑到网吧右边放杆的地方拿了一条桌球棍，用右手握住桌球棍粗的那一头，用细的那一头打他的头部。我打那名男子头部的时候，东北胖子没有动手，而是站在那名年轻男子的后面骂。紧接着，我又用桌球棍朝那名年轻人腹部打了一下，再打腹部第二下之后，那名年轻人想用脚踢我，我用左手接住了他的脚，他刚好靠在桌球边上。我看到东北胖子要离开，于是我也放下桌球棍离开。之后我接到姓丁男子的电话，他告诉我那名被我们殴打的年轻人头上流血了。我打电话给老沈，问那名年轻人头部伤的怎样。老沈说头上皮破了，我就让老沈带他去看，再给老沈两百元。后来我又打电话问老沈是否带那名年轻人去医院，老沈说那名年轻人不愿意去看，之后我们就回家了。2016年2月18日20时到21时许，我和东北胖子等几个人在头一天晚上打牌的台球室聊天时，看到民警出现了，听说七楼死了一个人。我和东北胖子都害怕死的是我俩昨天打的那个人，我们就跑了。期间我还回去打听过，我还跟东北胖子说死的那个人肯定是我们打的人，约好第二天中午去派出所投案自首。然后我和东北胖子分开了，后我去美益佳买东西时被警察抓住。
张开德通过混杂辨认照片，对自己和刘恒涛的照片进行了辨认；指认自己和刘恒涛涉案当天所穿衣物。
24.上诉人刘恒涛的供述和辩解：2016年2月17日20时左右，我和“河南小胖”、“丁总”、“大老李”等五六个人在案发的桌球室打桌球。一两个小时后，我们又一起玩三公。21时，来了一个我不认识的人，他在没有问我们的情况下突然把15元押在桌子上，之后这把牌他输了，但他说他的点数大，说我们骗他，并且边脱衣服边骂人，一副打架的样子，让我们无法继续打牌。随后，我到后面的凳子上拿了根球杆，走到他的左侧离他差不多一米的距离，朝着他的背部（屁股往上20公分的距离）同一个部位打了两下，打到第二下的时候那条桌球棍子就断成两节了，我也就停止了。接着，我看到老张站在他的右侧，拿着桌球杆打他。老张打了一二分钟的时间，我不知道老张具体打了他什么部位和多少下，也不知道是用粗的那头还是用细的那一头打。然后老张把他的右腿抱起，看样子想把他放倒，但他扶着桌球台没有摔倒。我看到桌球台上有十几滴血，我们就离开了。我们打牌没有骗他，他没有打我们，他就一直在骂。2016年2月18日晚上，我听说楼上七楼有人死了，我听“老沈”说昨天打架的那个人好像是七楼的，我就和“老张”离开，约定2016年2月19日中午12点到派出所自首。后来我就自首。
刘恒涛通过混杂辨认照片，辨认出张开德和自己的照片；指认出自己于案发当日所穿的衣服。
25.公安机关出具的抓获经过证实：2016年2月19日张开德于深圳市龙华新区上塘东二环路美益佳超市被抓获；2016年2月19日10时30分许，刘恒涛在其表哥鲁某的陪同下，到龙华派出所投案自首。
26.公安机关提供的户籍证明证实张开德、刘恒涛以及赵某1的基本身份情况。
关于上诉人张开德及其辩护人所提意见，经查，1.现场证人证言均证实张开德殴打的是赵某1的头部，而赵某1始终未还手，故张开德称其并非想要打赵某1的头部，只因双方位置移动才意外打到赵某1的头部，没有主观伤害的故意的意见，不予采纳。2.法医学尸体检验报告证实赵某1系被他人用棍棒类工具打击头部致颅脑损伤死亡，该死亡结果与张开德殴打赵某1的危害行为、殴打的部位及殴打使用的工具均吻合，现场目击证人证实案发当晚只有张开德和刘恒涛持桌球棍殴打赵某1。赵某1住处一楼及6楼的监控也显示赵某1返回住处后再无外出。故张开德提出不排除赵某1因醉酒加剧头部非致命伤害而导致其死亡的意见，不予采纳。3.张开德及其辩护人提出张开德到案后如实供述罪行原审判决已予以认定，张开德是偶犯、初犯的情节，经查属实，但不足以据此再予轻判。赵某1喝醉酒辱骂张开德是本案发生的部分原因，原审判决也认定被害人对本案的发生有责任，并在量刑时予以考虑。原审判决对上诉人张开德的量刑与其罪责相符，并无不当，张开德及辩护人提出原判量刑过重，要求从轻改判的意见，不予采纳。
关于上诉人刘恒涛所提意见，经查，1.案发时刘恒涛故意持桌球棍殴打赵某1，打击的部位是腰背等要害部位，力度凶猛，当场致桌球棍断裂。刘恒涛作为理智健全的成年人，案发当晚意识清醒、行动自如，主观上对其持桌球棍殴打赵某1的后果应当具有充分的认识，故刘恒涛称其没有伤害的主观故意的意见，不予采纳。2.赵某1辱骂张开德后，刘恒涛首先持桌球棍殴打赵某1，主观上有伤害赵某1的故意。张开德正是看到刘恒涛持桌球棍殴打赵某1后才接着持桌球棍参与对赵某1的殴打，二上诉人均有伤害赵某1的故意，并实施了共同的伤害行为。张开德对赵某1的殴打，是刘恒涛对赵某1殴打行为的延续。二上诉人均应对共同伤害行为造成的犯罪后果承担相应的刑事责任。故刘恒涛提出其与张开德不是共同犯罪的意见，不予采纳。3.原审判决已认定被害人赵某1对案件的发生有责任，且在量刑时予以考虑。原审判决对刘恒涛的量刑与其罪责相符，并无不当，上诉人刘恒涛提出量刑过重，请求减轻处罚的意见，不予采纳。
本院认为，上诉人张开德、刘恒涛无视国家法律，故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，上诉人张开德是直接致被害人死亡的责任人，起主要作用，是主犯；上诉人刘恒涛实施暴力伤害行为，起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人张开德归案之后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人刘恒涛犯罪之后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。综合两上诉人的犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，对上诉人张开德从轻处罚，对上诉人刘恒涛减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张开德及其辩护人、上诉人刘恒涛所提意见，经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十七条第一款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡晓明
审 判 员 刘 潜
审 判 员 潘惠莉
二〇一七年十一月十五日
法官助理 何慧婷
书 记 员 陈 健
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"柳正军与宜城市福临物业服务有限公司、襄阳兴宇房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一审民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-07-14\\\\\",\\\\\