福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)闽05刑终1517号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙礼乐，男，1972年7月5日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，农民，住晋江市。曾因犯贩卖毒品罪于2013年6月17日被判处有期徒刑一年八个月，2014年7月5日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月18日被抓，次日被刑事拘留，同日被取保候审，同年12月24日被抓，次日被刑事拘留，2015年1月31日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人蔡栋梁、尹婧，福建天衡联合(泉州)律师事务所律师、实习律师。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人孙礼乐犯贩卖毒品罪一案，于2015年9月15日作出（2015）晋刑初字第1826号刑事判决。原审被告人孙礼乐不服，提出上诉。本院于2016年2月4日作出（2015）泉刑终字第1531号刑事裁定，撤销原判，发回重审。晋江市人民法院重新审理后，于2016年9月9日作出（2016）闽0582刑初540号刑事判决。原审被告人孙礼乐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员吴某出庭履行职务。上诉人孙礼乐及其辩护人蔡栋梁、尹婧到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2014年11月14日，被告人孙礼乐在晋江市菜市场附近德尔惠专卖店对面路边，以人民币100元的价格贩卖1小包毒品甲基苯丙胺(冰毒)给陈某1。2、2014年11月下旬的一天，被告人孙礼乐在晋江市叉路口，以人民币200元的价格贩卖1小包甲基苯丙胺给洪某从。3、2014年11月18日，被告人孙礼乐在晋江市子里，以人民币200元的价格贩卖0.71克甲基苯丙胺给陈某1，后被公安机关当场查获。现场缴获上述交易的甲基苯丙胺0.71克，并从被告人孙礼乐身上扣押到甲基苯丙胺17.05克。4、2014年12月20日左右的一天，被告人孙礼乐在晋江市东石镇塔头孙村工业路，以人民币200元的价格贩卖1小包甲基苯丙胺给洪某从。5、2014年12月24日，被告人孙礼乐在晋江市东石镇塔头孙村塔头小学门前空地，以人民币200元的价格贩卖0.81克甲基苯丙胺给洪某从，后被公安机关当场查获。现场缴获上述交易的甲基苯丙胺0.81克，并从被告人孙礼乐身上扣押到甲基苯丙胺28克。综上，被告人孙礼乐先后5次贩卖甲基苯丙胺共计46.57克。
上述事实，有证人陈某1、洪某从、黄某、许某1、郑某、张某、许某2的证言、辨认笔录、通话记录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、发还清单、称量笔录及照片、现场检测报告书、尿液检验笔录及照片、司法鉴定检验报告书、检验报告、毒品实物缴交收据、刑事判决书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、释放证明书、抓获及破案经过、户籍材料、被告人孙礼乐的供述等证据可予证实。
原判认为，被告人孙礼乐违反国家对毒品的管制规定，贩卖毒品甲基苯丙胺46.57克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人孙礼乐曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上的毒品犯罪，是累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。被告人孙礼乐多次贩卖毒品，酌情从重处罚。本案大部分毒品被查获，且存在以贩养吸情节，对被告人孙礼乐酌情从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人孙礼乐犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年九个月，并处罚金人民币一万元；二、扣押的违法所得人民币200元、作案工具手机2部，予以没收。
上诉人孙礼乐诉称，原判认定的第5起犯罪中，其系与洪某从共同出资购买毒品用于吸食而非贩卖。其辩护人提出，原判认定的第3、5二起犯罪事实不清，证据不足；上诉人孙礼乐因被“犯意引诱”而实施毒品犯罪，应对其从轻处罚；孙礼乐归案后认罪态度较好，可从轻处罚，原判量刑明显过重，请求依法改判。
出庭检察员提出，本案原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
1、2014年11月14日，上诉人孙礼乐在晋江市菜市场附近德尔惠专卖店对面路边，以人民币100元的价格贩卖1小包毒品甲基苯丙胺给吸毒人员陈某1。
2、2014年11月下旬的一天，上诉人孙礼乐在晋江市叉路口，以人民币200元的价格贩卖1小包甲基苯丙胺给吸毒人员洪某从。
3、2014年11月18日，上诉人孙礼乐在晋江市子里，以人民币200元的价格贩卖0.71克甲基苯丙胺给吸毒人员陈某1，后被公安机关当场查获。现场缴获上述交易的甲基苯丙胺0.71克，并从上诉人孙礼乐身上查获甲基苯丙胺17.05克。
4、2014年12月20日左右的一天，上诉人孙礼乐在晋江市东石镇塔头孙村工业路，以人民币200元的价格贩卖1小包甲基苯丙胺给吸毒人员洪某从。
5、2014年12月24日，上诉人孙礼乐在晋江市东石镇塔头孙村塔头小学门前空地，以人民币200元的价格贩卖0.81克甲基苯丙胺给吸毒人员洪某从，后被公安机关当场查获。现场缴获上述交易的甲基苯丙胺0.81克，并从上诉人孙礼乐身上笑哈哈甲基苯丙胺28克。
认定上述事实的证据有：
1、证人陈某1的证言及辨认笔录，证实其向孙礼乐购买过一次200元的冰毒并吸食。2014年11月18日，其因吸毒被民警查获，就配合民警打电话向孙礼乐购买200元冰毒并约好交易地点，二人在交易时孙礼乐被民警当场抓获，交易冰毒被扣押，孙礼乐身上还扣押到一些冰毒。
2、证人洪某从的证言及辨认笔录，证实其先后3次向孙礼乐购买冰毒。第一次，黄某问其能否弄到冰毒，其联系后得知孙礼乐在贩毒，就由黄某出了200元，其出面找孙礼乐购买了1克冰毒；第二次，其以200元的价格向孙礼乐购买1克冰毒，后以250元的价格卖给黄某；第三次在2014年12月24日，黄某叫其帮忙买200元冰毒，其说没钱，黄某让其去拿钱并答应另给100元加油费，其遂与孙礼乐联系好，其找黄某拿钱时被民警抓获，就带民警到与孙礼乐约好的交易地点，孙礼乐将1克冰毒给其，其将200元给孙礼乐，后民警将孙礼乐当场抓获，还从孙礼乐身上查获到两大包冰毒。
3、证人黄某的证言及辨认笔录，证实2014年10月至12月间，其曾向洪某从购买过冰毒，但其不清楚洪某从是向谁购买的；第一次买200元的冰毒，第二次买250元的冰毒，最后一次是2014年12月24日其被民警查到有吸毒，为减轻处罚，其就打电话给洪某从说要购买冰毒，但洪某从说没钱，其让洪某从来拿300元，后洪某从被民警抓获。
4、证人许某1的证言，证实2014年11月18日，其与郑某等人到守候，配合抓捕一名毒贩，陈某1在台球城对面巷子等嫌疑人，之后一名陌生男子走来与陈某1讲了几句话，就从口袋里拿出透明塑料袋包装的东西给陈某1，陈某1拿出事先做好记号的钱给陌生男子，在陌生男子准备离开时，其与民警就一起冲出去将人制服，并从该人身上查获做有记号的现金及一些疑似冰毒的晶体状物品。
5、证人郑某的证言，证实其参与抓捕孙礼乐，抓捕时孙礼乐一直跑，后孙礼乐摔倒在地并踢队员，被带到派出所才发现有受伤，好像是脸部受伤；抓获孙礼乐时还从他身上扣押到冰毒，到派出所时当面称量并制作笔录、照片等。
6、证人张某的证言，证实孙礼乐到派出所时其才接手办案，当时发现孙礼乐脸上有血、手部有伤，孙礼乐及抓捕民警均说是抓捕时反抗受伤的；因孙礼乐有伤，做完笔录后就去医院检查身体，后因看守所不收才变更强制措施；孙礼乐到所后，其就做了称量笔录并拍照，在讯问过程中没有不合法行为。
7、证人许某2的证言，证实抓捕孙礼乐时有扣押到他身上的毒品，并制作称量笔录及拍照，称量笔录的见证人是磁灶村的村民，与磁灶派出所没有关系；讯问笔录是根据孙礼乐的供述形成，并经孙礼乐签字确认，在讯问过程中没有不合法行为。
8、通话记录，证实2014年10月至12月间证人洪某从与上诉人孙礼乐的通话情况。
9、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、发还清单，证实2014年11月18日从孙礼乐处扣押到冰毒约26克；2014年12月24日从孙礼乐处扣押到冰毒31.8克。
10、称量笔录及照片，证实2014年11月18日从孙礼乐处扣押到疑似毒品冰毒两小包和十四包分别重1.13克、20.33克(含包装袋)；2014年12月24日从孙礼乐处扣押到疑似毒品冰毒一小包和两大包分别重1.1克、30.7克(含包装袋)。
11、现场检测报告书、尿液检验笔录及照片，证实2014年11月18日、2014年12月25日对孙礼乐的尿液经甲基安非他明检测的结果均呈阳性。
12、司法鉴定检验报告书、检验报告，证实2014年11月18日、2014年12月24日从孙礼乐处扣押的物品中均检出甲基苯丙胺。
13、毒品实物缴交收据，证实2014年11月18日扣押的甲基苯丙胺各0.71克、17.05克，及2014年12月24日扣押的甲基苯丙胺各0.81克、28克均已上缴。
14、刑事判决书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、释放证明书，证实上诉人孙礼乐的前科劣迹情况，及证人黄某、陈某1被行政处罚的情况。
15、公安机关相关材料，证实抓获及破案经过、户籍情况等。
16、上诉人孙礼乐在侦查阶段的供述，证实2014年11月18日17时许，其在晋江市“世纪”台球城旁边的巷子里，以人民币200元的价格贩卖2小包的冰毒给陈某1，后被公安机关当场抓获，公安机关还从其身上搜出重约20克的冰毒；在被抓的四五天前，其还以人民币100元的价格卖给陈某1约0.5克的冰毒。2014年11月下旬的一天晚上，其在晋江市叉路口，以人民币200元的价格贩卖约1克的冰毒给洪某从；同年12月20日左右的一天晚上，其在晋江市东石镇塔头村工业路，以人民币200元的价格贩卖约1克的冰毒给洪某从；2014年12月23时许，其在晋江市东石镇塔头村塔头小学门前空地，以人民币200元的价格贩卖约1克的冰毒给洪某从时，被公安机关当场查获。公安机关还从其身上搜出2大包各重15克左右的冰毒，这两包冰毒是其购买来准备贩卖和自己吸食的。
辨认笔录及照片，证实上诉人孙礼乐辨认购毒人员陈某1、洪某从及交易地点等事实。
关于上诉人孙礼乐在第3起贩毒中被查获的冰毒能否认定为贩毒数量的问题。经查，2014年11月18日，上诉人孙礼乐在贩卖甲基苯丙胺0.71克给陈某1时，被公安机关当场抓获，其身上还被查获甲基苯丙胺17.05克。公安人员对扣押的冰毒当面称量并拍照确认，证人陈某1等人的证言也可予印证，上诉人孙礼乐亦供认不讳，足以认定。故辩护人提出该起案件扣押程序不合法，扣押的毒品不能计入上诉人贩毒数量等意见，不能成立，不予采纳。
关于上诉人孙礼乐实施的第5起贩毒能否认定的问题。经查，2014年12月24日，上诉人孙礼乐贩卖甲基苯丙胺0.81克给洪某从时，被公安机关当场抓获，其身上还被查获甲基苯丙胺28克。有证人洪某从、许某2等人的证言、扣押决定书、扣押笔录、称量笔录、毒品实物缴交收据及上诉人孙礼乐的供述等证据可予证实。上诉人孙礼乐及其辩护人辩称该被扣押的甲基苯丙胺28克系与他人合伙购买用于吸食，但无相关证据可予证实，且上诉人孙礼乐系贩毒人员，其身上被查获的毒品依法应计入其贩毒数量。故上诉人孙礼乐及其辩护人的相关意见，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人孙礼乐违反国家对毒品的管制规定，多次贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人孙礼乐共贩卖毒品甲基苯丙胺46.57克，属贩卖毒品数量较大。上诉人孙礼乐曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本案的毒品犯罪，是累犯和毒品再犯，予以从重处罚。上诉人孙礼乐多次贩卖毒品，酌情予以从重处罚。上诉人孙礼乐本系贩毒人员，并非在特情诱惑或促成下始产生贩毒犯意，进而实施毒品犯罪，故本案不存在“犯意引诱”的情形。故其辩护人的相关意见，不能成立，不予采纳。原审定罪准确，量刑适当。审判程序合法。出庭检察员驳回上诉，维持原判的建议，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第三百五十六条、第六十五条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄卿堆
代理审判员 姚顺坡
代理审判员 蒋小勇
二〇一七年三月十七日
书 记 员 张恩华