陕西省汉中市中级人民法院
执 行 裁 定 书
(2017)陕07执复13号
申请复议人胡雄,男,1964年3月14日出生,汉族,住四川省青川县乔庄镇保卫街*号*幢*单元*楼*号。居民身份证5108221964********。
申请执行人汉中金志建筑机械安装租赁有限责任公司，住所地陕西省汉中市汉台区北关王观营村二组，统一社会信用代码9161070056714569XF。
法定代表人谷延宾，系该公司总经理。
被执行人绵阳市正域建筑劳务有限公司，住所地四川省绵阳市高新区棉兴东路54号，统一社会信用代码91510700551049863K。
法定代表人胡雄，系该公司总经理
复议申请人胡雄不服陕西城固县人民法院（2017）陕0722执异12号裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
城固县人民法院在执行汉中金志建筑机械安装租赁有限责任公司（以下简称“金志公司”）与绵阳市正域建筑劳务有限公司（以下简称“正域公司”）租赁合同纠纷一案中，于2017年7月3日做出（2017）陕0722执102号之一执行裁定书，裁定“追加被执行人两名股东胡雄、王小燕为本案的被执行人”胡雄不服该裁定于2017年8月14日向城固县人民法院提出书面异议。
胡雄的异议请求为：撤销城固县人民法院做出的（2017）陕0722执102号之一执行裁定书。其理由为：一、执行裁定书程序违法，追加被执行人属于重大执行事项，应当进行听证审查而没有听证；二、执行裁定书适用法律错误，该裁定书中引用的最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释472条规定不适用于本案的情况；三、执行裁定书认定的事实不清，正域公司在工商登记机关公示的信息系他人冒用异议人的身份信息进行的虚假登记，本案涉及的债权债务与异议人无关。
金志公司称，一、执行裁定书适用法律正确，异议人作为被执行人的出资人及清算义务人，在明知公司对外负有债务的情况下，故意不按照规定参加公司年检，坐等营业执照被吊销，在未组织清算的情况下隐匿、转移公司财产，进而逃避债务，属于滥用股东权利，严重损害债权人利益。另，该公司在2015年11月23日通过工商登记将原注册资金100万元增加至1360万元，其中异议人胡雄认缴出资额为1292万元，但工商登记资料中并无认缴出资额的验资证明，异议人胡雄实际并未缴纳出资，故应当追加胡雄为本案的被执行人；二、执行裁定书程序合法，执行过程中，公开听证程序并非必须经过的程序；三、执行裁定书事实清楚，本案追加异议人为诶执行人所依据的证据为正域公司的工商登记档案文件，该文件具有法律效力。
城固县人民法院查明，被执行人绵阳公司于2010年3月18日申请设立登记，股东为周菊会、张建及胡雄三人，法定代表人为胡雄，公司注册资金100万元，其中胡雄认缴资金为5万元。2012年1月9日，该公司股东变更为张建一人，注册资金为100万元，2012年8月14日，股东又变更万恶胡雄及王小燕两年，注册资金为100万元，其中胡雄出资95万元，2015年11月18日，注册资金变更为1360万元，其中胡雄出资1292万元。2017年2月20日因公司未进行年检被吊销营业执照。异议人胡雄认为正域公司系他人用自己身份信息注册成立，其未在工商档案上签字亦未出资。
城固县人民法院认为，异议人胡雄称正域公司系他人冒用自己身份信息注册成立，但未提供相关证据证明，本院亦未调查到必要的证据，故对此本院不予认定。依据正域公司工商档案登记资料显示，作为该公司股东、法定代表人的胡雄先后三次分别出资5万元、95万元、1292万元，而胡雄本人认可从未在该公司出资，那么胡雄就应该在未缴纳出资的范围内依法承担责任。故驳回了异议人胡雄的异议。
复议人胡雄向汉中市中级人民法院申请复议称城固县人民法法院认定事实错误，适用法律错误。
其理由为：一、（2017）陕0722执异12号执行裁定适用法律错误。城固县人民法院（2017）陕0722执102号之一执行裁定所适用的法律为最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（以下简称“《民诉法解释》”）的第472条“执行中作为被执行人的法人…被注销的，如果依照有关实体法的规定有权利义务承受人的，可以裁定该权利义务承受人为被执行人。”而城固县人民法院作出的（2017）陕0722执异12号执行裁定书驳回复议申请人的执行异议申请所适用的法律为《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称“《追加变更规定》”）第17条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或者未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内承担责任的，人民法院应予以支持。”城固县人民法院不应为了维持本院的错误裁判而非法变更法律依据。且，现无任何证据证明正域公司财产不足以清偿生效法律文书的债务。
二、城固县人民法院未对（2017）陕0722执异12号执行裁定书未对（2017）陕0722执102之一的执行裁定的程序违法进行纠正。
本案执行异议权利义务不明确，争议大，应当组成合议庭，进行听证。（2017）陕0722执102号之一的执行裁定是由一名审判员做出。未组成合议庭，为进行听证，显然是程序违法。另，根据《追加变更规定》第二十九条，执行法院审查变更、追加被执行人申请期间，只应采取保全措施而非扣划措施。
三、（2017）陕0722执异12号执行裁定认定事实错误。
1、城固县人民法院依职权调取了正域公司的工商登记材料，异议人亦向该院提交了正域公司的工商登记此案料，城固县人民法院却视而不见，称其调查到必要的证据。
2、该材料上是否有复议人本人签字，只需查看便知，法官不能认定，应当告知复议申请人有权进行笔迹鉴定，异议案件未召开听证亦未告知复议人有鉴定的权利。
3、根据证据规则，要证明复议申请人系公司股东，其举证责任在于执行申请人，虽然正域公司注册登记西安市复议申请人是股东，但并不是合法形成的。为此，复议申请人已多次提出否定意见，如执行申请人坚持追加复议申请人为被执行人，则应继续补强证据加以证明。综上，向汉中市中级人民法院提出复议，请求依法撤销（2017）陕0722执异12号执行裁定书，并责令城固县人民法院返还申请人的个人银行存款239900元。
本院查明的事实与城固县人民法院认定的事实基本一致。
本院认为，本案的复议涉及两个方面的问题，第一、救济程序的问题，城固县人民法院在执行实施阶段出具的（2017）陕0722执102号之一执行裁定载明追加的理由为“公司未经清算”、在审查阶段以（2017）陕0722执异12号执行裁定将追加变更理由变更为“股东未实际履行出资义务”。由于基于以上原因进行的追加，涉及法人独立人格的突破及案外人的重大实体权益，不宜在执行阶段做出最终裁决，同时亦为了避免执行权的过度扩张，避免以执代审的情况，故本案应当参照《追加、变更规定》的第三十二条之规定，赋予被申请人或者申请人向执行法院提出执行异议之诉的权利，将案件导入诉讼程序进行审理。
第二、关于是否必须听证。在执行程序中，追加被执行人根据追加方式的不同分为依职权追加和依申请追加两种方式，（2017）陕0722执102号之一执行裁定系城固县人民法院在执行实施阶段做出的，系法院依职权追加被执行人的行为，该行为系实施行为而非审查类行为。而听证程序系规定在依申请追加被执行人的审查类案件类型中。即为了查清案件事实，确定了以书面审查为原则，以召开听证会审查为补充的审查方式。在案件审查过程中，法院有权根据案情需要，确定是否需要进行听证。
另，当事人提出的其他针对执行实施行为程序方面的复议理由，因其在异议阶段并未提出，故本院不予审查。
故依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第五项规定，裁定如下：
一、撤销城固县人民法院（2017）陕0722执异12号执行裁定书；
二、发回城固县人民法院重新做出裁定。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 ：张建荣
审 判 员 ：刘新星
助理审判员 ： 刘 鹤
二〇一七年十一月十六日
书 记 员 ：孟炜栋