陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕07民终401号
上诉人（原审被告）：谭记兰，女，1960年4月16日出生，汉族，农民，住勉县元墩镇元墩村*组***号。
被上诉人（原审原告）：陕西万兴建设有限公司。住所地：勉县勉阳街道办事处旧州社区。组织机构代码：74128971-0。
法定代表人：袁永生，董事长。
委托诉讼代理人：黄利云，男，该公司经理。
委托诉讼代理人：朱春景，陕西维公律师事务所律师。
原审被告：勉县阜川镇人民政府。住所地：勉县阜川镇。
法定代表人：夏利兵，镇长。
委托诉讼代理人：张鹏举，男，该镇政府工作人员。
委托诉讼代理人：张健，男，该镇政府工作人员。
原审被告：陕西华丰农林科技有限公司。住所地：勉县元墩镇元墩村。统一社会信用代码：612325100000135。
法定代表人：罗建华，董事长。
上诉人谭记兰因与被上诉人陕西万兴建设有限公司（以下简称“万兴建司”）、原审被告勉县阜川镇人民政府（以下简称“阜川镇政府”）、原审被告陕西华丰农林科技有限公司（以下简称“华丰公司”）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服勉县人民法院(2016)陕0725民初975号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人谭记兰上诉请求：请求二审依法撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。主要事实和理由：1、原审认定上诉人所购买的房屋系阜川镇政府投资建设错误。勉县阜川镇王坎村移民搬迁安置点房屋名义上的建设主体是阜川镇政府，实质上是华丰公司投资建设的，其性质并不完全是移民安置房，阜川镇政府没有承担建设中的任何费用，华丰公司有权对移民安置之后的剩余房屋对外销售。2、原审认定上诉人与华丰公司签订的房屋买卖行为无效错误。上诉人没有享受移民搬迁的补助金和优惠政策，是否办理物权登记也不影响合同的效力，原审以房屋买卖合同没有办理批准登记手续认定合同无效属适用法律错误。3、原审判决支持被上诉人的诉讼请求不符合法律规定。上诉人购买房屋在前，法院诉讼保全在后，保全的房屋属于上诉人的财产，勉县人民法院支持被上诉人的诉讼请求不符合法律规定。
被上诉人万兴建司答辩称，涉案房屋属于移民搬迁安置房，使用了华丰公司的土地，是被上诉人万兴建司垫资修建的，华丰公司没有出钱，且将690万元的售房款拿走。移民安置房的销售主体是政府，购买主体是经过资格审查的移民搬迁户，上诉人不是移民搬迁户，其与华丰公司签订的房屋买卖合同是无效合同。上诉人与华丰公司的房屋购买行为存在重大虚假嫌疑，房屋买卖没有准确的面积和单价，上诉人和华丰公司对收款情况的陈述也相互矛盾，上诉人无法取得争议房屋的所有权。因万兴建司未付房屋的建设款，被上诉人申请法院查封涉案房屋符合法律规定。
原审被告阜川镇政府答辩称，上诉人购买的房屋性质是商品房，阜川镇政府只是涉案房屋的主体建设方，实际上华丰公司与万兴建司才是房屋的承包方和建设方，本案与阜川镇政府无关。
原审被告华丰公司未提出答辩意见。
万兴建司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院执行勉县人民法院（2015）勉民保字第00025号民事裁定书，继续查封勉县阜川镇王坎村移民搬迁安置点1#楼101号房屋；2、本案的诉讼费用由被告承担。
勉县人民法院一审查明:2012年3月15日，勉县发展和改革局做出勉发改发（2012）58号文件，就阜川镇新建小河庙片区和王坎村二个移民搬迁集中安置点项目建设书批复阜川镇政府，同意实施项目，准予立项。2012年9月8日，华丰公司与万兴建司签订施工合同，约定：由万兴建司承建阜川镇农副土特产贸易中心（含王坎村移民搬迁1#、2#楼）。合同价款为中标价款，并约定了合同价款的支付方式和违约责任。2012年9月10日，阜川镇政府与华丰公司签订委托建设合同，约定：阜川镇政府全权委托华丰公司实施阜川镇王坎村移民搬迁集中安置点1#、2#楼的地质勘探、图纸设计、招标投标、监理、建设等工作。2012年9月11日，阜川镇政府向县环保、国土、移民办等部门申报建设工程规划许可。2012年12月10日，勉县发展和改革局做出勉发改发（2012）397号文件，就阜川王坎村移民搬迁安置点1#、2#楼工程初步设计批复阜川镇政府，同意该安置点的设计概算并核准实施方案。2013年3月4日，勉县住房和城乡建设管理局向阜川镇政府颁发了王坎村安置点的乡字第（2013）016号乡村建设规划许可证，安置规模为52户。2013年12月2日，阜川镇政府就王坎村1#、2#楼向勉县建设工程招标投标管理办公室备案招标。2013年12月31日，招投标办公室向万兴建司签发王坎村1#、2#楼中标通知书。2014年1月3日，阜川镇政府与万兴建司签订王坎村移民搬迁安置点1#、2#楼的建设施工合同，前者为发包人，后者为承包人。2014年3月18日，勉县住房和城乡建设管理局向万兴建司颁发610725201400016号建筑工程施工许可证。2014年7月22日，阜川镇政府作为王坎村1#、2#楼的建设单位，会同项目监理单位、勘察单位、设计单位和施工单位万兴建司，对该项目工程进行了竣工验收，验收为合格工程。2015年11月10日，勉县法院受理万兴建司申请对阜川镇政府、华丰公司诉前财产保全一案，并于次日作出（2015）勉民保字第00025号民事裁定书，查封了勉县阜川镇王坎村移民搬迁安置点1#楼101号房屋（108M2）一套。2015年11月23日，谭记兰向勉县法院提出书面异议，认为其已于2014年10月17日就该房屋与华丰公司签订了《移民搬迁房买卖合同》，房屋总价款45万元，以罗建华所借自己的26.3万元借款抵作购房款，剩余18.7万元购房款已于当日付清，华丰公司给其出具了收款收据（7441931号），而勉县法院的诉前保全查封侵犯了其合法的财产所有权，故请求解除对该房屋的查封。2016年7月1日，勉县法院就此执行异议作出（2015）勉执异字第00041号执行裁定书，裁定中止对该房屋的查封。2016年8月9日，原告万兴建司诉至勉县法院，诉请如前。审理中，被告就其抗辩，提交了日期为2014年10月17日其与华丰公司签订的《移民搬迁房买卖合同》和华丰公司出具的收款收据。
另查明，移民安置房的申购流程为：农户申请，乡镇政府汇总资料并初审，报县移民办审核同意，办理入住，签订合同。在2014年，原勉县小河庙乡小河庙村七组村民张明辉就阜川镇王坎村安置房的申购流程为：1）、3月18日，张明辉提出安置申请，承诺原有住房拆除，宅基地复耕后交村集体；2）、当地村委会预审同意；3）、3月27日，阜川镇政府初审同意；4）、5月2日，县移民办验收通过。5）、5月20日，建房补助资金3万元到位；6）、11月9日，承建单位万兴建司将29户（含张明辉）房屋钥匙交付华丰公司王坎村安置点售楼负责人关正权。
还查明，华丰公司在销售该安置点房屋时，并未办理预售房屋登记。本案所涉房屋未办理房屋登记，被告谭记兰亦未居住使用。周华庆作证称，本系列案件中，含本案所涉7441931号收据系罗建华、关正权开具以后，由她在出纳一栏签名确认。华丰公司前职员况涛涛作证称，本案所涉7441931号收据和署名“周华庆”的签名，均由自己开具和代签。
勉县人民法院一审认为，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零八条规定：执行申请人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请人主张的，以案外人和被执行人为共同被告。本案原告万兴建司虽将诉前财产保全【（2015）勉民保字第00025号】案中的被执行人华丰公司、阜川镇政府列为本诉的第三人，但庭审中华丰公司、阜川镇政府均明确反对万兴建司的主张，故华丰公司和阜川镇政府的诉讼地位应依法确定为被告，而非第三人。原告万兴建司将阜川镇政府列为第三人，并经一审法院确定为被告，合法有据。阜川镇政府请求驳回对其的起诉于法无据，不予采纳。对申购移民安置房的审批流程，当事人均无异议，对此予以认定。根据庭审中原告的主张和被告的抗辩，以及华丰公司代理人于庭后提交的代理词，本案的焦点有三个：一、本案是否应当中止审理。二、华丰公司与谭记兰所签购房合同的效力。三、被告谭记兰对涉案的王坎村移民搬迁安置点1#楼101号房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。
焦点之一：本案是否应中止审理。被告华丰公司就中止审理的辩解理由有两条，其一为假设原告指称华丰公司与谭记兰系以房抵债，华丰公司涉嫌非法吸收公众存款的陈述成立，其二为万兴建司此前起诉华丰公司和阜川镇政府建设工程一案尚在二审中，与本案有必然的关联性。前者系假定在原告万兴建司陈述真实成立的基础之上，后者涉及实体权利处分。因诉前财产保全仅是人民法院应当事人申请，为保障其可能的民事权益免受损害而对特定财产予以查封、扣押或冻结，使财产维持现状的程序性行为，其并不涉及对该财产的实体权利处分。诉前财产保全裁定之后的中止裁定及本案的执行异议之诉，均系对此前的诉前财产保全之行为进行程序性审查而不涉及涉案房屋的权属界定。无论汉中市中级法院对万兴建司此前起诉华丰公司和阜川镇政府建设工程一案如何裁判，均不影响保全行为的程序性判断。所以，华丰公司就中止审理的抗辩，因前者的假设并不确定，后者的辩解亦无必然之联系，故对此不予采纳，则本案不应中止审理。
焦点之二：华丰公司与谭记兰所签购房合同的效力。本焦点涉及对勉县阜川镇王坎村移民搬迁安置点1#、2#楼房屋性质的界定，是属于移民搬迁安置房或商品房，或是其他性质。房屋性质不同，购房合同的成立要件和效力亦相应不同。根据勉县发改局的批文，该安置点的项目立项为移民搬迁安置房。2011年7月4日陕西省人民政府颁布《陕南地区移民搬迁安置工作实施办法（暂行）》，并于7月1日实施。其第三条明确限定移民搬迁对象为六种情形。第三十三条规定：对移民搬迁对象施行严格审定制度。同时，该办法还规定了搬迁户申请、审批建档等办理流程。据此并根据查明的移民搬迁房申购流程可知：移民安置房的申购须有资格审定之前置审核流程。合同法第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。陕南移民安置办法为地方政府颁布的行政法规，其规定了移民安置房应当进行批准的程序，但被告均未能提供谭记兰购房的前置审批证据，系举证不能。故按照移民安置房的性质和被告谭记兰至今提交的证据，涉案购房合同不能认定生效。诉讼中，被告谭记兰认为涉案房屋为商品房，但原告万兴建司与被告华丰公司均认可该房屋并非商品房，华丰公司亦未取得商品房预售许可。根据城市房地产管理法第四十四条和商品房预售管理办法第六条之规定，商品房预售实行许可制度；未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。承建王坎村移民安置搬迁点1#、2#楼的万兴建司并未将本案所涉房产交付阜川镇政府或华丰公司，该房产的销售属于预售范围，若如被告谭记兰所称其属于商品房，则应受预售许可制度的规制。最高法院商品房买卖合同纠纷解释第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。现被告均未能向本院提交商品房预售许可证明。被告华丰公司与谭记兰主张售房合同成立有效，需就其辩解承担举证责任。就本案房款支付的金额，合同双方华丰公司法定代表人罗建华与谭记兰的陈述不一；就收据的开具和签名，罗建华的陈述与其担任出纳的妻子周华庆，及职员况涛涛的证言相左。根据现有证据，不能确定该购房合同为有效合同。对此，被告华丰公司与谭记兰应承担举证不能的不利责任。谭记兰或利害关系人可再收集证据，以确认合同效力为案由另案诉请人民法院对购房合同的效力予以确认。
焦点之三：被告谭记兰对涉案的王坎村移民搬迁安置点1#楼101号房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据最高法院民事诉讼法解释第三百一十一条之规定，被告谭记兰应当就此承担举证证明的责任。涉案的执行标的为房屋，属不动产，其民事权益的表现形式为物权。物权法第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力；但法律另有规定的除外。如焦点之二所述，不能确定本案购房合同为有效合同，现被告谭记兰亦未能提交其对涉案房屋享有物权的登记证明或不动产权利证书，即不能证明被告谭记兰对涉案的王坎村移民搬迁安置点1#楼101号房屋享有足以排除强制执行的民事权益。
综述，被告华丰公司认为被告谭记兰对涉案房屋享有物权，及谭记兰认为足以排除强制执行之抗辩，因其提交的证据不足以支持，故不予采纳。被告阜川镇政府要求原告万兴建司道歉并赔偿损失的抗辩，因无法无据，亦不予采纳。现原告万兴建司要求继续查封之诉请合法，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零八条、三百一十一条、三百一十三条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件的若干规定》第二十四条之规定，判决：准许执行（2015）勉民保字第00025号民事裁定书，继续查封勉县阜川镇王坎村移民搬迁安置点1#楼101号房屋。案件受理费100元，由被告谭记兰负担。
各方当事人二审均未提交新的证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案为申请执行人执行异议之诉，解决执行标的物能否被采取执行措施的问题。万兴建司作为申请执行人，是涉案执行标的物的施工方，且该标的物系万兴建司垫资修建，在建设方拖欠工程款的情况下，通过诉讼保全的方式进行的权利救济符合法律的相关规定。本案系基于案外人对执行标的物提出实体权利的执行异议而引发，故本案审查事项主要是：案外人对涉案执行标的是否享有合法的实体权利，以及案外人享有的实体权利是否足以排除本案的执行。本案为二审案件，结合一审情况及各方的诉辩，本院确定本案各方争议的焦点主要是：1、上诉人和原审被告华丰公司签订的《移民搬迁房买卖合同》的效力问题；2、上诉人是否享有排除执行的权利问题。
关于上诉人和华丰公司签订的《移民搬迁房买卖合同》的效力问题。判断合同效力应严格依照合同法的相关规定进行，《中华人民共和国合同法》第五十二条即规定了合同无效的法定情形。该条（四）项规定，损害社会公共利益的合同无效。涉案房屋属于原审被告阜川镇政府申报修建的移民安置房，该项目享受国家相关的税、费减免政策和优惠补助，根据陕西省政府办公厅印发的《陕南地区移民搬迁安置工作实施办法（暂行）》的规定，房屋的安置对象只能是移民搬迁户，移民安置房应当履行相应的审批手续，本案上诉人没有经过政府相关部门的审批购买移民安置房显然违反了相应的地方性行政规章规定，损害了社会公共利益，谭记兰与华丰公司于2014年10月17日签订的《移民搬迁房买卖合同》合同应为无效合同。
关于上诉人是否享有排除执行的权利问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。依照上述法律规定，首先，涉案房屋不是商品房，而是移民安置房，上诉人和华丰公司签订的房屋买卖合同因损害社会公共利益而无效；其次，涉案相关人员周华庆、况涛涛对上诉人交付房款、收据的出具陈述不一致，上诉人也不能提交所交房款正式税务发票，是否已经支付全部房屋的价款从现有证据不能完全确定；再次，上诉人也没有实际占有居住该争议房屋。从上诉人所购房屋性质、支付房屋价款和占有的情况看，不符合上诉法律规定，不享有排除执行的权利。
综上，原审判决事实清楚、程序合法，适用法律正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人谭记兰承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄存宏
审 判 员 舒 胜
代理审判员 高 峰
二〇一七年五月十六日
书 记 员 刘 娜