山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)鲁06刑终493号
原公诉机关山东省龙口市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王国伟，男，1981年6月12日出生于山东省东营市，汉族，中专文化，个体，户籍所在地山东省东营市东营区，现住山东省济南市天桥区。2015年9月14日因涉嫌犯伪造公司、企业印章罪被刑事拘留，同年9月28日被取保候审。2016年9月29日因涉嫌犯合同诈骗罪被逮捕。
辩护人王建洲，山东晟宇律师事务所律师。
山东省龙口市人民法院审理山东省龙口市人民检察院指控被告人王国伟犯诈骗罪一案，于二○一七年九月十四日作出（2017）鲁0681刑初193号刑事判决。原审被告人王国伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组织合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年7月23日经被告人王国伟介绍，山东龙海煤炭配送有限公司（以下简称龙海公司）作为供方与需方的山东万通石油化工有限公司（以下简称万通公司）签订了一份4000吨的煤炭供货合同。被告人王国伟与龙海公司约定由王国伟联系实际的煤炭供货方，龙海公司加价后开具发票给万通公司。合同履行期间因实际的供煤方峰峰矿区滏鑫物资有限公司（以下简称峰峰公司）所提供的煤炭质量及开具发票顺序等事项，被告人王国伟与龙海公司及实际供煤方峰峰公司之间发生分歧，合同履行到839吨后峰峰公司不再继续履行，龙海公司也未对该批煤碳向万通公司出具发票，三方的合作关系就此终止。2013年10月30日，被告人王国伟伪造了龙海公司的财务专用章及收款收据，从万通公司将峰峰公司已供的839吨煤炭结算出人民币40万元（以下币种同），并向万通公司承诺所欠的增值税发票待以后补上。2013年11月11日，被告人王国伟利用伪造的龙海公司印章并以龙海公司的名义与万通公司再次签订了10000吨的煤炭购销合同，合同约定：煤炭每吨540元，需方万通公司在合同签订的2日内支付总货款的40%，供方龙海公司出具增值税发票后七日内需方付清剩余货款。合同签订后被告人王国伟利用伪造的龙海公司财务专用章及收款收据从万通公司收取该份合同的煤炭预付款215万元。为了继续履行该合同，2013年11月份，被告人王国伟通过其岳父邵某找到时任龙口矿业集团汽运煤炭销售有限公司（以下简称汽运公司）总经理邱某商谈煤炭供应事宜。双方约定由汽运公司作为供方与万通公司之间签订供煤合同，具体的煤炭供应方由被告人王国伟负责联系，汽运公司在收到实际供煤方的发票后每吨加价7.5元向万通公司开具增值税发票。此时王国伟向汽运公司隐瞒了先前其已以龙海公司名义与万通公司之间签订过煤炭供应合同并收取煤炭预付款215万元的事实。后因万通公司不同意与汽运公司重新签订合同，被告人王国伟便利用伪造的龙海公司公章、财务专用章，同时又伪造了汽运公司的公章、财务专用章，于2014年1月16日向万通公司出具变更函，函称将合同上的供煤方由龙海公司变更为汽运公司，并载明授权王国伟办理一切合同事宜。期间被告人王国伟又伪造了万通公司合同专用章，加盖在书面煤炭购销合同上后传真给汽运公司，汽运公司在收到合同传真件后在上面加盖了公章。被告人王国伟又谎称其系汽运公司业务员，联系了山东碧蓝得经贸有限公司（以下简称碧蓝得公司）、曲阳县金瑞商贸有限公司（以下简称金瑞公司）与汽运公司签订了合同，作为煤炭的实际供应方；同时被告人王国伟还利用其伪造的汽运公司公章与石家庄阜康煤炭有限公司（以下简称阜康公司）也签订了购销合同。至2014年4月份，三家公司按合同约定将煤炭运至万通公司，并分别按约定向汽运公司出具了增值税专用发票，其中阜康公司按照被告人王国伟要求，将王国伟先前已从万通公司结算的峰峰公司所供煤炭款40万元向汽运公司开具了839吨的增值税发票。汽运公司在收到上述三家煤炭供煤方的发票后向万通公司开具了48张增值税专用发票，共计5180493.74元。在合同履行期间万通公司因供应方的煤碳数量等原因扣减了款项465.2元。2014年1月至4月期间，被告人王国伟再次利用伪造的汽运公司财务章及收款收据，以承兑汇票的形式陆续从万通公司将剩余煤款265万元全部领走。2014年3月11日和同年4月8日，被告人王国伟向万通公司分别退还煤款差价款10430元和9541.46元。以上被告人王国伟利用伪造的汽运公司印章和收款收据实际结算了煤款5180028.54元。在合同履行期间，汽运公司多次向被告人王国伟及万通公司催收煤款，被告人王国伟采取谎称万通公司的领导未签字、伪造结算通知单等手段一直拖延。2014年3月份被告人王国伟给付汽运公司煤款100万元，2015年1月26日被告人王国伟退还给汽运公司煤款11万元。案发后尚有余款4070028.54元被被告人王国伟用于偿还个人债务及个人经营活动。
2015年9月14日，被告人王国伟被烟台市公安局龙海分局电话传唤归案。
上述事实，有经原审法院质证、采信并在判决书中逐一列明的证人赵希金、邵某、邱某、袁某、刘某、侯某、张某1、杨某、张某2、范某、李某1、王某1、王某2、王某3、吴某、李某2、王某4、王某5、张某3等人的证言，烟台市公安局龙海分局受案登记表、发破案经过、扣押决定书、扣押清单，龙海公司与万通公司煤炭购销合同复印件两份，王国伟出具给万通公司的变更函复印件一份，汽运公司与万通公司煤炭购销合同复印件一份，汽运公司与碧蓝得公司的煤炭购销合同复印件一份，汽运公司与金瑞公司于2014年2月17日签订煤炭购销合同复印件一份，阜康公司范某提供的2014年1月21日与龙海公司签订的煤炭购销合同补充协议复印件一份、2014年2月11日汽运公司与阜康公司签订的煤炭购销合同复印件一份、王国伟于2015年2月12日出具的证明材料复印件一份，万通公司的结算通知单（3）复印件一份，汽运公司对账函复印件一份，煤炭购销合同一份，借条复印件二份，被告人提交的收条复印件一张，王玉的书面证言一份，中国建设银行单位客户专用回单复印件一份，中国农业银行金穗借记卡交易明细，还款计划一份，山东省增值税专用发票复印件一宗，银行承兑汇票复印件一宗，从万通公司提取的收款收据复印件一宗，万通公司的收款收据复印件二张，石家庄市鹿泉区人民法院（2015）鹿民二初字第00461号民事卷宗提取的原告阜康公司诉被告汽运公司民事诉状复印件一份，烟台市公安局龙海分局现场检测报告，被告人王国伟的户籍证明等书证，侦查机关依法从王某3处扣押的“山东万通石油化工集团有限公司合同专用章（2）”、“山东万通石油化工集团有限公司财务专用章”各一枚等物证，河北盛唐司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，被告人王国伟的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人王国伟以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，但指控的数额有误，应予纠正。经查被告人王国伟的亲属在案发前的2015年1月26日已向被害单位汽运公司退回现金11万元，对此有汽运公司财务人员王玉出具的收条及书面证词予以证实，该款应从指控的犯罪数额中扣除，兑除后，被告人王国伟诈骗的数额应为4070028.54元。案发后被告人王国伟在接到公安机关电话传唤后，主动到案并如实供述了主要犯罪事实，具有自首情节，依法可从轻处罚，故辩护人以上的辩护意见及被告人的辩解与事实相符，予以采纳。辩护人关于“汽运公司在开票时每吨7.5元的开票费，是汽运公司的预期收益，并非汽运公司的损失或合法收益；王国伟将峰峰公司未开具发票的40万元款项结算出来，是其与峰峰公司之间的经济纠纷，同时供煤方碧蓝得、金瑞、阜康三家公司均承诺每吨给王国伟提成10元，应属于王国伟的预期收益，以上的款项均应从指控的418万元中扣除”的辩护观点，原审法院认为，汽运公司作为煤炭供应方，在与需方万通公司之间形成购销关系，收到实际供煤方的供货及出具的发票后，加价向万通公司出售并开具增值税专用发票并无不当，系正常的经营行为。汽运公司在不知情的情况下，收到阜康公司代峰峰公司开具的839吨发票后，亦作为供煤的数量向万通公司出具了增值税专用发票；在石家庄市鹿泉区人民法院所立（2015）鹿民二初字00461号民事案件中，阜康公司作为原告诉称另供货839吨，吨价420.5元；证人王某1也证实其所供煤炭吨数为800余吨，是由阜康公司为其出具了发票，且付款方万通公司亦将该笔40万元作为汽运公司所供煤炭的应付款予以支付并平账，故被告人王国伟所收取的该笔煤款40万元应认定为被害单位汽运公司的损失。关于供煤方碧蓝得、金瑞、阜康三家公司均承诺每吨给王国伟提成10元的辩护意见，系王国伟与三家公司之间的另一法律关系，以此为由主张从诈骗数额中扣除，无法律依据。故辩护人的以上辩护意见不予采纳。辩护人关于公诉机关指控被告人王国伟构成诈骗罪缺乏犯罪主观要件，其行为不构成诈骗罪的辩护意见。原审法院认为，在实施犯罪过程中，被告人王国伟虚构汽运公司业务员及驻东营办事处经理的身份，采取伪造多家关联公司印章的手段，编造虚假合同、变更函及结算通知单等方式，出具虚假的收款收据套出款项，并将款项全部置于自己控制下，用于偿还个人外债和经营活动，拒不退还；其在案发后虽与被害单位达成还款协议，但分文未付，足见其主观上具有非法占有该笔款项的目的，故其辩护人的观点不予采纳。综上，原审法院根据本案的事实与情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人王国伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币六十万元；被告人王国伟的违法所得共计人民币4070028.54元予以追究后发还龙口矿业集团汽运煤炭销售有限公司。
宣判后，检察机关不抗诉，原审被告人王国伟不服，以原审判决认定其构成诈骗罪缺乏主观要件，诈骗罪名不成立为由提出上诉。二审审理期间，经讯问上诉人王国伟，王国伟仍坚持其上诉理由。
上诉人王国伟的辩护人提出的辩护意见是：1、本案一审判决认定王国伟犯诈骗罪过于牵强，认定王国伟犯伪造公司、企业印章罪证据充分，较为适宜。虽然王国伟通过伪造多家公司印章的方式，最终从万通公司领取大额款项，但是其刻制假印章的目的主要是为了促成煤炭交易，而后则是想利用假印章领取煤款，暂时将煤款用于个人经营。王国伟主观上并没有非法占有、拒不归还煤款的目的。案发后其没有归还煤款，是因为其没有按照预期收回投资，所以，汽运公司的损失是由于王国伟擅自将煤款投资他处后投资失败导致的，并不是王国伟将煤款诈骗后挥霍导致的。现有证据能证实王国伟伪造公司、企业印章的事实，王国伟对此也供认不讳，因此，认定王国伟犯伪造公司、企业印章罪证据充分，较为适宜。2、一审判决认定王国伟犯罪的数额4070028.54元偏高，应当按汽运公司所提供煤炭的成本价格计算，因为该数额中包含每吨煤炭7.5元的开票费和各供货单位承诺支付给王国伟的好处费，这些数额并不是汽运公司的成本，也不是该公司的实际损失，因此，如果认定王国伟犯诈骗罪，按照汽运公司所提供的煤炭的成本价格计算诈骗金额为宜。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审期间上诉人王国伟及其辩护人未提供新的证据。龙口市人民法院在一审判决书中列明的经庭审质证认定本案事实的证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人王国伟以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。关于上诉人王国伟及其辩护人提出的其不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人王国伟在龙海公司、汽运公司与万通公司签订履行煤炭购销合同过程中，虚构其是汽运公司业务员及驻东营办事处经理的身份，采取伪造龙海公司、汽运公司印章、财务专用章及万通公司合同专用章、财务专用章的手段，编造虚假合同、变更函及结算通知单等方式，出具虚假的收款收据套出款项，将款项全部置于自己控制下，并隐瞒其已结算货款的事实，将款项用于偿还个人外债和经营活动。汽运公司多次找其还款，其在退还110万元后，一直未将所结算的剩余货款足额退还给汽运公司。上述事实足以说明，上诉人王国伟主观上具有非法占有的目的，客观上实施了伪造公司印章、虚构事实、隐瞒真相的行为，诈骗公司财物，数额特别巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。上诉人伪造公司印章的行为是其诈骗的手段，而非辩护人提出的单独构成伪造公司、企业印章罪。故上诉人王国伟关于其不构成诈骗罪的上诉理由及辩护人与此相关的辩护意见，与事实和法律不符，均不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的一审判决认定上诉人王国伟犯罪数额偏高的辩护意见，经查，汽运公司作为煤炭供应方，与需方万通公司签订合同后，汽运公司又作为需方与煤炭供应方碧蓝得、金瑞、阜康三家公司签订了合同，相关公司间形成购销关系，汽运公司在收到实际供煤方的供货及出具的发票后，加价向万通公司出售并开具增值税专用发票，然后由汽运公司与万通公司进行结算。汽运公司所开具发票的数额系汽运公司应收回的货款，与汽运公司的成本无关，与供货单位承诺支付给王国伟的好处费亦无关。一审判决认定上诉人王国伟从万通公司结算煤炭货款共计5180028.54元，扣除其已归还汽运公司的110万元，其实际共骗取煤炭货款4070028.54元并无不当。故辩护人的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。综上。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 纪华伦
审判员 褚兴玉
审判员 梁科兴
二〇一八年一月二十三日
书记员 祝 苹