四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川34民终832号
上诉人（原审被告）：喜德安瑞矿业有限公司。住所地：四川省喜德县。
法定代表人：刘述林，公司董事长
委托诉讼代理人：张明清，男，1975年8月出生，汉族，系公司员工，住云南省曲靖麒麟区。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：穆怀行，四川普天律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：陈美清，男，1972年9月出生,汉族，村民，住四川省喜德县。
委托诉讼代理人：钟庆，四川向荣律师事务所律师，代理权限为一般代理。
委托诉讼代理人：边小文，四川向荣律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人喜德安瑞矿业有限公司（以下简称安瑞公司）因与被上诉人陈美清工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省喜德县人民法院(2016)川3432民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人安瑞公司的委托代理人张明清、穆怀行；被上诉人陈美清及其委托代理人钟庆、边小文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人安瑞公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，或依法重新核定赔偿项目和标准。
事实和理由：第一，一审判决认定事实不清，采信证据不当。喜德县人力资源和社会保障局出具的《工伤认定书》不能作为本案定案依据。一审法院向喜德县人力资源和社会保障局调取的《收条》，不能证明喜德县人力资源和社会保障局向上诉人送达了《工伤认定书》，只能证明曾经向上诉人送达过，上诉人有异议，拒绝签收。但喜德县人力资源和社会保障局在上诉人拒绝签收的情况下，没有履行留置送达的相关程序，送达程序不合法。因此该《工伤认定书》并未向上诉人送达，剥夺了上诉人申请复议和提起行政诉讼的权利。凉山州劳动能力鉴定委员会作出的《初次（复查）鉴定结论书》，因依据的《工伤认定书》不合法，同样不能作为本案定案依据。故应驳回被上诉人的诉讼请求。本案属工伤待遇纠纷，应通过劳动争议仲裁委员会仲裁的前置程序，法院应对被上诉人进行释明，如被上诉人不撤诉，应裁定驳回起诉。第二、一审实体判决不合法、不公正、不合理。首先，一审判决按2014年度全省城镇私营企业就业人员平均工资计算被上诉人停工留薪待遇和一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金不合法、不合理。被上诉人没有提交任何证据证明其月工资是3500元，而上诉人提交的六份工资表已形成证据锁链，证明被上诉人受伤前的工资是每月1200元。之所以只提交了六份，是因为上诉人是矿产品加工（洗选）企业，属季节性生产，这是当地众所周知的事实。其次，一审判决上诉人赔偿被上诉人安装假肢的费用144000元，以及安装假肢的住宿费3840元，违反法律规定。《工伤保险条例》第三十二条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”。本案被上诉人安装假肢并未经劳动能力鉴定委员会确认。一审中上诉人已反复强调该法律规定，但一审法院视而不见，违法判决。第三，一审判决上诉人支付被上诉人一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金不合法。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，被上诉人并未提出解除劳动关系，上诉人不应支付该费用。二审中，如被上诉人提出解除劳动关系，则上诉人同意支付该费用，但支付标准应按被上诉人月工资1200元计算。第四，一审判决认定被上诉人住院天数为682天，并据此计算住院伙食补助费、护理费，与事实不符。事实上，被上诉人受伤经过4个月的合理治疗后，主治医师表示根据病情可出院，但因被上诉人无理取闹，赖在医院682天不出院，从医院病历可以看出大部分时间是挂床。请二审法院查明事实，按实际住院治疗天数120天计算护理费和住院伙食补助费。第五，被上诉人住院期间，上诉人除垫付医疗费而外，每月还支付数千元生活费，共计支付了130000元，应在赔偿总额中予以扣减。第六，被上诉人私自购买的坐便器、轮椅、拐杖头的费用2100元应由上诉人自行承担。第七，一审判决载明的各项赔偿费用与总计费用多计算2100元，应予以扣减。以上上诉请求，请二审法院依法予以支持。
被上诉人陈美清辩称：答辩人是上诉人工厂工人，在上班时受伤，喜德县人力资源和社会保障局依法认定答辩人的伤属于工伤，并经凉山州劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残。上诉人应按工伤保险条例对答辩人予以赔偿。答辩人受伤后，需要安装假肢，对安装假肢的费用，上诉人应予赔偿。上诉人在一审中没有充分举证证明答辩人的工资数额，一审判决按2014年度全省城镇私营企业就业人员平均工资计算被上诉人停工留薪待遇和一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合法、合理。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院驳回上诉，维持原判。
陈美清向一审法院起诉请求：1.判令被告安瑞公司赔偿原告陈美清七级工伤相关费用681184.5元；2.判令被告安瑞公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告陈美清变更第1项诉讼请求为：请求人民法院判令被告安瑞公司赔偿原告陈美清七级工伤相关费用767333.62元。
一审法院认定的事实：2014年1月21日上午，原告陈美清在被告安瑞公司上班清理精粉时，被无驾驶资格的聂顺清驾驶装载机铲掉右脚掌的前半部分，导致原告陈美清受伤。当天就送往西昌王氏骨科专科医院进行治疗，治疗期间原告陈美清垫付医疗费13423.3元，被告安瑞公司支付医疗费57000.02元。2014年1月25日、2014年7月10日、2014年10月8日原告陈美清购买坐便器、轮椅、拐杖头花费2100元。2015年10月10日，原告陈美清前往德林义肢康复器材（成都）有限公司安装假肢，安装假肢的费用为24000元，由此产生的住宿费为3840元。安装假肢期间，又前往四川大学华西医院进行治疗花费1716.72元。原告陈美清安装假肢回到西昌王氏骨科专科医院后，于2015年12月4日出院。
2015年1月16日，喜德县人力资源和社会保障局以喜人社工决【2015】003号工伤认定决定书认定原告陈美清于2014年1月21日所受伤害为工伤。原告陈美清与被告安瑞公司多次协商赔偿事宜未果后，遂于2016年3月9日向一审法院起诉。在案件审理过程中，由于被告安瑞公司对凉山定音司法鉴定中心出具的鉴定意见书有异议，原告陈美清于2016年5月4日向一审法院提出重新在凉山州劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级的申请。一审法院要求其通过喜德县人力资源和社会保障局申请重新进行鉴定。2016年7月14日，经凉山州劳动能力鉴定委员会鉴定，原告陈美清的伤残等级为七级，鉴定花费鉴定费：300元，检查费327元。
一审法院认为：本案争议的焦点为，一、本案是否按工伤保险待遇纠纷审理；二、被告安瑞公司赔偿原告陈美清的费用应当如何计算。
对于焦点一，一审法院认为，虽然被告安瑞公司辩称，原告陈美清受到的伤害是由于聂顺清违规驾驶装载机造成，应当由聂顺清负主要赔偿责任，本案应当按人身损害赔偿纠纷处理，但原告陈美清是在上班时间上班地点受到的伤害，且在原告陈美清向喜德县人力资源和社会保障局申请工伤认定、喜德县人力资源和社会保障局作出工伤认定并送达工伤认定书的情况下，未在法定期限内向上级人力资源和社会保障部门申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼，喜德县人力资源和社会保障局的喜人社工决【2015】003号工伤认定决定书具有法律效力，本案应当按工伤保险待遇纠纷处理。故对于被告安瑞公司的该辩解意见不予采纳。
对于焦点二，一审法院认为，原告陈美清在被告安瑞公司上班时由于清理精粉受到伤害，2015年5月28日被喜德县人力资源和社会保障局认定为工伤，2016年7月14日经凉山州劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残的事实清楚，被告安瑞公司应当依照《工伤保险条例》的规定支付原告陈美清应享有的各项工伤待遇。因被告安瑞公司出示的工资表不能客观的反映原告陈美清的实领工资数额，其应当享有的各项工伤保险待遇以2014年度全省城镇私营企业就业人员平均工资32671元为基数计算较为适宜。原告陈美清应当享有的工伤保险待遇具体为：1.医疗费为15467.02元；2.住院伙食补助费为20460元（30元／天×682天）；3.护理费为61380元（90元／天×682天）；4.停工留薪为32671元（32671元÷12月×12月）；5.一次性伤残补助金为35393.58元（32671元÷12月×13月）；6.一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金98013元（32671元÷12月×36月）；7.安装假肢的费用为144000元（24000元／×6次）；8.安装假肢住宿费3840元；9.鉴定费300元；购买坐便器、轮椅、拐杖头的费用2100元。对于原告要求的后续治疗费50000元及后续护理费、误工费50000元，因未实际发生故在本案中不作处理，原告陈美清可在实际发生后另行主张。对于原告要求的营养费，因《工伤保险条列》无营养费的规定，故不予支持。综上所述，根据《工伤保险条列》第十七条、第三十条第一款、第三十三条第一、二款、第三十四条、第三十七条、《四川省人民政府关于贯彻﹤工伤保险条例﹥的实施意见》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条之规定判决：一、由被告喜德安瑞矿业有限公司支付原告陈美清医疗费15467.02元、住院伙食补助费20460元、护理费61380元、停工留薪32671元、一次性伤残补助金35393.58元、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金98013元、安装假肢的费用144000元、安装假肢住宿费3840元、鉴定费300元，以上合计413624.6元（限判决生效后15日内付清）；二、驳回原告陈美清的其他诉讼请求。
本案二审期间，当事人围绕争议焦点提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人陈美清是上诉人公司工作人员，主要工作是门卫、杂工等。2014年1月21日上午，陈美清在安瑞公司上班清理精粉时，被无驾驶资格的聂顺清驾驶装载机铲掉右脚掌的前半部分，导致陈美清受伤。当天送往西昌王氏骨科专科医院进行治疗。二审中，上诉人提交了陈美清在西昌王氏骨科医院住院治疗的病历一份，拟证明陈美清实际住院治疗天数为120天，其余时间是挂床。陈美清的质证意见是：对真实性无异议，对证明目的有异议。恰好证明陈美清的住院天数是682天。本院对该证据的真实性予以认定。陈美清的病历长期医嘱单显示2014年1月20日至2015年4月20日有治疗医嘱，其后直到2015年12月4日出院；临时医嘱显示2014年1月20日至2015年4月15日有治疗医嘱，其后最后一次临时医嘱为2015年9月20日，医嘱内容为“感康1片”。体温表显示2015年10月10日至2015年12月3日记录均为“外出”。治疗期间陈美清自行支付医疗费13423.3元，安瑞公司垫付医疗费57000.02元。2014年1月25日、2014年7月10日、2014年10月8日陈美清购买坐便器、轮椅、拐杖头花费2100元。住院期间，上诉人主张每月支付了数千元的生活费，共计支付了130000元，并提供了《现金日记账》共29页予以证明。被上诉人的质证意见是：是公司自己制作，没有被上诉人签字领款，不予认可。上诉人还申请证人罗素江出庭作证，拟证明受上诉人委托，多次带现金到王氏骨科给被上诉人，被上诉人没有出具收据。被上诉人的质证意见是：只带过一次生活费2000元。2015年10月10日，陈美清前往德林义肢康复器材（成都）有限公司安装假肢，安装假肢的费用为24000元，产生住宿费为3840元。安装假肢期间，又前往四川大学华西医院进行治疗花费1716.72元。2015年11月27日，德林义肢康复器材（成都）有限公司出具《安装证明》，载明：“现有截肢患者陈美清，男，于2015年10月在本公司安装国产普通适用型定制硅胶半足义肢，价格24000元。该假肢正常使用情况下，建议每五年更换一次，为更好保护假肢，以延长使用寿命，建议每年到公司对假肢进行调整维修”。陈美清安装假肢回到西昌王氏骨科专科医院后，于2015年12月4日办理出院手续。
2015年1月16日，喜德县人力资源和社会保障局以喜人社工决【2015】003号工伤认定决定书认定陈美清2014年1月21日所受伤害为工伤。2015年2月5日，喜德县人力资源和社会保障局向上诉人送达该《工伤认定书》，上诉人的办公室主任袁晓波出具收条一份，载明：“今收到喜德县劳动局工伤认定决定书送达通知书一份，因认定事实不符，交法定代表人审核后退还劳动局。”陈美清与安瑞公司多次协商赔偿事宜未果后，于2016年3月3日向喜德县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年3月4日，该委作出喜劳人仲不字【2016】第03号不予受理通知书。陈美清遂于2016年3月9日向一审法院起诉。在案件一审审理过程中，由于上诉人对凉山定音司法鉴定中心出具的鉴定意见书有异议，陈美清于2016年5月4日向一审法院提出重新在凉山州劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级的申请。一审法院要求其通过喜德县人力资源和社会保障局申请重新进行鉴定。2016年7月14日，经凉山州劳动能力鉴定委员会鉴定，陈美清的伤残等级为七级，鉴定花费为鉴定费300元，检查费327元。
本院认为：本案的争议焦点是，第一，喜德县人力资源和社会保障局向上诉人送达《工伤认定书》是否符合法律规定，是否剥夺了上诉人申请行政复议和提起行政诉讼的权利。第二、被上诉人依法应享受的工伤保险待遇应如何认定。
对于争议焦点一，根据本院查明的事实，喜德县人力资源和社会保障局向被上诉人送达《工伤认定书》时，上诉人认为工伤认定不属实，拒绝签收。由上诉人的办公室主任出具一份收条，说明上诉人收到了该《工伤认定书》，但上诉人没有依法在规定的时限向上一级人力资源和社会保障部门申请复议或提起行政诉讼，故该《工伤认定决定书》系有效证据，一审法院予以采信符合法律规定。上诉人安瑞公司主张《工伤认定决定书》为无效证据，不应采信的上诉理由不能成立。
对于争议焦点二，上诉人安瑞公司主张一审判决按2014年度全省城镇私营企业就业人员平均工资计算被上诉人停工留薪待遇和一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金不合法、不合理，但上诉人在一审中提交的六份工资花名册不具有连续性，且存在人为改动痕迹，不能真实反映被上诉人的月工资收入情况，一审判决不采信该证据，而按照2014年度全省城镇私营企业就业人员平均工资计算停工留薪待遇和一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金符合法律规定。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。本案一审中，被上诉人并未提出解除劳动合同，一审判决由上诉人支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金不符合法律的规定，但二审审理中，被上诉人陈美清明确表示要求解除劳动合同，上诉人安瑞公司明确表示同意解除劳动合同，本院予以照准。
上诉人主张被上诉人实际住院天数为120天，其余时间为挂床，并提供了被上诉人的住院病历予以证明。该病历长期医嘱单显示，陈美清2014年1月20日至2015年4月20日有治疗医嘱，其后直到2015年12月4日出院，临时医嘱显示2014年1月20日至2015年4月15日有治疗医嘱，其后最后一次临时医嘱为2015年9月20日，医嘱内容为“感康1片”，体温表显示2015年10月10日至2015年12月3日记录均为“外出”。以上病历记录可以看出，被上诉人受伤住院期间确实存在挂床的情形，根据病历记载，其实际治疗时间应认定为2014年1月20日至2015年4月20日止，住院天数应认定为450天。住院伙食补助费应认定为13500元（30元／天×450天）；护理费应认定为40500元（90元／天×450天）。之后挂床期间的护理费、住院伙食补助费不应支持。《工伤保险条例》第三十二条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”，本案中，被上诉人安装假肢未经劳动能力鉴定委员会确认，所产生的费用不应由上诉人负担。被上诉人可在申请劳动能力鉴定委员会确认后另行主张。上诉人还主张被上诉人住院期间，上诉人除垫付医疗费外，每月还支付数千元生活费，共计支付了130000元，应在赔偿总额中予以扣减，其在二审中仅提供了《现金日记账》予以证明，但《现金日记账》是上诉人公司自己制作，没有被上诉人签字，本院不予采信。上诉人还申请证人罗素江出庭作证，拟证明受上诉人委托，多次带现金到王氏骨科给被上诉人，但被上诉人只认可收到一次罗素江带的生活费2000元，本院对被上诉人自认的2000元予以认定，并在赔偿总额中予以扣减。被上诉人于2014年1月25日、2014年7月10日、2014年10月8日购买的坐便器、轮椅、拐杖头共花费2100元，属于被上诉人住院治疗期间购买的必要辅助用具，与被上诉人伤情相符的必要开支，上诉人要求不予确认的上诉理由不能成立。综上所述，被上诉人因工伤应享受的工伤保险待遇为：1.医疗费为15467.02元；2.住院伙食补助费为13500元；3、护理费应为40500元；4.停工留薪为32671元；5.一次性伤残补助金为35393.58元；6.一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金98013元（32671元÷12月×36月）；7.鉴定费300元；8、购买坐便器、轮椅、拐杖头的费用2100元，共计237944.6元。综上所述，上诉人的上诉请求成立的部分，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予以纠正。依照《工伤保险条列》第十七条、第三十条第一款、第三十二条，第三十三条第一、二款、第三十四条、第三十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条；参照《四川省人民政府关于贯彻﹤工伤保险条例﹥的实施意见》第八条的规定，判决如下：
一、撤销四川省喜德县人民法院(2016)川3432民初98号民事判决；
二、解除上诉人喜德安瑞矿业有限公司与被上诉人陈美清的劳动关系。
三、由上诉人喜德安瑞矿业有限公司在本判决送达之日起15日内支付被上诉人陈美清医疗费15467.02元；住院伙食补助费13500元；护理费应40500元；停工留薪待遇32671元；一次性伤残补助金35393.58元；一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金98013元；鉴定费300元；购买坐便器、轮椅、拐杖头的费用2100元，以上共计237944.6元，扣减上诉人喜德安瑞矿业有限公司垫付的生活费2000元，实际支付235944.6元。
四、驳回上诉人喜德安瑞矿业有限公司其他上诉请求。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10元由上诉人喜德安瑞矿业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江毅夫
审 判 员 蒋 强
代理审判员 刘志涛
二〇一六年十一月十二日
书 记 员 孙 倩