福建省连城县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽0825刑初241号
公诉机关连城县人民检察院。
被告人王宗炎，男，1955年8月23日出生于福建省连城县，汉族，初中文化，务工，住福建省连城县。1993年7月，因犯贩运伪造的国家货币罪被永安市人民法院判处有期徒刑七年。因本案于2017年5月10日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于连城县看守所。
辩护人熊金平，福建致平律师事务所律师。
连城县人民检察院以连检诉刑诉[2017]227号起诉书指控被告人王宗炎犯销售假药罪，于2017年9月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。连城县人民检察院指派检察员陈由声出庭支持公诉。被告人王宗炎及其辩护人熊金平到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人王宗炎自2002年开始在其儿子王某经营的连城朋口康健药店帮忙进药、卖药，2016年年底，被告人王宗炎在该店向他人购买了二瓶“风痹克木瓜蝮蛇胶囊”，每瓶29元。2017年2月19日上午，被告人王宗炎在该药店以40元的价格出售一瓶“风痹克木瓜蝮蛇胶囊”给饶某，从中获利11元。经龙岩市食品药品监督管理局认定，该“风痹克木瓜蝮蛇胶囊”按假药论处。
针对指控，公诉机关提供了受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、人员基本信息表、到案经过、违法犯罪前科查证经过等书证；证人饶某、王某等人的证言；被告人王宗炎的供述；龙岩市食品药品监督管理局关于“风痹克木瓜蝮蛇胶囊”认定的批复，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书等证据。
公诉机关认为，被告人王宗炎违反国家药品管理法规，销售假药，应当以销售假药罪追究其刑事责任。
被告人王宗炎认为其不是连城朋口康健药店的员工，只是有时帮忙其儿子看店，其对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。
辩护人熊金平的辩护意见为：1、被告人王宗炎购买“风痹克木瓜蝮蛇胶囊”系自用，其外包装有相应的批准文号等产品常规标志，“风痹克木瓜蝮蛇胶囊”并不含有有毒有害物质，因此，王宗炎主观上并无明知假药而销售的故意。2、被告人王宗炎不是医疗机构工作人员，其不是为了出售而购买、储存“风痹克木瓜蝮蛇胶囊”，亦不明知是假药，因此，被告人王宗炎的行为不属于法律严格意义上销售假药的行为。3、“风痹克木瓜蝮蛇胶囊”的外包装上未予标识“适应症”、“功能主治”的药品特征，不宜界定为药品，结合最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准（一）的补充规定》第二条，不宜认定被告人王宗炎的行为属销售假药行为。本案涉案产品仅仅没有国家批准生产的文号，并非实质意义上的假药，与自然意义上的假药有实质的区别，应当区别对待。综上，公诉机关指控被告人王宗炎犯销售假药罪事实不清，证据不足。即使被告人王宗炎的行为构成犯罪，其具有自首、情节显著轻微，没有造成危害社会的严重后果，主观恶性小，自愿认罪的情节，建议对其免予刑事处罚。
经审理查明，被告人王宗炎原系连城县朋口镇王城村乡村医生，自2002年开始在其儿子王某经营的福建全某大药房连锁有限公司连城朋口康健药店帮忙进药、卖药。2016年7月，因其儿子王某外出进修，由被告人王宗炎帮忙经营该药店。2016年年底，被告人王宗炎向一名外地推销员购买了二瓶“风痹克木瓜蝮蛇胶囊”，每瓶29元。2017年2月19日上午，被告人王宗炎在该药店以40元的价格出售一瓶“风痹克木瓜蝮蛇胶囊”给饶某，从中获利11元。经龙岩市食品药品监督管理局认定，该“风痹克木瓜蝮蛇胶囊”按假药论处。
2017年2月24日，被告人王宗炎在接受连城县公安局民警第一次询问调查时如实交代本案事实。2017年4月21日，连城县公安局决定对本案立案侦查。2017年5月6日，连城县公安局依法扣押了1瓶共52粒“风痹克木瓜蝮蛇胶囊”。
上述事实，有经庭审当庭举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认。
1.受案登记表、立案决定书、立案告知书、传唤证、拘留证、拘留通知书、逮捕证、逮捕通知书、调取证据通知书，证实本案侦查程序合法。
2.连城公安局扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，连城县市场监督管理局封存物品移送清单、封存物品移交通知书，被告人王宗炎签字确认的“风痹克木瓜蝮蛇胶囊”药瓶及包装盒照片6张，证实连城县市场监督管理局将饶某提供予以封存的1瓶共52粒“风痹克木瓜蝮蛇胶囊”移送连城县公安局，2017年5月6日，连城县公安局依法对该物品进行扣押。
3.连城县市场监督管理局移送案件材料，证实2017年2月19日，饶某到福建全某大药房连锁有限公司连城朋口康健药店向经营者王宗炎以40元的价格购买一瓶“风痹克木瓜蝮蛇胶囊”后，饶某将该“风痹克木瓜蝮蛇胶囊”给其女儿林某2服用，林某2服用后出现昏迷，饶某怀疑该产品有问题提出申诉。连城县市场监督管理局接报后立即组织调查，于2017年2月24日上午配合连城县朋口派出所及当事人饶某对连城朋口康健药店进行现场检查，于2017年2月27日依法对林某2服用后剩余的“风痹克木瓜蝮蛇胶囊”予以封存。连城县市场监督管理局于2017年3月9日发函请求河南省郑州市食品药品监督管理局对标示为郑州康飞生物科技有限公司生产的“风痹克木瓜蝮蛇胶囊”有关情况进行协查，2017年3月20日郑州市食品药品监督管理局复函该产品的批准文号根据河南省卫生厅通告（豫通〔2013〕1号）已自动废止。连城县市场监督管理局于2017年3月29日申请龙岩市食品药品监督管理局对“风痹克木瓜蝮蛇胶囊”进行定性，龙岩市食品药品监督管理局于2017年4月7日批复对该产品按假药论处。连城县市场监督管理局于2017年4月18日将该案移送连城县公安局查处。
4.福建全某大药房连锁有限公司连城朋口康健药店营业执照、药品安全经营责任状、连锁合作协议书、购进清单，证实连城朋口康健药店的经营范围、经营责任、经营方式以及2015.4.6-2017.5.12期间福建全某大药房未向连城朋口康健药店提供过“风痹克木瓜蝮蛇胶囊”的情况。
5.连城县斯特龙保健品经营部发货单9份，证实傅某经营的连城县斯特龙保健品经营部自2016年2月3日至2017年4月10日期间，未向连城朋口康健药店提供过“风痹克木瓜蝮蛇胶囊”的情况。
6.人员基本信息表，证实被告人王宗炎于1955年8月23日出生，案发时已达完全刑事责任年龄。
7.违法犯罪前科查证经过、福建省永安市人民法院（1993）永法刑初字第63号刑事判决书，证实1993年7月，被告人王宗炎因犯贩运伪造的国家货币罪被永安市人民法院判处有期徒刑七年。
8.证人饶某证言，证实饶某的女儿林某2在4、5岁时就开始驼背，很小就被鉴定为残疾人。近期林某2说后背腰部酸痛，就叫饶某到朋口“全某药房”开药。2017年2月19日上午9时许，饶某到朋口“全某药房”，当时在药房的是一个年纪比较大的老头，饶某问：“有一个驼背的女的之前有在你这里拿过药，这次是过来找你开药的”，饶某就用手机打电话给其女儿，让其女儿自己跟老板说。电话打完之后药店老板就拿了一盒药给饶某，药店老板还在药盒上写了几个字，其不识字，具体写了什么不清楚。老板说这款药是最近新出的，叫饶某拿回去给其女儿吃，还收取了40元的费用。饶某有用手机把药品拍下来，药品名称为“风痹克木瓜蝮蛇胶囊”。
9.证人林某1证言，证实林某1听其母亲说她于2017年2月19日上午在朋口三角坪的“全某大药房”购买的一款“风痹克木瓜蝮蛇胶囊”给其妹妹服用，当天其母亲到“全某大药房”拿药时有拨通林某2的电话让她和药房的老板说，电话说完之后药房老板就拿了“风痹克木瓜蝮蛇胶囊”给其母亲带回给林某2吃。
10.证人王某证言，证实2016年5月左右，因为王某经营的朋口康健药店没有药师证，王某就将朋口康健药店挂靠到福建全某大药房连锁有限公司，名称变更为“福建全某大药房连锁有限公司连城朋口康健药店”。2016年8月王某到龙岩卫校进修，有课程的时候在卫校，没有课程的时候王某都回到店里经营药店生意，其一周有4天左右是在店里，其他时间由王某的父亲王宗炎、王某的老婆张某帮忙经营。事后王某才知道其父亲在药店卖过一瓶“风痹克木瓜蝮蛇胶囊”给一个妇女，该胶囊是其父亲自己从外面买来治风痛的，具体向谁购买的不清楚。
11.证人傅某证言，证实傅某经营的连城县斯特龙保健品经营部销售的产品主要有保健品、医疗器械、消毒品。朋口康健药店是加盟福建全某大药房连锁有限公司的，福建全某大药房连锁有限公司没有的保健品，王宗炎就会联系傅某买一些保健品到店里出售。王宗炎从2016年2月份开始有向其购保健品，傅某的店铺没有销售过“风痹克木瓜蝮蛇胶囊”。
12.被告人王宗炎的供述，证实王宗炎从1976年起就在朋口镇王城村老家当乡村医生，直到2002年其儿子在朋口三角坪开了康健药店，其就到店里帮忙卖药、进药等。2016年7月，王某到龙岩卫校进修，所以平常都是王宗炎在店里看店经营。康健药店没有药师证所以就挂靠福建全某大药房连锁有限公司。2017年2月15日上午9点半左右，店里来了一个妇女问王宗炎是否有治疗风湿痛、痛风的药，王宗炎就告诉她说卖是没有，自己吃的是还有一瓶多一点。妇女就叫王宗炎转让给她，还说她家也有一个人痛风，王宗炎就同意了。她问王宗炎多少钱，王宗炎说四十块钱。那名妇女给钱时打了一个电话让王宗炎接，但是电话那头没声音，王宗炎有告诉那名妇女服用方法，之后买药的妇女就走了。该胶囊是2016年年底的时候一个卖保健品的推销员来店里推销时卖给王宗炎的，王宗炎总共买了两瓶，价格为29元1瓶。因为那名妇女到店里咨询买药，描述的症状刚好可以用“风痹克木瓜蝮蛇胶囊”治疗缓解，王宗炎也可以挣钱，就卖给她四十元一瓶，获利十一元。
13.龙岩市食品药品监督管理局关于“风痹克木瓜蝮蛇胶囊”认定的批复，证实涉案产品“风痹克木瓜蝮蛇胶囊”符合《中华人民共和国药品管理法》第一百条对药品的规定和含义，应依法认定为药品。上述药品未取得药品批准文号，违反了《中华人民共和国药品管理法》第三十一条第一款的药品许可规定，符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定的情形，应按假药论处。
14.司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实送检的林某2血液检出氨溴索成分，未检出其他常见毒（药）物成分；棕色胶囊（外包装标有“风痹克木瓜蝮蛇胶囊”字样）未检出常见毒（药）物成份。
15.辨认笔录，证实被告人王宗炎能辨认出到连城朋口康健药店购买“风痹克木瓜蝮蛇胶囊”的饶某。
本院认为，被告人王宗炎违反国家药品管理规定，销售假药，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人王宗炎具有多年乡村医生行医经验，具备一定的医药常识，在帮其儿子王某经营药店时，却仍将进货渠道不明的“风痹克木瓜蝮蛇胶囊”销售给他人，主观犯意明晰，且“风痹克木瓜蝮蛇胶囊”未取得药品批准文号，依法应按假药论处。被告人王宗炎销售假药的事实清楚，证据充分，辩护人关于公诉机关指控被告人王宗炎犯销售假药罪事实不清，证据不足的辩护意见，不予采纳。被告人王宗炎在侦查机关对本案决定立案侦查前，接受公安机关询问调查时如实交代犯罪事实，视为其主动投案，到案后如实供述自己的罪行，属自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人王宗炎有违法犯罪前科，可酌情从重处罚。公诉机关对被告人王宗炎在有期徒刑六个月至一年的幅度内处刑，并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王宗炎犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年5月10日起至2017年11月9日止。罚金应在判决生效后一个月内缴纳。）
二、对被告人王宗炎违法所得人民币十一元予以追缴，上缴国库；对公安机关扣押的五十二粒“风痹克木瓜蝮蛇胶囊”，予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 邱 晗
人民陪审员 李慧芳
人民陪审员 罗小洪
二〇一七年十月十二日
法官 助理 吴振彪
代理书记员 邹湘婷
附《中华人民共和国刑法》法律条文
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁物品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。