广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤民终591号
上诉人（原审被告）：肇庆金葵花博士医药有限公司，（原肇庆申氏三九医药有限公司）。住所地：广东省四会市东城区沙头村委会岗美村上林工业小区（原新江镇政府楼东侧）。
法定代表人：张爱玲，该公司董事长。
委托代理人：王琰，广东国欣律师事务所律师。
委托代理人：罗雪莹，广东国欣律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：华润三九医药股份有限公司。住所地：深圳市龙华新区观澜高新园区观清路*号。
法定代表人：王春城，该公司董事长。
委托代理人：张华平，北京市中银（深圳）律师事务所律师。
上诉人肇庆金葵花博士医药有限公司（原肇庆申氏三九医药有限公司，以下简称申氏三九公司）因与被上诉人华润三九医药股份有限公司（以下简称华润三九公司）不正当竞争纠纷一案，不服广东省肇庆市中级人民法院（2015）肇中法民三初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人申氏三九公司的委托诉讼代理人王琰、罗雪莹，被上诉人华润三九公司的委托诉讼代理人张华平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
申氏三九公司上诉请求：1.撤销肇庆市中级人民法院（2015）肇中法民三初字第11号民事判决的第一、二项；2.依法判令申氏三九公司无需停止使用含有“三九”字号的企业名称，无须停止生产、销售并销毁标示了“三九”字号的商品；3.依法判令申氏三九公司无须赔偿华润三九公司经济损失人民币80000元；4.本案一、二审诉讼费用均由华润三九公司承担。理由：1.一审法院认定“三九”字号具有一定的市场知名度，是根据广州知识产权法院作出的（2016）粤73民终第354号民事判决书，而该判决书并未经过质证程序，一审法院直接将该判决书作为证据采信违反了法定程序，应当发回重审；2.申氏三九公司的行为并不构成不正当竞争。首先，申氏三九公司与华润三九公司的经营范围并不相同，申氏三九公司从事医疗器械、饮料、代用茶的生产、销售，而华润三九公司的经营范围包括药品的开发、生产和销售。因此，申氏三九公司与华润三九公司并不存在同业竞争的关系。第二，本案被控侵权商品系凉茶类饮料，属于申氏三九公司的经营范围，并不属于华润三九公司的经营范围，且该饮料上标注了申氏三九公司自己的注册商标“华粤三九”，因此不会使消费者对于被控侵权商品的来源产生误认或者混淆；第三，商标局和工商局均依法核批了“申氏三九”字号，一审法院认为华润三九公司的企业名称中没有行政区划，申氏三九公司的企业名称中带有行政区划，因此容易使他人误认为申氏三九公司是华润三九公司的子公司或者具有某种关联的认定，属于主观臆断，没有任何事实和法律依据；3.一审判令申氏三九公司赔偿华润三九公司经济损失及合理开支80000元缺乏事实和法律依据。
华润三九公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回申氏三九公司的上诉，维持原判。
华润三九公司向一审法院起诉称，华润三九公司主要从事医药产品的研发、生产、销售及相关健康服务，经过多年的经营和宣传，其“三九”字号早已经被社会公众所知悉，具有很高的市场知名度。华润三九公司享有的“三九”注册商标，于1999年注册，注册号为1420414号，注册类别为第5类，其专用权保护范围为人用药、膏剂等，该商标经华润三九公司长期的使用及持续不断的品牌宣传推广活动己成为在中国境内为相关公众广为知晓的驰名商标。
申氏三九公司将“三九”二字作为其企业字号进行注册。申氏三九公司在成立后，又企图注册含有“三九”商标的注册商标“华粤三九”，并在产品上标注“华粤三九”。说明申氏三九公司成立后一直意图利用华润三九的知名企业字号和注册商标牟取不正当利益。
申氏三九公司在企业名称注册时，明知华润三九公司企业知名度的情况下，故意使用“三九”二字作为其企业字号。故意攀附华润三九公司的企业知名度，使人误认为申氏三九公司系华润三九的投资子公司或者关联公司，从而误导消费者，牟取不正当利益。同时，申氏三九公司在公司名称注册时将“三九”作为字号也侵犯华润三九公司“三九”商标的在先权利。申氏三九公司的行为侵害了华润三九公司的注册商标专用权，并构成不正当竞争，请求法院判令申氏三九公司：1.立即停止使用带有“三九”字号的企业名称，立即办理企业名称变更；2.立即停止生产、销售并销毁标示“三九”字号的侵权商品；3.赔偿华润三九公司经济损失500000元；4.支付华润三九公司为制止该侵权行为所支付的合理费用50000元；5.申氏三九公司承担本案诉讼费。
一审法院查明，华润三九公司是我国大型国有控股医药上市公司。1999年3月经国家经济贸易委员会批准，三九企业集团及深圳三九药业有限公司联合其他投资者成立三九医药股份有限公司，并经国家工商行政管理部门注册登记。2007年，经国务院国有资产监督管理委员会批准，三九企业集团并入华润集团。2010年2月，三九医药股份有限公司经核准变更企业名称为华润三九公司，经营范围包括药品的开发、生产、销售等。
华润三九公司为证明其“三九”字号具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，提交了相关报纸杂志、宣传资料的复印件，上述材料的复印件显示：三九公司拥有的“999”商标于1999年即被国家工商行政管理认定为驰名商标；2001年4月“999”商标被评为“中国最高认知率商标”；2006年1月中国品牌研究院在广州发布“中国100最有价值驰名商标”排行榜，三九商标位居药品行业第一位；2007年11月在2008年央视黄金时段广告招标会上，三九医药一举中标央视一套《焦点访谈》黄金时段广告位；2008年度获评中国上市公司百强金牛奖、中国上市公司价值百强；2009年获评中国制药工业百强企业；2010年度获评中国最具竞争力医药上市公司20强；2011年在中国中药协会发布首批中药行业信用评价结果，华润三九获评AAA级中药企业信用荣誉及其他组织所颁发的各种获奖证书及各类产品的单个获奖证书；2013年获评最具成长性公司，自2010年开始，“999”多次入选2011年度BrandZ最具价值中国品牌50强。申氏三九公司认为华润三九公司的上述证明材料均为复印件，因此对其真实性不予确认。一审法院认为，因“三九”字号具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的事实经被已发生法律效力的民事判决书所确认，故对上述证据的真实性、合法性和关联性予以确认。
华润三九公司为证明申氏三九公司侵权的事实，举证了（2015）粤惠惠州第007293号《公证书》。该公证书载明：申请人华润三九公司的委托代理人吴武文于2015年7月21日到来我处，称申请人发现广东惠州市市场上有涉嫌侵犯申请人商标权益的商品，为维护合法权益的需要，特委托吴武文到我处申请办理证据保全公证。根据《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》的规定，本公证员和公证工作人员以及申请人的委托代理人吴武文于2015年7月21日10时1分来到广东惠州市惠城区标识为“宝芝林药业”的药店（该药店上有标识为“螺仔湖北街”的门牌）。吴树武以普通消费者身份向药店的销售人员购买了标识为“鱼腥草”的商品两包及标识为“板蓝根颗粒”的商品（吴武文称标识为“板蓝根颗粒”的商品，不属于其保全范围内，不需要密封）一包，并取得小票一张，吴武文的上述购物及购货的全过程，由本公证员和公证工作人员张艺阳现场监督，公证员对该药店现场及周围情况进行了拍照（见所附照片）。上述购物行为结束后，本公证员及公证工作人员张艺阳带所购商品回本处，于当天对所购商品及取得的票据进行了复印拍照，对所购的商品和票据进行封存。拍摄内容电子版制作光盘并密封保全于本处。兹证明与本公证书相粘连的十二张相片为公证人员拍摄与实际情况相符。广东省惠州市惠州公证处在该公证书加盖公章，并加盖公证员蓝思航的印章。经当庭拆封后核对，申氏三九公司对该公证书的真实性确认，但其认为申氏三九公司使用“华粤三九”注册商标是合法的，不侵犯华润三九公司任何权利；且申氏三九公司生产的“鱼腥草”是凉茶类商品，华润三九公司并未生产经营凉茶类产品。因此，申氏三九公司的产品也不会令公众产生误解和混淆，故不构成侵权。
另查明，申氏三九公司成立于2012年11月20日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股，注册资本200万元）。经营范围：生产、销售一类医疗器械、饮料、代用茶等。
一审法院认为，根据华润三九公司的诉讼请求，本案应定性为不正当竞争纠纷。本案争议的焦点是申氏三九公司企业名称中使用“三九”字样是否构成不正当竞争。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品，属于不正当竞争手段。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’”。保护企业名称的目的是制止造成市场混淆的不正当竞争行为，有一定市场知名度的企业字号，按照企业名称予以保护。本案华润三九公司的前身三九医药股份有限公司1999年成立，企业名称从2010年经核准变更为华润三九公司，亦即华润三九公司关于“三九”的企业字号已使用多年，且经过多年的经营宣传，已为相关公众所知悉，其举示大量的证据证明其企业名称中的“三九”字号具有一定的市场知名度，虽然申氏三九公司认为该证据大部分是复印件而对其真实性不予确认，但因该证据及事实已被生效的法律文书所确认[广州知识产权法院（2016）粤73民终字第354号民事判决书]，故对于华润三九企业名称中的“三九”字号具有一定的市场知名度的事实，一审法院予以确认，并应按照上述法律规定对华润三九公司的“三九”字号作为企业名称予以保护。
华润三九公司、申氏三九公司均属于市场经营者，公司实际经营活动亦涉及医药行业，与华润三九公司具有同业竞争关系。申氏三九公司成立于2012年，成立时间晚于华润三九公司，作为同为生产涉“医药”类产品的公司，申氏三九公司应明知“三九”是华润公司的企业字号且权利在先，却在自己的企业名称中使用“三九”字样，意图与华润三九公司扯上关系，其行为具有明显的攀附华润三九公司声誉的主观故意，容易使相关公众对其产品来源产生混淆、误认，以获得不正当利益。申氏三九公司“搭便车”的行为违反了经营者在市场交易中应当遵循的诚实信用、公平竞争原则，扰乱了正常的市场竞争秩序，误导了消费者，造成相关公众误认为申氏三九公司与华润三九公司之间具有某种特定关系或者关联关系进而对产品来源产生混淆，造成错误选择商品，损害了相关公众及华润三九公司的合法权益，构成不正当竞争。对于申氏三九公司提出的其企业名称经过工商行政部门依法核准，产品上具有自己的商标，不足以使消费者引起误认，对华润三九公司不构成不正当竞争的辩称，一审法院认为，申氏三九公司虽然经过工商行政管理部门依法核准而注册，具有形式上的合法性，但企业名称形式合法并不能消除其行为的违法本质，且华润三九公司与申氏三九公司的行业均为医药股份公司，组织形式相同；华润三九公司的企业名称中没有行政区划，申氏三九公司（肇庆申氏三九医药有限公司）的企业名称带有行政区划，客观上容易使他人误认为申氏三九公司为华润三九公司投资的子公司或者具有某种关联，故一审法院对申氏三九公司不构成不正当竞争的抗辩主张，不予支持。现华润三九公司要求申氏三九公司停止使用“三九”的企业名称及赔偿经济损失和合理费用合理，一审法院予以支持。
关于赔偿数额的确认，由于华润三九公司未能举证证实其因申氏三九公司侵权所受损失及申氏三九公司因侵权所获利情况，亦未能举证证实维权所支付的合理开支具体数额，故综合考虑华润三九公司的声誉、侵权者的经营规模、侵权者行为的性质、范围、期间、后果及权利人为制止侵权行为所需支付的合理开支等因素，酌情确定申氏三九公司赔偿华润三九公司经济损失80000元（含合理开支）。
一审法院判决：一、申氏三九公司应自一审判决生效之日起停止使用含有“三九”字号的企业名称，停止生产、销售并销毁标示“三九”字号的侵权商品；二、申氏三九公司应自一审判决生效之日起十日内赔偿华润三九公司经济损失80000元（含合理开支）；三、驳回华润三九公司的其他诉讼请求。
本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，申氏三九公司于2017年5月5日更名为肇庆金葵花博士医药有限公司。
二审庭审中，华润三九公司明确其请求保护的权利是企业名称权而非商标权，其诉请保护其权利的理由是申氏三九公司注册并使用字号的行为构成不正当竞争。
关于一审判决认定华润三九公司的三九字号构成知名字号的结论，申氏三九公司认为：如果一审判决据以作出上述认定的“该生效判决”属实，则其对于华润三九公司的“三九”构成知名字号没有异议。
本院认为，本案华润三九公司以其享有“三九”知名字号权和“999”商标权为由，请求法院判令申氏三九公司注册并使用“三九”字号的行为构成侵害注册商标权和不正当竞争。原审法院将案由确定为侵害商标权（不正当竞争），将本案定性为不正当竞争纠纷，从而对申氏三九公司的行为是否构成对华润三九公司“999”商标的侵害不予认定，是错误的。但鉴于华润三九公司对此并未提出上诉，且在二审诉讼中向法庭明确：其请求保护企业名称权,不再请求保护商标权，并主张其诉请保护其权利的理由是申氏三九公司注册“三九”为字号并进行使用的行为构成不正当竞争。故本院将二审诉讼的审理范围确定在申氏三九公司的行为是否属于不正当竞争这一法律关系的范围内。
根据上诉人申氏三九公司的上诉主张和被上诉人华润三九公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.一审判决是否存在严重违反法定程序使申氏三九公司的权益受到严重损害的行为，从而导致本案应当发回重审；2.申氏三九公司的行为是否构成不正当竞争；3.一审判令申氏三九公司赔偿华润三九公司经济损失及合理开支总计80000元是否有事实和法律依据。
（一）关于一审判决是否存在严重违反法定程序使申氏三九公司的权益受到严重损害的行为，从而导致本案应当发回重审的问题。
上诉人申氏三九公司主张已经生效的判决书未经质证程序而被作为证据采用，违反了程序法，严重损害了其诉讼权利，因此本案应当发回重审。对此本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款规定，人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第六十八条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零三条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。当事人在审理前的准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据。涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应当保密的证据，不得公开质证。根据上述法律规定可知，只有查明属实的证据才能作为认定事实的依据，对证据进行全面、客观审查核实的主体是人民法院。在法庭上出示证据，由当事人互相质证，是人民法院审查核实证据最重要、最基本的方式。让当事人互相质证、辩论，主要目的是为了保证证据的真实性和可靠性，避免认定事实的证据出现偏差或不真实等情况。
在本案一审判决中，另案生效判决未经过当事人的法庭质证即被法庭作为认定本案事实的依据，程序处理上确实存在疏漏。但“生效判决”相较于一般证据而言，其查证属实的难度极小。该生效判决经过一审法院审查、核实，其真实性明显可以确定。原审判决采信该证据作为认定事实的依据并未导致申氏公司的权益严重受损。故本案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（四）项规定的需要发回重审的情形，申氏三九公司该上诉请求不具有法律和事实依据，本院不予支持。
（二）关于申氏三九公司将“三九”登记为企业字号并进行使用是否构成不正当竞争的问题。
1.关于擅自使用他人企业名称构成不正当竞争的行为要件。《反不正当竞争法》第五条第三项规定，擅自使用他人企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品，属于不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。第七条规定，在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项、第（三）项规定的“使用”。
根据上述法律规定可知，第一，企业名称是用于识别市场主体的重要经营标识，相关公众通过不同的营业标识识别不同的市场主体，并最终识别商品的来源。擅自商业使用他人标识经营者身份的具有一定知名度的企业名称，并进而令相关公众误认使用人的商品来源于该知名企业名称权利人，或者认为该商品与该知名企业名称权利人具有一定联系的，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项规定的擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。
第二，我国的企业名称通常由行政区划、字号、行业以及组织形式等各部分组成，其中字号是真正具备识别意义的部分。因此使用他人企业名称的不正当竞争行为大多表现为将他人知名字号登记为自己的企业名称并进行使用的行为。
第三，反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“使用”一般包括将企业名称用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。同时，这种“使用”既包括对企业名称全称的使用，也包含对字号的突出使用。无论是哪一种使用，其是否构成不正当竞争均以是否构成市场混淆为判断标准。
第四，由于我国企业名称的登记采取各地方行政主管部门分级登记的制度，因此，不排除处于不同地区经营者先后善意登记相同字号的情形，因此，擅自使用他人企业名称的行为必须系使用人存在主观过错的行为。
2.华润三九公司的字号具有较大知名度。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，当事人有相反证据足以反驳的除外。本案二审期间，在本院询问申氏三九公司对于原审所采纳的“生效判决”的意见时，申氏三九公司认为：如果一审判决据以作出相关认定的“生效判决”属实，则其对于华润三九公司的“三九”构成知名字号没有异议。据此，本院确认华润三九公司的“三九”字号构成《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》所规定的知名字号。
3.关于企业及其产品的类似问题。华润三九公司主要从事医药产品的研发、生产、销售及相关健康服务，而申氏三九公司经营范围系生产、销售一类医疗器械、饮料、代用茶等；本案被诉侵权产品“鱼腥草”凉茶的主要成分鱼腥草亦系中草药。可见申氏三九公司的经营范围与华润公司的经营范围相互类似；本案被诉侵权产品也与华润公司生产的产品构成类似。
4.关于申氏三九公司的过错问题。由于“三九”是华润三九公司登记在先并具有较大知名度的企业字号，因此申氏三九公司应当知道该字号在先登记并具有较大知名度。申氏三九公司却擅自将“三九”字号登记为自己的企业名称，并将该企业名称全称使用在自己的“鱼腥草”产品的包装上；同时还将“申氏三九”字号突出使用在上述产品上，意图使相关公众误以为其与华润三九公司具有某种特殊的关系，并进而使相关公众误认申氏三九公司生产的“鱼腥草”产品来源于华润三九公司，其行为具有明显的攀附华润三九公司声誉以获得不正当利益的主观故意。
申氏三九公司上诉称，工商局依法核批了“申氏三九”字号，一审法院认为华润三九公司的企业名称中没有行政区划，申氏三九公司的企业名称中带有行政区划，因此容易使他人误认为申氏三九公司是华润三九公司的子公司或者具有某种关联的认定，属于主观臆断，没有任何事实和法律依据。对此主张，本院认为，首先，企业名称登记主管部门核准“三九字号”登记，并非对该字号的登记、使用是否属于不正当竞争行为的终局决定，该字号核准登记给申氏三九公司，不能侵害他人在先存在的合法权益。其次，如前所述，“三九”字号具有显著性和知名度，在申氏华润公司及其生产的产品与华润三九公司的经营范围和产品构成类似的情形下，相关公众容易产生市场混淆，该种混淆的产生与两家企业的名称中是否具有行政区划没有关系。申氏三九公司该上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，申氏三九公司“搭便车”的行为违反了经营者在市场交易中应当遵循的诚实信用、公平竞争原则，扰乱了正常的市场竞争秩序，造成相关公众误认申氏三九公司与华润三九公司之间具有某种特定关系，进而对产品来源产生混淆，损害了华润三九公司的合法权益，构成不正当竞争。
（三）一审判令申氏三九公司赔偿华润三九公司经济损失及合理开支总计80000元是否有事实和法律依据。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，申氏三九公司的行为属于反不正当竞争法第五条第二项规定的不正当竞争行为，其行为的损害赔偿数额的认定可以参照商标法的规定。《商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。因此，一审法院综合考虑华润三九公司的声誉、侵权者的经营规模、侵权者行为的性质、范围、期间、后果及权利人为制止侵权行为所需支付的合理开支等因素，酌情确定申氏三九公司赔偿华润三九公司经济损失80000元并无不当。申氏三九公司关于一审判决确定的赔偿数额没有法律和事实依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人申氏三九公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1800元，由上诉人肇庆金葵花博士医药有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张学军
审 判 员 肖少杨
审 判 员 叶 丹
二〇一七年十月十九日
法官助理 李金娟
书 记 员 王 雪
书 记 员 余英泽