甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)甘01民终1351号
上诉人（原审被告）：田永祥，男，1962年10月14日出生，汉族，住甘肃省平凉市崆峒区。
被上诉人（原审原告）：甘肃大得利医药销售有限公司，住所地甘肃省兰州市新区。
法定代表人：方正君，该公司董事长。
委托代理人：高巍，甘肃佳运律师事务所律师。
上诉人田永祥因与被上诉人甘肃大得利医药销售有限公司(以下简称大得利公司)药品销售合同一案，不服兰州市城关区人民法院（2015）城民二初字第1130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人田永祥，被上诉人大得利公司的委托代理人高巍到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
田永祥上诉请求：1、撤销兰州市城关区人民法院(2015)城民二初字第1130号民事判决，依法改判；2、判令大得利公司承担全部诉讼费用。事实和理由：田永祥不是一个经营实体或注册公司，既不属于挂靠，也不属于公司之间的合作，而是大得利公司邀请到公司负责“810粒卵磷脂全国营销中心”业务管理工作，至于如何管理?如何业务营销包干?那是公司对一个下属部门内部管理上的问题。田永祥与大得利公司的协议中的各项条款双方责权利约定的清清楚楚，田永祥是代表大得利公司对外开展合法业务，不存在田永祥要有药品经营许可证的问题。田永祥在合法办公地开展业务工作长达两年之久，在此期间，省、市两级药监局执法人员经常检查、巡视，没有发现不合法。大得利公司给田永祥提供的办公用房，就是工商执照、药品经营许可证上注册办公地点，也是本案的主要证据，在没有真相大白前，这个证据不能交到大得利公司。一审法院认定田永祥、大得利公司签订的《营销和销售承包协议》无效，客观上帮助了大得利公司逃脱应承担的法律责任，一审法院认定事实不清，适用法律不当。
被上诉人大得利公司辩称，田永祥与大得利公司之间签订的营销和销售承包协议、印章使用协议违反国家有关药品销售法律强制性规定；田永祥始终认为双方是一种委托销售关系，但经大得利公司向相关食品药品监督管理调查了解，即便形式上存在委托关系，也是违反法律、行政法规规定的，药品的委托销售需要具备严格的条件，在本案中田永祥不具备这种条件，药品销售必须是药品生产或销售企业内部职工持授权委托书、上岗证、身份证等有效证件和法律文书，才能对外以公司的名义进行销售。
大得利公司向一审法院起诉请求：1、依法确认大得利公司与田永祥签订的药品《营销和销售承包协议》及从合同《印章使用协议》无效；2、要求田永祥返还为其提供的办公用房和员工住房；3、判令田永祥向大得利公司支付违约金100000元及赔偿损失37678.9元；4、本案诉讼费由田永祥承担。
一审法院认定事实：2012年3月23日，大得利公司与田永祥之间签订了《营销和销售承包协议》一份。该协议主要约定由田永祥以“甘肃大得利医药销售有限公司卵磷脂全国运营中心”的名义在全国独家推广、营销和销售大得利公司生产的礼品盒包装“清芝灵牌卵磷脂片”；合作期限为2012年3月1日至2014年12月31日；并约定了供货的价格和方式；大得利公司为田永祥提供兰州市城关区50-80平方米的办公用房一套及配套的办公设备、三居室员工住房一套，房屋的物业费、水暖电费、电话费、宽带费、使用大得利公司汽车的油费、过路费、维修费均由田永祥承担。大得利公司收到货款后按每盒供货价格返还田永祥推广和营销费用50元，大得利公司不再承担任何费用，每周五双方对账确认到账货款，确认后三日内返还给田永祥；大得利公司不得在田永祥的营销区域内再以其他任何方式或由其他机构销售协议约定的产品；田永祥在协议许可范围内，自主推广和营销大得利公司的产品，但不得违反法律的有关规定；田永祥的销售额度依据大得利公司收到的实际货款扣除返还给田永祥推广和营销费用后的数据计算，其中2012年第二季度至第三季度销售额度分别为100万、200万；违约责任为大得利公司私自销售协议约定的产品，田永祥连续两个季度未完成合作目标，田永祥违反法律规定从事营销活动，大得利公司、田永祥无故终止协议等属于严重违约，违约方向对方支付100000元违约金及赔偿造成对方的直接损失等。协议签订后，大得利公司于2012年3月向田永祥提供了合同约定的办公用房。另查明，2012年4月28日，大得利公司、田永祥又签订了《印章使用协议》一份，该协议主要约定，大得利公司为田永祥刻制田永祥专用的“甘肃大得利医药销售有限公司合同专用章(1)”，该印章由田永祥全权保管和使用，承担所产生的一切责任；该印章只限于田永祥销售大得利公司生产的“卵磷脂”礼品盒和田永祥合作方生产的“血脂分析仪”及与销售相关的业务管理，田永祥不得在其他任何业务及场合使用该印章。一审法院认为，大得利公司、田永祥所签订的药品《营销和销售承包协议》实质上是一份药品销售合同。根据《中华人民共和国药品管理法》的相关规定，无药品经营许可证的，不得经营药品，本案田永祥无药品经营许可证，无经营药品的资格。故双方签订的药品《营销和销售承包协议》因违反国家法律的强制性规定，应认定为无效合同。而双方签订的《印章使用协议》是《营销和销售承包协议》的从合同，主合同无效，从合同亦无效。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，故大得利公司要求确认《营销和销售承包协议》及《印章使用协议》无效及返还办公用房的诉请，本院应予支持。关于大得利公司要求田永祥支付违约金的诉请，因该合同被认定为无效，故关于违约的条款也应认定为无效，对该项诉请本院不予支持。因大得利公司、田永祥对合同无效均存有过错，故大得利公司要求田永祥赔偿损失的诉请，本院不予支持。关于田永祥辩称要求大得利公司支付田永祥违约金100000元及经济损失126000元的辩解意见，因田永祥在本案中也未提出反诉，故对此辩解意见本院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国药品管理法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十六条、第五十八条之规定，判决：一、确认原告甘肃大得利医药销售有限公司与被告田永祥签订的《营销和销售承包协议》及《印章使用协议》无效。二、被告田永祥返还原告甘肃大得利医药销售有限公司为其提供的办公用房，于本判决生效后十日内返还。三、驳回原告甘肃大得利医药销售有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3154元，由原告甘肃大得利医药销售有限公司承担1577元，被告田永祥承担1577元。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案当事人双方争议的焦点主要为：大得利公司与田永祥签订的《营销和销售承包协议》是否违反法律禁止性规定？是否合法有效？
根据国家食品药品监督管理局相关文件，对我国药品流通领域挂靠经营定性为，药品经营企业为其他无证单位或个人提供药品经营场所、资质证明以及票据等条件，以使挂靠经营者得以从事药品经营活动。对于药品经营企业，接受挂靠的性质是出租、出借证照；对于挂靠经营者，进行挂靠的性质是无证经营。
《中华人民共和国药品管理法》第十四条的规定，无《药品经营许可证》的，不得经营药品。该法第八十一条还规定，伪造、变造、买卖、出租、出借许可证或者药品批准证明文件的，应当承担相应的违法责任。《行政许可法》第八十条规定“被许可人有下列行为之一的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的……”。
本案中，田永祥并非大得利公司的员工，按照《营销和销售承包协议》的约定大得利公司无需向田永祥支付劳动报酬，该协议约定大得利公司给田永祥提供相关资质、办公场所，田永祥以甘肃大得利医药销售有限公司卵磷脂全国运营中心名义在全国独家推广、营销和销售大得利公司生产的礼品盒包装清芝灵牌卵磷脂片（药品），田永祥以药品供货价和销售价的利差取得利润。大得利公司与田永祥约定的营销和销售承包方式，符合国家食品药品监督管理局对挂靠经营行为的定性，大得利公司与田永祥签订的营销和销售承包协议违反了《药品管理法》和《行政许可法》的上述规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。一审法院认定大得利公司与田永祥签订营销和销售承包协议和印章使用协议无效，并判处田永祥返还房屋符合法律规定。田永祥上诉提出其与大得利公司既不属于挂靠，也不属于公司之间的合作，而是大得利公司邀请到公司负责“810粒卵磷脂全国营销中心”业务管理工作，是代表大得利公司对外开展合法业务，不存在要有药品经营许可证的理由，与法律规定相悖，本院不予采信。
综上所述，田永祥的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1577元，由上诉人田永祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 桂
审 判 员 魏长青
代理审判员 何 佳
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 高雲霞