重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝04民终426号
上诉人(原审原告)：重庆市武阳建筑工程有限公司，住所地重庆市涪陵区同乐乡与时路28号1-18，统一社会信用代码9150010276594015XW。
法定代表人：张博，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李炜东，重庆固德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩小梅，女，该公司原副总经理。
被上诉人(原审被告)：重庆市黔江区城市建设投资（集团）有限公司，住所地重庆市黔江区城西街道办事处西山步行街749号，统一社会信用代码9150011479074007XP。
法定代表人：何开志，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李炳森，重庆森平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭云卫，男，该公司职工。
上诉人重庆市武阳建筑工程有限公司(以下简称武阳公司)因与被上诉人重庆市黔江区城市建设投资（集团）有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院(2016)渝0114民初3052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人武阳公司的委托诉讼代理人李炜东、韩小梅，被上诉人城投公司的委托诉讼代理人李炳森、郭云卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
武阳公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持武阳公司一审关于违约金的诉讼请求。事实和理由：1.武阳公司与城投公司于2008年9月27日签订的《黔江区图书馆内装饰工程BT模式投资建设施工合同》并没有违反《中华人民共和国招投标法》的强制性规定，该合同系双方真实意思表示，应为合法有效。2.武阳公司与城投公司在实际履行该合同过程中并没有变更合同约定的回购款支付方式，案涉工程于2009年11月20日开工、于2010年4月25日竣工验收合格并交付使用，2014年9月4日重庆市黔江区审计局出具审计报告，审定工程价款为15887361.35元(不含资金利息)，2015年1月22日城投公司对案涉工程BT利息进行了计算，装饰工程部分投资回报利息为2758689.36元。此后，城投公司按��审定的工程价款及计算的BT利息金额支付给武阳公司，据此说明双方在履行中并没有改变合同约定的回购款支付方式。3.城投公司在回购期间没有按照合同约定支付回购款，已构成违约，根据《黔江区图书馆内装饰工程BT模式投资建设施工合同》中关于回购期内未支付回购款的违约责任约定，以及城投公司逾期支付回购款的金额及时间节点，城投公司应当支付武阳公司违约金8271107.45元。4.一审程序存在重大瑕疵。在一审依职权审查合同效力后，对于认定合同无效的，应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定向武阳公司释明，一审未予释明属程序有重大瑕疵。
城投公司辩称，武阳公司上诉理由均不成立，应驳回其上诉，维持原判。双方签订合同后，本案工程款实际是基于武阳公司的要求支付，实质为按工程进度付款，改变了原合同工程款支付方式的约定；实际履行中，城投公司已经超付工程款。
武阳公司向一审法院起诉请求：城投公司支付武阳公司违约金8271107.45元并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2009年9月27日，武阳公司作为乙方，城投公司(原重庆市黔江区地产（集团)有限公司）作为甲方，签订了《重庆市黔江区图书馆内装饰工程BT模式投资建设施工合同》，约定城投公司将重庆市黔江区图书馆内装饰工程发包给武阳公司，工程模式为BT融资建设，并进一步在合同中约定双方认可的BT模式是指乙方按照本合同约定进行投、融资建设总承包，并承担其期间的风险。在乙方按约定将本项目竣工建成并移交给甲方或甲方指定的管护单位后，按BT合同总价收回投资。合同第一条第1.5项对建设期约定，本项目的建设周期，从本合同正式生效之日起至全面验收备案基准日止，本工程预计开工时间2009年7月17日，截止工期为2009年9月25日，绝对日历工期70天，具体以监理发出的开工令时间为准。合同第四条对合同价、结算价及支付约定，本项目合同价为7966700元，其中含安全文明施工费166700元，不包括原墙体拆除及新建和水电安装。结算价等于建安工程造价与资金利息总额之和。建安工程造价（合同价与增减工程造价之和）为本工程结算在招标范围的工作内容按中标价包干不作调整。第四条对资金利息约定，利息总额计算方法按工程中标价在规定实施期均衡分摊到每季度，以2009年5月重庆银行贷款基准利率按季计算，并按投标人投标时承诺的比例下浮进行计算。合同第四条第4.2.3项约定，本工程最终结算价以区财政局或审计局工程结算审查批复金额为准。合同对回购方案约定，本工程回购期限为1年，回购方式为第一次回购资金拨付工程造价（本息）的50%，时间为竣工验收并交付使用后3月时，第二次回购资金拨付为工程造价（本息）的30%，时间为竣工验收并交付使用后6月时，第三次回购资金拨付为工程造价（本息）的20%，时间为竣工验收并交付使用后12月时。合同第十三条对违约责任约定，甲方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况，并赔偿其因违约给乙方造成的经济损失，顺延延误的工期。回购期满未支付回购款，按应付回购款每日1‰给付乙方违约金和利息。另双方于2008年7月19日签订《黔江区图书馆工程BT方式建设施工合同》，约定城投公司将黔江区图书馆的的土建工程发包给武阳公司，资金来源为BT模式融资建设。土建工程合同价为工程造价与资金利息之和，工程造价暂定2000万元，实际以区财政局最终审定的预算金额为合同造价，资金利息计算基础以投资额除以合同工期��月均衡分摊，执行重庆银行同期实际贷款利率，进入工程价款结算。合同第三部分专用条款对回购款支付的方式和时间约定，回款起算日指竣工验收合格并正式移交完毕之日，第一次回购资金拨付为工程合同价款的50%，时间为回购起算日后1月时，第二次回购资金拨付为工程合同价款的30%，时间为回购起算日后6月时，第三次回购资金拨付为工程合同价款的20%，时间为回购起算日后12月时。该合同对违约责任约定，回购期满未支付回购款，按应付回购款每日1‰给付乙方（武阳公司）违约金并支付相应的利息。本合同约定的施工范围完成后，组织有关机关验收合格后，甲方（城投公司）立即回购，不得拖延，否则视为违约，支付乙方（武阳公司）每日1‰的违约金和相应的利息。
合同签订后，武阳公司对黔江区图书馆土建及装饰工程进行施工，其中���建工程于2008年8月10日开工，于2010年4月14日验收合格并交付使用。装饰工程实际于2009年11月20日开工，于2010年4月25日竣工验收合格并交付使用。土建及装饰工程完工后，重庆市黔江区审计局对图书馆土建及装饰工程进行了审计，并于2014年9月4日作出黔江审计报【2014】22号审计报告，土建工程送审价款23758149.98元，审定价款21812034.01元，装饰工程送审价款18096675.74元，审定价款15887361.35元，审定价款合计37699395.36元。该审计报告第1页记载“2008年7月2日业主单位对项目进行公开招投标，招标范围为图书馆土建部分，由于报名企业未达到相关规定数，并于2008年7月7日再次招标，仅有一家企业报名。经请示区政府同意后，业主单位于2008年8月15日邀请区纪委、区发改委、区财政局、区建委等相关部门人员与重庆市武阳建筑工程有限公司采取BT模式建设合同谈判”。
另��明，城投公司支付武阳公司工程款具体情况如下：于2009年4月23日支付150万元，于2009年6月2日支付500万元，于2009年7月27日支付500万元，于2009年9月25日支付300万元，于2009年11月23日支付200万元，于2009年12月22日支付100万元，于2010年1月21日支付50万元，于2010年2月8日支付400万元，于2010年9月6日支付400万元，于2011年1月24日支付400万元，于2012年1月20日支付400万元，于2013年2月7日支付300万元(城投公司称300万中含187968.99元装饰工程款、2812031.01元土建工程款)，于2015年2月16日支付699395.36元，以上款项合计37699395.36元。
再查明，武阳公司举示制作于2015年1月22日并加盖城投公司印章的两张表，即：《重庆市武阳建筑工程有限公司职教基地图书馆装饰工程BT利息计算》表和《重庆市武阳建筑工程有限公司职教基地图书馆土建工程BT利息计算》表。装饰工程BT利息表中显示：建设期3个月，回购期12个月，投资金额共计15887361.35元，均衡分摊每月投资金额为5295787.11元，建设期资金利息为239025.35元，回购金额合计为16126386.70元(5295787.11×3＋239025.35)。回购前利息121310.74元，第一次回购时间为2010年5月26日，回购金额8063193.35元，第二次回购时间为2010年10月26日，回购金额4837916.01元，第三次回购时间为2011年4月26日，回购金额3225277.34元，已付款14263659.84元（2010年9月6日支付3263659.84元，2011年1月24日支付400万元，2012年1月20日支付400万元，2013年2月7日支付300万元），按年利率9.0270%计算利息共计2758689.36元。土建工程BT利息表显示：投资金额21812034.01元，建设期11个月，回购期12个月，回购金额22736340.16元，已付款共计22736340.16元（2009年5月支付150万元，2009年6月支付500万元，2009年7月27日支付500万元，2009年9月25日支付300万元，2009年11月23日支付200万元，2009年12��22日支付100万元，2010年1月21日支付50万元，2010年2月8日支付400万元，2010年9月6日支付736340.16元），按年利率9.0270%计算利息合计1482897.14元。2015年2月16日，城投公司按前述两张BT利息计算表支付武阳公司4241586.5元（1482897.14+2758689.36），并在公司会计凭证上注明该笔款项为武阳建司图书馆工程BT建设期回购期利息结算款。在审理过程中，城投公司在第一次庭审中举示了单方委托重庆通冠会计师事务所对涉案图书馆土建和内装饰工程的利息进行了专项审计，拟证明城投公司超付了款项。为此，武阳公司向一审法院提交了司法鉴定申请书，申请对涉案回购款利息和违约金进行司法鉴定，一审法院依法委托了重庆银河会计师事务所有限公司进行鉴定，该司法鉴定机构于2017年5月9日回函，认为该鉴定事项部分需要提供的资料涉及法律认定范围等，超出会计事务所的执业范围。后武阳公司撤回了要求城投公司支付装饰工程回购款利息593341.67元的诉求。
一审法院认为，武阳公司承建的黔江区图书馆土建及装饰工程通过竣工验收，城投公司应支付工程款。武阳公司认为城投公司未按时支付回购款，应承担违约责任。城投公司则辩称，城投公司中途都有付款，双方实际是按进度支付工程款，没有按合同约定的BT融资模式履行，不应当支付逾期回购违约金和回购期利息。本案的争议焦点在于双方签订的图书馆内装饰工程合同的效力，图书馆土建及装饰工程的建设模式以及城投公司是否应当承担逾期支付回购款的违约责任。现针对前述焦点评述如下。
一、关于武阳公司与城投公司签订黔江区图书馆内装饰工程施工合同的效力问题。武阳公司与城投公司签订《重庆市黔江区图书馆内装饰工程BT模式投资建设施工合同》所涉项��系黔江区图书馆工程，该项目属于关系社会公共利益而必须招标项目，本案双方在未进行招投标情况下签订BT模式投资建设施工合同，违背了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，故双方签订的内装饰工程施工合同无效。
二、关于武阳公司承接黔江区图书馆工程建设模式的问题。退一步讲，假定双方签订内装饰工程施工合同有效，双方也未按照BT模式履行。BT模式即建设-
移交，是指政府利用非政府资金来进行基础非经营性设施建设项目的一种融资模式，系承建方自筹资金即全额垫资的方式建设项目。本案中，武阳公司与城投公司签订《重庆市黔江区图书馆内装饰工程BT模式投资建设施工合同》和《黔江区图书馆工程BT方式建设施工合同》中约定涉案工程的建设模式均为BT模式，支付工程款的方式均为1年内按期回购支付，回购时间均为工程验收合格��交付使用之后，装饰工程合同约定装饰工程最终结算价以区财政局或审计局工程结算审查批复金额为准。黔江区审计局审定土建工程价款为21812034.01元，装饰工程价款为15887361.35元，合计37699395.36元，土建工程和装饰工程分别于2008年8月10日、2009年11月20日开工，分别于2010年4月14日、2010年4月25日验收合格并交付使用，但从城投公司支付武阳公司图书馆工程款项的情况看，城投公司支付第一笔工程款时间系2009年4月23日，在2010年4月25日之前，其已支付了2200万元工程款(会计凭证未注明装修或土建工程款)，即在土建及装饰工程验收合格交付时间之前，已经支付了工程款2200万元。在审计报告出具时间（2014年9月4日）之前已支付了大部分工程款，只剩尾款699395.36元未予支付，故城投公司并没有按照合同约定在第一次回购时间期满后才支付第一笔工程款，而是根据武阳公司的申���支付工程款，武阳公司并没有全额垫资工程款，双方在实际履行合同过程中变更了工程款的支付方式，并非以BT模式支付工程款。
三、城投公司是否应当承担逾期支付回购款的违约责任问题。首先，如前所述，双方签订的内装饰工程合同违反了法律的强制性规定，双方所签订的施工合同无效，故合同中的违约条款也当然无效，武阳公司以合同约定的违约条款主张城投公司承担违约责任显然不能成立。其次，双方签订的《重庆市黔江区图书馆内装饰工程BT模式投资建设施工合同》第四条第4.2项约定结算价等于建安工程造价与资金利息总额之和。第4.2.3项约定，本工程最终结算价以区财政局或审计局工程结算审查批复金额为准。黔江区审计局的审计报告中虽提及“经请示区政府同意后，业主单位于2008年8月15日邀请区纪委、区发改委、区财政局、区建委等相关��门人员与重庆市武阳建筑工程有限公司采取BT模式建设合同谈判”，但区审计局只审定了图书馆装饰工程款15887361.35元，土建工程款21812034.01元，合计37699395.36元，没有对回购资金利息进行审定，根据双方合同约定工程最终结算价以区审计局审查批复金额为准，故城投公司只需支付武阳公司图书馆土建工程、装饰工程价款合计37699395.36元，城投公司已履行了支付工程价款的义务。
综上，双方签订的《重庆市黔江区图书馆内装饰工程BT模式投资建设施工合同》违反法律强制性规定无效，城投公司亦未按照合同约定的BT模式支付工程款，而是按工程进度付款，因此，城投公司除了支付审计报告中的审定价款外，不应当按期支付武阳公司回购款和回购资金利息，对武阳公司请求城投公司支付内装饰工程逾期回购违约金8271107.45元的诉求于法无据，不予支持。
在审理过程中，武阳公司自愿放弃要求城投公司支付回购利息593341.67元的诉求，系其对民事权利的自由处分，予以确认。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回重庆市武阳建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费73850元，由重庆市武阳建筑工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
二审查明，武阳公司具有施工总承包建筑工程贰级、施工总承包市政公用工程贰级、专业承包建筑幕墙工程贰级、专业承包建筑装修装饰工程贰级建筑业企业资质证书。在重庆市招标投标综合网站上���有2009年6月8日发布的黔江区图书馆内装饰工程招标公告，以及2009年7月15日发布的黔江区图书馆内装饰工程中标公示，中标人为武阳公司。二审庭审中，城投公司否认案涉工程项目进行了招投标。
当事人对一审认定的事实无争议，本院予以确认。
本院认为，本案系武阳公司要求城投公司依据《重庆市黔江区图书馆内装饰工程BT模式投资建设施工合同》承担逾期支付回购款的违约金而产生的建设工程施工合同纠纷。二审双方争议的焦点在于《重庆市黔江区图书馆内装饰工程BT模式投资建设施工合同》的效力及城投公司应否承担违约责任。现就此评述如下：
关于合同效力。因本案所涉黔江区图书馆内装饰工程工程项目，系全部使用国有资金投资的、关系社会公共利益的公用事业项目，根据《中华人民共和国招投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”之规定，该工程项目属于必须进行招标的工程建设项目。而就本案查明的事实：一方面，城投公司否认黔江区图书馆内装饰工程进行了招投标；另一方面，武阳公司仅提供了重庆市招标投标综合网站上黔江区图书馆内装饰工程招标公告及中标公示信息拟证明该内装饰工程依法进行了招投标，却未提供黔江区图书馆内装饰工程事实上进行招投标的投标文件、投标情况及中标通知书等相应基础证据予以印证，武阳公司所提供的证据不足以证明案涉《重庆市黔江区图书馆内装饰工程BT模式投资建设施工合同》的签订经过了合法有效的招投标。由此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……㈢建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，一审认定武阳公司与城投公司签订的《重庆市黔江区图书馆内装饰工程BT模式投资建设施工合同》无效并无不当，本院予以确认，武阳公司主张合同有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于城投公司应否承担违约责任。因武阳公司与城投公司签订的《重庆市黔江区图书馆内装饰工程BT模式投资建设施工合同》无效，而无效的合同自始没有法律约束力，故武阳公司以该无效合同中的违约条款请求城投公司支付违约金，于法无据，本院不予支持，原审对此认定正确���本院予以确认。至于原审的程序。虽然，原审法院在武阳公司诉请《重庆市黔江区图书馆内装饰工程BT模式投资建设施工合同》效力与法院根据事实所作的认定不一致时，未根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定进行释明，程序存在瑕疵；但是，武阳公司基于案涉合同无效后的诉权行使并不受本案影响，可另案主张。该程序瑕疵不影响本案的审理结果，本院在此予以明确。
综上所述，武阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费69698元，由重庆市武阳建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭中宜
审 判 员 何 玉
审 判 员 王 宏
二〇一八年四月十六日
法官助理 杨鹏润
书 记 员 简 鑫