四川省眉山市彭山区人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)川1403刑再1号
原公诉机关四川省眉山市彭山区人民检察院。
原审被告人夏某某，曾用名杨某，男，1989年5月3日出生于四川省马边县，汉族，大专文化，户籍所在地为眉山市彭山区，现在四川省锦江监狱服刑。
眉山市彭山区人民检察院指控被告人夏某某非法持有毒品罪、敲诈勒索罪、伪造、变造国家机关证件、印章罪一案，本院于2016年4月27日作出（2016）川1403刑初14号刑事判决。该判决发生法律效力后，眉山市人民检察院于2016年8月29日以眉检诉审刑抗[2016]2号刑事抗诉书，向眉山市中级人民法院提出抗诉，眉山市中级人民法院于2016年9月26日以（2016）川14刑抗1号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。眉山市彭山区人民检察院检察员王一明出庭履行职务。原审被告人夏某某到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审认定：
1.2015年9月11日，从夏某某租住房里查获21.65克甲基苯丙胺（冰毒），系夏某某非法持有；
2.2015年7月，夏某某以警察身份与梁某2誉合伙经营卤菜生意，此后，以做生意亏损为由让梁某2誉打了5张合计金额为9500元的借条。8月28日夏某某持其中1张2000元的借条让梁某2誉的父亲梁某1还款，期间向梁父出示了警官证，第二天，夏某某在梁某2誉家以要杀梁父和打梁某2誉威胁还钱。梁某2誉不顾母亲的劝阻，叫来了开锁公司的人员，撬开其父亲的配料间，将其父亲一台价值20812元的相机拿给夏某某抵款。夏某某随后将相机以11000元的价格卖与陆某并将钱款挥霍，经梁某2誉催讨，拒绝归还借条。
3.夏某某为方便贷款，使用苹果手机通过微信向一贷款公司提供其身份信息，并称自己是公安局的，对方为其伪造一张“盖有眉山市公安局东坡区分局”印章的电子版《工作收入证明》，夏某某将该收入证明存入其手机内。
4.2015年8月，夏某某将梁某1的2张营业执照拍照后，通过电脑软件将营业执照的法人改为其自己的名字。
另查明，梁某2誉为未成年人；夏某某协助公安机关将涉嫌贩卖毒品的荣某抓获，具有立功情节。
上述事实，有原公诉机关出示的如下证据：
（一）物证
1.甲基苯丙胺21.65克（净重）。
2.从夏某某处扣押的短袖警服（包含肩章、警号）一件、人民警察证一个、手铐一副、金色苹果手机一部。
（二）书证
1.受案登记表、立案决定书；
2.从夏某某处发现物品的扣押决定书及扣押物品清单；
3.对甲基苯丙胺进行称量的记录和照片；
4.眉山市公安局东坡区分局出具该局没有叫夏某某的在职人员，也未出具过《工作收入证明》，加盖的公章系伪造的情况说明；
5.情况说明二份、拘留证复印件、逮捕证复印件，证实夏某某被拘留后协助彭山区公安分局禁毒缉毒大队抓获涉嫌贩卖毒品的荣某；
6.警号XXX详细信息、情况说明，证实夏某某使用的050**4警号是四川省广安市民警熊某某的警号，使用的09**53警号系伪造；
7.6张借条（复印件）；
8.梁某1的相机型号和4个相机镜头型号照片（夏某某苹果6手机相册里）。
9.被告人持有的苹果6手机内储存夏某某着警服及让梁某2誉带手铐举着“吸毒人员”牌子以及“工作收入证明”的照片。
10.公安机关出具的夏某某的前科证明及到案经过，证实被告人无犯罪前科及无自首情节；
11.夏某某、梁某2誉的常住人口基本信息，证实梁某2誉系未成年人，夏某某具有完全刑事责任能力。
（三）证人证言
1.梁某1的证言，其证实：其儿子梁某2誉与夏某某合伙做生意时，向夏某某借了3500元钱，但夏某某却让他儿子打了9500元借条。夏某某2015年8月28日持并未实际供过的一张2000元借条，找他还钱，夏穿警服，将一副手铐拿出，并向他出示警官证，他便给了200元。第二天夏某某逼迫他儿子让开锁的打开房门，将他价值49000元的索尼牌照相机、四个焦距镜头和700元的摄影包拿给了夏某某。
2.王某某（梁某2誉的母亲）的证言。其证实：农历7月15日夏某某穿起警服在她家与前夫谈儿子欠钱的事，她才知她儿子给夏某某打了几千块的欠条。8月29号，回去看到一名三、四十岁的女子在用电钻撬门，就喊那女子离开，并对她儿子说不能动他爸爸的物品。他儿子和儿子的朋友答应了。过几天听前夫说他的相机被人拿走了。
3.曾某的证言，其陈述与夏某某是男女朋友关系，夏某某与梁某2誉合伙做卤菜生意。见过夏某某的警服、警官证照片，但没见过他穿警服。借条是梁某2誉自愿打的（有五张借条她不在场）。2015年8月28日晚上夏某某找梁某2誉的父亲谈还钱的事，有她和罗某在场，没有吵架。8月29日，梁某2誉打电话叫了开锁的拿了相机给夏某某。相机卖了11000元。只知道夏某某在污水厂上班。
4.罗某的证言，其证实与夏某某是中学同学，2015年7月底两人联系上后通过夏某某认识了梁某2誉，夏某某出钱梁某2誉出场地合伙做卤菜生意。8月底夏某某与梁某2誉发生纠纷后梁某2誉的父亲叫夏某某走。不知道梁某2誉给夏某某打了多少欠条，听说是自愿打的。8月28日晚夏某某找梁某2誉的父亲还钱时他和夏某某的女朋友在场，夏某某没有穿警服。第二天听夏某某和梁某2誉给他说了拿相机的事。
5.张某的证言，其证实2015年8月29日15时许，到彭溪镇圣寿街南三巷一自建房开锁，有两个男子在，锁是反锁的，他们同意毁锁，刚用手枪钻钻锁时，来了一名女子，对其中一名男子说：“你爸爸把门锁着就是不要你进去拿东西”，就离开了。半个小时后又打电话喊开锁，并说商量好了，她就给他们打开了门。
6.陆某的证言，其证实2015年9月初，在58同城网上看到一个卖相机的帖子，与卖主见面后，谈成11000元。卖主说相机是自己的，并出示了相机镜头的保修卡。他后将相机以11600元卖给堂弟。后来自称是夏某某妈妈的人给他打过电话说要原价买回。但他堂弟说相机已卖了，无法找回来。
7.黄某的证言，其证实2015年5月遇到身穿警服的夏某某，自称在东坡区一派出所上班，并出示了警官证和手铐。
8.黄某某的证言，其证实2015年5月通过黄某认识夏某某。8月的一天晚上夏某某身穿警服到蓝湾风景小区找他，并在遇到保安的阻拦后向保安出示了警官证。
9.鲁某的证言，其证实2015年8月20日左右，夏某某向他借了1000元（未归还）。夏某某给他看过手机里身穿警服的照片，一直以为夏某某是警察。
10.苏某的证言，其证实2015年5月夏某某给他说是警察，并把手机中身穿警服的照片、视频给他看过。
11.邱某的证言，其证实2015年9月11日晚19时30分左右打扫眉山市公安局彭山区分局彭溪派出所办案区厕所时，在便盆中捡到一张姓名为夏某某的警官证。
（四）被害人陈述
梁某2誉的陈述，其陈述：2015年7月15日，通过苏某认识了夏某某，他向我出示了警官证和手机里身穿警服的照片。7月27日我们商量合伙做卤菜生意，他出资金，我出场地。7月27日起他就一直吃住在我家，还拿了一件有警察标识的蓝色短袖衬衣、警官证、一副手铐放在我家。有好几次，夏某某用手铐将我双手铐在一起，他穿警服，让我举起写有“吸毒人员”的白色板子，并给我照相。他还在我家吸毒，偶尔还有他的朋友来吸毒。我平时的开销找夏某某借了3500元，后来夏某某找各种理由找我还钱及打借条，并说合伙做卤菜生意他投了3万元，亏了钱。第一次打了5000元的借条，第二次打了2500元的借条，第三次是8月28日打的2000元的借条（当天还），我并没有借过。我打欠条我父亲不知道，是夏某某威胁我按他所说打的。8月28日晚，夏某某找我还当天借的2000元，我找我爸，我爸只给了他们200元。8月29日我爸去了重庆，13时30分左右，夏某某又以还钱为由威胁我，我没有借到钱。夏某某就说我父亲相机值钱，让把相机拿给他，我没有同意，夏某某便对我发火并摔东西，并说不还钱，要杀我爸及打我，让我喊开锁的开我爸的房间。我喊来一名开锁的，开锁的说只能撬锁芯，夏说不管是撬还是咋子都要弄开门，撬到一半时我妈回来了，对夏某某说不能开这门。我妈走后，夏某某吼我说，你妈这样，你爸又跑了，我要把你爸弄死，没拿到钱就以放水方式来算帐，我没办法又把开锁的喊来。门打开后，夏某某拿走了我爸2010年花49000余元在宁波购买的一台黑色索尼牌A900相机、四个镜头和摄影包。后夏某某让我给我爸说还了钱，就把相机还给我爸。我爸让我给夏说晚上七点前把相机还回来，不然要报警。我给夏说后，夏很愤怒，让我给我爸说相机是我拿出去玩丢了，我没答应，他又让我给我爸说相机是我主动拿给他的，还让我在警察问时也这样说。
2015年9月6日23时左右，夏某某与一名40多岁男子开车到我上班的地方来找我，夏某某说本来想把我带走的，还说写欠条的事跟我爸解决，又说把欠的6500元还了，再说相机的事。那男子说我父亲不还钱给夏某某，就要直接把我的工资领走，找我麻烦。
2015年8月，夏某某叫我把家里的水电气单子拿给他去贷款，我到亿达花园旁边的一家金融所交给他。后来夏某某叫我到那家金融所去把他的贷款资料拿回来，资料里面有一个盖有“眉山市公安局东坡区分局”公章的工作收入证明。我父亲的“泉卤熟食店”、“卤历调味料店”营业执照也被夏拿去用电脑软件把我父亲的“卤历调味料店”营业执照上的法人代表换成了他自己的名字。
（五）被告人的供述与辩解
夏某某的供述，其供述：2015年7月认识梁某2誉，我给他和他朋友说我是警察并向他们出示过警察证。警服、警察证、手铐、是我在淘宝网上买的。7月底我和梁某2誉合伙做卤菜生意。8月起我就住到梁家中，期间梁某2誉向我借了3500元，打了约五张借条约9000元，是梁自愿承担合伙时的亏损。打完借条后我才知道梁某2誉未满18周岁，我叫梁的父亲重新给我打借条，梁父亲不同意。合伙期间大概亏损了六、七千元，梁开销了2500元左右。8月底的一天，我穿警服与梁的父亲谈和梁的债务时，也把警察证拿给他看。8月29日，梁某2誉主动喊开锁公司的人来开锁把他父亲的黑色索尼A900型相机、四个镜头给我抵29号到期的欠条。8月29日晚，我将相机及四个镜头拍照后挂在网上，通过QQ认识一个何（陆某）姓男子将相机卖给他11000元，我手机里面存的相机及镜头，就是梁父亲的相机和镜头，相机卖了的钱用于还账、给女友买衣服、买冰毒，余下的钱开销了。
2015年9月11日警察从我彭溪镇彭祖大道一段巨梁半岛出租房搜查出的20多克冰毒，是我在一个叫荣某的男子那花3000余元买来自己吸食的。
2015年8月份，我在微信上看到一个贷款公司，我联系对方说我想贷款，对方说贷款需要收入证明，公务员的证明要好贷一些，因我微信空间有我穿警服的照片，对方又在网上问我是不是在眉山公安上班？我回答说嗯。对方说要提供我的个人信息，我就提供了我的姓名和其他信息。当晚，对方通过微信发了一张盖有“眉山市公安局东坡区分局”印章的收入证明过来，这张收入证明就是我手机中存的那张，我打印出来过，但怕出事没有使用过。我把梁某2誉父亲的2张营业执照上的法人代表修改为我的名字，也没有使用过。
（六）检查笔录
1.提取笔录，证实2015年9月11日19时30分，在眉山市公安局彭山区分局彭溪派出所办案区厕所便盆里提取到写有姓名为夏某某的人民警察证一份（背面为四川省马边彝族自治县公安局杨某091153等内容）。
2.检查证、检查笔录，证实2015年9月11日，民警在被告人租住的彭溪镇彭祖大道一段巨梁半岛1栋1单元11楼搜查出的20多克冰毒的情况。
（七）鉴定意见：
1.眉公（物）检（理化）字（2015）195号理化检验报告书鉴定意见通知书，证实所送检材032015195**01中检出甲基苯丙胺成分及该鉴定意见已通知了被告人。
2.眉彭价认鉴字（2016）第03号鉴定意见、鉴定意见通知书，证实索尼相机、四支各型镜头的鉴定价格为人民币20812元及该鉴定意见已通知了被告人。
3.公（彭）鉴（文）字（2016）0101号文件检验意见书、鉴定意见通知书，证实从被告人处提取到一张盖有“眉山市公安局东坡区分局”印章的《工作收入证明》系伪造。
（八）视听资料
从夏某某手机里提取的视频制作的光盘二张，视频内容显示2015年8月28日晚，被告人夏某某在梁某2誉家与梁某1协商其借款时，向梁某1父亲出示过警官证。
原审认为，被告人夏某某，以非法占为有目的，采用威胁手段，强行索要他人数额较大财物的行为，构成敲诈勒索罪；非法持有21.65克毒品冰毒的行为，构成非法持有毒品罪。公诉机关指控夏某某犯伪造国家机关印章罪的罪名，被告人主观故意不明确，也没有对国家机关造成现实危害，对该罪名不予认定；指控夏某某犯变造国家机关证件罪的罪名，仅有被告人的供述，无其他证据予以佐证，亦不予认定。遂以夏某某犯敲诈勒索罪判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元；以犯非法持有毒品罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币12000元。
原审判决生效后，眉山市彭山区人民检察院以该判决未认定夏某某伪造国家机关印章的犯罪事实，系事实认定错误，提请眉山市人民检察院通过审判监督程序提出抗诉。眉山市人民检察院审查后，认为原审判决对于夏某某涉嫌伪造国家机关印章罪的事实认定确有错误。理由是原审判决生效后，公安机关通过勘验，从夏某某的手机中提取到了盖有伪造的眉山市公安局东坡区分局印章的原始电子件；夏某某的供述有《工作收入证明》的原始电子件佐证，证实夏某某与贷款公司有伪造“收入证明”的意思联络，主观故意明确；伪造国家机关印章罪的罪名系行为犯，未使用不影响罪名成立。遂向眉山市中级人民法院提出抗诉。
再审中，公诉机关除当庭出示原有证据外，同时出示了新补充的电子物证勘验文书：眉彭公（网安）勘[2016]002号电子物证检查工作记录（从夏某某的苹果6手机内提取的涉案图片）；2016年6月20日出具的关于夏某某伪造国家机关印章案勘验记录补充说明（图片IMG-8544.JPG的出处是由本机于2015年8月26日12时36分29秒在眉山市彭山区一环北路乐家商务酒店附近地点拍摄）。
原审被告人夏某某对原审判决认定其犯有非法持有毒品罪和敲诈勒索罪的罪名及量刑均无异议。同时辩解工作收入证明不是他伪造，也没有使用过，只是违法，不是犯罪，希望对其免除处罚或者减轻处罚。
经再审查明：
1.2015年8月，夏某某在与梁某2誉（1999年2月14日出生）相识后，商议由夏某某出资梁某2誉出场地合伙开卤肉店。期间，梁某2誉因个人开销向夏某某借款3500元。此后，夏某某以生意亏损梁某2誉亦应承担为由，强迫夏某某共书写了6张计9500元的借条，并以要杀梁某2誉的父亲及打梁某2誉，威胁梁某2誉归还欠条上的欠款数目。8月28日，夏某某持当天到期的一张2000元欠条，穿着警服去梁某2誉家让梁的父亲还钱，期间还拿出了警官证和手铐。第二天，梁某2誉的父亲不在家，夏某某又让梁某2誉还钱，梁某2誉被迫叫来开锁人员打开其父亲的配料房，将其父亲价值20812元的索尼相机及四个镜头拿走。夏某某后将该相机以11000元卖与网上联系的陆某（后陆某又卖与他人，相机未能追回），所获款项用于还债、买衣服及购买了3500元的冰毒等，且经梁某2誉催讨，未归还借条。
2.2015年9月11日，公安民警对夏某某位于眉山市彭山区彭溪镇巨梁半岛小区的出租房进行检查时，现场从衣柜里搜出净重为21.65克的毒品甲基苯丙胺（晶体状，俗称冰毒）共4包及吸毒工具等。
3.眉山市公安局彭山区分局彭溪派出所民警从夏某某手机内发现有夏某某的工作收入证明图片（盖有眉山市公安局东坡区分局印章）和照片（系用夏某某手机拍摄）以及两张法人为夏某某的营业执照照片（盖有工商行政管理局的印章，系夏某某使用软件将法人改为其自己姓名后保存在手机里）。后经鉴定，工作收入证明上所盖的眉山市东坡区分局印章系伪造。
另查明，案发时梁某2誉为未成年人；夏某某协助公安机关将涉嫌贩卖毒品的荣某抓获，具有立功情节。
上述事实，有原审开庭审理时公诉机关当庭出示的物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定报告、指认辨认笔录及再审开庭时新出示的等予以证实。
本院认为，原审判决认定夏某某犯非法持有毒品罪及敲诈勒索罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当；认定指控夏某某犯伪造国家机关印章罪因被告人主观故意不明确及认定指控夏某某犯变造国家机关证件罪的证据不足，不予确认的理由正确。
关于抗诉机关提出未认定夏某某构成伪造国家机关印章罪系事实认定错误的意见，本院认为，原审证据及再审时新出示的证据均不能证实夏某某实施了伪造国家机关印章的行为，不构成伪造国家机关印章罪。抗诉机关抗诉理由不成立，理由如下：
1.在案证据不能确认这份收入证明的真实来源，夏某某的供述未得到相应印证，不能证实是夏某某授意他人制作还是本人制作或者是向他人购买所得。
2.伪造国家机关印章罪的主观故意应为直接故意，本案中，如果夏某某的供述为真，也只能证实其需要一份可以用于贷款的工作收入证明，但其对工作收入证明的内容形式以及是否要加盖国家机关印章及印章的真伪，并无证据证实其主观明知。
3.刑法并未将伪造国家机关印章罪规定为持有型犯罪，夏某某的手机内仅是保存了一份来源不明的盖有假印章的工作收入证明的图片，依法不能作为本案定罪的依据。
关于抗诉机关认为原审判决生效后，公安机关通过勘验从夏某某的手机中提取到了原始电子件的意见，本院认为，该勘验报告并不能证实该图片是原始电子件，其次亦不能证实该图片的真实来源；
关于抗诉机关认为夏某某的供述与手机内提取的原始电子件能够证实夏某某与贷款公司有伪造“收入证明”的意思联络的意见，本院认为，目前并无证据证实是否实际存在制作“收入证明”的贷款公司，故对夏某某与贷款公司有意思联络的推论不能成立；
关于抗诉机关认为伪造国家机关印章罪系行为犯，夏某某未使用不影响罪名成立的意见，本院认为，伪造印章后不使用的确不影响罪名的成立，但要定罪的前提首先是要确认伪造印章的行为系夏某某所为。
综上，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持本院（2016）川1403刑初14号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向眉山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 黄惠敏
审 判 员 徐 惠
人民陪审员 徐正强
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 李红梅