重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝01民终2096号
上诉人（原审原告）：李廷俊。
委托代理人：杨道明，重庆衡天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆市大足区永盛矿业有限责任公司。
法定代表人：张代志，董事长。
委托代理人：陈圣伦，重庆泰升律师事务所律师。
委托代理人：李天禄，该公司员工。
上诉人李廷俊与上诉人重庆市大足区永盛矿业有限责任公司（以下简称永盛矿业）劳动争议纠纷一案，重庆市大足区人民法院于2015年12月24日作出（2015）足法民初字第03871号民事判决。李廷俊、永盛矿业均不服一审判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员方剑磊担任审判长并主审，与代理审判员陈洁婷、代理审判员吴学文共同组成合议庭，对本案进行了审理。李廷俊及其委托代理人杨道明，永盛矿业的委托代理人陈圣伦到庭参加了2016年4月11日的询问；李廷俊的委托代理人杨道明，永盛矿业的委托代理人李天禄到庭参加了2016年5月27日的询问。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：李廷俊是城镇居民户口，在永盛矿业处从事井下采煤工作。2008年4月5日，双方签订书面劳动合同，合同期限从2008年2月10日起至2011年2月10日止，2011年2月10日，双方又签订书面劳动合同，合同期限从2011年2月10日起至2014年2月10日止。2014年4月17日，双方再次签订书面劳动合同，没有约定合同期限。永盛矿业为李廷俊参加了养老保险、医疗保险、工伤保险，至2015年11月26日止，永盛矿业为李廷俊缴纳养老保险、医疗保险、工伤保险，未为李廷俊参加失业保险和生育保险。2015年9月30日，李廷俊向重庆市大足区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除双方之间的劳动关系；2、由永盛矿业支付李廷俊经济补偿金、一次性生活补助等共计241193元。2015年10月14日，重庆市大足区劳动人事仲裁委员会作出渝足劳人仲不字（2015）第1116号逾期未作出受理决定证明书。李廷俊为此向法院提起诉讼，请求法院支持其诉讼请求。
庭审中，永盛矿业提供了李廷俊从2014年10月至2015年10月的工资表（13个月）和工资打卡记录，该工资表体现了李廷俊已领取井下津贴。该12个月的工资表反映出2014年10月至2015年9月李廷俊的工资为3225元、3088元、3144元、3322元、2287元、1842元、3051元、1301元、2036元、1880元、1967元、1094元。李廷俊虽认为其工资为8500元左右，但未提供证据证明，也未提供证据否定永盛矿业所提供工资表的真实性。
庭审中，永盛矿业提供了重庆市大足区安全生产监督管理局出具的《证明》证实了从2008年至2014年均放了春节假。同时，永盛矿业还提供了2008年至2014年的文件，证实公司每年都安排了年休假。李廷俊虽称永盛矿业未安排年休假，但未提供证据证明，也未提供证据否定永盛矿业所提供证据的真实性。
李廷俊一审诉称：李廷俊于2000年1月到永盛矿业处从事井下采煤工作。李廷俊工作期间，永盛矿业未依法给李廷俊缴纳社会保险和按规定发放进下津贴以及未按规定安排李廷俊带薪年休假。另永盛矿业从上班时起每月扣取了李廷俊的风险金。为维护自己的合法权益，特提起诉讼，请求：1、解除双方之间的劳动关系；2、永盛矿业给付李廷俊经济补偿金68000元、一次性生活补助金（失业保险金）25200元、带薪年休假工资82068元、井下津贴58725元，返还李廷俊已扣的风险金7200元，共计241193元。
永盛矿业一审辩称：其工作年限没有这么长，井下津贴已在工资中发放，永盛矿业已按照国家规定和通知要求给职工安排了带薪年休假，永盛矿业按规定为李廷俊缴纳了社保，永盛矿业不存在任何违约责任，李廷俊要求的失业保险没有产生，不应得到主张，永盛矿业未扣除李廷俊的风险金，请求法院依法裁决。
一审法院认为，一、双方均同意解除劳动关系，虽然李廷俊于2015年9月30日提出与永盛矿业解除劳动关系，但李廷俊于2015年10月仍在永盛矿业单位上班，故该院确认双方于2015年11月1日解除劳动关系。二、关于经济补偿金。李廷俊提出永盛矿业未依法为李廷俊缴纳社会保险，而要求解除劳动合同并由永盛矿业支付劳动合同法实施后到解除劳动关系时8年经济补偿金。“未依法缴纳社会保险”是指包括未建立社会保险关系、建立社会保险后未缴纳社会保险费和未足额缴纳社会保险费用等情形。本案中，永盛矿业虽然为李廷俊建立并缴纳了养老保险、工伤保险、医疗保险，但未建立、缴纳包括失业保险在内的其他社会保险及费用。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，因永盛矿业提供的工资表中反映出李廷俊提出解除劳动合同前12个月的工资中，除2015年9月李廷俊的工资低于最低工资标准1250元外，其余11个月的工资为正常工资。因此在计算解除劳动合同前12个月工资总额时，2015年9月的工资按1250元计算，其余11个月的工资按工资表上计算，以此计算出解除劳动合同前12个月（2014年10月至2015年9月）工资总额为28393元。以28393元作为计算李廷俊月平均工资的总额，既合法律又合情理，其月平均工资为2366.08元（28393元÷12个月）。永盛矿业应当支付李廷俊2008年至2015年9月之间的8年的经济补偿金。李廷俊虽称其月平均工资为8500元，但未提供证据证明，也未提供证据否定永盛矿业提供工资表的真实性，故该院认定李廷俊解除劳动合同前12个月的平均工资为2366.08元，其经济补偿金为18928.64元（2366.08元×8个月）。三、关于带薪年休假工资和井下津贴，因永盛矿业提供了李廷俊的工资表,该工资表已体现了永盛矿业已支付了井下津贴。李廷俊称永盛矿业未支付井下津贴，既未提供证据证明未支付,也未提供证据否定永盛矿业提供的工资表上所体现井下津贴真实性。因此，李廷俊应当承担举证不能的后果，李廷俊要求永盛矿业支付井下津贴的诉讼请求，该院不予以支持。同时，永盛矿业提供的文件和证明证实已放了年休假，而李廷俊未提供证据证明未放年休假的事实，因此，对李廷俊请求永盛矿业支付年休假工资的请求该院不予支持。四、虽然李廷俊诉称永盛矿业扣取了风险金7200元，但未提供证据证明，该院对该诉讼请求不予支持。五、关于失业保险待遇损失，虽然李廷俊系城镇居民户口,在永盛矿业处工作已满七年不足八年,且永盛矿业未为李廷俊办理失业保险,但根据《重庆市失业保险条例》第二十条第一款第四项之规定，失业人员在领取失业保险金期间达到法定退休年龄或享受基本养老保险待遇的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇。李廷俊从事井下采煤工作，属于特殊工种，其法定退休年龄为55周岁，现李廷俊已超过法定退休年龄，故其要求永盛矿业支付其失业保险待遇的请求该院不予支持。综上所述，判决如下：“一、原告李廷俊与被告重庆市大足区永盛矿业有限责任公司之间的劳动关系于2015年11月1日解除；二、被告重庆市大足区永盛矿业有限责任公司支付原告李廷俊经济补偿金18928.64元，此款定于本判决书生效后十五日内付清；三、驳回原告李廷俊的其他诉讼请求。如果赔偿义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5元（已减半），由原告李廷俊负担。”
李廷俊和永盛矿业均不服一审判决，向本院提起上诉。
李廷俊上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项，判决永盛矿业支付李廷俊经济补偿金37904元，带薪年休假资34854元，井下津贴46980元，失业保险金16800元，共计136538元。2、一审、二审诉讼费由永盛矿业负担。其主要事实和理由：永盛矿业提供的工资不是李廷俊签字的工资表，李廷俊的工资应当按社平工4738元计算。因永盛矿业未依法缴纳社会保险和按时发放工资，故李廷俊提出解除合同，永盛矿业应当支付一次性生活补助金。永盛矿业无证据证明发给李廷俊井下津贴和带薪年休假工资。
永盛矿业二审答辩称：我方提供证据证明了双方劳动关系因李廷俊违反规章制度而被开除，不应享有相关待遇。请求驳回对方的上诉请求。
永盛矿业上诉请求：请求撤销一审判决，依法驳回李廷俊的全部诉讼请求；诉讼费由被告承担。其主要事实和理由：1、永盛矿业与李廷俊之间因李廷俊旷工违反了劳动纪律和公司的规章制度，其已被开除，双方已不存在劳动关系。2、由于李廷俊因旷工而被开除，就不再享有经济补偿金，一审法院裁决给被告的经济补偿金、一次性生活补助费都不符合法律规定。3、劳动合同法2008年才开始生效，故一审法院计算的年限和标准不对。
李廷俊二审答辩称：我方的答辩意见同我方上诉状，并补充如下。一审认定李廷俊是城市人口是正确的，但是认为其年满55岁不再享有，我方认为同样存在劳动关系。对方提到开除，开除的前提是存在劳动关系。对方的第二条理由也证明存在劳动关系。对方上诉称开除工人一方不符合事实。一审法院计算相关待遇从2008年开始，符合法律的规定。
本院查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
1、关于劳动关系的问题，由于永盛矿业未提供充分的证据证明李廷俊被永盛矿业经合法程序开除的事实，因此一审结合李廷俊提出解除劳动合同的时间与其在单位实际上班时间认定双方与2015年11月1日解除劳动关系正确。
2、关于经济补偿金的问题，由于永盛矿业未建立、缴纳包括失业保险在内的其他社会保险及费用，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费的“的情形，应当支付经济补偿。至于李廷俊的在解除劳动合同前十二个月的平均工资，由于永盛矿业提供的工资表与其银行打款明细一致，在李廷俊未提交证据否定该工资表的前提下，仅以未签名为由不认可该工资表不能得到支持。因此一审据工资表计算的月平均工资2366.08元正确。至于永盛矿业提出的经济补偿金的计算年限有误，但因其没有事实与法律依据，本院也不予认可。
3、关于带薪年休假工资的问题。永盛矿业已经出具了2008年以来每年《大足县永矿业有限责任公司关于本矿职工年休假时间安排的通知》，且重庆市大足区安全生产监督管理局也出具了盖有其公章的《证明》，因此，已足以证明永盛矿业安排了李廷俊的年休假，李廷俊要求永盛矿业支付带薪年休假工资上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。
4、关于井下津贴的问题。永盛矿业举示的工资表载明李廷俊的工资组成部分中已包含了井下津贴，且工资表与银行打款明细一致。因此，李廷俊的相应上诉理由不能成立。
5、关于失业保险金的问题。失业保险是为了保障失业人员失业期间的基本生活，促进其再就业。李廷俊从事井下采煤工作，属于特殊工种，其法定退休年龄为55周岁，其已超过法定退休年龄，符合《重庆市失业保险条例》二十条第一款第四项之规定：“失业人员在领取失业保险金期间达到法定退休年龄或享受基本养老保险待遇的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇”。因此其相应上诉理由没有法律依据。
综上，李廷俊和永盛矿业的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李廷俊承担5元，上诉人重庆市大足区永盛矿业有限责任公司承担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 方剑磊
代理审判员 陈洁婷
代理审判员 吴学文
二〇一六年六月十二日
书 记 员 阎海峰