云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云26民终888号
上诉人（原审被告）：江西省古月工程有限公司。
住所地：江西省南昌市东湖区民巷**号*单元***室。
法定代表人：唐跃农。
被上诉人（原审原告）：王斐，男，1974年1月10日生，壮族，住富宁县。
委托诉讼代理人：李兴田，云南恒沁律师事务所执业律师。
原审被告：江西省古月工程有限公司金坝林场（场部至林区）公路路面硬化工程一阶段项目部。
地址：富宁县者桑乡者桑农贸市场。
负责人：付孟伟。
上诉人江西省古月工程有限公司（以下简称：古月公司）因与被上诉人王斐、原审被告江西省古月工程有限公司金坝林场（场部至林区）公路路面硬化工程一阶段项目部（以下简称：古月公司项目部）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服富宁县人民法院（2017）云2628民初114号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理完毕。
古月公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担被上诉人损失。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间是运输合同关系。一审法院在庭审中，根据上诉方提供的运输单据，被上诉方的认可，被上诉方提供的证人证言，清楚明确的查明上诉方、被上诉方形成运输合同关系，且根据富宁县交警大队的责任认定，确认被上诉人负交通事故的全责。从运输合同的法律关系看，托运方对承运方在运输过程中发生的交通事故不承担责任，且运输合同属于承揽合同范畴的法律关系，也就是承揽人在工作过程中有特别的指示要求才承担责任。本案被上诉人在运输过程中，上诉人并没有指定其必须走哪条路，或者是指导被上诉人怎样驾驶车辆，更没有要求被上诉人必须装运多少货物运走。所以，上诉人在运输过程中发生交通事故造成的损失应当自己承担风险责任，所造成的损失与上诉人无关。2、上诉人在整条施工路段均设置警示标志。在一审庭审中，上诉人、被上诉方均提供桂L.C52**号车肇事地的照片，能证实肇事地点的路面两侧均拉有彩带，彩带的用途用义是表示施工路面行车可用路面的宽度，彩带内侧是安全可使用的路面，这一常识性知识开车人更应当知道，但一审法院在认定了上诉人在路面两侧拉有彩带的前提下，马上笔锋一转，硬性的认定上诉人承担举证不能的后果，在此，上诉人提出个不是疑问的问题，即“彩带”是否属于警示标志中的一种。上诉人在整条施工路段都设置警示标志，在未进入施工路面的路口及进入施工路段放置“道路施工，减速慢行”“限速5公里，限重10吨”“前方施工，注意安全”“前方施工，限重10吨”等警示字样的警示标志。但一审法院认为，还不是肇事地设置的警示标志，且该证据没有交警的印章。上诉人认为，证据的来源出处并不是证据是否具备证明力的必须条件，更进一步的说并非只有来源于国家机关的证据才有证明力。富宁县交警队仅对肇事地拍照取证，但被上诉人的车是经过上诉人设置警示标志的路段才进入肇事地的，请问被上诉人车辆经过路段的警示标志是否与本案有关联性，是否能作为证据使用，法律也没规定当事人及委托的代理人在法律允许范围内也不可以收集证据，更没有规定当事人收集的证据没有证明力。证据是否有证明力，应当看证据是否客观真实，是否与本案有关联性。上诉人提供了实地拍照，并且提供了3人出庭作证证实整条施工路段设置了警示标志，能相互印证。一审法院轻描淡写的以没有交警印章否认了证明力，为免太偏执草率。在此，上诉人认为，上诉人在施工全程设置警示标志，被上诉人应当自行承担不利后果。3、造成被上诉人肇事翻车事故的后果关系。一审庭审中，上诉方、被上诉方均提供了能证实被上诉人桂L.C52**号车总质量是25吨，货车总质量=整备质量(汽车自重)+驾驶员及助手质量+货物质量，也就是说被上诉人的桂L.C52**号车的载重[货、人(驾驶员)，车身自重]不能超过25吨。但被上诉人的桂L.C52**号车，只是货物重就37.2吨=31m3×l.2吨/m3，这完全能说明原告的桂L.C52**号车严重超载，严重超载就是肇事的必然唯一因素。庭审中还查明，施工路段得到交通主管部门许可，施工过程中不禁止通行，且上诉人设置警示标志，并标明通行限制条件。再从另一角度看待问题，为什么不超载的车不翻车肇事？但是被上诉人的车严重超载了翻车肇事。因此，上诉人不应当承担责任，一审法院判决承担的分担比例，让上诉人承担主要责任，这样是否会助长以后的违法驾驶，让更多的人去违法违章翻车肇事。4、一审法院把被上诉人的高血压、前列腺钙化，右臂部钙化等都认定为是交通事故导致的伤情结果，是否影响了判决赔偿的数额。综合以上理由，望中级法院查清事实，撤销一审判决，改判上诉人不承担责任。
王斐未作答辩。
古月公司项目部未作答辩。
王斐向一审法院起诉请求：判令古月公司与古月公司项目部连带赔偿王斐经济损失共计148,094.15元。
一审法院认定事实：古月公司作为承包人与业主富宁县交通运输局签订《建设工程施工合同》，古月公司承包富宁县交通运输局拟修建那结河桥及连接线、金坝林场（场部至林区）公路工程，并在富宁县者桑乡设立了古月公司项目部。
2016年5月12日，王斐与古月公司项目部负责人付孟伟口头约定，由王斐从者桑农贸市场拉粉砂到普弄村。当日晚上19时30分许，王斐驾驶桂L.C52**号重型自卸货车拉粉砂行至者百线KO+300米路段处时，遇古月公司项目进行路面维修，王斐对路面估计不足，未确保安全通行，致使其所驾车辆左后轮压塌路缘向道路左侧（者桑至平安方向）翻下边坡，造成了王斐受伤及其车辆受损坏的道路交通事故。王斐受伤后，被送至广西百色市人民医院进行治疗，经百色市人民医院诊断，王斐的伤情为：1、额面部多处软组织挫裂伤；2、上额骨多处骨折；3、上前牙折断；4、高血压；5、前列腺钙化；6、右臀部钙化灶。王斐在该院住院治疗15天后出院。2016年8月19日，王斐委托文山市人民医院司法鉴定所对其损伤进行伤残鉴定。2016年8月26日，文山市人民医院司法鉴定所鉴定王斐损伤属两个十级伤残。因古月公司、古月公司项目部拒绝赔偿，故王斐向本院起诉。
另查明，王斐所驾驶车辆限载重25吨，当日装载粉砂31m3。
王斐发生交通事故的路段，古月公司项目部在道路两旁拉有彩带。该施工路段，经常有其他车辆来往，王斐也经常经过该路段。王斐所驾驶车牌号为桂L.C52**号重型自卸货车只投有强制险，没有投商业险，王斐没有获得保险公司赔偿款。
一审法院认为：一、根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”。本案中，从古月公司、古月公司项目部向本院提交的证据来看，并没有证据证明王斐所驾驶车辆经过的路段设置明显标志和采取安全措施，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故古月公司、古月公司项目部应承担举证不能的不利后果，应承担侵权责任。古月公司承建的维修路段，施工方虽为古月公司项目部，但项目部只是作为古月公司承包工程后临时设立的一个部门，不具有独立的法人资格，故应由古月公司承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，王斐明知其所驾驶车辆限载重25吨，但发生事故当日装载了31m3粉砂，已明显超重，且《道路交通事故认定书》认定王斐行使在该施工路段时，未确保安全通行，造成了事故发生，王斐也存在过错。综上所述，古月公司承担主要责任，王斐承担次要责任。二、1.王斐主张的医疗费10,009.35元（实际自付）有相关的票据予以证明，但3000元的中草药费用与王斐向本院提交的5号证据不能相互印证，故本院予以支持王斐的医疗费为10,009.35元，其余部分不予支持。2.住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，参照“云南省省级国家机关、事业单位工作人员出差补助费开支标准”来计算，因此王斐的住院伙食补助费为1500元（100元／天×15天），故本院予以支持王斐住院伙食补助费1500元。3.营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，医疗机构在王斐出院记录中并没有作出补充营养的医嘱，故本院不予支持王斐主张的营养费。4.根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”考虑到王斐的伤残程度，本院予以支持王斐误工费计算从受伤之日起至定残日前一天（即2016年8月25日），其误工天数为106天，但王斐无直接证据证明其月收入及近三年来的平均收入情况，其主张参照“2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准”中农、林、牧、渔业在岗职工平均工资34,229元进行计算，王斐的误工费应为9940元（34,229元／天÷365天×106天）元，王斐主张误工费9858元，未超出法律规定的赔偿标准，故本院予以支持王斐误工费9858元。5.王斐受伤住院期间由其妻子护理，但王斐未能提供妻子收入状况的证据，参照“2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准”中居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资46,067元进行计算，王斐的护理费应为1893元（46,067元/年÷365天×15天），王斐主张护理费1500元，未超出法律规定的赔偿标准，故本院予以支持王斐护理费1500元。6.王斐主张的伤残等级鉴定费700元有相关证据加以证明，本院予以支持，但后期治疗费用评估费因后期治疗行为尚未发生，故不予支持。7.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”根据文山市人民医院司法鉴定所文市医司鉴所[2016]残评字第95号《司法鉴定意见书》，王斐的伤残等级为两个十级，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》附则及附录B的规定，多等级伤残的计算按伤残者的伤残赔偿总额、赔偿责任系数和赔偿指数加以计算，故王斐的伤残赔偿金参照“2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准”中农民人均纯收入8242元进行计算，王斐的伤残赔偿金应为19,780.80元[8242元/年×20年×（10%+2%）]，王斐主张的伤残赔偿金19,780.80的计算标准符合法律的规定，故本院予以支持。8.王斐在本次事故中受伤本身存有过错，故对于其主张精神损害抚慰金10,000元的诉讼请求，本院不予支持。9.王斐主张的车辆损失费86,646元，因王斐向本院提交的发票号为06016396、06016397、06016398的票据无开具发票单位专用公章，故三张票据金额共计20,000元的车辆损失费本院不予支持，其余有正式发票金额共计66,646元的车辆损失费本院予以支持。综上，王斐的经济损失共计为109,994.15元，古月公司承担主要责任，即承担109,994.15×70%＝76,995.91元，王斐承担次要责任，即承担109,994.15×30%＝32,998.24元。
综上所述，对王斐的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第九十一条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：1、由江西省古月工程有限公司赔偿王斐医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、车辆损失费等共计76,995.91元，限于判决书生效后十日内履行完毕；2、江西省古月工程有限公司金坝林场（场部至林区）公路路面硬化工程一阶段项目部不承担本案的赔偿责任；3、驳回王斐的其他诉讼请求。案件受理费3261元，减半收取计1630.50元，由江西省古月工程有限公司负担848元，王斐负担782.50元。江西省古月工程有限公司负担的部分先由王斐垫付，待江西省古月工程有限公司履行义务时再一并支付。
二审期间，双方当事人均无新的证据向本院提交。
经征询双方当事人对一审认定本案法律事实的意见，王斐对一审认定的事实无异议，古月公司对一审认定的事实提出下列异议：认为一审法院未认定古月公司在施工路段设置警示标志的事实。经审查，一审已认定古月公司在事故路段拉设彩带，但未认定古月公司在施工路段入口设置“道路施工、减速慢行”、“限速5公里、限重10吨”及“前方施工、注意安全”等警示标志，因古月公司提出的设置警示标志问题不仅涉及事实问题还涉及实体处理问题，对此问题本院将结合案件争议焦点进行综合评述。本院查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实本院予以确认。
归纳双方当事人的诉、辨主张，本案在二审中的争议焦点是：1、王斐与古月公司之间存在的是运输合同法律关系还是侵权责任法律关系；2、古月公司是否应对王斐受伤产生的损失承担责任。
（一）关于王斐与古月公司之间存在的是运输合同法律关系还是侵权责任法律关系的问题。
本院认为，现已查明：事发前王斐与古月公司口头约定，由王斐为古月公司项目部拉沙石料，双方对此并无异议，由此可以确定王斐与古月公司之间存在运输合同法律关系；同时查明：王斐在为古月公司拉沙的过程中，在经过事故路段（该路段因古月公司向富宁县交通运输局承包公路工程而由古月公司进行路面维修）时王斐所驾车辆左后轮压垮路缘翻车导致其身体及车辆受损。该事实说明王斐与古月公司之间除了存在运输合同关系外，双方还存在侵权的法律关系，王斐也是以侵权损害为由主张权利，且从查明的事实可以确认王斐受伤是因为古月公司维修事故路面导致，与双方之间的运输合同法律关系并无法律上的因果关系。因此，古月公司以双方存在运输合同关系，且在运输合同中不存在指示及选任过错而主张其不应向王斐承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。
（二）古月公司是否应对王斐受伤产生的损失承担责任。
本院认为，前文已经阐述，王斐受伤与古月公司维修事故路面有关。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”本案中，从查明的事实及富宁县交通警察大队勘验事故现场的照片来看，古月公司在事故路段入口处设置了相应的警示标志，但在事故路段仅是拉设彩带、未设置其他警示标志也未采取其他安全措施，且其彩带设置过于靠外，对于晚上经过该路段的王斐来说完全起不到示宽和警示的作用，故对王斐的损害古月公司应承担侵权责任。同时，王斐明知其所驾驶车辆限载重25吨，但事发时其车辆还超载，且从《交通事故认定书》来看，王斐在经过事故路段时，未确保安全通行，也是事故发生的原因。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定并结合案情及双方的过错程度，一审酌情认定由古月公司对王斐的损害承担70﹪的主要责任，王斐自己承担30﹪的次要责任符合本案事实，并无不当，本院予以维持。另外，一审计算王斐损失的项目、标准、方式及责任承担主体等均符合法律规定，本院予以确认。古月公司在二审中认为王斐治疗高血压、前列腺钙化及右臂部钙化的费用与本案的地面施工损害无关。经审查，在一审庭审询问古月公司对于王斐的经济损失意见时，其明确表示不提出意见，故对其在二审中提出的该项主张本院不予支持。
综上所述，古月公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事清楚，适用法律准确，实体处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3261元，由江西省古月工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李亚靖
审判员 陈登荣
审判员 张 祺
二〇一七年九月十三日
书记员 王文锦