吉林省通化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)吉05刑终56号
原公诉机关吉林省通化县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某。因殴打他人，于1997年被治安拘留15日；因吸食毒品，于2016年7月7日被治安拘留3日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年7月15日被刑事拘留；因涉嫌犯非法持有毒品罪，于同年8月19日被逮捕。现羁押于通化市看守所。
辩护人牟晓泠，吉林昱诚律师事务所律师。
吉林省通化县人民法院审理通化县人民检察院指控原审被告人张某某犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月9日作出（2017）吉0521刑初30号刑事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月22日公开开庭审理了本案。通化市人民检察院指派检察员李勇、代理检察员黄珊出庭履行职务，上诉人张某某及其辩护人牟晓泠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年7月15日凌晨，被告人张某某在送出售给刘某甲基苯丙胺（冰毒）路途中，在通化市东昌区弘康丽城小区门口被通化市公安局民警抓获，从其身上查获疑似冰毒7.3376克。当日，公安民警对其租住的通化市弘康丽城小区附近的日租房进行搜查，现场搜查出疑似冰毒24.9483克，经长春市公安司法鉴定中心鉴定，上述物品中均检出甲基苯丙胺成分，经通化市公安局刑警支队吸毒者尿液检测，被告人张某某尿样呈阳性。
原审判决认为，被告人张某某贩卖毒品，数量巨大，其行为已构成贩卖毒品罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款贩卖毒品罪、第四十五条有期徒刑的期限、第四十七条有期徒刑的刑期、第五十二条罚金、第五十三条罚金的执行之规定，以被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金20000元。
上诉人张某某的上诉理由：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，其行为不构成贩卖毒品罪，原审判决量刑过重，原审判决认定数量错误。
辩护人的辩护意见：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。
通化市人民检察院出庭检察员的意见：原审判决认定被告人张某某贩卖毒品的部分事实不清，证据不足，张某某从他人手中购买并非法持有毒品的事实清楚，证据确实充分，建议依法改判或发回重审。
经本院审理查明：2016年7月15日1时许，上诉人张某某在通化市东昌区弘康丽城小区门前被通化市公安局民警抓获。当日1时30分至2时50分，公安民警对张某某租住的通化市弘康丽城小区附近的日租房进行搜查，现场搜查出甲基苯丙胺2袋24.945克。经吸毒者尿液检测，张某某尿样呈阳性。
上述事实，有在第一、二审开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：
1.通化市公安局出具的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及扣押笔录，证实2016年7月15日，公安机关在被告人张某某租住的通化市弘康丽城小区附近的日租房内查获2袋冰毒25克，在张某某身上查获冰毒7.338克，并对张某某随身携带的两部手机予以扣押。
2.通化市公安司法鉴定中心出具的毒品称量笔录及照片，证实公安机关查获被告人张某某所有冰毒3袋重量分别为14.783克、10.1653克、7.3376克。
3.通化市公安司法鉴定中心出具的（吉）公（通）鉴（毒化）字（2016）004号毒化检验报告书，证实从被告人张某某处收缴的疑似毒品物3袋，其中疑似毒品白色晶体1号袋的重量为14.780克；疑似毒品白色晶体2号袋的重量为10.165克；疑似毒品白色晶体3号袋的重量为7.338克。
4.长春市公安司法鉴定中心出具的（长）公（刑技）鉴（理化）字（2016）481号理化检验鉴定书，证实从被告人张某某当场缴获的疑似毒品及其租住房缴获疑似毒品中均检出甲基苯丙胺成分。
5.通化市公安局吸毒现场检测报告书，证实经检测被告人张某某尿液检测结果为阳性。
6.常住人口数据查询详细信息，证实被告人张某某犯罪时已满十八周岁。
7.通化市公安局刑事警察支队出具的抓获经过，证实该局民警于2016年7月15日1时许，在通化市团结街弘康丽城小区门前将被告人张某某抓获。
8.证人刘某证言及其辨认笔录，证实其曾于2015年底至2016年7月间多次从被告人张某某手中共计购买冰毒约4克用于自己吸食，2016年7月14日14时许，其与张某某、吴某某在通化市五月花小区其与吴某某租住的房屋内吸食毒品，期间，其提出欲向张某某购买5克冰毒，因张某某没有称量工具毒品未当场交易，当晚其多次给张某某打电话商定购买冰毒事宜，后其在租住房屋内等待张某某时被警察抓获的经过以及其从12张不同的男性照片中辨认出绰号松江河的张某某。
9.证人吴某某证言，证实2016年7月14日下午17时许，朋友刘某与绰号松江河的男子在其借住的通化市五月花小区一居民住宅内聊天，期间，其在吃饭洗澡，未注意二人聊天的具体内容，后松江河离开，当晚21时许，其听见朋友刘某电话联系松江河商定以每克350元的价格购买5克冰毒，由对方送货，后警察来到借住房屋的经过。
10.证人冷某某证言，证实其与被告人张某某系男女朋友关系，2016年7月14日晚，其与张某某在通化市东昌区弘康丽城附近一日租房内共同吸食毒品，晚24时许，张某某接电话下楼办事被警察抓获，后警察带领日租房房东进入日租房，并在日租房内搜缴到3袋用同样大的塑料袋装的白色晶体毒品，其中一袋在阳台的纸杯内，另两袋在床上被下面的经过。
11.证人雷某某证言，证实其在通化市弘康丽城小区附近经营日租房，2016年7月14日下午18时许，一男子租住其房屋，后警察带领其到该日租房内，其看见一女子在屋内，警察在其日租房内搜缴到玻璃壶、管等物品，具体什么物品其未注意查看的经过。
12.被告人张某某在一审、二审庭审中供述，证实其从沈阳毒品上线处以每克350元的价格购买28克价值1万元的冰毒用于自己吸食，购买冰毒后，朋友刘某给其打电话欲向其购买冰毒，其未同意以及被民警抓获时，其身上未携带冰毒的经过。
关于上诉人张某某及其辩护人均提出原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，其行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由及辩护意见；通化市人民检察院出庭检察员提出原审判决认定被告人张某某贩卖毒品的部分事实不清，证据不足，张某某从他人手中购买并非法持有毒品的事实清楚，证据确实充分的意见。经查，卷中现有证据仅有证人刘某证言及其辨认笔录证实其曾于2015年底至2016年7月间多次从张某某手中购买冰毒约4克及2016年7月14晚其多次给张某某打电话商定欲购买5克冰毒；证人吴某某证实2016年7月14晚21时许其与朋友刘某在一起，期间，其听见刘某电话联系绰号松江河的人欲以每克350元的价格购买5克冰毒，由对方送货的经过，上述证据无法充分证明侦查机关在张某某租住的通化市弘康丽城小区附近的日租房内搜缴的2袋24.945克冰毒系张某某用于贩卖，故张某某的行为构成非法持有毒品罪，上诉人张某某提出的此项上诉理由及其辩护人提出的辩护意见、通化市人民检察院出庭检察员的意见均成立，本院予以支持。
关于上诉人张某某提出原审判决认定数量错误的上诉理由，经查，侦查机关从张某某租住的通化市弘康丽城小区附近的日租房内搜缴到的2袋24.945克冰毒有搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单及见证人雷某某证言、张某某女友冷某某证言等证据相互印证，证实侦查机关在日租房内搜缴的2袋24.945克冰毒系张某某所有；侦查机关从张某某身上搜缴的1袋7.338克冰毒，因缺少搜查录像、无相关见证人证实，且与证人冷某某证言相矛盾，故现有证据无法充分证实侦查机关搜缴的1袋7.338克冰毒系张某某所有，上诉人张某某提出的此项上诉理由成立，本院予以支持。
本院认为，上诉人张某某非法持有甲基苯丙胺2袋共计24.945克，其行为已构成非法持有毒品罪，原审判决认定张某某的行为构成贩卖毒品罪，证据不足，因定性错误，导致适用法律错误、量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第四十七条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省通化县人民法院（2017）吉0521刑初30号刑事判决；
二、上诉人张某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月15日起至2018年7月14日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 王均红
审判员 王志刚
审判员 孙忠武
二〇一七年十月十日
书记员 李 妍