山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)晋09民终132号
上诉人（一审被告、反诉原告）山西金硕同赢体育用品有限公司。住所地，太原市民营区迎泽物流市场内C2区16号。
法定代表人：曾樱娜，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：王秀梅，女，1974年10月14日出生，该公司员工。
委托诉讼代理人：王杰，山西神业律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）刘玉，男，汉族，1963年7月10日生，河曲县人，个体户，现住原籍。
委托诉讼代理人：马玉青，山西翠峰律师事务所律师。
上诉人山西金硕同赢体育用品有限公司与被上诉人刘玉因合同纠纷一案,不服河曲人民法院（2016）晋0930民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月15日立案后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西金硕同赢体育用品有限公司的委托诉讼代理人王秀梅、王杰，被上诉人刘玉委托诉讼代理人马玉青到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人山西金硕同赢体育用品有限公司的上诉请求：1、依法撤销原判；2、依法改判上诉人不承担清偿责任，并驳回被上诉人的诉讼请求；3、依法改判被上诉人返还上诉人截留的销售款256589.35元；4、由被上诉人承担全部的诉讼费用。
事实和理由：1、本案中，上诉人的行为并不会导致合同不能履行，而且在无法确定租赁合同能否续签的情况下，上诉人依法不应当承担违约责任。根据双方《聘用合同》的内容可知，乙方（被上诉人）的主要义务是协助甲方（上诉人）办理店铺外围相关事宜（如城建、工商、税务、消防、水电使用等），其并不参与店铺的经营管理、人事任命。也就是说店铺是否关闭或者有其他活动，根本不会影响被上诉人的利益，也不可能导致合同不能履行。实际上，上诉人并未关闭店铺，只是因被上诉人多次干扰店铺经营，上诉人为了保障员工和店铺安全，才无奈暂时中止店铺营业并进行整顿，所以一审认定上诉人支付十万元的违约金是错误的。另外，在《聘用合同》未到期之前，双方都无法确认租赁合同能否续签，也就是说《聘用合同》中约定的违约事由并未出现，因此要求上诉人支付该笔五万元的违约金同样没有事实依据，上诉人不应当承担违约责任。2、《聘用合同》中约定的违约金数额过高，不符合我国法律的相关要求，依法应当认定其无效。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”具体到本案，双方的《聘用合同》第一条中约定的违约金总额为人民币十五万元，已经大大超过了合同约定的工资总额，而且该项违约金条款只是单方约束上诉人，属于加重上诉人责任、排除上诉人主要权利的的免责条款，明显显失公平，依照《合同法》第四十条的规定，应当认定该条内容无效。所以，一审法院据此要求上诉人承担违约责任没有法律依据。3、上诉人请求被上诉人返还截留销售款256589.35合理合法，依法应当予以支持。被上诉人原为山西同步体育用品有限公司河曲地区加盟客户，后于2010年11月24日双方签订了《联营合作协议》，合作模式由加盟转变为联营。根据《联营合作协议》的约定，联营期间被上诉人应将店铺每日销售款汇至同步公司指定账户，但被上诉人于2014年2月至2015年3月期间多次截留店铺销售款，同步公司多次催要均无结果。2015年4月，同步公司将对被上诉人的债权转让给上诉人，可被上诉人依然未给付上诉人该笔款项。而且在上诉人与被上诉人签订《聘用合同》后，被上诉人不仅未归还已截留款项，还再次截留店铺销售款，总计人民币256589.35元。对于上述事实，上诉人在一审时已经提交了充足的证据予以证实，所以请求二审法院依法支持上诉人的该项请求。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院在查清事实后公正裁判，维护上诉人的合法权益。
一审原告刘玉于2016年5月13日向一审法院起诉请求：11、依法判令被告赔偿原告因其违约应给付的各项赔偿费用共计238000元；2、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：被告为“特步”品牌体育用品集团公司山西子公司，刘玉从2007年开始在河曲县城以加盟店的形式开店经销“特步”品牌体育用品，后于2010年11月24日变为与被告联营，于2015年4月6日被告将原、被告联营的“特步”河曲专卖店转为被告直营店，双方经协商一致签订《聘用合同》，该《合同》约定：“聘用时间为2015年4月26日
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2017年4月25日，第三年待定；被告从2015年5月1日起每月按4000元给原告发放工资，并给予原告年度分成……；违约责任……”。被告于2016年3月15日夜在未通知刘玉的情况下悄然撤货关店，该店一夜之间在河曲县消失；被告以其行为表明其不再继续履行合同，构成根本违约。此后，刘玉多次给被告公司的相关人员打电话及去被告住所与被告协商解决纠纷，因被告丝毫没有诚意而未果。
一审被告（反诉原告）山西金硕同赢体育用品有限公司辩称，刘玉依据《聘用合同》主张被告支付其工资、分成等，应属劳动争议，适用仲裁前置程序，人民法院应予驳回；因刘玉截留被告款项，导致被告店铺无法继续正常营业，故被告撤店是为了保护店铺资金安全，所以刘玉依据《聘用合同》主张15万元赔偿款及工资、分成、违约金于法无据；原告刘玉主张2016年1月至合同期满15个月的工资6万元、2017年度的分成2万元、合同的五条约定的违约金8000元，其中大部分费用未实际产生，刘玉主张于法无据。
一审被告（反诉原告）山西金硕同赢体育用品有限公司向一审提出反诉请求：1、请求法院判令被反诉人返还2014年2月至2015年6月截留的未回销售款256589.35元；2、请求法院判令被反诉人依法承担相应的违约责任；3、本案的反诉费用由被反诉人承担。事实和理由：被反诉人原为山西同步体育用品有限公司（以下简称“同步公司”）河曲地区加盟客户，后于2010年11月24日双方签订了《联营合作协议》，合作模式有加盟变为联营，《联营合作协议》中双方约定，联营期间被反诉人因将店铺每日销售款汇至同步公司指定账户，但被反诉人于2014年2月至2015年3月期间多次截留店铺销售款，同步公司多次催要，均无结果，2015年4月同步公司将对被反诉人的债权债务等相关权利义务转让给本案反诉人，同样，被反诉人也未给付反诉人该笔销售款。鉴于被反诉人长期的违约行为，反诉人为维护河曲市场正常运营，于2015年4月26日与被反诉人签订《聘用合同》，将河曲联营店铺转为直营店铺，经营模式转变后，被反诉人不仅未归还前款，又多次截流销售款，至2014年2月至2015年6月期间被反诉人共计截留销售款256589.35元。后被反诉人多次干扰店铺营业，造成店铺不能正常运营，反诉人为保障员工、维护店铺资产的安全，不得已于2016年3月暂时中止店铺营业。现被反诉人以《聘用合同》为依据，向反诉人主张包括违约金、工资、分成等总计238000元款项，根据上述事实，反诉人对被反诉人享有债权，且被反诉人有上述行为违约在先，应依法承担相应的违约责任。
针对反诉刘玉辩称，原、被告于2010年11月24日开始联营，合同约定每三个月核对一次账务，但直到2011年8月份才进行了第一次核算，以后直到被告自动撤店时止，都没有进行过账务清算，公司也为向其支付过分红及利润，以及2011年8月份至次年7月份的工资每月2000元。在店铺要转直营前，被告公司的前身山西同步体育用品公司的法人代表曾东持与刘玉对店铺自2011年8月份以来的账务进行了粗略的计算，被告公司共欠刘玉投资款、利润及分成、工资等大约21万多元，因公司不能一次性偿还原告所有欠款，于是双方签订了为期三年的聘用合同，以弥补刘玉的损失。为防止公司中途撤店，双方对在合同履行期间擅自解除合同的行为做了约定。所以店铺在2015年5月1日起转直营时，公司老总曾东持与刘玉约定联营期间的债权债务一笔勾销。由于当时只是口头约定，没有书面协议，现在无法提供证据。
一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审予以确认并在卷作证。对有争议的事实，一审认定如下：1、本案是否属于劳动合同争议。本案涉及的《聘用合同》，综合考虑其合同产生背景、具体条款中约定的工资、分成、违约责任及赔偿事项，结合《劳动合同法》中劳动合同中应明确约定合同双方当事人的权利、义务、劳动保险、休息休假等款项的规定，可以认定本案中原、被告签订的《聘用合同》不只是一个劳动合同，而带有平等主体间的合作性质，属商务合同，故本案不属于仲裁前置程序的劳动合同争议。2、关于原、被告在2010年11月24日至2015年5月1日联营期间的债权债务状况，因刘玉主张双方只在2011年8月份进行过一次核算，之后双方再没有结算过，被告未表示异议；刘玉表示自2011年8月份至2015年5月1日店铺转直营时被告仍欠其大量款项，但因公司突然撤店，店铺账务明细无法提供，而被告仅向法庭提供了2014年2月份至2015年6月份的销售、回款及差额情况，且刘玉对其中的数额仍有异议，故原、被告在2010年11月24日至2015年5月1日联营期间的债权债务状况无法查清。3、店铺转为直营后，刘玉截留销售款能否构成被告撤店的充分条件。2015年5月1日起，店铺转为直营，原、被告按照双方签订的《聘用合同》履行各自的权利义务，刘玉协助被告办理店铺外围相关事宜，如城建、工商、税务、消防、水电使用等，店铺的经营管理由被告公司直接经营，刘玉不再参与，故刘玉再无截留款项的可能，而被告公司撤店时间为2016年3月15日，并于2016年1月25日向刘玉打款1万元，可见在刘玉最后一次截留销售款至被告撤店之日有近一年之久，所以被告关于撤店是因刘玉截留销售款导致正常营业受阻及保护店铺资金安全的理由不能成立。4、被告撤店后，刘玉被迫失业，聘用合同中约定的未履行期间的工资及分成能否继续主张。该《聘用合同》中约定：“一、……聘用时间为2015年4月26日
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2017年4月25日，第三年待定。如甲方在本合同期内关店，致使本合同不能够履行，甲方应赔偿乙方人民币壹拾万元整；如甲方在第三年租赁合同不能续签，甲方应赔偿乙方人民币五万元整；二、甲方（本案被告）从2015年5月1日起每月按4000元人民币给乙方（本案原告）发放工资，另给于乙方按河曲直营店铺以下年销售额进行分成：店铺年销售额在120万元以下，给乙方2万元整/年分成；……”从以上约定中可知，本合同期限为3年，并对甲方在本合同期内关店致使本合同不能履行的行为约定了赔偿数额；而被告撤店后，刘玉没有为被告继续工作，故其主张合同未履行期间的工资和分成，没有事实和法律依据。5、关于本案违约金的计算。《聘用合同》第五条约定了违约责任“甲方如不能按上列第四条约定的时间给乙方发工资及分成，应按工资额及年销售额分成的10%支付违约金……”，第四条约定，“甲方付乙方每月的工资时间为次月15日，销售额的年分成于次年1月16日一次性付清。”刘玉表示其截留的45088元，除2015年5月至2016年1月共9个月工资36000元外，剩余约1万元，按照合同约定，被告应于2016年1月16日前向其支付2015年度的分成2万元，故被告于2016年1月25日向刘玉打款剩余分成1万元。被告于2016年3月15日撤店，故一审对被告未向刘玉支付工资10%的违约金予以支持。
一审法院认为，2015年5月1日起，店铺转为直营，原、被告开始履行《聘用合同》，刘玉按照合同约定的工作职责为被告处理相关事宜，2016年3月15日，被告在没有法定或约定理由的情况下单方撤店，属于合同法第一百零八条规定的预期违约的情形，刘玉可以在合同履行期限届满前要求被告承担责任。被告主张，因刘玉截留销售款，违反了合同义务，依据合同法第六十七条的规定，被告有权拒绝履行合同义务。经审查，刘玉截留销售款是在联营期间，2015年5月1日起店铺转为直营后，刘玉按合同约定只负责协助被告处理店铺外围相关事宜，店铺的经营管理刘玉已不再插手，故在直营期间，刘玉在履行合同约定职责的情况下，被告应依照合同约定支付刘玉工资及分成，否则应该承担合同约定的赔偿责任。被告的抗辩已经超出了同一合同的范畴，故对其抗辩依法不予支持。刘玉应获得的款项为：1.按照合同第一条的约定，被告在合同期内关店，致使合同不能履行，被告应赔偿原告人民币10万元；2.被告现已撤店，以自己的行为表示在合同约定期限的第三年租赁合同不能续签，被告应赔偿原告5万元。3.工资。刘玉主张工资从2016年2月份起算，被告于2016年3月15日撤店，实际工作期限为45日，按合同约定，被告应支付刘玉工资6000元。4.违约金。按照合同约定的计算方式，刘玉可获得的违约金为6000元×10%=600元。以上共计156600元。
被告（反诉原告）山西金硕同赢体育用品有限公司与原告（反诉被告）刘玉从2010年11月24日至2015年5月1日进行联营经营，2011年8月份进行过一次核算，至2015年5月1日店铺转直营时，双方再未进行账务清算，且双方对联营期间的债权债务状况不能达成一致意见，而被告（反诉原告）山西金硕同赢体育用品有限公司仅对2014年2月份至2015年6月份这一部分区间债权债务进行主张，无法查清双方之间在整个联营期间真实的债权债务状况，故一审法院对被告（反诉原告）山西金硕同赢体育用品有限公司的诉讼请求依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，一审法院判决为：一、由被告（反诉原告）山西金硕同赢体育用品有限公司偿还原告刘玉（反诉被告）156600元。上述应履行事项限被告山西金硕同赢体育用品有限公司于判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回被告（反诉原告）山西金硕同赢体育用品有限公司的诉讼请求。一审案件受理费7444元（本诉4870元、反诉2574元），由原告刘玉承担1666元，被告山西金硕同赢体育用品有限公司承担5778元。
经审理，本院对一审查明的基本事实予以确认。
本院认为：根据民事诉讼法的有关规定，人民法院审理案件应围绕当事人的诉讼请求进行审理，作出裁决。本案中，根据双方当事人于2015年5月23日签订的《聘用合同》约定：“聘用时间为2015年4月26日至2017年4月25日，第三年（2017年4月25日至2018年4月25日）待定；如甲方（公司）在本合同期内关店，致使本合同不能够履行，甲方应赔偿乙方（刘玉）人民币壹拾万元整；如甲方在第三年租赁合同不能续签，甲方应赔偿乙方人民币五万元整；甲方从2015年5月1日起每月按4000元人民币给乙方发放工资，另给于乙方按河曲直营店铺以下年销售额进行分成：店铺年销售额在120万元以下，给乙方2万元整/年分成；……”。的内容。在履行合同过程中，上诉人无正当事由，未征得被上诉人刘玉同意下，于2015年3月15日单方撤货关店，致使合同不能履行。上诉人的上述行为已构成违约，应按双方的合同约定承担违约责任。一审法院按照合同约定计算违约金进行赔偿并无不妥。上诉人认为违约金计算过高的理由不足，不予支持。上诉人请求被上诉人返还截留的销售款因证据不充分本院亦不予支持。综上，一审判决内容适当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7498元，由上诉人山西金硕同赢体育用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙建新
审判员 梁晓峰
审判员 田青苗
二〇一七年三月二十三日
书记员 孙 蕾