九江市浔阳区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)赣0403民初397号
原告：王美霞。
委托诉讼代理人：胡剑，江西康润律师事务所律师，执业证号13604200710483837。
被告：联盛商业连锁股份有限公司，住所地江西省九江市浔阳区浔阳路19-23号金宇综合楼，统一社会信用代码91360400669762058A。
法定代表人：严永敏，董事长。
委托诉讼代理人：吕承政，男，法务部职员。
原告王美霞与被告联盛商业连锁股份有限公司(以下简称为联盛公司)工伤保险待遇纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王美霞及其委托诉讼代理人胡剑、被告联盛公司的委托诉讼代理人吕承政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王美霞向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工伤医疗费、停工留薪期工资、住院期间护理费87150.85元；2.判令被告履行劳动合同，安排原告工作，并自2015年7月9日起按月工资2946元支付原告工资直至安排原告工作时止。事实和理由：2014年2月15日，原告与被告签订劳动合同书，约定合同期限五年，自2014年2月15日起至2019年2月14日止，在联盛超市沙河二店从事肉案技术工作。2014年7月8日，申请人在上班时清洗绞肉机时被绞伤右手指，后送到九江市第一人民医院住院治疗，共住院273天，花去医疗费47220.43元，其中被告仅支付17500元，其余为原告自己垫付。2015年4月7日，原告出院，出院诊断：1、右手食指远节外伤性缺如；2、右手食指、中指、无名指皮肤软组织挫伤；3、右手指神经瘤形成；4、右侧面神经炎。疾病证明书注明：患者于2014年7月8日来我院住院，住院期间院护1人，考虑右侧面神经炎由右食指神经病炎症引起导致，于2015年4月7日出院，建议全休三月整。2014年8月5日，经九江市人力资源和社会保障局认定，原告此次伤害被认定为工伤。2015年4月17日经九江市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。原告于2015年7月9日去被告处上班，做了39天，被告也不支付工资，并叫原告回家待岗。至今，原告的工作没有着落，也没有月收入。2015年3月31日，被告即停发原告工资。为解决此事，原告多次与被告协商，要求按规定给予工伤待遇，安排原告工作，发放拖欠工资。但被告一直未妥善解决。原告无奈，向九江市开发区仲裁委提起仲裁。仲裁委于2016年2月25日，下达裁决书，驳回了原告的全部仲裁请求，原告不服，只有向人民法院起诉。原告认为，仲裁委不支持原告的治疗费、停工留薪期工资和住院期间的护理费错误。经原告计算，原告的工伤待遇包括：1、垫付的治疗费29720.43元；2、停工留薪期工资：12个月×2946元=35352元；3、住院期间的护理费：3466元÷30天×273天×0.7=22078.42元，上述金额共计87150.85元。综上，特诉请法院判准所请。
被告联盛公司辩称，一、被告与原告于2014年2月15日签订《劳动合同书》(编号：3918)，合同约定原告的工作岗位是肉案技工，工作地点定在联盛超市沙河二店，劳动报酬定为每月1800元，合同期限自2014年2月15日起到2019年2月14日止，为期5年。2014年7月8日，原告在清洗绞肉机时被绞伤右手食指，后送到九江市第一人民医院住院治疗，入院诊断为：右手食指远节外伤性缺如；右手食指、中指、无名指皮肤软组织挫伤。住院期间总计花费了47329.11元医疗费用，其中被告垫付医疗费17608.68元；其中2014年12月24日原告在该院继续治疗面瘫费17054元。2015年4月7日原告出院。2014年8月5日，九江市人力资源和社会保障局做出《工伤认定决定书》(九人社伤认字[2014]第1438号)，认定为工伤。2015年4月27日，九江市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》(江西省九江市劳鉴2015年233号)，鉴定结论为玖级伤残。原告出院后，因其住院治疗时间过长，无法保留其原岗，被告多次与原告沟通复岗事宜，想将其安排在水果理货员或者沙河一店防损员岗，原告均予以拒绝，要求继续从事原肉案技工工作。在多次沟通无果的情况下，2015年7月8日，被告只得向其发送书面复岗通知，通知其到水果理货员岗位任职，原告拒收复岗通知，不按要求复岗，甚至多次在被告超市门口闹事，强锁超市大门，严重阻碍正常经营，给被告造成了一定的经济损失和负面影响。2015年7月23日，九江县社会保险经办机构核报原告工伤医疗费30275.11元、伙食补助费1700元、一次性伤残补助金26514.00元，合计58489.1元。工伤事故发生以后，被告每月均支付了原告的基本工资至2015年3月31日，养老、医疗等社会保险费用均缴付至2016年3月31日。二、1.针对原告要求支付工伤医疗费、住院期间护理费、停工留薪期工资计87150.85元的诉讼请求，被告认为与客观事实和法律规定不符。第一，原告提出的给付医疗费29720.43元请求，没有任何法律依据。根据九江县社会保险经办机构做出的《2015年07九江县工伤保险审批表(非定期)【转单位】》认定的医疗费用实际为30275.11元。原告2014年12月24日以后发生的治疗面瘫的医疗费用(合计17054元)，该机构并未将其认定为工伤范围，应予排除。故被告认为，扣除被告前期垫付的17608.68元，被告只须将工伤医疗费余款12666.43元转付给原告。其二，停工留薪期的生活是否不能自理需由劳动能力鉴定委员会在伤残等级评定时一并作出认定。事实上，2015年4月27日，九江市劳动能力鉴定委员会出具的《初次鉴定结论书》(江西省九江市劳鉴2015年233号)中并未认定需要生活护理，故原告要求被告支付长达273天的护理费无任何法律依据。其三，原告并未按法律规定及时向被告申请停工留薪期，视为原告自己放弃该项福利。退一步说，即使被告不考虑程序瑕疵，愿意主动给予原告停工留薪期待遇，按照《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的附件一《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》中的“其他单个手指切断S68.1”确定的停工留薪期是3个月。具体到本案，原告的停工留薪期应是自2014年7月8日至2014年10月7日止，原告要求按12个月计算停工留薪期，缺乏基本的客观事实和法律支持。另外，事实上，被告已经依法向原告支付了3个月停工留薪期间的工资及福利待遇，而且多支付至2015年3月。2.针对原告要求被告履行劳动合同，安排原告工作，并按每月2946元标准支付工资的诉讼请求，与客观事实不符，也无任何法律依据。事实上，自原告出院后，被告一直反复与其沟通复岗事宜并积极予以妥善安排，但原告一再偏执地要求回到肉案技工的岗位。因其在医院治疗长达273天，该岗位根本不可能长期缺人，已经安排有人在岗。被告无法满足其不合理的要求。2015年7月8日在书面通知其到水果理货员岗位后，原告依然我行我素，拒签复岗通知，并且强锁超市大门，阻碍开门营业，给被告造成一定的经济损失和负面影响。原告已用自身的行为，长期拒不到岗，解除了与被告的劳动合同关系。故原告要求被告支付待岗期间的工资不能成立。另外，被告需要特别说明的是，原告每月基本工资为1800元，2946元是社会保险经办机构核定的参保缴费基准，并非原告的实际工资。3.本次劳动纠纷，已经经过劳动人事争议仲裁院做出了公平合理的仲裁裁决，原告不顾客观事实和法律规定，偏执地向贵院提出无理要求，是严重浪费司法资源的行为，故本案诉讼费理应由其自己承担。综上，请法院查明客观事实并依据法律，做出公正合法的裁决，以维护劳动市场的基本秩序。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。双方当事人对于证明劳动关系订立、存续、工伤认定、劳动能力鉴定等相关事实经过的证据的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。被告对原告提交的出院病历、疾病证明书的真实性提出异议，因原告在庭审期间由劳动能力鉴定部门重新确定的相关病情与其提交的上述证据能相互印证，故本院对此予以确认并在卷佐证。被告提交的工资表在部分数额上能与原告提交的银行存折相印证，但对原告银行存折的部分薪资记录在被告的工资表上无对应记录，被告作为用人单位应对原告的工资承担举证责任，因其提供的工资表经对比存在明显的遗漏，故本院综合原、被告的上述证据认定原告的工资事实。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年2月15日，原告与被告订立书面劳动合同，约定：合同期限自2014年2月15日起至2019年2月14日止，工作地点为沙河二店，工作岗位为肉案技工，如遇被告因生产经营(工作)变化需要，经双方协商一致，可以调整原告的工作岗位或生产经营(工作)任务，原告工资适用技术岗位系列的工资标准，每月定为1800元。2014年7月8日，原告在清洗绞肉机时不慎被绞伤右食指，被送往九江市第一人民医院住院治疗。住院期间的2014年8月5日，九江市人力资源和社会保障局对原告所受伤害认定为工伤。2014年12月24日，原告出现右侧周围性面瘫症状，医院给予对症治疗。2015年4月7日原告出院，共计住院273天，花费47220.43元，其中由被告支付17500元，其余由原告自行垫付。同日，该院为原告开具疾病证明书，确认原告住院期间院护1人，建议全休三个月。2015年4月27日，九江市劳动能力鉴定委员会作出江西省九江市劳鉴2015年233号初次鉴定结论书，确认原告伤情为九级伤残。2015年7月23日，九江县行政事业单位职工医疗保险局作出2015年7月九江县工伤保险审批表(非定期)，其中记载原告住院天数为168天。本次核报医疗费用30275.11元。
后原告在向被告要求报销自己垫付的医疗费用过程中，知晓工伤保险基金经办机构未将其因工伤而引起面瘫的诊疗予以核定，仅认定住院天数为168天、医疗费为30275.11元。原告遂作为申请人，以被告为被申请人，于2015年9月向九江经济技术开发区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求被告支付医疗费29720.43元、停工留薪期工资21664.58元、住院伙食补助费8190元、护理费32487元、一次性伤残补助金26514元、支付拖欠工资3829.8元。该院于2016年2月25日作出九开劳仲案字【2015】87号裁决书，裁决驳回原告的全部仲裁申请。原告不服该裁决，遂诉至本院。
另查明，2016年3月10日，九江县人民法院受理了原告起诉工伤保险基金经办机构即九江县医疗保险局社会保险行政管理纠纷一案。该案审理期间，2016年4月29日，九江市劳动能力鉴定委员会作出江西省九江市劳鉴2016年第226号《劳动能力鉴定(结论)表》，确定原告住院期间出现的右侧面神经炎与原告伤情有关。2016年5月26日，原告撤回对九江县医疗保险局的起诉。2016年6月15日，九江县行政事业单位职工医疗保险局作出工伤医疗(康复)待遇审核表，记载原告2014年12月28日至2015年4月7日住院，天数为101天，确认审核申报医疗费总额为47220.43元，增加支付伙食补助费1010元、医疗费12515.33元。
再查明，庭审中被告陈述其工资发放方式为本月月初发放上上个月的提成工资，本月中旬发放上月工资。按被告提供的工资表显示2014年4月原告的应发工资为2431.38元，实发工资2422.38元；2014年5月原告的应发工资为2076元，实发工资为1880.52元；2014年6月原告的应发工资为2362.15元，实发工资为2165.75元。上述工资数额均对应在下一个月中旬发放。原告提供的银行存折显示除上述工资数额外，其在2014年3月14日获薪资1049.35元，2014年4月15日获薪资1814.22元，在2014年5月8日获薪资725元，2014年6月6日获薪资659.5元，2014年7月7日获薪资724.5元，2014年8月5日获薪资851.7元。
2014年7月至2015年3月，被告按1800元/月为原告计发应发工资，按1603.6元计发实发工资。被告分别于2014年8月15日发放1617.6元，2014年9月15日发放1603.6元，2014年10月15日发放1603.6元，2014年11月14日发放1603.6元，2014年12月15日发放2088.22元，2015年7月27日发放6774.4元。共计发放15291.02元。
被告对于病假工资制度采用其母公司的《员工病假期间薪酬待遇规定》，该规定第4.2条规定：“在公司工作满一年及以上的员工生活当年可享受6天有薪病假”，第4.3条规定：“员工因病请假按天扣除当月应发工资和奖金(有薪病假只扣除奖金”，第4.5条规定：“员工因工负伤处在医疗期的按工伤医疗期规定享受工资。医疗期满后根据员工康复状况安排适当工作岗位”。原告曾于2015年7月9日回原工作地点上班，被告未为原告安排原工作岗位，后被告拟安排原告转岗至另一店面的水果理货员岗位，原告未同意，双方就工作岗位一直未达成一致。
本院认为，被告在工作中所受伤害已被工伤认定机构认定为工伤，并评定了伤残等级，依法其享有相应的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，职工工伤享受工伤医疗待遇，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。因原告已将医疗费票据交由被告报工伤保险基金经办机构审核，且原告自行垫付了医疗费，故对工伤保险基金经办机构已核批支付的医疗费用，被告应直接给付原告以充抵其垫付金额。因本案原告系在工作事故中受伤，对工伤保险基金经办机构未核批支付的部分医疗费用，根据《中华人民共和国安全生产法》第五十三条“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求”的规定，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，在被告未举证证明该部分费用不属于治疗因伤所引起的病情的情形下，应由作为用人单位的被告负担。故原告因治疗工伤所花费47220.43元中由原告自行垫付的29720.43元，被告应直接给付原告。
职工因工伤接受治疗，产生停工，无法以正常劳动获取报酬，其所受损失并非仅仅是基本工资，故而《工伤保险条例》第三十三条对于停工留薪期间的待遇所规定的原工资福利待遇不变应是指职工因工伤停工前在用人单位能获取的全部报酬。被告在原告停工后仅计发基本工资，有违法律规定。因原告在停工前所获全部报酬并不固定，故本院对其停工留薪期的工资以其停工前的平均工资作为标准。因原告仅提交了2014年4月起的工资表，故对原告平均工资的计算本院只计算2014年4月至6月。经本院核对，被告作为用人单位所提交的工资表与原告的存折上的薪资记录相比较有所遗漏，故对于工资发放方式，本院按原告所陈述的本月月初发上上个月提成、中旬发上月工资予以采信。按此计算，原告2014年4月至7月期间的总工资为9105.23元(2431.38元+659.5元+2076元+724.5元+2362.15元+851.7元)，月平均工资为3035.08元。原告所主张的停工留薪期工资标准为2946元，低于其受伤前月平均工资，系其对自身权利的处分，本院予以确认。停工留薪期待遇是工伤职工享有的法定权利，工伤职工可在法定时效期限内主张该项权利，无任何法律法规规定职工不申请确定停工留薪期即为放弃该项待遇。故对被告关于原告未申请确定停工留薪期即视为放弃该待遇的答辩意见不予采纳。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款的规定，停工留薪期一般不超过12个月，原告因工伤而治疗的期间并未超出该期限。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”的规定，原告虽经医疗机构确定治疗终结后仍须病休3个月，但其停工留薪期应在评定伤残之日即2015年4月27日结束。因该项待遇为按月支付，且结束时距4月份结束仅三天，该三天亦在医疗机构确定的病假期间，为简化计算，确认原告共计可享受按月支付十个月的停工留薪期待遇29460元(2946元/月×10个月)。被告在此期间已支付了15291.02元，尚应支付14168.98元。
2015年5月至2015年7月8日，原告因伤休假，应享受工伤医疗待遇。因原、被告均未提交被告制定的关于工伤医疗期待遇的相关证据，本院参照《江西省工资支付规定》第二十五条第一款和《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第十一条“标准不得低于因病医疗期内的病假工资”的规定，结合被告所采用的病假待遇制度，确定原告在工伤医疗期的工资待遇即为劳动合同所确定的月工资1800元。故被告尚应向原告支付此期间的工资4080元(1800元/月×2个月+1800元/月÷30天×8天)。
原告因伤住院期间属停工留薪期间，住院需人护理属常情，且医疗机构亦出具疾病证明书，证明院护1人护理，被告未举证证明其已派人护理，故应按《江西省实施<工伤保险条例>办法》第二十条的规定，以2013年度本市在岗职工年平均工资39513元标准的70%向原告支付护理费20744.33元(39513元÷12个月×9个月×70%)。
原告在仲裁中已提出要求被告支付2015年7月9日之后工资的申请，其在本案中要求被告按2946元/月标准支付工资的第二项诉请虽与仲裁申请不相一致，但两者紧密关联，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，本院对此予以一并处理。原告因伤医疗时间较长，被告安排他人从事原告原岗位属正常人事安排，系其行使用工自主权，本院不予干涉。原、被告之间的劳动合同因客观情形发生变化，被告无法安排原告从事原岗，其已提供相应岗位给原告，基于劳动关系中劳动者的从属性，原告本应服从被告安排。但因所换岗位涉及工作地点、工作种类的变动，已属于对原劳动合同的重大变更，对此双方应重新协商一致。故双方如欲继续按原劳动合同期限存续劳动关系，应重新协商确定适当岗位。因被告所付报酬系原告提供劳动的对价，现双方就工作岗位未协商一致，被告暂未使用原告劳动，原告要求被告按2946元/月标准继续支付报酬无事实和法律依据，本院不予支持。被告作为用人单位，在劳动关系存续而又无法与原告就岗位协商一致致使原告待岗的情形下，仍应保障劳动者的基本生活，故本院参照《中共中央、国务院关于切实做好国有企业下岗职工基本生活保障和再就业工作的通知》(中发(1998)10号)的规定，确定按本市同期失业保险金的标准计发原告与被告协商岗位期间的工资。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第四十七条、第七十三条第一款第三项、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、《中华人民共和国安全生产法》第五十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告联盛商业连锁股份有限公司在判决生效后五日内向原告王美霞支付由原告垫付的工伤医疗费29720.43元、停工留薪期工资14168.98元、2015年5月至2015年7月8日的工资4080元、住院期间护理费20744.33元，共计68713.74元；
二、被告联盛商业连锁股份有限公司自2015年7月9日起按本市同期失业保险金标准逐月向原告王美霞发放协商复岗期间的工资，至双方就工作岗位协商一致恢复正常劳动时或双方劳动合同关系终止时止；
三、驳回原告王美霞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告联盛商业连锁股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。
审 判 长 陈新娟
审 判 员 何 凡
审 判 员 王苏平
二〇一七年二月九日
代书记员 沈 洋