安徽省宣城市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2018)皖18民终1013号
上诉人（原审被告）：安徽路畅交通工程有限公司，住所地安徽省宁国市外环南路19号。
法定代表人：吴志昂，该公司董事长。
委托诉讼��理人：刘传发，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：张树良，安徽西津律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽宣州狸桥经济开发区管理委员会，住所地安徽省宣城市宣州区狸桥镇金山口。
法定代表人：黄彬，该管理委员会主任。
委托诉讼代理人：王晓福。
委托诉讼代理人：张化平，安徽今昔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡小宣，男，1964年1月22日出生，汉族，宣城市精诚土石方工程有限公司总经理，住安徽省宣城市宣州区。
委托诉讼代理人：钱杰，安徽锦宣律师事务所律师。
原审第三人：安徽慈湖建设集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市慈湖曙光路中段。
法定代表人：先明，该公司总经理。
原审第三人：宣城市精诚土石方工程有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区鳌峰办事处响山路丽都文化12幢108室。
法定代表人：胡小宣，该公司总经理。
上诉人安徽路畅交通工程有限公司（以下简称“路畅公司”）、上诉人安徽宣州狸桥经济开发区管理委员会（以下简称“狸桥管委会”）因与被上诉人胡小宣、原审第三人安徽慈湖建设集团有限公司（以下简称“慈湖公司”）、原审第三人宣城市精诚土石方工程有限公司（以下简称“精诚公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2017）皖1802民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月4日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月28日公开开庭审理了本案。上诉人路畅公司的委托诉讼代理人刘传发和张树良、上诉人狸桥管委会的委托诉讼代理人王晓福和张化平、被上诉人胡小宣及其委托诉讼代理人钱杰、原审第���人精诚公司的法定代表人胡小宣到庭参加诉讼。原审第三人慈湖公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
路畅公司上诉请求：撤销原判，改判驳回胡小宣要求狸桥管委会直接支付工程款并要求路畅公司赔偿停工、窝工损失的诉讼请求。事实与理由：1.原审判决路畅公司赔偿胡小宣停工、窝工损失没有事实根据和法律依据。因为，其一，路畅公司将承包的案涉工程转包给慈湖公司，并未转包给胡小宣，胡小宣与路畅公司之间没有合同关系；其二，建设单位因为征地拆迁原因导致停工、窝工，并非路畅公司的责任，路畅公司无过错，该损失应当由建设单位承担；其三，路畅公司与狸桥管委会终止合同并非损害胡小宣利益，而是因为合同无法继续履行；其四，胡小宣已书面承诺放弃对路畅公司主张任何民事权利。2.本案关于案涉工��停工、窝工损失的评估报告的依据不足，原审判决采信该评估报告作为认定停工、窝工损失的证据不当。3.原审判决狸桥管委会直接支付胡小宣工程款没有法律依据。庭审中，路畅公司补充上诉称，胡小宣没有主体资格，应由精诚公司作为本案原审原告。
胡小宣辩称，1.路畅公司明知案涉工程不是其施工而单方与狸桥管委会进行工程款结算和终止合同，侵犯了实际施工人本应能够主张停工、窝工损失的权利，其应当对该行为承担责任；2.停工、窝工损失的评估报告是一审法院委托评估机构评估的，且路畅公司并未提举证据对该评估报告予以否认，该评估报告应当作为认定停工、窝工损失的证据；3.狸桥管委会在工程价款已经结算的情况下直接向实际施工人支付余欠工程款并无不当；4.案涉工程实际施工人是胡小宣，胡小宣可以作为本案原审原告。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。
狸桥管委会辩称，狸桥管委会与胡小宣之间没有合同关系，狸桥管委会也未将案涉工程发包给胡小宣，故路畅公司称停工、窝工损失由狸桥管委会承担没有法律依据，对路畅公司其他上诉理由无异议。
精诚公司同意胡小宣的答辩意见。
狸桥管委会上诉请求：1.撤销原判第二、三项，即“狸桥管委会于判决生效后十日内给付胡小宣工程款200万元、狸桥管委会对路畅公司赔偿胡小宣停工窝工损失2128320元承担连带给付责任”，改判狸桥管委会在欠付路畅公司工程款范围内承担给付责任；2.一、二审案件受理费由胡小宣负担。事实与理由：1.狸桥管委会系将案涉工程发包给路畅公司施工建设，并未发包给胡小宣，胡小宣与狸桥管委会之间没有合同关系，故原审判决狸桥管委会向胡小宣支付工程款没有法律依据；2.如果案涉工程存在停工、窝工损失，也只能由路畅公司向狸桥管委会主张权利，但狸桥管委会在与路畅公司达成合同终止协议时，已明确约定该项目实施过程中发生的全部费用由路畅公司承担，故原审判决狸桥管委会对案涉工程停工、窝工损失承担连带给付责任没有事实根据和法律依据。庭审中，狸桥管委会亦补充上诉称，胡小宣不能作为本案原审原告，应由精诚公司作为本案原审原告。
胡小宣辩称，1.一审已经查明狸桥管委会尚欠路畅公司工程款3170629元，该欠付工程款金额具体明确，直接判决狸桥管委会给付工程款并无不当；2.狸桥管委会因征地拆迁原因导致案涉工程停工，狸桥管委会对造成停工、窝工损失有过错，应对停工、窝工损失应当承担连带赔偿责任；3.案涉工程实际施工人是胡小宣，胡小宣作为本案原审原��，主体适格。
路畅公司辩称，对狸桥管委会要求改判其在欠付路畅公司工程款范围内承担给付责任的上诉理由不予认可。案涉工程停工是因狸桥管委会征地拆迁原因造成的，如果给施工人造成停工、窝工损失，狸桥管委会应承担直接赔付损失的责任，而不是连带责任。对狸桥管委会其他上诉理由无异议。
精诚公司同意胡小宣的答辩意见。
一审法院认定事实：2011年11月26日，狸桥管委会就其开发区内良臣路、廷藻路、昆山路三条市政道路的施工工程进行公开招投标。路畅公司参与竞标并中标。
2011年12月1日，路畅公司将其承接的该工程通过内部分包形式转让给安徽慈湖建设集团宣城建筑工程有限公司（以下简称“慈湖集团宣城公司”，负责人陶林，该公司无承建该工程资质，该公司为慈湖公司控股子公司），双方签订了《内部���包合同》。
2012年1月9日，狸桥管委会与路畅公司签订《协议书》，其中约定：“工程价款23637621.57元，本工程严禁转包和非法分包。”
此后，路畅公司依《内部分包合同》约定将中标工程转包给慈湖集团宣城公司，但未对施工过程进行现场管理。慈湖集团宣城公司以慈湖公司名义依《内部分包合同》约定将该工程转包给精诚公司。但路畅公司、慈湖集团宣城公司、慈湖公司、精诚公司并未实际施工。
2012年2月18日，该工程开工。由于狸桥管委会的土地征收和地上附着物拆迁工作迟迟不能完成，工程开工后无法正常施工。
2012年5月15日，胡小宣以路畅公司名义向狸桥镇开发区申请停工，由该工程监理高元签收申请书。
2012年11月3日胡小宣以路畅公司名义向狸桥镇开发区申请调整投标单价、主材及人工费并给予费用补偿��由该工程监理高元签收申请书。
2013年1月24日，胡小宣以路畅公司名义向狸桥镇开发区申请调整投标单价、主材及人工费并给予费用补偿，由原先的“BT”合同模式更改为中间计量付款模式，提出终止合同的意见。该申请书由该工程监理高元签收。
2013年5月6日，胡小宣以路畅公司名义向狸桥镇开发区申请对原先的“BT”合同模式予以更改，并要求对三条路分别进行竣工及决算，申请调整投标单价、主材及人工费并给予费用补偿，提出终止合同的意见。该申请书由该工程监理高元签收。
胡小宣于2013年6月18日、2013年7月22日以路畅公司名义向狸桥镇开发区申请停工，该申请书由监理高元签收。
2013年8月16日，狸桥管委会与路畅公司签订《工程项目补充协议》，约定由于狸桥管委会的征地拆迁原因，致使工程进度缓慢，故重新约定了��期，同时补充约定因发包人延误工期期间的人工费、材料费、机械费可以进行调整。
2013年9月14日，胡小宣以路畅公司名义向狸桥镇开发区申请给予费用补偿，该申请书由该工程监理高元签收。
2016年1月21日，狸桥管委会与路畅公司终止施工合同的履行，并就合同终止的有关事项签订了《合同终止协议》，约定：“1、该项目施工进程中所发生的全部费用（含人工工资、材料款、水电费等），由乙方（路畅公司）全部承担。2、甲方（狸桥管委会）严格按照审计结果和建设工程施工合同的相关条款约定支付乙方的工程款。3、甲方将该项目的后续工程进行重新招标和施工时，乙方无权干涉。4、自本合同终止协议签订后，甲乙双方所签订的安徽宣州狸桥经济开发区良臣路、廷藻路、昆山路市政道路工程建设工程施工合同终止。甲乙双方再无其他争议。��…”
2016年12月9日，该工程经宣城市宣州区审计局审计审定造价为14961129.29元，审减额为4961814.05元。此前部分工程款由胡小宣直接领取并盖路畅公司印章。2013年8月19日至2014年9月10日期间彭斌向胡小宣个人账户分11次转账合计800万元。截止2017年1月11日狸桥管委会共支付路畅公司工程款11790500元，尚欠3170629元。
胡小宣布退出施工后，屡次就工程款结算和工期延长的损失赔偿等事宜与路畅公司和狸桥管委会协商未果，故提起诉讼。
一审法院认为，2011年狸桥管委会就其开发区内良臣路、廷藻路、昆山路三条市政道路的施工工程进行公开招投标，路畅公司参与竞标并中标，双方签订承包合同合法有效。路畅公司将该工程全部转让给不具备承建本工程的慈湖集团宣城公司，并要求慈湖集团宣城公司在施工时以“路畅公司”名义组织施工，自己并��施工，符合工程挂靠的要件，故路畅公司与慈湖集团宣城公司签订的内部分包合同无效。慈湖集团宣城公司又以慈湖公司名义将该工程转让予精诚公司，仍约定以“路畅公司”名义组织施工，双方签订的内部分包合同无效。上述两份《内部分包合同》并未实际履行，而是由精诚公司法定代表人胡小宣进场实际施工，并承担起承建该工程的义务，胡小宣可以认定为该工程的实际施工人。
狸桥管委会辩称未到工程款给付期限，无事实依据不予采信，狸桥管委会应在未给付的工程款范围内承担责任。截至2017年1月11日狸桥管委会共支付路畅公司工程款11790500元，尚欠3170629元，胡小宣作为实际施工人向狸桥管委会主张工程款200万元，有事实及法律依据，予以支持。
胡小宣的停工、窝工损失是由于涉案工程因征地拆迁原因造成的，上述原因并非胡小宣过错���致。即使路畅公司与慈湖集团宣城公司、慈湖集团宣城公司以慈湖公司名义与精诚公司就涉案工程签订的两份《内部分包合同》属于无效合同，但依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定。诉讼中慈湖集团宣城公司、慈湖公司、精诚公司均未以合同无效为由向路畅公司主张损失，胡小宣作为实际施工人当然有权要求过错方对其损失承担赔偿责任。
2016年1月21日，狸桥管委会与路畅公司签订的《合同终止协议》时并未对因征地拆迁原因导致的停工、窝工损失进行明确的约定，就此解除合同对胡小宣的利益显然造成损害。在胡小宣以路畅公司名义向狸桥管委会提出停工申请、经济补偿时，路畅公司、狸桥管委会也未及时通知胡小宣退场或采取其他措施减少损失。直到2016年1月21日之后，狸桥管委会及路畅公司才通知胡小宣撤离工地。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”和第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定，狸桥管委会与路畅公司应对胡小宣2128320元的停工、窝工损失承担赔偿责任。
关于停工窝工损失的评估报告，根据评估报告书记载，停工时间共670天，停工日期为42天，停工���班日期为628天，三条道路同时施工最少人数为52人，上述理论推算时间基本合理。设备租赁合同以月租金为最小计算单位，并非按日计算租金，故以设备租赁合同的价格计算原告停工损失显然不当，评估报告书参考《宣城工程造价》“机械设备租赁及建筑人工市场价格参考信息”中的设备租赁价格计算胡小宣停工损失基本合理，故对评估报告书的评估结果予以认定。慈湖公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审判。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第五十二条第五项、第五十八条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、路畅公司赔偿胡小宣停工、窝工损失2128320元，于判决生效后十日内付清；二、狸桥管委会给付胡小宣工程款200万元，于判决生效后十日内付清；三、狸桥管委会对路畅公司赔偿胡小宣停工、窝工损失2128320元承担连带给付责任；四、驳回胡小宣其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43280元，鉴定费40000元，共计83280元，由路畅公司、狸桥管委会负担。
本院审理查明，精诚公司于2008年12月15日成立，该公司《企业法人营业执照》载明公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人胡小宣，公司经营范围为一般经营项目：土石方工程施工。
2011年12月1日，路畅公司将其中标的案涉工程通过内部分包形式转让给叶根良和慈湖集团宣城公司，双方并签订了《内部分包��同》。2011年12月1日当天，慈湖集团宣城公司又以慈湖公司名义通过内部分包形式将该工程转包给精诚公司，双方亦签订了《内部分包合同》，该合同上甲方盖有慈湖公司印章，慈湖集团宣城公司负责人陶林在委托代理人处签名。上述两《内部分包合同》均约定工程所需的对外联络和宣传均以路畅公司名义进行，项目设备及车辆均应喷写路畅公司标志。慈湖集团宣城公司和精诚公司均无承建该工程的资质。
2012年2月18日该工程开工，胡小宣即组织对该工程进行施工建设，胡小宣与精诚公司之间未签订施工合同。其后，在工程施工及停工期间，胡小宣按照慈湖公司与精诚公司签订的《内部分包合同》约定以慈湖公司名义开展有关工作。因案涉工程保证金系叶根良预交，该工程转包给精诚公司后，就归还叶根良工程保证金之事胡小宣与叶根良于2013年7月30日达成���议，该协议上由精诚公司盖章、胡小宣和叶根良签名。因案涉工程依据上述内部分包合同约定系以路畅公司名义对外联络，2013年7月31日，精诚公司就有关事项向路畅公司出具《承诺函》。案涉工程因征地、拆迁等原因，工程无法再继续施工，2016年1月21日狸桥管委会与路畅公司签订《合同终止协议》。案涉工程均于2015年5月8日完工，并均于2015年9月6日经阶段性竣工验收。
本院认为，精诚公司的经营范围为土石方工程施工，但其未取得建筑施工企业资质，且精诚公司非慈湖公司的分公司，因此依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，精诚公司与慈湖公司就案涉工程签订的《内部分包合同》无效。但是，因案涉工程已竣工验收合格，故依照该解释第二条规定，实际施工人可以参照合同约定主张���利。
胡小宣是精诚公司的法定代表人。所谓法定代表人是指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。精诚公司在承接该工程后，胡小宣即组织施工建设，且在工程施工、停工期间依据慈湖公司与精诚公司签订的内部分包合同的约定以路畅公司名义对外联络工作以及以精诚公司名义签订有关协议，胡小宣作为精诚公司的法定代表人，其行为应属于履行精诚公司职务的行为。因此，案涉工程的实际施工人系精诚公司，而非胡小宣，胡小宣作为本案一审原告主体不适格。路畅公司和狸桥管委会此点上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项和第一百一十九条第一项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第二百四十条的规定，裁定如下：
一、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2017）皖1802民初117号民事判决；
二、驳回胡小宣的起诉。
一审案件受理费43280元，退还一审原告胡小宣；上诉人安徽路畅交通工程有限公司、上诉人安徽宣州狸桥经济开发区管理委员会分别预交的案件受理费各43280元均分别予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 环
审 判 员 陈 前 香
审 判 员 包 娟
二〇一八年七月九日
法官助理 冯 忠 山
书 记 员 孙如梦(兼)
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
……
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第二百零八条……
立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。
第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。