北京市第三中级人民法院
**民事判决书** ****
（2017）京03民终194号
上诉人（原审原告、反诉被告）:叶×，男，1987年7月12日出生。
委托诉讼代理人：李振，北京市德达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）:林金茂，男，1970年2月7日出生。
委托诉讼代理人：程定宏，北京市仁人德赛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：郭×，男，1981年9月10日出生。
委托诉讼代理人：程定宏，北京市仁人德赛律师事务所律师。
上诉人叶×因与被上诉人林金茂、郭军峰合伙协议纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第42353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。叶×及其委托代理人李振，林金茂和郭军峰共同的委托代理人程定宏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
叶×上诉请求：撤销一审判决第二项，发回重审或改判林金茂支付海鲜店经营亏损239 686元，郭军峰支付海鲜店经营亏损239
686元。事实和理由:1、林金茂、郭军峰在经营22天过程中酒店经营收益情况并未达到合伙出资时的预期效果。如果酒店收益非常好，林金茂、郭军峰不会置之不顾，这是常理。对方提出是叶×不让经营管理，但一审法院查明的派出所记录中并没有对方所称解决酒店经营期间合伙人之间矛盾的记录。原审法院认定事实自相矛盾，前后逻辑错误，判决结果明显错误。2、原审法院认定经营22天后的经营情况没有一致认可或足以认定真实性的账册而无法查明与对方置海鲜楼经营不管没有因果关系，更是令人不服。事实是，叶×在林金茂、郭军峰对酒店经营不管导致亏损的情况下，通过手机短信、律师函的方式先后通知对方解决问题，但对方均置之不理。最终，为了防止损失扩大，资不抵债的情况下，叶×才将酒店停止经营。这期间会计账册通过证人的出庭陈述能够证明酒店继续经营就不可避免的产生员工、租金、水电等费用问题。这些实际发生的费用通过叶×提交的证据足以能够证实，而原审法院并未充分的考量。3、酒店经营期间的亏损金额，通过叶×���请的证人，也就是酒店经营期间主管唐心、刘芳二人的出庭作证，足以证明酒店经营期间的聘用人员人数和工资发放情况。原审法院认为没有证据证明亏损明细，系认定事实不清，结果错误。
林金茂、郭军峰共同辩称：一审认定事实清楚，不同意对方的上诉请求。其他意见与一审时的诉讼意见一致。
叶×向一审法院起诉请求：2014年11月1日，叶×与林金茂、郭×签订协议书，约定三方共同经营海鲜店（原世纪妈祖海鲜楼），叶×占股份40%，林金茂、郭×各占股份30%，转让费10万元，每月结算分红一至二次，合作期限三年。协议签订后，三方一致指定叶×和刘芳为海鲜店的主要经营管理人。海鲜店经营21天后，林金茂、郭×对海鲜店的经营置之不理，对于海鲜店经营亏损也不承担合伙人的义务。2015年7月31日，海鲜店由于资不抵债被迫停业关门。自2014年11月1日至2015年7月31日，海鲜店共亏损798
954元。现叶×起诉，要求林金茂和郭×各向叶×支付海鲜店经营亏损 239 686元。
林金茂、郭军峰在一审法院辩称并反诉称：签订协议书后，林金茂、郭×对海鲜店进行重新装修，并进行现金出资，二人各出资约14万元。2014年11月18日，海鲜店正式营业，刘芳作为郭×的代理人，唐学琴（又名唐心）作为林金茂的代理人在海鲜店上班，协助叶×进行经营管理，叶×（包括其母亲等家人）负责采购、记账、收款。海鲜店开业后，经营状况很好，每天有近8000元的营业额，但是采购价格明显高于市场行情。2014年11月27日，林金茂、郭×与叶×约定每天采购进货由刘芳陪同，并由三方分别记账，记载每天的流水和利润，每方持有的账本由其他两方签字确认，叶×开始不断制造矛盾，反对刘芳和唐心的监督。2014年12月11日，叶×拒绝刘芳、唐心进入海鲜店上班，禁止刘芳、唐心插手海鲜店的经营。此后，林金茂、郭×与叶×的矛盾激化，还曾报警，林金茂、郭×也曾托老乡调解，但经派出所和老乡调解均未成功。对于2014年12月10日以后海鲜店的经营情况，林金茂、郭×并不知晓，如有亏损，也应由叶×承担。同时，林金茂、郭×共同反诉称：叶×违反合伙协议的约定，最后变卖了海鲜店，故林金茂、郭×反诉要求解除三方签订的协议书，叶×返还林金茂139
514元出资款，返还郭×14万元出资款，并向林金茂支付2014年11月18日至2014年12月10日期间的利润7954.9元，向郭×支付2014年11月18日至2014年12月10日期间的利润7904.9元。
叶×在一审法院针对反诉答辩称：叶×同意解除合伙协议。林金茂、郭×要求叶×返还出资款没有依据。2014年11月18日至2014年12月10日不足一个月，不满足合伙协议约定的分红条件，不同意林金茂、郭×要求叶×支付利润的反诉请求。
一审法院认定事实：2014年11月1日，叶×（甲方）与林金茂（乙方）、郭×（丙方）签订协议书，约定经三方共同协商达成一致，甲方股份占40%，乙方股份占30%，丙方股份占30%比例，共��经营海鲜店（原世纪妈祖海鲜楼）；转让费10万元，含所有电器、装饰及厨房设备等，饭店以后所有投资费用各按比例出资；每个月结算分红一至二次，所收款项个人不得挪用，或私人占有，若经发现按十倍罚款给公司；合作期间，各方债权债务不得以酒店名，一切处理与酒店无关，如果对酒店有损坏名声，无条件退股，股权归公司所有，期满后如再合作，必须由原股东优先；海鲜店经营者主要以叶×、刘芳为主管，应互相团结一致，尽心尽力把海鲜店做好；本合同租金和期限以叶×和杨仕胜为准，遇到赔偿方面归公司所有，合作时间三年，以租赁房屋期限为准，如果那方要求退出或中途放弃合作，所有投资归公司所有，另外还赔偿总投资额的20%给公司作为退股赔偿。
另查，2012年8月22日，叶×与杨仕胜签订《租赁协议书》，约定杨仕胜将位于北京市朝阳区×号门面房1层1间以及2层4间租赁给叶×，作为餐饮（海鲜酒楼）等商业用途，租期自2012年11月1日起至2017年10月31日止；第一年租金15万元，第二年租金15万元，第三年租金17万元，第四年、第五年租金均为187
000元；叶×于每年的11月1日、5月1日前将每半年的租金一次性交给杨仕胜。之后叶×与杨仕胜签订《租赁补充协议书》，约定杨仕胜将北京市朝阳区×第1层半间租赁给叶×，租期自2012年11月1日起至2017年10月31日止；第一年租金25
000元，第二年租金25 000元，第三年租金3万元，第四年、第五年租金均为33 000元；租金支付方式与租赁协议书一致。
2014年11月17日，叶×与林金茂、郭×签署“饭店总投资款”，载明本饭店“世纪生态海鲜酒楼”总投资款为40万元，此投资款包括一切投资费用，并包含原饭店转让费10万元、店租10万元。同日，叶×、唐心、刘芳签署一份“饭店明细”，该明细单上部注明总店价合计378
471元，林金茂30%应付113 541.3元，郭×30%应付113 541.3元，叶×40%应��151
388.4元；明细单中部注明饭店装修开销总价合计178 471元；明细单下部注明饭店装修开销明细，林金茂已付133 514元，林金茂多余 19
972.7元+6000元=25 972.7元，郭×已付100 686元，郭×未付12 855.3元，叶×已付144 271��，叶×未付7117.4元。
诉讼中，叶×提交其与杨仕胜于2015年7月31日签订的《协议书》，该协议书主要内容为2014年11月至2015年7月租金一直由叶×交付，现叶×经营海鲜酒楼至2015年7月15日，因市场行情海鲜酒楼经营亏损，资不抵债，叶×无力支付期内租金继续经营海鲜酒楼。经双方友好协商一致，解除租赁协议书及租赁补充协议书，海鲜酒楼内的全部家具和装修物品折抵上述欠付租金。自合同签订之日起，双方租赁合同解除，日后无纠纷。
诉讼中，叶×提交海鲜店手记收支账，但没有相关凭证，其中2014年11月17日至2014年12月10日期间的账目有唐心、刘芳的签名，林金茂、郭×认可有唐心、刘芳签名的账目，对叶×所记的其他账目均不认可。林金茂、郭×还主张，根据2014年11月17日至2014年12月10日期间的账目，海鲜店是有盈余的，叶×主张上述期间账目中尚未扣除人工费、购买海鲜、酒水的款项。
诉讼中，林金茂、郭×主张其与叶×发生矛盾后曾报警，当事人曾去北京市公安局朝阳分局黑庄户派出所做了笔录，笔录能证明叶×不让林金茂、郭×的人员参与海鲜店经营管理。林金茂、郭×向法院申请调取北京市公安局朝阳分局黑庄户派出所的讯问笔录。经法院向北京市公安局朝阳分局黑庄户派出所调查，并没有林金茂、郭×所称的报警记录、出警记录和讯问笔录。
诉讼中，林金茂、郭×申请唐学琴（即唐心）、刘芳出庭作证，唐学琴、刘芳均称2014年12月11日叶×不让该二人到海鲜店上班，之后，叶×、林金茂、郭×三人曾在一起协商，���未达成一致。林金茂、郭×以此证明叶×不让其二人参与海鲜店的经营管理。叶×对唐学琴、刘芳的证人证言均不予认可。
诉讼中，林金茂、郭×提交刘芳与叶×及叶×的母亲的谈话录音，谈话中刘芳说要上班，叶×的母亲让刘芳“滚”。林金茂、郭×以此证明叶×不让林金茂、郭×参与海鲜店经营管理。叶×认可录音的真实性，不认可关联性，主张刘芳与叶×的母亲有矛盾。
2015年9月11日，法院向叶×送达了林金茂、郭×的反诉状。
一审法院认定的上述事实，有叶×与林金茂、郭×签订的《协议书》、“饭店总投资”、“饭店明细”、叶×与杨仕胜签订的《租赁协议书》、《租赁补充协议书》、《协议书》、叶×提交的手记账、证人证言、谈话录音，以及当事人的当庭陈述在案佐证。
一审法院认为：叶×与林金茂、郭×签订的《协议书》，是当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。现当事人均同意解除该协议书，法院不持异议，对此予以确认。在合同履行过程中，叶×与林金茂、郭×发生矛盾，现叶×称林金茂、郭×置海鲜店于不管，林���茂、郭×称叶×不让林金茂、郭×参与海鲜店经营管理，但双方的主张均没有充分的证据予以证明。关于海鲜店的经营情况，根据“饭店明细”可以认定三人的投入情况为叶×投入144
271元、林金茂投入139 514元、郭×投入100
686元，但之后的经营情况因没有当事人一致认可或足以认定真实性的账册而无法查明，无法查明的原因又与林金茂、郭×未参与经营是其置海鲜店于不管还是叶×不让其二人参与经营有关，鉴于当事人对林金茂、郭×未参与经营的原因均没有充分证据证明，故法院认定叶×、林金茂、郭×对海鲜店的经营情况无法查明均负有责任。虽然叶×、林金茂、郭×一致认可2014年11月17日至2014年12月10日期间的账目，但该期间的账目不包括人工费、租金等，只是每天收支情况的记载，也不足以认定该期间的经营情况，而且三个人的利润分配也不能只分配这一期间的利润而不考虑整个经营过程。综上，叶×要求林金茂、郭×承担经营亏损的诉讼���求，以及林金茂、郭×要求叶×返还投资款，分配2014年11月18日至2014年12月10日期间利润的反诉请求，均证据不足，法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、确认叶×与林金茂、郭×于二○一四年十一月一日签订的《协议书》于二○一五年九月十一日解除；二、驳回叶×的诉讼请求；三、驳���林金茂、郭×的其他反诉请求。案件受理费八千四百九十元，反诉费二千八百六十九元，由叶×负担八千四百九十元（已交纳），由林金茂、郭×负担二千八百六十九元（已交纳）。
本院二审期间，叶×提交其与林金茂、郭军峰在2015年5月22日和2015年7月16日的手机短信，欲证明叶×曾多次向林金茂、郭军峰要求对合伙的亏损问题进行协商。林金茂、郭军峰对短信的真实性和关联性均不认可，认为不属于新证据，且从时间看，是叶×独自经营六个月后才找合伙人。林金茂、郭军峰没有提交新证据。
本院审理中，双方就如下事实确认一致：1、签订协议书后，双方没有设立其他法律主体经营海鲜店，没有办理营业执照，属于无照经营。2、海鲜店的正式营业时间为2014年11月18日。3、叶×将海鲜店转让给案外人，未经过林金茂、郭军峰的同意。4、双方从来没有结算过分红。
就双方共同经营情况。叶×主张为共同经营期间是2014年11月1日至2014年12月10日，且海鲜店一直处于亏损状态；林金茂、郭军峰主张前期双方在共同筹建，实际共同经营海鲜店的期间是2014年11月18日至2014年12月10日。
就海鲜店何时停止经营。叶×表示实际经营至2015年7月15日。
就账目记载。叶×表示之前是三方共同签字，林金茂、郭军峰不参与经营后就是自己做进出帐。
经询问，双方当事人对一审查明的事实均无异议，故本院对一审查明的相关事实予以确认。
二审中，叶×申请就账目进行审计。
上述事实，有短信、双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，虽然双方对林金茂、郭军峰2014年12月10日之后未参与海鲜店实际经营的原因各执一词，但均共同确认林金��、郭军峰实际参与经营海鲜店的时间截止至2014年12月10日。如按叶×所述，海鲜店一直处于亏损状况，且林金茂、郭军峰在2014年12月10日之后对海鲜店的经营置之不理，则叶×作为海鲜店的实际控制人和经营人，理应及时采取措施防止损失扩大，尽量把损失控制在三方已实际出资范围内。但叶×却单独经营海鲜店至2015年7月15日，并最终在未经林金茂、郭军峰同意的情况下将海鲜店转让给案外人。显然，叶×对海鲜店经营情况无法查明负有相应的责任。
鉴于涉案海鲜店系无照经营，未依法纳税，且后期海鲜店由叶×个人经营，海鲜店被叶×个人转让给案外人。在��情况下，叶×申请对自行记录的账目进行审计以确定损失数额，本院认为无实际意义，故不予准许。在无法证实损失真实性和数额的情况下，叶×主张由林金茂、郭军峰承担相应的损失，依据不足，本院无法支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8490元，由叶×负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨淑敏
审 判 员 夏 莉
代理审判员 史智军
二〇一七年三月六日
法官 助 理 李 惠
书 记 员 王秋岩