浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终831号
上诉人（一审原告、反诉被告）：浙江城建建设集团有限公司。住所地：杭州市虎跑路**号。统一社会信用代码：91330000720082024J。
法定代表人：林韵强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈金伟，该公司员工。
委托诉讼代理人：吴孚美，浙江万申佳律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：飞云房地产投资集团有限公司。住所地：缙云县五云镇黄龙香格里拉*幢***室。统一社会信用代码：91331122148608848A。
法定代表人：曹云飞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘长琳，浙江融哲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周跃，浙江丽大律师事务所律师。
浙江城建建设集团有限公司（以下简称城建公司）与飞云房地产投资集团有限公司（以下简称飞云公司）为建设工程施工合同纠纷一案，均不服丽水市中级人民法院(2015)浙丽民初字第3号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2017年1月5日公开开庭审理了本案。上诉人城建公司的委托诉讼代理人吴孚美、陈金伟，上诉人飞云公司的委托诉讼代理人刘长琳、周跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：飞云公司开发的缙云阳光城工程，于2011年12月1日进行公开招投标并确认城建公司中标。双方以飞云公司为甲方（发包人）、城建公司为乙方（承包人）就该工程签署了《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同（补充协议）》，合同约定工期570日历天，并对各自的权利义务进行了约定。其中，就工程款支付，双方约定：1.按月完成工程量付款（主体工程按主体钢筋砼结构进度付款）。①基础地下室部分2012年春节前付完成工程量的50%，地下室底板完成前付完成工程量的50%，地下室顶板结构完成后，按已完成总工程款的80%支付，但不超过2160万元。等待地下室初步决算后按已完成总工程量的80%的工程量款进行找补。②±0000以上部分按每月完成量的80%支付，但不超过5200万元。等待主体初步决算后按己完成总工程量的80%的工程量款进行找补。③竣工验收合格后支付总完成量的10%，但不超过920万元。④竣工结算后一个月内支付除保修金5%以外的所有工程款。⑤保修金等按竣工验收合格期满二年后一周内付3%，期满三年后一周内付1%，期满四年后一周内付0.5%，期满五年后一周内付0.5%。⑥结算前暂定总价9200万元。⑦本工程的所有工程款项均必须以银行转账的形式支付至本合同协议书中明确的承包人账户，否则承包人不予认可。⑧乙方于每月25号前申报，经监理、甲方审核后，于次月10号前支付。⑨施工过程造价控制，甲乙双方暂按2011年11月份丽水市造价信息为基期价格控制，如材料价格浮动±20%以上，则按浮动价控制。2.甲方支付的材料款或由甲方代付的材料款及垫付的施工水电费在支付相应的工程进度款中抵扣。其中垫付的材料款在本月工程款中扣除。3.双方同意鼎峰咨询公司审核确认预算工程造价9200万元，作为预付工程款的依据（含门窗工程款项，不含无负压给水设备、电梯采购款）。4.竣工决算的办理：乙方应在竣工验收合格及完成竣工备案后45天内向甲方提交竣工结算报告，甲方需在90天内会同审价部门完成审价，乙方需在90天内会同甲方和审价部门核对工程量并签署审核报告，审价报告下达后30天内付至工程决算造价的95%，留存5%作为工程质量保修金。5.工程决算核减（增）在5%以内的审价费用由甲方承担；超过5%的，超过部分的审价费用（收取额度按照浙江省政府文件执行）由乙方承担。超过10%以上的以核减额的20%罚款。双方关于结算依据及取费标准、费用约定：1.按照施工图纸设计变更联系单及现场签证单，按实结算，结算依据《浙江省建筑工程预算定额》2010版，《浙江省安装工程预算定额》2010版，《浙江省施工机械台班费用定额》2010版，《浙江省建筑工程计价规则》2010版，《浙江省建设工程施工费用定额》2010版（按相关工程类别、费率按中值取），其中安全文明施工费按市区一般工程计取。室外附属工程按土建定额套用。2.钢筋、商品混凝土、页岩多孔砖等主要材料按主体结构施工期前80%工期的信息价的算术平均价调整差价，安装材料按主体结顶后至竣工初验期间的信息价的算术平均价调整差价，钢筋、商品混凝土、页岩多孔砖等材料参照《丽水市建设工程造价信息》缙云分部综合价、丽水信息价、浙江省信息价前后顺序计取调整，安装材料单价按照缙云信息价、丽水信息价、浙江省信息价前后顺序确定，品牌不同无价格参考的，则根据市场调整，以双方签证为准。3.人工单价按当地人民政府相关文件调整（工日类别按建筑调整）。4.乙方承诺同意按本工程决算总造价的2%下浮结算。因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。承包人在上述情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。若因承包方原因地下室、主体结顶总工期不能按期完成的，每延期壹天赔偿发包方壹万元进行累计相加。若总工期拖延，还需承担监理费用及电力公司的千瓦费押金损失。若发包方原因及人力不可抵抗因素造成延误的，工期相应顺延。因甲方原因导致工期延误，一次性连续超过15天以上，经甲乙双方签证确定损失金额进行赔偿。甲方如延期支付工程款进度款超15天以上，承担每天万分之三违约金。因承包人原因不能按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人向发包人支付10000元／天的工期违约金，工期延续超90日历天，除上述工期违约金外履约保证金中的工期保证金不予返还。双方约定的履约保证金为250万元（组成比例：质量占30%，工期占30%，人员到位占20%，文明占20%）。双方约定：本工程乙方驻工地项目负责人为周华、陈金伟，技术负责人徐熙，施工员郭宇鑫，质量负责人历天数，安全员吕鸣光。乙方特别授权并认可陈金伟同志签署往来函件、通知、联系单及有关本工程的相关书面文件。乙方在施工期间必须保证项目管理人员（项目负责人、技术负责人、施工员、质检员、安全员）到位，由甲方考勤，施工过程中不得擅自变更。项目负责人到岗必须达到每月不少于22天，其他项目班子成员必须达到每月不少于26天。项目负责人每缺勤一天罚1000元，其他项目班子成员每缺勤一天罚200元。由此所造成的责任全部由乙方负责。如连续5天或2个月内累计10天不在现场，甲方有权解除合同，并追究乙方的违约责任。双方还约定：1.甲方发出的设计变更、现场签证通知单，应加盖甲方指定的印章及签字，否则乙方可以不接受；乙方出具的（要求甲方结算价款）设计变更、现场签证单，如果没有甲方指定的印章及签字，甲方将不予认可，不予计取费用。2.甲方指定的有效印章为“飞云公司阳光城项目部”，乙方指定的有效印章为“城建公司缙云县阳光城项目部技术专用章签订合同无效”。合同签订后，城建公司于2011年12月28日报送了开工申请，2011年12月30日，飞云公司向城建公司发送了开工令。工程施工过程中，部分工程进行了变更。工程于2014年12月26日完成竣工验收，并于2014年12月30日完成竣工验收备案。
另，原审法院依城建公司申请，就案涉工程项目造价及违约金支付移送鉴定，丽水市中兴工程咨询有限公司接受委托，出具丽中基咨（2016）021号工程造价咨询报告书，确定无争议部分工程造价为122317404元，双方无法统一意见部分为人工工资按信息价补差造价5722479元，商品砼运距（暂按38公里考虑）补差价造价2805933元，并认为由于双方没有提供相关资料，违约金无法鉴定。
城建公司于2015年4月28日提起诉讼，请求判令：1.飞云公司支付工程款55826887元整；2.城建公司就第一项诉讼请求所列工程款就缙云阳光城工程享有优先权；3.飞云公司支付违约金4302612元（自应付款之日开始暂计算至2015年4月30日，按照每日万分之三计算，应当计算至实际履行之日）；4.本案诉讼费用由飞云公司承担。
飞云公司提起反诉，请求判令城建公司：1.支付超合同工期违约金12552000元；2.支付项目管理人员不到位罚款181600元；3.承担反诉费用。
原审法院经审理认为，根据双方提交的有争议的证据和事实，确认本案的争议焦点为：一、飞云公司是否存在拖欠工程款的行为，如果存在，则拖欠的工程款数额是多少。二、双方是否存在违约行为，如果存在，则违约责任该如何确认。
关于焦点一，双方对已支付的工程款，水泥、人工工资是否应按信息价补差，灌注桩护壁钢筋是否使用，砼的价格确认、商品砼运距补差是否应支持几个方面存在争议。（1）就已支付的工程款，城建公司认可的数额为100912000元。飞云公司认为除此之外，2015年1月23日的两份领（付）款凭证记载的122577元和8320元款项亦系支付给城建公司的工程款。但两份领（付）款凭证记载的领款人为洪银烽，其系飞云公司的工作人员，并无证据证实该款项支付给城建公司，城建公司对此不予认可，该院不予确认。故应认定已支付的工程款为100912000元。（2）就水泥、人工工资是否应按信息价调差问题。水泥是否应调差，从双方合同来看，“钢筋、商品混凝土、页岩多孔砖等主要材料按主体结构施工期前80%工期的信息价的算术平均价调整差价，安装材料按主体结顶后至竣工初验期间的信息价的算术平均价调整差价，钢筋、商品混凝土、页岩多孔砖等材料参照《丽水市建设工程造价信息》缙云分部综合价、丽水信息价、浙江省信息价前后顺序计取调整，安装材料单价按照缙云信息价、丽水信息价、浙江省信息价前后顺序确定，品牌不同无价参考的，则根据市场调整，以双方签证为准”。虽然其中未列明水泥，但水泥作为建筑主要材料，应在调整范围内。而且从双方合同约定看，水泥是由飞云公司确定厂家和品牌的，城建公司没有自主选择权，不按信息价调差有失公平，故应以鉴定意见为准。而就人工工资问题，缙建建〔2012〕53号文件“凡2012年10月1日前签订工程发承包合同的项目，或者虽然工程合同在2012年10月1日后签订，但工程招投标的开标在2012年10月1日前完成的项目，除合同或招标文件有特别约定外，仍按原计划规定执行不再调整。非政府投资项目可参照执行。”案涉工程系非政府投资项目，双方合同中明确约定“人工单价按当地人民政府相关文件调整”，属于合同中有特别约定的情形，故人工单价应予以调整。（3）就灌注桩护壁钢筋是否使用的问题。由于是隐藏工程，鉴定部门按双方认可的竣工图进行鉴定，飞云公司提供的证据不足以支持其主张，应以鉴定意见为准。（4）就砼（混凝土）的价格确认、商品砼运距补差问题。双方合同中约定使用商品砼，但在实际施工中存在使用自拌砼的情形。从《关于落实解决在阳光城项目工地新建混凝土搅拌站的协商函》、《<关于落实解决在阳光城项目工地新建混凝土搅拌站的协商函>回复函》、《关于在阳光城项目工地新建混凝土搅拌站的再次协商函》来看，对于使用自拌砼，双方达成了一致；对于使用自拌砼部分的价格调整问题，虽然从往来函件中未看到达成一致结果，但从再次协商函来看，城建公司拒绝了飞云公司提出的“商品混凝土价格按缙云市场材料信息价减去45元/立方米作为结算依据”的方案，并提出了“商品混凝土价格按缙云市场材料信息价减去10元/立方米作为结算依据”的方案，这一方案未见到飞云公司的再次回复，其作为函件持有方，且实际上混凝土搅拌站建成并投入使用，结合这两方面的事实应当认定双方同意使用自拌砼，但并未进行价格区分，而是统一确定为“商品混凝土价格按缙云市场材料信息价减去10元/立方米作为结算依据”。由于商品砼实际上并不存在缙云市场材料信息价，双方在合同中对于商品砼价格的表述为“参照《丽水市建设工程造价信息》缙云分部综合价、丽水信息价、浙江省信息价前后顺序计取调整”，飞云公司未对鉴定中采用丽水信息价进行价格调整提出异议，而丽水信息价中包含了商品砼运距补差，所以商品砼应以丽水信息价减10元进行调整，运距补差应计入工程造价。故案涉工程的造价应确定为122317404元-（40034.5×10元）+5722479元+2805933元=130445471元，欠付工程款应确定为130445471元-100912000元=29533471元，城建公司依法就案涉工程建筑物采取拍卖、变卖所得款项在该欠付工程款范围内享有优先受偿权。按照合同约定，5%的质量保证金付款条件尚未生效，目前应支持的欠付工程款确定为130445471元×95%-100912000元=23011197.45元。
关于焦点二，双方对飞云公司是否应当支付拖欠工程款的违约金，城建公司是否存在管理人员不到位、超工期施工的违约行为，存在争议。（1）关于支付拖欠工程款问题。双方合同约定：①基础地下室部分2012年春节前付完成工程量的50%，地下室底板完成前付完成工程量的50%，地下室顶板结构完成后，按已完成总工程款的80%支付，但不超过2160万。等待地下室初步决算后按已完成总工程量的80%的工程量款进行找补。②±0000以上部分按每月完成量的80%支付，但不超过5200万。等待主体初步决算后按己完成总工程量80%的工程量款进行找补。③竣工验收合格后支付总完成量的10%，但不超过920万。④竣工结算后一个月内支付除保修金5%以外的所有工程款。进度款付款前需报监理单位审核，并报飞云公司审批后于每月10日前支付进度款，延期支付工程款进度款超15天以上，承担每日万分之三违约金。据此，首笔付款时间至迟应在2012年2月7日前（2012年春节为2012年1月23日），其余每月应付进度款至迟应在25日前支付，否则应支付违约金。根据双方确认一致形成的缙云县阳光城项目工程款支付申请表来看，可以证实飞云公司存在未按期支付工程款的行为，应按合同约定支付违约金。经审核计算，飞云公司应支付拖欠工程款进度款的违约金22467元。而就工程竣工验收后的工程款支付，根据合同约定，城建公司应在竣工验收合格及完成竣工备案后45天内向飞云公司提交竣工结算报告，飞云公司需在90天内会同审价部门完成审价，城建公司需在90天内会同飞云公司和审价部门核对工程量并签署审核报告，审价报告下达后30天内付至工程决算造价的95%，留存5%作为工程质量保修金。从双方提交的函、快递单、工程联系单、建安工程（竣工）结算书、邮寄凭证和照片及双方庭审陈述来看，虽然城建公司主张其于2015年3月17日、3月24日分别向飞云公司相关人员寄送结算资料被拒收，但即使其已于2015年3月17日寄送结算资料，飞云公司亦享有90天的审核期，但城建公司在审核期内即向法院起诉，以诉讼方式解决争议，据此，无法认定飞云公司在支付竣工后的工程款上构成违约。（2）关于管理人员不到位问题，双方约定，城建公司在施工期间必须保证项目管理人员（项目负责人、技术负责人、施工员、质检员、安全员）到位，由飞云公司考勤，施工过程中不得擅自变更。项目负责人到岗必须达到每月不少于22天，其他项目班子成员必须达到每月不少于26天。项目负责人每缺勤一天罚1000元，其他项目班子成员每缺勤一天罚200元。由此所造成的责任全部由城建公司负责。从飞云公司提供的监理工程师通知单、会议纪要、工程质量整改通知书来看，至少在2012年9月25日前存在管理人员不到位的情形，工程质量整改通知书对此提出了2012年9月30日整改到位的处理意见，由于后续再无相应证据证实尚存在管理人员不到位的情形，故确定在2011年12月30日至2012年9月30日存在管理人员不到位的情形，由于并未提及系项目负责人未到位，结合飞云公司的主张，应按一般管理人员的缺勤，计算相应罚款。据此，城建公司应承担违约金（即罚款）46800元（200元/天×26天×9个月）。（3）关于超工期施工问题，双方合同约定“本工程的工期除不可抗力外均不考虑其他任何施工的因素，乙方均必须无条件的执行。由于甲方原因影响施工进展经签证认可的，竣工日期相应顺延”；“因承包人原因不能按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担工地违约并向发包人支付10000元／天的工期违约金，工期延续超90日历天，除上述工期违约金外履约保证金中的工期保证金不予返还。”虽然《施工工期补充协议书》约定将竣工日期从“2013年7月21日延长至2014年12月31日”，但《承诺书》明确“《施工工期补充协议书》仅作为工伤保险延期备案用。协议中内容与原合同的工期等事项无关，工期还按原合同执行”。城建公司抗辩称此非其真实意思表示，但未能提供证据证明。虽然该《承诺书》仅有“城建公司缙云县阳光城项目部技术专用章签订合同无效”这一印章和陈金伟的签字，但此系双方指定的印章及签字，故《施工工期补充协议书》不应作为确认工期延长的证据。工期顺延应由工程师同意，而满足这一条件的有2012年3月20日的一份“同意顺延工期18天”的《工程施工联系单》，及2012年6月29日的一份“同意顺延工期20天”的《工程施工联系单》；2015年2月20日的《确认函》虽无工程师同意，但加盖了飞云公司的公章，应视为双方达成一致，结合城建公司在庭审中的陈述，可顺延工期60天；2013年3月13日的《缙云县住房和城乡建设局关于暂停缙云县县城建设工程土石方沙石料运输作业的通知》证实2013年3月15日至3月20日暂停县城范围内建设工程的土石方、沙石料运输作业，客观上对施工造成影响，可顺延工期6天；由于双方合同中明确约定工期顺延应由工程师同意，且在工期即将届满的2013年7月18日，城建公司作为施工方仍作出“工期还按原合同执行”的《承诺书》，故其余的工程施工联系单、发文登记表、承诺函、项目会议纪要、施工图纸工程联系单、变更图纸、施工例会、电梯工程报验申请表等证据材料，不足以作为确认工期顺延的依据。据此，从2011年12月30日开工日起至2014年12月26日完成竣工验收之日止，确定工期延期418天（1092-570-18-20-60-6），应支付工期违约金4180000元，工期保证金750000元不予返还。由于工期延期，城建公司已承担了支付工期违约金的责任，其在工程竣工验收合格后4天内即完成了工程验收备案，无需另行支付违约金；而飞云公司主张国土资源局收取的逾期竣工违约金应由城建公司承担，依据亦不足。故城建公司应向飞云公司支付工期违约金（含工期保证金）4930000元。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十九条第一款、第二百八十六条之规定，作出如下判决：一、飞云房地产投资集团有限公司自判决生效之日支付浙江城建建设集团有限公司工程款23011197.45元及工程进度款违约金22467元；二、浙江城建建设集团有限公司自判决生效之日支付飞云房地产投资集团有限公司罚款、工期违约金（含工期保证金）4976800元；三、上述一、二项相抵后，飞云房地产投资集团有限公司自判决生效之日支付浙江城建建设集团有限公司款项18056864.45元；四、浙江城建建设集团有限公司就缙云县阳光城工程建筑物采取拍卖、变卖所得款项在欠付工程款全额29533471元内享有优先受偿权；五、驳回浙江城建建设集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回飞云房地产投资集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费342448元，由浙江城建建设集团有限公司负担42448元，飞云房地产投资集团有限公司负担300000元；反诉案件受理费98210元，由飞云房地产投资集团有限公司负担90000元，浙江城建建设集团有限公司负担8210元；鉴定费1000000元，由浙江城建建设集团有限公司负担787500元，飞云房地产投资集团有限公司负担212500元；保全费5000元，由浙江城建建设集团有限公司负担。
宣判后，城建公司、飞云公司均不服，分别向本院提起上诉。
城建公司上诉称：一、原审判决对飞云公司未按期支付工程进度款应当支付城建公司的违约金22467元计算有误，飞云公司实际应付违约金暂计6885900元。
（一）已付款部分所产生的违约金为3230818元。具体见下
表：
应付款产生月份
应付款金额（万元）
应付时间
实付款金额（万元）
实际付款时间
延期
天数
违约金金额(元)
2012.1
2012.1.10
2012.1.20
2012.8.3
2012.8.10
2012.8.3
2012.8.8
2012.9
2012.9.10
2012.9.13
2012.9.21
2012.11
2012.11.10
2012.11.16
2013.2.6
2012.12
436.2487
2012.12.10
2013.2.6
2012.12.12
2012.12.17
7.6487
2013.1.10
2013.1
461.7586
2013.1.10
453.3513
2013.1.10
8.4073
2013.2.4
2013.1
1753.961
（地下室找补）
2013.1.10
461.5927
2013.2.4
2013.2.6
2013.4.12
2013.5.16
171450
2013.6.21
132.3683
2013.6.25
2013.1
475.9024
2013.2.10
127.6317
2013.6.25
2013.7.19
124800
2013.8.14
11.7293
2013.9.17
2013.3
2013.4.10
164.2707
2013.9.17
135.7293
2013.10.15
2013.4
503.8987
2013.5.10
298.2707
2013.10.15
142275
205.628
2013.11.20
120292
2013.5
2013.6.10
2013.11.20
177120
2013.6
268.6378
2013.7.10
109.372
2013.11.20
159.2658
2013.12.30
2013.7
2013.8.10
2013.12.30
2013.8
176.526
2013.9.10
176.526
2013.12.30
2013.9
434.1734
2013.10.10
44.2082
2013.12.30
2014.1.27
104940
71.9652
2014.5.6
2013.10
695.0915
2013.11.10
226.0348
2014.5.6
120703
2014.7.2
112800
2014.8.18
164400
109.0567
2014.9.17
102077
2013.11
489.7274
2013.12.10
120.9433
2014.9.17
102318
2014.10.29
126360
2014.11.12
213.7841
2014.12.05
231528
2013.12
3975000
2014.1.10
16.2159
2014.12.05
2015.2.13
384000
61.2841
2015.2.17
2014.3
78.7887
2014.4.10
68.7159
2015.2.17
合计
11867.9069
10091.2
3230818
（二）未付款部分产生的违约金暂计3655082元。1.4547.1元×0.0003×683=2672828元。2.按约定90日内审核完成后再支付工程款5%，从2015年6月25日起飞云公司应付130445471元×5%=6522273.5元，暂计至2016年11月8日共计502天，6522273.5元×0.0003×502=982254元。
二、原审判决城建公司支付飞云公司罚款、工期违约金（含工期保证金）4976800元，缺乏事实和法律依据。
（一）合同工期570日历天不符合国家定额工期要求，不切实际，无法保证工程施工要求。经测算，案涉工程国家定额工期应为1130.75日历天。其中：1.地下室工期1-21为320日历天。2.人工挖孔桩6-538为180日历天。3.1#-9#楼1-161+1-161×3×0.15435+435×3×0.15=630.75日历天。
（二）飞云公司的下列情形，是直接影响施工工期的主要原因，应当承担工期延期责任。1.施工进度款不到位，特别是主体施工阶段，地下室找补工程款一直拖延不付，导致城建公司因资金周转困难，影响材料及工人工资的发放。因工人情绪波动，于2012年11月中旬投诉至缙云县住建局及劳动监察保障局，停工21天，严重影响施工进度，城建公司重新组织施工，额外增加工期15日，应顺延工期。该部分影响天数计4个月，即2012年10月至2013年1月。2.施工签证不及时，施工图纸不到位，且施工图设计变更通知单频繁。外墙干挂图纸2013年7月才出图，至少影响施工工期3个月；室外景观图纸直到2014年6月才交付，至少影响工期6个月；工程施工联系单特别是报价部分签证严重滞后，无法满足城建公司施工需求，影响施工进度；从工程开工到主体结束，飞云公司对案涉工程的柱、梁、板、墙、管井、楼梯等一直在调整和修改，到施工后期的2014年还在修改，如增加管道、电缆、门洞移位、开门、加门、砌墙、加柱等。3.飞云公司违规将土方工程、电梯工程、门窗工程、室外景观绿化工程等工程肢解分包，严重影响工期。其中土方4个月，门4个月，窗2个月，合计10个月,飞云公司的上述种种原因虽然严重影响施工工期，增加城建公司的施工成本，但到2013年6月底，城建公司的施工工程量已完成94830306元，即已超合同额9200万元，本应收到进度款75864072元,但飞云公司只支付工程进度款61852000元，差额14012072元。在工程进度款严重不足的背景下，城建公司提出交涉，要求重新签订补充协议,特别是要求对进度款支付及工期重新进行约定。经双方协商一致，签订案涉《施工工期补充协议书》，飞云公司口头承诺及时支付工程进度款，但在明知城建公司不会同意且不知情的情况下，以拒付进度款、拒绝工程结算为要挟，要求城建公司员工陈金伟出具了一个无效的承诺书。事实上施工过程中陈金伟经常受到这种不支付工程款的要挟，工程几度处于停工的边缘。
综上，城建公司请求二审法院：1.改判原审判决第一项，即飞云公司应支付逾期付款违约金6885900元。2.依法撤销原审判决第二项，改判驳回飞云公司关于罚款、工期违约金（含工期保证金）的诉讼请求。二审庭审过程中，城建公司变更上诉请求第2项为：改判驳回飞云公司关于工期违约金（含工期保证金）的诉讼请求：
飞云公司答辩称：原审判决不支持城建公司要求飞云公司支付巨额违约金的诉讼请求是正确的；原审判决城建公司支付飞云公司罚款、工期违约金、工期保证金共计4976800元，符合合同约定和案件事实，应当驳回城建公司的上诉请求，理由如下：
1.根据双方合同约定，案涉工程合同价款为86925000元，虽在补充协议中明确“合同暂定价9200万元”，但补充协议仍然明确地下室不超过2160万元，±0000以上部分按每月完成量的80%支付，但不超过5200万元。而飞云公司在初步决算前支付的工程进度款已达101042897元。根据双方合同约定：“乙方于每月25号前申报，经监理，甲方审核后，于次日10号前支付”。从该条款可知工程款（进度款）需经监理审核后再由飞云公司审批、确认后再行支付，监理审核是审核程序中的步骤之一，并非最终的确认。况且，双方合同还约定“甲方如延期支付工程进度款超15天以上，甲方承担每天万分之三违约金”。飞云公司提交的《缙云县阳光城项目工程款支付申请表》是建设单位、施工单位、监理单位三方确认的支付申请，从该支付申请表中飞云公司确认的时间和工程款（进度款）支付时间来看，飞云公司不存在延期支付超过15天以上的情形，无需向城建公司支付违约金。
原审中，城建公司诉称飞云公司拒绝接收竣工结算资料，不符合事实，阳光城工程竣工验收后，飞云公司即多次催促城建公司尽快送审，并及时联系审计单位，但城建公司未予送审。原审法院认定城建公司即使于2015年3月17日寄送结算资料，飞云公司亦享有90天的审核期，符合双方合同约定。据此，城建公司在审核期内即向法院起诉，原审法院未判令飞云公司支付竣工后的工程款逾期付款违约金是正确的，二审应当维持。
2.城建公司承建案涉工程后，未依法履行施工义务，项目管理人长期缺位、施工管理混乱、施工组织不力、机械设备缺乏、施工人员及施工材料严重不足、常被要求返工。由于城建公司的违约行为，致使工期严重拖延，所建工程也存在屋面、卫生间漏水、地下室底板渗水等问题。前述事实有项目监理机构出具的多份《监理工程师通知单》、《会议纪要》、《工程质量整改通知书》等证据予以证实。且城建公司从2011年12月30日开工起至2014年12月26日竣工验收止，工期延期418天，按照合同约定应向飞云公司支付工期违约金4180000元，且工期保证金750000元不予返还，原审法院对前述事实认定正确，判决适当，二审法院应当维持。
飞云公司上诉称：1.原审法院认为“人工单价按当地人民政府相关文件调整”是正确的，但原审法院只关注这一合同条款，没有关注工程造价咨询报告书第五页载明的“人工工资补差，双方无法统一意见”，鉴定人也出庭作证，认为人工工资补差问题仅供法庭参考，而原审法院在鉴定人自己亦认为鉴定报告不作为依据的情况下，仍然判令飞云公司支付人工工资补差5722479元，令人费解。何况，当地人民政府文件明确规定“凡2012年10月1日前签订工程发承包合同的项目……仍按原计划规定执行不再调整”，本案双方当事人于2011年12月1日进行公开招投标并签订合同，约定“人工单价按当地人民政府相关文件调整”，自然案涉工程不能进行人工单价调整。
2.关于砼运距补差问题。案涉工程鉴定报告第五页载明“运距暂按38公里计算，双方无法统一意见”，鉴定人在庭审中也认为该部分内容仅供法庭参考。而城建公司除前期从永康市玉林混凝土有限公司购进少量商品砼外，实际均使用自拌混凝土而不再使用商品砼，即案涉工程实际使用的是自拌混凝土，因自拌站即在案涉工程工地内，根本不存在运距，如果需要补差，应另辟方式，不应以鉴定机构估算作为定案依据。原审法院仅以飞云公司未对鉴定中采用丽水信息价进行价格调整提出异议为由，判令飞云公司支付砼运距补差2805933元，依据不足。
3.双方合同约定“乙方以','2018-09-28
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