福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽05刑终455号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人(原审被告人)高泉芳，男，1985年4月18日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，务工，住南安市。曾因犯抢劫罪于2004年5月18日被判处有期徒刑七年，2009年8月13日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押在南安市看守所。
南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人高泉芳犯贩卖毒品罪一案，于2017年2月22日作出（2016）闽0583刑初1661号刑事判决。原审被告人高泉芳不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员黄某1出庭履行职务。上诉人高泉芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2016年5月初的一天，被告人高泉芳在南安市南山下，以700元（人民币，下同）的价格向郑某1、黄某2贩卖150包“奥亭”止咳水（系奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液，下同）。
2、2016年5月上旬的一天，被告人高泉芳在南安市蜘蛛网吧门口，以320元的价格向高某贩卖40包“奥亭”止咳水。
3、2016年5月12日，被告人高泉芳在南安市蜘蛛网吧门口，以240元的价格向高某贩卖40包“奥亭”止咳水。
4、2016年5月13日，被告人高泉芳在南安市溪美蜘蛛网吧门口，以240元的价格向高某贩卖40包“奥亭”止咳水。
5、2016年5月14日，被告人高泉芳在南安市溪美蜘蛛网吧门口，以240元的价格向高某贩卖40包“奥亭”止咳水。
6、2016年5月16日，被告人高泉芳在南安市溪美崎峰村邮政局附近，以80元的价格向陈某2贩卖10包“奥亭”止咳水。
7、2016年5月16日，被告人高泉芳在南安市广达网吧门口，准备以400元的价格向陈某1贩卖50包“奥亭”止咳水时被公安民警当场查获，现场查获“奥亭”止咳水52包。
2016年6月12日，经福建警察学院司法鉴定中心鉴定，本案的复方磷酸可待因口服液每包10ml，液体密度为1.00g/ml，检出可待因成分，可待因含量为0.08%。
原判认定上述事实的证据有：证人陈某1、陈某2、高某、郑某1、黄某2的证言、辨认笔录、照片、提取、尿液检验笔录、现场检测报告书、司法鉴定检验报告书、扣押笔录、清单、微信聊天记录、转账记录照片、通话记录清单、基站信号轨迹、户籍证明、行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明书、归案经过及被告人高泉芳的供述。
原判认为，被告人高泉芳以牟利为目的，多次向他人贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的精神药品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。据此，作出判决：一、被告人高泉芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千元；二、被告人高泉芳已被扣押的作案工具手机两部、无牌普通二轮摩托车一辆，予以没收，上缴国库。已被扣押的复方磷酸可待因口服液52包（绿色袋装，每袋10ml），由南安市公安局依法处理。
上诉人高泉芳诉称，其仅贩卖给高某一次奥亭止咳水，原判量刑过重，请求从轻处罚。
出庭检察员提出，原判认定上诉人高泉芳犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人高泉芳犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，且有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
1、证人陈某1的证言、辨认笔录，证实2016年5月16日其与手机号170××××1264的男子联系求购50包止咳水，每包价格8元，双方约定在南安市新广达网吧门口进行交易。晚上20时许，该男子在网吧门口的小巷子被公安人员当场抓获，当场从那名男子驾驶的摩托车上扣押到52包奥亭复方磷酸可待因口服液。
2、证人陈某2的证言、辨认笔录，证实2016年5月16日，其和朋友“小林”在南安市溪美崎峰村邮政局附近闲逛，“小林”说他在蜘蛛网吧洗手间的墙上看到“奥水”两个字，后面留有一个电话为170××××1264，“小林”想买几包过来玩，就让其帮忙联系，其拨打手机号170××××1264联系购买10包止咳水，每包价格8元，下午17时许，高泉芳驾驶一部女士摩托车到溪美崎峰村邮政局附近将10包奥亭止咳水贩卖给“小林”。
3、证人高某的证言，证实2016年5月上旬，其微信的一个同乡群里有人称“要奥亭找我170××××1264”，其在蜘蛛网吧上网通宵打游戏，需要止咳水来提神，于是联系该号码求购40包奥亭止咳水，后高泉芳将以每包8元价格在网吧门口贩卖40包奥亭止咳水给其，其添加高泉芳的微信为好友。2016年5月12日17时许，其通过微信联系高泉芳要40包奥亭止咳水，因其与高泉芳是同村的，高泉芳算其每包6元，其通过微信转账给高泉芳240元，高泉芳将止咳水送到蜘蛛网吧给其。2016年5月13日12时许，其通过微信联系高泉芳求购40包奥亭止咳水，其通过微信转账240元，高泉芳将止咳水送到蜘蛛网吧给其。2016年5月14日17时许，其通过微信联系高泉芳求购40包奥亭止咳水，其通过微信转账240元，高泉芳将止咳水送到蜘蛛网吧给其。其共计向高泉芳购买了4次，每次40包奥亭止咳水。
4、证人郑某1的证言、辨认笔录，证实2016年5月初的一天，其在QQ上认识高泉芳，高泉芳自称有在贩卖奥亭止咳水，其用电动车载黄某2到南安市柳城南山下以700元价格向高泉芳购买了150包奥亭止咳水。
5、证人黄某2的证言、辨认笔录，证实2016年5月初的一天，郑某1联系了一名陌生男子称有在卖奥亭止咳水，其和郑某1到南安市柳城南山下以700元价格向高泉芳购买150包奥亭止咳水。
6、提取、尿液检验笔录、现场检测报告书，证实经吗啡、甲基安非他明检测试剂检测，证人高某尿检结果呈阳性。经甲基安非他明检测试剂检测，证人郑某1、黄某2的尿检结果呈阳性。
7、司法鉴定检验报告书，证实从扣押的复方磷酸可待因口服液中检出可待因成分，可待因含量为0.08%。
8、扣押笔录、清单、照片，证实从上诉人高泉芳处扣押到复方磷酸可待因口服液52包（绿色袋装，每袋10ml）、白色VIVO手机一部、白色苹果5代手机一部（手机号码为170××××1264）、无牌普通二轮摩托车一辆、现金人民币1226元。
9、微信聊天记录、转账记录照片，证实郑某高某分别于2016年5月12日、5月13日、5月14日通过微信转账，每次转账240元给上诉人高泉芳的情况。
11、通话记录清单、案发期间的基站信号轨迹，证实上诉人高泉芳170××××1264手机与证人陈某2152××××0779手机于2016年5月16日的通话情况，与证人高某152××××5983手机于2016年5月期间存在频繁通话联系。
12、户籍证明、行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明书，证实上诉人高泉芳的身份、前科的情况，证人高某、郑某1、黄某2因吸毒被行政处罚的情况。
13、归案经过，证实上诉人高泉芳的归案过程。
14、上诉人高泉芳的供述，证实2016年5月16日其携带52包奥亭止咳水在溪美商会巷广达网吧门口附近交易时被公安机关当场抓获。
上诉人高泉芳辩称其仅一次贩卖奥亭止咳水给高泉芳的上诉意见。经查，证人陈某1、陈某2、高某、郑某1、黄某2的证言均证实他们通过联系170××××1264手机号码后，分别向高泉芳购买奥亭止咳水的事实，上诉人高泉芳系在交易奥亭止咳水时被当场抓获，当场扣押52包奥亭止咳水及用于联系交易的手机170××××1264，且有手机通话清单、微信转账记录截图等予以佐证，足以认定。故上诉人高泉芳的辩解不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人高泉芳违反国家对精神药品的管制规定，多次向他人贩卖国家规定管制的精神药品，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。泉州市人民检察院出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见正确，予以采纳。上诉人高泉芳请求从轻处罚的上诉意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾泽龙
代理审判员 苏中福
代理审判员 蒋小勇
二〇一七年七月十八日
书 记 员 张恩华
附：法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百四十七条(?javascript:SLC(17010,347)?)第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；
（三）向在校学生贩卖毒品的；
（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（六）其他情节严重的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。