贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔05民终695号
上诉人（原审被告）雷强，男，1969年7月9日生，汉族，贵州省金沙县人。
委托代理人黄志波、黄强（实习），贵州民康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）金沙县安底供销合作社，住所地：金沙县安底镇牛市街，组织机构代码：21555042-1。
法定代表人：张兴建，男，系金沙县安底供销合作社主任。
原审被告李昭强，男，1969年4月17日生，汉族，贵州省金沙县人。
上诉人雷强与被上诉人金沙县安底供销合作社借款合同纠纷一案，雷强不服贵州省金沙县人民法院于2015年11月25日作出的（2015）黔金民初字第1126号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告诉称:2008年4月18日，被告李昭强、雷强因周转资金需要共同向原告提出申请，要求借款人民币5万元，并承诺用房屋财产作为担保。有《股金有偿调剂合同书》及《社员股金调剂付款凭单》为据。依《借款合同》及《借据》的约定：借款期限为3个月，即从2008年4月18日至2008年7月18日。占用费月利率为1.35﹪。借款到期，借款人未能还借款本金及利息的，由债权人处理抵押物，并以本金为基数按月0.21﹪加收占用费罚款。借款到期后，二被告未返还借款。起初，二被告还支付利息，2013年12月14日后，二被告就连利息都不支付了。在原告的一再追问下，被告雷强才于2014年6月23日偿还了从2013年12月14日至2014年6月12日的利息4，050.00元。于2015年2月9日偿还从2014年6月12日至2014年8月22日的利息1，597.50元，共计支付利息5，647.50元。之后，被告未再支付利息。因此，要求二被告返还原告借款本金5万元及利息6，390.00元（从2014年8月22日起至2015年6月2日止），并按合同约定的利率支付从2015年6月2日起至本金还清之日止的利息。
原审被告雷强辩称：2008年4月18日，被告雷强与被告李昭强去向原告金沙县安底供销合作社借款5万元，并签订《借款合同》是事实，但被告雷强不是借款人。借款时，被告雷强是作为担保人签字的，当时担保人签章栏并没有划掉。《借款合同》、《借据》的担保人签章栏是原告后来才划掉的。被告雷强也有向原告申请过借款，原告均没有向被告雷强主张该笔借款。且被告雷强没有向原告支付利息，只是被告李昭强打钱请雷强代付过一次。被告李昭强并未下落不明，被告雷强只是一般担保人，其担保期限已过，不应承担偿还责任。因此，请求驳回原告要求被告雷强偿还借款的请求。
原审被告李昭强经公告送达开庭传票，未到庭诉讼，亦未答辩和举证。
原审查明：2008年4月18日，被告李昭强、雷强因需要周转资金，以房屋财产作为抵押向原告借款5万元，并立下《股金有偿调剂合同书（借款合同）》为据。被告李昭强、雷强在《股金有偿调剂合同书（借款合同）》的乙方（借款人）签章处签字。《借款合同》约定：“借款时间为3个月，即从2008年4月18日至2008年7月18日，月占用费率为1.35%。借款到期后如被告未按约定履行还款义务，由原告处理被告抵押物等内容”。借款后，二被告未按期返还借款本金只支付利息，二被告将利息付至2013年12月14日后，被告李昭强下落不明，导致利息给付终止。在原告的再三追讨下，被告雷强才于2014年6月23日向原告支付利息4，050.00元，于2015年2月9日支付利息1，597.50元，两次共计将利息付至2015年2月9日。之后，被告雷强至今未再支付利息。经原告多次催收未果后，诉至原审法院，要求依法裁决。庭审中，被告雷强向原审法院提出申请，要求对《股金有偿调剂合同书（借款合同）》、《借款申请》、《调剂资金付款凭证》上担保人处的划线与被告雷强签字时间的先后顺序进行鉴定。另查明：原告金沙县安底供销合作社社员股金服务部未经有关部门批准取得独立的诉讼主体资格，同时股金服务部未经中国人民银行批准，不具有从事金融业务活动的资格。
原审认为：金沙县安底供销合作社社员股金服务部不具备独立的诉讼主体资格，其业务活动产生的权利和义务依法应由主管单位原告金沙县安底供销合作社承担。股金服务部出借股金收取占用费的行为，在性质上属金融信贷业务，不属民间借贷。国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条规定“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。对非法金融机构和非法金融业务活动，工商行政管理机关不予办理登记。对非法金融机构和非法金融业务活动，金融机构不予开立账户、办理结算和提供贷款。”同时，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条还规定“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”上述规定表明，未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。否则，将构成非法金融业务活动。本案中，金沙县安底供销合作社社员股金服务部未经中国人民银行批准，不具备从事金融业务的资格。因此，原告金沙县安底供销合作社与被告李昭强、雷强签订《股金有偿调剂合同书（借款合同）》的行为，属非法金融业务，违法了上述法律的禁止性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”因此，原、被告签订的《股金有偿调剂合同书（借款合同）》应属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，原告金沙县安底供销合作社要求被告李昭强、雷强返还借款5万元，符合法律规定。本院予以支持。对于合同所约定的原告已收取股金占用费按月利率1.35%计算利息，超出国家规定利息的部分，原审法院将另行制作裁定书予以收缴。对被告雷强的主张及申请，因《股金有偿调剂合同书（借款合同）》、《借款申请》上被告雷强与被告李昭强的签字均在借款人位置，即便担保人签字栏不划线，也可推定被告雷强是借款人。故无需对划线时间与签字时间的先后进行司法鉴定。因此，对被告雷强的鉴定申请，予以驳回。庭审中查明，被告雷强作为借款人已两次向原告返还利息。因此，被告雷强抗辩仅是担保人的理由不能成立，对其主张是担保人不是借款人的抗辩意见，不予采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决如下：由被告李昭强、雷强在本判决书生效后十五日内偿还原告金沙县安底供销合作社借款本金人民币5万元，并从2015年2月10日起按1.35%的月利率支付利息至本金还清之日止（合同约定超出国家银行同期贷款利率的部分所计算的利息，属于违法所得，本院另行制作民事裁决书予以收缴）。案件受理费人民币1，250.00元，公告费人民币560元，共计人民币1，810.00元，由被告李昭强、雷强共同负担。
雷强不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判决改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一审法院认定事实错误。上诉人在被上诉人提供的格式合同上签字时，担保人处是无划线的，上诉人一直以为自己是担保人身份，上诉人还利息是帮李昭强转交的，一审法院未支持上诉人的鉴定申请错误，一审法院对于涉案合同属于无效合同这一事实未作出判决。
被上诉人未予答辩。
经二审审理查明，原判查明事实无误，本院依法予以确认。
二审审理时，上诉人提出鉴定申请，要求对被上诉人提供的三份书证（借款合同、借款申请、付款凭证）上是签字捺印在先，还是后来被上诉人擅自更改进行鉴定，同时对借款申请上被上诉人书写的李昭强、雷强两人的名字是否同一时间同一人书写进行鉴定，用以证实上诉人在此借款中是担保人的身份。本院合议后认为通过审查借款合同、借款申请、付款凭证的内容，足以确认上诉人的借款人身份，上诉人提起该鉴定申请并不能推翻三份书证直接已证明的事实，故不准许该鉴定申请。
二审争议的焦点：上诉人是涉案借款的担保人还是借款人。
本院认为：关于上诉人是涉案借款的担保人还是借款人。根据涉案借款合同等文件上上诉人的签名（在借款申请及借款合同中，李昭强在借款人签章处后面签字，上诉人系在李昭强的签名后面签字，担保人签章处在借款人签章处的下面，担保人签章处系留空的，上诉人未直接在担保人签章处后面签字；调剂资金付款凭证借据中，李昭强、雷强共同被列明为借款人，雷强签字确认），再结合上诉人两次还利息的行为，上诉人作为具有完全民事权利能力和行为能力的成年人，应对自己的行为承担相应的法律责任，故本院确认上诉人是涉案借款的借款人。上诉人对于其签订合同时自认为是担保人，上诉人系代李昭强还利息的诉称没有举证证明，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人应承担举证不能的法律后果，其诉称因无证据支撑，本院对此不予采纳。至于被上诉人事后是否在担保人处划线并不影响上诉人作为借款人身份的认定，一审法院未准许上诉人的鉴定申请并无不当，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的诉称无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1，250.00元，由上诉人雷强负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 雄
审判员 张 晶
审判员 唐 琳
二〇一六年五月六日
书记员 谢贤聪