河南省平顶山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)豫04刑终266号
原公诉机关河南省平顶山市新华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王兆生，曾用名王天照，男，1968年12月14日出生，蒙古族，大专文化，系平顶山市新华区中小企业投资担保有限公司原总经理兼业务一部经理，户籍所在地河南省南阳市镇平县，住河南省平顶山市卫东区。2015年1月18日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被平顶山市公安局中兴路分局刑事拘留，2015年2月14日被逮捕，2015年7月1日被取保候审，2015年10月14日被新华区人民法院决定取保候审，2015年11月14日因涉嫌其他犯罪被平顶山市公安局刑事拘留，同年12月22日被逮捕；2016年8月29日因犯非法吸收公众存款罪被新华区人民法院判处有期徒刑一年三个月。
上诉人（原审被告人）薛晓娟，女，1986年11月9日出生，汉族，高中文化，系平顶山市新华区中小企业投资担保有限公司原总经理助理、业务一部经理，户籍所在地平顶山市新华区，住平顶山市卫东区，无前科。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年11月19日被平顶山市公安局刑事拘留，同年12月25日被逮捕。
辩护人高好民，河南博识律师事务所律师。
河南省平顶山市新华区人民法院审理新华区人民检察院指控原审被告人王兆生、薛晓娟犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年7月18日作出（2017）豫0402刑初5号刑事判决。宣判后，公诉机关未抗诉，原审被告人王兆生、薛晓娟不服提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：平顶山市新华区中小企业投资担保有限公司（以下简称新华担保公司）于2009年5月27日注册成立，许纯（系单某1之妻）出资4700万元，平顶山市新华区中小企业信用担保中心出资300万元（2010年11月4日股权转让给薛晓娟，平顶山市新华区中小企业信用担保中心退出经营），注册资金为5000万元,公司经营范围为：担保、投资、咨询服务，隶属于亿嘉投资控股集团有限公司（以下简称亿嘉集团，法定代表人单某1）。2011年8月8日，新华担保公司虽然取得了河南省工信厅批准具有融资性担保机构经营许可证的经营资质，但未经金融监管机构批准，不具备向社会公众吸收存款资质。新华担保公司在未经金融监管机构批准，无资质从事吸收公众存款业务的情况下，利用亿嘉集团旗下的平顶山市十里画廊置业有限公司、河南亿鑫化工有限责任公司、项城市亿嘉港航实业有限公司、河南省盛碧源农业综合开发有限公司等9个项目非法吸收公众资金，并承诺使用资金期限分为三个月、六个月、十二个月，在一定期限内给付高额利息为诱饵，通过口口相传或熟人介绍等方式向社会公众非法吸收存款。
被告人王兆生于2010年9月至2013年1月担任新华担保公司总经理，其中，2011年5月至2012年10月兼任新华担保公司业务一部负责人。被告人薛晓娟于2010年10月至2012年10月任新华担保公司总经理助理，2012年10月至2014年11月担任业务一部经理。经鉴定，王兆生任新华担保公司总经理期间，公司吸收社会公众存款3010115800元；薛晓娟任新华担保公司总经理助理期间，公司吸收社会公众存款2040845100元。薛晓娟在担任业务一部经理期间，业务一部吸收公众存款1171826500元。王兆生在新华担保公司工作期间，获得工资总额90244元；薛晓娟在新华担保公司工作期间，获得收入共计1670228.74元。2015年11月14日，王兆生经公安机关电话通知后到案，2015年11月19日，薛晓娟经公安机关电话通知后到案。
另查明，被告人王兆生于2014年8月至2014年11月在平顶山市亿通投资担保有限公司工作期间，因非法吸收公众存款罪，新华区人民法院于2016年8月29日作出（2015）新刑初字第132号刑事判决书，以被告人王兆生犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑一年三个月，并处罚金2万元（未缴纳）。
原判认定上述事实的证据有，被告人王兆生、薛晓娟的供述、户籍证明、前科证明、抓获经过、中国银监会平顶山市银监局出具的证明、注册信息查询单、承诺书、王兆生承包经营协议书、证人单某1、张某、常某、单某2、刘某1、朱某、刘某2、郑某、杨某、赵某、李某、温某珠证言、平顶山市明审会计师事务所有限公司出具的平明会鉴审字（2016）第5-11-5号、第5-11-6号司法会计鉴定报告等证据证实。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人王兆生在平顶山市新华区中小企业投资担保有限公司担任该公司总经理兼业务一部经理；被告人薛晓娟在平顶山市新华区中小企业投资担保有限公司担任该公司总经理助理、业务一部经理职务，二被告人均系该公司高级管理人员。平顶山市新华区中小企业担保公司在未经相关部门批准的情况下，该公司通过广告、口口相传等方式向群众宣传，吸收社会不特定人员的资金，二被告人在明知平顶山市新华区中小企业投资担保有限公司不具备向社会公众吸收存款资质而非法吸收公众存款的情况下，仍然加入该公司并担任该公司总经理、一部经理和总经理助理、一部经理协调相关部门非法吸收公众存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。平顶山市新华区人民检察院指控被告人王兆生、薛晓娟犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，罪名成立。王兆生、薛晓娟对公诉机关指控其犯非法吸收公众存款的犯罪事实无异议。二被告人的辩护人均辩称，王兆生、薛晓娟均系电话通知到后，有自首情节，在犯罪过程中起帮助作用，系从犯，请求对二被告人从轻、减轻处罚并使用缓刑的辩护意见。经查，王兆生经电话通知到案，能如实供述自己的犯罪事实，系自首，应依法从轻处罚；薛晓娟经电话通知到案后，未如实供述自己的犯罪事实，不符合自首的构成要件，不认定为自首;王兆生在工作期间，担任该公司总经理兼业务一部经理职务；薛晓娟担任总经理助理、业务一部经理职务，二被告均属公司高级管理人员，不属从犯地位，且二被告至今未退缴违法所得款项。故对二被告人的辩护人辩称，王兆生有投案自首情节，请求从轻处罚的辩护意见，予以采纳；对辩称薛晓娟有投案自首情节的，请求从轻处罚的辩护意见，不予采纳；对辩称二被告人在犯罪中起帮助作用，系从犯，请求从轻减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，不予采纳。关于二被告人的辩护人辩称，吸收的资金归公司支配，本案属单位犯罪的辩护意见，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司或者公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处；另外，根据河南省高院、省检察院、省公安厅《关于办理非法集资案件适用法律若干问题的指导意见》的规定，对于个人实际控制的单位，即使非法集资行为以单位名义实施，也应当认定为自然人犯罪；对于以非法吸收公众存款、集资诈骗犯罪活动为全部或主要业务而成立的公司，无论非法集资行为以何种名义实施，都应当按照自然人犯罪处理。平顶山市新华区中小企业投资担保有限公司系亿嘉集团子公司，实际上由单某1个人控制，公司成立后主要业务也是非法吸收公众存款，故该辩护意见，不予采纳。王兆生于2016年8月29日因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金2万元。根据法律规定判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，进行数罪并罚。鉴于王兆生投案自首依法可从轻处罚。根据本案的犯罪事实、犯罪情节和对社会的危害程度，依照河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的指导意见》规定第五条第二项、第六条第二项、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款（一）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十条之规定，判决：被告人王兆生犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑八年，并处罚金20万元，将前罪判处的有期徒刑一年三个月，并处罚金2万元与此次犯罪进行数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金22万元；二、被告人薛晓娟犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑七年，并处罚金20万元；三、对被告人王兆生的违法所得90244元，被告人薛晓娟的违法所得1670228.74元予以追缴，由追缴机关依法处置，退赔集资参与人。
上诉人王兆生上诉称，该案应认定为单位犯罪，不是自然人犯罪；其是从犯，不应认定其为主犯；认定其非法吸收公众存款的数额不准确；量刑过重。
上诉人薛晓娟及辩护人提出上诉及辩护意见是，该案应认定为单位犯罪，不是自然人犯罪；其是从犯，不应认定其为主犯；认定其非法吸收公众存款的数额不准确；应认定其构成自首。
经本院二审审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人(原审被告人)王兆生在平顶山市新华区中小企业投资担保有限公司担任该公司总经理兼业务一部经理；上诉人(原审被告人)薛晓娟在平顶山市新华区中小企业投资担保有限公司担任该公司总经理助理、业务一部经理职务。其二人身为平顶山市新华区中小企业投资担保有限公司高级管理人员，在未经相关部门批准的情况下，通过广告、口口相传等方式向社会不特定群众进行宣传，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。
关于上诉王兆生、薛晓娟及薛晓娟辩护人提出“该案系单位犯罪，不是自然人犯罪”之意见，经查，根据二上诉人供述、证人单某2、张某、常某、刘某1、郑某等人证言及中国银监会平顶山市银监局出具的证明、承包经营协议书、司法会计鉴定报告等证据，平顶山市新华区中小企业投资担保有限公司系亿嘉集团子公司，由单某1个人控制，公司成立后主要业务以非法吸收公众存款为目的，其行为符合《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》及河南省高级人民法院院、河南省人民检察院、河南省公安厅《关于办理非法集资案件适用法律若干问题的指导意见》中关于自然人犯罪的规定，所辩意见不予采纳；关于二上诉人及薛晓娟辩护人提出“王兆生、薛晓娟系从犯”之意见，经查，王兆生、薛晓娟身为平顶山市新华区中小企业投资担保有限公司的高级管理人员，在公司非法吸收公众存款过程中行为积极主动，起主要作用，均系主犯，所辩意见不予采纳；关于二上诉人及薛晓娟辩护人提出“一审认定王兆生、薛晓娟非法吸收公众存款的数额不准确”之意见，经查，司法会计报告是根据平顶山市新华区中小企业投资担保有限公司的账务资料、亿嘉集团及其关联公司资料及对有关人员的询问、讯问笔录等材料，并依照河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅《关于办理非法集资案件适用法律若干问题的指导意见》认定的王兆生、薛晓娟的犯罪数额，司法会计报告的鉴定意见符合相关规定，所辩意见不予采纳；关于二上诉人及薛晓娟辩护人提出“一审对王兆生、薛晓娟量刑重”之意见，经查，一审根据二人在犯罪过程中的地位、作用、犯罪情节、犯罪后果及认罪态度等，对二上诉人的量刑并无不当，所辩意见不予采纳；关于薛晓娟及其辩护人提出“薛晓娟构成自首”之意见，经查，根据抓获经过及薛晓娟的供述，薛晓娟在公安机关通知后，虽主动到案，但到案后未如实供述其非法吸收公众存款的主要犯罪事实，其行为不符合自首的构成要件，所辩意见不予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张文钦
审判员 李 倩
审判员 马继勇
二〇一七年九月十二日
书记员 周纳纳
本案所引用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。