广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤刑终1526号
原公诉机关广东省江门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李云山，男，1973年5月20日出生于黑龙江省望奎县，满族，文化程度初中，系“莲港防污8”船船长，户籍所在地黑龙江省。因本案于2015年9月8日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现押于江门市看守所。
辩护人唐亚智，广东金泽律师事务所律师。
辩护人赵颖欣，广东金泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蔡忠巧，男，1971年5月23日出生于福建省石狮市，汉族，文化程度小学，系“莲港防污8”船水手，户籍所在地福建省。因本案于2015年9月8日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现押于江门市看守所。
辩护人胡大飞，广东静美律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴维旺，男，1966年12月15日出生于福建省福鼎市，汉族，文化程度小学，系“莲港防污8”船轮机，户籍所在地福建省。因本案于2015年9月8日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现押于江门市看守所。
辩护人刘铭盛，广东静美律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张能宗，男，1965年11月9日出生于福建省惠安县，汉族，文化程度小学，系“莲港防污8”船水手，户籍所在地福建省。因本案于2015年9月8日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现押于江门市看守所。
辩护人朱君婷，广东广能律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张超遥，男，1993年7月31日出生于福建省惠安县，汉族，文化程度初中，系“莲港防污8”船水手，户籍所在地福建省。因本案于2015年9月8日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现押于江门市看守所。
辩护人黄伟庆，广东广能律师事务所律师。
广东省江门市中级人民法院审理广东省江门市人民检察院指控被告人李云山、蔡忠巧、吴维旺、张能宗、张超遥犯走私普通货物罪一案，于2017年8月10日作出（2016）粤07刑初77号刑事判决：
（一）被告人李云山犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币400万元；
（二）被告人蔡忠巧犯走私普通货物罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币150万元；
（三）被告人吴维旺犯走私普通货物罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50万元；
（四）被告人张能宗犯走私普通货物罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50万元；
（五）被告人张超遥犯走私普通货物罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50万元；
（六）查获的走私货物柴油469.9吨，依法予以没收，上缴国库。
（七）扣押的“莲港防污8”船一艘，以及扣押在案的其他物品，由扣押机关依法处理。
宣判后，被告人李云山、蔡忠巧、吴维旺、张能宗、张超遥均不服，分别向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判认定：2015年9月6日，被告人李云山伙同被告人蔡忠巧、吴维旺、张能宗、张超遥等人驾驶“莲港防污8”船，从广东省珠海市唐家湾镇附近码头航行至公海海域，利用特定暗号，从一艘外籍油轮上接驳柴油。接驳完后，被告人李云山等人驾驶“莲港防污8”船返航。9月8日2时许，该船航行至广东省珠海市斗门大桥附近河面时被江门海关缉私局查获，缴获柴油469.9吨，该柴油没有合法证明。经江门海关核定，该批走私柴油偷逃税款共计人民币959122.02元。
2015年8月14日至9月6日期间，被告人李云山按照上述模式先后七次组织被告人蔡忠巧、吴维旺、张能宗、张超遥、吴玉虎（已判刑）驾驶“莲港防污8”船到公海海域从外籍油轮上接驳柴油，然后把柴油运至珠海市唐家湾镇附近或珠海市斗门大桥附近河道，卸给过来接驳的油罐车。被告人李云山、蔡忠巧、吴维旺、张能宗、张超遥每次走私柴油400多吨，七次共计2800多吨，柴油均没有合法证明。经江门海关核定，该七批次走私柴油偷逃税款共计人民币6030022.58元。
经江门海关核定，该案偷逃应缴税款共计人民币6989144.6元。
原判认定上述事实有查获的柴油及运输工具、用于海上接头的一元人民币纸币等物证、李云山的笔记本、海图、用于应付检查的发票单证等书证、证人证言、鉴定意见以及被告人的供述与辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人李云山、蔡忠巧、吴维旺、张能宗、张超遥无视国家法律，共同走私柴油进境，其行为均已构成走私普通货物罪，且偷逃应缴税款特别巨大，应依法惩处。在共同犯罪中，被告人李云山对“莲港防污8”船及蔡忠巧、吴维旺、张能宗、张超遥实施走私柴油，起组织、指挥的作用，是主犯。被告人蔡忠巧、吴维旺、张能宗、张超遥为从犯，依法减轻处罚。但被告人蔡忠巧纠集吴维旺、张能宗、张超遥参与走私，且负责“莲港防污8”船的驾驶、停靠等关键环节，所起作用相较吴维旺、张能宗、张超遥略大，故对被告人蔡忠巧的量刑应比被告人吴维旺、张能宗、张超遥略重。被告人蔡忠巧、吴维旺、张能宗、张超遥归案后能如实供述所犯罪行，属坦白，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第三项、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出前述判决。
李云山上诉及其辩护人辩护提出：（1）原审判决认定事实不清，对有证据证明的李云山受珠海鼎源石油化工有限公司雇请以及航行轨迹反映“莲港防污8”船有五次只航行到万山群岛附近领海范围内、指控犯罪期间李云山的手机有通话记录、表明其没有航行到公海等事实没有准确认定。（2）原判认定李云山等人在2015年8月14日至9月6日期间走私柴油7次共2800吨，所依据的只有被告人存在多处矛盾的供述，每一次接油、卸油的具体时间、地点不能确定、油品种类及数量不能确定，存在疑点不能排除。（3）原判认定李云山决定到公海接油的时间、路线、支付船员报酬，起组织、指挥作用，认定其为主犯的依据不足，李云山受邹百千雇请而参与犯罪，且在船上蔡忠巧才是真正的船长。（4）李云山在犯罪中明显处于从属地位，应认定为从犯，原判对其量刑过重。请求二审改判或者发回重审。
蔡忠巧上诉及其辩护人辩护提出：（1）原判认定本案走私柴油7次共2800吨完全是推断形成，没有客观真实的证据，无法形成完整的证据链条；且在无法取得样品、不能区分品种、质量的情况下所做的评估以及据此核定的偷逃税额也不客观，明显属于事实不清，证据不足。（2）根据李云山提供的其与珠海鼎源公司签订的《承担责任合同》，本案有证据证实属于单位犯罪，原审没有充分查证，对上诉人判处罚金明显缺乏依据。（3）蔡忠巧不知道被李云山雇请到船上工作是进行走私活动，也不是为了走私而纠集其他人参与，处于从属地位，系从犯，依法应予减轻处罚。（4）蔡忠巧属于缺乏法律意识，不小心触犯刑法，未分得走私利益，是初犯偶犯，坦白认罪，但原判量刑过重。请求二审予以从轻处罚。
吴维旺上诉及其辩护人辩护提出：（1）原判认定本案走私柴油7次共2800吨完全是推断形成，没有客观真实的证据，无法形成完整的证据链条；且在无法取得样品、不能区分品种、质量的情况下所做的评估以及据此核定的偷逃税额也不客观，明显属于事实不清，证据不足。（2）根据李云山提供的其与珠海鼎源公司签订的《承担责任合同》，本案有证据证实属于单位犯罪，一审没有依法进行认定，对吴维旺判处罚金明显缺乏依据。（3）吴维旺只是受雇跑船，本身没有实施重大走私、造成偷逃巨额税款的能力，真正应当受到严惩的是背后的老板和货主。（4）吴维旺是从犯，一审没有查明事实，分清责任，对其量刑过重，请求二审依法改判。
张能宗上诉提出：张能宗年纪大、谋生困难才由蔡忠巧介绍上船做饭打杂，在船上的工作都是听李云山安排，只得到6000元工资，走私的责任应当由幕后的老板承担。请求二审改判三年以下有期徒刑。
张能宗的辩护人提出：本案应为单位犯罪；即使不构成单位犯罪，也存在多处事实不清，认定走私柴油2800吨的证据不足，因为认定走私的次数、每一船运油的数量以及偷逃税额的依据不足。同时，张能宗是从犯，初犯，坦白认罪，诚恳悔罪，属于被诱骗参与犯罪，主观恶性不大。请求二审依法改判。
张超遥上诉提出：（1）张超遥是被蒙骗上船工作的，参与运油四五次后发现情况不对，和张能宗一起提出要下船但被船长拒绝，才一直在船上呆到被抓。（2）只是从劳务市场被招聘到船上打工得到劳动报酬，没有分到走私利润，不同于那些长期走私的惯犯，罪责很轻，真心悔罪，但原审在量刑上没有予以体现。请求二审予以减轻处罚。
张超遥的辩护人提出：（1）本案的犯罪主体是珠海市鼎源石油化工有限公司，属于单位犯罪，上诉人张超遥不构成走私普通货物罪。（2）上诉人张超遥作为受雇人员，无法审查涉案柴油是否具有合法来源，因此主观上不具有走私的故意。（3）即使张超遥上船之后得知走私柴油，也反映出其主观故意并不明显，不应追究其刑事责任。（4）张超遥受雇于李云山，受李云山的指挥工作，不构成共同犯罪，其责任应由李云山承担。（5）原判认定走私的数量没有依据，只能认定走私柴油469.9吨，偷逃应缴税额959122.02元。（6）张超遥是初犯、偶犯，应酌定从轻处罚。（7）张超遥家庭困难，请二审酌情予以轻判。
经审理查明：2015年8月间，上诉人李云山受走私分子雇请担任“莲港防污8”船长，随后李云山纠合上诉人蔡忠巧并通过蔡忠巧邀请吴维旺、吴玉虎（已判刑）、在劳务市场聘用张能宗、张超遥一起到船上工作。李云山接收走私分子的指令，指挥航向、联系交接货物，蔡忠巧技术较好，协助李云山驾驶和安排船员工作，吴维旺为轮机长，负责机器维护检修，张能宗、张超遥为水手。8月14日至9月6日期间，李云山等人先后七次驾驶“莲港防污8”船从珠海市唐家湾镇附近码头航行至公海海域，利用事先约定的联系方式，以一张一元人民币纸币为凭据，从一艘外籍油轮上过驳柴油后，偷运至珠海市唐家湾镇附近或珠海市斗门大桥附近河道，卸给前来接驳的油罐车，每次走私柴油400多吨，七次共计2800多吨，偷逃应缴税款共计人民币6030022.58元。
2015年9月9月8日2时许，上诉人李云山等人驾驶“莲港防污8”船从公海偷运柴油航行至珠海市斗门大桥附近河面时被江门海关缉私局查获，缴获走私的柴油469.9吨。经江门海关核定，该批走私柴油偷逃税款共计人民币959122.02元。
综上，上诉人李云山、蔡忠巧、吴维旺、张能宗、张超遥走私柴油八次，偷逃应缴税款共计人民币6989144.6元。
认定依据：
（一）物证、书证。
1.户籍资料、身份证复印件，证实上诉人李云山、吴维旺、蔡忠巧、张能宗、张超遥的身份情况。
2.抓获经过，证实江门海关缉私局在2015年9月8日在西江水域进行查缉，经过长时间的连续追缉，在斗门大桥附近登上“莲港防污8”船检查后，将李云山等人抓获。
3.“莲港防污8”船的海上船舶载重线证书、海上船舶检验证书簿、船舶国籍证书、船舶买卖合同书、船舶交接证明书、船舶挂靠管理合同等,证实该船的登机和权属情况。
4.机票、火车票证实李云山于2015年8月4日从重庆坐飞机到珠海，吴维旺、蔡忠巧、张能宗、张超遥4人于2015年8月14日从福建晋江乘坐高铁到深圳。
5.一元人民币纸币十张，经李云山等确认，证实系他们在公海接油时用来与对方作为确认身份的依据。
6.增值税发票及送货单（购货单位是珠海鼎源公司，销货单位是江门市新会区能鸿贸易有限公司）经李云山确认，是一个叫“阿QIAN”（音）的人让其放在船上应付检查、掩护从公海走私的事实。
7.江门海关缉私局在船讯网上截取的“莲港防污8”船的航行轨迹图及说明，证实该船于2015年8月25日至9月8日之间，共8次前往公海的航行轨迹。
8.查获的海图以及李云山对被抓获的地点的指认、蔡忠巧、吴维旺、张能宗、张超遥对“莲港防污8”船的出发点、接油点、卸油点及大致航线的指认，证实其走私的大致路线情况。
9.李云山笔记本记录的部分内容，其中有：老大9趟*4000=36000，船长9趟*3500=31500，轮机长9趟*3000=27000，付机9*1400=12600，厨师9*1300=11700，水手9*1200=10800；李云山辩解是以前出海的记录，其他人员均确认是他们一起走私的记录，“老大”是蔡忠巧，“船长”是李云山，“轮机长”是吴维旺，“9趟”中8次出海接油，另有一次拖船，没接油；上述记录证实“莲港防污8”船各船员分工、出船及收入情况。
10.手机通话记录、通话分析，证实李云山等五人的通话情况，其中李云山系于2015年8月9日第一次到达珠海，其余人员于2015年8月14日第一次到达珠海，随后一直出现在珠海及中山境内活动。
11.检查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、扣押物品照片、“莲港防污8”船卸油经过，证实查获该船及船上装载柴油469.9吨、查扣船上设备及李云山等人物品的情况。
12.关于查找珠海市鼎源石油化工有限公司的情况说明、企业工商登记资料，证实珠海鼎源公司已于2016年5月18日变更，其公司名称已变更为珠海市福宁石油化工有限公司，法定代表人由邹百千变更为周敏；办案单位经多方查找，未发现珠海鼎源公司或珠海市福宁石油化工有限公司。
（二）鉴定意见。
1.中国海关进出境货物（物品）化验取样记录单及照片，中国海关进出境货物（物品）化验鉴定证书，证实江门海关缉私局将“莲港防污8”船船上油品随机抽取2瓶油样，经广东省惠州市石油产品质量监督检验中心检验，该样品属于0#车用柴油馏分；硫含量不满足国IV车用柴油质量指标要求。
2.涉嫌走私货物、物品偷逃税款海关核定证明书及相关计核资料清单，证实经江门海关关税处计核，李云山等人于2015年9月8日走私油品案核定偷逃税款共计人民币959122.02元；前七次走私油品案核定偷逃税款共计人民币6030022.58元。
（三）证人证言。
1.闫某江证言，其陈述其系“莲港防污8”船的厨工，经联系李云山后到“莲港防污8”船上工作，负责做饭，装、卸油时，有时帮拉油管，底薪3000元，每装卸油一趟1000元，工资由李云山支付，但其至今未领工资；其上船后，随同李云山等人出海接油，每次从珠海淇澳岛附近出发，往大海方向跑十多个小时到海上接油，每次接驳油大约持续两个小时，具体卸油地点其不知道，都是后半夜，已有油罐车停在那等候，这时候是船长李云山和负责开船的那个人指挥他们；其一共参与了三次，每次接驳听李云山他们说是五百吨左右；每次都是从同一条油船上接驳柴油，每次接、卸油是船长李云山负责联系的，在接油的位置都要把手机交给李云山保管；其看到李云山和另外负责开船的人开船，还有无其他人开船其不清楚。
2.张某志、郭某华的证言，证明“莲港防污8”船登记及权属转移等情况，该船原来的所有人是广州市莲港船舶清洁有限公司，后转卖给广州市番禺区石楼镇恒兴油库有限公司，该公司又转卖给邱某驰。
3.邱某驰证言，证明其在网上认识重庆人邹百千，邹百千以每月5万元租金向其租用“莲港防污8”船，其只收到3万元按金，未收到租金；无法联系到邹百千，其不知道邹百千租用其船用于走私活动。
4.吴玉虎证言，其陈述2015年8月14日，其和吴维旺、蔡忠巧、小张和一个煮饭的坐高铁到深圳后包车到珠海唐家综合市场，当晚八九点李云山就带他们上船；“莲港防污8”船上李云山是船长，负责船上所有的事务和开支，船上人员的工资都是他发的；蔡忠巧是大副，主要负责停船开船；吴维旺是轮机长，主要负责机舱；小张是水手，就是在船上打杂；年纪大一点的是做饭的，也帮忙干活，其就负责船上管道的维修和其他工作都做一些，有时其会帮忙开过几次船；其一共出海走私接油五次，8月31日左右离开。船上的人来这都是为了出海运油赚钱的；每次出海接油，大概航行十来个小时，其看水线和测量船的宽度，每次大概都有四五百吨；其不知道船接完油后有没有支付油款给对方、有没有合法的发票等单证、卸油后有没有向油罐车收取油款；第一次装油回来其就怀疑他们是走私，于是向李云山说要走，李云山就说船还没搞好，不让其走；其之所以在接完五次油后就离开“莲港防污8”船，是因为其觉得他们这样做应该是不合法的。
吴玉虎辨认出李云山、吴维旺、蔡忠巧、张能宗、张超遥。
（四）上诉人的供述与辩解。
1.李云山供述。
李云山在侦查阶段其供认自己是“莲港防污8”船的船长，2015年9月6日晚上18时左右根据“阿QIAN”（音）电话指令和给的经纬度，船员轮流开船约十几个小时，用“阿QIAN”给的一个号码用船上的对讲机与对方的大船联系上，然后用阿“QIAN”提前给的一张一元人民币的纸币与对方验证身份后大约接了400多吨柴油就往回开，准备拉到磨刀门水道“阿QIAN”告诉的位置，在9月8日凌晨被海关查获；其否认此前有7趟走私，辩解称笔记本记录“9趟”、“老大”、“船长”、“轮机长”等内容是记录以前做渔船时候的船员工资待遇，和这次走私活动无关。
在一审庭审供述其只是名义上的船长，老板让其找一个技术好的做船长，其就找了蔡忠巧，蔡忠巧平时负责航行设置、航行驾驶、联系过驳船只、停靠码头、出港进港、航行值班，且他的工资最高，且蔡忠巧会说闽南话，由他与对方船联系；其是被珠海鼎源公司的法人“邹百千”所雇佣，该人就是其之前所称的“阿QIAN”，工资是“姚哥“出的；接油、卸油的时间和地点是“邹百千”和“姚哥”安排和指挥，其只是打工负责运输，没有参与走私策划，除了工资没有获得其它利益，船上的其他人都见过和认识“邹百千”和“姚哥”，他们多次下到船上；“姚哥”跟他们说运的是污油，案发后才知道是柴油。
李云山辨认出蔡忠巧、吴维旺、张能宗、张超遥。
2.蔡忠巧的供述。
侦查阶段供述：2015年8月12日，李云山给其打电话说珠海这边有一条油船走私油需要人手，让其帮忙找几个人下去一起跑，并答应给其5000元工资，每成功一趟给其4000元，每5趟结一次，其同意，然后找上张超遥、吴维旺、张能宗、吴玉虎一起到珠海唐家给船长李云山跑船；“莲港防污8”船共走私柴油九次，成功了八次，最后一次被抓获，前八次装油的情况跟最后一次基本一样，航行路线以其所确认的装载“莲港防污8”船上的航行仪上面的记录为准；每次准备出发的时候，李云山自己准备一元人民币纸币，用纸币的编号和公海大船的人对暗号；每次由船长李云山电话联系获得接油点的经纬度，之后让其船上的GPS的路线前往接油点；装的是柴油，每次大概是四五百吨左右，接油时没有支付油款给对方，其不知道有没有合法的单证资料；每次卸油的详细地点是不确定的，都是根据船长李云山安排，在珠海唐家淇澳桥下（“莲港防污8”船停靠的码头对面）及珠海斗门桥附近卸过油。
李云山笔记本记录有“9趟”“老大”“船长”等内容，记录中的“老大”是其，因为其的驾驶技术比较好，靠码头、靠船都是其操舵，李云山在旁边指挥，所以他们叫其“老大”，实际是船老大，4000元是其每次从公海接一趟油回来就提成4000元；“船长”是李云山，是负责船上所有的业务、船长、“承担”（是其福建的土话，意思是被查获后由他承担责任，这是他和老板定的），整个船的驾驶及接油、卸油都是他负责，他的提成其不清楚；“轮机长”是吴维旺，提成是3000元一趟；“付机”是小吴（吴玉虎），他的提成好像是1300元一趟；“厨师”先是张能宗，后来是闫某江，提成是一趟1300元；“水手”是张能宗、张超遥、吴玉虎，大家都要开船，吴玉虎还兼了副机，前五次张能宗还做饭；“9趟”是指其船共从公海接油8趟，另外有一次拖船，没接到油；大家都知道第一次接油时接油点在公海，李云山在第一次出去的时候就宣布过了，其前后供述反复，是因为当初其上船时，船长李云山交代，万一被抓，就说只做了一趟，说“莲港防污8”船是装好油停在那里的，不要说去公海装油的事情。
庭审阶段供述及悔罪书：其参与的八次走私柴油，李云山都有参与。李云山是船长，公司的老板委托他专门管理“莲港防污8”船，主要负责组织业务，船上的工作安排也由李云山决定，每次的路线是李云山定的，平时船都是李云山开，有时也安排其等人几个水手帮他操作，进港出港都是李云山开的，其也开过，一般不在航道时就让其几个人分工来做；其工资是月薪5000元，李云山说一趟的误工费是4000元，工资是李云山发的，但是谁提供的工资其不清楚，至今还没发工资，其因家庭困难提前向李云山借了2万元；李云山说每次接的都是柴油，除了柴油，没有接过其他油；其没有见过“阿QIAN”和“姚哥”，只听到李云山打电话时说过“阿QIAN”这个名字。
蔡忠巧辨认出李云山、吴维旺、张能宗、张超遥。
3.吴维旺的供述。
侦查阶段供述：2015年8月份，蔡忠巧叫其去跑油船，说一个月有4500元工资，接油一次有3000元额外补贴，并让其找一两个船员上船，其找了吴玉虎；8月14日，其与吴玉虎、蔡忠巧、张能宗、张超遥等五人从晋江坐动车到深圳之后再到珠海唐家，船长李云山带其等人上“莲港防污8”船；船长李云山负责指挥安排船员做事，在公海上接油的事情是由李云山负责的，其是轮机，主要负责管理机舱，吴玉虎是船员，在船上开船，也帮忙在机舱干活，还在船上绑缆、接油管，张超遥是驾驶，主要负责开船，此外，也绑过缆、接过油管，帮忙在机舱干活；张能宗是驾驶，负责开船，也协助船长工作，把船长的要求传达给大家，也绑过缆、接过油管，到机舱帮忙干活，蔡忠巧是驾驶，主要负责开船，也绑过缆、接过油管；2015年8月31日左右，吴玉虎下船，闫某江上船当船员，在船上煮饭，也绑过缆、拉过油管。
其一共参与了八次走私活动。到公海接油前，船上没有油，是空船，在大海上接油的位置基本上是相同的，离岸边有一百多海里，海域是属于公海，接的油是柴油，每次都是400多吨，平时打到460左右对方船上的人就说好，9月8日被抓这次接的柴油数量是469.9吨；其不清楚其等人从公海上接油回来有没有向海关申报、所接的油是否有合法单证，接油时李云山和蔡忠巧在驾驶台，他们安排用手套或网兜装上一张一元钱人民币作为接头暗号给对方油轮联系；其供述的走私次数与李云山笔记本上记录的不一致，李云山记录的是九次，其记得是八次，应该是还有一次是拖船，别人的船坏了，蔡忠巧让去帮忙拖的，实际上拉的其记得是八次；李云山笔记本记录有“9趟”“老大”“船长”等内容，“老大”是蔡忠巧，他做一趟提成4000元，共做了九趟；“船长”是李云山，他做一趟提成3500元；“轮机长”是其本人，做一趟提成3000元；“付机”之前先是吴玉虎，后来换了张能宗，做一趟提成1400元；“厨师”之前先是张能宗，后来换了闫某江，做一趟提成1300元；“水手”是张超遥，他做一趟提成1200元。
庭审阶段供述：其共出海接油十次，其中柴油八次，原油一次，拖船一次，每次李云山都有参与；与之前的供述不一致，是因为李云山在被抓获之前交待过其等人要这样说，所以其一开始就按照李云山的吩咐作笔录；蔡忠巧叫其上的“莲港防污8”船，其那边负责开船的船长叫老大，之前供述称船长是蔡忠巧，因为靠船是蔡忠巧负责的，按照开渔船的惯例，会靠船的就叫船长，真正的老板是谁其不知道，其只拿了补贴，每次3000元，共4、5次，共拿了15000元；其在船上的工作是船长李云山安排的，其是轮机员，主要负责机器运转；莲港防污8”船每次出海装的是柴油，可以看到，其也见过，也能闻到柴油味。
吴维旺辨认出李云山、蔡忠巧、张能宗、张超遥。
4.张能宗的供述。
侦查阶段供述：每次到接油点接油，都从珠海唐家码头出发，往南面大概航行十个小时，都是李云山联系，李云山先准备一张一元人民币纸币，和对方船靠泊后，用网兜或手套装住递到对方船之后开始接油，每次大约接400、500吨柴油；在两个地方卸油，一个地方是船停靠的唐家码头，另外一个地方是最后被抓的地方附近；吴玉虎做了五次后走了，闫某江上船负责煮饭，其从负责煮饭改做水手并协助开船，船长和其三个水手轮流开船，每人2小时；总共出海9次，其中到公海接油8次，每次大概400多吨，还有一次拖船，拖船该次没有接油；2015年9月8日，其船上的6人被抓的时候，李云山对他们说，要说是9月7日下午才上船，上船时船上已装好了油，不要说去公海接油的事；李云山以前也说过，如果谁说了真话，谁就负责；其知道这是走私行为，是不合法的，但因为家里穷，还欠别人钱，为了能给家里面多赚点钱。
庭审阶段供述：起诉书指控的8次走私，李云山都有参与；其亲眼看到过都是柴油，除了柴油外，有一次接过一种白色液体；李云山是船长，给其发放工资，说是月薪3000元，每跑一趟加1200元，但月薪还没拿过，只是跑了五次，拿了6000元提成，是李云山发给其现金，不清楚其他人的情况；蔡忠巧叫其上船并安排其工作，蔡忠巧和其等人一样是水手，平时船主要是蔡忠巧开；案发前没有人告诉其出海就是去走私。
张能宗辨认出李云山、蔡忠巧、吴维旺、张超遥。
5.张超遥的供述。
侦查阶段供述：其不知道接油地点，每次开船都是蔡忠巧在海图机上设定成一段段的，每2小时一班，开十几个小时到接油点；其不清楚李云山如何和岸上的人确定，岸上接油都是李云山联系，在接油时其看到有时对方船伸过来一个网兜，李云山就放个东西进去，有时候也装在手套里扔过去，每次在海上接完油李云山就收他们的手机，卸完油才给回；李云山笔记本记录“9趟”等内容是指该船共从公海接油8趟，另外有1次拖船没接到油；在船上时李云山说万一被查了，就不要说去公海接的油，就说上船的时候就有油，还说只说一趟。
庭审阶段供述：其不知道船是走私的，是劳务市场介绍其上去、说是去打杂的；包括被抓的那次共去过7次，还有一次是船坏了，一次去拖船，另几次是接污油；其不清楚每次装油、卸油的具体时间、地点和数量；其的工作内容都是听李云山安排，蔡忠巧没有安排过；李云山向其承诺月薪2000元，每跑一趟加1000元，工资还没有领到，上船前其向李云山预支5000元用于其母亲治病。
张超遥辨认出李云山、蔡忠巧、吴维旺、张能宗、吴玉虎。
以上证据确实、充分，足资认定。
对各上诉人上诉所提理由及其辩护人所提辩护意见，综合评析如下：
1、关于走私的次数问题。原判认定上诉人李云山等人在2015年8月14日至同年9月6日之间7次驾驶“莲港防污8”船走私柴油的事实，有上诉人以及另案处理的同案人吴玉虎的供述、闫某江的证言以及海图、航行航迹图、李云山笔记本记录内容等证据所证实，且上述证据能够互相印证，足资认定。上诉及辩护提出航迹图反映部分航次最远只到达万山群岛附近我国领海内海域的问题，只能说明记录航行轨道的AIS设备在此范围内仍在工作、岸基AIS能接收到其信号，并不能说明设备没有中断一直正常工作且依然在岸基AIS的覆盖范围，从航迹图上看该船在轨迹远端有长时间的停留，表明该船的航线可能超出上述覆盖范围。因此，船迹图可以证实上诉人李云山等人出海的次数，但不一定准确反映其接油的位置，而这一点并不影响其走私行为的认定。关于该段时间李云山手机仍有通话记录的问题，由于其主要航行过程并不在公海，大部分时间有通话记录并不矛盾。至于提出每一次接油、卸油的时间、位置不够具体的问题，在当前的证据状况下这些细节的缺失不影响事实的认定。
2、关于走私的油品及数量认定的问题。上诉人李云山等人驾驶“莲港防污8”船2015年9月8日走私柴油469.9吨被当场查获后，经审查发现他们在此前还驾驶该船出海8次，除了其中一次拖船之外，其余7次均是走私油品。根据相关证据及上诉人供述与辩解，其走私受相同的人雇请，接油的海域和对方的船舶以及接头的方式相同，且部分上诉人亦承认运输的都是柴油，因此原判认定没有查获走私货物的7个航次与查获的当次都是走私柴油没有不当。而根据该船的吨位、各上诉人供述每一次装油的情况、船身吃水情况以及最后被查获的柴油数量，在无法得到精确数量的情况下就低认定李云山等人每次运输柴油400吨，已经充分体现对被告有利的原则。以此认定的走私柴油数量以及计核的偷逃应缴税额并不违背案件的基本事实，也符合刑事诉讼法所规定的证明标准。上诉人李云山作为知情人拒不供认走私柴油的数量，并以此作为上诉理由，辩护人以此否定案件基本事实的理由均不能成立。
3、关于是否单位犯罪的问题。虽然根据现有证据可以认定上诉人李云山受他人雇请作为“莲港防污8”船的船长后在纠合蔡忠巧并通过蔡忠巧雇请了其他上诉人、同案人参与本案走私活动，李云山还提供其与珠海鼎源公司的《承担责任合同》证实存在雇请关系，但是无论鼎源公司以及其他人员是否属于单位犯罪，李云山等上诉人都不属于某一单位雇佣的员工，只是个人受雇参与犯罪，不符合单位犯罪责任人员的条件，原判对他们按照个人犯罪追究刑事责任没有不当。
4、关于各上诉人的罪责及量刑问题。本案中上诉人李云山、蔡忠巧、吴维旺、张能宗、张超遥均是受他人雇请参与实施走私犯罪的运输环节。其中上诉人李云山受雇担任船长，按照“老板”的授意负责招募船员、指挥航向、联系接、卸油等活动，其地位作用明显在各上诉人、同案人之上，但从整个走私过程看，毕竟其属于受雇人员，受幕后“老板”安排、指挥而按照一定的模式实施走私活动，认定其为从犯更能准确反映其地位、作用。但是，由于其罪责明显大于其他上诉人，故对其量刑时亦应予以相应体现。上诉人蔡忠巧、吴维旺、张能宗、张超遥均受李云山纠合而参与走私，在共同犯罪中起辅助作用，属从犯，其中蔡忠巧招揽人员，在船上协助李云山驾驶，由其是负责停靠等主要工作，地位相对突出，吴维旺作为轮机长，所起作用比张能宗、张超遥稍大；各上诉人所获得的报酬差距较大，一定程度上反映出在犯罪中地位作用的差别，故对其四人予以减轻处罚的同时亦应根据其罪责的大小体现差别，以符合罪责刑相适应的原则。原判在对各上诉人量刑时虽然考虑了体现差别，但是没有充分考虑各上诉人受雇参与犯罪以及按照幕后“老板”指定的相对固定的模式实施、被动性较为明显的情况，认定李云山为主犯不当，对其余四名上诉人也存在罪责认定不准的问题，尤其是对于临时受雇上船打工的上诉人张能宗、张超遥，没有考虑其涉案的被动性以及地位明显次要的特点，导致总体上量刑过重，应予纠正。
本院认为，上诉人李云山、蔡忠巧、吴维旺、张能宗、张超遥无视国家法律，受雇驾驶“莲港防污8”船从海上走私柴油入境，偷逃应缴税款特别巨大，其行为均已构成走私普通货物罪。在共同犯罪中，李云山、蔡忠巧、吴维旺、张能宗、张超遥均属受雇按照走私分子约定的模式负责走私柴油的运输，起次要的辅助作用，均是从犯，依法应从轻或减轻处罚。根据各上诉人在犯罪中所起的作用及罪责大小等因素，对上诉人李云山予以从轻处罚，对上诉人蔡忠巧、吴维旺、张能宗、张超遥予以减轻处罚。上诉人蔡忠巧、吴维旺、张能宗、张超遥归案后能如实供述所犯罪行，属坦白，依法可从轻处罚。各上诉人上诉提出原判量刑过重、李云山上诉提出其不属主犯的意见成立，应于采纳。原判认定的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定各上诉人罪责不准，导致量刑过重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第三项、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持广东省江门市中级人民法院（2016）粤07刑初77号刑事判决第一至第五项对上诉人李云山、蔡忠巧、吴维旺、张能宗、张超遥的定罪部分以及该判决第六、第七项。
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