广东省信宜市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0983刑初293号
公诉机关广东省信宜市人民检察院。
被告人刘某3，男，1971年11月15日出生于广东省信宜市，籍贯广东省阳江市阳春市，汉族，高中文化，茂名市xxxx有限公司业务员，户籍所在地广东省信宜市，现住信宜市。因涉嫌犯行贿罪，于2016年12月13日被信宜市人民检察院取保候审。2017年8月11日被本院继续取保候审。
辩护人刘燕霞，广东前瞻律师事务所律师。
广东省信宜市人民检察院以信检公诉刑诉[2017]266号起诉书指控被告人刘某3犯行贿罪，于2017年8月11日向本院提起公诉。在本案审理过程中，辩护人刘燕霞向本院申请调查有关证据，并申请证人任某出庭作证。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省信宜市人民检察院指派检察员张洪涛出庭支持公诉，证人任某出庭作证，被告人刘某3及其辩护人刘燕霞均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
信宜市人民检察院指控称，2012年1月至2013年5月期间，被告人刘某3（茂名市xxxx有限公司业务员）为保证和扩大药品、医疗耗材销售量多次以现金方式送给信宜市钱排卫生院院长刘某1（已判刑）回扣款共计人民币148.2万元，多次以现金方式送给信宜市池洞卫生院院长邓某（已判刑）回扣款共计人民币48万元。
认定上述事实的证据如下：（1）到案经过及办案说明；（2）被告人刘某3的自书材料；（3）被告人刘某3的个人信息；（4）茂名市xxxx有限公司与信宜市池洞镇卫生院签订的《药品购销合同》、《廉洁药品购销协议》、《拒绝商业贿赂承诺书》等的复印件；（5）茂名市xxxx有限公司管理制度及《关于做好治理商业贿赂协约书》等的复印件；（6）2012年1月至2013年5月信宜市钱排卫生院及信宜市池洞卫生院的应付账款明细账、信宜市财政局对应的明细账、信宜市基本药物采购费用支付通知单等的复印件；（7）涉案人员刘某1、邓某的任职文件及刑事判决书复印件等；（8）证人刘某1、邓某、李某、莫某1、黄某、任某、陆某、龙某的证言；（9）被告人刘某3的供述与辩解；（10）视听资料、电子数据：被告人刘某3被讯问视频光盘3份。
公诉机关认为，被告人刘某3违反国家规定，多次给予国家工作人员回扣共计196.2万元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以行贿罪追究其刑事责任。其犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人刘某3辩称：我是帮公司行贿，不是我个人行贿，是个人行贿我就不认罪，是替单位行贿我认罪。另外我是主动自首的，有癫痫病一直服药，父亲也卧病在床，母亲和小孩需要我照顾，请求从轻处罚，判处缓刑。
辩护人刘燕霞辩称认为：
一、辩护人认为，行贿的资金来源于茂名xxxx有限公司，被告人刘某3是根据公司的授意向他人行贿的，其行为依法应定性为单位行贿，应按单位行贿的其他直接责任人对刘某3进行定罪量刑，理由如下：
根据《刑法》第三百八十九条、第三百九十三条对于个人行贿罪与单位行贿罪的规定可知，区分个人行贿与单位行贿的关键是两点：1、行贿是个人的意志还是单位的意志；2、行贿所谋取的利益归个人还是单位，而关于行贿意志方面，主要可从行贿资金来源来认定是单位的意思还是个人的意思。具体到本案中：
（一）关于行贿意志方面
1、现有证据不足以证明用于行贿的资金属于刘某3的个人业务提成。
公诉机关指控用于行贿的资金（即货款的30%）是公司支付给刘某3个人自由的支配业务提成，唯一的证据是莫某1的证言，没有任何其他书证、物证。而莫某1的证言不可信：首先，莫某1是xxxx公司的法定代表人、股东，该用于行贿的货款的30%到底属于公司的资金还是支付给刘某3的业务提成，直接影响到是单位行贿还是个人行贿的认定，因此，莫某1有莫大的利害关系，其所作的证言是为了逃避其本人的法律责任。而且，其前后两次的证言不一致，第一次笔录说业务提成是其个人支出的，没有人知道，不存在账外账，第二次又说是在由账务在账外账支出的，但是所有凭证已经消毁，其供述不一，不可信；其次，莫某1不愿意提供公司的财务凭证或账目材料，未能提供任何客观证据可证实用于行贿的钱是发放给刘某3个人的业务提成，其证言是没有客观证据予以佐证，不可信，不能作为认定事实的依据。
2、现有的证据足以证实行贿的资金不属于刘某3的个人业务提成，并且足以令人相信是属于公司的资金。
第一，从刘某3的经济能力及合理性角度来看：刘某3的工资收入主要包括基本工资及业务提成，通过刘某3的工资存折及保证金单据计算，刘某3的月工资收入仅为一万元左右，相当于货款的3%，而每个月行贿的金额达到几万甚至十几万，是刘某3收入的十倍不止，刘某3根本没有如此大的经济能力用于行贿。如果用于行贿的30%货款属于刘某3个人的业务提成收入，刘某3怎么可能给受贿人这么高的回扣，自己却领鸡碎那么少的提成？这明显不合常理。只要刘某3随便少给少几个百分点，自己的收入就能翻几倍，为何不呢？因为该30%并不属于刘某3的钱，是刘某3不能自由支配的。
第二，从保证金的收取理由及金额来看：根据莫某1的解释，收取保证金是为防止业务员卷款逃走，而货款是直接支付到公司账户的，业务员能卷走什么款项？唯一能卷走的就是交待业务员拿给受贿人的回扣款。而且根据刘某3的供述，公司之所以收取保证金，是为了防止业务员不按公司规定将回扣款全额支付给受贿人。而且根据证人任某、莫某1及刘某3的供述，公司计提的保证金是按业务员业务提成的30%来计算的，而根据保证金单据倒推计算，每月的提成才几千，多的也才一万多，可见用于行贿的30%货款并没有计收保证金。如果这笔款属于个人业务提成，为何不计收保证金？答案只有一个：那就是该笔款项根本不是业务提成，而是公司交给业务员去行贿的款项。
第三，从xxxx公司无法提供任何的财务凭证来看：xxxx公司作为一间专营药品的公司，有财务出纳、仓管、文某、开单员、业务员，是一间有一定规模的公司，有财务制度，其日常经营中的每笔支出肯定需要记账，而员工的工资支出肯定需有凭证。若用于行贿的多次属于刘某3的个人业务提成，则属于工资的一部分，作为一间公司，通过现金方式员工支付工资报酬，怎么可能没员工签名的工资表或其他凭证？如果是正常的业务提成发放，为什么公司的任何账目都没有记录？而收取员工的保证金却有凭据给员工，何况日后还要与员工结算被扣押的保证金，公司没有任何账目，如何结算？这根本说不通！唯一的解释就是，用于行贿的30%货款并不属于业务员的个人提成，而属于非法支出，所以才没有任何记录！
3、从如下两方面也可证明刘某3是根据公司的授意行贿的。
第一，从刘某3提交的自首材料及所作的口供来看：刘某3到检察院自首前即2016年12月12日提供的书面自首信、2017年6月8日及2017年6月13日提供的信件、投案自首当天即2016年12月12日所作的第一份口供（即没有具体时间的那份笔录）、2017年6月13日所作的口供，都称是代公司行贿的，尤其是自首之前提交的书面自首信，这是第一手材料，且与后续大部分口供及其他证据材料所反映的客观事实相符，可信度较高，应予以采信。
而自首当天于晚上20时、22时所做的口供之所以会与之前的口供不同，是因为在作完第一份口供后受到了xxxx公司老板莫某1的干预，这从当天作口供的间隔时间可证实刘某3在这期间绝对有可能受到他人的影响的。刘某3是在当天上午9点左右投案，而检察院真正开始核实案情是在晚上8点左右（从询问笔录时间可看出），其中有一段时间的空白，正是在这段空白的时间，刘某3受到了莫某1的威逼利诱，才改的口供，不过后来刘某3在后续的笔录中又恢复了第一次的口供，因此，2016年12月12日晚上8点、9点所作的两份口供不实，不应予以采信。
第二，从案发至今的工资发放、社保购买的情况来看：刘某3于2013年6月份案发后出逃不再上班，但从刘某3的工资卡流水及社保购买记录可见，从2013年至今，公司一直都还正常向刘某3发放工资、购买社保，由此可证实刘某3的出逃行为是受公司的指示的，否则公司不会正常发放工资、购买社保。
（二）xxxx公司是该行贿行为的最大受益者，而非刘某3。
xxxx公司作为一家经营药品的公司，属于供药单位，受贿有作为卫生院的负责人，属于购药单位，两者才是药口买卖合同的当事人，通过给予回扣的方式使得双方之间维持合作关系所得到的最明显的结果就是使xxxx公司的药品有一条好的销路，获得高额货款收入，xxxx公司就是最大受益者。而刘某3不过是公司的一名业务人员，每月拿到的提成是根据公司利润来提成的（这有莫某1签名预确的提成点数可证实），并不是根据货款的来提成的，如果公司利润低于15%，是没有任何提成的。因此，xxxx公司才是行贿行为的最大获利者。
而且根据保证金单据倒推计算，刘某3三年来所拿到的提成不过是接近卫生院所付货款的3%左右（何况刘某3还有其他业务），与公司的利润及用于行贿的30%货款相比，相差甚大。可见刘某3从中可获得的利益是甚少的，刘某3没有必要冒着如此大的刑事风险，拿着30%货款去行贿，以换取3%不到的提成，所获得的利益与付出及风险并不等同。
综上，由于目前没有直接的、充足的证据能证明被告人刘某3用于行贿的资金属于其个人可自由支配的业务提成，反而现有证据证实引导出种种疑问，令人足以相信是公司的，根据《刑事诉讼法》第四十九条、五十三条规定，由于公诉人控告刘某3行贿的证据未能达确凿、充分，排除合理怀疑，根据刑法“疑点利益归于被告，疑罪从无”的原则，应定性为单位行贿罪。
二、刘某3有如下从轻、减轻处罚情节，恳请法庭量刑时予以考虑：
1、根据《破案经过》，被告人刘某3是主动投案自首的，到案后如实供述案情，根据《刑法》第六十七条：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。”之规定，构成自首，可从轻、减轻处罚。
2、基于刘某3的自首及提供线索使办案机关得以侦破受贿人刘某1、邓某被控受贿罪一案，根据《刑法》第六十八条“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”之规定，构成立功，可从轻、减轻处罚。
3、被告人刘某3只是单位的一名业务人员，并不是行贿行为的决策者，仅是根据公司的授意行贿，虽然是直接实施人，但是相对于公司决定行贿的决策者来说，所起的作用较小，量刑时应予以考虑。
4、被告人刘某3本人身体患有严重的疾病，长期需要接受药物治疗，而且其父亲长期重病卧床，需要刘某3的照顾，恳请法庭考虑其本人的身体健康状状态及家庭情况，酌情从轻处罚。
5、被告人刘某3没有前科，可酌情从轻处罚。
三、量刑建议
如上所述，应按单位行贿罪对刘某3进行定罪量刑，就在5年以下确定基准刑，并考虑刘某3具的自首、立功的法定从轻、减轻情节及其他酌情从轻情节，其可能被判处三年以下有期徒刑，符合《刑法》第七十二条所规定的可适用缓刑的条件，因此建议法院按单位犯罪对刘某3进行定罪，判处一年有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明：被告人刘某3原是茂名市xxxx有限公司业务员，在2012年1月至2013年5月期间，为保证和扩大其公司的药品、医疗耗材销售量，按销售总额30%的比例提取回扣，多次以现金方式送给信宜市钱排卫生院原院长刘某1（已判刑）回扣款共计人民币148.2万元、送给信宜市池洞卫生院原院长邓某（已判刑）回扣款共计人民币48万元。
以上事实，控辩双方提供证据如下：
一、公诉机关提交的证据
（一）书证
1、到案经过:2013年6月，信宜市人民检察院在查办信宜市钱排镇卫生院院长刘某1和池洞镇卫生院院长邓某受贿案过程中，发现茂名市xxxx有限公司业务员刘某3涉嫌行贿行为。信宜市人民检察院反贪局于2013年7月31日以涉嫌行贿罪对刘某3立案侦查，侦查期间，被告人刘某3出逃，经多方查找都无法联系到其本人，直至2016年12月12日，刘某3才在其妻子李某的陪同下主动到信宜市人民检察院投案自首。经讯问，被告人刘某3主动如实供述其送给信宜市钱排镇卫生院院长刘某1医药回扣148.2万元和送给信宜市池洞卫生院院长邓某医药回扣48万元的涉案事实。
2、刘某3的自书材料：证实被告人刘某3是主动向检察机关投案自首及自书说明向刘某1和邓某行贿，第一次自书认为是个人行贿，第二次自书认为帮公司行贿，不是个人行为。
3、刘某3提供的《药品购销合同》、池洞卫生院出具的《药品购销合同》、《中选产品购销合同》：证实池洞卫生院与茂名市xxxx有限公司于2012年9月、2013年4月签订了药品、医用耗材及检验试剂购销合同。
4、协议书、承诺书：证实茂名市xxxx有限公司与池洞卫生院签订有廉洁药品购销、拒绝商业贿赂的协议及承诺，供销双方明确要求相互之间拒绝商业贿赂的行为。
5、刘某3工资存折复印件：证实被告人刘某3在茂名市xxxx有限公司的工资收入情况。
6、保证金收据：证实被告人刘某3的公司从其销售业务人员每月的工资收入提取30%，作为保证销售业务人员按要求将回扣款送到位的保证金。
7、公司管理制度：证实茂名市xxxx有限公司制定有相关的管理制度。
8、宣传专栏照片：证实茂名市xxxx有限公司有要求拒绝贿赂客户的宣传资料。
9、协约书：证实被告人刘某3等人与茂名市xxxx有限公司签订有关于做好治理商业贿赂的协约。
10、企业机读档案登记资料、营业执照、核准变更登记通知书：证实茂名市xxxx有限公司成立于二○○○年六月二十六日，于二○一二年十月二十四日变更为广东xxxx有限公司，于二○一四年一月二日变更为广东友来药业有限公司，该公司的住所为茂名市。广东xxxx有限公司的法人代表为莫某1，变更后广东友来药业有限公司的法人代表为莫某2。
11、常住人口个人信息表、户口簿复印件、身份证复印件：证实刘某3身份的基本情况，案发时已达刑事责任年龄。
12、刑事判决书：证实刘某1于2012年1月至2013年5月担任信宜市钱排镇卫生院院长期间，在该院向广东xxxx有限公司采购药品、器械的过程中，利用职务之便，收受该公司业务员刘某3送的回扣款供给148.2万元归个人所有的行为犯受贿罪被信宜市人民法院判处有期徒刑4年。邓某于2011年10月至2013年4月担任信宜市池洞镇卫生院院长期间，在该卫生院采购药品和医疗耗材过程中，多次收受茂名市xxxx有限公司业务员刘某3所送的回扣款共计人民币48万元的行为犯受贿罪被信宜市人民法院判处有期徒刑3年。
13、办案证明：证明侦查机关依法按程序办案及被告人刘某3为主动投案的，同时刘某3亦提交有三份自书材料。
14、辨认说明、钱排卫生院出具的应付账款明细账、信宜市财政局出具的明细账、信宜市基本药物采购费用支付通知单：证实2012年1月至2013年5月期间钱排镇卫生院共向广东xxxx有限公司支付货款494万元。刘某1对上述材料作了辨认，并说明自己从中收受回扣款148.2万元。
15、辨认说明、池洞卫生院出具的应付账款明细账、信宜市财政局出具的池洞卫生院财政专户明细账及记账凭证、信宜市基本药物采购费用支付通知单：证实2011年10月至2013年4月期间池洞卫生院共向茂名市xxxx有限公司支付货款160万元。邓某对上述材料作了辨认，并说明自己从中收受回扣款共计48万元。
16、办案说明：证实池洞卫生院院长邓某受贿案发后，被告人刘某3已潜逃。
17、双重管理干部任免审批表、人口信息表：证实邓某基本身份情况，于2011年9月29日被聘为池洞卫生院院长，聘期三年。
18、双重管理干部任免审批表：证实刘某1于2011年9月29日被聘为钱排卫生院院长，聘期三年。
（二）证人证言
1、刘某1供述：2011年10月1日，我到钱排卫生院任职院长，10月3日，连心公司业务员刘某3就来到我办公室，他对我说：“我公司的药品、医用耗材以及医疗机器品种中标多，质量好，价格适中，完全是省中标平台价格，所有品种不分的话，可以按照30%的总额作回扣费用送给你。”我听他介绍讲了之后，就表示我医院会继续购进他公司的药品、耗材以及医疗设备。关于从连心公司采购药品、耗材、器械的程序在2012年6月之前的程序是这样的，先由科室医生、护士、检验人员申请要采购的药物耗材设备，再交本院药事管理小组评审决定是否采购，确定采购之后，再经采购小组（随机在本院组织7人）以及监督小组确定供应商，再把该批次药品进行公示，公示7天之后，就到广东省阳光采购网上平台进行点击选择该批次药品供应商。到了2012年7月，采购程序就变成了摇珠采购，所谓摇珠采购就是由茂名市卫生局组织专家组将基本药物遴选出某间厂的某类药物质量保证，价格最低，然后把该药品进行摇珠，各地方的药商参加摇珠，中标之后，就成为该药的第一销售商（一标），同时产生第二销售商（二标），我们选择供应商时优先选择一标供应商，只有一标供应商无货的情况下才能选择二标供应商。基于以上制度，在摇珠采购程序实施之前，我们可以自主选择xxxx公司，在摇珠程序之后，很大一部分药物就选择不了xxxx了，要选择其他中标供应商了。在我院向xxxx公司采购过程中，我院是按月通知财政局划拨药款给连心公司的，所以刘某3也是按月支付回扣款给我个人，每月的回扣款就是上个月支付的药品器械款的30%，从2012年2月到2013年6月，前后16个月，刘某3共给我148.2万元药品器械回扣款。2012年1月至2013年6月钱排镇卫生院与茂名市xxxx有限公司的划款494万元货款给茂名市xxxx有限公司的单据是我本人签名及印鉴。刘某3每次都是在每个月支付药款后的下一个月月初，提前打我电话约好在信宜市区城北江堤路段见面就把上个月的回扣款给我，他都是走路来的。回扣款的包装都是信封，有时用塑料袋或者礼品袋装着，面额都是100元人民币。我收到之后都回家清点，发现都是当月划拨药款的30%。这些钱不属于分红、福利、劳务报酬之类的。我拿去中山买了一块地，用我名字登记的，案发后我也没有将钱退回给刘某3或者xxxx有限公司，也没有上缴到检察机关，收钱的具体情况如下：
序号
支付药款月份
每月药款额
送回扣月份
回扣款（30%）
1
2012年1月
21万元
2012年2月
6.3万元
2
2012年2月
19万元
2012年3月
5.7万元
3
2012年3月
44万元
2012年4月
13.2万元
4
2012年4月
26万元
2012年5月
7.8万元
5
2012年5月
26万元
2012年6月
7.8万元
6
2012年6月
19万元
2012年7月
5.7万元
7
2012年7月
46万元
2012年8月
13.8万元
8
2012年8月
45万元
2012年9月
13.5万元
9
2012年9月
45万元
2012年10月
13.5万元
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