福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2012)宁民终字第748号
上诉人（原审原告）黄福水，男，1954年3月22日出生，汉族，住屏南县。
委托代理人何世全，福建信得律师事务所律师。
委托代理人黄浩城，男，1985年8月26日出生，汉族，住屏南县,系原告黄福水之子。
被上诉人（原审被告）福建省宁德市汽车运输集团公司屏南公交分公司，住所地屏南县古峰镇环城路246号。
法定代表人戴祖松，经理。
委托代理人ＸＸ，福建知力律师事务所律师。
委托代理人黄连兴，男，1980年2月4日出生，汉族，住屏南县，系公司员工。
上诉人黄福水因与被上诉人福建省宁德市汽车运输集团公司屏南公交分公司（以下简称“屏南公交公司”）劳动争议纠纷一案，不服屏南县人民法院（2012）屏民初字第616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年11月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年11月21日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人何世全、黄浩城，被上诉人的委托代理人ＸＸ、黄连兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2008年2月间被告按照所有权与经营权分离的原则，在明确车辆所有权属于企业的前提下，将其公司的十部公交营运车辆交由黄连兴承包经营，双方签订城区公交车责任承担经营合同书，双方约定了相应的权利义务，其中劳动用工与工资内容部分第一条约定：“承包经营合同签订后，乙方（黄连兴）应向甲方（被告）推荐具有相应从业资质的驾驶员。被聘用后的驾驶人员在与甲方（被告）签订劳动合同后，方可上岗。否则，所产生的一切经济、法律责任由乙方承担。”同年3月原告黄福水到黄连兴所承包经营的被告公司上班，双方没有签订劳动合同，被告也没有为原告缴纳社保。原告于2008年4月至同年11月份领取了每月月薪分别为1500元、1530元、960元、1506元、1656元、2006元，于2008年12月至2009年12月4日领取了每月月薪分别为3050元、3088元、2440元、3700元、3100元、3120元、3050元、3125元、3215元、3050元、3115元、3175元、2700元。2009年11月26日，案外人张承王在屏南县上洋头公交总站搭乘公交车时，因到驾驶室内按压汽车喇叭要求驾驶员即原告黄福水发动车子一事而与原告发生争执，张承王在原告黄福水将汽车钥匙从车锁处拔下后即上前拳打原告黄福水，致原告黄福水鼻子受伤。经诊断：鼻外伤、双侧鼻骨、双上颌骨额突及鼻中隔偏曲等。该事件发生后至今被告没有对原告发放工资奖金等。经原告申请，2010年11月11日宁德市劳动和社会保障局作出宁劳社决字（2010）333号宁德市劳动和社会保障局工伤认定决定书，认定原告受伤为工伤。原、被告对此认定没有申请行政复议。经原告申请，2011年1月31日宁德市劳动能力鉴定委员会作出宁劳鉴［2011］36号劳动能力鉴定书，鉴定原告伤残等级为十级。原、被告没有申请重新鉴定。2010年3月份后原告到屏南白水洋旅游服务有限公司观光车队做工，并以屏南白水洋旅游服务有限公司为参保单位，缴纳了2005年到2010年的社保费用。原告于2011年3月14日第一次申请仲裁，因认为申请主体错误原告撤回申请。再次申请后，2011年9月13日劳动仲裁委员会做出劳动仲裁，裁决:一、以下款项被申请人应于裁决书生效之日起十日内全额支付给申请人。1、一次性伤残补助金18424.80元；2、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金19428元；3、停工留薪期间工资9212.40元；4、护理费6860.44元；5、住院伙食补助费1030.40元；6、交通费452元；7、住宿费130元；8、劳动能力鉴定费320元；9、医疗费25335.69元。共计81193.73元。二、后续治疗费，原、被告按《工伤保险条例》的相关规定执行。三、驳回申请人的其他请求。本案诉至法院后，经审理认定，原告的损失为：医疗费24250.34元、停工留薪期间工资36878元、护理费2674.20元、住院伙食补助费630元、交通费1010元、住宿费280元。一次性工伤医疗补助金及伤残就业补助金19428.33元、一次性伤残补助金18439.02元、解除劳动关系经济补偿金10756.10元、劳动伤残鉴定费320元及2008年3月至2011年3月期间被告应缴纳的社会保险费用。
原审判决认为：被告与黄连兴所签订的承包经营合同只是企业内部承包经营合同。原告到黄连兴承包的被告公司上班，被告应为原告的用人单位。且宁德市人力资源和社会保障局已做出宁人社决字（2010）333号工伤认定决定书，认定原告受伤为工伤。该决定书被告未在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼。因此本案原、被告之间虽没有签订书面劳动合同，但原、被告之间已形成事实劳动关系。原告是否与其他用人单位存在劳动关系不影响原、被告之间劳动关系的成立，被告认为原告与黄连兴属劳务关系依据不足，其主张不予采纳。《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项规定用人单位未依法为劳动者及时足额支付劳动报酬及缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案被告没有为原告缴纳社会保险费及支付原告被殴打后的劳动报酬。原告有权主张解除原、被告之间的劳动关系。2011年3月14日原告向屏南县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，申请终止原、被告的劳动关系及支付拖欠工资、医疗等费用及各类赔偿金、补偿金、补助金等，可以证明原告向屏南县劳动争议仲裁委员会申请仲裁之日起已经书面通知被告解除原、被告劳动关系。因此，原、被告劳动关系已于2011年3月14日解除。原、被告双方解除劳动关系以及被告在劳动中受到工伤，被告应支付原告医疗费24250.34元、停工留薪期间工资36878元、护理费2674.20元、住院伙食补助费630元、交通费1010元、住宿费280元。一次性工伤医疗补助金及伤残就业补助金19428.33元、一次性伤残补助金18439.02元、解除劳动关系经济补偿金10756.10元、劳动伤残鉴定费320元，合计为114665.99元。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案原告与被告于2008年3月起形成事实劳动关系，双方劳动关系于2011年3月14日解除，被告未给原告办理劳动关系存续期间的社会保险。鉴于原告已自行办理了社会保险，并全额缴交了相关保险费用，被告应将其应负担的社会保险费用支付给原告。原告请求判令从起诉日解除原、被告的劳动关系依据不足，不予支持。原告主张被告承担后续治疗的责任，因后续治疗没有实际发生，原告请求被告承担后续治疗的责任依据不足，其请求不予支持。应待实际发生后，原告另行主张权利。原告的其他诉讼请求依据不足，不予支持。
原审依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第（二）项、（三）项、第四十六条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例(?javascript:SLC(108577,0)?)》第七条(?javascript:SLC(108577,7)?)，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十五条，《福建省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：一、被告应于本判决生效之日起十日内支付原告医疗费24250.34元、停工留薪期间工资36878元、护理费2674.20元、住院伙食补助费630元、交通费1010元、住宿费280元。一次性工伤医疗补助金及伤残就业补助金19428.33元、一次性伤残补助金18439.02元、解除劳动关系经济补偿金10756.10元、劳动伤残鉴定费320元。以上各项合计为114665.99元。二、被告应于本判决生效之日起十日内支付原告2008年3月至2011年3月劳动关系存续期间应由被告缴纳的社会保险费用（具体数额以社保中心核算为准或以原告提供的缴交收据为准）。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告负担。
宣判后，黄福水不服，向本院提出上诉。
上诉人黄福水上诉称：一、上诉人双倍工资的请求未过时效。根据劳动合同法第八十二条规定，一审判决以所谓时效规定，判决被上诉人只需支付十一个月双倍工资，系对法律误读。二、一审程序违法。第一次开庭时，被上诉人对上诉人工资等主张当庭表示放弃质证，但第二次开庭时，一审法院无故重新组织质证，程序违法。至于所谓的60天住院鉴定，未依法传唤证人到庭，亦与其判决自相矛盾。三、关于上诉人的工资、医疗费等诉求，一审法院认定的事实不清，适用法律错误，程序不合法。1、关于工资，一审对上诉人月基本工资遗漏甚多，计算错误；被上诉人一审当庭承认上诉人加班事实，被上诉人就此应承担举证责任，但一审驳回上诉人请求不合法。2、一审错误支持被上诉人所谓只需住院60天的主张，显属事实不清。四、一审判决将被上诉人违法解除劳动合同应支付的经济补偿金漏算，解除劳动合同的经济补偿金为拖欠工资的25%来计算。请求：改判支持上诉人的双倍工资、解除劳动合同经济补偿金的诉请，并按438天来计算护理费、住院伙食补助费。
被上诉人屏南公交公司答辩称：一、上诉人对双倍工资的主张应当在2010年3月31日前提起劳动仲裁，因此，本案远超诉讼时效。二、一审审理程序合法。答辩人并未放弃质证，一审第一次开庭之前答辩人依法在答辩期间的2011年10月30日提出《医疗费用司法鉴定申请》，第一次开庭时答辩人提出待医疗费用司法鉴定作出后再针对原告主张提出的证据进行庭审质证的合理请求，获得一审法庭同意。一审法院根据答辩人申请鉴定的事实，作出裁定延期开庭是正确的。本案经过司法鉴定，证明上诉人住院天数确有问题，说明了上诉人拒不出院，增加住院费用，恶意扩大经济损失，达到增加各种经济赔偿的目的。上述事实，证明答辩人根本不存在放弃质证的权利，上诉人之代理人自行认为答辩人代理人“放弃”质证并强加给一审审判人员。显然，属无理滥辩。三、上诉人诉称的工资、医疗费一审事实不清、适用法律错误，没有事实理由和法律依据。1、对于员工工资基数的计算，被上诉人认为汽车是上诉人承包的，工资表就是一千五百元，在承包时黄福水在屏南还有雇人开车。2、对于上诉人主张的加班工资等举证责任在于上诉人。3、被上诉人从医院出示的病例可以看出上诉人住院天数为325天。但是上诉人却出示了一张438天的住院证明，相差一百来天。经审查根本不需要325天的住院天数，因此提出司法鉴定，一审鉴定出来后，上诉人没有提出重新司法鉴定申请。四、关于经济补偿金的漏算，上诉人亦没有事实理由和法律依据。上诉人没有提供相应的证据就应承担举证不能的责任。请求：驳回上诉，维持原判。
经审理查明：除了上诉人对一审认定的上诉人停工留薪期间工资、护理费、住院伙食补助费、解除劳动关系经济补偿金有异议外，双方当事人对原审判决认定的其他事实均无异议，本院予以确认。
二审期间，上诉人提供公交车出勤记录以证明上诉人加班的事实。经审查，上述证据不属于新证据，被上诉人亦不同意质证，本院不予采信。
本案的争议焦点为：一、一审认定的双倍工资差额、护理费、住院伙食补助费、月工资、解除劳动关系经济补偿金是否正确；二、一审程序是否违法。本院就此分析、认定如下：
一、一审认定的双倍工资差额、护理费、住院伙食补助费、月工资、解除劳动关系经济补偿金是否正确
关于双倍工资差额。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法(?javascript:SLC(94833,0)?)》实施后，被上诉人应当在1个月内与上诉人订立书面劳动合同，否则上诉人有权要求被上诉人支付2008年4月至2009年2月的双倍工资(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=fnl&Id;=8&Gid;=118295524&ShowLink;=false&PreSelectId;=385486984&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined”\\\l”m_font_7#m_font_7?)差额。上诉人于2011年3月通过仲裁主张未订立劳动合同的双倍工资(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=fnl&Id;=8&Gid;=118295524&ShowLink;=false&PreSelectId;=385486984&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined”\\\l”m_font_8#m_font_8?)差额，显然已超过申请仲裁的时效，故上诉人要求被上诉人支付2008年4月至2009年2月的双倍工资(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=fnl&Id;=8&Gid;=118295524&ShowLink;=false&PreSelectId;=385486984&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined”\\\l”m_font_7#m_font_7?)差额的诉讼请求，本院不能予以支持。2009年2月以后，双方仍未订立书面劳动合同，视为双方已形成无固定期限劳动关系，上诉人要求被上诉人支付双倍工资(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=fnl&Id;=8&Gid;=118295524&ShowLink;=false&PreSelectId;=385486984&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined”\\\l”m_font_10#m_font_10?)差额，缺乏法律依据，故上诉人双倍工资(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=fnl&Id;=8&Gid;=118295524&ShowLink;=false&PreSelectId;=385486984&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined”\\\l”m_font_0#m_font_0?)差额的诉讼请求，本院不予支持。
关于护理费、住院伙食补助费。本院认为，一审法院根据被上诉人的申请，依法委托福建正方圆司法鉴定所对上诉人住院天数进行鉴定，程序合法，上诉人亦未申请重新鉴定，故本院对该鉴定予以采信。根据鉴定结论，上诉人住院天数应为60天，故一审据此认定上诉人护理费、住院伙食补助费正确，上诉人对此上诉无理，本院不予支持。
关于月工资。上诉人主张其有加班，月工资应包含加班工资。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”上诉人并未提供证据证明其加班的主张，且被上诉人一审庭审仅陈述到“3000元是两个人的工资都打到一张卡上”，并未陈述上诉人有加班。故上诉人该主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于解除劳动关系经济补偿金。上诉人主张被上诉人应支付拖欠工资25%的经济补偿金。本院认为，如前文所述，上诉人无证据证明其有加班事实，且上诉人主张应依照《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条判令支付拖欠工资的25%经济补偿金，已被《中国人民共和国劳动合同法》第八十五条修订。故上诉人该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审认定的双倍工资差额、护理费、住院伙食补助费、月工资、解除劳动关系经济补偿金均正确。
二、一审程序是否违法
本院认为，一审程序并无违法，理由如下：1、被上诉人一审第一次庭审对上诉人举证均一一发表了质证意见，并陈述到：“庭前被告向法院申请对原告的住院天数及用药是否合理进行司法鉴定，被告认为应该等待司法鉴定后再予质证。”可见被上诉人并未放弃其对上诉人工资、医疗费用等质证权利。2、一审法院根据被上诉人的申请，依法委托鉴定机构对上诉人的住院天数进行鉴定，并再次开庭组织双方当事人对鉴定结论质证，程序合法。3、一审诉讼中，上诉人并未向法院申请鉴定人员出庭就鉴定问题作出说明，亦未申请法院重新鉴定，故上诉人关于鉴定人员应出庭作证的主张，本院亦不予采纳。因此，上诉人主张一审程序违法理由不能成立。
综上所述，本院认为，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉人黄福水的上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人黄福水负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高树惠
代理审判员 陈 峰
代理审判员 易丽容
二〇一二年十一月二十三日
书 记 员 何斌坤
附主要法律条文：
《中国人民共和国劳动合同法》
第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
（三）安排加班不支付加班费的；
（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；