云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云23民终1263号
上诉人（原审被告）：井冈山市博达公路施工有限公司，住所地：江西省井冈山市茨坪319附线公路段宿舍，统一社会信用代码：91360881754238461W。
法定代表人：文景军，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：李亚磊，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：余辉，男，1964年4月14日生，汉族，小学文化，农民，住姚安县，
委托诉讼代理人：朱志华，云南迎宾律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告：华啟武，男，1964年11月7日生，汉族，初中文化，农民，住大姚县，
上诉人井冈山市博达公路施工有限公司（以下简称博达施工公司）因与被上诉人余辉、原审被告华啟武建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省大姚县人民法院（2017）云2326民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月28日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人博达施工公司的委托诉讼代理人李亚磊、被上诉人余辉及其委托诉讼代理人朱志华、原审被告华啟武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人博达施工公司上诉请求：1、撤销云南省大姚县人民法院(2017)云2326民初88号民事判决第一项，改判博达施工公司对余辉不承担民事责任；2、本案一、二审诉讼费用由余辉承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。本案存在两个法律关系，博达施工公司与华军之间系分包关系，华军与其他劳务人员之间系劳务关系。(一)博达施工公司与华军形成工程分包关系，华军又招募其他劳务人员对工程进行建设，对于余辉是否进行了建设以及建设时约定的价款、实际完成的工程量，博达施工公司均不知晓。余辉应当完成举证责任，形成强有力的证据链，才能证明相关事实成立。但纵观一审庭审情况，余辉未就实际施工及当时协商的价款提交证据，也未提交与博达施工公司有关的证据，所提交的证据仅为案外人片面的见闻。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，余辉未完成举证责任，证明存在实际施工建设的行为，其诉讼主张应当被驳回。(二)即使余辉能证明相应工程是由其施工建设，其诉讼请求也不应得到支持。本案案由为建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程施工合同是发包人与具有施工资质的特定主体之间形成的法律关系。而一审庭审中，余辉陈述其自带工具对混凝土进行铺设。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条和第二百五十二条的规定，本案本质上应属于加工承揽合同纠纷，定作人为华军，承揽人为余辉，余辉应当向加工承揽合同的相对人华军主张相应的工程款。二、本案一审程序错误。华军与余辉存在劳务关系，一审法院未依法追加华军为被告，违反法定程序。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第七十三条的规定，在余辉提交的证据仅能证实与华军、华啟武有关，与博达施工公司无关的情况下，华军未到庭，华啟武也未能证明其与华军或博达施工公司的关系，一审法院仅凭华啟武的陈述，便认定事实、进行裁决，所认定的事实存在错误。一审法院应当追加华军作为本案当事人，查清事实，但是一审法院并未进行追加，违反法律规定。三、一审适用法律错误。余辉要求博达施工公司支付款项没有法律依据。一审庭审中，余辉称依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条要求博达施工公司支付相应款项。博达施工公司认为适用该条款有两个前提:一是存在合同关系，二是向相对方主张权利。首先，本案中，博达施工公司与余辉没有任何法律关系；其次，余辉与华军形成了加工承揽关系，余辉应当向华军主张相应的权利。余辉在既无合同，也找不到实际定作人的情况下，向博达施工公司主张权利，随意确定合同性质及合同相对人，该行为既无法律依据，也不符合常理，有滥用诉权之嫌。四、博达施工公司已根据与华军签订的分包协议，支付了全部的工程款项。华军与其他劳务人员的劳务费，不应由博达施工公司承担。需要说明的是：(一)博达施工公司代华军向其他债权人履行义务，不能认定博达施工公司对余辉存在债务，博达施工公司只是一种代为履行的行为。(二)博达施工公司在代华军支付完最后一笔工程款后，与华军的合同履行完毕。对于华军与其他劳务人员的债务纠纷，应当由双方自行协商处理，与博达施工公司无关。(三)博达施工公司于2017年对大姚县工程债务进行公告，告知相关权利人在期限内申报相关债权，余辉未进行申报，现找不到华军而起诉博达施工公司，有悖诚信。
被上诉人余辉辩称，博达施工公司的上诉请求无事实和法律依据。余辉施工的工程是博达施工公司中标的工程，承包人是博达施工公司，华军仅是博达施工公司的代理人及工程负责人。华军实施的行为是属于职务行为，华军履行职务行为产生的法律后果应由博达施工公司承担。华军在本案中不具备被告的主体资格，一审法院未追加华军为被告，不存在程序违法问题。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告华啟武辩称，华军请华啟武到渔荞路面工程工地上对施工进行管理。渔荞路面混凝土浇筑工程是余辉施工的。华啟武对一审判决无异议。
余辉向一审法院起诉请求：1、判决博达施工公司、华啟武在判决生效后5日内给付余辉工程欠款109988元；2、诉讼费由博达施工公司、华啟武承担。
一审法院认定事实：2013年9月20日，博达施工公司与大姚县交通运输局签订了大姚县2013年农村公路路面硬化工程DY8标段工程施工的《合同协议书》，博达施工公司通过该合同取得了渔荞路面工程的承包经营权。同年，博达施工公司涉案工程的授权代理人华军，将该DY8标段的混泥土浇筑（不含路基的施工）工程以每立方米48元的合同价格分包给余辉施工，但未订立书面合同。合同订立后，余辉按约定履行了自己的工程施工义务。2016年1月30日，华啟武向余辉出具了内容为：“余辉在渔泡江至荞苴公路混凝土方量4812.26m³，4812.26m³×48元＝230988元”的书面证明一份。此后，博达施工公司于2016年2月6日向余辉支付工程款46000元，对下欠的工程款，博达施工公司以已经与华军办理清楚为由拒付。另查明，华啟武系博达施工公司渔荞路面工程DY2标段项目部管理人员。博达施工公司已经向余辉支付的工程款为121000元中，其中75000元属余辉在施工过程中向华军支取的工程预付款；46000元属工程完工后博达施工公司向余辉支付的工程款。博达施工公司至今尚欠余辉工程款109988元。
一审法院认为，余辉与博达施工公司渔荞路面工程授权代理人华军口头达成的建筑工程施工协议未违反法律禁止性规定，其民事行为合法有效，余辉按协议已经全面履行了自己的混泥土浇筑施工义务，博达施工公司涉案工程负责人华军应按约定履行给付余辉工程款的义务，但至今未向余辉全额支付工程款，其行为损害了余辉的合法利益。华军以博达施工公司渔荞路面工程授权代理人的名义与余辉之间所产生的民事活动，对其行为后果，应由博达施工公司承担责任。在诉讼中博达施工公司认为华军与公司是挂靠经营关系，与华军的资金账目已经结算清楚，不应当由公司对余辉承担责任。一审法院认为，在诉讼中博达施工公司并未提供与华军是何种关系的证明材料，在涉案工程中华军以博达施工公司授权代理人的身份所从事的民事活动，系华军按博达施工公司委托行使代理权的行为，无论华军与博达施工公司是具有隶属性质的职务关系，还是具有挂靠性质的经营关系，以及涉案工程的资金账目是否结算清楚，属于博达施工公司经营活动中的内部事务，不能对余辉的债权产生对抗，故博达施工公司以已经与华军结算清楚，其未向劳务人员支付酬劳的行为与博达施工公司无关的抗辩理由依法不能成立。关于余辉是否在法律规定的诉讼时效期内主张其诉讼权利的问题。2016年2月6日是博达施工公司最后一次向余辉支付部分工程款的时间，而2014年11月30日为渔荞路面工程竣工验收时间，博达施工公司将工程竣工验收时间视为余辉民事权利受到侵害的起算时间，无事实依据及法律依据，其主张余辉起诉超过诉讼时效的抗辩理由不能成立。关于华啟武向余辉出具证明的效力问题。博达施工公司DY8标段工程项目部按工程管理人员身份向华啟武支付劳动报酬，故华啟武出具证明的行为应认定为职务行为，该证明应当作为博达施工公司DY8标段工程项目部对涉案工程完工后的工程价款结算凭证。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条（四）项、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条之规定，判决：一、由井冈山市博达公路施工有限公司在判决生效后十日内向余辉支付工程款109988元；二、华啟武在本案中对余辉不承担民事责任。案件受理费2500元，由井冈山市博达公路施工有限公司承担。
二审中，各方当事人均未提交新证据。经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人博达施工公司对一审认定的以下事实有异议：1、对“同年，博达施工公司涉案工程的授权代理人华军，将该DY8标段的混泥土浇筑（不含路基的施工）工程以每立方米48元的合同价格分包给余辉施工”的事实有异议，认为华军确实是上诉人的代理人，但华军将DY8标段的混泥土浇筑工程分包给余辉施工的事实没有证据证明。2、对“2016年1月30日，华啟武向余辉出具了内容为：‘余辉在渔泡江至荞苴公路混凝土方量4812.26m³，4812.26m³×48元＝230988元’的书面证明一份。”的事实有异议，认为华啟武的身份不能确定，故对华啟武出具的证明内容上诉人不予认可。3、对“华啟武系博达施工公司渔荞路面工程DY2标段项目部管理人员”的事实有异议，认为该事实没有证据证明。并认为一审遗漏认定“上诉人已向华军支付了全部工程款”的事实。被上诉人余辉、原审被告华啟武对一审认定的事实无异议。对上诉人提出的异议能否成立，本院将结合本案争议焦点予以综合评述。对各方当事人均无异议的一审认定的其余事实，本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的主要焦点是：1、余辉是否是本案所涉工程的实际施工人？2、博达施工公司是否应向余辉承担付款责任？
针对争议焦点1，本院认为，余辉提交的证据能证实华军将渔泡江桥头到荞苴段的混凝土浇筑工程分包给余辉进行施工。余辉施工的工程属于博达施工公司承包的工程范围。并且博达施工公司认可一审中华啟武提交的井冈山市博达公路施工有限公司大姚2014年农村公路路面硬化工程DY2标段项目部管理人员、班组、供货商应付款发放表，大姚县交通运输局也向博达施工公司提供过，该发放表中已载明应付余辉的款项金额为155988元及本次支付的金额为46000元，并备注系大姚2013年混凝土路面浇筑，博达施工公司对该发放表的内容未提出异议，且于2016年2月依据该发放表支付了余辉工程款46000元。上述证据也足以证实余辉对渔泡江桥头到荞苴段的混凝土浇筑工程进行了施工的事实及工程款项的情况，余辉是本案所涉工程的实际施工人。
针对争议焦点2，本院认为，一审中博达施工公司认可华军与博达施工公司之间是挂靠关系。依据相关的法律规定，被挂靠人与挂靠人承担连带责任。余辉作为权利人，选择向博达施工公司主张权利，符合法律规定，博达施工公司在承担责任后，可依据挂靠合同向华军主张权利。二审庭审中，博达施工公司认可华军是其的代理人，华军在渔泡江桥头到荞苴段农村公路路面硬化工程中实施的与工程相关的行为均是属于职务行为。根据法律规定，个人履行职务过程中实施的与职务相关的行为，行为后果应由单位承担。故博达施工公司应向余辉承担付款责任。综上，华军与博达施工公司之间不论是挂靠关系还是代理关系，博达施工公司均应承担付款责任。本案中，博达施工公司未申请追加华军为案件当事人，案件也不具有法院应依职权追加当事人的情形，故一审未追加华军为当事人并不违反法定程序。
综上所述，上诉人博达施工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，由上诉人井冈山市博达公路施工有限公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。
审判长 邱德英
审判员 刘 莹
审判员 晋 芳
二〇一七年十二月十六日
书记员 曾琳媛