四川省泸州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川05刑终234号
原公诉机关四川省合江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈习林，男，1989年5月17日出生，汉族，初中文化程度，农民，住贵州省赤水市。因犯赌博罪，于2014年12月4日被贵州省赤水市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元，2015年1月9日刑满释放。因犯赌博罪，于2015年6月30日被贵州省赤水市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元，2015年11月30日刑满释放。因本案于2016年10月20日被刑事拘留，同年11月25日被执行逮捕。现羁押于合江县看守所。
原审被告人王林，男，1987年12月8日出生，汉族，小学文化程度，无业，户籍所在地合江县，捕前住合江县。因本案于2016年11月7日被刑事拘留，同月25日被执行逮捕；经原审法院决定，于2017年8月28日取保候审。
原审被告人任继良（绰号“任九罐”），男，1973年8月15日出生，汉族，小学文化程度，农民，住合江县。因本案于2016年10月20日被刑事拘留，同年11月25日被取保候审。
原审被告人王国能（绰号“王五哥”），男，1965年9月10日出生，汉族，小学文化程度，无业，户籍所在地合江县，住合江县。因本案于2016年10月20日被刑事拘留，同年11月15日被取保候审。
原审被告人黄常海（绰号“黄老幺”），男，1976年12月10日出生，汉族，小学文化程度，农民，住贵州省赤水市。因本案于2016年10月20日被刑事拘留，同年11月3日被取保候审。
原审被告人梅贵冲（绰号“周奎”），男，1988年1月29日出生，汉族，初中文化程度，农民，住贵州省赤水市。因本案于2016年10月20日被刑事拘留，同年11月16日被取保候审。
四川省合江县人民法院审理四川省合江县人民检察院指控原审被告人王林、陈习林、任继良、王国能、黄常海、梅贵冲犯开设赌场罪一案，于2017年8月28日作出（2017）川0522刑初129号刑事判决。原审被告人陈习林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员杨某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈习林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年9月至10月期间，被告人王林在被告人任继良的介绍下，与被告人陈习林先后在合江县合江镇等地聚众赌博，并邀约被告人王国能、黄常海、梅贵冲当“门子”老板。被告人任继良负责九支镇周边赌博场地的联系，并带人参与赌博，每天领取500元或800元的高额报酬。六被告人以扑克牌“打小九”的方式进行赌博，并组织邀约了30余人参加赌博，抽取赌资的一定比例作为“盅盅钱”，从中抽头渔利，非法抽头渔利人民币30余万元。其中被告人王林获得赃款5万元；被告人陈习林获得赃款5万元；被告人任继良获得赃款8500元；被告人王国能获得赃款1万元；被告人黄常海获得赃款1万元；被告人梅贵冲获得赃款1万元。
2016年10月19日，侦查人员在合江县“四季茶楼”内查获参赌人员30余人，并将被告人陈习林、任继良、王国能、黄常海、梅贵冲抓获归案，扣押了赌资、扑克牌十副。被告人陈习林、任继良、王国能、黄常海、梅贵冲到案后如实供述自己的犯罪事实。2016年11月7日，被告人王林到合江县公安机关投案。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、到案情况说明、户籍证明、前科情况说明、（2015）赤刑初字第94号刑事判决书、（2014）赤刑初字第227号刑事判决书、刑满释放通知书、参赌人员财物扣押决定书、扣押笔录及清单、租房合同、调取尾号为379的机主信息及通话记录、现场勘验笔录及照片、证人官某、胡某、周某1、唐某、袁某1、罗某1、陈某1、鞠某、王某1、周某2、郭某、叶某1、王某2、李某、冯某1、叶某2、赵某1、黄某1、甘某、郑某1、刘某1、刘某2、张某1、王某3、王某4、何某1、陈某2、蒋某、宋某2、张某2、何某2、王某5、周某3、包某、邵某、冯某2、宋某1、周某4、黄某2、韩某、袁某2、陈某3、江某、雷某、王某6、郑某2、何某2、程某、赵某2、赵某3、徐某、陈某4、王某7、罗某2、陈某5、邱某的证言、六被告人的供述等。
原判认为，被告人王林、陈习林、任继良、王国能、黄常海、梅贵冲以营利为目的，聚众赌博，抽头渔利达30万余元，其行为已构成赌博罪，且属共同犯罪，六被告人在共同犯罪中相互联系，均积极参与，不宜划分主从犯。被告人陈习林在本案中提出犯意，并在被告人任继良的介绍下与被告人王林商谋，被告人陈习林所起作用较大。被告人王林、陈习林、任继良、王国能、黄常海、梅贵冲到案后如实供述自己的罪行，可认定为坦白，依法可以从轻处罚。在审理期间，被告人任继良、王国能已退缴全部赃款，被告人王林已退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。被告人陈习林在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。综上，被告人王林、任继良、王国能、黄常海、梅贵冲系初犯，结合其在本案中的犯罪事实、情节及认罪、悔罪态度，不关押也不致再危害社会，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人王林犯赌博罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金一万元；二、被告人陈习林犯赌博罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金一万元；三、被告人任继良犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金5000元；四、被告人王国能犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金4000元；五、被告人黄常海犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金4000元；六、被告人梅贵冲犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金4000元；七、追缴被告人王林所获赃款5万元（已退缴3万元），被告人陈习林所获赃款5万元，被告人任继良所获赃款8500元（已退缴），被告人王国能所获赃款1万元（已退缴），被告人黄常海所获赃款1万元，被告人梅贵冲所获赃款1万元，并上缴国库；八、公安机关依法扣押的赌资、扑克牌十副，予以没收。
上诉人（原审被告人）陈习林提出：其受任继良邀约才加入该赌场充当“门子”老板，没有邀约他人前来赌博，没有联系赌博地点，没有提供赌资、赌具，原判认定其所起作用较大不当；原判认定其获得赃款5万元，事实不清，证据不足；原判量刑过重。
四川省泸州市人民检察院意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法；上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实以及认定事实的证据，与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈习林伙同原审被告人王林、任继良、王国能、黄常海、梅贵冲以营利为目的，聚众赌博，抽头渔利达30万余元，其行为已构成赌博罪。在共同犯罪中，上诉人陈习林与原审被告人王林、任继良、王国能、黄常海、梅贵冲担任“门子”老板聚众赌博，积极主动，不应划分主从犯。关于上诉人陈习林所提“其受任继良邀约才加入该赌场充当老板，没有邀约他人前来赌博，没有联系赌博地点，没有提供赌资、赌具，原判认定其所起作用较大不当；原判认定其获得赃款5万元，事实不清，证据不足”的意见，经查，原审被告人王林供述“任继良介绍陈习林与其认识，共谋开赌场营利，合江这边由王林负责，赤水那边由陈习林负责”，其供述与原审被告人任继良、黄常海、梅贵冲的供述相互印证，足以认定陈习林在共同犯罪中作用相对较大；其获得赃款5万元的事实，亦有原审被告人王林、任继良、黄常海、梅贵冲的供述予以证实，足以认定；因此上诉人陈习林所提意见不能成立，不予采纳。上诉人陈习林因犯赌博罪，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人陈习林与原审被告人王林、任继良、王国能、黄常海、梅贵冲归案后能够如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。在一审审理期间，原审被告人任继良、王国能退缴全部赃款，王林退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。原判综合上诉人陈习林与原审被告人王林、任继良、王国能、黄常海、梅贵冲的犯罪事实、量刑情节，判处相应刑罚，量刑并无不当，因此上诉人陈习林所提“原判量刑过重”的意见不能成立，亦不予采纳。综上所述，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。四川省泸州市人民检察院所提驳回上诉，维持原判的建议，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 刚
审判员 万晓波
审判员 程德朋
二〇一七年十一月二十四日
书记员 佘 静
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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