江苏省如皋市人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏0682民初328号
原告包达兵，男，1978年5月11日生，汉族，住如皋市。
委托诉讼代理人杨威，江苏张峰律师事务所律师，特别授权。
被告马小卫，男，1974年5月18日生，汉族，住如皋市。
被告宋马兵，男，1979年12月28日生，汉族，住如皋市。
两被告委托诉讼代理人朱立新，如皋市磨头法律服务所法律工作者，特别授权。
被告金兴海，男，1989年9月11日生，汉族，住海安县，现住如皋市。
原告包达兵与被告马小卫、宋马兵、金兴海经营合作合同纠纷一案，本院于2015年9月10日立案受理后适用普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。2015年12月21日本院以双方之间有明确的仲裁条款约定，裁定驳回原告等人的起诉。原告等人不服上诉于南通市中级人民法院。2016年3月31日南通市中级人民法院裁定指令继续审理。2017年1月4日本院重新立案，继续组成合议庭公开开庭进行了审理。原告包达兵特别授权委托代理人杨威，被告马小卫、宋马兵及其特别授权委托代理人朱立新到庭参加诉讼。被告金兴海经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年11月11日三被告向原告夫妇推广九品美食广场档位。2014年11月20日，三被告以“江苏九品餐饮股份有限公司”的名义，与原告妻子蒋光明签订了九品美食广场档位经营合作合同，由原告在档位经营“芋尚爱手握披萨”等食品，被告在合同上加盖了“如皋市九品美食广场”公章，原告向被告缴纳了现金60000元。被告金兴海以“如皋市九品美食广场”名义向原告出具收款收据两份。
后原告与加盟商签订加盟合同，缴纳了加盟费用，在实际经营过程中，于2015年6月10日左右发现被告签订合同的主体未经工商注册登记，根本不存在，公章系被告私刻。在与被告沟通协商时，被告不予理睬，并擅自切断电源，侵占原告等人的营业款。2015年6月14日原告等人无法继续经营被迫撤离商场。原告认为，虽然双方存在租赁档位的实际经营行为，但被告违法以根本不存在的民事主体，与原告签订协议，合同未成立，致使原告的合法权益无法得到保护，故请求法院判决三被告连带返还：1、进场费4万元，保证金1万元，煤气开户费1万元，承担自2014年11月20日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率标准计算的利息；2、2015年1月至6月未返还的全部营业款收入计27415.13元。3、由三被告连带赔偿原告加盟费损失的一半即8400元。诉讼费由被告承担。
被告马小卫、宋马兵辩称，2014年11月我们二人共同租赁国美电器的房屋，投入一百余万元装潢、开通水电煤气，共同经营餐饮，取名“九品美食广场”，以前及现在广告字头都没有改变过。在工商注册时，因为“九品”已被他人注册，无法取得营业执照，后才注册成立了“如皋市众品餐饮管理有限公司”，宋马兵为法定代表人，马小卫为股东，被告金兴海是我们的雇员。与原告等人签订协议后，我们一直都是按协议约定履行，采取进场充值，一人持卡全场可消费，以提成营业额的相对比例维持经营活动，房租及广告投入由被告承担，双方之间系合作经营，而非纯粹的房屋租赁关系。原告等九户业主因为试营业过程中，自己经营不善、没有取得预想的收益等原因，于2015年6月14日突然中止经营。此前原告从未与被告协商沟通过。被告没有切断电源，侵占原告的营业款，其余七家商户坚持经营至16日止。原告等人锁门、涂写有损被告言论之后，国美电器于2015年7月4日才拉闸、停电。原告等人应得的营业款也已及时支付，被告所收取的营业款均是按协议约定收取，已用于支付商场人员工资、水电煤气和广告、装潢、房租、税费商场管理人员工资等费用，有原告等人签字确认的结账清单证实。被告实际经营亏损，未有营利获取。实际支付煤气初装费12740元，已收原告10000元，原告还应当返还被告2740元，加盟费系原告自主经营，与被告无关，不同意原告的诉讼请求。因原告等人导致被告与国美电器房屋租赁合同违约，造成房租、水电费等损失合计577281.25元，被告保留要求原告等人赔偿的权利。
被告金兴海未应诉、答辩。
经审理查明：2014年10月27日被告宋马兵、马小卫共同向工商部门申请企业名称，预先核准申请书企业名称为“南通市食缘美食服务有限公司”，备选企业字号为“南通市食汇美食服务有限公司”和“如皋市九品美食广场服务有限公司”。2014年11月23日被告宋马兵以其名义，与南通国美电器有限公司（以下简称国美电器）签订房屋租赁合同，约定年支付租金684375元，承租国美电器租用的如皋市庆中贸易有限公司位于如皋市海阳北路西侧庆中大厦一层楼房。通过如皋市益有管道燃气有限公司安装开通管道煤气，已支付管道煤气开户费合计200933元，并对租赁房屋进行了装饰装修等施工，准备从事餐饮经营活动。被告金兴海系被告宋马兵和被告马小卫的雇员。
被告宋马兵、马小卫未取得“如皋市九品美食广场”、“江苏九品餐饮集团股份有限公司”、“江苏九品餐饮股份有限公司”工商注册时，被告宋马兵私刻“如皋市九品美食广场”的公章，开始与原告等人进行洽谈美食广场摊位租赁经营合作事宜。
2014年11月11日，被告金兴海以江苏九品餐饮集团股份有限公司名义，向原告夫妇推广九品美食广场档位，并签订档位经营意向书，2014年11月20日又以“江苏九品餐饮集团股份有限公司”名义，与原告签订“九品美食广场档位经营合作合同”一份，约定合作期限一年，提供9号档位，原告自备食品加工经营所需的各种器具、用品及食品原辅料，在该档位现场加工制作并协助从事销售工作。合同确认签约时原告应付档位进驻使用费（进场费）6万元，合同保证金2万元（其中1万元煤气开通费），原告入住经营牛排、披萨、意面、冰淇淋等。合同约定档位使用费不予退还，如原告经营不善，经同意可转让，转让后进驻使用费归原告。档口经营保证金2万元每间，其中1万元为煤气开通费，如原告自行退场不予退还，如转让下家，下家需要使用煤气的由下家出，如下家不需要使用煤气的，从保证金中扣除1万元。被告金兴海出具收据，以“如皋市九品美食广场”名义，实际收取原告支付的合同保证金1万元，煤气开户费1万元，进场费4万元。
经营合作合同还约定，原告经营所需一次性易耗品，需统一标志，经美食广场认可，按量到仓库领取，费用在营业额中扣除。美食广场统一经营、管理、收银，每30天与原告等人以现金或转账的方式结算营业额，如周末延后。由该档位的销售额（税前）中提取20%作为美食广场的成本收益，80%作为原告等人的成本收益。为给所有商家创造更好的利益空间，原告等人必须参与美食广场在营销与节日促销活动上的一切活动上的一切活动和优惠活动政策（团购活动时折扣部分双方各承担一半），微信点餐平台及日常促销活动的优惠由原告等人自行负责。为了提高积极性，创造更好的利益，原告单月营业额超过3.6万至9万元，分别返还月营业额1%至5%不等。美食广场管理人员及所有工作人员和原告的厨师及员工上岗前，均须经过美食广场培训，遵守广场管理制度。原告档位不得经营其他品种或产品，不得更改品种的质量及提高价格。如有需要经营其他品种，需经美食广场同意。否则，视为违约。原告需确保食品质量符合国家标准，加工场所卫生清洁、摆放整齐，如造成损失应承担赔偿责任，给美食广场信誉等造成损害，应全额赔偿。食品质量、卫生标准等引起顾客投诉，不遵守营业时间、短缺两种以上经营品种等，美食广场有权予以罚款。原告派遣二名以上经美食广场认可，持有合格健康证件的人员从事生产销售。接受按照美食广场要求统一着装、仪表仪容、用语，美食广场对违反纪律者予以罚款，严重者予以开除。原告所有人员工资福利由原告负责，公共洗碗保洁、保安、收银、外送等员工工资，空调、公共照明、公共用水等公共费用由原告等人分摊，原告厨房内的水电煤气费用均由原告缴纳。水电煤费按国家标准收取，电费加收10%的损耗。美食广场管理人员、策划人员办公室人员工资由美食广场支付。美食广场统一购买各种责任险、火灾险等。如需费用由各档按比例分担。税收由美食广场统一上缴，税费从收取的原告营业款中扣除。三个月营业额未达到7.2万元（或连续两个月月营业额低于2.4万元），美食广场有权终止合同，另寻合作商家，原告也可另转让商家。但在新的商家入驻前，不得停止营业，如自行停业离场，进驻使用费不予退还。美食广场统一收银，发票税费由原告承担。违约责任及争议解决，约定合同因不可抗力不能履行或不能达到合同目的，合同得以解除。如因档位经营中发生责任事故，或消费者投诉，原告经营人员不服从美食广场管理处罚、开除，视为原告违约，美食广场可以解除合同及要求赔偿。如档位经营中，发现有下列行为之一：1、隐瞒收入，如有外卖业务，须美食广场同意，并刷卡，违规视为私收现金处理；2、私收现金；3、擅自变更增加或减少经营品种或价格；4、在本合同存续期间，未经同意擅自撤离或停业；5、未经同意擅自转让合同权利；6、合同终止后，未依程序及时间撤离的。美食广场有权单方解除合同，追究原告的违约或侵权责任。双方约定争议解决方式，明确约定本合同执行过程中发生纠纷，双方应各派代表协商解决。协商不成，双方同意提交南通市仲裁委员会仲裁。该经营合作合同落款甲方为“江苏九品餐饮股份有限公司”，“代表人签章”处被告金兴海加盖有“如皋市九品美食广场”的公章，原告包达兵在乙方处签名。
2014年12月24日被告马小卫、宋马兵召开股东会，确定各半出资50万元，成立“如皋市众品餐饮管理有限公司”，并于2015年4月1日登记取得了企业法人营业执照。被告宋马兵为该公司法定代表人，注册地点“如皋市如城街道海阳193号”与国美电器租赁给被告宋马兵经营九品美食广场地点一致。
2014年11月15日原告取得上海上成餐饮管理有限公司的授权，允许原告在如皋专营经营“芋尚爱手握披萨店”，并已实际缴纳投资定金16800元。2015年1月至6月期间，原告等人在上述九品美食广场从事经营活动，如皋市益有管道燃气有限公司分户计收原告等人的煤气费，被告马小卫、宋马兵按户计代收原告等人的水电费用，营养款收入根据经营合作合同约定，双方逐月结算，其中：1至5月份的营业款收入分成及应负担的公用水电煤气费、公用电费、公用人员工资，原告均已与被告结算签字确认。1至5月份原告营业收入总计63205.50元，被告已返还原告营业收入计39756.14元，扣收原告自己的水电煤气费3199.24元，公用人工、水电煤气费用计6713.04元，未返还营业收入计11819.58元（包括房租、广告、税收、办公经费等）。如皋市众品餐饮管理有限公司注册成立之后，未通知原告，亦未与原告等已在美食广场从事餐饮经营活动的业主签订新的经营合作合同。
2015年6月14日，在九品美食广场从事餐饮经营的十几户业主中原告等九户业主，以“如皋市九品美食广场”未经工商登记，擅自从事经营活动为由，中止经营，撤离人员。其余部分经营者亦在2015年6月16日之后，经协商与被告宋马兵、马小卫达成终止经营合作协议，终止经营活动，被告宋马兵、马小卫给予了相应补偿。
原告等九人与被告未能协商一致。如皋市市场监督管理局接到陈建萍的信访后，经调查于2015年7月22日出具了答复意见，认为如皋市九品美食广场未领取营业执照，属无照经营行为，鉴于其已自行停业终止该违法行为，查处已无实际意义。宋马兵私刻“如皋市九品美食广场”公章与经营者签订入场协议的行为，超出查处职权范围，建议向相关职能部门反映。
2015年7月2日被告宋马兵致函国美电器公司，载明：我方租赁的一层店面，用于经营美食城，自开业以来持续亏本，实在无法经营，请求解除双方之间的租赁合同。2015年7月16日国美电器致信被告宋马兵，要求结付拖欠2015年4月4日至2015年7月3日期间租金77211元，并承担违约金。被告宋马兵于2015年7月20日签收。国美电器发函后，在被告已加锁的美食城大门上再行加锁，后美食广场停止经营活动。2015年9月14日国美电器致函被告宋马兵同意解除租赁合同。2015年11月3日国美电器诉至本院，要求确认租赁合同解除，被告腾退房屋，并支付租金及房屋占用费，违约金及水电费等。2016年5月18日本院作出（2015）皋新民初字第1476号民事判决书，判决确认国美电器与被告宋马兵签订房屋租赁合同于2015年7月3日解除，被告宋马兵于判决生效后立即支付拖欠的房屋租赁费77210.55元、房屋使用费281250元及违约金107093.75元。国美电器不服本院判决，上诉于江苏省南通市中级人民法院。2016年11月7日南通市中级人民法院驳回上诉，维持原判决。
2015年9月10日原告包达兵等九人分别诉至本院，要求判决如所请。
上述事实，有原被告的陈述，原告提供的九品美食广场档位预订单和经营合作合同，如皋市市场监督管理局皋市监信用（2015）12号关于陈建萍同志信访事项的答复意见，2014年10月21日被告宋马兵、马小卫两人签订的合作协议，2014年12月24日被告马小卫和被告宋马兵签订的如皋市众品餐饮管理有限公司股东会决议和公司章程，2015年4月1日取得的营业执照，被告宋马兵、马小卫提供的企业名称预先核准申请书、房屋租赁合同、供用气合同、九品美食广场系统工程合同、装饰装修合同、消防工程施工合同、人员工资统计表、各户水电费和煤气费统计及明细、原告等业主签字确认的结款统计表，本院（2015）皋
新民初字第1476号民事判决书，南通市中级人民法院（2016）苏06民终2995号民事判决书、南通市中级人民法院（2016）苏06民终1065号民事裁定书等证据在卷证实。
审理中，原被告对2015年6月14日前有经营行为并无争议，双方均确认6月份营业收入未结算、返还、扣收水电煤气人员工资等费用，但营业收入具体数额原被告各执已见。原告主张营业收入未返还，被告表示因国美电器突然停电、大门被封闭等原因无法提供，原告也分担应分担的公共费用，其中人员工资6560元，原告应承担九分之一计728.88元。
本院认为，债务应当清偿。依法成立的合同对当事人具有约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第九条规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式，当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。合同当事人双方必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力。企业法人必须依法成立，才能取得法人资格。企业法人的民事权利能力从法人成立时产生，到法人终止时消灭。第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接爱的，该合同成立。第五十四条规定，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销（一）、因重大误解订立的：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。
本案中，被告金兴海系被告宋马兵、马小卫共同聘用的雇员，其在从事被告宋马兵、马小卫雇佣的餐饮经营活动中的民事行为法律后果，应由雇主被告宋马兵、马小卫承担。原告申请撤回要求被告金兴海承担的诉讼请求，本院业已裁定准许。
被告金兴海以“如皋市九品美食广场”、“江苏九品餐饮集团股份有限公司”名义，与原告签订九品美食广场档位经营合作合同，经营合作合同签订时的协议主体“如皋市九品美食广场”、“江苏九品餐饮集团股份有限公司”均未依法注册登记，且至今也没有取得工商注册登记，取得法人资格。因此，原告与“如皋市九品美食广场”、“江苏九品餐饮集团股份有限公司”之间签订的经营合作合同并未成立生效。
2015年1月至6月期间原告与被告宋马兵、马小卫，依据双方签订的“九品美食广场”档位经营合作合同的约定，原告等人实际缴纳了进场费、合同保证金、煤气开户费等，在被告宋马兵、马小卫共同经营的“九品美食广场”，实际从事了近六个月的餐饮经营活动，并按协议约定就有关水电煤气费和人员工资等负担及营业额收入分配进行了结算确认及实际履行。原被告之间已形成事实上的经营合作关系，从经营合作合同约定的各自的权利义务看，并非单纯的一方提供房屋收取租金，一方支付租金租赁房屋，自主独立从事经营活动，双方之间还存在管理与被管理关系，收益多少与各摊位业主的营业额相关，各摊位业主的营业额又不仅仅是决定收益的唯一因素，与两被告经营的美食广场的管理、经营整体水平也密切相关联，因此，本院以房屋租赁合同立案案由不当，应予纠正。
本案争议的主要焦点：被告收取的进场费4万元、合同保证金1万元、煤气开户费1万元、被告收取的营业款收入21731.41元是否应当返还？加盟费损失8400元应否赔偿？原被告各执已见。对此，本院认为，被告马小卫和被告宋马兵在“如皋市九品美食广场”、“江苏九品餐饮集团股份有限公司”未依法取得工商注册经营许可资格前，即擅自以公司名义，与原告等人签订经营合作合同，实际从事餐饮经营行为。在两被告依法取得有关行政机关许可前，两被告的经营行为随时可能面临有关行政管理机关的查处和取缔。2015年4月1日被告马小卫和被告宋马兵取得如皋市众品餐饮管理有限公司工商注册之后，亦未及时通知原告，与原告等人重新达成补充协议，变更合同权利义务主体，两被告的在先违约行为使原告等人的合法权益处于不确定的风险状态，无法实现其当初签订经营合作合同的根本目的。因此，原告等人享有解除双方之间经营合作合同的权利。原告等人为避免自身的损失扩大，于2015年6月14日主动撤离经营场所，终止经营活动。此后，2015年7月2日被告宋马兵“自开业以来持续亏本，实在无法经营”为由，致函房屋出租方国美电器公司，请求解除房屋租赁合同，致使原被告之间形成的事实上的经营合作合同关系，客观上也无继续履行的可能和必要，此后的诉讼中一审、二审法院亦明确判决确认“国美电器与被告宋马兵签订的房屋租赁合同于2015年7月3日解除”。所以，原告与被告马小卫和被告宋马兵双方以自己的行为表明，一致同意解除双方之间形成的事实上的经营合作合同关系。合同解除之后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施。被告马小卫和被告宋马兵基于合同收取的合同履行保证金1万元，应当予以返还。煤气开户到经营摊位的各个具体业主，费用由被告代为办理缴纳，最终由如皋市益有管道燃气有限公司实际安装、收取，煤气使用费如皋市益有管道燃气有限公司亦是按各摊位计收。没有使用管道煤气的业主，被告代为收取的开户费也已经退还。因此，原告要求返被告代为收取的煤气开户费用，无事实和法律依据，本院不予采纳。经营合作合同明确约定原告应承担的煤气开户费数额，被告主张要求原告退还其多支付的煤气开户费，不符合原被告之间的经营合作合同约定，本院不予采纳。进场费4万元系各原告为取得入场经营资格和经营场所而支出的必要费用，考虑原告经营合作合同签订的时间、实际进场时间和经营期限、合同解除的过错责任等因素，酌情由被告马小卫和被告宋马兵返还24000元。营业款收入原被告已经参照经营合作合同的约定，实际结算确认，应当返还的已经支付给原告。被告收取的营业款收入符合经营合作合同的约定，用于支付包括房租、广告、税收、办公经费等必须支出的费用，原告要求被告返还，不符合合同约定，有违公平原则，也无事实和法律依据，本院不予采纳。2015年6月的营业款收入总额原被告各执已见，亦未结算确认相关费用，本案中不予理涉，待双方结算确认或有证据之后可行主张。原告要求被告赔偿自合同签订之日起的进场费包括保证金、煤气开户费同期银行贷款利率标准计算的利息损失，因无合同约定，本院不予采纳。自2015年9月10日原告向本院起诉之日起，至被告实际返还原告进场费和保证金之日止，被告应当按同期银行贷款利率标准计算赔偿原告的利息损失。原告已缴纳加盟费16800元，由于合同不能继续履行，给原告造成半年左右的加盟费损失8400元，合同解除双方均有责任，本院确认由被告赔偿原告加盟费损失4200元。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第十条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条、第一百二十四条之规定，判决如下：
一、被告马小卫、被告宋马兵返还原告包达兵合同保证金人民币一万元；
二、被告马小卫、被告宋马兵返还原告包达兵进场费人民币二万四千元；
三、参照中国人民银行颁布的同期银行贷款利率标准计算，由被告马小卫和被告宋马兵赔偿原告包达兵合同保证金一万元、进场费二万四千元的利息损失（自2015年9月10日起至实际给付之日止）。
四、被告马小卫、被告宋马兵赔偿原告包达兵加盟费损失四千二百元。
上述一、二、三、四项，由被告马小卫、被告宋马兵于本判决生效后一个月内履行（本院账户名称中国建设银行如皋市支行营业部，户名：如皋市人民法院，账户32×××07）。
四、驳回原告包达兵的其他诉讼请求。
案件受理费2200元，由原告包达兵负担880元，被告马小卫和被告宋马兵负担1320元，于本判决生效后一个月内直接向本院缴纳（本院开户行名称：中国农业银行如皋市支行西郊分理处户名：如皋市财政局账户：70×××34）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本四份，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费2200元（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，户名：南通市财政局，账号：47×××82）。
审 判 长 张学和
人民陪审员 环爱云
人民陪审员 洪德林
二〇一七年三月九日
书 记 员 郝文科