山东省泰安市岱岳区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)岱商初字第839号
原告张某，男，1968年1月12日出生，汉族，住泰安市岱岳区。
委托诉讼代理人部磊，山东公允律师事务所律师。
委托诉讼代理人辛静，山东公允律师事务所律师。
被告泰安市泰达投资有限公司，住所地：山东岱岳建材市场商务中心E座1号。
法定代表人何军，任董事长。
委托诉讼代理人周艳波，江苏非圆律师事务所律师。
原告张某与被告泰安市泰达投资有限公司（以下简称泰达公司）委托合同纠纷一案，本院于2015年9月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张某及委托代理人部磊、辛静，被告泰达公司委托代理人周艳波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张某向本院提出诉讼请求：1、被告返还原告垫资款本金及利息（利息自2011年1月1日起按月利率1.5%计息至被告实际付清之日止），以上本息合计723011.10元；2、返还原告合同履行订金30000元；3、诉讼费用由被告承担。2009年10月份，原、被告协议约定由原告垫资为被告建设位于山东岱岳建材市场天平钢材物流中心商务中心东1号（山东岱岳建材市场C21号房）营业房，营业房建成后所有权归被告所有，由原告租赁，垫资款经过核算后转为被告向原告的借款，以被告按市场价格向原告收取的租金进行冲抵。原告为此支付合同履行订金30000元。营业房建成后，经双方核算，确认原告为建设该营业房垫支图纸设计费3000元、建设费用541360.38元、审计费用5500元。原告自2010年6月1日入住该营业房并持续租用至今。2014年3月6日，原、被告确认对原告垫资款参照市场其他借款按月利率1.5%自2011年1月1日起计息。截至目前，仅被告对原告的应付垫资款利息即足以支付原告租金。被告应依约返还原告剩余垫资款本金并返还原告合同履行订金30000元。
泰达公司辩称，请求依法驳回原告的诉讼请求，具体事实和理由为：一、原告主张垫资建设是违法行为，其主张的债权是不受法律保护的。原告在没有取得建设工程规划许可、施工许可等行政许可的前提下，不顾被告的劝阻执意违反当事人2009年11月3日订立的《山东岱岳建材市场-
泰山钢材超市物业租赁合同》（以下简称租赁合同）第八条d项的约定乱建营业房，其行为不但违约，更是严重违反相关法律法规，行政机关已作出行政处罚决定，应当予以拆除。原告主张对本案享有债权及利息不受法律保护。二、原告主张垫资款建设款及利息缺乏事实依据。原告违法建房，没有竣工验收就擅自使用，工程质量无法保障，被告至今不知道该工程的施工单位。原告是如何支付工程款的，工程款的具体数额，支付时间等均不清楚。且原告在没有取得相应行政许可的情况下违法施工，施工单位无权获得工程款，原告也没有证据证实其已经支付了工程款，其主张垫付本金缺乏事实依据。原告主张的利息、图纸设计费、审计费因其建设行为违法，缺乏事实依据。因此，上述请求缺乏依据。同理，原告主张图纸设计费、审计费也应由原告自行承担。三、原告主张返还合同履行订金30000元缺乏事实依据。按约定此30000元是合约保证金，并不是订金。原告没有缴纳30000元，其主张返还订金没有事实依据。虽然合同约定的租赁期限届满，但原告至今仍然租赁被告的土地，原告没有交付租赁物，返还保证金的条件并不成就。并且原告违反租赁合同第九条d项的约定，其已无权要求被告返还该30000元。四、原告违法行为造成被告租金损失，原告应当承担本案全部民事责任。由于原告违法及违约行为造成被告租金损失，从2009年12月1日至今原告租赁被告的土地使用权租金为198000元。原告分文未交，因此，原告应当全额赔偿被告的租金损失，并应按照约定，提前支付2016年年度租金。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2009年10月30日，原告向被告泰达公司支付租赁订金3万元，泰达公司为原告出具了收到条，上载：今预收商务中心东邻1号房张某租赁订金叁万元整。2009年11月3日，泰达公司作为出租方，张某作为承租方，双方签订山东岱岳建材市场—泰山钢材超市物业租赁合同一份，主要约定：原告租赁被告山东岱岳建材市场
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天平钢材物流中心商务中心东1号商业经营区域，租期为2009年11月3日至2012年12月31日；租金2009年在2008年租金基础上递增15%，2010年及2011年的租金出租方按届时市场价格确定通知承租方，承租方必须在2009年12月15日之前交齐2010年度租金，2010年12月15日之前交齐2011年度租金，以此类推；未经被告同意，原告不得将所租用的物业、建筑内各种设备进行任何改建、增设或拆除；不得私搭乱建，私拉电缆、电线，如做户外广告必须符合被告方统一规划，否则，被告方有权责令其拆除并恢复原状，并同时扣除原告保证金不再返还，并有权单方解除合同，所造成的损失由原告承担。合同签订后，被告将3.03亩裸地交付给原告，并与原告达成口头协议：原告按照被告提供的设计图纸在该承租土地上垫资建设营业楼，建成之后，房屋所有权归被告所有，由原告承租使用，双方另行签订正式的房屋租赁合同。协议达成后，泰达公司委托泰安市东方建筑设计有限公司进行了房屋设计，并向该设计单位讲明：该房屋原告垫资建成后承租，设计费先由原告垫付，建成以后从房屋租金中扣除。原告为此支出设计费3000元。原告取得设计图纸后，出资委托泰安市太平建筑安装工程有限公司进行了楼房建设。2010年6月营业楼建成完工，原告入住。2010年7月和8月，泰安市规划局先后两次向泰达公司发出责令停止违法行为决定书，载明：经查实，你单位未取得建设工程规划许可证件，于2010年7月在泰肥一级公路南侧天平钢材市场内新建四幢、两幢两层楼房，建筑面积分别为792平方米和369平方米，责令泰达公司停止施工，否则将依法强制拆除。原告所建楼房在上述责令停止违法行为决定书载明的建筑范围之内。被告泰达公司收到上述决定书后，未阻止原告建设和入住，原告在建成的营业楼内居住至今。2011年6月，泰达公司原办公室主任蔺卫平联系中国建设银行股份有限公司泰安分行对原告所建营业楼进行审计，该分行作出报告后泰达公司未盖章确认。原告为此垫付审计费用5500元。2013年7月8日，被告泰达公司向原告发出通知，载明：C21号房租户张某先生：2010年6月1日您方正式入住山东岱岳建材市场C22号房，该房物业占地2267平方米，自您单位实际入住本市场之日起开始计算租金，目前您方代本公司垫资建设的款项抵顶应交的租金部分，待我公司工程审计完毕确认了您方最终垫资金额后补签相应的租赁合同，本通知内容将作为所签租赁合同的组成部分内容，不再另行通知。2014年3月6日，被告泰达公司原工作人员田绪典、蔺卫平为原告出具垫资建房证明一份，并出庭作证证实该证明的真实性。该证明载明：泰达公司天平钢材市场物流中心C区21号商户张某在2010年垫资建设营业楼一栋并与泰达公司达成如下协议：一、该户所租为裸地，泰达公司同意由该户垫资平整土地并垫资建设用房，2009年10月30日缴纳30000元建房保证金；二、房屋图纸由泰达公司提供，2010年4月1日垫付图纸设计费用3000元，2010年11月16日竣工入住由泰达公司指定的泰安建设银行审计决算，2011年11月30日支付建行审计费5500元；三、该建房垫资工程款约定按照泰达公司向钢材市场上的其他商户借款的利率执行月利率1.5%，自2011年1月1日起计息。后被告一直对原告垫资所建营业楼进行审计决算，双方也一直未补签租赁合同，原告向被告催要垫资款未果，诉来本院。在案件审理过程中，经原告申请，本院依法委托山东信正工程项目管理有限责任公司对原告所建营业楼的工程造价进行了司法鉴定，结论为：岱岳建材市场天平钢材物流中心商务中心东1号营业楼（山东岱岳建材市场C21号房）工程造价为541360.38元。原告为此支出鉴定费用10000元。庭审中，原、被告双方均认可2010年被告按每年每亩11000元收取房屋租金，合同期内按每年15%递增。原告为证实田绪典、蔺卫平为原告出具的垫资建房证明中“该建房垫资工程款约定按照泰达公司向钢材市场上的其他商户借款的利率执行月利率1.5%，自2011年1月1日起计息”的真实性，提交2011年3月9日泰达公司与泰安市宏阳永泰工贸有限公司签订的补充协议、2012年6月18日泰达公司与刘庆强签订的还款协议以及泰达公司于2016年9月30日发出的山东岱岳建材市场2017年租金收缴细则通告，上述证据载明：2011年3月泰达公司对于泰安市宏阳永泰工贸有限公司垫资清理货场的费用按月利率1.5%支付利息，对同期向刘庆强的借款按月息2%支付利息，提前支付2016年度租金的享受2%的月息。
本院认为，原告张某与被告泰达公司于2009年11月3日签订泰山钢材超市物业租赁合同，原告租赁被告天平钢材物流中心商务中心东1号商业经营区域裸地后，出资建设了C21号营业楼，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本案争议的第一个焦点问题为被告泰达公司与原告之间是否形成委托垫资建设合同关系。从本案查明情况看，营业楼图纸系被告泰达公司委托设计单位设计，原告按照被告提供的图纸进行了垫资建设，建设完成后，被告泰达公司向原告发出入住通知，并明确了租金的起算时间，泰达公司的工作人员也联系审计机构进行审计，且在泰达公司收到泰安市规划局责令停止违法行为决定书后亦未阻止原告的建设和入住行为，综合以上事实，足以认定被告与原告之间形成垫资建设合同关系，故被告关于未经其允许，擅自建设营业楼的抗辩意见不能成立。因原告系受被告委托垫资建房，因楼房建设所需审批手续均应由被告完成，因审批手续不完善造成的后果应由委托方即被告承担，不能成为被告拒付原告垫资款的理由。原告的垫资建设行为已经完成，被告已通知原告入住并开始计收原告的租金，原告建设垫付的工程款被告应支付原告，故对原告要求被告支付垫付工程款的诉讼请求，依法应予支持。原告建设的营业楼工程造价，经依法评估，本院认定为541360.38元，在冲抵相应租金后，剩余垫资款被告应支付原告。本案争议的第二个焦点问题为原告主张被告应自2011年1月1日起按月利率1.5%支付原告垫资款的利息应否支持。原告据以主张该欠款利息的直接证据仅为田绪典和蔺卫平的证言，原告提供的其他证据与本案没有直接关系，故原告的这一请求，证据不足，本院不予支持。本案争议的第三个焦点问题为原告要求被告返还3万元订金及垫付的设计费3000元和审计费5500元应否支持。原告在2009年10月30日支付原告3万元租赁合同订金后，双方在2009年11月3日已经签订了泰山钢材超市物业租赁合同，并且已实际履行，故该订金被告应返还原告。被告委托设计单位进行了营业楼设计，并向设计单位讲明，该设计费由原告垫付，此后从租金中扣除，现原告要求从应付租金中扣除，符合法律规定，本院予以准许。原告支出的5500元审计费用，因审计并未最终完成，未能形成完整的审计成果，故对原告要求从租金中扣除该5500元审计费用的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十八条规定，判决如下：
一、被告泰安市泰达投资有限公司支付原告垫资款541360.38元，返还原告订金30000元，两项共计571360.38元；
二、原告张某支付被告泰安市泰达投资有限公司2010年6月1日至2017年6月1日房屋租金共计292054.13元，扣除原告垫付的3000元设计费为289054.13元；
三、上述两项相互抵顶后，被告支付原告282306.25元，限自本判决生效之日起十日内付清；
四、驳回原告张某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11310元，鉴定费10000元，两项共计21310元，由原告承担13010元，被告承担8300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。
审 判 长 李广军
人民陪审员 法清文
人民陪审员 霍广乐
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 刘 宁