四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终7227号
上诉人（原审被告）：成都市风景园林有限公司。住所地：成都市金牛区西安北路三巷*幢*单元*号。
法定代表人：江勇，总经理。
委托诉讼代理人：黄镇东，四川丰宜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭娜，四川丰宜（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：金牛区峻鑫装饰材料经营部，住所地成都市金牛区金牛乡金牛村一组。
经营者：李昆峻，男，汉族，1986年7月22日出生，住四川省荣县。
委托诉讼代理人：宋劲松，四川五牛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戴鹏逻，四川五牛律师事务所律师。
上诉人成都市风景园林有限公司（以下简称风景园林公司）因与被上诉人金牛区峻鑫装饰材料经营部（以下简称峻鑫装饰部）承揽合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初7513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
风景园林公司上诉请求：一、撤销成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初7513号民事判决；二、本案一审、二审案件受理费由峻鑫装饰部负担。主要事实和理由：一、根据案涉合同约定内容，风景园林公司与峻鑫装饰部之间实质是建设工程施工合同纠纷，一审认定本案系买卖合同纠纷，认定案由有误，进而认定事实错误。二、案涉工程并未验收，风景园林公司并不存在违约行为，不应承担违约责任。三、峻鑫装饰部制作的假山不符合要求，风景园林公司有权行使抗辩权，暂时不予支付工程余款。四、双方并未对增加工程量达成一致意见，峻鑫装饰部超过约定供应量所供石料不应纳入结算范围，工程价款应按照约定包干价结算。
峻鑫装饰部辩称：一审认定事实正确，请求驳回风景园林公司的上诉，维持原判。主要事实和理由：一、案涉合同应为买卖合同，假山的安装仅系买卖合同项下的附随义务。二、无论双方建立何种合同关系，该合同均受法律保护，风景园林公司应按约履行付款义务。三、案涉工程早已经业主方验收并投入使用，风景园林公司认为未经验收与事实不符。四、峻鑫装饰部无证据证明案涉工程存在质量问题，其抗辩理由不成立。
峻鑫装饰部向一审法院起诉请求：一、风景园林公司向峻鑫装饰部支付拖欠货款104894元，并按人民银行同期利率计算支付利息至货款付清为止；二、风景园林公司向峻鑫装饰部支付违约金4万元；三、本案诉讼费由风景园林公司承担。
一审法院认定事实：风景园林公司原名成都市风景园林绿化工程有限公司，于2011年11月28日更名为现名。风景园林公司系西昌市星光嘉苑项目景观园林工程的设计及施工方，冯乃盛（胜）系风景园林公司在西昌市星光嘉苑项目的项目经理，星光嘉苑景观工程整体于2013年1月验收并移交业主方。2011年11月14日，谢加和以“成都市风景园林绿化工程有限公司西昌星光嘉苑景观园林设计施工项目部”（甲方）名义同峻鑫装饰部（乙方）签订了《假山工程协议》，协议上加盖有项目部公章，并有谢加和签字捺印。协议内容为乙方为甲方提供西昌市星光嘉苑假山制作安装工程，假山所有的自然瀑布石为150吨，如150吨石头不够，要增加石料，价格另计，工程总价款为10万元（此价款为合同包干价，并包括乙方的一切运输费、安装费用），工期为合同签订之日起23天内完成。约定工程款的支付方式为：合同签订时，甲方付给乙方订金1万元；乙方的150吨瀑布石运送到工地时，甲方支付给乙方材料款4万元；待乙方施工到工程的80%后甲方再支付给乙方人工费4万元；假山完工后付给乙方人工费1万元；余款一个月内甲方组织相关人员进行验收，经甲方验收合格后当日一次性付清尾款，并备注甲方再一次性补助乙方运费2万元，即全部完工总造价为12万元。任何一方违约均应支付守约方4万元。2011年11月20日，冯乃胜在四张《称重报告单》分别签字确认收到石材，四张《称重报告单》上载明的石材净重共计172.33吨。庭审中，峻鑫装饰部称按照合同约定石料共计150吨，工程总价款为10万元，以总价款除以总重量得到单价，因峻鑫装饰部实际多供应了22.33吨，因此增加的费用为：22.33吨*100000元/150吨=14894元。
一审另查明，江卫原系风景园林公司的法定代表人，同时系136××××9998号码的机主。峻鑫装饰部提供的“江南”的名片上备注的电话号码也为136××××9998，该名片登记的联系地址为成都市天祥街59号303。2013年2月26日，李昆峻向江南（电话号码为136××××9998）邮寄催款函，邮寄地址为成都市天祥街59号303。2014年5月6日，峻鑫装饰部的委托代理人宋劲松向风景园林公司的住所地成都市金牛区附4号1910室邮寄催款《律师函》，律师函载明的收件是江卫、江南，所留电话号码为136××××9998，该份邮件由上层建筑物管代收。2014年11月14日，李昆峻向风景园林公司的住所地成都上层建筑B座19楼再次邮寄催款函,所留收件人电话号码136××××9998。峻鑫装饰部在庭审中提供了2016年2月18日李昆峻与风景园林公司原法定代表人江卫（电话号码为136××××9998）的通话录音，在录音中江卫承认风景园林公司差欠货款，但是要求李昆峻去与冯乃胜商谈金额。风景园林公司在庭审中称江卫已经离开公司，不能通知江卫核实录音的真实性。
一审法院认为，冯乃胜系风景园林公司在西昌星光嘉苑项目的项目经理，冯乃胜在《称重报告单》上签字确认收到石材，系履行职务行为，其签收货物应视为对之前的《假山工程协议》的认可，由此产生的法律后果应由风景园林公司承担付款责任。合同约定石料共计150吨，工程总价款为10万元，因峻鑫装饰部实际多供应了22.33吨，双方对于增加石料约定价格另计，但因并未约定具体价格，因此一审法院对峻鑫装饰部主张按照总价除以总重量得出单价，再以单价乘以增加重量计算增加费用的主张予以支持，因此增加的费用为：22.33吨*100000元/150吨=14887元，故风景园林公司应向峻鑫装饰部支付的总价款为134887元，扣除峻鑫装饰部自认的风景园林公司已付货款3万元，风景园林公司还差欠峻鑫装饰部货款104887元。关于本案的诉讼时效是否已过问题。按照《假山工程协议》约定，工期为合同签订之日起23天内完成，风景园林公司应在验收合格后当日一次性付清尾款，本案双方均未提供峻鑫装饰部制作的假山的验收合格时间，鉴于星光嘉苑项目景观园林工程于2013年1月竣工验收，应推定峻鑫装饰部制作安装的假山工程于2013年1月验收合格，风景园林公司应按约在验收合格日付款。峻鑫装饰部于2014年5月6日向风景园林公司的住所地邮寄催款函件，所留收件人电话号码为原法定代表人江卫的手机号码，该份邮件已由物管代收，应视为风景园林公司已收到该份邮件，产生诉讼时效中断的效力。2014年11月14日，峻鑫装饰部再次向风景园林公司邮寄催款函件，虽然峻鑫装饰部未提供本次邮件签收情况，但所留收件人电话号码为原法定代表人江卫的手机号码，所邮寄地址为风景园林公司的住所地，应视为信件应当可以到达风景园林公司，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第（二）项规定，当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的，应当认定为属于民法通则第一四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力，因此诉讼时效至少应从2014年11月14日重新起算，至本案于2016年11月3日立案，诉讼时效并未超过，因此对风景园林公司关于诉讼时效已过的意见不予采纳。风景园林公司应向峻鑫装饰部支付104887元。关于峻鑫装饰部主张的违约金和利息问题。风景园林公司未按约支付货款，构成违约，应当按约承担违约责任。但峻鑫装饰部主张的违约金和利息均主要是对损失的补偿，峻鑫装饰部同时主张违约金和利息系重复主张，故对峻鑫装饰部主张的利息不予支持，对峻鑫装饰部主张的违约金4万元予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、成都市风景园林有限公司于判决生效之日起10日内向金牛区峻鑫装饰材料经营部支付货款104887元及违约金40000元；二、驳回金牛区峻鑫装饰材料经营部其他诉讼请求。案件受理费1599元，由成都市风景园林有限公司负担。
本院经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。案涉合同《假山工程协议》从合同名称看，并非买卖合同；从约定内容看，峻鑫装饰部需以其自己的技能、设备和劳力，用自己的石料为风景园林公司制作假山成品，并非只需将石料所有权转移于风景园林公司即可；从合同义务从属性角度分析，假山成品的制作工作系其主要义务，并非买卖合同项下的附随义务。综上分析，该合同不具有买卖合同法律属性，符合承揽合同中的定作合同法律特征，当为定作合同。一审关于案涉合同《假山工程协议》为买卖合同的认定不当，本院予以纠正。本案二审争议焦点在于合同报酬付款条件是否成就以及应如何确定报酬价款。本院就二审争议焦点评判如下：
关于合同报酬付款条件是否成就的问题。本院认为，虽然峻鑫装饰部在本案中仅有交付石料于风景园林公司以及假山成品的照片，但从案涉景观工程整体于2013年1月经业主方验收并移交的事实可以认定，案涉假山成品至迟于2013年1月已经完工并交付。峻鑫装饰部在制作假山成品前虽未按照合同关于“假山效果图及具体施工图经风景园林公司签字认可施工”的约定内容执行，但风景园林公司并无证据证明其在峻鑫装饰部施工时因未完善该手续而不同意峻鑫装饰部施工，且该工程已经完工并交付业主方使用，其在事隔多年后再以此为由提出异议，有违诚实信用原则，本院断不能支持；对风景园林公司要求司法鉴定的请求本院亦不予同意。如前所述，案涉假山成品至迟于2013年1月已经完工并交付，已符合合同关于付款条件的约定，付款条件成就。风景园林公司至今未按约支付报酬，其行为已构成违约，应承担违约责任。一审判决风景园林公司支付违约金4万元并无不当，应予维持。
关于如何确定报酬价款的问题。双方当事人对于峻鑫装饰部在施工前向风景园林公司交付的石料多出约定用料22.33吨并无争议，争点在于该部分石料是否应当计入报酬价款。对此本院认为，如前所述，双方建立的合同关系为定作合同，而非买卖合同。由于定作合同是以交付的工作成果作为计算或确定报酬的依据，而非以交付原材料作为计算或确定报酬的依据，故不能简单以交付的原材料数量来确定合同报酬。本案中，合同约定的假山成品包干价为12万元（包括2万元的运费补贴），约定用料为150吨，在无证据证明双方对增加工程量协议变更或者承揽人事实上变更了工作量且经定作人接受的情况下，应以合同约定的包干价作为报酬结算价款。峻鑫装饰部并无证据证明风景园林公司有增加工程量的意思表示，从峻鑫装饰部在本案二审中关于“多交付的石料并非因风景园林公司要求增加工程量所致，其在石料运输至风景园林公司处称重时才知晓石料的实际重量。”的陈述内容可知，峻鑫装饰部对增加工程量亦无意思表示；其次，峻鑫装饰部亦无证据证明其将该部分石料用于制作假山成品且经风景园林公司接受。综上，峻鑫装饰部要求将多出约定用料22.33吨的石料计入报酬价款的主张缺乏事实依据，其诉讼请求本院不予支持。
综上所述，风景园林公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初7513号民事判决第一项“成都市风景园林有限公司于本判决生效之日起10日内向金牛区峻鑫装饰材料经营部支付货款104887元及违约金40000元”为：成都市风景园林有限公司于本判决生效之日起十日内向金牛区峻鑫装饰材料经营部支付报酬90000元及违约金40000元。
二、撤销成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初7513号民事判决第二项。
三、驳回金牛区峻鑫装饰材料经营部的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1599元，由成都市风景园林有限公司负担1450元，金牛区峻鑫装饰材料经营部负担149元。二审案件受理费3198元，由成都市风景园林有限公司负担2900元，金牛区峻鑫装饰材料经营部负担298元。
本判决为终审判决。
审判长 范 伟
审判员 刘玉琬
审判员 毛 星
二〇一七年八月八日
书记员 陈代丽