福建省福州市晋安区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽0111刑初865号
公诉机关福州市晋安区人民检察院。
被告人邱林华，男，1981年9月2日出生于福建省松溪县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省松溪县。因本案于2017年5月16日被福州市公安局晋安分局刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
被告人温荣斌，男，1986年12月19日出生于福建省松溪县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省松溪县。因本案于2017年5月16日被福州市公安局晋安分局刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人熊标、潘向阳，福建航嘉律师事务所律师。
福州市晋安区人民检察院以晋检诉刑诉[2017]854号起诉书指控被告人邱林华、温荣斌犯开设赌场罪，于2017年11月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市晋安区人民检察院指派代理检察员李玉芫出庭支持公诉。被告人邱林华、温荣斌及其辩护人熊标到庭参加了诉讼。现已审理终结。
福州市晋安区人民检察院指控：
2017年5月11日，被告人邱林华利用福州市晋安区豪柏酒店503房间作为网络赌博地点，并通过同案人“丁某”（另案处理）利用“钉钉”聊天软件在手机上建立“-ATC鼎峰盛世之华山论剑”赌博群，后被告人邱林华申请一个名称为“老大”的钉钉号为赌博群的群主，并制定赌博规则，以“发红包抢红包”的形式进行赌博，并在网络上发布以招揽赌徒添加到该群内进行赌博，同时申请一个名称为“免死”的钉钉号作为抢红包抽头盈利。同时还雇请被告人温荣斌等人负责管理赌博群、招揽赌徒、“推手”等职责，在网络上发红包抢红包以活跃赌博群气氛。该赌博窝点于2017年5月15日被公安机关查获，并当场扣押手机5部。经审计，被告人邱林华用来赌博的绑定钉钉账户的三个支付宝账号提现的红包金额是515667.7元人民币，发出的红包金额是800385.87元，另邱林华账户名为免死的钉钉账户抽头233166.33元人民币。被告人温荣斌由被告人邱林华免费提供吃住，负责管理赌博群，并为邱林华申请钉钉账号、招揽赌徒5名、接发钉钉红包及帮忙负责监督赌徒等行为。经审计，温荣斌注册的“钉钉”账号绑定180×××＠163.ｃｏｍm支付宝账号提现的红包是108397.33元人民币，发送的红包是104556.78元人民币。
针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据。
公诉机关认为，被告人邱林华、温荣斌结伙网上开设赌场，涉案赌资达1762174.01元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人邱林华在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款之规定，是主犯。被告人温荣斌在共同犯罪中起次要作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻处罚。
被告人邱林华在庭审中对起诉书指控的罪名不持异议，但辩称在开设赌场期间没有获利，因为温荣斌自己喜欢赌博，他只是让温荣斌来帮他在赌博群内抢红包活跃气氛，偶尔也拉人员进群赌博，他没有发工资给温荣斌。
被告人温荣斌在庭审中辩称他只是在邱林华设置的赌博群内参与赌博，邱林华在群内把管理权限给他，但他并没有具体负责做什么，没有分红、没有工资，他因为参与赌博还输了3000元钱。辩护人认为，被告人温荣斌只是积极参与赌博群中抢、发红包，该行为只是构成赌博罪而非开设赌场罪；另外公诉机关计算涉案赌资的计算方式有误，温荣斌不是邱林华的共犯，对其涉案赌资数额只能计算其自己参加抢、发红包赌博行为的数额，起诉书据以指控温荣斌招揽赌徒5名的证据不足，且温荣斌归案后认罪态度好，有悔罪表现，请求法庭从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明:
2017年5月11日，被告人邱林华伙同他人经过事先准备手机等运营工具，利用支付宝“钉钉”平台设立赌博群，并将福州市晋安区豪柏酒店503房间作为开设“钉钉”赌博群的窝点，利用网络发布广告招揽赌徒，同时雇请被告人温荣斌一同负责“钉钉”赌博群的管理、运营、招揽赌徒等，通过发红包抢红包的形式进行赌博，并制定相应赌博规则进行抽头渔利，其中邱林华账户名为“免死”的钉钉账户抽头233166.33元。该涉赌窝点于2017年5月15日被公安机关查获，当场扣押涉案手机5部。经审计，涉案的三个支付宝账号提现的红包金额是515667.7元，发出的红包金额是800385.87元；其中温荣斌注册的“钉钉”账号绑定180×××＠163.ｃｏｍm支付宝账号提现的红包是108397.33元人民币，发送的红包是104556.78元人民币。
另查明，公安机关于2017年5月15日在福州市晋安区豪柏酒店抓获被告人邱林华、温荣斌。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、提取笔录及扣押物品文件清单，证明涉案的5部“苹果”手机扣押在案情况。
2、证黄某婵的证言及辨认笔录，证明2017年5月11日，她的朋友邱林华将她拉进一个群名叫“-ATC鼎峰盛世之华山论剑”钉钉赌博群参与赌博，该群是由邱林华设立，邱林华在群里设置了相应的赌博规则进行抽头渔利，她还将自己的电子邮箱号借给邱林华注册了支付宝账户。
3、被告人邱林华在公安侦查阶段的供述，证明他在钉钉社交软件聊天时认识一个叫“丁某”的网友，在“丁某”的帮助下他建了一个名为“-ATC鼎峰盛世之华山论剑”的钉钉赌博群，制定相应赌博规则后就通过微信或钉钉平台发赌博广告招揽赌徒，在网络上物色有赌博意愿的人员将其拉进钉钉群内参与赌博，他负责赌博群的管理和赌资的收取和赔付，利用发红包抢红包的方式进行赌博从中抽头渔利，为此他注册了5个钉钉账号，昵称分别为老大、鼎峰盛世（主号）、色即是空（悟禅）、鼎峰（不中）、免死，这些账号赌资的流水情况抢红包收到757000.22元，发红包支出800947.5元，总的赌资流水金额共1557947.72元。他让温荣斌进群帮忙抢包同时招揽赌徒，还让温荣斌帮他开通支付宝账户以及注册钉钉号，温荣斌在群内也是管理员，他有赚到钱就给温荣斌一点，温荣斌在福州的住宿、吃饭等开支都是由他来出，偶尔也会给温荣斌钱零花。他的账号名为“免死”的钉钉账户是他用来抢红包获利的号，这个账号他收取了233166.33元红包，都是抢来的红包，没有发出过红包，该免死号内的钱是用来给赌徒发奖励及日常用来经营这个赌场的开支，他具体的盈利情况没有去算，具体多少他也不清楚。
4、被告人温荣斌在公安侦查阶段的供述及辨认笔录，证明他在手机上下载了钉钉软件并注册了昵称为鼎峰（慕容）的账号，并绑定了180×××＠163.ｃｏｍ的支付宝账户，用户名是刘仙波，2017年5月11日的时候他加入了一个“-ATC鼎峰盛世之华山论剑”的钉钉赌博群，该群的管理员是邱林华，他也是管理员之一，他在群内发红包抢红包参与赌博，群内如果有人发的红包没有人抢，他就上去抢，以活跃赌博群的气氛，也帮助邱林华拉赌徒进群参与赌博，在邱林华没空的时候他会帮忙管理赌博群，还帮邱林华申请了一个钉钉号，在邱林华开设的网络赌场帮忙期间，他的日常吃住是由邱林华负责，邱林华偶尔还会给他几百元的零花钱。
5、福建国龙有限责任会计师事务所出具的闽国龙专审字[2017]第116号专项审计报告，证明涉案的四个支付宝账户实际发送钉钉红包金额合计904942.65元，钉钉红包提现金额合计624065.03元。
6、现场勘验笔录、现场图及现场照片，证明涉赌福州市晋安区豪柏酒店503房间窝点的现场及周边情况。
认定全案的还有以下证据：
1、户籍证明材料，证明被告人邱林华、温荣斌的身份情况。
2、抓获经过，证明公安机关于2017年5月15日15时许在福州市晋安区豪柏酒店抓获被告人邱林华、温荣斌等人。
以上证据来源合法，各证据间能够相互印证，并经庭审举证、质证，可以作为本案的定案依据。
本院认为，被告人邱林华、温荣斌结伙利用支付宝钉钉网络平台设立钉钉赌博群，在赌博群内以抢红包的形式组织网络赌博活动，从中抽头渔利，涉案赌资达人民币1762174.01元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在开设赌场共同犯罪中，被告人邱林华起主要作用，是主犯；被告人温荣斌起次要或者辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。辩护人关于被告人温荣斌只是积极参与赌博群抢、发红包，构成赌博罪而非开设赌场罪，温荣斌不是邱林华的共犯，且公诉机关计算涉案赌资的计算方式有误，对其涉案赌资数额只能计算其个人参加抢、发红包赌博行为的数额的辩护意见，经查，被告人邱林华系借助支付宝网络平台设立钉钉赌博群，再借助网络发布赌博广告，将参赌人员拉进钉钉群内进行赌博活动，邱林华通过设置相应的赌博规则抽头渔利，组织赌博活动中被告人邱林华雇请被告人温荣斌在赌博群内从事“管理员”、“推手”等工作，分工明确，该钉钉赌博群具有较强组织性、开放性、经营性，故应认定为网络开设赌场行为；辩护人关于温荣斌归案后认罪态度好，有悔罪表现，请求法庭从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，与查明的事实不符，理由不成立，不予采纳。据此，根据二被告人的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人邱林华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月16日起至2020年11月15日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。)
二、被告人温荣斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月16日起至2019年5月15日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。)
三、提取扣押在案的“苹果”手机五台予以没收，由福州市公安局晋安分局上缴国库。
四、继续追缴被告人邱林华、温荣斌的非法所得，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 岳 亮
人民陪审员 陈钰烨
人民陪审员 王振琳
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 杨晓琳
附：本案适用的相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。