甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)甘11民再21号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：安定区煌嘉电动门窗厂。
住所地：定西市安定区凤翔镇中川村。
法定代表人田辉，该厂负责人。
委托代理人贵国栋，甘肃通源律师事务所律师。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)甘肃省定西金屋建筑业有限责任公司（简称金屋公司）。
住所地：定西市安定区南大街***号。
法定代表人张友才，该公司经理。
委托代理人周亚荣，该公司职工。
被申请人(原审被告)甘肃摩力士润滑油有限责任公司（简称摩力士公司）。
住所地：定西市安定区巉口镇工业园区。
法定代表人贾入懿，该公司经理。
被申请人(原审被告)康平，男，1968年5月22日生，汉族，甘肃省定西市人，个体户，住定西市安定区巉口镇康家庄村康家庄社***号。
再审申请人安定区煌嘉电动门窗厂因与被申请人甘肃省定西金屋建筑业有限责任公司、康平、甘肃摩力士润滑油有限责任公司承揽合同纠纷一案，不服本院(2015)定中民三终字第118号民事判决，向甘肃省高级人民法院申请再审。甘肃省高级人民法院于2016年8月31日作出（2016）甘民申字第662号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
安定区煌嘉电动门窗厂申请再审称：１、根据《建筑法》第六十六条的规定，被上诉人金屋公司应与被上诉人康平承担连带给付责任，二审判决适用法律错误。２、根据约定，定作物的所有权应当归承揽方所有。请求撤销本案一、二审判决。
被申请人甘肃省定西金屋建筑业有限责任公司所提答辩意见与一审时的一致。
被申请人康平、甘肃摩力士润滑油有限责任公司没有提出书面答辩意见。
安定区煌嘉电动门窗厂向一审法院起诉请求：１、由被告定西金屋建筑业有限责任公司、康平共同给付合同价款８６６０４元；２、甘肃摩力士润滑油有限责任公司在未付款范围内向原告承担给付义务；３、确认合同款项付清前，定作物所有权归原告所有。一审认定事实：2013年9月12日，被告摩力士公司与被告金屋公司签订《工程承包协议》约定，摩力士公司将其修建公司的生产建设项目用地围墙工程发包给被告金屋公司承建，工程总造价为341375.20元。2013年9月27日，被告康平又以“甘肃金屋房地产公司巉口润滑油厂项目部”的名义与原告安定区煌嘉电动门窗厂签订了《加工定做合同书》约定，原告为被告摩力士公司安装镀锌护栏横梁40㎝×40㎝，白色立柱80㎝×80㎝，护栏高1.5米，护栏总长度500米，每米168元，总价款84000元；在定作方付清全部款项前，定作物的所有权归承揽方所有；结算以实际丈量数为准。在2013年10月-12月份期间，被告摩力士公司通过现金及银行转账的方式分6次向被告康平支付工程价款32万元。被告康平收到该工程价款后，因其未向原告给付合同约定的原告为被告摩力士公司安装镀锌护栏的工程价款84000元,致原告提起诉讼，在诉讼中，将诉讼请求变更为：1、依法判决被告金屋公司、康平共同给付原告合同价款86604元；2、确认在被告金屋公司、康平未完全给付原告合同款86604元前，安装于被告摩力士公司的长515.5米的镀锌栏杆所有权归原告所有；3、本案诉讼费用由被告金屋公司、康平共同承担。一审法院认定上述事实的证据有《工程承包协议》、《安定区煌嘉电动门窗厂加工定做合同书》、照片、收条、电子转账凭证、图纸、审计纪要等。一审法院认为，被告摩力士公司与被告金屋公司签订的《工程承包协议》合法有效，应受法律保护。而被告康平以“甘肃金屋房地产公司巉口润滑油厂项目部”的名义与原告安定区煌嘉电动门窗厂签订的《加工定做合同书》，因缺乏被告金屋公司法人的签名及该公司的印章，原告亦未能提供证据证实“甘肃金屋房地产公司巉口润滑油厂项目部”为被告金屋公司所设立的项目部，故应认定该合同为康平个人与原告安定区煌嘉电动门窗厂签订的对合同双方具有约束力的合同，其履行合同的权利义务，亦应受到法律保护，被告康平应承担向原告支付工程价款的义务。因被告摩力士公司已向被告康平履行了给付合同价款的义务，故不再承担民事责任。因被告金屋公司与原告安定区煌嘉电动门窗厂之间无合同约定，根据合同相对性原则，被告金屋公司不承担民事责任。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条之规定，判决：一、被告康平于判决生效后30日内给付原告安定区煌嘉电动门窗厂为被告摩力士公司安装镀锌护栏的承揽加工费84000元。二、驳回原告安定区煌嘉电动门窗厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1965元、公告费300元，均由被告康平负担。
安定区煌嘉电动门窗厂不服一审判决，上诉请求：一、原判未认定被上诉人甘肃省定西金屋建筑业有限责任公司与被上诉人康平存在挂靠关系错误。（一）甘肃摩力士润滑油有限责任公司与甘肃省定西金屋建筑业有限责任公司签订的工程承包协议中金屋公司作为乙方其法定代表人张有才，自然人康平在乙方的法定代表人或代理人处分别签名。（二）2013年9月27日上诉人与被上诉人康平签订的《安定区煌嘉电动门窗厂加工定做合同书》约定，合同总价款为84000元。在定作方付清全部款项前，定作物的所有权归承揽方所有，结算以实际丈量为主。（三）被上诉人康平在被上诉人金屋公司与被上诉人摩力士公司签订的《工程承包协议》中签名证明被上诉人康平与被上诉人金屋公司存在劳动合同关系。二、原判驳回上诉人诉请被上诉人金屋公司与被上诉人康平连带给付上诉人承揽加工费84000元错误。（一）上诉人与被上诉人康平签订合同后，依约完成定作任务并履行了安装义务。在向被上诉人康平索要工程款时推诿未付，据《建筑法》第六十六条的规定被上诉人金屋公司应与被上诉人康平承担连带给付责任。（二）根据合同相对性被上诉人摩力士公司应依约向被上诉人金屋公司履行付款义务，在金屋公司未授权康平领款的情形下将32万元工程款支付给康平属履约错误。（三）原判未确认在被上诉人金屋公司、康平未完全给付上诉人合同款前，安装于被上诉人摩力士公司的长515.5米镀锌护栏所有权归上诉人不当。三、对被上诉人金屋公司出借资质的违法行为二审法院应向相关部门提出司法建议。请求撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。本院二审认定的事实与一审判决认定的事实一致。二审审理认为，被上诉人摩力士公司与被上诉人金屋公司签订的《工程承包协议》约定，摩力士公司将其公司的围墙工程发包给被上诉人金屋公司承建，被上诉人康平与被上诉人金屋公司系挂靠关系，上述工程的实际承包人为被上诉人康平，而非被上诉人金屋公司。因工程的需要被上诉人康平又以被上诉人金屋公司巉口润滑油厂项目部的名义与上诉人安定区煌嘉电动门窗厂签订了《加工定做合同》，约定由上诉人安定区煌嘉电动门窗厂为被上诉人摩力士公司制作安装镀锌护栏、白色立柱，上诉人按合同约定完成了定作工程，并经验收，故作为护栏工程的实际发包人被上诉人康平应支付上诉人约定的工程价款。关于上诉人提出被上诉人金屋公司与被上诉人康平存在挂靠关系，金屋公司应承担连带给付上诉人承揽加工费、一审未确认安装于被上诉人摩力士公司的长515.5米镀锌护栏的所有权归上诉人所有的问题，经审查，在挂靠关系中由被挂靠单位承担连带给付责任无法律依据，且挂靠关系不是确定构成连带责任的要件。本案中，被上诉人摩力士公司称其已付清了被上诉人康平的工程款并提交了付款凭证，故镀锌护栏的所有权应归被上诉人摩力士公司所有，上诉人与被上诉人康平间形成了承揽合同中的欠款关系。综上，原判认定事实清楚，处理正确，上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费1900元，由上诉人安定区煌嘉电动门窗厂负担。
再审期间，再审申请人安定区煌嘉电动门窗厂放弃定作物所有权归自己所有的诉讼请求，被申请人甘肃省定西金屋建筑业有限责任公司与再审申请人对承担挂靠责任的比例达成６０％的一致意见，并要求对本案不开庭审理。
再审审理认为，被申请人甘肃省定西金屋建筑业有限责任公司与康平之间存在挂靠关系，定西市安定区人民法院（2014）安民二初字第772号民事判决以被告金屋公司与原告安定区煌嘉电动门窗厂之间无合同约定，根据合同相对性原则判决被告金屋公司不承担民事责任无事实和法律依据,本院(2015)定中民三终字第１１８号民事判决对此未予纠正不当，再审申请人该部分再审理由成立。
综上所述，本案一、二审判决未判决被申请人甘肃省定西金屋建筑业有限责任公司承担挂靠责任不当,再审均予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持定西市安定区人民法院（2014）安民二初字第772号民事判决。第一项即被告康平于判决生效后30日内给付原告安定区煌嘉电动门窗厂为被告摩力士公司安装镀锌护栏的承揽加工费84000元及案件受理费、公告费负担部分。
二、撤销本院（2015）定中民三终字第118号民事判决及定西市安定区人民法院（2014）安民二初字第772号民事判决第二项，即驳回原告安定区煌嘉电动门窗厂的其他诉讼请求部分。
三、被申请人甘肃省定西金屋建筑业有限责任公司对被申请人康平承担的承揽加工费84000元给付义务承担60%的连带责任。
四、驳回再审申请人安定区煌嘉电动门窗厂的其他诉讼请求。
原二审上诉案件受理费1900元及二审、再审期间的公告费均由被申请人康平负担。
本判决为终审判决。
审判长 焦茂荣
审判员 姚新平
审判员 马建勋
二〇一七年十月九日
书记员 张金玲