安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖01民终3095号
上诉人（原审原告）：何泽福，男，1965年11月26日出生，汉族，住安徽省长丰县。
委托诉讼代理人：郭治龙，安徽徽都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苑士举，安徽徽都律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：李必长，男，汉族，1972年4月12日生，住安徽省长丰县双凤开发区。
委托诉讼代理人：张健，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘敬，男，汉族，1964年9月15日生，住安徽省长丰县。
委托诉讼代理人：黄海富，安徽中天恒律师事务所律师。
上诉人何泽福、李必长、刘敬因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服安徽省长丰县人民法院（2017）皖0121民初1648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
何泽福上诉请求：撤销一审判决，依法改判按城镇居民标准计算其残疾赔偿金并由李必长、刘敬连带承担70%的赔偿责任及一、二审诉讼费。事实和理由：何泽福居住的地方于2014年1月被征收用于城镇建设,自2014年起一直居住在城镇,且主要收入来源于城镇，何泽福的伤残赔偿金的标准应当按照城镇居民标准计算。请二审法院予以公平、合理裁决。
李必长上诉请求：改判何泽福承担40%的责任,李必长与刘敬就剩下责任各承担50%。事实与理由:一、一审法院认定事实不清。何泽福从事墙体粉刷时,其他工友都是砌三至四层粉墙,其要砌六至七层才粉墙,其他工友提醒这样操作不安全,其不顾工友相劝仍坚持这样做,导致高处坠落。何泽福应当预见到自己行为的危险性,加之其未取得建筑施工资质,也未采取任何安全措施进行粉刷,并不听工友劝阻,对于导致此次损害存在重大过失，一审法院判处何泽福承担30%责任，比例较低。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定李必长没有建筑施工资质，刘敬仍然将建造旁屋的事项交由李必长,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，李必长与刘敬应对何泽福的损害承担连带责任。刘敬作为发包人在建造房屋过程中,未尽到保护、监督、管理职责,对何泽福的损害应承担主要责任。三、何泽福在一审诉讼请求中并未提出误工费的主张,一审法院在判决结果中予以处理,违反了当事人处分原则，人何泽福系农村居民,未提供工作证明,应按安徽省农林牧渔行业标准计算。医疗费用方面，何泽福提交的证据显示,有的与摔伤无关治疗的费用也纳入赔偿范围。医疗器械和药房购药没有病历和诊断证明等相关证据确定,该部分费用应排除在外。另,李必长在伤者治疗期间垫付三万多元治疗费用,应予以扣除。
刘敬上诉请求：撤销一审判决，改判刘敬不承担赔偿责任。事实和理由：一、刘敬作为定作人选任李必长作为承揽人没有过失。李必长在上诉人所建房屋行政区域周边,常年从事农民自建房屋的建设,拥有较稳定的施工队伍和施工设备,也有较好的建筑技术、建筑质量和建筑安全的口碑。刘敬作为一个农民,自建二层以下低层房屋时,选任李必长作为承揽人是合情合理的。一审法院认定刘敬在选任承揽人时存在过失,属认定事实错误。二、农民自建两层以下房屋,对承揽人的施工资质没有强制性要求，一审法院判定刘敬应选任有资质的承揽人,是适用法律错误。三、李必长雇佣何泽福,应该对何泽福在雇佣活动中所受伤害承担赔偿责任,而何泽福没有按照技术操作规范施工,没有尽到安全注意义务也应承担相应责任。刘敬在自建房屋的过程中没有过错,不应承担何泽福在雇佣活动中所受伤害的任何赔偿责任。
各当事人的上诉意见互为答辩意见。
何泽福向一审法院起诉请求：判令李必长、刘敬赔偿何泽福损失449699.6元并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：刘敬因兴建房屋将建设事宜交由李必长施工，李又叫来何泽福从事外墙体粉刷工作。2016年11月12日，何泽福施工从事墙体粉刷时，在没有采取任何安全保护措施的情况下从高处坠落致全身多处骨折。后何泽福于2016年11月12日至12月15日在中国人民解放军第一0五医院治疗，诊断为失血性休克、压缩性骨折等。住院期间，用去医疗费124127.5元。何泽福住院治疗及出院后，在医院及其他药房治疗、购买医疗器械花费能认定的计为9953.7元。2017年6月27日，应何泽福申请，该院委托安徽天正司法鉴定中心对其伤残程度等进行鉴定，何泽福被评定为八级伤残两处、十级伤残一处，误工期300日，护理期180日，营养期180日，无依赖护理。何泽福支付鉴定费3000元。何泽福提供的证据不能证明其有相应的建筑施工资质和在施工时采取了严格的安全防护措施，李必长与刘敬亦没有提供证据证明其有相应的建筑施工资质。
一审法院认为，刘敬将建造房屋的事宜交由没有建筑施工资质的李必长施工，双方形成承揽关系。在承揽关系中刘敬作为定作人选任没有相应资质的李必长施工，其选任存有过失，因而对何泽福受到损失应承担相应赔偿责任。李必长叫来何泽福从事墙体粉刷工作，其间形成了雇佣关系，李必长系雇主，何泽福为雇员，故李必长对何泽福在雇佣活动中受到的人身损害，应承担相应的赔偿责任。何泽福在没有任何施工资质且没有采取任何安全措施、未尽安全注意义务的情况下施工酿成伤害，其自己对造成的损失应负担相应的法律责任。
关于医疗费，何泽福在医院治疗时支付医疗费124127.5元及购买医疗器械费9953.7元应计入赔偿范围。关于伙食补助费，每天30元，33天，计990元。关于住院期间护工护理费及护理费，何泽福不能证明住院期间聘用护工是充分必要的，况且在住院期间医院已提供了必要的护理服务，其要求该项诉讼请求没有依据，只支持必要的护理费，护理期180天，每天121.5元，计21870元。关于交通费，考虑到实际情况酌情支付500元。关于误工费，何泽福误工300天，每天按121.5元计，共36450元。关于营养费，营养期180天，每天30元计5400元。关于残疾赔偿金，何泽福系农村居民，其没有证据证明长期居住在城市，故按农村居民的赔偿标准执行，应是11720×20×（30%﹢3%﹢1%）=79696元。关于精神抚慰金，何泽福受伤后果严重，给其造成了严重的精神损害，考虑到其存有过错，酌情支持10000元为妥。关于鉴定费3000元系何泽福因此受到的损失，应纳入赔偿范围。
根据本案的实际情况，酌定李必长承担本案60%的责任；何泽福存有过错，酌情其承担本案30%的责任；刘敬选任存有过失，酌定承担10%的责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十条、第十一条、第十七条至第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、何泽福的损失分别是：医疗费124127.5元及购买医疗器械费9953.7元计134081.02元、住院伙食补助费990元、护理费21870元、交通费500元、误工费36450元、营养费5400元、残疾赔偿金79696元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3000元，合计291987.2元，李必长赔偿175192.32元（按60%计），刘敬赔偿29198.72元（按10%计），李必长与刘敬须在判决生效后十日内履行完毕；二、驳回何泽福的其他诉讼请求。案件受理费3117元，减半收取1558.5元，李必长负担935.1元，刘敬负担155.85元，何泽福负担467.55元。
二审中，何泽福提供一份居委会、镇政府、社保所共同出具的证明，证明何泽福属于失地农民，应按照城镇标准计算损失；李必长、刘敬质证对上述证据三性及证明目的均有异议。李必长二审申请证人吴某、李家福作证，证明何泽福自身存在重大过错；何泽福质证认为证言内容不属实，刘敬质证认可证人陈述何泽福存在过错部分。经审查，本院认为各方二审提交的证据均不属于新证据，逾期提交证据亦未作出合理解释，且均达不到证明目的，本院均不予采纳。
经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据当事人上诉及答辩意见，本案二审争议焦点主要为何泽福残疾赔偿金数额认定及责任承担问题。
关于何泽福的残疾赔偿金数额问题，各方主要对计算标准产生争议。经审查，何泽福主张按城镇居民标准计算残疾赔偿金，但其系农业户口，一审中并未提供其可以按城镇居民标准计算残疾赔偿金的证据，虽二审中提供了一份证明，但该证据并非新证据，且达不到其证明目的，未被本院采纳。本院认为，农村居民在城镇有相对固定的工作和收入，已连续居住、生活满一年的情况下，人身损害的残疾赔偿金可以按城镇居民的标准计算，但本案中何泽福未提供在城镇的合法暂住证明，即便何泽福事故发生前从事瓦工等相关工作，但何泽福在城郊或城镇从事瓦工建房多具有临时性，并不足以认定其在城镇有相对固定的工作和稳定的收入，一审法院按安徽省公布的上一年度农村居民人均纯收入计算其残疾赔偿金并无不当。至于误工费，何泽福一审时变更后的诉讼请求包含误工费，一审法院对此予以审理正确。一审法院认定的医疗费证据亦充分，一审判决定认定的何泽福其他损失，各方未提出异议，本院予以确认。
关于何泽福损失责任承担问题。何泽福、李必长均认为刘敬将工程发包给没有资质的李必长施工，刘敬应当与李必长一起就何泽福在施工中遭受的人身损害承担连带赔偿责任；而刘敬认为其与李必长存在承揽合同关系，对于何泽福的损失，由承揽人李必长承担赔偿责任，刘敬作为定作人不应承担责任。我国合同法规定的有名合同包括承揽合同和建设工程合同，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。我国合同法亦规定，对建设工程合同没有规定的，可以适用承揽合同的相关规定，可见建设工程合同实际上是承揽合同的一种特殊类型，建设工程合同对发包人、承包人、工程量、工程验收、价款结算等方面较一般承揽合同有着较为严格的要求。本案工程系兴建农村自建两层以下房屋，根据刘敬与李必长关于工程内容、工程量、价款支付方面的约定，案涉工程还不足以达到建设工程合同的标的量，建设工程合同标的一般限于比较大而复杂的土木建筑等工程，施工专业性较强，对监理亦有一定要求，故一审法院认定刘敬与李必长之间存在承揽合同关系并无不当。然本案承揽合同标的系房屋建造，不同于一般承揽合同，对房屋建造需要瓦工、木工等专业技术人员及必要安全设施，而根据本案中李必长在施工现场没有提供任何安全设备，也未采取必要措施防止施工人员跌落，故一审法院认定刘敬在选任承揽人李必长时存在一定的过失正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任，故一审法院酌定刘敬对何泽福的损失承担10%的责任适当。李必长作为何泽福提供劳务的雇主，应当对雇员何泽福的损失承担赔偿责任。鉴于何泽福对其受伤存在过错，可以减轻雇主李必长的赔偿责任。一审法院认定何泽福自行承担30%责任，何泽福上诉未提出异议，李必长、刘敬虽有异议，但并未提供充分证据证明何泽福存在故意或重大过失，本院对一审法院认定何泽福自身承担的责任比例不再作调整，下剩60%的责任由李必长负担。
关于李必长主张其为何泽福垫付医药费3万多元，何泽福不予认可，李必长亦未提交充分证据支持，故本院对此不予认定。
综上所述，何泽福、李必长、刘敬的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4378元，由何泽福负担2671元，李必长负担1177元，刘敬负担530元。
本判决为终审判决。
审判长 张 虹
审判员 刘松柏
审判员 于海波
二〇一八年五月十日
书记员 梁新鹏
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。