四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川11民终346号
上诉人（原审被告）：重庆民福建设工程有限公司，住所地：重庆市潼南县桂林街道办事处金佛东路，组织机构代码：20369727-4。
法定代表人：杨中富，该公司总经理。
委托诉讼代理人：毛济英，四川创实律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：谢拯，男，汉族，1972年9月14日出生，住四川省乐山市市中区。
委托诉讼代理人：黄禄奎，四川众能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阿西拉美，男，彝族，1973年9月15日出生，住四川省马边彝族自治县。
委托诉讼代理人：玛赫李强，四川马赫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：尼里格付，男，彝族，1964年6月27日出生，住四川省峨边彝族自治县。
被上诉人（原审第三人）：李羊甲，男，彝族，1963年7月8日出生，住四川省马边彝族自治县。
上诉人重庆民富建设工程有限公司（以下简称民福公司）、谢拯因与被上诉人阿西拉美、尼里格付、李羊甲买卖合同纠纷一案，不服四川省马边彝族自治县人民法院（2015）马边民初字第173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月27日立案后，依法本院组成合议庭，于2016年9月26日公开开庭进行了审理。上诉人民福公司的委托诉讼代理人毛济英，上诉人谢拯的委托诉讼代理人黄禄奎，被上诉人阿西拉美的委托诉讼代理人玛赫李强到庭参加了诉讼，被上诉人尼里格付、李羊甲经公告送达传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人民福公司上诉请求：一、撤销四川省马边彝族自治县人民法院（2015）马边民初字第173号民事判决，依法改判驳回被上诉人阿西拉美对上诉人民福公司的诉讼请求；本案全部诉讼费由被上诉人阿西拉美承担。事实和理由：一、原审判决对本案基本事实认定不清，且缺席判决本案上诉人承担支付责任存在严重问题。根据被上诉人陈述的情况，本案的水泥买卖合同关系系被上诉人阿西拉美与李羊甲所建立。上诉人至今都不认识李羊甲。被上诉人阿西拉美并未提供证据来证明上诉人曾授权李羊甲代表上诉人与被上诉人阿西拉美建立水泥买卖合同关系，也无任何证据证明上诉人对李羊甲的行为进行过追认或被上诉人支付过货款等。被上诉人阿西拉美提供的结算清单，未由上诉人公司的名称或印章，也未显示有李羊甲以上诉人公司的名义或所谓的“工程项目部”名义向被上诉人阿西拉美出具欠款凭证的情况。关于被上诉人阿西拉美所主张的水泥买卖合同关系是否成立、货款是否真实存在或真实存在的货款金额到底是多少等事实一审法院没有查清。李羊甲并非上诉人公司的管理工作人员，也非授权代表，李羊甲也没有以上诉人公司的名义向被上诉人出具欠条，李羊甲的行为完全不存在职务代理和表见代理行为。根据合同的成立要件和相对性，如本案运输合同关系成立，那李羊甲（或尼里格付）才是本案真正的适格当事人，一审法院在李羊甲（或尼里格付）未到庭且未能查清案件事实的情况下，直接判决谢拯和上诉人承担支付责任明显存在错误。二、原审判决对本案当事人法律关系认定也不清，从而在适用法律上也明显存在错误和牵强。本案的《合同协议书》、《工程项目管理责任书》和证明工程款资金支付情况的《收条》等证据表明，上诉人、谢拯、尼里格付或李羊甲在本案中应为典型的转承包关系。本案实际施工人也为尼里格付或李羊甲，而尼里格付和李羊甲均是以自己的名义从事商事活动、谢拯也未以上诉人名义从事商事活动，而原审法院却将谢拯和上诉人的法律关系认定为挂靠关系，而适用《最高人民法院关于<适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条判决上诉人承担支付责任，显然不当，该条仅规定了将挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人，并未规定挂靠人和被挂靠人要对其他人之间的商事行为承担责任的问题。综上原审法院判决在认定事实方面明显存在证据不足，事实不清的问题，必然导致裁判是错误，其作出的（2015）马边民初字第173号民事判决应依法予以撤销。
上诉人谢拯上诉请求：二审法院撤销四川省马边彝族自治县人民法院（2015）马边民初字第173号民事判决，依法判决上诉人谢拯不承担责任；本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人谢拯从未与被上诉人阿西拉美形成任何法律关系，不是本案水泥买卖合同关系的主体，上诉人谢拯不是马边彝族自治县2013年通村通畅工程的建设承包人、实际施工人、管理者。上诉人谢拯对该工程没有或参与施工建设，也不认识李羊甲，与李羊甲没有任何法律关系。同时上诉人谢拯没有购买水泥的需求，更没有委托李羊甲购买水泥。一审法院对李羊甲、阿西拉美二人之间水泥买卖形成的合同关系不应该谢拯承担。一审法院错误适用“挂靠”的司法解释规定，属于适用法律不当。综上一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院查清事实，依法改判。
被上诉人阿西拉美答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用证据规则恰当。上诉人民福公司在承建马边县2013年通村通畅工程施工三标工程时，在马边县雪口山乡谢家岩村1组成立了“雪口山乡田儿湾村通村公路改建硬化工程、雪口山乡石岗坝村通村公路改建硬化工程、民主乡光华村公路加宽硬化工程项目部”负责该三条村通公路的建设施工。在工程施工过程中，李羊甲、尼里格付、罗林三人作为民福公司项目部的代表、组织和安排人员施工、材料采购、机械租赁等涉及工程的重大事务，对外代表民福公司项目部结算工程款、劳务款、材料款等款项，出具相关欠条、收据等单据。民福公司在实施前述工程中，到被上诉人阿西拉美处购买水泥。在2013年8月8日至2013年10月28日期间，被上诉人阿西拉美共向民福公司提供了210990元的水泥。民福公司先后支付了7万元。截止2014年7月23日，民福公司共差欠阿西拉美货款140990元。这些事实都是有证据予以证明的。阿西拉美有充分、足够的理由相信李羊甲、尼里格付、罗林三人有权利代表民福公司就三标段的修建进行相应的商事活动，民福公司应对李羊甲等三人实施的与工程相关的商事行为承担法律责任。二、一审法院判决上诉人民福公司及谢拯承担连带支付责任，适用法律正确。上诉人民福公司与谢拯签订的《工程项目承包管理责任书》的内容实质上是属于挂靠性质的，根据《最高人民法院关于<适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条之规定，作为挂靠人的谢拯及被挂靠人的民福公司均应对外承担连带责任。三、上诉人民福公司的上诉事由与其在一审期间涉及三标段的同类案件的处理意见相矛盾。涉及三标段的同类案件有23件，除了上诉人民福公司及谢拯提起上诉的13件外，其余9件案件民福公司均以支付原告起诉金额的一半予以调解结案。上诉人民福公司对23名原告予以区别对待，有选择性地认可部分原告的诉请，违背公平原则，且与上诉人意见有冲突，自相矛盾，是规避对自己不利的客观事实的重要体现。综上一审判决正确，请求维持一审判决。
上诉人民福公司针对上诉人谢拯的上诉答辩称：对上诉人谢拯的上诉请求无异议，与我方的意见基本一致，谢拯是转包人，不是实际施工承包人。
上诉人谢拯针对上诉人民福公司的上诉答辩:李羊甲是该工程的实际施工人和承包人。
被上诉人尼里格付、李羊甲未答辩。
阿西拉美向一审起诉请求：判决被告支付原告货款140990元，谢拯与民福公司就本案债务承担连带责任，本案诉讼费由被告承担。
一审原审法院经审理查明：2012年5月24日，被告民福公司作为承建方与发包方马边彝族自治县顺达交通建设有限责任公司签订马边县2013年通村通畅工程施工三标段《合同协议书》，承包修建马边县内民主乡光华村公路硬化工程、雪口山乡石岗坝村公路硬化工程、雪口山乡田儿湾村公路硬化工程。合同的发包价为：5177320.00元。2013年6月23日，被告民福公司（甲方）与被告谢拯（乙方）签订《工程项目承包责任书》，责任书约定民福公司承建的2013年通村通畅工程施工招标（三标段）决定委任谢拯担任本工程项目施工承包人，对工程项目进行施工承包管理。双方达成以下协议：一、工程名称：2013年通村通畅工程施工招标（三标段）；二、项目地址：马边县民主乡、雪口山乡；三、承包范围：1、乙方负责完成甲方与修建单位签订的施工合同中约定的全部工程内容以及工程建设施工的全部责、权、利；2、负责按国家规定的保修范围和保修期，对工程的维修及缺陷修复工作，并承担费用及相关责任；四、费用收取和财务及印章管理：1、按照公司规定，乙方必须服从甲方管理并将工程项目的全部工程款转入公司设置的银行账户；2、管理费收取：按工程合同总价的1.0%收取，如竣工结算工程造价增加按比例增加……十、乙方的职责：1、在公司授权范围内，认真履行项目负责人的工作职责，完成承包范围内所述的一切工作内容……。2013年8月2日，3标段工地项目部委派罗林、阿杜更埂、毕者曲布与原告协商水泥买卖事宜。2013年10月至11月期间第三人李羊甲原告支付水泥款合计7万元。2014年7月23日，阿杜更埂、毕者曲布与原告就水泥款进行结算，结算金额为210990.00元，此款含第三人李羊甲已支付原告的7万元水泥款。2015年4月15日，原告起诉至我院后又申请追加谢拯为本案被告、李羊甲为本案第三人。2015年6月17日，被告谢拯申请追加尼里格付为本案被告。
庭审另查明：1、庭审中原告将诉讼金额由210990.00元变更为140990.00元；2、原告以被告尼里格付与第三人李羊甲仅系工地管理人员，二者只是与本案有关联的相关人员为由，放弃要求尼里格付与李羊甲承担法律责任，并要求谢拯与民福公司就本案债务承担连带责任；3、被告谢拯未取得建筑施工资质；4、谢拯非民福公司员工；5、谢拯认可民福公司向其支付工程款合计523.467万元；6、2013年马边通村通畅3标段工地现场施工代表是尼里格付、李羊甲；7、3标段工地已交付使用但未验收。
上述事实有当事人的陈述、（2015）年马边民初字第154号庭审笔录、工程项目承包管理责任书、承诺书、授权委托书、合同协议书、公路工程交接单位代表签名表、阿杜XX2份询问笔录、杜XX2份询问笔录、现场照片、收款收据等证据在卷佐证。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、被告谢拯、尼里格付、民福公司及第三人李羊甲在本案中的法律关系问题；二、修建三标段工程产生的相关债务，被告民福公司、谢拯、尼里格付、及第三人李羊甲之间应承担什么样的法律责任问题；三、140990.00元水泥款由谁承担的问题。
一、关于谢拯、尼里格付、李羊甲、民福公司在本案中的法律关系问题；民福公司认为，自己与被告谢拯签订的《工程项目承包管理责任书》及其它证据均已证实自己已将修建马边通村通畅3标段公路的工程全部转包给谢拯，故自己与谢拯之间应是转包关系。被告谢拯在本案开庭时未出庭，向本院递交的书面答辩意见辩称其与（2015）马边民初字第154号案件的辩论意见一致，认为自己虽与被告民福公司就马边县通村通畅3标段工程签订了《工程项目承包管理责任书》，但合同签订后本人随即又将该工程全部转包给实际施工人尼里格付，因此本人在本案中的身份即非工程转承包人也非实际施工人应是中间人。该院认为，转包关系在对外关系的表现形式上存在两个独立的关系，即转包人与发包人、转包人与转承包人的关系。转承包人一般是以自己的名义进行活动，可以是有资质的单位也可以是无资质的单位及个人。挂靠是指挂靠人为经营特定行业，但不具备相应资质的情况下，自己出资经营并向被挂靠单位缴纳一定的管理费用，以该单位的名义对外经营的行为。本案中，谢拯与民福公司签订的《工程项目承包管理责任书》的内容载明了谢拯向民福公司按照工程合同总价1.0%缴纳管理费后自筹资金、自负盈亏，缴纳相应税款，以民福公司名义向发包单位缴纳风险抵押金，工程款均打入民福公司指定账户后再转入谢拯账户等内容。同时谢拯不具备相应资质，为承建该工程向民福公司缴纳了一定管理费用，挂靠该公司并以该公司名义对外经营，故民福公司与谢拯二人之间不应是转包关系应为挂靠关系。同时庭审中谢拯又未能提供充分证据证明本人已将3标段工程全部转包给尼里格付，其提供的与尼里格付之间的转账凭证等证据仅能证实尼里格付参与了管理3标段工程修建的事实，无法证明谢拯已将工程全部转包给尼里格付这一事实，故该院对谢拯辩称自己以中间人的身份将全部工程转包给尼里格付的抗辩理由不予采信，对原告认为尼里格付与李羊甲仅系3标段工地现场管理人，二者与本案只是有关联的相关人员的诉讼理由予以采纳。
二、关于修建三标段工程产生的相关债务被告民福公司、谢拯、尼里格付及第三人李羊甲之间应承担什么样的法律责任问题；本院依据审理查明的事实，认定民福公司与被告谢拯救签订的《工程项目承包管理责任书》其内容实为“挂靠”协议，谢拯与民福公司之间实为“挂靠”关系。《最高人民法院关于<适用中华人民共和国民事诉讼法的解释>》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，故谢拯以本人已将全部工程再次转包不应其承担法律责任的抗辩理由本院不予支持。挂靠行为系违法行为，实质是具有建筑施工企业资质的被挂靠人向不具有相应资质的挂靠人非法租赁资质的行为，该行为是违反行政许可，规避国家与有关行业准入制度的行为。谢拯未取得建筑施工企业资质，民福公司将工程交付其承建实际是将建筑资质租借给谢拯救使用，该挂靠行为表明了民福公司自愿承担谢拯承建该工程所带来的风险，也表明了民福公司因该工程获得了包括管理费在内的经济利益。民福公司明知行为违法而为之，其因此获利，其对此与谢拯共同承担连带责任既符合民事权利义务一致的原则，也体现了法律对此的否定评价。原告提供的现场照片“工程概况施工单位”一栏为：重庆民福建设工程有限公司、“工程负责人”一栏为：李羊甲，落款时间为“2013年8月2日的三表段项目部委派人员说明”内容载明：我项目部李羊甲工程施工需要，让我部人员毕者曲布、阿杜更埂与原告办理水泥购买一事，同时加盖了项目部印章。该证据虽是原告在庭审中提交超过举证期间，但笔录内容能够反映案件事实，该院当庭对原告进训诫对该证据予以采纳。该院认为该证据载明李羊甲等人为3标段项目部人员并加盖了3标段项目部的印章，结合“施工现场工程概况施工单位”载明的事实，原告方有足够理由信赖尼里格付、李羊甲及阿杜更埂、毕者曲布有权利代表民福公司与自己达成水泥买卖协议，对被告谢拯及民福公司以未授权尼里格付、李羊甲对3标段工地进行管理，故二人不应承担相应法律责任的抗辩理由不予采纳。
三、关于140990.00元水泥款由谁承担的问题；原告认为结算单是民富公司项目部委派的人员出具的，他们的行为代表民福公司，故民福公司及实际施工人谢拯应就水泥款承担连带清偿责任。该院认为阿杜更埂、毕者曲布受民富公司项目部的委派与原告进行水泥买卖事宜，应知晓在原告处购买的水泥数量及货款数额，其与原告作出的水泥款结算应是真实有效的。庭审中原告陈述第三人李羊甲已向原告支付水泥款7万元，那么被告尚欠原告水泥款应为140990.00元。被告民福公司及谢拯认为该结算单不能证明欠款事实、金额及第三人李羊甲实际已支付原告水泥款数额，但又无法提供证据证明其抗辩理由，故对原告要求被告民福公司及谢拯连带承担尚欠水泥款140990.00元的诉讼请求予以支持，对二被告认为该结算单不能证明欠款事实及金额的抗辩理由不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条、《最高人民法院关于<适用中华人民共和国民事诉讼法的解释>》第五十四条的规定，判决如下：被告重庆民福建设工程有限公司、谢拯在本判决书生效之日起15日内支付原告阿西拉美水泥款人民币140990.00元，上述二被告承担连带清偿责任；本案的受理费4465.00元由被告重庆民福建设工程有限公司、谢拯共同承担3119.00元，原告阿西拉美承担1346.00元。
本案二审期间，谢拯向本院提交了原审法院（2015）马边执字第31-2号、（2015）马边执异字第3号执行裁定书，证明李羊甲是马边2013年通村通畅工程施工3标段工程的实际施工人。民福公司、阿西拉美认为前述裁定真实性无异议，但认为对李羊甲的具体身份并不清楚，民福公司认为不能达到证明目的。本院认为，前述裁定真实无误，对其证明力予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1、李羊甲在马边2013年通村通畅工程施工3标段工程中的案涉行为是个人行为还是代理民福公司的行为，其行为后果是否应由民福公司和谢拯承担问题。民福公司与马边彝族自治县顺达交通建设有限责任公司签订《合同协议书》，系总承包人。前述《合同协议书》签订之后民福公司又与无建筑工程施工资质的谢拯签订《工程项目承包管理责任书》，委任谢拯担任该工程承包人负责建设施工；谢拯应服从公司管理并将工程款转入公司设置的银行账户；公司收取1%的管理费。从民福公司和谢拯一审提交的《收条》等证据证明，民福公司收到发包人马边彝族自治县顺达交通建设有限责任公司支付的工程款并扣除管理费后转付给了谢拯，民福公司并未退出与发包人的承包合同关系，故与谢拯之间不属工程转包，而属于谢拯挂靠民福公司并利用其资质进行工程承包的行为。谢拯陈述之后又将该标段工程全部转包给了尼里格付，其陈述和雪口山乡田儿湾村民委员会、谢家岩村民委员会、民主乡光华村民委员会等村集体经济组织证明李羊甲、尼里格付、罗林等人系民福公司该工程项目部代表、以及一审法院执行裁定书认定李羊甲系该工程实际施工人相一致，故可认定谢拯将工程交给尼里格付、李羊甲等人实际施工。根据阿西拉美向原审法院提交的《建设工程结算审核确认表》、《工程计量支付报表》以及现场照片、工程所涉村组的证言等证据证明，李羊甲等在实际施工过程中成立了第三标段工程项目部并启用了项目部印章，并以民福公司名义向发包方报送有关工程计量支付方面的资料，尤其是民福公司2014年7月22日向马边彝族自治县顺达交通建设有限责任公司借款35万元并委托其将该借款直接支付给尼里格付，以及在《建设工程结算审核确认表》加盖公司印章等行为，可以认定民福公司许可李羊甲等人以公司的名义对外从事与建设工程有关的民事行为，故李羊甲在施工过程中购买阿西拉美的水泥用于标段工程的行为对民福公司构成职务代理行为。
2、关于阿西拉美在原审所提供的证据是否具有真实性和证明力问题。阿西拉美一审中提供了一份加盖民富公司马边村通公路第三标项目专用章的便条、一份阿西拉美与阿杜更根、毕者曲布水泥结算清单以及2014年7月23日李羊甲签字确认的欠条，该三份证据相互形成证据锁链，能够证明3标段工地项目部委派罗林、阿杜更埂、毕者曲布与阿西拉美协商水泥买卖事宜。经结算货款合计201990元。2013年10月至11月期间李羊甲向阿西拉美支付水泥款合计7万元，尚欠140990元的事实。本院予以采信。民福公司仅提出质疑但无任何相反证据，故本院对民福公司抗辩意见不予以支持。
除此之外，本院认定的事实与原审判决认定事实一致。
本院认为，李羊甲在施工过程中以3标段工地项目部名义委派罗林、阿杜更埂、毕者曲布与阿西拉美协商购买水泥对民福公司构成职务代理行为，其行为后果应由民福公司承担。谢拯挂靠民福公司承包第三标段工程，根据《最高人民法院关于<适用中华人民共和国民事诉讼法的解释>》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，挂靠人与被挂靠人不仅在诉讼法上可以成为共同诉讼人，在民事实体法上承担连带责任亦符合现代民商法对民事主体权利义务一致性的要求，故一审判决民福公司和谢拯连带支付尚欠阿西拉美货款符合法律规定。
综上所述，上诉人民福公司和谢拯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6240元（重庆民福建设工程有限公司和谢拯各预交3120元），由重庆民福建设工程有限公司和谢拯各负担3120元。
本判决为终审判决。
审判长 李金伟
审判员 李 艳
审判员 张图亮
二〇一六年十月二十六日
书记员 李 波
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。