浙江省杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2008）杭西民三初字第1174号
原告：浙江经发实业集团有限公司。
阳街道艮塔东路88号。
法定代表人：钟浙晓。
委托代理人：王永建、陈仟伍。
被告：深圳海外装饰工程有限公司。
田区振华路122号。
法定代表人：孙尚高。
委托代理人：陈宝星，
公司副总，住广东省深圳市福田区园岭新村84栋602。
委托代理人：吴宏明。
第三人：浙江省一建建设集团有限公司。
市天目山路358号。
法定代表人：吴沈平、。
委托代理人：王云。
第三人：浙江省杭州市西湖区翠苑街道保亭村股份经济合作
社。市西湖区古荡镇保亭村内（教工路299号）。
法定代表人：高仪勇。
委托代理人：杨伟军，
作社副，住杭州市西湖区教工路***号。
原告浙江经发实业集团有限公司。
深圳海外装饰工程有限公司（以下简称深圳海外公司）装饰装修
合同纠纷一案，于2008年8月4日向本院起诉。本院立案受理后，
先由审判员姜学英独任审判，于2008年10月13日公开开庭进行了
审理，原告的委托代理人王永建，被告深圳海外公司的委托代理
人陈宝星、李斌到庭参加诉讼。后因案情复杂依法组成合议庭，
被告深圳海外公司在举证期限内向本院提出追加浙江省一建建
设集团有限公司（以下简称浙一建公司）、浙江省杭州市西湖区
翠苑街道保亭村股份经济合作社（以下简称保亭村合作社）为第
三人的申请，经本院审查，予以准许，依法通知了第三人浙一建
公司、保亭村合作社参加本案诉讼。本案审理过程中，原告向本
院提出了工程质量问题及引起修复的造价鉴定申请，深圳海外公
司向本院提出了工程造价的鉴定申请，本院准许后分别委托浙江
省计量科学研究院、浙江科佳工程咨询有限公司、浙江韦宁工程
审价咨询有限公司进行了鉴定。之后，本院于2009年10月20日、
2010年7月29日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人王永建、
陈仟伍，被告深圳海外公司的委托代理人陈宝星、吴宏明，第三
人浙一建公司的委托代理人王云、第三人保亭村合作社的委托代
理人杨伟军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2005年8月3日，原告承租了保亭村合作社在改建
中的杭州喜园大酒店（现名称为浙江百瑞国际大酒店）。2005年11月18日，原告与保亭村合作社、浙一建公司、深圳海外公司签订了《杭州喜园大酒店改建工程装饰分项工程项目施工承包合同》（以下简称四方协议），约定原告与保亭村合作社将上述酒店的装饰工程（以下简称涉案工程）通过浙一建公司分包给深圳海外公司施工。之后，原告与深圳海外公司签订了《杭州喜园大酒店室内装饰工程协议书》（以下简称两方协议），双方约定涉案工程的施工工期、工程延误赔偿金的计算与质量要求与四方协议约定的内容相同，工程造价暂定为1800万元。协议签订后，深圳海外公司进场施工，原告按约分期支付相应的工程款，但深圳海外公司延误工期，2006年6月底才将涉案工程交付。之后，原告在使用中发现涉案工程存在严重的质量问题，深圳海外公司无法自行修复，之后又拒绝履行保修义务，给原告的正常运营造成了重大损失。2007年年初，深圳海外公司向原告报送了工程结算书，但内容严重背离合同约定标准，双方因此商定由原告委托审计事务所对涉案工程的造价进行审计，后审计事务所在2008年7月告知原告涉案工程的造价为16130271元，但深圳海外公司拒绝认可。2008年1月，原告与深圳海外公司协商后再预支给深圳海外公司工程款220万元，并将深圳海外公司向原告借支的251万元转入工程款。至此，原告已支付给深圳海外公司工程款1641万元。诉请判令：1、深圳海外公司返还原告多付工程款279729元；2、深圳海外公司承担工程延误的赔偿金90天×5万共计450万元；
3、深圳海外公司因未履行保修义务而赔偿的修理、返工费共计
250万元；4、深圳海外公司承担工程造价咨询服务费中核减追加
费计307486.55元；5、本案的诉讼费用由深圳海外公司承担。
被告深圳海外公司辩称：原告起诉的被告主体不适格。根据
原告的诉状，原告起诉的是深圳海外装饰工程公司，而其名称是深圳海外装饰工程有限公司，因此其并非本案适格被告，法院应裁定驳回起诉。另外，原告不是涉案工程的发包人，无权按照合同起诉深圳海外公司，涉案工程的发包人和转包人应为保亭村合作社与浙一建公司。关于实体方面，原告并没有多付工程款，相反原告还有近1000万元工程款尚未支付，原告单方委托审计机构对工程款进行审计违反了双方共同委托的约定，且审核结果未经深圳海外公司同意，不对深圳海外公司产生法律效力，不能作为最终结算的依据。同时该审价机构的审计结果仅仅是初稿，因此原告以初稿主张工程款缺乏事实依据。涉案工程工期延误是因原告造成，原告拖欠工程款违约在先，按约定的2006年1月、2月的工程款原告直到2006年5月份才支付，严重影响了施工进程。另外，原告没有及时提供施工图纸，造成施工困难，以至施工停滞不前。并且，原告未及时进行施工配合，额外增加施工工程量，在施工过程中对施工设计进行修改，导致施工困难和增加工程量。原告自行招商的外包项目的施工，如一、二层的两岸咖啡及四、五层金百雁娱乐城的拖延，严重影响了深圳海外公司的施工进度。再者，原告关于工期延误赔偿的诉讼请求已经超过了诉讼时效时间，故原告要求工期延误的赔偿金缺乏事实和法律依据。深圳海外公司在保修期内已如实尽到了保修义务，原告现要求赔偿修理、返工费，没有任何事实和法律依据，同时原告也不能举证证明该修理、返工费的实际发生额，且该诉讼请求已过诉讼时效时间。根据相关规定及契约自由，工程造价服务费一律由委托方承担，深圳海外公司并非是委托方，原告要求支付没有事实根据。原告诉请的核减追加费30多万元明确超过了浙江省相关收费管理办法。综上，原告的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，其诉讼请求已经超过诉讼时效时间，请求法院予以驳回。
第三人浙一建公司辩称：深圳海外公司辩称与事实不相符，
浙一建公司通过招投标程序与保亭村合作社签订的建设施工合
同中并没有包含涉案的装饰装修工程，根本不存在涉案工程分包
的基础。涉案工程是由原告直接发包给深圳海外公司的，原告与
深圳海外公司就涉案工程达成承包协议后，为了使用浙一建公司
的相关施工设施、设备及资源，并为了使涉案工程能与浙一建承
包施工的土建、安装等工程一并验收，达到节约成本的目的，特
向浙一建公司提出将涉案工程纳入浙一建公司管理的请求，之后
签订了四方协议。浙一建公司仅仅起到了配合履行“两方协议”
的作用，所享有的权利仅仅是收取相应配合的费用，发包人的权
利和义务均由原告享有和承担，包括收取深圳海外公司的履约保
证金，承包人的权利与义务由深圳海外公司享有和承担，与浙一
建公司没有关系。根据四方协议的约定，在交纳履约保证金的时
候也是由深圳海外公司直接向原告交纳，如果说是一个总包与分
包的关系应该由保亭村合作社将所有的土建工程包括涉案工程
在内发包给浙一建公司，再由浙一建公司发包给深圳海外公司才
是总包和发包的关系。因此，本案中不存在浙一建公司将涉案工
程分包给深圳海外公司的事实，浙一建公司不应对本案的判决承
担法律上不利的后果。综上，浙一建公司并非涉案工程承包合同
的一方当事人，不享有合同的权利和义务，不应当承担不利的法
律后果。
第三人保亭村合作社辩称：深圳海外公司辩称与事实不符，
四方协议是在深圳海外公司与原告签订两方协议的前提下为了
利用浙一建公司施工设施、设备达到节约成本的目的，并由保亭
村合作社协助及如何配合支付费用的协议，根本不存在保亭村
合作社为发包人的情况。保亭村合作社与原告关系为房屋租赁合
同关系，与涉案工程的施工合同没有任何关系。并且，保亭村合
作社不是“两方协议”中的合同当事人，不享有上述合同的权利
与义务。综上，希望法院在查明事实的基础上作出合理的判决。
原告提供了下列证据材料：
1、原告的营业执照复印件。
2、组织机构代码证。
3、深圳海外公司的营业执照复印件。
4、资质证书。
5、安全生产许可证。
证据1-5拟证明：（1）原告与深圳海外公司的主体资格。（2）
深圳海外公司具有承担装饰工程的资质。
6、2005年11月18日签订的《杭州喜园大酒店改造工程装饰
分项施工承包合同》。
7、原告与深圳海外公司签订的《杭州喜园大酒店室内装饰
工程协议书》。
证据6、7拟证明：（1）原告与深圳海外公司之间存在承、
发包涉案工程的事实。（2）相关的工程施工日期、质量标准、
工程造价的计算标准、工程审价的方式、工程款的支付、工程保
修、违约金的计算等方面的约定。
8、深圳海外公司提供的《决算书》汇总表。
9、2007年1月12日原告给深圳海外公司的《函》。
10、原告与浙江万邦会计师事务所有限公司宁波分公司签订
的《建设工程造价咨询合同》及《浙江省建设工程造价咨询服务
费用管理办法》。
11、浙江省万邦会计师事务所有限公司宁波分公司于2007
年4月27日给原告的《材料确认价明细》。
12、2007年4月28日原告接到审计机构的《材料确认价明细》
后给深圳海外公司的《函》。
13、2007年5月18日原告给深圳海外公司的函件，要求提供
审计资料及材料价格单。
14、2007年5月17日深圳海外公司给原告的“缺项装饰材料
价格表”及明细。
15、2007年7月31日原告对深圳海外公司提供的材料报价进
行市场咨价后的回函，要求深圳海外公司确认。
16、2007年9月深圳海外公司给原告的函件，提出了材料的
确认原则。
17、2007年9月13日原告与深圳海外公司双方核对装饰材料
的《材料核对单》。
18、原告于2007年9月18日根据2007年9月13日的《材料核对
单》给审计机构的函件。
19、2008年7月22日审计机构给原告的《装饰工程结算审核
初稿征询意见》。
20、2008年7月24日原告在接到审计机构的初审意见后给深
圳海外公司的函件及快递单。
证据8-20拟证明：（1）原告在收到深圳海外公司的决算书
后及时委托有资质的中介机构进行审计的事实。（2）原告与深
圳海外公司双方在审计中对材料价格确认及联系单的确认等事
项进行磋商和核对的过程。（3）审计机构的初审结果为造价
16130271元，核减6149731元的事实。（4）根据规范性文件规定
核减工程量的审计费应当由施工单位支付。
21、2008年原告与深圳海外公司双方的《会议纪要》。
22、授权委托书。
证据21、22拟证明：（1）双方就施工质量和工期延误问题
进行过磋商和交涉。（2）应在协商施工质量和工期延误问题后
再处理款项结算事宜。（3）深圳海外公司应当提供相应的税务
发票。（4）陈宝星是深圳海外公司的授权代理人的事实。
23、2008年6月28日原告给深圳海外公司的《关于本酒店内
部装饰工程中未达到维修内容的报告》，拟证明原告在保修期满
前再次提出的部分质量异议。
24、2008年7月24日深圳海外公司委托律师发送的《律师函》，
拟证明深圳海外公司在收到原告发送的初审意见后拒绝接收并
要求律师函告原告，以致诉讼的事实。
25、原告付款的明细表，拟证明原告已支付工程款1641万元
的事实。
26、装饰工程质量问题清单，拟证明涉案工程存在严重的质
量问题。
27、租赁合同、审计初稿、收费标准、付款凭证，拟证明涉
案工程已经过初步审计，原告已支付深圳海外公司1641万元工程
款的事实。
28、合同三份，拟证明涉案工程的灯具系原告向浙江浦江县
艺力水晶饰品有限公司订购并由供货单位负责安装，深圳海外公
司认为灯具由其安装的事实不能成立，审计机构在审计结论中增
加了灯具安装费用是不符合事实的。
29、证明，拟证明原告支付给深圳海外公司的工程款中1441
万元是通过浙江百瑞实业有限公司支付，200万元是原告直接支
付。
原告提供的证据经质证，深圳海外公司认为：证据1、2，
没有异议。证据3、4、5，因深圳海外装饰工程公司主体已经不
存在，对这些证据作为证据使用的合法性有异议，恰恰证明被告
的主体不适格。证据6真实性、合法性没有异议，但该证据不能
达到原告证明的原告与深圳海外公司之间是承、发包关系，只能
证明存在原告、保亭村合作社、浙一建公司、深圳海外公司之间
的总包、分包关系。证据7真实性、合法性、关联性均有异议，
涉案工程的发包方是保亭村合作社，并不是本案原告，但根据协
议书内容发包方是原告，违反了一个项目只能发包一次的原则。
根据协议书的约定，原告又将总包范围内的部分工程再次发包，
违反了招、投标的有关规定。证据8真实性、合法性没有异议，
但恰恰证明了涉案工程的造价为2228.0002万元，目录中恰恰证
明了原告延误工期的事实，原告与相关当事人于2006年12月26
日收到深圳海外公司的结算文件。证据9，不能证明原告已经委
托审计机构进行审价。证据10，咨询合同是原告与案外人签订，
该委托是原告单方委托，违背了双方的约定，对该合同的内容是否是双方的真实意思表示无法核实，该价格收费标准超过政府收费管理限额，从合同的内容看，咨询的报酬应由委托方即原告承担，与本案没有关联性；对《管理办法》的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，不能证明核减费用由深圳海外公司承担。对证据11有异议，深圳海外公司没有收到。证据12，对关联性有异议，已经超过了90天的审核期限。证据13真实性、关联性有异议，结合证据14可以证实深圳海外公司于2007年5月17日已经提交了相关材料，该函的签发已经超过90天审核期限。证据14关联性有异议，已经超过了90天审核期限，并且该函的出具并不代表深圳海外公司对原告单方委托审计的认可。证据15关联性有异议，已经超过了90天审核期限，从内容看，可以看出原告恶意拖延支付工程款的事实。证据16、17关联性有异议，已经超过了90天审核期限，并不能证明深圳海外公司对原告单方委托审计的认可。证据18，在本案诉讼前从未看到过，有异议。证据19从未看到过，有异议，并且内容仅仅是初审造价，并不是结算价，并不能作为最终结算的依据。证据20未收到过，对快递本身的真实性、合法性有异议，快递上没有深圳海外公司签收，快递的物品名称也不详。证据21，仅仅涉及工程款的结算事宜，双方并没有就施工质量和施工延误展开磋商和交涉。证据22，仅仅是深圳海外公司对陈宝星在投标活动中的授权，而签署会议纪要并非陈宝星的权限，因此该会议纪要的签署和出具是一种无权代理行为，在追认前不发生法律效力。证据23有异议，涉案工程已经超过了保修期，该函出具的主体是百瑞大酒店，与本案没有关联。证据24，该函不能达到原告的证明目的，恰恰证明了原告拖欠工程款等严重违约的事实。证据25真实性有异议，可以证明原告在工程施工过程中拖欠工程款的事实，实际上深圳海外公司只收到原告工程款1218万元，并没有收到原告明细表中的1641万元。证据26有异议，是原告单方出具的打印稿，没有任何公章，原告现在提出的问题已经超过了保修期，内容也与客观事实不符。证据27的真实性、关联性有异议。证据28的关联性有异议，不能证明灯具是原告定购的，并且深圳海外公司订购的灯具不包括合同中的灯具。证据29的真实性有异议。
原告提供的证据经质证，第三人浙一建公司认为：证据1、2
的真实性没有异议。证据3-29均与浙一建公司没有关系，不发表
质证意见。第三人保亭村合作社认为：证据1、2的真实性没有异
议。证据3-29的真实性没有异议，但与保亭村合作社没有关系。
被告深圳海外公司提供了下列证据材料：
1、营业执照、安全生产许可证，拟证明深圳海外公司是合
法的建筑装饰企业，符合承建资格，深圳海外公司不是适格主体。
2、杭州喜园大酒店改建工程装饰分项工程施工承包合同，
拟证明：（1）涉案工程是由保亭村合作社、浙一建公司及原告
深圳海外公司四家单位共同签订，符合建筑法、合同法的规定，同时合同约定了四方的责任义务、工程造价、工程进度款支付的时间及数额等。（2）涉案工程系分包工程。
3、工程款收款表及部分联系单2份，拟证明在涉案工程施工
过程中，原告未按约支付工程款和深圳海外公司要求足额支付工
程款的事实，及因原告未依约支付工程款导致工期顺延的事实。
4、工程联系单7份，拟证明在涉案工程施工中因原告未及时
提供设计图纸、未及时进行施工配合、及对施工图纸进行重大变
更等，对工程进度造成了直接且严重的影响，导致工期顺延的事
实。
5、合同补充协议及联系单1份，拟证明：（1）四方当事人
在原合同范围上增加了安装、室外绿化等工程；增加了安装工程
表示当时有施工区域安装工作尚未施工，造成了工程拖延。（2）
该补充协议已经对四方协议的工程造价重新作了约定。（3）该
协议的签署及施工联系单结合起来证实了业主和原告同意工期
顺延。（4）对工程保修款条款作了约定。（5）截至2006年3月
12日，原告或业主仍在进行重要设计修改、拖欠工程款、擅自分
包工程，严重影响被告施工导致工期顺延的事实，也证实了因原
告或业主上述行为而导致工程处于停工、半停工状态。
6、施工联系单8份，拟证明在施工期间原告及业主要求增加
了部分工作量、未及时进行施工配合及变更施工设计，从而导致
工期顺延的事实。
7、工程验收证明，拟证明涉案工程于2006年6月26日通过验
收。
8、获奖证明（钱江杯奖），拟证明涉案工程于2007年9月获
得浙江省优秀建筑工程奖，质量已通过有关专家的评定和认可。
9、保证金凭证，拟证明深圳海外公司已经按约履行支付了
保证金，原告应退还的事实。
10、关于暂停实施水幕墙改造工程的通知，拟证明深圳海外
公司去维修原告拒绝维修的事实。
11、灯具发票，拟证明深圳海外公司提供了涉案工程中的一
部分灯具，结算中应将该费用支付给深圳海外公司。
12、联系单，拟证明鉴定结论中将联系单中的工程造价计入
是有事实依据的。
被告深圳海外公司提供的证据经质证，原告认为：证据1，
企业在工程施工过程中发生的变更，深圳海外公司也没有通知原告，所以如果工商登记成立的话，原告要求在诉讼过程中将被告变更为深圳海外装饰工程有限公司。证据2真实性有异议，原告提供的合同都盖有骑缝章，该合同与原告的合同是否一致现在无法确认。证据3中的收款表真实性有异议，原告共支付工程款1641万元，并且浙一建公司的证明不能证明深圳海外公司的收款情况；对部分联系单，编号为009、016的二份施工联系单原告从未看到过，是在复印件上盖的章，项目部是浙一建公司的项目部，与原告无关。证据4，原告从未收到过这些联系单，是深圳海外公司与浙一建公司之间的联系单，与原告无关。证据5真实性无异议，但不能证明举证目的，该补充协议主要针对浙一建公司要向原告收取配合费签订的，与本案无关；对联系单不知情，也是浙一建公司和深圳海外公司之间的联系单，与原告无关。证据6真实性没有异议，但不能证明举证目的，不能证明因原告的原因导致工期延误。证据7真实性没有异议，但不能证明涉案工程已经验收合格，原告没有盖章。证据8没有异议，获得钱江杯是针对涉案工程的，并不能证明涉案工程就不存在质量瑕疵。证据9真实性没有异议。证据10的真实性无异议，对证明内容有异议，不能证明待证事实，对于造成的损失双方没有达成统一意见，并且已有鉴定结论说明存在质量问题。证据11不能证明该证据记载的灯具是使用在涉案工程中，与本案无关。证据12的真实性有异议，这些联系单均没有与原告进行核对，不予认可。
被告深圳海外公司提供的证据经质证，第三人浙一建公司认
为：证据1的真实性没有异议。证据2的真实性没有异议，对其证明对象有异议，不能证明待证事实。证据3的真实性没有异议。证据4与浙一建公司无关，不发表意见。证据5的真实性没有异议，恰恰证明涉案工程不是浙一建公司总包的。证据6不发表意见。证据7、8、9的真实性没有异议。证据10、11、12，与浙一建公司无关，不发表意见。第三人保亭村合作社认为：深圳海外公司提供的所有证据与保亭村合作社无关，不发表质证意见。
第三人浙一建公司提供了下列证据材料：
1、中标通知书、建设工程施工合同，拟证明涉案工程不属
于浙一建公司承包范围的事实。
2、施工承包合同（即四方协议），拟证明浙一建公司以总
承包人的身份出现在四方协议系因保亭村合作社及原告的请求，
涉案工程的实际承包是深圳海外公司，浙一建公司仅仅存在配合
义务，不存在合同的权利和义务，具体体现在合同款项的相关支
付是由原告先转到保亭村合作社再转到浙一建公司，浙一建公司
再将工程款转给深圳海外公司。
3、杭州喜园大酒店装饰工程协议书（两方协议），拟证明
涉案工程的实际发包方为原告，实际承包方为深圳海外公司。
4、补充协议（三方协议），拟证明浙一建公司以总包人的
身份出现系因保亭村合作社及原告的要求，原告事实上已将工程分成若干直接发包给多家施工单位，包括涉案工程也是由原告直接发包给深圳海外公司，浙一建公司对涉案工程仅起到配合的作用，不承担合同的权利义务。
第三人浙一建公司提供的证据经质证，原告认为：证据1-4的真实性均没有异议，认为上述证据能够证明原告与深圳海外公司系涉案工程的实际发包人与承包人。深圳海外公司认为：证据1恰恰说明涉案工程的发包人是保亭村合作社，总承包方是浙一建公司，而涉案工程与原告是没有关系的。证据2的证明内容有异议，该份合同从字面上就确定了发包人和承包方与原告无关，所有工程款项都是由浙一建公司支付给深圳海外公司，与原告无关。证据3的合法性有异议，该协议不发生任何法律效力，协议内容违反了建筑法的规定，应该以四方协议为准。证据4恰恰证明了浙一建公司是总承包方，保亭村合作社是建设单位。第三人保亭村合作社对证据1-4均没有异议。
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