四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终3463号
上诉人（原审被告）：四川哇沃网络科技有限责任公司，住所地：四川省成都高新区天府大道北段1700号4栋1单元18层1822号。
法定代表人：周国容，执行董事。
委托诉讼代理人：陈娜，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：伍磊，男，汉族，1982年7月3日出生，住四川省成都市青羊区。
委托诉讼代理人：黄丽环，四川科全律师事务所律师。
委托诉讼代理人：段燕虹，四川科全律师事务所律师。
上诉人四川哇沃网络科技有限责任公司（以下简称哇沃公司）因与被上诉人伍磊劳动争议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初7067号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
哇沃公司上诉请求：哇沃公司不向伍磊支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额139333.7元、工资10607元、经济补偿金19000.05元。事实与理由：（一）关于未签订书面劳动合同二倍工资问题。首先，哇沃公司按照法律规定与伍磊签订了劳动合同，但伍磊刻意伪造作假，将劳动合同文本取走，导致双方未签订劳动合同，哇沃公司并无过错，根据《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第28条“因劳动者的原因未与用人单位签订书面劳动合同，用人单位能够证明其不存在过错的，无需向劳动者支付未签订劳动合同的二倍工资”；其次，哇沃公司与伍磊签署的《新员工转正考核表》、《试用期审批表》、《应聘登记表》、《员工转正申请表》这些资料中已经包含了对伍磊岗位、工资等的约定，并且哇沃公司亦按照约定实际履行，应视为双方签订了书面劳动合同。（二）关于劳动合同解除原因。2016年2月29日后，伍磊既未请假也未办理离职手续，擅自不到岗工作，劳动合同系伍磊自动离职而解除，因此不应向伍磊支付解除劳动合同的经济补偿金。（三）关于2016年2月工资。伍磊从2月29日起旷工，且自动离职未归，因此哇沃公司仅需按照劳动合同的约定向伍磊发放基本工资。
伍磊答辩称，（一）关于未签订书面劳动合同二倍工资的问题。首先，哇沃公司并无证据证明系伍磊拿走劳动合同；其次，伍磊签订《新员工转正考核表》、《试用期审批表》、《应聘登记表》、《员工转正申请表》时，哇沃公司还在筹备期、未成立，前述表格无法定代表人签字，与法律规定不符。（二）关于解除劳动合同的原因。伍磊不是自动离职，伍磊之所以未去上班是因为2016年2月29日打不了卡，因此其未去上班。（三）关于2016年2月份工资，伍磊2月份均在上班，哇沃公司应向其发放工资。
伍磊向一审法院起诉请求：哇沃公司向其支付2015年4月5日至2016年3月1日期间未签订书面劳动合同的二倍工资154000元、2016年2月部分工资10607元、赔偿金28000元、18天的加班工资17379.3元，哇沃公司为其开具离职证明。
一审法院认定事实：（一）哇沃公司系于2015年2月25日成立。伍磊于2014年12月3日(哇沃公司筹备期)到哇沃公司应聘。双方的劳动关系自哇沃公司于2015年2月25日经工商注册成立时建立。
（二）伍磊入职后，哇沃公司向伍磊发放工资的标准为：2015年3月份12000元/月、4月份12000元/月、5月份20000元/月，自2015年6月份起为12000元/月。以上述各月份工资标准计算，伍磊离职前12个月平均工资为12666.7元[(20000元/月+12000元/月×11个月)÷12个月]。
（三）2016年3月1日，伍磊从哇沃公司离职，哇沃公司于2016年3月10日向伍磊转账支付了2016年2月份工资1392.12元。关于伍磊离职的原因，伍磊陈述系哇沃公司删除其指纹打卡让其无法上班；哇沃公司则陈述系伍磊自动离职。
（四）一审审理过程中，哇沃公司提交《劳动合同书》一份，并主张与伍磊签订了书面劳动合同。伍磊坚持认为哇沃公司所提交的《劳动合同书》系其伪造，该《劳动合同书》上“伍磊”的签名并非本人所签，故申请对该《劳动合同书》上“伍磊”签名是否真实进行鉴定。依伍磊之申请，一审法院委托了四川求实司法鉴定所作为鉴定机构对该《劳动合同书》上“伍磊”签名是否真实进行鉴定。2016年11月28日，四川求实司法鉴定所出具了川求实鉴[2016]文鉴8487号《文书鉴定意见书》，鉴定意见显示，该份落款日期为2015年5月1日的《劳动合同书》上乙方(签字捺印)处署名“伍磊”字迹不是伍磊本人签名笔迹。此次鉴定共产生司法鉴定费2400元，该鉴定费用由伍磊垫付。
（五）就案涉劳动争议事项，伍磊作为申请人于2016年3月2日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，成都市劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月25日出具了《超期未审结案证明》，载明该案至今未作出仲裁裁决，当事人可以根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第43条的规定，就该劳动人事争议事项向人民法院提起诉讼。伍磊持该《超期未审结案证明》向一审法院提起诉讼，诉请如前。
一审法院认定上述事实，主要采信了伍磊提交的《企业查询通知单》、《工资发放流水记录》，哇沃公司提交的《入职资料》、《员工调薪单》、《仲裁申请书》、《银行转账凭证》、《仲裁裁决书》、《司法鉴定意见书》以及双方当事人陈述等证据。
一审法院认为，（一）关于未签订书面劳动合同二倍工资的主张。哇沃公司用以证明双方签订有劳动合同而提交的《劳动合同书》已于2016年11月28日经四川求实司法鉴定所鉴定出“该份落款日期为2015年5月1日的《劳动合同书》上乙方(签字捺印)处署名‘伍磊’字迹不是伍磊本人签名笔迹”，故哇沃公司系提交的伪造的劳动合同，双方并未签订书面劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第八十二条之规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。伍磊的月平均工资为12666.7元/月，伍磊于2015年2月25日与哇沃公司建立劳动关系，哇沃公司至迟应于2015年3月25日与伍磊签订书面劳动合同，哇沃公司作为用人单位未履行该法定义务。故依法应当向伍磊支付2015年3月26日至2016年2月25日期间未签订书面劳动合同的二倍工资之差额部分139333.7元(12666.7元/月×11个月)。
（二）关于2016年2月部分工资10607元的主张。双方的劳动关系于2016年3月1日解除，哇沃公司应当足额支付伍磊2016年2月份的工资。经查，哇沃公司于2016年2月份仅支付了1392.12元，按伍磊月薪标准12000元/月计算，哇沃公司尚应支付伍磊2016年2月份工资10607.88元(12000元/月-1392.12元)。故对伍磊要求哇沃公司支付其2016年2月部分工资10607元的主张予以支持。
（三）关于解除劳动合同赔偿金28000元的主张。参照《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》(川高法民一〔2016〕1号)第二十六条第二款之规定：劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应依照《劳动合同法》第四十七条之规定向劳动者支付经济补偿。从上述规定来看，就双方解除劳动合同的原因，伍磊陈述系哇沃公司删除其指纹打卡让其无法上班，哇沃公司则陈述系伍磊自动离职。由于双方均无充分的证据予以证明，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应依照《劳动合同法》第四十七条之规定向劳动者支付经济补偿。另，虽然伍磊主张哇沃公司系违法解除，要求哇沃公司支付其违法解除劳动关系的赔偿金，但根据本案查明的事实，哇沃公司并非属于违法解除,而是属于用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情况。鉴于伍磊所主张的违法解除劳动合同赔偿金是解除劳动合同经济补偿金的二倍，故依据本案查明的事实，确认哇沃公司应支付伍磊解除劳动合同的经济补偿金，而非支付相当于二倍经济补偿金的赔偿金，即哇沃公司应支付伍磊解除劳动合同的经济补偿金19000.05元(12666.7元/月×1.5个月)。
（四）关于18天的加班工资17379.3元的主张。伍磊所提交的证据不足以证明其有加班事实存在，也未证明其加班事实的证据系由哇沃公司掌握，故对伍磊的该项主张不予支持。
（五）关于离职证明的主张。哇沃公司表示愿意为伍磊出具离职证明，且依据《劳动合同法》第五十条之规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。故对该项主张予以支持。
据此，依照《劳动合同法》第五十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、哇沃公司于判决生效之日起五日内支付伍磊未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分139333.7元；二、哇沃公司于判决生效之日起五日内支付伍磊工资10607元；三、哇沃公司于判决生效之日起五日内支付伍磊经济补偿金19000.05元；四、哇沃公司于判决生效之日起五日内为伍磊出具解除劳动关系证明。五、驳回伍磊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元、鉴定费2400元，合计2405元，由哇沃公司负担(该费用由伍磊垫付，哇沃公司履行上述给付义务时一并向伍磊支付)。
二审中，双方当事人均未提交新的证据材料，且对一审认定的事实无异议，本院二审依法对一审认定的事实予以确认。
二审另查明，哇沃公司在一审中提交的《新员工转正考核表》最后落款日期为2015年1月17日，《试用期审批表》最后落款日期为2015年1月5日，《应聘登记表》的落款日期为2014年12月3日，《员工转正申请表》最后落款日期为2015年1月16日。
本院认为，（一）关于未签订书面劳动合同二倍工资的问题。根据《劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同……”的规定，哇沃公司应当与伍磊签订书面劳动合同，哇沃公司提交的落款日期为2015年5月1日的《劳动合同》经鉴定不是伍磊本人签名，故哇沃公司与伍磊之间并未签订书面劳动合同，哇沃公司应当承担相应的法律后果，即根据《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”的规定，向伍磊支付未签订书面劳动合同的二倍工资。伍磊于2015年2月25日入职，2016年3月1日离职，每月平均工资为12666.7元，故一审判决哇沃公司向伍磊支付未签订书面劳动合同二倍工资差额139333.7元（12666.7元/月×11个月）并无不当，本院予以确认。
哇沃公司主张《新员工转正考核表》、《试用期审批表》、《应聘登记表》、《员工转正申请表》中已经包含了对伍磊岗位、工资等的约定，并且哇沃公司亦按照约定实际履行，应视为双方签订了书面劳动合同。对此，本院认为，哇沃公司提交的《新员工转正考核表》、《试用期审批表》、《应聘登记表》等证据材料载明的日期均在2015年2月25日之前，而哇沃公司系于2015年2月25日经工商注册成立，在此之前哇沃公司并不具备用工主体资格，系哇沃公司的发起人与伍磊之间形成劳务关系，因此即使哇沃公司的发起人与伍磊之间签订的《新员工转正考核表》、《试用期审批表》、《应聘登记表》、《员工转正申请表》等包含了《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应当具备的条款，亦不能视为哇沃公司与伍磊签订了书面劳动合同，故本院对哇沃公司该项主张不予支持。
（二）关于2016年2月部分工资问题。根据本案查明的事实，哇沃公司与伍磊的劳动关系于2016年3月1日解除，2016年2月伍磊为哇沃公司提供了劳动，哇沃公司应向伍磊支付2016年2月工资。伍磊的月工资标准为12000元/月，而哇沃公司仅向伍磊支付了1392.12元，还应向伍磊支付10607.88元（12000元/月-1392.12元），故一审判决哇沃公司向伍磊支付2016年2月工资10607.88元并无不当，本院予以确认。
（三）关于经济补偿金问题。根据本案查明的事实，伍磊一审的诉讼请求为哇沃公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金而不是解除劳动合同的补偿金。对此，本院认为，经济补偿金和赔偿金虽在计算方式上存在关联，但在给付基础上存在明显不同：经济补偿金是基于《劳动合同法》第四十六条中规定的用人单位存在合法解除或终止劳动合同的前提下而应当支付，赔偿金是基于《劳动合同法》第八十七条的规定用人单位存在违反《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同的前提而应当支付。本案中，在伍磊仅主张系哇沃公司违法解除劳动合同的情况下，人民法院不能依职权更改伍磊起诉的的请求、理由、而认为本案符合哇沃公司应当向伍磊支付经济补偿金的情形就径行作出支持经济补偿金的判项。故一审法院违反不告不理的原则，判决哇沃公司支付经济补偿金系适用法律错误，本院依法予以纠正。伍磊若认为哇沃公司应当向其支付经济补偿金，只能另案主张，而不应在本案中一并解决。
综上所述，哇沃公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初7067号民事判决第一项、即“被告四川哇沃网络科技有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付原告伍磊未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分139333.7元”，第二项、即“被告四川哇沃网络科技有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付原告伍磊工资10607元”，第四项、即“被告四川哇沃网络科技有限责任公司于本判决生效之日起五日内为原告伍磊出具解除劳动关系证明”，第五项，即“驳回原告伍磊的其他诉讼请求”；
二、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初7067号民事判决第三项、即“被告四川哇沃网络科技有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付原告伍磊经济补偿金19000.05元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由四川哇沃网络科技有限责任公司和伍磊各自负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 冯 燕
审判员 夏旭东
审判员 范艾玓
二〇一七年七月七日
书记员 云倩岚