湖北省汉江中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）鄂96刑终43号
原公诉机关天门市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）ＸＸ，男，1987年4月1日出生，汉族，湖北省天门市人，个体工商户，住广东省广州市天河区，户籍所在地天门市。
诉讼代理人张伏喜，女，1953年9月12日出生，汉族，湖北省天门市人，住天门市，系ＸＸ的母亲。
上诉人（原审被告人）陈超，男，1991年10月4日出生，汉族，湖北省汉川市人，小学文化，无固定职业，住汉川市。因本案于2016年5月10日被天门市公安局刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于天门市看守所。
诉讼代理人陈义义，又名陈虎，男，1989年7月23日出生，湖北省汉川市人，住汉川市，系陈超的哥哥。
被上诉人（原审被告人）胡小威，男，1995年1月4日出生，汉族，湖北省汉川市人，小学文化，无固定职业，住汉川市。因本案于2016年6月17日被天门市公安局刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于天门市看守所。
诉讼代理人胡国兵，男，1973年11月18日出生，汉族，湖北省汉川市人，住汉川市，系胡小威的父亲。
被上诉人（原审附带民事诉讼被告人）贾熙，曾用名贾茜，男，1993年11月14日出生，汉族，湖北省汉川市人，小学文化，无固定职业，住汉川市。2016年6月27日因犯寻衅滋事罪被广州市白云区人民法院判处有期徒刑一年，同年9月5日因本案被天门市公安局执行逮捕。现羁押于天门市看守所。
诉讼代理人谢琴秀，天门市法律援助中心律师。
原审被告人张宇航，男，1994年6月4日出生，汉族，湖北省汉川市人，小学文化，无固定职业，住汉川市。因本案于2016年7月19日被天门市公安局执行逮捕。原羁押于天门市看守所，2017年1月20日因被原审法院宣告缓刑而被取保候审。
原审附带民事诉讼被告人刘剑威，曾用名刘建威，男，1996年3月6日出生，汉族，湖北省天门市人，初中文化，无固定职业，住天门市。
天门市人民法院受理天门市��民检察院指控原审被告人胡小威犯故意伤害罪、原审被告人陈超和张宇航犯寻衅滋事罪一案，被害人ＸＸ以贾熙、胡小威、陈超、张宇航、刘剑威为共同被告人提起附带民事诉讼，要求五被告人共同赔偿其经济损失共计2071768.96元，包括：医疗费25万元，误工费741707元，护理费92134.3元，交通费1.6万元，住院伙食补助费4000元，营养费1万元，伤残赔偿金241543.2元，鉴定费1000元，后续安装义齿费4万元，后期整容费60万元，被抚养人生活费75384.46元等。原审法院进行合并审理后，于2017年1月19日作出（2016）鄂9006刑初298号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人陈超、原审附带民事诉讼原告人ＸＸ均于同年1月24日提出上诉。本院于同年2月20日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取当事人及诉讼代理人的意见，认为主要事实清楚，决定不开���审理。本案现已审理终结。
原判认定，贾熙因与天门市麻洋镇合力村村民韦某1存在矛盾而对其心怀不满。2014年2月11日18时许，贾熙邀约胡小威、陈超、张宇航及刘剑威、杨某（刘、杨二人另案处理）等人，由杨某驾驶东风小康面包车，在刘剑威的带领下来到天门市麻洋镇娘娘桥头，发现了韦某1的粤Ａ×××××号东风风行牌商务车。贾熙与胡小威、陈超、张宇航及刘剑威等人持械将韦某1的东风风行牌商务车砸损，胡小威持刀将被害人ＸＸ的鼻子及背部砍伤。
经天门市物价局价格认证中心鉴定，韦某1的东风风行牌商务车损失价值为2010元。湖北省天门市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书认定，ＸＸ的损伤程度为重伤二级。
2016年6月17日，胡小威到天门市公安局刑事侦查支队投案，并���实供述其伙同他人持刀砍伤ＸＸ的事实。同年7月19日，张宇航到天门市公安局麻洋派出所投案，如实供述了其伙同他人持刀砍伤ＸＸ的事实。
还认定，原审附带民事诉讼原告人ＸＸ系农村居民，但自2012年始便在广东省广州市天河区沙河顶新一街居住并从事服装经营活动。ＸＸ受伤后，先后在天门市第一人民医院、武汉大学口腔医院、南方医科大学南方医院等医院住院治疗47日，支付医疗费及相关检查费用共计118971.16元。经天门维民司法鉴定所鉴定，ＸＸ误工损失日为90日，护理时间按住院天数计算，后续义齿安装费为2万元。本次鉴定费为1000元。
2016年7月，刘剑威的父亲刘秋舫赔偿给ＸＸ医疗费3万元，杨某给付ＸＸ补偿款2万元。原审诉讼中，张宇航、刘剑威自愿赔偿韦某1经济损失共计2000元。
根据相关法律规定，ＸＸ应受偿经济损失包括医疗费118971.16元，误工费10401.53元，护理费4009.55元，住院伙食补助费2350元，交通费5000元，鉴定费1000元，共计141732.24元。
经原审主持调解，ＸＸ与张宇航自愿达成调解协议，张宇航赔偿ＸＸ各项经济损失共计10万元，ＸＸ对张宇航表示谅解；ＸＸ与刘剑威自愿达成调解协议，刘剑威赔偿ＸＸ各项经济损失共计10万元（包括刘剑威的父亲刘秋舫已赔偿的3万元），ＸＸ对刘剑威表示谅解。
认定上述事实的证据有：天门市公安局出具的受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过，胡小威、陈超、张宇航的供述和辩解，证人贾熙、张某1、刘剑威、杨某、丁某、韦某1、韦某2、马某、梁某、张某2等人的证言，被害人ＸＸ的陈述，湖北省天门市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书，天门市物价局价格认证中心关于粤Ａ×××××号东风风行牌商务车的损坏价值认定意见书，天门维民司法鉴定所司法鉴定意见书，ＸＸ提供的承包合同、租赁协议书、房屋租赁合同、广东省居住证、湖北省医疗单位住院收费票据、住院已结病人费用明细、湖北省医疗单位门诊收费票据、领条等证据。
原判认为，胡小威、陈超、张宇航受他人邀约为泄愤报复，伙同其他案犯故意伤害他人身体，致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪，应当依法追究其刑事责任。公诉机关指控陈超、张宇航犯罪的事实清楚，证据充分，但指控罪名不当，应予纠正。在共同犯罪中，胡小威直接致被害人ＸＸ重伤，是主犯，陈超、张宇航起次要、辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。胡小威、张宇航犯罪后自动投案并如实供述其罪行，属自首，依��可以从轻处罚。陈超犯罪后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。张宇航能真诚悔罪，通过赔偿被害人经济损失等方式获得被害人的谅解，依法可从宽处罚。胡小威、陈超、张宇航及贾熙、刘剑威的犯罪行为致使ＸＸ遭受经济损失，依法应当承担相应的赔偿责任。
关于ＸＸ提出的要求胡小威、陈超、张宇航、贾熙、刘剑威赔偿误工费741707元、护理费92134.3元、住院伙食补助费4000元、营养费1万元的诉讼请求，根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》和《广东省2016年度道路交通事故人身损害赔偿计算标准》的相关规定，纺织服装、服饰在岗职工年平均工资收入为42184元；2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》规定，居民服务业在岗职工年平均工资收入为31138元，湖北省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为每人每日50元。ＸＸ虽系农村居民，但自2012年起即在城镇居住并从事服装经营活动，应以广东省纺织服装、服饰在岗职工年平均工资收入计算误工费，ＸＸ的护理费、住院补助费应以实际住院天数计算，其误工费应为10401.53（42184÷365×90）元，护理费应为4009.55（31138÷365×47）元，住院伙食补助费应为2350（50×47）元。
关于ＸＸ提出的医疗费25万元的诉讼请求，根据ＸＸ提供的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，确定ＸＸ的医疗费为118971.16元。
关于ＸＸ所提出营养费1万元的诉讼请求，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。因ＸＸ未提供医疗机构的意见，对该项请求应不予支持。
关于ＸＸ诉请的交通费1.6万元，因其提交的车票证据与就医地点、时间、次数不相符，考虑到其住院治疗期间交通费确系实际必须产生的费用，酌情认定为5000元。
关于ＸＸ所提伤残赔偿金241543.2元及被抚养人生活费75384.46元的诉讼请求，根据《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第九条的规定，伤残赔偿金和被抚养人生活费属于精神损害抚慰金，不属于附带民事诉讼赔偿范围，故不予支持。
关于ＸＸ所提后续安装义齿费4万元的诉讼请求，原审经查，ＸＸ于2014年5月至2015年6月在广东省口腔医院种植牙齿共计花费39475元，已计入医疗费用，在医疗费用中予以支持，不应重复受偿，故对该诉讼请求不予支持。
关于ＸＸ主张的后期整容费60万元，因ＸＸ未提交相关证据证明，不予支持。
ＸＸ遭受的物质损失，作为侵权责任主体的张宇航与刘剑威已全部赔偿。对ＸＸ超出法律规定部分的诉讼请求，原审未予支持。
原审依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第三十六条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款、第十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、第二百七十七条第一款第（一）项、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院<关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>》第一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条第一款、第一百五十五条第一款和第二款的规定，判决：一、胡小威犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月17日起至2020年12月16日止）。二、陈超犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月10日起至2018年5月9日止）。三、张宇航犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。四、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。
ＸＸ上诉提出，原判适用法律错误，民事赔偿费用过低，没有支持其对贾熙、胡小威、陈超提出的赔偿请求明显不当。其分别与刘剑威、张宇航达成的调��协议与其他当事人无关，刘剑威、张宇航均表示对ＸＸ所作赔偿与补偿与其他当事人无关。请求撤销原判，依法改判。
陈超上诉提出，原判量刑过重。
二审审理查明，原判认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，上诉人ＸＸ、陈超均未提交新的证据。
二审另查明，刘剑威、张宇航各给付ＸＸ的10万元，具有赔偿和补偿双重性质。ＸＸ已放弃要求刘剑威、张宇航对其他赔偿义务人应赔偿额承担连带责任等其他诉讼请求。
二审调解中，陈超与ＸＸ自愿达成如下协议：陈超一次性赔偿和补偿ＸＸ10万元，ＸＸ放弃要求陈超承担连带责任等其他诉讼请求，并对陈超���以谅解。
本院认为，胡小威、陈超、张宇航受他人邀约为泄愤报复，伙同其他案犯故意伤害他人身体，致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪，应当依法追究其刑事责任。原判刑事部分认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。陈超上诉提出原判量刑过重的上诉理由于法无据，不能成立。鉴于二审期间陈超积极赔偿、补偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，对其刑期应作适当调整。胡小威、陈超、张宇航及贾熙、刘剑威的违法犯罪行为致使ＸＸ遭受经济损失，依法应当承担相应的民事赔偿责任。原判确定ＸＸ的经济损失为141732.24元具有事实和法律依据，但对张宇航、刘剑威给付ＸＸ款项的性质认定有误，未确定贾熙、胡小威、陈超的民事赔偿责任不当，依法应予改判。结合案情，贾熙、胡小威为主犯，���他人为从犯，可确定贾熙、胡小威分别承担37%、33%的责任，陈超、张宇航、刘剑威各承担10%的责任，则贾熙、胡小威应分别赔偿ＸＸ经济损失52440.91元、46771.67元，陈超、张宇航、刘剑威各应赔偿ＸＸ经济损失14173.22元。因贾熙、胡小威、陈超、张宇航、刘剑威系共同侵权，应相互承担连带赔偿责任。鉴于ＸＸ已分别与张宇航、刘剑威、陈超达成调解协议并履行，ＸＸ放弃要求张宇航、刘剑威、陈超承担连带赔偿责任，则贾熙、胡小威就ＸＸ放弃的部分不再承担连带责任，只需相互承担连带责任。ＸＸ提出的其分别与刘剑威、张宇航达成的调解协议与其他当事人无关，刘剑威、张宇航均表示对ＸＸ所作赔偿与补偿与其他当事人无关的上诉理由成立，本院予以支持；ＸＸ提出的其他上诉理由于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三��四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第三十六条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、第二百七十七条第一款第（一）项、第二百二十五条第一款第（二）项、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院<关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>》第一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条第一款、第一百五十五条第一款和第二款的规定，判决如下：
一、维持天门市人民法院（2016）鄂9006刑初298号刑事附带民事判决第一项、第三项，即胡小威犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月17日起至2020年12月16日止）；张宇航犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
二、撤销天门市人民法院（2016）鄂9006刑初298号刑事附带民事判决第二项、第四项。
三、陈超犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月10日起至2017年5月9日止）。
四、贾熙、胡小威分别赔偿ＸＸ经济损失52440.91元、46771.67元，相互承担连带责任，于判决生效后30日内履行完毕；驳回ＸＸ的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖志祥
代理审判员 张 双
代理审判员 陈国梁
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 尤爱青
附相关法条：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条【故意伤害罪】故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第三十六条【赔偿经济损失与民事优先原则】由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，��应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，��触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第九十九条【附带民事诉讼的提起】被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。
……
刑法第二百七十七条���和解协议的适用范围】下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：
刑法（一）因民间纠纷引起，涉嫌分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；
刑法（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。
刑法犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。
第二百七十九条【和解协议的效力】对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。���民法院可以依法对被告人从宽处罚。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……
三、《中华人民共和国侵权责任法》
第四条侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。
因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百零一条【附带民事诉讼的结案方式】人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。
五、《最高人民法院<关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>》
刑法六十七条第一条根据第第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
刑法六十七条（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
刑法六十七条犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或���正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
刑法六十七条并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
刑法六十七条犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
刑法六十七条（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
刑法六十七条犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
刑法六十七条共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
刑法六十七条犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
六、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
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