江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)苏06行终660号
上诉人（原审原告）李松武，男，1970年3月7日生，汉族，住南通市港闸区。
上诉人（原审被告）南通市规划局，住所地南通市崇川区。
法定代表人马啸平，局长。
应诉负责人徐相东，副局长。
委托代理人孙宜国，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。
原审第三人南通市百昌置业有限公司，住所地南通市崇川区。
法定代表人朱培，总经理。
上诉人李松武、上诉人南通市规划局因规划行政许可一案，不服南通市港闸区人民法院（2016）苏0611行初130号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院认定，2007年12月，南通市百昌置业有限公司（以下简称百昌公司）通过出让方式获得怡园路北、长泰路东，宗地编号R0479地块面积66410.46平方米的国有土地使用权。2008年7月，南通市发展和改革委员会核准同意在该地块开发建设低价位商品房项目。2009年1月，百昌公司向南通市规划局申请颁发怡园路北侧地块住宅小区的建设工程规划许可证，并提供了《南通市建设工程规划许可申请表3-3》、通发改投资[2008]334号《市发改委关于百昌置业公司R0749地块低价位商品房项目的核准通知》、通地出字[2007]049号《国有土地使用权出让合同》、项目总平图、规审20080141号《南通市建设项目方案审查意见》、建筑施工图纸、通环表复[2009]002号《市环保局关于<南通市百昌置业有限公司怡园路北侧、长泰路东侧（R0749）地块低价位商品房项目环境影响报告表>的批复》等申请材料。2月11日，南通市规划局经审查，向百昌公司颁发了编号NTF-20090007号《建设工程规划许可证（副本）》，该证（副本）载明建设单位为百昌公司，建设项目名称为怡园路北侧地块住宅小区，建设位置在长泰路，建设规模为101389平方米。同时，该证（副本）还注明“本副本不得作为办理营业执照、房屋产权和投入使用的依据。建设工程竣工后，凭副本及有关批准图件报请规划验收合格后，换发《建设工程规划许可证》”。
2009年8月26日，南通市港闸区人民政府（以下简称港闸区政府）作出港闸政[2009]178号《港闸区人民政府关于调整永怡路北侧、长泰路东侧地块非机动车车库的函》，向南通市规划局申请在怡园路北侧地块住宅小区5号、15号楼南侧、9号、10号、20号楼南侧、东侧增设非机动车车库，用于拆迁户安置。调整后地块容积率增加0.1，建筑密度增加2%，增补土地出让金由建设单位承担。9月3日，南通市规划局作出通规管函[2009]168号《关于调整永怡路北侧、长泰路东侧地块非机动车库函的函》，函复南通市港闸区人民政府，该项目为低价位商品房，原批准总平已进行过公示，且项目已实施。增加地面非机动车车库涉及该小区住户切身利益及地块相关指标与总平的调整，要求南通市港闸区人民政府先行组织公示、广泛听取和收集住户意见，协调处理好相关事宜并形成书面意见反馈南通市规划局。9月25日，南通市港闸区人民政府作出港闸政[2009]211号《港闸区人民政府关于永怡路北侧、长泰路东侧地块调整方案公告意见的函》，函告南通市规划局，对于调整方案在地块外侧公示栏内进行公示10天，未有住户提出异议。
2009年10月，南通市规划局执法人员在检查过程中发现百昌公司在怡园路北侧住宅小区项目实施过程中存在违反规划许可的建设行为，于2010年12月21日立案调查，查明百昌公司未经规划批准在该项目中4号、8号、9号、14号楼南侧，19号楼南侧和西侧搭建二层车库，其中一层为车库，建筑面积1364.06平方米，二层为商业，建筑面积1364.06平方米，一、二层建筑面积2728.12平方米；将北侧门卫由规划审批的一层建为三层，在F1号楼南侧搭建店面房一间，建筑面积62.48平方米，上述共计增加面积3297.22平方米；另外在1号至20号楼闷顶层预留长1.8米、宽1.2米的洞口，虽未有违建，但客观上造成使原不计建筑面积的闷顶层变成应计建筑面积的阁楼层，建筑面积达11323.8平方米。2010年12月24日，南通市规划局作出通规监直[2010]罚字第020号《处罚决定书》，决定对百昌公司在4号、8号、9号、14号楼南侧，19号南侧和西侧搭建二层车库，北侧门卫由规划审批的一层建为三层，F1号楼南侧搭建一间店面房和投入建设的行为，按工程造价2340731元处以10%的罚款，计人民币234073.1元。责令百昌公司交纳罚款并办理违法建设案件审结函后，在十五日内按相关规定程序变更、申请规划行政许可。2011年1月6日，南通市规划局函告南通市国土资源局百昌公司违法建设应补缴土地出让金情况。1月28日，百昌公司补缴了国有土地出让金5199243.27元。
2011年2月1日，南通市规划局根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定颁发了建字第320600201110015号《建设工程规划许可证（正本）》。该证载明建设单位为百昌公司，建设项目名称为怡居北苑，建设位置在长泰路东、怡园路北，建设规模为117112平方米。2011年2月15日，南通市规划局组织规划验收，并于2月17日作出了通规建证字[2011]第9号《南通市建设工程规划核实合格证》。
另查明，2010年1月，李松武户作为被拆迁户与百昌公司达成《商品房认购协议书》，安置在怡居北苑小区12幢101室。李松武认为南通市规划局2011年2月1日向百昌公司颁发建字第320600201110015号《建设工程规划许可证》（正本）的行为违法，向一审法院提起行政诉讼，请求法院判决予以撤销。
一审法院认为，第一，南通市规划局核发的编号NTF-20090007号《建设工程规划许可证（副本）》符合法定形式要件。《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条第二款规定，以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。《江苏省城乡规划条例》第三十九条第一款规定，申请办理建设工程规划许可证应当提交下列材料：（一）建设项目批准、核准、备案文件；（二）使用土地的有关证明文件；（三）建设工程设计方案；（四）符合国家设计规范的建设工程施工图设计文件；（五）法律、法规规定的其他材料。本案中，百昌公司于2009年1月向南通市规划局申请颁发案涉地块的建设工程规划许可证，并提交了建设项目核准文件、国有土地使用权出让合同、项目总平图、施工图等材料，南通市规划局对百昌公司申报的材料按规定进行了审查，核发了编号NTF-20090007号《建设工程规划许可证（副本）》。南通市规划局的上述发证行为，符合法律规定的相应条件。
第二，案涉项目变更规划程序不当。《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款规定，建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。第五十条第二款规定，经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改；确需修改的，城乡规划主管部门应当采取听证会等形式，听取利害关系人的意见；因修改给利害关系人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿。《江苏省城乡规划条例》第四十条第三款规定，核发建设工程规划许可证时，涉及修改修建性详细规划、建设工程设计方案的，应当重新听取利害关系人的意见。第四款规定，公示的时间不少于十日。第四十五条规定，建设单位或者个人应当按照规划条件和规划许可的内容进行建设，不得擅自变更；确需变更的，应当向城乡规划主管部门申请。变更内容依法应当先经其他有关主管部门同意的，建设单位或者个人在向城乡规划主管部门申请变更时，应当提供相关证明文件。申请变更的内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。对房地产开发项目，除因公共利益需要外，申请变更的内容涉及提高容积率、改变使用性质、降低绿地率、减少必须配置的公共服务设施和基础设施的，城乡规划主管部门不得批准。城乡规划主管部门在审批变更规划许可前应当采取公示、听证会、座谈会等形式，听取利害关系人的意见。因变更规划许可内容给利害关系人合法权益造成损失的，申请变更的建设单位或者个人应当依法给予补偿。《南通市规划局<建设工程规划许可证>正副本管理办法》第十四条规定，建设单位确需改变建设工程规划许可证副本规定的内容进行施工的，应当事先向原发证部门申请变更或者重新报批，经同意后方可施工。本案中，2009年8月，港闸区政府函告南通市规划局，要求增设非机动车车库，用于拆迁户安置。南通市规划局函复港闸区政府，原批准的总平图已进行过公示，且项目已实施，增加地面非机动车车库涉及地块相关指标及总平调整，要求港闸区政府先行组织公示，听取和收集住户意见。在总平图已经批准、公示的情况下，增设非机动车车库显然变更了原规划，按照规划法律、法规的规定，应当由建设单位提出变更申请，规划主管部门在审批前应当进行采取公示、听证会、座谈会等形式听取意见，并将变更后的规划条件予以公示。港闸区政府并非规划主管部门，南通市规划局要求港闸区政府组织公示、听取意见并不符合法律规定。而且南通市规划局亦未提供委托手续、建设单位提出申请以及规划变更后公示的照片等材料。再者，南通市规划局在2010年12月24日作出的通规监直（2010）罚字第020号《处罚决定书》中亦明确百昌公司存在未经规划部门批准在4号、8号、9号、14号楼南侧和西侧搭建二层车库，将北侧门卫由规划审批的一层建为三层，在F1号楼南侧搭建店面房一间，将1号楼至20号楼闷顶层改成阁楼层等违反规划许可的行为。这说明，南通市规划局对于港闸区政府组织的公示、听取意见，也并未认可该行为属于变更规划程序中的公示行为。南通市规划局在《处罚决定书》中第二项处罚内容明确为“责令该公司交纳罚款并办理违法建设案件审结函后，在十五日内按相关规定程序变更、申请规划行政许可”，说明变更规划仍应履行相应的程序。结合前述法律法规的规定，变更规划至少需要经过建设单位提出申请，规划主管部门审批、变更规划后的公示等基本程序，而南通市规划局并未提供建设单位就规划变更提出过申请、规划主管部门审批、公示等证据佐证。南通市规划局当庭陈述无需另行履行规划变更程序，处罚后在规划核实过程中予以认可的主张缺乏法律依据，也不符合程序正当原则的要求，规划变更程序不当。
第三，核发《建设工程规划许可证（正本）》程序颠倒。《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条第一款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收。《江苏省城乡规划条例》第四十八条第一款规定，建设工程竣工后，建设单位或者个人应当就建设工程是否符合规划条件和规划许可内容，向城乡规划主管部门申请核实。城乡规划主管部门应当及时组织核实。未申请核实或者经核实不符合规划条件和规划许可内容的，建设单位或者个人不得组织竣工验收，产权登记机关不予办理产权登记手续。《南通市规划局<建设工程规划许可证>正副本管理办法》第十五条第一款规定，建设工程竣工后，建设单位或个人应当向核发建设工程规划许可证副本的规划行政主管部门申报规划验收。第十六条第一款规定，申报规划验收的程序为：（一）建设单位向规划行政主管部门填报《建设工程规划验收申请表》，并提交建设工程规划许可证副本、核准的文件、图纸、验线及复验合格通知单位（复印件）及具有相应测绘资质等级的测绘单位编制的《建设工程竣工测量成果报告书》等。（二）规划行政主管部门在受理建设单位申请后15个工作日内进行验收。对验收合格的，发给《南通市建设工程规划验收合格证》，凭该合格证及规定图件申领《建设工程规划许可证》正本；对验收不合格的，规划行政主管部门在依法处罚或者责令其期限改正，并经规划验收合格后，由建设单位或个人向原发证部门重新申领《建设工程规划许可证》正本，并在6个月内向市规划管理局或城市建设档案馆报送有关竣工档案资料。从上述规定可以看出，规划核实是工程竣工验收前的一项规划管理工作，虽然《中华人民共和国城乡规划法》和《江苏省城乡规划条例》并未规定规划核实系颁发建设工程规划许可证（正本）的前提条件，但《南通市规划局<建设工程规划许可证>正副本管理办法》明确规定了在南通市城市规划区内，建设工程规划许可证实行正副本制，同时明确规定了建设单位在规划验收合格后，方可换发《建设工程规划许可证》正本。南通市规划局2011年2月1日核发了被诉《建设工程规划许可证（正本）》，而规划核实工作却是在2011年2月15日，2月17日作出《南通市建设工程规划核实合格证》，这说明，南通市规划局未经规划核实即颁发了《建设工程规划许可证》正本，明显违反了其颁布的规范性文件的规定，程序颠倒。即便法律、法规未作出强制性规定，就南通市规划局而言，对于其颁布的规范性文件规定的程序亦应当遵照执行，这是程序正当原则的应有之义。
需要说明的是，为了防止建设单位超出规划许可建设以谋求额外利益的行为，南通市规划局在颁发建设工程规划许可证时实行正、副本制度，即先核发规划许可证副本，作为建设单位工程开工建设的规划依据，同时注明不得作为办理营业执照、房屋产权和投入使用的依据，在建设工程竣工后，凭副本及有关批准图件提请规划部门验收，经过验收合格后，方能领取建设工程规划许可证的正本。因此，按照《南通市规划局<建设工程规划许可证>正副本管理办法》的规定，南通市规划局2011年2月1日颁发的规划许可证，实际上是对百昌公司有无按照2009年2月11日颁发的规划许可证副本进行建设的确认行为。《建设工程规划许可证》正本与副本二者之间在建设规模方面存在偏差，经南通市规划局解释换发规划许可证正本时建设规模包括副本确定的面积，外加处罚确定的超出规划的面积，除此之外，因为建筑外层粉刷等因素影响，建筑面积存在些稍偏差是符合建设实际的。鉴于该问题属于建设专业技术问题，应尊重行政机关的判断。
综上，南通市规划局作出的《建设工程规划许可证（正本）》程序不当，但鉴于案涉小区居民已经入住多年，再责令南通市规划局对涉及规划变更问题重新履行召开座谈会、公示等程序已无实际必要。况且，案涉小区系低价位商品房项目，涉及众多的安置拆迁户，撤销被诉《建设工程规划许可证（正本）》将会对社会公共利益造成损害，使已经稳定的权利义务关系重新陷入不稳定状态，并因此滋生社会不安定因素，故确认被诉《建设工程规划许可证（正本）》违法，但不予撤销更为适宜。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项之规定，判决：一、确认南通市规划局建字第320600201110015号《建设工程规划许可证（正本）》违法。二、驳回李松武的诉讼请求。
上诉人李松武上诉称，百昌公司在取得南通市规划局颁发的《建设工程规划许可证》副本后，存在未按该副本许可内容建设相应的配套工程（地下救护站）的违法行为，还存在违反规划许可内容建设二层车库等违法等行为。按照南通市规划局核发副本时所规定的“凭副本及有关批准图件报请规划验收合格后，换发《建设工程规划许可证》”的条件，南通市规划局不得再对百昌公司颁发建设工程规划许可证正本。一审法院所作的百昌公司符合颁证的实体条件、被诉行为仅是程序违法的裁判违法，请求本院依法撤销一审判决，撤销南通市规划局所颁发的建字第320600201110015号《建设工程规划许可证（正本）》。
上诉人南通市规划局上诉称，百昌公司建设过程中的违法行为，属于可采取改正措施消除对规划影响的行为，百昌公司在被行政处罚后，已经补缴了土地出让金，调整了规划设计，并已经由港闸区政府组织了规划变更公示，现该建设行为符合规划变更条件，南通市规划局向百昌公司颁发《建设工程规划许可证（正本）》并无不当。港闸区政府经南通市规划局函复同意后对规划变更进行公示的行为，应视为南通市规划局委托的行为，南通市规划局在规划变更经过公示无人提出异议的情况下颁证，行政行为的程序亦不违反法律规定。一审法院判决确认南通市规划局的行政行为违法缺乏法律依据，请求本院依法撤销一审判决的该项裁判内容。
原审第三人百昌公司未作二审答辩。
上诉人李松武、上诉人南通市规划局提起上诉后，一审法院已将各方当事人在一审中提供的证据随案移送本院。
经审理查明，一审法院对案件事实的认定和对证据采信并无不当，本院予以确认。
本院认为，对于在城市、镇规划区内的建设工程，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十三条、第四十五条、第六十四条等法律条款，分别从建设项目进展的不同阶段规定了规划管理部门不同的监督管理模式。其中：1、在建设工程开工建设前，建设单位和个人应当依照第四十条的规定申办《建设工程规划许可证》，规划管理部门通过审核颁发《建设工程规划许可证》来监督拟进行的建设工程的用地是否符合土地利用规划、建设工程的设计方案和建设工程施工图等是否符合国家建设设计规范。2、在建设工程开工建设后，规划管理部门则应当对建设工程是否按照《建设工程规划许可证》的规定建设进行监管，对于确需进行规划变更的，依照第四十三条的规定办理规划变更；对于未取得规划许可或不按《建设工程规划许可证》的规定进行建设的，规划管理部门则依照第六十四条的规定予以查处。3、在建设工程完工后，规划管理部门依照第四十五条的规定，对建设工程是否符合规划条件予以核实，对规划违法行为进行惩处。上述法定环节，环环相接，从而保障整个建设行为符合规划条件。上述法定环节也清晰地表明，《建设工程规划许可证》应当在建设工程开工建设前办理，建设单位和个人进行建设时必须遵照执行。
本案中，南通市规划局突破上述规定，按照自行制定的《南通市规划局<建设工程规划许可证>正副本管理办理》规定的方式，在百昌公司按《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《江苏省城乡规划条例》第三十九条规定，向南通市规划局提交了申办《建设工程规划许可证》全部必备文件的情况下，仅向百昌公司颁发了《建设工程规划许可证》的副本。在百昌公司的建设工程完工以后，又向百昌公司颁发了《建设工程规划许可证》的正本。颁证行政行为明显有违《中华人民共和国城乡规划法》的规定。南通市规划局试图通过《建设工程规划许可证》正、副本的发放，以“凭副本及有关批准图件报请规划验收合格后，换发《建设工程规划许可证》”的方式，来监管百昌公司的建设行为，并不具有合法性、正当性。主要表现在以下几个方面：1、法律、法规并无关于《建设工程规划许可证》正、副本的规定，而对符合颁发《建设工程规划许可证》的建设项目不予依法颁发有效证件的行为，本身就是对依法行政的破坏；2、将本应在建设项目开工前即应办理的证件，拖至建设完成之后颁发，亦容易造成行政管理的混乱；3、对于本应依法查处的规划违法行为，通过不予发放《建设工程规划许可证》正本的方式予以制裁，亦不能有效实现行政管理的目的。南通市规划局所作行政许可行为的违法性显而易见，一审法院判决确认违法并无不当。上诉人南通市规划局的上诉理由不能成立，本院不予采信。
需要指出的是，被诉规划许可行为直接影响到百昌公司的权益，故南通市规划局所作规划许可行为是否应予撤销，还应考虑百昌公司是否符合办理《建设工程规划许可证》的实质条件。本案中，百昌公司对案涉建设项目取得了土地使用权，建设工程设计方案、施工图设计文件符合国家规范，在建设过程中违规增建的部分亦在经得土地管理部门的同意后补缴了土地出让金，百昌公司符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《江苏省城乡规划条例》第三十九条第一款规定的办理《建设工程规划许可证》的实质要件，故不能仅因南通市规划局行政程序违法而予以撤销。此外，一审法院根据案涉小区实际已经建成并由众多拆迁安置户实际居住使用的事实，考虑到撤销被诉行政许可将会对社会公共利益造成损害等因素，未予撤销被诉行政许可行为，亦于法有据。上诉人李松武认为被诉规划许可行为应予撤销的理由不能成立。至于上诉人李松武所述的百昌公司尚有应当建设的配套工程未予实际建成的问题，属于规划管理部门在规划许可作出后监督管理的范畴，不是审查本案规划许可行为应予考虑的因素。故上诉人李松武的上诉请求，本院不予采信。
综上，一审法院判决确认南通市规划局行政行为违法，未予支持李松武提出的撤销被诉行为的诉讼请求，裁判结果并无不当，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李松武、上诉人南通市规划局各负担25元。
本判决为终审判决。
审判长 张志新
审判员 谭松平
审判员 郁 娟
二〇一七年一月二十三日
书记员 袁金君
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；