北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终3089号
上诉人（原审原告）邵鹏飞，男，汉族，1973年10月19日出生，住上海市黄浦区。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人李佳博，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人朱茜，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
上诉人邵鹏飞因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初2625号行政判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
本申请涉及申请号为201310057305.1、名称为“一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水及其制备方法”的发明专利申请。其申请人为邵鹏飞，申请日为2013年2月22日，公开日为2013年10月2日。
2015年3月9日，国家知识产权局原审查部门经实质审查，以权利要求1-11不具备《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定的创造性为由，决定驳回本申请。驳回决定所依据的审查文本为：邵鹏飞于2014年6月9日提交的权利要求第1-11项，于申请日2013年2月22日提交的说明书第1-33页、说明书摘要，于2013年8月12日提交的说明书附图第1-2页、摘要附图（以下简称驳回文本）。驳回决定的理由是：权利要求1-11不具备《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定的创造性。驳回决定指出：（1）权利要求1与对比文件1的区别特征在于：权利要求1中有效氯提供单元和/或pH值调节单元中含有戊二酸、和/或戊二酸氢根离子、和/或戊二酸根离子，且其含量之和不高于1.8mol/L。权利要求1实际解决的技术问题为如何解决氧化电位杀菌水具有普遍的金属腐蚀性的问题。本领域技术人员知晓在氧化性环境中，溶液中的弱酸或弱酸根离子对金属铁、铜、铝等具有腐蚀性，将弱酸性氧化电位杀菌水中戊二酸、戊二酸氢根离子、戊二酸根离子的含量之和控制在一定的范围内，从而降低氧化电位杀菌水对金属的腐蚀性属于本领域的常规选择。因此，权利要求1不具备创造性。（2）权利要求2-7的附加技术特征或被对比文件1公开或属于本领域的常规选择，在权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2-7也不具备创造性。（3）权利要求8和10请求保护一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水，参见对权利要求1的评述，权利要求8和10不具备创造性，其从属权利要求9和11也不具备创造性。
驳回决定引用的对比文件1为CN102659217A，其公开日为2012年9月12日。对比文件1公开了一种10L弱酸性氧化电位杀菌水的制备方法：原料A：pH2.5-3.5乙酸溶液（0.01M），量取9.99L，灌装，封口，得A单元（即相当于权利要求1的pH提供单元）。原料B：次氯酸钠（有效氯150mg/ml/pH=13.3），量取10ml，灌装封口，得B单元（即相当于权利要求1的有效氯提供单元）。使用时，A单元与B单元混合，制得10L弱酸性氧化电位杀菌水（pH3-7，ORP1000-1100mV，有效氯含量为150mg/L）。此时溶液体系为乙酸-
乙酸盐缓冲溶液（参见说明书第7页实施例7）。经换算，制备得到的杀菌水中乙酸和乙酸根的含量之和为0.00999mol/L（0.01M*9.99L/10L），且混合溶液的pH值、ORP（氧化还原电位）和有效氯含量均落入权利要求1限定的范围内。
邵鹏飞对上述驳回决定不服，于2015年5月29日向国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）提出了复审请求，同时提交了本申请权利要求书的全文替换页（11项，共3页），相对于驳回文本，修改之处在于：将权利要求1、8和10中的氧化还原电位由“不低于600mV”修改为“600-1500mV”；有效氯含量由“不低于3mg/L”修改为“3-15000mg/L”。邵鹏飞新修改的权利要求1-11如下：
1.一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，包括以下步骤：
(1)提供含有有效氯或者可以产生有效氯的有效氯提供单元；
(2)提供pH值调节单元；有效氯提供单元和/或pH值调节单元中含有戊二酸和/或戊二酸氢根离子和/或戊二酸根离子；
(3)将所述pH值调节单元与所述有效氯提供单元混合得到混合溶液，使混合溶液的pH值在2-8间，氧化还原电位为600-1500mV，有效氯含量为3-15000mg/L，混合溶液中含有戊二酸和/或戊二酸氢根离子和/或戊二酸根离子且戊二酸、戊二酸氢根离子、戊二酸根离子的含量之和不高于1.8mol/L，得到低腐蚀性的强氧化性溶液。
2.如权利要求1所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，所述强氧化性溶液的pH值在5.08-7.08间，其氧化还原电位为600-1100mV，其有效氯含量为3-1000mg/L，其戊二酸、戊二酸氢根离子、戊二酸根离子的含量之和为10-10-0.1mol/L。
3.如权利要求1所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，在步骤(1)中还包括：对所述有效氯提供单元进行降低戊二酸、戊二酸氢根离子、戊二酸根离子的含量之和的预处理。
4.如权利要求1所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，在步骤(2)中还包括：对所述pH值调节单元进行降低戊二酸、戊二酸氢根离子、戊二酸根离子的含量之和的预处理。
5.如权利要求1所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，在步骤(3)中还包括：对所述pH值调节单元与所述有效氯提供单元混合后的混合液进行降低戊二酸、戊二酸氢根离子、戊二酸根离子的含量之和的后处理。
6.如权利要求3或4或5所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，所述降低戊二酸、戊二酸氢根离子、戊二酸根离子的含量之和的处理方法可选自加入化学失活剂、膜分离法、电化学法、层析法、吸附法或离子交换法中的一种或者几种。
7.如权利要求1所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，所述pH值调节单元包含酸性物质、碱性物质或酸性物质与碱性物质的组合。
8.一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水，其特征在于，包括使用前独立分装的pH值调节单元和有效氯提供单元；有效氯提供单元和/或pH值调节单元中含有戊二酸和/或戊二酸氢根离子和/或戊二酸根离子；所述有效氯提供单元为含有有效氯或者可以产生有效氯的制剂，所述pH值调节单元与所述有效氯提供单元混合后得到低腐蚀性的强氧化性溶液，所述低腐蚀性的强氧化性溶液的pH值在2-8间，其氧化还原电位为600-1500mV，其有效氯含量为3-15000mg/L，其戊二酸、戊二酸氢根离子、戊二酸根离子的含量之和不高于1.8mol/L。
9.如权利要求8所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水，其特征在于，所述强氧化性溶液的pH值在5.08-7.08间，其氧化还原电位为600-1100mV，其有效氯含量为3-1000mg/L，其戊二酸、戊二酸氢根离子、戊二酸根离子的含量之和为10-10-0.1mol/L。
10.一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水，其特征在于，所述低腐蚀性的杀菌水含有戊二酸和/或戊二酸氢根离子和/或戊二酸根离子，所述低腐蚀性的杀菌水的pH值在2-8间，其氧化还原电位为600-1500mV，其有效氯含量为3-15000mg/L，其戊二酸、戊二酸氢根离子、戊二酸根离子的含量之和不高于1.8mol/L。
11.如权利要求10所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水，其特征在于，所述杀菌水的pH值在5.08-7.08间，其氧化还原电位为600-1100mV，其有效氯含量为3-1000mg/L，其戊二酸、戊二酸氢根离子、戊二酸根离子的含量之和为10-10-0.1mol/L。
邵鹏飞在提出复审请求时提到了如下证据：
证据1：“皮革中提取出的离子及它们对金属的腐蚀”，YasumasaChonan等，《四川皮革》，第2期，第36-38页，1998年12月31日；
证据2：“金属离子对低铬铸铁腐蚀磨损的影响”，张岩等，《铸造技术》，第26卷，第9期，第807-809页，2005年9月30日；
证据3：“金属腐蚀”，闪兵少校，百度文库，贡献于2012年4月23日。
邵鹏飞认为：（1）对比文件1中并未明确表明其杀菌水中含有戊二酸和/或戊二酸氢根离子和/或戊二酸根离子，也未提及H2A/HA-/A2-的含量之和对腐蚀性具有影响，更未提及H2A/HA-/A2-的含量之和增加对氧化电位杀菌水的腐蚀性具有促进作用以及在H2A/HA-/A2-的含量之和与氧化电位杀菌水的腐蚀性曲线上存在转折点。（2）弱酸根离子对金属腐蚀性的影响并非公知常识。例如，证据1和证据2公开的不是氧化电位杀菌水体系，也没有发现弱酸和弱酸根离子，尤其是本申请戊二酸和/或戊二酸氢根离子和/或戊二酸根离子的含量总和对于腐蚀性影响的转折点。此外，证据3表明弱酸根离子对金属腐蚀具有缓蚀作用。这一点与原审查部门所认为的“避免引入弱酸或弱酸根离子是降低氧化电位杀菌水腐蚀性的途径之一”是相反的。（3）杂质离子范围过于广，不同种类的杂质离子对金属腐蚀影响的机理完全不同，并且本申请的戊二酸和/或戊二酸氢根离子和/或戊二酸根离子不一定是杂质离子。（4）现有技术和公知常识没有明确指出pH值、氧化还原电位和有效氯浓度三个因素同时存在情况下，H2A/HA-/A2-]与上述三者如何协同，以及如何控制才能降低对金属的腐蚀性。
经形式审查合格，专利复审委员会于2015年6月29日依法受理了该复审请求，并将其转送至国家知识产权局原审查部门进行前置审查。原审查部门在前置审查意见书中坚持了驳回决定的意见，并在前置审查意见书中引入以下公知常识性证据：
证据4：《艺术品中的铜和青铜腐蚀产物，颜料，保护》，大卫·斯考特著，科学出版社，2009年1月第一版第一次印刷，第46页；
证据5：《分析化学文摘》，1973年，第12页右栏倒数第1段；
证据6：“钴（II）、镍（II）与系列二元羟酸配合物稳定性的研究”，高恩君等，《沈阳化工学院学报》，第9卷第1期，第14-20页，公开日为1995年3月31日；
证据7：《化工工人技术理论培训教材-腐蚀与防护》，化学工业出版社，1997年10月第1版，第45页第四章第七节介质处理及缓蚀剂。
2015年11月11日，专利复审委员会向邵鹏飞发出复审通知书，并指出：（1）权利要求1与对比文件1的区别特征在于：权利要求1限定了有效氯提供单元和/或pH值调节单元中含有戊二酸和/或戊二酸氢根离子和/或戊二酸根离子，且上述离子含量之和不高于1.8mol/L，而对比文件1对应的是乙酸和乙酸根离子，含量之和为0.00999mol/L。权利要求1实际解决的技术问题是提供一种替代的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法。对比文件1给出了A单元可选自除乙酸以外的其它常规有机酸的技术启示。在此基础上，戊二酸作为本领域常见的有机弱酸能用于调节pH值，因而本领域技术人员有动机用其替换对比文件1中的乙酸。本领域技术人员容易想到根据实施例7公开的有机酸和酸根离子的含量之和来确定戊二酸和/或戊二酸氢根离子和/或戊二酸根离子的含量，因此，权利要求1不具备创造性。（2）权利要求2-7的附加技术特征或被对比文件1公开或属于本领域的常规选择，在权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2-7也不具备创造性。（3）基于评述权利要求1和2相同的理由，权利要求8-11也不具备创造性。
邵鹏飞于2015年12月25日提交了意见陈述书，未对申请文件进行修改，其在答复复审通知书时提到了如下证据：
证据8：中国专利文献CN201210075192.3，公开日为2012年7月18日；
证据9：“PhABMT与醋酸钠复合缓蚀剂对碳钢的缓蚀协同作用”，熊洁等，《中国材料科技与设备》，第1期，第48-51页，公开日为2011年12月31日；
证据10：“葡萄糖酸钠与乙酸钠复配对黄铜缓蚀性能研究”，孙丽红等，《广州化工》，第37卷，第9期，第119-120，135页，公开日为2009年12月31日；
证据11：中国专利文献CN200510063722.2，公开日为2005年10月5日；
证明12：中国专利文献CN200610008941.5，公开日为2006年8月23日；
证明13：中国专利文献CN200880021977.4，公开日为2010年5月19日；
证据14：中国专利文献CN201110238316.0，公开日为2013年3月6日；
证据15：“全有机型发动机冷却液研制报告”，林菁等，《润滑与密封》，第4期，第67-70，97页，公开日为2002年12月31日；
证据16：“缓蚀剂的分类和发展方向”，王英等，《全面腐蚀控制》，第23卷第2期，第24-26页，公开日为2009年2月28日。
邵鹏飞认为：（1）本申请解决的技术问题是如何使含有戊二酸及其酸根离子的氧化电位杀菌水实现低腐蚀性，而非一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水制备方法的替代方案。现有技术对含有戊二酸及其酸根离子对腐蚀性是否影响以及如何协同其他因素进行影响并未研究，因而也就不能确定如何制备得到低腐蚀性的含有戊二酸及其酸根离子的氧化电位杀菌水。（2）对比文件1与本申请的腐蚀机理不同，对比文件1是单因素（氢离子）腐蚀机理，而本申请是多因素腐蚀机理。对比文件1形成本领域技术人员从其它领域获得技术启示的技术阻碍。（3）由于酸性不同，用戊二酸代替乙酸，并不一定能够达到对比文件1的效果。对比文件1仅仅是出于调节酸性的目的，即保证游离氢离子净值，与戊二酸、戊二酸氢根离子和戊二酸根离子的绝对含量没有必然联系。本领域技术人员为了获得更好缓冲能力，倾向于使用更高含量的弱酸-
弱酸盐。并且，对比文件1公开的乙酸和乙酸根离子浓度之和为一个数值点，据此难以确定戊二酸、戊二酸氢根离子和戊二酸根离子的数值范围。（4）证据8-11针对乙酸-
乙酸根缓冲溶液缓蚀，证据11-15针对戊二酸-
戊二酸根缓冲溶液缓蚀，证据16针对含羟基的羧酸缓蚀，这些证据均证明了不同的体系中同一种酸的缓冲溶液对金属的腐蚀或缓蚀作用是不同的。基于现有技术中多个含有机酸的溶液对金属具有缓蚀性，本领域技术人员不会把有机酸对金属具有腐蚀性的观点用于本申请的氧化电位杀菌水体系中。综上所述，本申请具备创造性。
2016年3月15日，专利复审委员会作出第107066号复审请求审查决定（以下简称被诉决定）。专利复审委员会在被诉决定中认定：
一、审查文本的认定
被诉决定所依据的审查文本为：邵鹏飞于2015年5月29日提交的权利要求第1-11项，于申请日2013年2月22日提交的说明书第1-33页、说明书摘要，于2013年8月12日提交的说明书附图第1-2页、摘要附图。
二、关于《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款
1、权利要求1
就本申请而言，权利要求1请求保护一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，对比文件1公开了一种10L弱酸性氧化电位杀菌水的制备方法。
对于权利要求1的“pH值调节单元中含有戊二酸和/或戊二酸氢根离子和/或戊二酸根离子”的技术方案，权利要求1与对比文件1实施例7相比，其区别特征在于：权利要求1的pH调节单元和混合溶液中含有戊二酸和/或戊二酸氢根离子和/或戊二酸根离子，且上述离子含量之和不高于1.8mol/L，而对比文件1对应的是乙酸和乙酸根离子，含量之和为0.00999mol/L。
根据本申请说明书的记载，本申请的目的是提供了一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水及其制备方法，以解决现有技术中酸性氧化电位水具有普遍金属腐蚀性的技术性问题（参见说明书第2页第3-4段）。本申请说明书“消毒效果试验”部分：杀菌试验1验证了试验品1-5的氧化电位杀菌水对金黄色葡萄球菌、大肠杆菌、铜绿假单胞菌、白色念球菌、黑曲霉菌、白色葡萄球菌、Poliovirus-1和龟分枝杆菌脓肿亚种作用15min后的杀灭对数均大于5.00；杀菌试验2验证了试验品1-5的氧化电位杀菌水对金黄色葡萄球菌、MRSA、大肠杆菌、VRE、铜绿假单胞菌、白色念球菌、黑曲霉菌、白色葡萄球菌、枯草杆菌黑色变种芽孢、Poliovirus-1、龟分枝杆菌脓肿亚种、副溶血性弧菌、单增李斯特菌、鸡白痢沙门氏菌和小麦条绣菌作用0.5min后的杀灭对数均大于5.00（参见说明书第30-31页表2和表3）。“稳定性试验”表明实施例1-4中的产品按照卫生部颁布的《消毒技术规范（2008年版）》中规定的三种有效期检测方法，结果显示有效期超过2年（参见说明书第31页末段）。“金属腐蚀性试验”表明，pH/ACC/[H2A/HA-/A2-]体系中，对于pH分别为2.0和8.0时，不同含量的ACC/[H2A/HA-/A2-]对金属具有相似的腐蚀特性，当[H2A/HA-/A2-]＞1.8mol/L时，不同含量的ACC体系对金属的腐蚀性均产生突跃；在pH/ACC/[H2A/HA-/A2-]体系中，ACC为15000ppm和3ppm，pH在2.0-8.0时对金属具有相似的腐蚀特性，当[H2A/HA-/A2-]＞1.8mol/L时，ACC为15000ppm和3ppm，pH在2.0-8.0的体系对金属的腐蚀性均产生突跃（参见说明书第32页第1行至第33页第10行，附图1-4）。
对比文件1说明书记载了其发明目的是提供一种弱酸性氧化电位杀菌水及其制备方法，以解决现有技术中的当通过降低酸性氧化电位水的酸性来减少对金属的腐蚀性时，例如降低到pH值在3-7间时，又难以形成多种形态的有效氯以保证有效氯的浓度的技术问题（参见说明书第[0009]-[0010]段）；与现有技术相比的优点在于：1）降低对金属的腐蚀性，从而扩大应用范围；2）提高弱酸性氧化电位杀菌水的氧化还原电位，从而提高杀灭微生物的效能；3）解决了酸性氧化电位杀菌水的储藏问题；4）增加了人为可调节性，可根据需求调节杀菌水的pH值、有效氯含量及氧化还原电位（参见说明书第[0025]-[0029]段）。对比文件1的“消毒效果试验”表明，有效氯含量为30mg/L，pH值为6.5，ORP为860mV的微酸性氧化电位杀菌水作用于金黄色葡萄球菌、耐甲氧西林的金黄色葡萄球菌（MRSA）、大肠杆菌、耐万古霉素肠球菌（VRE）、铜绿假单胞菌、白色念珠菌、黑曲霉菌、白色葡萄糖球菌、脊髓灰质炎病毒型疫苗株和龟分枝杆菌脓肿亚种1min、2.5min和5min的杀灭对数至少大于3.00，作用于枯草杆菌黑色变种芽孢5min、10min、15min和30min的杀灭对数分别为大于1.00、大于2.00、大于3.00和大于3.00。有效氯含量为100mg/L，pH值为6.50，ORP为960mV的微酸性氧化电位杀菌水作用于金黄色葡萄球菌、耐甲氧西林的金黄色葡萄球菌（MRSA）、大肠杆菌、耐万古霉素肠球菌（VRE）、铜绿假单胞菌、白色念珠菌、黑曲霉菌、白色葡萄糖球菌、脊髓灰质炎病毒型疫苗株和龟分枝杆菌脓肿亚种2.5min和5min的杀灭对数至少大于2.00，作用于枯草杆菌黑色变种芽孢10min、15min和30min的杀灭对数分别为大于3.00、大于3.00和大于5.00（参见说明书第[0115-[0125]段，表2-3）。“稳定性试验”表明，实施例1-4中的产品按照卫生部颁布的《消毒技术规范（2008年版）》中规定的三种有效期检测方法，结果显示有效期超过2年（参见说明书第[0137]-[0139]段）。另外，“对比实施例”表明，分别将pH值为2.50、4.50和5.0的盐酸溶液和次氯酸钠溶液配置成pH为6.5的微酸性氧化电位水（有效氯为50mg/L），其对芽孢作用20分钟的杀灭对数大于5.00，溶液稀释10倍后（有效氯为5mg/L），ORP值为850-1000；而使用pH值为5.5的盐酸溶液配置成的pH为6.5的氧化电位杀菌水杀灭对数大于3.00，稀释10倍后的ORP值为700-800（参见说明书第[0126]-[0136]段）。
首先，对于细菌杀灭效果而言，本申请和对比文件1均测定了不同氧化电位杀菌水对各类细菌的杀灭效果，但是由于本申请和对比文件1中氧化电位杀菌水的pH值、ORP值和ACC含量均存在差异，氧化电位杀菌水对各类细菌的作用时间也各不相同，因此无法将两者产生的杀菌效果直接进行比较。其次，对于稳定性效果而言，本申请与对比文件1的氧化电位杀菌水有效期均超过2年，因此在稳定性方面也无法区分。最后，对于金属腐蚀性而言，本申请说明书通过试验验证了氧化电位杀菌水中pH值、ACC含量和[H2A/HA-/A2-]协同影响金属腐蚀性，当[H2A/HA-/A2-]不高于1.8mol/L时，杀菌水对金属铜的腐蚀性显著降低，而对比文件1也公开了氧化电位杀菌水可降低对金属的腐蚀性，但是对比文件1未公开金属腐蚀效果的相关数据，因此金属腐蚀效果也无法直接进行对比。综上所述，根据本申请说明书和对比文件1记载的内容，本领域技术人员无法确定本申请的杀菌水在杀菌效果、溶液稳定性和金属腐蚀性方面相对于对比文件1取得了哪些效果的改进。因此，基于上述区别特征，本申请权利要求1相对于对比文件1实际解决的技术问题是提供一种替代的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法。
对于上述区别特征，对比文件1还公开了A单元可以选择有机酸、有机酸或强酸弱碱盐，其中有机酸中列举了丁二酸、酒石酸、苹果酸等有机酸（参见说明书第[0060]段）。由此可见，对比文件1给出了A单元可选自除乙酸以外的其它常规有机酸的技术启示。在此基础上，由于戊二酸是本领域常见的有机弱酸，常用于调节pH值，因而本领域技术人员有动机用其替换对比文件1实施例7的乙酸。关于其含量，对比文件1的实施例7的乙酸和乙酸根离子含量之和为0.00999mol/L，落入了权利要求1的含量之和范围内，并远远小于权利要求1限定的上限值1.8mol/L。本领域技术人员容易想到根据实施例7公开的有机酸和酸根离子的含量之和来确定戊二酸和/或戊二酸氢根离子和/或戊二酸根离子的含量。
对于权利要求1的“有效氯提供单元中含有戊二酸和/或戊二酸氢根离子和/或戊二酸根离子”的技术方案，对比文件1公开了一种10L弱酸性氧化电位杀菌水的制备方法，原料A：盐酸溶液（pH=2），量取10L，灌装，封口，得A单元。原料B：次氯酸钠溶液pH=12，称取10ml（有效氯1.5g），添加0.2mol乙酸钠，包装，封口，得B单元。使用时，A单元与B单元混合，制得10L弱酸性氧化电位杀菌水（pH3-7，ORP850-1150mV，有效氯含量为150mg/L）。此时溶液体系为乙酸-
乙酸钠缓冲体系（参见说明书第8页实施例11）。由此可见，对比文件1实施例11教导了B单元（即为权利要求1的有效氯提供单元）可含有乙酸钠，并且最终混合溶液的pH值、ORP和有效氯含量均落入权利要求1限定的范围内。权利要求1的上述技术方案与对比文件1实施例11的区别特征在于：权利要求1的有效氯提供单元和混合溶液中含有戊二酸和/或戊二酸氢根离子和/或戊二酸根离子，且上述离子含量之和不高于1.8mol/L，而对比文件1对应的是乙酸和乙酸根离子，含量之和为0.00999mol/L。结合上文评述，本领域技术人员用戊二酸和/或戊二酸氢根离子和/或戊二酸根离子替换乙酸和乙酸根离子，并将其含量控制在1.8mol/L以下，也是显而易见的。
对于权利要求1中“pH值调节单元和有效氯提供单元中均含有戊二酸和/或戊二酸氢根离子和/或戊二酸根离子”的技术方案，由于对比文件1的实施例7和11分别教导了pH值调节单元、有效氯提供单元各自包含乙酸-
乙酸盐，因此，结合上文评述，上述两个单元均含有戊二酸和/或戊二酸氢根离子和/或戊二酸根离子的技术方案对本领域技术人员而言也是显而易见的，其效果也是能够预期的。
综上所述，本领域技术人员在对比文件1的基础上，结合本领域的公知常识得到权利要求1的技术方案是显而易见的，因此，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
2、权利要求2。
从属权利要求2进一步限定了权利要求1中杀菌水的pH值、氧化还原电位、有效氯含量和[H2A/HA-/A2-]的含量。参见对权利要求1的评述可知，对比文件1实施例7的氧化还原电位和有效氯含量都落入了权利要求2的范围之内，而本领域技术人员参照对比文件1中乙酸和乙酸盐的含量，有动机将戊二酸、戊二酸氢根离子和戊二酸根离子的含量离子浓度之和控制在10-10-0.1mol/L范围内。另外，在对比文件1公开的pH值为3-7的范围内，具体选择出5.08-7.08是本领域技术人员通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，并且说明书中也没有证据表明上述选择取得了预料不到的技术效果。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2也不具备《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
3、权利要求3-5。
权利要求3-5进一步限定了权利要求1的制备方法。参见对权利要求1的评述，本领域技术人员根据对比文件1中乙酸和乙酸盐的含量限定，有动机降低“pH调节单元”、“有效氯提供单元”以及“pH调节单元与有效氯提供单元的混合液”中戊二酸、戊二酸氢根离子和戊二酸根离子的含量之和。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求3-5也不具备《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
4、权利要求6。
权利要求6进一步限定了权利要求3-5任一项中的处理方法种类。然而加入化学失活剂、膜分离法、电化学法、层析法、吸附法和离子交换法均为本领域常见的降低有机酸或有机酸根离子浓度的方法。本领域技术人员容易想到选择上述方法中的一种或几种来降低戊二酸、戊二酸氢根离子和戊二酸根离子的浓度。因此，在其引用的权利要求3-5任一项不具备创造性的基础上，权利要求6也不具备专《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
5、权利要求7。
权利要求7进一步限定了权利要求1中pH调节单元包含酸性物质、碱性物质或酸性物质与碱性物质的组合。对比文件1实施例7公开了pH调节单元（原料A）中含有酸性物质乙酸；此外，为使氧化电位杀菌水的pH值稳定在适宜范围内以保持其杀菌效果和对金属的低腐蚀性，加入碱性物质或者碱性物质与酸性物质组合形成缓冲体系亦是本领域的常规技术手段。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求7也不具备《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
8、权利要求8-11。
权利要求8-11请求保护一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水，其中权利要求8和10的低腐蚀性的氧化电位杀菌水对应于权利要求1的低腐蚀性的氧化电位杀菌水，权利要求9和11的低腐蚀性的氧化电位杀菌水对应于权利要求2的低腐蚀性的氧化电位杀菌水。基于评述权利要求1和2相同的理由，权利要求8-11相对于对比文件1也不具备《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
三、关于邵鹏飞陈述的意见
专利复审委员会认为：（1）根据本申请与对比文件1说明书记载的技术效果的对比可知，没有证据表明权利要求1请求保护的技术方案比对比文件1公开的技术方案在杀菌效果、溶液稳定性和金属腐蚀性方面具有更好的效果，由此可以确定本申请相对于对比文件1实际解决的技术问题是提供一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水制备方法替代方案。而且证据4已经证明了戊二酸对铜具有腐蚀性，基于对比文件1和本领域的公知常识，本领域技术人员有动机以戊二酸替代对比文件1中的乙酸以得到本申请的氧化电位杀菌水。（2）“多因素腐蚀机理”仅是邵鹏飞对氧化电位杀菌水腐蚀机理的研究，在权利要求1请求保护的技术方案的效果未优于对比文件1的前提下，无论其腐蚀机理如何，均不会使得本申请权利要求1相对于对比文件1具备创造性。另外，对比文件1并没有形成技术阻碍，相反，对比文件1给出了技术启示，基于此，本领域技术人员为了提供一种替代的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，容易想到以戊二酸代替对比文件1中的乙酸。（3）本领域技术人员用相同或相近物质的量的戊二酸代替乙酸时，可以预期其在体系中由于电离产生的有机酸和有机酸根离子含量之和也与对比文件1相同或相近，并且可以预期其杀菌效果和金属低腐蚀性的效果。因此，即使酸性稍有不同，但是基于有机羧酸的共性，本领域技术人员有动机选择戊二酸来代替乙酸，且控制戊二酸、戊二酸氢根离子、戊二酸根离子含量之和远小于1.8mol/L也是显而易见的。（4）邵鹏飞提及的证据8-16（证据14的公开日晚于本申请的申请日，并非现有技术）旨在证明有机酸在不同介质中对金属具有缓蚀作用。但上述证据涉及的并非氧化电位杀菌水介质，正如原告邵鹏飞所说，不同体系中有机酸对金属呈现出的作用是不同的，因此对本申请没有借鉴意义。而对比文件1公开的是一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水，与本申请属于相同的介质，本领域技术人员基于对比文件1中乙酸在氧化电位杀菌水介质中表现出来的金属腐蚀性，因而能够预期戊二酸在相同的介质中表现出相似的金属腐蚀性。在此基础上，本领域技术人员能够参考对比文件1中乙酸的含量来确定适当的戊二酸、戊二酸氢根离子、戊二酸根离子的含量。综上所述，邵鹏飞关于创造性的意见陈述不具有说服力，对于邵鹏飞的主张专利复审委员会不予支持。
综上，专利复审委员会决定：维持国家知识产权局于2015年3月9日针对本申请作出的驳回决定。
邵鹏飞不服被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。邵鹏飞在原审诉讼中明确表示若本申请权利要求1、8、10不具备创造性，则不再主张本申请其他权利要求具备创造性。此外，邵鹏飞在一审诉讼中提交了以下证据：证据1为化学工业出版社于1997年10月出版的《腐蚀与防护》；证据2为《铸造》于2006年2月刊登的《料浆离子对×××铸造不锈钢冲刷腐蚀性能的影响》；证据3为《文物保护与考古科学》于2009年11月刊登的《过渡金属离子与有机物对钢铁的缓蚀协同效应》；证据4为化学工业出版社于2006年3月出版的《电化学保护和缓蚀剂应用技术》。
北京知识产权法院认为，本案的焦点问题在于本申请权利要求1、8、10是否具备《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定的创造性。无论对比文件1实施例7还是实施例11均为对比文件1的组成部分，本申请的权利要求1与对比文件1中的实施例7或者实施例11进行比对，都是与对比文件1所公开的技术方案进行比对，对比文件1的实施例是对对比文件1中的技术方案如何实施的详细说明，因此本案最接近的现有技术为对比文件1。专利复审委员会对本申请权利要求1相对于对比文件1的区别技术特征认定正确，基于最接近的现有技术即对比文件1，本申请权利要求1实际解决的技术问题是提供一种替代的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法。专利复审委员会认定本申请权利要求1、8、10不具备创造性是正确的，在此基础上本申请其他权利要求亦不具备创造性。专利复审委员会作出的被诉决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，审查结论正确。北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回邵鹏飞的诉讼请求。
邵鹏飞不服原审判决并向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。邵鹏飞的主要上诉理由是：原审判决未能对邵鹏飞的全部观点进行评述，本申请具有创造性。
专利复审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有本申请文本、被诉决定、对比文件及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”所谓实质性特点是指对本领域技术人员来说，该发明或者实用新型相对于现有技术是非显而易见的，所谓进步是指该发明或者实用新型与现有技术相比能够产生有益的技术效果。发明所实际解决技术问题的确定是判断本领域技术人员是否可以获得相应技术启示的基础。确定发明与最接近的现有技术相比所具有的区别技术特征，是确定涉案发明所实际解决的技术问题，进而判断本领域技术人员是否具有相应技术启示的基础。认定权利要求与最接近现有技术之间的区别技术特征，应当以权利要求记载的技术特征为准，而最接近现有技术的认定应当以对比文件公开的技术内容为准，该技术内容不仅包括明确记载在对比文件中的内容，而且包括对于所属技术领域的技术人员来说，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。确定发明实际解决的技术问题，通常要在发明相对于最接近的现有技术存在的区别技术特征的基础上，由本领域技术人员在阅读本案专利说明书后，根据该区别技术特征在权利要求请求保护的技术方案中所产生的作用、功能或者技术效果等来确定。判断发明或实用新型对本领域的技术人员来说是否显而易见，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将该发明或者实用新型的区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对相应的技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得该发明或者实用新型专利技术。当上述区别技术特征为公知常识或为与最接近的现有技术相关的技术手段，或者为另一份对比文件披露的相关技术手段，且该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别技术特征在要求保护的发明或者实用新型中为解决相关技术问题所起的作用相同，通常可以认定存在相应的技术启示。发明的技术效果是判断创造性的重要因素。如果发明相对于现有技术所产生的技术效果在质或量上发生明显变化，超出了本领域技术人员的合理预期，可以认定发明具有预料不到的技术效果。在认定是否存在预料不到的技术效果时，应当综合考虑发明所属技术领域的特点,尤其是技术效果的可预见性、现有技术中存在的技术启示等因素。商业成功是判断创造性的辅助因素。当发明的产品在商业上获得成功时，如果这种成功是由于其技术特征直接导致的，则一方面反映了该发明具有有益效果，同时也说明了其是非显而易见的，该发明即具有创造性。
本案中，对比文件1系一份专利文献，无论其说明书记载的实施例7还是实施例11，均系对专利权利要求记载的技术方案的说明，均为对比文件1的组成部分，本申请的权利要求1与对比文件1中的实施例7或者实施例11进行比对，实质上都是与对比文件1所公开的技术方案进行比对，专利复审委员会将对比文件1作为本案最接近的现有技术为并无不当。经审查，本申请权利要求1的“pH值调节单元中含有戊二酸和/或戊二酸氢根离子和/或戊二酸根离子”的技术方案相对于对比文件1的区别技术特征在于：本申请权利要求1的pH调节单元和混合溶液中含有戊二酸和/或戊二酸氢根离子和/或戊二酸根离子，且上述离子含量之和不高于1.8mol/L，而对比文件1对应的是乙酸和乙酸根离子，含量之和为0.00999mol/L。根据本申请的说明书中记载，本申请的发明目的在于提供一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水及其制备方法，以解决现有技术中的酸性氧化电位杀菌水具有普遍金属腐蚀性的技术问题。对比文件1说明书记载了其发明目的是提供一种弱酸性氧化电位杀菌水及其制备方法，以解决现有技术中当通过降低酸性氧化电位水的酸性来减少对金属的腐蚀性时，例如降低到pH值在3-7时，又难以形成多种形态的有效氯以保证有效氯的浓度的技术问题。因此，对比文件1同样涉及了解决氧化电位杀菌水的金属腐蚀性问题，与本申请实际要解决的技术问题实质相同。而且，根据本申请说明书的记载与对比文件1公开的内容相比，本领域技术人员无法确定采用本申请制得的氧化电位杀菌水在消毒杀菌、溶液稳定性以及对金属腐蚀性方面相对于对比文件1取得了何种改进的技术效果。因此，基于本申请相对于对比文件1的上述区别技术特征，本申请权利要求1实际解决的技术问题是提供一种替代的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法。专利复审委员会在被诉决定中对本申请的区别技术特征及要解决的技术问题、技术效果的认定是正确的。
根据对比文件1说明书的记载，A单元可选自无机酸、有机酸或强酸弱碱盐，其中的有机酸中列举了乙酸等。因此，对比文件1已明确给出A单元可以选择乙酸。戊二酸是本领域常见的有机弱酸，本领域技术人员有动机用戊二酸替换对比文件1实施例7中的乙酸。对比文件1的实施例7中公开了A单元中乙酸的浓度为0.01mol/L，该弱酸性氧化电位杀菌水中乙酸和乙酸根含量之和为，乙酸溶液的pH值约为3.38，落入权利要求1的含量之和范围内，小于权利要求1限定的上限值1.8mol/L。本领域技术人员很容易想到根据实施例7公开的有机酸和酸根离子的含量来确定戊二酸和/或戊二酸氢根离子和/或戊二酸根离子的浓度。同时，本申请说明书记载了多元弱酸对金属腐蚀的机理，尽管对比文件1未做全面腐蚀和点腐蚀测试实验，但本申请与对比文件1实施例7的杀菌水仅仅是使用的弱酸不同，弱酸在水溶液中均会部分解离为氢离子和酸根离子，不同弱酸之间一般应具有类似的腐蚀机理，该腐蚀机理的研究并未带来技术方案和技术效果的实质改变。因此，被诉决定认定多因素腐蚀机理不会影响本申请对于对比文件1不具备创造性的结论并无不当。而且，通过对比文件1的实验可以证明氧化电位杀菌水的低腐蚀性与氢离子有关，但是不能得出氧化电位水的低腐蚀性仅与氢离子有关的结论，因此对比文件1并未公开单因素腐蚀原理。证据4表明戊二酸对铜具有腐蚀性，属于公知常识，通常可以作为本领域技术水平认定的依据。专利复审委员会认定戊二酸腐蚀是本领域的公知常识也无不当。据此，专利复审委员会认定本申请权利要求1不具备创造性是正确的。此外，鉴于权利要求8、10均请求保护一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水，基于与权利要求1相同的理由，专利复审委员会认定本申请权利要求8、10不具备创造性并无不当；并鉴于邵鹏飞已明确表示若权利要求1、8、10不具备创造性，则不再坚持其他权利要求具备创造性，同时经审查专利复审委员会认定本申请其他权利要求不具备创造性并无不当，故本院维持专利复审委员会对本申请其他权利要求亦不具备创造性的认定。邵鹏飞有关本申请具有创造性的上诉理由依据不足，本院不予支持。
此外，邵鹏飞主张原审判决未能对其的全部观点进行评述，经审查，邵鹏飞在原审诉讼中有关本申请是否具有创造性的诉讼主张，原审法院均已审查，故邵鹏飞该上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，邵鹏飞的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由邵鹏飞负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 陈 曦
二〇一七年八月二十四日
书 记 员 苗 兰