安徽省合肥市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)皖01行终346号
上诉人（原审原告）鲍现君，男，1979年3月8日出生，汉族，住安徽省合肥市，
委托代理人徐圣晖,安徽安泰达律师事务所律师。
委托代理人谷侃，安徽安泰达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）合肥市交通运输管理处，住所地安徽省合肥市高新区红枫路2号，统一社会信用代码12340100485034371Y。
法定代表人陈剑波，处长。
委托代理人朱隽,法制科科长。
委托代理人李勇,安徽至达律师事务所律师。
上诉人鲍现君因交通行政处罚一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191行初28号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鲍现君的委托代理人徐圣晖、谷侃，被上诉人合肥市交通运输管理处（以下简称市运管处）的副处长张学海作为行政机关负责人与委托代理人朱隽、李勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2017年4月10日，市运管处执法人员在合肥市火车站附近进行道路运输监督检查过程中，发现鲍现君驾驶皖Ａ×××××轿车在未获得法定机关批准许可的情况下，擅自从事出租汽车客运经营活动。执法人员通过对鲍现君和乘客询问及现场录像进行了取证，证实鲍现君搭载二名乘客从安徽万通汽车专修学院到合肥市火车站，到达目的地后通过滴滴平台收取车费二十元九角。因鲍现君无法当场提供车辆营运证又无法提供其他有效证明，执法人员在告知鲍现君依法享有的权利后，对皖Ａ×××××轿车实施扣押的行政强制措施。2017年4月17日，市运管处依据《安徽省道路运输管理条例》第五十六条第（一）项的规定，作出皖合运罚[2017]1300148号号行政处罚决定，给予鲍现君罚款人民币一万元的行政处罚。鲍现君不服，遂诉至一审法院，请求判如所请。
一审法院认为，《安徽省道路运输管理条例》第十六条规定，出租汽车客运经营实行出租汽车经营资格许可、车辆运营许可和驾驶员客运资格许可制度。从事出租汽车客运经营，应依法获得许可；《安徽省道路运输管理条例》第五十六条第一项：违反本条例规定，有下列行为之一的，由市、县人民政府出租汽车行政主管部门所属的出租汽车管理机构按照下列规定处罚：（一）未取得出租汽车经营资格证，擅自从事出租汽车客运经营的，责令停止经营，没收违法所得，并处以5000元以上20000元以下罚款。本案中，从被告市运管处提供的现场录像看：乘客证实鲍现君搭载二名乘客从安徽万通汽车专修学院到合肥市火车站，到达目的地后通过滴滴平台收取车费二十元九角，由于鲍现君无出租汽车客运经营许可以及车辆营运证，因此，市运管处对鲍现君作出皖合运罚[2017]1300148号行政处罚决定，事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。原告诉称其是网约车，不属于非法营运，由于原告未能向本院提供证明网约车是合法营运的证据及法律依据，本院对此依法不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告鲍现君的诉讼请求。案件受理费50元，由原告鲍现君负担。
鲍现君上诉称，（一）一审法院认为被上诉人的处罚决定认定事实清楚、证据充分，属认定错误。本案处罚决定书显示的有关证据包括询问笔录、现场检查笔录、当事人陈述、视频等，但被上诉人在法定期限内未提交现场检查笔录、当事人陈述等证据材料，按照《最高院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十六条之规定，应视为没有上述证据，其所依据处罚决定亦属认定事实不清。同时，被上诉人提供的现有证据并不能证明上诉人存在未取得出租汽车经营资格证，擅自从事出租汽车客运经营的行为，乘客最终产生的车费是否实际支付或计算完毕、以何种形式支付等关键事实，被上诉人未提供证据证明。（二）一审法院认为上诉人的网约车经营行为应适用《安徽省道路运输管理条例》第十六条和第五十六条规定，适用法律错误。1、《安徽省道路运输管理条例》调整对象为巡游车，网约车应适用《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》。安徽省条例于2007年5月1日施行，其时网约车的出行方式还未兴起。被诉行政处罚决定所适用的《安徽省道路运输管理条例》是于2007年5月1日起施行，并于2015年3月26日安徽省第十二届人民代表大会常务委员第十八次会议修订，其时还没有出现顺风车的出行方式。《交通运输部关于修改<出租汽车经营服务管理规定>》作出如下修改：将规章名称修改为“巡游出租汽车经营服务管理规定”。《安徽省道路运输管理条例》与交通运输部的《巡游出租汽车经营服务管理规定》所指对象相同，均为巡游车经营服务，即在道路上巡游揽客、站点候客，以乘用车和驾驶劳务为乘客提供出行服务，并按照乘客意愿行驶，根据行驶里程和时间计费的经营活动。《安徽省人民政府办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的实施意见》可以看出，巡游出租车与网络预约出租车属于不同运输服务者，应区别对待。《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》对网约车平台、网约车车辆和驾驶员、网约车经营行为作了明确规定，相较于《安徽省道路运输管理》的调整对象和方法均不同，本案应依据该办法对其进行管理。2、《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》已经生效，被诉行政处罚决定仍然适用旧的地方性法规，适用法律错误。通过《最高法院关于行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》、国办发[2016]58号、交通部等七部委的相应规章，可见网约车应由行政法规、部门规章调整。（三）一审法院认定被上诉人对上诉人作出行政处罚决定适用程序合法，属于认定事实错误，适用法律错误，（1）被上诉人通过让上诉人抄写放弃陈述、申辩及申请听证申请书的形式，实际上剥夺了上诉人陈述、申辩及申请听证的法定权利，属于程序违法。根据行政处罚法第31条、32条、42条规定，陈述、申辩或申请听证的权利，是法律赋予行政相对人的，不得随意剥夺。首先，被上诉人通过要求上诉人书写放弃权利申请书的形式，实际剥夺了上诉人陈述、申辩及申请听证的权利。从系列案件中可以看出，本案与其他四案件当事人所出具的关于放弃权利的申请书内容、格式、文字表述是基本一致的，仅是当事人姓名、车辆信息、时间等基本信息的替换，表示放弃相关权利的文字表述是一致的。实际上该申请书，是上诉人依被上诉人已经拟定好的文书内容格式抄写的，并非上诉人的真实意思表示。上诉人基于对法律的认识不足，急于取回被违法扣押的车辆，在被上诉人承诺，签订该申请书就放车的无奈之下，按照被上诉人的要求抄写了申请书。被上诉人这种通过拟定好申请书，要求上诉人抄写放弃权利，并做出处罚决定的行为，是以看似合法的形式，达到其剥夺上诉人陈述、申辩及申请听证的权利，违法作出的处罚违反行政目的，显然是程序违法。（2）本案属于重大行政处罚案件，被诉行政处罚决定未经集体讨论决定，违反行政处罚法的程序性规定。行政处罚法第38条第2款规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。根据《关于规范交通运输行政处罚自由裁量权的若干意见》规定，五千元以上罚款的行政处罚决定，属于重大行政处罚案件，实行集体讨论制度，由交通运输行政执法机构成立集体讨论组织，在案件调查报告基础上讨论应实施的行政处罚。被上诉人在法定举证期内，未提供证据，证明当时作出行政处罚决定时有集体讨论。（3）对作出具体数额罚款的行政处罚，没有说明理由。《关于规范交通运输行政处罚自由裁量权的若干意见》第三条规定，交通运输行政处罚自由裁量权，实施裁量说理制度，交通运输行政执法机构应当就违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和当事人主观过错等因素，以及最终选择的处罚种类、幅度等情况作出详细说明，说明应当充分，理由应当与行政处罚结果相关联。并且，2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》也明确提出：“行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由”。被上诉人作出的行政处罚决定书，简单陈述后直接依据《安徽省道路运输管理条例》的规定，作出具体数额的罚款决定，并没有对处罚作出充分的说明，不符合相关要求。（四）被上诉人作出10000元行政处罚的行为违反了比例原则。行政处罚应当遵循比例原则，做到罚当其过。处罚结果应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，以达到制止违法行为不再发生的目的。而网约车行为实际上是共享经济的产物，有利于缓解交通拥堵和减少空气污染，城市人民政府应鼓励并规范其发展，并充分考虑科技进步激发的社会需求、市场创新等相关因素，为未来的社会发展和法律变化留有适度空间。而被上诉人作出的行政处罚行为违反了这一原则，也为共享经济的发展带来不利影响，应当予以撤销。综上，本案不应适用《安徽省道路运输管理条例》第十六条和第五十六条规定，被上诉人作出行政处罚的行为违反了比例原则。上诉人请求撤销一审行政判决，判令支持上诉人一审中的诉讼请求。本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
市运管处辩称，被上诉人作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据充分。上诉人有关事实不清、证据不足的上诉理由依法不成立。其一，被上诉人在法定期限内依法提供了作出具体行政行为的证据、依据；其二，本案上诉人对于接单载客的案涉事实本身并无异议，争议焦点在于行为本身合法与否的定性问题；其三，出租汽车客运经营是指以营利为目的、为社会公众提供出租汽车客运服务的道路运输经营活动。故上诉人是否实际收取到费用、费用支付方式等并不影响对于行为性质的认定。二、被上诉人所作出的行政处罚决定适用法律准确。其一，涉案行为所涉及的无论是平台、车辆还是驾驶员均未取得许可，也没有证据证明符合法定条件，涉案行为仅是使用了网络作为载体进行接单以及费用支付，并没有改变行为本身的性质。故本案依法不适用《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》；其二、行政诉讼法第五十二条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用本行政区域内发生的行政案件，故适用《安徽省道路运输管理条例》作为本案处理依据，符合法律规定。三、被上诉人作出的行政处罚决定程序合法，上诉人认为程序违法的上诉理由依法不能成立。其一，上诉人亲笔书写的自愿放弃相关权利的申请，系上诉人的真实意思表示，被上诉人未剥夺上诉人依法所享有的权利；其二，行政处罚法第三十八条第二款明确规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。本案中，被上诉人对于违法事实并无异议，并自愿放弃相关权利，被上诉人所给予的行政处罚也仅是略高于处罚标准的下限，故依法并不需要进行集体讨论决定，也不违反过罚相当的原则；其三，被上诉人所作出的涉案《行政处罚决定书》完全符合行政处罚法第三十九条对于行政处罚决定内容的要求，故该处罚决定符合法律规定，应依法予以维持。综上，被上诉人作出的行政处罚决定，事实清楚，证据充分，适用法律准确，程序合法，依法应予维持；上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，依法不能成立，请求法院依法予以驳回。
市运管处向一审法院提交了如下证据、依据：1、现场录像、询问笔录；2、违法行为通知书、申请书、文书送达材料。
法律依据：1、《安徽省道路运输管理条例》第二条：本条例适用于在本省行政区域内从事道路运输经营和道路运输相关业务的活动。2、《安徽省道路运输管理条例》第五条第一款：县级以上人民政府交通行政主管部门负责组织领导本行政区域内的道路运输管理工作，其所属的道路运输管理机构负责具体实施道路运输管理工作。3、《安徽省道路运输管理条例》第十六条：出租汽车客运经营实行出租汽车经营资格许可、车辆运营许可和驾驶员客运资格许可制度。4、《安徽省道路运输管理条例》第五十六条第一项：违反本条例规定，有下列行为之一的，由市、县人民政府出租汽车行政主管部门所属的出租汽车管理机构按照下列规定处罚：（一）未取得出租汽车经营资格证，擅自从事出租汽车客运经营的，责令停止经营，没收违法所得，并处以5000元以上20000元以下罚款。
鲍现君向一审法院提交了以下证据：1、皖合运罚【2017】1300148号行政处罚决定书、皖合运违通【2017】1300148号违法行为通知书、皖合运罚（强措）【2017】1300148号行政强制措施决定书、皖合运罚（强措）【2017】1300148号强制措施扣押清单、合肥市交通运输管理处N00040904638安徽省政府非税收入一般缴款书（收据）；2、原告滴滴软件注册相关资料、原告用滴滴软件联系乘客行程截图；3、皖Ａ×××××机动车行驶证；4、原告身份证、原告驾驶证。
上述证据、依据均已随案移送本院。
经对以上证据的审查，本院认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案上诉人与乘客通过网络服务平台达成供需合意，将乘客送至目的地，并由乘客向信息服务平台支付费用，属于网络预约出租汽车经营服务（以下简称网约车）。网约车作为新型出租汽车经营方式，在推进出租汽车行业结构改革，切实提升服务水平，构建多样化、差异化出行服务体系方面起到重要作用。鼓励和发展包括网约车在内的多种经营方式，具有十分重要的意义。但是网约车对于社会大众、监管部门以及经营企业以及从业人员均属于新鲜事物，与传统经营模式和理念的差异必然会带来新的问题和影响。其给人民群众出行带来方便的同时，也伴随着车辆安全、道路拥堵、环境污染以及对传统行业造成冲击等诸多社会问题。因此在鼓励、支持的同时，也不能忽视对其加以规范，只有将两者结合起来，才能促进网约车更好发展。国务院办公厅指导意见就将规范网约车发展和经营行为作为重要内容加以确定。
国务院办公厅指导意见明确网约车属于出租汽车服务，而《安徽省道路运输管理条例》对出租汽车客运经营作出了规定。且在《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》发布后，安徽省人大常委会法制工作委员会作出的皖人常法函[2016]39号《关于<安徽省道路运输管理条例>适用有关问题的请示的答复》亦指出，“鉴于国务院办公厅指导意见明确将网络预约出租汽车与传统的巡游出租汽车一同纳入出租汽车行业管理。因此对网络预约出租汽车的管理工作，在我省适用《安徽省道路运输管理条例》第十五条的授权规定”。《安徽省道路运输管理条例》在第十五条规定中，授权市、县人民政府出租汽车行政主管部门所属的出租汽车管理机构负责具体实施出租汽车管理工作。因此，在法律、行政法规对网约车没有作出规定的情形下，由作为出租汽车管理机构的被上诉人依据该地方性法规进行监督和管理，符合国务院指导意见中规范网约车发展与经营行为的有关精神。《中华人民共和国行政处罚法》第十七条规定，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。据此，本案被上诉人作为法规授权组织，依据《安徽省道路运输管理条例》第十五条及第七章之规定，有权对网约车违法行为作出相应的行政处罚。
虽然《网络预约出租汽车经营服务管理暂办法》第三十四条第（一）项对本案涉及的违法行为也作出了相应规定，但该暂行办法规定的行政处罚实施主体与本案地方性法规不一致。对同一类违法行为，在不违反一事不二罚原则的前提下，当然可以由不同实施主体适用不同法律依据，作出相应的行政处罚。且对于本案事实，该暂行办法规定的处罚幅度上、下限均远超过本案适用的地方性法规。由被上诉人依据该地方性法规采用相对较轻的处罚，更能体现上述鼓励与规范相结合的精神，更加有利于网约车行业的健康发展。
综上，根据查明的事实，本案上诉人与网约车平台公司向乘客提供网络预约出租汽车经营服务，未依法取得行政许可，市运管处根据询问笔录、现场录像等证据认为上诉人无出租汽车客运经营资格证，擅自从事出租汽车客运经营活动，违反了《安徽省道路运输管理条例》第十六条的规定，依据《安徽省道路运输管理条例》第五十六条（一）项规定，作出的皖合运罚（2017）1300148号行政处罚决定，事实清楚，适用法律正确。从本案事实的查明以及所涉违法行为的性质及处罚方式来看，情节并不复杂；且此类违法行为较为常见，根据本案行政处罚决定的依据所规定的处罚幅度，给予罚款的数额也不属于较重处罚，对本案行政处罚不宜认定为是重大违法行为且给予较重处罚。因此本案并非《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定的应当集体讨论的情形。被上诉人在作出行政处罚决定前向上诉人告知了给予行政处罚的事实、理由和依据并告知了依法享有的权利，上诉人书面申请放弃陈述、申辩权利和不要求组织听证，被上诉人作出的行政处罚决定程序合法。
另，对于本案上诉人与网约车平台公司共同实施的违法行为，虽然被上诉人仅对上诉人作出行政处罚决定，可是行政处罚法并未规定对共同违法行为当事人采取一并处罚还是分别处罚。故在法律没有明确规定处罚方式情况下，仅因未对网约车平台公司给予处罚，本院认为难以对本案行政处罚决定本身做出负面评价。但也必须指出，对共同违法行为人进行行政处罚时，被上诉人更应该在行政处罚决定中说明其行使自由裁量权的理由、依据，充分体现遵循比例原则来确定当事人在该共同违法行为中所要承担责任的大小，在此予以指正。但如上所述，本案行政处罚结果并不存在畸重的情况，与违法行为的事实、性质、情节等相当，此缺陷不足以否定本案行政处罚的合法性和适当性。故上诉人上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持，一审判决依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人鲍现君负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施光远
审 判 员 李 琦
代理审判员 潘 攀
二〇一七年十二月八日
书 记 员 杨 丽
附：相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……