安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖民终219号
上诉人（原审原告）：广厦湖北第六建设工程有限责任公司，住所地湖北省武汉市武昌中北路。
法定代表人：许欣华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ生，安徽百大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陶沿生，安徽百大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：淮南市金豪房地产综合开发有限公司，住所地安徽省淮南市国庆中路。
法定代表人：陆少松，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王立平，安徽俊诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘占忠，安徽徽商（淮南）律师事务所律师。
上诉人广厦湖北第六建设工程有限责任公司（以下简称广厦湖北六建）与上诉人淮南市金豪房地产综合开发有限公司（以下简称金豪房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省淮南市中级人民法院于2016年12月20日作出（2015）淮民一初字第00113号民事判决，双方当事人均不服，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2017年8月4日公开开庭审理了本案。广厦湖北六建的委托诉讼代理人ＸＸ生、陶沿生，金豪房地产公司的委托诉讼代理人王立平、刘占忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广厦湖北六建上诉请求：撤销一审判决，改判支持广厦湖北六建一审的全部诉讼请求；金豪房地产公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、双方实际履行的《建设工程施工承包协议》第十二条约定“乙方在本项目竣工验收合格之日起30个工作日内，向甲方提交工程决算报告，甲方在收到乙方竣工决算报告之日起三个月内审计完毕，且确定最终决算，并支付乙方决算造价95%的工程款。如遇特殊情况三个月内不能审计完毕，甲方五天内支付乙方已完工作量93%的工程款后，可以再延长三个月，如到时还不能审计完毕，以乙方提交的决算报告为最终决算，并在五天内支付总造价95%工程款。”2013年7月15日广厦湖北六建向金豪房地产公司提交了土建工程决算书、土建工程签证单、土建工程技术变更单、安装工程决算书各六份，金豪房地产公司经理颜宪根签收并出具收条。金豪房地产公司最迟应当在2014年1月25日出具审计报告，但没有出具。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”因此，本案不论是从合同约定，还是法律规定，都应当以广厦湖北六建提交的结算文件作为工程款的结算依据。广厦湖北六建报审金额为190855105.85元，金豪房地产公司应当支付95%的工程款（5%作为质保金），即181312350.55元（190855105.85元×95%）。金豪房地产公司仅支付工程款136008005元，应支付下欠工程款45304345.55元（181312350.55元－136008005元）。2、一审判决以金豪房地产公司接收结算文件的收条后备注“安装应付报甲方确认单（材料）”，认定广厦湖北六建报送的工程结算文件不齐全，无事实依据。因承包协议约定了安装材料价格的计算方法，金豪房地产公司并未出具过安装材料价格确认单，不能要求广厦湖北六建提供事实上不存在的确认单。3、广厦湖北六建与陈公俭之间的分包合同纠纷案中代理律师对相关事实的错误承认不能作为本案中广厦湖北六建对相关事实的自认，原审判决推理金豪房地产公司未能及时审价完毕的原因系水电安装资料不齐全导致，与事实不符。水电安装工程分包人陈公俭不能代表广厦湖北六建，金豪房地产公司送达结算审核稿在2014年2月25日以后，一审判决以金豪房地产公司与陈公俭的调解、广厦湖北六建多次回函，错误认定审计无法及时完成的原因以及视为双方对原合同结算方式进行变更。4、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。”2015年10月12日一审开庭审理后，金豪房地产公司提出建设工程造价鉴定申请，已经超出了法定期限。一审法院准许鉴定、采用鉴定结论认定工程款，程序违法，证据采信错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。
金豪房地产公司辩称：1、双方签订的《建设工程施工承包协议》已经被经过招投标程序后签订的《建设工程施工合同》所替代，金豪房地产公司出具的《承诺书》虽表述双方权利义务以施工承包协议为准，但2012年5月25日双方又签订《补充协议》约定以实际结算为准，费率仍然按照中标费率执行。据此，双方应当按照《建设工程施工合同》作为决算工程造价的依据。2、金豪房地产公司在接收广厦湖北六建提交的决算资料时，明确要求补报安装确认单等材料。安徽嘉华工程管理咨询有限公司（以下简称嘉华咨询公司）审核过程中，双方多次函件往来均是在协商及确认决算资料和决算方式、数额，其中2015年3月6日金豪房地产公司的《东方名珠1#-9#人防等建筑、安装工程决算告知函》就明确告知，如收到函后五日内未将决算资料报送审核的视为放弃并按照决算总价格143296266.5元（土建含装饰工程为123199384元、安装工程为17096918.47元）。安徽中润国元工程项目管理有限公司（以下简称中润国元管理公司）对土建工程造价出具两个鉴定方案，无论哪一个方案，均不能支持广厦湖北六建主张的190855105.85元。3、本案一审中，请求支付工程款数额的举证责任应由广厦湖北六建承担，法官释明了鉴定申请事宜，但广厦湖北六建拒绝申请。金豪房地产公司提出鉴定申请，广厦湖北六建表示服从法庭关于鉴定是否准许的决定并提交由淮南市以外的鉴定机构进行鉴定的申请。广厦湖北六建上诉认为一审法院同意鉴定，程序违法，证据采信错误的理由不能成立。4、涉案水电安装工程的实际施工人陈公俭与广厦湖北六建分包合同纠纷案件审理过程中，广厦湖北六建代理律师提交《安徽省建设工程造价咨询合同》及函告等证据，提出陈公俭拒不提交相应的施工资料，导致金豪房地产公司委托嘉华咨询公司审价无法进行等意见。广厦湖北六建认为其与陈公俭之间的纠纷与本案工程款结算无关，其委托的律师对相关事实的错误承认不能作为本案对相关事实的自认的上诉理由不能成立。综上，广厦湖北六建的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。
金豪房地产公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项；2、改判金豪房地产公司返还广厦湖北六建保修金6401347.54元，扣除金豪房地产公司多付款项4619246.88元，应当退还保修金1782100.66元；3、驳回广厦湖北六建其他诉讼请求；4、双方承担本案诉讼费。事实和理由：1、广厦湖北六建与陈公俭在民事调解书中确认涉案水电安装工程实际给付金额为1640万元，一审法院以该案中温州东瓯会计师事务所有限责任公司（以下简称东瓯会计师事务所）鉴定结果一18719422元作为本案水电安装工程的造价依据，限制了金豪房地产公司在本案中申请鉴定的民事权利，认定水电安装工程造价数额不当。2、涉案《建设工程施工合同》依据中标通知书签订，之后的《补充协议》明确约定费率仍然按照中标费率执行。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，应当以双方签订的《建设工程施工合同》确定土建工程造价。一审法院应当采用鉴定结论B方案125852167.5元，而不应当采用A方案133013809.9元，差额7161642.4元应当在二审中予以扣除。3、金豪房地产公司已付广厦湖北六建公司的工程款数额为139758806元并提交相应的付款凭证，一审法院只认定137811805元，差额1947001元，请求二审法院予以纠正。4、双方签订的协议、合同均无效，一审法院根据承包协议中的约定确认付款基准日为2014年1月25日便没有依据。因系双方存在结算分歧，且金豪房地产公司在双方未能达成一致意见时仍然支付部分工程款，故不能认定金豪房地产公司违约并需支付违约金。5、涉案承包协议无效，一审法院依据该协议中保修金条款的约定，判决金豪房地产公司返还工程保修金依据不足。即使按照承包协议的约定，一审判决计算返还保修金的数额也存在错误，其中土建工程采用鉴定结论B方案125852167.5元，加上广厦湖北六建与陈公俭调解确定的水电安装工程1640万元，工程保修金为6401347.54元(142252167.5元×5%×90%)，金豪房地产公司多付工程款4619246.88元，两项抵扣，应当退还1782100.66元。综上，原审法院认定部分事实错误，适用部分法律不当。
广厦湖北六建辩称：1、金豪房地产公司参与广厦湖北六建与陈公俭之间的分包合同纠纷案诉讼，知悉分包水电工程造价的鉴定结果。该案调解是双方让步的结果，广厦湖北六建实际支付陈公俭的款项与本案工程造价无关。2、本案鉴定单位对涉案土建工程造价出具A、B两个方案，均不能作为双方结算依据，应以广厦湖北六建报审的工程款190855105.85元应当作为双方结算依据。3、广厦湖北六建于2013年7月15日提交工程决算书及审核资料，根据施工承包协议第十二条约定，金豪房地产公司最迟应在2014年1月25日出具审计报告并支付95%的工程款181312350.55元（190855105.85元×95%），金豪房地产公司仅支付工程款136008005元，欠付的工程款为45304345.55元（181312350.55元－136008005元）。金豪房地产公司逾期支付工程款，应当按照承包协议第十一条第六款的约定，按日千分之三从2014年1月25日起向广厦湖北六建支付违约金。4、一审认定金豪房地产公司支付广厦湖北六建工程款137811805元正确，依据是广厦湖北六建一审提交的《东方名珠工程款（支付表）》载明付款136008005元和广厦湖北六建与陈公俭在《民事调解书》中确认的金豪房地产公司垫付材料款560000元、工资1243800元，合计为137811805元。5、双方签订的承包协议约定“保修金自工程竣工验收合格后满一年后五天内返还30%，满两年后五天内返还60%，其余10%满五年后五天内一次性付清（工程保修金无息）”。涉案工程于2012年12月26日验收合格,至今四年多的保修期已过，金豪房地产公司应返还保修金的数额为8588479.76元（9542755.29元×90%）。综上，金豪房地产公司的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院予以驳回。
广厦湖北六建向一审法院起诉请求：1、金豪房地产公司向广厦湖北六建支付拖欠的工程款45304345.55元以及从应付款之日2014年1月25日起按欠款数额日千分之三支付违约金，直至判决作出之日止”；2、金豪房地产公司返还广厦湖北六建工程保修金8588479.76元；3、本案诉讼费、保全费由金豪房地产公司承担。
一审法院认定事实：2010年1月21日，金豪房地产公司（发包方、甲方）与广厦湖北六建（承包方、乙方）签订一份《建设工程施工承包协议》，主要内容：一、项目名称景秀苑一期工程（1#-9#楼、地下车库、配套用房）。三、工程概况：1、建筑面积为1#-9#楼、地下车库、配套用房共计约115000㎡（其中地下车库约7300㎡）。2、1#、2#楼地下一层，地上27层；3#、4#、5#、7#楼地下一层，地上24#；8#楼地下一层，地上21层；6#、9#楼地下一层，地上18层；地下车库一层；配套用房地上二层。四、工程承包方式及范围，1、承包方式为包工包料，施工总承包。2、承包范围为景秀苑一期工程1#-9#楼、地下车库、配套用房。工程施工图纸内土建（不含土方、工程桩、铝合金门窗）装饰、安装（不含电梯、配电箱前配电、煤气、消防、二次供水水泵）。3、分包工程乙方按分包工程总价的5%收取费用。施工资料由各分包单位整理完整移交给乙方，由乙方负责统一、整理、验收。五、工程总造价暂定16000万元（以实际结算为准）。六、工程质量合格。七、开工日期为2010年6月10日（不含土方、工程桩），3#、4#楼开工日期另定。八、工程工期按国家定额工期的90%计算（不含3#、4#楼）。九、工程结算依据及方式，1、定额执行：土建工程执行2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省估价表》及2003年补充价目表；安装工程执行2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省估价表》及2003年补充价目表；装饰工程执行1999年《全国统一建筑工程基础定额安徽省估价表》。2、工程取费：①土建工程综合费率为19.5%（不包括劳保），包含各种税金。②安装、装饰工程按土建19.5%的折算率并依安装、装饰工程的基价基础（人工费）计算收取综合费率（不包括税金）。3、施工图纸。4、合同约定工期至竣工之日前发生政策性文件调整而调整。5、经甲方代表和监理工程师书面认可予以调整的设计变更及经济签证。6、结算方式：按实结算。施工图+设计变更+政策性文件调整+经济签证。十、材料设备结算及采购方式：1、钢材按“我的钢材”网上淮南市每日报价。取每月5日、15日、25日三天的平均价，并在此基础上加8.5%（含采管费）（甲乙双方每月核对一次，并双方书面认可）。2、商品砼甲供，不论任何等级商品砼均按270元/立方进入直接费。3、本工程材料为乙方自行采购，土建其他材料按淮南市工程造价信息价，如淮南信息价中没有的材料价格，按合肥同期信息价执行。安装材料按淮南工程造价信息价下浮5%，如淮南信息价中没有的，按合肥同期信息价下浮5%执行。（如淮南合肥信息价中均没有的材料，双方在当地市场询价协商确定后加5%执行）。4、设备：二次供水水泵甲供。十一、工程款支付：1、乙方单栋楼垫资施工至五层主体砼结构齐时，七天内甲方按甲、乙双方认可的该栋工程已完工程量的70%支付乙方工程进度款（垫资甲方不支付乙方利息）；2、单栋楼从六层开始，甲方在每月10日前，按乙方所完成的实际工程量（以甲、乙双方审定后）的80%支付乙方工程进度款；3、单栋楼外架拆除后五天内甲方支付给乙方已完全部工程量的85%工程款；4、工程竣工验收合格后（不含3#、4#楼），五天内甲方按乙方已完全部工程量的90%工程款支付给乙方；5、尾款5%作为工程保修金。保修金自工程竣工验收合格后满一年后五天内返还30%，满两年后五天内返还60%；其余10%满五年后五天内一次性付清（工程保修金无息）；6、乙方在每月25日上报已完成工程量，甲方于次月10日前支付工程款；如甲方未能按时支付工程进度款和工程结算款，甲方应从该付款之日起按应付款的日千分之三支付违约金，直至款清；7、地下车库工程款按当月已完工程量的70%支付给乙方，并参照本协议第十一条相关条款执行。十二、工程决算，乙方在本项目竣工验收合格之日起30个工作日内，向甲方提交工程决算报告，甲方在收到乙方竣工决算报告之日起三个月内审计完毕，且确定最终决算，并支付乙方决算造价95%的工程款。如遇特殊情况三个月内不能审计完毕，甲方五天内支付乙方已完工作量93%的工程款后，可以再延长三个月，如到时还不能审计完毕，以乙方提交的决算报告为最终决算，并在五天内支付总造价95%工程款。所有工程款均汇入乙方指定银行账户，否则乙方不予认可。十四、其他约定：甲乙双方严格按照本协议履行。本协议签订后甲方不得再与其他施工单位签订本工程施工承包协议，如违约则按《合同法》有关规定执行。甲乙双方签订的补充协议、备忘录、承诺等均作为本协议附件，与本协议具有同等效力。
2010年1月21日，金豪房地产公司作为抵押人、广厦湖北六建作为抵押权人签订一份《抵押合同》，内容为：抵押人因与抵押权人签订了《景秀苑一期工程建设工程施工承包协议》，为保证按协议的约定履行、及时足额支付工程款及退还保证金，抵押人自愿将其拥有的“淮国用（2006）第030100号”土地使用权证所登记的47374平方米土地使用权全部抵押给抵押权人，且不得设定重复抵押，若抵押人不能按协议约定履行且及时足额支付工程款及退还保证金，抵押权人有权行使抵押权，以最低880万元的价格对该土地使用权进行拍卖，拍卖价款超出工程款、保证金及违约金的部分由抵押权人返还给抵押人。本合同签订后，抵押人与抵押权人共同到淮南市土地管理局办理土地使用权抵押登记手续，领取他项权证并交付抵押权人。该合同签订后，双方未实际办理抵押登记手续。
2010年3月30日，金豪房地产公司经淮南市发展和改革委员会批准，将“景秀苑”项目名称变更为“东方名珠”
上述《建设工程施工承包协议》签订后，该协议涉及建设工程经公开招投标，广厦湖北六建中标。中标价为土建16%、安装60%、装饰63%。2010年5月20日，金豪房地产公司与广厦湖北六建签订一份《建设工程施工合同》，主要内容：一、工程名称东方名珠1#-9#楼。二、承包范围为工程施工图纸内土建、装饰、安装工程。三、开工日期为2010年6月1日，竣工日期为2012年8月1日。四、质量标准合格。五、合同价款暂定14000万元（以实际结算为准）。该合同专用条款部分，合同价款与支付：合同价款采用（2）可调价格合同方式确定，合同价款调整方法按实结算，涉及变更，施工期间内政策性文件调整，经济签证，经济签证，联系单，淮南市建筑市场材料信息价等。工程款（进度款）支付的方式和时间：按当月承包人实际完成工程量的80%支付工程进度款。竣工验收与结算，定额执行：土建工程执行2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省估价表》及2003年补充价目表；安装工程执行2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省估价表》及2003年补充价目表；装饰工程执行1999年《全国统一建筑工程基础定额安徽省估价表》。
2010年6月8日，金豪房地产公司向广厦湖北六建出具一份《承诺书》，内容为：为了配合我公司办理“东方名珠1#-9#楼”工程项目的相关手续，我公司与广厦湖北六建于2010年5月20日签订的“东方名珠1#-9#楼”建设工程施工合同仅作为备案和办理相关手续使用，不作为双方结算依据。双方的权利及义务以2010年1月21日签订的“景秀苑一期工程（1#-9#楼、地下车库、配套用房）”建设工程施工承包协议为准。且安装综合费率按74%计取（税金另计）；装饰工程综合费率按88%计取（税金另计）；主材价格中钢材按“我的钢铁”网上合肥市每日报价（如遇一日两价，取较高价），取每月5日、15日、25日三天的平均价，并在此基础上加8.5%（含采管费）。原项目名称为“景秀苑一期工程（1#-9#楼、地下车库、配套用房）”现变更为“东方名珠1#-9#楼”。
2012年5月25日，金豪房地产公司与广厦湖北六建签订一份《补充协议》，主要内容包括：双方就东方名珠小区的《建设工程施工合同》条款补充如下：一、由于…，经双方测算，原合同暂定价因上述原因，暂调整总造价为壹点捌亿元（最终工程造价以实际结算为准）。二、原合同竣工日期由2012年8月1日，调整为2013年6月30日。三、费率仍按中标费率执行…。
此后，金豪房地产公司与广厦湖北六建又签订一份《东方名珠小区工程补充协议》，签订时间不详，主要内容：双方就东方名珠小区的《建设工程施工合同》条款补充如下：一、由于发包人设计发生重大变更等原因导致承包人施工进度滞后，施工工期增加，原2013年6月30日竣工，现经双方协商调整为2014年12月30日。二、原来协议的暂定价格与费率不变。结算方式按原合同或协议执行，本协议作为原有协议的补充，未尽事宜的以原有的协议为准…。
案涉“东方名珠”1#-9#楼于2012年12月26日竣工验收合格，2013年12月28日竣工验收备案。2013年7月15日，金豪房地产公司向广厦湖北六建出具收条，内容为“今收到广厦湖北第六建设工程有限责任公司淮南分公司送来东方名珠土建、安装决算书，技术变更单全套各陆份。注：安装应付报甲方确认单（材料）”。广厦湖北六建送交金豪房地产公司的决算书分为安装工程、土建工程两部分。其中，安装工程决算书载明工程名称：“东方名珠”1#楼-9#楼、地下人防车库、会所、配电房、签证，工程总造价31133013元；土建工程决算书载明工程名称：“东方名珠”1#楼-9#楼、地下人防车库、会所、配电房、支护、签证、配合费，工程总造价159722092元；安装工程与土建工程决算总造价为190855105元。
2013年8月27日，金豪房地产公司与嘉华咨询公司签订一份《建设工程造价咨询合同》，委托嘉华咨询公司对案涉工程土建、水电安装、消防等工程结算审核。在审价过程中，由于广厦湖北六建资料不全等原因，导致审价未能及时出结果。其中，2014年2月25日，淮南市工程建设标准定额站接受申请，对淮南东方名珠工程安装工程电气管、线计量进行调解，调解意见为安装工程电气管、线计量应按照施工图纸设计要求及相关工程量计量规则计算。2014年3月3日，金豪房地产公司副总经理颜宪根、广厦湖北六建水电分包人陈公俭在调解协议书上签名。
2014年9月19日，金豪房地产公司向广厦湖北六建淮南分公司送达了《关于报送东方名珠项目1#-9#住宅及其配套工程建筑、安装结算审核稿的函》和结算审核稿（安装工程、土建工程）。2015年1月13日，双方当事人签订一份《东方名珠小区工程有关几项决算依据的确认》，内容为：“1、人工费调差按形象进度及相关规定统筹考虑计算。2、天棚批灰按每平方10元计算（包干价）。3、全钢管脚手架费用增加按定额站有关解释计算。4、阳台为全封闭施工，建筑面积按有关规定计算。5、人防地下车库抢工期补贴60万元（包干价）。6、主楼地下室及人防地下车库增加二次搬运费按每平方20元计算（包干价）。7、内墙、柱、梁面抹灰全部按水泥砂浆抹灰计算。8、人防地下车库下放式基础梁砖砖胎膜采用120厚粘土砖，每2米加240×120mm砖墩子，内侧砖墙面1：3水泥砂浆抹灰，水泥基防水层做法同（梁底、筏板底）、基础梁土方开挖、人工修土由施工单位施工。9、人防车库顶部，会所占部位防水层，保护层全做。10、2#楼主楼与三层商业用房、7#楼a、b两幢楼连接处7#楼a主楼与四层商铺连接处，9#楼东西两单元连接处，会所东西两端主楼与走廊连接部位，竖向、水平上、下部位全数均采用工程部核定的不锈钢伸缩缝，价格按签证变更联系单相关单价计价。”落款处金豪房地产公司由李传庆、颜宪根、陆少荣签名并加盖公司印章，广厦湖北六建淮南分公司由郭伟民签名并加盖公司印章。
2015年3月6日，金豪房地产公司向广厦湖北六建发出《东方名珠1#-9#楼人防等建筑、安装工程决算告知函》，内容为：“根据贵我双方2010年5月20日签订的《建设工程施工合同》约定，贵公司在工程建设完成后向我公司报送了部分决算资料，我公司当即委托嘉华咨询公司对结算资料及价格进行审核，嘉华咨询公司审核后发现，贵公司存在虚报工程决算款（特别是水电安装工程）、漏报决算必需的材料等事项，导致该决算审核无法进行。为此，我公司及嘉华咨询公司当即多次与贵公司及贵公司委托的决算编制人员进行联系，召开核对会议，并通过电子邮件的方式向贵公司委托的决算编制人员发送核对工程款及要求补送相关决算资料的通知。然而贵公司一直拖延核对与报送决算资料。2015年1月13日，贵公司与我公司就上述工程的决算依据等事项再次签订确认书，但时至今日贵公司仍未将该确认书确定的相关事项，向我公司提供有关工程量及决算资料，导致工程决算无法完成。为此，我公司郑重函告贵公司，请贵公司至收到本函后五日内，将上述决算资料报送我公司核审。逾期不报，视为贵公司放弃申报权利并自愿承担相应的后果。根据现有决算材料，我公司对贵公司的全部建筑、安装工程审核的决算价格为143296266.5元，其中土建（含装饰）工程为126199384元，安装工程为17096918.47元”。
2015年3月12日，广厦湖北六建向金豪房地产公司发出《关于东方名珠项目结算有关事宜的回函》，内容为：“贵公司2015年3月6日《东方名珠1#-9#楼人防等建筑、安装工程决算告知函》已收悉，现回复如下：1、前期我公司已按贵我双方签订的施工合同的约定报送全套工程结算资料（含签证单及技术变更单等）并由贵方人员签收，贵公司未按合同约定的期限对我公司报送的结算价款提出异议。根据合同的约定以及我公司报送的工程结算资料，工程结算总价款（含土建、安装）合计应为190855105.85元。2、2015年元月13日，在贵方确认按照2010年5月20日双方签订的《建设工程施工合同》结算的情况下，贵我双方签署《东方名珠小区工程有关几项决算依据的确认》文件。此后，我公司按照该文件的内容向贵方补充报送了相关结算材料。3、贵方单方委托的嘉华咨询公司的工程审价结论不符合工程实际施工情况、不符合工程施工合同的约定、未全面采纳工程签证与变更单等结算资料，我公司不予确认。以上回复意见请贵方予以考虑，并请实事求是地办理工程结算，以尽快解决纷争”。
2015年3月20日，金豪房地产公司向广厦湖北六建发出《东方名珠1#-9#楼人防等建筑、安装工程结算事宜的回函》，主要内容有：“…首先，根据2012年5月25日双方最后一次关于工程款的结算的《补充协议》约定，双方的工程款结算应按中标通知书确定的标准为准，贵公司提及的2010年1月21日的《承包协议》不能作为双方结算的依据。其次，贵公司并未报送全套工程结算资料，仅报送了部分结算材料，且明显存在虚报工程款的情况，所以才会出现2015年1月13日双方签署《东方名珠小区工程有关几项决算依据的确认》，且要求贵方继续补充报送相关结算材料的情况，这一点也是贵公司在《回函》中明确承认的事实。最后，贵公司在《回函》中所称我公司未对贵公司报送的结算价款提出异议是严重违背事实的，我公司及我公司委托的嘉华咨询公司在审核过程中多次以碰头会、现场查勘、电子邮件的方式向贵公司核对工程量及价款、要求贵公司补送相关结算材料并在现有材料的基础上告知审核结果。贵公司至今未按2015年1月13日贵公司与我公司签订的《东方名珠小区工程有关几项决算依据的确认》报送相关工程量及决算资料，我公司再次要求贵公司立即报送全部结算的资料…”。
2015年9月8日，嘉华咨询公司出具结算审核稿，其中，编制说明载明：“自2013年8月28日接受金豪房地产公司委托，我方及时组织各专业工程师认真计算、精心复核。并于9月底与被审核人（广厦湖北六建淮南分公司）开始对账。对账期间虽然有很多争议，但在双方工程造价专业人员公平协商以后取得一致。2014年4月底完成对账工作，形成《核对稿》（暂名）。并将《核对稿》发往被审核人签字确认，但始终无果。我方于2014年5月22日发函催促，被审核人复函，但仍未确认。2015年2月，接贵司通知，我方将《审核稿》按照贵司《2015年1月13日<东方名珠小区工程几项决算依据的确认>》文件要求进行修改后形成此稿”。该结算审核稿载明东方名珠小区工程造价为土建金额129436623元、安装金额17096918.47元，合计金额143299085.5元。
一审期间，经金豪房地产公司申请，法院委托中润国元管理公司对“淮南东方名珠小区1#-9#楼、地下车库、配套用房”的土建工程造价进行鉴定。鉴定机构根据法院要求，出具A、B两种方案。A方案依据2010年1月21日《建设工程施工承包协议》及2010年6月8日《承诺书》的约定计算，包括工程取费和材差等项目（取费土建19.5%，装饰88%；材差钢材按照“我的钢材网”基础上加8.5%、其他按淮南市价格信息，商品砼甲供按照270元/立方进入直接费，施工单位自购商品砼按照施工期《淮南市价格信息》平均价计取，其差价进入直接费参与取费）。A方案鉴定造价为133013809.9元。B方案依据中标通知书、2010年5月20日《建设工程施工合同》、2012年5月25日《补充协议》及之后《补充协议》的约定计算，包括工程取费和材差等项目（取费土建16%，装饰63%；材差按照施工期《淮南市价格信息》平均价计取）。B方案鉴定造价为125852167.5元。
一审法院另查明：浙江省永嘉县人民法院（简称永嘉县法院）于2014年4月8日立案受理原告陈公俭与被告广厦湖北六建及第三人金豪房地产公司建设工程分包合同纠纷一案[（2014）温永民初字第178号]，陈公俭主张按照其提供给广厦湖北六建的水电安装工程决算报告确认工程决算价31133013元，要求广厦湖北六建支付工程余款。永嘉县法院依据广厦湖北六建的申请，委托东瓯会计师事务所对案涉分包的水电安装工程量及造价进行鉴定，该鉴定结果一为18719422元（综合费率按74.03%）；鉴定结果二为18427513元（综合费率按60%）。广厦湖北六建在该案中对此鉴定报告鉴定结果一予以认可。永嘉县法院将该鉴定结果一作为定案依据，判决广厦湖北六建支付陈公俭工程款7469422元（扣除已支付的11250000元）及利息损失。宣判后，广厦湖北六建以程序不当为由提出上诉，二审法院撤销原判决，将该案发回重审。永嘉县法院重新审理该案中[（2016）浙0324民初2339号],查明陈公俭与广厦湖北六建确认金豪房地产公司为本案水电安装工程分别于2013年3月29日垫付材料款115376元，2014年2月20日垫付材料款760000元，上述款项已由金豪房地产公司在其向广厦湖北六建支付的工程款中进行了扣减的事实。该案经永嘉县法院主持调解，陈公俭与广厦湖北六建自愿达成调解协议，并由法院出具民事调解书，内容如下：一、广厦湖北六建同意支付陈公俭工程款5150000元，定于2016年11月11日前一次性付清；二、若广厦湖北六建逾期支付上述款项，则广厦湖北六建除继续履行上述付款义务外，还应一并给付陈公俭从2014年4月8日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息（以工程款485万元为基数）；三、除已垫付的两笔材料款（2013年3月29日、2014年2月20日）外，如该水电工程中金豪房地产公司还有其他材料垫付款，则在广厦湖北六建支付给陈公俭的工程款中予以扣除；四、陈公俭自愿放弃其他诉讼请求。
一审中，广厦湖北六建提交的其单方制作的金豪房地产公司已付工程款明细，金豪房地产公司予以认可，该明细显示共计支付了136008005元工程款。该明细表中包括永嘉县法院（2016）浙0324民初2339号民事调解书确认的金豪房地产公司代广厦湖北六建垫付材料款115376元、以及垫付材料款760000元中的200000元部分，未包含金豪房地产公司垫付材料款760000元中的560000元，亦不包括金豪房地产公司代广厦湖北六建另行垫付的工人工资1243800元，综上，金豪房地产公司已向广厦湖北六建支付了工程款共计为137811805元（136008005元+1000000元+243800元+560000元）。
一审法院认为：一、关于本案涉及建设工程项目造价如何认定问题。案涉建设工程属于国家规定的必须招投标工程。2010年1月21日，双方签订的《建设工程施工承包协议》对建设工程的施工范围、工期、计价方式、总价款等内容进行了明确约定，之后该工程履行招投标程序，双方当事人于2010年5月20日又根据中标文件签订《建设工程施工合同》。双方当事人两次签订合同的行为实际上属于“明招暗定”，违反法律强制性规定。《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款规定，投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。因此，双方先后签订的两份合同，因违反法律效力性强制规定，扰乱建筑市场公平竞争秩序，损害了国家利益、社会公共利益和其他投标人的合法权益而无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求支付工程价款的，应当参照当事人实际履行的合同结算工程价款。
（一）当事人实际履行合同及工程造价的认定。双方当事人就案涉工程签订多份合同及承诺书，约定的区别在于工程取费标准及材差等项目不同。金豪房地产公司在2010年6月8日向湖北六建公司出具的《承诺书》中承诺2010年5月20日《建设工程施工合同》仅作为备案和办理相关手续使用，不作为双方结算依据，双方的权利义务以2010年1月21日《建设工程施工承包协议》为准。双方虽然于2012年5月25日签订《补充协议》约定费率仍按中标费率执行，并于之后又签订一份《东方名珠小区工程补充协议》约定原来协议的暂定价格与费率不变，但该两份补充协议均系双方对《建设工程施工合同》内容的补充。因此，根据金豪房地产公司的承诺，双方实际履行的合同应为2010年1月21日签订《建设工程施工承包协议》及金豪房地产公司于2010年6月8日出具的《承诺书》。中润国元公司对土建工程造价出具的鉴定报告A方案造价133013809.9元，以及东瓯会计师事务所对水电安装工程造价出具的鉴定报告结果一造价18719422元，均是依据双方当事人实际履行合同约定的取费标准进行，予以采纳。因此，案涉工程总造价为151733231.9元（133013809.9元+18719422元）。
（二）广厦湖北六建主张其单方提交的决算报告应当作为认定工程造价的依据，理由不能成立。案涉工程于2012年12月26日竣工验收合格，并于2013年12月28日竣工验收备案，金豪房地产公司于2013年7月15日收到广厦湖北六建决算书等资料时，在收条上进行了备注“安装应付报甲方确认单（材料）”，说明当时金豪房地产公司向广厦湖北六建提出了报送的安装工程部分资料不全并要求其补报的事实，在永嘉县法院（2014）温永民初字第178号建设工程分包合同纠纷一案中，广厦湖北六建提交了《安徽省建设工程造价咨询合同》及函告作为证据，并提出金豪房地产公司收到其决算书后，于2013年8月27日委托嘉华咨询公司进行审价，审价过程中由于其水电安装工程分包人陈公俭拒不提供相应的资料，导致审价无法进行等证明观点。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。因此，可以确认广厦湖北六建认可金豪房地产公司未能及时审价完毕的原因系由于水电安装资料不全导致的事实。广厦湖北六建称该案其委托浙江长虹律师事务所陈建国作为代理人，委托代理权限为一般代理，该案代理人对于与本案相关的案件事实的表述不正确，应当以本案代理人的表述为准的辩解理由，缺乏法律依据，依法不予采纳。2014年2月25日，金豪房地产公司与广厦湖北六建水电分包人陈公俭对案涉安装工程电气管、线计量问题，委托淮南市工程建设标准定额站进行调解，并于2014年3月3日形成调解意见。2014年9月19日，金豪房地产公司向广厦湖北六建淮南分公司送达结算审核稿（核对稿）后，金豪房地产公司与广厦湖北六建淮南分公司又于2015年1月13日签订《东方名珠小区工程有关几项决算依据的确认》，对案涉工程有关结算依据再行确认。2015年3月6日，金豪房地产公司向广厦湖北六建发函要求补报相关工程量及决算资料。2015年3月12日，广厦湖北六建复函称，在金豪房地产公司确认按照2010年5月20日双方签订的《建设工程施工合同》结算的情况下，双方于2015年1月13日签署《东方名珠小区工程有关几项决算依据的确认》文件，广厦湖北六建已按照该文件的内容补充报送了相关结算材料。2015年3月20日，金豪房地产公司再次向广厦湖北六建发函称广厦湖北六建未按《东方名珠小区工程有关几项决算依据的确认》报送相关资料，再次要求报送。根据以上事实可以确认由于并非金豪房地产公司的原因，导致审计无法及时完成，双方当事人对工程价款的决算依据互相争执、互相协商，应当视为以实际行为对双方签订的原合同结算方式进行了变更。综上，不能按照广厦湖北六建单方提交的决算报告认定工程造价。
二、关于金豪房地产公司是否拖欠广厦湖北六建工程款，应否支付违约金，数额或标准如何认定问题。本案工程造价为151733231.9元，按照合同约定扣留工程款5%作为工程保修金，金豪房地产公司应支付工程款为144146570元（151733231.9元×95%），金豪房地产公司已支付工程款137811805元，尚欠工程款为6334765元（144146570元-137811805元）。根据双方于2010年1月21日签订《建设工程施工承包协议》第十二项关于工程决算的约定，金豪房地产公司最迟应在收到广厦湖北六建竣工决算报告之日起六个月加十天内支付工程造价95%的工程款，广厦湖北六建于2013年7月15日向金豪房地产公司提交工程结算文件，故付款基准日为2014年1月25日。广厦湖北六建主张以2014年1月25日作为付款基准日的理由，予以采纳。因双方当事人签订的合同均为无效合同，合同中约定的违约金条款亦当然无效，因此，广厦湖北六建主张依照合同约定，从应付款之日2014年1月25日起按欠款数额日千分之三支付违约金的理由不能成立。鉴于金豪房地产公司未能及时支付工程款给广厦湖北六建造成逾期付款可得利益损失的客观事实存在，并综合考虑本案工程款未能及时全额支付的原因系双方核对结算工程造价中存在一定的分歧，广厦湖北六建一定程度上存在虚高报审工程造价的事实，并非金豪房地产公司心存故意不予支付或存在其他恶意，金豪房地产公司在双方未能达成一致的情况下仍然在不断支付部分工程款，双方在核算工程造价的过程中均具有一定过错，故一审法院酌定对广厦湖北六建主张的违约金按照年利率6%从付款基准日计算至判决确认的付款之日止。
三、关于金豪房地产公司应否返还工程保修金，数额的认定的问题。根据双方于2010年1月21日签订《建设工程施工承包协议》第十一项工程款支付的第5条约定，尾款5%作为工程保修金。保修金自工程竣工验收合格后满一年后五天内返还30%，满两年后五天内返还60%；其余10%满五年后五天内一次性付清（工程保修金无息）。案涉工程于2012年12月26日竣工验收合格，广厦湖北六建请求返还90%的工程保修金，符合法律规定，应当计算为6827995元（151733231.9元×5%×90%）。
综上，广厦湖北六建部分诉讼请求能够成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）（四）（五）项、第七十七条，《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款、第五十五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十二条第一款的规定，判决：一、金豪房地产公司于判决生效之日起十日内一次性向广厦湖北六建支付工程款6334765元及违约金（违约金以6334765元为基数，按年利率6%，从2014年1月25日起计算至判决确定的付款之日止）；二、金豪房地产公司于判决生效之日起十日内一次性向广厦湖北六建返还工程保修金6827995元；三、驳回广厦湖北六建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费366988元，保全费5000元，鉴定费32万元，共计691988元，由广厦湖北六建负担547800元，金豪房地产公司负担144188元。
本院二审期间，广厦湖北六建向本院新提交两组证据：1、淮南市中级人民法院（2015）淮民一初字第00133号《出庭通知书》、《传票》、《（鉴定）通知》，证明一审法院于2015年10月21日开庭审理本案，金豪房地产公司在5个月后申请造价鉴定，违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”的规定。2、《淮南市东方名珠小区结算征求稿问题》、《淮南东方名珠小区最终鉴定报告问题》，证明本案鉴定人对广厦湖北六建提出的鉴定问题以及要求鉴定人主持双方技术人员进行工程量核对，置之不理，该鉴定单位出具的鉴定报告，违反了《司法鉴定程序通则》第二十三条“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（三）该专业领域多数专家认可的技术方法”的规定，不具有证明力。
金豪房地产公司质证意见：对第1组证据的真实性无异议，关联性和证明目的有异议。广厦湖北六建混淆了举证责任的承担和法院为查明事实而进行举证分配的关系。双方在一审中多次持续的补充举证一直在延续。金豪房地产公司享有申请鉴定的权利，广厦湖北六建在法院告知同意鉴定后，于2017年4月5日变更诉讼请求。对第2组证据的真实性无异议，关联性、证明目的有异议。广厦湖北六建在一审中并未就鉴定报告送达和征求意见提出书面异议。
金豪房地产公司向本院新提交两组证据：1、《付广厦、程刚工程款》、《工程付款统计差异明细表》、付款凭证、说明，证明金豪房地产公司实际支付广厦湖北六建公司工程款的数额为139758806元，一审法院只认定137811805元，少认定1947001元。2、永嘉县法院（2014）温永民初字第178号《民事判决书》、东瓯会计师事务所《建设工程造价鉴定报告》、浙江省温州市中级人民法院（2015）浙温民终字第3421号《民事裁定书》、永嘉县法院（2016）浙0324民初2339号《民事调解笔录》、《民事调解书》，证明温州中院民事裁定撤销了永嘉县法院民事判决，因此，东瓯会计师事务所在（2014）温永民初字第178号案件中对涉案水电安装工程造价的鉴定报告结果一“18719422元”，不能作为本案认定事实的依据。陈公俭、广厦湖北六建公司在永嘉县法院（2016）浙0324民初2339号民事调解书中均认可涉案水电安装工程实际给付金额为1640万元。
广厦湖北六建质证意见：对第1组证据有异议，金豪房地产公司提交的付款凭证不是原件，包括个人打的白条上没有广厦湖北六建的印章。2、对第2组证据的真实性、合法性无异议，但证明目的不能成立。广厦湖北六建与陈公俭分包合同纠纷案件中调解确定的数额与作为案件证据的鉴定结论没有关系。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、金豪房地产公司对广厦湖北六建提交两组证据的真实性无异议，可以证明一审相关诉讼文书所记载的诉讼程序和时间，但无法证明一审诉讼程序违法以及鉴定程序错误。2、金豪房地产公司提交的《付广厦、程刚工程款》、《工程付款统计差异明细表》，无广厦湖北六建人员签字确认，付款凭证为复印件，广厦湖北六建持有异议，不能证明一审法院少认定已付工程款1947001元。广厦湖北六建对金豪房地产公司提交的第2组证据的真实性无异议，该组证据可以证明陈公俭与广厦湖北六建分包合同纠纷案件中的相关事实。3、本院对一审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为：根据双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为:1、涉案工程造价确定的依据是什么，是依据广厦湖北六建决算报告的报审价确定，还是依据一审法院委托的鉴定单位所做的鉴定意见（A方案或B方案）确定；水电安装工程造价是依据另案当中的鉴定报告（结果一或结果二），还是依据另案民事调解书确定的数额确定。2、金豪房地产公司已付广厦湖北六建工程款的数额。3、金豪房地产公司返还广厦湖北六建保修金的数额。4、金豪房地产公司应否向广厦湖北六建支付逾期付款违约金。
（一）关于确定涉案工程造价的依据问题。1、关于广厦湖北六建主张依据其报审价190855105.85元确定工程造价问题。双方签订的《建设工程施工承包协议》约定，“金豪房地产公司在收到竣工决算报告之日起三个月内审计完毕，且确定最终决算，……如遇特殊情况三个月内不能审计完毕，金豪房地产公司五天内支付已完工作量93%的工程款后，可以再延长三个月，如到时还不能审计完毕，以广厦湖北六建提交的决算报告为最终决算，并在五天内支付总造价95%工程款。”2013年7月15日，广厦湖北六建向金豪房地产公司提交工程结算文件，金豪房地产公司予以签收。一审中，金豪房地产公司提供的《安徽省建设工程造价咨询合同》、永嘉县法院（2014）温永民初字第178号《民事判决书》、嘉华咨询公司向广厦湖北六建淮南分公司发送的《函告》（2014年5月21日），证明金豪房地产公司在收到广厦湖北六建报送的结算文件后委托嘉华咨询公司实施审核工作，在约定的审核期限内，双方就工程资料的核对、完善进行过协商；在约定的审核期限届满后，嘉华咨询公司向其通报了阶段性审核成果，即预审核结案报告数据。2014年9月19日金豪房地产公司向广厦湖北六建淮南分公司公证送达《关于报送东方名珠项目1#-9#住宅及其配套工程建筑、安装结算核审稿的函》和结算核审稿（安装工程、土建工程）；2015年3月6日金豪房地产公司向广厦湖北六建送达《东方名珠1#-9#楼人防等建筑、安装工程决算告知函》，2015年3月12日广厦湖北六建在《关于东方名珠项目结算有关事宜的回函》中除重申应按其报审价190855105.85元作为工程结算总价外，又提及双方于2015年1月13日签署了《东方名珠小区工程有关几项决算依据的确认》的文件，并要求金豪房地产公司实事求是地办理工程结算。综合上述事实，可以认定金豪房地产公司对广厦湖北六建报送的结算文件，在协议约定的审核期限内予以了“答复”，表明金豪房地产公司没有认可广厦湖北六建的结算书；约定的审核期限届满后，广厦湖北六建对金豪房地产公司委托嘉华咨询公司出具的结算审核稿（核对','2018-09-29
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