湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘07民终2294号
上诉人（原审原告、反诉被告）：邓芝义，男，1955年2月2日出生，汉族，住湖北省公安县。
委托诉讼代理人：王玉辉，广东君言（长沙）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄幼园，湖南潇湘律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：彭元平，男，1961年1月22日出生，汉族，住湖北省公安县。
委托诉讼代理人：胡振华，湖南悦凌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：津市市毛里湖镇大山社区居民委员会，住所地湖南省津市市毛里湖镇大山社区。
负责人：刘小兵，���居民委员会主任。
委托诉讼代理人：赵继庆，湖南鼎鸣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周斌，湖南鼎鸣律师事务所律师。
原审第三人：湖南省津市市第六建筑工程有限公司，住所地湖南省津市市三洲驿办事处柏枝林社区六一路108号。
法定代表人：卜忠鑫，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈思华，湖南鼎鸣律师事务所律师。
上诉人邓芝义、上诉人彭元平因与被上诉人津市市毛里湖镇大山社区居民委员会（以下简称大山社区）、原审第三人湖南省津市市第六建筑工程有限公司（以下简称六建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省津市市人民法院（2016）湘0781民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邓芝义及其委托诉讼代理人王玉辉、黄幼园、上诉人彭元平及其委托诉讼代理人胡振华、被上诉人大山社区的委托诉讼代理人赵继庆、周斌、原审第三人六建公司的委托诉讼代理人陈思华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邓芝义上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判彭元平和大山社区向邓芝义连带支付宜居小区第1#至第11#住宅楼工程款欠款6756375.16元，并按银行同期同类贷款利率计算欠款利息，由彭元平和大山社区承担本案诉讼费用及司法鉴定费用。事实和理由：一、《中标通知书》是本案工程款结算依据（一）。进行了招投标的工程，《中标通知书》的实质性内容就是备案合同的实质性内容，其他所有与《中标通知书》实质性内容相背离的合同或条款都是黑合同，无论其签订在《中标通知书》之前或之后，都必须以《中标通知书》实质性内容作为工程款结算依据。二��司法鉴定报告是本案工程款结算依据（二）。三、邓芝义主张的法定利息应当予以支持。四、一审判决违反不诉不理的基本原则，且保护非法所得，导致利益失衡。
彭元平上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判邓芝义向彭元平退还已支付款项1286840元，并由邓芝义负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决彭元平向邓芝义支付综合楼工程款763327.5元，超出了邓芝义的诉讼请求，依法应予纠正。邓芝义在变更后的诉状中没有提出要求彭元平给付综合楼工程款的诉请，并且邓芝义均当庭确认其在本案中的诉讼请求不包含综合楼的工程价款，因此一审判决将综合楼工程款纳入了给付金额，属于超诉讼请求裁判。二、一审判决对应予扣减的工程款金额认定上存在错误，应予纠正。对未完工部分的工程款891000元、代付的铝合金款677000元（只���定300000元）、税款150000元和维修费用147756元，应依法予以认定。对双方均认可的因减少工程量而不应支付的工程款300000元，应从应付工程款总额中扣除。彭元平已于2014年6月7日支付的100000元，应认定为已支付的工程款。另外，根据本案的实际情况，“代付”马朝淼农民工工资449635元不应再列入彭元平的已付工程款内。
对于邓芝义的上诉，彭元平辩称，一、邓芝义在二审中所提出的上诉请求已经超过了一审中提出的诉讼请求，并且邓芝义在一审中没有提出司法鉴定费用的请求。二、中标通知书不能作为本案工程款的结算依据，不具备真实性和合法性。三、司法鉴定意见也不能作为本案工程款的结算依据。四、邓芝义提出的欠款利息请求依法不能得到支持。五、彭元平提出的各项应当扣减款项应当得到支持，并且彭元平在已支付的工程款外还因为本案所涉工程的建设产生了大额支出，不存在非法所得。请求驳回邓芝义的上诉请求并支持彭元平的上诉请求。
大山社区辩称，一、大山社区同意彭元平的答辩意见。二、大山社区不是本案适格的诉讼主体。本案所涉的宜居小区从建设立项到用地规划及建设许可，大山社区都不是作为建设单位主体，不具备该项目的发包主体资格。本案所涉的宜居小区的性质是村民联建，大山社区不是小区物业的业主，也没有在建设中投入任何建设资金，没有参与小区物业的销售，仅在小区建设过程中起到了一定的组织协调作用。三、邓芝义的上诉理由与事实不符，大山社区没有和邓芝义签订建房合同，宜居小区业主委员会是小区所有联建村民为了建设小区自发成立的自治组织，与大山社区是两个独立的民事主体。四、大山社区参与本案诉讼之后，根据诉讼过程中了解到的情况及本��的相关证据，本案实际上是工程结算纠纷，邓芝义与彭元平之间结算的依据应当是合同约定，邓芝义要求按照中标通知书和司法鉴定意见进行结算的请求没有事实和法律依据。请求驳回邓芝义对大山社区的上诉请求。
六建公司述称，六建公司与大山村村民委员会签订的垫资承建施工合同没有实际履行。六建公司不知晓彭元平从何处得到本案所涉工程的承包权并以发包人的名义与邓芝义签订施工合同。六建公司与彭元平签订内部承包合同的时间晚于彭元平与邓芝义签订施工合同的时间，六建公司不是本案所涉工程的非法转包人。六建公司对于本案纠纷不应承担任何责任。
对于彭元平的上诉，邓芝义辩称，一、彭元平主张一审判决超出诉讼请求的说法不能成立，不利于整体解决诉争。邓芝义在一审时对自己垫资已实际完成的整个工程分两部分主张��但该两个工程项目是一个整体，不宜分开，一审法院认定两案涉及的两个工程项目存在一定的关联性而合并判决没有问题，但在认定工程欠款金额和责任主体时一审法院存在不当之处，应当予以纠正。二、一审法院在认定彭元平向第三人代付金额上确实存在不当之处，应予纠正。1、对于彭元平主张的代付铝合金门窗款677000元，一审法院在查实仅有收据金额233000元基础上还认定并支持300000元不当。2、对于彭元平主张的代付欧阳宏砖款230000元，邓芝义已全部结算清楚。3、彭元平主张的代付马朝淼农民工工资449635元不应当在本案中直接抵扣。4、彭元平主张的代付电费10000元与邓芝义无关，不应当抵扣。5、彭元平主张的代付材料检测费90000元是桩基检测费，而桩基工程不是邓芝义完成，故邓芝义没有义务承担，且合同中明确承包范围内的税费不在合同范围内，不应当抵扣。请求驳回彭元平的上诉请求并支持邓芝义的上诉请求。
大山社区述称，大山社区对彭元平的上诉请求及所持的事实和理由没有异议。在本案中出现了多份合同的情况下，根据相关司法解释的规定，应当要以真实的已经得到实际履行的合同作为结算依据，本案中彭元平与邓芝义在2013年1月2日签订的合同是真实有效并得到实际履行的合同，应当以该合同作为结算依据。大山社区不是本案中的责任主体。
六建公司述称，六建公司对于彭元平上诉的意见与六建公司对于邓芝义上诉的答辩意见一致。
邓芝义向一审法院起诉请求：一、确认邓芝义与彭元平签订的《建设工程施工合同》无效；二、判令大山社区、彭元平共同清偿建设工程款项4519228元；三、判令大山社区、彭元平共同支付因迟延支付工程款产生的利息847400元（该项诉讼主张变更为3616238元）；四、本案诉讼费由大山社区和彭元平承担。
彭元平向一审法院反诉请求：一、判令邓芝义按照施工合同约定的结算条款进行工程结算；二、邓芝义应当承担工程未完工部分造价款891000元、代付税款150000元、代付铝合金门窗款677000元、代付马朝淼农民工工资449635元、维修款174756元、逾期完工违约金100000元并赔偿损失300000元，共计2742391元，上述款项应当在结算中予以扣除，扣减彭元平应当支付的工程款余款507500元（该金额以最终结算为准），邓芝义应支付彭元平2234891元；三、本案诉讼费由邓芝义负担。
一审法院认定事实：一、2013年1月8日，招标代理单位湖南恒丰项目管理有限公司津市分公司向六建公司发出《中标通知书》，通知书内容为：“我单位受津市市保河堤镇大山村宜居小区业主委员会的委托，对津市市保河堤镇大山村安置房工程实行邀请招标，经开标、评标，确定你单位为中标人。请你单位接到本通知后30天内，到津市市保河堤镇大山村宜居小区业主委员会与之洽谈工程承包合同事宜。附：中标金额：人民币27271104.65元；工程概况：本工程新建安置房252户，建筑面积32522.71平方米；工期：350天……”2014年7月21日，津市市发展和改革局出具文件《关于核准保河堤镇大山村安置房工程招标事项的批复》，批复的主要内容为：“大山村宜居小区业主委员会：你单位报来的《关于申请核准保河堤镇大山村宜居小区安置房工程招标形式的报告》及有关材料收悉。经审核，现就该项目的招标事项核准批复如下：……同意你单位保河堤镇大山村宜居小区安置房工程采用邀请招标方式。资金来源于农户自筹。……因你单位不具备自行招标的条件，必须委托符合资质条件的招标代理机构办理相关招标事宜……”。
二、2012年5月21日，甲方大山村村民委员会（发包方）与乙方六建公司（承包方）签订一份《垫资承建施工合同》，合同主要内容为：“……为提高村民生活质量，经村民联户申请，村支两委集体讨论研究，决定利用大山村十组长期闲置的荒地施工建造村民宜居小区。因本村无资修建，经村支两委及党员群众代表共同商讨决定将此工程一次性承包给垫资方承建（乙方）。现就有关事项达成如下协议：一、工程概况：1、工程名称：津市市保河堤镇大山村村民宜居小区；2、工程地点：津市市保河堤镇大山村十组原荒堤；3、建筑面积：35376平方米；4、结构形式：砖混结构；二、承建范围及方式：……2、承建方式：确定乙方为总包，乙方只负责垫资承建和垫付相关的费用资金，垫付资金1000万元以内，其他事项与乙方无关。项目属私房联建，采取包工包料的��式……”。2013年1月12日，甲方津市市保河堤镇大山村208户村民推举刘化千、徐祥梯、张兵香、刘家喜、夏荣武等人与乙方彭元平签订了一份《垫资建房合同》，合同的主要内容为“甲方联建住房，因资金困难，拟边建设边筹集资金，乙方愿意垫资承建工程，现就垫资建房具体事宜达成一致意见，订立如下合同条款：一、工程造价：按住房建筑面积（含公摊面积）成本均价每平米一千二百八十元（含建安税）计算，如有其它税收另计入成本；二、工程内容：甲方联建住房208套和小区内配套设施（具体以项目设计为准）……四、甲方整个小区住房建设、配套设施等与该小区有关的工程，具体要求以设计图纸为准，没有图纸的工程以甲方书面要求为准，全部由乙方垫资建设……六、垫资收益：根据实际工程内容，按工程成本均价的20%向甲方收取资金占用费（即住房建筑面积每平方米均价二百五十六元），在约定返还款日期内乙方垫资款不再计任何利润和利息……八、甲方与津市六建公司签订的建筑承包合同的权利义务完全由乙方承担……”。该合同于2013年3月27日在津市市公证处公证。此后，宜居小区业主委员会与业主分别签订《入住宜居小区协议》，协议内容为：“一、入住位置与要求：乙方入住房屋为×区×号楼×单元×号……二、价格：乙方入住价格定为×元/平方米，总价为×元；三、付款方式及交房时间：1、签订协议时，预付建房款一万元整……”。2013年3月11日，甲方六建公司与乙方彭元平签订一份《湖南省津市市第六建筑工程有限公司工程承包内部合同书》，合同主要内容为：“甲方与建设业主签订承包《施工合同》的津市市保河堤镇大山村村民宜居小区工程，乙方自愿包工包料和交纳一切税费承包施工，且接受甲方与业主所签订的《施工合同》全部内容，并承担一切经济和法律责任……一、工程概况：1、工程名称：津市市保河堤镇大山村村民宜居小区；2、工程地点：津市市保河堤镇大山村十组原荒堤；3、结构类型：砖混结构；4、项目负责人：彭元平、邓芝义；5、建筑面积、合同造价：31204.01平方米、26521117.2元……”。
三、2013年1月2日，甲方彭元平（发包方）与乙方邓芝义（承包方）签订了一份《津市市保河堤镇大山村宜居小区建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），合同的主要内容为“甲乙双方就宜居小区建设工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程承包方式：包工包料；二、工程施工范围：宜居长沙北京千府设计院设计的宜居小区施工图纸所含全部工作内容；三、工程造价和面积：本工程施工面积约31200平方米（竣工后按实计算面积），单位���程造价为坡屋面260元/平方米，主体工程750元/平方米，总造价约2380万（竣工后按实际面积计算造价）；四、工程付款方式：主体工程完成至三层，甲方付款300万；主体工程全部完成（含坡屋面）甲方付款600万；内外粉水全部完成，甲方付款480万；全部工程竣工验收后留5%保修金，工程款一月内付清；五、工期。开工日期：2013年3月1日；竣工日期：2013年10月31日；六、甲方工作：负责组织现场各分包单位的协调管理。甲方工地总负责人吴新洪（项目经理）；……十三、违约：甲方或乙方不能按本协议条款约定内容履行自己的各项义务及发生使合同无法履行的行为，应承担相应的责任，包括支付违约金，赔偿因其违约给对方造成的全部经济损失。除非双方协议将合同终止，或因乙方违约使合同无法履行，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同；十四、工程保��：1、根据国家关于建筑工程保修的有关规定，乙方自全部工程验收单签发之日起负责对本工程免费保修，保修期为壹年；2、本工程保修金为工程造价的5%，保修期满后15天结算；3、保修期内乙方应在接到甲方发出修理通知7天内派人修理，否则甲方自行组织人员修理，所需费用由乙方承担；4、如果保修期间工程发生质量缺陷，确因乙方原因造成，则由乙方自费修复，若由甲方人为造成损坏，乙方应积极修理，材料费由甲方承担……甲方代表人彭元平签字，乙方代表人邓芝义、陈宝恒签字”。后陈宝恒退出该工程的承包。2013年1月2日，甲方邓芝义（发包方）与乙方马朝淼（承包方）签订了一份《建筑工程劳务分包合同》，合同的主要内容为：“一、工程概况：1、工程名称：大山村宜居小区；2、工程地点：津市保河堤镇大山村；3、工程施工范围：砌筑工、模板工���钢筋工、混凝土工、抹灰工、脚手架工、水电安装工（含临设用电用水），即工程图纸所含全部工作内容；4、建筑面积：31205平方米（竣工验收后面积按实计算，坡屋面按国家规定计算面积）。二、合同价款与支付：1、本工程合同价款为：约捌佰万元整（平方价为258元/平方米，坡屋面为260元/平方米）。三、工期：开工日期：2013年3月1日；竣工日期：2013年10月31日。四、甲方工作：……4、负责组织现场各分包单位的协调管理（定期召开工程协调会）。甲方工地总负责人邓芝义（项目经理）。五、乙方工作：1、合同签订3日内，乙方严格按照施工组织设计及施工进度计划组织施工。乙方工地总负责人马朝淼（项目经理）；2、乙方负责供应施工建设中所需要的大、中、小型机械、机具、脚手架、安全网、模板、圆钉、圆丝、卡具及装模所需的辅助材料、人工等资源……”。北京世纪千府国际工程设计有限公司出具的《建筑设计总说明》注明：建筑总层数1＃、2＃、4＃、5＃、7＃、8＃、9＃、10＃、11＃栋为1+4层，3＃、6＃栋为1+5层。2013年3月5日，北京世纪千府国际工程设计有限公司签发的《设计修改通知单》注明的内容为：“变更内容及原因：根据建设方意见，1＃、2＃、4＃、5＃、7＃、8＃、9＃、10＃、11＃栋住宅层数由1+4层调整为1+5层。”邓芝义本人陈述，未收到书面的《设计修改通知单》，在工程建设到第五层时建设方口头通知全部加层。2013年8月25日，甲方大山村宜居小区业主委员会与乙方邓芝义签订了一份《建房合同》，合同的主要内容为“一、工程地点及名称：1、本工程建立在大山村宜居小区院内；2、工程名称为综合服务楼。二、甲、乙双方简称：1、建筑方大山村宜居小区业主委员会简称甲方；2、承建方邓芝义简称乙方。三、承包方式：1、甲方以每平方米壹仟圆包工包料给乙方；2、甲方除提供水、电、路三通给乙方外，其他事项概不承担，但有义务协助施工；3、建筑面积约壹仟贰佰玖拾（1290）余平方米；4、平方计算方式除标准层外，一至二层的阁楼按实际面积的50%、第四层坡屋面按全面积计算；5、投资总额约壹佰贰拾玖万（129万）余元，工程完成后以实际面积结算……”。
四、2014年5月28日，邓芝义向津市市保河堤镇大山村宜居小区项目部及宜居小区业主委员会提出竣工验收申请，宜居小区业主委员会负责人签字盖章同意验收。7月5日，邓芝义提出《津市市保河堤大山村工地结算要求》，共计八项结算要求。7月23日，邓芝义作出书面承诺，内容为：“我邓芝义与彭元平就津市保河堤镇大山村宜居小区建筑合同于2014年5月28日申请验收，彭元平于2014年6月25日按双方商量通过初步结算暂结工程款2700万，留质保金140万元，其余部分待工程通过竣工验收后再进行决算。按决算余额多退少补一次性付清，竣工决算之前我本人所欠工人工资及材料款均与彭元平及大山村业主无关，由我全部负责，决算资金一切都按邓芝义所开的现金条结账，彭元平结账完我保证将全部工资及工程材料款全部结清，并保证全力配合业主的竣工验收，并将房子全部交付给业主。”2014年8月15日，彭元平、吴新洪、邓芝义、马朝淼等人协商形成了一份《津市市大山村宜居小区工程结算协商会议纪要》，主要内容为：“津市市大山村宜居小区建设工程业主，工程建设甲、乙方及见证人就该工程决算有关事宜进行了协商，现就协商事宜纪要如下：……四、经该工程业主、工程建设甲、乙三方协商形成如下决议：1、验收方式以津市市大山村宜居小��《建筑工程施工合同》按实做实收的形式验收面积；2、对存在争议的工程项目面积由甲方吴新洪、乙方邓芝义双方委托在公安县聘请建筑权威部门进行验收裁决，以建筑权威部门验收裁决进行面积结算……”。2014年10月9日，大山村宜居小区项目部向邓芝义发出《关于催促施工方办理工程结算和工程验收的通知》。结算磋商期间，刘化千、陈秋林见证及吴新洪参与，书写了一份《下列款项办理决算时由甲方扣除》明细，明细内容为：“1、砖款23万元；2、铝合金款30万元；3、资料费2万元；4、卷闸门70元/平方米，约13万；5、工伤赔款1万4千元；6、材料检测费9万；7、电费1万；8、六建管理费30万；10、水泥和砂石及其他材料款由邓总自己解决；11、小马的工人工资由邓芝义全权结算。”该明细下方注明有“以上款项邓芝义付款”的签名。2015年10月15日，常德市建筑设计院���限责任公司、北京世纪千府国际工程设计有限公司、津市市第六建筑工程有限公司、津市市精诚监理有限公司及大山村宜居小区业主委员会共同签署同意验收及验收合格手续。竣工验收之前，已有部分居民入住宜居小区。
五、2016年7月18日，邓芝义申请对本案涉案工程按定额价进行造价鉴定。2017年1月3日，本院委托常德中立信工程造价咨询有限公司进行造价鉴定。2017年6月26日，常德中立信工程造价咨询有限公司作出常中鉴（2017）第005号《关于津市市大山村宜居小区建设工程结算造价司法鉴定的报告》，鉴定结论意见：津市市保河堤镇大山村宜居小区建设工程结算造价鉴定金额意见为：33276341.35元（其中宜居小区1＃-11＃楼合同价为27271104.65元，合同内调减14423456.41元，合同内调增19254986.92元，相抵后增加金额为4831530.51元，综合服务楼为1173706.19元，详见明细���）；建筑面积为36077.31平方米（含综合服务楼），其中综合服务楼1017.77平方米。2017年10月16日，常德中立信工程造价咨询有限公司出具《关于对津市市大山村宜居小区工程结算异议的回复》及《津市大山村宜居小区1-11＃楼及综合楼建筑面积明细》。其中坡屋面面积明细为：1＃楼143.13平方米、2＃楼172.012平方米、3＃楼98.3平方米、4＃楼160.53平方米、5＃楼161.6352平方米、6＃楼98.3平方米、7＃楼172.012平方米、8＃楼143.13平方米、9＃楼161.6352平方米、10＃楼97.5848平方米、11＃楼97.5848平方米，共计1505.85平方米，综合服务楼0平方米。
六、彭元平向邓芝义累计支付的工程款明细：2013年7月10日支付52000元，2013年7月11日支付500000元，2013年7月12日支付150000元，2013年7月25日支付150000元，2013年8月9日支付2200000元，2013年9月15日支付1500000元，2013年9月17日支付200000元，2013年10月2日支付800000元，2013年10月8日支付200000元，2013年10月17日支付500000元，2013年10月22日支付800000元，2013年10月30日支付200000元，2013年11月9日支付1500000元，2013年12月3日支付1500000元，2013年12月5日支付500000元，2013年12月14日支付500000元，2013年12月20日支付500000元，2013年12月26日支付500000元，2014年3月11日支付2910000元，2014年7月24日支付3584260元，2014年7月29日支付600000元，2014年8月16日支付1000000元，2014年8月31日支付4000000元，2014年9月1日支付1000000元。共计支付25346260元。其中邓芝义主张2013年9月17日300000元未支付，彭元平予以认可，本院予以确认。彭元平主张2014年6月7日支付现金100000元，邓芝义不予认可，彭元平未提供证据，本院对该款项不予认定。彭元平反诉主张代邓芝义垫付或应在结算时扣除款项：1、工程未完工部分造价款。彭元平主张未完工部分造价金额为891000元，但并未提供��据证实，本院不予认定；2、代付铝合金门窗款300000元。北京世纪千府国际工程设计有限公司出具的《建筑设计总说明》包含铝合金门窗工程，铝合金门窗工程应当由邓芝义负责。彭元平主张代付铝合金门窗款677000元。本院认为，邓芝义签字认可的《下列款项办理决算时由甲方扣除》明细中涉及铝合金款为300000元，虽然彭元平庭审补充提交了部分收据，但收据中明确为铝合金款的总金额仅为233000元。结合双方的扣除明细未注明结算时间，本院只能认定该扣除明细为最终结算依据，并据此认定彭元平代付铝合金门窗款金额为300000元；3、欧阳宏砖款230000元。该款项邓芝义在《下列款项办理决算时由甲方扣除》中签字认可，本院予以认定；4、代付马朝淼农民工工资449635元。2016年2月3日，津市市稳定办、劳动监察大队及毛里湖镇政府等部门协调，促使彭元平与马朝淼达成一份《协调处理意见书》，主要内容为：“……大山宜居小区建设后施工方邓芝义拒不配合，造成农民工工资拖欠，市劳动监察大队要求彭元平代邓芝义先行支付，经多方协调达成如下协议：1、彭元平将大山宜居小区内房屋（毛坯房）9号楼1单元502、202，面积133.82平方米，以1680元/平方米，折价449635.2元抵押给马朝淼，马朝淼不得将抵押房屋低于1500元/平方米的价格出售，如果低于1500元/平方米的价格出售，大山村和彭元平可拒绝签字办证；2、马朝淼接受上述房屋后，拖欠农民工工资由马朝淼自行协调处理……3、房屋（毛坯房）9号楼502、202处理由马朝淼自行负责……”。虽然该协议第一项表述为“抵押”，但从协议整体内容上，双方的实质性意思表示是用9号楼502、202两套房屋抵偿农民工工资。彭元平通过包工包料的方式发包给邓芝义，邓芝义与马朝淼签订有《劳务分���合同》，该协议有多方政府部门协调见证，具有较高的真实性，故本院对彭元平代邓芝义支付马朝淼农民工工资款的事实及金额予以认定；5、代付税款。彭元平主张代付税款150000元，但其提交的证据不能证明其本人已经缴纳了上述税款，故本院对其该项主张不予认定；6、资料费20000元。该项费用邓芝义签字认可，本院予以认定；7、电费10000元。该款项邓芝义在《下列款项办理决算时由甲方扣除》中签字认可，本院认定10000元；8、医疗费11000元。该项费用邓芝义认可，本院予以认定；9、材料检测费90000元。该款项邓芝义在《下列款项办理决算时由甲方扣除》中签字认可，本院予以认定；10、维修费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”宜居小区在办理竣工验收手续之前，已有部分居民入住使用，故对彭元平主张的维修费本院不予认定。11、逾期完工违约金。双方虽有工期约定，但中途增加了工程量，且对工期没有另行约定，故彭元平主张逾期完工违约金无相关依据，本院不予认定。12、赔偿损失。彭元平主张赔偿损失，但并未提交相关证据，本院不予认定。上述代为垫付或结算中应当扣除款项共计金额为1110635元。上述项目，虽然彭元平在反诉请求第二项只列举了上述款项中的七项，但其在事实陈述部分已将其他扣除款项列入代付款金额并一并计入已支付总金额，故本院在此一并核算未超出其反诉请求。此外，虽然邓芝义于2014年6月25日通过承诺书初步结算暂结工程款27000000元，��邓芝义亦在承诺书中注明其余部分待工程通过竣工验收后再进行决算，按决算余额多退少补一次性付清，表明该金额只是双方暂行结算金额不宜作为最终结算依据。
一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：一、邓芝义与彭元平签订的施工合同是否有效；二、本案工程价款的结算依据以及如何结算；三、邓芝义的本诉主张及彭元平的反诉主张能否得到支持。
一、根据本院审理查明的事实，津市市保河堤镇大山村部分村民为改善居住条件，采取联户建房的形式兴建大山宜居小区。2012年5月21日，大山村村民委员会与六建公司签订了一份《垫资承建施工合同》，约定由六建公司作为承包方垫资承建宜居小区。2013年1月12日，津市市保河堤镇大山村208户村民推举刘化千、徐祥梯、张兵香、刘家喜、夏荣武等人与彭元平签订了一份《垫资建房合同》，约定由彭元平垫资承建宜居小区工程，且明确由彭元平承接六建公司垫资承建宜居小区的全部权利义务。2013年3月11日，六建公司与彭元平签订了《津市市第六建筑工程有限公司工程承包内部合同书》，约定由彭元平接受六建公司与大山村村民委员会签订的《垫资承建施工合同》的全部内容。从合同形式上，六建公司将垫资承建宜居小区的建筑工程转包给了彭元平。2013年1月2日，在签订上述两份书面合同之前，发包方彭元平与承包方邓芝义签订了《津市市保河堤镇大山村宜居小区建设工程施工合同》，彭元平将宜居小区工程再转包给邓芝义。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”大山宜居小区建设属于安居工程，是关系社会公共利益和公众安全的建设项目，按照《中华人民共和国招标投标法》的规定必须依法进行招标。依据本院查明的事实，2012年5月21日，大山村村民委员会与六建公司签订了一份《垫资承建施工合同》，但在2013年1月8日，招标代理单位湖南恒丰项目管理有限公司津市分公司向六建公司发出《中标通知书》。2014年7月21日，津市市发展和改革局才出具文件《关于核准保河堤镇大山村安置房工程招标事项的批复》，同意保河堤镇大山村宜居小区安置房工程采用邀请招标方式。在宜居小区工程采用邀请招标方式获得批复及招标代理单位发出《中标通知书》之前，大山村村民委员会已与六建公司签订了实质性的垫资协议，没有履行招投标手续，违反法律规定，故双方签订的合同属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”《中华人民共和国建筑法》第十二条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”彭元平、邓芝义均为自然人，不具备法律规定的从事建筑施工的条件和资质，六建公司在签订垫资协议后将工程转包给彭元平，彭元平再与邓芝义签订发包协议，均违反法律的强制性规定，双方签订的施工合同属于无效合同。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”根据本院已经查明的事实，在宜居小区工程采用邀请招标方式获得批复及招标代理单位发出《中标通知书》之前，大山村村民委员会已与六建公司签订了实质性的垫资协议，没有履行实质性的招投标手续，致使本院足以对该《中标通知书》的真实性产生合理怀疑，故本院对邓芝义主张的宜居小区一层至五层建筑按照《中标通知书》中载明的中标金额（人民币27271104.65元）作为结算工程价款的依据不予支持。2017年6月26日，经本院委托，常德中立信工程造价咨询有限公司作出常中鉴（2017）第005号《关于津市市大山村宜居小区建设工程结算造价司法鉴定的报告》，鉴定结论意见为：津市市保河堤镇大山村宜居小区建设工程结算造价鉴定金额意见为：33276341.35元（其中���居小区1＃-11＃楼合同价为27271104.65元，合同内调减14423456.41元，合同内调增19254986.92元，相抵后增加金额为4831530.51元，综合服务楼为1173706.19元，详见明细表）。从鉴定过程及鉴定结论可知，鉴定机构是以中标价27271104.65元为基础进行调增和调减。同理，鉴定机构出具的造价鉴定金额亦不能作为本案结算工程款的依据。对于邓芝义申请鉴定事项，本院已经事先进行释明，对鉴定结论不能作为本案结算工程款依据的法律后果应由邓芝义承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十六条第一款、第二款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”本院认为应当以彭元平与邓芝义于2013年1月2日签订的《津市市保河堤镇大山村宜居小区建设工程施工合同》为主要依据结算工程款。首先，虽然该合同系无效合同，但双方均已经签字认可，是双方真实意思表示，依据上述司法解释规定，在当事人有约定的情况下应当优先按约定结算工程款。邓芝义主张该合同严重显示公平，其作为完全民事行为能力人，且具有较丰富的建筑行业工作经验，对合同约定的造价能够做出较为合理的判断，该合同是其真实意思表示，没有证据证实存在显示公平的情形，故对其关于合同显示公平的主张本院不予支持。此外，根据2014年8月15日《津市市大山村宜居小区工程结算协商会议纪要》决议内容：“1、验收方式以津市市大山村宜居小区《建筑工程施工合同》按实做实收的形式验收面积；2、对存在争议的工程项目面积由甲方吴新洪、乙方邓芝义双方委托在公安县聘请建筑权威部门进行验收裁决，以建筑权威部门验收裁决进行面积结算……”，该会议纪要亦对结算方式进行了约定，可以进一步作为认定结算的依据。其次，根据本院查明的事实，宜居小区1＃、2＃、4＃、5＃、7＃、8＃、9＃、10＃、11＃栋初始设计为五层，在主体工程建设过程中临时对上述楼栋全部加层至六层，邓芝义未举证证明增加的楼层在建筑用料或设计上与前期工程存在不同，或证明在加层之前对整体基础工程有重大设计变更足以对全部工程量或质量标准产生重大影响，本院认为临时增加的第六层楼层属于与前期工程性质基本相同的新增工程，可以按照双方原施工合同的约定一并结算工程价款，且不会对邓芝义造成影响，故本院对邓芝义要求第六层按照鉴定造价结算工程款的主张不予支持。邓芝义与彭元平所签《施工合同》第三款约定：“工程造价和面积：本工程施工面积约31200平方米（竣工后按实计算面积）。单位工程造价为坡屋面260元/平方米，主体工程750元/平方米，总造价约2380万（竣工后按实际面积计算造价）”。根据常德中立信工程造价咨询有限公司作出的《关于津市市大山村宜居小区建设工程结算造价司法鉴定的报告》及《关于对津市市大山村宜居小区工程结算异议的回复》，大山村宜居小区1-11＃栋及综合楼建筑面积合计为36077.31平方米，坡屋面面积为1505.85平方米，对鉴定机构出具的面积鉴定结论本院依法予以采信并作为结算工程价款的依据。故工程总造价为27449503.5元（36077.31平方米×750元/平���米+1505.85平方米×260元/平方米）。
三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据该司法解释的规定以及合同的相对性原则，向邓芝义支付工程款的第一责任人为彭元平，发包方只在欠付工程价款的范围内承担相应的责任。本案宜居小区为联户建房的形式，大山村村民委员会在建设过程中主要体现为组织方，无充足证据证实大山村村民委员会为宜居小区工程的发包人且欠付工程价款，故本院对邓芝义要求彭元平承担支付工程款的主张予以支持，对其要求大山村村民委��会承担支付工程款责任的主张不予支持。经本院核算，彭元平还应支付邓芝义工程款金额为992608.5元（即工程总造价27449503.5元-已支付工程款25346260元-代为垫付或扣除款项1110635元）。关于邓芝义主张的迟延支付工程款的利息，根据本院查明的事实，2014年7月23日，邓芝义就工程结算问题作出书面承诺，双方对工程款进行了初步结算，且邓芝义表示其余部分工程款待工程通过竣工验收后再决算，按决算余额多退少补一次性付清。2014年8月15日，双方再次通过会议纪要的形式就工程结算问题协商并达成相关决议。截至2014年9月1日，彭元平已经支付了大部分工程款项，双方因为结算存在分歧故彭元平没有继续支付工程款，且在双方就工程结算达不成协议及工程款金额不确定时，彭元平应当支付的工程款金额多少也处于不确定的状态。故本院认为彭元平在双方存在结算争议的��提下依据工程进度支付了主要工程款，不存在迟延支付工程款的情形，本院对邓芝义要求彭元平支付迟延支付工程款利息的主张不予支持。邓芝义的其他利息主张无事实和法律依据，本院不予支持。津市市毛里湖镇大山村村民委员会与河口社区居民委员会于2016年合并为津市市毛里湖镇大山社区居民委员会，原大山村村民委员会相关权利义务由大山社区居民委员会承继。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款、《中华人民共和国建筑法》第十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条第一款、第二款、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、彭元平于本判决生效之日起二十日内向邓芝义支付工程款992608.5元；二、驳回邓芝义其他未获本院支持的本诉请求；三、驳回彭元平其他未获本院支持的反诉请求。本诉案件受理费68748元，由邓芝义负担60361元，彭元平负担8387元；反诉案件受理费24679元，减半收取12340元，由彭元平负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、招标代理机构向六建公司发出《中标通知书》后，六建公司与原大山村村民委员会签订了《垫资承建施工合同》，邓芝义及彭元平均非《垫资承建施工合同》的合同主体。二、在一审及二审的庭审中，邓芝义均明确认可本案诉争房屋系修建到第五层时建设方才口头通知需要加层，彭元平已举证证明临时加层并未变更房屋原主体基础设计。邓芝义在2014年7月5日的《津市市保河堤大山村工地结算要求》和2014年8月15日《津市市���山村宜居小区工程结算协商会议纪要》中，均未提出对加层部分另行计价或对整个工程进行造价审计的要求，邓芝义在会议纪要中还明确认可可以按照合同约定进行结算。三、邓芝义在一审中并未提出要求彭元平支付综合服务楼工程款的诉讼请求。四、2014年10月9日彭元平和邓芝义签字确认的《下列款项办理决算时由甲方扣除》明细中，双方已一致认可彭元平有权从应付工程款内扣除代付铝合金门窗款300000元、砖款230000元、资料费20000元、电费10000元、医疗费11000元及检测费90000元；另外彭元平在二审中已明确认可代付马朝淼农民工工资449635元不应再列入彭元平的已付工程款内。五、邓芝义与大山社区之间并无合同关系，大山社区与彭元平之间也未曾直接订立过施工合同，大山社区并非本案所涉工程的发包人。邓芝义提交的收据3张拟证明自己已支付欧阳宏砖款23万元��但在邓芝义在与彭元平签字确认的《下列款项办理决算时由甲方扣除》明细中，邓芝义明确认可该笔款项已由彭元平代付，故邓芝义提交的收据3张不能达到其证明目的，对其证明效力本院不予采信。彭元平提交的税收缴款书、承诺书、业委会证明、照片等证据材料不能达到彭元平已缴纳15万元税款且该笔税款应当由邓芝义负担、彭元平有权在总工程款内扣除相关维修费用的证明目的，对其证明效力本院不予采信；彭元平提交的非税收入缴款书、设计单位说明等证据材料能够证明彭元平向当地政府缴纳了土地费用、在施工过程中房屋加层并未变更房屋原主体基础设计的证明目的，对其证明效力本院予以采信。大山社区提交的大山村宜居小区第一届业主委员选举结果、推举书、推荐函等证据材料能够证明原大山村宜居小区业主委员会系合法成立，大山社区不是本案所涉工程业主的事实，对其证明效力本院予以采信。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、邓芝义施工完成工程的工程款数额应如何确定；二、彭元平究竟是欠付邓芝义工程款还是已超额支付工程款；如果彭元平欠付邓芝义工程款，是否应就欠付的工程款向邓芝义支付法定利息；大山社区是否应当对彭元平的给付义务承担连带责任。
关于争议焦点一，本案中，彭元平与邓芝义于2013年1月2日签订了《津市市保河堤镇大山村宜居小区建设工程施工合同》，彭元平作为发包人将本案所涉建设工程发包给邓芝义包工包料施工完成。由于邓芝义为不具备相应施工资质的自然人，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，彭元平与邓芝义签订的施工合同应为无效合同。从查明的案件情况来看，邓芝义施工完成的工程在2015年10月经竣工验收合格并已实际交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，虽然邓芝义与彭元平签订的《津市市保河堤镇大山村宜居小区建设工程施工合同》为无效合同，但由于邓芝义施工完成的工程已经竣工验收合格，因此邓芝义可以参照施工合同的约定要求彭元平向其支付工程价款。邓芝义上诉认为应当以《中标通知书》以及司法鉴定意见作为双方之间结算工程款的依据，���据已查明的案件情况，《中标通知书》系招标代理机构向六建公司发出，六建公司依据《中标通知书》与原大山村村民委员会签订了《垫资承建施工合同》，该《垫资承建施工合同》签订后并未得到实际履行，且邓芝义及彭元平均非《垫资承建施工合同》的合同主体，《中标通知书》的内容与邓芝义及彭元平并无直接关系，因此邓芝义要求按照《中标通知书》与彭元平结算工程款的主张并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”之规定，本院不予采纳。此外，彭元平与邓芝义签订的施工合同已明确约定邓芝义施工单位工程造价为坡屋面260元/平方米、主体工程750元/平方米，虽然在施工过程中工程的施工范围发生了一定变化，即1＃、2＃、4＃、5＃、7＃、8＃、9＃、10＃、11＃栋住宅层数由1+4层调整为1+5层，但从邓芝义的施工情况来看，邓芝义明确认可上述房屋系修建到第五层时建设方才口头通知需要加层，彭元平也已举证证明临时加层并未变更房屋原主体基础设计即并未增加邓芝义对于房屋基础的施工投入，因此临时增加的第六层应当属于与前期工程性质基本相同的增加工程，邓芝义可以就新增加的面积依据双方原施工合同对于主体工程每平方米约定的单价与彭元平进行结算，并且邓芝义在2014年7月5日提出的《津市市保河堤大山村工地结算要求》以及在2014年8月15日《津市市大山村宜居小区工程结算协商会议纪要》中，均未提出对加层部分另行计价或对整个工程进行造价审计的要求，邓芝义在会议纪要中还明确认可可以按照合同约定进行结算。因此，在彭元平与邓芝义已就本案所涉工程约定了每平方米建筑面积固定单价的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”之规定，邓芝义只能参照施工合同的约定要求彭元平向其支付本案所涉工程的工程价款。邓芝义要求以司法鉴定意见作为双方之间结算工程款依据的上诉主张不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”之规定，本院不予采纳。
关于争议焦点二，邓芝义施工完成的工程已经竣工验收合格，邓芝义可以参照施工合同的约定要求彭元平向其支付工程价款。按照邓芝义在一审中提出的诉讼请求，邓芝义只要求彭元平向其支付所欠付的宜居小区1#—11#住宅楼工程款4519228元，邓芝义并未提出要求彭元平支付综合服务楼工程款的诉讼请求。根据已查明的双方在二审中均未提出异议的本案所涉工程面积情况，邓芝义施工完成的1#—11#住宅楼工程主体工程面积为35059.54平方米（36077.31-1017.77）、坡屋面面积为1505.85平方米，故按照合同约定的坡屋面260元/平方米、主体工程750元/平方米的固定价格，彭元平应向邓芝义支付的宜居小区1#—11#住宅楼工程款为26686176元。一审法院将综合服务楼的面积一并计入工程总面积并计算彭元平应当支付的工程价款为27449503.5元超出了邓芝义的诉讼请求���本院予以纠正。彭元平认为一审法院判决彭元平向邓芝义支付综合楼工程款763327.5元超出了邓芝义的诉讼请求应予纠正的上诉理由成立，本院予以采纳。对于彭元平已垫付或可扣除款项的认定，一审法院根据2014年10月9日彭元平和邓芝义签字确认的《下列款项办理决算时由甲方扣除》明细，认定彭元平有权从应付工程款内扣除代付铝合金门窗款300000元、砖款230000元、资料费20000元、电费10000元、医疗费11000元及检测费90000元等共计661000元符合本案实际情况，本院予以确认。对于一审法院已认定的彭元平可扣除的代付马朝淼农民工工资449635元，彭元平在二审中已明确认可代付马朝淼农民工工资449635元不应再列入彭元平的已付工程款内，对此本院予以采纳。彭元平上诉认为应当还应当扣除未完工部分的工程款891000元、代付的铝合金门窗款677000元（只认定300000元）、税款150000元、维修费用147756元以及彭元平已于2014年6月7日支付的100000元；邓芝义上诉认为不应扣除铝合金门窗款300000元、砖款230000元、电费10000元及检测费90000元。彭元平及邓芝义均未提交合法有效的证据证实自己的主张，对双方的上述主张本院均不予采纳，应当以双方签字确认的《下列款项办理决算时由甲方扣除》明细确定彭元平有权从应付工程款内扣除的款项总额为661000元。综上，彭元平还应向邓芝义支付的工程款数额为678916元（26686176元-25346260元-661000元）。邓芝义要求改判彭元平向其支付宜居小区第1#至第11#住宅楼工程款欠款6756375.16元的上诉请求不能成立，本院不予支持。彭元平认为一审法院判决彭元平向邓芝义支付综合楼工程款763327.5元应予纠正的上诉请求本院予以支持，但彭元平要求改判邓芝义向彭元平退还已支付款项1286840元的上诉请求不能成立，本院不予支持。对于邓芝义要求彭元平就欠付工程款按银行同期同类贷款利率支付利息的请求，从邓芝义在2014年7月23日出具的承诺的相关内容来看，邓芝义与彭元平对工程款已经进行了初步结算并达成了一致协议，双方已约定工程款先行结算一部分，其余部分待工程通过竣工验收并决算后再予以支付。由于邓芝义与彭元平在工程竣工验收后就如何结算存在分歧而未能办理决算，一直没有确定彭元平是否还应向邓芝义支付工程款及应支付多少工程款，并且从目前本院已确定的工程款数额来看，彭元平已履行了主要的工程款支付义务，不存在延迟工程款的情形，也未违反双方之间的约定。故邓芝义要求彭元平就欠付工程款支付利息的上诉请求不能成立，本院不予支持。对于邓芝义要求大山社区对彭元平的给付义务承担连带责任的请求，从查明的案件情况来看，邓芝义系与彭元平就本案所涉工程签订施工合同，','2018-09-30
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