甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
(2017)甘01刑初137号
公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
附带民事诉讼原告人马3，男，1961年7月12日出生，回族，不识字，户籍所在地甘肃省临夏回族自治州康乐县，住甘肃省临夏回族自治州康乐县。系被害人马5之父。
附带民事诉讼原告人马4，女，1962年7月10日出生，回族，不识字，户籍所在地甘肃省临夏回族自治州康乐县，住址同上。系被害人马5之母。
诉讼代理人马作忠，临夏龙首律师事务所律师。
被告人马1，男，1995年6月8日出生，回族，小学文化，务工人员，户籍所在地甘肃省临夏回族自治州康乐县，住甘肃省临夏回族自治州康乐县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年9月27日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕，现羁押于兰州市第三看守所。
指派辩护人牛艳，甘肃豪仁律师事务所律师。
指派辩护人王惠琴，兰州长海律师事务所律师。
被告人马2，男，1990年5月15日出生，回族，小学文化，务工人员，户籍所在地甘肃省临夏回族自治州康乐县，住甘肃省临夏回族自治州康乐县，因涉嫌犯故意伤害罪于2016年9月27日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕，现羁押于兰州市第三看守所。
指派辩护人包存奇、张云云，甘肃兴正义律师事务所律师。
被告人王某某某，男，1995年2月7日出生，回族，小学文化，务工人员，户籍所在地甘肃省临夏回族自治州康乐县，住甘肃省兰州市安宁区。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年9月27日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕，现羁押于兰州市第三看守所。
指派辩护人白静森，甘肃泽兰律师事务所律师。
兰州市人民检察院以兰检公一刑诉［2017］91号起诉书指控被告人马1、马2、王某某某犯故意伤害罪，于2017年8月7日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事原告人马3、马4提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。兰州市人民检察院指派检察员肖国鹏、赵鹏程出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人马3、马4及其诉讼代理人马作忠，被告人马1及其辩护人牛艳、王惠琴，被告人马2及其辩护人包存奇、张云云，被告人王某某某及其辩护人白静森均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年9月26日2时许，被告人马1、马2、王某某某在兰州市城关区红山根西路2号被害人马5住处楼下，因琐事与被害人马5发生斗殴，并用铁棍将马5打伤，后马5被送至兰州大学第二医院抢救。2016年12月10日，被害人马5死亡。经法医鉴定，被害人马5系重度颅脑损伤后多器官功能衰竭，最终因呼吸循环衰竭死亡。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了物证，书证，证人证言，被告人的供述与辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人马1、马2、王某某某故意伤害他人身体，造成一人死亡的严重后果，其行为均已触犯《中国人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪，提请本院依法惩处。
附带民事诉讼原告人马3、马4诉请三被告人连带赔偿因犯罪行为造成的损失有：医疗费184290元、误工费8625元、护理费8625元、伙食补助费3000元、丧葬费29774元、精神损害赔偿金30000元、共计264314元。
庭审中，被告人马1、马2、王某某某对指控的犯罪事实均无异议。
被告人马1的辩护人提出，被害人马5首先持铁棍击打被告人马1引发本案，被害人有过错的辩护意见。
被告人马2的辩护人提出，被害人马5首先持铁棍击打被告人马1引发本案，被害人有过错；被告人马2系从犯；案发后马2积极将被害人送到医院抢救，请求从轻处罚等辩护意见。
被告人王某某某的辩护人提出，被告人王某某某案发后积极将被害人送到医院救治，请求从轻处罚的辩护意见。
经审理查明：2016年9月26日2时许，被告人马1因琐事与被害人马5发生口角，被告人马1遂纠集被告人马2、王某某某。三人在兰州市城关区南山路马1打工的烤肉店会合，并准备了作案工具遮阳伞伞把等。后前往被害人马5租住处兰州市城关区红山根西路2号楼下，马1反复多次打电话将马5叫下楼，对马5责骂过程中，马1先动手撕拉马5引起二人厮打，马5持随身携带的哑铃铁棒将马1头部击伤，被告人马1夺下马5携带的另一个哑铃铁棒朝马5头部猛击一下致马5倒地。被告人马2、王某某某对马5拳打脚踢。哑铃铁棒被他人夺下后，马1持遮阳伞把击打马5。遮阳伞把被他人夺下，马1又对马5拳打脚踢，致马5当场昏迷，后双方一起乘出租车到医院治疗。2016年12月10日，被害人马5死亡。经鉴定，被害人马5系重度颅脑损伤后多器官功能衰竭，最终因呼吸循环衰竭死亡。
另查明，三被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人马3、马4造成的经济损失有：医药费183738元、误工费8625元、护理费8625元、伙食补助费3000元、丧葬费29774.50元，共计233762.50元。
上述事实，有经当庭出示并质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，抓获经过、破案经过等，证实2016年9月26日4时许，兰州市公安局城关分局刑侦二大队接指挥中心指令，称火车站派出所辖区内发生故意伤害案件，要求处警。侦查人员即赶赴现场进行勘查。经了解，当日2时许，被告人马1伙同马2、王某某某持凶器窜至兰州市城关区红山根西路2号被害人马5住处楼下，将马5围殴。遂在马5救治的兰州大学第二附属医院开展调查，因证人马6和被告人系老乡，遂让其打电话将被告人约至兰大二院，当日11时许在兰大二院急诊科将被告人马1抓获，经审讯，马1对其所犯罪行供认不讳，并供述了同案犯为马2和王某某某及二人的工作地点。当日16时许，在兰州市安宁区宝石花路”大自然烤肉店”抓获被告人王某某某。因马2案发后未去上班，故对王某某某现场突击审讯，王某某某供述出马2的住处，并于当日21时许带领侦查人员至兰州市安宁区金牛街兰天公寓西南侧一民居门口指认后，在此抓获马2。
2、现场勘验检查笔录及照片、提取痕迹物证登记表及照片等，证实中心现场位于城关区红山根西路马路北侧，门牌号为红山根西路2号门口，现场地面散落分布滴落状血迹；关联现场位于城关区红山根西路2号2楼西北角第一间房间，由被害人马5住宿，门口鞋架下放置两个哑铃铁棒。对上述地面血迹、哑铃铁棒予以提取。经被告人马1混合辨认后指出上述哑铃铁棒是被害人拿来打他的工具，其抢过来打了被害人的头部。
3、提取及辨认笔录，证实2017年4月10日从兰州市城关区红山根西路”绿茵小区”门口”晋轩斋”烤肉店提取磨刀棍。经被告人马1混合辨认后指出该磨刀棍就是王某某某携带至现场的磨刀棍。
4、兰州市公安司法鉴定中心生物物证鉴定意见书，证实提取哑铃上可疑血迹一份、现场地面可疑血迹一份，分别提取马5、马1、马2、王某某某的血样，提取马3、马4的血样。经鉴定，在送检的哑铃上可疑血迹、现场地面可疑血迹中均检测出人血反应，经STR分型检验及遗传统计学分析，支持上述血迹为马1所留，不支持为其他随机个体所留；在排除双胞胎和近亲的前提下，马3作为马5的生物学父亲，从遗传学角度已经得到科学合理的确信。
5、病历资料等，证实被害人马5于2016年9月26日5时35分入住兰州大学第二医院及手术治疗情况，同年12月10日1时45分死亡。
6、兰州市城关区司法鉴定中心于2016年9月26日作出的临时意见书，证实马5左颞部颅骨骨折、左侧额叶部硬膜下、硬膜外出血，脑中线偏移，脑疝形成,马5所受损伤程度暂可评定为重伤二级；2017年1月16日作出的鉴定文书，证实依据病历记录伤者左侧额颞部硬膜外血肿，蛛网膜下腔出血，左侧大脑半球受压，中线结构右移，额骨左侧及左侧颞骨骨折。上述损伤系钝性外力作用于头部所致。检验意见：马5系重度颅脑损伤后多器官功能衰竭，最终因呼吸衰竭死亡。
7、指认、辨认笔录及照片，证实三被告人分别指认兰州市城关区红山根西路2号楼门口路边就是其作案现场；
三被告人分部对12张不同男性照片混合辨认后，马1指出马2、”王小龙”（即王某某某）系踢打被害人头部及上身的人；马2指出马1、”王小龙”（即王某某某）系踢打被害人头部及上身的人；王某某某指出马1系手拿铁棍朝被害人头部一铁棍将被害人打倒在地的人，马2系踢打被害人头部及上身的人。
经证人分别对12张不同男性照片混合辨认后，马8指出被告人马1系持铁棒殴打被害人马5的人，当天穿深红色外衣；马2系殴打被害人中穿深色短袖的人；王某某某系殴打被害人中穿风衣的小伙。
马7指出马1系手持铁棒殴打被害人马5的穿深红色外衣的小伙，王某某某系殴打马5的穿黑色风衣的小伙。
马6指出马1、马2、王某某某系一起殴打被害人马5的三个人，其中王某某某他不认识。
吾某某某指出马1系手持铁棒将被害人头上一铁棍打倒在地的人。
8、三被告人人口信息表，证实三被告人作案时均已成年，具有完全刑事责任能力。
9、证人证言
（1）证人马8（经名尔萨，系马5堂哥）的报案材料、陈述及辨认笔录，证实2016年9月26日0点左右，我和老乡马6在小西湖吃饭，我堂弟马5打电话，马6接了电话后给我说，马5说有人要打他，叫咱们到住的地方去。我和马6回到住处，马5、我村的一小伙”六斤”都在，我看马5没啥事以为他在开玩笑，我准备睡。一会，马5接了个电话后给我们说”有人要打我，他们在楼下等我，叫我下去”，我说”你别管，赶紧睡觉”。过了一会，对方给马6打电话叫马5下去，我和马6让马5别下去，我和马6下楼劝一下。对方四个人，一个穿黑色风衣（经辨认系王某某某），一个穿深色短袖（经辨认系马2），一个穿红色外衣（经辨认系马1），另一位偏瘦没注意穿什么衣服。我说我是马5的哥哥，有什么事情给我说，马1说叫马5下来，我们要打他，我说”都是老乡，大家消消气，这事就过了呗”。刚开始他们非要打马5，后来又说不打了，只是叫马5下来把事情说清楚。我回头看见马5和”六斤”不知何时出来的站在我们身后不远，对方三个人冲过去要打马5，我和马6把王某某某、马2拦住了，马1把马5的脖子抓住，他们两个打到一起，后马5跌倒在地。我们拦住的王某某某、马2要冲过去打马5，我一直拉架，等我再转过身时，看到马5在地上躺着，马1在马5头上用脚踹，他的头上在流血。王某某某、马2也冲过去，他们三个朝马5头上打（其中马1在打马5过程中从马5手中夺过去一根铁棒），嘴里还骂着要活埋马5，我和马6又把其中两人拉开了，只有马1打马5，马1抓住马5的衣领把马5拉起来，因为马5把他的头打流血了，他叫马5带他去医院看他头上的伤，马5没说话，他松开马5后，马5倒在地上，他们说马5装死。马1又朝马5身上踢了几脚。他们打完后要去医院看伤，我对他们说把马5带上也去医院。我去取钱了，马6和对方三个人拉着马5去了医院。还证实对方三个人还在马5头上、身上拳打脚踢，马1踹的次数最多。打架时我没看清马5手里拿的东西，打完后，”六斤”把马5拿的东西捡起来我才看见是两根短铁棍（一副哑铃杆，直径约3-5厘米，长约20公分），之前一直放在我们宿舍，马5下楼时带在身上的。
（2）证人马6证实，马8、马5、马7都是我们康乐老乡，马8住在兰州市城关区红山根西路2号二楼的房子里，我和马5、马7暂时寄住在此。2016年9月25号晚上11点50分左右，我和马8在小西湖吃饭，马5给马8打电话，我接上了，马5说有人要打他，让我们回去。9月26号0点45分左右，我和马8回去后看见马5在楼下等我们，他说康乐老乡马1叫了几个人要打他，因为马1看上了他的女朋友，他们两个在QQ上吵架，马1说要打他。我们进房见马7已睡着了，我们刚躺下，马1一直给马5打电话，马5没接，马1就给我打电话，我也不接，但他不停打到凌晨1点55分，我就接上了，马1问我在哪，是不是和马5在一起，我说是，他说他在我们住的地方外面的丁字路口等我，让我下去问个事。我和马8下去，和他一起的还有三个人，是马1的哥（经辨认系马2），吾某某某拿的遮阳伞伞把放在旁边的垃圾车上，还有一个我不认识(经辨认系王某某某)拿了根甩棍。马1让我把马5叫下来，说马5脾气大得很他们要打马5，我劝了几句，他们坚持要我把马5叫下来。我把马5叫下来了，马1骂马5，马5没说话一直站在那里，马1把马5的肩膀抓住脚下一绊把马5放翻在地，马5刚被放翻在地的同时他手里拿了根短棍朝马1的头上打了一下，马1头上流血了。马5准备从地上爬起来时，马1、马2、王某某某围上去打马5，吾某某某不知哪去了。我和马8、马7三人劝架，我从马1手里夺过一根铁棍扔到远处（该铁棍是马5打马1的那根短棍，铁棍应该是马1抢过去的），马1从垃圾车旁取了一根长棍子(大遮阳伞的伞把)在马5身上打，我又把长棍子夺下扔了。我去拉其他人时，马1又把长棍子拾起来继续在马5身上打，我过去第二次从马1手里把长棍夺下，马1对马5拳打脚踢。马2在马5身上拳打脚踢，王某某某用甩棍在马5的身上打。马5躺在地上不动了，我给他们说赶紧把人拉到医院，马2说那是装的，用手抓起马5的头发把他的头拽起来看，这时马1又朝马5肚子上一脚。还证实打起来后，我才知道马5从楼上下来时拿了根短铁棍藏着。
（3）证人马7的证言及辨认笔录，证实2016年9月26号凌晨1点多，我和马5在马8位于兰州市城关区红山根清真寺附近的出租屋里聊天，凌晨2时许马5接到一男子打来的电话，他和该男子骂了起来。马8和马龙问马5怎么回事，这时我看见马5找了两个哑铃，把哑铃片卸下来放在房子里，把两根哑铃杆（实心的，粗约3cm，长约25cm）分别塞到袖子里。我说”马5你先在房子坐着，我和他俩一块下去”。然后我和马8、马龙下楼，见对方有四人，其中一名黄头发男子拿着大遮阳伞把子(空心钢管，粗约4cm，长约1米）。一名穿红色外套的男子(经辨认系马1)说”你们下来不行，让马5下来把事情解决一下”。过了几分钟，马5从楼上下来了，马1过去把马5胸前打了一拳，马5也往马1身上打了一拳，马1发现马5右手袖筒里的哑铃杆就抽出来朝马5的头上打了一下，马5从其左边袖筒里抽出哑铃杆打马1的头部，马1头上流血了。对方其中穿黑色风衣的男子(经辨认系王某某某)叫过来一名穿短袖的男子，把马5围住，王某某某在马5腰上和屁股上踹了几脚，穿短袖的男子往马5的脸上扇了几巴掌。之后，马1持哑铃杆朝马5的头上打了三四下，马5被打倒在地。”尔洒”和马龙把从马1手上抢下的哑铃杆交给我，我拿着上楼了。等我再下楼时见马1用伞把子打马5。我怕对方上楼拿哑铃杆就又上楼锁门，后再次到楼下，马龙叫我打出租车把他们几个受伤的架上往医院送，我就在路边拦了辆车。
（4）证人吾某某某证实，2016年9月26日凌晨1时，我和马1在兰州市城关区红山根绿茵小区门口晋轩斋烤肉店上班，马1接了个电话后说要见隔壁理发店的一女子。他回来后给我说，毛登（音）在QQ上骂他说他抢了毛登的女人，毛登还要叫人打他。之后，马1叫来了二个人，并准备了三根遮阳伞的伞把，后给”哈三”（音）打电话问是不是跟毛登在一起，并问毛登在哪里。他们三人便去找”哈三”，我也跟了出去。到了”哈三”的住处楼下，”哈三”出来了，”哈三”和”哈三”的朋友在马路对面说话，马1和他的二个朋友还有我过去了，他们五人说话，意思是让”哈三”把毛登叫出来，”哈三”和”哈三”的朋友说为了一个女人打架没意思，劝他们回去但劝不住，就把毛登叫出来了。毛登和马1单独说话，马1看见了毛登袖筒里的50多公分的铁管，就把铁管抢过来把毛登压倒在地上，马1和他二个朋友一起殴打毛登，毛登拿出他袖子里的铁管打马1，穿黑色风衣的男子腰里别着磨刀管但只是用手和脚打毛登，穿短袖的男子拳打脚踢毛登。”哈三”等人把他们拉开了，马1的二个朋友又用脚踢毛登，用巴掌扇毛登。毛登和马1头上都有血，马1又拿了一根伞把子往毛登背部打了一下，伞把子被”哈三”夺下扔在地上。穿黑色风衣的男子把磨刀管给我，我又把三个伞把子捡起来，马1让我带回店里了。还证实2016年6月21日我到该店打工时就已经知道毛登和该女子（在烤肉店隔壁的理发店打工）是男女关系。昨晚马1去见她，我才知道马1和她也有暧昧关系。
（5）证人张某某（晋轩斋烤肉店老板）证实，被告人所用的太阳伞伞把，案发后出售给路边蹬三轮车的收废品的人，现无法联系。
10、被告人的供述
（1）马1供述，2016年9月份20号左右，我在手机QQ上认识一女子，聊了几次得知她叫”王丽”，在我打工的兰州市城关区南山路烤肉店旁一理发店打工。9月25号晚上10点多，我在烤肉店上班时和”王丽”网上聊天，突然她手机QQ里有一男子骂我，我和他对骂起来，他说”王丽”是他的女人，质问我为啥要抢他的女人。我突然想起来，他曾经和”王丽”在马路上转过，他和”哈三”认识。我给”哈三”打电话问了该男子的手机号，我俩在电话里对骂，”王丽”在QQ上劝我们不要打架，该男子在QQ上让我叫人，当晚在兰州市城关区绿荫小区门口等着。我给我哥马2打电话，说今晚有人要打我。9月26日凌晨1点多，我哥和王小龙(经辨认系王某某某)从安宁来到烤肉店，我讲了前面发生的事情，我们打算和该男子打一架。我从店里的大遮阳伞上卸下三根铁质伞把子（空心，每根长约一米，粗约直径三四公分）抱上,王某某某把我们店里的磨刀棍(长约50公分，直径约一公分粗)别到腰间。我们走到兰州市城关区绿荫花园对面的人行道上，我把三根铁棍放到一辆车下面，我给该男子打电话让他下来。一会，”哈三”和另一小伙下来了，”哈三”劝我不要打，我说不打架，让该男子下来，我问他为什么要骂我。一会，该男子下楼，我凑到跟前质问他为什么骂我，他不服气眼睛一直瞪我，我发现他两个袖筒里各藏着一根铁棍(实芯的,长约50公分，直径约2-3公分)，我就来气了，我夺他手里的铁棍，他突然给我头上一铁棍，我反手把他的另一个铁棍夺下来对他头部打了一下，该男子被打倒在地，我用铁棍击打他的上身。这时，我发现我的头部流血，就开始对他的头部和上身、屁股等处踢打。马2和王某某某朝他头部、上身、屁股拳打脚踢。他的朋友劝阻，其中一人把我手里的铁棍夺走，我拿上遮阳伞把继续击打他的上身，他朋友又把我的遮阳伞把夺下。我才发现我们店里的”彭措”在马路边坐着，我让”彭措”把三根遮阳伞把拿回店里，王某某某把磨刀棍也让”彭措”拿回店了。因我头上一直流血，我们开始拦出租车，我发现该男子有些晕站不住，他朋友搀扶他起来后，他已经不能走路了，且裤子从腰上掉了下来。我们拦了一辆出租车，后面坐的我哥和王某某某，还有”哈三”搀扶该男子到兰医二院治病去了。还证实当时我穿红色卫衣,马2穿深色短袖，王某某某穿深色风衣。
（2）马2的供述，证实2016年9月26日晚0点左右，弟弟马1打电话说今晚有人要打他，我把此事给”王小龙”（经辨认系王某某某）说了。我和王某某某赶到兰州市城关区南山路马1打工的烤肉店，马1说为了一个女子和一小伙吵架，对方骂他。然后，马1给该小伙打电话，该小伙说在附近住，马1把烤肉店里的遮阳伞伞把子卸下来三根（空心，每根长约一米，粗大约直径三四公分）抱上，王某某某把烤肉店里的磨刀棍（长约50公分，直径约一公分粗）别到腰上。我们来到南山路的一栋楼旁边，当时烤肉店的一藏族小伙也跟着我们出门了。马1把三根伞把子放到车旁，打电话叫该小伙下来。”哈三”和一小伙下来了，”哈三”劝马1不要闹了，马1说让该小伙下来谈一下，再不打了。一会，该小伙来了，我和王某某某及”哈三”聊天，马1和该小伙说话，不知为啥他俩突然开始撕拉，我看见该小伙的两个袖筒子里出来两个铁棍(长约50公分，直径2-3公分)，该小伙拿着一根铁棍朝马1头上一下，马1的头开始流血，马1反手夺过该小伙手里的另一根铁棍给他头部猛击一棍，该小伙被打倒在地，马1继续对该小伙踢打。我和王某某某冲上去对该小伙踏了一顿脚，扇了几耳光。马1拿着铁棍继续击打该小伙，该小伙的朋友把我们拉开了，马1手里的铁棍被他人夺下来。该小伙在马路边躺了一会，我们没管就直接看马1头上的伤，对马1说赶紧打出租车把马1拉上到医院包扎。我们挡出租车但不停，这时，我看见该小伙被他朋友扶起来，但走路很费劲，他朋友拦了一辆出租车，马1坐到副驾驶上，我和王某某某、”哈三”扶着该小伙坐在后排，到了兰大二院，我发现该小伙下不了车不能走路，我害怕便和王某某某回安宁了。还证实当时马1穿红色外衣，王某某某穿深色风衣。马1是否用伞把子打对方记不清了。
（3）王某某某的供述，2016年9月26日0时30分左右，我在位于安宁区”大自然烤肉店”上班，马2打电话说他弟马1在城关区南山路附近的一家烤肉店被别人打了，让我去帮忙。我到金牛街附近的”嘉峪关烤肉店”找马2，当天凌晨1点多，我俩到了南山路的那家烤肉店，马1给我们讲了前面发生的事情，说他因为和烤肉店隔壁理发店的一个女子聊QQ，被她男朋友骂了，对方把他堵在店里不让出来，然后我们就商量和该男子见一下，马1给该男子打电话约到红山根清真寺附近见面。马1把店里的大遮阳伞的铁质伞把子卸下三根（空心，每根长约一米，粗大概直径三四公分），我把店里的磨刀棍（长约50公分，直径约一公分粗）别到腰间防身。我们来到红山根清真寺附近的马路边上，马1将伞把子放下并给该男子打电话让他过来。来了两个小伙，其中一个我认识经名叫”哈三”，我跟”哈三”喧时，对方又来了两个小伙，马1和一小伙吵了起来，我看见该小伙袖筒里藏着两根铁棍（实芯的，长约50公分左右，直径约2-3公分），他用其中一根给马1头上一下，马1把该小伙的另一个铁棍夺过来朝该小伙头部猛击一棍，该小伙被打倒在地，马1对该小伙身上踢打。马1满头是血，我和马2对该小伙的头部、上身、屁股拳打脚踢，我带的磨刀棍一直别在腰里。”哈三”劝阻，马1拿上遮阳伞把击打该小伙的上身，我们看该小伙躺在地上不动了便停手。马1把三根遮阳伞把子给了”彭措”，我把”磨刀棍”给了”彭措”，”彭措”拿回店里了。我们拦出租车但未停，回头见该小伙已站不稳，他朋友搀扶他起来后，该小伙已不能走路，且裤子从腰上掉了下来，他朋友把他搀扶到马路道牙上继续拦出租车，打上出租车后，马1坐到副驾驶上，后面坐的我和马2、”哈三”及该小伙，到了兰医二院。还证实”哈三”认识该小伙，他们在一起住。打架时马1穿红色卫衣，马2穿短袖，我穿深蓝色风衣。
11、民事部分证据，证实附带民事诉讼原告人与被害人的关系及所遭受的经济损失。
上述证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院予以确认。
关于三被告人的辩解理由及其辩护人所提辩护意见，综合评判如下：（1）被告人马1、马2、王某某某的供述，与证人吾某某某的证言相互印证，证明被告人马1纠集马2、王某某某，并准备了作案工具，后带人到被害人楼下；三被告人的供述，与证人马8、马6、马7的证言相互印证，证明被告人马1在被害人楼下，反复多次打电话叫被害人下楼；证人马8、马6、马7、吾某某某的证言相互印证，证明被告人马1先动手打马5，进而引起二人厮打。故辩护人所提被害人马5首先持铁棍击打被告人马1引发本案，被害人有过错的辩护意见与查明的事实不符，不能成立。（2）证人马6的证言，与被告人马1、王某某某的供述相互印证，证明被告人马1先持哑铃铁棒击打被害人头部，后又持遮阳伞把击打被害人，三被告人还对被害人头部、上身等处拳打脚踢。综上，被告人马1纠集他人，准备工具，实施了主要伤害行为，在共同犯罪中起主要作用系主犯。被告人马2、王某某某在共同犯罪中起次要作用系从犯，故被告人马2、王某某某的辩护人所提二被告人系从犯，请求从轻处罚的辩护意见成立，予以采信。（3）案发后，三被告人与被害人等一起乘车去医院，其目的是给马1治疗，故辩护人所提被告人对被害人采取补救措施，请求从轻处罚的辩护意见不能成立成立。
本院认为，被告人马1因琐事不能控制情绪，纠集被告人马2、王某某某，共同殴打被害人马5并致其死亡，其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名和事实成立。被告人马1在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人马2、王某某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人王某某某归案后协助公安机关抓获同案犯马2，有立功表现，依法可从轻处罚。三被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人马3、马4造成的经济损失中合理部分应予以支持。为惩罚犯罪，保障公民的人身权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十八条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条及《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，判决如下：
一、被告人马1犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
被告人马2犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月27日起至2029年9月26日止）
被告人王某某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月27日起至2026年9月26日止）
二、被告人马1、马2、王某某某赔偿附带民事诉讼原告人马3、马4各项经济损失共计233762.50元，三被告人互负连带赔偿责任。
三、驳回附带民事诉讼原告人马3、马4的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张玲玲
审 判 员 梅岩兵
代理审判员 邵军梅
二０一七年十二月六日
书 记 员 刘晓春
张潇
??
??
??
??
1