江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏07民终1924号
上诉人（原审原告）连云港天然居宾馆有限公司。
法定代表人：孙政权，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张强、张鹏，江苏田湾律师事务所律师。
上诉人（原审被告）连云港新天然酒店管理有限公司。
法定代表人：屠学章，总经理。
委托诉讼代理人：陶玉美，该公司会计。
委托诉讼代理人：蒲凡凡，江苏苍梧律师事务所律师。
上诉人连云港天然居宾馆有限公司（以下简称天然居宾馆）因与上诉人连云港新天然酒店管理有限公司（以下简称新天然公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第00379号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2016年9月6日、2017年2月9日两次公开开庭进行了审理。天然居宾馆的委托诉讼代理人张强、张鹏、新天然公司的委托诉讼代理人陶玉美、蒲凡凡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
天然居宾馆上诉请求：1、请求判令新天然公司支付违约金47万元（从2014年5月11日暂计算至2014年12月31日，并要求支付至实际给付之日止）；2、判令被上诉人立即搬离租赁物，返还上诉人。事实和理由：2007年4月12日，新天然公司以金旺宾馆的名义与天然居宾馆签订租赁合同，其中对于违约责任约定：“乙方（新天然公司）未按合同约定支付租金的，则每逾期一天向甲方（天然居宾馆）支付2000元的违约金，若租金逾期超过十天的，则甲方有权解除合同并要求乙方承担违约金”。2008年4月20日，双方签订补充协议，对租赁事宜作了进一步的约定，并约定从2008年6月1日起计算租金，租金支付方式为第一次租金在2008年5月1日前支付，第二次租金从2008年11月1日前足额支付，以后年份以此类推。合同签订后，天然居宾馆依约交付了租赁物，新天然公司按约定交付了前六年的租金，但未能按约定足额交纳第七年租金（2014年6月至2015年5月），一审判决未依据合同约定判令新天然公司支付违约金及返还租赁物，一审判决错误。
新天然公司针对天然居宾馆的上诉，答辩称：新天然公司没有违约行为，不同意天然居宾馆对新天然公司的上诉请求。
新天然公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回天然居宾馆的诉讼请求或发回重审，并请求判决天然居宾馆给付新天然公司赔偿款323.5万元，违约金211万元。事实和理由：一、一审判决漏列诉讼主体，南京市江宁区金旺宾馆是合同当事人，其应当与案件有利害关系，必须参加诉讼且须在判决中载明其身份和地位。二、一审判决查明的案件事实不清。天然居宾馆负责安装天然居宾馆消防设施，并办理相关证件，新天然公司的义务仅为维护保养及配合检查等，而不是办证义务。新天然公司自租赁后，一直向天然居宾馆报告要求办理消防许可证，但迟迟未予办理。一审查明截止2014年12月底，新天然公司给付天然居宾馆7629777.67元，除去前六年租金757.2万元，新天然公司多付57777.67元，而事实上，新天然公司所交纳的租金同时包含旋转餐厅和舞厅的费用，该费用足以冲抵所欠租金，一审判决称新天然公司拒付租金，与事实不符。新天然公司转租旋转餐厅费用每年最低10万元，转租舞厅费用每年最低15万元，六年合计应为150万元损失，因解除舞厅转租合同赔偿承租方18.5万元，以上损失均因旋转餐厅和舞厅未通过消防验收造成，不论法院是直接认定，还是酌定，该费用作为真实存在的损失，天然居宾馆理应予以返还或赔偿。另外，天然居宾馆未按补充协议第五条约定履行，将应由新天然公司拆除的卫生间等设施擅自交由第三方拆除，将不该拆除的卫生间洁具、隔墙毁掉，导致53间卫生间洁具隔墙被砸坏，客户墙体顶棚、门窗、铝合金门框被砸坏被撬达30多间，整栋楼楼梯破坏严重，直接导致投入加大，损失200万元。即使按70%计算新天然公司交纳的租金，天然居宾馆违法收取新天然公司六年的旋转餐厅和舞厅租金也有105万元（150万元×70%），因此，损失共计323.5万元，足以抵销天然居宾馆主张的租金，且早在2011年12月20日新天然公司致天然居宾馆《关于退还部分租赁物的报告》中明确要求抵销房租。一审法院以无法鉴定为由未支持新天然公司的抵销权是错误的。三、一审判决事实认定错误，适用法律不当。天然居宾馆不能办理旋转餐厅和舞厅的合法消防手续，致使旋转餐厅和舞厅部分合同无效。天然居宾馆落成开业近三十余年，明知没有消防许可证却将旋转餐厅和舞厅出租，属故意行为，因不能办理消防许可证，导致旋转餐厅和舞厅七年来无法经营，天然居宾馆应承担导致合同部分无效的全部责任，依法应退还多收的租赁费用并赔偿损失，新天然公司要求冲抵或减少相应租金，系合法的抗辩行为，双方互负到期债务，新天然公司主张抵销并早在2012年12月20日《关于退还部分租赁物的报告》中就要求抵销房租，该主张依法生效。一审判决应确认双方合同已经解除，但一审判决却驳回了天然居宾馆解除合同的请求，因新天然公司已超付租金，天然居宾馆提出解除合同属预期违约，即天然居宾馆违约在先，依合同约定天然居宾馆应承担合同金额20%的违约金计211万元。
天然居宾馆针对新天然公司的上诉，答辩称：一、新天然公司承租的经营场所的消防验收责任主体并非天然居宾馆。双方合同约定新天然公司应办理消防安全许可证，租赁期内发生的消防事宜由新天然公司自行解决。虽然合同约定由天然居宾馆负责安装消防设施，但该消防设施系建筑物主体本身的消防设施，并非新天然公司所称的经营场所消防许可。天然居宾馆事实上已经安装了建筑物的所有消防设施，该建筑物自上世纪八十年代即交付使用，如果建筑物本身没有消防验收，天然居宾馆不可能经营30多年。按照公安部《公共娱乐场所消防安全管理规定》第三条、第五条规定，涉案旋转餐厅和舞厅的消防验收责任主体是新天然公司，该损失应由新天然公司自己承担，天然居宾馆没有过错不承担赔偿责任。二、新天然公司所称的损失没有事实依据，其主张的损失数额是其自己计算，一审经过鉴定无法认定新天然公司的损失，其主张的损失没有依据。合同约定未经天然居宾馆书面同意，新天然公司不得转租，其擅自转租旋转餐厅和舞厅造成的损失，天然居宾馆不承担责任。对于新天然公司主张以损失冲抵租金的上诉理由不应支持。
天然居宾馆向一审法院起诉，请求判令：一、判令新天然公司向天然居宾馆支付2014年6月至2014年12月租金850908元；二、判令新天然公司向天然居宾馆支付违约金470000元（2014年5月11日暂计算至2014年12月31日，并要求支付至实际给付之日止）；三、判令新天然公司立即搬离租赁物，返还给天然居宾馆；四、本案诉讼费由新天然公司承担。
一审法院查明事实：2007年4月12日，新天然公司以金旺宾馆的名义与天然居宾馆签订《租赁合同》，《租赁合同》约定：天然居宾馆将位于连云港市新浦区海昌南路x号的天然居宾馆主楼、裙楼东楼、裙楼西楼的二楼的房屋及设施、设备租赁给被告从事经营活动；租期8年，前三年租金每年120万元，后五年租金每年递增5%，同时对双方权利义务进行了约定，其中第7.8约定，甲方（天然居宾馆）负责安装天然居宾馆消防设施，并办理相关证件。第8.9约定，乙方（新天然公司）自主经营，应办理包括但不限于营业执照、旅馆业特种行业许可证、卫生许可证、消防安全许可证等。第8.15约定，租赁期内发生的工商、卫生、消防、安全等，乙方应及时自行解决，并独立承担由此产生的一切责任。其中违约责任11.1约定，一方违反本合同任何条款约定的行为及提前解除合同的行为构成违约，应向另一方支付违约金，违约金金额为租金总额的20%。11.2约定，乙方未按合同的约定支付租金的，则每逾期一天向甲方支付2000元的违约金，若租金逾期超过十天的，则甲方有权解除合同并要求乙方承担违约金。2007年5月15日，新天然公司设立并于2008年4月20日与天然居宾馆签订《天然居宾馆租赁补充协议》，对《租赁合同》中的相关事宜进行了进一步明确。2008年11月20日，天然居宾馆、新天然公司之间又签订关于办公区域水电空调使用费用结算协议，其中约定，由新天然公司统一对外支付，天然居宾馆同意从租金中扣减。
合同及协议签订后，天然居宾馆依约向新天然公司交付了租赁物，新天然酒店亦按时交付了前六年的租金。因租赁期间，新天然公司承租的租赁物中旋转餐厅及舞厅因消防不合格，致使屡次遭消防部分查处。新天然公司数次致函天然居宾馆要求解决，天然居宾馆也一直予以协调办理。2013年11月8日，天然居宾馆回函给新天然公司，其中载明，租赁合同7.8、8.9有明确约定，双方均有办理消防许可证的责任，存在双方违约。鉴于客观情况短期内无法办理，建议你方将18楼旋转餐厅和16楼舞厅退还我方后，我方将调减租赁物租金。关于你公司在2011年12月20日，以书面形式提出《关于退还部分租赁物的报告》，退回两处租赁物，租赁费用从应付甲方租金中扣减两处物业应承担的部分，我公司及时与你公司沟通协商，要求签订补充协议，你方没有同意，导致问题没有解决。
因租金扣减问题并未解决，新天然公司自2014年6月起，拒付租金。2014年9月25日，天然居宾馆致函新天然公司，要求其立即给付租金。2014年12月26日，天然居宾馆致函新天然公司，载明因新天然公司未履行给付租金的义务，天然居宾馆要求解除租赁合同，新天然公司立即给付租金、返还租赁物并支付违约金。新天然公司回函并非故意拖欠，而是双方就租金扣减无法达成一致。因此，其不认为构成违约。天然居宾馆因而诉至一审法院，致使引发本次诉讼。
一审法院另查明，天然居宾馆在将租赁物租给新天然公司使用之前，其旋转餐厅及舞厅就未取得消防验收，新天然公司在经营期间，将旋转餐厅与舞厅转租他人经营，因上述两处设施被查封，致使他人与新天然公司产生纠纷，新天然公司因此对他人进行了赔偿，造成部分损失。新天然公司在庭审过程中申请对上述两处租赁物占其整个租赁物的比重进行鉴定，一审法院依法委托连云港中瑞华资产评估事务所进行鉴定，2015年10月22日，鉴定机构以无法鉴定为由将委托材料退回一审法院。
另截止2014年12月底，经双方核对，新天然公司实际给付天然居宾馆7629777.67元，减去前六年租金7572000元，新天然公司多付57777.67元，而新天然公司在2014年12月29日向天然居宾馆借款38000元，双方均同意予以冲抵。
一审法院认为，依法成立的合同对当事人双方均有约束力，当事人双方均应按合同约定全面履行自己的义务。本案中，虽新天然公司系冒用他人名义与天然居宾馆签订的租赁合同，但天然居宾馆、新天然公司之间一直履行，且随后签订的补充协议及来往函件均在天然居宾馆、新天然公司之间发生，天然居宾馆亦明知系新天然公司实际履行。天然居宾馆、新天然公司之间的租赁合同，是双方真实意思的表示，双方均应按合同约定履行义务。双方的争议焦点主要在于旋转餐厅及舞厅无法正常办理消防许可证，究竟系哪方责任。一审法院认为，对于消防许可证的办理，双方在合同约定中存在冲突，但天然居宾馆将租赁物租给新天然公司使用之前，其旋转餐厅及舞厅就未取得消防验收，且在来往函件中亦称其具有责任，消防许可已无法办理。同意新天然公司返还两处设施，双方协商扣减租金。因此，一审法院确认天然居宾馆交付的租赁物存在瑕疵。因双方就此事一直在磋商，因此，天然居宾馆不构成故意违约。而新天然公司作为承租宾馆经营的业主，其应该对承租物的相关许可证件承担合理审查义务，其疏于审查，且在多年无法办理消防许可证件的情况下，未及时通过诉讼等合法途径进行主张，亦存在过错。且新天然公司因此自2014年6月起拒付剩余全部租金，也属不当。但天然居宾馆交付的租赁物存在瑕疵，因此，新天然公司拒付剩余租金的行为虽属不当，但亦不构成故意违约。对于天然居宾馆的各项诉求，一审法院综合分析如下：1、要求新天然公司支付2014年6月至2014年12月租金850908元，新天然公司承租天然居宾馆房屋，理应给付租金。因此，对天然居宾馆的这一诉求，一审法院予以支持；2、天然居宾馆要求新天然公司支付违约金的诉求，一审法院认为，新天然公司并不构成故意违约。因此，对天然居宾馆的这一诉求，一审法院不予支持。3、要求新天然公司立即搬离并向天然居宾馆返还租赁物的诉求，一审法院认为，天然居宾馆的这一诉求需建立在新天然公司构成违约的前提下，而新天然公司并非无故拒付租金，因此，新天然公司不构成故意违约，对天然居宾馆的这一诉求，一审法院亦不予支持。关于新天然公司要求天然居宾馆从租金中扣减水、电、气费及两处租赁物未能使用而遭受损失的主张，一审法院认为，水、电、气费用的分摊，双方存有约定，理应按照约定履行，且天然居宾馆亦同意冲减57777.67元。因此，对新天然公司的这一主张，一审法院予以确认。新天然公司亦认可在2014年12月29日向天然居宾馆借款38000元，亦同意在本案一并处理。因此，本案中，新天然公司尚需给付天然居宾馆因两处设施未能使用对其造成的损失，鉴定机构无法鉴定，一审法院无法确定该损失的具体数额，而新天然公司亦同意将其赔偿案外人的款项留待处理旋转餐厅及舞厅时一并处理。因此，本案中无法一并处理。新天然公司可待损失确定后，另行主张。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、新天然公司于判决生效后十日内支付天然居宾馆租金831130.33元。二、驳回天然居宾馆其他诉讼请求。案件受理费16690元（天然居宾馆已预交），由新天然公司负担10000元，由天然居宾馆负担6690元。新天然公司负担部分于给付天然居宾馆上述款项时一并给付。
本院二审期间，新天然公司提供一审法院作出的（2016）苏0706民初4377号民事判决书以及吴某某的转租合同，证明舞厅因消防未验收导致新天然公司承担责任，该责任应由天然居宾馆承担；董某某的转租合同及补充协议，证明旋转餐厅的损失。天然居宾馆质证认为，吴某某转租的舞厅已经按照合同约定全额支付了租金，对于新天然公司要求冲抵舞厅损失的主张予以否认。董某某的租赁合同真实性不予认可，对于董某某的和解协议内容也不予认可。另，本院依职权调取了连云港市新浦区公安消防大队的临时查封决定书两份，以及原连云港市新浦区人民法院（2010）新民初字第2235号新天然公司与董某某租赁合同纠纷一案的卷宗材料。
本院二审期间经审理查明：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，天然居宾馆与新天然公司签订补充协议约定从2008年6月1日起计算租金。2007年8月16日，新天然公司与董某某签订租赁合同约定，新天然公司将天然居宾馆旋转餐厅及现有设施、设备租赁给董某某，租赁期限八年，租金为每年10万元，自第三年起，租金逐年递增5%，即第三年10.50万元，第四年11.02万元，第五年11.57万元，第六年12.14万元，第七年12.74万元，第八年13.37万元，租金总额共计91.34万元，并对其他事项进行了约定。2010年7月，新天然公司起诉董某某，后撤诉。2011年6月21日，新天然公司与董某某签订协议书，解除2007年8月16日签订的租赁合同，董某某在经营期间添置的动产、不动产作价16万元给新天然公司，新天然公司于本协议签订之日将上述款项支付给董某某，另对其他事项进行了约定，双方关于租赁合同事实一次性解决完毕。
本院认为，天然居宾馆与新天然公司之间履行的租赁合同约定由天然居宾馆负责安装消防设施，并办理相关证件。从天然居宾馆于2011年7月30日向连云港市消防支队申请对旋转餐厅、歌厅消防复查的报告表明，2008年9月30日进行消防检查验收，旋转餐厅原来没有应急通道，歌厅西疏散通道前未安装防火门，导致该两项验收未通过。2012年2月6日天然居宾馆再次向消防部门提交申请复查的报告，载明天然居于1989年开业，顶楼20多年来用于简餐、自助餐，2008年9月30日消防检查验收，由于顶楼没有应急通道，验收未能通过。以上材料表明旋转餐厅被消防部门查封的主要原因是没有应急通道。涉案建筑物系1989年营业，而我国消防法于1998年才出台，该建筑物并非按照消防法的规定建设。天然居宾馆认为该建筑物自上世纪八十年代即交付使用，已经营30多年，建筑物本身已通过消防验收，事实上已经安装了建筑物的所有消防设施，该主张与事实不符，本院不予采纳。
在天然居宾馆将租赁物出租给新天然公司使用之前，其旋转餐厅及舞厅就未取得消防验收，因旋转餐厅及舞厅均属于需要法律明确规定需要强制进行消防验收的建设工程，故租赁合同的该部分无效。其中，对于舞厅部分，一审法院作出的（2016）苏0706民初4377号民事判决书表明，舞厅虽然也存在消防验收未通过问题，但吴某某已按转租合同约定实际使用租赁物八年，并已按转租合同约定的租金数额给付完毕占有使用费，对于吴某某要求新天然公司赔偿损失的主张，该判决中亦未予支持，故对新天然公司主张舞厅的损失部分，没有证据予以证实，本院不予支持。对于旋转餐厅部分，本院认为，旋转餐厅被消防部门查封而无法使用的主要原因是建筑物本身缺少安全出口，对此，天然居宾馆应承担主要责任。新天然公司在签订租赁合同时未对租赁物的相关消防验收、消防许可证件等进行审查，并在未取得消防验收的情况下转租给董某某，并由董某某在未取得消防许可的情况下装修经营进一步扩大了损失，在2008年天然居宾馆申请消防验收未获通过的情况下，亦未及时通过合法途径解决，且在消防部门查封以前，旋转餐厅一直在新天然公司的占有控制之下，另，从消防部门的查封决定书反映旋转餐厅还存在未经消防安全检查擅自投入营业和采用可燃材料装修的消防问题。因此，本院认为，新天然公司对于旋转餐厅的损失亦应承担一定的责任。本案中，新天然公司改变其上诉理由，对旋转餐厅损失明确为按照其与董某某的租赁合同约定的租金数额，再加上其赔偿给董某某18万元以及装潢部分20万元计算旋转餐厅不能使用的损失；天然居宾馆认为其对旋转餐厅不能使用不承担责任，但从人道主义考虑同意按照新天然公司与董某某的转租协议约定的租金数额的50%计算。本院认为，从原连云港市新浦区人民法院（2010）新民初字第2235号新天然公司与董某某租赁合同纠纷一案的庭审笔录及新天然公司与董某某的补充协议中可以确定新天然公司已收取董某某第一年租金10万元。新天然公司主张其已将10万元租金退还给董某某，没有证据予以证实，本院对此不予采纳。新天然公司主张装潢部分损失20万元，没有证据予以证实，本院对此不予采纳。新天然公司主张其赔偿董某某18万元，虽然天然居宾馆对此不予确认，但从新天然公司与董某某案件卷宗以及转租合同的履行情况可以判断该损失在事实上应当存在。综上，双方当事人对于合同中旋转餐厅部分无效均存在过错，对于旋转餐厅不能使用而产生的损失均负有责任，本院对双方当事人的过错程度、旋转餐厅不能使用的租金损失情况以及因转租合同不能履行而赔偿案外人董某某的损失等情况综合予以考虑，酌情确定按照新天然公司与董某某的转租合同中约定的租金数额的70%计算，扣减新天然公司应付天然居宾馆的租金数额，对新天然公司赔偿董某某的损失等不再另行计算。本案中，新天然公司已支付2014年5月31日前包括旋转餐厅在内的全部租金，天然居宾馆主张新天然公司给付2014年6月至2014年12月的租金850908元，应扣减2014年12月以前旋转餐厅的损失为508630元（即第一年7万元+第二年7万元+第三年7.35万元+第四年7.714万元+第五年8.099万元+第六年8.498万元+第七年8.918万元÷12个月×7个月），再冲减水电气分摊费用57777.67元，并计算新天然向天然居借款38000元，新天然公司还应给付天然居宾馆租金322500.33元。另，虽然经一审法院释明，新天然公司同意将其赔偿案外人的款项留待处理旋转餐厅及舞厅时一并处理，但是，从新天然公司与董某某签订的协议表明,其已经在2011年对旋转餐厅转租事宜处理完毕，故本案中应对该部分损失一并予以处理。
新天然公司未按时交纳租金是因为旋转餐厅及舞厅未通过消防验收，天然居宾馆亦认可其具有责任同意扣减两处租金，但一直未能达成一致意见，新天然公司因此未按合同约定支付租金，其并非故意违约，对于天然居宾馆要求新天然公司承担违约金的上诉主张，本院不予支持。对于天然居宾馆主张返还租赁物的主张，因本案一审过程中，该租赁合同尚未履行届满，天然居宾馆以新天然公司未按约支付租金为由主张解除合同的理由不能成立，该租赁合同应继续履行，故一审判决对于天然居宾馆要求新天然公司搬离租赁物并返还的主张未予支持，并无不当，本院对此予以确认。虽然现在租赁合同已经履行届满，但考虑到本案系二审程序，且天然居宾馆已在后续租赁合同案件中主张新天然公司返还租赁物，故对于天然居宾馆在合同履行届满后要求新天然公司搬离并返还租赁物的主张应在后续案件中一并解决。
对于新天然公司主张一审判决漏列诉讼主体问题，一审审理过程中天然居宾馆已经申请撤回了对其他被告的起诉，新天然公司亦认为一审其他被告均不是本案的适格被告，均与本案无关，新天然公司是本案租赁合同的实际履行主体，故新天然公司的该上诉主张没有依据，本院对此不予采纳。对于新天然公司主张的拆除卫生间设施等损失部分，没有证据予以证实，本院对此不予支持。新天然公司主张天然居宾馆提出解除合同属违约在先，要求天然居宾馆承担违约责任，本院认为，天然居宾馆因新天然公司未按合同约定时间缴纳租金而提出解除合同，不构成违约，对新天然公司该上诉主张，本院亦不予采纳。
综上所述，天然居宾馆的上诉请求及理由均不能成立，新天然公司主张扣除旋转餐厅损失的主张部分成立，本院对一审判决该部分予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第00379号民事判决第二项；
二、撤销连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第00379号民事判决第一项；
三、连云港新天然酒店管理有限公司于本判决送达后十日内给付连云港天然居宾馆有限公司租金322500.33元。
一审案件受理费16690元（连云港天然居宾馆有限公司已预交），由连云港天然居宾馆有限公司负担13690元、连云港新天然酒店管理有限公司负担3000元；二审案件受理费16690元（连云港天然居宾馆有限公司、连云港新天然酒店管理有限公司分别预交16690元），由连云港天然居宾馆有限公司负担10000元、连云港新天然酒店管理有限公司负担6690元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
审 判 员 万子榕
代理审判员 程 艳
二〇一七年二月二十日
书 记 员 张 丹
武圣
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。