四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川34民终395号
上诉人（原审原告）：程云霞，女，1991年10月出生，汉族，教师，住四川省会东县。
上诉人（原审原告）：王元品，男，1962年3月出生，汉族，村民，住四川省会理县。
上诉人（原审原告）：尤玉芬，女，1966年12月出生，汉族，村民，住四川省会理县。
上诉人（原审原告）：王某某，男，汉族，2009年出生，住四川省会理县，系程云霞儿子。
法定代理人：程云霞，女，1991年10月出生，汉族，教师，住四川省会东县。
四上诉人共同委托诉讼代理人：李发荣，四川船城律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：刘康波，男，1988年6月出生，汉族，村民，住四川省会理县。
被上诉人（原审被告）：周国华，男，1984年7月出生，汉族，村民，住四川省会东县。
被上诉人（原审被告）：朱乾万，男，1992年10月出生，汉族，村民，住四川省会东县。
上诉人程云霞、王元品、尤玉芬、王某某因与被上诉人刘康波、周国华、朱乾万生命权纠纷一案，不服四川省会东县人民法院(2016)川3426民初1268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人程云霞、王元品、尤玉芬及四上诉人的委托诉讼代理人李发荣，被上诉人刘康波、朱乾万到庭参加诉讼。被上诉人周国华经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
程云霞、王元品、尤玉芬、王某某上诉请求：一、撤销原判，改判被上诉人刘康波、周国华、朱乾万连带赔偿上诉人854335元；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院采信证据错误。2016年12月15日，会东县交警队通知上诉人该事故不属于道路交通事故，不属于公安机关交通管理部门管辖，2016年6月10日出具的不予受理通知书作废，因此，一审法院依职权向会东县交警队调取的证据，不能作为本案定案依据。王琴建与郑子平等签订的《承包合同书》、《承包协议书》证实王琴建长期从事房屋修建工作，一审不予采信错误。被上诉人刘康波举出的朱乾武、李朝秀、韦开英的证言不应采信，朱乾武与被上诉人朱乾万为兄弟，韦开英与周国华、刘康波是亲属关系，李朝秀与周国华、刘康波是同村也是亲戚关系。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定装载机翻车时由王琴建驾驶与事实不符，周国华才是翻车时装载机驾驶员。三、一审法院认定事故责任承担主体错误。王琴建没有驾驶装载机，不应当对此次事故承担责任。没有证据证明朱乾万与刘康波之间是承揽关系，没有证据证明事发时装载作业完成，朱乾万应当承担举证不能的后果，应当与刘康波、周国华承担连带赔偿责任，一审仅判决刘康波、周国华承担责任错误。四、一审计算死亡赔偿金、被扶养人生活费计算标准，被扶养人范围认定错误。王琴建主要收入来源于房屋建设，死亡赔偿金和被扶养人生活费应以城镇居民标准进行计算。王元品、尤玉芬虽未丧失劳动能力，但为期不远，王琴建离世后将来生活得不到保障，被上诉人应当承担王元品、尤玉芬的被扶养人生活费。
刘康波辩称，事发当天不是周国华驾驶装载机而是王琴建驾驶装载机翻下沟。证人中只有朱乾武、李朝秀、韦开英三人看到，其他的证人没有看到，一审中胡德兵和胡发军作的伪证。事故发生时刘康波就报警，交警出了现场也录了口供，只是在支路出的事故就不予受理，但是交警很了解当时的情况，公安机关的证据应当予以采信。王琴建和朱乾万签的承包协议约定安全事故由王琴建自负，装载机当时是在王琴建工地上发生的事故。王琴建虽然在承包建房，但还是农村户口也参与种地，不应当按照城镇标准计算相关费用。王元品和尤玉芬没有达到被抚养年龄，且他们还有一儿子。朱乾万也应当承担责任，装载机在刘康波不知情的情况下就到了建房处发生了此次事故。
朱乾万辩称，朱乾万不应当承担责任，因为当时活路已经做完，装载机帮朱乾万转沙已经完成。死者先是在操作搅拌机，他要求朱乾万帮他操作搅拌机，然后他就向装载机那里走去，事故怎么发生朱乾万不清楚。王琴建自己犯的错误应该自己承担责任。
程云霞、王元品、尤玉芬、王某某向一审法院起诉请求：一、判决三被告向原告连带赔偿人身损失854335元。二、由被告方承担诉讼费用。
一审法院认定的事实：2016年4月22日，王琴建承包修建被告朱乾万建于会东县小坝乡大水村2组的住房，双方签订了建房承包协议书。2016年6月8日，施工过程中需要转运建房用沙，被告朱乾万联系被告刘康波，请求用其所有的装载机为转运拖拉机装沙，被告刘康波同意后，由其雇佣的驾驶员被告周国华驾驶装载机到现场进行装载作业。17时许，装载作业结束后，被告周国华将装载机停放于作业区附近，但未拨出装载机启动钥匙。王琴建爬上装载机，启动倒车，倒车途中翻下道路左侧山沟。会东县公安局交通警察大队接到报警后，于2016年6月9日对朱乾武、原告王元品、被告刘康波、周国华、朱乾万进行询问，并于6月10日作出道路交通事故处理（不予受理）通知书。后原、被告就赔偿事宜未达成一致协议。另查明，1.王琴建死亡后，被告周国华、朱乾万已各支付原告10000元，被告刘康波已支付原告41280元；2.被告刘康波持有装载机操作证，被告周国华无装载机操作证。被告刘康波雇佣被告周国华驾驶装载机按150元/天支付报酬。3.王琴建自2015年8月与原告程云霞、王某某在会理县城关镇北关444号租房居住生活。
一审法院认为，一、本案争议的焦点为：涉案装载机倒车翻下公路时由谁驾驶?庭审中，原告举出的胡德兵证言证明装载机翻车时由被告周国华驾驶；被告刘康波举出的朱乾武、李朝秀、韦开英证言证明装载机当时由王琴建驾驶；双方对此争议举出的证据都属于证人证言，均具有一定证明力，但双方都无其他证据补充、加强证人证言内容，彼此不能推翻对方主张。原审法院根据现有证据对此争议作如下认证，1.证人朱乾武事发时驾驶拖拉机与涉案装载机位置较近，是距装载机最近的现场人员，相较其他证人具备观察装载机由谁驾驶更清晰、更准确的条件；2.朱乾武在接受会东县公安局民警询问时，对装载机由谁驾驶的陈述与出庭证言陈述一致；结合本案事故发生时间：2016年6月8日下午17时左右，会东县公安局民警询问时间：2016年6月9日14时49分，此时距事故发生时间仅21小时，朱乾武作为距事故发生地点最近的人对事故过程直观感受最清晰、准确；并且当时因事故产生的利害关系人之间权利义务关系尚不明确，客观上影响朱乾武如实陈述的因素较小；而胡德兵到法庭作证时间为：2016年9月19日，此时距本案事故发生已103天，期间原、被告就赔偿事宜协商未果，双方主张已明确，争议也较激烈，胡德兵陈述内容受此客观情况影响的可能性较大；因此，本院综合以上因素认定被告刘康波举出的关于装载机翻车时由王琴建驾驶的证据证明力大于原告关于此项主张举出的证据证明力；原告王元品在2016年6月9日接受民警询问称“……，白天开装载机那个司机把我儿子脑壳抱起。”，朱乾武在接受询问时陈述“……，当我跑到沟里时周国华和王琴建的父亲已经在沟里，……”，根据以上二人陈述，可见被告周国华是第一个到达装载机翻车现场的，若装载机由被告周国华驾驶，则其势必先经历跳车，身体未受伤，迅速平静跳车导致的紧张情绪，然后快速到达王琴建摔伤现场，此种情况不符合常人侥幸脱离危险后情绪紧张、不知所措的通常表现。综上所述，原审法院依据现有证据，结合庭审核实案情认定涉案装载机翻车时由王琴建驾驶。二、涉案事故责任承担主体。1.王琴建是完全民事行为能力人，应当知道驾驶、操作装载机需要特定技能，但其在自己无操作证，无培训经历，无操作经验的情形下驾驶装载机，对事故的发生有重大过错，应该承担与其过错相适应的责任。2.被告刘康波明知驾驶装载机需进行培训取得作业操作证后方可驾驶装载机作业，但其雇佣的驾驶操作员被告周国华无操作证，也未接受规范操作培训，在装载作业结束后，未妥善管理装载机：（1）.停止作业时未拨除装载机启动钥匙；（2）.在王琴建启动装载机后，未及时制止王琴建驾驶装载机的行为；因此被告周国华对事故的发生也有过错；根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，被告周国华在本案事故中的过错产生的赔偿责任应由被告刘康波、周国华共同承担。3.庭审查明：被告刘康波用其所有的装载机为被告朱乾万从事装载作业，结合装载机作业内容、时间、作业次数、报酬给付等情况来看，被告刘康波与被告朱乾万之间系承揽合同关系；朱乾武在接受公安机关询问时陈述：“……，下午都在放工了，周国华将装载机开到朱乾万家搭的工棚前面停起，……”；被告周国华在接受公安机关询问时也陈述：“……，然后我将装载机往后倒了约10多米就停起，……”，以上朱乾武与被告周国华关于事故发生前装载机的状态陈述一致，属于：“停起”状态，可见此时装载作业已经结束，被告刘康波与被告朱乾武之间承揽关系已终止，虽然作业过程中装载机由无操作证的被告周国华驾驶操作，被告朱乾万虽存在选任过失，但本案事故并非发生于作业过程中，其选任过失并非发生事故的直接原因，因此被告朱乾万对事故不承担责任。三、关于王琴建死亡赔偿金、被扶养人生活费计算标准及被扶养人范围。1.诉讼中，原告举出的户口簿记载王琴建为农村户籍，虽然会理县城关镇第二小学证明、会理县阳光双语幼儿园证明及收据均证明原告王某某与原告程云霞自2013年起在会理县城关镇居住生活，但并不能由此确定王琴建必然也自2013年起在会理县城关镇生活；结合原告举出的居住证明来看，王琴建自2015年8月在会理县北关444号居住生活，至本案事故发生时间：2016年6月8日，王琴建在会理县城居住生活尚不满1年；根据最高人民法院（2005）民他字第25号《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》中“人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准”的规定，结合最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三条、第四条中关于公民住所地、经常居住地的解释，原告举出的证据不能证明王琴建生前在城镇居住生活1年以上，收入来源于城镇，因此本院对王琴建死亡赔偿金依其农村户籍确定计算标准。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，……”，此处虽规定的是关于受害者残疾情况下被扶养人生活费的计算方法，但仍可明确被扶养人生活费应以扶养人的身份来确定计算标准；最高人民法院（2005）民他字第25号《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》中也规定“……，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。”，此规定也明确被扶养人生活费应当依据受害人的实际情况来确定计算标准，因此原告王某某虽然2013年就在会理县城关镇居住学习，但依据被扶养人生活费来源于扶养人收入来看，应依据王琴建为农村户籍的情况确定被扶养人生活费计算标准。2.最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。……”，原审庭审中，原告王元品、尤玉芬未举出证据证明其丧失劳动能力又无其他生活来源，因此原审法院对该二原告要求赔偿被扶养人生活费的诉讼请求不予支持，对原告王某某要求赔偿被扶养人生活费的诉讼请求予以支持；3.经核定，四原告因王琴建死亡可获得的赔偿项目及数额如下：1.死亡赔偿金：204940元（10247元/年×20年）；2.丧葬费：25233元（50466元/年÷12个月×6个月）；3.原告王美嘉被扶养人生活费：50880.5元（9251元/年×11年÷2人），以上费用共计281053.5元。王琴建在无装载机培训经历、无操作经验的情况下在狭窄道路上驾驶装载机，操作不当是发生事故的直接原因，被告刘康波对其所有的装载机管理不当，被告周国华未及时制止王琴建独自驾驶装载机是发生事故间接原因，原审法院综合事故发生的原因、经过，以及造成的损害后果，综合认定被告刘康波、周国华承担30%的赔偿责任。王琴建死亡后，势必对四原告精神造成损害，因此原审法院对原告要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求予以支持，综合被告刘康波、周国华过错程度、行为方式、损害后果以及当地平均生活水平等因素原审法院酌情确定精神损害抚慰金为10000元。诉讼中，原告未举证证明被告刘康波、周国华支付的共计51280元属支付的抢救费、尸体清洗费、火化费、处理事故误工费、差旅费等费用；庭审中，双方对此也未予确认，故原审法院对原告主张上述已支付款项系实际已支出费用的主张不予支持。综上所述，四原告作为王琴建死亡事故赔偿权利人主体适格，提出的诉讼请求部分符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共合国侵权责任法》第十六条、第十八条第一款、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十八条、第二十九条、最高人民法院（2005）民他字第25号《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三条、第四条、第九十条之规定，判决：一、被告刘康波、周国华连带赔偿原告程云霞、王元品、尤玉芬、王某某死亡赔偿金(含王某某被扶养人生活费)、丧葬费84316.05元［（204940元+25233元+50880.5元）×30%］、精神损害抚慰金10000元，共计94316.05元，扣除已支付的51280元，还应支付43036.05元，此款限判决生效后10日内给付。二、驳回原告程云霞、王元品、尤玉芬、王某某的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:上诉人提交第一组证据由会东县姜州镇建设村村委会及该村六组共同出具的证明一份、会东县姜州镇郑家坝村村委会出具的证明四份、会东县姜州镇平安村村委会及该村四社共同出具的证明一份，王琴建与李朝芬承包建房合同书一份，王琴建与朱乾顺承包建房协议书一份，由会理县富乐镇政府、该镇富乐村村委会、富乐村第七村民小组共同出具的证明一份，欲证明王琴建长期在外打工，并未从事农业生产，死亡赔偿金和被扶养人生活费应当按照城镇标准予以计算，以上证据仅证明王琴建承包修建农村居民房，并没有证明王琴建主要收入、居住、消费在城镇，不能达到证明目的本院不予采纳。上诉人提交的第二组证据由会东县公安局交通警察大队出具的道路交通（不予受理）通知书，欲证明会东县公安局交警队于2016年6月10日出具不予受理通知书已作废，会东县公安局交警队无权处理王琴建死亡事故，该队所作的调查材料不能作为本案定案依据，公安机关在确定王琴建死亡事故是否为交通事故所作的调查取证并不违反法律规定，该证据不能达到证明目的，本院不予采纳。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。
本案的争议焦点为：1、装载机翻下山沟是王琴建在驾驶还是周国华在驾驶，责任比例应当如何划分；2、王琴建死亡赔偿金和被扶养人生活费应当按照城镇标准还是农村标准予以计算；3、王琴建父亲王元品、母亲尤玉芬是否应当计算被扶养人生活费。
本院认为,关于装载机是王琴建驾驶还是周国华驾驶，以及责任划分问题，本案中能够用来认定该项事实的证据为双方当事人在一审中申请出庭作证的证人证言以及原审法院向公安机关调取的材料。以上证据中原审法院向公安机关调取的材料为事发第二日会东县公安局交警队向原审原告王元品、原审被告刘康波、原审证人朱乾武、原审被告周国华、原审被告朱乾万所作的询问笔录，此时距事故发生还不到24小时，以上人员对事故发生过程记忆相较原审开庭时应当更为清晰直观，在公安机关向以上人员询问时原审双方当事人之间所产生的法律关系尚不明晰，双方还未就事故所产生的后果向对方提出要求，此时以上人员受人为因素影响小，对事故的表述相较原审开庭时应当更为客观，因此，原审向公安机关调取的证据应当作为本案的重要定案依据。从会东县公安局交警大队于事发第二日向原审原告王元品、原审被告刘康波、原审证人朱乾武、原审被告周国华、原审被告朱乾万询问笔录中双方当事人及证人的陈述可以确定，事发前死者王琴建和原审证人朱乾武以及原审被告周国华三人在一起，因此，朱乾武和周国华是本次装载机翻车事故的直接目击者，也是离事故地点最近对事故前后经过最为清楚的人员，虽然，周国华作为本案当事人其在公安机关所作陈述不能单独作为定案依据，但结合原审证人朱乾武证言，证明力大于原审四原告在原审中申请的证人胡发军、胡德兵的证言，原审证人朱乾武在公安机关的陈述和在原审庭审时所作陈述一致，能够证明装载机翻车时由王琴建驾驶。会东县公安局交警队询问材料中，原审原告王元品和原审被告朱乾万均陈述“听见一女的在喊叫不知道是拖拉机还是装载机翻下去了”，而原审原告申请的证人胡发军和胡德兵陈述是胡发军看见翻车事故后开始喊叫，该陈述与原审原告王元品和原审被告朱乾万陈述是一女的在喊叫不一致，可信度存疑。按照常理，周国华如若为翻车时装载机驾驶员，其在装载机翻车过程中跳车势必会造成一些伤害，但周国华却无受伤，虽然王元品在二审庭审中陈述周国华腿部受伤，但未向本院提供证据加以证明，因此，以常理推断，周国华在装载机翻车过程中不在装载机上。综合以上，本院认定装载机翻车时由王琴建驾驶。王琴建为具有完全民事行为能力的成年人，其在无装载机驾驶学习经历，毫无装载机驾驶操作经验情况下驾驶装载机，本身具有重大过错，应当承担主要责任，周国华在装载机作业完成后未妥善管制装载机，没有及时制止王琴建驾驶装载机存在过错，应当承担次要责任，原审划分王琴建承担70%责任，周国华承担30%责任较为妥当，本院予以维持，刘康波作为周国华雇主，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定应当与周国华一起承担连带责任，综合本案证据，王琴建在驾驶装载机时装载机作业已经结束，因此，业主朱乾万对事故不承担责任。故，上诉人关于一审事实认定错误，责任划分不当，认定责任承担主体错误的上诉理由不成立，本院不予支持。
上诉人主张王琴建死亡赔偿金和被抚养人生活费应当按照城镇标准予以计算，主要证据为会理县城关镇第二小学证明、会理县阳光双语幼儿园证明及收据王琴建与陈荣恒等签订的农村建房承包协议、乡镇村社证明，以上证据中会理县城关镇第二小学证明、会理县阳光双语幼儿园证明及收据仅能证明王某某、程云霞自2013年起会理县居住生活；王琴建与陈荣恒等签订的农村建房承包协议仅能证明王琴建主要收入来源于农村建房，不能证明王琴建首要收入来源于城镇，居住生活在城镇一年以上；乡镇村社证明，主要证明了王琴建长期在外打工，承包修建了农村建房，不能证明王琴建首要收入来源于城镇，居住生活在城镇一年以上。王琴建为农村人口，其向本院提交证据不能证明其工作生活在城镇主要收入来源于城镇，故，上诉人关于王琴建死亡赔偿金和被抚养人生活费应当按照城镇标准予以计算的主张不成立，本院不予支持。
上诉人主张王琴建父亲王元品、母亲尤玉芬应当计算被扶养人生活费。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。……”的规定，对于成年近亲属抚养应当满足丧失劳动能力和无其他经济来源的条件，经本院审查上诉人王元品、尤玉芬均未达法定退休年龄，王元品、尤玉芬也未向人民法院提交证据证明其丧失劳动能力和无其他经济来源，因此，上诉人关于王元品、尤玉芬应当计算被扶养人生活费的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人程云霞、王元品、尤玉芬、王某某的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12343元由上诉人程云霞、王元品、尤玉芬、王某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江毅夫
审 判 员 蒋 强
代理审判员 刘志涛
二〇一七年六月十二日
书 记 员 黄 丽