广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016)粤01民终7371、7372号
上诉人(原审956号案原告、997号案被告）：刘星。
上诉人(原审956号案被告、997号案原告）：广州市龙星行汽车销售服务有限公司。
法定代表人：罗增新，该公司董事。
委托代理人：龚克迷，广东君厚律师事务所律师。
委托代理人：蒋璐，广东君厚律师事务所律师。
上诉人刘星、广州市龙星行汽车销售服务有限公司因劳动争议纠纷两案，不服广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初956、997号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，刘星于2008年8月入职广州市龙星行汽车销售服务有限公司（以下简称龙星行公司）工作，工作岗位为质检员，工资构成为基本工资（1600元/月，2012年1月起调整为1800元/月）+通讯补贴（50元/月）+工龄工资（30元/月，此后每年增加30元，调整时间为每年8月）+提成+加班费。
刘星于2010年3月8日被确诊为白血病，从2010年7月10日起停工接受治疗，于2010年7月26日进行骨髓移植手术，2010年3月8日至2013年1月7日期间住院8次共计197天。2014年8月20日，广东省职业病防治院对刘星的患病作出职业性肿瘤（苯所致白血病）诊断结论。2014年11月12日，广州市职业病诊断鉴定委员会对刘星的患病作出职业性肿瘤（苯所致白血病）鉴定结论。2014年12月25日，广州市海珠区人力资源和社会保障局对刘星被诊断为职业性肿瘤（苯所致白血病）认定为工伤。2015年2月4日，广州市劳动能力鉴定委员会鉴定刘星的停工留薪期从2014年8月20日至2015年8月19日。
2015年8月5日，广州市劳动能力鉴定委员会作出鉴定意见，确认刘星的停工留薪期从2015年8月20日至2016年8月19日；又于2015年10月19日鉴定刘星关于“股骨头坏死、膝关节剥脱性软骨”的治疗属于工伤复发；再于2015年11月11日作出鉴定结论，同意刘星配置辅助器具，即普通轮椅1部、手杖1个。
2015年9月30日，刘星因右膝疼痛住院，后于2015年10月2日出院。
2015年，刘星向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求龙星行公司支付工资差额、护理费等。该仲裁委于2015年6月24日作出穗海劳人仲案非终字[2015]687号裁决书。刘星对裁决不服，向原审法院提起诉讼。原审法院于2015年9月25日作出（2015）穗海法生民初字第577号民事判决书，判决：一、在判决生效之日起3日内，龙星行公司一次性支付刘星2010年7月至2010年12月病假工资差额、2011年1月1日至2014年8月19日疾病救济费差额、2014年8月20日至2015年3月31日停工留薪期工资差额共计1250元；二、在判决生效之日起3日内，龙星行公司一次性支付刘星2008年8月至2010年6月在岗作业期间津贴6668元；三、在判决生效之日起3日内，龙星行公司一次性支付刘星2010年3月1日至2014年8月19日期间包含个人骨髓配型检测费在内的医疗费用11412元；四、在判决生效之日起3日内，龙星行公司一次性支付刘星2010年3月8日至2013年1月7日期间住院伙食补助费6895元；五、驳回刘星的其他诉讼请求。
判决后，刘星不服，提起上诉。本院于2015年12月1日作出（2015）穗中法民一终字第6548号民事判决书，判决：一、维持（2015）穗海法生民初字第577号民事判决及受理费的决定；二、在判决生效之日起3日内，龙星行公司一次性支付刘星家属为其提供骨髓配型支出的医药费17186.54元、检测费3340元、误工费2250元；三、在判决生效之日起3日内，龙星行公司一次性支付刘星住院治疗时的护理费35460元；四、在判决生效之日起3日内，龙星行公司一次性支付刘星交通费1080元。
另查明，2015年年底，刘星再次申请仲裁，要求龙星行公司支付2014年8月20日至2015年12月31日生活陪护费86400元，并支付从2016年1月1日起至伤残等级鉴定结果出具时止按180元/天计算的陪护费。
广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月8日作出穗海劳人仲案非终字[2015]1397号裁决书。裁决：一、龙星行公司在裁决生效日起3日内支付2015年10月至12月护理费5568.3元给刘星；二、龙星行公司在未派人护理的情况下按1856.1元/月的标准，在本裁决生效日起3日内支付自2016年1月起至刘星生活需要护理的情形消失时止的护理费给刘星，最长不超过2016年8月19日停工留薪期满。
裁决后，刘星与龙星行公司均不服，遂向原审法院提起本案诉讼。
原审诉讼中，刘星提供的证据其中有：1、就诊时间2015年11月12日的广东省人民医院疾病诊断证明书，内容有“……刘星行走及日常活动困难，依赖医疗护理”。（龙星行公司对其证明内容不确认。）
2、就诊时间2016年1月25日的广东省人民医院疾病诊断证明书，内容有“……出现股骨头坏死，膝关节剥落性软骨炎，需长期治疗和护理”。（龙星行公司对其证明内容不确认。）
刘星在原审起诉并答辩称：刘星于2008年8月13日入职龙星行公司，工作期间从事维修车辆、新车质量检测、试车维修检测工作。因工作中接触苯等有毒有害物质，2010年3月8日起，刘星因慢性粒细胞白血病开始不断住院治疗，并做了骨髓移植的手术。2014年8月20日，刘星被广东省职业病防治院诊断为职业病，2014年11月12日，刘星被广州市职业病诊断鉴定委员会鉴定为职业性肿瘤（苯所致白血病）。2014年12月25日，所患职业性肿瘤（苯所致白血病）被广州市海珠区人力资源和社会保障局认定为工伤，又经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定，刘星的停工留薪期从2014年8月20日至2016年8月19日止。2015年10月19日，广州市劳动能力鉴定委员会鉴定刘星“股骨头坏死和膝关节剥脱软骨”工伤复发结论。2015年11月11日，广州市劳动能力鉴定委员会鉴定刘星“同意配置辅助器具轮椅和手杖”辅助日常生活的结论。2015年，因赔偿问题，刘星向仲裁委员会申请仲裁，后经法院一、二审进行了判决。之后，刘星再次申请仲裁，要求支付生活陪护费等。现刘星对该仲裁裁决不服，特提起诉讼，请求法院判决：一、龙星行公司支付刘星2014年8月20日至2015年12月31日停工留薪期间生活陪护费86400元（180元/天×16个月）；二、龙星行公司自2016年1月1日起按180元/天的陪护费支付给刘星，直至发放到劳动能力鉴定结果出具为止；三、本案受理费由龙星行公司承担。
龙星行公司在原审起诉并答辩称：不同意对方的诉讼请求。一、护理费产生的前提是生活不能自理，刘星并未生活不能自理。刘星没有证据证明其属于生活不能自理，且广东省人民医院的出院小结也说明刘星身体恢复基本正常，各项体征平稳。二、医疗护理不等同于生活护理。诊断证明书中建议医疗护理，是指用药、治疗、诊察护理等，故不能以此确定刘星需要生活护理。三、即便需要护理，也应按照护理依赖程度确定护理级别和费用标准。刘星没有进行伤残等级评定和经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，更没有确定护理依赖程度为“部分不能自理”。因此，裁决需支付生活护理费不当。而且，根据刘星的《广州市劳动能力鉴定结论》，表明刘星在配置辅助器具的情况下，已能进食、翻身、大小便、穿衣洗漱、自主行动等，故也无需支付护理费。对广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会的裁决不服，据此，现起诉要求判决：1、龙星行公司无需支付刘星2015年10月至12月护理费5568.3元；2、龙星行公司无需自2016年1月起至2016年8月19日期间按1856.1元/月向刘星支付护理费。
原审法院认为：刘星已举证证明其患职业性肿瘤（苯所致白血病），及致出现股骨头坏死，膝关节剥落性软骨炎的病情，原审法院对此予以确认。结合广州市劳动能力鉴定委员会作出的刘星需要配置普通轮椅、手杖的辅助器具的结论，刘星主张其需要生活护理，符合客观实际，原审法院予以采信。刘星的停工留薪期从2014年8月20日至2016年8月19日，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”的规定，龙星行公司在停工留薪期间未派人员提供护理服务，故其应承担支付护理费的责任。由于刘星未进行护理等级鉴定，无法确定其护理级别，结合其身体实际状况，酌情确定其属于部分护理依赖，以30%计算为宜。对于护理费的标准，宜按照80元/天计算。刘星主张以180元/天计算，理据不足，不予采纳。据此，龙星行公司应计付2014年8月20日至2016年8月19日停工留薪期间的护理费17520元（80元/天×730天×30%）给刘星。刘星要求计付至劳动能力鉴定结果出具时为止，原审法院不予采纳。龙星行公司请求无需支付护理费，原审法院不予支持。据此，原审法院根据《广东省工资支付条例》第二十六条的规定，作出如下判决：一、龙星行公司在判决生效之日起10日内支付2014年8月20日至2016年8月19日停工留薪期间的护理费17520元给刘星；二、驳回刘星的其他诉讼请求；三、驳回龙星行公司的诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。两案受理费20元，由龙星行公司负担。
判后，刘星、龙星行公司均不服，分别向本院提起上诉。
刘星上诉请求：l、判令龙星行公司支付刘星2014年8月20日至2015年12月31日停工留薪期间生活陪护费86400元；2、判令龙星行公司自2016年1月1日始按每天180元的标准支付刘星陪护费，直至劳动能力鉴定伤残结果出具为止；3、本案受理费由龙星行公司负担。上诉主要理由：1、原审法院认定上诉人在2014年8月20日至2016年8月19日停工留薪期间需要护理是正确的，但依据的护理费标准错误。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。刘星患职业性肿瘤(苯所致白血病)的生活护理和护理费标准，医疗机构作出的编号为2016012500632的疾病诊断证明书中明确：慢性粒细胞白血病移植术后，移植后2011年有慢性移植物抗宿主病，并出现股骨头缺血坏死，膝关节剥落性软骨炎，需长期治疗和护理。明确说明白血病移植后2011年有并发症需要长期治疗和护理。广东省人民医院于2015年3月26日出具的疾病诊断证明书中明确，住院治疗期每天有家属陪同护理，血液病区护理费180／天。且广州市中级人民法院于2015年12月1日作出的(2015)穗中法民一终字第6548号民事判决书亦确认了刘星的护理费为每天180元。原审法院酌定刘星的停工留薪期间生活护理费标准为每天80元的30％计算是错误的，严重损害了刘星的合法权益，请求法院予以改判。2、龙星行公司应支付刘星的护理费至劳动能力鉴定结果出具为止。刘星的停工留薪期是2014年8月20日至2016年8月19日。刘星在医疗期尚未评定伤残等级，也未确定劳动能力鉴定伤残结果出具的时间。依据《中华人民共和国职业病防治法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，刘星的护理责任理应由龙星行公司承担。据此，请求法院依法改判。
龙星行公司上诉请求：l、撤销原审判决，改判龙星行公司无需支付刘星护理费；2、本案受理费由刘星承担。上诉主要理由：一、护理费产生的前提是生活不能自理，刘星并非生活不能自理。刘星在原审中仅凭两份《疾病诊断证明书》来证明其“依赖医疗护理”、“需要长期治疗和护理”，真实性存疑，龙星行公司从始至终均对此不认可。1、两份《疾病诊断证明书》中“广东省人民医院诊断证明专用章”在字体大小、粗细、结构形式上均存在明显差异，龙星行公司有理由对其真实性不予确认。龙星行公司已经就此向广东省人民医院发函询问，但遭到拒绝。龙星行公司申请法院对此证据予以调查，对其真实性予以查实。2、《疾病诊断证明书》的“病情摘要”一栏仅是对患者病情自述的简单摘录和复述，并非医学上的诊断结论或医学鉴定结论，更非对刘星生活不能自理或需要医疗护理和生活护理的鉴定。3、《疾病诊断证明书》与其他证据自相矛盾。根据刘星提供的《广东省人民医院血液病区出院小结》所载，刘星“出院时情况”基本恢复正常，各项体征平稳，“出院医嘱”为注意休息，不适随时就诊，血液科随诊，定期联系返院治疗。也证明了刘星根本无需医疗护理和生活护理。因此，仅凭两份《疾病诊断证明书》即判定刘星需要生活护理，缺乏事实基础，理据不足。二、医疗护理不等同于生活护理，二者概念不同，不能混淆。原审采纳了刘星提交的《疾病诊断证明书》中关于刘星“依赖医疗护理”的说法，但刘星主张的是生活护理(生活陪护费)，二者不可混淆。l、医疗护理与生活护理的内容不同。医疗护理包括用药、治疗、诊察护理，生活护理则主要是照顾日常生活和清洁卫生。2、医疗护理和生活护理的人员及费用不同，功能不同，不可相互取代。用可能存在的“医疗护理”需求来推断也存在“生活护理”需求，理据不足。三、确因生活不能自理必须护理的，应按护理依赖程度确定；能够借助辅助器具正常生活的，无需另行护理。1、刘星并没有进行伤残等级评定和经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，更没有确定护理依赖程度为“部分不能自理”。原审判决直接套用该标准，为龙星行公司增设支付义务，没有依据。2、刘星提交的《广州市劳动能力鉴定结论》载明，“同意配置辅助器具：普通轮椅l，手杖l”，证实了刘星通过配备辅助器具，已经能够在器具的帮助下进行进食、翻身、大小便、穿衣洗漱、自主行动等正常生活，更无需再行护理。四、原审判决护理期限过长，不符合客观事实。原审判决仅凭停工留薪期中途刘星工伤复发后医生出具“医疗护理建议”(2015年11月12日、2016年1月25日《疾病诊断证明书》)，即判决龙星行公司从刘星的停工留薪期开始之日(2014年8月20日)直至届满整整两年时间内均需要向其支付护理费，毫无依据，太过草率，有失客观公正。综上所述，原审判决是错误的，缺乏事实和法律依据。请求依法改判。
二审查明的事实与原审一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法认定刘星生活不能自理需要护理，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准。因龙星行公司未派人对刘星进行护理，故应当参照广州市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向刘星支付护理费。虽然刘星没有进行生活障碍程度等级的鉴定，但根据刘星的实际情况及参照广州市护工的劳务报酬标准，本院酌定刘星停工留薪期间的护理费按每天80元计算，故龙星行公司应支付刘星停工留薪期间的护理费共58400元（80元×730天），原审法院计算刘星的护理费过低，本院予以纠正。刘星上诉要求按照每天180元的标准计算其停工留薪期间的护理费，及龙星行公司上诉认为无须支付刘星停工留薪期间护理费的主张，均依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、维持广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初956、997号民事判决第二、三项；
二、变更广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初956、997号民事判决第一项为：广州市龙星行汽车销售服务有限公司在本判决送达之日起10日内支付刘星2014年8月20日至2016年8月19日期间的停工留薪期间护理费58400元。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案二审受理费共20元，均由广州市龙星行汽车销售服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 璟
审 判 员 邹殷涛
代理审判员 黄 钜
二〇一六年八月十八日
书 记 员 郭文蕾