广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤民终808号
上诉人（原审原告）：谢军华，男，1975年4月24日出生，汉族，住江苏省无锡市惠山区。
委托诉讼代理人：王亚伦，广东凡是律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘湘妃，广东凡是律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市古镇捷普灯饰配件厂，住所地：广东省中山市。
经营者：莫国清，男，1977年4月29日出生，汉族，住广东省封开县。
委托诉讼代理人：林敏，广东香山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄靖淇，广东香山律师事务所实习律师。
上诉人谢军华因与被上诉人中山市古镇捷普灯饰配件厂（以下简称捷普灯饰厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初1648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
谢军华上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，并依法改判：捷普灯饰厂立即停止制造侵犯谢军华专利号为ＺＬ20153011××××.8的“草坪灯（SYCP-8219）”外观设计专利权的侵权产品；捷普灯饰厂销毁用于制造侵权产品的专用模具及库存产品；捷普灯饰厂赔偿谢军华经济损失80000元及合理费用支出（货款）200元；2.捷普灯饰厂承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：一审法院认定事实不清，判决错误。1.谢军华提交的证据已形成完整证据链，足以证明捷普灯饰厂通过加工及组装配件实施制造行为。捷普灯饰厂辩称被诉侵权产品是向第三人采购，却未能提交任何证据证明，应依法承担举证不能的不利后果。2.一审法院判决赔偿数额过低。
捷普灯饰厂辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。现有证据不能证明被诉侵权产品是捷普灯饰厂制造，一审判决赔偿数额合理。
谢军华向一审法院起诉请求：1.捷普灯饰厂立即停止制造、销售、许诺销售侵犯谢军华专利号为ＺＬ20153011××××.8的“草坪灯SYCP-8219”外观设计专利权的侵权产品；2.捷普灯饰厂销毁用于制造侵权产品的专用模具及现存的侵权产品；3.捷普灯饰厂赔偿谢军华经济损失80000元及合理费用支出200元；4.捷普灯饰厂承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：谢军华为涉案专利名称为“草坪灯（SYCP-8219）”、专利号为ＺＬ20153011××××.8的外观设计专利权人，该专利申请日为2015年4月23日，授权公告日为2015年8月5日。该专利登记簿副本显示，该专利的第2年度年费已缴纳，法律状态为专利权有效。外观设计专利证书注明：该外观设计产品是用于照明的灯具，设计要点在于产品的形状，最能表明该外观设计设计要点的图片或照片为立体图。（涉案专利图片见本判决书附图）
2016年8月5日谢军华的委托代理人李文浩向凤翔公证处申请证据保全公证。凤翔公证处于2016年8月19日出具（2016）粤中凤翔第3237号公证书。公证书载明：2016年8月5日公证员陈某、公证工作人员刘宇林与李文浩去到广东省中山市古镇镇古神公路旁的一间工厂，该工厂未见明显的招牌和门牌标识，该工厂旁有一建筑物，建筑物上方有一标识“正日户外照明”字样的招牌。公证员陈某对该工厂及周边状况进行了拍照，取得十一张照片。随后，李文浩进入该工厂，向该工厂购买了两件灯饰产品，取得编号为No.30845787收据一张、编号为No.0002624《捷普灯饰厂送货单》一张及《捷普户外灯饰厂》产品宣传单一张。购买完毕后，所购买的产品由公证人员运回凤翔公证处进行封存，由公证员陈某对该批灯饰产品封存前后的状况进行拍照，取得照片三十四张。
上述公证书所附的照片显示，现场有多个灯饰，但没有显示有生产灯饰的生产设备和生产场所；包装被诉侵权产品的包装箱上没有生产厂家的信息；产品包装箱内附有一份宣传单，其正面印有：“捷普户外灯饰厂”、“欢迎来图来样订做”以及“地址：中山市古镇槽二古神公路正日路灯厂旁”等字样以及联系方式；背面印有：“2016新品捷普户外灯饰厂草坪灯厂直销”等字样并附有包含被诉侵权产品在内的九个灯饰的图片，同时注明了产品的编号及规格。《捷普灯饰厂送货单》上注明货品名称为草坪灯。
该保全证物经一审法院当庭拆封比对，谢军华认为涉案专利产品分为圆形基座、灯柱、灯头三个部分，灯柱上方稍宽；灯头包括四个花瓣状连接杆，每一个连接杆都有镂空设计；与连接杆连接的是圆形灯头本体，灯头本体上部有若干排列整齐的鳍状凸出设计，灯头本体下部安装有灯罩；灯柱上方有弧形凸出，而被诉侵权产品是圆球凸出，此细微差别不构成实质性差异，普通消费者无法区分，故认为被诉侵权产品的设计与涉案专利产品的设计构成相同，落入涉案专利保护范围。捷普灯饰厂确认被诉侵权产品是该厂所销售，但认为被诉侵权产品灯头本体上没有任何加装的装饰品，但涉案专利设计的中心部位有加装透明塑料盖装饰；被控侵权产品灯头本体下部是形状比较大的半圆形的盖，涉案专利产品则是弧形的盖；被控侵权产品的灯柱上方为不锈钢装饰，涉案专利是塑料盖。综上，被诉侵权产品的设计没有落入涉案专利的保护范围。
谢军华提交了捷普灯饰厂出具的收据以证明其为购买被诉侵权产品支出200元。
另查明，捷普灯饰厂属于2009年11月11日注册的个体户，经营者为莫国清，经营范围为加工照明灯具。
一审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案审理的焦点问题是：一、谢军华对涉案专利是否享有合法有效的权利？二、被诉侵权产品的设计是否落入涉案专利的保护范围？三、谢军华认为中山市捷普灯饰配件厂实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为的理由是否成立？四、谢军华要求捷普灯饰厂赔偿损失80000元及合理费用200元的理据是否充分？
根据谢军华提交的涉案专利证书、专利登记簿副本可以证实谢军华是名称为“草坪灯（SYCP-8219）”、专利号为ＺＬ20153011××××.8的外观设计专利权人，该专利按期缴纳了年费，现处于有效期内，该专利权应受法律保护，他人未经许可，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售其外观设计专利产品。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”该法第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
本案中，涉案专利的用途为用于照明的灯具，根据其名称为“草坪灯”可认定其设计为户外灯，而被诉侵权产品亦是户外用的草坪灯，故两者的产品种类相同，可以进行比对。将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，两者的相同点在于：灯具自下及上均分为基座、灯柱、灯头三个部分；基座为两层的圆台；灯柱呈下窄上宽的喇叭状，灯柱上方有圆形凸起的装饰；灯头包括四个呈花瓣状的镂空设计的连接杆，与连接杆连接的是圆形灯头本体，灯头本体的上部中心部位为圆形，围绕该圆形有数条凸起的线条向外呈放射性延伸，灯头本体的下部为透明罩保护的发光源。两者不同点在于：涉案专利灯柱上方的圆形凸起装饰呈圆弧形凸出，而被诉侵权产品灯柱上方的圆形凸出接近圆球状；涉案专利的灯头本体上部中心圆形部位有透明罩，而被诉侵权产品没有此设计；涉案专利的灯头本体下部的透明罩呈弧度较大的圆弧形，被诉侵权产品的透明罩则呈弧度变化较小的碗状。综上，涉案专利与被诉侵权产品的设计虽有细微的差别，但将整体形状、主要的细节设计相结合，两者设计特征相似，在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。谢军华起诉认为两者构成近似的理由成立，一审法院予以采纳。被诉侵权产品的设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。
谢军华起诉认为捷普灯饰厂实施了制造被诉侵权产品的行为问题，对此，一审法院认为，虽然捷普灯饰厂工商登记的经营范围为加工照明灯具，且（2016）粤中凤翔第3237号公证书附件中该厂的宣传图片上写有“草坪灯厂直销”等文字，但上述公证书中有关捷普灯饰厂经营场所的照片并没有显示该厂有制造灯饰的生产设备和生产场所，谢军华提交的证据尚不足以证明捷普灯饰厂实施了制造被诉侵权产品的行为。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，鉴于谢军华提交的证据尚不足以证明捷普灯饰厂存在制造被诉侵权产品的行为，故依法应当承担举证不能的法律后果，其认为捷普灯饰厂制造被诉侵权产品的理由不能成立，一审法院不予采纳。
谢军华起诉认为捷普灯饰厂有销售被诉侵权产品的行为，捷普灯饰厂对此不持异议，且有公证书以及被诉侵权产品的实物等证据予以证实，故一审法院对谢军华的该项诉讼理由予以支持。
至于谢军华起诉认为捷普灯饰厂实施了许诺销售被诉侵权产品的行为问题，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定：“专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式做出销售商品的意思表示。”根据谢军华提交的（2016）粤中凤翔第3237号公证书显示，捷普灯饰厂随同其所销售的被诉侵权产品附送了该厂的产品宣传单，该产品宣传单内有被诉侵权产品的图片、编号、规格等信息。捷普灯饰厂附送该厂产品宣传单的行为符合上述法律规定的以做广告的方式作出销售商品的意思表示，因此，其行为构成许诺销售。谢军华起诉认为捷普灯饰厂实施了许诺销售的侵权行为的理据充分，一审法院予以支持。
综上，捷普灯饰厂实施了销售、许诺销售侵害涉案专利的产品的行为，应当就其实施的侵权行为承担相应的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害和赔偿损失等，承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。本案中，捷普灯饰厂未经专利权人许可，擅自销售、许诺销售落入涉案专利保护范围的产品，其行为侵害了谢军华的涉案专利权，依法应当承担相应的民事侵权责任。因此，谢军华起诉要求捷普灯饰厂停止销售、许诺销售被诉侵权产品并赔偿损失的请求依法有据，一审法院予以支持。
根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。鉴于本案权利人的损失、侵权人获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的情节、侵权产品的用途和销售价格以及谢军华为本案诉讼所支付的合理维权费用等因素，酌定捷普灯饰厂应当对其实施的侵权行为赔偿谢军华经济损失及维权合理费用共计为20000元。谢军华超出该部分数额的诉请，一审法院不予支持。
谢军华起诉要求捷普灯饰厂销毁生产模具和库存被控侵权产品的诉讼请求因没有事实和法律依据，一审法院对其该项诉讼理由和请求不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、中山市古镇捷普灯饰配件厂于判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵犯谢军华名称为“草坪灯（SYCP-8219）”、专利号为ＺＬ20153011××××.8的外观设计专利权的产品；二、中山市古镇捷普灯饰配件厂于判决发生法律效力之日起十日内赔偿谢军华经济损失及合理费用合计20000元；三、驳回谢军华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1805元，谢军华负担676元，中山市古镇捷普灯饰配件厂负担1129元。一审案件受理费已由谢军华预交，应由中山市古镇捷普灯饰配件厂负担的部分一审法院不予退回，由中山市古镇捷普灯饰配件厂于上述判决履行期限内向谢军华迳付。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.捷普灯饰厂是否制造了被诉侵权产品；2.一审判决赔偿数额是否合理。
一、关于捷普灯饰厂是否制造了被诉侵权产品的问题
根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”从本案证据来看，谢军华公证购买被诉侵权产品时取得的宣传单上载有“欢迎来图来样订做”、“草坪灯厂直销”字样，并同时展示了本案被诉侵权产品，说明捷普灯饰厂对外宣称被诉侵权产品系由其制造并销售；捷普灯饰厂的经营范围为“加工：照明灯具”，其经营场所内也堆放了许多灯饰配件，并在二审庭审中陈述其本身存在制造其他灯具的行为，说明捷普灯饰厂具有制造被诉侵权产品的资质和能力；捷普灯饰厂虽声称被诉侵权产品是从其他厂家拿货，但无论一审、二审均未能提交任何证据证明被诉侵权产品的来源。本院据此认定被诉侵权产品系由捷普灯饰厂制造。谢军华关于现有证据能够证明捷普灯饰厂制造了被诉侵权产品的上诉主张成立，本院予以支持。一审法院仅以涉案公证书所附捷普灯饰厂经营场所的照片未显示生产设备和生产场所为由，认为现有证据不足以证明捷普灯饰厂实施了制造被诉侵权产品的行为不妥，本院予以纠正。
二、关于一审判决赔偿数额是否合理的问题
捷普灯饰厂实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，应当承担相应的侵权赔偿责任。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，当事人均未举证证明谢军华被侵权的损失以及捷普灯饰厂的实际获利，亦未提供专利许可使用费以供参考，本院综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的价格以及谢军华为本案支出的合理维权费用等因素，酌情判定捷普灯饰厂赔偿谢军华经济损失及合理维权费用共计50000元。谢军华超出该部分数额的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，谢军华的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广州知识产权法院（2016）粤73民初1648号民事判决第三项；
二、变更广州知识产权法院（2016）粤73民初1648号民事判决第一项为：中山市古镇捷普灯饰配件厂于本判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯谢军华享有的名称为“草坪灯（SYCP-8219）”、专利号为ZL201530112409.8的外观设计专利权的产品；
三、变更广州知识产权法院（2016）粤73民初1648号民事判决第二项：中山市古镇捷普灯饰配件厂于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿谢军华经济损失及合理维权费用共计50000元；
四、驳回谢军华的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1805元，由谢军华负担500元，中山市古镇捷普灯饰配件厂负担1305元。二审案件受理费1805元，由谢军华负担500元，中山市古镇捷普灯饰配件厂负担1305元。谢军华已向本院预交1550元，其多预交的1050元，本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱永清
审 判 员 喻 洁
审 判 员 肖海棠
二〇一七年六月二十六日
法官助理 张胤岩
书 记 员 陈敬扬
附图：专利授权公告图片、被诉侵权产品图片对比如下：
涉案外观设计专利图片
被控侵权产品图片
立体图
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主视图
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俯视图
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后视图
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右视图
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左视图
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