广东省佛山市禅城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛城法刑初字第275号
公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
被告人于某华，绰号“华某”，男，于广西壮族自治区贺州市，身份证号码×××1292，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区贺州市八步区。2006年4月29日因犯非法买卖枪支罪被本院判处有期徒刑四年，2008年11月20日被假释，假释考验期限至2009年11月10日止。2012年2月23日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑一年六个月，2013年1月28日刑满释放。2014年9月4日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
被告人于某甲，男，于广西壮族自治区贺州市，身份证号码×××123X，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区贺州市八步区。2014年9月4日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人马嘉宁，广东熊何律师事务所律师。
被告人黄某伟，男，于广西壮族自治区贺州市，身份证号码×××1278，汉族，小学文化，无业，住广西壮族自治区贺州市八步区。2012年3月14日因犯抢夺罪被本院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元，2012年9月1日刑满释放。2014年9月19日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
被告人于某光，男，于广西壮族自治区贺州市，身份证号码×××1257，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区贺州市八步区。2005年7月20日因犯抢劫罪被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1000元，2007年11月1日刑满释放。2010年1月7日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，2010年9月9日刑满释放。2014年9月19日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
被告人于某乙，男，于广西壮族自治区贺州市，身份证号码×××1259，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区贺州市八步区。2008年4月3日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，2008年6月12日刑满释放。2014年9月5日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
被告人黎某甲，男，于广西壮族自治区贺州市，身份证号码×××1238，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区贺州市八步区。2014年9月4日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
被告人于某杯，男，于广西壮族自治区贺州市，身份证号码×××1239，汉族，小学文化，无业，住广西壮族自治区贺州市八步区。2005年11月8日因犯抢夺罪被本院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元。2007年9月25日因犯抢夺罪（未遂）被本院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1000元。2009年6月30日因犯抢劫罪被广西壮族自治区贺州市八步区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2000元，2012年6月20日刑满释放。2014年9月24日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
被告人于某丙，男，于广西壮族自治区贺州市，身份证号码×××123X，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区贺州市八步区。2014年9月24日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
被告人陀某，男，于广西壮族自治区贺州市，身份证号码×××1255，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区贺州市八步区。2014年10月9日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
被告人黎某乙，男，于广西壮族自治区贺州市，身份证号码×××1255，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区贺州市八步区。2014年10月9日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
佛山市禅城区人民检察院以佛禅检刑诉（2015）239号起诉书指控被告人于某华、于某甲、黄某伟、于某光、于某乙、黎某甲、于某杯、于某丙、陀某、黎某乙犯聚众斗殴罪，于2015年3月23日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭审理了本案。佛山市禅城区人民检察院指派检察员温晓敏出庭支持公诉，被告人于某华、于某甲、黄某伟、于某光、于某乙、黎某甲、于某杯、于某丙、陀某、黎某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年8月25日，被告人于某华、黄某伟、于某甲与陆某等人因赌资问题约定在佛山市禅城区张槎村尾石窝鱼大排档谈判。随后，被告人于某华、黄某伟、于某甲经商议后纠集了被告人于某乙、黎某甲、于某光、于某杯、于某丙、陀某、黎某乙等人去参与斗殴。23时许，上述10名被告人手持于某华、黄某伟、于某甲提供的枪状物、开山刀等工具到约定地点追打陆某等十几人，因陆某一方逃离现场，被告人于某华一方未能对陆某等人进行殴打。
2014年9月4日至19日，被告人于某甲、于某乙、黄某伟、于某光陆续到广西壮族自治区贺州市公安局投案自首。
2014年9月至10月，民警陆续在广西壮族自治区贺州市、佛山市禅城区抓获被告人于某华、黎某甲、于某杯、于某丙、陀某、黎某乙。
针对指控的犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据，并据此认为被告人于某华、于某甲、黄某伟、于某光、于某乙、黎某甲、于某杯、于某丙、陀某、黎某乙无视国家法律，持械聚众斗殴，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任；被告人于某华、黄某伟、于某光、于某杯是累犯，应当根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定处罚；被告人于某甲、于某乙、黄某伟、于某光犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，应当根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定处罚；并建议判处于某华有期徒刑三年六个月至五年、判处被告人于某甲有期徒刑二年至三年六个月、判处被告人黄某伟有期徒刑二年至四年、判处被告人于某光有期徒刑二年至四年、判处被告人于某乙有期徒刑二年至三年六个月、判处被告人黎某甲有期徒刑三年至四年、判处被告人于某杯有期徒刑三年六个月至四年六个月、判处被告人于某丙、陀某、黎某乙有期徒刑三年至四年。
被告人于某华对公诉机关的指控有异议，辩称本案系因陆某一方向其借钱被拒绝，后对方敲诈其一万元引起的，案发当天其打算在约定地点谈判，带工具是为了预防被打，并非想殴打对方，且去到约定地点后，对方已逃跑，其并没有殴打对方，故其行为不构成聚众斗殴罪。
被告人于某甲对公诉机关的指控有异议，辩称其拿的枪状物是木头，只是想吓唬对方，并没有殴打对方的意思，其实际也没有殴打对方及造成对方的身体伤害，故其行为不属于持械聚众斗殴。其辩护人在庭后提交了书面辩护词，提出：（1）被告人于某甲主观上没有聚众斗殴的故意；（2）被告人于某甲没有纠集人员，没有准备工具，没有实际实施斗殴行为，仅是根据于某华的指示行动，不应认定为聚众斗殴罪中的首要分子和积极参与者；（3）即使认定被告人于某甲构成聚众斗殴罪，也应认定为聚众斗殴未遂；（4）被告人于某甲没有事先准备工具，其拿的枪状物是木制的，实际无法使用，且用红色袋子装着，没有向对方显示所持有的器械，故不属于持械聚众斗殴；（5）被告人于某甲是初犯，有自首情节，认罪态度好。综上，请求对被告人于某甲判处两年以下有期徒刑、拘役或者管制并适用缓刑。
被告人黄某伟对公诉机关的指控有异议，辩称其过去只是为了谈判而非殴打对方，带工具是为了吓唬对方，且到现场后对方已经跑了，并没有殴打对方，故其行为不属于聚众斗殴。
被告人于某光对公诉机关指控的基本事实无异议，但辩称其行为属于寻衅滋事而非聚众斗殴。
被告人于某乙对公诉机关指控的基本事实无异议，辩称其只是拿着工具在路上走，没有斗殴，其行为不属于聚众斗殴。
被告人黎某甲、陀某对公诉机关指控的基本事实无异议。被告人于某杯、于某丙对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。
被告人黎某乙对公诉机关指控的基本事实无异议，但辩称其没有与对方殴打，不属于聚众斗殴，其行为属于非法持有管制刀具。
经审理查明，2014年8月25日，被告人于某华、黄某伟、于某甲与陆某等人因赌资问题约定在佛山市禅城区张槎村尾锅锅鲜石锅鱼餐厅谈判。随后，被告人于某华、黄某伟、于某甲经商议后纠集了被告人于某乙、黎某甲、于某光、于某杯、于某丙、陀某、黎某乙等数十人到张槎村尾鱼塘边集合，准备到锅锅鲜石锅鱼餐厅与陆某等人打架。当天23时许，上述十名被告人及另几名男子手持被告人于某华、黄某伟、于某甲提供的枪状物、开山刀等工具到上述约定地点追打陆某等人，因陆某一方逃离现场，被告人于某华一方未能对陆某等人进行殴打。
2014年9月4日，民警在广西壮族自治区贺州市桂岭镇平桂区沙田田厂村抓获被告人于某华，在佛山市禅城区张槎村头西便巷17号抓获被告人黎某甲；2014年9月24日，民警在佛山市禅城区张槎古灶公交车站附近抓获被告人于某杯、于某丙；2014年10月9日，民警在佛山市禅城区张槎大富一出租屋内抓获被告人黎某乙，在佛山市顺德区陈村花卉市场附近一公路边抓获被告人陀某。被告人于某甲于2014年9月4日到公安机关投案，被告人于某乙于2014年9月5日到公安机关投案，被告人黄某伟、于某光于2014年9月19日到公安机关投案。
上述事实，有由公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）物证、书证
1、扣押决定书、扣押清单。证实公安机关从于某华处扣押了枪支状物2支、枪管状物1支。
2、抓获经过、到案经过。证实2014年9月4日，民警在广西壮族自治区贺州市桂岭镇平桂区沙田田厂村抓获被告人于某华，在佛山市禅城区张槎村头西便巷＊＊号抓获被告人黎某甲；2014年9月24日，民警在佛山市禅城区张槎古灶公交车站附近抓获被告人于某杯、于某丙；2014年10月9日，民警在佛山市禅城区张槎大富一出租屋内抓获被告人黎某乙，在佛山市顺德区陈村花卉市场附近一公路边抓获被告人陀某。被告人于某甲于2014年9月4日到公安机关投案，被告人于某乙于2014年9月5日到公安机关投案，被告人黄某伟、于某光于2014年9月19日到公安机关投案。
3、户籍材料。证实十名被告人的身份情况。
4、刑事判决书、刑事附带民事判决书、刑事裁定书、释放证明书、刑满释放人员通知书等。证实被告人于某华于2006年4月29日因犯非法买卖枪支罪被本院判处有期徒刑四年，2008年11月20日被假释，假释考验期限至2009年11月10日止；于2012年2月23日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑一年六个月，2013年1月28日刑满释放。被告人黄某伟于2012年3月14日因犯抢夺罪被本院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元，2012年9月1日刑满释放。被告人于某光于2005年7月20日因犯抢劫罪被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1000元，2007年11月1日刑满释放；于2010年1月7日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，2010年9月9日刑满释放。被告人于某乙于2008年4月3日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，2008年6月12日刑满释放。被告人于某杯于2005年11月8日因犯抢夺罪被本院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元；于2007年9月25日因犯抢夺罪（未遂）被本院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1000元；于2009年6月30日因犯抢劫罪被广西壮族自治区贺州市八步区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2000元，2012年6月20日刑满释放。
（二）证人证言
1、证人宋某的证言。主要内容：我是张槎村尾锅锅鲜石锅鱼餐厅的厨师。2014年8月25日23时10分许，我听到后门外有人大叫“跑啊”，就透过后门（透明的玻璃门）看到之前在餐厅正门外吃宵夜的20多个客人跑过后门前的通道，后面有20多名左手系着白带的男子在追。系白带人群中有一名男子右手拿着一把黑色的枪，其他男子则拿着刀。没多久他们就跑了，去了哪里我不清楚。
2、证人廖某均的证言及辨认笔录。主要内容：2014年8月25日22时许，“阿健”、“小虎”、“勇娃”一帮人（约20人）到我的石锅鱼餐厅吃宵夜。23时10分许，我在餐厅里听到门外一阵吵闹声音，然后就看见“阿健”他们一帮人四处逃跑。后我从店里的监控录像看到是“华某”手里拿了一把类似雷明灯的长枪，身后跟着一帮拿着砍刀的人，其中一名男子一手拿着一个长约50cm的编织袋，一手伸进编织袋。我不知道他们因为什么事发生冲突。我没有“华某”和“阿健”的联系电话，只有“小虎”的手机电话131××××8858。证人廖某均辨认出“华某”（于某华）。
3、证人陆某的证言及辨认笔录。主要内容：2014年8月20日凌晨零时至3时，“阿华”带了二名广西人在张槎村尾桌球室和我、“疯子”等一些四川人、湖南人赌“三公”，我看见那两个广西人出千应该赢了我们约一万元。24日23时许，我和曾开军（“小虎”）等人在张槎村尾“疯子”开的石锅店吃宵夜时，“疯子”跟我们说“阿华”带去的二个广西人出千，我就说这事我可以证明。接着“疯子”就打电话给“阿华”，叫他来石锅店商量赔钱一事。之后“阿华”、“阿广”来了，经商议，“阿华”答应赔2500元给“疯子”并约好第二天在石锅店给钱。8月25日，“阿华”打电话给我说因为我帮“疯子”作证，他要带人砍我，我就跟“阿华”说晚上在石锅店好好谈谈。8月25日20时许，我和曾开军等十几名贵州老乡先到石锅店等“阿华”他们，之后不知道哪个贵州老乡跟四川那边的人说今晚“阿华”那帮广西人可能要到石锅店打架，叫四川人帮忙。后来“勇娃”开车带了20名四川人来到石锅店，还有四五个湖南人也在场帮我们忙。我们40多人坐在石锅店那里先吃宵夜，还有些人就在路口站着看“阿华”是否过来。后来我打电话给“阿华”，问是否非要打架，“阿华”说肯定要打，叫我在石锅店等。我和其他40多人就等在那里。23时许，站在路口的人看见有20多人手里拿着刀冲过来，就大叫“快走啊，广西佬拿了刀啊”，于是我们40多人赶紧跑了，跑了三十米左右就没有看到广西人来追了。
证人陆某辨认出“阿华”（于某华）；辨认出于某甲是“阿华”带过去赌博并出千的人；
（三）监控录像资料。证实案发现场张槎村尾锅锅鲜石锅鱼餐厅门前的具体情况。其中监控录像显示：2014年8月25日23时10分30秒许，在石锅鱼餐厅门前的一帮人开始四散逃跑，几秒后另一帮手持枪状物、刀具的男子在后面追赶；11分45秒许，手持枪状物、刀具的一帮男子原路返回，出现在监控范围内。
（四）枪支、弹药检验报告书。证实经检验，送检的枪支状物品不是枪支。
（五）被告人供述和辩解
1、被告人于某华在侦查阶段的供述及辨认笔录、辨认照片。主要内容：2014年8月23日凌晨，我、“阿成”、“阿伟”、“阿健”、“疯子”等人在禅城区张槎镇村尾鱼塘边的一间桌球城玩“三公”，当晚我输了2000多元。24日晚上，“疯子”说“阿伟”赌钱出千，要我们还15000元，当时“阿健”等20多个人在石锅店门口。后来我们双方谈好还2500元给“疯子”，并约好25日晚到“疯子”开的石锅店给钱。25日下午，“阿健”到处和张槎一带出来混的人说他在我面前如何威风。我听后很生气，就打电话给“阿健”，问他是不是想打架。“阿健”让我有本事去石锅店找他，他和他的一大帮兄弟在那里等我，还说如果我不过去，下次见到我就打死我。后来我和“阿伟”、“阿海”商量过去找“阿健”他们做个了结，由“阿伟”和“阿海”联系广西贺州的老乡去张槎村尾的鱼塘边集中，其中“阿伟”在鱼塘边等老乡，“阿海”在附近的大路口等我。我还打电话给“阿满”，跟他说要和别人打架，叫一些广西老乡帮忙。之后我去拿了三支枪（自己做的仿枪，没有枪膛的）、我和“阿伟”、“阿海”三人一人一支。我和“阿海”去到鱼塘边时，“阿伟”和八九名广西老乡在那里，旁边有一辆三轮车上放着很多刀。过了没多久，“阿满”带着五六个老乡过来，后来又来了一些老乡，共约二十多人。我收到“阿健”发给我短信，意思是以为我们不敢过去，于是我说过去，二十多名老乡就各自拿刀一起出发去石锅店。当时有人提出有些老乡互不认识，建议大家绑上白带，以免误伤自己人，于是我们就在手上系上白带。我们快到石锅店时，“阿健”那帮人（××）见到我们人多，拿着刀就跑。我们追了十几米，看见他们跑了就没有追了。后来，我、“阿伟”、“阿海”把枪放回袋子，其他人将刀放回原来集中的鱼塘边，然后就各自走了。后来我和“阿海”将枪扔到老家瑞山村路边的草丛里，我被抓后已经带民警找回了那三支枪。
被告人于某华辨认出“阿海”（于某甲）、“阿乐”（黎某甲）、“阿光”（于某光）、“阿伟”（黄某伟）、“牛腰”（黎明信）就是和其一起参与打架的男子；并对其和于海松丢弃枪支的地点、丢弃后缴回的假枪、集合地点（张槎村尾鱼塘边）、约定打架的地点（张槎村尾锅锅鲜石锅鱼餐厅）进行了辨认、确认；确认视频截图中出现的男子有其本人、“阿伟”、“阿海”、“牛腰”、“阿杯”、“阿试”、“阿乐”、“阿光”。
2、被告人于某甲在侦查阶段的供述及辨认笔录。主要内容：2014年8月中一天，我、于某华、“阿伟”和“疯子”、“阿健”及四五名外省人在赌三公。24日，“阿健”说我们赌钱出千导致“疯子”输钱，让于某华还“疯子”2500元。之后于某华告诉我和“阿伟”这件事，我们三人认为“阿健”是敲诈勒索，欺负我们广西人。25日21时许，我和于某华、“阿伟”在张槎上塱篮球场商量各自叫老乡和准备工具。“阿伟”说他那里有三支假枪，还可以提供七八把开山刀。我打电话给于某乙，告诉他要跟别人打架，让他找一些老乡帮忙，并让他过来篮球场找我。之后“阿伟”说去村尾鱼塘边集中等老乡就先离开了。过了一会，于某乙带着二三名广西老乡到了，我让他们去村尾鱼塘找“阿伟”。于某华也打电话叫了一些老乡去张槎村尾鱼塘边。我和于某华在篮球场附近一间士多店附近拿了两把铁管，然后一起去到村尾的鱼塘边。我看见一辆三轮车上有十几把刀，“阿伟”说就搞了这么多刀，于某华说不够，“阿伟”又打电话给一个叫“阿木”的广西老乡，让他拿些刀过来。之后“阿木”开了一辆面包车过来接我去下塱治保会对面的一巷子，我在巷子等了几分钟，“阿木”就拿了一个纸皮箱出来，里面有七八把开山刀，之后“阿木”开车送我回鱼塘边后他就走了。在鱼塘边等的时候，“阿健”一直打电话和发信息给于某华，说他们已经在石锅店等我们了，问我们是不是不敢来了，我们知道后很气愤，就决定拿工具过去打他们。为了避免因不认识而误伤自己人，我们都拿了白带。之后于某华拿了一支双管的假枪，“阿伟”拿了一支单管的假枪，我拿了一支单管的假枪放在袋子里，其他20多名老乡拿着刀具一起去石锅店。我们走到石锅店时，“阿健”为首的20多人就跑了。我们追了十几米，看他们都吓跑了就没有追了。之后我们大部分人回到鱼塘边把刀扔下就走了。参与打架的人中我能叫出名字的是于某华、于某乙、“阿伟”、“阿落”、“牛腰”，其他人我不知道名字。
被告人于某甲辨认出于某华、“阿伟”（黄某伟）、“阿落”（黎某甲）、于某乙；辨认出于某杯参与了打架，但不知道其名字；确认视频截图中出现的男子有于某华、“阿伟”、“牛腰”，其中拿着红色袋的人是其本人；并对打架当晚其和“阿伟”、于某华使用的枪状物体、集合地点（张槎村尾鱼塘边）、约定打架的地点（张槎村尾锅锅鲜石锅鱼餐厅）进行了辨认、确认。
3、被告人于某乙在侦查阶段的供述及辨认笔录。主要内容：我听于某甲说于某华和一帮“捞佬”赌钱，“捞佬”输钱后找于某华要钱，但黄伟、于某华不同意，就召集我们这些老乡去教训那些“捞佬”。2014年8月25日，于某甲打电话叫我去常去的鱼塘边集中。22时许，我去到鱼塘边时看见已经有很多老乡在那里了，于某甲告诉我等会可能要和外省人打架，我答应了并在那里等。后来有人喊“拿家伙了”！之后很多老乡去旁边的三轮车上拿刀，还在手上绑个白布条。我也上去拿了一把开山刀，并在左手手腕上系上白布条。之后我们跟着于某甲、于某华、黄伟三人前往村尾石锅鱼宵夜档，快到时有人喊“冲啊”，我们就往宵夜档冲过去。这时宵夜档里跑出一群人，我们就追上去，追了十几米就没有追了。随后我们回到鱼塘边把刀放下并各自回家了。当晚有三十多个老乡参与打架。我能叫出名字的有于某华、于某甲、黄伟、于某光、于某杯、“阿乐”、“牛腰”、“大腾”、“玉超”，还有一些老乡我不知道名字。我叫了于某杯参与打架，其他人我不知道是谁叫来的。
被告人于某乙辨认出于某甲、“阿乐”（黎某甲）、于某华、于某杯、于某光、“黄伟”（黄某伟）；辨认出视频截图中出现的男子有其本人、“牛腰”、“玉超”、于某杯、于某光、于某华、于某甲、“黄伟”、“阿乐”；并对集合地点（张槎村尾鱼塘边）、约定打架的地点（张槎村尾锅锅鲜石锅鱼餐厅）进行了辨认、确认。
4、被告人黎某甲在侦查阶段的供述及辨认笔录。主要内容2014年8月25日左右的一天21时许，我和朋友在张槎村尾吃宵夜。22时许，于某华带着二三个人经过宵夜档，他跟我说等会可能要去打架，叫我过去帮一下忙，我就跟着他一起走了。在途中，于某华跟我说前两天和别人赌钱时别人说他出千，今天晚上约好解决这事。我跟他走到张槎村尾步行街后的一个池塘边，那里已有20个人在等。于某华跟大家说一起去村尾小学旁边看看。这时不知道谁说人比较多，有些人不认识，为避免打伤自己人，绑个布条在手上以区分。23时许，我们拿着布条和刀具跟于某华一起往村尾小学方向走去。约走了几百米，前面带头的人就往前跑，我也跟着跑。等我们跑到宵夜档时里面的人都跑开了，我们追了几十米左右就没有继续追了。之后我们就回到鱼塘边，我把刀放回原来的位置后就回家了。当晚我们有20多人参与打架。我认识的有于某华、“黄毛”、“阿维”。
被告人黎某甲辨认出于某华；辨认出视频截图中出现的男子有其本人、于某华；并对集合地点（张槎村尾鱼塘边）、约定打架的地点（张槎村尾锅锅鲜石锅鱼餐厅）进行了辨认、确认。
5、被告人黄某伟在侦查阶段的供述及辨认笔录。主要内容：2014年8月20日左右的一天晚上，我、于某华、于某甲在张槎村尾的一家桌球室和一帮外省人赌“三公”，我赢了几百元。打架的前一天，于某华打电话告诉我，那帮外省人说我们三个“出千”，要我们赔偿他们15000元。我们三人觉得对方摆明在欺负我们，就不赔钱。8月25日19时许，我和于某甲在张槎古灶时接到于某华的电话，于某华说对方打了很多电话给他，说不赔钱就打我们广西人，他觉得对方欺人太甚，决定和他们打架了结，并叫我、于某甲去上塱找他商量打架的事情。20时许，我、于某甲在上塱找到于某华，当时“土匪”也在。于某华说对方找了很多人在村尾石锅店等我们，不给钱就打我们。我们就商量叫上老乡一起过去跟他们算账。之后于某华让我去拿枪和刀，他们三个留在上塱叫人，并说好在村尾的鱼塘边集合。随后我回到我村尾的出租屋里拿了三只仿枪（不能发射子弹的）和七八把开山刀再去鱼塘边。我将刀放在鱼塘边附近的一辆三轮车上，将枪放在一条巷子里。22时20分许，于某华、于某甲、“土匪”和三名我不知道名字的老乡过来鱼塘边。没多久又陆续来了约20个老乡。于某华跟大家说等一会要过去和外省佬打架，因有些老乡之间不认识，他还拿了些白布条让我们绑在手上以免弄伤自己人。之后于某华跟大家说出发去石锅店那边，大家就各自在三轮车和巷子内拿开山刀和铁管，我和于某华、于某甲一人拿了一支枪。我们去到石锅店时，于某华大喊“冲啊”，对方一帮人就跑，我们三人就拿出枪和大家一起追对方，追了十几米后对方跑散了，于某华就叫我们不要追了，我们就步行返回鱼塘边。那三支枪是于某华在广西老家做的，打架当天，于某华先将枪放到我的出租屋。参与打架的人中我知道的有“华某”、松海、“土匪”、“阿乐”、传光，还有的我记不起了，见到照片我能认出来。
被告人黄某伟辨认出“华某”（于某华）、“松海”（于某甲）、“传光”（于某光）、“土匪”（于某乙）、“阿乐”（黎某甲）；辨认出视频截图中的男子有其本人、“华某”、松海、传光、“阿乐”、“土匪”；并对其与于某甲、于某华打架时拿的枪、集合地点（张槎村尾鱼塘边）、约定打架的地点（张槎村尾锅锅鲜石锅鱼餐厅）进行了辨认、确认。
6、被告人于某光在侦查阶段的供述及辨认笔录。主要内容：2014年8月25日21时许，我接到于某华的电话，他叫我去张槎村尾鱼塘边的一家超市门口。我去到时看见约30名老乡在那里，其中有于某华、于某乙、于某杯、于某甲、黄伟，树底下放有一堆开山刀和铁管，旁边的三轮车上有一堆白色布条。我问于某华发生什么事，他说今晚可能要和一帮“捞佬”打架，但没说原因，让我在一边坐着等。约过了1个小时，突然有人说要冲了，我就拿了一把刀和一根白布条跟着大家一起冲。我看见于某华、于某甲每人拿着一把枪。我们冲到离石锅店10米左右时，坐在石锅店门外的那帮人马上逃跑了。我们追了几十米没追到对方就返回集合的地方了，途中我把刀扔到附近的巷子。
被告人于某光辨认出于某华、于某甲、“黄伟”（黄某伟）、于某杯、于某乙；辨认出视频截图中的男子有其本人、于某华、“黄伟”、于某甲、于某杯、于某乙；并对集合地点（张槎村尾鱼塘边）、约定打架的地点（张槎村尾锅锅鲜石锅鱼餐厅）进行了辨认、确认。
7、被告人于某杯在侦查阶段的供述及辨认笔录。主要内容：2014年8月25日，于某乙打电话叫我一起去张槎下塱，于是我开摩托车搭着于某乙一起去到下塱，见到“华某”、于某甲、黄伟等人，他们说一会要和“捞仔”打架，先去鱼塘边集中。我就打电话叫于某丙到鱼塘边的士多店。我到鱼塘那里时已经有二十多个老乡在场。我听在场的老乡说有班“捞仔”要打“华某”，××猫。当时有人拿白布条发给大家，以区分自己人。后来有人说过去了，我们就从鱼塘边的三轮车上拿了开山刀和铁管沿着大路往村尾的石锅店走去。快到时对方三十多人就跑了，当时有人说杀，我们就去追那帮人，追了十秒左右就没有追了。之后我们步行回到村尾鱼塘边。当晚有30多名老乡参与打架，我认识的有“华某”、于某乙、于某甲、“黄伟”、于某丙，其他人我不知道他们叫什么。
被告人于某杯辨认出“华某”（于某华）、于某甲、“黄伟”（黄某伟）、于某乙、于某光；辨认出视频截图中的男子有其本人；并对集合地点（张槎村尾鱼塘边）、约定打架的地点（张槎村尾锅锅鲜石锅鱼餐厅）进行了辨认、确认。
8、被告人于某丙在侦查阶段的供述及辨认笔录。主要内容：2014年8月底的一天晚上22时许，于某杯打电话叫我到张槎村尾鱼塘边的士多店。22时30分许，我到那里后看见于某杯、于某乙、“华某”、“阿海”等约30个男子在场。我问于某杯什么事，他说要打架，但没说什么原因。半个小时后，“华某”给每人派了一块白色布条，说是为了区分自己人和对方的人。然后有人说旁边的三轮车上有刀和铁管，很多人就上前去拿工具，我本来不想拿的，但有人递给我一条铁管。之后我们一行约30人拿着刀和铁管沿着马路快步走向村尾一家大排档，在离大排档约20米时我看见有人四处逃窜，我们就追上去，但没有追到人。随后我们就原路返回刚刚聚集的鱼塘边，我将铁管丢回三轮车那里后就和于某杯及4个我不认识的人打的走了。
被告人于某丙辨认出于某乙、“华某”（于某华）、“阿海”（于某甲）、于某杯；辨认出视频截图中的男子有其本人；并对集合地点（张槎村尾鱼塘边）、约定打架的地点（张槎村尾锅锅鲜石锅鱼餐厅）进行了辨认、确认。
9、被告人陀某在侦查阶段的供述及辨认笔录。主要内容：2014年8月25日22时50分许，我和“阿乐”去到佛山市禅城区张槎村尾鱼塘边时，看见有20多个老乡聚集在那里，“阿华”跟我、“阿乐”说被“阿健”一帮外省人欺负，等会要跟他们打架，叫我们帮忙。我想大家都是老乡，就答应了。我还看见那里的一辆三轮车上放了二十多把开山刀。没多久，“阿华”拿了很多白布条放在三轮车上，让我们每人拿一条。接着“阿华”说过去，我们就各自拿了一把开山刀沿着大路走去石锅店。我们去到石锅店时，有一帮人跑了，我们追了不到10米就停下来了。之后我和“阿乐”将刀放回鱼塘边的三轮车上就一起离开了。当晚共20多人参与打架，我知道名字的有“阿伟”、“阿华”、“阿海”、“土匪”、“阿乐”、“陪杯”、“牛腰”、“大腾”、于某光。
被告人陀某辨认出“阿华”（于某华）、“阿伟”（黄某伟）、“阿海”（于某甲）、“阿乐”（黎某甲）、“大腾”（黎某乙）、于某光、“土匪”（于某乙）、“陪杯”（于某杯）；辨认出视频截图中的男子有其本人、“阿华”、“阿伟”、“阿海”、“牛腰”；并对集合地点（张槎村尾鱼塘边）、约定打架的地点（张槎村尾锅锅鲜石锅鱼餐厅）进行了辨认、确认。
10、被告人黎某乙在侦查阶段的供述及辨认笔录。主要内容：2014年8月25日22时许，我在张槎村尾鱼塘边的士多店，“阿伟”跟我说要去和一帮外省佬打架，叫我帮忙，我答应了。当时我看见有十几个人在那里等，路边的三轮车上有钢管等。我和“阿琴”就在巷子里等。之后又陆续来了几个人，一共有20多个老乡聚在鱼塘边。后来有一个人将一个装着20多把开山刀的白色蛇皮袋放在离巷子不远处的路边，“阿华”放了些白布条在三轮车上，并让每人在手上绑一条，以免打伤自己人。接着我们各自拿了刀，“阿伟”、“阿华”、“阿海”各自拿了个袋子，不知道谁喊了句出发，我们20多人就拿着刀具往张槎村尾石锅店走去。我们走到石锅店时，有一帮人看到我们就跑了，我们就去追他们，约追了10米，对方跑散了，我们就没再追了。之后我们20多人返回鱼塘边，我将刀给了一个老乡后就自己走了。当时参与打架的还有“阿试”、“阿琴”、黎某甲、“玉超”、“牛腰”等人，大部分人拿刀，有人拿钢管，去到石锅店时，我看见“阿海”、“阿华”从袋子里拿出枪来。
被告人黎某乙辨认出“阿华”（于某华）、“阿伟”（黄某伟）、“阿海”（于某甲）、“阿琴”（于某丙）、“阿试”（于某乙）、黎某甲、“玉超”（陀某）；辨认出于某光、于某杯是参与打架的老乡；辨认出视频截图中的男子有其本人、“阿华”、“阿伟”、“阿海”、“牛腰”；辨认出视频截图中的男子有其本人；并对集合地点（张槎村尾鱼塘边）、约定打架的地点（张槎村尾锅锅鲜石锅鱼餐厅）进行了辨认、确认。
关于被告人于某华、黄某伟、被告人于某甲及其辩护人提出被告人于某华、于某甲、黄某伟没有殴打对方的故意的辩解、辩护意见。经查，被告人于某华、于某甲、黄某伟、于某光、于某乙、黎某甲、于某杯、于某丙、陀某、黎某乙在侦查阶段的稳定供述相互吻合，能够相互印证，且有证人陆某的证言、监控录像资料予以佐证，足以认定被告人于某华、于某甲、黄某伟事先商议纠集一帮老乡跟陆某一方打架，并为此准备了刀具及枪状物，当于某华所纠集的人员到张槎村尾鱼塘边集合时均被告知接下来要去打架，之后于某华一方到达约定的石锅鱼店时，直接持刀具和枪状物追打四散逃跑的陆某一方的事实，被告人于某华、于某甲、黄某伟的行为明显具有聚众斗殴的主观故意，上述辩解、辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人于某华、于某甲、黄某伟共同商议，分工配合完成纠集人员、准备斗殴工具等工作，并带人前往斗殴地点，应认定为聚众斗殴的首要分子，被告人于某甲的辩护人提出在本案中被告人于某甲不属于首要分子和积极参与者的辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，被告人于某华、于某甲、黄某伟、于某光、于某乙、黎某甲、于某杯、于某丙、陀某、黎某乙持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。公诉机关的指控成立。被告人于某华、于某甲、黄某伟纠集被告人于某光、于某乙、黎某甲、于某杯、于某丙、陀某、黎某乙等人斗殴，后持械到达约定地点后因对方逃跑导致双方没有交手，斗殴行为未实际发生，十名被告人的行为属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人于某华、黄某伟、于某光、于某杯曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人于某乙曾因故意犯罪被判处刑罚，仍不思悔改，继续危害社会，酌情从重处罚。被告人于某光、于某乙犯罪后自动投案，如实供述基本犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人于某甲、黄某伟犯罪后虽自动投案，并在侦查阶段如实供述了基本犯罪事实，但在庭审中辩解自己没有斗殴的主观故意，依法不能认定为自首，但在量刑时可对其自动归案的情节予以考虑。被告人黎某甲、于某杯、于某丙、陀某、黎某乙归案后如实供述基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。公诉机关对十名被告人的量刑建议过重，本院不予采纳。被告人于某华、于某甲、黄某伟、于某乙辩称其行为不属于聚众斗殴的意见、被告人于某光辩称其行为属于寻衅滋事的意见、被告人黎某乙辩称其行为属于非法持有管制刀具的意见均不成立，本院不予采纳。被告人于某甲的辩护人提出被告人于某甲是初犯、属于犯罪未遂的辩护意见成立，本院予以采纳；但提出被告人于某甲属于自首，不属于持械聚众斗殴，并请求适用缓刑的辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款的规定，判决如下：
一、被告人于某华犯聚众斗殴罪（未遂），判处有期徒刑二年七个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月4日起至2017年4月3日止。）
二、被告人于某甲犯聚众斗殴罪（未遂），判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月4日起至2016年9月3日止。）
三、被告人黄某伟犯聚众斗殴罪（未遂），判处有期徒刑二年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月19日起至2017年1月18日止。）
四、被告人于某光犯聚众斗殴罪（未遂），判处有期徒刑一年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月19日起至2016年1月18日止。）
五、被告人于某乙犯聚众斗殴罪（未遂），判处有期徒刑一年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月5日起至2016年1月4日止。）
六、被告人黎某甲犯聚众斗殴罪（未遂），判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月4日起至2015年9月3日止。）
七、被告人于某杯犯聚众斗殴罪（未遂），判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月24日起至2016年3月23日止。）
八、被告人于某丙犯聚众斗殴罪（未遂），判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月24日起至2015年9月23日止。）
九、被告人陀某犯聚众斗殴罪（未遂），判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月9日起至2015年10月8日止。）
十、被告人黎某乙犯聚众斗殴罪（未遂），判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月9日起至2015年10月8日止。）
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈碧芳
审 判 员 彭颖颖
人民陪审员 史占江
二〇一五年六月十二日
书 记 员 刘泳蕾
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社','2018-09-28
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