四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终16916号
上诉人（原审被告）：郫县兴平副食超市，住所地四川省成都市郫都区安靖镇雍渡村3组阳光路***号。
经营者：张翠丽。
委托诉讼代理人：王体，四川瀚航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：脱普日用化学品（中国）有限公司，住所地江苏省无锡市新区锡达路259号。
法定代表人：洪振辉，董事长。
委托诉讼代理人：徐小帆，四川兴蓉律师事务所律师。
上诉人郫县兴平副食超市（以下简称兴平超市）与被上诉人脱普日用化学品（中国）有限公司（以下简称脱普公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市郫都区人民法院（2017）川0124民初2831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：脱普公司是一家生产化妆品的企业，2006年11月21日，脱普公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册了第3982967号商标，该商标有效期经核准续展至2026年11月20日，核定使用商品为第3类，包括洗发液、洗面奶、浴液、抑菌洗手剂等。2011年12月20日，该商标经核准转让给脱普聚益股份有限公司，2012年10月3日，脱普聚益股份有限公司向脱普公司出具《商标许可使用授权书》，将第3982967号商标许可给脱普公司使用，许可方式为独占许可，脱普公司在中国大陆范围内有权以自己名义就任何第三方对被许可商标的侵权或未经许可的使用行为采取任何形式的法律维权行动，许可使用期限自2012年1月1日起至单个商标注册有效期限终止之日止。后脱普公司发现市场中有侵害第3982967号商标专用权的商品在销售，脱普聚益股份有限公司于2017年1月5日，向沈阳脱普生活用品服务有限公司成都分公司出具《授权委托书》，授权沈阳脱普生活用品服务有限公司成都分公司作为脱普聚益股份有限公司的代理人，在包括第3982967号商标在内的6个商标被侵权时，以沈阳脱普生活用品服务有限公司成都分公司的名义向公证处申请办理相关的保全证据公证事宜，委托期限自2017年1月5日起至2017年12月1日止。
沈阳脱普生活用品服务有限公司成都分公司于2017年4月13日向四川省成都市蜀都公证处申请办理保全证据公证，当日，该公证处的公证员赵某1工作人员罗启兵陪同沈阳脱普生活用品服务有限公司成都分公司的委托代理人张明月一起来到兴平超市经营的副食超市，在赵某1罗启兵的监督下，张明月以普通消费者的身份向兴平超市购买了一瓶净含量780ml的沐浴露，一瓶净含量500ml的洗手液，在张明月支付了价款后，兴平超市向其开具了一张收款共计25元的《收款收据》。公证员赵某2时用自己的手机对兴平超市经营的店铺、货架，以及张明月在上述购买过程中购得的沐浴露、洗手液、《收款收据》进行了现场拍摄，取得现场照片八张（见公证书附件二照片27-34），对在上述购买过程中取得的沐浴露、洗手液带回公证处进行拍照和封签，取得现场照片二张（见公证书附件二照片35-36），并对上述《收款收据》进行了复印。四川省成都市蜀都公证处就上述购买过程于2017年5月3日出具了（2017）川成蜀证内经字第73397号公证书。该公证书载明与本公证书相粘连的《收款收据》的复印件与原件相符，与公证书相粘连的照片是由公证员现场拍摄所得，与申请人的委托代理人张明月购买上述商品的行为过程和事实相符。上述公证书附件二照片30-31显示了张明月于2017年4月13日在兴平超市处购买的沐浴露外包装的正面和背面。外包装正面显著位置标有“奥芙曼®Flora2008花香木瓜花香沐浴露净含量780ml浴等字样，其中“奥芙曼®”字样标注于外包装正上方位置且字号明显较大，“花香”字样在“奥芙曼®”字样的左下方位置且字号明显偏小；外包装背面显著位置标有“花香奥芙曼®Flora2008木瓜花香沐浴露净含量780ml浴露等字样，其中“花香”字样标注于外包装的正上方位置且字号明显较大，“奥芙曼®”字样在正上方“花香”字样的右边位置且字号明显偏小。公证书附件二照片32-33显示了张于某2017年4月13日在兴平超市处购买的洗手液外包装的正面和背面。外包装正面显著位置标有“奥芙曼®Flora2008花香洗手液净含量500mlo等字样，其中“奥芙曼®”字样标注于外包装正上方位置且字号明显较大，“花香”字样在“奥芙曼®”字样的左下方位置且字号明显偏小；外包装背面显著位置标有“花香奥芙曼®Flora2008芦荟洗手液净含量500mlor等字样，其中“花香”字样标注于外包装的正上方位置且字号明显较大，“奥芙曼®”字样在正上方“花香”字样的右边位置且字号明显偏小。
另查明，1、兴平超市销售的涉案被诉侵权商品不是脱普公司的产品。2、汕头市奥洁实业有限公司成立于1996年2月9日，是一家生产和销售化妆品的企业，系第7927239号、第3911904号注册商标的注册人，上述注册商标核定使用商品均为第3类。3、汕头市奥洁实业有限公司向兴平超市出具了编号为S170107009的销售单，该销售单载明其中销售货号1276的780ml奥芙曼木瓜花香沐浴露，规格为20、数量1、单价和金额84元；货号1309的500ml奥芙曼花香洗手液芦荟-
舒爽止痒型，规格为30、数量1、单价和金额84元，发货时间是2017年1月7日。该公司于2017年6月21日向兴平超市出具了《确认书》，该《确认书》载明汕头市奥洁实业有限公司确认收到兴平超市支付的购买上述销售单上载明的货物的货款。4、脱普公司在此前三年内使用了第3982967号注册商标。5、脱普公司为包括本案在内的11个案件支出了公证费4400元、照片冲洗费400元，以及为本案支出的购买涉案被诉侵权商品的费用25元。
脱普公司原审诉称：1.判令兴平超市立即停止销售侵害第3982967号注册商标专用权的沐浴露、洗手液；2、判令兴平超市赔偿脱普公司经济损失17539元，及维权合理开支2461元（包括公证费400元、购买被诉侵权商品费用25元、照片冲洗费用36元、律师费2000元）。事实和理由，脱普公司是一家生产日用化学品为主的企业，并系第3982967号注册商标（见附图1）的专用权人，该注册商标核定使用商品为第3类商品。脱普公司为上述注册商标进行了长期的品牌推广和宣传，使之在全国范围内拥有较高的知名度。兴平超市作为专业的销售主体，其销售的外包装正面标注“奥芙曼®Flora2008花香木瓜花香沐浴露”（见附图2），背面标注“花香奥芙曼®Flora2008木瓜花香沐浴露”（见附图3）的沐浴露，以及外包装正面标注“奥芙曼®Flora2008花香洗手液”（见附图4），背面标注“花香奥芙曼®Flora2008芦荟洗手液”（见附图5）的洗手液商品使用的标识容易使相关公众产生混淆，误认为是脱普公司生产的“花香”系列产品。兴平超市的上述行为违反了商标法相关规定，侵犯了脱普公司的商标专用权，为此，脱普公司向原审法院提起诉讼。
兴平超市辩称，兴平超市虽销售了公证书附件一编号为2794129《收款收据》上载明的商品，该商品上的标识与公证书附件二照片30-33所显示的商品上的标识是一致的，但公证程序违法，兴平超市无法确认脱普公司在法庭上出示的商品实物是否就是上述公证书中载明的商品。被诉侵权商品使用的标识与本案第3982967号注册商标有明显的差别，既不相同也不近似。虽然商品外包装背面突出标注“花香”字样，但该“花香”字样是为描述产品有花香香气的特点，不是作为标识使用，不会导致相关公众的误认和混淆。另外，兴平超市销售的被诉侵权商品是其合法取得并说明了提供者，兴平超市也确实不知道涉案被诉商品是侵权商品，不应承担赔偿责任。而且，脱普公司在此前三年内未使用涉案商标。综上，请求驳回脱普公司的全部诉讼请求。
原审判决认定以上事实，采信了以下证据：1、脱普公司提交的脱普公司、兴平超市的营业执照，沪公协核字第3028号台湾地区公（认）证书核对证明、商标许可使用授权书及附件、（2017）川公协验字第157号证明、授权委托书、（2016）锡梁证经内字第1191号公证书、国家工商行政管理总局经济信息中心的注册商标信息资料；2、原审法院依职权向四川省成都市蜀都赵某3公证员赵婧调查时制作的调查笔录，原审法院对上述证据予以确认并在卷佐证。对各方当事人有争议的证据，原审法院认定如下：1、脱普公司提交的（2017）川成蜀证内经字第73397号公证书及附件、脱普公司出具的《侵害注册商标专用权产品说明》，以及公证处封存的产品实物，拟证明兴平超市销售了侵犯脱普公司商标专用权商品的事实。经过质证，兴平超市认可公证书附件二照片27-29显示的是其经营场所和货架，照片34显示的《收款收据》上载明的商品是兴平超市销售的，该商品的标识情况与公证书附件二照片30-33显示的商品标识情况一致。但兴平超市认为该公证事项的申请人不符合《中华人民共和国公证法》的规定，上述公证书无效不应当作为本案的定案依据。而且公证程序存在严重瑕疵，脱普公司出示的商品实物存在掉包的可能，兴平超市无法确认脱普公司当庭出示的商品实物是否是兴平超市销售的，也无法确认公证书附件二照片27-34于某公证员于2017年4月13日实时拍摄的。兴平超市对脱普公司自己出具的《侵害注册商标专用权产品说明》的真实性、合法性不予认可。经原审法院审查认为，四川省成都市蜀都公证处受理上述公证事项符合法律规定，也没有证据证明公证程序存在瑕疵，脱普公司当庭提交的商品实物是经原、兴平超市双方同时对封存情况核验完好无损的情况下拆封后出示的，上述商品实物与公证书文字记载的商品以及附件二照片30-33显示的产品核对一致，因此，兴平超市的上述主张与原审法院查明的事实不符，原审法院不予支持，脱普公司提交的上述公证书及附件和商品实物原审法院予以确认。脱普公司提交其公司自己出具《侵害注册商标专用权产品说明》是想证明兴平超市销售的涉案被诉侵权商品不是脱普公司的产品，是假冒商品，没有证据证明涉案被诉侵权商品为脱普公司的产品，因此，该说明书内容真实，来源合法，与本案有关联，原审法院予以确认。2、脱普公司提交的生产日期为2016年的“花香Forshine5焗油洗发露（活效去屑型）”产品实物，拟证明脱普公司在此前三年内使用了涉案第3982967号注册商标。兴平超市对该产品实物真实性没有异议，但认为该实物只是小样，与涉案被诉商品差别很大，不能证明脱普公司在此前三年使用了涉案第3982967号注册商标。经原审法院审查认为，脱普公司提交的上述产品实物真实，能够证明脱普公司在此前三年内使用了涉案第3982967号注册商标的事实，原审法院予以确认。3、脱普公司提交的公证费发票、照片冲洗费发票、《收款收据》，拟证明脱普公司因制止兴平超市侵权行为而支出的合理开支。兴平超市认为脱普公司提交的上述证据虽然是原件，但这些证据不能证明脱普公司实际支出了这些费用。经原审法院审查认为，脱普公司提交的上述证据真实、合法，与本案事实有直接关联，原审法院予以确认。4、兴平超市提交的日用香精国家标准（GB/T22731-2008）、沐浴剂行业标准（QB/T1994-2013）、洗手液行业标准（QB/T2654-2013）、书籍《日用调香术》、《调香术》、论文《中国个人清洁用品市场趋势》、《经典花香香精的调配》，拟证明被诉侵权商品上标注的“花香”字样是为描述产品具有花香香气的特点，属于正当使用。脱普公司对兴平超市提交的上述证据的真实性没有异议，但认为上述证据与本案没有关联。经原审法院审查认为，兴平超市提交的上述证据材料是关于沐浴剂、洗手液等日化用品使用香精的国家和行业的标准，以及关于调香的论文，但上述证据材料并不能证明涉案被诉侵权商品上标注的“花香”字样属于正当使用。5、兴平超市提交的汕头市奥洁实业有限公司的外观设计专利证书，拟证明涉案被诉侵权商品上标注使用“花香”字样是受专利保护的。脱普公司对兴平超市提交的上述证据的真实性没有异议，但认为该外观设计专利授予的时间是在本案第3982967号商标注册之后，因此该专利不能对抗脱普公司的在先权利。经原审法院查明，汕头市奥洁实业有限公司的上述外观设计专利授予的时间是在本案第3982967号商标注册之后，根据《最高人民法院关于＜审理涉及知识产权权利冲突民事纠纷案件适用法律若干问题＞的解释》第二条“审理涉及权利冲突的知识产权纠纷案件，人民法院应当依照保护在先权利、维护公平竞争和诚实信用的原则正确界定当事人的合法权益”的规定，该专利不能对抗脱普公司的在先权利，而且兴平超市在法庭上于某专利已于2014年12月8日失效，因此，原审法院对兴平超市提交的上述证据不予确认。6、兴平超市提交的汕头市奥洁实业有限公司的营业执照及化妆品生产许可证、奥芙曼商标注册证，该公司出具的编号为S170107009的销售单、《确认书》，以及奥芙曼牌野菜滋养去屑洗发露、奥芙曼牌橄榄精油清爽健肤抑菌洗手液产品标识图样，拟证明涉案被诉侵权商品是其合法取得并说明了提供者，而且兴平超市并不知道涉案被诉商品为侵权产品。脱普公司对兴平超市提交的上述营业执照、化妆品生产许可证、销售单、《确认书》的真实性不予认可，对兴平超市提交奥芙曼商标注册证、奥芙曼牌野菜滋养去屑洗发露、奥芙曼牌橄榄精油清爽健肤抑菌洗手液产品标识图样，脱普公司认为与本案无关，上述证据不能作为本案的定案依据。原审法院认为，虽然兴平超市提交了上述销售单和《确认书》,但兴平超市未能提交汕头市奥洁实业有限公司向兴平超市发货事实或兴平超市到该公司提货事实的凭证，以及进货发票。而且,汕头市奥洁实业有限公司并没有确认本案涉案被诉侵权商品就是上述销售单上载明的商品，也没有证据证明上述销售单上载明的货号为1276、1309的商品就是本案涉案被诉侵权商品，因此，兴平超市提交的上述销售单和《确认书》不能证明兴平超市销售的涉案被诉侵权商品确实是从汕头市奥洁实业有限公司处购进的。虽然兴平超市辩称涉案被诉侵权商品是汕头市奥洁实业有限公司在成都的业务代表上门送的货，当场货款两清，所以没有产品物流凭证，但兴平超市的这一辩称缺乏证据证明，原审法院不予支持。兴平超市提交的汕头市奥洁实业有限公司营业执照及化妆品生产许可证、奥芙曼商标注册证虽然真实，但并不能证明兴平超市销售的涉案被诉侵权商品是其合法取得的，也不能证明兴平超市不知道其销售的涉案被诉商品是侵权商品。兴平超市提交的奥芙曼牌野菜滋养去屑洗发露、奥芙曼牌橄榄精油清爽健肤抑菌洗手液产品标识图样与本案没有关联，原审法院不予确认。
原审法院认为，脱普聚益股份有限公司系本案第3982967号注册商标的商标权人，且该商标处于有效期内，其注册商标专用权依法受法律保护。脱普公司经脱普聚益股份有限公司授权作为该注册商标的独占许可使用人，根据《最高人民法院关于<审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题>的解释》第四条第二款“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；……”的规定，脱普公司有权以自己的名义独立提起诉讼。
本案的争议焦点是：1、兴平超市是否销售了侵害脱普公司第3982967号注册商标专用权的侵权商品；2、兴平超市是否应当承担赔偿脱普公司20000元经济损失的民事侵权赔偿责任。
关于兴平超市是否销售了侵害脱普公司第3982967号注册商标专用权的侵权商品的问题。首先，本案中，（2017）川成蜀证内经字第73397号公证书证明了兴平超市确实销售了涉案被诉商品，虽然兴平超市辩称公证处受理该项公证违反《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》的规定，而且公证程序存在严重瑕疵，兴平超市无法确认脱普公司当庭出示的商品实物是否是兴平超市销售的，也无法确认公证书附件二照片27-34于某公证员于2017年4月13日实时拍摄的，但兴平超市的上述辩称与原审法院查明的事实不符，原审法院不予支持。原审法院认为，四川省成都市蜀都公证处受理沈阳脱普生活用品服务有限公司成都分公司保全证据公证事项的申请符合《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》的规定。其次，没有证据证明该于某公证员于2017年4月13日进行的保全证据公证程序不合法，兴平超市也确认（2017）川成蜀证内经字第73397号公证书附件二照片27-29显示的是其经营场所和货架，公证书附件一《收款收据》复印件及附件二照片34显示的《收款收据》上载明的商品是兴平超市销售的，该商品的标识情况与公证书附件二照片30-33显示的商品标识情况一致。而且脱普公司出示的商品实物是在当庭对公证处的封存情况进行验核完好无损的情况下拆封出示的，该商品实物经当庭核对与（2017）川成蜀证内经字第73397号公证书附件二照片30-33显示的涉案被诉商品一致，因此，原审法院认定兴平超市确实销售了涉案被诉商品。
其次，本案中，兴平超市销售的涉案被诉商品为沐浴露、洗手液，与第3982967号商标核定使用的商品种类相同。虽然兴平超市辩称其销售的涉案被诉的沐浴露、洗手液外包装上标注“花香”字样是为描述商品具有花香香气的特点，不是作为标识使用，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款的规定，属于正当使用，不属于侵权商品，但兴平超市的上述辩称与原审法院查明的事实不符。本案中，涉案被诉的沐浴露、洗手液外包装背面正上方中间显著位置尤其突出地标注字号明显较大的“花香”字样，而“奥芙曼®”字样在正上方“花香”字样的右边位置且字号明显较小，“花香”字样已起到了商品识别标识的作用，并非仅使用“花香”字样以描述产品的香气特点，原审法院对兴平超市的上述辩称不予支持。另外，兴平超市还辩称其销售的涉案被诉商品外包装上的标注与本案第3982967号注册商标不相同也不近似，但兴平超市的上述辩称与原审法院查明的事实不符，原审法院不予支持。本案中，涉案被诉沐浴露、洗手液外包装正面显著位置标注的“奥芙曼®Flora2008花香木瓜花香沐浴露”、“奥芙曼®Flora2008花香洗手液”字样与本案第3982967号注册商标有明显区别，但上述商品外包装背面显著位置分上下三行标有“花香奥芙曼®Flora2008木瓜花香沐浴露”、“花香奥芙曼®Flora2008芦荟洗手液”等字样，其中“花香”字样与第3982967号注册商标中的“花香”字样的字体相近，读音、含义相同，与“奥芙曼®”、“”字体相近，读音、字样的上下排列组合在视觉上构成一个整体，排列组合后的图形、文字、英文字母、数字的排列方式与本案第3982967号注册商标近似，容易造成相关公众产生混淆和误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项“有下列行为之一的，均属于侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似的商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”的规定，原审法院认定兴平超市销售的涉案被诉商品属于侵害脱普公司注册商标专用权的侵权商品。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（三）项“有下列行为之一的，均属于侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”的规定，兴平超市的上述销售行为侵犯了脱普公司第3982967号注册商标专用权。
关于兴平超市是否应当承担赔偿脱普公司20000元经济损失的民事侵权责任的问题。本案中，兴平超市确实销售了侵害脱普公司注册商标专用权的商品，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第二款“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括……商标专用权……”、第十五条第一款、第二款“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；……。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”的规定，兴平超市应当承担包括停止侵害、赔偿损失的侵权责任。虽然兴平超市辩称其销售的涉案被诉侵权商品是其合法取得的并说明了提供者，兴平超市也不知道其销售的是侵权商品，而且脱普公司在此前三年内没有使用第3982967号注册商标，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款、第二款“注册商标专用权人请求赔偿，……注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，……，被控侵权人不承担赔偿责任。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”的规定，兴平超市不应当承担民事赔偿责任，但兴平超市的上述辩称与原审法院查明的事实不符。首先，兴平超市作为销售商其应当比普通消费者更具有辨别沐浴露、洗手液等日化用品真假度的能力，在进货时应当尽到辨识商品真假的义务。本案涉案被诉侵权商品不是脱普公司的产品，该涉案商品外包装背面显著位置标注的字号明显较大的“花香”字样已起到了商品识别标识的作用，而该涉案商品的外包装既标注有“花香”标识，又标注有“奥芙曼®”标识，而且该涉案商品外包装标注的“花香奥芙曼®Flora2008”字样排列组合的图形、文字、英文字母的排列方式与第3982967号注册商标近似，容易让消费者误以为涉案被诉侵权商品是脱普公司的产品，兴平超市作为销售商应当具有对涉案商品外包装上存在不同的标识的辨识能力，然而兴平超市在进货时并未尽到辨识真假的义务，因此不能认定兴平超市不知道其销售的涉案被诉商品是侵权商品。其次，兴平超市作为销售商其销售的商品应当来源合法，但本案中，兴平超市提交的证据材料不能证明其销售的涉案被诉侵权商品的真实来源，因此，不能认定兴平超市销售的涉案被诉侵权商品是其合法取得并说明了提供者。第三，诉讼中脱普公司提交的2016年生产的“花香Forshine5焗油洗发露（活效去屑型）”产品实物证明了脱普公司在此前三年内使用了第3982967号注册商标，故原审法院对兴平超市的上述辩称不予支持。
对脱普公司要求兴平超市赔偿20000元经济损失的诉讼请求，原审法院认为，兴平超市的侵权行为损害了脱普公司的合法权益，给脱普公司造成了经济损失，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事侵权责任。由于脱普公司未能提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失的数额，以及兴平超市因侵权所获得的利益数额，原审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款“……赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”的规定，结合本案实际情况，综合考虑涉案注册商标的价值、声誉、知名度、影响力，兴平超市侵权行为的性质和情节，侵权行为持续的时间，兴平超市经营的规模和档次，以及脱普公司为制止兴平超市的侵权行为所支付的合理开支等，酌情确定兴平超市赔偿脱普公司经济损失及合理开支共计12000元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、兴平超市于本判决生效之日起，立即停止销售侵害脱普公司第3982967号注册商标专用权的商品；二、兴平超市于本判决生效之日起十五日内，赔偿脱普公司经济损失和合理开支共计12000元；三、驳回脱普公司的其他诉讼请求。案件受理费300元，由脱普公司负担100元，兴平超市负担200元。
兴平超市不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并依法改判。其主要理由为：1、原审判决认定被诉侵权商品的标注与案涉注册商标构成近似、容易造成相关公众产生混淆和误认明显依据不足；2、被诉侵权商品上使用“花香”一词是用来表述香型的通用名称，直接描述日化产品具有花香香气的特点，是正当使用；3、兴平超市在进货时已经尽到必要审查义务且有合法来源；4、原审判决上诉人承担赔偿责任错误，或者即便上诉人应当承担赔偿责任其金额也过重。
脱普公司二审辩称，1、原审认定的关于被诉侵权标识与脱普公司的商标近似是正确的；兴平超市使用“花香”一词是作为商标在使用，不属于合法使用；3、兴平超市的合法来源抗辩不成立。
二审期间，上诉人兴平超市在答辩期内提交了中止审理申请书以及第3982967号注册商标无效宣告申请书及附件，并提交了以下证据：汕头市奥洁实业有限公司出具的《确认书》以及4份“奥芙曼牌”非花香日化产品的标识情况照片、产品实物。
二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，2017年7月25日，案外人林建英向国家工商行政管理总局商标评审委员会提交《注册商标无效宣告申请书》，申请宣告脱普聚益股份有限公司享有的第3982967号注册商标无效。
以上事实，有《注册商标无效宣告申请书》及附件在案为证。
本案二审的争议焦点为：1、本案是否应当中止审理；2、被诉侵权商品上使用“花香”一词是否是用来表述香型的通用名称；3、被诉侵权标识与涉案商标是否构成近似并造成相关公众混淆；4、兴平超市的合法来源抗辩是否成立；5、原审判决关于兴平超市承担责任是否合法、金额是否合理。
本院认为:
一、本案是否应当中止审理。涉案第3982967号商标经核准注册，且尚在注册有效期限内。案外人林建英向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出商标无效，该案在进一步审理中。本院认为，注册商标在被宣告无效前具有法律效力，依法受到保护，兴平超市主张本案应当中止审理于法无据，本院不予支持。
二、被诉侵权商品上使用“花香”一词是否是用来表述香型的通用名称。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。所谓商品的通用名称，一般是指法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的，一般见于国家标准、行业标准的规定，或专业工具书、辞典等列为商品名称，或相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的情况。虽然沐浴露、洗手液产品通常具有不同的香味，但兴平超市既未举证证明“花香”属于沐浴露、洗手液产品的法定商品名称，以“花香”指代“沐浴露”、“洗手液”也与日常生活习惯、常识不符。本案中，被诉侵权商品外包装背面显著位置突出标注“花香”字样，“奥芙曼®”字样在“花香”字样右侧且字号明显较小，且在被诉侵权商品正反面均标注“木瓜花香沐浴露”、“润肤美体型”、“花香洗手液”、“舒爽止汗型”字样以标明产品品名、类型，因此本院认为被诉侵权商品上的“花香”标识系商标性使用，发挥了识别商品来源的作用，既非沐浴露产品的通用名称，也非标示产品成分的信息。本院对于兴平公司关于“花香“作为通用名称使用的上诉理由不予支持。
三、被诉侵权标识与涉案商标是否构成近似并造成相关公众混淆。《中华人民共和国》商标法第五十七条第（二）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被诉侵权商品为沐浴露、洗手液，分别与涉案商标核定使用商品中的“浴液”、“抑菌洗手剂”属于相同商品。涉案商标为上部“花香”、下部“Forshine”、右侧“5”造型，其中“花香5”为其呼叫部分，最具显著性。被控侵权标识，上部“花香”突出显示、下部“Flora2008”与涉案商标结构近似，且“花香”、“F”均采用与涉案商标相同的柳叶造型，易使普通消费者对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系，应当认定构成近似。兴平超市销售侵权商品的行为，侵犯了脱普公司的第3982967号注册商标专用权。
四、兴平超市的合法来源抗辩是否成立。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。二审中，兴平超市举出了汕头市奥洁实业有限公司出具的《确认书》，拟证明其具有合法来源。本院认为，《确认书》系案外人汕头市奥洁实业有限公司单方陈述，不能与被诉侵权商品建立直接的联系，且兴平超市未提交购货合同、载有涉案商品名称的发票等证据予以佐证，故其合法来源抗辩不成立。
五、原审判决关于兴平超市承担责任是否合法、金额是否合理。《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害商标专用权的，应承担包括停止侵害、赔偿损失在内的侵权责任。兴平超市销售侵权商品的行为构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。关于赔偿数额，根据兴平超市销售侵权商品的侵权情节、脱普公司为维权支付的合理费用等，原审确定的兴平超市赔偿脱普公司经济损失金额适当。兴平超市的上诉理由不能成立。
综上所述，兴平超市的上诉请求和理由无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元,由郫县兴平副食超市负担。
本判决为终审判决。
审判长 代小晞
审判员 何美琪
审判员 王 敏
二〇一七年十二月二十七日
书记员 龚正刚