江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏03民终4203号
上诉人（原审原告）：何继永,男,1969年3月19日生，汉族，农民，住新沂市。
委托诉讼代理人：胡群玲（何继永之妻），女，1967年12月13日生，汉族，农民，住新沂市。
委托诉讼代理人：葛一支，江苏沭新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何继刚，男，1974年5月29日生，汉族，农民，住新沂市。
上诉人何继永因与被上诉人何继刚土地承包经营权出租合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2015）新马民初字第00489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月13日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人何继永及其委托诉讼代理人胡群玲、葛一支到庭参加诉讼，被上诉人何继刚经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人何继永上诉请求：1、上诉人依据持有的合法有效的土地承包经营权证，主张返还土地及退还土地补偿款符合法律规定，应当予以支持。上诉人主张返还的0.94亩土地是指2008年以何继永作为承包方的农村土地承包经营权证中校后0.94亩的承包地，这个地也是2000年以何继永为户主的农村集体土地承包经营权证上的校后0.94亩地。2、被上诉人领取的0.73亩土地补偿款应当予以退回，土地补偿款的数额是2.6万元，该土地虽然由被上诉人耕种，但是其并没有取得土地承包经营权，上诉人在一审中已经提供的相应的证据。请求二审法院支持上诉人的诉请。这0.73亩土地是指1994年以何继永为户主的土地使用权证中的村后0.73亩。综上，上诉人持有合法有效的土地承包经营权证，主张返还土地及退还土地征收补偿款，符合法律规定，应予支持。被上诉人拒不到庭，未对上诉人的解释提出不同意见，上诉人就涉案土地因何交由被上诉人耕种作出了合理解释，一审应予采信。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人何继刚未到庭，未答辩。
上诉人何继永向一审法院起诉请求：要求被告返还承包土地0.94亩，并归还所卖的原告位于村后七分三厘的土地所得价款26000元，并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：原、被告均系新沂市新店镇胡庄村村民。原告持有2008年3月31日新沂市人民政府颁发的土地承包经营权证，该土地证载明发包方为胡庄村胡庄组，承包方代表姓名为何计永，承包期限为2027年8月31日，该土地证明载明校后为0.94亩。原告何继永以该土地被被告无偿耕种要求返还为由，起诉要求被告返还该承包地。原告以持有的1994年土地使用权证中0.73亩土地所得价款26000元为被告何继刚领取为由要求被告何继刚返还该款。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告何继永虽提供2008年3月31日新沂市人民政府颁发的农村土地承包经营权证，载明校后土地为0.94亩，原告诉称“因被告家中贫困，原告把其0.94亩土地交由被告耕种，当时告知被告，如原告需要耕种该地块，被告应及时归还”。但庭审中原告未举证证明原、被告双方对该土地耕种的约定情况，原告提供的证据不足以证明该事实主张，对原告的该诉讼请求，一审法院不予支持。对原告主张的被告返还0.73亩土地所得款26000元，原告亦未提供相应的证据加以证明，故对原告的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院判决驳回原告何继永的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人何继永提供以下证据：1、征地赔偿明细表和结算凭证，证明目的是：登记在上诉人名下的0.73亩土地及其父母的土地补偿款一并被被上诉人领取，共计5.2万元，其中有上诉人的2.6万元。2、新店镇胡庄村委会出具的两份证明，证明目的是：2003年秋季上诉人将0.94亩和0.73亩土地交给了被上诉人耕种，0.73亩地块在2014年10月份被村委会占用所得的补偿款由被上诉人领取，2015年2月份，上诉人向被上诉人索要土地及补偿款遭到被上诉人拒绝。被上诉人未到庭质证。针对上诉人的二审争议，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百一十五条的规定，经本院释明，上诉人补充提供了加盖村委会印章及负责人签字的证明。经本院向新店镇胡庄村委会调查核实，新店镇胡庄村委会只认可2016年10月28日的证明系其提供。被上诉人经本院再次合法传唤，又未到庭质证。
此外，2016年12月12日本院依职权向新店镇胡庄村委会调查，该村委会出具证明一份，并提供一份土地流转合同书复印件及土地底册复印件。经质证，上诉人质证称：2016年10月28日的证明村委会予以认可我们没有异议。关于5月25日的证明，该证明中加盖了村委会的公章，而且有出具人陆敬涵的签字，且陆敬涵在村里是会计，对本案涉及的土地情况十分了解，相反现任的书记陆升比较年轻，且刚刚上任不长时间，对涉案土地的相关情况不是很清楚，仅仅因为陆升是村支部书记的身份，就否定陆敬涵出具的证明的效力，我方认为不客观。关于土地流转合同，与本案无关联性，且村里没有“胡小浩”这个人，不具有真实性。对底单的真实性没有异议。
本院二审期间，上诉人申请证人何某、胡某出庭作证，并提供两份证人的书面证言，同时补充提交胡庄村委会证明一份，证明目的是：上诉人找到村书记请求其继续调查核实被上诉人所耕种的0.94亩耕地是否与上诉人土地承包证上的0.94亩土地相吻合，经过调查核实，村委会出具了上述证明。以上村委会出具的证明及证人何某、胡某均证明：到目前为止，何继刚仍然在种植这0.94亩土地，该0.94亩土地即是上诉人享有承包经营权的土地，也即涉案诉争土地。经本院合法传唤，被上诉人仍然未到庭参加诉讼，未质证。本院认为，上诉人提供的上述证据，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百一十五条的规定，并经本院向新店镇胡庄村委会调查核实，本院对2016年10月28日、12月12日新沂市新店镇胡庄村民委员会出具的“证明”的真实性予以采信。对证人何某、胡某出庭作证，关于何继刚目前正在种植涉案0.94亩土地的证言的真实性予以采信。
本院二审对一审审理认定的事实予以认定。此外，本院二审另认定事实：2016年10月28日新沂市新店镇胡庄村民委员会出具证明，内容为“兹有我村胡庄村民何继永在2000年土地清册上校后有土地0.94亩。特此证明”。2016年12月12日新沂市新店镇胡庄村民委员会出具证明，内容为“兹有胡庄村委会出具的证明只认可2016年10月28日的，而2016年5月25日不予认可。从胡庄村土地清册上有何继永0.94亩地，而何计刚所种0.94亩土地不确定是不是何继永所属。0.73亩土地清册上未找到。村西补偿土地未确定，而实际种植属何计刚。”
本院认为：一、关于涉案诉争的0.94亩土地应否交回上诉人实际耕种的问题。本案当事人何继永与何继刚系兄弟关系，上诉人何继永主张其土地承包经营权证中的校后0.94亩土地在2003年后无偿交由其弟何继刚实际占有使用，现何继永要求何继刚返还该土地交由何继永实际占有使用。被上诉人何继刚经本院多次传唤，拒收传票，无正当理由未到庭参加诉讼，未对何继永所主张的涉案0.94亩土地行使土地承包经营权提出异议。根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定“当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明确的，参照合同法第二百三十二条规定处理。除当事人另有约定或者属于林地承包经营外，承包地交回的时间应当在农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前”，以及《中华人民共和国合同法》第二百三十二条之规定“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人”，根据何继永提供的土地承包经营权证、其所在的胡庄村民委员出具的“证明”、证人何某、胡某的证言等证据，能够相互佐证何继永对涉案诉争的校后0.94亩土地享有土地承包经营权，并且该土地现在由何继刚实际占有耕种小麦。证人何某、胡某还证明双方当事人因该土地返还问题多次产生纠纷。现何继永请求何继刚向其返还该土地的实际占有使用，根据《中华人民共和国物权法》第一百二十五条之规定“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利”，对何继永返还其涉案0.94亩土地的使用占有使用的诉求，本院应予支持。鉴于何继刚在该土地上已经进行实际耕种农作物小麦，故何继刚应当在该农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前将涉案承包地交回何继永。
二、关于土地补偿款应否返还的问题。根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。由于上诉人何继永并未举证证明其对所诉称的涉及土地补偿款的土地享有相应权益，故对何继永的该项主张，因其举证不能，本院不予支持。
综上，由于二审中出现新的证据，导致一审认定事实与二审认定事实不一致，一审判决应予部分变更；对上诉人何继永的上诉请求，应予部分支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省新沂市人民法院（2015）新马民初字第00489号民事判决；
二、何继刚应当在2017年农作物小麦收获期结束后、下一农作物耕种期开始前将涉案承包地交回何继永；
三、驳回何继永的其他诉讼请求。
一审案件受理费80元，由何继刚负担40元，何继永负担40元；二审案件受理费80元，由何继刚负担40元，何继永负担40元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 政
审判员 秦国渠
审判员 王素芳
二〇一七年二月六日
书记员 吉彬彬