贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)筑民四终字第235号
上诉人（原审被告，并案原告）贵州尚宴励郅餐饮开发有限公司，住所地贵州省贵阳市护国路117号二、三、四楼。
法定代表人刘曦遥，该公司总经理助理。
委托代理人李越，男，1966年7月27日出生，该公司员工。
委托代理人颜薇，女，1990年3月27日出生，该公司员工。
被上诉人（原审原告，并案被告）赵更新，男，1983年11月24日出生，汉族。
委托代理人杨睿春，贵州鼎尊律师事务所律师。
委托代理人唐诗奇，贵州鼎尊律师事务所律师。
上诉人贵州尚宴励郅餐饮开发有限公司（以下简称尚宴励郅餐饮公司）因与被上诉人赵更新劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，2012年6月25日，赵更新与尚宴励郅餐饮公司签订《高级管理人员聘用合同》一份，合同约定尚宴励郅餐饮公司聘用赵更新为高级管理人员，具体岗位为尚宴护国路店—尚宴燕鲍翅酒楼营销总监，聘用期为2年即2012年6月28日至2014年6月27日，试用期为3个月。试用期每月工资为10000元，其中含年终发放的绩效工资占比15%，试用期满后在赵更新完成销售任务的前提下，每月工资调为15000元，其中含年终发放绩效工资占比15%。试用期暂订销售任务为每月8万元，试用期满后每月销售任务18万元，视经营状况具体调整。尚宴励郅餐饮公司给赵更新发放的试用期工资为2012年7月9470元、2012年8月15415元、2012年9月13934元。2013年4月22日，尚宴励郅餐饮公司召开周例会，变更了赵更新的工资计发标准，将工资与当月销售业绩挂钩，按销售比例发放。2014年6月28日，合同期满后，双方就续签劳动合同的事宜一直在协商，但直至同年9月26日赵更新申请辞职时双方仍未达成一致。此后因社会保险、未签订书面劳动合同二倍工资、劳动报酬、经济补偿金和加班工资等产生争议，赵更新向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申诉，该委作出南劳人仲字[2014]0199-2号裁决书，裁决：一、被申请人尚宴励郅餐饮公司支付申请人赵更新20**年度绩效工资12750元；二、被申请人尚宴励郅餐饮公司支付申请人赵更新20**年7月至9月劳动报酬人民币28896元；三、被申请人尚宴励郅餐饮公司支付申请人赵更新20**年7月至9月未签订劳动合同二倍工资19264元；四、驳回申请人赵更新的其它仲裁请求；五、驳回反申请人尚宴励郅餐饮公司全部仲裁请求。此后，赵更新、尚宴励郅餐饮公司均不服上述裁决，诉至法院，赵更新请求判令：一、尚宴励郅餐饮公司支付赵更新20**年1月至2014年6月的绩效工资27050元；二、尚宴励郅餐饮公司支付赵更新因试用期超过法定期限一个月的赔偿金15000元；三、尚宴励郅餐饮公司补发赵更新20**年5月至7月、2014年6月未足额发放的工资25329元；四、尚宴励郅餐饮公司补发赵更新20**年7月至2014年9月未发放的工资45000元；五、尚宴励郅餐饮公司支付赵更新自2014年7月以来未签订书面劳动合同应补发的双倍工资60000元；六、尚宴励郅餐饮公司支付赵更新经济补偿金29385.6元；七、本案诉讼费用由尚宴励郅餐饮公司承担。尚宴励郅餐饮公司请求判令：一、尚宴励郅餐饮公司不向赵更新支付2012年度绩效工资12750元；二、尚宴励郅餐饮公司不向赵更新支付2014年7月至9月的劳动报酬及未签订劳动合同的二倍工资；三、赵更新将尚宴励郅餐饮公司购买的电话卡（1828618****）交还公司并办理工作移交手续；四、诉讼费用由赵更新承担。
原判认为，合法的劳动关系依法受法律保护。尚宴励郅餐饮公司和赵更新签订的劳动合同，是双方当事人的真实意思表示，内容合法，是有效的劳动合同，双方签订的劳动合同于2014年6月27日到期后，双方一直就劳动合同的签订问题未达成协议，但尚宴励郅餐饮公司作为用人单位在续签劳动合同的宽限期一个月内一直未履行与劳动者签订劳动合同的义务，其应支付赵更新20**年7月28日起至赵更新离开公司时即2014年9月28日未签订书面劳动合同的双倍工资。根据尚宴励郅餐饮公司2013年4月22日起施行的工资发放规定，赵更新在2014年8月、2014年9月实际应得工资分别为651.33元和157.83元，低于贵阳市最低工资标准每月1250元，故尚宴励郅餐饮公司应向赵更新支付未签订书面劳动合同二倍工资为2500元。关于赵更新要求尚宴励郅餐饮公司支付绩效工资及2014年7至9月工资的请求，根据双方约定的工资支付方式，从2012年7月至2014年9月，尚宴励郅餐饮公司共计应支付赵更新工资271831.16元，尚宴励郅餐饮公司共计已支付赵更新2571**元，尚宴励郅餐饮公司实际还应支付赵更新工资14641.16元。关于尚宴励郅餐饮公司称其已通过现金方式支付了赵更新20**年7月至9月工资的主张，其在庭审中未能提交相关证据证实，故其主张证据不足，不予采信。关于赵更新要求尚宴励郅餐饮公司支付因试用期超过一个月的赔偿金的请求，双方所签订的劳动合同中虽约定试用期为三个月，每月工资为10000元，但实际双方并未按此约定履行，尚宴励郅餐饮公司在2012年8月、9月向赵更新支付工资的标准是每月15000元，故该约定并未实际履行，赵更新的此项请求无事实依据，不予支持。关于赵更新要求尚宴励郅餐饮公司支付经济补偿金的请求，在双方签订的劳动合同到期后，双方就续签劳动合同事宜一直未达成协议，2014年9月28日赵更新向尚宴励郅餐饮公司提交辞职信，在辞职信中明确表明“不能胜任岗位”而提出辞职，不符合《中华人民共和国劳动合同法》中关于用人单位应支付经济补偿金的规定，对赵更新的此项请求，不予支持。关于尚宴励郅餐饮公司要求赵更新将其购买的电话卡交还并办理工作移交手续的请求不属于劳动争议的审理范围，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十六条、第四十六条、第八十二条的规定，判决如下:一、被告（并案原告）贵州尚宴励郅餐饮开发有限公司在本判决生效之日起三日内支付原告（并案被告）赵更新20**年6月至2014年9月期间应得工资差额人民币14641.16元。二、被告（并案原告）贵州尚宴励郅餐饮开发有限公司在本判决生效之日起三日内支付原告（并案被告）赵更新20**年7月28日至2014年9月28日未签订书面劳动合同的二倍工资人民币2500元。三、驳回原告（并案被告）赵更新的其他诉讼请求。四、驳回被告（并案原告）贵州尚宴励郅餐饮开发有限公司的诉讼请求。案件受理费未收取。
原审宣判后，赵更新不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，判令尚宴励郅餐饮公司支付赵更新因试用期超过法定期限一个月的赔偿金15000元；尚宴励郅餐饮公司补发赵更新20**年1月至7月的绩效工资10500元；尚宴励郅餐饮公司补发赵更新20**年5月至7月未足额发放的工资15000元；尚宴励郅餐饮公司支付赵更新未签订书面劳动合同而应按月支付的双倍工资34939.6元；诉讼费由尚宴励郅餐饮公司承担。其主要上诉理由为：原判认定事实不清，适用法律错误。一、因合同约定的试用期超出了法定期限一个月，尚宴励郅餐饮公司应当根据《劳动合同法》第八十三条之规定支付赵更新赔偿金15000元。因双方在劳动合同中约定试用期超出销售任务部分可以提成，赵更新在2012年8月、9月超出销售任务，理应获得提成，故在这两个月获得的工资数额超过试用期约定的工资数额是合理的，并非试用期没有实际履行。二、赵更新在2013年1月至7月都超过了尚宴励郅餐饮公司要求的业绩目标，理应获得该期间的绩效工资10500元。尚宴励郅餐饮公司于2013年4月22日召开“周工作例会”，改变了工资发放方式，要求赵更新每月业绩目标达到18万元才按15000元/月支付工资，未完成的则按比例支付。尚宴励郅餐饮公司单方面制定该考核指标有违公平合理原则，不应完全以此来决定赵更新的工资发放标准。三、赵更新在2013年5月至7月均超过了尚宴励郅餐饮公司要求的业绩目标，但尚宴励郅餐饮公司只按照10000元/月的标准支付工资，尚宴励郅餐饮公司应按照约定的15000元/月的标准支付赵更新该期间未足额发放的工资15000元。四、尚宴励郅餐饮公司自2014年7月起就再未支付赵更新的工资，赵更新20**年6月起前12个月的平均工资为8734.9元，故尚宴励郅餐饮公司应支付赵更新未签订劳动合同两个月的双倍工资34939.6元。
被上诉人尚宴励郅餐饮公司答辩称，2013年4月22日双方已经更改了工资支付方式，不存在绩效工资。2013年5月至7月所欠的工资已在后面的月份补足。请求驳回上诉，维持原判。
二审另查明，尚宴励郅餐饮公司在赵更新20**年1月至7月的工资中扣除绩效工资为：1500元、1500元、1500元、1500元、1500元、1500元、1505元，共计：10505元。赵更新20**年5月至7月均超过了尚宴励郅餐饮公司要求的业绩目标，尚宴励郅餐饮公司在赵更新20**年5月至7月的工资中扣除考核为：5320元、5320元、5284元，共计：15924元。赵更新在2014年7月至9月未领取工资，该期间实际应得工资分别为：1138元、651.33元、157.83元。此外，二审经审理查明的事实与原判认定的事实相一致，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，关于赵更新要求尚宴励郅餐饮公司支付其因试用期超过法定期限一个月的赔偿金15000元的请求。工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，提成亦属于工资。本案中，双方约定试用期满后在赵更新完成销售任务的前提下每月工资为15000元，尚宴励郅餐饮公司按照每月15000元的标准支付赵更新20**年8月、9月的工资，双方关于试用期的约定并未实际履行，本院对赵更新关于2012年8月、9月的工资数额因超出销售任务而获得提成故超过试用期约定的工资数额是合理的主张不予采信。原判不予支持赵更新的此项请求并无不当，本院予以维持。
关于尚宴励郅餐饮公司是否补发赵更新20**年1月至7月的绩效工资10500元和是否补发赵更新20**年5月至7月未足额发放的工资15000元的问题。尚宴励郅餐饮公司提供的工资表载明了扣除赵更新20**年1月至7月绩效工资的情况，尚宴励郅餐饮公司主张2013年4月22日后赵更新的工资不存在绩效工资与事实不符，本院不予采信。尚宴励郅餐饮公司应补发赵更新20**年1月至7月的绩效工资10505元，现赵更新仅主张10500元，本院从其自愿。因赵更新20**年5月至7月均超过了尚宴励郅餐饮公司要求的业绩目标，尚宴励郅餐饮公司未按照约定足额支付赵更新该期间的工资，尚宴励郅餐饮公司称所欠的工资已在后面的月份补足，但提供的证据不能有效予以证实该主张，故本院对该主张不予采信。尚宴励郅餐饮公司应补发赵更新20**年5月至7月未足额发放的工资15924元，现赵更新仅主张15000元，本院从其自愿，故尚宴励郅餐饮公司应补发赵更新20**年5月至7月未足额发放的工资15000元。
因原判支持赵更新20**年7月至9月工资的部分请求，但具体金额未予以明确，赵更新在2014年7月至9月实际应得工资均低于贵阳市最低工资标准每月1250元，故尚宴励郅餐饮公司应按该标准向赵更新支付该期间工资1250元×3月=3750元。
综上，原判认定尚宴励郅餐饮公司支付赵更新20**年6月至2014年9月期间应得工资差额人民币14641.16元不当，本院予以纠正，尚宴励郅餐饮公司应支付赵更新工资共计29250元（2013年1月至7月的绩效工资10500元+2013年5月至7月未足额发放的工资15000元+2014年7月至9月的工资3750元）。
关于尚宴励郅餐饮公司是否支付赵更新未签订书面劳动合同双倍工资34939.6元的问题。双方签订的劳动合同于2014年6月27日到期，之后一直未续签劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当每月向劳动者支付两倍的工资。尚宴励郅餐饮公司依法应当向赵更新支付2014年7月28日至2014年9月28日期间未签订书面劳动合同的双倍工资，赵更新主张双倍工资的计算应以其2014年6月起前12个月的平均工资8734.9元为标准无法律依据，本院不予采信。因赵更新在2014年8月、9月实际应得工资低于贵阳市最低工资标准每月1250元，故原判认定尚宴励郅餐饮公司应向赵更新支付未签订书面劳动合同二倍工资为2500元并无不当，本院予以维持。
综上，赵更新上诉理由部分成立，对其有理部分本院予以支持，原判认定事实部分错误，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第263号民事判决第二项、第三项、第四项，即：二、贵州尚宴励郅餐饮开发有限公司在本判决生效之日起三日内支付赵更新20**年7月28日至2014年9月28日未签订书面劳动合同的二倍工资人民币2500元。三、驳回赵更新的其他诉讼请求。四、驳回贵州尚宴励郅餐饮开发有限公司的诉讼请求。
二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第263号民事判决第一项为：贵州尚宴励郅餐饮开发有限公司在本判决生效之日起三日内支付赵更新工资29250元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费未收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 霞
审 判 员 霍守明
代理审判员 李婷婷
二〇一五年七月二日
书 记 员 陈 燕