辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)辽03民终2864号
上诉人(原审原告)：刘广君，男，1948年6月3日出生，汉族。住址：鞍山市铁东区胜利南路***栋*单元*层**号。
委托诉讼代理人：刘德宇，辽宁宇声律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：苏建辉，男，1968年9月23日出生，汉族。住址：鞍山市铁东区和平路**栋*单元*层*号。
委托诉讼代理人：蒋晓东，辽宁成金律师事务所律师。
原审原告：刘洋，女，1979年3月25日出生，汉族。住址：鞍山市铁东区胜利南路***栋*单元*层**号。
原审第三人：鞍山市胜达通井机配件制造有限公司。住所地：鞍山市立山区红旗路**号。
法定代表人：刘广君，经理。
上诉人刘广君因与被上诉人苏建辉、原审原告刘洋、原审第三人鞍山市胜达通井机配件制造有限公司（以下简称胜达公司）合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院(2017)辽0302民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘广君上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持刘广君的诉讼请求;一、二审诉讼费由苏建辉承担。事实和理由：1、本案是新股东之间的股权纠纷，不是合同纠纷。股权纠纷应以双方签订的协议书和股权转让协议书，适用《公司法》第二十条、第二十一条、第一百五十三条的规定；2、一审法院（2014）铁东民三初字第601号民事判决生效后，刘广君、苏建辉均未上诉。刘广君收回原股东苏建辉在胜达公司85%的股份，从判决生效后苏建辉与刘广君、刘洋无任何关系。二年后苏建辉以股权纠纷为由起诉是无效的，是重复起诉，一事不再理，没有法律效力；3、协议书和股权转让协议书是苏建辉亲自起草，由新老股东一致同意签字，公司盖章确认连带责任受法律保护。被驳回的61万元转让款是直接损失。胜达公司从2013年起至今全部瘫痪，给胜达公司和股东造成重大经济损失，这也是实际损失。要求苏建辉按照2012年7月13日双方签订协议书的第六项违约责任承担30%的违约金即183000元给予赔偿；4、协议书约定的其余尾款年底一次性付清，年底是指每年12月31日付清35万元。
苏建辉辩称，刘广君的上诉理由不成立。服从一审判决。
刘洋未答辩。
胜达公司辩称同刘广君上诉意见。
刘广君、刘洋向一审法院起诉请求：判令苏建辉给付违约金183000元并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年7月13日，刘广君、刘洋作为甲方与苏建辉作为乙方签订《协议书》一份。约定：1、甲方拥有胜达公司100%的股份，至本协议签署之日，在工商局办理了工商登记手续，目前该公司也已通过年检，处于正常的经营之中。拥有该公司全部、完整的权力。股份转让前公司所有债权、债务归甲方所有，并由甲方清理。2、股份转让前，甲方共同持有公司100%的股权。股份转让后，苏建辉占有公司股份85%，刘广君占有公司股份15%；乙方每年支付甲方转让款35万元，由公司承担连带责任，本协议同时由公司盖章确认连带责任。乙方每月支付甲方两万元转让款，其余尾款年底一次性付清，连续支付4年。公司将来再增加注册资本，需经全体股东一致通过，无论增加注册资本多少，甲方永远享受15%的分红权及表决权。6.1、协议任何一方未按本协议之规定履行义务，任何一方违反本协议，即为违约，违约方向守约方支付违约部分的30%比例的违约金。
另查，2014年7月10日，刘广君、刘洋向该院提起诉讼要求解除《协议书》，该院于2014年7月11日立案后，于2014年8月11日向苏建辉送达起诉状副本。2014年12月30日，该院作出（2014）铁东民三初字第601号民事判决，判决解除刘广君、刘洋与苏建辉签订的上述《协议书》，宣判后，双方当事人均未上诉，判决生效时间为2015年1月22日。
再查，刘广君、刘洋与苏建辉于2012年7月签订《协议书》后，从当月开始苏建辉每月给付刘广君20000元持续7个月共计14万元，2013年3月19日给付刘广君90000元。
一审本院认为，本案的争议焦点在于刘广君、刘洋与苏建辉签订的《协议书》解除后，刘广君、刘洋是否有权要求苏建辉支付违约金，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”及第九十一条“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：(二)合同解除”之规定，本案涉案《协议书》已经人民法院生效的民事判决所解除，根据上述法律规定，该合同终止，但合同终止不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力，现苏建辉未按照《协议书》的约定按时支付转让款，故刘广君、刘洋有权依照《协议书》6.1的约定，要求苏建辉支付违约金。
关于苏建辉提出违约金过高要求人民法院予以减少的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，经该院审查，刘广君、刘洋与苏建辉约定的违约金过高应当予以适当减少，又因刘广君、刘洋未向该院提交证据证明其实际损失，故该院参照未履行金额的中国人民银行同期贷款利息作为实际损失分段计算，以不超过实际损失的30%为限。
关于本案实际损失计算一节。本案中苏建辉给付刘广君90000元该院认定系给付之前的转让款；对于给付转让款时间的确定，为便于计算，该院按照每月最后一天为当月转让款的付款时间。实际损失的起算时间应为2013年2月28日（应当给付2月份转让款，但未给付）实际损失的计算如下：2013年2月份转让款的利息为20000元×18天（2013年2月28日应给但至2013年3月19日给付）×5.6%÷365=55元；2013年3月份、4月份、5月份已经提前给付，不存在违约金；2013年6月份转让款的利息为：8209元（本金以120000元计算，计算至2014年8月11日）；2013年7月份的转让款利息为：1264元；2013年8月份的转让款利息为：1131元；2013年9月份的转让款利息为：1033元；2013年10月份的转让款利息为：930元；2013年11月份的转让款利息为：832元；2013年12月份的转让款利息为：730元；2014年1月份的转让款利息为：628元；2014年2月份的转让款利息为：500元；2014年3月份的转让款利息为：405元；2014年4月份的转让款利息为：313元；2014年5月份的转让款利息为：218元；2014年6月份的转让款利息为：818元（本金以130000元计算）；2014年7月份的转让款利息为：31元；上述转让款利息共计17097元。
关于违约金数额确定一节。根据上文法律规定，该院依法确定违约金应为实际损失的1.3倍，故违约金应为22226元。
关于苏建辉提出第一、二项抗辩理由。因本案涉案《协议书》有关争议的条款仍然有效，故对于苏建辉提出的该两项抗辩理由，该院不予支持；关于苏建辉提出的第三项抗辩理由，因符合法律规定，该院予以支持。
关于本案违约金给付对象一节。因刘洋明确表示同意将本案违约金给付刘广君本人，经该院审查，刘洋的该项主张符合法律规定，该院予以准许。
综上所述，对于刘广君请求人民法院判令苏建辉给付违约金22226元的诉讼请求，该院予以支持；其余部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、苏建辉于判决生效之日起十日内给付刘广君违约金22226元；二、驳回刘广君、刘洋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3960元，由刘广君、刘洋负担3604元；由苏建辉负担356元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，刘广君在本案中主张苏建辉按照转让款61万元违约部分30%比例给付产生的违约金183000元的诉讼请求。因一审法院在2014年7月11日受理的刘广君、刘洋诉苏建辉股权转让纠纷一案中，刘广君、刘洋曾就该61万元转让款产生的违约金提出过相同的诉求，但一审法院在对此项违约金的诉求进行审理后，却在作出（2014）铁东民三初字第601号民事判决主文中遗漏了刘广君、刘洋诉请苏建辉给付违约金的判项，此后双方当事人就该民事判决书内容均未提起上诉，现该判决已经发生法律效力。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：……（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；……”的规定，本案中，刘广君就同一诉请重新提起诉讼，一审法院不应予以受理。刘广君应就（2014）铁东民三初字第601号民事判决遗漏的判项内容提起再审程序，主张该项诉讼权利。故依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销鞍山市铁东区人民法院(2017)辽0302民初37号民事判决；
二、驳回上诉人刘广君、原审原告刘洋的起诉。
一审案件受理费3960元，退还上诉人刘广君、原审原告刘洋。上诉人刘广君预交的二审案件受理费3515元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 王延军
审判员 顾书宇
审判员 许爱军
二〇一七年十一月二十一日
书记员 全名鼎