天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)津民终16号
上诉人（原审被告）：天津宁河万泰现代产业建设投资有限公司，住所地天津市宁河区芦台镇光明路62号。
法定代表人：李卓生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄建明，天津芦冠律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：天津市林海建设工程集团有限公司，住所地天津市华苑产业区海泰发展大道6号海泰绿色产业基地K1座6门501-2室。
法定代表人：鱼永强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘富，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘志刚，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天津市宁河区兴宁建设投资集团有限公司，住所地天津市宁河区芦台镇光明路62号。
法定代表人：于克谦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄建明，天津芦冠律师事务所律师。
上诉人天津宁河万泰现代产业建设投资有限公司（以下简称宁河万泰公司）因与上诉人天津市林海建设工程集团有限公司（以下简称林海公司）、被上诉人天津市宁河区兴宁建设投资集团有限公司（以下简称宁河兴宁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2016）津02民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宁河万泰公司的委托诉讼代理人黄建明，上诉人林海公司的委托诉讼代理人刘富、刘志刚，被上诉人宁河兴宁公司的委托诉讼代理人黄建明，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
宁河万泰公司上诉请求：依法改判，免除宁河万泰公司给付林海公司逾期付款违约金和利息500万元。事实和理由：一审法院认定“从林海公司于2010年11月4日收取第一笔工程款起至2016年1月起诉，5年多的时间林海公司从未向万泰公司追索违约金和利息，由于林海公司怠于行使权利，使被告产生林海公司不再主张违约责任的误解，造成违约数额持续增加”是客观的，认定“对此林海公司也有一定的责任”显失公平。宁河万泰公司认为造成如此后果完全是林海公司的责任，应当免除宁河万泰公司给付逾期付款违约金和利息500万元的责任。
林海公司辩称，首先，宁河万泰公司主张免除其给付逾期付款违约金和利息，无事实依据；其次，在合同履行过程中，林海公司持续向宁河万泰公司主张工程款，但是宁河万泰公司一直不支付，理应给付违约金和利息；再次，宁河万泰公司对其违反合同约定的行为是明知的。
宁河兴宁公司述称，宁河兴宁公司不应承担任何责任。
林海公司上诉请求：1．撤销天津市第二中级人民法院（2016）津02民初77号民事判决第一项，依法改判宁河万泰公司、宁河兴宁公司给付林海公司工程款720530.5元、逾期付款违约金和利息3100万元，或将本案发回重审；2．一、二审诉讼费用由宁河万泰公司、宁河兴宁公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，偏袒宁河万泰公司，适用法律错误，判决结果侵害林海公司的合法权益。（一）宁河万泰公司对于违约产生的后果是明知的，不存在误解。双方签订的《天津市建设工程施工合同》通用条款第33.3条以及专用条款第35.1条对发包人的违约责任有明确约定，且林海公司一直向宁河万泰公司主张工程款，且从未表示过放弃违约金。因此，宁河万泰公司并不存在误解。（二）林海公司并未怠于行使权利，不应承担违约金数额持续增加的过错责任。合同签订后，林海公司一直采用催款函、电话等方式向宁河万泰公司主张工程款，但是宁河万泰公司无故拖延支付，造成违约金的持续增加，该行为的结果应由宁河万泰公司承担。（三）林海公司主张违约金及利息依法有据，并不存在过高的情形，宁河万泰公司应承担给付违约金的责任。宁河万泰公司未按照合同约定支付预付款、进度款，直到工程竣工一年后才支付第一笔工程款，至今违约周期长达7年多，给林海公司造成了巨大损失。（四）一审法院滥用自由裁量权，将林海公司主张的3100万元违约金，酌情下调到500万元，缺乏事实和法律依据，侵害了林海公司的合法权益。
宁河万泰公司辩称，二审法院不应支持林海公司的上诉请求。林海公司与宁河万泰公司的主要负责人关系一直很融洽，经常进行友好沟通，在多年的付款中，对付款时间和数额达成了口头约定。宁河万泰公司几乎每年都有付款，林海公司并没有要求宁河万泰公司承担违约责任，应视为双方对付款期限和金额进行了变更。因此，宁河万泰公司不应承担支付违约金和利息的责任。
宁河兴宁公司辩称，宁河兴宁公司不应承担给付责任。
林海公司向一审法院起诉请求：1.宁河万泰公司、宁河兴宁公司向林海公司支付工程欠款720530.5元；2.宁河万泰公司、宁河兴宁公司向林海公司支付违约金（按日万分之三标准计算，自2009年5月6日起暂计算至2016年1月9日为31000000元，包括违约金和利息）至实际给付之日；3.本案诉讼费用、保全费、担保费由宁河万泰公司、宁河兴宁公司承担。
一审法院认定事实：林海公司原名称为天津市林海公用市政工程有限公司，2013年5月15日变更为现名称。2009年5月5日，林海公司作为承包人与宁河万泰公司作为发包人签订《天津市建设工程施工合同》，约定林海公司承包施工宁河现代产业区主干路基础设施建设工程（二标段），合同价款58219588元。工程款预付：在合同签订后开工前7日内预付合同总造价10%，在开工后三个月内逐次扣回。工程进度款支付：发包人按承包人每月报送的工程形象进度实物计量确认后14天内，并支付当月已完合格工程量70%工程款，待工程竣工验收合格后，付至合同总造价的97%，留3%作为质量保证金，质保期满后发包人向承包人一次性付清（无利息）。通用条款第33.3条规定：发包人收到竣工结算报告及结算资料28天内不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。专用条款第35.1条规定，通用条款第33.3条约定发包人的违约责任为：每拖延一天支付本期应付款的万分之三的违约金。本工程道路工程质保期三年，排水工程质保期二年。诉争工程于2009年12月20日竣工验收。天津众诚建设工程咨询有限公司受宁河兴宁公司委托，2013年5月31日作出《宁河县现代产业区主干路基础设施建设工程（二标段）审核报告书》，审定造价62661461元。2016年1月7日，林海公司与宁河万泰公司签订对账情况表，确认宁河万泰公司付款情况：2010年11月4日付款11643918元，2011年12月5日付款10000000元，2012年1月11日付款9686812.50元，2013年2月4日付款12060200元，2014年4月24日付款6500000元，2015年2月12日付款8050000元，2015年2月16日付款2000000元，2015年7月22日付款2000000元，累计付款61940930.50元。未付工程款720530.50元。林海公司提供了竣工后应付款的违约金计算方式，未计算预付款和进度款违约金。违约金：结算造价62661461元，按合同约定验收合格后付至合同总造价的97%为60781617.17元，质保期满后付清3%。2009年12月21日应付款60781617.17元，2010年11月4日付款11643918元，2009年12月21日至2010年11月3日，317天，违约金数额5780331.79元；2010年11月4日至2011年12月4日，396天，违约金数额5837558.66元（应付款49137699.17元，2011年12月5日付款10000000元）；2011年12月5日至2012年1月10日，36天，违约金数额422687.15元（应付款39137699.17元，2012年1月11日付款9686812.50元）；2012年1月11日至2012年12月20日，345天，违约金数额3048166.77元（应付款29450886.67元，此时满三年质保期，以后付款基数加上质保金1879843.83元）；2012年12月21日至2013年2月3日，44天，违约金数额413565.64元（应付款31330730.5元，2013年2月4日付款12060200元）；2013年2月4日至2014年4月23日，444天，违约金数额2566834.63元（应付款19270530.5元，2014年4月24日付款6500000元）；2014年4月24日至2015年2月11日，293天，违约金1122529.63元（应付款12770530.5元，2015年2月12日付款8050000元）；2015年2月12日至2015年2月16日，5天，违约金7080.8元（应付款4720530元，2015年2月16日付款2000000元）；2015年2月17日至2015年7月22日，155天，违约金数额126504.67元（应付款2720530.5元，2015年7月21日付款2000000元）；2015年7月23日至2016年1月9日，139天，违约金数额30046.12元（应付款720530.5元）。以上共计违约金19355305.9元。林海公司根据宁河万泰公司付款情况和中国人民银行公布的贷款利率标准，计算的结算后逾期付款利息为11064926.95元。
一审法院认为，宁河万泰公司对应付款720530.5元无异议，不同意林海公司主张的违约金和利息。宁河兴宁公司主张不承担任何责任。故本案的争议焦点为：1.宁河兴宁公司是否承担给付责任和违约责任。2.林海公司主张的违约金和利息是否应予支持和减免。关于宁河兴宁公司是否承担给付责任和违约责任。林海公司的诉讼请求是给付工程款和逾期付款违约金和利息，故本案为建设工程合同纠纷，与林海公司签订《天津市建设工程施工合同》的是宁河万泰公司，不是宁河兴宁公司。宁河兴宁公司不是施工合同的相对方，不是合同约定的付款义务主体。宁河兴宁公司委托有关单位对诉争工程进行了结算审核，宁河万泰公司予以认可，这只能证明宁河万泰公司与宁河兴宁公司作为关联公司，就内部问题进行协作，该行为在法律上不构成债的加入，林海公司主张宁河兴宁公司承担给付责任，没有法律依据。故对林海公司要求宁河兴宁公司给付工程款并承担违约责任的诉讼请求，应不予支持。关于林海公司主张的违约金和利息是否应予支持和减免。宁河万泰公司未按照合同约定的时间支付预付款、进度款、结算款，构成违约，应依法承担违约责任。诉争工程结算价款62661461元，宁河万泰公司已经给付61940930.5元，占预付款总额的98.85%，合同约定的质保金为3%，未付款的数额仅是质保金的约40%，由此说明宁河万泰公司基本上履行了应付款义务。从林海公司于2010年11月4日收取第一笔工程款起至2016年1月起诉，5年多的时间林海公司从未向宁河万泰公司追索违约金和利息，由于林海公司怠于行使权利，使宁河万泰公司产生林海公司不再主张违约责任的误解，造成违约数额持续增加，对此林海公司也有一定的责任。综合考虑本案的实际情况，应对林海公司主张的违约金和利息酌情减少，以500万元为宜。遂判决：“一、本判决生效之日起十日内，被告天津宁河万泰现代产业建设投资有限公司给付原告天津市林海建设工程集团有限公司工程款720530.5元，逾期付款违约金和利息5000000元；二、驳回原告天津市林海建设工程集团有限公司其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200403元，原告天津市林海建设工程集团有限公司负担140282.1元，被告天津宁河万泰现代产业建设投资有限公司负担60120.9元。保全费5000元，由被告天津宁河万泰现代产业建设投资有限公司负担。”
本院二审期间另查明，工程竣工验收时林海公司就涉诉工程主张的结算造价（送审造价）是62805164元。本院经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案的《建设工程施工合同》的主体是宁河万泰公司和林海公司，宁河兴宁公司委托造价审核单位制作了结算审核报告，宁河万泰公司对此予以认可。故一审判决对宁河兴宁公司不应承担工程款的给付责任的认定是正确的。宁河万泰公司和林海公司双方对欠付工程款数额为720530.5元意见一致。
本案的争议焦点是宁河万泰公司是否应支付林海公司违约金和利息及违约金和利息的数额。宁河万泰公司没有依据双方签订的《天津市建设工程施工合同》约定的时间支付预付款、进度款、结算款，已经构成违约，依据约定宁河万泰公司应承担相应的违约责任。宁河万泰公司与林海公司签订的《天津市建设工程施工合同》通用条款第33.3条规定：发包人收到竣工结算报告及结算资料28天内不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。专用条款第35.1条规定，通用条款第33.3条约定发包人的违约责任为：每拖延一天支付本期应付款的万分之三的违约金。根据上述约定宁河万泰公司承担违约责任的方式为违约金和利息。林海公司一审期间主张违约金和利息3100万元，虽宁河万泰公司未提出违约金过高的抗辩，但是其主张不应支付违约金和利息，故一审判决予以酌情减少是妥当的。关于违约金和利息的数额问题，林海公司在2009年12月20日竣工验收时已经送审结算造价，宁河兴宁公司委托咨询公司于2013年5月31日才审定造价（宁河万泰公司确认）。且宁河万泰公司从第一笔付款至一审查明的最后一笔付款时间跨度为五年多。虽然宁河万泰公司目前欠付工程款数额不大，但是因宁河万泰公司拖欠工程款的时间跨度长；且在预付款、进度款均未支付的情况下，第一笔付款是在竣工验收合格后近一年时间。从合同的履行情况来看，宁河万泰公司的过错程度较大。宁河万泰公司虽主张双方口头约定不再承担违约责任，但未提供证据予以证明。另外，林海公司一审期间未提供证据证明其实际损失。综合以上因素，考虑林海公司的实际损失主要为拖欠工程款的利息损失，一审法院判令支付违约金和利息共计500万元明显低于拖欠工程款的利息损失，故本院酌情确定宁河万泰公司支付林海公司逾期付款的违约金和利息1000万元。
综上，宁河万泰公司的上诉请求不能成立，林海公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销天津市第二中级人民法院（2016）津02民初77号民事判决第二项；
二、变更天津市第二中级人民法院（2016）津02民初77号民事判决第一项为：本判决生效之日起十日内，天津宁河万泰现代产业建设投资有限公司给付天津市林海建设工程集团有限公司工程款720530.5元，逾期付款违约金和利息10000000元。
三、驳回天津市林海建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按上述指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费200403元，由天津宁河万泰现代产业建设投资有限公司负担68317.02元，天津市林海建设工程集团有限公司负担132085.98元；保全费5000元，由天津宁河万泰现代产业建设投资有限公司负担。二审案件受理费218600元，由天津宁河万泰现代产业建设投资有限公司负担74324元，天津市林海建设工程集团有限公司负担144276元。
审 判 长 郭静波
代理审判员 吴 彬
代理审判员 左 楠
二〇一七年七月三日
书 记 员 刘 波