新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院
民 事 判 决 书
(2017)新2323民初1178号
原告：喻新川，男，1963年4月28日出生，汉族，初中文化程度，住昌吉市。
委托诉讼代理人：刘春霞，新疆联明律师事务所律师。
被告：张新亮，男，1962年1月2日出生，汉族，初中文化程度，住呼图壁县。
被告：傅家义，男，1965年1月12日出生，汉族，住呼图壁县。
原告喻新川与被告张新亮、被告傅家义提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年4月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告喻新川及其委托诉讼代理人刘春霞、被告张新亮、被告傅家义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告喻新川向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告各项损失215491.28元，其中交通费500元、医疗费42141.66元、住院伙食补助费2250元（150元∕天×17天）、误工费35002.8元（166.68∕天×210天）、护理费18348元（166.68元∕天×110天）、营养费2250元、残疾赔偿金52549.32元、精神损害抚慰金2000元、后续治疗费8000元、鉴定费3150元、雇佣驾驶员费用49000元）。事实与理由：2016年3月27日，被告伐树。经案外人傅家义介绍，被告雇佣原告吊车将伐的树固定，防止树倒向两边，砸坏周围房屋。在伐树过程需要将绳子把树腰绑上，原告在爬树过程不慎摔下，造成腰椎体压缩性骨折，经鉴定为十级伤残。为维护原告合法权益，请求依法判决。
被告张新亮辩称，1、原、被告之间不存在任何法律关系，被告没有雇佣原告，所以原告起诉被告属于主体错误，2016年3月27日张新亮前院的杨树整体卖给傅家义，伐树、雇佣吊车与被告张新亮无任何关系。2、对于原告在事实理由中陈述原告在爬树过程中致伤的事实也没有任何证据证实，另外被告在当天根本不知道发生过此事，2016年3月27日原告10点左右到伐树现场，伐了头两颗树后掉下来的，事故发生时间应该在11点左右，马林是负责开吊车的，马林当日12点左右离开至下午7点才回来，在这期间都是喻新川开吊车的，他要是受伤了他是如何开吊车的。3、假如原告所讲，原告从树上掉下致伤，也应由原告自行承担，因为原告是完全民事行为能力人，自行的损失应该自己承担。综上，原告所诉无法律依据，也不存在事实，并且原告的诉讼主体错误。
被告傅家义辩称，1、被告傅家义系帮助被告张新亮卖树，将树卖给景锦木业有限公司，树木一共卖了12008元，除去人工费等其他费用被告傅家义给被告张新亮给了8000元。其他费用包括支付给孙小龙运费700元、支付给原告吊车费2000元，支付过磅费几十元、剩下的钱都支付给伐木头的工人了。2、伐树费用、吊车费用、拉运木材的运费都是张新亮付的，原告所得的吊车费用2000元是被告傅家义受被告张新亮的委托支付的。原告喻新川是被告张新亮让被告傅家义帮忙找的。
本院经审理认定事实如下:对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对当事人双方有争议的事实，原告提交以下证据:
1、原告提交出院证1张、疾病诊断证明书3张，证明原告受伤后，于2016年3月30日至2016年4月17日在昌吉州人民医院住院治疗，经诊断为腰2椎体压缩性骨折，原告系因从高处摔下受伤的事实。经质证，被告对该组证据的真实性认可，提出该组证据与本案无关。被告傅家义拒绝发表质证意见，提出本案与其无关。本院对该组证据的真实性予以确认。
2、原告提交住院费用结算统一票据1张、门诊收费票据1张，证明原告受伤后住院支付医药费42141.66元。经质证，被告对该组证据的真实性认可，提出该组证据与本案无关。被告傅家义拒绝发表质证意见，提出本案与其无关。本院对该组证据的真实性予以确认。
3、原告提交伤残等级鉴定书1份、鉴定费票据1张、收款收据1张、户口本1份，证明原告伤残等级经鉴定为十级伤残；后期医疗手术全部费用核定为8000元；误工期评定为180日，二次住院手术误工期为30日，合计210天；护理期为110日；营养期为90日；鉴定费用为3100元、打印材料费为50元。经质证，被告对该组证据的真实性认可，提出该组证据与本案无关。被告傅家义拒绝发表质证意见，提出本案与其无关。本院对该组证据的真实性予以确认。
4、原告提交交通费票据20张，证明原告发生交通费用500元。
经质证，被告对该组证据的真实性认可，提出该组证据与本案无关。被告傅家义拒绝发表质证意见，提出本案与其无关。本院结合其他证据对该组证据进行综合认证。
5、原告提交协议书1份，证明原告受伤后雇佣驾驶员薛荣朋开吊车七个月，每月工资为7000元，共花费49000元。经质证，被告对该证据真实性、合法性、关联性不认可，提出协议书当中的薛荣朋的签名是否真实无法确认；协议书与本案无关，不能证实原告是否受伤；原告是为了证明雇佣驾驶员发生费用49000元应由被告承担，但原告无法证实雇车事实，雇车费用不在人身损害赔偿的范围。被告傅家义拒绝发表质证意见，提出本案与其无关。因该协议书的真实性无法核实，本院对该证据的效力不予确认。
6、原告提交证人马某的出庭证言，证明2016年3月28日原告在被告张新亮家伐树时从树上跌落致伤的事实。经质证，原告对证人证言无异议，被告张新亮对证人证言不认可，被告傅家义提出事发不在现场，不清楚。本院结合其他证据对证人证言进行综合认证。
7、原告提交门诊比例1份、检查报告单1份、昌吉州医院住院病历1份、用药清单1份，证明原告在摔伤后的第二天去呼图壁县人民医院纠正，病历记载患者系从3米高树上跌落致伤，后去昌吉州医院检查住院，支持医疗费42035.26元。经质证，被告张新亮对该组证据的真实性无异议，提出该费用应当由原告自行承担，该组证据不能证明原告系在被告张新亮卖树的时候受伤。被告傅家义提出对原告住院的事情知情，认可原告提交的住院证据。本院对该组证据的真实性予以确认。
8、被告傅家义提交张新亮出具的收条一张、景锦木业出具的证明一份、支票存根一份、银行流水一份、驾驶员孙小龙出具的收条一张、孙小龙及张新亮身份证复印件各一张，证明被告傅家义系受被告张新亮的委托卖树，其并非买卖树木的当事人，被告傅家义将树木出售后，支付给被告张新亮树款约8000元。经质证，原告对该组证据无异议，提出被告张新亮在一审时提交的两个证人陈述被告傅家义给被告张新亮支付的系现金，由此可见，被告张新亮的陈述系虚假的。被告张新亮对该组证据不认可，提出该组证据系事后补的，伐树的当天被告傅家义就给被告张新亮支付了8000元的现金。本院对该组证据进行综合认证。
经审理查明：2016年3月27日，原告驾驶自有的吊车在被告张新亮房前屋后的树木吊树，因吊树需要，原告在未采取安全防护措施的情况下爬至树上绑树枝，不慎跌落至树下受伤。原告的伤情经昌吉州人民医院诊断为:1、腰2椎体压缩性顾泽并后突畸形；2、2型糖尿病；3、腰1、3、4椎体挫伤。原告因伤在呼图壁县中医院、昌吉州人民医院分别支出医疗费106.4元、42035.26元。原告因伤在昌吉州人民医院住院17天（自2017年3月30日至2017年4月17日），该院出具出院小结中载明：1、出院后需3天复查，检查切口换药一次；2、出院后继续疗养两周复查，根据复查情况，指导功能锻炼；3、腰椎术后，腰椎关节僵硬、活动受限、如有不适，及时停止用药并就诊；4、出院后口服抗骨质疏松症及降糖药物治疗，如有不适，及时停止用药并就诊；5、如切口红肿疼痛请及时就诊治疗；6、出院后继续休息疗养1个月，骨科门诊复查；7、住院期间及出院后一个月需一人陪护；8、出院后三个月避免上呼吸道感染及腹泻，以免诱发切口感染可能；9保持创面清洁，避免切口污染及浸泡；10、禁止完全负重行走，可在助行器或双拐辅助下带腰围行走。11、避免外伤，以免在发骨折或固定松动断裂；12、适当锻炼，可活动关节，以免关节僵硬及肌肉萎缩；13、定期复查，如不定期复查，出现不良后果需自负。出院后，原告分别于2016年5月17日、2016年6月18日、2016年7月18日在昌吉州人民医院骨二科就诊，该院出具诊断证明中均记载休息壹月。2016年7月26日，新疆天诚司法鉴定所出具（2016）新天诚法临鉴字第488号司法鉴定意见书,伤残程度评定:腰2椎体压缩性骨折楔形变，属十级伤残；后期医疗费评定：要2椎体骨折内固定金属物取出的住院、手术全部费用核定为8000元；误工期评定：受伤之日起，误工期评定为180日，二次住院手术取出固定误工期为30日；护理期评定：从受伤之日起护理期评定为90日，二次住院手术取出内固定护理期为20日；营养期评定：从受伤之日起，营养期评定为90日。原告为此支出鉴定费3100元，其中伤残程度评定费700元，后续治疗费评定费600元，误工、护理、营养期评定费1800元。
涉案树木经被告傅家义出售给呼图壁县景锦木业有限公司，该公司于2017年4月26日出具证明一份，内容为”2016年3月28日我公司收购原木（白杨树），27.93吨×430元=12009元，实付现金2008元，后付转账支票10000元，白杨树出售为张新亮，公司财务农产品收购证明是张新亮的身份证复印件，张新亮委托傅家义办理结算等业务。特此证明。”。被告傅家义将雇佣吊车作业费用2000元于本案事发后支付给原告喻新川。
本院认为，本案争议焦点为：1、原告与何人之间存在雇佣关系?2、原告自身是否存在过错？
关于原告的损失应否赔偿的问题？原告受雇后驾驶吊车作业，在绑树枝的过程中受到损伤，对于原告从事的绑树枝的行为如何认定呢？本院认为，对从事雇佣活动，应当结合雇佣活动的性质、雇员行为的目的、行为发生地以及雇员行为与雇主利益的主观联系和客观联系等因素综合予以认定。雇员的行为属于通常可以预见的合理行为，与雇主利益有客观联系，其表现形式与执行职务有内在联系，该行为应属从事雇佣活动。原告喻新川绑树的行为与其驾驶吊车吊树之间存在关联性，绑树行为并非完全孤立于驾驶吊车吊树的行为，该行为与执行吊树行为之间存在内在的联系，如绑树枝不合格，势必导致吊树工作不能正常的开展，且民间农业生产雇佣活动中，受雇者所从事的活动之间并无明显的界线，原告从事绑树枝的行为是雇佣工作的一部分。故原告的损失应当由雇主承担赔偿责任。
关于争议焦点1，原告系受雇从事吊车作业，本案二名被告何人为原告的雇主？本院认为，被告张新亮称其将树木出卖给被告傅家义，被告傅家义称其系受被告张新亮的委托代卖树木，因被告张新亮未提交将树木出卖给被告傅家义的证据，且案外人呼图壁县景锦木业有限公司出具的证明中载明系将树款付至张新亮名下及树木出售人系张新亮。根据交易习惯，谁卖树谁雇佣吊车，被告张新亮作为出售树木的主体，其雇佣吊车与一般交易习惯相符。综上，本院认定被告张新亮与原告之间存在雇佣关系。
关于争议焦点2，本院认为，原告作为完全民事行为能力人，应当能够遇见本案危险的存在，其在未采取安全防护措施（如系安全带）的情况下，攀爬至树上绑树枝，在下树时不慎跌落造成损伤，其自身存在一定过错，应当对其损害后果承担相应的责任。综合本案原、被告的过错程度，本院酌定原告对其损害自行承担40%责任，被告张新亮对原告的损失承担60%赔偿责任。
关于原告的各项损失，本院确认如下：
1、医疗费42141.66元、后续治疗费8000元，因医疗费用42141.66元系原告支出的必要费用且已经实际支出，本院对此予以确认。原告主张的后续治疗费8000尚未产生，待产生后再行主张。
2、误工费35002.8元（166.68∕天×210天），根据昌吉州医院的出院医嘱及三次复查疾病证明书中医嘱，均为休息一个月，本院确认原告误工天数为137天（住院17天+出院医嘱30天+复查医嘱90天），本院确认原告主张的误工费为22835元（137天×166.68元∕天）；
3、陪护费18348元（166.68元∕天×110天），医疗机构出具的医嘱能够客观的反映患者需要护理的情况，根据昌吉州人民医院出具的出院医嘱，该医嘱载明”住院期间及出院后一个月一人陪护”，本院确认原告主张的陪护费为7834元（47天×166.68元∕天）；
4、住院伙食补助费2250元（17天×150元∕天），根据原告的住院天数及补助标准，本院确认住院伙食补助费为425元（17天×25元∕天∕人）；
5、营养费2250元，根据原告的伤情及医嘱，本院酌定为1000元；
6、伤残赔偿金52549.32元（26274.66元∕年×20年×10%），本院对原告主张的伤残赔偿金予以支持；
7、鉴定费3150元，因本院仅采用了鉴定意见中的伤残等级程度，故对原告主张的鉴定费支持700元，其余部分本院不予支持；
8、精神损害抚慰金2000元，本院酌定为1000元；
9、雇佣驾驶员49000元，因原告已经主张误工费，雇佣驾驶员的费用与误工费系重复主张权利，且该雇佣驾驶员费用与本案侵权无关，本院对该项费用不予支持；
10、交通费500元，本院酌定为100元。
综上，本院确认原告喻新川的损失为128584.98元，根据原、被告的过错程度，本院确认被告傅家义赔偿原告77550.9元（127584.98元×60%+1000元），其余损失51034.1元（127584.98元×40%）由原告喻新川自行承担。
本案报本院审判委员会2017年10月8日第41次会议讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下:
一、被告张新亮于本判决生效后三日内支付原告喻新川各项损失76550.9元及精神损害抚慰金1000元，共计77550.9元；
二、被告傅家义在本案中不承担民事责任；
三、驳回原告喻新川的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4532元，由原告喻新川自行负担2901元，被告张新亮负担1631元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。
审 判 长 赵丽丽
代理审判员 齐梦程
人民陪审员 尹 芳
二〇一七年十月八日
书 记 员 杨永栋