广东省江门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤07刑终130号
原公诉机关广东省开平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）易敬发，男，1982年9月21日出生于广西资源县，汉族，文化程度小学，无业，住资源县。因本案于2016年5月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现押于开平市看守所。
辩护人朱晓愉、梁玉玲，均系广东广能律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）莫钢春，男，1982年1月9日出生于广西资源县，汉族，文化程度初中，无业，住资源县。因本案于2016年5月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现押于开平市看守所。
辩护人谢文斌，系广东星辉律师事务所律师。
辩护人秦俊才，系广西独秀律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蒋周文，男，1983年12月10日出生于广西资源县，汉族，文化程度初中，无业，住资源县。因本案于2016年5月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现押于开平市看守所。
辩护人李开勇，系广西鸿州律师事务所律师。
辩护人黄彬鸿，系广西新鸣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）秦宝剑，男，1997年8月12日出生于广西全州县，汉族，文化程度中专，无业，住全州县。因本案于2016年5月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现押于开平市看守所。
辩护人刘远标，系广东广能律师事务所律师。
广东省开平市人民法院审理广东省开平市人民检察院指控原审被告人易敬发、莫钢春、蒋周文、秦宝剑犯诈骗罪一案，于2017年3月28日作出（2017）粤0783刑初88号刑事判决。宣判后，原审被告人易敬发、莫钢春、蒋周文、秦宝剑不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月16日公开开庭审理了本案。广东省江门市人民检察院指派检察员甄红艺出庭履行职务，上诉人易敬发、莫钢春、蒋周文、秦宝剑以及各辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年4月开始，被告人易敬发、莫钢春、蒋周文在明知上线“兄弟”、“笑你是狗”实施诈骗犯罪的情况下，到广西、广东省佛山市顺德区大良街道办事处中区居委会新世界名俊阁1108单元、广东省佛山市顺德区大良街道办事处华都豪庭2-1201房等处，购置电脑、银行卡等作案工具，编辑虚假刷单返利广告信息，利用“单机群发精灵”、“海马模拟器”等软件，为上线在互联网上向不特定的旺旺商户发送诈骗信息，提供广告推广。期间，被告人秦宝剑于2016年5月21日至5月23日受被告人蒋周文雇请，帮助蒋周文联系上线，并发送诈骗信息；其还提供银行卡供被告人易敬发使用，用以收取上线提供的报酬。至2016年5月27日，被告人易敬发共发送诈骗信息1347801条，被害人张某1因此被骗人民币（下同）34560元；被告人莫钢春共发送诈骗信息230978条；被告人蒋周文独自以及在被告人秦宝剑的帮助下共发送诈骗信息523033条。
2016年5月27日11时许，公安人员在广东省佛山市顺德区大良街道办事处清晖园城市快捷酒店停车场抓获被告人蒋周文、秦宝剑，在广东省佛山市顺德区大良街道办事处华都豪庭2-1201房抓获被告人莫钢春，案发后，被告人易敬发于同月28日15时许逃至广西桂林市灵川县八里街川东二路被公安人员抓获。公安人员缴获电脑一批等物。
另查明，案发后，被告人易敬发、莫钢春、蒋周文的家属共同赔偿了被害人张某134560元，张某1对各被告人表示了谅解。
认定上述事实，原审判决采信被告人易敬发、莫钢春、蒋周文、秦宝剑的供述及辩解、被害人张某1的陈述、证人马某、张某2、刘某1、肖某的证言、电子检查工作记录及数据光盘、现场勘查笔录及照片、物证照片、相关书证等证据。
原审判决认为，被告人易敬发、莫钢春、蒋周文、秦宝剑明知他人实施诈骗犯罪而为其发送诈骗信息，提供广告推广，且属于特别严重情节，四名被告人的行为均已构成诈骗罪。四名被告人利用互联网发送诈骗信息，对不特定多数人实施诈骗，可酌情从严处罚。四名被告人在庭审中均无悔罪表现，可酌情从重处罚。四名被告人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，均可以从轻或者减轻处罚。被告人秦宝剑在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。案发后，被告人易敬发、莫钢春、蒋周文家属赔偿被害人张某1被诈骗的34560元，被害人张某1对各被告人表示了谅解，可酌情对各被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人易敬发犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金100000元。二、被告人莫钢春犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金100000元。三、被告人蒋周文犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金100000元。四、被告人秦宝剑犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元。五、随案移送财物中，扣押的人民币17900元（其中莫钢春900元、蒋周文17000元）,应当予以没收，上缴国库；扣押被告人易敬发的2张建设银行卡（卡号62×××73、62×××03）、1张工商银行卡（卡号62×××56）、被告人莫钢春1张招商银行卡（卡号62×××95），该3张银行卡被扣押日之前的余额予以没收，上缴国库；扣押手机8部、手提电脑47台、台式电脑5台、U盾1个、莫钢春电话卡4张、身份证复印件2张，予以没收销毁。
上诉人易敬发上诉提出：其认可原审判决认定的事实。但认为原审判决认定其发送信息的数量有异议，数量计算存在重复现象。
上诉人易敬发的辩护人提出如下辩护意见：1.原审判决适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），属于适用法律错误。2.《意见》也提出：“对实施电信网络诈骗犯罪的被告人裁量刑罚……确定宣告刑时，应当综合全案事实情节，准确把握从重、从轻量刑情节的调节幅度，保证罪责刑相适应。”本案诈骗金额为34560元，而且被害人的经济损失已经在一审前获得退赔，被害人也已经表示谅解。本案所造成的社会危害性尚未达到特别严重的程度，且上诉人主观恶性不大，从罪刑责相适应的角度衡量，一审判处上诉人易敬发十年有期徒刑明显属于判刑过重，请二审法院依法减轻处罚。3.原审判决认为上诉人易敬发发送诈骗信息1347801条，属于“其他特别严重情节”，证据不足，上述数量计算，存在重复现象。
上诉人莫钢春上诉提出：其认可原审判决认定的事实。但其认为原审判决认定发送信息的数量有误，没有发送那么多条诈骗信息。
上诉人莫钢春的辩护人提出如下辩护意见：1.上诉人莫钢春诈骗犯罪的主观恶性不大。上诉人莫钢春是受他人的教唆和影响而参与犯罪活动，且实施犯罪行为到被拘捕也不过十天时间；并没有证据证明有受害人因上诉人莫钢春所实施犯罪行为而上当受骗造成财物的损失。上诉人莫钢春的犯罪行为在整个犯罪环节中，处于从属地位。2.上诉人莫钢春被抓捕后，一直主动坦白交代自己的犯罪事实，并且积极配合办案人员抓获其他同案人。在一审中，上诉人莫钢春如实地供述了自己的犯罪事实，只是对其行为是否构成诈骗犯罪进行了辩解，且主动赔偿了本案受害人，并得到了受害人的谅解。上述事实证明，上诉人莫钢春具有明显的认罪悔罪表现。3.原审判决量刑明显畸重有失公平，不符合法律面前人人平等及罪责刑相适应的法律原则。《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。综上，请求二审法院综合考虑本案案情，酌情对上诉人莫钢春予以减轻处罚。
上诉人蒋周文及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：1.原审判决未剔除不包含诈骗内容的信息，认定蒋周文成功发送信息为52万多条有误。2.原审判决认定蒋周文犯诈骗罪定性错误，蒋周文所实施的“发送虚假信息，提供广告推广”的行为属于帮助“诈骗犯”实施网络犯罪的帮助行为，符合我国《刑法》第二百八十七条之二的规定，构成帮助信息网络犯罪活动罪。3.原审判决量刑畸重。根据《刑法》第二百八十七条之二的规定，构成“帮助信息网络犯罪活动罪”的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。原审判决蒋周文犯诈骗罪判处有期徒刑十年，罚金十万元明显是量刑畸重。4.蒋周文归案后如实供述自己所参与的犯罪事实，构成坦白，认罪、悔罪态度好。5.蒋周文的家属与易敬发、莫钢春的家属主动赔偿了张某1被网络诈骗所造成的经济损失34560元，并取得了张某1的谅解，可以对蒋周文酌情从轻处罚。综上，请求二审法院以帮助信息网络犯罪活动罪，对蒋周文依法改判。
上诉人秦宝剑及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：1.原审判决认定上诉人秦宝剑发送的诈骗信息数量已超过五万条事实不清，证据不足。2.上诉人秦宝剑参与犯罪行为只有2天多时间，罪责相对较小，其主观恶性和社会危害性较小，并且未得到过非法利益，是从犯。3.上诉人秦宝剑属于犯罪未遂，未造成他人经济损失，未造成严重社会危害后果，对其减轻处罚比较恰当。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判，根据罪责刑相适应原则对上诉人秦宝剑减轻处罚。
检察员提出如下出庭意见：1.本案有充分证据认定各上诉人的行为构成诈骗罪。根据相关法律规定，行为人明知他人实施诈骗为其提供广告推送，以诈骗罪共犯论处，蒋周文的行为已构成诈骗罪的共犯，其没有共谋及利益的瓜分，并不影响其诈骗行为的构成。结合本案证据可以证实，蒋周文是明知他人实施诈骗行为而帮助，构成诈骗罪，原审判决定性准确。2.关于量刑，各上诉人及辩护人均认为量刑畸重。但根据案件事实，各上诉人成功发送的信息都是以数十万以上，均已达到了“情节特别严重”，原审判决依据一审庭审时各自的认罪态度，对各上诉人作出了从重处罚，未对上诉人适用减轻处罚，这是法官自由裁量权的选择。二审庭审中，各上诉人均表示认罪、悔罪，并愿意缴纳罚金，请合议庭结合各上诉人的犯罪情节、认罪态度等对各上诉人予以减轻处罚，对各上诉人的行为作出罚当其罪的处理。
经审理查明，原审判决认定上诉人易敬发共发送诈骗信息1347801条，被害人张某1因此被骗34560元；上诉人莫钢春共发送诈骗信息230978条；上诉人蒋周文独自以及在上诉人秦宝剑的帮助下共发送诈骗信息523033条的犯罪事实清楚。案发后，上诉人易敬发、莫钢春、蒋周文的家属共同赔偿了被害人张某134560元，张某1对各上诉人表示了谅解。
上述事实，有下列经一审庭审质证的证据证实：
（一）相关书证
1.抓获经过证实，2016年5月23日，开平市公安局月山派出所接到事主张某1报案称：其在2016年5月22日在月山钱岗向南村6巷6号的家中与自称王雅君的qq号28×××49联系，以淘宝刷单形式通过支付宝转账方式先后六次转账被诈骗34560元。通过侦查，该局民警发现易敬发、莫钢春、蒋周文、秦宝剑、张某2、马某、刘某2等人有重大作案嫌疑。2016年5月27日11时许，公安人员在广东省佛山市顺德区大良街道办事处清晖园城市快捷酒店停车场抓获上诉人蒋周文、秦宝剑，在广东省佛山市顺德区大良街道办事处华都豪庭2-1201房抓获上诉人莫钢春，案发后，上诉人易敬发于同月28日15时许逃至广西桂林市灵川县八里街川东二路被公安人员抓获。民警缴获电脑一批等物。
2.手机QQ聊天记录证实：（1）昵称“丰某网络科技”的QQ（13×××41）与昵称“缘”的QQ（98×××02）。上诉人易敬发、蒋周文、秦宝剑确认，“丰某网络科技”为易敬发，“缘”是蒋周文，两人的聊天记录与蒋周文和秦宝剑的供述相互印证。易敬发为蒋周文提供广告词、淘宝小号和空白QQ号，蒋通过网络发招聘信息为空白QQ号拉好友，招聘广告是“**商城，聘用30人，提升业绩、秒拍订单，一拍30元，绝无费用，加QQ**”等。秦宝剑2016年5月21日至23日使用昵称“缘”的QQ与“丰某网络科技”的QQ聊天记录。（2）昵称“珠江”的QQ（22×××83）与昵称“飘扬”的QQ（26×××38）。上诉人易敬发确认是他自己的QQ，两个QQ间主要是QQ号的传送，“珠江”向“飘扬”发送过28个QQ号用于发广告使用，其中有一个QQ号28×××49就是被害人张某1在笔录中反映的骗徒所使用的QQ号。（3）昵称“推荐”的QQ（18×××08）与昵称“KK”的QQ（15×××98）。上诉人莫钢春确认“推荐”为莫钢春，“KK”是张某2。
3.银行卡交易明细证实，易敬发使用的尾号7673的建行卡、尾号2456的工行卡、尾号9903的建行卡在2016年3月到5月期间有许多不同账号汇入的款项，数额几千元到上万元不等，与上诉人供述的用于收取上家报酬的说法相符。
4.手机支付宝账户信息证实上诉人蒋周文、易敬发、莫钢春和秦宝剑之间存在资金往来。
5.收据、谅解书证实，被害人张某1收到上诉人易敬发、莫钢春、蒋周文的赔偿款，并对各上诉人表示谅解。
（二）证人证言。
1.证人马某的证言证实，其承认帮易敬发发送过几次广告。其和易敬发是情人关系。2016年5月20日左右，其和易敬发等人从广西到广东顺德大良，租住在新世界1108房，易敬发说没身份证所以用其名义签合同。易敬发陆续购买一批二手手提电脑，其主要负责买菜做饭。后来易敬发发现其无聊，就叫其帮忙利用电脑软件发信息。房间里的每台电脑均登陆有QQ，易敬发通过电脑上的QQ将一些信息发出去，其在另一台电脑上接收那些信息，然后按照易敬发教的将他接收的信息复制到一个叫“群发精灵”的软件上去，具体情况其也不知道。其共发过4天信息，用过10台电脑发过10多次信息。其不知道易敬发从事什么工作，也不知道做这些是违法的。
2.证人张某2的证言证实，其承认帮堂哥莫钢春在网上发布招聘信息吸引有兴趣的人加他们特定的QQ号。2016年5月15日，其和莫钢春、张某3思三人去到顺德大良华都豪庭2幢1201房，当时蒋周文也在，当时套间里就有6台电脑，后来莫钢春和蒋周文陆续购买了一批手提电脑回来。从5月17日开始，莫钢春就开始叫其帮忙发布兼职信息。莫钢春向其QQ“KK”发了一些编辑好的兼职广告信息和4个空白QQ号码，要求其利用“群发精灵2015年单机版”的软件发布招聘信息，大概内容是“新店开张需要刷销量，每单给20到30元的提成，需要兼职的人员请加QQ”，如果有人需要做兼职会主动加其发布出去的4个QQ号，但其没有核实过信息内容真伪。其一共发了4天信息，帮4个Q号添加了大概200个好友。经确认，公安扣押的标示“莫钢春3”的电脑是放在其房间里的电脑，该电脑在“群发精灵2015年单机版”显示的“成功发送的名单”有6151个。
3.证人刘某1的证言证实，其是苏某的女朋友，和苏某一起租住在佛山顺德大良新世界明俊阁1205房，反映苏某在房间放有十几台电脑，平时在QQ上发垃圾短信，其见过的内容有“加我QQ，赚钱一本万利，不用成本”之类的信息。苏某说过发越多信息越多人加QQ赚钱越多。其不知道苏某是在实施诈骗，其也没有参与或帮苏某发垃圾短信。其还反映和易敬发、马某同住一小段时间，看到两人和苏某一样操作发送垃圾短信。
4.证人肖某的证言证实，易敬发于2016年5月27日10时许给其电话，让其到桂林市灵川县八里街，帮他开桂Ｃ×××××北京现代小汽车回家。随后，易敬发交给其5张银行卡和一张手机卡，并告诉其其中一张银行卡的密码，让其帮忙取款。其还没有帮易敬发取钱就被抓获。其知道易敬发一直都有做淘宝冲钻的工作，资源县本地有很多人从事网络诈骗，其猜测易敬发也是从事网络诈骗的，因很多年轻人由于网络诈骗被抓，因此易敬发没明说还车原因，但其能猜出易敬发是为了逃避公安机关追捕所以需要和其换车开。
（三）被害人陈述
被害人张某1的陈述证实，2016年5月20日，其在家里上网在淘宝旺旺（昵称zxyan公主）收到一个广告信息推荐刷单回利工作，并提供QQ号28×××49，其当日就将对方添加为好友，对方QQ显示叫王雅君。随后对方给其发信息自称是网购商盟兼职招聘中心，得悉其想找兼职工作后，就给其发来兼职工作流程，职位是网店代刷员，主要是帮淘宝、京东、拍拍等商城刷销量和信誉的，工作条件需要开通网银和支付宝，以做任务方式刷单，接到王雅君发布的任务后，按照提示操作，付款拍下商品但不要确认收货，之后商家系统将货款连同报酬支付到其返款账号，其查收后确定收货并加好评，结算方式是其完成任务后3分钟内个人账号收到返款，一个任务一次结算。其按照对方提供的申请报表填写个人资料后，王雅君发来第一个刷单金额为360元数量为1，佣金是15元并附带商品链接，告知其付款成功后截图给对方，完成任务商家就会返款。其拍下商品并通过支付宝给对方账号转了360元，任务完成后王雅君往其返款账号15×××48转回了375元。其后王雅君发布第二个任务，是双重任务，任务数有三单，第一单商品数量8，佣金8%，商品总额720*8共5760元，第二单是商品数量4，佣金8%，商品总额4800元，其都设法完成了，第三单商品数量4，佣金8%，1件数量就价值6000元，还要完成3次，其完成1件数量任务后称数额过大无法完成任务，对方以商家系统识别不到其完整的任务数据会导致系统无法给其提交结算为由让其筹钱完成，于是其筹钱18000元完成第三个任务剩下的3个商品。接着王雅君提示其该任务要完成3次，让其进行第二次抢单，其点开链接发现需要转账金额24000元，其就表示没有资金再进行刷单，王雅君表示只要完成第二次抢单就可以通过VIP端口无需第三次抢单就可以提交返款，但其称不可能完成第二次抢单任务。到了5月22日21时许，其收到一个自称是李某1的电话称他收到有其个人资料的信息，并询问其刷单是否可靠，并称自己也刷单被人骗取财物，其发觉自己被骗，于是报警。其往对方AGSW1（*伟）QWQ***@126.COM和金龙商城（*召菊）204***@QQ.COM两个账号共分别转去10920元和24000元，对方只返了375元，被骗走34545元。
（四）现场勘查笔录及搜查笔录、扣押清单、扣押物品
1.公安人员对易敬发、马某租住的顺德大良新世界明俊阁1108房进行搜查，搜出并扣押26台手提电脑和1台台式电脑主机、工商银行卡一张。
2.公安人员对蒋周文、莫钢春、秦宝剑、张某2四人租住的顺德大良华都豪庭2-1201房进行搜查，搜出并扣押：
蒋周文的手提电脑12台和台式电脑主机2台、银行卡7张和手机4台和现金17000元；
莫钢春的手提电脑9台和台式电脑主机2台、银行卡3张和手机3台、电话卡4张、U盾1个和现金900元。还有沈某、李某2两人的身份证。身份证复印件2张。
3.从秦宝剑处缴获手机1台、银行卡两张和现金4300元。
4.从张某2处缴获手机2台，电话卡一张和银行卡1张。
5.从易敬发身上缴获手机2台。
6.从马某身上缴获4台手机、一张电话卡、两张银行卡和12800元人民币，还有手表、手镯、戒指等共18项物品。
7.从肖某处缴获银行卡6张，其中5张为易敬发的，电话卡一张。
8.公安对苏某租住的顺德大良新世界明俊阁1205房进行搜查，搜出并扣押17台手提电脑和U盾一个。
（五）电子证物检查工作记录。
1.扣押易敬发的手提电脑中，每台电脑均有登录过的QQ，数量20到100多不等的阿里旺旺账号等信息，硬盘中均装有“群发精灵2015年单机版V8.8”的软件，在该软件的安装目录下发现有名为“成功发送消息的名单”、“不接受陌生人信息的名单”、“不在线名单”、“发送失败的名单”、“需要身份验证的名单”的txt文档，其中“成功发送消息的名单”的文档中含有几千到十几万个数量不等的旺旺账号，最高数量的电脑为281131个，共计有1347801个。其中被害人张某1的旺旺账号昵称“zxyan公主”在“易敬发11”电脑资料“成功发送消息的名单”及“2016-03-12开店的卖家名单”，“易敬发26”电脑资料“速加人”、“2016-03-12开店的卖家名单”、“2016-”，“易敬发20”电脑资料“数据9”、“成功发送消息的名单”中搜索到，发送信息旺旺账号thc95×××28:5206p026在“易敬发20”电脑资料“IMNetwork”（即时通讯网络记录）中搜索到。
2.扣押苏某的手提电脑中，每台电脑均有登录过的QQ和数量单位数到几十个不等的阿里旺旺账号等信息，硬盘中均装有“群发精灵2015年单机版V8.8”的软件，在该软件的安装目录下发现有名为“成功发送消息的名单”、“不接受陌生人信息的名单”、“不在线名单”、“发送失败的名单”、“需要身份验证的名单”的txt文档，其中“成功发送消息的名单”的文档中含有几千到几万个数量不等的旺旺账号，最高39228个，共计440577个。
3.扣押蒋周文的手提电脑中，每台电脑均有登录过的QQ和登录过的数量几十到上百个不等的阿里旺旺账号等信息，硬盘中均装有“群发精灵2015年单机版V8.8”的软件，在该软件的安装目录下发现有名为“成功发送消息的名单”、“不接受陌生人信息的名单”、“不在线名单”、“发送失败的名单”、“需要身份验证的名单”的txt文档，其中“成功发送消息的名单”的文档中含有几千到十多万个数量不等的旺旺账号，最高123835个，共计有523033个。其中被害人张某1的旺旺账号昵称“zxyan公主”在“蒋周文5”“蒋周文10”电脑资料“16-03-01-18数据”。
4.扣押莫钢春的手提电脑中，每台电脑均有登录过的QQ和登录过的为数几十到上百个不等的阿里旺旺账号等信息，硬盘中均装有“群发精灵2015年单机版V8.8”的软件，在该软件的安装目录下发现有名为“成功发送消息的名单”、“不接受陌生人信息的名单”、“不在线名单”、“发送失败的名单”、“需要身份验证的名单”的txt文档，其中“成功发送消息的名单”的文档中含有几千到几万个数量不等的旺旺账号，最高56758个，共计有230978个。
（六）上诉人的供述
1.上诉人易敬发的供述、辩解及辨认笔录证实：我很早就听说广西老家有很多人通过在网上帮人发推广告赚钱，2016年4月份我通过百度搜索了解详细的操作方法，并在网上加了一个叫“兄弟”的QQ号，对方让我帮忙在其提供的固定的QQ号添加好友，而且这些好友必须是通过发送的推广广告添加进去的，还是主动添加才算有效，加一个好友报酬40至55元，事先付款。我主要使用的QQ号有3个，昵称分别为珠江（2294183）、飘扬（26×××38）和丰某网络科技（13×××41）。我先在广西老家利用两台笔记本电脑进行研究，在网上购买了一套精灵群发的软件（QQ昵称为“群发精灵”的人为其提供“单机群发精灵”需要使用的机器码，其每月支付500元租用费，对方免费为其提供淘宝开店名单以及“数据处理工具箱”），还购买了旺旺账号用于发推广告。流程是：1.通过自己昵称为丰某网络科技的QQ号接受来自昵称“群发精灵”免费发来的淘宝开店名单（以.txt文档形式发过来的）和接收“兄弟”发来的没有好友的空白QQ号，然后编写含有该QQ号的广告词（类似于“一起交流”、“帮忙刷好评，可以添加这个QQ号”等）；2.登陆自己的阿里旺旺号以及一个没有发过信息的淘宝小号，在淘宝小号向其阿里旺旺账号发送准备好的广告词以测试是否可以正常使用；3.在QQ上接受卖家发过来的淘宝小号（每个淘宝小号能发5到40条信息，价格从3块多到6块不等，我购买来的淘宝小号是我、莫钢春和蒋周文3人使用，莫钢春是向我购买，我和蒋周文则没有约定淘宝小号算钱的问题），通常是100到200个数据，并使用一个数据处理工具箱的软件将数据平分为每份10到20个淘宝小号；4.将已经接受的淘宝开店名单、广告词、淘宝小号一并发到其他电脑上的QQ，然后利用那些电脑上的QQ接受“丰某网络科技”发来的所有信息，再打开“单机群发精灵”软件，导入上述信息最后点击“开始”就群发广告信息。接收到广告信息的用户对广告内容感兴趣主动添加广告备注的QQ号码为好友就算完成一个任务。通过“海马模拟器”可以看到QQ号所加好友的情况。5月份左右，因为广西查得严，“海哥”（在辨认笔录中辨认出苏某就是“海哥”）叫我到广东顺德继续发广告，我和苏某在大良新世界明俊阁租住了12楼1205房，蒋周文、莫钢春以及莫钢春的女友一起租住在另外的出租屋，均在出租屋通过网络发广告赚钱，但各干各的。5月23日，我就和女友马某在楼下1108房租住。我将后续购买的一共27部电脑放在房间里面用于发送广告。几天后，秦宝剑也过来跟着蒋周文一起住，也跟着蒋周文一起发广告。马某知道我在网上发送广告的事，但没参与，也没帮过忙。5月27日，我和马某、苏某开自己的桂Ｃ×××××北京现代去广州玩，中午时分苏某给蒋周文打电话，电话接通了但没人接听，我担心对方被抓了，于是直接开车回桂林，并换了手机卡。28日下午，因怕警察来抓，我找到姐夫肖某在桂林八里街和对方交换了车（想让对方帮他把车开回家），并将自己的5张银行卡和一张手机卡交给他保管。我一共帮“兄弟”约45个QQ号添加了好友，每个QQ号添加人数65人，添加好友总人数在2925人左右，共收到“兄弟”给付的报酬16到18万左右（有三四万元未付，其用了八九万购买淘宝小号，剩下的就是盈利）。是用朋友“西瓜”给的卡号62×××73户名刘偲的建行卡和卡号62×××56户名秦宝剑的工行卡收款。这两张银行卡分别绑定我手机187××××8701和182××××0585。卡号62×××03户名梁建平的建行卡用于转移收来的发广告的工资钱，购买旺旺账号。
经辨认，易敬发辨认出苏某就是“海哥”。
2.上诉人莫钢春的供述辩解证实：2016年5月8日，易敬发主动邀请我通过网上发广告赚钱，因为我老家很多人都干这个，我就答应了。我和蒋周文一起合租在顺德大良华都豪庭2幢1201房。5月13日，我和易敬发开车回桂林接来我女友张某3思和堂弟张某2，并带回以前用的黑色台式电脑，当时是我和女友一间房，张某2住一间，蒋周文住一间，易敬发在新世界名门天下小区居住。蒋周文的外甥（秦宝剑）于5月19日过来一起住。我在网上购买了网名为海阔天空的QQ，然后加入需要推广广告的群，找到一个昵称为“笑你是狗”的上家，对方提出让我发旺旺广告先免费测试添加10个QQ好友，我就自掏腰包从易敬发那里以每个4元的价格购买了几十个旺旺小号，然后利用“群发精灵2015年单机版软件”发布信息，信息是我编写的，目的是使人自愿添加上家提供的QQ为好友，我很快完成了10个任务，对方见我可以完成任务就承诺每成功添加一个好友给我50元广告费，事先给钱，还一次性打了19800元到我账上。于是我又购买了两台笔记本电脑，网购了一批旺旺小号，从2016年5月15日开始通过网上发刷单刷钻广告。广告词是易敬发编写的，通过QQ“丰某网络科技”发到蒋周文的QQ“缘”上，蒋周文再转发到我昵称为“超越”的QQ上，这些广告词是公用的。我自己也编写少数广告词，广告词实质上没有依据可言，都是胡乱编写的。接收广告信息的对象是淘宝卖家和买家，是我通过百度搜索“小白菜淘宝店铺采集软件”免费下载的，“群发精灵2015年单机版软件”是从网上每月500多租用的，将广告词、淘宝小号、淘宝买卖家信息、空白QQ号等信息导入单机群发精灵就可以群发信息了。我帮上家成功加入了320个好友，发送信息的情况可以在电脑上的“群发精灵2015年单机版软件”提取到。“笑你是狗”给我前后汇了4.98万元，汇到我网购尾号4495户名朱琴会的招行卡上。而我向易敬发购买淘宝小号花费1.3万元。
3.上诉人蒋周文的供述辩解证实：2016年2月份的时候，我和老乡易敬发就在桂林准备以发广告的形式诈骗他人钱财。5月7日，易敬发叫我到广东佛山顺德大良镇，说已经找到卖淘宝账号的资源。我于5月15日租住在顺德大良华都豪庭2-1201号房，从5月16日开始以发广告给淘宝账号的形式开始实施诈骗。5月19日，易敬发说电脑太多，忙不过来，让我找个人来帮忙，我叫来外甥秦宝剑过来一起做，答应一个月给他4000元工资，我和易敬发各出2000元。秦宝剑于2016年5月21日参与进来，做到5月23日因为易敬发说暂时找不到淘宝号就停了下来，直至5月27日被抓获。易敬发和我是上下线关系，我是通过用昵称为“缘”的QQ号接收易敬发“丰某科技网络”发过来的空白QQ号（不知道何人提供，猜测是与易敬发联系的客服向易敬发发送的，因为都是易敬发一人向外联系）、广告词（内容不固定，意思是“来我商城做好评，每评30元，不用客户出钱，加QQ”，该QQ经常更换，广告词有时会被屏蔽，易敬发重新修改一些字眼又编成新的广告词，但基本一样）、淘宝子账号（都是易敬发出面购买的）、淘宝卖家账号（接受广告词的对象）等信息导入“单机群发精灵”群发就行，目的是吸引淘宝卖家的兴趣从而加他们发布的QQ号为好友，成功添加一个好友就有60元报酬，其和易敬发均分。莫钢春、张某2、马某和海带也从事诈骗工作，我和秦宝剑一组帮易敬发发广告，莫钢春和张某2一组，马某帮易敬发作广告。有时候广告词被屏蔽，易敬发联系莫钢春，莫钢春将修改过的广告词发给我，除此外，我没有和其他人有联系，各自发各自的广告。一个QQ号可以加满100个好友，需要四五批淘宝小号，买个小号可以发布15到20条信息。被扣押的电脑有他们发信息的记录文档，根据电脑上的淘宝小号文档以及被我删除在回收站的文档，我估计发了大概9万条广告信息。易敬发于5月17日给过我1万元，我全部用于购买13台手提电脑，自己还垫付了2万元，易敬发答应和我均摊那2万元花费。
4.上诉人秦宝剑的供述证实：我于2016年5月21日帮蒋周文通过在网上发广告吸引陌生人加进他们提供的QQ号，然后就有上家通过该QQ与事主聊天以有偿帮忙刷单为由诱使对方完成任务付钱从而骗取事主的财物。蒋周文答应每月给我4000元作为报酬，一般都是蒋周文与上家联系，一般是用昵称为“缘”的QQ接收上家“丰某科技网络”发送虚假广告、淘宝小号、空白QQ号等信息。我估计帮蒋周文发送过7万多条广告信息。发送给各商家的信息数据和使用的淘宝小号数据在每台发送过广告的电脑都可以查询得到。
以上证据确实、充分，本院予以确认。
关于各上诉人及其辩护人所提的原审判决认定发送诈骗信息数量有误的上诉、辩护意见，本院综合评析如下：
1.经公安人员从扣押易敬发、莫刚春、蒋周文的手提电脑进行电子证物检查工作记录证实，易敬发的电脑中“成功发送消息的名单”的文档中含有几千到十几万个数量不等的旺旺账号，最高数量的电脑为281131个，共计有1347801个。其中被害人张某1的旺旺账号昵称“zxyan公主”在“易敬发11”电脑资料“成功发送消息的名单”及“2016-03-12开店的卖家名单”；蒋周文的电脑均有登录过的QQ和登录过的数量几十到上百个不等的阿里旺旺账号等信息，其中“成功发送消息的名单”的文档中含有几千到十多万个数量不等的旺旺账号，最高123835个，共计有523033个。其中被害人张某1的旺旺账号昵称“zxyan公主”在“蒋周文5”、“蒋周文10”电脑资料“16-03-01-18数据”；莫钢春的电脑均有登录过的QQ和登录过的为数几十到上百个不等的阿里旺旺账号等信息，“成功发送消息的名单”的文档中含有几千到几万个数量不等的旺旺账号，最高56758个，共计有230978个。上述电子数据经侦查机关合法取得，内容客观、真实，且经原审庭审质证，予以采信，与各上诉人的供述形成证据链，足以证实原审判决认定各上诉人发送的诈骗信息的数量。各上诉人及其辩护人所提原审判决认定发送的诈骗信息的数量有误的意见，本院不予采纳。
2.各上诉人明知其上家利用网络发布虚假广告信息实施诈骗，仍然接受上家的委托，故意编造虚假的广告诈骗信息，并利用互联网技术手段对不特定多数人发送诈骗信息，构成诈骗罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。原审判决认定各上诉人犯诈骗罪（未遂）定性并无不当。上诉人蒋周文的辩护人所提原审判决认定蒋周文犯诈骗罪的定性有误的意见，本院不予采纳。
3.上诉人易敬发共发送诈骗信息1347801条；上诉人莫钢春共发送诈骗信息230978条；上诉人蒋周文共发送诈骗信息523033条；上诉人秦宝剑为上诉人蒋周文发送诈骗信息提供帮助，并提供银行卡用以收取上线提供的报酬，犯罪情节均符合《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，其量刑起点均为十年以上有期徒刑。考虑各上诉人发送的大量诈骗信息均未能得逞，且于案发后易敬发、莫钢春、蒋周文家属赔偿被害人张某1被诈骗的人民币34560元，得到被害人张某1谅解；以及各上诉人在二审庭审期间均能认罪，且积极预缴罚金等量刑情节，对上诉人易敬发、莫钢春、蒋周文、秦宝剑均予以减轻处罚。上诉人秦宝剑参与诈骗犯罪的时间较短，主观恶性不深，其为本案其他上诉人的犯罪行为提供帮助，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且有悔罪表现，使用缓刑确实不致再危害社会，可以对其宣告缓刑。各上诉人及其辩护人所提原审判决量刑畸重的意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人易敬发、莫钢春、蒋周文、秦宝剑明知他人实施诈骗犯罪而为他人发送诈骗信息，提供广告推广，且属于特别严重情节，四名上诉人的行为均已构成诈骗罪。四名上诉人利用互联网发送诈骗信息，对不特定多数人实施诈骗，可酌情从严处罚。四名上诉人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，均可以从轻或者减轻处罚。鉴于各上诉人发送的大量诈骗信息均未能得逞，且于案发后易敬发、莫钢春、蒋周文家属赔偿被害人张某1被诈骗的34560元，得到被害人张某1谅解；以及各上诉人在二审庭审期间均能认罪，且积极预缴罚金等量刑情节，对上诉人易敬发、莫钢春、蒋周文、秦宝剑均予以减轻处罚。上诉人秦宝剑参与诈骗犯罪的时间较短，主观恶性不深，其为本案其他上诉人的犯罪行为提供帮助，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且有悔罪表现，使用缓刑确实不致再危害社会，可以对其宣告缓刑。出庭检察员的意见准确，本院予以采纳。
随案移送扣押财物清单中，扣押的人民币17900元（其中莫钢春900元、蒋周文17000元）,应当予以没收，上缴国库；扣押上诉人易敬发的2张建设银行卡、1张工商银行卡、上诉人莫钢春1张招商银行卡，该3张银行卡被扣押日之前的余额予以没收，上缴国库；扣押手机8部、手提电脑47台、台式电脑5台、U盾1个、莫钢春电话卡4张、身份证复印件2张，予以没收销毁；另有扣押的银行卡14张（其中易敬发3张、莫钢春2张、蒋周文7张、秦宝剑2张）、身份证2张、上诉人秦宝剑人民币4300元，由侦查机关依法处理。
原审判决定罪准确，审判程序合法，但对上诉人易敬发、莫钢春、蒋周文、秦宝剑的量刑偏重以及未适用从犯的法律条款，本院依法予以纠正。对本案各辩护人所提意见，对有相关证据支持的意见，本院予以采纳；对无相关证据支持的意见，本院不予采纳。综上，根据四上诉人在本案中的犯罪性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十七条、第七十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省开平市人民法院（2017）粤0783刑初88号刑事判决第一项至第四项定罪部分及第五项。
二、撤销广东省开平市人民法院（2017）粤0783刑初88号刑事判决第一项至第四项中量刑部分。
三、上诉人易敬发犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币80000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月28日起至2023年5月27日止。罚金已缴纳。）
四、上诉人莫钢春犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月27日起至2021年5月26日止。罚金已缴纳。）
五、上诉人蒋周文犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月27日起至2020年5月26日止。罚金已缴纳。）
六、上诉人秦宝剑犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10000元。
（罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
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