贵州省贞丰县人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔2325民初1633号
原告：曹大兴，男，1974年3月11日生，汉族，小学文化，农民，住贞丰县。
委托诉讼代理人：汪浩，贵州盘江同心律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告：贞丰县三河顺勋煤矿，住所地贞丰县龙场镇向家寨村。
法定代表人：丁元勋，系该煤矿投资人。
委托诉讼代理人：李芝伟，系该矿办公室主任，代理权限为特别授权。
原告曹大兴与被告贞丰县三河顺勋煤矿（以下简称三河顺勋煤矿）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2017年9月8日受理后，依法适用简易程序,于2017年10月12日公开开庭进行了审理，原告曹大兴及其委托诉讼代理人汪浩，被告三河顺勋煤矿的委托诉讼代理人李芝伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曹大兴向本院提出以下诉讼请求：1、请求判决保留原告与被告之间的劳动关系；2、请求判决被告办理应从工伤保险基金按月支付伤残津贴3684元/月的兑现手续（以2016年统筹工资4,912元/月×75%计算，从2014年1月14日起支付至原告死亡之日止）。事实及理由，原告于2010年3月至2013年4月到三河顺勋煤矿从事井下掘进、采煤工作。2013年10月31日至2014年1月13日原告住院于贵阳市第五人民医院，共计74天。2004年1月14日经贵阳市第五人民医院诊断为煤工尘肺贰期，2014年4月4日经黔西南州人民医院复片确诊为煤工尘肺贰期。2014年7月14日经贞丰县人力资源和社会保障局贞人社工伤认决字[2014]198号《认定工伤决定书》认定为工伤。2014年11月30日，经黔西南州劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残四级。2015年1月23日，双方的劳动争议经贞丰县劳动争议仲裁委员会调解，双方达成调解协议，该调解协议第三项为：从工伤保险基金按月支付伤残津贴，以社保经办机构计算为准；第四项为：双方共同到社会保险经办机构核定缴纳社会保险费。但因被告未缴纳当期工伤保险费，无法办理第三、四项兑现手续。2015年8月20日，贞丰县劳动争议仲裁委员会作出贞劳（人）仲决字（2015）01号仲裁决定书，将贞劳（人）仲调字（2015）019号调解书中第三项“从工伤保险基金按月支付伤残津贴，以社保经办机构计算为准”变更为“按月支付的伤残津贴由用人单位支付，具体金额为黔西南州社会平均工资的75%”。原告对该仲裁决定不服，向贞丰县人民法院提起诉讼要求煤矿一次性支付长期待遇，贞丰县人民法院判决驳回原告诉讼请求。原告不服提起上诉，黔西南州中级人民法院作出二审判决驳回原告的上诉请求，并认为仲裁裁决不发生效力，在仲裁裁决不发生效力的前提下，争议双方签订的《调解书》已经生效，故应现解决2015年1月23日达成的《调解书》的效力问题…”。2017年7月11日，贞丰县劳动争议仲裁委员会作出贞劳（人）仲案字（2017）024号仲裁裁决书，裁决：由被告每月支付2802元的伤残津贴给原告。原告认为，未明确支付的起止时间，同时根据《社会保险法》第三十三条“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳报上保险费，职工不缴纳工伤保险费。”第四十一条“职工所在单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤上保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可依照本法第六十三条的规定追偿。”故法律未赋予用人单位按月支付的情形，用人单位按月支付增加了不能按时支付，甚至破产不能支付的风险。为此，特起诉请求判决支持原告的诉讼请求。
被告三河顺勋煤矿口头辩称，原告诉称的事实，我方无异议。等到我煤矿恢复生产后，就将所欠原告的相关费用付清，同意保留与原告的劳动关系。
原告曹大兴为证明其诉讼主张向本院提供下列证据：
1、原告身份证复印件一份，拟证明原告基本信息及诉讼主体资格。被告无异议。
2、黔西南州劳动能力鉴定委员会NO：20141126号劳动能力鉴定结论书一份，拟证明原告伤残等级为四级。被告无异议。
3、贞人社工认决字[2014]198号工伤认定决定书一份，拟证明原告煤工尘肺二期为工伤。被告无异议。
4、贞劳（人）仲调字（2015）019号仲裁调解书一份，拟证明原告与被告达成调解协议的情况。被告无异议。
5、贞劳（人）仲案字（2017）024号仲裁裁决书及送达回证各一份，拟证明本案已经过仲裁，符合起诉条件，仲裁裁决书已经送达双方。被告无异议。
6、贞丰县社会保险事业局关于严道安、严道成等四位同志工伤保险待遇审核补充所缺材料的函，拟证明贞丰县社会保险事业局不予受理办理伤残津贴的相关手续。被告无异议。
7、（2015）贞民初字第1220号民事判决书、（2016）黔23民终129号民事判决书各一份，拟证明一、二审判决对裁决、调解书的判决结果的判定。被告无异议。
被告未向本院提供证据。
上述证据已经庭审质证，经审查，原告提供的证据来源合法，证明内容客观真实，与本案相关联，本院予以确认其证据效力。
经审理查明，原告于2010年3月至2013年4月贞××三三河顺勋煤矿从事井下掘进、采煤工作。2013年10月31日至2014年1月13日原告住院于贵阳市第五人民医院，住院74天。2014年1月14日，经贵阳市第五人民医院对原告的病情进行诊断，诊断结论为煤工尘肺贰期。2014年4月4日，原告经黔西南州人民医院进一步复片确诊为煤工尘肺贰期。2014年7月14日，贞丰县人力资源和社会保障局对原告受到的煤工尘肺贰期的伤害认定为工伤。2014年11月30日，黔西南州劳动能力鉴定委员会对原告的伤情进行鉴定，鉴定结论为伤残四级。2015年1月23日，贞丰县劳动人事争议仲裁委员会对原、被告双方的劳动争议进行调解，作出贞劳（人）仲调字（2015）019号《调解书》。该调解书第三项为“从工伤保险基金按月支付伤残津贴，以社保经办机构计算为准”、第四项为“双方共同到社会保险经办机构核定缴纳社会保险费”，但因被告自2013年1月起就未按规定为职工缴纳工伤保险，目前仍处于脱保状态，故原告无法办理伤残津贴兑现手续。2015年8月20日贞丰县劳动人事争议仲裁委员会作出贞劳（人）仲裁决字（2015）01号《仲裁决定书》，将贞劳（人）仲调字（2015）019号调解书中第三项“从工伤保险基金按月支付伤残津贴，以社保经办机构计算为准”变更为“按月支付的伤残津贴由用人单位支付，具体金额为黔西南州社会平均工资的75%”。原告不服该裁决，遂诉至本院，请求被告一次性支付原告工伤保险长期待遇。本院作出（2015）贞民初字第1220号民事判决书，判决驳回原告曹大兴请求被告一次性支付原告工伤保险长期待遇的诉讼请求。原告不服提起上诉，黔西南州中级人民法院作出（2016）黔23民终129号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2017年5月24日，原告曹大兴向贞丰县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：一、请求裁决保留原告与被告的劳动关系；二、请求裁决被告到贞丰县社会保险经办机构办理并支付原告自2014年11月30日起的伤残津贴至法定退休年龄；三、请求裁决由被告从2014年11月30日起至法定退休年龄止为原告缴纳基本医疗保险及养老保险，具体缴费数额和缴费金额以社会保险经办机构核定的数额为准。贞丰县劳动争议仲裁委员会于2017年7月11日作出贞劳（人）仲案字（2017）024号仲裁裁决书，裁决如下：“一、从2014年12月起，被申请贞××三三河顺勋煤矿每月支付2802元（以2014年统筹地区社会平均工资的75%为计算标准）的伤残津贴给申请人曹大兴；二、申请人曹大兴与被申请贞××三三河顺勋煤矿保留劳动关系，申请人曹大兴退出工作岗位；三申请人曹大兴与被申请贞××三三河顺勋煤矿共同到社保经办机构核定各项社会保险费；四、驳回申请人曹大兴的其他仲裁请求。”原告不服遂诉至本院，提出前述诉讼请求。
本院认为，本案争议焦点为：原告请求判决被告办理应从工伤保险基金按月支付伤残津贴3,684元/月的兑现手续（以2016年统筹工资4,912元/月×75%计算，从2014年1月14日起支付至原告死亡之日止）的诉讼请求是否合法？
关于本案争议焦点，原告曹大兴与被告三河顺勋煤矿自2010年3月起存在劳动关系，原告于2014年4月4日起被确诊患煤工尘肺贰期的职业病，经贞丰县人力资源和社会保障局认定为工伤，黔西南州劳动能力鉴定委员会对原告的工伤鉴定为四级伤残。原告遭受工伤后，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条等规定，原告与被告应当保留劳动关系，原告退出工作岗位，原告享受停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、伤残津贴、退休后享受基本养老保险待遇等待遇。关于原告应当享受的伤残津贴问题，《工伤保险条例》第三十五条第（二）项规定“从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；”，该条规定从工伤保险基金按月支付伤残津贴的前提是用人单位为职工缴纳了工伤保险费。但是，被告并未为原告缴纳工伤保险费，违反了《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）第三十三条“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。”的规定，导致原告的不能从社保基金中按月领取伤残津贴。为维护工伤职工领取伤残津贴的权益，《社会保险法》第四十一条明确规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”因此，原告应当享受的伤残津贴应当由被告支付，在用人单位不支付的情况下，才从工伤保险基金中先行支付。对于从工伤保险基金中先行支付的问题，贵州省人力资源和社会保障厅于2014年8月29日下发的《贵州省工伤保险业务规程》第一百二十八条规定“根据《社会保险法》第四十一条规定，工伤职工所在单位未依法为其缴纳工伤保险费，用人单位不支付工伤待遇申请先行支付的，须提供以下材料：（一）《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定书》；（二）工伤职工或近亲属先行支付书面申请资料；（三）依法诉讼的法院判决书；（四）法院出具的中止执行文书；（五）法院出具的参保单位破产、解散、拍卖等相关法律文书；（六）法律、法规规定的其他有关资料。”且经咨询社保部门，上述资料缺一不可。现原告请求判决被告办理应从工伤保险基金按月支付伤残津贴3,684元/月的兑现手续（以2016年统筹工资4,912元/月×75%计算，从2014年1月14日起支付至原告死亡之日止），其实质就是要求从工伤保险基金中先行支付伤残津贴，在诉讼中，被告当庭表示愿意支付原告的伤残津贴，原告亦无证据证明被告拒绝支付原告的伤残津贴，因此，原告的该项请求无事实法律依据。同时原告认为法律未赋予用人单位按月支付的情形，亦无事实和法律依据，本院不予采纳。综上述，对于原告依法享受的伤残津贴，应当由被告按月支付。被告按月支付的标准按照2016年统筹地区职工平均工资计算为4,748元/月×75%=3,561元。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款、《工伤保险条例》第三十五条的规定，判决如下：
一、原告曹大兴与被告贞××三河顺勋煤矿保留劳动关系，原告曹大兴退出工作岗位；
二、从2014年12月起至2034年3月原告曹大兴达到退休年龄止，被告贞××三河顺勋煤矿每月支付3,561元的伤残津贴给原告曹大兴，如原告曹大兴在此期间死亡即停止支付（1、自2014年12月起至2017年10月期间的伤残津贴124,635元，限于本判决生效后十五日内自动履行；2、自2017年11月起至2034年3月止，限被告贞××三河顺勋煤矿于每月25日前自动将每月应当支付的3,651元支付给原告曹大兴）；
三、原告曹大兴与被告贞××三河顺勋煤矿共同到社保经办机构核定各项社会保险费；
四、驳回原告人曹大兴的其他仲裁请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告贞××三河顺勋煤矿负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在自动履行期限届满后二年内向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南州布依族苗族自治州中级人民法院。
审判员 石成兵
二〇一七年十月二十日
书记员 张玉洁