湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘07民终429号
上诉人(原审被告)津市市友和天燃气汽车加气站，住所地津市市汪家桥办事处城东社区九澧大道。
法定代表人雷立梅，该加气站负责人。
委托代理人汤和平，湖南中锋律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)张冬生，司机。
委托代理人何昱虢，湖南保协律师事务所律师。
委托代理人孙圣林，湖南保协律师事务所律师。
上诉人津市市友和天燃气汽车加气站(以下简称友和加气站)因与被上诉人张冬生劳动合同纠纷一案，不服湖南省津市市人民法院（2015）津民一初字第217号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年5月10日公开开庭进行了审理。上诉人友和加气站的委托代理人汤和平，被上诉人张冬生的委托代理人何昱虢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年3月8日，张冬生经人介绍到友和加气站从事天燃气运输、卸装工作。2014年12月，张冬生与友和加气站就续签劳动合同工作条件、工资待遇等进行协商未果，双方于2015年2月2日解除了劳动合同关系。2015年3月25日，张冬生以友和加气站未为其缴纳社会保险费，无故辞退为由，向津市市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。津市市劳动人事争议仲裁委员会于2015年5月12日作出（2015）津劳人仲字2号仲裁裁决：友和加气站向张冬生支付解除劳动合同经济补偿7281元，支付失业保险待遇损失3616元。张冬生不服裁决而提起诉讼，请求判令友和加气站支付经济补偿金21843元、失业保险待遇损失9600元，未依法签订书面劳动合同的二倍工资53394元，合计84837元。
另查明，2014年1月3日，张冬生与友和加气站签订了2014年度书面劳动合同约定：合同期自2014年1月1日至2014年12月31日，每月基本工资1000元（含社保、医保、误餐费）等，每年补助社保等费用1800元。效益工资按常德每趟120元、宜昌每趟190元、沙市每趟120元计算。另有相应的奖惩办法。
再查明，张冬生2014年工资总额为58250元，月平均工资为4854元。友和加气站在社会保险经办机构为张冬生缴纳了2015年1月至6月的失业保险费，其他时间段未缴纳。津市市2015年2月失业保险金发放标准为每月904元。
原审法院认为，本案争议的焦点为：一、张冬生与友和加气站劳动关系起始时间？二、张冬生与友和加气站劳动合同解除的原因？三、友和加气站应承担的法律责任。
关于焦点一，张冬生主张是2011年3月8日，友和加气站主张是2014年1月1日。张冬生在友和加气站工作的起始时间应确认为2011年3月8日，其理由：一、友和加气站提出即使认可张冬生工作时间超过1年，也应当根据张冬生提交的银行对账明细中的首笔往来交易时间确定，即以2012年4月25日作为起始时间。根据张冬生提交的保证金收据载明时间为2012年3月20日和王利强系张冬生在友和加气站工作约3个月后，由张冬生介绍到友和加气站工作的。而友和加气站向王利强出具的保证金收据时间为2012年3月20日，故与友和加气站以2012年4月25日作为张冬生在友和加气站工作的起始时间的主张，二者存在明显的时间冲突，故友和加气站的此项主张不具有时间逻辑上的合理性；二、针对双方对劳动关系起止时间的争议，张冬生于2015年6月13日向法院申请，请求责令友和加气站提交其2011年至2014年度聘用合同书及领取工资的财务记录。（2015）津民一初字第217-1号民事裁定书，责令友和加气站于2015年8月5日前提交2011年度至2014年度与张冬生签订的劳动合同、2011年度-2015年度财务凭证（含工资发放情况）。逾期后，友和加气站既未提交上述证据材料，也未说明未提交的合理原因，依法应承担相应的法律后果。应认定张冬生主张的书证内容真实；三、张冬生为证实其在友和加气站的工作起始时间，提交了书面证人证言、行车记录本、农业银行对账明细表、王利强的保证金收据，结合张冬生在仲裁、诉讼程序中的陈述，证据内容相互吻合，足以证实张冬生到友和加气站的工作时间起始日期为2011年3月8日。友和加气站与张冬生每年签订书面劳动合同，最后一次签订书面劳动合同的时间为2014年1月3日。张冬生在友和加气站工作的终止时间为2015年2月2日，工作年限为3年11个月。
关于焦点二，张冬生主张系友和加气站无故辞退而解除劳动合同的。友和加气站主张系张冬生主动离职，导致劳动合同到期后自然终止。张冬生与友和加气站在2014年度劳动合同期限届满前，双方就工资待遇问题进行过多次协商，但未对续订劳动合同达成一致意见。2014年12月31日，劳动合同到期后，双方继续采取边协商边工作的方式，但仍未就续订劳动合同的条件达成一致。2015年2月2日，双方因协商不成，未续签劳动合同，并办理了工资结算等手续。之后，张冬生以友和加气站无故辞退和未依法办理社会保险为由，向仲裁机构申请劳动争议仲裁。综上，张冬生与友和加气站劳动关系解除原因系2014年度劳动合同到期后，双方未就续订劳动合同达成一致意见，最终以行为的方式解除了劳动关系。
关于焦点三，张冬生主张友和加气站应支付经济补偿金21843元、失业保险待遇损失9600元，未依法签订书面劳动合同的二倍工资53394元。友和加气站主张系张冬生自动离职且违反单位劳动纪律，不应支付任何补偿，因无充分证据予以证实而不予采信。根据劳动合同约定，友和加气站不负责张冬生的社会保险缴纳、代缴，而采取补助方式，由友和加气站每年补助相应的现金替代，因缴纳社会保险是国家法律规定的用人单位以及劳动者的强制法律义务，双方不能通过协商来变更而应认定为无效。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条之规定，友和加气站应依法向张冬生支付经济补偿金。张冬生工作年限为3年11个月，经济补偿数额为19416元（4854元×4个月）。友和加气站于2015年1月缴纳张冬生失业保险费，缴费期间为六个月，连续缴费未超过一年，导致张冬生不能到失业保险机构领取失业保险金，由此造成的损失，应由友和加气站承担。张冬生在友和加气站工作年限为3年11个月，依照失业保险相关规定，张冬生可享受12个月失业保险待遇损失。参照津市市2015年2月失业保险金发放标准每月904元，友和加气站应赔偿张冬生失业保险待遇损失10848元（904元×12个月）。张冬生提出要求友和加气站支付未签订书面劳动合同的二倍工资的诉讼请求。2011年3月8日至2014年12月31日，每年张冬生与友和加气站均签订有书面劳动合同。2015年1月1日至2015年2月2日，张冬生继续在友和加气站工作，此期间未签订书面劳动合同，客观上未签订劳动合同的时间为2个月。劳动法规定了用工超过1个月未签订书面劳动合同的，应当支付二倍工资。因未签订书面劳动合同系协商劳动条件、工作待遇等不成所致，友和加气站对此无明显过错，故对张冬生请求未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，不予支持。对于双方劳动关系存续期间以社保费用名义支付给张冬生的相应费用，因双方当事人均未提出处理主张，双方当事人均可另行主张权利。
综上，原审法院据此判决：一、津市市友和天燃气汽车加气站于本判决生效之日起十日内向张冬生支付经济补偿19416元；二、津市市友和天燃气汽车加气站于本判决生效之日起十日内赔偿张冬生失业保险待遇损失10848元；三、驳回张冬生的其他诉讼请求。案件受理费10元，由津市市友和天燃气汽车加气站负担。
宣判后，友和加气站不服，以一审认定劳动合同解除的原因是错误的。劳动关系是因劳动合同期满后，在协商续订劳动合同过程中，张冬生要求提高劳动报酬未得到满足的情况下，不同意续签劳动合同而终止的，依照法律规定，友和加气站无须向张冬生支付经济补偿金；一审判决对张冬生享受失业保险待遇的事实认定不清。友和加气站愿以原劳动合同待遇与张冬生续订劳动合同，张冬生没有中断就业的状况。张冬生是为获得更高的劳动报酬而放弃就业的，不符合享受失业保险待遇条件，即便是张冬生有失业损失，也只能计算10个为由，向本院提起上诉，其上诉请求为：撤销原判的第一、二项，改判驳回张冬生的全部诉讼请求。
张冬生答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，实体处理正确；友和加气站的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
友和加气站、张冬生在二审期间均未向本院提交新的证据材料。
本院认为，本案争议焦点为：1、友和加气站是否应向张冬生支付解除劳动合同的经济补偿金？2、友和加气站是否应向张冬生赔偿失业保险损失，若应赔偿，则应赔偿多少。
本院认为，本案争议焦点为：1、友和加气站是否应向张冬生支付解除劳动合同的经济补偿金？2、友和加气站是否应向张冬生赔偿失业保险损失，若应赔偿，则应赔偿多少？
关于焦点一，友和加气站未为张冬生缴纳社会保险费。劳动合同关于社会保险友和加气站不负责缴纳、代缴，而采取补助方式，由友和加气站每年补助相应的现金替代的约定，因违反法律强制性规定而无效。故张冬生领取的每年补助社保费用1800元，依法应予返还，但友和加气站未主张该权利，而不作处理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条关于用人单位未为劳动者缴纳社会保险费的劳动者可以解除劳动合同的规定，张冬生要求友和加气站支付经济补偿金的理由成立。友和加气站上诉所提“友和加气站无须向张冬生支付经济补偿金”的理由不能成立。张冬生工作年限为4年，月平均工资为4854元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，原审法院判决友和加气站向王利强支付经济补偿为19416元是正确的。
关于焦点二，友和加气站为张冬生缴纳失业保险费期间为六个月，未超过一年，导致张冬生无法依照失业保险相关规定享受失业保险待遇，由此造成张冬生的损失，应由友和加气站承担。但张冬生到友和加气站工作年限是4年，根据湖南省实施<失业保险条例>办法》第九条关于满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金的规定，张冬生失业保险金的期限为10个月，即友和加气站应向张冬生支付失业保险待遇损失为9040元（904元×10个月）。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，判决友和加气站向张冬生支付经济补偿为19416元是正确的。但原审法院将张冬生失业保险待遇损失确定为10848元（904元×12个月）属适用法律不当，本院依法予以纠正。友和加气站上诉所提“张冬生的失业保险待遇只能计算10个月”的上诉理由成立，对其该上诉请求，本院予以支持。友和加气站的其他上诉理由，经查不能成立，对其相应的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持湖南省津市市人民法院(2015)津民一初字第217号民事判决的第一、三项，即(一)津市市友和天燃气汽车加气站于本判决生效之日起十日内向张冬生支付经济补偿金19416元。(三)驳回张冬生的其他诉讼请求。
二、变更湖南省津市市人民法院(2015)津民一初字第217号民事判决的第二项为：津市市友和天燃气汽车加气站于本判决生效之日起十日内赔偿张冬生失业保险待遇损失9040元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由津市市友和天燃气汽车加气站负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱梅安
审判员 贺德全
审判员 王道万
二〇一六年六月十四日
书记员 余 芳
附本案适用法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(二)未及时足额支付劳动报酬的;
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;
(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;
(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;
(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;
(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;
(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;
(七)法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国社会保险法》
第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：
（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；
（二）非因本人意愿中断就业的；
（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。
第四十六条失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《湖南省实施<失业保险条例>办法》
第九条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。失业人员在领取失业保险金的期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金期限可以与前次失业期间应领取而尚未领取失业保险金的期限合并计算，但最长不超过24个月。
本办法实施前，按照国家和省人民政府规定不参加失业保险的用人单位的职工，其工龄视为本人和用人单位缴纳社会保险费的年限。