广东省清远市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤18刑终154号
原公诉机关清远市清城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯瑞初，男，1959年11月8日出生，香港永久性居民,汉族，文化程度小学，清远市大有瑞新五金电镀有限公司法定代表人，户籍地香港特别行政区，住所地广东省广州市越秀区。因本案于2014年9月18日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕，现羁押于清远市清新区看守所。
辩护人刘燕，广东华鸿律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李庭硕，男，1965年5月18日出生，汉族，文化程度本科，清远市大有瑞新五金电镀有限公司股东，住所地广东省中山市。因本案于2014年6月25日被刑事拘留，同月26日被取保候审，2015年10月21日被逮捕，现羁押于清远市清新区看守所。
辩护人周密，广东大观律师事务所律师。
辩护人罗秋琼，广东大观律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）梁燕红，女，1970年6月2日出生，汉族，文化程度初中，佛山市顺德区桂洲顺德正亿（瑞生）电镀厂(以下简称“顺德正亿电镀厂”)主管人员，住所地广东省中山市。因本案于2014年10月21日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕，现羁押于清远市清新区看守所。
辩护人刘华杰，广东大观律师事务所律师。
辩护人郑燕青，广东大观律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孔秀群，女，1965年3月28日出生，汉族，文化程度大专，清远市大有瑞新五金电镀有限公司股东，住所地广东省广州市越秀区。因本案于2014年9月18日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕，现羁押于清远市清新区看守所。
辩护人丁芳芳，广东厚诚律师事务所律师。
原审被告单位清远市大有瑞新五金电镀有限公司(以下简称“清远瑞新电镀公司”)，组织机构代码769XXXX，住所地广东省清远市清城区横荷街道大有工业区。
法定代表人：冯瑞初。
诉讼代表人：蔡某忠，系该公司员工。
原审被告人支宏德，男，1976年2月4日出生，汉族，文化程度中专，原清远瑞新电镀公司会计，住广西壮族自治区全州县。因本案于2014年4月28日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕，于2015年10月30日被取保候审。
清远市清城区人民法院审理清远市清城区人民检察院指控原审被告单位清远瑞新电镀公司和原审被告人冯瑞初、李庭硕、梁燕红、孔秀群、支宏德犯虚开增值税专用发票罪一案，于2015年10月21日作出（2015）清城法刑初字第222号刑事判决，原审被告单位清远瑞新电镀公司及原审被告人冯瑞初、李庭硕、梁燕红、孔秀群不服，提出上诉。本院以原判违反法定程序于2016年6月13日作出撤销原判、发回重审的（2015）清中法刑二终字第283号刑事裁定。清城区人民法院重审后于2017年4月19日作出（2016）粤1802刑初278号刑事判决。原审被告人冯瑞初、李庭硕、梁燕红、孔秀群不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月24日公开开庭审理了本案，清远市人民检察院指派检察员王振东出庭履行职务。上诉人冯瑞初及其辩护人刘燕、上诉人李庭硕及其辩护人周密、上诉人梁燕红及其辩护人刘华杰、郑燕青、上诉人孔秀群及其辩护人丁芳芳及原审被告单位清远瑞新电镀公司诉讼代表人蔡卫忠到庭参加诉讼。因案件复杂，经广东省高级人民法院批准延长审限一次。现已审理终结。
原判认定，被告单位清远瑞新电镀公司成立于2004年12月7日，股东是被告人李庭硕、孔秀群、姚某洪，被告人冯瑞初一直担任被告单位法定代表人。2004年12月至2010年4月，被告人李庭硕担任被告单位经理。2007年8月至2012年1月，被告人支宏德担任被告单位会计。2010年4月，张某基（已死亡）被聘任为执行董事助理，协助被告人冯瑞初履行日常管理工作。2010年5月之后，被告人孔秀群与被告人冯瑞初等人共同掌控被告单位运作。2006年至案发时，被告人梁燕红任顺德正亿电镀厂（无独立法人资格）主管人员。被告单位清远瑞新电镀公司虚开增值税专用发票的犯罪事实如下：
一、2008年12月至2010年4月期间，被告人冯瑞初、李庭硕、支宏德在清远瑞新电镀公司与华某乐公司、X特公司无实际电镀加工业务情况下，以清远瑞新电镀公司的名义，以收取票面金额6%的手续费的手段，向中山市华某乐五金制品有限公司虚开增值税专用发票共29份，金额2414834.60元，税额410521.90元，价税合计2825356.50元；向中山市X特制锁有限公司虚开增值税专用发票共14份，金额1152666.59元，税额195953.31元。
二、2006年8月至2010年4月，在被告单位清远瑞新电镀公司与顺德正亿电镀厂无实际电镀加工业务的情况下，被告人梁燕红以顺德正亿电镀厂的名义，让被告单位清远瑞新电镀公司代该电镀厂向中山市XX金属制品有限公司、中山市XX金属制品有限公司、中山市XX灯饰有限公司、中山市XX照明有限公司、中山市小榄镇XX五金厂、中山市XX金属制品有限公司、中山市东升镇XX五金厂、中山市XX五金制品有限公司、中山市南头镇XX金属压铸制品厂、中山市小榄镇新艺铰链厂、中山市XX五金塑料有限公司、中山市小榄镇XX五金制品厂、中山市XX金属制品厂、中山市XX金属电业制品有限公司、中山市XX金属制品有限公司、佛山市XX五金厂、佛山市顺德区XX有限公司、佛山市顺德区XX有限公司、广州市XX五金电器制造有限公司、广州市XX金属工艺品制造有限公司等20家电镀加工客户虚开增值税专用发票，被告人冯瑞初、李庭硕、支宏德以清远瑞新电镀公司的名义，以收取票面金额5%至8%的手续费的手段，虚开增值税专用发票共240份，金额15305641.85元，税额2601959.76元。
三、2010年5月至2011年7月，在被告单位清远瑞新电镀公司与顺德正亿电镀厂无实际电镀加工业务的情况下，被告人梁燕红以顺德正亿电镀厂的名义，让清远瑞新电镀公司代该电镀厂向XX公司、XX公司等两家电镀加工客户虚开增值税专用发票，被告人冯瑞初、孔秀群、支宏德以清远瑞新电镀公司的名义，以收取票面金额6%的手续费的手段，虚开增值税专用发票共11份，金额667583.29元，税额113489.17元。
四、2010年6月至2011年7月，被告人冯瑞初、孔秀群、支宏德在被告单位清远瑞新电镀公司与金大顺厂无实际电镀加工业务的情况下，以清远瑞新电镀公司的名义，以收取票面金额4.5%-5%的手续费的手段，代民特公司向金大顺厂虚开增值税专用发票共42份，金额3603456.82元，税额612587.64元。
五、2006年12月至2008年8月，被告人冯瑞初、李庭硕、支宏德在被告单位清远瑞新电镀公司与XX公司无实际电镀加工业务情况下，以清远瑞新电镀公司的名义，以收取票面金额5%至6%的手续费的手段，向XX公司虚开增值税专用发票共14份，金额955959.68元，税额162513.12元。
综上，被告单位清远瑞新电镀公司虚开增值税专用发票共350份，金额24100142.83元，税额4097024.90元。被告人冯瑞初参与虚开增值税专用发票共350份，金额24100142.83元，税额4097024.90元。被告人李庭硕参与虚开增值税专用发票297份，金额19829102.72无，税额3370948.09元。被告人梁燕红参与虚开增值税专用发票共251份，金额15973225.14元，税额2715448.93元。被告人支宏德参与虚开增值税专用发票共274份，金额19714645.78元，税额3351489.90元。被告人孔秀群参与虚开增值税专用发票共53份，金额4271040.11元，税额726076.81元。
原判认定上述事实，有经庭审出示并质证的企业机读档案登记资料、组织机构代码信息查询结果、户籍材料、清远瑞新电镀公司账册资料、增值税发票登记簿、所属各车间到公司开发票各项费用收取暂行办法、2008年度股东分红决议、车间承包协议书、农业银行账户往来款流水清单及银行凭证、华某乐公司、X特公司、XX公司等公司提供的账册资料、被告人李庭硕农业银行账户往来款流水清单及银行凭证、证人陆某容中国银行、农业账户往来款流水清单、被告人冯瑞初、李庭硕确认的付款凭证、中山市国家税务局出具的抵扣证明、顺德正亿电镀厂收款收据、收费表等书证，证人陈某娇、刘某英、陆某萍、梁某堂、陆某容、刘某、杨某琼等证人的证言，清远市国家税务局出具的关于清远市大有瑞新五金电镀有限公司增值税专用发票案数据审核计算的结果，审讯同步录音录像光盘49张，被告人冯瑞初、李庭硕、梁燕红、孔秀群、支宏德的供述与辩解等证据。
一审针对控辩双方的焦点问题，结合案件的事实和证据，综合予以评析如下：
（一）关于本案的事实认定及定性问题
经查，公诉机关指控被告单位清远瑞新电镀公司违反增值税专用发票管理规定，在与华某乐公司、X特公司、金大顺厂、XX公司等单位无实际电镀加工业务的情况下，向前述单位虚开增值税专用发票，从中收取手续费；在与顺德正亿电镀厂的客户单位无实际加工业务的情况下，代该电镀厂向其客户单位虚开增值税专用发票，从中收取手续费的犯罪事实，有公诉机关提供并经法庭举证、质证的各项证据证明，足以认定。
另，对于增值税专用发票应缴纳税率与收取“业务费”费率的问题，从表面上看，被告单位开具增值税专用发票应缴纳的税率确实比其出售发票收取“业务费”的费率高，但根据被告人冯瑞初、支宏德的供述及证人陈某娇、杨某兴等人的证言，结合本案的各项证据可以看出，由于被告单位采取的是分包车间，从中收取租金、水电费、排污费、管理费等费用来盈利的经营模式，其本身并不开展实际的电镀业务，而仅靠下属车间开具的销项发票远不能与其水电费、排污费等反映的经营状况相匹配，为避免被税务等有关监管部门发觉而受到查处，须另行开具相应额度的销项发票，被告单位也因此必然缴纳相应的税款。此时，被告单位将另行开出的该部分发票开具给与其无真实业务的企业并从中收取“业务费”，便增加了额外的收入。两者属于“必然支出”与“额外收入”的关系。对于顺德正亿电镀厂的隶属问题，经查，虽然顺德正亿电镀厂的投资者与被告单位的股东基本一致，只是占股比例有所不同，但尽管如此，顺德正亿电镀厂是佛山市顺德区正亿电镀有限公司属下的一个车间，即便其与XX公司、XX公司等企业有真实的业务往来，应向佛山市顺德区正亿电镀有限公司提出申请，由佛山市顺德区正亿电镀有限公司向相关业务单位开具增值税专用发票，而非由被告单位开具。
因此，公诉机关指控被告单位清远瑞新电镀公司和被告人冯瑞初、李庭硕、梁燕红、支宏德、孔秀群犯虚开增值税专用发票罪，事实清楚，证据确实、充分，法院予以支持，对于被告人冯瑞初的辩护人提出的第二项辩护意见、被告人李庭硕的辩护人提出的第一、二项辩护意见、被告人梁燕红的辩护人提出的第二、三项辩护意见，法院不予采纳。
（二）关于各被告人在犯罪中的作用问题
经查，根据我国刑事法律中对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定标准，直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人；其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。具体到本案中：
1、被告人冯瑞初作为被告单位清远瑞新电镀公司的法定代表人，代表被告单位行使法人权利，对内负责被告单位的管理与运营，对外代表被告单位，处理相关的经营活动，在被告单位经营管理中具有审批职权，在本案中属于直接负责的主管人员，应就被告单位虚开增值税专用发票的行为承担相应的刑事责任，且被告人冯瑞初作为完全刑事责任能力人，对其行为应当有相应的认知，故对于被告人冯瑞初提出的辩护意见及其辩护人提出的第一、三、四项辩护意见，法院不予采纳。
2、被告人李庭硕于2004年12月至2010年4月担任被告单位清远瑞新电镀公司的经理，负责被告单位的经营管理，在被告单位经营管理中具有审批职权，在本案中属于直接负责的主管人员，应就其任职期间被告单位虚开增值税专用发票的行为承担相应的刑事责任，故对于被告人李庭硕提出的第一项辩护意见，法院不予采纳。
3、被告人孔秀群于2010年5月至2011年7月期间，与冯瑞初等人共同掌控被告单位的运作，在本案中属于直接负责的主管人员，应对其管理期间被告单位的相关犯罪事实承担相应责任，故对被告人孔秀群及其辩护人的辩护意见，法院不予采纳。
4、被告人梁燕红在顺德正亿电镀厂的财务、生产方面有管理职权，在管理过程中有负责与XX公司、XX公司等多家企业联系加工业务，其作为顺德正亿电镀厂的主管人员，让被告单位清远瑞新电镀公司向顺德正亿电镀厂的业务单位虚开增值税专用发票，且虚开的税款数额巨大，虽然顺德正亿电镀厂不具备独立的法人资格，但其作为该厂的直接责任人员，应对其犯罪行为承担相应的刑事责任。另，虽然在2010年5月份之后，被告人李庭硕不再担任被告单位的经理，但综合被告单位《增值税发票登记簿》、相关账册资料、支付凭证、支票存根、银行流水等各项证据来看，2010年5月至2011年7月期间，原来的操作模式并未改变。故对于被告人梁燕红提出的辩护意见及其辩护人提出的第一、四项辩护意见，法院不予采纳。
5、被告人支宏德作为被告单位清远瑞新电镀公司的会计，明知为他人虚开增值税专用发票行为是违反国家法律的，还积极实施虚开行为，在单位犯罪中属于直接责任人员。
另外，被告单位清远瑞新电镀公司、被告人冯瑞初、李庭硕、孔秀群在共同犯罪中起到决定性的策划、领导作用，罪责明显高于被告人梁燕红、支宏德，有必要区分在共同犯罪中的主从地位，才能做到罪刑相适应。因此，认定被告单位清远瑞新电镀公司、被告人冯瑞初、李庭硕、孔秀群在共同犯罪中是主犯，被告人梁燕红、支宏德在共同犯罪中是从犯。
（三）关于被告人李庭硕是否构成自首的问题
经查，最初被告人李庭硕到公安机关是为了“揭发”其认为被告人冯瑞初、孔秀群涉嫌职务侵占、挪用资金等有关问题，并非就其虚开增值税发票有关犯罪事实而投案，且其后期到案后只是避重就轻的供述了部分犯罪事实，未能如实供述自己的全部犯罪事实，因此，被告人李庭硕不构成自首，对于被告人李庭硕及其辩护人提出被告人李庭硕构成自首的辩护意见，法院不予采纳。
（四）关于被告人李庭硕是否构成立功的问题
经查，被告人李庭硕举报的问题，经公安机关侦查，对其举报冯瑞初、孔秀群涉嫌职务侵占等相关问题已作撤销案件处理；至于被告人李庭硕后来向公安机关提交《刑事控告书》的行为，因公安机关早在2012年8月已就本案立案侦查，其行为属于如实供述同案人的犯罪事实。因此，被告人李庭硕不构成立功，对于其辩护人提出构成立功的辩护意见，法院不予采纳。
（五）关于部分被告人如实供述的问题
经查，被告人支宏德归案后尚能如实供述自己的主要犯罪事实，当庭认罪，对其可以从轻处罚。考虑到被告人李庭硕归案后能如实供述部分犯罪事实，在其如实供述的范围内，可酌情予以从轻处罚。
原判认为，被告单位清远瑞新电镀公司为他人虚开增值税专用发票，且虚开的税款数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条第二款之规定，构成虚开增值税专用发票罪。被告人冯瑞初作为被告单位清远瑞新电镀公司的法定代表人，在被告单位经营管理中具有审批职权，在单位犯罪中属于直接负责的主管人员；被告人李庭硕、孔秀群作为被告单位清远瑞新电镀公司的股东，分别在不同时期负责该公司的经营管理，在被告单位经营管理中具有审批职权，在单位犯罪中属于直接负责的主管人员；被告人支宏德作为被告单位清远瑞新电镀公司的会计，在单位犯罪中属于直接责任人员，被告人冯瑞初、李庭硕、孔秀群、支宏德的行为共同触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条第二款之规定，构成虚开增值税专用发票罪。被告人梁燕红作为顺德正亿电镀厂的主管人员，让被告单位清远瑞新电镀公司为其虚开增值税专用发票，且虚开的税款数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条第二款之规定，构成虚开增值税专用发票罪。综合考虑被告人支宏德的犯罪事实、情节、悔罪表现及社会危害性，本着惩罚与教育相结合的原则，置其于社会上改造不致再危害社会，对其可以适用缓刑。根据被告单位以及各被告人参与虚开增值税专用发票的数额、犯罪时间及在共同犯罪中所处的地位、作用，犯罪情节、悔罪表现和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第二款、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条之规定，判决如下：一、被告单位清远市大有瑞新五金电镀有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金400000元；二、被告人冯瑞初犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十二年；三、被告人李庭硕犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年;四、被告人孔秀群犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年；五、被告人梁燕红犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年；六、被告人支宏德犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
上诉人冯瑞初上诉提出：1、清远瑞新电镀公司开出涉案发票的目的在于弥补销项发票的不足，而不是骗取国家抵扣税款，并未导致国家税款的损失,清远瑞新电镀公司及上诉人不是本罪的主体；2、清远瑞新电镀公司代开的增值税发票均有实际的交易相对应，不属于虚开，不能认定为虚开增值税专用发票罪；3、2010年4月之前，公司的实际控制人是李庭硕，应认定李庭硕系本案的直接责任人。上诉人认为原审认定的事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原判，依法判决上诉人无罪。
上诉人冯瑞初的辩护人提出：1.被告单位清远市大有瑞新五金电镀有限公司诉讼代表人蔡某忠不了解公司经营状况，不宜作为被告单位的诉讼代表人参加诉讼。2.（2016）粤1802刑初278号刑事判决中第4至第6项所罗列的涉嫌虚开增值税发票的五项，五个时间段的行为只有第（一）和第（五）项是没有任何货物购销的虚开行为，第（二）、（三）、（四）项都有真实货物购销的代开行为。3.其承认的2006年12月至2008年8月及2010年4月向中山市XX、华某乐、X特开具的增值税发票是虚开，但2010年5月之前由李庭硕主管经营，当时李庭硕是主要责任人，其作为法定代表人没有及时纠正和管理应对此承担次要责任。综上，原审判决量刑过高，请二审对其予以轻判。
上诉人李庭硕上诉提出：1、清远瑞新电镀公司主观上没有骗取抵扣税款的故意，据实代开增值税专用发票的行为没有造成国家税款流失的可能，客观上未造成国家增值税款的损失，不具有严重的社会危害性，原审将代开等同于虚开属于适用法律错误，基于刑法的谦抑立场和罪刑法定原则，对清远瑞新电镀公司以及上诉人不能以虚开增值专用发票罪论处；2、清远瑞新电镀公司与涉案多间公司之间存在真实交易，不存在代开和虚开增值税专用发票；3、清远瑞新电镀公司向涉案多间公司开具的多份增值税专用发票没有用于抵扣，没有造成国家税款损失；4、原审判决认定清远瑞新电镀公司下属车间具有逃税的事实，进而认定清远瑞新电镀公司具有虚开增值税专用发票的犯罪动机，没有证据支持，亦与审计结果不符，判决理由不能成立；5、上诉人主动投案，到案后如实供述，具有自首情节，依法应从轻、减轻处罚；6、上诉人检举、揭发他人的违法犯罪事实，具有立功情节，依法应减轻处罚。上诉人请求二审法院撤销原判，认定上诉人构成自首和立功，依法对其重新量刑并改判减低刑期。
上诉人李庭硕的辩护人提出：原审判决认定被告单位清远市大有瑞新五金电镀有限公司代顺德正亿瑞生电镀厂向20家受票企业虚开增值税专用发票不符合事实，被告单位清远瑞新电镀公司没有代开行为。被告单位清远瑞新电镀公司与下属车间属挂靠关系，其以公司名义为包括A1车间在内的下属车间的加工业务对外开具增值税专用发票，依法不构成代开或虚开。理由如下：1.清远瑞新电镀公司A1车间与正亿车间由相同的合伙人投资经营，两个车间有相同的客户资源。为实现效益的最大化时有将正亿车间的加工订单调配到A1车间，按照税收属地管辖的原则，只能在清远开具增值税专用发票。2.受票企业XX公司、XX公司、XX公司的产品被合伙人安排到清远瑞新电镀公司A1车间加工的事实，有傅某添、刘某立（A1车间和正亿车间合伙人）、受票企业XX公司、XX公司等企业主管人员等证人证言、冯瑞初及李庭硕供述、承运人黄某娥开具的运输费发票等证据证实。3.部分货款返还给正亿车间并开具返还货款收据的原因是四上诉人在两个车间所占的合伙份额不同，如果把正亿车间调配到A1车间加工的业务收入放在A1车间进行结算，其他合伙人会吃亏，引起不必要的矛盾。4.清远瑞新电镀公司开具的涉案增值税专用发票，均依法缴纳了税款，没有少缴或欠缴，受票企业进行认证抵扣不会造成国家税款的流失，不具有犯罪所必须具备的严重的社会危害性。
上诉人孔秀群的辩护人提出：原审判决认定上诉人孔秀群是起到决定性的策划、领导作用的主犯证据不足，认定事实不清，对孔秀群量刑过重，请求二审法院查明案件事实，对其改判无罪。理由：1.其于2010年5月至2011年7月其不负责公司的经营管理，没有审批及管理职权，不是这一期间的直接负责主管人员。其是行使股东权利对公司的费用报销予以监督，且车间的经营性货款并不在此列。（2011年7月份前其从未领取过被告单位发放的工资，也未分红，也未曾报销任何费用。）2.被告单位各车间独立进行生产经营活动，由于车间没有开票资格，所以一律由公司对外开具增值税专用发票。各车间到公司开增值税专用发票并不需要经股东同意，在此期间从未就此召开董事会，更无人就此向其汇报。其与受票企业相互不认识，也未曾联系过。3.一审判决认定其的供述有误，其签认的收据只是确认其签名的真实性，不代表其同意退款。
上诉人梁燕红上诉提出：1、上诉人没有犯罪动机，其作为顺德正亿电镀厂的生产主管人员，没有让清远瑞新电镀公司为其虚开增值税专用发票的决策权；2、上诉人的情形属于受单位领导指派奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，不应作为直接责任人追究刑事责任；3、原审将顺德正亿电镀厂涉嫌让被告单位据实代开等同于虚开，适用法律错误；4、顺德正亿电镀厂涉嫌让被告单位向20家受票企业据实代开增值税专用发票的行为，没有造成国家税款流失的可能，不具有严重的社会危害性，依法不能以虚开增值税专用发票罪论处；5、被告单位与部分受票单位之间存在交易行为，不构成代开和虚开，部分增值税专用发票没有用于抵扣，没有造成税款的损失；6、原审据以定案的《关于清远市大有瑞新五金电镀有限公司增值税专用发票案数据审核计算的结果》未经广东省国家税务局审理委员会备案，依法不能作为证据使用。其认为原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判并减低刑期。
上诉人梁燕红的辩护人提出：上诉人梁燕红不构成虚开增值税专用发票罪，原审判决认定事实不清，证据不足，请二审对其改判无罪。理由如下：1.梁燕红仅是顺德正亿电镀厂聘请的生产管理人员，在被告单位清远瑞新电镀公司虚开增值税专用发票犯罪活动中，没有任何证据证实其参与其中。2.本案在刑事立案前完全没有履行《税务稽查工作规程》规定的税务稽查、审理、处理程序，没有按照规程作出《税务处理决定书》《税务行政处罚决定书》并随案移送。《税务审核意见》、《关于清远市大有瑞新五金电镀有限公司增值税专用发票案数据审核计算结果》证据形式和内容与法定的税务稽查执法文书式样不符。因未履行税务稽查和税务行政处罚程序，不具备刑事追诉的条件，公诉机关对其的指控缺乏必要的证据，应宣告其无罪。3.受票20家企业所涉及的增值税专用发票都有实际加工，顺德正亿电镀厂出纳刘某的证言、中山公安局经侦支队对20家受票企业的负责人的询问笔录、发票抵扣完毕证明等证据可以证实。而被告单位清远市大有瑞新五金电镀有限公司对自己开出的增值税专用发票都如数向清远税局缴纳17%增值税。3.2010年5月至2011年7月期间出具的增值税专用发票与其没有关系。
公诉机关二审提出新的意见认为：—、蔡卫忠是原审被告单位员工，与本案犯罪无任何牵连，符合单位犯罪的诉讼代表人的要求。二、虚开增值税专用发票罪不是目的犯，符合《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉若干问题的解释》第一条规定的情形，社会危害性就已产生，即侵犯该罪保护的国家税收征管制度，就应受到相应惩罚。上诉人所提的意见依据目前仅止于学术研究，还未影响到法律适用层面，上述司法解释仍是目前认定该类犯罪的依据。三、清远瑞新电镀公司与顺德正亿电镀厂是不同的独立个体。四、对于上诉人及辩护人提到的《关于清远市大有瑞新五金电镀有限公司增值税专用发票案数据审核计算的结果》不能作为证据使用的问题，认为有关程序要求是对行政机关的行政要求，而不是司法机关采信该结论的前置条件，刑事犯罪的认定和处罚应当经过独立的司法程序。从行政处罚和刑事处罚两法衔接工作机制来看，刑事处罚并不以行政处罚为前提。五、清远市大有瑞新五金电镀有限公司本身没有货物购销、也没有接受或提供应税劳务，而为他人开具增值税专用发票，符合上述司法解释第一条相关规定，构成虚开增值税专用发票罪，同意一审判决对各被告人的定罪与量刑认定。
本院审理查明的事实、证据与原审判决查明的事实和证据一致。原审判决所依据的证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
对于各上诉人及辩护人所提出的上诉及辩护意见，综合案情，本院综合评判如下：
一、对于各上诉人及辩护人提出本案中有关代开不是虚开、部分存在实际加工行为，部分增值税没有用于抵扣，不具有社会危害性应认定无罪的上诉及辩护意见，本院认为：我国刑法第二百零五条规定的虚开增值税专用发票罪规定的虚开行为是虚开增值税专用发票的实行行为，该条规定虚开增值税专用发票是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。而“抵扣”是行为的对象，即发票的限制要求，其要求虚开的发票必须是可以抵扣税款的发票，而非要求有“抵扣行为”。因此虚开出的增值税专用发票有无进行抵扣，并不影响对该罪的认定判断。立法上是将虚开的税款数额大小或有无其他严重情节作为定罪量刑的重要依据。参照1996年10月17日《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉若干问题的解释》之规定，具有下列行为之一的，即属本罪的虚开：（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或金额不实的增值税专用发票；（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。经查原审被告单位清远瑞新电镀公司与华某乐公司、X特公司、XX公司无实际电镀加工业务而为该两家公司开具增值税专用发票，与金大顺厂无实际电镀加工业务而代民特公司向该厂开具增值税专用发票，均属于虚开行为。
原审被告单位清远瑞新电镀公司与顺德正亿电镀厂无实际电镀加工业务而为该厂的XX公司等20家电镀加工客户开具增值税专用发票，既使该部分客户单位与顺德正亿电镀厂有实际加工行为，但最终是让清远瑞新电镀公司开出增值税专用发票，而清远瑞新电镀公司的A1车间与顺德正亿电镀厂仅是投资人相同，顺德正亿电镀厂是佛山市顺德区正亿电镀有限公司的第三车间，无企业法人资格，清远瑞新电镀公司与佛山市顺德区正亿电镀有限公司是两个不同的具有法人资格的企业，不存在车间与公司的隶属关系，清远瑞新电镀公司在自己没有提供或接受应税劳务而为顺德正亿电镀厂的客户开出增值税专用发票，属于虚开行为。
综上，原审被告单位清远瑞新电镀公司违反增值税专用发票管理规定，在与华某乐公司、X特公司、金大顺厂、XX公司等单位无实际电镀加工业务的情况下，向前述单位虚开增值税专用发票，从中收取手续费；在与顺德正亿电镀厂的客户单位无实际加工业务的情况下，代该电镀厂向其客户单位虚开增值税专用发票，从中收取手续费，其行为己构成虚开增值税专用发票罪，上诉人及辩护人的该项上诉及辩护意见理据不足，本院不予采纳。
二、对于上诉人冯瑞初及辩护人提出的原审被告单位的诉讼代表人不适格的异议及其在单位犯罪中应承担次要责任的上诉与辩护意见，经查，该诉讼代表人蔡某忠是该公司职工，非检察机关指控对象，不清楚案情、不负有作证义务，本院认为其作为诉讼代表人适格，该异议理据不充分，本院予以驳回。
原审被告单位的法定代表人冯瑞初在单位犯罪中的地位与作用，一审法院对此已有充分的阐述，本院予以确认。清远瑞新电镀公司虚开增值税专用发票的行为，体现的是单位意志，作为法定代表人应对公司的犯罪行为承担相应的责任，鉴于该公司在经营管理中大部分虚开增值税专用发票行为发生在股东李庭硕任经理期间，冯瑞初与李庭硕在共同犯罪中的作用相当，在量刑上本院对其可再酌情从轻处罚。
三、对于上诉人李庭硕及辩护人提出的应认定李庭硕构成自首与立功的意见，一审法院对此已作了查明并予以了充分阐述不认定自首与立功的理由，本院予以确认。该上诉与辩护意见理据不足，本院予以驳回。
四、关于孔秀群及辩护人的上诉及辨护意见提出其非主犯、量刑过重或无罪的异议，经查，孔秀群作为清远瑞新电镀公司的大股东，在股东会罢免李庭硕经理职务后，与冯瑞初、姚某洪三人共同管理公司，决定重大事项，并聘请张某基作为经理负责日常事务，其与其他两位股东有权对公司的财务运作行使控制权，并继续延续李庭硕任经理时对外虚开增值税专用发票收取开票费的操作模式，并有权决定每月开具该发票的数量，有权决定是否退回货款。孔秀群在其公司对外虚开增值税专用发票活动中起到主要作用，对于有关“不认识受票企业、未有对外联系业务、未负责生产经营管理”而提出无罪的辩护与辩解意见，不能减除其承担的公司管理中发生的虚开增值税专用发票行为而应承担的相应刑事责任，孔秀群仍是直接责任人，是主犯，一审法院认定正确，本院予以确认。综合考虑该公司的后期管理的实际情况，及孔秀群在具体经营管理运作与虚开增值税专用发票中的地位与作用，对孔秀群仍可再酌情从轻处罚。
五、对于上诉人梁燕红及辩护人提出上诉人非直接责任人、无罪的辩解及辩护意见，经查：梁燕红负责管理顺德正亿电镀厂的财务与对外业务，其授权该厂的财务人员具体与清远瑞新电镀公司联系开具增值税专用发票的业务核对与开具发票等事宜，并具体办理了一些相关的联系开票领票送票等事务，还提供其银行帐号作为清远瑞新电镀公司退回的货款专用，因此梁燕红在要求清远瑞新电镀公司代顺德正亿电镀厂的加工客户虚开发票的活动中处于具体组织者地位，是直接责任人，其行为己构成虚开增值税专用发票罪。鉴于清远瑞新电镀公司A1车间的投资人与顺德正亿电镀厂的投资人相同，A1车间的投资人与清远瑞新电镀公司的股东存在部分重合，一审法院认定其为从犯正确，本院予以确认。鉴于梁燕红在顺德正亿电镀厂请求清远瑞新电镀公司开具增值税专用发票运作过程中起到关键作用，且虚开的税款数额巨大，应对其量刑予以从严掌握，本院不再对其从轻处罚。
综上，原审被告单位清远瑞新电镀公司构成虚开增值税专用发票罪，单位犯罪时，直接负责的主管人员及其他直接责任人员，与该单位不构成共同犯罪，一审法院认定“被告单位清远瑞新电镀公司、被告人冯瑞初、李庭硕、孔秀群在共同犯罪中是主犯”不当，本院予以纠正。但上诉人冯瑞初、李庭硕、孔秀群、梁燕红、支宏德在实施虚开增值税专用发票犯罪中构成共同犯罪，上诉人冯瑞初、李庭硕、孔秀群是主犯，被告人梁燕红、支宏德是从犯。
六、对于上诉人梁燕红及其辩护人对一审采纳的证据即清远市国家税务局出具的《关于清远市大有瑞新五金电镀有限公司增值税专用发票案数据审核计算的结果》的证据效力问题提出的异议，经查，该材料是清远市国家税务局接受清远市公安局的委托，对该局提供的清远瑞新电镀公司的350份增值税专用发票资料进行审核计算而出具的审核结果，也经过了清远市国家税务局重大税务案件审理委员会审议通过，在一审庭审中该材料己经控辩双方质证，涉案的350份增值税专用发票资料也经过了法庭质证，一审法院将该审核结果作为证据使用，符合法律规定，本院予以确认。
本院认为，原审被告单位清远瑞新电镀公司为他人虚开增值税专用发票，且虚开的税款数额巨大，构成虚开增值税专用发票罪。上诉人冯瑞初、李庭硕、孔秀群作为原审被告单位直接负责的主管人员','2018-09-30
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