重庆市江北区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）江法民初字第07794号
原告（反诉被告）重庆科技馆，住所地重庆市江北区江北城西大街7号，组织机构代码66089770-6。
法定代表人郭定平，该馆馆长。
委托代理人：张道成，重庆源伟律师事务所律师。
委托代理人：杜炫，重庆源伟律师事务所律师。
被告（反诉原告）苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司，住所地江苏省苏州工业园区群星一路8号，组织机构代码70365368-1。
法定代表人周菊才，该公司董事长。
委托代理人：刘长伟，江苏益友天元律师事务所律师。
委托代理人：杨松，重庆索通律师事务所律师。
原告（反诉被告）重庆科技馆与被告（反诉原告）苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司（以下简称谨业公司）装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员邓歆颖适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）重庆科技馆委托代理人张道成、杜炫，被告（反诉原告）谨业公司委托代理人刘长伟、杨松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告重庆科技馆诉称，2011年7月8日，我馆与谨业公司签订《重庆科技馆科技餐厅装修工程合同》（以下简称《餐厅装修工程合同》），约定中标价为固定价4489300.15元；由谨业公司负责设计及施工，要求工程施工效果必须与投标效果图一致；工期为100天，开工时间为2011年7月9日。因科技餐厅装修工程为我馆内部装修，属于“科技馆基础装修及布展”工程的一小部分，不需要单独施工许可证。合同签订后，经我馆多次催促，谨业公司未按照合同约定在签订施工合同后15日内完成施工图深化设计。我馆对谨业公司上报的图纸是分批确认，最后一次确认时间是2012年3月22日，剩余图纸谨业公司尚未完成。施工过程中，谨业公司的设计人员未对现场进行实地考察，出现大量设计瑕疵，其公司因设计及施工能力不足，导致施工图多处需要改动。另，谨业公司现场管理混乱，管理人员长期脱岗，谨业公司将工程实际分包给多人施工，致使施工力量欠缺，组织不力。以上原因导致工期拖延。2012年7月20日，谨业公司发函要求我馆确认其作出的工程预算报告并增加工程款，同时停止施工，其行为不符合招标文件关于限额设计、包干施工的规定，我馆只能于同年7月24日回函同意终止合同。当日，谨业公司自行撤场。同年7月25日，谨业公司收到我馆同意终止合同的回函，双方合同解除。经审核，我馆多支付了谨业公司工程款757614.41元。另，我馆将餐厅出租给他人使用，租金为100000元／月，合同约定的违约金为30000元／月，造成额外的损失70000元／月。涉案工程已于2013年1月1日投入使用。现请求法院判令：1、谨业公司返还多支付的工程款757614.41元（已付工程款2321109元＋因质量问题产生的返工费62882.41元-工程造价1626377元）；2、谨业公司支付2011年11月1日至2012年7月24日期间工期延误的违约赔偿金270000元（1000元／天×30天×9个月）；3、谨业公司支付增加的违约金630000元（租金额外损失70000元／月×9个月）。
被告谨业公司辩称，对第1项诉讼请求，重庆科技馆是依据其单方制作的审计报告得出，无合同依据，且就返工费已实际产生、工程质量不合格均未举示相应证据。对第2项诉讼请求，合同约定开工时间以监理工程师的开工令为准，因重庆科技馆至今未提供开工令，工程没有实际开工，我公司只是做了前期准备，从2011年7月9日起算工期无依据且违约责任在于重庆科技馆。对第3项诉讼请求，无法律依据，重庆科技馆要求的损失是依据与案外第三人签订的合同，其真实性无法确认。工期拖延的原因在于重庆科技馆。合同签订后，我公司于2011年7月组成项目部开展前期协调工作。我公司设计的施工图纸必须经重庆科技馆同意方可实施。我公司在2011年8月28日已完成全部图纸设计，但重庆科技馆对图纸一再提出修改，直到2012年3月22日才确定最终的施工图纸，由此造成我公司巨大的窝工损失。因最终的施工图与原中标时的效果图、报价以及合同内容发生巨大变化，需重新核定报价，我公司多次要求重庆科技馆确认报价清单，但其既不确认，也未及时签认签证单，导致无法正常施工。重庆科技馆未按照合同约定办理施工许可证，导致工程不具备合法开工条件。2012年7月25日，我公司收到重庆科技馆寄送的《关于同意终止施工合同事宜的函》，重庆科技馆以我公司违约为由单方解除合同。
反诉原告谨业公司诉称，2011年7月8日，我公司与重庆科技馆签订《餐厅装修工程合同》，约定由我公司承包其重庆科技馆餐厅装修工程，中标价为固定总价4489300.15元。在设计施工图过程中，重庆科技馆对图纸一再提出修改，直到2012年3月22日才确认最终的施工图纸。造成我公司巨大的窝工损失，且因最终确认的施工图纸需重新核定报价，但重庆科技馆一直不予确认，导致我公司无法正常施工。后，重庆科技馆未经我公司同意单方解除合同，由此造成我公司下列损：委托他人设计前期效果图的费用150000元、钢结构设计费70000元、深化图纸设计费286409.20元、因重庆科技馆未及时支付工程款、赔偿索赔费、返还保证金而造成的利息损失。至合同解除时，重庆科技馆还拖欠我公司工程款675629.12元，履约保证金450000元也未退还。重庆科技馆代我公司垫付的民工工资应当从未支付的工程款中抵扣。另，因重庆科技馆直到2012年3月才确定图纸，导致延期开工，造成我公司在2012年3月前的人员工资、房租、交通费等损失共计438488.24元。我公司就上述款项多次催讨，最终无果。现请求法院判令：1、重庆科技馆支付拖欠的工程款675629.12元、设计费521409.20元（委托他人设计前期效果图的费用150000元＋消防设计费15000元＋钢结构设计费70000元＋深化图纸设计费286409.20元）、索赔费438488.24元，上述费用共计1635526.56元，同时以1635526.56元为基数，从2012年8月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率，支付利息至款清时止；2、重庆科技馆退还履约保证金450000元，同时以450000元为基数，从2012年8月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率，支付利息至款清时止。3、本案诉讼费由重庆科技馆承担。
反诉被告重庆科技馆辩称，对第1项诉讼请求，涉案工程是设计和施工一体化，不应当单独支付设计费。谨业公司无法实现中标效果图，无法继续施工导致其单方解除合同，其设计费应当自行承担。对消防设计费15000元，同意从谨业公司退还给我馆的工程款中扣减。对钢结构设计费，即使有我馆签章确认也无效，因为工程所有费用的支付均由重庆市财政局指定的北京恒乐工程管理有限公司重庆分公司（以下简称恒乐公司）审核后才能支付，且必须符合招投标文件，而招投标文件明确了设计费不单独取费。已完工工程造价应以双方确认的工程量、谨业公司投标时的报价清单计算，谨业公司要求的工程欠款并无事实和法律依据。对第2项诉讼请求，根据《招投标法》第六十条规定，中标人不履行与招标人签订的合同的，履约保证金不予退还。我馆代谨业公司垫付的民工工资149927.40元已从其缴纳的450000元履约保证金中扣除，保证金剩余款项因其违约不应退还。不存在窝工费。不存在变更设计问题，设计的实质性变更需报政府部门批准，即使存在部分变更调整，也是因为谨业公司无法实现效果图。
经审理查明，谨业公司具有建筑装饰装修工程设计与施工一级资质，其业务范围为资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务以及工程设计、工程施工、项目管理相关的技术与管理服务。
2011年5月13日，重庆科技馆就科技餐厅装饰设计、施工工程进行招标。其招标文件载明：1、资金来源为国有投资；招标范围为本次改造工程建筑面积1800平方米，科技餐厅装饰设计、施工以及根据规范要求所需施工的其他所有工程，本工程采取设计施工一体化进行招标；计划工期为100日历天。2、投标报价：采用限额设计，限额4500000元（含设计费等相关费用），投标人应根据限额及科技餐厅设计任务书的要求进行施工图设计，投标人的投标报价不得高于限额；施工图深化设计或合同实施期间发生设计变更，投标人填写的单价和总价按专用合同条款的相关规定予以调整或不予调整；工程结算总造价不得超过中标价，不因任何设计变更而调整。3、投标文件中包括工程量清单。4、投标人的资质条件为同时具备建筑装饰甲级设计资质和建筑装饰壹级施工资质。同年6月7日，谨业公司就2011年5月13日重庆科技馆的上述招标进行投标。其投标文件载明：1、总价为4489300.15元，工程名称为重庆科技馆餐厅装修工程，工程概况为装修面积约2800平方米（含夹层），计划工期100日历天；2、单位工程投标报价汇总表载明汇总内容中分部分项工程费包括宴会厅夹层、快餐厅夹层。3、分部分项工程量清单与计价表未列明有钢结构部分。同年7月1日，谨业公司以投标效果图中标。同年7月7日，谨业公司支付重庆科技馆履约保证金450000元。
同年7月8日，重庆科技馆（发包人）与谨业公司（承包人）签订《餐厅装修工程合同》，该合同载明以下内容：一、第一部分协议书：1、工程名称为重庆科技馆科技餐厅装修工程，工程地点为重庆市江北区江北城西大街7号，资金来源为国有投资。2、工程承包范围为：设计规模为本次装饰设计面积约1800平方米（该数据不作为预结算或费用增减的依据），室内装饰设计及施工的范围为餐厅进出口、快餐区、中餐区、包房区（含卫生间）、舞台（含舞台灯光、音响设备、摄像设备）、厨房加工区、卫生间等部位土建及精装修、设计范围内的所有灯光和投影仪以及其他满足效果的所有内容。不在本次装修工程的范围有：排烟系统、油烟净化系统，涉及范围内的消防系统、空调系统，所有主立干给（排）水、区域配电箱、排风、排烟井、空调机房装修，厨房内厨具、家具，餐厅与工业之光展厅、与货运电梯的隔墙土建部分，监控室旁卫生间的拆除。3、合同工期：开工日期以监理工程师批准的开工令为准，竣工日期以监理工程师批准的开工令加合同工期，合同工期总日历天数100天。4、质量标准为工程质量合格且效果与投标时效果图一致。5、合同价款为4489300.15元（其中安全文明专项措施费为11234.62元）。6、组成合同的文件包括装修工程量清单等。二、第二部分通用合同条款：1、第11.1条约定承包人应当按照协议书约定的开工日期开工，承包人不能按时开工应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求，工程师不同意顺延或承包人未在规定时间内提出延期开工要求的，工期不顺延。2、第13.1条约定造成工期延误，经工程师确认，设计变更、工程量增加等原因，工期相应顺延。第13.2条约定承包人在13.1.条情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。3、第14.1条约定承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。14.2.条约定因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承担违约责任。4、第23.2条约定合同价款在协议书约定后，任何一方不得擅自改变。5、第35.1条约定发包人不支付工程预付款、工程款、工程竣工验收结算价款、不履行相应义务的，赔偿承包人相应损失，顺延延误工期；第35.2条约定因承包人原因不能按时竣工、工程质量不合格、不履行相应义务的，赔偿发包人损失；承包人、发包人赔偿损失或支付违约金的数额或计算方式在专用条款约定。三、第三部分专用条款：1、监理单位为重庆赛迪工程咨询有限公司（以下简称赛迪公司），总监理工程师为柴长健；发包人派驻的工程师为孙继远（工程物业部部长），职权为参加基础、重要部位隐蔽工程量确认和验收，监理需要取得发包人批准才能行使的职权的处理，工程变更及相关事宜协调；项目经理为李新向。2、第8.1条约定：发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间为立项批复、规划许可证、建设用地许可证、施工许可证、环保、消防、绿化、市政、人防等报批手续，已办理完毕。3、第9.1条约定：承包人在签订施工合同后15日内完成本次合同范围内的施工图深化设计；凡涉及房屋结构部分的，承包人必须将该部分设计送房屋原设计单位（重庆市设计院）审核通过；同时承包人应按相关规定报送江北区公安消防部门审查；本次工程范围内的施工图纸必须经发包人同意后方可实施。4、第23.2条约定：本合同价款采用固定总价合同方式确定。（1）采用固定总价合同，合同价款包括的风险范围：……（d）因施工图深化设计或工程设计变更，造成增加新的工程量清单项目，其对应的综合单价按下列方法确定：……（Ⅲ）清单中没有适用或类似的综合单价，由承包人按市区建筑装修工程取费，套用2008年《重庆市建筑装饰工程计价定额》及相关配套文件，缺项目时可借用《重庆市建筑工程计价定额》、《重庆市安装工程计价定额》及相关配套文件，材料费按中标价格调整，人工费不调整，若有新增材料，按中标当期《重庆工程造价信息》相应材料的90%作为市场价编制综合单价，总额下浮10%，经发包人审核确认后执行。5、第35.2条约定承包人的违约责任包括：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承担违约责任，由承包人承担相应顺延的监理费，延误天数累加计算；奖惩为如提前竣工，发包人给予承包人提前竣工1000元／天奖励，如工期延误，承包人承担1000元／天罚金。6、第38.1条约定，本工程发包人同意承包人分包的工程：承包人所承包的工程，发包人禁止承包人分包或转包，否则发包人按本合同《专用条款的补充条款》追究承包人的违约责任，即根据第47.1条，若承包人转包或分包本工程，除按照通用条款执行外，发包人将处以承包人结算总价5%的罚款。7、第41.3条约定，承包人向发包人提供履约担保，担保方式为现金或银行保函，担保金额为签约合同价格10%。
同年8月17日，重庆科技馆向谨业公司发出《重庆科技馆关于科技餐厅装修进度的函》，该函载明：对于餐厅平面布置图，我馆原则同意，请贵司按此平面布置图进行装修施工图深化设计。请贵司在8月24日12时前将施工图及装修清单、组价报我馆确认。钢结构部分在8月26日12时前完成清单报价及组价。在8月30日前完成消防装修报建工作。
同年11月9日，重庆科技馆向谨业公司发出《工作联系函》，表示已收到谨业公司于11月6日报送的工程预算报告，在保证餐厅装修效果的前提下，同意总价按5500000元进行控制；要求谨业公司于11月11日前将编制的餐厅预算报告及施工图送恒乐公司审核，审核确定后的工程造价作为双方已签订合同的附件；同时将施工中新增的装修材料价格按合同约定及监理单位的要求报送重庆科技馆审核；因餐厅装修新增钢结构复层，造成原有建筑工程防火分区调整，委托谨业公司负责该项工程的设计调整，设计费为15000元。
2012年3月22日，重庆科技馆最后一次就谨业公司提供图纸进行确认，包括电气、给排水、室内装修图纸。
同年4月3日，谨业公司上报工程款支付申请表，表示其公司已完成中餐厅及包厢区复层钢结构、厨房负一层、一层及餐厅一层内砖砌体、钢结构楼层板混凝土等工作，要求重庆科技馆在同年4月10日前支付3月工程款1344800元。监理公司审查意见为承包单位的申请符合合同条件，按第6条之26款规定，本期应支付工程款1344800元。审计单位恒乐公司认为其该月进度为974319.52元。重庆科技馆表示同意审计意见。
同年4月10日，谨业公司向重庆科技馆发出签证单，表示针对重庆科技馆2011年11月9日所发工作联系函，因其公司不具备消防设计资质，委托重庆市商业设计院对复层结构以下部位进行消防设计调整，增加消防设计费15000元。重庆科技馆、赛迪公司重庆科技馆展示工程项目监理部在该签证单上盖章确认。
同年4月20日至5月6日期间，重庆科技馆向谨业公司先后发出5份工作联系单。上述工作联系单载明以下内容：针对中餐厅及快餐厅天井漏水问题拆除现场部分铝塑板及方管、对天井增加安装不锈钢水槽并出详图送监理审核；针对铝方管影响水池位置问题，拆除入口处部分铝方管；因贴边超出隔墙通知谨业公司拆除包厢6已完成轻钢龙骨隔墙，将隔墙按现有位置往走道内测移20公分；为满足厨房、餐厅抽排风需要，调整、新增抽排风机供电控制回路，对AP2配电箱系统图作相关设计变更；为满足消防管道安装，将宴会厅已安装好的部分吊顶龙骨拆除；为满足包厢1至包厢5的使用功能及效果，根据重新设计的方案，拆除两个包厢卫生间的部分墙体。
同年7月20日，谨业公司向重庆科技馆发送工作联系单，该联系单载明：其公司于7月10日派出管理人员组成项目部开展工程施工及管理工作，但重庆科技馆对效果图一再提出修改，并于2012年3月27日才确认最终施工图纸，而最终图纸完全改变了招标图纸，背离了原中标时的图纸、报价及合同相关内容，其公司针对新的施工图纸重新报价报，但一直未获认可，致使其公司无法继续施工；要求重庆科技馆于一周内确认最新报价清单，重新编排工程施工进度，在合理工期内完成施工内容，签订适用于新的施工内容、报价及工期的补充合同；如不能满足以上方案，其公司无法开展后期工作，要求重庆科技馆终止原施工合同。同年7月24日，重庆科技馆向谨业公司邮寄《关于同意终止施工合同等事宜的函》，该函载明：谨业公司中标效果图与现场实际情况相差太大，无法实施；谨业公司为按照合同约定时间完成施工图深化设计，且深化后的工程总价严重超过中标价；施工现场管理人员及数量与投标承诺的完全不符，工期严重超期，目前未完成总施工进度的一半；谨业公司项目部从该年6月6日擅自停工至今，项目部管理人员在未提交书面请假报告且答应处理民工工资相关事宜的情况下，于7月19日离开重庆，导致民工闹事，造成其馆重大损失。其馆于7月21日收到谨业公司最新报价，该报价仍未按双方确认的施工图及合同约定原则进行编制，特别是电气安装部分仅凭经验按建筑面积估计，其馆不予认可。鉴于谨业公司在施工中严重违反《餐厅装修工程合同》，其馆同意终止原施工合同，并追究谨业公司的违约责任及给其馆造成的重大经济损失。谨业公司于2012年7月25日收到上述函。同年8月15日，谨业公司向重庆科技馆发出工作联系单，该联系单载明：根据重庆科技馆2012年7月25日的合同终止函，其公司就该项目所有费用做了相应统计，结算总金额为3982636.13元，重庆科技馆已支付2321109.57元，应支付1661526.56元，并退还履约保证金450000元。在重庆科技馆未确认其公司各项费用前原合同仍有效力，如重庆科技馆单方另行发包，其公司保留索赔违约责任的权利。重庆科技馆任何改变该项目现有状态的行为均视为已接受其公司结算书的所有内容。
同年9月8日，重庆科技馆（甲方）与重庆两江丽景酒店有限公司（乙方）签订《重庆科技馆餐厅承包经营合同》，合同约定：承包期起算时间为甲方装修、设备调试完毕，经消防、环保验收合格之日起15日开始正式起算承包期；承包费为13734501.61元，第一年缴纳金额为每三个月300000元。
同年10月26日，因无能力支付尚欠工人工资尾款，谨业公司委托重庆科技馆代其垫付了工人工资共计149927.40元。
另查明，重庆科技馆就涉案工程已支付工程款2321109元。
审理中，谨业公司就已完工工程造价申请鉴定。重庆科技馆表示不同意进行鉴定，也拒绝参加鉴定机构的选择，其理由如下：1、双方及监理公司就已完工工程量签字盖章确认，且谨业公司投标时有详细的工程单项单价汇总及材料单价、人工单价等信息，无需进行鉴定。2、谨业公司中途退场，后续工程由其他单位进行覆盖施工，如要鉴定需破坏现场。3、其馆提交的审核报告是由财政局指定的专业审核机构作出，该审核非单方委托，其报告具有权威性、客观公正性；其审核的基础资料是双方以及监理单位签字盖章确认的已完成工程量，以及重庆市公证处对已完工现场进行公证的相关资料、招投标文件，审核报告的基础材料客观公正详实。4、谨业公司在举证期限内并未申请司法鉴定，超过举证期提交司法鉴定视为放弃鉴定，法院不应当支持其鉴定申请。因涉案工程未完工时双方解除合同，在双方举示的证据尚不足以证明谨业公司已完工工程量及工程款的情况下，只能进行鉴定。谨业公司虽超过举证期申请鉴定，但因鉴定结果对本案审理结果有影响，本院在对谨业公司依法予以训诫后，准许其进行鉴定，重庆科技馆明确表示其不参加鉴定机构的选择。经谨业公司选择由重庆同诚天行造价咨询有限公司（以下简称同诚天行公司）对本案工程已完工工程造价进行鉴定，鉴定费为60000元。
同诚天行公司作出重同天司字（2015）第129号报告书，该报告书载明：1、本案已完工工程造价为1712728.77元。2、已完工工程因有部分签证单签字盖章手续不全，未计入鉴定结论，该部分工程造价为36263.06元。重庆科技馆认可该份报告书的真实性及鉴定报告结果。谨业公司认可该份报告书的真实性，但是对部分费用有异议，要求鉴定人员出庭接受质询并就钢结构人工费作出补充鉴定报告。同诚天行公司的鉴定人员张雪梅到庭接受质询，其就谨业公司有异议的部分费用进行说明并表示因鉴定无误不出具补充鉴定报告。后，同诚天行公司就重同天司字（2015）第129号报告书作出补充说明。重庆科技馆对补充说明没有异议。谨业公司表示只对钢结构人工费单价有异议，并再次申请鉴定人员出庭接受质询。鉴定人员张雪梅再次出庭接受质询，并陈述以下内容：《餐厅装修工程合同》关于“人工费不调整”的约定是指人工费按照《2008年重庆市建筑工程计价定额》关于25元／工日的基价计算，不在基价的基础上进行调差。
对钢结构人工费，重庆科技馆与谨业公司均确认是因餐厅二层的夹层产生的费用，涉案工程工程量清单中既无钢结构的单价，也无适合或类似的综合单价，也都认可适用《餐厅装修工程合同》专用条款第23.2条……（Ⅲ）的规定，套用2008年《重庆市建筑装饰工程计价定额》及相关配套文件，人工费不调整。关于“人工费不调整”，重庆科技馆认为是双方特殊约定，按照该约定，钢结构人工费应当按照基价25元／工日计算，而不再适用2008年《重庆市建筑装饰工程计价定额》及其相关配套文件进行调差。谨业公司认为是指钢结构人工费应当按照2008年《重庆市建筑装饰工程计价定额》及其配套文件计算，而不按照投标文件中人工费单价的中标价格45元／工日计算；按照2008年《重庆市建筑装饰工程计价定额》及其配套文件2008年《重庆市建设工程计价定额综合解释（二）》相关规定，钢结构人工费应当在28元／工日的基价上进行调差，调差后的价格为67元／工日。
庭审中，重庆科技馆举示了下列证据：
1、监理例会会议纪要，主要载明以下内容：重庆科技馆多次督促谨业公司尽快完成深化设计、进行工程预算及报价、提交材料清单，但谨业公司至2011年9月7日未取得经设计院认可的施工图，至2011年10月12日未完成装饰装修、灯光、水电、消防深化设计，至2011年11月16日未完成给排水施工图设计，至2011年11月23日未完成厨房施工图深化设计，至2012年1月11日提交的施工图不满足施工要求，同时谨业公司存在进度滞后、施工图纸不符合国家规范和图纸要求、施工需要整改等情形。其中2011年11月9日会议纪要载明谨业公司目前进度滞后，要求尽快完成消防报审，积极协调施工，确保元旦餐厅交付使用。2011年11月16日会议纪要载明谨业公司复层钢结构厚型防火涂料施工必须严格按照规范和图纸施工；中餐厅复层楼梯按原图施工，快餐厅复层楼梯达到消防标准后，由其进行确认位置和结构外形，要求美观；材料进场进度滞后，应加快认质认价申报程序进度，给排水、厨房等部分施工设计和出图必须尽快在施工前出来，提交甲方和监理审核。2、分部分项工程已完工量情况表、钢结构楼梯5月份完成工程量表、科技馆餐厅厨房强电安装工程量（原施工量）表、科技馆厨房给水工程量（原施工量）表、科技馆排水工程量（原施工量）表、科技馆餐厅弱电安装工程量（原施工量）表，拟证明双方就已完工工程量进行确认，未被确认的工程量不应纳入工程价款的计算范围。上述证据只载明工程量，并无单价或工程总价款；上述工程量确认时间均为2012年9月19日。谨业公司认可上述证据的真实性，但表示重庆科技馆只提供了部分会议纪要，该组证据反而证明了因重庆科技馆的原因导致工期延误，直到2012年3月22日才有施工图，才存在技术上施工的条件。证据2只是其公司完成的部分工程量，双方对单价并未确认。因证据1可以看出谨业公司存在工期延误的情形，而证据2虽无法确认已完工工程量，但是该组证据载明的工程量为双方已经确认的部分，由此，本院对上述证据均予采纳。
庭审中，谨业公司举示了重庆科技馆科技餐厅装修工程协调专题会议纪要、重庆科技馆科技餐厅装修工程会议签到表，拟证明至2011年8月28日，其公司已经完成施工图纸深化设计；因重庆科技馆的原因导致设计实质修改，造成工期延误。其中会议纪要载明以下内容：1、会议时间为2011年8月28日，会议名称为重庆科技馆科技餐厅装修工程协调专题会议。2、会上，科技馆孙馆长表示：谨业公司已经完成现场施工图纸的深化设计工作，但因现场的平面布局、二层增加钢结构加层设计等原因，其时间有所滞后。目前已提供的施工图尚不具备施工的条件，后期应根据新的平面布置图进行细化跟进。由于重庆市江北区消防中心对餐厅二层的加层要求按照建筑工程一类防火要求设计，该部分钢结构加层必须由重庆建筑设计院进行设计，谨业公司进行重新报价并报审核。同时要求对新增项目，按合同相关规定进行报价审核。施工图中部分更改项目包括：厨房墙体、中餐厅入口、取消VIP大包厢投影仪和舞台设计、书面解释浮雕寓意、提供声光电软件系统软件控制功能说明、餐厅地面另出方案等。谨业公司表示：施工图纸滞后及不符合要求的原因为：平面图纸不确定，后续设计无法进行；因现场需要等原因，重庆科技馆多次要求调整布局，且暖通、消防、钢结构等相关设计图纸未能及时确认等，导致设计进度缓慢。3、谨业公司按现有已确定的施工方案的时间节点为：9月1日提供平面方案，9月2日业主确认，9月21日完成施工图纸，9月24日完成报价，业主如需再做调整，请下发相关的工程指令单。4、会议纪要第3页下方载明“会议相关参加人员详附后会议签到表”。会议签到表载明：会议地点为重庆科技馆二楼会议室，会议时间为2011年8月28日，该会议签到表上有多人签字。重庆科技馆对会议纪要真实性不予认可，认为没有加盖印章，且该会议纪要上载明的孙馆长不是其馆馆长，无权代表其馆确认对方图纸完成；会议纪要与会议签到表为不同的文件，在会议签到表上签字不代表认可会议纪要的内容；认可会议签到表真实性。因会议纪要已载明后附会议签到表，会议纪要与会议签到表的时间、地点和会议名称一致，且重庆科技馆也认可会议签到表的真实性，可以认定会议签到表为会议纪要的附件。由此，对上述证据本院均予以采纳。
上述事实，有《重庆科技馆科技餐厅装修工程合同》、监理例会会议纪要、2012年7月20日工作联系单、《关于同意终止施工合同等事宜的函》及其国内特快专递邮件详情单、2012年8月15日工作联系单、《重庆科技馆餐厅承包经营合同》、《重庆市清理建设领域拖欠工程款工作协调小组办公室关于协调解决重庆科技馆科技餐厅装修工程拖欠民工工资问题的会议纪要》、委托支付证明、承诺书4份、分部分项工程已完工情况表、钢结构楼梯5月份完成工程量表、科技馆餐厅厨房强电安装工程量（原施工量）表、科技馆厨房给水工程量（原施工量）表、科技馆排水工程量（原施工量）表、科技馆餐厅弱电安装工程量（原施工量）表、招标文件、投标文件、投标效果图、《重庆科技馆科技餐厅装修工程协调专题会议纪要》及其会议签到表、《重庆科技馆关于科技餐厅装修进度的函》、2011年11月9日工作联系函、重庆科技馆科技餐厅电器施工图封面、给排水施工图封面、室内装修施工图封面、2012年4月20日工作联系单、2012年4月28日工作联系单、2012年5月3日工作联系单、2012年5月6日工作联系单2份、工程款支付申请表、2012年4月10日消防设计签证单、《重庆市建设工程中标通知书》、2011年7月5日用款审批单及业务回单（付款）、重庆科技馆科技餐厅装修前状况工程量确认单、乙供材料、设备审批表、重同天司字（2015）第129号报告书及其鉴定费票据等书面证据及双方当事人陈述在卷为证，并经庭审质证，足以认定。
庭审中，重庆科技馆还举示了以下证据：1、《重庆科技馆餐厅装饰工程阶段结算编制说明》（以下简称《结算编制说明》）、《重庆科技馆餐厅装饰工程（整改部分）结算审核报告》（以下简称《整改部分结算审核报告》），拟证明双方确认了已完工工程量，已完工工程造价为1626377.51元，经审计机构审核认定返工费为62882.41元。其中《结算编制说明》载明以下内容：制作方为恒乐公司，制作时间为2012年10月10日；2011年7月10日谨业公司进场，2012年7月20日所有管理人员撤场，并于2012年7月22日来函告知不再进行之后的施工工作；本工程阶段性结算金额为1626377.51元。整改部分结算审核报告载明以下内容：工程名称为重庆科技馆餐厅装修工程（整改部分），施工单位为重庆港庆建筑装饰有限公司，审核单位为恒乐公司，工程造价为62882.41元。2、项目评审委托通知书，拟证明由恒乐公司审核是因重庆财政局委托。该通知书载明：为加强财政性资金管理，提高财政资金的使用效益，根据财政部和市财政局的相关规定，经重庆科技馆申请，特委托恒乐公司按表列各项要求，组织项目评审：建设项目名称为重庆科技馆基础装修和布展，评审阶段为全过程跟踪评审；该通知书落款时间为2009年2月13日，盖具有“重庆市财政局”公章。谨业公司对上述证据真实性均予以认可，但是认为第1组证据系重庆科技馆单方制作，重庆科技馆就返工费已产生以及质量不合格的原因在于其公司均未举示相应证据，不认可该组证据载明的已施工工程造价和返工费金额；对第2组证据，认为该工程未竣工验收，双方签订的合同未约定工程结算以审计单位出具的审计报告为准，且该通知书作出时间早于双方签订合同的时间，对其公司无约束力。因第1组证据的《结算编制说明》系恒乐公司制作，并无谨业公司确认，《整改部分结算审核报告》无法证明其整改工程量系因谨业公司原因产生，也无法证明上述整改费用已经实际支付，项目评审委托通知书系重庆市财政局作出，与本案并无关联，对上述证据，本院均不予采纳。
庭审中，谨业公司还举示了以下证据：1、2011年12月5日工作联系单、2012年1月11日工作联系单，拟证明自2011年8月28日装修工程协调专题会议后，因重庆科技馆的原因，其公司重复修改施工图，导致无法正常施工。其中2012年1月11日工作联系单载明：自7月份进场以来，施工图纸在重庆科技馆要求下一再修改仅对钢结构图纸予以认可，至未对装饰施工图纸给予确认。2、签证单5份（时间分别为2012年4月10日、2012年4月19日、2012年5月3日、2012年5月5日、2012年5月6日，5份签证单均只盖具有“苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司重庆科技馆工程资料章”），拟证明重庆科技馆多次拒签及审核已完成工程量，导致工程延误。3、2012年8月15日工作联系单、重庆科技餐厅工程竣工结算总价表（以下简称竣工结算总价表），拟证明其公司已完工工程款、设计费、索赔费合计3982636.13元，其公司要求重庆科技馆支付余款及返还保证金的事实。该组证据无重庆科技馆确认。4、2011年4月25日协议书、用款审批表（2011年4月25日、6月13日各1份）、苏州佳境装饰工程有限公司企业法人营业执照、个体工商户营业执照、2011年5月25日委托书、银行对账单、重庆科技馆费用（不含分公司）表打印件、谨业公司银行对账单、付款凭证，证明其公司支付的设计费及窝工损失。其中协议书载明工程地点为重庆科技馆餐厅，甲方为谨业公司，乙方为筑森设计佳境装饰，前期设计费150000元。2011年4月25日用款审批表载明付款内容为重庆科技馆餐厅设计费，金额100000元。2011年6月13日用款审批表载明付款内容为重庆科技馆第二次付费，金额50000元。2011年5月25日委托书载明委托人林勤委托苏州市沧浪区广博图文艺术设计社（以下简称广博设计社）接收重庆科技馆重庆水晶宫会所前期设计费160000元。谨业公司银行对账单载明2011年4月27日4月28日谨业公司分别打款60000元、100000元至广博设计社。重庆科技馆费用（不含分公司）表载明金额合计479455.50元。同时谨业公司表示协议书上载明的费用是投标前就涉案工程咨询产生的费用。5、投标文件（只加盖谨业公司公章），拟证明其公司中标后，重庆科技馆对招标内容进行变更，其公司重新进行深化设计，重新报价的事实。6、施工图纸7份，拟证明其公司按照重庆科技馆要求完成图纸深化设计，并得到重庆科技馆确认。7、业务回单复印件2份，拟证明其公司支付钢结构设计费70000元。业务回单金额分别为10000元、60000元，其用途分别为重庆科技馆消防设计费、重庆钢结构设计费；收款人均为王凤新，收款地点为江苏省苏州市。重庆科技馆发表以下质证意见：对上述证据真实性均不予认可；第1、3组为谨业公司单方制作；第2组无监理公司及建设公司签章；第4组证据真实性无法核实，系谨业内部资料或与第三方资料，与本案无关；第5组证据为加盖谨业公司公章的打印件，不是原始投标文件的复印件；第6组证据无其馆签字确认，也无法证明已完工工程量。因第1、2、3、6组证据均系谨业公司制作，并无重庆科技馆确认，第4组证据的协议书、用款审批表、委托书的真实性无法核实，营业执照、银行对账单与本案无关，付款凭证无法看出系其费用系涉案工程且因重庆科技馆原因产生，重庆科技馆费用（不含分公司）表为谨业公司单方制作并无重庆科技馆确认，第5组证据无法核实其真实性，第7组因为复印件，无法核实其真实性，且其中的10000元的业务回单无法看出系因重庆科技馆变更设计增加的费用，60000元的业务回单无法看出系因涉案工程产生的费用，对上述证据，本院均不予采纳。
本院认为，谨业公司具有承接建筑装修装饰工程设计与施工的相应资质，其与重庆科技馆签订的《餐厅装修工程合同》真实有效，双方应当依据合同约定享受权利，履行义务。
对已完工工程款，重庆科技馆与谨业公司主张的金额并不一致。重庆科技馆举示的结算编制说明、整改部分结算审核报告为其单方委托恒乐公司制作，虽其主张是由财政部指定恒乐公司进行审核，因重庆科技馆与谨业公司作为平等的民事主体，双方应按照合同约定履行其权利义务，招投标文件及双方签订的合同对由恒乐公司进行审核并无约定，且谨业公司对其做出的审核报告也不认可，不能认定其审核的金额即为涉案工程已完工工程款金额及整改产生的费用，由此，对重庆科技馆主张的已完工工程款、返工费金额均不予采纳。谨业公司举示的竣工结算总价表为其公司单方制作，因无重庆科技馆确认，也无法核实其真实性，对其主张的已完工工程款金额，本院亦不采纳。分部分项工程已完工量情况表、钢结构楼梯5月份完成工程量表、科技馆餐厅厨房强电安装工程量（原施工量）表、科技馆厨房给水工程量（原施工量）表、科技馆排水工程量（原施工量）表、科技馆餐厅弱电安装工程量（原施工量）表等虽有双方当事人共同确认，但上述证据只能看出已确认的工程量，无法核实其工程款，且谨业公司提出上述证据载明的工程量只是其完工的部分工程量的抗辩，由此，在双方当事人举示的证据不足以认定涉案工程已完工工程工程款的情况下，谨业公司申请就已完工工程造价进行司法鉴定并无不妥，故对重庆科技馆关于涉案工程无需进行鉴定的主张，本院不予采纳。
对重同天司字（2015）第129号报告书，双方争议在于对《餐厅装修工程合同》专用条款第23.2条关于“人工费不调整”的理解不同。关于钢结构，因谨业公司的投标文件中的工程量清单并无钢结构部分，其应当属于施工中新增的工程量。因工程量清单中既无钢结构的单价，也无适合或类似的综合单价，也就不存在中标价格，更谈不上在《餐厅工程装修合同》中特别约定不按照投标的中标价格调整的说法。故谨业公司关于钢结构人工费不调整是指不按照投标文件中人工费的中标价格45元／工日计算的主张，不符合常理，本院不予采纳。人工费不调整应当是双方当事人的约定，即按照基价25元／工日计算，不再进行调差。由此，重同天司字（2015）第129号报告书按照25元计算钢结构人工费并无不妥，本院对该份报告书载明的已完工工程款金额予以认可，涉案工程已完工工程造价为1712728.77元。
重庆科技馆与谨业公司就合同解除原因，双方均主张系对方单方解除。谨业公司向重庆科技馆表示如不能确认新增工程报价、签订新合同则要求解除合同，而重庆科技馆亦回复因新报价背离合同、同意终止原施工合同。因涉案工程的招标文件中已经载明工程结算总价不得超过中标价，不因任何设计变更调整，故即使出现设计变更，其工程总价也应当以中标价格为限。重庆科技馆与谨业公司签订《餐厅装修工程合同》后，重庆科技馆同意将涉案工程总价调整为按5500000元进行控制，合同工程总造价变更为5500000元。因双方合同是否继续履行系双方当事人的意思自治的范畴，谨业公司于2012年7月20日再次提出要求增加价款，重庆科技馆不同意增加价款，双方就新增价款无法达成一致导致合同解除。
对重庆科技馆多支付的工程款，重庆科技馆已经支付工程款2321109元，该金额已超过已完工工程造价，多支付的款项608380.23元（2321109元-1712728.77元），谨业公司应当退还。至于返工费，因重庆科技馆并未举示相应证据证明其费用产生的事实，应自行承担不利后果，对其关于支付返工费的主张，本院不予支持。对重庆科技馆关于要求谨业公司返还多支付的工程款的诉讼请求，本院予以部分支持。
对因工期延误的违约金，首先，关于工期延误的事实，因涉案工程为设计与施工一体化，故从其开始设计图纸时，即已经开工。根据已经举示的证据，双方于2011年7月9日签订《餐厅装修工程合同》；谨业公司至2011年8月28日时已经完成图纸的深化设计，但是时间有所滞后；在2011年11月9日监理例会上，重庆科技馆表示谨业公司进度滞后，并要求其应当在元旦节前确保工程交付使用；在2011年11月16日的监理例会上，重庆科技馆已经就餐厅复层钢结构厚型防火涂料、中餐厅和快餐厅复层楼梯施工提出要求，并表示谨业公司的材料进场进度滞后；至2012年7月24日，谨业公司仍未完工；上述事实均可看出涉案工程已严重超期。《餐厅装修工程合同》对工期延误的违约责任有明确约定，一方造成违约，应当按照其过错程度和造成的损害按照1000元／天承担违约责任。谨业公司存在因其公司原因造成工期延误的违约行为，重庆科技馆可以要求其按照上述约定承担违约责任。涉案工程虽然存在工期延误的事实，但因《餐厅装修工程合同》约定工期为100天，且约定了工期顺延的情形，故只有从开工之日起开始计算，且扣除工期顺延的天数后满100天仍未完工才存在工期延误。因重庆科技馆与谨业公司既未举示证据证明监理师批准的开工令时间，也未举示证据证明谨业公司实际开工的时间，无法确定谨业公司存在工期延误的起算时间。重庆科技馆关于合同工期从签订《餐厅装修工程合同》次日起算的主张并无法律和事实无据，本院不予采信。谨业公司关于并未开工只是作前期准备的陈述，因谨业公司已经实际开工，故对其上述抗辩，本院亦不予采纳。另，根据本案已经举示的证据，可以看出谨业公司未在约定的时间内完成施工图纸深化设计，且其提供的图纸存在不符合施工要求需要整改的情形；重庆科技馆存在新增和更改工程项目、要求谨业公司进行设计调整的情形。由此，可以认定双方当事人对工期延长均有责任。对重庆科技馆关于谨业公司擅自分包导致工期延误、谨业公司关于重庆科技馆拒绝报价未及时签认签证单导致工期延误的抗辩，因其均未举示相应证据，本院对其上述抗辩不予采纳。至于谨业公司关于重庆科技馆未及时办理施工许可证的抗辩，因《餐厅装修工程合同》第三部分专用条款第8.1条已载明重庆科技馆已经办理完毕涉案工程需要的施工所需证件，由此，对谨业公司的该项抗辩，本院也不予采信。涉案工程因重庆科技馆的原因存在设计变更、新增工程量的情形，而《餐厅装修工程合同》约定工期相应顺延的原因包括设计变更、工程量增加，由此，涉案工程工期应当进行相应顺延。《餐厅装修工程合同》只约定工期顺延的情形，但对具体如何顺延并未详细约定，重庆科技馆作为发包人主张因承包人过错导致工期延误的违约金，其应当举示证据证明因设计变更、新增工程量而工期相应顺延的天数，在扣除工期顺延的天数后，再行计算因谨业公司导致工期延误应支付的违约金。因重庆科技馆既未举示证据证明谨业公司造成工期延误的起算时间，也未举示证据证据因其馆原因导致工期顺延的天数，应当自行承担不利后果，对其该项诉讼请求，因无法确认谨业公司工期延误的天数，本院不予支持。
对增加的违约金，重庆科技馆主张是合同约定的违约金低于其将餐厅承包给他人的租金造成的租金损失，由此，增加的违约金其实质是因对方违约而产生的损失赔偿。合同一方当事人存在违约行为，对方可以要求其赔偿因违约造成的损失，但前提是违约方对该损失在签订或履行合同时能够预见。重庆科技馆与第三人签订的《餐厅承包经营合同》签订时间为2012年9月8日，至此，重庆科技馆与谨业公司签订的《餐厅装修工程合同》已经解除，谨业公司无法预见到该租金损失，重庆科技馆要求租金损失于法无据，本院不予支持。
对谨业公司要求支付的工程款，因本案已查明重庆科技馆实际支付的工程款金额已经超过涉案工程已完工工程造价，故不存在还要支付拖欠的工程款问题，由此，本院对谨业公司关于要求重庆科技馆支付拖欠的工程款的诉讼请求不予支持。
对设计费用，本院分别评析：1、前期效果图设计费150000元，谨业公司主张该笔费用系其公司为中标委托他人设计效果图产生的费用，但是并未举示相应证据证明该笔费用已经产生。即使该笔费用已经产生，因涉案工程是以效果图中标，无论是否能中标，投标人均需制作效果图，故制作效果图属于投标人为订立合同而做的必要准备，属于先合同义务。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。本案谨业公司以其效果图中标，之后双方签订《餐厅装修工程合同》，并无证据显示在订立合同过程中，重庆科技馆存在上述规定应当承担损害赔偿责任的行为。后双方协商一致解除《餐厅装修工程合同》，重庆科技馆也并无过错，谨业公司要求重庆科技馆支付该笔费用缺乏事实和法律依据，本院对该项诉讼请求，不予支持。2、深化图纸设计费286409.20元，重庆科技馆在招标时已明确涉案工程限额4500000元（含设计费等相关费用），投标人的投标报价不得高于限额，工程结算总造价不得超过中标价，不因任何设计变更而调整等事项，谨业公司就重庆科技馆的招标进行投标，并以总价4489300.15元中标，这表示双方对合同价款为限额价款且包括设计费已达成一致。后双方虽将合同价款增加为5500000元，但是并未约定设计费有所调整，其新增价款仍然包括设计费。因此，即使因深化图纸产生了设计费，重庆科技馆也无需另行支付该笔设计费用。由此，对谨业公司该项诉讼请求，本院不予支持。3、消防设计费15000元，因该笔费用属于合同外新增费用，重庆科技馆对该笔设计费的金额也盖章确认，可以认定双方就该笔新增设计费另行达成一致，且重庆科技馆也认可支付该笔费用，对此，本院予以认可，重庆科技馆应当支付谨业公司消防设计费15000元。对谨业公司该项诉讼请求，本院予以支持。4、钢结构设计费70000元，谨业公司主张该笔费用系设计变更产生费用，其应当举示相应证据予以证明，因谨业公司并未举示证据证明该笔费用产生的依据以及实际产生的事实，应当自行承担不利后果，对谨业公司该项诉讼请求，本院不予支持。
对索赔费，谨业公司主张索赔费是因重庆科技馆延期开工造成的损失，其应当举示证据证明费用实际产生且系重庆科技馆延期开工造成的事实。因谨业公司并未举示相应证据，对谨业公司该项诉讼请求，本院不予支持。
关于履约保证金，其性质是为了保证合同的正常履行，因本案合同已经解除，且根据本案证据无法认定谨业公司违约在先，因合同已经无法继续履行，履约保证金已无收取的必要，重庆科技馆应当在合同解除后及时退还履约保证金。对重庆科技馆关于中标人不履行与招标人签订的合同的，履约保证金不予退还的主张，因缺乏事实依据，本院不予采纳。至于重庆科技馆垫付的民工工资，谨业公司作为承包方，其应当及时支付工人工资，重庆科技馆在双方合同解除后，其代谨业公司垫付的民工工资，谨业公司应当退还。因重庆科技馆支付的工程款已经超过已完工工程造价，故其垫付的民工工资只能从履约保证金中扣除，由此，对重庆科技馆关于就其垫付的民工工资进行抵扣的抗辩，本院予以采纳。至于谨业公司关于从未支付的工程款中抵扣的抗辩，因重庆科技馆支付的工程款已超过涉案工程已完工工程造价，不存在从未支付的','2018-09-28
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