安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖18民终839号
上诉人（原审被告）：王合群，男，1970年9月25日出生，汉族，木工，住湖北省黄梅县。
委托诉讼代理人：张仁荣，安徽周振华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：葛邦义，男，1965年5月19日出生，汉族，木工，住安徽省宁国市。
原审被告：张诚铭，女，1992年3月25日出生，汉族，户籍地浙江省瑞安市，现住安徽省宁国市。
上诉人王合群因与被上诉人葛帮义、原审被告张诚铭提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省宁国市人民法院（2017）皖1881民初4219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
王合群上诉请求：撤销一审判决，依法改判王合群赔偿葛邦义各项经济损失共计39123.50元。事实与理由：1.依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，葛邦义的残疾赔偿金中已包含精神损害抚慰金，一审再判决王合群给付精神抚慰金4000元错误；2.葛邦义未能证明其父母已丧失劳动能力及无其他生活来源，一审判决王合群赔偿被抚养人生活费4903.47元错误；3.王合群误工费应按建筑业人员年平均工资51399元计算，一审法院按59102元计算错误；4.一审法院未考虑定作人的责任，在确定责任比例分担时错误，同时葛邦义在提供劳务过程中存在重大过失，应承担主要责任或同等责任，一审法院判决其只承担30%责任显失公平。王合群二审中补充陈述：1.葛邦义诉请主张的护理费为114.22元每天，而一审判决以每天121.52元计算护理费，超出了葛邦义诉请；2.葛邦义出院后领取了医保报销金13576.0元。该款应从王合群的赔偿款中扣除。
王合群答辩称：1.事故造成王合群残疾，葛邦义应当赔偿精神损害抚慰金；2.葛邦义父母年事已高，需要抚养的事实清楚；3.一审按照162.96元每天计算的误工收入事实上低于葛邦义实际收入，王合群上诉请求不能成立；4.王合群系受雇于葛邦义做事，定作人若需承担责任，该责任应由王合群负责；5.医保报销是葛帮义缴纳农村医疗保险而享受的待遇，不是葛邦义购买的意外险，与葛邦义无关；6.护理费同意按114.22元每天计算。
张诚铭陈述，与王合群、葛邦义均不相识，与双方之间也不存在劳务关系。
葛邦义一审诉讼请求：判令王合群、张诚铭共同赔偿葛邦义损失129699.32元并承担案件受理费。
一审法院认定事实：2016年6月，王合群承揽宁国市津河东路台客隆广场7幢1007室adidas店面外墙铝塑板施工，并雇请葛帮义进行作业。王合群与葛帮义口头约定，日工资220元。在外墙铝塑板施工时，脚手架意外发生滑动，正在高约1.8米的脚手架上作业的葛帮义不慎从脚手架上摔倒。事故发生后，葛帮义被送至宁国市人民医院住院治疗，入院时间2016年6月20日，并行局麻下手法colles骨折复位外固定、臂丛麻醉下行左桡骨远端骨折切复内固定术等治疗；出院时间2016年7月18日，出院诊断：“双耳听力下降左侧颞骨骨折合并乳突蜂房积血左桡骨远端骨折左肩锁关节脱位左额脑挫伤创伤性蛛网膜下腔出血左颅底骨折伴颅内积气双肺挫伤、肋骨骨折”，并建议五官科继续诊治及复查随诊。2017年7月10日，经《安徽宁医司法鉴定所司法鉴定意见书》鉴定：1.葛帮义头面部（听力）损伤致残，伤残等级为十级；左腕关节损伤致残，伤残等级为十级；2.约需后期治疗费人民币陆仟元；3.误工期为180日，护理期为60日，营养期为90日。另查明，1.事故发生前，葛帮义脚上穿的是拖鞋，在王合群发现并要求其换鞋后，其仍穿着拖鞋进行作业直至从脚手架上摔下。2.工商注册中经营场所位于“宁国市津河东路台客隆广场7幢1007室”的为：“企业名称宁国市智诚体育用品店，经营者张诚铭，统一社会信用代码92341881MA2N4F2C50，注册号341881600237141，原注册号无，经营范围服装、鞋批发零售，成立日期2016-11-29”，“宁国市智诚体育用品店”无相关变更（备案）信息。葛帮义因此次受伤致残，造成的全部经济损失为：1、医疗费：21725.2元（住院20800元+门诊915.2元+门诊10元）；2.后续治疗费6000元；3.护理费7921.2元（60天×121.52元/天）；4.住院伙食费522元（29天×18元/天）；5.营养费1620元（90元×18元/天）；6.误工费29145.6元（180天×161.92元/天）；7.残疾赔偿金64143.2元（29156元/年×20年×0.11）；8.交通费500元（根据葛帮义病情、住院天数结合就医、鉴定地点酌定）;9.鉴定费1900元；10.被抚养人生活费4903.47（母亲10287元/年×8年×0.11=3017.52元；父亲10287元/年×5年×0.11=1885.95元）。合计138380.67元（含王合群垫付葛帮义治疗费用21715.2元）。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。葛帮义因提供劳务自己受到伤害，应根据各方的过错承担相应的责任。葛帮义主张的护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、鉴定费、后续治疗费，结合葛邦义治疗情况及鉴定意见，依法据实计算。葛帮义在宁国市城区购置有住房，其主张按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，有事实依据且符合法律规定，依法予以支持；事故发生时，葛帮义父母分别为75岁、72岁，结合其父母生育子女情况，其主张被抚养人生活费，有事实依据且符合法律规定，依法予以支持；葛邦义因受伤住院及后期鉴定，必然发生交通费用，结合案件实际酌定费用为500元；葛帮义以200元/天的标准主张误工期，仅有其在王合群处做工时日工资220元的事实，不能充分证明其有长期的、固定的收入，故对葛邦义以城镇居民标准计算误工费的部分予以支持，超出部分不予支持。葛帮义从事外墙铝塑板施工时意外受伤确实发生在王合群承包的工地，其工作要求、报酬结算等均接受王合群直接或间接指挥、支配，应认定葛邦义系受王合群雇佣，为其提供劳务，王合群应对葛邦义的损失承担相应的赔偿责任。葛帮义系完全民事行为能力人，其长期从事此类工作，应当具有丰富的从业经验和较为严格的安全保护意识。其在没有任何安全防范措施的脚手架上进行作业，且在王合群提醒与要求后，仍脚穿对施工安全有一定影响的拖鞋进行施工，系对自身安全未尽到谨慎注意义务，对损害结果的发生有一定过错，可以减轻王合群的赔偿责任。王合群从adidas店承接店面外墙铝塑板工程，其与店方构成承揽人与定作人的关系，张诚铭作为事故发生后才设立的“宁国市智诚体育用品店”的经营业主，在王合群并非是从张诚铭处承接工程的情形下，葛帮义无充分证据证实在事故发生时张诚铭系该店的经营者或实际所有人，由张诚铭承担赔偿责任，无事实及法律依据，故对葛帮义该项诉讼请求不予支持。王合群垫付的医疗费21715.2元及另行支付的4000元现金，应从总赔偿款中减扣。综合案情实际并考量各方存在的过错大小，酌定王合群承担70%的赔偿责任，葛帮义自行承担30%民事责任。即王合群赔偿葛帮义经济损失71151.27元（138380.67元×70%-21715.2元-4000元）。葛帮义因意外受伤构成双拾级伤残，给其精神造成一定痛苦，精神抚慰金根据葛邦义的伤残等级、过错程度及受诉地法院平均生活水平等酌定为4000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、王合群于判决生效后十日内赔偿葛帮义各项经济损失75151.27元；二、驳回葛帮义其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2894元，已减半收取1447元，由葛帮义负担434元，王合群负担1013元。
本院二审期间，王合群为支持其上诉请求向本院提交葛帮义住院、医保报销清单一份，拟证明葛邦义出院后领取医保报销金13576.0元。
葛邦义对该证据的真实性无异议，但认为保险是自己购买的，报销所得款项与王合群无关。
张诚铭对该证据没有意见。
本院审查认为，葛邦义对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，对证据的关联性将结合王合群的上诉请求予以审查。
葛邦义、张诚铭均未提交新证据。
本院二审对一审认定的事实依法予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》系于2001年3月10日起施行，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》于2004年5月1日起施行，该解释并规定“在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。”一审法院依据该司法解释判决支持葛帮义的精神抚慰金正确，王合群关于残疾赔偿金中已包含精神损害抚慰金，不应再另行赔偿的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。葛帮义父母在事故发生时已年满75岁和72岁，一审判决王合群赔偿被抚养人生活费符合法律规定，王合群关于不应赔付被抚养人生活费的上诉理由亦不能成立。葛帮义未能举证证明有固定收入，也未举证证明最近三年的平均收入状况的，其误工费计算应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。葛帮义系木工，故其误工费应按照相近行业即建筑业人员年平均工资51399元计算，一审法院按照安徽省城镇非私营单位就业人员年平均工资59102元计算不妥，王合群该上诉理由成立，本院予以支持。葛帮义误工费应为25345.80元（140.81×180=25345.80元），一审判决多计算了误工费3799.80元（29145.6-25345.80=3799.80），本院二审依法予以核减。葛帮义与王合群系个人之间形成的劳务关系，葛帮义因劳务造成的自身损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。一审依据双方过错程度判决葛帮义承担30%的责任适当。对于定作人可能承担的责任，王合群作为葛帮义的雇主，可在承担赔偿责任后另行向定作人主张，其上诉要求葛帮义承担定作人的责任没有法律依据，该上诉理由不能成立。王合群主张一审判决按每天121.52元计算护理费，超出了葛邦义的诉讼请求。对此，葛帮义二审中同意按114.22元每天的标准计算护理费，故本院将葛帮义的护理费部分调整为6853.20元（60天×114.22元/天）。一审判决多计算了护理费1068元（7921.2元-6853.2元=1068元），本院二审依法予以核减。王合群主张赔偿款中应扣除葛邦义领取的医保报销金13576.0元，因王合群是赔偿义务人，对于应由其负担的医疗费用不属于基本医疗保险基金支付范围，王合群主张以该医保支付部分的费用抵扣其应当赔付的医疗费没有法律依据，该主张不能成立。王合群的赔偿数额经核减后应为71743.81元【75151.27元-（3799.80元+1068元）×70%】。王合群的该部分上诉理由成立，本院予以支持，王合群的其他上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宁国市人民法院（2017）皖1881民初4219号民事判决第二项即“驳回葛帮义其他诉讼请求”；
二、变更安徽省宁国市人民法院（2017）皖1881民初4219号民事判决第一项即“王合群于判决生效后十日内赔偿葛帮义各项经济损失75151.27元”为“王合群于判决生效后十日内赔偿葛帮义各项经济损失71743.81元”；
三、驳回葛帮义其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2894元，减半收取1447元，由葛帮义负担647元，王合群负担800元；二审案件受理费778元，由葛帮义负担78元，王合群负担700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 储全胜
审 判 员 胡继泽
审 判 员 魏牟莉
二〇一八年七月二十四日
法官助理 朱 林
书 记 员 奚 望
附：相关法律条文
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
……
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。
受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……