广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终3811号
上诉人(原审被告、反诉原告）：庄其春，男，汉族，1980年1月8日出生，住广东省揭西县，
委托诉讼代理人：林志强，广东宝城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赖箭洪，广东宝城律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告）:马扬拼，男，汉族，1955年3月16日出生，住广东省梅州市梅江区，
委托诉讼代理人：张楚晓，广东岭南律师事务所律师。
上诉人庄其春与被上诉人马扬拼因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2016）粤1391民初2190号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2016年9月5日，原审原告马扬拼向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告向原告支付拖欠的工程款共计444798元；2、被告向原告支付上述款项的逾期利息共计105264.88元（从2012年12月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至起诉之日止）；3、本案诉讼费由被告承担。主要事实和理由是：
2011年2月28日，原告与被告签订《建筑协议书》，约定工程名称为私人住宅九层，全框架结构，由原告包工包料，承包建设被告位于惠州市××头街道××妈庙虎××村住宅××栋，工程总面积按总投影面积计算约每层146平方米，每层八套房，每层每平方米价款为1010元，被告负责接通施工水源、电源，做好场地平整，原告负责组织工人进场施工，根据被告提供图纸施工，工期300天，施工中水电费用及安全问题均由原告负责。付款方式为合同签订后工人进场前被告向原告支付10万元作为预付工程款，每打好一层棚支付4万元，装修期间付10万元，待工程完工交付使用支付20万元，其余款项在交付使用���分段支付，一年内付清。上述合同签订后，原告按约定进场施工，并在约定工期内全部完工并交付给被告使用，2012年1月19日，双方对工程进行结算，原告实际建设住宅共八层，及建设其他附属建筑，工程总价款共计1235868元，自2011年2月28日起至2012年1月19日，被告仅支付了工程款共计67万元。原告多次要求被告尽快支付剩余工程款，但被告之后每年仅断断续续支付部分款项，截止至2015年12月22日，被告已支付工程款761070元，尚欠工程款474798元，原告多次上门催收被告均置之不理。
原告马扬拼向法庭提交建筑协议书、建房工程总价、被告付款明细及收据、照片等证据，拟证明其诉称事实。
被告庄其春本诉和反诉称，一、原告主张工程款的期限已过法定的诉讼时效期间。涉案工程在2012年6月完工之后，直至2014年6月，原告一直未在法定的2年主张债权的诉讼期间内向被告主张剩余工程款，截止原告起诉时，其主张权利的期限已超过法定的2年诉讼时效期限达近2年零5个月之久，所以法院应驳回其诉讼请求。
二、被告与原告签署的《建筑协议书》为无效合同，且原告建筑的房屋质量存在严重缺陷，所以原告无权请求支付工程款。1、原告马扬拼在承包工程时根本没有建筑施工资质，更没有资格签署该建筑协议书，所以双方签署的《建筑协议书》应属无效合同。2、工程完工后，被告发现原告在房屋建设过程中存在偷工减料、以次充好的问题，房屋的防火等级、外墙瓷砖的铺贴、主体及外墙的水泥标号均不符合合同要求及行业内的建筑标准，由此直接导致房屋建成不久，房屋外墙开裂、瓷砖脱落、卫生间的地板漏水、楼层地面下沉等现象，被告根本不能正常装修及入住。
三、原告主张的工程价款应该���以减少。1、原告在房屋建设过程中存在偷工减料、以次充好，工程质量、施工设备材料不符合合同及图纸约定，2、原告严重延误工期，合同约定工期300天，原告从2011年2月28日开始进场施工，但直到2012年6月才完工，比协议书约定的工期延长了将近半年之久，原告应当赔偿被告延误工期的损失；
四、原告少计算被告已经支付的69500元工程款，被告在2011年9月3日向原告支付工程款现金5万元，2013年6月9日又帮原告偿还货款1万元，2013年11月6日再帮原告偿还9500元货款，该两笔款双方已口头约定抵销工程款。综上，原告主张工程款的时间已过法定诉讼时效，双方签订的《建筑协议书》也属无效合同，且涉案建筑物存在严重的质量问题，所以原告无权请求支付剩余工程款，相反其应当对涉案房屋进行返工维修，被告有权要求减少支付工程款并要求原告承担逾期完工���违约责任。
请法院判令：一、反诉被告赔偿反诉原告经济损失81.2万元（包括1、延期半年完工造成的租金损失每月12000元，半年合计7.2万元；2、房屋质量不合格造成价格贬低，按照租金标准计算每月减少5000元，四年总计24万元；3、房屋质量不合格要求赔偿50万元）；二、反诉被告对涉案房屋进行返工修理及改建；三、本案诉讼费由反诉被告承担。
原告庄其春向法庭提交建筑协议书、购买五金材料销售单、关于房屋现状的照片、收款收据、房屋外门照片、证人证言，拟证明其本诉辩称及反诉诉称事实。
反诉被告马扬拼辩称，1、庄其春已不是涉案房屋权利所有人，不是反诉中适格原告，无权以房屋权利人主体身份要求反诉被告赔偿经济损失及承担返修义务，请求驳回其反诉；2、涉案房屋于2011年12月底全部完工，反诉被告如期交付给反诉���告占有使用，自交付后反诉原告从未向反诉被告主张任何经济损失或要求返修，其主张没有事实和法律依据，至今已过诉讼时效，无权再次主张；3反诉被告没有造成反诉原告任何经济损失，其所主张损失额没有证据证明；4、涉案房屋现实损害是因第三方原因导致，反诉被告不应承担任何返修、恢复赔偿义务；5、对于反诉原告第二项请求要求鉴定后再确定是否修理或改建，该诉请不具有确定性，不应受理，同时反诉被告对反诉原告申请鉴定的主体资格有异议，上述房屋在2016年6月7日已转让给第三人付国庭，双方已办理了过户手续，反诉原告无权代房屋所有人申请对房屋的鉴定，且第三人已支付相应购房款给反诉原告，其无权再要求对房屋主张任何权利。
反诉被告马扬拼在反诉中未提交证据。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：2011年2月28日，原告马扬拼作为乙方与被告庄其春作为甲方签订《建筑协议书》，约定：一、由原告承包被告位于大亚湾澳头街道的私人住宅九层，全框架结构，包工包料；二、工程承包内容及价格：工程占地面积约120平方米，工程总面积按总投影面积计算约每层146平方米（后双方协商调整为每层133平方米）每层八套房，每平方米面积计1010元；三、被告义务：负责接通施工用水源、电源，做好场地平整；四、原告义务:负责组织工人机械进场施工，保证质量按期完工（工期300天），按被告提供的图纸施工，负责施工中水电费用及施工过程中的安全问题；五、付款方式：签订合同后，工人进场前被告向原告付10万元作为预付工程款，其每打好一层棚付4万元，装修期间付10万元，待工程完工交付使用时付20万元，余款在交付使用后分段支付，一年内付清。合同签订后，原告开始组织工人进场施工，并在2012年2月至2012年6月期间完工，经测量，涉案房屋主体建筑面积1016.5平方米，楼梯顶面积9.63平方米，角楼面积56平方米、水池面积22.69平方米。被告在2011年2月28日至2015年12月22日共付工程款791070元。其余工程款，经原告多次催收，被告未付款。
另查明，2016年6月至7月间，被告庄其春将涉案房屋以500万元转让给案外人付国庭，房屋周边有在建高层建筑。
本案在审理过程中，因被告庄其春的申请，本院经法定程序选定并委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对涉案房屋是否存在质量问题及形成的原因进行鉴定，经鉴定：涉案房屋存在质量问题，抽检的框架柱轴压比、框架柱配筋及钢筋混凝土梁配筋部分不满足规范要求。原因分析：1、墙体抹灰层龟裂是由于温度变化引起收缩所致；2、天面板渗水是由于防水层失效渗漏所致；3、天面现浇板开裂是由于温湿度变化所致；4、柱的麻面现象是由于施工振捣不密实所致；5、首层墙体惯穿性开裂及地面、外地坪下陷是由于东侧高层建筑施工导致地面土层下沉所致。
本案在审理过程中，因原告马扬拼的申请，本院依法作出（2016）粤1391民初2190号民事裁定，冻结了被告庄其春的银行存款58万元。
以上事实，有原告提交的建筑协议书、被告付款明细及收据、照片、被告提交的建筑协议书、关于房屋现状的照片、收款收据、房屋外门照片、鉴定公司出具的房屋安全鉴定报告以及当事人庭审陈述等证据在卷佐证，足以认定。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷案，原告马扬拼系不具有经营建筑活动主体资格的个人，其与被告庄其春签订的建筑协议书，应属无效协议，但涉案房屋已���付被告使用四年多，应视为房屋经被告验收合格，原告要求参照合同约定支付工程价款，应予支持。根据双方诉辩意见及举证、质证意见，本案争议焦点有：一、楼梯顶、角楼、水池面积是否包含在主体建筑面积中；二、是否延期交付使用；三、已付建房款数额；四、是否属原告原因造成房屋存在质量问题。
关于楼梯顶、角楼、水池是否包含在主体建筑面积中问题。根据中华人民共和国建设部《建筑工程建筑面积计算规范》的规定，楼梯顶、角楼、水池不属于不计算建筑面积的范围，应作为独立的单位计算，不应包含在主体结构中，因此，涉案房屋总的建筑面积应为1104.82平方米，造价为1104.82平方米*1010元/平方米=1115868元。此外，关于增加更换钻井费用100000元及瓷砖、门补助各10000元问题，虽然只有原告单方制定的结算单注明增加费用，被告也予以否认，但从建筑面积大小的计算，付款记录的款项支付时间、数额等，均由原告记载，面积大小、付款记录被告并无异议，仅对其不利的事实予以否认，结合本案事实，本院采信原告陈述，认定存在增加更换钻井费用100000元及瓷砖、门补助各10000元，涉案房屋的总造价为1235868元。
关于是否延期交付使用问题。协议书约定工期300天，约定“三通一平”由被告负责，何时完成“三通一平”，何时原告正式动工未明确规定，因此，工期何时开始计算也不明确，原告称在2012年2月交付，被告称在2012年6月交钥匙并出租给他人，结合双方约定各自义务的起始时间不明确，双方还有约定工期顺延的情形，不排除有影响工期的其他因素，按双方陈述事实，应视为原告在协议书约定的合理时间内交付，不构成明显延期。被告要求原告支付延期交付损失的反诉意见不成立，不予支持���
关于已付建房款数额问题。对已付工程款的数额本应由被告进行举证证明，而原告基于诚实信用原则，对被告付工程款的时间、支付方式和数额记录详细，共记录被告已付工程款761070元，对遗漏记录的30000元在庭审中变更减少支付工程款，认可已付工程款791070元，而被告并未否认原告记录的付款事实，但称除原告记录付款数额外还另付支付工程款，共支付810000元，并仅提供其代付材料款9500元及2011年9月3日开具的收据50000元。对此，原告解释称，2011年9月3日开具的收据50000元，原告称系因2011年8月31日收取20000元未开具收据，2011年9月3日收取30000元后，一并补开收据给被告，才有了2011年9月3日开具的收据50000元，原告对漏算的30000元予以认可，并减少诉讼请求；对2013年11月6日代付的材料款9500元，已在2013年7月16日的结算中扣除，且原告记录中对2013年7月16日的记���记录中注明“扣账”31070元。综合上述事实，认定被告已付工程款791070元，尚欠工程款444798元。
关于是否属原告原因造成房屋存在质量问题。2012年2月至6月左右，涉案房屋已交付使用，被告将房屋出租收益，并分期向原告支付工程款，最后一期付款在2015年12月，交付至2015年底，被告并未通过有效方式提出房屋存在质量问题，对存在其他一般质量问题，被告应在保修期限内承担保修责任，协议书未约定保修期限，参照一般商品房销售的保修期限也已超过。对主体结构质量问题，本院选定具备鉴定资质的公司进行鉴定，该公司鉴定程序合法，予以采信，经鉴定，系首层墙体惯穿性开裂及地面、外地坪下陷是由于东侧高层建筑施工导致地面土层下沉所致，并非原告施工不合格导致。此外，2016年6月，被告已将涉案房屋以500万元出卖，并实际受益。
关��逾期利息问题，对欠付工程款，约定在交付使用后分段支付，一年内付清，根据被告自认交付时间在2012年6月，因此工程款应在2013年6月30日前付清，利息应从2013年7月1日起以欠付工程款444798元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至完清此款为止。
关于诉讼时效问题，工程完工后，对所欠工程款双方约定分期支付，被告自完工后至2015年12月陆续支付工程款，特别是原告知道被告出卖涉案房屋后多次催促被告付款，因此，对欠付工程款未超过法定保护的诉讼时效，被告辩解不成立，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一第、第二条、第十六条第一款、第十七条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）庄其春自本判决生效后十日内向原告（反诉被告）马扬拼支付工程款444798元及利息（利息从2013年7月1日起以欠付工程款444798元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率付至完清此款为止）；
二、驳回原告马扬拼的其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告庄其春的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费9301元、保全费3420元，反诉案件受理费11920元、鉴定费38000元，共计62641元，由被告庄其春负担。原告马扬拼已预交的本诉受理费、保全费共13021元不予退回，由被告自本判决生效后径付给原告13021元。
当事人二审的意见
上诉庄其春不服原审判决，向本院提起上诉，请求：l、撤销(2016)粤1391民初2190号民事判决书，改判为上诉人无须向被上诉人支付剩余工程款，并支持上诉人的反诉请求。2、本案一审、二审诉讼费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。
主要事实和理由：
一、上诉人已经支付了830570元工程款，原审认定上诉人仅支付了791070元工程款是错误的。
上诉人在一审时向法院出示了三份收款证据，用以证明被上诉人漏计算了上诉人在2011年9月3日以现金形式支付的50OO0元工程款以及2013年6月9日、1l月6日帮原告偿还的两笔货款19500元，共计69500元。但是被上诉人在一审时承认其仅仅漏计算了30000元，而不是69500元，但是其并没有提供任何证据加以证明。在此种情况下，一审法院竟然采信被上诉人的主张，认定被上诉人仅仅漏计算了30，OO0元而不是69500元。上诉人认为，其已经举证证明被上诉人���计算了上诉人已经支付的69500元工程款的事实，此种情况下，若被上诉人未能举证加以反驳，应该承担举证不能的法律后果，而一审法院仅凭被上诉人的一面之词就认定漏计算的工程款为300OO元而不是69500元，这对上诉人极其不公平。
二、一审法院以被上诉人单方制作的工程结算单认定涉案房屋的面积和增加的工程费用是错误的。
l、涉案房屋的面积应该为1016.5平方米而不是被上诉人单方确认的1104.82平方米。
涉案房屋的工程结算单系被上诉人单方制作，并没有经过上诉人的确认。在该结算单中，被上诉人单方写明工程总面积为1104.82平方米，但是上诉人仅仅确认其中的1016.5平方米。在此种情况下，一审法院未经测量，亦未要求被上诉人举证证明双方存在争议的88.32平方米确实存在的情况下，就武断的认定了上诉人应该支付该88.32平米的I程款。
2、上诉人未要求更换钻井，亦未承诺给予被上诉人瓷砖、门补助。
同理，涉案房屋的结算单系被上诉人单方制作，其中写明的钻井桩10万元，瓷片、门补各l万元根本就没有得到上诉人的确认，上诉人对此更不知情。并且，上诉人与被上诉人在合同中已经约定被上诉人的承包性质是包工包料，所以根本就不会存在上述补贴与工程更换钻井需要增加费用的情况。
综合上述两点，被上诉人根本就未举证证明存在上述两项所述的费用，上诉人对此更是不予确认，所以上诉人不应该支付上述费用。一审法院凭被上诉人单方制作的结算单就判决上诉人支付存在重大事实争议的209203.2元大额工程款是错误的，对上诉人极其不公平。
三、一审法院未全面、客观的采信《房屋安全鉴定报告》的鉴定结论。
在一审中，上诉人向法院提出工程质量不合格，并以此向一审法院提起反诉并申请了质量鉴定。一审法院委托的鉴定公司出具的《房屋安全鉴定报告》第17页鉴定结论中工程质量评定部分表明:1、涉案房屋的混凝土抗压强度不满足《混凝土设计结构规范》;2、框架柱不符合《混凝土结构工程施I质量验收规范》。且在鉴定结论综上部分显示:涉案房屋框架柱的轴压比部分不满足规范要求;抽检的框架柱配筋部分不满足承载力要求;抽检的钢筋混凝土梁配筋部分不满足承载力要去。以上均是导致房屋质量不合格、主体不牢固的原因。
而在《房屋安全鉴定报告》已经明确指明涉案房屋具有如上诸多质量问题后，一审法院竟然避重就轻，仅仅采信了导致房屋质量不合格众多原因中的一点，即:首层墙体的贯穿性开裂及地面、外地坪的下陷现象，其是由于东侧高层建筑施工导致地面土层下沉所致。而对导致房屋质量不合格的其它原因却只字不提。
上诉人认为虽然涉案房屋部分因为第三方施工的原因导致了地基下陷，但是钢筋配比、混凝土强度等不满足要求是被上诉人在建造涉案房屋时就已经形成的，不是外力可以改变的。所以一审法院不应该仅仅着眼于涉案房屋被外力所侵导致了地基下陷这一点，而同时也应该看到涉案房屋在建造时，因为被上诉人偷工减料的行为，直接导致了涉案房屋众多指标不满国家强制性要求，进而也存在了固有缺陷。
四、被上诉人偷工减料，未按照图纸进行施工，导致房屋主体结构存在质量问题，但是一审法院却未对该部分关键事实进行审理。上诉人将涉案房屋发包给被上诉人施工时，双方有委托第三方设计结构图和施工图，其中有明确要求设房屋需要建造的柱、梁、地梁、承台等关键部件的数量、位置以及墙壁厚度、水泥强度需要满足的条件，并且上诉人与被上诉人也约定按照结构图和施工图的要求进行施工。进而，上诉人也根据该结构图和施工图与被上诉人商定了工程价格。但是在实际施工过程中，被上诉人却未按照结构图和施工图进行施工，而是在结构图和施工图的要求上减少了框架梁、地梁、柱、以及承台的数量，并且混凝土强度、墙壁厚度也均未按照图纸要求进行施工。由此也直接导致了涉案房屋的主体结构不牢固。
而在一审时，上诉人已经向法院提交了该两份结构图和施工图，并明确答辩称被上诉人未按照图纸施工的事实。并且，一审法院委托的鉴定公司向⊥诉人出具的复函更是明确指出涉案房屋与结构图和施工图没有可对比性，更是凸显了被上诉人未按照图纸施工的事实。在此种情况下，一审法院却对被上诉人未按照图纸施工的事实予视而不��，更未查明被上诉人未按照图纸施工的行为是否会导致房屋主体质量不合格，而是强行将房屋主体质量不合格的原因归咎于第三方施工这一点，从而认定被上诉人无须对房屋主体质量不合格承担责任，这完全与事实相违背。
五、被上诉人未按照图纸进行施工，且又未进行有效的整改，一审法院判决要求上诉人按照合同约定的价款支付工程款是错误的。涉案合同价格成立的基础是涉案的两份图纸，若被上诉人未按照图纸进行施工，那么其就不能按照合同的约定价格要求上诉人支付工程款。所以，在被上诉人未按照图纸施工的情况下，一审法院不应该按照合同约定的价款要求被上诉人支付工程款。更进一步来看，若被上诉人未按照图纸要求施工，那么其还应该向上诉人承担违约责任。
综上所述，一审法院认定事实错误，不应该把房屋主体质量不合��的原因仅仅归咎于第三方施工，而完全否认了被上诉人的责任。为此上诉人特向贵院提起上诉，望贵院在查明事实的基础上，支持上诉人的上诉请求。
对上诉状提出如下补充意见:
1、一审判决认为涉案房屋己交付被告使用四年多，应视为房屋经被告验收合格。该认定既缺乏法律依据又不符合事实。无法律规定，交付使用，即视为验收合格。相反，在事实上，上诉人接收房屋后即发现房屋存在质量问题，且越来越严重，从表面的门窗、墙体厚度不符合施工图纸，到后来出现楼板、墙体渗水，再到后来墙体开裂、外墙瓷片脱落、地基下陷。质量问题非常严重。上诉人一直都再向被上诉人主张质量问题，并且扣下工程余款不付，亦是因为质量问题。本案的鉴定报告亦证实存在多项严重质量问题。对于这种明显严重不合格的房屋，一审判决竟然主张视为上诉人验收合格，非常荒谬。
2.一审判决将楼梯顶、角楼、水池纳入建筑面积，且按涉案合同约定的单价面积计算缺乏事实与法律依据。一审判决主张根据建设部《建筑工程建筑面积计算规范》的规定，楼梯顶、角楼、水池不属于不计算建筑面积的范围。但相反《规范》3.0.规定:“下列项目不应计算建筑面积:9、建筑物以外的地下人防通道，独立的烟囱、烟道、地沟、油(水)罐、气柜、水塔、贮油(水)池、贮仓、栈桥等构筑物。”根据上述规定，水池不应计算建筑面积。一审判决违反《规范》规定。另外涉案《建筑协议书》约定的每平方米1010元的承包单价是包括了装修、门窗，角楼并无装修，亦不应按1010元计算单价。一审判决的做法明显袒护被上诉人。
3、一审判决毫无合同依据、事实依据地支持被上诉人增加、10万元钻井费用及1万元瓷片补、1万���门加补，且支持的理由竟然是:从建筑面积大小的计算、付款记录的款项支付时间、数额等，均由原告记载，面积大小、付款记录被告并无异议，仅对其不利的事实予以否认。一审判决如此认定，实在荒谬，明显袒护被上诉人。本案的两张清单都是被上诉人在起诉前自己手写，上诉人诉前完全没有看过，更没有确认过。被上诉人除了提交这一张自己起诉前书写的清单外，没有任何证据，完全属于孤证，不能形成证据链，一审判决予以采信完成与证据规则相违背。按照一审判决逻辑，如果被上诉人在清单上再写上个粉刷外墙补10万，一审法院亦是会予以支持的。
4.关于延期交付使用的问题。被上诉人在一审庭审时并没有主张因为上诉人没有做好“三通一平”等原因导致其延期开工，也没有主张有影响工期的其他因素导致其工期顺延，倒是一审判决为被上诉人���虑得比较周全，对被上诉人没有提出的抗辩事由全部为被上诉人提出了。而对于没有认真查明的完工时间，也采用了“视为原告在协议书约定的合理时间内交付，这么一种模糊、和稀泥、违背法律、违背事实的方法进行裁定。事实上，上诉人在签署建筑协议书的当天即2011年2月28日向被上诉人给付10万元，结合涉案《建筑协议书》第八条约定的工人进场前甲方向乙方付10万元作为预付工程款的约定，以及被上诉人未提交证据证明其向上诉人主张过未做好三通一平的事实，可以认定，上诉人交付场地给被上诉人的时间为2011年2月28日。在此情形下，被上诉人应举证证明其在300天内(即2011年12月31日前)完工，被上诉人没有举证，本应承担举证不能的败诉后果。况且，上诉人还提交证据证明在2011年12月29日、3O日，被上诉人还指定上诉人购买大批电线、开关、灯具，说明案涉工程在本应完工时还没有进行电线施工，因而肯定存在迟延完工的事实。一审判决对于这些事实亦不进行分析、不进行评判，明显不公、不正。
5.对于已付建房款数额问题。
1)对于5万元工程款问题。上诉人提交了一张被上诉人出具的2011年9月3日收到5万元工程款的收据，被上诉人起诉时未计入应付工程款内。一审判决陈述:对此，原告解释称系因2011年8月31日收取2万元未开具收据，9月3日收取3万元后，一并补开收据给被告，才有了9月3日开具的收据5万元，原告对漏算的3万元予以认可，并减少诉讼请求。
被上诉人该上述并不属实，且未提交证据证实。上诉人在8月31日给付2万元后，在9月3日又给付了5万元。一审判决对被上诉人的主张在没有证据佐证的情况即予以采信，明显在袒护。
对于95O0万元代付材料款问题。对上诉人2013年11月6日���付的材料款95OO元，一审判决认为已在2013年7月16日的结算中扣除，且原告记录中对2013年7月16日的记账记录中注明“扣账”31070元。一审判决的上述认定明显与事实不符。该95O0元是在2013年11月6日才发生，怎么可能在此之前的4个月的7月16日即进行扣除。
3）对于1万元代付材料费问题。上诉人在一审答辩时主张在2013年6月19日为被上诉人向兴盛夹板化工行代付材料费1万元，并提交了化工行的送货单予以证实。对此问题，一审判决没有查明、回应。
6.关于房屋质量问题。
1）一审判决认为被告未通过有效方式提出房屋存在质量问题，对存在其他一般质量问题，被告应在保修期限内承担保修责任协议书未约定保修期限，参照一股商品房销售的保修期限也已超过。一审判决的上述认定违背事实及法律规定。上诉人一直再向被上诉人主张房屋质量问��，该问题也是客观存在，且非常明显的。上诉人亦以扣工程款方式表示对质量问题的异议。一审判决应当向上诉人明确什么是“有效方式”，一审判决也没有说明一般商品房销售的保修期限是多长。且案涉房屋为成栋房屋，与一般商品房显然有区别。
2）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据《民用建筑设计通则(试行)》一般认为按民用建筑的主体结构确定的建筑耐久年限分为四级，一级耐久年限为100年以上;二级为50-100年，适用于一般建筑;三级为25-5O年，适用于次要建筑;四级为15年以下适用于临时���建筑。涉案房屋应属于一般建筑，一般应耐用5O年以上。但经鉴定，现交付使用不到4年即出现:主体结构方面:(1)框架柱及地梁混凝土抗压强度不满足规范;(2)框架柱麻面及现浇板开裂;(3)框架柱轴压比不满足规范;(4)框架柱配筋不满足承载力要求;(5)钢筋混凝土梁配筋不满足承载力要求。这些问题都是属于地基基础工程和主体结构质量问题，被上诉人应当对这些问题在房屋的合理使用寿命内都要承担民事责任。一审判决对于被上诉人对这些问题是否应当承担责任避而不谈，仅仅提到首层墙体惯穿性开裂及地面、外坪下陷是由于东侧高层建筑施工导致地面土层下沉所至，明显在袒护被上诉人。
3）上诉人在反诉状中主张涉案房屋存在质量问题，请求判令被上诉人进行返修乃至改建，所依据的问题并不仅仅是首层墙体惯穿性开裂及地面、外坪下陷。还包括了鉴定报��所提出的混凝土不合格、钢筋不合格、楼板漏水，还包括被上诉人没有按照图纸施工等问题。
7.关于反诉请求问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定:因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予以支持。《国务院建设工程管理条例》第三十二条施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。现本案经鉴定，结论为本案建设工程质量不符合国家标准，并提出了7项处理建议。上诉人在反诉状中亦请求法院判令被上诉人返工修理。如果被上诉人拒绝返工修理的，上诉人亦请贵院根据上述最高院的司法解释，委托评估返工修理的费用，用该费用扣减上诉人应支付的工程价款。
综上所述，一审判决严重错误，处处在袒护被上诉人，明显不公平、不正义，请求上一级法院依法审理，维护上诉人的合法权益。
被上诉人马扬拼答辩称：不同意被答辩人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律准确。涉案房屋经鉴定系因第三方施工原因所致损害，与答辩人无关，且房屋己交付使用多年，被答辩人用于出租、变卖并己实际取得巨大收益，现又以部分质量不合格，拒付工程款，己经违反诚实信用原则，构成违约，应不予支持，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。具体理由如下:
一、涉案房屋的工程结算单，均是当时实际工程量的真实记载，虽是答辩人单方制作，但双方予以确认并履行。涉案房屋交付后，被答辩人也从未对该工程结算提出任何异议。且被答辩人在一审庭审中对上述工程量也是予以认可，明��不申请鉴定，同意以该结算单计付工程款。现被答辩人又反悔否认结算单内容，明显自相矛盾，违反诚实信用原则，一审法院对此认定事实清楚、准确。
1、答辩人自2011年2月28日起入场并根据被答辩人要求进行施工。2011年12月底，答辩人如期完成全部工程并交付给被答辩人使用。为此，在2012年元月，双方对工程进行结算，并制作了工程结算单，得到双方一致确认，被答辩人以此依据支付相应的工程款。所以，从工程结算日期上，该工程结算单是符合事实及常理，也证明房屋在2012年前己全部交付使用，不存在逾期交付。虽然由答辩人单方记录，但均真实反映实际工程量，未有任何虚假，且无论从记载的实际建筑面积大小，应付款项，付款记录等一直由原告进行记载，被答辩人自付款后也从未提出异议，双方对此予以认可并履行。
2、一审法院根据本案事实及双方陈述，认定涉案房屋总建筑面积为1104.82平方米，总造价为1235868元，认定事实清楚，判决不存在任何错误。
一审庭审中，审判长明确告知双方如对工程结算单记录有异议，可申请第三方对面积测量或工程造价进行鉴定。而被答辩人已明确表示上述记录准确，符合涉案房屋的实际工程量，无须再进行鉴定，双方对此都没有异议，确认依据工程结算单计付总造价。现被答辩人在二审中又想反悔提出结算单计付错误，否认一审中自认的事实，对其不利事实又未举出证据证明，明显自相矛盾、违反诚实信用原则。所以，一审法院对上述事实认定清楚，被答辩人上诉请求没有法律和事实的依据，应依法驳回。
二、根据《房屋安全鉴定报告》，鉴定涉案房屋现时损害的状态完全因第三方开发商建设原因所致，与答辩人不存在因果关系。且开发���对被答辩人也作出了全款赔付，被答辩人已经因此受益，现又想将责任归于答辩人，恶意提起反诉，有失诚实、公平原则，这种不当得利的行为不应得到支持，请求二审法院依法驳回其上诉请求。
根据《房屋安全鉴定报告》，经鉴定，房屋主体结构质量问题，系首层墙体贯穿性开裂级地面、外地坪下陷，其是由于东侧高层建筑施工导致地面土层下沉所致，足以证明房屋质量问题并非答辩人施工不合格导致，完全因第三方高层建筑施工不当原因所致。被答辩人明确知晓还将责任归于答辩人没有法律依据。
其次，由于涉案房屋长期处于第三方开发商建设范围内，对房屋及周围进行多处施工建设、翻建，己经导致房屋主体结构受到严重损害，且此前被答辩人多年使用房屋，墙体、瑕疵等己完全受损。为此，被答辩人一直向开发商追偿，开发商也作出���全款赔付。2O16年6月，开发商向被答辩人支付了500万赔偿款购买涉案房屋，并办理了过户手续，国土证号为惠澳国用(2007)第1321O3OO9**号，被答辩人实际己获取巨大收益。
在本案中。被答辩人此时己不是房屋所有人，实际收益后是无权再以房屋权利人主体身份主张经济损失及质量保证责任。但被答辩人为了达到拒付工程款目的，明知房屋质量问题确系他人所致(上诉状中己承认)，不但隐瞒受益的事实，还恶意提起反诉，意想再获取不当的利益，这必将扰乱市场正常交易秩序，导致答辩人利益严重受损，这种违反诚实信用、不当得利的行为应予以驳回。
因此，《房屋安全鉴定报告》客观反映了房屋受损的真实原因，系与答辩人不存在任何因果关系，答辩人没有造成被答辩人任何经济损失，被答辩人实际受益后又主张损失没有任何依据，一审对此认定���实清楚，适用法律准确，应予以维持。
三、当时涉案房屋工程系根据被答辩人的实际要求进行施工建设，2011年年底交付使用后，至今已过五年之久，从被答辩人投入使用、出租、变卖他方及相关付款记录等客观事实，足以证明房屋在此之前已经验收，确实不存在被答辩人所述质量问题，也不存在延期交付的事实，被答辩人也从未提出异议，再次主张没有依据，至今过了诉讼时效及一般保修期限。
如确实被答辩人陈述，当时存在施工问题，那么在2O12年元月结算时完全可以提出异议，并要求在结算中予以扣除，但被答辩人从未提出异议，投入使用后又出租、变卖，证明房屋己经验收。所以，被答辩人一直拖欠工程款是事实，现又主张存在逾期完工及工程质量问题作为抗辩，根本目的是为了拖延给付、少给付工程款，不应支持。
四、对于已支付的建房款，被答辩人至今已付工程款为791070元，一审认定该数额是准确的，不存在漏算的工程款。被答辩人未提供任何证据证明工程款有漏算、错算，应承担举证不能的法律后果。根据双方收付款交易习惯:双方每一笔收付款答辩人均会开具了收据予以证明，后期也有银行转账为证，现只有2011年8月31日2万元是未开具收据，这是因为答辩人在8月31日及9月3日共收取5万元后一并开具了收据。所以，9月3日中收据其中包括8月31日2万元，答辩人主动在庭审中承认并减少诉讼请求，符合事实。
对于已付工程款，被答辩人本应对己付工程款进行举证，这是被答辩人举证责任。但答辩人为遵守约定及诚实信用原则，减少纠纷，对被答辩人每次已付款的时间及支付方式、数额作出详细记录，被答辩人对此也是认可的。而被答辩人既然主张工程款存在漏算或错算，是��以提供相应收据或转账证明，但被答辩人至今都无法对此进行举证。很明显，被答辩人的主张是违背事实及逻辑常理，在没有任何的支付凭证，随意捏造事实，目的为了少付工程款，因此并不存在有漏算、错算的情形。
根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，被答辩人作为支付、工程款的义务方，应当对支付款项负有举证责任，证明自己履行义务，被答辩人却反而将自己的举证责任推脱于答辩人，于理不合，应承担举证不能的法律后果。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，被答辩人行为已经构成违约，实际受益后仍拒付工程款，其上诉请求没有任何法律依据，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判，维护答辩人的合法权益。
本案二审中，上诉人庄其春提交房屋的建筑施工图、结构施工图、公证书、国土资源局的公示等，拟证明庄其春从案外人吴晓处购得土地使用权等。被上诉人马扬拼认为一审证据并非新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院查明的事实与一审查明相同。本院另查明，马扬拼主张结算工程款的依据，是一张书写在“广东省梅州市工业学校”便签纸上的“虎爪村.庄其春建房”的记录，记载平方面积、楼梯顶及水池、角楼合计1104.82平方米计价1115868元，钻井桩10万元、瓷片补1万元、门加补1万元字样，共计1235868元。落款处为“经手人马扬拼”及时间“2012年元月19日”。
本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。对于一审法院关于涉案建设工程施工合同属于违反国家法律的强制性规定的无效合同的认定，各方当事人没有异议。根据本案一审判决宣判后的上诉意见和答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：工程��及工程款的确定、已付工程款的认定、质量问题是否存在及如何处理等。
关于工程量的问题，涉案的合同尽管无效，但是无论基于公平原则还是合同约定的计算方式，按照实际建筑面积确定本案的工程量对双方当事人是最公平的。在本案诉讼中，作为原告的马扬拼提出计算方式是每一层的平方面积加上楼梯顶及水池、角楼等的面积，作为被告的庄其春认为楼梯顶及水池、角楼不应当计算在计价面积内。本院认为，楼梯顶及水池、角楼是涉案楼房的不可分割的组成部分，双方没有明确约定将该部分面积不纳入计价面积。因此，无论是从建设成本的角度考虑，还是根据中华人民共和国建设部《建筑工程建筑面积计算规范》的规定，都应当将该部分面积作为计价面积。尽管涉案的建设施工合同无效，但在双方当事人对计价方式没有争议的情形下，仍然应当依照���定的单价计算造价。
关于工程款总而的确定问题，在解决上述总工程量以后，则应当对马扬拼主张的在施工过程中庄其春承诺给予其补贴的费用是否存在进行考量。本案诉讼中，马扬拼主张庄其春在其施工过程中承诺给予其钻井桩补贴10万元、瓷片补贴1万元、门补贴1万元合计12万元，所能提交的证据只有其自行书写在“广东省梅州市工业学校”便签纸上的“虎爪村.庄其春建房”的记录，而没有任何庄其春签字或者其他没有利害关系人的证言予以证实。在本案诉讼中，庄其春也一再否认其曾经承诺过给予马扬拼上述补助项目及款项。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，马扬拼不能提交证据证明其主张的应当承担举证不能的法律后果。一审法院以马扬拼在同一张纸上记载的工程量正确而推定庄其春承诺的补贴项目及金额也正确，��于认定事实错误，本院予以纠正。因此，马扬拼目前有证据证明的工程款只有根据其完成的工作量及单价计算所得的1115868元。至于本案诉讼终结后，马扬拼有充分证据证明庄其春曾经承诺给予其12万元补贴的，可以另寻法律途径主张权利。
关于已付工程款的认定问题，庄其春主张其在2011年9月3日支付的现金5万元有马扬拼出具的收据、2013年6月19日抵货款1万元、11月6日低货款0.95万元合计6.95万元；马扬拼认为，2011年9月3日的收据5万元包含了在2011年8月31日的现金2万元，同时不认了另外两笔抵货款的1.95万元。马扬拼还指出，其收取庄其春的建房款均以开具了收据，而庄其春不能提交2011年8月31日的2万元款项收据。本院认为，由于双方在施工过程中对于款项的往来极不规范，也未在房屋交付后办理结算手续，导致在发生争议后及本案审理中各执一词。根据现有��证据判断，在庄其春能够提交马扬拼所收取的其他款项的收据而不能提交2011年8月31日的2万元款项收据的情形下，一审法院采信马扬拼关于2011年9月3日所出具的5万元收据包含了该2万元的做法正确，本院予以支持。其他两笔抵货款的1.95万元，庄其春不能提交证据证明是用于涉案房屋且属于应当结算在马扬拼应当收取的总工程款范围内，在马扬拼也不予认可的情形下，一审法院不予认定也是正确的。当然，在本案诉讼终结后庄其春有证据证明在本案中未予认定的3.95万元属于应当依法由马扬拼负担的，也可以另循法律途径处理。
关于质量问题是否存在以及马扬拼是否应当对庄其春承担法律责任的问题。在本案一审中，经当事人申请后由一审法院依法指定的中介机构已经作出明确的鉴定结论，指出涉案的房屋部分存在“不满足规范要求”、“不满足承载力要求���等，并提出了处理建议。但是，该鉴定报告并未指出造成质量问题的具体原因，是否由于设计方案不合理、施工工艺水平限制、第三方施工的影响、交付使用后的自然老化、还是约定的工程造价过低等原因，尚不得而知。因此，尽管在本案诉讼中已经查明质量问题是客观存','2018-09-30
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