陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕02民终164号
上诉人（原审原告）：铜川声威建材有限责任公司，住所地铜川市王益区。
法定代表人：赵顺湖，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘梅，陕西信邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李仁田，陕西信邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:黄埃红，男，汉族，1966年8月12日生，住铜川市耀州区。
委托诉讼代理人：李岐，陕西制衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:黄贝，男，汉族，1992年5月19日生，住铜川市耀州区。
上诉人铜川声威建材有限责任公司（以下简称声威公司）与上诉人黄埃红、黄贝合同纠纷一案，不服铜川市王益区人民法院(2016)陕0202民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日依法受理后，组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人声威公司的委托诉讼代理人刘梅、李仁田，上诉人黄埃红及其委托诉讼代理人李岐，上诉人黄贝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人声威公司上诉请求：1.依法撤销铜川市王益区人民法院（2016）陕0202民初136号民事判决书第一项中关于“黄贝对上述欠款中的2986827.3元承担连带责任”改判“黄贝对上述欠款3264297.6元（差额277470.3元）货款承担连带责任”。2.依法撤销铜川市王益区人民法院（2016）陕0202民初136号民事判决书第二项，改判被上诉人黄埃红支付自2015年2月25日起至实际还款之日的违约金（截止2016年1月10日，计算为498304.52元）。3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院已认定被上诉人所欠的3264297.6元货款是在履行2015年度《水泥购销合同》期间所欠的累计货款。被上诉人黄贝作为该合同中的担保人，应对全部欠款承担担保责任，原审法院前后矛盾，认定事实错误，应予纠正。一审中三方均认可的2015年3月15日《应收账款询证函》，2014年的欠款余额为277470.3元。“上期余额”即2015年1月1日之前的应付款余额为1063213.47元-返利金额785743.17元=277470.3元。2015年1月1日-2月25日期间累计收款即黄埃红付款501621.7元。根据双方业务连年延续，货款累计滚结及通常逻辑，该501621.7元付款应视为黄埃红先偿付2014年的欠货款277470.3元，据此可以认定2014年欠款已全部偿还完毕，而被上诉人所欠的3264297.6元货款是2015年累计下来所欠货款。另双方《水泥购销合同》第十条第四款约定：“本合同担保的范围包括全部应付货款（全部应付货款包括乙方未按合同约定付款，且乙方仍然在甲方继续提货产生的应付款）及其利息、违约金、损害赔偿金……”该3264297.6元欠款是“乙方未按合同约定付款，且乙方仍然在甲方继续提货产生的应付款”。因此，被上诉人黄贝应对黄埃红的应付货款、违约金等承担连带保证担保责任。原审判决将该277470.3元欠付货款认定为2014年欠付款，证据不足且不符合常理，事实认定错误，导致裁决错误。二、补充协议成立且有效，原审法院认定补充协议不生效，事实认定错误，以此为由驳回上诉人的违约金给付请求，判决错误。一审中因被上诉人黄贝对《补充协议》中“黄贝”的签字提出鉴定，上诉人为节约诉讼时间，减少双方诉累，放弃对黄贝在该《补充协议》中的保证责任。但被上诉人黄埃红认可该《补充协议》是其签字，故该《补充协议》对被告黄埃红仍然产生法律效力。《补充协议》第七条虽约定“本协议自三方盖章签字后生效”，但丙方黄贝为保证人，如其未签字、或签字为假，则仅发生该协议中的保证条款不生效的法律后果。原判在被上诉人签字是否属实无证据证实的情况下，以上诉人放弃对保证人在该协议中的保证责任，而认定该补充协议不生效，没有事实和法律依据。而依据《水泥购销合同》第十条第3.3条“如双方在主合同履行期间进行合同变更，无需通知保证人，保证人对变更后的主合同仍承担保证责任”。因此，保证人黄贝是否在补充协议上签字不是该协议生效的必要条件，而且与不能免除其保证责任。原判以保证人未在该补充协议上签字即认定该《补充协议》不生效，机械地理解合同条文，而未能考察到双方当事人的真实意思表示，无法律依据。故上诉人依《补充协议》第五条约定按照欠款数额的年息24%向被上诉人黄埃红主张违约金于法有据，依法应当支持。综上，上诉人认为原判认定事实错误，裁决不当，应予以纠正，请求二审人民法院查明事实，依法改判。
黄埃红答辩称，我方认为上诉人的上诉请求及其理由不能成立，请求法院依法驳回。一审判决黄贝对2014年27万的欠款不承担连带责任是正确的。该27万是2014年的欠款，在2014年黄贝不是合同当事人也不是担保人。本案的补充协议没有生效，在此情况下，一审判决黄埃红不承担违约金是正确的。根据合同法规定，合同生效需要双方签字，就本案来讲，合同第七条明确约定，三方签字生效，但是黄贝并没有在合同中签字。一审中黄贝对签字提出鉴定，上诉人放弃对黄贝的连带责任，一审法院判决补充协议未生效是完全正确的。补充协议未生效，违约金自然不成立，一审判决黄埃红不赔偿违约金是正确的。
黄贝答辩称，不同意上诉人的上诉请求。27万元是2014年的欠款，我签订的是2015年的合同。协议约定三方签字、盖章协议有效，补充协议上我没有签字，我对此是不知情的。
上诉人黄埃红上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2016）陕0202民初136号民事判决书中第一项中“被告黄埃红于本判决生效后30日内向原告支付货款3264297.6元”改判上诉人黄埃红向被上诉人支付货款2462329.3元。二、请求一、二审中的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院在没有查清事实的基础上，进行责任认定与法相悖。1、原审程序中法院经过三次开庭，法院两次要求上诉人提交证据及其证据目录，而上诉人提交的其中一份证据及目录中载有、装订了买卖合同的发票复印件的证据却不知去向。致使法院在认定上诉人需向被上诉人支付货款时多认定了193547.2元。3264297.6元依据法律规定这193547.2元应该从判决3264297.6元中予以扣除。这193547.2元，是上诉人购买水泥的发票价格与被上诉人结算价格的差价，根据法律规定买卖合同的结算价格应以发票价格为准，而不应以被上诉人的对账询证函为准。2、原审法院以“合同中约定全年使用量不足双方约定的使用量时，每吨在原出厂价格的基础上上涨10元”，认定了上诉人应支付被上诉人26168.34T×10元即261683.4元这一错误认定增加了上诉人承担责任的范围，这与事实和法律规定相悖。被上诉人提供的合同编号SW-
WAH20150109的合同是格式条款合同，其第3页第八条第4项“本合同约定的水泥乙方只能供应至陕西德润达混凝土有限公司、陕西润邦砂浆混凝土有限公司使用，且每一个结算期间内的所有收料单，乙方需交甲方审核是否在许可的用户内，双方签字确认供应数量，若乙方在许可的用户以外使用，甲方可提前终止本合同”。这一格式条款与第八条第3项的“乙方每月使用甲方水泥使用量不少于8000T”这个在合同的内在体系上是矛盾的，根据法律规定应该得出有利于上诉人的解释，第八条第3项要求上诉人每月使用量不得少于8000T，但第4项又限制上诉人将水泥供应给其他公司，这种规定是违反公平和诚实信用原则的，第八条的3、4项，既增加上诉人的义务，同时又限制上诉人的权利，纵观其是违反公平原则的，被上诉人提供的格式合同中没有提请上诉人注意免除或者限制其责任的条款，也没有对该条款予以说明，被上诉人提供这一格式条款加重了上诉人的责任，排除了上诉人的权利，根据法律规定和解释规则，合同内存在体系矛盾的两个项当理解发生争议时应当做出不利于提供格式条款的一方的解释，或判决认定其是无效的，而原审法院据这两个合同条款做出了不利于上诉人的解释并据以引用了合同的第2页第3条3.2项“如果乙方在本合同有效期内，使用甲方水泥使用量不足130000T，则乙方同意水泥价格在原出厂价的基础上上涨10元每T”，从而判决上诉人承担261683.4元，从这几个格式条款的内存逻辑关系及层次递进上可以看出，这是严重背离法律规定和经济规律（因为2015年全国房地产经济发生了情势变更）的，因此上诉人不应当承担这个不符合法律规定和经济规律的责任（因为义务的履行要以可能为基础），因此二审法院应当予以纠正，从原审法院判决的支付货款的数额上将261683.4元予以扣减。3、原审法院依据合同的第2页第3条3.2项做出的这一判决错误的认定了上诉人多支付货款26168.34元，这种错误的违约责任认定致使上诉人无法依据合同的第2页第3条3.2“则甲方同意给予乙方10元每吨的优惠”得到应给予的284109.8元，而这一款项也应从支付款中扣减。上诉人认为违约责任并不是上诉人造成的，而是被上诉人随意涨价，不和上诉人协商造成的，致使上诉人无法正常履行合同，被上诉人违约在先，故上诉人认为应支付被上诉人的货款应扣减10元每吨的优惠乘以28410.98吨为284109.8元，这个数字应该给予扣减，而不应给予支付。4、原审法院在没有查清事实的基础上做出的第一项判决内容违背事实和法律规定。根据被上诉人与上诉人签订的“合同第2页3.1约定价格随行就市，如遇价格调整，双方协商”的约定，被上诉人在双方履行合同期间肆意涨价不协商，同一天不同的价，同车不同的价，致使上诉人损失13082.3元，上诉人购买水泥后，被上诉人随意涨价，使上诉人损失49545.6元，合计13082.3元+49545.6元=62627.9元这一严重的违约责任，因此62627.9元的损失应从3264297.6元中予以扣减。综上，上诉人依据法律认为原判认定事实错误，裁决不当，请求二审法院查明事实，依法改判。
声威公司答辩称，一、对于被答辩人黄埃红欠款数额，双方已经对账确认，故双方履行合同过程中形成的《应收账款询证函》是双方结算付款之有效凭证。合同履行期间，双方定期就水泥的供应金额、付款及欠款进行滚动对账确认，形成5份《应收账款询证函》，根据双方2015年7月29日的《应收账款询证函》确认：2015年1月1日至2015年7月28日合计供应水泥26168.34吨，截止7月28日欠款3002614.2元。该欠款数额是在双方履行合同过程中对于供货数额、付款、欠款进行的最终对账确认，且被答辩人黄埃红在5份《应收账款询证函》中“上述数据正确无误”栏下签字确认，故该《应收账款询证函》是双方真实意思表示，应作为被告付款之有效凭证。原审判决关于该部分款项认定事实清楚。二、双方已经明确约定，发票不属于双方结算付款之依据，被答辩人主张扣除193547.2元没有法律依据。根据双方合同约定，双方签字确认的对账单（应收账款询证函）是双发结算付款有效凭证；关于发票开具办法，双方之间亦有明确约定，即按照双方约定方式开具发票仅是作为票据上的处理，不作为双方结算依据，双方结算以签字确认的对账单为准。本案中双方已经形成了签字确认的《应收账款询证函》，该询证函真实、确定的体现双方的供货金额、付款金额及欠款金额，双方账务明确具体确定，故被答辩人应当以确认付款金额付款而非以发票金额付款。故答辩人以发票金额认为原审判决多认定193547.2元，与事实不符合，其主张与双方约定不符，其提供的发票金额不足以推翻其已经签字认可无误的《应收账款询证函》，故其该项上诉理由不能够成立。三、双方合同中明确约定水泥价款的调整条件，该约定不违反法律法规效力性强制性规定，原审判决在查明事实的前提下，判决黄埃红另行支付261683.4元符合本案事实及法律规定，判决正确,黄埃红的该项上诉理由不能够成立。双方《水泥购销合同》第二条第3款3.2项约定“如果乙方在本合同有效期内，使用甲方水泥使用量不足130000吨，或者乙方在2015年12月31日前未付清全部2015年结算期内所有欠款，则乙方同意水泥价格在原出厂价基础上上涨10元/吨”，该约定是双方对于水泥价款调整之约定，不违反法律法规之规定，该约定应为合法有效，对双方当事人均具有约束力。因被答辩人在履行期间既未足量使用，也未按期还款，故双方关于水泥价格上涨10元/吨之条件成就，原审判决被答辩人在3002614.2元的基础上，根据使用量计算被答辩人还需支付261683.4元符合案件事实及法律规定，判决正确。另根据《合同法》第三十九条第二款之规定，格式条款是当事人为了重复使用而事先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款具备以下特点，第一，格式条款是由一方预先拟定的；第二、不与（或未与）合同对方当事人进行磋商。而本案中，双方所签订的《水泥购销合同》关于使用规格、结算方式、付款时间、水泥单价变更、使用量等无一不是双方协商一致的结果，若双方无法协商，亦不可能签署该份合同。故根据上述规定，答辩人与被答辩人签订的《水泥购销合同》不符合格式条款之特征，并非格式合同；其次，双方合同第二条第3款3.2项，“……乙方使用甲方水泥使用量超过130000吨，且乙方在2015年12月31日前全部付清结算期内所有欠款，则甲方同意给予乙方10元/吨优惠。……如乙方在合同有效期内，使用甲方使用量不足130000吨，或者乙方在2015年12月31日前未付清全部结算期内所有欠款，则乙方同意水泥价格在原出厂价基础上上涨10元/吨”之约定对于双方权利义务是公平对等的，并不存在增加其义务，免除答辩人义务之任何情形，故被答辩人认为该合同为格式条款，应为无效之约定与事实及法律规定不符合，其该项上述理由不能够成立，其认为不应当承担该261683.4元没有依据。四、就供应期间的对账事宜，双方定期进行结算确认，《应收账款询证函》便是在双方对发货供应一一对账后所形成，故以双方对账确认结果为准，且并无同车不同价、同日不同价之事实，被答辩人主张扣除62627.9元损失没有事实依据。综上，答辩人认为，双方所签订的《水泥购销合同》合法有效，对于货款的结算双方亦形成了一致意见，被答辩人并未提供任何有效证据推翻双方已经签字认可的《应收账款询证函》，故原审法院关于支付货款判决正确，被答辩人的上诉理由不能够成立，请求人民法院依法查明事实，驳回其上诉请求。
黄贝答辩称，对黄埃红上诉没有意见。
上诉人黄贝上诉请求：1、请求二审法院撤销（2016）陕0202民初136号民事判决书中第一项“黄贝对上述欠款中的2986827.3元承担连带责任”，改判上诉人黄贝对上述款项不承担连带责任。2、请求一、二审中的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院在没有查清事实的基础上，进行责任认定与法相悖，严重地损害了上诉人的利益。原审法院仅凭第一被上诉人和第二被上诉人的对账函，判决上诉人黄贝承担连带责任是没有事实和法律依据。上诉人认为第一、二被上诉人恶意串通损害上诉人的利益。第一、二被上诉人及上诉人应该进行彻底地对账。一审法院仅仅依据被上诉人的对账做出判决有失公允。第一被上诉人应提交原始的记账凭证，并且被上诉人进行对账应当通知上诉人到场，在没有通知上诉人到场并且没有向上诉人及原审法院提交原始的记账凭证的情况下做出的对账，上诉人是一无所知的，被上诉人之间恶意串通，所以对上诉人是没有约束力的。故请二审法院查明这一情况后责令第一被上诉人提供原始的记账凭证与第二被上诉人和上诉人进行重新对账，因为上诉人对恶意串通的被上诉人双方的对账过程及其合同签订后合同的履行与否、水泥价款、结算、及其发货提货并不知情，上诉人也没有拿到合同书文本，上诉人对对账函数字的形成过程也是一无所知，二被上诉人伪造补充协议，伪造上诉人的签名，足以证明其串通的恶意。故上诉人对上述的判决第一项内容不应当承担连带责任保证，承担连带责任保证是没有事实和法律依据的，应当改判上诉人不承担连带责任保证，也不应承担本案的诉讼费用。综上，上诉人依据法律认为原判认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法撤销原审法院判决，改判上诉人不承担连带责任。
声威公司答辩称：一、被答辩人黄贝在《水泥购销合同》中作为保证人签字，是其真实意思表示，保证条款合法有效，原审法院判决其对《水泥购销合同》项下所欠款项承担连带还款责任认定事实清楚，适用法律正确。答辩人与黄埃红、黄贝所签订的《水泥购销合同》第十条约定：1、丙方自愿作为乙方的保证人，以其所有资产及财产权益等对乙方履行本合同义务及违约责任、赔偿责任承担连带保证责任。该合同中，黄贝作为连带保证人在合同上签字，在原审庭审中，被答辩人对签字事宜亦予以认可，故根据《担保法》第六条：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”以及第十八条：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担连带保证”之规定，本案中，双方《水泥购销合同》中保证条款合法有效，被答辩人黄贝应当依法承担连带保证责任。二、双方在合同中明确约定了被答辩人黄贝的保证担保范围，原审法院判决并未超出其担保范围。《水泥购销合同》第十条第2款约定：本合同担保的范围包括全部应付货款（全部应付货款包含乙方未按合同约定付款且乙方仍然在甲方继续提货产生的应付款）及其利息、违约金、损害赔偿金、甲方实现债权的费用（包括诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）以及因乙方违反《协议书》而甲方造成的损失和应付费用。原审判决被答辩人黄贝对于黄埃红在履行水泥购销合同中欠付的款项承担的连带保证责任并未超出双方合同约定的黄贝的保证范围。三、《应收账款询证函》是在黄埃红履行合同过程中对于提货及应付款项所形成的确认，符合双方合同第十条之约定，亦是原审判决查明的黄埃红基于《水泥购销合同》而产生的应付款项，故被答辩人黄贝以未通知其到场为由主张其不承担保证责任没有事实及法律依据。综上所述，答辩人认为，《水泥购销合同》中保证条款合法有效，原审法院判令黄贝承担连带还款责任认定事实清楚，适用法律正确；就黄贝承担连带保证数额答辩人亦提出相应的上诉，请求二审人民法院依法查明事实，驳回被答辩人黄贝的上诉请求。
黄埃红答辩称，黄贝的上诉理由依法成立，法庭应该支持其上诉理由。在本案中，黄贝虽作为担保人签字，但是合同是黄埃红与声威公司签定，对账函的形成没有黄贝的参与，黄贝对合同履行中的结算、数量均不知情。就本案的事实情况来说，已经损害黄贝的利益。对声威公司随意涨价，增加了黄贝的负担，黄贝对这部分负担还要承担连带责任显然是损害了其的利益。声威公司并没有对黄埃红进行足笔对账，黄贝是不知情的。一审法院在此情况下让黄贝承担连带责任是不正确的。
原告声威公司一审诉称：1、判令被告黄埃红立即向原告支付拖欠的水泥货款3293907.8元并支付违约金498304.52元，违约金计算按赊销天数/360×24%（自2015年2月25日至实际给付之日，暂计算至2016年1月10日）合计3792212.32元。2、依法判令被告黄贝对上述欠款承担连带还款责任，黄贝的违约金按同期银行贷款利率的4倍支付。3、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2015年1月9日，原告与被告黄埃红、黄贝签订《水泥购销合同》（合同编号SW-
WAH20150109），约定由原告向被告供应声威散装水泥，双方在合同中约定了水泥名称、型号、价格、付款结算方式、违约责任等。被告黄贝作为保证人在合同上签字，对被告黄埃红履行合同义务、违约责任等承担连带保证责任。2015年8月31日，原告与二被告签订《补充协议》，对合同内水泥使用总量、赊购额度（200万）、每月最低使用量（6000吨）、违约责任等做了重新约定。
合同履行期间，双方定期就水泥的供应金额、付款及欠款进行对账确认，形成《应收账款询证函》。经2015年7月29日的《应收账款询证函》确认：2015年1月1日至2015年7月28日合计供应散装P0042.5水泥26168.34吨，截止7月28日欠款3002614.2元。2015年7月29日至2015年10月11日，被告又现款购买水泥1841.62吨（8月用量179.46吨，9月用量1270.86吨，10月用量391.3吨，月份为合同约定的结算月即上月26日至本月25日），水泥货款444802.8元，付款437619元，欠款7183.8元。共欠款3009798元（3002614.2元+7183.8元）。在合同履行期间被告共使用P0042.5水泥28410.98吨，不足《补充协议》合同约定的“全年使用量50000吨”。基于上述事实，原告认为：原被告签订的《水泥购销合同》及《补充协议》是双方真实意思表示，该合同及补充协议合法有效，双方均应按合同约定全面履行义务。合同履行期间，双方定期就供应量、供应金额及欠款对账后形成的《应收账款询证函》，经双方签字确认，该《应收账款询证函》亦合法有效，应作为双方结算付款之依据。被告黄埃红在履行期间既未按照合同约定量使用水泥，也未按照约定付款，其行为构成违约。根据双方《水泥购销合同》第二条第三款3.2项及《补充协议》第二条之约定，被告在合同有效期内使用全部水泥单价应在原出厂价格基础上上涨10元/吨，经原告结算为284109.8元，该款项被告应当与上述欠款一并支付并按照约定向原告支付违约金。
另根据《担保法》第18条：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行义务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”之规定，被告黄贝作为连带保证人，应当依法承担保证责任，向原告偿还因《水泥购销合同》及《补充协议》所拖欠的水泥货款及违约金。
被告黄埃红一审辩称：1.原、被告双方签订的合同，并非买卖合同，而是代销合同；2.被告黄埃红在《对账征询函》上的签字确认，并非黄埃红真实意思表示，实际上双方并未对账；3.《补充协议》未生效，因此原告依据补充协议的约定主张支付违约金与法律规定相悖；4.被告现款购买的水泥，不存在欠款7183.8元的事实；5.由于原告每吨水泥少开10元的发票，给其造成巨大损失。
被告黄贝一审辩称：1.其与原告及黄埃红签订合同是2015年，保证的款项应是2015年所产生的各种费用，对黄埃红2014年之前所欠原告的货款不承担保证责任；2.在《补充协议》中“黄贝”的签名并非本人所写，为此申请进行笔迹鉴定，既然原告请求人民法院不再委托司法鉴定，其就应当放弃《补充协议》的所有约定。
本案争议的焦点：1.原、被告双方签订的《水泥购销合同》是买卖合同还是代销合同；2.黄埃红在对账征询函上的签字是否应视为双方已经对欠款数额所作的最终对账结论；3.原、被告双方签订的《补充协议》是否生效，黄埃红应否就《补充协议》的约定支付违约金；4.黄埃红现款购买的水泥，是否尚欠原告7183.8元；5.黄贝应否对黄埃红2014年的欠款承担连带责任，并承担《水泥购销合同》中约定的资金占用费的连带责任。
原告围绕诉讼请求提交了以下证据：1、原、被告于2015年1月9日签订的《水泥购销合同》，用以证明该合同合法成立生效，二被告应按合同约定履行义务。2、原、被告于2014年8月31日签订的《补充协议》，用以证明黄埃红应按协议约定承担违约责任，并按该协议的计算方法支付违约金。3、黄埃红签字确认的5份《应收账款询证函》，证明截止2015年7月28日，被告欠其货款总额3002614.2元，及黄埃红违约每月使用水泥量少于8000吨。4、原先发货清单（49张）及其单位的发货明细、付款明细，用以证明黄埃红现款从其单位购买水泥，尚欠款7183.8元。5、声威集团关于返利客户开发票的通知，用以证明合同履行期间开具的发票不是双方确认价款及结算的依据，双方结算以对账单为准。
被告黄埃红、黄贝对原告提供的证据1、3、5真实性认可，但证明目的不认可，认为：1、《水泥购销合同》实质上是代销合同，且该合同限定被告权利。2、《应收账款询证函》是原告以开发票为由胁迫被告签字的，无原始的对账单据记录，不是真实的欠款数额，应重新对账。3、应按原告出具的发票据实结算。
二被告对原告提供的证据2、4真实性不认可，认为：1、《补充协议》中黄贝签字系伪造，不应按补充协议的计算方法支付违约金。2、原告出具的发货明细、付款明细，系单方行为，不应证明被告现金购买的水泥尚欠其7183.8元的事实。
被告黄埃红提交了以下证据：1、2014年原、被告签订的《水泥购销合同》，2、“宏庐”预付款明细，证明原告抢占其客户，3、原告单位发货卡，证明原告随意涨价。
原告对上述证据质证认为：1、2014年的水泥购销合同能证明被告尚欠2014年的货款；2、“宏庐”预付款明细表系被告单方制作，不具备证据特征；3、原告的发货卡不能证明原告随意涨价的事实。
经当庭对原、被告双方提供的证据进行举证质证，对当事人双方均认可真实性的证据予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：
2014年2月20日，原告与黄埃红签订《水泥购销合同》，经2015年3月20日，黄埃红在《应收账款询证函》上签字确认尚欠1063213.47元货款未支付，原告给予黄埃红785743.17元返利金额，两者相减，2014年黄埃红尚欠原告货款277470.3元。2015年1月9日，原告及被告黄埃红、黄贝签订《水泥购销合同》，双方约定：黄埃红购声威散装P0042.5水泥，暂定出厂单价240元/吨。声威给予黄埃红最大赊销额为人民币叁佰万元，在赊销额度内，按照黄埃红缴纳的水泥款金额双倍发货，超过赊销额度后，按照黄埃红缴纳的水泥款实际金额发货；每月26日至次月25日为计算期间，每月26日扎账，扎账后三个工作日内对清所有账目，并出具由双方签字确认的具有法律效力的对账单，如三个工作日内无法对清当期账目数，暂以声威公司账目欠款额结算，月后对清后调整。水泥价格随行就市，如遇价格调整，双方协商。从2015年元月1日起至2015年12月31日，黄埃红使用声威公司水泥（仅限散装P0042.5）适用量超过130000吨，且黄埃红在2015年12月31日前全部付清2015年结算期内所有欠款，则声威公司给予黄埃红10元/吨优惠，如果黄埃红在本合同有效期内，使用水泥量不足130000吨或在2015年12月31日前未全部付清2015年结算期内所有欠款，则在原出厂价格基础上上涨10元/吨，并约定：从本合同签订之日起，除2015年1月、2月结算期外，其余结算期内黄埃红每月使用量不得少于8000吨，本合同约定的水泥黄埃红只能供应至陕西德润达混凝土有限公司、陕西润帮砂浆混凝土有限公司使用。该合同中，双方约定的违约责任为：黄埃红未付清货款前，水泥所有权应归声威公司。若黄埃红逾期付款，应按银行同期贷款利率的四倍计算逾期付款金额的资金占用费。黄贝作为该合同保证人，以其所有资产及财产权益等对黄埃红履行本合同义务及违约责任、赔偿责任承担连带责任，担保范围包括全部应付货款（包含黄埃红未按合同约定付款且仍然继续提货产生的应付款）及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用。2015年8月31日，原告与被告黄埃红、黄贝签订《补充协议》，约定：合同内每月赊销产生的违约金计算方法：月赊销额（从原合同业务开始计算）×赊销天数/360×24%。并约定：协议经三方盖章签字后生效，至双方货款两清终止。庭审中，黄贝对《补充协议》中自己的签名不认可，并向本院申请笔迹鉴定。原告以“放弃依该《补充协议》向黄贝主张权利”为由，请求人民法院不再委托司法鉴定。合同履行过程中，原告与黄埃红分别于2015年3月20日、2015年4月14日、2015年5月14日、2015年6月18日、2015年7月29日进行对账，分别对上述各期产生的累计供应金额、累计收款金额、欠款金额，对账期间通过《应收账款询证函》进行确认，黄埃红分别在5份询证函的“上述数据正确无误”处签字确认。自2015年1月1日至2015年7月28日，黄埃红购销原告散装P0042.5水泥26168.34吨，双方确认的欠款金额为3002614.2元。自2015年7月29日至2015年10月25日，黄埃红以现款从原告处购买水泥1841.62吨，黄埃红付款437619元。
2015年1月1日，原告向黄埃红及其他客户发出“声威集团关于返利客户开发票的通知”，载明：根据结算单中确认的销售量，在开具发票是少开10元/吨的发票，在年底结算确认全年销售量，应返还额、实际销售额、应开具发票、已开具发票数额后，若发票仍不足，本公司将在核算完毕后将剩余发票全额开具，当月开票只作为票据处理，双方结算以双方合同约定及双方财务对账单为准。
原审法院认为，本案从合同性质上看，双方所签订的《水泥购销合同》具有代销合同的特征。原、被告双方经对账结算后确认的欠款金额为3002614.2元，因合同中约定全年使用量不足双方约定的使用量时，每吨在原出厂价格基础上上涨10元，即26168.34吨×10元=261683.4元，故黄埃红实际尚欠原告货款金额为3002614.2+261683.4=3264297.6元。原告诉讼请求中所诉黄埃红现金购买的水泥，尚欠其7183.8元，因其只提供了本单位的账目明细，没有其他证据，本院对该部分欠款不予支持。且其对黄埃红以现金购买的水泥亦每吨加价10元，无合同依据且有违公平原则，对此部分本院不予支持。被告答辩双方未结算的意见本院不予采纳。原告根据双方签订的《补充协议》约定的违约金计算方法要求黄埃红承担违约金498304.52元，经查该协议约定的生效条件为三方签字生效，因黄贝的签字是否属实，原告请求本院不作鉴定并放弃了黄贝在该协议中的保证责任，本院视为该协议尚未生效，对当事人不产生合同约束力。被告的该答辩意见本院予以采纳，原告认为该补充协议仍对黄埃红产生合同效力，并据此要求黄埃红承担违约责任支付违约金498304.52元的诉讼请求，不符合法律规定及合同约定，本院不予支持。原告请求判令黄贝对黄埃红欠款承担担保责任的请求，经查双方的《水泥购销合同》，应认定为黄贝对黄埃红2015年所欠原告货款承担连带责任，对黄埃红所欠2014年的欠款金额277470.3元，不应承担连带还款责任，即黄贝对2986827.3元承担连带责任。被告黄贝的该答辩意见本院予以支持。原告请求判令黄贝按合同中约定的同期银行贷款利率的四倍承担违约金的连带责任，经查，原告并未就此约定向黄埃红主张权利，却以此款向黄贝主张连带责任，显然与担保法律规定相悖，对原告的该诉讼请求本院不予支持。
综上，原、被告双方签订《水泥购销合同》后，双方均应按合同约定享受权利，承担义务。黄埃红尚欠原告货款的数额应按合同约定计算，黄贝对2014年黄埃红的欠款不承担保证责任，对2015年的欠款应按合同约定承担保证责任。原告请求黄埃红按补充协议约定向其承担违约金的诉讼请求，本院不予支持，其请求判令黄贝对违约金承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第四十五条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、第十八条之规定，判决如下：一、被告黄埃红于本判决生效后30日内向原告支付货款3264297.6元，黄贝对上述欠款中的2986827.3元承担连带责任。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费37138元，被告黄埃红负担28238元，黄贝承担连带责任，原告负担8900元。
二审查明事实与一审查明一致，对一审查明事实予以认定。
二审黄埃红提交下列证据：第一组证据：1、2015年声威公司开具的部分发票影印件及复印件。2、陕西润邦砂浆混凝土有限公司（下称润邦公司）供应部经理王光辉《谈话笔录》及身份证复印件，陕西德润混凝土有限公司（下称德润公司）采购部经理王宁《谈话笔录》及身份证复印件。证明目的：1、结合一审中已提交的2015年1月1日声威公司的《声威集团关于返利客户开发票的通知》，能够有力的证明声威公司存在为黄埃红开具发票时每吨水泥少开10元发票的事实。2、2015年声威公司为黄埃红开具发票涉及的水泥吨位数，目前能够证明有19831.86吨，声威公司每吨发票少开10元，那么少开发票款额计198318.6元。3、润邦公司、德润公司为黄埃红结算水泥款时，是按声威公司实际开具的发票金额进行结算，而非按声威公司为黄埃红计算的水泥款进行结算。在此情况下，声威公司为黄埃红每吨少开10元发票，那么黄埃红与上述两公司结算时实际每吨水泥就损失了10元。根据目前黄埃红掌握的证据所显示的吨位计算，声威公司直接导致黄埃红损失达198318.6元。第二组证据（一）声威公司证据册、声威公司与陕西宏庐建材有限公司（下称宏庐公司）签订的《水泥购销合同》。证明目的：1、宏庐公司在2015年6月底之前原系黄埃红所开发的客户，在2015年6月25日之前黄埃红还大量向宏庐公司销售水泥，双方业务正常进行。2、2015年6月29日声威公司违背最基本商业道德，在本年度刚过半年时间就将宏庐公司这一大客户从黄埃红身边抢走，严重破坏了对黄埃红最有利的销货渠道，恶意限制了黄埃红的水泥销量，直接导致黄埃红丧失了完成年水泥使用量的先决条件。第二组证据（二）声威公司于2015年11月10日诉黄埃红合同纠纷一案民事起诉状及王益区人民法院（2015）王民初字00575号民事判决书。证明目的：1、在合同履行中的2015年11月10日声威公司却要求解除《水泥购销合同》，最终法院于2015年12月6日判决《水泥购销合同》解除。2、《水泥购销合同》解除后，根据法律规定合同终止履行，也就是声威公司不再向黄埃红发送水泥（实际上在合同解除前，声威公司已不再给黄埃红发送水泥），黄埃红也不再代销声威公司的水泥。3、从合同解除角度来讲，由于双方合同未履行满一年就已经解除，而声威公司与黄埃红所签订的《水泥购销合同》约定的年使用量完成时间为：2015年1月1日至2015年12月31日，合同解除的同时也就失去了以年使用量不足作为要求黄埃红每吨增加10元费用的先决适用条件。对此一审却视而不见，强行判决黄埃红承担依法不应承担的额外费用。第二组证据（三）。润邦公司、德润达公司两份《谈话笔录》。证明目的：1、根据《水泥购销合同》约定润邦公司、德润达公司均系声威公司对黄埃红所限定的固定客户。2、由于声威水泥比其他品牌水泥价格相对较高，质量不稳定，润邦公司从2015年7月以后，再没有使用过声威公司的水泥，也就是黄埃红为润邦公司供应声威公司水泥截止时间为2015年6月底。同样原因，德润达公司在2015年7、8月份以后也没有再使用声威公司的水泥。第三组证据。声威公司对黄埃红计算水泥款时同日不同价、同日同车不同价证据。第四组证据。铜川市王益区人民法院（2016）陕0202民初417号民事判决书及铜川市中级人民法院（2016）陕02民终55号民事判决书。证明目的：1、声威公司无理拖欠黄埃红2011年运输费用329878元一直未付，几年来黄埃红对此向声威公司催索该笔债务，但声威公司找来种种理由拒绝支付，无奈黄埃红于2016年5月13日将声威公司起诉至法院，要求支付运输费。2、铜川市王益区人民法院于2016年9月23日判决声威公司支付黄埃红329878元运输费，判决后声威公司不但不支付，又故意拖延时间上诉于铜川市中级人民法院，后铜川市中级人民法院于2017年4月6日驳回上诉，维持原判。3、声威公司向黄埃红支付运输费的义务在先于黄埃红向声威公司支付水泥款的义务，那么声威公司在未向黄埃红支付运输费用前，黄埃红有权拒绝向其支付水泥款。黄埃红的行为，不但不构成违约，而且是为了维护自身利益，在依法行使法定的先履行抗辩权。由此来讲，在本案中无论何种情况下，声威公司均无权要求黄埃红支付违约金。
声威公司质证称，第一组证据。1、2015年声威公司开具的部分发票影印件及复印件。质证意见：对该组证据中的发票部分无法看清其内容，故真实性无法确认，对该组证据的证明目的不予认可。（1）首先该证据形成于2015年，不属于民事诉讼法规定的“新的证据”；（2）发票上体现的金额并非是黄埃红应付款金额，是上诉人声威公司根据双方约定发票开具办法所开具（该发票开具办法黄埃红亦明确签字认可），欠款是以结算确认的欠款数额为准；而且该发票也并不能够体现声威公司给其少开10元/吨。（3）对于发票，双方约定的开具办法是“本公司本月将根据结算单中确认的销售量，在开具发票时少开10元/吨的发票，在年底结算确认全年销售量、应返还额、实际销售额、应开具发票数额、已开具发票数额后，若发票仍不足，将在核算完毕后将剩余发票全额开具”，故即便在开具时少开10元/吨，但也是在与黄埃红协商一致的基础上所进行，故发票的开具不作为双方结算依据，双方亦明确约定开具发票只作为票据上的处理，双方的结算以双方合同的约定及财务对账单为准。故上诉人黄埃红以发票为由要求从其已经对账确认的款项中扣除198318.6元没有依据，其证明目的不能成立。2、润邦公司、德润达公司两份《谈话笔录》。质证意见：对该份证据真实性、合法性、关联性均不予认可；（1）从形式上来说，该份证据属于证人证言，根据法律规定，证人需出庭作证接受质询，未出庭不能作为证据使用；而且证人仅附其身份证信息，并无其工作信息，不能有效证明其工作身份与笔录中陈述一致，故证人身份存疑。（2）该两份谈话笔录，分别为陕西润邦砂浆混凝土有限公司王光辉、陕西德润达混凝土有限公司王宁，属于两个公司、两个不同的人陈述，但从内容体现，两人对于回答的内容却保持一致，显然是经过预先设置而呈现出来的笔录，内容不真实亦不符合实际情况。（3）该两份谈话笔录内容不能真实体现黄埃红与该两公司之间真实的账务关系，且该两公司与黄埃红之间水泥如何供应、如何结算是其二者之间的事情，与本案黄埃红与声威公司无关。（4）即便声威公司按照黄埃红委托向该两公司开具发票，但声威公司亦是根据与黄埃红之间的约定的发票开具办法开具，并无任何违法行为。故该组谈话笔录不能证明其与该两公司之间实际结算情况，且实际如何结算与声威公司无关，故其以该组证据要求从其已经对账确认的款项中扣除198318.6元没有依据。第二组证据。1、第二组证据（一）声威公司证据册、声威公司与陕西宏庐建材有限公司签订的《水泥购销合同》。质证意见：对《证据册》明细的内容没有异议，但因仅是表格统计不具备证据形式要件；对《水泥购销合同》真实性需核对原件后发表意见，而且《水泥购销合同》来源不合法，证明目的均不予认可。该证据形成于2015年，不属于民事诉讼法规定的“新的证据”；（1）黄埃红与声威公司之间所签订的《水泥购销合同》并未明确约定宏庐公司为其唯一客户，也未约定合同履行期间，声威公司不得与宏庐签订合同；（2）即便声威公司与该公司签订合同，但作为黄埃红、声威公司、宏庐公司作为具有独立承担责任的民事主体，均有自主选择自身客户之权利，并不能够以此证明声威公司抢走其客户这一事实；而且声威公司与宏庐公司签订该份合同，与黄埃红履行与声威公司之间的水泥购销合同并无直接关系。（3）证据所应证据的是客观事实，而不是主观臆断，黄埃红所陈述的该组证据的证明目的不能够成立。2、第二组证据（二）民事起诉状及00575号民事判决书。质证意见：对该份证据真实性没有异议，证明目的不予认可，首先该证据形成于2015年，不属于民事诉讼法规定的“新的证据”；1、双方《水泥购销合同》第二条第3款3.2项约定“如果乙方在本合同有效期内，使用甲方水泥使用量不足130000吨，或者乙方在2015年12月31日前未付清全部2015年结算期内所有欠款，则乙方同意水泥价格在原出厂价基础上上涨10元/吨”，关于水泥价格调整的条件为使用量不足130000吨，或2015年12月31日前未付清全部价款；黄埃红上述两项条件均未达到，已经完全具备调整价格之基础。2、双方合同第八条第3款约定“从本合同签订之日起，除2015年1月、2月结算期外，其余结算期内乙方每月使用甲方水泥量不得少于8000吨，否则甲方可提前终止合同”，但黄埃红在履行期间仅使用水泥21000余吨，根本未达到双方约定使用量也未付款、也不再使用水泥的情形下，声威公司起诉至法院，双方解除的起因是黄埃红违约行为所导致，而非声威公司。故即便双方合同解除，但水泥价格调整的条件是使用量及付清价款，而合同的解除是在2015年12月6日，此时黄埃红仅使用21000余吨，根本不可能达到其约定使用量13万吨，即便解除，但是关于付款约定并不会因此而变更，故黄埃红仍需按照约定付款，在其未付款的情形下，仍然符合价格调整之条件，黄埃红的证明目的不能够成立。第二组证据（三）。润邦公司、德润达公司两份《谈话笔录》。质证意见：对该份证据真实性、合法性、关联性均不予认可；（1）从形式上来说，该份证据属于证人证言，根据法律规定，证人需出庭作证接受质询，未出庭不能作为证据使用；（2）《水泥购销合同》虽然约定黄埃红只能供应至上述两公司，但实际供应中黄埃红向宏庐等多家公司供应，并未按照该约定履行，声威公司也并未按照该约定向其主张任何违约责任。（3）该两份谈话笔录，分别为陕西润邦砂浆混凝土有限公司王光辉、陕西德润达混凝土有限公司王宁，属于两个公司、两个不同的人，但从内容体现，两人对于回答的内容却保持一致，显然是经过预先设置而呈现出来的笔录，内容不真实亦不符合实际情况。（4）该两份谈话笔录内容不能够证明水泥价格过高，质量不稳定之事实。故其证明目的不能够成立。第三组证据。声威公司对黄埃红计算水泥款时同日不同价、同日同车不同价证据。质证意见：对该份证据内容没有异议，但因明细属于单方表格无任何人签字，故其不符合证据形式要件，证明目的不能够成立。1、该份证据黄埃红仅节选部分明细内容，黄埃红节选的认为价格不一致的事项在双方的对账中均予以调整，在该明细中2015年1月8日调减2539元、2015年3月17日调减20000元、2015年4月7日调减1090.2元、2015年4月9日调减6764.4元、2015年4月9日调减19853.4元等均是对价格进行的调整，调减金额远超过其认为的多计算数额。2、合同履行期间的水泥数额、水泥价款双方已经一一进行过核对并在核对无误后对账确认，若无法对账一致，黄埃红亦不可能在《应收账款询证函》中签字确认。故双方在结算过程中所形成的《应收账款询证函》是在对账基础上所形成，黄埃红已经签字确认，声威公司并不存在多计算价款之事实，反而是给其调减数额较多。第四组证据。王益法院417号民事判决书及铜川中院55号民事判决书。质证意见：对该份证据真实性认可，证明目的不能够成立。1、该两份证据与本案争议无关，对于黄埃红违约责任的承担是依据双方所签订的《水泥购销合同》中的约定来确定，而非该两份判决，声威公司从不认可判决中内容，即便终审判决判决声威公司向其支付，但也是因其他事由而起，与本案双方之间的买卖合同关系无关。2、黄埃红与声威公司《水泥购销合同》于2015年1月签订，合同约定全部款项需在2015年12月31日付清，若声威公司欠其款项属实，那么亦不可能在双方合同中无任何的约定。3、其所提供的判决2017年4月份才最终判决，而黄埃红的违约行为在2015年已经形成，故不存在先履行抗辩之任何事由。黄埃红的该份证据的证明目的仅是其主观认为，而非证据所体现的客观事实，其证明目的不能够成立，不能够因此判决而免除其应当承担《水泥购销合同》中的违约责任。
黄贝质证称，没有意见。
黄埃红申请证人王光辉出庭作证。王光辉称，我是陕西润邦容大砂浆混凝土有限公司供应部经理，法人是王洪建，我在公司工作15年了，2015年5、6月份，我公司就不用声威水泥，作为企业，我公司考虑水泥价格、强度，综合声威水泥的价格，我公司选择了别的水泥。当时声威水泥价格太高，因时间长了，具体价格记不清了，当时听技术室的人说，水泥质量强度低，在我工作范围内我要考虑价格还有强度，我们说质量不稳定不是说质量不合格，只是追求强度高的。黄埃红给我公司垫资较大，他是我公司供应商，他比我去的早，在工作中认识的。我们与黄埃红有合同，供应水泥价格是水泥厂运费加出厂价，出厂价是黄埃红给我报出厂价，最后利润是单独分开的，结算时按发票计算。调价的时候，黄埃红会提前给我们说，最后还是按照发票结算。我公司一直用声威水泥，但没有直接与声威公司合作，都是黄埃红给我公司供声威的货。2017年5月2日谈话笔录是我签的，内容属实。
声威公司质证称，证人证言不能证明其证明目的。1、王光辉的工作身份不能证明。2、王光辉说2015年5月份之后不供应声威水泥与事实不符，使用哪个公司水泥是企业自主行为与黄埃红和声威公司的合同无关。3、王光辉陈述结算是以出场费加运费，但在黄埃红一方的指引性问话下，又称是以发票进行结算，相互矛盾。证人与黄埃红之间有利害关系，证人称其公司现欠黄埃红钱，证言真实性提出质疑。
黄埃红质证称，王光辉的证言可以证明以下问题：1、因为存在众多问题，在7月份之后就不在用声威水泥。2、润邦公司与黄埃红进行结算是以发票金额进行结算。声威公司每吨少开10元，黄埃红就要赔10元。证人证言真实有效。3、证人与黄埃红之间是正常业务关系，而非法律规定的利害关系。证人是公司员工，只是在谈话笔录中少写了“容大”两字。证人与黄埃红、声威公司不存在直接利害关系。证人已经明确说明是按照发票与黄埃红结算。
黄贝质证称，没有意见。
本院认为，本案争议的焦点为：1、黄埃红欠付款项数额。2、黄贝是否应对黄埃红2014年欠款承担连带责任，黄贝是否应对黄埃红2015年欠款承担连带责任。3、黄埃红是否应承担从2015年2月25日实际还款之日的违约金（截止2016年1月10日，计算为498304.52元）。
1、关于黄埃红欠付款项数额问题。
2015年1月9日三方签订的水泥购销合同结算方式约定：每月26日至次月25日为结算期间，每月26日扎帐，扎帐后三个工作日内对清所有账目，并出具由双方签字确认的具有法律效力的对账单，如三个工作日内无法对清当期账目的，暂以甲方账目欠款额结算，日后对清后调整。之后双方从2015年3月20日至2015年7月29日五次在《应收账款询证函》上签字确认欠款数额为3002614.2元。
从铜川市王益区人民法院（2015）王民初字第00575号民事判决可以看出2015年11月10日（民事起诉状）声威公司起诉黄埃红、黄贝，要求解除双方签订的《水泥购销合同》，铜川市王益区人民法院（2015）王民初字第00575号民事判决于2015年12月6日判决解除双方签订的水泥购销合同。从双方合同中付款时间及水泥单价变更中的3.2约定：如果乙方在本合同有效期内，使用甲方水泥使用量不足130000吨，或者乙方在2015年12月31日前未全部付清2015年结算期内所有欠款，则乙方同意水泥价格在原出厂价格基础上上涨10元／吨。黄埃红虽因声威公司解除合同或其他原因未完成水泥使用量，但黄埃红于2015年12月31日前未全部付清2015年结算期内所有欠款，按照合同约定，每吨在原出厂价格基础上上涨10元，即26168.34吨×10元=261683.4元。故黄埃红实际尚欠声威公司金额为3002614.2+261683.4=3264297.6元。黄埃红认为声威公司在发票上每吨少开10元，造成其损失，其一审未提起反诉，不属于本案审理的范围，二审也未能达成调解，黄埃红可另行主张。
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