杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2008）杭西民三初字第1613号
原告（反诉被告）：中天建设集团浙江安装工程有限公司。
法定代表人：卢国豪。
委托代理人：徐建明、王力。
被告（反诉原告）：浙江蓝天求是环保集团有限公司。
法定代表人：陈成尧。
委托代理人：林军。
委托代理人：黄启银。
原告中天建设集团浙江安装工程有限公司（以下简称中天建设公司）诉被告浙江蓝天求是环保集团有限公司（以下简称蓝天环保公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2008年11月17日受理后，蓝天环保公司在法定期限内依法提起反诉。本院合并审理后依法组成合议庭，于2009年1月21日、2009年7月28日、2010年9月21日三次公开开庭进行了审理。中天建设公司的委托代理人徐建明、王力，蓝天环保公司的委托代理人林军、黄启银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中天建设公司诉称：内蒙古鄂尔多斯电力有限责任公司（以下简称鄂尔多斯电力公司）因电力工程项目建设的需要，在未依法经过招投标的情况下，与蓝天环保公司签订《烟气脱硫（含GGH）及全厂脱硫公用系统工程总承包合同》，合同总价为12200.6万元。2007年3月16日，蓝天环保公司与中天建设公司亦没有经过招投标程序签订《内蒙古鄂尔多斯电力有限责任公司1、2#机组脱硫岛及全厂公用系统土建、安装施工合同》（以下简称施工合同），双方约定合同价格暂定为28463690元，结算时以经双方审定的施工图为依据测量实际工程量与合同单价结算。合同签订后，中天建设公司于2007年4月17日向蓝天环保公司申请开工，蓝天环保公司在未取得施工许可证的情况下同意开工。另外，中天建设公司依约向蓝天环保公司开具两份履约保函，保函项下担保额共计282万元。因蓝天环保公司在施工过程中，经常不及时提供施工图纸，提供的施工图纸又经常变更，严重影响工程施工进度，增加工作量。在此情况下，中天建设公司仍完成了施工，该工程分别于2008年8月6日及8月28日完成1、2#机组168小时试运验收合格。而蓝天环保公司不配合工程结算，不按时支付工程款，并向银行提交索赔通知，划走保函下的款项282万元。后经决算，中天建设公司工程款为37570917.8元，蓝天环保公司仅支付工程款26203016.5元，扣去应扣费用1685408.51元，尚欠工程款9682492.79元。因双方签订的施工合同无效，故依法提起诉讼，请求判令：1、蓝天环保公司支付中天建设公司工程款9682492.79元，并支付利息175574元（利息自2008年8月5日计算至2008年11月17日，之后至付清本工程款之日仍按同期银行贷款利率计算利息）；2、蓝天环保公司返回中天建设公司履约保证金282万元及利息13580元（利息自2008年10月20日计算至2008年11月17日，之后至实际返还履行保证金之日仍按同期银行贷款利率计算利息）；3、蓝天环保公司承担本案的诉讼费用。
蓝天环保公司答辩并反诉称：一、关于施工合同的效力。1、国务院取消了工程总承包项目核准的审批后，建设部颁发建市（2003）30号文件，对具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。2003年蓝天环保公司取得环境工程专项设计资质证书，2007年2月取得环境工程专业承包壹级资质证书，蓝天环保公司可以承包案涉工程。2、关于中天建设公司提出工程没有依法进行招投标的问题。蓝天环保公司采用的是邀请招投标方法，经多家单位的投标和中天建设公司多次的报价，最终确定由中天建设公司签定施工合同，对工程分承包。综上，案涉施工合同是合法有效的。二、中天建设公司诉称的鄂尔多斯电力公司1、2#机组脱硫岛及全厂公用系统土建、安装施工工程总造价为37570917.8元与事实不符。经浙江万邦工程咨询有限公司（以下简称万邦咨询公司）审计，该工程总造价为25413599元，蓝天环保公司已支付的26203016.5元，加上应当扣除的质保金2043719.1元，中天建设公司尚应返还蓝天环保公司2833136.6元。另外，万邦咨询公司的造价审计中审定的中天建设公司应退还多余的钢材。因此不是蓝天环保公司欠中天建设公司工程款未付，而是中天建设公司尚欠蓝天环保公司款项。三、双方工程主要的分歧。1、工程到目前为止没有竣工验收。目前1#、2#机组脱硫岛及全厂公用系统土建、安装工程尚未申请行业主管部门进行竣工验收，鄂尔多斯电力公司仅对设备及相关系统进行了代保管，并未对建筑物、土建、油漆防腐进行代保管。根据鄂尔多斯电力公司向蓝天环保公司出具的材料显示，到目前止尚还留有大量的尾工存在。根据合同第26条约定，中天建设公司作为分包商应向蓝天环保公司提交竣工验收报告，但到目前为止，中天建设公司没有向蓝天环保公司提出竣工验收的报告。因此，该工程到目前为止没有竣工验收。2、根据蓝天环保公司提交的施工图纸时间及中天建设公司制定的施工进度计划，工程施工不应进入冬季施工期。工程进入冬季施工期系中天建设公司延误工期所致。因此，冬季施工增加费应由中天建设公司承担。根据中天建设公司于2007年11月2日制定的《冬季施工特殊措施》，处于冬期施工期的项目有：综合楼19.5-34.8m层、分仓支架11.0-14.5m层、1#GGH支架及氧化风机房15.0-29.6m层、2#GGH支架及氧化风机房22.55-29.6m层、1#增压风机及循环泵房、2#增压风机房、2#循环泵房5.0-8.9m层、综合管架、室内设备基础及砌筑工程。而这些工程的施工图纸，蓝天环保公司在2007年6、7月份前交给了中天建设公司。根据内蒙古自治区鄂托克旗气象局的气象记录及国家规定的冬期施工期限划分原则，2007年10月28日至2008年3月16日为冬季施工期。根据中天建设公司2007年6月19日工程联系单ZT-036中制定的《建筑施工工程与安装工程进度计划》，上述工程最迟在2007年10月13日结束，不会进入冬季施工期。因此，工程进入冬季施工期不是由于蓝天环保公司提供施工图纸延误造成，而是中天建设公司组织管理不善、施工劳力不足等行为造成。根据施工合同的约定，因中天建设公司自身原因导致工程进度推迟而增加的费用由中天建设公司承担。因此，冬季施工措施费应由中天建设公司承担。3、工程工期严重滞后不是由于蓝天环保公司迟延提供施工图纸及设备造成，而是因中天建设公司组织管理不善等行为导致工期延误。根据《图纸发放登记簿》，蓝天环保公司交付的图纸能够满足工程的连续施工，特别是对重要节点的施工进度不会造成影响。如果中天建设公司尽职尽责按照合同约定对工程进行施工，则中天建设公司应该在其制定的建筑施工工程与安装工程进度计划确定的时间内完工。至于中天建设公司诉称，蓝天环保公司设备提供不及时导致工程延误，与事实不符。根据工程施工的程序，土建施工完成后方可进行安装施工。而因为中天建设公司消极施工，工程的土建施工已严重滞后，如果蓝天环保公司仍按照原定计划将设备运至施工现场，则会造成设备无处存放、零件丢失、需专人看护等后果。因此，蓝天环保公司只能根据工程的进度将所需设备及时的运至施工现场提供给中天建设公司。故工期严重滞后系中天建设公司自身原因造成。4、关于罚款的问题。根据施工合同第31.2项规定，蓝天环保公司可以对中天建设公司工程施工期间的有关进度、安全、质量及文明施工等方面存在的问题进行相应的考核，并给予相应罚款。中天建设公司在工程施工过程中常常存在管理不到位、劳动力数量严重不足、施工技术力量薄弱、施工质量不达标等行为。截止目前为止，蓝天环保公司根据施工合同向中天建设公司罚款共计275950元，此部分费用应从工程款中予以扣除。5、关于施工许可证的问题。根据规定施工许可证是由建设单位领取，鄂尔多斯电力公司在领取施工证后，在开工报告上签字同意开工。6、关于履约保证金282万元的问题。履约保证金是中天建设公司为全面完整的履行合同而对蓝天环保公司所作出的保证。事实上，由中天建设公司分承包的工程到目前为止都没有竣工验收，且因工程延误造成部分施工项目从中天建设公司分包的工程中划出由其他单位施工等后果已构成严重违约，蓝天环保公司将履约保证金282万元划走合情合理合法。综上，请求依法驳回中天建设公司全部诉讼请求。
因中天建设公司没有按照施工合同及自己确定的施工计划进行施工，且由于管理不到位、劳动力数量严重不足、施工技术力量薄弱、施工质量不达标等情况造成工程严重延误，致使工程到目前为止不能进行竣工验收，构成违约，应向蓝天环保公司进行误期赔偿。其中1、2#脱硫系统实际具备168试运行的时间误期的违约金为2846369元，吸收塔及主要设备基础等未按期安装误期的违约金为455788元。由于中天建设公司在施工中的种种违章行为，致使鄂尔多斯电力公司向蓝天环保公司罚款428400元，中天建设公司应对由此给蓝天环保公司造成的损失承担赔偿责任。因中天建设公司施工严重滞后，造成部分施工项目从中天建设公司分包的工程中划出由其他单位施工增加的费用以及因中天建设公司擅自撤场，工程存在的尾项、缺陷等不合格情况蓝天环保公司只能委托鄂尔多斯电力公司处理，由此造成的损失蓝天环保公司保留继续诉讼的权利。本案的工程款为25413599元，根据施工合同第23.5款的约定，目前保证金不具备支付的条件，扣除质保金2043719.1元，蓝天环保公司应支付给中天建设公司的工程款23369879.9元，而蓝天环保公司已支付给中天建设公司工程款26203016.5元，故中天建设公司应返还蓝天环保公司2833136.6元。综上，依法提起反诉，请求判令：1、中天建设公司支付蓝天环保公司误期违约金3302157元，扣除履约保证金2820000元，还应支付482157元；2、中天建设公司赔偿蓝天环保公司损失428400元；3、中天建设公司返还蓝天环保公司多付的工程款2833136.6元及鉴定报告中确定的多余的钢材；4、中天建设公司承担本案诉讼费用。
针对蓝天环保公司的答辩和反诉，中天建设公司辩称：一、关于施工合同的效力问题。本案施工合同违反了国家法律的强制性规定，是无效合同。1、本案案涉工程是环保工程，但另外还有一幢33米高、7000平方米、7层的钢筋混凝土带剪力墙的框架结构的综合楼，该工程并不是环保工程，而是工业建筑工程，承包该工程需要房屋建筑施工总承包资质，因此要想作为“烟气脱硫（含GGH）及全厂脱硫公用系统工程”的建设工程总承包方，必须具有环保工程专项设计资质、环保专业承包资质和房屋建筑施工总承包资质。而蓝天环保公司在合同签订之始，本案涉讼工程开工一直到竣工2007年3月-2008年8月的整个期间，仅具有环境工程专项设计乙级资质和环保专业承包资质，根本不具有房屋建筑施工总承包资质。因此，蓝天环保公司承包的工程超出了资质范围，总包合同属于无资质承包的无效合同，分包施工合同当然无效。2、蓝天环保公司不是建设工程的总承包方，而却将包括工程主体结构的整个土建、安装工程都分包给了中天建设公司，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款和《中华人民共和国合同法》第三百七十二条第三款规定：建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。本案中蓝天环保公司作为总包单位，将包括工程主体结构在内的1、2#机组土建、安装工程全部分包给了中天建设公司，违反了上述法律的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条明确规定：违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此本案中双方所签订的分包施工合同是无效的。3、依照《中华人民共和国招投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会2000年第3号令）第二条和《内蒙古自治区实施﹤中华人民共和国招投标法﹥办法》的规定，本案涉讼工程无论是总包工程还是分包工程，其范围和规模都依法强制必须招投标，因此不论是总包合同还是分包施工合同都必须采用招投标的方式来签订，而本案中不论是总包合同还是分包施工合同都没有进行招投标，蓝天环保公司提出是邀请招标，但事实上双方是采用将招标文件的电子版以电子邮件的形式互发，这并不是招投标法规定的招标，而是直接发包，因此不论是总包合同还是分包合同都因违反招投标法的强制性规定而无效。二、关于工程是否竣工问题。蓝天环保公司认为目前工程没有竣工的说法不成立，施工合同第1.7条明确约定施工完成168试运即视为竣工，本案的工程已经168试运合格，且现在实际全部投入使用，故案涉工程已经竣工。三、案涉工程进入冬季施工的责任问题。进入冬季施工并不是中天建设公司原因造成，而是蓝天环保公司从合同履行之时就没有按照施工总的计划提供图纸和设备，提供的图纸又经常变更、修改，提供的设备有严重缺陷，不能使用，且蓝天环保公司不及时支付工程款，造成整个工程进入冬季施工责任应由蓝天环保公司承担。四、关于蓝天环保公司对中天建设公司的罚款问题。罚款属于蓝天环保公司的单方行为，没有事实依据，中天建设公司不予认可。且因本案合同无效，蓝天环保公司罚款没有法律依据。五、关于施工许可证问题。蓝天环保公司有义务在合同开工前提供施工许可证，蓝天环保公司没有证据证明在开工前提供了施工许可证的事实。六、履约保证金问题。中天建设公司没有违反合同的行为，蓝天环保公司也没有证据证明违反合同，因合同无效，所以履约保证金对中天建设公司不具有约束力，履约保证金应无条件返还。
因本案的反诉请求是建立在合同有效的基础上，本案合同违反招投标法的强制性规定而无效，故蓝天环保公司的第一项反诉请求无法得到支持。因合同无效由此造成的损失根据双方过错责任承担，蓝天环保公司提出的损失是罚款，而罚款是违约的内容，该违约条款系无效，故第二项反诉请求损失不应予以支持。鉴定报告中的工程款2500多万元是双方没有争议的内容，没有包括双方争议的政策性调整、土方大开挖等部分以及中天建设公司认为鉴定报告有遗漏待于补充鉴定的部分。故第三项反诉请求，应待补充鉴定结论作出后来确认。
中天建设公司提供了下列证据材料：
1、中天建设公司营业执照，证明中天建设公司诉讼主体资格适格。
2、蓝天环保公司工商登记情况，证明蓝天环保公司诉讼主体资格适格。
3、《烟气脱硫及全厂脱硫公用系统工程总承包合同》复印件，证明蓝天环保公司系本案涉讼工程的总包单位。
4、《1、2号机组脱硫岛及全厂公用系统土建、安装施工合同》，证明中天建设公司系本案涉讼工程实际施工人。
5、履约保函，证明中天建设公司为本案涉讼工程依约向蓝天环保公司提供282万元的履约担保。
6、开工报审表复印件，证明涉讼工程于2007年4月17日开工。
7、情况说明、设备代保管交接书复印件，证明本案涉讼工程已由中天建设公司完成并分别在2008年8月6日和2008年8月28日经竣工验收合格交付业主；因蓝天环保公司不及时提供图纸、设计变更等原因，在施工过程中增加工程费用；由于冬季无法施工，2008年1月18日至2008年2月25日为停工期。
8、索赔通知复印件、特种转帐借方传票，证明蓝天环保公司无理划走保函项下金额282万元的事实。
9、文件收发记录、工程施工进度款报表，证明从2008年5月起，蓝天环保公司不再支付中天建设公司工程进度款，造成工期迟延且无法继续施工，经四方同意，将部分尾工由业主直接交由其他单位施工。
10、备忘录，证明中天建设公司、蓝天环保公司曾在2008年10月8日就工程决算事宜进行协商，中天建设公司承建的工程已经验收合格交付给蓝天环保公司。
11、关于对鄂造价字（2007）1号文件的解释说明，证明鄂尔多斯市建设工程造价管理站发布的鄂造价字（2007）1号文件属于政策性文件，应当作为本案涉讼工程价款调整的依据；
12、建建发（2008）163号文件，证明本案涉讼工程的人工费依法应予调整；
13、咨询意见、企业法人营业执照、工程设计资质证书、法定代表人身份证明，证明本案蓝天环保公司发包给中天建设公司的工程包含主体结构工程，故合同应依法认定无效；
蓝天环保公司提供了下列证据：
第一部分：
1、《内蒙古鄂尔多斯电力有限责任公司1、2#机组脱硫岛及全厂公用系统土建、安装施工合同》复印件，证明双方权利义务关系。
2、《关于1#2#机组脱硫土建、安装工程相关问题的补充说明》、情况说明，证明工程尚未竣工及内蒙古鄂尔多斯电力有限公司仅对工程的设备进行代保管的事实。
3、自制涉及冬季施工争议部分出图情况表、内蒙古自治区鄂托克旗气象局证明、综合楼部分图纸发放登记簿、中天建设公司erdos项目部工程联系单ZT-036，证明根据蓝天环保公司出图时间及中天建设公司承诺的施工进度计划，工程不应进入冬季施工期的事实。
4、自制整个工程出图情况表、全部图纸发放登记簿、中天建设公司erdos项目部工程联系单ZT-036，证明整个工程工期延误不是图纸延误造成的事实。
5、工程联系单、发文登记簿及签收表，证明中天建设公司施工组织管理不善等行为造成工期延误的事实。
6、工程设计资质证书、建筑业企业资质证书，证明蓝天环保公司的资质。
7、2007年7月20日土建专题协调会文件，证明双方对工程的节点再次确认，如果在这个节点完成有奖励，没有完成没有奖励还要罚款，在2007年7月20日之后不存在图纸问题。
8、工程联系单、工程进度计划、脱硫施工管理考核办法，证明双方有多次协调，中天建设公司都无法在节点完成施工。
9、备忘录及附件，证明按照施工合同本来材料应该由施工方提供，因材料涨价蓝天环保公司同意2008年4月5日后材料由蓝天环保公司提供。
10、招投标文件，证明当时经过网上招投标的情况。
第二部分：
1、《内蒙古鄂尔多斯电力有限责任公司1、2#机组脱硫岛及全厂公用系统土建、安装施工合同》复印件，证明蓝天环保公司追究中天建设公司违约责任及中天建设公司应对蓝天环保公司损失进行赔偿的依据。
2、自制误期违约金计算表、自制工程安装部分出图情况表、中天建设公司erdos项目部工程联系单ZT-036复印件、部分安装图纸发放登记簿复印件、设备交接单、设备代保管交接书、安装交付防腐中间验收交接表、分项工程质量检验评定报验申请表及分项工程质量检验评定表等、分项工程报验申请表及土建安装中间验收交接表等、工程联系单及签收表复印件，证明由于中天建设公司组织管理不善等行为造成工期延误，根据合同第19.9款约定，应向蓝天环保公司支付误期违约金共计3302157元。
3、鄂尔多斯电力公司对蓝天环保公司罚款汇总表及相关工程联系单、蓝天环保公司考核款确认单，证明由于中天建设公司违约行为导致鄂尔多电力公司对蓝天环保公司罚款428400元；
4、蓝天环保公司对中天建设公司罚款汇总表及联系单、签收表，证明蓝天环保公司已对中天建设公司罚款275950元的事实；
5、关于1#、2#机组脱硫土建、安装工程相关问题的补充说明复印件、从中天建设公司工程中划去的工程清单原件及复印件，证明由于中天建设公司工程延误造成部分工程从中天建设公司处划分出去，从而导致工程费用增加的事实；
6、关于1#、2#机组脱硫土建、安装工程相关问题的补充说明复印件、情况说明复印件、1#、2#机组脱硫系统缺陷现场确认纪要，证明工程本身存在很多尾项及缺陷，由内蒙古鄂尔多斯电力有限责任公司进行修缺，产生的费用从蓝天环保公司总包工程款中扣除的事实；
7、自制土建、安装施工合同结算汇总表，证明中天建设公司还应向蓝天环保公司返还2848145.65元工程款的事实；
8、工程联系单发文登记簿，证明中天建设公司收到蓝天环保公司的联系单。
上述由中天建设公司提供的证据，蓝天环保公司质证后认为，证据1、2、4、5、6、8、10没有异议。证据3真实性没有异议，关联性有异议，与本案无关；证据7，情况说明的真实性没有异议，但内容有异议，与蓝天环保公司提供的证据冲突；对设备代保管交接书没有异议。证据9，文件收发记录真实性没有异议，但证明对象有异议，事实上蓝天环保公司支付的进度款支付已经超付；工程施工进度款报表是中天建设公司单方制作，不予认可，对其证明对象有异议，进度款已经超付；证据11的真实性没有异议，合法性及待证事实有异议，内容不合法；证据12的真实性没有异议，但与本案无关；证据13的真实性没有异议，但与本案无关，且没有法律上的效力。
上述由蓝天环保公司提供的证据，中天建设公司质证后认为，第一部分证据1的真实性无异议，合法性、关联性有异议，该合同违反法律的强制性规定而无效；证据2的真实性、合法性、关联性都有异议，①因案涉工程只要通过168试运行就视为竣工验收合格，该工程有没有申请行业主管部门验收与本案无关。②补充说明并未阐明工期延误的原因是中天建设公司造成，事实上是蓝天环保公司未按期提供图纸和设备，且从2008年5月开始不支付工程款造成工期延误，过错在蓝天环保公司。③情况说明中陈述的部分建筑及安装缺陷没有处理完，指的是在168试运行通过即竣工验收合格之后出现的，不能否认168试运行已经通过即竣工验收合格的事实。④情况说明中陈述的竣工验收要以质检中心站的验收报告为准，违反国务院《建筑工程质量管理条例》第16条由建设、施工、设计、监理四方主体验收的规定。⑤该组证据仅有单位盖章而没有单位负责人签名，不符合证据的形式要件，不能作为有效证据采信；证据3中冬季施工争议部分出图情况表的真实性、合法性、关联性有异议。①冬季施工争议部分出图情况表的出图情况来自图纸发放登记簿，而登记簿并未表明是蓝图，实际为白图，无法施工。②蓝天环保公司提供的图纸杂乱无章，两次提供不同的脱硫综合楼结构施工图，造成中天建设公司返工和工期延误。③蓝天环保公司不按施工惯例提供图纸，基础施工图提供在结构施工图之后，造成工期延误，将工程拖入冬季施工。内蒙古自治区鄂托克旗气象局证明形式上的真实性无异议，合法性有异议，仅有单位盖章而没有单位负责人签名，不符合证据的形式要件，不能作为证据采信。图纸发放登记簿、ZT－036号工程联系单的真实性没有异议，对合法性和关联性有异议。ZT－036号工程联系单虽然是中天建设公司所提出的施工计划，但该计划由于蓝天环保公司提供图纸的过错而根本无法实施。该组证据充分证明了造成工程未能按计划实施、工期延误并进入冬季施工的原因是蓝天环保公司未按时提供图纸，随意变更图纸造成的，过错在于蓝天环保公司；证据4中整个工程出图情况表的真实性、合法性、关联性有异议。全部图纸发放登记簿和ZT－036号工程联系单形式上的真实性无异议，合法性、关联性有异议。蓝天环保公司在提供图纸时，配套图未按时提供，吸收塔体安装白图在2007年6月7日提供，但是工程配套吸收塔保温图却在2007年9月6日才提供，致使塔体安装工程工期延误，其他如烟道、箱罐、增压风机基本都没按时提供图纸，所以造成工期延误的原因就是蓝天环保公司提供图纸的过错造成的。证据5的真实性、合法性、关联性有异议。该联系单是蓝天环保公司的单方意思，未经中天建设公司认可，不能证明蓝天环保公司所主张的待证事实。证据6中建筑业企业资质证书的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。案涉工程需要房屋建筑总承包资质一级以上的企业承包，蓝天环保公司的资质不能承建本案工程；工程设计资质证书的真实性、合法性没有异议。该资质证书颁发时间是2009年7月1日，而本案合同是2007年3月签订，2008年8月整个工程全部竣工。证据7专题协调会议的真实性、合法性没有异议，对关联性及证明对象有异议，协调会的成立基础是蓝天环保公司按约定如期提供图纸，蓝天环保公司没有按期提供图纸，中天建设公司根本不受这个节点的约束。对证据8中工程联系单真实性没有异议；工程进度计划、考核节点双方都没有签字，对真实性、合法性、关联性均有异议。证据9的真实性没有异议，不能证明被告的证明目的。证据10的真实性没有异议，对合法性、关联性均有异议，不是招投标法规定的招投标。
第二部分证据1的形式真实性无异议，合法性、关联性有异议。该合同违反法律的强制性规定无效，蓝天环保公司无权依此追究中天建设公司的违约责任。事实上中天建设公司在整个施工过程中也没有违约；证据2中的误期违约金计算表的真实性、合法性、关联性有异议，由于合同无效，蓝天环保公司无权追究中天建设公司的违约责任。工程安装部分出图情况表、工程联系单ZT-036、部分安装图纸发放登记簿、设备交接单形式上的真实性无异议、合法性、关联性有异议，由于合同无效，蓝天环保公司无权追究中天建设公司的违约责任。蓝天环保公司不但未按时提供图纸，也未按时提供设备。按施工计划增压风机安装在2007年7月14日开工，但白图直到2007年8月29日提供，设备在2007年8月11日提供，且提供的设备缺少配件，无法安装；1#GGH，计划在2007年7月5日开工，但直到2007年10月2日才提供设备，图纸提供更在后面，造成无法按时安装，其他设备也是如此。代保管交接书的真实性、合法性没有异议。安装交付防腐中间验收交接表、分项工程质量检验评定报验申请表及分项工程质量检验评定表等、分项工程报验申请表及土建安装中间验收交接表的真实性、合法性无异议。工程联系单及签收表的质证意见同于第一部分证据5的质证意见；证据3的真实性、合法性、关联性有异议，因为分包单位非中天建设公司一家，鄂尔多斯电力公司对蓝天环保公司的罚款与中天建设公司无关，且合同无效蓝天环保公司无权对中天建设公司罚款，因此该证据不能证明待证事实；证据4仅仅是蓝天环保公司单方行为，没有事实依据，与中天建设公司无关；证据5的真实性、合法性、关联性有异议，工程划出是事实，但不是中天建设公司原因造成。且划出的工程鉴定部门在决算时未计入，造成的费用与中天建设公司无关；证据6的真实性、合法性、关联性有异议。蓝天环保公司无证据证明是中天建设公司原因造成存在尾项及缺陷，且中天建设公司工程已经验收合格并经168试运通过，蓝天环保公司应按实支付中天建设公司工程款；证据7的真实性、合法性、关联性有异议，对于案涉工程的造价鉴定报告，不能作为结算依据，且本案合同无效，故蓝天环保公司无权依照合同扣留中天建设公司质保金；证据8的真实性、合法性、关联性均有异议，这是蓝天环保公司的单方行为，没有经过中天建设公司的确认，不能证明蓝天环保公司的证明目的。
本院对中天建设公司以及蓝天环保公司提供的证据认证如下：
中天建设公司提供的证据1、2、3、4、5、6、8、10，符合证据的真实性、合法性、关联性，予以认定；证据7、11、12的真实性予以认定；证据9中的文件收发记录的真实性予以认定；工程施工进度款报表，不予认定；证据13，与本案无关不予认定。
蓝天环保公司提供的第一部分证据1与中天建设公司证据4一致，不重复认证。证据2系复印件，不符合证据的形式要件，不予认定。证据3中的冬季施工争议部分出图情表况系蓝天环保公司单方制作，不予认定；内蒙古自治区鄂托克旗气象局证明、图纸发放登记簿、ZT－036号工程联系单的真实性予以认定。证据4中整个工程出图情况表系蓝天环保公司单方制作，不予认定；全部图纸发放登记簿的真实性予以认定；ZT-036号工程联系单同证据3，不重复认证。证据5不能证明其待证事实，不予认定。证据6、7、8、9、10的真实性予以认定。
蓝天环保公司提供的第二部分证据1同第一部分证据1，不重复认证。证据2中误期违约金计算表系蓝天环保公司单方制作，不予认定；安装图纸发放登记簿同第一部分证据4中的全部图纸发放登记簿，不重复认证；ZT-036号联系单不重复认证；工程安装部分出图情况表部分、设备交接单、设备代保管交接书、安装交付防腐中间验收交接表、分项工程质量检验评定报验申请表及分项工程质量检验评定表等、分项工程报验申请表及土建安装中间验收交接表的真实性，予以认定；工程联系单及签收表同第一部分证据5，不重复认证。证据3中的鄂尔多斯电力公司对蓝天环保公司罚款汇总表系蓝天环保公司单方制作，不予认定；工程联系单（考核管理汇总表）、蓝天环保公司考核款确认单的真实性予以认定。证据4无法证明其待证事实，不予认定。证据5、6与本案无关，蓝天环保公司可另行主张。证据7系蓝天环保公司单方制作，不予认定。证据8不予认定。
本院依中天建设公司的申请委托万邦公司对内蒙古鄂尔多斯电力有限责任公司1#、2#机组脱硫岛及全场公用系统土建、安装工程的工程造价进行鉴定，万邦公司于2009年7月21日出具浙万工咨鉴2009（2）号鉴定报告，鉴定结果：1、鉴定造价为25397373元。2、争议造价：冬季施工增加费653370元，未计入鉴定造价（其中冬季施工措施费360131元、冬季施工降效费286399元、看护费6840元）；于2010年6月21日出具浙万工咨鉴2009（2）号鉴定报告的补充说明（以下简称补充说明1），鉴定结果：1、鉴定造价增加16226元；于2010年7月22日再次出具浙万工咨鉴2009（2）号鉴定报告的补充说明（以下简称补充说明2），鉴定结果：即使工期延误，无论责任在谁，本案不存在政策性调整合同价款的情形。
鉴定报告中天建设公司质证后认为，一、冬季施工增加费。1、冬季施工措施费。工程量按照蓝天环保公司同意的施工方案计算，冬季施工措施费为1132984元，按照中天建设公司结算书中的工程量计算，冬季施工措施费为637490元，故鉴定结论中冬季施工措施费为360131元没有依据。2、冬季施工降效费。关于工程量问题，鉴定机构按已支付的进度款进行计算是错误的，应按照“中天建设公司所报工程量＋蓝天环保公司审核工程量／2”的公式公平确定每月工程量；关于单价问题，鉴定机构按发包方主张的单价计入是错误的，应按投标文件报价书附件清单分析表中人工费、材料费计算。3、因中天建设公司冬季施工方案是经蓝天环保公司同意实施的，属实际发生的费用，且本工程系由于蓝天环保公司未按时提供图纸和设备、频繁修改图纸、大量设计变更造成的工期延误，工程进入冬季施工完全是蓝天环保公司的过错原因造成的，故冬季施工增加费应列入工程造价全额由蓝天环保公司支付。
二、实物量增加部分。1、甲供材料采购保管费29445元。该部分费用系实际发生的费用，属中天建设公司结算书中的漏项，漏项并不能视为中天建设公司放弃该部分费用，而应当按实结算，最终以鉴定结论为准。2、电气仪控盘柜主材费。施工合同附件一说明第3条是根据白图确定的，由于白图无法反映盘柜安装方式，因此中天建设公司该部分的投标报价也未报主材费，而之后的施工蓝图是采用安装制作型钢底框的，涉及钢材主材费，因此中天建设公司施工所用主材费32001元应按实结算。3、电焊条补差9608元。该部分费用系中天建设公司实际发生的，属中天建设公司中的漏项，漏项并不能视为中天建设公司放弃该部分费用，而应当按实结算。4、电缆防火封堵费。该部分工程系中天建设公司分包给廊坊盛利达防火材料有限公司，双方分包合同未解除，更未转让给蓝天环保公司。中天建设公司在支付了分包单位4万元进度款后，同意剩余全部工程款5.5万元由蓝天环保公司直接支付给分包单位。蓝天环保公司代中天建设公司支付分包单位工程款的行为不能视为双方转让分包合同，蓝天环保公司应依照施工合同支付中天建设公司电缆防火封堵工程款278637，扣除已支付的5.5万元，尚余223637元应计入工程造价。5、主烟道改造。按照招标疑问及招标文件补充明确烟道改造为砖烟道改造，其拆除费用即为独立费，实物工作量按时结算。中天建设公司在投标报价时将原烟道改造作为独立费用报价13710元，该费用仅为砖烟道的改造费用中的拆除费用，实物量部分按相近的子目单价计入总价。施工过程中中天建设公司发现烟道是砼烟道，并与蓝天环保公司形成备忘录，明确将包括砼烟道改造在内的配合、降效等费用约定为50万元，该备忘录中所讲的砼烟道改造费用仍为拆除费用，而并不包括实物工作量部分，故烟道改造而发生的实物工作量应当另行计算。
三、联系单部分。1、安装部分联系单。双方所签订的施工合同系无效合同，不具有优先适用性，该些联系单均发生在施工合同之后，系双方达成新的合意，对原施工合同的变更，且该些联系单上所反映的事实均是蓝天环保公司设计错误、供应设备材料缺陷、要求更换设备等而发生的返工和重做，责任在蓝天环保公司，故该部分联系单应当按实结算。2、土方大开挖。技术标6.1.2.2明确建筑物放线后采用机械大开挖，并不等同于建筑物全部开挖，而是指建筑物独立基础、带形基础、室内独立设备基础放线后开挖采用机械大开挖。商务标所讲的土方施工和运输的费用摊入该工程量中，指的是室外构筑物的内容，而未包括综合楼、粉仓间、循环水泵房、增压风机房及其室内基础一起大开挖以及增加土方外运、超挖部分回填土的工程量。由于投标当时没有蓝图，且白图在实际施工中蓝天环保公司变更频繁，造成综合楼、粉仓间、循环水泵房、增压风机房及其室内基础一起大开挖以及增加土方外运、超挖部分回填土，责任完全在蓝天环保公司。在ZT-104、ZT-124、ZT-126联系单上蓝天环保公司不仅认可大开挖方案，而且也确认要计算工程量，故土方大开挖的工程量应当按实调整。3、其他未计入部分的联系单。双方所签订的施工合同系无效合同，不具有优先适用性，该些联系单均发生在施工合同之后，系双方达成新的合意，对原施工合同的变更，且该些联系单上所反映的事实均是蓝天环保公司设计错误、供应设备材料缺陷、要求更换设备等而发生的返工和重做，责任在蓝天环保公司，故该部分联系单应当按实结算。
四、政策性调整、人工及材料补差部分。1、鉴定意见明确“投标人在投标报价时，应将投标报价前已颁布的政策性规定考虑在报价内。”本案原告投标报价发生在2007年3月，而本案需据以调整的政策性文件（鄂造价字（2007）1号文件）颁布于2007年11月28日，原告在投标报价时不可能考虑到。2、本案施工合同工期是2007年4月10日
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2007年12月31日，实际工期为2007年4月17日-2008年6月和2008年8月，因造成原告工期延误的责任完全在被告，被告应当承担由此给原告造成的施工成本增加的全部费用，包括人工、材料上涨的政策性调整。综上，本案应当按照鄂造价字（2007）1号文件规定，以施工当时信息价与原告投标报价为依据按实调整人工、材料补差。
五、总包服务费。1、防腐工程的总包服务费并不是防腐工程的配合费，因为按照《内蒙古自治区建设工程费用计算规则2004》第五章第2条规定：总包服务费的内容包括四项，即a配合分包单位施工的非生产人员工资；b现场生产、生活用水电费、水电设施、管线敷设摊销费；c共用脚手架搭拆、摊销费（不包括为分包单位单独搭设的脚手架）；d共用垂直运输设备、加压设备的使用、折旧、维修费，而按照招标及澄清文件第8条规定，配合费的内容仅包括需防腐的设备焊接和打磨以及按照分包单位的要求搭设和拆除脚手架并计入独立费，显然总包服务费和配合费不是同一概念。同时原告的报价按招标及澄清文件组价仅在独立费中计算了防腐分包的设备焊接和打磨以及按照分包单位的要求为其搭设和拆除脚手架费用。2、原告提供给防腐分包单位的服务均是《内蒙古自治区建设工程费用计算规则2004》第五章第2条的总包服务费内容，甚至是防腐分包单位的生活施工电费、蒸汽费均未收取。按照《内蒙古自治区建设工程费用计算规则2004》第五章第2条规定：总包服务费应按防腐工程的总价的2%计取。综上，防腐工程的总包服务费应予计取。
六、材料丢失、损坏问题。1、本案鉴定的内容是讼争工程的造价，关于材料丢失、损坏问题，不属于鉴定的内容，鉴定机构无权进行判断。2、本案中甲供材料并没有丢失，而是在施工结束后由蓝天环保公司自行拉走处理了。3、蓝天环保公司并无证据证明存在材料损坏的情况，单凭蓝天环保公司单方面的工作联系单指认及扣款不能成立。综上，应由中天建设公司承担责任缺乏事实依据。
七、中天建设公司提供的材料15637.5元发票问题。该费用是蓝天环保公司委托中天建设公司购买的甲供设备配套材料，中天建设公司在代购该材料后将发票原件交与蓝天环保公司，并由蓝天环保公司项目经办人潘寿军和项目经理高建平签字认可，故该费用应计入工程造价。
八、鉴定报告存在的其他问题。
1、甲供辅材13333元。蓝天环保公司提供了部分辅助材料，中天建设公司对数量签认有异议，三张签认单中有两张未经中天建设公司签字确认，依法不应予以认定。对于中天建设公司签认的辅助材料，因价格双方并未约定，现双方有争议，应当按照提供当时的市场价格计算，鉴定机构按照发包方提供的价格计算为13333元是错误的。
2、甲供材料数量计算及超供部分退库扣款。本案鉴定的内容是讼争工程的造价，关于甲供材料数量以及超供部分问题，双方有争议未达成一致，鉴定机构仅凭蓝天环保公司的机务交接单作出判断并据此计入鉴定造价以及超供部分对中天建设公司提出退库及扣款是错误的。
3、遗漏部分。对于防腐工程和将原合同范围内部分工程由另六个单位施工的部分，依照《内蒙古自治区建设工程费用计算规则2004》第五章第5条，蓝天环保公司应另外支付中天建设公司分包工程总价的1%的专业分包工程施工管理费；
4、计算错误部分。中天建设公司实际施工是C25改C35，并经蓝天环保公司确认。该部分费用应按照C35计算，费用为109722元。
5、其他包括电气仪控盘柜主材费、电缆防火封堵、主烟道改造、联系单、土方大开挖、总包服务费、材料丢失损坏等问题双方有争议，鉴定机构应当列明鉴定结果以及双方意见，作为争议造价请法院判决，而不能直接进行认定。
对补充说明1中天建设公司质证后认为无异议；对补充说明2质证后认为，形式上的真实性无异议，合法性和关联性有异议。1、补充说明2中鉴定机构对“政策性调整”所下的定义是错误的，政策性调整发布的主体应当是政府主管部门和行使政府公共管理职能的单位。政策性调整的范围不仅仅指人工工资单价的调整，文明安全措施费的调整、规费和税金的调整，还包括材料以及其他工程费用的调整。鄂尔多斯市建设工程造价管理站发布的鄂造价字（2007）1号文件属于政策性文件，依法应当作为材料调差的依据。本案涉讼工程的材料费用和人工费用应当分别按照工程所在地鄂尔多斯市鄂造价字（2007）1号文件和浙江省建设厅建建发（2008）163号文件进行调整。2、鉴定机构代行法院的司法审判权于法无据。鉴定机构仅享有鉴定权，不享有法院的司法权。在法院明确要求对政策性调整费用补充鉴定的情况下，鉴定单位必须按照法院的要求作出政策性调整费用的鉴定结论，之后由法院根据本案的事实和法律作出裁判。
鉴定报告蓝天环保公司质证后认为，一、冬季施工增加费。1、冬季施工措施费属于措施费的一部分，包含在综合单价中，既不因工程量的变化而变化，也不因工期的变化而变化，故该费用在投标报价时已经考虑在综合单价中。2、承包人在投标时不仅已经考虑冬季措施费，而且已经考虑了冬季施工降效费，并已将该费用计入投标商务报价。
二、对鉴定报告计算费用的合理性问题。
1、鉴定报告审核使用棉被面积为12100m2，但却没有12100m2的具体计算式。蓝天环保公司根据当时实际使用部位和施工图纸进行了详细计算，计算结果为只需2864m2。
2、鉴定报告审核的维护、搭拆、加热、看护等所有人工为2000工日，显然是不合理的。从2007年11月29日至2008年3月15日，减去中间的停工看护期，实际冬季施工期只有69天，维护拆搭、加热、看护平均每天按照2人计算，共计应为138个工日。
3、电缆工程量计算问题，应按照实际使用量计算，不应完全按照电缆清册计算。根据施工合同第25.4款“最终支付计量时，单价承包项目以发包方审定的设计院提供的施工图为依据，测量实际施工的工程量为结算工程量”。而鉴定人在鉴定过程中完全按照施工图电缆清册材料量进行计算。否定合同双方的约定，违背了合同意思自治的原则。
三、关于总承包服务费42887元的问题。
本案部分工程划分给六家单位施工完全是由于中天建设公司无力继续施工，业主方和发包人没有其他办法而导致的。收取总包服务费，就应该对分包方所施工内容的质量、进度、安全、工程资料等各方面进行了统一管理，而实际上六家单位是由业主方统一进行管理。鉴于中天建设公司没有提交其对六家单位进行了管理的相关证据，也没有向发包方移交相关资料，根据权利义务对等原则，不能将总承包服务费计入鉴定造价中。
四、对中天建设公司提出的问题的意见。
1、关于甲供材料保管费29445元问题。（1）根据施工合同第4.1条、第23条的约定，甲供材料的保管费属于独立费的内容。而独立费用依据合同第23条的约定属于总价承包的项目，不因实际工程量的多少而变化，在合同执行期内实行包干。（2）合同附件二（澄清文件）第2条，中天建设公司承诺发包方供应的设备和材料到货后，由分承包方负责保管，如有损坏、丢失及发生的连带损失或对工期造成的影响，均由分承包方负责。（3）按照施工合同，这些材料应属于分承包方负责购买范','2018-09-29
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