江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏05民终9482号
上诉人（原审被告）:苏州市万隆地产有限公司，住所地江苏省苏州市姑苏区人民路3188号18幢1507室。
法定代表人：陈文皇，董事长。
委托诉讼代理人：仲玥，江苏简恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢心悦，江苏简恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：闫波，男，1978年12月18日出生，汉族，住江苏省苏州市。
被上诉人（原审原告）：桂小芹，女，1982年6月2日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。
上诉人苏州市万隆地产有限公司（以下简称万隆公司）因与被上诉人闫波、桂小芹商品房买卖合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院作出的（2017）苏0508民初2699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
万隆公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审案件受理费、鉴定费由闫波、桂小芹负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，存在认定事实错误，依据不足的情况。一、关于涉案商品房用途为商务办公，土地用途为商务金融，宣传资料等仅作为参考，以合同和规划和审批为准。该事实有《宝隆广场认购书》、《商品房买卖合同》、《业主委托租赁经营管理合同》、《合同补充协议》等诸多证据证实。闫波、桂小芹至迟在签订《宝隆广场认购书》时就对自己认购的商品房用途为商务办公是十分清楚的，不存在任何误解。《商品房买卖合同》、《业主委托租赁经营管理合同》、《合同补充协议》对土地用途和商品房用途都有明确载明，宣传资料等不作为销售承诺，不构成合同内容，对双方没有约束力。一审法院认定万隆公司构成欺诈，明显事实不清，证据不足。二、一审法院查明万隆公司“在2013年销售涉案房屋所在的万宝世纪商务广场时，将该商务广场项目宣传为集餐饮美食、休闲娱乐……商业中心，将拟销售的一至三层房屋作为商铺进行宣传”，属于认定事实错误。被上诉人所持有的宣传册并非是上诉人制作或交付给被上诉人，对宣传册的真实性、合法性均不予认可，宣传册仅是销售过程中的一个环节，它的内容不能代替合同约定，也不能作为法院判令解除合同的依据。万隆公司与闫波、桂小芹签订的《宝隆广场认购书》、《商品房买卖合同》都明确土地用途为商务金融、经营用房，万隆公司从未承诺过涉案房屋可以经营批发零售或住宿餐饮。三、一审法院认定万隆公司在销售房屋时存在欺诈，属事实认定不清，不应以欺诈为由判决变更合同。双方在《商品房买卖合同》中如实约定，一审法院以有争议的宣传册、网络视频认定万隆公司存在欺诈，对万隆公司不公平。四、一审法院在认定商铺事实上，适用法律错误。涉案土地在2011年1月7日招拍挂取得，2012年1月1日起施行的《城市用地分类与规划建设用地标准》GB50137-2011才将“商铺”纳入B11“零售商业用地”内，但涉案土地按旧标准予以划分，一审法院要求上诉人向被上诉人交付“商铺”并无法律上的可能性，以新法定义旧地，属于适用法律错误。五、闫波、桂小芹行使变更权已经超过了诉讼时效，变更权的诉讼时效应当自双方签订《认购书》、《商品房买卖合同》的2013年11月18日开始计算。闫波、桂小芹在2015年7月申请信息公开，并不能造成诉讼时效的中断或重新开始，变更权已经消灭。六、万隆公司交付的房屋满足经营用房的约定。目前一至三层房屋完全可以办理营业执照，经营业态并未受到任何限制，合同目的完全能够实现。七、一审法院以评估报告作为合同价款变更的依据，没有法律依据。评估报告前后矛盾，报告中对评估对象载明了土地性质、用途等情况，却以无法开办零售、餐饮等项目存在消防审批而需要减损，没有依据。
闫波、桂小芹辩称，一审法院查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
闫波、桂小芹向一审法院起诉请求：1、判令万隆公司退还房屋差价款97225元及赔偿利息损失（以97225元为本金，自2013年10月13日计算至实际履行之日，按同期银行贷款利率的1.3倍计算）；2、万隆公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年10月13日，闫波（买受人，乙方）与万隆公司（出卖人，甲方）签订商品房买卖合同，约定由闫波购买万隆公司开发的苏州市城北东路988号万宝世纪商务广场2幢316室房屋（以下简称涉案房屋），用途为经营用房，建筑面积24.26平方米，总价46万元。合同第一条约定，涉案房屋土地用途为商务金融；合同第八条约定，万隆公司应于2014年12月30日前向闫波交付涉案房屋。合同签订当日，闫波依约向万隆公司支付了购房款47万元，后因万隆公司交付的涉案房屋实际建筑面积略大，闫波补交部分购房款379元，实际支付购房款总计460379元。后万隆公司交付了涉案房屋。现涉案房屋所有权已登记至闫波与配偶桂小芹名下，房屋所有权证登记的房屋规划用途为非居住；涉案房屋国有土地使用权亦登记至闫波、桂小芹名下，地类（用途）为商务金融用地。
2011年1月7日，苏州市国土资源局（以下简称市国土局）与苏州市万辉地产有限公司（以下简称万辉公司）签订《国有土地使用权拍卖成交确认书》，约定万辉公司竞拍取得地块编号为苏地2010-B-36位于平江区城北东路北、江天路西用地（面积为12381.7平方米，即涉案地产项目所在地），土地用途为商务金融用地。2011年5月10日，市国土局与苏州市规划局（以下简称市规划局）联名向万辉公司发函，告知万辉公司竞拍取得的苏地2010-B-36号地块规划设计要求明确为行政办公用地（C1），拍卖公告上明确该土地用途为商务金融用地。规划部门《城市用地分类与规划建设用地标准》中的（C1）与国土部门《土地利用现状分类》中对应的商务金融用地是一致的。2012年5月28日，市规划局向万辉公司颁发建设用地规划许可证，载明上述地块用地性质为行政办公用地（C1）。2012年7月24日，市国土局与万隆公司签订土地出让合同补充协议，约定2011年1月7日万辉公司拍得的编号为苏地2010-B-36地块的土地使用权人由万辉公司变更为万隆公司，上述土地出让合同中载明的所有受让人的各项权利和义务均由万隆公司继受。
2014年12月22日，苏州市公安消防局向万隆公司出具建设工程消防验收意见书，其中载明涉案房屋所在的2010-B-36地块工程为办公楼，一至十五层为办公，综合评定结论该工程消防验收合格。
万隆公司在2013年销售涉案房屋所在的万宝世纪商务广场时，将该商务广场项目宣传为“集餐饮美食、休闲娱乐、生活配套、医疗服务配套、婴童天地等多种综合功能于一体的现代化功能性社区商业中心”，将拟销售的一至三层房屋作为商铺进行宣传。在万隆公司发放的宣传册中列明该项目一层业态为“生活配套、文化创意、时尚餐饮、潮流天地、银行金融、精致美食”；二层业态为“时尚流行、少儿天地、精致中餐”；三层业态为“生活休闲、休息餐饮、聚会娱乐”；并列举“肯德基、星巴克咖啡、迪士尼、华润万家、大娘水饺”等品牌商标作为意向商家明示。
一审审理中，闫波、桂小芹陈述称，2013年购买涉案房屋时，现场销售工作人员将万宝世纪商务广场一至三层宣传为集超市、餐饮、娱乐于一体的商业项目。2016年才得知涉案房屋并非商铺，而系办公楼。为证明涉案房屋真实价值，申请司法鉴定。
万隆公司陈述称涉案项目一至三层系委托“苏州易亚行公司”进行销售，现无法提供其与该公司的委托销售合同；此外，宣传册非万隆公司制作。
依闫波、桂小芹申请，本院对涉案房屋以签约时间为基准日按土地用途为商务金融的非居住房屋市场价格进行司法评估。苏州永联行土地房地产评估有限公司（以下简称鉴定机构）接受本院委托对上述事项进行评估鉴定，并于2017年5月23日作出评估结论，以涉案房屋土地法定用途导致消防审批受限为分析对象，作出涉案房地产价格减损为97225元、估价对象在基准日的房地产价格为362775元的评估结论。
以上事实，有闫波、桂小芹提供的商品房买卖合同、前期物业管理服务协议、建设用地规划许可证、建设工程消防验收意见书、录像资料、付款凭证、购房发票、涉案房屋所有权证及国有土地使用权证、税收缴款书、代收款收据、万隆公司提供的拍卖土地确认书、苏州市国土资源局和苏州市规划局回函、土地使用权出让合同补充协议、鉴定机构出具的鉴定结论、一审法院院调取的销售宣传册及当事人陈述笔录予以证实。
一审法院认为，万隆公司作为包含涉案房屋在内的万宝世纪商务广场的开发商，其在该项目立项报建时明知所涉土地用途为商务金融用地，该项目的建设用地规划许可证亦载明上述地块用地性质为行政办公用地，后期万隆公司亦以办公楼申报并通过消防工程竣工验收，据此，可以认定万隆公司在开发建设万宝世纪商务广场时对其中一至三层房屋的性质及用途是清楚无误的。然万隆公司在对外销售万宝世纪商务广场一至三层房屋项目时，将其宣传为“集餐饮美食、休闲娱乐、生活配套、医疗服务配套、婴童天地等多种综合功能于一体的现代化功能性社区商业中心”，并多次以“旺铺”、“金铺”等名义宣传造势，且在具体销售过程中并未如实披露该项目的真实性质，致使闫波对该项目性质产生错误认识。本院认定万隆公司在宣传销售涉案房屋时隐瞒上述项目真实性质、采取虚假宣传手段使得闫波误以为包含涉案房屋所在的上述项目一至三层可开发为集餐饮、娱乐、零售及生活配套等一体的商业体并买受房屋进行投资，万隆公司前述行为已构成欺诈。万隆公司辩称涉案项目一至三层系委托第三方销售，宣传材料非其制作，然因万隆公司在本案中并未提供其与第三方的委托销售合同，且即便其委托第三方销售属实，因销售行为不当产生的法律责任亦应由委托方即万隆公司向购房人承担，故本院对万隆公司抗辩的前述意见不予采纳。
关于认定合同差价的依据。鉴于万隆公司在销售包含涉案房屋在内的万宝世纪商务广场一至三层项目时虚假宣传，构成欺诈，现闫波、桂小芹作为涉案房屋所有权人主张参照土地用途为商务金融的房屋在签约时的市场价进行退还差价，该诉请于法有据，本院予以支持。现包含涉案房屋在内的万宝世纪商务广场一至三层房屋的土地登记用途为商务金融用地，该项目建设工程消防验收意见书认定的使用功能为办公楼，而根据我国消防法，其中对于公众聚集场所均有明确的列举式规定，如宾馆、饭店、商场、集贸市场等即属于公众聚集场所，而办公楼则未列举在上述场所之中，故涉案房地产项目并非消防法规定的公众聚集场所，在开办包含集零售、餐饮、娱乐在内的一体化商业项目时存在消防审批行政障碍，此与万隆公司宣传不符；而消防审批行政障碍的存在，对于涉案房屋后续利用价值将存在不利影响，进而导致房屋价值的减损。故本院委托的司法鉴定机构从上述角度出发，以土地法定用途导致消防审批受限为分析对象作出涉案房地产价格减损金额（97225）可以作为确定涉案房屋差价款的依据。据此，万隆公司应向闫波、桂小芹退还购房款差价97225元。
关于闫波、桂小芹主张的赔偿房价款利息损失。因万隆公司在涉案房屋所在的万宝世纪商务广场项目能否开办集餐饮、娱乐及零售等项目于一体的商业体的问题上存在欺诈行为，致使闫波、桂小芹支付了不合理的房价款买受涉案房屋，故基于不因违法行为而获利的基本法理，闫波、桂小芹主张要求万隆公司赔偿多收取房价款利息损失的诉讼请求，本院予以支持，利息损失以97225元为基数，自2013年10月13日至万隆公司实际返还购房款之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍计算。万隆公司抗辩利息损失计算利率过高之意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。遂判决：苏州市万隆地产有限公司于本判决生效之日起十日内退还闫波、桂小芹购房款97225元，并赔偿利息损失（以97225元为基数，自2013年10月13日至实际履行之日止，按中国人民银行公布的同期同类基准贷款利率的1.3倍计算）。案件受理费2684元，减半收取1342元，鉴定费5200元，合计6542元，由苏州市万隆地产有限公司负担。
本院二审期间，万隆公司提交《商品房交付使用通知书》一份，证明涉案楼盘取得了商品房交付使用通知书，符合购房合同要求，根据合同约定土地性质为商务金融，房屋性质为经营用房。
本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款之规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院变更或撤销。万隆公司明知其所售涉案房屋土地用途为商务金融用地，但在销售万宝世纪商务广场一至三层房屋项目时，将其宣传为“集餐饮美食、休闲娱乐、生活配套、医疗服务配套、婴童天地等多种综合功能于一体的现代化功能性社区商业中心”，将不具备商铺用途的房屋以“旺铺”、“金铺”等名义宣传，存在虚构事实、有意误导的情形。万隆公司主张宣传册并非其制作，对宣传册的真实性、合法性均不予认可，但未能提供充分反驳证据，本院对该主张不予采信。万隆公司在销售房屋过程中故意混淆土地用途和项目真实性质，致使闫波、桂小芹误以为涉案房屋为商铺而与万隆公司签订商品房买卖合同，万隆公司的行为已构成欺诈。闫波、桂小芹据此主张退还购房款差价的诉请能够成立，一审法院予以支持符合法律规定，本院予以确认。万隆公司认为交付的房屋满足经营用房约定的上诉理由，显与万隆公司销售时宣传的商铺有别，本院难以支持。闫波、桂小芹2015年6月因涉案房屋招商受挫得知被欺诈事实，于2017年4月起诉至一审法院未超过权利行使期限，万隆公司认为变更权消灭的主张，缺乏事实依据，本院不予采信。关于涉案房屋价款的变更依据，一审法院委托司法鉴定机构以土地法定用途导致消防审批受限为分析对象进行评估，能够客观反映涉案房屋实际利用价值与万隆公司宣传的商铺价值之间的差额，一审法院参照鉴定机构评估结论确定涉案房屋差价款，合理有据，本院予以确认。鉴定机构具备法定资质，鉴定程序并无不当，万隆公司认为鉴定机构作出的评估结论不应采用的上诉意见均不能成立，本院不予采信。
综上所述，苏州市万隆地产有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2684元，由苏州市万隆地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 雄
审判员 曾雪蓉
审判员 黄文杰
二〇一七年十一月二十九日
书记员 杨颖颖