河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫03民终5039号
上诉人(原审原告)：洛阳路通重工机械有限公司。
法定代表人：李俊鹏，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：李晓明，系该公司法律顾问。特别授权。
委托诉讼代理人：张银虎，系该公司经理。特别授权。
被上诉人（原审被告）：洛阳纳德机械有限公司。
法定代表人：李利芬，系该公司经理。
委托诉讼代理人：白智敏，河南智翔律师事务所律师。一般代理。
被上诉人（原审被告）：张克明，男，汉族，住河南省洛阳市瀍河回族区。
被上诉人（原审被告）：李利芬，女，汉族，住河南省洛阳市瀍河回族区。
上诉人洛阳路通重工机械有限公司（以下简称路通公司）因与被上诉人洛阳纳德机械有限公司（以下简称纳德公司）、张克明、李利芬合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2017）豫0322民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法适组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
路通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定张克明不承担连带责任错误。本案代销协议第十三条约定，张克明、李利芬自愿为乙方按本协议应向甲方履行的货款支付、样机安全等义务承担三年期担保责任，担保方式为连带责任保证。本协议项下的货款须在2013年1月1日-2013年12月31日全部结清，担保期应从2014年1月1日起算顺延三年，即在2016年12月31日届满。本案在2016年10月起诉，仍在担保期内，担保人不能免除担保责任。二、一审判决认定所欠设备款是303.2万元不公正，对资金占用费不予支持错误。2014年12月30日对账单显示，纳德公司批注加章确认“累计购车856万元，累计付款547.9万元”，欠款是308.1万元，此款应在2013年12月31日前结清，逾期一日按所欠货款的日1%计算违约金，大概计算的资金占用费（利息）应为303.2万元×32月（2014年1月1日-2016年9月10日）×2%＝194万元，与我公司财务计算的资金占用费172.0891万元大致吻合，所以实际欠款数额应按照我方提供的2016年6月30日最后对账单显示的4792897.80元认定。
纳德公司答辩称，一审判决事实清楚,适用法律准确,应依法维持原判。上诉人称张克明应承担连带责任的理由不充分且没有证据支持，因双方签订的是代销协议，代销协议的性质为委托代理合同，被代理人的财产所有权并不直接转移给代理人及被上诉人，且该代销协议未约定履行期限，张克明虽然在代销协议上签有保证人的签名，但该保证合同并未实际履行即没有履行期限，原审判决张克明不承担保证责任是正确的。3、原审认定的争议设备款303.2万元是双方认可的机械设备款项，上诉人对这一数额予以认同，但对上诉人强调的172余万元是上诉人单方要求被上诉人承担资金占用费及违约金的计算数额，被上诉人并不认可，理由是代理合同中，财产所有权并不转移，也不存在资金占用费，更不存在违约金的计算起止时间及计算方法，代销协议中约定的违约金计算方法高于最高人民法院关于违约金计算方法的有关规定，被上诉人不予认可。4、纳德公司保留对在代销上诉人机械设备挖掘机的过程中，因追索货款所产生的费用等共计46余万元进行诉讼的权利。
张克明答辩称,同纳德公司答辩意见。
李利芬答辩称,同纳德公司答辩意见。
路通公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令纳德公司支付拖欠原告的货款共计4772897.8元，并按照中国人民银行同期贷款利率自2016年7月19日支付利息至款项付清之日止；2、判令纳德公司按照2%/月的标准，支付自2016年9月11日至款项实际付清之日期间的违约金；3、判令张克明、李利芬对上述债务承担连带责任；4、诉讼费由纳德公司、张克明、李利芬负担。
一审法院审理查明，2013年1月1日，原告路通公司（甲方）与被告纳德公司（乙方）签订《代销协议》一份，主要内容有：乙方系甲方所生产工程机械系列产品的代销商；甲方向乙方所供产品价格详见《2013年经销价格表》；货款由乙方直接向甲方负责，乙方销售甲方产品七天内应以电汇或银行汇票方式与甲方结算；如需办理银行承兑汇票（可转让）的，应事先经甲方同意（30日内到期承兑，不支付利息），超过30日到期，乙方应向甲方支付银行同期贷款利息；乙方未能按约定时间向甲方支付货款，每超过壹日乙方加付所欠甲方货款1%的违约金；双方财务保证每月对账一次；担保责任：张克明、李利芬自愿为乙方按本协议应向甲方履行的货款支付、样机安全等义务承担三年期担保责任，担保方式为连带责任保证。2011年至今，原、被告两公司之间共发生29台车的业务，总价款882万元。2016年6月30日，路通公司向纳德公司发送对账单，上面显示：“截止2016年6月30日，洛阳纳德机械有限公司共欠洛阳路通重工机械有限公司挖掘机货款肆佰柒拾玖万贰仟捌佰玖拾柒元捌角整（￥4792897.8）”，但纳德公司在该对账单下方注明：“洛阳纳德机械截止2016年6月30日共计购车款为876.5万元，累计付款5692994元，落款日期为：2016.7.18”。庭审中，被告称，因在对账之后新发生有业务，并另付过部分款项（包含但不限于被告于2016年7月26日、9月10日分别付的1万元），故总价款、已付款，应以其在答辩状中认可的882万元和578.8万元为准。
再查明，原、被告之间签订的29份《产品买卖合同》中均对结算方式及期限进行约定，并载明：“如买方未按规定时间付款，每超壹日买方须加付卖方总货款0.5%的违约金，买方不得以任何理由拒绝付款（包含但不限于产品质量问题）等等”。另被告纳德公司的类型为：一人有限责任公司，法定代表人李利芬系唯一自然人股东。就上述事实，原、被告双方均无异议，且有代销协议、产品买卖合同、对账单、营业执照复印件等证据予以证明，予以确认并在卷佐证。
一审法院对当事人存有争议的证据和事实分析、认定如下：
被告纳德公司欠原告的应付货款基数应如何确定。原告认为，被告虽在对账单下方另行备注，但并未就对账内容提出实质异议，故仍应以诉求为准。被告则主张应以答辩状中认可的数额为准。对此分析：原告提供的对账单系其单方制作，所载内容主观性、倾向性较强，或许不能反映原、被告之间的真实财务状况，之所以需“对账”，即是为了弥补此种形式和程序不足，只有得到对方书面确认无误，方可产生权威性、说服力、约束力、执行力，方可直接作为认定案件事实的根据，反之，则有违民商事主体在诉讼中的平等性，且有失公允、不利于维护交易安全。因此，在原告无其他证据予以佐证时，应以被告纳德公司自认的303.2万元为准。
基于上述认定的事实，被告抗辩的如下理由能否成立，能否产生阻却原告诉求得到实现的后果。（1）被告主张：为追回设备销售款而对案外第三人提起诉讼所支出的诉讼费、差旅费、信息费、拖车费等应予扣除，并提供案外人出具的收条、诉讼费用票据等证据进行证明。对此分析：合同具有相对性，原、被告两公司之间虽签订有框架性的代销协议，但其具体业务往来中的权利、义务，是通过另行签订的“产品买卖合同”加以确定，而在该合同中，均对作为买受方的被告公司之付款义务进行明确约定，并有“买方不得以任何理由拒绝付款”之表述。同时，被告与他人之间发生纠纷所产生的费用，因与本案不属同一法律关系，且原告不予认可，故依法不能从应付款项中予以扣除，被告就该意见提供的证据，亦因证人无正当理由未到庭接受质询、与本案关联性不强、证明力较弱等，而不予采信。（2）被告主张：公司在销售原告产品时的服务费用347576元应予扣除，并提供销售返利及抵货款申请、补助申请、抵账申请、奖励申请等证据加以证明。对此分析：民事诉讼由原告提起，虽然原、被告诉讼地位平等，但整个案件审理过程中，在不存在反诉的情形下，应围绕原告诉求能否实现这一核心问题展开，被告现要求予以扣除上述费用，实际是行使抵消权，而其用于同原告“债权”抵消的“权利”是否合法有效地真实存在、数额如何确定，需通过另案或其他方式加以确认，即便能够确认，在不符合法定抵消所必备的条件时，仍得经过原告同意才能协议抵消，故为方便本案审理，在原告明确表示反对，且被告提供的证据均未得到原告书面确认、不能就其主张的服务费数额起到充分、有效证明作用的情形下，依法不能予以扣除。（3）被告主张：已退回原告厂区的三台挖掘机（编号分别为：000137、000192、000193），总价值179万元应予扣除，并提供证据加以证明。原告则称，此三台设备虽目前放置于路通公司厂区，但事由并非退还，而是正常维修，以便被告再次销售。对此分析：被告举交的落款2014年11月13日的整修申请载明“尊敬的路通重工领导：我公司2013年销售的LT360挖掘机（000193），用户在提走车辆后，因质量原因一直不按时还款，经我公司多次催要未果，并将车辆藏匿，使我公司造成严重损失，我公司通过法律途径终将此车拖回，为了早日收回成本，我公司特申请将此车返厂检测整修，尽快实现再次销售，望厂家能根据我公司实际困难给予最大支持”；被告举交的日期为2016年4月22日的“洛阳路通公司发货单”上载明的收货单位为“洛阳纳德公司”，挖掘机规格为“000137”，注明“暂放本公司”；被告举交的日期为“2017年3月23日”的“洛阳路通公司发货单”上载明的收货单位为“洛阳纳德”，挖掘机规格为“000192”，注明“旧车返厂”。由此，被告提供的上述证据并不能对其“三台车退回厂家，相应价值应在应付货款中扣除”之抗辩意见，起到充分、有效的证明作用，故根据“谁主张、谁举证”的原则，应依法承担举证不能所带来的不利后果。
一审法院认为，债务应当清偿。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面、严格履行自己的义务。本案中，原告在依约履行交付设备义务后，被告纳德公司作为买受人或合同向对方，则负有按合同约定支付货款的义务，故原告主张其清偿所欠货款的诉求，于法有据，应予支持，具体数额以审理查明部分认定的303.2万元为准。关于利息、违约金，原告诉求按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算利息、按2/%的标准计算违约金，因代销协议约定的“支付银行同期贷款利息”的条件是“通过银行承兑汇票形式结算货款，并超过30日到期”，故在原告未举证证明被告存有符合该条件的违约行为时，其付息诉求依法、依约不能得以认定，同时，即便具备了上述条件，亦鉴于民事责任尤其是合同责任具有补偿性、民商事主体享有平等的诉讼权利和诉讼义务、民商事审判过程中同样要注重保护交易安全、维护交易秩序等因素，而应尽量保证当事方各自合法权益的平衡，以实现公平、正义，从而在当事方分别约定了比如利息、逾期付款违约金、滞纳金、资金占用费等多种名目时，摒弃形式、究其本质，以违约方的违约行为给守约方造成的实际损失为主线，综合多方面因素确定违约责任的承担方式及数额，而不应机械地根据“意思自治、约定大于法定”等原则，盲目、过分地对合同中约定的违约责任加以认定；原告主张以低于合同约定的标准（2%/月），计算逾期付款违约金，不违反法律规定，且体现了当事人的处分原则，故应予支持，但应以303.2万元为基数，自2016年9月11日（双方都认可的最后一次付款2016年9月10日的次日）起计至款项实际清偿完毕时止。关于连带责任，被告张克明虽在代销协议上担保人栏签字，但因该协议签订时间为2013年1月1日，且未明确合同期限，故原告主张的“合同有效期为1年，应自2014年1月1日计算保证期间”的意见，因缺乏证据支持而不能成立；被告李利芬，虽无法证明合同担保人处签签名的真实性，但其作为纳德公司的唯一自然人股东，依法负有证明个人财产与公司财产相互独立的举证责任，否则应承担“就公司债务承担连带清偿责任”的不利后果，故被告李利芬在未能尽到此证明责任的情形下，原告主张其就相关债务承担连带责任，于法有据应予支持。原告主张的过高部分诉求及被告方抗辩的其他理由，因缺乏事实和法律依据，而不能成立。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款之规定，判决：一、被告洛阳纳德机械有限公司于判决生效后60日内，向原告洛阳路通重工机械有限公司清偿所欠设备款303.2万元，并以此为基数，按照2%/月的标准，支付自2016年9月11日至款项实际清偿完毕之日止期间的违约金；二、被告李利芬就本判决第一项所确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告洛阳路通重工机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费48200元、申请费5000元，共计53200元，由原告洛阳路通重工机械有限公司负担20000元，由被告洛阳纳德机械有限公司、被告李利芬共同负担33200元，被告负担部分暂由原告垫付，待履行判决时，一并向原告支付。
本院经审理查明的事实与原审一致。
此外，另查明：1、二审期间，经核实，路通公司经核实对一审判决确认的设备款欠款数额303.2万元予以认可。路通公司主张其公司财务计算的资金占用费为1720891元，与从2014年1月1日按月2%计算逾期付款违约金的数额大致吻合。法庭要求路通公司在限期内提交其计算明细，路通公司未提交。
2、路通公司与纳德公司2013年1月1日签订的《代销协议》第二条规定：乙方享受甲方不同时期赋予的优惠政策，同时乙方应遵守甲方制定的销售政策。
二审中，路通公司提交一份《2013年度（挖掘机）销售激励政策》（以下简称《激励政策》），纳德公司加盖了公章，张克明代表纳德公司签名，该激励政策规定根据销售数量予以奖励，并规定：享受此奖励政策的前提是2013年经销商应回款（指双方所有合同到期应付款）全部结清，……，回款计算起止日为2013年1月1日至2013年12月31日等。路通公司以此主张代销协议的履行期限是2013年1月1日-2013年12月31日，保证期间是从该履行期限次日起三年，即到2016年12月31日止，其提起本案诉讼并不超过保证期间，张克明应承担担保责任。纳德公司、张克明、李利芬质证认为，该激励政策是路通公司单方知道，虽然纳德公司签名并加盖了公章，只起到证明收到该政策文件的作用，并非双方签订的协议或合同，并不是双方签订的协议或合同。
3、原审庭审中，李利芬称，其与张克明系夫妻，纳德公司系一人独资公司。《代销协议》与《2013年度（挖掘机）销售激励政策》上均由张克明签字。
本院认为，关于张克明是否应承担担保责任问题。路通公司提交的《激励政策》的内容上看，该《激励政策》是路通公司对2013年度对于经销商的奖励政策，结合纳德公司与路通公司签订的《代销协议》看，该《激励政策》应属双方所签代销协议的组成部分。故路通公司主张双方代销协议的回款期限为2013年1月1日至2013年12月31日、代销协议保证人的保证期间应为2014年1月1日起三年，有事实依据，符合法律规定，本院予以采纳。因纳德公司系一人独资公司，李利芬系公司法定代表人，张克明与李利芬系夫妻关系，本案所涉《代销协议》及《激励政策》均由张克明签署，李利芬、张克明未举证证明其夫妻的个人财产独立于公司财产，应对纳德公司的债务承担连带清偿责任。对于路通公司的该项上诉请求，本院予以支持。关于逾期回款违约金问题，因双方所签《代销协议》约定的违约金过高，路通公司亦未对其主张的计算周期提供具体的明细单，对其要求自2014年1月1日起计算逾期付款违约金的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理部分欠妥，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省孟津县人民法院（2017）豫0322民初90号民事判决第一、二项；撤销第三项；
二、张克明对上述洛阳纳德机械有限公司的债务承担连带清偿责任；
三、驳回洛阳路通重工机械有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费48200元、申请费5000元，共计53200元，由洛阳路通重工机械有限公司负担20000元，由洛阳纳德机械有限公司、李利芬、张克明共同负担33200元；二审案件受理费20468元由洛阳纳德机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李庆刚
审判员 于 磊
审判员 邢 蕾
二〇一七年十一月二十七日
书记员 高 源