陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕01民终10938号
上诉人（原审被告）豆亚军，男，1981年8月3日出生，汉族，住陕西省彬县。
委托代理人李伟博，陕西众致律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑勃勃，男，1987年1月12日出生，汉族，住西安市雁塔区。
委托代理人王丽，陕西方强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）董军奇，男，1981年8月28日出生，汉族，个体工商户，住西安市长安区。
原审被告钱龙，男，1991年11月10日出生，回族，个体工商户，住西安市莲湖区。
上诉人豆亚军因与被上诉人郑勃勃、董军奇，原审被告钱龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初1576号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了该案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2016年11月5日董军奇经人介绍与豆亚军签订《西安公路货运合同》，约定董军奇将其货物交由豆亚军装运，总运价8000元。豆亚军雇佣郑勃勃及其他人一起来搬运货物，工费200元。在搬运过程中，经豆亚军建议，董军奇与钱龙达成协议，由钱龙使用叉车为其装货，价格1000元。为防止叉车上货物掉落，郑勃勃站在高4米左右的叉车臂上扶货，不慎掉落受伤。事发后，董军奇等人将郑勃勃送往西电集团医院进行救治，诊断为：1、右桡骨远端骨折；2、腰背部软组织损伤；3、面颊部皮肤擦伤。住院治疗10天。事故发生后，郑勃勃妻子与董军奇、豆亚军、钱龙签订《协议书》，载明：经各方协商一致，关于郑勃勃在大土门服装城装车受伤一事，医院医疗费预交协商如下：货主董军奇12472.1元、叉车司机钱龙6000元、货运介绍人豆亚军6000元，后期费用不足，三家再行商议，至到郑勃勃出院。后董军奇给郑勃勃支付12472元、钱龙支付6000元、豆亚军支付3000元。董军奇向钱龙支付叉车、装货费用800元，向豆亚军支付装货工费1000元。本案在审理中，经郑勃勃申请，通过西安市中级人民法院司法技术鉴定中心委托陕西佰美法医司法鉴定所对其所受伤害的伤残等级、误工期限、护理期限进行司法鉴定，该鉴定中心作出陕美法司【2017】临鉴字第488号法医临床司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、郑勃勃的伤残等级属十级；2、郑勃勃的误工期限为105日左右，护理期为45日左右。郑勃勃支付鉴定费1600元。
郑勃勃诉至西安市莲湖区人民法院称，2016年11月5日晚，豆亚军雇佣其在莲湖大土门服装城门口给董军奇装货。次日凌晨1时30分左右，为防止叉车上货物掉落，叉车司机钱龙让其站在高4米左右的叉车臂上扶货，叉车臂上升导致其从高空掉落，使其受伤。后其被董军奇、豆亚军及工友豆建成送往西电集团医院救治，诊断为右桡骨远端骨折、腰二横突骨折，住院10天，花费医疗费13012.44元，由董军奇、豆亚军、钱龙三人支付。经鉴定，其伤情构成十级伤残，护理期限为45天，误工期限为105天，根据以上鉴定意见，为维护其合法权益，诉至法院，请求：1、依法判令董军奇、豆亚军、钱龙赔偿其护理费4500元、住院伙食补助费1000元、营养费2700元、交通费500元、误工费10500元、鉴定费1600元、残疾赔偿金56880元、精神损害抚慰金2000元、被扶养人生活费26148.15元，共计105828.15元；2、本案诉讼费由董军奇、豆亚军、钱龙承担。
董军奇辩称，郑勃勃受伤时其并不在现场，受伤后才听到喊叫，旁边帮忙的人一起将郑勃勃送到医院，其先后垫付医疗费12472元，并在郑勃勃妻子的要求下，与豆亚军、钱龙三人写下协议，约定豆亚军、钱龙每人各出6000元。对于郑勃勃诉状中主张的鉴定费、误工费认可，对其他赔偿不予认可。
钱龙辩称，不认可郑勃勃的诉讼请求。事故发生后，其依据协议向郑勃勃支付了6000元赔偿金，不应再承担赔偿责任。
豆亚军经法院合法传唤未到庭，亦未提交答辩状。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。郑勃勃系豆亚军雇佣搬运货物，费用200元，其与豆亚军之间为雇佣关系。其在提供劳务过程中遭受人身损害，豆亚军应当承担赔偿责任。董军奇与豆亚军签订运输合同，二者之间为货运合同关系；钱龙驾驶其叉车为董军奇装货，其与董军奇为承揽合同关系。郑勃勃在搬运货物时从钱龙所开叉车上坠落受伤，钱龙为侵权人。故郑勃勃认为豆亚军、钱龙均为董军奇雇佣人员，无事实及法律依据，依法不予采信。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。经法院释明，郑勃勃明确其向雇主主张赔偿责任，故豆亚军作为雇主应对郑勃勃的损失承担赔偿责任；董军奇将货物交给豆亚军搬运，承运车辆办理了道路运输证并按期审验，故董军奇在此次事故中并无过错，郑勃勃要求董军奇承担赔偿责任，无事实及法律依据，依法不予支持。钱龙系实际侵权人，而非董军奇雇佣人员，郑勃勃按提供劳务者受害责任纠纷中雇员致人损害为由要求钱龙承担赔偿责任，无事实及法律依据，依法不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，本次事故造成郑勃勃各项损失的赔偿范围确定为：1、医疗费。郑勃勃在西电集团医院住院治疗，花费医疗费13012.44元；2、住院伙食补助费。郑勃勃住院10天，按公务人员出差标准80元/天计算，为800元；3、营养费。结合郑勃勃伤情、治疗情况及鉴定意见，酌定其住院期间及出院后10天需加强营养，营养费按每天30元标准计算，为600元；4、护理费。依据鉴定结论，郑勃勃护理期限为45天，护理费参照西安市社会护工日均工资标准以每日100元计算，为4500元；5、误工费。依据鉴定结论，误工期限为105天，郑勃勃经营西安市雁塔区利华宾馆，其按每天100元标准主张误工费，基本符合实际情况，故误工费为10500元；6、交通费。郑勃勃未提供交通费票据，结合其治疗情况，酌定为200元；7、残疾赔偿金。郑勃勃因伤致十级残疾，残疾赔偿金计算方式为28440元/年×20年×0.1，应为56880元；8、被扶养人生活费。郑勃勃长子郑伊乐出生于2009年2月1日，共应2人抚养，被扶养人生活费为9684.5元，计算方式为19369元×10年×0.1÷2人；郑勃勃次子郑伊菘出生于2015年10月1日，共应2人抚养，被扶养人生活费为15979.4元，计算方式为19369元×16.5年×0.1÷2人；合计25663.9元；以上共计112156.34元。扣除董军奇、钱龙、豆亚军三人垫付的21472元，实际损失为90684.34元。郑勃勃作为成年人，其在从事劳务活动中未尽到注意义务，对事故的发生亦存在一定的过错，法院确定双方的责任比例为郑勃勃承担30％的责任，豆亚军承担70％责任。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；……。本案中郑勃勃主张的残疾赔偿金已包含精神损害抚慰金，故其再次主张精神损害抚慰金，无事实及法律依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定，原审遂判决：一、本判决生效后十日内，被告豆亚军按70％责任比例赔偿原告郑勃勃各项损失63479元；二、驳回原告郑勃勃要求董军奇承担赔偿责任的诉讼请求；三、驳回原告郑勃勃要求被告钱龙承担赔偿责任的诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2417元（原告已预交），鉴定费1600元，由豆亚军承担2812元，原告自行承担1205元。
宣判后，豆亚军不服，向本院提起上诉称，一、一审判决认定郑勃勃系受其雇佣搬运货物，费用200元，其与郑勃勃之间为雇佣关系，属于基本事实认定错误。其与郑勃勃之间系平等的工友关系，而不是雇佣关系。二、一审判决认定其与董军奇签订运输合同，二者之间为货运合同关系，该事实亦认定错误，其与董军奇之间实为雇佣关系。三、一审判决认定其与郑勃勃构成雇佣关系，缺乏主要证据。上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判其不承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
郑勃勃辩称，其坚持一审的诉讼请求，要求豆亚军、董军奇、钱龙承担连带责任。
董军奇辩称，其不认可豆亚军的上诉，表示同意一审判决。
钱龙述称，其同意一审判决。
经审理查明，豆亚军给董军奇介绍货车装运货物，董军奇作为托运方，豆亚军作为中介人，与承运方张伟签订《西安公路货运合同》。豆亚军联系组织郑勃勃等人为董军奇搬运货物。其余事实与一审判决查明的一致。
本院认为，豆亚军给董军奇介绍货车运货，并联系组织郑勃勃等人为董军奇搬货，在搬货过程中，董军奇又与钱龙达成协议，由钱龙使用叉车为董军奇装货，为防止叉车上货物掉落，郑勃勃站在叉车臂上扶货，钱龙在操作叉车时导致郑勃勃从叉车上摔落受伤，现郑勃勃在本案中主张雇主责任。因郑勃勃等工人系由豆亚军联系组织，货运合同亦由豆亚军作为中介人签订，故对于郑勃勃因提供劳务受到的损害，豆亚军应承担一定的赔偿责任。董军奇作为货主和实际受益人，亦在现场监管货物的搬运，对于郑勃勃的受伤，亦应承担一定责任。而郑勃勃在提供劳务过程中对自身安全未尽到合理注意义务，存在一定的过错，也应承担相应责任。现一审判决郑勃勃自行承担30%的责任，郑勃勃并未提起上诉，本院予以确认。但一审判决豆亚军承担70%的责任不妥，综合本案的实际情况，本院酌情认定由豆亚军承担40%的责任，董军奇承担30%的责任为宜。对于豆亚军上诉认为其不应承担70%赔偿责任的理由，本院予以部分采纳。关于一审判决认定的医疗费13012.44元、住院伙食补助费800元、营养费600元、护理费4500元、误工费10500元、交通费200元、残疾赔偿金56880元、被扶养人生活费25663.9元，各方当事人均未提起上诉，本院予以确认。对于一审判决未支持郑勃勃的精神损害抚慰金诉请，郑勃勃也未提起上诉，本院亦予以确认。据此，郑勃勃的各项损失共计112156.34元，由豆亚军承担40%，即44862.54元，扣除其垫付的3000元，豆亚军应赔偿郑勃勃41862.54元；由董军奇承担30%，即33646.90元，扣除其垫付的12472元，董军奇应赔偿郑勃勃21174.90元。豆亚军、董军奇在承担赔偿责任后，可以向实际侵权人追偿。关于钱龙垫付的6000元费用，因钱龙并非本案赔偿义务人，故本案不予涉及，钱龙可另案与郑勃勃、豆亚军、董军奇进行清算。综上，变更一审判决第一项，撤销一审判决第二、三项。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初1576号民事判决第一项为：豆亚军于本判决生效后十日内赔偿郑勃勃各项损失41862.54元；
二、撤销西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初1576号民事判决第二项、第三项；
三、董军奇于本判决生效后十日内赔偿郑勃勃各项损失21174.90元；
四、驳回郑勃勃要求赔偿其精神损害抚慰金的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2417元、鉴定费1600元（郑勃勃已预交），由郑勃勃承担1205元，豆亚军承担1607元，董军奇承担1205元；二审案件受理费1387元（豆亚军已预交），由豆亚军承担971元，董军奇承担416元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 王慧芳
代理审判员 辛 娟
二〇一七年十二月十五日
书 记 员 陈 肖