陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民���初字第00247号
原告陕西盛唐在线网络信息有限公司，住所地陕西省西安市高新路33号新汇大厦A-901室。
法定代表人袁国谦，该公司董事长。
委托代理人薛延刚，男，该公司法务部经理。
委托代理人张爱国，陕西简能律师事务所律师。
被告深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区科技园科技中一路。
法定代表人马化腾，该公司总经理。
委托代理人卢鹏，男，该公司职员。
委托代理人周立国，男，该公司职员。
被告深圳市腾讯计算机系统有限公司西安分公司，住所地陕西省西安市高新区高新路50号南洋国际11层。
法定代表人李诚，该公司总经理。
委托代理人周立国，男，深圳市腾讯计算机系统有限公司职员。
原告陕西盛唐在线网络信息有限公司（以下简称：盛唐公司）与被告深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称：腾讯公司）、���圳市腾讯计算机系统有限公司西安分公司（以下简称：腾讯西安公司）侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告盛唐公司委托代理人薛延刚、张爱国，被告腾讯公司委托代理人卢鹏、周立国，被告腾讯西安公司委托代理人周立国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告盛唐公司诉称，盛唐公司是陕西省一家专门从事网络游戏服务的专业软件及服务企业，成立于2004年。2008年前盛唐公司自主研发了“三代”网络棋牌游戏，推出即在市场上引发了广泛的关注和赢得了良好的声誉。2010年6月21日盛唐公司取得“三代”商标注册证书，核定服务项目为提供娱乐场所、娱乐、游戏、（在计算机网络上）提供在线游戏等。2011年10月“三代”商标被认定为西安市著名商标，2011年12月被认定为陕西省著名商标。2012年4月起，腾讯公司、腾讯���安公司未经盛唐公司许可，擅自在其网站提供标识为“3代”和“三代”的网络棋牌游戏，其行为构成对盛唐公司商标权的损害。盛唐公司遂诉至法院，请求判令腾讯公司、腾讯西安公司立即停止使用“三代”商标的侵权行为；在《光明日报》、《南方周末》、《华商报》等主要媒体上以及腾讯网（www.qq.com）网络游戏大厅和腾讯大秦网（http：／／xian.qq.com／）的显著位置上刊载声明以消除影响和赔礼道歉；承担本案诉讼费用。
被告腾讯公司、腾讯西安公司辩称，“三代”是源于陕西民间流行的扑克牌游戏，代表和结合斗地主、挖坑、跑的快三款游戏的特点和优点，为一种扑克牌玩法的通用名称而被社会大众广泛使用。众多互联网在线游戏都将此种扑克牌玩法作为与斗地主并列的一种游戏类通用名称
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即三代牌类游戏。被告是将“三代”作为与“斗地主”等休闲消��类游戏同类目录下的一种牌类游戏通用名称，而非将“三代”作为腾讯游戏的商标标示。广大互联网用户也普遍明知“三代”为公众知悉的游戏玩法的通用名称，在腾讯游戏的平台上玩三代游戏，一定会知悉提供该服务的为腾讯游戏平台，而不会误认为该服务提供者为盛唐公司。腾讯公司、腾讯西安公司对争诉标的使用不是将其作为区分商品或服务来源的商标使用。“三代”商标属于通用商品名称，被告对“三代”作为游戏名称的使用属于正当使用，不构成侵权。请求依法驳回盛唐公司的诉讼请求。
盛唐公司为证明其诉讼主张，向本院提供了以下证据：
1.“三代”商标注册证。以期证明盛唐公司在第41类的相关服务项目上拥有合法商标权。
2.西安市工商局颁发的“三代”著名商标证书。以期证明盛唐公司的“三代”商标在相关市场上享有较高的知名度和显著性。
3.陕西省工商局颁发的“三代”著名商标证书。以期证明盛唐公司的“三代”商标在相关市场上享有较高的知名度和显著性。
4.（2012）西证民字第3308号公证书。以期证明被告在2012年从事相关商标侵权行为。
5.（2011）西证民字第3290号公证书。以期证明被告在2011年从事相关商标侵权行为。
6.（2013）西证民字第6392号公证书。以期证明被告在2013年从事相关商标侵权行为。
腾讯公司、腾讯西安公司经对盛唐公司提交的证据质证后，提出以下质证意见：
对盛唐公司提供的证据1无异议；对证据2、3的真实性认可，认为与本案无关联性；对证据4、5、6的真实性认可，但对其关联性不予认可。
腾讯公司为证明其诉讼主张，向本院提供了以下证据：
1.（2012）京方圆内经证字第33421号公证书。以期证明三代系流行于陕西民间的一种扑克游戏通用名称；原告自己网站及其他众多互联网游戏公司都将三代作为扑克游戏通用名称。
2.（2012）京方圆内经证字第33422号公证书。以期证明三代系流行于陕西民间的一种扑克游戏通用名称；原告自己网站及其他众多互联网游戏公司都将三代作为扑克游戏通用名称。
3.最高人民法院（2008）民三他字第12号答复函。以期证明对于一定地域内公众约定俗成的扑克游戏名称，可以被合理使用，商标专用权人无权禁止他人使用。
4.（2007）陕民三终字第68号民事判决书。以期证明对于一定地域内公众约定俗成的扑克游戏名称，可以被合理使用，商标专用权人无权禁止他人使用。
盛唐公司经对腾讯公司提交的证据质证后，提出下质证意见：
对腾讯公司提供的证据1、2、3、4的真实性认可，但对其关联性不予认可。
腾讯西安公司对腾讯公司提供的证据无异议。
腾讯西安公司未提供证据。
经盛唐公司、腾讯公��、腾讯西安公司的举证、质证，本院对上述证据认证如下：
对盛唐公司提供的证据1，腾讯公司、腾讯西安公司无异议，本院予以认定；对盛唐公司提供的证据2、3、4、5、6的真实性，腾讯公司、腾讯西安公司均无异议，本院对其真实性予以认定。
对腾讯公司提供的证据1、2、3、4的真实性，盛唐公司均予认可，本院对其真实性予以认定。
根据盛唐公司、腾讯公司、腾讯西安公司对上述证据的举证、质证、本院的认证及当事人的陈述，本院经审理查明以下事实：
2010年6月21日盛唐公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称：商标局）核准，获得“三代”注册商标专用权，核定服务项目为《类似商品和服务区分表》第41类的“节目制作、在线电子书籍和杂志的出版、提供娱乐场所、娱乐、俱乐部服务（娱乐或教育）、游戏、（在计算机网络上）提供在线游戏。”商标注册证第5872445号，注册有效期限自2010年6月21日至2020年6月20日。
2011年10月西安市工商行政管理局认定盛唐公司用于电子书籍和杂志的出版、提供在线游戏服务项目上的“三代”商标为西安市著名商标，有效期三年（2011年10月——2014年9月）。2011年12月26日陕西省工商行政管理局认定盛唐公司用于节目制作、在线电子书籍和杂志的出版、提供娱乐场所、娱乐、俱乐部服务（娱乐或教育）、游戏、（在计算机网络上）提供在线游戏上的“三代”商标为陕西省著名商标，有效期三年。
2011年4月28日盛唐公司向陕西省西安市公证处申请对网址为http：／／www.qq.com／的相关网页进行证据保全，公证网页显示：三代游戏是来自于陕西省民间流行的一款扑克牌游戏，代表和结合了斗地主、挖坑、跑的快三款游戏的特点和优点，更富游戏性和娱乐性。2011年4月29日���西省西安市公证处作出了（2011）西证民字第3290号公证书。2012年4月20日盛唐公司再次向陕西省西安市公证处申请对网址为http：／／www.qq.com／的相关网页进行证据保全，公证网页显示内容与2011年4月28日证据保全内容相同。2012年5月3日陕西省西安市公证处作出了（2012）西证民字第3308号公证书。2013年5月6日盛唐公司第三次向陕西省西安市公证处申请对网址为http：／／www.qq.com／的相关网页进行证据保全，公证网页显示内容为部分牌类游戏图案和名称，其中三代游戏图形显示“3代”，文字标明“三代”（牌类），集斗地主、挖坑、跑的快之优点，三代更精彩，发布时间为2009年3月1日；三代是基于QQ游戏大厅下的一款休闲游戏，三代游戏是来自于陕西省民间流行的一款扑克牌游戏，代表和结合了斗地主、挖坑、跑的快三款游戏的特点和优点，更富游戏性和娱乐性。2013年5��15日陕西省西安市公证处作出了（2013）西证民字第6392号公证书。
另查明，2012年9月12日腾讯公司向北京市方圆公证处申请对相关网页进行证据保全，公证网页显示盛唐公司在其网站介绍，三代游戏是流行于陕西民间的一种扑克游戏。游戏玩法简单，易学易懂，属斗智类娱乐游戏。在陕西，一代指的是红桃4，第二代是挖坑，该游戏被当地民众亲切的称为三代。被称为三代还有另外一个含义，即三代代表斗地主，代表了挖坑，代表了跑的快。三代游戏源自渭南本土，不仅贴近当地的群众生活，也有广泛深厚的群众基础。2012年9月25日北京市方圆公证处作出（2012）京方圆内经证字第33421号、第33422号公证书。
庭审期间，盛唐公司称腾讯公司、腾讯西安公司在相同服务上即在线游戏和提供在线游戏上使用了相同的注册商标，侵害了“三代”注册商标权；腾讯公司、腾讯西��公司的使用行为至少在陕西境内易使相关公众产生混淆。腾讯公司称其是将三代作为与斗地主等同一目录下的游戏名称使用，并非作为游戏平台的商标标识，用户在平台上参与游戏，不可能认为与盛唐公司产生联系，三代作为扑克游戏名称是通用名称。
本院经审理认为：根据盛唐公司的诉讼理由与腾讯公司、腾讯西安公司的答辩意见，本案涉及的主要问题是：一、盛唐公司的诉讼主体是否适格；二、腾讯公司、腾讯西安公司使用三代的行为是否构成侵害商标权；三、若构成侵权，本案民事责任的承担。
一、关于盛唐公司的诉讼主体是否适格的问题
商标是指提供商品或服务的经营者，为将自己提供的商品或服务与他人提供的商品或服务相区别而使用的标志。用于商品的商标为商品商标，用于服务企业的服务场所、服务用品、服务规格等为服务商标。网络上的商标是以一定的数字信息为基础，通过显示屏表现出来，使人们获得相应的视觉效果，并能与该特定的商品或服务联系起来。网络商标的使用，是传统商标使用在网络领域的延伸，其改变的只是形式和手段，但在法律原理适用及规范上理应遵循相同的规律。根据本院查明的事实，2010年6月21日盛唐公司经商标局核准，获得“三代”注册商标专用权，核定服务项目为《类似商品和服务区分表》第41类的“节目制作、在线电子书籍和杂志的出版、提供娱乐场所、娱乐、俱乐部服务（娱乐或教育）、游戏、（在计算机网络上）提供在线游戏。”《中华人民共和国商标法》第三条规定：经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。盛唐公司作为“三代”注册商标的注册人，其诉讼主体适格是不言���喻的。
二、关于腾讯公司、腾讯西安公司是否构成侵害商标权的问题
商标的主要功能在于使相关公众通过商标识别不同商品或服务的来源，避免相关公众对不同来源的商品或服务产生混淆、误认。本案腾讯公司、腾讯西安公司是否构成对盛唐公司“三代”注册商标专用权的侵害应从以下几个方面进行分析：
首先，本案争讼之注册商标是否属于通用名称。商品的名称一般可以由生产该商品的企业用于商品的包装上，从而方便消费者辨认。通用名称一般是指为相关公众所公用，反映一类商品与另一类商品之间根本区别的规范化称谓，包括法律规定或者国家标准、行业标准认定的法定的通用名称以及相关公众约定俗成、普遍认为某一名称能够指代一类商品的约定的通用名称。通用名称属于公有领域，任何人都可以使用。判定通用名称时，不仅国家或者行业标准以及专业工具书已经收录或记载的名称可以认定为通用名称，而且已为公众约定成俗、普遍使用的表示某类商品的名称，也可以认定为通用名称。如果以商品的通用名称作为商品的商标，那么商标的识别功能就不可能发挥作用，即仅从通用名称自身无法反映商品提供主体的信息和识别商品来源，因此商品通用名称不能由某一企业作为商标注册而专用，否则可能损害公众的利益。根据本院查明的事实，三代游戏是来自于陕西民间流行的一款扑克牌游戏，代表和结合了斗地主、挖坑、跑的快三款游戏的特点和优点，更富游戏性和娱乐性。在陕西，一代指的是红桃4，第二代是挖坑，第三代是三代。三代游戏的另外一个含义是代表了斗地主，代表了挖坑，代表了跑的快。三代游戏源自渭南本土，不仅贴近当地的群众生活，也有广泛深厚的群众基础。由此事实可以证明，三代游戏作为特定扑克牌游戏名称存在并被公众使用，其与斗地主、挖坑均属于牌类游戏的通用名称，已为相关公众普遍知悉和接受。
其次，腾讯公司、腾讯西安公司使用“三代”是否构成商标性使用。商标性使用应具备的条件为：商标必须在商业活动中使用；使用是为了标示商品或服务的来源；通过使用能够使相关公众区分不同商品或服务的提供者。判断被控侵权人的使用方式和目的及使用行为是否会使相关公众对产品或服务的来源产生误认、混淆，一般包括两种情形：一种是相关公众误认为被控侵权商标所标示的商品或服务来源于商标专用权人；另一种是误认为被控侵权商标所标示的商品来源与商标专用权人之间存在特定的联系。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或��服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。本案中，三代是QQ游戏大厅下的一款休闲游戏，腾讯公司是将三代作为扑克游戏名称在其网站与其他扑克牌游戏并列作为游戏种类的名称进行使用，被控侵权商标核定使用的商品时间较短，识别功能显著性较低，加之，盛唐公司也未能提供相关公众误认为被控侵权商标来源于盛唐公司及被控侵权商标所标示的商品来源与盛唐公司之间存在特定联系的证据。因此，可以认为，腾讯公司、腾讯西安公司使用争讼之游戏名称不易引起相关公众的误认、混淆，不构成商标性使用。
再次，腾讯公司使用“三代”文字是否属于正当使用。商标的实质在于它是一种来源标志，指示商品的来源。商标与商标所有人在经营过程中的一种联系，赋予商标所有人的专用权限于使用一个可能被作为来源标识的商标。��不指示服务来源的使用方式并不必然构成侵害商标权。判断被控侵权人是否构成合理使用，不仅应根据被控侵权人的主观意图，而且还要判定在客观上其使用是否构成商标意义上的使用，不能因为权利人具有注册商标专用权，而无视其权利的实际和本质，否则就不符合商标法的立法精神和违背了公平正义原则。正当使用的构成要素包括：1.非商标性使用。非商标性使用是指被控侵权人使用争讼之标识是为了描述其商品的特征而非指示其商品的来源。2.公平、善意的使用。正当使用要保护的是竞争者正当地描述其产品的权利，这种权利不因某描述性标识被他人注册为商标而受到损害。公平善意是一种主观上的要求，一般只能从使用者的使用状态等情况来推断。3.仅仅为了描述自己的商品或服务。即使用他人商标不是作为商标使用，而仅仅是用来描述自己商品的特点。如前所述，本案腾讯公司使用“三代”是作为QQ游戏大厅下的一款休闲游戏名称，且是与其他扑克牌游戏并列作为游戏种类的名称进行使用，即腾讯公司仅仅是将其作为一般的游戏名称进行使用，并非作为商标使用，该种使用行为属于善意、正常使用。简言之，对于在一定地域内的相关公众中约定俗称的扑克游戏名称，如果当事人不是将其作为区分商品或者服务来源的商标使用，只是将其用作反映该类游戏内容、特点等的游戏名称，可以认定为正当使用。
综上，取得注册商标专用权并不意味着权利人有权禁止他人对其商标的一切使用行为，商标能禁止的只是有可能导致混淆的使用。商标注册人选择其作为自己的商标并不能赋予其对该标识的垄断性权利，而只是在该商标成为其产品来源标志的范围内，才有权受到保护。
本案争讼之“三代”注册商标属于通用名称，腾���公司使用“三代”并不构成商标性使用，而是属于正当使用。腾讯公司将“三代”作为游戏名称使用并未侵害盛唐公司“三代”注册商标专用权。盛唐公司认为腾讯公司、腾讯西安公司未经盛唐公司许可，擅自在其网站提供标识为“3代”和“三代”的网络棋牌游戏，其行为构成对盛唐公司商标权的损害，事实依据不足，本院依法不予支持。盛唐公司请求判令腾讯公司、腾讯西安公司立即停止使用“三代”商标的侵权行为、刊载声明以消除影响和赔礼道歉，因腾讯公司、腾讯西安公司的使用行为并不构成侵害注册商标专用权，故本院对此不予述及。腾讯公司认为“三代”商标属于通用商品名称，其将“三代”作为游戏名称的使用属于正当使用，不构成侵害注册商标专用权之辩称理由，事实依据充分，本院依法予以支持。依据《中华人民共和国商标法实施条例》第四���九条“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”之规定，判决如下：
驳回原告陕西盛唐在线网络信息有限公司的诉讼请求。
案件受理费1000元，由盛唐公司负担。
如不服本院判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审判长 姚建军
审判员 文 艳
审判员 史 琦
二〇一三年九月六日
书记员 ＸＸＸ