**山西省临汾市中级人民法院** ****
**民 事判决书** ****
**（ 2017）晋10
民终1733号** ****
上诉人（原审被告）陕西明泰工程建设有限责任公司。
法定代表人刘炳强，总经理。
委托代理人梁宏斌，男，陕西博纳新律师事务所律师。
上诉人（原审被告）山西省城乡规划设计研究院工程设计中心。
法定代表人傅泽秋，主任。
委托代理人罗伟，男，山西正桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）山西省城乡规划设计研究院工程技术咨询中心。
法定代表人高彦龙，主任。
委托代理人雷晶，女，山西正桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浮山县住房保障和城乡建设管理局。
法定代表人侯海，局长。 ****
委托代理人张彤，男，山西律动律师事务所律师。
上诉人陕西明泰工程建设有限责任公司（以下简称明泰公司）、上诉人山西省城乡规划设计研究院工程设计中心（以下简称设计中心）、上诉人山西省城乡规划设计研究院工程技术咨询中心（以下简称咨询中心）与被上诉人浮山县住房保障和城乡建设管理局（以下简称住建局）建设工程合同纠纷一案，不服山西省浮山县人民法院（2017）晋1027民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人明泰公司的委托代理人梁宏斌，上诉人设计中心的委托代理人罗伟，上诉人咨询中心的委托代理人雷晶，被上诉人住建局的委托代理人张彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
明泰公司上诉请求：1、撤销山西省浮山县人民法院（2017）晋1027民初10号民事判决第二项；2、撤销山西省浮山县人民法院（2017）晋1027民初10号民事判决中诉讼费28140元由明泰公司负担；3、判令被上诉人承担诉讼费。事实与理由：第一、一审法院事实认定错误，上诉人没有责任，不应承担赔偿。1、一审法院认定的事实没有证据支持。一审法院认定2014年7月浮山县尧天大街工程的管涵部分发生塌陷，2016年4月路基及部分护坡发生损坏，被上诉人联合浮山县水利局、浮山县供电公司对该工程进行了抢修。同时与设计中心签订工程设计合同，与山西鑫蓝市政工程设计咨询中心签订建设工程设计合同，与临汾开天建设监理有限公司签订两份建设工程监理合同，与太原市通途市政工程处签订工程专业承包合同，与临汾市政工程集团股份有限公司签订合同，与浮山县振兴建筑安装工程有限公司签订建设工程施工合同。上述认定的工程及设计、监理费用没有一项是经过招投标的程序，没有经过第三方审计，没有决算也没有支付凭证及正式发票，且有的合同不符合国家规范，一审对此认定于法无据；一审法院认定被上诉人提交的北京市建设工程质量第二检测所出具的鉴定报告作为认定此案的证据没有法律依据。该鉴定报告是单方委托的，没有与上诉人协商，也没有上诉人的认可，按照证据规则不能作为证据使用。因无上诉人参与，该鉴定的涵洞是否系上诉人施工不能确定，该鉴定报告没有附鉴定机构的资质证明和鉴定人鉴定资格的说明，且被上诉人代理人当庭表明该鉴定报告系书证。另外该鉴定报告的出具人北京建设工程质量第二监测所也不具备这方面的鉴定资质。该鉴定未告知上诉人和设计单位、监理单位，不科学公平公正。2、一审依据不合法的鉴定推定上诉人采用的预制涵管实际强度和配筋不符合施工要求，预制涵管无出厂合格证明与事实不符。上诉人将所有施工资料都交给了被上诉人，包括预制涵管的出厂合格证明，被上诉人故意不提供。第二、一审法院适用法律不当。被上诉人提起诉讼案由为建设工程合同纠纷，但实际具有民事侵权纠纷的特征，被上诉人诉讼在法律关系上逻辑混乱。根据案由规定第100，建设工程合同纠纷下有9个子项纠纷，既然是合同纠纷应查明被上诉人与三上诉人分别存在哪些合同纠纷，被上诉人只主张三个上诉人在参与建设工程合同中存在工作失误，导致共同赔偿于法无据。第三、被上诉人的诉求没有法律依据。根据我国现行法律法规规定，工程质量责任是基于合同约定分分别由建设单位、勘察设计单位、施工单位、监理单位以及提供施工材料单位是否存在违约事实基础上确定的，没有违约事实，就不应当承担责任。事实是上诉人按图施工，包括涉及变更方案，按期交工，质量评定为合格，质保期一年中上诉人履行了保修义务，质保期满后，被上诉人确定没有质量缺陷和隐患，根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三条、第二十七条的规定，工程使用9年后被上诉人要求赔偿工程维护或者更新改造管涵的费用支出，缺乏法律依据。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
设计中心上诉请求：1、请求撤销原判，发回重审或者查明事实后改判；2、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。一、原判认定事实不清，原审法院并没有将浮山县尧天大街工程管涵发生部分塌陷的原因调查清楚，工程设计合同签订是2006年11月5日，距离第一次坍塌长达八年之久，两年之后再次发生坍塌。第一次坍塌后，被上诉人并没有第一时间通知上诉人安排专业技术人员协助处理，第二次坍塌是否与第一次非专业抢修有关不得而知。其次工程质量本身存在合理的使用年期限，被上诉人的保养维护及地质因素本身影响使用年限。二、原判证据不足。1、工程变更单的效力问题。一审认定2007年4月9日，本案四方当事人对原设计的涵洞工程进行了变更，四方均盖章予以确认。该工程设计变更单（洽商记录）性质认定错误，该变更单是接洽商谈之意，是过程资料，不是确定的必须要执行的。该变更单记载经浮山县尧天街指挥部、浮山县水利局商定……。故主导变更的单位为浮山县尧天街指挥部和浮山县水利局，上诉人作为工程设计合同的乙方只能被动配合。2、被上诉人提交的鉴定结论属于非法证据，北京市建设工程质量第二检测所只有检测类资质，其无权对工程质量出现某些现象的原因作出评价，一审庭审中被上诉人始终没有出具能够证明该鉴定机构及检测人员的相关资质文件。3、被上诉人诉请损害赔偿的数额缺乏证据支撑，原审法院分配上诉人承担责任的比例错误。原判列明了损失明细，但被上诉人的证据并不能达到上述证明目的。被上诉人提供的证据仅是一系列合同及被上诉人单方出具的各类结算表、预算价格表，工程投资估算表，被上诉人要求赔偿其就应当出具与合同数额相对应的发票。一审判决设计中心承担40%的责任，但没有明示过错责任划分的依据。综上，原审法院认定基本事实不清，证据不足，请求撤销原判，发回重审或者改判。
咨询中心上诉请求：1、请求撤销原判，发回重审或者查明事实后改判；2、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。一、原判认定事实不清，原审法院并没有将浮山县尧天大街工程管涵发生部分塌陷的原因调查清楚，工程设计合同签订是2006年11月5日，距离第一次坍塌长达八年之久，两年之后再次发生坍塌。第一次坍塌后，被上诉人并没有第一时间通知上诉人安排专业技术人员协助处理，第二次坍塌是否与第一次非专业抢修有关不得而知。其次工程质量本身存在合理的使用年期限，被上诉人的保养维护及地质因素本身影响使用年限。二、原判证据不足。1、被上诉人中途要求上诉人退场且《工程设计变更单》中签章并非上诉人咨询中心官方签章。一审认定2007年4月9日，本案四方当事人对原设计的涵洞工程进行了变更，四方均盖章予以确认，属事实认定错误。2007年4月8日，上诉人与被上诉人签订委托监理合同，合同签订后上诉人依据工程进展情况安排监理人员进场进行管理和技术支持，对不合理不合法要求断然拒绝，上诉人按照法律规定及合同约定履行义务，上诉人对工程进行监督检查发现问题后要求被上诉人整改，但却违背了被上诉人意愿，因此发生矛盾被迫退场。本案工程设计变更单在监理单位出的签章并不是上诉人的单位公章，且上诉人未使用过这样的椭圆章，法院可以调查。一审认定该内部使用对外无法律效力的椭圆章认定变更单的法律效力错误。2、被上诉人提交的鉴定结论属于非法证据，北京市建设工程质量第二检测所只有检测类资质，其无权对工程质量出现某些现象的原因作出评价，一审庭审中被上诉人始终没有出具能够证明该鉴定机构及检测人员的相关资质文件。3、被上诉人诉请损害赔偿的数额缺乏证据支撑，原审法院分配上诉人承担责任的比例错误，上诉人在本次事故中不存在责任。原判列明了损失明细，但被上诉人的证据并不能达到上述证明目的。被上诉人提供的证据仅是一系列合同及被上诉人单方出具的各类结算表、预算价格表，工程投资估算表，被上诉人要求赔偿其就应当出具与合同数额相对应的发票。一审判决设计中心承担20%的责任，但没有明示过错责任划分的依据。综上，原审法院认定基本事实不清，证据不足，请求撤销原判，发回重审或者改判。
被上诉人浮山县住建局辩称，损害事实客观存在，经过有鉴定资质的鉴定机构鉴定后，三上诉人均存在不同程度的过错，一审法院判令三上诉人根据自己的过错承担相应责任正确，应维持原判。
原审判决查明，2006年11月5日，住建局与设计中心签订了一份《工程设计合同》，约定由设计中心承担浮山县尧天大街工程设计项目。设计中心依约进行了设计。2007年3月12日，住建局又与明泰公司签订了一份《建设工程施工合同》，将浮山县尧天大街工程的施工工程发包给明泰公司，合同约定工期为2007年3月15日
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2007年12月31日，明泰公司进行了施工。2007年4月8日，住建局又与咨询中心签订了《建设工程委托监理合同》，由咨询中心对上述工程的施工进行监理。在2007年4月9日，四方当事人共同对原设计的涵洞工程进行了变更，四方均在《工程设计变更单》上盖章予以确认。明泰公司依约施工，并于2007年12月24日完工，2008年1月4日，该工程竣工验收并交付使用。2014年7月，浮山县尧天大街工程的管涵部分发生了塌陷，2016年4月路基及部分护坡也发生损坏。住建局联合浮山县水利局、浮山县供电公司对该工程进行抢修，分别投资39万元与5万元。2016年4月12日，住建局又与山西省城乡规划设计研究院工程设计中心签订了《工程设计合同》，约定由设计中心承担尧天街南端城南沟大坝管涵抢险工程设计项目，双方约定设计费为19.8万元，支付方式为一次性支付。2016年4月19日，住建局与山西鑫蓝市政工程设计咨询有限公司签订《建设工程设计合同》，工程项目为浮山县尧天街道路路面塌陷抢险工程，约定设计费为15.6万元。2016年4月20日，住建局与临汾开天建设监理有限公司签订了两份《建设工程监理合同》，由临汾开天建设监理有限公司对浮山县尧天街南端城南沟大坝管涵抢险工程及浮山县尧天街南端路面塌陷应急抢险工程进行监理，监理费用分别为6.58万元和9.8万元。2016年4月12日，住建局与太原市通途市政工程处签订《工程专业承包合同》，由太原市通途市政工程处对尧天街南端城南沟大坝管涵抢险工程进行施工，合同价款299万元。2016年4月20日，住建局与山西临汾市政工程集团股份有限公司签订合同，对尧天街南段路面塌陷应急抢险工程施工，合同价款为493.3万元。2016年6月24日，住建局与浮山县振兴建筑安装工程有限公司签订《建设工程施工合同》，对浮山县尧天街大坝西北角冲沟抢险工程进行施工，约定工程价款为100万元。住建局委托北京市建设工程质量第二检测所进行鉴定，约定鉴定费14.9万元。现本案涉案工程已修复完成，恢复正常通行。原审法院认为，根据北京市建设工程质量第二检测所出具的京建质检（J2-J）字（2016）第343号鉴定结论："（1）施工单位采用的预制涵管无出厂合格证明材料，实际强度和配筋不符合《混凝土和钢筋混凝土排水管》GB/T11836-1999要求。（2）监理单位山西省城乡建设规划设计院工程技术咨询中心未在《建设工程竣工验收备案证书》和《建设工程竣工验收报告》上签字盖章。（3）根据《混凝土和钢筋混凝土排水管》GB/T11836-1999和涵管截面尺寸检测结果，推断施工单位采用的钢筋混凝土管为RC1200×2000-Ⅱ-GB11836,该管的裂缝荷载（Pc）为81kN/m,破坏荷载（Pp）为120kN/m。经验算，涵管的强度和裂缝宽度验算结果均不能满足要求，涵管洞身出现裂缝、坍塌的原因为涵管设计力不足。综上所述，涵洞洞身局部出现裂缝、坍塌，出水口破损，排水不畅，出水口无水流流出，主要原因因为设计单位设计变更采用的涵管不满足涵洞的设计荷载条件；抽测涵管和涵管基础的芯样混凝土强度不符合规范和设计要求、涵管钢筋配置不符合规范要求也是该病害发生的原因之一。"按照2016年《建设工程质量管理条例》的要求，山西省城乡规划设计研究院工程设计中心负有对工程设计必须符合：工程设计技术标准，设计文件的深度，应满足相应设计阶段的技术要求，细部节点应交待清楚。变更设计采用的涵管不满足涵洞的设计荷载条件，发生质量问题，理应承担相应的责任。住建局作为建设单位，应对其选择的设计单位、并且在变更设计上签字认可，发生质量问题，应承担相应的责任。明泰公司作为施工单位应当对本单位施工的工程质量负责，在具体施工中采用的预制涵管无出厂合格证明，实际强度和配筋不符合施工要求，发生质量问题，应当承担相应的责任。咨询中心作为监理部门，在施工过程中，对应当监督检查的主要建筑材料不按照规定检查，给建设单位造成损失，应当承担相应的责任。综上所述，2014年7月，浮山县尧天大街工程的管涵部分发生了塌陷，2016年4月路基及部分护坡也发生损坏。住建局为对工程进行抢险修复，与山西省城乡规划设计研究院工程设计中心签订了《工程设计合同》，与山西鑫蓝市政工程设计咨询有限公司签订《建设工程设计合同》，与临汾开天建设监理有限公司签订了两份《建设工程监理合同》，与太原市通途市政工程处签订《工程专业承包合同》，与山西临汾市政工程集团股份有限公司签订合同，与浮山县振兴建筑安装工程有限公司签订《建设工程施工合同》，进行了设计、施工和监理。浮山县水利局抢修支出39万元，浮山县供电公司抢修支出5万元，给原告造成的损失为：设计费19.8万元+15.6万元=35.4万元、监理费6.58万元+9.8万元=16.38万元、施工费299万元+493.3万元+100万元=892.3万元、大坝应急抢险费39万元+5万元=44万元，合计988.08万元，应予支持。结合本案各方对造成损失的责任大小，浮山县住房保障和城乡建设管理局应负10%的相应责任，山西省城乡规划设计研究院工程设计中心应负40%的相应责任，陕西明泰工程建设有限责任公司应负30%的相应责任，山西城乡规划设计研究院工程技术咨询中心应负20%的相应责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第三十五条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《建设工程质量管理条例》第二条、第四条、第十七条、第二十七条第一款第（三）项、第二十九条、第三十三条第一款第（三）项、第四十二条第一款第（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：一、山西省城乡规划设计研究院工程设计中心赔偿浮山县住房保障和城乡建设管理局395.232万元。二、陕西明泰工程建设有限责任公司赔偿浮山县住房保障和城乡建设管理局296.424万元。三、山西省城乡规划设计研究院工程技术咨询中心赔偿浮山县住房保障和城乡建设管理局197.616万元。上述三被告均在判决书生效后30日内履行。本案案件受理费93800元，由浮山县住房保障和城乡建设管理局承担9380元，由山西省城乡规划设计研究院工程设计中心承担37520元、由陕西明泰工程建设有限责任公司承担28140元、由山西省城乡规划设计研究院工程技术咨询中心承担承担18760元。
经二审庭审查明，2016年4月12日，被上诉人与山西省城乡规划设计研究院工程设计中心签订了《工程设计合同》，约定由设计中心承担尧天街南端城南沟大坝管涵抢险工程工程设计项目，双方约定设计费为19.8万元，支付方式为一次性支付。但该合同并未实际履行。除该事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。庭审后本院依职权向北京市建设工程质量第二检测所调取了相关资质材料和鉴定人员的鉴定资质材料，同时北京市建设工程质量第二检测所向本院出具了关于"北京市建设工程质量第二检测所检验检测专用章"和"北京市建设工程质量第二检测所检测鉴定专用章"的说明，其中"检验检测专用章"由工程结构室使用，"鉴定专用章"在管理室使用。
本院认为，关于北京市建设工程质量第二检测所出具的京建质检（J2-J）字（2016）第343号鉴定报告的效力问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案在一审、二审过程中，三上诉人对该鉴定报告存在异议，但并未提出重新鉴定的申请。根据上述证据规则第二十九条审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。被上诉人当庭提交了北京市建设工程质量第二检测所的营业执照、司法鉴定许可证、资质文件，经审查北京市建设工程质量第二检测所的资质证书、资质认定证书、实验室认可证书、检验机构认可证书以及检验检测的能力范围，可以认定北京市建设工程质量第二检测所具备出具涉案鉴定报告的相关资质。本院于庭审后依职权向北京市建设工程质量第二检测所调取了相关材料亦证明鉴定机构具有鉴定资质，鉴定人员亦具备鉴定资格。关于印章"北京市建设工程质量第二检测所检验检测专用章"和"北京市建设工程质量第二检测所检测鉴定专用章"的问题，北京市建设工程质量第二检测所出具证明该两枚印章为鉴定所不同的内设机构所使用，故两枚印章均具有代表北京市建设工程质量第二检测所的外部效力。综上，因三上诉人均未提供充分的证据反驳涉案北京市建设工程质量第二检测所出具的鉴定报告且均未申请重新鉴定，故该鉴定报告能够作为认定本案的证据使用。关于《工程设计变更单》，设计中心认为其不是提出的主体，咨询中心认为签字盖章并不是其所为，但均未提供证据予以证实，且该变更单已经实际履行，故对设计中心和咨询中心提出的意见不予支持。依据上述鉴定报告的意见，"涵洞洞身局部出现裂缝、坍塌，出水口破损，排水不畅，出水口无水流流出，主要原因因为设计单位设计变更采用的涵管不满足涵洞的设计荷载条件；抽测涵管和涵管基础的芯样混凝土强度不符合规范和设计要求、涵管钢筋配置不符合规范要求也是该病害发生的原因之一。"故设计中心变更设计采用的涵管不满足涵洞的设计荷载条件，发生质量问题，应承担主要的责任。明泰公司作为施工单位应当对本单位施工的工程质量负责，在具体施工中采用的预制涵管无出厂合格证明，实际强度和配筋不符合施工要求，发生质量问题，应当承担相应的责任。咨询中心作为监理部门，在施工过程中，对应当监督检查的主要建筑材料不按照规定检查，给建设单位造成损失，应当承担一定的责任。住建局作为建设单位，应对其选择的设计单位、并且在变更设计上签字认可，发生质量问题，应承担相应的责任。一审综合考虑各方对造成损失的大小，认定设计中心承担40%的责任，明泰公司承担承担30%的责任，咨询中心承担20%的责任，住建局承担10%的责任并无不当。关于工程修复所支出的总费用，住建局对工程进行了抢险修复，并与相关的公司签订的工程设计合同、监理合同等，因塌陷损坏的工程已经修复完毕，住建局与抢险修复的各公司签订的协议所约定的工程价款属于住建局必然开支的费用，一审以此认定损失数额亦无不当。根据二审查明，2016年4月12日，住建局与设计中心签订了《工程设计合同》未实际履行，故该合同中约定的19.8万元应在一审法院认定的住建局的损失中予以扣减，其损失应为968.28万元。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更山西省城乡规划设计研究院工程设计中心在本判决生效之日起30日内赔偿浮山县住房保障和城乡建设管理局387.312万元；
二、变更陕西明泰工程建设有限责任公司在本判决生效之日起30日内赔偿浮山县住房保障和城乡建设管理局290.484万元；
三、变更山西省城乡规划设计研究院工程技术咨询中心在本判决生效之日起30日内赔偿浮山县住房保障和城乡建设管理局193.656万元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费，由山西省城乡规划设计研究院工程设计中心负担37650元，由陕西明泰工程建设有限责任公司负担29904元，由山西省城乡规划设计研究院工程技术咨询中心负担22133元，由浮山县住房保障和城乡建设管理局负担1830元。
本判决为终审判决。
审判长吴淑敏
审判员梁祥伟
审判员张俊青
二〇一七年十一月十三日
书记员何敏