广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤民终1451号
上诉人（原审被告）：蓬江区景程灯饰配件厂，住所地：广东省江门市。
经营者：李红卫。
委托诉讼代理人：何伏球，广东品信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李红卫，男，1966年9月24日出生，汉族，住址：湖南省沅江市。
委托诉讼代理人：何伏球，广东品信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：珠海市伟伦节能科技有限公司，住所地广东省珠海市。
法定代表人：章美华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王亚伦，广东凡是律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘湘妃，广东凡是律师事务所律师。
上诉人蓬江区景程灯饰配件厂（以下简称景程配件厂）、李红卫因与被上诉人珠海市伟伦节能科技有限公司（以下简称伟伦公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初1504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
景程配件厂、李红卫上诉请求：1.撤销原判，驳回伟伦公司诉讼请求。2.本案诉讼费由伟伦公司负担。事实与理由：1.相关公证书反映的事实无法认定上诉人存在被诉侵权行为。公证书所称购买的店铺名字并非景程配件厂，并未反映出具体地址，上诉人李红卫经营的中山市古镇景程灯饰配件门市部已于2014年5月注销，不可能出具相关收据，上诉人对于受到汇款一事并不知情。不排除他人冒用“景程”进行经营。2.一审判决认为涉案专利是否属于现有设计不属于审查范围属于适用法律错误。上诉人在一审中已经提交证据证明使用的是现有设计。3.本案专利授权与（2016）粤73民初1503号授权专利相同，不应对一个侵权行为支付两份赔偿。4.本案一审判赔数额过高。二审庭审中，景程配件厂、李红卫以已向国家知识产权局专利复审委员会就涉案专利提起无效宣告审查请求为由，增加上诉请求中止本案诉讼。
伟伦公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
伟伦公司向一审法院起诉请求：1.景程配件厂立即停止制造、销售、许诺销售侵犯伟伦公司专利号为ＺＬ20153004××××.9的“LED灯”外观设计专利权的侵权产品；2.景程配件厂销毁用于制造被诉侵权产品的专用模具及现存的侵权产品；3.景程配件厂赔偿伟伦公司经济损失80000元；4.李红卫对上述请求承担连带赔偿责任；5.景程配件厂、李红卫共同承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：伟伦公司是申请号为201530040524.9、名称为“LED灯”的外观设计专利的专利权人，该专利的申请日为2015年2月11日，授权公告日为2015年10月21日，伟伦公司按期缴纳了专利年费。该外观设计专利授权公告图片见附图一。
2016年7月27日，伟伦公司的委托代理人李文浩与广东省中山市凤翔公证处公证人员一同来到广东省××古镇标识有“瑞丰灯配城”字样的灯饰配件市场，到达一标识有“LE∧S∧T景程照明”字样的店铺，李文浩购买了一批灯饰产品，并取得编号为1103650的《收据》、编号为0016088的《景程灯饰送货单》、“李乔”名片及《产品宣传册》各一份，公证人员抽取所购买的部分产品进行拍照、封存。广东省中山市凤翔公证处对上述过程进行了公证，并出具了（2016）粤中凤翔第3098号《公证书》，该《公证书》所附的《收据》记载有“货款1985元”的内容并加盖有“中山市古镇景程灯饰配件门市部”印章；《公证书》所附的《景程灯饰送货单》中记载有“门市地址：中山市古镇瑞丰国际灯配城10栋4号电话：0760-2366****”的内容，该送货单上记载有六个规格的产品，其中“50W成品”单价为75元，“100W成品”单价为145元，六个规格的产品总价款合计1985元，“备注”一栏记载“订金600元余1385元”；《公证书》所附的“李乔”名片记载有“景程压铸厂中山市景程LED压铸配件厂电话：0760-2366****门市地址：中山市古镇瑞丰国际灯配城10栋4-5号，工厂地址：江门市蓬江区荷塘镇南华东路50号，经营范围为模具开发、压铸、喷漆、组装一站式经营：LED投光灯、隧道灯、路灯及户外亮化工程”等内容；《公证书》所附的《产品宣传册》首页记载有“景程灯饰中山市古镇景程LED灯具厂”，第2页有“一整套生产服务厂家”字样及厂房、产品生产过程的照片，第5页右下角有“JC-T819光源：50W材质：压铸铝”产品图片及尺寸等信息，第6页左上角有“JC-T820光源：100W材质：压铸铝”产品图片及尺寸等信息，上述图片包括产品立体图和后视图，但是图片尺寸小，未清晰显示产品设计，最后一页记载有“中山市古镇景程LED灯具厂地址：江门市蓬江区荷塘南华东路50号（马滘桥侧）电话：0750-370****门市：广东省××古镇瑞丰国际配件市场10幢4号电话：0760-2366****”等内容。伟伦公司主张上述《产品宣传册》中的型号为“JC-T819”的产品即本案被诉侵权产品。景程配件厂、李红卫对上述《公证书》的真实性没有异议，但认为该《公证书》不能证明景程配件厂、李红卫制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，并称上述《收据》上的印章不是景程配件厂印章，景程配件厂没有实际经营，故没有生产、销售、许诺销售行为，且认为《公证书》所附的名片不能证实李红卫有生产能力、《产品宣传册》上的图片不能证实被诉侵权产品使用了涉案专利的设计。
经当庭拆两个公证封存箱，其中共有9盒产品，各产品的外包装上标有型号，但均无表明标明商标标识及厂家信息，伟伦公司指控其中一款在外包装盒上标注有“50W”的产品侵害其涉案外观设计专利权，与涉案专利构成近似，景程配件厂、李红卫认为被诉侵权产品外观与伟伦公司涉案外观设计专利不同。
伟伦公司在本案中主张景程配件厂、李红卫制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，为证明景程配件厂、李红卫共同实施被诉侵权行为，伟伦公司另提交了《采购单》复印件、《中国工商银行凭证》及中山市古镇景程灯饰配件门市部《个体户机读档案登记资料》。上述《采购单》复印件中记载的产品名称、数量、单价均与上述《公证书》所附的《景程灯饰送货单》中记载的相同，《采购单》加盖有“蓬江区景程灯饰配件厂”字样印章，开具时间为2016年7月22日，约定事项记载“1.交货日期为2016年7月26日。2.前述金额为不含税金额，合同签订之日支付600元订金，余额1385元提货前付清。3.交货地点，供方门市，地址中山市古镇瑞丰灯配城10栋4号。4.供方指定以下收款账户：户名：李红卫，开户行：中国工商银行中山古镇曹步支行，账号：62×××28。”上述《中国工商银行凭证》记载的汇款人为刘倩欣，收款人为李红卫，收款人账号为62×××28，汇款金额为600元，汇款日期为2016年7月23日；中山市古镇景程灯饰配件门市部《个体户机读档案登记资料》上记载，中山市古镇景程灯饰配件门市部的经营者为李红卫，经营地址为中山市古镇古一曹兴西路88号首层第1卡，该门市部成立日期为2009年12月1日，注销日期2014年5月27日，注销原因为“经营不善”。伟伦公司认为，上述《采购单》复印件证明景程配件厂销售、许诺销售被诉侵权产品，李红卫以个人账户收取了货款。景程配件厂、李红卫因上述《采购单》复印件没有原件故不予认可，景程配件厂、李红卫确认收到600元汇款，但认为汇款人是刘倩欣而不是伟伦公司，并称李红卫所销售的灯具是从案外人处购买，景程配件厂、李红卫对中山市古镇景程灯饰配件门市部《个体户机读档案登记资料》的真实性没有异议，认为该门市部已被注销，故该主体不存在。
伟伦公司诉请景程配件厂销毁模具及库存侵权产品，但未提交证据证实景程配件厂有生产模具及库存侵权产品。伟伦公司以本案被诉侵权产品及同时公证购买的另一产品分别侵犯其实用新型专利权、外观设计专利权为由，另向一审法院起诉景程配件厂、李红卫，一审法院已立案受理，案号为（2016）粤73民初1502号、（2016）粤73民初1503号。
景程配件厂、李红卫认为涉案外观设计专利属于现有设计，为此提交了如下证据：1.广东省中山市凤翔公证处出具的（2016）粤中凤翔第4526号《公证书》，该公证处对李红卫的委托代理人何伏球浏览相关网页的过程进行了录像，并将录像刻录成光盘后封存。2.“深圳市超频三科技有限公司”网页打印件，景程配件厂、李红卫认为“深圳市超频三科技有限公司”网站于2014年3月21日发布的“LED投光灯A系列散热套件册子”中的产品外观与涉案专利外观相同。3.名称为“LED投光灯（YM-
TG-10-150000C）”外观设计专利公告的打印件。景程配件厂、李红卫认为上述“深圳市超频三科技有限公司”网页打印件的内容与公证封存的光盘内容一致。伟伦公司对上述《公证书》的真实性予以认可，但认为网页内容的真实性无法确认，且公证的时间是在伟伦公司专利申请日之后，对景程配件厂、李红卫提交的专利公告打印件不予认可，且打印件中的外观设计与涉案专利完全不同。
另查，景程配件厂属个体工商户，注册日期为2014年1月14日，经营范围为“加工、零售：灯饰及其配件，照明电器”。个体工商户“中山市古镇景程灯饰配件门市部”成立日期为2009年12月1日，经营者为李红卫，注销日期为2014年5月27日。
一审法院认为：伟伦公司是名称为“LED灯”、专利号为ＺＬ20153004××××.9外观设计专利的专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售及许诺销售该专利产品。
关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。本案被诉侵权产品及涉案专利均为LED灯，两者属相同产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位对外观设计的整体视觉效果更具有影响。将被诉侵权产品外观与涉案外观设计专利设计2进行比对，两者的主视图、立体图均无区别，仅在于被诉侵权产品背面的凹槽数量与涉案专利略有不同，但该区别在产品正常使用时不易观察到，对产品整体视觉效果不产生显著影响，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。被诉侵权产品设计落入涉案专利权的保护范围。至于景程配件厂、李红卫提出涉案的专利是现有设计，此属对涉案专利效力问题的异议，不属于本案审查范围，景程配件厂、李红卫可另循法律途径解决。
伟伦公司主张景程配件厂制造、销售及许诺销售被诉侵权产品的意见。关于被诉侵权产品是否景程配件厂所制造的问题，购买被诉侵权产品时取得的《景程灯饰送货单》、名片及《产品宣传册》上记载的经营主体字号均为“景程”，该字号与景程配件厂字号一致，且上述名片及《产品宣传册》上注明的厂家地址均为“江门市蓬江区荷塘镇南华东路50号”，该地址与景程配件厂的工商登记地址一致，结合景程配件厂的经营范围为“加工、零售：灯饰及其配件，照明电器”、被诉侵权产品及外包装上无其他主体的商标标识及厂家信息的事实及景程配件厂未能举证证实被诉侵权产品购买自案外人的情况，可认定伟伦公司主张景程配件厂制造被诉侵权产品的意见合理，一审法院对此予以采纳。关于被诉侵权产品是否景程配件厂所销售的问题，虽景程配件厂、李红卫否认伟伦公司所提交的《采购单》复印件的真实性，但该《采购单》上记载的产品名称、数量、单价、定金及余款数额等均与涉案《景程灯饰送货单》中记载的内容一致，且该《采购单》上记载的收款人名称、账号及银行均与伟伦公司所提交的《中国工商银行凭证》中记载的内容一致，《采购单》上记载的收款人李红卫也确认其已收到600元，《采购单》上记载的交货地点“供方门市，地址中山市古镇瑞丰灯配城10栋4号”与涉案《公证书》记载的取货地址基本一致，与涉案《景程灯饰送货单》、名片、《产品宣传册》等所记载的门市地址一致，故伟伦公司所提交的证据已形成证据链证实上述《采购单》的真实性，一审法院对该《采购单》的证据效力予以认定。因该《采购单》上加盖有“蓬江区景程灯饰配件厂”字样的印章,且出售被诉侵权产品的店铺招牌上标明“景程照明”字样，景程配件厂的个体经营者李红卫对其在该《采购单》上标注的银行账户已收到600元汇款的事实亦予确认，故应认定伟伦公司主张景程配件厂销售被诉侵权产品的意见合理，一审法院对此予以采信。至于伟伦公司主张景程配件厂许诺销售被诉侵权产品，因涉案《产品宣传册》中的图片尺寸小，未能清晰显示产品，且无法观察到伟伦公司所称的“JC-T819”图片产品的后视图，故一审法院对该主张不予采纳。
关于侵权责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。本案中，景程配件厂未经专利权人许可，制造、销售被诉侵权产品的行为，侵害了伟伦公司涉案专利权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。伟伦公司请求景程配件厂立即停止制造、销售被诉侵权产品于法有据，一审法院予以支持，但因伟伦公司未举证证实景程配件厂有制造被诉侵权产品的专用模具及库存侵权产品，故伟伦公司请求景程配件厂销毁制造被诉侵权产品的模具及库存侵权产品的主张缺乏依据，一审法院对此不予支持。关于赔偿数额的问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益和专利许可使用费难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，伟伦公司并未举证证明其因侵权行为所受实际损失或被告的侵权获利，综合考虑涉案专利为外观设计专利、侵权行为的性质和情节、侵权产品的单价、景程配件厂成立时间、经营性质等因素，同时考虑到伟伦公司就同一被诉侵权产品涉嫌侵犯其实用新型专利权已另行提起诉讼的事实，一审法院酌情确定两案的赔偿金额以共计60000元为宜，其中本案的赔偿金额为30000元。伟伦公司诉请超过部分，一审法院不予支持。李红卫作为景程配件厂的经营者，且以其个人账户收取了购货订金，其应当对景程配件厂的上述赔偿责任承担连带责任。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条的规定，一审法院判决：一、蓬江区景程灯饰配件厂于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵害珠海市伟伦节能科技有限公司名称为“LED灯”、专利号为ＺＬ20153004××××.9的外观设计专利权的产品；二、蓬江区景程灯饰配件厂、李红卫于判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿珠海市伟伦节能科技有限公司经济损失30000元；三、驳回珠海市伟伦节能科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，由珠海市伟伦节能科技有限公司负担563元，蓬江区景程灯饰配件厂、李红卫负担1237元。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审期间，景程配件厂、李红卫向本院提交《无效宣告请求受理通知书》作为新证据，拟证明其已就涉案专利向复审委员会申请无效宣告请求，请求本院中止诉讼。对该证据，伟伦公司称：对该证据的真实性不予确认。且上诉人提起无效宣告审查的时间晚于法律规定时间，本案诉讼不应予以中止。
本院认为，本案系侵害专利权纠纷。根据上诉人的上诉请求与理由，本案的争议焦点为：1.本案是否应当中止诉讼；2.上诉人是否实施了被诉侵权行为；3.上诉人的现有设计抗辩是否成立；4.一审判赔数额是否合理。
一、关于本案是否应当中止诉讼的问题
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。”据此，除非有中止诉讼的必要，中止审理实用新型、外观设计专利侵权纠纷案件的申请应当在一审答辩期届满前提出。本案中，上诉人在二审期间方向本院提出中止审理的申请，早已超出一审答辩期。且上诉人仅提交一份国家知识产权局专利复审委员会于2017年2月14日出具的《无效宣告请求受理通知书》，并未提交能够证明涉案专利存在不稳定性的有力证据，不能证明本案存在中止诉讼的必要。故上诉人中止本案诉讼的申请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于上诉人是否实施了被诉侵权行为的问题
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，伟伦公司为证明上诉人实施了制造被诉侵权产品的行为，提供了广东省中山市凤翔公证处出具的（2016）粤中凤翔第3098号公证书。该公证书不仅记载了公证处在中山市古镇瑞丰国际灯配城购买被诉产品的过程及门面照片，还附有收据、送货单、名片、产品宣传册以及被诉产品实物等。相关店铺门面、收据、送货单、名片、宣传册上标注的店名分别为“LE^S^T景程照明”、“中山市古镇景程灯饰配门市部”、“景程灯饰”、“中山市景程LED压铸配件厂”和“中山市古镇景程LED灯具厂”，其上记载的门市地址与工厂地址、电话号码等信息均相互呼应。以上证据记载的工厂地址均与景程配件厂工商登记的经营场所地址相同，且均含“景程”字号；李红卫亦承认收据公章所用的“中山市古镇景程灯饰配门市部”是其曾经登记后已注销的店铺，可以认定被诉产品是从景程配件厂的门市地址购买的。此外，伟伦公司提供的采购单亦盖有景程配件厂的公章、记载了李红卫的银行账户，李红卫亦承认收到了相关汇款，故伟伦公司提供的证据已经形成证据链，证明被诉侵权行为即上诉人所实施。上诉人以不规范使用企业名称的行为来规避法律并上诉声称被诉行为并非自己所为，本院不予支持。
三、关于现有设计抗辩是否成立的问题
景程灯饰厂与李红卫主张其使用的是现有设计，并明确以其在一审期间所提交的深圳市超频三科技有限公司网站于2014年3月21日发布的“LED投光灯A系列散热套件册子”中的“TG70-A70W”的散热套件作为现有设计比对文件。但经比对，该比对文件并未揭露除了主视图与后视图之外其他部位的设计，且后视图上的挡板设计与被诉侵权产品差异明显，无法看清散热条上的设计，难以认定被诉侵权产品使用的是现有设计。故上诉人关于其使用的是现有设计的抗辩不能成立，本院不予支持。
四、关于一审判赔数额是否合理的问题
景程灯饰厂与李红卫上诉称，本案与（2017）粤民终1450号案授权专利相同，属于对同一行为提起两次索赔。但经查，本案与（2017）粤民终1450号所涉专利、所涉被诉产品均不相同，故上诉人所谓对同一被诉侵权行为重复索赔的上诉理由与事实不符，本院不予支持。至于赔偿数额，本案中，双方当事人均不能举证证明被诉侵权行为给上诉人带来的侵权利益，也不能证明伟伦公司因被诉侵权行为所导致损失，一审法院综合考虑涉案专利类型、被诉侵权行为性质和情节、被诉产品价格、本案与其他案件的关系等因素，酌情判定上诉人赔偿经济损失30000元，符合相关法律规定。上诉人上诉声称赔偿数额过高，但不能提供任何证据，本院不予支持。
综上，景程配件厂与李红卫的上诉请求与理由均不能成立，本院予以驳回。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人蓬江区景程灯饰配件厂、李红卫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱永清
审 判 员 喻 洁
审 判 员 肖海棠
二〇一七年八月三日
法官助理 张胤岩
书 记 员 陈敬扬
附件一：专利授权公告图片
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设计1俯视图设计1仰视图设计1右视图设计1左视图
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附件二：被诉侵权产品照片
主视图后视图立体图
仰视图俯视图左视图右视图