黑龙江省大庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)黑06刑终261号
原公诉机关大庆市萨尔图区人民检察院。
上诉人（一审被告人）赵宏伟，男,1976年2月29日出生于黑龙江省加格达奇市，汉族，高中文化，无职业，住大庆市龙凤区（户籍所在地：黑龙江省大兴安岭地区）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年4月15日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于大庆市看守所。
辩护人李宝清，黑龙江峰衡律师事务所律师。
上诉人（一审被告人）姚鋆鑫，女，1980年3月2日出生于黑龙江省大庆市，汉族，高中文化，系大庆油田有限责任公司第二采油厂第三作业区工人，住大庆市让胡路区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年4月15日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于大庆市看守所。
大庆市萨尔图区人民法院审理大庆市萨尔图区人民检察院指控一审被告人赵宏伟、姚鋆鑫犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月8日作出（2017）黑0602刑初200号刑事判决。宣判后，一审被告人赵宏伟、姚鋆鑫提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人赵宏伟、姚鋆鑫，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审判决认定，2017年4月初某日15时许、4月13日12时许，被告人赵宏伟在大庆市萨尔图区阳光商都市场门前和大庆市龙凤区澳龙新城E10号楼4单元602室二次贩卖给被告人姚鋆鑫甲基苯丙胺（俗称冰毒）共计26克；2017年4月初某日，4月中旬某日、4月14日20时许，被告人姚鋆鑫三次贩卖给胡某甲基苯丙胺共计4克。2017年4月14日，被告人赵宏伟在大庆市龙凤区唐人中心被公安人员抓获，在其身上及住处扣押甲基苯丙胺27.99克；当日被告人姚鋆鑫在大庆市萨尔图区东安阳光商都被抓获，在其住处扣押甲基苯丙胺10.68克。
综上，被告人赵宏伟贩卖甲基苯丙胺共计53.99克；被告人姚鋆鑫贩卖甲基苯丙胺共计14.68克。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.被告人赵宏伟的供述：我年前从姚鋆鑫处借了八九千元钱。2017年4月初的一天，姚鋆鑫打电话要钱，我问她是要钱还是要冰毒，她说要冰毒。在新村阳光商都，我给她送去一大包冰毒，里面有十小包，我说有10克，每包350元，实际是每包约6分，共6克。她没给钱，就算还欠她的钱了。4月13日上午，姚鋆鑫打电话欠款，我和姚鋆鑫谈好给她冰毒，300元1克，让她来龙凤澳龙E10号楼取，给了她一大包冰毒，有20克，姚鋆鑫给了3000元现金，剩下的当顶欠款了。冰毒是通过QQ从“老九”手里买的，200元1克，一共买了60克，卖给姚鋆鑫26克，在龙凤唐人中心被抓时，从我兜里搜出约19克冰毒，在我租的澳龙小区E10号楼搜出约10克冰毒，还有一部分和丛树术杰吸食了。我和丛树杰是男女朋友关系，澳龙小区E10号楼4单元602室是丛某和房东签的租房合同，房租6000元是我出的。我和丛树杰吸食毒品的时候，她看见我把冰毒放在电视柜下面抽屉里，她在门口听见我和警察对话就把冰毒扔楼下了。
2.被告人姚鋆鑫的供述：2017年4月初的一天下午五六点，在新村东安阳光商都楼下，我卖给胡某1克冰毒，他给我500元钱。第二次是4月中旬的一天上午，胡某打电话要买点冰毒，我去阳光商都日租房给他送去1包冰毒，他给我400元现金或者转账。第三次是4月14日晚上八九点，在阳光商都607房间，胡某来取2克冰毒，给我600元现金，还欠300元。我卖给胡某的冰毒都是从赵宏伟手里顶账来的，年前我借给赵宏伟八九千元钱，后来他说没钱还，用冰毒顶账。第一次是4月初的一天下午，在新村阳光商都市场，他给我一大包冰毒，说是10克，每克400元，顶账4000元钱。第二次是4月13日中午，我去龙凤澳龙小区他住的地方取的，20克冰毒6000元钱，我给了他3000元，剩下的顶账了，以前的帐就没有了。
3.证人证言
（1）证人胡某的证言证实：2017年4月初的一天，在新村东安阳光商都楼下，姚鋆鑫卖给我约1克冰毒，我给了500元。第二次是4月中旬的一天上午，姚鋆鑫到阳光商都日租房给我送1包冰毒，我给了她400元现金。第三次是4月14日20时许，在阳光商都姚鋆鑫住处607房间，我买2克冰毒，给600元现金，还欠300元，回到625房间吸食时被抓获。
（2）证人丛某的证言：我和赵宏伟是情人关系，2017年4月13日，赵宏伟租了澳龙小区E10号楼4单元602室，是用我的身份证，房租赵宏伟出的6000元。14日12时左右，在澳龙小区的房间，我和赵宏伟还有和我一起学月嫂的女子一起吃晚饭后，赵宏伟拿出吸食毒品的工具和冰毒，让我们俩人抽两口，吸食完后，他把吸毒工具和一小包冰毒放到客厅电视柜的抽屉里，4月15日13时，警察来敲门，我害怕，就把抽屉里昨天吸食毒品用的工具和一小包毒品从窗户扔出去了。
（3）证人齐某的证言证实：2017年4月14日16时许，我来到澳龙小区E10号楼找一个认识的姐姐学怎么干月嫂，19时许，她拿出冰毒和吸食工具，问我吸不吸，我就好奇的吸了两口，当时姐姐的男朋友也在。
4.公安机关出具的《现场检测报告书》《行政处罚决定书》证实：胡某、丛某、齐某的检测样本经现场检测，结果呈阳性；丛某因吸食毒品被行政拘留十五日，罚款500元；齐某因吸食毒品被行政拘留五日。
5.公安机关出具的《搜查笔录》《扣押物品、文件清单》《检验报告》、称重照片、录像证实：在赵宏伟身上及住处大庆市龙凤区澳龙小区E10号楼4单元602室搜出冰毒27.99克；在姚鋆鑫临时住处大庆市东风新村阳光商都B2号楼607房间一女士化妆包内搜出10.68克冰毒，并从二人处各扣押一个电子秤。
6.辨认笔录证实：胡某在12张女性照片中，辨认出姚鋆鑫系多次向其出售冰毒的人。
7.《发破案经过》《抓获经过》证实：二被告人被抓获归案。
8.《户籍证明》证实二被告人系成年人，无犯罪前科。
一审法院认为，被告人赵宏伟贩卖甲基苯丙胺五十克以上，被告人姚鋆鑫贩卖甲基苯丙胺数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪。赵宏伟贩卖甲基苯丙胺共计53.99克。关于赵宏伟及其辩护人提出赵宏伟给姚鋆鑫额毒品并未牟利，不应认定贩卖的意见，因赵宏伟、姚鋆鑫在公安机关的原始供述在毒品交易的时间、地点、金额、经过等具体情节相互吻合，且与扣押物品文件清单等间接证据相互印证，可以认定，故对该意见不予采纳。关于在澳龙小区E10-4-602室扣押的毒品不是赵宏伟所有的辩护意见，因赵宏伟在公安机关的原始供述、证人丛某的证言、扣押物品文件清单证实该扣押毒品系赵宏伟所有，且因贩卖毒品被抓后从其住所处查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品，故该意见不予采纳。关于姚鋆鑫的辩护人提出姚鋆鑫第一次贩卖给胡某的毒品应为0.6克的意见，因姚鋆鑫原始供述表示其第一次贩卖毒品约1克，从其处扣押的称就是称量毒品用的，再结合证人胡某，可以认定姚鋆鑫第一次贩卖毒品数量为1克，该意见不予采纳。关于从姚鋆鑫处扣押的毒品为其个人吸食所用，不应认定为贩卖数量的辩护意见，因贩卖毒品被抓获后从其住所处查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品，故该意见不予采纳。关于提出侦查机关根据姚鋆鑫供述将赵宏伟抓获归案，姚鋆鑫的行为构成一般立功的辩护意见，因姚鋆鑫供述同案赵宏伟基本情况及其购买毒品的交易地点的行为属于如数供述犯罪事实，不能认定为协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，故不能认定为立功，该意见不予采纳。关于姚鋆鑫归案后如实供述自己的罪行，建议对其从轻处罚的辩护意见予以采纳。姚鋆鑫归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第三、七款、第六十七条第三款，第五十九条、第五十四条、第五十五条第一款，第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，认定被告人赵宏伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币50000元；被告人姚鋆鑫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零三个月，并处罚金人民币20000元；扣押的甲基苯丙胺38.67克予以没收。
上诉人赵宏伟上诉认为：1.其与姚鋆鑫之前是情人关系，因其欲终止二人关系，姚鋆鑫对其报复，其供述不属实；2.其给姚鋆鑫的毒品是赠送的，并未谋利；3.在澳龙小区收缴的毒品不是其所有，是丛某的。
其辩护人认为：1.赵宏伟与姚鋆鑫系情人关系，涉案的26克毒品系赠与给姚鋆鑫的，赵宏伟的行为不构成贩卖毒品罪，应以非法持有毒品罪定罪；在澳龙小区收缴的毒品是丛某所有，不应认定赵宏伟所有；3.赵宏伟如实供述，有悔罪表现。
上诉人姚鋆鑫上诉认为：1.侦查机关根据其供述将赵宏伟抓获，其应属立功；2.从其身上扣押的毒品，应认定为非法持有。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。二审期间证据未发生变化。
本院认为，一审判决认定上诉人赵宏伟、姚鋆鑫犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。一审判决依据的证据能够证实赵宏伟贩卖给姚鋆鑫的26克甲基苯丙胺是以部分顶欠款方式交易，应为贩卖，并非赠予，二人未供述系情人关系；赵宏伟的供述与丛某的证言亦证实澳龙小区的涉案房屋系赵宏伟出资租住，收缴的毒品系赵宏伟放在抽屉中，且姚鋆鑫供述其从赵宏伟处购买的20克甲基苯丙胺是在澳龙小区涉案房屋交易的，亦佐证了赵宏伟在该房屋藏有毒品，故赵宏伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，不予采纳；关于姚鋆鑫上诉认为侦查机关根据其供述将赵宏伟抓获，其应属立功、从其身上扣押的毒品，应认定为非法持有的上诉理由，因一审判决已有正确的论述，在此不再重复评价，该上诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 赵正宏
审 判 员 陈世余
审 判 员 陈 浩
二〇一七年十二月十一日
法官助理 姜云丰
书 记 员 李维靖