上海市徐汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民五(民)初字第144号
原告肖勇。委托代理人陈文伟，高朋(上海)律师事务所律师。被告泰波姿(上海)商贸有限公司。法定代表人本郷彰宏。委托代理人李俊南，北京天达共和(上海)律师事务所律师。原告肖勇诉被告泰波姿(上海)商贸有限公司(以下简称泰波姿公司)劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2015年4月7日公开开庭进行了审理。本案原告肖勇及其委托代理人陈文伟、被告泰波姿公司之委托代理人李俊南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖勇诉称，其于2008年7月15日进入泰波姿公司工作，担任财务经理兼人事经理，双方于2012年7月15日签订无固定期限劳动合同。2014年11月20日，泰波姿公司依据劳动合同法第四十一条规定通知其解除劳动合同，但泰波姿公司的经营情况并不符合该法律条款规定的“生产经营发生严重困难”情形，且依据该条法律规定，经济性裁员应当优先留用三类人员。其与泰波姿公司签订有无固定期限劳动合同，在三类人员之列，但泰波姿公司却留用财务岗位另一名签订两年固定期限劳动合同的员工及人事岗位于2014年4月新入职员工。无论依据法律规定还是经验技术，无论财务岗位还是人事岗位，泰波姿公司应当优先留用其。其孩子刚出生，妻子没有工作，母亲已经退休，家里没有其他就业人员，该情形亦符合三类人员规定。此外，泰波姿公司未提前三十天向全体员工进行裁员的情况说明，也无裁员方案，仅单方面的一份裁员名单也未听取职工或职工代表的意见。为了经济性裁员的备案申请，泰波姿公司在2014年11月17日编排补选2名职工代表，其明确表示不同意，据了解大多数员工都选择了不同意或弃权。泰波姿公司在发出解除劳动合同通知书时也尚未获得劳动部门对裁员报告的回执。因此，泰波姿公司的裁员程序严重违反劳动合同法及相关规定。请求判决泰波姿公司支付违法解除劳动合同的赔偿金差额65,732元。被告泰波姿公司辩称，其经济性裁员的行为合法合理，符合劳动合同法要求，故不同意肖勇的诉讼请求。经审理查明，肖勇于2008年7月15日进入泰波姿公司工作，担任财务经理兼人事经理，双方签订有三份劳动合同，其中最后一份劳动合同为自2012年7月15日起的无固定期限劳动合同。肖勇每月工资税后6,600元，泰波姿公司每月5日以银行转账形式支付肖勇上月全月工资。泰波姿公司另以报销形式支付肖勇上下班交通费每天12元，午餐费每天15元，通讯费每月50元。泰波姿公司2010年至2014年的审计报告显示其每年都有亏损，其中2014年10月的利润表显示当年累计净利润总额为-4,392,724.03元。2014年10月16日，泰波姿公司向肖勇等人发送电子邮件，表示当日泰波姿公司在上海本部召开关于裁员说明的会议，附件是会议纪要内容，要求各位员工务必查看附件，店铺员工每人传阅。会议纪要载明出席人员为总经理、副总经理、人事主管、办公室员工(王甲因病未出席，肖勇出席但拒绝在签到表签字)，地点为会议室，议题为公司裁员相关事项及裁员方案。泰波姿公司另通过快递方式向上海之外其他区域的相关负责人邮寄裁员说明会议纪要。泰波姿公司于2014年11月20日以经济性裁员为由与肖勇解除劳动合同，肖勇最后工作至当日，工资结算至当日。泰波姿公司已支付肖勇经济补偿58,083元。双方确认泰波姿公司处共27人，裁员人数为5人，裁员比例为18%。2014年11月24日，上海市徐汇区人力资源和社会保障局出具回执，回执载明：“本局于2014年11月19日收到泰波姿(上海)商贸有限公司送交的裁减人员报告材料，编号为(2014)5号。郑重提示：望贵单位通过实施减少工时、适当降低工资等积极的补救措施，尽量避免或减少裁员……”双方确认裁员时泰波姿公司留用财务部的另一名员工王乙，王乙与泰波姿公司签订有两年期的劳动合同，月工资为税后3,500元；留用人事部另一名员工竺某某，竺某某于2014年4月入职，月工资税后5,000元。泰波姿公司表示其处账目简单，且常年亏损没有实力留用高薪的财务总监，只能留用工资低的财务人员；招用竺某某时还没有决定要裁员，肖勇原是兼人事经理，其离职后必须要留用一个人事，且竺某某工资较低。2014年12月4日，肖勇向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求泰波姿公司支付违法解除劳动合同的赔偿金差额65,732元。仲裁委员会于2015年1月19日作出徐劳人仲(2014)办字第2490号裁决，对肖勇的申诉请求不予支持。肖勇不服裁决，向本院提起诉讼。肖勇表示每月的交通费、午餐费和通讯费都是补贴。泰波姿公司则表示这些都是报销款，并非补贴，每个员工上班路途远近不同，由员工自己申报交通费标准，所以每个员工的交通费报销金额都不一样，但员工个人的标准是固定的。双方确认若将报销的交通费、午餐费及通讯费计算在内，并将加班工资予以剔除，则肖勇离职前十二个月的平均税前工资为9,468.56元。以上事实，有双方当事人的陈述、裁决书、劳动合同、解除劳动合同通知书、个人所得税纳税清单、审计报告、利润表、电子邮件、会议纪要、邮寄凭证等予以证明，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定，用人单位在进行经济性裁员时应当优先留用三类人员，即与本单位订立较长期限固定期限劳动合同的人员、与本单位订立无固定期限劳动合同的人员及家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的人员。肖勇与泰波姿公司签订有自2012年7月15日起的无固定期限劳动合同，属于上述法律规定应当优先留用的人员。现泰波姿公司将肖勇裁减掉而留用财务部另一名签订有两年期劳动合同的员工及人事部另一名刚入职的员工，并不符合上述法律规定。泰波姿公司主张肖勇的工资高于另两名留用的员工，其因常年亏损而没有实力留用高薪人员，但低薪人员并非法定应当优先留用的人员，且泰波姿公司也无证据表明其有按照劳动行政部门的意见，通过与肖勇协商降低工资等方式来留用肖勇。因此，泰波姿公司与肖勇解除劳动合同并不符合上述法律规定，本院认定其系违法解除劳动合同，应当向肖勇支付赔偿金。泰波姿公司每月以报销形式支付肖勇交通费、午餐费与通讯费，每日的交通费和午餐费标准固定，每月的通讯费金额固定，故本院采信肖勇的主张，认定这些费用系补贴，应当计入肖勇的工资收入中。双方确认若将报销的交通费、午餐费及通讯费计算在内，并将加班工资予以剔除，则肖勇离职前十二个月的平均税前工资为9,468.56元，故泰波姿公司应当按照此标准支付肖勇赔偿金123,091.28元。现泰波姿公司已支付经济补偿58,083元，尚需支付赔偿金差额65,008.28元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十七条、第八十七条的规定，判决如下：被告泰波姿(上海)商贸有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告肖勇违法解除劳动合同的赔偿金差额65,008.28元。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 汪海燕
二〇一五年五月十四日
书记员 陈 琪
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。