广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)粤01刑终154号
原公诉机关广东省广州市荔湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周悦新，男，1974年1月20日出生，汉族，文化程度初中，户籍地址广东省肇庆市高要市，现住广州市荔湾区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2017年8月24日被羁押，同日被刑事拘留，2017年9月27日被逮捕，现羁押于广州市荔湾区看守所。
辩护人尹新文，广东普罗米修(广州)律师事务所律师。
广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人周悦新犯销售有毒、有害食品罪，于2017年12月1日作出(2017)粤0103刑初1325号刑事判决。原审被告人周悦新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理，现已审理终结。
一审判决认定：2017年1月至7月，被告人周悦新在广州市荔湾区龙津中路438号龙某市场西23档经营罗氏虾、多宝鱼、花甲王等水产品。广州市荔湾区食品药品监督管理局的执法人员于2017年1月22日对上述档口内销售的罗氏虾检验，检验结果显示“呋喃西林代谢物SEM”不合格。2017年5月18日，对上述档口销售的水产品多宝鱼检验，检验结果显示“呋喃它酮代谢物AMOZ”项目不合格。2017年7月17日，对上述档口内销售的水产品“花甲王”检验，检验结果显示，“氯霉素”不符合农业部235号公告的要求，检验结论为不合格。2017年8月24日，被告人周悦新被抓获归案。
一审判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：公安机关出具的受案登记表、立案决定书、到案经过、破案经过、搜查笔录、接受证据材料清单，荔湾区食品药品监督管理局提供的案件移送函、情况说明、调查报告、涉案线索移交材料清单、现场检查笔录、监督意见书、通知书、询问调查笔录、证据提取单、食品安全抽样检验抽样单等材料，被告人周悦新提供的营业执照复印件，证人余某提供的场地租赁合同及补充协议，证人余某的证言，广东出入境检验检疫局检验检疫技术中心出具的监督抽检检验报告及检验结果确认回执，现场勘验检查笔录及现场照片，被告人周悦新的供述及身份材料等证据，周悦新在庭审中的认罪供述。
一审判决认为，被告人周悦新无视国家法律，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，已构成销售有毒、有害食品罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人周悦新犯销售有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，适用法律正确，予以支持。被告人周悦新如实供述自己的罪行，认罪认罚，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人周悦新犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金五千元。
上诉及辩护意见如下。
宣判后，周悦新上诉提出：
1.一审认定的事实有误，没有证据充分证明其事先知道该水产品含有微量有害成份。
2.没有证据证明其再销售相同有害水产品，其归案时是侦查部门直接在其档口将其带至派出所，没有对其水产品封存、检测。
3.其认罪认罚，属初犯，并书面悔过，可以从轻处罚。
综上，请求改判其六个月有期徒刑并适用缓刑。
辩护人提出的辩护意见是：
1.周悦新20**年8月24日被传唤到案，现场只抓获了周悦新，对现场销售的水产品并没有封存、鉴定，故没有证据证明周悦新仍在销售有毒、有害食品。
2.本案的检查鉴定存在程序上的不妥当性、违法性，鉴定结论不能作为法定定案的依据。2017年1月22日对罗氏虾检测；2017年5月18日对多宝鱼检测；2017年7月17日对“花甲王”检测。这三次检测，周悦新都是在两个月后，有的是三个月才被通知鉴定结果的。也没有告知申请复检的权利。
3.在案证据没有之前被检验食品的备份样品，不能证明同一性。
4.周悦新调换了经销商，并不“明知”是有毒、有害食品。
5.本案客观情节轻微，主观恶性小，周悦新如实供述，自愿认罪，有悔改表现，无前科劣迹，可以从轻处罚并适用缓刑。
本院在二审中经审理查明，一审判决认定的周悦新于2017年1月至7月在广州市荔湾区龙津中路438号龙某市场西23档经营中销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的罗氏虾、多宝鱼、花甲王水产品的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以认同。
对于上诉人周悦新及其辩护人提出的周悦新对其销售的水产品存在有害成份并不知情的意见，经查，周悦新作为水产品经营者，其在市场从事相关经营已经十几年，对水产品购销及产品质量有相应认知，其在没有索取、留存水产品合格证、进货凭证及当次检验合格报告的情况下就对涉案水产品进货并销售，且在有关部门发出安全警告及监督意见书后，继续购进没有相关合格证明的水产品进行销售，可见其对销售有毒、有害水产品至少存在放任的故意，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，对该上诉及辩护意见本院不予采纳。
对上诉及辩护意见的回应。
对于辩护人提出的检查鉴定存在程序上的不妥当性、违法性，没有告知申请复检权利的意见，经查，2017年1月22日抽样检测的罗氏虾，广东出入境检验检疫局检验检疫技术中心在2017年2月15日作出监督抽检检验报告，检验结论为不合格，广州市荔湾区食品药品监督管理局于2017年2月24日将检验结果送达并由周悦新签认，其明确表示对检验结果无异议，且在同日食品药品监督管理局对周悦新的询问调查笔录中，周悦新再次明确表示对“罗氏虾”的不合格检测报告（NO：01041700003036）没有意见，也不需要申请复检；2017年5月18日抽样检测的多宝鱼，广东出入境检验检疫局检验检疫技术中心在2017年6月1日作出监督抽检检验报告，检验结论为不合格，广州市荔湾区食品药品监督管理局于2017年6月20日将检验结果送达并由周悦新签认，其明确表示对检验结果无异议，且在同日食品药品监督管理局对周悦新的询问调查笔录中，周悦新再次明确表示对“多宝鱼”的不合格检测报告（NO：01041700016411）没有意见，也不需要申请复检；2017年7月17日抽样检测的花甲王，中国广州分析测试中心在2017年8月2日作出监督抽检检验报告，检验结论为不及格，此次检验结果因周悦新被羁押由公安部门于2017年8月24日告知，周悦新亦未提出要求复检的意见；综上，并不存在辩护人所述的程序违法、没有告知申请复检权利的情况，对该辩护意见本院不予采纳。
对于周悦新及其辩护人提出的周悦新归案当日侦查机关没有封存其水产品故不能证明其仍在销售有毒、有害食品的问题，本院经审理认为，就其已被查实的三次销售有毒、有害食品行为，已可认定周悦新构成刑事犯罪，应受刑事处罚，归案当日是否封存其在售水产品对本案并不构成影响，对该上诉及辩护意见本院不予采纳。
对于周悦新及其辩护人提出的一审判决量刑过重的上诉意见，经查，食品安全事关广大人民群众身体健康，是当前政府和群众都非常关心的问题，许多消费者对目前市场上销售的食品心存疑虑，对销售有毒、有害食品罪，在量刑时应对此有所考虑，应通过刑罚的警示作用，震慑可能发生的犯罪行为，营造良好的食品安全环境。本案一审判决量刑时对周悦新的犯罪性质、量刑情节、社会危害程度、认罪态度等已予综合考虑，量刑适当，对该上诉及辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人周悦新销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，已构成销售有毒、有害食品罪。周悦新如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 边 龙
审判员 梁 敏
审判员 幸 福
二〇一八年二月二十六日
书记员 林泽峰