江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏05民终2640号
上诉人(原审原告)：四川海底捞餐饮股份有限公司,住所地四川省简阳市雄州大道南段389号旭海时代广场A-4-1-1号。
法定代表人：杨利娟，经理。
委托诉讼代理人：任志勇，江苏颐华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴雪连,女,1989年6月26日出生，汉族，户籍地河南省南阳市宛城区。
委托诉讼代理人：张军，江苏公大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王怡君，江苏公大律师事务所律师。
原审原告：苏州捞派餐饮有限公司,住所地江苏省苏州市姑苏区广济南路219号新苏天地7楼西侧。
法定代表人：袁华强，经理。
委托诉讼代理人：任志勇，江苏颐华律师事务所律师。
上诉人四川海底捞餐饮股份有限公司（以下简称海底捞公司）因与被上诉人吴雪连、原审原告苏州捞派餐饮有限公司（以下简称捞派公司）劳动争议纠纷一案,不服苏州市姑苏区人民法院（2017）苏0508民初7343号民事判决,向本案提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
海底捞公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：上诉人从未提出解除劳动合同。因上诉人的经营情况发生变化，吴雪连的工作岗位被取消，从工作交接记录可知，吴雪连完全按照上诉人的要求在2017年2月底办理了工作交接，吴雪连未对此工作调动提出异议。之后双方协商安排新工作岗位。2017年2月吴雪连申请休假，休假期满后，吴雪连便未返回公司提供任何劳动。上诉人并没有提出解除劳动合同，劳动合同解除是因吴雪连拒绝上班导致。上诉人不应支付吴雪连未履行劳动义务的2017年3、4月份工资。吴雪连自2017年3月8日休假完后未返回上班，上诉人无法为其缴纳2017年4月份的社会保险，而2017年3月份的应发工资己经根据其休假情况足额支付，不应支付原审判决判令支付的2017年3、4月份的工资共30790元。原审法院根据个税纳税申报数额确定吴雪连月平均工资不合理，不符合劳动合同履行的实际情况。
海底捞公司、捞派公司向一审法院起诉请求：1、海底捞公司无需支付2017年3月工资13790元、2017年4月工资17000元，捞派公司不承担连带赔偿责任。2、海底捞公司无需支付赔偿金282960元，捞派公司不承担连带赔偿责任。
一审法院经审理查明：1、海底捞公司（甲方）与吴雪连（乙方）于2016年5月1日签订劳动合同一份，主要内容为合同期限自2016年5月1日起至2021年4月30日止。该份劳动合同中载明吴雪连在甲方工作起始时间为2010年1月1日，担任服务员岗位。吴雪连实际从事的是财务工作。劳动合同第十八条约定甲方因生产和工作需要，依据乙方的专业、特长、工作能力和表现，需调整乙方工作岗位的，原则上应协商一致。但以下情况除外：1、甲方因生产经营需要，产业、产品结构调整及工艺规程、组织机构设置等情况发生变化调动乙方工作岗位时，乙方应于接受。2、甲方确因生产经营需要，可以临时安排乙方从事其他岗位工作。3、乙方因技能、身体等因素连续两个月经考核达不到生产、工作质量，产量等各项指标，不能胜任工作的。捞派公司为吴雪连缴纳社保至2017年4月（含4月），2017年3月，单位支付吴雪连工资为3210.22元。双方均认可吴雪连2016全年及2017年1月-3月的社保个人承担部分为509元。
2017年2月，海底捞公司要求吴雪连办理工作交接，吴雪连也实际办理了工作交接。吴雪连表示，2017年3月1日至13日是休年休假，之后就在等待工作安排，单位一直没有安排。海底捞公司、捞派公司表示，只有8天是年休假，5天是事假，之后吴雪连就没有来过。但海底捞公司、捞派公司对于吴雪连有多少天年休假以及已经休了多少天年休假，并未提供证据证明。
2017年4月24日，吴雪连委托律师向海底捞公司、捞派公司分别发出律师函，律师函的主要内容为2017年2月底，公司在未说明理由的情况下就突然要求三名员工将手头工作交接，三名员工也按照公司要求交接了工作。工作交接后三名员工向公司询问日后工作内容，公司让三人等待安排，要求三人休年假。在三人休年假期间，公司告知将对三人所在部门进行裁员，三人均在裁员之列，公司称三人可以选择进入门店做服务员或者按照基础工资予以补偿后离职。三人均认为，进入门店做服务员不仅各项待遇会降低而且与专业技能不符，故不同意第一个选项，关于第二个选项，三人要求公司按照每月税前工资为基准予以补偿，公司不同意。双方僵持期间，三人要求回公司上班，但是公司不仅不予安排工作，还将三人的集团账号、公司邮箱、财务账号等工作必须的账号予以注销并且收走了三人的办公室钥匙，导致三人在年休假满之后无法继续回公司工作。且在4月10日向三人发放工资时，仅发放了部门年休假期间的工资，未发放其他工作日的工资，实发工资少得可怜。公司至今未向三人明确表示是继续履行合同还是要解除劳动合同，如果是要继续履行合同，公司也没有明确今后工作安排，导致三人未离职却无工可做，心中没有一丝安全感，也不知今后该继续等待公司安排还是另寻出路。现向公司催告，公司向三人皆是不予安排工作的原因、足额发放三月份劳动报酬、并按照之前的工作岗位和劳动待遇继续履行劳动合同并明确安排工作内容。如公司在接函后2个工作日内未能书面明确继续履行劳动合同，则三人将认为公司默认要求解除与三人的劳动合同，并要求公司足额支付三月份工资，按照税前工资标准支付经济补偿金并额外支付一个月工资作为代通知金。望公司收到律师函后尽快书面答复，以免诉累。2017年4月24日。
之后，吴雪连向苏州市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。要求海底捞公司、捞派公司支付违法解除的经济赔偿金309662.56元、代通知金20644.17元、2017年3月生于工资17433.95元、4月工资20644.17元、2016年1月至2017年3月加班工资47927.24元。苏州市××区劳动人事争议仲裁委员会裁令海底捞公司支付2017年3月13790元、4月工资17000元、经济赔偿金282960元，捞派公司对此承担连带赔偿责任。海底捞公司、捞派公司对仲裁裁决不服，提起诉讼。
2、关于工资，海底捞公司、捞派公司提供了吴雪连2015年11月至2017年3月的的工资表，其中实发工资如下：14340.09元、16340.59元、12441.19元、16340.69元、18090.79元、16380.49元、16341.69元、15341.39元、16380.79元、16880.99元、16881.19元、17381.29元、17881.39元、16880.79元、16921.59元、17006.49元、3210.22元。吴雪连表示对于实发工资金额无异议，但2017年3月工资没有足额发放。对于应得工资不认可，为此吴雪连提供了2015年3月至2017年2月的税收完税汇总证明加以证明。海底捞公司、捞派公司表示，对于税收完税汇总证明的真实性没有异议。但申报收入比应得收入额还高我们有疑问。但海底捞公司、捞派公司对于申报收入比应得收入还高的问题以及实发工资与应得工资之间差额的构成并未作出合理解释，仅表示，纳税额并不是他的实际收入，而是公司整体统筹。根据税收完税汇总证明记载，2016年3月至2017年2月的申报收入额为19790.13元、22190.66元、19843.2元、19791.46元、18457.73元、16576.93元、21159.3元、21046.26元、21823.6元、21910.26元、22667.6元、23730.61元（22472.88元+1257.73）。
3、一审审理中，海底捞公司、捞派公司提供了一份吴雪连的员工休假申请单一份，证明2017年3月1日-2017年3月13日吴雪连一直处于休假状态，这个申请单是吴雪连在系统里提交的。吴雪连表示，是提交过这个申请单。
吴雪连提供：（1）工作交接微信聊天记录、2个电子邮件（在1页上），证明吴雪连按照海底捞公司、捞派公司的要求在2017年2月底办理了原财务工作交接。但海底捞公司、捞派公司一直没有安排新的工作岗位。黄磊是总公司华东区财务经理。之前他不管苏州，后来交接时要把工作交接给他。这个材料仲裁时也提供过。（2）向海底捞公司、捞派公司分别发送的律师函及EMS单、查询结果，证明曾经发过律师函。律师函中载明要求继续履行合同，如果不继续履行就按法律规定进行经济补偿或赔偿。（3）提供一份杨梦的接处警信息公开表，证明2017年4月25日上午杨梦报警，原因是杨梦早上9点前去上班，发现810室办公室的门的锁被换掉了，进不去，当时我们3个人都在场，当时公司没有人在场。810室原有4、5个人上班，除了我们3个财务还有一个财务，她没有被调岗，继续做财务。我们3个人是被变相裁员。还有一个人是在昆山，不怎么来的。当天没被调岗的财务人员在店里没来。报警之后我听没有被调岗的同事说那里已经被搬空了。接处警信息公开表载明出警情况为民警到场，报警人杨梦称其在富达大厦810室上班，现被裁员，与单位发生纠纷。民警告知报警人可通过劳动仲裁等合法途径维权。
海底捞公司、捞派公司对此表示，（1）真实性没有异议，该证据恰恰说明吴雪连认可该工作调动，且未对此工作调动提出异议，也未反映出海底捞公司、捞派公司方试图解除劳动合同。（2）真实性没有异议，四川公司收到了，证明吴雪连自认为劳动合同的相对方是四川公司，即便承担责任也该由四川公司承担，该律师函并没有明确是要解除合同还是继续履行合同，而是给四川公司一个选择，吴雪连一直在苏州工作，而且在发函期间吴雪连一直不在公司，而且吴雪连已将与财务部北京联系人的微信进行拉黑处理，导致双方无法就如何继续履行合同沟通。律师函中载明，如果贵司在接函后2个工作日内未能书面明确继续履行劳动合同，则3位委托人将认为贵司默认要求解除与3位委托人的劳动合同，并要求贵司按照法律规定足额支付3月份的工资……。这句话的意思，是表达了吴雪连不愿继续履行劳动合同的意愿，且愿意就因工作岗位不存在而接受经济补偿金的解除方式，所以即便退一步讲吴雪连以此律师函作为反证我们解除劳动合同的证明，也不能得出是我方违法解除劳动合同，相反是双方协商解除的方式。对于邮寄给苏州公司的律师函的意见同邮寄给四川公司的意见。（3）对于真实性合法性没有异议，但证明目的不认可。从报警时间来看是上午10:26，不是一早上班的时间，实际上在这天之前吴雪连已经委托律师向公司发出了律师函，而且在这天之前吴雪连也没有到公司报到上班。
4、一审审理中，吴雪连表示，主张赔偿金的法律依据在于我们认为海底捞公司、捞派公司停发2017年3月部分工资，4月份全部工资，并且又停缴了被告的社保，将吴雪连在公司的工作邮箱注销，工作手机号也注销（公司不再为手机号充钱，手机号自然注销，不能用了），办公室的钥匙也被收走，上述行为已经是明确的解除劳动关系表示，而且也没有到海底捞公司、捞派公司继续工作的劳动条件，所以是违法解除。
海底捞公司、捞派公司表示，对于吴雪连所说停缴社保，将吴雪连在公司的工作邮箱注销，办公室的钥匙收走，这些行为的具体实施时间，海底捞公司、捞派公司均不清楚。
5、一审审理中，至苏州市××区社保中心查询吴雪连的社会保险交纳情况，工作人员回复称吴雪连社保中断的办理时间为2017年4月16日，中断事由为个人协商解除，单位是网上申报操作。
上述事实，由仲裁裁决书、劳动合同书、工资明细表、税收完税汇总证明、微信截屏、社保缴费明细、个人参保证明、员工休假申请单、民生银行个人账户对账单、邮件、律师函、接处警信息公开表及一审中当事人陈述等证据予以证实。
一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。关于违法解除劳动合同赔偿金。根据双方当事人提供的证据以及所作陈述，作以下分析认定：第一，捞派公司在2017年4月16日办理了吴雪连社保终止手续，变化原因为个人协商解除合同，但对此海底捞公司、捞派公司并未提供证据证明系吴雪连个人提出解除劳动合同并经双方协商一致。第二，吴雪连与海底捞公司、捞派公司办理了财务工作交接之后，海底捞公司、捞派公司也并未提供与吴雪连财务技能相匹配的工作，海底捞公司、捞派公司所谓曾向吴雪连提供服务员的岗位，也没有得到吴雪连的同意，也与其自身技能不相符。第三，用人单位对于员工具有管理职责，但关于吴雪连的工作邮箱何时注销，办公室的钥匙收走，这些行为的具体实施时间，海底捞公司、捞派公司均表示不清楚。第四，海底捞公司、捞派公司在收到吴雪连于2017年4月24日发出的律师函之后，也并未给吴雪连安排工作岗位。且公司办理社保的终止手续是在劳动者发出律师函之前。综上，用人单位理应按照劳动合同的约定向劳动者提供相应的工作岗位、必要的劳动条件以及应有的劳动报酬，以全面履行其合同基本义务，用人单位如需变更劳动合同也应与劳动者协商一致。本案中，海底捞公司在吴雪连办理财务工作交接之后，不再向吴雪连等人提供与原财务岗位类似的工作岗位、劳动条件以及原有的劳动报酬，吴雪连等人实际上处于待岗状态。同时在劳动者不知情的情况下，就办理了社会保险的终止手续，终止的事由为个人协商解除劳动合同，用人单位的的上述行为已经超出了用人单位用工自主权的范畴，应视为其单方解除了与吴雪连的劳动合同，应支付吴雪连经济赔偿金。关于吴雪连离职前12个月平均工资。海底捞公司、捞派公司提供的应得工资数据，吴雪连不予认可，为此吴雪连提供了其税收完税汇总证明，要求以申报收入额作为计算赔偿金的依据。海底捞公司、捞派公司对于实发工资与应发工资之间的差额是如何构成的未能作出解释，故应承担举证不利的法律后果，故关于赔偿金的计算依据，采信吴雪连的主张，因吴雪连的平均工资超过了苏州市上年度职工月平均工资的三倍，故应按照苏州市上年度职工月平均工资的三倍来计算，现吴雪连认可仲裁裁决，故按照仲裁裁决金额282960元予以支持。
关于2017年3月、4月工资。海底捞公司未足额支付吴雪连2017年3月、4月工资，应予以补足，现吴雪连认可仲裁裁决金额，该金额在根据法律规定计算赔偿金的数额范围内，故按照2017年3月13790元、2017年4月17000元予以支持。
关于捞派公司是否承担连带赔偿责任，吴雪连并未提供充分证据证明捞派公司存在法定事由需对海底捞公司的上述责任承担连带赔偿责任，故认定捞派公司无需承担连带赔偿责任。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决：1、原告四川海底捞餐饮股份有限公司于判决生效之日起10日内支付被告吴雪连赔偿金282960元、2017年3月工资13790元、2017年4月工资17000元；2、原告苏州捞派餐饮有限公司无需就原告四川海底捞餐饮股份有限公司的上述债务承担连带赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告四川海底捞餐饮股份有限公司负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，吴雪连的社保被停缴与吴雪连按照要求办理了原工作交接后，吴雪连在公司的工作邮箱、工作手机号被注销，办公室的钥匙被收走的情况，及律师函记载的内容相互印证，足以证明海底捞公司在2017年4月份解除了与吴雪连的劳动合同。海底捞公司解除与吴雪连的劳动合同无事实和法律依据，应为违法解除劳动合同。一审认定海底捞公司应向吴雪连支付赔偿金正确。扣缴义务人是以纳税义务人的所得为依据扣缴纳税义务人的个人所得税。一审并依据向税务部门申报的吴雪连的收入作为计算赔偿金的依据并无不当。双方的劳动关系存续至2017年4月，因海底捞公司未足额支付吴雪连2017年3月、4月工资，一审判决应予以补足亦无不当。故上诉人的上诉理由无事实依据，不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，所作判决无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人四川海底捞餐饮股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪 文
审判员 朱婉清
审判员 锁文举
二〇一八年五月二十八日
书记员 包 芳