湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘01刑终287号
原公诉机关长沙市天心区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张旭，男，1960年11月20日出生于湖南省长沙市，汉族，研究生文化，中共党员，原湖南省包装总公司副总经理、资产管理部主任、党委委员，住长沙市雨花区，户籍所在地长沙市天心区。因涉嫌犯贪污罪，于2015年1月30日被刑事拘留,2015年2月12日被逮捕，2016年4月13日被取保候审。
上诉人（原审被告人）高肖军，男，1954年4月18日出生于湖南省长沙市，汉族，初中文化，中共党员，原湖南省裕隆商务发展公司（湖南省包装总公司下属二级单位）副经理，住长沙市天心区，户籍地海南省海口市琼山区。因涉嫌犯贪污罪，于2014年12月31日被刑事拘留，2015年1月16日被逮捕，2015年2月13日被取保候审。
辩护人兰力波、肖晗，湖南通程律师事务所律师。
长沙市天心区人民法院审理天心区人民检察院指控原审被告人张旭、高肖军犯贪污罪一案，于2017年2月28日做出（2015）天刑初字第00334号刑事判决。原审被告人张旭、高肖军不服，提出上诉。本院于2017年3月20日受理后，依法组成合议庭，于2017年4月21日通知长沙市人民检察院阅卷，经过阅卷，讯问原审被告人，听取检察机关和辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2000年，总公司安排张旭负责追偿海南汇宇物业发展公司（以下简称“汇宇公司”）欠总公司人民币4000万元（以下单位均为“人民币”）的债务。后在张旭的操作下，以汇宇公司承担担保责任，由法院调解的方式将汇宇公司名下位于海南省琼山市凤翔东路那梅鱼塘的三块土地共计26.04亩确权至湖南省包装工贸公司（以下简称“工贸公司”）名下。2001年11月8日，被告人张旭未经单位同意，擅自以工贸公司所有的上述土地入股佳元公司，并出任佳元公司董事，被告人高肖军先后出任佳元公司监事、副经理职务。2003年，被告人张旭、高肖军在未经得总公司、工贸公司同意的情况下，共同商量将工贸公司名下的股份以450万元的价格转让给佳元公司，并合伙侵吞转让款。2004年，被告人张旭上交30万元股权转让款给总公司，余下420万元股权转让款由二人侵吞，被告人张旭使用该款项以其亲属、朋友的名义购买房屋3套，被告人高肖军使用该款项以自己的名义购买房屋1套。经鉴定，被告人张旭占有资金为3521561元，房产增值为677139元；被告人高肖军占有资金为678439元。
另查明，被告人高肖军被抓获归案，案发后，被告人高肖军主动退赃102万元。被告人张旭供述其贪污犯罪事实前，株洲市人民检察院已掌握了上述犯罪事实。
原审判决认定上述事实的证据有：1、证人贺某、王某1、陈某1、张某1、陈某2、李某1、王某2、王某3、朱某、李某2、胡某、刘某1、黄某1、龙某、唐某1等人的证言；2、上诉人张旭主体身份材料、高肖军干部调动登记表、干部任免呈报表、关于解除劳动关系的通知及协议书、湖南省包装总公司出具的证明、佳元公司情况说明、离职申请表、工资结算申请、工资明细、湖南省包装总公司规章制度、湖南省包装总公司组织机构设置和内部管理系统等书证；3、工贸公司委派书、协议书、佳元公司工商登记资料、公司章程、土地转让协议书、股东会议纪要、《关于同意湖南省包装工贸公司转让在海南佳元房地产开发有限公司股权的函》、《法人委托书》、股权转让协议书等书证；4、湖南省包装总公司财务账目、（2000）芙经初字第138号民事调解书、法庭笔录、海南省琼山市那梅鱼塘土地宗号为M-05-19号、M-03-82两块土地的土地过户登记材料、商品房买卖合同、不动产专用发票联等书证；5、借款合同、收据、进账单、催款书、银行交易明细、银行凭证、收据、相关张旭尾号为0481中国银行账户的交易明细、现金支票、存款凭证、转账凭证和相关张旭尾号为4732的建设银行账户的交易明细、建设银行转账凭条、包装总公司收款凭证、转账通知单、银行回执、相关高肖军尾号为5807的交通银行个人账户的交易明细、存款单4张、刘某1交通银行账户个人账户明细、房屋买卖契约及房地产转让税收证明书、建设银行转账凭条、收条等书证；6、湖南省直属机关纪律检查工作委员会湘直纪立字[2014]10号立案决定书、湘直纪案字[2014]15号“两规”决定书、湘西土家族苗族自治州人民检察院州检反贪立[2015]1号立案决定书、株洲市人民检察院2014年4月3日出具的关于张旭涉嫌犯罪一案初查情况的汇报、张旭涉嫌贪污一案办案经过说明、高肖军归案情况说明；7、湖南省高级人民法院司法技术室出具的湘高法技审（咨）2016第1号及湘技监2017第1号技术审查意见书；8、上诉人张旭、高肖军的供述及身份情况证明和现实表现材料。
原审法院认为，被告人张旭身为国家工作人员，伙同被告人高肖军，利用职务上的便利侵吞公款，数额达420万元，二被告人的行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人张旭起主要作用，系主犯；被告人高肖军起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人张旭、高肖军归案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、被告人张旭犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币80万元；二、被告人高肖军犯贪污罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币30万元；三、继续追缴被告人张旭违法所得人民币3521561元及其增值款677139元。被告人高肖军退还的贪污款人民币678439元发还至被害单位。追缴被告人高肖军违法所得人民币35万元，上缴国库。
原审被告人张旭上诉提出：1、涉案26.04亩土地不属于湖南省包装总公司的资产；2、原审判决认定其占有资金的数额事实不清；3、其有自首情节，一审量刑过重。
原审被告人高肖军上诉及其辩护人辩护提出：1、应认定上诉人高肖军占有17万元公款而不是占有用公款购买的一套房屋，高肖军还缴纳了3万元的房屋契税，支付了约二十万元装修款；2、本案司法鉴定意见超出授权范围且检材不完整，应不予采信；3、一审量刑过重，请求对其从轻处罚。
长沙市人民检察院出具书面审查意见，认为原审判决认定事实清楚，证据确定充分，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人张旭系全民所有制企业湖南省包装总公司（以下简称“总公司”）工作人员，2000年开始担任总公司资产管理部主任，负责总公司资产的管理、处置。上诉人高肖军原系总公司下属全资子公司湖南省裕隆商务发展公司工作人员，2000年经上诉人张旭安排，负责管理总公司在海南省海口市军区二所的房产。
2000年，总公司安排上诉人张旭负责追偿海南汇宇物业发展公司（以下简称“汇宇公司”）欠总公司人民币4000万元（以下单位均为“人民币”）的债务，上诉人张旭在征得时任总公司总经理贺某、分管副总经理王某1同意后，以总公司对湖南省包装工贸公司（系总公司下属的全资子公司，全民所有制，以下简称“工贸公司”）有500万元债务、汇宇公司系担保人为由，向长沙市芙蓉区人民法院提起诉讼，2000年7月12日，长沙市芙蓉区人民法院通过民事调解书的形式，将汇宇公司名下位于海南省琼山市凤翔东路那梅鱼塘的三块土地共计26.04亩（宗地号M-3-81，面积0.4亩；宗地号M-3-82,面积20.75亩；宗地号M-5-19，面积4.89亩）确权至工贸公司名下。2001年11月8日，上诉人张旭未经单位同意，擅自以工贸公司的名义与海南永峰房地产综合开发公司、中国机械设备海南股份有限公司、海南天马房地产开发公司签订协议书，共同组建海南佳元房地产开发有限公司（以下简称“佳元公司”），以工贸公司所有上述26.04亩土地（每亩作价20万元）入股佳元公司，占佳元公司18.71%的股份，张旭任佳元公司董事，高肖军先后任佳元公司监事、副经理职务。
2003年，上诉人张旭、高肖军共同商量将工贸公司名下的股份转让给佳元公司，并合伙侵吞转让款。张旭、高肖军遂在未经得总公司、工贸公司同意的情况下，由高肖军伪造总公司《关于同意湖南省包装工贸公司转让在海南佳元房地产开发有限公司股权的函》、工贸公司的《法人委托书》以及时任工贸公司法人代表陈某2的私章，上诉人张旭则持上述伪造的函与印章以工贸公司的名义与佳元公司签订股权转让协议书，将工贸公司名下13.95%的股份以450万元的价格转让给佳元公司。
2003年12月5日至2005年5月16日，佳元公司分次将450万元股权转让款转账至上诉人高肖军在海南交通银行开设的工贸公司账户。上诉人高肖军在该账户收到上述款项后，随即开具转账支票，分别将上述款项分次转账至王某3所控制的琼山章发物资有限公司、海口龙东农业开发有限公司、海南琼山召章物资发展有限公司、海口佳来贸易有限公司。王某3再通过开具现金支票、取现等方式分次从上述公司账户将该450万元股权转让款取出并交给上诉人张旭、高肖军。
上诉人张旭、高肖军在收到上述股权转让款后做了如下处理：高肖军通过账户转账或交付现金的方式给予张旭共315.87万元，张旭将其中30万元上交至总公司，余款67.8439万元由高肖军占有。另张旭还占有49.2861万元以其亲属、朋友的名义在佳元公司购买房屋3套，由于上诉人高肖军在使用该款项在佳元公司购买房屋前，已支付房款17.0639万元在佳元公司购买房屋1套，后将自己购买的房屋置换为准备使用公款购买的房屋，并将准备用于购买房屋的17万元公款据为己有。2008年，高肖军出售其名下房屋前后，分两次给了张旭25万元。后张旭将上述三套房屋变卖共计获房款109.2468万元。
2014年12月4日，湖南省直属机关纪律检查工作委员会对上诉人张旭的严重违纪问题立案调查，2015年1月28日将该案移送司法机关。2014年12月30日，湖南省吉首市人民检察院依法传唤上诉人高肖军。案发后，高肖军退缴102万元。
另查明，2014年4月3日株洲市人民检察院的初查报告中显示，该院已经掌握了张旭伪造包装总公司文件从佳元公司退股450万元以及张旭涉嫌贪污该股权转让款等相关情况。上诉人张旭在湘西土家族苗族自治州人民检察院如实供述了其贪污事实。
证明上述事实的证据有：
一、书证
1、上诉人张旭主体身份材料证明，湖南省包装总公司以及湖南省包装工贸公司均系全民所有制企业，工贸公司系总公司下属子公司。上诉人张旭于2000年2月28日开始担任包装总公司资产管理部主任，2006年免去资产管理部主任职务。
2、湖南省包装总公司规章制度、湖南省包装总公司组织机构设置和内部管理系统等书证，上诉人张旭的供述，证人贺某、王某1、喻某、唐某1的证言证明：上诉人张旭系湖南省包装总公司资产管理部主任，其负责总公司及其下属二级公司、企业资产的管理、处置。资产管理部的工作职责为对现有的房地产项目进行经营管理、做好资产变现工作等5项；资产管理部主任的岗位职责为管理海南房地产项目、保证部门资财安全等7项。总公司及其下属二级企业现有房地产均为总公司所有，只能由总公司进行处置，资产出售需经主管部门、总公司领导审批，出售后回收的资金统一交由总公司财务。
3、湖南省包装总公司财务账目、（2000）芙经初字第138号民事调解书、法庭笔录、借款合同、收据、进账单、催款书等书证，张旭、高肖军的供述，证人贺某、王某1、张某1、李某1、胡某、陈某2的证言相互印证，证明：2000年7月12日，长沙市芙蓉区人民法院通过民事调解书的形式，将汇宇公司名下位于海南省琼山市凤翔东路那梅鱼塘的三块土地共计26.04亩（宗地号M-3-81，面积0.4亩；宗地号M-3-82,面积20.75亩；宗地号M-5-19，面积4.89亩）确权至工贸公司名下的事实。
4、海南省琼山市那梅鱼塘土地宗号为M-05-19号、M-03-82两块土地的土地过户登记材料证明：M-05-19号土地原系海南华台房地产开发有限公司所有，1999年10月13日海南省高级人民法院裁定归海南汇宇物业发展公司所有，2000年7月12日湖南省长沙市芙蓉区人民法院裁定归湖南包装工贸公司所有，2001年11月8日湖南包装工贸公司将该土地入股海南佳元房地产开发有限公司，2002年12月30日该土地转让给王某3等4人。M-03-82土地原系海南华台房地产开发有限公司所有，1999年10月13日海南省高级人民法院裁定归海南汇宇物业发展公司所有，2000年7月12日湖南省长沙市芙蓉区人民法院裁定归湖南包装工贸公司所有，2001年11月8日湖南包装工贸公司将该土地入股海南佳元房地产开发有限公司的事实。
5、工贸公司委派书、协议书、佳元公司工商登记资料、公司章程、股东会议纪要等书证,上诉人张旭、高肖军的供述,证人贺某、王某1、王某2、陈某2的证言相互印证，证明：工贸公司以其名下的26.04亩土地入股佳元公司，并占佳元公司18.71%的股份，以土地入股佳元公司的事，时任包装总公司的总经理贺某以及副总经理王某1、工贸公司法定代表人陈某2均不知情。
6、《关于同意湖南省包装工贸公司转让在海南佳元房地产开发有限公司股权的函》、《法人委托书》、股权转让协议书等书证，张旭、高肖军的供述,证人贺某、王某1、王某2、陈某2的证言相互印证，证明：上诉人张旭与高肖军协商，并安排高肖军私刻工贸公司法定代表人陈某2的私章，伪造包装总公司同意转让股权的函以及工贸公司法人委托证明书，将工贸公司的股权转让给佳元公司，对于转股以及公函的事宜，包装总公司以及工贸公司均不知情。
7、银行交易明细、银行凭证、记账凭证、收据等书证,上诉人张旭、高肖军的供述,证人王某3的证言相互印证，证明：2003年12月22日至2005年5月23日，海南佳元公司分15次将450万元退股款转账至包装工贸公司名下账户。2003年12月5日至2005年5月16日，包装工贸公司分13次给章发物资公司转账363万元，分2次给龙东公司转账70万元，给佳来公司转账10万元，给召章公司转账7万元，共计450万元。王某3将工贸公司转账给章发物资、海口龙东、海口佳来、召章物资公司450万元的款项分次取出，并通过直接给付现金或者给张旭转账的方式全部交给张旭、高肖军。张旭2005年5月28日出具收条，收到王某3交来的现金450万元的事实。
8、商品房买卖合同、不动产专用发票联、房屋买卖契约及房地产转让税收证明书、建设银行转账凭条、收条,上诉人张旭、高肖军的供述,证人龙某、唐某2、黄某1、刘某1、叶某、张某2、黄某3的证言相互印证，证明：购买4套房屋房款共计662861元，后该4套房屋均转让，黄某1交张旭36万元、龙某交张旭30万元，张旭前妻唐某2名下房屋43万元，高肖军转让房屋前后交给张旭25万元，张旭实际占有三套房的增值款59.7139万元。
9、湘西州金思维司法鉴定所[2015]司鉴第002号司法鉴定意见书，证明股权的转让款中30万元上交湖南省包装总公司，其余均由张旭和高肖军占有。
10、相关张旭尾号为0481中国银行账户的交易明细、现金支票、存款凭证、转账凭证和相关张旭尾号为4732的建设银行账户的交易明细、建设银行转账凭条，上诉人张旭、高肖军的供述，证人王某3的证言相互印证，证明：上诉人张旭中国银行账户存入232.87万元及高肖军于2006年3月16日、2006年3月18日分2次向张旭建设银行账户存入共计人民币33万元。
11、包装总公司收款凭证、转账通知单、银行回执等书证、上诉人张旭的供述，证人李某3、朱某的证言相互印证，证明：2004年12月12日，张旭上交包装总公司20万元，2004年2月25日，张旭上交包装总公司10万元，共计30万元。
12、相关高肖军尾号为5807的交通银行个人账户的交易明细、存款单4张、刘某1交通银行账户个人账户明细，证明：上诉人高肖军于2004年2月2日至2004年8月27日期间给刘某1分4次存入现金共计67万元。
13、湖南省直属机关纪律检查工作委员会湘直纪立字[2014]10号立案决定书、湘直纪案字[2014]15号“两规”决定书，2014年4月22日，湖南省直属机关纪律检查工作委员会对张旭违纪问题予以立案调查，2014年12月4日向张旭宣布立案决定；2014年12月24日向张旭宣布“两规”决定。
14、湘西土家族苗族自治州人民检察院州检反贪立[2015]1号立案决定书，2015年1月28日，湘西土家族苗族自治州人民检察院对张旭涉嫌贪污罪一案立案侦查。
15、株洲市人民检察院2014年4月3日出具的关于张旭涉嫌犯罪一案初查情况的汇报，2011年10月24日株洲市人民检察院对张旭涉嫌贪污土地转让款的线索进行初查，株洲市人民检察院已经掌握了工贸公司以土地入股佳元公司的情况、张旭伪造包装总公司文件从佳元公司退股的情况、450万元股权转让款的去向以及张旭涉嫌贪污股权转让款等相关情况。
16、湘西土家族苗族自治州人民检察院反贪污贿赂局于2015年6月8日出具的关于张旭涉嫌贪污一案办案经过说明，张旭在湘西土家族苗族自治州人民检察院对其立案侦查前如实供述了其贪污犯罪事实。
17、上诉人高肖军干部调动登记表、干部任免呈报表、湖南塑料包装制品厂破产清算组关于解除劳动关系的通知、解除劳动关系协议书以及湖南省包装总公司于2015年1月4日出具的证明，证明：上诉人高肖军1990年调入湖南省包装总公司长沙经营部，2008年9月解除劳动关系。包装总公司对于高肖军管理海南军区二所房屋以及任海南佳元房地产开发有限公司副经理一职均不知情，无任命文件。
18、佳元公司情况说明、离职申请表、工资结算申请、工资明细，证明：上诉人高肖军于2001年12月至2007年10月期间在佳元公司任副总经理职务，2008年9月正式离职的事实。
19、2014年12月31日吉首市人民检察院出具的高肖军归案情况说明，证明：2014年12月29日，吉首市人民检察院以高肖军涉嫌贪污罪案立案侦查，2014年12月30日侦查人员至高肖军家中对其进行传唤并讯问。
20、湖南省高级人民法院司法技术室出具的湘高法技审（咨）2016第1号及湘技监2017第1号技术审查意见书，经湘雅二医院、湖南省人民医院对张旭、高肖军进行医学检查、诊断并由湖南省高级人民法院进行了技术审查，张旭、高肖军的疾病严重程度均符合《保外就医严重疾病范围》第三条及第八条的规定。
二、证人证言
1、证人贺某的证言证明，包装公司是国有公司，资产管理部主要对总公司的所有资产进行管理，包括下属的所有国有公司的资产，主要涉及到对资产的处置、变卖、转让、保值增值。贺某担任法人代表的时候，总公司对追讨债务没有书面奖励制度，根据具体情况可以给予一定的奖励，有的话不会超过10万元。个人是无权对国有资产进行处置的，必须经过审批的程序。2000年贺某刚担任总公司法人代表时，汇宇公司欠总公司钱，记不清是多少。王某1和张旭汇报有关怎样追回海南欠款的情况，提出通过法院调解的方式把汇宇公司海南那梅鱼塘26.04亩的一块地追回来，转到工贸公司名下，贺某同意，并派王某1和张旭去海南办理土地过户的事宜。对于2001年组建佳元公司，总公司将26.04亩地出资入股的事情，及张旭将4.89亩地卖给王某3等人、2003年张旭代表总公司与佳元公司签订股权转让协议书，将20.75亩土地以450万元转让给佳元公司的事情，贺某均不知情。贺某没有指派张旭签订出资协议并在佳元公司担任职务，总公司没有给佳元公司出具过同意工贸公司转让股权的函，对函上盖的总公司公章的真假也不清楚。2000年官司结束后，贺某安排王某1和财务部的肖某2去海南送过20万元钱。贺某不认识高肖军，总公司没有指派高肖军到海南处理那梅鱼塘土地的过户、入股和转让股份的事务，也没有指派他在佳元公司担任职务。贺某离开总公司之前不知道那梅鱼塘的土地被卖掉了。
2、证人王某1（1999年开始担任总公司副总经理）的证言证明，其在分管资产管理部期间资产管理部的工作职责和资产管理部主任的岗位职责及总公司关于固定资产管理办法和固定资产清收、处置管理办法等规章制度。按照规定，总公司可以对二级公司的资产进行经营管理。1999年底张旭担任资产管理部主任后，专门负责公司资产处置工作。2000年4、5月份，张旭带王某1到海南三个地方了解总公司在海南的资产情况，并给贺某汇报了汇宇公司名下的一块土地可以追回来，贺某同意。张旭负责和对方的人谈，跟王某1和贺某说对方提出要20万元好处费，王某1和贺某同意。2000年7月通过法院调解的方式，汇宇公司以名下那块土地抵偿总公司欠工贸公司的500万元。王某1、张旭、肖某1一起到海南给了对方20万元，土地的有关手续都拿到了，由资产管理部保管。对张旭以26.04亩土地入股、转让股权的事情都不知情，入股协议、委派书、总公司出具的函和法人委托证明书都是张旭私自搞的，没有给王某1请示、汇报过，王某1完全不知情，也不认识高肖军。张旭去海南为总公司追回资产，贺某和王某1没有承诺给他任何奖励，也没有提出过风险承包政策。在海南追回资产后，张旭给总公司回款35万元，其中20万元给汇宇公司那个人20万元好处费的账，15万元是给总公司的上交。海南那梅鱼塘26.04亩土地的处置没经过王某1审批，也没有经过公司处置国有资产的正规程序。
3、证人陈某1的证言证明，贺某离任后，陈某1接任总公司法人代表，与贺某移交的时候没有提及海南那梅鱼塘土地的事情，移交清单里也没有。
4、证人张某1（总公司法律顾问）的证言证明，2000年的时候，张某1作为工贸公司的代理人，以总公司对工贸公司有500万元债务、汇宇公司系担保人为由，向长沙市芙蓉区人民法院提起诉讼，2000年7月12日，长沙市芙蓉区人民法院通过民事调解书的形式，将汇宇公司名下位于海南省琼山市凤翔东路那梅鱼塘的三块土地共计26.04亩（宗地号M-3-81，面积0.4亩；宗地号M-3-82,面积20.75亩；宗地号M-5-19，面积4.89亩）确权至工贸公司名下。调解生效后，张某1、张旭和法官去海南海口国土局解冻了三块土地，张旭一个人留在海南办理资产过户手续，办理情况张某1不清楚。总公司贺某、王某1、张旭、肖某1和工贸公司法人代表林某都知道打官司的事情，股权转让协议书、总公司出具的函及法人委托证明书上的印章看起来都是假的。工贸公司委派书上的提到的高肖军不是总公司和工贸公司的人。
5、证人陈某2的证言证明，陈某2在2001年接任林某担任工贸公司经理的时候，林某和其他人都没告诉陈某2工贸公司在海南有块地，张旭处理海南那块地的时候肯定没有经过工贸公司同意和陈某2的授权。土地被处理那几年总公司资产管理处每年到工贸公司借营业执照，说是搞资产重组，与土地处理有关的工贸公司公章和法人代表的私章都是假的，不是工贸公司的印章。陈某2不知道张旭处置那梅鱼塘土地的事情，有关的股东签名也不是陈某2亲笔签字。工贸公司没有以张旭的名字开设过账户，张旭处理那梅鱼塘26.04亩土地后也没有给工贸公司回过款。
6、证人李某1的证言，证明：2000年时，张旭和高肖军代表总公司到汇宇公司追欠款，和汇宇公司的李某1谈了五六次，后长沙市芙蓉区人民法院通过民事调解书的形式，将汇宇公司名下位于海南省琼山市凤翔东路那梅鱼塘的三块土地共计26.04亩确权至工贸公司名下。李某1在调解书上签了他的名字，土地过户没有经过汇宇公司，怎么过户的他不清楚。张旭在海口分三次给了李某1奖励20万元。2001年时听说张旭以那梅鱼塘的土地和王某2等人组成了佳元公司。李某1对张旭和高肖军转让那梅鱼塘两小块土地给王某3和转让佳元公司股份的事情都不知情等事实。
7、证人王某2的证言，证明：2001年11月8日，上诉人张旭以工贸公司的名义与海南永峰房地产综合开发公司、中国机械设备海南股份有限公司、海南天马房地产开发公司签订协议书，共同组建佳元公司，并以工贸公司所有的位于海南省琼山市凤翔东路那梅鱼塘26.04亩土地（每亩作价20万元）入股佳元公司，占佳元公司18.71%的股份，张旭任佳元公司董事，高肖军先后任佳元公司监事、副经理职务。2003年，上诉人张旭则持总公司《关于同意湖南省包装工贸公司转让在海南佳元房地产开发有限公司股权的函》、工贸公司的《法人委托书》与陈某2的私章以工贸公司的名义与佳元公司签订股权转让协议书，将工贸公司名下13.95%的股份以450万元的价格转让给佳元公司。函件、法人委托证明书及工贸公司的营业执照和企业法人代码证书是高肖军提供给王某2的，王某2也从未见过工贸公司法人代表陈某2本人。2003年12月5日至2005年5月16日，佳元公司分次将450万元股权转让款转账至高肖军在海南交通银行开设的工贸公司账户的事实。
8、证人王某3的证言，证明：2003年12月5日至2005年5月16日，上诉人高肖军在收到佳元公司分次转账至其在海南交通银行开设的工贸公司账户的450万元股权转让款后，即开具转账支票，分别将上述450万元转账至王某3所控制的琼山章华物资有限公司、海口龙东农业开发有限公司、海南琼山召章物资发展有限公司、海口佳来贸易有限公司等四家公司。其中琼山章华物资有限公司分次转账共计363万元，海口龙东农业开发有限公司转账共计70万元，海南琼山召章物资发展有限公司转账7万元，海口佳来贸易有限公司转账10万元。王某3再通过开具现金支票、取现等方式分次从上述公司账户将该450万元股权转让款取出并交给上诉人张旭、高肖军，由高肖军统计钱的金额，张旭经核实后，给王某3出具了450万元收条的事实。
9、证人朱某的证言，朱某是总公司财务审计部出纳，证明：她记得好像是陈某1任法人代表之后，开始有追债奖励制度，忘了是通过会议传达还是正式下文确定的追债奖励制度，具体内容是什么没有印象了，也没有注意这方面的事。对于（2000）芙经初字第138号民事调解书和海南那梅鱼塘土地的事情朱某均不知情。2003年12月12日张旭通过转账和交现金给总公司一共20万元，2004年2月25日交现金10万元，这两笔钱的两张存根单是朱某做的，张旭交这30万元的时候没有说明是什么钱、来源何处，财务不好做账，只好挂在他的往来账上。
10、证人李某2的证言，证明：李某2在总公司财务处工作的时候，公司没有追债奖励制度。2007年李某2去包装集团公司财务部门工作后，听说总公司搞了一个追债奖励制度，就是为公司追回来债权后，按比例给予奖励，具体是按什么比例不清楚。她印象中听别人说公司好像是下了一个关于追债奖励的文，但没看到过。有关海南那梅鱼塘土地的事情李某2从来没有听说过，张旭从海南追回来的债权没有和财务处说过是什么债权。张旭在2003年12月12日通过转账和交现金给总公司一共20万元，2004年2月25日交现金10万元等事实。
11、证人胡某的证言，胡某是总公司改制办主任，证明：2001年胡某在总公司资产管理处工作期间，张旭指派他两次去海南海口市国土局办理土地交易事宜，土地从哪里来，交易给谁，怎么处置的胡某都不清楚。胡某和张旭去海南，给分管资产管理处的王某1汇报过，两次去都没有工贸公司的人一起等事实。
12、证人刘某1的证言，刘某1是上诉人高肖军的妻子，证明：2004年8月27日至2004年2月2日，高肖军从海南给刘某1尾数为08806的交通银行账户分四次共计存入67万元，没有说明来源，钱都是刘某1取了，具体用到哪里记不清了。2009年底，高肖军说张旭找他要15万元，刘某1在长沙金源大酒店给了张旭现金15万元。因之前高肖军给过张旭10万元，所以这次一并要张旭写了25万元的收条。
13、证人黄某1、龙某的证言，黄某1和龙某是张旭的朋友，证明：上诉人张旭使用股权转让款以黄某1、龙某的名义购买了房屋，大概2009年黄某1、龙某把房子转让后都把房款给了张旭。
14、证人唐某1的证言，唐某1在总公司办公室工作，证明：在经营管理或处置国有资产变现的时候，总公司2008年时有一个奖励政策，但没有执行多久，后来考虑到不符合政策也就没执行了。在2008年以前没有这个制度。总公司从来没有承包处理的制度。
三、上诉人的供述
1、上诉人高肖军的供述，证明：其在张旭安排下，未经得总公司、工贸公司同意，伪造了总公司《关于同意湖南省包装工贸公司转让在海南佳元房地产开发有限公司股权的函》、工贸公司的《法人委托书》以及时任工贸公司法人代表陈某2的私章，张旭则持上述伪造的函与印章以工贸公司的名义与佳元公司签订股权转让协议书，将工贸公司名下13.95%的股份以450万元的价格转让给佳元公司。450万的股权转让款中，其占有六、七十万现金，此前其已购买了一套约17万元房屋，就将房屋置换了楼栋，并将房款17万元留下来。2009年的时候将该房卖了60万，又给了张旭25万。
2、上诉人张旭的供述，张旭的供述与上诉人高肖军的供述基本一致。
本院结合全案证据，对本案争议焦点综合评判如下：
一、应认定上诉人高肖军占有17万元贪污款项，理由如下：
1、佳元公司的客户明细账及高肖军尾号为5807的交通银行卡的银行流水证明，2003年1月24日至10月31日，高肖军已向佳元公司支付商品房款项共计170639元；结合高肖军、张旭的供述，王某3的证言，银行交易明细，张旭向王某3出具的收据等证据，股权转让款系从2003年12月5日起才开始转给张旭和高肖军。即高肖军本人购房并支付房款在前，取得股权转让款在后。
2、虽然高肖军将已经购买了佳元公司8号楼的房屋置换到10#芙蓉园A201，但并未将其购房款退回，只是按张旭的授意将准备用于购房的17万元实际占有，高肖军实际购买房屋在前，房屋的置换不能改变其本人用自己收入实际购买房屋的事实。简而言之，该房屋系高肖军用自己原有的存款购买，而非用所分得的股权转让款所购买。
二、上诉人高肖军所占有的股权转让款中不能扣除契税和装修款项，理由如下：
1、购买房屋需要缴纳契税，但购买房屋的行为由高肖军负责，高肖军没有提供证据证明在支付上述购房款之外还缴纳了契税，且现有书证证明实际支付至佳元公司的购房款项已高于房屋的实际价格，故现有证据不能证明高肖军使用股权转让款另外缴纳了房屋契税。
2、虽然装修四套房屋需要款项，但上诉人高肖军供述，债权转让包括佳元公司抵债的8套房子，其负责卖了两套指标，佳元公司回购了两套，卖指标的款项作为四套房子的装修款；张旭的供述亦可印证用卖指标的款项装修房屋的事实。故现有证据不能证明高肖军使用其占有的股权转让款给张旭装修房屋。
三、鉴定意见应予采信。
湘西州金思维司法鉴定所作出的[2015]司鉴第002号司法鉴定意见书系有相关资质机构及有相关资质人员依法定程序所作出，且与上诉人供述、证人证言、银行流水、银行凭证及收条等证据相印证，能确认本案股份转让款的去向及上交湖南省包装总公司款项的具体情况，该鉴定意见应予采信。
四、上诉人张旭的上诉理由不能成立，理由如下：
1、现无证据证明张旭将贪污所得420万元中的130万元给了李某1，证人李某1亦否认收到该130万元，且张旭在侦查机关多次稳定供述高肖军分两次共计交给张旭现金50万元的事实，并与高肖军的供述相互印证；2、张旭、高肖军多次供述是在没有经过湖南省包装总公司同意的情况下，私自同意将湖南省包装总公司的上述土地入股佳元公司，最后转让给佳元公司。上述供述与伪造的工贸公司委派书、关于同意湖南省包装工贸公司转让在海南佳元房地产开发有限公司股权的函、法人委托书及证人贺某、王某1、王某4、陈某2等人的证言相互印证，证明上述土地系湖南省包装总公司所有，并非由张旭承包；3、在张旭主动供述之前，侦查机关已经掌握了其犯罪事实，其行为不构成自首。
本院认为，上诉人张旭身为国家工作人员，伙同上诉人高肖军，利用职务上的便利侵吞公款，数额达420万元，其行为均已构成贪污罪。本案系共同犯罪，在共同贪污犯罪中，上诉人张旭起主要作用，系主犯；上诉人高肖军在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人张旭、高肖军归案后均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人高肖军归案后，积极退缴赃款，可酌情从轻处罚。原审判决认定贪污的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，但认定上诉人高肖军用贪污的赃款购买房屋并产生孳息35万元不当，依法应予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款，第三百八十三条第一款第（三）项，第六十七条第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长沙市天心区人民法院（2015）天刑初字第00334号刑事判决第一项、第二项；
二、撤销长沙市天心区人民法院（2015）天刑初字第00334号刑事判决第三项；
三、上诉人高肖军退还的贪污款人民币598439元发还被害单位；继续追缴上诉人张旭违法所得及孳息共计人民币4201168元，发还被害单位。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 征
审 判 员 苏诞阳
代理审判员 龚 文
二〇一七年十二月十二日
书 记 员 李海军
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
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被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。[ly]
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