四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川10民终245号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司威远支公司，住所地四川省威远县严陵镇南大街29号。
负责人：周广勇，经理。
委托诉讼代理人：卢凤勋,四川沱江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张译丹，四川沱江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董昭俊，男,1952年1月5日出生，汉族，住四川省威远县。
委托诉讼代理人：董唐丽（系董昭俊女儿），女，1986年4月9日出生，汉族，住四川省威远县。
被上诉人（原审被告）：万丽，女，1987年2月27日出生，汉族，住四川省内江市市中区。
被上诉人（原审被告）：唐江，男，1983年6月10日出生，汉族，住四川省威远县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司威远支公司（以下简称：人保威远支公司）与被上诉人董昭俊、万丽、唐江机动车交通事故责任纠纷一案。上诉人不服四川省威远县人民法院（2017）川1024民初2522号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年2月22日立案后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人保威远支公司的委托诉讼代理人卢凤勋、张译丹、被上诉人董昭俊的委托诉讼代理人董唐丽、被上诉人万丽到庭参加诉讼，被上诉人唐江经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人人保威远支公司于庭审前增加上诉请求,增加后的上诉请求：1.判决按20%的比例扣除被上诉人董昭俊医药费中的医保外用药。2.驳回被上诉人董昭俊对营养费的诉讼请求;3.改判被上诉人董昭俊的残疾赔偿金按照农村标准予以计算;4.驳回被上诉人董昭俊对误工费的诉讼请求;5.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：1.上诉人与被上诉人唐江签订的保险合同明确约定，保险人有权按照国家基本医疗保险标准对交通事故的医疗费进行审核，上诉人认为一审法院判决认定上诉人承担全部医疗费认定事实不清；2.董昭俊三次住院病历的《长期医嘱单》中均未有“加强营养”的记载，且董昭俊在前两次的住院过程中《长期医嘱单》的记载多为“禁食”或“流质饮食”，在最后一次住院期间更直接记载为“普食”，因此，董昭俊在住院期间的营养费不应得到支持；3.董昭俊已经年满六十周岁，又不能提供证据证明其在本案中有务工损失，并且其提供的证人证言并无其他证据予以佐证，不能证明其有在城镇务工的事实，故其误工费不应得到支持。一审法院认定董昭俊存在务工损失，并以董昭俊在城镇务工为由支持其残疾赔偿金按照城镇标准予以计算，认定事实错误，亦不能成立。
董昭俊辩称,上诉人请求董昭俊已满60周岁不支持误工费没有法律依据；营养费是有医院出院医嘱予以证明；董昭俊在一审时已经提供证据证明其在城镇务工，应当参照城镇标准计算。另外，一审判决计算错误，未将由人保威远支公司承担的950元鉴定费未计算在内。
万丽辩称,对上诉人要求扣除20%医保外用药不予认可。我在购买保险时是卖车方代买的，当时及事后都没有任何人告诉我关于扣除医保外用药的事情。
唐江未发表答辩意见。
董昭俊向一审法院起诉请求:1.判令被告万丽、唐江赔偿原告损失184，804.10元（庭审变更为185，854.10元)，被告人保威远支公司在保险限额内承担保险赔偿责任，并在交强险中优先支付精神损害抚慰金；2.判令三被告承担本案诉讼费用。
一审认定事实如下：1.原告2016年12月16日受伤后被送入威远县人民医院重症监护室抢救治疗2天，入院诊断：双侧多发性肋骨骨折、右侧创伤性气胸、急性呼吸衰竭、右侧少量胸腔积液、双侧少许创伤性湿肺、多处皮肤挫伤。同年12月18日，原告因呈昏睡状态，病情危重，经家属商量、主任医师同意转上级医院治疗。产生医疗费10，506.90元（欠费10，506.90元，医院未出具结算票据），原告提供《威远县人民医院病人未结算费用分类别汇总》1张。
2016年12月18日原告转入自贡市第四人民医院重症科治疗2天、胸外科治疗10天。入院诊断：车祸伤，多发伤：右侧多处多根肋骨骨折，肺挫伤，呼吸衰竭，双侧胸腔积液，心脏挫伤？轻型颅脑损伤，右侧眉弓、右侧额部，左侧头顶部，清创缝合术后。出院诊断：车祸伤，右侧第1-12，左侧1、3-7、9、10肋骨骨折，双侧血胸，双侧肺挫伤？轻型颅脑损伤，头皮裂伤，中毒失血性贫血，低蛋白血症。12月29日复查胸部CT：双肺多发肋骨骨折，部分内固定术后，右侧少量血胸，双侧少量胸腔积液（有包裹）。患者目前病情尚平稳，仍需继续住院治疗，但患者拒绝治疗，要求出院，并签字。2016年12月30日出院，出院医嘱：建议继续住院治疗，加强营养，积极咳嗽排痰，吹气球促进肺复张，每3天切口换药，1周后切口拆线，严格密闭引流管口，警惕气胸发作，如有不适，请及时就医。产生医疗费用79，538.33元（其中欠费35，432.63元，医院未出具结算票据），原告提供自贡市第四人民医院《住院预收款收据》6张、《欠费通知》1张、门诊票据2张。
2016年12月30日，原告入住威远县中医医院治疗22天，入院诊断：中医诊断肋骨骨折术后，气滞血瘀；西医诊断双侧多发肋骨骨折术后，双侧胸腔积液，双肺挫裂伤，心包积液，轻型颅脑损伤，头皮裂伤，中度失血性贫血，低蛋白血症。出院诊断：中医诊断肋骨骨折术后，气滞血瘀；西医诊断双侧多发肋骨骨折术后，双侧胸腔积液，双肺挫裂伤，心包积液，轻型颅脑损伤，头皮裂伤，中度失血性贫血，低蛋白血症，左肾囊肿。2017年1月21日出院，出院医嘱：门诊随访，出院后1月、2月、3月、6月、1年来院复查DR或CT，休息两月，加强营养，预防感冒，不适就诊。产生住院费10，262.70元。
2.2017年6月26日，经宜宾新兴司法鉴定中心作出司法鉴定意见：董昭俊因交通事故致胸部多肋骨折评定为八级伤残，后续医疗费需人民币叁万叁仟元整，误工期为180日，护理期为120日。原告支付鉴定费2，700元。
诉讼中，被告人保威远支公司申请对原告的伤残等级重新鉴定，2017年10月10日经各方选定、我院委托泸州科正司法鉴定中心出具鉴定意见为：董昭俊因交通事故致胸部损伤评定为玖级伤残，续医费评估为叁万元，人保威远支公司支付鉴定费1，815元，原告支付鉴定检查费1，050元。各方当事人对第二次鉴定意见无异议。
3.原告董昭俊出生于1952年1月5日，系农村户籍，庭审原告提供威远县新店镇永红村村民委员会《证明》，《租房协议》，证人缪某、董某当庭证言，欲证实原告在外务工，从事装修房屋打线槽等劳务工作，收入不固定。被告人保威远支公司提供威远县新店镇永红村村民委员会《证明》、《人保财险四川省分公司人伤案件伤者信息表》，欲证实原告一直居住农村64年，该份信息表中记录原告自述也在县城打工装修打线槽等。经法庭前往威远县新店镇永红村村民委员会核实二份《证明》，证实原告在事故发生前一直在县城务工，《证明》中的“长期在家务农”是因为事故发生后原告住院无钱医治，亲属找到村里要求出具困难证明，故此书写。
4.被告人保威远支公司提供的《机动车第三者责任保险》条款对其责任免除中没有对鉴定费用不属于保险责任的约定。
5.庭审中原告撤回对后续治疗过程中的营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费的请求，待实际产生后另行主张，该院予以确认。
一审认为，一、关于民事责任。本案所涉交通事故，公安机关交通管理部门依职权、按照程序对事故成因作了具体分析，并作出了交通事故认定书，认定万丽承担此次交通事故的次要责任，董昭俊主要责任。该认定合法有据，且公平合理，该院予以确认。由此认定各方当事人的民事责任如下：
1.本案交通事故机动车川Ｋ×××××小型轿车向被告人保威远支公司投保机动车交通事故强制保险和商业第三者责任险及不计免赔特约险的事实清楚，该院予以确认。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”之规定，被告人保威远支公司应当先在交强险的责任范围和限额范围内赔偿,该院予以支持；不足部分，由被告人保威远支公司依据商业三者险的保险合同约定予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
2.依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”、四川省《中华人民共和国道路交通安全法》实施办法第五十二条“机动车与非机动车、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内予以赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担赔偿责任。但有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车一方按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车负事故主要责任的，由机动车一方承担80%的赔偿责任；（二）机动车负事故同等责任的，由机动车一方承担60%的赔偿责任；（三）机动车负事故次要责任的，由机动车一方承担40%的赔偿责任；（四）机动车没有事故责任的，由机动车一方承担不超过10%的赔偿责任。”之规定，根据事故发生时各当事人的违法行为、过错程度、违法行为对事故发生的作用、事故后果的关联程度，确定此次交通事故超出交强险责任限额赔偿范围的损失减轻侵权人60%的民事赔偿责任，即由万丽承担40％的民事赔偿责任。
二、关于原告损失的认定。1.医疗费，本案因原告在威远县人民医院、自贡市第四人民医院住院期间无钱给付治疗费，未提供全部医疗票据，但根据医疗机构出具的住院费未结算费用、预收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据能够确定金额。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性没有提出异议。按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定医疗费为100，307.93元。被告人保威远支公司辩称扣减医保外用药20%，因人保威远支公司未举证证明其对该免责条款尽到了提示说明义务，亦未举证证明具体扣减费用的组成，投保人也明确表示不同意扣减，故该辩称该院不予采纳。
2.后续治疗费，原告主张的后续治疗费33，000元，因第二次鉴定意见原告无异议，根据鉴定机构的明确鉴定意见，该院支持30，000元。
3.住院伙食补助费，酌定支持30元／天×36天=1，080元。
4.营养费，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，根据原告的伤情、治疗过程、伤残情况、年龄结合医疗机构的意见，营养费确定为30元/天×36天=1，080元。
5.护理费，根据原告年龄、受伤部位、伤残等级、医疗机构证明、司法鉴定意见酌定支持100元／天×120天=12，000元。
6.误工费，原告虽已满60周岁，但有务工事实，未提供收入证据，酌情支持80元／天×180天=14，400元。
7.残疾赔偿金，根据第二次司法鉴定意见，以及原告的主要收入来源情况，支持28，335元／年×20%×15年=85，005元。
8.精神损害抚慰金，因此次交通事故给原告精神上造成严重伤害，根据过错程度、侵权性质、侵权后果、本地生活水平等因素，结合被告方认可6，000元，该院确定为6，000元。
9.本案第一次鉴定费2，700元、第二次鉴定费2，865元合计5，565元。原告进行鉴定是确定损害后果的必经程序，与因事故受伤害存在必然联系，由此产生的二次鉴定费5，565元应纳入损失范围。人保威远支公司提交的保险条款中没有明确鉴定费不属于保险责任的约定，结合二次鉴定的项目、结果与案件的关联性、各方当事人的过错程度，则该鉴定费950元应由人保威远支公司在保险责任范围内赔偿，其余4，615元按责任比例原告承担2，769元，被告万丽、唐江承担1，846元。
10.交通费，原告未提供相应证据证实其交通费用的支出情况，根据原告及其必要的陪护人员因三次就医治疗等实际发生的费用综合考虑，酌定支持1，500元。
11.财产损失支持1，740元。
综上，原告的损失合计258，677.93元。其中：
原告董昭俊因交通事故产生的属保险责任范围的医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费计132，467.93元，由被告人保威远支公司在交强险医疗费用责任限额10，000元范围内赔偿10，000元；原告董昭俊因交通事故产生的属保险责任范围的护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费计118，905元，由被告人保威远支公司在交强险死亡伤残责任限额110，000元范围内赔偿110，000元；原告董昭俊因交通事故产生的属保险责任范围的财产损失1，740元由被告人保威远支公司在交强险车损限额2，000元范围内赔偿1，740元。
原告董昭俊超出事故车投保的机动车交通事故责任强制保险限额范围内的属于保险责任范围其余损失有医疗费用122，467.93元、死亡伤残赔偿限额外的损失8，905元合计131，372.93元，由被告人保威远支公司在商业第三者责任险1，000，000元内赔偿40%即53，499.17元。鉴定费950元，由被告人保威远支公司在商业第三者责任险1，000，000元内赔偿。不属保险责任范围的鉴定费4，615元，由被告万丽、唐江承担1，846元，原告承担2，769元。
故被告人保威远支公司在本案中应承担的赔偿款为175，239.17元，品迭垫付医疗费10，000元、鉴定费1，815元合计11，815元，还应赔偿163，424.17元；被告万丽承担的赔偿款为1，846元，品迭已付款8，000元，多付款6，154元。
一审法院判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司威远支公司在机动车交通事故强制责任保险范围内赔偿原告董昭俊121，740元。
二、原告董昭俊超出事故车投保的机动车交通事故责任强制保险限额范围内的属于保险责任范围其余损失有医疗费用122，467.93元、死亡伤残赔偿限额外的损失8，905元合计131，372.93元，由被告中国人民财产保险股份有限公司威远支公司在商业第三者责任险1，000，000元内赔偿40%即53，499.17元。
鉴定费950元，由被告中国人民财产保险股份有限公司威远支公司在商业第三者责任险1，000，000元内赔偿。不属保险责任范围的鉴定费4，615元，由被告万丽、唐江承担1，846元，原告承担2，769元。
三、驳回原告董昭俊的其他诉讼请求。
本院二审审理中，双方当事人均未提交新证据。
本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，首先，《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”人保威远支公司主张按照20%比例扣除医保外用药。但是其没有提供证据证明其在向投保人承保时已经向投保人对免责条款进行了明确提示说明，故该条款对投保人不产生效力。
其次，根据一审中董昭俊提供的威远县中医医院《住院病情诊断证明单》“3.加强营养；”以及结合被上诉人董昭俊在自贡市第四人民医院的病历材料，董昭俊在住院期间病情较重，有必要加强营养。被上诉人董昭俊在一审中举示了户籍所在地村委会《证明》、《租房协议》，并有证人缪某、董某当庭证言，足以相互佐证证明董昭俊受伤前在外务工，从事装修房屋打线槽工作。故一审法院支持其营养费、误工费及伤残赔偿金参照城镇标准计算并无不当。
另，一审判决数据计算没有错误。一审判决书中“由被告中国人民财产保险股份有限公司威远支公司在商业第三者责任险1，000，000元内赔偿40%即53，499.17元”中的53，499.17元已经将由人保威远支公司承担的950元鉴定费计算在内。
综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司威远支公司的上诉请求依法不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚、审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费675元，由中国人民财产保险股份有限公司威远支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯申明
审判员 李建昇
审判员 江万明
二〇一八年四月二十三日
书记员 陈 瑶