广东省深圳市南山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深南法知刑初字第9号
公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。
被告人杜国平，。因本案于2Ol3年12月13日被广州铁路公安局广州公安处刑事拘留；因羁押期限届满，于2014年1月17日被广州铁路公安局广州公安处取保候审；经广州铁路运输检察院决定，于2015年1月12日继续由广州铁路公安局广州公安处执行取保候审。
辩护人曹屹，广东鼎文律师事务所律师。
辩护人刘志浩，广东正大联合律师事务所律师。
被告人杜杰磊，因涉嫌假冒注册商标罪，于2013年12月13日被广州铁路公安局广州公安处刑事拘留；因羁押期限届满，于2014年1月l7日被广州铁路公安局广州公安处取保候审；经广州铁路运输检察院决定，于2015年1月12日继续由广州铁路公安局广州公安处执行取保候审。
本案经广东省人民检察院指定移送广东省深圳市人民检察院审查起诉，广东省深圳市人民检察院移交深圳市南山区人民检察院审查起诉。深圳市南山区人民检察院以深南检公诉刑诉〔2015〕845号起诉书指控被告人杜国平、杜杰磊犯假冒注册商标罪，于2015年8月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。广东省深圳市南山区人民检察院指派检察员廖庆南出庭支持公诉，被告人杜国平、杜杰磊及被告人杜国平的辩护人刘志浩、曹屹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
深圳市南山区人民检察院指控：
被告人杜国平于2011年底开始非法制作假冒被害单位广州市南沣电子机械有限公司注册商标“HL”的线切割编程控制系统卡并低价对外销售。2013年3月开始，被告人杜杰磊在指使下，参与到被告人杜国平的制作和销售“HL”的线切割编程控制系统卡的犯罪行为中。被告人对广东省内的客户通过联昊通快递、优速快递邮寄侵权产品并由快递公司代收款的方式收取货款，对广东省外的客户则通过顺丰快递邮寄侵权产品，并要求客户将货款打入杜国平指定的银行账户完成交易。2013年12月12日，侦查机关在制假窝点抓获二被告人，并当场缴获已制成待销售的侵权产品“HL”的线切割编程控制系统卡184张、高频卡14张、说明书、赃款人民币19000元及电脑、编程器等作案工具一批。按照被告人销售侵权产品的实际销售平均价格计算，“HL”的线切割编程控制系统卡每张约人民币400元，高频卡每张约人民币300元，缴获的侵权产品价值人民币77800元。
经查，1、2013年7月1日至2013年12月1日，被告人杜国平、杜杰磊通过广州优速物流有限公司南山分公司向广东省内客户邮寄并代收货款的方式销售侵权产品82笔共计人民币88760元；2、2012年8月至11月期间，杜国平通过顺丰快递向销售侵权产品“HL”的线切割编程控制系统卡10张，每张售价人民币400元至450元，交易金额约人民币4000元，由通过李扣明的银行账户转账至杜国平指定的银行账户；3、2012年7月至2013年11月期间，杜国平、杜杰磊通过顺丰快递销售侵权产品“HL”的线切割编程控制系统卡30张，每张售价人民币400元至450元，交易金额约人民币12000元，由转账至杜国平指定的银行账户；4、2012年8月至2013年11月期间，杜国平、杜杰磊通过顺丰快递向季立新销售侵权产品“HL”的线切割编程控制系统卡约150张，每张售价人民币360元至400元，交易金额约人民币54000元，由季立新转账至杜国平指定的银行账户。经被害单位广州市南沣电子机械有限公司鉴定，涉案缴获的“HL”的线切割编程控制系统卡、高频卡均为假冒产品。2014年1月17日，被告人杜国平表示愿意赔偿被害单位损失，并由其家属向侦查机关交纳现金人民币100000元。
为证实上述指控，公诉机关提供了如下证据：
1.物证：缴获的电脑、线切割编程控制系统卡、芯片、收据、使用说明书、照片及辨认记录等；2.书证：证明书、未授权证明、商标注册证、注册商标变更证明、情况说明、受案登记表、犯罪嫌疑人归案情况说明、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、手机短信截图、提取笔录、季立新手机短信列表、收款收据、印刷合同、房屋租赁合同、调取证据通知书、调取证据清单、代收货款统计表、特快专递面单、银行账户信息机交易明细、犯罪嫌疑人身份信息、证明等；3.证人证言：证人高某、李某1、张某、王某1、伍某、张车鑫、严某、李某2、姜某、王某2、马某、毛某、曹某、王某3、季立新等的证言；4.被告人的供述与辩解；5、鉴定意见：鉴定证明、价格证明书、鉴定结论书等；6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录和辨认笔录；7.视听资料、电子数据：审讯录像。
公诉机关认为，被告人杜国平、杜杰磊无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人杜国平在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人杜杰磊受杜国平指示实施犯罪行为，在共同犯罪中起次要或辅助作品，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
公诉机关建议对被告人杜国平判处二年以上三年以下有期徒刑，对被告人杜杰磊判处二年以下有期徒刑，均并处罚金。
被告人杜国平当庭表示认罪，并辩称：1、案件事实是存在的，但起诉事实中的数量金额有出入。如优速快递的单其无法确认金额是否全部是销售的货款，其销售的包括电脑主板等其他配件，以及维修的款项其认为不应计入侵权数额中；2、客户李某2要求其做的卡打的是客户工厂的标志，其没有打HL标志，通过顺丰快递向客户姜某销售的侵权产品有很多也是打客户指定的标志，是否侵权其不能确认；3、其不记得向季立新销售的涉案侵权产品的数量。
被告人杜国平的辩护人曹屹律师提出如下辩护意见：1、本案指控部分事实不清、证据不足；2、被告人杜国平有从轻处罚的酌定情节，其犯罪手段比较轻，认罪态度好，主观恶性不大，动机是因法律意识不够，本案造成的社会后果也不严重，且被告人已经对被害单位一方作出赔偿。
被告人杜国平的辩护人刘志浩律师提出如下辩护意见：被害单位的鉴定是针对同一件的产品的鉴定，和公安机关查获的物品鉴定是冲突的，按照有利于被告人的原则，现场查获的产品没有标识、或者半成品，不应该计算为本案的涉案数量，如果一定要认定应该是犯罪未遂。
被告人杜杰磊当庭承认控罪，并辩称：1、2013年12月12日公安机关现场缴获的线切割编程控制系统卡、高频卡的数量其不清楚，因当时未清点；2、起诉书指控的向广东省内客户侵权产品82笔共计人民币88760元其并不知道，向李某2、姜某、季立新等销售数量、金额其不知道，其也不认识这些人。
被告人杜国平的辩护人提交了如下证据：
1、程序卡页面显示的打印件，证明程序卡页面可以显示其他内容，不是全部只能显示HL的商标；
2、广州铁路运输法院作出的刑事判决书，证明该判决和本案的案情相同，高某、李某的罪名从行为上、模式上、侵权上和本案相同，提交的判决书的目的希望法院在定罪量刑时考虑，该案中被告人杜国平的犯罪构成有两部分，一部分是人民币75700元，一部分是现场扣押的涉案侵权产品中贴有HL标识的有787块，没有贴的121块。
公诉机关认为辩护人提交的证据1的真实性、合法性无法确认，该证据只是图片，没有所谓的控制卡，线切割编程控制系统卡、高频卡上和说明书上均有HL的标志；证据2与本案没有关联性。
经审理查明，被告人杜国平于2011年底开始非法制作假冒被害单位广州市南沣电子机械有限公司注册商标“HL”的线切割编程控制系统卡并低价对外销售。2013年3月开始，被告人杜杰磊在指使下，参与到被告人杜国平的制作和销售“HL”的线切割编程控制系统卡的犯罪行为中。被告人对广东省内的客户通过联昊通快递、优速快递邮寄侵权产品并由快递公司代收款的方式收取货款，对广东省外的客户则通过顺丰快递邮寄侵权产品，并要求客户将货款打入杜国平指定的银行账户完成交易。2013年12月12日，侦查机关在制假窝点抓获二被告人，并当场缴获已制成待销售的侵权产品“HL”的线切割编程控制系统卡184张、高频卡14张、说明书、赃款人民币19000元及电脑、编程器等作案工具一批。按照被告人销售侵权产品的实际销售平均价格计算，“HL”的线切割编程控制系统卡每张约人民币400元，高频卡每张约人民币300元，缴获的侵权产品价值人民币77800元。
经查，1、2013年7月1日至2013年12月1日，被告人杜国平、杜杰磊通过广州优速物流有限公司南山分公司向广东省内客户邮寄并代收货款的方式销售侵权产品82笔共计人民币88760元；2、2012年7月至2013年11月期间，杜国平通过快递分别向李某2、姜某、季立新销售侵权产品“HL”的线切割编程控制系统卡10张、30张、150张，交易金额合计人民币70000元；在上述销售侵权产品的过程中，被告人杜杰磊自2013年3月开始参与了部分侵权产品的销售。经核查，被告人杜杰磊自2013年3月开始，在被告人杜杰磊在指使下，参与到被告人杜国平的制作和销售“HL”的线切割编程控制系统卡的犯罪行为中，其参与制造、销售线切割编程控制系统卡的金额为人民币166560元。经被害单位广州市南沣电子机械有限公司鉴定，涉案缴获的“HL”的线切割编程控制系统卡、高频卡均为假冒注册商标的商品。
另查，“HL”图形商标是广州市南沣电子机械有限公司注册的商标且在有效期内，注册号为第8799911号，核定使用商品的种类为第9类，包括数据处理设备、已录制的计算机程序、已录制的计算机操作程序、集成电路卡等；该公司同时在核定使用商品的种类为第7类上将该商标进行了注册，注册号为第3626100号。
又查，被害单位广州市南沣电子机械有限公司于2015年12月25日出具了一份《刑事谅解书》，主要内容主要为：案发后被告人杜国平、杜杰磊的家人主动向我司提供其他侵犯我司注册商标的线索，并积极主动与我司协商侵权赔偿事宜和提供书面道歉；被告人杜国平、杜杰磊向我司一次性赔偿现金人民币200000元，我司对被告人杜国平、杜杰磊予以谅解，不再追究其刑事责任及民事侵权赔偿责任，请求司法机关给予其改过自新的机会，免于追究刑事责任。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审示证、质证的下列证据及庭审笔录予以证实：
1.物证。
缴获的电脑、线切割编程控制系统卡、芯片、收据、使用说明书、照片及辨认记录，证明侦查机关2013年12月12日依法对进行搜查，缴获、扣押笔记本电脑一台、电脑主机三台、编程器等作案工具、电路板（小）14张、电路板（大）184张、说明书等侵权产品、快递单、芯片、U盘、钥匙、手机、银行卡、现金19000元等物证并经拍照后由犯罪嫌疑人杜国平、杜杰磊等人辨认确认；侦查机关2013年12月14日依法对场所进行搜查，缴获、扣押电路板（大）5套、使用说明书15本、快递单、农业银行一张、手机一部，并经拍照后由季立新辨认确认；
2.书证。
（1）证明书、未授权证明，证明被害单位广州市南沣电子机械有限公司的职员中并无杜国平、杜杰磊、季立新三人；被害单位未授权其生产、制造和销售任何产品，也未授权任何人在深圳市南山区玉泉路通海苑北栋三单元412房、江苏省姜堰市白米镇人民路“姜堰市远程自动化设备厂”内生产其公司的任何产品；
（2）商标注册证、注册商标变更证明，证明注册商标“HL”、“NF南沣”的权利人是被害单位，核定使用商品包括机械加工装置和电子工业设备等；
（3）情况说明，证明侦查机关派员前往广东省专利信息中心知识产权司法鉴定所要求对涉案线切割控制卡的真伪进行鉴定及调取相关专利信息，根据该鉴定所所长介绍，控制卡的真伪应根据相关司法解释由厂家出具，相关专利信息可在广东省知识产权局网站等进行查询，无需到专利信息中心调取；侦查机关开具的《扣押物品清单》中“电路板（大）”是指主卡，“电路板（小）”是指高频卡，电路板上印的“PCII、PCIII、HL”等字样是犯罪嫌疑人自行粘贴上电路板的，与电路板的使用无关，单张主卡使用称为“HL线切割控制编程系统快走丝卡”，一张主卡和一张高频卡一起使用称为“HL线切割控制编程系统中走丝卡”；因联昊通物流快递有限公司无专业系统保存记录电子账单，对杜国平、杜杰磊在该公司代收款的记录无保存相关数据，无法调取；鉴定书中最后5张是对姜堰市远程自动化设备厂所查扣的5张主卡产品的鉴定证明书，U17鉴定书中的最后5张也是对姜堰市远程自动化设备厂所查扣的5张主卡产品的鉴定证明书；涉案扣押的杜国平现金119000元，其中19000元是2013年12月12日抓获时杜国平携带的现金，其供述这笔钱是其制造、贩卖假冒HL牌线切割控制卡的部分货款，100000元是其为主动赔偿被害单位的损失由其妻子张某交来的，扣押的犯罪嫌疑人季立新现金50000元是其为主动赔偿被害单位的损失交来的；侦查机关在制作《扣押决定书》日期时，因使用电脑版本未修改制作时间，而沿用“2013年10月15日”，导致时间出错，实际制作时间是2013年12月12日；侦查机关在广州铁路公安处看守所询问犯罪嫌疑人杜国平制作的“2013年2月31日13:20至2013年12月31日16:00”《讯问笔录》，因使用电脑版本未在电脑上修改审讯地点，沿用“广州铁路公安处刑警支队”，实际讯问地点是“广州铁路公安处看守所讯问室”；
（4）受案登记表，证明受案情况；
（5）犯罪嫌疑人归案情况说明，证明被告人归案情况；
（6）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明侦查机关2013年12月12日依法对进行搜查，缴获、扣押笔记本电脑一台、电脑主机三台、编程器等作案工具、电路板（小）14张、电路板（大）184张、说明书等侵权产品、快递单、芯片、U盘、钥匙、手机、银行卡、现金19000元等物证,2014年1月17日扣押杜国平现金100000元；侦查机关2013年12月14日依法对江苏省泰州市姜堰区白米镇通扬西路53号场所进行搜查，缴获、扣押电路板（大）5套、使用说明书15本、快递单、农业银行一张、手机一部；
（7）手机短信截图、提取笔录、季立新手机短信列表，证明侦查机关依法对犯罪嫌疑人被扣押手机中的短信进行拍照和提取，其中杜国平和杜杰磊的手机中存在多条买家购买“HL”线切割控制卡确认邮寄地址的短信，杜国平和杜杰磊对短信内容辨认后签名确认；季立新手机中提取到其与杜国平的转账确认信息及向证人马某销售“HL”线切割卡的信息；
（8）收款收据，证明杜国平于2013年11月16日销售“HL”线切割控制卡出具收款收据的事实；
（9）印刷合同，证明犯罪嫌疑人杜国平委托印刷包装盒的事实；
（10）房屋租赁合同、收款收据，证明杜国平于2013年3月15日向王小建租赁深圳市南山区玉泉路通海苑北栋412室，租期一年，月租金2400元并按时支付租金的事实；
（11）调取证据通知书、调取证据清单、代收货款统计表、特快专递面单，证明侦查机关依法在犯罪嫌疑人处查获用于邮寄“HL”线切割控制卡的特快专递面单，面单显示寄件人“杜”、手机或、托寄物内容“电路板”、“配件”，经杜国平及杜杰磊辨认确认，特快专递所寄物品均为“HL”线切割控制卡；同时，侦查机关依法向东莞市联昊通速递有限公司、东莞市优佳速优速物流有限公司、广州优速物流有限公司南山分公司、广州顺丰速运有限公司调取杜国平和杜杰磊邮寄所邮寄特快专递的面单及代收货款的记录，调取的面单经杜国平及杜杰磊辨认确认，邮寄物品均为“HL”线切割控制卡。广州优速物流有限公司南山分公司提供的代收货款统计表显示2013年7月1日至2013年12月1日共计代收货款96030.05元，经杜国平及杜杰磊辨认，其中400元以上的82笔交易共计88760元均为销售假冒“HL”线切割控制卡。东莞市联昊通速递有限公司提供的代收货款统计表显示2013年11月1日至2013年12月11日共计代收货款58585元，但未经杜国平及杜杰磊辨认确认；
（12）调取证据通知书、银行账户信息机交易明细，证明杜国平使用岳母顾玉明卡号为的农业银行卡接收销售“HL”线切割控制卡的货款，经统计及杜国平、季立新辨认，季立新20**年8月22日至2013年11月13日购卡转账的货款为106800元，姜某2012年7月28日至2013年11月15日转账的数额为84400元，李扣明2012年8月3日至11月5日转账的数额为18000元；
（13）犯罪嫌疑人身份信息，证明杜国平、杜杰磊身份情况；
（14）证明，证明广州铁路公安在东莞市优佳速物流有限公司调取的2013年11月1日至12月11日的《发货记录》与广州优速物流有限公司南山分公司提供的2013年7月1日至12月8日的《代收货款结算单》数据是相同数据；被害单位广州市南沣电子机械有限公司出具的鉴定证明书由于笔误，该公司在鉴定证明书落款处的时间写成“2013年2月25日”，实际时间是“2014年2月25日”。
3.证人证言。
（1）高某（举报人）的证言：证明其和李某1发现有名叫杜国平的男子在深圳地区生产数量巨大的假冒“HL”线切割控制卡并销售到全国各地，其知道是杜国平自己手工生产假冒的“HL”线切割控制卡，然后有客户需要时使用电话联系，通过快递方式把假冒的“HL”线切割控制卡发给对方，对方通过银行转账的方式付款。杜国平使用的电话号码是，收款账号是农业银行，卡号是；
（2）李某1（举报人）的证言：证明其和高某了解到杜国平在深圳往全国各地贩卖假冒的“HL”线切割控制卡，他的手机号码是，他做生意使用的银行卡号是农业银行的；
（3）张某（犯罪嫌疑人杜国平妻子）的证言：证明卡号的农业银行卡是其母亲顾玉明的，其丈夫杜国平也往卡里打钱，说是做生意赚的给其母亲的生活费，其不知道杜国平具体做什么。卡里的资金往来除了其母亲和其舅舅顾景明的之外其不清楚。杜杰磊是其丈夫的侄子，其在2013年7月份左右知道杜杰磊到深圳的，杜国平说他在帮别人修机器。杜国平说深圳市南山区玉泉路通海苑北栋412房是租给杜杰磊住的，具体他们在房子里干什么其不清楚；
（4）王某1（通海苑北栋412房房东）的证言：证明深圳市南山区玉泉路通海苑北栋412室的房子是其先生王小建名下的，其先生于2013年3月初租给一名叫杜国平的中年男子。当时是由保安员伍某帮忙租出去的；
（5）伍某（通海苑保安员）的证言：证明其在2013年3月份的一天给通海苑北栋412房业主王小建介绍过租客杜国平，其听杜国平说过租房是给员工居住的。其平时看到只有一个戴眼镜的男青年和杜国平经常进入412房，杜国平说过该青年是其侄儿；
（6）张车鑫（顺丰速递有限公司收货员）的证言：证明其是顺丰速递公司的收货员，其收货范围包括通海苑小区在内。南山区玉泉路通海苑北栋412室发货的一般是一个戴眼镜的年轻男子，另外一个年纪大一点的男子很少经手发货，他们发的货物都用纸箱装着，写的配件、电路板，有时也会发一些零散的东西，发货频率大概每周三四次，基本都是发往江苏泰州、青岛等地。他们留的姓名就是留一个“杜”字，其曾要求他们写全名，但是他们不肯写，他们还说是小公司，但没说什么公司；
（7）严某（优速快递公司员工）的证言：证明其是优速快递公司员工，负责客户货款结算。杜先生是在2013年7月至12月期间与其公司有代收货款的业务，这期间代收货款总额是96030元，是其现金结算给他的。其看到杜先生邮寄的是电路板之类的东西。其公司的快递单据扫描上传至总公司，网点对数据保存最近三个月，原始单据保存最近半年，过了半年就由专人负责销毁；
（8）李某2（四海数控厂员工）的证言：证明四海数控厂的老板是李扣明，主要经营范围是生产、制作、销售线切割控制机床，机床所使用的线切割控制卡主要由其从泰州市的南沣公司经销商手中购买，也从深圳一名姓杜的人手中购买。2012年年底的时候，其从同行那里得知在深圳有一个姓杜的人也会做“HL”线切割控制卡，还能维修。其开始寄坏了的原厂卡给他维修，他很快修好并寄回给其。其还从该男子处购买HL线切割控制卡大约有10张左右，每张大约400-450元，他通过顺丰速运发货给其，其将货款打到卡号的农业银行账户，户名是顾玉明。其转账给该男子3万元左右，除了买卡之外全部是维修的钱；
（9）姜某（线切割控制电脑个体户）的证言：证明其制作的线切割控制电脑需要安装线切割控制卡，主要使用的是广州市南沣电子机械有限公司的“HL”线切割控制卡。其主要是广州市南沣电子机械有限公司在泰州的经销商购买的，但也有少量从深圳一个姓杜男子那里买的高仿卡。2012年底，同行告诉其深圳姓杜的男子也会做“HL”线切割控制卡，还能维修，并且维修周期很短。其就怀着试一试的心态联系购买两张快走丝卡，并把坏了的原厂卡寄给他修。结果发现他做的卡除了外观上的标签颜色和广州市南沣电子机械有限公司的不一样之外，里面的操作界面包括广州市南沣电子机械有限公司的“HL“商标都一样，修的卡也很快修好寄回给其。于是其就在该男子处购买HL线切割控制卡大约有30张左右，开始每张大约450元，后来其从他那里买一些电脑主板、内存等配件，买卡的钱就稍微便宜，大约400一块，共购买1万元到1.5万元左右，还有两万多是维修的钱，其余的是购买零配件的钱，以银行流水账单为准。他都是通过顺丰速运快递发货，发货人只写一个“杜”字，其将货款打到卡号的农业银行账户，户名是顾玉明；
（10）王某2（无锡市博塔精密机械有限公司老板的证言：证明其公司主要生产机械零配件、汽车零配件等。其记得在2013年6月份左右曾向马某购买两台HL线切割机，每台280**元，共56000元，使用三个月后线切割控制卡短路烧毁，其把损坏的控制卡邮寄给马某维修，他说是人为损坏，不保修，如需更换新的要500元一张，其没有要，他把坏的卡寄回给其，其就扔掉了。之后其朋友给了其两张“HL”控制卡，一直使用到现在都没问题；
（11）马某（翔宇数控机床制造有限公司法定代表人）的证言：证明其公司主要生产、销售线切割机床，根据客户需要再配备“HL”的单版机。其销售的切割机的“HL”控制卡的来源主要是江苏地区的销售代理人毛某买的，每张一般是500元-600元。但其在2013年3月份，因客户急需就在同行季立新处购买两张HL线切割控制卡，每张500元，其装好后就销售给王某2老板，三个月后王某2说HL线切割控制卡烧坏了，要其更换，其收到后交给季立新找厂家维修，之后季立新说这两张控制卡是人为损坏，不维修，其就把王某2的地址和联系方式发给季立新，让其把损坏的控制卡寄回给王某2，并跟王某2说需要的话可以帮他买新的，但王某2没找其买，其也没再跟他联系过。其分不清楚正版“HL”线切割控制卡与盗版卡的区别；
（12）毛某（南沣公司泰州代理商）的证言：证明南沣公司在泰州的销售代理就其和曹某，所以在泰州地区销售“HL”线切割控制卡的知名度非常高，应该说是经营机床生意的公司或个体户都知道。其和曹某在泰州地区的“HL”线切割控制卡市场占有率约是90%，其他在泰州地区找别人购买的卡都是假冒产品。HL线切割控制卡在泰州地区每套售价600元，其中优惠是购买每20套送一套。在2013年7月1日至12月31日，南沣公司针对代理给的价格是每套550元，所以这段时间其卖给客户是每套550元，之后还是恢复原来的价格。其所说的控制卡是行业俗称的“快走丝卡”。季立新在2014年3月份之前没有在其那里购买过控制卡，之后就开始在其那里购买，每套600元；
（13）曹某（南沣公司泰州代理商）的证言：证明南沣公司在泰州的销售代理就其和毛某，所以在泰州地区销售“HL”线切割控制卡的知名度非常高，经营机床生意的公司或个体户都知道。其和曹某在泰州地区的“HL”线切割控制卡市场占有率约是90%，其他在泰州地区找别人购买的卡都是假冒产品。“HL”线切割控制卡在泰州地区每套售价600元。其中优惠是购买每20套送一套，在2013年7月1日至12月31日，南沣公司针对代理给的价格是每套550元，但其卖给客户还是每套600元。其认识季立新，当时是客户介绍其和季立新认识，季立新曾打电话询问其“HL”线切割控制卡的销售价格，之后就没有再联系，也没有见过面。季立新没有在其那里购买过控制卡；
（14）王某3（海天线切割机床厂负责人）的证言：证明其自己不生产线切割机床的电柜，都是找江苏省泰州的季立新购买的，然后再转卖给有需要的客户，其主要是帮客户维修线切割机床。2012年10月6日其找季立新购买高频柜5套，每套2400元，控制台6个，每个500元，总共货价是15000元。当时把钱转给了他，然后发信息催他快点发货。其购买的上述货都不带HL线切割控制卡配件，也不认识深圳姓杜或外号老杜的男子；
（15）季立新的证言：证明2013年12月14日，其在厂里被民警传唤至派出所接受调查，民警还在其厂内查获5块“HL”线切割控制卡、说明书15本和顺丰速运货单一批。其从2010年开始从事线切割控制电柜生意，经营姜堰市远程自动化设备厂，其生产的控制电柜需要安装“HL”线切割控制卡才能起作用。以前其都是直接在泰州购买已安装好的控制电脑回来和电柜配套销售的，从2012年下半年开始，其经人介绍认识了在深圳生产“HL”线切割控制卡的杜国平，其电话联系杜国平购买“HL”线切割控制卡，自己在泰州本地购买控制电脑，然后将卡安装进控制电脑再与自己生产的控制电柜配套出售。自2012年下半年至2013年12月，其大约从杜国平手中购买了大约10万元左右HL线切割控制卡，其将货款转到杜国平提供给他的62×××16账户，户名是顾玉明，杜国平再通过顺丰快递将控制卡发给其，刚开始每张400元，购买多次后按每张360元的价格成交，其记不清具体购买的张数，大约150张左右。其和杜国平的快递往来都是寄卡，没有寄其他东西，杜国平寄给其的货单是购买的卡，其寄给杜国平的货单是维修的卡。其向他购买的也都是购买“HL”线切割控制卡，没有购买其他东西。其在找杜国平购买卡之前还向泰州本地其他人购买过“HL”线切割控制卡，按照600元一张的价格购买的，但是买10张送一张。那些卡和杜国平的卡区别在于包装和卡的外观都不一样，600元的卡在卡上贴的标签是黄色的，杜国平的卡贴的标签是白色的，但是装在电脑上使用起来是一样的。其不知道向杜国平购买的卡是假冒的，也没有怀疑过，其以为价格差别是厂家竞争，其也不知道“HL”卡是一个品牌。杜国平销售的卡没有发票，其也没有索取，因为其不需要做账。其没有能力鉴别杜国平的卡真假，只要买回来好用。其在2013年3月份单独卖过两张“HL”线切割控制卡给马某，每张500元。大约3个月后，他把卡寄给其说坏了要维修，其看到两张卡是短路烧毁的，就说认为损坏不维修，马某就要求按照短信上的地址寄出去。其愿意主动赔偿广州市南沣电子机械有限公司的损失，暂时只能拿出5万元。其向杜国平购买了大约150张“HL”线切割控制卡，价值约五万元，银行转账的钱还有部分是所购买的卡有故障再寄回给杜国平返修的维修费，还有一些在别处购买的卡有故障寄给他维修的维修费，这些维修费大约五万。其记不清楚其与顾玉明银行交易记录中的款项哪些是购买“HL”线切割控制卡的钱，因为其有向杜国平购买电脑、电脑主板配件等电子产品。在泰州有好多人在卖“HL”线切割控制卡，在2013年12月以前其没有向毛某买过广州市南沣电子机械有限公司“HL”线切割控制卡，都是向杜国平购买的。其不知道杜国平是不是广州市南沣电子机械有限公司的销售代理人，泰州地区“HL”线切割控制卡的市场价是530元，其以为杜国平的低价销售是生产厂家的价格竞争。其被抓之前不知道杜国平销售的“HL”线切割控制卡是假冒的。
4.被告人的供述与辩解。
（1）杜国平供述：其在2011年底开始制作假冒HL线切割控制卡，每张卡卖300至400元之间，主要卖到东莞和江苏泰州两地，大部分销往东莞。其制卡的原材料是在华强电子市场内购买的，成本大概200元，说明书也是在华强市场内印刷，成本大概20元。其制作的线切割板产品包含包装盒、包装袋、线切割板和一本《线切割控制编程系统说明书》。公安机关抓获其后从其住处搜出已制成待销售的假冒“HL”线切割控制卡198块（其中大卡184块、小卡14块）、制作假冒“HL”线切割控制卡的电脑2台、编程器2个、说明书一批、造假使用的芯片一批及工具若干，其核对无误后在《扣押物品清单》上签名确认了。其制作线切割控制卡的技能是通过自学掌握，没有得到任何制造商授权。其先将广州市南沣电子机械有限公司的正版软件进行破解，拿着正版的线切割控制卡到华强电子市场找人按照正版的卡复制PCB电路板及购买空白的芯片，回到出租屋后将其破解的软件内容写入空白芯片，将写好程序的芯片安装到PCB板上，这样就做好一块线切割控制卡。接着去复印说明书和购买包装盒及印有“HL”字样的日期标签贴在卡上，就可以根据客户需要发货。其制作的卡有“HL”线切割控制卡和高频卡两种，“HL”线切割控制卡大部分每张出售400元，少数350元，高频卡大部分每张300元，少数250元。正品的卡分别是每张约500元和400元。2013年3月，其侄子杜杰磊到深圳投靠其，其就租了通海苑北栋412房给其住，并在该房里继续制作、贩卖假冒“HL”线切割控制卡。杜杰磊帮其打下手，其没过去就按照其安排制作假卡，也会打电话叫他发货。其每月给杜杰磊1000至1500元的生活费，其它租房的费用都是其支付的，说白了就是学徒。其发货单发货人地址一般写深圳市南山区，发货人写“杜”，发货电话留。其刚开始做时是自己拿到人家店里去推销，后来做开了就直接快递，其卖的时候有时先收一半现金，其余等人家用好了再收余款，余款有些是通过优速、联昊通等快递代收的，有些是打到其岳母顾玉明的农业银行账户。经其核对，顾玉明银行账户中除了季立新、姜某、李扣明、韩凤林等四人是汇款给其购买假冒“HL”线切割控制卡及维修控制卡的费用外，其余账号不知道，而且姜某、李扣明两人还找其购买电脑主板、内存。经其核算，姜某转账21笔共计8.44万元，季立新转账20笔共计10.68万元，大部分是购买假卡，小部分是托其购买电脑主板等配件。经其核对，其寄出去的顺丰快递单中写着“季先生”的就是寄给季立新的，写着“姜先生”的就是姜某。联昊通快递公司的代收款都是其自己去取的，有时联昊通也会送过来给其，杜杰磊不参与领取联昊通代收的货款。其和杜杰磊在优速公司领取的代收货款记录中400元以下的是维修费，400元以上的都是销售假冒“HL”线切割控制卡的货款，共计82笔88760元。其被抓获后就被押到楼下公安的车上，民警搜查时杜杰磊在房内。民警向其出示的编号A现场照片中的电脑主机、显示屏和烧录器是期用来烧录各种程序，包括烧录“HL”线切割板程序。对民警出示的编号B至K的现场照片表示不知道，也拒绝签名。“HL”品牌是广州市南沣电子机械有限公司的使用的品牌，最近几年才注册的，此前没有注册，因为质量还行，行内都在使用“HL”的品牌，其是被抓后才知道“HL”被广州市南沣电子机械有限公司注册的。联昊通快递公司的货款都是其自己领取的，杜杰磊不参与该公司代收的货款。民警查扣的假冒“HL”线切割控制卡大部分都是其烧录的，极少部分是杜杰磊协助烧录。民警向其出示的联昊通快递公司代收货款记录及发货记录，因时间太久，其完全不记得了，没有办法辨认和统计。其辩解代收货款绝大部分是配件、电脑零件和电脑主板等，没有办法分出属于“HL”线切割控制卡的货款。
（2）杜杰磊供述：证明从2013年3月份开始，其在深圳市南山区玉泉路通海苑北栋412房内，根据其叔叔杜国平的要求，用他提供给其的HL线切割源程序通过电脑将程序写入芯片内，然后将写好的芯片插入PCI板上。写程序是杜国平教其的。其制作的假冒“HL”线切割控制卡有快走丝卡的单机版和网络版、中走丝卡的单机版三种。其被抓获时民警在其住处搜到了线切割控制卡，其可以进行辨认和说明。这种控制卡是装在电脑上，电脑装在数控机床上，起控制机床工作的作用。控制卡上贴有带“HL”日期字样的标签，开机界面上也有“HL”的字样。贩卖情况是杜国平接到客户订单后，将客户需要的程序内容、数量告诉其，其按照他告诉其的内容做好线切割控制卡，然后将做好的线切割控制卡装入包装盒内，接着根据杜国平告诉其的收货地址、收货人等信息打电话叫快递公司上门收件，将假冒的HL线切割机利用快递发出去，一般省外的都有顺丰速运，省内的用联昊通、优速快速。发货地址其一般写“深圳市南山区马家龙工业区”，发货人写“杜”，发货电话填杜国平的电话，品名处写“配件”。快走丝卡是卖400元一张，中走丝卡是700元一套，快走丝卡卖得多。货款都是杜国平收的，省内快递一般是货到付款，由快递公司代收，然后其和杜国平再去快递公司拿钱，联昊通的货款都是杜国平自己去拿的，优速公司因就在其住处楼下，有时其也会去收，收回的货款其都交给杜国平了。省外的客户都是通过银行转账给杜国平，具体的其不清楚。2013年3月至12月被抓，其粗略估计为杜国平制作了有2000块左右的假冒“HL”线切割控制卡，每月收的货款有1万元左右，全部有9万元左右。杜国平租房子给其住，每月给其3000余元的生活费，这个数不是固定的。被抓的时候在其住处查扣的假冒“HL”线切割控制卡主卡成品184块、高频卡成品14块都是杜国平电烙好的，数据都是其按杜国平的要求输入的，先做好准备卖给客户的。民警出示给其看的优速快递公司的代收款数据表，400元以下的零星款项是配件和维修费用，400元以上的款项时卖假冒“HL”线切割控制卡的款项，经统计，2013年7月至12月经优速快递公司卖出假卡的代收款项82笔共计88760元。2013年12月12日公安机关检查通海苑北栋412房内的物品时，其全程在场。
5.鉴定意见。
（1）鉴定证明、价格证明书，证实经被害单位鉴定，涉案缴获的“HL”线切割控制编程系统卡、高频卡均为假冒产品，其中主卡单价700元，高频卡单价400元；
（2）穗价认鉴[2013]1617号假冒“HL”注册商标的线切割控制卡价格鉴定结论书，证实鉴定机构根据市场法，鉴定“HL”线切割控制编程系统卡的单价为700元、“HL”线切割控制编程系统高频卡的单价为400元，涉案189块系统卡及14块高频卡的总价值137900元；
（3）鉴定聘请书、鉴定证明书，证实经被害单位对查扣的编程系统卡、高频卡进行补充鉴定，予以编号逐张进行鉴定，显示14块高频卡线路板上均有“HL”字样，189块系统卡与被侵权产品相似度95%以上，主卡界面相似度100%且均有被害单位的注册商标“HL”。
6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。
现场勘查笔录、现场示意图、现场照片和辨认笔录，证明侦查机关对案发现场进行勘验、检查的情况和辨认被告人情况。
7、视听资料、电子数据。
讯问同步录音录像光盘六张，证实犯罪嫌疑人在侦查机关的部分讯问过程。
本院认为，被告人杜国平、杜杰磊未经“HL”图形注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，被告人杜国平、杜杰磊亦当庭认罪。关于辩护人提出的被害单位的鉴定是针对同一件产品鉴定、部分产品没有标识的辩护意见，经补充侦查，被害单位对查扣的编程系统卡、高频卡进行补充鉴定，予以编号逐张进行鉴定，显示查扣的编程系统卡、高频卡上和主卡界面均有被害单位“HL”的注册商标，故对上述辩护意见本院不予采纳。
本案被告人杜国平、杜杰磊在假冒注册图形商标“HL”的犯罪过程中，基于共同的犯罪故意，各自分工明确，彼此配合，且犯罪行为与犯罪结果之间存在因果关系，已构成共同犯罪。被告人杜国平在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人杜杰磊在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当根据其在共同犯罪中所起的作用，依法从轻、减轻或者免除处罚。本院基于上述事实、情节，综合各被告人的认罪、悔罪表现及赔偿被害单位取得谅解的情况，对被告人杜国平按照其全部犯罪处罚并酌情从轻处罚，对被告人杜杰磊按照其参与部分犯罪处罚并从轻处罚。综合全案事实和被告杜国平、杜杰磊的悔罪表现，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，不致再危害社会，亦足以达到惩戒的目的，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十二条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人杜国平犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑两年，缓刑三年，并处罚金人民币80000元。
（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人杜杰磊犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。
（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
三、对查获的假冒注册图形商标“HL”的线切割编程控制系统卡184张、高频卡14张、赃款人民币19000元及电脑、编程器等作案工具，均予以没收，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，','2018-09-28
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