甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)兰法民再字第34号
抗诉机关：甘肃省人民检察院
申诉人(一审被告、二审上诉人)杜发余，男，汉族，1957年12月2日出生，住榆中县。
委托代理人白存文，甘肃同人行律师事务所律师。
被申诉人(原审原告，二审被上诉人)杜发平，男，汉族，1964年6月18日出生，住榆中县。
申诉人杜发余因与被申诉人杜发平合伙协议纠纷一案，不服本院(2012)兰法民三终字第915号民事判决，向甘肃省人民检察院申请抗诉，甘肃省高级人民法院指令本院再审。本院受理后，依法另行组成合议庭进行了审理。甘肃省人民检察院指派兰州市人民检察院检察员达林祖出庭支持抗诉，申诉人杜发余及其委托代理人白存文，被申诉人杜发平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
杜发平诉称，原、被告系同胞兄弟，2003年原告出资、被告出力，在榆中县清水驿乡天池峡村一社打井一眼。为了方便管理，机井的盈利除去应缴纳的水资源管理费及电费等开支外，剩余部分由双方均分。但被告管理后，不但没有将机井盈利余交付原告，也拒绝缴纳水资源管理费，而且拒绝原告过问机井的营运情况。直到现在，原告打机井的贷款还没有还清，被告的行为严重侵犯了原告的合法权益。现原告诉讼法院，请求判令被告返还打井款11万元，并返还原告所有的设备：电杆9根、配电室一套、水泵一个、电机一台、配电柜各两个、上水管两套各150米、电线150米、塑料水管1870公斤、变压器器一台。诉讼费由被告承担。
被告杜发余辩称，原告所述投入打井款11万元不属实，原告打第一眼井投入了20000元，第二眼井花费39000元，由我出资将近50000元。原告所述的井上设备配电室、电机、配电柜、上水管两套、150米电线及变压器一台，由原告出资购买属实。但电杆不是9根而是2根，塑料水管的斤数不合适。机井的取水许可证是我的，又是我长期经营，机井也应当是我的。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院查明：原、被告系同胞兄弟，2003年6月双方口头约定，合伙打机井，由原告提供资金、设备，被告投入劳动力，井打成后由被告经营管理。盈余利润由原、被告在扣除应当缴纳的水资源管理费和电费外，剩余利润由原、被告均分。口头协议达成后，原告开始筹备打井款。2003年6月原、被告将打井工程承包给山西省运城市王范乡下马村打井队，由张浩业负责具体施工。原告于2003年6月22日支付了打井款3000元、2003年7月6日支付了打井款7000元、2003年7月6日支付了打井款10000元、2003年7月31日支付打井款l0000元、2003年10月16日支付打井款10000元，原告分五次共计向打井队支付打井款40000元。原告在打井过程中于2003年8月1日在西北电子商贸城兰州长通电器批发部购买了烘干器一台价值2490．6元、于2009年9月28日购买了三项电表一块花费312元。2003年原告从榆中县七岘口电灌工程管理所购买了10米旧电杆9根，每根单价600元，共计5400元都用在了机井上。2003年6月原告向兰州绿园塑业有限公司购买了125豪米的塑料管l870公斤，单价每公斤6.4元，合计11986.7元，至今还没有付款。2006年原告又向榆中县三角城乡高墩营村民委员会以5000元的价格购买了200千瓦的变压器一台用于该眼机井上。2003年7月原告从甘肃省第二安装公司第六分公司处购买了供电高压线设备材料支付了货款15620元。2006年度因机井增加电容量由75千瓦变为200千瓦，原告向榆中县农电局缴纳了增容费48000元。2003年6月13日、6月20日为了维修机井场地围墙、平顶房等基础设施，原告分别购买了价值4800元的水泥和价值7150元的5．5万块机砖。2006年4月因机井借榆中县三角城乡詹家营村民委员会的45千瓦电机泵一套损坏，花费维修费4800元由原告支付。2007年8月15日，原告在榆中县立新电器经销维修部修理机井电机和水泵花费修理费4800元。原告在整个打井过程中共支付打井款40000元，购置设备花费l00759元，支付修理费9600元。2005年7月7日被告与山西省运城市王范乡下马村打井队负责人张浩业协商退回了打井款20000元，后被告将这20000元交付给了原告。2008年被告通过案外人梁俊向原告支付了5000元，由原告收取。另查明，原、被告共打机井两眼，一眼井位于榆中县清水驿乡天池峡村一社大沙地里，另一眼井位于榆中县清水驿乡天池峡村一社大沙地河边。2008年4月29日经原、被告协商就位于榆中县清水驿乡天池峡村一社大沙地里的这眼井，从榆中县水利局办理核发了《取水许可证》，取水权人为被告杜发余。至今该眼井由被告经营管理，收取水费。一审法院判决，终止原告杜发平与被告杜发余的个人合伙关系，被告返还原告打井投资款110000元，并承担欠兰州绿园塑业有限公司塑料管货款11986.70元债务。两眼机井由被告经营收益，原告为打井投资的财产归被告所有。二、终止原告杜发平与被告杜发余的个人合伙关系、原告杜发平因打井个人出资购置的水泥电线杆9根，（价值5400元），塑料管935公斤，(价值5993.35元)，价值18090.60元的电线及电器设备，价值5000元的200KVA的变压器一台，价值312元的三相电表一块归原告个人所有，塑料水管935公斤，价值599.35元，大砂地机井场地砖围墙及院内砖混节后平顶房屋两间归被告杜发余所有。三、位于榆中县清水驿乡天池峡村一社大砂地的机井一眼由被告杜发余经营管理收益，位于榆中县清水驿乡天池峡村一社大砂地河边的机井一眼由原告杜发平经营管理收益。两眼机井的供电设备（供电线路、变压器、配电盘）双方共用。原告经营的机井另外敷设电线，安装电度计量表以便各自核算付费。宣判后，杜发余不服提出上诉，本院裁定发回重审。发回重审后，杜发平增加一项诉讼请求，要求杜发余返还，电杆9根、配电室一套、水泵一个、电机一台、配电柜各两个、上水管两套各150米、电线150米、塑料水管1870公斤、变压器一台。
一审法院审理认为，原、被告系同胞兄弟，双方为了发展家乡农业生产，口头协商合伙打井，约定由原告出资并提供设备，由被告提供劳力，机井打成后由原、被告双方共同受益。但原、被告双方却就合伙打井的事宜未签订书面协议，也未就合伙打井的出资额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙等应当明确的事项签订书面协议。在双方实际履行过程中发生纠纷，相互埋怨，合伙关系已经名存实亡。原、被告合伙所打的机井由原告支付了打井款并出资购买了机井所需的各种设备，架设了变压器，安装了配电箱，并在营运过程中对损坏的设备出资进行了维修。而机井却一直由被告管理，被告未按口头约定将机井的盈余情况向原告告知，加之双方又没有账务记载，对机井的盈余是一笔糊涂账。在办理机井的取水许可证时，被告成为机井的法定代表人，是该眼机井的所有权人。现原、被告的合伙关系无法维持，该位于榆中县清水驿乡天池峡村大沙地的机井为被告所有，那么被告应当将原告投入的打井款、购买设备款及设备维修款返还给原告。故对原告请求被告返还投资款的诉讼请求，本院予以支持，但对返还的投资款的数额应以实际投入为准。原告诉请要求被告返还其购买的设备电杆、配电箱、电机、配电柜各两个、上水管两套各l50米、线150米、塑料水管l870公斤、变压器一台，被告承认这些设备是原告购买的但不同意返还，于法无据，被告应当将以上属于原告的设备返还给原告。被告辩称原告购买的电杆是2根而不是9根，未提供相应的证据证实，本院不予采信。被告辩称原告从兰州绿园塑业有限公司赊购的塑料水管属实，但斤数不合适的辩解理由不能成立，原告出具的兰州绿园塑业有限公司的证明，证明了原告在该公司购买塑料水管1870公斤的事实，而被告只是口头辩称塑料水管的斤数不合适却未能提供相应的证据证实，故对被告的该辩解理由本院不予采信。被告辩称双方所打的第一眼井花了20000元、第二眼井花了39000元。被告在庭审中提供了杨学良和王平武的收条来证明其在打井时的投资款，但对被告提供的收条的真实性原告当庭予以否认，被告又未能提供其他证据来印证收条的真实性，故对被告的该辩解理由本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条、第八十四条、第一百一十七条、第一百三十四条第一款第(四)项的规定判决如下：一、被告杜发余返还原告杜发平：打井款40000元、购买设备款15620元、缴纳的增容费48000元、烘干器款2490.6元、三相电表款312元、砖款7150元、水泥款4800元、修理费9600元，以上合计l27972.6元，扣除返还的打井款20000元和支付的5000元，余款102972.6元。二、被告杜发余返还原告杜发平购买的设备：电杆9根、配电室一套、水泵一个、电机一个、配电柜各两个、上水管两套各150米、线150米、塑料水管l870公斤、变压器一台。案件受理费2500元，由被告杜发余负担。
宣判后，原审被告杜发余不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：与上诉人合伙打机井，并非被上诉人独自支付打井款，自己也投入了资金及劳力，原审对上诉人提交的证人证言不予采信，损害了上诉人的权益。故请求依法改判。
被上诉人杜发平对原审判决服判，请求依法驳回上诉，维持原判
经二审审理查明，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。
本院二审审理认为：本案双方当事人口头协商合伙打井，约定由被上诉人出资并提供设备，由上诉人提供劳力，机井打成后由双方共同受益。双方虽未书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，应认定为合伙关系。现在实际履行过程中发生纠纷，合伙关系已经终止。由于双方未就合伙打井的出资额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙等应当明确的事项签订书面协议。因此各自主张为打井所出资的款项数额应以庭审中提交的证据予以印证。庭审中被上诉人杜发平出具证据表明打井款、购买设备款、缴纳的增容款、烘干器款、三相电表款、砖款、水泥款以及电机修理费等共计127972．6元均系被上诉人所承担。上诉人在庭审中出具杨学民、王平武的收到打井款39000元的收条，用以证明上诉人在打井过程中也出了资的事实，该证据虽系上诉人提交，但综合本案事实及其他相关证据佐证，不足以证明上诉人的主张。故上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第(一)款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由杜发余承担。
抗诉机关的抗诉理由：一、终审判决认定杜发平缴纳48000元增容费的证据系伪造的证据。经检察机关调查核实，杜发平向法庭提供的向榆中县农电公司(2013年10月更名为榆中县供电公司)缴纳变压器增容费48000元的证明介绍信与该公司留存的介绍信存根内容不符，存根内容是：魏宏龄工作时段证明。此外，检察机关调查核对了榆中县供电公司2003年至2007年会计账册，未发现杜发平缴纳的48000元增容费入账。杜发平向法庭提供的榆中县农电公司出具的该份证明不具备证据的合法性特征，法院采信的该份证据系伪造的证据。
二、终审判决认定杜发平购买电杆9根的事实缺乏证据证明。2011年7月7日由榆中县七岘口电灌工程管理所出具的杜发平购买9根旧电线杆，价值5400元的证明材料上的“榆中县七岘口电灌工程管理所”的公章已于2009年禁止对外使用。自2009年起，该公章对外无效。而杜发平2011年7月7日开具的榆中县七岘口电灌工程管理所的证明加盖的即为此公章，该份证据证明力较弱，法院认定该事实显属认定的事实缺乏证据证明。
经再审查明，原一二审查明事实基本清楚，再审予以确认。
另查明，双方合伙所打的天池峡村一社大沙地河边的一眼井取水证办理在杜发平之子杜春龙名下。再审庭审中，杜发平不能向法庭提交向供电部门支付48000元的票据。对双方争议的电线杆数量，经法庭询问双方并现场核实有电线根杆七根。
本院再审认为：关于抗诉机关提出杜发平缴纳48000元增容费的证据系伪造的证据，不具备证据的合法性特征，不能作为认定事实的证据使用的问题。抗诉机关调查核实，杜发平向法庭提供的向榆中县农电公司缴纳变压器增容费48000元的证明介绍信与该公司留存的介绍信存根内容不符，存根内容是：魏宏龄工作时段证明。同时抗诉机关调查核对了榆中县供电公司2003年至2007年会计账册，未发现杜发平缴纳的48000元增容费入账。再审中经向榆中县供电公司调查，榆中县供电公司工作人员证实，只要是他们负责施工更换变压器，收取施工费用后，都会向业主开具发票。法庭遂要求杜发平提供缴纳增容费的发票，其称年代久远已无法找见。在杜发平不能提交直接证据证明向供电部门缴纳48000元的情况下，其向法庭提交的榆中县农电公司缴纳变压器增容费48000元的证明介绍信，经检察机关和本院核实该证据因有重大瑕疵，不能作为认定事实的证据采信。因此，抗诉机关的该条抗诉理由成立，48000元的增容费应在杜发余返还杜发平的款项中予以扣除。
二、关于抗诉机关提出终审判决认定杜发平购买电杆9根的事实缺乏证据证明的问题。再审中检察机关向法庭提出，2011年7月7日由榆中县七岘口电灌工程管理所出具的杜发平购买9根旧电线杆，价值5400元的证明材料上的“榆中县七岘口电灌工程管理所”的公章已于2009年禁止对外使用。自2009年起，该公章对外无效。而杜发平2011年7月7日开具的榆中县七岘口电灌工程管理所的证明加盖的即为此公章，该份证据证明力较弱的问题。再审庭审中，经法庭调查，杜发余认可打井所用的五根电杆由杜发平购买，并向法庭陈述其余电杆是其购买的，但却不能提供证据予以证明。杜发平陈述，其共购买了九根电杆，因其向法庭提交的榆中县七岘口电灌工程管理所出具的杜发平购买9根旧电线杆的证据材料经检察机关核实有重大瑕疵，本院不予认定。经法庭前往打井现场实地勘查，共有七根电杆，应返还七根电杆。
综上，本案经审判委员会讨论认为，抗诉机关所提抗诉意见事实清楚，符合法律规定，本院予以支持，据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第二百一十条、第二百一十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定判决如下：
一、撤销本院(2012)兰法民三终字第915号民事判决及榆中县人民法院（2012）榆民二初字第105号民事判决；
二、杜发余返还杜发平：打井款40000元、购买设备款15620元、烘干器款2490.6元、三相电表款312元、砖款7150元、水泥款4800元、修理费9600元，以上合计79972.6元。扣除返还的打井款20000元和支付的5000元，余款54972.6元，于判决生效后30日内由杜发余支付给杜发平；
三、杜发余返还杜发平购买用于机井现场的设备：电杆七根、配电室一套、水泵一个、电机一个、配电柜各两个、上水管两套各150米、线150米、塑料水管l870公斤、变压器一台。上述设备于判决生效后30日内由杜发余返还给杜发平，逾期不能返还，则按购买时的同等价格并结合实际使用年限折价支付。
一二审诉讼费5000元由杜发平承担2000元、杜发余承担3000元。
审 判 长 魏燕峥
代理审判员 马晓燕
代理审判员 殷君芳
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 魏 瑄