四川省眉山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川14刑终82号
原公诉机关四川省仁寿县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓俊辉，男，1964年8月16日出生，汉族，四川省仁寿县人，高中文化，无业，住仁寿县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年11月2日被仁寿县公安局刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于仁寿县看守所。
辩护人刘孟辉，四川力恒律师事务所律师。
四川省仁寿县人民法院审理四川省仁寿县人民检察院指控原审被告人邓俊辉犯合同诈骗罪一案，于2017年4月19日作出（2016）川1421刑初299号刑事判决。原审被告人邓俊辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。眉山市人民检察院指派检察员周文彬出庭履行职务，上诉人邓俊辉及辩护人刘孟辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人邓俊辉建成仁寿县文林镇先锋街58号1栋1单元住房。2004年9月至2012年8月，邓俊辉先后将该单元2-1、2-2、3-3、3-4、4-5、4-6、5-7、5-8号房屋销售给宋某、吴某2、廖某2、刘某4、傅某1和廖某1。
被告人邓俊辉于2001年建成先锋街56号1栋1单元住房。2011年9月至2012年1月，邓俊辉将先后该单元1-1、2-2号中的四套房屋销售给王某、郭某1、张某2和杨某。
上述房屋买卖协议均约定办理产权时交付尾款，出售上述房屋以后，被告人邓俊辉以各种理由拖延时间不为上述购房户办理房产证、土地使用证，并用该产权证向刘某1、颜某、尹某1、管某、梁某1、吴某1借款，并办理抵押登记，向刘某2借款，未办理抵押登记。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审质证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书
2015年3月20日上午9时许，先锋街先锋小区居民白某报警称：她与其他住户多年前在开发商邓俊辉处购买了房子，但未取得房产证，于2015年发现邓俊辉将房子过户到其债主名下，用于还债。仁寿县仁寿县公安局于2015年4月15日受理该案，同月23日立案侦查。
2.户籍证明、在逃人员登记信息表、归案情况说明
被告人邓俊辉系完全刑事责任能力自然人，2015年5月19日被追逃，2015年11月2日在眉山东站进站口被民警抓获。
3.借款相关资料
（1）邓俊辉向颜某及刘某1借款相关资料
2013年10月10日签订借款85万合同，2014年4月9日归还，以5套住房为抵押；2014年2月27日借条11万元；2014年4月12日借条1.5万元。刘某3于2013年10月11日转款25.09万元至邓俊辉账户，2012年10月29日转款32.64万元至万某1账户。办理了抵押权登记。
（2）邓俊辉向刘某2借款相关资料
2013年2月5日向刘某2借款20万元，刘某2于2013年2月5日转款17.6万至万某1账户，2013年9月2日，邓俊辉收到该住房的房产证及土地使用证。
（3）邓俊辉向梁某1借款相关资料
2013年7月1日向梁某1借款50万元，约定2014年1月1日还款。办理了抵押权登记。
（4）邓俊辉向尹某1、管某（尹某2）借款相关资料
2013年1月10日，邓俊辉向尹某1借款20万元，约定2013年5月10日还款，以先锋街58号1单元5层7号的房屋作为抵押，办理抵押登记。仁寿县人民法院于2014年5月21日受理尹某1申请实现担保物权一案，2014年6月11日作出裁定拍卖抵押房屋优先偿还申请人尹某1的借款本息。2014年12月19日，对仁寿县人民法院（2014）仁寿执字第600号裁定书提出执行异议。
（5）邓俊辉向吴某1借款相关资料
2014年1月28日，邓俊辉向吴某1借款325000元，约定2014年7月28日还款，以先锋街56号1栋1单元1层1室、1栋1单元2层2室作为抵押，办理抵押登记。
4.银行交易明细
（1）万某1银行交易明细
万某1农行2012年10月29日转存326400元；2013年2月5日转存176000元；2013年10月11日转存250900元；2013年10月11日转支50000元给邓俊辉；2013年10月31日转支17500元给邓俊辉。
2013年7月1日，梁某2转帐44万元至万某1建行账户。
（2）邓俊辉银行交易明细
邓俊辉农行2013年12月31日转存100000元；2014年1月28日转存50000元；2013年11月10日支出20000元给刘某3。
5.房屋产权证及相关材料
0206812号仁寿县文林镇陵州路三段先锋街58号1栋1单元5层8号于2014年10月30日登记给颜某；0206811号仁寿县文林镇陵州路三段先锋街58号1栋1单元4层5号于2014年10月13日登记给颜某；0206368号仁寿县文林镇陵州路三段先锋街58号1栋1单元2层2号于2014年10月13日登记给刘某1、田某；0206202号仁寿县文林镇陵州路三段先锋街58号1栋1单元2层1号于2014年9月29日登记给刘某1、田某；1栋1单元4层6号，邓俊辉于2012年9月7日抵押给刘某1。
6.购房协议及相关资料
（1）宋某购房协议
2004年9月23日，宋某以68000元购买邓俊辉的住房一套，约定抵工资47500元。
（2）吴某2购房协议及收条
2006年9月3日，吴某2以66000元购买邓俊辉的仁寿县先锋街58号2楼的一套住房，收条载明收取5万元。
（3）张某1（廖某2）购房协议及收条
2006年7月22日，廖辉以60000元购买邓俊辉的仁寿县先锋街58号3楼的一套住房，收条载明收取4万元。
（4）刘某4购房协议及收条
2005年2月8日，刘某4以56000元购买邓俊辉的仁寿县先锋街58号3楼的一套住房，收条载明收取4.6万元。
（5）傅某1购房协议及收条
2005年2月14日，傅某1以96000元购买邓俊辉位于先锋街的房屋两套。
（6）廖某1、白某购房协议及收条
2012年8月22日，廖某1与万某1签订售房协议，以35.08万总价购买五楼170平米的房屋，收条载明廖某1交款35万元。
（7）万某1与王某签订的房屋买卖合同及收条、王某与高某2签订的房屋买卖合同及收条
2011年9月3日，万某1将其位于陵州路三段先锋街58号先锋小区二栋1单元1楼1号的房屋销售给王某，约定房款20.8万元，收取房款17万元，2013年2月6日，王某将该房屋以217600卖给高某2。
（8）万某1与郭某2（郭某1）签订的房产买卖合同、收条
2011年9月24日，郭颜君以228000元价格购买万某1位于陵州路三段先锋街58号先锋小区二栋1单元1楼1号的房屋，约定首付21.3万，收条载明收到21.3万元。
（9）万某1与杨某签订的售房合同
2012年1月9日，杨某与万某1签订售房协议，以22.2万总价购买万某1的房屋，约定首付20万元。
（10）万某1与张某2（周某1）签订的售房合同及收条
2011年11月23日，张某2与万某1签订售房协议，以22万总价购买万某1的房屋，约定首付16万元，收条载明收到16万元。
7.房产登记情况
（1）文林镇陵州路三段先锋街58号
2-1号于2013年9月5日登记在万某1及邓俊辉名下，2014年9月29日登记在刘某1及田某名下。
2-2号于2013年9月5日，换证添加共有登记在万某1及邓俊辉名下，2014年10月13日登记在刘某1及田某名下。
3-3号于2013年1月15日登记在万某1及邓俊辉名下，2013年7月1日抵押给梁某1。
3-4号于2013年1月15日登记在万某1及邓俊辉名下，2013年7月1日抵押给梁某1。
4-5号于2012年7月31日，登记在万某1及邓俊辉名下，2014年10月30日登记在颜某名下。
4-6号于2012年7月31日，登记在万某1及邓俊辉名下，2013年1月10日抵押给刘某1。
5-7号于2012年7月31日登记在万某1及邓俊辉名下，2013年1月10日抵押给尹某1、管某。
5-8号于2012年7月31日，登记在万某1及邓俊辉名下，2014年10月30日登记在颜某名下。
（2）文林镇陵州路三段先锋街56号
1-1号于2011年1月9日登记在万某1及邓俊辉名下，2014年1月28日抵押给吴某1。
2-2号于2011年1月9日登记在万某1及邓俊辉名下，2014年1月28日抵押给吴某1。
8.公证资料
邓俊辉与万某1委托颜某处理位于仁寿县文林镇陵州路三段先锋街58号1栋1单元2-1及2-2房屋出售，代办过户等事宜，对此事项进行公证。邓俊辉与万某1委托刘某1处理位于仁寿县文林镇陵州路三段先锋街58号1栋1单元4-5及5-8房屋出售，代办过户等事宜，对此事项进行公证。
9.方位示意图
现场位置情况。
10.水电气缴费证
吴某2、刘某4、傅某1、廖某1的水电气缴费凭证。
11.房屋所有权登记申请表
先锋街56号1999年办理土地使用证（划拨）828.38m2。
（二）被害人陈述
1.被害人颜某的陈述
他通过刘某1认识邓俊辉，二人一起借款给邓俊辉，以他的名义签署的借款合同及借条，办理公证他去过一次，邓俊辉夫妻在场签了字，2014年他和刘某1将邓俊辉抵押给他的房子过户在了他和刘某1的名下。
2.被害人刘某1的陈述
2012年至2014年，他和颜某借款86.5万元给邓俊辉，约定每月2%的利息，邓俊辉出具了借条，并用了5套住房作为抵押，其中4套办理了委托买卖公证，2014年他联系不上邓俊辉就把4套住房过户到了自己和颜某的名下。
3.被害人刘某2的陈述
2013年2月份，他通过邓某借款20万元给邓俊辉，借款期限为3个月，邓俊辉以先锋街58号1栋1单元2楼2号的房产证作为抵押，他于2015年2月5日通过工行转帐17.6万元到邓俊辉妻子万某1的账户上，后来邓俊辉到期未归还借款，并于2013年9月将房产证骗走。
4.被害人梁某1的陈述
2013年7月，邓俊辉向他借款50万元，以先锋街58号1栋1单元3层3号和4号两套房子做抵押，借款期限为半年，邓俊辉支付了3.5万元利息，两个月后邓俊辉就消失了，他按照房产证上的地址去看房子，才发现这两套房子已经有人住，并且住房的人是给了邓俊辉购房款的。
5.被害人吴某1的陈述
2013年9月至2014年1月，他分两次借款给邓俊辉共计25万元，以先锋小区两套房屋抵押，总共收了22500元的利息。
（三）证人证言
1.证人万某1的证言
先锋街58号的房子是邓俊辉修的，在2012年至2013年期间用58号1栋2-5楼的8套房子，加上56号附1栋的两套房子陆续在外面抵押借款，这些房子在抵押借款之前都是签订了购房合同，具体房款细节合同上有载明。邓俊辉用这些房子向刘某1（颜某）、梁某1、尹某1、吴某1等人借款，这些借款都办理抵押登记，其中借刘某1（颜某）的款项办理了委托公证的，同时向刘某2借款20万，扣了利息打款17.6万元。
2.证人尹某2的证言
2013年1月10日，邓俊辉、万某1夫妇向他借款20万元，以先锋街小区的一套房子作为抵押，双方在房管局办理了抵押登记，抵押登记是其弟弟尹某1的名字，借款期限到2013年5月10日，邓俊辉支付了两个月的利息后，就没有再给利息了，人也不见了，之后其提起了诉讼，判决房子进行拍卖偿还他的借款，他到邓俊辉抵押给他的房子去看，就发现这套房子有人住起的，是一个姓廖的老板用来抵偿邓俊辉欠他的材料款。
3.证人刘某3的证言
2013年10月，刘某1让他转帐57.73万元到邓俊辉及万某1的账户上。
4.证人邓某的证言
2013年过年时候，邓俊辉找他借钱，他自己没有钱，就介绍了刘某2借款20万元给邓俊辉，他作为借款担保人，邓俊辉以一套住房作为抵押，2013年5月要还这笔款，但找不到邓俊辉，2013年9月，邓俊辉以用房产证贷款还钱为由将房产证拿走了，之后就找不到邓俊辉了。
5.证人梁某2的证言
2013年7月，他哥哥梁某1让她转款44万元到万某1的账户上。
6.证人舒某能的证言
2011年年底到2013年七八月，邓俊辉在金竹林新农村建设项目搞了土石方施工，邓俊辉前期投入很多钱，最后只做了大概有十万元左右的工程量，工程款是结清了的，估计亏了200万左右。
7.证人万某2的证言
她是房管局的工作人员，刘某1、颜某过户了4套邓俊辉先锋小区房屋，办理了公证手续，持公证书原件及本人身份证在公证期限内到房管局办理，处置包括变卖、过户等。
8.证人宋某的证言
他从2001年开始就帮邓俊辉做工，邓俊辉一直拖欠工资，到2004年就欠他47500元的工资，之后他提出以邓俊辉开发的先锋小区的一套房子抵他工资，邓俊辉同意了，之后就补了20500给邓俊辉购买了1栋2楼1号的房子。邓俊辉一直以各种理由推脱不办理房产证，2013年他才知道邓俊辉用他的房子去抵押借款，现在房子已经被过户给其他人了。
9.证人吴某2的证言
2006年，她以6.6万元向邓俊辉夫妇购买了先锋小区1栋1单元2层2号的住房，当时支付了5万元，剩余1.6万元等办手续的时候才支付，她于2007年初搬进去住。
10.证人张某1的证言
2006年7月22日，她儿子廖某2与邓俊辉签订了一份售房协议，以6万元购买先锋街58号三楼左边一套房屋。2014年8月，一个叫梁某1的人来说邓俊辉把该房子抵押给他了，邓俊辉早就把房产证办下来了，办的是他自己的名字，并用房产证向别人抵押贷款了。
11.证人刘某4的证言
2005年2月8日，他与邓俊辉签订售房协议，购买了先锋街1栋1单元3楼2号的住房，约定价格为5.6万元，他支付了4.6万元，剩余的1万元待产权证办理下来再支付。2014年八月才知道，邓俊辉早就已经把房产证办理下来了，并向梁某1抵押贷款了。
12.证人傅某2的证言
2005年，他儿子傅某1以9.6万元购买了先锋小区1栋4楼的两套房子，支付了6万元，约定剩余的钱在办理了房产证和土地使用证后一次性付清。
13.证人傅某3的证言
2002年左右，他在邓俊辉那里干活，邓俊辉差他18000元工钱，让其介绍人在他那里买房子，2005年他介绍了傅某1在邓俊辉那里以9.6万元买了4楼的两套住房，当时没有全额付清购房款，说好了办证以后付清尾款。
14.证人白某的证言
2009年，邓俊辉开发先锋小区向她赊购了河沙、水泥、石子，这些欠款共计35万元，打了欠条，于2012年8月20日签订合同，邓俊辉以其先锋小区的两套房子抵给她，如果邓俊辉两个月不付欠款，她就搬进去住，后来抵押的房子被邓俊辉卖了，邓俊辉一直没有给钱，邓俊辉就提出其自己居住的5楼的住房给她，2012年10月她搬进去住，2013年年初她就租给别人住了，2014年12月8日发现自己住的房子被拍卖了，去查才知道邓俊辉将该房子抵押给别人了，抵押时间是2013年1月。
15.证人王某的证言
2011年9月，他在先锋小区开发商邓俊辉处购买了一套住房，约定20.8万，当时支付了17万，约定剩余的款项办理产权证才支付，2013年2月，他将该住房以21.76万元卖给高某2，收取了18.76万元，剩余3万元办理产权再支付。
16.证人高某1的证言
2013年2月，她和妹妹高菊华在王某那里买了一套位于先锋街1栋1楼1号的住房，约定房款21.76万元，已经付了18.76万元，约定剩余的款项在房产证办下来支付，房子买了后就一直租给别人的，房产证一直没办下来，后来听说该房被邓俊辉抵押给别人了。
17.证人郭某1的证言
2011年，她女儿郭颜君购买了邓俊辉开的先锋小区负1栋1楼2号的住房，约定房款22.8万元，先支付了20.3万元，天然气通了后付5000元，房产证和土地使用证办下来再尾款，到2015年4月房产证都没办下来，后来到房管局去查，知道房子被抵押给别人了。
18.证人周某1的证言
2011年11月23日，她儿子张勇以22万元向邓俊辉的爱人万某1购买了先锋小区1栋1单元2号的住房，首次支付了14万元，之后天燃气开通后支付了2万元，剩余6万元，约定房产证办好再给，后来邓俊辉以各种理由拒绝办理房产证，2013年7月，有人拿房产证要求她搬家，才知道邓俊辉把房子抵押出去，向其他人借款了。
19.证人杨某的证言
2012年，他与万某1签订购房协议，购买先锋小区的房子，约定总价22万元，他先交了20万元，约定剩余的款项待办理产权后再支付，购买之后就搬进去住到现在。
（四）被告人邓俊辉的供述与辩解
他用先锋街58号1栋1单元的5套房子向刘某1抵押借款57.73万元，以两套房子向梁某1借款，以1套房子向尹某1借款20万元，以56号附1号的四套房子向吴某1借款。以上借款均办理了抵押登记，其中向刘某1抵押的四套房子办理了委托公证。这些房屋他都是和住户签订了购房合同的，但没有办理过户手续。他还向刘某2借款20万元，约定以58号1栋1单元2楼2号住房作为抵押，并没有办理抵押登记。
原判认为，被告人邓俊辉以非法占有为目的，在与他人签订、履行借款合同过程中，虚构事实、隐瞒真相、骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。根据被告人邓俊辉犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人邓俊辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币100000元；二、责令被告人邓俊辉退赔被害人刘某1、颜某经济损失57.73万元，退赔被害人尹某1经济损失20万元，退赔被害人刘某2经济损失17.6万元，退赔被害人梁某1经济损失44万元，退赔被害人吴某1经济损失25万元。
原审被告人邓俊辉以房屋并未卖给各购房户，原判认定事实不清为由提出上诉。
辩护人以相同理由为其辩护，并提出邓俊辉的行为不构成犯罪。
检察机关认为原判认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法、量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，上诉人（原审被告人）邓俊辉建成仁寿县文林镇先锋街58号1栋1单元住房。邓俊辉于2004年9月23日将该单元2-1号房屋销售给宋某；于2006年9月3日，将该单元2-2号房屋销售给吴某2；于2005年2月14日，将该单元4-5号房屋销售给傅某1；于2012年8月22日，将该单元5-8号房屋销售给廖某1。
出售上述房屋后，邓俊辉以各种理由拖延时间不为上述购房户办理房产证、土地使用证，又将上述四套房屋抵押给刘某1、颜某借款，并于2014年9月-10月将上述四套房屋过户到刘某1、田某及颜某名下。
认定上述事实的证据与原判采信的证据一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）邓俊辉以非法占有为目的，在合同履行过程中，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大的行为，构成合同诈骗罪。邓俊辉诈骗的金额共计36.05万元，其中5.39万元已经着手实施犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
关于上诉人及辩护人提出房屋并未卖给各购房户，原判认定事实不清，辩护人提出上诉人的行为不构成犯罪的辩解、辩护意见。经查，证人万某1（被告人邓俊辉的妻子）的证言与各购房户的陈述能够相互印证，并有购房协议、收条、房屋产权证及登记情况等客观证据予以佐证，且邓俊辉对收取相应款项亦无异议，足以证实邓俊辉与各购房户签订房屋买卖合同并收取首付款的事实。嗣后，邓俊辉拖延为购房户办理房产证和土地使用证，并以上述房屋抵押借款，将房屋过户给他人，向购房户隐瞒该事实，非法占有购房款。此行为，已构成合同诈骗罪。该辩解、辩护理由不能成立。
综上，根据邓俊辉犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省仁寿县人民法院（2016）川1421刑初299号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）邓俊辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币100000元；
（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月2日起至2022年5月1日止。罚金自本判决生效后十日内缴纳。）
三、责令上诉人（原审被告人）邓俊辉退赔被害人宋某、吴某2、傅某1、廖某1全部经济损失。
本判决为终审判决。
审判长 刘 锋
审判员 马熙湘
审判员 余 宁
二〇一七年八月十四日
书记员 张书恒