湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)鄂28刑终90号
抗诉机关建始县人民检察院。
原审被告人姚建军，男，汉族，1970年7月16日出生于湖北省建始县，初中文化，农民，住建始县。曾因犯抢劫罪于1995年11月被建始县人民法院判处有期徒刑五年。因涉嫌犯危险驾驶罪于2017年11月3日被建始县人民检察院取保候审，2018年2月8日被建始县人民法院取保候审。
建始县人民法院审理建始县人民检察院起诉指控原审被告人姚建军犯危险驾驶罪一案，于2018年3月1日作出（2018）鄂2822刑初25号刑事判决。宣判后，建始县人民检察院在法定期限内提出抗诉，原审被告人姚建军不上诉。本院于2018年3月26日受理本案，并依法组成合议庭，于2018年4月26日在建始县人民法院红岩寺法庭公开开庭审理了本案。恩施土家族苗族自治州人民检察院指派检察员罗林、代理检察员张海啸出庭支持抗诉，原审被告人姚建军到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定,现已审理终结。
原审判决认定：2017年10月7日16时许，被告人姚建军酒后驾驶一辆无号牌二轮摩托车，在建始县红岩镇境内沿“红二线”公路往花坪镇方向行驶至约1.7KM处，与河南理工大学教师向某驾驶的轿车发生碰撞，造成姚建军受伤的道路交通事故，建始县公安局交通警察大队认定姚建军负交通事故的全部责任。经抽血样检测，姚建军血样中乙醇含量为243.1mg/100ml，超过80mg/100ml的醉驾标准，属醉酒驾驶。
原审判决认定上述事实的证据有：证人向某、姚某的证言，现场勘验笔录、现场图及现场照片，抽血样视频光盘一张、血液中乙醇含量的物证检验报告，驾驶人及车辆信息查询结果单，红岩卫生院的诊断证明，道路交通事故责任认定书、调解协议书，原审法院(1995)建刑初字第123号刑事判决书,预缴罚金票据，户籍资料，被告人姚建军的供述与辩解等。被告人姚建军在开庭审理过程中亦无异议。
原审法院认为，被告人姚建军醉酒在道路上驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪，应受刑罚处罚。被告人到案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，并有悔罪表现，依法可对其从轻处罚。被告人有犯罪前科，且血液中的乙醇含量达到200mg/100ml以上，并造成交通事故负事故的全部责任，应酌情对其从重处罚。综合上述犯罪情节和量刑情节，公诉机关关于对被告人在拘役一个月至三个月之间判处并可宣告缓刑的量刑建议，符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见>》第一条、第二条第（一）项、第（二）项、第四条的规定，判决如下：被告人姚建军犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，宣告缓刑二个月，并处罚金人民币1000元（已缴纳）。
建始县人民检察院以原审判决认定事实和定性错误为由提出抗诉。恩施土家族苗族自治州人民检察院支持抗诉，认为：1、原审判决未对原审被告人姚建军驾驶无号牌机动车的行为应当等同于未完全列举的伪造、变造号牌同等性质的行为及姚建军属无证驾驶二个从重处罚情节予以评价不当，应予纠正；2、原审被告人姚建军有犯罪前科，血液中的乙醇含量达到200毫克/100毫升以上，负事故的全部责任，无资格驾驶，驾驶无号牌机动车等多个从重情节，原审法院对姚建军判处拘役二个月，宣告缓刑二个月，属量刑畸轻，应予改判。
经审理查明，原审判决认定原审被告人姚建军于2017年10月7日16时许，醉酒后驾驶一辆无号牌二轮摩托车，行驶至建始县红岩镇境内沿“红二线”公路往花坪镇方向约1.7KM处时，与向某驾驶的轿车发生碰撞，造成姚建军受伤的道路交通事故，建始县公安局交通警察大队认定姚建军负交通事故的全部责任。经抽血样检测，姚建军血样中乙醇含量为243.1mg/100ml的事实清楚，证据确实充分。原审判决据以定案的证据，均经原审庭审举证、质证，二审核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人姚建军醉酒在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。关于抗诉机关提出原审判决未对原审被告人姚建军驾驶无号牌机动车的行为应当等同于未完全列举的与伪造、变造号牌同等性质的行为这一从重处罚情节予以评价不当的抗诉意见，经审查，现行司法解释并无驾驶无号牌机动车的行为应当等同于伪造或者变造的机动车牌证的行为的规定，该抗诉意见不能成立，不予支持。关于抗诉机关提出原审判决未对姚建军属无证驾驶的从重处罚情节予以评价，且量刑畸轻的抗诉意见，经审查，虽然原审判决未对姚建军属无证驾驶的从重处罚情节予以评价不妥，但原审判决鉴于姚建军酒后驾驶二轮摩托车在乡村道路上行驶，与酒后驾驶汽车在人流密集的城市道路行驶相比，危险性要小，且姚建军酒后驾驶二轮摩托车仅致本人受伤，并未致他人受伤，量刑时与醉驾汽车犯罪有所区分并无不当。原审判决综合考虑姚建军有犯罪前科，血液中的乙醇含量达到200mg/100ml以上，造成交通事故并负事故的全部责任，具有坦白等犯罪情节和量刑情节，对姚建军判处拘役二个月，宣告缓刑二个月适当。该抗诉意见不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第四十二条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二百三十三条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见>》第一条、第二条第(一)、（二）、（五）项、第四条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 许勤举
审判员 罗远彪
审判员 杨 红
二〇一八年四月二十七日
书记员 龚 玲
附:本案引用的相关法律规定
一、《中华人民共和国刑法》
第一百三十三条之一第一款在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：
(二)醉酒驾驶机动车的;
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第一款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
三、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见>》
一、在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，以危险驾驶罪定罪处罚。
前款规定的“道路”“机动车”，适用道路交通安全法的有关规定。
二、醉酒驾驶机动车，具有下列情形之一的，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，从重处罚：
(一)造成交通事故且负事故全部或者主要责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的；
(二)血液酒精含量达到200毫克/100毫升以上的；
(五)有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的；
四、对醉酒驾驶机动车的被告人判处罚金，应当根据被告人的醉酒程度、是否造成实际损害、认罪悔罪态度等情况，确定与主刑相适应的罚金数额。