湖南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)湘刑终261号
原公诉机关湖南省常德市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵铁，男，汉族，1978年1月14日出生于湖南省澧县，本科文化，捕前系澧县市场和质量监督管理局工作人员。户籍所在地常德市武陵区，住常德市武陵区。2016年3月27日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现押常德市看守所。
上诉人（原审被告人）李佳凯，男，汉族，1981年1月9日出生于河南省沈丘县，初中文化，经商。户籍所在地沈丘县，住湖南省常德市武陵区。2016年3月27日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现押常德市看守所。
辩护人王涛，湖南高泽律师事务所律师。
辩护人魏旭兰，湖南高泽律师事务所律师。
原审被告人王战勇，男，汉族，1979年10月9日出生于河南省杞县，初中文化，经商，户籍所在地杞县，住湖南省常德市武陵区。2016年3月27日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。2017年5月3日被取保候审。
原审被告人李浪，男，汉族，1990年1月15日出生于湖南省常德市，小学文化，经商，住常德市鼎城区。2016年3月29日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。2017年5月3日被取保候审。
原审被告人李凯，男，汉族，1989年9月1日出生于湖南省常德市，中专文化，无职业，住常德市鼎城区。2016年3月29日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。2017年5月3日被取保候审。
湖南省常德市中级人民法院审理湖南省常德市人民检察院指控原审被告人赵铁、李佳凯、王战勇、李浪、李凯犯故意伤害罪和原审附带民事诉讼原告人杨某某、黄某某提起附带民事诉讼一案，于2017年5月3日作出(2016)湘07刑初33号刑事附带民事判决。宣判后，赵铁、李佳凯对刑事部分的判决不服，提出上诉。附带民事部分的判决已经发生法律效力。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案不需要开庭审理。现已审理终结。
湖南省常德市中级人民法院审理认定，2016年3月25日23时许，被告人赵铁、李佳凯、王战勇、李浪、李凯与吴某某等人在常德市武陵区成吉思汗烧烤店吃夜宵时，吴某某与在该店吃宵夜的杨某因争抢厕所发生口角，杨某逼吴某某喝了一杯酒。赵铁、李佳凯、王战勇、李浪和李凯等人得知后，与杨某、刘某某等人发生打斗，杨某被赵铁持刀捅伤后因救治无效死亡。李浪、李佳凯在打斗中打电话喊来周某（另案处理）、“坤坤”等人帮忙殴打了刘某某。2016年3月26日，赵铁准备投案时被抓获，王战勇主动向公安机关投案。各被告人给附带民事诉讼原告方造成的经济损失为医疗费32500元，丧葬费26944.5元。案发后，赵铁赔偿106万元，王战勇赔偿9万元，李浪赔偿7万元，李凯赔偿5万元。附带民事诉讼原告方对赵铁、王战勇、李浪、李凯表示谅解。
原判认定上述事实的证据有现场勘查笔录和照片，鉴定意见，被害人陈述，证人证言，辨认笔录，被告人的供述等。
据此，湖南省常德市中级人民法院判决：一、被告人赵铁犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利三年。二、被告人李佳凯犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。三、被告人李浪犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。四、被告人王战勇犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。五、被告人李凯犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。六、驳回附带民事诉讼原告人杨某某、黄某某的诉讼请求。
上诉人赵铁上诉提出：有重大立功表现，原判量刑过重。
上诉人李佳凯上诉及其辩护人辩护提出：行为构成寻衅滋事罪；有自首情节，二审期间积极赔偿，已取得被害人亲属谅解，请求依法改判。
经审理查明：2016年3月25日23时许，上诉人赵铁、李佳凯与原审被告人王战勇、李浪、李凯及吴某某等人在常德市武陵区成吉思汗烧烤店店外雨棚里吃宵夜，被害人杨某（男，殁年25岁）与燕某某、刘某某等十余人亦在该店大厅宵夜。其间，吴某某因与杨某在上厕所时发生口角，被带至杨某等人的桌旁敬酒赔礼。之后，吴某某将此事告诉了王战勇等人。王战勇、李佳凯来到杨某桌旁质问，与杨某等人发生冲突，王战勇左眼睑被杨某等人打伤。赵铁、李浪、李凯等人见状随即冲向大厅帮忙，杨某、刘某某等人从大厅往雨棚外冲，双方发生打斗。赵铁与杨某在雨棚扭打时，持刀捅刺杨某颈部、胸部等处数下，致杨某受伤倒地，赵铁的头面部亦被打至轻微伤。王战勇、李佳凯、李浪、李凯等人亦持啤酒瓶等对杨某实施殴打，燕某某上前劝架时手掌被划至轻微伤。李浪、李佳凯又先后打电话分别邀周某、陆某（另案处理）“坤坤”等人前来帮忙。之后，李浪、李凯伙同周某、陆某等人将刘某某殴打至轻微伤。民警赶到现场当场抓获李佳凯。杨某因被刺伤左肺致急性大出血，经救治无效于次日9时许死亡。同月26日，赵铁准备投案时被民警抓获。王战勇于当日主动向公安机关投案。一审审理期间，赵铁赔偿106万元，王战勇赔偿9万元，李浪赔偿7万元，李凯赔偿5万元。被害人亲属对赵铁、王战勇、李浪、李凯表示谅解。二审期间，李佳凯赔偿被害人亲属9万元，获得被害人亲属谅解。
上述事实有下列经查证属实的证据予以证明：
1、常德市公安局武陵分局刑事科学技术室K4307020000002016040019号现场勘验笔录及照片，现场方位图、平面图，提取痕迹登记表：案发现场位于常德市武陵区成吉思汗烧烤店。在现场共提取血迹8处。
2、常德市公安局武陵分局常武公鉴字（2016）第006号尸体检验意见及照片：死者杨某系因刀刺伤左肺致急性大失血，致创伤性、失血性休克而死亡。
3、常德市公安局武陵分局扣押物品清单及照片：证明民警扣押赵铁作案时所穿白色长袖衬衣、白色长袖T恤各1件、卡其色长裤1条的情况。
4、常德市公安局刑事科学技术研究所常公物鉴(法物)（2016）317、783号物证检验报告：现场桌面、椅子上、玻璃门上、地面等7处血迹及赵铁白色衬衣胸部、白色T恤下部和左裤腿上的血迹为被害人杨某所留；杨某某、黄某某的血样与死者杨某的软骨在共同检见的STR基因座的分型符合孟德尔遗传定律。
5、证人燕某某的证言：2016年3月25日晚上11点多，他和杨某等十多人在成吉思汗烧烤店吃宵夜时，有几个人将他抵到墙角边，其中1个偏瘦的人(赵铁)打了他一耳光。后他在宵夜店门口找到杨某，几个人围着杨某在打，之前打他耳光的男子手上拿两把刀在挥舞，他拉杨某时右手被刀划伤。
6、辨认笔录：证人燕某某经辨认照片，确认赵铁即打他耳光，之后手拿两把刀的男子；确认李佳凯当时在场参与了殴打。
7、证人刘某某的证言：2016年3月25日晚上11点多，他与杨某等人在成吉思汗一楼大厅吃宵夜。其间，一位40岁左右的平头男子（吴某某）与杨某喝了1杯酒。几分钟后，外面进来两三个男子和杨某争吵，被劝开后不久，外面又进来七八个男子围着杨某打，其中有人拿酒瓶。后他看见杨某浑身是血倒在大厅外的台阶上，对方1个穿黑色长袖T恤的男子（李佳凯)指着他说“还有你啊”，接着对方的人围住他打，有人拿啤酒瓶砸他的头。警察来后，杨某被送去了医院。
8、辨认笔录：证人刘某某经辨认照片，确认李佳凯即穿黑色长袖T恤的男子。
9、证人邹某某的证言：2016年3月25日晚上，他和杨某、刘某某等人在成吉思汗烧烤店吃烧烤时，杨某和1名男子发生冲突，那男子和杨某喝完酒后离开。不久对方桌上的其他人与杨某发生冲突，先是两名男子打杨某，其中一额头有伤的男子拿凳子砸杨某。两人出去后几分钟，又进来一群男子打杨某，有人拿刀捅杨某腰部，有人拿啤酒瓶砸杨某，杨某走几步就倒在地上。其中一上身穿夹克的男子拿两把尖刀捅杨某。
10、辨认笔录：邹某某经辨认照片，确认王战勇即用凳子砸杨某的额头有伤男子。
11、证人刘甲的证言：2016年3月25日晚上，他和杨某、燕某某、刘某某等人在成吉思汗一楼大厅吃烧烤时，1名男子过来和杨某喝了杯酒就离开了。三四分钟后，外面来了十多个人，有人指着杨某说要让杨某吃点亏。他抱住1个胖子(李佳凯)说算了，胖子就劝了自己的人，没有打起来。约两分钟后，对方来了两个人与杨某再次冲突，一人出去时眼角出了血（王战勇）,杨某的手也出了血。胖子说要让杨某受点教训，接着对方的人就用啤酒瓶、碗、杯子、凳子围着杨某打，1名穿黑色夹克的男子对着杨某腰边刺了一下。胖子说出人命不怕，然后他看见杨某倒下了。
12、辨认笔录：证人刘甲经辨认照片，确认王战勇是眼被打伤的人；李佳凯是被他抱住的胖子。
13、证人罗某某的证言：2016年3月25日晚上11点多，她和李浪、赵铁还有1个河南商会的人(李佳凯)在成吉思汗外面的棚子里吃烧烤。同桌的1人（吴某某）说被玻璃门边的那桌人欺负了，赵铁、李浪和河南商会的那人就拿啤酒瓶过去了。她看见李浪和另一个人（20多岁，较胖）出来打电话后又冲进去，然后双方相互扔盘子和啤酒瓶。几分钟后，来了四五个年轻人，其中有人拿了一个长约三四十公分的圆状物冲进去。过了一会，她看见李浪拉住赵铁说“打不得了，再打要死人”，赵铁还是往里面冲。动手打架的有赵铁、李浪和商会的那个人，赵铁打得很凶。
14、辨认笔录：证人罗某某经辨认照片，确认打斗时赵铁、李浪、李佳凯、王战勇在场。
15、证人汤某某的证言：2016年3月25日晚上11点多，他和傅某某、吴某某等人在成吉思汗烧烤店吃宵夜。吴某某上厕所回来后说被人欺负了。后从餐厅内出来1个20岁左右的男子（杨某）手拿啤酒杯一副要打架的样子，与他同桌的几个人与对方打起来了。几分钟后，他看见七八个人用啤酒瓶打1个坐在椅子上用衣服包着头的人(刘某某)，警察来后就散了。
16、辨认笔录：证人汤某某经辨认照片，确认杨某即拿着啤酒杯的人。
17、证人傅某某的证言：2016年3月25日晚上11点多，他和吴某某、李佳凯、汤某某、陈某等十多人在成吉思汗烧烤店棚里吃宵夜。吴某某说上厕所被人打了，李佳凯就和几个人进入一楼大厅，他听见有摔啤酒瓶的声音。
18、证人陈某的证言：2016年3月25日晚上11点多，他和吴甲、傅某某、吴总等人在成吉思汗烧烤店吃夜宵时，吴总情绪不太好。然后，他看见有人到大厅玻璃门边吼“哪个把吴总搞的不舒服”，接着又有两三个人进去了。之后听见摔酒瓶的声音，当时在桌上的两个年轻伢（李浪和李凯）也在里面打架。
19、辨认笔录：证人陈某经辨认照片，确认李浪、李凯参与了打架；“吴总”即吴某某。
20、证人熊某的证言：2016年3月25日晚上，他在成吉思汗烧烤店门口看到大棚里和大厅里桌上的人搞起来了，接着听到砸瓶子的声音。之后警察到了。他看到烧烤店台阶前躺着1个穿浅色衣服的人，浑身是血。案发后二三天，他们清点发现不见了二把刀。
21、证人周某甲的证言：2016年3月25日晚上，他听见成吉思汗餐馆里很吵，看见四个人手提啤酒瓶往里走。之后，大棚里桌上的几名男子走进走出。他看见1名三十多岁的男子在大厅门口的台阶坐着，先前出来又进去的6个人拿酒瓶往坐在台阶上的男子身上砸。后他看到1名男子在成吉思汗烧烤店棚外的烧烤摊上找了个东西进大棚，随即听到里面喊“拿刀哒”。七八分钟后，他看见台阶上的男子浑身是血斜躺在台阶前。110和120来后，男子被拉上救护车。
22、证人周某乙的证言：2016年3月25日晚上11点多，成吉思汗夜宵店帐篷内和一楼大厅的两桌人在吵。双方被拉开后，帐篷内的五六个人拿啤酒瓶又冲进大厅打。十多分钟后，帐篷内这桌的几名男子在打电话喊人，其中有1个胖子。四五分钟后，来了些年轻人冲进烧烤店就打。帐篷内那桌的十多个人也拿啤酒瓶、塑料板凳打，其中1名年轻男子从烧烤店门口的烧烤车上拿了两把切茄子用的尖刀冲进去，拿刀的男子穿黑色夹克，身高约170厘米，平头偏瘦，不是后面喊来的人。
23、辨认笔录：证人周某乙经辨认照片，确认李佳凯、赵铁、王战勇、李浪参与了成吉思汗烧烤店打人。
24、证人杨某某的证言：2016年3月25日晚上11点多，她收银时看见坐大厅桌子上的年轻男子（杨某）先进厕所，讲普通话的男子（吴某某）敲门后，年轻男子出来和对方吵了起来。讲普通话的男子还到年轻男子桌边道歉。几分钟后，外面帐篷里那桌1名年轻人进来问是谁欺负他老板，与之前的年轻男子发生争执，外面那桌又冲过来两三个20多岁的男子，其中有人打人和从腰间拿东西。她出去报警，回来看到之前的年轻男子身上有血倒在台阶上。之后，她看到帐篷里那桌开始劝了架的1名男子，她跟着该男子不让走。民警来后，她把那名男子交给了民警。案发后二三天，她发现店里有两把刀不见了。
25、辨认笔录：杨某某经辨认照片，确认李佳凯是她交给警方的男子。
26、证人吴某某的证言：2016年3月25日23时许，他和赵铁、李佳凯、傅某某等人在成吉思汗烧烤店吃宵夜。他中途上厕所时，敲门比较重，被里面出来的人骂，那人要他敬了三杯啤酒，他还被打了一耳光。他回到自己桌上讲了此事。李佳凯、赵铁等人随即冲到大厅门边与对方争吵。双方拿杯子、酒瓶往地上、桌上砸。之后，傅某某和汤总把他拉上车离开了。
27、共同作案人周某的供述：2016年3月25日晚上11点多钟，他接到李浪的电话要他到成吉思汗夜宵店帮忙打架，他随即喊了陆某。到夜宵店后，他看见赵铁被一男子用啤酒瓶把头打破，赵铁对李浪讲“跟我打”，李浪就拿啤酒瓶扔过去，陆某拿1块铁板，他拿1个烤羊腿的铁管冲上去打对方一戴眼镜男子，李凯也冲上来用啤酒瓶扔该男子。案发后，他听李凯讲赵铁说捅了对方一男子两刀。
28、共同作案人陆某的供述：2016年3月底的一天晚上11点多，周某打电话喊他到烧烤店去帮李浪打架。他到后，看见赵铁、李浪、“凯凯”和周某等人走向对方一戴眼镜男子，他在烧烤店棚进门左手边的烧烤架上拿了1个有把的长方形铁板打了对方男子背部一下。没看清赵铁打对方时手上拿的东西。
29、证人毛某的证言：2016年3月26日凌晨1点半，李浪对她和李凯说，吃宵夜时打架时“某某铁”捅了对方两刀。第二天，她听到李浪说对方不行了。
30、证人杨乙的证言：2016年3月26日，李浪讲到打架的事时，说赵铁拉着李凯的衣服手在抖，还说赵铁当时是和对方抱着打的。次日，李浪告诉她，在成吉思汗和他们打架的人死了，是赵铁捅的两刀。
31、证人王某某的证言：2016年3月25日晚上11点左右，他和燕某某等在成吉思汗烧烤店吃宵夜。燕某某的徒弟上厕所出来后，有一个人在他们桌上敬酒。没多久，外面冲进来一群人要与燕某某的徒弟打架。
32、证人袁某的证言：2016年3月26日上午8时许，他在赵铁家看到赵铁眼睛肿了，衬衣及裤子上有血迹。赵铁说25日晚上被人打伤，让他把两件血衣收起来，如果警方找到赵铁，就把血衣交给警方。赵铁还说武陵区公安分局的成某打电话让赵铁去一趟公安局，赵铁要他陪同到公司处理一些事之后再去投案。后赵铁在泰顺楼四楼的办公室被民警抓获。
33、证人唐某的证言：2016年3月26日上午9点许，赵铁约他在泰顺楼见面，赵铁说25日晚上在武陵区成吉思汗烧烤店打架出了事，武陵公安分局的成某警官打电话要赵铁自首，赵铁讲自己也有伤，到医院诊完伤后再去公安局。赵铁当时说想投案自首，之后民警来到泰顺楼将赵铁抓获。
34、证人成某出具的情况说明：2016年3月26日，常德市公安局武陵分局民警成某电话询问赵铁是否参与了成吉思汗烧烤店打架的事，赵铁承认在场，并称自己头部被打伤，想先到医院处理伤口，下午再去公安局。当日上午11时许，民警在常德市武陵区泰顺楼四楼将赵铁抓获。
35、手机通话记录及赵铁手机的勘查报告：2016年3月26日零时1分至20分，周某的手机1862763****与李浪的手机1867060****、陆某的手机1507366****有多次通话；同月26日10时许，赵铁手机1397420****与成某手机1354979****有通话。
36、常德市第四人民医院住院证、住院病案单、病历记录、手术记录、重症监护记录、死亡记录：证明被害人杨某于2016年3月26日凌晨1时许因全身多处刀刺伤入院救治及死亡的情况。
37、常德市公安局武陵分局常武公鉴字（2016）第007-010号法医学检验意见及照片：上诉人赵铁、原审被告人王战勇及刘某某、燕某某的伤情为轻微伤。
38、辨认笔录：赵铁经辨认照片，确认周某和陆某参与了打架，陆某用酒瓶、周某用铁叉子打了戴眼镜的男子。
39、常德市公安局指挥中心出具的接警单、常德市公安局武陵分局出具的被告人到案经过：原审被告人王战勇系主动投案；上诉人赵铁、李佳凯与原审被告人李浪、李凯系被抓获归案。
40、户籍资料证明上诉人赵铁、李佳凯，原审被告人李浪、李凯、王战勇及被害人杨某的身份情况。
41、上诉人赵铁、李佳凯及原审被告人李浪、王战勇、李凯的供述。
本院认为，上诉人赵铁、李佳凯伙同原审被告人王战勇、李浪、李凯故意伤害他人身体，致一人死亡，二人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，赵铁捅刺杨某胸部等处数刀，致杨某死亡，起主要作用，系主犯；王战勇、李佳凯、李浪、李凯起次要作用，均系从犯，依法应当减轻处罚。赵铁准备投案时被抓获，应视为自动投案，王战勇系在案发后自动投案，两人归案后能如实供述自己的罪行，均系自首，依法可以从轻处罚。
赵铁上诉提出“有重大立功表现，原判量刑过重”的理由。经查，赵铁举报尹家凯等人涉嫌贩卖毒品的事实未查证属实，故不能认定具有立功表现。赵铁持刀故意伤害他人身体，致人死亡，犯罪后果严重。鉴于赵铁有自首情节，案发后积极赔偿被害方经济损失，取得对方谅解，原判综合考虑全案情节，对其量刑适当。故该上诉理由不能成立。
李佳凯上诉及其辩护人辩护提出“行为构成寻衅滋事罪，有自首情节”的理由和意见。经查，杨某在与赵铁、李佳凯等人的打斗中被赵铁持刀捅刺身亡，李佳凯虽未直接捅刺致死杨某，但有多名证人证明李佳凯参与了打架，李佳凯还供认事发时邀集了他人过来帮忙，故李佳凯应当承担与赵铁等人共同故意伤害杨某致死的刑事责任；李佳凯在案发现场被夜宵店员工阻止离开，且其当时并无就自己的犯罪事实向警方投案的意愿，李佳凯并非属明知他人报警的情况下在现场等待，不符合自动投案的法定情形，其不具有自首情节。故该上诉理由和辩护意见不能成立。李佳凯上诉及其辩护人辩护还提出“二审期间积极赔偿，已取得被害人亲属谅解，请求依法改判”的理由和意见。经查，二审期间，李佳凯赔偿被害人亲属9万元，取得对方谅解。故对李佳凯可以从轻处罚。李佳凯是从犯，根据其犯罪情节，对其可以适用缓刑。故该上诉理由和辩护意见成立。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十四条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人赵铁的上诉和上诉人李佳凯的部分上诉，维持湖南省常德市中级人民法院（2016）湘07刑初33号刑事附带民事判决第一、三、四、五项即对赵铁和原审被告人李浪、王战勇、李凯的刑事判决及第二项中对李佳凯定罪部分的判决。
二、撤销湖南省常德市中级人民法院（2016）湘07刑初33号刑事附带民事判决第三项中对上诉人李佳凯量刑部分的判决。
三、上诉人李佳凯犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓期三年。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 张开松
审判员 方 薇
审判员 李小弟
二〇一七年八月二十一日
书记员 夏志华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻的；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；