山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016)鲁14民终271号
上诉人（原审原告）：陕西省发展交通能源建设集团有限公司河北分公司。住所地：河北省沧州市黄骅市锦绣华城24-4-101。
负责人：陈文波，总经理。
委托代理人：王文筠，山东振庆律师事务所律师。
委托代理人：魏立新，山东振庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：德州中泰投资有限公司。住所地：山东省德州市庆云县西环路西侧、南环路北侧老年公寓综合楼。
法定代表人：张洪明，经理。
委托代理人：刘明臣，山东兴博律师事务所律师。
委托代理人：马月，该公司员工。
上诉人陕西省发展交通能源建设集团有限公司河北分公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2015）庆民初字第699号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年11月19日德州中泰投资有限公司作为发包人（甲方）与承包人（乙方）陕西省发展交通能源建设集团有限公司签订工程施工合同一份，由原告承包建设被告开发的山东省庆云县鸿福苑小区小高层住宅楼4#、5#、6#、10#、11#、14#、15#、16#、17#号楼。合同约定经甲乙双方协商，乙方同意按全部最终结算价的0.5%向甲方让利，该让利在工程结算款中扣除。该工程施工合同由甲方负责人张洪明签字并加盖公司印章，乙方由陕西省发展交通能源建设集团有限公司河北分公司负责人陈文波签字并加盖陕西省发展交通能源建设集团有限公司河北分公司的印章。原告向原审法院提交工程施工合同一份，被告对该合同的真实性予以认可。
2012年12月12日被告作为发包人与承包人陕西省发展交通能源建设集团有限公司签订建设工程施工合同一份，有陕西省发展交通能源建设集团有限公司承包建设被告开发的山东省庆云县鸿福苑小区小高层住宅楼4#、5#、6#、10#、11#、14#、15#、16#、17#号楼。该合同第三十七页第四十七款确认了原、被告于2012年11月19日签订的工程施工合同为本合同的组成部分，具有同等法律效力。该合同发包人处由被告方法定代表人张洪明签字并加盖公司印章，承包人处由陕西省发展交通能源建设集团有限公司法定代表人黄明清盖章及公司印章。被告向原审法院提交了建设工程施工合同一份，原告主张该合同是被告与总公司陕西省发展交通能源建设集团有限公司签订的，不清楚也不予以认可。
2015年4月12日，由被告作为甲方、原告作为乙方、陕西省发展交通能源建设集团有限公司作为协调方，签订三方处理协议书一份。该协议书约定，经协商结算工程款共7170万元，按照总工程款7170万元为最终结算，在三方协议后，甲方将本工程余下工程欠款（约500万元左右，实际以双方对账为准）15日内全部结算并一次性全部交付，再无任何纠葛问题意见，在原甲方与乙方所约定的违约责任一笔勾销，其中包括违约罚款和违约经济责任承担全部免除，如到期甲方未能支付工程欠款，按余下欠款总额的双倍承担支付此款；经三方达成处理协议后，乙方在各自签字后三个工作日内向甲方交清所有房屋钥匙和手续及相关资料，甲方出具相应手续；本协议达成后若有违约，由违约方赔偿守约方的经济损失，经济损失违约金按照协调处理总款额的双倍计算；付款方式为，甲方直接将余下工程款及保修金打入用户名为陕西省发展交通能源建设集团有限公司河北分公司的账户，账号为9140114110142050004294，开户行为山东省农村信用社联社。该协议由原告方负责人陈文波签字并加盖公司印章，被告方法定代表人张洪明签字并加盖公司印章，陕西省发展交通能源建设集团有限公司法定代表人黄明清签字并加盖公司印章。原告向原审法院提交三方处理协议书一份，被告对该三方处理协议的真实性无异议。
原告提交2015年4月14日被告签字盖章的工程资料、钥匙移交书一份，证明陕西省发展交通能源建设集团有限公司已按规定向被告交付了工程资料9套（每栋楼一套）及全部进户门、储藏间、车库门钥匙。被告对该证据的证实性无异议，但提出原告方并未移交全部资料，其移交的资料只是其中的一部分，并不是全部，更不是在住建部门备案的正式合同文本，建设工程施工合同35页第三十二款约定的原告方向我方提供竣工图纸、竣工资料各两份的合同义务，原告方至今未履行。
原告提交2015年4月15日有被告盖章的工程款拨付证明一份，用于证明原告承建的该工程工程款总计7170万元，已给付64282830.5元，应扣质保金2151000元，为施工方垫付维修费72252元（暂不扣工程款，由质保金中扣除），现欠工程款5266169元。被告对该证明是其公司写的并盖的公章无异议，但提出该证明并不是明确出具给原告的，这不是最终的工程款金额，这份证明有可能是原告到我公司自行拿走的，在2015年4月15日双方结算的时候尚欠工程款确实为5266169元，但原告方应向被告让利总工程款的百分之零点五计358500元还没有扣除，另外经原告方的工作人员王忠才签字确认的，通过借款、垫付电费、水费、维修费的方式支付的款项共计55709元，该款也未扣除，并且在2015年6月8日被告开具两张面值200万元的转账支票通过庆云县住房和城乡建设局又支付给原告共计400万元，原告分别于2015年6月9日、2015年6月10日将两张面值200万元的转账支票从庆云县住房和城乡建设局领走。
被告提交王忠才签字确认的2015年6月5日借款现金4000元的借条一份；2015年6月13日垫付电费、水费1150元的收据一份；2015年4月16日、2015年4月24日、2015年6月7日6号楼、10号楼维修墙面、水电班组维修费、储藏室修锁的维修费共计50359元的维修费单据9份；2015年6月24日王忠才签字确认的借款200元的借条一份，用于补10号楼2单元902户西南室南墙皮抹灰的补偿款；证明经原告方的工作人员王忠才签字确认通过借款、垫付电费、水费、维修费的方式支付的款项共计55709元，该费用是在2015年4月15日之后发生的，不在工程款拨付证明中所载明的72252元维修费之内，该55709元应当从工程款中予以扣除。原告对该证据的真实性提出异议，并指出王忠才并非其公司的工作人员，即使公司有这个人，原告也没有授权他向被告借钱，且该证据也不能证明是王忠才本人签字，原告方在5月底左右就已经撤出工地，并不存在电费，被告所说的维修费，仅仅是一些白条，不能作为抵顶工程款的依据，工程款拨付证明第三条载明维修费72252元，由质保金中扣除，暂不扣工程款，之后不存在其他的维修费用。
被告提交2015年6月25日、2015年6月30日庆云县住房和城乡建设局出具的书面证明材料两份；2014年1月18日、2014年5月25日、2015年6月9日，经原告方负责人陈文波签字或盖章确认的证明书、保证书共三份；2015年5月25日开具转账支票200万元的存根一份；2015年6月8日开具转账支票200万元的存根两份；2015年6月7日、2015年6月10日陆坤杰领取支票的收条两份。证明是原告方先违反合同约定，在2015年6月5日才将一部分重要的材料交付给我方及庆云县住建局，同时证明原告方因拖欠农民工工资造成农民工上访，原告方多次向我方和庆云县住建局保证绝不拖欠农民工工资导致上访或其他事件造成了一切经济损失由原告方承担，还证明被告方是按合同约定及政府部门要求于2015年6月8日向庆云县住房和城乡建设局交付了两张面值200万元的转账支票。2015年5月25日的转账支票，是因原告方的原因造成迟延领取，致使该转账支票作废，被告方于2015年6月8日又给原告方重新开具两张面值200万元的转账支票，并交存于庆云县住房和城乡建设局，分别于2015年6月9日、2015年6月10日由原告方领取。原告对被告提交的庆云县住建局的证明材料提出异议，称没有任何人的签字和盖章，不具有真实性和合法性，被告应当自2015年4月12日起15日内向原告付清工程款，但是从被告提供的这份证明上看，被告到5月25日和6月8日才交付了两张200万元的转账支票，因此这份证明反证了被告存在违约行为，2015年6月5日原告报送庆云县住建局墙改办的资料是报送庆云县住建局备档的，并不是三方处理协议所约定的向被告提交的工程资料和钥匙；原告对被告提交的陈文波签字或盖章的证明、保证书三份的真实性没有异议，但该证据不能证明被告方的主张，反而更明确的证明了被告违约付款的事实；原告对从庆云县住房和城乡建设局领取了被告分两次给付的工程款400万元这一事实无异议，但对被告提交的转账支票存根三份，陆坤杰领取支票的收条两份提出异议，称存根是被告自己填写的，陆坤杰不是公司的工作人员。
被告为证明2015年6月25日庆云县住房和城乡建设局出具的书面证明材料的真实性，申请庆云县住房和城乡建设局墙改办主任张勇出庭作证，证人证明本案原告是在2015年6月份左右将竣工备案的资料交到住建局的，2015年6月25日的证明材料内容是真实的。
被告提交鸿福苑小区建设工地出入口录像视频资料一份共十段，视频截图的照片44张。证明原告方截止到2015年6月16日仍未将建设工地的板房及剩余建筑材料全部拉走。原告主张，如被告不能提交证据证明该视频、照片的真实性，我方对该证据不予认可，另外在三方处理协议中，双方并没有约定原告搬迁的时间，即使视频资料属实，也不能成为被告迟延给付工程款的理由。
被告提交补充协议一份；购房业主赵树军向庆云县法院起诉因原告方迟延交房导致其要求退房的起诉状、开庭传票及购房合同各一份；被告方多次往返西安市与庆云县与陕西总公司及原告方洽谈催促交房竣工验收事宜的飞机票10张。证明双方将原告承建的6号、11号、14号、15号、16号、17号、4号、5号、10号楼由原定竣工交付日期延期至2014年9月30日竣工交付，原告方迟延交房已导致购房者退房，而赵树军也只是众多购房业主要求退房中的一例，事后被告方一直在积极处理交房竣工事宜。原告对该组证据的真实性无异议，但主张该证据不能证明被告的主张，因三方处理协议已明确载明双方所约定的违约责任一笔勾销，包括违约罚款和违约经济责任，飞机票与本案无关联性，不能证明被告是因为本案而支付的费用，补充协议与本案无关联性。
被告提交2015年6月8日在庆云县住房和城乡建设局被告方负责人张洪明与原告方负责人陈文波的录音资料一份。证明被告方没有违约付款，不应支付违约金，2015年6月8日因原告方拖欠农民工工资，庆云县住房和城乡建设局要求被告方将应拨付给原告方的工程款开具支票（两张面值200万元）存放在庆云县住房和城乡建设局，并由原告方出具保证书，双方在商谈过程中，经双方协商一致，原告方将被告方应拨付剩余工程款的时间延期到2015年9月30日。原告对该录音资料的真实性和客观性有异议，并主张该录音资料是被告方私自偷录的，没有取得谈话人的同意因此不具有合法性，并提出从录音内容来看应该是原告法定代表人陈文波在签署2015年6月9日保证书时候的谈话，当时应该是陈文波一边写，张洪明一边讲的过程，录音中说的9月30日之前的内容，不能证明说的是工程款的拨付，如果当时陈文波和张洪明对工程款的拨付重新达成期限的话，应当同时写入保证书，而且从原被告以往的交易习惯，原被告双方所有的约定及证明都是书面的，不存在口头约定，因此被告主张原告同意延期拨付工程款是不能成立的，同时指出录音内容与事实不符，因为在2015年6月8日被告尚欠原告工程款5266169元，根本不存在100多万元这个数，所谓的100多万元是在被告于2015年6月9日、6月10日给付400万元以后剩余的数额。
原告提交德州市住建局于2015年4月17日在网上发布的对原告总公司进行处罚，停止原告及其总公司在德州市范围内进行建设工程投标资质三年的打印件一份。证明因被告拖欠工程款造成原告无力支付农民工工资，导致农民工上访，致使原告受到处罚，造成损失巨大。被告对原告受处罚一事认为属实，但主张其受处罚的原因是原告不诚信，恶意侵害农民工利益，造成恶劣影响是其自身过失造成的。
上达事实，由原、被告的陈述，原告提交的三方处理协议书一份、工程款拨付证明一份、工程施工合同一份、工程资料钥匙移交书一份、网络打印德州市住房和城乡建设局的通报一份；被告提交的庆云县住房和城乡建设局出具的证明材料两份、原告法人签字或盖章的证明及保证书三份、给原告开具转账支票的存根三份、陆坤杰领取支票的收条两份、建设工程施工合同一份、工程施工合同一份、补充协议一份、王忠才签字确认的借条两份、垫付电费水费的收据一份、维修费单据9份、机票十张、被告方负责人张洪明与原告方负责人陈文波的录音资料一份、鸿福苑小区建设工地出入口录像视频资料一份共十段及视频截图照片44张、赵树军起诉要求退房的起诉状、传票及商品房买卖合同一份予以在卷佐证。
原审法院认为，原告陕西省发展交通能源建设集团有限公司河北分公司与被告德州中泰投资有限公司签订工程施工合同，双方对该合同均无异议，该工程施工合同在原告总公司陕西省发展交通能源建设集团有限公司与被告签订的建设工程施工合同中被进一步确认，合同双方均在合同上签字盖章确认，合同依法成立并生效，对此原审法院依法予以确认。
原、被告及原告总公司签订三方协议一份，该协议对涉案工程总工程款确认为7170万元整，被告德州中泰投资有限公司将所欠工程款及保修金直接打入原告陕西省发展交通能源建设集团有限公司河北分公司的账户，原被告双方对该协议均无异议，对比原审法院依法予以确认。
原告主张被告支付部分工程后现尚欠工程款1266169元。被告主张剩余工程款确实还有1266169元，但总工程款0.5%的让利计358500元应从中扣除。根据三方协议，免除原告方的违约责任仅包括违约罚款和违约经济责任，对工程施工合同约定的按总工程款0.5%的让利并没有免除，据此对被告的这一主张依法予以支持，该让利部分应从剩余工程款中扣除。
被告主张，原告方工作人员王忠才签字确认的借款、维修费等计55709元也应从剩余工程中予以扣除。原告对此提出异议，称公司并没有王忠才这个人。被告方对此也未提交相应的证据证实，故对被告的这一主张因证据不足不予采信。
原告主张被告逾期付款，要求被告赔付违约金1266169元。被告主张原、被告双方的负责人经协商对剩余工程款的支付期限已变更，并没有逾期不应支付违约金。根据双方在庭审中的陈述及提交的其他证据结合原、被告双方负责人的录音资料，原被告双方对剩余工程款的给付时间已延至2015年9月30日之前付清，据此对原告这一主张依法不予支持。
被告主张，原告方并未向其移交全部资料，施工合同约定的竣工验收图纸等关键文件，至今原告仍然未向被告交付。原告对此不予认可，被告也未提交相应证据证实，对此原审法院依法不予采信。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决如下：被告德州中泰投资有限公司于判决生效之日起十日内一次性给付原告陕西省发展交通能源建设集团有限公司河北分公司工程款907669元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27059元、保全费5000元由原告陕西省发展交通能源建设集团有限公司河北分公司承担20518元，被告德州中泰投资有限公司承担11541元。
上诉人陕西省发展交通能源建设集团有限公司河北分公司不服一审判决，上诉称，一、一审判决依据施工合同判决上诉人向被上诉人让利0.5%错误。因被上诉人长期拖欠工程款，经上诉人总公司协调，三方达成《三方处理协议书》，明确了工程价款数额，并由被上诉人出具《工程款拨付证明》，该证明明确载明了欠款数额。一审判决依旧按原合同判决上诉人让利0.5%是错误的。二、一审判决认定剩余工程款的给付时间延长，证据不足。被上诉人提供的录音资料不是双方谈话全部内容，录音内容不明确，无其他证据予以佐证，且取得途径不合法。三、被上诉人应承担违约责任。请求撤销原审判决，依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人德州中泰投资有限公司答辩称，一、一审判决上诉人应按照合同约定向被上诉人让利0.5%正确。2012年11月19日双方签订的《工程施工合同》约定，上诉人自愿向被上诉人让利。《三方处理协议书》是补充合同，原合同中明确约定之处未涉及，依然有效。一审判决支持让利是正确的。二、工程款拨付证明不具有证据效力。该证明是上诉人非法取得，没有免除上诉人返利的明确表述，不能免除上诉人的义务。三、被上诉人一审提交的证据相互印证，形成完整的证据链，一审法院依法认定录音资料为有效证据，是根据事实和法律，结合其他佐证得出的正确结论。四、被上诉人不存在违约，无需承担违约责任。一审判决被上诉人向上诉人支付工程款数额正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求无事实依据和理由，应当驳回。
二审查明事实与一审查明事实基本一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点有二个：一、一审判决让利是否正确；二、认定工程款给付时间是否正确，被上诉人是否违约。
关于第一个焦点问题，一审判决让利是否正确。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”依照上诉人提交的工程款拨付证明，被上诉人欠上诉人工程款共计5266169元（该款未扣除被上诉人垫付的72252元维修费）。该证明中盖有被上诉人公司公章，并由公司法定代表人签字。被上诉人称该证明取得不合法，无事实依据，本院不予采信。从上诉人与被上诉人及陕西省发展交通能源建设集团有限公司签订的《三方处理协议书》内容上看，该协议是对上诉人与被上诉人因履行工程施工合同，被上诉人给付工程款而重新签订的处理协议，并非是对原合同的补充。该协议约定被上诉人将余下工程欠款十五日内全部结算并支付清，直接将余下工程款及保修金打入上诉人账户，并未提出扣除让利部分。被上诉人应依据该协议内容支付剩余全部工程款，即1266169元。一审判决上诉人按原工程施工合同向被上诉人让利358500元，认定事实不清，本院予以纠正。
关于第二个焦点问题，认定工程款给付时间是否正确，被上诉人是否违约。本院认为，一审判决依据该录音资料，结合被上诉人后期付款情况，认定剩余工程款支付时间已延至到2015年9月30日，对上诉人主张被上诉人逾期付款的诉讼请求不予支持，并无不当。
综上所述，上诉人关于不应让利的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
变更山东省庆云县人民法院（2015）庆民初字第699号民事判决为：被上诉人德州中泰投资有限公司于判决生效之日起十日内一次性给付上诉人陕西省发展交通能源建设集团有限公司河北分公司工程款1266169元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27059元、保全费5000元，共计32059元，由上诉人陕西省发展交通能源建设集团有限公司河北分公司承担10863元，被上诉人德州中泰投资有限公司承担21196元。二审案件受理费19422元，由上诉人陕西省发展交通能源建设集团有限公司河北分公司承担12744.5元，被上诉人德州中泰投资有限公司承担6677.5元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 涛
审判员 姜 南
审判员 郭依静
二〇一六年五月十三日
书记员 魏洪敏