广东省云浮市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤53刑终126号
原公诉机关罗定市人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁郑宇，男，1986年1月28日出生，汉族，初中文化，农民，广东省罗定市人，住罗定市。因本案于2016年2月25日被羁押，同年2月26日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现押于罗定市看守所。
辩护人谭炳光，广东刚毅律师事务所律师。
罗定市人民法院审理罗定市人民检察院指控原审被告人梁郑宇犯贩卖毒品罪一案，于2016年8月17日作出(2016)粤5381刑初171号刑事判决。宣判后，原审被告人梁郑宇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月有27日公开开庭进行了审理。云浮市人民检察院指派检察员沈永泓出庭履行职务。上诉人梁郑宇及其辩护人谭炳光到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：2016年2月25日，通过事先电话联系，被告人梁郑宇在罗定市连州镇五和路口向某某飞贩卖了价值100元毒品氯胺酮，当天下午3时许，公安民警在被告人梁郑宇位于连州镇连东村委双垌6号的住处将其抓获，并在其住处扣押到可疑毒品120小包，包括净重为0.1克的橙色粒状可疑毒品、净重分别为1.5克、4.6克、24克、20.3克、22.4克的白色晶体状可疑毒品、净重15.4克的褐色片状可疑毒品以及扣押到吸毒工具吸管一包、用于装毒品的中小号密封袋84个等物品。经鉴定，净重共72.8克的白色晶体状可疑毒品检出氯胺酮成分、净重15.4克的褐色片状可疑毒品检出3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分。
以上事实，有经法庭举证、质证，查明属实的如下证据予以证明：
一、物证、书证
1、户籍资料，证实被告人梁郑宇在案发时已达到本罪的刑事责任年龄。
2、抓获经过，证实公安民警于2016年2月25日下午3时许，在被告人梁郑宇住处将其抓获。
3、搜查证、搜查笔录、扣押物品文件清单，证实公安民警在被告人梁郑宇位于罗定市连州镇连东村委双垌6号的住处进行搜查，当场扣押到可疑毒品120小包，包括净重为0.1克橙色粒状可疑毒品、净重分别为1.5克、4.6克、24克、20.3克、22.4克的白色晶体状可疑毒品、净重15.4克的褐色片状可疑毒品、吸管一包、中小号密封袋84个、粤Ｓ×××××黑色现代小汽车一部，并在其身上扣押到苹果手机两部（号码分别为159××××6689、183××××7250）、身份证、驾驶证、行驶证各一张、银行卡两张。
4、通话清单，证实被告人梁郑宇所使用的手机号码159××××6689分别于2016年2月25日的13时32分、15时53分与陈某1使用的手机号139××××1412有两次通某。
5、毒品尿液取样清单、现场检测报告书、检测现场照片，证实被告人梁郑宇的尿液对冰毒、吗啡、氯胺酮均呈阴性反应。
二、现场勘验笔录、现场图及照片，证实现场位于罗定市连州镇连东村委双垌6号的情况。
三、鉴定意见，证实经鉴定，净重分别为1.5克、4.6克、24克、20.3克、22.4克的白色晶体状可疑毒品检出氯胺酮成分、净重15.4克的褐色片状可疑毒品检出3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）成分。
四、证人证言、辨认笔录
1、证人陈某1的证言、辨认笔录，证实2016年2月25日下午2时许，其先打电话（号码139××××1412）联系“林某”（号码159××××6689）送100元的“K粉”，随后给了100元给王某1帮忙去五和路口拿货，十分钟后王某1将一小包“K粉”拿回来给其。过了一个多小时，其又打电话联系“林某”买70元的“K粉”，“林某”让其到他家里拿，于是其给了100元王某2帮忙去拿货，王某2还没交易成功就被公安民警抓获。
经对照片辨认，其辨认出被告人梁郑宇就是向其出售毒品的“林某”，辨认出王某1。
2、证人王某1的证言、辨认笔录，证实2016年2月24日或25日中午，陈某1给了其100元并叫其去连州镇五和路口找“林某”拿“K粉”，其到五和路口后见到“林某”坐在一辆黑色小车驾驶位上，于是其将100元交给“林某”，“林某”便拿出一小包“K粉”给他，之后其将“K粉”交给陈某1。
经对照片辨认，其辨认出被告人梁郑宇就是向其出售毒品的“林某”，辨认出陈某1。
3、证人王某2的证言、辨认笔录，证实2016年2月25日下午3时许，“欢欢”先打电话联系好一个叫“林某”的人购买“K粉”，之后给了其100元让其到连州双垌村找“林某”购买70元的“K粉”，剩下的30元买烟酒。其驾驶摩托车刚进“林某”家门口时被公安民警抓获。
经对照片辨认，其辨认出被告人梁郑宇就是向其出售毒品的“林某”，辨认出陈某1就是叫其帮忙买“K粉”的“欢欢”。
4、证人刘某1的证言、辨认笔录，证实其吸食的氯胺酮是向一个叫“荔枝佬”的男子购买的，一共向“荔枝佬”购买过5次左右毒品，都是通过电话联系“荔枝佬”（号码159××××6689）然后在连州镇新路的新桥附近交易。
经对照片辨认，其辨认出被告人梁郑宇就是向其出售毒品的“荔枝佬”。
5、证人李某1的证言，证实梁郑宇是其丈夫，2016年2月25日下午15时30分，公安民警到来其家中检查，并在其与其丈夫住的房间内搜出白色晶体状可疑毒品100多小包，其丈夫之前吸食毒品。
五、被告人梁郑宇的供述及辩解，证实2016年2月25日下午4时许，公安民警到来其家中将其抓获，并当场搜获“K粉”和“摇头丸”共120小包，净重88.3克，搜查时，有一名不认识的男子来其家也被抓获。以上被搜到的毒品是其分两次向罗定市罗城街道龙城乐园的一名男子购买的，花了约6000元人民币，购买毒品的钱是赌博赚来的，毒品都是用于自己吸食，其没有贩卖给其他人。
原审认为，被告人梁郑宇明知是毒品而予以贩卖，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：（一）被告人梁郑宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金7000元。（二）扣押在案的净重78.2克氯胺酮、净重15.4克3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺、吸管一包、中小号密封袋84个予以没收。
上诉人梁郑宇及辩护人称：1、原审法院认定事实不清、证据不足。（1）一审判决认定上诉人梁郑宇犯贩卖毒品罪，属定性错误，没有足够证据证实上诉人有贩卖毒品的事实。（2）一审认定上诉人在自己家中向某某飞贩卖价值100元的毒品氯胺酮的确事实不清、证据不足。上诉人一直否认向某某飞贩卖价值100元的毒品氯胺酮的事实，证人王某1没有出庭作证，其证言刘孤证，陈某1、王某2、刘某1的证言只是间接证据，不能相互印证。2、上诉人梁郑宇的行为符合非法持有毒品罪的犯罪特征，应以非法持有毒品罪对上诉人量刑处罚。3、原审适用法律错误量刑过重。上诉人梁郑宇非法持有毒品3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）15.4克和氯胺酮72.8克，折算后相当于苯丙胺类毒品22.68克，属于非法持有毒品二亚甲基双氧安非他明（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）20克以上不满100克，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，建议从轻处罚。
云浮市人民检察院出庭认为：1、一审法院认定事实清楚、证据确实充分。证人陈某2、王某3、王某4的证言、辨认笔录、通某、扣押清单、鉴定意见等证据相互印证，证实通过事先电话联系，上诉人梁郑宇向帮陈某2代购的王某3贩卖了价值100元的毒品氯胺酮。且王某4是受陈某2委托前往梁郑宇家中购买毒品氯胺酮时被抓获。证人刘某2的证言其曾多次向上诉人梁郑宇购买毒品氯胺酮，并辨认出上诉人梁郑宇。上述证据足以证实上诉人梁郑宇有贩卖毒品的行为。公安机关在被告人梁郑宇住处扣押到72.8克氯胺酮和15.4克3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（武汉会议纪要）的规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，一审法院认定以上扣押毒品数量为上诉人梁郑宇贩卖毒品数量的意见正确。2、一审判处刑罚适当。至于毒品数量的折算，因该案发生在2016年2月25日，根据全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（武汉会议纪要）的规定，“涉案毒品为氯胺酮（俗称“K粉”）的，结合毒品数量、犯罪性质、情节及危害后果等因素，对符合死刑适用条件的被告人可以依法判处死刑。综合考虑氯胺酮的至瘾癖性、滥用范围和危害性等因素，其死刑数量标准一般可以按照海洛因的10倍掌握。”即海洛因与氯胺酮之间的折算比例为1：10。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大”；最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2007年12月18日印发的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第（二）项的规定，“走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的‘其他毒品数量较大’：二亚甲基双氧安非他明（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）20克以上不满100克的”，根据上述规定，“毒品数量较大”的标准：海洛因、甲基苯丙胺为10克、二亚甲基双氧安非他明（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）为20克。根据上述规定，“其他毒品数量较大”的标准：二亚甲基双氧安非他明（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）为20克。经对比，海洛因或甲基苯丙胺与苯丙胺类毒品之间的折算比例为1：2。即本案中涉案毒品数量折算为海洛因的数量为14.98克（=72.8/10+15.4/2）
根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（武汉会议纪要）的规定，上诉人梁郑宇明知是毒品而予以贩卖，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，应处七年以上有期徒刑，并处罚金。一审法院认定上诉人梁郑宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金7000元，符合法律规定，定罪准确，建议维持。
经审理查明：原审认定上诉人梁郑宇犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，应予认定。
关于上诉人梁郑宇及辩护人的意见。综合评判如下：1、关于本案的定性问题。证人陈某2证实“2016年2月25日下午2时许，其用139××××1412电话与‘林某’（即梁郑宇）（号码159××××6689）联系，要求购买100元的‘K粉’，随后给了100元给王某6去拿货，十分钟后王某6将一小包‘K粉’拿回来”，王某6的证言证实“2016年2月24日或25日中午，陈某2给100元叫其找‘林某’拿‘K粉’，其见到‘林某’后将100元交给‘林某’，‘林某’便拿出一小包‘K粉’给他，之后其将‘K粉’交给陈某2”，王某4的证言证实“2016年2月25日下午3时许，陈某2电话联系‘林某’购买‘K粉’，后给100元让其找‘林某’购买70元的‘K粉’，其到‘林某’家门口时被公安民警抓获”，证人刘某2的证言证实其曾多次向上诉人梁郑宇购买毒品氯胺酮，通话清单有陈某2与梁郑宇在2016年2月25日14时15分和15时53分的通某，陈某2、王某6、王某4和刘某2均辨认出上诉人梁郑宇，上述证据相互印证，证实梁郑宇有贩卖毒品的行为，并向陈某2贩卖了价值100元的毒品氯胺酮的事实，梁郑宇的行为构成贩卖毒品罪。虽然上诉人一直否认向某奕飞贩卖价值100元毒品氯胺酮的事实，证人王某1也没有出庭作证，但王某6的证言能与陈某2的证言相互印证，不属孤证。根据规定，梁郑宇有贩卖毒品的行为，其被查获的毒品3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）15.4克和氯胺酮72.8克应认定为其贩卖的数量。上诉人梁郑宇及辩护人认为本案的定性为非法持有毒品罪没有事实和法律依据，不予采纳。2、关于对上诉人梁郑宇的量刑问题。梁郑宇贩卖毒品3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）15.4克和氯胺酮72.8克，折算成海洛因后为14.98克，依照刑法规定，应处七年以上有期徒刑，并处罚金。原审以梁郑宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金7000元，符合法律规定。
本院认为，上诉人梁郑宇明知是毒品而故意贩卖，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和量刑恰当，审判程序合法，应予维持。梁郑宇的上诉及辩护人的辩护意见理由均不成立，本院不予采纳。云浮市人民检察院的出庭意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈伟扬
审判员 罗 杰
审判员 李婉婉
二〇一七年四月一日
书记员 练文敏