黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黑民终78号
上诉人（一审原告、反诉被告）虎林市新虎林粮库有限公司。住所地黑龙江省虎林市虎林镇东方红街道东升委。
法定代表人林德军，总经理。
委托代理人于连富，该公司法律顾问。
委托代理人张传辉，黑龙江学院律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）哈尔滨市阿城建筑安装总公司。住所地黑龙江省哈尔滨市阿城区民权大街*号。
法定代表人朴玉峰，总经理。
委托代理人窦键，该公司副经理。
委托代理人孙建林，黑龙江仁大律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）赵剑辉，男，1962年10月3日出生，汉族，无职业。
委托代理人卢慨，黑龙江国脉汇通律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）黑龙江吉隆建设工程有限公司。住所地黑龙江省牡丹江市爱民区东新荣街**号。
法定代表人周彬，董事长。
上诉人虎林市新虎林粮库有限公司（以下简称虎林粮库）与被上诉人哈尔滨市阿城建筑安装总公司（以下简称阿城公司）、赵剑辉、黑龙江吉隆建筑建设工程有限公司（以下简称吉隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，鸡西市中级人民法院于2015年9月11日作出（2015）鸡民初字第8号民事判决，虎林粮库不服一审判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，虎林粮库的委托代理人于连富、张传辉，阿城公司的委托代理人窦健、孙建林，赵剑辉的委托代理人卢慨到庭参加了诉讼。吉隆公司经本院依法传唤，无正当理由，拒不到庭。本案现已审理终结。
一审判决认定，2010年9月，黑龙江省粮油仓储设施项目建设工作推进协调小组办公室（以下简称省建仓办）对虎林粮库2.5万吨粮油仓储设施项目的施工进行公开招标。招标人省建仓办与建设单位虎林粮库签订招标文件，计划工期为2010年10月1日至2011年7月30日。报价依据有《建设工程工程量清单计价规范》及黑建造价（2009）15号《关于发布二〇〇九年建筑安装等工程结算办法的通知》，材料价格应按照工程所在地市场实际价格，并考虑其各种风险。2010年9月29日，虎林粮库与阿城公司签订《2.5万吨粮油仓储工程施工合同》（以下简称《施工合同》），主要内容为：工程名称虎林粮库2.5万吨粮油仓储设施项目，工程地点虎林市新虎林粮库，承包范围粮仓工程、子项工程，开工时间为2010年10月1日，竣工时间为2011年7月30日，合同价款为13，314，396.29元，误期赔偿费每日历天应赔付额度13，314.39元，误期赔偿费最高限额1，331，439.00元。合同专用条款约定合同价款的确定方式采用固定单价方式确定合同价款，执行《建设工程工程量清单计价规范》和黑龙江省关于工程量清单计价的有关规定。合同补充专用条款约定合同价为中标价，承包范围内价格包死不变，不进行二次结算。发包人应在合同约定的开工之日前7天内预付工程款，双方在专用条款中约定预付工程款的金额和支付办法。预付款金额为合同价款的30%，进度款按月支付。预付款分两次拨付，每次拨付合同价款的15%，进度款以月为单位按完成实物工程量拨款；预付款分三次在三个拨款月内抵扣。合同实施期间达成的协议、洽商记录，合同协议书，中标通知书，招标文件，合同专用条款，合同通用条款等，上述文件应认定是互为补充和解释的，但如有模棱两可或互相矛盾之处，以上面所列顺序在前的为准。合同尾页虎林粮库、阿城公司分别加盖公司公章、法定代表人名章。该合同在虎林市住房和城乡建设局备案。2010年10月8日，阿城公司开始施工，同时变更段卫东为项目经理，接替于10月1日被任命为项目经理的赵剑辉。10月24日，阿城公司完成工程量0.54%，折算工程量造价为71，897.74元，11月8日完成工程量3.3%，折算工程量造价为439，375.08元。11月12日，虎林粮库拨款1，000，000.00元，11月19日拨款997，159.44元。11月初工程停工，阿城公司仅完成2对粮仓基础。2011年4月8日，阿城公司继续施工，10月24日再次停工。虎林粮库总计拨付工程款7，797159.44元。涉案工程未按期完工，相关部门成立调查组介入调查。因阿城公司拖欠材料款，虎林法院受理孙永富等债权人的诉讼，并于2011年12月自虎林粮库账户扣划工程款1，800，000.00元。2011年11月25日，虎林市人力资源和社会保障局（以下简称社保局）从虎林粮库账户扣划380，000.00元支付民工工资。2012年9月10日，阿城公司与监理人员开会研究工程尾工施工事宜，形成会议纪要如下：“经甲乙双方认真协商，达成如下共识：一、乙方项目经理段卫东马上组织人员按图纸施工，2012年11月10日施工完毕。二、资金落实由甲方负责协调：1.法院查封1，300，000.00元，2.乙方履约保证金1，330，000.00元，3.工程款2，000，000.00元，4.押金200，000.00元，合计4，830，000.00元，由甲方于2012年9月30日落实到位。三、该项工程营业税约45-55万元，甲方代乙方向虎林市地税局缴纳，企业所得税由公司与所在地税务局协调，依据利润多少按税法规定缴纳。工程款根据工程进度分两次付清，工程款拨付至乙方专用账户，乙方再支付给段卫东。四、以上工程款4，830，000.00元，由项目经理段卫东包干使用，含营业税500，000.00元，含2011年欠人工费460，000.00元，其中段卫东工资200，000.00元，机械费、材料费、人工费及尾工施工期间费用均包括在内，质保金由甲方留至期满归段卫东支付项目部工资。五、甲方免除乙方一切责任。如乙方2012年11月10日不能按期完工，甲方不能按期拨付工程款，双方各自承担违约责任。六、关于原合同人工费、材料费、机械费上涨需调增乙方希望和甲方协商解决。此纪要一式三份，双方签字后生效。”阿城公司经理朴玉峰、段卫东及工程监理史秋华签字，虎林粮库未签字，并对该会议纪要的真实性提出异议。2012年9月12日，阿城公司出具工程复工报告，列明已完工程及未完工程，申请给予复工指令（该复工报告加盖虎林粮库、监理公司及阿城公司公章）。9月20日，阿城公司再次停工。9月26日，虎林粮库函告阿城公司解除合同，并指派第三方进场完成后续工程。庭审中，阿城公司对解除合同无异议。施工过程中，虎林粮库替阿城公司垫付水电费114，950.71元，阿城公司同意返还。
另查明，2012年6月19日，虎林粮库根据上级文件要求，委托元信公司对工程进行鉴定，结论为已完工程量65.41%。阿城公司认为该鉴定系虎林粮库单方委托，对鉴定结论不予认可并提出重新鉴定申请，且坚持要求对停工损失进行鉴定。一审法院依法委托黑龙江中和利得尔司法鉴定所（以下简称力得尔司法鉴定所）进行鉴定，结论为：1.已完部分工程造价为10，290，161.56元；2.人工费差价为1，223，199.86元；3.材料费差价为1，868，823.58元。该报告特别说明，阿城公司停工损失和设备租赁损失费用为1，276，335.80元，以待定形式单独列出，此部分需经法庭确认。庭审中，鉴定机构对虎林粮库的异议理由进行答复，并陈述其是依据清单计价方式进行鉴定，工程造价包含人工费及材料费。
再查明，庭审中，吉隆公司提交公司公章及法人名章以证明转包合同复印件中的公章与该公司公章不符，虎林粮库、阿城公司及赵剑辉对证据的真实性及证明目的均无异议；阿城公司亦提交了赵剑辉的工资表，证明赵剑辉是公司职工。
虎林粮库诉称，2010年9月29日，虎林粮库经招标与阿城公司签订《施工合同》）约定：“工程价款13，314，396.29元，合同价为中标价，承包范围内价格包死不变，不进行二次结算；2010年10月1日开工，2011年7月30日竣工；延误工期每日赔付13，314.39元，误期赔偿最高限额1，331，439元。承包人未能完成合同约定的全部义务，导致拖延工期和增加费用，其增加的费用由承包人承担，工期不予顺延，给发包人造成损失的，承包人应当赔偿；承包人违法转包，发包人可以解除合同，可自行或指派第三方完成工程任何部分并可使用承包人留下的施工机械、周转材料和临时工程，直至工程完工等。”2010年10月1日，阿城公司收取赵剑辉管理费133，000.00元，将工程转包给赵剑辉，并任命其为项目经理，吉隆公司为赵剑辉担保。工程于10月8日开工，当年仅完成2对园仓底座，工程量造价370，000.00元。2011年1月24日，赵剑辉将工程转包给案外人王立志，收取管理费731，500.00元，并将其施工部分折价1，310，000.00元，抵顶应拨付王立志的预付款。虎林粮库共计支付工程款9，970，000.00元，赵剑辉仅拨付给项目部5，520，000.00元，致使工程进度缓慢。2011年10月21日，赵剑辉不但拒绝拨付工人工资和材料款，而且欲将工程款提走，遭虎林粮库拒绝，工程于10月24日停工。因工程未按期完工，致使2011年收购粮食中有20000吨水稻露天作屯增加费用，虎林粮库要求阿城公司按国家规定的每吨70元补贴标准赔偿损失1，400，000.00元、斗士提升机设备未安装损失40，688.72元，同时赔偿后续施工增加费用1，107，573.00元，虎林粮库多支付的工程款1，269，075.44元及垫付的水电费114，950.71元，阿城公司应当返还。故诉请判令：1.解除双方签订的《施工合同》；2.确认阿城公司与赵剑辉签订的转包合同无效；3.阿城公司给付误期赔偿金1，331，439.00元；4.阿城公司赔偿虎林粮库水稻不能入仓损失1，400，000.00元、斗士提升机设备未安装损失40，688.72元及后期施工费用增加1，107，573.00元；5.阿城公司返还虎林粮库水电费114，950.71元及超付工程款1，269，075.44元；6.赵剑辉和吉隆公司承担连带责任。
阿城公司辩称，阿城公司无转包行为，虎林粮库不能证明阿城公司转包工程，阿城公司不应承担违约责任；停工是因虎林粮库延期拨付工程款造成的，如果虎林粮库存在损失，应当自行承担。
赵剑辉辩称，赵剑辉与虎林粮库不存在合同关系，不应成为本案被告，应驳回对赵剑辉的诉讼请求。赵剑辉为阿城公司的施工人员，是职务行为，即使赵剑辉存在过错，虎林粮库也只能向阿城公司主张权利，不能突破合同相对性原则。虎林粮库提交的转包合同是无法与原件核实的复印件，不能证明其主张。赵剑辉没有截留工程款，后续施工增加的费用及设备延期提货索赔没有确实的证据证实，故应驳回虎林粮库的诉讼请求。
吉隆公司辩称，吉隆公司与阿城公司从来没有业务关系，不认识赵剑辉，更不可能给赵剑辉担保，转包合同复印件上的公章与公司的公章不符。
阿城公司反诉称，阿城公司如约履行承建义务，虎林粮库未按合同约定拨款，是导致工程停工的根本原因，同时导致阿城公司赊欠的材料款无法支付，债权人提起诉讼，判决已经生效，阿城公司承担了诉讼费和保全费。合同履行过程中，材料费及人工费急剧上涨，阿城公司在签约时无法预见，继续履行合同会给阿城公司造成巨大损失。阿城公司多次要求调整工程价款，虎林粮库不予调整。故请求判令：1.虎林粮库给付材料费、人工费上涨差价3，092，023.44元；2.虎林粮库支付迟延拨付的工程款2，113，002.12元及利息（自2012年11月30日起至判决指定之日止）；3.虎林粮库赔偿停工损失1，276，335.80元；4.虎林粮库给付材料经营商起诉阿城公司产生的诉讼费及保全费99，418.00元；5.解除与虎林粮库签订的施工合同。
虎林粮库答辩称，虎林粮库并不拖欠阿城公司工程款，也不存在迟延支付工程预付款及进度款的行为，工程停工及工期延误是阿城公司的原因造成的。双方在施工合同中约定采用固定单价方式结算工程价款，故虎林粮库不应向阿城公司支付材料费及人工费上涨差价，法院亦不应对此进行鉴定，故应驳回阿城公司的诉讼请求。
一审法院判决认为，本案争议的焦点是：1.涉案建设工程施工合同的效力及是否应予解除；2.本案是否应启动鉴定程序、涉案工程价款的结算标准及力得尔司法鉴定所的鉴定结论能否作为定案依据；3.涉案工程迟延交付的原因，虎林粮库与阿城公司各自的违约事实及违约责任；4.赵剑辉、吉隆公司是否应承担连带责任。
（一）关于涉案建设工程施工合同的效力及是否应予解除的问题。
虎林粮库与阿城公司于2010年9月29日签订的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，合法有效。双方均应按合同约定履行各自的权利义务。合同履行过程中，阿城公司未在合同期限内完工，虎林粮库已指派第三方完成后续工程，施工合同事实上已经解除，故双方要求解除建设工程施工合同的诉讼请求，予以支持。
（二）关于是否应启动鉴定程序、涉案工程价款的结算标准及力得尔司法鉴定所的鉴定结论能否作为定案依据的问题。
虎林粮库对阿城公司完工部分的工程质量无异议，应当认定阿城公司完工部分的工程质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”的规定，虎林粮库应向阿城公司支付工程款。
虎林粮库认为应当以元信公司作出的工程造价测算书确定已完工程造价，不应再启动鉴定程序，但元信公司的鉴定系虎林粮库单方委托，阿城公司对此不予认可，不能作为定案依据，且阿城公司在施工期间遇人工费、材料费价格上涨，阿城公司的已完工程价款需依鉴定确定，故阿城公司申请启动鉴定程序应予支持。
2010年9月省建仓办与虎林粮库签订的招标文件中，报价依据为《建设工程工程量清单计价规范》及黑建造价（2009）15号《关于发布二〇〇九年建筑安装等工程结算办法的通知》。2010年9月29日虎林粮库与阿城公司签订的《施工合同》专用条款中约定，合同价款的确定方式采用固定单价方式确定合同价款，执行《建设工程工程量清单计价规范》和黑龙江省关于工程量清单计价的有关规定。后双方在补充专用条款中再次约定，合同价为中标价，承包范围内价格包死不变，不进行二次结算。上述三份文件中关于合同价款确定方式的约定并不一致，依据双方补充专用条款关于合同文件解释顺序的约定，合同实施期间达成的协议、洽商记录，合同协议书，中标通知书，招标文件、补遗书及澄清文件，合同专用条款，合同通用条款，投标书及其附件等文件应认定是互为补充和解释的，但如有模棱两可或互相矛盾之处，以上面所列顺序在前的为准。故涉案合同价款的确定方式应以招标文件约定为准，即清单计价方式结算工程价款，故虎林粮库关于本案为固定价款合同，力得尔司法鉴定所不应对人工费价差、材料费价差进行鉴定的主张不成立，应对阿城公司施工期间的人工费、材料费上涨因素予以调整。
涉案工程在阿城公司撤场后由第三方单位继续施工并已基本完工，鉴定机构组织听证时双方当事人均同意不需进行现场勘查，故鉴定机构将虎林粮库、阿城公司及监理公司均认可的复工报告及三方合同履行中制作的现场勘查记录作为形象记录正确。
虎林粮库虽对鉴定结论有异议，但鉴定机构已出庭答疑，鉴定过程中双方当事人充分行使了权利，充分发表了意见，程序合法，故鉴定结论应作为证据予以认定，即阿城公司已完工程价款10，290，161.56元（含人工费及材料费），人工费价差1，223，199.86元，材料费价差1，868，823.58元。
因阿城公司拖欠材料款及人工费，在虎林粮库账户内，虎林法院已扣划180万元，社保局扣划38万元，加上虎林粮库已拨付的工程款，虎林粮库因该工程已向阿城公司支付工程款总计9，977，159.44元。故虎林粮库尚欠阿城该公司工程款313，002.12元（10，290，161.56元-9，977，159.44元）未给付，因虎林粮库迟延履行给付义务，阿城公司要求给付逾期利息的诉讼请求，予以支持。
（三）关于涉案工程迟延交付的原因，虎林粮库与阿城公司各自的违约事实及违约责任。
虎林粮库与阿城公司在合同中约定，虎林粮库应在合同约定的开工之日前7天内预付工程款，预付款金额为合同价款的30%，分两次拨付，每次拨付合同价款的15%。进度款以月为单位按完成实物工程量拨款。合同约定的开工时间为2010年10月1日，竣工时间为2011年7月30日。但虎林粮库第一次拨款时间为2010年11月12日1，000，000.00元，第二次为11月19日拨款997，159.44元。11月初阿城公司第一次停工时已完工程量为3.84%，折算工程量造价为511，272.82元。2012年9月26日阿城公司撤场，第三方进场施工时，涉案工程未如期交工。关于工期延误，阿城公司认为虎林粮库已免除其违约责任，并提供2012年9月10日的会议纪要证明其主张，但该会议纪要中明确注明签字后生效，而虎林粮库并未签字，不能据此免除阿城公司的违约责任。虎林粮库没有按照合同约定拨付工程款，构成违约。但在第一次停工前，按照虎林粮库实际拨付的工程款数额，阿城公司也未按进度完成工程量。阿城公司第二次停工时就已经逾期交工，属于违约。此时虎林粮库给付的工程款虽与阿城公司已完工程量相当，但施工期间遇人工费、材料费上涨，此款亦应在工程款中予以给付，虎林粮库未给付，亦属违约，故双方关于工期延误均有过错，虎林粮库要求阿城公司给付误期赔偿金及后期施工费用的诉讼请求，不予支持。
虎林粮库没有提交充分有效的证据证明水稻不能入仓损失及其已向吉林公司支付了赔偿款，故对该项诉讼请求不予支持。虎林粮库替阿城公司垫付的水电费，阿城公司同意返还，应予以支持。
按期完工是阿城公司的合同义务，关于工期延误双方均有过错，故阿城公司要求虎林粮库支付停工损失及设备租赁损失的理由不成立，不予支持。阿城公司拖欠材料款产生的诉讼，尚无证据证明与虎林粮库有直接关系，故阿城公司关于虎林粮库负担其被诉其他案件产生的诉讼费及保全费的请求，应不予支持。
虎林粮库应付阿城公司款项：欠付工程款313，002.12元及利息＋人工费价差1，223，199.86元＋材料费价差1，868，823.58元。阿城公司应付虎林粮库款项：水电费114，950.71元。
（四）关于赵剑辉、吉隆公司是否应承担连带责任问题。
虎林粮库主张阿城公司将工程转包赵剑辉，吉隆公司为赵剑辉担保，赵剑辉又将工程转包案外人王立志，但其提交的协议均为复印件，不能提供原件予以核对，阿城公司及赵剑辉对此不予认可，故该证据不能证明虎林粮库主张的事实，对虎林粮库要求确认协议书无效的诉讼请求不予支持。阿城公司提交的变更工地项目管理人员申请书中加盖虎林粮库公章，表明其承认段卫东是职务行为，与虎林粮库主张的转包事实相互矛盾，故虎林粮库关于阿城公司将工程转包的主张证据不足。
吉隆公司提交公司公章及法人名章以证明转包合同复印件中的公章与该公司公章不符，虎林粮库、阿城公司及赵剑辉对证据的真实性及证明目的均无异议，故虎林粮库要求赵剑辉、吉隆公司承担连带责任的主张无事实依据，应不予支持。判决：一、解除虎林粮库与阿城公司于2010年9月29日签订的《施工合同》；二、阿城公司于本判决生效之日起十日内给付虎林粮库水电费114，950.71元；三、虎林粮库于本判决生效之日起十日内给付阿城公司欠付的工程款313，002.12元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2012年11月30日起计算至判决指定给付之日止）；四、虎林粮库于本判决生效之日起十日内给付阿城公司人工费价差、材料费价差合计3，092，023.44元；五、驳回虎林粮库的其他诉讼请求；六、驳回阿城公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费38，390.00元，虎林粮库负担37，552.00元，阿城公司负担838.00元。反诉案件受理费35，355.00元，阿城公司负担17，062.00元，虎林粮库负担18，293.00元；鉴定费100，000.00元，阿城公司负担27，262.00元，虎林粮库负担72，738.00元。
虎林粮库向本院提起上诉，请求撤销（2015）鸡民初字第8号民事判决第三项、第四项、第五项；依法确认涉案工程存在转包行为，判决赵剑辉与阿城公司签订的转包合同无效；判决阿城公司向虎林粮库支付误期赔偿费1，331，439.00元；判决阿城公司赔偿虎林粮库水稻不能按期入仓损失1，400，000.00元，斗式提升机未如期安装损失40，688.72元，后期施工增加费用1，107，573.00元；判决阿城公司返还虎林粮库超付工程款1，269，075.44元；判决赵剑辉与阿城公司及吉隆公司共同承担连带责任；驳回阿城公司的诉讼请求；阿城公司、赵剑辉、吉隆公司承担本案的诉讼费用。理由如下：（一）一审判决对于是否应当启动鉴定程序、工程价款的结算标准及鉴定结论能否作为定案依据的认定错误。1.本案不应当启动鉴定程序。（1）一审判决以虎林粮库单方委托元信公司作出的鉴定，阿城公司不予认可为由，启动鉴定程序，违反法律规定。《现场勘察记录》证明，元信公司在进行鉴定时，代表阿城公司的实际施工人参与了现场勘察，证明另一方当事人同意鉴定，不是虎林粮库自行委托。阿城公司虽不予认可，但未提出足以反驳的证据。（2）阿城公司在施工期间遇人工费、材料费价格上涨，阿城公司的已完工程价款需依鉴定确定的理由不能成立。2.一审判决对结算标准的认定错误，本案不应当调整人工费、材料费价差。（1）一审判决将清单计价方式结算工程价款和固定单价结算认定为两种不同的结算方式，存在错误。确定工程价款分为工程量清单计价和定额计价两种方式。在工程量清单计价方式确定工程价款时，又分为固定总价和固定单价两种方式。因此一审判决所提及的工程量清单计价方式和固定单价计价方式是包含的关系，而不是对立的关系。（2）一审判决认定应当对人工费价差、材料费价差进行调整，违背当事人的约定和法律规定。双方当事人签订的《施工合同》专用条款第50条约定，合同价款的确定方式为通用条款的50.2（1）条。根据该条的约定，双方应当按照固定单价方式确定工程价款。《施工合同》专用条款第51条约定，合同价款的调整因素仅包括工程量的偏差和工程变更，而不包括人工费和材料费。补充专用条款第二条约定：“合同价为中标价，承包范围内包死不变，不进行二次结算。”因此，双方当事人约定的是采用固定价款结算工程款的方式，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”（3）即使按照招标文件确定工程价款，也无法得出应当对人工费、材料费价差进行调整的结论。根据有关规定，在结算时是否对工程价款进行调整，应当首先确定合同中是否有约定。3.力得尔司法鉴定所的鉴定结论不具有证明力。（二）一审判决关于工程迟延交付的原因认定错误，虎林粮库未违约支付预付款、工程进度款。（三）涉案工程存在转包或挂靠行为，应当确认阿城公司与赵剑辉签订的合同无效。（四）阿城公司应当返还虎林粮库多支付的工程款，支付误期赔偿费并赔偿虎林粮库的损失，并由赵剑辉与阿城公司承担连带责任。
阿城公司答辩称，（一）一审法院委托鉴定部门对该工程进行造价鉴定符合法律规定。1.按照虎林粮库出示的政府调查报告、商榷意见、2012年6月25日虎林粮库、监理公司三方确认的工程量情况说明均证明阿城公司已完工程量为75%。虎林粮库同时又出示了监理公司的旬报表及单方委托鉴定书，证明已完工程量分别为58.58%和60%。虎林粮库自己出示的证据就相互矛盾，又与监理公司出示的证据相互矛盾。虎林粮库与阿城公司对已完工程量无法达成共识。由于该工程是未完工程，只有启动鉴定程序，才能查清事实、分清责任。一审法院委托鉴定合法有效。2.根据黑建造价（2009）15号《关于发布二〇〇九年建筑安装等工程结算办法的通知》第十三条规定（以下简称15号文件），《施工合同》虽约定为固定价款，但与招投标文件约定不一致，按照合同的约定，应以顺序在前的招投标文件为准。《施工合同》中关于工程价款的约定属约定不明或未约定，故应依据15号文件第四条规定予以调整。（二）阿城公司不存在转包、挂靠行为。虎林粮库出示的证据基本上是复印件，自己出具的说明或通知，这些证据阿城公司不予认可，且没有证明力。（三）由于虎林粮库未按合同约定支付工程预付款和工程款，导致工程延期和工程停工，由此产生的损失应由虎林粮库承担。
本院经审理查明，双方在《施工合同》第一部分协议书中约定合同价款为13，314，396.29元；第三部分专用条款合同价款的确定方式选择第二部分通用条款中的50.2（1）“采用固定单价方式确定合同价款。执行现行《建设工程工程量清单计价规范》和黑龙江省有关工程量清单计价的有关规定。”专用条款58.1约定合同价款不因物价涨落而调整；补充专用条款第二条约定：合同价为中标价，承包范围内价格包死不变。
涉案工程未按期完工，虎林市政府相关部门成立调查组介入调查，于2012年4月24日形成的调查报告体现，阿城公司所施工的工程约完成工程总量的75%，工程进度严重滞后。2012年6月5日，虎林粮库、百信监理公司新虎林粮库项目部、阿城公司虎林粮油仓储项目部共同出具《关于虎林市新虎林粮库有限公司2.5万吨粮油仓储设施工程完成75%工程量的情况说明》该说明内容为“该工程于2010年10月8日开工建设，到2011年10月24日停工至今。经虎林市新虎林粮库有限公司及哈尔滨市阿城建筑安装总公司项目部以及工程监理对已完工程审核认定，该工程的现有完成的工程量约占总工程量的百分之七十五。由以上三方共同认证，并有工程监理工作记录备查”。
本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，虎林粮库与阿城公司签订的《施工合同》不违反法律的强制性效力性规定，依法应确认有效。虎林粮库、阿城公司均应依据合同行使权利、履行义务。双方因工程款的结算标准问题及迟延交付工程造成的损失及承担等问题发生争议，在诸多问题中争议的核心问题为工程款结算标准。
关于工程款的结算标准问题。首先，2010年9月29日，虎林粮库与阿城公司签订《施工合同》协议书约定工程价款为13，314，396.29元，同时该合同的专用条款约定，合同价款的确定方式采用固定单价方式确定合同价款，该合同的补充专用条款约定，合同价为中标价，承包范围内价格包死不变，不进行二次结算。双方在补充专用条款约定了合同的解释顺序招标文件在合同专用条款之前，但适用条件为各文件存在模棱两可或互相矛盾之处。本案构成《施工合同》的协议书、通用条款、专用条款及补充专用条款三部分内容中，关于工程款的结算问题约定并不矛盾，而是相互补充和解释的。其次，依据补充专用条款中关于合同解释顺序的约定，合同协议书顺序在前，在补充专用条款中双方关于承包价款、预付款、进度款等各项约定，亦属于协议约定的内容，应当优先适用。第三，省建仓办与虎林粮库签订的招标文件中，报价依据列举了各类国家及省、市的有关工程的计算文件。其中也包含《建设工程清单计价规范》，黑建造（2009）15号文件《关于发布二〇〇九年建筑安装等工程结算办法的通知》等文件，应为投标报价依据。在双方据此协商确定工程价款为固定价后，一审法院又以文件约定不一致为由，确定调整合同约定的固定价款，违反了双方合同的约定，本院予以纠正。如上述，虎林粮库与阿城公司间的工程款为固定价款即13，314，396.29元，依据合同约定，不应对人工费、材料费计取差价。故一审法院委托鉴定单位，对不应调整的工程款进行鉴定及计取已完工程造价人工费、材料费差价不当，其采信力得尔司法鉴定所的鉴定结论亦属不当。
关于阿城公司施工工程价款的确定问题。双方约定的工程价款虽然为固定价，但阿城公司并未对工程施工完毕，虎林粮库主张应以元信鉴定报告意见确定阿城公司完成工程量为65%，因该鉴定系虎林粮库自行委托，阿城公司持有异议，故不应采信。力得尔司法鉴定所的鉴定报告仅作出了已完工程造价，因涉案工程系固定价未完工程，该鉴定报告未作出明确结论。根据虎林市政府相关部门的调查报告和《关于虎林市新虎林粮库有限公司2.5万吨粮油仓储设施工程完成75%工程量的情况说明》能够确认已完工程量为75%，且虎林粮库、阿城公司均予认可，本院依据该说明确认已完工程量为75%。据此虎林粮库应付工程款为9，985，797.00元。现虎林粮库已付9，977，159.44元，虎林粮库尚欠阿城公司工程款8，637.78元。
关于虎林粮库是否存在违约的问题。因虎林粮库与阿城公司已在合同中约定了在开工之日前7天内预付工程款，但虎林粮库第一次拨款的时间为2010年11月12日，违反了合同的约定，故虎林粮库存在违约行为。因虎林粮库迟延拨款，其对工期延误亦有过错，故一审判决未支持其要求阿城公司给付误期赔偿金及后期施工费用以及水稻不能按期入仓损失，斗式提升机未如期安装损失的诉讼请求并无不当。
关于涉案工程是否存在转包或挂靠行为。因虎林粮库在一审中提交的证明涉案工程存在转包或挂靠行为的证据均为复印件，且阿城公司对此不予认可，二审中虎林粮库亦未补充证据，故一审法院对涉案工程存在转包或挂靠行为未予认定并无不当。
综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持鸡西市中级人民法院（2015）鸡民初字第8号民事判决第一、二、五、六项；
二、变更鸡西市中级人民法院（2015）鸡民初字第8号民事判决第三项为：虎林市新虎林粮库有限公司于本判决送达之日起十日内给付阿城建筑安装总公司欠付的工程款8，637.78元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2012年11月30日起计算至本判决指定给付之日止）；
三、撤销鸡西市中级人民法院（2015）鸡民初字第8号民事判决第四项；
四、驳回虎林市新虎林粮库有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费112，135.00元，由虎林市新虎林粮库有限公司负担76，830.00元，由阿城建筑安装总公司负担35，305.00元；鉴定费100，000.00元，由阿城建筑安装总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李维东
审 判 员 常 丽
代理审判员 胡乃峰
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 孙 佳