广东省广州市萝岗区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)穗萝法���初字第27号
公诉机关广东省广州市萝岗区人民检察院。
被告人马锐彬，1986年9月3日）出生于广东省广州市，住广东省广州市萝岗区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于广东省广州市第一看守所。
辩护人罗东平、许永成，广东佳思特律师事务所。
公诉机关以萝检公刑诉[2014]574号起诉书指控被告人马锐彬犯贩卖毒品罪，于2014年12月29日向本院提起公诉。本院于2015年2月10日依法将该案由简易程序转为普通程序审理，组成合议庭，于2015年4月1日公开开庭审理了本案。公诉机关指派代理检察员杨承毅出庭支持公诉，被告人马锐彬、辩护人罗东平、许永成到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人马锐彬自2011年开始，在广州市萝岗区九佛一带长期贩卖毒品。2014年8月4日12时许,被告人马锐彬在其位于广州市萝岗区九佛枫下村东星街北五巷27号的住所楼下门口以800元的价格将1包毒品K粉卖给购毒人员汤某甲。交易完成后，购毒人员汤某甲将上述K粉分装成3小包带回家中。同日，公安人员将购毒人员汤某甲抓获，并在其住处缴获上述3小包毒品（经鉴定，共净重23.16克，均检出氯胺酮成分）。次日，公安人员在上述东星街北五巷27号将被告人马锐彬抓获，并在其住处缴获的疑似毒品58包白色粒状体（经鉴定，共净重63.87克，均检出氯胺酮成分），5包金黄色粉末（经鉴定，共净重7克，均检出甲基苯丙胺及氯胺酮成分）、赃款人民币11130元、作案工具诺基亚牌手机1部及号牌为AR035B的小轿车1辆。同时，公安人员在案发现场将与被告人联络购买毒品的购毒人员曾某一并抓获归案。
公诉机关认为：被告人马锐彬贩卖毒品氯胺酮及甲基苯丙胺，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》��三百四十七条第四款的规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人马锐彬如实供述了自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人马锐彬对公诉机关指控的事实及罪名无异议，辩称其并未使用公安机关扣押的小轿车作为贩毒工具，该车不应当被追缴；未提出量刑意见。
辩护人提出以下辩护意见：1.无法确认在汤某甲家中搜出的毒品是马锐彬卖给汤某甲的毒品；2.鉴定对象与现场扣押的物品在重量和特征上存在差异，《化验、检验报告》存在重大瑕疵，无法确认鉴定对象就是查获的物品；3.假如法院确认现场扣押的物品为毒品，其中58包白色晶体和5包金黄色包装的粉末应当认定为贩卖毒品未遂；4.扣押的小轿车并非作案工具，大部分购车款来源于被告人马锐彬的家庭获得的征地补偿款和其亲属的资助款；5.被告人马锐彬如实供述了自己的罪行，认罪态度良好；6.被告人马锐彬是初犯。
经审理查明：被告人马锐彬自2011年开始在广州市萝岗区九佛贩卖毒品。2014年8月4日12时许,被告人马锐彬在其位于广州市萝岗区九佛枫下村东星街北五巷27号的住所楼下门口以人民币800元的价格将1包毒品氯胺酮卖给购毒人员汤某甲。交易完成后，购毒人员汤某甲将上述氯胺酮带回家中，并分装成3小包。同日，公安人员将购毒人员汤某甲抓获，并在汤某甲住处缴获上述3小包毒品（经鉴定，共净重23.16克，均检出氯胺酮成分）。次日，公安人员在被告人马锐彬的上述住所将被告人马锐彬抓获归案，并在该住所扣押白色粒状体58包（经鉴定，共净重63.87克，均检出氯胺酮成分），金黄色包装的红色糊状物5包（经鉴定，共净重7克，均检出甲基苯丙胺及氯胺酮成分）、现金人民币11130元、车牌号码为AR035B的丰田牌小轿车1辆及作案工具诺基亚牌手机1部。公安人员还在上址抓获正在与被告人马锐彬联络购买毒品的购毒人员曾某。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证明：
1.现场照片、毒品照片、作案工具手机、包装袋照片、毒资照片证实现场、毒品、作案工具、毒资的状况。
2.小轿车照片证实被扣押的丰田牌小轿车的状况。
3.《搜查笔录》、《扣押笔录》、《扣押清单》证实：在被告人马锐彬住所的一楼水井中提取疑似毒品58包和金黄色包装的粉状物5包、作案工具塑料袋、手机以及毒资等并予以扣押。
4.电话通话清单证实被告人马锐彬与购毒人员联系的情况。
5.穗公（司）鉴（化验）字[2014]2727号《化验检验报告》证实在购毒人员汤某甲的住所缴获的白色晶体3包，净重23.16克，检出氯胺酮成分。
穗公（司）鉴（化验）字[2014]2718号《化验检验报告》证实：在被告人马锐彬的住所缴获的白色晶体58包，净重63.87克，检出氯胺酮成分；红色糊状物5包，净重7克，检出甲基苯丙胺及氯胺酮成分。
6.广州市公安局萝岗区分局九佛派出所出具的《抓获经过》及《情况说明》证实抓获被告人马锐彬的经过。
7.广州市公安局萝岗区分局预审大队出具的《情况说明》，证实：经走访广州市公安司法鉴定中心，该中心答复本案毒品检验的法医均为专业人员；鉴定人员根据《广东省公安厅化验规则》（目前的国际惯例）对检材抽检进行检查、化验，抽检的规则是检材超过100包（粒）的，抽取的该检材数量的开平方数作为检验的数量。如果检材数量大于10包（粒）小于100包（粒），则取10包（粒）作为检材进行化验；对于抽取的检材，如果全部化验、检验结果为同一结果，则认定为全部检材为该结果。如果���取的检材中有任何一种结果出现不同，则放弃抽查原则，采用全面逐一检查、化验。对于在购毒人员汤某甲的住所缴获的白色晶体3包，案件原侦办单位称重25.3克为毛重，鉴定机构称重23.16克为净重。
8.《现场检测报告书》证实被告人马锐彬的尿液经检验呈阳性。
9.证人曾某、汤某甲、马某甲、汤某乙、马某乙、马某丙、刘某甲（均为吸毒人员）的证言证实被告人马锐彬曾有贩毒行为。
10.证人刘某乙、邹某（均为辅警）的证言（附辨认笔录）证实抓获被告人马锐彬的经过。
11.户籍材料证实被告人马锐彬的身份情况。
12.被告人马锐彬对上述事实供认不讳，其供述与其他证据可相互印证。被告人马锐彬在侦查阶段曾供述被公安机关扣押的小轿车的购车款来源于其贩毒所得，但在侦查阶段后期（2014年9月11日）及庭审中辩称购车款大部分来源于其家中的征地补偿款和���款，仅有人民币30000元来源于其贩毒所得。在其家中搜出的现金中仅有人民币800元为其贩毒所得。
辩护人向法庭提交了《常住人口登记卡》、《车辆交接单》、《机动车销售统一发票》、《完税证》、《机动车登记证书》等证据证实车牌号码为AR035B的丰田牌小轿车的所有人为被告人马锐彬、被告人马锐彬购车的日期、车辆购置款项等，上述证据经法庭质证，本院对此予以确认。
本院认为：被告人马锐彬贩卖毒品氯胺酮87.03克、甲基苯丙胺及氯胺酮7克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人马锐彬犯贩卖毒品罪的绝大部分事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。
被告人马锐彬贩卖甲基苯丙胺及氯胺酮7克，根据2008年最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，应当以甲基苯丙胺确定毒品种类。根据《最���人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条的规定，被告人马锐彬的上述行为属于《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”的情形。
本案查明的量刑情节包括：1.被告人马锐彬归案后如实供述了自己的罪行，本院依法对其从轻处罚；2.被告人马锐彬有“以贩养吸”情节，本院酌情对其从轻处罚。
关于公诉机关提出被扣押的丰田牌小轿车系被告人马锐彬用违法所得购得的财物的公诉意见。经查，无证据证实被告人马锐彬将该车用于贩毒。虽然被告人马锐彬在侦查阶段曾供述购车款全部来源于贩毒所得，但在侦查阶段后期和庭审中均辩称在车辆购置款中仅有人民币30000元系贩毒所得。鉴于公诉机关未能举出确实、充分的证据证实该车系被告人马锐彬用违法所得购得的财物，被告人马锐彬的相关供述亦不稳定，追缴该车���缺乏充分的依据。因此，上述公诉意见不能成立，本院不予采纳。辩护人提出的相关辩护意见成立，本院予以采纳。
关于辩护人提出无法确认在汤某甲家中搜出的毒品是马锐彬卖给汤某甲的毒品的辩护意见。经查，虽然在汤某甲家中搜出的毒品并非是在毒品交易过程中人赃并获，但是，证人汤某甲的证言与被告人马锐彬的供述在毒品交易时间、地点、毒品重量、交易金额等方面基本一致，并有证人汤某甲、被告人马锐彬签认的毒品照片印证，证据之间相互印证，足以证实上述事实。因此，上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出鉴定对象与现场扣押的物品在重量和特征上存在差异，《化验、检验报告》存在重大瑕疵，无法确认鉴定对象就是查获的物品的辩护意见。经查，《扣押决定书》及《扣押清单》记载扣押“疑似毒品5包，金黄色包装，粉状”，《起诉书》对此表述为“5包金黄色粉末”，两者在文字表述上确有差异。从毒品照片上看，该5包毒品为金黄色包装。《化验检验报告》证实该5包金黄色包装的毒品的内容为红色糊状物。金黄色是毒品包装的颜色，而《起诉书》对该5包毒品的特征表述为金黄色粉末不当。此外，广州市公安局萝岗区分局预审大队出具的《情况说明》说明了侦办单位与鉴定机构对毒品称重出现差异的原因，补强了上述鉴定意见的证明力。《扣押清单》与《起诉书》文字表述差异的问题已得到合理说明，不能以此推导出无法确认鉴定对象就是查获的物品的结论。因此，上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出现场扣押的58包白色晶体及5包金黄色包装的粉末应当认定为贩卖毒品未遂的辩护意见。本院对此认为，“贩卖毒品”是指“明知是毒品而非法销售或者以贩卖为���的而非法收买毒品的行为”，并不以行为人将毒品转手倒卖为必要条件。被告人马锐彬稳定供述其自2011年以来在广州市萝岗区九佛一带长期贩卖毒品。上述毒品可视为被告人马锐彬准备用于出售的毒品，应当贩卖毒品既遂论处。至于被告人马锐彬有“以贩养吸”情节，本院已酌情对其从轻处罚。因此，上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
被告人马锐彬的辩解及辩护人提出的其余辩护意见成立，本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条的规定，判决如下：
一、被告人马锐彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月5日起至2018年5月4日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内一次性向本院缴纳。）
2、没收被扣押的毒品氯胺酮87.03克、氯胺酮及甲基苯丙胺7克、作案工具NOKIA牌手机1部（由广东省广州市公安局萝岗区分局执行）。
3、追缴被告人马锐彬的违法所得人民币八百元，上缴国库（由广东省广州市公安局萝岗区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 张庆国
人民陪审员 钟秋霞
人民陪审员 李建明
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 刘翠霞
李倩