浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙01民终1772号
上诉人（原审被告）路峰彬。
委托代理人陆志军，浙江钱江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州典策广告有限公司。
法定代表人徐卫平。
委托代理人沈建福，浙江世纪新天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董某甲。
委托代理人沈进，河南振蓼律师事务所律师。
上诉人路峰彬因与被上诉人杭州典策广告有限公司（以下简称典策公司）、董某甲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余良民初字第508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决认定：路峰彬从2011年开始给典策公司拆广告牌，报酬按照拆除一个广告牌多少钱计算。2014年7月，路峰彬承揽典策公司位于104国道与东西大道交叉处的西南边铁架子广告牌的幕布拆除工程，该广告牌距地面高度达15米到20米。2014年7月20日16时许，路峰彬组织此前并无相应作业培训的董某甲以及证人李某甲、李某乙进行施工，报酬每人180元/日，外加餐费20元。董某甲在拆广告牌的幕布过程中，因其未系安全带，致其身体移位时脚所踩的广告牌的铁条断裂而从距地面高度达15米到20米的广告牌上坠落摔伤。董某甲经送治疗,医院诊断为：脊髓损伤、脊柱骨折等10多处损伤或骨折，住院治疗120日。治愈后,经鉴定为7级伤残，误工及护理期为2014年7月20日至2015年6月3日、需营养期120日，支出伤残鉴定费5860元。治疗期间，董某甲自己支付医疗费41400元，典策公司垫付医疗费36000元，路峰彬垫付医疗费用214661.96元、生活费5000元。
另查明，董某甲曾于2009年3月25日在杭州市公安局江干分局彭埠派出所办理暂住证，有效期至2010年3月25日，居住地在杭州市江干区彭埠镇建华村×区×号。董某甲自述在前述暂住证期满后仍居住在该地，但未办理暂住证。2013年10月4日，董某甲与李某生育女儿董某乙。2014年5月5日，董某甲与李某办理结婚登记手续，同年5月23日，李某、董某乙户口申报在河南省息县农业家庭户，户主即董某甲。在本案庭审中，路峰彬陈述自2014年7月份开始叫董某甲拆广告牌，直至本案事故发生为止；董某甲陈述在事故当天施工中，其安全带是“带在身上但没有系上”。2014年11月17日，董某甲在杭州市公安局江干分局彭埠派出所办理暂住证，有效期至2015年11月17日，居住地在杭州市江干区彭埠镇五堡村二区114号，现董某甲仍在该处居住。董某甲于2015年8月提起本案诉讼，请求判令路峰彬、典策公司连带赔偿医疗费41400元、残疾辅助器费用（治疗期间轮椅费）398元、残疾赔偿金323144元（40393年×20年×40%）、误工费38686.8元（313天×123.6元/天）、护理费45525.6元（313天×105.14元/天）、住院伙食补助费6000元（120天×50元/天）、营养费3600元（120天×30元/天）、被扶养人生活费92622.8元（27242年×17年×40%÷2人）、鉴定费5860元、精神损失费20000元，合计577237.22元。本案经开庭审理，调解无效。
原审法院认为：（一）路峰彬以拆除广告牌数量向典策公司收取报酬，其具体如何完成拆除施工内容独立于典策公司，因而路峰彬与典策公司之间是承揽合同关系应予认定。路峰彬以每日180元/人加餐费20元的计酬方式组织董某甲等人进行广告牌幕布拆除施工，而董某甲等人在该施工中仅仅提供劳务以完成指派的广告牌幕布拆除工作，从而获取每日报酬，双方形成的是雇佣劳务关系。因而董某甲在路峰彬指派的广告牌幕布拆除施工中坠落受伤，作为雇主路峰彬应负赔偿责任，但董某甲在距地面高达15米到20米的广告牌上施工中，未系安全带致其在身体移位时脚所踩的广告牌的铁条断裂而坠落摔伤，其本人存在重大过失，同时典策公司将广告牌的幕布拆除工程交由无相应施工资质的路峰彬个人承揽，存在选任不当，对导致损害事故发生也有一定过失，均应相应减轻路峰彬的赔偿责任。因此，董某甲因伤所受经济损失，由路峰彬与典策公司、董某甲按主、次责任分担。（二）董某甲的因伤经济损失，董某甲虽然为河南省息县农业家庭户口，但所举的证据能证明其日常居住、生活在杭州市江干区，因而其诉请按事故发生地的城镇居民标准予以计算相应赔偿，正当合理，路峰彬、典策公司以事故发生地的农村居民标准计算相应赔偿的抗辩意见，缺乏依据。据此，原审法院经审核后予以认定：医疗费用包括轮椅费，有病历与收费凭证相印证以及双方当事人的认可，予以认定金额为292061.96元；残疾赔偿金，按上年度城镇居民人均可支配收入40393年×20年×伤残七级赔偿指数40%标准计算并结合董某甲的诉请主张予以认定金额323144元；被扶养人生活费，因董某甲与李某共同生育一女儿，按照上年度浙江省城镇居民人均消费性支出27242元/年×17年÷2人×伤残七级赔偿指数40%标准计算为92622.8元；误工费，护理费，根据伤情并结合鉴定结论，分别予以认定误工期313日、护理期313日，按照上年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资48145元/年的标准以及董某甲的诉请主张误工123.6元/日、105.14元/日予以分别认定38686.8元、32908.82元；营养费，依据伤情并结合鉴定结论，认定营养期120日，按30元/日计算为3600元；住院伙食补助费，住院120日，按50元/日计算为6000元；鉴定费5860元，因伤进行且该鉴定报告的有效性双方认可，故该鉴定费5860元予以认定。至此，前述各项合计794884.38元，依据前述主、次责任分担，由路峰彬承担60%即476930元、典策公司15%即119232元；与此同时，应予分别扣除路峰彬、典策公司已实际垫付的219661.96元、36000元。关于精神损害抚慰金，因董某甲之伤，客观上给其造成精神上的痛苦，因而依据其伤残等级及其过错程度等因素，予以酌情由路峰彬赔付12000元、典策公司赔付3000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、董某甲因受伤产生医疗费292061.96元、残疾赔偿金323144元、被扶养人生活费92622.8元、误工费38686.8元、护理费32908.82元、营养费3600元、住院伙食补助费6000元、鉴定费5860元，合计794884.38元，由路峰彬赔偿476930元，扣除已垫付219661.96元，余款257268.04元于判决生效之日起十五日内付清；二、董某甲因受伤产生医疗费292061.96元、残疾赔偿金323144元、被扶养人生活费92622.8元、误工费38686.8元、护理费32908.82元、营养费3600元、住院伙食补助费6000元、鉴定费5860元，合计794884.38元，由典策公司赔偿119232元，扣除已垫付36000元，余款83232元于判决生效之日起十五日内付清；三、路峰彬赔偿董某甲精神损害抚慰金12000元，于判决生效之日起十五日内付清；四、典策公司赔偿董某甲精神损害抚慰金3000元，于判决生效之日起十五日内付清；四、驳回董某甲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9572元，由董某甲负担2394元、路峰彬负担5743元、典策公司负担1435元，于判决生效之日起七日内交纳原审法院。
宣判后，路峰彬不服，向本院提起上诉称：一、路峰彬与董某甲及证人李某甲、李某乙共同为典策公司从事高空广告牌安装工作，对于从事高空作业国务院有专项的行政规章《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》。依据《安全生产法》第二十三条的规定，生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业考核，取得特种作业操作资格证，方可上岗作业。特种作业人员的范围由国务院负责安全生产监督管理的部门会同国务院的有关部门确定。原审法院认定路峰彬与典策公司系承揽合同于法无据。1、承揽合同约定不明，没有有效证据证明双方系承揽合同关系。2、即使成立承揽合同关系，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款的规定，合同因违反法律、行政法规强制性规定应认定无效。二、《安全生产法》第八十六条明确规定，生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得······导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。典策公司在与路峰彬、董某甲及本案证人形成长期的事实劳动关系过程中，未履行单位企业责任，不与路峰彬签订劳动合同，不组织安全培训，不签订专项的安全和管理协议，逃避国家监管，不承担社会责任，既回避民事责任、又欺瞒行政责任，公安机关在调查处理过程中亦未将上述情形通报安全生产监督部门，致使董某甲的医疗救治费用未得到有效保障。请求撤销原审判决，依法改判典策公司承担全部赔偿责任。
被上诉人典策公司答辩称：一、原审法院认定典策公司与路峰彬之间系承揽合同关系完全正确。路峰彬是按完成拆除广告牌的相应数量向典策公司计收劳动报酬，其具体如何完成拆除广告牌是其个人掌控范围内的事，不受典策公司的指令行事，此情形完全符合承揽合同的特征。该承揽合同依法成立，不违反法律和行政法规的强制性规定。二、路峰彬认为其与董某甲以及证人李某甲和李某乙共同为典策公司从事拆装广告牌工作系“特种作业人员”，应适用《安全生产法》有关特种作业人员的相关规定。其实，这是路峰彬偷换概念。典策公司只是从事广告服务的经营单位，而不是从事《安全生产法》规定的特种作业经营单位。路峰彬作为雇佣者才是需要受《安全生产法》调整的特种作业组织。典策公司在本案中，将拆除广告牌幕布的工作交给了没有相应资质的路峰彬，只是属于选任不当，只应该承担由选任不当所造成的相关法律责任，原审法院的认定和法律适用完全正确。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人董某甲答辩称：根据一审判决以下事实法院是予以确认的：董某甲在此次提供劳务中劳动报酬是由路峰彬每天结算，提供劳务过程中工具是由路峰彬提供的，本案的事故发生，除了安全方面外，广告牌的角铁断链是主要直接原因。本案典策公司在选任方面存在过失。综上，如果本案要改判应当在承担责任的比例上予以调整，路峰彬承担60%可以予以适当减少，减少部分由典策公司来承担。这是董某甲可以接受的合理的结果。路峰彬上诉状中所列的《安全生产法》第二十三条、第八十六条是错误的。
二审中，上诉人路峰彬向本院提交照片一组（14张，摄于2016年2月），欲证明董某甲摔落是涉案的高立柱广告牌的角铁断裂所致。
被上诉人典策公司质证认为照片不能证明拍摄对象就是董某甲摔落处的广告牌，路峰彬也明确照片拍摄时间是2016年2月，距本案事故发生已经一年半以后，广告牌从去年104国道修路开始就一直没有出租出让，维护状态与正常出租状态完全不同。该组证据不能证明路峰彬的待证事实。被上诉人董某甲对该组证据无异议。
本院认为因该组照片拍摄时间在2016年2月，本案事故发生在2014年7月，故该组照片不能证明路峰彬的待证事实。
被上诉人典策公司、董某甲二审未提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。另认定，典策公司二审中表示董某甲摔落处的高立柱广告位是其向公路段承租后用于广告发布的。
本院认为：关于路峰彬与典策公司之间的法律关系，路峰彬主张其系典策公司的内部工作人员，其与典策公司存在内部承包关系，但未提供任何证据证明路峰彬及董某甲等人与典策公司之间存在劳动用工关系，故对该主张本院不予支持。路峰彬本人陈述，典策公司有业务时电话通知路峰彬，由路峰彬承包，再由路峰彬召集人员施工，典策公司按拆除广告牌数量计酬，将款项结算给路峰彬，路峰彬再支付给施工人员。根据该陈述，典策公司对具体施工人员不具有选任权、广告牌拆除的具体业务亦由路峰彬安排，典策公司仅负责对劳动成果进行验收，故一审认定典策公司与路峰彬为承揽关系正确。本案事故发生在2014年7月20日，当时施行的《中华人民共和国安全生产法》第八十六条规定，生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，······导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。本案中，广告牌的安装和拆除是典策公司经营活动的组成部分。因广告牌距地超过15米，施工人员应当具备高空作业资质，典策公司在未查验路峰彬施工资质的情况下，将其生产经营项目发包给不具有安全生产条件及资质的个人，导致董某甲在施工过程中从高空坠落。根据上述法律规定，典策公司应与路峰彬承担连带赔偿责任。本案因董某甲与路峰彬间存在雇佣关系，故由路峰彬对董某甲承担直接赔付义务，由典策公司依法承担连带赔偿责任。至于路峰彬与典策公司之间的责任分担，由双方另行处理。对于一审认定的董某甲的损失金额，各方均未提出异议，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，上诉人路峰彬的部分上诉理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、2002年6月29日发布的原《中华人民共和国安全生产法》第八十六条之规定，判决如下：
一、撤销杭州市余杭区人民法院（2015）杭余良民初字第508号民事判决。
二、董某甲因受伤产生医疗费292061.96元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）415766.8元、误工费38686.8元、护理费32908.82元、营养费3600元、住院伙食补助费6000元、鉴定费5860元，合计794884.38元，扣除董某甲自负部分、路峰彬及典策公司已支付部分，路峰彬尚应赔偿340501元，于本判决生效之日起十五日内付清。
三、路峰彬赔偿董某甲精神损害抚慰金15000元，于本判决生效之日起十五日内付清。
四、杭州典策广告有限公司对上述第二、三项承担连带赔偿责任。
五、驳回董某甲的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9572元，由董某甲负担2394元，由路峰彬、杭州典策广告有限公司各负担3589元，于本判决生效之日起七日内交纳原审法院。二审案件受理费5339元，由路峰彬、杭州典策广告有限公司各负担2669.5元。路峰彬于本判决生效之日起十五日内来本院退费。杭州典策广告有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
代理审判员 韦 薇
代理审判员 韩圣超
二0一六年六月十二日书记员史杰馨