吉林省高级人民法院**
民事判决书**
(2012)吉民提字第43号
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：吉林市中凯建筑安装工程有限公司，住所地：吉林省吉林市船营区。
法定代表人：郝雪松，董事长。
委托代理人：李全胜，吉林佳誉律师事务所律师。
被申请人（原审原告、反诉被告、二审上诉人）：吉林市船营区晓光砖厂，住所地：吉林省吉林市船营区沙河子乡晓光村三组。
负责人：袁庆丰，厂长。
委托代理人：宋乃刚，吉林常春律师事务所律师。
吉林市船营区晓光砖厂（简称晓光砖厂）与吉林市中凯建筑安装工程有限公司（简称中凯公司）买卖合同纠纷案件，申请再审人中凯公司不服吉林市中级人民法院（2009）吉中民三终字第169号民事判决，向本院提出再审申请。本院于2010年6月24日作出（2010）吉民申字第550号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人中凯公司的委托代理人李全胜，被申请人晓光砖厂负责人袁庆丰，委托代理人宋乃刚出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2007年6月15日，中凯公司（甲方）与晓光砖厂（乙方）签订协议书一份，约定：甲方因建筑需要，向乙方购买红砖，经双方协商，签订如下协议：1、甲方购买红砖1000万块，每块单价为0.26元，乙方负责将红砖运到甲方工地西山棚户区、昌茂花园，装卸费、运费由乙方负责；2、甲方预付红砖款，每次预付50万块砖款，乙方送到40万块砖时，甲方须预付下次50万块砖款，否则乙方停止供货，甲方用砖提前10天将砖款汇到乙方帐户，乙方在2007年7月10日开始供砖；因甲方原因影响乙方供货，出现后果甲方自负；3、甲方以看到乙方场地红砖为标准，乙方保证质量（达到检测各项指标），保证按甲方计划供应，以甲方出具红砖小票为准；4、乙方每天向甲方供砖25万块左右；5、甲方付乙方订金壹拾伍万元整，如果甲方购砖数达不到预定砖数，甲方订金作废。庭审中，对协议书中载明的“订金”，双方均认可系笔误，应为“定金”。合同签订后，中凯公司以转账支票方式向晓光砖厂付款三笔，其中：00125524号转账支票载明：金额5万元，用途红砖款，出票日期2007年6月15日。00126928号转账支票载明：金额10万元，用途红砖款，出票日期2007年6月18日。00130167号转账支票载明：金额8万元，用途砖款，出票日期2007年7月25日。2007年7月21日至8月12日间，晓光砖厂向中凯公司西山棚户区、昌茂花园工地运送红砖307400块，总货款为79，924.00元。现晓光砖厂以中凯公司给付的23万元中，15万元（6月15日的5万元和6月18日的10万元）为定金，8万元为货款，中凯公司构成违约为由，向本院提起诉讼，要求解除红砖买卖协议，定金15万元不予返还，赔偿损失149，550.00元。诉讼中，中凯公司提出反诉，认为实际交付定金10万元，要求返还预付砖款50，076.00元，双倍返还定金20万元（6月18日的10万元为定金）。
一审法院认为，晓光砖厂与中凯公司于2007年6月15日签订的红砖买卖协议系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，该买卖协议合法、有效，双方当事人均应当按照买卖协议约定内容全面履行各自的义务。（一）关于本案中定金数额是10万元还是15万元的问题。中凯公司分三笔向晓光砖厂付款23万元，双方对其中7月25日一笔8万元为货款、6月18日一笔10万元为定金均无异议。对其中6月15日一笔5万元存在争议，晓光砖厂主张是定金，中凯公司抗辩是货款。经查，在5万元一笔转帐支票上款项用途载明的是“红砖款”，本院认为应依据转帐支票上载明的用途认定5万元一笔付款系货款，并非定金。又依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同”和《中华人民共和国担保法》第九十条“定金合同从实际交付定金之日起生效”之规定，双方虽然在协议中约定的定金数额是15万元，但中凯公司实际交付的定金是10万元，故应认定中凯公司变更了定金协议，本案定金是10万元。（二）关于在履行合同中晓光砖厂与中凯公司谁构成违约。按双方约定，中凯公司预付50万块砖的款项13万元后，晓光砖厂开始供砖，但双方实际履行合同过程中，晓光砖厂在中凯公司于6月15日付货款5万元的情况下即按此价款在2007年7月21日开始供砖，此行为表明双方对合同履行的时间、方式进行了变更，因此中凯公司不构成违约。此后，中凯公司又于7月25日预付砖款8万元，晓光砖厂应按收到的13万元货款供红砖50万块。另按照协议第4条“乙方每天向甲方供砖25万块左右”之约定，晓光砖厂应在开始供砖2天内履行完毕供砖50万块的义务。而晓光砖厂在23天内（7月21日至8月12日）仅供砖307400块，晓光砖厂未按照合同约定全面履行自己的义务，已构成违约，应承担违约责任，故晓光砖厂请求所收中凯公司定金15万元不予返还的诉请不能支持。关于晓光砖厂要求中凯公司赔偿损失149，550.00元的诉请，因中凯公司在履行合同中不构成违约，故该项诉请不予支持。（三）关于是否可以解除协议及应否返还预付砖款问题。鉴于中凯公司同意晓光砖厂解除协议的诉请，故应认为晓光砖厂与中凯公司就解除双方签订的红砖买卖协议已达成合意，协议应予以解除。因合同解除后尚未履行的依法应终止履行，故晓光砖厂应返还中凯公司预付砖款50，076.00元。（四）关于是否适用定金罚则问题。因晓光砖厂的不完全履行合同行为构成违约，其违约行为已导致合同无继续履行的可能，双方签订合同目的不能实现，晓光砖厂的行为构成根本违约，故本案应适用定金罚则。中凯公司要求晓光砖厂双倍返还定金的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条、第一百二十条第一款的规定，一审判决：（一）晓光砖厂与中凯公司于2007年6月15日签订的红砖买卖协议，于本判决生效之日解除；（二）晓光砖厂返还中凯公司货款50，076.00元（13万元-0.26元×307400块），于本判决生效之日起五日内给付；（三）晓光砖厂双倍返还中凯公司定金20万元（10万元×2倍），于本判决生效之日起五日内给付；（四）驳回晓光砖厂的其他诉讼请求。晓光砖厂如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
晓光砖厂不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决第二、三、四项，支持晓光砖厂的诉讼请求。
二审法院查明的事实与一审一致。
二审法院认为，晓光砖厂与中凯公司于2007年6月15日签订的红砖买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法、有效的合同，双方当事人均应当按照该合同约定的内容全面履行各自的义务。双方签订合同后，中凯公司以转账支票的形式向晓光砖厂付款三笔（2007年6月15日5万元、2007年6月18日10万元、2007年7月25日8万元），三张转账支票用途一栏均标明为砖款。现双方均认可2007年6月18日10万元款项的性质为定金，2007年7月25日8万元款项的性质为货款。对于2007年6月15日的5万元，晓光砖厂主张该款项的性质为定金，中凯公司主张为货款，对此，吉林中院综合本案的相关证据分析评判认为，该5万元款项的性质应为定金。理由如下：双方在2007年6月15日签订的合同中明确约定，中凯公司向晓光砖厂支付定金15万元。晓光砖厂于2007年7月10日开始供货。合同签订的当天，即2007年6月15日，中凯公司向晓光砖厂付款5万元，于2007年6月18日付款10万元。至此，中凯公司在双方约定的合同履行期限（2007年7月10日）前，实际向晓光砖厂付款15万元。虽两笔付款的转账支票上均记载用途为红砖款，但中凯公司认可2007年6月18日的10万元为定金，据此，就不能简单地以转账支票记载的用途判断付款的性质。双方合同中有定金条款，中凯公司于签订合同的当天即付款5万元，此时合同履行期限尚未届至，按合同约定，中凯公司无需在此时即付货款，故中凯公司在认可其后（2007年6月18日）支付的10万元为定金的前提下，认为该5万元系货款的观点难以成立。另外，从一般交易习惯看，合同中订立定金条款，一般应先交付定金，用以保证合同的履行。本案双方约定的履行开始期限为2007年7月10日，晓光砖厂实际开始供砖时间为2007年7月21日，双方约定用砖提前十天预付货款，即中凯公司最早应预付货款的时间为2007年7月1日，故中凯公司提出2007年6月15日支付的5万元为货款不符合一般交易习惯，有悖常理。综上，中凯公司在合同开始履行前的2007年6月15日，即合同签订当日支付的5万元应为定金。
关于在合同履行过程中，晓光砖厂与中凯公司谁构成违约的问题。双方签订的合同第二条约定：“中凯公司预付红砖款，每次预付50万块砖款，晓光砖厂送到40万块砖时，中凯公司须预付下次50万块砖款，否则停止供货，中凯公司用砖提前10天将砖款汇到晓光砖厂账户，晓光砖厂在2007年7月10日开始供砖。”由此可以看出，中凯公司应于开始供砖前的10天预付50万块砖款，即13万元。晓光砖厂实际开始送砖的时间为2007年7月21日，在此前中凯公司未能预付砖款13万元，仅在2007年7月25日付砖款8万元，中凯公司的履行行为不符合约定。此后中凯公司没有补足本应先付的5万元货款，也未再先行支付下次50万块砖的货款，故中凯公司构成违约。晓光砖厂自2007年7月21日至8月12日共计送砖307400块（核款79，924.00元），虽未达到40万块供砖标准，但系因中凯公司未按约定先交足预付货款，故晓光砖厂不构成违约。综上，由于在合同履行过程中，中凯公司因未能提前10天预付50万块砖款，此后又不履行购砖合同，致使晓光砖厂签订合同的目的不能实现，已构成根本违约，因此本案应适用定金罚则，即给付定金的中凯公司不履行约定债务，无权要求返还定金15万元。其要求晓光砖厂双倍返还定金20万元的诉请没有事实及法律依据，本院不予支持。
关于应否解除双方签订的买卖合同的问题。晓光砖厂的诉讼请求之一是要求解除双方的买卖合同，中凯公司亦表示同意，并认为客观上双方已实际解除合同，故双方于2007年6月15日签订的买卖合同应予解除。
关于晓光砖厂要求中凯公司赔偿损失的问题。依照相关法律规定，定金主要分为四种，即订约定金、成约定金、违约定金、解约定金。根据晓光砖厂与中凯公司签订的合同，本案所涉定金的性质应为违约定金，即其具有违约金的性质。现中凯公司已丧失要求晓光砖厂返还定金的权利，而晓光砖厂要求中凯公司赔偿损失的数额低于定金的数额，且晓光砖厂对于其存在损失的主张证据不充分，因此，晓光砖厂的此项诉请本院不予支持。
关于中凯公司要求晓光砖厂返还预付砖款50，076.00元的问题。因中凯公司预付砖款为8万元，其已收到红砖307400块，核款79，924.00元，故晓光砖厂应返还中凯公司货款76.00元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、九十七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，二审判决：（一）维持吉林市船营区人民法院（2008）船民二初字第357号民事判决第一、四项；（二）撤销吉林市船营区人民法院（2008）船民二初字第357号民事判决第二、三项；（三）晓光砖厂收取中凯公司的15万元定金不予返还；（四）晓光砖厂于本判决生效之日起五日内返还中凯公司货款76.00元；（五）驳回中凯公司的反诉请求。
终审判决后，中凯公司提出申诉，主张：1、2007年6月15日中凯公司付给晓光砖厂的5万元是砖款，而非定金；2、晓光砖厂供砖307400块后，停止送砖系违约，晓光砖厂“无法实现合同目的”的解除合同理由不成立。
省法院本次审理查明的基本事实、证据，与一、二审查明的基本事实和证据一致。现针对申请人提出的申诉理由及双方当事人争议的焦点问题分析、评判如下：
1、双方履行合同的定金应当认定为15万元还是10万元。
第一，本院认为吉林市中级人民法院二审判决认定定金为15万元的理由是正确的。双方在合同中约定的定金是15万元，在合同订立后的6月15日和18日，买方如约汇入15万元，然后卖方在7月21履行付货义务，卖方付货后买方又在7月25日付款8万元。本院认为，在中凯公司没有告知对方变更约定内容，改变定金数额的情况下，这足以让对方理解为前两笔15万元是履行定金条款。现在买方辩说先付的5万元和后付的8万元是货款，而中间付的10万元是定金，理由是先付的5万元和后付的8万元的汇款凭据上记载的用途是红砖款，所以应当以记载的用途为依据认定，本院认为中凯公司的这一解释不能自圆其说，如果买方中凯公司在三笔汇款用途上明确区分，定金记载为定金，货款记载为货款，此种解释尚可成立。然而事实是中凯公司中间一笔自认为定金的10万元汇款，记载的用途也是红砖款，而自己却说是定金，这一解释显然是矛盾的。中凯公司在汇款单据上单方记载的事项和事后所作的解释，既不能对抗合同约定，也不符合交易习惯，不足以否定和改变双方约定的交付定金15万元的事实。一审法院认为：“依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条‘实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同’，《中华人民共和国担保法》第九十条‘定金合同从实际交付定金之日起生效’之规定，双方虽然在协议中约定的定金数额是15万元，但中凯公司实际交付的定金是10万元，故应认定中凯公司变更了定金协议，本案定金是10万元”。本院认为这种理解和认识是片面的，最高法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同”中所谓的“实际交付的定金数额”，应当理解为双方无争议的或是经依法认定的“实际交付的定金数额”，对事后单方否认或双方有争议的定金数额，需要依法认定。而不能是以单方的意思表示来确定。
第二，买方中凯公司在船营法院10月15日第一次开庭中，其特别授权的代理人(有权代为承认、放弃、变更诉讼请求)在答辩、举证、辩论三个阶段，先后五次明确无误地陈述、承认和主张他们交付的定金是15万元，交付的货款是8万元。如：中凯公司在答辩中称：“我们方在对方手一共预付了8万元的砖款，还有15万元的定金，在原告手中拥有23万元款项”（一审案卷第63页，同案卷第68页也有基本相同的陈述），又如中凯公司在辨论中陈述：“如果在这个时候对方忽视了我们15万元定金的存在，我们感觉对方对我们15万元的定金不是善意的占有”（一审案卷第68页）。在第一次开庭审时，中凯公司提出的抗辩主张，并不是定金和砖款的数额问题，在定金及砖款数额上是没有争议的。中凯公司主张的是原告没有履行合同约定的送货40万块红砖的义务，属于违约。也要求双倍返还定金。中凯公司在第一次开庭过程中提出反诉主张，10月22日中凯公司向原告晓光砖厂提交反诉状，从此开始改变了原有的说法，改称实际交付定金10万元，货款是13万元。本院认为，当事人在法庭上的陈述和自认，应当作为重要的事实和证据确认。特别是当其与对方的主张及双方的合同约定相一致的情况下，更应当作为重要事实加以确定。
基于对上述事实和证据的分析，应当认定双方履行合同时交付的定金为15万元。
2、晓光砖厂在交付了79，924.00元的红砖后停止供货，是否违反合同约定。而中凯公司在未完全履行付款义务的情况下，又拒绝继续履行付款义务，是否违约。
中凯公司主张，按合同第2条约定“甲方（中凯公司）预付红砖款，每次预付50万块砖款，乙方（晓光砖厂）送到40万块砖时，甲方（中凯公司）须预付下次50万块砖款，否则乙方（晓光砖厂）停止供货”。晓光砖厂没有供足40万块就停止付货，也属违约。本院认为，依合同第2条约定的权利与义务，中凯公司应当先预付50万块砖款，晓光砖厂才有供货的义务，晓光砖厂送到40万块砖时，中凯公司须预付下次50万块砖款，否则晓光砖厂停止供货。而实际履行中，是中凯公司在没有预付货款的情况下，晓光砖厂就于7月21日先行履行义务，7月25日中凯公司才支付第一笔8万元（合30万块砖）的货款，到8月12日乙方已经供货30万块砖时，中凯公司仍然没有完全履行约定付款50万块砖款的义务，此时晓光砖厂有权要求中凯公司先履行付款义务，晓光砖厂的行为，既符合合同约定，也符合《中华人民共和国合同法》第六十七条关于先履行抗辩权的规定。而中凯公司在没有完全履行付款义务的情况下，又拒绝进一步付款，已经构成违约。
综合对上述事实的分析与认定，本院认为，申请人中凯公司提出申诉的事实和理由不能成立，吉林市中级人民法院（2009）吉中民三终字第169号民事判决书认定的事实清楚、准确，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条一款、第一百五十三条一款的规定，判决如下：
维持吉林市中级人民法院（2009）吉中民三终字第169号民事判决。
本判决为终审裁判。
审判长石金
代理审判员张咏林
代理审判员李丽
二○一二年六月十八日
书记员姜晓健