四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川07民终86号
上诉人（原审原告）：四川省第十三建筑有限公司，住所地：四川省内江市。
法定代表人：刘春，该公司董事长。
委托代理人：李作能，该公司员工。
委托代理人：曹潇尹，四川蓉城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：绵阳市搏得建筑劳务有限责任公司，住所地：四川省绵阳市。
法定代表人：阮红梅，该公司董事长。
委托代理人：陈星年，绵阳市涪城区城北法律服务所法律工作者。
委托代理人：辛家才，绵阳市涪城区城北法律服务所法律工作者。
上诉人四川省第十三建筑有限公司（简称四川十三建司）因与被上诉人绵阳市搏得建筑劳务有限责任公司（简称绵阳搏得公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第4354号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人四川省第十三建筑有限公司的委托代理人曹潇尹与被上诉人绵阳市搏得建筑劳务有限责任公司的委托代理人陈星年、辛家才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：2008年12月8日，四川十三建司与瑞新房地产公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由四川十三建司承建瑞新房地产公司开发的绵阳天悦国际公寓工程。该合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》载明：“1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为1年；4、电气管线、结排水管道、设备安装工程为1年；5、供热供冷系统……；6、住宅小区的给排水设施、道路等配套工程为1年。工程竣工验收合格365天内，发包方返还承包方80%的工程质保金。工程竣工验收合格后五年内，发包方返还承包方剩余20%的工程质保金”。
2009年6月6日，四川十三建司与绵阳搏得公司签订《绵阳天悦国际公寓工程劳务承包合同》，载明四川省十三建司将其承包的上述工程中的全部劳务分包给绵阳搏得公司。建筑面积约32000㎡，层高：32F/-2F。工程劳务承包内容包括模板分项工程、钢筋分项工程、防护架分项工程、砌体工程、抹灰工程、楼地面工程、屋面工程、工程施工现场管理、工程机械设备部分、水电洞品消防洞口预留洞的抹灰、内墙面及顶板刮腻子两遍及±0以上的防水施工人工费等。四川十三建司负责向绵阳搏得公司按施工进度及计划定额消耗量供应施工所需钢材、水泥、河沙、石子、砖块、地砖、墙砖等材料。工程质量保修期按四川十三建司与建设单位签订的有关规定执行。
此后，四川十三建司按上述合同约定对该工程进行了施工。2010年5月8日，双方签订《补充协议》一份，对各分项工程单价及质保金的返还进行了约定。2011年6月30日，该工程经竣工验收合格，并交付使用。2011年12月8日，双方签订《绵阳天悦大厦结算单》一份，载明：“劳务费合计9625400元，按总费用的2%留工程维修金192508元，此款退还时间、方式按主合同。扣除六、八、九、十条各项费用按合同约定最终还应支付1583995元。分别付款时间为2011年12月31日前付643995元，2012年1月15日前付940000元”。
因四川十三建司未向绵阳搏得公司支付费用，绵阳搏得公司遂诉至一审法院，请求判决四川十三建司支付劳务费和质保金，并承担违约责任。四川十三建司则于2012年10月17日提起反诉称该工程出现质量问题，请求判决绵阳搏得公司支付工程返修费42万元，并主张不向四川十三建司返还质保金。一审法院于2012年12月17日作出（2012）涪民初字第3014号民事判决，判决四川十三建司向绵阳搏得公司支付劳务费198660元及违约金，返还质保金154006.4元，并驳回了四川十三计算的反诉请求，其理由如下：案涉工程于2011年6月验收合格并交付使用，期间，四川十三公司并未就工程存在质量问题向没有搏得公司发出任何形式的通知，也没有因质量问题提出延迟支付工程款的抗辩。庭审中，四川十三建司所提供的防水补漏费用单、照片和物业公司的函无相关证据印证，不能证明工程存在质量问题且损失已实际发生。四川省十三建司不服该判决，上诉至本院。本院于2013年10月9日作出（2013）绵民终字第396号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
另查明，2012年6月22日，绵阳市裕强物业服务有限公司向四川十三建司发出《关于天悦大厦项目工程四川省第十三建筑有限公司遗留问题的函》，上载明天悦大厦地下室负二楼部分地面翻砂、渗较为严重，且未处理。一审庭审中，四川十三建司称其于2012年初收到开发商的函件，得知由没有搏得公司施工的天悦大厦负二楼出现墙体、地面渗水问题。后其多次电话与绵阳搏得公司沟通维修问题，绵阳搏得公司派人查看了现场，但没有维修。所以，四川省十三建司于2013年11月19日向绵阳搏得公司发函，正式提出质量问题。绵阳搏得公司则称其是在四川十三建司于（2012）涪民初字第3014号案件中提起反诉时才知道上述质量问题的，其认为出现该质量问题不是由于其施工不当造成，所以没有进行维修。
另查明，四川十三建司委托四川省建筑科学研究院对案天悦大厦负二层地下室混凝土外墙渗水问题进行技术鉴定。2013年3月20日，该院作出《建设工程质量鉴定报告》，载明：该地下室墙体渗水主要出现在/轴柱、/轴外墙上。经剔除墙（柱）表面抹灰层，发现渗水位置有聚氨酯泡沫填缝剂和防水砂浆修补痕迹，构件表面存在因混凝土不密实所致蜂窝、孔洞、麻面等质量缺陷。经现场采用钻芯法检测其混凝土强度，其芯样混凝土抗压强度满足设计要求。轴墙体渗水问题系下述因素综合所致：1、相邻的安昌河河道整治完毕后河道水位上涨，导致天悦大厦负二层地下室处于常年地下水位以下，为其外墙渗漏提供了水源；2、防水卷材破坏导致外防水措施破坏；3、混凝土蜂窝、孔洞等质量缺陷降低了墙体混凝土自身的抗渗能力，加重了墙体混凝土的渗漏；4、早期采用聚氨酯泡沫墙缝剂和防水砂浆对墙体渗水部位进行的临时修补未能有效解决外防水层破坏和混凝土自身抗渗性差的质量缺陷。/轴混凝土墙（柱）与车道板交接处渗水情况检查及分析。现场检查发现，/国车道板与墙体（柱）交接处有明显潮湿和渗漏现象。结合“施工时先浇筑负二层地下室/轴车道板混凝土，待车道板混凝土初凝时再浇筑墙体、柱混凝土”的施工顺序分析判断：该车道板与墙体、柱交接处存在施工缝，在外防水层卷材破坏和施工缝处理不当的情况下，造成施工缝部位出现渗水现象。鉴定结论为：1、轴墙体渗水系该墙体外侧卷材防水层破坏和该墙体混凝土自身不密实抗渗性差综合所致。/轴混凝土墙体与车道板交接处渗水系该墙体外侧卷材防水层破坏和该部位施工缝处理不当综合所致。2、天悦大厦负二层地下室外墙渗水影响该地下室的正常使用和结构耐久性，对该渗水问题应会同相关单位进行相应处置。对此，绵阳搏得公司辩称从该鉴定意见可知，渗水的原因是因为安昌河河道整治导致水位上涨，防水卷材破坏导致外防水措施破坏了，与绵阳搏得公司无关。而且商砼是四川十三建司所提供，绵阳搏得公司只是负责施工，所以混凝土的质量问题也与绵阳搏得公司无关。四川省十三建司则仅认可由其提供了河沙、水泥，未提供商砼。
又查明，2013年3月，四川十三建司与四川省建科工程技术公司签订《天悦大厦负二层地下室混凝土不密实及地面翻砂处理工程施工合同》一份，约定由该公司承建天悦大厦负二层地下室混凝土不密实及地面翻砂处理工程。采用综合单价确定合同价款，工程量以实际收方为准。从报价单来看，该公司报价408160元。庭审中，四川十三建司称该工程尚在施工过程中，目前未经结算，其也未向该公司支付工程款。
二审中，四川十三建司提供：其于2015年9月28日与四川大中建筑工程有限公签订的天悦大夏负二层地下室混凝土不密实处理《施工合同》约定按报价总金额下浮8%作为工程包干价；四川大中建筑工程有限公司报价470525元；施工方案报表；其分别于2015年11月25、2016年4月6日日付四川大中建筑工程有限公司50000元、382883元的收据和银行回单；拟证实其支付维修工程款432883元。绵阳搏得公司认为，施工合同在一审中已提交，不属于新证据，不予认可；施工方案是四川省建科工程技术公司出的，与本案无关；我们不清楚收据、银行回单是否履行，与本案无关。
上述事实，有当事人陈述、身份信息、建设工程施工合同、绵阳天悦国际公寓工程劳务承包合同、绵阳天悦大厦劳务费结算单、补充协议、关于天悦大厦项目工程四川省第十三建筑有限公司遗留问题的函、建设工程质量鉴定报告、天悦大厦负二层地下室混凝土不密实及地面翻砂处理工程施工合同、民事反诉状、（2012）涪民初字第3014号民事判决书、（2013）绵民终字第396号民事判决书、绵阳仲裁委员会决定书、（2014）涪民保字第267号民事裁定书等证据经庭审质证，在卷佐证。
原判认为，四川十三建司虽曾在一审法院立案受理的（2012）涪民初字第3014号案件中提起反诉，要求绵阳搏得公司赔偿因案涉工程质量问题给其造成的损失。但因证据不足，一审法院判决驳回其诉讼请求。四川十三建司不服该判决，上诉至绵阳市中级人民法院本院，绵阳市中级人民法院亦作出驳回上诉，维持原判的判决。本案中，四川十三建司基于《建设工程质量鉴定报告》、《天悦大厦负二层地下室混凝土不密实及地面翻砂处理工程施工合同》等新证据再次提起诉讼，不属于一事不再理的情形。绵阳搏得公司以此为由进行抗辩的意见，与事实不符，于法相悖，本院不予采纳。
四川十三建司与绵阳搏得公司签订《绵阳天悦国际公寓工程劳务承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，应予以确认。双方均应严格履行各自的义务。绵阳搏得公司依约对案涉工程进行施工产品经竣工验收合格后，在质保期内，还应当向四川十三建司承担相应的质量保修义务。关于质保期，双方约定，“1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为1年；4、电气管线、结排水管道、设备安装工程为1年；5、供热供冷系统……；6、住宅小区的给排水设施、道路等配套工程为1年。案涉工程于2011年6月经竣工验收合格。在2012年10月前，即保修期内，其负二楼的部分墙体及地面即出现渗水现象。从《建设工程质量鉴定报告》来看，渗水的原因为墙体外侧卷材防水层破坏、混凝土自身不密实，存在蜂窝、孔洞、麻面等导致抗渗性差，即为工程质量问题。因此，应由绵阳搏得公司承担维修义务。在绵阳搏得公司拒不维修的情况下，四川十三建司自行组织人力进行维修，其因此而产生的损失，应由绵阳搏得公司承担。绵阳搏得公司辩称出现渗水系因安昌河水位上涨引起,不属于工程质量问题的意见，与查明的事实不符，不予采信。绵阳搏得公司还辩称案涉混凝土不密实，存在蜂窝、孔洞、麻面等质量缺陷，从而出现抗渗性差的原因是其所用的由四川十三建司提供的商砼搅拌不当所致，与其施工行为无关，但其未举证予以证明，四川十三建司对此亦不予认可。故应当由绵阳搏得公司自行承担举证不力的法律后果。对其该项抗辩意见，不予采纳。
本案中，四川十三建司与四川省建科工程有限公司签订了施工合同，约定由该公司对天悦大厦负二层地下室混凝土不密实及地面翻砂处理工程进行施工。但对双方是否实际履行了该合同义务，四川十三建司未予举证证明，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，应由四川十三建司自行承担举证不力的法律后果。因此，应确认四川十三建司至今尚未对出现质量问题的案涉工程进行修复施工。庭审中，四川十三建司也自认其没有向四川省建科工程有限公司支付上述合同中约定的工程款。故四川十三建司主张由绵阳搏得公司承担其损失及违约金的诉讼请求，无事实依据，不予支持。为此，为维护当事人的合法权益，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，遂判决：驳回四川省第十三建筑有限公司的诉讼请求。本案收取案件受理费8640元，由四川省第十三建筑有限公司承担。
宣判后，四川十三建公司不服判决，向本院提出上诉称：原判决对事实部分认定清楚，程序合法，但适用法律错误。上诉人提交的《建设工程质量鉴定报告》、与第三方签订的《施工合同》等足以证明被上诉人存在施工质量问题，和整改费用，证明了上诉人的损失，原判决认为上诉人举证不能系适用法律错误。请求撤销原判决，改判被上诉人赔偿上诉人损失408160元、支付上诉人违约金81632元，并承担一、二审诉讼费。
被上诉人绵阳搏得公司答辩称：上诉人在另一案中曾提出反诉要求被上诉人支付维修费420000元，一审法院驳回了上诉人的诉讼请求。现上诉人提起本案诉讼，违反了一事不再理原则，应驳回上诉人的起诉。被上诉人承包的正负0以上，负二层与被上诉人无关。侵权二审驳回上诉人的起诉。
本院认为：双方争执的问题：1.应否受理上诉人的起诉。在一审法院（2012）涪民初字第3014号按中，因上诉人的不能证明工程存在质量问题且损失已实际发生而被判决驳回其主张维修损失费的诉讼请求。上诉人基于《建设工程质量鉴定报告》、《施工合同》、付款凭据等证据提起本案诉讼，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼发>的解释》第二百四十八条“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”的规定，一审法院应当受理本案。2.被上诉人应否支付上诉人的维修损失费。依据上诉人与被上诉人签订的《绵阳天悦国际公寓工程劳务承包合同》约定，被上诉人承包上诉人承建的瑞新房地产公司开发的绵阳天悦国际公寓工程的全部劳务分，建筑面积约32000㎡，层高：32F/-2F。天悦大厦负二层属被上诉人的承包范围，被上诉人应对天悦大厦负二层施工中的质量问题承担责任。被上诉人未对施工中的质量问题承担维修义务，上诉人邀请第三方对工程进行维修所产生的费用应由被上诉人承担。上诉人提供的维修施工合同、费用支付凭据能够证实维修费用的实际发生为432883元，上诉人主张408160元系对自己权利的处分，应予允许。上诉人主张违约金81632元没有合同约定，依法不能获得支持。综上，原判决认定部分事实不清，上诉人的部分上诉理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误的或者适用法律错误的，以平均裁定方式依法改判、撤销或者变更”的规定，判决如下：
一、变更四川省绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第4354号民事判决“驳回四川省第十三建筑有限公司的诉讼请求”为“由绵阳市搏得建筑劳务有限责任公司在本判决生效后十日内支付四川省第十三建筑有限公司维修费损失408160元”；
二、驳回四川省第十三建筑有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费8640元，由绵阳市搏得建筑劳务有限责任公司承担7000元，由四川省第十三建筑有限公司承担1640元。二审案件受理费8500元，由绵阳市搏得建筑劳务有限责任公司承担7000元，由四川省第十三建筑有限公司承担1500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍 静
审 判 员 廖小军
代理审判员 胡义昕
二〇一六年五月六日
书 记 员 郧咏宏