上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民三(知)初字第1164号
原告上海志铭实业有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人孔令金，董事长。委托代理人杨宇宙，北京大成(上海)律师事务所律师。委托代理人陈哲，北京大成(上海)律师事务所律师。被告上海创绿实业有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人詹咏梅，董事长。委托代理人孙佳劼，上海市锦天城律师事务所律师。原告上海志铭实业有限公司(以下至判决主文前简称志铭公司)与被告上海创绿实业有限公司(以下至判决主文前简称创绿公司)商业诋毁纠纷一案，本院于2015年8月10日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员杨捷、人民陪审员孙宝祥、李加平组成合议庭，并于2015年10月28日公开开庭进行了审理。原告志铭公司的委托代理人陈哲、被告创绿公司的委托代理人孙佳劼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告志铭公司诉称：一、原告是一家多年来专注于高品质无烟铁板烧、炭火烤鱼炉设备的生产、研发企业，并推出了“多功能烤炉+仿真壁炉”、“长方形炭火烤鱼炉+仿真壁炉”、“半圆形炭火烤鱼炉”、“UFO圆形炭火烤鱼炉”等外观时尚、低碳节能、环保高效的烤鱼炉。二、被告创绿公司同为一家生产、销售铁板烧设备、铁板烧专业工具、各型号烤鱼炉等产品的同业竞争公司，其“长方形双层电热烤鱼炉”、“UFO大型炭火烤鱼炉”、“半圆形炭火烤鱼炉”、“长方形单层炭火烤炉”等烤鱼炉设备是原告相关烤鱼设备的直接竞争产品。三、原告于近日发现，被告在被告公司放置原告相关型号的烤鱼炉两台，被告工作人员利用该两台烤鱼炉，向不特定相关公众对原告进行负面的、毫无根据的商业诋毁，包括但不限于“质量差”、“生产工艺不合格”、“存在严重安全隐患”等措辞。同时，被告在其微信公众号内对原告产品进行不当的、诋毁性的比较，捏造针对原告产品的无任何证据证明的虚伪事实，并进行广泛的宣传、散布。被告的上述两种行为已构成商业诋毁。四、原告还发现，被告在其官方网站宣传报道原告及其产品的同时却在文章最后明示了被告自己的联系方式，其目的是借此不正当的将原本属于原告的商业机会、潜在的客户引导至被告处，进而与被告发生交易，该行为严重违背了诚实信用原则和公认的商业道德，具有不正当性和可责性，属不正当竞争行为。五、原告认为，被告的上述行为分别违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第二条、第十四条，故请求判决：1、被告立即停止商业诋毁、违反诚实信用的不正当竞争行为；2、被告赔偿原告因不正当竞争行为而造成的原告经济损失人民币(以下币种相同)10万元；3、被告在被告官方网站(域名为www.tiebanshao.com、www.kaolushijia.com、www.chuanglvgroup.com)、官方微信公众号(欧匠烤炉，微信号为kaolushijia，创绿实业，微信号为sh_tiebanshao)、原告官方网站(域名为www.zhimingshiye.com)、官方微信公众号(志铭实业，微信号为zhimingshiye)等媒体上刊登致歉声明(内容需经确认)，公开就其侵权行为向原告赔礼道歉、消除影响；4、被告承担原告为制止侵权而产生的合理支出共计63,500元(包括公证费13,500元及律师费5万元)。被告创绿公司辩称：不同意原告全部的诉请。一、原告提交的被告厂区内所作的公证书所附照片的拍摄者前后描述不一致，同时原告对该次公证实施了预谋，其目的与动机不纯，采取了诱导和欺骗的方式获得公证，该行为属陷阱取证，故该公证书不具有真实性。其次，原告所谓的公证谈话发生在被告的厂区内，谈话对象为原、被告的工作人员，并无任何不特定的公众在场，因此无论谈话内容如何，均不会构成散布行为，而《反不正当竞争法》第十四条规定的商业诋毁行为必须具备散布这一要件，因此该行为不会构成对原告的商业诋毁。二、关于被告在微信公众号中所发布的文章，被告认为商业诋毁的对象应当是可辨别的。而被告所发布的文章中所指的其他厂家产品，无论是从文章中的文字或图片，不特定公众均不可辨别是原告的产品。因此即使被告以原告产品拍摄了相关照片，但只要不具体指向原告产品，同时也不可辨别是原告产品，就不构成商业诋毁。三、关于被告在其网站刊登介绍原告产品的文章，被告认为消费者本身访问的是被告网站，因此该次访问本就属于被告的商业机会。而消费者看到介绍原告产品的信息后，反而增加了原告的商业机会，不仅不会损害原告的利益，反而使原告获益，因此被告行为不构成《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为。且《反不正当竞争法》第二条所规定的不正当竞争行为必须有严格的适用条件。综上，被告认为其行为均不构成不正当竞争，故请求驳回原告全部诉请。原告志铭公司为证明其诉讼请求所依据的事实，提供了如下证据：证据1原告企业工商登记信息及官网页面，用以证明原告主营铁板烧及烤鱼炉系列产品，经营范围与被告完全相同，原、被告为同业竞争关系；证据2与原告有合作关系的部分知名餐饮店图片及网页打印件、证据3与原告有关的新闻报道的网页打印件，上述证据用以证明原告及其产品在业内有较高的知名度和美誉度；证据4被告企业工商登记信息及官网页面、证据5原、被告参加相同展会、项目的图片及网页打印件，上述证据用以证明原、被告为同业竞争关系，其中各自的烤鱼炉系列产品更是具有直接的竞争关系；证据6(2015)沪静证经字第1105号公证书(以下简称第1105号公证书)及录音文字整理页面、证据7被告微信公众号相关文章页面截图，上述证据用以证明被告对原告实施了商业诋毁的不正当竞争行为，严重侵害了原告的合法权益；证据8原告本案律师合同、发票及公证费发票，用以证明原告的合理开支；证据9部分与原告有合作关系的餐饮机构的销售合同、证据10(2015)沪闸证经字第2919号公证书(以下简称第2919号公证书)，上述证据用以证明原告及其产品在业内具有较高的知名度和美誉度；证据11(2015)成证内民字第14225号公证书(以下简称第14225号公证书)，用以证明原、被告为同业竞争者关系，其中烤鱼炉系列产品具有直接竞争关系；证据12(2015)沪闸证经字第2360号公证书(以下简称第2360号公证书)，用以证明被告对原告实施商业诋毁的不正当竞争行为，严重侵害了原告的合法权益；证据13公证费发票，用以证明原告的合理开支。被告创绿公司为证明其反驳原告诉讼请求所依据的事实，提供了如下证据：证据1被告企业正门照片，用以证明被告未在其厂区正门口放置烤鱼炉，原、被告公司相距5.5公里，并不较近；证据2其他厂家烤鱼炉产品图片，用以证明被告微信公众号中提到的其他厂家的产品并不特指原告产品，有数十家企业生产外形类似的烤鱼炉产品；证据3国际名厨联合会烤鱼协会的证明，用以证明市场上烤鱼炉设备的优缺点，被告在微信公众号中所提到的烤鱼炉缺陷被该协会认可。对上述证据，原、被告双方进行了质证。本院认为，能够反映案件真实情况，与待证事实存在关联，来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。因此，结合双方的质证意见，本院对涉案证据依法认定如下：关于原告提供的证据。对证据1，被告对原告企业工商登记信息无异议，但对原告官网页面真实性不认可，理由是该网站完全在原告控制之下，其内容由原告决定，故不具有真实性。本院认为，虽原告官网由原告控制，但被告亦认可原告生产相关烤鱼炉产品的事实，故原告官网页面中与被告自认相符的事实可以在本案中被认定。原告的企业工商登记信息与本案事实存在关联，故可作为定案证据。对证据2，被告不认可其真实性，理由是该材料证明的是原告与第三方的销售关系，被告对此无法查明。本院认为，被告该理由正当，该证据材料的真实性无法被认定，且该材料与本案事实关联性不大，故不作为定案证据。对证据3、4、5、被告认可其真实性，因上述证据所证事实与本案存在关联性，且具有合法性，故应作为定案证据。对证据6，被告不认可其真实性，理由是该公证书中所记载的拍照人员前后矛盾，且原告委托代理人系以诱导方式要求被告员工对原、被告产品进行比较，属陷阱取证，故该公证书不应当被采信。本院认为，在原告第一次向法院提交的公证书中，的确先是载明由原告的代理人刘涛对“创绿企业”内的相关设备进行拍照，后又载明公证书所附的照片为该处工作人员现场拍照所得，存在前后矛盾之处。但其后经原告与公证处联系后，公证处纠正了前述错误，确认公证书所附照片为刘涛拍照所得，并在更正处加盖了该处的校对章。本院认为，该笔误已为公证处补正，因此该节瑕疵并不影响该公证书整体的真实性。同时，通过查验公证书所附的刘涛与被告工作人员交谈的现场录音，刘涛并没有主动将被告工作人员引至原告的烤鱼炉处的行为，而是由被告工作人员将刘涛等人带到该处，随后就原告烤鱼炉展开的对话中刘涛亦无不当之处，因此该公证书程序并不违法。需要指出的是，无论是何原因，都是被告主动或允许第三方将原告的烤鱼炉产品置于其厂区内，且在被告客户能够接触到的位置，该行为本身即不具有合理性，因此公证内容的起因在于被告，而不在于原告。因证据6具有真实性、合法性与关联性，故可作为本案定案证据。对证据7、8，被告认可其真实性，因上述证据与本案事实具有关联性及合法性，故可作为本案定案证据。对证据9，被告认为是原告与第三方签订的合同，其不能确认该证据的真实性，本院认为，同证据2，该证据真实性存疑，故不作为本案定案证据。对证据10、11、12及13的真实性，被告没有异议，但认为证据10、12不能证明原告的证明目的，证据13则因为被告不存在侵权行为，故不应当由被告承担相关费用。本院认为，上述证据具有真实性、合法性，且与本案事实存在一定关联，故可以作为本案定案证据。关于被告提交的证据。对证据1，原告认可其真实性，同时认可被告将原告的烤鱼炉置于厂区内，而非正门口。对证据2，原告不认可其真实性与关联性，并认为即使市场上有相同设计的烤鱼炉，但被告在微信公众号文章中所使用的其他厂家图片具有特定指向，指向的即原告的产品。对该证据，因真实性存疑，故不作为本案定案证据。对证据3，原告认为所谓的国际名厨联合会烤鱼协会未在国内相关部门进行备案登记，其在国内无任何效力与主体资格，因此不能证明该事实。对该证据，本院认为，因被告未提交国际名厨联合会烤鱼协会的相关主体资格证明，该证明的真实性及效力存疑，故不能作为本案定案证据。根据双方当事人的举证、质证意见及本院对双方当事人有关证据的分析认定，本院经审理查明：一、原、被告的基本信息及经营信息原告志铭公司成立于2009年12月，系自然人独资的一人有限责任公司，注册资本为200万元，注册地为上海市浦东新区川沙新镇鹿园工业区鹿顺路XXX号2#厂房一层，其经营范围为铁板烧炉的生产、加工、销售，金属材料、酒店用品、厨房用品、日用百货、通讯器材、体育用品、五金交电、机电设备、包装材料、建材、机械设备及配件、不锈钢制品、铝合金制品、环保设备、钢材、汽摩配件的销售等。被告创绿公司成立于2008年4月，系自然人独资的有限责任公司，注册资本为3,000万元，注册地为上海市浦东新区宣桥镇三灶都市型工业园宣春路XXX号，其经营范围为厨房设备、健身设备、不锈钢制品、酒店用品的制造、加工、销售，金属材料销售，厨房设备安装、维修服务，厨房设备技术专业领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务等。被告的网站域名为www.tiebanshao.com、www.kaolushijia.com及www.chuanglvgroup.com，微信公众号“欧匠烤炉”的微信号为kaolushijia，另一公众号“创绿实业”的微信号为sh_tiebanshao。原、被告在实际经营中均从事烤鱼炉、铁板烧设备等的生产、销售，双方业务存在交叉。原、被告还共同参加了多次相关行业展会。二、原告志铭公司所诉被告创绿公司现场销售中实施的商业诋毁行为经原告申请，2015年5月28日，上海市静安公证处公证员高淑娟和工作人员王燕艳随同原告的代理人刘涛来到上海市浦东新区三灶工业园区宣春路XXX号“创绿企业”，在公证员及工作人员的监督下，刘涛分别与“创绿企业”的工作人员刁法超、周婷交谈并取得了两人提供的名片两张。刘涛还对“创绿企业”内的相关设备进行拍照，公证员对刘涛与“创绿企业”的相关工作人员交谈的过程进行录音。2015年6月4日，就上述公证过程该公证处出具了第1105号公证书，原告支付了公证费8,000元。根据名片内容显示，周婷及刁法超均系被告工作人员，其中周婷系被告的运营总监。根据照片内容显示，在被告的厂区路上放置了方形及圆形烤鱼炉各一台，烤鱼炉上均刻有“志铭实业”及“XXXXXXXXXX”字样。根据公证书内容显示，当日，刘涛、高淑娟及王燕艳以购买烤鱼炉的客户身份至被告厂区现场查看被告生产工艺流程及产品性能并咨询购买事宜。同时，三人还称刚刚在原告处考察过原告的烤鱼炉产品。刁法超先单独接待了上述三人，并带三人参观了被告的相关产品，随后四人来到前述被告厂区放置的两台原告生产的烤鱼炉处，刁法超在介绍原告的烤鱼炉产品时提及：“这个是我们一个客户，他买了志铭家炉子，然后不好用，然后人家当垃圾扔我们这了，他就是用了很久，第一呢，就是热度热量太高”、“它那个我不知道您去他家看了没有，你看这个地方，全是用硅胶涂起来，你发现没有，而且我们这都是用焊接点焊起来的，他是用硅胶，你看见没有，他是用胶，所以长期烧制以后，它会变形的，就是说这个胶一脱落的话，它的气密性就不好了，整体炉内保温这一块也不行”、“应该是用焊接点焊起来的，但是他是用填硅泥煨起来的，煨起来以后打上油漆，所以说为什么他家的炉子那么便宜就在这个地方，你的工艺，为什么同样的成本同样的材料，他家的话这个是采用的碳钢不是锅炉钢，这是很明显，一分价钱一分货就是这样”、“因为它这个是玻璃，这个玻璃的话肯定和我们家那个是混合制的一个保温材料不一样，它这个的话，虽然说不热，但是不热是假的，而且的话容易破碎的，这是一个弊端”、“人家就是不要了，直接扔在这儿，又从我们这里买了，人家外行不懂，要对客户负责，而且你从它那个做工工艺来看，它后面的话烧了不到一个礼拜都变形了，现在烧了不到一个礼拜都变形了，你看到吗？而且它的漆的话像脱落一样都脱下来了”、“所以它的钢材根本不是国标的A标的锅炉钢，是碳钢，碳钢和锅炉钢差一大截”、“他家是一个就是和别人合租的一个工业园区那种，我们家这一块是独立的，所以差别很大的，这个第一从这个公司一个实力角度来讲的话，你公司没有实力的话，对咱们厂里售后服务这一块你根本没有保障的，这是肯定的”。此后周婷出现，继续向三人介绍被告产品，刘涛告知周婷刚从原告处看完烤鱼炉过来，其对烤鱼炉的要求是经久耐用且安全可靠，并询问了原、被告烤鱼炉产品间的区别。周婷在交谈中提及：“区别的话在于安全度这一块，我们的烤炉师傅在烤鱼的时候，你是可以接近它，而且上下盖我们是可以用手摸，我不知道你有没有在那边看他们的炉子，我们的客户有反馈，就是你新疆的客户，那个炉子是不能近人的，就里面烤鱼，外面烤人”、“时间久了之后很烫，你不能用手摸，我们的是可以用手摸的，上下盖那块”、“再加上现在志铭他们的互联网这块做的很广，然后很多订单都会来，他们不自己生产了，都是外包出去，所以说你去他们工厂也会看到都是组装，都没有什么切割、打磨、焊接这块，几乎很少”。在刘涛说到：“你的那两台炉子一放，很说明问题”后，周婷答复：“不是我们放的，是客户放的，那客户很替我们着想，看到的人都知道，不看的人就不知道”。刘涛随后问：“那你的意思就是告诉我说，他现在已经不是一个生产商了？”，周婷答复：“他就是一个销售商”。刘涛随后询问原、被告烤鱼炉产品间用料的不同，周婷答复：“他们用耐火泥填充来做黏贴，然后再打硅胶，它那种能不能用？能用，寿命比较短，可能你用几个月它就会脱落”。周婷在之后又提及：“不是只能用几个月，它也能用，只是用了几个月之后就都会暴露出来它的那些不足的地方，包括里面钢板的变形啊，还有底座的烧穿啊，这些啊都有，昆明有个用户用他们的炉子，24小时营业，用了两个月，炉子穿了”。刘涛又说到：“所以我在你的这个门口看到两台设备的时候我说句实话我是蛮惊讶的”，周婷说：“没什么好惊讶的，他们都知道，志铭也知道我们有他们的设备。他们的客户到我们这里来的时候，他们尽量不让客户出来，能不让客户出来就不让客户出来，让客户出来就直接打价格战，我的炉子卖5万9，圆形的，他们的炉子可以买到3万5，我还有客户截图，我可以发给你。有客户就到我这里来买了，然后我们说，我们开玩笑说如果你现在给志铭发个短信你问他底价，他可能给你报价最低，因为那是已经报价4万块了，我们是5万2，我给他优惠了6千块，哦7千块，圆形的，我最便宜只能给你这个价，如果你跟志铭讲我们现在准备要定了，你能给我说个实话，你底价到底是多少，对方马上报了3万5。后来，如果对方不发那个短信过来话，他可能还会好好考虑下价格问题，但就因为这个短信，就立马跟我们签合同了，他说水分太大的企业，终归他有点惶恐，你给我报的原价是8万8，你后来打个68折，68折好像是6万多，后来我一步步跟你磨，你一降再降，无底线，你价格这样没底线，我很担心你的产品质量是不是也一样没有底线”。三、原告志铭公司所诉被告创绿公司在微信公众号中实施的商业诋毁行为经原告申请，2015年7月10日，在上海市闸北公证处公证员周密和工作人员黄桦监督下，原告的委托代理人张凤在该公证处使用该处手机进行了一系列操作。公证人员对上述操作过程进行截屏，并出具了第2360号公证书，原告支付了公证费2,000元。根据该公证书内容显示，张凤通过搜索点击关注了名为“欧匠烤炉”的微信公众号，该微信公众号认证企业为被告创绿公司。随后张凤点击进入该微信公众号的“查看历史消息”界面，并打开该项下的名为“【烤鱼炉】劣质产品危害大，创绿提醒广大客户选择设备需谨慎”的微信消息。该消息发布于2015年6月13日，主要的介绍内容为：市场上销售的烤鱼神器质量和价格纷乱繁杂、优劣并存，被告作为一家经营超过20余年的老牌企业，每一台烤炉都经得起市场检验，并被行业认定为最安全、质量最好、服务最好的设备。文中还以锅炉材料、油灰走向、烤鱼槽、底座、舱门等五个部分就被告产品及其他厂家产品作了对比，并以产品照片形式作了配图。其中，被告产品部分以被告产品进行了拍摄，其他厂家产品部分则使用了前述放置于被告厂区的原告烤鱼炉产品进行了拍摄。但文章中文字未明示其他厂家产品部分的烤鱼炉系原告的产品，照片中的烤鱼炉上亦没有可以辨别得出该烤鱼炉系原告生产的信息。随后张凤又在该微信公众号中点击打开了名为“为什么越来越多的烤鱼餐厅选择创绿欧匠烤炉”的消息，该消息发布于2015年6月9日，主要内容与上一篇消息基本相同。文中亦就锅炉材料、烟道走向、底座、烤鱼槽及舱门等部分对被告产品与其他厂家产品进行了对比，且附产品照片。其中除了烤鱼槽部分所使用的照片与前文不同外，其余部分均相同。就烤鱼槽部分，被告产品使用了被告产品拍摄的照片，其他厂家产品部分则依然使用了放置于被告厂区的原告产品的照片。该文章文字中亦未明示其他厂家产品部分的烤鱼炉系原告的产品，照片中的烤鱼炉上也没有可以辨别得出该烤鱼炉系原告生产的信息。四、原告志铭公司所诉被告创绿公司在被告网站实施的不正当竞争行为经原告申请，2015年8月18日，在上海市闸北公证处公证员周密和工作人员黄桦监督下，原告的委托代理人张莉在该公证处使用该处计算机进行了一系列操作。公证人员对上述操作过程中所看到的页面进行实时打印，并出具了第2919号公证书，原告支付了公证费1,500元。根据该公证书内容显示，张莉上网后打开浏览器，进入网址为www.tiebanshao.com的网页。该网页抬头显示“创绿巨轮”、“铁板烧设备全球第一品牌商”字样，末端显示“上海创绿实业有限公司”字样。随后张莉在该页面搜索栏中输入“志铭”进行搜索，在搜索结果中点击打开文章“烤鱼炉的十大优势”。该文发布于2015年4月30日，文中称：伴随着餐饮市场的不断推进，志铭实业加大了研发力度，2014年重磅推出了全新的UFO大型炭火烤鱼炉，不仅外观高大上，而且能随地的根据餐厅的大小来定制烤鱼炉，具有时尚、低碳、节能、环保、高效等优势。该文随后列举了UFO烤鱼炉的优点、参数等。随后张莉又在之前的搜索结果中点击打开文章“电热铁板烧设备操作说明”，该文发布于2015年4月23日，文中列举了电热铁板烧设备的操作流程，文末有两行文字，一行为“更多关于志铭长方形无烟铁板烧设备的问题，请直接联系志铭全国统一客服热线”，第二行为“http：//www.tiebanshao.com铁板烧”。随后张莉又在前述搜索结果中点击打开文章“UFO烤鱼炉的十大优势”，该文发布于2015年4月23日，该文与文章“烤鱼炉的十大优势”内容基本一致，在文末有“http：//www.tiebanshao.com铁板烧”文字。随后张莉又在前述搜索结果中分别点击打开文章“铁板烧调料”、“无烟水晶铁板烧”，文章中分别提及由原告分享铁板烧调料以及原告研发无烟铁板烧、无烟水晶铁板烧等内容。张莉最后又点击打开文章“志铭实业·铁板烧设备三大优势时尚环保的设计结构”，该文发布于2015年3月31日，文中介绍了原告生产的铁板烧设备具有的三大优势，在文末亦有“http：//www.tiebanshao.com铁板烧”文字。根据网页中的当前位置显示，上述文章在该网站首页—创绿巨轮—铁板烧行业资讯栏目内。五、其他相关事实2015年8月6日，原告以被告在第二届上海国际酒店用品博览会(成都)上所展出的产品及宣传画涉嫌侵犯原告专利权，需保留有关证据为由，向四川省成都市成都公证处申请办理保全证据公证。后该处公证员罗岚及公证人员黄洪会同原告的代理人张建一起到举办“第二届上海国际酒店用品博览会(成都)”处，并现场拍摄照片。现场照片显示有名为“创绿集团”的展位参展等内容。该处为此出具了第14225号公证书，原告支付了公证费2,000元。为本次诉讼，原告与北京大成(上海)律师事务所签订了《法律服务合同》，并按约定向该所支付了律师费5万元，后该所向原告出具了发票。本院认为，原、被告均从事烤鱼炉、铁板烧设备的生产及销售等经营活动，从双方同时参加相关业内展会以及第1105号公证书中被告销售人员周婷、刁法超的相关陈述，可以认定原、被告系烤鱼炉、铁板烧设备的经营者，两者系同业竞争者，具有竞争关系。因此，根据原、被告的诉、辩称意见以及本案查明的事实，本案的争议焦点是原告志铭公司所主张的被告创绿公司实施的三种行为是否分别构成商业诋毁及不正当竞争行为，以及如构成侵权，被告所应承担的法律责任。一、被告工作人员周婷、刁法超在现场销售过程中实施的行为是否构成商业诋毁首先，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。周婷、刁法超系被告工作人员，其在第1105号公证书中所实施的行为系为被告的经营活动，因此被告应当对周婷、刁法超在本案中的行为承担民事责任。其次，《反不正当竞争法》第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。可见，作为经营者，构成商业诋毁必须符合两个条件，一是实施了捏造、散布虚伪事实的行为，二是造成了损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的后果。本案中，被告将原告生产的烤鱼炉置于被告厂区，被告的销售人员在向客户销售时以原告的烤鱼炉为现场例证，称“客户买了原告的炉子，不好用，当垃圾扔我们这里”、“原告产品热度热量太高”、“原告炉子长期烧制以后会变形，胶一脱落，气密性就不好，整体炉内保温这一块也不行”、“原告产品用填硅泥煨起来，煨起来以后打上油漆，原告产品便宜就在这个地方”、“原告采用的材料是碳钢，不是锅炉钢”、“原告产品用的玻璃与被告的混合制的保温材料不一样，虽然说不热，但不热是假的，而且容易破碎”、“从原告产品做工工艺来看，烧了不到一个礼拜都变形了，漆像脱落一样脱了下来”、“原告就是和别人合租的一个工业园区那种，被告这一块是独立的，所以差别很大”、“原、被告产品的区别在于安全度，被告烤鱼炉在烤鱼时可以接近，上下盖都可以用手摸，而原告的烤鱼炉被告有客户反馈，炉子是不能近人的，就里面烤鱼，外面烤人”、“原告互联网这块做的很广，很多订单都会来，他们自己不生产，都是外包出去，所以你们去原告工厂会看到都是组装，没有什么切割、打磨、焊接这块，几乎很少”、“原告就是一个销售商”、“原告产品用耐火泥填充来做黏贴，然后再打硅胶，寿命比较短，可能你用几个月它就会脱落”、“原告产品也能用，只是用了几个月就会暴露出来它的那些不足的地方，包括里面钢板的变形，还有底座的烧穿，这些都有”、“被告有客户说原告价格一降再降，无底线，就很担心原告产品质量是不是也一样没有底线，最后还是选择了被告”等。从上述陈述的内容可以判断，基本均是对原告商业信誉以及商品声誉的负面评价。就被告工作人员的上述陈述，原告认为其中硅胶的使用属实，但也仅是在客户要求现场安装烤鱼炉时使用，且不影响最终的使用效果。而被告工作人员所述的锅炉钢与碳钢是同一种材料，除上述内容外，原告认为被告工作人员的其他陈述均为虚伪事实。对被告工作人员陈述的上述关于原告经营状况及产品质量的相关事实，被告在审理中均无证据予以证明。本院认为，被告工作人员在现场销售时陈述的关于原告及其产品的上述事实，除原告自认的少部分外，均没有证据可以证明，且基本是对原告商誉及商品声誉的负面评价，因此被告该行为属于捏造关于原告商誉以及商品声誉的虚伪事实的行为。同时，被告工作人员的上述陈述，其对象为购买烤鱼炉设备的潜在客户，而该客户与原告客户相重叠，被告行为意在不正当的贬损原告商誉及商品声誉，以争夺最终客户，因此被告行为亦构成散布前述虚伪事实的行为。被告工作人员该捏造、散布虚伪事实的行为，容易给公众及相关消费者带来误解，从而实质性的损害作为竞争对手的原告的商誉及商品声誉，为自己谋取了不正当的竞争利益，因此被告的该行为已构成商业诋毁。被告辩称，原告所谓的公证谈话发生在被告的厂区内，谈话对象为原、被告的工作人员，并无任何不特定的公众在场，因此无论谈话内容为何，均不会构成散布行为，而《反不正当竞争法》第十四条规定的商业诋毁行为必须具备散布行为这一要件，因此被告的该行为不构成对原告的商业诋毁。本院认为，首先法律未规定散布虚伪事实行为针对的对象必须是不特定公众。其次，散布行为其本质还是传播行为，在商业诋毁中的表现即传播虚伪事实的行为。本案中被告工作人员向潜在客户传播了虚伪事实，并最终损害了竞争对手的商誉，不正当的降低了竞争对手的竞争优势，因此被告传播该虚伪事实的行为已构成了散布。至于该虚伪事实是否向不特定公众传播，只是判定商业诋毁中散布行为的范围及其程度的要素之一，并不影响到对散布行为构成的最终认定。因此对被告的该辩称，本院不予采纳。二、被告在其微信公众号中实施的行为是否构成商业诋毁原告主张，被告在其微信公众号内对原告产品进行了不当的、诋毁性的比较，捏造针对原告产品的无任何证据证明的虚伪事实，并进行广泛的宣传、散布，被告的上述行为构成商业诋毁。本院认为，《反不正当竞争法》第十四条调整的商业诋毁行为并不要求行为人必须直接指明诋毁的具体对象的名称，即并不要求诋毁行为人指名道姓，但商业诋毁指向的对象应当是可辨别的。反之，如指向的对象不可辨别为何具体对象时，则行为人的该行为不构成商业诋毁。本案中，被告在其微信公众号推送的两篇消息中，将被告的烤鱼炉产品与其他厂家产品做了多方面的比对，并以产品照片形式作了附图说明，其中其他厂家产品照片即由前述放置于被告厂区的原告烤鱼炉产品拍摄而成。但在两篇消息的文字中被告未明示或暗示其中所指其他厂家产品即原告的产品，其他厂家即原告，在所附的原告产品照片中也没有信息指向该产品系由原告生产。因此对阅读该消息的一般消费者而言，无法辨别得出该消息中的其他厂家产品指向的是原告产品，而只会认为是被告产品与其他厂家产品间的比对，并不是原、被告产品间的直接比对。故上述两篇消息中虽然使用了原告产品照片，但其指向的是其他厂家产品，而非特指原告产品，故消息中所称的其他厂家并没有具体的指向。鉴于被告微信公众号所推送的两篇消息中列示的其他厂家产品未明确指向为原告产品，其指向的对象不可辨别，故被告的该行为不构成商业诋毁。三、被告在其官方网站中实施的行为是否构成不正当竞争原告主张，被告在其官方网站宣传报道原告及其产品的同时却在文章最后明示了被告自己的联系方式，其目的是借此不正当的将原本属于原告的商业机会、潜在的客户引导至被告处，进而与被告发生交易，该行为严重违背了诚实信用原则和公认的商业道德，具有不正当性和可责性，违反了《反不正当竞争法》第二条，属不正当竞争行为。本院认为，《反不正当竞争法》第二条作为一般条款或兜底条款，其适用必须同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性。就本案中被告在其网站实施的行为，本院认为，首先，原告是在被告域名为www.tiebanshao.com的网站中搜索取得的三篇文章，三篇文章均来自于被告网站的铁板烧行业资讯栏目，其内容均是对原告产品的一些正面报道与介绍，并无不当之处，因此其内容本身不会使原告受到损害。其次，原告主张，被告在文末设置了“http：//www.tiebanshao.com铁板烧”文字，借此不正当的将潜在客户吸引至被告处，损害了原告的竞争利益。本院认为，阅读上述三篇文章的用户本身已经在域名为www.tiebanshao.com的被告网站内，故被告没有诱导用户进入被告网站的行为。其次，上述文章位于被告网站的铁板烧行业资讯栏目中，因此被告已明示上述文章的性质系为介绍铁板烧行业资讯，并非导购文章。最为关键的是，上述文章中并没有“http：//www.tiebanshao.com铁板烧”即文章中所述原告产品购买地址的相关表述或暗示，因此不会使相关公众对两者产生不恰当的联想，亦即不会产生如原告所诉的消费者认为下列网址即上述文字中介绍的原告产品购买地址的误解，也就不会对原告造成实际损害。最后，被告在文末添加自己网站地址的行为符合惯常的标明文章出处的做法，且该文章本身即出自被告网站的铁板烧行业资讯栏目，因此被告的该行为并无不当。鉴于被告的该行为不违反诚实信用原则以及公认的商业道德，且不会对原告造成实际损害，因此不构成《反不正当竞争法》第二条所规定的不正当竞争行为。四、被告应当承担的民事责任如前述，被告工作人员在现场销售中所实施的行为已构成商业诋毁，故应当依法承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。对原告基于被告其他两种行为构成不正当竞争所主张的诉请，因被告实施的其他两种行为不构成侵权，故应予驳回。1.关于赔礼道歉、消除影响的民事责任原告认为，被告的不正当竞争行为对原告商誉已造成严重的不良影响，故应承担赔礼道歉、消除影响的民事责任。本院认为，被告工作人员在现场销售时利用放置于被告厂区的原告产品，向客户捏造、散布针对原告及其产品的虚伪事实，足以损害原告的商业信誉及商品声誉，故被告应当承担消除影响的民事责任。至于赔礼道歉的民事责任，一般适用于人身权受损害的前提下，而本案中原告受损的系商誉而非人身权，故被告无需承担赔礼道歉的民事责任。原告请求被告在其官方网站(域名为www.tiebanshao.com、www.kaolushijia.com、www.chuanglvgroup.com)、官方微信公众号(欧匠烤炉，微信号为kaolushijia，创绿实业，微信号为sh_tiebanshao)、原告官方网站(域名为www.zhimingshiye.com)、官方微信公众号(志铭实业，微信号为zhimingshiye)等媒体上刊登致歉声明(内容需经确认)以消除影响。本院认为，原告要求被告刊登消除影响声明的方式以及持续时间需与被告对原告所造成的不良影响的范围与程度相适应，被告在其网站首页(域名为www.tiebanshao.com)以及微信公众号(欧匠烤炉，微信号为kaolushijia)刊登声明已足以消除对原告造成的不良影响，故对该部分诉请予以支持。2.关于赔偿损失的民事责任被告通过对原告的商业诋毁行为不正当的增加了客户，从而获得了非法利益，同时不正当的降低了原告的商誉以及商品声誉，使原告的客户非正常流失，对原告造成了一定的经济损失，故被告应当承担赔偿原告经济损失的民事责任。由于原告因侵权行为遭受的实际损失、被告因侵权行为获得的经济利益均难以确定，因此本院综合考虑被告实施商业诋毁行为的范围、过错程度、被告的经营规模、原、被告产品的单价、利润等因素，酌定本案经济损失赔偿额为5万元。此外，被告还应当赔偿原告为本案支出的合理费用。涉案公证费系原告维权的正当开支，理应支持，但亦需以合理为限。原告为第1105号公证书支付的公证费8,000元系合理支出，本院予以支持。原告另支付的第2360号公证书及第2919号公证书公证费，因上述公证中所证被告行为不构成侵权，故不属原告的合理支出。原告另支付的第14225号公证书公证费，因该公证明确系为涉嫌侵犯原告专利权行为保全证据之目的，且所证事实与本案中被告实施的商业诋毁行为关联性不大，故该公证费亦不属于合理且必要的支出。原告主张的律师费5万元系原告维权的正当开支，并已实际支付，但其金额偏高。本院综合考虑本案的疑难复杂程度、标的金额大小、原告律师的工作量以及本市律师服务业收费政府指导价标准等因素酌定为2万元。综上所述，为依法制止不正当竞争行为，维护公平竞争的市场秩序，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条、第二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(一)项、第(六)项、第(八)项、第二款之规定，判决如下：一、被告上海创绿实业有限公司立即停止在现场销售中对原告上海志铭实业有限公司所实施的商业诋毁行为；二、被告上海创绿实业有限公司于本判决生效之日起十日内在其网站(域名为www.tiebanshao.com)的首页显著位置以及微信公众号(欧匠烤炉，微信号为kaolushijia)刊登声明，消除因对原告上海志铭实业有限公司实施商业诋毁行为而造成的不良影响，声明的内容、发布位置须经本院审核，声明须连续保留72小时。如不履行，本院将在相关媒体发布本判决的主要内容，费用由被告上海创绿实业有限公司负担；三、被告上海创绿实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海志铭实业有限公司经济损失人民币5万元及合理费用人民币28,000元；四、驳回原告上海志铭实业有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3,570元，由原告上海志铭实业有限公司负担人民币933元，由被告上海创绿实业有限公司负担人民币2,637元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。
审 判 长 杨 捷
人民陪审员 李加平
人民陪审员 孙宝祥
二〇一六年二月五日
书 记 员 刘嘉洛
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。二、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。第二十条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。三、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；……（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。