江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终5075号
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖州康山街道吉露建材商行，住所地浙江省湖州市二环西路****号湖州红星美凯龙家居生活广场*楼C8052、C8053。
经营者：王健全，男，1980年7月28日生，汉族，住浙江省长兴县。
委托诉讼代理人：王伟球，浙江兴长律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：无锡友道木业有限公司，住所地江苏省无锡市惠山区堰桥街道长安东七路8号。
法定代表人：夏成超，该公司总经理。
委托诉讼代理人：薛本肖，江苏求本律师事务所律师。
委托诉讼代理人：江苏苏，江苏求本律师事务所律师。
上诉人湖州康山街道吉露建材商行（以下简称吉露商行）与无锡友道木业有限公司（以下简称友道公司）定作合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院(2015)惠商初字第01097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月24日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吉露商行上诉请求：撤销一审判决第二项，改判友道公司向其返还货款15万元，双倍返还定金2万元，赔偿损失12.6万元。事实和理由：一、友道公司使用南美樱桃木制作案涉定作物，违反了合同约定。1.案涉合同约定定作物采用樱桃木材质，且以国家标准验收，根据《中华人民共和国国家标准GB/T18513-2001中国主要进口木材名称》及《中华人民共和国国家标准GB/T16734-1997中国主要木材名称》，樱桃木系国家标准的木材名称，系特定一种木材，不存在南美樱桃木、北美樱桃木之分，友道公司使用南美樱桃木加工案涉定作物，不符合合同约定；2.友道公司自认案涉楼梯扶手、柜体采用红橡木制作，而非合同约定的樱桃木；3.吉露商行一审中提供的浙江省木业产品质量检测中心出具的检验报告载明，对樱桃木的检测系通过显微镜进行，肉眼观察难以识别樱桃木材质的真伪，友道公司认为吉露商行指定其使用南美樱桃木，与合同约定不符，没有事实依据；4.湖州中院作出的（2016）浙05民终244号民事判决认定吉露商行与友道公司在案涉合同中约定木材材质为南美樱桃木，系认定事实错误，吉露商行已提起抗诉，一审法院不应采纳。二、案涉合同系框架协议，未约定产品的尺寸、款式、数量等必备因素，实际无法履行。1.订购须知约定在报价清单及图纸经双方签字后方可制作，友道公司未提供图纸和报价清单私自加工，吉露商行对该定作物不予认可；2.即使吉露商行对图纸和报价清单予以确认，但友道公司只加工了部分半成品，案涉合同约定的楼梯及友道公司单方制作的订货报价单中约定的柱子、移门、柜体、扶手均未完工，一审法院至友道公司仓库现场勘验，上述产品库存远少于订货报价单载明的实际数量。三、一审法院程序违法。1.一审法院认定友道公司变更了诉讼请求，但该变更未在举证期限届满前提出，也未通知吉露商行质证、答辩；2.一审法院在组织调解时，明知友道公司材质不符，构成违约，曾要求其向吉露商行返还16万元款项，但一审判决友道公司不存在违约，有偏袒友道公司之嫌。
友道公司辩称，其已按约履行了合同义务，吉露商行拒绝确定色板，导致定作物无法完成上色，应承担相应责任；吉露商行对于案涉定作物是否为案外人李汉文定作的问题，在诉讼中多次虚假陈述，不应采信；是否为樱桃木，仅凭肉眼观察即可识别，检验报告载明使用显微镜观测，只是鉴定程序的规范性要求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
友道公司一审本诉请求：判令解除友道公司与吉露商行于2014年8月14日签订的销售合同，损失部分由其另行主张。
吉露商行一审反诉请求：1、判令解除与友道公司之间的定作合同；2、判令友道公司双倍退还定金32万元（定金16万元的2倍）；3、判令友道公司赔偿损失12.6万元。
一审法院认定事实如下：
2014年8月14日，友道公司与吉露商行签订《友道木业销售合同》一份。该合同载明：签约地点为友道木业；产品名称护墙、樱桃木，品牌为友道，颜色以色板定，金额32万元；产品名称木门、楼梯，品牌为友道，颜色以色板定；产品名称柜门、待定，品牌为友道，颜色以色板定；折后价格以实际价格结算，以生产单为准，税金吉露商行自理；质量技术标准、验收标准为按国家标准和友道公司生产工艺标准，天然生长材料自然色差、伸缩和不同纹理是不可避免的，不属于质量问题；交货地点吉露商行；无锡市内免费送货，其他地区的运费由吉露商行按实际发生支付；合理损耗及计算方法，详细分列见附件报价明细；提出异议期限为工程结束后5天内；结算方式为首付定金16万，款到发货16万元；安装及送货事项与吉露商行施工同步，实木套装产品由友道公司安装，其他产品由吉露商行安装，友道公司所供产品油漆修色由友道公司负责；本合同所定产品是非标定作产品，不得退换，签订本合同后不得单方面进行修改，如有更改，由更改方全责（详见定购须知）；交货日期为图纸确认日起，35天后开始交货，50天内交货完毕。
双方一致确认，吉露商行已向友道公司支付16万元。
一审另查明：2014年5月27日，案外人李汉文与吉露商行签订《家居定制合同》一份。2015年6月29日，李汉文认为吉露商行未按约交付家具，致使合同目的不能实现，给李汉文造成巨额损失，向湖州市吴兴区人民法院（以下简称吴兴区法院）提起诉讼，要求解除双方间的《家居定制合同》，并返还预付款、赔偿损失。吉露商行认为李汉文未按约付款，违约在先，提出反诉，要求李汉文赔偿因解除合同而造成的经济损失。2015年12月21日，吴兴区法院出具（2015）湖吴康商初字第307号民事判决书，认为因吉露商行未能按约履行第一个厨房定制合同，第二个衣柜定制合同也因向友道公司采购的木材材质为南美樱桃木不符合与李汉文之间的合同约定为产生纠纷的主要原因，并认定吉露商行在履行合同中构成违约，判决：一、吉露商行于判决生效之日起十日内返还李汉文预付款20.61万元；二、吉露商行于判决生效之日起十日内赔偿李汉文损失13.6万元；三、驳回李汉文其余诉讼请求；四、驳回吉露商行的其他诉讼请求。
吉露商行不服该判决，上诉至湖州市中级人民法院（以下简称湖州中院），2016年5月19日，该院作出（2016）浙05民终244号民事判决书，载明：2014年5月27日，李汉文与吉露商行签订《家居定制合同》一份，向吉露商行定作装修房屋内衣柜等家具，合同总价63万元，合同签订30天内，李汉文支付吉露商行总价50%即31.5万元，合同货物交货前，即合同签订60个工作日内，李汉文应支付至40%即25.2万元，剩余10%安装完毕验收合格1个月内付清，合同货物生产的交货周期为55个工作日，实际交货日期以李汉文首期货款支付给吉露商行后并且由李汉文完成图纸签字之日（木工完工后）起计算，合同约定木材材质为北美樱桃木；2014年8月14日，吉露商行为履行与李汉文之间的合同与友道公司签订《友道木业销售合同》，向友道公司订购护墙、木门、楼梯、柜门等，合同总价为32万元，同时双方约定木材材质为南美樱桃木；合同签订后，友道公司员工至李汉文家中即湖州市太湖阳光假日兰怡居338幢房屋实地测量并制作；后，李汉文至友道公司催促加工进度时发现友道公司加工的木材非李汉文与吉露商行约定的北美樱桃木，故要求吉露商行更改为合同约定材质，吉露商行否认在友道公司加工家居，认为系向长兴画溪大亚家具厂采购案涉木材，截至一审庭审时，吉露商行未向李汉文交付双方间合同约定定制家居；吉露商行称除了打电话催讨货款外，4次发函向李汉文催讨货款和催告挑选颜色，是李汉文逃避责任故意拒收，这4份函件也是李汉文不想履行合同的证据；湖州中院至友道公司及太湖阳光假日兰怡居338幢进行了现场查勘，友道公司仓库内存放木门、线条、护墙板等一批，湖州中院对仓库十二扇木门进行了测量，取得数据12组，并对现场进行了拍照，取得照片11张，太湖阳光假日兰怡居338幢室内房门共12扇，湖州中院进行了测量，取得数据12组，并对装修现场进行拍照，取得照片20张；友道公司仓库内的木门数量与太湖阳光假日兰怡居338幢内房门数量相同，尺寸大致相当，友道公司仓库内吊灯装饰、护墙板样式也与太湖阳光假日兰怡居338幢内样式相同，且加工成型的材料背面均标注有“太湖阳光假日怡兰居383号”字样，湖州中院对友道公司内家具系为李汉文定制这一事实予以认定；李汉文家装修所需橱柜、衣柜等已由案外人另行定作并安装完毕。最终，湖州中院判决：驳回上诉，维持原判。
友道公司为证明已按约履行合同，提供如下证据：
1.2015年3月18日、11月24日，友道公司向吉露商行发送的函件及2015年3月18日函件对应的申通快递详情单。其中，快递详情单上载明：收件人王志梅；收件地址浙江省湖州市长兴县新建木材市场15幢142号汉高家具。用以证明，吉露商行的产品均已完工，但尚未油漆，友道公司于2015年3月18日发函要求吉露商行一个星期内答复并提供色板，如超期，视为不做油漆和颜色，于2015年11月24日发函吉露商行，告知产品生产完毕，要求支付合同价款。
吉露商行质证认为，2015年3月18日函件对应的申通快递详情单上载明的收件人、地址、电话等均不是吉露商行的，吉露商行未收到该函件，且该函件载明的产品已加工完毕也不是事实；2015年11月24日的函件是友道公司向法院诉讼后发出的，吉露商行向友道公司发送复函，但友道公司拒收，该通知函载明的内容也不是事实。
2.2015年2月27日李汉文向友道公司出具的函件及李汉文、曹学成的证人证言。其中，函件载明：李汉文和美凯龙于2014年5月15日签订的室内护墙板、门、门套、窗套、吊顶等的用材为北美樱桃木，但该店不顾商业道德、欺骗业主在友道公司代加工竟改头换面改成南美樱桃木；友道公司领导出于对业主负责曾多次声明友道公司代加工的湖州阳光假日兰怡居338幢（各半成品写成383幢均是笔误），用的材料是南美樱桃木；友道公司夏总和业务经理小张曾二次来湖州阳光假日兰怡居进行实地测量；2015年1月xx日，李汉文在友道公司仓库取证的那批383幢（实际338幢）未上油漆的整批半成品，不准转移，也不能让“汉高”提走。
李汉文出庭陈述如下内容：其于2014年5月27日与吉露商行签订了木石棉、柜及各种木制品的合同，总价63万元；至2014年9月中旬，都未看到图纸、报价单和木料，就到湖州红星美凯龙当时叫“汉高”现在叫吉露商行的店里进行交涉，要求实地查看加工进程；2014年中秋节，李汉文夫妇和湖州荣恒装饰工程有限公司（以下简称荣恒公司）的老板曹学成开车到长兴县收费站后，搭乘吉露商行经营者王健全的车一起到友道公司看货，但只看到了一堆木材；2014年9月14日，吉露商行经营者王健全说友道公司已经做得差不多了，李汉文、曹学成、司机和装潢公司的设计师吕一飞四人乘车到长兴县收费站后，搭乘王健全的车至友道公司，在友道公司的车间看到了一大批门、罗马柱、吊顶线、护墙板等，货物上都用黑体字写了李汉文家的地址和门牌号，吉露商行经营者王健全说过半个月或10天确认油漆颜色，10月底可以全部安装；2014年11月14日左右，吉露商行经营者王健全给李汉文看了一块色板要求李汉文确认油漆颜色，李汉文未予确认；2014年11月26日，李汉文和荣恒公司的总监、老板曹学成以及司机一起到友道公司看货，友道公司给李汉文看了一块色板，李汉文不满意该颜色，友道公司的工人按照李汉文的意见进行了调整，最终，友道公司员工张学义在一块李汉文基本满意的色板上签字并按李汉文的意见在色板上写了亮一点；李汉文在友道公司车间里拿了几块板，发觉木头很轻，友道公司潘厂长解释说吉露商行指定的是南美樱桃木，南美樱桃木就是很轻，友道公司不生产北美樱桃木；李汉文让友道公司不要喷漆，并在回到湖州后让荣恒公司告知吉露商行，友道公司做的不是北美樱桃木，但吉露商行经营者王健全称友道公司做的就是北美樱桃木；2015年2、3月份，李汉文写信投诉到湖州红星美凯龙公司，湖州红星美凯龙公司与王健全多次沟通，均未果；2015年3月初，吉露商行设计师郑锦城（“汉高”门店的负责人）和郑律师来与李汉文协商，承认友道公司加工定制的是南美樱桃木，要求李汉文按照成本价12万元付给友道公司，承诺将李汉文订购的橱柜做成北美樱桃木，李汉文未同意；2015年6月29日，李汉文起诉吉露商行；友道公司去李汉文家7、8次量尺寸，有一次是2014年8月底、9月初，李汉文在家遇到了友道公司的张学义，其他几次是现场工程师告知李汉文的；吉露商行总共给了李汉文三次图纸，第一次给了4、5张橱柜的图纸，第二次是柜子的图纸，第三次是友道公司的图纸，李汉文均未签字，但对友道公司所做产品的规格、尺寸无异议，在看到实物后，用尺子量过，符合李汉文家的尺寸；2015年春节前，吉露商行将郑锦城开除了。
曹学成出庭陈述如下内容：其系负责李汉文家装修的荣恒公司的负责人；吉露商行的经营者王健全在2014年9月份和10月份带李汉文夫妇和曹学成至友道公司看货，第一次只看了原材料，第二次看到了半成品，上面都写着李汉文家房屋的地址；友道公司到李汉文家实地测量了好几次，曹学成碰到友道公司员工张学义一次；根据吉露商行经营者王健全的介绍，大概确认友道公司车间里的产品系用于李汉文家；李汉文一开始与吉露商行约定木门、柜门、护墙的材质使用美国红橡，后加价改成北美樱桃木，材质的变更是咨询过荣恒公司的；郑锦城是吉露商行的设计师，在业务上与曹学成有过接触；吉露商行有把图纸交给李汉文，因图纸与荣恒公司出具的图纸相比遗漏了很多，所以李汉文未签字；对吉露商行与友道公司签订的合同内容并不知情；因李汉文的原因导致装修合同工期延误，在湖州司法所的调解下，李汉文确认向荣恒公司支付赔偿款15万元；曾在吉露商行与李汉文的纠纷中出庭作证。
友道公司据此证明，吉露商行与友道公司口头对合同标的物的规格尺寸等要素做出了明确的约定，吉露商行带着李汉文及荣恒公司至友道公司查看生产进度时，三方均未对规格、尺寸等提出异议，因吉露商行低价从友道公司购货后高价卖给李汉文，李汉文与吉露商行产生纠纷，导致友道公司无法上色，系吉露商行违约，应承担违约责任。吉露商行质证认为，李汉文的说明与本案无关，且李汉文与吉露商行因合同纠纷在法院诉讼，双方存在利害关系；李汉文陈述2014年10月份之后收到图纸且图纸未经过其签字确认，所以友道公司是无法生产的，李汉文的证人证言不能证明友道公司的产品系为其制作；对曹学成的证人身份有异议，其在李汉文与吉露商行的纠纷中已出庭作证，与李汉文之间存在利害关系，且曹学成陈述吉露商行提供给李汉文的图纸，李汉文并未签字，故曹学成的证人证言也不能证明友道公司的证明目的。
3.设计图纸28张、生产通知单1张及对应生产图纸22张，用以证明吉露商行的设计师郑锦城将设计图纸发送给友道公司，友道公司收到图纸后，到实地进行测量，并制作生产图纸。
吉露商行质证认为，郑锦城不是吉露商行的设计师，上述设计图纸也不是吉露商行提供的，且根据合同约定，设计图纸需要经双方签字确认才能生效；该份图纸只有立面图没有平面图，不能描述产品造型，也未标注产品的型号等，无法生产；生产通知单及生产图纸均是友道公司单方制作，生产通知单上载明樱桃木，与友道公司所称南美樱桃木相矛盾。
4.无锡市木业协会出具的证明，内容为“兹有无锡友道木业有公司诉湖州康山街道吉露建材商行定作合同纠纷一案，经协会多位专家现场鉴定，友道公司制作的合同标的物材质为南美樱桃木，产品符合本行业要求规范及案件纠纷双方合同约定”。用以证明，友道公司制作的产品所使用的材质为南美樱桃木。
吉露商行质证认为，对证明的真实性、合法性、关联性均有异议，该证明没有落款时间，同时证明友道公司生产的产品与吉露商行所需不符，构成根本性违约。
5.江苏省家具行业协会整木家居专业委员会于2017年8月22日出具的《关于“樱桃木”木材名称的说明》，内容为：“樱桃木”是业内人士对某些材质木材的通俗叫法，并非特指某一材种，“樱桃木”木材种类繁多，“樱桃木”是对各类樱桃木材的统称，主要包括，北美樱桃木、南美樱桃木、日本樱桃木、欧洲樱桃木等，依照木材性状，亦区分为红樱桃木、黑樱桃木、甜樱桃木、果樱桃木等。用以证明，樱桃木并非特指某种木材，而是一类木材的统称。
吉露商行质证认为，江苏省家具行业协会整木家居专业委员会的真实性存疑，对证明不予认可，根据国家标准，樱桃木就一种木材，产地没有南美洲。
吉露商行为证明友道公司违约，提供如下证据：
1.定购须知一份，载明：需方对于设计风格及样式效果请于签合同前与销售人员完善沟通交代，装饰的设计、成品的规格和色彩等经需方签字生效，不能更改。如需方坚持更改，所发生的一切费用由需方承担。付款方式：根据销售合同付款，如客户特别要求按实际结算的，另外增加15%的材料损耗费用。定做方式：以客户确认图纸制作。其他事项以双方签定合同为依据，此协议作为双方签定合同的一部分，双方合同签定后，如哪一方违反合同约定，赔偿另一方40%的违约金。用以证明，案涉产品的制作需以吉露商行签字确认的图纸为依据，吉露商行至今未见到图纸及报价单，更谈不上签字，本案的定作合同客观上无法履行。
友道公司质证认为，该定购须知系其曾制作使用的，因未加盖双方公章，不是案涉合同的附件。
2.吉露商行于2015年3月27日向友道公司邮寄的《通知函》及顺丰快递邮寄联一份，《通知函》载明：吉露商行与友道公司于2014年8月14日签订的定制合同，该合同对标的物数量、材质、规格、价格等必备条款未作约定，双方无法履行。请友道公司在接到函后，双方在7天内就对合同标的物的名称、材质、数量、规格、价格等进行充分协商，达成补充协议，按补充协议履行。逾期，吉露商行将就合同标的物的名称、材质、数量、规格、价格等列出详细的清单，请友道公司按照清单明细，履行义务。用以证明，吉露商行已于2015年3月27日书面通知友道公司就本案合同的价格、数量等进行协商，逾期的，吉露商行将对合同的数量等列出详细清单供友道公司制作，该函发出后，友道公司未作回复。
友道公司质证认为，对函件的真实性有异议，其未收到该函件，吉露商行在发函时认为双方在材质未作约定，说明樱桃木是种类物而非特定物。
3.吉露商行于2015年5月13日向友道公司邮寄的《通知函》、图纸及EMS邮寄凭证，用以证明其向友道公司邮寄第一批图纸和生产单，要求友道公司于2015年6月25日交货，7月1日前安装完毕，但友道公司拒收。
友道公司质证认为，对函件的真实性有异议，未收到该函件，且吉露商行辩称生产单应经双方签字确认，上述生产单上未加盖吉露商行的公章，即使友道公司收到亦无法生产，王健全早在2014年9月份便至友道公司查看生产进度，该函件与事实不符。
4.吉露商行于2015年12月1日向友道公司邮寄的《复函》及EMS邮寄凭证，《复函》载明：2014年8月14日，吉露商行与友道公司签订定制合同，该合同的生产单、图纸、标的物的数量、材质、规格、价格等必备条款还未作约定，双方无法履行，2015年3月份给友道公司发函要求友道公司在接到复函后，双方在7天内就对合同标的的生产单、图纸、标的物的材质、数量、规格、价格等进行充分协商，达成补充协议，按补充协议履行，友道公司没有前来协商，直到2015年5月13日再次发函给友道公司，友道公司故意拒收，友道公司的行为严重损害了吉露商行的利益，现再次通知友道公司接到本函7天内前来本商行对合同的生产单、图纸、标的物的材质、数量、规格、价格等进行充分协商，达成补充协议双方签字确认，按补充协议履行，再根据补充协议，友道公司准备好材料后通知吉露商行检查，待生产完工后通知吉露商行验收，验收合格后，吉露商行按约定付款，友道公司发货安装。用以证明，吉露商行对友道公司起诉后发送的函件进行回复，要求友道公司履行义务，但遭拒收，友道公司根本没有诚意履行合同，违约在先。
友道公司质证认为，对函件的真实性无异议，友道公司之前多次发函要求吉露商行履行合同义务，但吉露商行一直未正面回复，该份函件仅是吉露商行为逃避法律责任所做。
5.上海室内装饰行业协会于2015年12月31日出具的《证明》及2016年1月22日浙江省木业产品质量检测中心出具的《检验报告》各一份。其中，《证明》载明：樱桃木主要分布于北美的加拿大、美国等地区，所以樱桃木也称北美樱桃木或美国樱桃。目前，樱桃木广泛用于装饰装修行业，用于橱柜、衣柜、护墙、门等。《检验报告》载明：产品名称为实木块，委托单位为上海红星美凯龙品牌管理有限公司湖州分公司，检验日期为2016年1月19日-2016年1月22日，检验结论为木材名为樱桃木，木材科名为蔷薇科，备注为委托人称为北美樱桃，产品信息由委托方提供。用以证明，樱桃木就是北美樱桃木。
友道公司质证认为，对两份证据的真实性有异议，吉露商行未提供上海室内装饰行业协会的相关身份信息，无法证明该协会是否合法存在，该协会也非专门机构，无木材鉴定权限；《检验报告》系吉露商行单方提供，未经法院组织采样、选定鉴定机构，对鉴定结论不予认可，且该份报告中的检材与本案标的物不具有关联性。
6.《中华人民共和国国家标准GB/T18513-2001中国主要进口木材名称》及《中华人民共和国国家标准GB/T16734-1997中国主要木材名称》。其中，进口木材标准载明：木材名称3.2.329樱桃木；树种中文名3.2.329.1甜樱桃，3.2.329.2黑樱桃，3.2.329.3黑刺李；科别蔷薇科；主要产地北美洲、欧洲、亚洲西部及地中海地区。中国主要木材标准载明：木材名称2.2.23桤木；树种中文名分别为2.2.23.1桤木，2.2.23.2赤杨，2.2.23.3西南桤木；别名分别为水冬瓜，日本赤杨，冬瓜（树）、旱冬瓜、蒙自桤木；科别均为桦木科；产地分别川、黔、陕、甘、桂、豫，辽、吉、冀、豫、鲁，滇、黔、川、藏、桂；备注为本类均速生。用以证明，樱桃木就是北美樱桃木，没有南美樱桃木，赤杨系国产桤木，不是樱桃木。
友道公司质证认为，对标准的真实性没有异议，但上述标准是推荐标准，非强制性标准，只有双方在合同中约定适用上述标准，方具有约束力。
7.拍摄自友道公司车间内第三方委托友道公司加工的生产通知单及图纸，用以证明，正常的生产单上需要载明产品名称、部件名称、产品编号、款式、材料、颜色、规格、数量等才能生产，正常的图纸需要有平面图、立面图及侧面图，还有型号、尺寸、数量等必要因素，友道公司在本案中提供的生产单和图纸没有上述要素，无法生产，系伪造。
友道公司质证认为，对证据的真实性不予认可，且与本案无关。
8.吉露商行经营者王健全银行账户的对账单，用以证明，吉露商行向李汉文支付赔偿款12.6万元。
友道公司质证认为，无法核实真实性，且与本案无关。
9.盖有吴兴区法院档案证明专用章的吉露商行与李汉文所签合同的数量清单，用以证明，友道公司在司法鉴定时提供的订货报价单上有7套移门，而在吉露商行和友道公司之间的合同及吉露商行与李汉文之间的清单中均未约定，且未在友道公司的仓库中发现该产品；友道公司的报价单中木门的价格是4000多，而吉露商行卖给李汉文的是2000多，折后价格更低；吉露商行与李汉文的清单上有8套门，而友道公司的报价单中有11套。
友道公司质证认为，对上述清单形式上的真实性无异议，但系吉露商行单方制作，吉露商行与李汉文之间清单上的产品不一定全部由友道公司制作。
庭审中，友道公司陈述：因吉露商行至友道公司车间定产品时是看过并指定了样品，友道公司只要根据量出来的尺寸按照样品制作就可以了，所以在实地测量之后未将规格尺寸告诉吉露商行；大样图纸应由吉露商行提供，是吉露商行的设计师郑锦城提供的，深化图纸是友道公司实地测量后形成的；在合同签订之前，所有的报价单、图纸都提供给了吉露商行，所以才有了合同上的金额；不能提供由吉露商行签字确认的生产单；木门、柜门的型号都差不多，因有合理损耗，所以价格没有来去，实际上是按件计算的；对木门、护墙、柜门的数量未作具体约定；吉露商行第一次来看样品，第二次来谈价格时支付定金1万元，然后双方签订合同，合同签订后半个月左右，量好尺寸准备生产时，吉露商行支付了15万元；2014年9月8日、9日开始生产，因色板未定，至今没有生产完毕；合同上约定柜门待定，因吉露商行未将柜门的尺寸发给友道公司，所以没有做，除柜门外的其他产品都已做好；合同上货物价值及大写都是划去的，所以32万就是折后价格，因柜门待定，所以写了以实际价格计算，32万元不包括柜门；楼梯扶手的材质是红橡，因樱桃木表面硬度过低，不适合作扶手及柜体，柜门使用的是樱桃木；南美樱桃木，学名叫栾叶书木，别名叫栾叶豆、赤杨、巴西柚木等，这一说法来源于百度、木业协会，友道公司所作产品使用的木材的别名是赤杨。
吉露商行陈述：通过网络了解到友道公司，打电话了解价格后，就到无锡参观，然后与友道公司签订了合同；未在友道公司看过木材实样；郑锦城不是吉露商行的设计师；没有约定图纸由谁提供，友道公司和吉露商行都可以提供图纸，应该由友道公司根据吉露商行提供的地址实地测量后设计图纸，友道公司去过李汉文家进行实地测量，但吉露商行未收到设计图纸；合同上的32万元是估算的，最后以生产单为准结算实际价格；经了解，无锡的樱桃木都是北美产的，因欧洲海运费用太贵，亚洲西部陆运的费用更高，地中海的费用也高，北美运过来只要15天，所以樱桃木仅指北美樱桃木，树种不限；友道公司仓库里的木门等产品是用于李汉文家的，但产品的制作未征得吉露商行的同意；对湖州中院作出的判决不服，认为李汉文家所需产品是到长兴大亚家具厂采购北美樱桃木制作而非委托友道公司制作，于2016年8月24日向浙江省高院申请再审，该再审请求已被浙江省高级人民法院驳回。本案第一次庭审中，吉露商行陈述，友道公司所做产品不是为李汉文家制作，是为了吉露商行展厅展示样品而做，故合同上需方的地址为吉露商行的地址。第二次庭审中，吉露商行陈述，其与李汉文的合同是由第三方单位履行的。第三次庭审中，吉露商行陈述，友道公司的产品是为李汉文家制作的。
诉讼中，友道公司申请对其制作的护墙、木门、柜门等的残值、油漆费用及工时费、仓库费用进行鉴定，鉴定过程中，友道公司撤回上述申请。吉露商行向一审法院申请对友道公司所作产品使用的材质是否为樱桃木进行鉴定，该院认为，友道公司已自认其使用的木材是南美樱桃木即赤杨，无需鉴定，对该申请不予准许。
上述事实，有销售合同、通知函、邮寄凭证、（2016）浙05民终244号民事判决书、检验报告、《中华人民共和国国家标准GB/T18513-2001中国主要进口木材名称》、《中华人民共和国国家标准GB/T16734-1997中国主要木材名称》、证人证言及当事人陈述等证据在卷佐证。
一审法院认为，友道公司与吉露商行所签合同是双方真实意思表示，合法有效。现双方均同意解除合同，该院予以认可。关于案涉合同履行过程中，友道公司是否存在违约行为，该院认为友道公司不存在违约行为。理由如下：第一，案涉合同是定作合同，吉露商行定制的是木制品，按生活经验，吉露商行是要至友道公司看样订货的。第二，吉露商行提供的友道公司的定购须知也载明，吉露商行需于签合同前与友道公司对设计风格及样式效果进行沟通。第三，湖州中院的判决书已明确吉露商行与友道公司所签合同的定制品系为李汉文所做且友道公司已履行。第四，吉露商行所提供的二份信函与一份复函，因在其发函前，友道公司已实际履行合同，信函内容与实际事实不符，友道公司也不予认可，吉露商行所想证明的事实不成立，本院不予采信。第五，吉露商行在向友道公司定制的产品是否为李汉文所做问题上一直持否认态度，直至本院最后一次庭审中才予以认可，其前后说法不一，并提供与事实不符的信函否认友道公司为李汉文家定制产品的事实，吉露商行所述可信度较低；第六，吉露商行与李汉文签订的合同中明确约定材质为北美樱桃木，但其与友道公司所签合同中仅约定樱桃木。尽管，吉露商行提供上海室内装饰行业协会出具的证明、《中华人民共和国国家标准GB/T18513-2001中国主要进口木材名称》以及《中华人民共和国国家标准GB/T16734-1997中国主要木材名称》用以证明樱桃木就是北美樱桃木，没有南美樱桃木，但从友道公司提供的无锡市木业协会及江苏省家具行业协会整木家居专业委员会出具的证明可以看出行业内对樱桃木有南美樱桃木一说。本案合同未明确采用何种说法，但从履行情况看，庭审中，李汉文和曹学成确认吉露商行曾两次带他们至友道公司查看生产进度，吉露商行是业内专业人士，对未经油漆的木材定制品应有相应的辨识能力，其作为定作人，陪同客户至友道公司查看生产进度，即在行使监督检验权利，如友道公司使用的南美樱桃木不符双方合同约定，吉露商行在查看过程中应早已发现，但其从未提出异议。故友道公司所使用木材符合双方合同约定。第七，湖州中院判决书中已认定吉露商行与友道公司约定木材材质为南美樱桃木。综上，案涉合同实际履行过程中，友道公司已按双方约定进行履行，不存在违约行为。对于吉露商行主张双方签订的合同仅是意向性合同，对材质、数量、款式、规格、价格等均未确定，无法履行，且友道公司使用材质不符合同约定，存在根本性违约的抗辩意见不予采纳。吉露商行要求友道公司双倍返还定金并赔偿损失的诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十三条、第二百五十一条、第二百五十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条之规定，该院判决:一、解除友道公司与吉露商行于2014年8月14日签订的《友道木业销售合同》；二、驳回吉露商行的反诉请求。本诉案件受理费6100元，由友道公司负担，反诉案件受理费3995元，由吉露商行负担。
二审中，对于一审法院查明的事实，本院依法予以确认。
另查明，友道公司委托诉讼代理人江苏苏于2017年9月4日向一审法院提交变更诉讼请求申请书，请求判令解除双方于2014年8月14日签订的销售合同，损失部分由其另行主张，诉讼费由吉露商行承担。
关于案涉合同产品的材质问题，一审中，张学义陈述，为樱桃木，是否与南美樱桃木一样，不清楚；李汉文陈述，友道公司的潘厂长告知其王建全指定的系南美樱桃木，友道公司不生产北美樱桃木，但可以帮其采购，但价格会贵，争议发生后，王建全曾安排郑锦城与其协商处理，承认使用的系南美樱桃木，李汉文还称南美樱桃木与北美樱桃木系两种截然不同的木板，品质价格相差很大；曹学成陈述，李汉文与汉高开始约定的材质系美国红橡，后来加价改成了北美樱桃木，友道公司告知其案涉定作物材质系南美樱桃木；吉露商行陈述全部是樱桃木即北美樱桃木；友道公司陈述其只生产南美樱桃木，王建全现场看货时约定的也是南美樱桃木，且南美樱桃木市场价为五六千一立方，而北美樱桃木市场价为一万多一立方。
关于吉露商行向友道公司已付的16万元款项性质问题，吉露商行在一审中主张16万元是定金，在二审中经法院释明后明确表示1万元是定金，15万元是货款，并据此变更诉请同前；友道公司在一审中陈述1万元是定金，在二审中陈述由法院依法认定。
庭审中，吉露商行申请法院对案涉木材材质进行鉴定，并对案涉定作物的完工数量、尺寸、种类、款式进行现场勘验。
吉露商行为证明其上诉请求，提供统计表一份，系吉露商行根据友道公司提供的图纸数量及订货报价单单价汇总形成，货款总价为10万元，而友道公司订货报价单的总价为20万元（不含木门框架12.2万元），以此证明友道公司提供的图纸及订货报价单与事实不符，且友道公司仓库存放的半成品也与订货报价单不符，友道公司未按约制作完工案涉产品。友道公司质证认为，对统计表的真实性有异议，系吉露商行单方制作，无法达到其证明目的。
本案的争议焦点为：一、友道公司是否存在违约行为，应否承担违约责任；二、案涉合同解除后，友道公司应否向吉露商行返还货款及其金额。
关于第一个争议焦点：本院认为，友道公司不构成违约，不应承担违约责任。具体理由如下：
首先，关于材质问题。1.根据吉露商行诉称，依国家标准，樱桃木系特定一种木材，不存在南美樱桃木、北美樱桃木之分，但其在一审中明确陈述案涉合同约定的材质系樱桃木即北美樱桃木，且其与李汉文签订的《家具定制合同》也明确约定材质为北美樱桃木，均与国家标准载明的樱桃木不符，而吉露商行也未提供充分证据证明樱桃木即为北美樱桃木；2.根据张学义、李汉文、曹学成的证言及双方当事人陈述，可以确认王建全、李汉文曾多次至友道公司实地查看定作物加工进度，李汉文作为普通消费者其对友道公司加工的案涉定作物使用的材质产生质疑是基于材质重量过轻，即凭手感察觉，而吉露商行系专业从事家具销售的企业，对案涉定作物使用的材质不可能不知情，王健全未对此提出异议，应视为吉露商行对材质予以认可；3.李汉文与吉露商行签订的《家具定制合同》金额为63万元，约定材质为北美樱桃木，而吉露商行为履行该合同与友道公司签订的案涉合同金额仅为32万元，约定材质为樱桃木，两份合同价差接近一倍，在两份合同约定的定作物数量、规格、尺寸基本一致的情况下，有合理理由相信两份合同约定的材质存在区别；4.吴兴区人民法院作出的（2015）湖吴康初字第307号民事判决及湖州中院作出的（2016）浙05民终244号民事判决，均确认案涉合同系为履行吉露商行与李汉文的定作合同而签订，且双方约定案涉合同定作物的木材材质为南美樱桃木，且李汉文的证言及友道公司陈述均指向吉露商行要求的材质是南美樱桃木，吉露商行虽不予认可，但未提供充分反证予以推翻。综上，友道公司使用的材质并未违约。
其次，关于图纸及报价单问题。1.吉露商行诉称友道公司加工的定作物材质不符合约定，说明吉露商行认可案涉合同已经实际履行；2.案涉合同自2014年8月14日签订后，王建全多次赴友道公司查看生产进度，吉露商行未提出任何书面异议，李汉文也明确认可友道公司制作的定作物规格、尺寸符合要求；3.友道公司的订货报价单总价为322661元，与案涉合同载明的32万元金额基本一致；4.结合张学义、李汉文、曹学成的证言、友道公司陈述、湖州中院作出的（2016）浙05民终244号民事判决书，可以确认案涉合同的履行方式系吉露商行的原设计师郑锦城提供原始图纸，后友道公司至李汉文住所进行实地测量后根据采集的尺寸、数量等数据制作深化图纸，并据此加工制作，虽然吉露商行对郑锦城的身份及友道公司图纸的真实性不予认可，但未提供充分证据推翻，对其异议，不予采信；5.吉露商行主张于2015年3月27日即案涉合同签订7个月后向友道公司寄送通知函，要求对标的物的数量、材质、规格、价格等进行协商，但在吉露商行已支付16万元款项，友道公司至李汉文住所处实地测量，且案涉合同已经履行而吉露商行未提出异议的情况下，如双方此前未对合同的履行达成一致意见，明显不符合常理。据此，虽然吉露商行未对友道公司的图纸予以书面确认，报价单也未经双方签字认可，但双方在履行过程中实际已对案涉定作物的尺寸、规格、数量达成一致意见，吉露商行认为友道公司未提供经其确认的图纸及报价单，私自加工定作物，构成违约的上诉理由没有事实依据。
最后，关于定作物数量问题。1.友道公司的订货报价单金额与案涉合同金额相互对应；2.友道公司一审陈述至李汉文住所处实地测量了11套门、28个门套和窗套、护墙等，与友道公司订货报价单载明的数量一致；3.湖州中院作出的（2016）浙05民终244号民事判决书确认，经现场勘验，友道公司仓库内的木门数量与李汉文住所内房门数量相同，尺寸相当；4.双方确认案涉定作物因材质争议导致未上色，尚未交付。在此情况下，吉露商行认为友道公司仅加工了部分半成品，构成违约，证据不足，不予采信。
关于第二个争议焦点，本院认为，案涉合同解除后，友道公司应向吉露商行返还货款9.6万元。理由如下：
首先，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，在案涉合同解除后，对于吉露商行支付的货款，有权要求友道公司返还。
其次，关于返还的金额。如上分析，友道公司不存在违约，相反，因吉露商行未按约确定色板并提取定作物，构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，吉露商行无权要求返还定金。吉露商行主张案涉定金为1万元，货款为15万，但未提供充分证据证明，友道公司未予认可，也与案涉合同约定不符，无法体现其订约时的真实意思。据此，本院在案涉合同约定的基础上，根据《中华人民共和国担保法》第九十一条关于定金的数额不得超过主合同标的额的百分之二十之规定，认定案涉定金数额为6.4万元。由此，吉露商行向友道公司交付的16万元款项中，6.4万元系定金，9.6万元系货款，案涉合同解除后，对于货款部分，友道公司应予返还。
综上，友道公司不存在违约，吉露商行要求双倍返还2万元定金及赔偿12.6万元损失的主张，不予支持；案涉合同解除后，友道公司应向吉露商行返还货款9.6万元；对于友道公司遭受的损失，因其未在本案中提出，可另行主张。
关于程序问题，友道公司一审中变更诉请，要求解除案涉合同，损失另行主张，实质上是减少了诉请，不会对吉露商行的实体权利产生影响，一审法院未予通知，并无不当。
关于鉴定及勘验问题，友道公司自认案涉定作物材质系南美樱桃木，对于材质已无鉴定必要；本案经湖州中院及一审法院现场勘验，相关情况已经查实，且案发至今已逾两年，客观上不具备勘验条件。据此，对于吉露商行的鉴定及勘验申请，本院不予准许。
综上，吉露商行的上诉理由部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持无锡市惠山区人民法院(2015)惠商初字第01097号民事判决第一项；
二、撤销无锡市惠山区人民法院(2015)惠商初字第01097号民事判决第二项；
三、友道公司于本判决发生法律效力之日起10日内向吉露商行返还货款9.6万元；
四、驳回吉露商行的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费6100元，由友道公司承担3050元、吉露商行承担3050元，反诉案件受理费3995元，由友道公司承担859元、吉露商行承担3136元；二审案件受理费5740元，由友道公司承担1862元、吉露商行承担3878元。
本判决为终审判决。
审判长 钱 菲
审判员 姜丽丽
审判员 胡 伟
二〇一八年五月二十日
书记员 王久荣
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》：
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被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：
（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；
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（三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。
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