广东省廉江市人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤0881刑初793号
公诉机关广东省���江市人民检察院。
被告人曹宇平，男，1988年1月15日出生于广东省廉江市，汉族，初中文化，无业，户籍地址：广东省廉江市，捕前住广东省廉江市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年3月29日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现羁押于湛江市第一看守所。
辩护人陈达斌，广东旗胜律师事务所律师。
廉江市人民检察院以廉检公诉刑诉﹝2017﹞624号起诉书，指控被告人曹宇平犯非法经营罪，于2017年12月7日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年1月16日公开开庭进行了审理。廉江市人民检察院指派检察员蔡小虹出庭支持公诉，被告人曹宇平及其辩护人陈达斌均到庭参加了诉讼。廉江市人民检察院于2018年3月6日建议本案延期审理，同年4月5日建议本案恢复审理。本案现已审理终结。
公诉机关指控：
一、2014年年初，被告人曹宇平经朋友介绍认识专门从事走私卷烟的“老光二”（身份不明），为谋取非法利益，被告人曹宇平在“老光二”的指使下，提供其本人身份证信息在中国农业银行开了账号为62×××71账户，并以其妻子林某1身份证信息在中国农业银行开了62×××77、62×××75两个账户，为“老光二”用于汇入和汇出非法经营香烟买家支付的香烟货款。从2014年年初至2017年3月27日，被告人曹宇平每月分三次收取“老光二”给予的报酬，每次1000元人民币。被告人曹宇平使用以上3个农行账户帮助“老光二”共收到非法经营香烟的买家“钟某1”、“苏某”、“陈某”、“沈某”、“郑木灶”、“李某”、“梁某”等人的汇款共计人民币26846626.7元，并且在“老光二”的指使下，依据“老光二”提供的账号，先后从62×××71、62×××77、62×××75三个账号汇出非法经营的卷烟款，共计人民币26768908.4元。
二、2014年年初，被告人曹宇平在“老光二”的指使下，在廉江市纠集他人从广西防城港运输走私卷烟回到廉江市青平镇进行拼车包装，后运至广州市、佛山市等地进行销售。2016年10月至11月间，被告人曹宇平指派林某2（另案处理）、黄某（另案处理）从广西防城港运输走私卷烟回到廉江市青平镇进行拼车包装。具体犯罪事实如下：
（一）2016年11月10日，被告人曹宇平指挥林某2驾驶车辆从广西防城港运输走私卷烟24件红双喜（软）回到廉江市青平镇。经审查，该批走私卷烟值款人民币78000元。
（二）2016年12月15日，被告人曹宇平指挥林某2、黄某驾驶车辆从广西防城港运输走私卷烟回到廉江市青平镇，其中林某2的车辆运输24件红双喜（软），黄某的车辆运输21件红双喜（软）。经审查，该批走私卷烟值款人��币146250元。
（三）2016年12月16日，被告人曹宇平指挥林某2、黄某等人分别驾驶4辆车从广西防城港运输走私卷烟回到廉江市青平镇，被公安民警当场抓获，并被扣押作案工具汽车2辆，卷烟2475条、手机4部及对讲机1部。经审查，该批走私卷烟值款人民币219395.25元。
三、2017年3月29日，湛江市公安局联合湛江市烟草专卖局对被告人曹宇平位于广东省廉江市青平镇兴业园曹宇平租住的出租屋开展执法检查，现场查扣伪劣卷烟芙蓉王（硬）148条，伪劣卷烟玉溪（硬）64条，非法卷烟阿里山（硬景泰）30条，非法卷烟红双喜（百年龙凤）40条，非法卷烟红双喜（澳门纪念版）3听（即0.75条），非法卷烟双喜（硬南洋金）2条，涉案丰田车辆壹台，对讲机贰台。经委托相关部门对上述卷烟进行价格鉴定，该批卷烟市场价格合计人民币58646.47元。
针对以上���控，公诉机关向法庭提交了相应的证据，并据以上事实和证据，认为被告人曹宇平违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，扰乱社会秩序，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人曹宇平对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
辩护人陈达斌提出如下辩护意见：一、被告人曹宇平归案后认罪态度较好，庭审自愿认罪，具有明显的悔罪表现，依法应从轻处罚。二、被告人曹宇平虽构成非法经营罪的共犯，但其犯罪主观恶性较小，其因不懂法律，缺乏辨别是非的能力而触犯国家法律，与追求物质享受、以纯营利为目的的犯罪，在主观恶性上具有明显的区别。曹宇平犯罪是由于子女年幼，家庭负担重，对国家法律、法规了解不够���认识不足，贪图小利，并受到他人的唆摆，才偶起犯意，是偶然失足，应当从轻处罚。三、被告人曹宇平是在他人指挥、策划、掌控下被动参与犯罪，其本人在全案中获利甚少，所参与非法经营的部分卷烟已被执法部门收缴，并未流入社会，犯罪的社会危害性已相应减轻。四、本案中被告人曹宇平只是协助、帮助他人从事非法经营，从事的是一般的劳务性工作，处于辅助地位，应认定为从犯。五、公安机关扣押的登记为林某1的车辆，是林某1用于家庭使用，不应认定为涉案工具予以没收。
经审理查明：
一、2014年年初，被告人曹宇平经朋友介绍认识专门从事走私卷烟的“老光二”（身份不明）。为谋取非法利益，被告人曹宇平在“老光二”的指使下，提供其本人身份证信息在中国农业银行开了账号为62×××71的账户，并以其妻子林某1的身份证信��在中国农业银行开了62×××77、62×××75两个账户，为“老光二”用于汇入和汇出非法经营香烟买家支付的香烟货款。被告人曹宇平使用以上3个农行账户帮助“老光二”共收到非法经营香烟的买家“钟某1”、“苏某”、“陈某”、“沈某”、“郑木灶”、“李某”、“梁某”等人的汇款共计人民币26846626.7元，并且在“老光二”的指使下，依据“老光二”提供的账号，先后从62×××71、62×××77、62×××75三个账号汇出非法经营的卷烟款，共计人民币26768908.4元。
以上事实，被告人曹宇平在开庭审理过程中也无异议，并有证人陈某、钟某1、林某1、吴某、裴某等人的证言，被告人曹宇平与证人陈某、钟某1的相互辨认笔录，账号为62×××71、62×××77、62×××75的银行开户资料、流水明细，接收被告人曹宇平汇出款项的银行开户资料及流水明细，经被告人曹宇平确认的���案银行账户资金往来明细清单，手机通话记录清单等证据证实，足以认定。
二、2014年初，被告人曹宇平在“老光二”的指使下，在廉江市纠集他人从广西防城港运输走私卷烟回到廉江市青平镇进行拼车包装，后运至广州市、佛山市等地进行销售。2016年10月至11月间，被告人曹宇平指派林某2、黄某（均另案处理）从广西防城港运输走私卷烟回到廉江市青平镇进行拼车包装。具体犯罪事实如下：
（一）2016年11月10日，被告人曹宇平指挥林某2驾驶车辆从广西防城港运输走私南洋红双喜卷烟24件回到廉江市青平镇。经湛江市烟草专卖局评估，该批走私卷烟值款人民币78000元。
（二）2016年12月15日，被告人曹宇平指挥林某2、黄某驾驶车辆从广西防城港运输走私卷烟回到廉江市青平镇，其中林某2的车辆运输24件走私南洋红双喜卷烟，黄某的车辆运输21件走私南洋红双喜卷烟。经湛江市烟草专卖局评估，该批走私卷烟值款人民币146250元。
（三）2016年12月16日，被告人曹宇平指挥林某2、黄某等人分别驾驶4辆车从广西防城港运输走私卷烟回到廉江市青平镇，林某2、黄某被公安民警当场抓获，并被扣押作案工具汽车2辆，卷烟2475条、手机4部及对讲机1部。经湛江市烟草专卖局评估，该批走私卷烟值款人民币219395.25元。
上述事实，被告人曹宇平在开庭审理过程中也无异议，并有同案人林某2、黄某的供述，被告人曹宇平与同案人林某2、黄某的相互辨认笔录，移动通话记录清单，扣押笔录、扣押清单，湛江市烟草专卖局出具的《<关于委托对涉案卷烟进行价格认定的函>的复函》，湛江市烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品价格证明》，广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》，同案人林某2、黄某对被扣押的卷烟及运输车辆的相片指认，被告人曹宇平对被扣押的卷烟的相片指认等证据证实，足以认定。
三、2017年3月29日，湛江市公安局联合湛江市烟草专卖局对被告人曹宇平位于广东省廉江市青平镇兴业园曹宇平租住的出租屋开展执法检查，现场查扣伪劣卷烟芙蓉王（硬）148条，伪劣卷烟玉溪（硬）64条，非法卷烟阿里山（硬景泰）30条，非法卷烟红双喜（百年龙凤）40条，非法卷烟红双喜（澳门纪念版）3听（即0.75条），非法卷烟双喜（硬南洋金）2条，丰田牌小汽车一辆，对讲机二台。经湛江市烟草专卖局对上述卷烟进行价格鉴定，该批卷烟市场价格合计人民币58646.47元。
另查明，被告人曹宇平在非法经营过程中获利约人民币五万元。
以上事实，被告人曹宇平在开庭审理过程中也无异议，并有证人林某1的证言，搜查笔录、扣押笔录、扣押清单，被告人曹宇平及证人林某1对其出租屋内扣押的卷烟的相片指认，广东省湛江市烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品核价表》、《关于“红双喜（硬南洋）”等卷烟的说明》，广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》，出租屋现场图，被告人曹宇平的到案经过、归案情况说明及户籍资料等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人曹宇平违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成了非法经营罪，依法应予惩处。廉江市人民检察院指控被告人曹宇平犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律准确，本院予以支持。关于本案的量刑，被告人曹宇平所犯罪行的法定刑为五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。在案证据并未能排除“老光二”的存在，根据有利于被告人的原则，被告人提出其是受雇于“老光二”的辩解，本院予以采纳，应认定被告人曹宇平在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚;起诉书指控的第二起犯罪事实的第三次犯罪以及起诉书指控的第三起犯罪中，被告人已经着手实行犯罪，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对该二起犯罪，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。鉴于被告人曹宇平归案后能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。根据被告人曹宇平的犯罪事实、性质、情节、认罪态度及对于社会的危害程度，结合被告人曹宇平在本案中所起的作用，对其予以从轻处罚。辩护人提出被告人自愿认罪、部分卷烟已被执法部门收缴未流入社会、是从犯的辩护意见，本院予以采纳；关于公安机关在被告人家中扣押的车辆，现有证据不能证实该车辆是被告人曹宇平犯罪使用的工具，本案不作处理。对辩护人提出的其余意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十三条，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人曹宇平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月29日起至2022年9月28日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴清。）
二、扣押在案的卷烟、对讲机，依法均予以没收、销毁；违法所得人民币五万元，依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 陈文佳
审 判 员 黄祖娟
人民陪审员 钟雨宸
二〇一八年五月十四日
书 记 员 梁平南
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行��法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限���一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自���论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。