江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)苏民终847号
上诉人（原审原告）：张烈谈。
委托诉讼代理人：王建文，江苏苏源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈自忠，江苏苏源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新沂舜沂房地产开发有限公司，住所地江苏省新沂市唐店镇唐店街。
法定代表人：陈晔，该公司总经理。
委托诉讼代理人：董苏萍，江苏众耕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈晔。
委托诉讼代理人：董苏萍，江苏众耕律师事务所律师。
上诉人张烈谈因与被上诉人新沂舜沂房地产开发有限公司（以下简称舜沂公司）、陈晔民间借贷纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐民初字第00121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月20日公开开庭进行了审理。上诉人张烈谈及其委托诉讼代理人王建文、陈自忠、被上诉人舜沂公司、陈晔共同的委托诉讼代理人董苏萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张烈谈上诉请求：撤销一审判决，依法改判。二审庭审中，上诉人张烈谈变更上诉请求为：撤销一审判决，依法判决舜沂公司偿还借款本金150万元以及利息（按同期银行贷款利率4倍，从2010年7月9日起计算到实际给付之日）。事实和理由：陈晔2011年5月10日向张烈谈转账交付的200万元系陈晔作为自然人归还其向案外人王惠娟、徐立锋（借条上为徐立丰）、周曼丽所借180万元借款。一审判决认定该款系陈晔代表舜沂公司清偿该公司向张烈谈所借的150万元属于认定事实错误。1.张烈谈介绍案外人徐立锋、王惠娟、周曼丽借款给陈晔，陈晔于2009年6月27日、8月18日向案外人徐立锋、王惠娟夫妻借款80万元，于2009年8月18日向周曼丽借款100万元，合计180万元。该三笔借款张烈谈是连带保证人，其中周曼丽的100万元是通过张烈谈账户转账给陈晔，陈晔在还款时通过张烈谈账户转账并由张烈谈再偿还给案外人符合情理。2.陈晔向案外人王惠娟等人借款时间为2009年8月，月息三分，首先归还时间在前且早已到期的借款更为合理。3.收条载明收到陈晔归还借款200万元，说明不是舜沂公司归还借款，而本案150万元借款主体系舜沂公司。4.2011年5月11日收到陈晔转账后，张烈谈即在5月16日将该款中847200元转账给徐立锋、王惠娟，将100万元转账给周曼丽。5.陈晔辩称其借款180万元已经偿还无证据证明。6.舜沂公司借款时间为2010年6月18日，月利率为2%，2010年7月8日转账每月利息3万元，十个月不可能产生50万元的利息，200万元从数额看与该150万元无关。7.虽然案外人没有到庭作证，但是在上虞法院的庭审笔录中徐立锋证实了陈晔向其借款80万元由张烈谈代为偿还的事实。
被上诉人舜沂公司、陈晔共同答辩称：2010年7月8日张烈谈转账的150万元借款因2011年5月10日陈晔归还200万元而消灭。收条明确载明收款人是张烈谈，还款的原因是归还借款。案外人王惠娟、徐立锋、周曼丽的借款由被上诉人陈晔自己清偿，有的是现金，有的是通过案外人转账支付。因借款协议约定月利率2%，还约定了逾期违约金，还款时计算本金150万元、利息30万元、违约金30万元合计210万元，双方协商偿还200万元。综上，请求驳回上诉，维持原判。
张烈谈向一审法院起诉请求：1.判令舜沂公司偿还借款本金195万元并支付利息，利息按月息2%计算，40万元的借款从2009年12月6日开始计算至实际给付之日，150万元的借款从2010年7月9日开始计算至实际给付之日，5万元的借款从2010年12月8日开始计算至实际给付之日；2.判令陈晔对第一笔40万元的借款本息承担连带责任保证。
一审法院认定事实：2009年12月4日，张烈谈以转账方式向舜沂公司的法定代表人陈晔账户汇入40万元款项。2012年1月4日，舜沂公司向张烈谈出具借条一份，主要内容为：“因经营需要，今向张烈谈借到人民币现金230万元，从2012年1月4日起至2012年12月30日止。”陈晔在借条中保证人处签字，借条约定担保期限二年，承担连带责任，保证范围包括本金、利息、违约金、为实现债权的费用如律师费等。
2010年6月18日，张烈谈作为甲方与作为乙方的舜沂公司签订借款协议，主要内容为：“1、舜沂公司向张烈谈借款300万元，期限自2010年6月18日至2010年10月18日，乙方未按约定履行，逾期违约金每天千分之一给甲方。2、乙方自愿承担月利率2%的利息，按月付息。3、乙方同意把位于江苏省新沂市唐店镇昆山路南侧的商住开发土地权证【新国用（2008）第0192号，土地面积19079.1平方米】抵押给甲方，作为借款的抵押保证。4、附新沂市舜沂房地产开发有限公司同意抵押书一份。”后舜沂公司按照借款协议的约定向张烈谈出具了同意抵押书。2010年7月8日，张烈谈向舜沂公司的法定代表人陈晔账户中分三次分别汇入50万元，共计150万元。
2010年12月17日，张烈谈向陈晔的账户中汇款5万元。
2011年5月10日，陈晔向张烈谈的账户中汇款200万元，张烈谈向陈晔出具了收条一份，载明“今收到陈晔归还借款贰佰万元正（2000000.00）”。
除上述款项往来外，陈晔另分别于2009年11月13日、2010年8月19日、2011年8月24日、2011年12月20日、2012年3月27日向张烈谈汇款。
张烈谈曾因本案涉及的借条、借款协议、汇款等以舜沂公司、陈晔为被告向上虞法院提起民事诉讼。在（2013）绍虞商初字第185号案件第一次开庭审理过程中，张烈谈先是自述“我是被告房产公司3万多平方米的承包商，总的工程款是2487万元，本案的340万元（注：该笔340万元包括2012年1月4日的230万元借条及2012年1月9日的110万元借条）及（2013）绍虞商初字第184号案件（注：该案中的债权凭证为2010年6月18日舜沂公司与张烈谈签订的金额为300万元的借款协议）中的150万元以借条的形式出具，其他的工程款还欠342万元”，其代理人也称“当庭提供陈晔亲笔书写的明细一份，以证明本案的340万元及（2013）绍虞商初字第184号案件中的150万元由工程款转化为借条的事实”。在该案第二次开庭审理过程中，其代理人又提交了2009年12月4日向陈晔汇款40万元、2010年12月17日向陈晔汇款5万元及2011年5月16日、17日分别向王惠娟等三人汇款共计1847200元的相关材料，并称“张烈谈收到陈晔的200万元后将180万元转还给了出借人，另20万元视作舜沂公司偿还所欠40万元借款的一部分，借款20万元+5万元+200万元工程款总计225万元，加上5万元利息，陈晔出具了2012年1月4日230万元的借条”。另外，其代理人在该次庭审中称张烈谈与陈晔个人之间无借款关系，都是与舜沂公司发生借款关系。
在本案及（2013）绍虞商初字第185号案件审理过程中，陈晔均称2012年1月4日230万元的借条系因欠付工程款出具。
一审法院认为，本案一审的争议焦点为：一、张烈谈与舜沂公司是否因2012年1月4日的借条存在40万元的借款关系；二、张烈谈与舜沂公司是否因2010年12月17日5万元的汇款存在5万元借款关系；三、张烈谈与舜沂公司是否因2010年6月18日的借款协议存在150万元的借款关系及该借款是否清偿。
一审法院认为，根据我国合同法的规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款行为是一种能引起民事权利义务关系变动的民事法律行为，其成立与生效须双方当事人就借款达成一致的意思表示。并且，鉴于借款合同的特殊性，出借人须先履行支付款项的义务。
一、关于张烈谈与舜沂公司是否因2012年1月4日的借条存在40万元的借款关系问题。首先，舜沂公司虽向张烈谈出具了借条，但张烈谈在上虞法院（2013）绍虞商初字第185号案件中明确表述该借条系“工程款转化”，也就是说该借条体现的并非是借款关系。张烈谈的代理人在本案中及上虞法院（2013）绍虞商初字第185号案件其后的庭审过程中虽又称该借条包括部分借款、部分工程款，但未提供证据证明，且对款项的组成作了不同的陈述，在此情况下，仅凭对是否借款产生合理怀疑的借条并不能使人对双方存在借款合意产生内心确信。因此，现有证据不能认定双方因本争议焦点涉及的借条存在借款的一致意思。其次，陈晔虽收到了40万元款项，但从双方提供的证据来看，双方在该款项转账之前及之后的一段时间存在诸多以转账方式进行的款项往来。陈晔、舜沂公司称该款为正常的经济往来，并非借款，在张烈谈未提供证据证明双方就此存在借款合意的情况下，仅凭款项交付的事实无法认定陈晔收到的40万元为借款。并且，陈晔收到40万元款项的时间为2009年12月4日，而本争议焦点涉及的借条形成时间为2012年1月4日，时间跨度较长，张烈谈又未提供证据证明二者存在关联性。因此，现有证据不足以证明张烈谈与舜沂公司因2012年1月4日的借条存在40万元的借款关系。
二、关于张烈谈与舜沂公司是否因2010年12月17日5万元的汇款存在5万元借款关系问题。陈晔收到该笔款项是事实，但借款合同的成立与生效更重要的是双方就借款问题达成合意。鉴于双方存在诸多以转账方式进行的款项往来，在不能提供证据证明双方存在借款合意的情况下，仅凭其中一笔转账交易就认定系因借款意思交付，依据不足。因此，现有证据不足以证明张烈谈与舜沂公司因2010年12月17日5万元的汇款存在5万元借款关系。
三、关于张烈谈与舜沂公司是否因2010年6月18日的借款协议存在150万元的借款关系及该借款是否清偿问题。张烈谈与舜沂公司存在300万元的借款合同且张烈谈已交付了150万元，2010年6月18日借款协议中第3条约定了以舜沂公司新国用（2008）第0192号土地使用权进行抵押，第4条约定“附新沂市舜沂房地产开发有限公司同意抵押书一份”，张烈谈又自称与江河建设集团有限公司存在关系，故同意抵押书与借款协议有关。另外，陈晔虽称与张烈谈另达成借款150万元的协议，但未提供证据证明，张烈谈对此也予以否认，考虑到陈晔与舜沂公司的特殊关系，认定张烈谈2010年7月8日交付给陈晔150万元款项就是履行张烈谈与舜沂公司2010年6月18日签订的借款协议中的先行交付义务更具有合理性。
关于该笔借款债务是否清偿问题。张烈谈2011年5月10日收到了陈晔转账交付的200万元，其称该款系陈晔偿还向案外人王惠娟等三人的借款，陈晔称该款就是清偿2010年7月8日所借的150万元，并称其已清偿向王惠娟等三人的借款。一审法院认为，首先，张烈谈收到该笔款项后向陈晔出具了收条，收条中明确载明“今收到陈晔归还借款贰佰万元正”，从借条所载内容的文义来看，还款人为陈晔，收款人为张烈谈，还款的原因为“归还借款”，因收条并未明确载明“归还”的借款的出借人为王惠娟等人，故所谓“借款”只能解释为向张烈谈的借款，而不能解释陈晔向他人的借款。因张烈谈将150万元借款支付给了陈晔，且陈晔又与舜沂公司存在特殊关系，舜沂公司偿还借款时也通过陈晔账户进行具有合理性。其次，陈晔称其已清偿了向王惠娟等三人的借款，且收回债权凭证并销毁。现有证据虽无法确认陈晔是否清偿了上述债务，但也无法否定陈晔的陈述。并且，即使借款未清偿，张烈谈也未提供证据证明其与陈晔存在约定，由陈晔将款项交付给张烈谈，再由张烈谈转交给案外人王惠娟等三人。更重要的是，作为主张权利的凭证，张烈谈仅在本案中提交了从其他案件中复印的借条复印件，并称债权凭证原件已经销毁。通过上述分析可以看出，认定陈晔交付的200万元系清偿舜沂公司向张烈谈所借的150万元具有合理性。因此，本争议焦点涉及的借款债务已经清偿，舜沂公司不应再承担还款责任。
综上，判决：驳回张烈谈的诉讼请求。一审案件受理费42818元、保全费5000元，合计47818元，由张烈谈负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审庭审中，各方当事人对2013年7月8日上虞市人民法院开庭审理张烈谈与舜沂公司民间借贷纠纷一案中徐立锋出庭作证的证人证言笔录进行了质证。上诉人张烈谈对该笔录的真实性、合法性、关联性无异议，证明徐立锋与陈晔之间借贷关系，该款是由张烈谈归还徐立锋。
被上诉人舜沂公司、陈晔对该证人证言笔录质证认为：证人所述与事实不符，本金和利息都是陈晔本人偿还，借条也是陈晔本人收回并销毁。
二审庭审后，被上诉人舜沂公司、陈晔提交补充的证据：1、账号尾号为4181的中国建设银行浙江省分行明细账查询表。证明2011年4月11日陈晔从自己银行账户提取现金245万元，其中180万元用于偿还案外人款项的事实。因证据1仅有手写的一句话“陈晔此账单仅作对账使用”，未载明书写人的姓名，也没有其他内容显示账号是否为陈晔所有。2、陈晔作为申请人对账号尾号为4181卡号的中国建设银行特殊业业务申请书。3、2016年8月17日调取的2011年4月11日245万元的银行本票申请书，申请人为陈晔，账号尾号为4181，收款人为上虞市沥海镇沂兴建材商行。被上诉人陈晔陈述2011年4月11日陈晔从银行支取245万元，因银行规定，经营性贷款不能在本行提取，也不能直接汇入贷款人账户，只能开出本票汇入经营性公司，将本票开至上虞市沥海镇沂兴建材商行，是因为该商行是陈晔家属孙秋苗设立经营的独资公司。后基于取现和避税需要将本票直接转给做钢材生意的朋友，朋友将现金给陈晔，陈晔用现金偿还了债务。因为时间过长，本票的具体承兑银行不清楚。
上诉人张烈谈质证认为:上述三份证据不能证明陈晔偿还案外人借款本息的事实。且被上诉人陈晔的陈述前后矛盾。二审庭审中陈述偿还的方式有现金、转账，其中部分用朋友的账户转账。二审中第一次提交证据称从银行取现245万元，其中180万元用于偿还案外人借款。第二次提交证据称开出本票后，又将本票转给朋友，朋友给付现金用于偿还债务。综上，陈晔提交的上述三份证据不应采信。
本院认为：被上诉人陈晔补充提交的证据，因没有明确证据证明其从银行开出的本票与其向三个案外人王惠娟、徐立锋、周曼丽偿还债务的关联性，本院不予采信。
经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：2010年6月18日张烈谈与舜沂公司借款150万元是否已清偿。
本院认为，2011年5月10日陈晔向张烈谈的账户中汇款200万元，张烈谈向陈晔出具收条一份，明确载明“今收到陈晔归还借款贰佰万元正”。张烈谈虽主张其代陈晔归还案外人借款，但从收条内容看，无法反映张烈谈所称的事实，在张烈谈明知自己和案外人王惠娟、徐立锋、周曼丽均与陈晔、陈晔担任法定代表人的舜沂公司之间存在借款关系，理应在收条上载明归还的是哪一笔借款，在未明确载明归还案外人借款的情况下，该收条不足以支持张烈谈抗辩主张。至于张烈谈收到款项后几日内向案外人的账户转账，案外人的借款本金、利息是否归还，根据徐立锋的证言陈述并未收到利息，而张烈谈主张曾代陈晔归还过利息，但是并无证据证明。案外人王惠娟、周曼丽并未出庭陈述相关事实。上诉人张烈谈也并未提交其他证据证明该200万元是受陈晔的指示用于归还陈晔与案外人王惠娟、徐立锋、周曼丽的借款。被上诉人陈晔虽未能提交证据足以证明其已清偿案外人王惠娟、徐立锋、周曼丽的债务，但即使陈晔未清偿三案外人的债务，张烈谈也不能仅以此为由主张2011年5月10日陈晔向其账户汇款200万元的目的系偿还三案外人的债务。综上，张烈谈认为该笔200万元汇款系陈晔归还案外人借款因缺乏证据，本院不予支持。
综上所述，上诉人张烈谈的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33200元，由上诉人张烈谈负担（多预交的9618元由本院退还）。
本判决为终审判决。
审 判 长 施建红
代理审判员 潘 宾
代理审判员 丁晓苏
二〇一六年九月六日
书 记 员 王婷婷