安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖07刑终149号
原公诉机关原安徽省铜陵市铜官山区人民检察院(因区划调整，现更名为铜陵市铜官区人民检察院)。
上诉人（原审被告人）吴国忠，男，1964年10月1日出生于安徽省桐城县，汉族，中共党员，研究生学历，铜陵有色金属集团控股有限公司原副总会计师、专家委员会成员兼财务部部长。住铜陵市铜官区。2015年8月25日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪经铜陵市人民检察院决定被刑事拘留，同年9月10日经安徽省人民检察院批准被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人叶齐，安徽景旺律师事务所律师。
辩护人宋俊，安徽景旺律师事务所律师。
安徽省铜陵市铜官区人民法院审理原铜陵市铜官山区人民检察院指控原审被告人吴国忠犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪一案，于2016年11月1日作出（2016）皖0705刑初73刑事判决。被告人吴国忠不服，提出上诉。本院于2016年11月24日受理后，依法组成合议庭，于2017年1月19日公开开庭审理了本案。铜陵市人民检察院指派检察员骆旸旻出庭履行职务，上诉人吴国忠及其辩护人叶齐等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污的事实
（一）自2000年开始，安徽铜都铜业股份有限公司证券部先后在华安、国元、申银万元国三家证券公司开设多个个人股票账户买卖股票。至2007年4月，证券部全面清理个人股票账户，保留了汤某个人深圳证券账户及宇勇强个人证券账户，并将清理后的剩余资金260余万元集中存放在汤某深圳证券账户中，其中150万元用于支付一冶工会的本金和利息，其余110.75万元由汤某深圳个人证券账户转到汤某上海证券账户，继续炒股。2008年2月27日，被告人吴国忠以发放奖金为名指使证券部工作人员何某（另案处理）从汤某资金账户支出10万元，二人进行平分，吴国忠得款5万元，何某得款5万元。2010年1月27日，被告人吴国忠再次以发放奖金为名指使何某从汤某资金账户中支出10万元，吴国忠得款6万元，何某得款4万元。被告人吴国忠在被纪委部门调查期间，主动退缴全部违法所得。
（二）2003年7月11日，被告人吴国忠因公需要，安排国元证券铜陵分公司客户经理张某开设高某1证券账户，用于安徽铜都铜业股份有限公司证券部代客理财，2003年7月10日该账户存入现金6万元，2004年2月23日至2005年3月16日，何某5次存入现金41万元。2007年6月13日，该账户市值已达196万元余元。2007年6月20日，被告人吴国忠通过张某账户及铜陵市工商银行有关人员的帮助，从高某1证券账户中转出资金40万元至吴国忠个人信用卡。同年6月24日，被告人吴国忠在安徽安迪4S店以38.78万元的价格购买了奥迪A6L汽车一辆。2014年11月4日，被告人吴国忠将高某1账户余额818245.53元上交有色集团公司。
二、受贿的事实
2008年9月被告人吴国忠调任集团公司副总会计师、财务部部长，2009年4月兼任铜陵有色集团公司下属全资子公司铜陵金秋投资有限责任公司（以下简称“金秋公司”）执行董事。为帮助和扶持安徽兴铜投资有限责任公司（以下简称“兴铜公司”），2011年1月18日，铜陵金秋投资有限责任公司以理财手续为由付给兴铜公司260万元。为感谢被告人吴国忠，兴铜公司集体研究决定送给吴国忠5万元。2012年7月4日，兴铜公司董事会秘书、财务负责人高某2代表兴铜公司送给被人吴国忠一张中国银行5万元定期存单，吴国忠将存单交给其妻子万某。2013年8月10日，万某取出存单到期本息，合计51768.62元用于家庭开支。案发后，被告人吴国忠在被纪委部门调查期间，主动退出全部违法所得。
三、挪用公款的事实
2007年底，时任有色集团公司董事长韦江宏向吴国忠借款100万元用于在兴铜公司缴纳股权激励投资款。2007年12月26日，被告人吴国忠指使何某从汤某账户转出资金100万元给韦江宏。2008年1月31日，韦江宏将该款转至安徽兴铜投资有限责任公司账户，用于缴纳股权激励投资款。2010年11月16日，韦江宏转款77万元至高某1账户，后该款及利息被吴国忠于2012年5月至6月间多次转入其个人银行账户。2013年5月16日，韦江宏向汤某账户转入资金23万元归还个人借款，2013年5月21日，吴国忠上交有色集团公司80万元，并安排何某将汤某账户剩余资金512921.98元全部上交有色集团公司。
原判根据书证、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实。
原判认为：被告人吴国忠身为国有公司工作人员，利用主管、管理国有公司财物的便利，与他人共同或单独侵吞国有公司资金60万元，数额巨大，其行为构成贪污罪；同时，利用其主管国有公司财物的职务便利，挪用公款100万元供他人使用，数额较大，其行为构成挪用公款罪；同时，利用其主管公共事务的便利，为他人谋取利益，非法收受贿赂5万元，数额较大，其行为构成受贿罪。被告人吴国忠犯数罪，依法予以数罪并罚。在共同贪污20万元的犯罪中，被告人吴国忠身为国有公司部门主要负责人指使下属侵吞公款进行私分，起主要作用，系主犯。在挪用公款犯罪中，被告人吴国忠个人决定将公款供他人进行营利活动，鉴于所挪用的公款在案发前已全部归还，依法可从轻处罚。案发后，被告人吴国忠退出全部违法所得，依法酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十一条、第九十三条第二款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十四条、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项、第三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第六条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人吴国忠犯贪污罪判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币四十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑五年零七个月，并处罚金人民币五十万元。二、被告人吴国忠已退出的违法所得五十六万元予以没收，上缴国库。
上诉人吴国忠提出的主要上诉理由：1.高某1账户系其个人开设，与单位无关，其提取的40万元系本人私有财产，非单位公款，其行为不构成贪污。2.一审认定汤某账户资金为公共财产，其与何某非法占有20万元，与事实不符，其与何某领取该款系按照公司董事长韦江宏指示办理的。3.其收受兴铜公司5万元，没有利用职务便利，主观上没有受贿故意，其行为不构成受贿。4.其挪用公款已超过诉讼时效。辩护人提出的主要辩护意见：1.关于高某1账户40万元问题。高某1账户与汤某等个人账户的性质不相同，不属于单位管理的个人账户，而是上诉人为规避政策设立的私人账户，设立的目的是为了炒股赚钱，此行为属于违纪违法，但不构成犯罪，因此，其将该账户40万元用于购买车辆的行为不构成贪污罪。2.关于上诉人收受兴铜公司5万元问题。（1）金秋公司向兴铜公司拨款260万元系有色集团公司安排，与其担任金秋公司的执行董事职务无关；（2）金秋公司支付兴铜公司260万元在前，兴铜公司支付其5万元在后，其没有受贿的意思表示；（3）金秋公司支付兴铜公司260万元是其炒股赚的，其收受兴铜公司5万元是其应得奖金。因此，其行为不构成受贿罪。3.在挪用公款犯罪中，其属于从犯。4.其在纪委调查期间，如实供述了办案部门尚未掌握的贪污、受贿、挪用公款的犯罪事实，其行为符合自首构成要件，其在一审期间对其行为性质的辩解不影响其自首成立。
检察员出庭意见：原判事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，吴国忠的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
安徽铜都铜业股份有限公司（现更名为铜陵有色金属集团股份有限公司，以下简称“铜陵有色股份公司”）系国有公司铜陵有色金属（集团）公司（现更名为铜陵有色金属集团控股有限公司，以下简称“铜陵有色集团公司”）发起成立的国有控股上市公司。上诉人吴国忠于1997年2月-2008年9月，先后担任铜陵有色股份公司董秘、证券部主任、财务部主任、副总经理兼证券部主任、副总经理；2008年9月-2012年2月，先后担任铜陵有色集团公司副总会计师兼财务部主任、铜冠冶化分公司总经理、党委副书记；2012年2月至案发担任铜陵有色集团公司副总会计师、专家委成员兼财务部部长。证券部系原安徽铜都铜业股份有限公司于1996年11月设立的内设机构，2006年4月，证券部撤销并入铜陵有色股份公司董事会秘书室。证券部设立后先后以徐得鸿、宇勇强、汤某等个人名义在华安证券、国元证券、申银万元国证券开设证券账户，利用公司公款、铜陵有色集团公司下属单位工会及部分个人资金进行炒股等盈利活动。2007年4月，证券部对个人证券账户进行清理，清退完所有工会及个人委托理财资金及收益后，尚盈余200余万元（含股票资产）。吴国忠按时任铜陵有色集团公司董事长韦江宏（亡故）的要求，将盈余资金存放在保留的汤某、高某1证券账户继续炒股，除韦江宏、吴国忠及证券部工作人员何某外，其他公司领导及证券部人员均不知情。
一、贪污事实
（一）2008年2月27日、2010年1月27日，吴国忠先后两次以公司领导安排发放奖金为名，授意证券部工作人员何某（另案处理）从铜陵有色股份公司证券部汤某资金账户提取20万元私分，吴国忠得款11万元，何某得款9万元。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.书证营业执照、人口信息、铜陵有色集团公司关于吴国忠的任职情况简历、相关文件、关于设立证券部的相关情况说明、工作标准等证实：铜陵有色集团公司、铜陵有色股份公司设立和吴国忠主体身份情况，铜都铜业股份有限公司证券部于1996年11月设立，其主要职能和业务范围包括负责参与资本市场的证券投资运作，负责公司分红派息等，证券部主任对证券部的工作全面领导、规划。2006年4月铜陵有色股份公司证券部撤销，职能划入董事会秘书室。
2.书证协议书、收据、收条、委托投资表、铜都铜业股份有限公司《关于保留和变更相关股东账户的申请》、证券账户交易明细、客户资料、账户交易明细、个人业务凭证、中国工商银行寿春路支行资金汇划补充凭证、申银万元国证券委托买卖证券存款凭单证实：铜陵有色股份公司证券部以徐得鸿、宇勇强、汤某等个人名义在华安证券、国元证券、申银万元国证券开设证券账户和银行结算账户进行股票交易以及接受铜陵有色集团公司下属单位和个人投资款进行股市基金运作情况，2007年4月23日汤某证券账户存入现金1107500元。
3.银行资金交易明细、个人业务凭证、账户交易明细证实：2008年2月19日汤某的尾号为9096银行账户向汤某尾号为3434账户转入10万元，2008年2月27日汤某尾号为3434的账户取款10万元（何某办理），同日吴国忠尾号为7652的建设银行账户转入5万元。2010年1月27日汤某尾号9096账户向3434账户转入10万元，同日3434账户两次分别取款4万元、2万元，其中4万元转入吴国忠尾号2534的账户，2010年2月6日取款4万元。吴国忠尾号为2534的账户于2010年1月27日转账收入4万元，同日ATM交易转账收入2万元。
4.证人谢某、章某的证言：2000年8月至2005年8月，在吴国忠安排下，证券部以个人名义在证券公司开设证券账户操作股票，吴国忠负责投资理财业务、理财资金的使用和调配，没有吴国忠的批示或授权，他们不能动用理财账户里的资金。证券部炒股份两块，一块是自营部分，资金是铜都铜业提供，一块是代客理财，资金来源是有色系统内的部分工会、还有极少数的个人（内部员工）委托证券部炒股理财，证券部按照8%左右的利率支付投资收益。
5.证人宇勇强的证言：其到铜都铜业办公室小车班工作时，证券部要其提供个人身份证开设账户炒股，当时公司好几个人都提供了身份证，身份证是何某收的。虽然是其身份证开设的，但这个账户与其个人没有任何关系。
6.证人汤某的证言：《汤某资金账户开户申请书》和《客户资料表》不是其本人办理的，在合肥申银万元国证券公司开设资金账户其不清楚，其从不炒股，何某是其女儿，在铜陵有色公司工作。
7.证人张某的证言：铜都铜业证券部利用个人身份证开设了一批证券账户，铜都铜业开设的个人账户一直是由其负责联络管理的。
8.证人何某的证言：2006年，证券部与办公室合并成立董事会秘书室。在吴国忠安排下，证券部先后在华安证券、国元证券、申银万元国证券公司开设了多个个人账户买卖股票，个人账户有宣正梅、徐得鸿、宇勇强、张安、谢某、汤某。2007年4月，吴国忠安排其将谢某账户上的260多万元全部转到汤某的账户上，并用该款清退一冶工会的本金和利息150万元，剩下1107500元让其在合肥申银万元国证券公司开设的汤某账户上继续理财，该款是证券部炒股赚的钱，没有个人资金。2008年2月18日，吴国忠让其从汤某账户转10万元，并给其一张他的建行卡，说领导奖励其5万元，剩下的5万元转入他的卡里。2008年2月27日，其从汤某的账户取款10万元，往吴国忠的卡里打了5万元，自己拿了5万元。2010年1月27日、2月6日三次取款10万元，吴国忠对其说韦总（韦江宏）同意奖励的，奖励其4万元，让其给他的银行卡里存6万元。2013年5月，吴国忠让其将汤某账户股票全部卖掉，将账户全部资金51万元余元上缴至集团公司账户。
9.被告人吴国忠的供述和辩解：2000年左右，根据公司要求，证券部先后以徐得鸿、张安、汤某、宣正梅等多个个人名义开设证券账户用于申购新股，铜都铜业先后投入资金2800万元给证券部投资理财。期间，经公司领导同意，证券部还受理了有色内部几个工会的资金和少量个人资金进行炒股。2007年4月，公司对所有个人账户清理，经过彻底清理，清退工会和个人的本金、红利之后，汤某账户上资金还有110多万元，高某1账户上有资金150多万元，分别尤其和何某操作继续炒股。经请示韦江宏，证券部炒股赚的260多万元放在汤某、高某1账户中继续操作。2007年6月，韦江宏讲他们炒股挣钱了，给其买部车，给证券部奖励10万元，买车的事，叫其不要对外说。之后，其叫何某从汤某账户提了10万元，何某不敢拿，说他俩一人一半，其同意后何某从汤某账户取款10万元后给了其5万元。2010年春节前，韦总（韦江宏）打电话给其说“我跟何某说了，在汤韦芬的账户上再提10万元作为奖励，这个账户可能有点问题，提过以后就不要再动了”。过了几天，何某给其银行卡上打了6万元，其知道何某拿了4万元。
（二）2007年6月20日，吴国忠通过国元证券铜陵分公司客户经理张某及铜陵市工商银行有关人员的帮助，从高某1证券账户中转出资金40万元提现存至其个人账户，于同年6月24日将其中38.78万元在安徽安迪4S店为其个人购买了奥迪A6L轿车一辆。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
书证高某1开户资料及股票交易信息、资金对账单证实：2003年7月11日国元证券高某1证券账户开户，银行交易账户为高某1账户尾号6135工商银行存折。该账户共有资金入账七笔，即2003年7月10日账户存入现金6万元，2004年2月24日存入18万元（张某、何某经办），6月25日存入5万元（何某经办），8月4日存入4万元（何某经办），10月20日存入5万元（何某经办），2005年3月16日存入9万元（何某经办）；2010年7月15日银证转入13.8万元；2007年6月13日，该账户市值已达196万元余元。
书证协议书、收据、收条、委托投资表等证实：1998年至2005年，铜都铜业（铜陵有色股份公司）证券部接受一冶工会、铜矿工会及个人委托理财给予10%固定收益。2004年10月20日证券部何某收取陈兆金5万元,放入吴总。
3.书证国元证券资金对账单、银行资金交易明细、个人业务凭证、账户交易明细证实：高某1国元证券账户于2007年6月20日转出40万元至高某1工商银行资金尾号6135结算账户，同日入账40万元后被全部支取，同日吴国忠尾号为2534账户入账40万元。2014年11月4日，高某1账户余额818245.53元转至铜陵有色集团公司。
4.书证安徽安迪汽车有限公司记账凭证、汽车销售发票、机动车登记业务流程记录单、机动车变更登记证实：2007年6月24日，吴国忠以387800元在该公司购买奥迪FV7201TCVT轿车一辆。
5.证人张某的证言：2003年5月，吴国忠找其开设了高某1国元证券账户，开户手续是其办的，此账户和铜都铜业公司开设的其他个人账户情况和性质相同，都是采用相同的方式进行管理。其看了存款凭证，高某1账户开设之后，2003年7月10日至2005年3月16日陆续存入六笔现金，共47万元。这几笔款子都是何某带着现金来存的，印象中何某来办理前，吴国忠先打电话告诉其，何某往高某1账户中存多少钱，要求其协助办理何某存款手续，可以确定后5笔款子是何某带着现金到国元证券公司由其协助办理往高某1账户存款的手续。2007年6月，吴国忠打电话叫其从证券公司高某1账户上划40万元存到高某1银行存折上的，用这笔钱买车，是其帮他办的。
6.证人高某1的证言：吴国忠是其舅舅，其没有在证券公司开过股票账户，也没有炒股。经辨认高某1上海证券股票开户资料不是本人办理的，《国元证券个人客户账户信息补充更新确认表》、《权证风险揭示书》中的签名非其本人签字，其本人也未开过账户尾号为6135的存折及工商银行尾号为2173的账户。吴国忠向其借过老身份证和二代身份证。
7.证人何某的证言:2003年开始往高某1账户上的存款是吴国忠负责和决定的，高某1账户中有五笔交易存款凭条上的签字是其签的，2014年10月陈兆金交到证券部的5万元理财资金可能是其存到高某1账户的，2007年之前吴国忠给过其一笔6万元好像也叫其存入高某1账户。其能肯定高某1账户上的钱不是个人的钱，是公款。高某1账户具体操作其不清楚。从证券部保存下来的委托投资表、兑付委托投资表等可看出，吴国忠个人从2001年开始投入资金47920元，后期连续滚动到6万元多。2003年要求清退个人理财资金，所以证券部在2003年底至2004年初的时候，全面清退了个人理财资金，吴国忠个人理财资金包括利息共计69212元，在2004年初已全部清退。
8.证人宿某的证言:2010年2月22日向工商银行高某1账户存入138343元是吴国忠交给其存入高某1账户的。
9.证人万某的证言（吴国忠妻子）:2004年8月4日存入4万元，10月20日存入5万元，2005年3月16日存入9万元，这三张向高某1证券账户存款的凭证是2015年10月，有色公司财务部领导通知其清理吴国忠办公室的物品时，其在吴国忠的个人物品里夹着的。
10.被告人吴国忠在侦查阶段的供述和辩解:其第一次供述，2007年时原铜都铜业证券部已经撤销，2007年4月经过清理，汤某账户上有110多万元，高某1账户上有150多万元，分别由其与何某操作继续炒股。2007年6月24日，其购买的奥迪轿车，单价约39万元，是用高某1账户上炒股赚的钱买的。韦江宏考虑其在铜陵有色的贡献和证券部炒股赚了大量的资金，决定奖励给其一部车，叫其从高某1账户上拿钱买车。其当时认为，高某1账户上的钱是他们证券部代个人炒股赚的钱，这些钱不应该是公司的钱，他们证券部有支配权。高某1账户中有22万元是其个人资金。2014年11月4日，其将高某1账户余额818245.53元上交至铜陵有色集团公司。其第二次供述，2008年2月18日，何某从汤某账户拿出10万元，与韦江宏从汤某账户拿走100万元有关联。韦江宏从汤某账户拿了100万元购买股权激励后，他对何某讲已经还到高某1账户了，实际上韦江宏将这100万元通过高某1账户转了几次拿走了。何某不知道韦江宏拿了100万元和其拿了40万元，所以韦江宏同意奖励何某10万元，何某胆子小不敢拿，给了其5万元。韦江宏提出奖励何某两次10万元，实际上是封口费。韦江宏拿走的100万元、其拿走的40万元及其与何某拿走的20万元，都是证券部炒股赚的钱。之后供述则辩解高某1账户资金是其与韦江宏的个人资金投入账户，非证券部账户。
二、受贿事实
兴铜公司于2007年12月21日注册登记成立，系有限责任公司，股东为铜陵有色集团公司、铜陵有色股份公司及所属相关企业。金秋公司系铜陵有色集团公司出资成立的法人独资企业。2011年1月18日，吴国忠担任铜陵有色集团公司副总会计师兼任财务部主任、金秋公司执行董事（法定代表人）期间，经铜陵有色集团公司领导同意，金秋公司给予兴铜公司260万元的帮助和扶持后，兴铜公司决定送给吴国忠5万元以示感谢。2012年7月4日，兴铜公司董事会秘书、财务负责人高某2代表兴铜公司送给吴国忠一张中国银行5万元定期存单，吴国忠将存单交给其妻子万某。2013年8月10日，万某取出本息合计51768.62元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.书证营业执照、企业注册信息证实：兴铜公司于2007年12月21日登记成立的有限责任公司，股东为铜陵有色集团公司和铜陵有色股份公司所属相关企业；金秋公司系法人独资企业，法定代表人吴国忠，其股东为铜陵有色集团公司。铜陵有色集团公司系国有控股公司。
2.书证金秋公司关于股票操作情况报告、委托证券投资理财协议、兴铜公司记账凭证、银行进账单、金秋公司付款记账凭证、工行进账单证实：金秋公司以支付股票操作手续费的名义向兴铜公司支付260万元的事实。
3.书证兴铜公司记账凭证、资金汇划补充凭证、个税手续费发放表等证实：兴铜公司向吴国忠发放5万元。
4.书证中国银行个人业务交易单、百年珍藏存单、个人业务交易单等证实：2012年7月4日以吴国忠名义在中国银行办理的金额为五万元的整存整取定期一年存单到期后由万某领取该款。
5.证人高某2的证言：2010年底，兴铜公司领导程某、李某、王立保对其说，金秋公司给兴铜公司260万元的补贴，叫其草拟一个协议，作为财务收付款依据。实际上两家公司领导已经先定好给他们向他公司260万元，只是为了完善财务收付款手续签订了虚假《委托理财协议》。2011年金秋公司将260万元付给兴铜公司。2012年春节前，公司总经理程某、副总经理李某和其开会讨论，吴国忠给他们公司260万元手续费，给他们公司创造了这么大的利益，应该给吴国忠5万元表示感谢一下，从代扣代缴个人所得税手续费中支取5万元，发给吴国忠。2012年1月，我们提取了19.2万元的代扣代缴个人所得税手续费给职工发放奖金，其中预留了5万元给吴国忠，一直到7月份左右，其让公司营业部主任张明带着钱到银行以吴国忠的身份证办理了一张5万元定期存单，其到吴国忠的办公室将存单交给了吴国忠。
7.证人李某的证言：2011年，金秋公司给了兴铜公司260万元后，2012年春节前，公司总经理程某、董事会秘书高某2和其开会讨论决定，金秋公司给他们260万元给公司带来了巨大的利益，要奖励吴国忠5万元，并决定该款从市地税局返还的代扣代缴个人所得税的手续费中支出，由高某2去经办的。《委托理财协议》内容是虚假的，就是为了解决260万元收付款记账用的。
8.证人程某的证言：2011年年初，金秋公司给了他们兴铜公司260万元的手续费。当时，李某、高某2和其一起开会研究后决定给吴国忠5万元，该款从地税局返还的代收代缴个人所得税手续费中支出，具体是高某2经办的。
9.证人王立保的证言（铜陵有色集团公司总会计师、总法律顾问）：2007年集团公司改制，根据省政府批复成立兴铜公司，其一直担任兴铜投资有限责任公司董事长。2010年初，金秋公司炒股赚了5000多万元，而兴铜公司刚刚起步，公司运作比较困难，其就向集团公司董事长韦江宏提出从金秋公司赚取的利润中拿出200万元左右扶持一下兴铜公司，韦江宏同意金秋公司拿200万元至300万元给兴铜公司，他给吴国忠打了电话。之后，其和吴国忠商议，从金秋公司当年的盈利5200万元中拿出5%给兴铜公司，金额是260万元。具体操作是其叫兴铜公司的财务负责人高某2起草了虚假的《委托证券投资理财协议》，其和吴国忠分别代表兴铜和金秋公司签名盖章的。据此，金秋公司以支付理财手续费的名义付给兴铜公司260万元。
10.证人万某的证言：2012年7月4日《中国银行存单》金额五万元，是吴国忠交给其的，其对该存单上的“百年珍藏存单”字样印象比较深。这张存单到期之后，其把钱取出来家用了。
11.被告人吴国忠的供述：2010年12月，韦江宏叫其和王立保商量一下，把金秋公司的效益转移一部分到兴铜公司去。从2009年至2010年底，金秋公司通过炒股一共盈利1.05亿元，韦江宏和王立宝的意见是从金秋公司拿出一笔资金去扶持兴铜公司，为了完善财务手续，王立保安排兴铜公司制作假的委托投资理财协议，根据这份协议金秋公司给了兴铜公司260万元。过了几个月，兴铜公司的高某2到其办公室送给其一张5万元的存单，说是经公司集体研究决定送给其的感谢费。其收这笔钱还有一个原因，金秋公司2009年、2010年炒股挣了1.05亿元，是其买卖股票挣的，按照公司政策，应奖励我至少105万元，但实际只奖励其21万元，其心里有些不平衡，所以其收下了高某2送的5万元。
三、挪用公款事实
2007年12月26日，上诉人吴国忠因时任有铜陵色集团公司董事长韦江宏购买个人股权激励股需要，安排何某从证券部汤某证券账户转出资金100万元归韦江宏使用。案发前，该款已归还。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
书证银行资金交易明细、个人业务凭证、账户交易明细证实：2007年12月26日汤某的尾号为9096银行账户向尾号为3434的汤某账户转入999950元于同日卡取100万元，同日韦江宏尾号为0602账户存入现金100万元。2008年1月18日韦江宏尾号为0602账户支取100万元续存入高某1尾号6135账户，同月21日高某1账户支取100万元存入韦江宏尾号4148账户，同月29日韦江宏尾号为4148账户向韦江宏尾号为6408账户转入100万元，同月31日韦江宏支取100万元向兴铜公司缴纳投资款100万元，2月18日缴纳投资款100万元。2010年11月16日韦江宏尾号为0602账户向高某1尾号为6135账户转入77万元；2012年5月至6月间，该款分多次转入尾号为7292吴国忠账户。
2.书证建设银行个人汇款客户回单、工行个人业务凭证证实：2013年5月16日，韦江宏尾号为7616账户向汤某尾号7580账户转账23万元，同年5月23日转入尾号7580账户18万元。2013年5月21日汤某账户取款512921.98元，同日何某向汤某账户转入10500元。2013年5月23日汤某账户取款18万元。
3.书证高某1尾号6135账户交易明细证实：2008年1月18日韦江宏尾号0602账户向高某1账户转账100万元；2010年11月16日韦江宏尾号为0602账户向高某1账户转账77万元。
4.书证铜陵有色集团公司工会记账凭证证实：2013年5月21日吴国忠尾号7292账户向铜陵有色职工技术服务部转账80万元。
5.书证铜陵有色集团公司记账凭证、缴款凭证证实：2013年5月21日汤某向有色集团公司缴纳投资款512921.98元；2013年5月23日汤某向有色集团公司缴纳投资款18万元。
6.书证铜陵有色集团公司记账凭证、收款业务回单、汇款业务回单、高某1账户尾号2173交易明细证实：2014年11月4日，高某1尾号为2173账户向铜陵有色集团公司账户转账818245.53元，高某1账户于2014年11月3日开户,11月4日银证转账818245.53元（对方账户尾号3255）同日该款转账。
7.证人何某的证言：2007年12月初，吴国忠到其办公室对其说：“韦总要购买股权激励钱不够，想用股票质押办理银行贷款。”吴国忠叫其查一下韦总的股票市值，并将韦总的股票市值情况打出来交给他，他拿去找韦总签字然后交给银行办理质押贷款。2007年12月底，吴国忠说“韦总的股票质押贷款没办好，你从汤某账户上先借100万元给韦总。”其说：“汤某的账户是在合肥办的，如果要把100万元转给韦总就必须在铜陵的工行另开一个户，办一个银证联网才能把钱转过来，必须韦总本人亲自办，这件事韦总亲自出面不好，需要找工商银行的人帮忙。”吴国忠就找了工行的宿某帮忙。当天，宿某就把其带到工商银行的柜面办理了100万元的转款手续，该款转入韦总的存折上。当天其将存折交给了吴国忠，过了一段时间，吴国忠又将存折交给其时存折上的100万元已经被转走了。2010年3月-4月份，韦总第一次还款77万元的时候，韦总就告诉其这100万元是购买股权激励的。2013年韦总将全部款项归还。2013年5月20日左右，吴国忠让其把汤某账户上的钱全部上交到有色集团公司账户。同日其将汤某账户上的所有资金包括韦江宏还的23万元，一共512921.98元全部上交集团公司，因为韦江宏有一笔18万元是在2013年5月23日还的，其当天也把这笔钱上交到集团公司。韦总借款100万元在2010年还77万元时，吴国忠叫其把77万元转到高某1的存折上。2011年3月，吴国忠要其从汤某的账户上借了一笔20万元给韦总，2013年5月韦总还了23万元，过了几天又还了18万元，这41万元是还到汤某账户上的。
8.证人宿某的证言：2007年12月26日，何某到他们银行办理的100万元转存款业务，是吴国忠跟其说帮忙转一下，之后由何某找其处理的。何某先以汤某名义开设了尾号为3434账户，办理的网银，将合肥证券账户资金100万元转入3434账户，钱到账后，先办理了100万元卡取，再存入韦江宏尾号为0602账户。韦江宏尾号为4148的账户续存的100万元个人业务是2008年1月21日在工行铜官山支行办理的，该凭证上的“韦江宏”签名是其本人代签的。高某1尾号为6135账户支取的100万元个人业务是2008年1月21日在工行铜官山支行办理的，该凭证上的“高某1”签名也是其签的。这两笔业务是吴国忠让其办理的。
9.被告人吴国忠的供述：2007年底，韦总（韦江宏）问其汤某和高某1账户上的现金有多少，其说有100多万元，韦总说“你给我拿100万元，有急用”。其让何某从汤韦芬账户上转了100万元给韦总，何某办理存取款手续时，其找工行的宿某帮忙的。韦江宏拿走100万元用于购买股权激励。2012年，韦总给其一张77万元的存折叫其帮他炒股，2013年韦总要其把汤韦芬账户上的资金上交，并把他交给其的77万元也上交，这个时候其才把韦总的77万元还掉，其听何某说韦总也在她那里还了23万元。
另查明：铜陵市纪委案件移送函证实，吴国忠在铜陵市纪委调查期间，主动交代了纪委办案部门尚未掌握的其在高某1证券账户提取40万元购买轿车、汤某证券账户提取20万元分得11万元及收受兴铜公司5万元的事实，主动退缴了违纪所得819568.62元，由纪委部门暂扣。但吴国忠在纪委调查期间认为其行为不构成犯罪，在一、二审期间对汤某、高某1证券账户资金系单位公款的性质予以否认，辩解二账户资金系个人财产。
针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见以及检察员的出庭意见，结合查明事实、证据和相关法律规定，本院综合评析如下：
关于贪污高某1账户40万元问题。对于上诉人吴国忠及其辩护人提出其从高某1账户提取的40万元系其私有财产，不构成贪污的意见。经查，书证高某1证券账户资金对账单等书证证明，该账户自2003年7月设立至2005年3月先后存入资金6笔计47万元，其中五笔资金计41万元经办人系证券部工作人员何某；书证收条证明证券部何某于2004年10月20日收到陈兆金投资款5万元；书证委托投资表证明2004年10月20日陈兆金5万元放入吴总；书证银行交易明细等证明韦江宏挪用汤某证券账户资金100万元及归还其中77万元均通过高某1账户走账，吴国忠于2014年11月4日将高某1账户余额81万余元上交铜陵有色集团公司；证人张某的证言证明高某1账户系吴国忠委托其在国元证券开设，该账户与证券部以其他个人名义开设的账户管理模式相同，2003年7月至2005年3月存入账户资金经办人系何某；高某1证言证明其对于以其名义在国元证券开设的证券账户不知情；何某的证言证明高某1证券账户资金是证券部的公款，吴国忠的个人投资资金在2007年4月清理时已清退，2004年10月20日证券部所收的陈兆金5万元存入高某1账户，但该账户具体操作其不清楚；吴国忠在侦查阶段曾供述2007年4月高某1账户150万元、汤某账户110万元系证券部炒股赚的，经韦江宏同意保留二账户继续炒股，韦江宏为向何某隐瞒其从汤某拿走100万元的事实通过高某1账户走账，其从高某1账户提取40万元购车经过韦江宏同意对其奖励。综上，在案证据足以证明，国元证券高某1证券账户系单位以个人名义开设的证券账户，而非其个人开设的私人账户，账户资金系单位所有公款，而非个人所有私人财产。因此，上诉人及其辩护人的此节意见，不予采信。
关于贪污汤某账户20万元问题。对于上诉人吴国忠提出原判认定其与何某非法占有汤某账户20万元，与事实不符的上诉理由。经查，在案证据证明，汤某申银万国证券账户系铜陵有色股份公司证券部以汤某个人名义开设的单位证券账户，由单位管理和控制，2007年4月转入的资金110余万元系证券部历年来以单位、下属单位工会及部分个人资金进行炒股的盈余，属于单位公款，且该账户资金除其与韦江宏、何某外无其他人员知晓。其与何某利用管理该账户资金的职务便利，私分该账户20万元公款的行为符合贪污罪的构成要件，其私分该款是否经过韦江宏授意或同意，不影响其与何某私分该账户资金行为的定性。因此，吴国忠的此节上诉理由，不能成立。
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