新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)新01民终2472号
上诉人(原审原告)：马志强，男，1952年4月18日出生，回族，住乌鲁木��市。
委托诉讼代理人：宋楠，新疆宋楠律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：华电新疆发电有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区南湖东路316号。
法定代表人：杨明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：弯新恒，新疆瑞诚律师事务所律师。
上诉人马志强因与被上诉人华电新疆发电有限公司(以下简称华电公司)企业兼并合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院(2017)新0109民初687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马志强委托诉讼代理人宋楠、被上诉人华电公司的委托诉讼代理人弯新恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马志强的上诉请求：撤销原判，支持我的诉讼请求。事实和理由：一、我与华电公司签订的《重组意向性补充协议》经自治区高级人民法院176号民事判决书确认具有法律效力。该协议第五条约定，如甲方不能履行或不能完全履行时，由甲方承担违约责任。乙方有权要求解除重组协议，并将甲方支付的定金作为违约金扣除。由于华电公司未履行该协议，未支付定金的行为已构成违约。我根据自治区高级人民法院的民事判决书要求华电公司支付违约金符合法律规定和双方当事人的约定。二、关于违约金在双方签订的《重组意向性补充协议》中有明确约定，一审法院却未予认定，请求二审法院给予改判。
被上诉人华电公司答辩称，一审判决正确，我公司不存在违约行为，故也不存在给付违约金。双方签订的协议及补充协议均未实际履行，依据协议中的约定我公司不构成违约，请求驳回马志强的上诉请求。
马志强向一审法院起诉请求：判令华电公司支付违约金999万元。
一审法院认定事实：2011年8月4日，马志强与华电公司签订《志强煤矿重组意向性协议》，华电公司欲收购马志强煤矿80%的股权。同年12月23日，双方又签订该意向性协议的补充协议，约定华电公司支付定金1000万元，在违约责任一项，双方约定：如华电公司不履行或严重违反协议中的任何条款，造成协议不能履行或不能完全履行时，由甲方（华电公司）承担违约责任，乙方（马志强）有权要求解除重组协议，并将甲方支付的定金作为违约金扣除。同年12月11日，该煤矿发生顶板事故，安监局于2012年1月12日对该起事故作出处理决定。在此期间，双方就该煤矿的资产、财务进行了审计、评估。2012年3月3日，双方签订《资产转让协议书》、五份合同附件及一份确认书，约定马志强将志强煤矿整体转让给华电公司，转让价格为1.7亿元。��协议及附件、确认书明确了资产、证照、财务及员工劳动关系移交的方式、范围及其他事项。其中付款方式约定：马志强在协议生效后次日起向华电公司履行合同附件规定的移交义务，华电公司在移交事务完成后5日内支付50%的转让款。第一笔款项付清后三个月内，马志强在省级报刊上对本次资产转让进行公示。华电公司再支付30%的转让款。第一笔款付清后一年内，马志强将所有证照过户到华电公司名下后，华电公司在十日内付清余款。协议第13条明确约定：本协议签字、盖章后，以双方正式移交之日作为本协议的生效日。同年4月12日，安监局对该煤矿办理安全生产许可证延期的申请作出答复意见，主要内容为：兼并重组期间应当停产，在兼并重组完成后再办理申请延期事项，期限为同年11月底。双方最终未进行煤矿资产的移交和款项的支付。马志强遂诉至法院，要求解除三份协议并要求被告赔偿停产损失943.285万元。已生效的（2014）新民二终字第176号民事判决书认定，马志强与华电公司签订的《志强煤矿重组意向性协议》、《志强煤矿重组意向性补充协议》、《资产转让协议书》成立并生效，马志强按照合同约定履行了资产评估工作、志强煤矿相关手续及印章的移交工作，华电公司没有按照合同约定履行支付定金及资产转让款的义务，存在违约行为。遂解除了双方签订的上述协议，但因原告主张的停产损失无充分证据证实，对该项诉求未支持。现原告将被告诉至本院，要求判令被告支付违约金999万元。
另查，马志强向最高人民法院提出申诉，要求撤销（2014）新民二终字第176号民事判决书，判令华电公司赔偿其停产损失。最高人民法院认为审理法院已经依法启动鉴定程序，因客观情况，无法继续进行。本案的发生过程中，煤炭生产和销售市场的客观情况比较复杂，生产煤炭并不一定意味着盈利，停产煤炭也并不一定导致亏损。马志强的申请并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的情形。因此驳回了马志强的再审申请。
一审法院认为，本案的争议焦点为马志强所诉的违约金是否应当得到支持。虽然已经生效的判决认定，华电公司在与马志强签订的资产转让协议的履行中存在违约，但对于马志强依据《重组意向性补充协议》中关于违约责任的约定，主张999万元违约金，不应支持，理由如下：
首先，马志强是以《重组意向性补充协议》中关于华电公司应付而未付的定金来作为其违约金的请求依据。而我国关于定金的规定是定金具有实践性，只有定金实际交付，定金罚则才能成立。但本合同中的定金条款并未实际履行，也就是说马志强依据合同约定的定金金额来参照确定违约金的数额，其适用对象错误。
其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。从上述规定可以看出，一方面，违约金的支付是根据具体违约情况确定的，即违约金约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失，而不得约定与造成的损失不相称的违约金数额。另一方面，如果当事人约定的违约金低于违约造成的损失的，当��人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当增加，以使违约金与实际损失大体相当，主张增加违约金的同时，也加重了主张者的举证责任，即要求有证据证实实际损失高于已约定的违约金。上述立法精神也明显体现了违约金以补偿性为主，惩罚性为辅的特性。而具体到本案中，历经中院、高院两审终审，均未就马志强的实际损失数额予以认定，虽说损失的认定不是判定违约金的绝对尺度，但是其基础衡量标准。而违约金还具有维护契约精神，保护善意履约人的惩罚性作用，该裁判标准亦是在考量合同整个履行过程中双方过错程度、合同履行情况、损失大小、结合法官自由裁量权的综合判定。现对于马志强主张的巨额违约金，在未认定损失大小的前提下，亦不能凭空运用自由裁量权任意酌定，故对马志强主张999万元违约金的诉讼请求，因既无合同约定，又无相应损失予以佐证，故不予支持。据此，一审法院遂判决：驳回马志强的诉讼请求。
本案二审期间，华电公司提交证据如下：1.自治区高级人民法院176号案件的开庭笔录。用以证明马志强的煤矿在2014年8月因修外环路被市政府征收。2.最高人民法院(2017)最高法民申415号民事裁定书。用以证明双方签订的《重组意向性协议》及《重组意向性补充协议》均未实际履行。《资产转让协议》签订后没有实际完成煤矿的移交，该裁定推翻了自治区高级人民法院判决中的认定。马志强对证据的真实性、合法性认可，但对关联性有异议。其认为协议未实际履行，但不能否定自治区高级人民法院的判决，两者并不冲突。本院对上述证据的真实性、合法性予以确认。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据马志强的上诉意见和华电公司的答辩意见，本案争���的焦点问题是马志强主张违约金999万元的请求能否成立。对此，本院认定意见如下：
一、华电公司是否存在违约行为。马志强与华电公司先后签订三份协议均未实际履行是事实。自治区高级人民法院的生效判决书中已经确认华电公司没有按期向马志强给付定金及资产转让费存在违约行为，应当依法向马志强承担相应的违约责任。现马志强要求华电公司承担违约责任有事实和法律依据，应当给予支持。
二、违约金的数额确定问题。马志强要求华电公司偿付违约金999万元的依据是双方协议中约定即：华电公司不能履行或不能完全履行时，其有权要求解除重组协议，并将华电公司支付的定金作为违约金扣除。对此本院认为，马志强虽与华电公司签订了协议，但华电公司并未依约向马志强支付1000万元定金，故马志强以定金的数额作为其主张违约金数额的依据显然不能成立。本案中，虽然马志强未能提供证据证实华电公司违约给其造成的实际损失情况，但考虑到违约金除具有补偿性外，还具有惩罚性。惩罚性违约金责任的承担不以损失的发生为必要，因此，不管有无损失，均不能免除支付违约金的责任。鉴于此，本院对马志强主张的违约金从惩罚性的角度给予考虑。同时兼顾整个合同履行过程中，华电公司的过错程度等因素，本院酌定华电公司向马志强偿付违约金100万元。
综上所述，马志强的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市米东区人民法院(2017)新0109民初687号民事判决；
二、华电新疆发电有限公司偿付马志强违约金100万元。
以���给付款项，应当在本判决发生法律效力后十日内一次付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20432.5元，由马志强负担18387.21元，华电负担2045.29元。二审案件受理费81730元，由马志强负担73548.83元，华电公司负担8181.17元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁勇
审 判 员 何新
代理审判员 卫博
二〇一七年八月十五日
书 记 员 严斌