广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终11012号
上诉人（原审被告）：薛汉明，香港特别行政区居民，现居香港。
委托代理人：陈运清，广东南国德赛律师事务所律师。
委托代理人：高超，广东南国德赛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄玉杏，身份证住址广州市海珠区。
被上诉人（原审原告）：殷静如，身份证住址广州市海珠区。
两被上诉人共同委托代理人：余建军，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
原审第三人：广州东城联合发展有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：于湘，该公司总经理。
上诉人薛汉明因与被上诉人黄玉杏、殷静如及原审第三人广州东城联合发展有限公司（以下简称东城公司）物权保护纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民三初字第112号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人薛汉明上诉请求：1、撤销一审判决第一项，判令薛汉明无需协助黄���杏、殷静如按照房地产权证的附图界址重砌广州市越秀区寺右新马路162号之三与广州市越秀区寺右新马路162号-4号两房屋的间墙；2、本案一、二审诉讼费由黄玉杏、殷静如全部承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当、裁判错误。一、本案造成162-3号铺与162-4号铺的现状界址面积与房产证附图界址面积不相符的根本原因是广州市房地产测绘院绘图错误所致，黄玉杏、殷静如应向房地产主管部门主张变更房产证附图信息，而不应起诉薛汉明，薛汉明从未对黄玉杏、殷静如施加任何侵权行为，不应承担任何法律责任。一审法院认定“…同前所述，因开发商交房之时涉案两房屋界址已为现状，故薛汉明申请鉴定界墙形成时间和砌成是否迁移以证实其未侵权并非本案各方所争议焦点…”，根据法院查明的事实，明显可以看出广州市房地产测绘院之前在对162-3号铺、162-4号铺测绘时出现了失误，并由此导致争议双方的房产证附图与房屋现状界址不相符合，该不相符合属于广州市房地产测绘院绘图错误导致，故黄玉杏、殷静如理应向房地产主管部门主张要求按开发商交房时的房屋现状重新测绘并出具正确的房产证附图，而不应错误起诉薛汉明。二、黄玉杏、殷静如系通过拍卖方式取得162-3号铺，黄玉杏、殷静如在拍卖之前已经对162-3号铺的位置、面积和内部结构、间墙等进行过实地察看，对162-3号铺产权状况及可能存在瑕疵(包括位置、面积等)已有清楚认识，黄玉杏、殷静如在明知存在或可能存在产权瑕疵情况下仍购买162-3号铺是其对权利的放弃或处分，黄玉杏、殷静如应自行承担由此产生的后果。三、黄玉杏、殷静如始终未向法庭提供证据证明其房屋现状实测面积小于产权登记面积，无法排除其商铺现状实测面积已经等于或大于登记产权面积情形。如果黄玉杏、殷静如商铺现状实测面积已经等于或大于登记产权面积，则黄玉杏、殷静如要求重砌间墙实为侵占薛汉明商铺面积，属侵权行为；黄玉杏、殷静如不提供其房屋现状实测面积证据，无法证明其移墙主张是否属于侵权，对此需承担举证不能的不利后果；一审法院在未查清薛汉明房屋现状实测面积这一基本事实情况下，其做出的第一项判决不仅缺少事实依据，更存在错判可能。四、黄玉杏、殷静如一审中起诉对象错误，一审法院第一项判决错误。退一步讲，假定开发商东城公司在向薛汉明交付162-4号铺时存在多交房屋面积情形，那么薛汉明某将多取得的面积退还给东城公司，而不是直接将多出的商铺面积给付黄玉杏、殷静如。如按一审法院的判决结果执行，势必会给薛汉明造成更多、更大的经济纠纷(如东城公司起诉薛汉明要求退���多交付的商铺面积等)。由此可见，一审法院的第一项判决结果明显不合理且缺乏依据。假定东城公司交付给买受人深圳市沙头角新业贸易有限公司（以下简称新业公司）的162-3号铺现状面积、以及新业公司交付给黄玉杏、殷静如的162-3号铺现状面积均存在与162-3号铺房产证附图中的面积不相符的，那么黄玉杏、殷静如可向新业公司主张权利、新业公司再向开发商主张权利。本案中，一审法院已经认定开发商交房之时涉案两房屋界址已为现状，因此足以证实薛汉明不存在侵权行为，薛汉明无义务、无责任将其商铺中的一部分划给黄玉杏、殷静如。假定黄玉杏、殷静如购得的商铺现状面积确实少于房产证登记面积，那么黄玉杏、殷静如也应当向房屋出售方某甲公司或房屋开发商东城公司提出主张，一审法院将房屋卖方的合同责任(足额交付商铺面积)转嫁于薛汉明缺乏法��依据。五、一审法院回避了广州市房地产测绘院向其发出的49号复函相关鉴定结论，直接采用[2013]129号告知函，一审法院对证据的采纳不合法，对薛汉明不公平。六、房屋的登记图纸产生的误差是开发商与房管部门共同造成的，与薛汉明无关。七、在一审中，包括黄玉杏、殷静如、薛汉明以及东城公司可以得知包括薛汉明与黄玉杏、殷静如的商铺面积均有误差，薛汉明的房产面积也减少了很多，黄玉杏、殷静如认为其房屋面积减少，首先应该与开发商以及上一手新业公司进行协商处理，该房屋面积减少的责任不在于薛汉明。
被上诉人黄玉杏、殷静如辩称：一审判决适用法律正确，同意一审判决。本案是基于薛汉明侵占黄玉杏、殷静如的产权面积，所以要求恢复原状。黄玉杏、殷静如与上一手的关系与本案没有关系。关于广州市房地产测绘院[2013]129号告知函，现在的测绘的结果与双方的房产证的面积是不一样的，所以应恢复原状。一审法院现场的勘查也能说明薛汉明按照房产证面积侵占了黄玉杏、殷静如的面积。
原审第三人东城公司未提交答辩意见。
2013年12月25日，黄玉杏、殷静如向一审法院起诉请求：1、薛汉明向黄玉杏、殷静如立即返还无权占有的部分商铺物业并恢复原状（按照房地产权证，包括广州市房屋管理部门对两间商铺的四至线来要求薛汉明恢复原状，以房管部门界定的四至为准，要求按照房管部门的四至重新间隔、重新砌墙）；2、薛汉明向黄玉杏、殷静如支付从2013年7月起至实际返还物业之日止的占有使用费；3、薛汉明向黄玉杏、殷静如支付从2013年7月起至实际返还物业之日止的物业管理费（按每平方米10元的标准计算）；4、薛汉明向黄玉杏、殷静如赔偿损失50000元（新的权利人���买后对商铺进行了装修，但因薛汉明的侵占，新权利人无法使用该面积，同时造成了预期利益的损失）。
一审法院认定事实：座落在广州市寺右新马路162-3号与广州市寺右新马路162-4号的两套房屋位置相邻。
广州市寺右新马路162-3号房屋的原权属人为新业公司。2013年6月30日，黄玉杏、殷静如（为买受人）与广东中诚拍卖有限公司（为拍卖人）签订《拍卖成交确认书》，黄玉杏、殷静如通过公开竞价拍卖成交方式竞得该房屋，成交价9100000元，佣金额200000元，总金额9300000元。据粤房地权证穗字第××号《房地产权证》记载：广州市越秀区寺右新马路162号之三房屋权属人为黄玉杏、殷静如（共有），房屋所有权取得方式为购买，登记时间为2013年8月2日，该房规划用途为商业，建筑面积为161.98平方米等。
广州市寺右新马路162-4号房屋的权属人��薛汉明。据房地权证穗字第××号《房地产权证》记载：薛汉明取得该房屋所有权方式为购买，登记时间为2009年12月5日，该房规划用途为商业，建筑面积为103.50平方米等。
2013年10月14日，广州市房地产测绘院向寺右新马路162号之三房、之四房业权人发出穗房地测函[2013]129号《关于寺右新马路162号之三与之四房屋界址变更的告知函》，内容为：“寺右新马路162号之三房屋产权人殷静如、黄玉杏认为产权证附图与现状不符，于2013年8月29日向我院申请寺右新马路162号之三房屋现状测绘。经现场核查，162号之三房与162号之四房之间的现状界址与产权证（13登记01028789号）房地产平面附图不相符。如界址变更，为避免引起双方纠纷，请双方产权人共同确认房屋界址，并申请房屋变更测绘。”
一审庭审中，关于涉案房屋购买情况，黄玉杏、殷静如称：1995年与���发商签订买卖合同，但是在1997年才由开发商交付商铺给新业公司使用；薛汉明称：1995年签约，交楼时间具体不清楚，大概是在1996或1997年交付使用。
关于涉案两房屋之间的界墙何时开始存在的问题，黄玉杏、殷静如表示：该墙体不是开发商交楼时当初存在的界墙的原状，是薛汉明在购买商铺装修投入使用后擅自向我方商铺推移新建的界墙；薛汉明则表示：该墙体从我方购买涉案房屋时候就存在，不是我方自行改造搭建的，我方购房合同的附图已有突出的部分。同时，薛汉明为证明其不存在侵权行为，申请法院指定相关鉴定机构对3号铺与4号铺之间的界墙的形成时间以及自砌成以后至今是否被迁移的情况进行司法鉴定。
同时，黄玉杏、殷静如、薛汉明均确认涉案两房屋的开发商为东城公司。薛汉明申请追加东城公司作为本案第三人，为查清案件���实，一审法院依法进行追加。
东城公司一审述称：一、162-3房，1994年1月13日签合同，图纸是一排49、50、51号，面积209.88平方米，1994年签第一份补充协议，图纸变更为L型，因未测绘，未约定该L型面积是多少，但约定了以政府部门最终测量为准。附件三第（4）条约定了以政府部门最终测量为准，第（6）条建筑工程须依政府有关主管部门最后核准的设计图纸施工办理，因当时的情况是，设计图纸（办房产证的依据）尚未经政府部门最后核准。依照合同约定于1994年5月28日按照L型面积交楼，于1998年6月8日办理房产证并交付。交楼界址与第一份补充协议图纸一致，但后来政府部门出具的房产证界址与此不一致。房产证出具时，黄玉杏、殷静如已得知产证界址与交楼界址不一致，表示自行解决，故黄玉杏、殷静如自产证出具至今未向东城公司提出更改界址要求。��且合同没有约定发展商有按照房产证图纸更改界址的义务，故东城公司无此义务。房产证出具后，1998年8月6日，东城公司与黄玉杏、殷静如签订了面积补差的补充协议，确认了房产证面积和补差款项。二、162-4房，1995年2月28日签合同，图纸是上宽下窄的L型，面积157.484平方米，附件三第（4）条约定了以政府部门最终测量为准，第（6）条建筑工程须依政府有关主管部门最后核准的设计图纸施工办理，因当时的情况是，设计图纸（办房产证的依据）尚未经政府部门最后核准。依照合同约定于1995年2月27日按照合同图纸也就是上宽下窄的L型面积交楼，但政府部门最后核准图纸后，按照下窄上宽的L型面积于2009年12月5日办理出房产证并交付。交楼界址与合同图纸一致，但后来政府部门出具的房产证界址与此不一致。房产证出具时，薛汉明已得知产证界址与交楼界址不一致，���示自行解决，故薛汉明自产证出具至今未向东城公司提出更改界址要求。而且合同没有约定发展商有按照房产证图纸更改界址的义务，故东城公司无此义务。房产证出具后，具体日期需要核实，东城公司与薛汉明签订了面积补差的补充协议，确认了房产证面积和补差款项。三、诉讼时效，即使黄玉杏、殷静如、薛汉明现要求东城公司更改界址也已超过诉讼时效，因“知道或应当知道”的起算是房产证出具时。
就涉案两房屋买卖及交付情况，东城公司除前述陈述意见外，在本案提交有一份显示甲方（卖方）为东城公司、乙方（买方）为新业公司但均未签署的《补充协议》文本（内容为因甲方对商场的整体销售方案作了适当的调整，更有利于该商场之兴旺、繁荣发展，经甲、乙双方友好协商，同意将物业调整，见附图等）并附有图纸，东城公司表示当时是按照该补充协议图纸上的界址交付房屋给黄玉杏、殷静如，是政府部门没有核准的，而房产证上的图纸是经过政府部门核准后作出的；同时东城公司称该补充协议当时应当是有签名的，由于时间过去太久，原件无法找到。黄玉杏、殷静如表示该补充协议没有双方签名盖章，档案馆也没有，且约定公证之后生效但未见公证，故对该补充协议不予确认。但同时，黄玉杏、殷静如和薛汉明均确认涉案两房屋现状和东城公司提交的补充协议所附图纸是一致的。
一审诉讼中，黄玉杏、殷静如为证明其主张，在本案提交以下证据：
1、1994年1月13日，东城公司（甲方、卖方）与新业公司（乙方、买方）签订并办理公证的编号为市管契字第039481号《房地产预售契约》（载明内容为：乙方向甲方购买广州市五羊邨寺右新马路南自编商住中心首层商场第49、50、51号铺的房地产，建筑面积209.88平方米，成交价格为港币4195920元，甲方应于1994年5月28日将上述房地产建成并正式交付给乙方等；契约后附件有商场平面图；附件三约定建筑面积以广州市有关政府部门最后所测量的面积为准，上述房地产的建筑工程须依政府有关主管部门最后核准的设计图纸施工办理等）；
2、1998年8月8日，东城公司（甲方）与新业公司（乙方）签订的东城销合字（98）第011号《补充协议》（内容为：根据甲、乙双方所签署编号为039481的《房地产预售契约》规定，面积最后以房管局测绘所为准，阁下原购买面积为209.88平方米，单价为人民币19898.60元，现实际产权面积161.98平方米，误差47.9平方米，根据多除少补原则，甲方应退还乙方楼款人民币953142.94元）。
3、产权人为新业公司的《房地产证存根》（载明寺右新马路162-3号的建筑面积为161.98平���米，权属来源为1997年8月经交易监证向东城公司购买等）；
4、涉案162-3号房屋的房地产平面附图。
薛汉明则为证明其抗辩意见，在本案提交：
1995年2月28日，东城公司（甲方、卖方）与薛汉明（乙方、买方）签订并办理公证的编号为市管契字第039490号《房地产预售契约》（载明内容为：乙方向甲方购买广州市东山区寺右新马路五羊邨商住中心首层D号铺的房地产，建筑面积157.484平方米，成交价格为港币4375622元，甲方应于1995年2月27日将上述房地产建成并正式交付给乙方等。契约后附有商场平面图作为附件）。薛汉明称购房合同中的附图已有突出部分面积，非薛汉明方某乙成；黄玉杏、殷静如则表示对该平面图真实性有异议，只是开发商自行盖章，无法证明薛汉明所述。
一审诉讼中，黄玉杏、殷静如主张涉案162号之三房被涉案162号之四房侵占的面积大约为20平方米，并表示该面积误差是测绘院工作人员口述；薛汉明则表示不确认黄玉杏、殷静如所述的20平方米面积差。为此，黄玉杏、殷静如申请法院指定有资质的测绘机构对涉案两房屋的现状界址面积与房产证误差面积进行测绘。
根据黄玉杏、殷静如上述申请，一审法院于2014年8月7日向广州市房地产测绘所发出（2014）穗越法民三初字第111、112号《委托测绘函》，拟委托该所对涉案162号之三与162号之四两房屋现状界址面积与房产证面积误差进行测绘，发函附件包括穗房地测函[2013]129号告知函、涉案162号之三与162号之四房房地产权证及附图。
2015年4月21日，广州市房地产测绘院向一审法院发出穗房地测函[2015]49号《关于委托测绘寺右新马路162号之三、之四房屋的复函》，内容为：“你院《委托测绘函》（（2014）穗越法民三��字第111、112号收悉。经核查，函复如下：1995年9月，东华实业公司向我院申请测绘寺右新马路138号-174号房屋，我院按照测绘时点房屋自然状况进行实测并出具成果，其中寺右新马路162号之三及162号之四现场界址与房地产证附图界线一致。鉴于寺右新马路162号之三及之162号之四已办理确权且界线明晰，历次登记结果与我院出具的附图界线一致，根据《房产测量规范》（GB/T17986.1-2000）9.2.4a）‘变更测量时，应做到变更有合法依据，对原已登记发证而确认的权界位置和面积等合法数据和附图不得随意更改’的规定，若需办理变更测绘手续，可持规划、房管等相关职能部门对变更界线确认的文件和图件、双方权利人的变更协议或司法机关法律文书等合法变更文书（见附件）到我院办理”。
对于上述复函，黄玉杏、殷静如表示：1995年测绘资料证明当时界址一致；��经测绘界址有变更，界址同实际界址不一致，测绘院要求双方凭变更协议或司法文书办理变更，证明事实与房产证不一致，双方并无变更协议或买卖，理应按照房产证界址恢复原状、赔偿损失。薛汉明则表示：该复函证明1995年9月至今162-3与162-4现场界址与房产证图界线一致，并且，该文还说明历史测绘登记结果与该院出具的附图界线一致，可见，测绘院已经证明了两商铺之间不存在面积争议，并且可以反映出4号铺购房人至今均未移动过界墙，房屋现状与购买时完全一致；另，黄玉杏、殷静如当初是以拍卖方式取得3号铺，拍卖条件就是按现状购买，即黄玉杏、殷静如在拍卖前对铺的面积是进行过实际勘验的；假定黄玉杏、殷静如认为房屋存在面积误差，也理应向开发商主张权利，而不应起诉162-4号业主；不存在变更，所以不同意重新测绘。
此外，一审法院于2015年6月26日上午组织黄玉杏、殷静如和薛汉明对涉案162-3号以及162-4号两套房屋进行现场勘验。勘验情况为：现场可见，涉案两商铺相邻，均在正常经营使用。涉案162-3号铺经营日式料理，162-4号铺经营女士服装。同时，由一审法院在现场就双方争议面积区域进行大致测量：争议区域长度，从162-3号铺内部进行测量，双方争议区域长度为5.398米（不包括墙体）；162-4号铺内部观察，从东至西有内墙间隔开，分为经营区与仓库，长分两段测量，位于商铺南面的仓库长度为4.288米（不包括仓库南面的墙体，但已计入北面间墙的宽度），另，因黄玉杏、殷静如称无法在162-4铺内明确争议区域的北面起点，故从162-4号铺现场可见凹进去的小方形区域取两顶点处开始测量，分别量得至仓库北面间墙（不含墙体）的长度为3.021米和2.342米。争议区域宽度，从162-4号铺测量为2.12米（不包括墙体）。对此，黄玉杏、殷静如表示对一审法院现场测量数据无异议，但争议区域的长度按照房产证记载应为6.52米；薛汉明亦表示对法院现场测量数据无异议，但真实数据应以专业机构为准。现场勘验过程，黄玉杏、殷静如在《房地产平面附图》上用红线圈出涉案162-3号房屋的房产证界线，并用蓝色线标出房屋现状界址。
另，涉案162-3号房屋原产权人新业公司亦向一审法院提起诉讼[案号为（2014）穗越法民三初字第111号]，要求薛汉明向其支付1997年8月起算至2013年6月止占用涉案162-3和162-4房屋争议部位面积的使用费、物业管理费以及赔偿损失等，该案正在审理中。
一审法院认为：根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，��不动产的权属面积以及界址应以有权部门颁发的权属证书所载为准。在本案，根据广州市房地产测绘院出具的穗房地测函[2013]129号《关于寺右新马路162号之三与之四房屋界址变更的告知函》、涉案162-3和162-4房屋的房产证以及附图，结合一审法院现场实勘情况，涉案两房屋相邻部位的界址确系与房产证平面附图所载存有不一致，且现并未有证据反映双方已对涉案两房屋界址变更达成合意或者有权部门就此作出合法变更文件，故黄玉杏、殷静如主张依照房产证附图四至线对两房屋相邻界址进行重新间墙，合法有据，一审法院予以支持。同时，东城公司陈述当时作为开发商分别出售涉案两房屋给新业公司和薛汉明时，是按照其所提交的《补充协议》所附图纸界址交付，而黄玉杏、殷静如和薛汉明均确认现界址与东城公司提交的《补充协议》图纸一致；而且，根据东城公司就交楼界址与房产证界址为何存有差异的说明，并结合各方庭审陈述以及所提交的证据材料，可得涉案两房屋现状与房产证所载差异系在新业公司和薛汉明购买房屋之初已存在，而非单方擅自变更界址所致，也即涉案两房屋业权人对此均无主观故意或者负有过错，故黄玉杏、殷静如主张薛汉明赔偿损失，理据不足，一审法院不予支持；如若黄玉杏、殷静如或薛汉明认为就此遭受损失，应另循合法途径向损害其权益的第三方主张。同前所述，因开发商交房之时涉案两房屋界址已为现状，故薛汉明申请鉴定界墙形成时间和砌成是否迁移以证实其未侵权并非本案各方所争议焦点，亦无必要，故一审法院不作采纳。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第七十一条以及《中华人民共和国物权法》第九条之规定，于2016年1月20日作出判决：一、薛汉明���判决发生法律效力之日起十日内协助黄玉杏、殷静如按照房地产权证的附图界址重砌广州市越秀区寺右新马路162号之三与广州市越秀区寺右新马路162-4号两房屋的间墙；二、驳回黄玉杏、殷静如的其他诉讼请求。案件受理费1380元，由黄玉杏、殷静如负担1280元，由薛汉明负担100元。
本院二审期间，薛汉明提交（2014）穗越法民三初字第111号民事判决书，拟证明薛汉明对房屋界址产生误差并没有任何责任，新业公司起诉要求薛汉明承担责任被法院驳回。黄玉杏、殷静如质证称：对真实性没有异议，是否生效不清楚；对合法性没有异议，但对关联性有异议，即使该判决生效也不等于对薛汉明侵权行为的认可。
本院认为：2015年4月21日广州市房地产测绘院向一审法院发出的《关于委托测绘寺右新马路162号之三、之四房屋的复函》明确测绘时点即1995年9月��现场界址与房产证附图一致，历次产权登记的结果与该测绘院出具的该附图界线一致。而2013年10月14日广州市房地产测绘院出具的《关于寺右新马路162号之三与之四房屋界址变更的告知函》载明，经现场核查，162号之三房与162号之四房之间的现状界址与殷静如、黄玉杏产权证房地产平面附图不相符，证明在2013年该测绘院现场核查时，现状界址与产权登记的情况不一致。至于不一致的原因，根据原审查明的事实，在新业公司向东城公司购买162号之三房屋与薛汉明向东城公司购买162号之四房屋时现状界址已经存在；而东城公司原审陈述其曾与新业公司协商，为有利于该商场之兴旺、繁荣发展，同意将物业调整，调整的部分是政府部门没有核准的，而房产证上的图纸是经政府部门核准后作出的。即现状并非薛汉明造成，故一审法院认定薛汉明无需对殷静如、黄玉杏赔偿损失正确。但是殷静如、黄玉杏现为162号之三房屋的产权人，其享有的物权具有对世和排他的效力，殷静如、黄玉杏有权排除任何人对其物权的干涉，不以侵权人有过错为前提，薛汉明以其没有过错抗辩不成立。殷静如、黄玉杏有权要求162号之四房屋的产权人薛汉明按照产权证附图界址恢复原状。薛汉明认为测绘错误，对此未提交证据证明，也未申请重新测绘以及变更其房地产权证，薛汉明对此应承担举证不能的责任。
综上所述，上诉人薛汉明的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人薛汉明负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡粤海
审判员 闫 娜
审判员 曹佑平
二〇一六年十月二十九日
书记员 张 利