江苏省如东县人民法院
刑 事 判 决 书
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(2015)东刑二初字第00116号
公诉机关江苏省如东县人民检察院。
被告人曹某甲，个体户。被告人曹某甲因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年2月2日被如东县公安局刑事拘留，同年3月6日被取保候审。经本院决定，于2016年9月23日被逮捕，现羁押于如东县看守所。
辩护人吴明，江苏瑞慈律师事务所律师。
辩护人郁文冲，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。
如东县人民检察院以东检诉刑诉(2015)347号起诉书指控被告人曹某甲犯非法吸收公众存款罪，于2015年11月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，三次公开开庭进行了审理。如东县人民检察院指派代理检察员邓灿、朱伟出庭支持公诉，被告人曹某甲及其辩护人郁文冲三次均到庭参加诉讼，辩护人吴明两次到庭参加诉讼。在本院审理期间，如东县人民检察院提出本案需补充侦查，两次向本院建议延期审理，本院两次决定延期审理。现已审理终结。
公诉机关指控，山东嘉祥县路某（另案处理）于2012年2月份成立山东济宁天合粮银投资担保有限公司（以下简称天合粮银公司），并创建天合粮银网站，以投资建设粮库为名，在未经有关机关批准的情况下，以高额利息为诱饵，面向社会吸收会员投入资金，并承诺投资1万元、2万元、4万元、8万元即可成为天合粮银公司一、二、三、四星“员工”；投资20万元、50万元可成为天合粮银公司一、二级“股东”，并许以高达8%的高额返利，返利25个月，成为股东的还有5%的分红，以此吸引他人投资。为调动地区负责人成立报单中心吸收资金及投资人员介绍他人投资的积极性，天合粮银公司还设立了推荐、组织、领导等相关奖励制度。
天合粮银公司在南通地区的负责人为顾某甲和丁某（均另案处理）,二人均为报单中心，负责在南通地区宣传推广天合粮银公司，吸收他人投资。被告人曹某甲于2012年4月份经丁某介绍投资天合粮银公司，后多次受邀在顾某甲、丁某等人组织的推介会上宣讲天合粮银公司发展政策、运作模式、高额回报等，不断吸引他人成为会员，投资天合粮银公司，并通过口口相传、展示宣传资料等形式，直接发展会员。南通地区共680余人次投资天合粮银公司，其中顾某甲吸收不特定社会公众存款2549万元，丁某吸收不特定社会公众存款1784万元。被告人曹某甲直接吸收徐某乙、林某、徐某、朱某甲、曹某乙、黄某、吴某甲、陆某甲、孙某、毛某等十余人投资人民币107万元，并领取推荐、组织等奖励。
公诉机关为证实上述指控，当庭提供了被告人曹某甲的常住人口信息，劳务合同，证人顾某甲、丁某等人的证言，被告人曹某甲的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人曹某甲违反国家规定，以高额回报为诱饵，面向不特定社会公众，为天合粮银公司非法吸收资金，数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。
被告人曹某甲庭审中辩称，1、其当时确实觉得天合粮银项目是利国利民的，并且有营业执照和一系列文件，其宣讲没有夸大事实，其直接介绍的都是特定的人员，其分享的人的投资是直接打到天合粮银的账户，所以其没有犯非法吸收公众存款罪；2、如果其行为构成组织、领导传销活动罪，其自愿认罪。
被告人曹某甲的辩护人吴明提出如下辩护意见：1、被告人投资之初不知道项目的虚假性，主观上没有犯罪的故意；2、通过被告人的宣传而投资的人是特定的，不符合非法吸收存款罪的犯罪构成；3、被告人在公众场合进行的宣传没有任何夸大虚假；4、公诉人指控被告人是主犯不能成立。综上，被告人曹某甲不构成犯罪。
被告人曹某甲的辩护人郁文冲提出如下辩护意见：1、所有投资款均由丁某经手向投资人出具收据，曹某甲对投资款没有占有和收益处分的权利，被告人曹某甲不构成非法吸收公众存款罪；2、被告人曹某甲不构成犯罪，如果构成犯罪，相对应的罪名应是组织、领导传销活动罪，且系从犯，应当从轻或减轻处罚。
经审理查明，山东省嘉祥县的路某（另案处理）于2012年3月建立了天合粮银公司网站（公司网址为www.thlyyh.com.cn，现已被关闭），以山东济宁天合粮银投资担保公司（以下简称天合粮银公司）投资建设粮库为名，在未经有关机关批准的情况下，面向社会吸收会员投入资金，并承诺投资1万元、2万元、4万元、8万元即可成为天合粮银公司一、二、三、四星“员工”，投资20万元、50万元可成为天合粮银公司一、二级“股东”，并许以高达8%的高额返利，返利25个月，成为股东的还有5%的分红，以此吸引他人投资。为调动地区负责人成立报单中心吸收资金及投资人员介绍他人投资的积极性，天合粮银公司还设立了推荐、组织、领导等相关奖励制度。
2012年2月，顾某甲（另案处理）从上海人商某（另案处理）处得知天合粮银网站的信息后，即带领丁某（另案处理）等人前往山东嘉祥县进行考察了解。被告人曹某甲在丁某介绍下，于2012年3月1日，与顾某甲、丁某等十三人空点投资（实际未投钱而成为投资8万元才能达到的4星级会员），成为天合粮银公司的会员。2012年4月、6月，顾某甲、丁某分别成立了报单中心，负责管理天合粮银公司在南通地区的事务，帮助新会员网上注册，与天合粮银公司签订并向会员发放劳务合同、借款合同，收取会员的投资款并汇给天合粮银公司的路某等，同时也获得相应的市场补贴奖。被告人曹某甲成为天合粮银公司会员后，在顾某甲、丁某的介绍下，以律师身份在各类大型推介会、小型聚会上宣讲天合粮银公司发展政策、运作模式、高额回报等，并通过为投资人提供法律咨询、展示宣传资料、带领新人去山东考察等方式，以高利益为诱饵发展他人成为会员，投资天合粮银公司。天合粮银公司网站后台数据显示，自2012年4月至2013年6月，顾某甲为第一代在南通地区发展会员680余人（其中有部分人员一人多个id号），涉案金额4333万元，其中丁某为第二代，发展会员170余人，涉案金额为1784万元，丁某报单中心中包括被告人曹某甲直接或间接发展的会员47人，涉案金额242万元，被告人曹某甲为此领取了推荐、组织奖励。多数会员投资后，先后获得了部分利益返还，但仍有部分投资人未得到利益返还。
另查明，被告人曹某甲发展的林某名下50万元中有10万元系顾某甲出资，曹广华名下1万元系被告人曹某甲出资。
上述事实有经当庭举证、质证的下列证据证实：
一．书证
1．如东县公安局出具的被告人曹某甲常住人口基本信息，证明：被告人曹某甲已达完全刑事责任年龄。
2．公安机关根据天合粮银网站数据库统计的丁某报单中心中曹某甲直接或间接发展人员名单及金额汇总，证明：曹某甲直接或间接发展人员47人、金额为242万元的情况。
3．公安机关根据天合粮银的网站制作的传销网络结构图，证明：顾某甲、丁某、曹某甲等吸收的人员数和层级，层级超过三级以上。
4．被害人提供的天合粮食银行合作协议书、劳务合同以及收款收据，证明：各被害人投资天合粮银公司的情况。
5．被告人曹某甲银行卡明细查询，证明：曹某甲与其吸收人员资金往来情况。
6．天合粮银公司企业信息、工商登记资料，证明：天合粮银公司不具有吸收资金的资质。
7．南通市中级人民法院(2015)通中刑二终字第00133号刑事判决书，证明：顾某甲、丁某、周某犯组织、领导传销活动罪，被判处相应刑罚。
二．证人证言
1．顾某甲（已判决）的供述，证明：曹某甲做过法律工作，他主要根据公司的宣传资料宣讲一些法律政策等，讲得比较透彻，很多人听了比较相信，认为有法律保障，进而投资的。曹某甲帮助宣讲没有另外获取收益。
2．丁某（已判决）的供述，证明内容与顾某甲供述基本一致，其还证明曹某甲在通州金禾酒店、南通汉森风情酒店以及去山东考察的大巴上宣讲过；如东地区一般是顾某甲和周某做宣传，通州和崇川地区一般是其和曹某甲帮助宣讲。
3．证人陆某乙、林某、徐某甲、吴某乙、顾某乙、顾某丙、黄某、孙某、张某甲、朱某乙、陆某甲、朱某甲、徐某乙、曹某乙、吴某甲的证言，证明：曹某甲多次以律师身份进行宣讲，其均是受曹某甲宣讲影响或经曹某甲直接介绍投资天合粮银公司的，以及各自投资数额的情况。
4．证人朱某丙、沈某、徐某丙、张某乙、申某、桑某、陆某丙提供的举报材料，证明：律师代表曹某甲多次上台宣讲天合粮银利国利民、利息高、安全有保障，大家出于对曹某甲的信任向天合粮银投资的情况。
5．证人李某、郝某、顾某丁、夏某、毛某提供的手书材料，证明：经过丁某、律师曹某甲等人的宣传，大家向天合粮银公司投资的情况。
三．被告人曹某甲的供述与辩解
被告人曹某甲在侦查阶段共有讯问笔录四份，证明：（1）投资及介绍他人投资情况。2012年经丁某介绍，其参与投资天合粮银公司，每月都能拿到钱，因此推荐周围的亲戚、朋友投资，推荐一个人投资，其从中拿投资款10%的奖金，扣除6%的费用，其前后大约拿了4万元推荐奖。（2）宣讲情况。2012年5、6月份开始，顾某甲和丁某叫其一起去讲课，其从国家政策和法律保障方面介绍天合粮银项目的真实性和可靠性，并介绍了个人投资情况及在山东考察的情况，其在南通汉森风情酒店讲过一次，约80多人参加；在嘉祥大酒店讲过一次，约有几十人；以及其他小聚会，总共讲过几次记不清了。
四．视听资料
1．被告人曹某甲在南通饭店宣讲的视频及部分文字整理。
2．被告人曹某甲在山东宣讲的录音及部分文字整理。
证明：被告人曹某甲的宣讲情况。
五．本案提起公诉后侦查机关提取到的曹某甲的控诉状及相关材料，证明：曹某甲对于天合粮银公司的工商登记资料是知情的，对天合粮银公司的经营范围是知情的，天合粮银公司不具有吸收资金的资质。
六．如东县公安局出具的发破案经过、抓获经过，证明：本案案发情况及被告人曹某甲被抓获归案的经过。
上述证据均由侦查机关依法收集，并经庭审举证、质证，具备真实性、合法性、关联性的法律特征，且互相印证，具有证明效力，本院予以确认。
根据公诉机关的公诉意见和被告人及其辩护人的辩护意见，本案主要争议焦点为：一、本案定性应为非法吸收公众存款罪，还是组织、领导传销活动罪；被告人曹某甲是否构成犯罪；二、被告人曹某甲在本案中的地位、作用是否属于从犯。对此，本院综合评判如下：
关于争议焦点一，经查：（1）本案案涉南通地区的活动，系顾某甲（已判刑）接受山东人路某（已判刑）等人的组织与发展，然后由顾某甲组织、领导发展了丁某（已判刑）、周某（已判刑），丁某发展了被告人曹某甲，并通过丁某、周某、被告人曹某甲展开传销的活动。顾某甲伙同丁某、周某及被告人曹某甲，出于非法集资的目的实施了非法吸收公众存款与组织、领导传销活动数个犯罪行为，且存在目的行为与手段行为的牵连关系，属于牵连犯，根据择一重处的原则，本案应定性为组织、领导传销活动罪。（2）被告人曹某甲多次在传销活动中以顾某甲、丁某介绍的律师身份进行宣讲，为投资人提供法律咨询、展示宣传资料，对传销活动的实施、扩大起了重要作用，可以认定为传销活动的组织者、领导者，其行为已构成组织、领导传销活动罪。故辩护人辩称的被告人曹某甲不构成犯罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于争议焦点二，经查，顾某甲系案涉南通地区组织、领导传销活动的总负责人，丁某系其发展的下线会员，被告人曹某甲系丁某发展的下线会员，被告人曹某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯。故辩护人主张被告人曹某甲在共同犯罪中属从犯的辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人曹某甲与他人共同组织、领导以推销投资建设粮库、经营粮食银行等经营活动为名，未经有关行政主管部门批准，以高额回报为诱饵，向社会不特定的他人非法集资，要求参加者以投资获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展会员的人数、等级、投资数量作为计酬或返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，系扰乱社会经济秩序的传销活动，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人曹某甲起次要作用，属从犯，应当从轻或减轻处罚。公诉机关指控被告人曹某甲犯罪的事实清楚，证据确实充分，但指控被告人犯非法吸收公众存款罪的罪名不当，应予变更。本案的特点是犯罪行为人利用了传销活动这一特殊形式的非法集资行为，并呈金字塔状，往往是层级高的会员获利，层级低的会员被骗受损。本案各被害人因参与传销组织而导致资金被骗，与顾某甲、丁某、周某及被告人曹某甲的组织、领导传销活动行为具有关联性，因此，本案未能返还数实为被骗损失数，应当责令犯罪行为人退赔。被告人曹某甲在庭审中自愿认罪，可酌定从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人曹某甲犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月23日起至2017年11月19日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、责令被告人曹某甲与另案处理的顾军、丁娟、周某对案涉未能返还的资金共同予以退赔，并发还予被害人（详见退赔清单）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马小英
人民陪审员 赵月峰
人民陪审员 戚桂如
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 徐艺路
附《中华人民共和国刑法》相关条文：
第二百二十四条之一组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。