陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕07民终398号
上诉人（原审原告）：陕西鸿林建设工程有限公司。住所地：西安市雁塔区小寨西路**号*幢****号。
法定代表人：林超，该公司经理。
委托诉讼代理人：张庆荣，陕西锐博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：翁阳华，男，生于1967年9月21日，汉族，陕西省汉中市人。
委托诉讼代理人：张文安，陕西嘉盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陕西开明房地产开发有限公司。住所地：洋县洋州街道办南关**号。
法定代表人：杨润福，该公司执行董事。
原审第三人：洋县电影发行放映公司。住所地：洋县唐塔路**号。
法定代表人：傅晓敏，该公司经理。
上诉人陕西鸿林建设工程有限公司（以下简称为“鸿林公司”）因与被上诉人翁阳华、陕西开明房地产开发有限公司（以下简称为“开明公司”）及原审第三人洋县电影发行放映公司（以下简称为“电影公司”）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服洋县人民法院(2016)陕0723民初1681号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人鸿林公司上诉请求：一审判决认定案件事实不清，适用法律不当，请求二审人民法院依法撤销原判，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、一审判决认定案件事实不清。涉及被上诉人翁阳华2012年债权判决是在开明公司未出庭前提下的缺席判决，所有证据均未经质证。其认定事实部分虽然在该缺席判决中因适用推定原则而认定有效，但作为另一案件证据时不必然有既判力。一审判决只是简单照抄缺席判决认定翁阳华以协议中的七套担保商品房在洋县房管局以商品房买卖形式进行了备案登记。七套合同什么时间备案登记的，是谁去登记的原审没有查明。2、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定:被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。涉案七套房屋自从政府协调领导小组2012年6月清理后，开明公司2012年12月与电影公司解除了开发合同，2013年3月电影公司与鸿林公司又重新签订了项目开发合同，电影公司向鸿林公司交付了项目资产。鸿林公司根据双方签订合同约定及政府调查报告，分别对原开明公司合法出售并经政府认可的三户购买房屋进行了交付，对清理未售出的四户分别出售，以上七套房屋均已结算完毕，购房户已全部付清房款，鸿林公司在2016年2月以前均交付七住户并己实际入住。基于以上事实，洋县人民法院查封涉案七套房屋明显是错误的。商品房买卖合同备案登记只是行政机关对商品房预售的一种行政管理手段，并不能产生该商品房的物权或准物权的效力，不能对抗第三人，不能改变房屋所有权。即便被上诉人涉案七套房屋备案登记成立，并不改变上诉人所享有的物权。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条并没有创设准担保物权，该条文的规定是明确不支持房屋买卖合同的，主合同房屋买卖合同尚不成立，更没有进行法律要求的不动产抵押登记，明确违背物权法、担保法，其担保形式法律明文规定不成立，更何况签订商品房买卖合同备案行为，明显不是法律规定的物权抵押登记行为。
被上诉人翁阳华答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，二审法院应当依法驳回上诉，维持原判。事实与理由：1、上诉人认为“一审判决认定案件事实不清”的上诉理由不能成立。原审法院在本案依据生效判决己经确认的事实，认定开明公司向翁华阳借款160万元，并以其开发的洋县影视大厦七套预售商品房与翁阳华签订商品房买卖合同进行抵押担保，并在洋县房管局进行了商品房买卖合同备案登记的事实，完全符合法律规定和案件事实。尽管影视大厦项目建设协调领导小组在对影视大厦建设项目清理调查时，没有对开明公司借翁阳华160万元的债务，以及以七套商品房同翁阳华签订七份商品房买卖合同进行抵押担保，并在房管局进行了备案登记的情况进行清理登记并写在调查报告中，但这完全是开明公司隐瞒事实，没有如实报告提供资料;电影公司作为与开明公司合作开发影视大厦项目建设的合作者，没有认真对开明公司影视大厦项目建设情况进行全面调查核实;上诉人作为接手继续开发建设影视大厦项目的公司，没有对开明公司影视大厦项目前期情况进行全面认真的调查核实等造成。造成的一切后果，应当由电影公司、开明公司，以及上诉人承担责任。不能因为上诉单位的错误就否认已生效判决确认的事实。2、上诉人认为“一审判决适用法律错误”的上诉理由不成立。上诉人对《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条理解错误，按照该条规定，只有按照国家法律、行政法规等规定，必须办理产权登记，并已经登记在被执行人名下，被执行人已经取得产权证的房产，而且转让该房产必须办理产权过户登记，才属于不得查封、扣押、冻结的财产，而本案所涉七套房屋，只是刚建成还没有竣工验收的商品房，并没有在洋县房管局办理任何产权登记，更没有将产权登记在上诉人的名下。按照相关司法解释规定，依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋可以用以抵押担保。但对于用依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋用以抵押担保在什么部门进行办理抵押担保备案登记，法律、行政法规、部门规章、司法解释都没有明确规定。因洋县房管局是商品房开发销售管理机关和房产登记机关，就在洋县房管局办理了七套房屋的商品房买卖合同的备案登记。所以、开明公司与翁阳华以签订七套房屋的商品房买卖合同并在房管局备案登记的形式作为借款的抵押担保合法有效，翁阳华对七份商品房买卖合同约定的房屋就享有担保物权。上诉人应当知道开明公司与翁阳华签订七套房屋的商品房买卖合同并备案为其借款进行担保，却将其中的四套再行销售给他人，是违法的欺诈的无效行为。上诉人同开明公司之间是一种承继关系，法院查封涉案房屋完全正确。
被上诉人开明公司未提出答辩意见。
原审第三人电影公司未提出答辩意见。
陕西鸿林建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求确认洋县影视大厦七套房屋归原告所有；2、请求判决撤销洋县人民法院（2016）陕0723执恢51-1号执行裁定书，解除对以上七套房屋的查封并判决不得执行以上七套房屋；3、要求被告承担本案诉讼费。
洋县人民法院一审查明：开明公司在开发洋县影视大厦项目过程中，因资金困难，于2011年7月29日与被告翁阳华签订一份借款协议，约定由翁阳华向开明公司出借资金160万元，借期五个月，即从2011年7月30日至2011年12月30日，月利率按叁分计算；双方还约定用开明公司在洋县影视大厦项目商品住宅房约800㎡，单价2000元/㎡，作为此借款的抵押担保，并在洋县房管局进行登记备案，所产生费用由开明公司承担。开明公司到期如不能按时还款，此抵押商品房由乙方全权自行处理。借款协议签订后，被告翁阳华与开明公司于2011年8月1日签订了七份《商品房买卖合同》，该七份《商品房买卖合同》均在洋县房管局进行了商品房预售备案登记。同日，被告翁阳华将160万元借款交付给开明公司法定代表人杨润福，杨润福向被告翁阳华出具收条。
该借款到期后，开明公司未按约定还本付息，后翁阳华向本院起诉，本院于2012年11月14日作出（2012）洋民初字第00987号民事判决书，判决由开明公司向翁阳华偿还借款本金160万元及利息（利息从借款之日起至借款给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付）。该判决生效后翁阳华向本院申请强制执行。2016年3月18日，本院作出（2016）陕0723执恢51-1号执行裁定书，查封了涉案七套房屋。该裁定书作出后，鸿林公司向本院提出书面执行异议，本院遂作出（2016）陕0723执异4号执行裁定书，裁定驳回案外人鸿林公司的异议。2016年8月18日，鸿林公司向本院提起案外人执行异议之诉。
洋县影视大厦项目系开明公司与电影公司以合作建设名义进行开发。由电影公司提供国有划拨土地，开明公司提供开发经营资质和资金，并负责该项目的具体开发实施。双方合作开发协议达成后开明公司向有关部门申请核发了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》及《商品房预售许可证》。后在开发建设中，因开明公司资金问题致使该项目被迫停工。2012年12月24日在县文广局的监证下，开明公司与电影公司签订了《解除影视大厦建设合同协议》，约定：开明公司退出该工程，电影公司重新选择开发企业，变更开发主体，确保大厦后续工程早日开工建设；在后期的工程施工建设中，开明公司无权干涉和阻挠工程施工。2013年1月5日，开明公司与电影公司又签订了《解除影视大厦建设合同补充协议》，其中第二条约定：“甲方（电影公司）负责新的开发商应承认并承担开明公司原所售房屋的合同履行及相关责任（以政府协调领导小组认定的调查执行统计数据为准）”，第四条约定：“影视大厦建设合同解除后，甲方（电影公司）所选择的开发商接受后，项目建设的一切责任由甲方和新的开发商负责，开明公司不再承担该项目的任何责任”。
2012年，洋县人民政府成立影视大厦项目建设协调领导小组，对开明公司已预售的商品房情况进行统计并登记，根据登记表显示其中10层D户106.14㎡房屋由左小平于2011年9月2日从开明公司购买，已交房款30万元（经协调领导小组核查开明公司有预售存根）；11层D户106.14㎡房屋由刘寿仁于2011年10月26日购买，已交房款33万元（经协调领导小组核查开明公司有预售存根）；12层D户房屋由王继红于2011年5月30日购买，已交房款49.57万元（经协调领导小组核查开明公司无预售存根），以上三套房屋均未在房管部门进行预售备案登记。其余涉案四套房屋协调领导小组作为未预售房屋未在该登记表中登记。
2013年3月28日，电影公司与原告签订《洋县影视大厦开发建设合同书》，约定：由原告继续负责洋县影视大厦工程所有尾留工程的开发；甲方（电影公司）会同影视大厦协调领导小组协助向乙方（原告）移交剩余住宅的房号、二楼、三楼及地下室的相关资料，归乙方处置后用于建设；乙方对合同约定的其商住房有所有权、定价权、销售权，原陕西开明房地产开发有限责任公司已经出售的所有商业、居住客户遗留房款由乙方清算收取。对于原开明公司和电影公司及购房户的债权债务及纠纷问题，双方约定：原陕西开明房地产开发有限责任公司及洋县电影放映公司的债权、债务与现开发商无关。对于双方利益分配问题，双方约定：乙方需在开工前借给甲方20万元，以解决甲方职工的基本生活费及养老医保等问题，一楼所有建筑面积（除去甲方返还乙方的127平方米外）及院内面积所有权全部属甲方所有。该合同签订后，原告将该项目的工程规划许可证、建设用地规划许可证、商品房预售许可证变更到自己公司名下，2014年5月20日，洋县人民政府批复同意原告公司办理该宗土地国有划拨建设用地使用权出让手续。开发手续变更后，原告对尾留工程和配套设施进行了投资开发，现该项目未正式竣工验收。
洋县人民法院一审认为，1、被告翁阳华与开明公司所签订七份商品房买卖合同的性质认定及被告翁阳华对涉案七套房屋到底享有什么权利。2011年7月29日开明公司与被告翁阳华签订借款协议时明确约定，以签订涉案七套商品房买卖合同作为该笔借款的抵押担保，可见双方当事人签订商品房买卖合同的目的并不是为获得该七套房屋的所有权，而是通过该七份商品房买卖合同设立担保，以保证在开明公司在无法履行借款协议时，被告翁阳华可以依据七份商品房买卖合同对涉案七套房屋进行拍卖变价以受偿债务。该担保权的设定，符合最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，构成非典型担保。所以，本案被告翁阳华对涉案的七套房屋享有的是担保权利。2、该权利是否产生对抗第三人效力问题。对于非典型担保是否产生对抗第三人的效力，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条并未作出规定。但非典型担保既然作为司法解释所创设的一种担保，应当类推适用担保物权的一般性原则，即物权公示公信原则，即物权设立及变动须以一定方式向外界公示，一旦公示后即产生物权公信力，便具有对抗排他第三人效力。本案中，被告翁阳华与开明公司在签订七份商品房买卖合同后，在房管部门进行了预售备案登记。预售备案登记虽属于行政机关对商品房预售的一种行政管理手段，目的在于规范交易秩序，但考虑到相关法律对于非典型担保是否登记、如何登记均并未明确的情况下，以及该种担保形式在不具备办理预抵押登记条件的情况下，当事人通过办理预售备案登记，客观上可以起到防止“一房二卖”行为的发生，具备物权公示的实质特征，也符合当时的实际情况，故视为其取得准担保物权，产生对抗第三人的效力。因此，在此情况下开明公司将其开发拥有所有权的在建涉案七套房屋设立担保并在房管部门进行备案登记后，被告翁阳华即取得排他性权利属性的准担保物权。根据“物权优先于债权”、“先物权优于后物权”的一般性民法原理，开明公司及原告鸿林公司是否将涉案七套房屋销售及开明公司是否将包括涉案七套房屋的项目楼盘处置给原告鸿林公司，均不影响该物上担保权的存在，被告翁阳华有权在开明公司不能偿还到期债权后行使该担保权，并就拍卖、变卖的价款清偿债务。3、涉案七套房屋的所有权归属。原告请求对涉案七套房屋的所有权进行确认的诉讼请求依法不能成立。第一，原告请求人民法院确认涉案七套房屋的所有权归其所有的证据不充分，人民法院无法根据现有证据推定涉案七套房屋的所有权发生转移。第二，涉案七套房屋系已设定非典型担保权，未经担保权利人同意，担保标的物亦不可能发生所有权转移效力。4、洋县法院（2016）陕0723执恢51-1号执行裁定书对涉案的七套房屋进行查封是否存在失当问题。洋县法院在执行翁阳华与开明公司民间借贷纠纷过程，由于被执行人开明公司未履行洋县法院（2012）洋民初字第00987号民事判决书所确定的金钱债务，又查找不到其它可供执行的财产，依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款的规定对该担保标的物进行查封并无不当。综上，洋县法院一审判决如下：驳回原告陕西鸿林建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费19200元，案件公告费600元，由原告陕西鸿林建设工程有限公司承担。
本院依法确认原审查明的基本案件事实。另查明，2016年7月之前洋县房产管理局依照相关行政法规对商品房预售实行备案登记制度，2016年7月之后洋县不动产登记管理局对商品房预售实行不动产预告登记制度。
本院认为，本案争议焦点主要是，1、涉案的7套房屋的物权归属问题；2、翁阳华与开明公司就涉案房屋签订的《商品房买卖合同》的性质问题;3、洋县人民法院查封涉案7套房屋是否符合法律规定，是否侵犯了上诉人鸿林公司权利的问题。
关于本案7套房屋的物权归属问题。《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。因涉案房屋在2016年3月18日被查封时未竣工验收，属于在建工程，未进行不动产登记，虽然开发主体由开明公司变更为鸿林公司，但从电影公司与鸿林公司所签订的《洋县影视大厦开发建设合同书》来看，电影公司向鸿林公司所移交的仅仅是剩余住宅的房号以及二楼、三楼、地下室的相关资料，并未明确所有权是否移转，且鸿林公司并不承担原开明公司及电影公司的债权债务，故鸿林公司认为涉案七套房屋归其所有的理由不够充分。
关于翁阳华与开明公司就涉案房屋签订的《商品房买卖合同》的性质问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。依据此条规定特别是第二款的规定，2011年7月29日开明公司与翁阳华签订借款协议时约定，以签订涉案七套商品房买卖合同作为该笔借款的抵押担保，是以买卖合同的形式设定的非典型抵押担保。《中华人民共和国物权法》第五条、第六条、第九条规定，物权的种类和内容，由法律规定；不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记；不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。翁阳华于2011年8月1日将房屋买卖合同在洋县房管局进行了商品房预售备案登记，这种登记虽然不属于物权法上规定的担保物权登记方式，但本案的7套房屋经过洋县房管局进行商品房预售备案登记之后，实际上任何权利人、利害关系人如果去查询登记资料，都是可以看到登记情况的，其他人也无法再合法购买该房屋，客观上已经具备了物权登记的公示效力，故担保物权是成立的。原审法院认定翁阳华对涉案七套房屋享有非典型担保权并无不当。
关于洋县人民法院查封涉案7套房屋是否符合法律规定，是否侵犯了上诉人鸿林公司权利的问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”担保物权已经设立之后，抵押权人即享有对抵押物的优先受偿权。涉案七套房屋已设定担保物权，洋县法院在执行翁阳华与开明公司民间借贷纠纷过程中，由于被执行人开明公司未履行生效法律文书所确定的金钱债务，裁定对涉案的七套房屋进行查封符合法律规定。
综上，原审判决对鸿林公司提出执行异议，要求法院确认涉案房屋归其所有、并停止执行及由对方承担诉讼费用的诉讼请求不予支持，并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19200元，由陕西鸿林建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒 胜
审 判 员 黄存宏
代理审判员 徐文婷
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 易梦瑶