天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)津02刑终309号
原公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张绍坤，男，1986年6月1日出生于天津市东丽区，汉族，初中文化，个体运输，户籍地天津市东丽区，住天津市东丽区。2005年8月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年,2009年9月因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑二年，2010年11月23日刑满释放。2016年12月29日因本案被刑事拘留，2017年1月23日被依法逮捕。现羁押于天津港公安局看守所。
辩护人刘通,天津越然律师事务所律师。
辩护人王传奇,天津越然律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李洪泉，男，1987年3月25日出生于天津市东丽区，汉族，高中文化,原系天津钢铁集团有限公司炼铁厂生产科收料员，住天津市东丽区。2017年1月5日因本案被刑事拘留，同年1月23日被依法逮捕。现羁押于天津港公安局看守所。
天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院指控原审被告人张绍坤、李洪泉犯贪污罪一案，于二○一七年四月十九日作出（2017）津0116刑初18号刑事判决。原审被告人张绍坤、李洪泉均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，冯某（同案犯，判处有期徒刑四年六个月）系天钢炼铁厂工人，其经营牌照号为冀Ｂ×××××（雇佣他人驾驶）货车从事货物运输，张某2（同案犯，判处有期徒刑四年）经营冀Ｂ×××××货车（自己驾驶）从事货物运输，被告人张绍坤经营牌照号冀Ｂ×××××货车从事货物运输，雇佣司机陈俊元（同案犯，判处有期徒刑三年六个月）驾驶该货车。上述三辆货车挂靠同一车队从事天津中储国际货运代理有限公司承运的自天津港向天钢炼铁厂运输铁矿粉业务。2015年底，冯某雇佣的司机“小马”（马成智）向冯某提议以“转磅”的方式盗取铁矿粉销售牟利，冯某陆续与张某2、张绍坤等人商议后决定实施盗取铁矿粉的行为。因以此方式窃取铁矿粉需要天钢炼铁厂收料员配合、需要联系买家，冯某便找到从事货代工作的张某3（同案犯，判处有期徒刑四年）和天钢炼铁厂收料员邱某（同案犯，判处有期徒刑四年）、被告人李洪泉等人帮忙，张某3答应将被告人冯某等人盗取的铁矿粉予以收购。被告人李洪泉介绍收料员许某（同案犯，判处有期徒刑一年）帮助冯某、张绍坤等人窃取铁矿粉。
自2015年12月份，冯某等人便开始以“转磅”的方式实施盗取铁矿粉的行为：由“小马”驾驶冀Ｂ×××××货车、张某2驾驶冀Ｂ×××××货车、陈俊元驾驶冀Ｂ×××××在天津港装满运输的铁矿粉（装车时要求三辆车要所装铁矿粉重量相差不能太多）后，将两辆车所载的铁矿粉直接拉至张某3指定的放置铁矿粉的仓库地点，卸下后与另一辆装满铁矿粉的车辆一起至天钢炼铁厂，先由实际满载货物的车辆进行称重，后满载货物的车辆将车牌照更换为提前准备的其余两车的假牌照再两次进行过磅。后“小马”等人将相关票据和天钢公司发放的磁卡交给与他们配合的邱某、许某等人，由邱某、许某等人在票据上签字确认收到三车铁矿粉后，司机驾驶空车过磅后离开天钢公司炼铁厂。冯某等人一般选取与其配合的天钢公司收料员邱某、马某（同案犯，判处有期徒刑三年六个月）、许某值班时进行盗取铁矿粉。以上方式为三车中盗窃两车，有时系两车盗取一车。
张某3将销售铁矿粉的钱一般打至冯某名下银行账户，冯某与被告人张绍坤等人约定的分配比例为：每偷一车铁矿粉给内部收料员2000或1800元（许某的钱由李洪泉分配），货车司机除工资外，每偷一车给付300元，冯某按每次偷取铁矿粉的吨数每吨提取20元，每车销售总额扣除以上比例后余款由三辆货车车主，即冯某、被告人张绍坤、张某2平分。
根据鉴定机关出具的对冯某、被告人张绍坤等人在不同时间段内盗取的不同含量标准的铁矿粉的鉴定意见，根据被告人张绍坤、李洪泉等人各自参与的窃取次数和数量，确定被告人犯罪数额为：被告人张绍坤指使陈俊元驾驶牌照号为冀Ｂ×××××自卸车参与窃取53车，共计1961吨，价值人民币742442元；经被告人李洪泉介绍，许某采取虚假签票的手段参与窃取6车，共计222吨，价值人民币90280元。被告人李洪泉从冯某处取得相关“好处费”后自己提取一部分，大部分分给了许某。
2016年12月29日，被告人张绍坤主动投案。2017年1月5日被告人李洪泉被抓获归案。归案后，被告人张绍坤退缴赃款2万元，被告人李洪泉退缴赃款2000元。
上述事实有公诉机关当庭举证、并经控辩双方质证的被害单位人员王某2的陈述，证人刘某1、王某1、刘某2、张某1的证言，同案犯陈俊元、冯某、张某2、邱某、马某、许某、常某、张某3的供述，冯某、许某对被告人李洪泉的辨认笔录、冯某、张某2对被告人张绍坤的辨认笔录，公安机关出具的案件来源、抓获经过、被告人户籍证明材料、鉴定意见情况、情况说明材料、张某3名下银行卡交易材料、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、现场照片，天钢公司出具和提供的相关材料，被告人前科材料及同案犯判决书和被告人张绍坤、李洪泉的供述等证据证明。
上列证据来源清楚，收集程序合法，均经当庭举证、质证，所证内容客观真实，与被告人的供述基本一致，能相互印证，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人张绍坤、李洪泉等人与邱某、马某、许某等在国有企业中从事公务的人员相互勾结，利用其他人的职务便利实施窃取国有财产的行为，符合贪污罪的构成要件，应按照其所参与的犯罪数额进行处罚。其中，被告人张绍坤参与贪污数额巨大，被告人李洪泉参与数额较大。被告人张绍坤主动投案，归案后能如实交代其伙同他人实施的犯罪行为，系自首，依法可从轻或减轻处罚；被告人张绍坤归案后退缴赃款2万元，可酌情从轻处罚。被告人张绍坤具有犯罪前科，酌情予以考虑。被告人李洪泉归案后能如实交代其伙同他人实施的犯罪行为，系坦白，依法可从轻处罚，其退缴赃款2000元，可从轻或减轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第三款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，第十二条；《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第二条第一款，第十八条，第十九条第一款；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条之规定，判决：一、被告人张绍坤犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人李洪泉犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十五万元。三、扣押在案的被告人张绍坤、李洪泉退赔退缴款项共计人民币22000元发还给被害单位天津钢铁集团有限公司。四、对被告人张绍坤、李洪泉的违法所得继续追缴。
原审被告人李洪泉不服原审判决，以量刑过重为由提出上诉。
原审被告人张绍坤不服原审判决，以量刑过重为由提出上诉。其辩护人在二审期间提交了天津港公安局刑侦支队第五大队出具的情况说明，认为上诉人张绍坤有立功表现，悔罪态度诚恳，积极退赃，请求对上诉人张绍坤减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原审法院对认定本案犯罪事实的证据当庭质证，证据的来源合法，内容客观真实，各证据之间互有关联性，能证明本案事实。据此，本院对原审法院判决认定的犯罪事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张绍坤、李洪泉等人与邱某、马某、许某相互勾结，利用他人在国有企业中从事对国有资产监督、管理的职务便利，共同实施了窃取国有财产的行为，其行为己构成贪污罪，且系共同犯罪，均应依法予以处罚。关于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，上诉人张绍坤到案后向公安机关提供了同案犯的住所、手机和驾驶车辆牌号、逃匿去向等情况，对公安机关抓捕同案犯起到了一定的作用，但依据相关司法解释不能认定为立功；原审法院根据本案的犯罪性质、社会危害程度，并充分考虑上诉人张绍坤、李洪泉在共同犯罪中的地位作用、参与作案的次数、到案后的认罪态度、主动退缴赃款等情节，所作量刑均在法定幅度以内，并无不当。综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见依据不足，本院不予支持和采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟 彬
审判员 张玉军
审判员 王自力
二〇一七年六月二十日
书记员 车怡轩