重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝二中法民终字第00749号
上诉人（原审原告）谢作英，女，汉族，1975年4月14日出生。
委托代理人詹华辉，重庆锦扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）重庆德佳玻璃有限公司。
法定代表人王德全，董事长。
委托代理人王毅，重庆法韵律师事务所律师。
上诉人谢作英、上诉人重庆市德佳玻璃有限公司（以下简称德佳公司）因工伤保险待遇纠纷一案，均不服重庆市万州区人民法院(2015)万法民初字第00379号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：谢作英于2011年3月1日进入德佳公司工作，从事玻璃中夹工作。2013年3月3日下午，谢作英在运转玻璃过程中受伤，被送往重庆市万州区中医院住院治疗，经诊断为右内外踝骨折；右手第2、4指皮肤裂伤。2013年6月6日出院。2013年6月7日，重庆市万州区人力资源和社会保障局认定谢作英受伤性质为工伤。2014年3月3日，谢作英因二次手术到重庆市万州区中医院住院治疗，同月21日出院。2014年5月30日，重庆市万州区劳动能力鉴定委员会作出万劳鉴伤（2014）130号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定谢作英伤残等级为八级，无护理依赖。德佳公司不服，申请重新鉴定。2014年9月10日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出渝劳再鉴字（2014）591号再次鉴定结论通知书，鉴定结论依然为八级伤残，无护理依赖。
谢作英受伤后，德佳公司支付了所有医疗费用。2013年3月14日，谢作英在德佳公司处领取生活费300元。同年5月31日，谢作英向德佳公司借款600元，项目为护理费。
2014年9月18日，谢作英向重庆市万州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年12月18日作出万州劳人仲案字（2014）第643号仲裁裁决书，裁决由德佳公司支付谢作英各项工伤保险待遇109370.83元。双方对此均不服，遂分别在法定期间内向该院提起诉讼。在诉讼中，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，裁定终结德佳公司的起诉并决定将其主张的事实、理由和请求并入本案一并审理。
庭审中，德佳公司向法庭提交了谢作英的工资表、谢作英也提交了银行卡流水账单，经该院核算，谢作英受伤前十二个月的平均工资为1397.33元。
另查明，谢作英进入德佳公司后，德佳公司并未为其参加社会保险，但每月定额发放社保费300元。谢作英受伤后，德佳公司从2013年7月至2014年11月为谢作英参加了社会保险，个人部分2844.97元、单位部分7236.64元，均由德佳公司缴纳。
谢作英在一审中诉称：我于2011年3月1日到德佳公司工作，在2013年3月3日下午，我在厂区和其他工友一起转运玻璃，转运中玻璃架突然倒塌砸向我，我避让时右脚被砸伤，双手阻挡玻璃倒塌时被划伤。受伤后，我被送往万州区中医院治疗。经诊断结论为：右内外踝骨折；右手第2、4指皮肤裂伤。2013年6月6日出院。2013年6月7日，区人社局作出工伤认定决定，认定我受伤性质为工伤。2014年3月3日，我作二次手术住院于重庆市万州区中医院，同月21日出院。出院后，我就赔偿费用及上班事宜几次去找德佳公司领导协商，均被拒绝。我申请劳动能力鉴定，经万劳鉴伤（2014）130号劳动能力鉴定结论通知书确定我伤残等级为八级，德佳公司申请重新鉴定，2014年9月15日，我收到重庆市劳动能力鉴定委员会渝劳再鉴字（2014）591号再次鉴定结论通知书，鉴定结论为八级。
我于2011年3月1日到德佳公司工作，德佳公司到仲裁委提交了劳动合同，仲裁委可据此认定，确没有在审理查明中依法认定。我领取的300元属于生活费，是领取行为，不能予以抵扣。德佳公司应当依法为自己单位的职工缴纳养老保险费用，但未缴纳，劳动者与用人单位因养老保险发生的争议属于另案处理的范畴，不属于本案处理范围，本案不应直接抵扣。双方解除劳动关系的时间在裁决解除之前处于不确定状态，依据法律法规的规定，劳动者主张权利之日为争议发生之日。裁决解除劳动关系时间为2014年12月18日，故计算一次性伤残补助金等费用应以2014年标准计算。我是2011年3月1日到德佳公司工作，公司没有依法为我参加社会保险，应当支付经济补偿金。我要求支付生活津贴，仲裁委不予支持的理由不能成立。现我不服仲裁委员会的仲裁裁决，诉请法院判令被告支付我以下费用：1、解除劳动合同关系经济补偿金6400元（1600元/月×4个月）；2、一次性伤残补助金28063.2元（4252元/月×60%×11个月）；3、一次性工伤医疗补助金25512元（4252元/月×6个月）；4、一次性伤残就业补助金51024元（4252元/月×12个月）；5、生活津贴12000元（1250元/月×80%×12个月）；6、停工留薪期待遇15307.2元（4252元/月×60%×6个月）；7、住院伙食补助费912元（8元/天×114天）；8、住院期间营养费912元（8元/天×114天）；9、必要的交通费食宿费859元。共计134589.4元。
德佳公司在一审中辩称：谢作英受伤且被认定为工伤属实，但其自身有过错，应承担相应的责任。医疗费我公司已经支付完毕，谢作英造成我公司玻璃损失5000元，应予扣除。谢作英受伤后向我公司借支900元，应予扣除。谢作英月工资为1200元，并非其主张的1600元。经济补偿金不应支持，谢作英解除劳动关系的目的是为获取一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。医疗补助金和就业补助金应当按照2013年的标准计算。生活津贴不应支持，谢作英停工留薪期满后，自己不来公司上班。住院伙食补助费无异议，但应扣除我公司支付的300元。交通费计算过高。2013年7月至2014年11月我们为谢作英缴纳了社会保险，个人部分2844.97元，单位部分7236.64元，都应扣除。我们认为只应支付谢作英各项工伤保险待遇82366.39元。
一审法院认为，谢作英为德佳公司员工，在工作中受伤，经社会保险行政部门认定为工伤，德佳公司未依法为谢作英参加工伤保险，依照《工伤保险条例》的规定，应当赔偿谢作英的各项工伤保险待遇。工伤适用无过错原则，即只要认定为工伤，劳动者就应当享受相应的待遇，不应其存在过错而部分享受或者不享受，德佳公司主张谢作英存在过错，要求其承担相应责任，该院不予支持。德佳公司要求谢作英赔偿其玻璃损失5000元，但并未提供相应的依据，且玻璃损失并非谢作英故意行为所致，该院对其主张不予支持。德佳公司要求在本案中品除借款900元，其中300元为生活费，应予品除，另外600元虽为借款，但名目为护理费，且谢作英在本案中并未主张护理费，不应品除。德佳公司主张在本案中品除其为谢作英缴纳的社会保险费，因本案为工伤保险待遇纠纷，与社会保险费争议并非同一法律关系和同一法律事实，该院对于其主张不予支持，德佳公司可另案主张权利。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条的规定，为劳动者参加社会保险系用人单位的法定义务，若用人单位未依法为劳动者参加社会保险的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。结合本案，谢作英入职后，德佳公司未依法为其参加社会保险，虽然德佳公司从2013年7月开始为谢作英参加社会保险，但之前阶段并未补缴。谢作英以德佳公司未依法为其参加社会保险为由解除劳动关系，并要求支付经济补偿金的请求，符合法律的规定，该院予以支持。谢作英于2011年3月进入德佳公司，2014年9月18日申请仲裁要求解除劳动关系，已满三年零六个月，经济补偿金应当计算4个月。因此，德佳公司应向谢作英支付的解除劳动关系经济补偿金为5589.32元（1397.33元/月×4个月）。
对于谢作英主张的各项工伤保险待遇，该院分别评判如下：1、对于一次性伤残补助金和停工留薪期工资。按照《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，该条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中,谢作英受伤时间为2013年，月工资标准为1397.33元，低于统筹地区月平均工资的60%，按照60%计算，即谢作英应当享受的一次性伤残补助金为24967.8元（3783元/月×60%×11个月）；根据《工伤保险条例》第三十三条和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S82.6的规定，谢作英的停工留薪期为6个月，应当享受的停工留薪期待遇为13618.8元（3783元/月×60%×6个月）。2、对于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。谢作英申请仲裁提出解除劳动关系时间为2014年9月，其标准应按上一年度即2013年社平工资计算。因此，其应当享受的一次性工伤医疗补助金为25507.5元（51015元÷12个月×6个月），一次性伤残就业补助金为51015元（51015元÷12个月月×12个月）。3、对于谢作英主张的生活津贴。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条的规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。根据谢作英受伤情况，并未丧失劳动能力，且其在停工留薪期满后，并未回单位报道上班，也未申请延长停工留薪期。因此，对其主张生活津贴的请求，该院不予支持。4、对于住院伙食补助费。谢作英因工伤两次住院共计114天，住院伙食补助费的标准为8元/天，因此，其应享受的住院伙食补助费为912元（8元/天×114天）。5、对于住院期间营养费。工伤保险待遇中，并无营养费项目，且谢作英并未就营养费提供相应的依据，因此，对于其请求不予支持。6、交通费和食宿费。谢作英在庭审中并未就交通费进行举证，但交通费是实际产生客观存在的，因此该院酌情认定500元。以上各项工伤保险待遇合计116521.1元，品除谢作英从德佳公司领取的300元，德佳公司还应向谢作英支付116221.1元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、第三十六条和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》第S82.6的规定，判决：一、解除原告谢作英与被告重庆德佳玻璃有限公司的劳动关系；二、由被告重庆德佳玻璃有限公司在本判决生效后十日内，支付原告谢作英解除劳动关系经济补偿金5589.32元。三、由被告重庆德佳玻璃有限公司在本判决生效后十日内，支付原告谢作英各项工伤保险待遇116221.1元。四、驳回原告谢作英的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆德佳玻璃有限公司负担。
谢作英、重庆德佳玻璃有限公司均不服，分别向本院提起上诉。其中谢作英请求对一审判决依法予以改判，改判第二项金额为6400元，改判第三项金额为128189.4元。主要事实及理由：1、我方在一审中已举证证明谢作英工每月工资均在1600元以上，而德佳公司提供的证据不能对此有效反驳，根据证据规则，我方要求以劳动者自己举示的工资标准计算经济补偿金并不违法，应该得到支持，一审以1397.33元/月作为计算标准明显事实依据不足；2、同理，关于生活津贴问题，德佳公司应该提供证据证明劳动者在停工留薪期满后拒绝回公司上班的事实，而其并未提供这方面的证据，作为弱势一方的劳动者是很难举证证明自己没有拒绝回公司上班的，故一审对劳动者主张的生活津贴不予支持有失公允，二审应予纠正。
重庆德佳玻璃有限公司请求撤销原判，依法改判。主要事实及理由：1、一审计算谢作英停工留薪期待遇错误，应以谢作英受伤前12个月的月平工资1397.33元/月计算此项待遇；2、一审关于谢作英的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准有误，2013年度的社平工资51015元是指本市非私营单位在岗职工的社平工资，而我公司是私营单位，显然不应适用此标准；3、本案谢作英的工伤保险待遇项目中依法不应享受营养费和交通食宿费；4、2013年7月起，我公司为谢作英购买了社会保险，谢作英在一年之后的2014年9月才申请仲裁，并以未为其购买社会保险为由解除合同，明显是借故谋取经济补偿金，不应得到支持。
本案二审过程中，双方当事人均无新证据提交，本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，根据《工伤保险条例》的规定，计算工伤职工工伤保险待遇赔偿项目中的一次性伤残补助金和停工留薪期工资时所依据的“本人工资”是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。而一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，具体本案而言，应适用《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，均应以解除劳动关系之日的本市上年度即2013年度职工月平均工资为计发基数。同时，根据《中华人民共和国劳动法合同法》第三十八条、四十六条、四十七条之规定，本案中谢作英应获得解除劳动合同的经济补偿金，其计算基数是其在劳动合同解除或者终止前12个月的月平均工资。根据双方当事人提供的证据，谢作英每月的工资并不固定，一审根据法律规定计算得出其解除劳动合同前12个月的月平均工资为1397.33元并无误。关于谢作英主张的其他赔偿项目，一审判处亦无不当。此外，就劳动争议中的举证责任分配而言，劳动者对于其主张的相关事实仍然负有初步的举证责任，并非机械的适用举证责任倒置。
综上，上诉人谢作英、上诉人重庆市德佳玻璃有限公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费各10元，由上诉人谢作英、上诉人重庆市德佳玻璃有限公司分别自行承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯 言
审 判 员 肖 毅
代理审判员 杜 抗 洪
二〇一五年七月九日
书 记 员 欧阳星宇