福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017��闽02民终3602号
上诉人（原审被告）：长安责任保险股份有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市思明区深田路46号深田国际大厦502-504。
主要负责人：罗国祥，总经理。
委托诉讼代理人：倪谆、刘灵秀，福建明嘉律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：徐普庆，男，1962年10月17日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人：宋文强，福建天翼律师事务所执业律师。
原审被告：厦门业诚禾农产品有限公司，住所地福建省厦门市湖里区火炬东路28号之一。
法定代表人：郑海晖，总经理。
上诉人长安责任保险股份有限公司厦门分公司（以下简称长安保险厦门分公司）因与被上诉人徐普庆、原审被告厦门业诚禾农产品有限公司（以下简称业诚禾公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第15874号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
长安保险厦门分公司上诉请求撤销一审判决，依法改判（比一审判决金额减少112889元）。事实与理由：一审判决已确认福建义成司法鉴定所的《司法鉴定意见书》中关于事故造成的损害后果参与度为75%，然而，却认定各项损失赔偿数额未按照75%比例计算，前后矛盾，明显错误。1.根据《侵权责任法》第26条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。若徐���庆自身原因对于损失后果也有一定的过错，应当减轻侵权人的赔偿责任。根据《司法鉴定意见书》载明的内容，导致徐普庆的第一次手术、第二次手术以及所产生的右髋关节不能自主屈伸、外展、内收活动等右髋关节后遗功能障碍的现状，以及整个治疗过程，均与其自身原因存在一定关系，其中的自身因素占有率为25%。根据法律规定，这部分自身原因导致的损害后果应由徐普庆自行承担，从而减轻侵权人的责任。所谓参与度就是指事故（侵权行为）与造成损害后果之间的关联程度，从侵权责任上看，必须是损害后果与本事故存在关联的部分才应由事故的责任人来承担。反之，则不应由侵权责任人承担。一审法院既然确认了鉴定机构关于本次事故造成损伤后果的参与度为75%，就应认定侵权责任人及长安保险厦门分公司承担损失数额的75%。2.徐普庆自身原因所占的25%比例（次要责任）对其整个治疗过程、损伤程度以及由此所产生的各个赔偿项目存在直接的关联。因此，本案全部损失项目的赔偿金额均应按照25%比例予以扣除，长安保险厦门分公司仅承担损失金额75%的赔偿责任，承担的赔偿金额应为506388.52元。3.一审判决仅认定了医疗费按照80%比例计算赔偿，而未将其他损失项目一并按照75%的参与度比例计算，明显与鉴定结论及判决认定的事实不符。况且，一审法院超出鉴定意见作出的参与度比例，主观采用了80%的比例，于法无据。
徐普庆辩称，1.长安保险厦门分公司对法律理解错误。我国法律规定的减轻侵权人责任的前提为被侵权人对损害的发生也有过错。此处的过错应为故意或者过失，也就是被侵权人有意识地行为。具体到本案中，徐普庆治疗交通事故伤情过程中，均处于意识模糊状态，并不存在故意或者过失。长安保险厦门分公司要求参照参与度减轻其责任没有事实与法律依据。2.长安保险厦门分公司主张减轻责任违背事实与法律规定。徐普庆在本案中不存在任何的过错。一审法院以此认定赔偿项目具有事实与法律依据，依法应予维持。3.一审法院认定的赔偿项目及金额均有事实与法律依据，依法应予维持。一审法院确定医疗费按照80%的责任比例确定，是参照鉴定意见的外伤参与度，结合徐普庆在事故中无过错的行为，酌定80%具有事实与法律依据。
业诚禾公司针对长安保险厦门分公司的上诉没有提交书面意见。
徐普庆向一审法院起诉请求判令：1.长安保险厦门分公司在交强险责任限额内赔偿120000元（精神损害抚慰金优先赔偿），并在商业三者险限额内赔偿689012.74元（详见计算清单，因后续可能置换髋关节产生的相关费用另行主张）；2.业诚禾公司对长安保险厦门分公司赔偿不足的部分承担连带赔偿责任。
一审法院认定如下事实：2014年12月1日16时30分许，吴志彬驾驶涉案机动车在厦门市思明区市场路口碰撞徐普庆，造成徐普庆受伤。涉案机动车所有人登记为业诚禾公司，该车在长安保险厦门分公司投保交强险和商业三者险（额度50万元及不计免赔）。厦门市公安局思明分局交警大队认定，吴志彬负本起事故的全部责任，徐普庆不承担事故责任。事故发生后，徐普庆入厦门新开元医院治疗，住院1天，伤情经诊断为：右股骨粗隆间粉碎性骨折；次日，徐普庆转至中国人民解放军第一七四医院治疗，住院272天，入院诊断为：谵妄、多发伤、右股骨粗隆间粉碎性骨折、创伤性轻型颅脑损伤、右股骨粗隆间骨折术后、失血性贫血、尿道损伤、尿潴留、低蛋白血症、肝功能异常、酒精性脂肪肝、酒精戒断综合征、双肺陈旧性××，医嘱其加强营养及护理等。2015年9月25日，福建正泰司法鉴定所根据徐普庆的委托作出《法医临床司法鉴定意见书》，认为：1.徐普庆伤情构成交通事故八级伤残；2.出院后存在部分护理依赖，护理期限为一年，护理人数为一人，误工期限为自受伤之日起截至评残前一日止。为此，徐普庆支出鉴定费2500元。
一审审理中，根据长安保险厦门分公司的申请，一审法院委托福建义成司法鉴定所作出《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.徐普庆右股骨粗隆间骨折后遗症状，主要为第二次手术内固定失败引起，而第二次手术内固定失败又主要为原始伤情较重、手术治疗难度大有关。患���第一次手术内固定失败主要与其自身躁动状态有关，该次手术内固定失败在其第二次手术内固定失败中起到一定的促进和加重作用。综合分析患者两次手术内固定失败原因及与其后遗现状的因果关系，考虑本例外伤在其后遗现状中占主要作用，患者自身原因（多次躁动状态）占次要作用，建议损伤参与度占75%；2.徐普庆因交通事故受伤，致右股骨粗隆间粉碎性骨折，经治疗与恢复，其右髋关节后遗功能障碍现状构成八级伤残；3.徐普庆的合理住院时间为210日（2014年12月1日至2015年6月26日）；4.徐普庆在2014年12月1日至2014年12月2日（11时40分之前）阶段诊疗主要为外伤伤情所需，具合理性、必要性；在2014年12月2日（11时40分之后）至2014年12月10日阶段不合理医疗费用中，建议以自身因素的参与度比例予以折算，自身因素参与度建议为75%；在2014年12月11日至2015年6月26���阶段不合理医疗费用中，建议以自身因素所致不良后果的参与度比例予以折算，自身因素所致的不良后果参与度建议为25%；在2015年6月27日至出院期间的医疗费用属不合理费用；5.徐普庆在厦门新开元医院住院（2014年12月1日至2014年12月3日）治疗医疗费总额为14856.2元，其中非医保费用为1456.07元；在中国人民解放军第一七四医院住院（2014年12月2日至2015年8月31日）治疗医疗费总额为315938.72元，其中非医保费用约39620.04元；在厦门新开元医院、厦门市仙岳医院、中国人民解放军第一七四医院门诊医疗费总额为525.2元，其中非医保费用约51.4元。
一审庭审中，徐普庆确认业诚禾公司已支付其130632.7元，长安保险厦门分公司已支付其10000元。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。在因道路交通事故引发的损害赔偿案件中，被保险机动车发生道路交通事故造成被保险人以外的受害人人身伤亡的，由保险公司依法在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照《道路交通安全法》和《侵权责任法》的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，交警部门认定吴志彬负事故全部责任，在没有相反证据推翻的情况下，应当作为本案的判决依据。因此，长安保险厦门分公司作为涉案机动车的交强险及商业三者险的承保单位，应当在交强险责任限额内以及根据商业三者险合同对徐普庆的人身损害承担赔偿责任。吴志彬的驾驶行为系履行公司职务行为，故保险责任赔偿不足的部分应当由业诚禾公司承担赔偿责任。关于徐普庆主张的赔偿项目及其金额，具体见下图：
综上所述���长安保险厦门分公司应当在交强险责任限额与商业三者险责任范围内赔付徐普庆619277.52元（120000元+499277.52元）；业诚禾公司应当赔付徐普庆33627.51元。长安保险厦门分公司已支付徐普庆10000元，予以抵扣，则长安保险厦门分公司还应当支付徐普庆609277.52元（619277.52元-10000元）。业诚禾公司已支付徐普庆130632.7元，则徐普庆应当返还业诚禾公司97005.19元（130632.7元-33627.51元）；为避免讼累，该部分款项由长安保险厦门分公司在其应当支付徐普庆的赔偿款中直接支付给业诚禾公司，则长安保险厦门分公司还应当支付徐普庆512272.33元（609277.52元-97005.19元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十���条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、长安责任保险股份有限公司厦门分公司于判决生效之日起十日内支付徐普庆512272.33元；二、长安责任保险股份有限公司厦门分公司于判决生效之日起十日内支付厦门业诚禾农业有限公司97005.19元；三、驳回徐普庆的其他诉讼请求。
二审中，各方当事人均没有提交新的证据。对一审法院认定的事实，各方当事人均没有异议，本院依法予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。徐普庆发生损伤系吴志彬驾驶机动车碰撞所致，且经交警部门认定吴志彬负事故全部责任，徐普庆不负事故责任。徐普庆对事故的发生及损害后果的造成均无过错。虽鉴定意见认为考虑本例外伤在其后遗现状中占主要作用，患者自身原因（多次躁动状态）占次要作用，建议损伤参与度为75%，但其自身原因（多次躁动状态）仅是事故造成后果的客观因素，并非法律上的损害后果与造成损害后果之间的因果关系。因此，徐普庆对于损害的发生或者扩大没有过错，依法不存在减轻加害人赔偿责任的法定情形，其无需因自身原因（多次躁动状态）对损伤存在一定影响而自负责任。长安保险厦门分公司主张参照损伤参与度确定损害赔偿责任的比例于法无据，不予采纳。一审法院结合鉴定意见及事故责任认定酌情按80%的比例确定徐普庆的医疗费，属合理裁量，予以维持。
综上所述，长安保险厦门分公司的上诉请求均不能成立，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1064元，由长安保险厦门分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 庄伟平
代理审判员 袁爱芬
二〇一七年十一月十日
书 记 员 张 艳
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
赔偿项目总额计算公式/方法交强险12万商业险50万保险外
医疗费用医疗费265132.10331415.12×80%10000.00（非医保优先赔付）652905.03-120000.00-33627.51非医保41127.51-10000.00
营养费26000.00酌定
住院伙食补助费21000.00210天×100/天
伤残赔偿费用护理费27475.00210天×70/天+365天×70/天×50%110000.00（精神损害抚慰金优先赔付）-
交通费300.00酌定
误工费38855.93298天×47592/年÷365天
残疾赔偿金255642.0042607/年×20年×30%
精神损害抚慰金16000.00酌定
其他鉴定费2500.00发票--2500.00
以上项目合计652905.03责任比例120000.00499277.5233627.51
按责任计算后合计652905.03100%120000.00499277.5233627.51
赔款计算说明1.医疗费：（1）急救收费记录单登记病人姓名“徐普庆”、送达医院“174医院”等信息，有厦门市医疗急救中心加盖发票专用章确认，对真实性、关联性予以确认。（2）徐普庆因治疗产生医疗费（包括急救费、门诊及住院费用）共计331415.12元（95+14856.2+315938.72+525.2）。非医保部分为41127.51元（1456.07+39620.04+51.4）。（3）鉴定意见关于损伤参与度75%的分析有理有据，予以采纳；结合徐普庆对事故发生无过错行为，酌定医疗费的赔偿比例为80%。（4）鉴定意见关于医疗费中不合理用药及非关联性费用的分析仅根据参与度得出折算比例，未体现具体数额，实难采纳。2.误工费：徐普庆未举证证明其从事的职业及具体收入状况，参照厦门市2015年农林牧渔业平均收入标准计算；误工期计算至定残前一日为298天。