新疆维吾尔自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2014)新刑二终字第16号
原公诉机关新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州（以下简称昌吉州）人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵正新，男，汉族，1988年7月5日出生，大专文化，新疆吉木萨尔县人。2013年1月2日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年2月4日被依法逮捕，现羁押于吉木萨尔县看守所。
原审被告人王磊，男，汉族，1990年10月2日出生，大专文化，新疆吉木萨尔县人。2013���1月2日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年2月4日被依法逮捕，现羁押于吉木萨尔县看守所。
原审被告人ＸＸ，男，汉族，1990年11月7日出生，高中文化，农民，新疆吉木萨尔县人。2013年1月2日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年2月4日被依法逮捕，现羁押于吉木萨尔县看守所。
原审被告人张祥，男，汉族，1990年11月18日出生，大专文化，新疆吉木萨尔县人。2013年1月2日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年2月4日被依法逮捕，现羁押于吉木萨尔县看守所。
原审被告人芦磊，男，汉族，1989年10月2日出生，高中文化，新疆吉木萨尔县人。2013年1月2日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年2月4日被依法逮捕，现羁押于吉木萨尔县看守所。
原审被告人王飞，男，汉族，1990年8月7日出生，高中文化，新疆吉木萨尔县人。2013年1月2日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同���2月4日被依法逮捕，现羁押于吉木萨尔县看守所。
昌吉州中级人民法院审理昌吉州人民检察院指控原审被告人王磊、ＸＸ、张祥、赵正新、芦磊、王飞犯故意伤害罪一案，于二○一三年十一月十五日作出（2013）昌中刑初字第19号刑事判决。宣判后，被告人赵正新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年1月2日凌晨2时许，在吉木萨尔县“晋唐”娱乐会所，被告人王磊喝酒期间认为其初中同学叶某话大看着不顺眼，便产生了要殴打被害人叶某的想法。“晋唐”打烊后，被告人王磊、ＸＸ、张祥、赵正新、芦磊、王飞六人跟随叶某、罗某某、徐某，从“晋唐”门口向南走了约50米处，ＸＸ喊了“1、2、3，上”，王磊第一个冲上去朝叶某头部打了几拳，ＸＸ用胳膊卡住叶某的脖子把��某摔倒，叶某准备爬起来时ＸＸ又朝叶某喉结处踢了一脚，致叶某倒地。张祥、芦磊、赵正新随即上前共同殴打叶某和罗某某，王飞站在路边抱着电脑包一直未动手。之后罗某某、徐某将叶某扶上出租车离开现场，三人当晚在徐某家留宿。1月2日中午12时许，徐某发现叶某呼吸困难，便拔打了120电话，后叶某被送往吉木萨尔县医院经抢救无效死亡。经法医鉴定，叶某系机械性暴力作用头部及胸部导致重型颅脑损伤合并肺挫伤出血而死亡；罗某某头部外伤及面部损伤，系外界暴力作用所致，构成轻微伤。
在送叶某到医院过程中，徐某委托他人给王磊打电话称叶某不行了，叫其赶到县医院，王磊赶到县医院的同时，接县医院急救中心报案的派出所民警也到了县医院，王磊电话通知其他五被告人说叶某不行了，警察也在，让他们赶快过来，其他五被告人立即赶到县医院，派出所民警了解完打架的情况后，电话通知了吉木萨尔县刑警队，刑警队民警在医院将六被告人抓获。
上述事实，有物证、书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述等证据证实。据此，原判认定王磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年；ＸＸ犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年又六个月；张祥犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年又六个月；赵正新犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年又二个月；芦磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；王飞犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
被告人赵正新上诉称：原判认定我的伤害行为与被害人死亡有因果关系的证据不足；量刑过重。
经审理查明，上诉人赵正新与原审被告人王磊、ＸＸ、张祥、芦磊、王飞故意伤害的事实与原判认定事实一致，本院予以确认。
认定以上事实的证据有：
（一）物证
提取的案发当晚被告人王磊所穿的蓝色牛仔裤一条、灰色外衣一件，两件衣服上都带有血迹，经鉴定，两件衣服上的血迹均含有被害人罗某某的DNA遗传物质。
（二）书证
（1）常住人口基本信息6份，证实六名被告人均已年满18周岁，具有完全的刑事责任能力。
（2）被害人叶某的身份证复印件1份，证实叶某的身份情况。
（三）证人证言
1、徐某证言证实，2013年1月1日晚上，其与叶某、罗某某、还有叶某的两个朋友到“晋唐”唱歌。大概凌晨2时清场后，其与罗某某、叶某出来，顺马路往南走约30多米时，从后面冲上来一个小伙子把叶某踹倒了，紧接着又有五六个小伙子围着叶某用脚踢，当中有其认识的王磊。后来，有三个人冲过来开始打罗某某，罗某某躺在地上用双手抱着头，他们打了一会又有人继续去打叶某，然后又回来打罗某某，王磊扇了罗某某的脸，这时那几个人把王磊拉过去了，一��高个子男的帮其把叶某扶起，让其和罗某某把叶某扶上走，其问那个高个小伙子为什么要打人，那人说罗某某是冤枉的，因为叶某说话口气太大了。那个高个子男的帮其拦了一辆车，其与罗某某扶着叶某乘车回到其三台镇的家。1月2日上午大概11时许，其和罗某某喊叶某起床，发现叶某已没呼吸。于是赶紧联系了叶某的爸妈、打了120，后120车将叶某拉到县医院抢救。
2、罗某某证言证实，2013年1月1日，其与罗某甲、叶某、徐某等人去了“晋唐”唱歌。散场后其与叶某、徐某三个下来后在“晋唐”门口等车，王磊等五六个小伙子也在“晋唐”门口。过了一会，王磊等人就冲上来把他们打了，将叶某打的躺在了地上，其被打的流了鼻血，眼睛被打肿了。其和徐某把叶某扶起来，扶的时候叶某有些站不住。当晚，其和叶某留宿在徐某家，直到2日中午12时，发现叶某呼吸异��，就拨打了120，医生来后确认叶某已经死亡了。
3、罗某甲证言证实，2013年1月1日凌晨1时许，其与罗某某、徐某、叶某等人到王磊上班的“晋唐”唱歌；张某证言证实的内容和罗某甲证实的情况基本一致。
4、沈某某证言证实，2013年1月2日凌晨三点多，其还在睡觉，王磊、ＸＸ、赵正新、还有一个姓张的小伙子回到了房间，并告诉其说打架了，他们把叶某打了，然后就都去睡觉了。1月2日早上，徐某打电话说让其到医院等着，叶某出事了。其到医院后，徐某让其把王磊找到。其打车到金鑫酒店找到王磊，又和王磊坐车赶到县医院。在医院等了一会，徐某打电话来说叶某送来了，他们几个一起到了急诊科，听医生说叶某已经死亡了，王磊就给ＸＸ他们打电话让过来。旁边有个不认识的人让王磊报警，王磊拿出手机拨110电话，但没打通，一会警察就来了。
5、刘某某���言证实，2013年1月1日晚，王磊的一些同学来“晋唐”唱歌。凌晨2点多，一个服务生说王磊在一个包厢里和别人吵架了。过了一会，其到“晋唐”的路边，看到一群人在路边站着，有个女的在喊，具体喊的什么没有注意，王磊也在那站着，路上躺着一个人，于是其过去把王磊拉回到“晋唐”。当时其看到王磊身上有血，过了一会赵正新来了，就把那些人都送回去了。
6、田某证言证实，2013年1月2日凌晨3时许，其开车走到“晋唐”KTV附近，见其同学ＸＸ在挡车，并对其说他的三个朋友喝多了，让其送到三台去。其拉着他们将车开到“晋唐”门口，ＸＸ与一男一女把躺着的那个小伙子抬下车，他们又换乘了马虎兵开的出租车。其返回时在刚才的地方，看见ＸＸ、王磊还有一个瘦小伙在路上挡车，其就把他们送到公务员小区了。
7、马某某证言证实，2013年1月2日凌晨3时许，其开出租车到“晋唐”送人，田波打电话让其送人到三台。到“晋唐”门口田波的车来了，副驾驶下来一个高个小伙子，从田波车后排座位下来一男一女，架着一个小伙子，其将后面的三人送到三台。开车期间被抬上来的小伙子一直没有说话。
（四）被告人的供述
1、王磊供述证实，2013年1月1日晚，其与高中同学到其上班的“晋唐”610房间唱歌。唱歌时，看其初中同学叶某、徐某、罗某甲、罗某某等人在609房间唱歌，便进去打了招呼，并一起喝了一阵啤酒，后又返回610房间。到凌晨2时许，我们离开“晋唐”准备回家，发现609房间的叶某等人也出来了，叶某、徐某和罗某某三人在他们前面走，不知道谁说了一声，把前面那两个打一顿，其先冲上去在叶某的屁股上踹了一脚，后又在叶某的脸上打了一拳，紧接着赵正新、ＸＸ、张祥、王飞、芦磊他们就围上来，但���没看清具体是怎么打的。不一会叶某就躺在地上了，其过去喊叶某的名字，并抓住叶某的衣服领子想把叶某拉起来，不知道谁过来将其从后面抱住，拉了过去。罗某某当时流鼻血了。大概过了十分钟左右，“晋唐”经理刘某某将其叫回店里，过了半小时左右ＸＸ的朋友开车将其与ＸＸ、张祥、赵正新四个人送到其租住的房子，四个人在聊天时都说动手了。其衣服上沾有血。第二天上午其在金鑫酒店吃席时，沈志杨打电话，说昨天晚上打的叶某在医院里抢救呢，后其与沈某某一起赶到县医院，公安局的人过来把我们带到刑警队了。
2、ＸＸ供述证实，2013年1月1日凌晨零时许，王磊提议到“晋唐”唱歌，当时其与王磊、张祥、芦磊、王飞就一起到“晋唐”唱歌，后来赵正新也来了。其见王磊和罗某甲在包厢门口聊天，后王磊给罗某甲说看叶某不顺眼，张扬的很、话大��很，想今晚打叶某，然后其就进包厢跟闫某、唐某、张祥、芦磊、王飞、彭某说今天晚上王磊可能要打叶某，KTV清场后我们走到楼梯口时，王磊给我们说一会出去打叶某，其又问打不打和叶某在一起的另外一个小伙子，王磊说一起打，然后我们就出来走到“晋唐”的马路边了。这时叶某、还有一个小伙子和一个丫头(指徐某)三人也在马路上站着，王磊还是赵正新说“晋唐”门口有监控探头不能打，再往南走一下再打。我们几个人向南走了三四十米时，不知道是王磊还是张祥说打，其喊了“1、2、3，上”。然后王磊第一个冲过去，跑到叶某背后跳起来先往叶某的头上打了一拳，叶某就转过来了，其上去用右胳膊卡住叶某的脖子把叶某弄倒后，又往叶某的脖子踢了一脚，这时其看见王磊已经过去打和叶某在一起的那个小伙子了，其也跑过去打了那个小伙子，没在意张祥、芦磊、赵正新、王飞怎么打叶某的，在这期间，那个丫头一直在劝架。其看见张祥还在打叶某，便对赵正新说赶快把王磊和张祥拉开再不要打了，然后芦磊和王飞把张祥拉开了，其与赵正新又把王磊拉开了。后来其让田波送叶某他们三人，田波因有事就把他们拉到“晋唐”门口，换乘了另外一辆出租车，出租车把他们三人拉到三台去了。田波用车将其与王磊、张祥、赵正新、芦磊、王飞送回去了。第二天上午12时许，那个丫头给王磊打电话说叶某不行了，在医院抢救呢，王磊就到医院去了，后其开朋友的车把打架在场的人拉到医院去了，到医院时警察也在场。
3、张祥供述证实，2013年1月1日其与同学到了“晋唐”唱歌。待散场的时候包厢就剩其与ＸＸ、王磊、赵正新、芦磊、王飞六人。从“晋唐”出来后其看见有三个人在前面走。这时王磊说前面那两个是他的初中同学，意思就是要打那两个人。我们六个人就追过去了，其与王飞在后面一点，到了跟前ＸＸ喊了一声“123”。然后ＸＸ就从后面一脚把其中一个小伙子踏倒了，我们就开始打了。打的时候王飞没有动手，站在旁边看。打架分成两拨人，其和芦磊两人打的另外那个小伙子。第二天早上起床后，其发现自己的衣服袖子上有血迹，就换了衣服和裤子，我们一起出门到了金鑫酒店，王磊先去了医院，后来王磊打电话说“你们都过来吧，人不行了，派出所的警察也在呢。”其与ＸＸ、赵正新、芦磊、王飞五个人就一起到了县医院。
4、芦磊供述证实，2013年1月1日，其与高中同学到“晋唐”唱歌。过了一会儿赵正新也来了。大概到了凌晨，王磊进包厢跟他们说：和一个初中同学有过节，今天喝了酒不顺心，要把那人打一顿，然后王磊将其与张祥、王飞、ＸＸ叫出包厢，在包���门口给他们指了一下那个人，说等一会下去时打那个穿深色衣服的小伙子。其将自己的电脑包交给王飞保管，他说不要把包打坏了。过了一会KTV要清场了，不知是ＸＸ还是赵正新说让那三个人往上走一点再打，门口有摄像头。那三个人开始往南走，这时王磊出来说让大家跟上，他打大家也打就行了，并说就打穿深色上衣的那个人，其他两个不要管。说完他们就跟着那三个人往南走。走了大概一二百米，王磊、ＸＸ、赵正新冲上去了，最后其与张祥冲上去，王飞背着其的电脑包，站在旁边。打人的时候王磊第一个冲过去抱着最左边的小伙子的脖子把他弄倒了，紧接着ＸＸ冲过去往那个倒在地上的小伙子身上踢，赵正新冲过去用手打那个倒在地上的小伙子，其与张祥、王飞三人跑到跟前的时候，王磊、ＸＸ、赵正新已经开始打另外那个小伙子去了，张祥用拳头又打了��下那个小伙子的胸口，后其和张祥到王磊旁边帮着打另一个小伙子。王飞一直没有动手，当时打架时他们五个都动手了，打架时大家手里都没有拿东西。
5、赵正新供述证实，2013年1月1日晚上，其朋友在“晋唐”610包厢里玩，到了凌晨2时许，张祥打电话让其上去，其到包厢后看见ＸＸ、王飞、芦磊、罗某甲、张祥、王磊都在包厢里，ＸＸ给其说王磊准备打人。从KTV出来王磊给他们说除了中间这个女的，旁边两个男的都打。他们就跟着那三个人往前面走。快到热力公司旁时，ＸＸ喊了“1、2、3上”，王磊、ＸＸ、张祥、芦磊就冲过去把那三个人围起来。其见叶某是ＸＸ、王磊两个人打的，另外三个人打没打其没有看见。打架时大家手里都没有拿东西，其见王磊和ＸＸ把其中一个人打倒后，又打另一个小伙子。王磊还抓着另一个小伙子的衣领说话。王飞从开始打架到��束，一直在人行道上站着。后来ＸＸ拦了一辆出租车，把那个躺在地上的人扶起来，送到车上。他们就散了。
6、王飞供述证实，2013年1月1日，其与同学到“晋唐”唱歌，后来就在包厢睡着了。他们叫其回家时，包厢里只有芦磊、张祥、ＸＸ在，从包厢出来的时候，ＸＸ给其说他们等一下要去打人呢，其说明天还有事，ＸＸ当时给其说“那你前面走”，后再没有人给其说打人的事情。他们从“晋唐”往外走时六个人都在一起，跟在那三个人身后走的时候，王磊、ＸＸ、张祥、赵正新在前面一点，当时其背着芦磊的电脑和芦磊在后面一点。后来他们五个都冲上去了。当时其看到的时候，死掉的那个小伙子已经倒在地上，他们五个人围着打另外那个小伙子。其没有动手打人。当天在KTV里，其上卫生间时听到王磊和ＸＸ说要打人的事。
（五）鉴定意见
1、吉木萨尔县公���局[2013]001号法医学尸体鉴定意见书证实，死者叶某系机械性暴力作用头部及胸部导致重型颅脑损伤合并肺挫伤出血而死亡。
2、吉木萨尔县公安局[2013]04号的法医学人体损伤程度鉴定意见书证实，被鉴定人罗某某头部外伤及面部损伤，说明伤者多处软组织损伤系外界暴力作用所致，构成轻微伤。
3、昌吉州公安局物[2013]06号法医物证检验鉴定意见书证实，送检的王磊的外衣胸前、外衣右袖口及牛仔裤血样斑迹检出人类DNA遗传物质，其分型支持含有罗某某的DNA遗传物质。送检的徐某家客厅靠枕上、垃圾桶内物品其分型支持含有被害人叶某的DNA遗传物质。
（六）勘验、检查、辩认笔录
1、吉木萨尔县公安局出具的搜查笔录证实，在王磊租住的吉木萨尔县公务员小区一期24号楼2单元402室客厅椅子上搜查到一条深蓝色牛仔裤，在客厅北侧卧室床内搜查到带有帽子的灰色外��一件（该衣服两个袖子上均有血迹），公安机关扣押了以上王磊作案时所穿衣服。
2、吉木萨尔县公安局出具的现场勘验检查工作记录证实，案发现场方位及现场情况。
3、辨认笔录：徐某辨认出参与殴打叶某的王磊；罗某某辨认出参与殴打叶某的王磊，并辨认出参与殴打叶某并与自己一起把叶某扶上车的ＸＸ。
本院认为，上诉人赵正新与原审被告人王磊、ＸＸ、张祥、芦磊、王飞故意伤害他人身体，造成一人死亡，一人轻微伤的严重后果，其行为均已构成故意伤害罪。王磊在共同犯罪中系犯意的提起者，主要暴力的实施者，ＸＸ在共同犯罪中亦起主要作用，二人均系本案主犯。上诉人赵正新与原审被告人张祥、芦磊、王飞在共同犯罪中作用相对于王磊、ＸＸ作用较小，系本案的从犯。六被告人案发后自动投案，如实供述自己罪行的行为属自首。王磊虽系主犯，���于其有自首情节，并积极赔偿被害人亲属的经济损失100000元，可依法对其减轻处罚。ＸＸ虽系主犯，考虑到其有自首情节，且案发后积极赔偿被害人亲属经济损失120000元，并取得被害人父母的谅解，可依法对其减轻处罚。张祥、赵正新在共同犯罪中系从犯，有自首情节，案发后张祥亲属积极赔偿被害人亲属经济损失60000元，赵正新亲属积极赔偿被害人亲属经济损失30000元；被害人的父母对张祥的行为表示谅解，并希望法院对张祥从轻处罚，故可依法对张祥、赵正新视情减轻处罚。芦磊在共同犯罪中系从犯，到案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，案发后积极赔偿被害人亲属经济损失50000元，取得被害人亲属的谅解并建议对其从轻处罚，且其系在校学生，平时表现良好，主观恶性和人身危险性较小，本着有利于青少年罪犯的教育和矫正原则，可依法视情对其��轻处罚，并适用缓刑。王飞在共同犯罪中系从犯，其犯罪情节轻微，认罪态度好，积极赔偿被害人亲属经济损失40000元并取得被害人亲属的谅解，可依法免予刑事处罚。赵正新上诉称“原判认定我的伤害行为与被害人死亡有因果关系的证据不足”，经查，证人罗某某、徐某的证言均证实当时有五、六个小伙子都打了叶某；原审被告人王磊、ＸＸ、张祥、芦磊、王飞的供述也证实除王飞未动手外，其他五人都冲上去打了叶某和罗某某。故赵正新的该上诉理由本院不予支持。赵正新提出“量刑过重”的上诉理由，经查，原判是对其犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度进行综合考虑后进行的量刑，符合法律规定。故对其此上诉理由本院也不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张晓旺
代理审判员 汪云华
代理审判员 龚绍虎
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 施媛媛