浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙04民终1052号
上诉人(原审原告）：张扬，男，1989年12月10日出生，汉族，住浙江省海盐县通元镇新耕村张家港*号。公民身份号码：3304241989********。
委托代理人：何小李，浙江海兴律师事务所律师。
被上诉人(原审被告）：嘉兴市南湖区城西爱军蛋糕店。住所地：浙江省嘉兴市勤俭路***号*层。
经营者：李军锋，男，1993年3月26日出生，汉族，住甘肃省泰安县云山乡卢坪村李川组**号。公民身份号码：6205221993********。
被上诉人(原审被告）：嘉兴沃德食品有限公司。住所地：浙江省嘉兴市余新工业园区支一路*号工业厂房。
法定代表人：冯冬梅，总经理。
二被上诉人共同委托代理人：张林燕，浙江合德律师事务所律师。
上诉人张扬因与被上诉人嘉兴市南湖区城西爱军蛋糕店（以下简称爱军蛋糕店）、嘉兴沃德食品有限公司（以下简称沃德公司）买卖合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2016）浙0402民初1944号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年5月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理认定，2016年4月6日，张扬至爱军蛋糕店订制了16只星星巧克力蛋糕，每只售价309元，共计4944元，张扬于当日支付了全部款项，并于次日至爱军蛋糕店处领取了上述蛋糕。后张扬以该蛋糕外包装盒上未标注生产日期、保质期、净含量等法定信息，不符合食品安全标准为由向职能部门进行了投诉，嘉兴市南湖区市场监督管理局组织人员前往爱军蛋糕店进行检查，发现该店领有工商营业执照和餐饮服务许可证，许可的经验范围包括了现场制售面包糕饼，执法人员对该店现场制售的蛋糕进行检查均未发现标有生产日期、保质期、净含量等基本信息。一审另查明，张扬购买的上述裱花蛋糕属于订制产品，其中的蛋糕胚系由沃德公司提供，其上裱花由爱军蛋糕店在门店现场制作完成。
2016年4月13日，张扬起诉至一审法院，请求判令：1.爱军蛋糕店和沃德公司退还张扬购买裱花蛋糕的一倍损失4944元，并按支付价款的十倍赔偿损失49440元；2.爱军蛋糕店与沃德公司承担本案诉讼费。
爱军蛋糕店一审答辩称，张扬购买的裱花蛋糕属于现场制作，张扬前日预定后第二天到店领取。该蛋糕不属于预包装食品，故无需要合格证明。爱军蛋糕店的门店办理了餐饮许可证，故不需要标示产品合格证。请求法院驳回张扬的诉讼请求。
沃德公司一审答辩称，张扬购买的蛋糕里的蛋糕胚系沃德公司提供的，其他裱花都是爱军蛋糕店现场制作的。不同意张扬的诉讼请求。
一审法院经审理认为，食品安全法的立法目的系为了保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全。《中华人民共和国》第一百四十八条规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。上述“但书”中的食品安全，应指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或慢性危害。本案中，张扬起诉的依据系其购买的蛋糕外包装未标示生产日期、保质期、净含量等信息，张扬认为上述食品标签存在不符合食品安全标准的情形。本案中的裱花蛋糕属于现制现售产品，并非属于《食品安全国家标准预包装食品标签通则》规定的预包装食品，故裱花蛋糕外包装上未标示生产日期、净含量等并未违反国家食品安全强制性标准，现张扬并未提供证据证明上述蛋糕存在有毒、有害等危害人体健康的情形，故对于张扬要求被告退货并支付十倍价款的赔偿金的诉请，缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条、第一百五十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回张扬的诉讼请求。案件受理费减半后收取580元，由张扬负担。
一审判决宣告后，张扬不服，向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实错误。1、一审认定本案裱花蛋糕产品为现制现售产品不适当。且，本案裱花蛋糕产品未标注生产日期、保质期、净含量等信息，没有食品标识，应认定为不合格产品，一审认定未违反食品安全标准显然属于认定事实错误。根据《食品标识管理规定》，食品或者其包装上应当附加标识。《中华人民共和国产品质量法》规定，产品或者其包装上的标识必须真实，限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全试用期或失效日期。被上诉人亦陈述本案裱花蛋糕产品一般食用不超过三日，该产品属于易腐食品，未标注生产日期、保质期将有可能严重危急人体健康。2、《中华人民共和国合同法》规定，质量要求不明确的，按国家标准、行业标准履行。本案裱花蛋糕产品张扬购买时无质量约定，应当按照《裱花蛋糕国家质量标准》适用。《最高人民法院审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。认定食品是否合格应当以国家标准为依据。依照前述标准，本案裱花蛋糕不合格。二、一审法院适用法律错误。1、一审适用《食品安全国家标准预包装食品标签通则》认定本案裱花蛋糕属于现制现售产品，且未违反国家食品安全强制性标准，属于对法律的曲解。该标准只是表明不适用于为预包装食品在储藏运输过程中提供保护的食品储运包装标签、散装食品和现制现售食品的标识，并未规定此类食品可以不用附加标识。2、依照《中华人民共和国产品质量法》的规定，本案裱花蛋糕应当附加食品标识。依据《食品标识管理规定》，本案裱花蛋糕也应当附加食品标识。3、一审要求张扬提供证据证明本案裱花蛋糕存在有毒、有害、腐败变质等危害人体健康情形的证据显属错误。食品的生产者与销售者才应当对食品符合质量标准承担举证责任。4、一审虽对裱花蛋糕的国标予以认定，但认为非国家卫生行政管理部门会同国家食品药品监督管理部门发布的食品安全强制标准而不予适用显属错误。根据全国人大法工委《对国家质检总局关于商请明确食品安全标准有关法律问题的函的意见》，在食品安全国家标准未公布以前，应当执行现行的有关食品行业标准。根据该意见，应当适用裱花蛋糕国家质量标准。5、裱花蛋糕极易腐败变质，未标注生产日期、保质期极有可能导致上诉人因食用腐败变质的食物而损害身体健康。也极可能存在出售腐败变质的蛋糕给张扬的情况。被上诉人应当对产品不存在此种风险承担举证责任。食品安全与食品安全标准属于不同的概念，食品安全标准包括了与食品卫生、营养有关的标签要求。本案裱花蛋糕生产日期、保质期将直接影响到食品安全，已经不单单是食品标签的轻微瑕疵。综上，请求二审法院撤销原判决，改判支持张扬的诉讼请求；由爱军蛋糕店和沃德公司负担一、二审的诉讼费用。
爱军蛋糕店答辩称，一、一审认定事实清楚，本案蛋糕属于现制现售蛋糕无疑。爱军蛋糕店于2014年10月23日办理的《餐饮服务许可证》可见，其经营类别为现场制售面包糕饼，并明确包含了裱花蛋糕。《餐饮服务许可证》系相关行政机关出具的行政许可文书，具备法律效力。本案裱花蛋糕属于订制产品，现场制作完成，并非预包装食品，一审认定为现制现售产品正确。二、一审适用法律正确，应当适用《食品安全法》的规定。1、裱花蛋糕标识不适用《食品安全国家标准预包装食品标签通则》的规定。该通则明确规定，不适用于为预包装食品在储藏运输过程中提供保护的食品储运包装标签、散装食品和现制现售食品的标识。所以裱花蛋糕不适用该标准。《食品安全法》第68条对散装食品标识作了明确规定，需要标识。但该法对裱花蛋糕没有新规定，法无禁止即可为。2、裱花蛋糕不适用《产品质量法》、《食品标识管理规定》，应当适用《食品安全法》之规定。食品有三个环节，生产和加工、销售、餐饮服务，三个环节由不同的职能部门管辖，不同的食品环节适用不同的法律。餐饮服务环节独立于食品生产和销售环节，不属于《产品质量法》及《食品标识管理规定》管辖范围，应当适用《食品安全法》的规定。从爱军蛋糕店的《餐饮服务许可证》中可以看出，许可机关为嘉兴市食品药品监督管理局，可以看出爱军蛋糕店属于餐饮服务行业，应当适用《食品安全法》的相关规定。张扬一边依据《产品质量法》要求在蛋糕上附加食品标识，一边又以《食品安全法》要求“退一赔十”，属于偷梁换柱行为。3、裱花蛋糕国家质量标准系推荐性标准，并非强制性标准，可以选择适用。根据《食品安全法》第148条，张扬赔偿请求仅可能是生产不符合食品安全标准的食品这点。张扬认为食品安全标准应当适用裱花蛋糕国家质量标准。但是，该裱花蛋糕国家标准代号为GB/T31059-2014,T是推荐的所见，即这个标准为推荐性标准。根据《中华人民共和国标准化法》第十四条规定，推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。爱军蛋糕店可以选择适用，不适用，并不违法。另外，《食品安全法》明确规定了食品安全标准制定主体为，国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门。但本案所涉的裱花担保标准，前述部门并未制订。原因在于，裱花蛋糕属于餐饮服务领域，如同饭店现场炒制菜品，法律或国家标准不可能规定提供者必须标明菜品的生产者、生产日期、保质期等。消费者消费时，对上述内容都是明知的。4、举证责任问题。如上所述，裱花蛋糕无需标识生产日期、保质期等信息，亦不存在强制质量标准。因此，如若张扬没有实际损失发生，也就不存在侵害法益的事实。综上，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。
沃德公司答辩称，合同具有相对性，沃德公司并非适格的主体。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
二审中张扬陈述，其订购这16只蛋糕是用来自己吃，后因发现没有生产日期和保质日期，出于安全考虑就没有吃。其最早发现蛋糕上没有生产日期和保质日期是在领取蛋糕回家的路上。
本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定，“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿金的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵除外。”从以上但书部分来看，本条中的“不符合食品安全标准”应指食品存在影响安全的实质性问题，即，结合《食品安全法》第一百五十条中有关“食品安全”的定义，应指存在有毒、有害、不符合应有的营养要求，对人体健康可能造成急性、亚急性或者慢性危害等影响人体健康的问题。其中并不包括因食品标签、说明书可能存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导等方面的瑕疵。本案上诉人起诉两被上诉人主张十倍赔偿的事由是爱军蛋糕店出售的裱花蛋糕包装上没有任何标签标识。显然，有没有标签标识并非判别食品是否符合食品安全标准的实质要件。上诉人仅以其购买的蛋糕上没有标签标识为由主张十倍赔偿，不符合上述法律规定，其请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1160元，由上诉人张扬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘坤
审 判 员 倪勤
代理审判员 周倩
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 苏轶