云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云26民终572号
上诉人（原审原告）：蓬秋玲，女，1968年7月2日出生，汉族，云南省广南县人，住广南县。
被上诉人（原审被告）：黄光武，男，1978年11月23日出生，汉族，云南省广南县人，住广南县。
被上诉人（原审被告）：陆兴荣，女，1947年5月20日出生，汉族，云南省广南县人，住广南县。
上诉人蓬秋玲因与被上诉人黄光武、陆兴荣健康权纠纷一案，不服广南县人民法院（2016）云2627民初1936号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
蓬秋玲上诉请求：1、撤销原判，依法支持上诉人的一审诉讼请求；2、判决黄光武、陆兴荣连带赔偿蓬秋玲医疗费5875.49元，误工费109710÷365天×27天=8115.5元，住院伙食补助费100元/天×27天=2700元，护理费112元/天×27天=3024元，鉴定费600元，手机1000元，总计21314.99元；3、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、原判未查清本案事实，对案件部分事实认定错误，导致处理错误。一审法院判决认为：“2016年4月3日上午10点左右，蓬秋玲路过广南县莲城镇永安社区西路90-12号时，见到陆兴荣的儿子吴通海便向其要钱，因为蓬秋玲认为多年前吴通海抢她的钱去赌博，因为此事双方协商未果发生争执，蓬秋玲强行拉吴通海去派出所解决，走出一百米左右后吴通海被陆兴荣拉回来。因双方不断争执，陆兴荣的女儿吴通源便报警处理，警察来后就把吴通海劝离开回避，吴通海离开后蓬秋玲仍在陆兴荣家吵闹，蓬秋玲还喊其女儿拿香来陆兴荣家在建地基上点，后来陆兴荣家多次报警，警察又出警两次也没能将蓬秋玲劝离开。当天下午16点左右，蓬秋玲言语过激与黄光武争执起来，蓬秋玲主动去撕扯黄光武，陆兴荣见状便用木板去打蓬秋玲的手……”该部分判决认定事实错误。事实是几年前吴通海在工人俱乐部从上诉人身上抢走一万四千多元钱去赌博，后上诉人一直向吴通海催要无果，因此双方一直存在矛盾。2016年4月3日，上诉人路过吴通海家附近遇到吴通海，便再次向其催要，双方再次发生争执，吴通海家人看到上诉人与吴通海争吵，便与上诉人发生争执，上诉人见该事无法解决，便提议吴通海与上诉人去公安局解决。被上诉人陆兴荣系吴通海的母亲，黄光武系吴通海亲属，当听到上诉人要去公安局解决该事，陆兴荣、吴通海、吴通海的妻子与吴通海的弟弟、弟媳都一同上前来撕扯打骂上诉人，上诉人当时已经被打伤，双方一直争执不休，陆兴荣便打电话叫其三女儿吴通源前来现场，吴通源来到现场后见双方争执激烈，与上诉人争吵几句后就开始殴打上诉人，周围围观的人连忙劝说，让陆兴荣一家停止打人。陆兴荣一家见此事无法解决，才打电话报警，警察来到现场未询问上诉人发生了何事，只是劝了几句就回去了，但此事仍未得到解决。上诉人不服气，就一直在现场与陆兴荣一家争执，后陆兴荣一家又叫来其亲戚黄光武，因争执不下，陆兴荣一家又开始用木板、钢筋殴打上诉人，导致上诉人当场受伤晕厥。派出所民警在处理上诉人与陆兴荣一家纠纷时，调查取证不彻底，其没有向周围围观的群众调查取证，只是询问了陆兴荣与黄光武，询问笔录记录的事实过于片面。事发时，陆兴荣一家都对上诉人实施侵权行为，先动手撕扯打人的也是陆兴荣一家，上诉人一直被动挨打，陆兴荣与黄光武在该事上存在过错，理应对上诉人承担赔偿责任。2、一审法院不批准上诉人申请证人出庭作证，拒绝为上诉人向证人调查取证，导致一审判决事实认定不清。一审过程中，上诉人向法院申请证人出庭以便还原本案事实，但一审法院未答复上诉人的申请，后上诉人向法院申请证人调查取证，法院依旧驳回上诉人的申请，上诉人认为，派出所的询问笔录未向围观群众调查取证，其笔录所记载的不是全部事实，应向证人取证，听取证人证言，查清本案事实再下达判决。一审法院未查清本案事实，导致判决认定事实不清，侵害了上诉人的合法权益。3、本案中，陆兴荣一家动手打人，导致上诉人全身多处软组织挫伤，属于轻微伤。上诉人虽对本案的发生存在一定的过错，但上诉人未主动与陆兴荣一家发生肢体冲突，是陆兴荣一家因过于激动而动手殴打上诉人，上诉人属于被害人，不应对本案承担主要责任。综上，上诉人认为法院不能单凭派出所的询问笔录认定本案事实，应允许证人出庭作证而更好的查清本案事实。本案中，上诉人对本案的发生虽有一定的过错，但其不应该承担主要责任，一审法院判决有失公平。
黄光武、陆兴荣未作答辩。
蓬秋玲向一审法院起诉请求：判决黄光武、陆兴荣赔偿蓬秋玲医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费共计20299.49元。
一审法院认定事实：2016年4月3日上午10点左右，蓬秋玲路过广南县莲城镇永安社区西路90-12号时，见到陆兴荣的儿子吴通海便向其要钱，因为蓬秋玲认为多年前吴通海抢她的钱去赌博，因为此事双方协商未果发生争执，蓬秋玲强行拉吴通海去派出所解决，走出一百米左右后吴通海被陆兴荣拉回来。因双方不断争执，陆兴荣的女儿吴通源便报警处理，警察来后就把吴通海劝离开回避，吴通海离开后蓬秋玲仍在陆兴荣家吵闹，蓬秋玲还喊其女儿拿香来陆兴荣家在建地基上点，后来陆兴荣家多次报警，警察又出警两次也没能将蓬秋玲劝离开。当天下午16点左右，蓬秋玲言语过激与黄光武（陆兴荣女婿）争执起来，蓬秋玲主动去撕扯黄光武，陆兴荣见状便用木板去打蓬秋玲的手，三人撕扯后导致蓬秋玲受伤住院27天，共花去医疗费5875.49元，蓬秋玲的伤被诊断为全身多处软组织挫伤，损伤程度经广南县人民医院司法鉴定所鉴定为轻微伤。
一审法院认为：（一）关于蓬秋玲的伤是否是陆兴荣、黄光武造成的，黄光武、陆兴荣是否应当赔偿蓬秋玲受伤的各项损失的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。蓬秋玲、陆兴荣、黄光武作为完全民事行为能力人，在发生纠纷时应采用和平的方式解决，但双方没有控制自己的情绪互相争吵，最终发生撕扯，导致蓬秋玲受伤住院，对蓬秋玲损害后果双方主观均有过错，故双方应在过错范围内承担相应的责任。但本案的发生系蓬秋玲主动找陆兴荣的儿子吴通海要钱引起的，且在吴通海回避后蓬秋玲仍未离开，长时间在陆兴荣家在建的地基上吵闹，期间警察多次出警劝说无果，最终双方发生撕扯也是蓬秋玲言语过激首先动手才导致其损害后果的发生，蓬秋玲的过错对结果的产生起主要作用，应承担主要责任，即70%的责任，黄光武、陆兴荣的过错对结果的发生起次要作用，承担次要责任，即30%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。故黄光武、陆兴荣应当连带承担蓬秋玲受伤的责任。黄光武、陆兴荣提出蓬秋玲的伤是蓬秋玲自己造成的，但是黄光武、陆兴荣没有提供证据证明，故本院不予支持。
（二）关于蓬秋玲的具体损失问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。在本案中，蓬秋玲的各项损失本院依法认定为：医疗费5875.49元、鉴定费600元、住院伙食补助费2700元（27天×100元/天）、误工费4768元（64463元÷365天×27天）、护理费3024元（112元/天×27天），以上合计16967.49元。针对误工费，蓬秋玲提出计算标准应该按个体工商户的标准计算，但是蓬秋玲没有提交证据证明其是个体工商户，由于蓬秋玲是城镇居民，故误工费的计算标准应按城镇居民无固定收入计算，即按照2015年国有经济单位在岗职工平均工资计算；关于护理费，本应按照《云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》确定的上一年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资计算，但蓬秋玲要求按照112元/天计算，是其真实意思表示，本院予以支持。
综上所述，陆兴荣、黄光武在其过错范围内应连带承担蓬秋玲损失30%的责任，即承担5090元（16967.49元×30%）。蓬秋玲在其过错范围内应承担其损失70%的责任，即自行承担11877元（16967.49元×70%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：1、由黄光武、陆兴荣在本判决生效之日起15日内连带赔偿蓬秋玲的医疗费、鉴定费、住院伙食补助费、误工费、护理费共计5090元；2、驳回蓬秋玲的其他诉讼请求。案件受理费500元，由蓬秋玲负担350元，由黄光武、陆兴荣负担150元。
二审期间，双方当事人均无新的证据向本院提交。
经征询双方当事人对一审认定本案法律事实的意见，黄光武、陆兴荣对一审认定的事实无异议；蓬秋玲对原判决认定的以下法律事实有异议：一审法院认定“蓬秋玲主动去撕扯黄光武”错误，认为先动手撕扯打人的是陆兴荣一家。本院认为，根据一审法院调取的陆艳丽的证言并结合莲城派出所对蓬秋玲、陆兴荣及黄光武所作的询问笔录可以确认系蓬秋玲先动手引起本案的纠纷，故其异议不能成立。即本院查明的事实与一审查明的一致，对一审认定的事实本院予以确认。
归纳双方当事人的诉、辨主张，本案在二审中的争议焦点是：蓬秋玲的伤是否系黄光武、陆兴荣造成；蓬秋玲的损失应如何承担。
（一）关于蓬秋玲的伤是否系黄光武、陆兴荣造成的问题
本院认为，结合陆艳丽的证言及莲城派出所对蓬秋玲、陆兴荣及黄光武三人所作的询问笔录及广南县人民医院的入院、出院记录可以确认蓬秋玲的伤系黄光武、陆兴荣造成。黄光武、陆兴荣主张蓬秋玲的伤系其自己造成与陆兴荣自己在派出所的陈述相互矛盾，故对其主张不予支持。
（二）关于蓬秋玲的损失应如何承担的问题。
本院认为，首先，蓬秋玲对于一审判决支持她损失总额并未提出异议，但其认为一审责任比例划分不当，应由黄光武、陆兴荣承担95﹪的主要责任，而不是她自己承担70﹪的主要责任；黄光武、陆兴荣认为蓬秋玲的损失与其无关，但其并未上诉，应视为其对一审判决的认可。因此，本院对一审判决认定的蓬秋玲损失总额为16967.49元予以确认。同时，保护公民的健康权是法律的应有之意，因过错侵害他人身体的应承担民事责任。通过前述分析，蓬秋玲的伤系黄光武、陆兴荣所致，故黄光武、陆兴荣造成蓬秋玲的损伤属于侵权行为，其应承担侵权责任。另外，双方的纠纷系日常琐事引起，但双方均未采取和平、礼让的方式进行妥善解决，而是相互出言不逊并暴力相向，双方对此均存在过错，但考虑到蓬秋玲的行为系引发该纠纷的主要原因，纠纷地点是在陆兴荣家，且也是蓬秋玲主动撕扯黄光武才导致其损害结果的发生，故蓬秋玲在本案中存在主要过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，一审判决蓬秋玲自己承担70%的侵权责任,黄光武、陆兴荣承担30%的责任并无不当，本院予以维持。需要说明，蓬秋玲在二审中主张其在纠纷发生时手机被损坏（价值1000元），要求黄光武、陆兴荣赔偿。因其在一审时未提出该项请求，在二审中经释明，双方均同意由二审法院一并处理，但由于蓬秋玲在二审中不能当庭提交证据，为避免本案诉讼时间过长，本院释明由其另行主张，双方对此并未提出异议，本院予以确认。
综上所述，蓬秋玲的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由蓬秋玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 李亚靖
审判员 陈登荣
审判员 张 祺
二〇一七年七月二十一日
书记员 王文锦