中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
(2012)行提字第10号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：盖璞（国际商标）公司（GAP(ITM)INC.）。
法定代表人：朱莉·格鲁伯(Julie
Gruber)，该公司副总裁兼副总法律顾问。
委托代理人：郑燕玲，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人：李晓红，北京市正见永申律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会。
法定代表人：何训班，该委员会主任。
委托代理人：张世莉，该委员会干部。
被申请人（一审第三人）：新恒利眼镜制造（深圳）有限公司。
法定代表人：邓建玲，该公司董事长。
委托代理人：田狮雄，深圳市捷嘉知识产权代理有限公司法务主管。
（美国）杰普公司（THEGAP,INC.）与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、新恒利眼镜制造（深圳）有限公司（简称新恒利公司）商标异议复审行政纠纷一案，北京市高级人民法院于2010年7月7日作出（2010）高行终字第119号行政判决，已经发生法律效力。盖璞（国际商标）公司（GAP(ITM)INC.）（简称盖璞公司）不服该判决向本院申请再审。本院于2011年12月15日作出（2011）知行字第70号行政裁定提审本案，并依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院一审查明：1999年4月19日，深圳市沙湾樟树布新恒利眼镜制品加工场提出第1444548号“GAP”商标（简称被异议商标）的注册申请，指定使用商品为第9类的眼镜、眼镜（光学）、太阳镜、眼镜架、眼镜玻璃、眼镜盒（镜片盒）、眼镜板。后被异议商标转让给新恒利公司。
被异议商标经初审公告后，杰普公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请。杰普公司主张其拥有的如下商标为在先注册的引证商标：
1992年7月20日被核准注册的第603666号“GAP”商标，核定使用商品为第18类的大手提包、行李袋、背包、手包、骑车用背包。专用期限经续展至2012年7月19日。
1992年7月30日被核准注册的第604714号“GAP”商标，核定使用商品为第25类的衬衫、T-恤衫、帽、游泳衣、鞋等，专用期限经续展至2012年7月29日。
1995年2月14日被核准注册的第777961号“GAP”商标，核定使用服务为第42类的时装咨询、时装设计服务等，专用期限经续展至2015年2月13日。
1996年10月7日被核准注册的第876252号“GAP”商标，核定使用商品为第3类的身体用和浴用香皂、香水和化妆香水、洗发液等，专用期限经续展至2016年10月6日。
1999年1月28日被核准注册的第1256657号“BABYGAP”商标，指定使用商品为第25类的衣服、衬衫、T—恤衫、儿童宽松的连裤外衣等，专用期限经续展至2019年3月20日。
2002年9月25日，商标局作出（2002）商标异字第1155号《“GAP”商标异议裁定书》。该裁定认定：被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品、服务的功能、用途、以及服务的方式和对象均不同，未构成类似商品和服务上的近似商标。“GAP”一词本身有含义，非杰普公司所独创，其所称被异议商标摹仿其引证商标的证据不足，被异议商标的注册和使用，不会在市场上造成消费者的混淆误认。因此裁定：被异议商标予以核准注册。
杰普公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。2007年8月27日，商标评审委员会作出商评字[2007]第6092号《关于第1444548号“GAP”商标异议复审裁定书》（简称第6092号裁定）。该裁定认定：1、被异议商标指定使用在第9类眼镜等商品上，杰普公司在先申请并已注册的“GAP”系列商标则指定使用在第3、18、25、42等类的化妆品、背包、衣服、时装咨询等商品及服务上。双方商标使用商品及服务在生产工艺及设备、使用原料、销售渠道等方面均相差较远，使用近似商标不易引起消费者混淆误认。杰普公司提交的证据4不足以证明服装与眼镜已存在普遍的商品类似关系。因此，被异议商标的注册申请未违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条的规定。2、杰普公司主张其“GAP”商标为驰名商标。本案被异议商标申请日期为1999年4月19日，根据杰普公司提交的证据3，在此日期之前仅有少量于中国大陆发行的报刊对其公司及商标进行了报道宣传，不足以证明其商标已为相关公众广泛知晓，成为商标法第十三条所指的驰名商标。在无其他证据佐证的情况下，杰普公司商标在世界其他国家的使用不能直接作为中国相关公众知晓的证据，杰普公司商标在被异议商标申请注册之后的使用也不能当然作为被异议商标不予注册的依据。所以杰普公司依据商标法第十三条规定不予核准被异议商标注册的主张证据不足，不予支持。3、根据商标法第三十一条规定，“GAP”虽为杰普公司企业字号，并早于被异议商标申请日期开始使用，但被异议商标指定使用的眼镜等商品与杰普公司经营的服装等商品分属不同的行业，且“GAP”系英文固有词汇，杰普公司提交的证据也不足以证明在被异议商标申请注册之前，其“GAP”字号已广为中国相关公众所熟知。因此，被异议商标的注册及使用不易导致相关公众将之与杰普公司相混淆，进而也不易对其企业字号权利造成损害，未违反商标法第三十一条的前述规定。因此商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
杰普公司不服第6092号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。一审诉讼中，为证明其“GAP”商标的知名度，杰普公司提交了《商业周刊》、《中国经营报》、《中华商标》和《ELLE》等报刊；为证明眼镜与服装的关联性，杰普公司提交了互联网上登载的文章、介绍，商标局在2005年所作三份异议裁定书复印件；杰普公司还提交了其在先注册的拉长的“GAP”商标和拉长且具有深色背景的“GAP”商标，并结合新恒利公司在实际经营中也使用杰普公司注册的上述两商标的证据，说明新恒利公司注册被异议商标具有恶意。
北京市第一中级人民法院认为：就杰普公司提交的证明其“GAP”商标的知名度证据来看，虽然证据中有关于杰普公司的报道，但报道的范围有限，持续时间不长，且仅有此类证据尚不足以证明“GAP”商标或杰普公司在被异议商标申请注册时在中国已经具有较高的知名度。至于杰普公司在诉讼过程中再次提交的证据则不是商标评审委员会作出第6092号裁定的依据，不应在本案中涉及。
被异议商标与杰普公司在先注册在第18、25、42、3类上的“GAP”商标相同，因此判断被异议商标的注册申请是否违反了商标法第二十八条的规定取决于二商标是否使用于同一种商品或者类似商品上。杰普公司在先注册的商标核定使用商品为行李袋、衣服、浴用品以及咨询服务等，与被异议商标的核定使用商品眼镜等在功能、用途，生产部门、销售渠道等方面有很大差异，一般消费者不会认为两者存在某种关联。不可否认，随着生活元素的日益丰富多彩，某些生活用品在通常理解的用途、功能基础上已经有了新的发展，如眼镜除了矫正视力和保护眼睛的作用之外，在一定程度上也是一种时尚用品，具有装饰作用。但是，在商品类似判断时应当着重考虑该商品的主要功用和多数消费者的认识，而不应当过多强调尚不具有普遍性的因素，否则就会不适当地扩大类似商品的范围。
鉴于根据杰普公司提交的证据并不能证明其“GAP”商标已经具有较高的知名度，故杰普公司关于“GAP”商标在时尚界的声誉及在中国的影响力较高，被异议商标的注册和使用极易引起相关公众的混淆、误认的主张缺乏事实依据，不予支持。
由于杰普公司提交的证据尚不足以证明杰普公司在被异议商标申请注册时在中国已经具有较高的知名度，且“GAP”在英语中是一个有确切含义的单词，故杰普公司主张新恒利公司注册被异议商标侵害了其商号权缺乏事实和法律依据。
关于新恒利公司注册被异议商标是否具有恶意的问题。首先，杰普公司就被异议商标的注册已经依据商标法的规定提出了具体异议理由；其次，杰普公司就新恒利公司注册被异议商标具有恶意所依据的事实是新恒利公司使用被异议商标的情况，而并非被异议商标申请注册阶段或之前的事实；最后，根据商标法第四十四条规定，在使用注册商标时，自行改变注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。可见，如果新恒利公司在实际使用被异议商标过程中有故意改变注册商标的行为，杰普公司至少存在依据上述规定解决纠纷的途径。因此，杰普公司就新恒利公司注册被异议商标具有恶意所依据的事实与被异议商标是否应当获得注册没有直接联系，杰普公司以此为由要求对被异议商标不予注册缺乏事实和法律依据。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，于2008年9月17日做出（2008）一中行初字第360号行政判决，维持商标评审委员会第6092号裁定。
杰普公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院二审认为：商标法第三十一条前段规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。字号属于应予保护的民事权益的一种，对字号来说，只有经过使用产生一定知名度才能予以保护，而且有一定知名度的字号在使用中所起到的也是区别不同的商业主体的作用，所以对字号的保护并非绝对，只有在他人使用的商标或者其他文字造成相关公众的混淆误认或欺骗时才应当对在先的字号予以保护。因此如果商品所使用的字号与使用在眼镜等商品上的被异议商标不会造成相关公众对商品来源的混淆误认或欺骗时，不应阻止在后商标或字号的使用。本案中，被异议商标指定使用在眼镜、眼镜架等商品上，杰普公司以从事服装的生产、销售为主，其引证商标“GAP”核定使用的商品和服务主要是行李袋、衣服、浴用品以及咨询服务等时尚类商品或服务。虽然眼镜具有一定的装饰作用，但主要还是起到矫正视力和保护眼睛的作用，一般消费者不会认为眼镜、眼镜架等商品与服装等时尚类商品存在关联关系，也就不会造成消费者对商品来源的混淆误认，因此，被异议商标的申请注册并未违反商标法第三十一条和第二十八条的规定，杰普公司关于被异议商标的注册申请侵犯其在先字号并与其引证商标构成类似商品上的近似商标的上诉主张缺乏依据，不予支持。
新恒利公司在使用宣传其被异议商标“GAP”时称其来源于美国，代表一种休闲、自然、舒适的气质。该事实是其使用被异议商标的行为，并不能证明被异议商标申请注册时有明显的恶意，而且对上述行为杰普公司可以通过提起民事侵权之诉予以救济，因此上述行为与被异议商标是否应予核准注册并无关联。
综上，北京市高级人民法院于2010年7月7日作出（2010）高行终字第119号行政判决,驳回上诉维持原判。
盖璞公司申请再审称：被异议商标与引证商标属于相同商标，被异议商标核定使用的“太阳镜、眼镜框”等商品与引证商标主要指定使用的“服装”、“包”等商品具有特定联系，具有相同的消费者和销售渠道，使用相同品牌足以使相关公众对产品的来源发生错误性认识。考虑如下理由，被异议商标不应被核准注册：1、“GAP”商标的显著性。GAP虽然是普通英文词汇，但其与服装及配饰之间并无内在的联系，作为服装及配饰的商标具有天然的显著性，杰普公司创造性地将“GAP”商标使用在服装配饰等商品上。为了突出显著性，杰普公司还进一步对“GAP”文字商标增加了美术设计元素，设计出拉长和有深色背景的“GAP”商标并投入广泛商业使用。2、“GAP”商标的知名度。杰普公司提交了公司在世界范围内尤其在中国广泛申请注册“GAP”商标的证据、销售数据、在各种商品上大量使用“GAP”商标的证据以及世界多家知名媒体广泛报道杰普公司及其“GAP”系列商标的证据，足以证明杰普公司及其“GAP”商标在中国已具有一定的影响力。3、商标的近似性。被异议商标与系列引证商标文字完全相同，属于相同商标。4、商品的类似性/关联性。从功能用途上看，“太阳镜、眼镜”等商品的功能已经逐渐从视力矫正实用性功能向仪表面貌装饰性转化，使其与“服装配饰”的功能相重合。新恒利公司官方网站将其“眼镜”产品归为“流行配件”，其授权经销商网站对产品的宣传也强调其时尚等特点，足以证明眼镜作为时尚用品与服装等的密切关联性。另外，从生产部门、消费者和消费渠道等方面看，二者也有同一性。而且商标局关于类似商品的审查实践中已经多次将二者认定为类似商品。5、新恒利公司申请和使用被异议商标的恶意。新恒利公司申请被异议商标，同时使用了杰普公司最富盛誉和很强显著性的GAP商标，说明其明知引证商标及其知名度。而且其宣传中称“GAP诞生在美国”等，突出强调与杰普服装相同的特点，说明其具有比附杰普公司及其“GAP”商标声誉造成相关公众误认的故意。另外，“GAP”同时是杰普公司的商号，从尽量消除商业标志混淆的可能性这一司法精神出发，以及考虑到被异议商标尚未大量投入使用的事实，对被异议商标不应予以核准注册。综上，请求撤销第6092号裁定及一、二审判决，由商标评审委员会重新作出被异议商标不予核准注册的裁定。
商标评审委员会答辩称：1、本案被异议商标指定使用的眼镜等与盖璞公司在先“GAP”系列商标指定使用的化妆品、背包、衣服、时装咨询等商品及服务不构成类似商品与服务，被异议商标的注册不违反商标法第二十八条的规定。2、“GAP”虽然为盖璞公司字号，但被异议商标指定使用的眼镜等商品与盖璞公司经营的服装等分属不同的行业，被异议商标的注册及使用不易造成相关公众将其与盖璞公司相混淆，故不违反商标法第三十一条关于在先权利的规定。综上，请求维持第6092号裁定及一、二审判决。
新恒利公司提交意见认为：1、盖璞公司不是本商标异议复审行政纠纷案件的当事人，无权对本案申请再审。本案在商标评审委员会、一审及二审阶段的当事人是杰普公司，杰普公司将自己拥有的部分注册商标转让给盖璞公司，并不意味着异议复审行政纠纷案的诉讼权利即转移给盖璞公司。2、第6092号裁定证据充分，适用法律正确，是合法的。一、二审法院维持该裁定是正确的。盖璞公司在申请再审中提交的证据材料不属于新证据，不应作为证据使用。被异议商标申请至今已超过十年，请求驳回再审申请。
本院再审查明，一、二审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明，在二审判决作出之后，第604714号、777961号、876252号、1256657号商标于2010年7月20日转让给盖璞公司，第603666号商标于2011年6月27日转让给盖璞公司。杰普公司向本院出具书面材料，声明其不再以自己的名义提起或者参加本再审案，并同意盖璞公司作为“GAP”系列商标在中国当前的权利人，以自己的名义行使与本再审案有关的全部诉讼权利和义务。盖璞公司也向本院书面声明其承继杰普公司在本再审案中的全部诉讼权利和义务，以自己的名义参加本再审案。
本院于2011年11月23日组织各方当事人进行了询问。新恒利公司提交了部分使用被异议商标的证据，其提交的海报显示使用了盖璞公司所称的拉长和有深色背景的“GAP”商标。
本院再审认为：本案二审判决后，杰普公司已将涉案的引证商标全部转让给盖璞公司，盖璞公司与本案诉讼具有利害关系，同时原权利人杰普公司已声明其不再以自己的名义提起或者参加本再审案，并同意盖璞公司承继全部诉讼权利和义务。因此作为引证商标的现商标权人的盖璞公司申请再审并参加后续的程序并无不妥。
本案中，被异议商标与第604714号引证商标基本相同，判断被异议商标能否核准注册，关键在于被异议商标指定使用“太阳镜、眼镜框”等商品与引证商标主要指定使用的“服装”等商品是否构成类似商品，两商标共存是否容易导致混淆误认。根据查明的事实，虽然盖璞公司提交的证据尚不足以证明其“GAP”系列商标在被异议商标申请日之前在中国已经成为驰名商标，但能证明其具有一定的知名度，而且从新恒利公司宣称自己来源于美国，并标榜自己与“GAP”服装相同的特点以及实际使用盖璞公司更有显著性的拉长和有深色背景的“GAP”商标等情况来看，新恒利公司应该是知晓引证商标的知名度，并具有攀附“GAP”品牌的主观意图。被异议商标指定使用“太阳镜、眼镜框”等商品虽与引证商标主要指定使用的“服装”等商品在《类似商品和服务区分表》中划分为不同的大类，但是商品的功能用途、销售渠道、消费群体具有较大的关联性，尤其对于时尚类品牌而言，公司经营同一品牌的服装和眼镜等配饰是普遍现象。考虑到引证商标具有一定知名度，被异议商标申请人具有搭车的意图，基本相同的被异议商标与第604714号引证商标，分别使用在眼镜和服装等商品上，客观上容易造成相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。因此被异议商标与第604714号引证商标已经构成类似商品上的近似商标，不应予以核准注册。商标评审委员会及一、二审法院认定错误，本院予以纠正。
综上，盖璞公司的部分再审理由成立，第6092号裁定和一、二审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。商标评审委员会应当重新作出复审裁定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项、第六十一条第（三）项、第六十三条第二款、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2010）高行终字第119号行政判决及北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第360号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2007〕第6092号《关于第1444548号“GAP”商标异议复审裁定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会重新作出复审裁定。
一审案件受理费一百元、二审案件受理费一百元，共二百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏君丽
代理审判员 周云川
代理审判员 董晓敏
二〇一二年三月三十一日
书 记 员 曹佳音