湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘01刑终150号
原公诉机关长沙市望城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张希远，男，1980年1月6日出生于湖南省益阳市，汉族，大学文化，湖南美城投资置业有限公司法人代表，住湖南省长沙市岳麓区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2011年6月23日被长沙市望城区公安局刑事拘留，同年7月19日被取保候审；2013年9月3日被长沙市望城区公安局刑事拘留，同年9月12日被逮捕，同年9月18日被决定监视居住；2013年12月25日被长沙市望城区人民检察院决定继续监视居住，2014年6月25日解除监视居住；2015年9月25日被长沙市望城区人民法院决定取保候审；2016年1月8日被长沙市望城区人民法院决定逮捕。
辩护人吴招宇，湖南红雨律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）左国庆，男，1963年10月20日出生于湖南省湘潭县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省湘潭县，住湖南省长沙市岳麓区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2011年6月13日被长沙市望城区公安局刑事拘留，同年7月19日被取保候审；2013年9月3日被长沙市望城区公安局刑事拘留，同年9月12日被逮捕，同年9月18日被决定监视居住；2013年12月25日被长沙市望城区人民检察院决定继续监视居住，2014年6月25日解除监视居住；2015年9月25日，被长沙市望城区人民法院决定取保候审；2016年1月8日被长沙市望城区人民法院决定逮捕。
辩护人伍启彪，湖南金州律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）程建平，男，1964年4月16日出生于湖南省望城县，汉族，初中文化，无业，住湖南省长沙市望城区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2011年6月13日被长沙市望城区公安局刑事拘留，同年7月19日被取保候审；2013年9月3日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕，同年9月18日被决定监视居住；2013年12月25日被长沙市望城区人民检察院决定继续监视居住，2014年6月25日解除监视居住；2015年9月25日被长沙市望城区人民法院决定取保候审；2016年1月8日被长沙市望城区人民法院决定逮捕。
辩护人程建宏，湖南麓和律师事务所律师。
长沙市望城区人民法院审理长沙市望城区人民检察院指控原审被告人张希远、左国庆、程建平犯合同诈骗罪一案，于2016年1月7日作出（2015）望刑初字第00205号刑事判决。原审被告人张希远、左国庆、程建平不服，提出上诉。本院于2016年2月3日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月18日通知湖南省长沙市人民检察院查阅案卷，并于2016年10月11日进行了公开开庭审理。湖南省长沙市人民检察院指派检察员覃金辉出庭履行职务，上诉人张希远及其辩护人吴招宇、左国庆及其辩护人伍启彪、程建平及其辩护人程建宏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告人张希远的父亲张某2系湖南金丰生物工业有限公司（以下简称金丰公司）法定代表人、总经理。2003年4月，金丰公司获得土地使用权证号为望国用（2003）字第2003147号、面积为16873平方米的宗地国有土地使用权，该宗地位于长沙市望城区高塘岭街道朱家冲村，系工业用地。2004年，金丰公司因与他人的债务纠纷被强制执行，上述宗地被原望城县人民法院依法进行拍卖；2004年9月27日，任某经公开拍卖竞拍成交。此后金丰公司不服，就原债务纠纷向湖南省高级人民法院提出申诉，并经湖南省高级人民法院指定长沙市中级人民法院再审。长沙市中级人民法院再审后，金丰公司对再审判决不服又向湖南省高级人民法院申诉，后经湖南省高级人民法院作出民事调解书。金丰公司于2007年9月13日履行该民事调解书所确定的义务，随后又于2008年1月17日向长沙市中级人民法院提出异议，请求认定原望城县人民法院对望国用（2003）字第2003147号土地的拍卖违法，要求解除对其土地和房屋的冻结，返还其财产。此期间，被拍卖的土地一直处于争议状态。2009年11月、2011年1月，因金丰公司与湖南梵思狄服饰有限公司、刘可为之间存在借贷纠纷，该土地先后又被原望城县人民法院及长沙市岳麓区人民法院查封、冻结。经长沙市中级人民法院及湖南省高级人民法院确认原望城县人民法院的拍卖行为合法有效，原望城县人民法院于2011年10月10日裁定该宗地的国有土地使用权拥有者为任某，2011年11月25日，该国有土地使用权拥有主体变更为任某。
2009年4月，上述土地尚在争议状态，权属未最终明确，金丰公司即欲对该争议土地进行房地产开发，因其公司不具有房地产开发资质，即由被告人张希远出资注册成立湖南美城投资置业有限公司（以下简称美城公司），张希远任法定代表人、总经理，金丰公司委托美城公司对该宗地进行开发。
2010年8月，被告人张希远与被告人左国庆相识。在明知上述土地系工业用地、且已经被人民法院冻结的情况下，二人商量以通过骗取他人施工定金的方式筹措资金，以先期完成土地解冻、变更土地性质等事宜。此期间，左国庆介绍程建平进入美城公司担任副总经理，主要负责土地立项、报建等事宜。程建平对于土地系工业用地、土地已经被人民法院冻结等情况亦知晓。
2010年8月左右，在上述土地不具备开发条件也未进行任何报批、报建许可的情况下，张希远等人虚构了美城公司将在该宗地开发一个“望城县教师公寓”的项目工程，并由左国庆以北京蓝天建筑有限公司深圳分公司负责人的名义从美城公司承接此项目工程，再将该工程劳务承包出去以骗取他人施工定金。
2010年9月，左国庆通过他人介绍认识了被害人张某3、张某4、张某5。左国庆自称是北京蓝天建筑有限公司深圳分公司的负责人，该公司从美城公司承接了“望城县教师公寓”项目工程，欲将该工程劳务对外承包，还向三名被害人介绍程建平系美城公司的副总经理，受公司总经理张希远的委托全面负责公司的所有工程项目。程建平积极向张某3、张某4、张某5推荐该项目。经双方商谈达成意向后，左国庆、程建平还带张某3、张某4到长沙市望城区高塘岭街道朱家冲村的湖南金丰生物有限公司的老厂房查看了现场，程建平等人向张某3、张某4、张某5出示了虚构的“望城县教师公寓”项目红线图等相关资料，而其时该项目并未进行报建、立项等手续，不可能进行开工建设。2010年10月12日，左国庆以蓝天建筑公司（甲方）的名义与张某3（乙方）签订了“望城县教师公寓”项目的《建筑工程承包劳务合同》，张希远以监证方的身份在该份合同上签了字。按合同约定，乙方共向甲方交120万元合同定金，签订合同三天内先付60万元，正式开工一个星期内再付60万元，乙方具体进场日期为2011年1月8日，开工日期为1月12日。为了能达到占有合同定金的目的，保证金要求打入美城公司账户。签订合同后，张某3、张某4、张某5共同出资60万元，分别于2010年10月13日、10月18日分别给美城公司账户汇款20万和25万元，2010年10月15日付给张希远现金15万元，以上支付合同定金共计60万元。
2010年11月，为了再次从张某3、张某4、张某5处骗取财物，张希远虚构了一个“金丰公司新厂区”工程，表示可以将该工程交由张某3等人施工。2010年11月30日，张希远代表湖南美城公司与张某3签订了《关于承建金丰公司厂区工程的意向合同》，双方约定，在双方验证相关手续后，张某3在5个工作日内向甲方指定账户打入保证金400万元。2010年12月，张某3、张某4、张某5通过其他途径发现“望城县教师公寓”项目不存在，可能上当受骗，于是未向张希远缴纳400万元保证金，并多次要求张希远返还60万元合同定金；张希远则采取不接电话、躲避等方式回避。2011年1月12日，张某3、张某4、张某5在长沙市汽车西站附近一茶馆将张希远带至长沙市伍家岭一酒店，在此情况下，张希远向张某3、张某4出具了一张69万元的借条（含利息），同时承诺在2011年1月22日前还款30万元，在2011年3月10日前还清剩下的39万元。此后，张希远除在1月14日向张某4汇款2万元之外，再未按期履行承诺。在多次联系、寻找张希远要求其还钱未果的情况下，张某3于2011年4月14日向公安机关报案。
2011年6月11日，左国庆、程建平被抓获归案；2011年6月22日，被告人张希远被抓获归案。2011年7月14日，张希远付给被害人张某3、张某4、张某579万元，其中3.5万元系左国庆与程建平所还欠款，其余75.5万元系向张某3、张某4、张某5支付的合同定金及利息。
原审判决认定上述事实的证据有：1、被害人张某3、张某4、张某5的陈述；2、证人邓某、张某1、张某2的证言；3、企业法人营业执照、中华人民共和国组织机构代码证、税务登记证、开户许可证、房地产开发企业暂定资质证书、国家高技术产业化示范工程项目商业计划书、田某身份资料、北京蓝天建设有限公司深圳分公司工商登记资料、联营合作协议书、终止联合经营协议书、望城县国土电子政务系统截屏、土地使用权凭证、合作协议、湖南美城投资置业公司《关于申请房地产开发的报告》、望城县基本建设项目计划审查表2张、湖南省望城县人民法院(2009)望执字第37号《执行裁定书》、(2009)望执字第37-1号《协助执行通知书》、长沙市岳麓区人民法院(2011)岳民初字第00231号《民事裁定书》、(2011)岳民初宇第00231号《协助执行通知书》、长沙市望城区人民法院(2009)望执字第37-1号《执行裁定书》、送达回证、(2004)长中执指字第124号《协助执行通知书》、(2004)长中执指字第124-3号《执行裁定书》、《湖南省公正拍卖有限公司拍卖成交确认书》、土地登记卡、原望城县建设局、规划局出具的《证明》2张、会议记录、建筑工程承包劳务合同》、湖南美城投资置业公司在望城农村合作银行的账户明细及进账单、借条、湖南农村合作银行个人业务存款凭证、《关于承建金丰生物工业有限公司厂区工程的意向合同》、《关于请求从轻处理张希远、左国庆、程建平的报告》、《谅解协议》、收条等书证；4、教师新村一期工程图纸照片；5、搜查笔录、扣押物品清单、辨认笔录；6、被告人张希远、左国庆、程建平的供述及辩解、抓获经过材料、身份证明材料等。
原审法院认为，被告人张希远、左国庆、程建平以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，其中被告人张希远骗取他人460万元，数额特别巨大，被告人左国庆、程建平骗取他人60万元，数额巨大，三人的行为均已构成合同诈骗罪。在骗取张某3、张某4、张某560万元的犯罪中，被告人张希远、左国庆、程建平系共同犯罪；在共同犯罪中，张希远、左国庆均起主要作用，均是主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚；被告人程建平为张希远、左国庆的合同诈骗行为提供帮助，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人张希远在骗取张某3、张某4、张某5400万元的过程中，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人张希远、左国庆、程建平积极赔偿被害人经济损失，取得了被害人的谅解，可以对其酌情从轻处罚。对被告人张希远依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（三）项、第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十三条之规定；对被告人左国庆依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（三）项、第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定，对被告人程建平依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（三）项、第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条之规定，原审判决：一、被告人张希远犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；二、被告人左国庆犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；三、被告人程建平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。
上诉人张希远上诉称：1、本案所涉《建筑工程承包劳务合同》和《关于承建金丰生物工业有限公司厂区工程的意向合同》的标的，均真实合法，原审判决认定事实错误；2、原审判决应采信其辩护人提交的证据，其行为不构成合同诈骗。
上诉人张希远的辩护人提出：1、张希远没有实施诈骗行为，不具有诈骗动机和目的，不构成合同诈骗罪；2、张希远不符合诈骗400万元未遂的构成要件，不构成合同诈骗罪未遂；3、现有证据不足以证明张希远、左国庆、程建平构成共同犯罪；4、被害人张某3、张某4的经济损失已得到赔偿，且对张希远予以了谅解。
上诉人左国庆上诉称：1、原审认定其行为构成合同诈骗的证据不足；2、其系初犯，且有如实供述、积极退赔、被害人谅解等情节，请求对其从轻处罚。
上诉人左国庆的辩护人提出：原审判决定性错误，本案属于民事违法行为，上诉人左国庆的行为不构成合同诈骗罪。
上诉人程建平上诉称：1、原审认定其构成合同诈骗罪的事实不清，证据不足；2、其行为显著轻微，依法可以不追究其刑事责任。
上诉人程建平的辩护人提出：1、程建平主观上没有非法占有的目的，客观上没有虚构项目，其行为不构成合同诈骗罪；2、即使构成犯罪，程建平实施的也是职务行为和单位行为，应当由单位和单位的法定代表人承担刑事责任。
检察人员当庭提出原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人张希远的父亲张某2系金丰公司法定代表人、总经理。2003年4月，金丰公司获得土地使用权证号为望国用（2003）字第2003147号、面积为16873平方米的宗地国有土地使用权，该宗地位于长沙市望城区高塘岭街道朱家冲村，系工业用地。2004年，金丰公司因与他人的债务纠纷被强制执行，上述宗地被原望城县人民法院依法进行拍卖；2004年9月27日，任某经公开拍卖竞拍成交。此后金丰公司不服，就原债务纠纷向湖南省高级人民法院提出申诉，并经湖南省高级人民法院指定长沙市中级人民法院再审。长沙市中级人民法院再审后，金丰公司对再审判决不服又向湖南省高级人民法院申诉，后经湖南省高级人民法院作出民事调解书。金丰公司于2007年9月13日履行该民事调解书所确定的义务，随后又于2008年1月17日向长沙市中级人民法院提出异议，请求认定原望城县人民法院对望国用（2003）字第2003147号土地的拍卖违法，要求解除对其土地和房屋的冻结，返还其财产。此期间，被拍卖的土地一直处于争议状态。2009年11月、2011年1月，因金丰公司与湖南梵思狄服饰有限公司、刘可为之间存在借贷纠纷，该土地先后又被原望城县人民法院及长沙市岳麓区人民法院查封、冻结。经长沙市中级人民法院及湖南省高级人民法院确认原望城县人民法院的拍卖行为合法有效，原望城县人民法院于2011年10月10日裁定该宗地的国有土地使用权拥有者为任某，2011年11月25日，该国有土地使用权拥有主体变更为任某。
2009年4月，上述土地尚在争议状态，权属未最终明确，金丰公司即欲对该争议土地进行房地产开发，因其公司不具有房地产开发资质，即由上诉人张希远出资注册成立美城公司，张希远任法定代表人、总经理，金丰公司委托美城公司对该宗地进行开发。
2010年8月，上诉人张希远与上诉人左国庆相识。在明知上述土地系工业用地、且已经被人民法院冻结的情况下，二人商量以通过骗取他人施工定金的方式筹措资金，以先期完成土地解冻、变更土地性质等事宜。此期间，左国庆介绍上诉人程建平进入美城公司担任副总经理，主要负责土地立项、报建等事宜。程建平对于土地系工业用地、土地已经被人民法院冻结等情况亦知晓。
2010年8月左右，在上述土地不具备开发条件也未进行任何报批、报建许可的情况下，张希远等人虚构了美城公司将在该宗地开发一个“望城县教师公寓”的项目工程，并由左国庆以北京蓝天建筑有限公司深圳分公司负责人的名义从美城公司承接此项目工程，再将该工程劳务承包出去以骗取他人施工定金。
2010年9月，左国庆通过他人介绍认识了被害人张某3、张某4、张某5。左国庆自称是北京蓝天建筑有限公司深圳分公司的负责人，该公司从美城公司承接了“望城县教师公寓”项目工程，欲将该工程劳务对外承包，还向三名被害人介绍程建平系美城公司的副总经理，受公司总经理张希远的委托全面负责公司的所有工程项目。程建平积极向张某3、张某4、张某5推荐该项目。经双方商谈达成意向后，左国庆、程建平还带张某3、张某4到长沙市望城区高塘岭街道朱家冲村的湖南金丰生物有限公司的老厂房查看了现场，程建平等人向张某3、张某4、张某5出示了虚构的“望城县教师公寓”项目红线图等相关资料，而其时该项目并未进行报建、立项等手续，不可能进行开工建设。2010年10月12日，左国庆以蓝天建筑公司（甲方）的名义与张某3（乙方）签订了“望城县教师公寓”项目的《建筑工程承包劳务合同》，张希远以监证方的身份在该份合同上签了字。按合同约定，乙方共向甲方交120万元合同定金，签订合同三天内先付60万元，正式开工一个星期内再付60万元，乙方具体进场日期为2011年1月8日，开工日期为1月12日。为了能达到占有合同定金的目的，保证金要求打入美城公司账户。签订合同后，张某3、张某4、张某5共同出资60万元，分别于2010年10月13日、10月18日分别给美城公司账户汇款20万和25万元，2010年10月15日付给张希远现金15万元，以上支付合同定金共计60万元。
2010年12月，张某3、张某4、张某5通过其他途径发现“望城县教师公寓”项目不存在，多次要求张希远返还60万元合同定金；张希远则采取不接电话、躲避等方式回避。2011年1月12日，张某3、张某4、张某5在长沙市汽车西站附近一茶馆将张希远带至长沙市伍家岭一酒店，在此情况下，张希远向张某3、张某4出具了一张69万元的借条（含利息），同时承诺在2011年1月22日前还款30万元，在2011年3月10日前还清剩下的39万元。此后，张希远除在1月14日向张某4汇款2万元之外，再未按期履行承诺。在多次联系、寻找张希远要求其还钱未果的情况下，张某3于2011年4月14日向公安机关报案。
2011年6月11日，左国庆、程建平被抓获归案，2011年6月22日，张希远被抓获归案。2011年7月14日，张希远付给被害人张某3、张某4、张某579万元，其中3.5万元系左国庆与程建平所还欠款，其余75.5万元系向张某3、张某4、张某5支付的合同定金及利息。
另查明，金丰公司在望城雷锋镇桥头村有78.55亩地获得了建设生物农药生产基地的许可，并于2009年、2015年两次获得了高新技术产业开发区环保局的入园建设许可，2014年获得长沙市发改委的企业投资项目备案。2010年9月15日金丰公司（甲方）与美城公司（乙方）签订的合作协议中约定“在同等条件下甲方优先考虑乙方承建甲方新厂区的土建工程要求，其工程量以甲方施工图纸核算为准”。2010年11月30日，上诉人张希远代表湖南美城公司与张某3签订了《关于承建金丰公司厂区工程的意向合同》，双方约定，在双方验证相关手续后，张某3在5个工作日内向甲方指定账户打入保证金400万元。后因张某3发现之前的“望城县教师公寓”项目不存在，未支付400万保证金。
证明上述事实的证据有：
1、被害人张某3、张某4、张某5的陈述，证明：（1）三人与左国庆、程建平等人洽谈“望城县教师公寓”项目的劳务清包合同各项事宜的经过，以及于合同签订后向监证方湖南美城投资置业有限公司缴纳保证金60万元的过程。（2）2010年12月份，张希远以还有一个造价9000万工程的名义，要张某3打400万的保证金。之后张某3三人通过去望城县教育局、望城县第一中学、望城县国土、规划等部门了解情况，发现项目地块因为债务官司被冻结，且“教师公寓”项目根本没有报建。三人遂多次要求张希远退还60万元保证金。直到2011年1月12日，找张希远后要其打了一张69万元的借条，之后张希远退了2万元。（3）2011年初的时候邓某还曾打电话提醒他们和张希远打交道要慎重，并告知由程建平出示的“教师公寓”彩色效果图其实是邓某早在毕业时就已制作好的设计稿。
2、证人邓某的证言：（1）张希远、程建平通过张某3等人签订“望城教师新村”项目劳务清包合同收取了张某3等人60万元保证金。（2）“望城教师新村”项目位于望城县第一中学对面的原湖南金丰生物工业有限公司，这块地已经被法院数次查封，且“望城教师新村”项目根本没有到相关行政单位履行任何报建手续。
3、证人张某1的证言：（1）其系“湖南美城投资置业有限公司”的出纳，其父亲叫张某2，是湖南金丰生物工业有限公司的法人代表。湖南美城投资置业有限公司的法人代表是其哥哥张希远、副总经理是程建平、会计是其哥哥张希远的妻子张某6。（2）其在公司看到过一张收取张某3（或张某4）合同定金15万元的条据。
4、证人张某2的证言：（1）望国用（2003）字第2003147号国有土地系工业用地，且已被轮候查封、冻结，暂时不能用于房地产开发。但这块地可以在查封、冻结解除情况下，立项后进行房地产开发。美城公司一直在进行办理“望城县教师公寓”项目的报建，于2011年4月21日以“湖南美城投资置业有限公司”名义签了一份“关于申请房地产开发的报告”向望城县人民政府请示，这个项目的开发都在办理之中。（2）其所在的金丰公司与美城公司签订了《合作协议》委托美城公司对该地进行房地产开发，但美城公司只支付了金丰公司十几万的费用。（3）张希远收取张某3等人60万元保证金的事实其是事后才知情的，60万元除了左国庆、程建平从美城公司借支十几万，其他用于日常开支。
5、企业法人营业执照、中华人民共和国组织机构代码证、税务登记证、开户许可证、房地产开发企业暂定资质证书，证明：湖南美城投资置业有限公司成立于2009年10月12日，系企业法人，法定代表人为张希远。该公司于2010年9月15日获准从事房地产开发经营业务，注册资本2000万元，实收资本2000万元。该公司在长沙市望城区农村合作银行高塘岭支行开有账户，账号为80×××12。
6、合作协议，证明：2010年9月15日金丰公司（甲方）与美城公司（乙方）签订了合作协议，双方约定由甲方委托乙方对老厂区进行房地产开发，在同等条件下甲方优先考虑乙方承建甲方新厂区的土建工程要求。
7、教师新村一期工程图纸照片、搜查笔录及扣押物品清单，与上诉人张希远、左国庆、程建平的供述相互印证，证明：张希远、左国庆、程建平为骗取他人财物而伪造了教师公寓的图纸。
8、《建筑工程承包劳务合同》、湖南美城投资置业公司在望城农村合作银行账户明细及进账单，证明：（1）2010年10月12日，左国庆以北京蓝天建筑有限公司深圳分公司的名义与张某3、张某4签订了《建筑工程承包劳务合同》，双方约定，由张某3、张某4承接望城县教师公寓工程的劳务，约定2011年1月8日张某3、张某4进场，2011年1月12日开工；由张某3、张某4向北京蓝天建筑有限公司深圳分公司交120万元合同定金，签订合同三日内先付60万元合同定金，进场开工一个星期内再付60万元。合同定金全部打入湖南美城投资置业公司账户。张希远作为监证方在合同上签字。（2）2010年10月13日、18日，张某4和张某3分别向湖南美城投资置业公司打入合同保证金20万元、25万元。
9、望国用（2003）字第2003147号国有土地使用证、望城县国土电子政务系统截屏、土地使用权凭证、合作协议、湖南美城投资置业公司《关于申请房产开发的报告》、望城县基本建设项目计划审查表2张，证明：（1）2003年4月17日，湖南金丰生物工业有限公司通过出让方式获得土地使用权证号为望国用（2003）字第2003147号、面积为16873平方米的宗地国有土地使用权，该宗地位于长沙市望城区高塘岭街道朱家冲村，系工业用地，终止日期为2045年12月18日。（2）2010年9月15日，湖南金丰生物工业有限公司与湖南美城投资置业有限公司签订了《合作协议》，湖南金丰生物工业公司将该公司老厂区的25.31亩土地委托湖南美城投资置业公司进行房地产开发。约定由美城公司向金丰公司支付前期建设费用3500万元。（3）2011年4月21日，美城公司就“望城县教师公寓”项目向望城县政府提交了《关于申请房产开发的报告》。
10、湖南省望城县人民法院（2009）望执字第37号《执行裁定书》、（2009）望执字第37-1号《协助执行通知书》、长沙市岳麓区人民法院（2011）岳民初字第00231号《民事裁定书》、（2011）岳民初字第00231号《协助执行通知书》，证明：2009年11月、2011年1月，因金丰公司与湖南梵思狄服饰有限公司、刘可为之间存在借贷纠纷，湖南金丰生物工业有限公司在长沙市望城区高塘岭街道朱家冲村拥有的16873平方米土地使用权先后被长沙市望城区人民法院、岳麓区人民法院查封、冻结。其中望城法院查封冻结的期限为（2009年11月17日至2011年11月16日），岳麓区法院查封冻结期限为（2011年1月27日至2013年11月26日）。后因湖南省高级人民法院驳回申诉通知书确认了国有土地使用权证号为2003147号土地的使用权拍卖合法有效，以上查封、冻结裁定解除，并由望城区国土资源局协助执行。
11、（2004）长中执指字第124-3号《执行裁定书》、《湖南省公正拍卖有限公司拍卖成交确认书》、《土地登记卡》、《土地归户卡》，证明：（1）2004年9月27日，任某经公开拍卖以1330000元的最高价竞得国有土地使用权证号为2003147号土地的使用权。在望城区人民法院履行强制清场过程中，金丰公司不服，向湖南省高级人民法院提出申诉，并经湖南省高级人民法院指定长沙市中级人民法院再审。长沙市中级人民法院再审后，维持长沙市中级人民法院（2004）长中民二初字第21号民事调解书。金丰公司又向湖南省高级人民法院申诉，后经湖南省高级人民法院作出民事调解书，金丰公司于2007年9月13日向长沙市中级人民法院缴纳1120000元履行该民事调解书所确定的义务。随后又于2008年1月17日向长沙市中级人民法院提出异议，请求认定望城区人民法院对该土地拍卖违法。2010年7月16日，长沙市中级人民法院裁定确认望城区人民法院执行行为合法，拍卖有效，驳回金丰公司的异议。金丰公司向湖南省高级人民法院提出申诉，2011年9月5日，湖南省高级人民法院作出驳回申诉通知书，确认对金丰公司房地产的拍卖行为合法有效。2011年10月10日，长沙市望城区人民法院裁定该土地使用权归买受人任某所有，2011年11月25日该土地使用权主体变更为任某。
12、望城县城乡规划局及建设局分别出具的证明，证明：2011年4月14日，原望城县城乡建设局、原望城县城乡规划局均证明湖南金丰生物工业公司未报建望城县教师公寓项目，未办理湖南金丰生物工业有限公司有关望城县教师公寓的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证以及相关报建手续。
13、田某身份资料、北京蓝天建设有限公司深圳分公司工商登记资料、《联营合作协议书》、《终止联合经营协议书》，证明：2010年9月24日，田某与左国庆签订了《联营合作协议书》，双方约定以北京蓝天建设有限公司深圳分公司承接湖南美城投资置业公司的长沙市望城教师新村工程，共同合作经营，由田某负责分包缴纳保证金500万元，享受51%的利润或者亏损，左国庆享受49%的利润或者亏损。2010年12月2日，双方终止合作，田某退出联合经营，之前田某所融资的144万元由左国庆分两次支付给田某，之后北京蓝天建设有限公司深圳分公司承接湖南美城投资置业公司的长沙市望城教师新村工程的债权债务、经济纠纷、法律责任由左国庆全部负责。
14、会议记录，证明：张希远、程建平都系湖南美城投资置业公司管理层，左国庆负责与蓝天公司的联系事宜，并负责与张某3有关的事务。
15、张希远出具的借条、湖南农村合作银行个人业务存款凭证1张，证明：（1）2011年1月12日，张希远给张某3、张某4出具一张借条，表示借到张某3、张某469万元，2011年1月22日前还30万元，3月10日前付清剩下的39万元。2011年1月14日张希远汇款2万元给张某4。
16、《关于承建金丰生物工业有限公司厂区工程的意向合同》，证明：2010年11月30日，张希远代表湖南美城投资置业公司与张某3签订了《关于承建金丰生物工业有限公司厂区工程的意向合同》，双方约定，在双方验证相关手续后，在5个工作日内向甲方指定账户打入保证金400万元。
17、（2001）政国土字第365号审批单、建设用地规划许可证、长沙高新技术产业开发区环境保护局高新环保函（2009）第03号、长沙高新技术产业开发区管理委员会城管环保局长高新环保函（2015）45号、长沙市企业投资项目备案证（备案编号2014112），证明：金丰公司2001年在望城雷锋镇桥头村申请到78.55亩地用于生物农药生产基地建设，并于2009年、2015年两次获得了高新技术产业开发区环保局的入园建设许可，2014年获得长沙市发改委的企业投资项目备案。
18、程建平、左国庆的辨认笔录，证明：程建平、左国庆分别对两组各12张不同男性照片进行混合辨认，均辨认出了湖南美城投资置业有限公司的法人代表张希远。
19、《关于请求从轻处理张希远、左国庆、程建平的报告》、《谅解协议》、收条，证明：（1）2011年7月14日，被害人张某3、张某4、张某5收到湖南美城置业投资有限公司退还被骗款及其损失共计人民币79万元。（2）张某3、张某4出具了对张希远、左国庆、程建平的谅解书。
20、户籍证明及现实表现材料证明：上诉人张希远、左国庆、程建平均具有完全刑事责任能力。
21、抓获经过，证明：上诉人左国庆、程建平于2011年6月11日被抓获归案；上诉人张希远于2011年6月12日被抓获归案。
22、上诉人张希远在侦查阶段的供述：（1）其父亲张某2是“湖南金丰生物工业有限公司”法人代表，金丰公司在望城县一中对面，面积有二十几亩，该块地属于出让地（工业用地），其想把这块地变成商业用地，进行房地产开发，但由于其没有资金，所以就邀左国庆、程建平一起，由其成立了“湖南美城投资置业有限公司”，任法人代表，程建平任副总，其妻子张某6任会计、妹妹张某1任出纳。（2）其以美城公司（乙方）的名义和金丰公司（甲方）签了一份合作协议，主要内容为甲方将厂区的25.3亩地委托乙方进行房地产开发，并要左国庆以“北京蓝天建筑有限公司深圳分公司”委托人的身份，虚构了“望城县教师公寓”这个项目，从美城公司承接了“望城县教师公寓”这个项目，再从外面找人与左国庆签订“望城县教师公寓”这个项目的劳务清包合同，然后收取合同定金，存入“湖南美城投资置业有限公司”的账户。（3）“望城县教师公寓”这个项目是其与左国庆、程建平虚构的，三人没有去教育局、国土局、规划局备案，而且其所讲的用于“望城县教师公寓”的土地已经被法院多次查封、冻结，而且查封、冻结的时间一直到2013年，该土地根本不能立项。三人这样做就是为了骗钱，然后想用骗的钱去找关系解冻、立项、办自己的事，但是不是能办成其也没有把握。（4）2010年10月份，左国庆以“北京蓝天建筑有限公司深圳分公司”发包单位的名义与承包人张某3、张某4两人签订了建筑工程承包劳务合同。左国庆将虚构的“望城县教师公寓”的工程以劳务清包的方式承包给张某3、张某4，两人要交120万元定金，合同签订后三天内先付60万，开工一个星期后再付60万，钱全部打入美城公司，因为这样所收的定金就可以被其掌管，方便其使用。（5）长沙市天心区的一个叫田某的（男，50多岁）和“北京蓝天建筑有限公司深圳分公司”的法人代表是战友，田某和左国庆通过此关系，在“北京蓝天建筑有限公司深圳分公司”搞了一份委托，两人在长沙搞了一个空壳公司。其实左国庆与“北京蓝天建筑有限公司深圳分公司”没有任何关系。田某也是通过左国庆的介绍，以和左国庆联合经营的形式与美城公司签订了一个承包合同，2010年12月份左右，田某知道项目是假的后，便与左国庆终止了联合经营。后来左国庆就单独冒充“北京蓝天建筑有限公司深圳分公司”的项目负责人。（6）金丰公司有国有土地使用证，另外其伪造了金丰公司和美城公司的房地产开发合作协议、“望城县教师公寓”的项目等资料，并带人去金丰公司的厂区去看要施工的现场，让他们相信这是真的。（7）2010年10月12日，其与左国庆、程建平、张某3、张某4在望城县第一中学对面湖南金丰生物工业有限公司的老厂房签了一份承包合同，当时其作为鉴证方负责人也在合同上签了字。签了合同后，张某3分三次付给其60万保证金。（8）过了一段时间，其又同张某3讲有一个“湖南金丰生物工业有限公司厂区工程”，工程造价9000余万元，问张某3要不要做，当时张某3讲可以，后来其以甲方“湖南美城投资置业公司”法人代表身份和张某3、张某4于2010年11月30日签订了一份《关于承建金丰生物工业有限公司厂区工程的意向合同》，工程地在长沙市高新区，当时按照合同规定要向其指定的账户打入保证金400万元，并在乙方进场7日内返还200万元。其实该工程不是真实的，之后可能他们知道该项目是假的，所以没有交钱，并一直要其退还原先交的60万元合同定金。由于其将骗来的钱都用于平时开支，没有办法还钱，在2011年1月12日打了一张69万元的借条（算了利息）给张某3、张某4，并于2011年1月14日汇了2万元给张某4。
22、上诉人左国庆在侦查阶段的供述：（1）2010年9月份，其与张希远、程建平三人以搞“望城县教师公寓”项目为由，准备搞点钱用，由其去联系做工程的人，张希远、程建平负责制作甲方发包要准备的相关文件。（2）所谓的这个“望城县教师公寓”项目其实是其与张希远、程建平捏造的，根本就没有办理任何报建手续，而且望城县第一中学对面的湖南金丰生物工业有限公司这块地已经被法院查封数次，根本不可能搞什么“望城县教师公寓”项目，是三人为了骗别人钱而捏造出来的。其之所以要捏造一个不存在的项目，主要是这块地是湖南金丰生物工业有限公司的土地，虽被法院查封、冻结，但其还是想把这块地开发起来。因为都没有资金开发，就想先搞一个虚假的项目，先和别人签订合同再以交合同定金的方式骗取他人的合同定金，然后再利用合同定金去找关系办有关的手续。（3）2010年10月，其通过将虚构的“望城县教师公寓”项目劳务清包给张某3等人，收取了张某3等人60万元工程保证金，钱付到了美城公司的账户上。（4）北京蓝天建筑有限公司深圳分公司是个正规公司，住长沙市的田某和北京蓝天建筑有限公司深圳分公司的老总刘俊桦是战友关系，北京蓝天建筑有限公司深圳分公司以委托的形式委托田某在长沙办事，但实际上田某也只是成立了一个空壳公司，后其与田某也签了一份联合经营协议，共同承接湖南美城投资置业有限公司的望城教师新村工程，但后来田某发现是假的以后就不搞了，其便与田某就终止了联合经营协议。于是其单独冒用北京蓝天建筑有限公司深圳分公司的名义，伙同张希远、程建平一起骗张某3他们。（5）张某3、张某4发现被骗后，找到了张希远，他表示他负责归还，但是后就躲了，到处跑，不和张某3、张某4他们见面。后来在2011年1月份的一天，张某3、张某4不得不强行把张希远带走了，带到长沙市五家岭的华悦宾馆，把人扣了，后来还是其去解的围，其要张希远打借条，拟定还款计划，先还2万元利息。在张希远没有按照计划还款后，张某3、张某4又到处找张希远，他又躲了，对方找不到人就报案了。
23、上诉人程建平在侦查阶段的供述：（1）其是美城公司口头的公司副老总，负责工程的立项，出纳是张希远的妹妹张某1，会计是张希远的妻子张某6。美公司将湖南生物工业有限公司的厂房地址（位于望城县高塘岭镇望城县第一中学对面），作为“望城县教师公寓”项目，并将该项目承包给北京蓝天建筑有限公司深圳分公司下面挂靠的一个叫左国庆的。（2）2010年10月份，左国庆将“望城县教师公寓”项目以“劳务清包”的方式承包给张某3等人，并收取了60万保证金，钱是打入到湖南美城投资置业有限公司账户的，因为如果钱存入到蓝天公司账户，张希远和其就不能控制资金。（3）合同中所谓的“望城县教师公寓”项目是不存在的，但其开始加入公司时，认为可以通过自己的方法去办理立项手续，后来才晓得该块土地由于张某2和他人的经济纠纷已被法院将该土地多次冻结，查封。而且公司本身没有资金去解冻，所以这块土地一直没有立项，“望城县教师公寓”项目也就不存在。土地没有立项就和他人签合同并要他人交纳定金是因为其想先与要搞工程的人签下合同，要签合同的人先付合同定金，然后其再利用合同定金来想办法办理解冻手续。（4）由于望城县教师公寓”项目的立项都没有批下来，以及该项目工程根本无法起动（开工），后来张某3他们就开始找张希远、左国庆等人要退还60万元的合同定金。由于美城公司在收到这60万元以后，将60万元现金由张希远父子挪作他用，以至根本无法兑现。后来在张某3多次催要的情况下，公司还给了张某3他们2万元现金，并打下了一张69万元的借条。
针对本案控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：
一、上诉人张希远、左国庆、程建平对于张某3等人缴纳的60万元保证金具有非法占有之目的，其行为构成合同诈骗罪，理由如下：1、金丰公司老厂区宗地由于债务纠纷被强制执行，已于2004年被原望城县人民法院依法拍卖给任某，并在2009年11月、2011年1月先后被原望城县人民法院和岳麓区人民法院查封、冻结。2、三上诉人在侦查阶段的供述稳定、一致且与被害人陈述等证据能相互印证，证明三上诉人在知晓上述宗地被冻结、查封，无法办理土地变性手续和项目立项报建手续的情况下，仍然合谋以“教师公寓”项目收取张某3等人的保证金。3、辩护人一审、二审提交的拟证明美城公司进行了“美城花园”项目报建手续的材料，均是在本案案发之后，现有证据证明三上诉人在案发之前没有积极实施办理土地变性和项目立项、报建手续的行为。4、且不论“美城花园”项目与“教师公寓“项目是否是同一项目，辩护人在本案一审时提交的材料亦无法证明“美城花园”获得了政府部门的审批同意并由美城公司承建。5、虽然是左国庆代表蓝天公司与张某3等人签订了劳务清包合同，但三上诉人的供述能够相互印证，证明蓝天公司之前缴纳的214万元保证金是田某代表蓝天公司与美城公司约定的300万保证金中的一部分，与张某3等人缴纳的60万元保证金无关，且田某之后解除了与左国庆的合作关系，左国庆只是借蓝天公司的名义与张希远、程建平一起骗取张某3等人的保证金。6、张希远收取60万元保证金后逃匿，致使被害人张某3等人无法与其联系上。故上诉人张希远、左国庆、程建平即三人的辩护人上诉辩称三上诉人的行为不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于检察人员当庭提出三上诉人的行为构成合同诈骗罪的意见，本院予以支持。
二、本案系个人犯罪而非单位犯罪。美城公司虽系合法成立的公司，但是其成立以后未进行任何正常的经营活动，只是通过虚构“教师公寓”项目骗取被害人的保证金，系在公司设立后以实施犯罪为主要活动，依法不能认定为单位犯罪。故上诉人程建平的辩护人辩称该案系单位行为，上诉人程建平不应承担责任的辩护理由不能成立，本院不予采纳。对于检察人员当庭提出本案系个人犯罪的意见，本院予以支持。
三、上诉人张希远与张某3签订金丰公司新厂区建设意向合同约定保证金400万元的行为不构成合同诈骗罪，理由如下：1、金丰公司在望城雷锋镇桥头村确有78.55亩地用于生物农药基地的建设。2、金丰公司系民营企业，其新厂区建设不属于《招投标法》规定的必须通过招标程序的工程，张某2与张希远又系父子关系，且金丰公司与美城公司的合作协议中亦有同等条件下优先由美城公司承建新厂区的条款，因此不能排除美城公司获得金丰公司新厂区成承建权的可能性。3、虽然张希远与张某3签订金丰公司新厂区建设意向合同时并未实际取得金丰公司新厂区的承建权，且金丰公司新厂区建设项目尚未完成所有的审批流程，但不能否定金丰公司新厂区建设工程的存在。4、上诉人张希远虽在侦查阶段供述金丰公司新厂区工程系虚构，是为了骗取张某3，但其现在对侦查阶段的供述不予认可，又无其他证据能与其侦查阶段的供述相印证，现有证据不能证明其主观上对该400万元具有非法占有之目的。综上，上诉人张希远的上述行为涉嫌民事欺诈，但不符合合同诈骗罪的构成要件，原审判决认定该行为系合同诈骗未遂不当。上诉人张希远的辩护人辩称张希远与张某3签订金丰公司新厂区建设意向合同约定保证金400万元的行为不构成合同诈骗未遂的辩护理由成立，本院予以采纳。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"朱学峰与朱金志提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-12-07\\\\\",\\\\\