重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)渝05刑终31号
原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧剑，男，1976年10月17日出生，汉族，初中文化，无业。2013年1月26日因犯贩卖毒品罪被重庆市渝中区人民法院判处拘役五个月，2013年3月27日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2015年6月30日被捉获，次日因吸毒被行政拘留十五日，同月16日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。
辩护人樊毅，重庆智策律师事务所律师。
重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控被告人欧剑犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月5日作出（2016）渝0103刑初129号判决。原审被告人欧剑不服，提出上诉。本院依法作出合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察官陈扬李、检察官助理侯渝出庭履行职务，上诉人欧剑及辩护人樊毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，2015年6月29日凌晨2时许，被告人欧剑在重庆市渝中区大溪沟龙家湾水厂家属楼2号3栋2单元1-2房间赵某暂居地，与赵某商量好毒品交易（毒品类别、价格、数量等）具体事宜后离开。同日15时许，欧剑的女友王某甲（已判决）接到赵某要求购买毒品的电话后，与欧剑一起出门送毒品。同日17时许，王某甲独自来到上述房间内将2包透明塑料袋包装共计53.07克甲基苯丙胺贩卖给赵某，获毒资4200元后，被民警当场捉获并被查获毒品毒资。欧剑于次日15时许在渝中区大坪村44号附4号1-1家中内被公安机关抓获，并从其卧室内搜出4袋共计22.3克的甲基苯丙胺(大透明塑料袋包装有11.37克、小透明塑料袋包装有4.85克、小透明塑料袋包装有3.83克、透明塑料袋又包装有5小包红色塑料袋共2.25克)和一袋净重1.86克的甲基苯丙胺片剂（共18颗）。上述事实，有捉获经过，被查获的毒品照片，毒品、提取、封存、称量笔录，扣押清单，证人郭某、王某乙、宫某、王某甲、赵某、彭某等人的证言，毒品检验鉴定报告，被告人欧剑的供述等证据予以证实。
一审法院认为，被告人欧剑明知甲基苯丙胺是毒品而伙同他人予以贩卖53.07克，并从其家中搜出甲基苯丙胺22.3克、甲基苯丙胺片剂1.86克，其行为已构成贩卖毒品罪。欧剑曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后再犯此罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第四十七条、第五十八条、第五十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人欧剑犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产三万元。二、对涉案毒品甲基苯丙胺22.3克、甲基苯丙胺片剂1.56克依法予以没收。
上诉人欧剑上诉提出，一审判决认定他通过王某甲贩卖甲基苯丙胺给赵某不是事实；公安人员从其家中查获的毒品系用于自己吸食，一审判决定性不准。辩护人提出，一审判决认定欧剑与王某甲共同贩卖毒品的事实不清，证据不足，不排除王某甲单独购买毒品与赵某进行交易的可能，建议二审法院改判。
出庭履行职务的检察官认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2015年6月29日凌晨2时许，上诉人欧剑在重庆市渝中区大溪沟龙家湾水厂家属楼*号*栋*单元*-*赵某暂住地与赵某商量买卖毒品，约定由欧剑以3200元的价格贩卖50克甲基苯丙胺（冰毒）给赵某。同日15时许，赵某打电话联系欧剑交易毒品，欧剑在家中熟睡未接电话，赵某遂打电话给欧剑同居女友王某甲（已判决），让王某甲催促欧剑准备好毒品以后进行交易，之后赵某再次打电话给王某甲表示另购买5克质量好的甲基苯丙胺，王某甲告诉赵某质量好的甲基苯丙胺没有那么多，赵某表示有多少买多少，王某甲将赵某的电话内容告知欧剑，欧剑按照赵某的要求准备好了毒品。之后，欧剑与王某甲一起出门，欧剑因故让王某甲前去进行交易，王某甲遂携带着毒品到渝中区大溪沟龙家湾水厂家属楼*号*栋*单元*-*赵某暂住地，将2包毒品甲基苯丙胺贩卖给赵某，获得毒资4200元，交易完成后被民警当场捉获，公安人员当场从赵某处查获2包用透明塑料袋包装的毒品甲基苯丙胺共计净重53.07克，从王某甲处查获毒资4200元。次日15时许，公安人员根据举报在渝中区大坪村*号附*号*-*欧剑家中将欧剑捉获，当场从其卧室内搜出4袋毒品甲基苯丙胺共计净重22.3克、1袋毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）净重1.86克。
上述事实，有以下经二审庭审质证的证据予以证实，本院予以确认：
1.公安民警于2015年6月30日在重庆市渝中区大坪村*号附*号*-*欧剑住处将欧剑捉获，并从卧室当场查获4袋共计净重22.3克甲基苯丙胺、1袋净重1.86克甲基苯丙胺片剂的事实，有《受案登记表》《到案经过》，证人郭某的证言，《提取笔录》《指认放置毒品的现场笔录》《检材提取笔录》《称量笔录》《扣押决定书》《扣押清单》，重庆市公安局毒品检测中心《物证检验报告》，上诉人欧剑的供述等证据予以证实，且欧剑对这一部分的事实、证据均无异议。
2.重庆市渝中区人民法院（2015）中区法刑初字第01164号刑事判决、执行通知书（回执）认定，2015年6月28日，赵某与自称“欧剑”的男子电话联系毒品交易，商定由“欧剑”出售50克甲基苯丙胺给赵某，双方除约定交易价格外，同时还约定次日将毒品送至赵某所在地。次日下午，赵某在拨打“欧剑”电话无人接听后，即拨打王某甲电话告知商议的买卖毒品事宜，并向王某甲提出再购买5克甲基苯丙胺，王某甲表示同意，于当日15时许携带2包甲基苯丙胺到渝中区大溪沟龙家湾水厂家属楼2号3栋2单元1-2屋内，将甲基苯丙胺交给赵某，收取赵某毒资4200元，交易完毕后被公安人员当场捉获，并查获全部毒品、毒资。经称量，上述甲基苯丙胺净重53.07克。重庆市渝中区人民法院以贩卖毒品罪判处王某甲有期徒刑十一年，并处罚金一万元；对涉案甲基苯丙胺53.07克予以没收。王某甲于2015年11月24日被送往重庆市女子监狱服刑。
3.证人赵某的证言证实，赵某于2005年戒毒时认识了王某甲，2014年2月左右认识了欧剑，王某甲和欧剑于2015年三四月开始耍朋友。2015年6月28日晚，赵某打电话让王某甲到渝中区大溪沟龙家湾水厂家属楼*号*栋*单元*-*商量点事情，说有个朋友要买点毒品，王某甲表示同意，称过一会儿就来。到了次日零时，王某甲仍然没来，赵某又给王某甲打电话，王某甲接电话说她睡了，让欧剑来。29日凌晨2时许，欧剑到了大溪沟水厂家属楼住处。赵某告诉欧剑有个朋友要买甲基苯丙胺，欧剑问是否确定，赵某回答确定，欧剑说甲基苯丙胺有两种质量，广东的3000多元50克，四川的8000多元50克，赵某表示要50克广东的，欧剑让赵某到时打电话联系，当时彭某在场听见了赵某和欧剑交谈毒品买卖的事情。29日14时许，赵某给欧剑打电话，欧剑没有接，赵某又给王某甲打电话问他们好久过来，王某甲回答还有一会儿，赵某告诉王某甲说当天凌晨给欧剑说好的事情，买家等着要，王某甲回答最多半个小时，赵某问王某甲打欧剑的手机打不通，欧剑是不是还在睡觉，王某甲说是的。过了一会儿，赵某又打电话给王某甲表示要购买5克质量好的那种甲基苯丙胺，王某甲回答可能没有那么多，赵某表示有多少就买多少，王某甲回答可以。当日17时许，王某甲到赵某住处，拿出一个药盒放在桌子上，赵某拿过药盒打开看了一下以后将4200元交给王某甲，赵某问王某甲欧剑为何没来，王某甲回答说欧剑有点事情要忙。之后，民警进入屋内将王某甲捉获，从王某甲身上查获4200元。
4.证人彭某的证言证实，彭某经常到大溪沟龙家湾水厂家属楼*号*单元*-*房屋耍，欧剑也经常去那里找赵某，彭某从别人口中知道了他叫欧剑，但二人相互之间没有交流。2015年6月29日凌晨，彭某又到龙家湾水厂家属楼去，之后欧剑来了和赵某商谈事情，彭某听见赵某告诉欧剑说有朋友要买50克毒品，欧剑表示同意并答应次日拿过来。当天白天，欧剑的女朋友在龙家湾水厂家属楼被民警抓了，彭某因此对当天凌晨欧剑与赵某商量买卖毒品的时间记得非常清楚。
5.证人王某甲的证言证实，王某甲与欧剑是男女朋友关系，一起同居在渝中区大坪“万友康年”旁边的一个小区。欧剑平时耍起的，同时在贩卖毒品，二人平时的生活开支都是欧剑在安排，王某甲平时吸食的毒品也是欧剑提供。2015年6月29日15时许，王某甲和欧剑是在一起的，当时欧剑在睡觉。赵某打电话给王某甲说她给欧剑说好的要买50克甲基苯丙胺，要么当天早点，要么下午5点钟之前给她拿过去，王某甲回答说过一会儿等欧剑醒了送到赵某住处去，赵某问王某甲欧剑在睡觉吗，王某甲回答是的。王某甲随后叫醒欧剑，问他是不是和赵某说好的卖给赵某50克甲基苯丙胺，欧剑回答是的，王某甲就叫欧剑赶紧给赵某送过去。过了一阵，王某甲又接到赵某的电话，赵某说她还要5克质量好的甲基苯丙胺，王某甲回答可能没有这么多，赵某表示有好多就要好多，王某甲接完电话又告诉欧剑说赵某还要5克质量好的那种甲基苯丙胺，欧剑回答知道了。之后，王某甲穿衣服，欧剑就起床给赵某准备毒品。欧剑在客厅称好毒品，准备用一个烟盒来装，但是装不进去，王某甲找来一个药品盒子把毒品装好。之后，欧剑和赵某一起出门，开始准备王某甲去买东西，欧剑去给赵某送毒品，走到大坪的时候，欧剑表示王某甲手疼、提不动东西，就说他去买东西，让王某甲给赵某送毒品，王某甲就答应了。之后，王某甲乘坐出租车到大溪沟水厂背后的小区，进了赵某住处进门右手边的一个房间，把毒品甲基苯丙胺拿出来放在桌子上，赵某到另外一间房间里面拿出4000元和桌子上的200元交给王某甲，王某甲将4200元现金放进左裤包内。不久，民警进来将王某甲捉获，从其身上查获赵某支付的4200元，同时查获一大一小2包用透明塑料自封袋包装的毒品甲基苯丙胺。之后，王某甲被判刑在女子监狱服刑期间，欧剑给王某甲写了信，在信中责备王某甲“傻”，意思是指王某甲不应该把他供出来。
《辨认笔录》证实，王某甲对12张不同男性正面免冠照片进行辨认，指认出欧剑就是让其将毒品贩卖给赵某的人。
6.欧剑写给王某甲的信件以及该信件来源的《情况说明》证实，2017年9月1日本院承办法官和书记员到女子监狱对王某甲调查核实，王某甲陈述欧剑写给她的信件中提及本案案情，并责怪王某甲将其供出来，监狱管教人员据此从王某甲监舍提取到该封信件提交本院。写信人称呼王某甲为“老婆”“雪莲”“哈板（傻瓜）”，落款为“剑”“6.24”。写信人在该信中告诉王某甲一审法院还没有对其进行判决，公诉机关指控的是贩卖毒品罪，一共70余克毒品，其中就涉及“那个”50余克，如果按照贩卖毒品罪判就是十五年；如果按照非法持有毒品罪判决就是三年以上有期徒刑，并对王某甲说“我并没有怪你的意思，你不懂也没有经历过，现在以（已）经是这个样子了，只怪我平时在你面前说这方面的事说少了，要‘遭’只‘遭’一个”。
7.欧剑在侦查阶段和庭审中供述，欧剑与王某甲是男女朋友关系，案发时已经交往了两三个月，欧剑与赵某也认识。2015年6月29日白天，欧剑和王某甲都在欧剑家里的，欧剑在家里睡觉。王某甲将欧剑叫醒，之后二人一起出门，欧剑去买菜，就与王某甲分开了。当晚，欧剑从朋友处得知王某甲因为贩卖毒品被捉获。从女子监狱王某甲处提取的信件经欧剑当庭辨认，欧剑确认该信件是其于2016年6月24日亲笔书写后寄给王某甲的，对该信件的客观真实性无异议。
本院认为，上诉人欧剑贩卖毒品甲基苯丙胺70余克、甲基苯丙胺片剂1.86克，其行为已构成贩卖毒品罪。欧剑曾因贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。
关于欧剑及其辩护人提出一审判决认定欧剑伙同王某甲贩卖毒品甲基苯丙胺53.07克给赵某的事实不清，证据不足的上诉及辩护意见，经查，欧剑于2015年6月29日凌晨在赵某住处与赵某约定由欧剑于当日白天将50克甲基苯丙胺以3200元的价格贩卖给赵某的事实，有赵某、彭某的证言予以证实；赵某于当日下午打电话联系不上欧剑以后打电话给王某甲，让王某甲催促欧剑进行毒品交易，王某甲遂告知欧剑，之后赵某又打电话给王某甲临时增加购买5克甲基苯丙胺，王某甲表示没有这么多，赵某表示有多少要多少，王某甲随即转告欧剑，欧剑按照赵某的要求准备好毒品以后与王某甲一起出门，让王某甲携带毒品到赵某住处进行交易的事实，有赵某、王某甲的证言予以证实；王某甲于当日17时许将53.07克毒品甲基苯丙胺贩卖给赵某并被捉获的事实，有重庆市渝中区人民法院对王某甲的生效判决予以认定。上述证据在主要事实、情节上能够相互印证，形成证据锁链，且欧剑给王某甲的信件中涉及的与本案案情有关的内容，系欧剑内心真实写照，也印证了赵某、王某甲、彭某所证实的事实、情节。故欧剑的上诉意见和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于欧剑提出公安人员从其家中查获的毒品系用于自己吸食，一审判决定性不准的上诉意见，审理认为，贩卖毒品人员因贩卖毒品被抓获以后，从其住处查获的毒品应当认定为贩卖毒品的数量，故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。出庭履行职务的检察人员的出庭意见，本院予以支持。但一审判决在引用法条时遗漏了共同犯罪以及关于剥夺政治权利的适用和期限的法律条款，即《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谭 毅
代理审判员 徐艺颖
代理审判员 张昌信
二〇一七年九月十三日
书 记 员 陈 鹤