重庆市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)渝01刑终798号
原公诉机关重庆市合川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田鑫（曾用名田德勇），男，1975年12月21日出生于四川省阆中市，汉族，初中文化，无业，住四川省阆中市。因犯诈骗罪，于2007年6月25日被判处有期徒刑三年，缓刑五年。因犯诈骗罪，于2015年12月28日被判处有期徒刑六年六个月。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月19日被刑事拘留，同年2月5日被依法逮捕。现羁押于重庆市合川区看守所。
被告人余晓华，男，1975年5月19日出生于四川省阆中市，汉族，初中文化，无业，住四川省阆中市。因犯诈骗罪，于2015年12月28日被判处有期徒刑一年。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月19日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于重庆市合川区看守所。
辩护人陈强、张诗蕴，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
被告人杨东明，男，1985年5月12日出生于四川省阆中市，汉族，初中文化，无业，住四川省阆中市。因犯诈骗罪，于2015年12月28日被判处拘役三个月，2016年1月9日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月9日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于重庆市合川区看守所。
重庆市合川区人民法院审理重庆市合川区人民检察院指控原审被告人田鑫、余晓华、杨东明犯盗窃罪一案，于2016年7月27日作出（2016）渝0117刑初246号刑事判决。原审被告人田鑫、余晓华、杨东明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月28日公开开庭进行了审理，重庆市人民检察院第一分院指派检察员樊某出庭履行职务。上诉人田鑫、余晓华、杨东明及杨东明的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市合川区人民法院判决认定，被告人田鑫、余晓华、杨东明为实施盗窃，相互伙同，先由田鑫物色被害人，并骗取被害人的信任，再由余晓华或杨东明配合，通过“捡钱包”的手段，诱使被害人交出随身携带的现金、银行卡、存折等财物。由田鑫趁被害人不备，窃取被害人的财物。三人通过上述方式，共作案6次，盗窃金额154760元。其中田鑫参与作案6次，盗窃金额154760元，余晓华参与作案3次，盗窃金额97060元，杨东明参与作案四次，盗窃金额78960元。具体事实如下：
1.2013年6月22日，被告人田鑫、杨东明通过上述手段，窃取被害人汤某37800元。
2.2013年9月7日，被告人田鑫、余晓华、杨东明通过上述手段，窃取被害人陈某28800元。
3.2013年10月6日，被告人田鑫、余晓华通过上述手段，窃取被害人明某47000元。
4.2014年2月22日，被告人田鑫、余晓华、杨东明通过上述手段，窃取被害人秦某21260元。
5.2014年3月4日，被告人田鑫、杨东明通过上述手段，窃取被害人王某26000元。
6.2014年4月30日，被告人田鑫、杨东明通过上述手段，窃取被害人王某313900元。
另查明，被告人田鑫因犯诈骗罪，于2015年12月28日被判处有期徒刑六年六个月。余晓华因犯诈骗罪，于2015年12月28日，被判处有期徒刑一年。杨东明因犯诈骗罪，于2015年12月28日被判处拘役三个月。
上述事实，被告人田鑫、余晓华、杨东明均无异议，且有经一审庭审质证、认证的下列证据证实：被害人汤某、陈某、明某、秦某、王某2、王某3的陈述，证人唐某、田某、赵某、张某等人的证言，辨认笔录，银行交易记录，银行监控视频，户籍信息，前科判决书。
重庆市合川区人民法院认为，被告人田鑫、余晓华、杨东明以非法占有为目的，相互伙同，多次共同秘密窃取公民财物，数额巨大，均已构成盗窃罪。被告人田鑫、余晓华在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他犯罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚。杨东明到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。田鑫、余晓华当庭认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条第三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人田鑫犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金20000元，与前罪判处有期徒刑六年六个月，并处罚金10000元并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金30000元；被告人余晓华犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金12000元，与前罪判处有期徒刑一年，并处罚金5000元并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金17000元；被告人杨东明犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金11000元；责令被告人田鑫、余晓华、杨东明分别退赔被害人的经济损失。
上诉人田鑫提出，其行为构成诈骗罪，其在西充县被羁押期间已经如实供述了本案犯罪事实，本案应与前罪并案审理，数罪并罚导致量刑过重，请求对其从轻处罚的上诉理由。
上诉人余晓华及辩护人提出，其行为构成诈骗罪，本案应与前罪并案审理，数罪并罚导致量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见。
上诉人杨东明提出，其行为构成诈骗罪，本案应与前罪并案审理，数罪并罚导致量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由。
重庆市人民检察院第一分院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人田鑫、余晓华、杨东明以非法占有为目的，相互伙同，多次盗窃他人财物，数额巨大，已构成盗窃罪。盗窃罪与诈骗罪的区别在于取得被害人财物的方式不同，盗窃罪中被告人以秘密窃取的手段取得被害人的财物，诈骗罪中被告人通过虚构事实、隐瞒真相的方式，使被害人陷入错误认识而交付财物。本案中，田鑫、余晓华、杨东明虽有冒充亲友、假装丢包等诈骗行为，但上述行为的目的在于迷惑被害人，骗取信任，使被害人放松警惕，以便趁机秘密窃取财物，故应当以盗窃罪论处。上诉人田鑫、余晓华、杨东明关于不构成盗窃罪，构成诈骗罪的上诉理由不成立，不予采纳。上诉人田鑫的供述笔录证实，其被合川区公安机关羁押后，否认到过重庆，否认曾在重庆实施犯罪。其关于曾在前案中如实供述过本案罪行的辩解没有证据证实，故对上述意见不予采纳。四川省西充县人民法院就前罪判决时，上诉人田鑫、余晓华、杨东明在本市合川区实施的部分罪行尚未侦查完毕，证据尚不充分，故对三上诉人的该部分罪行另案处理。上诉人田鑫、余晓华、杨东明专以老年人为侵害对象，多次盗窃，数额巨大，应酌情从重处罚。田鑫在缓刑考验期间，不思悔改，又犯新罪，应予严惩。余晓华到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。原审判决根据三上诉人的犯罪事实和量刑情节判处刑罚，量刑适当，分案审理、数罪并罚并未导致对上诉人量刑过重。上诉人关于本案不应分案审理，数罪并罚后量刑过重的上诉理由不成立，不予采纳。2016年1月6日被害人即在辨认笔录中指认杨东明参与犯罪，上诉人杨东明在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他犯罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但对前罪判决未予并罚，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市合川区人民法院（2016）渝0117刑初第246号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项对被告人田鑫、余晓华的定罪、量刑部分，对被告人杨东明的定罪部分，以及责令在判决生效后十日内，被告人田鑫、余晓华、杨东明共同退赔秦某经济损失21260元；被告人田鑫、余晓华共同退赔陈某经济损失28800元、明某经济损失47000元；被告人田鑫、杨东明共同退赔汤某经济损失37800元、王某经济损失6000元、王某经济损失13900元。
二、撤销重庆市合川区人民法院（2016）渝0117刑初246号刑事判决第三项对被告人杨东明的量刑部分，即判处被告人杨东明有期徒刑三年，并处罚金11000元。
三、上诉人（原审被告人）杨东明犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金11000元。合并前罪判处拘役三个月，并处罚金3000元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金14000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月10日起至2018年10月9日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 贺志伟
代理审判员 代英勋
代理审判员 郜志龙
二〇一六年十二月八日
书 记 员 兰能举