安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)皖16刑再4号
原公诉机关涡阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴同波，男，汉族，1964年4月2日出生于山东省梁山县，小学文化，住山东省梁山县。因犯盗窃罪，于1990年12月22日被判处有期徒刑七年。因犯合同诈骗罪，于2009年4月21日被四川省成都市金牛区人民法院判处有期徒刑四年。因涉嫌合同诈骗罪于2014年1月8日被涡阳县公安局决定刑事拘留，同年3月4日被山东省济宁市兖州区公安局刑侦大队抓获，2014年4月8日经涡阳县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现在安徽省青山监狱服刑。
涡阳县人民检察院指控原审被告人吴同波犯合同诈骗罪一案，涡阳县人民法院于2015年5月13日作出（2014）涡刑初字第00580号刑事判决。以合同诈骗罪判处吴同波有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元，继续追缴未被追缴的违法所得11.76万元返还被害人。该判决发生法律效力后，安��省亳州市人民检察院以原审判决对原审被告人吴同波认定法定量刑情节错误，导致量刑畸轻为由，向本院提出抗诉。本院于2016年1月12日作出（2016）皖16刑抗1号再审决定书，指令涡阳县人民法院对本案进行再审。涡阳县人民法院于2016年9月27日作出（2016）皖1621刑再2号刑事判决。吴同波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院判决认定：2013年11月，被告人吴同波与一”窦”姓男子预谋实施诈骗。11月11日，吴同波伙同”窦”姓男子驾驶一辆伪造车牌号为鲁HXX**的J5悍威牌货车行至安徽省，由吴同波电话联系利辛县方舟物流运输有限公司，后”窦”姓男子使用伪造的山东省东平县银山镇孙皋村驾驶员孙延兵的驾驶证、行驶证，与利辛县方舟物流运输有限公司签订了虚假的货物运输协议。当天下午，吴同波等二人驾驶该车辆，来到涡阳县单集林场镇安徽德鑫源食品有限公司，按照协议内容，将何丽侠所有的40吨面粉（价值117600元）骗装上车，并在中途将车牌照换掉，于当晚将车开往山东省梁山县方向，将面粉非法占有，至今未追回。
另查明，被告人吴同波曾因犯合同诈骗罪，于2009年4月21日被四川省成都市金牛区人民法院判处有期徒刑四年。
一审法院认定上述事实的证据有：
1、车辆及拉货人照片证明吴同波伙同”窦”姓男子驾驶车辆至安徽德鑫源食品有限公司拉货的事实。
2、孙廷兵驾驶证复印件、方舟物流运输有限公司货物运输协议书、收据证明本案诈骗40吨面粉使用的驾驶证情况。
3、涡阳县公安��情况说明证实：与方舟物流运输有限公司联系的电话号码18X****X10系吴同波的手机使用。
4、车辆登记信息查询单及担保合同证明涉案车辆的号牌鲁HF06**系伪造。
5、辨认笔录证明：经证人张捷、王传民、王玲辨认，吴同波系实施诈骗驾驶车辆的司机。
6、涡阳县价格认证中心对合同诈骗面粉的价格鉴定结论书证实被诈骗的面粉价值117600元。
7、户籍证明载明被告人吴同波的身份情况。
8、抓获经过及羁押证明载明吴同波于2014年3月4日被抓获并被临时羁押。
9、四川省成都市金牛区人民法院（2009）金牛初字第139号刑事判决书载明吴同波曾犯合同诈骗罪被判处有期徒刑四年。
10、被害人何丽侠的陈述���其于2013年11月10日联系王文智找车到安徽德鑫源食品有限公司拉40吨面粉到山东。天快黑的时候，其把收货人的地址和电话发给了货车司机。16日收货人表示未收到面粉，再联系司机已联系不上。此节与证人高广勇的证言”其让何丽侠拉给其的面粉一直未收到”相印证。
11、证人王文智的证言：其系方舟物流运输有限公司负责人，2013年11月10日上午，何丽侠让其找车拉面粉到山东省，其就在物流网发表了信息，下午有人用18XXXXXX10的电话与其联系，第二天上午，那人讲让驾驶员来利辛，后来来个人用”孙廷兵”的驾驶证与其签订了货物运输协议。后来面粉没送到。
12、证人张捷的证言：其系安徽德鑫源食品有限公司的负责人，2013年11月11日下午，其安排厂里的工人给牌号为鲁HXXX**的货车装面粉40��，来拉面粉的是两个人。
13、证人王玲的证言：其在安徽德鑫源食品有限公司负责财务，2013年11月11日下午，被告人吴同波在厂里装面粉，其要复印他的驾驶证，结果一看驾驶证的照片与他不是一个人，就问他为啥不是一个人，他说找的驾驶员肯定和他本人不一样，来装面粉的有两个人，一个穿蓝袄，一个穿迷彩服。
14、证人王传民的证言：2013年11月11日有两人来厂里拉面粉，经其辨认吴同波系其中一人。
15、证人孙延兵的证言：其驾驶证曾丢失过。
16、证人林红的证言：其丈夫吴同波曾于2013年12月在外地给其打一个电话，说他在安徽涡阳骗了别人一车货，让其做工作把被骗的货给货主挽回。
17、证人李衍利、张小峰的证言：号牌为鲁HXXX**的货车系李衍利居中卖给张小峰的，该车一直在张小峰家。
18、被告人吴同波的供述：其在2013年11月份在梁山县徐集二手车市场一小饭店吃饭时，听到邻桌有人要”吃货（即利用假牌照、假驾驶员信息骗人家的货）”，其就与邻桌说话人（”窦”姓男子）主动联系，要求当司机，吃的货其提钱。谈好条件后，同年11月11日，其与”窦”姓男子驾驶伪造的车牌号为鲁HXXX**的J5悍威牌货车窜至安徽省，来到涡阳县单集林场镇安徽德鑫源食品有限公司，将何丽侠所有的40吨面粉骗装上车，并在中途将车牌照换掉，于当晚将车开往山东省梁山县方向。
一审法院认为，被告人吴同波以非法占有为目的，伙同他人利用伪造的证件，签订虚假货物运输协议，骗取他人货物，数额巨大，其行为构成合同���骗罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。对吴同波称证人林红的证言虚假的辩解意见，经查兖州区公安局抓获吴同波时，当日对其妻子林红问话，林红即证实吴同波被抓是因为在安徽省涡阳县做了违法的事，并证实2013年12月份，吴同波给其打电话讲在涡阳县骗了一车货，让其做工作把被骗的货的损失给货主挽回，故对其辩解意见不予采纳。被告人吴同波辩称证人证言虚假，其没在票据上签字，都是”窦”姓男子实施，经查被告人吴同波与同案犯进行预谋、且联系运输公司、驾驶车辆诈骗货物，其与同案犯在共同犯罪中分工负责、相互配合，故原判认定吴同波为从犯不妥，抗诉机关的抗诉理由成立，应予支持。被告人吴同波在刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。一审法院经审判委员会讨论决定，���照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第一项，第六十五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决：一、撤销涡阳县人民法院（2014）涡刑初字第00580号刑事判决；二、原审被告人吴同波犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金五万五千元，罚金限判决生效之日起十五日内履行完毕。三、未被追缴的非法所得117600元，继续追缴，返还被害人。
吴同波上诉提出：原判量刑过重，认定其系主犯证据不足，请求二审法院公正判决。主要理由为：其没有签订合同，也没有办理提货中的相关手续，亦未和面粉厂及王文智联系过，且王传民和王玲的证言前后不一样，证言是虚假���。认定其是主犯，只有抓到签订合同和办理提货手续的人才能定罪。
经审理查明：认定上诉人吴同波犯合同诈骗罪的事实，一审法院在判决书中已列举，相关证据业经一审庭审举证、质证。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院审理期间，上诉人未提出影响本案事实的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人吴同波以非法占有为目的，伙同他人利用伪造的驾驶证件及车牌号，签订虚假货物运输协议，驾驶车辆骗取他人货物，其行为构成合同诈骗罪，犯罪数额巨大，并使被害人遭受财产损失，依法应予惩处。对于吴同波的上诉理由，经查，吴同波与同案犯共同预谋，共同实施诈骗行为，双方互有分工，协作配合，二人在共同犯罪过程中均起主要作用，不应区分主从犯。吴同波系累犯，依法应当从重处罚。原判根据其犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，所作量刑并无不当，吴同波关于原判量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持涡阳县人民法院（2016）皖1621刑再2号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 颜四新
审判员 邢 利
审判员 王桂燕
二〇一六年十二月二十二日
书记员 李 杰
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。