广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤03刑终2763号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）洪振气，男。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
上诉人（原审被告人）郭某嵘，男。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
原审被告人张某林，男。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
原审被告人洪某芳，男。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月15日被取保候审。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人洪振气、郭某嵘、张某林、洪某芳犯诈骗罪一案，于2016年11月3日作出（2015）深宝法刑初字第4178号刑事判决。宣判后，原审被告人洪振气、郭某嵘不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：自2014年起，被告人洪振气、郭某嵘、张某林、洪某芳为实施诈骗，印刷大量“VIP会员卡”（内印有2015年<50>期特码、联系电话136****9217、监督电话00852****0451等内容），其后洪振气、郭某嵘、张某林、洪某芳开车到广东省广州市、东莞市、深圳市等周边地区等地扔卡片，其后洪振气等人接听被害人的电话，向被害人谎称可以提供六合彩特码，诱骗被害人交纳会员费等费用而向洪振气等人提供的银行卡汇款，先后诈骗被害人牟某渊、张某代、蹇某民等人的财物，诈骗总额约为25万余元，具体情况如下：
1、2014年10月底，被害人牟某渊在深圳市宝安区松岗街道广田大道捡到一张洪振气等人扔下的卡片，经电话联系后，被洪振气，郭某嵘等人以提供“六合彩”特码需交会员费及其它费用为由，按洪振气等人提供的银行帐号，先后被骗人民币39760元。
2、2015年4月下旬，被害人张某代在深圳市宝安区石岩街道捡到一张洪振气等人扔下的卡片，其后被被告人洪振气、郭某嵘等人以获取六合彩特码而需交纳会员费为由实施诈骗，张某代向洪振气提供的银行卡汇款13,900元。
3、2015年4月29日，被害人潭某连，在深圳市龙华新区观兰街道被被告人洪振气、郭某嵘等人以获取六合彩特码而需交纳会员费为由实施诈骗，其后被骗走人民币3,900元。
4、2015年4月24日，被害人彭某春在深圳市宝安区石岩街道被被告人洪振气、郭某嵘等人以获取六合彩特码而需交纳会员费为由实施诈骗，其后被骗走人民币3,880元。
5、2014年12月份，被害人蹇某民、蹇某祥在湖南省长沙市雨花区左家塘辖区被被告人洪振气、郭某嵘等人以获取六合彩特码而需交纳会员费为由实施诈骗，其后蹇某民向洪振气提供的银行卡（包括尾号90001的银行卡）汇款15,880元。
6、2015年1月份，被害人彭某军在江西省丰城市区被被告人洪振气、郭某嵘等人以获取六合彩特码而需交纳会员费为由实施诈骗，其后彭某军向洪振气提供的银行卡（尾号为8971的银行卡）汇款3,900元。
7、2015年4月份，被害人徐某妮在广西南宁市青秀区被被告人洪振气、郭某嵘等人以获取六合彩特码而需交纳会员费为由实施诈骗，其后徐某妮向洪振气提供的银行卡（尾号为8971的银行卡）汇款3,880元。
8、2014年12月29日至2015年1月1日期间，被害人朱某玄在东莞市彭屋辖区被被告人洪振气、郭某嵘等人以获取六合彩特码而需交纳会员费为由实施诈骗，其后朱某玄在东莞市东坑支行附近的柜员机向洪振气提供的银行卡（包括尾号90001的银行卡）汇款25,880元。
9、2015年1月23日，被害人张某乾在深圳市龙岗荷坳辖区被被告人洪振气、郭某嵘等人以获取六合彩特码而需交纳会员费为由实施诈骗，其后张某乾于2015年1月23日以其银行卡（尾号为3,775）向洪振气提供的银行卡（包括尾号90001的银行卡）汇款3,880元。
10、2015年1月份，被害人吕某贤在深圳市光明新区公明塘家社区被被告人洪振气、郭某嵘等人以获取六合彩特码而需交纳会员费为由实施诈骗，其后吕某贤于2015年1月18日、26日及27日以其银行卡（尾号分别为1874、8724、5933）向洪振气提供的银行卡（包括尾号2072的银行卡）汇款15,880元。
11、2015年4月份，被害人周某光在广州增城区新塘镇辖区被被告人洪振气、郭某嵘等人以获取六合彩特码而需交纳会员费为由实施诈骗，其后周某光于2015年4月11日以其银行卡（尾号为5844）向洪振气提供的银行卡（包括尾号90001的银行卡）汇款15,880元。
12、2014年12月份，被害人卢某在深圳市宝安区福永街道被被告人洪振气、郭某嵘等人以获取六合彩特码而需交纳会员费为由实施诈骗，其后卢某于2014年12月7日以其银行卡（尾号为3192）向洪振气提供的银行卡（尾号90001的银行卡）汇款3,880元。
13、2014年10月份，被害人郑某平在东莞市凤岗镇被被告人洪振气、郭某嵘等人以获取六合彩特码而需交纳会员费为由实施诈骗，其后郑某平于2014年10月5日以其银行卡（尾号为0992）向洪振气提供的银行卡（尾号90001的银行卡）汇款3,880元。
14、2015年5月份，被害人姜某在中山市港口区东街辖区被被告人洪振气、郭某嵘等人以获取六合彩特码而需交纳会员费为由实施诈骗，其后姜某于2015年5月9日以其银行卡向洪振气提供的银行卡（尾号为3215的银行卡）汇款20,880元。
15、2015年4月份，被害人肖某成在中山市三乡区谷都辖区被被告人洪振气、郭某嵘等人以获取六合彩特码而需交纳会员费为由实施诈骗，其后肖某成于2015年4月17日向洪振气提供的银行卡（尾号90001的银行卡）汇款4,000元。
16、2014年8月份，被害人龚某兵在广州番禺区石基辖区被被告人洪振气、郭某嵘等人以获取六合彩特码而需交纳会员费为由实施诈骗，其后龚某兵于2014年8月31日向洪振气提供的银行卡（尾号6614的银行卡）汇款3,880元。
17、2014年9月份，被害人孔某芳在深圳市坪山新区宝山社区被被告人洪振气、郭某嵘等人以获取六合彩特码而需交纳会员费为由实施诈骗，其后孔某芳于2014年9月26日向洪振气提供的银行卡（尾号2072的银行卡）汇款9,940元。
18、2014年8月份，被害人阳某军在深圳市宝安区沙井社区被被告人洪振气、郭某嵘等人以获取六合彩特码而需交纳会员费为由实施诈骗，其后阳某军向洪振气提供的银行卡汇款8,880元。
19、2014年11月份，被害人张某仕在深圳市宝安区西乡社区被被告人洪振气、郭某嵘等人以获取六合彩特码而需交纳会员费为由实施诈骗，其后张某仕向洪振气提供的银行卡汇款19,880元。
20、2014年7月份，被害人刘某平在深圳市宝安区石岩社区被被告人洪振气、郭某嵘等人以获取六合彩特码而需交纳会员费为由实施诈骗，其后刘某平向洪振气提供的银行卡汇款3,880元。
21、2015年1月份，被害人周某云在深圳市宝安区沙井社区被被告人洪振气、郭某嵘等人以获取六合彩特码而需交纳会员费为由实施诈骗，其后周某云向洪振气提供的银行卡汇款20,760元。
22、2014年9月份，被害人杜某彬在深圳市龙华新区油松社区被被告人洪振气、郭某嵘等人以获取六合彩特码而需交纳会员费为由实施诈骗，其后周某云向洪振气提供的银行卡汇款3,880元。
2015年5月11日，民警在广州市增城市新塘镇群新村2栋402房将洪振气、郭某嵘、张某林、洪某芳等人抓获，当场扣押银行卡七张：包括中国农业银行一张（6228480********8971）、中国工商银行一张（6212263********3215）、邮政储蓄银行卡共三张（分别是62109858********0001、6210985********7158、6210987********9530）、中国建设银行二张（分别是6217003********2072、6217003********6614），手机、打印机和笔记本电脑多部、六合彩广告卡半成品一万二千套、成品一千五百套、卡套一万二千套、自制高级VIP证书十三套，扣押小汽车两辆。
原判认定上述事实的证据有：各被害人陈述、证人证言、被告人供述和辩解、扣押的银行卡、手机、电脑、打印机、六合彩广告卡半成品、成品等物证以及通话记录、银行卡开户资料、交易记录等书证、现场勘查照片等。
原判认为，被告人洪振气、郭某嵘、张某林、洪某芳以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。
关于被告人洪振气的辩护人辩称起诉书指控的第6单、第7单、第10单、第17单犯罪没有被害人转账记录，经查，上述几单犯罪经从银行提取到交易记录，结合其他在案证据，均足以认定。辩护人对其他犯罪中数额的异议，经查，被告人的收款账号与诈骗手法均一致，均能认定，不再逐一赘述。
结合被告人张某林及其他同案犯罪的供述，证实其于2014年10月份开始参加犯罪，因此起诉书指控中2014年10月之前的第16、17、18、20、22单诈骗数额应从其犯罪数额中予以扣除，相关辩护人意见予以支持；其他辩护意见与事实不符，不予采纳。
在共同犯罪中，被告人洪振气起主要作用，是主犯，应按照其所组织全部犯罪予以处罚；被告人郭某嵘、张某林、洪某芳均受雇于洪振气仅负责开车扔卡，起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。四被告人自归案后基本能够如实供述自己的罪行，认罪、悔罪态度较好，依法可以从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：
一、被告人洪振气犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；
二、被告人郭某嵘犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；
三、被告人张某林犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；
四、被告人洪某芳犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；
五、责令被告人洪振气、郭某嵘、张某林、洪某芳退赔被害人牟某渊经济损失人民币39760元；退赔被害人张某代经济损失人民币13900元；退赔被害人潭某连经济损失人民币3900元；退赔被害人彭某春经济损失人民币3880元；退赔被害人蹇某民、蹇某祥经济损失人民币15880元；退赔被害人彭某军经济损失人民币3900元；退赔被害人徐某妮经济损失人民币3880元；退赔被害人朱某玄经济损失人民币25880元；退赔被害人张某乾经济损失人民币3880元；退赔被害人吕某贤经济损失人民币15880元；退赔被害人周某光经济损失人民币15880元；退赔被害人卢某经济损失人民币3880元；退赔被害人郑某平经济损失人民币3880元；退赔被害人姜某经济损失人民币20880元；退赔被害人肖某成经济损失人民币4000元；退赔被害人龚某兵经济损失人民币3880元；退赔被害人孔某芳经济损失人民币9940元；退赔被害人阳某军经济损失人民币8880元；退赔被害人张某仕经济损失人民币19880元；退赔被害人刘某平经济损失人民币3880元；退赔被害人周某云经济损失人民币20760元；退赔被害人杜某彬经济损失人民币3880元。
六、扣押在案的银行卡、手机、笔记本电脑依法予以没收；扣押在案的白色东风雪铁龙小汽车一辆（豫N5M8**）依法返还所有人李秀丽；扣押在案的东风风行景逸小汽车一辆（闽DSK7**）系被告人洪某芳所有，系作案工具，依法予以没收。
宣判后，原审被告人洪振气提出上诉称：原判认定的涉案时间在2014年8月份之前发生的案件、被害人汇款没有汇入上诉人所持有7张银行卡的案件以及涉案案件发生在非广州和深圳地区的均应当予以排除。2014年8月至2015年5月期间，其所持有的银行卡进账金额为147280元。原判量刑过重，请求二审改判。
原审被告人郭某嵘提出上诉称：其2014年8月份才加入，2015年1月回家过年，3月15日才回深圳，因此第6、9、10、20、21单犯罪与其无关。请求二审改判。
一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，已经该院庭审质证属实并由该院予以确认。在本院审理期间，上诉人洪振气和郭某嵘均未提交新的证据，本院依法对一审判决书所列证据予以确认。
本院认为，上诉人洪振气、郭某嵘、原审被告人张某林、洪某芳以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。
关于洪振气提出的上诉理由，经查，2014年7月份被害人刘某平的3880元汇入的是尾号为9530的邮政储蓄卡，该卡在抓获洪振气等人时被当场缴获，根据刘某平的陈述以及银行交易记录等证据，足以证实系洪振气等人实施的诈骗行为。本案所有认定的犯罪事实均有被害人陈述、银行卡交易记录予以证实，足以认定，其上诉称应予排除的事实及金额本院不予采纳。
关于郭某嵘的上诉理由，本案系共同犯罪，郭某嵘一开始即与洪振气等人预谋实施诈骗、印制作案用卡片、四处扔卡片且每做成一单拿8%的提成，即便案发期间其有离开过深圳回老家，其仍应当对其犯罪团伙实施的整个犯罪行为承担相应的刑事责任。其上诉理由不成立，本院不予采纳。
在共同犯罪中，洪振气起主要作用，是主犯，应按照其所组织全部犯罪予以处罚；郭某嵘、张某林、洪某芳起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟 华
审判员 张 宇
审判员 袁 琰
二〇一六年十二月十六日
书记员 黄恩南（兼）