云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)云29民终79号
上诉人（原审原告）张丽华，农民。
被上诉人（原审被告）张利奎，农民。
被上诉人（原审被告）张树泽，农民。
上诉人张丽华因与被上诉人张利奎、张树泽提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省鹤庆县人民法院(2015)鹤民一初字第593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：原告张丽华与被告张利奎系亲兄弟，原告在被告张利奎承建农村房屋工程中跟随张利奎做工，由张利奎支付工资。2014年底，被告张利奎承包了被告张树泽的北楼房三层建设，原告随张利奎到张树泽家做工，从事扎钢筋、架模、拆模等工作。2015年1月9日，被告张树泽户房屋建至二层，原告到一楼用梯子拆一楼墙体外一角模板时，不慎从梯子上跌落致伤。原告受伤后被送到鹤庆县中医院住院治疗，经诊断为：左胫腓骨粉碎性骨折及内踝、后踝骨折。在该院做了内固定手术，术后由于钢板排斥反应，伤口愈合不良，住院163天后转院至成都军区昆明总医院住院治疗16天，后又于7月12日至10月1日转回县中医院继续住院治疗81天。原告第一次在县中医院住院治疗的费用扣除新农合、××保险补偿的以外，自行支付了医疗费12030.4元（其中张利奎垫付9000元）；原告在成都军区昆明总医院住院治疗的费用扣除新农合报销及××保险补偿的以外，自行支付了医疗费11078.23元；原告第二次在县中医院住院治疗的费用扣除新农合报销的以外，自行支付了医疗费2955.08元；以上三次住院的医疗费合计26063.71元。因治疗产生交通费566元。现原告起诉，要求二被告连带赔偿原告因伤所造成的损失医疗费33577.99元、住院伙食补助费26000元、护理费26000元、交通费568元及从受伤至今的误工费（每天140元计）。
原审法院认为：被告张利奎与原告张丽华之间形成了个人用工关系，张利奎作为接受劳务一方，在从事生产经营过程中未对其采取相关安全保护措施，对事故的发生存在一定过错，应承担主要责任，赔偿原告55%的经济损失为宜；原告经常从事拆模工作，应熟知该工作的安全隐患及安全注意事项，但其未采取自我保护措施，且工作时疏忽大意对事故的发生存在一定过错，应承担次要责任，自行承担其经济损失的45%为宜。被告张树泽将北房建设工程发包给被告张利奎，其与原告非用工关系，其户所建盖的房屋为农村普通住房，原告是在一楼跌伤，结合本案实际，被告张树泽在本案中并无过错。关于原告因伤所造成的损失，据以在案证据，应包括如下损失：医疗费26063.71元、护理费为20540元（260天×79元）、住院伙食补助费26000元（260天×100元）、交通费566元；误工费20540元（260天×79元），以上各项赔偿额共计93709.71元，由被告张利奎赔偿原告55%，即51540.30元，其余由原告自负。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十四条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条及《中华人民共和国和民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告张丽华因伤现已造成的损失医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费及交通费合计93709.71元，由被告张利奎赔偿51540.30元，扣除其已垫付的9000元，应再向原告张丽华支付42540.30元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告张丽华的其他诉讼请求。案件受理费减半收取250元，由原告张丽华承担125元，被告张利奎承担125元。
原审判决宣判后，上诉人张丽华不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。其主要上诉理由是：①上诉人长期跟被上诉人张利奎做建筑工程，工资是每天140元，以实际出工天数来计算，一审判决以79元/天计算错误，而且建筑工的工资云南省也有明确的计算标准。②一审判决认定上诉人承担次要责任没有事实和法律依据，上诉人在本次工伤事故中没有重大过失或者违章操作行为。被上诉人没有提供任何安全保障设施，更没有安全操作规则或章程。最高人法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“受害人只有一般过失的，不减轻××的赔偿责任”。即使按照判决书的说法，上诉人承担的也不过是“次要责任”而已，不是最高人民法院的司法解释所指的“重大故意”过失，一审判决由上诉人承担45%的责任是明显的违法判决。③一审判决认定被上诉人张树泽“在本案中并无过错”违反了相关法规，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。被上诉人张树泽明知张利奎没有相应的资质证书，却把自己的钢混三层楼房发包给没有资质证书的张利奎，这本身就是个重大错误，是违背相关法规的发包行为，必须承担连带责任。最高人民法院的司法解释并没有规定要划分普通住房或特殊住房，也没有划分农村或城市房屋住房，一审判决不仅违法，背离事实，而且也是严重缺乏人性。
被上诉人张利奎答辩称：①上诉人是农民，以打零工为生，张利奎作为上诉人的哥哥，出于兄弟情义，在上诉人来帮工时比别人多给一点工钱是正常的，但不能说明上诉人的收入就是每天140元，没有活计时，上诉人没有一分钱的收入，一审认定每天误工费79元是根据云南省公安厅和云南省高级人民法院确定的标准，对于无固定和稳定收入的农民来说，都适用这一标准，上诉人要求每天140元的工钱没有法律依据。②上诉人经常在建筑工地上打工，其在一楼拆模板时在没人帮扶的情况下不慎连人带梯跌倒，其没有尽到注意义务，忽视潜在的安全，其本身存在严重过错。另外，在就医过程中，对踝骨上钢板的异常反映没有注意，在住院长达162天的时间内置之不理，直到严重感染才去四十三医院救命，其存在严重的过度医疗，赖床住院，最后还酿成医疗事故，上诉人的损失其自身和鹤庆县中医院都应当承担一部分，不能全部由张利奎承担。
被上诉人张树泽口头答辩称：上诉人如何跌倒张树泽不清楚，但跌倒后，张树泽就已经及时将上诉人送往医院。张树泽请做工的人是张利奎。
二审诉讼中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，双方当事人对一审认定的事实均无异议，对双方当事人无异议的事实本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、上诉人对其自身跌落致伤是否存在过错；2、被上诉人张树泽对上诉人的受伤损失是否承担连带赔偿责任；3、如何确定上诉人的误工费。
本院认为：上诉人张丽华在被上诉人张利奎承建的农村居民房屋建设场地做工，二者为雇佣关系，上诉人在雇佣活动中跌落遭受人身损害，作为雇主的被上诉人张利奎应当承担赔偿责任。但上诉人在工作时疏忽大意，缺乏应有的安全防范意识，不注意自身安全，对损害后果的发生存有过失，可以减轻张利奎（××）的赔偿责任，上诉人要求被上诉人张利奎承担全部赔偿责任的上诉请求，与其在工作中应熟知和履行的安全义务要求相悖，本院不予支持。被上诉人张树泽将自己的农村自建低层普通民用住房工程发包给被上诉人张利奎完成，并未违反相关法律规定，而且上诉人是在一楼跌落致伤，被上诉人张树泽对上诉人的人身损害结果并无过错，上诉人要求被上诉人张树泽承担连带赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。上诉人的工作性质为农村临时做工，没有固定收入，其误工费应当参照农、林、牧、渔在岗职工平均工资计算，上诉人要求其误工费按每天140.00元计算的上诉请求，缺乏事实证据，本院不予支持。综上所述，一审认定基本事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费250.00元，由上诉人张丽华负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨月秀
审判员 杨晓钟
审判员 沈春梅
二〇一六年四月二十七日
书记员 赵云霞