江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏03民终270号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司丰县支公司，住所地丰县银龙嘉园12号楼8、9号1、2层。
主要负责人：魏正科，该公司经理。
委托诉讼代理人：宁波波，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：孙玉英，女，1938年7月6日出生，汉族，退休工人，住丰县。
委托诉讼代理人：芦丰萍，女，1968年11月14日出生，汉族，教师，住丰县，系孙玉英女儿。
被上诉人（原审被告）：周脉慎，男，1967年5月13日出生，汉族，个体工商户，住丰县。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司丰县支公司（以下简称人寿保险丰县支公司）因与被上诉人孙玉英、周脉慎机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院(2017)苏0321民初2769号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人人寿保险丰县支公司的委托诉讼代理人宁波波、被上诉人孙玉英的委托诉讼代理人芦丰萍到庭参加诉讼，被上诉人周脉慎经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人人寿保险丰县支公司的上诉请求为：撤销一审判决，依法改判；被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：1.关于医疗费。根据被上诉人孙玉英提供的费用明细清单可以看出，被上诉人存在治疗其他疾病的药物，一审时上诉人已经明确提出应当予以扣除，但一审法院未从医疗费中扣除。另外，也未对非医保用药费用进行扣除。2.关于伤残赔偿金。通过被上诉人第一次CT检查可以看出，被上诉人右侧多根肋骨陈旧性骨折，与本次交通事故无关。根据影像资料显示新近骨折共有9根肋骨骨折，根据最新鉴定标准被上诉人的伤情仅构成10级伤残。所以鉴定结论被上诉人构成8级伤残显然错误。被上诉人未举证证明其系城镇户口，残疾赔偿金应按照农村标准计算。3.关于精神抚慰金。根据被上诉人的伤情及事故责任比例，精神抚慰金应酌定为3000元。4.关于交通费。被上诉人家住凤城镇，距离丰县人民医院非常近，一审法院酌定交通费1000元过高，交通费酌定500元为宜。5.关于诉讼费、鉴定费。根据上诉人与被上诉人周脉慎之间的保险合同约定，诉讼费、鉴定费不应当由上诉人承担。
被上诉人孙玉英辩称，1.关于医疗费，孙玉英的医疗费用都是交通事故造成的，所以医疗费用都应当由上诉人承担。2.关于伤残赔偿金，有鉴定报告，应当按照鉴定结果认定。3.孙玉英有退休证和户口本，是城镇居民。4.关于交通费，因为孙玉英有糖尿病，不能吃医院的饭，所以每餐都是从家里带，孙玉英的儿子每周从南京到丰县看望母亲，这些都是实际产生的费用。
孙玉英向一审法院起诉的请求为：1.要求周脉慎、人寿保险丰县支公司赔偿医疗费45750.3元、护理费28600元（110元/天×260天）、营养费3240元、住院伙食补助费2900元、残疾赔偿金60228元（40152元/年×5年×30%）、精神损害抚慰金20000元、交通费1160元；2.本案诉讼费用由周脉慎、人寿保险丰县支公司承担。
一审法院认定事实：2017年2月13日13时23分许，芦新庄驾驶电瓶三轮车，沿丰城大道由东向西行驶至与东环路交叉路口西侧左转弯过程中，与周脉慎驾驶的苏Ｃ×××××号小型普通客车相碰撞，致芦新庄、孙玉英两人受伤，两车不同程度损坏。丰县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定周脉慎负事故的同等责任，芦新庄负同等责任，孙玉英无责任。
孙玉英受伤后被送往丰县人民医院治疗，于2017年2月13日至4月12天住院58天，被诊断为：（S22.300）肋骨骨折、（S27.301)肺挫伤、（I25.103）冠状动脉粥样硬化性心脏病、（I10.x00）高血压病、（E11.900）2型糖尿病，花费医疗费44000.3元，出院医嘱为：院外继续对症治疗、功能锻炼、控制血糖、血压、不适随诊。孙玉英主张，其在住院期间由其亲属和护工轮流护理。
另查明，苏Ｃ×××××号小型普通客车在人寿保险丰县支公司投保了交强险和商业险，其中交强险医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元。商业险的保险限额50万元，并投保不计免赔附加险种。本起事故发生在保险期间内。
在案件审理过程中，为明确其伤残等级，孙玉英向法院申请进行伤残等级、护理期限、营养期限的鉴定，一审法院委托徐州市中心医院司法鉴定所进行司法鉴定。2017年9月4日，徐州市中心医院司法鉴定所出具[2017]临鉴字第095号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人孙玉英上述肋骨骨折、创伤性胸腔积液、肺挫伤等损伤及其并发症后遗症与本次交通事故存在直接因果关系，其胸部损伤致双侧多发肋骨骨折构成八级伤残；（二）被鉴定人孙玉英护理期为60日、营养期为60日左右为宜。孙玉英为此共支出鉴定费1750元。
一审法院认为，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，被侵权人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保第三者责任强制保险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
第一，关于孙玉英的损失如何确定。结合孙玉英的诉求，认定孙玉英因本次事故产生的损失为：1.医疗费：本次诉讼的医疗费计44000.3元，有孙玉英提交的住院病案、医疗费发票予以证实，予以支持；2.护理费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”，孙玉英因交通事故受伤，被鉴定为八级伤残，护理期限为60天，孙玉英并未提交护理费发票，护理费可参照80元/天计算，故护理费为4800元（80×60）；3.住院伙食补助费：按照每天50元的标准计算，计算58天，计2900元(50×58）；4.营养费：按照每天34元计算，计算60天，故营养费为2040元(34×60）；5.残疾赔偿金：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，孙玉英因交通事故受伤，被鉴定为八级伤残，且孙玉英一直居住在丰县县城，在受伤时已年满75周岁，残疾赔偿金应按照江苏省2016年度城镇居民可支配收入40152元/年计算，故残疾赔偿金为60228元（40152×5×30%）；6.精神损害抚慰金：《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力及受诉法院所在地平均生活水平等因素确定”，孙玉英因此次交通事故造成八级伤残，涉案交通事故给孙玉英及其家人带来精神痛苦，根据涉案侵权行为的具体情节，同时充分考虑精神损害赔偿兼具补偿、抚慰和惩罚功能等因素，酌情认定精神损害抚慰金为15000元；7.鉴定费:计1750元，有孙玉英提交的鉴定费发票予以证明，予以认定；8.交通费：孙玉英要求周脉慎、人寿保险丰县支公司赔偿交通费1160元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，根据孙玉英的伤情及其住院期间必要护理人员来往交通所需、前往徐州进行司法鉴定的实际情况，酌情认定交通费为1000元。以上损失合计131718.3元。
第二，关于周脉慎、人寿保险丰县支公司应如何承担责任。丰县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定周脉慎负事故的同等责任，芦新庄负同等责任，孙玉英无责任，鉴于芦新庄驾驶的电动三轮车属于机动车辆，故人寿保险丰县支公司在交强险限额内承担赔偿责任，对于超过交强险限额的部分由人寿保险丰县支公司在商业险限额内对此次事故所造成的损失承担50%的赔偿责任。孙玉英以上损失中的医疗费、住院伙食补助费、营养费共计48940.3元，由人寿保险丰县支公司在交强险医疗费用限额内赔偿孙玉英10000元，在商业险限额内赔偿孙玉英19470.2元【（48940.3-10000）×50%】；孙玉英以上损失中的精神损害抚慰金、护理费、残疾赔偿金、交通费合计81028元，由人寿保险丰县支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿孙玉英81028元。
人寿保险丰县支公司辩称，其承担商业第三者责任险保险赔偿应扣除10%的非医保用药。对其辩解，关于在商业第三者险保险责任限额范围内，是否应予赔偿非医保用药的问题。商业第三者责任保险与交强险在赔偿原则、赔偿范围、设定目的方面均有质的不同。商业第三者责任保险的理赔事项，应遵循双方的保险合同约定。但是，如果按基本医疗保险的标准核定医疗费的赔偿金额，那么即使在保险限额内，也仍然会有一部分医疗费用无法得到理赔，所以该条款显然减轻甚至免除了保险人责任。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第九条规定，“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。所以，依法认定该条款属于“免除保险人责任的条款”。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”由于人寿保险丰县支公司庭审期间并未提供相关证据，以证实其对该条款尽了提示及明确说明义务，故依法认定上述条款不产生效力，非医保用药费用应当在商业第三者责任保险责任限额范围内赔付。故，对人寿保险丰县支公司不承担商业第三者责任险保险限额范围内非医保用药部分赔偿的辩解，不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第七条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的的解释》第八条第二款、第十条第一款规定，遂判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司丰县支公司于判决发生法律效力后十日内赔偿给孙玉英医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计110498.2元；二、驳回孙玉英的其他诉讼请求。案件受理费510元（已减半收取）、鉴定费1750元，合计2260元（孙玉英已预交），由中国人寿财产保险股份有限公司丰县支公司负担（随案款一并支付给孙玉英）。
二审中，被上诉人孙玉英向本院提交孙玉英户口本和职工退休养老证，拟证明孙玉英系城镇户口。经庭审质证，上诉人对该证据的真实性予以确认。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于涉案鉴定意见能否作为定案依据的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，孙玉英的伤残情况经一审法院委托徐州市中心医院司法鉴定所鉴定后鉴定意见为构成八级伤残，对该鉴定意见，人寿保险丰县支公司虽不予认可，但其并未提供足以反驳该鉴定意见的证据和理由，故该鉴定意见应该作为定案依据。
二、关于一审法院认定医药费数额是否对得当的问题。孙玉英在一审中提供了其到医院检查、诊治的相关医疗费发票，人寿保险丰县支公司对该证据的真实性并无异议，其虽提出部分医药费是治疗孙玉英自身疾病的，但其在一审中并未明确具体为何种药物及相应医药费数额，亦未提供证据证明其提出异议的用药与交通事故没有因果关系，也未对用药合理性等提出鉴定，故一审判决采信孙玉英提供医药费票据认定医药费损失数额并无不当。
三、关于上诉人不承担非医保用药费用主张能否成立的问题。人寿保险丰县支公司主张其不应当承担非医保费用。非医保费用不予赔偿属于免责条款，人寿保险丰县支公司未举证证明其与投保人订立保险合同时就非医保用药费用免责问题已尽到足够的提示注意及明确说明的义务。此外，交通事故发生时，情况紧急，投保人、交通事故受害人均不可能要求医疗机构仅按照医保用药救治伤者。医疗机构在救治伤者过程中只要用药合理，从及时救治保护生命的价值衡量出发，保险公司就应予以赔偿。故人寿保险丰县支公司关于非医保类药品费用应在赔偿数额中予以扣除的主张不能成立，本院不予支持。
四、关于孙玉英伤残赔偿金的认定标准的问题。二审中，被上诉人孙玉英提交的其户口本和职工退休养老证能够证明孙玉英系城镇剧名，上诉人对该证件亦无异议，故一审判决按照江苏省2016年度城镇居民可支配收入40152元/年计算残疾赔偿金，有事实及法律依据。
五、关于精神损害抚慰金的认定问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力及受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。”一审法院根据涉案侵权行为的具体情节，同时充分考虑精神损害赔偿兼具补偿、抚慰和惩罚功能等因素，酌情认定精神损害抚慰金为15000元并无不当。
六、关于交通费的认定。一审法院根据孙玉英的伤情及其住院期间必要护理人员来往交通所需、前往徐州进行司法鉴定的实际情况，酌情认定交通费为1000元，符合相关法律规定，并无不当，上诉人认为一审法院酌定交通费1000元过高，交通费酌定500元为宜无事实与法律依据，本院不予采信。
七、关于诉讼费和鉴定费的承担问题。国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”上诉人作为一审判决认定的赔偿义务人，一审判决上诉人承担诉讼费及鉴定费并无不当。
综上所述，上诉人人寿保险丰县支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1024元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司丰县支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 超
审判员 陈小兵
审判员 赵淑霞
二〇一八年五月十五日
书记员 马 松