新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院
民 事 判 决 书
(2016)新2301民初1603号
原告：新疆九丰隆能源服务有限公司。
组织机构代码证：07605020-7。
住所地：昌吉市建国西路168号金城维也纳春天8号楼1单元1203室（134去1丘8栋）
法定代表人：苏会钧，该公司董事长。
委托代理人：刘春霞，新疆联明律师事务所律师。
被告：昌吉市华热能源有限公司。
住所地：昌吉市中山路和谐阳光水岸小区**号楼*单元***室。
法定代表人：卢忠亮，该公司总经理。
委托代理人：李新成，新疆星河律师事务所律师。
委托代理人：董占勇，男，汉族，1974年7月21日出生，该公司副经理。
被告：新疆佳盛房地产开发有限公司。
住所地：昌吉市文化西路12号（4区1丘*栋*楼***室）。
法定代表人：石磊，该公司总经理。
委托代理人：王保林，男，汉族，1993年6月21日出生，该公司员工。
委托代理人：郭永庆，男，汉族，1986年1月6日出生，该公司员工。
原告新疆九丰隆能源服务有限公司与被告昌吉市华热能源有限公司(以下简称华热公司)、被告新疆佳盛房地产开发有限公司（以下简称佳盛公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月21日受理后，因本案原告申请鉴定，本案转为普通程序审理。本院依法组成合议庭于2016年12月27日、2017年3月14日公开开庭进行了审理。原告新疆九丰隆能源服务有限公司的委托代理人刘春霞，被告昌吉市华热能源有限公司的委托代理人李新成、董占勇，被告新疆佳盛房地产开发有限公司的委托代理人郭永庆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2014年7月11日，被告华热公司将其承包的佳盛公司”新疆宜化绿洲新城室外热力管网土建、安装换热机组”部分工程承包给原告施工。原告根据佳盛公司开发进度完成了一期、二期的室外热力管网施工。2015年底佳盛公司的房产项目停建，施工中被告不能按工程进度付款，对于原告已完成的工程迟迟未予结算。2016年2月2日，原告以书面形式通知被告解除合同，并要求被告结算工程款，而被告至今未予结算。被告的行为给原告造成极大经济损失，现诉至法院，请求依法判令：1、被告华热公司支付工程款236510元，鉴定费25000元，公证费800元；2、被告佳盛公司在欠付工程款的范围内承担责任。
被告华热公司辩称：被告与原告签订的建设工程施工合同因违反建筑法第二十六条的规定，合同无效。原告向被告华热公司追偿工程款，缺乏事实依据和法律根据。本案中，原告从施工到停工期间，从未给被告报送工程进度表，也没有向被告提交已完工程量的报告、已完工程的结算报告。原告在实际施工过程中达成的经济签证也是有佳盛公司的工程管理人员签字署名，被告既不参加施工，也不负责工程管理，被告完全按照佳盛公司的指示要求及时足额给原告转付了工程进度款一百一十五万两千九百元，因此，原告与被被告之间并不存在债权债务关系。新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具的”新疆九丰隆能源服务有限公司与昌吉市华热能源有限公司、新疆佳盛房地产开发有限公司合伙协议纠纷一案”的工程造价鉴定意见书不具有合法有效性，理由是：就本案未完工程实际造价所采信的工程施工图纸，工程经济签证，以及工程实测实量的工程量，没有经过法庭质证，认证，上述证据根据民事诉讼证据规则的相关规定不具有合法性，工程造价鉴定机构进行测绘测量的工程量数据更不具有合法性，其鉴定结论无法作为本案的定案依据。工程停工后，原告实际完成的热力管网施工项目是否合格没有相应的证据证实。而工程质量是否合格是建设施工合同的承包人能否主张债权的主要依据，为此，相关司法解释第三条规定建设施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的也应承担相应的民事责任；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又已使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，原告实际施工的热力管网工程本身属于公共产品商品房的主体结构和基础工程，所以未完工程虽然已经使用，但根据相关司法解释，承包人依然应当对热力管网的主体结构和基础工程承担瑕疵担保责任。况且，热力管网的建筑构建是否合格，已使用的管网是否符合国家规定的质量标准，原告均没有提供相应的证据证实，其主张由被告承担支付工程款的请求缺乏事实依据和法律根据。综上所述，原告的各项诉讼请求均不能成立，请求一审法院在查明案件事实的基础上，依法驳回原告的诉讼请求。
被告佳盛公司辩称：被告并不是本案的适格主体，不应向原告支付工程款。因为合同是被告与华热公司签订的，被告已经支付了相应的工程款。本案的公证费、鉴定费不应有我公司支付。被告和华热公司根据工程实际完成情况，双方签字确认相关文件，作出的工程结算，原告申请鉴定，会对两被告之间约定的工程结算出现差额。另涉案工程存在质量问题，被告保留追责的权利。诉讼费由法院来裁判。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。
原告举证，被告质证及本院认证如下：
证据1、工程施工承包合同一份，拟证实原告与华热公司之间签订施工合同，该合同上有当时佳盛公司负责人严军的签字，证明华热公司转包工程是经被告佳盛公司同意的。经质证，被告华热公司对该证据无异议。被告佳盛公司对证据真实性、关联性均不认可。
证据2、工程签证单一份，拟证实在施工过程中，原告经被告华热公司要求在合同图纸之外增加工程量，被告佳盛公司工程监理负责人签字确认。经质证，二被告以工程签证单系复印件，对证据真实性、关联性均不认可。
证据3、公证书、公证费发票各一份，拟证实2016年2月4日，原告通过公证处向华热公司邮寄送达解除合同通知书。因华热公司未按进度支付工程款，双方解除合同，在三日内结算工程款。原告支出公证费800元。经质证，被告华热公司对证据真实性无异议，但认为解除通知书无法证明原告向被告公司履行了报送竣工资料的事实，且该解除书不符合法律规定解除的要件。公证费用不应承担。鉴定费认可。被告佳盛公司对证据真实性认可，关联性不予认可。
证据4、被告佳盛公司于2015年9月30日向华电新疆发电有限公司昌吉热电厂出具申请报告、热用户入网办理审批表各一份，拟证实2015年9月30日原告已经将一期的工程完工，质量合格并投入使用。经质证，被告华热公司对证据真实性不认可，认为该证据不能作为工程质量合格的依据。被告佳盛公司与被告华热公司质证意见一致。
证据五、工程造价鉴定意见书、鉴定费票据各一份，拟证实原告已完的工程量，包括一期已经通暖的和解除合同前，原告已经施工，但未全部完工的工程量，总计工程造价是1389410.12元。原告因鉴定支出鉴定费25000元。经质证，被告华热公司出具工程造价鉴定意见书的机构只是造价咨询机构，不具有鉴定资质，故对工程造价鉴定意见书真实性不认可。鉴定费不予承担。被告佳盛公司与被告华热公司质证意见一致。
被告华热公司举证，原告及被告佳盛公司质证及本院认证如下：
证据1、热力工程施工合同一份，拟证实原告实际完成的工程量包含在该合同中，分包合同只有总标的，没有结算和竣工的标的。该合同有合同成立要件。施工图纸是被告和佳盛公司签订的合同，并不是分包合同里的图纸。实际施工中都是佳盛公司完成的，这说明原告是借用资质的挂靠行为。经质证，原告及被告佳盛公司对证据真实性认可。
证据2、公证书一份，拟证实原告施工的工程存在质量问题，属于不合格工程。经质证，原告对真实性认可，证明目的不认可，认为按照施工标准，两年内原告有保修的义务，但原告没有接到漏水的通知，该证据不能证实原告的工程有质量问题。被告佳盛公司对证据真实性认可。
证据3、收据一张，拟证实被告按照原告完成的工程进度支付了工程款1152900元，原告主张欠付工程款50万元没有事实依据。经质证，原告对真实性认可，证明目的不认可，认为原告是收到1152900元，不能代表应当支付的工程款，因为该工程没有进行决算，以鉴定为准。被告佳盛公司对证据真实性认可。
被告佳盛公司未提交证据。
根据原、被告举证，本院认证，本院查明如下事实：2014年5月，被告佳盛公司与被告华热公司签订《新疆宜化绿洲新城热力工程合同》。被告佳盛公司将其开发建设的位于昌吉市中山西路666号宜化绿洲新城热力工程的室外管网、换热机组、热计量以总包形式承包给被告华热公司施工。2014年7月14日，被告华热公司将从被告佳盛公司承包的热力工程转包给原告，双方签订《工程施工承包合同》。承包合同约定：乙方（本案原告）在工程项目中为甲方（本案被告）的承包经营人，乙方在基于过程中所实施对外第三人的民事行为，应当经过甲方授权，必须持有甲方的书面委托书，在委托书载明的权利范围内行使代理权。双方约定的工程合同价款为5876172元。关于工程款的支付，甲方按工程造价的5﹪收取管理费（该合同内容处有被告华热公司工作人员严军签名），乙方必须提供完成本工程所需要的所有发票，其余全部按计量方式，依进度支付给乙方。”按进度支付完工程款，剩余工程款的支付必须满足下列条件后方给予支付”。1、甲方及建设单位对该工程进行了全面完整的验收，且已颁布了工程质量合格证书。2、甲方对该工程决算造价进行了全面完整的审定确认，并出具了最终的审定报告。3、甲乙双方之间的决算完成，双方均已签章确认。4、开始支付剩余工程款时，工程质量不存在问题或质量问题已得到妥善解决和维修，并且缺陷责任期已届满。该合同未载明开工和竣工时间。
原告与被告华热公司签订《工程施工承包合同》后，原告依合同履行施工业务，至2015年9月30日，原告施工的三幢楼房的热力工程已通过供热部门审批并投入使用，但其施工的工程未进行验收。2016年2月4日，原告通过公证处向华热公司邮寄送达解除合同通知书，原告因此支出公证费800元。至2014年8月25日，被告华热公司共支付原告工程款1152900元。
本院受理本案后，原告申请对其施工的工程进行工程造价鉴定，经鉴定原告已完工的工程项目造价为1389410.12元。原被告对工程造价鉴定意见书所列的工程量均无异议。
另查明，本案原告和被告华热公司均无热力管网工程施工资质。被告佳盛公司承包给被告华热公司热力工程除原告已施工的部分外，其余工程已由被告佳盛公司另行组织施工。
本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；本案原告、被告华热公司均无从事热力管网工程施工资质，根据上述规定，原告与被告华热公司签订的《工程施工承包合同》应属无效合同。因本案原告施工的工程虽未履行验收手续，但被告佳盛公司已投入使用，该事实可视为被告对工程质量的认可。鉴于被告华热公司对被告佳盛公司已向其支付工程款的陈述并无异议，被告华热公作为《工程施工承包合同》的相对方，依据上述规定，其应向原告支付剩余工程款236510元。原告要求被告承担公证费800元的主张，鉴于原告与被告华热公司所签订合同的效力，对原告该项主张，本院不予支持。对于原告要求被告华热公司支付鉴定费25000元的主张，因鉴定费系原告申请而支出，且用于证实要求支付剩余工程款的主张，由于该主张已被本院支持，故该费用应由被告华热公司承担。原告要求佳盛公司在欠付工程价款范围内对原告承担给付责任的主张，无事实和合同依据，对其该项主张，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告昌吉市华热能源有限公司于本判决生效后三十日内支付原告新疆九丰隆能源服务有限公司工程款236510元，鉴定费25000元；
二、被告新疆佳盛房地产开发有限公司在本案中不承担责任；
三、驳回原告新疆九丰隆能源服务有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费8800元（原告已缴纳），原告自行负担3577.35元。被告负担5222.65元。由被告昌吉市华热能源有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事讼诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可向本院申请强制执行，申请执行的期限为两年，如果超过法定期限提出执行申请的，本院则依法不予受理。
审 判 长 赵玉华
审 判 员 徐新军
人民陪审员 赵明彦
二〇一七年四月二十二日
书 记 员 高 瑞