海南省三亚市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016)琼02刑终70号
抗诉机关三亚市城郊人民检察院。
原审被告人李明天，男，1984年7月27日出生于黑龙江省佳木斯市，朝鲜族，小学文化程度，户籍地佳木斯市郊区望江镇XX村*组，捕前住海南省三亚*****宿舍，系酒吧保安。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年11月25日被抓获，同年11月27日被刑事拘留，2015年1月1日被逮捕。现押于三亚市第一看守所。
指定辩护人张雪宇，海南祥瑞律师事务所律师。
指定辩护人张仁怀，海南祥瑞律师事务所实习律师。
原审被告人康凯，男，1985年10月11日出生于黑龙江省牡丹江市，汉族，高中文化程度，户籍地牡丹江市宁安市镜泊乡XX村*组****号，捕前住海南省三亚市XX街XX巷**号，系三亚麦都KTV保安主管。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年11月25日被抓获，同年11月27日被刑事拘留，2015年1月1日被逮捕。现押于三亚市第二看守所。
原审被告人田浩，男，1988年10月8日出生于吉林省洮南市，汉族，初中文化程度，户籍地洮南市XX街X委**组，捕前住海南省三亚*****宿舍，系麦都KTV保安。曾因犯聚众斗殴罪于2011年3月18日被判处有期徒刑一年六个月，2011年3月18日刑满释放。又因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年11月25日被抓获，同年11月27日被刑事拘留，2015年1月1日被逮捕。现押于三亚市第一看守所。
原审被告人段金玉，男，1983年7月15日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，初中文化程度，户籍地哈尔滨市呼兰区利民镇XX村XXX，捕前住海南省三亚*****宿舍，系麦都KTV司机。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年11月25日被抓获，同年11月27日被刑事拘留，2015年1月1日被逮捕。2016年5月24日被取保候审。
原审被告人王建岗，男，1989年2月15日出生于陕西省宝鸡市，汉族，初中文化程度，户籍地宝鸡市陈仓区县功镇XXX村*组***号，捕前住海南省三亚*****宿舍，系麦都KTV保安。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年11月25日被抓获,同年11月27日被刑事拘留，2015年1月1日被逮捕。2016年5月24日被取保候审。
三亚市城郊人民法院审理三亚市城郊人民检察院指控被告人康凯犯故意伤害罪，被告人李明天、段金玉、田浩、王建岗犯聚众斗殴罪一案，于2016年3月14日作出（2015)城刑初字第555号刑事判决。抗诉机关即原公诉机关三亚市城郊人民检察院提出抗诉。三亚市人民检察院支持三亚市城郊人民检察院的抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三亚市人民检察院指派检察员马劲平、谢婷婷到庭履行职务。原审被告人李明天及其辩护人张雪宇、原审被告人康凯、田浩到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年11月25日21时许，林世想、林岗、林鹏、林旭、蔡运策、陈文涛（均另案处理）等人在三亚豪威麒麟英皇夜总会二楼288包厢喝酒唱歌，包厢内还有林慧炮（未成年人）、林水挺、外号“黄流宾”的男子等人，之后“黄流宾”、“二哥”、蔡运策等人在豪威麒麟酒店大堂后面的烧烤摊旁坐。22时许，一名男子打电话给路XX（另案处理）要求其介绍“小姐”到豪威麒麟酒店提供色情服务。外号“小雨”的女子被介绍过去后，“二哥”在该酒店烧烤摊旁打了“小雨”两巴掌，并不让其走。“小雨”将情况告诉路XX。路XX便先后联系被告人康凯、段金玉让二人去酒店看一下。康凯知道情况后召集被告人田浩、李明天和刘XX（另案处理）去麒麟酒店。被告人段金玉将情况告知与其一起在三亚麦都KTV唱歌的罗XX（另案处理），罗XX又召集一起唱歌的被告人王建岗和田X（已作不起诉决定），四人一起乘坐轿车到麒麟酒店。
23时37分左右，刘XX先到酒店门口，后康凯、李明天到酒店门口。三人等一会儿后，段金玉、罗XX、王建岗、田X到酒店门口。康凯等七人在烧烤摊旁找到“小雨”了解情况，刘XX问“小雨”：“打你的人呢？”，“小雨”说：“打我的人已经跑了。”同时，在“小雨”旁边坐着的“黄流宾”说能把打“小雨”的男子叫出来，并拨打手机。康凯、刘XX等人便来到酒店大堂等待，此时被告人田浩也赶到酒店。在288包厢唱歌的林世想等人听说有东北人在酒店大堂，林世想等二十余人来到酒店大堂。双方就在酒店大堂发生争吵。之后，林世想带人走到康凯面前说“小凯以前打过我。”并动手打康凯。在场的李明天、段金玉、王建岗、罗XX、田浩看到后，便参与殴打对方。蔡运策、林旭、陈文涛等人看到后，参与殴打对方。双方相互斗殴期间，将现场的一张红木椅子砸坏。李明天持一把黑色匕首向对方男子挥捅，在酒店大堂持匕首追赶对方，并捅伤蔡运策、陈文涛，后其匕首被罗XX夺走；康凯用拳脚殴打对方男子；段金玉用拳脚殴打对方男子，后持木棍参与；田浩用拳脚殴打对方男子，从现场捡木棍参与斗殴；王建岗用拳脚与对方男子扭打，扔垃圾桶打对方。期间，林旭被捅伤，林世想一方男子陆续退出酒店门口。之后，康凯、段金玉、田浩、李明天分别持木棍与王建岗到酒店门口，与对方争吵，后退到酒店大堂后面捡木棍、垃圾桶等工具。23时47分左右，林世想一方男子冲到酒店门口时，李明天持灭火器喷射对方，康凯扔木棍打对方，王建岗扔木棍、灭火器打对方，段金玉、田浩持木棍站在酒店门口旁，后田浩捡一钢制棍棒。之后，对方男子退出酒店门口，康凯等八人退到酒店大堂后面烧烤摊处。双方斗殴期间，酒店工作人员报警。之后，公安干警赶到现场，在烧烤摊处将康凯等八人当场抓获。双方斗殴，造成麒麟酒店红木椅子等物品损毁（经鉴定，损毁财物价值人民币11054元）。经鉴定，林旭伤势为重伤二级，蔡运策、陈文涛伤势均为轻伤二级，罗XX、李明天伤势为轻微伤。经鉴定，现场提取的黑色匕首上的血迹检出人血，包含了蔡运策、陈文涛的DNA分型。
被告人康凯、李明天、段金玉、田浩、王建岗到案后如实供述自己的犯罪事实。
上述事实，被告人康凯、李明天、段金玉、田浩、王建岗在庭审中亦无异议，并有以上被告人的供述及指认现场笔录和段金玉的辨认笔录，被害人林旭、蔡运策、陈文涛的陈述，证人刘XX、罗XX、路XX、田X、张X、向X、符XX、王XX、周X、叶XX、林X、宋XX、林XX、陈XX、高XX、林X、林XX、林X的证言及符XX、林XX、林X、林XX、林X的辨认笔录，物证：匕首一把、水果刀一把、手机二部，书证：三亚市公安局河东派出所出具的《抓获经过》，（证实被告人身份的）常住人口基本信息，通话清单，吉林省龙井市人民法院（2009)龙刑初字第100号刑事判决书及刑满释放证明书，麒麟酒店中国银行监控视频、麒麟酒店大门英皇KTV走道监控视频，三亚市价格认证中心出具的三价证刑认字[2014]1075号《关于麒麟酒店被损毁物品的价格认定书》，现场勘查笔录、方位图及指认照片等证据证实，足以认定。
另查明，案发后，被告人康凯、李明天、段金玉、田浩、王建岗及刘XX、罗XX主动与被害人林旭、蔡运策、陈文涛达成和解协议，共同赔偿蔡运策5万元，林旭10万元，陈文涛3万元，被害人林旭、蔡运策、陈文涛对以上人员的伤害行为表示谅解，不再追究以上人员的其他责任，并要求对以上被告人予以从轻处罚。有林旭、蔡运策、陈文涛分别与被告人康凯、李明天、段金玉、田浩、王建岗及刘XX、罗XX签订的《刑事赔偿协议书》及《刑事谅解书》在案证实。
原判认为，被告人李明天、康凯、段金玉、田浩、王建岗无视国家法律，为争强斗狠，结伙聚众在公共场所与他人互殴，破坏公共秩序，造成一人重伤，二人轻伤，以上被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控被告人李明天、段金玉、田浩、王建岗犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以支持；指控被告人康凯聚众斗殴的事实清楚，证据确实充分，但指控罪名有误，应以聚众斗殴罪对被告人康凯定罪处罚。本案虽然在斗殴中致一人重伤，但根据现有证据，既无法查清直接致害者，也无法查清共同加害者，同时无法排除被害人一方在互殴中误伤的可能。被告人康凯并非事先有意图、有准备聚众斗殴，仅主观臆测有发生斗殴的可能而召集他人，故不应认定康凯为首要分子，从本案实际出发，要求被告人康凯承担重伤后果与主客观不符，亦与罪责自负原则相悖，故不应当转化定罪。另公诉机关指控被告人康凯、李明天、段金玉、田浩、王建岗持械聚众斗殴亦有误。本案没有证据证明被告人康凯等人前往案发现场时专门、特意为聚众斗殴而准备任何器械，在斗殴过程中虽然部分被告人手持木棍等杂物与对方互殴，但所持物品均为现场临时拾取，李明天所持匕首亦无法证实是李明天事先准备，故不应认定为持械聚众斗殴。在共同犯罪中，被告人李明天是蔡运策、陈文涛伤害的直接致害者，而康凯起到一定的召集作用，二人均起主要作用，是本案的主犯，应以聚众斗殴罪从重处罚，其余被告人起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人田浩曾因犯罪被判处有期徒刑，刑期执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。各被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，是坦白，可以从轻处罚。另本案被害人一方亦存在一定的过错，案发后，五被告人及其他同案人主动赔偿被害人的全部损失，与被害人达成赔偿谅解协议，取得被害人谅解，故对五被告人均可从轻处罚。结合本案的具体情节，根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李明天犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。二、被告人康凯犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月。三、被告人田浩犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月。四、被告人段金玉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。五、被告人王建岗犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。六、随案移送的作案工具匕首一把、水果刀一把、手机二部予以没收，其中手机二部上缴国库。
一审判决后，原公诉机关三亚市城郊人民检察院提出抗诉，认为原审被告人李明天持属于管制刀具的匕首参与斗殴，并使用该匕首致二人轻伤，应认定为持械聚众斗殴，在没有减轻情节的情况下应处三年以上十年以下有期徒刑。原判认为现有证据无法证实原审被告人李明天所持的匕首是事先准备而不认定李明天持械聚众斗殴，判处李明天有期徒刑二年，属于适用法律错误，量刑畸轻。
三亚市人民检察院认为三亚市城郊人民检察院的抗诉正确，支持抗诉。
原审被告人李明天对原审判决没有意见。
其辩护人认为原审判决认定的事实清楚，证据确实充分,定罪准确，量刑适当，应予维持。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，有经原审庭审举证、质证的证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，且能互相印证，经审查予以确认。
本院认为，原审被告人李明天、康凯、段金玉、田浩、王建岗无视国家法律，为争强斗狠，持械聚众在公共场所与他人互殴，破坏公共秩序，造成一人重伤，二人轻伤，其共同行为已构成聚众斗殴罪。
关于抗诉机关的抗诉意见，经查，李明天持匕首、木棍、灭火器参与斗殴。其所持的匕首是带有刀柄、刀格和血槽，刀尖角度小于60度的单刃尖刀，也是带有自锁装置的弹簧刀，符合公安部《管制刀具认定标准》规定的认定管制刀具的标准，应认定为管制刀具。在斗殴中，李明天持该匕首挥捅，致被害蔡运策、陈文涛轻伤。持械聚众斗殴主要是指参加聚众斗殴的人员使用棍棒、刀具以及各种枪支武器进行斗殴。《中华人民共和国刑法》第二百九十二条之所以将持械斗殴作为加重处罚情节，是由于聚众斗殴的一方或双方在相互攻击中使用刀、枪、棍、棒等器械，极易造成参与斗殴的他方身体受伤，并有可能误伤己方，甚至会伤及无辜群众，具有严重的社会危害性。因此，不管是事前准备的还是临时获取的器械，在斗殴中使用，都具有严重的社会危害性，均应认定为持械聚众斗殴，予以严惩。抗诉机关的抗诉意见正确，应予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但原判未认定原审被告人李明天的行为属于“持械聚众斗殴”情节错误，导致量刑畸轻，应予纠正。综合考量原审被告人李明天系主犯、积极赔偿、取得被害人谅解、自愿认罪、坦白以及被害人一方存在一定的过错等量刑情节，决定对其从轻处罚。根据本案被告人的犯罪性质、作用、地位及危害后果，经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持海南省三亚市城郊人民法院（2015)城刑初字第555号刑事判决第二、三、四、五、六项，即被告人康凯犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月；被告人田浩犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月；被告人段金玉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人王建岗犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；随案移送的作案工具匕首一把、水果刀一把、手机二部予以没收，其中手机二部上缴国库。
二、撤销海南省三亚市城郊人民法院（2015)城刑初字第555号刑事判决第一项，即被告人李明天犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。
三、原审被告人李明天犯聚众斗殴罪，判处有斯徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月25日起至2017年11月24日止。）
本判决为终审判决。
审判长 李 力
审判员 何 艳
审判员 肖传义
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案件唯一码二〇一六年八月九日
书记员郝蓓蓓
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误或者量刑不当的，应当改判；
(三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
(一)多次聚众斗殴的；
(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
(四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。