北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015��京知行初字第3149号
原告张祖照，男，1973年1月15日出生，汉族。
委托代理人吴文学，北京北汇律师事务所律师。
委托代理人姜国军，北京北汇律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人贾建新，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人宁波欧琳厨具有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区鄞州投资创业中心祥和东路128号。
法定代表人徐剑光，董事长。
委托代理人何焕良，男，1985年4月19日出生，浙江省宁波市企业品牌保护协会秘书长。
原告张祖照因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年4���10日作出的商评字[2015]第28550号关于第5984596号“OLENG”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年5月25日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人宁波欧琳厨具有限公司（简称欧琳公司）作为本案第三人参加诉讼。本院于2015年11月13日公开开庭对本案进行了审理。原告张祖照的委托代理人吴文学、姜国军，第三人欧琳公司的委托代理人何焕良到庭参加了诉讼。被告商标评审委员会经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条之规定，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2015年4月10日，商标评审委员会针对欧琳公司就张祖照所有的第5984596号“OLENG”商标（简称诉争商标）所提无效宣告申请作出第28550号裁定，认为：
本案实体问题适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》），程序问题适用修改后的《商标法》。
本案焦点问题在于：一、诉争商标与欧琳公司在先有效的第994214号“歐琳OULIN及图”商标（简称引证商标一）、第1978332号“欧琳OULiN及图”商标（简称引证商标二）、第7382011号“OULiN”商标（简称引证商标三）、第5238413号“OULiN”商标（简称引证商标四）是否构成修改前《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标之情形。二、诉争商标是否构成修改前《商标法》第十三条规定之情形。
关于焦点问题一，商标评审委员会认为，判定两商标是否构成相同或近似，应从两商标的音、形、义整体表现形式，并结合两商标的知名度情况等方面进行综合考量判断。首先，本案中，引证商标三申请日晚于诉争商标申请日，诉争商标与之不存在权利冲突。其���，诉争商标为英文“OLENG”，引证商标一、二、四中的英文部分均为“OULiN”，诉争商标与引证商标一、二、四相比较，其文字组成及呼叫相近，构成近似标识。诉争商标核定使用的“厨房用抽油烟机、空气调节设备、电热壶、电炊具、煤气灶、微波炉（厨房用具）、消毒设备、照明器、饮水机、加热装置、热水器、卫生器械和设备”等商品与引证商标一、二、四核定使用的“卫生用水管设备、卫生器械和设备、煤气灶”等商品属于同一种或类似商品；诉争商标核定使用的“冷冻设备和装置、冰箱（冰盒）、暖气”等商品与引证商标二核定使用的“水暖装置”等商品销售渠道、销售场所、消费对象等方面相同或相近，具有较强的关联性。欧琳公司提供的产品销售合同、发票等证据可证明欧琳公司商标已经广泛使用，欧琳公司提供的广告合同、发票证明其商标经宣传���经具有知名度。欧琳公司的“欧琳OULiN”商标曾于2010年被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。在引证商标具有较高知名度的情况下，双方商标共存易使相关公众对商品来源产生混淆误认。因此，诉争商标与引证商标一、二、四构成修改前《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
关于焦点问题二，因商标评审委员会在判断诉争商标与引证商标是否构成近似问题时已考虑欧琳公司商标的知名度因素，并对诉争商标宣告无效。欧琳公司商标已获得充分保护，无需再给予其驰名商标的特别保护，本案不再适用修改前《商标法》第十三条之规定予以审理。
依照修改前《商标法》第二十八条、修改后《商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。
原告��祖照不服被诉裁定，向本院提起诉讼，其诉称：1、被告作出的被诉裁定事实认定有误、适用法律错误。诉争商标与引证商标构成要素、呼叫、字形及整体外观设计明显不同，被告认定的明显与事实不符。裁定中认定的“诉争商标核定使用的‘冷冻设备和装置、冰箱（冰盒）、暖气’等商品与引证商标二核定使用的‘水暖装置’等商品销售渠道、销售场所、消费对象等方面相同或相近，具有较强的关联性”有误。另外，从第三人网站商品可以得出，第三人主要商品为水槽，在水暖装置商品上并无知名度，甚至无产品销售。且按照消费者的购买习惯和消费习惯，购买大宗物品肯定要区分厂家和品牌来源，不会对其产生误认。2、诉争商标的申请时间为2007年5月24日，第三人提供的“欧琳”商标的驰名认定证据时间为2010年，比诉争商标晚三年多，且第三人提供证据的时间均在诉争商标申请日之后，由此可见，第三人提交的使用证据不足以说明第三人在诉争商标申请日时具有知名度，不应由此判定诉争商标与引证商标构成近似商标。3、在先的多件判决均说明与本案类似的5个字母的商标并不构成近似。4、商标近似判断应该考虑中国国情和市场的稳定，在中国市场目前三个或者四个字母申请的商标已经很难核准注册，如果近似认定过于苛刻，必然迫使申请商标采取更多字构成，这样明显在中文环境中使用很难使消费者记住，创立知名商标将更加困难，势必影响商标品牌的创立，由此背离商标作为识别手段的本质属性。综上，原告请求人民法院撤销被诉裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求法院予以维持。
第三人欧琳公司向本院提交了书面意见陈述，其述称：诉争商标与引证商标已经构成使用在类似商品上的近似商标，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标为第5984596号“OLENG”商标，于2007年4月9日申请注册，并于2010年2月7日核准注册，核定使用在第11类“厨房用抽油烟机、空气调节设备、电热壶、电炊具、冷冻设备和装置、煤气灶、微波炉（厨房用具）、消毒设备、照明器、饮水机、加热装置、热水器、卫生器械和设备等商品上。商标专用权期限至2020年2月6日，商标专用权人为张祖照。
引证商标一为第994214号“歐琳OULIN及图”商标，于1995年11月6日申请注册，并于1997年4月28日获准注册，核定使用在第11类“盥洗室用导水管设备、卫生用水管设备、自来水设备的调节和保险附件、装饰喷泉、水管龙头、管道龙头��盥洗室、浴室装置、冲水装置、蒸汽浴装置”等商品上。经续展，该商标专用权期限至2017年4月27日，商标专用权人为宁波欧琳厨具有限公司。
引证商标二为第1978332号“欧琳OULiN及图”商标，于2001年9月6日申请注册，并于2004年2月7日获准注册，核定使用在第11类“照明器械及装置、喷灯、汽灯、水暖装置、供水设备、洗涤槽、卫生器械和设备、点煤气用摩擦点火器”等商品上。经续展，该商标专用权期限至2024年2月6日，商标专用权人为宁波欧琳厨具有限公司。
引证商标三为第7382011号“OULiN”商标，于2009年5月8日申请注册，核定使用在第11类“水净化装置、水过滤器、污物净化装置、饮水过滤器、水净化设备和机器、水软化器、污水处理设备、水族池过滤设备、巴氏灭菌器、非个人用除臭装置”等商品上。商标专用权期限至2020年12月13日，商标专用���人为宁波欧琳厨具有限公司。
引证商标四为第5238413号“OULiN”商标，于2006年3月27日申请注册，并于2012年7月14日获准注册，核定使用在第11类的“厨房用抽油烟机、煤气灶、照明器、烤箱、消毒碗柜、空气调节设备、家用干衣机（电烘干）、燃气具用调节和安全附件”等商品上。商标专用权期限至2022年7月13日，商标专用权人为宁波欧琳厨具有限公司。
2014年6月5日，欧琳公司针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告申请，主要理由为：欧琳公司是一家专业从事研究、开发和生产高档厨具、不锈钢水槽和厨房地拿起的大型科技企业。欧琳公司的“欧琳OULIN”商标已为相关公众广为知晓并被国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）认定为中国驰名商标，诉争商标的核准注册，侵害了欧琳公司的在先权益。诉争商标与欧琳公司在先有效的引证商标一、二、三、四构成近似。诉争商标核定使用的“煤气灶”等商品与四引证商标核定使用的“煤气灶”等商品属于相同或类似商品，欧琳公司的商标被商标局认定为中国驰名商标，请求驰名保护。张祖照是恶意申请注册该商标，欧琳公司与张祖照同处相同行政区域内，两者又涉及厨房家电领域，而以欧琳公司在该行业及全国的知名度来看，张祖照不可能不知道欧琳公司的商标及其产品，诉争商标的申请注册有“傍名牌”的恶意，综上，欧琳公司请求依据《商标法》第四十五条第一款的相关规定，对诉争商标予以宣告无效。
欧琳公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（复印件）：1、浙江省工商局[2010]6号文件，公布欧琳公司使用在第11类洗涤槽商品上的“欧琳OULin及图”商标被商标局、商标评审委员会2010年1月15日的批复和裁定认定为驰名商标；2、商标评审委员会针对张祖照申请注册的第4139199号“欧泠OULING”商标作出的异议复审裁定书，裁定该商标在部分商品上不予核准注册；3、公众对诉争商标广为知晓的有关证据，其中包括欧琳公司在2009年与浙江省义乌市天运置业有限公司签订的橱柜销售合同、2009年3月与上海陆家嘴金融贸易区开发股份有限公司签订的橱柜采购合同、2010年与重庆瑞安天地房地产发展有限公司签订的橱柜供应合同、2009年与国奥投资发展有限公司签订的橱柜采购合同、2009年与宁波名汇置业有限公司签订的橱柜家电产品采购和安装合同、2010年与上海瑞虹新城有限公司签订的橱柜安装命名分包工程合同、2010年与上海桥北职业有限公司签订的橱柜供应合同等合同及发票、还包括欧琳公司统计的专卖门店列表和门市照片；4、诉争商标的广告宣传证据，包括宁波东海会计师事务所有限公司出具的审计��告，证明欧琳公司2009年度广告宣传费用超过690万、2010年度广告费用超过730万，还包括2009年至2011年欧琳公司签订的部分广告合同，其中包括中央电视台3套《咏乐会》播出广告的相关通知、《艺术人生》栏目电视广告播出协议等以及发票，还包括部分高速公路牌广告照片。
张祖照在商标评审程序中答辩的主要理由为：诉争商标与欧琳公司的引证商标不构成类似商品上的近似商标，欧琳公司引证商标所提供的使用证据无法证明在诉争商标申请前就已经具有较高的知名度和影响力，其提供的材料也无法证明张祖照在主观上具有恶意复制、模仿的嫌疑。综上，张祖照请求维持诉争商标的注册。
2015年4月10日，商标评审委员会作出被诉裁定。
在诉讼过程中，欧琳公司向本院补充提交了2份证据：1、北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第688号行政判决书，经查该判决涉及的诉争商标与本案不同；2、原告申请注册多件与第三人“欧琳”商标近似商标的商标档案。
上述事实，有诉争商标档案，引证商标档案，被诉裁定，当事人在商标评审程序中和本案诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用
鉴于本案诉争商标为2014年《商标法》施行前已经核准注册的商标，根据法不溯及既往的原则，本案程序问题的审理应适用修改后的《商标法》，而本案实体问题的审理应适用修改前的《商标法》。
二、诉争商标与引证商标一、二、四是否构成修改前《商标法》第二十八条规定之情形
根据修改前《商标法》第二十八条的规定“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”要构成同一种商品或近似商品上的相同或近似商标必须具备两个条件，即：一、使用在相同或类似商品或服务上；二、商标标识相同或近似。上述两个条件应同时具备，缺一不可。
本案中，引证商标三申请日晚于诉争商标申请日，与争议商标之间不存在权利冲突，原告对此不持异议，被告对此认定正确，本院予以确认。本院现就诉争商标与引证商标一、二、四是否构成修改前《商标法》第二十八条所指情形进行评述。
首先，商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源有特定的联系。本案诉争商标“OLENG”���纯外文商标，引证商标一“歐琳OULIN及图”、引证商标二“欧琳OULiN及图”、引证商标四“OULiN”商标均为文字商标。对于相关公众而言，一般通过文字商标的文字构成、读音、含义予以识别。诉争商标的五个构成字母中“O”、“L”、“N”三个字母与引证商标一、二外文部分以及引证商标四相同，且均为大写英文字母。此外，引证商标一、二、四的发音与诉争商标的发音相似。又鉴于诉争商标与引证商标一、二、四均无明确具体含义，难以从含义上予以区分，故消费者很容易通过呼叫、文字构成识别不同的商标标识。诉争商标与引证商标一、二、四主要文字构成、发音方面都较为接近，若共同使用在同一种或类似服务上，容易导致混淆，已经构成近似商标。
其次，商品类似是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中诉争商标核定使用的“照明器、电热壶、电炊具、煤气灶、厨房用抽油烟机、空气调节设备、加热装置、卫生器械和设备、消毒设备”与引证商标一、二、四核定使用的商品属于同一种或类似商品。
本案中，原告主张诉争商标指定使用的冷冻设备和装置、冰箱（冰盒）、暖器商品与引证商标二核定使用的“水暖装置”等商品未构成类似商品。对此，本院认为，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的产品。在判定商品是否构成类似时，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考，但应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。诉争商标指定使用的暖器类商品、冷冻设备和装置、冰箱（��盒）类商品与引证商标一、二核定使用的水暖装置等卫浴类商品和引证商标二、四核定使用的厨房类商品，其具体的功能用途虽然不完全相同，但均为卫浴厨房类设备，其销售渠道、消费对象亦存在一定重合和趋同，相关公众一般会认为其存在特定联系。故诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二、四核定使用的商品已经构成类似商品。
最后，商标注册遵循个案审查原则，原告所提其他商标获准注册的情况，以及第三人所提其他案件审理的情况与本案案情不同，缺乏关联性，不能成为诉争商标应予维持的当然依据。
此外，欧琳公司在本案中所提交的用于证明引证商标使用宣传情况的相关证据的形成时间均晚于诉争商标申请日，故不应用于判断诉争商标申请之时，诉争商标与在先申请注册的各引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似��标的考量依据。被告对此认定有误，本院予以纠正。但其关于诉争商标与引证商标构成修改前《商标法》第二十八条所指情形的结论正确。本院予以确认。
因此，诉争商标与引证商标一、二、四分别构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，诉争商标的申请注册构成修改前《商标法》第二十八条规定的情形。
综上，虽然商标评审委员会作出的被诉裁定部分认定有误，但是审查程序合法，裁定结果正确。原告的诉讼请求及理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，本院判决如下：
驳回原告张祖照的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告张祖照负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 穆 颖
审 判 员 刘炫孜
人民陪审员 郭艳芹
二〇一六年七月十一日
书 记 员 邢 芮