湖南省衡南县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)湘0422刑初52号
公诉机关湖南省衡南县人民检察院。
被告人何小平,男,1974年4月18日生于湖南省道县,汉族,小学文化,务农。因犯盗窃罪于2006年10月25日被湖南省攸县人民法院判处其有期徒刑二年六个月,并处罚金一千元(刑期自2006年5月24日起至2008年11月23日止);因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月17日被衡南县公安局刑事拘留;2016年1月20日经衡南县人民检察院批准,同日由衡南县公安局执行逮捕。现押于衡阳市看守所。
被告人邓灰,男,1973年3月5日生于湖南省永州市,;汉族,初中文化,务农。因犯诈骗罪于2015年9月23日被永州市零陵区人民法院判处有期徒刑���年,并处罚金一万五千元;因患病于2015年12月1日被该院决定暂予监外执行。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月17日被衡南县公安局取保候审;2016年3月23日经本院审查决定取保候审。现在家。
被告人朱某某,男,1982年10月15日生于湖南省道县;汉族,初中文化,务农,。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月25日被衡南县公安局刑事拘留;2016年1月20日经衡南县人民检察院批准,同日由衡南县公安局执行逮捕。现押于衡阳市看守所。
辩护人马柳颖,女,湖南湘华律师事务所律师。
辩护人邓湘琳,女,湖南湘华律师事务所律师。
湖南省衡南县人民检察院以南检公诉刑诉〔2016〕53号起诉书指控被告人何小平、邓灰、朱某某犯诈骗罪于2016年3月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。衡南县人民检察院检查员黄文峰，被告人何小平、邓灰、朱某某及其辩护人马柳颖、邓湘玲，均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
湖南省衡南县人民检察院指控：被告人邓灰向被告人何小平提议共同实施诈骗，并联系了胡某某(另案处理)，三人商议由邓灰购买假警服、外币，何小平租车、购买假车牌及不需要登记身份信息的电话卡；邓灰扮演警察，何小平扮演外地老板，胡某某扮演某银行主任；后来由被告人朱某某扮演某银行主任。分别于2015年11月14日、11月19日窜至衡南县硫市镇、衡阳县岘山乡诈骗被害人谢某某人民币5.4万元、王某某7万元。被告人邓灰、何小平各得赃款5．4万元，被告人朱某某得赃款6000元，胡某某得赃款3000元。案发后，被告人邓灰退给谢某某25000元，被告人朱某某退给王某某6500元。
被告人何小平、邓灰、朱某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，均表示当庭认罪。
被告人朱某某辩称：他们(邓灰、何小平)告诉他只骗到两万元，对超出的部分他不承当责任。
辩护人马柳颖、邓湘玲的辩护意见:1、起诉书指控被告人朱某某参与诈骗金额7万元，与客观事实不符。主观上他只知道2万元，应以2万元金额认定。2、朱某某系从犯。他既不是诈骗犯意的提起者，亦未参与犯罪准备和寻找受害人，且赃物也是邓灰、何小平控制的；朱某某分赃也少。3、他已全部退赃，没有前科，主观恶性小，危害不大。请求对其判处缓刑。
经审理查明：被告人邓灰与何小平是表兄弟。2015年9月23日被告人邓灰因犯诈骗罪被永州市零陵区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金一万五千元；因其患有严重疾病于2015年12月1日被该院决定暂予监外执行。2015年11月，被告人邓灰向被告人何小平提议去诈骗，并联系了胡某某。他们商议由邓灰买警服、外币，何小平���租赁公司租车、购买假车牌和无需登记身份信息的电话卡；邓灰扮警察，何小平扮外地老板，胡某某扮某银行主任。共同实施诈骗。
2015年11月14日上午，被告人何小平驾驶其从永州市零陵一租车行租得的一辆黑色传祺越野车，换上假车牌，搭载被告人邓灰和胡某某于上午１０时许到达衡南县洲市乡南浦村。邓灰、胡某某先行下车。何小平开车行驶至衡南县硫市镇时发现正在散步的被害人谢某某。按照事先商议好的诈骗步骤，何小平上前与其搭讪，谎称其要去洲市乡派出所办事，但不认识路，愿付50元钱作为带路报酬，让谢某某上车。何小平自称是广西做外贸的商人，携妻到南岳玩时，其妻不慎驾车撞到一小孩，急需钱赔偿。他是到洲市派出所找战友陈所长给其开证明兑换欧元的。途中，假装遇到着警服的被告人邓灰。邓灰称其是洲市派出所的黄教导员。��小平便邀其搭顺风车。在车上，何小平故意将对被害人谢某某所讲的话重复一遍。邓灰讲陈所长在外地出差，并用手机给胡某某打电话，称其为陈所长，并告诉他，他战友前来办事。后又拿电话让何小平与胡某某通话，以迷惑谢某某。挂了电话后，邓灰称其认识一个银行的刘主任，以前也做过外币兑换人民币的事。他愿意帮何小平打电话给刘主任，让他给兑换。随后，邓灰给胡某某打电话，称其为刘主任，说自己一个亲戚急需用钱需要兑换欧元。胡某某在电话中要邓灰等人当面谈。何小平驾车到胡某某下车的地方附近下车。邓灰让谢某某冒充其亲戚，告诉他欧元兑换人民币的比率是1:5；因谢某某是本地人，一欧元可以多换2—3元人民币，多出的几万元人民币利润二人可以平分，再次迷惑谢某某。邓灰、谢某某与胡某某见面后，见谢某某已相信胡某某的身份，便带谢���某上车。何小平驾车送其回家拿存折取钱。谢某某在硫市镇邮政储蓄银行取款5.4万元返回。随后，何小平等人又驾车返回胡某某附近。邓灰拿何小平的秘鲁币去找胡某某。何小平趁机提出:你们是本地人，拿我这么多欧元去兑换，得有抵押，要求邓灰和谢某某把手机和5.4万元放在车子的副驾驶位上。邓灰拿着外币下车几分钟后返回告诉谢某某，说他因欠银行贷款，所带去的外币被刘主任扣了，让谢某某找刘主任(胡某某)去说一下，把钱拿回来。待他下车去找胡某某时，何小平等人趁机驾车逃离现场。被告人何小平、邓灰骗得谢某某5.4万元及手机，他俩先从中分得2万元，然后驾车到约好的地方去接胡某某。三人当即逃往永州市。被告人邓灰告诉胡某某这次只骗到一万元，除了开支，每人分得3000元；邓灰、何小平实际分得2.3万元。
2015年11月19日,被告人何小平���演外地商人,被告人邓灰扮演衡阳县岘山乡派出所教导员,被告人朱某某扮演某银行主任。三被告人以同样方式在该乡诈骗被害人王某某现金7万元。被告人何小平与被告人邓灰暗地里先各分得赃款2.5万元，然后告诉被告人朱某某只骗得2万元，除去开支，每人平分6000元。实际上被告人何小平与邓灰各分得赃款3万1千元。
案发后，被告人朱某某返还被害人王某某6500元；被告人邓灰返还被害人谢某某2.5万元。
上述事实，三被告人在庭审中均不持异议，且有其供述、到案经过、户籍信息、抓获经过，被害人谢某某的陈述、定期存单、手机发票和收条一份，被害人王某某的陈述和收条一份，证人洪某某、谢某甲、李某某、唐某某、唐某甲的证言，被告人何小平租车信息，永州鑫城汽车租赁有限公司信息、租车合同，机动车驾驶证，车主的户口信息及照片��农行个人业务凭证存单，被告人邓灰的医学鉴定书及心电图检验报告，扣押决定书、扣押清单、发还清单，勘验检查和辨认笔录及照片、提取笔录，湖南省永州市零陵区人民法院（2015）零刑初字第299号刑事判决书、暂予监外执行决定书和湖南省攸县人民法院（2006）攸法刑初字第184号刑事判决书等证据在卷证实，经庭审质证，足以认定。
对被告人朱某某及其辩护人马柳颖、邓湘玲在庭审中提出的异议及辩护意见，经合议庭评议作如下认定：
一、被告人朱某某提出被告人何小平、邓灰告诉他只诈骗（王某某）2万元，对超出的部分他不负责。合议庭认为，被告人朱某某是按照他们之间的分工在实施犯罪活动时扮演自己的角色，共同完成犯罪行为；在共同犯罪中，被告人朱某某起主要作用，是主犯，应对其所参与的全部犯罪行为负责。不能因其分赃��而对未分赃的部分不承担法律责任。合议庭对其异议不予支持。
二、辩护人马柳颖、邓湘玲提出，被告人朱某某的犯罪金额是2万元，不能按7万元认定；他是从犯；建议判处缓刑。合议庭认为：在共同诈骗被害人王某某的过程中，被告人朱某某按照事先的分工，扮演银行主任与被告人何小平、邓灰通电话，称其仍在做外币兑换生意，并与被害人王某某就兑换外币的兑换比例讨价还价，以骗取被害人王某某更大的信任，使整个诈骗犯罪过程顺利进行，犯罪目的得以实现。被告人朱某某所实施的犯罪行为是无可替代的，所起的作用是主要作用，是主犯；因此，他应对本次犯罪的全部犯罪金额负责。对两辩护人的前两点辩护意见不予支持。被告人朱某某能如实供述其犯罪事实，其所分得的赃款全部退赃，庭审中认罪态度好，系初犯；在共同犯罪中被告人何小平、邓灰隐瞒骗取财物数量，其所起作用比被告人何小平、邓灰较少，分赃较少，对其宣告缓刑不致再危害社会。合议庭对两辩护人建议对被告人朱某某适用缓刑的建议予以采纳。
本院认为：被告人邓灰、何小平、朱某某以非法占有为目的，虚构事实，共同骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控三被告人犯诈骗罪，事实清楚，证据充分，罪名成立。在共同犯罪中，三被告人均起主要作用，均系主犯；被告人邓灰在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前又犯本罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第七十一条之规定处罚；被告人何小平有犯罪劣迹，酌情从重处罚；被告人朱某某所分得的赃款已全部退还，邓灰已部分退赃，均可酌情从轻处罚；被告人朱某某在共同犯罪中所起作用较少、分赃较少，可酌情从轻处罚。根据三被告人的犯罪性质、��节、社会危害程度和犯罪后的悔罪程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第七十一条，第六十九条第一款（该两条仅适用于被告人邓灰），第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第七十二条第一款、第三款，第七十二条第二款、第三款（该四款仅适用于被告人朱某某），第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人邓灰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万五千元，与前罪判决有期徒刑一年、并处罚金一万五千元，决定合并执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金五万元（刑期从判决执行之日起计算；罚金限判决生效后一个月内缴纳）；
二、被告人何小平犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万五千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先��羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月17日起至2019年12月16日止；罚金限判决生效后一个月内缴纳）；
三、被告人朱某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金八千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈国生
审 判 员 朱 叶
人民陪审员 蒋枝宏
二〇一六年六月七日
书 记 员 伍芳芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分���又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是���首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周��的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。?由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。