杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)杭萧民初字第6380号
原告浙江磐豪实业有限公司。
法定代表人周瑜，董事长。
委托代理人汤恭致，浙江元茂律师事务所律师。
被告刘秀菊。
委托代理人陈文亮，杭州市萧然法律服务所法律工作者。
原告浙江磐豪实业有限公司（以下简称磐豪公司）与被告刘秀菊劳动争议一案，本院于2015年12月1日立案受理后，依法由审判员郑卜训适用简易程序于2016年2月2日公开开庭进行了审理，原告磐豪公司的委托代理人汤恭致、被告刘秀菊及其委托代理人陈文亮到庭参加诉讼。双方曾申请庭外和解以及审限届满后继续适用简易程序审理，本院均予准许，并依法延长审限三个月。本案现已审理终结。
原告磐豪公司诉称：2014年2月14日，原、被告首次形成劳务关系，并签订《劳务协议书》，该劳务协议书每月一签，时间为28天。同年7月6日，被告于协议履行期间在原告处不慎发生伤害事故，致使其右足背开放性伤口，原告立即将其送往医院治疗。被告受伤后，原告承担了其全部医疗费用共计12188.33元，并约定一次性支付护理及生活补助费用10907元，该笔费用是让被告自觉留足以后可能发生的变化之用。2015年3月19日，杭州市萧山区人力资源和社会保障局应被告单方申请作出工伤认定决定书，认定被告工伤。2015年7月7日，被告单方向杭州市劳动能力鉴定委员会申请工伤等级鉴定，经鉴定为拾级。2015年8月3日，被告向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付相关费用，该委于同年11月4日作出萧劳仲案字[2015]第0722号仲裁裁决书，原告不服该仲裁结果，遂起诉来院。原告认为，一、双方之间不存在劳动关系，而构成劳务关系，故工伤认定及工伤伤残鉴定的前提根本不存在，原告没有义务为被告缴纳社保以及赔偿工伤待遇。首先，双方签订的是《劳务协议书》，庭审中被告主张签订的期限为一年，但未提供相应的劳务合同。其次，双方应遵循意思自治原则，虽然被告提出的签订时间有问题，但对协议内容并未提出异议，根据协议第二条约定，被告并非全日制职工，而是因原告工作需要被安排到包装车间并按计件、计时计算报酬。再次，虽然协议中约定被告应当遵守原告的规章制度，主要原因在于被告是在原告指定的区域进行操作，这也是法定义务，不能据此认定双方形成了劳动关系；被告上班时间自由，不像其他员工的上班时间为朝九晚五，被告表述“原告没有活的时候其不在公司”，故双方关系并非稳定；同时，协议为28天一签，实际上双方签订协议的时间存在间断。二、双方已就工作中受伤的补贴达成协议，故被告不能因同一事实要求再次赔偿，原告已经付清被告住院期间的医疗费12188.33元以及因工受伤的护理费、误工费共计10907元，对此双方已达成一致，故该项金额10907元应全额抵扣，原告不应当再向被告支付任何费用。三、双方之间的劳务关系属于雇员在工作中受伤的法律关系，应为民法而非劳动法调整的范畴，仲裁委无管辖权。综上，原告为维护其合法权益，故起诉并请求判令：一、确认双方不存在劳动关系；二、原告无需支付被告一次性伤残补助金21000元、一次性工伤医疗补助金8062元、一次性伤残就业补助金8062元、停工留薪期工资18000元、护理费6891.56元、医疗费1090.91元及鉴定费280元，以上共计63386.47元；三、原告无需为被告补缴自2014年2月至2015年1月的社会保险费；四、本案诉讼费由被告承担。
被告刘秀菊在法定期间内未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：一、因原告未依法为被告缴纳社会保险，被告据此与原告解除劳动关系，并由原告支付被告解除劳动合同的经济补偿金4500元。首先，双方建立的是劳动关系，这已由前述协议内容及工伤认定决定书所证实，且双方符合《劳动法》、《劳动合同法》规定的用人单位和劳动者的主体资格，原告的规章制度适用于被告且被告受原告管理，被告从事的是原告安排的有报酬的劳动，被告提供的劳动为原告注册经营范围内的包装工作，符合劳社部发[2005]12号“关于确立劳动关系有关事项的通知”第一条的规定。其次，根据《劳动法》第七十二条的规定，自双方于2014年2月14日建立劳动关系以来，原告未为被告缴纳社会保险，被告以此为由向原告提出解除劳动关系，并通过邮政EMS于2015年7月31日送达原告。根据原劳动部关于印发《工资支付暂行规定》的通知第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，结合《劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，应由原告提交被告2014年3-6月的工资单，而原告至今未提交，应依法支持被告受伤前月平均计件工资3000元的主张，故原告应依法支付解除劳动关系的经济补偿金4500元（3000元/月×1.5个月）。二、原告应依法支付被告工伤保险待遇共计74494.91元。首先，被告于2014年7月6日在上班工作时发生事故，于2015年3月19日经杭州市萧山区人力资源和社会保障局认定为工伤，于2015年7月29日经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定为因工致残程度拾级。同时，被告发生事故时，原告未依法为被告缴纳工伤保险。根据2014年度浙江省在岗职工月平均工资标准、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条以及浙人社发[2011]253号文件第五条之规定，原告应依法支付被告一次性工伤医疗补助金8062元（4031元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金8062元（4031元/月×2个月）、一次性伤残补助金21000元（3000元/月×7个月）、停工留薪期待遇36000元（3000元/月×12个月）、伤残鉴定费280元及医疗费1090.91元（原告已承担的被告住院期间的全部医疗费12188.33元以外的门诊费用）。其次，被告因工伤在浙江萧山医院住院治疗52天（自2014年7月6日至同年8月27日），故原告应依法支付被告住院伙食补助费780元（15元/天×52天）及住院期间护理费6891.56元（132.53元/天×52天），但因双方在被告出院后签订了《刘秀菊工伤补贴协议书》，与住院期间被告的营养补充和购置医疗辅助的拐杖等日用品等费用凭发票一起进行了结算，合计10907元，即双方达成协议并进行了结算抵扣，该费用在本案中只能抵扣护理费5200元（100元/天×52天，100元/天的标准是原告确定的），其他费用则不应抵扣，因为当初根据医生建议，因被告有药物反应而购买了营养品和拐杖及住院用的生活费用。三、根据《劳动法》第七十二条、《劳动合同法》第七条及《社会保险法》的相关规定，原告应依法为被告补缴自2014年2月14日双方劳动关系建立之日至2015年7月31日双方劳动关系解除之日的社会保险。综上，被告对仲裁裁决中的停工留薪期期限、解除劳动关系经济补偿金、补缴社会保险的截止时间有异议，应按被告的仲裁请求来认定，请求法院依法判决。
原告磐豪公司为支持其主张的事实，依法向本院提供了以下证据：1、仲裁裁决书、邮政快递回单及详情单各1份，欲证明本案已经过劳动仲裁前置程序，原告起诉合法的事实。2、《劳务协议书》1份，欲证明双方之间形成的是劳务关系，而不是劳动关系的事实。3、劳务报酬表1份，欲证明双方合同签订时间为2014年2月14日，但实际上班时间是同年2月16日，其中载明了被告每个月上班时间及相应的报酬情况。4、《刘秀菊工伤补贴协议书》1份，欲证明原告已经对被告进行了医疗费用、护理费及误工费补偿，该补偿是一次性补偿的事实。经庭审质证，被告认为，对证据1，其中的裁决书无异议，对邮政快递回单及详情单，因为是打印件而无法核实，由法院核实认定。对证据2的真实性有异议，第一页上载明的是一年期合同，即合同期自2014年2月14日至2015年2月13日，但原告将第一页换掉了，对第二页无异议，“刘秀菊”确是被告所签；其中反映被告从事普工工作，工作时间由原告根据工作需要安排时段并约定劳动报酬，原告必须为被告提供必要的劳动条件、劳动保护用品和劳动工具，被告服从、遵守劳动规章制度，由此足以证明双方是劳动关系而非劳务关系。对证据3，属于单方证据，没有被告签字确认，与原劳动部“关于印发工资支付暂行规定的通知”第六条规定相抵触。对证据4的形式真实性无异议，确实由被告签名，但对原告的证明对象有异议，第2条中明确“甲方再给予乙方工伤期间生活部分不能自理情况下的护理费用及生活补助费用10907元”，金额精确到个位数，该费用是住院期间被告因药物反应而给予的食品营养及医疗辅助器具即拐杖等以及其他生活费用而凭票据结算出来的。另外，其中还包含部分护理费5200元，其他的则属于住院期间治疗的补助费用。
上诉证据经审查，本院认为：对证据1，经核实，原告于2015年11月11日收到该裁决后于同年11月26日向本院寄送起诉材料，其起诉符合法律规定，故予以认定。对证据2，被告针对其真实性提出异议，认为第一页上载明的是一年期合同，原告换掉了该页，但未提供证据证实，且被告认可其签名属实，故确认该证据的真实性。对证据3，因系原告单方制作，且原告未提供相应打款或发放凭证予以佐证，故不予认定。对证据4，被告对其真实性并未提出异议，故确认其真实性。
被告刘秀菊依法向本院提供了以下证据：1、工伤认定决定书1份，欲证明被告属工伤的事实。2、工伤与职业病致残等级鉴定表1份，欲证明被告致残程度为拾级的事实。3、门诊病历及住院病历各1份，欲证明被告医疗过程以及住院治疗52天的事实。4、鉴定费发票1份，欲证明被告垫付鉴定费280元的事实。5、解除劳动关系通知书（原件已寄给原告）、邮寄凭证及邮件送达查询单各1份，欲证明被告以未缴社保为由向原告提出解除劳动关系，并于2015年7月31日送达原告的事实。6、门诊收费票据3份及医疗费证明清单2份，欲证明被告垫付门诊医疗费1090.91元的事实。经庭审质证，原告认为，对证据1形式上的真实性无异议，但该工伤决定书作出的依据有问题，当时并未向原告征询双方之间存在的关系。对证据2形式上的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，被告工伤不成立，故伤残等级不成立，该证据与本案无关。对证据3，对住院病历无异议，对门诊病历的真实性有异议，因为被告未经过原告同意擅自变更治疗医院。对证据4的真实性无异议，但因被告不属于工伤，故该费用不应由原告承担。对证据5的形式真实性无异议，但对其内容真实性有异议，不是根据被告的主张认定劳动关系，因为双方不成立劳动关系，故原告无须为被告缴纳社保。对证据6的真实性有异议，因为被告擅自转院治疗，且医疗费已付清。
上述证据经审查，本院认为：对证据1、2，原告虽提出前述问题，但其并未依据法定程序提出异议并经有权机关作出相反认定，故确认其证明效力。对证据3、6，原告主张被告未经过原告同意擅自变更治疗医院而否定其真实性，无事实及法律依据，故其异议不成立，确认该证据的证明效力。对证据4，结合前述证据1的认定，该费用属实，故确认其证明效力。对证据5，原告对真实性并未提出异议，故确认其真实性；至于原告就劳动关系提出的异议，本院将另行阐述。
根据以上确认的有效证据以及双方于庭审中的陈述，本院认定以下事实：被告于2014年2月14日进入原告处工作，原告未为被告参加各项社会保险。双方曾签订《劳务协议书》，约定协议有效期自2014年6月27日至同年7月24日，共28天，被告从事普工工作，工作时间由原告根据工作需要安排工作时段；原告必须为被告提供必要的劳动条件、劳动保护用品和劳动工具。被告应当遵守劳动纪律和规章制度，遵守劳动安全、工作制度、操作规程和工作规范等；协议的变更、解除和终止应当按照法律法规的规定执行等内容。2014年7月6日，原告在上班时不慎受伤，经浙江萧山医院住院治疗52天，诊断为“右足背开放性伤口，右足第一跖骨、拇趾远节趾骨撕脱骨折，右足背创面皮肤坏死”。2015年3月18日，原、被告作为甲乙双方签订《刘秀菊工伤补贴协议书》，约定如下：“1、自乙方受伤之日起至今所实际发生的医疗费用共计12188.33元，甲方已全部承担并付清。2、甲方再给予乙方工伤期间生活不能自理的情况下护理费用及生活补助费用，合计10907元，由甲方在协议双方签字时已一次性付完；3、乙方收到相关补贴费用后，应当合理分配、处理，自觉留足可能发生的变化”等。同年3月19日，被告经杭州市萧山区人力资源和社会保障局认定为工伤，于同年7月6日以“现伤势基本稳定”等为由申请工伤致残等级鉴定，于同年7月29日经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残，被告支出鉴定费280元。同年7月30日，被告以“原告未依法为其缴纳社会保险”等为由向原告寄出“解除劳动关系通知书”，要求与原告解除劳动关系，原告于次日收到该通知书。因案涉争议，被告于同年8月3日向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年11月4日作出萧劳仲案字[2015]第0722号仲裁裁决书，裁决“确认双方解除劳动关系，被申请人支付申请人一次性伤残补助金21000元、一次性工伤医疗补助金8062元、一次性伤残就业补助金8062元、停工留薪期工资18000元、护理费6891.56元、医疗费1090.91元及鉴定费280元；被申请人为申请人补缴自2014年2月至2015年1月的社会保险费”等，原告不服该裁决，于同年11月11日收到该裁决书后于同年11月26日向本院寄送了起诉材料，案经调解无效。
本院认为：针对本案主要争议点，其一、关于双方之间的法律关系是劳动关系抑或劳务关系的认定。结合前述事实认定，双方符合法律、法规规定的用人单位和劳动者的主体资格，原告的各项劳动规章制度适用于被告，被告受其劳动管理及从事其安排的有报酬的劳动，被告提供的劳动系原告业务的组成部分，符合劳动关系成立的条件；同时，劳动行政部门作为有权机关具有认定双方是否存在劳动关系的职权，而萧山人社局已经认定被告为工伤，原告也未依据法定程序提出异议并作出相反认定，故能进一步认定双方成立劳动关系，本院对原告要求确认双方不存在劳动关系的诉请不予支持，被告方的相应辩称具有事实及法律依据，故予以采信。其二、关于被告主张的工资标准、经济补偿金及社保补缴等是否成立。对于被告主张的伤前月平均工资标准3000元，依据举证责任原则，对于工资标准的举证责任应由用人单位承担，而本案原告并未提供相应凭据，故确认被告的前述主张。关于经济补偿金问题，被告自2014年7月6日受伤，自受伤至定残之日已超过12个月，对超过期限并未经过相关劳动能力鉴定委员会确认，故本院确定被告合理的停工留薪期为12个月，且被告曾于2015年7月6日以“现伤势基本稳定”等为由申请工伤致残等级鉴定，故在此之后被告应回原告处上班，但其一直未上班，应视为其自动离职，其再于2015年7月30日以原告未缴纳社保为由而要求解除劳动关系并支付经济补偿金，依据不足，故本院不予支持。依据前述分析的劳动关系终止时间，原告依法应为被告补缴自2014年2月至2015年7月期间的社会保险费，故被告关于补缴截止时间的异议成立，原告关于无需补缴的诉请于法无据，故不予支持。其三、关于被告的各项工伤待遇及原告已付款项抵扣问题的认定。原告主张因双方系劳务关系而无需支付各项工伤待遇，结合本院就双方成立劳动关系的认定，其该项主张不成立，故不予支持。针对被告主张的各项工伤待遇，本院经审核认定一次性伤残补助金21000元（3000元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金8062元（4031元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金8062元（4031元/月×2个月）、停工留薪期工资36000元（前述认定的12个月×3000元/月）、护理费6891.56元（住院52天×132.53元/天，出院后的护理费未提供证据证实，故不予认定）、医疗费1090.91元及鉴定费280元，以上合计81386.47元。关于原告已付款项的抵扣问题，根据前述协议约定，原告已支付住院期间的医疗费用共计12188.33元，另支付了被告工伤期间生活不能自理情况下的护理费用及生活补助费用合计10907元，该医疗费用因在本案被告主张门诊医疗费用之外，故无需抵扣；针对该10907元，原告主张该款应全额抵扣，被告主张该款在本案中只能抵扣护理费5200元，其他费用则不应抵扣，理由是当初根据医生建议因被告有药物反应而购买了营养品和拐杖及住院用的生活费用，本院认为，协议中关于该费用明确为护理费用及生活补助费用，是否包括被告主张的项目或具体内容并不明确，故应在本案被告主张的费用中予以扣除。综上，本案原告应承担的费用共计81386.47元，扣除其已付的10907元，原告应再付70479.47元，对被告主张工伤待遇的合理部分予以支持，其余部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条以及《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款之规定，判决如下：
一、确认浙江磐豪实业有限公司与刘秀菊之间的劳动关系已解除；
二、浙江磐豪实业有限公司在本判决生效后十日内支付刘秀菊70479.47元；
三、浙江磐豪实业有限公司在本判决生效后十日内为刘秀菊补缴自2014年2月至2015年7月的社会保险费（具体补缴金额、险种等由社保经办机构核定），其中个人应缴部分由刘秀菊承担；
四、驳回刘秀菊对浙江磐豪实业有限公司提出的其他请求。
如浙江磐豪实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由浙江磐豪实业有限公司负担，予以免交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向该院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交，在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）。
审判员 郑卜训
二〇一六年六月十七日
书记员 富美芳