重庆市第五中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)渝05民终2015号
上诉人（原审被告）白万军。
委托代理人余蒂，重庆展汇律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）杨剑。
委托代理人杨万秋，重庆市万盛经开区青年法律服务所法律工作者，特别授权。
上诉人白万军与被上诉人杨剑合同纠纷一案，綦江县人民法院于2015年11月25日作出(2015)綦法民初字第07254号民事判决，白万军对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月5日公开开庭审理了本案，白万军及其委托代理人余蒂、杨剑及其委托代理人杨万秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明:2013年2月，原告为被告负责的石林镇白花村白兴民房屋建设工程进行施工。同年9月，该工程竣工后，原告将房屋交付被告。2015年2月17日，原、被告达成《欠款协议》1份，该协议约定：经甲方（被告）核实乙方（原告）已于合同期内完成了白兴民民房新建工程。（注：工程地点为石林镇白花村新建）工程总造价共计167.8万元，甲方已累计实际支付工程款120万元。甲方欠工程人工费共计47.8万元。按施工合同规定扣除工程质量保证金76500元，余欠人工费40万元。经双方商定，余欠人工费甲方于2015年3月30日之前付30万元，2015年6月30日之前付10万元。工程质量保证金于2015年10月30日之前付清。如在协议期内不能全数结清余款，甲方自愿用本工程房屋3万元／套的价格抵给乙方作为欠款补偿。以前之欠款协议全部作废，以本协议为准。2015年5月3日，被告通过银行向原告转账支付5万元。同年8月30日，被告通过银行向原告转账支付10万元。
一审法院认为，原、被告签订的《欠款协议》，双方对其真实性均无异议，系双方当事人真实意思表示，其是工程完工后，双方对所欠工程款进行的结算。该协议签订后，被告已履行部分还款义务支付原告15万元，其以自己的行为表明认可该协议。被告辩称工程承包协议是其与张习文签订的，其只认张习文，经查，被告陈述其工地的现场负责人为罗昭毓，原告陈述罗昭毓是其岳父并由其聘任，该事实进一步印证原告是该工程的实际施工人。正是由于原告是被告工程的实际施工人，被告才与原告进行结算并达成《欠款协议》。上述两点能够相互印证。被告与张习文签订的工程承包协议，无法核实其真实性，且与本案无关，本院不予采信。
关于欠款的金额。被告认可出具协议时欠款47.8万元，之后支付原告15万元，其提出之后支付给张习文的10万元也是工程款，经查，原、被告双方签订的协议，表明被告认可其欠原告工程款，而不是欠张习文工程款。被告支付给张习文的10万元，与本案无关，不应作为原告收到的款项。被告如因上述10万元与张习文发生纠纷，可另行解决。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百零八条之规定，判决如下：白万军于本判决生效后30日内支付杨剑工程欠款328000元。本案案件受理费减半收取3110元、诉讼保全费1020元，由被告白万军负担（此款原告已预交，限被告于本判决生效后30日内直接支付给原告）。
白万军对一审判决不服向本院上诉，请求：判决撤销重庆市綦江区人民法院(2015)綦法民初字第07254号民事判决并依法改判或发回原审人民法院重审；上诉费用由被上诉人承担。理由是：
一、一审法院认定事实和适用法律均错误。（一）被上诉人在一审中不是适格主体，即在一审中的原告应是张习文，而不是被上诉人。上诉人与张习文在六年前就认识，上诉人知道张习文是承包工程的，且上诉人对张习文是比较信任的。上诉人与张习文于2012年12月18日签订了《工程承包协议》，张习文承包位于万盛区石林镇百花村新建社白兴明（上诉人幺爸）民房兴建工程，张习文承包方式为包工包料，工期从2012年12月18日开工，2013年5月30日竣工，工程总款按上诉人提供的施工图纸内容及附属工程所做工程，按照每平方米1250元结算。该工程实际上于2013年底才竣工，工程总造价1678000元。从工程开始到竣工，张习文都经常在工地上，被上诉人在工程开始前与上诉人并不认识，是开始施工时张习文介绍给上诉人，并提供了两人的账号。至今上诉人不清楚张习文与被上诉人是什么关系，上诉人只是猜测被上诉人系张习文聘请的管理人员。2013年8月5日上诉人转账20万元给被上诉人时还打了一张收据，收据上就有张习文和被上诉人的签名，2013年9月21日上诉人给付张习文现金20万元，收据上也有张习文和被上诉人的签名，上诉人于2013年9月30日给付张习文现金30万元，是张习文一人在上面签名，被上诉人出示的与上诉人于2015年2月17日签订的“欠款协议”，都承认上述款项的，如果不算张习文独自签名领取的30万元，协议中“甲方已累计实际支付的工程款共计1200000元”是无论如何都达不到120万元。实际上，上诉人与张习文于2014年1月16日签订欠款协议，其协议是真实的，截止2014年1月16日，上诉人欠工程款378000元，该协议中所罗列的工程款支付记录和上诉人的银行转账记录、工程款收据都是相符的。由此可见，一审判决认定被上诉人是实际施工人以及上诉人支付给张习文10万元与案件无关是错误的。如果这样，那么所有转账给张习文或有关张习文的领取现金的收据共计80万元工程款都与本案无关，以这样计算，工程总造价1678000元，从上诉人提供的银行转账记录显示转账给被上诉人75万元，最后还欠工程款1678000元-75万元=928000元，这显然是荒谬的。根据合同法第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”张习文从未与上诉人说他承包的工程转让给被上诉人，上诉人也从未与被上诉人签订合同。所以，被上诉人在一审中主体不适格，即在一审中的原告应是张习文，被上诉人不具有作为原告的主体资格。
（二）上诉人尚欠张习文工程款128000元。上诉人给付工程款的记录为：1.上诉人于2013年8月5日转账给被上诉人工程款20万元，该笔转账除银行转账记录外，还有一张有张习文和被上诉人签名的收据。2.上诉人于2013年8月31日转账给被上诉人工程款20万元。3.上诉人于2013年9月21日给付张习文工程款现金20万元，收据有张习文和被上诉人的签名。4.上诉人于2013年9月30日给付张习文工程款现金30万元，收据有张习文的签名。5.上诉人于2013年11月9日转账给被上诉人工程款10万元。6.上诉人于2013年12月14日转账给被上诉人工程款10万元。7.上诉人于2014年1月16日转账给被上诉人工程款20万元。8.上诉人于2015年3月29日转账给张习文工程款10万元。9.上诉人于2015年5月3日转账给被上诉人工程款5万元。10.上诉人于2015年8月30日转账给被上诉人工程款10万元。上诉人累计给付工程款1550000元，工程总造价1678000元，上诉人还欠工程款128000元未支付。
上诉人的法律意识差，当被上诉人找上诉人签订欠款协议时，以前与张习文于2014年1月16日签过欠款协议，但过了一年多记不清楚具体还欠多少工程款，平时上诉人多用手机转账，上诉人也没有到银行查询转账记录，出于对张习文的信任，上诉人又想到银行转账有记录，最后也骗不到自己，被上诉人是张习文的管理人员，于是在2015年2月17日又与被上诉人签订了欠款协议，导致被上诉人凭此协议起诉上诉人，一审法院判决支付杨剑工程欠款328000元。如果张习文凭工程承包协议及上诉人的付款记录对上诉人提起诉讼，要求上诉人支付所欠工程款，那么上诉人还要支付工程款128000元，对此上诉人难道要重复支付工程款，这还有道理吗。上诉人与被上诉人签订的欠款协议是与事实不符，且被上诉人没有就该工程签订欠款协议的主体资格，是无效的。显然，一审判决认定事实错误也就导致适用法律错误。
二、一审判决程序违法，导致上诉人丧失举证的权利。
上诉人收到綦江区人民法院第五人民法庭的邮寄的传票，开庭审理的时间是2015年11月15日14点30分，这一天是星期天，因为该情况法庭通知上诉人领取更改审理时间的传票，上诉人于2015年11月12日到法庭通知被上诉人领取了另一张传票，开庭审理时间是2015年11月16日14点30分，上诉人领取传票的同时，被告知2015年11月13日（星期五）14点30分来法庭先调解一下。上诉人13日14点30分来到法庭，因为是调解，上诉人未将全部证据带来，只带来了与张习文签订的工程承包协议及一张收据，结果调解不成，审判员也复印了工程承包协议，上诉人不清楚法律程序，在笔录上签了名字。上诉人当天下午到重庆农村商业银行股份有限公司万盛支行万盛分理处查询了自己的转账记录，加上自己支付的现金的收据，这才发现被上诉人诉称的金额不对。2015年11月16日14点30分，上诉人带来全部证据到法庭，结果被告知自己搞清楚了，不开庭审理了。这明显是程序违法，剥夺了上诉人举证的权利，导致判决对自己不公的结果。
综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，依法纠正一审错误且不公正的判决，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益。
杨剑答辩称:一审法院审理程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院认为，本案的争议焦点有三：一是尚未参加本案诉讼的张习文承包的工程与本案被上诉人杨剑承包的工程是否同一工程范围；二是本案是否遗漏诉讼主体。现评判如下：
一、尚未参加本案诉讼的张习文承包的工程与本案被上诉人杨剑完成的工程是否同一工程范围问题。白万军与张习文签订的《工程承包协议书》和白万军与杨剑签订的《欠款协议》所载明的工程名称均为白兴明民房兴建工程，地点均在万盛区石林镇白花村新建社。前者承包范围明确，后者施工范围不明确，但二者领取的工程款交叉重叠。该争议焦点事实不清。
二、关于本案是否遗漏诉讼主体问题。从本案证据看，不排除尚未参加本案诉讼的张习文承包的工程与本案被上诉人杨剑完成的工程是同一工程范围的可能性，只有通知与上诉人白万军签订有与杨剑相同工程名称和地点的书面承包协议的张习文作为必要共同诉讼的当事人参加诉讼，才能公正处理本案。本案遗漏必要共同诉讼当事人确定无疑。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条、第一百七十条第一款第(四)项之规定，裁定如下:
一、撤销綦江县人民法院(2015)綦法民初字第07254号民事判决；
二、本案发回綦江区人民法院重审。
审 判 长 王 伯 文
审 判 员 邓方彬审判员邓方彬审判员邓方彬审判员邓方彬审判员邓方彬审判员邓方彬
代理审判员 钱 昳 心 代 理 审 判 员 钱 昳 心
二〇一六年六月一日
书 记 员 曾 燕