民提字第215号”judgedate=”二○一三年三月二十九日”casereason=”建设工程施工合同纠纷”judgelevel=”再审”judgetype=”民事”>
广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）桂民提字第215号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：梧州兴隆房地产有限公司，住所地：梧州市××路××号。
法定代表人：陈婉青，经理。
委托代理人：黄大川，广西广盟律师事务所律师。
委托代理人：韦贤斌，广西广为律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：广西地矿建设工程有限公司，住所地：南宁市××路××号。
法定代表人：韦孟奇，总经理。
委托代理人：刘锦欣，广西同望律师事务所律师。
委托代理人：周鑫，广西同望律师事务所律师。
原审第三人：北海市骏业商贸有限公司，住所地：北海市海城区××综合××楼。
法定代表人：黄评，总经理。
委托代理人：黄勇，该公司职员。
申请再审人梧州兴隆房地产有限公司（简称兴隆公司）因与被申请人广西地矿建设工程有限公司（简称地矿公司）及原审第三人北海市骏业商贸有限公司（简称骏业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服梧州市中级人民法院（2011）梧民三终字第132民事判决，向本院申请再审。本院于2012年6月12作出（2012）桂民申字第266号民事裁定，提审本案。本院提审后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。兴隆公司的委托代理人韦贤斌、黄大川，地矿公司的委托代理人刘锦欣、周鑫，骏业公司的委托代理人黄勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年1月13日，一审原告地矿公司起诉至梧州市长洲区人民法院称，2006年12月8日，地矿公司通过招标方式取得了兴隆公司开发的梧州市新兴三路恒安小区南侧商住项目工程的承包权。根据《中标通知书》的记载，中标造价为16980034元（不包含桩基础承台土方）。同月18日，地矿公司与兴隆公司签订了《梧州市银湖碧苑商住项目施工承包合同书》。合同约定，兴隆公司将梧州市银湖碧苑商住项目的1、2、3、5、6、8、9、10、11、12楼的基础桩、承台以上土建、水电安装及消防避雷工程发包给地矿公司。合同签订后，地矿公司根据合同约定进行施工。在施工过程中，兴隆公司提出1、2、3号楼工程的土建（含水电安装及消防避雷工程），由兴隆公司另行安排其他施工队施工。2008年8月19日，地矿公司承建的梧州市银湖碧苑商住项目工程经相关部门验收合格后交付给兴隆公司。兴隆公司已向地矿公司支付了工程款16465464元，包括双方没有异议的桩基础施工工程价款1640802.52元，兴隆公司另行安排的施工队从地矿公司处领取1、2、3号楼工程价款5431553.97元（含水电安装及消防避雷工程）。地矿公司从兴隆公司处领取5、6、8、9、10、11、12栋楼的土建、水电安装及消防避雷工程价款为9393107.51元。在合同履行过程中，因1、2、3号楼工程的土建（含水电安装及消防避雷工程）由兴隆公司另行安排的其他施工队施工，同时由于其他原因造成梧州市银湖碧苑商住项目的实际造价远远高于合同中标造价16980034元。为此双方多次协商，但双方因土建工程以及水电安装及消防避雷工程的工程价款金额存在较大分歧，兴隆公司一直不与地矿公司结算，又不支付剩余的工程款。其后，地矿公司委托广西建设工程造价管理总站梧州市站对地矿公司施工的梧州市银湖碧苑商住项目的5、6、8、9、10、11、12栋楼工程的造价进行审核。经审核，地矿公司施工的上述项目水电工程造价为730068.08元、防雷工程造价为73694.12元、土建部分工程造价为10549618.16元，共计11353380.36元。2010年7月29日，地矿公司向兴隆公司送达了《梧州市银湖碧苑商住项目结算的函》，告知兴隆公司对梧州市银湖碧苑商住项目的5、6、8、9、10、11、12栋楼的土建水电安装及消防避雷工程的工程价款应按该工程的实际造价（以广西建设工程造价管理总站梧州市站的审核造价为准）向地矿公司支付剩余的1960272.85元。兴隆公司对该函进行了回复，承认地矿公司完成了梧州市银湖碧苑商住项目工程，但是对结算工程款却不作答复，对何时支付剩余工程款的问题亦含糊其词，兴隆公司的做法严重损害了地矿公司的合法权益。请求法院判令兴隆公司立即向地矿公司支付工程款1960272.85元及利息（利率按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计算，利息从法院立案之日起计至全部支付完毕时止）；诉讼费由兴隆公司承担。被告兴隆公司答辩称，地矿公司陈述兴隆公司欠款不是事实，兴隆公司已经付清全部工程款，请求驳回地矿公司的诉讼请求。
梧州市长洲区人民法院一审查明，2006年12月18日，地矿公司与兴隆公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：兴隆公司将梧州市银湖碧苑商住项目的1、2、3、5、6、8、9、10、11、12栋楼的基础桩、承台以上土建、水电安装及消防避雷工程发包给地矿公司；合同价款采用可调价格合同；开工日期为2006年12月18日，竣工日期为2007年9月28日。合同签订后，地矿公司进场施工。在施工过程中，地矿公司、兴隆公司同意该项目的1、2、3号楼工程土建（含水电安装及消防避雷工程），由其他施工队施工。2008年8月19日，地矿公司承建的工程经验收合格，并交付给兴隆公司。2009年5月21日，地矿公司、兴隆公司、骏业公司签订《银湖碧苑项目工程竣工结算委托书》一份，委托书约定：投资单位（骏业公司）和施工单位（地矿公司）共同委托兴隆公司，在梧州、南宁、北海三个城市以外广西区内的其他城市，选定一家具有甲级资质的造价咨询公司进行审定，委托方对其审核的最终结果予以认定。同年5月25日，由梧州市国土资源局有关部门主持，通过抽签的方式决定委托广西新衡通建设咨询有限公司（简称新衡通公司）对银湖碧苑项目工程造价进行审核鉴定。同年10月16日，新衡通公司作出鉴定，地矿公司施工的银湖碧苑5、6、8、9、10、11、l2栋楼审定造价为10443708.03元，超工期赔偿金为902200.50元，扣除超工期赔偿金后总造价为9541507.53元。2010年7月29日，地矿公司向兴隆公司发出《关于梧州市银湖碧苑商住项目结算的函》，该函第3点对新衡通公司审核的造价10443708.03元予以确认，只是认为超工期赔偿金按协议会议为100000.00元。同年8月3日，兴隆公司在复函中认为地矿公司施工的工程造价为9541507.53元（审核造价10443708.03元－超工期赔偿金902200.50元），并否认协商会议有约定。其后，地矿公司自行委托广西建设工程造价管理总站梧州市站对其施工的工程造价进行审核。2010年9月25日，该站审核地矿公司施工的上述项目审定造价为11353380.36元。截止至2010年12月31日，兴隆公司共向地矿公司付款16542417.04元。
梧州市长洲区人民法院一审认为，地矿公司与兴隆公司签订的《建设工程施工合同》，合同合法有效，双方应依约履行。地矿公司、兴隆公司、骏业公司三方通过抽签的方式委托新衡通公司对银湖碧苑项目工程造价进行工程造价审核，工程造价为9541507.53元的鉴定结论，予以采纳。地矿公司自行委托广西建设工程造价管理总站梧州市站作出的鉴定结论，兴隆公司、骏业公司不予认可，不能作为认定工程造价的依据。兴隆公司已向地矿公司付16542417.04元，因此，地矿公司的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。该院遂于2011年7月14日作出（2011）长民字第129号民事判决：驳回地矿公司的诉讼请求。案件受理费22443元，由地矿公司负担。
地矿公司不服一审判决，向梧州市中级人民法院上诉称，1、鉴定机构对工程造价的鉴定没有依照“可调价格”鉴定，工程造价鉴定价格部份与事实不符，要求二审对总工程造价重新进行鉴定；2、拖延工期均有合理理由，过错不在地矿公司；3、超工期赔偿金按5000元／天进行计算违反双方招投标文件中500元／天的约定。
被上诉人兴隆公司、原审第三人骏业公司答辩称，1、鉴定机构对工程造价按双方约定的合同内工期的平均价格计算是正确的；2、地矿公司提出拖延的工期均有合理理由，过错不在地矿公司与事实不符。
梧州市中级人民法院二审查明，本案《建设工程施工合同》是兴隆公司与地矿公司经过招投标程序，地矿公司中标后签订的。本案当事人均确认超工期赔偿金的计算方法存在不同的规定或约定：在招标文件的合同专用条款中规定为5000元／天，在由招标单位提供作为招标文件一部份的投标函附录中又改为500元／天（地矿公司依据招标文件中投标函附录的500元／天进行投标并中标），同时在投标函附录中又约定误期赔偿费限额为合同价的2%，而双方签订《建设工程施工合同》时将超工期赔偿金又改为5000元／天。对于《建设工程施工合同》的其他条款地矿公司未提异议。经计算，本案银湖碧苑5、6、8、9、10、11、12栋楼工程的合同价为10841358.6元。在误期赔偿费数目上，如果按5000元／天计算，本案的误期赔偿费为902200.05元；按500元／天计算，误期赔偿费则为90220.05元；按合同价的2%计算，误期赔偿费限额则为216827.1元。在一审庭审期间双方当事人均确认兴隆公司共向地矿公司支付工程款16542417.04元，该款包含双方无异议的桩基础工程款1640802.53元、银湖碧苑1、2、3栋（不含桩基础）工程款5431553.97元。因此本案已付的工程款为16542417.04元-1640802.53元-5431553.97元＝9470060.54元，其余的事实与一审查明的事实相同。
梧州市中级人民法院二审认为，本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》，合法有效。对于工程的造价问题。鉴定机构新衡通公司是三方当事人协商同意并经抽签决定的，其鉴定资质合格、鉴定程序合法，地矿公司在二审期间要求重新鉴定理据不足，对此请求不予支持。关于工程工期拖延的责任问题。在地矿公司向兴隆公司发出的《关于梧州市银湖碧苑商住项目结算的函》中，只是对超工期赔偿金的计算标准有意见，但对拖延工期的时间计算并未提出异议。地矿公司无证据证实工程工期的拖延并非其造成，其上诉提出拖延工期的责任不在地矿公司的这一主张不予支持。关于超工期赔偿金（费）问题。在兴隆公司的招标文件中对超工期赔偿金作出了5000元／天与500元／天的不同约定，而地矿公司又是依据招标文件中的投标函附录中注明的500元／天进行投标并中标。但当事人在中标后所签订协议中对超工期赔偿金又约定为5000元／天，这是当事人对超工期赔偿金计算方法的进一步确认，因此该院认定超工期赔偿金的计算方法是5000元／天，按此方法计算超工期，赔偿金为902200.50元。由于招标文件中的投标函附录已明确约定误期赔偿费限额为合同价的2%，据此计算误期赔偿金限额为216827.17元。由于超工期赔偿金按5000元／天计算已经超过合同价的2%计算所得的超工期赔偿金限额216827.17元，因此该院认为应按216827.17元计算本案的超工期赔偿金。据此，本案兴隆公司尚未支付的工程款应为：工程造价10353487.98元-已付的工程款9470060.54元-误期赔偿金216827.17元＝666600.27元。原审在此部份认定有误，二审对此予以纠正。该院遂于2011年12月22日作出（2011）梧民三终字第132民事判决：一、撤销梧州市长洲区人民法院（2011）长民初字第129号民事判决；二、梧州兴隆房地产有限公司支付工程款666600.27给广西地矿建设工程有限公司，并从2011年1月17日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算利息至本案生效判决规定的履行期限最后一日止。
兴隆公司申请再审称，一、兴隆公司认为违约金的计算应该按《建设工程施工合同》约定的每延期一天，按5000元／天来计算赔偿金，而不是按照事前双方在招标文件附表上所列的500元／天，并受总合同价上限2%的限制。二、双方签订合同后，银湖碧苑总共建了10栋楼，分两次结算，第一次结算是1-3栋，当时双方确认是每延期一天按5000元／天结算，并实际履行完毕。本案现在争议的是5-10栋楼，经过委托新衡通公司进行鉴定，也是按5000元／天计算误期赔偿金。
被申请人地矿公司辩称，兴隆公司申请再审的请求和理由不能成立，应予驳回。理由：一、本案中，双方就违约金在招投标文件中达成了实质性的内容，逾期竣工每延期一天按500元／天计算，总额不能超过合同价的2%，投标人也承诺以投标文件为准。兴隆公司提出的要约邀请，有两项不同数额即5000元／天和500元／天，地矿公司应约是按500元／天。二、假如说，按5000元／天计算尽管没有合同依据和法律依据，即使成立也要受最高限额即不能超过总合同价的2%的限制。原审第三人骏业公司称，完全同意兴隆公司的意见。
本院再审期间双方当事人均未提供新的证据，本院再审对原审查明的案件事实予以确认。
综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案再审争议焦点为：本案超工期赔偿金应按何种标准计算。
本院再审认为，兴隆公司与地矿公司通过招投标程序签订的本案《建设工程施工合同》，主体合格，内容不违反法律法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，应当认定合同合法有效。虽然兴隆公司在招标文件中对超工期赔偿金作出了5000元／天与500元／天的不同规定或约定，在招标文件的投标函附录又约定误期赔偿金限额为合同价的2%，地矿公司依招标文件中的投标函附录中注明的500元／天进行投标并中标，但是尔后双方当事人在签订本案《建设工程施工合同》中又重新明确约定超工期赔偿金是5000元／天，已改变了此前的约定。因此，本院再审认定本案超工期赔偿金标准是5000元／天，按此标准计算超工期赔偿金为902200.50元。原二审按照误期赔偿金限额为合同价的2%的标准确定误期赔偿金为216827.17元不当，本院依法予以纠正。本案事实表明，地矿公司施工的银湖碧苑5、6、8、9、10、11、l2栋楼审定造价为10443708.03元，兴隆公司已经支付地矿公司工程款9470060.54元，兴隆公司尚欠地矿公司工程款973647.49元（10443708.03元-9470060.54元=973647.49元）。在扣除地矿公司应支付给兴隆公司超工期赔偿金902200.50元后，兴隆公司还欠地矿公司工程款71446.99元（973647.49元-902200.50元=71446.99元）。因此，原一审判决驳回地矿公司的诉讼请求不当，本院亦依法予以纠正。
综上所述，原判决认定事实有误，实体处理不当，本院依法予以纠正。申请再审人兴隆公司的再审申请部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
一、撤销梧州市中级人民法院（2011）梧民三终字第132民事判决以及梧州市长洲区人民法院的（2011）长民字第129号民事判决；
二、梧州兴隆房地产有限公司还应支付广西地矿建设工程有限公司工程款71446.99元，并从2011年1月17日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算利息至本案生效判决规定的履行期限最后一日止。
一、二审案件受理费共计44886元；由地矿公司负担40397.4元，兴隆公司负担4488.6元。
上述应付款项，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期不履行则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 周炜
审 判 员 唐菁
代理审判员 刘霞
二〇一三年三月二十九日
书 记 员 吴婷