内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)乌刑终字第36号
抗诉机关内蒙古自治区乌兰察布市凉城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷二良，男，1957年8月1日出生，汉族，文盲，中共党员，系凉城县永兴镇第三届人大代表，原任凉城县永兴镇某行政村党支部书记，农民，户籍所在地内蒙古自治区乌兰察布市凉城县，住凉城县。2014年1月6日因涉嫌贪污罪被凉城县人民检察院决定刑事拘留，2014年1月21日被依法取保候审，2014年6月25日凉城县人民法院依法对其重新取保候审。2015年3月23日凉城县人民法院决定对其逮捕，2015年3月24日凉城县公安局对其执行逮捕，现羁押于凉城县看守所。
辩护人郑林和，内蒙古明磊律师事务所律师
凉城县人民法院审理凉城县人民检察院指控原审被告人雷二良犯贪污罪一案，于二0一五年三月二十四日作出（2014）凉刑初字第44号刑事判决。凉城县人民检察院以一审判决认定事实错误为由提出抗诉。原审被告人雷二良不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，乌兰察布市人民检察院指派检察员巨宝明出庭履行职务，上诉人雷二良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，（一）被告人雷二良担任凉城县某行政村党支部书记期间，利用职权在国家实施退耕还林项目中将撂荒地上报为耕地套取国家退耕还林补贴款，2005年在乡政府下达退耕还林工程任务后，被告人雷二良将该村撂荒地44.6亩上报为退耕地做了退耕还林工程，领取补贴款61102元，此期间原审被告人雷二良为村务支出费用35700元。
另查明，按照2005年凉城县永兴镇营造林作业设计，该行政村每亩退耕还林的用工量为18个工（该用工量包括退耕做工程及后期的补植、管护等费用），2005年永兴镇日用工补贴为36.5斤粮食，折价25.55元，44.6亩的退耕用工费用为20512元（44.6亩×18个工×25.55元）。
（二）2004年和2005年以及2009年至2012年被告人雷二良担任该行政村党支部书记期间，共领取转移支付管理费35260元，支出未入行政村帐目。被告人雷二良在领取转移支付管理费时被扣除上述时间段内的党费338元、灭鼠药费1300元、报刊款3497元，以上共计5135元。综上，从原审被告人雷二良领取的退耕还林补贴款中核减退耕用工费用20512元、为村务支出的费用35700元，从转移支付管理费中核减党费338元、报刊费3497元、灭鼠药费1300元后，被告人雷二良的贪污数额为35015元。案发后，被告人雷二良向检察机关退交赃款3万元。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、举报材料、线索登记表、初查结论报告、立案决定书、拘留证、取保候审决定书、决定释放通知书证实，2013年8月份凉城县人民检察院接到举报材料称雷二良涉嫌贪污行为，经初查后于2014年1月6日立为刑事案件，当日将被告人雷二良刑事拘留，2014年1月21日被告人雷二良被依法取保候审。
2、凉城县永兴乡人民政府文件、被告人雷二良任职证明、永兴镇委员会文件证实，2000年4月10日永兴乡党委、政府成立永兴乡退耕还林工程领导小组，被告人雷二良为该小组成员、永兴镇第三届人民代表大会代表。1999年至2013年11月任凉城县某村党支部书记、该村党支部书记。2013年11月8日被免去该职务。
3、户籍证明证实，被告人雷二良的出生日期、民族、籍贯、住址等基本情况。
4、凉城县永兴镇政府文件、国务院关于进一步完善退耕还林政策措施的若干意见证实，多年撂荒的计税地不视为退耕地，将退耕地和还林地面积分开，退还一体的退耕地可抵还林地面积，还林地不能抵退耕地。国务院意见中第36条规定，尚未承包到户和休耕的坡耕地退耕还林的，以及纳入退耕还林规划的宜林荒山地造林，只享受种苗造林补助费。
5、证人赵某、张某、乔某的证言证实，不允许在荒地或摞荒地里做退耕工程，在荒地或摞荒地里只能做还林工程。
6、厂汉不浪农业税土地落实表证实，2001年被告人雷二良实有土地25.5亩。
7、被告人雷二良的供述证实，2005年在厂汉不浪村南梁的正南梁做的44.6亩退耕还林地是撂荒地，是以我妻子郑某的名字做的。
8、证人雷某、王某、雷某、王某、尹某的证言证实，雷二良所做退耕还林工程原为荒地或撂荒地。
9、雷二良、郑某、雷某惠农一卡通明细帐查询结果单、永兴镇退耕还林现金补贴兑现表、粮食兑现表、兑现台帐证实，被告人雷二良领取44.6亩退耕还林现金补贴、粮食补贴的明细、记录以及方式等情况。
10、证人雷某的证言证实，自己没做过退耕还林工程，也没享受过补贴。
11、证人雷某的证言证实，2005年雷二良在厂汉不浪南梁的正南梁做的44.6亩的退耕还林是摞荒地，在二轮土地承包时没有分给村民。
12、郑某、林某证证实，郑某（雷二良妻子）在永兴镇厂汉不浪村登记退耕还林面积44.6亩。
13、2005年凉城县永兴镇退耕还林作业设计证实，凉城县永兴镇退耕还林工程的设计原则、工程量与用工量测算的具体规定以及对退耕还林用工费用的计算。
14、证人高某、邓某的证言及收条证实，在六犋夭修路花费17500元、修大口井3200元，在毛安石路修路花费15000元，均是大队雷二良垫付的钱，上述款项合计35700元。
15、预算外收款专用收据证实，从2004年、2005年、2009年至2012年被告人雷二良共领取转移支付管理费共计35260元。
16、证明材料证实，凉城县永兴镇政府出纳赵某出具证明，2006年至2008年村委会每年下拨经费7180元，已全部报支出单据，2009年以后村级建帐。
17、办案说明证实，凉城县人民检察院反贪局出具办案说明，经调取该行政村村秀会的所有帐目，未发现有村务管理费支出凭证。
18、罚没款收据，被告人雷二良在凉城县人民检察院退交赃款3万元。
19、凉城县永兴镇人民政府证明证实，凉城县永兴镇人民政府出具证明，2003年、2004年以及2009年至2012年乡政府扣除转移支付管理费中党费338元、2005年灭鼠药1300元。
20、凉城县永兴镇人民政府预算外收据2张证实，凉城县永兴镇人民政府扣除2005年、2009年报刊款共计3497元。
21、该村村民写的联名信证实，请求对前支书雷二良同志所犯的错误予以从轻处理。
原审认为，被告人雷二良利用职务上的便利，违背国家退耕还林政策，将不符合国家退耕还林政策规定的土地44.6亩作为耕地上报退耕工程，套取国家退耕还林补贴款61102元；利用职务之便非法占有行政村转移支付管理费35260元，上述总计96362元；因被告人雷二良在做退耕还林工程中实际支出费用20512元，行使职务期间为村务支出费用35700元，在领取转移支付管理费时凉城县永兴镇政府扣除党费、报刊费、灭鼠药等费用共计5135元，上述总计61347元；故据此认定被告人雷二良贪污数额应为35015元，属数额较大，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。公诉机关指控的被告人雷二良2003年在凉城县永兴镇六犋夭村做的342.7亩退耕还林工程，领取退耕还林补贴款构成贪污罪，因该起指控中证人之间的证词出现矛盾，且第三方证据也不能充分证实被告人雷二良具有贪污行为，该起指控事实不清、证据不足，本院不予认定；指控的被告人雷二良在凉城县永兴镇厂汉不浪村做的39亩和18亩退耕还林工程，因所涉及的“土地流转协议”属民事法律调整范畴，不属刑事法律调整范畴，且无第三方证据证实该“土地流转协议”属被告人雷二良虚构事实，故该起指控本院也不予认定。辩护人的辩护意见，本院部分予以采纳。案发后，被告人雷二良主动退缴赃款30000元，有悔罪表现，可酌情从轻对其判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第六十四条之规定，判决如下1、被告人雷二良犯贪污罪，判处有期徒刑三年。2、被告人雷二良已退赃款30000元上缴国库，剩余违法所得5015元依法追缴。
一审宣判后，凉城县人民检察院提出抗诉称，一审判决认定的部分事实不当，首先一审判决认定公诉机关指控被告人雷二良冒领342.7亩退耕还林补助款证据不足是错误的。证人证言虽先后有矛盾，但经过侦查人员几次询问，均承认以前关于镇政府让上诉人做342.7亩退耕还林的证言是假的。其次,上诉人雷二良在该村做的39亩、18亩退耕地属于荒地或者撂荒地,不能纳入粮食和现金补助耕地,上诉人雷二良将属于集体的荒山、荒地私自与村民签订土地流转协议,通过合同的形式套取了国家退耕还林款。
一审宣判后，原审被告人雷二良不服，向本院提出上诉称，1、一审判决认定上诉人套取44.6亩退耕还林补贴款,缺乏贪污罪利用村支书职权的构成要件.2、上诉人按照国家规划做了国家许可的工程,经验收后拿了应得的钱,不具有非法占有性。3、根据“谁退耕、谁还林、谁经营、谁受益”的国家退耕还林政策，上诉人领取44.6亩退耕还林补贴款是有依据的。4、一审判决认定上诉人贪污行政村转移支付管理费35260元缺乏任何证据，因为上诉人为村务支出了78000元。
乌兰察布市人民检察院出庭意见：1、公诉机关指控上诉人雷二良利用职务便利，在凉城县永兴镇六犋夭村做342.7亩退耕还林,并领取退耕还林款的事实清楚,证据确实充分。证人李某两份询问笔录、宋某两份询问笔录均证实，雷二良是自己做的，镇里发现后收回了；永兴镇赵某的两份证言、李某、乔某的证言均证实，镇政府是在2005年才知道雷二良私自做了342.7亩退耕还林工程，所以决定收回镇政府；上诉人雷二良的笔录中均供述是自己做的，政府没有让他做过。这些证据能够充分地证实公诉机关指控事实成立，上诉人雷二良骗取342.7亩退耕还林款109664元，核减做工程费用105071.82元,贪污数额4592.18元。所以一审判决认定事实是错误的。2、上诉人雷二良2003年上报39亩和18亩退耕还林地，因存在与当地部分村民转让的情况，不应认定为犯罪。
辩护人提出以下辩护意见：1、上诉人雷二良做退耕还林工程是按照镇政府及林业局规划做的，并没有利用职权的情况，不符合贪污罪的构成要件。2、没有通过司法程序确认流转协议无效，侦查机关不能否定流转协议的真实性。3、公诉机关在庭审中出示过上诉人雷二良的公务支出单据，金额共计7万多，一审判决只认定部分是不符合事实的。综合以上意见，辩护人认为上诉人的行为不构成贪污罪，希望二审改判上诉人无罪。
经审理查明，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。予以确认。
公诉机关指控上诉人雷二良利用职权在永兴镇六犋夭村做342.7亩退耕还林工程,并且以他人名义上报领取退耕还林补贴款。根据公诉机关提供的证据可以确定的事实是2003年上诉人雷二良在六犋夭村做了342.7亩退耕还林工程,领了两年补贴后,镇政府收回去领了五年补贴用于支付镇里欠的工程款.2010年镇里决定让雷二良领78亩退耕还林补贴,让张元孩领264.7亩退耕还林补贴。对于雷二良为什么能在六犋夭村做了342.7亩退耕还林工程及领二年补贴后永兴镇为什么又收回去。这些事实根据现有证据无法确定，因此本院认为公诉机关指控雷二良利用职权，侵吞342.7亩退耕还林补贴款的事实不能成立。
公诉机关指控上诉人雷二良利用职权在该村做57亩退耕还林工程，套取国家退耕还补贴款。上诉人雷二良的供述及上诉人向法庭提供的退耕还林工程转让协议书（十份）证实，雷二良与王某、樊某等十户村民签订过退耕还林工程产权转让协议，当时开过村民会，该十户村民不愿做退耕工程，将分配到自己名下的工程转让给被告人雷二良；证人雷某甲、安某、雷某乙的证言证实，当年雷二良给村民开过大会，并与雷二良签订过“土地流转协议”；只有王某、樊某等部分村民证言证实，没与雷二良签订过“土地流转协议”。本院认为认为尽管部分村民不认可与雷二良签订过“土地流转协议”，但公诉机关并没有提供其他充分的证据否定“土地流转协议”的真实存在。因此公诉机关指控雷二良利用职权，侵吞57亩退耕还林补贴款的事实不能成立。
关于雷二良公务支出的事实，一审判决认定2005年雷二良利用职权，冒领了44.6亩退耕还林补贴款61101元,并将雷二良2005年以后的合理公务支出从中扣减。上诉人雷二良其他的支出与这笔退耕还林补贴无关,因此本院认为上诉人雷二良提供的部分支出单据不符合证据的关联性，不予采信。
本院认为，上诉人雷二良身为村民委员会组成人员，利用其职务上的便利，在协助人民政府分配村集体退耕还林任务的过程中，违背国家退耕还林政策，将村集体的撂荒地作为退耕地以其妻子的名义上报，套取国家退耕还林补贴款。其行为构成贪污罪。辩护人提出上诉人雷二良的行为不构成犯罪的辩护意见不能成立，本院不予支持。抗诉机关提出的抗诉意见以及上诉人提出的上诉理由均因未提供充分的证据证实而不能成立，不予支持。上诉人雷二良在侦查起诉阶段，积极退赃，有悔罪表现，应依法从轻处罚。本院认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，但量刑偏重。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持凉城县人民法院（2014）凉刑初字第44号刑事判决第一项中关于对上诉人雷二良的定罪部分及第二项内容。即上诉人雷二良犯贪污罪；对上诉人的剩余违法所得5015元依法追缴。
二、撤销上述刑事判决对上诉人雷二良的量刑部分，即判处上诉人雷二良有期徒刑三年。
三、上诉人雷二良犯贪污罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金十万元
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年三月二十四日起至二0一六年六月七日止）
本判决为终审判决
审 判 长 朱 丽
审 判 员 王 曦
代理审判员 陈绪昊
二〇一六年五月十一日
书 记 员 黄思雨