广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤13刑终65号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐爱华，女，1983年12月10日出生，汉族，江西省吉安市人，大专文化，户籍所在地：江西省吉安市泰和县。因涉嫌信用卡诈骗罪于2016年8月22日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，经批准，同年9月6日被惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。
辩护人蓝睿睿，系广东尚典律师事务所律师。
惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控被告人徐爱华犯信用卡诈骗罪一案，于2016年12月31日作出（2016）粤1302刑初1333号刑事判决。宣判后，被告人徐爱华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年7月14日，被告人徐爱华在中国光大银行惠州分行办理了一张“阳光商旅”白金信用卡（卡号48×××58）、一张“乐惠金”信用卡（卡号62×××01）。办卡后徐爱华多次透支使用该两张信用卡并拖欠透支款，最后一次还款时间为2016年1月。截止到2016年2月，徐爱华的“阳光商旅”信用卡共拖欠透支款本金人民币99963.52元，“乐惠金”信用卡共拖欠透支款本金人民币99999.54元，合计金额为人民币199963.06元。发卡银行从2016年2月开始多次催收，但徐爱华收到两次催收后超过三个月仍未归还透支款。2016年8月18日，发卡银行向公安机关报案。同年8月22日，被告人徐爱华接到发卡银行电话通知到麦地派出所协商处理还款问题，被公安机关抓获归案。案发后，徐爱华的家属代其还款15万元，发卡银行对徐爱华表示谅解。
另查明：案件在审理过程中，被告人家属仍积极筹款，偿还了尚欠的部分款项。
以上事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。
2、被害单位工作人员温某焕书面报案材料及陈述，证明徐爱华于2014年7月14日申领一张“阳光商旅”白金信用卡，卡号为48×××58，信用额度10万元，8月1日激活使用；2014年7月14日申领一张“乐惠金”信用卡，卡号为62×××01，额度是10万元，于2014年8月11日激活使用，截止2016年8月5日止，“阳光商旅”白金信用卡共拖欠本金额99963.52元（从2015年9月9日起开始未归还透支款项）；“乐惠金”白金信用卡共拖欠本金额99999.54元（从2015年11月21日开始未归还透支款项），利息10099.85元。银行经多次通过电话联系徐爱华，徐爱华都未接听电话，后向徐爱华邮寄信用卡欠款催收律师函，徐爱华都未还款。其即向公安机关报案并提供相关材料。
3、信用卡开户资料，信用卡交易流水，证实被告人徐爱华在中国光大银行惠州分行申办了信用卡的事实。
4、信用卡交易查询、透支欠款催收记录,证实被告人徐爱华恶意透支消费情况及经银行多次催收拒不还款的事实。
5、谅解书,证明案发后徐爱华家属经多方筹借,积极联系银行协商还款15万元，银行已追回大部分损失，现对徐爱华逾期不还款行为表示谅解，恳请司法机关依法宽大处理。
6、到案经过,证明公安人员抓获被告人徐爱华的情况及具有自首的情节。
7、户籍材料,证明被告人徐爱华的年龄、家庭住址等基本情况。
8、被告人徐爱华对使用信用卡恶意透支的犯罪事实供认不讳。
原审判决认为，被告人徐爱华以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支人民币199963.06元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人徐爱华是自动投案，并如实供述应认定为自首；另被告人归案后其家属为其退还了15万元，取得了发卡银行的谅解；在案件审理期间其家属仍积极筹款，继续还款。综合被告人的犯罪情节及危害性，以及其悔罪表现，量刑时依法予以减轻处罚。辩护律师提出的辩护意见，符合本案事实的，本院予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人徐爱华犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月18日起至2018年4月17日止；罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）。
上诉人徐爱华及其辩护人提出以下上诉意见：1、上诉人透支信用卡款项全部用于投资餐馆，因经营不善而亏损倒闭，无法偿还透支款项。但其主动到公安机关自首，如实供述自己的犯罪行为。2、上诉人家属积极筹款，先后分两次清偿了全部投资款项，取得了银行的谅解。3、上诉人自愿认罪、具有悔罪表现，犯罪情节轻微，社会危害性小，没有再危害社会的可能。上诉人请求二审法院考虑其具有以上情节，减轻对其量刑，改判为缓刑。
经本院审理查明，原判认定上诉人徐爱华以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支人民币199963.06元，数额巨大的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，上诉人对此事实亦无异议，本院对原判认定的事实予以确认。
另查明一，截止2017年3月6日，徐爱华家属代徐爱华已还清信用卡卡号为62×××01本金欠款，剩余利息10099.39元，徐爱华家属与中国光大银行达成分期还款协议；已还清信用卡卡号为48×××58所透支的款息。中国光大银行股份有限公司广州分行对徐爱华逾期不还款行为表示谅解，恳请司法机关依法宽大处理。上述事实有中国光大银行股份有限公司广州分行出具的《谅解书》予以证实。
另查明二，2017年3月1日，本院委托了江西省吉安市泰和县司法局就上诉人徐爱华的犯罪行为对其所居住社区的影响，以及其是否符合在居住社区进行社区矫正等事项进行调查评估。2017年3月14日，江西省吉安市泰和县司法局出具调查评估意见书，评估意见为拟纳入本辖区社区矫正对象。
本院认为，上诉人徐爱华以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支人民币199963.06元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人徐爱华自动投案，如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首，依法可减轻处罚。上诉人徐爱华家属在公安机关立案后，一审判决宣告前，已其家属为其退还了人民币150000元；二审审理期间，其家属为其退还了剩余透支款，并取得被害单位的谅解，依法可从轻处罚。
对于上诉人徐爱华及辩护人提出的上诉意见，经查，上诉人认罪、悔罪、具有自首情节，主观恶性小，归案后家属已积极代其还清全部透支款并取得被害单位的谅解的上诉理由，以查明的事实相符，本院予以采纳。鉴于上诉人犯罪情节较轻，悔罪表现明显，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法对上诉人徐爱华宣告缓刑，因此，对上诉人及辩护人提出适用缓刑的意见，符合法律规定，本院予以采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但没有充分考虑上诉人徐爱华的犯罪情节、悔罪表现及其行为的社会危害程度，对上诉人的量刑过重，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302刑初1333号刑事判决中对被告人徐爱华的定罪部分。
二、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302刑初1333号刑事判决中对被告人徐爱华的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）徐爱华犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓期三年执行，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算；罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向原审法院缴纳，上缴国库。）
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 鹰
审 判 员 丁祥雄
代理审判员 徐耀文
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 黄日新
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。