江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏04民终2929号
上诉人（原审原告）：常州胜凯环境治理服务有限公司，住所地江苏省常州市金坛区金城镇施家棚7号。
法定代表人：徐爱平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：袁旭初，江苏剑群律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余兴宝，男，汉族，1972年1月生，住湖北省竹山县。
委托诉讼代理人：项军，金坛市金诚法律服务所法律工作者。
上诉人常州胜凯环境治理服务有限公司（以下简称胜凯公司）因与被上诉人余兴宝工伤保险待遇纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2017）苏0482民初677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
胜凯公司上诉请求：改判胜凯公司与余兴宝不存在劳动关系，并按照余兴宝受伤前的月平均工资5330元计算相关待遇。事实及理由：1、一审法院已经查明陈某雇佣余兴宝进入事发工地看场地，余兴宝是受陈某管理，其工资也是陈某发放，在此情况下，仍然判决解除双方劳动关系，实属适用法律错误，混淆了“工伤赔偿”与“劳动关系”的概念。本案中，胜凯公司是工伤赔偿的责任主体，但与余兴宝不具备成立劳动关系的任何要素。2、一审法院认定余兴宝2015年7月、8月、9月的工资分别为3000元、3000元、10000元与事实不符。首先，陈某提交的余兴宝工资发放明细单上记载的2015年9月5日借支500元、2015年9月6日借支5500元、2015年10月4日借支500元等。可以看出这份工资发放明细都是“借支”，并不是按月发放。这只是预支给余兴宝的生活费。陈某在出庭作证时陈述，他与余兴宝约定，做三个工种报酬10000元，陈某是个人承包者，其自负盈亏，只做一个看工地的工种就要付10000元的报酬是不现实的。其次，余兴宝在一审第二次庭审中也认可了2015年7月15日到工地工作，7月、8月份只做了看场地的工种，9月份工地正式开工后还做钢筋工及施工员。因此，陈某作为个人承包者，自负盈亏，在余兴宝7、8月做同样的工种的情况下，一审法院认定7月份半个月发3000元，8月份也发3000元，明显有违常理，与事实不符，故结合本案客观情况，应认定余兴宝月平均工资为5330元。
余兴宝书面辩称，1、余兴宝在胜凯公司承接的工程施工中受伤，被认定为工伤，并被鉴定为八级伤残，余兴宝与胜凯公司之间的劳动关系成立。2、胜凯公司将工地分包给陈某，陈某不具备用工主体资格，胜凯公司应当承担工伤保险责任。3、余兴宝在工地的实际工资为每月10000元，一审法院以余兴宝事故发生前三个月的平均工资计算其月工资为6400元，符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
胜凯公司向原审法院起诉请求：1、判令确认胜凯公司、余兴宝不存在劳动关系；2、判令胜凯公司不按常金劳人仲案字（2016）第716号仲裁裁决书向余兴宝支付各项款项；3、余兴宝承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：余兴宝于2015年7月15日（或16日）由陈某招聘至胜凯公司承接的常州市金坛河道清淤整治工程施工一标段工地工作，胜凯公司未为余兴宝缴纳社会保险。陈某为不具备用工资质的自然人。2015年10月10日，余兴宝在工作过程中，不慎被挖土机甩落的土方砸伤，当即送往金坛区人民医院救治，经诊断：右股骨骨折、右跖骨骨折（2-4）伴跖趾关节脱位、急性胆囊炎、胆囊结石、面部挫伤、右侧肋骨骨折（8-9）、全身多处软组织挫伤、枕部皮下血肿。2015年12月3日出院，后在家休养。余兴宝住院54天，金坛区人民医院为余兴宝出具了12个月的建休证明。事故发生后，胜凯公司支付医疗费30000元、戴某支付医疗费20000元、陈某支付医疗费50000元（除工资外）。2016年3月29日，常州市金坛人力资源和社会保障局认定余兴宝为工伤。2016年5月21日，常州市劳动能力鉴定委员会鉴定余兴宝的伤残等级为九级。2016年10月31日，常州市劳动能力鉴定委员会复核鉴定余兴宝的伤残等级为八级。余兴宝支付了两次的鉴定费用共400元。后余兴宝向仲裁委申请仲裁，要求:1、解除双方的劳动关系；2、胜凯公司支付余兴宝工伤待遇504044元。2016年12月21日，仲裁委作出裁决，裁决：1、余兴宝申请于2016年9月6日与胜凯公司解除劳动关系的请求，予以支持。2、胜凯公司一次性支付余兴宝停工留薪期工资120000元、一次性伤残就业补助金35000元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残补助金110000元、鉴定费400元、住院伙食补助费1080元、护理费6120元、医药费116334.2元，共计468934.2元。3、余兴宝的其他仲裁请求，不予支持。
一审中，胜凯公司提请的证人陈某陈述，其分包了胜凯公司承接的常州市金坛河道清淤整治工程施工一标段工程，口头与余兴宝约定的工资为10000元/月，但这是三个工种的工资。余兴宝于2015年7月15日（或16日）至工地，工地在9月才正式开工，余兴宝7月、8月的工资均实付3000元，9月的工资实付10000元，10月的工资3300元，余兴宝的实际工资应为19300元，陈某支付的30000元系看余兴宝家庭情况等酌情支付的，其中包括了部分补偿。除了上述30000元外，陈某还支付了50000元的医疗费。对此，陈某提交了余兴宝的工资发放明细单一份，该明细单载明：余兴宝于2015年9月5日借支500元、于2015年9月6日借支5500元、于2015年10月4日借支500元，于2016年1月20日结工资23500元。胜凯公司提请的证人戴某陈述，陈某联系戴某（挖土机老板）至涉案工地干活，余兴宝所受之伤系其挖土机在工作中致余兴宝受伤。事故发生后，戴某已支付20000元医疗费，如果日后余兴宝起诉戴某，此款是需要扣除的。胜凯公司在诉讼中陈述：本案中，胜凯公司系余兴宝工伤保险待遇赔偿的责任主体。余兴宝系陈某雇佣，工作的起止时间、工资情况等不清楚，对裁决书裁决的项目及金额无异议，但工资标准有异议，同意按2014年职工平均工资的60%为标准支付相应赔偿项目。另胜凯公司等三方已支付100000元，应予以扣除。余兴宝陈述：同意扣除胜凯公司支付的30000元，另70000元与胜凯公司无关，不应在本案中扣除。
原审法院认为：根据《江苏省实施＜工伤保险条例＞办法》（省政府令第103号）第三十六条，具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。根据《工伤保险条例》第三十六条，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系。本案中，胜凯公司及证人陈某均认可胜凯公司承接的常州市金坛河道清淤整治工程施工一标段工程分包给了证人陈某，余兴宝是由不具备用工主体资格的陈某雇佣，胜凯公司应当承担工伤保险责任。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，经工伤职工本人提出解除劳动合同的，该职工可以与用人单位解除劳动关系，余兴宝主张于2016年9月6日解除与胜凯公司的劳动关系，符合法律规定，予以支持。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按法律规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。关于胜凯公司的工资标准：余兴宝于2015年7月15日（或16日）到工地工作，7月、8月从事的工种为看场地，9月工地正式开工后还做钢筋工及施工员，一直工作到10月10日。余兴宝在第一次庭审中认可7月、8月的工资为3000元，9月工资为10000元，但认为应当从9月正式开工时计算，后在第二次庭审中，认为7月、8月的3000元系预付工资，实际工资均为10000元/月；结合胜凯公司、证人陈某的陈述及余兴宝实际从事的工作等情况，可以认定余兴宝余兴宝在2015年7月、8月、9日的工资分别为3000元、3000元、10000元，故余兴宝在事发前三个月的平均工资为6400元（16000元/2.5月,7月实际工作半个月）。关于停工留薪期工资：停工留薪期为12个月，停工留薪期工资应为76800元（12月×6400元/月）。关于一次性伤残补助金：余兴宝的伤残等级为八级，一次性伤残补助金的标准为11个月的工资，故一次性伤残补助金应为70400元（11月×6400元/月）。对于仲裁委裁决确认胜凯公司应支付余兴宝的一次性伤残就业补助金35000元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残补助金110000元、鉴定费400元、住院伙食补助费1080元、护理费6120元、医药费116334.2元，双方并无异议，予以确认。关于垫付款项：根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款的规定，职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。本案中，第三人戴某支付的20000元医疗费应予以扣除。陈某作为实际雇佣者支付的医疗费50000元，也应予以扣除。据此判决：1、胜凯公司与余兴宝的劳动关系于2016年9月6日与解除。2、胜凯公司于本判决生效之日起10日内支付余兴宝停工留薪期工资76800元、一次性伤残就业补助金35000元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残补助金70400元、鉴定费400元、住院伙食补助费1080元、护理费6120元、医药费116334.2元，共计386134.2元，扣除戴某等人已支付的100000元，尚应再支付286134.2元。3、驳回胜凯公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由胜凯公司负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于余兴宝主张解除与胜凯公司之间的劳动关系的请求应否支持的问题。根据本案事实，涉案工程由胜凯公司分包给陈某，余兴宝系受陈某招聘至工地工作，胜凯公司是基于其作为具备用工主体资格的用人单位，因其将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人招用的劳动者发生事故伤害这一事实，依法应当承担的工伤保险责任，同时，《工伤保险条例》第三十六条所规定的工伤职工，应当与用人单位之间存在劳动关系，从本案现有事实来看，余兴宝与胜凯公司之间并不存在劳动关系，一审适用该条法律规定作出解除余兴宝与胜凯公司之间的劳动关系不当，应予纠正。二、关于余兴宝月平均工资标准的认定问题。根据劳动法律法规的相关规定，因工资收入发生争议的，用人单位负有举证责任，胜凯公司虽然对余兴宝主张的月工资收入提出异议，但未能提供充分证据证明，一审根据余兴宝的实际收入状况、以及工作时间，作出的认定并无不当。
综上，胜凯公司关于其公司与余兴宝之间不存在劳动关系的上诉理由成立，应予支持；但其要求按照月平均工资5330元计算余兴宝工伤待遇的上诉理由证据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，对于余兴宝各项工伤待遇费用的计算也无不当，但判决解除胜凯公司与余兴宝之间的劳动关系，属适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销常州市金坛区人民法院（2017）苏0482民初677号民事判决第一项；
二、维持常州市金坛区人民法院（2017）苏0482民初677号民事判决第二项；
三、驳回余兴宝的其余诉讼请求；
四、驳回胜凯公司的其余诉讼请求。
一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费10元，由胜凯公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 裴 阳
审判员 李银芬
审判员 沈超彦
二〇一七年十月十一日
书记员 石 琳