新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民事判决书
(2017)兵民终58号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中国银行股份有限公司石河子市分行，住所地新疆维吾尔自治区石河子市。
负责人：张树志，该分行行长。
委托诉讼代理人：李海燕，新疆天阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗志新，新疆天阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆尚晔房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子开发区。
法定代表人：杨树江，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘永琴，新疆初维律师事务所律师。
上诉人中国银行股份有限公司石河子分行(以下简称中国银行石河子市分行)因与被上诉人新疆尚晔房地产开发有限公司(以下简称尚晔房产公司)房屋买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2015）兵八民二初字第73号民事判决,向本院提起上诉,本院于2017年9月29日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人中国银行石河子市分行的委托诉讼代理人李海燕、罗志新，被上诉人尚晔房产公司委托诉讼代理人刘永琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中国银行石河子市分行上诉请求：一、撤销原判；二、改判驳回尚晔房产公司的全部诉讼请求并退还中国银行石河子市分行500000元预付款。三、一、二审诉讼费用由尚晔房产公司承担。事实及理由：一、双方签订的笫一份意向协议中写明中国银行石河子市分行如无理由不购买房屋的，应当承担100000元的赔偿责任，但其不购买房屋的理由是充分明确的，在相关政策及总行的要求下其才不购买房屋，根据协议约定，尚晔房产公司应当退还中国银行石河子市分行缴纳的保证金500000元。一审驳回中国银行石河子市分行的反诉请求与事实不符。二、双方当事人之间签订的第二份《房屋购买意向书》属于附条件的协议，协议约定“待总行批准后签订正式的《预售商品房买卖合同》”，该条款写明中国银行石河子市分行的房屋买卖行为是不确定的，需以总行的批准为附条件的行为，在总行未予批准的情况下，条件未成就，不存在将来一定时间内中国银行石河子市分行应当与尚晔房产公司签订正式买卖合同的情形。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“在将来一定期限内订立买卖合同”指的是附期限的协议。一审法院适用上述司法解释规定判决中国银行石河子市分行承担赔偿责任系适用法律错误。三、双方签订的《房屋购买意向协议》第四条第3款约定，尚晔房产公司应当按照中国银行石河子市分行的要求完成设计。尚晔房产公司明知已完成设计的情况下会发生设计变更费用，却未在协议中约定此费用由中国银行石河子市分行承担。故设计变更费用是尚晔房产公司能够预见且自愿承担的费用。尚晔房产公司起诉时明确相关赔偿费用需鉴定后确认，其申请鉴定的目的非因中国银行石河子市分行不认可，而是为其诉讼请求提供依据，尚晔房产公司负有举证责任应承担鉴定费用。房屋尚未出售的相关费用是房地产开发中的成本，损失无法判断。涉案房屋若以相同或更高的价格出售，尚晔房产公司不会产生损失，建造成本增加的费用不属于损失。一审法院没有查明尚晔房产公司的损失是否发生及具体数额，判决由中国银行石河子市分行承担，认定事实不清。四、石河子住建局撤销了尚晔房产公司争议房屋的预售许可证，尚晔房产公司不能预售房屋；且该房屋建设中违规，行政机关勒令其停工，该房屋至今未竣工，即使按照双方签订的意向性协议，尚晔房产公司在2014年12月31号前也无法履行向中国银行石河子市分行交房的义务。一审认定事实不清，适用法律错误，请依法改判。
被上诉人尚晔房产公司答辩认为:一、双方签订的二份意向协议明确约定自双方签章之日起生效，非经中国银行批准才生效，该二份意向协议已经生效并履行。中国银行石河子市分行认为一审适用法律错误的观点不能成立。二、尚晔房产公司按中国银行石河子市分行对楼房布局的要求修改了设计图纸，改变了房屋结构，建造了地下室，由于中国银行石河子市分行的违约行为造成尚晔房产公司损失，中国银行石河子市分行理应赔偿。同时中国银行石河子市分行交纳的保证金500000元不应退还。一审认定事实清楚，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
尚晔房产公司一审诉讼请求：一、判令中国银行石河子市分行赔偿尚晔房产公司各项经济损失1000万元(暂定，最后以鉴定机构的损失评估价为准）。二、由中国银行石河子市分行承担诉讼费用。庭审中，尚晔房产公司变更第一项诉讼请求为：中国银行石河子市分行赔偿尚晔房产公司按修改后的设计与按原设计进行施工所产生的费用差额损失1121730.55元、修改设计费330000元、鉴定费67800元。
中国银行石河子市分行向本院提出反诉请求：一、判令尚晔房产公司退还保证金500000元。二、判令尚晔房产公司承担反诉费用。
一审法院认定事实：20l3年6月10日，尚晔房产公司与中国银行石河子市分行签订房屋购买意向协议一份，约定：中国银行石河子市分行有优先挑选、认购、购买尚晔房产公司开发的位于石河子市50号小区上海商城项目部分房产的权利。面积为10000平方米-12500平方米，价格不高于9000元/平方米，地下室另定，具体面积和价格以实际签订的销售合同为准。本协议签订三个工作日内中国银行石河子市分行支付尚晔房产公司保证金500000元。双方正式签订商品房预售合同后，该保证金自动充抵首期购房款。正式签订商品房预售合同前，中国银行石河子市分行若无任何理由不履行协议，从书面告知尚晔房产公司之日起，尚晔房产公司可按保证金的20%扣款，并在十五个工作日内将剩余保证金无息退还给中国银行石河子市分行，同时协议自动终止。尚晔房产公司未按中国银行石河子市分行要求完成设计，应退还尚晔房产公司保证金500000元。该意向协议签订后，中国银行石河子市分行按约支付尚晔房产公司保证金500000元。尚晔房产公司根据中国银行石河子市分行提出的楼房布局要求对C栋写字楼的原设计进行了修改，修改设计费为330000元。20l3年11月12日，双方又签订房屋购买意向书一份，约定：中国银行石河子市分行购买的商品房为上海商城C座写字楼，预测建筑面积共12909.79平方米，单价为每平方米9000元，总金额116188110元。签订正式合同时，付房款30%,即34856433元，主体完工时，付房款10%,即11618811元，交付使用时，付房款50%，即58094055元，土地使用证、房产证办完后，付剩余10%，即11618811元。该项目需经总行批准后，再依据意向书内容制定正式合同。末尽事宜应由双方签订《商品房买卖合同》为准。该意向书中亦明确了尚晔房产公司开发项目的建设依据及商品房销售依据。中国银行石河子市分行根据与尚晔房产公司签订的意向书及修改后的设计对C栋写字楼进行了施工。2014年4月8日，尚晔房产公司致函中国银行石河子市分行，要求明确是否启动内外装修及配套工程，中国银行石河子市分行于2014年4月15日致函尚晔房产公司，提出因为中国银行总行为贯彻中央政策，不再审批新建办公楼，其暂时无法履行房屋购买意向协议，请尚晔房产公司及早妥善处置。后双方又相互发函并进行了协商，中国银行石河子市分行明确表示因国家政策原因，中国银行总行对该项目未予批准，无法履行意向协议的内容，由尚晔房产公司自行处置相关房产。尚晔房产公司对因此给其造成的损失赔偿事宜与中国银行石河子市分行协商未果，遂起诉。
另查，上海商城C栋写字楼现施工至（地下室）正负零。2014年5月9日，石河子市住房和城乡建设局在石河子政府网发布公告，撤销了上海商城项目商品房预售许可证，并注明该局已于2013年10月11日电话通知尚晔房产公司停止销售并停止了网上销售业务办理权限。2016年7月又给尚晔房产公司办理了上海商城项目商品房预售许可证。
诉讼中，尚晔房产公司申请对上海商城C栋写字楼已完成工程（施工至正负零）的造价及拆除该工程的费用进行鉴定，后又变更为对上海商城C栋写字楼按原设计施工与按修改后的设计施工至正负零之间的费用差额进行鉴定，并支付鉴定费67800元。该院委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司进行了鉴定，鉴定意见为上海商城C栋写字楼按原设计施工与按修改后的设计施工至正负零之间的费用差额价款为1121730.55元。双方对该鉴定意见无异议。
一审法院审理认为，根据尚晔房产公司的起诉理由和中国银行石河子市分行的答辩意见，本案的争议焦点为：一、中国银行石河子市分行是否应当赔偿尚晔房产公司按修改后的设计与按原设计进行施工所产生的费用差额损失1121730.55元、修改设计费330000元及鉴定费67800元。二、尚晔房产公司是否应当返还中国银行石河子市分行保证金500000元。
关于焦点一，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”尚晔房产公司与中国银行石河子市分行签订了两份房屋购置意向书，对中国银行石河子市分行购买的商品房上海商城C栋写字楼的面积、价款、付款期限等进行了约定，并约定了该项目需经中国银行总行批准后，再依据意向书内容制定正式合同。尚晔房产公司为此修改了设计图，进行了相应的施工。中国银行石河子市分行因该项目报经中国银行总行未获批准而拒绝与尚晔房产公司签订房屋买卖合同，系中国银行石河子市分行不能履行意向书约定的义务，存在缔约过失，应当承担由此给尚晔房产公司造成的损失。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，双方签订的是房屋购置意向书，并未签订商品房预售合同，尚晔房产公司是否取得商品房预售许可证明与意向书的效力无关，且诉讼中尚晔房产公司取得了商品房预售许可证明。尚晔房产公司主张的费用差额损失1121730.55元，系尚晔房产公司根据中国银行石河子市分行对楼房布局要求，对原设计修改后进行施工与按原设计进行施工所产生的费用差额，该差额系中国银行石河子市分行未履行意向书约定的订立买卖合同的义务所造成的尚晔房产公司支出成本的增加，中国银行石河子市分行应予赔偿。同理，修改设计费330000元及鉴定费67800元亦是中国银行石河子市分行未履行订立买卖合同义务而给尚晔房产公司造成的损失，中国银行石河子市分行亦应赔偿。双方第一份意向协议中约定的按保证金20%的扣款，系对违约金的约定，现尚晔房产公司的损失远远大于该约定的违约金数额，尚晔房产公司请求中国银行石河子市分行赔偿损失符合法律规定，对尚晔房产公司的请求予以支持。
关于焦点二，根据上述意见，由于中国银行石河子市分行未履行意向书约定的订立买卖合同的义务而给尚晔房产公司造成了较大损失，中国银行石河子市分行所支付的保证金500000元应充抵尚晔房产公司的损失，且尚不足以弥补尚晔房产公司的损失，故对中国银行石河子市分行主张尚晔房产公司返还保证金500000元的请求不予支持。
综上，中国银行石河子市分行已支付的保证金500000元充抵尚晔房产公司的损失后，中国银行石河子市分行实际赔偿尚晔房产公司的损失为1019530.55元（费用差额损失1121730.55元+修改设计费330000元+鉴定费67800元-保证金500000元）。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，一审判决：一、被告中国银行股份有限公司石河子市分行于本判决生效之日起十日内赔偿原告新疆尚晔房地产开发有限公司经济损失1019530.55元；二、驳回被告中国银行股份有限公司石河子市分行的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费81800（原告已预交），退还原告新疆尚晔房地产开发有限公司63324元，剩余18476元由被告中国银行股份有限公司石河子市分行负担,与前款同期给付原告新疆尚晔房地产开发有限公司。反诉案件受理费4400元（被告已预交），由被告中国银行股份有限公司石河子市分行负担。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院认为：根据中国银行石河子市分行的上诉请求、理由与尚晔房产公司的答辩意见，本案的争议焦点是：一、中国银行石河子市分行是否应当赔偿尚晔房产公司损失及损失的数额。二、尚晔房产公司是否应当退还中国银行石河子市分行支付的保证金。
关于焦点一、中国银行石河子市分行是否应当赔偿尚晔房产公司损失及损失数额的问题。尚晔房产公司与中国银行石河子市分行签订的《房屋购买意向协议》明确约定双方在签订本协议后三个工作日之内中国银行石河子市分行向尚晔房产公司支付保证金500000元，并且约定在中国银行石河子市分行未明确放弃该标的物的购买之前，尚晔房产公司不得向第三方进行销售。中国银行石河子市分行按协议约定向尚晔房产公司支付了保证金500000元。双方签订的《房屋购置意向书》对购买商品房每平方米单价、总金额、付款期限均进行约定。该《房屋购买意向协议》和《房屋购置意向书》经双方签字盖章均已生效。基于上述协议的约定与履行，尚晔房产公司有理由相信中国银行石河子市分行应当购买房屋，并为此修改了设计图，进行了相应施工。中国银行石河子市分行以中国银行总行不予批准为由拒绝与尚晔房产公司签订商品房买卖合同，违反了诚实信用原则，存在缔约过失，应当承担给尚晔房产公司造成的损失。关于中国银行石河子市分行上诉认为尚晔房产公司未取得商品房预售许可证，双方签订的二份意向协议无效的理由，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”因双方签订的是二份房屋购置意向协议，并未签订商品房预售合同，尚晔房产公司是否取得商品房预售许可证明与意向协议的效力无关，况且尚晔房产公司在一审诉讼中取得了商品房预售许可证，中国银行石河子市分行认为二份意向协议无效的理由不能成立。
关于损失的数额。双方签订《房屋购买意向协议》后,尚晔房产公司为达到中国银行石河子市分行对楼房布局的要求，变更了设计图纸，为此支付给设计部门的设计修改费330000元，属于实际合理损失。尚晔房产公司对案涉楼房已按修改后的设计进行了施工，其主张按原设计施工与按修改后的设计施工至正负零之间的费用差额予以赔偿，经鉴定该费用差额价款为1121730.55元，其主张差额价款合法有据。由此产生的鉴定费67800元非尚晔房产公司负有举证的费用，而是为确定合理损失支付的费用。中国银行石河子市分行对由此产生上述三笔损失应予赔偿。一审认定中国银行石河子市分行应当赔偿尚晔房产公司损失及损失数额正确。中国银行石河子市分行该部分上诉理由不能成立。
关于焦点二，尚晔房产公司是否应当退还中国银行石河子市分行支付的保证金问题。如前所述，中国银行石河子市分行对二份意向协议的签订存在缔约过失，由此造成尚晔房产公司信赖利益损失，中国银行石河子市分行支付的保证金500000元尚不足以弥补尚晔房产公司的损失，应不予退还，可充抵尚晔房产公司的损失。
双方签订的《房屋购置意向书》中关于“该项目需经总行批准后，再依据意向书内容制定正式合同”的约定系附条件的合同。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条指的是附期限的合同。一审适用该司法解释不当。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条规定“原判决裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的。第二审人民法院可以在判决裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项的规定予以维持”。一审适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。中国银行石河子市分行的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22875.78元，由中国银行石河子市分行负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长杨青
审判员朱程文
审判员唐志军
二〇一七年十一月二十日
书记员罗燕莉
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