江苏省南京市中级人民法院
民事判��书
（2015）宁民终字第963号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市建邺区江东中路108号万达广场C座16楼。
负责人陈雪松，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司总经理。
委托代理人张延战，江苏联创伟业律师事务所律师。
委托代理人张敬成，江苏联创伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑西，男，汉族，1976年8月23日生，某公司职工。
委托代理人赵小宝，江苏德善律师事务所律师。
委托代理人胡卫，江苏德善律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）巫勇勤，男，汉族，1968年9月13日生。
被上诉人（原审被告）南京泰众物流管理有限公司，住所地南京市浦口区盘城盘城新街2-6号。
法定代表人陈辉，南京泰众物流管理有限公司经理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平保江��分公司）因与被上诉人郑西、巫勇勤、南京泰众物流管理有限公司（以下简称泰众物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2014）浦民初字第999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
郑西在原审中诉称，2013年8月30日16时许，巫勇勤驾驶苏A×××××号车行驶至浦口区新马路处，撞到其骑行电动自行车，造成其受伤、两车受损。该事故经交警九大队认定，巫勇勤负事故的全部责任。因肇事车在平保江苏分公司投保了第三者责任强制保险（下称交强险）和第三者责任商业保险（下称商业险），其于2014年3月31日诉至法院，请求巫勇勤、泰众物流公司、平保江苏分公司赔偿其住院伙食补助费580元、营养费1800元、误工费20220元、护理费12000元、残疾赔偿金130152元、精神抚慰金10000元、交通费800元、鉴定费2861元，并由对方承担诉讼费。
巫勇勤在原审中辩称，其事发时正从事雇佣活动，且已垫付36509.21元。
泰众物流公司在原审中辩称，对事故事实和责任认定无异议，巫勇勤事发时正从事雇佣活动。
平保江苏分公司在原审中辩称，1、对事故事实和责任认定无异议。2、肇事车辆在其公司投保了交强险及商业险。3、要求扣除15%的非医保用药。4、其公司不承担诉讼费用和鉴定费。
原审法院查明，2013年8月30日16时许，巫勇勤驾驶苏A×××××号车行驶至浦口区新马路处，撞到骑电动自行车的郑西，造成郑西受伤、两车受损。该事故经交警九大队认定，巫勇勤负事故的全部责任。郑西因交通事故受伤，住院时间为2013年8月30日至同年9月27日，共计28天。经江苏省人民医院司法鉴定所鉴定，郑西车祸颅脑外伤后，遗留轻度精神障碍（人格改变）、日常活动能力部分受限构成九级伤残；误工期限为180日；护理期限为120日；营养期限为90日。事发后，巫勇勤垫付35142.81元。郑西系南车南京浦镇车辆有限公司职工，事发前6个月月平均工资为2854元，仅10月、11月的部分工资被扣（10月、11月实际共发放工资2583元）。
另查明，肇事车的所有权登记在泰众物流公司名下，巫勇勤事发时正从事雇佣活动。该车辆在平保江苏分公司投保了交强险及商业险，保险期限均从2013年4月3日至2014年4月2日；商业险保险金额为300000元，不计免赔。
郑西的经济损失经审查认定：医疗费32332.81元、住院伙食补助费504元、营养费1080元、护理费7480元、误工费3125元、残疾赔偿金130152元、精神抚慰金10000元、交通费300元、车损800元、拖车费50元，以上损失合计185823.81元。
以上事实有各方当庭陈述，道路交通事故责任认定书、医疗费票据、出院记录、���断证明书、鉴定结论、劳动合同、银行交易明细等证据在卷证明。
原审法院认为，公民享有生命健康权。郑西因交通事故受伤，肇事车辆驾驶员应承担相应的民事赔偿责任。巫勇勤与泰众物流公司系雇佣关系，事发时正从事雇佣活动，根据法律规定应由泰众物流公司承担赔偿责任。又因肇事车在平保江苏分公司投保了交强险及商业险，且事故发生在保险期限内，平保江苏分公司首先应在交强险限额内对郑西的损失承担相应的民事赔偿责任，不足部分根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由泰众物流公司予以赔偿。根据交警部门的责任认定，巫勇勤负事故的全部责任。故对超出交强险限额的损失，由泰众物流公司承担赔偿责任。故平保江苏分公司在交强险中赔偿郑西医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费共计184973.81元中的120000元；在财产损失赔偿限额下赔偿郑西车损、拖车费共计850元。上述超出交强险赔偿限额的部分即184973.81元-120000元=64973.81元，由泰众物流公司承担。因泰众物流公司在平保江苏分公司投保了300000元的商业险，且不计免赔，故平保江苏分公司在商业险赔偿限额300000元范围内赔偿郑西64973.81元。因巫勇勤已垫付35142.81元，郑西应返还巫勇勤35142.81元。平保江苏分公司主张扣除15%的非医保用药，原审法院认为未能提供证据，不予采信。据此，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条之规定，原审法院判决：一、平保江苏分公司于判决生效之日起五日内在交强险范围内赔偿郑西人民币120850元（含精神抚慰金10000元。扣除应返还巫勇勤的35142.81元，此款由平保江苏分公司直接给付巫勇勤，保险公司实际应给付郑西85707.19元）；二、平保江苏分公司于判决生效之日起五日内在商业险范围内赔偿郑西人民币64973.81元；三、驳回郑西要求巫勇勤、泰众物流公司承担赔偿责任的诉讼请求。本案受理费1290元，减半收取645元，鉴定费2861元，合计3506元，由泰众物流公司负担。
宣判后，平保江苏分公司不服，向本院提起上诉，请求二审法院对郑西的伤残进行重新委托鉴定，并依法扣除非医保用药部分的费用，其不承担诉讼费用。主要事实与理由为：1、一审中，鉴定机构出具的鉴定意见书认定被鉴定人郑西颅脑外伤后遗留轻度精神障碍，日常活动能力部分受限��成九级伤残，该鉴定意见依据不充分。鉴定机构并未通过科学技术手段对郑西的精神情况进行认定，而仅凭鉴定人员主观判断作出的鉴定意见缺乏合法依据。2、原审法院在认定郑西医药费用损失时，未依商业险保险条款的约定扣除非医保用药部分的费用。综上，原审判决认定事实不清，裁判不当，请求二审法院依法改判。
被上诉人郑西辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、其伤残司法鉴定是由双方在一审期间对鉴定材料进行质证时协商确定的，且鉴定机构在鉴定时委托了南京脑科医院司法精神专科进行了会诊，鉴定程序合法。其伤后被医院确诊为脑挫裂伤，且有少许脑蛛网膜下降出血，其被鉴定机构确认为九级伤残并无不当。2、关于扣除非医保用药问题，其认为不应当扣除非医保用药费用，即使扣除非医保用药费用也应当���车主来承担，与其无关。平保江苏分公司的上诉理由没有任何依据，完全是建立在主观判断的基础上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人巫勇勤、泰众物流公司在法定期限内未提交答辩意见。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
经当事人确认，本案二审争议焦点为：1、平保江苏分公司主张对郑西伤残重新鉴定是否应当得到支持；2、平保江苏分公司主张扣除非医保用药费用是否应当得到支持。
关于争议焦点一，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审中，法院就郑西伤残进行鉴定选择鉴定机构专门组织了各方当事人进行协商，各方当事人一致同意选择江���省人民医院司法鉴定中心为郑西做伤残鉴定，上述确定鉴定机构程序合法。此外，江苏省人民医院司法鉴定中心具备道路交通事故人员伤残评定的资质，在鉴定过程中组织了南京脑科医院司法精神专科进行会诊，鉴定程序亦合法有效，原审法院将该鉴定意见作为定案依据并无不当，平保江苏分公司主张对郑西的伤残进行重新鉴定缺乏依据，本院不予采信，
关于争议焦点二，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。涉案保险合同第二十七条第二款约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。”平保江苏分公司主张按该条款的约定，对郑西医保外用药不予理赔，属于减轻其赔偿责任，故可以认定此条款为“免除保险人责任的条款”。《中华人民共和国保险法》第十七条第一款、第十八条规定：“保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力”。据此，保险人在订立保险合同时应当向投保人就责任免除条款作明确说明，在投保人对保险人就保险合同的免责条款是否明确说明发生争议时，保险人应当负有证明责任，即保险人应当提供其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据，否则该免责条款不产生效力。本案中，平保江苏分公司未能提交其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据。因此，平保江苏分公司认为根据涉案保险合���条款约定，对于郑西医疗费中非医保用药部分应予扣除的主张依据不足，本院不予支持。
综上，平保江苏分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人平保江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 於小璞
审 判 员 赵 鸣
代理审判员 罗正华
二〇一五年三月四日
书 记 员 苏 娟