天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2０13）一中民再终字第12号
抗诉机关：天津市人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：天津市肉类联合加工厂，住所地天津市东丽区。
法定代表人：王华，该厂厂长。
委托代理人：朱丹，天津华声律师事务所律师。
委托代理人：梁宇新，天津华声律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：宋晓曼，女，1978年出生，汉族，住天津市河北区。
委托代理人：王军，天津市南开区148专线法律服务所法律工作者。
一审被告、二审被上诉人：天津市今晚传媒广告有限公司��住所地天津市南开区。
法定代表人：贾长华，该公司总经理。
委托代理人：雷冠群，男，1984年出生，汉族，住天津市和平区。
一审被告、二审被上诉人：天津市时代众赢文化传媒有限公司，住所地天津市和平区。
法定代表人：刘国霞，该公司经理。
委托代理人：雷冠群，该公司职员。
天津市肉类联合加工厂（以下简称天津肉联厂）因与宋晓曼、天津市今晚传媒广告有限公司（以下简称今晚传媒公司）、天津市时代众赢文化传媒有限公司（以下简称时代众赢公司）著作权侵权纠纷一案，不服本院（2012）一中民五终字第23号民事判决，向检察机关申诉。天津市人民检察院于2012年12月3日作出（2012）津检民行抗字第22号民事抗诉书，向天津市高级人民法院提出抗诉。天津市高级人民法院于2012年12月27日作出（2013）津高民抗字第7号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院指派检察员李金松、姚永春出庭。天津肉联厂的委托代理人朱丹、梁宇新，宋晓曼及其委托代理人王军，今晚传媒公司和时代众赢公司的委托代理人雷冠群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年7月8日，一审原告宋晓曼起诉至天津市和平区人民法院称，其于1998年3月25日创作完成美术作品《龙猪乐乐》，并于2010年9月2日取得《著作权登记证书》。2011年4月25日，宋晓曼发现今晚传媒公司在其当日《今晚报》广告版块内，为天津肉联厂发布的平面广告中，篡改使用了宋晓曼享有著作权的上述美术作品。经查询，在2010年9月26日的《今晚报》广告板块内的天津市肉联厂的平面广告中，也使用了上述美术作品。上述广告系由时代众赢公司代理天津肉联厂发布。天津肉联厂、今晚传媒公司、时代众赢公司的行��共同侵害了宋晓曼诉争美术作品的著作权，故宋晓曼起诉，请求判令：1、天津肉联厂、今晚传媒公司、时代众赢公司停止侵害、消除影响，在全国性平面媒体及网站上公开赔礼道歉；2、天津肉联厂、今晚传媒公司、时代众赢公司赔偿宋晓曼经济损失100000元；3、判令天津肉联厂、今晚传媒公司、时代众赢公司赔偿宋晓曼因诉讼支出的费用3000元；4、诉讼费用由天津肉联厂、今晚传媒公司、时代众赢公司承担。
天津肉联厂辩称，请求驳回宋晓曼的诉讼请求。1、宋晓曼对诉争“卡通猪”不具有著作权。宋晓曼的《著作权登记证书》不能证明其当然享有著作权，宋晓曼提供的“卡通猪”原稿无法证明是由其创作完成，我方证据可以证实，诉争“卡通猪”正是1999年为宣传“维也纳香肠”而委托“相互广告公司”进行广告代理发布的广告原稿��宋晓曼亦无法证实该作品原稿来源的合法性。我方证人证实了宋晓曼在1999年春曾在相互广告公司实习工作，在工作过程中，宋晓曼有可能接触到公司承揽的各种广告业务的样片、样稿。2、我方自2000年至2009年期间已取得多个带有诉争美术作品“卡通猪”形象的外观设计专利，宋晓曼2010年取得的《著作权登记证书》与天津肉联厂在先的合法权利相冲突。我方在先获得的各份带有“卡通猪”形象的外观专利证书即可充分证明，诉争“卡通猪”的著作权应当属于我方所有。3、我方自1999年设计创作“卡通猪”的图形至今已有十三年的时间，对“卡通猪”享有不可争辩的著作权。“卡通猪”作为肉联厂的产品形象代表，在天津市、全国乃至海外均享有较高的产品知名度。4、宋晓曼系恶意诉讼，并欲借此获得不正当利益。
今晚传媒公司��称，不同意宋晓曼诉讼请求。
时代众赢公司辩称，不同意宋晓曼的全部诉讼请求，此事与我公司无关，不承担赔偿责任。
天津市和平区人民法院一审查明，天津肉联厂系从事生猪屠宰及肉类产品生产的企业。1999年5月31日，天津肉联厂在《今晚报》中发布了一则其产品“迎宾牌维也纳香肠”的广告，该广告中使用了诉争“卡通猪”的形象。同时天津肉联厂与天津市相互广告有限公司（以下简称相互广告公司）于1999年签订《广告代理发布合同》，合同约定：甲方（天津肉联厂）委托乙方（相互广告公司）于1999年5月8日至1999年6月6日期间作为甲方广告播出代理，全权代理发布天津肉联厂CF电视广告。广告采用BT样带，未经甲方同意，乙方不得改动广告样带。上述电视广告中亦使用了诉争“卡通猪”形象。
宋晓曼提出，上述“卡通猪”形象系其���1998年3月25日创作完成，上述《今晚报》中发布的广告是该作品首次发表。但是，在宋晓曼提交的“龙猪乐乐”的稿件的右下方标有“维也纳香肠相互广告”字样，并无宋晓曼的署名以及宋晓曼所述的该稿件的创作时间。且宋晓曼在庭审中明确表示，其与相互广告公司不存在任何关系。
2000年12月8日，天津肉联厂取得名为“标贴（放心肉专卖店）”的第171380号《外观设计专利证书》，2003年4月16日至2009年12月30日，天津肉联厂又陆续申请取得了多个“标贴”外观设计专利。在上述外观设计专利中，均使用了本案诉争的“卡通猪”形象。
2010年4月7日，宋晓曼将本案诉争“卡通猪”图形注册为商标，核定使用商品为（第29类）：猪肉；肉；猪肉食品；火腿等。天津肉联厂于2010年8月27日向国家商标局提出了异议申请。
宋晓曼向国家版权局申请著作权登记证书的材料，其中诉争“卡通猪”的创作与发表情况均系宋晓曼自行申请填写。国家版权局颁发的《著作权登记证书》，内容为“申请者宋晓曼（中国）提交的文件符合规定要求，对其于1998年3月25日创作完成，并于1999年5月31日在天津首次发表的美术作品《龙猪乐乐》，申请者以作者身份依法享有著作权。经中国版权保护中心审核，对该作品的著作权予以登记。登记号为：2010-F-030607；发证日期为：2010年9月2日。”宋晓曼在申请登记的材料中附有的“卡通猪”图片与其作为创作底稿证据提交的“卡通猪”图片不一致。
另查，天津肉联厂在1995年1月13日的《天津日报》第四版中，刊登的题为“吃放心肉买迎宾肠”的广告中最早使用了“卡通猪”的形象，该卡通形象与本案诉争的“卡通猪”存在一定差别。1997年4月24日、6月1日《天津日报》中天津肉联厂的广告中亦使用的“卡通猪”形象，在上述1995年所使用的“卡通猪”形象的基础上有所变化。
2011年8月24日宋晓曼提出对其提交的“卡通猪”图片底稿的形成时间进行司法鉴定，经委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行鉴定，期间，鉴定所要求宋晓曼提供鉴定检材样本时，宋晓曼所提供的检材样本中同样注明有“维也纳香肠相互广告”字样，同时宋晓曼不能证明其合法来源，为此，天津肉联厂不同意继续鉴定，天津市天鼎物证司法鉴定所于2001年12月26日，以该项鉴定申请不具备检验条件，予以退回。其后宋晓曼未再提供双方认可的检材样本作为鉴定依据，因此该鉴定终止。
天津市和平区人民法院一审认为，本案诉争“卡通猪”形象系属美术作品，应受我国著作权法的保护。现宋晓曼主张其系诉争美术作品的著作权人，宋晓曼应负有举证责任。对此，宋晓曼提交了诉争美术作品的稿件、首次发表诉争美术作品的报纸、《著作权登记证书》以及证人证言以证明其享有诉争作品的著作权。对于诉争作品的稿件，因该稿件上未署宋晓曼姓名，相反，却标有“维也纳香肠相互广告”字样，宋晓曼对此不能作出合理解释，而天津肉联厂提交的证据可以证明天津肉联厂和相互广告公司与该稿件之间的联系，且宋晓曼明确否认其与相互广告公司存在任何关系。因此，即便宋晓曼所持稿件是诉争作品的原稿，现有相关证据亦不能证实宋晓曼系该作品的作者。对于宋晓曼提出首次发表其作品的报纸，亦不能证明系由宋晓曼本人发表或委托他人发表，相反却是由天津肉联厂发布的商品广告，更无法证明诉争作品是由宋晓曼创作完成。
宋晓曼提交了《著作权登记证书》，因我国实行著作权自愿登记制度，登记机构对于作品的创作情况不作实质审查，该《著作权登记证书》确认的宋晓曼于1998年3月25日创作完成，并于1999年5月31日在天津首次发表的美术作品《龙猪乐乐》，均为宋晓曼自称，其备案材料内没有证明创作及发表的依据，所附的美术作品“卡通猪”图片也与宋晓曼所称的1998年3月25日创作完成的底稿不一致。且宋晓曼是在诉争作品由天津肉联厂于1999年5月31日首次发表十多年后，并已经申请获得包含上述“卡通猪”图片在内的多项外观设计专利的情况下，才进行的著作权登记，与天津肉联厂的在先合法权利相冲突，因此以争议较大的创作底稿及《著作权登记证书》作为宋晓曼享有诉争美术作品著作权的依据显然不足。
因此，在著作权发生争议时，宋晓曼负有进一步证明其创作完成诉争美术作品的举证责任。对于宋晓曼提交的证人证言，因相关证人均与宋晓曼存在利害关系，且天津肉联厂不予认可，故对此证据不予采信。现宋晓曼主张其系诉争美术作品著作权人的证据不足，对于宋晓曼的诉讼请求，不予支持。天津市和平区人民法院作出（2011）和知民初字第110号民事判决：驳回原告宋晓曼的全部诉讼请求。本案诉讼受理费2360元，由宋晓曼全部负担。
宋晓曼不服，向本院提起上诉认为，一审法院没有查清到底谁是“卡通猪”的作者，对于宋晓曼所持有诉争“卡通猪”作品原稿的事实虽然已经认定，但是没有判决天津肉联厂对宋晓曼进行赔偿，该判决是在偏袒天津肉联厂一方的情况下作出的错误判决，故请求二审法院判令：1、撤销天津市和平区人民法院（2011）和知民初字第110号民事判决，改判支持宋晓曼一审中的诉讼请求；2、本案两审诉讼费由天津肉联厂承担。��津肉联厂、今晚传媒公司、时代众赢公司均不同意宋晓曼诉讼请求，请求法院予以驳回。
二审查明，今晚传媒公司是被控侵权广告所刊登的报纸《今晚报》的发行者。被控侵权行为发生期间，时代众赢公司作为广告经营者接受在《今晚报》上的广告发布，实际代理了被控侵权广告的发布。
本院二审认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据使用。宋晓曼提供著作权登记证书与作品底稿作为权属的初步证据，已完成举证责任，天津肉联厂欲否认宋晓曼的权利主体资格应提供相反的证据。
作品登记的自愿原则是指作品自创作完成之日起取得著作权，登记并非取得著作权的必要条件。这一原则并不表明对作品的登记不进行实质审查。根据《作品自愿登记试行办法》第八条，申请作品登记应提供表明作品权利归属的证明，包括作品的手稿。宋晓曼在申请著作权登记时提交了作品的底稿，并说明创作过程。对于美术作品的作者而言，持有底稿，说明美术作品的创意和创作过程即是作者身份的有力证据。因此一审法院认为著作权登记不做实质审查并否认著作权登记证书效力属于适用法律错误。
根据天津肉联厂提供的其与相互广告公司的《广告代理发布合同》，相互广告公司作为受托人代理发布广告，没有证据表明天津肉联厂委托相互广告创作广告，因此底稿上书“相互广告”的行为不能视为是署名。同时，署名权是指作者既可以在作品上署名，也可以不署名；既可以署真实姓名，也可以署笔名等。天津肉联厂提出作品底稿上没有宋晓曼的署名，这一事实并不能推翻宋晓曼提交的证明其权属的初步证据。
作品自创作完成之日即产生著作权，无论诉争美术作品创作完成于宋晓曼所称的1998年还是天津肉联厂所称的1999年，涉案作品著作权的产生时间都早于天津肉联厂外观设计专利权产生的时间。一审法院认定诉争作品的著作权与天津肉联厂的在先合法权利相冲突，属于适用法律错误。
综上，一审法院认定宋晓曼主张其系诉争作品的著作权人证据不足，属于适用法律错误，依法应予改判。天津肉联厂提供的证据不足以否定宋晓曼提供的作品底稿及著作权登记证书作为权属初步证据的效力，宋晓曼是涉案作品的著作权人，有权就涉案作品的侵权行为提起诉讼。
天津肉联厂在2010年9月26日、2011年4月25日《今晚报》上发布的广告中使用了小猪图片。经查，该图片虽然与涉案作品存在细微差别，但整体构图及主体部分相同，构成实质相似。天津肉联厂称宋晓曼持有的作品底稿不具有合法性，但未能提供证据。天津肉联厂称被控侵权图片的基础“穿裙子的小猪”由其职工刘永杰创作，后经多人参与修改，形成现在的小猪形象。但经比对，“穿裙子的小猪”与被控侵权图片差别较大，且天津肉联厂就后续创作行为没有提供充分证据，本院依此认定天津肉联厂使用被控侵权图片没有合法来源，侵犯了宋晓曼的对涉案作品的署名权、复制权、发行权。
关于责任承担形式，考虑到天津肉联厂自1999年开始使用涉案小猪，并自2000年获得多项带有小猪形象的外观设计专利权，迎宾小猪形象已经得到消费者认可，在社会公众中产生一定影响力，而宋晓曼在涉案作品创作完成之后十几年提起诉讼，本院综合考虑著作权人利益及社会公共利益的平衡，在充分保护著作权的同时，本着维护社��公共利益的需要，依法确定天津肉联厂应承担赔礼道歉、赔偿损失的责任。
今晚传媒公司作为广告发布者，仅为广告发布提供平台，其广告发布委托时代众赢公司进行，不应要求其对广告内容进行详尽审查，依法不应对天津肉联厂的侵权行为承担责任。时代众赢公司作为广告代理经营者，没有提供证据证明其对直接代理发布的广告尽到了合理审查义务，应对发生的侵权行为承担连带赔偿责任。
宋晓曼要求天津肉联厂在全国性平面媒体及网站上赔礼道歉、消除影响。对此二审认为，刊登侵权图片的《今晚报》主要发行地为天津，本院酌情确定直接侵害宋晓曼著作权的天津肉联厂在《今晚报》上刊登声明，向宋晓曼赔礼道歉。
关于损害赔偿的数额，鉴于宋晓曼未举证证明其因涉案侵权行为所遭受的实际损失，也未举证证明天津肉联厂的侵权获利，本院将综合考虑涉案作品的类型及天津肉联厂使用涉案作品的方式、时间等因素酌情确定赔偿额及宋晓曼因诉讼支出的合理开支。本院作出（2012）一中民五终字第23号民事判决：一、撤销天津市和平区人民法院（2011）和知民初字第0110号民事判决；二、本判决书生效之日起十日内，被上诉人天津市肉类联合加工厂、天津市时代众赢文化传媒有限公司共同赔偿上诉人宋晓曼103000元（包括因诉讼支出的合理费用）；三、本判决书生效之日起三十日内，被上诉人天津市肉类联合加工厂在《今晚报》上刊登声明，向上诉人宋晓曼公开赔礼道歉（内容由本院审核）；四、驳回上诉人宋晓曼的其他上诉请求。一审案件受理费2360元，二审案件受理费2360元，共计4720元，由被上诉人天津市肉类联合加工厂、天津市时代众赢文化传媒有限公司共同负担。
天津市人民检察院抗诉认为：终审判决认定宋晓曼是诉争“卡通猪”的著作权人，属认定的基本事实缺乏证据证明。天津肉联厂使用诉争“卡通猪”在前，且宋晓曼主张享有诉争“卡通猪”著作权的证据，与天津肉联厂提供的证据存在冲突，宋晓曼不能做出合理解释，天津肉联厂能够证明冲突证据的真实性及其关联性。
本院再审过程中，天津肉联厂认为诉争“卡通猪”正是1999年为宣传“维也纳香肠”而委托“相互广告公司”进行广告代理发布的广告原稿，对“卡通猪”享有不可争辩的著作权。今晚传媒公司、时代众赢公司均同意一审判决。
本院再审查明的事实与一、二审查明事实一致。本案争议焦点为诉争美术作品的著作权归谁所有及天津肉联厂对于诉争美术作品的使用是否构成侵权。
本院再审认为，除法律另有规定外，著作权属于作者。本案中，宋晓曼提交了诉争���术作品的原稿，证明其完成了诉争的美术作品。从现有证据来看，宋晓曼应是诉争美术作品的作者，故其是诉争作品的著作权人。诉争作品原稿上的文字是对作品用途的描述。天津肉联厂以宋晓曼提供的原稿上有“维也纳香肠”和“相互广告”字样为由否定宋晓曼为诉争作品的著作权人，但是原稿上的文字并不一定视为署名，而应理解为对诉争作品的用途的描述。天津肉联厂以此来否定宋晓曼为著作权人证据不足。况且现有证据无法证明诉争作品系天津肉联厂委托他人创作。天津肉联厂提供的其与相互广告公司之间的广告发布合同，仅能证明其曾委托他人在1999年发布过电视广告，不能证明其委托相互广告创作了诉争作品。同时诉争作品为一幅美术作品，而天津肉联厂委托相互广告发布的是一则电视广告。且天津肉联厂主张诉争作品卡通猪是由该厂职工创作并于1995年发表的作品“穿裙子的小猪”修改演变而成，但该“穿裙子的小猪”与诉争作品卡通猪图片差别较大，肉联厂没有提供充分证据证明其演变过程。综上，依据现有证据来看，二审判决宋晓曼是诉争作品的著作权人是正确的。
关于天津肉联厂的行为是否构成侵权的问题。本院认为，天津肉联厂的使用行为不构成侵权。天津肉联厂自2000年取得了六项外观设计专利权，各项外观设计中均包含了被控侵权的小猪形象。宋晓曼一审诉称天津肉联厂于2010年9月26日及2011年4月25日在《今晚报》发布的广告使用了其享有著作权的美术作品，侵犯了其著作权。但在被控侵权行为发生时，天津肉联厂的外观设计专利权标贴（迎宾放心肉专卖店）（专利号：ZL03307646.4）、牌匾（迎宾放心肉销售点）（专利号：ZL033076480）、牌匾（迎宾放心肉专卖店）（专利号：ZL03344572.9）、食品包装袋（迎宾熏烤猪舌）（专利号：ZL200930121071.7）及食品包装袋（迎宾熏烤猪肝）（专利号：ZL200930121072.1）尚处在有效期内，因此，天津肉联厂使用被控侵权的小猪形象是对其合法权利的行使，并不构成侵权。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）一中民五终字第23号民事判决；
二、维持天津市和平区人民法院（2011）和知民初字第110号民事判决。
两审案件受理费共计4720元，由宋晓曼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 洪
代理审判员 张建辉
代理审判员 祁 洁
二〇一三年十月十六日
书 记 员 史军锋
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七��第一款：
人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……