山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016)晋07民终1443号
上诉人（原审原告）：杨关军，男，1992年1月1日生，汉族。
委托诉讼代理人：王建新，山西安吉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西介休鑫峪沟煤业有限公司，住所地介休市张兰镇上梁村。
法定代表人：朱福连，职务：董事长。
委托诉讼代理人：郭立光，男，汉族，1960年1月7日生，住址介休市，系公司副经理，兼任法律事务部主任职务。
委托诉讼代理人：李玲，男，1985年6月22日生，汉族，介休市居民，现住介休市，系该公司员工。
上诉人杨关军因与被上诉人山西介休鑫峪沟煤业有限公司（以下简称鑫峪沟煤业公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服介休市人民法院（2016）晋0781民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人杨关军委托诉讼代理人王建新、被上诉人鑫峪沟煤业公司委托诉讼代理人郭立光、李玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨关军上诉请求：)晋0781民初131号民事判决；二、请求二审依法改判支持上诉人一审全部诉请；三、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人杨关军在工伤后，被上诉人从未给付上诉人39000元，一审法院认定被上诉人已给付39000元的事实有误。二、关于上诉人的停工留薪期。一审法院在认定上诉人停工留薪期所依据《山西省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》和《山西省工伤职工停工留薪期分类目录》是正确的，但支持上诉人4.5个月的停工留薪期是明显错误，根据《省停工留薪期分类目录》规定，上诉人经医院诊断为：右足第3跖骨粉性骨折；右足第4跖骨骨折，系足多发性骨折，且上诉人两次住院治疗，应计算停工留薪期为12个月或至少8个月。三、关于上诉人的本人工资。上诉人在被上诉人处工作，月工资实际收入为4500元至5000元，且上诉人是在2014年10月4日发生工伤，在其工伤前按照山西省2014年有关统计数据平均月缴费工资为4080.75元，而一审仍然支持了用人单位提出按2013年月缴费工资3792元来计算，违反了公平合理原则。四、关于上诉人诉请的各项请求应由被上诉人承担。上诉人与被上诉之间是劳动合同关系，被上诉人作为用人单位，理应承担上诉人的工伤赔付责任。被上诉人未给上诉人参加工伤保险，在庭审中被上诉人所提供的工伤保险缴费票据上所载明的缴费年度为2015年的工伤保险费用，而不是上诉人发生工伤时间2014年度交纳，故根据《工伤保险条例》第62条之规定，上诉人的全部工伤待遇项目，应由被上诉人承担。五、关于经济补偿金。上诉人主张经济补偿金2040.37元，是《劳动合同法》赋予劳动者的权利，符合《劳动合同法》第38条之规定。六、由于被上诉人对上诉人工伤久拖不予办理，致使上诉人在被上诉人单位长期滞留等待工伤处理结果，并花费巨额费用打官司，造成上诉人巨大经济损失达十万元，为此上诉人要求被上诉人赔偿此项损失。
被上诉人鑫峪沟煤业公司答辩意见：一、关于39000元，确实是被上诉人公司支付的款项，因为付款人王存喜是鑫峪沟煤业公司下属生产队的一个负责人，他所有的经费都是来自鑫峪沟煤业公司，鑫峪沟煤业公司提供一份王存喜与鑫峪沟煤业公司签订的劳动合同，证明王存喜是该公司的员工，而不是上诉状所述的单独的小老板。二、关于上诉状所述的内容停工留薪期间4.5个月，被上诉人同意介休法院的判决，根据山西省工伤职工停工留薪期分类目录的规定，上诉人的实际停工留薪期间仅为4个月，介休法院判决4.5个月被上诉人认可，该目录里无上诉人所说的12个月的规定；三、关于上诉人所述的工资问题，上诉人在被上诉人单位仅工作2个多月，签订合同仅2个月，只能按照晋中地区平均工资标准计算；四、关于工伤保险费用问题，应该引用工伤保险条例62条一款，而不能引用62条第二款；五、关于经济补偿金没有规定，也没有证据证明应由被上诉人支付；六、关于对方提出的赔偿10万元之诉，也没有证据。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
一审原告杨关军向一审法院起诉请求被告鑫峪沟煤业公司赔偿其住院期间伙食补助费、住院期间护理费、住院期间营养费、停工留薪期间工资、交通费、住宿费、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、经济补偿金共计207116.37元。
一审法院认定事实：原告杨关军与被告鑫峪沟煤业公司于2014年8月1日签订劳动合同，杨关军系鑫峪沟煤业公司井下工作面皮带工。2014年10月4日凌晨2点左右，杨关军被从皮带上掉下的煤块砸伤右脚，后其被送往山西三佳煤化总公司职工医院住院治疗，被诊断为右足第3跖骨粉碎性骨折、右足第4跖骨骨折，住院21天，于同年10月25日出院，后于2015年11月3日入住介休市人民法院，行内固定取出手术，住院15天，于同年11月18日出院，开支医疗费5696.85元，由被告鑫峪沟煤业公司支付，并给付现金1303.15元。2015年1月13日，杨关军就本次事故提出工伤认定申请，晋中市人力资源和社会保障局于2015年2月3日作出工伤认定决定书，认定为工伤。2015年6月26日，经劳动鉴定委员会鉴定，杨关军构成9级伤残、部分丧失劳动能力、无生活自理障碍等。杨关军以快递方式将解除劳动关系申请书交于鑫峪沟煤业公司。2015年12月17日，杨关军向介休市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，介休市劳动争议仲裁委员会于2016年1月13日作出（2016）02号仲裁裁决书，裁决：鑫峪沟煤业公司支付杨关军住院期间护理费、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金共计53287.74元，扣除鑫峪沟煤业公司已支付的40303.15元，鑫峪沟煤业公司应付杨关军12984.59元；双方解除劳动关系。杨关军不服仲裁裁决，向本院提起诉讼，要求鑫峪沟煤业公司住院期间伙食补助费、住院期间护理费、住院期间营养费、停工留薪期间工资、交通费、住宿费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、经济补偿金共计207116.37元。
一审法院认为，根据相关法律规定，用人单位应当按时足额缴纳社会保险费。用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，被告鑫峪沟煤业公司做为用人单位，应为原告杨关军按时足额缴纳社会保险费，但被告鑫峪沟煤业公司只为原告杨关军缴纳了2014年6月至2015年3月的工伤保险费用，未能按时足额缴纳，影响了原告杨关军行使从工伤保险基金获得工伤保险待遇赔偿的权利，故鑫峪沟煤业公司有及时补缴的义务。但鑫峪沟煤业公司未足额缴纳的行为并不符合由该公司做为用人单位对杨关军进行工伤保险待遇赔偿的条件，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，故据此规定，用人单位只有在应当参加而未参加的情况下，才负有支付工伤保险待遇费用的义务，本案鑫峪沟煤业公司只负有将未足额缴纳的部分及时补缴的义务，相关工伤保险待遇费用应由工伤保险基金支付。故对杨关军主张的住院期间伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，应在鑫峪沟煤业公司补足工伤保险费用后，由工伤保险基金支付。杨关军与鑫峪沟煤业公司签订劳动合同时间为2014年8月1日，距事故发生之日不足12个月，故无法按照受伤前12个月工资计算平均工资，介休市劳动争议仲裁委员会依据统筹地区2013年度晋中市职工年平均工资计算一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资并无不当，但工资数额应为3792元；关于停工留薪期，杨关军系右足跖骨骨折，依据《山西省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》和《山西省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，应计算4.5个月；关于39000元，虽然杨关军主张该笔款项与鑫峪沟煤业公司无关，因其认可系王存喜代表生产队给付，而生产队隶属于被告鑫峪沟煤业公司，故本院对39000元由被告鑫峪沟煤业公司支付原告杨关军的事实予以确认。对于原告杨关军主张的经济补偿金2040.37元，因不符合《劳动合同法》关于支付经济补偿金条件的规定，故本院不予支持。原告杨关军应获得用人单位支付的工伤保险待遇包括：1、住院期间护理费2700元（2013年护理费行业标准75元/天×36天）；2、一次性伤残就业补助金34128元（9个月×3792元/月）；3、停工留薪期工资17064元（4.5个月×3792元/月），以上共计53892元，扣除被告鑫峪沟煤业公司已支付的40303.15元，被告鑫峪沟煤业公司还应支付13588.85元。依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《工伤保险条例》第三十七条、六十四条，《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》第二十二条，《山西省工伤职工停工留薪期管理办法》、《山西省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，判决：一、被告山西介休鑫峪沟煤业有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付原告杨关军13588.85元。二、驳回原告杨关军其它诉讼请求。案件受理费10元，由被告山西介休鑫峪沟煤业有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，被上诉人鑫峪沟煤业公司就是否已经向上诉人杨关军支付了39000元提交了如下证据：1、该公司与王存喜签订的劳动合同一份，证明王存喜是该公司的员工；2、该公司内部安全生产目标责任书，王存喜是该我公司生产队的负责人，各小队对各小队负责，如出现事故，公司对负责人有处罚；3、王存喜的证明，证明39000元是该公司支付给上诉人的。上诉人杨关军认可39000元是王存喜支付的，但提出杨关军给王存喜出具过借据，要求该公司把给王存喜借据取回后才认可系鑫峪沟煤业公司支付的。其余事实与原审查明一致。
本院认为，围绕双方争议焦点，本院评判如下：
焦点一、被上诉人鑫峪沟煤业公司是否已经支付上诉人杨关军39000元。对于王存喜已经支付杨关军39000元的事实，各方均认可，但该款是否属于王存喜代被上诉人鑫峪沟煤业公司支付的，诉讼中被上诉人鑫峪沟煤业公司提供了该公司与王存喜签订的劳动合同及王存喜出具的证明材料可以证实，王存喜的付款行为系代表鑫峪沟煤业公司支付给上诉人杨关军的。
焦点二、上诉人杨关军停工留薪期间工资应按4.5个月还是8个月或12个月计算，月工资应按3792元计算还是按4080.75元计算。杨关军在鑫峪沟煤业有限公司工作期间受伤，依法享受相关法律规定的工伤待遇。关于停工留薪期，根据《山西省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》和《山西省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，结合上诉人杨关军右足第3跖骨粉性骨折；右足第4跖骨骨折，系足多发性骨折，杨关军据此主张的停工留薪期为8个月或12个月，本院依法支持杨关军停工留薪期间工资按8个月计算。关于杨关军的工资标准，应当依据山西省统计部门公布的2014年职工月缴费工资4080.75元计算。因此，杨关军应获得的一次性伤残就业补助金为36726.75元（4080.75元/月×9个月），停工留薪期工资32646元（4080.75元/月×8个月）。
焦点三、上诉人杨关军请求的经济补偿金2040.37元应否支持？因用人单位存在未依法足额交纳社会保险的情形，杨关军提出解除劳动合同可以获得经济补偿金，杨关军主张2040.5元符合法律规定，本院予以支持。
焦点四、上诉人杨关军请求赔偿因多年办理此案造成的各项经济损失应否支持。因该上诉请求不属于本案二审审理的范围，本院对此请求不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条，《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》第二十二条，《山西省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》、《山西省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，判决如下：
一、撤销介休市人民法院（2016）晋0781民初131号民事判决；
二、被上诉人山西介休鑫峪沟煤业有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付上诉人杨关军31769.6元。
三、驳回上诉人杨关军的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由被上诉人山西介休鑫峪沟煤业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张晓军
审判员 王 雪
审判员 杨姣瑞
二〇一六年十月二十八日
书记员 张亚红