湖北省阳新县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0222刑初276号
公诉机关湖北省阳新县人民检察院。
被告人刘某。2015年3月10日因诈骗被阳新县公安局上街派出所抓获，2015年3月11日被武汉市公安局新洲区分局刑事拘留，同年3月26日被武汉市公安局新洲区分局取保候审。因涉嫌犯挪用特定款物罪，于2015年10月9日被阳新县公安局刑事拘留，同年10月21日被逮捕，现羁押在阳新县看守所。
辩护人周慧平，湖北富川律师事务所律师。
湖北省阳新县人民检察院以阳检刑诉[2016]238号起诉书指控被告人刘某犯职务侵占罪、诈骗罪于2016年11月8日向本院提起公诉。本院在审理过程中，湖北省阳新县人民检察院以本案需要补充侦查为由建议本案延期审理，本院决定对该案延期审理。2017年3月7日阳新县人民检察院建议本院对该案恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省阳新县人民检察院指派检察员柯丽丽出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人周慧平到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖北省阳新县人民检察院指控：
一、职务侵占罪
2010年，被告人刘某在担任阳新县白沙镇汪武颈村（以下简称“汪武颈村”）党支部书记期间，将该村的王悬组修路工程承包给王某、袁某修建，双方约定承建方需缴纳人民币6万元（以下币种均同）保证金，开工后再退还承包人。被告人刘某收取6万元保证金后既不上交村委会做收入，也不按约定退还王某，将该款据为己有。后由于汪武颈村未按约定支付工程款，王某、袁某暂停了修路。刘某又将该工程承包给刘恒亮，王某得知情况后多次找刘某索要工程款和保证金，被告人刘某从村的账务上支付王某6万元。
2011年11月，被告人刘某以个人名义从王某手中借款8万元，约定还款日期，并以自己位于白沙镇的房屋做抵押。后王某多次讨要，2013年1月，被告人刘某带着王某到阳新县白沙镇财政所，以申请拨付修路工程款的名义从汪武颈村的账户上转账至王某账户以偿还其个人借款，并要求王某以收到修路工程款的名义打了8万元的收条。
对上述指控，公诉机关当庭宣读或出示了户籍证明、到案经过、欠条及记账凭证、收条及记账凭证、白沙财政所证明、白沙镇财政所资金套账汪武颈村付款情况、中共阳新县纪委文件、汪武颈村民委员会出具的证明、阳新县人民检察院贪污贿赂犯罪侦查部出具的补充侦查情况说明等书证，证人王某、袁某、易某、陈某、黄某、赵某、潘某等人的证言，被告人刘某的供述与辩解，审计报告，光碟1张等证据。
二、诈骗罪
2013年5月7日，被告人刘某明知阳新县正杰矿业有限公司（以下简称“正杰公司”）的探矿权证到期、亏损较多、停产多年的情况下，仍与原正杰公司股东张炳新、施汉杰签订合作合同，约定一个月内刘某注资500万元才能成为新的法人代表。后刘某未注入任何资金，且向有关部门申请复工手续遭到拒绝。期间，刘某多次告诉其在武汉市新洲区阳逻街开办“鸿扬超市”的战友盛强国，他买下了铜矿，自己系董事长、总经理，铜矿手续齐全且利润大，只要盛强国入股5万元便可去铜矿当副矿长。同年6月2日，被告人刘某赶往武汉市新洲区从盛强国手中拿走了5万元并告之很快可去铜矿上班。之后盛强国多次要求去铜矿上班，被告人刘某以各种理由拖延、搪塞、拒绝见面和接听电话，将盛强国的5万元占为己有。2014年3月，盛强国到工商部门查询正杰公司相关情况发现被骗后到公安机关报案。
对上述指控，公诉机关当庭宣读或出示了户籍证明、到案经过、合伙联营合同书、申请书、黄石日报公告、协议书、矿产资源勘查许可证、正杰公司股东会议等书证，证人施某等人的证言，被害人盛强国的陈述，被告人刘某的供述与辩解，辨认笔录，光碟4张等证据。
公诉机关认为，被告人刘某身为村委会干部，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，且以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为分别已构成职务侵占罪、诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条之规定，提请本院依法判处。
被告人刘某辩称：他没有收到王某修路工程保证金6万元，也没有用公款偿还他欠王某的8万元。他与盛强国是合伙开矿，没有骗取盛强国5万元。其辩护人提出检察机关指控被告人刘某犯职务侵占罪证据不足，不构成职务侵占罪。被告人刘某没有虚构事实，其行为仅构成民事欺诈而不构成诈骗罪。
经审理查明：
一、职务侵占
2010年，被告人刘某在担任汪武颈村党支部书记期间，将该村的王悬组修路工程承包给王某、袁某修建。双方约定承建方需缴纳6万元保证金，开工后再退还承包人。被告人刘某收取6万元保证金后既不上交村委会做收入，也不按约定退还王某，将该款据为己有。后由于汪武颈村未按约定支付工程款，王某、袁某暂停了修路。被告人刘某又将该修路工程承包给刘恒亮，王某得知情况后多次找刘某索要工程款和保证金，被告人刘某从村的账务上支付王某6万元。
2011年11月，被告人刘某以个人名义从王某手中借款8万元，约定还款日期，并以自己位于白沙镇的房屋作抵押。后王某多次讨要，2013年1月，被告人刘某带着王某到阳新县白沙镇财政所，以申请拨付修路工程款的名义从汪武颈村的账务上，通过银行由白沙镇财政所会计服务中心账户转至王某账户8万元，以偿还其个人欠王某的借款，并要求王某以收到修路工程款的名义出具了8万元的收条。
上述事实，经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）户籍证明、到案经过，分别证实被告人刘某作案时已年满十八周岁和不满七十五周岁及其到案情况。
（2）附属工程协议书、协议书，分别证明胡际灿与汪武颈村于2010年5月10日签订附属工程合同中，约定胡际灿（乙方）将汪武颈村（甲方）承包给其施工的工程完工当天，由甲方支付乙方15000元，余款验收合格后付清。王某（乙方）在汪武颈村（甲方）建设工程费用和现有材料一并计算为19万元，甲方已支付乙方134500元，甲方所欠乙方55500元在一个月内还清。
（3）欠条、汪武颈村2013年12月30日第0003号记账凭证、银行账户明细查询，分别证明2011年12月28日，刘某出具的欠条，欠王某55500元（协议结账款，在一个月内还清），盖汪武颈村民委员会公章，陈美玲、潘延庆签名；2012年10月10日，刘某出具的欠条，欠王某2万元；2006年2年27日胡际灿出具的欠条，欠3000元，刘某签字“属实”。2011年11月28日，刘某出具的欠王某现金8万元（定在本年12月20日前全部还清，否则以白沙房屋做抵押）。此欠款，于2013年1月15日通过银行转汇给王某。
（4）收条、汪武颈村2012年7月31日第0003号、12月30日第0007号、2013年12月30日第0003号记账凭证，分别证明胡际灿于2011年1月20日收到工程款15000元，2011年2月20日收到1万元。2010年11月8日收到修路款3000元，2010年10月19日收到汪武颈村修路款2000元，2010年10月14日收到汪武颈村公路款900元（付石头款）。
（5）收条、汪武颈村2012年7月31日第0009号、12月30日第0002号记账凭证，分别证明在汪武颈村应收款中，经刘某签字同意支付王某修路工程款共计237500元。其中易汉平、胡际灿经手支付37500元、2010年9月27日王某收刘某30000元、2011年2月23日收到公路工程款30000元（胡际灿转王中林）、2012年元月2日王某收汪武颈村工程款20000元，收汪武颈村修路款40000元、2013年1月14日王某收汪武颈村修村公路补贴款80000元。
（6）阳新县白沙镇财政所出具的证明，证实经查汪武颈村2010年至2014年6月的账务票据，没有看到王某给村委会修路押金款。
（7）阳新县白沙镇财政所资金账套汪武颈村付款情况表，证实2008年至2013年期间，该村的部分款项的领款人是刘某，并非全部是陈美玲。2013年3月，汪武颈村付款王某8万元。
（8）中共阳新县纪委文件、汪武颈村民委员会出具的证明等书证，分别证实2012年12月30日，阳新县纪律检查委员会对刘某于2006年至2011年在担任汪武颈村党支部书记期间，骗取本村国家粮补资金和在修路过程中造成村集体经济损失（9万元）负有主要领导责任，决定撤销其村党支部书记职务处分，时间从2012年12月18日起生效。该村于2013年1月上旬收到纪委对刘某的免职通知，之前刘某仍然在村里处理日常事务和村里的财务。为此部分村民上访，要求更换村支书，于2013年1月下旬白沙镇领导才告诉村干部和刘某本人，停止刘某的村支书职务。
（9）阳新县白沙镇农村会计服务中心出具的证明，证实刘某任汪武颈村支书期间，于2010年4月21日至2012年9月27日经手从阳新县白沙财政所会计服务中心账户“82010000000264153”领取各类资金12笔，合计238862元。
（10）合同书、关于刘某违纪问题的调查报告、阳新县人民检察院贪污贿赂犯罪侦查部出具的补充侦查情况说明、湖北省农村信用社借款凭证等书证在卷可予佐证。
2、证人证言
（1）证人王某证实，2010年上半年，他与其女婿袁东波想修建汪武颈村汪街至王悬的通村公路，就和李相来等人在白沙镇一餐馆见到刘某和村里的出纳。吃饭前，刘某拿出一份拟好的合同给他们，他女婿在合同上乙方签名处签名并将6万元定金交给刘某，刘某在甲方签名处签名并盖村章。刘某收到他们6万元没有出具收条，但在合同里有约定，只要动工就将6万元返还给他们。开工后他们要求刘某将6万元定金返还给他们，刘一直拖着。他催了好几次，刘某在白沙医院给了他3万元。他出具了一张收条给刘某。收条内容是今收到修路工程款3万元。之后他多次催要定金，刘某给他2万元，他给刘某出具了一张收到工程款4万元的收条，当时刘某给他出具了一张2万元的欠条（时间是2012年10月10日）。刘某实际上还欠他2万元，包括刘某以要送礼向他借款1万元。之后刘某将修路工程转包给别人承建，他女婿阻止修路，经协商刘某答应支付给他修路基款19万元，当时这19万元他们没有任何协议。他怕时间长了刘某不认账，就于2011年底让刘某与他们签订了一份协议。协议上明确规定汪武颈村应付给他们19万元施工费和材料费，并注明之前已支付给他们13.45万元，下欠5.55万元在一个月内还清，同时刘某将他们之前订立的合同拿走了。协议签订后，刘某当时给他出具了一张5.55万元的欠条。之前刘某陆续给他们的13.45万元，其中包括他在陈美玲手上收取3万元修建路基工程款，他出具了收条；易汉平、胡际灿给付他的3.75万元，当时他没出具收条；在潘延庆手上领取路基工程款2万元，他出具了收条；他女婿袁东波在刘某手上领取工程款3万元，是否出具了收条他不清楚。2011年2月23日收到工程款3万元（胡际灿转王某），此收条不是他出具的。另外1.7万元是他在修建路时曾请汪武颈村当地村民帮忙挖道路两旁的水沟，汪武颈村代为支付工人的工资。之后协商支付的19万元是修建路基款，不包括收条的4万元定金款。这4万元定金款是不应该出具收条的，是刘某要求他出具的收条，每次拿钱都是付他现金。定金、借款、修建路基工程款互相没有关系。汪武颈村差他6万元定金、1万元借款、19万元修建路基工程款，共计26万元，已支付给他5万元定金、13.45万元修建路基工程款他认账。还差他2万元定金（含1万元借款）和5.55万元的修建路基工程款，到时候他凭刘某给他出具的欠条找他们村要钱。有关人员给他看的王某于2013年1月14日收到汪武颈村“修村通”公路补贴款8万元的收条是他出具的，2011年2月23日收到公路工程款3万元（胡际灿转王某），胡际灿于2011年1月18日收到村37500元，经手人：易汉平、胡际灿、王某这两张收条不是他出具的，不是他的字迹，但收条上的37500元他收到了。2011年11月份，刘某向他借款8万元，以其白沙的房屋作抵押，约定同年12月20日前全部还清，并向他出具了欠条。刘某于2013年1月14日还他8万元时，要他以收到村修路款的名义出具了收条，否则就不能拿到财政所报账将钱还给他。这笔借款刘某是通过银行汇给他的现金。刘某在还该笔8万元借款时让他将欠条给其，因刘某没有提前对他说还款之事，他一下子没有找到借条，就没有将借条给刘某。事后刘某也没有向他要借条，所以这张借条还在他手上。
（2）证人袁东波证实，2010年年初，他听说汪武颈村要修建汪街至王悬公路，就与其岳父王某和李相来找刘某商谈，村里的妇女主任兼出纳（不知叫什么）也在场，当时刘某要求他先交6万元的保证金，工程开工后将6万元保证金退还给他。该路工程大概有3公里左右，每公里工程造价30万元左右，路基建好后付30%的工程款，工程做完后再付余下工程款。过了几天，他和王某、李相来等人带6万元去找刘某。刘某与那个妇女主任带他们到本县白沙镇一餐馆吃饭。饭前，刘某拿出一份关于修建汪街至王悬路的合同给他们，他和王某看了后与之前所谈的条件差不多，他就在合同上签了字，同时将6万元保证金交给了刘某，刘某代表汪武颈村在合同上签了字，并盖了村的章子。合同签订后，他们开工修路，直至路基做好，刘某以各种理由不将6万元保证金退给他们，后他们就将工程停工了。停工约半年后，刘某将剩余工程转给白沙当地人做，他去阻止。后刘某同意共支付给他们修建路基款19万元（不包含他们之前交的6万元保证金），减去之前已经付的134500元修建路基款外，还差55500元修建路基款和6万元保证金至今没有付给他们。已付的134500元路基款中，他在刘某手中领过3万元，有没有出具条据不记得了。有关人员给他看了2010年9月27日、2011年8月10日分别出具的收到工程款叁万元整，收款人王中林，从笔迹上看不出来是否有他写的收条。余下的10万余元是王某领取的，具体是怎么领的，领了多少，他不清楚。
（3）证人易汉平证实，2011年1月份的一天，胡际灿带着刘某、陈美玲找他说王某催要工程款，后他们就找朱怀仁所长借钱。他就给了王某3万元，自己留1万元。春节过后汪武颈村的工农水库补贴款已拨到财政所，正好37500元。陈美玲开好收据后取出来全部给他，他出具了一张37500元的收条给陈美玲做账，另外他将留下的1万元中的7500元给了王某，王某给他利息五、六百元，然后他将汪武颈村还给他的37500元和他自己留下的2500元共4万元还给了朱怀仁，这4万元的账就平了。收条上的37500元是他分两次付给王某的，但条子是他写的，不是王某写的，因为刘某以村的名义找他借钱，他就应该给村里出具收条，王某出不出具条子给他无所谓，因为刘某叫他直接将钱给王某的。胡际灿和王某的签名是他代签的，因为王某是最终拿钱的人，胡际灿是叫他帮忙借钱的人。
（4）证人胡际灿证实，2010年他在汪武颈村做了挖水沟工程，挖了半个月后王某带人修王悬路的路基，工程做完后刘某要做账，双方就补签了合同。他分3次从汪武颈村领到25000元工程款。另从陈美玲手中领了3000元是购买两根大水泥管和填沟用的石子，村里补给他的，不在合同所规定的款项之内。他看了有关人员出示的2006年2月27日胡际灿三千元欠条是他出具的，那是他与刘某个人经济往来，跟汪武颈村无关。2011年3月份，一个叫“中”的武穴老板在汪武颈村挖沙子，让他给其修一条大约一公里长的砂石路，目的为了让武穴老板运沙车辆通行，是他个人给武穴老板修的，当时约定9万元，后武穴老板分几次给他8万余元。其中有一次武穴老板给了刘某3万元带给他。刘某将钱给他后，让他给其出具了一张3万元的收条，就是“2011年2月23日收到工程款3万元，胡际灿（胡际灿转王某）”这张收条，但是胡际灿转王某是刘某自己写的。这笔钱与王某、汪武颈村无关。收到汪武颈村37500元，2012（涂改为2011）年元月18日，经手人易汉平、胡际灿、王某，这张收条的字迹是易汉平写的，他和王某都是易汉平代签的。钱是朱怀仁所长帮忙借的，但收条怎样形成的不知道。为了移路轨的2000元和买块石的900元，是王某的路基修完以后，出现了坑洼同时又出现滑坡的地方，后村里就要求王某拉矿渣去填坑洼。由于王某不认识矿上的余老板，于是刘某叫他与余老板商量。商量后余老板让矿上工人移路轨，他就垫付了移路轨的工钱，块石钱也是他为村里先垫付的。但他当时听刘某讲过，这两笔钱要王某支付，最后王某有没有支付这个石块钱和移路轨的工钱他不清楚。
（5）证人陈美玲证实，2010年初，汪武颈村准备修建汪街至王悬组通村公路，当时由村支书刘某召集相关沿路组干部开会，商量组里集资9.1万元修路，其余修路款由村里想办法。她当时是村出纳，相关沿路组集资款由她收取。后来，汪街至王悬组通村公路由王某承包建设。几个月后的一天，刘某打电话让她到白沙镇去，她去时看到王某与其女婿姓袁的等人与刘某在一起，之后他们在白沙街一餐馆吃的饭。至于刘某怎么和王某等人签订合同的过程，她记不清楚了，她也没有看到他们签的合同。王某组织人将汪街至王悬路路基建好后，由于村里没有按合同约定支付工程款，且刘某也没有将王某交给刘的6万元保证金退给王某，因此王某就停工不做了。大概停工半年之后，刘某又将该条路转包给刘恒亮建设。刘某没有将王某为修路交给其的6万元给她作村收入。在王某停工前，她没有支付工程款给王某。王某停工后，刘某支付了王某多少工程款，她不清楚。2011年4月，因王某阻止刘恒亮施工，村里就与王某算账，具体是刘某与王某结算的，她没有参与。2011年年底，刘某让他们村干部一起给王某出具了一张55500元的欠条，此时她才知道刘某与王某谈的是村里总共要支付王某工程款19万元，已经付给王某134500元。付给王某工程款134500元中，仅有一笔3万元是她经手的，当时用村民集资款支付的，王某出具了收条，但是她一直没拿到村里做账。其余的钱是刘某经手的，具体是怎么给王某的，她不清楚。经她支付给王某的3万元，刘某与王某算账时应该是包含在已给付的134500元之内。2012年7月，刘某提供王某出具的一张3万元的收条，刘某说是他经手支付的。2014年村里查账时，她打电话核实王某，王某说没有在刘某手中领取3万元，只在她手中领过一次3万元。村里的收入是由刘某支配的，2012年财务章、收据等都是由刘某保管，她只负责收取集资款。事后听王某说签订合同前支付刘某6万元保证金，开工后刘某不退还保证金也不付工程款。2012年冬，她和刘某、潘延庆等村干部到镇财政所去报账时，刘某拿出一张王某出具的8万元收条给她，让她交到镇财政所做支出账，并说该款已付给了王某，因此她就将8万元的收条与其它报账凭证一起交到镇财政所做了账。至于该笔款刘某有没有给王某，她不清楚，此款也没有经过她的账户。
（6）证人黄伟证实，他系汪武颈村村长，2010年年初，他和村支书刘某、副支付潘延庆、出纳陈美玲开会时，陈美玲提出修一条连接马以什组、石组、王悬组的公路，他提出不以村的名义而以各组名义修建，村里不插手组里修路的经济问题。后刘某自己以村的名义单独与王某签订了修路合同，具体是怎样签订合同、支付工程款的，他都不知情。该路由王某将路基修建后又转包给刘恒亮承建了。期间他听胡际灿对陈美玲说王某当时与刘某订立合同时支付了刘某6万元押金或者保证金，他能肯定刘某收过这6万元，他好像还问过刘某6万元的事情，刘某否认。
（7）证人潘延庆证实，2010年5月份，他担任汪武颈村的民兵连长，2011年至2013年担任村副主任、代理村主任。2013年初左右刘某被免职后，由陈美玲代理村支书兼出纳。刘某任村支书时，村里一直是陈美玲任出纳。按道理应该由陈美玲管钱管账，村主任负责把关审核签字。黄伟任村主任时比较讲原则，有些费用不同意报销，刘某就不经过黄伟，自己在有些票据上签字同意报销，这样就造成了村里报账混乱。刘某担任村支书和村主任后，签字报账都是刘某说了算。另外，按照规定，村到镇财政所报账的钱应该是由出纳陈美玲拿已经签了字的相关票据到镇财政所去报账，报账的钱应该汇到出纳陈美玲的公对公账户上。但实际上有时刘某也带陈美玲到镇财政所去报过账领过钱，钱汇到刘某的私人账户上。2011年年底，他和刘某从县扶贫办要来5万元，县扶贫办将该笔款转到镇财政所，刘某从镇财政所领出来后给他2万元付给王某的修路款，当时王某给他出具了收条。不久，陈美玲在他家说其与刘某对了一下村里和王某修路款的账，减去刘某与她之前已经付给王某的修路款以及刘某安排他付给王某的2万元，还差王某55500元，刘某认可并以村的名义向王某出具了欠条，让他和陈美林在欠条上签了字。他听说王某为修路交保证金给刘某，但具体是怎么交的不清楚。
（8）证人赵才谋证实，他系阳新县白沙镇财政所会计，2007年至2013年期间，汪武颈村的账是他做的，具体报账人是陈美玲。按照规定是陈美玲保管现金，但刘某有没有保管现金做账人看不出来。2012年11月30日02号记账凭证上附王某出具的8万元收条应做工程预付款，但他做成应收款，从账理上说也没有做错。因为从汪武颈村账面上看，王某已经拿走了这8万元，因账面上的现金已经减少了8万元，但实际上王某有没有拿走这8万元，只有问陈美玲（出纳）、刘某（村支书）、王某（工程承包人）。
（9）证人舒克勤证实，张炳中经刘某介绍到舒组挖沙，后因需修路张炳中通过刘某请胡际灿修路，修路款也是通过刘某转交给胡际灿的。
（10）证人刘铮证实，他系阳新县白沙镇财政所副所长，从2010年下半年开始至2012年年底，汪武颈村的资金申请拨付业务，基本上是刘某到镇财政所来办理的，出纳陈美玲有时到镇财政所来办理一些小额业务，村里的收据（从镇财政所领取的空白正规收据，按道理应在陈美玲手上）很多时候是在刘某手上。刘某经手在镇财政所申请领取了12笔资金，共计238862元，这些钱都是通过白沙镇财政所会计服务中心账户转汇到刘某个人账户上的。2013年1月14日，镇财政所会计服务中心账户转付8万元到王某账户，是刘某带王某以申请拨付修路工程款的名义到镇财政所来办理的申请拨付业务。
3、被告人刘某的供述，证实村里修的路都是村长黄伟和出纳陈美玲负责操办的，他不知情。王某承包修路后，他是通过陈美玲介绍才认识的。他没有收过王某的修路质保金，更没有支付过王某工程款。至于村里的账目上有刘某签字的都是陈美玲给他签的，收条上的钱都是陈美玲支付的。
4、黄石阳光联合会计师事务所审计报告，证实2007年1月1日至2013年12月31日，汪武颈村公路建设支付1508870元（含支付王某237500元）。
5、同步录音录像光碟1张等证据在卷可予佐证。
对被告人刘某提出没有收到王某的修路工程保证金6万元、没有用公款偿还他欠王某8万元的辩解及其辩护人提出检察机关指控被告人刘某犯职务侵占罪的证据不足，不构成职务侵占罪的辩护意见，经查，中共阳新县纪委文件、协议书、收条、欠条、记账凭证、银行账户明细查询、阳新县白沙镇农村会计服务中心出具的证明等书证和证人王某、袁东波、陈美玲等人的证言以及审计报告等证据，分别证实2010年上半年至2013年1月期间，被告人刘某在担任汪武颈村村支书期间，利用职务之便，为修建汪武颈村王悬组公路收王某修路工程保证金6万元不作村里收入，据为己有。后王某多次向被告人刘某催讨此款，刘某从本村的账务上支付给王某6万元。被告人刘某为偿还向王某的借款8万元，以申请拨付工程款的名义，从本村账务上通过银行转账至王某账户8万元，以偿还其欠王某现金8万元。因此，被告人刘某的行为与职务侵占的犯罪构成要件相符，被告人刘某及其辩护人提出的此节辩解和辩护意见不能成立，本院均不予采信。
二、诈骗
2013年5月7日，被告人刘某明知阳新县正杰公司的探矿权证到期、亏损较多、停产多年的情况下，仍与原正杰公司股东张炳新、施汉杰签订合作合同，约定一个月内刘某注资500万元才能成为新的法人代表。后被告人刘某未注入任何资金，且向有关部门申请复工手续遭到拒绝。期间，被告人刘某多次告诉其在武汉市新洲区阳逻街开办“鸿扬超市”的战友盛强国，他买下了铜矿，自己系董事长、总经理，铜矿手续齐全且利润大，只要盛强国入股5万元便可去铜矿当副矿长。同年6月2日，被告人刘某赶往武汉市新洲区从盛强国手中拿走5万元并告之很快可去铜矿上班。之后盛强国多次要求去铜矿上班，被告人刘某以各种理由拖延、搪塞、拒绝见面和接听电话，将盛强国的5万元占为己有。2014年3月，盛强国到工商部门查询正杰公司相关情况后发现被骗就到公安机关报了案。
上述事实，经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）户籍证明、在逃人员登记信息表、到案经过，分别证实被告人刘某作案时已成年和不满七十五周岁及其户籍所在地为：阳新县白沙镇影院路55号。2015年3月10日21时许，阳新县公安局上街派出所民警将涉嫌诈骗的刘某抓获归案。
（2）收条复印件、手机信息照片，分别证实刘某于2013年6月2日收到盛强国入股款5万元。2013年8月9日6时许，刘某发短信给盛强国称：“老战友，天气高温，阳新什么，企业都不能生产等一下我打电话给你带来上班”。2013年9月12日9点30分许，刘某发短信给盛强国称：“没有什么，我想把你近日请你工作”。
（3）合伙联营合同书，证实甲方正杰公司与乙方刘某于2013年5月7日签订了合伙联营合同书，合同约定甲方必须移交公司前期有关票据手续及公司所有证件手续等。联营后董事长设在乙方，负责主持矿山全面工作，必须将法定代表人和一切证件变更到乙方，乙方注入资金500万元。乙方不得将注入的500万元资金用任何方式抽走或移用。如有此事发生，本合同所有条款即为无效，矿山所有权依然归甲方，乙方所发生的经济与甲方无关。
（4）申请书，证明正杰公司于2013年5月28日分别向阳新县安监局、阳新县供电公司陶港大户所申请办理安全生产工作中的有关手续和要求陶港镇碧山村张家堍组原矿区100千瓦的变压器投入使用。
（5）阳新县国土局出具的情况说明、黄石日报公告，分别证实正杰公司（阳新县张湾铜矿地质普查）探矿权期限到期后，没有任何人到该局办理任何手续。2013年9月6日，阳新县国土资源局在黄石日报上公告将正杰公司注销勘查许可证申报到省国土资源厅。
（6）协议书，证明2013年9月3日，甲方碧山村与乙方正杰公司（法人代表刘某）、丙方张湾一、二组签订协议书，经甲、丙方同意将张家湾正杰铜矿承包给乙方探矿。协议约定了矿口范围、债权债务和承包款项与期限等。甲方碧山村签字：江建法，盖村公章，乙方签字：刘某、吴远安，盖正杰公司公章，丙方签字：张台成、张公彪。在场人员签字：张公猛、王桂花、宋治安。
（7）矿产资源勘查许可证，证明探矿权人为正杰公司，探矿权人地址：阳新县陶港镇张家湾村，勘查项目名称：阳新县张家湾铜矿地质普查，有效期是2010年5月27日至2011年5月26日，勘查单位：武汉鄂矿安全技术咨询有限公司。
（8）正杰公司股东会议记录、移交表，证明2013年5月8日在阳新县兴国镇三鑫家二0三房召开正杰公司股东会议，参加人员有尚正翰、刘某、施汉杰、张丙新等人。会议内容是变更正杰公司有关人员职责及该公司的有关事项等。2015年3月12日，正杰公司将该公司的营业执照、勘查许可证、地质普查探矿权延续申请资料及行政公章壹枚交给刘某。
2、证人证言
（1）证人施汉杰证实，2009年，他和尚正翰在阳新县开办了正杰公司。2010年5月27日，他和尚正翰在阳新申办了矿产资源勘查许可证，准备开采阳新县陶港镇张家湾村一处铜矿，后张炳新加入本公司。由于他们亏了本，开采证于2011年5月26日到期，在办理此证的延期手续，因程序复杂，直到2013年5月也未办好。2013年5月7日，他和尚正翰通过刘炳新认识了刘某，刘某提出由其筹资500万元加入他们公司，他们当时明确告诉刘某其公司的矿产资源勘查许可证已经过期了，按照法律规定已经不能再办理延期手续，且张家湾的铜矿含量不高，他们亏了本。刘某称其是村支部书记，又是阳新本地人，保证能办好，但必须由其担任董事长，说他们开矿不内行，其来开采保证赚钱。于是当天他们与刘某签订了一份合伙联营合同书，约定他们将正杰公司的手续和一枚公章交给刘某，刘某承诺一个月内筹集500万元汇入他们公司账户。次日，他和尚正翰、张炳新、刘某等六人开了一次工作会，刘某将他们公司的营业执照、矿产资源勘查许可证等证件及公司公章拿去之后就不与他们见面了，也未汇款他们公司。过了二个月后，他听说刘某早已不是村支部书记，是一个大骗子，才明白刘某不是诚心与他们合伙开矿，是要骗取他们公司的手续。后来，他们多次打电话向刘某要其公司的手续，刘某就是不给并不与他们见面，甚至后来连电话都不接。
（2）证人张炳新证实，2009年至2011年，他和尚正翰、施汉杰合伙在阳新县陶港镇碧山村张家湾开采铜矿。2012年，他们正杰公司申请办理延期手续准备开采其它矿，由于需要重新注册500万元的资金和其它申请手续，他们就一边筹资、一边寻找矿源。2013年5月份的一天，他通过熟人认识了刘某，刘某称其能筹集到500万元。后来他们公司几个股东与刘某商谈时，明确告诉刘某张家湾的铜矿含量不高，他们开采了一年没有赚到钱。刘某称其开采保证能赚钱，并主动提出由其筹集注册资金500万元，要求他们将公司的营业执照、矿产资源勘查许可证等证件及公司公章转交给其，公司法定代表人由其担任，开矿一切事务由其负责。他们当时就同意了刘某的要求，并于2013年5月7日与刘某签订了合伙联营合同书。合同约定，刘某一个月内将500万元汇入他们公司账户，开采张湾铜矿所需手续办理延期由刘某承担费用。如刘某在一个月内未筹款500万元，此合同所有条款无效。他们将公司所有证件原件和公章交给刘某后，刘某没有按约定履行合同，他们多次找刘某未找到。刘某将他们公司的证件、公章骗去后，给他们公司造成了无法估量的损失。
（3）证人郭西佳证实，他在阳新县国土资源局地质环境勘查科工作，正杰公司的探矿证有效期是2010年5月27日至2011年5月26日，该公司勘探了一年后就停止了。直到现在，没有任何人到他们办公室咨询正杰公司关于办理探矿权延期手续的事。探矿证与开采证是有区别的，该公司如果勘测到了矿，必须要通过省厅审核办理开采许可证才能进行合法开采，正杰公司没有办理开采许可证。正杰公司的探矿权证于2011年5月26日已期满，而省厅于2013年8月份就下达了有关矿业公司包括正杰公司持有的探矿证注销的命令通知，所以正杰公司的探矿证只能办理注销手续而不能办理延期手续。直到现在，正杰公司没有任何人来办理注销手续。
（4）证人费建松证实，2013年5月30日，有个姓张的人找他，要求安装张家湾铜矿的变压器。他通过查询，该变压器在此之前还欠1900余元电费没有交，且已停用二年了，他就告诉姓张的到供电公司报装办申请恢复，另要交清欠费。过了几天，姓张的请他和供电所的人吃饭，花费不超过一千元。在吃饭过程中，姓张的介绍有个人是姓刘，听说是白沙的人当过支部书记。有关办案人员给他看的照片，就是姓刘的人。之后姓张的和姓刘的没有来报批安装变压器，也未与他们联系。
（5）证人江建法证实，2006年5月20日，正杰公司与阳新县陶港镇碧山村民委员会签订了开采他们村张家湾的协议，法人代表是尚正翰，但该公司开采了一年多因没有赚钱就没有开采了，离开时还欠他们村20万元。2013年9月3日，刘某和吴远安以正杰公司的名义与他们村签订了重新开采的协议，刘某也答应了他们提出先付清该公司欠他们村20万元的要求，刘某当时支付了1万元定金。过了二十多天后，刘某单方终止了与他们签订的协议，要求他们将1万元定金退给了其，并称以后还会来开采矿山，但一直没有来开采了。他们村与刘某签协议前，他听说刘某租了一台挖掘机简单的将矿山的一条路填平了，总共只工作了一天。除此之外没有在矿山进行任何工作，也没有看到有采矿设备、建办公地点，纯属是做假象。至于刘某这样做的目的是什么，他不清楚。
（6）证人张公彪证实，2013年9月3日，刘某与碧山村民委员会签订了开矿协议。一个星期后，刘某请了挖机到矿山东边去的途中不能行进的位置简单地平整了100米，根本就不是平整路，也没挖出铜矿来，纯粹就是“闹眼子”（做假的意思），如果刘某想继续开矿，只能修复原来施汉杰开矿用过的那条路，但修复那条路工程很大。除此以外，不可能有其它的运矿通道。
（7）证人张公如、张公所证实，刘某称要在他们湾子的北边水库坝上安放变压器，请他和张公所、柯桂香将草都割掉，每天支付他们每人200元。他们割完草后，刘某没有给一分钱他们，他们找不到刘某的人，也打不通刘某的电话。另外，刘某请了挖掘机到铜矿山边挖了一些石头放在一边，根本没有修路，第二天就将挖机开走了。
（8）证人李术焱证实，2013年6月初的一天上午，他在阳逻街军安道盛强国开办的“鸿扬超市”内与盛强国及邻居周焰青打牌玩时，一个约五十岁的男子带一个年轻人到超市内与盛强国打招呼，后来知道是盛强国的战友。他听到盛强国的战友对盛强国说：“我在阳新购买了一个铜矿，我是公司的董事长，你跟我是战友关系，你入5万元钱就可以当副矿长，我们合伙干”。盛强国问他的战友：“你买矿了，手续是不是齐全的？”那个人回答说：“这个矿的手续都是齐全的。”于是盛强国就同意入股5万元并提出要求与其战友签订一份协议，盛强国的战友称没有带公章，以后再补签协议。后盛强国就给了5万元其战友，盛强国的战友出具了收条给盛强国。后盛强国夫妻俩为了与盛的战友开矿将“鸿扬超市”低价转让给了别人。2014年年初，他听盛强国说开矿一事是假的，被其战友骗了。
（9）证人周焰青证实，2013年6月份的一天，他在盛强国的“鸿扬超市”里玩时，盛强国对他说不打算经营超市了，准备到阳新县与其战友合伙开铜矿，要其当副矿长。过了两天后的一天上午，他和邻居李术焱、盛强国在“鸿扬超市”里打牌玩，盛强国的战友和一个年轻男子驾驶一辆黑色的越野车停到超市门前，与盛强国谈开矿之事。盛强国的战友对盛强国说：“我在阳新购买了一个铜矿，手续都是齐全的，我是董事长，现在马上矿要开工了，我们是战友关系，你赶紧入5万元，我让你当副矿长”。那年轻男子在旁边也说手续是齐全的，也准备安排与其一起的朋友到矿上去做事。盛强国就同意入股5万元，但要求与其战友签订协议。盛强国的战友对盛强国说：“我的公章没有带来，你把钱给我，我先给你打张收条，到时候再补签协议书。”后盛强国的妻子拿了5万元给其战友，当时盛强国的战友出具了收条给盛强国。后盛强国为开矿将其超市低价转让给他人了，盛强国去了阳新。2013年年底，他听盛强国说被其战友骗了，现在连其战友的人都找不到了。
（10）证人王国宁证实，他与刘某系战友，2013年11月份的一天，他们战友在阳新聚会，他乘刘某的车子与其聊天时，刘说其在阳新陶港搞了个矿业公司，证件齐全，就是没有年审，但年审有点困难要一个月时间，估计下个月能搞好开采。一个月之后，他的战友盛强国打电话问他是否看到刘某的人，并告诉他刘某骗了其5万元，说是合伙开矿。但之前他没有听刘某、盛强国说过合伙开矿的事，他不清楚刘某与盛强国之间搞矿业公司的事情。
3、被害人盛强国的陈述，证实2013年4月份，他的战友刘某打电话（号码1517121****）给他称其投资了700万元在阳新县陶港购买了一个铜矿，已成立了铜矿公司，其是董事长、总经理，手续都已经办齐全了，准备8月份开工，并邀请他入股当副矿长。另刘某还向他承诺：“今年投资10万元，明年就赚到20万元，后年就赚到100万元”。他当时没有答复刘某而是准备到实地考察铜矿公司后再作决定。2013年5月份的一天，他与其兄弟盛志祥到阳新找刘某，刘某安排他们吃、住。在吃饭时，刘某要他喝酒，最后他喝多了酒，刘某对他说“矿区正在土建，到处都很脏，没什么好看的，你又喝多了先回去休息。”这样，他没有考察成矿区就直接回家了。2013年6月2日上午，刘某驾车与其儿子到他经营的“鸿扬超市”去找他，称其铜矿各项手续齐全，马上要开工了，要他入股5万元。他相信刘某后将5万元现金给了刘某，当时刘某以没有带公章拒绝与他签订协议，向他出具了一张收到5万元的收条，并约定8月份到其铜矿上班任副矿长。同年7月底，他将超市亏本转让给了他人后，到阳新县找刘某准备到铜矿去上班，刘某称矿区的变压器功率小了，需要更换大的，通往矿区的乡村公路还在修建，吊车进不去等为由，让他先回家去等待通知再来上班。后他在家等，见刘某没有通知他去上班，他就到阳新县多次找刘某要求上班，但找不到刘某的人，电话也打不通。2013年11月11日，他在阳新县武装部附近偶然看到刘某，要求刘某将入股的钱退给他。刘某称其将钱办证花完了，要与其他股东商量后再退钱，并让他先回家将银行卡号给其，等下个星期将钱退给他。他回家后，刘某并没有通过银行账户将钱汇给他，后连电话都打不通。2014年3月27日，他又到阳新县去核实刘某到底是否有铜矿时，才发现刘某是从尚正翰、施汉杰手中骗取了正杰公司的委托书、营业执照、公章后，再以正杰公司法人代表的身份与碧山村签订的协议书，并隐瞒了正杰公司已经与其终止了协议的事实。他给刘某5万元是入股开矿的钱，绝对不是投入做其它的生意。
4、被告人刘某的供述，证实他和盛强国系战友关系，2013年4月份的一天，他和盛强国在阳新相遇时，盛强国主动提出要与他一起做石子生意，后他们到武汉谈做石子生意没谈成。之后他们准备与盛强国的亲戚做木材生意，也没有谈成。2013年5月份，盛强国见他和正杰公司的负责人施汉杰正在办理该公司的交接手续时，得知他是正杰公司的法人，主动提出要与他合伙开矿，他表示同意。当时盛强国提出出资50万元入股，他对盛强国说：“先不用那么多钱，但开始跑手续要用钱”。2013年6月2日，盛强国打电话让他（手机号码1517121****）到阳逻去拿钱，他与其儿子刘峙驾车到阳逻盛强国的超市与盛强国及其妻子见了面，当时有几个不相识的人正在打牌，盛强国让其妻子给了他5万元，他出具了收条给盛强国。他收到盛强国的钱后给了阳新县渡口电站2000元用于之前施汉杰所欠的电费，给碧山村16000元开矿上缴费，其余的钱用于招待吃喝了，实际他共花了约30万元费用。
5、辨认笔录、视听资料光碟等证据在卷可予佐证。
对被告人刘某提出他没有骗取盛强国5万元的辩解及其辩护人提出被告人刘某没有虚构事实，其行为仅是民事欺诈不构成诈骗罪的辩护意见，经查，合伙联营合同书、阳新县国土局出具的情况说明、黄石日报公告、矿产资源勘查许可证、协议书、收条复印件、手机信息照片等书证和证人施汉杰、张炳新、郭西佳、费建松、江建法、周焰青、李术焱、王国宁等人的证言以及被害人盛强国的陈述，分别证实被告人刘某明知正杰公司的矿产资源勘查许可证的探矿权期限已届满，而以自己能办理该公司的探矿权证、能筹集到500万元的注册资金等与该公司签订合伙联营合同，自己为该公司的董事长、法定代表人，该公司的相关证件及公章转交给他。合同签订后，被告人刘某并没有按合同约定的时间交纳注册资金500万元，而只是以该公司法定代表人的身份与本县陶港镇碧山村民委员会签订开采张家湾正杰铜矿的协议，后请挖机到该铜矿附近的路上挖了一些土和石头，请人割草等，虚构自己准备在碧山村开采铜矿的事实，以邀请其战友盛强国入股任副矿长为诱饵，骗取盛强国现金5万元，其行为与诈骗罪的构成要件相符。因此，被告人刘某及其辩护人提出的此节辩解和辩护意见不能成立，本院均不予采信。
本院认为，被告人刘某身为村委会干部，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，且以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为分别已构成职务侵占罪、诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。对被告人刘某犯职务侵占罪和诈骗罪应实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条，第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑三年八个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一五年十月九日起，扣除先前被羁押十六日，至二○一九年五月二十三日止），并处罚金人民币一万元（该罚金在本判决生效后十日内向本院缴纳）。
二、依法责令被告人刘某退赔被害单位阳新县白沙镇汪','2018-10-09
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执行机关福建省永安监狱于2016年12月14日，以该犯在服刑期间确有悔改表现为由，提出减刑建议书，报送本院审理。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"判决结果段原文\":\"\",\"附加原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\"});$(document).attr(\"title\",\"罗域团犯非法拘禁罪刑罚与执行变更刑事裁定书\");$(\"#tdSource\").html(\"罗域团犯非法拘禁罪刑罚与执行变更刑事裁定书
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被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：
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第七十九条
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