广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤01刑终1377号
原公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢金，男，1979年10月12日出生，汉族，出生地湖南省岳阳市，文化程度大专，户籍所在地湖南省岳阳县。因本案于2015年10月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕，2017年4月26日被释放。
委托辩护人李小林，广东信而立律师事务所律师。
广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人谢金犯聚众斗殴罪一案，于2016年11月18日作出（2016）粤0103刑初452号刑事判决。原审被告人谢金不服，向本院提出上诉。本院审理后，于2017年2月15日以（2017）粤01刑终145号裁定撤销原判，发回广州市荔湾区人民法院重审。广州市荔湾区人民法院重新审理后于2017年6月26日作出（2017）粤0103刑初259号刑事判决。原审被告人谢金不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2017年10月23日、11月15日两次公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员侯向东出庭履行职务。上诉人谢金及其辩护人李小林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：2015年7月29日23时许，同案人吴官禺、蓝多勤、赵豪敏、翟永毫（均已判决）等人在广州市荔湾区五眼桥冲尾坊80号之59“球记”大排档与被害人赖某1发生纠纷。次日凌晨1时许，同案人赵某1等人电话通知并纠集同案人“阿某1”，同案人“阿某1”再纠集被告人谢金等人持电棍、伸缩棍、玻璃瓶、砖头去到上址对被害人赖某1、张某1、杨某1进行追逐、殴打，后同案人吴官禺、“阿彪”及被告人谢金等人将被害人杨某1强行挟持至佛山市南海区大沥镇一处河涌边继续实施殴打，后被害人杨某1跳河逃走。经法医鉴定，被害人赖某1被锐器致左手指及左臀部软组织创伤、被害人张某1被锐器致左拇指软组织创伤、被害人杨某1被钝物致左肘部及右踝关节软组织损伤，上述三名被害人的损伤程度均属轻微伤。2015年10月27日，公安机关将被告人谢金抓获归案。
原审判决以经法庭质证的书证、鉴定意见、现场勘验检查笔录、视听资料、被害人陈述、证人证言、同案人的供述与辩解、被告人的供述与辩解等证据认定上述事实。
原审判决认为，被告人谢金无视国家法律，与同案人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，依法应予以惩处。鉴于被告人谢金是由同案人临时纠集并参与，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决：被告人谢金犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
上诉人谢金辩称其没有作案动机，不在案发现场，其行为不构成犯罪。
辩护人的辩护意见：1.原审法院认定上诉人谢金参与本案聚众斗殴事实不清，证据明显不足或存在极大错误。2.上诉人谢金案发当晚在深圳自己的家中，有不在场的证明，请求法院判定谢金无罪。
广州市人民检察院出庭履行职务的检察员认为：原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。上诉人谢金及其辩护人提出的上诉与辩护理由均不能成立。请法院予以驳回，维持原判。
经审理查明，2015年7月29日23时许，同案人吴官禺、蓝多勤、赵豪敏、翟永毫（均已判决）等人在广州市荔湾区五眼桥冲尾坊80号之59“球记”大排档与被害人赖某1发生纠纷。次日凌晨1时许，同案人赵某1等人电话通知并纠集同案人“阿某1”，同案人“阿某1”再纠集其他多名（十人左右）同案人持电棍、伸缩棍、玻璃瓶、砖头等工具去到上址对被害人赖某1、张某1、杨某1进行追逐、殴打，随后同案人吴官禺、“阿彪”等人将被害人杨某1强行挟持至佛山市南海区大沥镇一处河涌边继续实施殴打，被害人杨某1跳河逃走。上述三名被害人的损伤程度均属轻微伤（经法医鉴定，被害人赖某1被锐器致左手指及左臀部软组织创伤、被害人张某1被锐器致左拇指软组织创伤、被害人杨某1被钝物致左肘部及右踝关节软组织损伤，上述三名被害人的损伤程度均属轻微伤）。
2015年10月27日，公安机关将上诉人谢金抓获归案。
上述事实，有下列在庭审中经控辩双方公开质证，本院予以确认的证据证实：
1.广州市公安局荔湾区分局出具的受理报警登记表、受案登记表、立案决定书，证实：公安机关对本案立案侦查的情况。
2.深圳市公安局横岗派出所出具的抓获经过、到案经过，证实：2015年10月27日下午，广东省深圳市公安局横岗派出所民警在深圳市龙岗区横岗街道腾昌花园二栋超音速网吧内将网上追逃犯罪嫌疑人谢金抓获，在抓获过程中，谢金拒不配合，暴力抗拒抓捕。
3.上诉人谢金的辩护人提供的QQ聊天记录，证实：2015年7月29日23时56分至7月30日0时24分，QQ名为“悠悠的风”（谢金）与“小利”在2015年7月29日至7月30日的聊天记录情况，其中“悠悠的风”表示，其小孩过来上学，其搬回深圳了，不在广州；“小利”称呼对方为“谢哥”。
4.广州市公安局荔湾区分局出具的情况说明，证实：省网监告知，腾讯公司不受理QQ聊天记录的查询；谢金的家属提供了电脑主机一部，后送到荔湾区公安分局网监大队进行分析，无法提取到相关信息。
5.上诉人谢金的辩护人提供的接受证据清单及收条复印件，证实：2016年2月22日，谢金的妻子刘某梅向公安机关提供了电脑主机一台及显示器一台，2016年3月15日刘某梅委托邹某1到公安机关取回电脑主机一台、显示器一台（经核对，是刘某梅交派出所的电脑及显示器各一台，在派出所取机时发现电脑主机侧盖无，电脑无法开机，并已拍照）。
6.广州市公安局荔湾区分局出具的情况说明（2016年3月10日出具），证实：134××××3905移动电话号码属地是惠州，到惠州市移动公司查询时，该电话号码已经注销，无法查询到该电话号码的任何资料。
7.广州市公安局荔湾区分局提供的铁路实名订票信息，证实：公安机关查询到上诉人谢金的身份证实名登记购买过2015年7月3日深圳东至岳阳；2015年7月7日岳阳东至深圳北；2015年8月4日广州东至深圳，2015年8月7日岳阳东至深圳北的车票。
8.广州市荔湾区公安司法鉴定中心出具的穗荔公（司）鉴（伤）字[2015]268、269、279号法医学人体损伤程度鉴定书，证实：被害人张某1被锐器致左拇指软组织创伤，其损伤程度属轻微伤；被害人杨某1被钝物致左肘部及右踝关节软组织损伤，其损伤程度属轻微伤；被害人赖某1被锐器致左手指及左臀部软组织创伤，其损伤程度属轻微伤。
9.广州市公安局荔湾区分局提供的案发现场视频截图与斗殴人员所使用部分凶器（砖头、玻璃瓶等）照片及证人黄某、张某2、李某1、吴某1、毛某1、陶某对上述照片的辨认笔录，证实：案发现场位于广州市荔湾区石围塘五眼桥工业一区路口附近。
10.上诉人谢金的户籍证明及结婚证复印件，证实：上诉人谢金系负完全刑事责任能力的成年人，其与证人刘某梅系夫妻关系。
11.广州市荔湾区公安局出具的情况说明，证实：办案人员系采取技术手段筛选出当时涉疑人员，进行排查，从而对涉案的各犯罪嫌疑人予以拘留。
12.被害人赖某1的陈述及辨认笔录：2015年7月30日凌晨1时左右，我和朋友卢某1在广州市荔湾区五眼桥冲尾坊80号之59的“球记”大排档的巷口附近，找女朋友吴某1及其朋友毛某1时，与六名男子发生纠纷，后我和卢某1到郭村小区叫了李某1、张某1、杨某1、黄某、“阿某2”及“阿某3”等六人到上述地点打架，与我们发生纠纷的男子及同伙共约二十名男子分别持木棍、匕首、刀、砖头对我们进行殴打，其中一名男子手持木棍对着我右边头顶打了一棍，随即我右手推回那男子的胸口一下，并马上就跑，我一边跑一边被人不断用棍子打头部及两手臂的位置，我跑到“球记”大排档斜对面的巷口时，我的右边屁股被人用刀或匕首的物体捅了一刀。我顾着自己逃跑,所以没有留意卢某1他们有无被殴打，我在医院治疗时看见杨某1、张某1也在医院治疗。我不清楚第二次过去时对方其他的人是谁叫过来的。当时对方有两个人是坐着一辆白色摩托车过来的，车牌号看不清。另外，我听杨某1说后来那帮人把杨某1带上一辆红色小车及一辆比亚迪的小车。
2015年8月13日辨认照片时，被害人赖某1称上诉人谢金就是2015年7月30日凌晨在五眼桥“球记”大排档对出路边与那些殴打我们的人在一起的人，当时我是看到他是站在那里，没有拿工具的，我没有看到他动手。
2015年11月11日辨认照片时，被害人赖某1称由于已经案发三个多月，无法辨认出上诉人谢金。
13.被害人杨某1的陈述：2015年7月30日凌晨1时30分左右，因为老乡赖某1在广州市五眼桥村被人殴打，我和张某1、李某1、黄某一起去五眼桥村，与赖某1和他的一个朋友刘某,与从一条小巷里冲出来的对方十几个男子打架，对方手里有刀、伸缩铁棍、木棍、砖头、电击棍。对方四五个男子围住赖某1打，赖某1一边被打一边向巷子里躲，其他人围住我和张某1打，李某1和黄某因为没有说过话，站在离他们几米远的位置，就没人去围住李某1和黄某打。当时有一名男子用一把匕首的刀尖顶住我喉咙，还有一名男子用手抓住我左手，把我左手扭到后背。我和张某1看见赖某1被人打，就想冲过去救赖某1，我用手把拿匕首顶住我的那名男子的手臂拨开，向赖某1的位置跑了几米远，就被那些男子抓住，那些打赖某1的男子也过来打我和张某1，我和张某1让赖某1快点跑，赖某1就趁机向村里的巷子里跑掉了。我当时左手一直被人抓住，没有挣脱开，对方就用砖头、棍子来打我后背，还有人对我拳打脚踢，还有人用电击棍一直在电我腰部，我被打倒在地。后来有一名男子用左手从后面锁住我脖子，我就用嘴咬了一下对方的左手上臂的位置，对方松开手，我趁机站起来，对方一名男子抓住我左手，其他人又开始打我，大约打了有一分多钟，对方就押着我在村子里走，大约走了五分钟我被带上一部比亚迪商务车后排，张某1也被人押到那里，但有没有上车就没有看见。我被对方押到一个河涌边，对方让我跪下又对我拳打脚踢，并用伸缩棍、电击棍继续打我，我受不了就跳进河里跑了。我的右脚踝关节、左手肘部有擦伤流血，头部、腰部、背部、腿都被打到，现在有肿胀、一碰都痛，但从外表上看不明显。我不清楚赖某1的伤势如何，张某1的左手上有刀伤。
对方大约有十二个到十五个的男子，还有三四个女子在场，但是那些女子没有动手，那些男子中有一个三十多岁的男子，就是他拿着伸缩棍，短发，一米六五高，当时穿着一件黑色上衣；被我咬的男子有二十岁左右，长发，一米七二高，他拿着一根木棍，穿着一个白色上衣；有一个抓住我左手的男子有二十五岁左右，短发，高一米七三，他当时空着手，穿着红色上衣；还有一个二十岁左右的男子，短发，高一米六八，他当时拿着砖头，砸了我的后背一下，我就转头看了他一下，他对我说：“你记着我的样子。”然后又踢了我一脚；还有一个二十五岁的男子，短发，高一米七三，穿一个黑色上衣，他当时用砖头打过我，上车后还对我说“我知道你没有还手”，下车后，他让我跪下，又用脚踢我。我主要就是记下上面五个人的样子，其他人的样子记不清了。
14.被害人张某1的陈述及指认笔录：2015年7月30日2时左右，我因为听到赖某1被殴打，就和杨某1、“阿雄”一起到广州市五眼桥涌尾坊80号之59“球记”大排档一条巷子，我、杨某1、李某1、黄某、张某2、刘某、“阿某3”、赖某1等七八个人与对方十几个人打架，对方分别拿弹簧刀、砖头，电棍和伸缩棍把我们围住，其中五六人打赖某1，七八人打我和杨某1，我们不让对方打赖某1，杨某1想冲过去劝架，就有名男子一手抓住杨某1的肩膀，右手拿着匕首想捅杨某1，我上前用左手挡了一下，左手掌被划伤。我们叫赖某1快跑，对方有十几个人去追赖某1，没有追到就又回来把杨某1和我围住，开始打杨某1，打了几分钟，有人说要把杨某1带去宾馆开房不让杨某1走，要让赖某1来换杨某1，我就跟他们说不要带走杨某1，他们叫我不要管，当时他们押着杨某1走，我就跟着他们走，大概走了十几分钟，我见到对方押着杨某1上一部银灰色的小车，他们还有三个男的和两个女的没有上车，我又跟着他们五人，我想看他们把杨某1带去哪里了，我又跟着他们五个人走了十几分钟，我跟一个女的要了四十元，我就坐摩托车回宿舍了。我左手手掌被弹簧刀划了一条四厘米伤口。我没有看到赖某1被打，不知道赖某1是怎么受伤的。当时很混乱，十几人都打了杨某1，打杨某1的人具体特征我不清楚，但我见到可以认得。
我一开始都没有参与打斗，杨某1在巷子里被对方用砖头、电棍、木棍、匕首进行殴打，当时很混乱，十几人都打了杨某1。我没看到赖某1是怎样被对方殴打，杨某1被押走，我跟着他们的时候没有被威胁，我跟着他们是想看他们把杨某1押去哪里。是赖某1的女朋友的女性朋友给我钱坐摩托车的。
被害人张某1对打架的案发现场及对方使用的砖头、玻璃瓶等作案工具进行了指认。
15.证人张某2的证言：我们都是岭南花卉市场的工友，而且玩得很要好，那天晚上两点钟左右，我、李某1、黄某、“阿某3”在宿舍里等到了赖某1和刘某回来，过了没多久，张某1、杨某1也过来了。赖某1说他和刘某他们在五眼桥吃宵夜被人打，对方有七八个人在那里，其实他并没有惹到他们，他们都用玻璃瓶之类的东西想动手打人，他越讲越气愤，还叫大家一起过去帮他打回他们。在赖某1的带领下走过去“球记”美食店。我们一共八个人，就是我们在宿舍集中的那八个人，没有带什么东西过去，就只是空手，来到现场对方就只有两个男孩子和吴某1、毛某1、肖某1三个女孩子在那里，赖某1就问其中一个男的说：“你们的人呢？是不是想打架？刚才不是很串吗？”，那名男子说“马上就到，等五分钟”，赖某1和我们说：“不怕！等他们来！”，我们听了赖某1的话在那里等对方的人来。过几分钟左右，一开始到的是一部摩托车三个人下来，其中有人拿着长约二十厘米的刀，接着巷子里面又冲进来二十个人有七八个人拿西瓜刀，还有人拿木棍、铁棍、砖头、小刀，基本上都手持武器，没有武器的就跑过去“球记”斜对面的工地上拿砖头。当时场面非常混乱，对方的人加起来都有二三十个人之多，他们冲上来围住我们，其中一个男的大声说：“刚才是谁说话最大声”，对方人多势众而且手持武器，我们人少又没有武器，所以当时我们都不敢出声，我记得杨某1好像说了一句要打架都不知道谁先进医院之类的话，对方那人又接着问之前是谁说的话，赖某1很大声地说：“是我说的！”他话音未落，对方问话那个人就用手打他的脸，赖某1就和他打起来，然后就有五六个人围着赖某1打，有人用长约一米的方形木棍殴打他的头部，还有人用砖头，赖某1招架不住就往其中一条巷子里跑了。他流了很多血，整条裤子都是血，他和我们说屁股被对方捅了一刀。第二天我去医院看他，他的其中一个手的两个手指中指和无名指被捅伤了。
16.证人李某1的证言：2015年7月30日凌晨约1时，当时我和同事张某2、黄某三人在宿舍内打扑克牌，突然同事赖某1打电话给我说他被人打了，并说正在过来我们宿舍，二十分钟后，赖某1和一名自称刘某的男子来到我们宿舍，后来张某1及杨某1也来到我们宿舍。之后赖某1用我听不懂的客家话和张某2、杨某1他们交谈了约五分钟，之后赖某1就说让我跟他们一起走了。我跟着他们七人步行来到五眼桥冲尾坊的“球记”大排档，站在那大排档对面的阶梯上站着聊天。一分钟后，大排档对面几条巷子里走出二十多名男子，有的手持砖头、有的手持伸缩棍、有的手持匕首、有的手持木棍、有的手持电棍、有的手持啤酒瓶。那些人走出来后，有人大声问我们是谁带的头，我们这边的人全部都没有回答。之后对方有人上前用手把张某2推倒在地上，有人还想用匕首指着张某2。后来对方有一人指着赖某1说就是他带的头，之后就有约五名男子追着赖某1打，具体怎样打赖某1我就看不到了，只看到追赖某1的人中有的手持啤酒瓶、有的手持木棍的，他们好像追着赖某1到大排档对面一条巷子里。之后杨某1大喊了一声，我听不懂他喊什么，有人让我和黄某两人离开，于是我就和黄某两人从大排档的那条小路自行走到大马路上并报了警。之后我就接到张某2的电话说赖某1被人用匕首捅了屁股，让我们过去五眼桥水闸的桥头。我们就打120叫了救护车把赖某1送到医院。当时我和黄某没有被打，严某亮和张某1有无被打我就没有留意到，我看到杨某1被十多人围着殴打，有人用拳头打杨某1的背部，有人用电棍打他的腰部。那些男子我都不认识，都是讲普通话的。
17.证人吴某1的证言：2015年7月30日1时许，我和毛某1、肖某1还有另外的两个男孩去到五眼桥的一个大排档吃宵夜，后来我朋友赖某1和另一个男的来到，赖某1随后和另外的两个男孩吵了起来，然后他们双方都打电话叫人来打架，赖某1叫来了十几人，另外的两个男孩子叫来了二十多人，随后他们就打了起来，有人拿啤酒瓶，有人拿棍子，后来他们打的时候我就走了。
开始和我吃夜宵的是五个男的，吴某2和吴某2老爸（吴某2老爸吃了宵夜很快就回去了）、蓝某、“猴子”、“豪仔”和我、毛某1、肖某1三个女孩子，后来又来了两个我不认识的女孩子。吴某2当晚有参与打人，他是用棍子殴打赖某1这方的人；蓝某我叫他大叔，身高约一米七，不知是哪里人；“猴子”和“豪仔”是结拜兄弟，他有参与打架；“豪仔”真名叫赵某1，他当晚没有参与打架，但有打电话叫“阿某1”带人过来。赖某1叫来七个人：“胖子”、黄某、“阿某5”、刘某、“阿某6”、“阿某4”、一个我不知叫什么名的男子，他们都是在花市打工。赖某1这八个人就站在打架的现场，接着吴某2叫来的人就围上去，对着赖某1、“胖子”、“阿某6”进行殴打，吴某2这边的人有的拿着木棍有的拿着玻璃瓶、有的拿砖头、有的人拿着刀。赖某1被打跑了，吴某2这边的人就抓住“阿某6”并将“阿某6”带上车，说是去盐步公园的河边。和“豪仔”吃宵夜的几个人带着“胖子”也去盐步公园，但半路“胖子”就回去了，毛某1还给了“胖子”二十元坐车。“胖子”没有动手打斗，但“胖子”去拉人时手受到刀伤。
18.证人毛某1的证言：2015年7月30日，1时许，我和吴某1、肖某1（后来又来了吴某2的另两个女朋友），还有吴某2、蓝某、“猴子”、“豪仔”四个男孩子一起在五眼桥的“球记”大排档吃宵夜，随后吴某1的男朋友赖某1和他的朋友来到我们宵夜的地方找吴某1，赖某1和他的朋友就与吴某2、“豪仔”吵起来，然后赖某1说：“你等着，我去叫人”。随后赖某1一方来了十个人左右，另外的一方叫了二十多人来，随后他们就打起来了，他们打架的时候我和吴某1站在现场看。赖某1叫来七个人：“胖子”、黄某、“阿某5”、刘某、“阿某6”、“阿某4”、一个不认识的，他们都是在花市打工，现在很多人都不在那里打工了。赖某1等八个人就站在打架的现场，接着吴某2叫来的人就围上去，对着赖某1、“胖子”、“阿某6”进行殴打，吴某2这边的人有的拿着木棍、有的拿着玻璃瓶、有的拿砖头、有的人拿着刀。赖某1被打跑了，吴某2这边的人就抓住了“阿某6”并将“阿某6”带上车，说是去盐步公园的河边。和“豪仔”吃夜宵的几个人带着“胖子”也去盐步公园，但半路“胖子”就回去了，我还给了“胖子”二十元钱。
19.证人陶某的证言：我现在住址位于“球记”大排档斜对面，相隔二十五米左右，我起床通过猫眼往外看到有十多个男青年还有几个女孩子就在我店铺门前拿凳子、木棍追打另外的人。打人的都是十几二十岁的小年轻，我不认识他们，之前也没有见过。
20.证人卢某1、黄某、肖某1、刘某章、蔡某、邓某的证言均证实了本案双方打斗的过程。
21.同案人吴某2的供述及辨认笔录：2015年7月29日22时许，我和翟永毫、蓝某、“豪仔”、吴某1、毛某1等人一起到广州市五眼桥市场旁边的“球记”大排档吃夜宵，因在吃夜宵期间吴某1的男朋友来找吴某1，后我和翟永毫、“豪仔”等人与吴某1男朋友发生了纠纷，吴某1男朋友找了差不多有十人到“球记”大排档，“豪仔”打电话给“阿某1”也叫了十几多人分别拿着汽水瓶、木棍、砖头，和我们吃宵夜的几个人一起和吴某1的男朋友一帮人打起来，我自己用拳头和脚殴打对方。后来吴某1的男朋友一帮人打不过我们就向芳信路跑，我们就在后面追，我看见吴某1的男朋友跑在前面，就在路边拿了一根竹棍去追，一直追到五眼桥幼儿园附近就没追了。我们回到涌边看见对方有个人被“阿某1”那帮人抓住，我就冲过去踢了对方一脚和打了他两拳，后来“阿某1”那帮人说押被抓的那个人上车，具体是谁押对方上车，我不清楚。“阿某1”是坐在那辆押对方的车上的，我就跟“阿某1”一帮人（大约有十多人）押着被抓的那个人从五眼桥市场后面走到五眼桥经过铁路，到碧华村分别坐两辆车到盐步公园附近的涌边，把被抓的那个人推到涌边。“阿某1”那帮人就打被抓的那个人，要他说出吴某1的男朋友在哪里，不说就要扔他下涌，被抓的那个说不用你们扔，他自己跳下去，说完就跳下去，并走到涌的中间，涌水刚到被抓的那个人的肩膀时，被抓的那个人就没有动，我们就在涌边叫被抓的那个人上岸，被抓的那个人说淹死都不上岸，我们看见被抓的那个人不上岸就离开了现场。
“阿某1”可能是广西人，但具体我不清楚，二十二岁左右，中等身材，身高约一米六八左右，讲普通话口音。当时主要是“豪仔”打电话，他用他的电话打给他的朋友来帮忙，他打给“阿某1”，让“阿某1”带他的朋友来帮忙。当时我有打电话叫我哥出来吃夜宵。
关于2016年初在监仓与谢金同仓的事，我们确实有同仓过，但我见到真人的相貌和我所指认的照片不相同。当时我见到谢金的头发白，身份较胖，身高比现场见到的矮，年纪比现场作案的大，所以我认为谢金不是涉嫌参与聚众斗殴的人。我认为相貌不同，同仓谢金无作案。当时谢金调入我的A204仓后，我先问他怎样进来的，他说在珠江饭店那边聚众斗殴，他说不知道警察会定他为聚众斗殴，我问他有没有打过，他说没有打过，之后我问他在哪里被抓的，之后同仓的轮值员就按钟，说同仓有同案。我们聊天大约聊了几分钟就被隔开。当时与谢金一起调入的人还有一个。从谢金调入到吃饭，然后休息，我与他坐在一起之前，我都没有和谢金说话，我也不知道他是我的同案，也没有告知我是谢金的同案。后来我和谢金坐在一起时，我先问他的案情，之后我和谢金各自到自己的行李箱拿出各人的换押证，各自写有对方的名，还写有吴某4的名，我才知道我们是同案。后来旁边的人知道我和谢金是同案，就有人报告轮值员，轮值员马上按钟，后来管教才过来将谢金调走。当时我对谢金说过，我没有见过他，我不认识他。
长得像谢金的人是跟“阿某1”一起来的，不记得他穿什么颜色衣服，我只是在公园见过他，没有见他参与打架。我不知道是谁提议将杨某1押到佛山那边，也不知道是谁把他押上车的。当时是一台五人车上挤了七个人，杨某1坐在后排中间，他身上没坐人，与他并排的人有我，我坐他右边，中间还有“阿某1”。另外两个人叠坐在他的左边，两个人都不胖，整部车都没有长得像谢金的那个人。被叫来打架的人有坐摩托车和汽车，就一批十几个人，没有看到有像谢金的人。到盐步公园后有我、“阿某1”、赵某1、蓝某、翟某，还有一个长得像谢金的人。我是打完架去公园的时候看到有个人很像谢金，之前在打架的时候都没有见过像谢金的人。我之前在2015年4、5月份吃夜宵的时候见到过那个长得像谢金的那个人，因为一起喝过酒所以记得他。
民警给我辨认的照片跟我在同仓时见到的谢金本人不一样，我之前指认的那个谢金跟我见到的谢金本人不是同一个人，头发身材都不一样，我见到的谢金是矮胖矮胖的，我指认的那个人不是的。我之前在佛山跟“阿某1”吃宵夜那次听他说过话，他说话没有明显的特征，不尖锐也不会嘶哑。
22.证人张某3的证言：关于2016年年初发生的同案同仓的事，一般我们调仓是上午开饭前调仓，调完仓后就吃饭，然后睡觉，睡完觉后大家都要打坐，可以一起聊天。聊天时我就问那个新兵（谢金）的案情，他就说警察说他什么时候在那里吃宵夜、打架，在深圳上网被抓获的，被抓后就被带至广州市荔湾区看守所，当时有其他人说我们这里有姓吴的打架，问他们是不是打与被打的，但他们俩都说不认识，就是这件事我才怀疑他们是同案，我就报告管教。大家聊天时才发现他们是同案的。当时我有问那个“新兵”，叫他拿起诉书，他说什么都丢了，记不清，我当时是否问姓吴的拿，我记不清了。从9点多调进来到最后发现，他们有聊天，这是肯定的，但我不知道他们说什么，因为调进来后聊天很正常，但是大家一起交流时，他们就说不认识。我记得比较清楚的是他们睡完觉后，大家打坐，坐一排，很多人聊天，就发现他们是同一个地方的案件。在谢金调进来时，我有简单问他的案情，问他是否有同案，他说没有同案。
23.证人许某1的证言及辨认笔录：2016年年初，我从A203仓调到A204仓，当时调进204仓的还有一个人。经对公安向我出示的照片进行辨认，我记得是第7号照片的人（谢金）与我一起调进去的，当时我同仓说是被人抓错的，他说没有去过那地方。当时我听说他在仓里面有一个同案，所以就被调走。当时谢金拿起诉书来看，大家都在说，都在议论，当时是吃完饭后睡觉前，大家都在说他们，后来就报告给管教。
经辨认照片，证人许某1指认同案人吴某2就是关押在同一个仓的人，指认上诉人谢金就是曾经与其同仓的人。
24.同案人赵某1的供述及辨认笔录：2015年7月29日晚上10时许，我和翟永毫、蓝多勤、吴官禺在广州市荔湾区五眼桥市场旁边的“球记”大排档吃夜，后来又来了两名女孩子，我不知道她们叫什么名字，11时许吴某1的男朋友和另外一名男子就来到我们吃宵夜地方的巷口，吴某1和毛某1就走过去见吴某1的男朋友，我和翟永毫、吴某2也跟着她们出去，当时吴某2手里还拿支电击棒在玩，吴某2见到吴某1的男朋友就问“带吴某1出来吃下宵夜不行呀”，吴某1的男朋友就想打吴某2，但当时双方被拉开，吴某1的男朋友就对我们讲“你们等着”，然后两个人转身就走，我们就又回“球记”大排档继续吃宵夜，大家开始讨论吴某1的男朋友真叫人来怎么办，吴某2就叫翟永毫去附近找吴某2的朋友过了帮忙，翟永毫离开大约十多分钟后回来说找不到人帮忙，我听到翟永毫说找不到人后，就打电话给我朋友“阿某1”说这里有人想打我，叫“阿某1”带人来帮忙，大约隔了十多分钟“阿某1”就打电话给我说他们已经到了五眼桥的铁路边，要我去接他们，我就离开大排档去铁路边接“阿某1”他们，当时“阿某1”带来的人中，其中有两个人是开摩托车过来，他俩第一时间赶到，我和其他人跑步跟在后面，我见到开摩托车先到的两个人其中有一个人跳下来去扼吴某1的男朋友的颈，有个人拿出匕首比划，并用力将吴某1的男朋友推过去撞旁边的铁门，接着我和“阿某1”等人也赶到现场，双方就打了起来，后来吴某1的男朋友一帮人不够我们打就向芳信路跑，吴某2和“阿某1”等人就在面追，后来吴某2和“阿某1”他们就抓了对方一名男子，并将该男子押上一辆小车，我和吴某1、毛某1坐摩托车到盐步公园，我们到了盐步公园后，已经不见被带上车的人，只剩下“阿某1”、吴某2、翟永毫、蓝某等在涌边聊天。我们这一方参与打架的人拿了玻璃瓶、匕首、伸缩棍、砖块，电击棍，竹棍，其中匕首、伸缩棍是“阿某1”他们带过来的，电击棍是我带的，玻璃瓶、竹棍和砖头是在现场捡的。电击棍是“阿某1”使用，匕首是“阿某7”使用，翟永毫用竹棍，其他的我不太清楚。
大约过了两天，吴某2打电话给我，说警察在查这件事，我就叫吴某2将电话换掉，之后又打电话给翟永毫和“阿某1”，叫他俩也把电话换掉，打完电话后我就将自己的电话和电话卡砸碎扔掉。
经对公安给我辨认的一组照片进行辨认，第9号照片的男子（谢金）我能辨认出来，他是在2015年7月30日凌晨在广州市荔湾区芳村五眼桥市场旁边的一间“球记”大排档附近出现的人，我没见他打架，我不认识他，我不知道他是哪里人，大约三十多岁、四十岁左右，但当时光线较黑我也认不太清楚。我是在2015年7月30日凌晨在“球记”大排档附近走过火车路时，才见到第9号照片的男子，我不知道是我们这边的还是他们对方的人。我之前没有见过第9号照片的男子，我不知道他是哪里人。我打完架后，在盐步公园那边集合，我见到“阿某1”、吴某2等人，但没见到第9号照片男子，当时在盐步公园那边集合，“阿某1”带来的有一部分人已走了，没那么多人，只有“阿某1”、“阿某7”、“阿某8”等人。
我没有看见是谁把被害人杨某1押上车，并押到佛山那边的。被叫来打架的人是一批分别坐摩托车与两台小车过来的，他们有拿砖头、木棍、啤酒瓶、刀具等，打完到盐步公园后我见到吴某2、“阿某1”在聊天。我不认识谢金，以前没见过他，当晚我只是在打架现场看到他，他没有参与打架，也没有见他跟谁说话，他一米六左右，比较矮胖，没有戴眼镜，没有戴任何饰物，具体服饰我不记得了，我是打完架后在路口见到他，由于当晚就一个人比较矮胖，所以我对他印象比较深刻。我以为他是对方的人，因为毛某1跟我说，她给过一个“胖子”二十元打摩托车走。当晚，他一个人站着，我离他五六米左右，在灯光下看得模模糊糊的。
25.证人刘某梅（谢金妻子）的证言：2015年7月29日晚上约20时30分许，当时我从信发塑料厂下班后回家。回到家里后，当时家里就我和谢金及八岁的儿子在家。约21时许，谢金的表姐陈某来到我家中做客。陈某和我聊天及和我儿子玩，而我丈夫则在房间里上网。约22时30分许离开。后我和我丈夫、儿子就在家里睡觉了。到了7月30日早上约7时30分，我就离开家上班去了。我离开时，我丈夫和儿子还在家里睡觉。我之所以记得那么清楚当时的情况，是因为平时晚上就我、谢金及儿子三人在家，很少外出，就算外出也是我们在小区里面逛一下而已。陈某平均一星期有约三次晚上来我家做客并和我儿子玩。
2015年6月后谢金就没有工作了，一直待在深圳家里带小孩。我小孩是谢金于2015年7月初回湖南老家接小孩过来深圳的。谢金在2015年6、7月份有去过一次广州找工作，但具体时间我忘记了，我记得当时谢金是带小孩一起去广州的，当天去，当天回。谢金在2015年8月没有去过广州或佛山。
26.证人陈某（谢金表姐）的证言。谢金是我表弟。2015年6月18日我开始在深圳龙岗区信发塑料厂工作，我与谢金的妻子刘某梅是在同一个厂上班，我每个星期会有约三天的时间在我晚上下班后去谢金深圳家中做客。2015年7月29日晚上约21时许，我来到谢金深圳的家中，当时谢金家里还有儿子及刘某梅。我当晚约22时30分离开谢金家中，我离开谢金家里时，谢金还在家里跟他小孩一起玩。我之所以记得那么清楚，是因为我记得7月28日当天由于厂里要开会，我自己在厂里加班，我都会登记在一个小本子上，当天去不了谢金家里，第二天即7月29日晚上才去了谢金家里。
27.证人邹某1（谢金的同学）的证言：谢金的儿子晨晨之前是在湖南老家的，后来我得知晨晨到深圳了。2015年8月份，谢金曾带儿子晨晨到其在广州岗顶的档口，并将晨晨放在档口，谢金本人则出去找工作，当天谢金就带儿子回深圳了。
2016年3月，刘某梅委托我去派出所拿回电脑，民警把电脑拿出来，我当时见到电脑是散开的，电脑主机机箱盖都没有，也没有连接线，最终我借用了派出所的一台显示器，开机都开不了，我写收条时就写明了无法开机，这个主机肯定是有问题的。收条我写好后拍照留底。
28.上诉人谢金的供述和辩解：2015年10月27日13时许我在龙岗区横岗街道一个网吧上网，我正在上网时有两个人过来，说是派出所的民警，让我去派出所协助调查，但是我怀疑对方是假的，是为了敲诈勒索的，就打算跑，但是对方不让我走，我就反抗了。
2015年7月30日我在深圳龙岗区南湾街道樟树布社区翠山西九巷十二栋401陪小孩。我2015年7月3日把小孩从老家接回来，之后就在深圳过暑假。我没有参与过2015年7月30日凌晨在广州市荔湾区五眼桥“球记”大排档的聚众斗殴，当时我就在深圳家中，我妻子刘某梅当时也在家。2015年7月至今，我就去过一次广州，而且还是去番禺区那边的（具体时间不记得）。我不认识吴某4、吴某2、赵某2、赵某1、蓝某等人。
我现在使用159××××0354这个电话号码，我是从2012年开始使用这个电话号码至今，这电话是我本人用自己的身份证开的。我记不起来2012年前使用的电话号码。我之前肯定没有使用过134××××3905这个电话号码，也不知道这个电话号码是谁的。
2015年12月21日，我表姐陈某到过我家，她7月29日下午5时许到我家，后在晚上10时30分左右离开我家。她当时就和我们一起吃饭，我们吃饭的时间是晚上6时左右。当时，我们家里一共有我、我表姐、我妻子及我小孩四人一起吃饭，当时是我做饭。我妻子在5点半下班，我表姐于下午5时许买香蕉和西瓜到我家，并和我一家人在当晚6时左右一起吃饭，我吃完饭没有外出。我在2012年之前有用过其他号码，是在深圳登记的，我在2012年至2013年在东莞凤岗那边打过工，在东莞那边有工友和同学。
我于2015年7月8日把小孩从湖南家里接到深圳过暑假，到深圳后一直都是我在带小孩，我妻子正常白天上班，晚上在家。在深圳家中只有我和妻子、孩子三人一起住。如果我要出去找工作，会临时将孩子寄在同学家里。我到广州时就将小孩带过来放在岗顶的朋友家里，面试完后再接小孩回深圳。
我真的确定我在2015年7月29日至8月份这段时间没有来过广州和佛山这边。2015年7月29日晚上和7月30日凌晨我在深圳布吉家里，7月29日晚上我在家里和一个以前的旧同事上网聊天，因当时他是在天津那边上班，我记得他当时想过来广东这边上班，问我最近忙什么？我对他说我在深圳布吉这边。那个同事是男的，是以前在深圳富士康工作的同事，我记得只有他跟我聊天，他叫“利子蕊”，广西人，三十岁左右，QQ呢称“小利”。我的QQ呢称是“悠悠的风”，号码是757***740。我当时用家里的主机台式电脑上网，用家里的网址上网。
2016年年初，我在A203监室，有一天上午查完仓后，因为当时我所在的监室那段时间刚好收很多人，管教就准备分流一部分人到其他监室，上午十点左右我就被分流到隔壁A204监室，看守所内部有规定进监后监室轮值员要逐个核对身份情况，轮值员在向我了解情况后，发现我跟A204监室的吴某2案情相似，刚好那时吴某2起诉书已送达了，就拿给我核对，没想到居然是同案，于是中午开铺睡觉后轮值员就马上打报告给管教，管教马上又将我调回A203监室了。我不认识吴某2，当时我也不知道A204监有同案。将我调整到A204监室的是李管教。我在A204监室只有两个多钟的时间，进去后马上被调出来，所以我不算是那个监室的人。
我之前不认识吴某2，在我收到起诉书前一个月左右，我在看守所的203仓里，人比较多，就把我调到204仓，我在里面见到吴某2。当时我们互不认识，是管教指定的管理仓员的人登记进所事由时，问我是什么案子进来的，我说我是涉嫌聚众斗殴，吴某2这时说他也是聚众斗殴进来的，然后登记的人和吴某2两个都说要看看我的起诉书，然后我就说我还没有收到起诉书，登记的人就拿了吴某2的起诉书看，他看完给我看，我发现我的名字在他的起诉书里面，我就告诉登记的人说我们是同一个案子的，吴某2当时就说不可能，他以为我是开玩笑的，我就把名字指给他看，登记的人就将情况反馈给管教，过了几个小时我就调回203仓了。我在204仓待了两个小时左右，没有交流案情，我跟他都不认识。我的身高是一米六三，体重是一百六十斤左右，有近视，三百度左右，平时有戴眼镜。我的声音从我懂事起就这么嘶哑。
本案的争议焦点在于上诉人谢金是否受到他人纠合并直接参与了本次聚众斗殴的犯罪行为。对此，本院综合评判分析如下：
一、本案多名被害人对上诉人谢金的指证与事实不符。
（一）被害人杨某1在侦查阶段所作的陈述及辨认笔录对犯罪嫌疑人的描述与上诉人谢金本人的实际年龄、身高特征均存在较大差异，其证言的真实性存疑。（二）被害人赖某1在第一次辨认上诉人谢金照片（身份证照片）时认出了上诉人谢金，但在第二次辨认（上诉人谢金的近照）时，无法辨认出谢金。由于被害人赖某1在第一次辨认时未满十八周岁（差两个月），当时没有监护人在场，程序上存在瑕疵，而公安机关对该瑕疵已无法予以补正，因此，被害人赖某1对上诉人谢金的指认本院不予采信。（三）证人李某1案发时十四周岁，系未成年人。其在第一次辨认时没有监护人在现场，该次辨认程序存在瑕疵，且公安机关未予以补正，无法作为本案证据使用。在第二次辨认时，其辨认笔录虽显示有荔湾区秀水居委会工作人员谢某作为见证人的签名。但对该见证人在证人李某1辨认时是否在场的问题，事后经公安机关多次补正，仍无法予以核实，而见证人谢某本人在荔湾区人民法院重审本案时也拒绝出庭对相关问题进行说明。因此，由于取证程序存在瑕疵，且未能得到补正，证人李某1的证言，本院不予采纳。（四）由于本案证据材料中并没有证人张某2的辨认笔录，无法确认其所指认的（2）号男子就是上诉人谢金，其证言本院不予采纳。综合上述被害人一方参与斗殴人员的言词证据来看，虽然参与此次聚众斗殴的被害人一方八人中，有三名指认在案发现场看到上诉人谢金实施了殴打行为，其中有一人指认只是在案发现场见到上诉人谢金。但上述陈述与证言之间存在多处矛盾：一是在具体的殴打行为与使用的凶器上，被害人杨某1的陈述与另外两名在场证人张某2、李某1的证言不一致。二是在上诉人谢金是否参与了殴打行为这一事实上，被害人赖某1的陈述称与另外三人的陈述的内容明显不一致。三是由于谢金是后期被抓，证据中缺乏证人卢某1、张某1（外号“胖子”）、黄某、张某2、刘某、肖某1、吴某1、毛某1等案发时其他人对上诉人谢金的辨认笔录。
二、多名同案人对上诉人谢金的指证前后矛盾。
（一）同案人赵某1案发时十六周岁，系未成年人。其辨认能力与成年人相比较存在一定的差别。案发时参与打架的人数众多，现场较为混乱，光线较暗，连赵某1自己都供述当时光线较黑，其看得模模糊糊，其只是凭身材矮胖而指证上诉人谢金。同案人赵某1在案发后与本院提审的笔录内容均反映出，其无法确认自己之前在公安讯问阶段所指认的“谢金”是对方的人还是自己一方的人，其对上诉人谢金的辨认笔录真实性存疑。（二）同案人吴某2在案发后虽曾指认上诉人谢金参与了此次聚众斗殴。但其与谢金意外同仓后，完全否认了自己在公安侦查阶段对上诉人谢金所作出的指认。因此，吴某2在侦查阶段对上诉人谢金的指认前后矛盾。
综上，虽然本案有多名被害人与同案人指证上诉人谢金参与实施聚众斗殴的犯罪行为，但涉案双方人员对上诉人谢金的指证，一部分在内容上存在诸多矛盾，且无法予以排除，另一部分在程序上存在瑕疵，未能予以补正，因此均无法作为定案的依据。
三、有证据证明上诉人谢金案发时不在现场。
（一）上诉人谢金一直辩称案发期间自己在深圳，案发时自己正与在深圳富士康工作的前同事聊天。其家人也向公安机关提交了案发期间的聊天记录照片与聊天所使用的电脑。公安机关在侦查本案过程中，并未调查核实上诉人谢金的无罪证据，且对于上诉人谢金家属提供的证物（聊天电脑主机）所出现损坏无法作出合理的解释。因此，对上诉人谢金所提供的上述案发时不在现场的证据本院予以认可。（二）公安机关虽发现上诉人谢金实名购买了2015年8月4日19:34列车C7080（广州东至深圳）的车票，该购票记录虽能证明上诉人谢金隐瞒了自己在案发期间曾来过广州的事实，但由于公安机关并未取得谢金此次到底是何时前往广州的证据，因此，该证据虽能证明谢金对某些事实存在隐瞒真相的可能，但并不能据此认定，上诉人谢金在8月4日之前来过广州就一定参与了此次7月30日的聚众斗殴犯罪行为，所以该证据事实与本案的关联性较弱，不能作为据以定案的证据。
四、公安机关的破案过程不自然，不能反映公安机关如何发现上诉人谢金有作案嫌疑。
公安机关针对如何锁定上诉人谢金成为本案的被告人，以及如何据此认定谢金参与了此次犯罪行为，一直无法做出合理的解释。仅出具了一份情况说明称经采用技术手段筛选出当时的涉疑人员，再逐个找被害人、见证人对筛选出来人员逐个进行排查而锁定上诉人谢金成为本案的犯罪嫌疑人。但上述说明，并未明确具体采取的是何种技术手段来进行筛选。后经一审法院查证，公安机关是通过同案人吴某2、赵某1在案发期间的电话通讯记录查到有人曾拨打一个134××××3905的号码，据此号码查找到该号码系使用谢金的身份证注册登记，从而锁定上诉人谢金，再将谢金的照片给被害人及同案人指认，而确认谢金参与了本案。现有的证据仅能证实公安机关锁定上诉人谢金的电话号码是一惠州号码，但并不能证实该号码系用谢金的身份证登记注册。即使该号码登记在上诉人谢金名下，也并不能证实上诉人谢金在案发期间持有或使用过该电话号码，而本案上诉人谢金一直辩称自己从未去过惠州也未使用过该号码。根据同案人吴某2与赵某1的供述能证实，案发当晚，参与斗殴的人主要是同案人“阿某1”纠集的，而并非吴某2与赵某1纠合而来。在主犯“阿某1”尚未归案的情况下，公安机关如何据此认定上诉人谢金就是被纠合的人员这一事实存疑。即使同案人吴某2、赵某1有纠集他人，但如何凭借案发期间与吴某2、赵某1存在联系就一定认定当时上诉人谢金是被纠集的同案人这一事实也存疑。综上，公安机关锁定上诉人谢金成为本案犯罪嫌疑人过程的合法性以及其据此取得的证据与本案的关联性均存在诸多疑点，无法作为本案据以定案的证据。
本院认为，纵观全案，本案缺乏能够认定上诉人谢金作案的客观证据，原判据以定案的证据没有形成完整的证据链，没有达到证据确实充分的法定证明标准，也没有达到基本事实清楚、基本证据确凿的定罪要求。原审认定上诉人谢金犯聚众斗殴罪的事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（四）项之规定,判决如下：
一、撤销广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103刑初259号刑事判决;
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