云南省昭通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)云06刑终289号
原公诉机关云南省盐津县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈勇，男，汉族，生于1982年9月20日，四川省筠连县人，小学文化，个体工商户，住四川省筠连县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年11月27日被盐津县公安局刑事拘留，2016年1月3日被盐津县公安局取保候审，同年3月28日被依法逮捕。现羁押于盐津县看守所。
盐津县人民法院审理盐津县人民检察院提起公诉的原审被告人陈勇犯信用卡诈骗罪一案，于2016年9月13日作出（2016）云0623刑初64号刑事判决。宣判后，原审被告人陈勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年1月17日公开开庭进行了审理，昭通市人民检察院指派检察员马坚、雷蕾出庭履行职务，上诉人陈勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年9月27日，被告人陈勇在盐津县信用社申办领取卡号为62×××03的金碧贷记卡一张，便进行消费、代他人刷卡付款、在POS机上违规操作套现使用以及在ATM机上取现和消费，还款后反复套现还款，至2014年8月25日陈勇共计欠款299567.08元，同月28日陈勇申请分期付款，信用社将其中265347.83元分12期偿还，即每期偿还22112.32元。之后陈勇又还款后消费，截止2014年11月25日，陈勇共欠本金97851.25元，利息633.63元，滞纳金2138.6元，合计欠款100623.48元，后陈勇未偿还款项。2015年2月25日，信用社扣除已分期的5期，将未分期部分154786.23元记入欠款本金，陈勇共欠本金296862.12元，利息7358.01元，滞纳金11624.5元，合计欠款315844.63元。因陈勇尚欠其它银行、信用社及他人较大数额的债务，遂未偿还盐津信用社款项。陈勇所欠款项逾期后，盐津县信用社通过农信平台向陈勇发催收欠款短信。2015年3月、4月，盐津县信用社职工罗某、周某等分别打电话催促陈勇还款，后该信用社于2015年5月29日、2015年8月17日、2015年11月4日向陈勇发出催款通知书，陈勇已签收。陈勇于2015年6月19日还款15000元。
原审法院根据以上事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第六十四条、第六十七条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：一、被告人陈勇犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年；并处罚金人民币十万元。二、继续追缴赃款281862.12元，发还盐津县农村信用合作联社。
宣判后，原审被告人陈勇不服，提出上诉。认为：其主观上不具有非法占有的目的，客观上没有明知无能力偿还而大量透支，对于欠款其一直在与盐津信用社协商解决，盐津信用社的催收材料不能作为证据使用，其没有恶意透支的行为，不构成恶意透支的信用卡诈骗罪。二审提审时，陈勇表示其愿意还款，请求从轻处罚。
二审庭审中，出庭检察员出示了证人周某、程某的证言，云某2信联〔2013〕120号文件，接受证据材料清单、个人借款合同、借款借据、陈勇已结清还款明细，接受证据材料清单、四川省筠连县人民法院的调解书、判决书及说明等证据。结合一审庭审中出示并经质证的证据，认为上诉人陈勇明知自己没有还款能力而大量透支，经发卡银行多次催收后超过三个月仍未归还的行为构成信用卡诈骗罪，其量刑幅度为五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。一审判决认定事实清楚，定性准确，并考虑到陈勇具有自首情节，对其从轻判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元本无不当。但陈勇二审庭审中认罪悔罪，并提出愿意偿还所欠本金及缴纳罚金，如能兑现，可对其减轻处罚。
上诉人陈勇对于一审判决认定的事实及证据均无异议。对于出庭检察员出示的证据没有意见，对于一审判决认定其犯信用卡诈骗罪没有异议，认罪悔罪。但认为一审判决量刑过重，其有自首情节，主观恶性不深，表示愿意偿还所欠本金和主动缴纳罚金，请求对其轻处。
经本院审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）陈勇持有盐津县农村信用合作联社金碧贷记卡，进行恶意透支，造成281862.12元透支本金无法归还的事实清楚。2015年11月27日，陈勇接盐津县公安局通知后主动到案并如实供述了主要犯罪事实。
以上事实有户籍证明，到案经过，接受证据材料清单，云某1监复（2010）229号批复、金碧贷记卡申请表、审核评分表、身份证、离婚证、个体工商户营业执照及机构代码证、个人信用信息查询及留存授权书、常住人口登记卡及驾驶证，房产证及土地使用权证复印件、贷记卡额度提升信息表，卡号为62×××03的金碧贷记卡照片，云某2信联〔2013〕119号文件、云某2信联〔2013〕298号文件、云某2信联〔2013〕120号文件，云南省农村信用社金碧卡（个人卡）领用合约、盐津县农村信用合作联社贷记卡外对工作表，账单交易历史明细、账单历史信息查询，贷记卡逾期情况说明，诉状、筠连县人民法院民事调解书及民事判决书、宜宾市中级人民法院民事裁定书，筠连县农村商业银行双腾支行借款借据、个人借款合同、陈勇还款明细，筠连县人民法院情况说明，催款通知书、催收短信SMS消息记录、通话清单、短信详单，证人梁某、李某、杨某1、宪元芬、彭某、程某、罗某、严某、周某、王某、杨某2的证言等证据及被告人陈勇的供述和辩解在卷佐证。
上列在一审庭审中出示并经质证的证据以及二审庭审中出庭检察员出示并经质证的证人周某、程某的证言，云某2信联〔2013〕120号文件，接受证据材料清单、个人借款合同、借款借据、陈勇已结清还款明细，四川省筠连县人民法院的调解书、判决书及说明等证据，经二审庭审核实，证据来源合法，证明内容客观真实，且与本案事实相关联，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈勇持有盐津县信用合作联社的金碧贷记卡，明知自己身负大量债务而进行刷卡消费、取现等，未能按规定期限还款，逾期后经发卡行多次催收超过三个月仍未还款，造成透支的281862.12元本金无法归还。其行为属于恶意透支，已构成信用卡诈骗罪，且恶意透支的数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条的规定，其量刑幅度为五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。上诉人陈勇接公安机关通知后主动到案，并如实供述自己的罪行，成立自首。上诉人陈勇对于原判认定其犯信用卡诈骗罪没有异议，但认为原判量刑过重，并表示愿意偿还透支本金及缴纳罚金，请求对其轻处。经本院联系上诉人陈勇亲属代其偿还透支本金，并给予足够长的筹款时间，但其亲属表示家庭困难，一直未能筹到款代为偿还透支本金。上诉人陈勇在二审庭审中认罪悔罪态度好，且有自首情节，可依法对其从轻处罚，而一审量刑偏重，应予以纠正。上诉人陈勇认为原判量刑过重的上诉理由成立，本院予以采纳。原判审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，但量刑偏重，应予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第六十七条第一款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：
一、维持盐津县人民法院（2016）云0623刑初64号刑事判决第二项，即“继续追缴赃款281862.12元，发还盐津县农村信用合作联社。”。
二、撤销盐津县人民法院（2016）云0623刑初64号刑事判决第一项，即“被告人陈勇犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年；并处罚金人民币十万元。”。
三、上诉人（原审被告人）陈勇犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月28日起至2021年2月20日止。）
（罚金限于判决生效后三个月内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 陆 瑜
审判员 吴 艳
审判员 王 磊
二〇一七年三月二十日
书记员 张兴倩