重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝01民终3522号
上诉人（原审原告）：重庆香一粮米业有限公司，住所地重庆市江津区德感工业园区兰溪路99号，统一社会信用代码91500116346028473G。
法定代表人：阮大明，总经理。
委托诉讼代理人：方晓云，泰和泰（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆玖洁食品有限公司，住所地重庆市合川区南办处临渡村三社1幢，统一社会信用代码91500117597976929F。
法定代表人：姜胜龙，总经理。
委托诉讼代理人：潘阳，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：褚兴龙，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周成林，男，1984年1月15日出生，汉族，住重庆市合川区。
委托诉讼代理人：左成，重庆水木律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姜胜龙，男，1970年3月13日出生，汉族，住重庆市合川区。
委托诉讼代理人：潘阳，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：褚兴龙，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姜胜芬，女，1966年9月13日出生，汉族，住重庆市合川区。
委托诉讼代理人：潘阳，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：褚兴龙，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姜胜群，女,1964年11月13日出生，汉族，住重庆市合川区。
委托诉讼代理人：潘阳，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：褚兴龙，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄明，男，1969年1月23日出生，汉族，住重庆市合川区。
委托诉讼代理人：潘阳，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：褚兴龙，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
上诉人重庆香一粮米业有限公司（以下简称香一粮公司）因与被上诉人重庆玖洁食品有限公司（以下简称玖洁公司）、周成林、姜胜龙、姜胜芬、姜胜群、黄明买卖合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2017）渝0117民初11588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月19日进行了调查审理，上诉人香一粮公司的法定代表人阮大明及其委托诉讼代理人方晓云，被上诉人玖洁公司、姜胜龙、姜胜芬、姜胜群、黄明共同的委托诉讼代理人潘阳，周成林的委托诉讼代理人左成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
香一粮公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判玖洁公司向香一粮公司支付37158.55元违约金，周成林对玖洁公司向香一粮公司所负债务在90万元范围内承担连带清偿责任，姜胜龙、姜胜芬、姜胜群、黄明在未出资本息范围内对玖洁公司向香一粮公司所负债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；2.一审、二审诉讼费用由玖洁公司、周成林、姜胜龙、姜胜芬、姜胜群、黄明承担。事实和理由：1.《对账确认函》签订的时间在《大米销售合同》之后，根据款项自前向后滚动支付的交易习惯，《大米销售合同》的98万元应该包含在《对账确认函》的未付款内，玖洁公司应针对该笔98万元货款承担违约责任。2.周成林通过微信向阮大明发送的消息明确表示为90万元货款提供担保。3.一审法院认定香一粮公司要求姜胜龙、姜胜芬、姜胜群、黄明承担补充赔偿责任的诉讼请求与该案不属于同一法律关系不当。
玖洁公司、姜胜龙、姜胜芬、姜胜群、黄明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
周成林辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。周成林没有与香一粮公司签订书面形式的保证合同。
香一粮公司向一审法院起诉请求：1.判决玖洁公司向香一粮公司支付货款1018555元及资金占用损失（资金占用损失以该款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2017年5月9日起计算至付清时止）；2.判令玖洁公司支付违约金37185.55元；3.判令周成林对上述1、2项债务在90万元范围内承担连带清偿责任；4.判令姜胜龙、姜胜芬、姜胜群、黄明在未出资本息范围内对重庆玖洁食品有限公司的上述第1项债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任（其中姜胜龙未出资本金166.25万元，姜胜芬未出资本金99.75万元，姜胜群未出资本金66.5万元）；5.案件受理费、财产保全费5000元、保全担保费6000元、公证费2000元由玖洁公司、周成林、姜胜龙、姜胜芬、姜胜群、黄明承担。
一审法院认定事实：香一粮公司自2016年起多次向玖洁公司供应大米，双方仅在2017年4月24日签订过总金额为981100元的《大米销售合同》一份，该合同约定需方验收合格并提货后45个工作日内一次性结清全部货款，如逾期付款则以逾期付款额为基数按日万分之四向供方支付违约金，逾期付款超过15日的，供方有权解除合同，同时需方按照供方实际送货总价款的1%支付违约金。2017年5月9日，双方经对账确认自2016年5月9日至2017年4月30日玖洁公司共向香一粮公司购入大米3718555元，玖洁公司已付款207万元，未付款为1648555元。2017年6月9日、23日，玖洁公司分别向香一粮公司付款20万元、15万元，尚欠1298555元。因玖洁公司此时尚欠另一债权人新都区龙桥镇绿更香大米加工厂货款2831969元，姜胜龙、周成林于2017年7月17日以玖洁公司负责人的名义向新都区龙桥镇绿更香大米加工厂及原告出具《2016年度玖洁公司还款计划》，承诺在2017年8月10日前向两位债权人还款55万元、2017年9月10日前还款55万元、2017年10月10日前还款55万元、2017年11月10日前还款30万元、2017年12月10日前还款30万元、2018年元月10日前还款50万元、其余125万元在2018年3月10日之前付清。香一粮公司对该还款计划表示认可。之后玖洁公司在2017年8月15日、11月9日分别向香一粮公司支付了20万元、8万元，尚欠1018555元未付。香一粮公司经催收无果，遂向一审发院提起诉讼，诉讼过程中因申请财产保全产生了财产保全费5000元及保全担保费1650元。香一粮公司另因向重庆市公证处申请对微信聊天记录进行证据保全产生公证费2000元。
另查明，玖洁公司共有姜胜龙、姜胜芬、姜胜群、黄明4名股东。
一审法院认为，玖洁公司对因采购大米欠香一粮公司货款1018555元无异议，故香一粮公司要求玖洁公司立即支付该款理由正当，应当予以支持。
关于资金占用损失问题，玖洁公司出具《2016年度玖洁公司还款计划》向香一粮公司承诺了还款期限，玖洁公司未按承诺期限支付货款，给香一粮公司造成损失，应当按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用损失。因还款计划出具时香一粮公司与另一债权人新都区龙桥镇绿更香大米加工厂的债权合计为1298555元+2831969元=4130524元，而还款计划只约定了其中400万元的还款期限，且各方均未约定每期所还款项中各债权人应占比例，故一审法院从公平原则出发，酌情确定以香一粮公司债权占两债权人全部债权的比例来计算玖洁公司每期应向香一粮公司支付的款项，并以此应付款项为基数来计算资金占用损失。则2017年8月10日前玖洁公司应向香一粮公司支付的货款为1298555元/4130524元×55万元=17.29万元；以此类推，9月10日前应付款为34.58万元-20万元（8月15日支付）=14.58万元，10月10日前应付款为31.87万元，11月10日前应付款为33.3万元（11月9日还款8万元），12月10日前应付款为42.7314万元，2018年1月10日前应付款为58.45万元，2018年3月10日前应付款为97.7475万元。其余4.108万元因双方对付款时间并无约定，故可以从香一粮公司起诉之日起（2017年12月1日）主张资金占用损失。香一粮公司请求过高的部分，一审法院不予主张，依法予以驳回。
关于违约金问题，虽然香一粮公司与玖洁公司在《大米销售合同》对逾期付款违约金做出了约定，但该案中香一粮公司未举证证实《大米销售合同》有无实际履行，举示的订货单均系2016年度产生，故《大米销售合同》中关于违约金的条款对双方不产生约束力，故对香一粮公司关于违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。
香一粮公司另请求周成林对90万元债务承担连带清偿责任，其理由是周成林在与香一粮公司的单位法定代表人阮大明微信聊天时承诺“玖洁这90万元货款10月10号姜总不付，周成林担保我付”。一审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证合同应当以书面形式订立，微信聊天在形式上具有一定的随意性，微信账号使用人与注册人是否系同一人、聊天内容中担保的主债权是否具有特定性均不能完全确定，故该聊天记录不符合法律所要求的书面形式，故对该诉讼请求亦不予支持。至于香一粮公司请求的保全担保费和公证费，因香一粮公司与玖洁公司对此并无合同约定，该费用也并非必要且必然会产生的费用，故此项请求无合同依据，不予支持。
香一粮公司还以姜胜龙、姜胜芬、姜胜群、黄明出资不实为由要求其四人在未出资本息范围内对玖洁公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，因该请求无事实依据，且与该案不属于同一法律关系，故不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、由重庆玖洁食品有限公司在判决生效后十日内向重庆香一粮米业有限公司支付货款1018555元及资金占用损失（资金占用损失以17.29万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年8月11日起计算至2017年8月14日止；以14.58万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年9月11日起计算至2017年10月10日止；以31.87万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年10月11日起计算至2017年11月8日止；以23.87万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年11月9日起计算至2017年11月10日止；以33.3万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年11月11日起计算至2017年11月31日止；以37.408万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年12月1日起计算至2017年12月10日止；以46.8394万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年12月11日起计算至2018年1月10日止；以62.558万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2017年1月11日起计算至2018年3月10日止；以1018555元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2018年3月11日起计算至付清时止）。二、驳回重庆香一粮米业有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14301.66元，减半收取7150.83元，由重庆香一粮米业有限公司负担167.33元，由重庆玖洁食品有限公司负担6983.5元。财产保全费5000元，由重庆玖洁食品有限公司负担。
根据当事人一审举示的证据，本院二审查明以下事实：2015年10月12日，重庆索原会计师事务所向玖洁公司出具验资报告，载明玖洁公司申请增加注册资本350万元，变更后的注册资本为400万元，经审验，截至2015年10月12日，玖洁公司已收到股东缴纳的新增注册资本350万元，全部为货币出资。验资报告的附件1《新增实收资本情况明细表》载明，姜胜龙实缴注册资本166.25万元，姜胜芬实缴注册资本99.75万元，姜胜群实缴注册资本66.50万元，黄明实缴注册资本17.50万元。姜胜龙、姜胜芬、姜胜群、黄明均实际向玖洁公司的银行账户支付了上述增加的注册资本。
二审中，周成林对其与阮大明微信聊天内容的真实性予以确认，只是提出不能确认手机是否为周成林本人操作。本院认为，周成林没有提交证据证明手机交由他人操作，因此本院认定周成林在微信中的内容系其本人操作。据此，本院二审查明以下事实：在微信聊天内容中，2017年9月27日，周成林向阮大明承诺：“玖洁这90万货款10月10号姜总不付我周成林担保我付。麻烦阮总支持。谢谢”。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，二审的争议焦点为：1.玖洁公司是否应当支付违约金；2.周成林是否对玖洁公司向香一粮公司所负债务在90万元范围内承担连带清偿责任；3.姜胜龙、姜胜芬、姜胜群、黄明是否对玖洁公司向香一粮公司所负债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。
关于第一个争议焦点，香一粮公司与玖洁公司签订的《大米销售合同》对违约金做了约定，但香一粮公司没有举示证据证明《大米销售合同》已经实际履行，仅凭《对账确认函》签订时间在《大米销售合同》签订时间之后，不能认定98万元货款包含在对账函中，故《大米销售合同》中违约金的条款对双方不产生效力。因此，对于香一粮公司要求玖洁公司支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，首先，判定行为人是否为债务提供担保，关键要素在于行为人是否有提供担保的明确意思表示。就本案事实来看，周成林通过微信向阮大明承诺：“玖洁这90万货款10月10号姜总不付我周成林担保我付。麻烦阮总支持。谢谢”，该承诺的内容具备为玖洁公司的债务提供担保的意思表示，至于是否签订书面的合同并不影响本院认定周成林保证人的身份，因此周成林应当对玖洁公司的货款承担保证责任。其次，关于保证担保的范围，周成林承诺对90万元货款提供担保，周成林作出该承诺的时间为2017年9月27日，而根据《2016年度玖洁公司还款计划》，截至2017年9月27日玖洁公司应付货款为110万元，而已经于2017年8月15日支付货款20万元，即截至2017年9月27日尚欠货款为90万元，因此，本院认定周成林担保的债务为《2016年度玖洁公司还款计划》项下的前两期货款。《2016年度玖洁公司还款计划》项下的前两期货款除包括香一粮公司的货款外，还包括另一债权人新都区龙桥镇绿更香大米加工厂的货款，其中香一粮公司的货款应为34.58万元【110万元*（1298555元/4130524元）】，扣除于2017年8月15日支付货款20万元，前两期货款尚欠14.58万元。而2017年11月9日玖洁公司还款8万元，也应当为归还的前两期的货款，因此，玖洁公司尚欠香一粮公司前两期货款6.58万元，周成林仅对该笔债务承担保证担保责任。
关于第三个争议焦点，首先，香一粮公司要求玖洁公司的四位股东承担补充赔偿责任的依据为四位股东存在出资不实或者抽逃出资的情况，但四位股东在一审中已经举示证据证明将注册资本转入公司账户的证据，也举示了会计师事务所的验资报告，能够证明其已经实际缴纳出资。因此，香一粮公司的该项请求缺乏事实依据。其次，香一粮公司认为注册资本未划入公司基本账户，不能认定实际缴纳了注册资本，但本院认为，是否缴纳注册资本的判断标准为股东是否将注册资金交付与公司，至于转款是否进入基本账户并不影响本院判定股东是否实际缴纳了出资，因此本院对该意见不予采纳。第三，香一粮公司向本院提交了律师调查令申请书，要求调取股东缴纳注册资本账户和玖洁公司收取注册资本账户的流水，本院认为，四位股东已经举示证据证明实际缴纳了注册资本，如果香一粮公司拟通过调取其他证据推翻四位股东举示的证据，应当首先提供初步证据证明缴纳出资的事实存疑，但香一粮公司并未举示相关证据，因此本院对其申请不予准许。
综上所述，基于二审查明的新事实，香一粮公司的部分上诉请求成立，本院予以支持，一审判决予以部分改判。依照《中华人民共和国担保法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持重庆市合川区人民法院（2017）渝0117民初11588号民事判决第一项；
二、撤销重庆市合川区人民法院（2017）渝0117民初11588号民事判决第二项；
三、对重庆市合川区人民法院（2017）渝0117民初11588号民事判决第一项债务，周成林在6.58万元货款范围内承担连带清偿责任；
四、驳回重庆香一粮米业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14301.66元，减半收取7150.83元，由重庆香一粮米业有限公司负担167.33元，由重庆玖洁食品有限公司负担6983.5元，财产保全费5000元，由重庆玖洁食品有限公司负担。二审案件受理费14301.66元，由重庆香一粮米业有限公司负担12856.66元，由周成林负担1445元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔小勇
审 判 员 赵 青
审 判 员 黄春燕
二〇一八年七月三日
法官助理 姚刚应
书 记 员 刘威言