陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕民终244号
上诉人(原审原告、反诉被告)：西安市长安区建筑工程公司。住所地：陕西省西安市长安区韦曲街办樊川路**号。
法定代表人：成立孝，该公司总经理。
委托代理人：安明磊，北京市中盈（西安）律师事务所律师。
委托代理人：李云，陕西法智律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告)：西安华英实业有限公司。住所地：陕西省西安市长安区王寺街办。
法定代表人：李建英，该公司董事长。
委托代理人：张应国，陕西长华律师事务所律师。
委托代理人：王毅，北京市君致律师事务所西安分所律师。
上诉人西安市长安区建筑工程公司（以下简称长建公司）因与上诉人西安华英实业有限公司（以下简称华英公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00223号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长建公司的委托代理人安明磊、李云，上诉人华英公司的委托代理人张应国、王毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，西安鸿发施工图设计审查有限公司接受华英公司委托，于2006年1月15日出具关于嘉欣花园1-8号住宅楼的《陕西省岩土勘察报告审查合格书》，在工程勘察概况中载明，“本场地原为砖厂因取土形成大坑（深达13.00m）由建筑垃圾回填形成现在地形，地貌单元属沣河II级阶地。无不良地质现象，适宜建筑场地属非自重湿陷性场地，地基土湿陷等级为I级（轻微）。地下水位埋深大于15.00m，岩土勘察等级为乙级。地层结构如下：杂填土，由建筑垃圾、生活垃圾混粘性土组成，结构松散，不均，层厚1.4m-12.9m……”
2006年5月15日，华英公司向长安春韵建设工程造价咨询有限责任公司（以下简称春韵公司）出具《建设工程招标代理授权委托书》授权春韵公司为嘉欣花园小区工程的招标代理人，以华英公司名义办理代拟发包方案、发布招标公告、编制资格预审文件、组织接受投标人资格、确定潜在投标人、编制招标文件、编制工程量清单、编制工程标底、组织现场踏勘和答疑、组织开标、评标、草拟工程合同、编制招投标情况书面报告及与发包有关的其他事宜。并载明春韵公司在代理招标过程中办理上述事宜所签署的一切文件和与之有关的一切事务，华英公司均予以承认，但发包方案、中标通知、招投标情况书面报告需经华英公司签署。
2006年5月23日，春韵公司发出施工招标文件。投标须知前附表载明，工程名称为嘉欣花园商住小区1#-4#住宅楼工程，总建筑面积约11045.62㎡，施工总工期为360日历天，工程报价方式为采用工程量清单、综合单价法，软件采用广联达GBQ3.0工程量清单计价软件。投标须知中载明：户内木门不进入报价，住户内均按毛墙毛地报价，不计外购土、出土及现场倒运土，如有发生按现场签证结算，砼按现场搅拌计算；钢材、水泥由承包方供应；招标人与中标人将于中标通知书发出之日起20日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面工程施工合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
2006年5月29日，长建公司提交嘉欣花园1#-4#住宅楼投标文件，投标文件中的投标函载明：根据华英公司嘉欣花园的1-4#住宅楼工程招标文件，遵照《中华人民共和国招标投标法》等有关规定，经踏勘项目现场和研究上述招标文件的投标须知、合同条款、图纸、工程建设标准和其他有关文件后，我方愿以9191606元的投标报价并按上述图纸、合同条款、工程建设标准的条件要求承包上述工程的施工、竣工，并承担任何质量缺陷保修责任。在长建公司的《分部分项工程量清单计价表》中载明，该工程建筑外墙为空心砖墙，砌块墙，空心砖、砌块品种、规格、强度等级为MU10承重多孔砖；塑钢窗工作内容包括窗制作、运输、安装，五金、玻璃安装，刷防护材料、油漆；PEX塑料管地辐热，工程数量4472米，综合单价12.52元，合价55971元；铸铁散热器四柱460型，工程数量1092片，综合单价37.39元，合价40827.3元，TED2型工程数量5096片，综合单价46.17元，合价235271.17元……。随后，华英公司向长建公司送达《陕西省建设工程施工招标中标通知书》，列明工程名称为嘉欣花园1#-4#住宅楼工程，建筑面积为11045.62㎡，承包方式为包工包料，中标总价为9191606元，承包范围为施工图纸及招标文件所包含的工程内容。该中标通知书于2006年6月6日在西安市长安区建设工程招标管理办公室备案。
2006年6月3日，华英公司与长建公司签订《建设工程施工合同》（以下简称备案合同），约定工程内容为：嘉欣花园住宅小区1#-4#住宅楼工程施工图纸及招标文件全部内容；开工日期为2006年6月6日，竣工日期为2007年6月1日，合同工期总日历天数360天；合同价款为9191606元，双方约定采用可调价格合同，合同价款调整方法为设计变更及签证，合同价款的其他调整因素为以图纸和双方招标前的答疑纪要为依据，工程变更以签证为准；监理单位委派工程师张学礼为现场总监，华英公司派驻工程师熊道伟为总工，长建公司派驻张开昌为项目经理。合同附件一《承包人承揽工程项目一览表》载明，工程名称为1#、2#、3#、4#住宅楼，建筑面积分别为3203.5㎡、2300.4㎡、2338.4㎡、3203.32㎡，结构为砖混，层数为四层，设备安装内容包括水、电、暖；合同附件二《发包人供应材料设备一览表》未填写内容；合同附件三《工程质量保修书》约定了质量保修范围及保修期，并约定本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%；发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。该合同在西安市长安区建设工程招标管理办公室进行了备案。
2006年3月9日，华英公司向湛建西安公司第一工程处、长建公司第二十九项目部出具《通知》载明：“根据嘉欣花园工程部2006年3月3日会议决定，西边护坡和1#、2#、3#、4#商住楼的施工任务交由长建公司第二十九项目部完成，5#、6#、7#、8#商住楼由湛建西安公司第一工程处完成，双方正负零以下施工期间，北面大门通道和场地内中间通道为双方共用，8栋楼正负零以下工作完成后再协商通道隔离事宜，本决定于2006年3月4日生效。”2006年3月12日，长建公司向华英公司出具开工报告，载明“长建公司承建的嘉欣花园1#-4#住宅工程，截止2006年3月12日3#、4#楼现已具备开工条件，工程项目管理人员及施工队伍组建完毕，施工机械已到位，工程材料也已陆续进场，请贵单位予以审批。”华英公司于次日在该开工报告上批注：“准备就绪，同意开工。”2006年4月17日，华英公司嘉欣花园工程指挥部向湛建西安公司第一工程处、长建公司第二十九项目部发出通知，载明：“1、1#-8#住宅楼采暖，现图纸设计为铸铁片散热采暖，经请示李总，决定更改为地辐热采暖，地辐热采暖设计施工图近期可提供，地敷采暖设计图未到之前，施工时仍按照原设计的供暖主管线路预留管道孔；2、由于地辐热采暖所需施工尺寸，楼地面厚度有所增加，决定楼层层高相应提高，以满足使用净空的需要，原设计层高为2.8米，现调整为2.98米，其余仍按图纸施工；3、由于1-8栋楼砖砌体和砂浆的设计说明互不一致，于此说明正负零以上全用承重空心砖，砌筑砂浆：一、二层为M10混合砂浆，三层以上为M7.5混合砂浆。”
2006年5月27日，华英公司嘉欣花园工程指挥部向湛建西安公司第一工程处、长建公司第二十九项目部发出通知，载明：“根据嘉欣花园的土地使用和基础投入的实际情况，经请示华英公司批准，决定院内1#-8#住宅楼由设计四层变更为六层，增加两层按标准层第三层的设计进行施工，设计第四层变更为第六层，平屋面和斜屋面施工另行通知。”
2006年6月16日，华英公司（甲方）与长建公司（乙方）签订《建设工程施工合同》（以下简称非备案合同）约定，工程名称为嘉欣花园1#-4#住宅楼工程；工程内容为1#楼建筑面积4805.25㎡、2#楼建筑面积3450.6㎡、3#楼建筑面积3507.6㎡、4#楼建筑面积4804.98㎡，均为砖混结构，层数为六层。除现下图纸设计内容外，全部土建及设备安装工程：1、住户内装修为毛墙毛地，乙方不做地砖、内瓷、室内乳胶漆面层施工；2、施工图纸中的门窗工程、乙方只负责外墙窗、阳台窗、三防门及防火门的制作安装，其他户内窗由甲方自理；3、乙方给水做至住户室内（厨房、卫生间、洗衣机位置）第一个阀门处，其余卫生洁具、水龙头由甲方自理；4、取消外墙内保温和阳台屋顶、屋面保温层的做法，其不进入工程范围；5、住户内照明安装为白炽灯泡，弱电部分，乙方只预埋管道（含流通）和箱、盆体安装，管内穿线和安装面板及调试由甲方自理。合同价款计算的依据及承包方式：1、本合同依据工程承包范围，采取一次性包死价的方式承包，工程造价为690元/㎡（含税）（含图纸以外-4米以下土方开挖、清运、回填、压实50元/㎡）；2、承包范围以外的工程量及工程设计变更，由双方协议，按略低于99年《陕西省建筑工程总和概预算定额》标准，另行计算并计入决算。保修：工程竣工结算时，甲方从应付乙方工程款内，按工程价款的5%预留工程保修费，该保修金甲方应专户存入银行备用；保修期按照国务院发布的《建设工程质量管理条例》执行；甲方应在协商的保修期满后20天内，将该保证金及其利息一并返还乙方，保修责任由乙方继续承担。工期奖罚：乙方承包的全部工程竣工日期为2006年9月30日，若全部工期每提前一天，甲方奖励乙方2万元，反之每延期一天工期，甲方处罚乙方2万元，若其中一栋没按期交工，每延期一天，甲方处罚乙方5000元，两栋为1万元，以此类推。合同第28条增订条款约定：1、施工图纸外放三米，三米以外工程量（包括工程场地平整）按施工现场签字、签证，双方协议解决，其费用进入工程决算；2、坡屋面工程量经双方同意，合理增加决算面积，其增量由甲方乙方协议解决。合同附件：甲方负责完成事项一览表、甲方供应材料设备明细表未填写内容。
2006年7月13日，长建公司向华英公司出具《2#地基及护坡土方工程施工方案》，其中载明“2#基坑已开挖完成，其开挖后几何尺寸为上口宽20米、下口宽18米，大面积平均深度为-6.1米，中间平均-9.6米，长度保证了2#东21轴外放3.8米，其西边至护坡的压实边，包括问题坑已全部挖至原始黄土，符合设计要求”，还载明了施工程序、技术与质量要求、施工安全、机具、人员、工期等内容。华英公司于次日签署意见为“-3.8米以下护坡用1:9灰土填压，接茬处不能漏压，同意上述方案。”
嘉欣花园工程监理单位陕西秦力建设监理工程公司（以下简称秦力公司）王寺项目部于2006年11月7日制作的会议纪要显示，建设单位、监理单位、施工单位的工作人员参加了该次会议，长建公司在该次会议上称，只要资金到位，3、4#楼计划月底交工，1、2#楼计划12月20日交工。长建公司认为该会议纪要上无其公司人员签字，对该会议纪要的真实性不予认可。华英公司嘉欣花园工程指挥部于2006年12月26日向长建公司发出通知，载明经各方充分发表意见，最后确定嘉欣花园1、2#住宅楼交工日期为2007年1月20日，3、4#住宅楼交工日期为2006年12月30日。长建公司认可收到该通知，但不认可该通知所载内容。
2007年3月8日，长建公司与华英公司就嘉欣花园室外工程签订《建设工程施工合同》（以下简称《室外管网工程合同》）约定，工程内容为室外给排水、雨水、电线电缆、采暖工程；承包范围为图纸设计给排水、雨水、电线电缆、采暖。经双方协商同意增加工程包括：1、排水增加W125-市政管；2、小区临时用水自4#楼南井口-J1；3、小区变压器基座及地面地接管线敷设，除图纸设计及上述增加工程量以外，其余图纸变更及调整以签证开线进入决算，以据陕99（土建）、2001（安装）定额，省06年第6刊信息价计算；超出2006年9月份室外管网施工图的工程量，按增加量进入决算（附2006年12月份预算书）。开工日期2007年3月8日，竣工日期2007年5月30日。合同价款300万元。关于质量保修期约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期：电气管线、上下水管线安装工程为两年；供热及供冷为两个采暖期及供冷期；室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年。关于质量保修金的支付约定，本工程双方约定工程保修金金额为9万元，华英公司在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还长建公司。
2007年5月20日，秦力公司出具情况说明载明：“秦力公司于2006年3月至2007年4月期间，一直担任华英公司嘉欣花园项目的监理工作，该工程项目中由长建公司承建的1#-4#楼及整个小区室外管网施工项目中，以下工程的变更和增加是经华英公司同意或者指派的情况下，由长建公司施工完成的：1、1#-4#楼采暖系统由铸铁散热器变更为地辐热；2、1#-4#楼各楼层增高18cm，每个空调板增设两根PVC冷凝管，每幢楼每户口增设防盗门（共28个）楼顶增设铁门，每幢楼楼内增加电视箱体及网络空盒；3、1#楼及2#楼西侧新增加护坡；4、增建整个小区围墙及水泵房；5、各楼室内增加了热水管道；6、1#-4#楼基础分别增加了55公分、60公分、65公分、70公分；7、返修了小区室外道路和管道地沟；8、原设计要求地基开挖到6米，但开挖后6米以下仍为垃圾达不到施工要求，而产生超挖部分及楼外回填增加；9、室外管网的地沟、给水管及化粪池基础在原设计上均加深1米，且单沟变更为双沟。”
2007年6月28日，嘉欣花园1#-4#住宅楼进行了工程竣工验收，验收备案表上载明1#住宅楼工程建筑面积为4805.4㎡，工程开工时间为2006年4月30日，竣工时间为2007年4月30日；2#住宅楼工程建筑面积为3450.6㎡，工程开工时间为2006年5月30日，竣工时间为2007年4月30日；3#住宅楼工程建筑面积为3507.6㎡，工程开工时间为2005年12月20日，竣工时间为2007年4月30日；4#住宅楼工程建筑面积为4726.38㎡，工程开工时间为2006年4月30日，竣工时间为2007年4月30日，验收日期为2007年6月28日，上述工程均为验收合格，备案文件齐全。2007年11月20日，西安市长安区建设局对上述工程的竣工验收进行了备案。
2007年8月24日，长建公司第二十九项目部编制嘉欣花园1#-4#楼、管网工程决算书，该决算书载明：承包建筑面积为1#楼4805.6㎡、2#楼3450.6㎡、3#楼3507.6㎡、4#楼4726.38㎡，承包单价为690元/㎡，总价11378224.2元；室外管网工程造价为3000000元；变更增加部分工程造价为4134739.49元（增项中无采暖由铸铁散热片变更为地辐热项目）；工程总造价为19479846元，长建公司认为该决算书是依据非备案合同计算。2009年10月25日，长建公司编制《嘉欣花园1#-4#楼、小区室外管网、护坡、围墙、后期修复工程决算书》（按备案合同计算），决算金额为20684042.26元。
2008年7月26日华英公司制作嘉欣花园1#-4#楼、管网工程决算书，该决算书载明：一、工程量均根据图纸、变更单计算。二、价格按合同或双方议定达成一致为准。三、变更签证按99定额计算，下调20%。（一）1#-4#楼。建筑面积16490平方米，计11378100元；坡屋面16490平方米，计725560元；层高增高18cm16490平方米，计120377元；变更部分计140004元；未完工程变更扣减217707元；基础增高计91756元；3#、4#基础扣减620000元；补助（包括全部基础内外）计280000元。不包含3#、4#基础，1-4#楼合计12518090元。（二）室外管网。室外管网按双方协商，合同总价款300万元不变；增加图纸变更，加深1米的挖、填费用和单沟变双沟，上下底及一个沟墙的费用，后两项按99定额计算，按80%计费。室外管网合计3250932元。（三）护坡。按双方实际测算签字认可计算，总价364189元。（四）围墙。双方计算92673元。（五）黄土补助。黄土补助按2元／立方米计算。护坡量不计算在内，长建公司给工程部一个单子说明；1#-4#楼3米以外7291立方米，1#楼基础以下6594立方米，共13985立方米计27970元（每立方米2元）。总决算价15633854元。2009年1月15日，华英公司工程师熊道伟核算长建公司1#-4#楼工程决算补充项目：1、回填土。1#、2#楼之间斜坡2940立方米；4#楼南边544立方米；2、外购黄土每立方米补差2元。1#、4#楼3201立方米；2#、3#楼2375立方米；3#、4#基础14550立方米；化粪池1804立方米；管网13613立方米；2#地基6301立方米，共41844立方米。
2009年8月14日，华英公司代长建公司向曹红利支付工程款94250元。2009年8月15日，华英公司代长建公司支付工程款28800元。2010年5月26日，华英公司以长建公司名义按照建设工程价款3000000元收入，缴纳营业税、城市维护建设税、教育附加税、印花税、水利建设基金等102300元；2014年7月1日华英公司以长建公司名义按照建设工程价款7578840元收入，缴纳营业税、所得税、印花税、水利建设基金等539822元。2015年11月11日，经华英公司确认，其要求长建公司返还的税款总额为642122元。至本案诉讼前，华英公司已支付长建公司工程款13279990元。
长建公司向该院提交曹红利证言，以期证明其公司向曹红利支付全部外购黄土款共计1064250元，同时证明嘉欣花园1#-4#楼、护坡及室外管网的全部外购黄土均为长建公司购买。原一审曹红利接受法院调查时称，在2006年至2007年期间，长建公司承建的嘉欣花园1#-4#楼及室外管网工程需用黄土是由其提供的，黄土的费用由长建公司支付；大约在2009年8月，华英公司代长建公司向其支付94250元，其收到该笔款后，在收据上签字并注明长建公司同意华英公司代付工程款；本案所涉黄土费用已经结清。华英公司对曹红利证言的真实性不予认可。
华英公司向该院提交其与大苏村党支部、村委会签订的土地使用合同书一份，以证明黄土系华英公司提供，同时提交曹红利证言一份：“华英公司开发的嘉欣花园一期住宅楼工地，进出土方全是我负责运输的，前期进土是在华英公司大苏村土豪拉的，属甲方供土。后期大苏村土源用完后，我从外地购买黄土，在长安建筑工程队结算的106.4万元收据中，黄土为59181立方，合计651000元，其余为工程机械和运输费用，所有进出黄土华英公司不参与计量、监管，全部由长安工程队计量结算。我还知道外购黄土甲方给工地每立方补2元。以证明涉案工程从华英公司承包的土豪取土，同时证明华英公司与长建公司约定，如外购黄土，按照每立方米补助2元结算。”长建公司不认可土地使用合同书的真实性和关联性。对曹红利证言的真实性及证明目的均不认可，认为该证言说明黄土全部由长建公司购买。
华英公司向该院提交秦永红证言，秦永红称“华英公司建设的嘉欣花园工程所有白灰全部由其供应，总计4454m3生白灰，供应时间为2005年12月至2007年5月截止。款由华英公司付清，据其所知生白灰由其独家供应，结算由华英公司结算。”华英公司提交了15张白灰结算单，其中部分为湛建西安公司第一工程处签收，部分为华英公司嘉欣花园工程指挥部签收。长建公司经对秦永红证言及15份白灰结算单质证认为，上述证据仅能说明华英公司从秦永红处购进白灰向湛建西安公司提供，不能证明上述白灰用于长建公司施工的工程。华英公司提交秦力公司出具的2006年4月25日公司例会议纪要一份，其中记录长建公司王建利提出：1号楼回填用白灰颗粒过大，质量无法保证，希甲方解决。以此进一步证明应从工程款中扣除白灰款。长建公司对此证据真实性及证明目的均不认可。
关于白灰款，长建公司提交收款收据、出库单及秦永红收条一张，证明工程所需白灰系长建公司自行购买，因白灰为长建公司提供的地材，如双方没有特别约定，该费用应由长建公司提供，已包含在工程款内。华英公司认为上述证据均不是正式发票，也不能证明与涉案工程存在关联性，不予认可。
关于白灰倒运费，长建公司称此费用系因华英公司向其提供的白灰堆放场地过远造成，华英公司口头承诺支付该费用，就该费用其未申请鉴定。
在本案审理过程中，长建公司向该院递交书面鉴定申请，申请对其公司施工的嘉欣花园1#-4#住宅楼的工程变更及增加部分的工程量和工程造价进行鉴定，鉴定项目包括：1、嘉欣花园1#-4#楼由平顶变更为坡屋面涉及的变更增加工程款；2、嘉欣花园1#-4#楼室外3米外工程款；3、嘉欣花园1#、2#楼-4米到-6米之间的回填土方量及价款；4、嘉欣花园1#、2#楼-6米以下开挖和回填土对应的工程款；5、嘉欣花园1#-4#楼因由铸铁散热片变更为地辐热增加的工程款；6、嘉欣花园1#-4#楼楼层增加18cm而增加工程款（包括但不限于土建、安装等）；7、嘉欣花园1#-4#楼新增加热水管道工程及返工费；8、室内变更增加工程款；9、嘉欣花园护坡工程款；10、嘉欣花园管网及化粪池变更增加的工程款（包括但不限于土方、施工等）；11、围墙全部施工及土方。
华英公司向该院递交书面鉴定申请，申请鉴定项目包括：1、未施工的中空玻璃项目的工程价款；2、3#、4#楼基础项目的工程价款；3、未安装阀门项目的工程价款；4、工程所需白灰款；5、对2#楼北因施工质量问题造成的维修金。
经该院委托，陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司（以下简称宏业公司）作出陕宏工鉴字[2015]002号审核报告书，针对长建公司申请项鉴定结论为：1、嘉欣花园l#楼-4#楼坡屋面总造价1311925.19元（后修正为1289774.74元）；2、嘉欣花园l#～4#楼外墙三米以外增加土方331266.49元；3、黄土补助（1#、2#楼-4米至-6米）11055.68元；4、1#、2#楼-6.0米以下土方工程量319143.90元；5、嘉欣花园l#～4#楼暖气片采暖工程变更为地辐热采暖工程增加382695.70元（后修正为378959.04元）；6、嘉欣花园l#-4#楼楼层增加18cm454703.39元（后修正为447532.26元）；7、增加热水管道（安装）240045.72元；8、室内变更、增加部分97135.43元（后修正为95018.72元）；9、嘉欣花园护坡工程756370.78元；10、室外管网以及化粪池变更504856.22元（后修正为502163.62元）；11、嘉欣花园围墙工程104025.24元（后修正为101695.89元）。针对华英公司申请项鉴定结论为：1、中空玻璃变为单层玻璃产生差价180464.26元；2、扣3#、4#楼基础586789.77元；3、未安装阀门8818元；4、工程所需白灰款317232.74元。总鉴定结论：双方无异议的工程造价为嘉欣花园1#-4#楼合同价11378100元、嘉欣花园室外管网合同价3000000元、嘉欣花园l#-4#楼基础增高土方回填为91756元。华英公司申请事项计算出的工程造价为1093304.77元；长建公司申请事项计算出的工程造价为3201298.55元（后修正为3183252.10元），其中不包含坡屋面的工程造价1311925.19元(后修正为1289774.74元)。并就有关问题予以说明，一、华英公司申请事项的相关说明：1、华英公司的答辩状中显示：长建公司未安装中空玻璃，而现场为普通平板玻璃，该部分涉案的中空玻璃工程造价为180464.24元；2、华英公司的答辩状中显示：3#、4#楼基础工程为湛建西安公司施工完成，我方根据竣工图纸对由湛建西安公司施工的3#、4#楼基础部分工程造价进行鉴定，涉案工程造价为586789.77元，是否应从长建公司的工程款中扣除由法院裁决；3、根据华英公司要求鉴定白灰款，我方已按图纸设计将白灰款计算出，涉案工程造价为317232.74元，是否应从长建公司的工程款中扣除由法院裁决；4、对于路面修复，双方均未提供任何资料，无法计算该部分工程费用，且在我方踏勘现场时双方均表态该笔费用由法院裁决。二、西安市长安区建筑工程公司申请事项的相关说明：1、坡屋面：华英公司认为坡屋面属于原设计图纸和双方合同价款之内工程，不属于变更，长建公司认为坡屋面属于后来增加项目，而我方通过所有资料的分析也无法确定该合同签订的是坡屋面还是平屋面，我方根据双方提供的现有资料只能计算出坡屋面工程造价，无法计算出平屋面的工程造价，而坡屋面的涉案工程造价为1311925.19元(后修正为1289774.74元)，如何计入由法院裁决；2、根据提供的图纸及相关资料，现对1#-4#楼室外三米外涉案工程造价进行鉴定，工程造价为331266.49元；3、华英公司提出合同约定-4.0米以下土方开挖、清运、回填压实50元每平方米，长建公司认为1#、2#楼-4.0米～-6.0米之间的回填土方量及-6.0米以下开挖和回填属合同以外，我方对长建公司提出的以上两项申请事项进行工程造价鉴定，1#、2#楼-4.0米～-6.0米之间的黄土补助涉案工程造价为11055.68元，1#、2#楼-6.0米以下开挖和回填工程涉案工程造价为319143.90元，是否给予由法院裁决。4、根据秦力公司提供的情况证明第一条：1#-4#楼采暖系统由铸铁散热器变更为地辐热，故我方依据长建公司申请事项，1#-4#楼由铸铁散热片变更为地辐热增加的工程造价为382695.70元(后修正为378959.04元)，是否给予由法院裁决；5、申请对于1#-4#楼楼层增加18cm而增加的工程造价金额为454703.39元(后修正为447532.26元);6、申请项1#-4#楼增加热水管道工程增加的工程，我方根据现有的图纸无法确定增加的热水管道为原设计内容还是变更内容，具体的涉案工程造价为240045.72元，是否给予由法院裁决;7、根据秦力公司的设计变更通知单，我方对长建公司申请的室内变更、增加部分工程量予以鉴定，涉案工程造价为97135.43元(后修正为95018.72元)，是否给予由法院裁决;8、根据秦力公司提供的情况证明第九条室外管网采暖地沟由单沟变更为双沟和设计补充说明，故我方依据长建公司申请事项:室外管网以及化粪池变更增加的工程造价为504856.22元(后修正为502163.62元)，其中室外雨、污水管道及化粪池土方费进行鉴定，涉案工程造价为180094.89元，是否给予由法院裁决;9、根据提供的图纸及相关资料，现对护坡工程价款和围墙工程进行鉴定，护坡工程造价为756370.78元，围墙工程造价为104025.24元(后修正为101695.89元)；10、本次鉴定为工程造价鉴定，与因施工质量问题等原因而产生的各种费用不属于鉴定范围。
对上述鉴定结论，长建公司提出异议如下：1、双方在合同初对玻璃约定并不明确，后在施工过程中华英公司两次明确了玻璃为单层玻璃，所以该部分不应扣除；2、3#、4#楼（-2.8米以下部分）根据单位工程费用表82项，该部分含税造价为171160.77元，鉴定结论过高；3、涉案工程全部石灰与水泥、沙子等一样，均为工程基础建材，如没有特别协议，均为长建公司承担，不应扣除。华英公司提出异议如下：1、平、坡屋面造价差。合同约定这部分是合理增加决算面积，双方应协商补偿价款；2、外墙3米以外增加土方。该项无华英公司签证为依据，工程所用外购黄土由华英公司提供；3、-4米至-6米之间土方。无此项目，合同约定-4米以下部分开挖、清运、回填夯实为50元每平方米，此项属于合同价款之内项目；4、-6米以下增加土方。无此项目，合同约定-4米以下部分开挖、清运、回填夯实为50元每平方米，此项属于合同价款之内项目；5、地辐热采暖工程部分。该项不属于变更增加项目，双方谈合同时就确定用地辐热采暖，此项包含在设计图纸和合同价款中。长建公司提交的决算也没有此项。此项鉴定没有依据，应当不予鉴定；6、层高增加18cm部分。此项双方决算一直为12万元，鉴定结论过高；7、热水管道部分。该项不属于变更增加项目，此项包含在设计图纸和合同价款中。此项鉴定没有依据，应当不予鉴定；8、护坡工程。因外购黄土是华英公司提供，应扣除外购土方价款；9、室外管网变更及化粪池。该项包含在合同价款内，不应重复计算；10、关于鉴定报告中费率取费问题：①、坡屋面计算了贷款利息费用，合同约定此费用不进入决算。②、取费中的现场经费、间接费、利润该按四类取，不应该按照三类取费，包括的项目有坡屋面、楼层增高18cm、护坡工程、围墙等。宏业公司对上述异议作出书面答复并出庭答疑，2015年8月12日，宏业公司作出审核报告书，针对2015年7月10日开庭异议回复如下：1、嘉欣花园1#-4#楼平、坡屋面造价差部分为842270.27元；2、嘉欣花园1#-4#楼层高增加18cm塔吊增高费部分为50014.47元（原结论为185238.79元）。长建公司表示对平、坡屋面造价差有异议，对其余鉴定结论均无异议，对于各项结论如何计入工程总造价另行发表意见。华英公司对其公司申请项的鉴定结论无异议，对长建公司申请项的鉴定结论再次提出异议，宏业公司再次出庭答疑。
庭审中，华英公司对长建公司诉请的工程款组成项意见如下：1、认可嘉欣花园1#楼～4#楼合同价为11378100元；嘉欣花园室外管网合同价为3000000元；嘉欣花园l#～4#楼基础增高土方回填为91756元；围墙工程为101695.89元；室内变更为95018.72元。2、平、坡屋面造价差。该项不属于变更，合同约定就此项合理增加决算面积。3、有护坡工程项目，但不认可鉴定结论中护坡外购土方价款。4、室外三米工程，此项没有相应的变更依据，鉴定结论也无依据，不认可。5、无黄土补助一项，故不认可。6、1#、2#楼6米以下增加土方包含在非备案合同价款范围内。7、采暖变更不属于合同价款变更项目，不予认可。8、有楼层增高18cm事实，对鉴定结论中土建部分认可，对塔吊增高费不认可。9、长建公司要求的电线差价没有依据；10、热水管道不属于变更增加项目，此项包含在设计图纸和合同价款中。11、路面修复费用在原一审时达成一致意见，同意按原意见计算。12、白灰倒运费无依据，不认可。13、管网及化粪池变更部分本属管网包死价范围内，后在原一审达成一致意见，具体数额为263330元，同意以此数额给付。
长建公司对华英公司要求的扣减项意见如下：1、不认可玻璃差价，原约定就是单层玻璃，施工中华英公司两次通知明确使用单层玻璃，不应扣减；2、3#、4#楼基础，同意按原一审鉴定结论扣减；3、同意扣减未安装阀门款项8818元；4、工程所需白灰系长建公司购买，故无此扣减项。
另查，原一审时，双方就路面修复达成一致意见，即修复费用共计71950.1元，长建公司承担5万元，华英公司承担21950.1元，长建公司同意再从其工程款中扣减7821.36元。双方就管网及化粪池变更部分亦达成一致意见，即该部分款项为263330元。华英公司同意按上述意见计算相应款项，但长建公司不同意，并表示管网及化粪池变更部分，原一审时漏算了单沟变双沟造价。
另查明，华英公司因向63户业主迟延交房，支付63户业主迟延交房违约金107565元。涉案工程设计图说明第6.4项明确注明玻璃为中空玻璃。
原告长建公司起诉请求：1、判令华英公司支付拖欠工程款6740448.55元及已经确定发生的利息1293317.45元（从2007年6月29日至2010年2月4日已产生利息）共计8033766元，另请求支付从2010年2月4日至实际支付日的利息；2、华英公司承担本案诉讼费、鉴定费用。
反诉原告华英公司反诉请求：1、赔偿华英公司迟延交房的损失107565元；2、赔偿华英公司因管网工程施工质量问题造成管沟、路面下沉的修复费用81449元；3、返还华英公司代缴税款742022元；4、支付华英公司代付湛建西安公司围墙铁大门、碎石砖填铺材料、人工费13750元；5、承担本案诉讼费用。另补充，对于管网工程施工质量问题造成管沟、路面下沉的修复费用双方在原一审时达成过一致意见，双方要求的路面修复费用相抵，从长建公司工程款中扣减7821元，华英公司认为应按该意见处理。
原审法院认为：涉案工程为商品住宅，依据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅”之规定，涉案工程属强制招标范围。长建公司与华英公司在2006年3月前就涉案工程由长建公司承建及价款、工期等事项进行商议，3月长建公司进场开始实际施工，且在招投标前，华英公司向长建公司下发了多份变更通知，涉案工程也是依变更后要求施工竣工，但双方招投标时，依旧按未变更工程进行。上述事实表明招投标文件并非双方真实意思表示，亦违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”、五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”之规定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适法律问颗的解释》（以下简称建设工程司法解释）第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，双方于2006年6月3日签订的备案合同应认定为无效。双方于2006年6月16日签订的非备案合同因未履行招投标手续也应认定为无效。在涉案工程两份施工合同均无效的情况下，应尊重双方当事人真实意思，参照实际履行的合同即2006年6月16日签订的非备案合同为结算工程款的依据。
本案争议的焦点问题为:一、华英公司应当向长建公司支付的剩余工程款的数额及利息。
2006年6月16日双方签订的非备案合同附件：甲方供应材料设备明细表未填写内容，长建公司及华英公司提交的曹红利的证言、长建公司向曹红利付款的单据，以及华英公司工程师熊道伟核算长建公司1#-4#楼工程决算补充项目表均能证明长建公司在涉案工程施工过程中确实存在外购黄土及土方外运的事实，故长建公司申请鉴定事项中涉及外购黄土及土方外运的款项应计入工程款。华英公司提交的证据不足以证明涉案工程的黄土由其提供，故华英公司的该项主张该院不予认可。
长建公司及华英公司虽对部分鉴定结论仍持异议，但鉴定单位已对异议予以回复并出庭答疑，双方并未提交相应的证据否定鉴定结论，故经该院认定应计入工程款事项（包括扣减项）的数额以鉴定结论为依据。
关于原告的诉请，双方意见一致的有嘉欣花园1#-4#楼合同价为11378100元；嘉欣花园室外管网合同价为3000000元；嘉欣花园l#-4#楼基础增高土方回填为91756元；围墙工程为101695.89元；室内变更为95018.72元。
关于双方争议事项：1、1#-4#楼坡屋面与平屋面工程造价差。1#-4#楼坡屋面工程长建公司已实际施工完成，根据双方签订的非备案合同第28条增订条款第二款的约定，及2008年7月26日华英公司制作的嘉欣花园1#-4#楼、管网工程决算书所载内容，均能证明坡屋面在合同价款之外另行计算，因原设计为平屋面，故平、坡屋面的造价差应计入工程款，经鉴定，该款项为842270.27元；2、关于护坡工程，华英公司认可有此项目，该造价应计入工程款，经鉴定，该款项为756370.78元；3、关于1#-4#楼外墙三米以外增加土方。根据双方签订的非备案合同第28条增订条款第一款的约定，及2008年7月26日华英公司制作嘉欣花园1#-4#楼、管网工程决算书所载，该项目实际存在，且应计入工程款，经鉴定，该款项为331266.49元；4、关于1#、2#楼-4米至-6米之间的黄土补助，根据双方非备案合同中约定的合同价款计算依据及承包方式，-4米至-6米之间的土方开挖、清运、回填、压实包含在合同价款中，故长建公司的该项主张，该院不予支持；5、关于1#、2#楼-6米以下土方工程量。秦力公司的情况说明第8条写明：原设计要求地基开挖到6米，但开挖后6米以下仍为垃圾达不到施工要求，而产生超挖部分及楼外回填增加。据此，此项不应包含在合同价款内，该部分应计入工程款。经鉴定，该款项为319143.90元；6、关于采暖变更。采暖变更通知的发出时间为2006年4月17日，双方签订非备案合同的时间为2006年6月16日，采暖变更的通知早于双方合同签订的时间。且长建公司第二十九项目部于2007年8月24日编制的嘉欣花园1#-4#楼、管网工程决算书（即长建公司认为按非备案合同计算的决算书）中未列此项，故采暖变更应包含在合同价款内，不应重复计入工程款。长建公司的该项主张，该院不予认可；7、关于层高增加18cm，华英公司认可有此项目，该部分应计入工程款。经鉴定，该款项为447532.26元；8、关于电线差价，华英公司不予认可，长建公司未提交充分证据证明该款项，故该请求该院不予支持；9、关于增加热水管道（安装）。热水管道长建公司实际施工完成，秦力公司的情况说明第5条写明：各楼室内增加了热水管道，说明热水管道是增加项目，华英公司无充分证据证明此项包含在合同价款内，故该项目应计入工程款。经鉴定，该款项为240045.72元；10、关于路面修复，华英公司反诉亦提出有关此项的请求，鉴定审核报告书说明部分中写明：对于路面修复，双方均未提供任何资料，无法计算该部分工程费用。原一审时双方就此达成一致意见，华英公司仍认可该意见，长建公司虽表示现不认可该意见，但未提出充分理由，故关于路面修复，该院仍以双方原达成的一致意见处理，即双方请求的路面修复费用相抵，在工程款中扣减7821.36元；11、关于白灰倒运费。华英公司不予认可，长建公司未提交证据以证明该主张，故该院对此不予支持；12、关于室外管网及化粪池变更部分，华英公司提出原一审时达成金额为263330元的一致意见，并表示同意按原意见给付该款项，长建公司以原意见漏算了单沟变双沟费用为由，不同意原数额。因该部分费用的鉴定结论为502163.62元，与原意见数额相差较大，且长建公司不同意原意见的理由成立，故该院认定室外管网及化粪池变更款项为502163.62元。综上，嘉欣花园1#-4#楼合同价款为11378100元，承包范围以外的工程量及工程设计变更工程价款总计3225100.03元。嘉欣花园室外管网合同价为3000000元，室外管网及化粪池变更工程价款为502163.62元。
对于华英公司要求的扣减项：1、中空玻璃变为单层玻璃产生的差价，长建公司不认可，认为原约定为单层玻璃。因涉案工程设计图说明中明确注明玻璃为中空玻璃，后实际施工采用单层玻璃，中空玻璃变为单层玻璃产生的差价180464.26元应从工程款中予以扣减；2、3#、4#楼基础工程系湛建西安公司完成，该款项应从长建公司的工程款中扣减，经鉴定，该款项为586789.77元；3、长建公司认可未安装阀门应扣减8818元，对此该院予以确认；4、工程白灰款。华英公司主张其向长建公司提供白灰的价款应当从工程款中扣减，因双方合同中并未约定白灰系华英公司提供的材料，且华英公司并未提交长建公司签收、使用华英公司提供白灰的书面证据，华英公司提交的证据不足以证明长建公司使用的白灰由其提供，故对华英公司的该项主张该院不予支持。综上，工程款扣减数额为776072.03元。
双方签订的非备案合同约定：承包范围以外的工程量及工程设计变更，由双方协议，按略低于99年《陕西省建筑工程总和概预算定额》标准，另行计算并计入决算。综合考虑建筑行业的成本、投入、利润及风险，该院酌情确定按工程造价的97%计取嘉欣花园1#-4#楼承包范围以外的工程量及工程设计变更工程款的给付金额（不含嘉欣花园室外管网合同增项）。综上，涉案工程总造价为17232538.59元，双方确认已付工程款为13403040元（包含代付款123050元），华英公司应支付长建公司剩余工程款3829498.59元。
关于长建公司主张的劳保统筹代缴费用，建筑业劳动保险费用是工程造价的组成部分，主要用于建安企业向社保部门缴纳基本养老金。按照《陕西省建筑业劳动保险费用行业统筹管理办法》的规定，劳保统筹基金取费标准为：按照建安工程造价的3.20%向建设单位提取。因华英公司未向统筹管理机构预交该费用，而该费用作为工程款的一部分，长建公司有权向华英公司主张，依前所述，涉案工程总造价为17232538.59元，劳保统筹费用为551441.23元。
建设工程司法解释第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”本案工程已于2007年4月30日竣工，并于同年6月28日通过工程竣工验收，故长建公司要求华英公司支付从2007年6月29日起至实际给付之日欠付工程款利息的主张于法有据，该院依法予以支持。因双方合同中对质保金的返还均约定有利息的一并返还，故华英公司提出的应扣减质保金后计算利息的主张，该院不予认可。
二、华英公司的反诉请求是否应当予以支持。
由秦力公司出具的2006年11月6日会议纪要显示，长建公司在该次会议上称计划3#、4#住宅楼工程于当月底交工，1#、2#住宅楼工程于12月20日交工。之后华英公司向长建公司送达了关于交房日期的通知，载明3#、4#住宅楼于2006年12月30日交工，1#、2#住宅楼工程于2007年1月20日交工。华英公司向长建公司发出的该通知上载明的交房日期，是在长建公司表明交房计划的基础上，后延一个月的日期。长建公司签收该通知后未就此提出异议，故应视为双方当事人就涉案工程的竣工时间已经达成新的约定，即应当以3#、4#住宅楼于2006年12月30日交工，1#、2#住宅楼工程于2007年1月20日交工为双方重新约定的交工日期。长建公司施工的嘉欣花园1#-4#住宅楼均系2007年4月30日交工，晚于双方约定的交工日期，导致华英公司向业主迟延交房而向业主支付违约金107565元，长建公司应对其迟延交工而引发的该后果承担责任。
关于华英公司主张的管网修复费用，与长建公司诉请的路面修复费用，按原一审双方达成的一致意见，即长建公司同意从其工程款中扣减7821.36元，故长建公司应向华英公司支付管网修复费用7821.36元。
根据该院查明的事实，华英公司确已代长建公司缴纳642122元税款，对此款项长建公司应当返还华英公司。
华英公司主张其公司代长建公司支付湛建西安公司围墙铁大门、碎石砖填铺费用13750元，因该费用未经长建公司确认，且长建公司对此不予认可，华英公司亦未提交充分证据予以证明，故对华英公司该主张本院不予支持。
综上，遂判决：一、西安华英实业有限公司于本判决生效后十日内，向西安市长安区建筑工程公司支付工程款4380939.82元（含劳保统筹费551441.23元）及利息（自2007年6月29日起算至付清时止，按中国人民银行同期同类银行贷款利率计付）；二、西安市长安区建筑工程公司于本判决生效后十日内，向西安华英实业有限公司赔偿损失107565元；三、西安市长安区建筑工程公司于本判决生效后十日内，支付西安华英实业有限公司管网修复费用7821.36元；四、西安市长安区建筑工程公司于本判决生效后十日内，返还西安华英实业有限公司代缴税款642122元；五、驳回西安市长安区建筑工程公司其他诉讼请求；六、驳回西安华英实业有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费73725元，长建公司已预交，由长建公司负担25725元，华英公司负担48000元；反诉案件受理费14788元，华英公司已预交，由长建公司负担4860元，华英公司负担9928元。鉴定费365401元，长建公司预交193998.5元、华英公司预交171402.5元，由长建公司负担76401元，华英公司负担289000元。保全费5000元，长建公司已预交，由华英公司负担。
长建公司、华英公司均不服上述判决向本院提起上诉。
长建公司上诉称：（一）原审判决认定工程款数额错误。1、坡屋面部分差价应为1068442.36元。对该项目鉴定结论多扣减2.2、2.3、2.5三项226172.09元，以上三项是被上诉人申请鉴定，依据不足，且鉴定单位已表明施工图纸未变更，施工方不能改动结构层，因此以上三项不应当扣减。2、地辐热变更增加382695.70元应计入工程款。该变更有上诉人的通知和监理单位出具的情况说明，原审以变更在签订非备案合同之前为由，认定变更内容属合同内项目错误。原审查明2006年3月双方就已对涉案工程的承包范围、价款等实质性内容进行了约定且上诉人已进场开始施工，被上诉人为了规避招标法，等招投标程序进行完之后于2006年6月16日双方就最初约定补签了非备案合同。若认为签订非备案合同之前的变更属于合同内项目，那从进场施工到签订非备案合同期间的施工项目则无确定的合同依据，这与已查明的双方在进场施工前已就合同内容达成实质约定的事实相矛盾。3、围墙、护坡是单项工程而非零星工程，不属于非备案合同的约定内容，因此不应适用适当低于99定额结算的合同约定。另原审在核算变更增加时按照实际造价的97%计算工程款，但在核算变更减少时却未按97%计算，明显错误。4、劳保统筹依据规定应按工程造价的3.55%计取，而非原审认定的3.20%。（二）原审错误判决上诉人赔偿损失。首先，对于无效合同不应承担违约金。其次，2007年验收报告中各方签字认可没有延期交房，被上诉人2006年12月给上诉人的通知在时间上早于验收报告，而且也并非双方对变更达成一致，而是一方对工期附条件的预判，不能视为双方就竣工时间已达成新的约定，原审以上诉人收到通知后没有提出异议为由，认为上诉人认可工期约定，没有法律依据。第三、室外管网合同签订于2007年3月8日，竣工日期约定为2007年5月30日，施工期间被上诉人还多次变更工程内容，2006年不可能交付水、电、气均能正常使用的房屋。被上诉人对业主不负责任的承诺，后果应由其自行承担。综上，原审判决上诉人承担赔偿责任没有事实和法律依据。（三）代缴税款应为365285.49元。被上诉人代扣代交的私营企业所得税，核收程序和数额都不符合法律规定，不应由被上诉人承担。综上，请求：1、改判原审判决第一项为被上诉人支付工程款5059641.99元并从2007年6月29日起按中国人民银行同期同类银行贷款利率计付利息；2、撤销原审判决第二项；3、改判原审判决第四项为向被上诉人返还代缴税款365285.49元；4、上诉费用和鉴定费用由被上诉人承担。
华英公司答','2018-10-08
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