辽宁省朝阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)辽13刑终24号
原公诉机关辽宁省朝阳市龙城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘东华，男，1956年9月29日出生于辽宁省朝阳市，汉族，高中文化，原系朝阳市龙城区西大营子镇北山村村委会主任。因犯职务侵占罪于2015年4月13日被朝阳市龙城区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯贪污罪于2017年3月7日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕，现羁押于朝阳市看守。
辩护人孙立军，辽宁明睿律师事务所律师。
辽宁省朝阳市龙城区人民法院审理辽宁省朝阳市龙城区人民检察院指控原审被告人刘东华犯贪污罪、职务侵占罪一案，于2017年11月22日作出(2017)辽1303刑初92号刑事判决。原审被告人刘东华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。朝阳市人民检察院检察员张玉山、郭明奇出庭履行职务。上诉人刘东华及辩护人孙立军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年，辽宁省人民政府通过辽政地字【2010】1041号关于朝阳市实施市级规划批次用地的批复，将龙城区32.3504公顷集体耕地转为国用并征为国有，作为朝阳市实施市级规划建设用地，其中包含西大营子镇北山村旱地15.9598公顷,菜地1.2663公顷。北山村被征占土地用于新能源光伏项目。
2010年新能源光伏项目征占北山村五组土地时，刘东华利用协助政府占地的便利，采用虚假欺骗手段，将张宝金在原荒山上建的地上附着物及青苗，说成是张岩（刘东华儿媳妇的弟弟）的地上附着物，欺骗政府人员制作了地上附着物及青苗调查登记表，地上物所有权人为张岩。张岩在西大营子镇北山村五组并没有土地也没有承包地，在张岩对此事不知情的情况下，刘东华只让其提供身份证原件，按照这张假的调查表经工作组成员计算确定张岩的地上物及青苗补偿费为108050元。刘东华在拿到这笔补偿款存折后，由其妻子孟春杰将这笔补偿款支出，刘东华将这笔补偿款108050元钱占为己有。
2010年12月，原西大营子镇北山村会计辛国学（于2015年病故）在其并未被占土地的情况下，欺骗政府人员制作了地上附着物及青苗调查登记表，骗取地上物补偿款人民币156150.4元。2011年3月21日，辛国学将该156150.4元交至西大营子镇北山村。2011年4月21日，时任北山村委会主任的被告人刘东华利用到民主理财小组支取办公经费的职务便利，将村书记杨臣事先签好字的空白收据填写上“付地上补偿费人民币156150.4元，收款人刘东华”字样，并将该收条混在所有理财收条里一并理财，将辛国学交回村里的地上物补偿款156150.4支出并占为己有。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人刘东华的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第二项，第九十三条，第七十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，认定：一、撤销辽宁省朝阳市龙城区人民法院（2015）朝龙刑初字第00019号刑事判决书中被告人刘东华犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年中的缓刑部分。二、被告人刘东华犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币20万元。与原判处有期徒刑一年数罪并罚，决定执行有期徒刑四年零三个月，并处罚金人民币20万元。三、被告人非法所得人民币264200.40元，追缴后予以没收。
上诉人刘东华以其行为不构成贪污罪、职务侵占罪为由，提出上诉。
辩护人的辩护意见是，坚持一审辩护意见即检察机关指控的第一笔犯罪事实侵犯的是张宝金的财产权益，不属于贪污罪侵犯的客体，指控的第二笔犯罪事实不清，证据不足，故应宣告被告人无罪。二审提出张宝金收到的一万元，应从贪污数额中扣除，职务侵占属于漏罪，数额应合并处理。
经二审审理查明，原判认定上诉人刘东华的上述犯罪事实清楚，证据如下：
1.证人张某证言：我在北山村五组没有土地也没有承包地，新能源光伏征占地地上附着物及青苗调查表和地上物及青苗补偿费用明细表签字也不是我本人签字。2010年光伏征占地时我姐夫的父亲刘东华找我要过身份证，2017年检察机关调查刘东华时，刘东华找过我，让我说承包了北山村张宝金的土地，并且说地上物补偿款108050元钱是我在中国农业银行取的，欺骗检察机关。我就提供给刘东华一张身份证，补偿款都被刘东华自己支取了，我本人并没有得到好处。
2.证人张某东证言：张宝金在北山村五组没有土地，只有一块开荒地，土地被征占是谁经营谁受益，张宝金这块开荒地被征占地上物补偿应该给张宝金，土地补偿属于村集体应该给村里，张宝金这块土地没有和村里签订承租合同，不许对外发包。
3.证人张某金证言：我在北山村五组没有土地，只有一块开荒地，我不知道新能源光伏征占这块开荒地，听邻居说已经去核量时才到现场，当时我不让核量，村干部刘东华给我一万元钱，说帮助处理。刘东华给我这些钱，我就让拆。因为这块荒地我没有所有权也没有发包权。
4.证人周某证言：我知道张宝金，他家拆迁核量时我作为负责人会告诉刘东华做被拆迁户的工作，不会告诉具体怎么处理。
5.证人孟某杰证言证实，其与刘东华系夫妻，中国农业银行西大营子分理处第306号凭证2010年11月6日一张取款凭条，张岩的存折，金额是108050元，取款人是孟春杰，名字是孟春杰签字，钱是孟春杰取走了，并称到底是怎么回事自己记不清了。
6.证人辛某奎证言：我父亲辛国学在北山村五组没有土地也没有承包地，也没有种植项目，未曾听父亲说起过新能源光伏征占地有自己家的地上物补偿款。
7.证人李某达证言：我并没有实地核量过辛国学和张岩家的地上物，在调查表上签字是镇政府领导打电话让签的字。
8.证人曹某霞证言：我是北山村民主理财小组组长。西大营子镇北山村会计记账凭证2011年4-6月份5号凭证，中间有两页单据，第一张正式收据是在一次民主理财时，辛国学和我说是光伏征占地，他自己本人交回镇政府的钱，第二张单据是另一次民主理财时签的字，签这个字时是拿来一堆条子一起民主理财的，当时条子上有书记杨臣和村主任刘东华签字我就正常给民主理财了。
9.证人杨某证言：2011年西大营子镇北山村4-6月份第5号会计凭证里有一张收款人为刘东华的付地上物补偿费156150.4的收据，这张收据上有我签字，但我并不清楚。因为按照北山村委会的办事规矩，其都是在北山村的空白收据上签上名字，然后由其他办具体事情的人在办具体事项时填上收据里的内容。
10.证人李某天证言证实，证实自己参加过北山村光伏征占地工作，在调查表上签字时副镇长杨青龙已经签字，内容真实与否其确认不了。
11.2015年4月13日朝阳市龙城区人民法院（2015）朝龙刑初字第0019号刑事判决书认定，上诉人刘东华犯职务侵占罪判处有期徒刑一年，缓刑二年。涉案数额人民币37439.40元，已全部退还。
12.上诉人刘东华供述：我原系北山村主任，协助政府搞征地拆迁工作，张岩是我儿媳妇的弟弟，光伏占地时张岩承包了我村张宝金的地，我帮张岩把存折捎回来，别的事情和我无关。原会计辛国学在北山村五组光伏占地时没有土地，我将他交到村里的15万余元取出是给老百姓发电线杆和线路的补偿费了。
同时证明上述事实的证据还有，西大营子镇代管办记账凭证、中国农业银行记账凭证、收据、地上附着物及青苗调查登记表、地上物及青苗补偿费用明细表、西大营子镇北山村会计记账凭证、情况说明、户籍信息、案件来源及抓捕经过等。
上述证据均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，依法均予以确认。同时，上诉人刘东华及其辩护人在本院审理过程中未提出新的证据。
本院认为，上诉人刘东华身为农村基层组织人员，在协助人民政府办理土地征用补偿款过程中，利用职务便利，采用他人顶名、虚列冒领的手段，骗取国家占地补偿款，非法占为己有，数额较大，其行为构成贪污罪，利用职务之便，将集体财产非法占为已有，数额较大，其行为又构成职务侵占罪，应予刑罚处罚。上诉人刘东华一人犯数罪，在被宣告缓刑后，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应撤销缓刑，数罪并罚。其上诉理由与本院查明的事实不符，本院不予支持。关于辩护人的辩护意见及在本院审理期间提供的证据，经庭审质证，无具体收款时间及数额，不能认定与本案有关，故本院不予采纳。鉴于上诉人刘东华犯职务侵占罪系漏罪，合计金额人民币193589.8元，且部分退缴赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第二项，第九十三条，第七十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、维持辽宁省朝阳市龙城区人民法院（2017）辽1303刑初92号刑事判决第一项、第三项。即撤销辽宁省朝阳市龙城区人民法院（2015）朝龙刑初字第00019号刑事判决书中被告人刘东华犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年中的缓刑部分。被告人非法所得人民币264200.40元，追缴后予以没收。
二、撤销辽宁省朝阳市龙城区人民法院（2017）辽1303刑初92号刑事判决第二项即被告人刘东华犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币20万元。与原判处有期徒刑一年数罪并罚，决定执行有期徒刑四年零三个月，并处罚金人民币20万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月7日起至2021年1月12日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
三、上诉人被告人刘东华犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；与原判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月7日起至2020年4月21日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 曹学昌
审判员 王曙光
审判员 陶 蕊
二〇一八年三月八日
书记员 王 亮