重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终8295号
上诉人（原审被告）：綦江南州妇产医院，住所地重庆市綦江区文龙街道龙角路***号。
法定代表人：林建璋，院长。
委托诉讼代理人：马蕾，重庆智圆律师事务所律师。
委托代诉讼代理人：傅靓瑾，重庆智圆律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：林敬芳，女，1972年1月24日出生，汉族，住重庆市綦江区。
委托诉讼代理人：赵洪，重庆展图律师事务所律师。
上诉人綦江南州妇产医院因与被上诉人林敬芳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院作出的（2016）渝0110民初5024号民事判决提起上诉。本院受理后，依法由审判长苏致礼、审判员段晓玲与代理审判员潘建兴组成合议庭，审理了本案。上诉人綦江南州妇产医院的委托诉讼代理人马蕾、傅靓瑾、被上诉人林敬芳及其委托诉讼代理人赵洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
綦江南州妇产医院上诉请求：一、撤销原判并依法改判驳回林敬芳的诉讼请求；二、本案诉讼费由林敬芳承担。事实及理由：一、林敬芳并非在从事雇佣活动中受伤，系其自行搭乘涉事的三轮车受伤，医院并未允许林敬芳乘坐三轮车，一审认定的该事实是基于林敬芳提供的证人证言，而綦江南州妇产医院提供的林斌的证人证言可以证实系林敬芳不听劝阻在林斌掉头时自行爬车摔伤，该三轮车是为綦江南州妇产医院运送资料的非载人车辆，并非是綦江南州妇产医院提供给林敬芳搭乘的交通工具，綦江南州妇产医院仅要求林敬芳在早上8:30在医院集合安排发传单的地点，由其自行前往，并未要求在中午的时候集合再统一前往，綦江南州妇产医院不应承担赔偿责任。二、一审法院对各项赔偿费用主张过高，请求二审法院予以降低，其中綦江南州妇产医院垫付的360元的餐费应当抵扣，酌情主张交通费300元、精神抚慰金2000元，林敬芳无证据证明其在受伤前在城镇持续居住或工作一年以上，残疾赔偿金应该按照农村标准计算。双方签订的协议书属实，但也明确了解决争议的途径。
林敬芳辩称，一、林敬芳是在綦江南州妇产医院的雇佣活动中受伤，有双方签订的、文龙派出所加盖的印章的协议书、綦江南州妇产医院在确认劳动关系的的仲裁庭审笔录中对涉案车辆及造成林敬芳受伤的驾驶员是綦江南州妇产医院员工的自认、原审中林敬芳邀请的两个证人均证明了本案的事实；二、关于赔偿项目的标准和金额，林敬芳同意一审判决。林敬芳对360元的就餐费收条真实性不予认可，收条上的签字人与林敬芳没有任何关系；林敬芳残疾赔偿金应按城镇标准计算，由居委会出具的证明及林敬芳丈夫的劳动合同、工资表及孩子在城镇就读的在校证明等相关证据可以证实林敬芳在受伤前一年已在城镇居住，林敬芳自述大约2012年就在城镇居住，租赁的房屋大约50平方米是在綦江区百步梯社区文昌巷174号，租房没有签订合同，交租时也没有打过收条，房租是250元/月，有三间房间，房东古爱明已在2015年过世了，现在是古爱明其哥哥在收租金。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
林敬芳向一审法院起诉请求：1、判令綦江南州妇产医院赔偿林敬芳医疗费2774.8元、住院护理费12360元、住院伙食补助费3296元、交通费1000元、营养费1000元、误工费21000元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）74220元、后续治疗费8000元、后续治疗期间护理费1800元、精神损害抚慰金10000元、后续治疗期间的误工费1500元、鉴定费及因鉴定产生的交通费3220元，共计140170.8元；2、本案诉讼费由綦江南州妇产医院负担。
一审法院经审理查明，2015年6月25日，林敬芳受綦江南州妇产医院雇请，为綦江南州妇产医院散发广告宣传单，约定每散发一天，綦江南州妇产医院支付林敬芳劳务报酬50元，散发传单的地点由綦江南州妇产医院确定。同时，綦江南州妇产医院使用三轮摩托车装载传单，并允许发传单的人乘坐该三轮摩托车到指定地点散发传单。2015年6月26日下午，綦江南州妇产医院工作人员林斌驾驶该三轮摩托车，欲装载宣传单及林敬芳至核定地点散发传单，在林敬芳未完全上车情况下，林斌启动车辆，导致林敬芳从车上摔下受伤。受伤当日林敬芳即被送至綦江南州妇产医院处治疗，DR检查显示林敬芳左侧胫骨平台骨折。林敬芳从受伤之日起便住进綦江南州妇产医院医院，除2015年7月18日、2015年9月13日綦江南州妇产医院向林敬芳出具DR检查报告之外，未有其他诊断、治疗等病历材料。一审审理中，林敬芳陈述其一直在綦江南州妇产医院处住院治疗，但住院病历资料綦江南州妇产医院拒绝向林敬芳出具。綦江南州妇产医院辩称林敬芳并非在綦江南州妇产医院处住院，而是林敬芳为了保守治疗方便，居住在医院。一审法院要求綦江南州妇产医院在庭审之后五日内提供其为林敬芳治疗的病历资料，綦江南州妇产医院未能提供。2015年9月13日，林敬芳开始在綦江区人民医院住院治疗，入院诊断为左胫骨平台陈旧性骨折。住院9天后于2015年9月22日出院，出院医嘱为到上一级医院进一步治疗。此次住院产生医疗费3371.31元，系綦江南州妇产医院垫付。綦江南州妇产医院另向綦江区众安ＸＸ活陪护服务部垫付了林敬芳住院生活护理费850元。2015年9月22日，林敬芳遵綦江区人民医院医嘱，到重庆市医科大学附属第一医院住院治疗，入院诊断为：1、左胫骨平台陈旧粉碎性骨折；2、左膝关节后交叉韧带止点陈旧骨折；3、左膝关节附属结构损伤；4、左膝关节僵硬。住院期间，重庆医科大学附属第一医院对林敬芳行外侧胫骨平台骨折复位、植骨内固定等手术治疗，住院14天后于2015年10月6日出院，出院医嘱包括加强营养及康复训练；严格行膝关节康复锻炼，加强左膝不负重屈伸功能练习。术后至少3月内左下肢勿负重，术后6周、3月、半年及1年到我科门诊随访复查，根据复查情况决定左下肢负重时间及进一步治疗方案。本次住院产生住院医疗费70746.24元，其中林敬芳自行垫付2000元，其余68746.24元系綦江南州妇产医院垫付。另外，綦江南州妇产医院在2015年9月22日以支付林敬芳到重庆医科大学附属第一医院做手术的护工费、伙食费的名义，支付林敬芳现金3000元、在2015年10月4日以支付林敬芳出院后护理费的名义，支付林敬芳现金2000元。之后，林敬芳陆续门诊治疗，共计垫付门诊医药费844.86元。一审审理中，林敬芳申请对其伤残等级等进行司法鉴定。西南政法大学司法鉴定中心接受一审法院委托，于2016年7月20日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、林敬芳目前属于一个十级伤残；2、林敬芳的续医费（取内固定物）为8000元；3、林敬芳的误工期限为150日；4、林敬芳后续治疗护理期限为15日，误工期限为30日。林敬芳因此垫付鉴定费3000元。
林敬芳系农村户籍居民，从2012年5月起便与其丈夫、子女一起居住在綦江区古南街道百步梯社区至今，平时打零工，无固定工作。林敬芳的被扶养人有其母亲颜天书（生于1942年11月29日）、儿子李林虹（生于2001年8月25日）。其中，颜天书系农村户籍，扶养人有5人，李林虹系农村户籍，于2011年9月至今在綦江区中山路小学读书，扶养人有2人。
前述事实有案件接报回执、照片、检查报告单、诊断证明书、住院病历、入（出）院记录、医嘱单、住院及门诊医药费收据、支付生活护理费发票、林敬芳向綦江南州妇产医院出具的收据（条）、司法鉴定意见书、鉴定费发票、綦江区劳动人事争议仲裁委员会的庭审笔录、证人证言、协议书、常住人口登记卡、郭扶镇三塘村村委会证明、古南街道百步梯社区居委会证明、綦江区中山路小学证明、仲裁裁决书、终止劳动关系通知书、工资表及当事人陈述等证据在卷为凭，经庭审质证及一审法院查证属实，足以认定。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。林敬芳与綦江南州妇产医院形成了雇佣关系，作为雇员的林敬芳在雇佣活动中受到损害，綦江南州妇产医院应依法承担民事责任。但林敬芳作为成年人，应当知晓所搭乘的三轮摩托车禁止载客，但其仍然搭乘，且上车时未尽安全注意义务，对其受伤存在过错，可以减轻綦江南州妇产医院的赔偿责任。结合本案实际情况，一审法院确认由綦江南州妇产医院对林敬芳的损失承担80%的赔偿责任。
关于林敬芳的损失，结合林敬芳的诉讼请求，合理部分确认为：1、医疗费结合林敬芳门诊和住院医疗费票据确定，合计为74962.41元；2、后续治疗费一审法院采纳西南政法大学司法鉴定中心的鉴定意见，确认为8000元；3、关于护理费，林敬芳因伤住院期间以及后续治疗期间，客观上均需人护理。林敬芳未举证证明护理人员的收入状况，一审法院酌情按照100元/天/人的标准主张护理费。关于护理期限，林敬芳受伤后，一直住在綦江南州妇产医院处，綦江南州妇产医院作为医疗机构，中途对林敬芳亦进行了医疗检查，现林敬芳、綦江南州妇产医院均未能举示林敬芳在綦江南州妇产医院处住院的病历资料，但将林敬芳住在綦江南州妇产医院处视为住院接受治疗符合客观实际。因此，林敬芳的住院护理期限为102天（2015年6月26日—2015年10月6日）。同时，林敬芳需要后续治疗取出内固定，后续治疗期间的护理期限一审法院采纳西南政法大学司法鉴定中心鉴定意见，确定为15天。故林敬芳的护理费应计算为11700元（100元/天/人×117天×1人）；4、住院伙食补助费林敬芳请求3296元，不超过依法应计算的金额，一审法院予以确认；5、关于误工费，林敬芳主张1500元/月的误工标准，一审法院予以确认。对于误工期限，一审法院采纳西南政法大学司法鉴定中心关于误工期限的鉴定意见，认定本案诉讼前的误工期限和后续治疗期间的误工期限共计180天，故误工费确认为9000元（50元/天×180天）；6、关于残疾赔偿金，林敬芳虽系农村户籍居民，但受伤前连续在城镇居住一年以上，且生活来源也来自城镇，故残疾赔偿金应按城镇标准计算，结合林敬芳的伤残等级，确认为54478元（27239元/年×20年×10%）。关于被扶养人生活费，因林敬芳母亲颜天书系农村居民，无证据证明其在城镇居住，被扶养人生活费应按农村居民标准计算；李林虹虽系农村居民，但随同林敬芳一直在城镇居住生活，应按城镇居民标准计算被扶养人生活费。同时，綦江南州妇产医院只赔偿林敬芳依法应当负担的被扶养人生活费。故被扶养人生活费计算为5199.72元（8938元/年×7年×10%÷5+19742元/年×4年×10%÷2）。该费用计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金为59677.72元；7、关于营养费，结合林敬芳受伤的具体情况，以及医疗机构有关于林敬芳需要加强营养的意见，一审法院酌定营养费1000元；8、关于交通费，林敬芳因就医、转院、鉴定等需要乘坐交通工具，故该笔费用结合具体情况酌情主张600元；9、关于精神损害抚慰金，林敬芳因摔伤造成十级伤残，造成严重精神损害，故林敬芳主张精神损害抚慰金的请求一审法院予以支持，但林敬芳主张的精神损害抚慰金过高，一审法院酌情确认其精神损害抚慰金为4000元；10、鉴定费3000元。以上损失共计175236.13元，綦江南州妇产医院应赔偿林敬芳140188.9元（175236.13元×80%），抵扣綦江南州妇产医院已垫付的费用77967.55元，綦江南州妇产医院还应赔偿林敬芳62221.35元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条之规定，判决如下：一、綦江南州妇产医院于本判决生效后十日内赔偿林敬芳医疗费、后续治疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、营养费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费共计62221.35元；二、驳回林敬芳的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取550元，由林敬芳负担100元，綦江南州妇产医院负担450元，于本判决生效后三日内向一审法院交纳。
本院二审期间，綦江南州妇产医院围绕上诉请求申请证人林斌出庭作证，主要理由：其虽然收到了举证通知书，因林斌在一审庭审时在外地，故将林斌出庭作证的申请在一审中又撤回，但经二审当庭查阅一审卷宗，未发现有林斌出具的情况说明，故在二审中申请林斌出庭作证。林斌证明：“大概6月份的时候，被上诉人是听取别人介绍到上诉人处上班，在上班第二天，出现本案情况，三轮车是拉杂志的不允许载人，出事当天的一点左右，其他的人（不知道叫什么名字）已经到达各个岗位，被上诉人刚好到医院门口，我是上诉人的宣传管理员，我刚好把宣传单放到车上准备出去，要把车掉头，不知道什么时候被上诉人爬上车，我也当面予以制止，在我说不要上车的过程中被上诉人突然爬上去了就造成了本案事故；车子是我的，因为是二手车没有相应的购车手续。”该证人证言经綦江南州妇产医院质证，其表示认可，林敬芳因自身原因爬车摔伤，不是在从事雇佣活动中受伤；该证人证言经林敬芳质证，其认为该证据属于逾期提交且不是新证据，证人是本案的致害人也与綦江南州妇产医院有利害关系，在涉案车辆归属上与綦江南州妇产医院的自认相矛盾，与常理不符合，不能达到綦江南州妇产医院的证明目的。因綦江南州妇产医院在一审收到举证通知书后未按期举示该证人证言，也未申请延长举证期限，其在二审中举示该证人证言的理由亦非正当理由，且林斌属于綦江南州妇产医院的员工，与本案有利害关系，故本院对该证人证言不予采信。
本院对一审审理查明的其他事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。綦江南州妇产医院诉称林敬芳并非在从事雇佣活动中受伤，系其未经允许自行搭乘涉事的三轮车受伤，其不应承担赔偿责任；根据当事人双方于2015年10月4日达成的协议书，其中载明：“事由：2016年6月26日下午，綦江南州妇产医院临聘人员林敬方在为院方发传单途中受伤……”，其尾部加盖由重庆市綦江区公安局文龙派出所印章和重庆市綦江区人力资源和社会保障局工伤认定专用章鲜章，并有“派出所调解，双方自愿达成一致，复印件同原件相同”字样，綦江妇产医院举示的证据也不足以充分证明该上诉理由成立，一审法院依据在案证据并结合本案实际认定由綦江南州妇产医院对林敬芳的损失承担80%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。綦江南州妇产医院诉称其垫付的360元的餐费应当抵扣，交通费、精神抚慰金分别酌情主张300元、2000元，林敬芳无证据证明其在受伤前在城镇持续居住或工作一年以上，残疾赔偿金应该按照农村标准计算的上诉理由；关于360元餐费是否应当抵扣的问题，因林敬芳对该360元收条的真实性、关联性不予认可，且该收条中也未明确外科大楼10楼2床的患者具体姓名，无法确认该收条与本案的关联性；关于交通费、精神抚慰金是否降低的问题，一审法院根据患者实际伤情、治疗及伤残情况予以酌情主张并无不当；关于残疾赔偿金的计算标准问题，一审法院根据林敬芳提供的由重庆市綦江区古南街道百步梯社区居委会于2015年10月13日出具的林敬芳所在的家庭于2012年5月至今居住在该辖区的证明、重庆市綦江区中山路小学出具的李林虹于2011年9月至2014年6月在该校学习的证明等证据，综合认定：林敬芳虽系农村户籍居民，但受伤前连续在城镇居住一年以上，且生活来源也来自城镇，残疾赔偿金应按城镇标准计算并无不当；綦江南州妇产医院的该项上诉理由均缺乏依据，本院亦不予采纳。
综上所述，綦江南州妇产医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1100元，由上诉人綦江南州妇产医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏致礼
审 判 员 段晓玲
代理审判员 潘建兴
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 孙 翠