四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川10民终468号
上诉人（��审被告、反诉原告）成昆，男，汉族，1963年8月23日出生，住四川省内江市东兴区椑木镇。
被上诉人（原审原告、反诉被告）李绍明，男，汉族，1955年10月21日出生，住四川省内江市市中区白马镇。
委托代理人高建超，男，汉族，1963年10月19日出生，住四川省内江市市中区ＸＸ街，系内江市市中区白马法律服务所法律工作者。
上诉人成昆因与被上诉人李绍明房屋租赁合同纠纷一案，不服四川省内江市市中区人民法院（2015）内中民初字第2686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月27日受理后，依法组成合议庭于2016年5月23日公开开庭审理了本案。上诉人成昆，被上诉人李绍明及委托代理人高建超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年7月16日，李绍明与成昆签订《营业房租赁合同书》，约定李绍明将其所有的坐落于内江市市中区壕子口糖厂原料站139号附1、2号面积为75㎡的营业用房租赁给成昆，期限自2014年8月1日至2016年7月30日，租赁费18元/㎡/月，且按年5%递增，租金以3个月为一个付款周期。同时约定李绍明在成昆不按约定支付租金超过十五日额情形下有权解除合同，成昆拖欠租金按每天1%支付违约金，且不能免除租金支付义务，因合同发生纠纷，由过错方承担解决纠纷产生的诉讼费、仲裁费、代理费、差旅费。成昆自2015年5月1日起未向李绍明交纳房屋租金。李绍明与余光剑于2014年6月25日签订《营业房租赁合同书》，约定李绍明将其所有的内江市市中区壕子口糖厂原料站139号附8号面积为75㎡的营业用房租赁给余光剑用于饲养宠物，租赁期限自2014年7月1日起至2016年6月30日止。2015年4月余光剑承租房屋的门被破坏，屋内玻璃被敲碎。李绍明为解决此次纠纷委托内江市市中区白马法律服务所支付代理费6,000元。李绍明以成昆未交纳租金为由诉至原审法院，请求法院依法判决解除李绍明、成昆之间签订的《营业房租赁合同书》；成昆向李绍明按照1,700元/月支付自2015年5月1日至解除合同时止的房租费，并按每日1%支付违约金；成昆支付自解除合同之日起至退还房屋之日止按照1,700元/月支付房屋租金损失；成昆赔偿差旅费、诉讼代理费6,000元；由成昆承担本案诉讼费。并驳回成昆的反诉请求。
成昆辩称并反诉称，李绍明在5月要求收取2-7月的房租，但成昆已经交纳了2月-4月的房租，李绍明重复收房租的行为才导致了诉讼，成昆并未违约，应当支付自2015年5月起的租金，不应解除合同，解决此次纠纷的诉讼费以及律师费应当由李绍明自行承担，请求驳回李绍明解除合同的诉讼请求。李绍明租赁给他人使用的房屋用于饲养动物，房门损害后作为出租人未及时尽到修缮义务，导致屋内臭气严重，造成成昆餐饮经营明显受损，李绍明应当承担成昆的营业损失，并承担因此产生的诉讼费、代理费、差旅费。因此，成昆作为反诉原告，请求法院判令反诉被告李绍明继续履行合同；赔偿反诉原告成昆2015年5-7月的营业损失36,000元；承担代理费、差旅费4,000元以及本案诉讼费。
以上事实,有李绍明提供的李绍明、成昆身份证、《营业房租赁合同》、房屋所有权证、委托代理合同书、收款收据、发票、成昆提供的房租收条等有效证据及双方当事人陈述在案为凭。
原审法院认为：李绍明、成昆签订的租赁合同，合法有效，应受法律保护。李绍明将讼争房屋交付成昆使用，成昆应按照合同约定支付房屋租金。李绍明曾在成昆已交纳2-4月租金的情况下要求成昆支付2-4月的租金，成昆��权予以拒绝，但成昆应向李绍明交纳未付即5-7月的房租，李绍明提出的要求成昆按照1,700元/月支付2015年5月起的房屋租金的诉讼请求，合法有据，予以支持；李绍明、成昆虽在合同中约定了每日1%的违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、最高人民法院《关于使用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法���一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，原告未提供实际损失的依据，本院认为违约金以银行同期贷款利率计算为宜。成昆无正当理由拒付租金，李绍明有权解除双方签订的租赁合同，李绍明提出的要求解除租赁合同的诉讼请求，合法有据，予以支持。成昆自2015年5月起无正当理由未向李绍明交纳房屋租金，李绍明、成昆签订的《营业房租赁合同》约定了由过错方承担解决纠纷的诉讼费、律师代理费，李绍明提出的请求成昆承担本案的诉讼费、律师代理费的诉讼请求，合法有据，予以支持；李绍明要求成昆交纳2-4月的房屋租金，无事实依据，该部分的诉讼费、代理费应由李绍明自行承担，原审法院酌定李绍明应自行承担的代理费为2,000元。成昆未提供证据证明其经营的餐馆生意不佳造成的营业损失与李绍明有关，且因此产生了解决纠纷的差旅���、代理费，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，成昆提出的要求李绍明赔偿营业损失36,000元的反诉诉讼请求，缺乏事实法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百一十二条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、解除李绍明与成昆于2014年7月16日签订的《营业房租赁合同书》；二、成昆向李绍明支付自2015��5月1日起至解除合同之日止按照1,700元/月计算的房屋租金，以及自2015年5月1日起至解除合同之日止按银行同期贷款利率计算的违约金；三、成昆向李绍明支付自解除合同之日起至搬出房屋之日止按照1,700元/月计算的房屋占用费；四、成昆支付李绍明律师费4,000元；上述款项于本判决生效之日起30日内付清；五、驳回李绍明的其他诉讼请求；六、驳回成昆的反诉请求。如果成昆未按本判决指定的期间履行给付上述金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1,198元，减半收取599元，反诉受理费400元，合计999元，李绍明负担107元，成昆负担892元。
判决送达后，成昆不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，本案是因被上诉人重复收取上诉人已交纳2-4月的房租，才导致上诉人��交纳后期房租费，从而引起本案诉讼。原审法院抛开被上诉人欲重复收取上诉人2-4月房租这一行为的基本事实，判决解除合同，属认定事实不清；原审法院无视上诉人在一审提交的证据，全盘否定上诉人的反诉主张，实为认定事实不清，适用法律不当，请求二审查明事实，撤销原判并依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人李绍明答辩称：双方约定按照每3个月收取一次租金，2015年4月底李绍明要求成昆缴纳两个付款周期的租金，其拒绝缴纳，又不出示依据，成昆称多收房屋租金不是事实，本案是房屋租赁合同纠纷，请求驳回上诉，维持原判。
二审补充查明：2014年7月16日，李绍明与成昆签订《营业房租赁合同书》，约定李绍明将其所有的坐落于内江市市中区壕子口糖厂原料站139号附1号面积为50㎡的营业用房租赁给成昆，期限自2014年8月1日至2016年7月30日，租赁费18元/㎡/月，且按年5%递增，租金以3个月为一个付款周期。同日，李绍明与成昆签订《营业房租赁合同书》，约定李绍明将其所有的坐落于内江市市中区壕子口糖厂原料站139号附2号面积为25㎡的营业用房租赁给成昆，期限自2014年8月1日至2016年7月30日，租赁费32元/㎡/月，且按年5%递增，租金以3个月为一个付款周期。两份租赁合同均约定：合同生效之日支付第一个周期租金，以后每个付款周期满前15天内支付下一个周期租金。
另查明：上诉人成昆缴纳了2015年2－4月的租金，被上诉人李绍明忘记了，在2015年4月底，李绍明又要求成昆缴纳2－7月的租金，成昆称2－4月的租金已缴纳，但成昆当时未找到交租金的收条。李绍明称成昆由此一直不缴纳租金，但成昆称是因为李绍明要求缴纳2－7月的租金，他只应交5－7月的租金，是李绍���不收5－7月的租金，他要收2－7月的租金，李绍明称成昆所述不是事实，成昆要交租金，他不可能不收。
二审经审理查明的其余事实与原审判决认定事一致，依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、本案租赁合同是否应予以解除；二、上诉人李绍明的反诉请求是否应予支持。
上诉人成昆与被上诉人李绍明签订的租赁合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效。李绍明将涉案房屋交付成昆使用，成昆应按约交付房屋租金。李绍明在成昆已交纳2-4月租金的情况下要求成昆支付2-7月的租金，成昆有权拒绝交纳2-4月租金，虽成昆应按约交付5-7月的房租，但双方由此已发生纠纷，且李绍明于2015年8月向原审法院起诉，导致成昆一直未交纳房租。本案纠纷并非因成昆拖欠租金，而是双方因交纳的租金数额有分歧发生纠纷，并最终进入诉讼。故本案不符合双方案涉租赁合同约定的超过15日未交纳租金的，即有权解除合同的条件，李绍明请求解除合同，本院不予支持。李绍明请求成昆给付5－7月的租金符合双方约定，应予以支持。鉴于本案租赁合同应于2016年7月30日到期，李绍明也请求了租赁合同解除之日至退还房屋之日止的房屋租金损失，本案租赁合同应履行至2016年7月30日终止，成昆应按合同约定交付相应房屋租金。双方当事人虽在合同中约定了每日1％的违约金，根据《最高人民法院关于使用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。之规定，李绍明未提供实际损失的依据，违约金应按银行同期贷款利率计算。
成昆的反诉要求李绍明赔偿损失，因成昆未提供证据，予以证明，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，成昆反诉主张缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人成昆的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、《最高人民法院关于使用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省内江市市中区人民法院（2015）内中民初字第2686号民事判决的第（五）项，即：驳回李绍明的其他诉讼请求；
二、撤销四川省内江市市中区人民法院（2015）内中民初字第2686号民事判决的第（一）项、（二）项、（三）项、（四）项、（六）项，即：解除李绍明与成昆于2014年7月16日签订的《营业房租赁合同书》；成昆向李绍明支付自2015年5月1日起至解除合同之日止按照1,700元/月计算的房屋租金，以及自2015年5月1日起至解除合同之日止按银行同期贷款利率计算的违约金；成昆向李绍明支付自解除合同之日起至搬出房屋之日止按照1,700元/月计算的房屋占用费；成昆支付李绍明律师费4,000元；上述款项于本判决生效之日起三十日内付清；驳回成昆的反诉请求；
三、上诉人成昆与被上诉李绍明于2014年7月16日签订的《营业房租赁合同》履行至2016年7月30日终止；
四、上诉人成昆于本判决生效之日起10日内按每月1,700元支付给被上诉人李绍明从2015年5月1日至合同终止之日止（2016年7月30日）的租金25500元，并承担违约金（违约金以2015年5月至7月的租金总数5100元，从2015年5月1日起至2015年8月31日（起诉之日）止，按中国人民银行同期同类基准贷款利率计）。成昆应于2016年8月1日前向李绍明退还租赁房屋；到期未退还，成昆应向李绍明支付自2016年8月1日起至搬离出租房屋之日止的房屋占用费（按照1,700元/月计）；
五、驳回成昆的其他反诉请求。
本案一审案件受理费1,198元，减半收取599元，李绍明负担299元，成昆负担300；二审案件受理费1,598元，李绍明负担799元，成昆负担799元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 李 锋
审 判 员 吴 敏
代理审判员 王 侯
二〇一六年六月八日
书 记 员 黄子芮