湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘01民终2200号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地：长沙市开福区芙蓉中路一段109号华创国际广场3号栋18、19楼。
负责人:唐继国，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张雨岚，湖南竞翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：付大仔，男，1952年2月8日出生，汉族，住江西省抚州市黎川县。
委托诉讼代理人：刘波，湖南天润人和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄乾坤，男，1991年4月11日出生，汉族，住湖南省双峰县。
原审第三人：涂小平，男，1974年12月11日出生，汉族，户籍所在地湖南省长沙市岳麓区，现住湖南省长沙县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人付大仔、黄乾坤，原审第三人涂小平机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2016）湘0121民初2531号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
保险公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，并依法改判；二、请求判决被上诉人承担本案的上诉费用。事实和理由：1、一审法院对误工损失、伙食补助费的认定错误。被上诉人付大仔已满64周岁，达到退休年龄，不存在误工事实。被上诉人付大仔虽提出误工费主张，但未提交其工资发放清单或工资银行流水，显然，仅凭被上诉人付大仔的证据无法证明其存在误工事实及损失，一审法院支持误工费错误。一审法院认定伙食补助费过高，付大仔住院38天，按照湖南省的标准以及相关指导意见，住院伙食补助费按60元/天计算，38天是2280元，一审法院却认定3040元，明显过高。2、一审法院对商业险第三者责任险是否免赔，事实认定不清，适用法律错误。被上诉人付大仔的损失系车辆维修期间发生的事故造成，根据保险合同约定，上诉人在商业第三者责任险限额内无需赔偿。保险合同是上诉人与被保险人真实的意思表示，合同约定责任免除的情形，位置显眼，条款内容清楚无歧义，并且向投保人作出了充分的说明，完成了《保险法》第十七条的提示、说明义务，免责条款具有法律效力。一审法院认为上诉人没有尽到提示、说明义务从而认定免责条款无法律效力，属认定事实不清，适用法律错误。商业保险不同于强制险，商业保险合同是当事人自愿缔结的合同，保险人也只有在出现保险条款约定的事项时才有理赔的义务。一审法院对免责条款的说明、提示义务不应当做机械的理解，还应当结合合同理性及一般的生活经验来理解。依照一般的生活经验，修理过程中的车辆不具备安全上路的条件，增加了发生事故的可能性，因此合同约定上诉人在此种情形下免责，合理合法。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法予以改判。
付大仔辩称，关于第三者责任险免责我方要说明案涉汽车和驾驶人均是合法的情况，汽车是在通行状态下发生的交通事故而非修理状态。免责条款我方认为是无效条款。对于误工费的问题，因为一审时提供了工资收入证明，事实上在庭审过程中付大仔多次承认自己是烧锅炉工，每月有固定收入。事故发生时也是其工作过程中发生的。关于住院伙食补助费我方认为一审判决合理。
涂小平述称，同意付大仔的答辩意见。
黄乾坤未答辩。
付大仔向一审法院起诉请求：1.由保险公司、涂小平赔偿付大仔医药费81735.5元，住院伙食补助费3800元，营养费1800元、后续治疗费2000元，交通费1500元，护理费21800元；误工费20800元，残疾赔偿金85024元，精神损害赔偿金15000元，鉴定费2236.6元。2.由保险公司、涂小平承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。1.2015年10月25日12时40分，黄乾坤驾驶湘Ａ×××××轻型货车沿长沙县黄兴镇蓝田新村九道湾化工厂道路开车进厂房时，遇付大仔正在厂房内关门，因车辆刹车失灵，黄乾坤驾驶车辆忽视行车安全，致使车辆与付大仔左手相撞，造成付大仔受伤的交通事故。经长沙县公安局交通警察大队认定，黄乾坤在本次事故中承担全部责任，付大仔在本次事故中不承担责任。2.事故发生后，付大仔被送往长沙年轮骨科医院治疗治疗，共住院治疗38天，共花去医疗费81735.5元。黄乾坤共垫付医疗费20000元。3.黄乾坤驾驶的湘Ａ×××××轻型货车系第三人涂小平所有，在保险公司购买了交强险及限额20万元的商业第三者责任险及不计免赔，且事故发生在保险期间。非医保用药比例确定为15%。4.本次事故共产生鉴定费2236.6元，住院伙食补助费3040元，后续治疗费2000元。二、双方当事人有争议的事实。
1.此次事故是否为交通事故。付大仔认为，此次事故是交通事故。保险公司认为，事故发生在厂房内，不属于道路交通安全法规定的道路范围，不能认定为交通事故。一审法院认为，［2016］第0101812号民事判决书载明“湘Ａ×××××轻型货车由厂房外向厂房内行驶，行人站在厂房内”，上述记载证明事故发生时黄乾坤驾驶湘Ａ×××××轻型货车尚未进入厂房，且此次事故发生在道路以外通行时，故应当认定为交通事故。2.关于事故发生时车辆是否为维修期间。保险公司认为，黄乾坤因车未能修理好而将车辆开回修理厂继续修理应认定为维修过程的延续。付大仔、第三人涂小平认为，湘Ａ×××××轻型货车在行驶过程中，车辆属于在“通行”的状态。一审法院认为，事故发生时湘Ａ×××××轻型货车并未接受修理，故保险公司的上述主张，一审法院不予支持。3.关于黄乾坤驾驶湘Ａ×××××轻型货车是否征得被保险人的同意保险公司认为，黄乾坤未经过涂小平的同意擅自将车开去修理厂。黄乾坤认为，其已征得涂小平之妻的同意。第三人涂小平认为，作为湘Ａ×××××轻型货车所有人之一的涂小平之妻同意且经过合法驾驶人杨建林的允许。一审法院认为，本案中被保险人是被保险财产的所有者，湘Ａ×××××轻型货车作为被保险财产，其所有者涂小平系被保险人。无证据证明涂小平之妻、杨建林亦为所有者，且涂小平证实其对黄乾坤驾车并未经过其同意，故保险公司关于黄乾坤未经过被保险人的同意擅自将车开去修理厂的事实主张，一审法院予以支持。4.关于营养费、交通费、精神损害赔偿金的认定。付大仔认为营养费应为1800元，交通费应为1500元，精神损害赔偿金应为15000元。保险公司认为，无增加营养的医嘱，故应核减营养费，交通费应酌情核减为500元，因对伤残等级评定有异议，故认为付大仔关于精神损害赔偿金的要求过高。一审法院认为，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，结合湖南省芙蓉司法鉴定中心关于营养期2个月左右的鉴定意见及当地经济社会发展水平及居民生活水平情况，付大仔营养费酌定为1800元。交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，综合考虑付大仔就医情况，交通费酌定为1000元。根据认定的伤残等级，精神损害赔偿金酌定为10000元。5.关于误工费、残疾赔偿金、护理费的计算标准。付大仔认为其事故发生前在艾林木业制品厂工作，月收入为2600元，其误工费应按该标准计算为20800元，其因此次事故造成九级伤残且应参照城镇居民将残疾赔偿金计算为85024元（26570元/年×16年×20%），其应按100元/天的标准计算218天护理期共计护理费21800元。保险公司认为，付大仔已64岁且据其提交的工作证明不足以证明其在事故发生后存在误工损失，亦无用人单位工资发放清单及收入银行流水佐证，故其误工费不应支持。付大仔伤情不构成九级伤残且其系农村居民亦未提供其在城镇经常居住及主要收入来自于城镇的证据，故应相应核减残疾赔偿金。付大仔未提供护理人员的收入证明和聘请护理人员的费用支出，护理费应按85元/天计算。一审法院认为，以职工退休年龄作为农村居民劳动能力丧失的标准于法无据，付大仔又已证明其为直接从事制造业有固定收入的在业人员，且其主张月收入为2600元与交通事故发生地劳动力人均纯收入基本相符，故付大仔的误工费应认定为18893.33元（218天×2600元/月÷30天）。护理费可以参照医疗机构或者鉴定机构的明确意见，参照湖南芙蓉司法鉴定中心关于需1人护理3个月左右的鉴定意见及当地护工的劳务报酬标准，付大仔的护理费应认定为12800元（128天×100元/天）。无证据证明湘芙蓉司法鉴定中心〔2016〕临鉴字第375号鉴定意见书评定的伤残等级意见错误，付大仔的伤残等级应认定为九级，另据付大仔提供的证据可知其系农村居民且主要收入并非来自城镇，故不应参照城镇居民标准计算残疾赔偿金，其残疾赔偿金应认定为35177.6元（10993元/年×（20-4）年×20%）。综上，本次交通事故造成原告付大仔损失共计168683.03元，其中医疗费部分88576元，伤残赔偿部分77870.93元，鉴定费用2236.6元。虽湘Ａ×××××轻型货车所有人涂小平与保险公司的商业险投保单中载明“本保险适用于2009版条款”，“本人确认已收到了《机动车交通事故商业保险条款》，且贵公司已向本人详细介绍了条款的内容，特别就黑体字部分的条款内容和手写或打印版的特别约定做了明确说明，本人已完全理解”，但并无证据证明保险公司就“保险车辆在修理期间的”、“未经被保险人同意或允许而驾车的”保险人不负赔偿责任等免责条款为黑体字部分的条款内容和手写或打印版的特别约定，亦无其他证据证明保险公司就上述两免责条款对投保人涂小平已尽说明义务，故上述免责条款不发生效力，保险公司应在交强险医疗费用赔偿责任限额项下承担赔偿责任10000元，应在交强险伤残赔偿限额项下承担赔偿责任77870.93元，应在商业第三者责任险医疗费用赔偿责任限额项下承担赔偿责任66315元。另，黄乾坤应赔偿付大仔非医保用药部分的医药费12260.32元、鉴定费2236.60元，又因黄乾坤已垫付20000元，故黄乾坤多垫付的5503.08元，付大仔应予退还。
一审法院认为：付大仔的健康权、身体权受到侵害，有权请求侵权人承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，判决如下：
一、由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效后十日内赔偿付大仔的损失154185.93元；二、驳回付大仔的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1445元，减半收取722.5元，由黄乾坤负担。
二审中，上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司与被上诉人付大仔、黄乾坤，原审第三人涂小平均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，依据已查明的事实，对本案争议焦点分析如下：
一、一审认定付大仔误工损失、住院伙食补助费是否恰当。本案中付大仔虽年满64岁，但根据其提交的工作证明、交警队对事发地点、过程的认定以及当事人的陈述等，可以证实其工作状况以及因本次事故产生了误工事实。一审结合其误工事实、误工期鉴定意见、行业标准以及当事人的诉求等计算其误工损失并无不当，本院予以认可。另，付大仔因本次交通事故受伤住院38天，一审结合其住院时间和相关标准计算其住院伙食补助费并无不当，本院予以认可。
二、保险公司是否应在商业第三者责任险内承担赔偿责任保险公司主张，本案事故是在车辆维修期间发生的，该情形属于商业第三者责任保险条款第三条第（三）项约定的免赔情形，故保险公司不承担赔偿责任。对此本院认为，本次交通事故系黄乾坤在打算将车辆开回修理厂的过程中发生的，且根据交警队的认定发生事故时车辆正处于通行状态中，并非正在修理中；同时保险人和被保险人对该条款的解释并不一致，依据《中华人民共和国保险法》第三十条的规定，对合同条款有两种以上解释的，人民法院应当适用有利于被保险人和受益人的解释；退一步说，即便认定事故发生车辆处于维修期间，但因该条款系免责条款，保险公司并未提供充分的证据证明其已尽到提示和明确说明义务，故依据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，该条款不产生效力。故一审认定保险公司在第三者责任险范围承担保险赔偿责任并无不当，本院予以认可。
综上所述，保险公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1445元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄学里
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一七年九月一日
书记员 梁 樱
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。