重庆市梁平县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)渝0228刑初10号
公诉机关重庆市梁平县人民检察院。
被告人邓天余，男，1972年7月17日出生于重庆市梁平县，汉族，高中文化，农民。因犯交通肇事罪，于2013年7月26日被梁平县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2014年12月21日被梁平县公安局刑事拘留，同年12月31日经梁平县人民检察院批准，同日由梁平县公安局执行逮捕。现羁押于重庆市梁平县看守所。
辩护人陈嘉，重庆文才律师事务所律师。
重庆市梁平县人民检察院以梁检刑诉〔2016〕12号起诉书指控被告人邓天余犯贩卖毒品罪，于2016年1月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。经重庆市梁平县人民检察院建议，本院分别于2016年4月7日、2016年9月27日决定对本案延期审理；并于2016年5月6日、2016年10月26日决定恢复审理。在审理过程中，本院于2016年7月29日裁定中止审理，并于2016年9月27日裁定恢复审理。重庆市梁平县人民检察院指派检察员唐飞、于海华出庭支持公诉，被告人邓天余及其辩护人陈嘉到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年7月14日14时许，被告人邓天余与吸毒人员张某某电话联系，约定以8500元的价格贩卖甲基苯丙胺（冰毒）给张某某，在张某某向邓天余指定的账户汇入8500元毒资后，于当日17时许，被告人邓天余驾驶牌照为川某号红色小型轿车到本县某宾馆，待张某某及其朋友冯某某上车后，将1包甲基苯丙胺交予张某某，完成毒品交易。之后，张某某携带该包毒品在万州区双河口处被万州区公安局民警查获，民警当场从张某某身上搜出疑似毒品甲基苯丙胺1包，净重103.66克。经检验，查获的该包毒品中检出甲基苯丙胺成分。
2014年12月21日8时许，被告人邓天余在本县名豪大酒店1016号房间被梁平县公安局民警抓获，民警当场从邓天余裤兜内搜出用塑料胶管封装的白色粉末1包（净重0.88克），从邓天余外衣包内搜出一铁盒，内有用塑料胶袋封装的晶体物质3包（净重共计11.44克）和疑似毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）2包（净重共计2.91克）。经检验，查获的1包白色粉末与3包晶体物质中均检出甲基苯丙胺成分，2包疑似毒品甲基苯丙胺片剂中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
为证明上述事实，公诉机关当庭出示了下列证据，第一组：受案登记表、立案决定书、拘留证、搜查笔录、提取笔录、称量笔录、封存笔录、收缴毒品证明、银行交易明细、尿液提取笔录、现场检测报告书、行政处罚决定书、刑事判决书、机动车查询结果，证人张某某、冯某某、程某、陈某某的证言，辨认笔录，被告人邓天余的供述与辩解（万州区公安局侦查阶段），鉴定意见，入所体检表、扣押清单、户籍资料、通话清单、抓获经过、执行通知书、鉴定人及鉴定机构资质、情况说明等证据。第二组：受案登记表、立案决定书、拘留证、抓获经过、搜查证、搜查笔录、扣押清单、称量笔录、称量记录、提取检材笔录、尿液提取笔录、现场检测报告书、行政处罚决定书、指认现场照片、鉴定意见、辨认笔录，证人李某某、王某某的证言，被告人邓天余的供述与辩解（梁平县公安局侦查阶段）。
公诉机关认为，被告人邓天余违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品118.89克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人邓天余在缓刑考验期限内再犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条第一款，应当撤销缓刑，数罪并罚。
被告人邓天余辩称，1.其行为只构成非法持有毒品罪，非法持有的数量系被梁平县公安局查获的数量。2.公诉机关指控其贩卖毒品罪不能成立，在万州区公安局禁毒大队被侦查人员言语威胁，且不准其上厕所，手机号码不是自己在使用，银行卡也不是自己的。
辩护人陈嘉提出，一、被告人邓天余构成非法持有毒品罪，非法持有毒品的数量为15.23克。二、公诉机关指控被告人邓天余向张某某贩卖毒品103.66克事实不清，证据不足，理由如下：1.被告人邓天余在万州区公安局有罪供述属于非法证据，应予以排除。2.证人张某某的证言前后矛盾，证人冯某某的证言前后矛盾，且证人张某某、冯某某的证言相互矛盾，其证言不属实。3.证人陈某某的证言不能证明某的电话号码于2014年7月13、14日由邓天余使用。4.尾号为4371的银行卡为谁所持有不清楚。三、本案存在程序瑕疵，本案涉及两个侦查机关，没有并案侦查的法律文书，本案已经过万州区法院的审理。
为证明被告人邓天余已经在万州区法院审理过，辩护人陈嘉出示了起诉书一份，经由庭审举证、质证。
经审理查明，第一部分犯罪事实：
2014年7月14日14时许，被告人邓天余与吸毒人员张某某电话联系，约定以8500元的价格贩卖甲基苯丙胺（冰毒）给张某某，在张某某向邓天余指定的账户汇入8500元毒资后，于当日17时许，被告人邓天余驾驶牌照为川某号红色小型轿车到本县某宾馆，待张某某及其朋友冯某某上车后，将1包甲基苯丙胺交予张某某，完成毒品交易。之后，张某某携带该包毒品在万州区双河口处被万州区公安局民警查获，民警当场从张某某身上搜出疑似毒品甲基苯丙胺1包，净重103.66克。经检验，查获的该包毒品中检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有下列证据予以证明：
1.立案决定书、拘留证证明，万州区公安局于2014年7月14日对被告人邓天余涉嫌犯贩卖毒品罪一案立案侦查，被告人邓天余于2015年1月29日被万州区公安局刑事拘留。
2.抓获经过证明，2014年12月21日，梁平县公安局民警在梁平县某大酒店某号房间将被告人邓天余抓获。2015年1月29日，梁平县公安局以梁公移【2015】1号移送案件通知书将被告人邓天余移送至万州区公安局侦查，万州区公安局民警于2015年1月29日将被告人邓天余从梁平县押回万州区看守所羁押。
3.搜查笔录、提取笔录、称量笔录、封存笔录、收缴毒品证明、扣押清单、鉴定意见、鉴定人及鉴定机构资质等证明，2014年7月14日，张某某在万州区双河口被万州区公安局民警查获，民警当场从张某某随身携带的塑料袋内搜出白色晶体物质一包。经称量，查获的白色晶体物质净重103.66克。经检验，从查获的白色晶体物质中检出甲基苯丙胺成分。
4.刑事判决书、执行通知书证明，2014年7月14日，张某某在梁平县向他人购买了103.66克甲基苯丙胺（俗称冰毒）和4.72克海洛因，后携带该毒品搭车回万州区后被万州区公安局民警查获。张某某因犯运输毒品罪，被重庆市第二中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利一年，并处没收财产50000元。被告人邓天余因犯交通肇事罪，于2013年7月26日被梁平县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，被告人邓天余缓刑考验期限为，2013年8月9日至2016年2月8日，本次犯罪处于缓刑考验期限内。
5.通话清单证明，某的电话号码与某的电话号码在2014年7月13日至2014年7月14日，进行了多次通话。
6.银行交易明细证明，卡号为某的中国农业银行卡主为蒋某某，该卡在2014年7月14日有一笔9100元的现金入账，并于同日被支取。
7.机动车查询结果证明，牌照为川某的小汽车，车主为刘云某某，初始登记时间为2010年1月7日，车身颜色为红色。
8.户籍资料证明，被告人邓天余的基本身份信息。
9.入所体检表证明，被告人邓天余在2015年1月29日被送进万州区看守所时，体检未见明显异常。
10.情况说明证明，万州区公安局民警经过侦查，未能调取到蒋某某、刘某某的证言，陈某某出售某的电话卡原始记录存于电脑，无文字记录，但让陈某某对购买电话卡的人进行了辨认。万州区公安局禁毒支队于2014年9月26日对被告人邓天余进行了网上追逃，梁平县公安局民警根据网上追逃信息，于2014年12月21日将被告人邓天余抓获。
11.证人陈某甲的证言、辨认笔录证明，陈某甲系梁平县北门农贸市场某通讯店的店主，其在2014年5月15日出售了某的电话卡，购买该卡的是一个熟人，叫不出来名字，经过辨认，购卡人系邓天余。邓天余来购买时没有拿自己的身份证，且买了好几张电话卡，经过查询，某登记的名字叫陈某乙。
12.证人程某的证言证明，2014年7月14日，程某从重庆运牛奶到万州，途径梁平县下货后，搭载了一男一女到万州。到万州区双河口交巡警平台外，该一男一女下车后被公安民警抓获，并从男性提的袋子中搜出毒品。
13.证人张某某的证言、辨认笔录、尿液提取笔录、现场检测报告书等证明，2014年7月13日，张某某通过号码为某电话联系邓天余某的电话，要求购买100克冰毒，邓天余同意后，张某某坐车到梁平县。2014年7月13日晚，邓天余给张成林发信息，要求其将毒资打到某的农行卡上，价格是之前讲好的，85元1克，共8500元，原欠邓天余600元。2014年7月14日，张某某让其朋友在周家坝一农行营业厅向邓天余提供的账号打款9100元。2014年7月14日中午，琪某与张某某电话联系后，也到了梁平县并开了某宾馆某号房间，后张某某来到了琪某开的房间。2014年7月14日下午5时许，邓天余与张某某约定毒品交易地点。后邓天余驾驶一辆红色的小车来到某宾馆外，张某某与冯某某一起来到邓天余驾驶的车辆中，张某某坐在副驾驶位，琪某坐在车辆的后排，邓天余从副驾驶后面的网格里拿出一个塑料袋交给张某某，张某某和琪某下车后坐出租车到汽车站，后在高速路口搭乘了一辆拉奶的车到万州，到万州区双河口下车时被民警查获。民警抓获后，从张某某提的口袋内搜出了冰毒和海洛因，冰毒是从邓天余处购买的，海洛因是在梁平县其他人手中购买的。公安民警后将该毒品予以封存、称量、鉴定。经称量，该冰毒净重103.66克。邓天余外号“略”，张成林外号“略”。张某某系吸毒人员。
14.证人冯某某的证言、辨认笔录证明，2014年7月14日中午，冯某某电话联系张成林后，坐车到梁平县，并在梁平县某宾馆某号房间开了房。后张某某在该房间内电话联系其上家，上家要求张某某先付9100元，后张某某就联系了一个人把9100元打给了上家。过了一会儿，冯某某和张某某就到其交易上家的一个红色的小车内，上家坐在驾驶位，张某某坐在副驾驶位，冯某某坐在后排，上家从副驾驶靠背处拿出一袋白色晶体交给张某某，交易完毕之后，冯某某与张某某下车。后冯某某与张某某坐车到汽车站，后又坐了一辆摩的，再后来坐了一辆车回万州，到万州区双河口下车后，冯某某和张某某就被万州区公安局民警抓获了，并从张某某处搜出了其从梁平上家购买的冰毒。冯某某外号“略”。经冯某某辨认，向张某某出售冰毒的上家就是邓天余。
15.被告人邓天余当庭供述证明，邓天余家有一辆牌照为川某的车辆。
上列证据经庭审质证，被告人邓天余认为，其证据与自己没有关系，证据是相互矛盾的。辩护人质证认为，证人证言相互矛盾，证人冯某某的证言不属实，证据与被告人邓天余没有关联，其证据不能证明被告人邓天余向张某某出售了毒品。经查，上列证据系侦查机关依法收集，其证据相互关联，能够证明本院查明的事实，予以采信。对辩护人陈嘉出示的证据经庭审质证，其证据与本案无关，不予采信。
经审理查明，第二部分犯罪事实：
2014年12月21日8时许，被告人邓天余在梁平县某大酒店某号房间被梁平县公安局民警抓获，民警当场从邓天余裤兜内搜出用塑料胶管封装的疑似毒品白色粉末1包（编号6号），从邓天余外衣包内搜出一铁盒，内有用塑料胶袋封装的疑似毒品冰毒3包（编号1-3号）和疑似毒品麻古2包（编号4-5号）。经称量，查获的疑似毒品1-6号净重共计15.23（净重分别为9.94克、0.84克、0.66克、2.45克、0.46克、0.88克）。
经检验，从查获的疑似毒品1号、2号、3号、6号中均检出甲基苯丙胺成分，从查获的疑似毒品4号、5号中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。另查明，被告人邓天余系吸毒人员。被告人邓天余因犯交通肇事罪，于2013年5月4日被梁平县公安局刑事拘留，同年7月26日被梁平县人民法院宣告缓刑。
上述事实，有下列证据予以证明：受案登记表、立案决定书、拘留证、抓获经过、搜查证、搜查笔录、扣押清单、称量笔录、称量记录、提取检材笔录、尿液提取笔录、现场检测报告书、行政处罚决定书、指认现场照片、鉴定意见、辨认笔录，证人李某某、王某某的证言，被告人邓天余的供述与辩解（梁平县公安局侦查阶段）。
上列证据经庭审质证，被告人、辩护人均无异议，其证据客观真实，合法，能够证明本院查明的事实，予以采信。
本院认为，被告人邓天余违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而贩卖118.89克（甲基苯丙胺115.98克、甲基苯丙胺片剂2.91克），其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的事实、罪名成立，予以确认。关于辩护人提出被告人邓天余的行为不构成贩卖毒品罪，而是构成非法持有毒品罪，非法持有毒品的数量为15.23克，指控被告人贩卖103.66克冰毒事实不清，证据不足的意见。经查，本案有证人张某某、冯某某的证言、辨认笔录等证据，能够直接证实被告人邓天余于2014年7月14日在梁平县向张某某出售了103.66克冰毒，该毒品后被万州区公安局查获；被告人邓天余系吸毒人员，从其处查获的15.23克毒品应当计入贩卖的数量，故对辩护人的该辩护意见不予采纳，对被告人邓天余辩解称不构成贩卖毒品罪的意见亦不予采纳。关于辩护人提出本案程序的问题，经查，梁平县公安局有移送案件的文书，辩护人的该辩解意见不能成立。被告人邓天余在缓刑考验期限内再犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。根据查明的事实、证据，结合被告人的犯罪情节、悔罪表现和其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十九条第一款，第七十七条第一款，第六十四之规定，判决如下：
一、被告人邓天余犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利一年，并处罚金一万元；被告人邓天余原犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月；决定撤销缓刑，数罪并罚，执行有期徒刑十五年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金一万元。
（其刑期从本判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月21日起至2030年3月28日止。罚金限本判决生效后30日内缴清。）
二、查获的毒品予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，口头或者书面通过本院或者直接向重庆市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 刘登平
代理审判员 朱 飞
人民陪审员 刘忠豪
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 王长平
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。
……
《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……
《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。……
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物和供犯，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑法》第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。……
《中华人民共和国刑法》第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。……