江苏省无锡市滨湖区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)锡滨刑二初字第00026号
公诉机关无锡市滨湖区人民检察院。
被告人马某，杭州徽派科技有限公司经营者。2014年7月10日因本案被抓获审查，次日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
辩护人邬明安，北京市法大律师事务所律师。
辩护人孙文龙，江苏求本律师事务所律师。
被告人宋某，个体经营者。2014年7月24日因本案被抓获审查，同月29日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
辩护人吴九斤，江苏瑞莱律师事务所律师。
无锡市滨湖区人民检察院以锡滨检诉刑诉（2014）616号起诉书指控被告人马某、宋某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2014年12月28日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2015年7月20日公开开庭审理了本案。无锡市滨湖区人民检察院指派代理检察员赵涛、季婧出庭支持公诉，被告人马某及其辩护人邬明安、孙文龙，被告人宋某及其辩护人吴九斤到庭参加诉讼。本案因补充侦查，经公诉机关建议，两次延期审理。现已审理终结。
无锡市滨湖区人民检察院指控：被告人马某与张某于2014年1月8日合伙成立杭州徽派科技有限公司，从事电信线路出租业务。同年4月，被告人马某以上述公司名义租用安徽安庆电信公司线路（号码为0556-55××××2），向他人提供电话群拨和透传业务。自2014年4月，被告人马某发展了被告人宋某等客户，被告人宋某租用被告人马某上述电信线路后又转租他人。2014年6月5日，安庆电信公司向被告人马某发出《关于呼叫中心业务集团投诉处理意见函》，要求被告人马某整改其租用线路上出现的诈骗犯罪活动。被告人马某明知被告人宋某的线路存在诈骗活动，为获取利益仍继续提供电信线路给被告人宋某，被告人宋某在收到被告人马某转发的上述整改函后核实到诈骗电话来源其下线客户，为获取利益，仍为下线客户继续提供线路。2014年6月16日，他人通过被告人马某、宋某提供的电信线路冒充公安机关拨打诈骗电话，骗得水某人民币共计835000元。
公诉机关认为，被告人马某、宋某明知他人实施电信诈骗，为谋取利益提供用于诈骗的电信线路，骗取他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人马某、宋某在共同犯罪中系从犯，应当从轻或减轻处罚。
被告人马某辩解称其不知道有人利用其租用的电信线路实施诈骗，电信公司发出的《意见函》包括技术故障、骚扰等投诉内容，其收到《意见函》后即转发给下线客户，并要求下线客户进行整改。
被告人马某的辩护人提出如下辩护意见：1、本案直接实施犯罪的人员通过经过改号的电话号码0775-844××××9对被害人实施诈骗，无证据证明其与租用马某线路的人员是同一人员；2、被告人马某已采取一定措施；3、行为人需帮助特定的正犯实施诈骗犯罪才能构成诈骗犯罪的帮助犯，本案中被告人马某与诈骗行为人间没有犯意联络，被告人马某没有直接实施诈骗，也未直接帮助他人实施诈骗，马某的获利符合市场规则，其行为与诈骗后果间不存在直接的因果关系，其不属于诈骗犯罪的帮助犯。综上，公诉机关指控事实不清，证据不足，被告人马某的行为不构成犯罪。
被告人宋某辩解称其已实施了限号等措施，没有放纵下线人员进行诈骗。
被告人宋某的辩护人提出如下辩护意见：1、在案发时间段内有多个号码拨打被害人的电话，被告人宋某租用的线路仅于2014年6月16日与被害人联系过一次，现有证明不能证明租用被告人宋某的线路拨打被害人电话的人员与其他通过不同号码拨打被害人电话实施诈骗的人员间存在联系；2、即使犯罪分子是通过被告人宋某转租的线路对被害人实施了诈骗，被告人宋某已采取一定的限制措施，且其不知道具体是何人实施诈骗，故被告人宋某无诈骗犯罪的共同故意。综上，公诉机关认定被告人宋某犯诈骗罪的事实不清、证据不足，指控的罪名不成立。
经审理查明：2014年4月15日，被告人马某与张某（已判刑）以杭州徽派科技有限公司名义租用中国电信股份有限公司安庆分公司（以下简称安庆电信公司）线路（号码为0556-55××××2）从事网络呼叫中心业务。被告人马某租用安庆电信公司电信线路后，购买服务器，通过安装VOS2009管理软件（具有计费、改号功能）架设通信平台，再对外转租电信线路，向他人提供电话群拨和透传业务，按通话时长计费收取高额费用。2014年4月起，被告人马某通过互联网宣传将上述线路转租给被告人宋某等下线人员，被告人宋某租用被告人马某的电信线路后又转租给其发展的“kell”、“庄”等客户，并用VOS2009管理软件管理下线客户，收取通话费用。2014年6月5日，因被告人马某所租用的线路涉及诈骗犯罪活动，安庆电信公司发出《关于呼叫中心业务集团投诉处理意见函》，要求被告人马某彻底整改其租用线路上的诈骗犯罪活动。被告人马某明知上述诈骗活动所在线路源自被告人宋某，为获取利益，被告人马某将上述《意见函》转发给被告人宋某后仍继续将电信线路提供给被告人宋建。2014年6月7日，被告人宋某收到被告人马某转发的《意见函》后核实到诈骗电话来源其下线客户，为获取利益，被告人宋某将安庆电信公司提供的0556-55××××2电话号码更改固定为0431-876××××5号码后，继续为下线客户提供线路。期间，被告人马某非法获利人民币30余万元，被告人宋某非法获利人民币8万元。
2014年6月16日至20日间，水某（女，77岁）陆续接到显示号为0431-876××××5、0755-844××××9等号码拨打的诈骗电话，被冒充深圳市公安人员的犯罪分子骗走人民币计83.5万元。
案发后，被告人宋某退出人民币5万元用于赔偿被害人水某。
上述事实，有公诉人提供、并经庭审质证的下列证据予以证实：
1、公安机关出具的刑事案件侦破经过、到案经过、羁押证明，证明被告人马某、宋某的归案情况。
2、公安机关调取的《呼叫中心合作协议书》、《呼叫中心安全承诺书》，证明：①马某代表杭州徽派科技有限公司向安庆电信公司租赁电信线路；②杭州徽派科技有限公司以书面形式承诺不得利用租用电路从事违法活动，未经电信公司书面同意，不得将租用线路转租第三方。
3、公安机关调取的《关于呼叫中心业务集团投诉处理意见函》、邮箱截图，证明安庆电信公司在2014年6月5日前多次收到集团公司派发的投诉工单，投诉内容涉及电话诈骗活动，要求徽派科技公司进行彻底整改，上述《意见函》发至马某QQ邮箱。
4、公安机关调取的集团工单投诉处理流程，证明2014年6月4日、7月3日安庆电信公司收到广东电信、上海电信申诉，称广东、上海等地的固定电话用户收到安徽安庆号段范围内的电信话单诈骗语音电话（隐藏主叫为05565566012，用户为徽派呼叫中心）。
5、公安机关调取QQ聊天记录，证明2014年6月7日马某将安庆电信公司发出的《意见函》通过QQ截图方式发给宋某。
6、公安机关调取的马某微信聊天记录，证明被告人马某与李某、张某就经营的电信线路被投诉诈骗的处理情况进行沟通的情况。
7、公安机关调取的费用支付记录、支付宝收支记录、银行卡转账信息，证明被告人马某、宋某及下线之间费用结算，马某支付安庆电信公司电信线路租赁费用的情况。
8、公安机关调取的马某VOS2009管理系统内的客户数据，证明：①宋某自2014年5月8日成为马某电信线路租赁业务的客户之一，马某将宋某登记为“合鑫”；②2014年6月16日，0510-85898395（水某电话座机）与电话号码0431-876××××5通话45分钟，该电话系通过宋某租赁线路拨打。
9、公安机关出具的《情况说明》，证明诈骗电话0755-844××××9真实号码系深圳市公安局总机。
10、公安机关提取的电子数据、电子证据检查工作记录，证明公安机关在被告人马某、宋某所使用的服务器、电脑上发现多个涉案文件。
11、公安机关制作的搜查笔录及从被告人马某处查获的笔记本电脑、U盾、银行卡及制作的扣押物品清单，证明被告人马某、宋某进行“透传”等业务使用的作案工具的情况，相关物品已被公安机关扣押。
12、公安机关调取的通某，证明2014年6月16日至20日间，被害人水某多次接到号码为0431-876××××5、0755-844××××9等诈骗电话，其中0431-876××××5原被叫号码为0556-55××××2。
13、公安机关收集、调取的银行转账回单、凭证、客户凭单、银行明细清单，证明被害人水某于2014年6月17日至19日先后多次向诈骗电话中指定的银行账户内转账、汇款共计人民币83.5万元。
14、公安机关收集的企业法人营业执照，证明杭州徽派科技有限公司工商登记情况。
15、证人彭某、汤某、唐某、陈某的证言及辨认笔录，证明2014年4月起，被告人马某代表杭州徽派科技有限公司向安庆电信公司租赁了电信线路，线路号码为0556-55××××2。2014年4月至6月间，马某这条线路上有大量虚拟主叫，涉及电信诈骗等情况的投诉。安庆电信公司通过电子邮件向马某发出《关于呼叫中心业务集团投诉处理意见函》。
16、证人李某的证言，证明李某以女友身份证设立了杭州徽派科技有限公司，并帮助马某、张某引荐安徽电信公司的人员，后马某、张某与安徽合肥电信分公司、安庆分公司签订了合作协议，开展语音呼叫中心线路业务，其本人没有参与上述公司分红。
17、证人高某的证言，证明2014年5月下旬，高某在QQ群中认识“半秋山”（即被告人宋某），通过承租宋某的电信线路转租赚取差价。高某使用一张户主为熊辉斌的农业银行账户给宋某汇款，有时根据宋的要求给宋的上线马某汇款。2014年5月至2014年7月共支付费用人民币190余万元。
18、证人张某的证言，证明张某与马某、李某合伙成立网络呼叫中心，后张某发展的客户线路出现电信诈骗，其即至公安机关投案。
19、被害人水某的陈述，证明2014年6月16日起，其接到0431-876××××5、0041-85532218、0755-844××××9等电话，对方自称深圳市公安局民警张云飞，有犯罪分子向水某的银行账户内汇款98万元，水某需将其所有存款汇到公安机关指定账户配合调查，否则会因涉嫌洗钱罪吃官司。水某感到害怕，即在6月17日、18日、19日向对方指定的账户内转账共计人民币83.5万元。
20、被告人马某的供述，证明2014年年初，马某与朋友张某想从事网络呼叫中心业务，后通过李某成立的浙江徽派科技有限公司与中国电信合肥分公司、安庆分公司签订租用协议，租用电信线路。2014年3月，被告人马某先后发展“天朗”、“精卓”、“海天”、“合鑫”（即被告人宋某）、“八点钟”等客户。其和张某发展客户以后一直有骚扰电话、诈骗电话的投诉，合肥电信、安庆电信公司将投诉的情况通过电子邮件、电话、短信方式转给其，2014年3、4月份以来，马某收到过电信公司转发的骚扰、诈骗投诉10余次。对于诈骗投诉，马某都删除了客户。安庆电信分公司在2014年6月5日向其发出的《关于呼叫中心业务集团投诉处理意见函》并要求其立即处理整改，其将《意见函》转发给了被告人宋某。至本案案发，马某通过转租电信线路获利30余万元。
21、被告人宋某的供述，证明2014年4月，宋某在QQ群里联系到马某后向马租赁电信线路并转租赚钱差价。宋某在马某VOS软件上设置的名称是“合鑫”。宋某发展了“庄”和“kell”等下线，下线客户租用其线路进行电话群拨等业务，其通过VOS2009管理软件对下线进行管理，通过这个该软件可以进行账户管理、结算收支，查询下线历史话单、下线缴费情况，同时可以利用该系统监听下线客户的电话内容。马某在2014年6月初，通过QQ将安庆电信公司《意见函》发给宋某，宋对下线“kell”那条线进行电话监听，确实存在拨出诈骗电话的情况，其警告“kell”不能做这种违法的业务，过了一段时间，其又对“kell”的线路进行监听，发现又出现电信诈骗的内容，其打电话警告“kell”，同时将他的拨出线路数量减少，但其当时考虑到经济利益问题没有将这个客户停掉。期间，宋某共计获利8万元左右。
上述证据，经当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为：被告人马某、宋某明知他人实施电信诈骗，为谋取利益仍提供用于诈骗的电信线路，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。关于公诉机关对被告人马某、宋某犯诈骗罪的指控，本院认为，根据2011年4月8日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，被告人马某、宋某的行为确已构成诈骗罪，但2015年11月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（九）》已对该司法解释的规定进行了部分修正，将明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供通讯传输技术支持，情节严重的行为规定为帮助信息网络犯罪活动罪予以处罚，根据从旧兼从轻的原则，对被告人马某、宋某的行为应按照《中华人民共和国刑法修正案（九）》的规定定罪处罚。
对于被告人马某提出其不知道有人利用从其处转租的电信线路实施诈骗的辩解，经查，被告人马某、宋某的供述、相关证人证言及安庆电信公司的《关于呼叫中心业务集团投诉处理意见函》、邮箱截图、微信聊天记录、QQ聊天记录等证据均证实被告人马某确明知他人利用其从安庆电信公司租赁的线路实施诈骗活动，故其辩解与事实不符，本院不予采纳。
对于被告人马某、宋某及二被告人的辩护人提出被告人马某、宋某已采取一定防范措施，没有犯罪的主观故意的辩护意见，本院认为，被告人马某、宋某违反相关通信合作安全承诺规定，架设VOS管理软件，对外出租可以改号后进行群拨、透传业务的通讯线路，利用网络招揽客户，不进行必要的身份、资质审核，且在获悉他人利用电信线路进行诈骗后，为获取非法利益，被告人马某仅将电信公司发出的《意见函》转发给被告人宋某，被告人宋某虽采取了一定的限制手段，但客观上并不能起到预防、阻止他人继续实施电信诈骗活动作用，最终导致本案诈骗犯罪结果的发生，二被告人对诈骗犯罪后果的发生均持有放任的态度，均具有犯罪故意。
对于被告人马某、宋某的辩护人提出对被害人水某实施电话诈骗存在多个号码，现有证据不能证明拨打该些电话的人是同一人的辩护意见，经查，犯罪分子冒充深圳公安人员于2014年6月16日通过被告人马某、宋某转租的电信线路拨打被害人水某的电话，时间长达40多分钟，此后又以其他号码不断与被害人水某联系，最终骗得83.5万元，该事实符合电信诈骗的基本特征，并有被害人的陈述、通某及汇款记录等证据证实，足以认定。
对被告人马某、宋某的辩护人提出被告人马某、宋某不属于诈骗犯罪的帮助犯的辩护意见，本院认为，相关法律、司法解释根据电信诈骗犯罪的基本特征，明确规定帮助他人实施电信诈骗的行为即构成犯罪，故辩护人的该项辩护意见与法律不符，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》二百八十七条之二第一款、第二十五条第一款、第十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月10日起至2016年1月9日止），并处罚金人民币一万元（罚金于本判决生效次日起十日内缴纳）。
二、被告人宋某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年五个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月24日起至2015年12月23日止），并处罚金人民币一万元（罚金于本判决生效次日起十日内缴纳）；
三、被告人宋某扣押在案的人民币5万元发还被害人水佑英，责令被告人马某、宋某分别退赔被害人水佑英人民币30万元、3万元。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐克兵
人民陪审员 崔晓平
人民陪审员 丁霞静
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 王 娜
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第二百八十七条之二第一款明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。