广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)粤01刑终2259号
原公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）贺小军，出生地湖南省，住湖南省（以上身份情况均系自报）。因本案于2015年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕，现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人董润生，广东华科律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某甲，户籍住址湖南省。因本案于2015年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕，2015年12月2日被广州市天河区人民检察院取保候审。
原审被告人翁某，出生地湖南省，住湖南省（以上身份情况均系自报）。因本案于2015年7月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕，现羁押于广州市天河区看守所。
原审被告人喻某甲，出生地湖南省，住湖南省（以上身份情况均系自报）。因本案于2015年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕，现羁押于广州市天河区看守所。
原审被告人刘某甲，出生地江西省新余市，住江西省新余市（以上身份情况均系自报）。因本案于2015年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕，现羁押于广州市天河区看守所。
原审被告人杨某乙，出生地湖南省，住湖南省（以上身份情况均系自报）。因本案于2015年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕，现羁押于广州市天河区看守所。
原审被告人喻某乙，出生地湖南省，住湖南省（以上身份情况均系自报）。因本案于2015年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕，现羁押于广州市天河区看守所。
原审被告人胡某，出生地湖南省，住湖南省（以上身份情况均系自报）。因本案于2015年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕，现羁押于广州市天河区看守所。
广东省广州市天河区人民法院审理广东省广州市天河区人民检察院指控被告人贺小军、翁某、喻某甲、刘某甲、杨某甲、杨某乙、喻某乙、胡某犯非法经营罪一案，于2016年11月25日作出（2015）穗天法刑初字第2214号刑事判决，原审被告人贺小军、杨某甲不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年11月起，被告人贺小军以人民币4000元租用广州市天河区渔沙坦割草窝西南400米处为生猪屠宰窝点，纠合被告人翁某等人，在没有取得生猪定点屠宰标志牌及生猪定点屠宰证书的情况下非法屠宰生猪牟利。被告人在该窝点架设临时锅炉等工具作为生猪屠宰设施，采用人工屠宰、刮毛、开边等方式直接在地面进行屠宰，严重不符合国家要求屠宰卫生标准。其中“彭师傅”、“唐老鸭”（均另案处理）负责屠宰生猪，被告人翁某负责烫猪刮毛，被告人胡某负责开边，被告人杨某乙、杨某甲负责清洗猪杂，被告人喻某甲、喻某乙、刘某甲及贺光源（另案处理）负责运输生猪和猪边。
2015年6月17日凌晨，广州市畜禽屠宰管理执法支队的执法人员在上述地址进行检查，现场查扣生猪17头（经鉴定，每头生猪价值人民币1850元，合计人民币31450元），已宰猪边14头（经鉴定，每头猪边价值人民币2200元，合计人民币30800元），涉案人员逃去无踪。同年7月15日凌晨，广州市公安局天河区分局联合广州市畜禽屠宰管理执法支队的执法人员，对上述涉案私宰窝点进行现场秘密拍摄取证，从当日凌晨3时左右至凌晨4时25分的1小时20分钟左右的时间里，秘拍取证到被告人等人已宰生猪27头（经鉴定，每头猪边价值人民币2500元，合计人民币67500元）。同年7月24日，广州市公安局天河区分局联合广州市畜禽屠宰管理执法支队对上述窝点进行查处。现场缴获生猪14头（经鉴定，每头生猪价值人民币2010元，合计人民币28140元），屠宰后的猪边16头（经鉴定，每头猪边价值人民币2500元，合计人民币40000元），并当场抓获被告人翁某。综合2015年6月17日执法检查、7月15日取证及7月24日现场查处的材料，经广州市天河区价格认证中心鉴定，上述生猪和猪边共价值人民币197890元。
另自2015年1月至今，经统计被告人贺小军记录的账本，上述非法生猪屠宰点进行屠宰生猪共计为13819头，根据广州市禽畜屠宰管理执法支队出具的价格证明，被告人非法屠宰生猪的价值为人民币30401800元。
2015年8月6日，被告人贺小军、胡某、喻某乙、喻某甲、杨某甲、杨某乙、刘某甲被抓获归案，并被缴获作案工具记账本7本及对讲机等。
上述事实，有如下经过庭审举证、质证，并予以采信的证据证实：证人韩某、刘某乙、刘某丁、李某乙、邹某的证言及辨认笔录，公安机关出具的受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过，现场照片、作案工具照片，账本照片，光盘，扣押决定书、扣押清单，广州市农业局出具的关于移送1宗某刑私宰案件的函及其附件，广州市农业局扣押决定书、解除扣押决定书、先行处理物品通知书、财物清单，现场检查笔录、扣押现场笔录，证据复制（提取）单，账本复印件，证明，动物检疫合格证明，情况说明，价格鉴定结论书，身份材料，户籍材料，被告人贺小军、翁某、喻某甲、刘某甲、杨某甲、杨某乙、喻某乙、胡某的供述及辨认笔录等。
原审判决认为，被告人贺小军、翁某、喻某甲、刘某甲、杨某甲、杨某乙、喻某乙、胡某违反国家规定，私设生猪屠宰场，结伙从事生猪屠宰经营活动，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。被告人喻某乙、喻某甲协助参与犯罪，被告人翁某、刘某甲、杨某甲、杨某乙、胡某受雇佣参与犯罪，在共同犯罪中均起次要、辅助作用，均是从犯，应当减轻处罚。八被告人归案后均如实供述罪行，自愿认罪，可以从轻处罚。缴获的作案工具予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，判决如下：
一、被告人贺小军犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。
二、被告人翁某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。
三、被告人喻某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元。
四、被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。
五、被告人杨某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。
六、被告人杨某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三万元。
七、被告人喻某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。
八、被告人胡某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。
九、缴获的作案工具账本7本及对讲机等，均予以没收。
宣判后，原审被告人贺小军、杨某甲不服，向本院提出上诉，其中，上诉人贺小军的上诉意见及辩护人提出的辩护意见是：1、一审判决认定从上诉人贺小军处缴获的帐本记录13，819头屠宰生猪数量没有经过上诉人贺小军确认，也没有经过会计部门审计，不能作为定案的依据；2、帐本中的数量既包括合法和非法屠宰的生猪数量，对合法的屠宰数应予扣减；3、非法经营罪的违法所得是指获利数额，而上诉人贺小军只是收取生猪老板的屠宰费，即劳务费，但一审判决却以全部生猪价值来计算非法经营的总金额，错误地认定了非法经营的金额，加重了上诉人贺小军的法律责任，请求二审法院查明事实，依法改判。上诉人杨某甲的上诉意见是：原审判决的罚金过重，要求减少罚金数额。
经审理查明：2014年11月起，上诉人贺小军以人民币4，000元租用广州市天河区渔沙坦割草窝西南400米处为生猪屠宰窝点，出资雇请原审被告人翁某等人，在没有取得生猪定点屠宰标志牌及生猪定点屠宰证书的情况下，采取为生猪老板非法屠宰生猪的方式，收取40－60元/头不等的屠宰费，并将屠宰好的猪边交由生猪老板销售，从而牟取非法利益。上诉人贺小军等人在该窝点架设临时锅炉等工具作为生猪屠宰设施，采用人工屠宰、刮毛、开边等方式直接在地面进行屠宰，严重不符合国家要求屠宰卫生标准。其中“彭师傅”、“唐老鸭”（均另案处理）负责屠宰生猪，上诉人贺小军负责组织和看风，原审被告人翁某负责烫猪刮毛，原审被告人胡某负责开边，原审被告人杨某乙和上诉人杨某甲负责清洗猪杂，原审被告人喻某甲、喻某乙、刘某甲及贺光源（另案处理）负责运输生猪和猪边。
2015年6月17日凌晨，广州市畜禽屠宰管理执法支队的执法人员在上述地址进行检查，现场查扣生猪17头（经鉴定，每头生猪价值人民币1，850元，合计人民币31，450元），已宰猪边14头（经鉴定，每头猪边价值人民币2，200元，合计人民币30，800元），涉案人员逃去无踪。同年7月15日凌晨，广州市公安局天河区分局联合广州市畜禽屠宰管理执法支队的执法人员，对上述涉案私宰窝点进行现场秘密拍摄取证，从当日凌晨3时左右至凌晨4时25分的1小时20分钟左右的时间里，秘拍取证到上诉人贺小军等人已宰生猪27头（经鉴定，每头猪边价值人民币2，500元，合计人民币67，500元）。同年7月24日，广州市公安局天河区分局联合广州市畜禽屠宰管理执法支队对上述窝点进行查处，现场缴获生猪14头（经鉴定，每头生猪价值人民币2，010元，合计人民币28，140元），屠宰后的猪边16头（经鉴定，每头猪边价值人民币2，500元，合计人民币40，000元），并当场抓获原审被告人翁某。综合2015年6月17日执法检查、7月15日取证及7月24日现场查处的材料，经广州市天河区价格认证中心鉴定，上述生猪和猪边共价值人民币197，890元。
此外，自2015年1月至2015年7月间，经统计上诉人贺小军记录的七本记账本，在上述非法生猪屠宰点进行屠宰生猪共计13，819头，违法所得约人民币50多万元。案发后，所有赃款无法缴回。
2015年8月6日，上诉人贺小军、杨某甲和原审被告人胡某、喻某乙、喻某甲、杨某乙、刘某甲被公安机关抓获归案，并于当天缴获作案工具记账本七本及对讲机等。
上述事实，有证人韩某、刘某乙、刘某丁、李某乙、邹某的证言及辨认照片笔录；公安机关出具的受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过；现场勘查照片、作案工具照片，光盘，从上诉人贺小军驾驶的小汽车上查获的七本记账本照片，该照片经上诉人贺小军签认无误；公安机关出具的扣押决定书、扣押清单，经上诉人贺小军签认无误；广州市农业局出具的关于移送涉刑私宰案件的函及其附件；广州市农业局扣押决定书、解除扣押决定书、先行处理物品通知书、财物清单；现场检查笔录、扣押现场笔录；证据复制（提取）单、账本复印件、证明、动物检疫合格证明、情况说明；价格鉴定结论书；身份材料、户籍材料；上诉人贺小军、杨某甲及原审被告人翁某、喻某甲、刘某甲、杨某乙、喻某乙、胡某的供述及辨认照片笔录等证据证实，各证据经原审法院庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实，相互印证，本院予以确认。
对于上诉人贺小军及其辩护人提出认定非法屠宰生猪数量过多的上诉和辩护意见，经查：1、根据广州市公安局天河区分局出具的《扣押决定书》、《扣押清单》及扣押的七本笔记本（帐本）的照片，均证实了广州市公安局天河区分局于2016年8月6日抓获上诉人贺小军时，在其驾驶的车牌号码为粤A×××××日产小轿车上缴获的七本颜色各异的笔录本（帐本），并于当天经过上诉人贺小军签认无误；2、在原审法院的庭审上，上诉人贺小军亦供认了七本笔录本是其用于记录非法屠宰生猪的数量，而其辩护人在庭上提交的关于上诉人贺小军曾在广州市花都区正规的屠宰场屠宰合法生猪的证据，经过庭上质证后，证实该证据与本案指控的事实无关，不能作为证据使用；3、上诉人贺小军及同案被告人翁某等人在公安机关的多次稳定供述予以证实，各证据能相互吻合，足以认定上诉人贺小军非法屠宰生猪的数量。因此，上诉人贺小军及其辩护人提出的上述上诉意见及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人贺小军及其辩护人提出上诉人贺小军只是代生猪老板屠宰生猪，收取屠宰费，不负责销售，不应以全部生猪价值来计算非法经营的总金额，要求从轻处罚的上诉和辩护意见，经查属实，本院予以采纳
对于上诉人杨某甲提出的上诉意见，经查，本案上诉人杨某甲及其他同案被告人非法屠宰生猪的时间长，数量多，金额大，且大部分非法屠宰的生猪已流入社会，严重危害了食品安全，给社会造成了恶劣的影响，原审判决依照《中华人民共和国刑法》第五十二条、第二百二十五条的规定，根据本案的犯罪情节、危害后果，对上诉人杨某甲并处违法所得一倍以上五倍以下的罚金并无不当，因此，上诉人杨某甲的上诉意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人贺小军、杨某甲以及原审被告人翁某、喻某甲、刘某甲、杨某乙、喻某乙、胡某违反国家规定，结伙私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰经营活动，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法均应予惩处。上诉人贺小军在共同犯罪中负责纠合、指挥、看风并雇请同案被告人参与作案，起到主要作用，是主犯；上诉人杨某甲及原审被告人翁某、喻某乙、喻某甲、刘某甲、杨某乙、胡某均被纠合参与作案，分别负责屠宰、清洗、运输等工作，起到次要作用，均是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人贺小军认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法，唯对上诉人贺小军的量刑过重。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市天河区人民法院（2016）穗天法刑初字第2214号刑事判决第一项的定性部分和第二、三、四、五、六、七、八、九项；
二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2016）穗天法刑初字第2214号刑事判决第一项的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）贺小军犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月6日起至2021年8月5日止；罚金自本判决生效之次日起十日内向原审法院缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 李穗辉
审判员 江锦权
审判员 幸 福
二〇一六年十二月十六日
书记员 陈秀琪