陕西省渭南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)渭中刑二终字第00055号
原公诉机关陕西省合阳县人民检察院。
被告人霍某，男，汉族，1983年5月29日生于黑龙江省mou县，大学文化，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市某区某路，捕前住合阳县城某工程指挥部，任某集团有限公司某工程II标段指挥部办公室主任兼征拆办主任。2014年3月11日因涉嫌贪污罪被监视居住，2014年3月13日被刑事拘留，2014年3月26日被取保候审。2015年4月1日被合阳县法院决定逮捕。现羁押于合阳县看守所。
辩护人李浩凯，陕西奥达律师事务所律师。
合阳县人民法院审理合阳县人民检察院指控原审被告人霍某犯贪污罪一案，于二0一五年四月一日作出（2014）合刑初字第00094号刑事判决。宣判后，原审被告人霍某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人霍某从2011年起担任某集团有限公司某工程II标段指挥部征拆办主任职务。2011年5月，某工程因建设需要回收合阳县某镇某村铁路两边土地59.3亩，被告人霍某在征地过程中，经与镇村干部协调，以给单位争取协调费的名义虚报回收地10.3亩，后霍某提出可将补偿款每亩地增加4000元，但增加的钱数要归某工程指挥部。2011年后季征地补偿款拨下后，某村研究决定给霍某到账资金的30%，其余用于村上开支。2011年11月8日镇村干部郝某某、王某某通过银行给霍某转账9.9万元，现金7万元，霍某将其中的1万元给了郝某某，将10万元经单位领导同意用于公务开支，剩下的5.9万元被告人霍某用于个人开支。2013年6月霍某将4万元和郝某某的1万元共计5万元退给了某村。在检察机关侦查期间，被告人霍某又退赔了现金2万元。上述事实，有经一审当庭举证、质证的案件线索来源、立案决定书、证人证言、陕西省人民政府办公厅文件及黄韩候铁路回收地补偿标准问题会议纪要、合阳县人民检察院办案说明、某征地补偿支付审批表、某镇政府申请拨付资金报告及某村铁路回收地确认表复印件、邮政储蓄银行进账单及交易明细、某村委会收款凭据、合阳某镇某村村帐复印件、被告人霍某供述等证据证明，足以认定。据此，原审法院认为，被告人霍某作为国有公司从事公务的工作人员，利用职务上的便利，侵吞国家铁路征地补偿款5.9万元，其行为符合贪污罪的犯罪构成要件，构成贪污罪。公诉机关指控被告人霍某的犯罪事实和罪名成立，应予惩处。被告人霍某及辩护人辩称资金到账后已告知单位领导，征得领导同意放在霍某手里用作单位周转资金，工作任务完成后已退还了4万元，只应认定1.9万元为贪污数额，其辩解意见明显与证人杨某、窦某、迟某某、那某某、高某某在检察机关所作的证言相矛盾，故对被告人霍某和辩护人所持辩护意见不予采信，犯罪数额应认定为5.9万元。鉴于被告人霍某在案发前退还了大部分款项，表明其主观上有一定的悔悟认识，在侦查期间又退赔了其余赃款，减轻了其行为的社会危害程度，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（二）项、第九十三条第二款之规定，以被告人霍某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
上诉人霍某上诉提出，原判认定事实有误，其贪污金额应为1.9万元，原审对其量刑有重。其辩护人亦提出相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人霍某犯贪污罪的犯罪事实和情节是清楚正确的。有下列证据证明：
1、案件线索来源、立案决定书证明，合阳县人民检察院反贪局在侦查王某某贪污一案过程中，发现某某铁路第二项目部征拆办主任霍某涉嫌贪污的犯罪事实，并于2014年3月11日立案侦查。
2、证人郝某某（系合阳县某镇政府民政干事）证明，2010年后季某铁路征地过程中，他负责协调某村和某指挥部有关征地赔偿事宜。期间霍某提出多上报10.3亩回收地以及每亩增加的4000元补偿款作为其单位的协调费，后经他与霍某、某村村长王某某商量，将多出的赔偿款给霍某一些当作协调费。2011年10月底某村回收地补偿款到账后他将钱拨付给了某村，他于2011年11月1日给霍某妻子郝某某的邮政银行卡上打了9.9万元，王某某还取了7万元现金让他交给霍某，当时霍某收了7万元后还给了他1万元作为日常的协调费用。2013年6月他与霍某商量将钱退回某村，他将1万元给霍某让其退回某村，霍某退了多少钱他不清楚，后某某村村长李某说霍某没退够，答应后面继续还，他便安排李某以10.3万元入账。霍某当时说这钱是给他们单位的，后来知道霍某给了单位10万元，霍某取保候审后还和他说过这事，也承认只给了单位10万元，剩下的钱自己拿了。
3、证人王某某（系2005年至2012年某村委会主任）证明，2011年修某铁路征地过程中镇上的郝某某让他把回收地面积多报10.3亩，他便在村民王某乙、王某丙名下共虚报了10.3亩。他为给村上贴补铺路款，和郝某某、霍某协商补偿款标准，霍某答应每亩地多补偿4000元和多报的10.3亩地的钱给某作为协调费用。补偿款到账后经村两委会开会讨论决定，多要的钱给霍某单位16.9万元，其余的钱用于铺设巷道。他把雷廷名下的9.9万元经郝某某给了霍某，又在邮政储蓄银行取了7万元现金让郝某某交给霍某，后将这7万元在村里修路帐务中报销了。
4、证人雷廷（系2009年至2013年某村委会主任）证明，他在某村没有回收地也没有领钱，但郝某某在2011年曾借过他的身份证，后来让他一起到银行取过钱，听说是10万元的回收地款从他名下走。
5、证人王庭民证明，他于2010年至2012年3月担任某村会计。2011年后季王某甲召集两委会开会讨论给某7万元费用的事，他后来将会议记录销毁了。
6、证人雷淑会（系某村党支部书记）证明，2011年征收铁路回收地时，村上召开过两委会讨论给某指挥部协调费用，剩下的钱村上修路用，具体情况记不清了。
7、证人同玉虎证明，2011年他承包了某村的巷道铺设工程，后王某甲让他在收据中多开了7万元说是村上的其他费用。
8、证人李某（系现任某村委金主任）证明，2013年6月霍某给了他5万元现金，后郝某某安排以10.3万元入账，他和会计王建民与镇农经站商量把多开的5.3万元冲账了。
9、证人王建盈（系某村现任会计）证明，他任职时收进二十二局退的5万元，郝某某让以10.3万元入账，后来将多出的钱冲账了。
10、证人杨梅证明，她是霍某的朋友，霍某被检察机关立案侦查后用手机给她发信息，让她给其领导说些事情，她收到短信后见了霍某单位的迟某某和那某某，告诉他们“霍某一共拿了16万多，单位用了10万，有6万多没给单位说，但是去年交出去了，给了某村”。
11、证人窦某（2009年12月至2013年3月担任某铁路工程II标段指挥部总指挥）证明，2011年11月份，霍某拿了10万元到他办公室，说是给某村按每亩红线地1万元的标准赔偿，村上给的回扣，他随后叫几个领导研究此事，决定用这些钱给单位搞福利，将钱放在霍某处保存，由那晓辉书记监管。
12、证人迟某某（2010年9月至2013年11月任某铁路工程II标段指挥部常务副总指挥）证明，2011年年末，窦某叫他和那某某书记开会，说霍某在某村回收地赔付中给单位弄了10万元协调费，后决定这10万元由霍某负责，用于解决职工福利，改善食堂伙食。
13、证人那某某（任某铁路工程II标段指挥部党工委副书记）证明，2012年10月霍某告诉他从某村的回收地补偿上弄了10万元在个人卡上，后窦某、迟某某与他商量，通过口头方式告诉霍某把这笔钱用于单位福利。2014年3月霍某出事后杨某给他说霍某在某村弄了16万元，有6万元的协调费没有给单位说。
14、证人高某某（系某指挥部安全总监）证明，2012年9月份窦某、迟某某、那某某等人开会讨论决定将霍某从某村弄的10万元用于职工福利，其他的他不知道。
15、证人李某某（系铁路工程II标段指挥部财务部长）证明，他单位账务中没有征地款，如果征地款拨错了应及时返还指挥部。霍某与单位没有经济手续，还有一万元的临时挂支。
16、陕西省人民政府办公厅文件及某铁路回收地补偿标准问题会议纪要证明，某铁路征迁费用由省国土资源厅拨付沿线国土资源部门，由沿线国土资源部门直接兑付被征迁单位、村组及个人，其中铁路回收土地综合补偿标准为6000元每亩；会议纪要将铁路回收地补偿标准每亩提高4000元，即为10000元每亩。
17、某征地补偿支付审批表、金峪镇政府申请拨付资金报告及某村铁路回收地确认表复印件证明，某村69.6亩的征地款69.6万元于2011年10月25日到账，王某甲和王某乙名下共申报了10.3亩。拨付赔偿款时给雷某名下拨了9.9万元。
18、邮政储蓄银行进账单及交易明细、某村委会收款凭据复印件证明，该村在2013年6月份将霍某以雷某名义交钱所差的5.3万元做冲账处理；霍某妻子郝某某的中国邮政储蓄卡于2011年11月8日现转9.9万元，现存6万元，2011年11月14日现取10万元。
19、合阳县某镇某村村帐复印件证明，王某甲将回收地补偿款中的46.3万元入了村账。
20、合阳检察院办案说明证明，2014年3月11日3:25:05，霍某手机号码1333540****向杨某手机号1377276****发送短信内容为：“一共拿来16万多，单位用了10万，有6万多没和单位领导说，但是去年交出去了。”
21、企业法人营业执照证明，某建设集团有限责任公司为非自然人投资或控股的法人独资企业。
22、交款收据记载，霍某将案款2万元交于合阳县检察院。
23、身份证复印件及任职证明书证明，霍某，男，汉族，1983年5月29日生于黑龙江省某县，现任某集团有限公司某工程II标段指挥部代征拆办主任。
24、上诉人霍某供述，2011年某负责修建某铁路，他在单位负责第二标段的土地征拆工作，在征用某村的回收地时，他知道陕西省政府的文件规定是每亩6000元，但陕西省国土资源厅的会议纪要规定每亩可按10000元赔偿，他就与某镇政府负责协调的郝某某说自己可以在上面争取，按每亩10000元的标准赔付，每亩多争取4000元，但多余的钱要给单位用作协调经费，郝某某同意操作，至于郝某某和某村干部咋说的他不清楚。2011年11月8日，郝某某给他妻子郝某某的银行卡上打了9.9万元，剩下的7万元给的现金，他给了郝某某好处费1万元，其余的钱存到他妻子郝某某的邮政储蓄卡上。某村的铁路征地补偿款拨付后一共给了他16.9万元，他给领导汇报了10万元，这10万元用于单位福利。余下的6.9万元领导应该知道他给了郝某某部分协调费的事，单位其他人不知道他手中有5.9万元。2013年6月份他感觉风险太大，就和郝某某商量把钱退给某村，他当时拿了4万元，郝某某拿了1万元，共5万元退给某村长李某，剩余的钱先由李某给补上，说好算借李某的钱，李某同意。
对于上诉人霍某上诉提出原判认定事实有误，上诉人的贪污金额应为1.9万元，原审对其量刑有重的上诉理由。经查，证人郝某某、王某甲、那某某、迟某某、窦某等人的证言及上诉人霍某的供述证明，上诉人霍某通过虚报及提高赔偿标准的手段套取国家铁路征地赔偿款16.9万元，其中10万元用于单位公务支出，1万元交给某镇政府干部郝某某，剩余5.9万元用于个人花销。2013年6月霍某将4万元退回某镇某村，是其在贪污国家铁路征地补偿款5.9万元犯罪完成后案发前退还部分款项的行为，对其贪污犯罪数额依法应以5.9万元认定。原审根据上诉人霍某案发前退还部分款项，侦查期间又退还剩余款项已对其酌情从轻处罚，故上诉人霍某所持上诉理由及其辩护人所持相同的辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人霍某作为国有公司从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞国家铁路征地补偿款5.9万元，其行为构成贪污罪，依法应予惩处。但鉴于上诉人霍某在案发前退还部分贪污款项，又在侦查期间退还剩余贪污款项，认罪态度较好，依法可对其酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 万宏革
代理审判员 雷莉娜
代理审判员 栾小君
二〇一五年八月三日
书 记 员 李 静