河南省焦作市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018）豫08刑终236号
原公诉机关河南省沁阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹福和，男，1969年12月8日出生于四川省成都市，汉族，专科文化，无业，住四川省成都市武侯区。因涉嫌犯诈骗罪，2016年8月25日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
辩护人黄玉奇、陈兴，四川易通律师事务所律师。
河南省沁阳市人民法院审理河南省沁阳市人民检察院指控原审被告人曹福和犯诈骗罪一案，于2017年7月19日作出（2017）豫0882刑初329号刑事判决。宣判后，原审被告人曹福和不服，提出上诉。本院于2017年12月13日作出（2017）豫08刑终331号刑事裁定，认定原判程序违法，裁定发回沁阳市人民法院重审。沁阳市人民法院于2018年3月31日作出（2018）豫0882刑初3号刑事判决，被告人曹福和不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原判认定，湖南省衡阳市中级人民法院于2016年3月16日作出（2015）衡中法民一终字第221号民事判决书，判决成都华川公路建设集团有限公司（以下简称“华川公司”）、蒋代和在判决生效后十日内连带支付张某2工程款1448665元，利息按同期人民银行贷款利率计算至判决确定的付款日止。判决生效后，张某2申请常宁市人民法院强制执行，双方于2016年4月28日上午商谈执行事宜，华川公司提出以承兑汇票履行义务，张某2拒绝接受，要求以现金结算，最后商定以现金方式履行义务，张某2当场出具相关履行手续。
2016年4月28日中午13时左右，华川公司会计蒋某联系做银行承兑汇票贴现业务的被告人曹福和，商议将一笔共计9张、票面金额合计1900000元的汇票业务进行贴现，以支付华川公司所欠张某2的工程款。被告人曹福和答应贴现后，分别联系了做银行承兑汇票业务的徐某1、张某1二人，并在同一时段与其二人商谈贴现业务，当了解到徐某1能全款贴现而张某1暂无全款时，就向徐某1提供户名为张某2的汇款账户，徐某1联系徐某2通过王翠梅的账户将汇票贴现款1870550元转账到曹福和指定的张某2的农行账户上，华川公司蒋某向张某2核实收到该款后将涉案银行承兑汇票交付给被告人曹福和。之后，徐某1催要汇票时，曹福和拖延，并隐匿失去联系。
曹福和在与徐某1商谈贴现事宜并向徐某1提供张某2账户汇款过程中，同时与张某1商谈该票的贴现事宜，积极促成该业务，在曹福和从蒋某处拿到涉案银行承兑汇票后，并未将其交付于徐某1，而是向张某1提供钟某、李某的账户，让张某1将汇票贴现款1870550元转账到其提供的钟某、李某的账户上由其支配，后被告人曹福和自称将该款全部用于偿还私人债务与个人挥霍，具体为：偿还欠李某的196900元债务，偿还欠刘某2的41000元债务，偿还欠张烈洪的15000元债务，偿还欠龚某的10000元债务，偿还欠钟某的30000元债务，偿还欠李杨辉的70000元债务，给了王淑兰700000元，给了刘某1（被告人曹福和的前妻）250000元，剩余资金全部用于个人挥霍。
另查明，登记在曹云翔名下位于四川省成都市武侯区首航欣程2栋2单元2803号的房产，系曹福和与刘某1于2012年以1555672元的价格一次性付款购买。2014年9月29日，曹福和与刘某1在武侯区民政局协议离婚，对其它共同财产及债权、债务等予以处理，未对登记在曹云翔名下的该房作出处置。
上述事实，被告人曹福和在开庭审理过程中亦无异议。并有受案登记表、立案决定书、报案材料、户籍信息、抓获证明、羁押证明、扣押清单、辨认笔录、银行协助冻结财产通知书及凭证、协助查询、查封财产通知书及凭证、成都市公安局武侯区分局玉林派出所证明、徐某2提供的证据、徐某1提供的微信聊天记录、张某2提供的材料、谭某提供的材料、张某1提供的材料、钟某提供的材料、钟某退赃保证书、佘某提供的材料、舒某提供的材料、离婚证、借条、扣押决定及清单、张烈洪说明、冻结凭证、曹福和、李某农业银行单交易信息、钟某工商银行卡交易信息、曹福和的农业银行卡交易信息、浙江省民泰商业银行提供的材料、刘某1银行卡交易情况、王淑兰银行卡交易情况、融资合同、银行交易信息、成都市中级人民法院判决书、交易凭证、借条、刘某2退款证明、徐某2领赃证明、刘某1POS机刷卡记录、刘晓霞POS机刷卡记录、刘某1个人活期明细信息、刘晓霞书面证明、商品房买卖合同、房屋信息摘要、税收缴款书、销售不动产统一发票、成房权证监证字第××号、证人蒋某、谭某、张某1、关某、秦某、佘某、舒某、刘某1、龚某、李某、刘某2、张某2、钟某、徐某1的证言、被害人徐某2的陈述等证据证实，足以认定。
关于查封曹福和儿子曹云翔名下位于四川省成都市武侯区首航欣程2栋2单元2803号的房产，原判认为，该房系曹福和与刘某1婚姻关系存续期间共同购买，2015年4月29日登记在其儿子曹云翔名下，2014年9月29日二人在离婚时对该房未作出处置，关于该房产的权属问题，本案不作认定，应在判决生效后，作为财产线索，移送执行机构，用于执行裁判涉财产部分。
关于冻结张某2名下账户的1870550元，原判认为，（1）该款系被害人根据与曹福和的买票付款约定，以及曹福和指定的收款账户所作的汇款，收款人张某2基于与华川公司之间的生效判决合法取得该款。（2）华川公司与曹福和之间系先确认张某2收款、后向曹福和付票的有偿对价交易行为。（3）按照华川公司与曹福和的约定，曹福和取得汇票的前提是将该款支付到张某2名下的账户，华川公司在确认张某2收到该款之后才将票交付给曹福和，故在华川公司向张某2确认是否收到该款时，张某2完全有理由相信所收该款系华川公司向其履行的付款义务，张某2主观上不知道华川公司是用什么钱、谁的钱在履行义务，也不知道曹福和、徐某1、徐某2、王翠梅、张某1等的各自牵连；另一方面，华川公司按照正常交易规则，与曹福和商谈贴现事宜，对曹福和与谁联系、如何贴现等也不知情，其在正常交易规则范围内，依约履行收款、付票义务。总之，张某2及华川公司对该款的来源及相关情况并不知情，故不存在恶意。（4）在案证据也不能证明张某2、华川公司通过其他恶意方式取得该款。综上，张某2收款、华川公司付票、曹福和从华川公司取得汇票的行为均系合法行为，应受法律保护，被害人已汇至张某2账户的1870550元，虽系曹福和犯罪行为骗取的赃款，但已由张某2善意取得，不属于法定追缴范围，不予追缴。
原判认为，被告人曹福和以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，曹福和归案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被害人的损失得到一定程度弥补，亦可对其酌情从轻处罚。本案违法所得为1870550元，除已发还及冻结曹福和名下帐户款项共计218084.48元应返还被害人外，其余违法所得1652465.52元依法应予追缴并返还被害人。据此判决：1、被告人曹福和犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币500000元。2、在案扣押龚某退缴的人民币10000元、钟某退缴的人民币51650元、曹福和的人民币12600元（均已发还）、以及冻结曹福和名下账户的143834.48元应发还被害人，其余违法所得1652465.52元依法继续追缴并发还被害人。
上诉人曹福和的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、曹福和自愿认罪，没有前科，原判对曹福和量刑重；2、位于四川省成都市武侯区首航欣程2栋2单元2803号的房产属于曹云翔的独立财产，一审对曹云翔所提查封异议未以裁定的方式处理，而直接判决认定该房产可用于裁判涉财部分的执行线索，不仅认定事实错误，且程序违法。
经本院审理查明的事实与原判相同。认定本案事实的证据均经一审法院庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人曹福和上诉称其自愿认罪，没有前科，原判对其量刑重的理由，经查，原判依据曹福和诈骗数额特别巨大、如实供述主要犯罪事实、被害人的损失已经得到一定程度弥补等情节，对曹福和定罪量刑，符合法律规定，且量刑适当，曹福和的该上诉理由不能成立。
关于上诉人曹福和及辩护人认为，位于四川省成都市武侯区首航欣程2栋2单元2803号的房产属于曹云翔的独立财产，一审对曹云翔所提查封异议未以裁定的方式处理，而直接判决认定该房产可用于裁判涉财部分的执行线索，不仅认定事实错误，且程序违法的理由，经查，原审法院对该房产的权属进行了开庭审理，并且利害关系人也参加了庭审；原判将该房产作为财产线索，移送执行机构，用于执行裁判涉财产部分，符合法律规定。因此，上诉人曹福和及辩护人认为原判对该房产处理认定事实错误，程序违法的理由不能成立。
本院认为，上诉人曹福和以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人曹福和的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 张国胜
审判员 李元成
审判员 梁战胜
二〇一八年六月二十八日
书记员 马 宁