山东省济宁市中级人民法院
执 行 裁 定 书
(2017)鲁08执复88号
复议申请人（异议人、利害关系人）：陈建东，男，1972年12月6日出生，汉族，农民，住汶上县。
申请执行人：肖云，女，汉族，1969年11月29日出生，汉族，农民，住济宁市充州区。
被执行人：汶上县怡鑫食品有限责任公司（以下简称怡鑫公司），组织机构代码：75352950-7，住所地汶上县尚书路东首路南。
法定代表人：肖炳旭，经理。
被执行人：肖炳旭，男，1986年3月11日出生，汉族，居民，住山东省汶上县。
复议申请人陈建东不服汶上县人民法院（2017）鲁0830执异32号裁定书，向本院申请复议。本院于2017年11月14日立案受理，并依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
汶上县人民法院在执行申请执行人肖云与被执行人怡鑫公司、肖炳旭（2016)鲁0830执704号债权转让合同纠纷一案中，异议人陈建东向汶上县人民法院提出书面异议。异议称：1、该案执行依据(2016)鲁0830民初1404号民事调解书，在调解过程中存在虚假诉讼行为，案外人肖炳广与肖炳旭、肖云相互串通，意图非法取得对怡鑫公司房产、土地的抵押权，抢占怡鑫公司的资产，排挤异议人陈建东的优先受偿权，人民检察院正对该案实行法律监督。2、异议人陈建东于2016年2月向汶上县人民法院申请财产保全，查封了怡鑫公司价值120万元的资产，2016年3月29日贵院作出（2016)鲁0830民初781号民事调解书后，2016年5月31日向汶上县人民法院申请强制执行。申请财产保全时怡鑫公司资产无抵押，异议人查封在先，应按照查封顺序先执行给异议人。3、济宁科元资产评估有限公司2016年4月28日出具的济科评报字（2016)KY25号价格评估报告，对怡鑫公司房产、土地评估价值合计为927993.90元，明显低于实际价值。另外，在济科资评报字（2016)KY25号价格评估报告中，济宁科元资产评估有限公司的《企业法人营业执照》显示，该评估公司自2012年以后，就没有进行年检。4、怡鑫公司的资产在查封期间，包括树木、变压器和部分机器设备等被查封的财产，被肖炳广、肖炳旭等人多次转移、隐匿、变卖。异议人要求对肖炳广、肖炳旭的违法行为依照《民事诉讼法》第一百一十一规定进行制裁。5、怡鑫公司是一个完整的企业，人民法院在强制执行时，应将被执行人怡鑫公司的财产做整体安排，一并处理。现贵院单独将被执行人的部分房产、土地使用权进行处置，降低了企业整体价值，势必使异议人及其他债权人的利益受到损害。6、异议人要求对怡鑫公司其他资产进行评估（包括在租赁的土地上的自建房）。综上，执行（2016)鲁0830民初1404号民事调解书将对异议人的合法权益造成重大损失，请求中止该民事调解书的执行。
汶上县人民法院查明，申请执行人肖云与被执行人怡鑫公司、肖炳旭（2016)鲁0830执704号债权转让合同纠纷一案，汶上县法院于2016年4月14立案执行，该案的执行依据（2016)鲁0830民初1404号民事调解书于2016年4月8日发生法律效力，该调解书的内容为：2014年5月8日，被告肖炳旭向汶上县农村信用合作联社贷款100万元，双方签订个人借款合同，同时怡鑫公司和汶上县农村信用合作联社签订抵押合同，约定汶上县农村信用合作联社向肖炳旭提供100万元的短期抵押贷款，被告怡鑫公司以其所有的位于汶上县尚书路东首南房产证号为20××66号的房产一处及位于汶上县尚书路东首南侧土地使用权证号为汶国用（2013)083008000467-1号的国有土地使用权，为被告肖炳旭在汶上县农村信用合作联社的借款提供抵押担保，于2014年5月9日、14日在汶上县房地产登记中心、汶上县国土资源局办理了抵押物的抵押权登记。2015年12月28日，原告肖云作为乙方与甲方的汶上县农村信用合作联社的授权代理人肖炳广签订债权转让协议，由甲方将对被告肖炳旭享有的债权作价100万元转让给乙方。经汶上县法院主持调解，原、被告各方当事人达成如下调解协议：“一、被告肖炳旭五日内偿还原告肖云1**万元及相应利息、逾期利息、罚息、滞纳金等。二、原告肖云对被告怡鑫公司所有的已设定抵押的位于汶上县城尚书路东首路南房产证号为20××66号的房产一处及位于汶上县城尚书路东首南侧土地使用权证号为汶国用（2013)083008000467－1号的国有土地使用权享有抵押权，并可就上述财产拍卖变卖后的价款就被告肖炳旭应支付原告肖云的借款本金及相应利息、逾期利息、罚息、滞纳金等优先受偿。三、其它互不追究。案件受理费13800元，由被告肖炳旭、怡鑫公司共同负担（原告已预缴的部分，待执行时或实现抵押权时一并结算）。”
在本案执行过程中，汶上县法院委托济宁科元资产评估有限公司对怡鑫公司抵押范围内的房产、土地进行了评估。委托济宁天正拍卖有限公司对怡鑫公司抵押范围内的房产、土地以评估价927993.90元为保留价进行了第一次拍卖，流拍后降价5％以881594.205元为保留价启动第二次拍卖，再次流拍后申请执行人肖云同意以流拍价接受该财产抵债，2016年9月19日，汶上县法院作出（2016)鲁0830执704-2号裁定：一、被执行人怡鑫公司所有的位于汶上县城尚书路东首路南房产土地一宗归申请执行人肖云所有，以流拍价881594.205元抵偿申请执行人肖云欠款881594.205元；二、申请执行人肖云可持本裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续。2016年9月27日，将该抵债裁定送达申请执行人肖云。2016年12月6日，为办理上述房产过户手续作出（2016)鲁0830执704-3号裁定，并向汶上县不动产登记中心发出协助执行通知书，解除了对上述房产、土地的查封，但尚未办理过户手续。
2016年12月16日，汶上县法院因怡鑫公司提出申诉作出（2016)鲁0830民申4号裁定：“一、本案由本院再审；再审期间，中止原调解书的执行”。2017年3月6日，汶上法院作出（2017）鲁0830民再6号判决：“一、撤销本院（2016)鲁0830民初1404号调解书。二、驳回被申诉人肖云的诉讼请求。”一审原告、被申诉人肖云不服提出上诉，2017年7月17日，济宁市中级人民法院作出（2017)鲁08民再55号终审判决：“一、撤销汶上县人民法院（2017)鲁0830民再6号民事判决书；二、维持汶上县人民法院（2016)鲁0830民初1404号民事调解书”。该终审判决认为：“汶上县人民法院（2016)鲁0830民初1404号民事调解书并未违反自愿原则，调解书内容未违反法律强制性规定，亦没有证据证明调解书损害国家利益及社会公共利益，涉案债权转让协议内容真实，无证据证明本案构成虚假诉讼”。
汶上县人民法院另外查明，汶上县法院另一执行案件（2016)鲁0830执957号民间借贷纠纷一案，申请执行人陈建东与被执行人怡鑫公司在汶上县法院于2016年6月1日立案执行，审理过程中，根据陈建东的诉讼保全申请汶上县法院作出（2016)鲁0830民初781号保全裁定，于2016年2月24日向汶上县房地产登记中心发出协助执行通知书，查封怡鑫公司所有的房产（房产证号：汶字第××号），并于2016年6月12日向汶上县国土资源局发出协助执行通知书，查封怡鑫公司所有的土地使用权一宗，土地证号为汶国用（2013)083008000467-1号，于2016年6月8日查封了怡鑫公司变压器1组、制冷等设备及设施一宗。执行过程中，汶上县法院于2017年3月29日作出(2016)鲁0830执957号执行裁定，再次查封上述房产。2017年5月24日，根据申请执行人陈建东的申请对被执行人怡鑫公司所有的土地、房产及所属设备等进行评估鉴定，2017年4月20日，济宁鹏程价格评估有限公司受本院委托作出济鹏价评字（2017）第230号《司法鉴定价格评估报告》，评估结论：怡鑫公司资产评估标的价值共计：土地644355元，房屋517006.40元，设备残值11000，共计1172361元。
汶上县人民法院认为：一、申请执行人肖云与被执行人怡鑫公司、肖炳旭（2016)鲁0830执704号债权转让合同纠纷一案的执行依据（2016）鲁0830民初1404号民事调解书是否构成虚假诉讼，即对已发生法律效力的调解书是否错误的审查，已超出了执行异议审查的职权范围，当事人可通过审判监督程序处理。2016年12月16日，怡鑫公司、肖炳旭对（2016)鲁0830民初1404号民事调解书提出申诉，本院受理后依法再审并作出（2017)鲁0830民再6号判决：撤销本院（2016)鲁0830民初1404号民事调解书，驳回被申诉人肖云的诉讼请求。一审原告、被申诉人肖云不服提出上诉，济宁中级人民法院作出（2017)鲁08民再55号终审判决：撤销汶上县人民法院（2017)鲁0830民再6号民事判决书，维持汶上县人民法院（2016)鲁0830民初1404号民事调解书。终审判决认定，调解书内容未违反法律强制性规定，涉案债权转让协议内容真实，无证据证明本案构成虚假诉讼。故本案的执行依据（2016)鲁0830民初1404号调解书并无不当，虽然再审时中止了该调解书的执行，现本院应当恢复执行。
二、关于本院委托济宁科元资产评估有限公司对被执行人怡鑫公司厂房、土地评估程序的问题。异议人主张济宁科元资产评估有限公司对被执行人怡鑫公司资产评估价值927993.90元，明显低于实际价值，不属于执行异议审查的范围。异议人未提供证据证明济宁科元资产评估有限公司及评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法。关于异议人提出济宁科元资产评估有限公司自2012年以后没有进行年检，该公司是否具备相应的评估资质问题分析如下，2014年2月7日，《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》国法(2014)7号，国务院批准的《注册资本登记制度改革方案》第二条第（二）项规定：“改革年度检验验照制度。将企业年度检验制度改为企业年度报告公示制度。”2014年8月7日，第654国务院令公布的《企业信息公示暂行条例》第八条规定：“企业应当于每年1月1日至6月30日，通过企业信用信息公示系统向工商行政管理部门报送上一年度年度报告，并向社会公示。”济宁科元资产评估有限公司2013年至2016年均按时向工商行政管理部门报送上一年度年度报告并向社会公示，该公司具备相应的评估资质，所作出的济科资评报字（2016)第KY25号《怡鑫公司资产价值鉴定评估报告》合法有效。
三、关于本院将怡鑫公司已设立抵押权的房产土地与未设立抵押权的制冷设备分别评估拍卖处置的问题。济鹏价评字(2017）第230号《司法鉴定价格评估报告》认为，怡鑫公司所有制冷设备，已到使用年限，且早已停产，设备破烂不堪，只能当废品处理，故该设备与厂房土地一同整体处置也并不能成为增值因素，且设备属于动产，厂房土地属于不动产并办理了抵押登记，并非属于法律规定的分割处置会降低其价值的不可分整体物，《最高人民法院关于人民法院执行设立抵押的房屋的规定》第一条规定：“对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债”，依照房地一体原则，本院根据申请执行人肖云申请将被执行人抵押给肖云并设立抵押权的厂房土地评估处置，符合法律规定。申请执行人肖云只对涉案厂房土地享有抵押权，而对制冷设备则不享有抵押权，故本院将厂房土地与制冷设备分别评估、拍卖处置更有利于执行分配。
四、关于申请执行人肖云是否对涉案厂房土地享有优先受偿权及申请执行人肖云、陈建东分配顺序问题。2014年5月8日，被告肖炳旭向汶上县农村信用合作联社贷款100万元，怡鑫公司和汶上县农村信用合作联社签订抵押合同，约定以被执行人怡鑫公司厂房土地为上述借款及利息作抵押担保，于2014年5月9日、14日分别在汶上县房地产登记中心办理抵押登记。2015年12月28日，汶上县农村信用合作联社将上述100万元债权转移给申请执行人肖云，根据《中华人民共和国担保法》第五十条规定，主债权转让的抵押权亦随之转让，故肖云取得抵押权的时间为2015年12月28日，且该抵押权的设立已被(2016)鲁0830民初1404号调解书所确认，合法有效，申请执行人肖云对怡鑫公司所有的已设定抵押的厂房土地拍卖价款在100万元及利息范围内享有优先受偿权。而陈建东申请查封涉案厂房的时间是2016年2月24日、查封土地的时间是2016年6月12日，均在肖云取得涉案厂房土地抵押权之后，故陈建东申请本院对涉案厂房土地的查封，不影响申请执行人肖云对涉案厂房土地拍卖价款优先受偿权的行使。根据已查明的事实认定，立案执行的时间先后顺序为：肖云（2016.4.14)、陈建东（2016.6.1)，对被执行人怡鑫公司厂房申请本院查封顺序为：陈建东（2.21)、肖云（4.24)，对该公司土地申请查封顺序为：肖云（4.21)、陈建东（6.12)；对该公司设备查封顺序为：陈建东（6.08)、肖云(6.15）。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五百一十六条规定：“执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”故对被执行人厂房土地拍卖后价款分配顺序为：肖云优先受偿债权、陈建东普通债权；对被执行人制冷机器设备拍卖价款分配顺序为：陈建东普通债权、肖云普通债权。本院裁定对被执行人的房产土地以881594.205元第二次流拍价抵偿给申请执行人肖云，清偿被执行人欠肖云享有优先受偿权的债务，该强制执行措施符合法律及司法解释规定，并无不当。
汶上县法院认为异议人陈建东所提执行异议理由不能成立，对其异议主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条之规定，裁定驳回异议人陈建东的异议。
陈建东不服，向本院申请复议，请求撤销（2017）鲁0830执异32号裁定书，发回汶上县人民法院重新审查。其理由是：一、(2017）鲁0830执异32号执行裁定认定事实错误。申请人对被执行人汶上县怡鑫食品有限公司提起诉讼在先，申请财产保全在先，依法取得了优先受偿的权利。肖丙广为了抢占怡鑫公司为数不多的财产，串通肖云、肖炳旭等人，采取倒签日期、事后盖章的方式，炮制了汶上县农村信用合作联社与肖云的债权转让协议，并进行虚假诉讼、虚假调解，以取得对怡鑫公司房产、土地使用权的抵押权，恶意排除申请人的优先受偿权。这一事实汶上县公安局对肖云的询问笔录，汶上县人民检察院对曹中秋的询问笔录及调取的汶上县农村信用合作联社的《用印审批表》等证据均能证实，肖炳旭本人也对此供认不讳。汶上县人民法院在审查申请人的执行异议时，未对上述事实进行审查，仅仅简单地依据济宁市中级人民法院的（2017)鲁08民再55号民事判决书是错误的。(2017)鲁08民再55号民事判决书并未对肖丙广、肖云、肖炳旭等人恶意串通，损害申请人利益的事实进行审理和认定，汶上县人民法院不能直接以该判决否定申请人所主张的事实，而应当经过对事实的审查，依法予以认定。
二、(2017）鲁0830执异32号执行裁定适用法律错误。复议申请人向汶上县人民法院提出的执行异议，首先是对（2016)鲁0830民初1404号民事调解书强制执行一案的执行标的，基于案外人的身份提出执行异议，认为申请人对该执行标的拥有优先受偿的权利，应当排除将执行标的强制执行给被申请人肖云。其次是对汶上县人民法院的执行行为，基于利害关系人的身份提出异议，认为执行行为违法和不当，应当予以纠正。根据有关法律及司法解释的规定，汶上县人民法院应当分别依照《民事诉讼法》第二百二十七条和第二百二十五条进行审查，并依照《民事诉讼法》第二百二十七条和第二百二十五条作出裁定。汶上县人民法院仅依照《民事诉讼法》第二百二十五条对申请人的执行异议进行审查和裁定，适用法律错误，依法应予纠正。
本院查明的事实与汶上县人民法院查明的事实相同。
本院认为：一、关于申请执行人肖云与被执行人怡鑫公司、肖炳旭债权转让合同纠纷一案的执行依据（2016）鲁0830民初1404号民事调解书是生效法律文书，该民事调解书是否构成虚假诉讼不属于执行异议、执行复议案件的审查范围。
二、关于复议申请人陈建东对怡鑫公司房产、土地是否享有优先受偿权的问题，虽然陈建东于2016年2月向汶上县人民法院申请财产保全，但在该财产已为他人设定抵押权的情况下，财产保全申请人主张对保全财产享有优先受偿权没有法律依据。
因此，汶上县人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定裁定驳回异议人陈建东的异议并无不当。
综上，复议申请人陈建东上述两项复议请求均不成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条的规定，裁定如下：
驳回申请复议人陈建东复议请求，维持汶上县人民法院（2017）鲁0830执异32号异议裁定。
本裁定书送达后立即生效。
审判长 李兆军
审判员 李 彤
审判员 于 涛
二〇一七年十二月四日
书记员 张玉霞