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福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)闽04民终1493号
上诉人（原审被告）：陈子生，男，1973年8月23日出生，汉族，福建三明市林立房地产开发有限公司总经理，住三明市梅列区。
委托诉讼代理人：张健超，福建枫桦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林莉莉，福建枫桦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘伙根，女，1965年3月15日出生，汉族，住福州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：孙扬锋，福建天衡联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张秦，福建天衡律联合师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建三明市林立房地产开发有限公司，住所地三明市梅列区。
法定代表人：陈子生，总经理。
上诉人陈子生因与被上诉人刘伙根、福建三明市林立房地产开发有限公司（以下简称林立公司）民间借贷纠纷一案，不服三明市梅列区人民法院（2015）梅民初字第3215号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈子生的委托诉讼代理人张健超、林莉莉、被上诉人刘伙根的委托诉讼代理人孙扬锋、张秦到庭参加诉讼，被上诉人林立公司经本院传票传唤，没有到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
陈子生的上诉请求：1.变更一审判决第一项为：林立公司应于判决生效之日起十日内返还刘伙根借款本金510万元；2.变更一审判决第二项为：林立公司应于判决生效之日起十日内返还刘伙根借款利息（以510万元为基数，按月利率2%，从2014年11月9日计至款项清偿之日止）；3.本案诉讼费用由刘伙根和林立公司承担。
事实和理由：1.本案的借款人是林立公司，陈子生仅作为林立公司的法定代表人在《借款合同》上签章，属职务行为，不属于陈子生个人行为；2.《借款合同》上列明的借款用途是用于林立公司投资开发时代颐园项目需要，并非陈子生个人使用，刘伙根一审提供的两份《收据》均加盖林立公司财务专用章，故本案借款应为企业借款；3.虽然本案借款是转入陈子生银行账户，利息也是通过陈子生账户支付，但陈子生的上述账户是作为林立公司的现金账户由林立公司使用，且本案借款转入陈子生的账户是刘伙根要求的，因此不能以借款转入陈子生账户，利息通过陈子生账户支付，就认定本案借款系陈子生个人使用；4.一审判决仅以陈子生同意以个人债权折抵本案借款就推断认定本案借款系陈子生个人使用，缺乏事实根据；刘伙根在诉状中提出要求将案外人曾新明支付的200万元冲抵至2014年8月份的利息，因此提出折抵要求的是刘伙根，并非陈子生；刘伙根提出折抵要求后，陈子生为避免诉累，同意折抵，并提出刘伙根向陈子生个人借款90万元、吴忠泉代陈子生个人领取的三明众祥房地产开发有限公司（以下简称众祥公司）股东分红款330万元、吴晗代陈子生个人收取的房租504800元一并折抵本案借款；陈子生作为林立公司绝对控股人认为若不同意折抵，林立公司在归还本案借款后，陈子生则要另案起诉刘伙根、吴忠泉、吴晗等人，所以同意折抵符合常理。综上，陈子生没有以个人名义在《借款合同》上签名，刘伙根亦无证据证明本案借款系陈子生个人使用，一审法院认定本案借款的实际使用人系陈子生，缺乏事实根据，本案借款是林立公司使用，系企业借款，故陈子生不是本案适格被告，不承担共同还款责任。
刘伙根答辩称：1.陈子生的上诉已超过上诉期限，依法应按其未提起上诉处理。本案一审适用的是简易程序，本案的一审笔录确定和通知的宣判日期是2016年10月11日，依法应自该宣判之日起计算上诉期，而对方上诉状的落款日期为2016年11月3日，显然已经超过上诉期限，依法不构成有效上诉，应按其未提起上诉处理；2.讼争《借款合同》首部的甲方（借款人）虽仅列了林立公司，但从合同尾部的签章可知，林立公司和陈子生是平行并列、共同作为甲方签章确认的，林立公司和陈子生显然是讼争借款的共同借款人，是本案的适格被告；3.刘伙根提交的银行转账凭证证明，讼争借款本金全部由陈子生个人收取，其个人收取款项后自然归其个人支配、使用，且陈子生收取借款后，各期利息也始终由其通过其个人的不同银行账户向刘伙根支付，一审判决认定刘伙根未能举证证明讼争借款由陈子生实际使用属于认定事实错误；4.对于陈子生提及的两张加盖林立公司财务章的《收据》，因陈子生是林立公司的法定代表人和控股股东，该《收据》显然是林立公司的财务按照陈子生的委托和指示出具的，并不能证明陈子生不是讼争借款的实际使用人，陈子生关于案涉陈子生账户是作为林立公司现金账户由林立公司使用没有证据支持，陈子生关于其并非借款使用人的主张不能成立；5.林立公司、陈子生要求将吴晗以陈子生的名义从众祥公司领取款项4973100元、刘伙根向陈子生借款90万元冲抵借款的辩解理由，显然已经构成陈子生自认是讼争借款的共同借款人和使用人，一审判决据此认定陈子生是讼争借款的实际使用人完全正确。且陈子生在一审中提交两份答辩状，并未就其不是讼争借款的共同借款人和使用人提出抗辩，所以陈子生对于其作为讼争借款的共同借款人和使用人的事实是没有异议的。请求驳回上诉，维持原判。
林立公司未做答辩。
刘伙根的一审诉讼请求：1.判令林立公司、陈子生立即共同返还借款本金510万元及利息193.8万元(按月利率2.5%自2014年9月1日起计至2015年12月7日，此后计至实际还清款项之日止)；2.林立公司、陈子生承担本案诉讼费用。
一审经审理，认为刘伙根陈述的借款经过各方当事人没有争议，且林立公司向一审法院出具了《付息时间及金额明细表》并附具体转账凭证，证实案涉借款本金为510万元，2010年12月1日至2013年12月27日期间共计向刘伙根支付了4755166元利息，来证实自己已支付利息部分系按实际借款金额为基数，月利率2.5%支付至2013年11月，上述无争议事实，一审法院予以确认。
一审认为：刘伙根与林立公司之间存在借贷关系事实清楚、证据充分，案涉借款合同在形式上可以认定属于企业借款，刘伙根除证明借款系转入陈子生账户，利息也是由陈子生账户支付外，并未提供其他证据证实案涉借款由陈子生个人使用，本应驳回刘伙根要求陈子生共同承担还款责任的诉讼请求，但林立公司、陈子生为扣减本案借款，提出刘伙根向陈子生个人借款90万元、刘伙根丈夫吴忠泉代陈子生个人领取的众祥公司股东分红款330万元、刘伙根之子吴晗代陈子生个人收取的房租504800元均应折抵案涉借款，若案涉借款并非陈子生个人使用，陈子生要求以其个人所享有的数额巨大的债权提出折抵要求，于常理相悖，由此可说明虽然案涉借款均是以林立公司名义签订借款合同，但实际使用人系陈子生个人，故一审认定陈子生系案涉借款的实际使用人，应承担共同还款责任。对于林立公司、陈子生主张的抵扣项目中的借款90万元部分，因陈子生未提供该笔借款的借条原件，且借款转账凭证的金额及时间与借条均不一致，而刘伙根提供的还款凭证时间在借条出具时间之前，故对该笔借款应由双方补充证据后另案主张。对于林立公司、陈子生主张的抵扣项目中的吴忠泉、吴晗代领的股东分红款、房屋租金款应在案涉借款中予以抵扣，突破了合同相对性的原则，且双方对入股的约定、入股后收益如何分配在本案中均属尚未明确事项，故林立公司、陈子生的该主张没有事实和法律依据，不能支持，双方对股东收益的分配应另案主张。案涉借款本金经过庭审，双方已明确为510万元；对于利息的计算标准，刘伙根在诉状中主张按双方约定的月利率2.5%进行计算，在庭审中自愿调整为法律允许的月利率2%，一审予以支持；而利息起算时间，除庭审查明的已付利息计至2013年11月外，刘伙根自认案外人曾新明支付2013年12月至2014年8月共计9个月的利息1147500元(510万元×2.5%×9个月=1147500元)，一审对该金额予以认定，且该部分利息根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”的规定，刘伙根按约定的利率2.5%进行折抵，超过年利率24%，但未超过年利率36%，已折抵部分属于已完成支付部分，一审法院不予干预。故林立公司、陈子生尚欠案涉借款利息部分，一审认定应从2014年11月9日起计算。一审依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：1.林立公司、陈子生应于判决生效之日起十日内返还刘伙根借款本金510万元；2.林立公司、陈子生应于判决生效之日起十日内返还刘伙根借款利息(以510万元借款本金为基数，按月利率2%，从2014年11月9日起计至款项清偿之日止)；案件受理费61066元，因适用简易程序审理，减半收取计30533元，由林立公司、陈子生负担。
二审中，陈子生为支持其上诉请求，向本院提供如下证据：
证据一、内资企业登记基本情况表及林立公司章程，证明陈子生是林立公司的法定代表人，持有林立公司98.42%的股权，是绝对控股人。
证据二、建筑业统一发票（发票号码：00×××83）及陈华峰领款凭证及银行转账凭证，证明陈华峰系林立公司开发项目施工人，林立公司通过陈子生#5820账户转付，该账户系由林立公司在使用。
证据三、销售不动产统一发票及银行转账凭证，证明买房人于海前不购买林立公司开发的房屋后，林立公司通过陈子生#5820账户退还购房款，证明陈子生该账户系由林立公司在使用。
刘伙根质证认为：对证据一的真实性及证明对象均无异议，但证据一不属于民事诉讼法规定的新证据，该证据可以证明陈子生不仅是林立公司的法定代表人同时也是实际控制人，若陈子生不是借款人的主张可以成立的话，那么陈子生至少是讼争借款的实际使用人，陈子生负有与林立公司共同偿还借款本息的义务；对证据二的真实性没有异议，但认为不能够证明陈子生主张的对象。转账凭据载明的时间为2010年，而本案借款发生在2011年，故该证据与本案无关联性，且个人的账户是不能对公使用的，所以陈子生的主张不能成立；对证据三的真实性没有异议，对其证明的内容有异议，不能证明陈子生所要证明的事实，与本案无关。
本院认为：刘伙根对陈子生提供的证据一的真实性及证明对象均无异议，本院亦予以确认；对于陈子生提供的证据二、证据三虽可以证明林立公司通过陈子生账户支付工程款及退还购房款的事实，但并不足以证明林立公司实际控制陈子生上述个人账户，亦无法证明本案借款转入陈子生个人账户后，由林立公司使用，故对于陈子生提供的证据二、证据三所要证明的内容，本院不予采信。
经本院二审庭审，到庭双方当事人对下列事实没有异议，本院予以确认：
一、2010年10月20日，林立公司与刘伙根签订《借款合同》，约定：林立公司因投资开发时代颐园需要，向刘伙根借款475万元，借款一年，月利率2.5%，按季支付利息。同日，刘伙根向陈子生账户转入475万元，林立公司出具收据。
二、2010年10月22日，林立公司与刘伙根签订《借款合同》，约定：林立公司因投资开发时代颐园需要，向刘伙根借款35万元，借款一年，月利率2.5%，按季支付利息。同日，刘伙根向陈子生账户转入35万元，林立公司出具收据。
三、2012年5月前，陈子生均按照约定支付上述借款的利息。自2012年6月起，陈子生每季度将刘伙根的借款利息和与其同样存在借款关系的齐向阳（另案处理）的借款利息一并支付，2013年11月30日后，陈子生即不再支付本案利息。
四、2014年10月16日，案外人曾新明支付200万元用于冲抵支付本案及齐向阳的借款利息，其中冲抵本案借款的利息以510万元为本金，按月利率2%计算，自2013年12月1日计至2014年11月8日，共11.25个月。
本案双方当事人二审的争议焦点为：1.陈子生是否是本案借款的实际使用人，是否应当承担本案的还款责任;2.本案上诉期是否超过法律规定的期限。
本院认为：刘伙根与林立公司签订的两份《借款合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。1.关于陈子生是否是本案借款的实际使用人，是否应当承担本案的还款责任的问题，虽然本案所涉两份《借款合同》系由林立公司与刘伙根签订，但本案借款实际转入了陈子生个人账户，而陈子生系林立公司实际控制人，故林立公司针对本案借款出具的收据并不足以证明其实际收到本案借款，亦不能证明林立公司实际使用了本案借款，陈子生虽然主张其个人账户是作为林立公司的现金账户由林立公司使用，但未能提供证据予以证明，且《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（二）项明确规定董事、高级管理人员不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储，故将个人账户作为公司账户使用为法律所不允许，由此，本院对于陈子生提出其个人账户由林立公司实际使用的主张，不予采信。陈子生作为林立公司的法定代表人及实际控制人，在借款转入其个人账户的情况下，提出其不是本案借款的实际使用人的主张，应提供证据予以证明，但陈子生在二审提供的证据未能证明其所主张的事实，亦未能证明本案借款实际为林立公司所使用，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，本院对陈子生的上述主张，不予采信；2.关于本案上诉期是否超过法律规定的期限的问题，一审法院并未实际发送开庭宣判传票，陈子生于2016年10月21日签收本案一审判决书，本案上诉期间应为2016年10月21日至2016年11月4日，故陈子生在2016年11月3日向一审法院提出上诉，符合法律规定，刘伙根提出陈子生超过上诉期限，依法不构成有效上诉的主张，本院不予支持。
综上所述，本院认为，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人陈子生的上诉不能成立，本院不予支持。被上诉人林立公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费61066元，由陈子生负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅 树 朝
审判员 彭 贵 良
审判员 张 志 历
审判员 林 腾 龙
审判员 孙 斌
二〇一七年三月八日
书记员 陈文奇(代)
附：相关法律、法规
《中华人民共和国公司法》
第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：
（一）挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（七）擅自披露公司秘密；
（八）违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
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