湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鄂02刑终61号
原公诉机关黄石市下陆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈绪军，捕前系湖北省黄石经济技术开发区机关党工委书记。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪于2015年3月23日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕���现羁押于黄石市第一看守所。
辩护人李琼，湖北人本律师事务所律师。
黄石市下陆区人民法院审理黄石市下陆区人民检察院指控原审被告人陈绪军犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪一案，于2016年12月14日作出[2015]鄂下陆刑初字第00170号刑事判决。宣判后，原审被告人陈绪军向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月14日公开开庭审理了本案，黄石市人民检察院指派检察员袁泉出庭履行职务，原审被告人陈绪军及其辩护人李琼到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2007年至2012年，被告人陈绪军在先后担任金山街办党工委副书记、办事处主任及党工委书记等职务期间，违反规定处理公务，不履行其应履行的职务，致使国家利益遭受重大损失，并且利用职务之便，贪污以及非法收受他人好处费，为他人谋取利益，具体犯罪事实如下：
（一）玩忽职守罪
1、2007年10月左右，金山街办预制构件空心管厂老板许恢龙准备将厂房改造为商住房，遭到金山街办城建办的制止。许恢龙遂找到明申文帮忙，明申文提出待改造完成后，许恢龙要将其中100余平方米面积地基及地基上商住房以成本价卖与明申文，许恢龙表示同意。明申文因担心自己能力不够，找到被告人陈绪军和时任金山街办党工委书记的卢振霞，提出三人一起入股购买许恢龙承诺卖给明申文的商住房并且今后平分门面租金收益，陈绪军和卢振霞均表示同意。后陈绪军、卢宁（卢振霞之弟）各出资13万元、明申文出资32万元，在明申文的运作下，许恢龙将预制构件空心管厂厂房违法改造成为商住楼。商住楼建成后，陈绪军获得住房一套，并于2009年至2011年期间分得门面租金共计6万元人民币。
经湖北九州房地��评估经纪事务所评估，许恢龙预制构件空心管厂位于金山街办四棵村老街的国有土地使用权拟出让价格为211.4356万元。
2、2011年10月左右，周细平（另案处理）在金山街办钟山村违建“木鱼山休闲会所”，被告人陈绪军接到举报后到现场查看，并安排相关人员予以制止并拆除。后周细平继续违建，陈绪军考虑到与周细平私下关系较好，就没有继续管理此事，使得周细平得以违建成功。
经湖北九州房地产评估经纪事务所评估，“木鱼山休闲会所”国有土地使用权拟出让价格为429.6321万元。
3、2012年，金山街办辖区内的王坛砖厂法定代表人袁四平欲在该厂新增砌块砖项目，便找到被告人陈绪军、明申文商量三人共同出资参与该项目，其中被告人陈绪军、明申文各出资40万元。被告人陈绪军明知按政策规定，新建厂房之事政府不会批准，仍违反规定处理公务，约定在违建厂房过程中，如遇城管等部门阻止，先由明申文出面负责协调，遇到解决不了的事情再由其出面协调解决，明申文、袁四平均表示同意。后袁四平的砌块砖车间厂房在没有经过任何审批的情况下得以违建成功。
2014年，王坛砖厂所在地部分建筑被拆迁，违建的钢结构砌块砖车间也被部分拆除并获得补偿42.016128万元人民币。该款已于2014年7月支付给袁四平。
经湖北九州房地产评估经纪事务所评估，王坛砖厂（新增加气砖车间剩余部分）占用范围内的国有土地使用权拟出让价格为14.1624万元。
（二）贪污罪
1、2007年下半年，兴鑫科技因新建厂房需要平整土地，该公司为方便协调当地工农关系，将该土方工程承包给金山街办下属的鑫鑫公司。时任鑫鑫公司负责人的被告人陈绪军得知本辖区机械工业园恰好需��外运大量土方，遂向时任金山街办党工委书记卢振霞汇报此事。后被告人陈绪军代表鑫鑫公司出面协调，安排机械工业园土方工程施工老板尹秋华将其工地外运土方运至兴鑫科技土方工地回填。
2007年10月31日，被告人陈绪军和文军分别代表鑫鑫公司和兴鑫科技签订土方工程施工承包合同（填方），合同价款85.08511万元。合同签订后，被告人陈绪军找到尹秋华，要求其将负责施工的机械工业园外运的土方运至兴鑫科技土方工地回填，尹秋华表示同意。随后，被告人陈绪军安排人员对工地进行平整。工程完工后，被告人陈绪军为了套取工程款，欺骗文军填方工程由鑫鑫公司交由尹秋华施工，要求兴鑫科技与尹秋华补签合同并将工程款直接支付给尹秋华，文军表示同意，被告人陈绪军遂冒用尹秋华的名义与兴鑫科技签订虚假的施工合同，同时向尹秋华借其身份证和银行卡以便取款。2007年12月19日，兴鑫科技通过转帐支票支付工程款85.08511万元至被告人陈绪军掌控的尹秋华中国银行帐户。同年12月21日，陈绪军冒用尹秋华签名从该帐户取出38.5万元分给卢振霞。2008年2月3日，陈绪军从该帐户取出35.2146万元存入其中国银行46×××02帐户。
2、2008年，湖北省黄石经济技术开发区要建设四棵、金山、张冲三个还建点二期工程，遂委托其下属的益民公司将该三个还建点的土方工程发包给鑫鑫公司，并委托鑫鑫公司找测量队测量工程量。被告人陈绪军为套取工程款，要求测量队出具一真一假两份图纸，真图纸反映实际工程量，用于实际施工和结算；假图纸虚增土方工程量，作为与益民公司签定合同及结算工程款的依据。工程完工后，被告人陈绪军发现通过虚增土方量从益民公司套取的工程款共计50余万元，遂找周细平商量，约定��鑫鑫公司签订三个还建点土方工程的虚假合同，以周细平的名义套出该款，将其中10万余元分给周细平作为其以前支持政府工作的费用补偿，周细平表示同意，并在被告人陈绪军的办公室签订了三个还建点的土方工程虚假合同及填写了全部工程款的虚假领款单。
2008年11月22日，在将实际工程款全部付清后，被告人陈绪军安排鑫鑫公司出纳黄娟开出三张现金支票，并于当天到银行取出50.998812万元人民币。被告人陈绪军拿到该笔钱后交给周细平保管，并告知按先前的约定，其中10万余元人民币归周细平所有，剩余的40万元人民币需要的时候再来取。2009年初，周细平将50万元人民币（含周细平归还被告人陈绪军的10万元）送到被告人陈绪军的办公室。
（三）受贿罪
1、2007年5月份，金山街办成立鑫鑫公司。卢振霞和被告人陈绪军安排黄石市江天��设集团项目经理熊建连担任鑫鑫公司法定代表人，并负责土方工程的测量、施工指导等工作。约二个月后，熊建连离开鑫鑫公司。为了感谢被告人陈绪军和卢振霞对自己的关照，熊建连送给被告人陈绪军一张存有6万元的银行卡，并将密码告诉了被告人陈绪军。
2、2007年7、8月份，金山街办辖区内机械工业园项目需要平整土地，金山街办通过鑫鑫公司将土方工程发包给金山街办王太村村民尹秋华，被告人陈绪军代表鑫鑫公司与尹秋华签订了土方工程施工承包合同。2007年底的一天，被告人陈绪军开车路过机械工业园工地时，尹秋华为了感谢被告人陈绪军并希望以后能继续得到其关照，送给被告人陈绪军人民币3万元。
另查明:2009年7月，被告人陈绪军向金山街办纪委退还礼金2万元人民币。2014年11月21日，纪委对被告人陈绪军涉嫌违纪违法问题立案，同���电话通知被告人陈绪军到案。被告人陈绪军在纪委“两规”调查期间，如实交代其违法犯罪事实，并检举、揭发了他人的犯罪行为，经查证属实。到案后，被告人陈绪军主动退交违法所得人民币70万元。
上述事实，有经一审法庭举证、质证的相关书证、鉴定意见、证人证言等证据证明，被告人陈绪军的供述和辩解在卷佐证。
原审法院认为，被告人陈绪军身为国家机关工作人员，在分管土地、城建、拆迁还建等工作中，怠于职守，不依法履行职责，致使国家利益遭受重大损失共计人民币697.246228万元，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪。被告人陈绪军身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，侵吞国有资产共计人民币113.7146万元人民币，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人陈绪军身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币9万元，数额较大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人陈绪军经办案人员电话通知主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。到案后，被告人陈绪军向办案机关检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实，是立功，可以从轻或者减轻处罚。被告人陈绪军主动退交违法所得，可以酌情从轻处罚。原审法院以被告人陈绪军犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年二个月；犯贪污罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；对被告人陈绪军退交的违法所得人民币七十二万元予以追缴，上缴国库。
原审被告人陈绪军上诉提出，其是党委书记，不是行政首长，鑫兴公司是民营企业，一审���决认定其犯玩忽职守罪、贪污罪事实不清，证据不足。其辩护人提出，陈绪军不是唯一和第一的责任主体，本案未造成国家重大财产损失，不符合玩忽职守罪构成要件，一审判决关于贪污鑫兴公司工程款的事实认定有误，陈绪军上交的二万元应从犯罪数额中扣除，原判量刑过重。
黄石市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，请合议庭根据查明的事实，依法裁判。
经二审审理查明，原判认定上述事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人陈绪军及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经审查本院认为，第一，玩忽职守罪是国家机关工作人员，不履行或者不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。成立玩忽职守罪不仅要求行为人要有玩忽职守的表现，在客观方面还必须致使公共财��、国家和人民利益遭受重大损失，且玩忽职守行为与这一危害结果之间存在刑法上的因果关系。本案证据相互印证，上诉人陈绪军历任金山街道办事处筹备处副主任、党委委员、街道党工委副书记、办事处副主任、街道办事处主任、街道党工委书记等职务，分管城管执法、拆迁、还建等工作，其对辖区王坛砖厂袁四平违章建房行为，不依法履行职责，没有按照法律、法规和规章所规定的职守进行查处，致使该厂部分建筑被拆迁并获得国家补偿42.016128万元，构成玩忽职守罪，补偿数额应认定为其玩忽职守造成的重大财产损失。“木鱼山休闲会所”和许恢龙预制构件空心管厂系违法建筑，依法可予强制拆除，原判将王坛砖厂（新增加气砖车间剩余部分）占用范围内的国有土地使用权拟出让价格、“木鱼山休闲会所”国有土地使用权拟出让价格、许恢龙预制构件空心管厂的国有土地使用权拟出让价格，共计价值人民币697.246228万元，认定为上诉人陈绪军玩忽职守造成的重大财产损失，并据此认定情节特别严重，没有法律依据，也有悖情理。相关辩护意见，本院部分予以支持。对该罪判决和数罪并罚后决定执行的刑罚，依法应予适当变更。第二，本案中鑫鑫公司虽名义上注册为私有公司，但实质上是金山街办为便于在本辖区内承接和转包土方工程而成立，公司日常管理由金山街办委托陈绪军负责，实为金山街办下属公司。上诉人陈绪军身为国家机关工作人员，利用负责管理鑫鑫公司职务上的便利，侵吞国有资产，构成贪污罪。因此，对相关辩护意见，本院不予采纳。第三，上诉人陈绪军于2007年收受他人贿赂后，时隔二年才向纪委退还礼金2万元人民币，不属于及时上交，且没有证据证实上诉人陈绪军向纪委上交的钱款与本案认定的上���人陈绪军受贿款项有关联，不应当从上诉人陈绪军的受贿数额中扣减，但该行为属于案发前退出违法所得行为，原判在量刑时已予酌情从轻处罚。
综上所述，本院认为，原审被告人陈绪军身为国家机关工作人员，不依法履行职责，致使公共财产遭受重大损失，共计人民币42.016128万元；同时，利用职务上的便利，侵吞国有财产人民币113.7146万元，数额巨大；非法收受他人财物共计人民币9万元，数额较大；已构成玩忽职守罪、贪污罪、受贿罪，依法应予以数罪并罚。被告人陈绪军犯罪后自首并有立功表现，主动退出违法所得，可以从轻或者减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条、第六十四条、第六十九条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持黄石市下陆区人民法院（2015）鄂下陆刑初字第00170号刑事判决第一项对上诉人陈绪军的定罪部分和第二项，即被告人陈绪军犯玩忽职守罪、贪污罪、受贿罪，对被告人陈绪军退交的违法所得人民币七十二万予以追缴，上缴国库；
二、撤销黄石市下陆区人民法院（2015）鄂下陆刑初字第00170号刑事判决对上诉人陈绪军的量刑，即被告人陈绪军犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年二个月；犯贪污罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；
三、上诉人陈绪军犯玩忽职守罪，判处有期徒刑八个月；犯贪污罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年三月二十三日起至二○一八年九月二十二日止，罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 范小群
审判员 田刚华
审判员 李立新
二〇一七年五月四日
书记员 李 武