四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川08民终708号
上诉人（原审被告）：广元市利州区利隆商城规划片区业主委员会。住所地：四川省广元市利州区南河敬国路。
负责人：王文海，系该委员会主任。
委托诉讼代理人：高怀锦，广元市利州区上西法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：四川鑫鼎建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区武侯横街**号。
法定代表人：鲜晓玉，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐耀川，男，汉族，生于1966年11月21日，现住四川省成都市青羊区。系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：广元市天鑫房地产开发有限公司。住所地：四川省广元市利州区蜀门北路***号。
法定代表人：吕东，系该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：吕刚，男，汉族，生于1963年9月6日，现住四川省广元市利州区。
被上诉人（原审被告）：安永锡，男，汉族，生于1964年4月27日，现住四川省广元市利州区。
被上诉人（原审被告）：李建波，男，汉族，生于1962年12月22日，现住四川省广元市利州区。
被上诉人（原审被告）：齐彦祥，男，汉族，生于1971年8月3日，现住四川省广元市利州区。
以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：冯岳，四川天称律师事务所律师。
上诉人广元市利州区利隆商城规划片区业主委员会（以下简称利隆商城业委会）因与被上诉人四川鑫鼎建筑工程有限公司（以下简称鑫鼎公司）、广元市天鑫房地产开发有限公司（以下简称天鑫公司）、吕刚、安永锡、李建波、齐彦祥建设工程施工合同纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2017）川0802民初4708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人利隆商城业委会委托诉讼代理人高怀锦、被上诉人鑫鼎公司委托诉讼代理人唐耀川、被上诉人吕刚、安永锡、李建波、齐彦祥共同委托诉讼代理人冯岳到庭参加诉讼。被上诉人天鑫公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人利隆商城业委会上诉请求：撤销原判，驳回鑫鼎公司对其的诉讼请求。事实和理由：一审认定的事实中，鑫鼎公司支付的500万元保证金中被原利隆商城业委会主任个人挪用，其行为构成犯罪，应当将相关案件线索移送公安机关侦查处理，而非直接按经济纠纷审理；鑫鼎公司与天鑫公司通过签订补充协议，将原建设工程施工合同中约定的退还履约保证金转换为民间借贷，而上诉人对此并不知情，故不应承担担保责任。鑫鼎公司与天鑫公司所签施工合同属无效合同；利隆商城业委会不具有担保主体资格，其担保行为无效。
被上诉人鑫鼎公司辩称：原利隆商城业委会主任挪用资金与鑫鼎公司交纳履约保证金，以及要求退还履约保证金无关；利隆业委会是否具有担保主体资格可依法审查。
被上诉人吕刚等人辩称：鑫鼎公司与天鑫公司所签建设工程施工合同系无效合同；履约保证金应当按合同约定分期退还；鑫鼎公司与天鑫公司所签补充协议加重了保证人的义务，且将履约保证金变更为民间借贷性质，保证人不应承担保证责任；鑫鼎公司未在法定担保期限内要求保证人承担保证责任，依法应免除保证人的义务；鑫鼎公司并未要求保证人承担履约保证金利息，一审超出当事人诉请范围判决。
天鑫公司未作答辩，也未提交书面答辩意见。
鑫鼎公司向一审法院起诉请求：判令天鑫公司退还其交纳的履约保证金500万元，利隆商城业委会、吕刚、安永锡、李建波、齐彦祥承担连带退还责任；二、判令天鑫公司按约定支付其资金利息2375000元，并按月息2.5%支付直至履约保证金退还完毕。
一审法院审理查明：2015年5月21日，承包人鑫鼎公司作为乙方与发包人天鑫公司作为甲方及发包担保方利隆商城业委会作为丙方签订的《建设工程施工合同》，约定：“第一部分协议书一、工程概况工程地点：四川省广元市利州区，工程名称：广元市国际义乌小商品批发城二标段工程项目，工程内容：土建施工，建设规模：约27000平方，结构类型：框架结构，资金来源：业主自筹、销售款。二、工程承包范围：共壹栋建筑物、叁层地下室工程，地下室结构垫层开始的主体结构工程、砌体抹灰工程、室内地面、屋面工程、烟道、水电安装工程、防水工程、保温工程、涂料、栏杆、七层以上入户门、楼梯扶手等。合同质量约定标准为合格。三、合同工期：合同总工期450日历天。四、质量标准符合国家相关质量验收合格标准。五、合同价款本合同承包采用综合包干单价：按建筑面积15800元/㎡（包括完成合同承包内容的直接费、间接费、利润、税金）,工程总造价约42660000元。十、丙方为甲方在本建设工程施工合同中约定的义务提供担保，承担连带责任。第二部分专用条款八、违约责任和争议8.1甲方违约责任8.1.1如因甲方原因造成本合同无法执行或履约不全面的，甲方需要向乙方支付本合同总价的5%作为违约金。8.1.2甲方保证乙方在合同签订后两个月内达到开工条件并可进场正式施工，若未达到此条件，则甲方按照乙方缴纳的履约保证金数额的2.5%，向乙方每月支付资金占用费；两个月后若再逾期超过45天还不能进场正式施工，甲方则按乙方缴纳的履约保证金数额的3.5%向乙方每月支付资金占用费，直至可进场正式施工为止。乙方缴纳履约保证金六个月还不能进场正式施工，则视为甲方违约，甲方全额退还乙方缴纳的履约保证金，并从乙方缴纳之日起，按缴纳数额的5%向乙方每月支付资金占用费，同时按照本合同第二部分专用条款8.1.1款承担违约责任。九、合同履约保证9.1乙方履约保证：9.1.1经甲乙双方协商，合同签订后7个工作日内，乙方向甲方缴纳500万元作为履约保证金。为保证乙方所缴纳的资金安全，经合同当事人三方协商，本合同由丙方为甲方提供担保，保证金由甲方出具书面委托书，委托乙方代支付给丙方；完成代付后，乙方出示汇款依据，甲方应在两个小时内给乙方出具保证金收据。9.1.2特别约定：乙方缴纳保证金后，甲方需确保本工程由乙方中标并在建设行政主管部门登记备案，负否则视为严重违约行为，甲方除全额退还乙方所缴纳的履约保证金外，还需按本合同第二部分专用条款第八条第1款的约定承担违约责任，并从乙方缴纳履约保证金之日起，每月支付保证金总额的5%给乙方，作为资金占用费，直至全部退还乙方所缴纳的履约保证金。丙方按照本合同第一部分协议书第十条的约定，承担违约责任。9.2履约保证金的退还9.2.1乙方现场施工，地下室框架完成至±0.00后，甲方退还保证金100万元；地面框架完成至二楼顶板混凝土浇筑，甲方退还保证金100万元；地面框架完成至六楼顶板混凝土浇筑，甲方退还保证金100万元；地面框架完成至封顶，甲方退还保证金50万元；剩余50万元保证金，初验收合格后退还。9.2.2甲方不按时退还履约保证金，逾期十日，则按照应退款数额的2.5%向乙方每月支付资金占用费，逾期超过四十天则按应退款数额的4%向乙方每月支付资金占用费，直至退还。9.3甲方的履约担保9.3.1甲方的所有股东，按各自所占本项目经营的股份比例，以自然人的身份，对本合同约定的甲方义务承担连带责任，细则以承诺书的形式作为本合同附件。9.3.2丙方为甲方在本《建设工程施工合同》中约定的义务承担连带担保责任。第五部分承诺书广元市国际义乌小商品批发城二标段项目开发出资经营人吕刚、安永锡、李建波、齐彦祥，现就天鑫公司将南河小商品批发市场改造工程，发包给鑫鼎公司总包施工的相关事宜，承诺如下：1、吕刚、安永锡、李建波、齐彦祥四人一致同意天鑫公司将南河小商品批发市场改造工程发包给鑫鼎公司总承包施工，同意本合同中双方约定的所有内容。2、吕刚、安永锡、李建波、齐彦祥四人一致同意共同以自然人的身份为本合同所约定的甲方义务，承担连带责任（吕刚、安永锡、李建波、齐彦祥均予以签字）”。合同签订的当日，天鑫公司向鑫鼎公司出具付款委托书，载明：“鑫鼎公司：天鑫公司与你司于2015年5月21日签订了广元市国际义乌小商品批发城二标段《建设工程施工合同》，根据合同约定，你司应支付我公司履约保证金500万元，现委托你司将此履约保证金中的400万元，代我公司支付给利隆商城业委会。账号：51×××73，开户行：中国建设银行广元分行营业部”。2015年5月22日，鑫鼎公司分四次通过中国工商银行向利隆商城业委会转款合计400万元，2015年6月15日，鑫鼎公司通过中国工商银行向天鑫公司转款100万元。2015年6月22日，天鑫公司向鑫鼎公司出具了收到鑫鼎公司义乌小商品项目保证金500万元的收据。
随后，鑫鼎公司组织人员进场施工，至四层未封顶时停工。
2017年1月6日，天鑫公司作为甲方与鑫鼎公司作为乙方签订《补充协议》，约定：“甲乙双方于2015年5月21日就广元市国际义乌小商品批发城二标段建筑施工签订了《建设工程施工合同》，现甲乙双方协商，对合同中关于保证金退还及资金占用费支付的约定，达成如下协议：一、未退还的保证金，按民间借贷支付利息。截止2016年12月31日，应计息时间为17个月，月利率2.5%，利息为2125000.00月。二、甲方于2017年1月15日之前，全额退还乙方所缴纳的保证金500万月，并附利息。（甲方之前已支付部分利息，由甲乙双方财务人员对账后确认余下的利息额度）。三、甲方若不能按时全额退还保证金，或只能部分退还，未退还的保证金从2017年1月1日起，按月利率2.5%继续计算资金利息，直至全额退还”。但天鑫公司未在补充协议约定的期限内向鑫鼎公司退还保证金，亦未支付约定的利息。
2016年7月10日，天鑫公司向鑫鼎公司支付了款项100万元。
一审法院认为：鑫鼎公司与天鑫公司、利隆商城业委会之间签订的《建设工程施工合同》及鑫鼎公司与天鑫公司签订的《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，《建设工程施工合同》及《补充协议》均合法有效。因《补充协议》变更了《建设工程施工合同》中天鑫公司退还保证金的约定，天鑫房又未在《补充协议》约定的期限内向鑫鼎公司退还保证金，由此酿成本案纠纷，过错责任在天鑫公司。故鑫鼎公司要求天鑫公司退还保证金的请求本院予以支持。
天鑫公司质证时辩称《补充协议》中双方的约定已经改变了履约保证金的实质性意义，变为了民间借贷，该约定的付清保证金的金额及时间是要求全额退还，跟合同不一致，只是拿回公司一个交代，不是天鑫公司的真实意思表示。但《补充协议》的约定仅为保证金按民间借贷支付利息，未约定保证金变更为民间借贷，天鑫公司亦未提供相关证据证明《补充协议》不是天鑫公司的真实意思表示，该辩称本院不予采纳。
2016年7月10日，天鑫公司向鑫鼎公司支付100万元，鑫鼎公司认为系天鑫公司支付的保证金利息，天鑫公司辩称系退还的保证金100万元。但2016年3月31日天鑫公司按月利率2.5%计付应向鑫鼎公司承担的保证金利息为100万元，2016年7月10日利息已达1416666.66元。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照以下顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。因《补充协议》约定的月利率为2.5%，该约定未超过年利率36%，则其已支付的100万元为天鑫公司向鑫鼎公司支付的保证金利息，且不作调整。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，《补充协议》约定的月利率为2.5%，已超过年利率24%，应调整为月利率20‰，天鑫公司应从2016年4月1日起，按照此利率标准向鑫鼎公司承担保证金利息。
利隆商城业委会辩称，利隆商城业委会不应承担担保责任，本案案涉经济犯罪，人民法院应当依法裁定驳回鑫鼎公司的诉讼请求；吕刚、安永锡、李建波、齐彦祥辩称鑫鼎公司与天鑫公司签订补充协议约定退还保证金并支付利息，未经本案所有的保证人同意，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条所有保证人不承担保证责任。但2015年5月21日鑫鼎公司、天鑫公司、利隆商城业委会签订的《建设工程施工合同》中约定了：天鑫公司不按时退还履约保证金，逾期十日，则按照应退款数额的2.5%向鑫鼎公司每月支付资金占用费，逾期超过四十天则按应退款数额的4%向鑫鼎公司每月支付资金占用费，直至退还；利隆商城业委会为天鑫公司在本《建设工程施工合同》中约定的义务承担连带担保责任；吕刚、安永锡、李建波、齐彦祥在合同中均签字书面承诺，同意共同以自然人的身份为本合同所约定的天鑫公司义务承担连带责任。但《补充协议》没有加重天鑫公司的债务；虽对履行期限作了变动，但属于原合同约定的履行及担保期内。加之《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但未实际履行的，保证人仍应承担保证责任”。利隆商城业委会又未提供本案案涉经济犯罪的相关证据，故利隆商城业委会、吕刚、安永锡、李建波、齐彦祥的辩称本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百八十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、限天鑫公司在本判决生效后十日内向鑫鼎公司退还保证金500万元及利息（从2016年4月1日起，按照月利率20‰计付利息至付清款项时止）；二、利隆商城业委会、吕刚、安永锡、李建波、齐彦祥承担连带退还责任。
二审中，利隆商城业委会提交业委会选举会议纪要等书面证据材料，拟证实其不具备担保主体资格。另提交中标通知书、开发合同、施工合同等证据材料，拟证实鑫鼎公司与天鑫公司所签合同无效。提交天鑫公司与利隆商城业委会之间的资金往来明细，以及原利隆商城业委会主任因涉嫌挪用资金罪的相关证据，拟证实本案应按先刑后民程序处理。
鑫鼎公司对以上证据的三性均无异议，但认为是否涉嫌挪用资金的证据材料与本案无关，不认可关于合同无效的证明目的，担保主体资格依法处理。吕刚等被上诉人认可上诉人所提交证据及证明目的。
因本案仅处理是否应当退还履约保证金，以及由谁负担该义务，并不涉及合同效力，故对上诉人所提交相应证据材料在本案中不作为认定案件事实的证据采信。对利隆商城业委会成立的相关证据，本院作为认定案件事实的证据予以采信。
二审查明，2018年5月，利州区南河街道办事处批复同意利隆商城业委会二期业主召开业主大会选举业委会。
其余事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为：天鑫公司根据约定实际接受了鑫鼎公司交纳的500万元履约保证金，后其又与鑫鼎公司签订补充协议对该笔保证金的退还进行约定，但其未按约履行，其理应退还保证金并承担相应违约责任。一审判决后天鑫公司又未提出上诉，应视为其服从一审判决。
根据《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国物业管理条例》相关规定，业委会系指由物业管理区域内，由业主选举产生，代表业主利益，监督物业区域内物业管理的一种民间组织，是业主行使共同管理权的一致特殊形式。业委会的职责限于物业区域内代表业主行使权利，或基于业主授权从事特定民事活动。根据《中华人民共和国担保法》第七条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十五条之规定，保证人必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或公民，而业委会本身既无组织机构、住所，也无固定财产或者经费，其既不属于法人，亦非可以承担民事责任的其他组织，不具备担保人主体资格，故其所签署的保证合同因欠缺民事行为构成要件而无效，且该担保合同无效的法律后果应由鑫鼎公司自己承担，利隆业委会无需承担本案保证责任。
鑫鼎公司按天鑫公司指示将部分履约保证金支付到利隆商城业委会账户，该指示行为的法律后果应由天鑫公司承担，即应当认定系天鑫公司收到500万元履约保证金，故原利隆商城业委会主任挪用资金与本案并非同一法律关系。鑫鼎公司起诉时确仅主张各保证人对退还500万元履约保证金承担连带责任，而未主张对相应利息承担责任，但一审判决后，吕刚等保证人并未提出上诉，应视为其服从判决，是其对自己民事权利和诉讼权利的自由处分。
综上，一审案件基本事实认定清楚，但适用法律错误，判决结果不当，本院依法纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广元市利州区人民法院（2017）川0802民初4708号民事判决；
二、限广元市天鑫房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向四川鑫鼎建筑工程有限公司退还保证金500万元及利息（从2016年4月1日起，按照月利率20‰计付利息至付清款项时止）；
三、吕刚、安永锡、李建波、齐彦祥对上述第二项给付义务承担连带责任。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费63425元，由四川鑫鼎建筑工程有限公司、吕刚、安永锡、李建波、齐彦祥承担。二审案件受理费46800元，由广元市利州区利隆商城规划片区业主委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 王振茂
审判员 陈明义
审判员 李开彦
二〇一八年八月十四日
书记员 王梦琪