湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂06民终3447号
上诉人(原审原告)：中国联合网络通信有限公司襄阳市分公司，住所地湖北省襄阳市汉江路188号。
主要负责人：刘伟锋，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：何晋普，男，中国联合网络通信有限公司宜城市分公司员工。
委托诉讼代理人：张大君，湖北元领律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ，女，1984年6月5日出生，汉族，宜城市人，个体工商户，住宜城市。
委托诉讼代理人：张任华（系ＸＸ丈夫），住宜城市。
上诉人中国联合网络通信有限公司襄阳市分公司（下称中国联通襄阳公司）因与被上诉人ＸＸ合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院(2017)鄂0606民初4198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人中国联通襄阳公司的委托诉讼代理人何晋普、张大君、被上诉人ＸＸ的委托诉讼代理人张任华均接受本院询问。本案现已审理终结。
中国联通襄阳公司上诉请求：撤销襄阳市樊城区人民法院(2017)鄂0606民初4198号民事判决，判令被上诉人向上诉人支付其截留的营业款203149.36元、违约金39850.64元，共计243000元；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：（一）一审法院认定上诉人一审中提供的268张营业发票不能证实系ＸＸ经办业务所开具，亦不能证明ＸＸ截留营业款的事实，该认定与事实不符。一审庭审后，上诉人按法院要求补充提交了被上诉人ＸＸ在公司领取发票的签字单复印件，并出示了原件。同时还提交了被上诉人开通营业电话490×××6的信息、被上诉人人工手写的票据和机打的载有被上诉人营业电话的票据、268张发票的明细表、两份鉴定申请以及证据保全申请。一审法院对于以上证据及申请等，既未质证，亦未予以释明，就作出判决，剥夺了上诉人依法享有的诉讼权利。（二）一审法院认为按正常的业务办理流程，上诉人安排了安装和开通事宜，便能证明被上诉人不存在截留营业款的事实，该认定与事实不符。被上诉人在办理业务收费时，存在不如实填报营业款的行为以及不按公司业务规范要求装机、私自装机、私开账户等违规行为，这样也会截留营业款。（二）一审法院认定上诉人支付被上诉人代理佣金，被上诉人就不存在截留营业款，该认定与事实不符。上诉人只是基于对用户负责的原则，不给用户带来不便，仅向被上诉人下达了限期整改通知，并未停止支付其代理佣金。
ＸＸ辩称：上诉人上诉理由不成立：1、ＸＸ办理业务所开具发票由ＸＸ本人领取签字，上诉人提供发票非其领取开具。2、按正常的业务流程，系先预存款而不是后付费，不存在截留营业款的可能性。3、上诉人是先收款后开通相关业务，再根据业务量按约支付佣金。若截留营业款，不会一直照常支付佣金。上诉人此次起诉目的是为了打压被上诉人，达到不再支付高额佣金的目的。综上，请求驳回上诉，维持原判。
中国联通襄阳公司向一审法院起诉请求：判令ＸＸ支付截留的营业款203149.36元、违约金406298.72元，合计609448.08元。
一审法院认定无争议事实：2015年2月4日，中国联通襄阳公司（甲方）与ＸＸ开办的“家客河西营服ＸＸ合作厅”（乙方）就代理电信业务的相关事宜签订《中国联通业务代理协议》，协议主要约定，甲方授权乙方代理业务内容为：2G、3G、固网、融通、行业应用及其他，营业职能为：销售、开户入网、业务代办、代收费、清欠、VIP服务、客户维系；资金结算方式为，协议项下代理业务发生的营业款由乙方负责向客户收取，并按保证金方式进行结算，乙方将代理甲方业务所需要的预存款按照甲方要求存入甲方指定银行账户，乙方在代理甲方业务所发生的营业款从预存款中实时扣除，为维持代理业务正常进行，乙方必须及时存入预存款，并维持账户中资金充足。保证金总额为2000元，甲方有权根据乙方推广所代理甲方业务中发生的违规情况以及给甲方造成的各项损失，扣除乙方保证金中部分直至全部款项。甲方扣除乙方保证金的部分或全部款项后，及时通知乙方扣除原因及金额，乙方在收到甲方通知之日起3个工作日内，补足保证金。协议还对双方的权利与义务、违约责任与损害赔偿、协议的变更、解除及终止等进行了约定。协议签订后，ＸＸ即开始开展代理业务。主要代理业务为手机交费、宽带网络入网开通和续交费用。代理流程为：ＸＸ向中国联通襄阳公司指定账户预存2000元保证金，ＸＸ办理新客户网络开通业务时填报中国联通襄阳公司联通业务受理单，收取客户费用并向客户出具从中国联通襄阳公司处领取的收据，将款项转入指定账户，中国联通襄阳公司从该账户扣划应收取的费用后，安排人员安装并开通宽带网络。代理过程中，中国联通襄阳公司认为ＸＸ有截留营业款，更改价格体系等问题，分别于2016年7月21日、2017年4月28日两次向其发出整改通知书，要求整改，ＸＸ认为其不存在截留营业款问题未作答复。自2015年1月至2017年9月期间，中国联通襄阳公司一直在向ＸＸ返回代理佣金。
对于ＸＸ是否截留营业款问题，一审法院认定：1、中国联通襄阳公司提交的268张营业收费专用发票，仅有客户名称、金额，没有注明是ＸＸ承接的业务，亦不能证明ＸＸ截留营业款的事实；2、从双方的业务流程看，由ＸＸ向中国联通襄阳公司指定的账户预存2000元保证金，ＸＸ办理宽带网络开通业务时，填报业务受理单，收取客户相关费用，转入该账户，中国联通襄阳公司从该账户扣划应收取的费用后，安排安装并开通宽带网络。根据业务流程，中国联通襄阳公司收到业务受理单，并扣划相应款项后才安排安装开通宽带网络，否则，可不予安装和开通；3、中国联通襄阳公司自2015年1月至2017年9月期间，一直在向ＸＸ返回代理佣金。而中国联通襄阳公司于2016年7月21日就认为ＸＸ有截留营业款情况，并向ＸＸ发出了书面整改通知书，如果ＸＸ有截留了营业款的情形，应当停止返回代理佣金，而一直尚在返回代理佣金。综上，对ＸＸ截留营业款的事实，一审法院不予采信。
一审法院认为：中国联通襄阳公司请求判令ＸＸ支付截留营业款203149.36元、违约金406298.72元的诉讼请求，证据不足，不予支持。判决：驳回中国联合网络通信有限公司襄阳市分公司的诉讼请求。案件受理费9894元，减半收取4947元，由中国联通襄阳公司负担。
本院二审期间，上诉人为证实被上诉人截留营业款，提供了七份证据，分别为证据一、营销物品用户签收登记表；证据二、营业收费专用发票若干；证据三、BBS系统客户资料综合查询信息；证据四、268张发票按序号排列明细表；证据五、ＸＸ营业厅记录；证据六、历史缴费日志查询；证据七、证据四与ＸＸ营业记录对照表。本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人ＸＸ除对证据三、证据六不持异议外，对其他证据均不认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：ＸＸ所开办的代理点主要经营手机号码售卖、联通宽带以及充值话费业务，每笔业务都开具专用发票。所使用发票事先由其在上诉人处签字领取，一式两联，第二联开具后交客户，第一联事后统一上交上诉人处作为记账联。按正常业务办理流程，ＸＸ收取客户费用同时，在系统上同步填报收款金额及客户信息，随后，上诉人从被上诉人的保证金账户将业务款项予以扣划，之后相关业务才能被开通。关于ＸＸ是否截留营业款，查清其营业收入和上交公司收入即可。其中ＸＸ上交公司的营业收入通过公司系统可以调取明细，其营业收入即收取客户营业款，通过公司提交其签字领取发票的凭证并结合公司留存的发票第一联记账联，便能查清。庭审中，上诉人提交了268张发票明细、领取发票的签字表、营业记录以及证据间的对照表等证据，经质证，被上诉人对前述四份证据均不认可，上诉人亦未能继续举证证实袁丽、张文菊与ＸＸ之间的关系，亦未能举出ＸＸ及其代理点在上诉人处领取发票的有效证据，所以上诉人提供的268张发票尚不足以认定系ＸＸ办理业务时所开具。因此，就目前现有证据，ＸＸ的营业收入无法查清的情况下，上诉人主张其截留营业款的待证事实亦不足以认定。原判查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据“谁主张，谁举证”的原则，中国联通襄阳公司主张ＸＸ截留营业款，证据不足，其应当承担对其不利的法律后果。原判判令驳回其诉讼请求，并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4945元，由中国联合网络通信有限公司襄阳市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘贤玉
审判员 尹波涛
审判员 靳谢兵
二〇一八年三月十二日
书记员 余 龙