中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2015）民一终字第197号
上诉人（原审第三人）：张永顺。
委托代理人：王洪飞，北京市五环律师事务所律师。
委托代理人：陈默，黑龙江久通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国二十冶集团有限公司。
法定代表人：张进贤，该公司董事长。
委托代理人：王仲宇，上海东凰律师事务所律师。
委托代理人：吴大帅，上海东凰律师事务所律师。
原审被告（反诉原告）：九江北方兴业投资发展有限公司。
法定代表人：马宝利，该公司董事长。
委托代理人：闫东，黑龙江久通律师事务所律师。
委托代理人：王芝泉，黑龙江久通律师事务所律师。
原审第三人：黑龙江北方兴业投资管理有限公司。
法定代表人：顾元兵，该公司董事长。
上诉人张永顺因与被上诉人中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶公司）、原审被告（反诉原告）九江北方兴业投资发展有限公司（以下简称九江公司）、原审第三人黑龙江北方兴业投资管理有限公司（以下简称黑龙江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（以下简称江西高院）（2012）赣民一初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月12日对本案进行了开庭审理。张永顺的委托代理人王洪飞，九江公司的委托代理人闫东、王芝泉，二十冶公司的委托代理人王仲宇、吴大帅到庭参加诉讼。黑龙江公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江西高院一审查明：2009年10月4日，黑龙江公司与二十冶公司签订《九江市浔阳东路地下人防工程施工总承包合同》，约定：二十冶公司自筹资金负责九江市浔阳东路地下人防工程地下及地上总计23925平方米工程的所有结构、土建、装饰、机电以及维护、降水、土方、路面开挖以及恢复（包括沥青路面）等工程的总承包。承包方式：包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工。工期总天数365天，开工日期：2009年10月25日，竣工日期：2010年10月25日。金额暂定壹亿叁仟万元。合同价款采用取价方式：1、采用2004《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、2004《江西省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》以及《全国市政工程预算定额江西省单位估价表》；2、取费标准为《江西省建筑安装工程费用定额》一类取费以及《江西省市政工程费用定额》；3、所有材料依据当期《九江市建设工程造价信息》取定，其中没有体现的材料以双方共同确认为准；4、土建人工单位为55元／定额工日，装饰装修、安装工程人工单价为65元／定额工日；5、机械费按照江西省九江市相关标准取定。6、总价下浮5%，但不包括发包人指定材料的相关定额；发包人、总承包单位共同确认材料的相关定额；发包人、总承包单位共同确认签证部分的工作量。
2009年10月10日，黑龙江公司在江西省九江市全资成立了九江公司。
2009年11月中旬，九江公司作为建设单位就九江市浔阳东路地下人防工程公开招投标，2009年11月30日，九江公司向二十冶公司发出《中标通知书》，通知二十冶公司中标承建九江市浔阳东路地下人防设施工程（一标段）。同日，九江公司与二十冶公司签订了《九江市浔阳东路地下人防工程建设工程施工合同》一份，合同约定：二十冶公司自筹资金负责一标浔阳东路建筑面积16800㎡的所有结构、土建、装饰、机电以及维护、降水、土方、路面开挖以及恢复（包括沥青路面）等工程的总承包；二标庐峰北路段建筑面积6860㎡的所有结构、土建、装饰、机电以及维护、降水、土方、路面开挖以及恢复（包括沥青路面）等工程的总承包。该工程地下及地上总计23660㎡工程的所有结构、土建、装饰、机电以及维护、降水、土方、路面开挖以及恢复（包括沥青路面）等工程的总承包。承包方式：包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工。开工日期：2009年11月30日（暂定）（以实际开工时间为准），竣工日期：2010年11月30日（暂定）。工期总天数365天。质量标准：合格。合同价款：金额暂定：一标段51271462元；二标段24202193元；工程实际决算价应是在依据工程竣工图、设计变更单、隐蔽工程及增减工程发生的签证基础上做出的工程结算价，并经发包人审核后的价格乘以投标报价时的投标让利系数0.933后，作为本工程的最终结算价。组成合同的文件包括：本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、通用条款、标准规范及相关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。专用条款还约定：双方约定工期顺延的其他情况按通用条款13.1工期延误执行。隐蔽工程和中间验收，双方约定的中间验收部位按施工进度计划表执行，如因发包人原因，节点工期如有顺延，以三方（发包人、监理人、承包人）现场签证（累计超过合同总额5%可以延长工期）为准，各验收时间相应顺延，并执行通用条款第17条。试车费用由承包人承担。合同价款及调整：采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围无；双方约定合同价款无其他调整方法；本合同价款采用取价方式：单价按投标文件清单执行，清单中没有的子目按以下条款执行：1、采用2004《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、2004《江西省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》以及《全国市政工程预算定额江西省单位估价表》；2、取费标准为2004《江西省建筑安装工程费用定额》一类取费以及《江西省市政工程费用定额》；3、所有材料依据当期《九江市建设工程造价信息》取定，其中没有体现的材料以双方共同确认为准；4、土建人工单位为55元／定额工日，装饰装修、安装工程人工单价为65元／定额工日；5、机械费按照江西九江相关标准取定。6、发包人、总承包单位共同确认的特种、特殊作业的机械、工艺参照套用定额。工程量确认：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：承包人在每月25日向发包人提交完成当月工程量报表一式三份，发包人七日内审核完毕后给予批复或提出修改意见，并返还承包人一份；发包人在15日内支付工程款（即在次月10日前支付），承包人应为发包人审核提供便利条件并派人参加，承包人无正当理由不参加审核，发包人可自行进行，审核结果视为有效，作为工程款支付的依据；发包人在承包人提交的审核时间内不予审批或不予答复的，视为默许承包人提交的工程量。工程款支付：实体工程完工后10天内发包人支付至承包人已完成工程的90%；竣工验收后90天内，发包人支付至承包人已完成工程的95%；竣工验收后1年内，发包人支付至承包人已完成工程的100%。竣工验收：承包人提供竣工图的约定：竣工验收完毕后三个月内承包人向监理工程师提交竣工图原件三套；工程竣工资料原件一套，复印件一套。竣工图原图由发包人提供，施工图电子档应提供给承包人以便及时修改和更新。竣工结算：工程竣工后，承包人按时向发包人提交结算报告，并积极配合发包人进行结算；发包人收到承包人竣工结算报告后20天内提出修改意见，并于50天内审计结算完毕，如发包人在约定时间未提出审计意见视为认可承包人结算报告，逾期不支付欠付工程款按同期银行贷款利息计息支付承包人。违约、索赔和争议：本合同通用条款第26.5款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人应支付工程款的利息，并每天支付承包人应付工程款的千分之三作为违约金；通用条款第33.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人应支付应付款的利息，并每天支付承包方应付工程款的千分之三作为违约金；通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：按每天总价的万分之一计取违约金；通用条款第15.1款承包人违约应承担的违约责任：承包方承担总价1%计取违约金。
2009年11月18日，二十冶公司进场进行施工。施工过程中，2010年5月10日，九江公司与二十冶公司签署了一份《会议洽商纪要》，该纪要确定：“双方明确执行2009年10月4日的合同，另外2009年11月30日签署的合同系备案合同，并且在本项目中黑龙江公司与九江公司共同为本项目对二十冶公司负责。”因九江公司设计图纸变更、管线迁移改造和障碍物移除清理不及时的原因，导致工期延长，2011年7月11日主体工程施工完毕，2011年8月14日竣工。2011年8月15日，九江公司向二十冶公司出具了一份《项目评价书》，该评价书肯定了二十冶公司按公司要求保质、保量、保期圆满完工。2011年9月8日，该工程通过竣工验收，质量合格。
在二十冶公司施工过程中，九江公司（甲方）和二十冶公司（乙方）就九江市浔阳东路地下人防项目装饰及装修工程、空调安装工程和消防安装工程，同意指定分包给第三方施工。2011年3月3日，九江公司、黑龙江公司和二十冶公司形成《会议纪要》确定：“凡由甲方已直接分包的项目（空调、消防、排风、内装）应纳入总包管理，15天内完成三方合同的签订工作，工程款由甲方付乙方，再由乙方付丙方，乙方收取所有机电安装及设备费用的4%的管理费。”随后九江公司、二十冶公司分别与指定分包人哈尔滨金辉建筑装饰工程有限公司于2011年3月18日签订了《九江市浔阳东路地下人防项目装饰及装修工程施工合同》，与中大空调集团有限公司于2011年3月8日签订了《九江市浔阳东路地下人防项目空调安装工程》，与武汉华安电子有限责任公司九江分公司于2011年3月8日签订了《九江市浔阳东路地下人防项目消防安装工程》，分包合同约定的工程款付款方式为甲方将工程进度款支付给乙方，乙方收到款项后扣除应扣除的费用及建筑税金，且办理完相应的手续再支付丙方，总包管理费为结算价的4%（不包括税金和其他政府费用）。二十冶公司从九江公司已付工程款中扣除相应管理费用后支付给三个指定分包人工程款共计4280660元。
在二十冶公司施工过程中，张永顺劳务作业队由业主指定承包了九江市浔阳东路地下人防工程的部分地下土方和结构，未签订书面的施工合同。庭审质证中双方确认的施工范围为：1、a-16轴起至b-1轴往b-2轴方向偏移1.6m位置处截止；顶板以下结构部分工作。2、b-34轴与b-35轴二分之一垮中位置起至c-28轴截止；顶板以下结构部分工作。3、d区负一层及负二层：b-2轴-b-9轴与b-
d轴-b-
g轴所形成的区域面积内：负一层及负二层结构部分工作。4、口部工作区域：1#口、2#口、3#口、4#口、5#口、6#口、7#口、12#口、13#口、19#口、20#口、22#口、23#口结构部分工作。5、竖井：除b-1-b-34轴区域内的竖井外的其他竖井。张永顺施工队所施工工程的结算，双方均认可以《九江市浔阳东路地下人防工程三方协议清单子目明细表》确定的单价作为双方结算工程款的依据。2011年3月3日，就张永顺的工程费用问题，九江公司、黑龙江公司和二十冶公司共同形成了《会议纪要》，达成一致意见：张永顺队伍的结算，应严格按甲方签字认可的单价办理，如出现矛盾由甲方负责协调。如甲方对其的直接付款超结算，超出部分由甲方承担，与乙方无关。九江公司已支付张永顺工程款11737000元。
2011年8月3日，二十冶公司与九江公司就工程量确认签署了《九江市浔阳东路地下人防工程结算工程量认定表》、《九江市浔阳东路地下人防工程结算工程量认定表二》和《工程量争议表》。对表中蓝图以内的工程量已达成一致，双方签字认可。
依据2009年11月30日二十冶公司与九江公司签订的《九江市浔阳东路地下人防工程建设工程施工合同》约定的结算标准和双方签署的《九江市浔阳东路地下人防工程结算工程量认定表》、《九江市浔阳东路地下人防工程结算工程量认定表二》、《工程量争议表》及施工过程中形成的有效签证单确认的工程量，江西高院委托江西华赣工程造价咨询有限责任公司（以下简称华赣公司）进行造价鉴定，其出具的华赣（2014）建鉴字第020号《建筑工程造价司法鉴定意见书》作出的鉴定意见为：经鉴定，二十冶公司施工的九江市浔阳东路地下人防工程建设工程总造价为104203682.17元。其中张永顺的施工费用为11595825.33元。
施工过程中，九江公司已付二十冶公司工程款47210415.89元，不包括九江公司支付给张永顺的工程款11737000元和支付给指定分包的装饰及装修工程、空调安装工程、消防安装工程的工程款4280660元。九江公司为二十冶公司代垫款项348882.1元（九江公司反诉主张为二十冶公司垫付工程款609297.99元，其中有18项260415.89元已计算在九江公司已付工程款中，属重复计算，予以扣除）。
施工过程中，九江公司委托了九江市建设工程质量检测中心和江西建威检测调试有限公司对涉案工程结构构件等工程项目进行了检测，共支付检测费204840元。
二十冶公司向江西高院起诉称，2009年11月30日，二十冶公司与九江公司招投标签订了《建设工程施工合同》一份，约定由二十冶公司承接九江公司九江市浔阳东路地下人防工程。2009年11月18日，二十冶公司进场施工，2011年8月14日工程通过竣工验收。2011年9月10日二十冶公司向九江公司提交结算报告，九江公司未依合同约定的时间提出审计意见，本案结算工程造价为120931742元（不含张永顺劳务队伍等九江公司另行分包），九江公司应付11488.52万元（总造价95%），已付4763.16万元，欠付6725.36万元。请求判令九江公司支付工程欠款67253623.2元并支付逾期付款利息自2011年7月18日起至判决生效之日止；确认二十冶公司对涉案工程使用权收益款项有优先受偿权；九江公司承担本案的诉讼费用。一审第二次开庭中二十冶公司变更请求九江公司支付的工程款数额为51817631.61元。
九江公司答辩称，1、本案的诉讼主体不适格，应驳回二十冶公司的诉讼请求。施工承包合同的签订主体为黑龙江公司与二十冶公司，二十冶公司应当向黑龙江公司主张其诉权。2、九江公司从未与二十冶公司签订建设施工合同，即使双方签订过招标合同也应无效。招标合同为二十冶公司自己扫描的公章，系伪造，我方已经申请鉴定。在招标前二十冶公司已与黑龙江公司签订施工合同，已经实际进入工程现场施工，招标行为违法。本案黑龙江公司为发包方，施工方为二十冶公司，管理人为九江公司，应依法驳回二十冶公司对九江公司单独的起诉。
张永顺述称，工程是二十冶公司分包给张永顺施工队的，张永顺按照二十冶公司要求，服从二十冶公司的管理，请求确认张永顺与二十冶公司存在分包关系，二十冶公司应当向张永顺支付工程款。
黑龙江公司述称，1、二十冶公司在2009年10月4日与我方签订《施工总承包合同》，且在合同履行过程中一直与我方履行和结算，工程款应由二十冶公司和我方按照《施工总承包合同》进行结算。2、九江公司和二十冶公司存在恶意串通损害我方的事实，请求确认九江公司与二十冶公司签订的招标合同无效。3、《施工总承包合同》从未终止或变更，我方与二十冶公司一直按该合同履行，二十冶公司与九江公司签订的招标合同系二十冶公司单方伪造。
九江公司反诉称，2009年10月4日，二十冶公司与黑龙江公司签订《施工总承包合同》，同年11月30日，二十冶公司与九江公司签订《建设工程施工合同》，同时双方约定仍按《施工总承包合同》约定进行结算。但在合同履行过程中二十冶公司多次违约，给九江公司造成巨大经济损失2535509元（其中路面返修损失1239666元，防水堵漏损失1295843元），同时，九江公司已向二十冶公司支付工程款66391855.02元（包括九江公司预付给张永顺的工程款11737000元），已超过49326006.66元应付数额，二十冶公司应当返还九江公司多付工程款17065848.36元。此外，二十冶公司还应承担因其工期违约产生的违约金1557663.37元（按工程造价日万分之一计算）；应给付九江公司已支付业户的损失赔偿费87981元；应给付九江公司因其原因支付的检测费204840元；应给付竣工图、竣工报检资料以及内业资料，以及已付的工程款尚未开具的发票（其中直接工程款发票金额13837000元，分包工程发票金额2801500元）。综上，请求判令二十冶公司返还九江公司多付工程款17065848.36元；给付九江公司工期违约金1557663.37元；赔偿九江公司因施工质量造成的经济损失2535509元；给付九江公司为二十冶公司垫付款项609297.99元；给付九江公司已支付业户的损失赔偿费87981元；给付九江公司支付的检测费204840元；向九江公司交付竣工图、竣工报检资料以及内业资料，以及已付的工程款尚未开具的发票。
二十冶公司答辩称，1、九江公司并没有多支付工程款，根据二十冶公司的结算，九江公司尚欠工程款。2、二十冶公司没有工期违约，且工程质量合格，二十冶公司没有给九江公司造成任何损失，根据九江公司对项目的评价书可以清楚得知，工程不存在质量、工期问题，应驳回九江公司的诉请。3、路面返修是九江公司原因造成的，是设计变更，增加的沥青属于设计变更增加，不属于返修。4、堵漏120万元是设计变更的原因，不属于设计增加的范围，二十冶公司没有结算原设计方案的费用，因此变更后的施工费用不应由二十冶公司承担。5、关于九江公司为二十冶公司垫付的工程款609297.99元，二十冶公司认可196012.89元，其他的证据不足不予认可。6、延期交付业主损失费8万多元，不是二十冶公司原因造成的，且对真实性不予认定。7、常规质量检测应由二十冶公司委托检测部门进行检测，九江公司另行委托抽检的属于非常规检测。本案九江公司委托的检测均为合格，费用应由九江公司承担。8、交付工程资料是竣工验收的一项内容，本案工程已经完成竣工验收备案手续，不存在二十冶公司没有交付竣工资料的可能。《工程竣工验收报告》上载明“资料齐全”可以证明上述事实。9、九江公司答辩称从未签订过合同，但在反诉中又称在同年签订了施工合同，其陈述自相矛盾。招标是在公开公平情况下进行的，九江公司和招标办也予以确认，二十冶公司和黑龙江公司在招标之前签订的合同只是一个意向合同，不存在合同实质性洽商的情形。10、九江公司要求二十冶公司开具工程发票不是合同义务，是二十冶公司应当遵守的国家财务管理规定，九江公司不应作为诉讼请求提出。
针对九江公司的反诉，张永顺、黑龙江公司均没有意见。
张永顺作为有独立请求权的第三人诉称，2009年11月30日，二十冶公司与九江公司签订了《九江市浔阳东路地下人防工程建设工程施工合同》，由于二十冶公司不具备完成该项工程所需的施工人员、技术、设备条件等，便将合同项下土建部分70%的工程以“包工、包辅材、包模板、包木方、包中小型机具、包钢管及租赁材料等方式，并同时包施工方案的专家会审、包辅材的采购、保管及损耗、包工期、包质量、包安全文明施工、包验收”的形式分包给张永顺。张永顺按二十冶公司的要求完成了自己分包的工程并通过了验收，总工程款20038196.96元。但至2011年8月14日该工程竣工验收时，二十冶公司尚欠张永顺工程款8301196.96元，经张永顺催讨，二十冶公司拒不支付，九江公司作为发包方，在承包方不履行支付工程款义务的情况下有义务向张永顺支付工程款。作为与本案有利害关系的第三人，为维护自身合法权益，申请加入到本案诉讼当中。请求：1、确认二十冶公司与张永顺存在发包关系。2、确认九江公司支付给张永顺的1173.7万元为九江公司代二十冶公司支付的工程款。3、判令二十冶公司支付张永顺工程款8301196.96元。4、判令九江公司和黑龙江公司在向二十冶公司支付工程款时将上述8301196.96元支付给张永顺。5、本案诉讼费用由二十冶公司、九江公司共同承担。
二十冶公司答辩称，1、对第一项请求认可，张永顺是劳务分包，是由九江公司指定的劳务分包。2、对第二项请求不认可，张永顺施工工程结算金额只有5664004.00元，九江公司已向张永顺超付款项了，二十冶公司无需再向张永顺支付工程款。3、对第三项请求不认可，张永顺施工工程结算价只有500多万，已超付。4、第四项请求不成立，张永顺提供的劳务计价，二十冶公司与张永顺的结算也是按这个标准进行，对确认部分已经认可，对未确认部分不予认可。
九江公司答辩称，1、对张永顺主张的数额予以认可，但应由二十冶公司给付。2、九江公司并不是本案施工合同的法律义务人，在洽谈纪要中我方愿意承担责任，现不愿承担，我方不是合同主体。3、本案项目的转移不影响结算关系的成立和双方当事人权利义务的确定，张永顺的主张不应向九江公司提出，而应向二十冶公司提出。
黑龙江公司同意九江公司的答辩意见。
江西高院认为，根据各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、九江市浔阳东路地下人防工程应以哪份合同作为结算依据？以2009年11月30日九江公司与二十冶公司签订的《建设工程施工合同》还是以2009年10月4日黑龙江公司与二十冶公司签订的《施工总承包合同》为结算合同？二十冶公司与九江公司签字确认的《九江市浔阳东路地下人防工程结算工程量认定表》能否作为确认工程量的依据？涉案工程义务主体是黑龙江公司还是九江公司？2、二十冶公司是否存在工期违约？应否向九江公司支付违约金1557663.37元？二十冶公司施工工程是否存在质量问题？应否赔偿九江公司因施工质量造成的损失2535509元（路面返修损失1239666元，防水堵漏损失1295843元）？二十冶公司应否赔偿九江公司延期交工损失87981元？二十冶公司应否给付九江公司垫付款项609297.99元和检测费204840元？3、二十冶公司与张永顺是否存在分包关系？张永顺工程量应按什么标准进行确认？二十冶公司和九江公司应支付给张永顺的工程款数额？由谁支付？4、九江公司应向二十冶公司支付工程款数额及利息是多少？二十冶公司对涉案工程使用权收益款项是否享有优先受偿权？
1、关于本案诉争工程应以哪份合同作为结算依据、如何确定工程量以及涉案工程义务主体的问题。
2009年10月4日，黑龙江公司与二十冶公司签订了一份《施工总承包合同》。2009年10月10日，黑龙江公司在九江市全资成立了九江公司。2009年11月30日，九江公司以业主的名义就九江市浔阳东路地下人防工程进行公开招标，二十冶公司中标并与其签订了《建设工程施工合同》，该合同与招投标资料一并备案。施工过程中，九江公司一直行使业主职责，期间与二十冶公司签署了一份《会议洽商纪要》载明：“双方明确执行2009年10月4日的合同，另外2009年11月30日签署的合同系备案合同，并且在本项目中黑龙江公司与九江公司共同为本项目对二十冶公司负责。”
二十冶公司要求依据2009年11月30日九江公司与其签订的《建设工程施工合同》结算工程款，而九江公司则反诉要求依据2009年10月4日黑龙江公司与二十冶公司签订的《施工总承包合同》结算，并以《会议洽商纪要》确定了双方执行2009年10月4日合同为佐证。在质证过程中，九江公司又主张二十冶公司提交的《建设工程施工合同》系伪造，申请人民法院去中标机构九江市建诚建设工程咨询有限公司调取该合同原件，江西高院依法到九江市建诚工程咨询有限公司调取了合同原件。九江公司又称二十冶公司提交的和备案的《建设工程施工合同》以及全部工程联系单、现场签证单上面“九江北方兴业投资发展有限公司”的公章和名章与其自己持有、工商局备案的公章、名章不一致，系二十冶公司伪造变造后加盖或复印（扫描）形成的，申请人民法院进行司法鉴定，经鉴定，二十冶公司提交和备案的两份《建设工程施工合同》中九江公司公章及马宝利名章均系直接盖印形成且与工商备案的是同一印章印文，送检的七份《现场签证单》上有关九江公司的公章和监理单位的公章及工作人员签字均为直接盖印和直接书写形成。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。九江公司在其反诉状中陈述其于11月30日与二十冶公司签订了《建设工程施工合同》，其自己提交的证据《会议洽商纪要》中也记载了11月30日签署的合同系备案合同的内容，而九江公司在庭审质证中又全盘否定11月30日合同以及所有签证资料的真实性，其诉讼行为违反了民事诉讼禁反言原则。九江公司作为业主，经招标后与二十冶公司签订了《建设工程施工合同》并备案，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应当作为本案工程的结算依据。虽然《会议洽商纪要》中载明双方执行2009年10月4日合同，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据。”故《会议洽商纪要》中的该项约定因违反了法律规定而无效。九江公司要求以2009年10月4日黑龙江公司与二十冶公司签订的《施工总承包合同》为结算依据的主张无法律依据，江西高院不予支持。
2011年8月3日，二十冶公司与九江公司对工程量进行核对并签署了《九江市浔阳东路地下人防工程结算工程量认定表》、《九江市浔阳东路地下人防工程结算工程量认定表二》和《工程量争议表》。二十冶公司要求按上表所确认的工程量和签证单为依据鉴定工程造价。九江公司认为黑龙江公司未在以上工程量认定表上签字盖章，不能作为结算依据，应当按照有效图纸进行鉴定。江西高院认为，作为合同相对方的九江公司和二十冶公司在工程完工后，对工程量进行确认，双方均在上述表上签字盖章，系双方当事人的真实意思表示，应当作为认定工程量的依据。黑龙江公司未在该认定表上签字盖章并不影响其法律效力。九江公司是涉案工程的权利义务主体，依法履行合同约定的权利义务。
2、关于二十冶公司是否存在工期违约、是否存在工程质量的问题。
首先，关于二十冶公司是否存在工期违约的问题。2009年11月30日所签《建设工程施工合同》约定的工期为365天，合同专用条款还约定发包人在项目或新增单项开工36小时前完成图纸会审和设计交底，协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物、古树名木的保护工作，发包人应保证按约定及时提供地质资料和施工图纸。发包人未能按约提供图纸及开工条件、设计变更和工程量增加累计超过合同额的5%的，经工程师确认工期相应顺延。施工过程中，九江公司在合同签订后四个月才完成部分设计交底和图纸会审，从施工过程中的《工程联系单》反映，九江公司一直存在图纸变更、管线迁移、障碍物未及时清理等情形导致工期延误。在2011年8月15日九江公司给二十冶公司的《项目评价书》中，九江公司肯定二十冶公司保质、保量、保期完工。以上证据可以证明工期延误的责任不在二十冶公司。故九江公司向二十冶公司主张工期延误的违约责任和延期交工损失无事实依据，不予支持。
其次，关于二十冶公司是否因施工质量给九江公司造成路面返修和防水堵漏损失的问题。二十冶公司施工的地下人防工程系采用逆作法施工，在路面恢复通车的情况下，进行地下室下部结构施工。二十冶公司施工的沥青路面于2010年8月15日竣工并经验收合格。2011年1月5日九江公司给项目部的《通知》称：“应市政府及人防办要求原施工的路面沥青混凝土基础上增加5cm厚沥青混凝土。”2011年3月19日九江公司与九江市龙源工程机械有限公司（以下简称龙源公司）签订了一份关于九江市浔阳东路路面沥青摊铺4公分的《工程施工合同》，九江公司直接将该工程包给龙源公司施工，工程款亦直接支付给龙源公司。在本案工程资料中没有关于因沥青路面质量问题需要返修的工作联系单。由此可见，该沥青混凝土工程属于增加工程量，经九江公司与二十冶公司双方确认的工程量清单中并无该增加的摊铺沥青工程量，故九江公司要求二十冶公司支付增加的沥青混凝土工程款无事实依据，不予支持。
关于防水堵漏工程问题。九江公司于2010年6月15日给广东人防建筑设计院有限公司江西分公司的《通知》决定取消工事外墙及工事内底板柔性卷材防水。2011年4月7日给该设计院的《通知》决定取消止水条、止水钢板措施，采用注浆堵漏及内防水处理。九江公司于2010年12月20日与广州中义防水保温工程有限公司签订了《防水堵漏施工协议书》，2011年5月24日与张国胜签订了《消防水库堵漏、防水施工协议书》，九江公司将该防水堵漏工程款直接支付给了广州中义防水保温工程有限公司。由于该防水堵漏工程系设计变更新增工程，该部分工程款亦是九江公司与施工方直接结算，在二十冶公司的工程量中没有包括该变更工程，故九江公司要求二十冶公司支付该设计变更的防水堵漏工程款无事实依据，不予支持。
九江公司还反诉要求二十冶公司给付其垫付款项609297.99元和检测费204840元。经核对，九江公司为二十冶公司实际代垫款金额为348882.1元，九江公司反诉主张的垫付款中有18项计260415.89元已经计算在九江公司已付工程款中，属重复计算，应予扣除。施工过程中九江公司支付检测费204840元。根据双方合同约定，工程检测费用由承包人承担，故九江公司要求二十冶公司支付该检测费用的请求予以支持。
3、关于二十冶公司与张永顺是否存在分包关系、张永顺工程量的确认及张永顺的工程款由谁支付的问题。
在二十冶公司施工过程中，张永顺劳务作业队由业主指定承包了部分地下土方和结构。虽未订立书面合同，但二十冶公司、九江公司和张永顺均认可其分包关系。2011年3月3日九江公司、黑龙江公司和二十冶公司就张永顺的工程费用问题共同形成的《会议纪要》明确约定：张永顺队伍的结算严格按甲方签字认可的单价办理，如出现矛盾由甲方负责协调。如甲方对其的直接付款超结算，超出部分由甲方承担，与乙方无关。九江公司已支付张永顺工程款11737000元。经鉴定张永顺的施工费用为11595825.33元。九江公司已经足额支付了张永顺工程款。根据该《会议纪要》约定，超出部分由九江公司承担，二十冶公司只扣减张永顺的实际施工费用。
4、关于九江公司应向二十冶公司支付工程款数额、利息以及二十冶公司对涉案工程使用权折价款是否享有优先受偿权的问题。
经委托司法鉴定，二十冶公司施工工程总造价为104203682.17元，其中张永顺的施工费用为11595825.33元，九江公司应付二十冶公司工程款数额为92607856.84元（104203682.17-11595825.33），已付工程款47764137.99元（47210415.89＋348882.1代垫款＋204840检测费），尚欠工程款44843718.85元（92607856.84-47764137.99）。九江公司应当向二十冶公司支付尚欠工程款44843718.85元及利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息应从应付工程价款之日给付。”九江公司与二十冶公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第15条约定：“实体工程完工后10天内，发包方支付至承包人已完成工程的90%；竣工验收后90天内，发包人支付至承包人已完成工程的95%；竣工验收后1年内，发包人支付至承包人已完成工程的100%。”本案工程于2011年8月14日竣工验收合格，二十冶公司主张从2011年11月15日起按银行同期贷款利率计付95%工程款利息，从2012年11月15日起计付5%工程款利息未超出合同的约定，应予支持。即从2011年11月15日起九江公司应付95%的工程款87977464元，实际支付47764137.99元，尚欠的工程款40213326.01元从2011年11月15日起计付利息，从2012年11月15日起按本金44843718.85元计付利息。
二十冶公司还主张对涉案工程使用权折价款有优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖以外，承办人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”二十冶公司主张的优先受偿权符合法律规定，应予支持。
关于九江公司要求二十冶公司交付竣工图、竣工报检资料、内业资料和开具工程款发票的问题。《建设工程施工合同》中约定：“竣工验收完毕后，三个月内承包人向监理工程师提交竣工图原件三套；工程竣工资料原件一套，复印件一套。竣工图原图由发包人提供，施工图电子档应提供给承包人以便及时修改和更新。”江西高院认为，向监理工程师提交相关竣工图资料是发包人和承包人的附随合同义务，双方均应按约定提交给监理工程师。本案工程经竣工验收合格，在《工程竣工验收报告》中均表述“资料齐全”，九江公司要求二十冶公司提交竣工图、竣工报检资料、内业资料无事实依据。开具工程款发票是二十冶公司应承担的法定纳税义务，而非民事义务，二十冶公司应当按照国家税收管理的相关规定向九江公司开具工程款发票。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第一百四十条、第一百四十二条的规定，江西高院判决如下：一、九江公司于判决生效之日起十日内向二十冶公司支付尚欠工程款44843718.85元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从2011年11月15日起至2012年11月14日止按40213326.01元本金计息，从2012年11月15日起至偿付之日止按本金44843718.85元计息）。二、二十冶公司对九江市浔阳东路地下人防工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。三、驳回九江公司的其他诉讼请求。四、驳回第三人张永顺的诉讼请求。案件受理费379068元，保全费5000元，共计384068元，由二十冶公司负担124068元，九江公司负担260000元。反诉案件受理费76053元，保全费5000元，共计81053元，由二十冶公司负担10000元，九江公司负担71053元。张永顺预交案件受理费70995.49元，由张永顺负担。工程造价鉴定费400000元，由二十冶公司负担120000元，九江公司负担280000元。张永顺预交工程造价鉴定费100000元，由张永顺负担。九江公司预交文检鉴定费32000元，由九江公司负担。
张永顺和九江公司均对一审判决不服，向本院提起上诉。九江公司虽递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条规定，按其自动撤回上诉处理。张永顺上诉请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，由二十冶公司承担本案诉讼费用。其上诉理由如下：1、江西高院未审理张永顺的诉讼请求，却在判决中错误驳回。（1）一审判决错误记载张永顺的一审诉讼请求。在一审诉讼过程中，张永顺是请求判令二十冶公司支付工程款8301196.96元，一审判决书第7页却记载为7301196.96元、83001196.96元，与张永顺起诉金额严重不符。（2）二十冶公司在答辩中对其与张永顺之间存在劳务分包关系已经自认，但是一审判决对此没有确认，而是在判决第四项驳回了张永顺的诉讼请求。（3）二十冶公司对张永顺其他诉讼请求在答辩中也予以认可，只是对工程款金额存在异议，但是一审判决在没有查明双方争议工程款的具体金额及给付方式的情况下，错误判决驳回了张永顺的全部请求。
2、华赣公司对江西高院委托鉴定的事项不具有鉴定资格，其作出的司法鉴定意见不应采信。华赣公司的人防工程造价咨询资质证书中的资质等级为“暂定乙级”，业务范围显示“承担5000万元人民币以下的各类人防建设项目造价咨询业务”，根据《人民防空工程造价咨询资质管理办法》第二十一条规定“人防工程造价咨询人依法从事人防工程造价咨询活动，不受行政区域的限制。……（二）具有乙级、暂定乙级资质人防工程造价咨询人可从事人防工程造价5000万元人民币以下的各类人防建设项目的造价咨询业务”，而本案争议的人防工程造价近亿元，故华赣公司不具有鉴定主体资格。《人民防空工程造价咨询资质管理办法》第二十八条规定，“人防工程造价咨询人出具的造价咨询成果出现下列情形之一的为无效文件：第（一）项不具备人防工程造价咨询人出具的人防工程造价咨询文件。因此，华赣公司出具的《九江市浔阳路东路地下人防设施工程造价司法鉴定意见书》为无效，不应采信。
3、江西高院未明确九江公司代二十冶公司向张永顺垫付工程款的事实，导致对张永顺发生的工程款认定错误。所谓九江公司支付张永顺工程款11737000元，是九江公司经二十冶公司同意后对张永顺的借款，而非工程款或九江公司对张永顺的直接付款。《会议纪要》约定“张永顺队伍的结算严格按照甲方签字认可的单价办理”，但在本案中，各方都没有满足适用该约定。江西高院委托鉴定也未以该约定作为依据，导致鉴定意见所确定的张永顺的施工费用金额错误。三方协议确定的单价没有经过张永顺认可，不能作为结算工程款的依据。关于案涉工程的总造价，鉴定意见终稿比初稿要多出3000多万元，但关于张永顺的施工费用却比初稿还要少，是错误的。一审判决认定二十冶公司只扣减张永顺的实际施工费用错误。
4、江西高院程序违法。一审中，对于鉴定意见，张永顺的代理人在电话联系中明确表明的意见为“认为鉴定机构不具有鉴定资格，并不同意鉴定意见”。一审判决书中第22页“后电话联系称按鉴定方意见办理”的表述为虚构。张永顺只收到鉴定意见的初稿，江西高院未向张永顺送达鉴定意见的正式稿。在未送达也未质证的情况下，江西高院采纳该鉴定意见属于程序违法，剥夺了当事人的诉讼权利。一审判决关于张永顺作为有独立请求权的第三人参加诉讼的表述错误，张永顺在2011年10月已经在江西省九江市中级人民法院起诉并缴纳了诉讼费。一审判决对张永顺提交的第一组证据和第二组证据的“真实性予以认可”，却没有采信。一审判决少列了张永顺提交的两组证据，属于法院漏审。
二十冶公司答辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应当驳回张永顺的上诉请求，维持原判。1、一审判决书第七页关于“7301196.96元”的记载属于笔误，对判决结果没有影响。2、一审判决不存在对张永顺的诉讼请求没有审理的情形。张永顺的第一项诉讼请求“确认二十冶公司与张永顺存在分包关系”以及第二项诉讼请求“确认九江公司支付给张永顺的1173.7万元为九江公司代二十冶公司支付的工程款”是对法律事实的认定，不构成确认之诉，不应作为判决事项。作为需要查明的法律事实，一审判决已经在第32页、第33页做出了认定。3、华赣公司的鉴定报告合法有效。首先，华赣公司是由本案各方当事人共同参与，通过公开程序摇号选定的鉴定机构，程序上合法有效。其次，出具鉴定报告的鉴定人均具有人防工程咨询资质。再次，乙级单位承接5000万元以下造价业务，属于单位开展业务范围的划分，不是鉴定人员资质的规定，况且工程预算价和最终审核造价存在巨大差异，案涉工程招标预算造价在5000万元左右，符合乙级单位的业务范围。4、一审判决认定张永顺已经足额取得工程款没有错误。一审判决按照鉴定报告确认张永顺应得工程款为11595825.33元，因九江公司向张永顺的付款已经超出该金额，一审判决认定张永顺已经足额取得工程款符合法律规定以及《会议纪要》约定。三方协议虽然没有各方签字，但对于清单作为结算依据，张永顺已经签字确认并且在一审时作为证据提交。鉴定报告终稿和初稿不一致是必然的，并不影响其效力。5、对于鉴定报告，张永顺已经质证并充分发表了质证意见。鉴定报告终审稿已经开庭质证，张永顺参加了庭审并发表了质证意见。一审判决关于第三人加入时间的表述不影响判决结果。一审庭审中各方对张永顺提交的证据进行了质证，没有遗漏。张永顺提出的所有证据都是关于工程造价的，都提交给了鉴定结构，张永顺在一审时对鉴定结果没有提出异议。
九江公司述称，张永顺的上诉理由大部分都是成立的。一审在程序、事实及证据上均存在大量问题。华赣公司对江西高院委托鉴定的事项不具有鉴定资格，其作出的司法鉴定意见不应采信。本案的业主应当为黑龙江公司，本案应以2009年10月4日《施工总承包合同》为结算依据，应当按照《施工总承包合同》进行鉴定。江西高院对九江公司已给付二十冶公司的工程款数额认定错误。江西高院应当支持九江公司的诉讼请求。
黑龙江公司没有提交陈述意见。
在本案开庭审理过程中，应二十冶公司申请，华赣公司委托其工作人员魏久顺、余满龙出庭对其人防资质和审价依据进行说明。该二人在庭审中提交了该公司的资质证书，并说明该公司是建设部批准成立并具有甲级资质的工程造价咨询单位，可承接各类建设项目的投资估算、经济评价、概算、结算、竣工决算、招标标底、投标报价的编审及工程造价监控业务。案涉工程虽为人防工程，但合同约定清单以外增加项目，按（2004）《江西省建筑工程消耗量定额》、《江西省安装工程消耗量定额》、《江西省建筑安装工程费用定额》、《江西省市政工程预算定额》进行编制，与人防定额无关。在庭审过程中，二十冶公司对于其与张永顺之间存在分包、承包关系予以认可。
本院在二审期间查明：1、2012年5月2日，江西高院作出（2012）赣立终字第11号民事裁定书，裁定本案移送江西高院审理。张永顺《参加诉讼申请书》所署时间为2011年11月29日。张永顺起诉状所署时间为2012年1月4日。2012年9月10日，江西高院作出《诉讼费催缴通知书》，通知张永顺作为有独立请求权第三人参加诉讼并缴纳案件受理费。
2、华赣公司具有编号为甲12023600048的《工程造价咨询企业甲级资质证书》，发证机关为中华人民共和国住房和城乡建设部，有效期为2013年1月1日至2015年12月31日。依据营业执照记载，九江公司为有限责任公司（自然人投资或控股）。九江公司与二十冶公司签订的《九江市浔阳东路地下人防工程建设工程施工合同》约定案涉工程的资金来源为自筹。
3、一审中，张永顺提交的第二组证据为《结算清单》（上、中、下册），体现在卷宗中，上册和中册各1本卷，下册共3本卷，其中第一本为签证单，第二本为材料票据，第三本为工伤票据、施工日记和材料票据。华赣（2014）建鉴字第020号《建筑工程造价司法鉴定意见书》记载的送检材料包括“张永顺施工的工程范围认定表、单价确认书、材料采购收据、劳务签证单、工伤医治发票等案卷17卷”。该意见书第4页“张永顺完成的工作量费用鉴定情况说明”涉及到张永顺提供的材料采购收据、施工材料的看守费用、医疗发票、施工日记等。
4、一审时，张永顺提交的证据中包括《九江市浔阳东路地下人防工程三方协议清单子目明细表》，该明细表上有关于工程单价的约定。一审2014年12月3日《庭审笔录》（二）中记载，张永顺对鉴定报告发表质证意见称，鉴定机构不具有相应资质，鉴定报告应无效。但没有对施工费用计算方法提出意见。一审2013年10月14日补充质证笔录（鉴定材料）记载，张永顺认为其工程量应以《九江市浔阳东路地下人防工程地下结构分工文》为准。后二十冶公司于2013年10月28日以书面形式对此表示认可。
5、江西高院于2015年10月13日做出（2012）赣民一初字第6-3号民事裁定书，裁定内容为：（2012）赣民一初字第6号民事判决中第7页第一、二行中的“3、判令二十冶公司支付张永顺工程款7301196.96元，4、判令九江公司和黑龙江公司在向二十冶公司支付工程款时将上述83001196.96元支付给张永顺”更正为“3、判令二十冶公司支付张永顺工程款8301196.96元，4、判令九江公司和黑龙江公司在向二十冶公司支付工程款时将上述8301196.96元支付给张永顺”。
本院对江西高院一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、华赣（2014）建鉴字第020号《建筑工程造价司法鉴定意见书》是否存在无效情形；二、张永顺的工程款数额如何认定以及二十冶公司是否欠付其工程款；三、一审判决是否存在未审理张永顺的诉讼请求、采用未经质证的证据、对张永顺提交的证据漏审等程序违法问题。
关于焦点一，华赣（2014）建鉴字第020号《建筑工程造价司法鉴定意见书》是否存在无效情形的问题。首先，华赣公司是一审时三方当事人通过抽签形式从江西高院所列名册中选定的鉴定机构，选定程序合法；其次，华赣公司具有甲级工程造价咨询企业资质，根据建设部令（第149号）《工程造价咨询企业管理办法》第十九条第二款规定，甲','2018-09-30
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