云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)云04民终1016号
上诉人（原审被告）：贵州建工集团有限公司。住所地：贵州省贵阳市延安中路**号。
法定代表人陈世华，董事长。
委托诉讼代理人：袁仲斌，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：程大芳，建纬（昆明）律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：黄为起，男，1964年12月20日生，汉族，居民，住通海县。
委托诉讼代理人：朱琼，通海县纳古镇法律服务所工作人员。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：云南石林兴亚建筑工程有限公司。住所地：石林县石林中路双龙北巷**号。
法定代表人：陈兴，经理。
上诉人贵州建工集团有限公司（以下简称贵州建工集团）因与被上诉人黄为起、云南石林兴亚建筑工程有限公司（以下简称兴亚公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省通海县人民法院（2014）通民一初字第242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
贵州建工集团上诉请求：撤销原判，改判驳回黄为起对其的诉讼请求。事实及理由：1、被上诉人黄为起不是上诉人公司聘请的工作人员，双方不存在劳务关系，上诉人不应承担黄为起的人身损害赔偿责任。一审法院认定上诉人公司通过施工管理人员黄某雇请黄为起，却没有任何证据证明黄某为上诉人的工地管理人员，而黄为起在诉状中表述的是其是在为兴亚公司装修时受伤。其次，即便上诉人与黄为起建立了劳务关系，也应该是劳动合同关系，而非雇佣关系，何况上诉人为国有大型企业，不可能随便雇佣人员施工。第三，根据上诉人与通海县通麓房地产公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议，室内安装屋顶上的线盒并非上诉人的施工范围，而属于兴亚公司二次装修的施工范围。第四，上诉人未向黄为起及其他所谓的证人支付过工资等报酬，说明黄为起及其他证人并未与上诉人发生过劳动、劳务或雇佣关系。2、一审法院认定黄为起在本案中所受损伤与兴亚公司无关，属认定事实错误。首先，兴亚公司与通海县通麓房地产公司签订的二次装饰装修合同，签订的时间晚于合同开工日期，说明该份合同是双方事后补签的，合同约定的开工日期不一定就是实际开工日期。法院在兴亚公司缺席审判、没有任何该公司工程签证及询问发包方的情况下，根据合同认定兴亚公司的开工日期在黄为起摔伤之后，太过武断。其次，根据黄为起提交的诉状，其认为上诉人与兴亚公司共同临时雇请其到商场内进行电路安装，且要求上诉人与兴亚公司共同承担赔偿责任。同时，其申请的证人所述证言也是黄为起帮两家公司安装电路过程中跌落受伤。说明兴亚公司在当时已实际进场施工，早于合同约定的开工时间。3、一审法院对黄为起主张的赔偿费用中误工费、残疾赔偿金等的计算标准及算法错误。综上，一审判决认定事实部分不清，证据不足，请求二审予以改判。
黄为起辩称，请求驳回被答辩人的上诉请求，并按2016年5月的新标准计算其各项赔偿费用，具体为：误工费72.25元/天×864天=62424元；护理费72.25元/天×69天=4985.25元；住院伙食补助费100元/天×69天=6900元；残疾赔偿金26373元×20×30%=158238元；鉴定费1300元；后期治疗费21000元；医疗费52208.96元。共计307056.21元，被答辩人应承担307056.21元×80%=245644.96元，扣除已经支付的59278元，还应赔偿186366.96元。事实和理由：1、答辩人与被答辩人之间存在劳务关系，答辩人是在为其提供劳务的过程中受伤。一审起诉时，答辩人作为一名小小的雇员，对被答辩人、兴亚公司与发包人之间的承包关系不可能完全了解，只能将两家公司一同起诉，一审法院查清了案件事实，作出了清楚明白的事实认定。2、二审受理被答辩人的上诉后，应按云南省高院和公安厅云公交[2016]89号文件，适用2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿标准。被答辩人认为一审法院对误工费、残疾赔偿金的认定存在错误，答辩人也认为应按二审审理期间的最新赔偿标准来计算，请求二审法院重新计算各项损失。
兴亚公司辩称，同意原判。
黄为起向一审法院起诉请求：判令贵州建工集团、兴亚公司共同赔偿其医药费2930.96元、误工费57.7元/天×864天=49852.8元、护理费57.7元/天×69天=3981.3元、住院伙食补助费50元/天×12天＋30元/天×57天=2310元、残疾赔偿金126450元、鉴定费1300元、后期医疗费21000元，扣除贵州建工集团已付的10000元，现还应赔偿其各项损失费用合计197425.06元。审理中，黄为起要求按2014年赔偿标准计赔误工费63.66元/天×864天=55002.24元、护理费63.66元/天×69天=4392.54元、残疾赔偿金23236×20×30％=139416元，其余项目金额按原诉求，总赔偿金额226351.74元，扣除贵州建工集团已付的10000元，还应赔偿216351.74元。
一审法院认定事实：2011年6月26日，发包人（甲方）通海县通麓房地产开发经营有限公司与承包人（乙方）贵州建工集团签订建设工程施工合同，合同主要内容为：贵州建工集团承包位于通海县××号“城市名钻”商场（即建盖于原来的通海电影院所处位置上的现通海劭唐百货商场）的建设工程施工；工程内容：甲方提供施工图纸范围内的土建、给排水系统、电气系统、图纸会审纪要、设计和甲方变更等全部工程内容；合同工期开工日期2011年6月26日，竣工日期2011年12月31日；本工程严禁转包、分包。同日，双方为更进一步完善工程合同相关内容，签订了建设工程施工合同补充协议。
2011年9月底，在对合同项目建设施工过程中，贵州建工集团通过工地施工管理人员黄某以每人每天100元工钱雇请黄为起、陈保恒、柯应龙、王锦德从事安装电缆线桥架。2011年10月3日起，黄为起和陈保恒、柯应龙、王锦德在贵州建工集团另一名施工人员牟铁祥的安排下安装电缆线桥架。2011年10月7日上午，牟铁祥、黄为起、陈保恒、柯应龙在通海劭唐百货商场二楼将装电缆线的钢槽（又称桥架，每段长约1.3米、重约20公斤）安装到约三米高的房顶上，到10时45分许，站在二楼楼面上的牟铁祥将一段钢槽传递给了站在一米多高的长凳（凳面长约1.5米、宽约0.3米）上佩戴着安全帽的黄为起，黄为起又将一端传递给站在人字梯上的陈保恒、柯应龙安装到支架上后，黄为起在继续安装所持一端时从长凳上摔下，该段钢槽也同时滑下砸在黄为起身上，黄为起因此受伤，柯应龙随即报警，并由牟铁祥等人随同120救护车将黄为起送至通海县人民医院检查。同日又转至玉溪市人民医院住院治疗12日，主要行右侧颞叶脑挫裂伤、脑内血肿清除术、去骨瓣减压术等治疗，住院医疗费24618.75元由牟铁祥拿到医院支付，病情经该院诊断为：1、右侧额颞顶部急性硬膜下血肿；2、右侧颞叶脑挫裂伤；3、头皮裂伤；4、左侧中颅凹底骨折；5、左侧锁骨骨折，左侧肩胛骨骨折，多发肋骨骨折；6、肺挫裂伤；7、误吸。黄为起于2011年10月19日10时从该院出院，出院后注意事项、医嘱为：1、继续至当地医院手术治疗左侧锁骨骨折、左侧肩胛骨骨折；2、不适随诊。
2011年10月19日至2011年11月27日，黄为起在通海和协骨伤医院住院治疗39日，行左锁骨中段骨折切开复位钢板内固定术等治疗，住院医疗费24659.25元由牟铁祥拿到医院支付，病情经诊断为：1、左锁骨骨折；2、左肩胛骨骨折；3、左侧3-9肋骨骨折；4、右额顶部硬膜下血肿术后；5、左侧颞骨及乳突骨折。出院医嘱为：1、注意休息，避免过早负重；2、适当功能锻炼；3、定期复查；4、不适随诊；5、建议全休半年。
2011年12月份，黄为起让儿子黄斌找到牟铁祥拿到现金10000元。2012年10月4日至2012年10月22日，黄为起在通海和协骨伤医院住院治疗18日，行左锁骨骨折骨性愈合切取出内固定物术等治疗，黄为起支出住院医疗费2736.56元，病情经诊断为：左锁骨骨折骨性愈合，病情好转出院。出院医嘱为：1、禁止过早负重；2、院外保持术区干燥、清洁；3、1月、2月、3月、半年复查；4、不适随诊；5、全休三个月。2014年2月14日，黄为起到通海县人民医院检查并支出门诊诊疗费194.40元。
2014年2月17日，黄为起委托玉溪明镜司法鉴定中心进行伤残程度鉴定、后期医疗费评定。2014年2月19日，该中心作出玉明司鉴中心[2014]临鉴字第043号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人黄为起本次损伤，评定为人身损害八级伤残；自鉴定之日起，被鉴定人黄为起后期医疗费评估为人民币贰万壹仟元（￥21000元）。黄为起支出鉴定费1300元。2014年2月27日，玉溪市人民医院为黄为起出具诊断证明书1份，内容为：患者颅骨缺损需行颅骨修补术，特此证明，全休一年。但黄为起至今未住院进行颅骨修补。
黄为起在安装电缆线桥架摔伤时佩戴着贵州建工集团提供的安全帽。此外，贵州建工集团未为黄为起提供其他安全防护措施，黄为起也未自行采取其他安全防护措施。本案审理过程中，经释明，黄为起明确表示不愿意按劳动关系予以解决，而坚持主张按劳务关系解决赔偿问题。
另查明，就前述“城市名钻”商场项目，发包人（甲方）通海县通麓房地产开发经营有限公司与承包人（乙方）兴亚公司于2011年12月20日签订云南通海城市名钻二次装饰装修工程合同，合同主要内容为：兴亚公司承包建筑二次装饰装修设计的项目；工程内容：建筑二次装饰装修工程；开工日期2011年11月1日，竣工日期2011年12月31日。
一审法院认为，关于双方当事人的法律关系及责任认定问题。劳务关系是指劳务提供人在一定期限内利用劳务接受人提供的条件，在劳务接受人的指示、监督下，以自身的技能为劳务接受人提供劳务，并由劳务接受人给付报酬的法律关系。提供劳务者受害责任是指在当事人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务者因劳务活动自身受到伤害向接受劳务者主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案中，黄为起受贵州建工集团雇请从事安装电缆线桥架工作，在贵州建工集团的指示、监督下从事雇佣活动，并按约定领取报酬，黄为起与贵州建工集团之间已形成劳务关系。此次事故中，黄为起是在贵州建工集团指示、监督范围内以自身的技能在从事劳务活动中遭受损害，双方应根据各自的过错承担相应的民事责任。贵州建工集团未提供证据证明其承建该工程后存在转包、分包等情形，故贵州建工集团提出黄为起不是其雇员，也不是在其工地上受伤等抗辩主张，与本案查证事实不符，不予采信。贵州建工集团作为劳务接受者仅为黄为起提供了安全帽，此外未为黄为起的劳务活动提供安全生产条件和充分有效的安全防护措施，对于黄为起在劳务中受伤的损害结果，贵州建工集团应承担主要的民事法律责任；黄为起在提供劳务过程中未注意自身安全，存在相应的过失，也应自行承担相应的法律责任。为此，一审确定由贵州建工集团对黄为起的损失承担80%的民事赔偿责任。兴亚公司与通海县通麓房地产开发经营有限公司签订云南通海城市名钻二次装饰装修工程合同和开工日期均在本案黄为起摔伤之后，故一审确认黄为起本次损伤与兴亚公司无关，对黄为起要求兴亚公司承担赔偿责任的主张，不予支持。
关于黄为起的损失认定问题。参照道路交通事故人身损害赔偿有关法律法规，当事人的相关费用的计算应适用审理案件时的计算标准，此外，黄为起于2012年8月15日就地农转城，已属城镇户口，故黄为起要求按2014年城镇居民标准计算损失数额的主张，一审予以支持。根据黄为起的诉讼请求、相关法律规定及赔偿标准进行审查，一审确认其损失范围如下：1、医疗费为52208.96元；2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”黄为起于2014年2月19日定残，从受伤之日计算至2014年2月18日共计865日，按其主张的864日计算确认其误工费为63.66元/天×864天=55002.24元；3、护理费63.66元/天×69天=4392.54元；4、住院伙食补助费50元/天×12天＋30元/天×57天=2310元；5、残疾赔偿金23236×20×30％=139416元；6、鉴定费1300元；7、后期医疗费21000元，合计人民币275629.74元。已经由牟铁祥拿到医院支付的医药费49278元，以及牟铁祥已支付的现金10000元，合计59278元应予扣除。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告贵州建工集团有限公司于判决生效之日起三日内赔偿原告黄为起医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、后期医疗费合计人民币220503.80元。扣除已付的59278元，实际应赔偿人民币161225.80元。二、驳回原告黄为起的其余诉讼请求。”
二审中，双方当事人均未提交新证据。关于一审认定的案件事实，贵州建工集团提出以下异议：1、黄某、牟铁祥均不是其公司的工作人员，其公司也未为黄为起提供安全帽。2、兴亚公司与开发商的合同是施工后补签的，一审没有认定双方合同的实际履行情况，合同约定的开工日期与实际施工时间不符，但一审对此未作审查。对此，本院认为，贵州建工集团所提第1项异议，与事发后牟铁祥、陈保恒在通海县公安局秀山派出所进行调查时所述的内容不符，本院不予采纳。云南通海城市名钻二次装饰装修工程合同系一审法院向通海县通麓房地产公司调取得来，贵州建工集团主张实际开工时间与约定不符并未提交证据证实，本院亦不予采纳。原审认定的案件事实与二审查明相一致，本院予以确认。
本院认为，归纳双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：黄为起与贵州建工集团是否存在劳务关系？若存在，双方的责任比例如何划分？黄为起的误工费、残疾赔偿金应以何标准认定？
《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，贵州建工集团作为通麓房地产公司“城市名钻”项目的承包方，项目建设期间，并未将工程转包、分包，黄为起系在该工地安装电缆线桥架时受伤，贵州建工集团虽否认其为公司雇请的工人，但并未提交证据予以证实，且该主张与一审法院向公安机关调取的询问笔录中牟铁祥所述情况相矛盾，结合贵州建工集团的工程承包范围包括电气安装，其与通麓房地产公司所签《补充协议》中明确约定“消防强电缆、线、管、桥架由乙方（贵州建工集团）负责施工”等事实，原审认定黄为起系在为贵州建工集团提供劳务时受伤依据充分，并无不当。贵州建工集团主张黄为起所做工作为兴亚公司二次装修的施工范围与一、二审查明情况不符，本院不予采纳。黄为起因提供劳务受伤，其损害后果的发生与贵州建工集团未提供足够的安全防护措施及其自身未尽注意义务有关，原判认定贵州建工集团承担80%的赔偿责任符合本案实际，二审予以维持。关于损失范围，因黄为起已于2012年8月15日转为城镇户口，贵州建工集团提出其误工费认定过高，不应按城镇居民标准计算赔偿金的主张不能成立，本院不予采纳。黄为起未提起上诉，其主张损失应按新的赔偿标准计算的意见，二审不作审查。原审认定的各项损失符合法律规定及本案实际，予以维持。
综上所述，贵州建工集团的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4140元，由贵州建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴析咛
审判员 吴晓琳
审判员 ＸＸＸ
二〇一七年三月七日
书记员 白子益