黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黑民终428号
上诉人（一审被告）：绥化农垦金环建筑工程有限公司，住所地大庆市大同区和平牧场。
法定代表人：孙环，该公司经理。
委托诉讼代理人：靳继江，黑龙江鑫元鸿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柴春柱，该公司法律顾问。
被上诉人（一审原告）：龙云祥，男，1956年4月15日出生，汉族，黑河市华兴经济合作有限公司总经理。
委托诉讼代理人：王旭辉，黑龙江高盛律师事务所律师。
一审被告黑龙江省嘉荫农场，住所地伊春市嘉荫县。
法定代表人：王义海，该农场场长。
委托诉讼代理人：王玉英，黑龙江申平律师事务所律师。
上诉人绥化农垦金环建筑工程有限公司（以下简称金环公司）因与被上诉人龙云祥及一审被告黑龙江省嘉荫农场（以下简称嘉荫农场）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省农垦中级法院（2013）垦民初字第16号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人金环公司的委托诉讼代理人靳继江、柴春柱，被上诉人龙云祥及其委托诉讼代理人王旭辉，一审被告嘉荫农场的委托诉讼代理人王玉英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金环公司上诉请求：撤销（2013）垦民初字第16号民事判决，驳回龙云祥的诉讼请求。事实与理由：1.案涉工程施工过程中，因龙云祥管理松散、施工人员素质较差，严重影响工程进度，监理公司多次下达整改通知。截至2010年10月，龙云祥才完成嘉荫农场滨江小区3、4、5、10、11、12号楼的主体施工。龙云祥明显违反了《工程施工内部合同》的约定，无权索要已交纳的履约保证金10万元。一审判决判令返还保证金10万元，属认定事实错误。同时判令返还龙云祥垫付案涉工程资金1,520,240.70元，亦属认定事实错误，应当予以纠正。2.龙云祥没有专业施工资质，管理松散、施工人员素质较差，严重影响工程进度，已违约在先。金环公司及时采取补救措施，将工程装饰、给排水、采暖、电气工程及弱电避雷工程另行发包，以保证整体工程按期交工，避免造成巨大的经济损失。截至2010年10月，龙云祥才完成嘉荫农场滨江小区3、4、5、10、11、12号楼的主体施工，而非全部工程项目。金环公司不存在违约将分项工程转包他人的情形，不应承担法律责任。3.金环公司已实际支付人工费1,357,600元，支付运费190,196.84元，不存在拖欠龙云祥垫付工程资金1,620,240.70元的事实，更不存在拖欠人员工资的事实。龙云祥所提供的所有收款凭证、收据及说明，没有金环公司或代理人签字盖章确认，属于单方证据。此组证据不能作为定案的依据。4.龙云祥在举证期限届满提出变更诉讼请求，一审法院准许变更诉讼请求并审理，属程序违法。
龙云祥答辩称，1.龙云祥与金环公司签订的《工程施工内部合同》虽然约定每栋楼缴纳10万元保证金，但后期双方又对缴纳保证金条款进行了变更，变为只交纳10万元，金环公司对龙云祥交纳的保证金数额也没有提出过异议，龙云祥已经按照合同约定的期限和标准完全发行了合同义务。另外，一审判决已经认定案涉合同无效，无效合同不存在违约问题。故一审判决返还保证金应当予以维持。2.金环公司以实际支付人工费1,357,600.00元，运费190,196.84元为由来否认拖欠龙云祥在施工中投入1,625,740.70元的主张是不能成立的。因为金环公司支付的人工费和运费和龙云祥的投入是两笔帐，支付人工费和材料款是金环公司的义务，龙云祥施工6栋楼，金环公司仅支付1,357,600.00元人工费，190,196.00元运费显然是不够的，如果没有龙云祥另行再投入160多万元的资金，6栋楼的主体施工是无法完成的。金环公司所称龙云祥提供的收款凭证、收据及帐页均系单方制作没有金环公司签字盖章确认等理由不能成立。按照案涉合同约定，双方是按照平米造价结算工程款的，龙云祥投入款项不需要到金环公司处报销。3.一审判决不存在程序违法。龙云祥变更诉讼请求是在法院释明后作出变更的，符合《证据规则》的相关规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
龙云祥向一审法院起诉请求：金环公司、嘉荫农场返还垫付资金1,620,240.70元，履约保证金10万元及上述款项的利息（自2010年5月至本判决生效之日，按中国人民银行贷款利率计算）；诉讼费用由金环公司负担。
一审法院认定事实：2010年4月1日，金环公司项目部与金环公司项目部第二施工队签订《工程施工内部合同》，将嘉荫农场滨江小区3、4、5、10、11、12号楼转包给金环公司项目部第二施工队，合同主要内容为：承包范围包括土建、装饰、给排水、采暖、电气工程及弱电避雷工程，上述分项工程施工、施工现场清理、竣工资料整理等，材料二次试化验；提供二年质量保修责任；承包方式为包工包料；执行一口价9,487,080元（9986.4平方米×950元/平方米）；开工日期2010年4月15日，竣工日期2010年9月1日；承包人的施工进度必须按总体施工进度安排进行、与整体工程同步进行，不影响相关专业施工进度。如承包人施工进度慢于整体施工进度，发包人有权劝退承包人并扣除其履约保证金，发包给第三方承包；承包人向发包人提供履约担保的约定，履约担保金额为10万元/栋；承包人按工程施工进度要求完成，经发包人、监理工程师共同验收合格并书面确认后7个工作日内支付工程款，具体付款方式为基础出零支付已完工程量70%的工程进度款。主体工程一层顶楼板浇筑完成后拨付一层主体已完工程量的工程进度款，二层顶楼板浇筑完成后拨付二层主体已完工程量的工程进度款，三层顶楼板浇筑完成后拨付三层主体已完工程量的工程进度款，顶层板浇筑完毕拨付四层主体工程进度款。完成给排水、采暖、电气工程，承包人上报已完工程量，经发包人确认后，支付至已完工程量70%的工程进度款。当整体工程通过竣工验收，承包人提供完整的竣工资料，双方共同确认工程结算价款后14个工作日内，支付至工程结算总价款的97%，预留3%的质量保修金，待质保期满后无质量问题30日内无息返还；支付工程款时，承包人需出具符合税法规定的发票并承担所得税及应交税种；发包人负责提供水泥、红砖、砂石、钢材、不锈钢扶手、塑钢窗、电子防盗门、彩钢板、给排水管线、暖气片及管线、电气及理石材料，提供材料抵工程进度款，第二施工队钢材按市场价格供给；合同尾部发包人金环公司项目部加盖印章并经陶万礼签字，承包人金环公司项目部第二施工队由龙云祥签字。合同签订后，龙云祥交纳履约保证金10万元，并组织施工队伍开始施工。在施工过程中，因发生停工现象，金环公司项目部与龙云祥于2010年6月17日签订《补充协议》，约定龙云祥在6月17日至19日内恢复正常施工，在保证安全、质量的前提下加快施工速度，否则自动退出施工现场，不能搬动、破坏现场的所有设施和建筑物，并承担退出前在施工现场所发生的一切费用。同时约定龙云祥应加强管理，不能再出现停工现象，杜绝以前发生轮换施工队伍的现象，如龙云祥违约，应无条件赔偿给金环公司所造成的各项经济损失。在龙云祥施工过程中，黑龙江思诚监理有限责任公司对施工质量问题，下发了监理通知，黑龙江省农垦总局建设安全监督管理站亦下发整改指令书。同年10月，龙云祥完成嘉荫农场滨江小区3.4.5.10.11.12号楼的主体施工。
同时查明：2010年4月2日，陶万礼与何新龙签订《工程承包合同书》，将消防、给排水、采暖、施工现场用水及维护转包给何新龙。同年4月25日，金环公司项目部与哈尔滨成功伟业门窗工程有限公司签订《塑钢、铝合金门窗制作安装协议书》。同年5月7日，金环公司项目部与嘉荫农场电业局签订《工程承包合同书》，将电气、照明、避雷转包给嘉荫农场电业局。同年6月6日，金环公司项目部与哈尔滨市天宇彩钢钢构有限公司签订《工程承包合同》，将檩条、彩钢板、老虎窗转包给哈尔滨市天宇彩钢钢构有限公司。同年6月12日，金环公司项目部与哈尔滨天拓建筑材料有限公司分别签订《外墙保温工程承包合同》及两份《合同书》，将外墙苯板粘贴、门窗线条粘贴、房屋隔水、隔气层、卫生间防水工程转包给哈尔滨天拓建筑材料有限公司。同年6月17日，金环公司项目部与张辉签订《施工合同书》，将外墙乳胶漆粉刷工程转包给张辉。同年7月3日，陶万礼与郑耀林签订《劳务合同》，将楼内外抹灰、屋面隔气、楼梯理石踏步等转包给郑耀林。同年7月18日，陶万礼与战加文签订《白钢扶手制作安装协议书》。
再查明：2010年，金环公司在施工过程中向龙云祥提供钢材295.8086吨（螺纹钢163.631吨、盘园132.1776吨）、山沙1397.50立方米、早强剂69袋、岩沙晶55袋、江沙6137.76立方米、杨木81.868立方米、河沙421.25立方米、毛石2219.22立方米、水泥1478.55吨（325号1173.15吨、425号384吨）、红砖2047200块；支付人工费1,357,600元；支付运费190,196.84元。2011年12月20日，金环公司替龙云祥支付人工费67,166元。金环公司从龙云祥工地借理石704块、水泥53.5吨、焊管350根、卡扣100个、砖10000块、山沙18立方米、江沙（细）8立方米、鼓料19.8立方米、木跳板17块、元钉9斤、木方33根、雇用四轮车9趟（拉沙子）。龙云祥工地从金环公司处借钢管接头100个、防水料1袋、岩沙晶11袋、砂浆王5袋。龙云祥在施工过程中支出各项费用合计1,620,240.70元（包括履约保证金10万元）。
又查明:2010年4月20日，金环公司经过招标，被确定为黑龙江省农垦总局绥化分局2010年危房改造项目（二）二标段施工中标人，中标价为27,702,318.00元。同年5月2日，嘉荫农场与金环公司签订《建设工程施工合同》，约定由金环公司承建嘉荫农场2010年棚改大岗滨江小区1-14号住宅楼工程，工程工期为2010年5月5日至8月30日。2011年7月30日，嘉荫农场滨江小区1-14号楼工程经竣工验收。该工程实际造价为28,986,369.92元，嘉荫农场已经支付金环公司28,355,546.14元，尚有630,823.78元为保证金。
一审法院认为，金环公司将其承包的工程全部转包给龙云祥，而龙云祥为自然人，不具有建筑施工企业资质，故龙云祥与金环公司签订的《工程施工内部合同》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中由于金环公司违反约定，在与龙云祥签订合同后，又将合同中主体以外工程分包他人，该行为使龙云祥无法通过履行合同取得利益。龙云祥对于案涉工程投入了劳务、建筑材料及其他相关费用，已无法恢复原状。鉴于案涉工程已经竣工验收，金环公司已经得到嘉荫农场给付的工程款，故应由金环公司返还龙云祥投入的相关费用。由于本案的具体情况，无法按照合同约定来支付工程款，根据龙云祥在案涉工程中支出情况，确定金环公司返还龙云祥1,520,240.70元。龙云祥支付的履约保证金100,000.00元亦应返还。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”嘉荫农场作为案涉工程的发包人，已经将工程款支付给金环公司，龙云祥主张嘉荫农场承担给付责任的请求不能成立。因双方对于合同无效均存在过错，故对龙云祥主张的利息损失，不予支持。综上判决：一、被告绥化农垦金环建筑工程有限公司返还原告龙云祥1,520,240.70元；二、被告绥化农垦金环建筑工程有限公司返还原告龙云祥履约保证金100,000.00元；三、被告黑龙江省嘉荫农场不承担民事责任；四、驳回原告龙云祥的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费31,600.00元，由原告龙云祥负担1,928.00元，被告绥化农垦金环建筑工程有限公司负担29,672.00元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:金环公司向本院举示了农民工工资保证金返还申请书。意在证实案涉工程已于2011年8月2日竣工，竣工后农民工工资已全部结清，不存在拖欠龙云祥农民工工资的事实。因龙云祥否认该份证据的真实性，金环公司仅凭借该证据证明其不存在拖欠龙云祥农民工工资依据不足，本院对金环公司证明的问题不予认定。
同时查明:金环公司支付的人工费1,357,600元已全部给付承包五项施工人。
另查明：双方当事人对金环公司供应材料的数量无异议，金环公司自行计算其供应材料的总价为4,046,504.74元；二审中，金环公司根据当年的各种材料市场价重新计算为3,552,786.90元；本院要求龙云祥根据当年的建筑材料市场价计算金环公司供应材料的价格，其未计算。
除此，本院对一审判决查明其他的事实予以确认。
本院认为，金环公司与龙云祥签订的合同名为《工程施工内部合同》，但龙云祥非金环公司职工，亦非该公司案涉工程的项目经理，属不具备相应资质自然人与金环公司案涉工程项目部形成的建设工程转包合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，应认定该合同无效。由于案涉工程已经竣工验收，根据前述司法解释第二条规定，承包人龙云祥请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案需解决的关键问题为：如何计算金环公司的应付工程款。
本案中，《工程施工内部合同》约定，龙云祥包工包料，按固定单价每平方米950元结算（一口价9,487,080元），金环公司提供材料，并抵工程进度款。因此，案涉未完工程的结算原则应为：首先按照上述结算标准计算龙云祥已完工程所占比例，再乘以一口价9,487,080元，最后计算出龙云祥所施工的工程款数额。由于龙云祥变更诉讼请求为返还垫付资金，改变了上述结算原则，金环公司认为其已经支付案涉工程的人工费，已不存在其他费用，而对于龙云祥要求返还的其他垫付费用因未经其签字确认，不予认可。由于金环公司已经提交供应材料的市场总价3,552,786.90元，龙云祥虽不认可该价格，但未举示相反证据予以反驳，双方当事人约定发包人负责提供水泥、红砖、砂石、钢材等材料，并以材料款抵工程进度款，故此款应作为金环公司付款数额予以累计。加之金环公司拨付工程款1,614,962.84元，应认定龙云祥已收取工程款5,167,749.74元，占案涉工程一口价的54.47%。本案为建设工程施工合同纠纷，龙云祥作为实际施工人，其所有投入均已物化到案涉工程中，其具有交付合格工程的义务，并享有参照合同标准结算并收取工程款权利，而非将其各项投入进行列举，分别进行索取。鉴于龙云祥未举证证实其施工部分的工程总造价超过金环公司已付工程款的数额，其所主张的其他费用支出1,620,240.70元，已经物化到案涉工程之中，其在建设工程施工合同纠纷中单独主张投入款于法无据，本院不予支持。又因金环公司承认其收到了龙云祥交纳的保证金10万元，一审判决金环公司返还保证金10万元并无不当，应予维持。此外，龙云祥在一审中变更诉讼请求符合《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条的规定,一审法院准予二人变更并无不当，龙云祥亦应对其变更诉讼请求承担相应的法律后果。
综上所述，金环公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
维持黑龙江省农垦中级法院（2013）垦民初字第16号民事判决第二、三、四项；
撤销黑龙江省农垦中级法院（2013）垦民初字第16号民事判决第一项；
驳回绥化农垦金环建筑工程有限公司的其他上诉请求。
一、二审案件受理费50,983元，由上诉人绥化农垦金环建筑有限公司负担10,983元，由龙云祥负担40,000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 剑
审 判 员 胡乃峰
代理审判员 李红敏
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 孙 佳