江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏07民终3614号
上诉人（原审原告）:赵广荣,女,1949年6月7日出生,汉族，住连云港市徐圩新区。
法定代理人：韩某（系赵广荣丈夫），男，1946年9月23日出生，汉族，住址同上。
委托诉讼代理人：杨以欢，男，1953年6月26日生，住灌云县。
被上诉人（原审被告）:连云港市第一人民医院,住所地连云港市海州区通灌北路***号。
法定代表人：李小民，该院院长。
委托诉讼代理人：徐道波，江苏云台山律师事务所律师。
上诉人赵广荣因与被上诉人连云港市第一人民医院（以下简称市一院）医疗损害责任纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人赵广荣上诉请求：撤销一审判决第二项，改判被上诉人再赔偿上诉人各项损失140267元，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、伙食补助费、护理、营养期限均应从2015年9月3日起至2017年7月12日止，其中营养费应为30元/天。大部分护理依赖的赔付比例为80%，五年的护理费应为321216元。2、医疗费总额为55400元，因被上诉人拒不出具发票，上诉人无法提供。3、精神抚慰金应当按照5万元计算。4、近两年来，上诉人及其近亲属实际发生的交通费、食宿费已远超万元，上诉人仅主张5000元，符合客观实际，应得到支持。根据省医学会的鉴定结论，被上诉人承担的责任应高于50%。司法鉴定意见书对营养期限最少应以上诉人住院期限为准，并应对护理人数作出认定。
被上诉人市一院答辩称，一审判决认定事实正确，法律适用恰当，赔偿比例是根据江苏省医学会的医疗事故鉴定书以及连云港正达司法鉴定中心作出的鉴定报告确定的。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。
赵广荣一审诉讼请求：判令市一院赔偿各项损失1158402.08元；并承担本案诉讼费用。
一审判决认定事实：2015年9月1日，赵广荣因主诉“发作性胸痛30年，再发1周”入住市一院心血管内科，2001年因“心肌梗死”曾在市一院就诊，给予对症治疗后出院，至今症状反复出现，性质相同。因在心血管内科住院时出现左侧肢体无力，握物不能，伴有言语不利等症状，为进一步诊治，于2015年9月8日拟以“脑栓塞、心房颤动、高血压病、冠心病、冠脉支架术后、肾动脉支架植入术后”入住市一院神经内科，于2015年9月17日出院。当日，再以“右腹股沟术后皮肤坏死约14天入住市一院烧伤整形科治疗，再于2015年12月3日入住市一院康复科治疗。现赵广荣至今仍在市一院住院治疗。在治疗过程中，赵广荣已缴纳医疗费37100元。
2016年8月17日，连云港市医学会出具医疗事故技术鉴定书一份，证实该病例构成二级乙等医疗事故，医方负次要责任。为此，市一院花费鉴定费2200元。2016年11月30日，江苏省医学会出具医疗事故技术鉴定书一份，证实该病例属于二级乙等医疗事故，医方承担次要以上，主要以下责任。为此，市一院花费鉴定费3200元。2017年6月29日，连云港正达司法鉴定中心出具司法鉴定意见书一份，证实赵广荣构成三级伤残，营养期限为自首次手术日2015年9月3日起360日，存在大部分护理依赖。为此，赵广荣花费鉴定费720元。
2016年7月25日，一审法院作出（2016）苏0706民初859号民事判决，判决：赵广荣给付市一院医疗费33923.60元。赵广荣至今未履行给付义务。
一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，江苏省医学会出具医疗事故技术鉴定书一份，证实该病例属于二级乙等医疗事故，医方承担次要以上，主要以下责任，故一审法院确定赵广荣的各项损失由市一院承担50%的赔偿责任。关于赵广荣主张的住院伙食补助费计算时间的问题，一审法院认为，赵广荣至今仍在住院治疗，本案中以实际发生期间计算，从首次手术日起至起诉之日止，即从2015年9月3日起至2017年1月16日止，共计501天。市一院辩称，赵广荣提供的预交金凭证中有一张5000元是重复计算的，赵广荣予以认可，故该抗辩理由依法予以采信。关于赵广荣主张的（2016）苏0706民初859号民事判决确定的医疗费33923.60元，因赵广荣未履行给付义务，本案中不予审理。关于赵广荣要求护理费按照2人计算的主张与连云港正达司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书中确定的鉴定意见不符，依法不予支持，按照该鉴定意见，应按照一人护理、大部分护理依赖计算；赵广荣还要求护理期按照20年计算，无法律依据，依法不予支持，一审法院酌定按照5年计算，其余部分待实际发生后，由赵广荣另案主张。市一院辩称，赵广荣还欠其医院部分医疗费未给付、要求扣除餐费、护工费用，因市一院未提起反诉，本案中不予审理，市一院可另案主张权利。关于鉴定费问题，市一院共计垫付两次鉴定费2200元+3200元=5400元，应按责相应扣除。
经一审法院核定，赵广荣的各项损失如下：医疗费37100元，住院伙食补助费30元*501天=15030元，护理费40152元*5年*70%=140532元，营养费20元*360天=7200元，残疾赔偿金40152元*12年*80%=385459.2元，精神抚慰金4万元，交通费酌定为3000元，鉴定费720元，上述费用共计629041.2元，按照责任比例，市一院应承担314520.6元（629041.2元*50%），扣除市一院垫付的鉴定费5400元*50%=2700元后，市一院还应赔偿赵广荣各项损失共计311820.6元。
综上所述，赵广荣的诉讼请求，符合法律规定的部分，依法予以支持。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、连云港市第一人民医院于判决生效之日起十日内赔偿赵广荣各项损失共计311820.6元；二、驳回赵广荣其他诉讼请求。
二审期间，二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案病例经江苏省医学会鉴定，结论为该病例属于二级乙等医疗事故，医方承担次要以上，主要以下责任。上述鉴定结论应当作为本案的定案依据。一审法院确定市一院承担50%的赔偿责任，并无不当。赵广荣在一审期间，于2017年7月12日变更诉讼请求，其要求市一院在本次诉讼中赔偿损失的截止日期为2017年7月12日。赵广荣要求市一院赔偿住院伙食补助费、交通费计算截止日期应为2017年7月12日。赵广荣的住院伙食补助费为30元/天*678天＝20340元；交通费酌定为5000元。对于赵广荣要求营养费的计算期间，应当以连云港正达司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书为依据，即营养期限为自首次手术日2015年9月3日起360日。上述鉴定意见书认定赵广荣存在大部分护理依赖，未对护理人数进行鉴定，因此，护理人数应按一人计算，根据相关规定，市一院赔偿比例应按80%计算。护理费为40152元/年*5年*80%＝160608元。受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。一审法院按照50%比例确定市一院承担精神抚慰金并无不当。
综上，对上诉人赵广荣的上诉理由成立部分，本院依法予以支持。赵广荣的各项损失为：医疗费37100元，住院伙食补助费20340元，护理费160608元，营养费20元*360天=7200元，残疾赔偿金385459.2元，精神抚慰金4万元，交通费5000元，鉴定费720元，上述费用共计656427.2元，按照责任比例，市一院应承担328213.6元（656427.2元*50%），扣除市一院垫付的鉴定费5400元*50%=2700元后，市一院还应赔偿赵广荣各项损失共计325513.6元。一审判决结果有误，依法应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初526号民事判决第二项；
二、变更连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初526号民事判决第一项为“连云港市第一人民医院于本判决送达之日起十日内赔偿赵广荣各项损失共计325513.6元”。
一审案件受理费14424元（赵广荣已预交），由赵广荣承担8424元，连云港市第一人民医院承担6000元；二审案件受理费，本院予以免除。
本判决为终审判决。
审判长 童 衡
审判员 黄 宇
审判员 刘井鑫
二〇一七年十一月二十八日
书记员 高萌萌