天津市和平区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)津0101刑初386号
公诉机关天津市和平区人民检察院。
被告人张悦，女，1990年3月14日出生于天津市，汉族，大学文化，原北京安信普惠资产管理有限公司天津分公司团队经理，住天津市蓟州区。因本案于2017年1月7日被刑事拘留，同年1月26日被天津市公安局和平分局取保候审，同年3月21日被天津市和平区人民检察院取保候审。
辩护人王增强，天津得安律师事务所律师。
辩护人冯乃平，天津得安律师事务所律师。
天津市和平区人民检察院以津和检公诉刑诉〔2017〕403号起诉书指控被告人张悦犯非法吸收公众存款罪，于2017年9月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市和平区人民检察院指派代理检察员李燕凌出庭支持公诉。被告人张悦及辩护人王增强、冯乃平均到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市和平区人民检察院指控，2014年5月至2015年9月间，被告人张悦在其先后担任北京安信普惠资产管理有限公司天津分公司（以下简称安信普惠天津分公司）业务员及团队经理期间，通过本人或者管理其团队内业务员，以派发传单、电话联系等方式向社会不特定人员宣传吸揽资金，且以投资年息收益7%至14%不等的高额回报为诱饵，通过与集资参与人签订《出借咨询与服务协议》、《债权转让协议》等方式，拉取集资参与人向该公司支付投资款，并获取相应点位佣金。被告人张悦在职期间通过上述手段，向7名集资参与人吸揽资金共计4600000元，造成集资参与人损失4267025.67元，获取非法所得268116.6元。经集资参与人报案，公安机关于2017年1月7日将被告人张悦抓获归案。现被告人张悦已退缴人民币166140.6元。
为支持指控，公诉机关当庭宣读、出示了证人证言、相关书证等证据。公诉机关认为被告人张悦违反国家金融管理规定，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任，提请法院依法判处。
被告人张悦对公诉机关指控的犯罪事实、吸揽数额、造成损失数额及罪名均无异议，请求法院从轻处罚。提出指控的非法所得数额中包括他人挂单的提成和给客户的返点，应该扣除。
被告人张悦的辩护人对本案事实及定性提出异议，1.张悦只是按照公司要求从事相关工作，无法判断公司非法吸收公众存款的本质，主观上没有明确的故意，不构成本罪。2.指控的损失数额中还应扣除张悦返给集资参与人杨某的1500元。3.张悦的非法所得数额中，包括有他人挂单的提成和给集资参与人的返点，均应扣除。就量刑情节提出，1.安信普惠公司在后期卖给了安徽钰诚集团，本案应是单位犯罪，以单位犯罪的数额进行量刑。2.张悦系从犯，起次要作用。3.如实供述犯罪事实，积极退缴非法所得，且自愿认罪，系初犯。建议对张悦从轻处罚。
公诉机关当庭答辩，1.张悦在安信普惠天津分公司工作期间，明知公司没有相应金融资质，且明显高于银行同期利率，并以此为重点向社会公开宣传吸揽资金，构成非法吸收公众存款罪。2.张悦给客户的返点数额经核实后为47400元，已经在损失数额中予以扣除。其向杨某转账1500元经向杨某核实不是返点费用，不应扣除。3.张悦的非法所得数额是依据其银行卡明细计算，安信普惠公司将工资及提成打入张悦卡中后，即为张悦所有并支配，其具体用途不影响非法所得数额的认定。4.关于挂单，虽然张悦与其上级李某等人之间有账目往来，但不能证实系挂单提成。5.本案犯罪行为发生在安信普惠公司卖给安徽钰诚集团之前，且安信普惠公司系以非法吸收公众存款的犯罪为目的成立，不是单位犯罪。6.张悦积极参与非法吸收公众存款犯罪，与他人构成共同犯罪，作用相当，不是从犯。
经审理查明，2014年5月至2015年9月间，被告人张悦在安信普惠天津分公司先后担任业务员及团队经理，通过本人或者管理其团队内业务员，以派发传单、电话联系等方式向社会不特定人员公开宣传吸揽资金，且以投资年息收益7%至14%不等的高额回报为诱饵，通过与集资参与人签订《出借咨询与服务协议》、《债权转让协议》等方式，拉取集资参与人向该公司支付投资款，并获取相应点位佣金。张悦在2014年12月至2015年6月间，向柯某、于某1、魏某、杨某、孙某、庞某、童某1吸揽资金共计4600000元，其个人向柯某、庞某、于某1返还提成共计47400元，造成上述七名集资参与人实际损失4267025.67元，个人实际获取非法所得220716.6元。经集资参与人报案，公安机关于2017年1月7日将张悦抓获归案。
在侦查阶段及本案审理期间，张悦退缴其全部非法所得及退赔集资参与人部分损失共计400000元。
认定上述事实的证据如下：
1.证人李某的证言，证实其受安信普惠北京总公司指派，负责管理天津分公司，在天津地区通过发传单、办讲座、打电话等方式公开宣传吸揽资金，将吸揽的资金转到北京总公司设立的第三方支付平台上，由北京总公司支配使用。天津分公司经营的P2P项目，由北京总公司设计，按期限分为三个月、六个月、九个月、一年，利息从7%到13%不等。天津分公司由北京总公司直接领导，总公司总裁张某1，副总裁吴某，运营总监胡某，财富总监康某，总公司下面就是各地的城市经理，负责各地全面工作，城市经理下面是大团经理、团队经理、业务员。其是天津地区的城市经理，大团经理是徐某，徐某下面的团队经理有张悦、薛某、宋某、高某等人。大团经理、团队经理、业务员的保底工资3000元至15000元不等，业务员拿自己吸揽资金的1%提成，大团经理和团队经理拿手下业务量的2‰或3‰，自己吸揽资金的也拿1%提成。
2.证人张某1、胡某的证言，张某1系安信普惠公司法定代表人、股东、总裁，胡某系个贷管理部销售总监。证实2014年5、6月，张某1让李某在天津筹备安信普惠天津分公司，并任命李某为负责人，2015年7月10日将安信普惠公司卖给钰诚集团，但没有办理公司的注销和变更手续。安信普惠公司有个贷部门，负责寻找借贷人，再由风控部门对借贷人资料信息进行审核，信息的真实度由风控部门把关。公司账目分为两块，一是第三方支付平台的业务账，二是公司自己的账，是分开的，业务账存在短融长贷的情况，资金链断裂，现在也找不到借贷人了。
3.证人吴某的证言，系安信普惠公司行政副总裁、股东，证实安信普惠在北京设有总公司，并在北京、天津等地设有理财分公司。理财分公司通过熟人介绍、举办讲座、发传单、打电话等方式进行宣传，负责吸揽集资参与人投资，并将投资款存在公司第三方支付平台账户，后个贷分公司负责将投资款放贷给借款人。理财公司的产品是张某1抄袭其他公司的，各地分公司的日常支出都由总公司划拨，员工的工资和佣金由总公司核算后支付到员工的招商银行卡中。2015年6月离职时公司的基本账户已经没钱了，公司设在第三方支付平台的账户也出现了兑付困难，资金链断裂的情况。
4.证人于某1、魏某、庞某、孙某、柯某、杨某、童某1的证言、《出借咨询与服务协议》、《债权转让协议》、支付凭证、银行卡交易明细、张悦银行账户流水，证实被告人张悦吸揽的人数、金额、造成损失数额、本人获取工资及提成数额等情况。集资参与人通过接传单、电话或是经张悦介绍，知道安信普惠天津分公司，2014年12月至2015年6月间先后到位于天津市和平区大沽北路津塔62层的安信普惠天津分公司投资，经手人都是张悦，通过刷POS机的方式将钱转到安信普惠北京总公司账户，并签订《出借咨询与服务协议》、《债权转让协议》，公司出具收款确认书、债权转让协议、支付凭证等，2015年7月份张悦打电话说安信普惠公司被E租宝收购了，2015年12月开始不再支付利息及返还本金。张悦在2014年12月至2015年6月间，吸揽集资参与人7人，吸揽资金共计4600000元，返还集资参与人利息285574.33元，张悦给集资参与人返还提成共计47400元，造成集资参与人实际损失共计4267025.67元，张悦在职期间实际非法所得共计220716.6元。
5.辨认笔录，证实集资参与人于某1、魏某、柯某、杨某、童某1均辨认出张悦。安信普惠天津分公司团队经理陈某、薛某辨认出张悦是安信普惠天津分公司团队经理。
6.现场示意图、案件来源、抓获经过、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、缴款凭证、在逃人员登记信息表、在逃人员登记/撤销表、强制措施材料、行政事业单位往来资金结算票据、公安机关情况说明，证实安信普惠天津分公司位于天津市和平区大沽北路天津环球金融中心（津塔），集资参与人于2015年12月22日向公安机关报案，经侦查，公安机关对涉案人员张某1、吴某、胡某、李某等人采取强制措施，并于2017年1月7日将上网列逃的张悦抓获归案。到案后至及本案审理期间，张悦亲属代其向公安机关退缴非法所得及退赔集资参与人经济损失共计400000元在案。
7.北京安信普惠资产管理有限公司及天津分公司工商登记材料、住所租赁使用证明、开户许可证、易宝支付服务协议等，证实北京安信普惠资产管理有限责任公司于2013年10月24日成立，法定代表人张某1，公司类型为有限责任公司，经营范围为资产管理、投资管理、投资咨询等一般经营项目，不具有吸揽公众存款的资质，并与易宝支付签订协议，开设第三方支付账户。安信普惠天津分公司于2014年6月5日申请登记，负责人李某，经营范围不包括吸揽公众存款。北京安信普惠资产管理有限公司租用天津市和平区大沽北路2号天津环球金融中心津塔写字楼57层作为安信普惠天津分公司办公地点。
8.常住人口基本信息、电话查询记录、CCIC查询记录，证实张悦的身份信息，具备完全刑事责任能力，无违法犯罪记录。
9.被告人张悦的供述，证实其于2014年5月至2015年9月在安信普惠天津分公司工作，先是业务员，2014年6、7月开始任团队经理，管理一个团队。公司的投资项目根据期限不同分为一个月、三个月、六个月、一年。利息从7%至13%不等，通过发传单、打电话、客户之间互相介绍、办讲座和年会等方式对外宣传，对于吸揽的客户没有要求，只要愿意将钱投在公司就行，客户投资后公司会出具投资协议、债权转让协议、到账确认函、收款凭条等。天津分公司员工的工资、提成都是由北京总公司直接打到个人银行账户上。其保底工资每月8000元，其拿手下团队业绩的提成，自己做的业务提成和业务员拿的一样，具体比例记不清了。其工作期间，保底工资一共拿了12万多元，提成数额记不清了，但其中有的给客户返点了。
以上证据，业经当庭举证、质证，证据查证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人张悦违反国家金融管理法规，参与向社会公开宣传投资理财并许以高额回报，向不特定社会公众吸收资金，数额巨大，扰乱了金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立，应予支持。被告人张悦积极参与非法吸收公众存款犯罪，与他人构成共同犯罪，不分主从。鉴于其不是非法吸收公众存款的组织者、策划者，未实际占有、处置吸收款项，可酌情从轻处罚，并按照其职责范围承担与其吸揽人数、吸揽数额、造成损失数额相应的刑事责任。其到案后能够如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚；退缴全部非法所得，并退赔集资参与人部分损失，系初犯，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。
关于辩护人所提辩护意见，1.关于本案定性，公诉机关答辩意见客观有据，本院予以采纳，辩护人的意见与事实不符，不予采纳。2.关于挂单问题，虽然张悦的银行流水反映其与李某、徐某之间有交易往来，但不能证实系挂单提成费用，且李某、徐某二人有多次向张悦账户大额转账的情况，辩护人所提挂单的意见无确实证据支持，本院不予采纳。3.关于张悦向杨某转账1500元，经公诉机关核实，该款项系张悦代李某返还给杨某的聘请律师费用，并非张悦返还给杨某的提成费用，且在案的张悦银行账户流水显示，其在向杨某转账前账户余额300余元，李某向其账户转款后，其于同日将1500元转给杨某，故辩护人所提意见无证据证实，本院不予采纳。4.关于单位犯罪的意见，经查，北京安信普惠资产管理有限公司及天津分公司均系以非法吸收公众存款的犯罪为目的成立，不符合单位犯罪的法律规定，且本案犯罪行为发生在北京安信普惠资产管理有限公司被收购之前，应以个人犯罪认定。5.关于从犯的意见，张悦为获取高额提成，积极参与非法吸收公众存款犯罪，是具体实施者，不是从犯。上述辩护意见，与事实及法律不符，本院不予采纳，其他辩护意见较为客观，本院予以采纳。
根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款规定，判决如下：
一、被告人张悦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金50000元；
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。缓刑考验期内，依法实行社区矫正。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、被告人张悦退缴在案的款项400000元按比例发还集资参与人；
三、责令被告人张悦继续退赔3867025.67元，发还集资参与人。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 陈 媛
代理审判员 潘玉良
人民陪审员 于桂珍
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 吴向茹
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
第三条第二款非法吸收或者变相吸收公众存款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。