陕西省白河县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)陕0929刑初68号
公诉机关陕西省白河县人民检察院。
被告人吴某，男，汉族，1963年10月21日出生于陕西省白河县。
辩护人刘金成，陕西宁康律师事务所律师。
被告人阮某，男，汉族，1979年2月18日出生于陕西省白河县。
被告人张某某，男，汉族，1967年11月7日出生于陕西省白河县。
白河县人民检察院以白检公诉刑诉（2017）60号起诉书指控被告人吴某、阮某、张某某犯贪污罪，于2017年8月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，于2017年11月16日公开开庭进行了审理。白河县人民检察院检察员张吉汉出庭支持公诉，被告人吴某及其辩护人刘金成、被告人阮某、张某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
白河县人民检察院指控，我县于2011年5月撤桃元乡并入茅坪镇。“十天”高速公路建设白河段过境茅坪镇大山村，中铁十八集团第二工程有限公司“十天”高速A-
CB28合同段项目经理部曾征收大山村委会原敬老院、旧村址所属集体土地及石岸等构筑物，2011年11月支付两笔土地补偿费40余万元进入镇管大山村村级财务账户。被告人吴某于2011年12月1日任大山村党支部委员、书记，被告人阮某于2012年2月28日当选大山村村委会主任，被告人张某某于2012年2月24日经茅坪镇政府批准任大山村村委会文书。我县于2012年4月实行“村财镇管”制度。
中铁十八集团第二工程有限公司“十天”高速A-
CD28合同段项目经理部，于2012年12月17日通过张某某账户，以转账的方式支付给大山村委会征地补偿款、补助款19992元。2013年底，被告人吴某、阮某、张某某经商量将其中12864元在白河县电信公司购买三部三星手机（S4），每部手机4288元，个人私用，余款7128元在张某某处用于村务周转。
2013年8月，被告人吴某、阮某、张某某以解决个人经手的招待费为由，议定在核销村级支出时，采取编造“大山环境卫生整治工人工资花名册”和“大山村恢复通组公路维修工人工资表”的方法，于同年11月5日通过茅坪镇财务室报账核销、套取村财镇管资金10560元和20880元，所套取的31440元，连同其他报账资金共计197909元汇入张某某私人账户。后被告人吴某、阮某、张某某将所套取31440元中的29500元予以私分，其中吴某得款7500元、阮某得款10000元、张某某得款12000元，余款1940元用于他项支出。
2015年2月，被告人吴某、阮某、张某某在核销村级支出时，以解决个人经手的招待费等为由，采取编造2014年“通组公路维修合同”资料和“大山村2014年环境卫生治理工人工资表”的方法，通过在茅坪镇财务室报账核销，套取村财镇管资金16480元和35200元，所套取的51680元，连同其他报账资金共计124906元汇入张某某私人账户。后被告人吴某、阮某、张某某将所套取51680元中的32800元予以私分，其中吴某得款12000元、阮某得款13400元、张某某得款7400元，余款18880元用于他项支出。
白河县纪律检查委员会于2016年5月26日以三被告人违反工作纪律、财经纪律，分别给予党内警告处分，并各收缴违纪资金10607元，合计31821元；2016年6月6日，吴某通过茅坪镇人民政府上缴19300元，阮某上缴6600元，张某某上缴8400元，合计34300元；2017年8月8日，吴某、阮某、张某某通过茅坪镇人民政府各退赔9955元，合计29865元，三被告人总计上缴和退赔95986元。
白河县人民检察院认为，被告人吴某、阮某、张某某在协助人民政府从事管理土地征用补偿费、环境卫生整治等行政管理工作中，共同采取收入不入账，或伪造报账资料、骗取镇管村级账户资金等手段，非法占有公共财物95984元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人吴某、阮某、张某某自动投案、如实供述，属于自首；有当庭认罪，积极退赃的事实情节，依法可以从轻处罚。三被告人犯罪前表现良好，有社区监管条件，判处缓刑不致危害社会，故建议在六个月至一年的幅度内量刑，并宣告缓刑。
被告人吴某对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，但对指控的罪名提出异议，认为其贪占的是集体财产，构成职务侵占罪或者挪移公款罪，不构成贪污罪，请求从轻处理，免于刑事处罚。其辩护人认为，被告人吴某对指控犯罪事实没有异议，被告人从中铁十八局处以征地补偿款名义获得的19000余元是被告人应当得到的劳动报酬。村级道路的维护和村环境卫生整治是村委会自我管理行为，不属于政府授权的行政管理行为。对被告人以贪污罪追究刑事责任属于主体不适格,应当以职务侵占罪定罪。被告人有自首情节，退缴全部赃款，且侵占的款项多是为了解决村上公务招待，可以从轻处罚，建议免除刑事处罚。
被告人阮某、张某某对公诉机关指控的犯罪事实亦无异议，二人亦认为自己构成职务侵占罪或者挪用公款罪，不构成贪污罪，要求从轻处理，判处免于刑事处罚。
经审理查明，白河县2011年5月乡镇机构改革,原桃元乡并入茅坪镇，撤乡并镇时将原桃元乡大山村集体账款余额资金并入茅坪镇大山村。2011年11月，大山村委会原敬老院、旧村址所属集体土地及石岸等构筑物经征收由“十天”高速A-
CB28合同段项目经理部支付大山村集体房屋补偿款389334元、构筑物补偿款91160元，该款进入大山村集体账户。2012年4月白河县印发《白河县村级（社区）财物管理暂行办法》通知要求全县实行“村财镇管”制度，大山村集体账款交茅坪镇统一管理。2012年12月政府拨付大山村集体抢修公路款20000元、2014年12月白河县公路局拨付大山村集体水毁公路补助资金10000元，分别进入该村“村财镇管”账户。
按照白河县农村公路管理养护及相关法律规范要求，县政府是农村公路管理养护的责任主体，村公路由乡镇人民政府或者村民委员会负责日常养护，村委会配合支持农村公路养护管理工作。按照白河县人民政府污染减排和环境保护责任书及镇党委政府对村级目标任务考核规定，镇人民政府是本辖区污染减排的责任主体，村级负有当地农村环境卫生管理职责，并纳入镇对村级双创工作考核。2013年8月，被告人吴某（时任大山村支部书记）、阮某（时任大山村委会主任）、张某某（时任大山村委会文书）以解决村委会班子成员个人经手的招待费为由，商定编造“大山环境卫生整治工人工资花名册”和“大山村恢复通组公路维修工人工资表”，于同年11月5日通过茅坪镇财务室报账核销，套取该村“村财镇管”账户资金10560元和20880元，共计31440元，连同其他合规报账资金共计197909元汇入张某某私人账户。后被告人吴某、阮某、张某某将所套取31440元中的29500元予以私分，其中吴某得款7500元、阮某得款10000元、张某某得款12000元，余款1940元用于他项支出。
2015年2月，被告人吴某、阮某、张某某再次以解决个人经手的招待费等为由，编造2014年“通组公路维修合同”资料和“大山村2014年环境卫生治理工人工资表”，分别套取该村“村财镇管”账户资金16480元和35200元，共计51680元，连同其他合规报账资金共计124906元汇入张某某私人账户。后被告人吴某、阮某、张某某将所套取51680元中的32800元予以私分，其中吴某得款12000元、阮某得款13400元、张某某得款7400元，余款18880元用于他项支出。
2012年12月10日，中铁十八集团第二工程有限公司“十天”高速A-
CD28合同段项目经理部通过征地补偿协议方式支付给大山村委会征地补偿款、补助款19992元，该款直接转账到张某某个人账户。被告人吴某、阮某、张某某经商量将其中12864元在白河县电信公司购买三部三星手机（S4）,每部手机4288元，个人私用，余款7128元在张某某处用于村务周转。
中共白河县纪律检查委员会调查处理期间，三被告人如实向组织部门陈述违法事实，自愿悔过。白河县纪委于2016年5月26日以三被告人违反工作纪律、财经纪律，分别给予党内警告处分，并各收缴违纪资金10607元，合计31821元；2016年6月6日，被告人吴某、阮某、张某某分别向茅坪镇人民政府退缴19300元、6600元和8400元，合计34300元；2017年8月8日，被告人吴某、阮某、张某某通过茅坪镇人民政府各退缴9955元，合计29865元，三被告人总计上缴和退赔95986元。
另查明，被告人吴某、阮某、张某某在村任职期间工作勤勉，除本起案件外没有违法和不良记录。所在地党委、政府、村委会均要求对三被告人宽大处理。经社区矫正评估，白河县司法局建议适用非监禁刑。
上述事实，有经当庭举证、质证的如下证据所证实：
初核案件移送函，白河县纪律检查委员会等单位文件和立案决定书及处分决定书，白河县县委办和政府办文件，户籍资料，茅坪镇党委和政府文件，大山村第九届村民委员会选举结果报告单和村主任候选人结果报告单，银行开户资料，资金出入记录，环境卫生整治工人工资花名册，恢复通组公路合同，收条，村有资金报账单，发票，白河县农商银行进账单，转账支票存根，茅坪镇政府记账凭证，茅坪镇政府管理大山村2009年
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2015年会计凭证，阮某和张某某笔记本及大山村工作笔记复印件，开户许可证，授权书，组织机构代码证，企业法人营业执照，身份证复印件，中铁十八局第二公司文件，陕西高速集团安康管理处文件，企业临时机构开户申请，征地补偿协议书，会计记账凭证，白河县电信分公司查询资料，村委会证明，五保管理卡，桃园敬老院死亡登记册，死亡注销证明，户籍查询复印件，情况说明，白河县纪律检查委员会呈批表，代收罚款收据，现金解款单，证人李某某、黄某某、王某某、柯某某、曾某某、陈某某、寇某某、袁某某、袁某、卢某某、高某某、宋某某、肖某某、陈某某、肖某某、汪某某、卢某某、奚某某、吴某某、阮某某、汪某某、卢某某、阮某某、刘某某、奚某某、卢某某、卢某某、奚某某、曹某某、曹某某、阮某某、袁某某、华某等33人证言，被告人吴某、阮某、张某某的供述，白河县社区矫正调查评估报告。其中户籍资料、茅坪镇党委和政府文件、大山村第九届村民委员会选举结果报告单和村主任候选人结果报告单，证明了三被告人系村干部身份、个人身份信息以及刑事责任年龄等情况；环境卫生整治工人工资花名册、恢复通组公路合同、收条、村有资金报账单、发票、茅坪镇政府记账凭证、茅坪镇政府管理大山村2009年
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2015年会计凭证、阮某和张某某笔记本及大山村工作笔记复印件、会计记账凭证、五保管理卡、桃园敬老院死亡登记册、死亡注销证明、户籍查询复印件、证人证言及三被告人供述等证据，证明了三被告人分别于2013年8月18日、8月28日，2014年8月20日、12月23日套取四笔村财镇管资金（系村集体土地及构筑物补偿资金）共计83240元，该款项连同其它报账款项由镇政府打入张某某私人账户，三人各自分得现金吴某19500元、阮某23400元、张某某19400元，余款20940元被作为村集体其它支出；征地补偿协议书、转账支票存根、白河县电信分公司查询资料、华成证言、三被告人供述等证据，证明了中铁十八集团第二工程有限公司十天高速A-
CD28标项目部在处理高速路扫尾工作过程中，于2012年10月10日与大山村以签订土地征收补偿协议方式，以补偿大山村征地补偿费19992元名义，将补偿款打入张某某私人账户，三被告人用此款每人购买手机一部，每部价值4288元；白河县纪律检查委员会等单位文件和立案决定书及处分决定书、代收罚款收据、现金解款单等证据，证明了中共白河县纪检委查处案件情况和三被告人上缴赃款数额。白河县社区矫正调查评估报告证实经本院委托白河县司法局对被告人吴某、阮某、张某某进行社会调查评估，白河县司法局建议对三被告人适用非监禁刑罚。
上述证据来源合法、内容真实、与本案相关联，全部予以确认。
本院认为，国家工作人员利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。依照《全国人大常委会关于＜中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释（２００９年修正）》的规定，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理等，或者协助人民政府从事其他行政管理工作的，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。被告人吴某、阮某、张某某协助人民政府从事环境卫生管理整治、公路养护管理工作，属于“其他依照法律从事公务的人员”，应当以国家工作人员论。三被告人在从事协助人民政府环境卫生、公路养护管理公务中采取伪造报账资料，虚报支出等手段共同骗取公共财物即镇管村级账户资金共计83120元，构成贪污罪，白河县人民检察院指控罪名成立。各被告人在共同犯罪中地位、作用相当，不区分主从犯，应依法惩处。对被告人及辩护人关于构成职务侵占罪的辩护意见不予采纳。公诉机关还指控被告人吴某、阮某、张某某在协助人民政府从事管理土地征用补偿费，采取收入不入账方式非法占有公共财产12864元并计入贪污总数追究刑事责任。经查，中铁十八集团第二工程有限公司十天高速A-
CD28标项目部与大山村敬老院签订的土地征收补偿协议，缺少集体土地征收方案、被征收土地使用权证书等征地事实证据，也无证据证实三被告人具体参与协助人民政府从事管理土地征用补偿费的具体行为，该节犯罪指控，证据不足，本院不予支持。三被告人由此坐支、截留的补偿给大山村集体的资金19992元，应当依规缴入村级存款账户（已经部分退缴）。
被告人吴某、阮某、张某某在检察机关首次询问时即如实供述犯罪事实，构成自首；且有认罪悔罪，积极退赃情节，依法可以从轻、减轻或者免除处罚。三被告人犯罪前没有不良记录，所骗取的款项确有用于村级公务招待的事实，也可作为酌情量刑情节。根据本案的犯罪事实、情节和社会危害程度，可以对三被告人免除处罚。对被告人吴某、阮某、张某某及辩护人刘金成要求免于刑事处罚的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第三款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第九十三条第二款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一款一项之规定，判决如下：
一、被告人吴某犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、被告人阮某犯贪污罪，免予刑事处罚。
三、被告人张某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
四、被告人吴某、阮某、张某某违法所得共计83120元（已追缴）依法予以退赔。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本三份。
审 判 长 曹树宪
审 判 员 龚新洲
人民陪审员 陈明阜
二〇一七年十二月六日
书 记 员 刘宗涛