中华人民共和国最高人民法院
行 政 裁 定 书
(2012)知行字第9号
申诉人（一审原告、二审被上诉人）:北京鸭王烤鸭店有限公司。住所地：北京市朝阳区民族园路*号。
法定代表人：穆民，该公司董事长。
委托代理人：陈秉，北京安度知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人：马翔，北京市天驰律师事务所律师。
被申诉人（一审第三人、二审上诉人）：上海淮海鸭王烤鸭店有限公司（原名上海淮海全聚德烤鸭店有限公司）。住所地：上海市淮海中路***号*楼。
法定代表人：范臻，该公司董事长。
委托代理人：吕淑琴，上海普世律师事务所律师。
委托代理人：汪正，北京市东权律师事务所律师。
被申诉人（一审被告）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区三里河东路*号。
法定代表人：何训班，该委员会主任。
委托代理人：林丽娟，该委员会审查员。
申诉人北京鸭王烤鸭店有限公司（简称北京鸭王）因与被申诉人上海淮海鸭王烤鸭店有限公司（简称上海淮海鸭王）、国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标异议复审纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2010）高行再终字第53号行政判决，向本院申请再审。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审查，并于2012年3月7日组织各方当事人进行听证，北京鸭王的委托代理人陈秉、马翔，上海淮海鸭王的法定代表人范臻，委托代理人吕淑琴、汪正到庭参加，商标评审委员会书面向本院申请不参加听证，本案现已审查终结。
北京鸭王申请再审称：一、原再审判决根据我国商标法的立法精神而不是具体的法律作出裁判，并且没有对商标评审委员会和一、二审判决的法律适用等问题做出评价，直接根据立法精神撤销一、二审判决，违反了行政诉讼法的相关规定。二、北京鸭王在商标异议复审程序及一、二审程序中主张被异议商标的申请注册构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标行为，但原再审判决对该事实没有进行审查和评价，仅认定了北京鸭王商号权应予保护，且对北京鸭王主张被异议商标侵犯北京鸭王商号权的事实亦不予评判，认定事实错误。三、商标评审委员会作出的商评字[2007]第2831号《关于第3083416号“鸭王”商标异议复审裁定书》（简称第2831号裁定）及原再审判决适用法律错误。北京鸭王的“鸭王”商号和商标在被异议商标申请注册日之前已经在先使用并有一定影响，且影响力及于上海。上海淮海鸭王申请注册被异议商标容易导致相关公众将两者混淆从而损害北京鸭王的利益，上海淮海鸭王系北京鸭王的同行，且其股东和实际经营人一直在北京从事餐饮服务及与旅游相关的出租车、宾馆服务，与北京有密切的联系，应熟知北京鸭王的情况，在此情况下其申请被异议商标具有明显的恶意。商标评审委员会对此适用法律错误，而原再审判决没有对此作出法律评价，回避具体法律规则的适用，亦属于适用法律错误。四、北京鸭王提交的新证据显示上海淮海鸭王的股东和实际经营人自1999年至今持续在北京从事餐饮、宾馆、出租车等经营活动，应熟知北京鸭王的情况，说明其申请注册被异议商标具有明显的恶意，而非商标评审委员会所认定的巧合。上海淮海鸭王在被异议商标申请日之后的使用系违法使用，不能产生合法的民事权益。综上，请求撤销原再审判决，维持二审判决。
商标评审委员会未提交书面意见。
上海淮海鸭王提交意见认为：一、北京鸭王针对原再审判决再次启动再审程序于法无据，应当予以驳回。二、北京鸭王在其再审申请中所表述的部分事实不真实或者不准确，比如关于使用鸭王字号的企业情况，关于广告和宣传的情况等。三、北京鸭王所称最近发现的新证据不符合法律关于“新的证据”的规定，且与本案不具有关联性，不应予以采信。四、上海淮海鸭王申请注册“鸭王”商标没有侵犯北京鸭王的在先商号权益。“鸭王”标识没有独创性，上海淮海鸭王申请注册商标时北京鸭王的门店数量、经营状况、广告宣传以及市场影响等均很有限，加上餐饮服务地域性强的特点，被异议商标的申请注册不会对北京鸭王的商号造成任何损害。五、被异议商标申请注册时，北京鸭王的鸭王商标不构成“有一定影响的商标”。“鸭王”标识用于餐馆等服务具有叙述性，是通过上海淮海鸭王及其关联企业多年的使用使其获得了显著性，即鸭王商标的注册条件是上海淮海鸭王创造的。被异议商标申请注册时北京鸭王的“鸭王”商标知名度有限，上海淮海鸭王没有抢注的恶意。六、上海淮海鸭王对鸭王商标进行了精心的培育和建设，使其获得了很高的市场知名度和美誉度，原再审判决依据商标法的立法精神作出不宜将被异议商标予以撤销的认定，符合法律规定。综上，本案没有再次再审的法律依据与需要，应当驳回北京鸭王的再审申请。
本院经审查认为，本案核心的法律问题是上海淮海鸭王的前身上海淮海全聚德烤鸭店有限公司（简称上海全聚德）申请注册被异议商标是否违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条的规定，即是否侵犯北京鸭王的在先商号权以及是否构成以不正当手段抢先注册北京鸭王在先使用并有一定影响的商标。该条规定意在遏制恶意抢注行为，以弥补实行严格的注册原则所可能造成的不公平后果。在注册原则下，只有在先使用的未注册商标已经具有了一定影响、而在后的商标申请人明知或者应知该在先商标而且具有从该商标声誉中获利的恶意，才是该条要遏制的对象。本院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第18条规定：“如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。”该意见将“不正当手段”解释为“明知或者应知”，而未再进一步要求有搭便车、侵占他人商誉的意图。因为通常情况下，如果在先使用商标已经具有一定影响，而在后商标申请人明知或应知该商标而将其申请注册即可推定其具有占用他人商标声誉的意图，即二者一般是重合的。本案中，在被异议商标申请日即2002年1月29日，北京鸭王已成立五年，在北京地区有四、五家分店，并进行过一些媒体宣传和报道，其在北京地区已经有了一定的知名度和一定影响。但考虑到本案的具体情形，本院认为，上海全聚德申请注册被异议“鸭王”商标并不构成“不正当手段抢先注册”，具体理由如下：1、北京鸭王曾于2000年12月21日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出在第42类餐厅等服务上的“鸭王”商标注册申请，2001年7月30日商标局以“直接表示了服务的内容及特点”为由，予以驳回，北京鸭王未申请复审。之后上海全聚德申请本案被异议商标，同样被驳回。但上海全聚德申请商标评审委员会复审，并提交了其使用被异议商标的证据而获得初审公告。北京鸭王未获得注册商标有在先不同行政程序的原因，亦印证了上海全聚德申请注册被异议商标并非以不正当手段抢先注册。2、上海全聚德申请注册被异议商标并在上海开展相关经营活动，主观上并无借用北京鸭王商誉的意图，客观上也没有刻意与北京鸭王相联系、造成相关公众混淆的行为。自被异议商标申请注册至今，上海淮海鸭王（上海全聚德）及其关联企业鸭王餐饮集团有限公司在上海地区对被异议商标进行了广泛的使用和宣传，形成了自己的声誉和品牌影响力，是其依靠自身努力经营取得的成果而非是搭北京鸭王便车的结果。因上海全聚德和上海淮海鸭王申请、使用被异议商标并没有占用北京鸭王商誉的意图，客观上亦未损害北京鸭王的利益，亦不构成对北京鸭王商号权的侵犯。
本院认为，商标评审委员会第2831号裁定认定上海全聚德申请注册被异议商标不构成“不正当手段”从而核准其注册是正确的。原一、二审判决未考虑被异议商标的申请注册是否有侵占在先使用商标声誉的恶意，适用法律不当。原再审判决虽然未对商标法第三十一条的具体适用问题进行论述，但其判决充分考虑了北京鸭王和上海淮海鸭王的利益，判决结果应予肯定。北京鸭王相关申请再审理由不能成立，本院不予支持。但北京鸭王在先使用所形成的在先权益应该得到保护，其有权在北京地域范围内继续使用其在先使用的鸭王标识。
综上，北京鸭王的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第二款和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十二条规定的再审条件。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十四条之规定，裁定如下：
驳回北京鸭王烤鸭店有限公司的再审申请。
审 判 长 夏君丽
审 判 员 殷少平
代理审判员 董晓敏
二〇一三年二月二十六日
书 记 员 曹佳音