辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)辽14民终784号
上诉人（原审原告）：刘长林，男，1957年3月1日生，现住沈阳市大东区。
委托诉讼代理人：李明，辽宁显法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：齐丽军，辽宁卓辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘成林，男，1973年4月23日出生，现住兴城市。
上诉人刘长林与被上诉人刘成林合伙协议纠纷一案，兴城市人民法院于2015年10月28日作出（2015）兴民初字第01952号民事判决，刘长林不服提起上诉。本院于2016年3月1日作出（2015）葫民终字第01642号民事裁定，撤销了兴城市人民法院（2015）兴民初字第01952号民事判决，发回重审。重审后兴城市人民法院于2018年3月1日作出（2016）辽1481民初字第601号民事判决，刘长林不服再次上诉至本院。本院2018年4月23日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘长林及其委托诉讼代理人李明、齐丽军，被上诉人刘成林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘长林上诉请求：一、撤销兴城市人民法院（2016）辽1481民初字第601号判决，依法改判。二、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审认定事实严重错误。（一）一审法院应解除双方合伙关系。2012年起上诉人与被上诉人就合伙租用一处鱼棚（内含18个养鱼池）养多宝鱼，后双方又合伙购买两个鱼棚，由被上诉人负责养殖多宝鱼。2015年3月起，在双方所养的多宝鱼即将出栏获利润的时候，被上诉人不向上诉人汇报渔场经营情况，且拒不分割渔场经营利润，因被上诉人严重违反合伙时双方约定，致使合伙目的不能实现，从2015年3月上诉人退出合伙。被上诉人实际占有合伙财产，在这种情况下，一审法院还不判令解除合伙关系，让被上诉人继续非法占有合伙财产，使矛盾得不到解决，明显认定事实上存在严重错误。（二）截至2015年3月上诉人退出合伙时，合伙财产明确，一审法院应当依法分割合伙财产。1、在一审期间，法院依法委托的鉴定，分别对固定资产两处鱼棚及附属物和当时鱼的价值进行了鉴定（见两份鉴定报告）。2015年4月，在被上诉人与上诉人儿子通话录音时其自认当时有5万多尾即将出栏的多宝鱼，结合鱼苗投放已有一年多及多宝鱼生长期也是一年的规律，鉴定机构结合上述资料，对截至2015年3月5万尾多宝鱼价值进行了评估，从而确定了当时合伙期间的财产价值。且鉴定是通过法院委托，上诉人鉴定就花费3.8万元，而一审法院对自己委托的鉴定报告却不予采纳，上诉人本来投资129万元，一分钱都没收回，鉴定费又枉花了3.8万元。2、被上诉人应对上诉人退出后的经营成本承担举证责任。上诉人退出后，2014年投放的5万尾鱼苗，已经马上出栏，后期已不会有太多的成本。被上诉人向法庭提供的账目极其不合理，故上诉人不认可，在这种情况下，被上诉人应申请对后面的经营成本进行评估鉴定，其没有申请，应承担���证不能的责任。3、一审法院以2015年3月之后渔场仍在经营，在此期间积累的财产无法认定故不支持上诉人进行财产分割的主张是错误的。被上诉人一审自认，后期鱼棚的鱼都是妻子投资养殖的，与上诉人无关。从被上诉人的自认中，也证明被上诉人也认可双方不再投入，合伙解除，已由妻子自行投资养鱼，那后期的成本就应由其妻子承担，而不是向法院提供不实账本，再算成合伙成本。而且被上诉人妻子占用合伙财产即鱼池养鱼，也应向上诉人支付租金。（三）一审法院漏审诉讼请求。鉴于被上诉人自认上诉人退出后，养鱼池鱼都是妻子养的，与上诉人无关。诉讼请求第二项要求支付鱼棚占用费22.4万元一审未予审理。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第54条规定：“合伙人��伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。”，认为不能确定财产、积累、债权债务，故判令不解除合伙，不分割合伙财产适用法律错误。本案财产和积累有两份鉴定报告，双方无债权，所谓的债务是被上诉人自己的陈述，没有证据。
被上诉人刘成林未做书面答辩，庭审中口头答辩称：刘长林问我干什么呢，我说现在上班，他说他想干点什么，问我干什么好，我说养鱼还行，他说他拿钱要养鱼，让我在这个地方给他租鱼棚，租之后没有人管理，他那意思是一个月给我和妻子5000元的工资给他管理，我说行。刘长林说在2015年3月鱼即将出栏不是事实，因为刘长林2015年起诉我的时候有一个录像，里面有很多都是小鱼，鱼也不能说一年就出栏，得一年半到两年才能出栏。刘长林说鱼都是我们投入的也不是事实，他指是哪批鱼是我们自己投入的呢。我所说的是我自己投入的是在2015年、2016年5月左右，我进了3万鱼苗，那个我承认是我自己投入的。刘长林所买的鱼棚有18个池子倒塌，后来是我自己拿钱修复的。修红海滩把原有的排水井废除了，排水井也是我自己打的，这些都是事实，如果刘长林认为这个钱他不应该出的话，这些东西都应该是属于我自己的。刘长林不认同土地承包费用及兴城市水资源局水资源费，这都是不应该的，这些钱他都应该给我，我的工资钱也应该给我的。刘长林没有证据证明我们是合伙关系，投入、产出的帐目都已经上交法院了，也有刘长林核对的笔迹，既然有笔迹就证明刘长林已经认可了。
刘长林向一审法院起诉请求：一、依法解除双方之间的合伙协议，依法分割合伙财产及利润（具体如下：两座鱼棚应归原告所有，被告支付原��共计668288元合伙财产分割款）；二、依法判令被告支付鱼棚占用费用22.4万元（自2015年4月至2016年12月止）；三、判令被告返还原告所有的辽G98B**号车辆；四、诉讼费及鉴定费由被告负担。
一审法院认定事实：刘长林与刘成林系唐兄弟关系。2012年3月份，刘长林与刘成林口头协议在兴城市合伙养殖多宝鱼。2012年8月13日，刘成林与案外人王会生签订了“合同书”，约定租用其养鱼棚（内含养鱼池18个）进行渔业养殖，期限自2012年8月13日始至2015年8月13日止，租金22万元。此款系刘长林缴纳，鱼棚具体经营管理则由刘成林负责。2013年8月13日，刘长林与案外人杨明夫签订了“鱼棚买卖合同”，约定刘长林自杨明夫处购买坐落于曹庄镇大英堡子村附近的渔场一处，鱼棚2座（内含养鱼池60个），价款110万元。该款亦由刘长林缴纳，鱼棚具体经营管理活动亦由刘成林负责。刘长林与刘成林陆续投入资金，用于日常经营、购置鱼苗、饲料等。2015年3月，双方因故产生纠纷，刘长林此后再未向渔场投入资金至今。截至2015年3月份，涉案渔场存栏多宝鱼约5.5万尾。葫芦岛兴连土地房地产与资产评估有限公司，受葫芦岛市中级人民法院委托，对涉案两座鱼棚及相关配套设施的市场价值进行评估。于2017年8月18日作出了葫兴评报字（2017）司法第025号资产评估报告书，评估结论：本案参评两座鱼棚及相关配套设施于评估基准日的市场价值为1084993.44元。葫芦岛市中级人民法院委托，葫芦岛兴连土地房地产与资产评估有限公司，对5.5万尾多宝鱼于2015年3月的市场价值进行评估。并于2017年8月18日作出了葫兴评报字（2017）司法第026号资产评估报告书，评估结论：评估确认的5.5万尾多宝鱼的市场价值为1358500元。该报告“三、评估对象和评估范围记载因现���勘察时参评多宝鱼的实物尚不存在，评估中其数量、单尾规模是根据委托方提供的申请人出具的相关资料进行客观、科学、合理的分析作出的”。
另查明，刘长林为此共支付鉴定费3.8万元。关于辽G98B**号车辆，刘成林已于2017年10月18日交还刘长林。
一审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。结合查明案情可知，双方均认可，刘长林自2012年8月起，先后为租赁鱼棚、购置鱼棚、鱼苗、饵料等，累计投资129.5万元。在此期间，刘成林及其妻子一直在养鱼场负责具体饲养和经营工作。刘长林虽对刘成林记载帐目所载投入资金数额提出异议，但仅涉及其中数笔金额是否应由二人共同承担的问题，对于刘成林出资一事是认可的。上述事实，已符合法律规定的合伙条件。尽管双方未签订书面合伙协议，但参照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第50条，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。在第二次庭审中，刘长林方申请证人褚素珍、ＸＸ出庭作证，二人均系刘成林的亲属（褚、汪二人系母女关系，褚系刘成林的舅妈），二人证言均证实了双方于2012年3月份在其家中口头协商合伙在兴城养殖多宝鱼一事，并对此后双方合伙经营的大致经过、出资情况、分工情况作了介绍，与刘长林与刘成林所述能够相互印证，故对二人证言依法予以采信。在此基础上，结合刘长林提交的双方录音资料，认为二人虽未签订书面合���协议，但自2012年8月租赁鱼棚开始养鱼起，双方即形成了事实上的合伙关系。尽管刘成林一再坚称受雇于刘长林进行饲养工作，但又强调替刘长林垫资高达136.39万元。依其陈述，刘成林连续“受雇工作”长达5年之久，未获分文报酬，反而一再“为雇主垫资”，明显与常理不符。而且，刘成林未就其此项抗辩主张提供相应证据予以作证，故对刘成林关于其受雇刘长林从事养殖管理工作之抗辩，依法不予采信。关于刘长林要求解除合伙，分割合伙财产之诉请。依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第54条规定：“合伙人退伙时分割的财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。”据此可知，本案可供分配的财产应有三部分：合伙时双方投入的财产；合伙期间积���的财产，包括现有利润和以往由利润转化而成养殖场的财产，包括固定资产、存栏多宝鱼等；合伙的债权与债务。合伙时双方投入的财产，依现有证据材料及双方当事人陈述，能够直接认定的仅有刘长林的投入，即资金129.5万元。而刘成林则自始至终否认双方合伙一事，始终坚称双方仅为雇佣与被雇佣的关系。但又称其先后为刘长林“垫付”136.39万元，并且鱼棚内现存多宝鱼均是其妻子投资养殖的，与刘长林无关。对此，刘长林明确表示对刘成林结合自记账目主张的“投入”不予认可，应在剔除其中众多笔不合理费用后，仅认可刘成林投入资金50万元。结合刘成林自记“账目”，记载支出、收入等内容繁杂，非经专业审计难以有效剔除或认定，故对刘成林的投入情况依现有证据材料难以认定。合伙期间积累的财产。经过审理认定，双方自2012年8月租用案外人鱼棚起��即开始了事实上的合伙经营至今。但刘长林庭审中始终主张分割财产时间节点选定在2015年3月，即其停止向鱼棚投资时。但此后渔场的经营仍在正常进行，当时双方并未进行资产清算。尤其是渔场所饲养的多宝鱼，无论是数量还是质量，均没有双方共同认可的数量。这就导致“合伙期间积累的财产”无法准确核算，而就现有多宝鱼，刘长林又未主张分配，按照不诉不理的原则，对此亦无法主动裁判分割。合伙的债权与债务。刘成林主张存在数笔对外债务，即包括饲料欠款，也包括应缴行政收费等。刘长林对此均不予认可，其理由是在其停止投入后产生。但刘长林单方停止投入，并不能等同于合伙解散，此后的债权与债务仍应属合伙。由于本案系二人合伙，由于其中一人要求解除合伙关系，因此应对合伙财产进行全面地审计清算后再进行分配。依现有证据材料虽足以���定刘长林与刘成林双方之间存在事实上的合伙关系，但因双方之间缺乏书面合伙协议，在合伙经营过程中，账目资料等又十分不健全，导致难以组织进行审计清算。而且依现有证据材料亦无法直观地予以确定，故对于刘长林的一系列财产分配、利润分割主张，均无法认定。故在此情况下，依现有证据材料无法解除双方之合伙。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，并参照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第50条、第54条规定，判决：驳回刘长林的诉讼请求。案件受理费8800元及鉴定费38000元，由刘长林负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，尽管刘长林与刘成林未签订书面的合伙协议，但刘成林认可刘长林自2012年8月起，先后为租赁鱼棚、购置鱼棚、��苗、饵料等，累计投资129.5万元，在此期间，刘成林及其妻子一直在养鱼场负责具体饲养和经营工作。刘长林虽对刘成林记载帐目所载投入资金数额提出异议，但对刘成林出资一事亦认可。原审认定刘长林与刘成林形成事实上的合伙关系正确。因刘长林与刘成林之间缺乏书面合伙协议，在合伙经营过程中，账目资料等不健全，依现有证据无法对双方投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务等进行认定，可待证据确实充分后，再另行主张权利。
综上所述，上诉刘长林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12723元，由上诉人刘长林承担。
本判决为终审判决。
审判长 张国军
审判员 张学荣
审判员 刘 伟
二〇一八年五月二十九日
书记员 刘晓畅