广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤03刑终2875号
原公诉机关深圳市南山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）翟建华，曾用名翟华原，男。因本案于2016年2月26日到案，同日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
原审被告人陶某威，男。因本案于2016年3月6日到案，同日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人翟建华、陶某威犯诈骗罪一案，于2016年11月8日作出（2016）粤0305刑初1265号刑事判决。宣判后，原审被告人翟建华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年2月初，毛某飞、谢某(二人均已判决)经过合谋后，决定各出资三万元人民币在网上以推荐股票为名实施诈骗，开始购置电脑，编写诈骗话术，办理光纤网线，招揽业务员，并租用河南省开封市祥符区黄龙寺街21号三楼东侧作为经营场所，冒称沈阳市××科技股份有限公司(以下简称××公司)的名义推荐股票。为能进一步蛊惑股民，毛某飞与谢某办理了归属地为沈阳的手机号码联系客户，谢某还委托他人在外省开设户名为刘某的银行卡账户，用于收取诈骗款项。二人要求业务员先背话术，再使用“××一”字头的QQ昵称，在网络上用话术与客户交流，向客户发送股票信息。在交流的过程中，业务员谎称“公司是有实力的沈阳××科技公司，向券商或机构购买了内幕信息，有专业老师指导会员在股市提前布局，建仓炒股，公司有能力拉升股票，保证会员每天有固定收益”等等，以此吸引股民交纳会员费，购买所谓内幕股票信息。该团伙以客户炒股资金量大致确定收取会员费的金额，会费档次为3800元、5800元、6800元、9800元(币种均为人民币，以下同)，业务员则按照每月的业绩提成，当客户质疑时，业务员便将存于电脑中的××公司的相关证照扫描件通过QQ发送给客户，打消客户的疑虑。
20l5年5月底，因被告人翟建华提出入股参与，谢某与毛某飞之间存在分歧，二人经清算后拆伙实施诈骗活动，毛某飞便将在开封市祥符区某楼的出租房转让给翟建华、毛某芳(已判决)进行经营。翟建华购置电脑设备，招收人员继续进行诈骗活动，翟建华到沈阳市开设户名为其本人的五个银行账户，用于收取毛某飞团伙以及本团伙诈骗款项。根据查获的相关记录，翟建华团伙的诈骗金额为493982元。
谢某与毛某飞拆伙后，租用河南省开封市金明区××大厦C621房，继续冒用××公司的名义实施诈骗活动。2015年7月初，被告人陶某威以技术参股的方式加入谢某犯罪团伙，以每月团伙非法所得的30％作为提成。陶某威充当股票“分析师”的角色，从其他炒股QQ群中找到“个股”的相关信息，并将信息整理好后通过QQ的方式发送给谢某、其他团伙成员或者被害人。经查，从2015年7月1日至8月21日止，谢某以刘某名下账户收取的诈骗金额，建设银行卡号为6217000********3372的账户收取诈骗金额为32500元；交通银行卡号为6222620********8288的账户收取诈骗金额为24280元，中国工商银行卡号为6212263********8720的账户收取诈骗金额为52484元。刘某名下的上述三个银行账户收取诈骗金额共计109264元。
从2015年7月底开始，谢某团伙开始使用谢某名下的农业银行、中国工商银行、建设银行的账户收取诈骗款项。经统计，截至案发，农业银行卡号为6228480********4073的账户收取诈骗金额为75570元，中国工商银行卡号为6212263********8393的账户收取诈骗金额为116545元，建设银行卡号为6217000********1167的账户收取诈骗金额为58120元，谢某名下的上述三个账户收取诈骗金额共计250235元。据此，认定被告人陶某威诈骗金额为359499元人民币。经查，被告人翟建华、陶某威均不具备经营证券的资格。2016年2月26日，翟建华主动向河南省杞县公安局投案自首。2016年3月6日，陶某威经公安机关电话通知后，自行到河南省郑州市公安局商城路分局投案自首。
原判认定上述事实的证据有：被害人刘某、冯某泽、何某华、杨某红、乔某富、杨某琴等人的陈述，证人谢某、李某洋、王某等人的证言，谢某、毛某芳、王某、董某齐的辨认笔录，翟某华团伙诈骗金额统计表，毛某芳和翟建华负责记录的笔记本业绩，涉案翟建华、刘某、谢某、桑某龙四人银行账户交易金额统计表，抓获经过，聊天记录，在笔记本上记录的业绩，翟建华、陶某威身份材料，冒用的沈阳××科技股份公司组织机构代码证、营业执照，银行账户明细，刘某的银行账户明细账，谢某的银行账户明细账，现场勘查笔录及现场拍照，被告人翟建华、陶某威的供述与辩解等。
原判认为，被告人翟建华、陶某威以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人翟建华入股毛某飞团伙,并作为团队负责人参与整体利润分红；被告人陶某威以分析师角色加入谢某团伙，并参与整体利润分红，对二人应以其所参与的团伙犯罪而非个人犯罪的金额计算。本案中有同案犯毛某飞、毛某芳、董文齐、曹学涵等人的供述及证人张明月、贾雪云等人的证言均证实，被告人翟建华入股毛某飞团伙后，负责其团队的日常经营管理，收取诈骗款项、发放业务员提成及分配利润等，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人陶某威作为分析师负责整理及发送信息，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人翟建华、陶某威犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚。综上，对被告人陶某威予以减轻处罚，对被告人翟建华予以从轻处罚。综合本案诈骗数额、手段、危害后果等事实情节及公诉机关的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，判决：
一、被告人翟建华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；
二、被告人陶某威犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。
宣判后，翟建华不服提出上诉称：其系从犯，有自首情节，涉案金额不应以团伙金额认定，请求二审减轻处罚。
一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，已经该院庭审质证属实并由该院予以确认。在本院审理期间，上诉人翟建华未提交新的证据，本院依法对一审判决书所列证据予以确认。
本院认为，上诉人翟建华、原审被告人陶某威以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。根据本案证人证言及同案犯供述等证据，证实翟建华入股毛某飞团伙后,负责其团队的日常经营管理，收取诈骗款项、发放业务员提成及分配利润等，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，其上诉称系从犯的理由不成立。作为共同犯罪中的主犯，翟建华理应对其所参与的团伙犯罪金额承担相应的刑事责任，其有关涉案金额认定的上诉理由不成立。原审被告人陶某威以分析师角色加入谢某团伙，并参与整体利润分红，同样应以其所参与的团伙犯罪而非个人犯罪的金额计算。陶某威在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。翟建华、陶某威犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚。综上，可对陶某威予以减轻处罚，对翟建华予以从轻处罚。原审判决综合考量翟建华在本案中的地位作用以及自首等情节，对其作出的量刑并无不当，其上诉请求再予减轻处罚于法无据。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟 华
审判员 张 宇
审判员 袁 琰
二〇一六年十二月十九日
书记员 黄恩南（兼）