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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)内04民终2770号
上诉人（原审被告）于财，现住内蒙古赤峰市。
委托代理人侯文全，内蒙古富河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）于金福，现住内蒙古赤峰市。
委托代理人于秀云，内蒙古云暄律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谭小全，个体工商户，现住内蒙古赤峰市。
委托代理人王立国，内蒙古兴林律师事务所律师。
上诉人于财因与被上诉人于金福、谭小全提供劳务者受害责任纠纷一案，不服巴林左旗人民法院（2015）巴民初字第4579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月22日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审认定，2015年5月份左右，被告谭小全与被告于财说有清渣和铺设瓷砖及开窗口和门口的活，让被告于财找人干活，当时谭小泉与于财讲好了工钱。被告于财找到原告于金福等人为被告谭小泉二楼楼顶进行炉灰渣清理等提供劳务，双方未签订劳务合同。2015年6月18日原告于金福饮酒后自己按动升降机开关，在乘坐升降机上楼上时左足被升降机挫伤，原告受伤后在巴林左旗医院花费医疗费及救护车费2105.2元，后原告转入中国人民解放军沈阳军区赤峰医院住院治疗36天，花费医疗费39540.7元；经诊断原告左足第1、2、3、4趾完全离断，左足第5跖骨骨折。原告受伤期间于财在谭小泉处借款20000元，并为谭小泉出具了20000元借据。原告住院期间于财垫付23338.2元，被告谭小泉垫付233.5元。经原告于金福申请，本院委托赤峰学院附属医院司法鉴定中心对于金福的伤残程度进行鉴定，赤峰学院附属医院司法鉴定中心（2015）临鉴字第861号鉴定意见，评定于金福为X级伤残，原告花费鉴定费1200元。另查明，被告于财无相应建筑资质。原告于金福居住在巴林左旗林东镇土龙岗村三组，原告父亲于振学，1954年4月12日出生，事故发生时61周岁，有三个子女，居住在农村，原告是赡养人之一。原告的儿子于浩，2007年5月18日出生，事故发生时8周岁，居住在农村。
原审认为，被告谭小全与被告于财之间虽无书面合同，但双方通过口头协议，讲好了工钱，且合同已经实际履行，二被告之间形成了事实上的承包合同关系。被告于财联络原告于金福为其提供劳务，原告于金福与被告于财形成了个人之间的劳务关系。根据《中华人民过共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被告于财提出原告系饮酒后且不按规范操作升降机本身具有严重过错和重大过失，原告饮酒后自己按动升降机开关，没有尽到安全谨慎的注意义务，对于自己的损伤存在过错，因此应对自己的损伤承担相应的责任，综合本案原告对自己的损失承担30%的责任，被告对原告的损伤承担70%的责任为宜。原告于金福对赤峰学院附属医院司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书有异议，经释明权利后，原告申请鉴定人出庭，但未在规定的法定期限内提出申请要求鉴定人出庭接受质询，视为放弃了相应的权利。被告谭小泉主张与于财形成的是一种承揽合同关系，被告于财与原告于金福之间形成雇佣关系，其不应承担责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：雇员在从事雇用活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人，分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质，应与雇主承担连带赔偿责任。被告谭小泉作为发包方应当知道被告于财无相应的资质，却将工程包给被告于财，因此其应对原告于金福因受伤所产生的各项费用承担连带赔偿责任。被告于财在庭审中主张给原告垫付25000元，因原告认可23338.2元，且被告未提交证据证明自己的主张，因此不予采纳。原告的具体损失数额为：医疗费41645.9元、护理费3960元（110元×36天）、住院伙食补助费3600元（100元×36天）、残疾赔偿金19952元（9976元×20年×10%）。原告要求的误工费11082.9元，计算至定残前一日不违反法律规定，予以支持。于振学的被抚养人生活费6315.6元（9972元×19年÷3人×10%）、于浩的被抚养人生活费4986元（9972元×10年÷2人×10%）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、被告于财于本判决生效后立即给付原告医疗费41645.9元、护理费3960元、住院伙食补助费3600元、残疾赔偿金19952元、误工费11082.9元、于振学的被抚养人生活费6315.6元、于浩的被抚养人生活费4986元，合计91542.4元的70%即64079.68元。（被告谭小泉垫付的233.5元，被告于财垫付的23338.2元，在执行时应予以冲减）。二、被告谭小泉对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告于金福的其他诉讼请求。
于财不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审撤销原判，依法改判上诉人对被上诉人于金福的损害不承担赔偿责任，并由被上诉人承担诉讼费用。事实及理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当。一，上诉人与被上诉人谭小全之间既不是承包关系也不是承揽关系，而是谭小全让上诉人找人干活，上诉人与其他人员一同干活，上诉人与被上诉人于金福一样，都是谭小全的雇员，上诉人与于金福之间不是雇佣关系，故上诉人不应承担赔偿责任。二、于金福在酒后非劳动期间擅自启动升降机造成损害，完全是因为自己的重大过失造成。三、谭小全系雇主，其建设工程未经有关部门审批，升降机没有经过安监部门的检验，没有具有操作资质的专门人员操作，具有严重过错，谭小全应当承担过错责任。
被上诉人于金福及谭小全答辩服判。
本院经审理查明，上诉人于财陈述其与被上诉人谭小全就涉案工程价款口头约定为12000元。于财及被上诉人于金福均认可于财找于金福干活，讲好工钱为每天140元。于财陈述找的其他人员中大工每天工钱240元。本院查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案劳务活动涉及房屋建筑工程，上诉人于财就该工程与被上诉人谭小全约定价款为12000元后，找来其他人员进行施工，并商定其中大工工钱每天240元，小工140元，被上诉人于金福是于财找来干活的小工。谭小全未参与找人及其工钱的商定，也未对施工进行直接管理。本案当事人对上述事实的陈述基本一致，能够认定。该事实证明，谭小全与于财之间应为涉案工程的承包关系；于财与于金福之间应为雇佣关系。于金福与其他施工人员午饭后进入施工工地，即使未到于财所称的工作时间，其行为也与本案施工具有内在的联系，故其所受伤害应当认定为从事雇佣活动中造成的伤害。于财作为雇主，且在施工过程中未尽到安全管理义务，应当承担赔偿责任。谭小全将工程包给没有相应资质的于财施工，具有过错，应当对于财所承担的损害赔偿责任承担连带责任。于金福饮酒后乘坐货运升降机，未尽到自身的安全注意义务，具有过错，应当自行承担相应的责任，原审确定于财与于金福以7比3的比例承担损害责任，适用法律适当。涉案升降机用于货物或建筑材料的运载，禁止人员乘坐应为常识。谭小全称该楼房尚有其他上楼的通道，符合常理，于财对此否认但未提供证据证明，故于财主张谭小全在升降机的设置、管理方面具有过错无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费819元，由上诉人负担。邮寄送达费60元，上诉人、被上诉人各负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓东
代理审判员 姚美竹
代理审判员 黄树华
二〇一六年八月十五日
书 记 员 魏云彤