湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘01民终7920号
上诉人（原审原告）：刘又生，男，1948年1月1日出生，汉族，住湖南省新邵县。
委托诉讼代理人：伍凌霄，湖南天地人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：伍贤华，湖南天地人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周伟，男，1975年10月28日出生，汉族，住湖南省衡南县。
被上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山北路460号兴威名座5楼。
负责人：周晖，总经理。
委托诉讼代理人：王策，湖南越一律师事务所律师。
上诉人刘又生因与被上诉人周伟、太平财产保险有限公司湖南分公司（以下简称太平财险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民交初字第00415号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘又生上诉请求：一、撤销一审判决第三项；二、判决被上诉人支付上诉人误工费、残疾赔偿金、护理费、后续治疗费等费用差额总计65536.2元。事实和理由：一审认定事实不清、适用法律错误。1、上诉人2010年就到长沙市，以卖水果、零食为生，2011年与房东签订正式的租房合同，2012年办理了居住证，并于2014年再次办理了居住证。上诉人被撞伤后导致其不能正常谋生，故应支持上诉人的误工损失22808元（4025/30*170天）。2、上诉人在受伤前连续三年多的时间均在长沙生活，收入亦来源于长沙，故其残疾赔偿金应按照城镇标准计算为40373.2元（28838/年*14年*10%）。3、上诉人司法鉴定的项目包含四项后续治疗内容，尚有牙齿修补等三项治疗需要支付医疗费，一审仅以内固定取出术花费超过司法鉴定的1.2万元为由，将整个后续治疗费不予支持，对上诉人不公平，后续治疗费部分，至少应支持8000元。3、上诉人住院期间每天支付的实际护理费为120元并提供了票据，一审仅支持100元每天，不公平，被上诉人还应支付上诉人护理费1800元。
太平财险公司辩称，上诉人在事故发生时是67岁，2014年的入院记录记载其患帕金森6年，基于此原因对其所主张的误工费等费用，太平财险公司提出质疑，同时其在一审时也没有提交相关合法、有效的证据予以证明，上诉人本身缺乏劳动能力，其主张被扶养人生活费及误工费，不符合客观事实。同时上诉人一审也没有提交其在城镇居住、工作的证据。关于后续治疗费问题，上诉人内固定已经取出，其左侧隔疝问题系原发××症，与本次交通事故无关。综上，一审判决合情、合理、合法，请求二审维持驳回上诉。
周伟辩称，同太平财险公司意见一致。
刘又生向一审法院起诉请求：1、判令周伟赔偿刘又生损失151138.3元（医药费16238.6元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费12300元、营养费5000元、交通费768元、残疾赔偿金40437.2元、精神损害抚慰金5000元、护理费26000元、误工费22808元、被扶养人生活费9100.5元、鉴定费1550元）；2、判令太平财险公司在保险限额内承担保险责任；3、由周伟、太平财险公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年3月28日13时，肖高省驾驶湘Ａ×××××小型普通客车沿长沙市农民新村16栋前小区口由东向南行驶，刘又生在此由东向西行走，发生肖某某所驾车与刘又生相撞，造成刘又生受伤的交通事故。刘又生在长沙市中心医院住院49天，花费医药费41891.2元，其中周伟支付35652.6元，刘又生支付6238.6元。刘又生出院诊断为右侧胫骨平台骨折，双上颚窦炎症，左侧膈疝，左下第3、4磨牙脱落，帕金森综合征。出院医嘱要求一月后复查，不适随诊。周伟已支付刘又生33天的护理费。2014年8月14日，刘又生因右小腿疼痛，到湖南中医药大学第一附属医院住院治疗34天，花费医药费12854.42元，其中周伟支付3000元，刘又生支付9854.42元。刘又生出院诊断为右胫骨平台骨折术后，骨折病术后气滞血瘀症，左侧膈疝，帕金森综合征。刘又生出院医嘱建议转普外科手术治疗膈疝，适当右膝锻炼，注意休息，定期复查，不适随诊。2015年2月6日，刘又生因右膝及右小腿上段皮肤破溃流脓，到长沙市中心医院住院治疗40天，住院期间行内固定取出术，花费医药费30802.68元，均由周伟支付。刘又生出院诊断为右胫骨平台骨折内固定物植入感染，右胫骨慢性骨髓炎伴有引流窦道，帕金森综合征、左侧膈疝。刘又生出院医嘱要求注意休息，加强营养。综上，刘又生共住院治疗123天，花费医药费85548.3元，其中周伟支付69455.28元，刘又生支付16093.02元。2014年3月28日，长沙市公安局交通警察支队雨花大队作出长公交[2014]认字03274号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定肖高省承担全部责任。2014年7月4日，湖南省文成司法鉴定中心作出[2014]临鉴字第646号《司法鉴定意见书》，刘又生评定为十级伤残，后期医疗费约需15000元，伤后误工休息时间150日（含二期手术时间），住院期间予以一人护理，出院后护理30日（含二期手术时间），后续牙齿修复、内固定取出、促骨愈合、定期复查、康复功能锻炼费用原则上应按实际发生的确定，建议给予后续治疗费10000-12000元左右。刘又生花费鉴定费1550元。刘又生系非农业家庭户口。湘Ａ×××××小型普通客车登记车主是周伟，在太平财险公司购买了交强险和商业三责险5万元，未购买不计免赔。根据保险合同约定负事故全部责任的，免赔率为20%。肖某某在为周伟提供劳务期间发生本次交通事故。在一审法院主持下，双方协商同意非医保用药的核减比例为15%。在本案审理过程中，周伟对刘又生医药费与交通事故的关联性进行鉴定。湖南省芙蓉司法鉴定中心接受一审法院委托，于2016年8月24日作出[2016]临鉴字第757号《临床司法鉴定意见书》，认为刘又生2014年3月28日交通事故致右侧胫骨平台骨折、多处皮肤软组织挫擦伤，三次住院费共计83500.32元，其中805.3元与诊疗该次损伤无明显相关。本案经一审法院主持调解，双方当事人未能达成协议。
一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，造成人身损害的，应当承担赔偿责任。一、关于责任主体。机动车发生交通事故造成公民身体损害的，应当依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。长沙市公安局交通警察支队雨花大队作出长公交[2014]认字03274号《道路交通事故认定书（简易程序）》，内容真实，程序合法，一审法院予以采信。肖某某在为周伟提供劳务期间发生交通事故，负事故的全部责任，应由周伟赔偿刘又生的损失。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，刘又生所受损失，先由太平财险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由太平财险公司根据第三者商业责任险条款予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由周伟赔偿。
二、关于刘又生可获赔偿的范围。（一）医疗费用。1、医药费。原告共产生医药费85548.3元。根据鉴定结论，其中有805.3元与交通事故无关，由刘又生负担。故一审法院认定刘又生医药费84743元，其中周伟支付69455.28元，刘又生支付15287.72元。2、住院伙食补助费。刘又生住院123天，按60元/天计算住院伙食补助费为7380元（60元/天×36天）。3、营养费。根据刘又生的伤情，一审法院酌情支持500元。刘又生主张后续治疗费12000元，因刘又生进行内固定取出术时，已花费医药费30802.68元。故对此项诉讼请求，一审法院不予支持。以上1-3项共计92623元，由太平财险公司在交强险医疗费用限额内赔偿10000元。（二）伤残赔偿费用。1、残疾赔偿金。刘又生为农业家庭户口，发生交通事故时，已年满66周岁，且患有帕金森综合征等疾病，其提供的证据不能证明刘又生生活及收入来源于城市。一审法院按农村居民标准计算残疾赔偿金。刘又生构成十级伤残，残疾赔偿金计算为15390.2元（10993元/年×14年×10%）。2、护理费。根据鉴定结论，住院期间予以一人护理，出院后护理30日（含二期手术时间），一审法院按刘又生实际住院天数123天计算护理期限，护理费按100元/天计算，为12300元（100元/天×123天）。周伟已支付33天的护理费，计算为3300元。3、交通费。考虑到刘又生的治疗时间和实际需要，一审法院支持768元。4、精神损害抚慰金。根据刘又生的伤残等级和交通事故的责任划分，一审法院支持5000元。刘又生主张误工费22808元，因其已达退休年龄，且患有帕金森综合征等疾病，所提供的证据不能证明其存在误工损失。故对此项诉讼请求，一审法院不予支持。刘又生主张其妻子的被扶养人生活费9100.5元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。以上1-4项，合计33458.2元，由太平财险公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿。（三）鉴定费用。刘又生支付鉴定费用1550元，提供鉴定费发票证明，一审法院予以支持。上述（一）至（三）项，刘又生总损失为127631.2元。
三、关于赔偿责任的具体计算。1、刘又生的总损失127631.2元（医药费用92623元+伤残赔偿费用33458.2元+鉴定费用1550元）。2、交强险赔偿范围。太平财险公司在交强险限额范围内赔偿43458.2元（医药费用10000元+伤残赔偿费用33458.2元）。3、交强险以外刘又生的损失为84173元（127631.2元-43458.2元，其中1550元为鉴定费），由周伟赔偿。4、由于湘Ａ×××××小型普通客车在太平财险公司购买了商业三责险5万元，未购买不计免赔。根据保险合同约定负事故全部责任的，免赔率为20%。太平财险公司应根据保险合同理赔。因刘又生交强险以外的损失已超过商业三责险限额，在50000元的赔偿限额内扣除20%的免赔额，太平财险公司应赔偿刘又生40000元。5、周伟的赔偿责任为44173元（84173元-40000元）。综上所述，刘又生各项损失合计127631.2元，由周伟承担44173元，太平财险公司应承担83458.2元（交强险43458.2元+第三者责任险40000元）。因周伟已支付医药费69455.28元，护理费3300元，共计72755.28元，超出了其应负担损失28582.28元(72755.28元-44173元)。为减轻当事人诉累，可由太平财险公司在支付给刘又生的保险金中将该部分款项直接支付给周伟。太平财险公司还应支付给刘又生保险金54875.92元（83458.2元-28582.28元）。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、太平财产保险有限公司湖南分公司自本判决生效之日起5日内支付刘又生保险金54875.92元；二、太平财产保险有限公司湖南分公司自本判决生效之日起5日内支付周伟保险金28582.28元；三、原告刘又生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1021元，由周伟负担。
二审中，刘又生提交了以下证据：房租收款收据，拟证明自2011年2月至今，刘又生一家租住于红星新村刘某某家中，刘又生及其女儿刘某缴纳租金的记录是完整而连贯的；证据2,居住证，拟证明刘又生于2012年依法办理了居住证，居住的地点为红星农民新村78栋1楼，与证人证言相吻合，证明了在交通事故发生以前刘又生具备劳动能力以及在长沙通过做水果生意获得收入的客观事实。同时刘又生申请刘某某、刘某出庭作证，拟证明自2011年2月至今，刘又生租住于红星农民新村78栋以及刘又生夫妻做水果生意的事实。太平财险公司质证称：不是新证据，且即使上诉人或其家属在此租住，但多年形成的关系可能会影响作证的客观性，结合质证过程中针对法官的提问夫妻在某些问题上还需要进行沟通以及关于贩水果的销售地点也不一致等情况，说明了证人对客观情况并不了解，故对真实性、合法性、关联性具有异议。周伟质证称：同太平财险公司意见一致。
本院对刘又生提交的证据以及证人证人认定如下：刘又生提交的居住证、房租收款收据，和房东刘某某、刘某当庭陈述的证人证言以及刘又生一审提交的房屋租赁合同、房东刘某某出具的书面证明、照片等证据相互印证，太平财险公司、周伟也未提交足以反驳的相反证据，故对刘又生关于其和妻子自2011年2月起租住长沙市雨花亭红星村农民新村78号以及刘又生夫妻作为流动摊贩卖水果的证明目的，本院予以认可。周伟、太平财险公司未提交新证据。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为一审认定刘又生残疾赔偿金、误工费、后续治疗费、护理费是否恰当。1、残疾赔偿金问题。人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的标准。本案中，受害人刘又生虽系农业家庭户口，但其提交的租房合同、证明、居住证、照片、房租收款收据以及证人当庭陈述的证人证言等相互印证，可以共同证实其自2011年2月居住、生活在城镇，并且和其妻子一起从事流动贩卖水果生意的事实，太平财险公司对此虽有异议，但并未提供足以反驳的相反证据，故本案应按城镇居民标准计算其残疾赔偿金。一审按照农村标准计算其残疾赔偿不当，本院予以纠正。按照2014年城镇居民标准并结合其一审诉求，刘又生的残疾赔偿金计算为34541元（26570元/年*13年*10%）。2、误工费问题。如前所述，刘又生提供的证据可以证实其和妻子在其受伤前作为流动摊贩从事水果贩卖生意，其因本次事故致伤势必产生误工事实，本院参照2014年湖南省城镇私营单位批发和零售业从业人员年平均工资标准和司法鉴定意见（伤后误工休息时间150日）计算其误工费为9739.32元（23699元/年/365天*150天）3、后续治疗费问题。因刘又生已进行了内固定取出术，并花费了医药费30802.68元，一审在认定其医药费时已将该取内固定费用计算在内，且刘又生也未提供证据证明其除了该费用后又实际产生了12000元后续治疗费，故一审对其主张的12000元后续治疗费未予支持，并无不当。若事后刘又生有证据证明其除了内固定取出术后又实际发生了后续费用，其可另行主张。4、护理费问题。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。一审按照100元/天的标准计算其护理费损失并无不当，本院予以认可。
综上，刘又生因本次事故造成的损失如下：（一）医疗费用。医疗费84743元、住院伙食补助费7380元、营养费500元，共计92623元。（二）伤残赔偿费用。残疾赔偿金34541元、护理费12300元、交通费768元、精神抚慰金5000元、误工费9739.32元，共计62348.32元。（三）鉴定费用1550元。上述（一）至（三）项共计为156521.32元。由太平财险公司在交强险限额范围内赔偿72348.32元（医药费用10000元+伤残赔偿费用62348.32元）。交强险以外刘又生的损失为84173元，由周伟赔偿。因湘Ａ×××××小型普通客车在太平财险公司购买了商业三责险5万元，未购买不计免赔。根据保险合同约定负事故全部责任的，免赔率为20%。太平财险公司应根据保险合同理赔。因刘又生交强险以外的损失已超过商业三责险限额，在50000元的赔偿限额内扣除20%的免赔额，太平财险公司应赔偿刘又生40000元。周伟的赔偿责任为44173元（84173元-40000元）。综上所述，刘又生各项损失合计156521.32元，由周伟承担44173元，太平财险公司应承担112348.32元（交强险72348.32元+第三者责任险40000元）。因周伟已支付医药费69455.28元，护理费3300元，共计72755.28元，超出了其应负担损失28582.28元(72755.28元-44173元)。为减轻当事人诉累，可由太平财险公司在支付给刘又生的保险金中将该部分款项直接支付给周伟。太平财险公司还应支付给刘又生保险金83766.04元（112348.32元-28582.28元）。
综上，刘又生的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民交初字第00415号民事判决第二项；
二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民交初字第00415号民事判决第一、三项；
三、太平财产保险有限公司湖南分公司自本判决生效之日起5日内支付刘又生保险金83766.04元；
四、驳回刘又生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1021元，由周伟负担；二审案件受理费1021元，由太平财产保险有限公司湖南分公司负担450元，由刘又生负担571元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄学里
代理审判员 高 进
代理审判员 孟宝慧
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 梁 樱
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。