湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘01民终5137号
上诉人（原审被告）：谢凡，男，1974年1月3日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。
委托诉讼代理人：赵红，湖南通程律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘凯，男，1989年10月5日出生，汉族，住湖南省湘阴县。
委托诉讼代理人：周金平，湖南森力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长沙市岳麓区双泉休闲山庄，住所地湖南省长沙市岳麓区。
经营者：李厚军，男，1970年5月17日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。
被上诉人（原审被告）：李厚军，男，1970年5月17日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。
上���人谢凡因与被上诉人潘凯、长沙市岳麓区双泉休闲山庄、李厚军买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民重字第06732号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
谢凡上诉请求：一、请求撤销一审判决，并依法予以改判。二、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审严重违反法定程序，判决应予撤销。一审中，上诉人收到的传票中载明审判员为刘文华，开庭当日，法官既未告知合议庭成员有变动，也未告知当事人享有申请回避的权利，案件就直接进入了审理程序，上诉人直到收到判决书才发现，审判人员中并没有刘文华，而变更为吴香玲、黄忠伟、庞昌阳三人组成的合议庭。根据《民事诉讼法法》的相关规定，合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。��庭审理时，由审判长核对当事人信息、宣布案由、宣布审判人员、书记员名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请。而本案中，一审法院变更合议庭成员后，未告知上诉人变更事由与组成人员名单，也未告知上诉人有申请回避的权利，剥夺了上诉人申请回避的权利，故本案应属于严重违反法定程序，判决应予撤销。2、一审法院认定事实不清，上诉人提供的证据足以证明上诉人非货物的买受方。上诉人在一审期间，均向法院提供了由被上诉人双泉山庄出具的《授权书》、《合伙协议》、《承包协议》及与潘凯其他类似交易的票据，足以证明上诉人是被上诉人双泉山庄聘用的出纳。在本案争议发生当日，上诉人陪同山庄承包人李厚军前去购买钢管，即是以山庄出纳的身份在潘凯的送货单上签名。潘凯与双泉山庄有过多次交易往来，货物亦��直接安排送往了山庄所在地，并且送货时潘凯也随同到了双泉山庄，在一审中潘凯也予以了承认，其对货物的实际买方为双泉山庄是明知的。山庄合伙人之一肖斌的证言更可以证实，事发当日潘凯发出的那批钢管是山庄承包人李厚军安排肖斌去卸的货，上诉人并未安排其卸货，钢管也没有由上诉人占有使用，而是被送到了双泉山庄并用于山庄的建设。故上诉人的上述证据，已形成了完整的证据链，足以证明上诉人非货物的买受方。一审法院未认真分析证据，简单以一个未标明身份的签名、一份有利害关系的证言就认定上诉人是货物的买受方，属于认定事实不清，导致错判。
潘凯辩称，我方认为上诉人的上诉理由不能成立。本案一审的程序合法，审判组成也是合法的，并不属于严重违反法律程序。在一审的开庭中，一审法官对是否申请回避和审判组成都进行了说明，上诉人并未申请回避。上诉人提供的证据不能否认其是买受方的客观事实，因为本案是简易的购买交易活动，我方按照交易习惯谁在上面签字，谁就是买方，我方并无义务要审查后面的法律关系。对于上诉人在事后主张其是代表别人的理由，不予成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李厚军、长沙市岳麓区双泉休闲山庄未答辩。
潘凯向一审法院起诉请求：1、判令谢凡立即支付潘凯货款46000元；2、判令谢凡立即支付违约金25400元（按50元一天计算，自2013年7月1日起暂计算到2014年11月20日）；3、判令谢凡、李厚军、长沙市岳麓区双泉休闲山庄承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：潘凯原系长沙市天心区莱瑞钢材经营部经营者，2014年7月23日，该经营部注销。双泉山庄登记为���体工商户，有李厚军等7个合伙人，经营者为李厚军。2013年6月15日，潘凯开具送货单据一份，载明：客服名称：平塘谢总，150××××9369，未付款；货物品名：镀锌钢管，规格114，数量200，单价230，合计金额46000元。送货单还注明：1、需方确认所提货物规格、支数、重量正确无误，交付完毕后如有差错需方自行负责；2、需方所提货物质量异议必须在提货后3日内提出，否则供方不予受理；3、此货款为现款现货，如在6月30日不能及时付款每天加付50元；4、本单即为购销合同，一经签署即具法律效力。同日，谢凡在该送货单上签名，并注明未付款。本案初审期间中，潘凯申请证人孙某出庭作证。证人孙某陈述，2013年6月15日送货到坪塘，打电话给了谢凡，谢凡叫了两人卸货，证人收取了500元运费。谢凡则提交了2013年5月25日、2013年6月4日的送货单，其中2013年5月25日的送货单据上客户名称为“平塘137××××8049”，单据上签注“收货人：肖斌2013年5月25号”，2013年6月4日的送货单据上客户名称为“平塘谢总”单据上签注“收货人肖斌2013.6.4号，拟证明在本次交易之前，与潘凯有过两次交易，流程为公司有人收货签收后，由谢凡付款完成交易。重审期间，谢凡向一审法院提交了双泉山庄于2012年12月28日出具的《授权书》以及《合伙协议》、《承包协议》各一份，《授权书》载明：现有我公司聘用谢凡担任出纳一职，同时授权其对外进行公司位于白泉村毛冲组工地材料（钢材、柴油、机电设备、生活资料等）的购买和结算，授权期为（2013年1月-2013年12月），在授权期内，该员工所有签字、承诺均代表公司，属于公司行为。《合伙协议》、《承包协议》则证明双泉山庄实为李厚军、张四军、贺尹君、蒋钢清、宁晓峰、晏英、肖自兵合伙经营，并��于2013年4月27日，由李厚军承包经营。上述证据，本案初审时谢凡均未提交。初审庭审中，谢凡陈述没有取得书面授权。关于交易过程，谢凡陈述，系陪同李厚军一起到天心区钢材市场原告的店里谈的，买钢材用于山庄工地抽水用。潘凯则陈述，没有见过李厚军。重审期间，经一审法院释明，潘凯当庭表示，不向双泉山庄、李厚军主张权利。
一审法院认为：本案的争议焦点为被告谢凡是否系涉案钢材的买受方。潘凯已提供证据证明买受人为谢凡，谢凡提出只是陪同李厚军恰谈，签字行为系职务行为，应由谢凡承担举证责任。首先，潘凯否认与李厚军恰谈过，谢凡又不能提供证据，因此，一审法院对谢凡的该辩解，不予采信。其次，在本案初审庭审时，谢凡陈述双泉山庄并未就涉案钢材及钢管买卖给其出具书面授权，但重审时又提供了授权书，授权日期为2012年12月28日，该授权已在与潘凯发生交易时就存在，但谢凡没有告知潘凯，初审时也没有提交，不合常理，一审法院不予采信。并且根据谢凡提供的承包协议书载明，李厚军于2013年4月27日承包经营了双泉山庄。谢凡提供的授权书出具于李厚军承包经营之前，即谢凡提供的合伙协议所载明的七名股东合伙经营双泉山庄期间，故该份授权书不能证明李厚军在承包经营期间亦有同样的授权表示。一审法院根据送货单据，以及谢凡在单据上的签名，认定潘凯与谢凡之间形成了买卖合同关系，且潘凯已经交付了相应货物。谢凡应当按约定支付货款，故潘凯要求支付货款46000元，一审法院予以支持。对于违约金问题。潘凯要求谢凡支付每天50元逾期付款违约金，该违约金约定明显过高，一审法院调整为以所欠货款46000元为基数，按日万分之五从2013年7月1起计算至货款清偿完毕之日���。
双泉山庄、李厚军经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼活动，应视为对自己诉讼权利的放弃，一审法院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、谢凡应于本判决生效之日起十日内支付潘凯货款46000元及违约金（以46000元为基数，按日万分之五的标准，从2013年7月1日起计算至货款清偿完毕之日止）；二、驳回潘凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1585元，公告费560元，由谢凡负担。
二审中，上诉人谢凡与被上诉人潘凯��李厚军、长沙市岳麓区双泉休闲山庄均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案案涉买卖合同主体的认定问题。根据潘凯提供的《送货单据》、《送货单据》上的相关备注、谢凡在单据上签名及注明未付款的事实、证人孙某的证人证言等证据，本院认为上述证据能够形成证据链条，可以认定潘凯与谢凡之间形成买卖合同关系。在潘凯向谢凡交付货物之后，谢凡按照约定应当履行支付货款的义务。谢凡抗辩称其系双泉山庄的出纳，其系以双泉山庄职工的名义代为签收货物，其行为是职务行为，但是结合本案证据可知，谢凡在《送货单据》上签字时双泉山庄的实际承包人是李厚军，谢凡提供的授权手续系在李厚军承包之前，谢凡提供的证据不足以证明其在《送货单据》上签名的行为系职务���为，故一审对其抗辩不予采信并无不当。二、一审程序是否存在不当之处。经审查一审卷宗，一审法院已经履行合议庭成员告知义务，且合议庭成员在一审审判过程中并不存在变更情形，开庭时承办法官已明确告知谢凡合议庭成员的组成人员并询问谢凡是否对合议庭成员申请回避，谢凡明确陈述已清楚合议庭成员并不申请回避。综上，本院认为本案一审程序不存在违法法定程序的情形。
综上所述，谢凡的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1585元，由谢凡负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄学里
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一七年十二月十四日
书记员 梁 樱
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起���诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。