黑龙江省鸡西市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)黑03刑终27号
原公诉机关（抗诉机关）鸡西市城子河区人民检察院。
原审被告人姜丽，女，1966年10月26日出生，汉族，初中文化，现无固定职业，住黑龙江省鸡西市。因本案于2014年12月23日被鸡西市公安局直属分局刑事拘留，2015年1月28日被批准逮捕。2017年1月22日被鸡西市城子河区人民法院取保候审。
黑龙江省鸡西市城子河区人民法院审理黑龙江省鸡西市城子河区人民检察院指控原审被告人姜丽犯职务侵占罪一案，于2017年1月10日作出（2017）黑0306刑初41号刑事判决。宣判后，被告人姜丽服判，不上诉。黑龙江省鸡西市城子河区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月11日公开开庭审理了本案。鸡西市人民检察院指派检察员李文岐出庭履行职务，原审被告人姜丽及其辩护人崔小雨到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2007年3月至10月6日，被告人姜丽在鸡西市城子河区东华金属制品厂任出纳员，主要职责为货款收付、现金收支、记现金账和银行账，为会计记账提供原始凭证。
2007年9月15日，东华金属制品厂的经营者于某1因怀疑该厂账目存在问题，为核查账目，遂将钢炉内的钢锭全部掏空卖掉，清理钢锭库存，该企业在此期间处于停产状态。同时雇佣专业会计、审计人员对2007年9月21日以前发生的业务进行查账。2007年9月25日、9月30日，于某1让司机周某分两次从鸡西市龙田建筑公司取回该公司之前欠东华金属制品厂的钢材款，共计现金14万元，交给被告人姜丽。同年10月4日，哈尔滨市江州贸易公司通过转账方式，向东华金属制品厂农业银行卡账户×××（该卡由姜丽保管）汇款205375元，用以支付之前在东华金属制品厂购买钢材的货款，当日，被告人姜丽将此款中的205000元取出，并将其中的10万元汇给高某。2007年9月28日，于某1通过张某1向王某1借款人民币30万元，并将钱汇入姜丽在中国邮政储蓄银行，卡号为×××的银行卡内（此银行卡系姜丽个人银行卡，非单位用卡），次日姜丽从此卡内取出人民币10万元汇给王某2，用于偿还于某1欠王某2的17万元借款。同��，姜丽通过转账偿还于某1欠李某1钢锭款40040元。2014年12月23日，被告人姜丽被公安机关传唤到案。
认定上述事实的证据有：证人张某2、张某3、周某等人的证言；公安机关制作的立案决定书、拘留证、报案材料、到案经过；公安机关调取的被告人姜丽户籍证明、于某1与高某还款协议书、中国农业银行汇取款记录及存取款凭条、中国邮政储蓄银行汇取款记录凭单、电力公司城子河供电科证明、会计司法鉴定意见书、东华金属制品厂财务账目光碟一张；被害人于某1的陈述；被告人姜丽的供述和辩解。
原审法院认为，被告人姜丽身为民办企业的职工，在工作中利用其出纳员收取、支付货款的职务便利，采取收入不入账的手段对单位货款予以侵吞，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。公诉机关指控被告人的犯罪���额为34.5万元，根据被告人供述及银行汇款记录等证据证实，姜丽确曾将10万元现金汇入高某的银行账户内，高某对此予以认可且其确与于某1有业务往来，对于此支付的10万元，于某1如认为属多支付的，可采取民事方法予以解决，除非公诉机关能够证实姜丽与高某属共谋犯罪，否则不能将此10万元的款项一并计入姜丽职务侵占的数额。另案件发回重审后经侦查机关补充侦查已能证实，于某1欠王某2的17万元欠款，其中的10万元欠款系姜丽用于某1向王某1借款30万元中的10万元通过银行转账还款，而并非于某1将车抵押给张某1借款17万元所还，故对辩护人称原审认定于某1用现金偿还王某217万元欠款属事实认定错误的辩护意见，予以采纳。于某1所欠王某2另外7万元欠款，被告人姜丽称系其用龙田公司给付的14万元货款中的7万元偿还给王某2，虽被害人于某1未对该事实出具书面陈述意见，经手人周某亦无法找到，但于某1所借王某217万元欠款确已偿还，姜丽对偿还王某27万元现金数额及经手人与证人张某1、王某2证言一致，本着疑点利益归被告人的原则，应将该7万元从犯罪总额中予以扣除，故对于公诉机关指控超出17万元的数额不予支持，确定职务侵占的数额为17.5万元。对辩护人提出的被害人陈述姜丽犯罪时间节点七年后发生变化及姜丽犯罪不符犯罪心理和司法实践的辩护意见。原审法院认为，均系其主观臆断没有证据佐证，故对上述两点辩护意见不予采纳。对其提出被告人不能自证其罪、赃款去向不明的辩护意见，不予采纳。职务经济犯罪中对赃款去向的说明应适用举证责任倒置的原则，被告人姜丽作为企业的出纳人员，直接经手货款的支取，其有义务合理说明并尽力证明所收货款去向，争取获得对其有利的证据，被告人对为洗脱侵权���控进行举证存在更强的动力，同时也有能力进一步举证。而姜丽供述的回款去向，经侦查部门逐一进行核实后，均未得到证实，故其应承担不利后果。对辩护人提出的证人证言之间相互矛盾不应采信的辩护意见。证人证言应结合书证、物证、视听资料、鉴定意见等全案证据进行分析判断，对能反映案件真实、客观情况的部分应予采信，而不应全盘否定。对辩护人提出无法排除2007年9月21日至10月6日有现金账的事实。原审法院认为，对于现金账册问题被告人姜丽前后供述矛盾难以自圆其说不足采信，故对辩护人的此点辩护意见不予采纳，同时对被告人姜丽称2007年9月21日至10月6日发生的现金往来业务均已记账，并将账册及相关原始凭证交给了于某1的辩解意见不予支持。对辩护人提出2007年9月21日至10月6日不排除生产的辩护意见。原审法院认为，电力公司城子河供电科出���的证明材料证实2007年9月初至10月5日期间东华金属制品厂处在断电中，结合鉴定意见中原材料购入情况及证人证言可知东华金属制品厂在此期间处于停产状态更符合案件实际，故对辩护人此点辩护意见，不予采纳。对被告人姜丽辩解称，公诉机关指控职务侵占的34.5万元，其中3万元支付了李某1的钢锭款。原审法院认为，经侦查机关对证人李某1核实并未收到姜丽给付的现金3万元，故对此点辩解意见，原审法院不予采信。对其辩解称公诉机关指控职务侵占的34.5万元，其中42060元用于2007年10月7日给东华金属制品厂工人开资，且该收据系其本人填写。原审法院认为，侦查机关对该笔收据上姜丽的笔迹进行鉴定，证实该收据并非姜丽填写，且姜丽10月6日将东华金属制品厂账册已交给于某1，由于某1妻子接手会计一职，再由姜丽发工资不符合案件事实，故对其辩解意见不予采���。综上，对被告人称其无罪的辩解意见原审法院不予支持，根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判决如下：被告人姜丽犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年一个月。
一审宣判后，鸡西市城子河区人民检察院以鸡城检诉刑抗〔2017〕1号抗诉书提出抗诉,认为：1、被告人姜丽始终对涉嫌犯罪不予供认，且没有赔偿被害人任何损失，根据刑法第二百七十一条和刑法修正案九的规定，应对姜丽处以五年以下有期徒刑，但法院判决刑期为二年一个月，属量刑畸轻；2、2007年10月4日姜丽转账给高某10万元，姜丽供述是替被害人于某1偿还高某借款，对此于某1予以否认，且没有任何证据证明有此借款，而且姜丽与于某1交接账目时，此笔款项没有交接，由此可见姜丽给高某的10万元是姜丽的个��行为，与单位无关。法院据此认定该10万元属多付款项可采取民事方法予以解决，从犯罪数额中予以扣除，没有法律依据；3、法院认定偿还王某2的7万元是由姜丽从起诉数额34.5万元中偿还没有依据。首先姜丽在之前的所有供述均未提到偿还王某2的7万元是从34.5万元中支付，其次2007年9月28日姜丽以现金形式转账给王某210万元，法院认定姜丽是从王某1借给于某130万元中支付，偿还王某2剩余7万元是由34.5万元中支付，此7万元法院认定没有依据。既然姜丽受于某1委托偿还王某217万元，且王某1在当天即2007年9月28日已经转账借给于某130万元，在到账资金足够偿还的情况下姜丽却没有一次转账，而是用王某1的10万元转账，用34.5万元中的7万元现金偿还。法院仅凭姜丽的供述该7万元系姜丽从34.5万元中支付于法于理不通。综上所述，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华��民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。
二审检察机关的出庭意见：本案原审法院判决认定犯罪事实错误，导致量刑较轻，鸡西市城子河区人民检察院抗诉理由成立，建议二审法院依法改判。
原审被告人姜丽当庭表示服从一审法院判决，并对抗诉意见有异议。
辩护人提出的辩护意见：原审法院判决属于有罪推定，认定被告人姜丽犯职务侵占罪的事实不清，证据不足，二审法院应按照疑罪从无的原则，依法改判姜丽无罪。
经审理查明，2007年3月至10月6日，被告人姜丽在鸡西市城子河区东华金属制品厂任出纳员，主要职责为货款收付、现金收支、记现金账和银行账，为会计记账提供原始凭证。
2007年9月15日，东华金属制品厂的经营者于某1因怀疑该厂账目存在问题，为核查账目，遂将钢���内的钢锭全部掏空卖掉，清理钢锭库存，该企业在此期间处于停产状态。同时雇佣专业会计、审计人员对2007年9月21日以前发生的业务进行查账。2007年9月25日、9月30日，于某1让司机周某分两次从鸡西市龙田建筑公司取回该公司之前欠东华金属制品厂的钢材款，共计现金14万元，交给被告人姜丽，姜丽将其中的7万元交给周某用于偿还王某2。同年10月4日，哈尔滨市江州贸易公司通过转账方式，向东华金属制品厂农业银行卡账户×××（该卡由姜丽保管）汇款205375元，用以支付之前在东华金属制品厂购买钢材的货款，当日，被告人姜丽将此款中的205000元取出，并将其中的10万元汇给高某。综上，被告人姜丽涉案犯罪数额为175000元。
2014年12月23日，被告人姜丽被公安机关传唤到案。
认定上述事实的证据如下：
被害人于某1陈述证实：2007年9月25日���9月30日，东华金属制品厂的出纳员姜丽收到三笔货款共计34.5万元，没有入账。我没有向高某借过10万元，我也没让姜丽给高某汇过10万元钱。
2、证人张某2、张某3的证言证实：2007年9月末，于某1委托鸡西市鸿鑫会计师事务所对城子河东华金属制品厂的财务账目进行审计，未发现该厂账目有问题。
证人周某的证言证实：2007年9月25日、9月30日我从龙田公司收到两笔7万元的现金，我把14万元交给出纳员姜丽了。2007年9月30日于某1把车押给张某1，从他那借了17万元，我和张某1一起把这17万元现金给了于某1的四嫂。
4、证人王某1的证言证实：2007年9月28日，于某1通过张某1向我借款人民币30万元，我按照张某1提供的银行账号汇给一个叫姜丽的30万元。
证人李某1的证言证实：2007年9月29日，东华金属制品厂的出纳员姜丽给我转账偿还其钢锭款40040元。
6、证人郑某的证言证实：我去于某1经营的轧钢厂买过钢材，货款都结了。
证人于某2的证言证实：我与于某1没有经济往来，他和我母亲王某2有经济往来。
8、证人王某2的证言证实：2007年9月20日于某1向我借了17万元钱。2007年9月30日于某1打电话让他的司机周某和一个我不认识的人到我家还了17万元现金。又证实：通过调取银行流水，于某1向我借的17万元钱，还钱时有10万元是姜丽通过银行给我汇的，周某和一个我不认识的人到我家还的是7万元现金。
证人张某1的证言证实：2007年9月30日于某1把车抵给我，向我借了17万元钱，周某拉着我把17万元钱交给了于老四的妻子（于某1的四嫂）。又证实：2007年9月28日我替于某1担保向王某1借了30万元钱。2007年9月末于某1把车抵给高某，周某找我借钱给于某1把车抽回来，从我这借了17万元钱，把钱给了高某把车取回来了，后来又于某1又把车作价15万顶给我了。我和周某一起把7万元交给过一个女的，周某管这人叫四婶，周某在哪拿的钱我不清楚。这次和以前的笔录不一致，是当时我吸毒了，脑袋迷糊。
10、证人李某2的证言证实：2007年9月28日通过张某1向王某1借款30万元，这笔钱已经还了。2007年9月30日我和于某1为了急着还他嫂子的钱，我们把车抵给张某1借了17万元钱，周某跟着张某1取完钱就给于某1嫂子送去了。
11、证人王某3的证言证实：姜丽是否在2007年9月25日和9月30日收到了钢材款，我不清楚。
12、证人徐某的证言证实：2007年10月6日王某3、姜丽与于某1办理的交接手续后，我负责记账，李某2管钱。我与姜丽打麻将时，周某给姜丽送过钱，具体的记不清了。
13、证人王某4的证言证实：2007年10月6日我母亲���丽与于某1签订的协议：所有票据账全在于某1家，如丢失，财务人员不负责。
14、证人李某3的证言证实：东华金属制品厂从2007年9月5日停产到10月中旬。2007年9月7日于某1的妻子给我们开的工资，姜丽不在场。
15、证人高某的证言证实：2007年7月份于某1向我借过100万元，我扣掉利息3万元钱，和他以前欠我的5万元钱，后把92万元现金交给了东华金属制品厂的账务姜丽。2007年10月4日姜丽给我汇过10万元钱，这10万钱是还以前于某1让姜丽上我家借的，这笔钱具体是什么时间借的记不清了。
16、证人赵某的证言证实：2007年9月东华金属制品厂欠我3.9万元货款，2007年11月于某1在他家把款给我了，不是姜丽还我的。
17、鸡西市公安局直属分局制作的立案决定书、拘留证、报案材料、到案经过证实：被告人姜丽系东华金属制品厂投资人于某1��名举报后，由鸡西市公安局直属分局对姜丽职务侵占一案立案侦查，被告人姜丽被传唤到案采取强制措施的情况。
18、鸡西市公安局经济犯罪侦查支队调取的被告人姜丽常住人口信息证实：被告人姜丽系具有完全刑事责任能力的成年人。
19、鸡西市公安局经济犯罪侦查支队调取的于某1与高某还款协议书证实：于某1与高某有100万元的借贷关系。
20、鸡西市公安局直属分局调取的中国邮政储蓄银行汇、取款记录、取款凭单、转账凭证；中国农业银行汇、取款记录及存、取款凭条，证实：（1）2007年9月28日，王某1向姜丽在中国邮政储蓄银行卡号为×××的银行卡内汇款30万元，次日姜丽从此卡内取出人民币10万元汇给王某2，通过转账方式汇给李某140040元；（2）2007年10月4日，哈尔滨市江州贸易公司通过转账方式，汇给东华金属制品厂的账户为×��×农业银行卡内205375.40元，同日，被告人姜丽取出20.5万元后，汇给高某10万元。
21、鸡西市公安局经济犯罪侦查支队调取的鸡西矿务局电力公司城子河供电科证明证实：2007年9月初至10月5日，对东华金属制品厂进行了断电处理。
22、鸡西市中元会计司法鉴定所制作的司法鉴定意见书证实：对鸡西市城子河区东华金属制品厂2007年4月至9月末的销售收入、购入原材料款的支付、应收应付账款的鉴定。
23、公安机关调取东华金属制品厂财务账簿视频光碟一张证实：公安机关调取东华金属制品厂的账簿。
24、被告人姜丽的供述和辩解证实：2007年9月25日、9月30日，我确实收到了三笔货款共计34.5万元，当时账务账只记到了9月21日，所以未入账。这些钱中的10万元于某1让我汇给高某了，是还于某1欠高某的借款，还有7万元现金我交给了周某，还于某1欠王某2的借款了，其余货款的去向我说不清楚。
上述证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，原审被告人姜丽身为民办企业的财务人员，利用其出纳员的职务便利，采取收入货款不入账的手段，将单位的货款非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原审被告人姜丽作为单位的出纳员，在收取货款后未入账，其有义务说明该货款的去向，对被告人姜丽所辩解的货款去向，在核实调查后，被告人姜丽对17.5万元的货款仍不能说明去向。因此，辩护人提出一审判决属有罪推定，事实不清，证据不足的辩护意见，不予采纳。关于抗诉机关提出涉案数额17万元不应从犯罪数额中扣除的意见，根据证人高某、王某2、张某1等人的证言及银行交易记录等证据，可以证实被告人姜丽归还欠款的事实存在，抗诉机关的抗诉理由，因与本案事实��符，且无证据证实，故不予支持。关于抗诉机关提出原审判决量刑畸轻的抗诉意见，根据本案的犯罪事实、情节及对社会危害程度，原审对被告人姜丽的量刑并无不当，故该抗诉理由，不能成立，不予支持。综上，原审法院认定原审被告人姜丽犯职务侵占罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马立平
审判员 李荣杰
审判员 刘 洋
二〇一七年五月八日
书记员 于 振 红
附件：本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不���第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。