广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
(2010)中一法三民一初字第571号
原告：黄志宏，男，1973年12月12日出生，汉族，住中山市，
委托代理人：庄建发、岑立明，系广东香山律师事务所律师。
被告：张其，男，19XX年X月19日出生，汉族，住中山市，
委托代理人：卢大文、邱成亮，系广东ＸＸ海天律师事务所律师。
被告：梁伟坤，男，19XX年XX月17日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区，
原告黄志宏诉被告张其、梁伟坤民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告黄志宏的委托代理人庄建发，被告张其的委托代理人邱成亮到庭参加诉讼，被告梁伟坤经本院合法传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2008年1月15日，被告张其因资金周转向原告借款2462200元用于建设中山市三乡镇大布西墩地块，被告梁伟坤对该借款提供连带责任担保。三方经友好协商后签订了《借款合同》，约定借款本金为2462200元，借款期限从2008年1月15日至2008年10月15日；违约责任，两被告未能按照规定的时间还款或者办理房地产登记，原告有权按每天500元要求被告张其支付违约金，直到还清之日止。被告梁伟坤自愿为张其的借款提供连带责任担保，期限为合同履行期满后两年。现还款期满将近二年，被告张其仍未还款，原告经多次追讨未果。为维护原告的合法权益，特向法院起诉，请求判令：1、两被告立即向原告归还借款2462200元及违约金(从起诉之日起按每天500元计至清还之日止)；2、诉讼费由两被告承担。
原告对其主张的事实及诉讼请求在举证期限内提供的证据为：1、借款合同；2、收款收据；3、购房合同书、商铺定金收据。
被告张其辩称：确认在2005年间多次向原告借款共计100万元，约定月息为10分。至2008年1月15日，双方经结算，被告尚欠原告本息合计2462200元（其中本金100万元，商铺定金20万元包含在借款本金内），于是双方签订了被告向原告借款2462200元的《借款合同》一份，被告同时向原告出具了收款收据。
被告张其在法定期限内未提供证据。
因被告梁伟坤下落不明，本院依法于2011年6月15日公告通知被告梁伟坤应诉。公告期限届满，被告仍未到庭应诉。
经审理查明：2007年8月3日，原告与中山市吉雅房地产开发有限公司（以下简称吉雅公司）、张其、梁伟坤签订《购楼合同书》二份，约定原告购买梁伟坤商住楼第5号一、二层商铺、第6号一、二层商铺，购楼楼价分别为1463000元、1617000元，首期定金均为10万元须于签署本合同当天付清。同日，两被告向原告出具二张金额均为10万元的商铺款收据。2008年1月15日，被告张其、梁伟坤与原告签订《借款合同》，约定借款人张其因建设中山市三乡镇大布西墩地块即金洲对面商住楼向原告借款2462200万元；借款期限为2008年1月15日至2008年10月15日；两被告按照与原告签定的《购楼合同书》约定将5、6号商铺建成并确权在原告名下，则张其的上述借款与原告购楼款对抵后结算；梁伟坤自愿为张其的借款提供连带责任担保，期限为合同履行期满后二年；在原告的借款到帐后，由张其向原告出具收据；特别约定：原告同意梁伟坤以所建房地产中的商铺以物抵债转名给原告作为偿还方式，三方签定金洲对面地块一层5、6号商铺的《购楼合同书》，张其同意在该楼房手续完成后，将原告的借款冲抵作为购房款，具体事项按照购楼合同约定执行。违约责任，被告不能按照规定的时间内还款或办理房地产登记，原告有权按每天500元要求张其支付违约金，直到还清之日止。2008年1月15日，被告张其向原告出具了收到借款2462200元的收款收据(该借款含2007年8月3日两被告向原告出具收到购买梁伟坤商住楼第X、X号X、X层商铺的首期定金共20万元)。由于2008年3月发生“吉雅”事件，被告未再建商铺，借款也未归还，原告经追讨未果，于2010年8月3日向本院起诉，主张前述实体权利。
原告对借款事实及经过陈述：借款给张其时间是从2007年开始，2007年期间第一次借20万元，第二次借30万元；第三次于2008年8月3日三方签订《购楼合同书》时又借给张其100万元；第四次是2008年1月15日三方签订《借款合同》时再借给张其50万元，四次合计借给张其200万元。2008年1月15日双方对被告欠款情况进行结算，张其尚欠借款本金200万元，利息462200元，本息合计2462200元，所有借据被张其收回，双方重新签订《借款合同》，并由张其出具收款收据。
另查：被告吉雅公司及其法定代表人张其等人因涉嫌非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪，张其于2008年3月14日被羁押，同年3月15日被监视居住，同年3月25日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。中山市人民检察院以中检刑诉［2009］97号起诉书指控被告吉雅公司及其法定代表人张其等人犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪于2009年7月30日向中山市中级人民法院提起公诉。中山市中级人民法院于2010年4月29日作出（2009）中中法刑二初字第47号刑事判决，张其、林华荣、梁华娣、梁伟坤提出上诉。广东省高级人民法院于2010年7月20日作出（2010）粤高法刑二终字第167号刑事裁定，撤销原判，发回重审。中山市中级人民法院依法另行组成合议庭对上述案件进行了重新审理，并于2011年6月9日作出（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决，判处被告吉雅公司及其法定代表人张其犯非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪。被告人张其不服，提出上诉。广东省高级人民法院经审理后，于2011年7月28日作出（2011）粤高法刑二终字第177号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决已发生法律效力，后附的《非法吸收公众存款明细表》中涉及本案原告黄志宏，其出借金额为130万元。
本院认为：本案系民间借贷纠纷。被告张其以高息借款的形式向原告借款的行为，实为变相吸收公众存款的犯罪行为，双方之间的借款行为违反了法律、行政法规的禁止性规定，应当认定为无效。《中华人民共和国民法通则》第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方……”。原告系受损失一方，要求被告张其返还取得借款的请求本院予以支持。关于借款数额认定问题，原告对其主张被告张其借款数额提供了借款合同、收款收据原件证明，并对借款经过作了相应的陈述，借款合同约定的借款数额中，原告确认包含了之前借款尚欠的462200元利息在内，实际借款本金为200万元。因双方将借款高额利息计入本金，违反了法律有关规定，应以实际借款本金确定，高额利息不予保护。根据原告提供的证据及其对证据内容相应的陈述，被告张其辩称借款数额仅为100万元，但无相关证据可反驳原告的证据，不予采信，故本院确认原告主张被告张其实际借款数额为200万元的事实。关于被告梁伟坤的责任问题，虽然张其与原告之间的借款行为无效，担保行为依法也无效，但因被告梁伟坤参与非法吸收公众存款构成犯罪，主观上存在过错。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”因此，被告梁伟坤依法应对张其的上述债务不能清偿部分的三分之一承担民事责任。关于原告要求被告支付违约金问题，虽然双方在借款合同的违约责任条款中已作了明确约定，但因双方的借款行为属无效的民事行为，从行为开始时起就没有法律约束力，故原告不能依据约定内容请求被告承担违约责任，可要求被告按银行同期贷款利率计算的利息赔偿损失。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第二款、第六十一条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条的规定，判决如下：
一、被告张其于本判决生效之日起五日内向原告黄志宏返还借款2000000元及利息损失（从2010年8月3日起按中国人民银行同期贷款利率计至本判决指定的给付之日止）；
二、被告梁伟坤对被告张其的上述债务不能清偿部分承担三分之一的民事责任；
三、驳回原告黄志宏的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间向原告履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费28898元（原告已预交），由原告负担5298元，两被告连带负担23600元（两被告负担部分在判决生效之日起七日内向本院交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 廖鑑财
审 判 员 吴立和
人民陪审员 关 毅
二〇一二年十月二十三日
书 记 员 黄炬祥