重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终4097号
上诉人(原审原告)白虎。
委托代理人冉文俊，重庆盛全律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)杨正安。
被上诉人(原审被告)徐先泽。
被上诉人(原审被告)重庆市巴南区鱼洞街道办事处农胜村4组。
负责人徐先泽，社长。
被上诉人(原审被告)徐思菊。
上诉人白虎因与被上诉人杨正安、徐先泽、重庆市巴南区鱼洞街道办事处农胜村4组（以下简称农胜4组）、徐思菊农村土地承包经营合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2015）巴法民初字第06376号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：第一轮土地承包时，黄高珍与儿子白恒兵、女儿白加家向原农胜村7组承包3份土地；原告白虎系黄高珍儿子，因系计划生育超生人口未承包土地。20世纪90年左右，白恒兵转为城镇户籍；1996年1月8日，黄高珍、白加家迁往长寿县葛兰镇葛兰西街，成为城镇户籍。1996年10月27日，被告杨正安与徐先国签订土地转包协议，载明“因黄高珍全家迁出，三份承包土地由七社转包给本社徐先国经营”，并约定“转包期为三十年，三十年内由徐先国交纳农业税、定购粮及所有社会负担”。后，该3份土地由徐先国户耕种，徐先国去世后由其女儿即被告徐思菊耕种至今。1997年5月15日，原告白虎向重庆市公安局莲石派出所申请补办入户；经该所核实，系原石马办事处户口管理不慎，白虎户口未入户，同意其补办入户到其奶奶牟洪珍户，嗣后原告白虎才纳入户籍管理。1998年第二轮土地承包时，黄高珍未与原农胜村7组签订土地承包合同；该组为明确原黄高珍三份地农税提留的由来，仍以黄高珍为户主填发农村土地承包经营权证，载明承包土地3.11亩，该证一直由被告徐思菊户持有。2010年土地确权再次核发土地承包经营权证时，农胜4组将原登记在黄高珍名下的土地承包经营权登记在原告白虎名下，载明承包地确认面积4.83亩。现原告白虎起诉来院，诉请确认被告杨正安与徐先国签订的土地转包协议无效，原告对该4.83亩土地享有承包经营权，被告徐思菊返还该承包土地，并赔偿经济损失1.5万元；四被告均不同意原告诉请，调解未果。另查明，1992-1998年期间被告杨正安系原农胜村7组社长，1998年村社合并，原农胜村7组调整为现农胜4组，被告徐先泽于1998年任被告农胜4组社长至今。被告徐思菊户，除耕种原告诉请的4.83亩土地外，全户三口在被告农胜4组承包10.28亩土地。原牟洪珍户即现在白权喜户，原告白虎未作为该户的承包经营权共有人承包土地。庭审中，原告白虎陈述，1996年至1999年期间在读初级中学，初中毕业到外地打工多年，期间未耕种土地；现原告仍为被告农胜4组的村民。
一审法院认为，1998年第二轮土地承包时，《中华人民共和国土地承包法》尚未颁布，农胜4组按照《关于进一步完善土地承包和搞活土地使用权的意见》（巴南委发〔1996〕32号）文件要求进行第二轮土地承包，是符合《中华人民共和国民法通则》第六条“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”的规定。1996年6月10日制定的巴南委发〔1996〕32号规定“三、有关问题的处理办法……（六）包地人口为合作社内1996年8月31日止的按国家相关政策规定应划地人口……（七）对农转非全迁户和死亡绝户的承包地、自留地应由集体收回，重新发包或由集体经济组织统一开发经营”；黄高珍、白加家于1996年1月迁往长寿县葛兰镇成为城镇户籍，在此时已经不是农胜4组的村民其原有承包土地应由集体收回，而原告白虎于1996年8月31日前尚未获得户籍登记，均不属于在第二次土地承包中可以承包土地的人员。《中华人民共和国土地承包法》（以下简称土地承包法）第十九条的规定，土地承包应在本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组，并在该小组的组织下公布、通过、实施承包方案，并签订承包合同；1998年登记为黄高珍的、2010年登记为原告白虎的农村土地承包经营权证，未经过上述的任何程序，均系村社干部根据第一轮土地承包信息，略微调整后的径直填写，亦不能满足土地承包法第二十二条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”的规定，不能认定原告白虎与被告农胜4组之间就本案诉争的4.83亩土地已形成土地承包经营合同关系。根据土地承包法第二十二条及第二十三条第一款“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”、“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”的规定，土地承包经营权的取得是依据合同取得，并通过证书的方式予以确认；《中华人民共和国物权法》第一百二十七条“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”，再次明确规定土地承包经营权系依据合同取得，故对于原告诉请对4.83亩土地享有承包经营权不予支持。原告诉请确认被告杨正安与徐先国签订的土地转包协议无效，该院认为黄高珍、白加家于1996年1月迁往长寿县葛兰镇成为城镇户籍之后不能继续享有原有承包经营权，黄高珍户作为迁绝户退出的土地经被告杨正安代表本组与徐先国签订土地转包协议，并未违反《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的合同无效情形，故对原告该诉请不予支持。由于被告徐思菊系徐先国女儿，有权继续对所流转的4.83亩土地进行耕种，故对原告诉请被告徐思菊返还该承包土地，并赔偿经济损失1.5万元亦不予支持。然而，原告白虎作为被告农胜4组的集体经济组织成员享有本集体土地的承包权，其因未取得土地承包经营权，可向集体经济组织和有关行政主管部门申请解决。一审法院依照《中华人民共和国土地承包法》第十九条、第二十二条、第二十三条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“驳回原告白虎的诉讼请求。案件受理费180元，减半收取90元，由原告白虎承担（已交纳）。”
白虎不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。主要事实和理由：一、1998年登记为黄高珍，2010年登记为白虎的农村土地承包经营权证效力问题。该证在未被认定无效或未被撤销之前，一审法院不能否认上诉人取得土地承包经营权的有效性。（一）土地承包经营权证是重庆市巴南区农委核发，在该单位未参加诉讼情况下，一审法院评价发包行为存在程序瑕疵。上诉人取得土地承包经营权证是否违法，应依据行政诉讼解决。一审法院无权在民事案件中评价行政行为合法性。（二）土地承包经营权证是土地承包经营权最合法有效直接的证明。一审法院将是否存在土地承包经营合同关系去决定土地承包经营权证效力，系用债权关系决定物权效力。（三）即使1998年、2010年在办理土地承包经营权证时程序上存在暇疵，法院不能苛求农村工作的严谨性。二、关于1996年10月27日被上诉人杨正安与徐先国签订土地转包合同的效力问题。杨正安代表本组签订转包协议属转包主体错误。三、白虎一家不属于全迁户。四、白虎自幼眼睛残疾，只能在农村耕种以维持生计，而被上诉人徐思菊除诉争土地外，还承包了10.28亩土地。
被上诉人杨正安辩称：1996年1月黄高珍全家迁出。当时有类似的五六户不要土地，社里根据当时的政策将土地收回，分给其他社员承包，发包土地经过社员大会通过。白虎是超生子女，当时上不起户口，走关系上到其幺爸户口上，并非是搞错了。不同意白虎的上诉请求。
被上诉人徐先泽与农胜村4组共同答辩称：其是遵照协议执行。2010年填土地承包经营权证时，徐先泽问村里会计，会计说还是按原来的底子填，不然不知道承包的是谁的土地，因原来底子是黄高珍的名字，但没有黄高珍的户籍材料，所以社员填写时将土地承包经营权证上承包方代表登记为白虎。
被上诉人徐思菊答辩称：徐先国承包土地时，前面的承包人欠有粮贷。社里开社员大会将土地承包给徐先国。之后，该土地一直由徐思菊户耕种并缴纳农业税。不同意白虎的上诉请求。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，根据《中华人民共和国土地承包法》颁布前关于农村土地承包的相关政策，黄高珍、白加家于1996年1月迁往长寿县葛兰镇成为城镇户籍后，农胜4组有权将其原有承包土地收回。1996年10月27日，农胜4组依据当时政策收回黄高珍户的三份承包地，并经社员大会决定将该三份承包地通过土地转包合同转包给徐先国，符合当时的政策规定。白虎在1996年10月31日前，未获得户籍登记，依据当时政策，不属于在第二轮土地承包中可以承包土地的人员。白虎1997年登记户口后，亦并未登记在黄高珍户，故其当时亦不属黄高珍农村土地承包户的共有人。白虎现持有的2010年的土地承包经营权证系根据黄高珍第一轮土地承包信息变更而来，并非农胜4组将黄高珍户第一轮承包土地发包给白虎。故白虎主张对诉争的4.83亩土地享有承包经营权与事实不符。白虎主张时任社长杨正安代表该组与徐先国签订土地转包协议无效，并要求徐思菊返还诉争土地及赔偿经济损失，于法无据，本院不予支持。如一审所述，白虎作为农胜4组的集体经济组织成员，可向集体经济组织和有关行政主管部门申请解决未承包土地问题。
综上所述，白虎的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费180元，由上诉人白虎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪洪杰
审 判 员 秦 敏
代理审判员 宋 扬
二〇一六年七月十一日
书 记 员 蒋 茜