湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘01民终6642号
上诉人（原审原告）：彭俊，男，1990年8月22日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。
委托诉讼代理人：熊晖，湖南轩辕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长沙瑞玺置业有限公司，住所地：湖南省长沙市岳麓区银杉路1号。
法定代表人：赖立新，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：张莎莎，女，汉族，1986年10月28日出生，住湖南省长沙市芙蓉区。
上诉人彭俊因与被上诉人长沙瑞玺置业有限公司（以下简称瑞玺置业公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初6729号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
彭俊上诉请求：一、请求依法撤销一审判决中第一项判决内容，依法改判被上诉人赔偿上诉人医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费等共计26156.81元。二、请求依法判决被上诉人赔偿上诉人手机损坏损失2019.42元；三、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决责任划分错误。本次事故系被上诉人瑞玺置业公司所属恒大御景湾楼盘销售部工作人员与上诉人在从事房屋销售业务过程中为招揽客户引发的。虽然双方发生争吵后是上诉人先动手，但是他们第一次打斗已经结束，双方并未遭受损伤。上诉人受伤完全是因为被上诉人员工再次到上诉人所在门店进行第二次打斗所造成的，两次打斗时间上是分开的，完全是独立的。因此上诉人在此次受伤事故中不存在过错，不应承担责任。损害赔偿计算有误。关于住院伙食补助费，根据湖南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准应该是100元/天，而且住院时间应该是15天。上诉人的住院时间既包括2016年4月14日-2016年4月23日这九天的住院时间，也应该包括在此之前的六天留观时间。上诉人没有及时住院是因为湘雅三医院的病床紧张，导致上诉人在急诊留观6天后才住院治疗。同样护理费也应该按照15天来计算，除了住院时间，上诉人在急诊留观期间同样需要有人护理，因此留观期间同样也应该计算入护理时间。2、关于财产损失，理应得到支持。上诉人的手机被损坏导致的损失，上诉人在一审中提供了手机维修票据。同时在一审庭审和上诉人提交的证据中可以证明上诉人手机被损害的事实，因此上诉人的手机损失理应得到支持。
瑞玺置业公司辩称，一审判决认定彭俊承担30%责任划分无误。我司所属的恒大御景湾楼盘销售部工作人员童梓粤与彭俊在从事房屋销售业务过程中因招揽客户产生纠纷，彭俊作为具有完全民事行为能力的成年人，在处理纠纷时先动手殴打我司工作人员，最终导致双方互殴，彭俊对侵权行为的发生具有明显过错，一审法院根据《侵权责任法》第二十六条之规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，一审法院酌定彭俊自行承担30%的责任是正确的。一审判决损害赔偿金计算无误，关于住院伙食补助费的标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，只是可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，不是一定遵照，且结合长沙市当地经济发展和消费水平，司法实践中也认为不宜顶格裁判，一审法院按照60/天认定并无不当。关于护理费和住院伙食补助费的计算天数，彭俊住院9天，一审法院按照实际住院天数计算费用，并无不当。关于彭俊所主张的财产损失，彭俊提交的票据真实性、合法性和关联性均无法认定，其证据不足以证明因侵权行为导致其财产发生损失的实际情况。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
彭俊向一审法院起诉请求：一、请求判令瑞玺置业公司赔偿彭俊医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、必要的营养费、精神损害抚慰金等共计31156.81元。二、请求判令瑞玺置业公司赔偿彭俊手机损坏损失4500元。三、本案诉讼费用全部由瑞玺置业公司承担。
一审法院认定事实：彭俊系湖南新环境房地产经纪连锁有限公司恒大御景湾店的员工，童梓粤系瑞玺置业公司恒大御景湾楼盘销售部的临时销售人员。2016年4月9日17时许，彭俊为在其门店外看房产信息的客户介绍房屋时，童梓粤亦上前向该客户询问是否有看恒大房子的意向。彭俊认为童梓粤系有意与其争抢客户，遂上前质问童梓粤，并抓住童梓粤的衣领，同时踢了童梓粤腹部一脚，童梓粤进行还击后双方扭打在一起，后两人被双方同事拉开。此时，童梓粤所在的恒大御景湾楼盘销售部其他十余名同事正好下班，见童梓粤被打，遂到现场与原告发生争论，其中一人叫“打”后便冲进彭俊所在门店将彭俊拖出进行围殴。事发后，彭俊被送往中南大学湘雅三医院急诊留观6天，后又在该医院住院治疗9天（2016年4月14日-2016年4月23日），出院诊断：“1.全身多处软组织损伤；2.腰5脊柱裂；3.腰椎椎间盘膨出（L4/5）。”出院医嘱：“1.注意休息，避免劳累；2.规律用药，不适随诊；3.出院带药。”治疗期间，共产生医疗费10455.55元。
一审法院认为：本案系用人单位责任纠纷。瑞玺置业公司作为恒大御景湾楼盘的建设单位，其销售部工作人员将原告打伤，其行为构成侵权，依法应承担相应的侵权责任。本次事故系瑞玺置业公司所属的恒大御景湾楼盘销售部工作人员与彭俊在从事房屋销售业务过程中为招揽客户引发，属于在执行工作任务过程中产生的侵权行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款之规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”故对彭俊的损失应由瑞玺置业公司承担赔偿责任。但彭俊系具有完全民事行为能力的成年人，在处理与瑞玺置业公司工作人员因房屋销售业务产生的纠纷时，未能理智控制自身行为，先行动手殴打瑞玺置业公司的工作人员童梓粤，致使双方冲突升级，其行为亦存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”在划分双方责任比例时，一审法院综合案件实际情况及双方过错大小，酌情认定瑞玺置业公司对彭俊所遭受的损失承担70%赔偿责任，彭俊自行承担30%责任。关于彭俊的各项损失，结合本案的有效证据认定如下：1.关于医疗费，根据彭俊提交的医疗费发票认定为10455.55元；2.关于误工费，彭俊未能提供社保缴纳凭证、有效工资流水清单等证据证明其事故前后的收入情况，一审法院结合彭俊的急诊留观时间及住院时间，参照2016年度湖南省城镇私营单位房地产业从业人员年平均工资标准认定为39837元/年÷365天×15天=1637.14元。3.关于营养费，彭俊未构残且无司法鉴定意见及加强营养的医嘱，故不予支持；4.关于住院伙食补助费，根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准结合彭俊的住院时间认定为60元/天×9天=540元。5.关于交通费，彭俊未提供相应的交通费发票证明其交通费的实际支出情况，一审法院根据彭俊的实际治疗情况酌情认定为200元。6.关于护理费，结合彭俊的住院时间，参照2015年城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资标准认定为32933元/年÷365天×9天=812.05元。7.关于精神损害抚慰金，本次事故中彭俊的伤情未构成伤残等级，故对于彭俊的该项主张，一审法院不予支持。8.关于财产损失（手机），原告并未提供相应的证据证明其财产损失的的实际情况，故对彭俊的该项主张，一审法院不予支持。彭俊上述损失合计为13644.74元，由瑞玺置业公司赔偿彭俊13644.74元×70%=9551.32元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、限长沙瑞玺置业有限公司于本判决生效之日起三十日内共同赔偿彭俊各项损失共计9551.32元；二、驳回彭俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费300元，由彭俊负担100元，由瑞玺置业公司负担200元。
二审中，上诉人彭俊与被上诉人瑞玺置业公司均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、关于本案双方责任的划分问题。本案系彭俊与瑞玺置业公司员工童梓粤因房屋销售业务产生纠纷而引发，双方作为具有完全民事行为能力的成年人，未能理智控制自身行为，致使冲突升级，从而导致彭俊的受伤，且彭俊在冲突中还存在先动手殴打童梓粤的行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”一审结合案件实际情况及双方过错大小酌情认定瑞玺置业公司承担70%、彭俊自担30%的责任并无不当，本院予以维持。二、关于住院伙食补助费和护理费的计算时间。根据彭俊的住院记录，其共住院9天，一审认定并无不当。关于住院伙食补助费的计算标准，一审参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准按60元/天计算并无不当。三、关于彭俊主张的手机损失。彭俊提供的证据不足以证明其手机损失的存在，应当承担举证不能的不利后果。
综上所述，彭俊的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费300元，由彭俊负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄学里
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一七年十二月十八日
书记员 梁 樱
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。