吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)吉07民终1734号
上诉人（原审原告）：刘永祥。
委托诉讼代理人：王景华，系刘永祥妻子。
委托诉讼代理人：潘广利，松原市春华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：松原市劳动技术服务有限责任公司，住所地吉林省松原市宁江区团结街。
法定代表人：李淑范，经理。
委托诉讼代理人：张敏。
被上诉人（原审被告）：中化吉林长山化工有限公司，住所地吉林省松原市前郭尔罗斯蒙古族自治县长山镇。
法定代表人：李仰景，经理。
委托诉讼代理人：崔玉芬，吉林群兴律师事务所律师。
上诉人刘永祥因与被上诉人松原市劳动技术服务有限责任公司（以下简称劳务派遣公司）、中化吉林长山化工有限公司（以下简称长山化工公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2016）吉0721民初2679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘永祥及其委托诉讼代理人王景华与潘广利、被上诉人劳务派遣公司委托诉讼代理人张敏、被上诉人长山化工公司委托诉讼代理人崔玉芬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
刘永祥上诉请求：撤销一审判决，改判：1.二被上诉人承担刘永祥停工留薪期间的工资17962元、护理费5800元、经济补偿金6900元、工资损失及医疗费各25%的赔偿款16323.71元、一次性医疗补助金4140元、一次性失业补助金1380元、一次性伤残补助金48300元（从2015年5月按月利1分给付利息，直至给付之日止）、住院期间少发工资3240元、被抚养人生活费14244.68元、精神损害抚慰金3.5万元，以上合计153290.39元；2.二被上诉人承担连带给付责任。事实和理由：1.吉林一诺司法鉴定中心于一审期间作出的司法鉴定不应采信，鉴定人未到庭接受质询，程序违法。2.一审法院对上诉人的部分诉请未予保护错误，上诉人的全部诉讼请求既有事实依据又有法律依据，计算和支付的标准正确，虽然有些支付和赔偿不属于工伤保险基金支付，但按法律规定应由被告承担。3.一审未判决刘永祥的一次性伤残补助金48300元及利息错误，被上诉人劳务派遣公司于2015年5月已将该款支取并据为己有，该公司应当承担返还义务。4.长山化工公司应当承担连带责任：长山化工公司在此次事故中存有严重过错，管理不善；配料岗位缺乏配料作业的规范和标准流程；对于破碎机进口的放跌入阻挡钢筋缺失一根（原设置两根），在长达1个多月时间未采取措施，管理严重不到位；对操作人员作业指导和培训不到位；对劳务派遣工缺乏基本的安全培训和教育。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，“用人单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用人单位承担连带赔偿责任。”因此一审判决认定长山化工公司不承担赔偿责任错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，程序违法，导致判决结果错误，依法应当撤销原判，保护上诉人的合法权益。
劳务派遣公司答辩称：1.刘永祥是本公司于2013年11月1日招用的劳务派遣工，双方签订了劳动合同，本公司将刘永祥派遣到长山化工公司所属复合厂从事投料工作。2014年4月7日，刘永祥在工作中不慎受伤，本公司为其向松原市人力资源和社会保障局呈报并于同年6月4日认定的工伤，如果刘永祥否认我们双方的劳动合同，那么刘永祥的工伤认定就是无效的，刘永祥是完全民事行为能力人，在双方签订劳动合同时，本公司没有对其进行胁迫与欺诈，刘永祥在劳动合同书上的签字，是其真实意思表示。2.刘永祥至今未按照法律规定办理退岗手续，涉及的其他工伤待遇尚未完全解决，本公司已经为其参加工伤保险，由于刘永祥伤前从事的工作属于季节性生产，因此，刘永祥伤前正常工作的工资为4个月，即四个月平均工资为2254.25元。3.刘永祥主张的一次性伤残补助金、按月领取的工伤津贴、工伤住院伙食补助费、50%的部分护理依赖费等均由工伤保险基金支付。刘永祥主张的停工留薪期间的工资和住院期间护理费5800元，本公司已经支付，按照《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第三十四条规定，刘永祥住院期间本公司已派人对其护理，本公司已支付的护理费予以扣回，本公司于2014年4月至2016年2月间已支付刘永祥43840.56元，其中应支付停工留薪期间的工资20288.25元，实际支付27051元，多支付6762.75元，多支付刘永祥工伤住院期间护理费5800元，两项合计多支付12562.75元，应当在本公司应当支付款项内予以扣除。刘永祥于2014年12月26日鉴定为四级伤残，依据《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定，刘永祥应从2015年1月1日起，向松原市工伤保险经办机构领取工伤津贴等，由于刘永祥拒不办理退岗手续，至2016年2月止，本公司已为其垫付工伤津贴10989.56元，此款亦应当予以扣回。综上，上诉人的部分主张缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
长山化工公司答辩称，刘永祥与本公司没有劳动合同关系，与劳务派遣公司签订的劳动合同，是劳务派遣公司的员工，根据相关规定，应该由劳务派遣公司承担责任。上诉人主张本公司与劳务派遣公司共同给付工伤待遇没有法律依据。其他观点与劳务派遣公司一致。请求驳回上诉、维持原判。
刘永祥向一审法院起诉请求：1.撤销前劳人仲案字〔2016〕第2号仲裁裁决书。2.依法确认与服务公司间的劳动合同无效。3.劳服公司与长山公司连带支付一次性伤残补助金48300元，补发17个月伤残津贴29325元，支付经济补偿金6900元，支付治疗期间停工留薪工资款27600，住院期间护理费5800元，伙食补助费2340元，部分护理依赖费430350元，支付工资和医疗费各25%的赔偿款16323.71元，一次性医疗补助金1380元，住院期间少发工资3240元，被抚养人生活费14244.68元，精神抚慰金35000元，合计614830.36元。
一审法院认定事实：2013年11月1日刘永祥进入长山化工公司复合肥厂上班，工种系投料工，月工资2245.25元。2014年4月7日,刘永祥在工作期间被破碎机将左腿绞断住院156天。2014年4月11日，劳务派遣公司为刘永祥申请工伤认定，同年6月4日，松原市人力资源和社会保障局认定刘永祥为工伤，2015年7月3日，刘永祥被鉴定为部分护理依赖，配置辅助器具。2016年7月26日，刘永祥申请对劳动合同中“刘永祥”三个字是否是刘永祥本人书写，经松原市中级人民法院委托，2017年3月1日，吉林一诺司法鉴定中心鉴定意见为劳动合同乙方处“刘永祥”的签名为刘永祥本人书写。
一审法院认为,生命健康权受法律保护，刘永祥在工作中受到伤害，应得到赔偿。刘永祥辩解鉴定过程中不是用科学仪器鉴定的，没有证明力，要求鉴定人出庭接受质询。一审法院认为，鉴定机构及鉴定人、鉴定程序符合法律规定，对鉴定意见应予采信。刘永祥申请鉴定人出庭，未提出正当理由，并且鉴定人出庭会增加刘永祥的负担，故对刘永祥的申请不予准许。劳动合同是刘永祥与劳务派遣公司签订的，所以刘永祥与劳务派遣公司间存在劳动关系，劳务派遣公司对刘永祥在工作中所受伤害应负赔偿责任。劳务派遣公司与长山化工公司签订劳务派遣协议，长山化工公司与刘永祥间不存中劳动关系，对刘永祥的损失不承担赔偿责任。刘永祥的损失中的一次性伤残补助金、伤残津贴、住院期间伙食补助费，按《工伤保险条例》规定应由工伤保险基金支付。刘永祥要求经济补偿金、工资损失及医疗费各25%、一次性医疗补助金、一次性失业补助金，被抚养人生活费、精神抚慰金没有法律依据，不予保护。刘永祥请求给付停工留薪期间的工资及护理费符合法律规定，予以保护，停工留薪工资是指因伤治疗期间，本案中指事故发生时，即2014年4月7日，至劳动能力鉴定结论做出日，即同年12月26日，共计8个月。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条的规定，判决：“（一）松原市劳动技术服务有限责任公司于本判决生效后立即给付刘永祥停工留薪期间的工资17962元（2245.25元×8个月）。（二）松原市劳动技术服务有限责任公司于本判决生效后立即给付刘永祥护理费5800元。（三）驳回刘永祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由松原市劳动技术服务有限责任公司负担。”
本院二审期间，上诉人人围绕上诉请求依法提交了其单方委托的吉林津科司法鉴定中心司法鉴定意见书一份、前郭县公证处出具的公证书两份，用以证明刘永祥与劳务派遣公司间不存在劳动关系,双方所谓劳动合同上签字不是刘永祥本人书写，双方从未签订过书面合同。本院组织二被上诉人进行了质证，劳务派遣公司对上述三份书证均提出异议，不认识两份公证书内写明的证明人，而鉴定报告依据法律规定应该由双方抽签选取鉴定机构，这份报告是上诉人单方委托作出的。长山化工公司对两份公证书本身的真实性无异议，但对证明内容有异议，称长山化工公司是国有企业，录用人员有明文规定，两位证人不是长山化工公司员工，即使曾在单位干活也是劳务派遣用工；对鉴定书不认可，刘永祥的笔迹鉴定一审期间已经鉴定过，上诉人明确放弃了鉴定人出庭接受质询，上诉人单方委托的鉴定不应采信。本院认为，对上述三份书证，证据形式上存在瑕疵，且三书证的待证明内容与本案的关联性与合法性无法确认，故不应予以采信。针对当事人二审争议的事实，结合一、二审双方当事人提供的证据及诉辩内容，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，松原市人力资源和社会保障局下发的松人社工认字［2014］62-G1045号认定工伤决定书是已经生效的法律文书，其效力得到了本案双方当事人的共同认可，且劳务派遣公司与刘永祥间劳动合同上的签名也得到了吉林一诺司法鉴定中心吉一诺司鉴［2017］文鉴字第003号文书司法鉴定意见书的确认，刘永祥于二审庭审中明确放弃了要求鉴定人出庭接受质询的申请，且无证据证明该鉴定程序及依据不符合法律规定，故对上述司法鉴定文书的证明效力应当予以确认。上诉人二审中虽然提出了三份书证欲用以证明刘永祥与劳务派遣公司间不存在劳动关系，但该三份证据形式上存在瑕疵，且该证明内容不足以反驳其在工伤确认阶段的自认，故能够认定刘永祥与劳务派遣公司间为劳动关系。关于长山化工公司应否承担责任的问题，刘永祥一审期间向法院提交了两份书证，用以证明长山化工公司存在过错，但该书证上未加盖公章，其真实性亦未得到长山化工公司的确认，无法作为定案依据使用，故刘永祥要求长山化工公司承担赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金；从工伤保险基金按月支付伤残津贴；工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇；职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。即劳动者因工致残为一至四级伤残的，保留劳动关系。刘永祥要求被告方支付经济补偿金6900元、一次性医疗补助金4140元、一次性失业补助金1380元均以用人单位与劳动者解除劳动关系为前提，与上述法律规定相悖，故刘永祥的上述三项诉请不予支持。关于工资损失及医疗费各25%的赔偿款16323.71元的诉求，本院认为，上述医疗费的赔偿是以用人单位未为劳动者缴付医疗保险为前提，而工资损失的赔偿是以违反和解除劳动合同为前提，该两项诉请均与本案无法定关联性，亦不予支持。关于刘永祥主张的住院期间少发工资问题，一审已经就治疗期间停工留薪工资保护8个月，上诉人的此项诉求系重复主张，不予保护。关于被抚养人生活费与精神损害抚慰金，不属劳动法相关规定的调整范围，故不予审理。关于刘永祥要求劳务派遣公司返还一次性伤残补助金的问题，经询问，劳务派遣公司于2016年5月20日领取了刘永祥的一次性伤残补助金38152.80元，该款是工伤保险对劳动者工伤的补助，劳务派遣公司应当承担返还义务，关于刘永祥二审要求利息的申请，未包含在其一审诉讼请求中，本院不予审理。
综上所述，刘永祥的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2016）吉0721民初2679号民事判决。
二、被上诉人松原市劳动技术服务有限责任公司于本判决生效后立即返还上诉人刘永祥一次性伤残补助金38152.80元。
一、二审案件受理费20元，由被上诉人松原市劳动技术服务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩方德
审判员 冷晓峰
审判员 李 铭
二〇一七年十一月十七日
书记员 刘秀君