江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏01民终1104号
上诉人（原审原告）：南阳市澳福来实业有限责任公司，住所地河南省南阳市镇平县工业园区。
法定代表人：李建法，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王周宇，男，1984年10月20日出生，汉族，该公司销售部经理，住河南省内乡县。
委托诉讼代理人：岳建洲，河南汉冶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉万松堂生物医药科技有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区黄孝河路95号德盛大厦B座1单元13层02号。
法定代表人：沈威，该公司经理。
委托诉讼代理人：郭建军，男，1973年2月4日出生，汉族，该公司业务经理，住湖北省随州市曾都区。
委托诉讼代理人：单荣，江苏苏泓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏先声再康医药有限公司，住所地江苏省南京市玄武区花园路12号。
法定代表人：杨孝华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：姜灵芝，女，1987年2月27日出生，汉族，该公司法务专员，住江苏省南京市玄武区。
被上诉人（原审被告）：先声再康江苏药业有限公司，住所地江苏省南京市玄武区花园路12号。
法定代表人：杨孝华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：姜灵芝，女，1987年2月27日出生，汉族，该公司法务专员，住江苏省南京市玄武区。
上诉人南阳市澳福来实业有限责任公司（以下简称澳福来公司）因与被上诉人武汉万松堂生物医药科技有限公司（以下简称万松堂公司）、江苏先声再康医药有限公司（以下简称先声医药公司）、先声再康江苏药业有限公司（以下简称先声药业公司）不正当竞争纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2015）玄知民初字第201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人澳福来公司的委托诉讼代理人王周宇、岳建洲、被上诉人万松堂公司的委托诉讼代理人郭建军、单荣、先声医药公司、先声药业公司的共同委托诉讼代理人姜灵芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
澳福来公司上诉请求撤销原判，改判支持其一审诉讼请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、澳福来公司于2013年1月29日发给万松堂公司涉案产品5040盒，万松堂公司于2013年3月19日发给先声医药公司涉案产品6400盒。其中多出的产品万松堂公司无法解释来源，应当视为系万松堂公司非法生产、销售。二、澳福来的正牌产品与假冒产品的区别在食药局的公文中已经清楚的表明，两地食药局的多份文件均认定被投诉的产品非澳福来生产、销售；行政机关的文书所记载的事项应推定为事实。三、万松堂公司提交的QQ聊天记录不能证明双方之间实际发生业务时间是在2012年12月15日之后。四、澳福来公司于2013年11月9日自行在公司网站上发表声明及向天猫客服中心投诉万松堂公司造假，此后才有职业打假人的投诉，万松堂公司称澳福来公司为了避免职业打假人纠缠而否认两公司合作事实没有依据。
万松堂公司辩称：一、澳福来公司根本不承认涉案批万松堂牌灵芝三七茶的存在，认为该批次灵芝三七茶全部是假冒产品，现于上诉理由中追究该批次产品的数量问题，则说明其已经认可了有该批次灵芝三七茶产品的存在，并且其于一审提供的材料大多都是弄虚作假。二、澳福来公司针对涉案产品数量有4982、5040、9828盒多种说法。三、澳福来公司违反法定的留样制度，导致没有可供比对的实物，其主张的比对没有合法性。食药监部门多份文书是基于澳福来公司提供的虚假材料作出的。
先声医药公司、先声药业公司辩称：两公司取货的渠道合法，主观上不存在过错，不构成侵权。请求驳回上诉，维持原判。
澳福来公司向一审法院起诉请求：判令万松堂公司、先声医药公司、先声药业公司1、停止生产、销售标注澳福来公司企业名称的产品、包装物和标识；2、公开赔礼道歉、消除影响；3、赔偿经济损失49829元、支出合理费用5000元。一审审理期间，澳福来公司以涉案产品已经被食药局查处为由撤销第一项诉讼请求；将第三项诉讼请求中的经济损失数额变更为44423元，且明确由万松堂公司赔偿经济损失和合理费用，先声医药公司和先声药业公司承担连带责任。
一审法院认定事实：
一、关于玄武食药部门查处两家先声公司的事实
经南阳市澳福来药业有限责任公司（后更名为南阳市澳福来实业有限责任公司）申请，2012年3月14日，国家食品药品管理部门向其颁发了批件号为2012B0340的国产保健食品批准证书，产品名称为澳福来牌灵芝三七茶，批准文号为国食健字G20120180，有效期至2017年3月13日。2014年5月21日，河南省食品药品管理部门又向澳福来公司颁发了豫食健生许字20130012号保健食品生产许可证书，许可范围为茶剂，片剂、硬胶囊剂、颗粒剂等，生产品种为澳福来牌灵芝三七茶、澳福来牌钙镁咀嚼片、澳福来牌褪黑素胶囊等，有效期限自2013年9月9日至2016年9月8日。
2014年1月7日，南阳食药部门回复举报人罗小勇：2013年12月10日收到关于网购“万松堂灵芝三七茶”的举报信后，根据举报内容安排辖区的镇平县食品药品管理部门派出执法人员调查核实，澳福来公司具有河南省卫生部门颁发的食品卫生许可证书、保健食品生产企业证书以及国产保健食品批准证书，举报信后所附标示“万松堂健康集团有限公司总经销、澳福来公司生产”的灵芝三七茶不是澳福来公司生产的产品。
2月10日，澳福来公司书面回复镇平县食品药品管理部门：2012年11月16日，该公司曾经生产一批标示为万松堂健康集团有限公司总经销的灵芝三七茶，批号为20121115，总量为62箱22盒（每箱80盒）；标示为“万松堂健康集团有限公司总经销、澳福来公司制造”的批号为20130115的灵芝三七茶，不是该公司生产。
2月11日，南阳食药部门即向玄武食药部门回复一份“关于商请核查灵芝三七茶有关情况复函（宛食药监保化函[2014]12号）”。复函载明：“我局根据核查内容，即安排镇平县食品药品监督管理局行政执法人员到南阳市澳福来药业有限责任公司进行现场调查核实，现将核查情况回复如下：1.南阳市澳福来药业有限责任公司是我市合法保健食品生产企业；2.函附标示为万松堂健康集团总经销、南阳市澳福来药业有限责任公司制造、生产批号为20130115的灵芝三七茶不是南阳市澳福来药业有限责任公司生产的产品”。
6月17日，玄武食药部门根据现场调查结果以及南阳食药部门的复函，正式向先声药业公司送达了（玄武）健行罚（2014）4号行政处罚决定书，确认：1月26日执法人员现场核查，发现该公司经营标示“万松堂健康集团有限公司总经销、澳福来公司生产”的灵芝三七茶（国食健字G20120180、批号20130115）；自2013年3月至2014年1月，先声药业公司实际购进且销售涉案产品659盒，购进价格为17.25元/盒，零售价格从17.25元至69元/盒不等，销售总额为38461.25元，平均销售价格为58.36元/盒，货值金额为38461.25元；先声药业公司经营涉案产品的行为违反了《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》的规定，因此处以没收违法所得38461.25元和罚款384612.50元的行政处罚。
10月30日，玄武食药部门又向先声医药公司送达了（玄武）健行罚（2014）8号行政处罚决定书，确认：先声医药公司实际购进涉案产品6073盒，实际销售659盒，购进价格为9.8元/盒，销售价格为17.25元/盒，违法所得为11367.75元；先声医药公司经营涉案产品的行为违反了《特别规定》的规定，因此处以没收剩余保健食品和违法所得11367.75元的行政处罚。
一审法院另查明：
1、2012年3月1日，先声医药公司（乙方）与先声药业公司（甲方）签订一份委托配送协议，双方约定：甲方将其采购的药品全部委托乙方存储，并将其所属连锁门店的药品配送工作委托给乙方，乙方开展对甲方门店进行药品的配送工作。
2、2013年3月1日，万松堂公司（甲方）与先声医药公司（乙方）签订一份产品代理销售协议书，双方约定：甲方授权乙方在其所在区域代理销售甲方生产的“万松堂”灵芝三七茶产品，授权区域为江苏省；甲方产品以9.8元/盒特优价供货给乙方，乙方首批进货金额必须达到6万元，享受独家垄断。
二、关于万松堂公司申请南阳食药部门调查核实批号为20130115的灵芝三七茶的事实
在南阳食药部门于2014年1月7日书面回复举报人罗小勇以及于2月11日回复玄武食药部门以后，2014年6月23日万松堂健康集团发给南阳食药局一份律师函，认为南阳食药部门给予举报人罗小勇的回复不够严谨，因此表示：
1、万松堂公司在“天猫商城”销售的所有灵芝三七茶均系委托澳福来公司生产加工，虽然双方没有签订书面合同，但有物流发货单、银行转账凭证、资质授权销售证书、质量协议等为证；
2、针对消费者投诉，澳福来公司否认网购产品系其生产是出于企业保护的本能反应，为了保证认定结论的客观、公正，南阳食药部门应通知投诉方、万松堂公司、澳福来公司三方到场，按照法定程序鉴定产品是否系由澳福来公司生产。但是南阳食药部门在未通知其他各方的情况下，单凭澳福来公司的陈述便认定网购产品不是其生产，认定程序和依据不足。因此要求重新启动调查程序。
7月21日，针对万松堂健康集团6月23日的律师函，南阳食药部门复函表示：7月9日已要求镇平食药部门进一步调查，希望万松堂公司提供双方合同、物流发货单、银行转账凭证等证明材料。
9月29日，万松堂健康集团又发给南阳食药部门一份要求查明其与澳福来公司合作真相的申请书，在申请书中万松堂公司表示：
1、2013年1月7日已将灵芝三七茶的包装材料发给澳福来公司，1月28日澳福来公司发送第一批货、批号20130115（货运单），随货附有资质证书、检验报告、授权文书等，万松堂公司业务人员即以银行转账方式转入澳福来公司郭会琴个人账户定金25000元（付款凭证），5月8日澳福来公司发送第二批货、批号20130301（货运单），本次发货没有附带资质材料，后在催要下澳福来公司补发了过期年检的证书和检验报告；
2、2013年10月，由于职业打假人多次投诉，澳福来公司为了免于处罚和避免承担责任，否认曾经生产该款产品。虽然万松堂公司于2014年初反复沟通，但是澳福来公司始终未予明确答复，也不愿意开具证明。2014年9月底，万松堂公司派人携带发货证明等材料前往南阳食药部门，与毛伟局长联系详细表述诉求，要求查明结果。
11月19日，万松堂健康集团又发给南阳食药部门一份律师函，表示：2014年6月23日万松堂健康集团发出律师函后，南阳食药部门在2014年7月21日和9月25日分别回函，要求万松堂健康集团提供证明材料；万松堂健康集团已提供相应证明材料，南阳食药部门应当重新作出核查结论。
同日，南阳食药部门回复万松堂公司：收到万松堂健康集团查明合作真相的申请后，即批转镇平县食药部门进行核实，针对“万松堂总经销”灵芝三七茶的生产销售情况，镇平县食药部门多次到澳福来公司进行现场检查、询问相关人员，澳福来公司提供了发货人为“襄樊”的发给该公司包装的货运单据、生产记录、销售单据、收款凭证等材料，该公司生产销售给沈献礼的生产批号为20121115的万松堂牌灵芝三七茶9828盒，分别于2013年1月25日和5月7日，根据收款情况发出5040盒和4788盒；在调查中也未发现该公司生产销售过生产批号为20130115和20130301的万松堂牌灵芝三七茶的相关证据。
在收到南阳食药部门的上述复函后，万松堂健康集团认为镇平县食药部门疏于监管，因此坚决要求南阳食药部门主导调查，且分别向“中共南阳纪委”、河南省食品药品管理部门等单位投诉。
2015年2月12日，南阳食药部门又对万松堂健康集团作出复函，复函的附件系澳福来公司提供的2012年11月12日的一份“镇平县永利货运部运输合同单”，单据注明：“下列货物交我单位由南阳发往镇平”，发货人为“襄凡”，收货人为“王周宇”，运费付款方式为现付。该份复函载明：
1、澳福来公司能够提供批号20121115的万松堂牌灵芝三七茶的生产检验记录、销售发货单据，不能提供留样实物和记录，不符合保健食品GMP要求，就此镇平县食药部门已按规定处理；
2、万松堂健康集团提供的批号20130115的检验报告，没有注册商标，镇平县食药部门历次检查，无证据证明澳福来公司生产过上述批号的产品，企业认可该检验报告可能是其出具，由于企业管理不到位、办公室人员没有进行核实，根据业务员需要所以出具；
3、调查澳福来公司销售经理王周宇显示，李志威代表武汉东方丽人科技公司与澳福来公司商谈业务，又介绍沈献礼与王周宇联系业务，在王周宇电脑和手机里，无法查到与李志威的聊天记录。
5月26日，南阳食药部门作出关于政务信息公开申请的复函，说明：因为涉及商业信息，澳福来公司回复表示不同意公开信息，所以对于万松堂公司公开2014年2月11日回复函全部档案材料的申请，决定不予公开。
三、关于万松堂公司提起行政诉讼的事实
2015年6月16日，因不服南阳食药部门于2014年2月11日向玄武食药部门出具的复函，万松堂健康集团和万松堂公司向南阳市中级人民法院提起行政诉讼，认为南阳食药部门未经法定程序检验和第三方认证即出具2014年2月11日的复函已经违法，故要求撤销南阳食药部门作出复函的行政行为。
南阳市中级人民法院于2015年9月23日作出（2015）南行初字第34号行政判决，认为：南阳食药部门依据玄武食药部门的协查要求，在镇平县食药部门的配合下，对于澳福来公司现场调查取证，据此作出复函，认定生产批号为20130115的灵芝三七茶并非澳福来公司生产，该复函认定事实清楚、证据充分、程序合法，因此驳回诉讼请求。
万松堂健康集团和万松堂公司不服南阳市中级人民法院的一审行政判决，又向河南省高级人民法院提起上诉，该院于2015年12月10日作出（2015）豫法行终字第665号行政判决，认为：关于上诉人提供的20130115批次的检验报告，因澳福来公司生产过同样批次的产品，可能附带此批次检验报告，所以该份证据不能直接证明涉案侵权产品就是澳福来公司生产，据此判决驳回上诉、维持一审判决。
12月27日，由于不服南阳市中级人民法院和河南省高级人民法院的一、二审判决，万松堂健康集团和万松堂公司又向最高人民法院提出再审申请；2016年3月18日，最高人民法院的审判流程信息公开网显示：已按审判监督程序立案，案号为（2016）最高法行申478号。
四、关于澳福来公司交给万松堂公司灵芝三七茶的事实
澳福来公司曾向万松堂健康集团出具一份授权委托书，说明：委托万松堂健康集团为国内地区代理销售该公司生产的产品，有效期自2012年12月20日至2013年12月19日。
2013年1月26日，澳福来公司委托快递公司向万松堂公司邮寄一批灵芝三七茶，在发送货物的“728快运配送单”上注明：编号0036466，品名为保健茶，包装为“箱”，件数为56，由南阳至随州，收货人为“沈献礼”，运费付款方式为“提付”。同年5月7日，澳福来公司又向万松堂公司快递邮寄一批灵芝三七茶，同样在发送货物的“728快运配送单”上注明：编号0028521，包装为“箱”，件数为54，由南阳至随州，收货人为“沈献礼”，运费付款方式为“提付”。
澳福来公司曾向万松堂公司交付一份加盖其检验专用章的检验报告，报告载明：检验单号为AFL-2013-01-01，产品名称为灵芝三七茶，产品批号为20130115，报告日期为20130116，型号规格为20袋×90，检验依据为本企业标准，结论为合格，检验员为汤幸，复核员为郭会琴。
2013年1月23日，万松堂公司给付澳福来公司货款25000元；5月7日，万松堂公司又给付澳福来公司货款14450元。
一审审理中，关于本案下列事实，澳福来公司与万松堂公司之间存在较大争议：
第一、关于万松堂公司委托澳福来公司生产的灵芝三七茶批号。
万松堂公司认为：双方业务是由澳福来公司经办人王周宇联系，关于合作细节通过QQ聊天工具洽谈协商，之所以没有签订书面合同，是因为澳福来公司将已盖章的空白合同以及检验报告交给万松堂公司，授权万松堂公司自行填写内容；虽然没有开具相应增值税发票，但是万松堂公司可以提供已经给付货款的相应凭证。
为了证明其上述辩称意见，万松堂公司提供了下列材料作为证据：
1、2014年9月2日，武汉永盛印务有限公司出具的一份证明，载明：2012年12月24日，由随州市万松堂康汇保健品有限公司委托该公司设计印刷一万盒万松堂牌灵芝三七茶包装盒，由武汉直接发往南阳市镇平县。
2、2012年12月15日至2013年5月10日，万松堂公司的郭建军与“澳福来药业招商”（小董）、案外人“监利小李”（李志威）的QQ聊天记录，内容主要是：
（1）12月15日，郭建军要求合作灵芝三七茶，“澳福来药业招商”通知其与负责加工的李经理联系；12月17日，“澳福来药业招商”通知：看完协议以后，可以联系李经理；
（2）12月20日，万松堂公司表示设计灵芝三七茶包装盒、打万松堂商标、以李经理名义操作，具体是由李经理与南阳（澳福来公司）沟通，“监利小李”表示可以；
（3）12月24日，“监利小李”于14：15：00表示：“保证金10000元，货款10000盒*4.7=47000元，总计57000元”；14：17：34又表示：“就打60000吧，我赚3000块”；郭建军于14：30：57表示：“包材收货地址？联系人？”，“监利小李”于14：32：53表示：“南阳市镇平县，王周宇收”；
（4）2013年1月14日，郭建军于11：46：04询问：“第一批5000盒何时出来？”；1月22日，郭建军于12：20：12表示：“货发湖北随州，沈献礼138××××8948”；1月29日，“监利小李”12：00：02表示：“货已到随州青年路”；“提货电话707×××7”；“沈宪（献）礼”；“数量5040盒”。
澳福来公司就此质证表示：与万松堂公司间存在业务关系属实，双方没有签订书面合同，由澳福来公司员工王周宇与万松堂公司员工沈献礼负责经办；澳福来公司发送货物同时附带两张出库单据，但是万松堂公司销售该批灵芝三七茶的数量超过出库单中的数量，同时万松堂公司销售的灵芝三七茶生产批号为20130115，与澳福来公司供应万松堂公司的生产批号20121115并不一致，所以20130115批次的灵芝三七茶应为万松堂公司仿冒生产的商品。
为了证明其上述反驳观点，澳福公司来提供了两张出库单据作为证据，该两份出库单中载明：购货单位为沈献礼，销货单位为澳福来公司，商标为万松堂，时间是2013年1月25日和5月7日，数量分别为5040盒和4788盒，单价均为4.1元，批号均为20121115。
万松堂公司就此质证表示：20121115批次的灵芝三七茶并不存在，万松堂公司委托澳福来公司加工生产的灵芝三七茶包装盒，系由万松堂公司委托随州某印刷企业印刷后直接交给澳福来公司，澳福来公司将生产的灵芝三七茶装入包装盒后再交付给万松堂公司，该批产品的批号为20130115、数量为10000盒。
在本案庭审以后，一审法院要求澳福来公司基于下列问题继续补充提供证据：1.批号20121115的灵芝茶业务，双方协商的具体人员以及洽谈过程；2.批号20121115的灵芝茶的包装盒的印制单位、交付过程、具体实物、检验报告以及相应凭证；3.批号20121115的灵芝茶产品的交付过程、双方经办人员以及相应凭证；4.批号20121115的灵芝茶产品的货款给付过程、具体汇款细节；5.需要作出说明的其他问题。
针对一审法院询问的上述问题，澳福来公司表示：
1、2012年10月底，万松堂公司员工沈献礼与澳福来公司员工王周宇进行联系，拟由万松堂公司提供总经销包装、由澳福来公司生产一批万松堂牌澳福来牌灵芝三七茶，双方约定数量为10000盒、单价为4.1元。同年11月12日，沈献礼将标示为“万松堂健康集团有限公司总经销”的万松堂牌澳福来牌灵芝三七茶包装盒邮寄至镇平县永利货运部，随即由澳福来公司收取。基于当时风俗澳福来公司安排11月15日、16日生产该批产品、批号为20121115，实际入库产品数量为9828盒。
针对上述诉称事实，澳福来公司提供2012年11月12日“镇平县永利货运部运输合同单”作为证据；
2、现在澳福来公司无法提供20121115批次的万松堂牌澳福来牌灵芝三七茶产品实物，由于卫生和生产许可证书分别由卫生和食品药品主管部门核发，原有证书已于2013年5月30日到期，先前卫生证书由卫生主管部门核发，后面的生产证书由食品药品主管部门核发，主管部门不同、证号也不相同，所以2013年9月份前生产的所有产品留样均未保存。
针对上述诉称事实，澳福来公司提供了食品卫生许可证书、保健食品生产许可证书和批号为20121115的检验报告作为证据：
（1）食品卫生许可证书，发证机关为河南省卫生主管部门，有效期限自2009年5月31日至2013年5月30日；保健食品生产许可证书，发证机关为河南省食品药品主管部门，有效期限自2013年9月9日至2016年9月8日；
（2）成品检验报告书，品名为澳福来牌灵芝三七茶，批号为20121115，检验日期为2012年11月17日，报告日期为2012年11月22日，规格为35g/袋，包装规格为20袋/盒、90盒/件；
3、2013年1月23日收到万松堂公司的第一批货款25000元，25日澳福来公司仓库出货万松堂牌澳福来牌灵芝三七茶5040盒、26日通过“728”快递发出，收货地址为随州、收货人为沈献礼，随货附有企业资质、检验报告、授权委托书等资料。2013年5月7日，澳福来公司收到尾款14450元，同日仓库出货万松堂牌澳福来牌灵芝三七茶4788盒，同样“728”快递发货，收货地址仍为随州、收货人仍为沈献礼。
针对上述诉称事实，除了“728”快运配送单和出库单据以外，澳福来公司还提供了两份“积发物流托运单”作为证据，说明万松堂公司已收到托运单中的货物。编号0000315的“积发物流托运单”载明：日期处和收货人处为空白，发货人处注明“付款680元”，“襄阳←→随州”，“信阳加工三七茶郭经理”；单据下方手写注明：“此复印件与原件一致、真实有效、2015.3.30代鸣飞”；编号0001115的“积发物流托运单”载明：日期处为“5月8日”，发货人处注明“在信阳加工三七茶付款800元”，收货人处为沈献礼，“襄阳←→随州”，（货号）“8521-54”；单据下方手写注明：“此复印件与原件一致、真实有效、2015.3.30代鸣飞”；
4、郭会琴是澳福来公司老板的妻子，平时负责公司财务，由于沈献礼要求提供个人账户以便转账，所以澳福来公司提供了郭会琴在工商银行和农业银行开设的个人卡号，汇款人为万松堂公司的业务员李志威。
针对上述诉称事实，澳福来公司提供了银行转账交易明细单据和办款记录作为证据：
（1）中国工商银行的查询信用卡交易明细单，载明：交易日期为2013-01-23，金额为25000元；中国农业银行的借记卡明细对账单，载明：交易日期为20130507，金额为14450元；
（2）办款记录是中国工商银行网页的截屏打印件，内容为：办款时间为2013年1月23日，收款人为郭会琴，汇款人为李志威，金额为25000元；
5、2012年10月底，万松堂公司员工沈献礼，电话联系澳福来公司员工王周宇，双方开始洽谈委托生产批号为20121115的万松堂牌澳福来牌灵芝三七茶的业务。澳福来公司企业网站公布的业务人员即为王周宇，同时提供了其固定电话和移动电话号码。
针对上述诉称事实，澳福来公司提供其企业网站截图以及玄武食药部门于2014年2月10日所截屏的澳福来公司网站截图作为证据：
（1）澳福来公司的企业网站截图，显示澳福来公司的服务热线、招商热线等，注明的总经理为王周宇，地址为南阳市镇平县工业园区；
（2）玄武食药部门于2014年2月10日截屏澳福来公司网站的截图显示，2013年11月9日澳福来公司声明：生产日期20130914、生产批号20130914、有效期至20150913，生产日期20131023、生产批号20131023、有效期至20151022，上述两个批次均为假货；2013年澳福来公司从未生产标示为万松堂商标的澳福来牌灵芝三七茶，所有线上线下销售的万松堂商标的澳福来牌灵芝三七茶全是假货。
针对澳福来公司的上述答复以及作为依据的证据，万松堂公司质证认为：
1、澳福来公司陈述的2012年10月、11月灵芝三七茶包装盒的交付情形纯属编造，当时澳福来公司、万松堂公司双方经办人员互不认识、无法联系，万松堂公司提供的QQ聊天记录可以佐证；澳福来公司拒不直接回答法院所谓批号20121115产品包装盒的印刷企业名称，间接说明涉案灵芝三七茶的包装盒系由万松堂公司负责印刷和提供，“永利”物流单与万松堂公司没有任何关系，通过核查实际收货人、运单号、发货人电话等信息，可以说明澳福来公司提供的是伪证；
2、澳福来公司不能提供批号20121115灵芝三七茶以及包装盒的实物，既然没有可供比对的实物，那么澳福来公司所谓各种比对结论，纯属欺骗有关市场主管部门；所谓20121115批次的检验报告，也属于自说自证、事后补充，因此其真实性万松堂公司不能认可；
3、2013年1月26日和5月7日的两份“728快运配送单”均由万松堂公司在诉讼中提供，为了继续维持谎言，澳福来公司捏造了两张所谓发货单据。食品销售重在时效，行业内最忌讳跨年度生产，如果万松堂公司定制食品，也不会要求跨年度生产或接受上一年度产品。澳福来公司谎称已于2012年11月12日收到产品包装盒，但是在万松堂公司既未给付定金又未发出订单的情形下，11月15日、16日澳福来公司竟已生产完毕，且在堆放成品长达60多天后，才于2013年1月23日开始准备发送第一批货，近4个月后再发第二批货。澳福来公司陈述的上述生产供货过程，完全违背市场交易规则和日常情理，真实情况是由于在市场销售中遭到投诉，为了避免职业打假人的纠缠索赔，澳福来公司断然否认与万松堂公司合作的事实；
4、澳福来公司出示的所谓20121115批次货款的汇款凭证，实际上也是由万松堂公司提供。虽然澳福来公司同时谎称20121115批次业务由沈献礼与王周宇两人具体经办，但是无法提供双方人员互相联系的电话记录，反之万松堂公司则提供了双方进行业务沟通的QQ聊天记录，但是谈话内容并非所谓的20121115批次产品。
先声医药公司与先声药业公司就此质证认为：在法院询问后澳福来公司提供的相应证据，关于证据本身两公司均无异议，但是上述证据仅与万松堂公司是否构成侵权存在关联，而与两公司是否承担责任没有任何关系。
第二、关于侵权损失赔偿数额。
澳福来公司表示：1、澳福来公司诉称的侵权损失赔偿数额，系以玄武食药部门行政处罚书认定的万松堂公司、先声医药公司、先声药业公司销售货物数额作为依据，先声药业公司销售产品659盒，平均零售价为58.36元，出厂价为每盒4.10元，因此非法获利数额为35757元；先声医药公司购入价格为17025元，扣除出厂价格每盒4.10元，非法获利数额为8666元，两项合计实际应为44423元；2、为了本案维权澳福来公司已经实际支出交通费、住宿费等合理费用，但是无法提供支付费用的相应票据。
万松堂公司表示：澳福来公司所述的侵权损失数额与事实不符，先声药业公司销售产品的数量绝非659盒，至于实际销售的准确数字万松堂公司并不清楚。
先声医药公司与先声药业公司认为：因侵权而致澳福来公司损失的数额，应根据玄武食药部门行政处罚书中认定的罚款数额作为依据。
一审法院认为，本案的争议焦点是：澳福来公司交给万松堂公司销售的灵芝三七茶，生产批号是20121115还是20130115？
首先，关于涉案合同的签订和产品包装盒的交付。
澳福来公司表示：2012年10月底双方员工电话联系生产灵芝三七茶一事，11月12日沈献礼将标示为“万松堂健康集团有限公司总经销”的万松堂牌澳福来牌灵芝三七茶包装盒邮寄至镇平县永利货运部，随即由澳福来公司收取；在审理中无法提供20121115批次的万松堂牌澳福来牌灵芝三七茶产品实物，因为2013年9月份前产品留样均未保存。针对此项诉称意见，澳福来公司能够提供的证据是2012年11月12日“镇平县永利货运部运输合同单”。
万松堂公司表示：所谓2012年10月、11月交付灵芝三七茶的包装盒纯属澳福来公司编造，当时双方人员互不认识、无法联系，澳福来公司无法提供双方人员互相联系的电话记录，“永利”物流单与万松堂公司没有任何关系，纯属澳福来公司提供的伪证；由于澳福来公司也无法提供批号20121115灵芝三七茶的留样实物，其所谓各种比对结论和检验报告，当然也与事实不符。针对此项辩称意见，万松堂公司能够提供的证据是2012年12月15日至2013年5月10日郭建军与“澳福来药业招商”以及案外人李志威的QQ聊天记录、包装盒印刷企业的证明等作为证据，目的是说明双方人员业务联系过程以及包装盒是由武汉直接发往南阳市镇平县。
一审法院认为，从澳福来公司提供的运输单据内容来看，由于单据注明：“下列货物交我单位由南阳发往镇平”、发货人为“襄凡”，且万松堂公司明确表示此份物流单据与其没有任何关系，澳福来公司也未举证证明：万松堂公司从南阳处而非万松堂公司处发送包装盒的具体事由，故此份证据一审法院不予采信；澳福来公司诉称2012年10月底双方人员口头协商涉案业务、11月12日万松堂公司交付产品包装外盒的理由，因澳福来公司无法提供双方人员的电话记录，也无其他证据能够证明业务洽谈过程，同时万松堂公司明确否认在上述时间段双方人员曾经互相联系，故澳福来公司的此项诉称意见，一审法院不予采信；万松堂公司提供的印刷企业证明以及QQ聊天记录等证据，在时间和内容上能够互相印证。
其次，关于涉案产品批次的检验报告。
澳福来公司曾向万松堂公司交付一份加盖其检验专用章的检验报告，报告载明：检验单号为AFL-2013-01-01，产品名称为灵芝三七茶，产品批号为20130115，报告日期为20130116，复核员为郭会琴。关于该份检验报告，在2015年2月12日南阳食药部门的复函中说明，澳福来公司认可该份检验报告是其出具，但是出具的理由是企业管理不善、主管人员未经核实即向业务人员提供；调查王周宇显示，李志威代表武汉东方丽人科技公司与澳福来公司商谈业务。
审理中澳福来公司表示：2013年1月25日澳福来公司仓库出货万松堂牌澳福来牌灵芝三七茶，26日通过“728”快递发给万松堂公司，随货附有企业资质、检验报告、授权委托书等资料。针对此项诉称意见，澳福来公司能够提供的证据是批号为20121115的成品检验报告书。
一审法院认为，在南阳食药部门调查时，澳福来公司明确认可其出具了批号为20130115的检验报告，同时澳福来公司也表示在2013年1月26日向万松堂公司发货同时随附了产品的检验报告，万松堂公司也表示20131115批次的检验报告是由澳福来公司随货提供，因此基于上述事实，一审法院确认：2013年1月26日澳福来公司随货提供的产品检验报告，其批号应为20130115。澳福来公司认为：因企业管理不善、未核实就出具了批号为20130115的检验报告以及随货提供的检验报告批号为20121115，一审法院认为：批号为20130115的检验报告明确显示检验人员和复核人员，且复核人员即为郭会琴，同时万松堂公司明确表示从未收到批号20121115的检验报告，澳福来公司既不能提供20121115批次产品的留样以兹比对，也无法提供证据证明：万松堂公司已实际收到了20121115的检验报告，澳福来公司企业的经营方式与其对外出具正式文书的法律效力之间并无直接法律关系，因此澳福来公司的上述意见一审法院不予采信。
再次，关于涉案产品货款的给付。
澳福来公司表示：郭会琴是澳福来公司老板妻子，平时负责公司财务，2013年1月23日给付的货款，汇款人为万松堂公司业务员李志威。从中国工商银行的网页截屏内容来看，在2013年1月23日办款时，收款人为郭会琴，汇款人为李志威，金额为25000元。
一审法院认为，在2015年2月12日南阳食药部门的复函中说明，调查王周宇显示：李志威代表武汉东方丽人科技公司，本案审理中澳福来公司也未提供证据证明：李志威是万松堂公司的业务员，以及除了李志威的个人汇款以外，2016年1月期间万松堂公司曾经向其给付同等数额的货款。虽然万松堂公司也提供了QQ聊天记录来证明李志威是澳福来公司的业务员，但因澳福来公司也明确表示否认，所以澳福来公司、万松堂公司双方互认李志威为对方业务员的反驳意见，一审法院均不予以采信；但从李志威将万松堂公司的货款转交给澳福来公司的事实以及万松堂公司提供的QQ聊天记录来看，李志威应是双方共同认可的涉案业务中介人，而李志威居中撮合澳福来公司、万松堂公司双方开始洽谈涉案业务的时间是2012年12月20日，因此李志威才于2013年1月29日告诉被告员工郭建军：“货已到随州青年路、数量5040盒”。
最后，玄武食药部门于2014年2月10日截屏澳福来公司网站的内容显示，2013年11月9日澳福来公司曾经声明：生产日期20130914、生产批号20130914、有效期至20150913，生产日期20131023、生产批号20131023、有效期至20151022，上述两个批次均为假货；2013年澳福来公司从未生产标示为万松堂商标的澳福来牌灵芝三七茶，所有线上线下销售的万松堂商标的澳福来牌灵芝三七茶全是假货。
一审法院认为，2014年1月7日，南阳食药部门已向举报人罗小勇作出回答：2013年12月10日收到举报信后，安排镇平县食药部门进行调查核实，澳福来公司认为标示“万松堂健康集团有限公司总经销、澳福来公司生产”的灵芝三七茶不是其生产的产品。但是，无论是在2014年2月10日的声明内容中，还是在本案审理中，澳福来公司均未提供材料详细说明：澳福来公司生产的正牌产品与市场上的假冒伪劣产品之间的具体区别，所以上述证据同样不能证明：澳福来公司诉称的万松堂牌澳福来牌灵芝三七茶并非其生产。
综合上述分析，澳福来公司与万松堂公司之间存在事实上的买卖合同关系，2013年1月26日澳福来公司曾向万松堂公司交付其生产的万松堂牌澳福来牌灵芝三七茶5040盒，基于澳福来公司、万松堂公司双方各自提供的现有证据，从优势证据和高度概然性的角度来分析，该批产品的生产批号，一审法院认为应当为万松堂公司辩称的20130115而非澳福来公司反驳的20121115。2013年5月7日，澳福来公司又向万松堂公司交付其生产的万松堂牌澳福来牌灵芝三七茶4788盒；万松堂公司也于2013年1月23日和5月7日分别给付澳福来公司货款25000元和14450元，此后双方之间未再发生其他业务关系。
由于澳福来公司也没有提供证据证明：万松堂公司曾经委托第三方企业生产涉案同类产品，且从万松堂公司、先声医药公司、先声药业公司间的具体交易数量来看，涉案产品的销售数量也没有明显超过澳福来公司交付给万松堂公司的产品数量，所以澳福来公司认为万松堂公司非法生产、销售假冒其名义的灵芝三七茶的理由，与已查明的事实和法律规定不符，一审法院不予采信；澳福来公司要求万松堂公司、先声医药公司、先声药业公司停止生产、销售假冒澳福来公司企业名称的产品、包装物和标识且赔礼道歉、赔偿损失的诉请，因无充分证据予以证实，一审法院不予支持。
据此，一审法院判决：驳回南阳市澳福来实业有限责任公司的诉讼请求。
二审期间，双方当事人未提交新证据。本院认定事实如下：
一审法院认定的事实，均有相关证据和当事人陈述证明，本院予以确认。
二审另查明，2013年3月10日，万松堂公司向先声医药公司发货KH灵芝三七茶6400盒，单价9.8元，金额62720元。
澳福来公司向本院申请调查令，内容是向南京市玄武区食品药品监督管理局调查该局2014年2月17日对先声药业公司立案调查的卷宗、2014年3月18日对先声医药公司立案调查的卷宗，理由是该局曾在澳福来公司将其自带的标示万松堂健康集团有限公司总经销、澳福来药业有限公司生产、生产批号为20130115的万松堂牌澳福来牌灵芝三七茶与在澳福来公司留样室提取的其他批次的灵芝三七茶进行现场比对。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。
本案中澳福来公司就其主张的万松堂公司、先声医药公司、先声药业公司实施了不正当竞争行为负有证明责任。
首先，澳福来公司主张的基本事实是其于2013年1月26日向万松堂公司发出的是批号为20121115而非20130115的灵芝三七茶。就批号问题，澳福来公司提交证据中：1、2012年10月底两公司员工电话联系生','2018-10-09
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第一百一十五条管理人应当及时拟订破产财产分配方案，提交债权人会议讨论。
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