杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭萧民初字第2001号
原告浙江三江建设工程有限公司。
法定代表人孙玉樵。
委托代理人俞正阳。
委托代理人陈月棋。
被告金湖新纽置业有限公司。
法定代表人冯豪义。
委托代理人张馨。
委托代理人钱军。
被告冯豪义。
第三人孙志乔。
第三人赵永芳。
两第三人委托代理人茅慧涵、詹前进。
原告浙江三江建设工程有限公司诉被告金湖新纽置业有限公司、冯豪义建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月15日立案受理后，依法由审判员周全林担任审判长，与代理审判员施娓玮、人民陪审员徐玲仙组成合议庭进行审理。被告金湖新纽置业有限公司在提交答辩状期间向本院提出管辖权异议，本院经审查后于2014年6月4日裁定驳回被告金湖新纽置业有限公司对本案管辖权提出的异议。被告金湖新纽置业有限公司不服该裁定，提出上诉。杭州市中级人民法院于2014年7月8日裁定驳回上诉，维持原裁定。审理期间，根据原告的申请，本院依法对被告的财产予以保全。本案于2014年9月15日第一次公开开庭进行审理，原告委托代理人俞正阳和被告金湖新纽置业有限公司委托代理人易波、张馨到庭参加诉讼，被告冯豪义无正当理由未到庭参加诉讼。庭审中，被告金湖新纽置业有限公司申请追加孙志乔、赵永芳为第三人。本院经审查后予以准许，并通知孙志乔、赵永芳参加诉讼。本院于2015年1月22日组织双方当事人进行庭前证据交换，原告委托代理人俞正阳、陈月棋，被告金湖新纽置业有限公司委托代理人钱军，第三人孙志乔、赵永芳共同委托代理人茅慧涵、詹前进参加证据交换。2015年4月9日，本案变更为审判员郑卜训担任审判长，与代理审判员王银燕、人民陪审员徐玲仙组成合议庭进行审理。本案于2015年7月20日、9月18日两次公开开庭进行审理。原告委托代理人俞正阳、陈月棋，被告金湖新纽置业有限公司委托代理人钱军两次庭审均到庭参加诉讼，第三人孙志乔、赵永芳共同委托代理人詹前进第一次庭审到庭参加诉讼。被告冯豪义两次庭审均无正当理由未到庭参加诉讼。审理期间，经本院批准本案延长审限六个月，经杭州市中级人民法院批准延长审限三个月。本案经本院审判委员会讨论决定。本案现已审理终结。
原告浙江三江建设工程有限公司诉称：2009年10月20日，原告和被告金湖新纽置业有限公司签订《建设工程施工合同》一份，由原告承建被告金湖新纽置业有限公司金湖广场一期工程（4号、5号、6号楼）总承包项目，合同预算价款20197912元，原告于合同签订之日向被告金湖新纽置业有限公司支付了工程质量保证金8000000元，合同约定在二期工程即2011年8月1日退还全部工程质量保证金，但被告金湖新纽置业有限公司只退还了6500000元，尚拖欠原告保证金1500000元。在施工过程中，被告金湖新纽置业有限公司一直未能按合同确定的节点支付工程款，经原告多次催讨，被告金湖新纽置业有限公司于2010年6月15日的董事会会议纪要上承诺拖欠原告的工程款按月息4%支付利息。2012年1月18日，经过原告与被告金湖新纽置业有限公司双方委托第三方江苏钟山工程项目咨询有限公司确定工程的结算金额为46011372.65元。期间，被告金湖新纽置业有限公司支付原告工程款5780000元。2012年9月17日，被告冯豪义出具承诺书一份，承诺以个人资产对金湖新纽置业有限公司的债务承担清偿责任。2012年9月20日，被告冯豪义出具担保书一份，承诺对被告金湖新纽置业有限公司欠原告的工程款自愿承担连带保证责任。之后，原告和金湖新纽置业有限公司于2013年12月30日经结算确定被告金湖新纽置业有限公司拖欠原告工程款40231372.65元
（46011372.65元–5780000元)及利息15172321元。结算后，原告多次催讨但未果。因工程质量保修金2300568元起诉时未到期，故本次诉讼原告不主张。综上，原告认为原告与被告金湖新纽置业有限公司之间的建设工程施工合同合法有效，应受法律保护。被告金湖新纽置业有限公司未能按合同约定支付相应的工程价款应当承担民事责任，被告冯豪义作为连带责任保证人应对金湖新纽置业有限公司工程款付款义务承担连带保证责任。因此，原告起诉要求判令：一、被告金湖新纽置业有限公司支付原告工程款37930804元（40231372.65元–工程质量保修金2300568元），并支付该款自2013年3月5日起按月息2%计算至实际支付之日止的利息损失（暂计算至2014年4月4日为9862009元）；二、被告金湖新纽置业有限公司返还质量保证金1500000元，并支付该款自2011年8月1日起按日万分之二点一计算至实际支付之日止的利息损失（现暂算至2014年4月1日为302400元）；三、原告对金湖广场一期在建工程（4号、5号、6号楼）标的物折价或拍卖后的价款享有优先受偿权；四、被告金湖新纽置业有限公司承担本案诉讼费；五、被告冯豪义对上述第一项、第二项、第四项诉讼请求承担连带保证责任。
被告金湖新纽置业有限公司辩称：第一、被告金湖新纽置业有限公司已足额付清实际上由第三人孙志乔、赵永芳挂靠原告承包完成的工程所对应的工程款45266405.61元，且已超额支付。第二、本案的实际施工人是第三人孙志乔、赵永芳，属于法律规定的非法挂靠关系，故在工程款结算中应扣除合理的利润及原告和第三人之间的管理费。第三、在工程款结清的情况下，原告不再享有优先受偿权。
被告冯豪义未作答辩。
第三人孙志乔辩称：孙志乔系金湖新纽置业有限公司的股东，同时也是该公司的财务负责人，受公司法定代表人冯豪义的指派，在通知其他股东的情况下，对涉案工程进行财务方面的管理，属于职务行为，本身并不涉及原、被告双方之间的具体权利义务关系，因此在本案中不应承担相应的民事责任。
第三人赵永芳辩称：赵永芳系原告派驻在涉案工程的施工人员，负责工地上的材料进出等，其行为系职务行为，本身并不涉及原、被告双方间的权利义务关系，不应承担民事责任。造成案涉纠纷的主要原因是被告金湖新纽置业有限公司将上述款项交由第三人赵永芳后，将相关账目直接登记在已付原告的款项中，但又委托赵永芳将其中的22030000元支付给被告金湖新纽置业有限公司的债权人。
原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1、建设施工合同一份，证明原告和被告金湖新纽置业有限公司于2009年10月15日签订《建设工程施工合同》并约定相关权利义务的事实。
2、工程造价咨询报告书一份，证明原告与被告金湖新纽置业有限公司委托江苏钟山工程项目咨询有限公司工程结算审核咨询的事实。
3、单位工程竣工结算汇总表复印件一份，证明涉案工程的水电总价为4340000元的事实。
4、工程结算协议书一份，证明2013年12月30日原告和被告金湖新纽置业有限公司进行工程结算的事实，是原告诉请的依据。
5、金湖新纽置业董事会会议纪要一份，证明被告金湖新纽置业有限公司承诺按月息4%支付工程款逾期利息的事实。
6、单位工程竣工验收监督申报表复印件一份，证明案涉工程已经在2011年12月1日、12月29日通过四方验收。
7、担保书一份，证明被告冯豪义自愿对被告金湖新纽置业有限公司的工程款支付义务承担连带保证责任。
8、收据两份，证明原告向被告金湖新纽置业有限公司支付保证金合计8000000元。
9、被告金湖新纽置业有限公司于2012年1月25日作出的承诺书一份，证明原告享有优先受偿权。
10、工程缔约协议书一份，证明签订建设施工合同前，原告和被告金湖新纽置业有限公司约定本案由萧山法院管辖。
11、被告冯豪义于2012年9月17日作出承诺书一份，证明被告冯豪义承诺愿意以其所有个人资产清偿涉案工程款项。
12、原告和被告金湖新纽置业有限公司于2015年3月17日签订的协议书一份，证明被告金湖新纽置业有限公司同意原告在43000000元工程款范围内享有在建工程优先受偿权，确认了2012年1月25日的承诺书以及原告一直向被告金湖新纽置业有限公司主张在建工程优先受偿权的事实。
13、被告金湖新纽置业有限公司于2011年4月7日发回给原告的回执一份，证明涉案工程的工程款应当由被告金湖新纽置业有限公司直接打入原告指定的公司帐户，且经过被告金湖新纽置业有限公司确认的事实。
经质证，被告金湖新纽置业有限公司对证据1的真实性无异议，关于关联性，该合同中未约定管辖法院，工程款按照进度款和竣工后审计的方式确定支付时间，原告应按照工程进度提交相应的进度文件再领取工程款，该工程约定的工期是270天。对证据2形式上的真实性没有异议，但内容的真实性有异议，这份工程造价咨询报告书所记载的工程款审定金额并非该工程真实的结算金额，其中包含了非工程款部分，至于该非工程款部分被告将在举证时予以说明。证据3系复印件，没有本案相关当事人的确认，对其真实性有异议。证据4并非被告真实意思表达，真实性不予认可。对证据5的真实性没有异议，该会议纪要的内容对工程款利息的承担已明确表示为2010年4月底前完成的工程量，而并非所有工程款都需计算利息，同时该份会议纪要是在第三人孙志乔利用股东及实际施工人双重身份之优势来逼迫被告股东作出的会议决定，其约定利息已远远高出国家相关标准，不应按此利息执行。证据6虽是复印件，对真实性没有异议，但对原告的证明目的不认可，理由是这两份文件只是验收中的过程文件，而并非验收合格的证明，同时这两份文件也只是记载了原告所承建的5号楼和6号楼，没有4号楼的验收过程文件，从该证据中可以看出5号楼和6号楼的开工日期分别是2010年1月6日和2010年3月18日，从这一点来看，原告的开工日期和合同约定相比较已拖延。另从这两份文件中所记载的提交竣工验收时间是2011年12月1日和12月29日，其施工日期也已远远超过了合同约定的270天工期。证据7因被告冯豪义未出庭，故对该证据的真实性无法确认。对证据8没有异议。对证据9中被告公章的真实性需核实，即使真实，对原告的证明目的有异议，因为承诺的内容主要在于验收报告与在建工程优先受偿权的关系，而这份承诺可能违反法律的强制性规定，内容并非合法。对证据10形式上的真实性予以认可，但不认可其与本案的关联性，这只是缔约过程文件，而双方在2009年10月15日的正式文件中对该缔约文件的内容已进行了多处的调整，所以双方的权利义务关系在本案中应当以2009年10月15日签订的正式施工合同为准。证据11因被告冯豪义未到庭，对其真实性无法确定。对证据12的真实性、合法性有异议，不是原告和被告金湖新纽置业有限公司的真实意思表示，不能证明原告和被告之间工程款关系，该协议是在孙志乔的债权人汤甘诗同意为被告融资的情况下签订的，从内容来看，该协议未明确拖欠原告工程款43000000元，而是说明“以法院判决为准，在43000000元内承担责任”，该协议内容不真实，不是被告真实意识表达，且内容也不能证明对债权的承认。对证据13的真实性、合法性有异议，并非原、被告之间的真实意思表达，该确认书是第三人孙志乔通过其为被告股东又是原告挂靠人的双重身份，为本次诉讼而准备，如果原告直接施工，那么工程款不支付，原告根本不可能继续施工，而且也不会发生第三人孙志乔和赵永芳所提供的所谓“工程款转为借款还款”这样的事情，故该证据与事实相反，没有证明力。
经质证，第三人孙志乔认为，对证据4、证据5的真实性和证明目的均无异议。对其余证据的真实性均无异议，第三人孙志乔并非涉案的当事人，未涉及原、被告双方的权利义务，故对其余证据的证明目的不作认定。对证据12、证据13的真实性需核实，即使是真实的，与第三人也没有关系。
经质证，第三人赵永芳认为，其系涉案工地的负责人，对相关合同及材料涉及的证据的真实性均无异议，但原告提供的证据与赵永芳没有直接的关系。
经审查，本院认为，原告提供的证据1是客观、真实的，且与本案事实具有关联性，故予以认定。证据2是江苏钟山工程项目管理有限公司受被告金湖新纽置业有限公司委托出具的工程结算咨询报告，工程结算审定单分别盖有建设单位即被告金湖新纽置业有限公司、施工单位即原告、咨询企业即江苏钟山工程项目管理有限公司的公章以及由各公司相关经办人或负责人签字确认，本院对其真实性、合法性、予以认定。关于关联性，该咨询报告审定的工程总价为
41671372.65元，与原告、被告金湖新纽置业有限公司在2013年12月30日签订的《工程结算协议书》中确认的结算金额一致，故对其关联性予以认定。证据3虽系复印件，但该证据所涉水电总价4340000元与原告、被告金湖新纽置业有限公司在2013年12月30日签订的《工程结算协议书》中确认的水电总价款相一致，故本院对原告主张的水电价款4340000元的事实予以认定。证据4盖有原告和被告金湖新纽置业有限公司的公章，被告金湖新纽置业有限公司虽质证该证据非被告真实意思表示，但未能提供反驳证据证明该协议存在无效或可撤销的情形，且该证据涉及内容与原告提供的其他证据也可以相互印证，故本院对该证据的三性予以认定。对证据5的真实性被告金湖新纽置业有限公司、孙志乔均无异议，故本院对其真实性予以认定，至于双方约定的月息4分虽系双方当事人的真实表示，但利息约定过高。证据6虽系复印件，但被告金湖新纽置业有限公司对其真实性无异议，故本院对其真实予以认定，该证据可以证明原告所承建的金湖广场5号楼于2011年12月1日通过建设单位、监理单位、施工单位、设计单位四方验收合格以及6号楼于2011年12月通过施工单位、监理单位、建设单位的验收合格。证据7、证据11涉及被告冯豪义，该两份证据在冯豪义经本院合法传唤无正当理由未到庭质证提出异议的情况下，本院对该两份证据的三性予以认定。对证据8被告金湖新纽置业有限公司无异议，故本院对该证据予以认定，可以认定原告在2009年6月份分别向被告金湖新纽置业有限公司交纳保证金5000000元和3000000元的事实。证据9盖有被告金湖新纽置业有限公司的公章，在被告未能提供反驳证据推翻公章真实性的情况下，且该证据中所涉的关于利息的约定与原告提供的证据5会议纪要中所约定利息是一致的，故本院对证据的三性予以认定，至于建设工程价款优先受偿权需根据涉案查明的事实和法律规定予以认定。对证据10的真实性予以认定，该证据系缔约协议，缔约时间2009年6月，其中关于管辖法院为承包方所在地人民法院管辖的约定，未违反《民事诉讼法》的规定，故双方在缔约协议中的约定管辖合法有效。至于本案是否属于本院管辖，浙江省杭州市中级人民法院已在（2014）浙杭辖终字第615号民事裁定书予以认定，本院具有管辖权。至于被告金湖新纽置业有限公司提出的该协议系缔约协议，如与《建设工程施工合同》的内容不一致的，以《建设工程施工合同》为准的质证意见，本院予以采纳。对证据12的真实性，被告金湖新纽置业有限公司虽提出异议，但其所提供的证据4不足以认定证据12的签订存在原告或案外人以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使被告金湖新纽置业有限公司及冯豪义在违背真实意思的情况订立该协议的情形，故本院对该证据的三性予以认定，至于被告金湖新纽置业有限公司提出的该协议书未明确工程款具体数额的质证意见本院予以采纳，从该协议的内容来看，被告确认的是“同意原告在4300万元工程款范围内享有在建工程标的物折价或拍卖后的价款享有优先受偿权”。对证据13的三性予以认定。
被告金湖新纽置业有限公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1、委托书、授权书、施工联系单一份，建设工程施工合同一份，说明复印件一份，证明孙志乔、赵永芳与原告系挂靠关系，原告仅收取管理费，孙志乔、赵永芳是涉案项目一期和二期的实际施工人，二人之间是合伙承包关系。
2、付款凭证一组，证明被告金湖新纽置业有限公司向原告共支付工程款45266405.61元，被告金湖新纽置业有限公司已履行完支付工程款的义务。
3、金湖新纽置业有限公司会议记录、孙志乔给财务科的函件复印件、关于公司公章管理制度复印件、工程造价咨询报告书、工程结算审定单各一份，证实原告所提供的《工程结算协议书》系原告与实际施工人孙志乔联合伪造的无效协议，且无效的后果应当由原告及实际施工人承担。
4、录音及录音文字记录各一份，证明原告提交的证据12的形成过程。
经质证，原告认为，证据1中委托书的真实性由孙志乔予以确认，原告对其真实性不予确认。即使真实，也是无效的授权，不产生法律效力。授权书的真实性由孙志乔予以确认，即使是真实的，授权权限也不明，不能达到被告的证明目的。施工联系单的真实性予以确认，但并不能证明赵永芳是实际施工人。建设工程施工合同与原告提供一致，合同里面约定的项目经理是孙玉樵，而非赵永芳。《说明》系复印件，真实性不予确认。该组证据都无法证明两个第三人与原告间是挂靠关系，也无法证明两个第三人是实际施工人。证据2中对没有编号的2009年10月31日、11月30日的两笔代付款有异议，2009年10月31日款项被告认为是代原告支付的款项，但没有得到原告确认，2009年11月30日款项没有原告确认，原告也没有交款1000000元的义务，支付人、收款人都不是原告。编号为1、2、7、16、17、24、25、28、30的款项均支付给与本案无关的第三方，与本案无关。编号10的6500000元系保证金返还，而非工程款。对编号37的真实性有异议，是被告自行操作，这个款项是被告金湖新纽置业有限公司以支付工程款的名义套取后可能用于其他用途，原告没有收到该款项。其他的款项均是支付给赵永芳的工程款，已转为代被告金湖新纽置业有限公司向第三方偿还的相应借款。原告认可的款项为5780000元，除了编号为35的款项是直接支付给原告的以外，其余被告提供的款项目录已经混乱，无法辨认。证据3中的会议纪录系被告内部的资料，真实性无法确认。函件、关于公司公章管理制度系复印件，真实性有异议，即使真实，也只能说明被告是有严格的公章管理制度，而且公章并非由孙志乔保管，按原告的管理制度，公章由3至4人共同保管，故被告在原告举证的相关协议上的盖章更加证明了是被告的真实意思表示，对《工程造价咨询报告书》、《工程结算审定单》有异议，这些证据早于原告出示的由同一家公司出具的审核报告，两份报告内容不一致，应以后一份为准，而且原告提供的咨询报告与其他证据可以相互印证，应以原告提供的咨询报告作为定案依据。对证据4录音证据有异议，原告提供的证据12的形成是经过双方多轮谈判、核实后签订的，该协议与原告提交的结算书及2012年1月25日由被告出具的承诺书以及本案所涉的案外人的借款抵押都是客观真实的，没有与客观事实相违背的地方，该协议是双方真实意思表示，没有任何欺诈的说法，而且是由被告的法定代表人亲笔签名盖章的。录音谈话人员并非本案当事人，也不是本案当事人的法定代表人，该份谈话记录与本案没有关联性，录音中并未涉及到2015年3月17日协议书形成的过程，即使这个谈话记录是真实的，只能进一步证明了2015年3月17日协议书的真实性。
经质证，第三人孙志乔对证据1中的委托书和授权书的真实性没有异议，确实是孙志乔写的，但对被告的证明目的有异议，孙志乔是被告金湖新纽置业有限公司的财务负责人，被告金湖新纽置业有限公司经孙志乔的介绍对外借了不少款项，孙志乔和被告金湖新纽置业有限公司的法定代表人和总经理口头约定在公司授权的情况下由赵永芳对外付款，为了配套，授权书和委托书都是为了这个服务的，后面因为原告向被告金湖新纽置业有限公司公司送达了要求直接向其公司账户打款的函，故这些委托在后面就没有履行。对施工联系单的真实性没有异议，但证明目的有异议，赵永芳只是作为施工单位的施工主管签字，而非实际施工人，合同里面载明的项目经理是孙玉樵，而不是赵永芳，不能证明两第三人是合伙关系。《说明》系复印件，真实性有异议，对证明目的也不予认可。证据1不能证明两第三人之间是合伙关系，不能证明两第三人与原告之间是挂靠关系，更不能证明两第三人是涉案工程的实际施工人。对证据2中的明细表中关于2009年10月31日、11月30日的款项不涉及第三人赵永芳的职权，不予评价。5000000元虽然有赵永芳的收条，但没有相应的银行凭证印证。编号37的款项没有赵永芳的签名，需要核实。其余的预付工程款赵永芳确实已收到，根据被告金湖新纽置业有限公司的授权用于支付被告金湖新纽置业有限公司的债权人的借款本息22030000元，相关款项应从原告的工程款中剔除。对证据3中的会议纪要真实性没有异议，证明目的有异议，恰好说明孙志乔有使用公章的权利，同时也是股权托管人之一，会议纪要第3页第5条债务重组里面很明确地说到确认了债务金额及如何支付等问题。函件系复印件，真实性有异议。《关于公司公章管理制度》、《工程造价咨询报告书》系复印件，真实性有异议，即使有原件，也有伪造的可能，没有孙志乔的签字，与正规的财务操作相违背。结算审计单不涉及第三人，故对证明目的不予评论。证据3中没有一项提到孙志乔是实际施工人，都是金湖新纽置业有限公司主观臆测，没有事实和法律依据。对证据4未质证。
经质证，第三人赵永芳对证据1的质证意见同第三人孙志乔的质证意见。对证据2中涉及赵永芳签字的材料都予以认可，但要剔除赵永芳代为清偿被告金湖新纽置业有限公司债务三千余万的部分，还要剔除被告金湖新纽置业有限公司委托赵永芳支付另外公司的款项，该组证据不能证明被告已经向原告履行了付款义务。证据3中除《工程造价咨询报告书》和《工程结算审定单》外，其余证据与原告的质证意见一致。对证据4未质证。
经审查，本院认为，对被告金湖新纽置业有限公司提供的证据1中除复印件外的真实性予以认定，但结合原告和第三人关于“赵永芳系原告派驻涉案工程的施工人员，孙志乔系金湖新纽置业有限公司股东，受法定代表人冯豪义指派在涉案工程负责财务工作”的质证意见和答辩意见以及涉案其他证据，该组证据对被告待证的孙志乔、赵永芳与原告系挂靠关系、系实际施工人的事实缺乏充分证明力。对证据2付款明细中原告认可的2011年5月10日返还保证金650万元和2013年1月31日支付原告工程款520万元两笔款项予以认定，2009年10月31日支付的人身保险费和11月30日垫付费用因原告未予认可、被告亦未提供代付依据而不予认定为支付涉案工程款，其余支付给赵永芳或案外人的款项中除编号37的350000元无法确认外，根据赵永芳提供的两份转让借款协议书，被告金湖新纽置业有限公司已指示赵永芳将领取的工程款中用于归还韩幼英等案外人借款本息合计29930000元，结合原告提供的与被告金湖新纽置业有限公司于2013年12月30日签订的工程结算协议书，被告金湖新纽置业有限公司将付款明细中支付给赵永芳或案外人的款项计算在涉案工程款已付款项中的依据不足，本院对该部分的款项不予认定。对证据3涉及被告金湖新纽置业有限公司的内部文件，因孙志乔对真实性予以认定，故本院予以认定，该组证据可以认定被告金湖新纽置业有限公司在2012年11月关于公司公章保管进行内部交接和管理事实，但对被告待证的原告提供的工程结算协议书系原告与孙志乔联合伪造的事实缺乏证明力。证据4因涉及对案外人的录音，故真实性无法断定，即便该录音真实，录音中涉及的原告提供的证据12的三性也需结合涉案其他证据予以认定。
第三人赵永芳为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了转让借款协议书二份，证明赵永芳受被告金湖新纽置业有限公司的委托，代被告金湖新纽置业有限公司清偿对外债务29930000元。
经质证，原告认为，该证据可以证明赵永芳所领取的工程款已经为被告偿还了30430000元的债务。第一份借款协议书的借款总额应该是15100000元，利息是6930000元，合计22030000元。赵永芳代第三人偿还的工程款中也包括了被告金湖新纽置业有限公司支付给另外一个施工主体浙江宝瑞建设有限公司的款项。
经质证，被告金湖新纽置业有限公司认为，结合法院调取的公安笔录，该证据是虚假的，该证据牵涉两个工地的工程款，但由赵永芳一人操作，而两个工地上赵永芳都不是项目经理，恰恰可以证明赵永芳是实际施工人。
经质证，第三人孙志乔对证据没有异议。
经审查，本院认为，第三人赵永芳提供的该组证据系被告金湖新纽置业有限公司出具，并有法定代表人冯豪义以及总经理夏姚根签字确认，故对该组证据的三性予以认定。
审理期间，被告金湖新纽置业有限公司申请本院向江苏省淮安市金湖县公安局调取其向该公安局报案称孙志乔、赵永芳涉嫌职务侵占案所涉及的相关人员的询问笔录。为此，本院依法向金湖县公安局经济犯罪侦查大队调取了该经侦大队向夏尧根、赵永芳、孙志乔、姜红芳、冯豪义询问的询问笔录，并在庭审中予以出示。
经质证，原告对该证据的合法性有异议，询问笔录的案由为职务侵占，孙志乔仅仅是公司的股东，而非公司的员工，赵永芳并非公司员工，不符合职务侵占的主体要件。询问笔录虽然案由为职务侵占，但其询问调查内容均是与本案有关的民事纠纷，是典型的公安非法插手经济纠纷案件，因此对其合法性有异议。对内容的真实性有异议，该组证据中夏姚根等人均为被告的总经理或相关人员，其陈述内容不能作为本案的定案依据，其他人员的陈述内容其性质为证人证言，如果说被告认为需要这些证人出庭作证的，应当向法庭申请作为证人出庭。两第三人已作为本案第三人参加庭审，两人的陈述应以庭审陈述为准。
经质证，被告金湖新纽置业有限公司认为，这些询问笔录可以说明孙志乔与赵永芳为本案的实际施工人，是合伙关系。关于工程结算协议是在两第三人利用非法掌管公司公章期间单方获取的，故《工程结算协议》无效。第三人提出的《转让借款协议》通过笔录也可以看出其所记载的借款早已由被告偿还，两份借款协议的目的是为了保护两第三人就本案工程款而设立，并非其所记载的转让借款的事实。关于两份工程造价咨询报告书和审计单，在笔录中也已经明确地指出被告提供的总金额为3320余万元的审计报告是本案工程真实造价，而原告所提供的审计单其中包含了所谓的借款利息，只是为了作账方便才另外造册。孙志乔同时具备了实际施工人和公司股东的身份便利。这些笔录是公安部门根据被告的刑事报案作的前期刑事调查笔录，询问均是公安机关根据法定程序进行的一般性询问，据被告所知，并未采取任何的刑事或行政强制手段，故在该种情况下，各被询问人的意志和行为都是自由的，他们作出的陈述也是真实有效的，所以询问笔录取证程序合法，反映事件真实性可以进行相互印证，是真实合法的。至于原告提出的证人证言，由于该询问笔录是公安机关依职权制作，该笔录可以直接作为证据使用。在赵永芳的询问笔录第2页中，很明确地表明了一期是挂靠原告中标，二期是挂靠浙江宝瑞建设有限公司中标，且承认两第三人是合伙承包，该两个公司都与孙志乔有亲戚或朋友关系，故都是孙志乔介绍，孙志乔的笔录中承认了其与赵永芳是合伙的。
经质证，两第三人共同认为，这些询问笔录的形式要件不合法，违反了严禁公安机关插手经济案件的规定，第三人没有看到刑事案件受理通知书，公安机关无权干预经济案件。内容不合法，很难有统一的结论，被告欲证明两第三人是实际施工人缺乏事实和法律依据。本案于2014年4月份起诉，8月份被告金湖新纽置业有限公司向公安机关报案，江苏省淮安市金湖县公安局经侦大队在没有立案的情况下即单方传唤相关人员，事后又未作出不予立案决定书，上述证据违反了公安机关不得插手经济案件的规定，有严重的地方保护主义。即使陈述属实，也应当予以排除。从内容来看，也是断章取义，赵永芳提到了两个第三人合伙，但又说项目实际负责人是赵永芳，根本没有说有两个负责人。原告至今也未认可孙志乔或赵永芳挂靠原告收取管理费。关于第三人是否实际控制或分成的问题，孙志乔认为只是介绍，而不是实际控制，也没有参与管理，也未实际出资，未垫付资金，不能认定孙志乔是合伙人。被告总经理夏尧根也说过7900多万元是孙志乔侵吞的，但后面又明确授权赵永芳清偿被告的对外债务，陈述前后矛盾，对此两第三人不认可。
经审查，本院认为，金湖县公安局经侦大队对夏尧根的询问笔录，因夏尧根系报案人，其报案的孙志乔和赵永芳涉嫌职务侵占及合同诈骗，因金湖县公安局经侦大队尚未立案，夏尧根报案的事实未经刑事认定，故对夏尧根的询问笔录本院不予认定。金湖县公安局经侦大队对孙志乔、赵永芳、冯豪义的询问笔录，因涉及各方当事人利益，各方各执一词，真实性无法认定。退一步讲，即使孙志乔、赵永芳挂靠原告进行实际施工的情况属实，也不影响原告依据涉案《工程建设合同》、《工程造价咨询报告书》、《结算协议》等证据向建设单位主张工程款。金湖县公安局经侦大队对姜洪芳的询问笔录，因姜洪芳并非江苏钟山工程项目管理有限公司关于涉案工程两份造价咨询报告书的项目负责人、技术负责人、专业咨询员之一，姜洪芳的身份无法认定，故对其的询问笔录本院不予认定。
根据以上对证据的认证和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2009年6月9日，原告浙江三江建设工程有限公司与被告金湖新纽置业有限公司签订《工程缔约协议书》一份，约定被告金湖新纽置业有限公司投资的金湖商业广场工程委托原告浙江三江建设工程有限公司总承包施工，协议书对工程概况、工程承包范围、合同价款等作了相应约定，其中约定本协议系《建设工程施工合同》的补充协议，与《建设工程施工合同》约定为准，本协议具有同等法律效力，双方有争议时在承包方所在单位地人民法院起诉。2009年6月10日，原告向被告金湖新纽置业有限公司交纳了工程保证金5000000元。2009年6月18日，原告又交纳了工程保证金3000000元。
2009年10月15日，原告浙江三江建设工程有限公司与被告金湖新纽置业有限公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同包括协议书、通用条款、专用条款三部分以及附件1承包人承揽工程项目一览表、附件2发包人供应材料设备一览表、附件3房屋建设工程质量保修书。其中协议书中约定：被告金湖新纽置业有限公司将金湖广场工程4号、5号、6号楼的土建、安装及装修工程发包给原告浙江三江建设工程有限公司；开工时间为2009年10月20日（具体以发包方领出施工许可证后三天为正式开工日期），竣工时间为2010年7月16日，工期总日历天数270天；合同价款20197912元。专用条款中约定项目经理为孙玉樵；合同价款采用可调价格合同，调整方法为：1、工程量按审定的施工图纸及工程联系单按实结算。2、定额执行：按江苏省（2003）273号《江苏省建筑与装饰工程计价表》、苏建价(2007)3号《江苏省建筑与装饰安装市政补充定额》、苏建定(2003)374号《江苏省建设工程工程量清单计价项目指导》、苏建价（2009）107号江苏省建设工程费用定额，定额人工费调整按江苏省建设厅文件调价执行，以及相关定额执行过程中的文件汇编。3、工程总价下浮3%。4、主要材料按各单体施工工期间金湖信息价80%平均价格计算，金湖县中没有的参照同月淮安市市区信息价，无信息价的按双方签证价进入直接费组价结算。5、各个单体工程图纸会审后30天内向甲方提交工程预算书，甲方在收到预算后30天内完成审核工作，该审核后预算作为工程款支付依据。工程量确认为：每月25日承包人向监理工程师提交已完成当月工程量清单报告。工程款（进度款）支付的方式和时间为：主体完成一层结构时7天内付完成工程量的70%（含水电），其余按每月完成工程量乙方在每月25日提交给监理工程师，工程师在收到已完当月工程量5天内审核完毕后报给建设单位，建设单位在收到该报告5天内复核完毕，在次月5日前甲方支付上月核准后工程量70%工程款，主体封顶验收合格7天内付到完成工程量的75%（含水电），竣工验收合格（五方主体）7天内付至85%，审计完毕后（审计时间自乙方提交决算后100天内完成，否则视甲方默认）40天内付到决算总价的95%（含水电），留5%作为质量保证金，保修金自竣工验收合格之日起壹年后10天内付清，如不付清按违约处理。上述《建设工程施工合同》在2009年10月20日经金湖县建设局盖章备案。
施工合同签订后，原告浙江三江建设工程有限公司进行施工，其中5号楼于2010年1月6日开工、6号楼于2010年3月18日开工。2010年6月15日，被告金湖新纽置业有限公司召开董事会并形成会议纪要，纪要内容为：“关于支付浙江三江建筑工程有限公司支付工程款事项，2010年4月底完成工程量所支付的工程款利息，按原合同，5月份开始至8月份应支付未付资金按月利率4分利息支付”。施工过程中，原告发函给被告金湖新纽置业有限公司要求被告将每期工程款打入指定账户，被告金湖新纽置业有限公司于2011年4月7日回函确认工程款打入指定账户的联系函已经收到。
2011年5月10日，被告金湖新纽置业有限公司返还原告工程保证金6500000元。
2011年12月29日，原告浙江三江建设工程有限公司承建的工程通过竣工验收。2012年1月，被告金湖新纽置业有限公司委托江苏钟山工程项目管理有限公司对金湖广场4号、5号、6号楼、售楼部及变更、签证工程结算进行审核。经审核，江苏钟山工程项目管理有限公司于2012年1月13日出具审核报告一份，确认原告承建的4号楼及变更土建、5号楼变更土建、6号楼变更土建、售楼部土建、金湖广场签证合计送审价为38018751.51元，审定价为33204758.04元。2012年1月18日，江苏钟山工程项目管理有限公司根据金湖新纽置业有限公司委托出具咨询报告一份，确认原告承建的4号楼及变更土建、5号楼变更土建、6号楼变更土建、售楼部土建、金湖广场签证合计送审价为44882449.07元，审定价为41671372.65元。两份报告中涉及的工程结算审定单均由被告金湖新纽置业有限公司、原告、江苏钟山工程项目管理有限公司盖章，并由经办人或负责人签字确认。
2012年1月25日，被告金湖新纽置业有限公司法定代表人冯豪义向原告出具《承诺书》一份，内容为：“我公司与贵公司于2009年10月20日签订的《建设工程施工合同》，在合同履行过程中，贵公司多次向我公司催讨应付工程款。我公司曾于2010年6月15日就所欠贵公司工程款召开董事会会议。会议决定：对于所欠贵公司的工程款按月息4%支付利息。目前工程已通过四方验收，对于四方验收主要是用于房产销售形象需要。我公司承诺：该验收报告不影响贵公司在建工程款优先受偿权，并特别向贵公司承诺我公司所欠贵公司的工程款保证始终享受优先受偿权。”
2012年9月17日，被告冯豪义出具《承诺书》一份，内容为“金湖新纽置业有限公司系本人牵头创办，且本人作为公司大股东及法定代表人对该公司的经营管理有着不可推卸的责任，到目前为止由于市场及经营管理的原因，公司向有关债权人借用了不少资金，并欠相当一部分工程款，为了公司今后的重组和清产整顿，本人自愿承诺以个人的全部资产（含本人在安徽新纽置业集团有限公司的股份）承担清偿责任。”2012年9月20日，被告冯豪义又出具《担保书》一份，内容为：“本连带保证人系金湖新纽置业有限公司的牵头创办人，且为公司大股东及法定代表人对该公司的经营管理有着不可推卸的责任，到目前为止由于市场及经营管理的原因，公司向有关债权人借用的资金和尚欠浙江宝瑞建设工程有限公司及浙江三江建设有限公司的工程款，本连带保证人自愿承诺以个人的全部资产（含本连带保证人在安徽新纽置业集团有限公司的股份）承担连带清偿责任”。
2013年1月31日，被告金湖新纽置业有限公司直接支付原告程款5200000元。另外，2009年12月31日至2013年12月31日期间，赵永芳陆续领取的工程款共计21955000元，被告金湖新纽置业有限公司支付案外人杭州乐安金属制品有限公司、杭州滨江乐安钢管租赁部、韩立红10400000元。赵永芳领取的工程款中大部分按照被告金湖新纽置业有限公司的指示支付给金湖新纽置业有限公司的债权人。为此，被告金湖新纽置业有限公司于2013年3月5日出具《转让借款协议书》一份，载明：“2010年至2012年中金湖广场向韩幼英借210万元、华建明借250万元、赵兰凤借150万元、杭州乐安金属有限公司借700万元、赵永芳借150万元、张孝亮借50万元以上单位和个人的借款协议中需房子作抵押备案。由于金湖广场的房子需销售及融资原因，没有备案抵押。因此同意有赵永芳领去的工程款中去归还以上借款1460万元和利息693万元，即工程款一共2153万元。”被告金湖新纽置业有限公司于2013年3月20日又出具《转让借款协议书》一份，载明：“2012年7月20日至2013年3月20日金湖广场向杭州康新轴承制造有限公司汤甘诗借款人民币600万元，双方的借款协议中金湖广场需用房子作抵押备案，但由于金湖广场的房子需销售及融资原因，没有备案抵押。因此同意由赵永芳领去的工程款中拨款归还借款人民币600万元和利息240万元，即工程款840万元。”上述两份协议书均由金湖新纽置业有限公司盖章确认，并由公司股东冯豪义、夏姚根同意后签字确认。原告认可收到被告金湖新纽置业有限公司工程款5780000元。
2013年12月30日，原告作为施工单位与建设单位被告金湖新纽置业有限公司签订《工程结算协议书》一份，内容为：“经双方结算确定金湖广场一期工程（4#、5#、6#楼）结算金额为41671372.65元，水电总价款为4340000元，合计46011372.65元，期间建设单位支付施工单位工程款
5780000元，实际应付的工程款项为46011372-5780000=
40231372元，根据2010年6月15日金湖新纽置业有限公司的董事会会议记录，应支付的工程款如拖欠应按4%的月息支付，双方确定从2013年3月5日起建设单位向施工单位支付拖欠款项及利息，故截止到2013年12月30日止双方确认建设单位应向施工单位支付应付款项37930804元及利息15172321元（从2013年3月5日起至2013年12月30日止，按月息4%计算，共计10个月）。另建设施工合同签订之日施工单位向建设单位支付工程质量保证金800万元，约定在二期开工之日即2011年8月1日退还全部工程质量保证金，但建设单位只退还650万元，尚拖欠150万元，应按4%的月息支付利息168万元（从2011年8月1日起计算至2013年12月30日止，共计28个月），工程质量保证金及利息合计318万元。上述几项建设单位总计应付施工单位56283125元及尚未到期应支付的工程质量保修金为46011372.65×5%=”2”300568元。建设单位因长期拖欠工程款项，故自愿放弃追究施工单位工程延期的相应责任，上述工程款项如发生纠纷由萧山区人民法院管辖。”
2015年3月17日，原告（甲方）与被告金湖新纽置业有限公司（乙方）签订《协议书》一份，约定：“甲方与乙方因建设工程施工合同纠纷一案，向萧山区人民法院提起民事诉讼要求乙方支付工程款及利息和工程保证金4900余万元，双方根据2012年1月25日乙方的承诺书，甲方一直向乙方主张在建工程优先受偿这一权利，现甲乙双方就这一权利达成以下协议：一、乙方同意甲方在4300万工程款范围内享受对金湖广场一期在建工程（4#、5#、6#楼）标的物折价或拍卖后的价款享有优先受偿权（最终金额以判决结果为准，判决4300万元以上部分不享有优先受偿权）；二、乙方承认金湖广场一期、二期的所有网购均系乙方向吴中梅、ＸＸ、王大彭等出借人借款抵押，这些抵押房屋全部在甲方优先受偿权范围之内。三、本协议一式两份经甲乙双方签字（盖章）后生效。”
本院认为：第一、原告浙江三江建设工程有限公司和被告金湖新纽置业有限公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规禁止性规定，应认定为合法有效，双方当事人均应按约履行义务并享受权利。原告完成工程建设义务后，被告金湖新纽置业有限公司理应支付相应工程价款。按照双方的工程结算，原告承建的金湖广场一期工程（4号楼、5号楼、6号楼）总价款为41671372.65元，水电总价款为4340000元，合计46011372.65元，扣除被告金湖新纽置业有限公司已支付的5780000元以及总价款5%的质量保证金2300568元（46011372.65元×5%）在原告起诉时因未到期未主张外，被告金湖新纽置业有限公司尚应支付原告工程款37930804元。被告金湖新纽置业有限公司逾期未支付工程款，依法应承担相应的民事责任。根据被告金湖新纽置业有限公司出具的《承诺书》和双方签订的《工程结算协议书》约定，被告金湖新纽置业有限公司需从2013年3月5日起按月利率4%支付欠付工程款的利息。双方约定的月利率4%过高，现原告起诉主张时自愿调整为按月利率2%计算欠付工程款利息损失，未违反法律法规禁止性规定，本院予以支持。
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