民提字第103号”judgedate=”二○一二年十二月九日”casereason=”合资、合作开发房地产合同纠纷”judgelevel=”再审”judgetype=”民事”>
广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）桂民提字第103号
抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：广西钦州市卫贸发展公司。住所地：钦州市××路××号。
法定代表人：邱星安，经理。
委托代理人：苏明伦，该公司职工。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：钦州市第一人民医院。住所地：钦州市××路××号。
法定代表人：陈凤坤，院长。
委托代理人：苏纯，男，该医院职工。
委托代理人：谭克号，广西金卡律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：广西钦州市金生房地产开发公司。住所地：钦州××号。
诉讼代表人：陈秀文，该公司经理助理。
委托代理人：刘锦欣，广西同望律师事务所律师。
委托代理人：吴静，广西同望律师事务所律师。
一审第三人：广西钦州市钦城房地产开发公司。
法定代表人：黄柏，该公司经理。
广西钦州市卫贸发展公司（简称卫贸公司）、钦州市第一人民医院（简称钦州一医院）因与广西钦州市金生房地产人民开发公司（简称金生公司）、广西钦州市钦城房地产开发公司（简称钦城公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服钦州市中级人民法院（2010）钦民一终字第191号民事判决，向检察机关提出申诉。广西壮族自治区人民检察院于2011年12月9日作出桂检民抗［2011］106号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年3月2日作出（2012）桂民抗字第61号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员刘志新出庭履行职务。卫贸公司的委托代理人苏明伦，钦州一医院的法定代表人陈凤坤及委托代理人苏纯、谭克号，金生公司的委托代理人刘锦欣、吴静到庭参加诉讼。钦城公司经本院公告送达开庭传票，其未到庭参加诉讼。本案经批准延长审限，现已审理终结。
2007年9月20日，金生公司诉至钦州市钦北区人民法院称，1996年7月5日，金生公司与卫贸公司签订了一份《土地转让合同》，约定金生公司将位于钦州市银河大街（原国防大道）路口的7亩土地转让给卫贸公司。由于卫贸公司欠金生公司42万元的土地转让款未付，双方于同年7月18日又签订一份《联营协议书》，约定金生公司将土地转让余款42万元作为金生公司与卫贸公司联营的30％出资，双方联合开发上述土地，风险及利润按出资比例承担。由金生公司以卫贸公司的名义办理开发上述土地的一切手续。协议签订后，金生公司依约以卫贸公司的名义办理了土地的各项手续，共开支了198048.98元。2007年8月，卫贸公司私自将双方联营开发的土地转让给他人，得款8506890元，却没有按联营协议支付30%的土地款给金生公司，也没有向金生公司支付办理土地有关手续的支出费用。卫贸公司是钦州一医院出资设立的，且转让的土地款已经转入钦州一医院的账户。请求判令卫贸公司支付土地转让款2552067元及申办土地的相关费用198048.98元给金生公司，由钦州一医院对上述债务承担连带清偿责任。卫贸公司辩称，1、金生公司不具备法人主体资格，其诉讼行为无效。首先，其股东已经通知钦州市工商局撤销金生公司，金生公司也被钦州市工商局于1999年依法吊销，而且陈秀文并不是原告的法定代表人，其无权代表金生公司提起诉讼。2、本案的案由为土地使用权转让合同纠纷，金生公司请求的联营收益不属于本案的审理范围，该请求不应得到支持。3、卫贸公司与钦州一医院属于两个独立的法人，不应负连带责任。4、卫贸公司与金生公司之间不存在土地使用权转让及联营开发土地的法律关系。土地使用权转让合同及联营合同也根本未有履行，卫贸公司直接与国土管理部门签订国有土地出让合同取得土地使用权，并非从金生公司受让而来，且金生公司的诉讼请求已过诉讼时效。请求驳回金生公司的诉讼请求。钦州一医院答辩意见与卫贸公司一致。补充答辩：1、钦州一医院不是合同一方当事人，故不应承担责任。2、金生公司的诉讼主体资格不符合法律规定。请求驳回金生公司的诉讼请求。
钦州市钦北区人民法院于2008年6月16日作出（2007）钦北初字第480号民事判决，以证据不足为由，驳回金生公司的诉讼请求。
金生公司不服一审判决，上诉至钦州市中级人民法院，钦州市中级人民法院于2008年12月25日作出（2008）钦民一终字第277号民事裁定，撤销原判，发回钦州市钦北区人民法院重审。
钦州市钦北区人民法院重审时追加钦城公司为第三人参加诉讼。
钦州市钦北区人民法院重审查明，1993年6月29日，钦州市土地管理局与金生公司签订一份《国有土地使用权出让合同》，约定钦州市土地管理局将位于钦州市金湾大道以东，国防大道以北，面积为13300平方米，未经平整的“生地”出让给金生公司，出让收费为每平方米108元，总额为1436400元。1996年7月5日，金生公司与卫贸公司签订一份《土地转让合同》，约定金生公司将上述地块中的约7亩地转让给卫贸公司，价款共计人民币112万元等。1996年7月16日，钦州一医院代金生公司向钦州市土地管理局指定的钦州市房地产开发公司在中国工商银行钦州支行开户的账号汇入土地款50万元。1996年7月18日，金生公司又与卫贸公司签订一份《联营协议书》，约定金生公司出资30%，卫贸公司出资70％，共同经营开发上述7亩土地，风险及利润按出资比例承担；双方商议用卫贸公司的名义向市计委、市土地局、市规划局申办开发的一切手续；双方派出人员组成联营机构等内容等。同日，金生公司、卫贸公司各自向钦州市土地管理局提交了《关于申请用地报告》，金生公司的《关于申请用地报告》主要内容是：“我金生公司，现决定将原国防大道7亩土地与卫贸公司共同联营开发。因卫贸公司出资比我公司多，卫贸公司要求决定以其名义向贵局申请办理土地有关手续，故特向贵局申请，请批准为盼”。卫贸公司的《关于申请用地报告》主要内容是：“我卫贸公司，现决定与金生公司联营开发原国防大道7亩土地。因我公司出资多，经双方协商，现决定由我公司名义向贵局申请办理土地有关手续，故特向贵局申请，请批准为盼”。1996年8月12日，卫贸公司又向钦州市土地管理局支付测量费1170元。1996年8月29日，钦州市土地管理局作出《关于同意出让土地给钦州市卫贸发展公司使用的批复》，同意将位于钦州市金湾大道东面、国防大道北面4609.6平方米国有土地使用权出让给钦州市卫贸公司作办公楼及住宅楼建设用地。1996年9月5日，卫贸公司代金生公司支付土地款22070.20元。1996年，钦州市土地管理局与卫贸公司签订《国有土地使用权出让合同》，将位于泥桥南区（与钦州湾大道以东，国防大道以北为同一幅地）面积为4609.6平方米的生地出让给卫贸公司使用，土地出让金为462201.05元。之后，金生公司的职员陈秀文为卫贸公司向钦州市规划局申请办理建设用地规划许可证，1996年10月10日，卫贸公司取得了该土地的“钦市规地960055号”《建设用地的许可证》。1998年8月30日，卫贸公司取得“钦国用（1998）字第A1509号”《国有土地使用证》。
2007年7月17日，卫贸公司与广西鸿华拍卖有限公司签订委托拍卖合同，委托该公司拍卖该土地使用权。苍梧县鸿华房地产开发有限公司以810.18万元的价格购得该土地的使用权，拍卖所得款已由受让人按卫贸公司的指定汇入钦州一医院的银行账户。金生公司知道该土地拍卖成交的情况后，向卫贸公司及钦州一医院主张其拥有拍卖土地30%的利益，遭到拒绝。为此金生公司向一审法院提起诉讼，要求卫贸公司支付土地转让款2552067元以及申办开发土地的相关费用198048.98元；钦州一医院承担连带清偿责任。
另查明，金生公司是广西壮族自治区生产资料服务公司、广西壮族自治区金属材料总公司于1993年4月27日共同设立的企业法人，原为广西钦州市金生经济开发公司，于1993年7月1日更名为金生公司，法定代表人是梁春福（已故）。1995年12月广西壮族自治区生产资料总公司以“物生字［95］20号”文件告知钦州市工商局因金生公司于1994年10月26日和开办单位已清算所有债权债务，要求撤销金生公司，已通知金生公司办理注销登记等事宜，但该公司至今未被注销。因该公司自1995年以后未参加企业年检，于1999年11月29日被钦州市工商局吊销企业法人营业执照。卫贸公司是钦州一医院出资设立的企业法人，成立于1993年4月8日。1996年7月12日，钦州市一医院与钦城公司的法定代表人黄柏签订了一份《协议书》，同意将卫贸公司的法定代表人变更为黄柏。至本案诉讼时，卫贸公司的法定代表人为邱星安。
钦城公司是由中国城市规划设计研究院驻广西钦州市办事处于1993年6月11日开办的全民所有制企业，法定代表人是王凤武，1995年8月24日中国城市规划设计院驻广西钦州市办事处以一九九五年三号文件《关于同意钦城房地产开发公司变更主管单位的批复》将钦城房地产开发公司的主管单位变更为钦州市水产总公司，钦州市水产总公司于1995年8月25日以钦水总［1995］08号《关于同意接纳钦城房地产开发公司为下属单位的函》，决定同意接收钦城公司为水产总公司下属二层机构，并决定任命黄柏为该公司的法定代表人。后因该公司不验审营业执照，被钦州市工商行政管理局于1999年11月29日吊销营业执照。
钦州市钦北区人民法院一审认为，1、金生公司虽然被工商部门吊销其企业法人的营业执照，但未有证据证实其开办单位已经注销了金生公司，金生公司的组织机构仍然存在。根据最高人民法院《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》法复（2000）24号函的规定，金生公司可以以自己的名义进行诉讼活动。2、卫贸公司虽然是通过与钦州市土地局签订《国有土地使用权出让合同》取得土地使用权，但在此之前金生公司对土地享有权益。卫贸公司、钦州一医院主张土地使用权是钦州一医院向钦城公司购买或委托其购买的，但在钦州市土地管理局的土地档案中，并没有钦州一医院与钦城公司签订的《借款协议书》、委托办理购地手续的《协议书》和委托办理土地转让的《协议书》等材料证实，其他证据也不能证明本案涉及的土地是由钦城公司转让所得，故两被告的主张不予采纳。3、《联营协议书》是双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，应当有效，且金生公司已实际履行了合同规定的义务。4、《联营协议书》明确了双方在联营开发土地中享有的权益比例，其中卫贸公司占70%，金生公司占30%。因此，本案土地拍卖所得款应由卫贸公司占70%，金生公司占30%。由于卫贸公司和钦州一医院在办理《国有土地使用权证》时支出了土地出让金等费用523240.20元，所以在分割土地拍卖所得款810.18万元时，应先扣除523240.20元及利息625553.07元归还卫贸公司和钦州一医院，余下6953006.73元按70%和30％的比例分割，金生公司应得2085902.20元。由于土地是卫贸公司委托拍卖，拍卖价款已由受让方按卫贸公司的指定汇入钦州一医院的银行账户。因此，应由卫贸公司、钦州一医院共同支付2085902.20元给金生公司。至于金生公司诉请支付申办开发土地的相关费用198048.98元，因没有提供相关证据证明，不予支持。判决：一、卫贸公司、钦州一医院共同支付给金生公司土地拍卖价款2085902.20元；二、驳回金生公司的其他诉讼请求。案件受理费15000元，由金生公司负担3616元，卫贸公司、钦州一医院共同承担11384元。
钦州一医院、卫贸公司上诉称，金生公司已被吊销营业执照，不具备诉讼主体资格。金生公司无法定代表人，以陈秀文作为诉讼代表人均无法律依据，金生公司的诉讼行为无效。一审未查明金生公司是否获得涉案土地的使用权，是否足额缴付了土地出让金、转让土地使用权的行为是否合法、双方转让协议是否有效、双方是否有联营开发行为及清算行为及金生公司对联营项目是否出资等均未查清。联营合同无效却认定有效，无任何证据证明金生公司履行了联营合同的义务，却认定金生公司享有按照30％的比例分配土地转让的收入。一审错误判决两上诉人承担连带责任。请求二审法院撤销一审判决，驳回金生公司的诉讼请求，本案的一、二审诉讼费由金生公司负担。金生公司辩称，金生公司在1993年间与土地局签订了《国有土地出让合同》并缴纳了土地征用费150万元，已经取得了22亩土地的先置权利。后把转让方式转为联营，双方对7亩地按份共有，两上诉人出售该土地所得的款项，金生公司理应按照出资比例分成。请求二审法院依法纠正一审没有认定金生公司支付土地出让金523240.20元的事实，维持其正确判决。
钦州市中级人民法院二审确认一审判决查明的案件事实，并认为，金生公司虽然于1999年11月29日被钦州市工商局吊销企业法人营业执照，但该公司至今未被开办单位注销。因此，金生公司依法以自己名义作为诉讼主体参加诉讼活动，是适格主体。
金生公司于1993年6月29日与钦州市土地局签订了《国有土地使用权出让合同》，并缴纳了征地等有关费用，取得了包括本案争议的7亩土地在内的22亩土地的期待使用权，卫贸公司明知该土地的情况而与金生公司签订合同，就证明了金生公司对争议的土地有权处置，土地管理部门对于双方将争议的7亩土地登记在卫贸公司名下的申请，予以批准，也证明了金生公司对争议的土地享有处置权。因此，卫贸公司与金生公司签订的《联营协议书》是合法有效的协议。金生公司派出了陈秀文办理建设用地许可证、土地使用权证等，交纳的土地出让金522070.20元，虽然是卫贸公司或钦州一医院出资。但是出让金的票据付款单位均是金生公司，印证了争议的土地是金生公司期待取得使用权并有处置权，以及将该土地与卫贸公司合作联营的事实。金生公司取得了包括争议土地在内的土地时，交付了征地费用等资金给土地管理部门，那么其与卫贸公司联营的出资部分就是交给土地管理部门的资金。既然双方在《联营协议书》约定了双方按照70%与30％的出资及利润分成，那么卫贸公司将争议土地出卖所得的利润，金生公司应当享有30％的份额。一审法院将卫贸公司委托拍卖争议的土地所得的款项，减除费用及利息后再按照约定的比例分成的处理方法符合本案的事实，也较合理，应予维持。卫贸公司是钦州一医院开办的企业，转让争议土地所得的款项转入钦州一医院的账户，卫贸公司及一医院应当承担连带责任。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23487元，由卫贸公司、钦州一医院负担。
广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，1、原判未查清金生公司对共同开发7亩土地的出资数额，认定其已履行联营协议缺乏证据。进而按先扣除购地费用和利息后，以30%和70%的比例分割拍卖争议土地价款，违反双方“风险及利润按出资比例承担的约定”。2、钦州一医院在申诉期间提交了平整土地支付工程款48万元，及交付土地闲置费204655元，和交付耕地征用税46745.40元的新证据。因此，原判未予扣除该三项费用，是错误的。
卫贸公司、钦州一医院申诉称，1、原判审理是程序错误。①金生公司已被开办单位撤销，且被撤销营业执照，不具诉讼主体资格。②金生公司非法人提起诉讼。③本案诉请土地使用权转让及联营两个法律关系，法院违反一事一诉原则。④原判未对反诉作出判决。2、原判未查清金生公司是否交付土地出让金和联营出资数额，未查清双方是否有联营开发和清算行为，确定金生公司对涉案土地有“期待使用权”和“处置权”错误。3、原判适用法律错误。请求驳回金生公司的诉讼请求，判令金生公司赔偿损失。金生公司辩称，原一、二审判决认定事实正确，适用法律亦正确，请求维持原判。钦城公司未答辩。
本院再审确认原一、二审查明的案件事实。
综合各方当事人的诉辩意见，本案再审的争议焦点是，1、本案金生公司的诉讼主体是否适格。2、金生公司与卫贸公司签订土地转让协议和联营协议是否有效及是否已履行。3、双方对争议的土地投资数额及金生公司诉请应否支持。4、本案是否漏判反诉请求。
本院认为，关于金生公司的诉讼主体是否适格问题。首先，企业法人被吊销营业执照，仍可以自己的名义进行诉讼活动。对此，最高人民法院的司法解释有明确的规定。其次，企业的法定代表人死亡，并不直接导致企业丧失民事行为能力。因此，原一、二审判决确定金生公司具有参加诉讼的主体资格是正确的。
关于金生公司与卫贸公司签订的土地使用权转让合同及联营合同的效力和履行问题。1、1993年6月29日，金生公司与钦州市土地签订了土地出让合同，取得了22亩土地使用权。卫贸公司为了取得其中约7亩土地使用权，先与金生公司协议转让，随后双方又改签订联营协议，约定将该土地使用权办到卫贸公司名下。为此，双方均向钦州市土地局申请用地报告作了说明，并得到了政府的批准。卫贸公司、钦州一医院还代金生公司支付给土地管理部门各种费用共523240.20元。是毋需争辩的事实。2、虽然金生公司与卫贸公司签订联营协议前，尚未取得土地使用权证。但是，双方签订联营协议约定需将争议地土地使用权证办到卫贸公司名下，得到了政府的批准。且联营协议的内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，故原一、二审判决确定联营协议有效是正确的。3、卫贸公司按土地使用权转让协议，通过钦州一医院代金生公司支付500000元土地款后，卫贸公司与金生公司即不再履行土地使用权转让协议，而改签联营协议。此后，虽然双方未按联营协议组成联营机构经营开发土地，也未就联营开发土地的具体内容进行协商。但双方均已按联营协议履行了将争议的7亩土地使用权证办到卫贸公司名下的各种手续。故联营协议已部分履行。
关于双方对争议的土地各自投入数额及金生公司的诉求应否支持的问题。1、钦州市土地局与卫贸公司签订涉案土地使用权转让合同前，虽然卫贸公司、钦州一医院是代金生公司支付523240.20元给土地管理部门。但是，联营合同签订后，金生公司已认可卫贸公司“出资较多”，故该款应确认为卫贸公司对土地的投入。2、由于卫贸公司在一、二审期间，始终否认与金生公司联营共同开发土地的事实，从未提交投入开发该土地资金的相关证据。使得一、二审法院无法组织双方对各自投入进行清算。同时，金生公司也只提供22亩土地及其它土地的相关交费收据等凭证，无法直接证实其已投入本案争议的7亩土地的资金数额。因此，原一、二审判决根据已查明的案件事实和双方的举证情况，并根据联营协议第三条的约定，按3：7比例享有利润的分配原则，扣除已查清卫贸公司的部分投资及利息后，按3：7比例划分拍卖该土地使用权所得款，并无不妥。3、至于卫贸公司、钦州一医院向检察机关申诉并提交的三份有关涉案土地税费等票证，其中有两份票证形成时间是在本案二审判决生效之后，一份票证形成时间虽在本案二审开庭前，但卫贸公司未提交该证据，也不主张清算联营，故均不属新的证据。同时，由于卫贸公司、钦州一医院在本案中从未提出清算联营投资的主张，故其现在所举的证据如能证实联营开发土地的成本开支，可另案诉请金生公司分担进行救济。
关于原判决是否漏判反诉请求的问题。卫贸公司、钦州一医院在本案一审提出反诉，请求金生公司赔偿因本案诉讼及申请保全措施给其造成的经济损失。经一审法院审查认为，卫贸公司、钦州一医院的反诉事由与本案金生公司的起诉并非基于同一法律关系，不符合反诉受理条件。该院于2008年6月16日，分别作出（2007）钦北民初字第480-1号和（2007）钦北民初字第480-2号两份民事裁定书，驳回了卫贸公司和钦州一医院的反诉。卫贸公司及钦州一医院均签收了该裁定书，亦未提出上诉，裁定已生效。因此，原判并未违反法定程序。
卫贸公司已于1995年被吊销营业执照，其于2007年7月17日委托拍卖涉案土地使用权，所得款项本应用于清算公司债权债务。钦州一医院只有清算卫贸公司债权债务及申请注销卫贸公司后，才能取得卫贸公司的财产。但其在未清算卫贸公司的债权债务的情况下，直接取得卫贸公司810.18万元，损害了卫贸公司的债权人的利益，故本应判钦州一医院在810.18万元的范围内承担卫贸公司债务的连带责任。但由于钦州一医院对其承担责任方式未提出申诉，且调整钦州一医院承担责任方式也减轻不了钦州一医院实际应支付的数额。因此，本院不再对原判决作出调整。
综上，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，第一百八十六条第一款的规定，判决如下：
维持钦州市中级人民法院（2010）钦民一终字第191号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 周 炜
审判员 蒙宏庆
审判员 陈朝两
二〇一二年十二月九日
书记员 李 延