广州知识产权法院
民 事 判 决 书
(2016)粤73民终914号
上诉人（原审被告）：广州电蟒信息技术有限公司。住所地:广东省广州市花都区。
法定代表人：赵辉，该司董事长。
委托代理人：孙黎卿，上海天闻世代律师事务所律师。
委托代理人：汪靖，上海天闻世代律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京海蝶音乐有限公司。住所地：北京市朝阳区。
法定代表人：钱实穆，该司董事长。
委托代理人：万华蕾，上海卓勤律师事务所律师。
上诉人广州电蟒信息技术有限公司（以下简称电蟒公司）因与被上诉人北京海蝶音乐有限公司（以下简称海蝶公司）侵害录音录像制作者权纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2015）穗花法知民初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人电蟒公司上诉请求：撤销一审判决，驳回海蝶公司的全部诉讼请求，诉讼费用由海蝶公司负担。事实与理由如下：（一）电蟒公司并未实施提供涉案歌曲的行为，一审认定电蟒云音响直接提供了涉案歌曲与事实不符。（二）电蟒云音响可以根据用户的搜索指令搜索到网络上的歌曲，因此电蟒公司属于搜索链接服务提供者，只有当海蝶公司举证证明电蟒公司具有过错的情况下，电蟒公司才构成侵权行为，一审法院认定电蟒公司构成侵权的依据不足。（三）电蟒公司不存在主观侵权故意，且在获知侵权事实后立刻断开侵权歌曲链接，理应依法免除侵权责任。（四）一审判赔数额过高，若认定电蟒公司构成侵权，请求法院适当降低赔偿金额。
被上诉人海蝶公司辩称：（一）电蟒公司通过电蟒云音响所提供的服务，足以让人理解为涉案歌曲由电蟒公司自行提供。（二）电蟒公司认为其只提供搜索链接服务，却无法证明通过电蟒云音响搜索涉案歌曲的具体来源，电蟒公司的上诉理由不能成立。（三）电蟒公司的电蟒云音响售价为1999元，通过整合国内外的音频资源，吸引用户大量购买，从而获取巨额销售利润，一审判决金额合法恰当。综上所述，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
海蝶公司于2015年7月13日向一审法院起诉请求：1.电蟒公司立即停止对海蝶公司享有著作权的录音制品之信息网络传播权的侵权，停止提供涉案录音制品的在线播放服务；2.电蟒公司赔偿海蝶公司经济损失42000元（以每首歌曲的损失为1500元的标准进行计算）；3.电蟒公司赔偿海蝶公司为调查侵权行为所支出的合理费用2000元；4.电蟒公司负担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实如下：海蝶公司提起本案之诉时电蟒公司的企业名称为广州天韵云音实业有限公司，2015年8月31日变更了企业名称。
海蝶公司提供的出版物专辑《IAM》封套及光盘载有：“国权音字：04-2011-0481号”“新出音进字：（2011）574号”“出版发行：九洲音像出版公司”“北京海蝶音乐有限公司提供版权”。其中CD1列有曲目：《曹操》《编号89757》《冻结》《????只对你说》《背对背拥抱》《X》《黑武士》《第二天堂》《她说》《他说：她说金曲组曲》《妈妈的娜鲁娃》《加油》《无法克制》《一个又一个》，CD2列有曲目《IAM》《记得》《期待爱》《豆浆油条》《主角》《跟屁虫》《街道》《波间带》《江南》《小酒窝》《爱笑的眼睛》《不潮不用花钱》《转动》《一千年以后》。
2014年11月26日，恒大音乐有限公司的委托代理人在上海市静安公证处公证人员的监督下，使用该公证处的计算机登陆“工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”，搜索查询到域名“www.crazyboa”的主办单位为“广州天韵云音实业有限公司”。点击“www.crazyboa”，该网站首页上由“电蟒云音响”的购买页面，该网站上有“自有云内容180万首云音乐库”“CrazyBoa与中国电信合作，取得了旗下iMusic爱音乐音乐平台的使用权限，目前该平台上拥有的曲目有180万首左右”“电蟒云音响3天预约50万台，预约金额超10亿”“这些音乐资源又从哪里来？答案就是九天音乐……九天音乐提供给了电蟒云音响180万首音乐，完全不会有版权方面的问题，通过应用软件，用户可以直接搜索、选择、播放”、“电蟒拥有180万首云音乐库，用户直接在电蟒上在先搜索、选择、播放，曲库来自九天，版权来自中国电信”等宣传用语。恒大音乐有限公司的委托代理人还从“www.crazyboa”所显示的页面上点击“购买电蟒”，从互联网上支付1999元订购了一台“电蟒（Crazyboa）SH-1智能云音响”。2014年11月27日，恒大音乐有限公司的委托代理人在上海市静安公证处公证人员的监督下对在该公证处收到的以快递方式送达的商品进行拆封，内有型号为SH-1的银色电蟒云音响（以下简称涉案云音响）一台，包装上所示出品商为“广州天韵云音实业有限公司”，所附产品合格证上注明生产日期是2014年8月6日，并有由上海圆迈贸易有限公司开具的发票一张，金额为1999元。同日，恒大音乐有限公司的委托代理人在上海市静安公证处公证人员的监督下开启该“电蟒（Crazyboa）SH-1智能云音响”，显示出品商为“广州天韵云音实业有限公司”，开机画面有“imusic爱音乐www.118100.cn”，主界面显示有“云播放”“USB模式”“蓝牙模式”“linein模式”“网络收音机”菜单。点击设置图标，显示版本号为2.02.04，DRA播放器版本号为V1.0.B20140528，MAC地址为98:3b:16:a9:0d:e5。将该音响设备连接互联网后，点击“云播放”，显示界面有“正在播放”“我的音乐”“云音汇”菜单；点击菜单“我的音乐”显示有“最近播放”“我的歌单”“频道收藏”“专辑收藏”菜单；点击“云音汇”，显示有“歌手”“古典音乐”“儿童音乐”“最新热门”“最新金曲”等菜单；点击“歌手”，显示有“华人女歌手”“华人男歌手”等菜单；点击“华人女歌手”，显示有“邓丽君”“蔡琴”等歌手名字；点击歌手名字，则显示歌曲名称等。该涉案云音响的用户手册中介绍云播放模式是“通过WIFI无线连接后台云播放终端，播放由官方提供的高品质音乐”；云音汇是指“海量高品质音乐库，包含各种风格、地区和语音的歌曲按照风格和曲风等方式进行分频道，可按照您的喜爱快速选择播放”；“在云音汇中，还能搜索您想要听的歌曲，可通过关键字检索，或者通过歌手分类筛选”。上海市静安公证处对上述计算机操作过程、购买过程、商品拆封过程、操作涉案云音响设备的过程进行了证据保全公证，并出具（2014）沪静证经字第5168号公证书。
2014年12月25日，海蝶公司的委托代理人利用上海市静安公证处的已链接互联网的计算机，在“工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”查询域名“tingwin.com”，查询结果为“www.tingwin.com”的主办单位是“广州天韵云音实业有限公司”，网站名称为“天韵官网”。从互联网上下载并安装了“wireshark”软件。然后采取与（2014）沪静证经字第5168号公证书所载的相同步骤操作该公证购买的涉案云音响，在“云音汇”界面中在点击“歌手”进入界面，点击“歌手”界面中的“华人男歌手”进入界面，点击“华人男歌手”界面中的“林俊杰”，点击进入搜索“林俊杰”界面，并点击界面中与海蝶公司主张权利的作品的同名歌曲，进行各音频的播放并使用摄像机对播放内容进行录像。同时使用从互联网上下载的“wireshark”软件对上述操作过程及播放过程的进行信息读取，读取的数据信息显示“http://api.tingwin.com……”或“http://mimg.tingwin.com……”或“http://mdra.tingwin.com……”,IP地址为61.145.118.130。上海市静安公证处对上述操作过程进行了证据保全公证，并出具（2014）沪静证经字第9202号公证书。
将海蝶公司提供的出版物《IAM》中的权利歌曲与（2014）沪静证经字第9202号公证书中公证证取证涉案云音响播放的同名歌曲进行播放，并予以比对。电蟒公司认为公证保存的录音音质较差，无法准确辨认是否与海蝶公司权利光盘中的作品一致。
一审法院根据海蝶公司的申请，向中国电信股份有限公司广州花都区分公司调查IP地址（61.145.118.128-255）的实际使用人和“www.crazyboa.com”和“tingwin.com”的服务器所在地及实际IP地址。调查结果显示：61.145.118.128/25的使用人为上海网宿科技股份有限公司广州分公司；“www.crazyboa.com”的IP地址为61.145.118.138；无“www.tingwin.com”的查询结果。
再查，电蟒公司与天翼爱音乐文化科技有限公司（以下简称天翼公司）签订了《合作备忘录》，约定电蟒公司负责硬件开发及研发、生产，天翼公司负责提供整体解决方案包含音乐等有声内容服务、内容版权的提供管理、结算及运营，包括优惠的流量政策；自协议生效日起至2014年12月31日为试运营期；试运营期内，天翼公司免费提供音乐等有声服务内容及运营的相关工作；天翼公司保证所有提供的音乐等有声资源均具备相应版权所有者合法授权，并符合相关法律法规要求。《合作备忘录》无签订日期。
2015年8月14日，电蟒公司的委托代理人在上海市静安公证处操作该处已连接互联网的计算机通过如下操作：按键盘“Windows+R健”，弹出对话框后，在“打开（0）：”后的空白栏内输入“cmd”，按键盘回车键，在“c:\\\Users\\\jagz>”后输入“pingwww.tingwin.com”按回车键，显示222.186.20.123；在“c:\\\Users\\\jagz>”后输入“pingapi.tingwin.com”按回车键，显示183.61.182.143，在“c:\\\Users\\\jagz>”后输入“pingmdra.tingwin.com”按回车键，显示61.172.237.249。上海市静安公证处对上述操作过程进行了证据保全公证，并出具（2015）沪静证经字第3920号公证书。
海蝶公司表示因（2015）穗花法知民初字第49-80号系列案支出了公证费、差旅费等维权开支13766元，并提供发票为证。
以上事实有音像出版物、公证书、《合作备忘录》、发票以及当事人陈述在案佐证。
一审法院认为：根据我国著作权法的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书等，可以作为证据；如无相反证明，在作品或制品上署名的公民、法人或者其它组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人。本案中，根据海蝶公司提交的出版物《IAM》所载内容，在无相反证明的情况下，应认定海蝶公司系该出版物的著作权人，可就侵权行为提起诉讼。
将出版物《IAM》中的涉案作品与经公证的涉案云音响所播放的同名歌曲进行比对，电蟒公司认为无法准确判断是否一致，但又没有提出声纹鉴定申请，故一审法院认定涉案云音响所播放的歌曲与海蝶公司主张权利的同名歌曲的音源一致。
电蟒公司生产的涉案云音响连接互联网后可以在线播放涉案歌曲，从涉案云音响的文字介绍、界面设置到涉案歌曲的搜索、播放过程来看，电蟒公司所提供的服务足以让人理解为涉案歌曲系其自行提供，电蟒公司主张涉案歌曲链接自第三方网站，其应当就此承担举证责任，但电蟒公司未尽到上述举证责任。理由如下：1.根据涉案歌曲播放过程所抓取的数据显示来源“api.tingwin.com”“mdra.tingwin.com”，而域名“tingwin.com”在工信部的登记备案信息显示主办方为电蟒公司，电蟒公司无证据证明数据来源于天翼公司。2.根据涉案歌曲播放的操作过程，未显示有任何网址输入或者链接其他网址之处。电蟒公司在其产品介绍中却使用了“自有”音乐库等描述，故涉案涉案云音响中的音乐资源均来自电蟒公司所称的“后台云播放终端”。3.即便涉案歌曲来源于第三方网站，电蟒公司亦应当尽到合理的注意义务。从涉案云音响相关界面的设置来看，电蟒公司在涉案云音响的操作界面上对歌曲进行了分类、整理，且显示了歌曲专辑的封面、歌手名称以及歌曲名称等相关信息，表明电蟒公司在向用户提供网络服务时对相关歌曲以目录、索引等方式进行了推荐，使公众可以在其提供的播放器界面上直接在线听歌，而电蟒公司的现有证据也不能证明其是否获得相应授权向公众提供涉案歌曲的在线播放服务尽到了合理的审查注意义务，其涉案行为不属于《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中所规定的不构成侵权的情形。综上所述，电蟒公司未能尽到证明通过涉案云音响所播放的涉案歌曲系链接自第三方网站的举证责任，其依法应当承担举证不能的不利后果。依据现有证据及查明的事实，可以认定电蟒公司通过涉案云音响提供了涉案歌曲的在线播放服务，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得涉案歌曲，但却未取得海蝶公司的许可，故电蟒公司侵害了海蝶公司对涉案歌曲享有的信息网络传播权。
综上所述，海蝶公司主张电蟒公司停止侵害、赔偿损失和为制止侵权所支出的合理开支的诉讼请求，于法有据。关于海蝶公司所主张的经济损失，因海蝶公司未提供充分证据证明其因电蟒公司侵权所遭受的经济损失或电蟒公司因涉案侵权行为所获得的利益。关于海蝶公司主张合理费用，海蝶公司为制止侵权进行了多次公证和委托律师参加诉讼等，确实产生维权开支，但是该维权费用在本案中的具体数额不明。故一审法院根据涉案歌曲的知名度、市场影响以及电蟒公司的侵权情节、侵权后果、主观过错以及海蝶公司所主张的合理开支的必要性、关联性、合理程度和举证情况等因素，酌情判决电蟒公司应承担的经济损失和合理支出的数额。
为此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第四十八条第一项、第四十九条以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件使用法律若干问题的规定》第三条第一款、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、电蟒公司自判决生效之日立即停止通过其生产的涉案云音响提供涉案作品《一千年以后》《转动》《不潮不用花钱》《爱笑的眼睛》《小酒窝》《江南》《波间带》《街道》《跟屁虫》《主角》《豆浆油条》《期待爱》《记得》《IAM》《一个又一个》《无法克制》《加油》《妈妈的娜鲁娃》《他说：她说金曲组曲》《她说》《第二天堂》《黑武士》《X》《背对背拥抱》《????只对你说》《冻结》《编号89757》《曹操》的在线播放服务行为；二、电蟒公司自判决生效之日起十日内赔偿海蝶公司经济损失及合理开支共36400元；三、驳回海蝶音乐公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费900元，由海蝶公司负担156元，由电蟒公司负担744元。
本院经审理查明，一审法院认定事实基本属实，本院予以确认。
本院另查明，电蟒云音响的“云设置”界面中有以下内容介绍：天韵云音乐实业有限公司为中国新锐数字音乐全产业链的领导者，服务全方位涵盖数字音乐产业链上节目源、版权方、运营商、软件、硬件音响厂商等不同领域，整合提升全产业链的核心竞争力。天韵音乐系统以简便易用的天韵云音乐平台为支撑，以DRA数字音频解码技术为信源载体，以DPS技术为后处理补偿，“三位一体”为您炮制专属的高品质音乐解决方案。
二审中，电蟒公司针对电蟒云音响及涉案歌曲作出以下陈述：1.通过电蟒云音响搜索播放的歌曲，部分来自于电蟒公司享有著作权的歌曲曲库，部分来自于互联网上随机搜索的第三方网站，本案所涉歌曲作品均来自于第三方网站。2.为了提升用户体验和界面美观，通过电蟒云音响搜索播放来自于第三方网站的歌曲，不会发生跳转到被链网站的结果，也不会显示被链第三方网站的信息。3.电蟒公司无法提供证明被链第三方网站网址信息的数据日志等证据。
本院认为，本案为侵害录音制品的信息网络传播权纠纷，根据《中华人民共和国著作权法》第四十二条的规定，海蝶公司享有涉案歌曲录音制作者权中的信息网络传播权。根据双方当事人的上诉主张及答辩，二审的争议焦点为：1.电蟒公司是否实施侵害信息网络传播权的行为。2.一审法院的判赔金额是否合法恰当。
（一）关于电蟒公司是否实施侵害信息网络传播权行为的问题。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。据此，认定对信息网络传播权构成直接侵权行为的标准应由权利人证明被诉侵权人具有未经权利人许可通过信息网络提供作品、表演、录音录像制品的行为。同时，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条的规定，原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。据此，权利人提供初步证据证明被诉侵权人提供了作品、表演、录音录像制品构成直接侵权的，被诉侵权人如予以否认，应对此承担举证责任，举证不能则应承担不利后果。本案中，海蝶公司证明了电蟒公司制造的电蟒云音响可以在线播放涉案歌曲，就外在表现形式而言与电蟒公司提供涉案歌曲并无二致，海蝶公司有合理理由相信电蟒公司是提供涉案歌曲侵害其信息网络传播权的直接侵权人，电蟒公司主张涉案歌曲均来自于第三方网站，其属于提供搜索链接服务的行为，应当对此承担举证责任。但是，电蟒公司明确表示不能提供证明被链第三方网站网址信息的证据，电蟒云音响在播放涉案歌曲的过程中也没有体现链接第三方网站的信息，电蟒公司对此应承担举证不能的不利后果。因此在现有证据情况下，一审法院认定电蟒公司提供涉案歌曲在线播放，侵害海蝶公司信息网络传播权，认定准确，本院予以维持；电蟒公司应当依法停止通过其生产的电蟒云音响提供涉案歌曲在线播放的信息网络传播行为并向海蝶公司赔偿经济损失及合理开支。
（二）关于一审法院判赔金额是否合法恰当的问题。鉴于双方当事人未能举证证明海蝶公司的实际损失或者电蟒公司违法所得的具体数额，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，一审法院根据涉案歌曲的数量及知名度、市场影响以及电蟒公司的侵权情节、侵权后果、主观过错以及海蝶公司所主张的合理开支的必要性、关联性、合理程度，酌定电蟒公司赔偿海蝶公司36400元，合法恰当，本院予以维持。
此外，一审判决适用《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第四十八条第（一）项作为本案的裁判依据，鉴于本案审理的是侵害录音制品的信息网络传播权纠纷，因此裁判依据应适用《中华人民共和国著作权法》第四十二条第一款、第四十八条第（四）项，一审法院适用法律有误，本院予以纠正。
综上所述，电蟒公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律存在瑕疵，但裁判结果并无不当，本院在纠正瑕疵后依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费710元，由上诉人广州电蟒信息技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱文彬
审 判 员 官 健
审 判 员 邓永军
二〇一六年十二月二十三日
法官助理 刘子新
书 记 员 周 宇