江苏省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
(2015)苏行赔终字第00003号
上诉人（原审原告）陈斯明（曾用名陈思明）。
委托代理人刘怀锦，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）泗洪县人民政府，住所地泗洪县青阳镇和谐路。
法定代表人徐勤忠，该县县长。
委托代理人杨昊，该县住房和城乡建设局副局长。
委托代理人杨思明，江苏倍宁得律师事务所律师。
上诉人陈斯明因诉上诉人泗洪县人民政府（以下简称泗洪县政府）行政赔偿一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2013）宿中行赔初字第0003号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院2015年1月26日立案受理后依法组成合议庭，并于2015年2月11日公开开庭审理了本案。上诉人陈斯明及其委托代理人刘怀锦，上诉人泗洪县政府的委托代理人杨昊、杨思明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年3月9日，泗洪县政府向陈斯明作出（2013）洪政赔字第2号《国家赔偿决定书》（下称《2号赔偿决定》），决定赔偿：1、以泗洪县城区黄河花园13号楼门面房09号商铺（面积为46.76平方米）与陈斯明被拆除的一间商业用房（面积为45.38平方米）对应调换补偿；2、以泗洪县城区楚天小区4号楼1单元703室（面积为129平方米）住房对应调换补偿陈斯明被拆除的其他房产；3、对陈斯明被拆房屋内物品以公证机关清单为准予以返还，可随时领取；4、补偿陈斯明过渡费16739元；5、补偿陈斯明营业性损失10286元；6、对陈斯明的其他请求不予赔偿。
原审法院认为：生效判决已经确认泗洪县政府强拆陈斯明房屋行为违法，因该违法行为造成陈斯明的财产损失，故陈斯明依法享有获得赔偿的权利。
一、关于如何认定陈斯明被拆房屋面积、赔偿方式及赔偿数额的问题。
1、陈斯明被拆房屋面积的认定问题。陈斯明、泗洪县政府一致认可陈斯明被拆房屋基本情况为一楼一间，面积为45.38平方米，房屋性质为营业用房，二楼、三楼房屋面积总计为122.01平方米，房屋性质为住宅，房屋结构均为砖混。但双方就泗洪县政府是否遗漏认定陈斯明12平方米营业用房面积产生争议。本案中，陈斯明所述的12平方米建筑系从一楼门面房延伸搭建而成，由钢结构和卷帘门组成，没有获得相关的准建手续，亦不具备承重、墙体等构成房屋的基本要件，故不能认定为房屋，但该建筑应为被拆房屋的附属设施。泗洪县政府主张该12平方米建筑为违章建筑，但未提供有关法定部门的认定材料或者其他相关证据，故故该主张不能成立。
2、陈斯明被拆房屋赔偿方式确定的问题。原《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》）第二十三条规定了拆迁补偿的方式包括货币补偿和产权调换两种方式。《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征补条例》）第二十一条规定，因旧城区改建征收个人住宅的，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，征收人应当提供改建地段或者就近地段的房屋。故陈斯明有权选择在改建地段进行安置。但泗洪县政府作为法定赔偿主体未能提供富园广场拆迁项目范围内的房屋作为置房，且富园广场拆迁项目范围内房屋产权属于案外人所有，人民法院不宜直接将案外人的房屋判令调换给陈斯明，且其中还将涉及安置房的位置、楼层、面积及找补差价等诸多难以确定的因素。故陈斯明请求原地安置存在一定障碍，不具有现实性。泗洪县政府在《2号赔偿决定》中提供的两处安置房与陈斯明被拆房屋相比较为偏远，不符合原地或就近安置的规定，该赔偿决定亦未对安置房和被拆房屋进行估价以确定产权调换差价，故上述赔偿决定提供的异地安置方案不符合法律规定。根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第三十二条规定，行政机关承担国家赔偿方式以支付赔偿金为主要方式，故泗洪县政府应当向陈斯明支付相应的赔偿金。
3、陈斯明被拆房屋赔偿数额的问题。江苏金土地房地产评估测绘咨询有限公司（以下简称金土地公司）系法院依法选定的评估机构，该公司及评估人员具备相应的资质。金土地公司的《估价报告》选取泗洪县政府强拆行为被确认违法之日即2012年12月17日作为估价时点，主要采取市场比较法并参酌交易时间、区域因素、房地产状况等因素对评估价格进行修正，符合房地产评估规范的要求，且评估师亦到庭接受双方当事人的质询，故该《估价报告》可以作为定案证据使用。泗洪县政府应当按照该《估价报告》所确定的110.84万元价格对陈斯明被拆房屋予以赔偿。本案中，陈斯明被拆房屋基本情况为：一楼一间，房屋面积为45.38平方米，房屋性质为营业用房，二楼、三楼房屋面积总计为122.01平方米，房屋性质为住宅，房屋结构均为砖混。另有12m2附属设施。泗洪县政府应当赔偿陈斯明上述房屋损失合计110.84万元，具体为：商业用房45.38平方米，价格为67.22万元；二楼住宅78平方米，价格为27.44万元；三楼住宅44.01平方米，价格为14.58万元；附属设施12平方米，价格为1.6万元。以上合计共110.84万元。
二、关于如何确定陈斯明被拆房屋的停产停业损失、临时安置补助费的问题。
陈斯明认为，泗洪县政府应当赔偿其停产停业损失10万元，房租费2万元。泗洪县政府认为，根据《泗洪县城区国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》的规定，经测算陈斯明停产、停业损失为10286元（257153元×4%），临时安置补助费为16739元（167.39平方米×100元/平方米）。
原审法院认为，《拆迁条例》第三十三条、《征补条例》第十七条均规定了因拆迁（征收）非住宅房屋造成停产、停业损失的，应当予以补偿。故陈斯明有权就其被拆除营业用房要求泗洪县政府支付停产停业损失。2014年《泗洪县国有土地上房屋征收与补偿办法》第三十八条规定：“征收非住宅房屋造成停产、停业的，根据实际生产、经营状况评估确定停产停业损失。根据县城区普遍情况，一般给予不超过房屋补偿总金额5%的停产或停业补偿。”本案中，陈斯明房屋被强拆后至今未获得补偿，故从有利于维护被拆迁人合法权益的角度出发，可以参照泗洪县最新的规定给予陈斯明被拆非住宅房屋停产停业损失补偿，即按照陈斯明被拆营业用房价值的5%计算停产停业损失。《拆迁条例》第三十一条第二款及《征补条例》第十七条均规定被拆迁人（被征收人）有获得临时安置补助费的权利。本案中，陈斯明所主张的房租费实质上就是临时安置补助费，陈斯明房屋自2012年4月29日被拆除以来，相关的安置与补偿问题一直未得以解决，泗洪县政府或者拆迁人也未为陈斯明提供周转房，故泗洪县政府应当支付陈斯明临时安置补助费。2014年《泗洪县城区国有土地上房屋征收与补偿办法》第三十六条规定的临时安置补助费标准为60元/平方米/年，超出部分不足一年的按一年计算。陈斯明被拆住房面积为122.01平方米，故泗洪县政府应当按照上述标准支付陈斯明临时安置补助费。
综上所述，泗洪县政府应当支付陈斯明停产停业损失数额为3.361万元（67.22万元×5%）。泗洪县政府应当每年支付陈斯明临时安置补助费7320.6元（122.01平方米×60元/平方米/年）从2012年4月29日起计算至本判决履行之日止，不足一年补足一年。
三、关于陈斯明主张的精神损害应否予以赔偿的问题。
陈斯明认为，泗洪县政府应当赔偿其精神损失5万元。泗洪县政府认为，其拆除行为仅对陈斯明财产造成损失，没有侵犯其生命健康权，故不存在精神损害赔偿问题。
原审法院认为，《国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”据此，只有国家机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民人身权并造成严重后果的，才应当支付精神损害抚慰金。本案中，并无证据证明泗洪县政府的拆除房屋行为侵犯了陈斯明的人身权并造成严重后果，故陈斯明要求支付其精神损害抚慰金的请求缺乏依据。
综上，原审法院依照《国家赔偿法》第四条、第三十二条及修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条第一款、第三款之规定，判决如下：一、撤销泗洪县政府所作的《2号赔偿决定》；二、泗洪县政府赔偿陈斯明被拆房屋损失110.84万元、装修装潢、室内物品损失7万元、停产停业损失3.361万元，合计121.201万元；支付陈斯明临时安置补助费7320.6元/年（从2012年4月29日起计算至本判决履行之日止，不足一年按一年计算）；三、上述赔偿事项，泗洪县政府应当在本判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回陈斯明其他诉讼请求。
上诉人陈斯明上诉称：1、泗洪县政府以及开发商于2010年3月就迫使其无法在涉案房屋内经营和生活，故对其停产停业损失应从2010年3月起算，直至本案判决履行之日；2、其拥有的临街房屋12平方米，应当认定为商业用房；3、涉案房屋系被泗洪县政府违法强制拆除，因此其有选择原地安置的权利；4、如果以货币方式补偿，评估价格应以涉案房屋现地段的市场价格为准；5、涉案房屋已经灭失，其亦未申请对该房屋进行评估，金土地公司所作的《估价报告》违法。请求本院撤销原审判决，判决泗洪县政府原地对其安置，并赔偿停产停业损失10万元。
上诉人泗洪县政府上诉称，上诉人陈斯明自行搭建的12平方米建筑物未取得合法的房产证，属于违章建筑，原审法院判决其赔偿该部分损失缺乏事实根据和法律依据。请求撤销原审判决，并依法改判。
上诉人陈斯明、上诉人泗洪县政府提起上诉后，原审法院将当事人在原审中提交的证据材料均随案移送本院。
本院从证据的关联性、合法性、真实性三个方面对双方当事人提交的证据进行了审核。经审查，本院认定的案件事实与原审法院认定的事实无异，依法予以确认。
庭审中，双方当事人围绕上诉人泗洪县政府作出的《2号赔偿决定》是否合法进行了辩论。双方当事人均表示，对原审法院认定的涉案房屋面积、过渡费数额无异议。
本院认为，《国家赔偿法》第四条第（二）项规定：行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的，受害人有取得赔偿的权利。上诉人泗洪县政府强拆上诉人陈斯明的房屋前未予补偿安置，且原审法院生效的（2012）宿中行初字第0006号行政判决已确认泗洪县政府强拆涉案房屋行为违法，故上诉人陈斯明依法享有获得赔偿的权利。本案纠纷因城市房屋拆迁引发，强拆房屋行为发生在《征补条例》施行之后，本案应参照《拆迁条例》及《征补条例》的相关规定，从被拆房屋面积、性质，停产停业损失，物品损失以及临时安置补助费等方面对当事人的诉请进行审查认定。
一、关于陈斯明被拆房屋面积、性质、赔偿数额及赔偿方式的确定。
关于涉案房屋赔偿面积、性质及数额的问题。因上诉人陈斯明与上诉人泗洪县政府对原审涉案被拆除房屋的面积认定均无异议，故本院不再评述。被拆房屋中，一楼45.38平方米房屋的性质为营业用房，二楼、三楼122.01平方米房屋的性质为住宅，房屋结构均为砖混。另有12平方米附属设施，由于陈斯明未取得建设该附属设施的合法手续，且在庭审中其亦承认，该设施只有一面靠墙，另三面系卷帘门，故不能认定为房屋。但在相关部门未对该设施进行违法建设认定的前提下，上诉人泗洪县政府将其视为违法建筑并拆除缺乏事实根据。金土地公司选取涉案强拆行为被确认违法之日即2012年12月17日作为估价时点，采取市场比较法并参酌交易时间、区域、房地产状况等因素对评估价格进行修正，符合房地产评估规范的要求，该《估价报告》可以作为定案证据使用。依据《估价报告》，上诉人泗洪县政府应当赔偿上诉人陈斯明45.38平方米的商业用房67.22万元，二楼住宅78平方米27.44万元，三楼住宅44.01平方米14.58万元，附属设施12平方米1.6万元，共计110.84万元。原审法院依据金土地公司的《评估报告》，判令泗洪县政府赔偿陈斯明被拆除房屋损失110.84万元并无不当。
关于赔偿方式的确定问题。《国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案中，上诉人陈斯明的房屋已被拆除，客观上已不可能恢复原状。根据《拆迁条例》第二十三条的规定，在拆迁过程中，被拆迁人有货币补偿和产权调换的选择权。由于上诉人泗洪县政府在拆除涉案房屋前，未能提供富园广场拆迁项目范围内的房屋对陈斯明进行安置，且富园广场拆迁项目范围内房屋所有权并非属于泗洪县政府，陈斯明请求原地安置不具有现实性。泗洪县政府在《2号赔偿决定》中提供的两处房屋与陈斯明被拆房屋相比较为偏远，其亦不接受该赔偿决定提供的两处房屋。同时，《2号赔偿决定》亦未对安置房和被拆房屋进行估价以确定产权调换之间的差价，故该赔偿决定提供的异地安置方案不符合法律规定。原审法院判决泗洪县政府向陈斯明支付相应的赔偿金正确。
二、关于涉案房屋评估问题。
根据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条的规定，在诉讼过程中，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定。本案中，上诉人陈斯明的涉案房屋已于2012年被拆除，但其与泗洪县政府就被拆除房屋的面积、价值等关键问题未能达成一致。在此情况下，人民法院依据法律规定，选择有资质的金土地公司，作为中立的第三方，对被拆除房屋作出评估，有利于测算陈斯明所遭受的实际损失，并据此作出客观、公正的裁判。
三、关于陈斯明被拆房屋停产停业损失的确定。
《拆迁条例》第三十三条、《征补条例》第十七条均规定了因拆迁（征收）非住宅房屋造成停产、停业损失的，应当予以补偿。故陈斯明有权就其被拆除的房屋要求泗洪县政府支付停产停业损失。《江苏省贯彻实施<国有土地上房屋征收与补偿条例>若干问题的规定》（苏政发[2011]91号）第十三条第一款规定，非住宅房屋停产、停业损失的具体计算方法由设区的市、县（市、区）人民政府规定。2014年《泗洪县国有土地上房屋征收与补偿办法》第三十八条规定：“征收非住宅房屋造成停产、停业的，根据实际生产、经营状况评估确定停产停业损失。根据县城区普遍情况，一般给予不超过房屋补偿总金额5%的停产或停业补偿。”本案中，上诉人陈斯明房屋被强拆后未获得补偿，原审法院从有利于维护被拆迁人合法权益的角度出发，参照泗洪县最新的规定给予陈斯明被拆房屋停产停业损失补偿，即按照陈斯明被拆营业用房价值的5%计算其停产停业损失，认定泗洪县政府应当支付陈斯明被拆房屋停产停业损失3.361万元（67.22万元×5%），符合相关法律规定。另陈斯明与泗洪县政府于2014年10月27日就涉案房屋的物品、装修装潢损失达成了和解协议，该协议内容不违反法律规定，原审法院依据该协议判决泗洪县政府赔偿陈斯明装修装潢以及室内物品损失7万元正确。
四、关于陈斯明主张的精神损害是否应当赔偿问题。
《国家赔偿法》第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。故只有国家机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民人身权并造成严重后果的，才应当支付精神损害抚慰金。本案中，上诉人陈斯明并未提供证据证明泗洪县政府强拆涉案房屋行为侵犯其人身权并造成了严重后果，其要求泗洪县政府支付精神损害抚慰金无事实根据和法律依据。且本案二审庭审过程中，陈斯明亦明确其不再主张精神赔偿，故原审法院判决驳回陈斯明精神损害赔偿并无不当。
综上，上诉人泗洪县政府强制拆除上诉人陈斯明房屋的行为侵犯了陈斯明的财产权，上诉人陈斯明依法有获得行政赔偿的权利。上诉人泗洪县政府作出的《2号赔偿决定》不符合法律规定，原审法院判决予以撤销正确。上诉人陈斯明以及上诉人泗洪县政府的上诉理由和请求不能成立。原审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡 霞
代理审判员 李 昕
代理审判员 张松波
二〇一五年六月四日
书 记 员 周 萍