江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)赣01民终2453号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江西昌泰针织服装有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县小兰伍农岗。
法定代表人：樊同仁，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：唐非，系该公司员工。
委托诉讼代理人：卢胜群，江西观睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：江西汉申进出口有限公司，住所地：江西省南昌市洪城路8号2幢2单元1109室。
法定代表人：胡萍，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘福秀，系该公司员工。
委托诉讼代理人：梁年萍，江西赣兴律师事务所律师。
上诉人江西昌泰针织服装有限公司（以下简称昌泰公司）与被上诉人江西汉申进出口有限公司（以下简称汉申公司）承揽合同纠纷一案，原经江西省南昌市青云谱区人民法院作出（2015）青城民初字第207号民事判决，原审原告告昌泰公司不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人昌泰公司的委托诉讼代理人唐非、卢胜群；被上诉人汉申公司委托诉讼代理人刘福秀、梁年萍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
昌泰公司上诉请求：一、变更一审判决第一项为：江西汉申进出口有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内支付江西昌泰针织服装有限公司824615.71元计利息98953.92元（按年息6%计算至全部款项付清之日止）；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：双方在第三、四批货中没有签订书面合同；第四批货的服装面料变更通过唐非与刘福秀之间电子邮件计口头约定，达成一致，上诉人没有违约；被上诉人应支付全部货款计赔偿上诉人全部损失。
被上诉人汉申公司答辩称：双方于2013年3月23日签订“订购合同”，约定如变更须经双方以书面方式确定。一审判决正确应维持。
昌泰公司向一审法院请求判令：（1）由被告继续履行合同，接受已加工完成的第三批18976套服装，并支付货款477033.61元；（2）由被告赔偿原材料、场地租赁费、人员工资、利润等各项损失共计347582.40元；（3）由被告赔偿利息损失98953.92元；（4）本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告长期为被告生产加工出口服装，2013年3月23日，双方签订《订购合同》一份，约定被告向原告订购出口服装一批，后双方业务员经多次电子邮件往来，对服装款式、数量、规格、价款、交货期限等进行了最终确认。双方确认订购服装总数为49314套，分四批次交货。合同签订后，原告采购了生产加工全部服装所需的原辅材料，积极组织生产。2013年5月和6月，第一、第二批服装均顺利交货。第三批服装完工后，根据被告发来的《货物进仓通知书》，2013年7月26日上午8时为第三批服装的最迟交货期，但在最迟交货期的前夕，被告业务员刘福秀突然通知终止合同，要求原告停止发货。被告单方违约，导致原告按照被告订单生产加工的第三批服装积压无法销售，原告为生产加工第四批服装而准备的原辅料也因此浪费，给原告造成了严重的经济损失。原告业务员唐非为此多次与被告业务员刘福秀沟通，要求对方继续履行合同或赔偿损失，但被告只愿意承担一半的责任，双方始终无法达成一致意见。
汉申公司反诉请求判令：（1）由反诉被告立即返回多收反诉原告的货款计356822元；（2）由反诉被告赔偿反诉原告损失609384.88元；（3）本案的本诉、反诉费用均由被反诉人承担。事实与理由：一、双方并没有在2013年3月23日签订如反诉被告所诉称的订购合同，双方历年发生业务往来都是通过电子邮件的形式来确定货物的数量、成分、规格等。其次、反诉原告通知反诉被告停止供货，是因为反诉被告没有按反诉原告的要求生产服装，根据反诉原告向反诉被告所发电子邮件，这次反诉原告向反诉被告购买的服装面料为TR80/20，即80%的聚酯纤维，20%的粘胶纤维，但反诉被告却擅自将面料成分改为TR65/35，导致反诉原告的客户撤单并终止交易，反诉原告是因为这个原因才让反诉被告停止供货的。由此可知，在本案本诉中，反诉原告没有违约行为，相反，是反诉被告违反约定，擅自改变服装的面料成分，导致双方合同无法继续履行，反诉被告应就此承担全部的责任，其应当依法将反诉原告多支付给其的货款356822元返还给反诉原告。二、反诉被告依法应赔偿其违约给反诉原告所造成的损失。反诉原告在2013年1月与多年有业务往来的国外客户洽谈而接到沙特航空公司的睡衣套装订单，因与反诉被告存在这方面的业务合作关系，就将此笔业务交由反诉被告来做，为此反诉原告通过电子邮件的方式向反诉被告发送函件，对此批睡衣面料及规格做了明确要求，其中就包括面料成分须达到TR80/20。但反诉被告在没有告知反诉原告并征得反诉原告同意的前提下，就擅自将面料成分改为TR65/35。反诉原告在收到国外客户的面料成分疑问的提示后，为了慎重起见，又委托了江西出入境检验检疫局对反诉被告制作的该批服装面料成分进行了检验，结果发现与订单要求不一致，之后，国外客户就撤销了此单业务，同时，反诉原告也即时地通知反诉被告停止出货，并将停止出货的原因告知了反诉被告。由于反诉被告违反约定，导致反诉原告此单价值499495.8美元的业务泡汤，反诉原告本来在该笔业务中可获取利益为609384.88元，但由于反诉被告的违约，使得反诉原告遭受巨额的经济损失，反诉被告依法应当对反诉原告进行赔偿。综上所述，反诉被告没有按双方约定行事，擅自改变服装面料成分，并由此给反诉原告造成巨大损失，其依法应进行赔偿，在本案中，反诉原告没有违约行为，过错方完全在于反诉被告，其应就此承担全部的责任。
一审法院查明：（1）原告（反诉被告）江西昌泰针织服装有限公司与被告（反诉原告）江西汉申进出口有限公司之间存在长期的业务合作关系，江西昌泰针织服装有限公司长期为江西汉申进出口有限公司加工出口服装。2012年下半年，被告（反诉原告）江西汉申进出口有限公司在接到来自沙特阿拉伯的睡衣、鞋子订单后，即由公司业务员刘福秀与原告（反诉被告）江西昌泰针织服装有限公司的业务员唐非联系，双方通过发送电子邮件的方式协商确定了订购服装的面料、价格、数量、颜色、款式等内容，其中明确订购服装分四批次交货，服装的面料成分为TR80/20，即80%的聚酯纤维，20%的粘胶纤维，汗布质量为180克。2013年3月23日，以江西汉申进出口有限公司为甲方，以江西昌泰针织服装有限公司为乙方，双方签订《订购合同》一份，约定由甲方向乙方订购针织男式睡衣裤33500件，单价为22.7元人民币，总金额为760450元，交期为2013年5月30日前交第一批，7月中旬交完，室内鞋17000双，单价3.5元，总金额59500元，产品质量标准以客人确认样为准，工艺要求参照确认样，包装要求一件进一胶袋，20件进一外箱，检验方法按客人确认样，交货时间、地点、运输方式及费用承担：汽车运至上海港甲方指定仓库，结算方式为出货后凭全额增值税发票一个月内付清。特别条款：1、本订货合同为双方责任范围之主要依据，一经正式签订，双方均应严格执行。如有变更，经双方互相协调以书面形式确认。2、产品质量必须符合本订货合同的要求，否则甲方有权拒收货物，如因质量引起的索赔、货款等经济损失，均由乙方承担。3、凡因执行本合同所发生的一切争执，双方应协商解决，如解决不了，由甲方所在地法院管辖。本合同须经双签字盖章。合同如有未尽事宜，须经双方共同协商，并做出补充约定。本合同传真件有效。被告（反诉原告）江西汉申进出口有限公司向原告（反诉被告）江西昌泰针织服装有限公司预付了货款356822元。之后，双方还对订购服装的数量、价格、交货期限以及其他注意问题通过电子邮件的方式进行了协商变更，但在双方的书面电子邮件往来中均未涉及到服装面料成分变更的事项。在合同履行过程中，原告（反诉被告）江西昌泰针织服装有限公司以面料成分为TR65/35（即65%的聚酯纤维，35%的粘胶纤维）的布料生产了第三批服装共计18976套，在交货日期到来之前不久，被告（反诉原告）江西汉申进出口有限公司向原告（反诉被告）江西昌泰针织服装有限公司发出《货物进仓通知书》，要求第三批订购服装最迟要在2013年7月26日上午8点前进仓。2013年7月16，江西出入境检验检疫局综合技术中心对于原告（反诉被告）江西昌泰针织服装有限公司生产加工的服装布料成分进行检测，检测结果为样品的聚酯纤维含量为63.4%，粘胶纤维含量为36.6%。由于布料成分未达到外商要求的TR80/20（即80%的聚酯纤维，20%的粘胶纤维）标准，故在第三批服装交付之前，被告（反诉原告）江西汉申进出口有限公司要求告（反诉被告）江西昌泰针织服装有限公司停止供货。
（2）关于加工服装面料成分由TR80/20（即80%的聚酯纤维，20%的粘胶纤维）变更成TR65/35（即65%的聚酯纤维，35%的粘胶纤维）原告（反诉被告）江西昌泰针织服装有限公司是否已经征得被告（反诉原告）江西汉申进出口有限公司同意的问题，原告（反诉被告）江西昌泰针织服装有限公司提供的证据为录音视频资料两段，关于该录音视频中的当事人是否为唐非、刘福秀本人以及唐非与刘福秀谈判视频录音是否存在剪接、删除、编辑等改变客观真实性的情形问题，经原告（反诉被告）江西昌泰针织服装有限公司提出司法鉴定申请，本院通过办公室依法组织双方当事人通过抽签方式确定江西求实司法鉴定中心对于以上问题进行司法鉴定，2016年8月23日，该鉴定机构作出赣求司[2016]声鉴字第0601号声像资料鉴定意见书，鉴定意见为：（一）检材中男性说话人和样本中男性说话人是同一人，即检材视频录音中的男声是出自唐非；检材中女性说话人和样本中女性说话人是同一人，即：检材视频录音中的女声是出自刘福秀。（二）“SUNP0005.avi”和“SUNP0006.avi”两段视频录音，未经过剪辑处理。在“SUNP0005.avi”和“SUNP0006.avi”两段视频录音中，刘福秀曾对唐非说“当时我找到那个姓曾的，人家说可以做到80/20的，你又说不用。”、“你不要说这些，人家说170克都能做到，我问你浙江那边为什么都能做到？”、“浙江出的货不是80/20啊？”、“不要跟我讲那么多克重的事，现在是哪个成分的事”、“最好能接近这个啊”、“正是因为你要做这个，然后我才同意了，我才会负担这个责任，如果完全是你做主的话，那我就完全不会承担责任。”、“是啊，现在我也是这样说嘛，当时我说要80/20，我也给你找了这个工厂给你，然后你说做不到，只能做65/35，这个更好，所以我才那个。”、“做得到嘛，只是你做不到而已，别人都做得到，不要说确实做不到”、“我现在不这样讲，我的意思就是说，你只是为了达到这个克重，你没找到合适的这个纱支，可是你就把它的成分给破坏了，所以现在客人为什么讲我们没有达到他的要求，就是因为这个，OK，成分配比，他要这个配比的，如果我们当时用21支纱的话就不会超重。”、“我说了，对，我当时是没得选择，因为交期也快临近了，也找不到这个纱，所以我才同意这个东西，也就是因为我同意了这个东西，所以我承担一半的责任，我不是跟你说了吗？”，唐非曾对刘福秀说“80/20不错啊，是26支的啊，那是26支的啊，不可能32支做得到的啦”、“我们第一批货不是接近吗？接近的还是有事啊，那差一点点都不行啊”、“不是不争执这个，不是我们有意这样做，对不对？这个配比我也跟你讲了，我们只能拿这个做，你也同意，对不对？”
（3）在本院组织协调以及原、被告双方共同配合下，为了减少损失，经被告（反诉原告）江西汉申进出口有限公司联系，为原告（反诉被告）江西昌泰针织服装有限公司外销库存睡衣共计13040套，每套销售价格为24元人民币/套，共计得销售货款312960元，现该货款在被告（反诉原告）江西汉申进出口有限公司处，为原告（反诉被告）江西昌泰针织服装有限公司内销库存睡衣2260套，每套销售价格21元人民币/套，得款47460元，现该货款在江西昌泰针织服装有限公司处，现第三批睡衣成品库存3676套。关于第四批货物损失，原告（反诉被告）江西昌泰针织服装有限公司未提交充分的证据予以证实。
(4)本案在审理过程中，为了化解本案中双方当事人的矛盾，经一审法院多次组织原、被告双方当事人调解，但因双方意见差距比较大致本案调解无果。但在2016年10月27日，被告（反诉原告）江西汉申进出口有限公司向该院出具《调解意见书》一份，自愿作出“为一次性了结此案，愿意承担部分损失180000元”的书面承诺。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第十六条之规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约到达受要约人时生效。本案中，原告（反诉被告）江西昌泰针织服装有限公司与被告（反诉原告）江西汉申进出口有限公司之间因为加工承揽服装一事，双方的业务员通过多次发送电子邮件的方式对于加工服装的数量、布料成分、规格、价格等内容进行沟通协调，经过了完整的发出要约和作出承诺的过程，双方当事人之间的加工承揽合同关系成立，后双方又于2013年3月23日缔结了正式《订购合同》一份，以上书面合同均系各方当事人真实的意思表示，内容亦不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应严格恪守。
本案中，双方当事人争议的焦点问题为：原告（反诉被告）江西昌泰针织服装有限公司将服装面料成分由TR80/20（即80%的聚酯纤维，20%的粘胶纤维）改变成为TR65/35（即65%的聚酯纤维，35%的粘胶纤维）是否已经事先征得被告（反诉原告）江西汉申进出口有限公司的同意。关于此争议焦点，原告（反诉被告）江西昌泰针织服装有限公司提供的证据为录音视频资料一份，其主张为根据该公司业务员唐非与被告（反诉原告）江西汉申进出口有限公司业务员刘福秀之间的对话可以得知，被告（反诉原告）江西汉申进出口有限公司已经同意原告（反诉被告）江西昌泰针织服装有限公司对面料成分进行改变，而被告（反诉原告）江西汉申进出口有限公司则主张，其公司并没有同意原告（反诉被告）改变面料成分，首先，录音系偷录，不能作为证据使用；第二、原告（反诉被告）改变纱的成分没有进行电子邮件方式变更，在录音中，刘福秀根本不是这个意思；第三、刘福秀的个人意见不能代表公司。针对该问题，该院作如下评判：首先、根据《中华人民共和国合同法》第十条之规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。原告（反诉被告）、被告（反诉原告）于2013年3月23日签订并已经加盖双方单位公章的《订购合同》是双方确定各自权利义务关系最为正式的合同文本，虽然关于该合同签订时间双方当事人主张不一，但不可否认的是，双方最终以最为正式的合同文本确定了各自的权利义务，其中在特别条款部分双方载明：“1、本订货合同为双方责任范围之主要依据，一经正式签订，双方均应严格执行。如有变更，经双方互相协调以书面形式确认。2、产品质量必须符合本订货合同的要求，否则甲方有权拒收货物，如因质量引起的索赔、货款等经济损失，均由乙方承担。”，可见，双方当事人均以加盖各自单位公章的方式确认产品质量标准必须严格遵守，如有变更必须由双方互相协调以书面形式确认，否则，双方当事人无权变更产品质量标准，结合原告（反诉被告）的业务员唐非与被告（反诉原告）刘福秀之间的电子邮件，双方以书面形式确定的服装面料要求均为TR80/20(即80%的聚酯纤维，20%的粘胶纤维)，双方当事人并未通过书面形式约定将服装布料成分由TR80/20改变成为TR65/35，综上，因为双方当事人在加盖双方公章的《订购合同》中已经明确“本订货合同为双方责任范围之主要依据，一经正式签订，双方均应严格执行。如有变更，经双方互相协调以书面形式确认”，故双方当事人的业务员无权以口头形式进行变更。第二、即便事后原告（反诉被告）江西昌泰针织服装有限公司业务员唐非与被告（反诉原告）江西汉申进出口有限公司业务员刘福秀因为订单终止双方有过交涉，原告（反诉被告）江西昌泰针织服装有限公司为此提交了其公司业务员唐非与被告（反诉原告）业务员刘福秀的对话录音视频，在该录音视频中，刘福秀曾对唐非说“当时我找到那个姓曾的，人家说可以做到80/20的，你又说不用。”、“你不要说这些，人家说170克都能做到，我问你浙江那边为什么都能做到？”、“浙江出的货不是80/20啊？”、“不要跟我讲那么多克重的事，现在是哪个成分的事”、“最好能接近这个啊”、“正是因为你要做这个，然后我才同意了，我才会负担这个责任，如果完全是你做主的话，那我就完全不会承担责任。”、“是啊，现在我也是这样说嘛，当时我说要80/20，我也给你找了这个工厂给你，然后你说做不到，只能做65/35，这个更好，所以我才那个。”、“做得到嘛，只是你做不到而已，别人都做得到，不要说确实做不到”、“我现在不这样讲，我的意思就是说，你只是为了达到这个克重，你没找到合适的这个纱支，可是你就把它的成分给破坏了，所以现在客人为什么讲我们没有达到他的要求，就是因为这个，OK，成分配比，他要这个配比的，如果我们当时用21支纱的话就不会超重。”、“我说了，对，我当时是没得选择，因为交期也快临近了，也找不到这个纱，所以我才同意这个东西，也就是因为我同意了这个东西，所以我承担一半的责任，我不是跟你说了吗？”，唐非曾对刘福秀说“80/20不错啊，是26支的啊，那是26支的啊，不可能32支做得到的啦”、“我们第一批货不是接近吗？接近的还是有事啊，那差一点点都不行啊”、“不是不争执这个，不是我们有意这样做，对不对？这个配比我也跟你讲了，我们只能拿这个做，你也同意，对不对？”，在该录音视频中被告（反诉原告）业务员刘福秀一再表达了“当时我找到那个姓曾的，人家说可以做到80/20的，你又说不用。”、“是啊，现在我也是这样说嘛，当时我说要80/20，我也给你找了这个工厂给你，然后你说做不到，只能做65/35，这个更好，所以我才那个。”，仅仅单凭该录音视频中双方当事人的对话，因为双方对话内容的不明确性、争议性以及录音视频资料本身无法证明全部的法律关系以及双方当事人之间权利义务的局限性，故该院不能单凭该证据确信原告（反诉被告）江西昌泰针织服装有限公司将服装面料成分由TR80/20（即80%的聚酯纤维，20%的粘胶纤维）改变成为TR65/35（即65%的聚酯纤维，35%的粘胶纤维）已经事先征得被告（反诉原告）江西汉申进出口有限公司的同意。综上，原告（反诉被告）江西昌泰针织服装有限公司改变面料成分违反了双方订立的书面合同，故该院对于原告（反诉被告）江西昌泰针织服装有限公司改要求被告（反诉原告）江西汉申进出口有限公司继续履行合同，接受已加工完成的第三批18976套服装，并支付货款477033.61元、赔偿原材料、场地租赁费、人员工资、利润等各项损失共计347582.40元以及赔偿利息损失98953.92元的诉讼请求本院不予支持。同时，虽然原告（反诉被告）江西昌泰针织服装有限公司已经收到被告（反诉原告）江西汉申进出口有限公司预付货款356822元，但在本案审理过程中，被告（反诉原告）江西汉申进出口有限公司已经代原告（反诉被告）江西昌泰针织服装有限公司销售了第三批服装13040套，得款312960元，那么原告（反诉被告）江西昌泰针织服装有限公司还应返还被告（反诉原告）江西汉申进出口有限公司43862元。被告（反诉原告）江西汉申进出口有限公司向该院自愿作出书面承诺，同意承担部分损失180000元，扣除已经多预付给原告（反诉被告）江西昌泰针织服装有限公司的43862元，那么被告（反诉原告）还应再支付原告（反诉被告）原告（反诉被告）江西昌泰针织服装有限公司136138元，该承诺系被告（反诉原告）江西汉申进出口有限公司真实的意思表示，内容亦不违反法律法规的禁止性规定，该院予以照准，故该院对于被告（反诉原告）江西汉申进出口有限公司提出的要求原告（反诉被告）江西昌泰针织服装有限公司返还预付款356822元的诉讼请求不予支持。对于被告（反诉原告）江西汉申进出口有限公司提出的要求原告（反诉被告）江西昌泰针织服装有限公司赔偿损失609384.88元的反诉请求，由于根据被被告（反诉原告）江西汉申进出口有限公司提交的证据不能证实其损失情况，故该院对其该项反诉请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第十三条、第十四条、第十六条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）江西汉申进出口有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内支付原告（反诉被告）江西昌泰针织服装有限公司136138元；二、驳回原告（反诉被告）江西昌泰针织服装有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）江西汉申进出口有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币13036元（原告已预交），由原告（反诉被告）江西昌泰针织服装有限公司承担，反诉费用13462元（反诉原告已经预交），被告（反诉原告）江西汉申进出口有限公司承担。
上诉人昌泰公司在二审中提交送货单及商标两份（一审已提供），证明涉案服装的商标不是缎印标，而是织标。织标的成分为TR80/20（即80%的聚酯纤维，20%的粘胶纤维），缎印标的成分为65%的聚酯纤维，35%的棉。
被上诉人汉申公司的质证意见为：第一批和第二批的主标没问题，缎印标是第三批和第四批的商标。
被上诉人在二审中未提交新证据。
本院查明的事实，与一审法院查明的事实一致。
本院认为：昌泰公司与汉申公司为加工出口睡衣而签订的《订购合同》合法有效，双方之间承揽关系成立。上诉人昌泰公司称“双方在第三、四批货中没有签订书面合同”，而该订单项下均为加工出口睡衣，第三、四批货是该《订购合同》的延续。上诉人认为“第四批货的服装面料变更通过唐非与刘福秀之间电子邮件及口头约定，达成一致，上诉人没有违约”，但是《订购合同》特别条款部分约定：“1、本订货合同为双方责任范围之主要依据，一经正式签订，双方均应严格执行。如有变更，经双方互相协调以书面形式确认。2、产品质量必须符合本订货合同的要求，否则甲方有权拒收货物，如因质量引起的索赔、货款等经济损失，均由乙方承担。”经查唐非与刘福秀之间的电子邮件并没有关于服装面料的变更约定，电话录音中唐非与刘福秀双方对话的内容不明确，且没有以书面形式确认。而涉案服装的商标中，织标的成分为TR80/20（即80%的聚酯纤维，20%的粘胶纤维），缎印标的成分为65%的聚酯纤维，35%的棉，与变更的面料成分TR65/35（即65%的聚酯纤维，35%的粘胶纤维）亦不吻合，故上诉人此上诉理由不能成立，上诉人应当承担本案因质量问题引起损失。综上所述，上诉人昌泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11674元，由上诉人江西昌泰针织服装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘玉秋
审判员 李 扬
审判员 黄燕萍
二〇一七年五月二十六日
书记员 万丽媛