陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕05民终150号
上诉人（原审被告）：焦彦军，男，1974年8月5日出生，汉族。
委托诉讼代理人：史林杰，山西瀛航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司。
负责人：韩建丽，总经理。
委托诉讼代理人：马林杰，陕西赛高律师事务所律师。
原审原告：闫继珍，女，1969年1月16日出生，汉族。
原审原告：冯建社，男，1969年6月2日出生，汉族。
二原审原告共同委托诉讼代理人：王华兴，陕西泰普律师事务所律师。
原审被告：平陆县隆达物流有限公司。
法定代表人：赵卫兵，经理。
上诉人焦彦军因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司（简称“人保财险三门峡公司”）、原审原告闫继珍、冯建社、原审被告平陆县隆达物流有限公司（简称“隆达公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省华阴市人民法院（2017）陕0582民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人焦彦军的委托诉讼代理人史林杰，被上诉人人保财险三门峡公司的委托诉讼代理人马林杰，原告原告闫继珍、冯建社的共同委托诉讼代理人王华兴到庭参加了诉讼；原审被告隆达公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
焦彦军上诉请求：依法撤销（2017）陕0582民初479号民事判决并改判车辆停运损失42780元由被上诉人承担，上诉人先期垫付的费用由被上诉人足额支付给付上诉人；二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误导致适用法律错误，本案的基本事实是被上诉人人保财险三门峡公司在订立保险合同时对保险免责条款并未履行法定提示和明确说明义务。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。根据《关于加强机动车辆商业保险条款费率管理的通知》第二条关于商业车险条款拟定及执行的要求第三款的规定，保险公司应当在投保单首页最显著的位置，用红色四号以上字体增加“责任免除特别提示”，对保险条款中免除保险公司责任的条款作出足以引起投保人注意的提示，并采取通俗易懂的方式，对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明。一审中被上诉人并未提供任何证据证明其尽到了法律规定的上述义务。一审法院在没有任何证据证明被上诉人履行了法定义务的情况下，依据第三者责任保险的免责条款判决由上诉人承担车辆停运损失显然是错误的。故上诉人认为免责条款对上诉人不产生效力，停运损失应当由被上诉人人保财险三门峡公司承担。
被上诉人人保财险三门峡公司辩称，涉案保险合同是答辩人与隆达公司签订，答辩人已向隆达公司履行了提示和说明义务，因此答辩人不应承担停运损失责任。
原审原告闫继珍、冯建社述称，被上诉人人保财险三门峡公司并未在投保时就免责条款进行充分说明，被上诉人应当承担因交通事故引起的停运损失，包括上诉人焦彦军之前支付的费用。
原审被告隆达公司未出庭参加二审诉讼。
闫继珍、冯建社向一审法院起诉请求：1.判令被告焦彦军赔偿原告各项损失共计541552.36元；2.判令被告隆达公司及人保财险三门峡公司在交强险、商业险范围内承担连带赔偿责任；3.诉讼费及其它费用由被告承担。
一审法院认定事实：2017年1月18日22时许，被告焦彦军驾驶晋M094**/晋M09**挂重型半挂车，沿310国道由西向东行驶到华阴市红旗村路段，与由东向西沿该路行驶的原告冯建社驾驶的陕B167**号重型自卸车（内坐原告闫继珍）碰撞，致原告闫继珍受伤，陕B167**号重型自卸车受损，该事故经华阴市公安交警大队认定焦彦军承担事故全部责任，冯建社、闫继珍无事故责任。事故发生当天，闫继珍即被送往华阴市人民医院急救，简单处理后即被送至第四军医大学唐都医院住院治疗，诊断为：1.腰2椎体爆裂性骨折，2.腰1椎体右侧横突骨折，3.腰2椎体双侧横突骨折，4.继发腰椎管狭窄，5.右侧额颞部及眶周软组织肿胀，6.左侧面部皮肤缺损。经治疗于2017年1月23日出院，同日又转入西安中医脑病医院继续治疗，并于2017年3月1日治愈出院（其中于2月27日在四医大西京医院门诊治疗面部）。出院后的2017年5月份在西安市华山中心医院及第四军医大学西京医院复查。上述治疗过程共花费医疗费167100.06元。经陕西平安法医司法鉴定所评定原告闫继珍伤残等级为九级，误工期限评定为180日，护理期限评定为90日，营养期限评定为90日，后续治疗费为22000元。
另查，原告冯建社与闫继珍系夫妻关系，共同经营陕B167**号重型自卸车。闫继珍母亲肖香兰1937年8月26日出生，肖香兰共有四名子女，分别为儿子严国忠、严胜利、女儿闫继珍、严荣。
再查，被告焦彦军驾驶的晋M094**/晋M09**挂重型半挂车系焦彦军通过保留所有权买卖的形式从被告隆达公司购买，该车登记在隆达公司名下，该车在被告人保财险三门峡公司投保了交强险及商业第三者责任险（赔偿限额1500000元，附加不计免赔）。焦彦军在事故发生后已给付原告60000元。
据以上案件事实，一审法院判决认为，公民的健康权及合法财产权应受法律保护。原告闫继珍因本案交通事故受伤，造成的各项经济损失分别为医疗费167100.06元；住院伙食补助费按住院期间40天计算，因在西安市住院，住院伙食补助费每天可按50元计算，共2000元；营养费结合原告闫继珍的伤情每天可按30元计算，依据鉴定意见90天的营养期限，营养费共2700元；护理费因原告雇佣有护工，原告主张护理费每天按120元计算，依据鉴定意见护理期限为90天，护理费为10800元，原告的该项要求符合规定，应予确认；被告提出原告经营营运车辆，如赔偿车辆营运损失就不应赔偿原告闫继珍的误工损失，因车辆营运损失系扣减了经营成本之后的纯收入，原告的车辆系原告夫妻二人共同经营，其二人的劳动付出也作为经营成本予以了扣除，故原告闫继珍的误工损失应予以赔偿，经鉴定机构评定原告闫继珍的误工期限为180日，每天的误工损失酌定为100元，误工损失共计18000元；住宿费、交通费因原告闫继珍系在外地住院治疗，并多次转换医院，其近亲属因陪护而产生住宿费、交通费符合客观现实，对原告的住宿费、交通费损失本院酌定各为500元，共1000元；购买轮椅的费用，考虑原告闫继珍的伤情，其购买轮椅系伤情恢复所需，对原告的该项损失应予以赔偿，购买轮椅的花费为1980元；原告闫继珍虽为农村居民，但其长期在城镇居住，并与其丈夫冯建社共同经营营运车辆，其伤残赔偿金应按城镇居民计算，闫继珍因交通事故造成九级伤残，残疾赔偿金为113760元；闫继珍的母亲肖香兰现年80周岁（有4个子女），被抚养生活费为（8568×5年÷4个子女×伤残等级系数20%）2142元；后续治疗费依据鉴定意见，应为22000元；精神损害抚慰金因交通事故造成原告闫继珍九级伤残，并且造成其面部受伤严重，且被告焦彦军负事故的全部责任，故原告主张的5000元精神损害抚慰金较妥，本院予以支持，原告闫继珍人身损害的各项损失合计为346482.06元。
交通事故造成陕B167**号重型自卸车受损，原告主张拖车费4580元，该拖车费包括原告将车辆拖回铜川的费用，而将车拖回铜川的费用系原告扩大的损失，不应由被告赔偿，结合原告车辆发生事故的地点和拖到事故停车场之间的距离，对原告的拖车费损失酌定为1000元；原告受损车辆的修车费，原告虽提交的实际修车费用票据大于车损鉴定报告所预估的费用，但原告不能说明车辆修复的具体情况，所提交的修车票据为代开发票，且部分票据也不符合票据规范，故对原告的修车费用依据《事故车物损失价格评估结论书》，按34154元计算；车辆营运损失费，原告提交了陕B167**号重型自卸车营运证及营运损失现值价格评估报告，根据该营运损失报告该车每天的营运损失为713元，车辆停运期间为114天，计算的营运损失为81300元，本案事故发生于2017年1月18日，交警队于2017年2月4日出具了交通事故认定书，即自2017年2月4日原告就可以将车辆取走维修，即便车辆受损严重也可在两个月内维修完毕，现原告主张按114天计算营运损失不妥，结合案件实际情况，原告的车辆停运期间计算为60日较妥，每天的损失额可依照鉴定结论的713元/天计算，车辆营运损失计算为42780元，原告车辆损失各项合计为77934元。
综上所述，因被告焦彦军对本次交通事故负全部责任，就原告的所有损失均应由被告焦彦军赔偿，但被告焦彦军所驾驶的车辆在被告人保财险三门峡公司投保有交强险和赔偿限额为1500000元的第三者责任险（附加不计免赔险），故原告的损失由被告人保财险三门峡公司予以赔偿，但根据人保财险公司机动车第三者责任险的保险条款，车辆停运损失不属于保险赔偿范围，原告的该项损失仍应由侵权人被告焦彦军赔偿。因被告焦彦军前期已给付原告60000元，该60000元应先扣除被告焦彦军应赔偿原告的营运损失42780，剩余17220元由被告人保财险三门峡公司从应支付给原告的赔偿款中扣减后支付给被告焦彦军。鉴定费系原告为确定交通事故损失程度而产生的必要费用，该部分费用应由保险公司负担。依照《中华人民共和共侵权责任法》第三条、第十六条、第十九条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（一）项、第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：
一、中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司支付闫继珍、冯建社医疗费167100.06元、住院伙食补助费2000元、营养费2700元、购置轮椅费1980元、后续治疗费22000元、护理费10800元、误工费18000元、住宿费500元、交通费500元、伤残赔偿金113760元、被抚养人生活费2142元、精神损害抚慰金5000元、拖车费1000元、车辆维修费34154元、鉴定费6500元，合计388136.06元（其中应扣除焦彦军先期支付款余额13470元，并由中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司直接支付给焦彦军）；
二、驳回闫继珍、冯建社的其它诉讼请求。
以上给付内容于本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9215元，减半收取4607.5元，由焦彦军负担3750元，闫继珍、冯建社负担857.5元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织对证据进行质证。对本案二审争议的事实认定如下：被上诉人人保财险三门峡公司提供了涉案事故车辆的投保单，投保单上有投保人隆达公司的签章,投保单上载有投保人声明，声明内容显示投保人对免责条款等充分理解并接受上述内容。
对一审判决认定的其他案件事实，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是停运损失是否应当由被上诉人人保财险三门峡公司承担保险赔偿责任。二审中，人保财险三门峡公司补充提供的证据—投保单能够证明保险公司在订立保险合同时对投保人隆达公司尽到保险免责条款的提示和明确说明义务。隆达公司在明确知悉免责条款的情况与保险人订立机动车商业保险合同，故免责条款具有法律效力。因此，上诉人焦彦军作为实际车主，其以保险合同为依据主张由保险人人保财险三门峡公司承担事故车辆的停运损失的事实依据不成立。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（三）项规定，涉案停运损失应当由侵权责任人焦彦军承担。
综上所述，上诉人焦彦军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费870元，由上诉人焦彦军负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦文强
审判员 李 谦
审判员 赵 静
二〇一八年四月十二日
书记员 李 燕