山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)鲁01刑终296号
上诉人（原审自诉人）卢某某，女，1956年7月14日出生于山东省烟台市，汉族，大学文化，系中国人民解放军总医院退休军人，住北京市，系被害人卢居宏长女。
诉讼代理人范庆虎，北京市荣德律师事务所律师。
诉讼代理人李圣，北京至普律师事务所律师。
原审被告人张某某，女，1972年10月出生于安徽省太和县，汉族，大学文化，系山东省济南市第二监狱干警，住济南市。
山东省济南市历下区人民法院审理自诉人卢某某起诉张某某犯非法行医罪一案，于二○一七年六月二十日作出（2016）鲁0102刑初646号刑事判决。自诉人卢某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人，听取诉讼代理人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
山东省济南市历下区人民法院判决认定，被害人卢居宏（男，1923年10月出生，济南警备区济南干休所离休干部）患有冠心病陈旧性心肌梗塞、慢性支气管炎、肺部纤维化等病史。2004年1月19日17时25分，卢居宏病情严重，其女子将情况告知单位值班人员张某某，张某某即赶到卢居宏家中，给予卢居宏吸氧，在得知家属已给予硝酸甘油片1毫克舌下含化、速效救心丸7粒口服后，张某某给予卢居宏消心痛10毫克舌下含化，并立即打电话请示刘希河，根据刘希河电话医嘱，给予卢居宏硝酸甘油气雾剂喷雾，并行坐姿心电图，其间张某某未予测量血压。约十分钟刘希河赶到卢居宏家中，让卢居宏口服氨酰心胺50毫克及冠心苏合丸2粒，因卢居宏病情较重，卫生所条件有限，刘希河让卫生所的救护车送卢居宏去军区总医院，并让张某某随车护送，卢居宏的家属亦共同前往，其间给予吸氧。在送往医院的途中，卢居宏突然憋喘加重，呼吸极度困难，张某某当即决定就近到千佛山医院抢救，到达千佛山医院后，医务人员随即采取心电监护、建立静脉通道、抽血化验等措施。张某某通过电话向刘希河汇报上述情况。被害人因急性冠脉综合症、呼吸循环衰竭，于2004年1月19日19时20分，经抢救无效死亡。
济南军区医疗事故技术鉴定委员会作出的（济医鉴字）第200401号《医疗事故鉴定书》认定的病历摘要如下：2004年1月19日17时15分，卢居宏在家中突然出现胸前区疼痛、胸闷、憋喘、呼吸困难、不能平卧、大汗淋漓等，家属给予含服1片硝酸甘油和吸氧。17时25分干休所卫生所值班人员张某某带急救箱、心电图机赶到卢居宏家中，询问了病情，但未查体，未能测量血压，给予患者口含消心痛10毫克，由于卢居宏不能平卧，未能行心电图检查。经电话请示干休所卫生所刘希河主任，给予硝酸甘油气雾剂口喷并坐姿行心电图检查示：窦性心动过速，心率122次／分，陈旧性心肌梗死。刘希河于17时45分赶到卢居宏家中，看了心电图后，即给予50毫克氨酰心胺和2粒冠心苏合丸口服。并于当日18时许，安排干休所救护车和值班员张某某送卢居宏到军区总医院进一步救治。在救护车上，卢居宏坐在担架上，持续吸氧。途中卢居宏病情发生急剧恶化，手从救护车扶手上落下，口吐泡沫，遂就近送千佛山医院。于18时10分左右到达千佛山医院急诊科，当时被害人已意识丧失、呼吸心跳停止、瞳孔散大固定，于19时25分经千佛山医院抢救无效死亡。根据有关资料及现场调查结果进行综合分析，后根据济南警备区济南干休所卫生所和闫永秀的复议申请进行了复议，该鉴定委员会提出技术分析意见：1.诊断错误。急性冠状动脉综合征诊断不能成立，患者本次是因冠心病、陈旧性心肌梗死并发急性左心衰竭，死亡原因为急性左心衰竭；2.没有正确的诊断就没有正确的治疗。急性左心衰竭使用氨酰心安是禁忌证，是使用指征上的错误；使用氨酰心安首次50毫克剂量过大，患者是80岁的老人，再加合并有慢性阻塞性肺病，肺纤维化合并肺功能不全，因此，可能是加重病情恶化的原因之一；3.抢救制度执行不严格。在抢救过程中，值班的医务人员未给患者测血压、未作心肺物理检查、未建立静脉输液通道，直接影响了对患者病情的判断和有效救治措施的实施；患者病情危重应该组织力量就地抢救，不应匆忙转院，结果患者死亡在转院途中的救护车上。鉴定结论：本案为一级甲等医疗事故。
后卢居宏之女卢某某及卢居宏之妻作为原告以医疗事故损害赔偿纠纷向中国人民解放军济南军区直属军事法院起诉被告济南警备区济南干休所，该院于2005年12月27日作出（2005）军济直民初字第1号《民事调解书》。
卢某某等人先后向多家机关提起控告，山东省军区政治部保卫处、济南军区政治部保卫部、中国人民解放军济南军区直属军事检察院、济南军区直属军事法院、济南军区军事法院、济南市公安局历下区分局先后出具了不构成犯罪或无管辖权的书面审查意见。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.济南军区医疗事故技术鉴定委员会出具的（济医鉴字）第200401号《医疗事故鉴定书》及济南军区医疗事故技术鉴定委员会出具的（2004）联卫医信函字第23号《关于卢居宏医疗事故技术鉴定复函》证明：2004年4月12日，中国人民解放军济南军区医疗事故技术鉴定委员会出具医疗事故鉴定书，鉴定分析认为：（1）根据有关资料及现场调查结果进行综合分析，患者死亡诊断应为：①冠心病、陈旧性下壁心肌梗死，心功能不全并发急性左心衰竭；②慢性支气管炎，肺纤维化，慢性肺功能不全。死亡原因应为：急性左心衰竭。该例患者，原有冠心病、陈旧性心肌梗死伴心功能不全。2004年1月19日突然发生胸痛、胸闷、憋喘、呼吸困难、大汗淋漓、不能平卧，转院途中强迫体位坐在担架上，心电图检查示窦性心率122次／分，这些都应是在冠心病的基础上并发急性左心衰竭的临床表现。虽然干休所卫生所按冠心病心绞痛给予患者口含消心痛和口腔喷雾硝酸甘油气雾剂治疗，但是由于医务人员业务水平低，诊疗制度不落实，没能诊断出急性左心衰竭，因此未能有针对性地给予强心、利尿等急救处理，也未能按有关制度规定，迅速建立静脉输液通道，组织力量就地抢救，而采取了紧急后送医院的抢救措施，在向医院转送途中又缺乏有效的急救手段，贻误了治疗；（2）抢救过程中，干休所卫生所使用50毫克氨酰心安减慢患者心率，但本例患者心率快应是急性左心衰竭的临床表现，使用氨酰心安是禁忌证。首次剂量使用50毫克，对于80岁高龄、发生急性左心衰竭、又合并慢性阻塞性肺病伴肺功能不全的患者是非常危险的，因而可能是加速病情恶化的原因之一；（3）冠心病并发急性左心衰竭是65岁以上老人的常见致死原因，是心脏病的急症，有40%-50%的病例呈猝死形式。该例患者此次发病，病情危重而且极不稳定，对这样危重的病人，医务人员诊疗制度不落实，不测血压、不做查体等检查是造成误诊的原因之一。依据《军队医疗事故处理办法》和《军队医疗事故技术鉴定办法》，技术鉴定结论为：一级医疗事故，干休所卫生所承担主要责任。2004年5月12日，济南军区医疗事故技术鉴定委员会对济南警备区济南干休所卫生所和闫永秀的复议申请进行了复议，提出的技术分析意见：（1）诊断错误。急性冠状动脉综合征诊断不能成立，患者本次是因冠心病、陈旧性心肌梗死并发急性左心衰竭，死亡原因为急性左心衰竭；（2）没有正确的诊断就没有正确的治疗。急性左心衰竭使用氨酰心安是禁忌证，是使用指征上的错误；使用氨酰心安首次50毫克剂量过大，患者是80岁的老人，再加合并有慢性阻塞性肺病，肺纤维化合并肺功能不全，因此，可能是加重病情恶化的原因之一；（3）抢救制度执行不严格。在抢救过程中，值班的医务人员未给患者测血压、未作心肺物理检查、未建立静脉输液通道，直接影响了对患者病情的判断和有效救治措施的实施；患者病情危重应该组织力量就地抢救，不应匆忙转院，结果患者死亡在转院途中的救护车上。依据中华人民共和国卫生部《医疗事故分级标准（试行）》、《军队医疗事故处理办法》和《军队医疗事故技术鉴定办法》的规定，作出鉴定结论：本案为一级甲等医疗事故，干休所卫生所承担主要责任。
2.济南市急救中心出具的证明、济南市120出救单证明：2004年1月19日17时33分接到济王公路178号军分区干休所11楼3号号码为89470277的求救电话后，立即派急救车前去执行任务。120出救单记载来电时间为2004年1月19日17时40分；求救地址为经十路军区干休所；医生焦健、护士马坤、司机；到达时间为2004年1月19日18时06分；结果为跑空，军区急救车已到。
3.济南军分区干休所卫生所抢救记录单续页、急救病程记录及卢居宏的医疗保健记录证明：济南警备区济南干休所卫生所的抢救记录载明：2014年1月19日17时30分，胸闷、憋喘、不能平卧，消心痛10毫克舌下含化，吸氧，主任电话医嘱：硝酸甘油气雾剂喷雾，做心电图，以上由值班人员张某某处置。17时45分，心率120次／分，氨酰心胺50毫克口服，冠心苏合丸2粒含化；18时，心率100次／分，症状稍有缓解，送军区总医院，以上由刘希河到达现场处置。急救病程记录载明：我所离休干部卢居宏，患有冠心病陈旧性心肌梗塞、慢性支气管炎、肺部纤维化等病史。2004年1月19日17时30分，病人子女到卫生所诉患者胸闷憋喘较重，值班人员立即赶往现场。卢居宏居住离卫生所约十米，子女来卫生所叫值班人员，我所值班人员张某某即携带急救箱、心电图机，与子女一起赶到患者家中，当时患者以胸闷、憋喘不能平卧为主要症状。值班人员立即给予吸氧，同时询问家属，得知已给予硝酸甘油片1毫克舌下含化，速效救心丸7粒口服。值班人员又给予消心痛10毫克舌下含化，并立即打电话请示刘希河主任（刘主任当时在院外理发）。电话医嘱，给硝酸甘油气雾剂喷雾。因憋喘不能平卧，嘱坐姿做心电图，并指示联系救护车以备用。由于情况比较紧急，值班人员张某某未能测量血压。约十分钟刘主任乘出租车赶到患者家中，看过患者心电图，心电图显示，ST-
T改变，心肌缺血，心率120次／分左右。刘主任又给患者氨酰心胺50毫克，冠心苏合丸2粒口服，病人症状有所缓解，心率有所减慢。因患者病情较重，卫生所受条件所限，在家属同意的前提下，决定送病人去军区总医院，此时救护车已到。战士已将担架抬至家中，同时救护车上的氧气已调好，急救器材已放置车上备用。刘主任和战士及子女将患者用担架抬上救护车，值班人员给予吸氧。约18时，值班人员同患者家属、子女以及两名战士乘救护车送病人直奔军区总院，刘主任此时立即回到卫生所与总院急诊科联系，并将卢居宏首长病情向急诊科值班人员作介绍，并一再嘱托要做好抢救前的准备工作。在送往医院的途中，患者突然憋喘加重，呼吸极度困难，卢居宏之妻坚持到军区总院救治，出于当时病情危重，值班人员张某某当即决定，就近到千佛山医院抢救，约3分钟后到达千佛山医院急诊科。该院医务人员随即采取心电监护、建立静脉通道、抽血化验等措施。与此同时，张某某通过电话给刘主任作了汇报。刘主任得知后约十分钟赶到医院，当即对参加抢救的医护人员表示，要不惜资金，尽最大努力，全力以赴抢救老首长。然后刘主任向所领导作了汇报。在千佛山医院抢救过程中，干休所政委、所长也赶到医院。经全力抢救一小时后，患者因急性冠脉综合症、呼吸循环衰竭，于2004年1月19日19时20分，抢救无效死亡。
4.山东省千佛山医院门诊病历、特别护理单、急诊检验报告单、死亡诊断书及死亡诊断书存根及该医院出具的证明证明：山东省千佛山医院门诊病历载明：2004年1月19日19时，2小时前患者无诱因感心前区疼痛不适，伴胸闷，自服硝酸甘油等药物，症状无缓解，呼120急送我院，途中于10分钟前突发心跳呼吸骤停。既往右心梗病史，肺病史。18时25分，室性自主心律，随即消失心电活动。请侯应龙主任医师，认为急性冠脉综合征，心跳骤停已处脑死亡状态。19时向家属交待病情。死亡诊断书载明：急性冠脉综合征，心跳呼吸骤停，院外死亡。
5.济南军分区干休所卫生所《医疗急救联系卡》、济南军分区干休所规章制度汇编、《军队干休所卫生所卫生工作管理规定》证明：卢居宏主要疾病为冠心病、陈旧性下壁心梗及各岗位工作职责。张某某作为司药，有参加门诊值班及上级赋予的其他职责。
6.济南军区直属军事法院（2005）军济直民初字第1号调解书证明：卢居宏之女卢某某及卢居宏之妻作为原告以医疗事故损害赔偿纠纷向中国人民解放军济南军区直属军事法院起诉被告济南警备区济南干休所，该院于2005年12月27日作出（2005）军济直民初字第1号《民事调解书》。经调解，被告济南警备区济南干休所赔偿原告各项赔偿金共计18万元，卢居宏医疗事故赔偿事宜一次性处理完毕。
7.山东省军区政治部保卫处先后于2007年12月14日出具《关于对卢某某请求追究刘希河刑事责任有关情况的调查情况》，载明：2004年12月30日，省军区党委常委召开会议，研究通过了给予济南警备区干休所卫生所原所长刘希河同志行政记大过处分的决定，并报军区纪检部备案。2005年3月，省军区根据军区首长批示精神，维持了原处理决定。此外，2005年12月27日，军区直属军事法院对该医疗事故经济赔偿问题进行了民事调解，双方签订了调解协议书，卢居宏家中共获赔193348元。2005年12月，济南警备区后勤部将20万支票交给了军区直属法院。通过调查，未发现刘希河犯罪的事实；于2009年4月24日出具答复，载明：经调查核实，刘、张二人不存在抢救不积极的问题，其行为不属于严重不负责任，根据《刑法》规定和有关法理说明，因医疗技术水平不高等原因造成的医疗事故，不构成医疗事故罪。因此，刘希河、张某某的行为不构成犯罪。鉴于刘希河已于2007年10月30日退休移交到济南市民政局，2008年11月10日正式到地方报到。张某某于2005年10月转业到地方工作，二人现均属地方人员。依据处理军地互涉案件的有关规定，此案已不属于部队管辖。如坚持追究二人刑事责任，可向有管辖权的地方公安机关反映；于2010年9月4日出具答复，载明：经调查核实，该卫生所医护人员较少，一直是医生、司药、护士轮流值班。卢居宏发病当天，张某某接到病人家属电话后，立即通知了医生，随后才赶到卢家（医生随后赶到）；且张某某仅对其病情进行了诊察，并未作出诊断，其行为不符合非法行医罪的构成要件，不构成非法行医罪。
8.2009年6月7日，济南军区政治部保卫部出具《关于要求追究刘希河、张某某、王洪峰刑事责任问题的复查意见》，载明：结合调查取证，我们综合分析认定，卢居宏医疗事故是一起因技术原因引发的医疗事故，不存在严重不负责任的行为，刘希河、张某某、王洪锋均不构成犯罪。望尊重事实，尽快息访息诉。
9.中国人民解放军济南军区直属军事检察院于2010年10月22日出具《关于对张某某涉嫌非法行医罪进行立案监督的答复》，载明：经查，山东省军区政治部保卫处对张某某的处理意见是有法律依据的，不具备立案监督的条件。
10.中国人民解放军济南军区直属军事法院于2011年2月12日出具（2011）军济直刑初驳字第2号《刑事裁定书》，载明：本院审查认为，被告人张某某于2005年10月转业到济南市司法局济南劳动教养所工作，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、总政治部《办理军队和地方互涉刑事案件规定》，本院对本案无权管辖。虽经本院口头及书面通知，自诉人仍坚持诉讼。故裁定驳回自诉人闫永秀、卢某某等人对被告人张某某的起诉。闫永秀等人上诉后，济南军区军事法院于2011年3月25日出具（2011）军济刑终第2号《刑事裁定书》，裁定驳回上诉，维持原裁定。
11.济南市公安局历下区分局于2011年3月4日向卢某某等七人出具济公历预不立字〔2011〕002号不予立案通知书，后经复议，于2011年3月16日出具济公历复字〔2011〕001号复议决定书，载明：经审查，认为军队保卫部门已作无罪书面认定，一事不再理，我局无管辖权，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第86条之规定，决定维持我局〔2011〕002号不予立案通知书。
12.学历证书、文职干部转业证书、毕业证书、文职干部任免晋级报告表、军官任免晋衔报告表、军队干休所卫生工作管理规定证明：事发时，张某某拥有主管药师和护理资质，张某某进行门诊值班及参与急救行为均系履行职责的合法行为，不属非法行医。
原审法院认为，医疗活动主要是指诊断、治疗、医务护理工作，即通过各种检查对疾病作出诊断，借用药物、器械和手术等方法消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、延长生命、改善病理或生理状况的活动。非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。自诉人认为张某某明知自己未取得医生执业资格，单独或在他人指示下对被害人实施医疗行为，贻误了救治，无理阻拦120急救车的医疗救治，未就地抢救而匆忙转院，使用干休所不标准的救护车等非法行医行为，构成非法行医罪。经查，事发时，张某某作为单位值班人员被卢居宏的子女告知卢居宏病情严重时，即赶到卢居宏家中，给予卢居宏吸氧，在询问家属病情后，张某某给予卢居宏消心痛10毫克舌下含化，并立即打电话请示刘希河，根据刘希河电话医嘱，给予卢居宏硝酸甘油气雾剂喷雾、行坐姿心电图，其间张某某未予测量血压。约十分钟刘希河赶到卢居宏家中后，张某某根据刘希河指示跟随卫生所的救护车送卢居宏去军区总医院，其间给予吸氧。途中卢居宏突然病情加重，张某某当即决定就近到千佛山医院抢救，同时通过电话向刘希河汇报。张某某上述行为应认定为其值班期间在卢居宏突发疾病时偶然实施的抢救行为，系履行工作职责，不能认定为非法行医。另，医疗事故鉴定认为张某某存在未给患者测血压、未作心肺物理检查、未建立静脉输液通道等抢救制度执行不严格的过错，直接影响了对被害人病情的判断和有效救治措施的实施，现自诉人无证据证明张某某存在未询问病情、拒不测血压、阻拦120急救车救治的行为，该鉴定书亦未将张某某按冠心病心绞痛给予被害人口含消心痛的行为认定为过错，卫生所的急救车医疗设备配置不到位，不属于张某某的过错。卢居宏患冠心病并发急性左心衰竭是老人的常见致死原因，有40%-50%的病例呈猝死形式。故卢居宏最终死亡系其自身疾病、医务人员及值班人员业务水平低、诊疗制度不落实、医疗设备不到位等多种因素共同所致。再者，张某某和刘希河的医疗行为均系职务行为，已被鉴定为一级甲等医疗事故，卫生所承担主要责任。后卫生所与卢居宏家属就赔偿问题经济南军区直属军事法院主持已达成调解，卢居宏家属已获得赔偿，张某某和刘希河亦分别被单位作出处理。针对卢居宏家属的控告，山东省军区政治部保卫处、济南军区政治部保卫部经调查均出具意见，认为刘希河、张某某不存在抢救不积极的问题，医疗事故是因技术原因引发，不存在严重不负责任的行为。综上，虽然张某某存在业务水平低，诊疗制度不落实等情况，是影响对被害人病情判断及有效救治原因之一，但其没有反复、继续对被害人实施医疗行为，不能认定其存在非法行医的主观故意，亦不能认定其实施的医疗行为属非法行医情节严重，故不能认定被告人张某某犯非法行医罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，判决被告人张某某无罪。
宣判后，原审被告人张某某服判，不上诉。原审自诉人卢某某不服判决，提出上诉。主要理由是：张某某是主管药师，明知自己未取得医师资格即进行诊疗活动，违反急诊诊疗常规未就地抢救，作为非专业医生护送病人转院，导致被害人在转院途中死亡，张某某的行为应构成非法行医罪。其诉讼代理人以相同的理由，为其代理。
原审自诉人卢某某在二审审理期间对2004年1月19日卢居宏心电图上的签字是否为张某某书写，申请进行鉴定；申请2004年1月19日120急救中心医生焦健、护士马坤、司机胡启星出庭作证；申请千佛山医院刘文波大夫、候应龙大夫出庭作证。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。对于上诉人及其诉讼代理人提出张某某的行为应构成非法行医罪的问题，合议庭评议认为，首先，刑法增设非法行医罪的立法本意，主要是针对社会上一些根本不具有医学专门知识，在社会上打着“治病救人”的幌子，骗取钱财，危害人民生命健康的行为。主要有以下几种表现形式：一是非医务人员私设诊所；二是非医疗机构超服务范围进行治疗活动，如一些不具有医疗机构的美容院开展医学整容手术；三是利用仪器或技能开展非法治疗活动，如非法用电脑医学专家程序在公共场所为顾客诊病，开医药处方；四是利用非法行医的手段，推销新产品。张某某系干休所卫生所军人工作人员，因该卫生所医护人员较少，一直是医生、司药、护士轮流值班，张某某作为卫生所的值班人员，接到患者家属电话后，立即通知了医生刘希河，随后才赶到卢居宏家，张某某显然不属于非法行医罪的主体要件；其次，张某某在卢居宏家中，给患者服药、行坐姿心电图及跟随救护车送患者卢居宏转院的行为，均是在卫生所主任刘希河的指导、指示下进行的行为，是遵医嘱、履行职务的行为，亦不符合非法行医罪的客观要件，上诉人控诉张某某犯非法行医罪证据不足。据此，上诉人及其诉讼代理人所提上诉理由及代理意见，不能成立，不予采纳。上诉人申请进行笔迹鉴定及申请证人出庭作证，与本案定性无关，故不予支持。原审判决认定张某某无罪，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谢齐光
审判员 赵从明
审判员 瞿守印
二〇一七年八月三十日
书记员 李 昊