福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽09刑终191号
原公诉机关福建省宁德市蕉城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈文珍，男，1950年10月7日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，经商，住福建省莆田市涵江区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月15日被刑事拘留，同年10月11日被取保候审。
辩护人吴涌盛，福建望重律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈熙，男，1978年1月23日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，经商，住澳门特别行政区，户籍地澳门特别行政区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月15日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。
辩护人刘超荣，福建望重律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈兴，男，1985年10月4日出生于福建省莆田市，国籍阿根廷，汉族，初中文化，经商，住福建省莆田市涵江区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月15日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。
辩护人黄金苍，福建普阳律师事务所律师
原审被告人潘熔烟，女，1972年10月4日出生于福建省莆田市，汉族，小学文化，无职业，住福建省莆田市荔城区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月26日被刑事拘留，同年10月24日被取保候审。2015年10月21日被逮捕，2016年2月22日被蕉城区人民法院取保候审。
宁德市蕉城区人民法院审理宁德市蕉城区人民检察院指控原审被告人陈文珍、陈熙、陈兴、潘熔烟犯非法经营罪一案，于2016年1月20日作出（2015）蕉刑初字第611号刑事判决，被告人不服，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日以原审程序违法，作出（2016）闽09刑终92刑事裁定，发回重审。蕉城区人民法院于2017年1月23日作出（2016）闽0902刑初395号刑事判决。被告人陈文珍、陈熙、陈兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。宁德市人民检察院检察员刘君丽、潘丕昌出庭履行职务，上诉人陈文珍及辩护人吴涌盛；上诉人陈熙及辩护人刘超荣；上诉人陈兴及辩护人黄金苍；原审被告人潘熔烟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年1月开始，被告人陈文珍擅自在我国外汇管理局规定的交易场所以外，采取境内收付人民币资金，境外收付相应外汇资金的方式，非法从事跨境汇兑业务，并从中牟利。被告人陈文珍在福建省莆田市联系客户，并以陈某8、梁某、张某2等人名义在中国工商银行、中国建设银行、中国农业银行等多家银行开设账户用于人民币转账使用。被告人陈熙负责在澳门特别行政区联系客户，主要在博彩场所兑换外币。2012年开始，被告人陈兴在被告人陈文珍、陈熙的指令下，负责在境内为外汇买卖客户划转资金。2014年9月14日，被告人陈文珍、陈熙、陈兴被公安机关抓获。经查，被告人陈文珍等人进行非法外汇交易总额计420388137元，被告人陈文珍、陈熙非法获利20万元，被告人陈兴非法获利10万元。案发后，公安机关从被告人陈文珍、陈兴处查获用于非法买卖外汇的资金人民币20897312.79元、港币109万元，冻结户名为许某2，卡号为62×××10的中国农业银行卡存款1639884.78元。
另查明，2014年7月3日，贾某能到福建省莆田市荔城区万美元，经被告人潘熔烟介绍，贾某能同意以3744600元人民币兑换60万美元。贾某能按约定先将44600元交给被告人潘熔烟，其中600元作为被告人潘熔烟中介费。经被告人潘熔烟电话联系，贾某能将剩余370万元汇至被告人陈文珍提供的卡号为40×××15的中国银行账户，随后，贾某能得知其提供的香港汇丰银行账户已经收到60万美元后便离开。被告人潘熔烟将剩余的44000元汇至被告人陈文珍指定的卡号为62×××74，户名为陈某3的中国农行银行账户。2014年9月25日，被告人潘熔烟在福建省莆田市被宁德市公安局抓获，公安机关在被告人潘熔烟处查获美元6608元、港币1010元。
原判认定上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1．证人周某1的证言及辨认笔录、微信聊天记录证实：他通过朋友认识陈熙，通过陈熙帮助他人在澳门金麟赌厅兑换赌场港币筹码和港币，或将港币兑换成人民币。
2．证人杨某、郑某1、黄某1、林某1、郑某2、许某1、林某2、黄某2、顾自力、何某、王某1、林某3、林某4、邓某、张某1、李某1、王某2、朱某1、朱某2、刘某1、刘某2、翁某、林某5、陈某1、江某1、邹某、刘某3、曲某、毕某、严某、蒋某、郑某3、周某1、江某2、江某3、吴某1、徐某1、章某、廖某、白某、陈某2、刘某4、TOHSINGGEE、徐鲁成、李涛、袁连弟、黄震、林剑平、李涛、赵莉、郭彬、郭佳、刘晓、戴平、ＸＸ栋、顾瑶、欧磊、印志军、张晏、顾冬梅、何澄浩、何丹、何峰、王虎、周某2鹏、胡休庚、赖卫华、傅晓明、杨阳、丁国荣、崔萍、张和君、郭景桥、陈奇彬、陈贵荣、赵幼林、王波鑫、吴正明、何恩胜、杨丽华、蔡跟松、曹周虎、石兆杰、陈佳婕、黄群、潘林、潘阳、胡庭英、陆某博、章建新、孙峰、石红伟、王云华、李金荣、罗浪记、罗水旺、翁海兵、周文、刘美红、王某3光、刘汉文、许丰登、郑美怡、马瑛、黄文某、徐某2、刘一零、刘某6、赵某、臧某、徐某3、毛某、顾某、陈某9妙、郭某、林某6、任某、孟某、季某、李某2、胡某、黄某3的证言及辨认笔录、银行交易明细清单、短信及微信记录、出入境记录查询单证实：他们私自通过个人银行账户进行非法外汇兑换。
3.证人贾某能的证言及辨认笔录、银行交易清单、汇率表证实：2014年7月份，其在莆田通过被告人潘熔烟介绍，用人民币3744600元兑换60万美元，其中44600元为现金支付给潘熔烟。剩余370万元转入对方尾号为6615的中国银行账户，用于接收美元的是香港汇丰银行的户名为李菁菁的账户。
4.证人俞某、吴某2、陈某3、梁某、张某2、陈某4、陈某5、陈某6、陈某7的证言证实：他们均是陈文珍的亲友，陈文珍有以他们名义办理银行卡，开卡手续都是由陈文珍在操作，银行卡均由陈文珍拿去使用，他们不知道这些银行卡的具体用途。
5.被告人陈文珍的供述证实：他有借港币给刘某1、”丽敏”等人给澳门赌博的客户使用，以收取利息，出借港币时，其有要求借款人按照银行汇率通过转账方式向其抵押相应数额人民币，然后通知其大儿子陈熙在境外将港币汇给对方提供的银行账户；待借款人归还港币后，其再将用以抵押的人民币归还对方。
6.被告人陈熙的供述证实：案发一年前开始，朋友向他借人民币，用港币还他，或者向他借港币，用人民币还他，也有朋友向他换钱，他都是根据汇率计算，每1000港币赚取0.5港币至1港币不等的汇率差价，有使用户名陈某8、陈某5、陈某6、梁某等人的银行账户进行转账，银行卡是父亲陈文珍给的，人民币转账叫国内的弟弟陈兴操作，每个月给陈兴一、两千的钱花，借钱的朋友有刘某1、李某3、邹某等人。
7.被告人陈兴的供述证实：（1）他是从2012年开始帮忙转账，父亲陈文珍和哥哥陈熙在经营钱庄，他们二人负责和顾客谈，谈好价格之后将顾客的银行账户通过打电话、发短信以及微信的方式发给他，他负责在莆田家中转账、记账以及查询顾客转的钱是否到账，每个月父亲陈文珍开工资给他，迄今为止他有拿到10万元左右的工资，他有使用户名陈文珍、陈兴、陈某4、陈某5、陈某8、吴某2、陈某3、陈某6、梁某、陈某7、张某2、许某2、俞某等人的银行账户。银行卡和UKEY都是父亲陈文珍给他的，父亲陈文珍让他转账的时候会将UKEY拿给他操作转账，转完又把UKEY拿走，生意好的时候也会直接将UKEY放在他这里，哥哥陈熙让他转账是直接告诉对方账户信息。他还有帮父亲到莆田拿过几次港币现金，不知道港币实际用途。（2）陈文珍、陈兴手机号码及微信、QQ号码的基本情况。
8.被告人潘熔烟的供述及辨认笔录、短信记录证实：她在莆田找客户炒外币，主要炒美金，她和陈文珍之间有过美金、港币、台币买卖往来。2014年6、7月份，被告人陈文珍通过她介绍向一男子出售60万美元。
9.扣押清单、电子证据检查笔录、情况说明证实：（1）公安机关截取陈文珍、陈熙、陈兴手机内的部分聊天记录，从记录中体现他们通过短信、微信等方式进行外币兑换信息沟通。（2）公安机关扣押的U盘中记载着陈文珍使用的户名为陈某8、陈兴、梁某等人的银行账户、身份证号码等。
10.搜查笔录、搜查现场照片、提取笔录、协助冻结财产通知书、协助解除冻结财产通知书、扣押清单、中国农业银行福建分行账户历史数据查询单证实：案发后，公安机关从陈文珍、陈兴处扣押用于非法买卖外汇资金计20897312.79元，冻结户名为许某2，卡号为62×××10的中国农业银行卡存款1639884.78元。
11.调取证据通知书、银行开户资料证实：陈文珍、陈熙所使用的部分银行卡的开户信息。
12.银行交易清单、福建德润会计师事务所司法鉴证专项报告及补充说明证实：2011年1月1日至2014年9月14日，被告人陈文珍、陈熙、陈兴、潘熔烟为67人非法兑换外汇，涉案金额为422635958元，扣除公诉机关未指控的王某3光449350元；赖卫华860750元；潘熔烟的937721元，本案涉案金额为420388137元。
13.被告人陈熙的供述、情况说明证实：被告人陈文珍、陈熙等人获利为20万余元。公安机关在对被告人陈文珍、陈熙、陈兴的审讯过程中均严格遵守刑事诉讼法的相关规定。
14.身份证明证实：被告人陈文珍、陈熙、陈兴、潘熔烟的身份情况及在案发时均具有完全刑事责任能力。
15.抓获经过、情况说明证实：被告人陈文珍、陈熙、陈兴、潘熔烟系被抓获归案。
原判认为，被告人陈文珍、陈熙、陈兴、潘熔烟违法国家外汇管理制度，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇、破坏国家金融管理法规，扰乱金融市场秩序，被告人陈文珍、陈熙、陈兴非法买卖外汇交易额为420388137元，情节特别严重，被告人潘熔烟非法买卖外汇交易额为3744600元，情节严重，各被告人行为均已构成非法经营罪。被告人陈文珍、陈熙联络买卖外汇客户，约谈兑换汇率，确定收付账户，在非法买卖外汇中积极主动，起主要作用，系主犯；被告人陈兴根据被告人陈文珍、陈熙指令，为买卖外汇客户划转资金，在非法买卖外汇中起辅助作用，系从犯，综合本案具体情节，依法对被告人陈兴减轻处罚；被告人潘熔烟为买卖外汇客户居间介绍，在非法买卖外汇中起辅助作用，系从犯，综合本案具体情节，依法对被告人潘熔烟从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第七条的规定，判决：一、被告人陈文珍犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一百万元；二、被告人陈熙犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六十万元；三、被告人陈兴犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；四、被告人潘熔烟犯非法经营罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币三千元；五、公安机关在被告人陈文珍、陈兴处扣押的人民币20897312.79元、港币109万元、电脑主机一台，U盘一个、三星手机二部、苹果手机二部、诺基亚C7手机一部、华为C2823手机一部予以没收，上缴国库；六、公安机关冻结的户名为许某2，卡号为62×××10的中国农业银行卡存款人民币1639884.78元予以没收，上缴国库；七、公安机关在被告人潘熔烟处扣押的美元6608元、港币1010元、oppo手机一部予以没收，上缴国库。
原审被告人陈文珍上诉其是帮助他人做银行揽储业务，陈某8、梁某、张某2等人名义办理的银行卡均是用于借贷，其没有从事非法买卖外汇的行为。
辩护人辩护认为原判认定原审被告人陈文珍从事非法买卖外汇事实不清，证据不足。并提交福建省莆田市人民法院（2015）莆民初第341、213、613、212、340号等民事判决书。同时申请证人刘某1、王某2出庭作证。
原审被告人陈熙辩称其没有从事非法买卖外汇的行为。
辩护人辩护认为原判认定陈熙从事非法买卖外汇事实不清，证据不足；陈熙与部分人员是借贷外币，属于民间借贷行为；本案被扣押的钱款，没有证据证实与案件有关联，应当退还。同时向提交福建中信达会计师事务所有限公司关于陈某4的专项审计报告，并申请调取证人王某2出入境记录。
原审被告人陈兴上诉，其仅是帮助陈文珍转账，不知道是非法买卖外汇，原判认定其非法经营事实不清，证据不足。
辩护人辩护认为，原判认定陈兴从事非法买卖外汇事实不清，证据不足；本案被扣押的钱款，没有证据证实与案件有关联，应当退还。同时申请对福建德润会计师事务所有限公司的专项审计报告重新审计，并申请调取证人王某2出入境记录，通知证人贾某能、黄某1、刘某1、王某2到庭作证。
原审被告人潘熔烟对原判认定的罪名及事实无异议。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，辩护人及上诉人提出的意见与查明事实不符，建议维持原判。
经二审审理查明，原判认定上诉人陈文珍、陈熙、陈兴擅自在我国外汇管理局规定的交易场所以外，非法从事跨境汇兑业务，陈文珍在国内联系客户，并提供账户，陈熙负责在澳门特别行政区联系客户，陈兴帮助划转资金，至案发，共进行非法外汇交易总额计420388137元，陈文珍、陈熙非法获利20万元，上诉人陈兴非法获利10万元及原审被告人潘熔烟介绍贾某能向陈文珍购买60万美元的事实清楚，证据确实、充分，且均经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
上诉人陈文珍、陈熙、陈兴及其辩护人提出陈文珍、陈熙、陈兴等人行为构成非法经营罪事实不清，证据不足的意见。经查，上诉人陈熙供述，澳门的客户需要将港币兑换成人民币或是人民币兑换成港币，联系他，将港币汇给他，他让陈兴在国内将人民币转账给客户，或者客户从国内转账人民币给陈兴，他在澳门将港币给客户，赚取差价。使用的”陈某8、陈某5、陈某6”等账户是陈文珍提供的并对一些非法兑汇的术语进行解读；上诉人陈兴供述，陈文珍是做”钱庄”的，陈文珍和陈熙负责和客户谈好价格，通过电话、短信或微信告诉他，他负责转账。使用的”陈某8、许某2、陈某4、陈某6、俞某等”账户是陈文珍提供的，同时还供述，2013年间曾帮助陈文珍联系潘熔烟收取外币带回；原审被告人潘熔烟供述有帮助他人联系陈文珍交易外汇60万美元；证人杨某证实有与陈文珍进行过外汇交易;证人周某1证言证实帮助朋友郑某3找过陈熙兑汇；证人林某2、邓某、张某1、王某2等证言证实，他们因为娱乐、工作、生活等原因通过私下渠道找人兑汇，资金通过”陈某8、许某2、陈某4、陈某6、俞某”等账户；上诉人陈文珍、陈熙、陈兴手机提取的备忘录、短信、微信记录等大量内容证实三人非法兑汇；银行账户明细证实，上诉人陈文珍、陈熙、陈兴与他人非法兑汇的账户往来。综上，上诉人非法经营外汇的事实有上诉人陈熙、陈兴供述与证人周某1、林某2、邓某等证言印证，备忘录、短信、微信记录及银行账户明细进一步佐证其非法经营的事实。故上诉人陈文珍上诉是帮助他人揽储，是民间借贷行为，上诉人陈熙上诉没有非法买卖外汇，是民间借贷行为，上诉人陈兴上诉不知道是非法买卖外汇及辩护人认为认定三上诉人非法经营事实不清，证据不足的意见与查明的事实不符，不予采纳。
上诉人陈文珍辩护提交福建省莆田市人民法院（2015）莆民初第341、213、613、212、340号等民事判决书，经查，以上证据与本案无关联性，不予采纳。辩护人申请证人贾某能、黄某1、刘某1、王某2出庭作证，并申请调取证人王某2出入境记录。经查，证人贾某能、黄某1、刘某1、王某2证言与其银行往来账户能够相互印证，且在审理过程中未出现与其相矛盾证据，故辩护人的申请不予支持。
上诉人陈熙辩护人向法庭提交福建中信达会计师事务所有限公司关于陈某4的专项审计报告，体现：被查扣的陈某4中行7288账户、建行1801、9288账户、吴某2建行7059账户、陈某3建行9421账户、陈某8建行8700账户、工行9449账户、陈某7农行7115账户、陈文珍建行8800账户、梁某农行9472账户、陈兴工行2662账户与本案买汇人的67人118个账户之间，仅有陈某4中行7288账户、建行1801账户各与陈某2、刘某1相关账户发生各1笔转账，其余均与本案无关联，以证实本案被扣押的钱款与案件无关联，应当退还。上诉人陈兴辩护人认为福建德润会计师事务所有限公司的专项审计报告存在问题，申请重新审计。经查，首先，福建德润会计师事务所有限公司的专项审计报告是由有权鉴定机构依法定程序作出的审计意见，且与本案相关证据能够相互印证；其次，从证人证言及银行账户明细可以看出，辩护人提交的关于陈某4的专项审计报告，忽视了本案上诉人通过多个账户逐一转账，最终才将犯罪资金转入以上账户的事实，仅以被查封账户与买汇人的头尾账户进行审计，出现账户之间无之间交易的错误结果；第三，扣押清单证实扣押到的物品中包含以上账户的银行卡；上诉人陈兴供述，被扣押的东西都是陈文珍所有，”陈某8、陈某4等账户”内的资金都是有关”钱庄”的资金。综上，辩护人的意见及申请均不予支持。
本院认为，上诉人陈文珍、陈熙、陈兴、原审被告人潘熔烟违法国家外汇管理制度，非法买卖外汇，破坏国家金融管理法规，扰乱金融市场秩序，上诉人陈文珍、陈熙、陈兴非法买卖外汇交易额为420388137元，情节特别严重，上诉人潘熔烟非法买卖外汇交易额为3744600元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人陈文珍、陈熙联络买卖外汇客户，约谈兑换汇率，确定收付账户，在非法买卖外汇中积极主动，起主要作用，系主犯；上诉人陈兴根据陈文珍、陈熙指令，为买卖外汇客户划转资金，在非法买卖外汇中起辅助作用，系从犯，依法减轻处罚；原审被告人潘熔烟为买卖外汇客户居间介绍，在非法买卖外汇中起辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。上诉人陈文珍、陈熙、陈兴及其辩护人的意见均不予采纳。出庭检察员的意见有理，予以采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林雪义
审判员 史玲芝
审判员 谢瑞琴
二〇一八年五月十六日
书记员 林映芳
附注：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。