江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)泰中刑二终字第00088号
原公诉机关兴化市人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜某，个体经营。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年11月21日被兴化市公安局取保候审，于2015年6月30日被兴化市人民法院决定逮捕。现羁押于兴化市看守所。
辩护人赵才前、杨静，江苏天棱律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某，出租车驾驶员。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年7月23日被兴化市公安局刑事拘留，同年8月21日被取保候审，于2015年6月30日被兴化市人民法院决定逮捕。现羁押于兴化市看守所。
原审被告人邵某，个体经营。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年9月2日被兴化市公安局刑事拘留，同年10月9日被逮捕。现羁押于兴化市看守所。
兴化市人民法院审理兴化市人民检察院指控原审被告人邵某、姜某、刘某犯非法经营罪一案，于2015年6月30日作出(2015)泰兴刑初字第201号刑事判决。宣判后，原审被告人姜某、刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：
2012年3月至2014年7月间，被告人邵某未经烟草专卖行政主管部门许可，违反国家规定，持续在山东省济南收购在兴化市畅销的中华、玉溪、利群、红南京等品牌香烟，并通过济南至兴化的长途客车托运回兴化市，付劳务费伙同被告人姜某帮助至长途客车停靠点接取托运的香烟，送给被告人邵某事先联系好的芦某、张某、韩某、单某、吴某、曹某、张某甲、王某等香烟经营者，并收取香��款汇到被告人邵某指定的银行卡上；后被告人姜某又付劳务费伙同被告人刘某帮助被告人邵某接、送香烟，收取香烟款并汇到被告人邵某指定的银行卡上。被告人邵某先后以范某、邵某甲、王某甲三人的身份证办理了卡号尾数分别为338、279、120、554的4张工商银行卡，收取被告人姜某、刘某和朱某、翟某（二人均另案处理）帮助汇付的香烟款，及芦某、张某、韩某等香烟经营者直接汇付的香烟款，被告人邵某非法经营香烟共计人民币17852838元。被告人姜某累计汇款147次，帮助非法经营香烟共计人民币8364641元。被告人刘某累计汇款39次，帮助非法经营香烟共计人民币3041110元。2014年7月22日，被告人邵某通过济南至兴化的长途客车托运120条硬中华香烟和50条软中华香烟至兴化市销售，被告人刘某到停靠点提取托运的香烟时，被兴化市烟草专卖局当场查获，被查获的香烟价��计人民币86500元。
案发后，被告人姜某主动投案，如实供述了自己的罪行。被告人刘某归案后如实供述自己的犯罪事实，并退出非法所得人民币2000元。
原审人民法院认为，被告人邵某违反国家规定，伙同被告人姜某、刘某非法销售香烟，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。被告人姜某、刘某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。案发后，被告人姜某主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人刘某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条的规定，分别以非法经营罪判处被告人邵某有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元；判处被告人��某有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八万元；判处被告人刘某有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。
上诉人姜某、刘某均上诉称，原审判决对其量刑过重，希望二审改判缓刑。
辩护人赵才前的辩护意见是：1、原审判决对上诉人姜某犯罪数额的认定不准确；2、原审判决对上诉人姜某量刑过重。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，均具有证明效力，本院予以确认。
二审期间上诉人刘某的亲属代其预缴财产刑保证金15000元。
本院认为，原审被告人邵某违反国家规定，伙同上诉人姜某、刘某非法销售香烟，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。上诉人姜某、刘某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。案发后，上诉人姜某主动投案，如实供述自���的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人刘某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人刘某主动退出违法所得，有悔罪表现，可从轻处罚。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，唯对原审被告人邵某、上诉人姜某、刘某判处的财产刑过重，依法应予纠正，又鉴于二审期间上诉人刘某的亲属代其缴纳财产刑保证金，上诉人刘某有一定的认罪、悔罪表现，经调查对上诉人刘某宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可给予一定的缓刑考验期限，故本院依法予以改判。
关于辩护人提出的“原审判决对上诉人姜某的犯罪数额认定不准确”的辩护意见，经查，2012年上半年至2014年间，上诉人姜某明知原审被告人邵某从山东购进香烟后通过长途汽车运输到江苏省兴化市进行非法销售而帮助邵接送香烟、收取销售香���的货款并将货款汇入邵指定的银行账户，累计汇款147次，帮助非法经营香烟共计人民币8364641元，该事实有上诉人姜某、刘某、原审被告人邵某在侦查阶段的供述及相关证人证言、银行存款记录、交易明细清单等证据证实，足以认定，故对此辩护意见本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持兴化市人民法院（2015）泰兴刑初字第201号刑事判决主文第一项、第二项和第三项中对原审被告人邵某、上诉人姜某、刘某的定罪部分和第四项，即被告人邵某犯非法经营罪；被告人姜某犯非法经营罪；被告人刘某犯非法经营罪；查获扣押的赃物香烟一百七十条予以没收，退出的非法所得人民币二千元予以没收，上缴国库。
二、撤销兴化市人民法院（2015）泰兴刑初字第201号刑事判决主文第一项、第二项、第三项中对原审被告人邵某、上诉人姜某、刘某的量刑部分，即判处被告人邵某有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元；判处被告人姜某有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八万元；判处被告人刘某有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。
三、原审被告人邵某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年9月2日起至2021年3月1日止。罚金自判决生效后三个月内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）姜某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年6月30日起至2018年9月29日止。罚金自判决生效后三个月内缴纳。）
五、上诉人（原审被告人）刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 李志霞
代理审判员 祝年玺
代理审判员 曲 怡
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 黄 杨
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，���适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。