广东��惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终1180号
上诉人（原审被告)惠州市皓雅精品度假酒店有限公司，住所地：惠东县巽寮滨海旅游度假区巽寮村委会粘坑地段中航巽寮湾花园A1栋。
法定代表人曾俊。
委托代理人刘展辉，广东金卓越律师事务所律师。
被上诉人（原审原告)李宝伟，男。
委托代理人刘明月，上海市建纬（深圳）律师事务所律师。
上诉人惠州市皓雅精品度假酒店有限公司因房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2016）粤1323民初1297号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
被上诉人李宝伟原审诉请：1.确认原、被告之间签订的《中航元?屿海住宅小区房产出租委托服务协议书》及附件于2016年2月16日解除；2.被告按《中航元?屿海住宅小区房产出租委托服务协议书》约定的标准立即向原告交还中航元?屿海项目A1栋5楼05室房；3.被告向原告支付拖欠的租金及房屋占有使用费共计11000元（每逾期交换一日，须按《中航元?屿海住宅小区房产出租委托服务协议书》最后一个月的日租金73.33元标准支付房屋占有使用费，暂计至2016年3月1日，实际应计至被告交换房屋之日止）；4.被告向原告支付欠付租金的滞纳金5302元（滞纳金自租金交付日第6个工作日起按照税后月租金的1%每日计算，暂计至2016年3月1日，实际计至被告缴清全部租金之日止）；5.被告向原告支付违约金50000元；6.被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告与被告签署了《中航元?屿海住宅小区房产出租委托服务协议书》及附件，约定被告为原告提供出租委托服务，代为出租并管理中��元?屿海项目涉诉房屋，房屋托管期限为3年。根据约定，被告应当在原告交付房屋后第四个月开始，每月10日前将合同约定的上月租金支付到原告指定的银行账户。若被告超过前述约定日期5个工作日仍未存入，则自第6个工作日起原告有权按日向被告收取该月原告享有税后租金的1%作为滞纳金。如有任何一方违约，守约方有权提前解约，并要求违约方承担50000元的违约金。合同签订后，原告依约向被告交付了该房屋。但在托管期限内，被告拒不缴纳应付租金及租金滞纳金，原告曾多次向被告催缴，被告至今未予支付。
上诉人惠州市皓雅精品度假酒店有限公司原审辩称：一、被告与原告建立的是委托服务合同关系，而非房屋租赁关系，在被告未将涉案房屋出租的情况下，原告无权主张租金。二、原告违反合同约定，提供给委托被告出租的房屋消防设施不完���，未通过验收，导致被告无法办理《特种行业许可证》而被有关部门责令停业整顿，无法开展酒店式服务。原告无权主张消防验收合格前的租金，对被告已支付的租金应当返还。根据《广东省旅馆业治安管理规定》第七条，申领旅馆业《特种行业许可证》的前提是取得消防合格证。2015年2月9日，被告被巽寮派出所责令停业整顿。在停业整顿期间，被告无法将房屋进行出租经营，无法取得租金收益，原告违约在先。三、原告提供的房屋不符合消防法规要求，进而导致被告的经营行为不符合法律规定，原告交付的房屋无法满足法律、法规规定的使用条件，依照约定双方互不承担责任。四、即便被告违约，原告主张的滞纳金和违约金也远远高于其实际损失的百分之三十，希望法院予以适当减少。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：原告李宝伟是���东县巽寮××巽寮××坑地段××巽××花园××层××号房的所有人，上述房地产已办理房地产权证。2014年6月30日，原告（委托方、甲方）与被告（受委托方、乙方）签订了《中航元?屿海住宅小区房产出租委托服务协议书》及其附件一产权证明文件及房产基本情况、附件二房产委托出租办理授权书、附件三房产委托出租之房间交付标准及房况说明、附件四房屋委托出租之保管责任书、附件五预定条款、附件六开办费清单，约定由被告接受原告委托，代原告出租并管理上述房地产。该协议书第二条约定：“本协议所指出租委托服务包括：乙方代甲方出租并管理房产、代收代缴房产租金及税费、物业管理费、水电费等，并有偿提供对租户的酒店式服务。”第四条约定：“4.1甲方应在签订本协议的同时，已认可并接受本协议内附件一到附件六的内容。”第五条约定：“5.4自小业主将房屋交付给乙方经营起3个月内，乙方营业筹备期间免支付租金，自小业主将房屋交付给乙方经营后第四个月开始，乙方有义务在扣除甲方与租金相关的税费后，将甲方上月度的税后租金，每月10日前乙方将上月租金存入4.2条指定的甲方账户。（如遇法定节假日则顺延至节后第一个工作日）。若乙方超过前述约定日期5个工作日仍未存入，则自第6个工作日起甲方有权按日向乙方收取该月甲方享有税后租金1%作为滞纳金。”第六条约定“6.2乙方支付甲方的租金收入无论乙方经营盈亏，乙方须按甲方户型固定支付甲方租金（税后），支付标准以甲方户型为准，在对应的户型租金后打钩”，勾选的户型租金为2200元。第七条约定：“甲乙双方在本协议有效期内，相互发出或者提供的所有通知、文件、文书、资料等，均以本协议所列明的地址送达。任何一方如果迁址或者变更电话，应当书面通知对方，未履行通知义务的，另一方按原地址邮寄相关材料即视为已履行送达义务。当面交付上述材料的，在交付之时视为送达；以邮寄方式交付的，寄出或者投邮后即视为送达。”第八条约定：“本协议自2014年7月1日至2017年6月30日，有效期为3年”。第十二条约定：“12.1甲、乙双方均需遵守本协议约定，任何一方违约，守约方有权提前解约，并要求违约方承担5万元的违约金。12.2本协议执行期间，由于地震、台风、战争等不可抗力自然灾害导致的风险，以及法律、法规等原因造成的房屋无法正常经营等情况，双方互不承担责任，但应在条件允许下，采取必要的补救措施以减少因上述原因造成的损失。”附件六开办费清单载明：“根据甲乙双方签订的委托出租协议，乙方委托出租期间，代甲方承担开办费用清单的保管责任，经双方确认物品��接如下”，该清单列明了配置物品项目及数量。上述协议签订后，原、被告双方均按照合同的约定进行履行。自2015年10月起，被告未向原告支付租金，亦未向原告交还涉案房屋。原告于2016年2月2日向被告住所地寄送催告函，邮寄记录显示被告拒绝签收。2016年2月16日，原告向被告住所地寄送解除房产托管协议通知书，邮寄记录显示被告拒绝签收。关于未支付租金问题。被告辩称原告委托被告出租的房屋消防设施不完善，未通过验收，导致被告无法办理《特种行业许可证》而被有关部门责令停业整顿，无法开展酒店式服务，故原告无权主张消防验收合格前的租金，对已支付的租金应当返还。为此，被告向原审提交了责令改正通知书、检查情况登记表、治安管理检（复）查情况登记表。责令改正通知书和检查情况登记表显示，2015年2月9日，惠东县公安局巽寮派出所检查��现被告存在证件不齐全、消防设施不完善的问题而勒令被告停业整顿，具体的消防安全违法行为是埋压、圈占、遮挡消防栓或者占用防火间距以及单位室内消火栓、灭火器、疏散指示标志和应急照明未保持完好有效。治安管理检（复）查情况登记表显示，惠东县公安局治安管理大队于2015年4月7日的检查中发现被告未办理《特种行业许可证》对外经营，要求被告立即停止经营活动。原告对此不予认可，认为原告所有的涉案房产已取得房地产权证，取得该证的前提是包括消防验收等各项目验收合格。对被告提交的上述证据材料的真实性，原审予以认可，但上述证据反映的是被告存在消防设施不完善的问题，而且是消防设施管理维护的问题，而不是被告所辩称的涉案房屋存在消防验收不合格的情况。同时，根据《城市房地产开发经营管理条例》第十七条、第三十三条的规定，房地产开发项目竣工需经消防等有关部门验收合格后方可交付使用，其后办理房屋所有权登记手续，而原告的房屋已办理房地产权证，即涉案房屋系已经消防验收合格后交付使用。因此，被告的上述辩称，缺乏依据，原审不予采信。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为:根据原、被告签订的房产出租委托服务协议书，被告无论盈亏与否，均需按原告的户型固定支付租金，名为委托实为租赁，本案应属房屋租赁合同纠纷。上述协议书系双方当事人真实意思的表示，协议内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应系合法有效，双方均应依照约定履行各自的义务。现被告无约定或法定事由，拒不向原告支付租金，属于违约行为，至2016年2月16日原告向被告寄送解除通知书之日已超过4个月未支付租金。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十七条的规定，被告未在合理期限内支付租金，原告可以解除双方的租赁合同。因此，原告诉请确认原、被告签订的《中航元?屿海住宅小区房产出租委托服务协议书》及附件于2016年2月16日解除并按附件六开办费清单的标准交还涉案房屋，理由充分，原审予以支持。被告未按约定向原告租金，故原告诉请被告支付合同解除前的租金，理由充分，予以支持，但数额应为9900元。而租赁合同解除后，被告未向原告交还房屋，至今仍然实际占有原告所有的房屋，故原告诉请被告按照合同约定租金标准支付房屋占有使用费至交还房屋之日，理由充分，原审予以支持。对滞纳金、违约金诉请，被告主张约定过高，请求予以适当减少。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的���定，对迟延支付租金的滞纳金，双方约定每日按月租金1%计付，显然该约定过高，原审予以调整为：自解除合同之次日即2016年2月17日起至付清款日止以未付租金9900元为基数按年利率6%计付；对解除合同而产生的50000元违约金，因原告未举证证明损失数额，而该违约金约定主要系一种履约保证，解除合同给本案原告造成的损失主要是预期租金收入的丧失，故50000元违约金显然高于实际损失，结合双方有关合同期限的约定及被告违约的情形，原审酌定该违约金为11220元。综上所述，对原告主张有理部分予以支持，无理部分予以驳回。现依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十七条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告李宝伟与被告���州市皓雅精品度假酒店有限公司签订的《中航元?屿海住宅小区房产出租委托服务协议书》及其附件于2016年2月16日解除。二、被告惠州市皓雅精品度假酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内向原告李宝伟交还位于惠东县巽寮××巽寮××坑地段××巽××花园××层××号的房屋。三、被告惠州市皓雅精品度假酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内向原告李宝伟支付租金9900元及其滞纳金（以未付租金9900元为基数，自2016年2月17日起至付清款日止按年利率6%计付）。四、被告惠州市皓雅精品度假酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内向原告李宝伟支付房屋占有使用费（自2016年2月17日起至返还房屋之日止按2200元/月计付）。五、被告惠州市皓雅精品度假酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内向原告李宝伟支付违约金11220元。六、驳回原���李宝伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费730元，由被告惠州市皓雅精品度假酒店有限公司负担。
当事人二审的意见
宣判后，上诉人惠州市皓雅精品度假酒店有限公司不服，向本院提起上诉称：一审认定本案名为租赁，实为房屋租赁合同纠纷，并认定上诉人违约是不符合本案事实的。一、根据合同约定，被上诉人擅自改变住宅用途，具有明显过错。二、被上诉人交房前没有通过酒店消防验收。三、由于不可归责于上诉人的原因，不能实现合同目的，不应由上诉人承担违约责任。四、合同双方是一种委托经营关系，判决上诉人承担剩余租金等违背公平原则。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决第三、四、五项，依法改判。2、诉讼费由被上诉人负担。
上诉人二审期间提交以下证据：一、责令改正通知书，二、检查情况登记表，三、治安管理检（复）查情况登记表，四、补充公安消防机关对酒店的消防法规。
经庭审质证，被上诉人认为：对于证据一、二、三系非新证据，一审时已经提交，证据四系法律规范，不属于证据的范畴，且其证据一上面没有显示系被上诉人的房屋，且其责令改正的原因系埋压、遮挡消火栓、或占有防火间距，及室内消火栓、灭火器等标志未保持完好有效，该等行为很容易在指定期限内整改，并非妨碍消防逃生或灭火救援的根本性原因，对于该份证据我方认为与被上诉人无直接关联。对于证据二的意见是一样的，但是证据二没有加盖公章。对于证据三、其存在问题显示未办理行业许可证对外经营，是上诉人开立酒店进行��营的前提条件，办理行业许可证是经营者的义务，不能转嫁到被上诉人的身上，根据证据三证明的处理意见第二点，限15个工作日内到公安机关办理逾期未办理的予以取缔，该证据形成时间系2015年4月7日，至今已经超过15个工作日，上诉人并未提交其被取缔的证据，从另一方面说明许可证是已经办理了，对于证据四并非是证据，则不发表质证意见。
被上诉人李宝伟答辩称：服从一审判决。
本院查明的事实
本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为：本案的焦点在于上诉人拖欠租金是否存在合理的抗辩理由，对此本院审理如下：一、被上诉人持有涉案房屋的合法的产权证，因此可以推定涉案房屋已经通过了全部验收手续。二、诉讼双方订立的《房产出租委托服务协���》并未明确约定涉案房屋用于从事酒店业务的相应手续应当由谁办理，但上诉人作为专业的酒店管理有限公司，订立合同时理应知悉涉案房屋的用途，知悉相关法律规定，并承担办理相关手续的义务。上诉人认为涉案房屋业主擅自改变住宅用途，且为办理特种行业经营的相关手续缺乏事实与法律依据。三、退一步而言，即便由于诉讼双方出于对于现行法律法规的不了解，订立合同后出现了不能继续履行的情形，上诉人也应当及时与被上诉人协商完善手续或者变更、解除合同，避免扩大损失，但从本案现有证据来看，上诉人并未采取相应行为，因此理应承担拖欠的租金以及占用费等损失。四、涉案房屋未通过作为酒店用途的消防验收并不属于所谓因政策原因、不可抗力原因不能履行合同，上诉人据此提出抗辩本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费730元，由上诉人惠州市皓雅精品度假酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹 戈
审 判 员 曾求凡
审 判 员 卫书平
二〇一七年五月二十日
法官助理 韦翠玲
书 记 员 肖静雅
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。