陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕02民终146号
上诉人（原审被告）:陕西明泰工程建设有限公司,住所地：西安市未央区凤城一路泰德大厦24号。
法定代表人：刘炳强。
委托诉讼代理人：宫存博，男，1974年4月16日生，汉族，住西安市雁塔区，系该单位工作人员。
被上诉人（原审原告）:王志建,男,1960年4月19日生，汉族,居民，住铜川市印台区。
被上诉人（原审被告）:刘向鹏,男,1981年8月15日生，汉族,农民，住铜川市耀州区。
被上诉人（原审被告）:杨航,男,1989年7月23日生，汉族，农民,住铜川市耀州区。
被上诉人（原审被告）:王超,男,1980年6月2日生，汉族,农民，住铜川市耀州区。
上诉人陕西明泰工程建设有限公司因与被上诉人王志建、刘向鹏、杨航、王超机动车交通事故责任纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院（2016）陕0204民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陕西明泰工程建设有限公司及其委托诉讼代理人宫存博，被上诉人王志建、刘向鹏、杨航到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陕西明泰工程建设有限公司上诉请求:撤销原判，依法改判。一审法院认定事实错误，1、一审认定杨航为上诉人的工作人员错误，在一审庭审中刘向鹏和王超已经明确承认杨航系他们雇佣的司机，工资也是刘向鹏支付，可以看出杨航与刘向鹏、王超之间存在雇佣关系。刘向鹏作为车主，不仅应当承担未依法购买车辆强制责任险承担法律后果，还应当对其雇员杨航造成王志建的损害承担法律责任。2、上诉人和王超之间签订由租赁装载车的合同，且施工期间上诉人依据合同向王超支付了一定租赁费用，本案租赁车辆的管理者和受益者应是被上诉人王超，至于王超与刘向鹏之间是何种法律关系，上诉人和其他当事人无从知晓。3、一审法院因上诉人是装载车的承租方就要求上诉人承担全部责任错误，杨航系王超委派至项目现场的随车驾驶人，出租人王超对其委派的驾驶员杨航的驾驶技术及资格应当知晓，不应将审查义务全部推卸给承租方。4、杨航应当对其无有效驾驶车辆并造成严重后果的行为承担过错责任。杨航作为成年人，应当对其无有效证件驾驶特种车辆的行为危害性有能力预见，但其明知故犯应当对其过错承担相应责任。5、一审法院无视交通事故发生地点，错误将杨航的个人行为认定为“从事上诉人工地现场工作的行为。”杨航私自驾驶车辆倒卖废铁造成交通事故，应当对其私自驾车导致交通事故承担法律责任。6、一审法院认定被上诉人王志建住院期间需要两人护理无事实依据。一审中并无证据证明王志建需要两人护理。7、一审判决结果矛盾，一方面判决王志建、刘向鹏与上诉人分别承担责任，但诉讼费承担上仅仅要求王志建和上诉人按比例分担，显然与判决结果相互矛盾。
王志建辩称，驳回上诉、维持原判。二人护理是有医院的诊断证明为证。
杨航辩称，认可一审判决，明泰公司说我是王朝委派的，我不认可，明泰公司问过我铲车资格证的事，我说没有这个他们是明知的。还有我不是私自出车，是工地上挖出了废管道让我去卖，在废品收费站门口出的事情，这是以前向老区供水的管道，听说早上已经卖了一个了。
刘向鹏辩称,车是我租袁飞的车，合同是我让王超去谈事情，王超签的合同，明泰公司付的租赁费实际是我收取的。我和王超只可能一个人承担责任
王超未答辩。
王志建向一审法院起诉请求：判令被告连带赔偿因车辆肇事致原告人身损害和车辆损失411663元，案件诉讼费由被告共同承担。
一审法院认定案件事实：2014年12月17日15时许，杨航无有效机动车驾驶证驾驶厦工牌装载机（所有人为刘向鹏）由路南外向北驶入董寺路0KM+500m处右转弯时，与王志建驾驶的陕B558**小型普通客车载朱同兰、崔秀芬、郝小莉、杨雪芳由东向西行驶至该处，发生碰撞，致王志建、朱同兰、崔秀芬、郝小莉、杨雪芳受伤（朱同兰、崔秀芬、郝小莉、杨雪芳与杨航、刘向鹏、王志建、王超、陕西明泰工程建设有限责任公司、中国太平洋财产保险股份有限公司西安中心支公司机动车交通事故责任纠纷案已调解处理，刘向鹏共计支付四原告人民币5600元），车辆受损。事故发生后，王志建等被送往铜川市矿务局中心医院住院治疗，王志建经诊断为：1、重型颅脑损伤：1）左额、顶硬膜外血肿，2）左额叶脑挫裂伤，3）蛛网膜下腔出血。2、左眼及周围组织损伤：1）左眼球碎裂伤并左眼视神经及左眼内、外直肌挫伤，2）左眼内容脱失，3）左眼下睑广泛撕裂伤，4）左眼下睑泪小管断裂伤，5）左眼眶外侧壁、上壁、下壁粉碎性骨折、蝶窦骨折，3、左侧上颌窦外侧壁、前壁多发骨折，左筛板骨折、蝶窦骨折，4、额窦、蝶窦、双侧筛窦、左侧上颌窦积血，5、左颧弓多发骨折。该事故经铜川市公安局耀州分局交通警察大队，道路交通事故认定书认定，王志建负事故次要责任，杨航负事故主要责任。2015年5月23日，经陕西大图律师事务所委托陕西蓝图司法鉴定中心，经该中心评定：1、王志建本次外伤所致损伤构成五级伤残。2、误工日为150-230日。3、残疾辅助器具费初装眼片需陆仟元，使用4-6年更换义眼片，需20000-24000元人民币。左眼整形术需人民币27000-30000元。后陕西明泰工程建设有限责任公司对王志建所作的五级伤残提出异议，申请重新残疾鉴定，经铜川市中级人民法院司法技术室委托陕西西安中恒法医鉴定所，经该所评定：王志建属五级伤残。一审法院认为，案件的争议焦点为谁应对王志建的损失承担民事责任？根据争议焦点，本案事故车辆的所有人系刘向鹏，作为车辆的管理人和所有人，应当对于该车相关手续办理完备，但刘向鹏在对车辆未办理任何保险手续的情况下，委托王超将该车租由陕西明泰工程建设有限责任公司使用，从而造成事故，因此首先应当承担机动车强制保险范围的赔偿责任。而王超与陕西明泰工程建设有限责任公司所签订的铲车租赁协议，该协议对权利义务约定明确，且王超对该车并非所有人和管理人，因此对此事故不应承担赔偿责任。杨航虽未提交相关的证据证实其同陕西明泰工程建设有限责任公司关系的存在，但是其驾驶活动是陕西明泰工程建设有限责任公司租赁车辆合同期间进行的，该公司是实际使用人，因此杨航已是该公司的工作人员。且陕西明泰工程建设有限责任公司未审查杨航未取得驾驶资格指派杨航从事驾驶活动，杨航造成事故，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，故杨航不承担责任，用人单位陕西明泰工程建设有限责任公司应承担民事责任。另，事故认定书认定杨航负事故的主要责任，王志建负事故次要责任。根据相关法律规定，机动车与机动车发生交通事故的，主要责任即70%，次要责任即30%，故陕西明泰工程建设有限责任公司对于超出交强险范围的赔偿应按事故责任70%承担。原告王志建请求的医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、拖车费、车辆检验费、车辆损失费合理部分予以认定。误工期确定为200天。护理费结合病历，住院天数60天，按2人护理，每人每天按护工标准80元计算。出院后计算30天，按1人护理。交通费、住宿费根据原告实际住院情况及实际发生的票据，酌定为500元。因本次事故给原告的身心健康造成极大的伤害，精神抚慰金按伤残等级酌定为5000元。原告王志建的各项损失为：医疗费87190.99元、误工费56896元/365天×200天≈31176元、护理费12000元（住院期间60天×80元/天×2人=9600元，出院后30天×80元/天×1人=2400元）、住院伙食补助费30元/天×60天=1800元、营养费30元/天×60天=1800元、交通费500元、鉴定费3000元、残疾赔偿金26420元/年×20年×60%=317040元、残疾辅助器具费初装6000元+22000元（4-6年更换）=28000元、后续治疗费（左眼整形术）29000元、拖车费500元、车辆检验费400元、车辆损失14400元、精神抚慰金5000元。以上各项合计531806.99元，首先由刘向鹏在交强险范围内赔偿122000元，扣除刘向鹏已经向同车受伤的四人支付的5600元，刘向鹏实际赔偿116400元，超出部分按事故责任的70%由陕西明泰工程建设有限责任公司承担290784.89元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条一款、第四十八条之规定，判决：一、被告刘向鹏赔偿原告王志建各项损失共计116400元（壹拾壹万陆仟肆佰圆）；二、被告陕西明泰工程建设有限责任公司赔偿原告王志建各项损失290784.89元（贰拾玖万零柒佰捌拾肆圆捌角玖分）；三、驳回原告王志建对杨航的诉讼请求；四、王超在本案中不承担民事责任。本案诉讼费7475元（柒仟肆佰柒拾伍圆），由王志建负担2242.5元（贰仟贰佰肆拾贰圆伍角），陕西明泰工程建设有限责任公司负担5232.5元（伍仟贰佰叁拾贰圆伍角）。
二审中双方均未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，事故车辆系案外人袁飞于2013年购买后由刘向鹏租用，2014年8、9月份刘向鹏将该车买下。2014年12月18日，明泰公司工作人员李青辇在耀州区交警大队的询问笔录中陈述，事故发生当日工地上挖出了铁，他与杨航同去董家河一个废品收购站卖铁，从废品收购站出来右转弯时发生了交通事故。
本院认为，案件的争议焦点为：1、明泰公司是否存在过错，杨航是否为明泰公司的工作人员，应否承担责任；2、王超应否承担责任；3、一审判决王志建的护理人数两人有无依据。
关于第一个争议焦点，明泰公司是否存在过错。明泰公司与王超签订车辆铲车租赁合同中约定，工作期间乙方（出租方）必须遵守甲方的工作安排，到达工地后，铲车必须听从工地现场人员的指挥和安排。根据已查明案件事实，事故当天杨航是在工地人员的指示下出售废品管道的时候发生的交通事故，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。杨航作为雇员在明泰公司工作人员李青辇指示下工作应认定为从事劳务活动中致人损害，应由接受劳务的明泰公司作为赔偿责任主体，提供劳务者杨航不承担责任。
关于第二个争议焦点，王超应否承担责任。根据已查明案件事实，事故车辆系袁飞购买，由刘向鹏租赁使用后于2014年将该车辆买下，结合刘向鹏的陈述可以认定，王超是经刘向鹏委托与明泰公司签订的铲车租赁合同，租赁收益也是刘向鹏获得，依据《民法通则》第六十三条规定：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。王超作为刘向鹏的代理人不应承担事故责任。
关于第三个争议焦点，王志建的护理人数两人有无依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。根据铜川矿务局中心医院诊断证明显示，王志建系重型颅脑损伤，住院期间需2人陪护。一审判决的护理费也是按照诊断证明住院期间2人陪护计算，也较符合王志建住院期间的病情。
综上所述，上诉人陕西明泰工程建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费5662元，由上诉人陕西明泰工程建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘坤琪
审判员 董 敏
审判员 吴 娜
二〇一七年七月××日
书记员 李浩楠