重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终1368号
上诉人(原审被告)邹向东，无业。
委托代理人邱正香，重庆锐力律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)马士杰（又名马旭）。
委托代理人熊静杉，重庆中钦律师事务所律师。
上诉人邹向东因与被上诉人马士杰健康权纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2015)南法民初字第03519号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告马士杰受被告邹向东雇佣，在邹向东承包的位于南坪西部新区管委会万兵塑料厂彩钢顶棚工程打工。2014年9月12日，原告在木梯上给焊顶棚架子的工友邹波、邹浪递材料时，没踩稳，从木梯上摔下来，施工现场无安全网、安全带等安全设施。原告随即被送往重庆市××医疗中心（重庆市第四人民医院）就医，于2014年10月22日出院，共40天。被诊断为高处坠落伤：1、胸8、9、11、12椎体压缩性骨折伴胸9椎管狭窄及脊髓前缘轻度受压；2、胸3、4、6、7、10椎体骨挫伤；3、胸8-12椎体水平椎旁软组织损伤；4、头皮裂伤；5、右肺挫伤。共用去医疗费31042.62元（其中被告支付10000元）。2014年12月12日，重庆市法医学会司法鉴定所对原告伤情鉴定为：1、马士杰两个以上胸椎压缩性骨折属8级伤残；2、康复治疗费6000元；3、护理时限为120天。用去鉴定费2050元。
重庆市第四人民医院于2014年10月22日出具证明建议原告休息1个月，可续休；××证明书建议原告休息1个月。
原告户籍登记为农业人口，未婚，与马忠云系父子关系。马忠云于2013年5月2日购买位于重庆市九龙坡区红狮大道25号5幢3-2-1号房屋。原告从2013年5月2日起一直居住在该房至今。
另查明，原告马士杰于2013年4月1日至2014年4月1日期间在重庆市××区井口长荣机械厂工作。月均工资3261元。其后打零工至2014年9月12日到被告处打工。
原告遂以被告拒赔损失费用为由，于2015年1月16日起诉来院要求被告赔偿原告医疗费31042.62元、住院伙食补助费1280元、护理费12800元、误工费12579.04元、营养费2000元、残疾赔偿金151296元、续医费6000元、交通费500元、鉴定费2050元、精神损害抚慰金10000元，共计229547.66元。诉讼过程中，原告放弃要求被告赔偿续医费6000元的诉讼请求。
被告邹向东一审辩称：其不认识原告，原告并不是其雇员，要求驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任”。原告马士杰于2014年9月12日在上班过程中从木梯上摔下受伤，被告邹向东作为雇主应承担赔偿责任，因原告在本次受伤过程中并没有重大过失和故意，故原告没有过错。被告辩称其并未雇用原告，其并未提供相关证据证明，相反被告雇用的另二个工人邹波、邹浪均证明原告由被告雇用，故不予支持被告该辩解。
对于原告要求被告赔偿医疗费31042.62元的诉讼请求，因双方均认可被告在原告住院时已支付10000元，故原告的医疗费为21042.62元。
对于原告要求被告赔偿住院伙食补助费1280元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。
对于原告要求被告赔偿护理费12800元的诉讼请求，因原告的护理时限经鉴定为120天，故根据当地的生活水平，可酌定主张100元/天，原告的护理费为12000元。
对于原告要求被告赔偿误工费12579.04元的诉讼请求，本院认为，因原告伤后需护理的时限为120天，原告需护理天数为自然误工天数外，即从2014年9月12日起至2014年12月11日止，××证明书建议休息1个月，故原告的误工天数应计至2014年12月20日，即误工天数为129天，原告伤前有一段时间无工资证明，故以上年度城镇职工平均工资收入标准计算为宜，故原告的误工收入为22968元/365天*129天=8117元。
对于原告要求被告赔偿伤残赔偿金151296元的诉讼请求，因原告的伤情经鉴定为马士杰两个以上胸椎压缩性骨折属8级伤残，其户口虽为农村户口，但其已在城镇工作生活长达1年以上，应按城镇人口标准计算，符合法律规定，予以支持。
对于原告要求被告赔偿营养费2000元的诉讼请求，原告马士杰为两个以上胸椎压缩性骨折属8级伤残，可适当主张营养费1000元。
对于原告要求被告赔偿交通费500元的诉讼请求，原告受伤后确会产生一定的交通费，可酌定主张，故对原告的该诉讼请求，予以支持。
对于原告要求被告赔偿精神损害抚慰金10000元的诉讼请求，原告的伤残等级为2个8级，可酌定主张10000元。
对于原告要求被告给付鉴定费2050元的诉讼请求，该费用确用于鉴定，予以支持。
一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十三条、第十六条、第三十五条和《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、原告马士杰的医药费21042.62元、住院伙食补助费1280元、交通费500元、残疾赔偿金151296元、营养费1000元、精神损害赔偿金10000元、鉴定费2050元、护理费12000、误工费8117元，共计207285.62元由被告邹向东于判决生效后30日内赔偿原告。二、驳回原告马士杰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4743元，减半收取2371元，由被告邹向东负担。（原告已交纳，由被告在判决生效后30日内直付原告马士杰）”
邹向东不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。主要事实和理由：一、一审认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系事实认定错误，证据不足。上诉人并未承包南坪西部新区管委会工程，而是重庆摩天幕墙公司承包。上诉人只是为该公司刘老板做门的，与刘老板熟悉后刘老板就叫上诉人介绍几个人来做搭建工程。被上诉人是邹波叫来的，上诉人与被上诉人并不认识，其没有控制、指挥和监督被上诉人的工作。上诉人非工程实际承包人，双方不构成雇佣关系，上诉人不是本案适格赔偿主体。被上诉人与实际承包人之间形成承揽关系而非雇佣关系。邹波与本案有利害关系，其证言不应采信。二、一审认定被上诉人对损害发生没有过错认定错误。被上诉人作为完全民事行为能力人理应尽到安全注意义务，其未尽到义务，应承担相应责任。
被上诉人答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，邹向东提交邹某的证明1份并申请证人邹某出庭作证。邹某作证时称：其未参与搭钢架。邹向东说管委会有活儿，喊其去做，其又喊邹波、邹浪，不清楚该工程是谁的，不认识刘老板。记得有个周老板。邹向东向法院出示的证明中内容部分不是其所写，字是其所签。邹向东与马士杰均是当地人，其均认识。邹向东认为，证人证言可以证明邹向东只是从中介绍。马士杰认为，邹向东提交的证明不是邹某书写，该证据合法性有问题；从证人证言看，证人并不清楚实际情况，其陈述的真实性有问题。本院对邹向东二审提交的证据不予采信。理由是：邹某出庭作证并不能证明马士杰是邹向东之外的人雇请。邹某的证明非本人书写，与出庭所作陈述亦不一致，不应采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：马士杰是否与邹向东形成提供劳务关系；马士杰是否存在过错并应承担民事责任。
关于焦点一，马士杰向邹向东提供劳务，有事故发生事实、马士杰陈述以及一审中邹波、邹浪出庭所作证明为据，马士杰已就其主张的事实举示了相应证据。邹向东认为马士杰未与其形成提供劳务关系而是与其他人或单位形成劳务或承揽关系，其负有举证责任。邹向东二审中虽主张马士杰与刘老板、周老板或重庆摩天幕墙公司建立相关法律关系，但如其所称，其与刘老板本有业务往来，故其应当知道刘老板的姓名、联系方式等信息。如本案事故确与其无关，其应向受害人披露相关信息，或在一审中申请刘老板等参加诉讼以查明案情，但至今邹向东仅否认雇佣之事实，并无确切证据证明马士杰系为其他人提供劳务或自己承揽工程。故在马士杰已有证据证明其系为邹向东提供劳务的情况下，邹向东应为其缺乏反驳证据而承担不利的法律后果。邹向东二审申请法院调查取证，不属二审法院调查收集证据范围，本院不予支持。
关于焦点二，现并无证据证明马士杰与邹向东之间形成承揽法律关系，故一审认定的法律关系正确。关于过错责任问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中马士杰在为邹向东提供劳务过程中受伤，适用过错责任原则。虽然邹向东未提供安全生产设施对损害发生存在过错，但马士杰作为提供劳务一方，自身负有安全注意义务。其在递材料时未踩稳致摔下受伤，亦存在过失，应自担部分责任。根据本案过错情况，本院确定邹向东承担损失的70%的赔偿责任，另30%的损失由马士杰自行承担。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立。一审法院认定事实清楚，但适用法律部分不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:
一、撤销重庆市南岸区人民法院(2015)南法民初字第03519号民事判决；
二、马士杰的医药费31042.62元、住院伙食补助费1280元、交通费500元、残疾赔偿金151296元、营养费1000元、精神损害赔偿金10000元、鉴定费2050元、护理费12000、误工费8117元，共计217285.62元，由邹向东赔偿152099.93元，扣除邹向东已支付的10000元，余款142099.93元限邹向东于判决生效后30日内向马士杰支付；
三、驳回马士杰其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2371元，由邹向东负担1660元，马士杰负担711元，二审案件受理费4743元，由上诉人邹向东负担3320元，马士杰负担1420元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 倪洪杰
审 判 员 秦 敏
代理审判员 宋 扬
二〇一六年五月十一日
书 记 员 蒋 茜