江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)苏民终字第00623号
上诉人（原审原告、反诉被告）中钜建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市江干区杭海路181-187号502室。
法定代表人张国水，该公司董事长。
委托代理人王健，该公司员工。
委托代理人刘国振，江苏岸庆律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）江苏展旺置业有限公司，住所地江苏省金湖县经济开发区八四大道111号。
法定代表人刘祖煌，该公司董事长。
委托代理人黄德昌，江苏法嘉德律师事务所律师。
上诉人中钜建设集团有限公司（以下简称中钜公司）与上诉人江苏展旺置业有限公司（以下简称展旺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院(2013)淮中民初字第0138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月3日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月23日公开开庭审理了本案。上诉人中钜公司的委托代理人王健、刘国振，上诉人展旺公司的法定代表人刘祖煌及其委托代理人黄德昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明,2010年6月，中钜公司与展旺公司分别签订了《东方佳苑商住楼工程施工协议》和《建设工程施工合同》，约定展旺公司将其开发的位于江苏省金湖县金湖东路南侧，宝金路东侧，分36幢单体，地上总建筑面积16.92万㎡。其中多层5.8万㎡，小高层3.98万㎡，高层5.87万㎡，商铺1.27万㎡，地下室2.64万㎡的“东方佳苑”项目工程总承包给中钜公司；工期，自开工之日起主体结构5-6层为240日，主体结构12层为350日，主体结构18层为450日；质量保修期按照《建设工程质量管理条例》及有关规定执行。工程款的结算支付。合同暂估价：中钜公司在领取施工图纸后25天后提供施工图纸预算。经双方核对确认以后总价下浮8%作为工程进度款支付的依据。工程款按四个单体工程形象进度作为支付依据，即有地下室的出正负零、主体结构五层、主体至10层、主体结构封顶各支付总造价10%、20%、10%、10%；无地下室的按三层、主体结构封项各支付总造价的25%、25%；屋面及窗框安装完毕、施工脚手架拆除、初验合格各支付总造价的10%、10%、10%，竣工验收合格档案归档并经工程审计后付至结算价总工程款的95%，5%作为工程质量保修金，交付展旺公司满一年后七天内付工程总造价的2%，交付满2年后七天内付工程总造价的2%，保修期满后1个月全部付清；如展旺公司不能按时支付工程款的，展旺公司每日支付千分之一违约金给中钜公司（进度付款节点为7个工作日内支付）。工程工期及违约责任：在合同工期提前或延误30天内不奖罚，超出30天，则按每期结算造价的每天万分之三奖罚。如中钜公司原因，无故不履行协议条款，中钜公司同意对施工部分的工程量按实际完成工程量的60%作为最终结算，并承担违约责任。履约保证金：履约保证金200万元，作为由于中钜公司原因中途不能履行全部合同的罚金，在本协议签字生效后七个工作日内，中钜公司一次性汇入展旺公司帐户，在本项目最后一幢房子施工到正负零时一周内全额退还给展旺公司（不计利息）。中钜公司必须确保按时足额发放民工工资，如出现拖欠民工工资而到展旺公司等任何地方上访，属恶意拖欠民工工资现象，每上访一次一小时罚中钜公司10万元，作为违约金，在履约保证金中扣除。中钜公司无故停工一个月以上造成工期延误，将视作无法履行，则展旺公司有权扣除履行保证金，项目重新发包。
合同履行中，双方发生矛盾，展旺公司于2012年3月30向原审法院起诉，经原审法院主持调解双方自愿达成调解意见，原审法院于2012年5月8日作出了（2012）淮中民初字第0035号民事调解书。该调解书所载明的协议如下：一、展旺公司支付中钜公司600万元工程款作为启动资金，双方均同意将该款汇至金湖县社会矛盾纠纷调处服务中心（该资金已到账），并自愿同意该款由黎城镇政府负责监管；二、中钜公司负责完成展旺公司第一期12幢、第二期19幢中的3幢工程，共计15幢；其中5、6、12、13、19、20、25、26号楼共8幢于2012年6月30日前竣工交付，另1、2、3、4号共4幢于2012年9月30日前竣工交付；第二期9、16、22号共3幢于2013年4月30日前竣工交付。中钜公司具备竣工验收条件时，应按规定，向展旺公司书面申请竣工验收，展旺公司自收到申请7日内应按规定组织验收，否则视为验收合格及交付；三、展旺公司补偿中钜公司400万元，此款于本协议第二条第一期工程竣工验收合格后7日内支付200万元，余款200万元于第二期工程竣工验收合格后7日内支付。除此，展旺公司不再另行给予中钜公司奖励，就此原出具的相关承诺自行失效；四、每期工程竣工验收合格后15日内，中钜公司向展旺公司报送工程决算，中钜公司在60日内审核完毕，否则，展旺公司认可中钜公司报送的决算价作为工程结算价；五、在9、16、22号楼主体结构完成后展旺公司退还中钜公司100万元履约保证金，竣工验收合格7日内，展旺公司退还中钜公司100万元履约保证金；六、除本协议第二条所确定的工程外，东方佳苑商住楼施工协议书及建设工程施工合同中所涉剩余工程施工合同予以解除，展旺公司对该解除部分不再追究中钜公司违约责任，本协议签订前的双方违约责任互不追究。除本协议已有约定外，其他条款双方仍按原协议履行并承担各自责任；七、展旺公司有权对本协议约定之外的工程另行安排施工单位进场施工，中钜公司不得阻挠，共用设施部分，进场施工单位可与中钜公司另行协商，协商不成，该施工单位可以根据施工需要自行安排进出通道及场地、道路；八、双方就本案无其他争议。
协议签订后，中钜公司并未履行调解书所约定的义务，展旺公司向原审法院申请执行。原审法院于2013年3月13日、6月8日分别向展旺公司发出（2013）淮中执字第0056号、0154号民事通知书，该通知书载明，原审法院已立案受理展旺公司申请执行中钜公司建设工程施工合同一案，已于2013年3月6日、5月29日，向中钜公司发出执行通知书，要求其在七日内按原审法院（2012）淮中民初第0035号民事调解书第二项履行到期义务，因中钜公司拒不履行，对其应竣工交付的1-4号楼、9、16、22号楼由展旺公司自行接收，对接受的房屋有扫尾工程未完工的由你公司组织有资质人员施工完成，费用从应付中钜公司工程款中扣除，如对费用结算产生纠纷双方协商解决，协商不成另案诉讼。
2013年6月20日，展旺公司分别与金湖县淮胜建筑工程有限公司签订《东方佳苑扫尾工程施工协议》，展旺公司将涉案的1-4号楼、9、16、22号楼的未完成的全部建安工程发包给金湖县淮胜建筑工程有限公司施工，协议约定：采用包工包料形式，1-4号楼固定总价526万元、9、16、22号楼固定总价580万元，双方就工程进度款、竣工时间以及违约责任等作了约定。
后中钜公司、展旺公司双方就涉案工程发生争议，中钜公司诉至原审法院,请求判决：1、展旺公司支付“东方佳苑”项目工程5#、6#、12#、13#、19#、20#、25#、26#楼工程款为18882174元，并要求从2012年11月28日按照同期银行贷款利率支付利息；2、解除双方签订的《东方佳苑商住楼工程施工协议》和《建设工程施工合同》所涉的1-4#、9#、16#、22#楼的施工合同；3、展旺公司支付1-4#、9#、16#、22#楼工程款7655004.76元，从起诉之日起按照同期银行贷款利率支付利息,工程进度款违约金52.1947186万元；4、返还保证金60万元；5、中钜公司对涉案工程享有优先受偿权，案件受理费由展旺公司承担。展旺公司提出反诉，请求判令：1、中钜公司交付已施工部分的全部施工资料，且满足竣工验收要求；2、中钜公司支付因延期交付工程给其造成的损失686.5万元；3、中钜公司支付逾期交付工程违约金802.5万元，承担本案受理费。
原审法院审理中，经中钜公司、展旺公司申请，原审法院委托江苏永勤工程管理有限公司对涉案工程进行两项鉴定，即：1、东方佳苑1-6#、12#、13#、19#、20#、25#、26#、9#、16#、22#楼已完成工程造价；2、调解书确认的一期工程1-4号楼及二期工程中9、16、22号楼按原施工图纸确定的施工范围内未完成工程在现行基价条件下需增加多少工程价款。2014年6月11日该公司分别出具了东方佳苑1-6#、12#、13#、19#、20#、25#、26#、9#、16#、22#楼已完成施工合同纠纷司法鉴定报告，上述工程鉴定总造价为55426367.52元，其中1-4#楼造价为15441669.61元，9、16、22号楼造价为9861164.66元。东方佳苑1-6#、12#、13#、19#、20#、25#、26#、9#、16#、22#楼未完成施工合同纠纷司法鉴定报告，上述工程鉴定造价为5685034.63元。
双方对该造价均有异议，鉴定部门对双方异议进行了回复，并与双方到现场对相关争议进行确认。对展旺公司提出的异议部分回复为：1、排烟道问题，经现场勘测与鉴定不符，应扣除每米50元；2、5、6楼真石漆问题，应扣除2400元；3、天棚砂浆粉刷问题，该项目应扣除483571元；4、保温材料价格问题，鉴定部门认为，根据合同约定按淮安指导价计算，因双方没有其他约定。若按实际采购价计算，可向法院提供证据材料由法庭确认。若按上述价格（保温板540元/M3、保温砂浆540元/M3），已完成工程造价鉴定报告应扣减2195779.47元。对按指导价为1800元/立方米，展旺公司不予认可，认为中钜公司实际采购价为540元/M3，对此，出具了中钜公司与金湖县新龙新型建材有限公司工矿产品购销合同，中钜公司亦不予认可，认为应按合同约定，按指导价计算；5、塔吊问题，展旺公司认为应涉案工地的塔吊是5台，而不是鉴定认定的9台，对此鉴定人员经现场勘测确认计算的9台塔吊无误；6、9#、16#、22#水电安装问题，经现场勘测确认应扣除12455.82元。对上述6项，中钜公司质证认为，第4项应按合同价计算，其他5项予以认可。对中钜公司提出的异议部分为：内外墙网格布问题，经现场勘测确认外墙部分按50%计算，应增加工程造价17500元；对于9#、16#、22#迎水面问题，鉴定认为应以工程监理出具的验收单为准。对展旺公司提出的未完工程鉴定异议部分，鉴定部门认为，对未完成工程造价鉴定人根据金湖县人民调解委员会调解协议书合同解除时间计算。
一审审理中，展旺公司认为，因中钜公司未履行调解书所确定的义务，本案工程款应按合同的约定，对未完工程按实际完成工程量的60%结算，并承担违约责任，对此中钜公司不予认可。对于展旺公司提起反诉的部分，即展旺公司主张中钜公司交付已施工工程部分的全部施工资料，且满足竣工验收要求，以及中钜公司支付因延期交付工程造成的损失686.5万元、逾期交付工程违约金802.5万元，中钜公司不予认可。
对于已付工程款，展旺公司主张为37161115.48元，中钜公司认为工程款退40万元的保证金不应属于工程款，法院代扣的15万元应提供证据后予以认可，对于展旺公司代缴的保险费不清楚。
原审法院归纳本案争议焦点为：1、双方所签合同是否有效，应否解除1-4#、9#、16#、22#楼施工合同；2、中钜公司要求展旺公司承担工程进度款违约金52.1947186万元，是否有事实依据和法律依据；3、中钜公司对涉案工程应否享有优先受偿权；4、展旺公司主张中钜公司交付已施工工程部分的全部施工资料，且满足竣工验收要求应否予以支持；5、展旺公司主张反诉展旺公司支付因延期交付工程造成的损失686.5万元、逾期交付工程违约金802.5万元是否有事实依据和法律依据；6、展旺公司是否尚欠中钜公司的工程款，中钜公司要求展旺公司返还保证金应否予以支持。
原审法院认为：关于争议焦点一。中钜公司与展旺公司签订的《东方佳苑商住楼工程施工协议》和《建设工程施工合同》，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。本案中，经原审法院调解双方自愿达成一致意见，应按调解书履行各自的权利义务，但中钜公司并未履行调解书所确定的义务，且在原审法院限期内拒不履行，对造成协议不能履行的法律后果应由中钜公司承担。鉴于双方涉案的1-4号、9、16、22号楼，因中钜公司拒不履行，原审法院已将该工程执行给展旺公司自行接收，且对接收的房屋有扫尾工程未完工的由展旺公司组织有资质人员施工完成，应认定双方已终止合同，故对中钜公司主张应解除该7幢楼施工合同，无基础事实和法律依据。
关于争议焦点二。中钜公司主张展旺公司应承担工程进度款违约金52.1947186万元，对该主张中钜公司应当提供证据予以证明，但其未提供展旺公司逾期支付工程进度款的相关证据，故对该诉讼请求原审法院不予支持。
关于争议焦点三。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约造成的损失。但建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，依据调解书的约定：5、6、12、13、19、20、25、26号楼共8幢于2012年6月30日前竣工交付，另1-4号共4幢于2012年9月30日前竣工交付；9、16、22号共3幢于2013年4月30日前竣工交付。对于前8幢以及1-4号楼超出了六个月的期限，对中钜公司该诉讼请求，原审法院不予支持。但对9、16、22号楼中钜公司的请求未超出请求期限，故中钜公司要求享有建设工程价款优先受偿权的请求，原审法院予以支持。
关于争议焦点四。关于展旺公司反诉主张中钜公司交付已施工工程部分的全部施工资料，且满足竣工验收要求应否予以支持问题。鉴于中钜公司拒不履行合同，且经原审法院终止了双方合同，中钜公司作为施工方应当履行给付施工资料的义务，故对展旺公司该诉讼请求，原审法院予以支持。
关于争议焦点五。关于展旺公司主张中钜公司支付因延期交付工程造成的损失686.5万元问题。对此，展旺公司提供了其与284户业主商品房买卖合同、相关判决书，旨在证明因延期交房赔偿业主违约金406.5万元。对该费用中钜公司不予认可，认为上述款项中包含双方调解协议之前延期交房的违约责任，同时无法确认展旺公司是否已履行了给付义务。展旺公司主张的因工程项目未能清盘，造成财务管理损失280万元，中钜公司不予认可。原审法院认为，展旺公司主张其已赔偿业主因延期交付的损失406.5万元，就应当提供证据予以证明，其虽提供了商品房买卖合同、相关判决书的证据，但上述证据并不能充分证明其已履行了赔偿义务，故对该诉讼请求，证据不充分。对于其主张财务损失，应属经营风险，对该反诉请求原审法院不予支持。
关于争议焦点六。1、双方无争议工程款的认定。根据鉴定报告，东方佳苑1-6#、12#、13#、19#、20#、25#、26#、9#、16#、22#楼已完成施工合同纠纷司法鉴定报告，上述工程鉴定总造价为55426367.52元，其中1-4#楼造价为15441669.61元；9、16、22#造价为6841720.97元，其余8幢造价为33142976.94元。对于展旺公司主张应扣除项目：排烟道47710元、5、6楼真石漆2400元、天棚砂浆粉刷483571元、9#、16#、22#水电安装应扣除12455.82元。上述款项合计54880230.70元，双方无异议，原审法院予以确认。
双方有争议工程款及履约保证金的认定。
（1）关于中钜公司主张应否内外墙网格布以及9#、16#、22#迎水面价款的确认问题。经双方以及鉴定人现场勘测，内墙部分未贴网格布，外墙部分按50%计算，应增加工程造价17500元；对于9#、16#、22#迎水面问题，鉴定认为应以工程监理出具的验收单为准，但中钜公司并未提供相关证据；故应认定内外墙网格布应增加工程款17500元。
（2）关于保温材料价格问题。经查，根据合同约定对保温材料价格按指导价计算，即按指导价为1800元/立方米计算，但展旺公司认为，中钜公司并没有按指导价所确定的使用材质好的保温材料，而是使用了540元/每立方米保温材料，该事实有中钜公司与金湖县新龙新型建材有限公司工矿产品购销合同为证。原审法院认为，依据双方合同约定，应按指导价结算，虽然中钜公司在施工中按实际采购价即按540元/每立方米施工，但在实际结算时一般还应增加管理费和税金，包括利润等，故对展旺公司该抗辩主张，原审法院不予支持。
（3）关于展旺公司主张未完工程按已完工程60%结算应否予以支持问题。依据双方约定，如中钜公司原因，无故不履行协议条款，中钜公司同意对施工部分的工程量按实际完成工程量的60%作为最终结算，并承担违约责任。此条款属于对违约金计算方式的约定。中钜公司主张此约定计算违约金过高，根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合利益和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，中钜公司拒不履行调解书约定的义务，造成展旺公司将未完工程重新发包，必然造成成本上升；同时因其延误工期，造成展旺公司向业主承担违约责任。鉴于以上因素，对展旺公司该主张予以支持。但对展旺公司主张中钜公司支付因延期交付工程造成的损失686.5万元，以及逾期交付工程违约金802.5万元的反诉请求，因前述按60%结算工程款的条款即违约金约定条款，展旺公司并未提供充分证据证明其所主张的实际损失超出该条款约定扣除40%工程款还有存在，故对展旺公司这一反诉请求原审法院不予支持。
（4）关于中钜公司主张返还履行保证金应否予以支持问题。依据双方约定，履约保证金作为由于中钜公司原因中途不能履行全部合同的罚金。鉴于中钜公司拒不履行合同，且造成农民工上访等因素，展旺公司有权扣除履约保证金，故对其主张展旺公司返还履约保证金的诉讼请求，原审法院不予支持。
（5）关于展旺公司主张的扫尾工程其超付工程款560万元应否在工程款中扣除问题。展旺公司认为，因中钜公司拒不履行调解书所确定义务，其将扫尾工程发包给金湖县淮胜建筑工程有限公司施工，对此超支付了560万元，对此，展旺公司提供了其与金湖县淮胜建筑工程有限公司的施工合同，但展旺公司并未提供上述合同已实际履行完毕，并已最终结算的相关证据，且中钜公司因不履行合同，已承担了对未完成工程按已完成工程量的60%结算的违约责任，按已完成工程量60%结算的违约金已超出该560万元，故对该抗辩主张，原审法院不予支持。
上述总工程款为：45984374.47元（54880230.7元+17500元-8913356.23元）。
（6）关于已付工程款及尚欠工程款的认定。展旺公司主张为37161115.48元，中钜公司不予认可。经查，因中钜公司未能履行合同，其主张展旺公司支付的40万元，应属返还履约保证金，原审法院不予支持，该款应充抵已付款。对于法院代扣款以及相关保险费用，展旺公司提供了相关法律文书和支付票据，中钜公司虽有异议，但未提供证据予以否定。故展旺公司欠付中钜公司工程款及质保金为：8823258.99元（45984374.47元-37161115.48元）。
（7）关于中钜公司主张的逾期付款利息问题。鉴于中钜公司未能履行调解书所约定的义务，应构成违约，且未提供展旺公司在合同履行中有逾期付款的证据，故对其主张展旺公司在履行合同期间逾期付款利息的诉讼请求，原审法院不予支持。
本案因原审法院已终止了双方的建设工程施工合同，并将涉案工程交付展旺公司，即应以2013年6月8日原审法院向展旺公司发出的民事通知书作为双方终止合同之日。据此，展旺公司应在终止合同后，向中钜公司支付欠付工程款及按照银行贷款利率计算逾期付款利息。依据双方合同约定，质量保修期限按照《建设工程质量管理条例》及有关规定执行。依该规定涉案工程质量保修期为五年。同时双方又约定留5%作为工程质量保修金，交付展旺公司满一年后七天内付工程总造价的2%，交付满2年后七天内付工程总造价的2%，保修期满后1个月全部付清。鉴于本案第一期的质保金已于2014年9月15日到期，展旺公司应予返还。故展旺公司应付中钜公司工程款为7443727.76元，对未到期的质保金中钜公司可待到期后另行主张。
依据法律规定，在案件受理后，法庭辩论终结前，中钜公司增加诉讼请求，展旺公司提出反诉，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案中，反诉中钜公司展旺公司于2015年3月18日，向原审法院请求反诉展旺公司中钜公司对其已支付的3710余万元工程款，尚有1800余万元开据完税发票，请求在本案一并判决，但因该请求未在法庭辩论终结前提出，原审法院不予理涉。
原审法院遂根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款、第十八条之规定，判决：一、展旺公司于判决生效后三十日内给付中钜公司工程款7443727.76元，并承担利息（按照银行同期贷款基准利率计算，自2013年6月9日起至2014年9月15日，以6524040.27元为基数承担逾期利息；自2014年9月16日起，以7443727.76元为基数承担逾期利息至本息还清之日）；二、中钜公司对其承建的东方佳苑9、16、22号楼已完工程部分享有优先受偿权；三、中钜公司于本判决生效后三十日内向展旺公司交付已完工程的全部资料；四、驳回中钜公司的其他诉讼请求；五、驳回展旺公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费248074元，反诉案件受理费55570元，中钜公司鉴定费531489元，展旺公司鉴定费100000元，合计935133元，由中钜公司负担750000元，展旺公司负担185133元。
中钜公司不服该判决，向本院提起上诉称，1、中钜公司与展旺公司签订的《东方佳苑商住楼工程施工协议》和《建设工程施工合同》均应认定无效，涉案工程属于应强制招投标工程但实际未经过招投标程序。2、一审判决认定涉案工程施工部分按照实际完成工作量60%结算，判令其承担违约责任错误。《东方佳苑商住楼工程施工协议》系无效协议；展旺公司在本案中并没有实际损失，该违约金的确定缺乏事实依据；展旺公司未按约支付工程进度款，是涉案工程未能按期完成的主要原因；展旺公司违法申请执行并接收部分涉案工程，致使中钜公司无法施工，责任在展旺公司。3、一审判决认定涉案工程款及利息起算点错误。（1）展旺公司2012年12月5日接收了涉案工程5、6、12、13、19、20、25、26号楼的工程结算资料，但逾期未审核完毕，应以其报送的结算价40752174元作为认定工程款的依据，鉴定造价33142976.97元不应作为结算工程价款依据。（2）展旺公司给付的工程款中有40万元属退还的履约保证金，不应认定为已付款。（3）欠付工程款利息起算点应从展旺公司接收房屋的时间，即2012年11月28日起计算，一审判决自2013年6月9日起计算利息错误。（4）展旺公司逾期付款，应承担逾期付款违约金，因违约金约定过高，即使予以减少，主张20万元，也应予支持。（5）其已缴纳的60万保证金应予返还。如协议认定无效，保证金的约定也就无效，应当返还；如协议认定有效，则保证金的条款属违约条款，已判决其承担违约责任，保证金仍应返还。综上，请求撤销一审判决，依法改判。
展旺公司答辩称，1、一审法院认定涉案合同为有效合同符合客观事实，是正确的。2、原审法院将未完工程量部分按照60%计价是正确的，只是将该款定性为违约金性质不当，其亦对此提出上诉。3、中钜公司主张系因展旺公司未能按照相关的约定及时足额支付工程款等原因导致逾期完工所致，构成违约，然其已向支付工程款3716余万元，多付工程款22万元，不存在违约。综上，中钜公司的上诉理由均不能成立，请求法院驳回中钜公司的上诉。
展旺公司不服该判决，向本院提起上诉称，1、涉案工程延期交付，应当支付实际工程量总价每天万分之三的违约金，总计332万元；2、因中钜公司原因工程未按期完工，展旺公司将涉案工程转交给案外人金湖县淮胜建筑工程有限公司施工，增加造价560万元，应由中钜公司承担；3、其逾期向业主交房，经计算为406.5万元，已支付的违约金累计299万元，一审未予认定是错误的；4、鉴定结论中参照的材料，因中钜公司采用的系劣质材料，应当扣减219万元。综上，中钜公司应当给付的违约金与其欠付工程款相抵后，中钜公司还应给付其527万元，请求依法改判。
中钜公司答辩称，1、展旺公司要求中钜公司承担延期交房违约金332万元没有事实和法律依据，双方签订的建设工程施工合同无效，即便有效，延期交房也是因展旺公司迟延给付工程进度款造成，且违约金的约定过高，展旺公司也应就其实际损失举证证明。2、涉案工程属未完工程，展旺公司要求其赔偿损失没有事实依据。3、展旺公司没有举证证明其因逾期向购房人交付违约金的事实。4、展旺公司要求减少工程材料款，没有事实依据。综上，展旺公司的上诉理由均不能成立，请求驳回展旺公司的上诉。
对原审法院查明的事实，本院予以确认。
经过双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、本案所涉的施工合同的效力如何认定。二、双方工程款如何结算。1、整个工程造价如何认定。2、展旺公司上诉扣除材料差价219万元理由能否成立。3、关于双方约定的履约保证金如何认定。4、欠付工程款的利息起算时间如何认定。5、中钜公司主张承担逾期付款违约金20万元如何认定。三、中钜公司的违约责任应当如何认定。1、按照60%计取工程款造价是否正确。2、延期交付相关工程的损失如何认定。
关于争议焦点一，双方签订的《东方佳苑商住楼工程施工协议》和《建设工程施工合同》效力如何认定的问题。本院认为，《东方佳苑商住楼工程施工协议》和《建设工程施工合同》不属应强制招投标的工程，不违反法律、行政法规的强制性规定，系双方当事人真实意思表示，应认定有效。中钜公司关于涉案合同无效的上诉理由缺乏法律依据，不能成立。
关于争议焦点二、双方工程款如何结算的问题。
1、关于涉案工程造价如何认定的问题。中钜公司上诉称，2012年11月，展旺公司接受并使用了5#、6#、12#、13#、19#、20#、25#、26#号楼，2012年12月5日，其向展旺公司递交了工程结算资料，上述8幢楼应当按照结算资料载明的价款40752174元结算。展旺公司称，双方签订的施工协议以及之后协商一致的调解协议，均表明该8幢楼结算条件是施工竣工验收合格，且该8幢楼是应购房户要求接受使用，不是擅自使用。本院认为，根据（2012）淮中民初字第0035号民事调解书载明的双方达成的协议，上述8幢楼中钜公司应于2012年6月30日前竣工交付，中钜公司具备竣工验收条件时，应向展旺公司书面申请竣工验收。中钜公司提交的工程结算资料收条表明，其直至2012年12月才向展旺公司递交工程结算资料，迟于双方调解协议约定的时间，展旺公司对其提交的结算资料也不予认可，在此情形下，中钜公司要求按照其报送的价款结算涉案工程的工程款依据并不充分，原审法院据此委托鉴定结构对该8幢楼的造价进行鉴定并对经双方质证的鉴定结论予以采信，并无不当。中钜公司的上诉理由不能成立，对其主张本院不予支持。
2、关于展旺公司上诉主张扣除材料差价219万元能否成立的问题。展旺公司上诉称，虽合同约定保温材料按指导价1800元/立方米结算，但其举证的中钜公司购销合同可以证明中钜公司实际采购价仅540元/立方米，故应按照中钜公司实际采购价格结算，扣除其中的差价219万元。本院认为，双方合同明确约定，对于保温材料按照指导价结算，且该价格并非仅限于材料价，还包括管理费、税金和利润等，原审判决按照1800元/立方米对保温材料计价符合双方合同的约定，展旺公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。
3、关于履约保证金如何认定。中钜公司上诉称，展旺公司已经退还了40万元履约保证金，且双方亦对此予以确认，该笔款项不应作为支付的工程款；另有60万元履约保证金亦应返还。展旺公司称，无论40万元给付时是以何名义，因中钜公司违反调解协议第五条的约定，保证金100万元不应返还，原审判决认定符合双方合同约定。
关于40万元的性质如何认定的问题，本院认为，2012年10月23日展旺公司用款申请单表明，展旺公司向金湖县社会矛盾纠纷调处服务中心申请退还中钜公司40万元保证金；在双方签字确认的工程款支付确认表中，亦注明该40万元系退保证金。故现有证据可以证明，展旺公司在涉案工程施工过程中，已将其中的40万元保证金返还中钜公司，虽各方对展旺公司可否扣留中钜公司全部履约保证金存有争议，但即便展旺公司可以依据调解协议约定不予返还40万元保证金，但其仍予以退还，表明展旺公司对于返还部分保证金是认可的，展旺公司退还40万元保证金的行为属对于自己权利的处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，不应作为已付工程款予以抵扣。中钜公司关于该40万元系退还的保证金的上诉理由有相应的事实依据，本院予以采信，该笔40万元款项性质为退还保证金。
关于剩余60万元保证金应否退还的问题。本院认为，双方签订协议的约定，履约保证金200万元，作为由于中钜公司原因中途不能履行全部合同的罚金，在本项目最后一幢房子施工到正负零时一周内全额退还。双方达成的调解协议第五条约定，在9、16、22号楼主体结构完成后展旺公司退还中钜公司100万元履约保证金，竣工验收合格7日内，展旺公司退还中钜公司100万元履约保证金。中钜公司未依据合同约定和调解协议的约定履行全部施工义务，其缴纳的保证金展旺公司有权依据上述协议及调解书的约定不予返还，中钜公司关于展旺公司还应退还剩余60万元保证金的上诉理由不能成立。
4、关于欠付工程款的利息起算时间如何认定的问题。中钜公司称，其中5#、6#、12#、13#、19#、20#、25#、26#号合计8幢楼应当以2012年11月28日展旺公司接受并使用之日作为计算应付工程款的日期，其余应于其起诉之日计取利息。展旺公司则认为，依据合同约定的付款节点，其不存在逾期付款的事实。本院认为，鉴于涉案工程因中钜公司未按照调解协议的约定履行完毕全部施工义务，且对于已经支付的工程款无法区分支付的系那一幢楼的工程款，故对于应付工程款的利息，可以自中钜公司起诉主张权利之日起计取利息。原审判决依据原审法院向展旺公司发出的民事通知书的日期即2013年6月8日作为双方终止合同之日，并以此日期作为计取工程款利息的起算点，并无不当，该日期亦早于中钜公司2013年6月20日起诉主张权利之日，故中钜公司关于工程款起算点错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。
5、中钜公司主张承担逾期付款违约金20万元如何认定。
中钜公司上诉称展旺公司逾期支付工程进度款，但并未举证证明，该上诉理由不能成立。
关于争议焦点三、中钜公司的违约责任应当如何认定的问题。
1、关于涉案未完工工程按60%结算是否正确的问题。
中钜公司上诉称的涉案合同和协议均应认定无效，展旺公司在本案中并没有实际损失，且违法申请执行并接收部分涉案工程，致使中钜公司无法施工，责任在展旺公司，一审判决认定未完工工程施工部分按照实际完成工作量60%结算，判令其承担违约责任错误。展旺公司则称依据协议约定，该条款系结算条款。
本院认为，双方当事人签订的《东方佳苑商住楼工程施工协议》、《建设工程施工合同》及调解协议均合法、有效，双方当事人均应按约履行。本案中钜公司并未履行调解书所确定的义务，且在原审法院限期内拒不履行，存在违约情形，应当承担相应的违约责任，其提出的展旺公司违约的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于展旺公司主张未完工程按已完工程60%结算应否予以支持问题。本院认为，（2012）淮中民初字第0035号民事调解书载明，除另有约定，其他条款双方仍按原协议履行并承担各自责任。而双方签订的施工协议关于工程工期及违约责任约定，如中钜公司原因，无故不履行协议条款，中钜公司同意对施工部分的工程量按实际完成工程量的60%作为最终结算，并承担违约责任。此条款约定于违约责任项下，且前提是因中钜公司原因造成协议不能履行，故属于对违约责任和违约金计算方式的约定。原审判决据此确认中钜公司承担相应的违约责任，并无不当。中钜公司还提出，展旺公司不存在损失，此约定计算违约金过高。本院认为，关于展旺公司的实际损失，展旺公司已举证其另行签订的价款高于原合同约定价款的分包合同，扫尾工程分包协议、其与业主关于逾期交房违约金所形成的民事调解书及其已支付部分违约金的付款凭证，制作了财务管理费用明细等予以佐证，一审判决鉴于展旺公司将未完工程重新发包而造成成本上升；同时中钜公司迟延交付工程，且因其延误工期造成展旺公司向业主承担违约责任，依据合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合利益和诚实信用原则予以衡量，判决中钜公司未完工工程的价款按照60%结算并据此承担违约责任，并无不当。中钜公司提出的未完工工程价款不应按60%结算的上诉理由不能成立,本院不予支持。
2、关于延期交付相关工程的损失如何认定的问题。
本院认为，如前所述，未完工程按已完工程60%结算的约定属于违约条款，展旺公司关于该条款属结算条款，中钜公司仍应承担违约责任的上诉理由不能成立。在中钜公司已经承担上述违约责任的情形下，展旺公司依据现有证据并未充分证明其实际损失超出上述违约责任认定的范围，故对其主张其他延期交付工程的损失，本院不予支持。
综上，中钜公司展旺公司给付款项中的40万元系退还保证金，不应折抵已付工程款的上诉理由成立。展旺公司应付工程款总额为45984374.47元，展旺公司已付工程款数额应相应调整为36761115.48元（37161115.48元-400000元）。故展旺公司欠付中钜公司工程款及质保金为：8423258.99元（45984374.47元-36761115.48元）。鉴于本案第一期的质保金已于2014年9月15日到期，展旺公司应予返还。故展旺公司应付中钜公司工程款为7843727.76元（45984374.47元×97%-36761115.48元），对一审判决时未到期的质保金中钜公司可待到期后另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更江苏省淮安市中级人民法院(2013)淮中民初字第0138号民事判决第一项为：江苏展旺置业有限公司于本判决生效后三十日内给付中钜建设集团有限公司工程款7843727.76元，并承担利息（按照银行同期贷款基准利率计算，自2013年6月9日起至2014年9月15日，以6924040.27元为基数承担逾期利息；自2014年9月16日起，以7843727.76元为基数承担逾期利息至本息还清之日）；
二、维持江苏省淮安市中级人民法院(2013)淮中民初字第0138号民事判决第二、三、四、五项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、鉴定费合计935133元，由中钜建设集团有限公司负担750000元，江苏展旺置业有限公司负担185133元。二审案件受理费296764元，由中钜建设集团有限公司负担240000元，由江苏展旺置业有限公司负担56764元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 洪
代理审判员 杨 雷
代理审判员 秦岸东
二〇一六年四月五日
书 记 员 朱亚萍