陕西省汉中市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)陕07行终57号
上诉人(原审原告)汉中中微节能器材有限公司。
法定代表人张宏斌，系该公司董事长。
委托代理人汤伟，系该公司法律顾问。
被上诉人(原审被告)宁强县人力资源和社会保障局。
法定代表人李俊彦，系该局局长。
委托代理人周行，系该局副局长。
委托代理人马洲学，系陕西三泉律师事务所律师。
第三人张峰，男，生于1976年12月8日，汉族，陕西省城固县人。
委托代理人刘超，系陕西时代潮律师事务所律师。
上诉人汉中中微节能器材有限公司因诉被上诉人宁强县人力资源和社会保障局工伤行政确认一案，不服宁强县人民法院(2016)陕0726行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人汉中中微节能器材有限公司法定代表人张宏斌、委托代理人汤伟，被上诉人宁强县人力资源和社会保障局委托代理人周行、马洲学，第三人张峰出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：原告中微节能公司坐落于城固县公园路中段，成立于2011年12月12日。2014年1月，第三人张峰进入原告中微节能公司从事路灯安装、调试工作。2014年8月10日，宁强县青木川镇人民政府向原告中微节能公司发出维修通知，要求对全镇有故障的路灯进行维修。2014年8月31日16时20分许，第三人张峰驾驶原告公司所有的无号牌普通三轮货用摩托车，装载电器材料和维修工具到宁强县青木川镇路灯安装工程工地施工，从宁强县青木川镇派出所向青木川镇政府行使，行至宁强县阳青公路69Km+900m处，与赵举明驾驶的无号牌低速货车发生擦刮，造成第三人张峰受伤、车辆受损的道路交通事故。第三人张峰当日即被送至宁强县天津医院治疗，诊断为“下颌骨骨折”，后转至汉中市三二0一医院住院手术治疗，于2014年10月31日出院。2014年9月12日，宁强县公安局交通管理大队作出宁公交认字[2014]第453号道路交通事故认定书，认定：“赵举明承担本起事故的主要责任，张峰承担本起事故的次要责任。”2015年8月25日，第三人张峰向城固县人力资源和社会保障局申请工伤。2015年9月7日，城固县人力资源和社会保障局作出城人社告字[2015]第14号告知书，告知第三人张峰到被告宁强县人社局提交工伤认定申请。2015年9月14日，第三人张峰向被告宁强县人社局提交工伤认定申请书，被告宁强县人社局以[2015]01号工伤认定申请补正材料通知书，通知其补正存在劳动关系材料。2015年9月20日，第三人张峰向宁强县劳动争议仲裁委员会提交劳动争议仲裁申请书。2015年9月27日，宁强县劳动争议仲裁委员会受理，并于2015年11月10日作出宁劳仲裁字[2015]第19号仲裁裁决书，裁决原告中微节能公司与第三人张峰之间存在劳动关系，原告应承担用工主体责任。2015年12月25日，被告宁强县人社局作出宁人社伤险决字[2015]57号认定工伤决定书，认定：“张峰在工作时间、工作场所，因工作原因受到的事故伤害，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤”。2016年2月25日，原告中微节能公司提起行政诉讼，请求依法撤销被告作出的宁人社伤险决字[2015]57号认定工伤决定书。
原审法院认为，根据《工伤保险条例》第十九条的规定，是否要求用人单位协助调查，是由被告根据需要而定，对原告提出的被告受理工伤认定申请后没有通知用人单位提供相关证据就作出工伤认定程序违法的主张，依法不予支持。被告认定第三人在工作时间、工作场所，因工作原因所受到的事故伤害属于工伤，事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告要求撤销被告作出的工伤认定决定的理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告中微节能公司的诉讼请求。案件受理费50元，由中微节能公司负担。
原审原告中微节能公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审。2、由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：1、被上诉人作出的工伤认定，证据不足。（1）《行政诉讼证据规定》第70条、第71条规定，“生效的人民法院裁判文书或仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。”但被上诉人作出工伤认定所依据的广坪法庭询问笔录及第三人代理人调查笔录并非是生效的法院裁判文书所确认的事实，并且上述证据不真实。（2）上诉人法定代表人张宏斌在广坪法庭询问笔录中认可张峰工伤不是本人真实意思表示。当时是处理交通事故赔偿案，法庭没必要确认赔偿与“是否工伤”的关联性；认定工伤是行政确认行为，张宏斌个人没有确认是否为工伤的法定职权和资格；张宏斌也不是当时第三人张峰出事现场目击人。因此被上诉人将张宏斌笔录作为工伤认定的证据，不符合证据采信的三性原则。（3）张峰代理人对现场证人王文跃所作笔录不真实；陈勇是张峰的亲友，作为现场证人效力不足。（4）对《工伤保险条例》第14条规定的“因工外出期间”的认定，应考虑职工外出是否属于用人单位指派的因工作外出，遭受的事故伤害是否因工作原因所致。依据现场证人证实，第三人张峰确属上诉人职工，也属受指派的因工作外出，但遭受事故并不是因工作原因所致，而是在别人工作期间擅自动用单位机动车溜弯与他人发生的交通事故，构成工伤的条件不成立。2、被上诉人作出的工伤认定，程序违法。《工伤保险条例》第十九条规定只是在对依法取得职业病诊断证明或鉴定书的，被上诉人不再进行调查核实，并非原审认为的“根据被上诉人需要而定”。《工伤认定办法》第17条规定，“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定”。也即，职工申请工伤后，工伤认定行政部门应当送达用人单位应诉答辩，举证，只有在用人单位拒不举证的前提下，社会保险行政部门才可以根据申请人提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。被上诉人作出工伤认定，一未调查核实，《工伤认定申请表》里“用人单位意见”一栏也没有法定代表人签名盖章，二未告知上诉人答辩举证，程序违法，应予撤销。3、原审证据采信和事实认定错误。（1）被上诉人没有将认定工伤的证据告知和送达上诉人，非法剥夺了上诉人的抗辩权，原审却错误地将被上诉人提交的所有证据予以认定。（2）本案被上诉人作出工伤认定前就根本没告知上诉人，上诉人不可能在行政程序中提交证据，才在诉讼程序中提交证据。因此，一审以上诉人在诉讼中提交证据为由，认定上诉人未提供有效证据证明第三人张峰是在工作期间擅自动用单位机动车溜弯造成交通事故，是错误的。而且，原告提供证据证明被诉行政行为违法，属于原告的权利而非责任，原告不能证明被诉行政行为违法的，被诉行政行为并不因此而具有合法性。
被上诉人宁强县人社局答辩，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1、被诉工伤认定行为及一审判决事实清楚，证据充分。（1）第三人张峰系上诉人公司职工，事故发生后第三人的代理律师对事故现场证人陈勇、王文跃的调查笔录均证实第三人张峰在工作过程中发生机动车交通事故受伤的基本事实。（2）上诉人提出第三人遭受事故伤害并非工作原因所致，而是在别人工作期间擅自动用单位机动车溜弯，与他人发生交通事故，既不符合本案事实，也没有相关证据证实。一审时上诉人提出了不在现场、并与上诉人有直接利害关系的证人姚显亮、周占明的调查笔录，试图推翻本案的基本事实，明显证据不足，因此一审以“未提供有效证据予以证实，本院不予采信”驳回。2、被诉工伤认定行为及一审判决程序合法，适用法律正确。（1）上诉人提出被上诉人作出工伤认定未进行调查，属程序违法的意见没有法律依据，依法不能成立。《工伤保险条例》第十九条规定，“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实”。该《条例》第二十条规定，“社会保险行政部门对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定的决定。”被上诉人根据以上条款，在作出工伤认定过程中，主要是审核申请人提供的证据，认为需要对案件事实进行调查时才启动调查程序，而不是对任何工伤认定申请的事实都要进行调查，本案根据第三人提供的证据足以认定案件基本事实，无需再进行调查。（2）上诉人提出被上诉人在受理第三人的工伤认定申请后，未给上诉人送达，未进行举证质证，剥夺了其抗辩权的意见没有法律依据。《工伤保险条例》及《工伤认定办法》关于工伤认定程序规定中并没有哪条规定工伤行政部门在受理工伤认定申请后必须告知并送达用人单位要求用人单位答辩举证。本案被上诉人在作出工伤认定决定的过程中严格按照相关法规进行，程序完全合法，没有任何瑕疵。一审判决正确，应予维持。
第三人张峰答辩，请求维持原判，驳回上诉。事实与理由：1、一审认定事实清楚，上诉人关于“一审认定证据错误、认定事实错误”的诉称不成立。（1）一审判决在说理部分已作了释明和认定，确认是否审核由被上诉人根据需要而定，被上诉人认为包括上诉人法定代表人认可是工伤的证据，足以证明工伤成立，工伤认定程序并无举证答辩告知权的法律规定，因此上诉人“一审法院规避工伤认定程序中未告知并剥夺上诉人抗辩权违法”的诉称不符合事实和法律。（2）被上诉人在作出行政行为时已经收集了证据并达到了足以作出合法行政行为证据充分的程度。上诉人在诉讼程序中虽然提交了证据，但上诉人提交的周占明、王文跃的证言并不能否定第三人是因工作原因受到事故伤害的事实。上诉人代理人调查的姚显亮的证言，是在工伤认定后才作的证词；事发当日姚显亮并不在现场，他作证称听别人说第三人开车溜弯出事，是为否定工伤认定而炮制的证据；而且姚显亮是上诉人公司管理人员，与上诉人有直接利害关系，其证言效力低于其他非利害关系人证言。上诉人以己方证据未被采信即否定一审判决，理由明显不当。2、被上诉人作出工伤认定决定所依据的证据合法合理。3、被上诉人所作工伤认定决定程序合法。
经审理查明，原审认定事实清楚，证据经原审开庭举证、质证，本院依法予以确认。
本院认为，行政审判审查具体行政行为的合法性，要求被诉行政行为既要实体合法，又要程序合法。《工伤保险条例》第十九条规定，“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”《工伤认定办法》第17条规定“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定”。可见，“用人单位拒不举证”，是社会保险行政部门根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定的前提。因此，社会保险行政部门在作出工伤认定决定前，应该通知用人单位举证，这是法定程序。本案中，被上诉人承认其在受理第三人的工伤认定申请后，没有进行调查，没有告知上诉人陈述、申辩权，也没有通知上诉人举证，直接根据第三人提供的证据作出了工伤认定决定。上诉人因此没能参与到工伤认定的行政程序中来。故，被上诉人作出工伤认定决定前，没有通知上诉人举证，已实质性影响了上诉人陈述、申辩、举证的权利，系程序违法。因此，上诉人“被上诉人在作出工伤认定决定前没有通知上诉人举证，剥夺了上诉人的举证权，因此程序违法”的上诉理由成立，其相应的上诉请求本院依法予以支持。原审判决适用法律错误、判处不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁强县人民法院(2016)陕0726行初1号行政判决；
二、撤销宁强县人力资源和社会保障局所作的宁人社伤险决字[2015]57号认定工伤决定；
三、责令宁强县人力资源和社会保障局依法重新作出工伤认定。
二审案件受理费50元，由被上诉人宁强县人力资源和社会保障局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 霖
代理审判员 刘正中
代理审判员 李俊杰
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 李 洋