广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终10545号
上诉人（原审第三人）：中国建设银行股份有限公司广州越秀支行，住所地广州市越秀区。
负责人：林继源，该行行长。
委托代理人：曲怀远、李文健，均为广东南国德赛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：麦桂华，住广州市海珠区。
被上诉人（原审原告）：邓宝莲，住广州市海珠区。
被上诉人（原审原告）：麦翔，住广州市海珠区。
三被上诉人的共同委托代理人：陆薇、邓洁，均为广东正大方略律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州恒烨房地产有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：徐锋，该公司董事长。
委托代理人：彭杰，该公司员工。
上诉人中国建设银行股份有限公司广州越秀支行（以下简称建行越秀支行）因与被上诉人麦桂华、邓宝莲、麦翔、广州恒烨房地产有限公司（以下简称恒烨公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初1777号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人建行越秀支行上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、一、二审诉讼费用由麦桂华、邓宝莲、麦翔、恒烨公司承担。事实和理由：一、原审判决适用法律错误。1、涉案房产的抵押是合法有效的。本案抵押房产符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第47条、《中华人民共和国物权法》第180条、187条的相关规定，已办理抵押登记手续，建行越秀支行已依法取得抵押权，不仅指建行越秀支行的优先受偿，更重要的是可以对抗任何第三人。广东省高级人民法院做出的(2007)粤高法民二终字第106号民事判决书也对建行越秀支行的抵押权有效性予以确认。2、恒烨公司转让抵押物的行为无效。恒烨公司明某涉案房屋已抵押给建行越秀支行，但恒烨公司在没有通知建行越秀支行并取得建行越秀支行同意的情况下，擅自将抵押物转让，依照《中华人民共和国担保法》第49条规定，该转让行为无效。原审判决以建行越秀支行明某抵押物是预售房产而接受抵押，视为建行越秀支行同意恒烨公司将涉案房屋公开出售错误。照此推理，对已有房产证的房屋，因产权人拥有转让的处分权是众所周知的，那么，如果金融机构接受该类房产的抵押，就应当视为金融机构是同意产权人将抵押房产处分的。若这一推理成立，抵押制度将不复存在。3、即使涉案房屋被转让，建行越秀支行仍拥有抵押权。恒烨公司在未通知建行越秀支行的情形下将涉案抵押房产转让，依《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第67条规定，在全部债务清偿完毕前，建行越秀支行的抵押权对麦桂华、邓宝莲、麦翔仍继续有效。只有在恒烨公司付清全款，或者麦桂华、邓宝莲、麦翔代替恒烨公司付清全款后，抵押权方可消灭，才可以办理抵押登记的涂销。依前述《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的规定，抵押物的受让人欲使抵押权消灭，必须代替债务人清偿全部债务，而不仅仅是付清购房款。原审法院以买受人付清购房款做为抵押解除的重要理由之一是不能成立的。本案的基本情况是建行越秀支行尚有本息4000万左右没有收回，并且购房款部分付给了恒烨公司，没有用来还款，只有部分用来还款，完全不符合抵押权消灭的法定条件。二、原审法院对《关于广州恒烨房地产有限公司还款计划的复函》（以下简称《复函》）认定不当。假设复函是真实的，该复函也并不导致中国建设银行股份有限公司广州城建支行（以下简称为建行城建支行）或建行越秀支行有义务涂销抵押登记。首先，复函中明确在建行城建支行收到全部贷款本息后方办理抵押登记涂销手续；而在复函后将近一年的时间未能收齐贷款本息，办理涂销抵押登记的条件尚未满足。其次，该复函是建行城建支行向某公司的复函，而不是向麦桂华、邓宝莲、麦翔的复函，其只在建行城建支行与恒烨公司之间产生效力，而不对麦桂华、邓宝莲、麦翔产生效力，麦桂华、邓宝莲、麦翔不能依据该文件向建行越秀支行主张权利。第三，因恒烨公司没有履行复函中的相关义务，建行城建支行在2008年6月20日已向某公司发出《还款通知》，清晰表明中止执行与恒烨公司达成的还款计划。如果说还款计划是一个新的合同关系的话，在恒烨公司严重违约符合解除条件的情况下，建行城建支行以书面通知的形式解除了这一新的合同关系也已经成立。为此，复函在本案中已不具有任何效力。三、原审判决变更广东省高级人民法院(2007)粤高法民二终宁第106号民事判决的认定，违反法定程序。四、麦桂华、邓宝莲、麦翔无权要求涂销抵押。建行越秀支行抵押权的取得是基于与恒烨公司之间的抵押合同而产生的。根据合同相对性的原则，麦桂华、邓宝莲、麦翔并非该合同的当事人，无权对该抵押权主张任何权利。另，建行越秀支行拥有的抵押权为物权，而原告所主张只为债权。根据物权优于债权的原则，应优先保护抵押权。五、在建工程抵押是一项基本的法律制度，以取得预售许可的房产办理登记手续是在建工程抵押的一种基本形式。原审判决做出的预售房抵押视为抵押权人同意出售，在不向房屋部门办理买卖合同登记鉴证的情况下，只要付清房款就应涂销抵押登记的判决是对抵押基本法律制度的颠覆。这种颠覆使国家担保法律制度毫无意义，会造成国有资产的流失。
被上诉人麦桂华、邓宝莲、麦翔辩称：麦桂华、邓宝莲、麦翔不同意建行越秀支行的理由，一审法院事实查明清楚，法律适用正确。一、麦桂华、邓宝莲、麦翔在受让涉案房屋时是善意的，首先麦桂华、邓宝莲、麦翔与恒烨公司签订房地产买卖合同合同时间早于建行越秀支行与恒烨公司签订借贷合同的时间，即麦桂华、邓宝莲、麦翔对于建行越秀支行与恒烨公司之间的抵押关系不知情。其次，麦桂华、邓宝莲、麦翔已经支付全部对价，并实际使用房屋至今。二、建行越秀支行明某并同意恒烨公司出售涉案房产，该事实在（2014）穗中法民五终字第471号判决已查明。建行越秀支行发出的复函表明，建行越秀支行同意恒烨公司向小业主转让抵押房屋，且收取了小业主支付的部分购房款，在此情况下，即使小业主明某有抵押权存在建行越秀支行已经不能再对抗买受人。三、麦桂华、邓宝莲、麦翔认为，一审判决恰恰是对金融秩序的正确导向，建行越秀支行没有合法合理事由，将其权益凌驾于无过错的小业主之上。请求法院驳回建行越秀支行的上诉请求。
被上诉人恒烨公司未提交书面答辩意见。
2016年3月2日，麦桂华、邓宝莲、麦翔向一审法院起诉请求：1、恒烨公司与建行越秀支行立即为麦桂华、邓宝莲、麦翔办理广州市海珠区朗晴新街10号（自编号F栋）2001房的涂销抵押登记手续；2、恒烨公司协助麦桂华、邓宝莲、麦翔办理广州市海珠区朗晴新街10号（自编号F栋）2001房的房地产权属证书；3、本案诉讼费由恒烨公司承担。
一审法院认定事实：2004年3月29日，麦桂华、邓宝莲、麦翔、恒烨公司签订《商品房买卖合同》，约定麦桂华、邓宝莲、麦翔向恒烨公司购买位于海珠区南华东路草芳围2号朗晴居（第二期自编D、E、F、G幢）第F【幢】【座】20层[自然层20]01号房，建筑面积146.76平方米，总金额813391元；麦桂华、邓宝莲、麦翔按分期付款方式付款：2004年4月5日前支付81339元，2004年6月30日前支付732052万元；恒烨公司应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由恒烨公司提供的资料报产权登记机关备案；如因恒烨公司的责任，麦桂华、邓宝莲、麦翔不能在房屋交付使用后730日内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1或2项处理：1、麦桂华、邓宝莲、麦翔退房，恒烨公司在麦桂华、邓宝莲、麦翔提出退房要求之日起60日内将麦桂华、邓宝莲、麦翔已付房价款退还给麦桂华、邓宝莲、麦翔，并按已付房价款的3％赔偿麦桂华、邓宝莲、麦翔损失；2、麦桂华、邓宝莲、麦翔不退房，恒烨公司按已付房价款的3％向麦桂华、邓宝莲、麦翔支付违约金；等。该合同未经房管部门备案登记。之后，麦桂华、邓宝莲、麦翔向某公司支付了全部房款813391元，恒烨公司分别于2004年3月30日、2004年6月2日向麦桂华、邓宝莲、麦翔出具了房款金额为10000元、803391元的发票。2004年5月11日，麦桂华、邓宝莲、麦翔接收上述房屋使用至今。
据广州市房地产档案馆于2016年2月3日出具的《广州市不动产登记查册表》记载：海珠区朗晴新街6号、8号、10号、12号、12号之一的产权人为恒烨公司；他项权利人为建行越秀支行，权利种类为抵押，权利部位为全部，权利面积为7193.278，他项案号为2005登记50978，他项权利登记备案部位包括朗晴新街10号2001房在内。
一审另查，麦桂华、邓宝莲、麦翔曾于2007年8月23日向一审法院起诉恒烨公司建行越秀支行，要求判令：1、恒烨公司在判决生效之日起十日内办妥朗晴居二期F栋20楼01号房涂销抵押手续；2、恒烨公司在涂销之日起三十日内为麦桂华、邓宝莲、麦翔办理该房屋的产权过户手续和房地产登记手续；3、恒烨公司向麦桂华、邓宝莲、麦翔支付房屋价款3％的违约金24401.73元；等。一审法院在审理该案中查明,据《广州市房地产抵押登记证明书》记载：2003年3月18日，恒烨公司与建行越秀支行办理抵押登记，恒烨公司将讼争房屋抵押给了建行越秀支行。一审法院审理该案后认为，由于恒烨公司出售讼争房屋给麦桂华、邓宝莲、麦翔前已抵押给建行越秀支行，故麦桂华、邓宝莲、麦翔与恒烨公司所签订的《商品房买卖合同》不能对抗建行越秀支行对讼争房屋享有的抵押权。涂销抵押只有在恒烨公司清偿贷款或征得抵押权人同意后方可进行，现恒烨公司尚未清偿贷款给建行越秀支行，而建行越秀支行也不同意涂销抵押；同理，只有待日后办证的障碍消除后，恒烨公司才能为麦桂华、邓宝莲、麦翔办理房屋产权证。故麦桂华、邓宝莲、麦翔要求恒烨公司办理讼争房屋的涂销抵押登记手续及房屋产权证，存在法律上的障碍，一审法院予以驳回，待条件成就后麦桂华、邓宝莲、麦翔可另循途径解决。鉴此，一审法院于2007年12月7日作出（2007）海民三初字第3492号民事判决书，主要内容：一、广州恒烨房地产有限公司在该判决生效之日起10日内支付迟延办证违约金24401.73元（按已付房款813391元的3％计算）给麦桂华、邓宝莲、麦翔；二、驳回麦桂华、邓宝莲、麦翔的其他诉讼请求。广州市中级人民法院于2008年5月30日以（2008）穗中法民五终字第773号民事判决书维持了上述一审判决。该判决书于2008年8月1日生效。
2008年10月16日，广州市中级人民法院以(2008)穗中法执字第1071号民事裁定书依法对包括涉案房屋在内的若干套房屋进行了查封。麦桂华、邓宝莲、麦翔等人以案外人名义向广州市中级人民法院提出执行异议，请求解除对包括涉案房屋在内的房产的查封。2010年11月16日，广州市中级人民法院作出（2008）穗中法执字第1071-2号执行裁定书，裁定案外人麦桂华、邓宝莲、麦翔等人的异议成立，解除(2008)穗中法执字第1071号民事裁定书中对广州市海珠区南华东路芳草围2号朗晴居自编F栋2001房等房产的查封；等。
一审另查，生效的（2014）穗中法民五终字第471号民事判决书查明了以下事实：
一、恒烨公司及建行越秀支行曾因商品房预售与他人发生纠纷在一审法院进行诉讼，一审法院立案审理，案号为（2011）穗海法民三初字第2519号。该案中一审法院查明，恒烨公司领有030016号《商品房预售许可证》，预售朗晴居（D、E、F、G栋）-1至33层。2004年3月31日，建行越秀支行与恒烨公司签订了《人民币资金借款合同》和《最高额抵押合同》，约定建行越秀支行向某公司发放4986万元贷款，恒烨公司以包括涉案房屋在内的南华东路草芳围2号朗晴居二期的房屋作抵押向建行越秀支行借款4986万元，被担保的债权为2004年3月30日至2006年3月30日期间因建行越秀支行向某公司连续发放贷款而形成的一系列债权，其最高额为7800万元；等。之后上述抵押物已部分涂销，但涉案房屋尚未涂销抵押。2006年4月7日，建行越秀支行向广州市中级人民法院起诉恒烨公司、广州宏翰房地产开发有限公司、广州恒越房地产发展有限公司，要求恒烨公司立即清偿借款本金20740700元及其利息，建行越秀支行对恒烨公司提供的抵押物享有优先受偿权，广州宏翰房地产开发有限公司、广州恒越房地产发展有限公司对恒烨公司的上述债务承担连带清偿责任；等。广州市中级人民法院于2007年3月2日以（2006）穗中法民二初字第91号民事判决书，判决：恒烨公司在本判决书生效之日起十日内，向建行越秀支行清偿借款本金2074.07万元及利息23750595.89元及从2005年6月1日起至清偿之日止的利息，建行越秀支行对恒烨公司提供的上述抵押物享有优先受偿权等。判后建行越秀支行不服，提起上诉，广东省高级人民法院已作出（2007）粤高法民二终字第106号民事判决书，判决恒烨公司在判决生效之日起十日内向建行越秀支行越秀支行清偿借款本金2074.07万元及利息，建行越秀支行对恒烨公司提供的上述抵押物享有优先受偿权等。上述判决已发生法律效力。（2007）粤高法民二终字第106号民事判决书发生法律效力后，建行越秀支行向广州市中级人民法院申请执行。
二、在（2011）穗海法民三初字第2519号案件中，当事人向法庭提交了以下两份证据：（一）建行城建支行于2007年9月28日发给恒烨公司的《关于广州恒烨房地产有限公司还款计划报告的复函》复印件，主要内容为对恒烨公司的还款计划条件答复如下：1、恒烨公司清偿该行代垫一审诉讼费用138252元；2、恒烨公司将还款计划启动资金650万元存入该行指定账户；3、小业主将抵押房产未结清售房款（现金部分）存入该行指定账户[开户行：广州城建支行，户名：城建支行，账号：10144037300127309900200004，银行进账单备注栏注明：代广州恒烨房地产有限公司清偿2004房某009号《借款合同》债务（×××房购房款）]并由恒烨公司向该行出具该部分款项《还款授权书》；4、小业主将抵押房产未结清售房款（按揭部分，按揭办理银行：建行广州越秀支行）存入该行指定账户[开户行：广州城建支行，户名：城建支行，账号：10144037300127309900200004，银行进账单备注栏注明：代广州恒烨房地产有限公司清偿2004房某009号《借款合同》债务（×××房购房款）]并由恒烨公司向该行出具该部分款项《还款授权书》；5、抵押房产未结清售房款总额不小于16179200元；6、恒烨公司向该行出具《承诺书》，承诺在实施本还款计划后未能结清的债务由其筹集资金一次性清偿；恒烨公司在满足上述全部还款计划条件后，该行立即按还款计划及《还款授权书》扣划资金清偿恒烨公司欠该行2004房某009号《借款合同》的全部贷款本息后，该行为恒烨公司办理相应贷款抵押物涂销手续。（二）建行城建支行于2008年6月20日发给恒烨公司的《退款通知》复印件，主要内容为由于恒烨公司未按还款计划筹集资金偿债，该行决定中止执行与恒烨公司达成的还款计划，请恒烨公司通知梁某、杨某、戴文安、李某甲、李某乙、吴某等人到该行办理退款手续。对此，恒烨公司表示该两份证据是建行越秀支行出具的。建行越秀支行表示上述证据没有原件，无法确认真实性，假设是真实的，该《复函》是出具给恒烨公司而非小业主的，因此《复函》仅在建行城建支行与恒烨公司之间发生法律约束力，根本不构成建行城建支行对小业主的任何承诺，而且《复函》明确只有在满足恒烨公司所欠建行越秀支行贷款的全部还款条件并在清偿全部贷款本息后，才办理涂销抵押登记手续；在条件未成就的情况下，发出《退款通知》办理退款也是顺理成章的。
三、广州市公安局海珠区分局滨江派出所于2013年10月15日出具文书一份，该文书记载：朗晴居第二期A、B、C、D、E、F、G栋门牌拟分别编列示意图：D、E、F、G栋住宅出入门牌拟分别编列为：朗晴新街6、8、10、12号。
四、在该案二审中，建行越秀支行表示：整个涉案楼盘属于在建工程抵押，涉案楼盘拿预售证的时候恒烨公司归还了部分款项，还借了约4950万元，恒烨公司拿了包括涉案房屋在内的96套房屋作为抵押，在恒烨公司归还了部分款项之后，建行越秀支行按约定涂销了部分房屋的抵押，现在仍有24套房屋是在抵押状态。
广州市不动产登记中心于2016年4月12日向一审法院出具穗登记业务函〔2016〕00636号《购房资格证明》，内容为：根据麦桂华、麦翔、邓宝莲的申请及《提交<购房资格证明>告知书》，经核查，截至2016年4月12日止，麦桂华、麦翔、邓宝莲具备本市住房限购区域内住房购买资格。
三方当事人在诉讼中均确认涉案房屋的现址为广州市海珠区朗晴新街10号2001房。
恒烨公司和建行越秀支行均确认恒烨公司至今未还清所欠贷款给建行越秀支行。
一审法院认为：麦桂华、邓宝莲、麦翔、恒烨公司签订的《商品房买卖合同》已经生效民事判决书认定为有效合同，一审法院对此不再赘述。
建行越秀支行是涉案房屋的抵押权人并享有优先受偿权，已被生效的民事判决认定。麦桂华、邓宝莲、麦翔主张建行越秀支行对其购买涉案房屋是知情且同意的，并提交建行城建支行发出的《关于广州恒烨房地产有限公司还款计划报告的复函》为证，虽然该份证据只是复印件，但已有生效判决对复函的真实性予以确认，故对该证据的真实性一审法院也予以认定。在复函中要求之一是小业主将未结清售房款存入建行越秀支行指定的账户。这表明建行越秀支行在知道恒烨公司转让抵押房屋的行为后，不仅没有主张上述转让无效，而且还要求小业主继续交纳未结清售房款。建行越秀支行的行为表明其是同意恒烨公司向小业主转让抵押房屋且收取了小业主支付的部分购房款。在此情况下，建行越秀支行在行使抵押权时已经不能再对抗作为买受人的麦桂华、邓宝莲、麦翔，其仍以恒烨公司所欠债务未完全清偿为由要求继续行使抵押权，显然违反了公平原则。麦桂华、邓宝莲、麦翔已支付了《商品房买卖合同》约定的全部购房款，理应得到涉案房屋的所有权并办理权属证书。建行越秀支行以债权未全部实现为由不同意办理涂销手续的意见，与其之前在债权未全部实现时仍涂销部分抵押房屋的行为相矛盾，一审法院对此不予采纳。广州市中级人民法院已出具裁定书，裁定解除了对涉案房屋的查封，麦桂华、邓宝莲、麦翔根据新发生的事实提起本案诉讼，要求恒烨公司和建行越秀支行办理涉案房屋的涂销抵押登记手续的请求有理，一审法院予以支持。
如前所述，恒烨公司及建行越秀支行应办理涉案房屋的涂销抵押登记手续，涉案房屋应具备过户条件。根据上述合同约定，恒烨公司负有为麦桂华、邓宝莲、麦翔办理涉案房屋房地产权证的义务。现恒烨公司已将涉案房屋交付麦桂华、邓宝莲、麦翔使用多年，但仍未为麦桂华、邓宝莲、麦翔办理房地产权证，故麦桂华、邓宝莲、麦翔要求恒烨公司为其办理涉案房屋房地产权证书的诉讼请求，合法有理，一审法院予以支持。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条之规定，于2016年6月1日作出判决：一、广州恒烨房地产有限公司和中国建设银行股份有限公司广州越秀支行在判决生效之日起十日内，共同办理广州市海珠区朗晴新街10号2001房的涂销抵押登记手续；二、广州恒烨房地产有限公司在判决生效之日起三十日内，协助麦桂华、邓宝莲、麦翔办理上述房屋的房地产权属证书。案件受理费50元，由广州恒烨房地产有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案的争议焦点在于建行越秀支行是否知道并同意恒烨公司将已抵押的案涉房屋出售给麦桂华、邓宝莲、麦翔及建行越秀支行是否应涂销案涉房屋的抵押登记手续。建行越秀支行出具的《关于广州恒烨房地产有限公司还款计划报告的复函》已由生效判决确认其真实性。建行越秀支行虽为案涉房屋的抵押权人并享有优先受偿权，但其在《关于广州恒烨房地产有限公司还款计划报告的复函》中要求之一是小业主将未结清售房款存入建行越秀支行指定的帐户。这表明建行越秀支行在知道恒烨公司转让已抵押的案涉房屋的行为后，不仅没有主张上述转让无效，而且还要求小业主继续交纳未结清售房款。建行越秀支行的行为表明其是同意恒烨公司向小业主转让已抵押的案涉房屋且收取了小业主支付的部分购房款。虽然建行越秀支行在此后曾发出《退款通知》，但多年来没有实际将款项退还给小业主。现建行越秀支行上诉称其不同意恒烨公司将已抵押的案涉房屋出售给小业主，理据不足，本院不予采纳。建行越秀支行上诉以债权未全部实现为由不同意办理涂销手续，与其之前在债权未全部实现时仍涂销部分抵押房屋的行为相矛盾，本院不予支持。麦桂华、邓宝莲、麦翔已支付了《商品房买卖合同》约定的全部购房款，现麦桂华、邓宝莲、麦翔要求恒烨公司和建行越秀支行共同办理涉案房屋的涂销抵押登记手续，及要求恒烨公司为其办理房地产权证书，合法有理，一审予以支持并无不当。
综上所述，建行越秀支行的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；审查原审判决查明事实清楚，处理并无不当，应予维持。恒烨公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费100元，由上诉人中国建设银行股份有限公司广州越秀支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡粤海
审判员 闫 娜
审判员 曹佑平
二〇一六年十月十七日
书记员 张 利