河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）汴民终字第1027��
上诉人（一审第三人）开封六和房地产置业有限公司。
法定代表人胡振帮，经理。
委托代理人王思民。
被上诉人（一审原告）开封市康顺建筑机械租赁站。
法定代表人薛芝庭，董事长。
委托代理人徐志刚，河南正言律师事务所律师。
一审被告开封市第六建筑工程有限公司。
法定代表人杨惠嶷，经理。
委托代理人杨凤磊，公司法律顾问。
上诉人开封六和房地产置业有限公司（下称六和公司）因与被上诉人开封市康顺建筑机械租赁站（下称康顺租赁站）及开封市第六建筑工程有限公司（下称六建公司）租赁合同纠纷一案，康顺租赁站于2008年4月25日向开封市金明区人民法院提起诉讼，请求判令：六建公司支付租金105558元，支持违约金10000元，归还钢管2392米，模板60平方米，扣件40套，V型卡5000个，角模35米，未还前按日90元计算租金，不能归还折价赔偿，解���租赁合同。在一审诉讼中，开封市金明区人民法院根据六建公司申请通知第三人六和公司参加诉讼。2008年8月26日开封市金明区人民法院作出（2008）金民初字第922号民事判决，六和公司不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审查明，2005年11月20日康顺租赁站与六建公司签订租赁合同一份，合同约定：六建公司租赁康顺租赁站的建筑设备，结算方式按日计算，每月的最后一天付清当月全部租金，钢管每天每米0.01元，扣件每天每个0.01元，模板每天每平方米0.15元，角模每天每米0.06元，U型卡每个每天0.003元。六建公司如不按时支付租金应承担日万分之四的违约金，超过三个月未支付租金，康顺租赁站有权解除合同。合同签订后，六建公司租赁使用了康顺租赁站钢管、扣件、模板、角模、U型卡等设备。经康顺租赁站与六建公司结算，截止2006年11月20日，六建公司欠康顺租赁站租赁费74970元，租赁物钢管5520.2米，扣件6159个，模板70.25平方米，角模35米，U型卡5000个没有归还。
2007年4月18日康顺租赁站与六建公司、六和公司三方就租赁事宜协商达成如下意见，“金耀绿城3#楼钢管、扣件租金从2006年12月1号起由六和公司负责决算。（康顺租赁站租赁物数量暂定以原孙保安收据为准计算租金，计钢管5520米，扣件6159个）”。2006年12月1日起六和公司开始使用康顺租赁站的租赁物。六和公司在使用后支付了租金21200元，于2007年5月23日归还钢管3128米、扣件2153个，于2007年6月9日归还模板10.74平方米。截止康顺租赁站起诉时止，尚有钢管2392米、扣件4006个、模板60平方米、角模35米、U型卡5000个没有归还。
经鉴定，钢管2392米，价值42120元；模板60平方米，价值8510元；扣件4006套，价值17230元；U型卡5000个，价值1500元；角模35米，价值240元。
一审认为：双方合同合法有效，六建公司应当按结算的租赁费74970元及时结清，其没有及时付清租赁费应当按约定日万分之四支付违约金，自2007年元月19日起至康顺租赁站起诉之日，计13824.47元。康顺租赁站起诉主张违约金10000元，六建公司支付违约金以此为限。双方合同约定，超过三个月未付租赁费租赁方有权解除合同，康顺租赁站要求解除与六建公司租赁合同的请求，予以支持。
六建公司使用康顺租赁站的建筑设备后，没有归还。
2007年4月18日康顺租赁站与六建公司、六和公司三方就租赁事宜协商达成如下意见，“金耀绿城3#楼钢管、扣件租金从2006年12月1号起由六和公司负责决算。（康顺租赁站租赁物数量暂定以原孙保安收据为准计算租金，计钢管5520米，扣件6159个）”。自2006年12月1日起六和公司使用康顺租赁站租赁物后，支付了租金21200元，归还钢管3128米，扣件2153个，模板10.74平方米。从上述事实看，六和公司与康顺租赁站自2006年12月1日起已经建立事实上的租赁关系。六和公司应按其实际使用的租赁物数量，支付租赁费，归还租赁物。六建公司认为：六和公司使用康顺租赁站的租赁物数量应以“孙保安收据为准”，即六建公司所租赁康顺租赁站的租赁物六和公司已经全部租赁并使用。上述理由不能成立，因为六建公司并没有向六和公司办理交接手续，六和公司使用租赁物的数量应以其认可的和有证据证明的数量为准，即钢管5520米、扣件6159个、模板10.74平方米。没有证据证明六和公司实际使用的租赁物（没有归还的模板60平方米、角模35米、U型卡5000个）有六建公司负责自2006年12月1日起继续支付租赁费至康顺租赁站起诉之日，即13388.1元，康顺租赁站与六建公司签订的合同解除后，六建公司应当返���租赁物（模板60平方米、角模35米、U型卡5000个），不能返还的（模板60平方米，价值8510元；U型卡5000个，价值1500元；角模35米，价值240元）应当折价赔偿康顺租赁站。
康顺租赁站与六和公司之间形成事实不定期租赁关系，康顺租赁站可以随时要求解除双方的租赁关系；双方没有约定违约金，六和公司不应承担给付违约金的责任。六和公司应当支付2006年12月1日后实际使用的租赁物的租赁费至康顺租赁站起诉之日，计42373.79元。同时六和公司应负责返还实际租赁使用的租赁物（钢管5520米、扣件6159个、模板10.74平方米），不能返还的（钢管2392米，价值42120元；扣件4006套，价值17230元）也应当折价赔偿康顺租赁站。
依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十二条之规定���一审判决：一、解除开封市康顺建筑机械租赁站与开封市第六建筑工程有限公司2005年11月20日签订的租赁合同。二、开封市第六建筑工程有限公司支付开封市康顺建筑机械租赁站租赁费88358.1元及违约金10000元。三、开封市第六建筑工程有限公司返还开封市康顺建筑机械租赁站模板60平方米、角模35米、U型卡5000个；如不能返还，开封市第六建筑工程有限公司应赔偿开封市康顺建筑机械租赁站10250元。四、解除开封市康顺建筑机械租赁站与开封六和房地产置业有限公司的租赁关系；五、开封六和房地产置业有限公司支付开封市康顺建筑机械租赁站租赁费42373.79元，已支付21200元，下欠21173.79元。六、开封六和房地产置业有限公司返还开封市康顺建筑机械租赁站钢管2392米、扣件4006个；如不能返还，开封六和房地产置业有限公司应赔偿开封市康顺建筑机械租赁站59350元。
宣判后，六和公司不服提起上诉。其理由是：1、2007年4月18日六和公司向康顺租赁站出具的证明，不属于转租合同，也不属于债务承担合同，是第三人单方意思表示。2、结算租金截止时间只能计算到退物之日2007年6月9日。3、六和公司在出具证明时，并未清点六建公司剩下的租赁物数量，作为租赁物数量的依据是孙保安的收据，写出租赁物的数量也仅是为了计算租赁费方便，这一数量并不是六和公司实际使用的数量。4、六和公司没有归还六建公司所欠康顺租赁站全部租赁物的义务。请求：依法改判。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，六建公司欠付康顺租赁站租赁费，有租赁合同、欠条为证，理应支付。2007年12月1日后，虽然由六和公司负责租赁物钢管、扣件租金结算，并归还模板10.74平方米外，六建公司对未归还的租赁物模板、角模、U型卡没有证据证明已移交六和公司，仍应承担支付租赁费、归还租赁物的责任。按照《租赁合同》约定，六建公司不按期支付租金还应承担违约金。
2007年4月18日，六和公司、六建公司、康顺租赁站三方达成协议，金耀绿城3#楼钢管、扣件租金，从2006年12月1日起由六合公司负责决算，并对钢管、扣件数量约定明确。此后，六和公司支付了部分租赁费，归还了部分租赁物，已实际履行了租赁协议。据此，自2006年12月1日起，六和公司与康顺租赁站对金耀绿城3#楼租用的钢管、扣件形成新的租赁关系。因六和公司至诉讼时未付清康顺租赁站租赁费，一审法院判决该公司支付租赁费至康顺公司起诉之日并无不当。六和公司在协议中认可租用钢管5520米、扣件6159个，其上诉称“这一数量并不是六和公司实际使用的数量”没有事实依据。六和公司上诉称“2007年4月18日的证明，不属于转租合同���也不属于债务承担合同”，“六和公司没有归还六建公司所欠康顺租赁站全部租赁物的义务”，其上诉理由不是针对一审认定事实提出的。故，一审判决正确，本院对六和公司的上诉理由不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2776元由开封市六和房地产置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王有奎
审判员 程贤辉
审判员 杨开兰
二〇〇九年一月五日
书记员 翟晓培