山东省济南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁01刑终361号
原公诉机关济南市历下区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某某，男，1952年10月16日出生于山东省潍坊市，问题省
辩护人姜文钢、张双丽，山东祥天律师事务所律师。
济南市历下区人民法院审理济南市历下区人民检察院指控原审被告人徐某某犯贪污罪一案，于2017年8月31日作出（2015）历刑二初字第260号刑事判决。原审被告人徐某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人意见，认为不属于法律规定必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。审理过程中，经报请山东省高级人民法院批准，依法延长本案审理期限。现已审理终结。
原审判决认定，被告人徐某某在担任山东大学药学院教授、博士生导师期间，利用负责国家科技重大专项”以氨肽酶N为靶点的抗癌候选药物24f的研究与开发项目”（以下简称24f研发项目）的职务便利，于2010年11月9日，以山东大学委托潍坊博创国际生物医药研究院（以下简称博创研究院）加工化合物24f的名义，从上述项目中借支科研经费30万元，同年11月12日转入潍坊高新生物园发展有限公司账户，用于其个人为法人的博创研究院验资、注册，后资金用于研究院日常经营，2011年5月24日，徐某某使用一张金额为30万元的假发票在山东大学校财务入账平账。
2015年3月23日，被告人徐某某被侦查机关带走调查后，如实交代了其套取科研经费用于个人注册研究院的事实。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：
1.证人王某甲（时任山东大学药学院院长）的证言证明：按照学校规定，科研经费来源分为纵向财政拨款和横向地方合作企业付款二种方式，学校对于纵向经费使用范围和财物报销有严格规定，具体使用由项目负责人负责。徐某某主要负责药学院教学、科研以及研究生的培养等工作。2009年，徐某某申请的24f研发项目获得国家立项审批，2010年获得国家科研经费拨款150万元。其没有见过山东大学与博创研究院签订的委托加工协议书，也不知道博创研究院的情况。
2.证人武某某（时任潍坊市高新区生物医药科技产业园管理办公室主任，兼任潍坊高新生物园发展有限公司总经理）的证言证明：2009年冬，徐某某来园区考察参观，其邀请徐某办公司，以扩大平台影响力，并起名为”潍坊博创国际生物医药研究院”，获得名称核准后，其提出国有单位与私人合办公司不方便，徐某某决定他个人注册成立研究院，并于2010年11月转款30万元到园区公司账户用于研究院注册验资，其安排李某某具体办理了博创研究院的注册事宜。
3.证人李某某（时任潍坊市高新区生物医药科技产业园管理办公室工作人员）的证言证明：2009年，徐某某来潍坊参观产业园时发现园区设备闲置，提出山东大学出技术，产业园办公室出资金，合作成立公司，后来因国有单位出资办公司需经主管部门批准不方便，徐决定自己出资。武某某为促成徐某某来园区创业，为研究院取名并让其办理名称核准，后通知徐准备验资，2010年11月，徐某某转款30万元到生物园发展有限公司账户，其安排付某某转款到研究院验资账户进行验资。
证人付某某（时任潍坊高新生物园发展有限公司会计）的证言证明：2010年11月，其根据李某某的安排，将公司收到的徐某某转来的30万元转到博创研究院的账户用于验资。
5.证人栾某某（时任山东大学科研管理办公室副主任）的证言证明：徐某某申请的24f研发项目，是国家财政支付经费，学校财务监督项目使用情况，2012年9月份该项目结题。
6.证人刘某某（时任山东大学药学院副院长）的证言证明：2009年，徐某某申请的24f研发项目，均是纵向财政拨款，没有横向自筹经费支出。徐某某曾说过在潍坊有一个公司，具体情况其不知道。
7.证人王某乙（时任潍坊医学院药学院副教授）的证言证明：2010年，经导师徐某某介绍，其到徐某某成立的博创研究院工作，其对研究院注册资金的来源及山东大学与研究院签订的委托加工协议书、在山东大学财务入账的30万元发票均不知情。
8.书证组织结构代码证、中华人民共和国事业单位法人证书、干部履历表、山东大学教职工年度考核表、山东大学药学院出具的《关于徐某某职责情况说明》、《科研经费管理办法》等证明：山东大学为国有事业单位，药学院系山东大学内设机构，徐某某为山东大学药学院教授、博士生导师，负责24f研发项目及项目经费使用。
9.书证《国家科技重大专项项目任务合同书》、24f研发项目资金说明、项目明细表、记账凭证、补充协议、山东大学财务部出具的材料、科研项目验收报告、科研项目收支执行报告证明：2009年，山东大学获批24f研发项目，组长为徐某某，项目经费为中央拨款146万元，2012年4月，项目通过验收。
10.委托加工协议书、山东大学借款单、山东大学科研经费转拨审批单、转账银行凭证、潍坊高新生物园发展有限公司账户明细、分类账及记账凭证、银行凭证、转账支票、博创研究院工商档案资料及账户信息、户主为徐某某的交通银行账户信息及凭证证明：2010年11月9日，徐某某以委托博创研究院加工化合物24f为由从山东大学财务借款30万元，同年11月12日学校电汇至潍坊高新生物园发展有限公司30万元，同年12月2日该款转入博创研究院，后于2011年5月16日退回潍坊高新生物园发展有限公司，同日转入徐某某个人交通银行账户，同年5月17日转入博创研究院账户，6月9日研究院注册成立，该研究院为独立法人，投资人为徐某某，后验资资金用于研究院购买器材、工资发放及个人报销等日常经营。
11.博创研究院开具的编号为XXXXXXXX的发票、《纳税人涉税保密信息查询结果告知书》证明：2011年4月27日，博创研究院向山东大学开具了编号为XXXXXXXX金额为30万元的合成加工费发票，后经税务机关查询无号码为XXXXXXXX的发票信息。
12.案发材料证明：根据群众举报，济南市历下区人民检察院经过初查后，于2015年3月23日将徐某某带走调查，到案后徐某某如实交代了编造虚假合同套取山东大学科研经费的事实，同日徐某某被刑事拘留。
13.被告人徐某某的供述：2009年12月，其受邀参观了潍坊高新生物园发展有限公司的新药研发平台，园区武某某主任希望其开办公司发展该平台，2010年10月，其考虑个人没有生物实验室，为退休后能继续做相关实验项目，同意个人成立博创研究院，后为套取注册资金，其伪造了一份委托博创研究院加工化合物24f的委托加工协议，从其负责的24f研发项目科研经费中支取30万元转到了潍坊高新生物园发展有限公司账户，用于博创研究院注册，之后套取的资金用于该研究院水电费、物业费、人工费以及研究实验用了。
原审法院认为，被告人徐某某的行为构成贪污罪。依照相关法律规定，被告人徐某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金二十万元；被告人徐某某贪污款项三十万元予以追缴，发还被害单位。
宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人徐某某不服判决，以”山东大学与博创研究院签订委托加工化合物24f的协议，后根据协议向研究院支付了30万元加工费，因24f药效不明显，该费用被其改变用途用于了24f研发项目的后续研究，山东大学后来接受了相关科研成果，也即接受了之前支付的加工费用途改变，因此其使用涉案科研经费并非中饱私囊，而是锐意创新，且取得了重大的科研成果，其行为不构成犯罪，一审判决认定其伪造委托加工协议，虚报冒领科研经费并中饱私囊明显与事实不符，请求二审对其改判无罪”为由，提出上诉。
其辩护人除以上述相同理由为其辩护外，还提出：1.徐某某作为科研人员，突破原有规章制度，调配使用24f研发项目科研经费用于项目后续研究，所取得的重大科研成果，山东大学均为第一作者单位，其行为属于锐意创新，且没有中饱私囊，也没有造成严重后果，不应作为犯罪处理。2.即使构成犯罪，徐某某在侦查机关一般性排查阶段如实供述事实，属于自首，且其主观恶性较小，社会危害性不大，又系初犯、偶犯，请求对徐某某减轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人徐某某及其辩护人提出的徐某某以委托博创研究院加工化合物24f的名义从其负责的24f研发项目中支取科研经费30万元，后因24f药效不明显而改用于24f项目后续研发，并取得了重大科研成果，山东大学为作者单位，其行为没有中饱私囊，亦没有造成严重后果，不应作为犯罪处理的问题。经查，首先，徐某某为给个人成立的博创研究院筹集注册资金，以委托该院加工化合物24f的名义从其个人负责的24f研发项目中套取科研经费30万元转入博创研究院账户用于注册验资，并用虚假发票平账，后上述资金被用于研究院工资发放、实验用品购买及个人报销等日常使用。上述事实，有相关证人证言、书证委托加工协议、发票、账户交易明细及徐某某在侦查阶段的供述等证实。其次，徐某某因24f药效不明显而改变30万元科研经费用途的上诉理由及辩护意见与在案证据证实的其套取科研经费用于个人研究院注册验资的事实相悖。第三，没有证据证明涉案30万元科研经费在博创研究院成立后被用于了24f后续研发，更无证据证明涉案30万元科研经费的使用与山东大学相关科研成果有直接关联性。综上，上诉人徐某某及其辩护人的上述上诉理由及辩护意见没有事实依据，均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人徐某某身为国家工作人员，利用职务便利，非法占有公共财物，原审法院认定其行为构成贪污罪是正确的。徐某某系侦查机关掌握其犯罪线索后被抓获归案，不构成自首，其辩护人认为其构成自首的辩护意见不予采纳，但根据徐某某的具体犯罪事实、主观恶性、社会危害性及其系初犯等情节，可充分考虑对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人徐某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月23日起至2018年3月22日止），并处罚金二十万元（罚金于判决生效后十日内缴纳）。
二、继续追缴贪污款项三十万元，发还被害单位。
本判决为终审判决。
审判长 陈 静
审判员 陈清霞
审判员 顾广义
二〇一八年三月五日
书记员 李 飞