湖北省孝感市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)鄂09行终10号
上诉人（原审原告）四川金安特农业股份有限公司。住所地：成都市锦江区青和里南段55号1幢36楼3602号，统一社会信用代码×××48Ｔ。
法定代表人程全根，该公司总经理。
委托代理人肖敬双，北京盈科（成都）律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃或者变更诉讼请求、进行和解、起诉或者上诉。
委托代理人袁上草，北京盈科（成都）律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）云梦县工商行政管理局。住所地：湖北省云梦县城关梦泽大道**号，
法定代表人曾华锋，系该局局长。
委托代理人杨友春，该局工作人员。代理权限：出庭应诉、答辩、辩论，代为签收法律文书等。
委托代理人饶立民，湖北梦云律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原审第三人成都九月红农业开发有限公司。住所地：成都市锦江区静渝路48号1栋11层1102号，统一社会信用代码×××48Ｙ。
法定代表人冉智军，系该公司总经理。
上诉人四川金安特农业股份有限公司因工商行政处罚一案，不服湖北省云梦县人民法院（2016）鄂0923行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人四川金安特农业股份有限公司（以下简称金安特公司）的委托代理人肖敬双、袁上草，被上诉人云梦县工商行政管理局（以下简称云梦工商局）的委托代理人杨友春、饶立明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定事实如下：2016年4月26日，被告云梦工商局执法人员巡查发现云梦县胡金店镇农资经营者盛红平销售的标称四川金安特农业开发有限公司出品，成都九月红农业开发有限公司（以下简称九月红公司）营销策划的“九月红玉”牌极峰30玉米杂交种子包装上含有“品质极佳”文字，以现场笔录和拍照等形式取得了相关证据。2016年4月29日，向安陆市德力康植保科技服务有限公司调查，对其法定代表人做了询问调查笔录，并调取了相关证据。2016年5月6日，被告云梦工商局分别向原告金安特公司及第三人九月红公司邮寄了《询问通知书》，就有关事宜进行调查。2016年5月27日，原告金安特公司及第三人九月红公司委托人向被告云梦工商局提交相关材料。证据显示：原告金安特公司是四川省工商行政管理局注册登记的股份有限公司（非上市、自然人投资或控股），经营范围包括农作物种子经营。原告金安特公司成立于2012年3月15日，成立时名称为四川金安特农业开发有限公司，市场主体类型为有限责任公司（自然人投资或控股），后于2015年10月21日办理了包括名称、市场主体类型等多项变更登记，变更后名称为四川金安特农业股份有限公司，类型为股份有限公司。2013年9月25日，原告金安特公司与河北极峰农业开发有限公司签订了《玉米新品种极峰30转让协议》，获得“极峰30”品种在西南××生产、销售、经营权；河北极峰农业开发有限公司选育的“极峰30”玉米品种，于2013年10月18日经农业部国家农作物品种审定委员会审定并公告（审定编号：国审玉2013011、农业部公告第2011号）；原告金安特公司取得了含生产“极峰30”种子的《主要农作物种子生产许可证》（川）农种生许字（2012）第0005号。2015年5月21日，原告金安特公司与第三人九月红公司签订了《四川金安特农业开发有限公司种子区域经销合同书》，2015年6月12日，原告金安特公司委托第三人九月红公司自2015年7月至2016年7月，在湖北省行政区域内，代理销售其不再分装的杂交玉米种子“极峰30”，并进行品种宣传、推广、销售策划活动；同日，第三人九月红公司授权许可原告金安特公司自2015年7月至2016年7月在湖北省行政区域内所售“极峰30”玉米品种使用“九月红玉”及“深马牙”注册商标。即原告金安特公司委托第三人九月红公司在湖北省区域代理销售“极峰30”产品；第三人九月红公司许可原告金安特公司在代理销售的“极峰30”产品上使用注册商标。2015年8月24日，第三人九月红公司与安陆市德力康植保科技有限公司（以下简称德力康公司）签订了《种子销售代理合同》，合同约定，德力康公司在湖北省××、××县独家代理销售“极峰30”产品；订购数量3000袋（每袋1kg）；玉米从（2015年）11月30日起供货；合同期限为一年等等。第三人九月红公司先后于2016年1月21日、2月21日等时间向德力康公司销售“极峰30”种子。湖北省云梦县胡金店镇农资经营户盛红平销售的“极峰30”玉米杂交种，来源于德力康公司（时间2016件2月28日），是第三人九月红公司向德力康公司销售的原告金安特公司的产品。该“极峰30”玉米杂交种，大包装袋（净重50千克）上标称四川金安特农业开发有限公司出品、成都九月红农业开发有限公司营销策划、商标“九月红玉”、以及“高产大棒，品质极佳”“天之崖兮为无极，山登顶兮我为峰”等文字；小包装袋（净含量1kg）上标称四川金安特农业开发有限公司出品、成都九月红农业开发有限公司营销策划、商标“九月红玉”、国审玉2013011号以及农业部第2011号公告中相关内容等。其中含有的“极佳”为最高级形容词。
一审法院经审理认为，“极峰30”玉米杂交种子系原告金安特公司享有独占经营权的品种，2015年5月21日，原告金安特公司与第三人九月红公司签订种子区域经销合同书，授权第三人九月红公司在湖北省行政区划内销售原告金安特公司不再分装的小袋包装玉米种子“极峰30”，其合同里面约定了第三人九月红公司可以对“极峰30”玉米种子进行积极推广，合法宣传、策划运营等内容，第三人按合同约定在湖北省行政区划内××、××县对“极峰30”玉米种子进行了销售，且在销售过程中，在用于运输和包装“极峰30”玉米种子的大包装袋上印制了“高产大棒，品质极佳”、“天之崖兮为无极，山登顶兮我为峰”等文字，该事实本案各方当事人均无异议，根据国家工商行政管理总局2005年11月15日文件关于商品包装物广告监管有关问题的通知〔工商广字（2005）第173号〕精神，商品包装中，除该类商品国家标准要求必经标注的事项以外的文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，可以适用《中华人民共和国广告法》规定进行规范和监管。本案中，第三人九月红公司在使用了“高产大棒，品质极佳”、“天之崖兮为无极，山登顶兮我为峰”等文字，符合商业广告的特征，应纳入《中华人民共和国广告法》进行规范和监管，依据原告金安特公司与第三人九月红公司所签订种子销售合同书，第三人九月红公司在销售“极峰30”种子过程中，对该品种所作出任何推广、营销、策划和宣传，无论原告金安特公司是否知晓或应当知晓，均不能免除原告金安特公司应承担的广告责任。第三人九月红公司在销售的“极峰30”玉米种子大包装袋上使用“品质极佳”用语中，“极佳”属于最高级的形容词，“极”字在汉语字典里有“顶峰”、“最高点”、“尽头”、“最高的”、“最终的”之意，这里的“极”同“最”，该用语容易误导消费者，且可能不正当地贬低同业者的商品，依法不得在产品广告宣传中使用，第三人九月红公司在“极峰30”玉米种子大包装袋上使用了“最高级”形容词用语的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第一款“广告不得有下列情形：（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语的”规定。原告金安特公司属于该广告宣传的广告主，构成发布违法广告的行为，应承担发布违法广告的责任，同时第三人九月红公司同样构成广告宣传违法。被告云梦工商局依据查明的事实依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款第一项之规定对原告金安特公司进行行政处罚，该行政行为证据确凿，适用法律法规正确，且符合法定程序，并无不当。原告金安特公司诉称被告云梦工商局滥用职权无证据证实，不予支持。是此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告四川金安特农业股份有限公司诉讼请求。
上诉人四川金安特农业股份有限公司上诉称，（一）一审判决对被罚广告行为的行为主体认定错误。上诉人与九月红公司之间是买卖合同关系，不属于委托代理关系。我国《种子法》第三十八条规定：“种子生产经营许可证的有效区域由发证机关在其管辖范围内确定。种子生产经营者在种子生产经营许可证载明的有效区域设立分支机构的，专门经营不再分装的包装种子的，或者受具有种子生产经营许可证的种子生产经营者以书面委托生产、代销其种子的，不需要办理种子生产经营许可证，但应当向当地农业、林业主管部门备案。”由该条法律规定可知，本案中九月红公司不是“极峰30”品种的权利人，没有该品种的生产经营许可证，九月红公司向我方购买种子后再进行销售之前，必须依法由我方出具书面委托，且由九月红公司将该书面委托交主管部门备案。依据《种子法》出具的“书面委托”仅仅是品种权利人对没有种子生产经营许可证的主体进行销售的一种同意和许可，且这种书面的同意、许可是基于《种子法》之规定为进行备案而产生；而民法意义上的“委托代理”之法律关系中，受托人是以委托人的名义进行行为，且行为的法律后果直接由委托人承担。本案中我方与九月红公司之间很显然不是委托代理之关系，九月红公司的销售行为是以其自身为出卖人（因为进行了备案，其销售行为具备合法性），其销售行为产生的利润由其自身享受，若销售行为导致亏损那么该亏损也由其自身承担，上诉人与第三人再行销售的结果或后果没有任何利益或法律上的关系。上诉人作为品种权利人和种子生产者，只对种子质量和不再分装的包装袋承担责任，各地的销售商在销售过程中为促销、宣传而为的行为，其后果应由行为人自行承担。(二)一审判决对九月红公司广告行为的性质认定不清。一审已查明，云梦县工商局调查的是九月红公司在大包装袋上印制文字的广告行为。而九月红公司印制使用的大包装袋仅存在其与下级经销商之间的运输环节，大袋种子运至各经销商后，经销商销售的是小袋包装的种子（即我公司包装的不再分装的种子），出现在消费者的视野里的只会是小袋包装的种子，大包装袋根本没有直接接触终端消费者的可能，这就决定了九月红公司的行为从严格意义上来说不是《广告法》所调整的直接针对消费者、对消费者的消费行为产生影响的“广告行为”。同时，云梦县工商局查处大包装袋时是在存放种子的库房里，这也证实大包装袋的功能仅仅是方便运输和保存。另一方面，一审查明九月红公司印制大包装袋的时间是2014年，其印制行为是不应当有如此之重的法律后果的。九月红公司主观上没有违法之故意。一审判决对前述决定九月红公司行为是否违法、违法程度轻重的事实没有认定，导致一审判决认定的事实不客观全面，进而造成了判决结果的错误。（三）一审判决对云梦县工商局违反法定程序及滥用职权的事实未予认定。一审庭审中我方申请了证人李某出庭作证，证明云梦县工商局违反法定程序，在行政处罚决定书作出之前便向行政相对人要求缴纳“罚款”，并收取了九月红公司股东、工作人员陈晓东缴纳的“罚款”，在此之后又滥用职权向上诉人作出了行政处罚。一审庭审中证人李某将其亲历的过程详细地向法庭陈述，并当庭指认了收取“罚款”的两位云梦县工商局工作人员，该两人在面对李某的指认时均未反驳和否认。一审判决以李某系我公司业务员为由拒绝采信其证言，理由不能成立。（四）一审判决适用法律错误，没有依据行政处罚法对云梦工商局行政行为的适当性进行评判。我国行政处罚法规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”一审庭审查明，云梦工商局调查九月红公司的广告行为时，九月红公司便立即停止了使用被调查的大包装袋的行为，同时九月红公司印制的包装袋数量很少，被云梦工商局查处的数量也仅几条大包装袋。加之本案九月红公司使用情况的特殊性，可以综合判定九月红公司没有违法的故意、行为未造成严重后果。对该类行为应当处以与其行为性质相当的处罚种类，如警告、责令停止或限期改正等，而不应当对轻微违法行为处以极重的罚款。云梦工商局作出的行政处罚与被处罚行为的性质、程度严重不符，是明显以罚款为目的进行了行政处罚。（五）一审判决完全忽略我方在一审中的意见，是对我方诉讼权利的漠视，导致判决的不公正。一审程序中，我方向法庭陈述的关于我方不是被调查广告行为的主体、被调查广告行为不应予以处罚、云梦县工商局滥用职权且其行政行为程序违法等意见，一审法院以漠视的态度忽略。未在判决中表述，也未在判决中明确不予采纳，更未评述对我方意见的观点或阐述不予采纳的理由、依据，在本质上限制了我方陈述和辩论的权利。综上，请求二审法院依法撤销原审行政判决，并依法改判，撤销云工商处字［2016］121号《行政处罚决定书》。
被上诉人云梦工商局答辩称，（一）一审判决对被罚广告行为主体认定正确。上诉人书面委托第三人九月红公司销售其产品“极峰30”玉米杂交种，并进行该品种的宣传、推广及销售策划，还在产品上标注了成都九月红农业开发有限公司营销策划文字。此事实表明上诉人委托第三人的事项是宣传、推广、销售。依照《种子法》和《农作物种子生产经营许可管理办法》的规定，上诉人只需委托代理销售，而不包括委托宣传、推广，法律没有要求委托方应当委托宣传推广，更没有要求将代销经营者的名称标注于产品包装。本案上诉人委托第三人宣传、推广，上诉人应依法承担本案违法宣传之广告主责任。（二）大包装违法广告用语应当依新广告法查处。上诉人诉称印制大包装袋的时间是2014年，是不实之词。上诉人的种子违法广告是新广告法（2015年9月1日实施）之后的行为。上诉人获得许可使用“九月红玉”“深马牙”商标的时间是2015年6月12日，玉米成熟期每年9-10月份，加上种子加工的时间，且第三人向安陆、云梦供货时间从2015年11月起至2016年1月21日，以上事实足以证明上诉人的违法行为是新广告法实施后的行为，答辩人依新广告法查处，符合法律精神。（三）答辩人没有违反法定程序及滥用职权。已充分听取了上诉人和第三人的陈述与申辩。（四）一审判决是以证据证明的事实为依据，判决公正。1.用于运输和包装的种子大包装上符合商业广告特征的，应纳入广告法进行规范和监管。2.依据上诉人与第三人签订的合同书，上诉人是本案广告宣传的广告主。3.“极峰30”种子大包装袋上的“极佳”，是绝对化用语的形容词，宣传了其质量优质的极限程度，违法了广告法的规定。4.云梦工商局的处罚决定证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，罚款是以最低限额20万元作出的，行政处罚决定是适当的。5.上诉人诉称滥用职权，因无证据证实已缴纳罚款，不予支持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人九月红公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，提交的书面陈述意见与一审陈述意见一致。
二审庭审时，上诉人向本院提交举报信及邮寄凭证、签收截图一份，拟证明上诉人在一审庭审结束后就云梦工商局工作人员滥用职权的违法行为进行举报的事实。
被上诉人云梦工商局质证认为，上诉人就举报信中的内容在一审就陈述过，不属新证据，与本案没有关联性。举报信经纪委调查没有下结论。即使工作人员个人违纪也不影响行政处罚的执行。
经审查认为，上诉人所举证据待证的事实在一审中已向法院陈述，不属于新证据。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：被诉工商行政处罚决定认定违法主体是否正确；适用法律是否正确；处罚决定是否明显不当。关于本案广告违法主体如何认定的问题，本案中，上诉人金安特公司作为“极峰30”玉米杂交种子享有独占经营权的权利人和生产者，与第三人九月红公司签订种子区域经销合同书，授权第三人九月红公司在湖北省行政区划内销售金安特公司不再分装的小袋包装玉米种子“极峰30”，约定第三人九月红公司负有推广，宣传、策划运营等义务。2015年6月12日，上诉人金安特公司出具委托书，委托第三人九月红公司自2015年7月至2016年7月，在湖北省行政区域内，代理销售其不再分装的杂交玉米种子“极峰30”，并进行品种宣传、推广、销售策划活动，上诉人与第三人已构成委托代理关系。以上事实表明，九月红公司不只取得了代理销售资格，还有权代理该品种的宣传、推广及策划，上诉人诉称与第三人九月红公司是买卖合同关系而非委托代理关系与事实不符，被委托人九月红公司代理销售、宣传、推广行为由此产生的法律责任应由委托人金安特公司承担，上诉人诉称与第三人是买卖合同关系的理由缺乏事实依据和法律依据。云梦工商局认定上诉人为本案广告主，符合广告法所称的“广告主是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者组织”的界定。关于适用法律是否正确的问题，第三人九月红公司在用于运输和包装“极峰30”玉米种子的大包装袋上印制了“高产大棒，品质极佳”、“天之崖兮为无极，山登顶兮我为峰”等文字，按照工商广字（2005）第173号国家工商行政管理总局《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》第一条的规定，属于包装物上自带的广告内容。上诉人作为“极峰30”玉米种子生产厂家及广告主，应对其产品外包装涉嫌违法宣传承担责任，属于《广告法》第二条规定的责任主体，其行为应受《广告法》及相关法律法规约束。其中“品质极佳”的表述，有近似最佳、最好的含义，产生了与其他经营者相比较的意思及效果，间接宣传了商品的品质，在一定程度上贬低了同行业商品，扰乱了种子广告行业的正常秩序，属于《广告法》第九条第一款第（三）项关于不得使用的广告用语规定，云梦工商局认定第三人九月红公司违法宣传广告的事实清楚，九月红公司违法宣传广告的责任由委托人也即本案的广告主金安特公司承担，原审判决适用法律正确。关于工商行政处罚是否明显不当的问题，云梦工商局在作出行政处罚决定前，依法对经销商进行了调查取证，向上诉人和第三人发出了《询问通知书》，且对上诉人公司网站进行证据保全公证，并向上诉人发出了《听证告知书》，告知了拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，上诉人没有申请听证，提出了陈述申辩的理由，云梦工商局在作出的行政处罚决定中对其陈述申辩理由进行了复核，已充分保障了上诉人陈述、申辩及听证的权利，符合工商办案程序规定要求。云梦工商局对上诉人作出责令停止发布广告，罚款20万元的行政处罚决定，是在《广告法》第五十七条规定罚款的最低额度内，行使自由裁量权并无不当，不存在处罚明显不当的问题。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求依法应予以驳回。因此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人四川金安特农业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 祁国华
审判员 黄 伟
审判员 彭 娟
二〇一七年五月四日
书记员 左 瑞
附法律条款：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；