江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)扬刑二终字第00028号
抗诉机关江苏省高邮市人民检察院。
原审被告人徐某，男，1968年6月15日生，居民身份证号码3210841968********，汉族，江苏省高邮市人，大专文化，案发前任高邮市农业委员会（下简称高邮市农委）办公室主任。因涉嫌贪污罪，2014年1月12日被刑事拘留，同年1月23日被逮捕，2015年1月11日被取保候审。
辩护人金元龙，江苏日出律师事务所律师。
原审被告人郜某，案发前任高邮市农委办公室副主任。因涉嫌贪污罪，2014年1月12日被取保候审。
原审被告人陈某，案发前任高邮市农委办公室办事员。因涉嫌贪污罪，2014年1月12日被取保候审，同年2月28日被刑事拘留，同年3月6日被取保候审。
辩护人葛雄兵，江苏政泰律师事务所律师。
高邮市人民法院审理高邮市人民检察院指控原审被告人徐某、郜某、陈某犯贪污、私分国有资产罪一案，于2014年12月18日作出(2014)邮刑初字第00201号刑事判决，高邮市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月18日公开开庭审理了本案。扬州市人民检察院检察员顾学荣出庭履行职务，原审被告人徐某、郜某、陈某以及徐某的辩护人金元龙、陈某的辩护人葛雄兵到庭参加诉讼。在审理过程中，辩护人葛雄兵于2015年4月14日申请调取证据延期审理。扬州市人民检察院于2015年5月21日，建议对该案延期审理。本案现已审理终结。
原审法院判决认定：
（一）主体身份
被告人徐某2008年10月至立案前任高邮市农委办公室主任。被告人郜某2010年2月至2012年3月任高邮市农委办公室办事员，2012年4月至立案前任高邮市农委办公室副主任。被告人陈某2007年12月至立案前任高邮市农委办公室办事员。
上述事实，有高邮市农委关于徐某等同志职务任免的通知，干部任免审批表，江苏省事业单位聘用合同书，人事代理委托合同书，国家机关、事业单位工作人员工资制度改革审批表，事业单位工作人员调整工资审批表，机关、事业单位岗位聘用人员工资变动审核表等证据予以证实。另有人口基本信息，证实三被告人的自然身份。
二、贪污罪
2010年6月，高邮市农林局、高邮市财政局根据江苏省农业委员会、江苏省财政厅文件要求申报“｀四电合一＇农业信息综合服务平台建设”项目并获得批复实施。该项目由高邮市农委办公室负责实施，被告人徐某是实际负责人，被告人郜某、陈某是具体实施人。2011年5、6月份的一天，经被告人徐某提议，被告人徐某、郜某、陈某采取由被告人陈某联系虚开发票、被告人徐某、郜某在虚开的发票上签字证明等手段虚列支出，骗取“四电合一”项目补贴资金28000元。2011年7、8月的一天，被告人徐某决定将上述扣除开票费用后剩余的补贴资金24000元予以瓜分，被告人徐某、郜某、陈某以及办公室成员蔡某各分得6000元。
上述事实，有下列证据予以证实：
(1)被告人徐某的供述，证实2010年高邮市农委向上级申报“四电合一”项目，并经过省农委批复同意实施，省财政补贴项目资金250000元，项目实施主体是高邮市农委办公室，自己是项目负责人，项目经费由自己管理，办公室副主任郜某负责网站更新，陈某负责网站维护和语音电话，蔡某负责广播素材编写。2011年4、5月份，自己提出从“四电合一”项目里开一张发票，每人发点工作经费补贴一下，后陈某找熟人开了一张28000元的发票，拿到钱之后，自己给每个人发6000元，一共24000元。
(2)被告人郜某的供述，证实2010年高邮市农委申报“四电合一”项目，申报主体是高邮市农委，具体实施是办公室，省级项目补贴250000元。2011年5、6月份，徐某在办公室问谁认识搞软件、电脑方面的熟人，说要开个发票把“四电合一”项目的钱取出来，后陈某找他亲戚开的发票，7、8月份的一天，徐某在办公室给自己6000元，是从“四电合一”项目上套出来的钱。
(3)被告人陈某的供述，证实2011年4、5月的时候，徐某、郜某、蔡某和自己都在办公室，徐某问有没有谁认识搞软件或电脑公司方面的熟人，自己找了周爱平，徐某说让周爱平开24000元的发票，到时候给大家补贴一下。后自己与周爱平联系让他开24000元的发票，周爱平说要交税，自己征得徐某的同意，之后周爱平开了28000元的发票。在7、8月份的时候，大家都在场，徐某给每人一个信封，说上次发票的钱拿回头了，一个人6000元作为补贴。
(4)证人蔡某的证言，证实2011年7、8月份的一天，办公室主任徐某、副主任郜某和陈某都在办公室，徐某给自己一个6000元的信封。
(5)书证：高邮市农林局、高邮市财政局关于申报2010年现代农业服务体系农业信息服务工程建设项目的请示、申报表，江苏省农业委员会、江苏省财政厅关于申报2010年现代农业服务体系农业信息服务工程建设项目的通知、关于下达2010年全省农业信息服务工程建设项目资金的通知等，证实“四电合一”项目申报及项目资金补贴情况。
(6)书证：侦查机关调取的“四电合一”项目记账凭证、扬州市财政农业专项资金报账拨款申请书、支出明细表、相关技术开发合同及发票，证实徐某等人通过虚开发票报支费用
28000元。
三、私分国有资产罪
2013年4月，高邮市农林局、高邮市财政局根据江苏省农业委员会、江苏省财政厅文件要求申报“｀12316＇三农热线工作站”项目并获得批复实施。该项目建设资金拨款金额
为200000元。高邮市农委在获准实施该项目后，成立高邮市“12316”三农热线工作站建设项目实施工作机构，分项目建设领导小组、项目建设实施小组、热线服务专家组，其中项目建设实施小组组长为沈某，成员为徐某、郜某、陈某、蔡某、周某。2013年8、9月至2013年10月，被告人徐某采取虚开发票等手段虚列支出，采取伪造信息员补助发放表、专家咨询服务补助发放表、指使被告人郜某、陈某等人在上述伪造的发放表中伪造签名等手段虚列支出，套取“12316三农热线工作站”项目补贴资金合计200000元。后由被告人徐某决定将其中的120000元予以私分。其中被告人徐某分得30000元，被告人郜某分得30000元，被告人陈某分得24000元，蔡某分得24000元，周某分得4000元，沈某分得2000元，农委办公室三名驾驶员分得合计6000元。
上述事实，有下列证据予以证实：
(1)被告人徐某的供述，证实“12316”项目由农委办公室负责实施，其负责协调、资金管理，被告人郜某和陈某负责具体实施。该项目在实施过程中，实际支出10500元，其通过以专家服务费名义和虚开的宣传发票、车费、材料制作费，让被告人郜某、陈某等人伪造信息员补助发放表、专家咨询服务补助发放表等票据分两次从农委财务科将项目资金200000元套取，之后将上述款项进行私分，其中自己分得30000元，陈某分得24000元，郜某分得30000元，分给蔡某24000元，分给周某4000元，在项目验收时送给沈某及三名专家各2000元，办公室三名驾驶员各2000元，剩余款项被其存入银行卡内，准备用于送给相关领导等人及“12316”项目设备更新。在本院审理过程中，辩护人举证了高邮景泰会计师事务所关于“12316”项目的审计报告及发票，证实该项目另花费审计费用500元，即该项目实际支出11000元。
(2)被告人郜某的供述，证实“12316”三农热线工作站项目补贴资金200000元，实施主体是农委办公室，项目负责人是办公室主任徐某，项目资金由徐某管理，其和陈某两人根据项目达标的要求做了相应的工作。这个项目估计实际花费2、3万元左右，其他的补贴资金都是徐某决定用假发票、假发放表把钱套出，办公室几个人都清楚这个事情，自己分得30000元。
(3)被告人陈某的供述，证实“12316”项目由农委办公室负责实施，省财政补贴200000元，项目负责人是徐某，郜某和自己是项目具体实施者。项目估计实际花费2、3万元，徐某让自己和郜某等人冒充专家、信息员签字套取项目资金。项目验收结束，徐某跟自己说“12316”项目资金还多十几万元钱，这部分钱领导那边给一部分，办公室几个人分一部分，留一点用于以后的维护，自己表示同意。2013年12月3日早上，徐某给自己和蔡某各24000元，徐某还说给周某安排4000元，三个驾驶员一人安排2000元。
(4)证人蔡某的证言，证实2013年年底的一天，自己、陈某和徐某在办公室，之后徐某说工作辛苦了，给自己24000元。另外自己在“12316”项目信息员发展用户、专家服务费的表格上签过字，签的是其他专家的名字，是徐某把这些专家和信息员服务费表格拿给自己和陈某、郜某、周某签的字。
(5)证人周某的证言，证实2013年9、10月份的一天，徐某、郜某、陈某、蔡某和自己都在办公室，徐某把“12316”信息员发展用户补助发放表、专家服务补助发放表给办公室的人轮流签字，是代签表格上别人的名字，徐某本人、郜某、陈某、蔡某和自己都在上面代签字，自己心里多少晓得一些，是为做假帐，把钱从“12316”项目上套出来。2013年12月初，徐某、陈某、蔡某都在办公室，徐某和自己说项目验收结束了，这段时间辛苦了，然后给自己一个4000元的信封。
(6)证人秦某的证言，证实自己经营多彩广告耗材经营部，被告人徐某曾让自己为其开过几张发票，但没有发生实际业务。
(7)证人侯某的证言，证实自己和高邮市农委有业务往来，自己应徐某的要求，帮徐某开过几张发票，是找扬恩电脑软件店开的，自己没有为“12316”这个项目做过语音数据库操作系统。
(8)证人沈某的证言，证实“12316”项目是2013年农委申报的一个为农服务平台，申报主体是高邮市农委，具体负责项目申报和实施是办公室。农委专门成立了项目工作机构，自己是项目实施小组组长，但未过问具体事务，是徐某实际负责。这个项目的省级补助资金是200000元。项目资金的使用者应当是项目实施小组。项目补助资金是徐某从农委财务科用发票领取出来的。农委领导决定让办公室负责这个项目，项目的实施是徐某、郜某、陈某等人的工作，就不能再额外领取相应的报酬或福利。
(9)证人吴某的证言，证实“12316”三农热线工作站建设过程中，农委发文成立了建设项目实施工作机构，项目实施小组是农委成立的临时机构。该项目省财政拨款200000元，资金的使用主体是项目实施小组，徐某是该项目的实际负责人。
(10)书证：高邮市农委、高邮市财政局关于申报2013年省级农业科技推广服务项目的请示，江苏省财政厅、江苏省农业委员会关于印发2013年省级农业科技推广服务项目申报指南、下达实施方案和资金的通知、关于下达2013年农业科技推广服务
--农业信息服务全覆盖工程建设项目资金的通知等，证实“12316”项目申报及项目资金补贴情况。
(11)书证：高邮市农委关于成立高邮市“12316”三农热线工作站建设项目实施工作机构的通知、高邮市“12316”三农热线工作站建设项目工作总结、相关制度等软件资料，证实高邮市农委成立“12316”项目建设工作机构及该工作机构的工作运行情况。
(12)书证：侦查机关调取的“12316”三农热线项目收支情况材料，包括记账凭证、扬州市财政农业专项资金报账拨款申请书、支出明细表等，证实高邮市财政局经高邮市农委申请，分别于2013年9月26日、2013年12月3日拨款120000元、80000元至高邮市农委及“12316”项目报支相关费用情况。
(13)书证：银行交易记录，被告人陈某于2013年12月4日存入24000元到其工商银行卡内；被告人郜某于2013年12月6日存入20000元到其农村商业银行帐户内。
2014年1月11日，被告人徐某接受高邮市人民检察院询问时，如实供述司法机关尚未掌握的上述主要犯罪事实。同日，被告人郜某、陈某接高邮市人民检察院侦查部门电话通知后主动到案接受询问，如实供述上述主要犯罪事实。
2014年2月11日，被告人郜某、陈某分别退出非法所得36000
元、30000元。在本院审理过程中，被告人徐某退出非法所得
36000元及“12316”项目资金63000元。
上述事实，另有三被告人的供述，发破案经过，高邮市人民检察院扣押决定书、扣押财物、文件清单、江苏省依法暂扣款物专用凭证等证据予以证实。
原审法院认为，被告人徐某、郜某、陈某身为国家工作人员，利用职务上的便利骗取公共财产；违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，其行为均已分别构成贪污罪、私分国有资产罪，且属共同犯罪，依法应予惩处。被告人徐某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人郜某、陈某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，分别应当从轻处罚；被告人徐某在接受侦查机关询问时，如实供述司法机关尚未掌握的主要犯罪事实，被告人郜某、陈某接侦查机关电话通知后主动到案接受询问并如实供述主要犯罪事实，三被告人均构成自首，依法可以从轻处罚；三被告人退出非法所得，分别酌情从轻处罚。根据被告人郜某、陈某的具体犯罪情节和悔罪表现，本院认为，该二被告人犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百九十六条第一款、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三十七条、第六十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人徐某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元。决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。二、被告人郜某犯贪污罪，免予刑事处罚；犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。三、被告人陈某犯贪污罪，免予刑事处罚；犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。四、扣押于高邮市人民检察院的人民币十万元及被告人徐某退出的九万九千元依法发还给被害单位。
抗诉机关的抗诉理由是：高邮法院对第二起犯罪事实的判决定性错误（应定贪污）、事实认定错误（63000元应计入犯罪数额），导致对三被告人量刑畸轻。
原审被告人徐某、郜某、陈某以及徐某、陈某的辩护人均认为一审定性、量刑准确，希望二审法院维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实相同，据以定案的证据，已在一、二审开庭时当庭宣读、出示并质证，本院对上述证据予以确认。
本院认为，原审被告人徐某、郜某、陈某身为国家工作人员，利用职务上的便利骗取公共财产144000元，数额较大，其行为均已构成贪污罪，且属共同犯罪，依法应予惩处。原审被告人徐某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人郜某、陈某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，分别应当从轻处罚；原审被告人徐某在接受侦查机关询问时，如实供述司法机关尚未掌握的主要犯罪事实，原审被告人郜某、陈某接侦查机关电话通知后主动到案接受询问并如实供述主要犯罪事实，三被告人均构成自首，依法可以从轻处罚；三原审被告人退出非法所得，分别酌情从轻处罚。根据原审被告人郜某、陈某的具体犯罪情节和悔罪表现，本院认为，二原审被告人犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。高邮市人民法院认定事实清楚，唯对第二起犯罪事实定性不当，依法应当予以纠正，高邮市人民检察院的抗诉理由部分成立，本院予以采纳。鉴于在二审期间，刑法进行了修改，最高人民法院、最高人民检察院也公布实施了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，故本院将依据新的法律规定定罪量刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条、第十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三十七条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：
一、维持高邮市人民法院(2014)邮刑初字第00201号刑事判决的第四项，即“扣押于高邮市人民检察院的人民币十万元及被告人徐某退出的九万九千元依法发还给被害单位。”
二、撤销高邮市人民法院(2014)邮刑初字第00201号刑事判决的第一、二、三项，即“被告人徐某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元。决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。”、“被告人郜某犯贪污罪，免予刑事处罚；犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。”、“被告人陈某犯贪污罪，免予刑事处罚；犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。”
三、原审被告人徐某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月12日起至2015年1月11日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
四、原审被告人郜某犯贪污罪，免予刑事处罚。
五、原审被告人陈某犯贪污罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡 铭
代理审判员 陈圣勇
代理审判员 汤军琪
二〇一六年六月六日
书 记 员 成夏莺