辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽民终701号
上诉人（原审被告）：安徽五建建设工程集团有限公司，住所地：安徽省蚌埠市朝阳北路1218号（淮上投资大厦8-9层）。
法定代表人：乔春杭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邢福，辽宁铭博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳市皇姑区源宏祥建材经销中心，经营场所：辽宁省沈阳市皇姑区鸭绿江北街197号。
经营者：潘飞达，男，汉族，1993年8月1日出生，住辽宁省沈阳市大东区，公民身份号码：********。
委托诉讼代理人：隆斌，男，满族，1966年7月8日出生，住辽宁省抚顺市望花区，公民身份号码：********，该经销中心员工。
原审被告：安徽五建建设工程集团(大连)有限公司，住所地：辽宁省大连经济技术开发区黄海西路158-1号。
法定代表人：娄启波，该公司经理。
原审被告：抚顺天宇永久房地产有限公司，住所地：辽宁省抚顺市东洲区东洲街庆安路8号。
法定代表人：李刚，该公司董事长
委托诉讼代理人：季广军，男，汉族，1965年6月26日出生，该公司法律顾问，住辽宁省抚顺市新抚区，公民身份号码：********
委托诉讼代理人：佟媛媛，女，汉族，1974年11月14日出生，该公司员工，住辽宁省抚顺市顺城区，公民身份号码：********。
上诉人安徽五建建设工程集团有限公司（以下简称安徽五建）因与被上诉人沈阳市皇姑区源宏祥建材经销中心（以下简称源宏祥建材）、原审被告安徽五建建设工程集团（大连）有限公司（以下简称五建大连公司）、抚顺天宇永久房地产有限公司（以下简称抚顺天宇）买卖合同纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院于2014年4月24日作出的（2013）沈中民三初字第137号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年10月14日作出（2014）辽民二终字第00171号民事裁定，将本案发回沈阳市中级人民法院重审；沈阳市中级人民法院于2016年5月25日作出[2014]沈中民三初字第272号民事判决，安徽五建仍不服，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭，由审判员刘玉喜担任审判长、审判员张辉主审、审判员黄可心参加评议，于2016年8月25日依法组织当事人进行了询问。安徽五建的委托诉讼代理人邢福，源宏祥建材的委托诉讼代理人隆斌，抚顺天宇的委托诉讼代理人季广军、佟媛媛到庭接受了询问。本案现已审理终结。
安徽五建上诉请求：1、依法撤销沈阳市中级人民法院（2014）沈中民三初字第272号民事判决书，发回重审或依法改判驳回源宏祥建材对安徽五建的诉讼请求。2、判令源宏祥建材承担一审、二审的全部诉讼费用。
事实与理由：1、一审判决对涉案主要事实认定错误。涉及本案的重要事实是三个方面：（1）《钢材销售合同》的订立、缔约主体与责任人、履行情况；（2）“金地富山”项目是否是安徽五建承建，即是否是总包单位；（3）《补充协议》的订立、缔约主体与责任人。就此，分述如下：（1）就《钢材销售合同》的订立、缔约主体与责任人、履行情况一节，由于安徽五建并非《钢材销售合同》的当事人，安徽五建未与源宏祥建材有过任何合作，故而就其订立、履行情形，安徽五建不得而知；但一审就此节认定若符合客观事实的话，则恰恰证明娄启波等伪造抚顺天宇公章与那萍签字（构成犯罪）的事实，从另一个侧面印证在本案中关于伪造安徽五建公章等的极大盖然性，属于法院应审慎处理、克制并遵守刑事优先的审判原则，以免过分行使推理和自由心证而存在的错判之尴尬局面。（2）安徽五建并非“金地富山”项目承建人，不是“金地富山”项目的总包单位。由于该项目属于招投标法规定的强制招标项目，一般通过招投标过程来确定。又由于该项目未经过该程序，故而只有依据合同才能直接认定。就合同来看：A、该项目的总包合同系抚顺天宇和独立的法人公司安徽五建建设工程集团抚顺建设有限公司（以下简称五建抚顺公司）订立。对此，有在主管部门备案的合同、在城建档案馆验收资料中的一系列书面证据、有抚顺市中级人民法院再审案件中抚顺天宇举证的数千万对五建抚顺公司的付款为证。B、就该“金地富山”项目，原审判决有意无意忽略了重要事实，即抚顺天宇与安徽五建订立的一系列所谓《建设工程施工合同》（包括“金地富山”工程）中的安徽五建公司章、法人印鉴章系私刻伪造，除现有鉴定结论和相关民事判决予以证实外，将来的刑事判决也会清楚明确地予以认定，毫无异议！如不能通过合同直接认定，则需通过其它证据间接认定。一审通过推理来认定，则是错误的。A、关于入抚备案手续一节。本案容易造成混淆的是：中兴一品确系安徽五建承建、备案，而“金地富山、丽景金湾”则是娄启波等利用伪造的安徽五建、蚌埠市建设管理局印章而为。“金地富山”工程的《外埠建筑业企业入抚工程项目备案登记表》上印有的安徽五建印章及“蚌埠市建筑管理局”印章，经安徽省公安厅物证鉴定中心鉴定均系伪造，因此在民事责任上应与安徽五建无关，不适用推理或推定。且就伪造公司、事业单位印章一节，蚌埠市淮上区公安局、蚌山区公安局均已经立案调查，且正处于刑事诉讼程序中。一审法院关于对安徽、辽宁两地住房和城市建设厅的调查而叙明的有关情况，均系行政主管机构在形式审查中依据当事人伪造的印章而形成，且王子东证书留存是因“中兴一品”项目而留存，并非“金地富山”项目留存。原审判决据上推断出“金地富山”工程是安徽五建承建，安徽五建在承建两个工程中所使用的公章为同一枚公章的结论，显然错误，既没有充足的依据，也没有自圆其说的理由。B、关于金陆清、魏立明赴辽行为一节。首先，原审判决在查明中对金陆清为安徽五建副总经理、魏立明为安徽五建财务部长的认定仅为主观臆断，未有任何证据支持，事实情况也不是如此；其叙明事实部分直接认定该两人是“协商解决金地富山、丽景金湾两个项目春节后复工”的问题，更是没有依据；重要的是被刻意的混淆视听所蒙蔽，该两人是就“中兴一品”事宜赴辽，被移花接木成金地富山等。C、关于娄启波的“回答”一节（见一审判决P10最后一段）。就抚顺市顺城区分局的所谓询问、及其娄启波“回答”，在程序上如何进入民事诉讼程序、如何被判决作为直接认定的事实，安徽五建无法理解！且当触犯伪造印章犯罪的嫌疑人的“回答”与在卷其自书证据相矛盾的情形下，为何被直接采信，判决没有交代，这种自由裁量也匪夷所思！在无直接证据、也不能通过间接证据证实的情形下，一审判决似乎将所谓“自认”混在认定中，既前后矛盾，又不符合法律规定。A、2013年9月19日所谓《函告》内容“贵公司于2012年6月25日在抚顺注册分公司，法定代表人娄启波，并与我公司订立了金地富山项目的《建设工程施工合同》”，恰恰证明是抚顺天宇与五建抚顺公司订立的总包合同，但抚顺天宇错把五建抚顺公司当成分公司。相关的注册资料充分证明该公司是独立的公司，而非分公司。B、源宏祥建材向法庭提交的EMS快递单与本案并无关联。该份证据无法证明此快递邮寄的内容即为案涉《函告》，且源宏祥建材也未有直接证据证明收件人即安徽五建收到了该快递。原审判决仅以此份不具任何证明力、与本案毫无关联的证据，推断出安徽五建收到案涉《函告》不当。C、一审在证据采信规则中，关于书证优先，证人需出庭等都没有得到遵守。案涉《答复函》中安徽五建公章，系娄启波盗用公章私自在已经拟好的文件上盖印的，并非安徽五建真实意思表示。对此，有娄启波亲自书写了《关于2013年9月29日的＜答复函＞用印情况说明》为证。一审不采信该书面证据，却采信了所谓的“询问笔录”，且没有遵守证人应当出庭的采信规则。本案中，娄启波自书的《用印情况说明》与顺城区分局对娄启波的讯问笔录两份证据中，关于《答复函》盖印的安徽五建公章是否盗印存在完全矛盾的证言，因此，法院有义务对该两份相互矛盾的证据调查核实。为此，安徽五建曾申请原审法院向蚌埠市淮上区公安机关调取“关于《答复函》的形成过程”的有关证据，然而原审法院忽略安徽五建申请，在事实不清的情况下作出了判决，违反法律规定。总之，案中回复函系娄启波盗盖形成，显非安徽五建意思表示，如何构成自认？D、法律上的项目承包人是法律认定的事实，即便有当事人的自认，也不能根据该所谓的自认予以认定。（3）买卖合同《补充协议》并非安徽五建订立，安徽五建不应据此承担责任。该《补充协议》中安徽五建所印公章系娄启波伪造私刻并加盖的，《补充协议》并非安徽五建所签，其约定的安徽五建应履行的义务当然不是安徽五建真实意思表示。安徽五建申请对《补充协议》对安徽五建（2）公章真伪进行了鉴定，但鉴定机构以“检材不完整、欠清楚”而未能得出准确鉴定意见。虽然该鉴定意见的表述中已经明确表达出了检材与样本是不同的，然而原审判决故意忽略本事实，在未对本案买卖合同纠纷的关键性证据《补充协议》中安徽五建公章真伪做出结论的前提下，即认定安徽五建承担责任，显然是错误的。更为关键的事实是，在法庭调查中，潘飞达明确承认，《补充协议》是其拟好后，到娄启波的办公室，由娄启波加盖的名称是安徽五建公司的印章，而非到安徽五建加盖的印章，这一事实可以直接认定加入之债并非安徽五建的意思表示。另一方面，在本案，源宏祥建材潘飞达对此有明显的过错，也不符合无过错责任情形下的善意第三人关于表见代理的认定规则。
2、原审应当适用诉讼中止。本案涉及的多份重要证据：《答复函》、《建设工程施工合同》、建筑施工合同《补充协议》、金地富山工程的《外埠建筑业企业入抚工程项目备案登记表》均系娄启波伪造的，现娄启波涉嫌伪造公司印章刑事犯罪一案已发回进入重审阶段、伪造事业单位印章已经正式立案侦查。本案必须以娄启波刑事案件的审理结果作为主要证据以及审理依据，因此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条之规定，原审法院应该中止对本案的审理。
3、原审判决适用法律错误。首先，本案的重要证据买卖合同《补充协议》系娄启波伪造安徽五建印章与他人签订的，该案件事实与娄启波涉嫌伪造安徽五建印章的刑事犯罪显然属于同一案件事实。原审判决适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条：“同一公民、法人或其他经济组织因不同法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”这一法律规定，显然适用法律错误。其次，安徽五建并未承建“金地富山”工程，更不是案涉《钢材销售合同》的相对人。原审判决认定安徽五建为买卖合同相对人，并根据《合同法》判定安徽五建承担合同债务及违约责任是错误的。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款的规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”本案中，案外人娄启波盗用、私刻安徽五建公章并对外签订经济合同的行为已经构成犯罪，安徽五建不应对其犯罪行为所造成的经济损失承担民事责任。
4、原审程序违法。在本案的审理中，安徽五建多次提出，要求调取与本案事实有明确关联的蚌埠市公安机关的侦查卷宗，以证明源宏祥建材及抚顺天宇提交证据的虚假性，但承办法官拒不理睬，反而对源宏祥建材及抚顺天宇在当庭提出的调取证据的请求，立即同意并直接启动调查，明显违反了公正性的原则。且不同意调查的理由是向蚌埠市淮上区法院审监庭通电话，得到的答复是没有相关材料，因此无法调取证据，而安徽五建提出的请求与蚌埠市淮上区法院审监庭没有一点关联。原审程序明显违法。
5、补充：（1）安徽五建在原审中申请调取与案涉工程有关联的证据，金地富山工程农民工工资保证金缴纳情况及该工程税务缴纳情况，但法院拒绝调取，因此，属于程序违法。（2）原审审判程序中，审判长多次以安徽五建在鉴定中不能提交申请鉴定印章2号章的原件为理由，多次要求安徽五建提交与鉴定无关的资料，且在庭审中，武断地认定鉴定人员的意见，在庭审中，鉴定人员明确陈述比对印章真伪无需提交印章原件，本案的鉴定结果与能否提交印章原件无关，仅是由于检材缺陷不能得出结论，而承办法官认为安徽五建不配合鉴定，而产生对安徽五建的错误认定。
综上所述，原审法院判决认定事实不清，证据不足，程序违法，且适用法律错误，应发回重审或依法改判。
源宏祥建材二审辩称：一审法院认定事实清楚，程序合法，裁判依法有据，故二审法院应予维持，对安徽五建的无理诉求予以驳回。1、源宏祥建材诉安徽五建买卖合同纠纷的事实清楚、证据确凿，安徽五建任何抗辩都无法推翻源宏祥建材销售钢材、木材给安徽五建的事实。源宏祥建材向一审人民法院提供了《钢材销售合同》、《补充协议》及送货单等证据，足以说明源宏祥建材与五建大连公司订立的合同有效，且《补充协议》足以证明安徽五建承担了《钢材销售合同》中的权利和义务，送货单足以证明了涉案钢材、木材销售给了安徽五建，所有证据链条均已证明本案安徽五建欠款的事实，安徽五建的任何抗辩、诡辩都无法推翻源宏祥建材将1000余吨钢材及模板、木方销售给安徽五建的事实，安徽五建称自己不是买卖合同的相对人于法无据，安徽五建必须承担买受人的责任。
2、现有证据足以认定安徽五建承揽抚顺“金地富山”、“丽景金湾”项目的事实，安徽五建恶意隐瞒事实真相而拒绝支付“欠款”于法无据，天理不容。本案抚顺天宇提供的大量证据足以证明抚顺“金地富山”、“丽景金湾”项目是由安徽五建总承包的项目，安徽五建以“娄启波伪造印章”为名否认对二项目的承揽，完全是隐瞒事实真相，恶意摆脱债权人对债务的追偿，违背“欠债还钱”的常理，其行为天理不容。
3、娄启波多次使用安徽五建公章办理工商登记、外埠入抚项目备案登记、投标招标文件等一系列经营活动，且该公章已被相关政府职能部门确认，完全可以推定安徽五建明知娄启波使用该印章，安徽五建必须应当承担其民事责任。安徽五建抗辩娄启波伪造印章而拒绝承认从事抚顺“金地富山”、“丽景金湾”项目的施工，但娄启波所使用安徽五建的公章、（2）号公章等行为从事工商登记、项目备案、招标投标等系列经营活动已被政府相关部门认可，且现有证据已经表明，安徽五建对娄启波使用印章也是“授权”的。根据最高人民法院最新民间借贷纠纷14条裁判意见第9条及最高人民法院指导案例（2016）最高法民申425号民事裁定书所规定的，自然人通过挂靠其他公司，并私刻该公司公章，多次使用该公章从事一系列经营活动，且该公章已为相关政府职能部门确认的，可推定该公司明知该自然人使用该私刻公章，该公司应当对外承担相应的民事责任。娄启波系安徽五建的工作人员，其多次代表安徽五建在全国多个地区承接建筑工程，即使安徽五建合同上的公章系娄启波伪造，但该枚公章已经过安徽省、辽宁省的多个政府职能部门予以确认，因此安徽五建应该承担相应的民事责任。安徽五建代理人向法院作了虚假的陈述，一审判决载明的（2）号印章印文不完整、欠清楚，无法得出准确的鉴定意见，这是鉴定的结论，并非安徽五建代理人所称（2）号印章是伪造的，鉴定结果与真实印章不符。
综上所述，源宏祥建材与五建大连公司签署的《钢材销售合同》及与安徽五建签署《补充协议》符合法律规定，源宏祥建材销售安徽五建钢材、木材欠款的事实清楚，安徽五建承揽抚顺“金地富山”、“丽景金湾”项目的事实无可抗辩与推翻，“欠债还钱”天经地义，恳请辽宁省高级人民法院依法驳回安徽五建的上诉请求，维持一审法院[2014]沈中民三初字第272号民事判决。
抚顺天宇二审述称：1、一审法院判决认定的事实清楚，证据合法、确凿，严格依据法定程序审判，应依法驳回安徽五建上诉请求，维持原判。2、安徽五建上诉关于是否在抚顺天宇“金地富山”项目施工一节的事实颠倒黑白，不能成立。事实与理由：1、安徽五建上诉称“并非‘金地富山’项目承建人，不是项目总承包单位”之上诉理由，无视其在“金地富山”承包施工的事实，颠倒黑白、混淆是非。首先，抚顺天宇已向两审人民法院提交的相关证据，表明抚顺天宇与安徽五建签订的“金地富山”项目《施工总承包合同》以及《建设工程施工合同》的补充协议，均是由抚顺天宇与安徽五建双方签订并加盖公章，充分证明了安徽五建是“金地富山”项目承建人的客观事实；其次，根据抚顺市城乡建设委员会出具的“抚顺市外埠建筑业企业入抚备案申请表”证明了安徽五建系“金地富山”项目施工单位，安徽五建的抚顺建设有限公司仅作为住抚机构而设立和存在的，安徽五建的抚顺建设有限公司不是合同的相对人，只是其分支机构。
2、安徽五建声称加盖在“金地富山”项目合同和该项目入抚备案申请表的公章，以及“蚌埠市建筑管理局”的印鉴为娄启波私刻伪造的，其上诉理由违背常规的行政审批程序，其观点相互矛盾、无法自圆其说，编造了天方夜谭的故事。首先，关于安徽五建编号为3403040208952公章问题。安徽五建已在多起诉讼案件中，确认了其在抚顺天宇开发建设位于抚顺东洲区的“中兴一品”项目承建施工的事实，而加盖在“中兴一品”项目《建设工程施工合同》和“外埠建筑业企业入抚工程备案登记表”的编号为3403040208952印章，与加盖在“金地富山”项目合同和“抚顺市外埠建筑业企业入抚备案申请表”以及“直接发包通知书”的公章为同一枚公章；其次，根据安徽五建在原审法院提供的2014年5月12日蚌埠市淮上区公安局对娄启波的询问笔录第三页下数第9、10行，问：具体什么时间刻的？答：2012年4月份工程开工之前。显而易见，安徽五建在2011年6月补办“中兴一品”项目入省入市备案登记时所加盖的印鉴，与娄启波所谓的私刻安徽五建公章没有任何关系。抚顺天宇在与安徽五建施工往来中以及抚顺市建设行政主管机关从没有发现伪造私刻印鉴问题，况且，安徽五建所使用的编号为3403040208952印章已被国家相关机关、部门给予认可；再次，关于王子东项目经理证代存问题，抚顺天宇提交的辽宁省住房和城乡建设厅“代存证明”的证据，记载十分清楚“辽宁省抚顺市天宇-
金地富山项目”的表述，安徽五建明目张胆的向人民法院编造事实。截至目前为止，没有证据证明安徽五建加盖在“中兴一品”项目系列印章与加盖在“金地富山”项目系列印章不同。也就是说，安徽五建在“中兴一品”项目和“金地富山”项目经过合法合规程序施工建设，安徽五建在抚顺天宇承建的系列工程客观存在。
3、关于金陆清、魏立明代表安徽五建处理“金地富山”项目问题及拖欠农民工工资问题。安徽五建上诉所称“两人是就‘中兴一品’事宜赴辽，被移花接木成金地富山”的观点是向人民法院弥天撒谎。金陆清、魏立明两人系安徽五建股东，并担任要职。当安徽五建多次接到抚顺天宇函告后，于2014年3月26日指派金陆清、魏立明两人专程前往抚顺天宇处为协商解决“金地富山”项目存在的系列问题，金陆清、魏立明两人为职务行为。而“中兴一品”项目早于2012年初竣工验收，并由抚顺税务局代为开具了发票，不存在需要解决的问题。安徽五建黔驴技穷、颠倒黑白将“中兴一品”移花接木成金地富山，无非对其违法行为狡辩。
4、关于安徽五建针对《函告》和《答复函》问题的上诉观点。抚顺天宇提交的《函告》和《答复函》以及邮寄凭证，从证据要件条件符合法律规定，安徽五建没有证据证明上述证据违法，同时证明了《函告》和《答复函》往来的客观事实。抚顺天宇提交的《函告》以及邮寄凭证，充分证明了抚顺天宇将《函告》通过EMS直接邮寄给安徽五建法人代表的，而《答复函》系经安徽五建加盖公章回寄的。况且，抚顺市顺城区人民法院开庭审理的（2015）顺民初911号抚顺天宇诉安徽五建建设合同纠纷一案，安徽五建在质证中对《函告》和《答复函》以及邮寄凭证真实性和合法性没有提出异议。以上证据与金陆清、魏立明两人专程前往抚顺天宇处为协商解决“金地富山”项目存在的系列问题形成了完整的证据链条，进一步认证了《函告》和《答复函》等符合法律规定的合法性、真实性、关联性证据要件。我们要向人民法院说明的是，在最初涉及安徽五建许多案件中，安徽五建当时是否认加盖在《答复函》的印章真实性的，也否认曾在“中兴一品”项目施工的事实。安徽五建从最初案件陈述事实的全面否认，至今在大量证据面前的承认，出尔反尔妨碍人民法院司法审判，抚顺天宇强烈要求人民法院依据最高人民法院司法解释的规定，对安徽五建违法行为进行处罚。据我们所知，娄启波涉嫌伪造印鉴犯罪案件因娄启波在一审被判有罪后，深感其后果的严重性，从而全面否认犯罪事实，案件已发回重审。但是，娄启波涉嫌伪造印鉴犯罪案件十分蹊跷，如此涉及金额巨大和牵涉众多单位的犯罪，安徽公安机关从没有向抚顺市众多单位调查取证，没有找到有关部门核实。仅有娄启波个人配合公安机关侦查工作，实属罕见。其实道理很简单，所谓的娄启波涉嫌伪造印鉴犯罪案件是由安徽五建为逃避民事责任，与娄启波共同炮制的虚假伪造印鉴的犯罪案件。
5、娄启波所持有的编号为********安徽五建印章以及（2）号印鉴，均是由安徽五建刻制并授权使用的，其行为后果应由安徽五建承担。因此，本案与所谓的犯罪案件没有关联，不适用案件诉讼中止的法律规定。
6、最后，我们再一次提请人民法院注意的是，安徽五建在“中兴一品”项目和“金地富山”项目加盖使用的编号为********印章为同一枚公章，假如安徽五建办理“中兴一品”项目入省入市尚有其他名称的印章，我们强烈要求辽宁省高级人民法院限期安徽五建提交相关证据。
综上，一审人民法院作出的[2014]沈中民三初字第272号民事判决书公正合法，请二审人民法院依法驳回安徽五建的无理请求，维持一审人民法院的公正判决。
源宏祥建材向一审起诉请求：判令三被告共同给付货款4,373,049.17元及合同约定的加价补偿款120万元，并由其承担本案的诉讼费用。在原审法院开庭审理此案中，源宏祥建材变更诉讼请求为：要求三被告给付货款本金4,373,049.17元，并按照合同约定，从2013年5月26日起至实际给付之日止，按每天每吨加价5元给付逾期付款违约金。
一审法院认定事实：源宏祥建材向本院提起诉讼，向法院提供了一份2013年3月27日其与五建大连公司签订的《钢材销售合同》，合同约定：由源宏祥建材向五建大连公司提供钢材；结算方式及期限为：从第一次进货日期开始算起，每隔四十天付款一次，付款金额为之前四十天全部货款，如到期五建大连公司未能按时付款，则按每天每吨加价五元进行结算。在该份《钢材销售合同》的丙方，即担保方位置上，加盖有印文为“抚顺天宇永久房地产有限公司”的公章及“那萍”的签字。
合同签订后，2013年3月28日至2013年4月15日，源宏祥建材按照合同约定，将钢材及木材送至抚顺天宇开发的、由娄启波具体组织施工的“金地富山”和“丽景金湾”项目工地上，共计送钢材1,123.088吨，合款4,241,957.17元，送模板、木材共计131,092元，货款总计4,373,049.17元。
后因五建大连公司未能按合同约定给付货款，2013年10月27日，源宏祥建材与五建大连公司又签订《补充协议》一份，约定：五建大连公司在原《钢材销售合同》中的所有权利、义务，由“金地富山”工程的总承包方——安徽五建全部承担，并继续履行原《钢材销售合同》。在该《补充协议》上，不但有甲方五建大连公司、乙方源宏祥建材的公章及其代表人的签字，在丙方处还有娄启波的签字，上面还加盖有印文为“安徽五建建设工程集团有限公司（2）”的公章。
另查明：2011年6月1日，安徽五建向其所在地安徽省蚌埠市公安局申请，并被批准一次性刻制了印文为“安徽五建建设工程集团有限公司（1）、（2）、（3）、（4）、（5）、（6）”的六枚公章。
在本案审理中，抚顺天宇申请对《钢材销售合同》上加盖的印文为“抚顺天宇永久房地产有限公司”的公章及“那萍”的签字的真伪进行鉴定。安徽五建则申请对《补充协议》上加盖的印文为“安徽五建建设工程集团有限公司（2）”的公章的真伪进行鉴定。
原审法院组织各方当事人经摇号，于2015年11月13日确定由辽宁仁合司法鉴定中心进行鉴定。在鉴定过程中，因《补充协议》上加盖的“安徽五建建设工程集团有限公司（2）”印文不完整、欠清楚，故原审法院按鉴定人员的要求，要求安徽五建提供其在当地公安机关备案的印文为“安徽五建建设工程集团有限公司（2）”的公章（以下简称“（2）公章”）印文，或是与《补充协议》同一时期，其公司使用备案的（2）公章时所留下的印文，以便进行鉴定。但安徽五建以其该枚公章在有关公安机关进行鉴定时丢失、其公司刻制该枚公章后，因总经理变更，没使用过该枚公章为由，未能提供。2016年4月28日，原审法院按鉴定机构的意见，要求安徽五建提供其（2）公章在公安机关丢失前，在公安机关或其他单位留下的印文，安徽五建则称本公司从未使用过（2）公章，所以没有任何留痕可以提供。
在此情况下，辽宁仁合司法鉴定中心于2016年5月2日作出[2016]文鉴字第0301号和[2016]文鉴字第0401号司法鉴定意见。就抚顺天宇所申请的鉴定，[2016]文鉴字第0301号鉴定意见为：《钢材销售合同》上加盖的印文为“抚顺天宇永久房地产有限公司”的公章及“那萍”的签字不是抚顺天宇、那萍的公章和签字。就安徽五建所申请的鉴定，[2016]文鉴字第0401号鉴定意见为：《补充协议》上“安徽五建建设工程集团有限公司（2）”的公章印文与安徽五建在当地公安机关刻制的（2）公章印文是否为同一枚印章所盖印，暂无法得出准确鉴定意见。
原审法院将上述两份鉴定意见分别送达双方当事人后，源宏祥建材、抚顺天宇对[2016]文鉴字第0301号鉴定意见均无异议；但源宏祥建材、安徽五建对[2016]文鉴字第0401号司法鉴定意见均提出书面异议。后该鉴定机构针对源宏祥建材、安徽五建提出的异议予以答复，但未更改原鉴定意见。后源宏祥建材、安徽五建均申请鉴定人出庭接受质询。原审法院依双方的申请，通知鉴定机构，鉴定机构派鉴定人王现增出庭接受了双方的质询。
在本案审理中，源宏祥建材、抚顺天宇均主张抚顺天宇开发建设的“中兴一品”和“金地富山”二个项目，均是由安徽五建承建、并使用同一枚公章，为此，源宏祥建材向原审法院提交了安徽五建在2011年6月7日申请办理“中兴一品”项目的《外埠建筑业企业入抚工程项目备案登记表》及相关审批手续和2012年7月15日申请办理“金地富山”项目的《外埠建筑业企业入抚工程项目备案登记表》及相关审批手续，上面均加盖有印文为“安徽五建建设工程集团有限公司”的公章，并注明了相关施工人员、技术人员的姓名、职务、职称、证书号码、身份证号码。抚顺天宇则向法院提供了“中兴一品”项目的《建筑工程施工许可证》和《建设工程竣工档案初验合格证》，上面显示建设单位均为安徽五建。但安徽五建只承认其公司的前身——蚌埠市第五建筑安装工程有限公司（以下简称“蚌埠五建”）与抚顺天宇签订过“中兴一品”项目的《建设工程施工合同》，承建了“中兴一品”项目，并由蚌埠五建开具了工程款发票，但始终否认“金地富山”项目是其承建的。在拒绝向法院提供承建“中兴一品”项目时所办理的相关备案审批手续和施工、竣工手续的同时，安徽五建向法院提供了抚顺市中级人民法院审理相关民事案件时，委托辽宁九州司法鉴定所作出的[2015]文鉴字第0115067号鉴定意见书，以证明娄启波在“金地富山”、“丽景金湾”这两个项目的施工过程中所使用的印文为“安徽五建建设工程集团有限公司”的公章均不是其公司的公章。
再查明：根据安徽省住房和城乡建设厅在其官方网站上调取的材料显示：2011年8月17日，安徽省住房和城乡建设厅就安徽五建申请的“抚顺天宇中兴一品”项目，为安徽五建向辽宁省住房和城乡建设厅开具了皖建出介（2011）第764号《出省专用介绍信》，出省人员：陆德龙、杨伟民、赵丽坤等。2012年5月21日，安徽省住房和城乡建设厅就安徽五建申请的“抚顺天宇金地富山”项目，为安徽五建向辽宁省住房和城乡建设厅开具了皖建出介（2012）第503号《出省专用介绍信》，出省人员：娄启春、李传伟、陆德龙等。
原审法院审理中，为了核实源宏祥建材提供的“金地富山”项目的《外埠建筑业企业入抚工程项目备案登记表》的真实性，原审法院向辽宁省住房和城乡建设厅调取证据。该厅出具《情况说明》一份，内容如下：经查阅相关历史数据资料，显示确实存在安徽五建2012年就“抚顺天宇金地富山”项目的入辽备案数据信息，具体为：该企业在辽负责人娄启波，项目联系人李传伟，企业拟派项目经理王子东，注册证书号码00004660。现王子东的经中华人民共和国建设部颁发的注册证书（一级建造师，证书上聘用单位为蚌埠五建）的原件仍存放于辽宁省住房和城乡建设厅。
再查明：2013年9月19日，抚顺天宇就“金地富山”项目施工过程中发生的工期、付款、农民工上访等问题，以EMS特快专递方式给安徽五建的法定代表人乔春杭邮寄《函告》一份。该EMS特快专递单上写明收件人：乔春杭，手机电话：13905523949，公司名称：安徽五建建设工程集团有限公司，地址：安徽省蚌埠市朝阳北路1218号，内件名称：文件、《函告》、2013.9.19，上面加盖了辽宁抚顺邮政的印戳。抚顺天宇在《函告》中写明“贵公司于2012年6月25日在抚顺注册分公司，法定代表人娄启波，并与我公司签订了金地富山项目的《建设工程施工合同》，至今已14个月，但工程进度滞后3个多月，……。望贵公司5日内立即派人予以解决，并承担日万分之一的违约金，如耽误交房日期，应由你公司承担由此造成的一切损失，我公司将进行法律追究”。
2013年9月29日，安徽五建通过顺丰速运给抚顺天宇邮寄《答复函》一份，就抚顺天宇在《函告》中提出的诸多问题，提出了具体的解决意见。该《答复函》上面所加盖的印文为“安徽五建建设工程集团有限公司”的公章，在另一个安徽五建作为被告的买卖合同纠纷案件审理中，因安徽五建否认该公章的真实性，而由辽宁省抚顺市中级人民法院委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定，该鉴定所作出法大[2014]物鉴字第251号司法鉴定意见书，鉴定意见为：该《答复函》上面所加盖的公章与安徽五建在公安机关备案的公章印文是同一枚公章盖印。
2014年3月26日，安徽五建派其副总经理金陆清、财务部长魏立明来辽宁省抚顺市，与抚顺天宇协商解决“金地富山”、“丽景金湾”两个项目春节后复工及资金和拖欠农民工工资问题，抚顺天宇对此次活动进行了录音和拍照。在谈话中，金陆清说“公司股东想了解一下这边进展情况，年前借着发工资工作的机会，我带着几百万来过抚顺……，现在公司派我们过来，是对所有大连分公司的在建工程，要求必须见到业主，到现场看看进度，问问甲方和监理公司的意见，抚顺离我们公司远了点，我们公司管理上也有一定的漏洞……”。
2015年4月22日、23日，抚顺市公安局顺城区分局在协助当地农民工维权中心处理“金地富山”项目施工过程中发生的农民工上访等问题时，到安徽省蚌埠市第二看守所就相关问题对娄启波进行了讯问，娄启波回答：1、在承建“金地富山”项目过程中，我得到了安徽五建的授权，并用安徽五建提供的相关材料的原件，在抚顺市相关机关办理了备案。2、2013年年底，我针对抚顺项目向安徽五建交纳了100万元的管理费。3、2013年10月抚顺天宇给安徽五建发过一封催促“金地富山”项目的函，安徽五建向我了解了工程进度情况后，给抚顺天宇回了函，并加盖了安徽五建的公章。
原审法院审理中，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，调取了五建大连公司的工商档案，该档案显示：1、2011年1月14日，安徽五建向辽宁省大连市工商局申请成立五建大连公司，并于同年1月20日通过中国建设银行向五建大连公司转帐2000万元作为投资款，五建大连公司注册资本2000万元，法定代表人娄启波；2、2012年4月12日，安徽五建分别与娄启波、崔忠波签订《股权转让协议》，将其股权分别转让给娄启波、崔忠波；3、2012年4月26日，五建大连公司投资人变更为娄启波（出资1200万元）、崔忠波（出资780万元）、安徽五建（出资20万元）。
原审法院审理中，多次要求安徽五建提供娄启波、崔忠波分别向其支付1200万元、780万元股权转让款的证据，但是安徽五建终未能提供。此外，安徽五建还自认其公司2011年6月1日申请刻制的印文为“安徽五建建设工程集团有限公司（1）、（3）、（4）、（5）、（6）”的五枚公章仍在其公司，只有（2）公章丢失。
再查明：因安徽五建向安徽省蚌埠市公安局淮上分局举报娄启波涉嫌伪造公司印章，该局于2014年4月25日予以立案。该刑事案件，经安徽省蚌埠市淮上区人民检察院提起公诉后，安徽省蚌埠市淮上区人民法院于2015年12月10日作出（2015）淮刑初字第00051号刑事判决后，娄启波提出上诉。安徽省蚌埠市中级人民法院经审理，将该案发回至安徽省蚌埠市淮上区人民法院重审。现该案正在该院审理中。
上述事实，有源宏祥建材提供的《钢材购销合同》、《补充协议》、《钢材送货单》、《木材送货单》、《对帐明细》、《答复函》、法大法庭科学技术鉴定研究所[2014]物鉴字第251号《司法鉴定意见书》、录音及照片、《代存证明》、《外埠建筑业企业入抚工程项目备案登记表》及相关材料两份、抚顺市顺城区人民法院（2015）顺民初字第90号民事案件卷宗材料，安徽五建提供的[2016]文鉴字第0401号鉴定意见、《立案告知书》、（2015）淮刑初字第00051号刑事判决书、辽宁九州司法鉴定所作出的[2015]文鉴字第0115067号鉴定意见书，抚顺天宇提供的[2016]文鉴字第0301号鉴定意见、EMS特快专递单、顺丰速运单、《函告》、抚顺市公安局顺城区分局对娄启波做的讯问笔录，本院调取的五建大连公司的工商档案、辽宁省住房和城乡建设厅出具的《情况说明》及各方当事人的庭审陈述笔录等在卷为凭，这些证明材料，已经原审法院开庭质证和审查，原审法院依这些证据认定本案上述事实。
一审法院认为：本案源宏祥建材提起诉讼，要求五建大连公司、安徽五建、抚顺天宇承担还款责任，但因其提供的《钢材销售合同》上面所加盖的印文为“抚顺天宇永久房地产有限公司”的公章及“那萍”的签字，经司法鉴定不是抚顺天宇、那萍的公章和签字，故该《钢材销售合同》所产生的权利与义务不应由抚顺天宇承担，源宏祥建材要求抚顺天宇给付货款的诉讼请求，原审法院不予支持。抚顺天宇因该鉴定所垫付的鉴定费用，应由源宏祥建材承担。
由于五建大连公司的法定代表人娄启波拒绝接受原审法院的开庭传票，亦未派人参加庭审，视为其放弃了答辩和质证权利。同时，因在本案原一、二审审理中，五建大连公司认可源宏祥建材所主张的货款本金，故原审法院判决五建大连公司给付源宏祥建材货款本金4,373,049.17元。至于源宏祥建材主张的按照合同约定，从2013年5月26日起至实际给付之日止，按每天每吨加价5元给付违约金的问题，因五建大连公司与源宏祥建材在《钢材销售合同》结算方式及期限一款中约定“从第一次进货日期开始算起，每隔四十天付款一次，付款金额为之前四十天全部货款，如到期五建大连公司未能够按时付款，则按每天每吨加价五元进行结算”，而源宏祥建材最后一批送货时间为2013年4月15日，故源宏祥建材要求从2013年5月26日起计算并给付违约金具有事实依据。至于违约金的标准问题，源宏祥建材要求按上述合同约定的每天每吨加价五元支付违约金，依此计算，违约金则达每年1,825元/吨，已超出法律所能保护的范围。而且，五建大连公司在原审法院第一次审理中，也要求法院对违约金降低至按同期贷款利率的130%计算，根据《最高人民法院关于适用＜＞若干问题的解释（二）》第二十九条二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”的规定，原审法院结合双方合同约定、双方履行合同情况、五建大连公司的违约程度及给源宏祥建材造成的利益损失等因素，判决五建大连公司按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍给付逾期付款违约金。
关于安徽五建应否承担付款责任，亦即“金地富山”项目是否是安徽五建承建的，娄启波在上面加盖了印文为“安徽五建建设工程集团有限公司（2）”的《补充协议》，对安徽五建是否产生法律约束力的问题，这是本案各方当事人争议的焦点，也是本案审理的重点。对此，原审法院结合各方提供的证据分析论证如下：
一、在本案审理中，源宏祥建材提供了“中兴一品”、“金地富山”两个项目的《外埠建筑业企业入抚工程项目备案登记表》及相关审批手续各一套，用以证明“金地富山”项目是安徽五建承建的；此外，抚顺天宇也向法院提供了“中兴一品”项目的《建筑工程施工许可证》和《建设工程竣工档案初验合格证》，上面显示建设单位均为安徽五建，用以证明安徽五建在承建“中兴一品”和“金地富山”两个项目时，所使用的公章为同一枚公章；但安徽五建否认这些材料的真实性。然而，因安徽五建承认其承建了“中兴一品”项目，却多次拒绝向原审法院提供其承建“中兴一品”项目的入辽、入抚的相关备案登记手续和《建筑工程施工许可证》以及《建设工程竣工档案初验合格证》。根据现行通用的外省建筑业企业进入他省、市承建项目均需办理申请、报验、审批等备案登记的程序规定及建设项目施工、竣工验收的规定，安徽五建承建“中兴一品”项目时应当办理并持有这些备案登记手续，也应当办理《建筑工程施工许可证》和《建设工程竣工档案初验合格证》，以进行施工和结算，但其一直拒绝向原审法院提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，原审法院确认源宏祥建材提供的两份《外埠建筑业企业入抚工程项目备案登记表》及相关审批手续、抚顺天宇所提供的“中兴一品”项目的《建筑工程施工许可证》和《建设工程竣工档案初验合格证》真实，所主张的“金地富山”项目是安徽五建承建的事实成立。
二、根据安徽省住房和城乡建设厅在其官方网站上调取的材料显示：2011年8月17日、2012年5月21日，安徽省住房和城乡建设厅就安徽五建申请的“抚顺天宇中兴一品”和“抚顺天宇金地富山”项目，分别为安徽五建向辽宁省住房和城乡建设厅开具了皖建出介（2011）第764号和皖建出介（2012）第503号《出省专用介绍信》。辽宁省住房和城乡建设厅查阅相关历史数据资料，亦显示：安徽五建于2012年申请办理了“抚顺天宇金地富山”项目的入辽备案登记手续，该企业在辽宁的负责人是娄启波，其项目经理王子东的一级建造师注册证书的原件现仍存放于辽宁省住房和城乡建设厅，而且该证书上注明的聘用单位即为安徽五建的前身——蚌埠五建。这些公文及官网上的登记信息，足以证明“金地富山”项目是安徽五建承建的，娄启波是安徽五建在辽宁的负责人，该项目的经理是安徽五建的王子东，也进而证明源宏祥建材提供的安徽五建承建“中兴一品”和“金地富山”两个项目的《外埠建筑业企业入抚工程项目备案登记表》是真实的。
三、在“金地富山”项目的施工过程中，抚顺天宇于2013年9月19日，以EMS特快传递方式向安徽五建的法定代表人乔春杭邮寄了《函告》，就安徽五建在承建“金地富山”项目中存在的诸多问题，要求予以解决。2013年9月29日，安徽五建给抚顺天宇邮寄了《答复函》一份，就抚顺天宇在《函告》中提出的诸项问题，提出了具体的解决意见。虽然，在原审法院审理中，安徽五建一再主张该《答复函》是娄启波自制并偷盖安徽五建公章形成的，甚至还主张这份《答复函》起草的时间早于《函告》发出的时间，并提供了一份其自述是娄启波于2014年10月30日被取保候审期间所写的《关于2013年9月29日的<答复函>用印情况说明》加以证明。但是，因娄启波未出庭应诉进行确认，原审法院对该份材料是否是娄启波所写及在何种情况下所写，不得而知；而且，因这仅是一份人证或自述材料，当其与其他证据相矛盾时，人民法院应当根据法律规定、运用逻辑推理和日常生活经验法则进行综合判断。对此，原审法院分析判断如下：1、本案抚顺天宇提供的给安徽五建的法定代表人乔春杭邮寄《函告》的EMS特快专递单上，盖有辽宁抚顺邮政部门的印戳，说明该《函告》自抚顺寄出。2、EMS特快专递单上面写明的收件人为乔春杭，还注明了其手机和固定电话、地址，根据收件人乔春杭是安徽五建的法定代表人的事实及EMS特快专递的邮递规程，应该推定乔春杭本人能够收到该《函告》，除非安徽五建能够提供证据证明其法定代表人的这份信件被他人截取，否则，安徽五建提供的这份《关于2013年9月29日的<答复函>用印情况说明》，不能对抗EMS特快专递单这份书证的效力。3、抚顺市公安局顺城区分局在协助当地农民工维权中心处理“金地富山”项目施工过程中发生的农民工上访等问题时，到安徽省蚌埠市第二看守所对娄启波进行了讯问，娄启波明确回答2013年10月抚顺天宇给安徽五建发过一封催促“金地富山”项目的函，安徽五建向其了解了工程进度情况后，给抚顺天宇回了函，并加盖了安徽五建的公章。娄启波的这一陈述也否定了安徽五建提供的这份《关于2013年9月29日的<答复函>用印情况说明》。综上，原审法院确认安徽五建收到了抚顺天宇向其发送的《函告》，并给抚顺天宇邮寄了《答复函》。
根据已被另一安徽五建作为被告的案件审理中，安徽五建申请所作的法大法庭科学技术鉴定研究所[2014]物鉴字第251号《司法鉴定意见书》确认上面的公章为真实的、安徽五建给抚顺天宇的这份《答复函》的内容看，倘若“金地富山”项目不是安徽五建所承建，安徽五建在收到抚顺天宇的《函告》后，一定会致函抚顺天宇澄清相关事实，声明该项目不是其公司所承建。但是，安徽五建非但没有立即反驳、声明，反而还在《答复函》中，就抚顺天宇提出的诸多问题诸项进行了回复，这再次说明“金地富山”项目就是安徽五建所承建。
四、2014年3月26日，安徽五建派其副总经理金陆清、财务部长魏立明来辽宁省抚顺市，与抚顺天宇协商解决“金地富山”、“丽景金湾”两个项目春节后复工及资金和农民工问题。在谈话中，金陆清说“年前借着发工资工作的机会，我带着几百万来抚顺……，现在公司派我们过来，对所有大连分公司的在建工程，必须见到业主，到现场看看进度，问问甲方和监理公司的意见，抚顺离我们公司远了点，我们公司管理上也有一定的漏洞……”。尽管安徽五建主张金陆清、魏立明是受娄启波个人之邀来抚顺，但其未能就这项主张提供任何证据加以证明。而且，根据金陆清的谈话内容，也应当认定金陆清、魏立明是代表安徽五建来抚顺处理问题的，“金地富山”项目是安徽五建承建的。
综上所述，原审法院认定“金地富山”项目是安徽五建承建的，且根据辽宁省住房和城乡建设厅查阅相关历史数据资料显示：安徽五建在辽宁的负责人是娄启波。据此，娄启波有权代表安徽五建在“金地富山”项目的施工过程中签订相关合同，本案娄启波与源宏祥建材签订的《补充协议》，是娄启波作为安徽五建在辽宁的负责人的职务行为，其行为后果应由安徽五建承担。
由于五建大连公司先与源宏祥建材签订了《钢材销售合同》，约定由五建大连公司按期给付货款，后安徽五建又与源宏祥建材签订了《补充协议》，约定五建大连公司在原《钢材销售合同》中的所有权利、义务，由安徽五建全部承担，并继续履行原《钢材销售合同》。安徽五建的这一行为是法律上的债务加入行为，即安徽五建自愿加入到五建大连公司对源宏祥建材的这一债务中，因此，本案应由安徽五建与五建大连公司共同承担货款给付责任。
尽管在本案审理中，安徽五建提供了安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2015）淮刑初字第00051号刑事判决书，证明娄启波伪造了印文为“安徽五建建设工程集团有限公司（2）”的公章，但是，一是因为该刑事判决书，因娄启波提起上诉，该案被安徽省蚌埠市中级人民法院发回蚌埠市淮上区人民法院重审而未生效；二是因为根据该刑事判决书，在娄启波所涉的刑事犯罪案件的侦查、提起公诉及淮上区人民法院审理中，均未就本案所涉的《补充协议》上的印文为“安徽五建建设工程集团有限公司（2）”的公章的真伪进行鉴定，因此，截止目前，该刑事案件中所指控的事实不能作为认定本案事实的依据。
此外，安徽五建还主张娄启波在办理“金地富山”项目入辽备案手续时，所用的蚌埠市建筑管理局的公章是其伪造的，并提供了蚌埠市公安局蚌山分局给报案人刘挺出具的《立案告知书》。但是这一问题还没有定论，也没有鉴定结','2018-10-09
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