广东省惠来县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）揭惠法靖民初字第128号
原告：叶金存，男，1984年9月28日出生，汉族，广东省恩平市人，现住广东省惠来县惠城镇洋美管区，身份证号码：44078519840928。电子送达地址：440785198409282235＠sd.gdcourts.gov.cn。
被告：郑镇裕，男，1985年11月30日出生，汉族，广东省惠来县人，现住广东省惠来县惠城镇，身份证号码：44522419851130。
被告：方捷，男，1985年2月17日出生，汉族，广东省惠来县人，现住广州市天河区，身份证号码：44522419850217。
以上二被告委托代理人：吴锦水，男，1964年9月12日出生，汉族，广东省惠来县人，现住广东省惠来县惠城镇，身份证号码：44052819640912。
被告：中华联合财产保险股份有限公司广州市越秀支公司，住所地：广州市越秀区东风东路750号12-15楼自编1201-12、0307-12房。组织机构代码：66592150-9。
负责人：丘伟宁，总经理。
委托代理人：徐扬，该公司员工。
原告叶金存诉被告郑镇裕、方捷、中华联合财产保险股份有限公司广州市越秀支公司（下称”联保越秀公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年9月29日立案受理后，依法由审判员胡汉斌独任审判，于2015年10月19日下午2时召集双方当事人进行庭前交换证据，固定诉讼请求，同日下午2时30分公开开庭进行了审理。原告叶金存、被告郑镇裕、方捷的委托代理人吴锦水到庭参加诉讼，被告联保越秀公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称：2014年8月1日1时10分左右，被告郑镇裕驾驶粤A9657G小型越野客车从溪洋村往县政府方向行驶，途经惠城镇南环一路、溪洋村路口路段处，碰撞到与从东陇镇往华湖镇方向由原告驾驶的无牌号三轮摩托车，造成原告受伤及两车受损的交通事故。经惠来县公安局交通警察大队（下称”惠来交警大队”）认定，被告郑镇裕承担全部责任，原告无责任。
事故发生后，原告被送往汕头市中心医院救治，经治疗于2014年11月28日出院。后继续到惠来坑仔绩顺中医骨伤医院治疗。在二家医院共付出医疗费96753.36元。2015年8月3日原告前往广东东方法医临床司法鉴定所进行鉴定，评定意见为：构成八级伤残；需后续治疗费38000元，无康复费；营养费2400元；护理期388天，建议护理期内，伤后30天每天配护理人员2名，之后358天每天配护理人员1名。
肇事车为被告方捷所有，该车在被告联保越秀公司处投保。原告自2012年12月25日至今在惠来县惠大养殖有限公司工作，月薪3800元，事故后无法上班，没有收入。原告与妻子吴俊旋生育一女孩叶晓營，其父叶松青（已去世）与母亲梁焕玲生育有叶金福、原告、叶金德、叶素琴四人。
事故造成原告的损失有：1.医疗费96753.36元；2.营养费2400元；3.后续治疗费38000元；4.住院伙食补助费12000元；5.护理费83600元；6.残疾赔偿金73473.36元；7.鉴定费2600元；8.扶养费36155.52元；9.误工费49146.67元；10.精神损害抚慰金30000元；11.交通费7000元，合共431129.15元。原告的损失至今没有得到赔偿，据此，请求判令：一、被告联保越秀公司赔偿原告人身损害431129.15元；二、被告郑镇裕、方捷对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、诉讼费由被告负担。
原告对其陈述的事实在举证期限内向本院提供的证据有：
一、叶金存的《身份证》、《常住人口登记卡》复印件各1份。证明原告的身份基本情况及诉讼主体资格。
二、吴俊旋、叶晓營、梁焕玲、叶金福、叶金德、叶素琴的《常住人口登记卡》，梁焕玲、叶金福、叶金德、叶素琴的《居民身份证》复印件各1份，恩平市那吉镇潭角村民委员会出具的《证明》（恩平市公安局那吉派出所在该证明上加”情况属实”）原件2份。证明叶金存妻子为吴俊旋，二人生育一女孩叶晓營；叶金存母亲为梁焕玲、其生育有叶金福、叶金存、叶金德、叶素琴4人。
三、郑镇裕的《居民身份证》、《驾驶证》、粤A9657G小型越野客车《行驶证》复印件各1份。证明被告郑镇裕的身份情况及其具备驾驶B2车型资格，粤A9657G号小型越野客车为方捷所有。
四、《机动车交通事故责任强制保险单（正本）》、《机动车保险单（正本）》复印件各1份。证明粤A9657G小型越野客车在被告联保越秀公司处投保了机动车交通事故责任强制保险（下称”交强险”）及机动车第三者责任商业保险（下称”商业三者险”）。
五、《道路交通事故认定书》原件1份。证明被告郑镇裕承担全部责任，原告无责任。
六、汕头市中心医院（中山大学附属汕头医院）出具的原告《疾病证明》、《伤病情意见书》、《出院记录》、《广东省医疗机构门（急）诊病历》、《住院费用明细汇总清单》原件各1份、该医院和惠来坑仔绩顺中医骨伤医院开具的《广东省医疗机构收费票据》、《门诊收据》原件各5单、11单。证明原告在上述二医院治疗过程及付出医疗费情况。
七、广东东方法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》及开具的《广东增值税普通发票》原件各1份、1单。证明原告被评定构成八级伤残；需后续治疗费38000元，无康复费；营养费2400元；护理期388天，建议护理期内，伤后30天每天配护理人员2名，之后358天每天配护理人员1名；付出鉴定费2600元。
八、惠来县惠大养殖有限公司出具的《证明》原件、《营业执照》、《组织机构代码证》、《税务登记证》、及法定代表人张洪鑫的《居民身份证》复印件各1份。证明原告在该公司工作，月薪3800元，事故后无上班、工资被停发。
九、汕头市汽车客运总公司、汕头市汽车客运中心站有限公司开具的《广东省汕头市国家税务局通用机打发票发票联》原件各12单、2单，惠来县汽车运输总公司开具的《广东省揭阳市国家税务局客运限额发票》原件4单，《惠来县道路客运乘车凭证》原件13单，汕头市兴达公路运输有限公司开具的《广东省汕头市出租汽车统一发票》原件2单。证明原告因本次事故付出的部分交通费用。
上述证据复印件均与原件核对无异。
被告郑镇裕、方捷一致辩称：按法律规定，该赔多少就赔多少，不合理的不赔。
被告郑镇裕、方捷对其辩解的事实在举证期限内未向本院提供任何证据。
被告联保越秀公司辩称：一、我方对交警部门查明的事故发生事实和责任划分无异议。二、粤A9657G小型越野客车投保交强险及商业三者险500000元（含不计免赔），保险期限自2014年1月4日至2015年1月3日。三、我方对原告主张的部分诉讼请求及证据有异议。1.医疗费根据保险条款约定，我方不承担医疗保险范围外的费用，原告的医疗费93970.86元，经委托第三方鉴定，应剔除非医保用药13710.46元。2.营养费酌情支付500元。3.后续治疗费按汕头市中心医院医嘱为10000元，超出部分我方不同意在本案处理，可待实际发生后再行主张。4.住院伙食补助费同意以每天100元标准、实际住院天数计算。5.护理费同意以每天30元标准、住院期间按2人计算。6.残疾赔偿金的计算标准及年限没有异议，不同意以30％赔偿系数计算，我方对原告评残存在异议，仅同意按八级伤残的七成，即21％范围内计算赔偿，否则，我方将申请法院委托重新鉴定。7.鉴定费不属保险理赔范围。8.扶养费的计算标准无异议，应以21％系数计算。9.误工费没有劳动合同、社保记录或银行流水帐，不能证明原告因事故导致收入减少，我方不同意赔偿。10.精神损害抚慰金同意支付10000元。11.交通费同意支付500元。12.诉讼费不承担。
被告联保越秀公司对其辩解的事实在举证期限内向本院提供的证据有：
一、广东华泰法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》原件1份。证明非医保用药情况。
二、《商业三者险保险条款》复印件1份。证明我方在医保范围内赔偿医疗费。
经当庭质证、辩证，被告郑镇裕、方捷一致对原告提供的证据及所证明的事实均无异议；原告和被告郑镇裕、方捷一致对被告联保越秀公司提供的证据均有异议。
经审理查明：2014年8月1日1时10分左右，被告郑镇裕驾驶粤A9657G小型越野客车从惠来县东陇镇溪洋村往惠来县县政府方向行驶，途经惠城镇南环一路、溪洋村路口路段处，碰撞到与从东陇镇往华湖镇方向由原告驾驶的无牌号三轮摩托车，造成原告受伤及两车受损的交通事故。惠来交警大队经现场勘查和调查取证，于2014年8月8日作出揭（公）交［惠来］认字［2014］第4452282014B00154号《道路交通事故认定书》，认定被告郑镇裕夜间驾驶机动车上路行驶，经十字路口路段未保持安全行驶车速，遇交通情况时采取措施不及，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条、第四十二条第一款之规定，其过错行为是导致此事故发生的全部过错；原告没有导致此事故发生的过错。根据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第（二）项之规定，被告郑镇裕承担此事故的全部责任，原告无责任。对此，双方均没有在法定期限内提出异议。
事故发生后，原告被送往汕头市中心医院救治，入院诊断：1.左股骨开放性骨折；2.左锁骨骨折；3.左侧液气胸；胸椎棘突骨折；5.左侧髋臼骨折；6.颅脑外伤：脑震荡、头皮裂伤、脑挫裂伤；7.全身多处皮肤裂伤及挫擦伤。经治疗于2015年11月28日出院，共住院119天，付出医疗费94483.36元。出院诊断除入院时的上述7项诊断外，还增加：8.右肩关节损伤；9.生殖功能损伤。出院医嘱：（一）骨折愈合之前避免患肢负重；1年后回医院取出内固定；若一年后右肩关节酸痛，活动受限，需二期关节镜手术治疗；门诊继续行生殖功能康复治疗。（二）注意患肢功能康复锻炼；1年内每3个月复查1次。（三）定期复诊，不适随诊。门诊随访要求2年。之后，原告还继续到惠来坑仔中医骨伤医院检查、康复治疗，付出医疗费1840元。在二家医院共付出医疗费96323.36元。
2015年8月3日原告前往广东东方法医临床司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费、损伤护理期及人数、康复费、营养费、误工时间进行鉴定，2015年8月14日该所作出东方司鉴［2015］临鉴字第446号《司法鉴定意见书》（下称”意见书”），评定意见为：一、构成八级伤残；二、需后续治疗费共38000元，无康复治疗费；三、营养期120天，误工期388天，护理期388天（建议：营养期内，增加营养费2400元；护理期内，伤后30天每天配护理人员2名，之后358天每天配护理人员1名。为此，原告付出鉴定费2600元。
另查明，粤A9657G小型越野客车为被告方捷所有，2014年1月3日被告方捷同时为该车在被告联保越秀公司处投保了交强险及商业三者险等险种。保险单号各为：0214440138020332000004和021444013802033000003。保险期间均为:自2014年1月4日0时至2015年1月3日24时止。商业三者险的责任限额为500000元，且投保了不计免赔率特约条款。本次事故发生在保险期限内。
原告自2012年12月25日起一直在惠来县惠大养殖有限公司工作，为该公司运载鸭子，月薪3800元。原告与妻子吴俊旋生育一女孩叶晓營（2009年11月15日出生），其父叶松青（已去世）与母亲梁焕玲（1956年12月18日）生育有叶金福、原告、叶金德、叶素琴四人。
审理期间，2015年10月12日被告联保越秀公司委托广东华泰法医临床司法鉴定所，对原告在汕头市中心医院医疗费进行法医学医疗费合理性审查，2015年10月14日该所出具华泰法医司鉴所［2015］临鉴字第0766号《司法鉴定意见书》，审核意见为：原告在汕头市中心医院医疗费治疗期间发生的医疗费用，需自付13710.46元。
本院认为：本案属于机动车交通事故责任纠纷。本次事故系由被告郑镇裕的过错行为所造成的，惠来交警大队作出的《道路交通事故认定书》，程序合法、认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、责任划分公正，双方也没有在规定期限内提出异议，本院对该认定书的证明力予以确认。
因事故中被告郑镇裕承担全部责任，作为直接侵权人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，应承担侵权的民事责任。被告方捷作为肇事车辆的所有人，与被告郑镇裕属于有过错机动车一方，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款和第（一）项”机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任……”的规定，被告郑镇裕应对原告因本次交通事故所遭受的损失承担赔偿责任。
被告联保越秀公司虽不是直接侵权人，但其作为肇事车辆的保险人，与本案存在保险合同关系，基于法律规定和保险合同的约定应承担给付赔偿保险金的义务。本案肇事车辆在被告联保越秀公司处分别投保了交强险和商业三者险，因此，现原告请求被告联保越秀公司以交强险、商业三者险保险金承担赔偿责任，合理合法，本院依法予以支持。
关于《意见书》。该《意见书》系原告委托广东东方法医临床司法鉴定所进行鉴定而作出的。广东东方法医临床司法鉴定所是一所经广东省司法行政部门许可，并依法成立的具有法医临床鉴定资质的司法鉴定机构，该所鉴定人员具有法医临床鉴定资格，其就原告委托鉴定的事项作出的《意见书》，鉴定程序合法，依据正确，没有超越鉴定范围，本院予以确认。因此，该《意见书》可作为本案赔偿计算依据。
关于被告联保越秀公司提出医疗费应剔除非医保用药的问题。第一、”非医保用药不予赔付”的约定为格式条款，《中华人民共和国共和国合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。该约定在一定程度上为排除投保人主要权利、免除保险人责任创造了条件，属于上述法律规定的格式条款无效的情形，该条款对投保人不产生效力。第二、参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称”解释1”）第十九条规定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任，上述解释并无将医疗费的赔偿范围限定在医保用药范围之内，而只是给予赔偿义务人对医药费的必要性和合理性提出异议的权利。保险人未能提供有效证据证明受害者的非医保用药等费用属于不合理、不必要的治疗开支的，应承担举证不能的法律后果。第三、商业三者险是商业性保险合同，其与具有公益性和社会保障性质的医疗保险有所不同，保险公司收取的保险费用也高于医保费用，投保人对保险理赔的利益期待理应高于医保，且保险公司已根据保险限额的约定确定了承担赔偿范围的上限，若再限定受害者用药范围显然对投保人有失公平。第四、受害人在住院接受治疗期间，需服用何种药物都由医生根据病情和治疗效果决定，其对此不能控制也没有理由去控制，更无法对医保用药和非医保用药进行甄别，保险公司以不可归咎被保险人的事项作为拒赔的理由显然有失公允。第五、被告联保越秀公司未能举证证明己对免责条款作出提示说明。因此，被告的该项主张，本院不予支持。
关于应否赔偿误工费及误工费计算的问题。原告户籍为农村居民，其虽未能提供劳动合同、社保记录或银行流水帐佐证工作、收入情况，但自2012年12月25日起，原告一直在惠来县惠大养殖有限公司工作，为该公司运载鸭子，月薪3800元，以上事实有该公司出具的《证明》、《营业执照》、《组织机构代码证》、《税务登记证》、该公司法定代表人张洪鑫的《居民身份证》予以证实。因此,原告在该公司工作及收入的事实可予采信，应以月薪3800元计算其误工费。
关于被告联保越秀公司应否负担本案诉讼费用的问题。《中国联合财产保险股份有限公司机动车辆保险条款》是保险公司自行订立的格式条款，该条款第七条规定，仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用保险人不负责赔偿，鉴于该条款是保险公司自行订立的格式合同，违背《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条”当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费”的规定，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定”诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。故被告联保越秀公司提出不负担诉讼费，理由不成立，本院依法不予支持。
原告请求的各项赔偿主张，本院参照《解释1》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（下称”解释2”）、《意见书》以及《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》（下称”广东赔偿标准”）逐一进行核定。原告可获得赔偿的项目有：一、医疗费96323.36元。根据《解释1》第十九条的规定，结合原告提供的相关证据，可知原告在汕头市中心医院付出医疗费94483.36元，原告根据该医院每3个月复查1次，定期复诊，不适随诊，门诊随访要求2年的医嘱，在惠来坑仔绩顺中医骨伤医院检查、康复治疗付出的医疗费2270元，因其中的2单430元，为叶金春，不予认定，本院确认1840元。以上医疗费合共96323.36元。二、后续治疗费、营养费40400元。根据《解释1》第十九条、第二十四条”营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，《意见书》评定后续治疗费38000元，营养费2400元，合共40400元。三、住院伙食补助费11900元。原告共住院119天，参照《广东赔偿标准》确定的每人每天100元标准，即住院伙食补助费为119100＝11900元。四、护理费71220.33元。《意见书》评定护理期388天，护理期内，伤后30天每天配护理人员2名，之后358天每天配护理人员1名。根据《解释1》第二十一条”护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年……”的规定。原告未能提供雇请护工、以及支付护理费相应的票据，也没有提供护理人员的收入状况，且由于当地没有护理行业平均工资的统计数据，故参照《广东赔偿标准》第八”国有同行业在岗职工年平均工资”第（十五）项”其他服务业”每年62190元的标准，其护理费为62190÷365302＋62190÷3653581＝71220.33元。五、残疾赔偿金108499.26元。参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条”人民法院适用侵权责任法审理民事案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《解释1》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”的规定，可见残疾赔偿金或死亡赔偿金还包括被抚养人生活费。1.残疾赔偿金73473.6元。根据《解释1》第二十五条”残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算……”的规定，《意见书》评定构成构成八级伤残，参照《广东赔偿标准》”农村居民人均纯收入”每年12245.6元的标准，残疾赔偿金为12245.62030％＝73473.6元。2.扶养费35025.66元。根据《解释1》第二十八条”被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，原告生育一个孩子，未成人需要抚养；其母年老需赡养。参照《广东赔偿标准》”农村居民人均年生活消费支出”每年10043.2元的标准，扶养费为10043.213年3个月30％÷2＋10043.22030％÷4＝35025.66元。以上二项合共108499.26元。六、鉴定费2600元。该费用为原告评残时付出的费用，也是本次事故造成的损失，并已实际发生，且有广东东方法医临床司法鉴定所出具的2600元《发票》为凭，理应得到赔偿，本院予以支持。七、误工费47880元。根据《解释1》第二十条”误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定。原告定残日的前一天为2015年8月13日，自2014年8月1日事故发生至定残日前一天，共378天，其误工费为3800÷30378＝47880元。八、精神损害抚慰金15000元。根据《解释2》第八条第二款”因侵权致人精神损害，造成严重后果的……，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”的规定。本次事故造成原告八级伤残，无疑在肉体上和精神上给原告带来严重的痛苦与伤害，现原告主张被告赔偿精神损害抚慰金，理由充分，依法应予支持。而赔偿数额应根据损害后果、过错责任以及当地生活水平等方面综合考虑，故本院酌定为15000元。九、交通费4000元。原告提供的部分车票33张仅835.24元，虽然有的缺乏具体乘车时间、地点、人次，但原告治疗的时间较长，票据的次数较难逐一确认，考虑到其在外地就医，距离家乡较远，亲属为处理事故事宜、陪护原告、原告为评残等往返必然实际产生交通费用，故本院酌定为4000元。上述九项合共397822.95元，原告请求431129.15元，对超出的33306.2元，本院不予支持。
因被告郑镇裕承担此事故的全部责任，原告无责任。该款应由被告联保越秀公司首先在交强险医疗费用赔偿限额10000元范围内、死亡伤残赔偿限额110000元范围内赔偿原告120000元，然后在商业三者险赔偿限额500000元范围内赔偿原告277822.95元。被告郑镇裕、方捷对被告联保越秀公司的上述赔偿款277822.95元承担连带赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一','2018-09-25
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裁定适用于下列范围：[ly][ly] （一）不予受理；[ly] （二）对管辖权有异议的；[ly] （三）驳回起诉；[ly] （四）保全和先予执行；[ly]
（五）准许或者不准许撤诉；[ly] （六）中止或者终结诉讼；[ly] （七）补正判决书中的笔误；[ly] （八）中止或者终结执行；[ly]
（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；[ly] （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；[ly] （十一）其他需要裁定解决的事项。[ly]
对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。[ly]
裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。[ly]\'}]}]};if
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