云南省普洱市景谷傣族彝族自治县人民法院
行 政 判 决 书
(2017)云0824行初5号
公益诉讼人景东彝族自治县人民检察院。
法定代表人张浩，职务检察长。
地址云南省普洱市景东彝族自治县。
委托代理人戴强，景东彝族自治县人民检察院副检察长。代理权限：特别授权代理。
委托代理人何娅，景东彝族自治县人民检察院检察员。代理权限：特别授权代理。
被告景东彝族自治县水务局。
法定代表人袁昌臻，职务局长。
地址景东彝族自治县。
委托代理人刘铭兵，云南银生律师事务所专职律师。代理权限：特别授权代理。
公益诉讼人景东彝族自治县（以下简称景东县）人民检察院诉被告景东县水务局不履行水利行政管理职责一案，本院于2017年3月16日立案受理后，依法向被告景东县水务局送达了起诉书副本、应诉通知书和举证通知书，2017年5月24日，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。公益诉讼人景东县人民检察院的委托代理人戴强、何娅，被告景东县水务局的负责人袁昌臻，委托代理人刘铭兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公益诉讼人景东县人民检察院诉称：景东县人民检察院履行职责中发现，景东县村民陈仕发在未办理河道采砂许可证的情况下，擅自在景东县川河河段采砂。经调查，被告已于2012年已经发现陈仕发的非法采砂行为，但未采取措施进行监督管理。为维护国家利益和社会公共利益，公益诉讼人景东县人民检察院于2016年10月24日向负有监管职责的被告发出景检民（行）建【2016】15号《检察建议》，督促被告严格依照法律相关规定履行职责，并要求一个月内将整改情况回复本院。被告于2016年11月25日以景水函【2016】110号文件书面回复本院称，已于2016年5月12日向陈仕发下达《停止违法行为通知书》，陈仕发于2016年6月24日已经停止在河道采砂。经公益诉讼人景东县人民检察院于2017年1月25日、2017年2月28日两次到景东县川河河段进行现场调查，发现陈仕发的采砂机械仍未拆除，其非法采砂的行为仍在继续。
公益诉讼人景东县人民检察院认为，根据《中华人民共和国水法》第十二条第四款规定，“县级以上人民政府水行政主管部门按照规定的权限，负责本行政区域内水资源的统一管理和监督工作”，被告系景东县行政区域内的河道主管机关，负有对景东县河道范围内的采砂行为进行监督管理的职责。《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条第一项规定，“在河道管理范围内进行下列活动，必须报经河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准：（一）采砂、取土、淘金、弃置砂石或者淤泥”，第四十条规定，“在河道管理范围内采砂、取土、淘金，必须按照经批准的范围和作业方式进行，并向河道主管机关缴纳管理费”。《云南省实施＜中华人民共和国水法＞办法》第二十四条第二款规定，“在河道管理范围内进行采砂活动必须报经县级以上人民政府水行政主管部门批准，按照批准的地点、范围、期限、数量和作业方式开采”，第四十二条规定，“违反本法第二十四条第二款，未经批准，擅自在河道管理范围内采砂的，由县级以上人民政府水行政主管部门责令停止违法行为，并处1万元以上10万元以下的罚款；未按照批准的地点、范围、期限、数量和作业方式开采的，责令限期改正，可以处5000元以上5万元以下的罚款”。本案中，被告发现陈仕发在景东县川河河段非法采砂行为后，仅仅以发出通知的方式进行监督，并在发现非法采砂行为仍在继续的情况下，未能严格依照法律规定和通知书的内容采取进一步措施有效遏制辖区内的非法采砂行为。公益诉讼人景东县人民检察院发出检察建议后，被告仍未能依法全面正确履行法定职责，致使国家利益和社会公共利益仍处于受侵害的状态。为切实保护好生态环境及水资源，维护国家利益和社会公共利益，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》和《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十一条的规定，向云南省普洱市景谷傣族彝族自治县人民法院提起诉讼，请求判令：1、确认被告景东县水务局对陈仕发在辖区内川河河段非法采砂怠于履行职责的行为违法；2、判令被告景东县水务局继续履行法定职责。
公益诉讼人景东县人民检察院为证明其主张，提交了以下证据材料：
第一部分(证实公益诉讼人的起诉符合法律规定)：1、景东县检察院法定代表人证明；2、统一社会信用代码证书；3、任命书；4、出庭人员说明；5、《全国人民代表大会常务委员关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》，《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》。
第二部分（证实国家和社会公共利益受侵害的证据）第（一）组，景东县水务局统一社会信用代码证书复印件一份。证实被告的基本情况；第（二）组：1、2016年景东县水政执法记录表复印件一份。证实景东县村民陈仕发在未办理河道采砂许可证的情况下，擅自在景东县川河河段采砂。2、景东县2016年河道采砂情况的汇报及陈仕发河道采砂情况说明。证实由于水政监察大队行政执法人员缺位无法正常行使水政执法工作，河道采砂监管工作难以正常开展，非法采砂难以遏制，导致擅自滥采、乱挖现象发生。3、关于河道改造相关文件。证实陈仕发开采的河道涉及河道改河工程。4、采砂申请表、河道采砂协议。证实陈仕发的办证情况。
第三部分（国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的证据）：1、陈仕发调查笔录；2、2017年3月2日拍摄的现场照片（10张）；3、2017年3月2日拍摄的现场视频资料；4、调查笔录。四份证据证实陈仕发仍未停止非法采砂行为，仍在景东县（川河河段）继续开采河砂。
第四部分（履行诉前程序证据）：1、检察建议书及送达回证；2、景东县水务局关于检察建议回函；3、责令停止违法行为通知书及送达回证。证实公益诉讼人景东县人民检察院已就景东县水务局怠于履行职责的行为发出了检察建议，被告作出书面履职情况的回复。
被告景东县水务局辩称：一、被告没有怠于履行水利行政管理职责。公益诉讼人景东县人民检察院主张的第一个事实，即“发现被告于2012年已经发现陈仕发的非法采砂行为，但未采取措施进行监督管理”错误。首先，在2012年陈仕发尚未开始采砂，被告不可能发现其存在违法采砂的行为。其次，陈仕发采砂行为始于2013年，且在其开始采砂之前就于2013年6月4日到被告处申请办理采砂许可证，由于符合办理条件，被告便依法办理进行了办理。其采砂许可证编号为景采砂字[2013]第083号，采砂的有效期限为2013年6月4日至2014年6月4日，在此期限内，属于合法采砂。因此，公益诉讼人认定被告于2012年已发现陈仕发的非法采砂行为，但未采取措施进行监督管理是错误的。
二、对陈仕发未取得采砂许可证违法采砂的行为，被告无权进行处罚。至2016年5月12日，被告在巡查中发现陈仕发仍然在原来采砂点附近采砂，由于其没有在被告处办理采砂许可证，被告向陈仕发下达了《停止违法行为通知书》，当时陈仕发承诺不再河道内采砂，为此，被告没有进行行政处罚。2017年2月28日，景东县人民检察院现场进行调查后，反馈陈仕发仍然继续采砂、采砂机械未拆除的情况后，被告又找到陈仕发进行了解，陈仕发明确提出其采砂点已经不在河道内，而是其向村民购买的沙坝地。后被告到现场进行调查核实，发现陈仕发的陈述真实，其采砂地点确实不在河道内，而是河道外的沙坝地，其采砂区域已经不属于《中华人民共和国水法》及《中华人民共和国河道管理条例》调整的范围，被告已经无权对陈仕发要求继续办理采砂许可证或对其违法采砂的行为进行处罚。因此，公益诉讼人所主张的事实并不成立。
根据《中华人民共和国行政强制法》第十六条“行政机关履行行政管理职责，依照法律、法规的规定，实施行政强制措施。违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施”的规定，第十七条“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。依据《中华人民共和国行政处罚》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施”的规定，未经法律、法规授权，任何机关或组织不得实施行政强制。陈仕发未取得采砂许可证，在沙坝地违法采砂的行为，被告依法不能对其做出行政处罚。
综上所述，公益诉讼人的诉讼请求没有法律依据，请人民法院依法予以驳回。
被告景东县水务局为证明其主张，提交了以下证据材料：
第一组：统一社会信用代码证书、法定代表人证明书、法定代表人身份证各一份，证实被告具有独立的诉讼主体资格，袁昌臻是被告的法定代表人的事实。
第二组：景东水停字【2016】07号《责令停止违法行为通知书》存根、送达回证各一份，证实2016年5月17日，被告对陈仕发作出并送达了《责令停止违法行为通知书》，责令陈仕发停止违法采砂行为，被告已经履行了水利行政监督管理职责的事实。
第三组：《采砂许可证》一份，证实陈仕发于2013年6月4日办理了采砂许可证（有效期限为2013年6月4日至2014年6月4日），被告不存在不履行职责的事实。
第四组：景政办复（2000）13号景东县人民政府办公室批复文件，被告工作人员罗兆坚、赵文华的《云南省行政执法证》各一份，欲证实被告虽经景东县人民政府批准成立“景东彝族自治县水政监察大队”，并于2013年核发工作人员执法证，却没有给予水政监察大队编制和经费，造成机构无人的实际情况。
第五组：《云南省景东彝族自治县水资源条例》，证实对陈仕发的处罚可按该条例第二十二条第（二）项规定，处以100.00元以上至1000.00元以下的罚款。
经质证，被告景东县水务局对公益诉讼人景东县人民检察院所举证据的关联性、合法性、真实性没有异议；公益诉讼人景东县人民检察院对被告所举证据的关联性、合法性、真实性没有异议，但对其证明目的不予认可。
综合公益诉讼人和被告的举证、质证意见，本院依法进行认证：通过质证，公益诉讼人景东县人民检察院对被告景东县水务局提交的证据材料，及景东县水务局对公益诉讼人提交的证据材料的关联性、合法性、真实性均无异议，属于共认证据，本院予以采信。
经审理查明，公益诉讼人景东县人民检察院在履职中发现，2012年景东县村民陈仕发在未办理河道采砂许可证的情况下，擅自在景东县斗阁村川河河段非法采砂，但被告景东县水务局在已经发现陈仕发的非法采砂行为情况下，未采取有效监管措施制止违法行为。为维护国家利益和社会公共利益，公益诉讼人景东县人民检察院于2016年10月24日向被告景东县水务局发出景检民（行）建【2016】16号《检察建议书》，督促被告依法严格履行法定监管职责，并将履行情况书面回复公益诉讼人。2016年11月25日，被告景东县水务局以景水函【2016】110号文件书面回复公益诉讼人景东县人民检察院，称已于2016年5月12日向陈仕发下达《停止违法行为通知书》，陈仕发于2016年6月24日已经停止在河道采砂。经公益诉讼人景东县人民检察院于2017年1月25日、2017年2月28日两次到景东县川河河段进行现场调查，发现陈仕发的采砂机械仍未拆除，其非法采砂的行为仍在继续，致使国家和社会公共利益处于持续受侵害状态。景东县人民检察院根据《全国人民代表大会常务委员会并于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》和《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十一条的规定，向本院提起行政公益诉讼，要求确认被告景东县水务局怠于履行监督管理职责的行为违法，并判令被告景东县水务局继续履行法定职责。
本院认为，根据《中华人民共和国水法》第十二条第四款的规定，被告景东县水务局系该县行政区域内的水利行政主管机关，负有对景东县河道范围内的采砂等行为进行监督管理的职责,是本案适各的被告。再根据《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条的规定，陈仕发在未获得河道监督管理机关批准的情况下，擅自开采河砂的行为，已经违反相关法律、法规的规定，依照《云南省实施<中华人民共和国水法>办法》第四十二条的规定，理应受到相应处罚。被告虽在河道整治、制止非法采砂行为等方面做了大量的工作，采取了一定的监管措施，但自发现陈仕发在景东县川河河段的非法采砂行为，至景东县人民检察院提起行政公益诉讼的较长时间内，一直未能依照相关法律、法规或自治条例的规定，对违法采砂行为人作出具体处理，有效遏制非法采砂行为。致使国家利益和社会公共利益处于持续受侵害状态，其行为确属怠于履行职责。据此，对被告景东县水务局的辩解理由，本院不予采信；公益诉讼人景东县人民检察院根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》，和《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十一条的规定，向本院提起公益诉讼，其起诉事实清楚，所提交的证据确实、充分，请求确认被告对辖区内川河河段非法采砂问题怠于履行法定职责的行为违法，并判令被告继续履行法定职责的主张，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条，第七十四条第二款（一）项，第一百零三条，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第六十条第二款之规定，判决如下：
一、确认被告景东彝族自治县水务局对陈仕发在景东县川河河段非法采砂怠于履行法定职责的行为违法；
二、被告景东彝族自治县水务局继续履行法定职责。
案件受理费50元，由被告景东彝族自治县水务局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。
审 判 长 杨 超
审 判 员 庞育龙
人民陪审员 鲁仁茂
二〇一七年七月二十四日
书 记 员 石风平
本案适用相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行”
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
……
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违
(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
……
《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零三条人民法院审理行政案件，应当收取诉讼费用。诉讼费用由败诉方承担，双方都有责任的由双方分担。收取诉讼费。
《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第六十条第二款“人民法院判决被告履行法定职责，应当指定履行的期限，因情况特殊难于确定期限的除外”