四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)川民终字第454号
上诉人（原审被告）四川省南充盛泰建筑工程有限公司，住所地：四川省南充市高坪区白塔街道河东街12号。
法定代表人屈天喜，董事长。
委托代理人沈昌霞，四川助民律师事务所律师。
委托代理人何秀汉，男，汉族，1958年8月30日出生，南充市高坪区高坪法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）四川川江恒正建筑劳务有限公司，住所地：四川省南充市高坪区高坪镇鹤鸣路5幢二层。
法定代表人张小勇，董事长。
委托代理人汤宏，男，汉族，1963年3月18日出生，住重庆市合川区嘉滨路*号****号。
委托代理人王权，重庆智权律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汤宏，男，汉族，1963年3月18日出生，住重庆市合川区嘉滨路*号****号。
委托代理人王权，重庆智权律师事务所律师。
原审被告四川国丰建设集团有限公司，住所地：四川省达州市达县南外镇开发区二号南北干道鸿福新村二楼。
法定代表人谭清平，董事长。
委托代理人于康平，四川虹信律师事务所律师。
原审被告唐芳，女，汉族，1982年5月16日出生，住四川省岳池县裕民镇尹垭村*组*号。
原审被告唐兵，男，汉族，1985年10月9日出生，户籍地四川省广安市岳池县裕民镇尹垭村*组*号，现住四川省南充市高坪区海洋彼岸*期。
原审被告唐玮，男，汉族，1990年5月11日出生，户籍地四川省广安市岳池县裕民镇尹垭村*组*号，现住四川省南充市高坪区海洋彼岸*期。
上诉人四川省南充盛泰建筑工程有限公司（以下简称盛泰建司）、唐友明、唐兵、唐玮因与被上诉人四川川江恒正建筑劳务有限公司（以下简称川江恒正公司）、汤宏，原审被告四川国丰建设集团有限公司（原名四川国丰建筑总承包有限责任公司，以下简称国丰建司）合同纠纷一案，不服四川省南充市中级人民法院（2014）南中法民初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月29日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月1日公开开庭审理了本案。在二审审理过程中，上诉人唐友明于2015年7月7日因病死亡，本院依法追加其法定继承人唐芳参加本案诉讼。上诉人盛泰建司的委托代理人沈昌霞、何秀汉，被上诉人川江恒正公司的委托代理人汤宏、王权，被上诉人汤宏及其委托代理人王权，原审被告国丰建司的委托代理人于康平到庭参加诉讼。上诉人唐芳、唐兵、唐玮经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法裁定按照唐芳、唐兵、唐玮自动撤回上诉处理，并依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年6月20日，国瑞房产公司与盛泰建司签订《施工合同》约定，工程暂定名孔府家园，地址平昌孔子墚，工程内容为施工总承包，建筑总面积约40万平方米，建筑面积以实际工程为准；资金来源自筹；开工日期暂定2013年7月20日，实际以发包人签署的书面开工令为准；合同总价款暂定6.5亿人民币，最终价以竣工决算为准；经双方加盖公司合同专用章或公司的行政公章，并由双方的法定代表人签字或委托代理人签字后产生法律效力；开户银行南充市商行清溪支行，账号051000332000000030，此项目工程款一律转入公司账户，否则无效。《施工合同》有国瑞房产公司印章及法定代表人何长名的签名，盛泰建司印章及法定代表人屈天喜和委托代理人唐友明的签名。《施工合同》所附《第三部分专用条款》的30.1工程履约保证金载明，经发包人与承包人共同协商，本合同履约保证金为2000万元，合同签订后七个工作日内承包人向发包人指定账户缴纳工程履约保证金为700万元整，承包人未按约定期限缴纳的，本合同自动作废。国瑞房产公司法定代表人何长名2014年5月22日的《询问笔录》与唐友明2014年5月21日的《讯问笔录》均明确，同意延期交付工程保证金，《施工合同》不作废。国瑞房产公司应唐友明请求在未收取保证金的情形下，于2013年7月上旬给唐友明出具了加盖公章的700万元保证金《收条》，唐友明实于2013年7月9日通过杨丹账户向何长林账户转款100万元，于2013年7月10日再次通过杨丹账户向巴中市长林瑞投资有限公司转款300万元，于2013年9月26日通过胡平账户向巴中市长林瑞投资有限公司转款300万元。截至2013年9月26日，唐友明共计交付保证金700万元。
唐友明挂靠盛泰建司后于2013年7月5日以盛泰建司巴中项目部名义，将位于四川省平昌县的孔府家园工程发包给汤宏挂靠的川江恒正公司，并与汤宏签订《劳务合同》约定：“乙方（川江恒正公司）在本合同签订5天内向甲方（盛泰建司巴中项目部）缴纳履约保证金500万元，10天内再缴纳700万元保证金，共计1200万元，甲方向乙方出具相应金额的收条。乙方保证金必须由国瑞房产公司提供连带责任保证”。汤宏在订立《劳务合同》的当天通过其妻侯群向甲方指定的唐玮之妻杨丹账户转款50万元，侯群于2013年7月9日向杨丹账户汇款780万元、370万元，共计1200万元。转、汇款凭条中均载明转汇款的用途系工程保证金。
2013年7月9日，唐友明给汤宏出具《收条》载明，“今收到汤宏交来四川巴中市平昌县孔府家园的40万平方米劳务工程保证金共计人民币1200万元，此款打入杨丹（账户），收款人唐友明”。
2013年9月16日，川江恒正公司出具的《声明》载明“我公司于2013年7月5日与汤宏签订了《建设工程质量、安全生产责任协议书》，承接了孔府家园项目工程，由汤宏承担劳务施工。由于汤宏以我公司名义与盛泰建司签订的《劳务合同》不能履行，声明如下：《建设工程质量、安全生产责任协议书》没有实际履行且已终止，双方不再履行；盛泰建司、唐友明向汤宏收取的孔府家园工程项目保证金1200万元，是由汤宏出资并缴纳，属于汤宏所有，与我司无关；汤宏缴纳的1200万元保证金由汤宏自行向盛泰建司、唐友明等人要求返还和追索，如果需要我司配合，我司将予以配合”。
2013年9月18日，唐友明在汤宏催款时书写《保证书》，保证于2013年9月23日退还保证金1200万元。如不能按时退还，就将其与巴中市长林瑞投资有限公司及国瑞房产公司签订建设工程合同时缴纳的700万元全部转让给汤宏，余下的500万元用其壹（号）公馆和国盛基业的工程款支付。
2014年2月21日，甲方汤宏与乙方唐友明、唐兵、唐玮及丙方国丰建司签订《三方协议》约定，由于唐友明违反《劳务合同》约定，未按时返还汤宏保证金1200万元，从汤宏缴款之日起至款退还之日止，以1200万元为基数，每月按3%支付违约金。在还款过程中，如唐友明返还了一部分本金，在返还本金的次月以本金余额为基数，按月3%计算违约金，以此类推。考虑唐友明年纪较大，增加唐友明之子唐兵、唐玮二人承担连带责任。担保方国丰建司自愿为唐友明向汤宏收取的1200万元保证金和本协议约定的违约金承担连带责任保证，担保期限直至唐友明支付完毕为止。从本协议签订时起，担保方有权用唐友明挂靠其单位名下的项目工程款偿还唐友明应退还汤宏的1200万元保证金及约定支付的违约金。
国瑞房产公司法定代表人何长名2014年5月22日的《询问笔录》与唐友明2014年5月21日的《讯问笔录》均明确，同意延期交付工程保证金，《施工合同》不作废。该二份笔录和国瑞房产公司的工作人员邹凯2014年5月22日的《询问笔录》均记载唐友明系挂靠盛泰建司承建国瑞房产公司的“孔府家园”工程，盛泰建司为规避汤宏保证金的返还责任于2013年10月与国瑞房产公司共同出具《终止合同声明》，并将落款时间书写为2013年6月30日。
盛泰建司在原审审理中出示的2013年6月30日的《终止合同声明》载明：“由国瑞房产公司于2013年6月20日与盛泰建司签订平昌孔子梁（暂定孔府花园）建设工程合同，既未履行，又据专用条款30.1条，承包方违约合同自动作废。且从2013年6月30日起终止并解除合同，其合同全部作废，有关此合同的一切事项与我公司无任何责任”。
同时查明，汤宏挂靠川江恒正公司承包的孔府家园劳务，实为汤宏与徐家兴、李兵、袁国兵合伙承包。徐家兴于2014年5月16日给唐友明出具《收条》载明，今收到唐友明退还巴中市平昌孔府家园劳务费保证金200万元，此款已于2014年5月16日从唐勇的中国银行账号转入唐明成的中国人民银行账户，徐家兴指定转入唐明成账户，收款人徐家兴。徐家兴于2014年9月15日向原审法院递交的《说明》记载，徐家兴与汤宏合伙，并向汤宏交付了250万元，由汤宏出面签订《劳务合同》，因徐家兴与唐友明关系好，向唐友明借款200万元，唐友明在给付借款时要求徐家兴书写成退还保证金的收条，这系徐家兴与唐友明的私事，与其他合伙人无关，待徐家兴收回款后可以归还唐友明。审理中，合伙人徐家兴、李兵、袁国兵向原审法院陈述不参与本案诉讼，并放弃案涉实体权利。
何长名与长兄何长树、二哥何长林成立并经营北京长林瑞投资有限公司。2013年初经四川省巴中市人民政府招商引资，成立了国瑞房产公司、巴中市长林瑞投资有限公司、平昌县长林瑞有限公司。何长名任国瑞房产公司与巴中市长林瑞投资有限公司法定代表人及总经理，其侄子何飞担任平昌县长林瑞投资有限公司法定代表人及总经理。何长名与国瑞房产公司工作人员邹凯的《询问笔录》和唐友明的《讯问笔录》来源于公安机关。
原审原告川江恒正公司、汤宏于2014年6月2日向原审法院起诉请求判令：1.盛泰建司、唐友明连带返还汤宏工程保证金1200万元并从2013年7月9日起至返还保证金时止按月利率3%支付违约金；2.唐兵、唐玮、国丰建司对盛泰建司、唐友明的付款承担连带保证责任。
原审法院认为，根据川江恒正公司、汤宏的诉讼请求及理由以及盛泰建司、唐友明、唐兵、唐玮、国丰建司的答辩理由，确定本案的争议焦点如下：（一）唐友明是否已退还部分保证金的问题；（二）唐友明应否支付违约金的问题；（三）盛泰建司的责任问题；（四）唐兵、唐玮的责任问题；（五）国丰建司的责任问题。
（一）关于唐友明是否已退还部分保证金的问题。1.唐友明提供的转款凭条数额应否抵扣应还保证金。唐友明、唐兵、唐玮提供了2013年7月9日-2013年11月27日的5张转款凭条证实已向汤宏退还保证金550万元，但汤宏持有异议，并提出其与唐友明还存在其他债权债务关系，此主张得到了唐友明2014年5月21日《讯问笔录》内容的印证。唐友明在公安机关讯问中关于“唐友明之前欠汤宏海洋彼岸工程款300万元，在2013年7月9日收到汤宏保证金780万元后，接着又转付汤宏370万元，其中含汤宏借款70万元，后汤宏已将70万元归还”的陈述，不但证实了唐友明与汤宏除案涉纠纷外还存在其他债权债务关系，还证实了2013年7月9日的转款370万元与本案无关。唐玮虽提供2013年11月8日的南充市商业银行《个人业务结算业务凭证》证实其向汤宏指定的王飞账户转付保证金50万元，但在附加信息及用途栏已明确为工程款，汤宏对此不予认可，且唐友明与汤宏本身存在其他债权债务关系，故唐友明主张此款系保证金的证据不足。唐友明虽主张其通过李明祥账户转入汤宏账户保证金50万元，并于2013年8月11日向汤宏指定的王飞账户转入保证金10万元，但两张凭条字迹模糊不清，无法确认转款人、收款人及转款时间、金额，故对两笔共60万元的保证金转款无法予以认定。唐玮虽于2013年11月27日向汤宏转款50万元属实，但未明确转款的用途系退还保证金，且唐友明未提供其他证据予以佐证，故唐友明主张系退还保证金的证据不足。再则，唐友明、唐兵、唐玮提供的转款凭条均发生在2014年2月21日甲方（汤宏）与乙方唐友明、唐兵、唐玮及丙方国丰建司签订《三方协议》之前。因《三方协议》已确认应退还的保证金为1200万元。按常理，若唐友明已退还汤宏部分保证金，就应在已缴付的保证金总额1200万元中予以扣减，即确认的保证金数额应少于1200万元，但三方确认的应还保证金数额未予减少。故唐友明、唐兵、唐玮主张以转款凭条数额抵减应还保证金的理由不成立。
2.徐家兴在唐友明处领取的200万元能否抵减应还保证金。汤宏与徐家兴、李兵、袁国兵合伙挂靠川江恒正公司承包孔府家园劳务，由汤宏代表合伙人与唐友明以盛泰建司巴中项目部名义订立《劳务合同》，并向唐友明交付工程保证金。徐家兴于2014年5月16日给唐友明出具《收条》，向唐友明收取了退还的孔府家园劳务费保证金200万元，依据《中华人民共和国民法通则》第三十四条“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”之规定，徐家兴的收款行为对全体合伙人发生法律效力，应视为合伙人共同收取了保证金200万元。故唐友明、唐兵、唐玮主张徐家兴收取的200万元保证金应在应还保证金总额中予以扣减的理由成立，原审法院予以支持。徐家兴向原审法院递交的《说明》虽载明“因徐家兴与唐友明关系好，向唐友明借款200万元，唐友明在给付借款时要求徐家兴书写成退还保证金的收条，这系徐家兴与唐友明的私事，与其他合伙人无关，待徐家兴收回款后可以归还唐友明”，但徐家兴的言词证据较书证的证明力小，且未得到唐友明的认可，故汤宏关于徐家兴无权向唐友明收取保证金的主张，理由不成立。综上，唐友明已给付汤宏保证金200万元，还应返还保证金1000万元。
（二）关于唐友明应否支付违约金的问题。《三方协议》系甲方汤宏与乙方唐友明、唐兵、唐玮及丙方国丰建司自愿订立，应予确认。《三方协议》载明，由于唐友明违反《劳务合同》约定，未按时返还汤宏保证金1200万元，从汤宏缴款之日起至款退还之日止，以1200万元为基数，每月按3%支付违约金。在还款过程中，如唐友明返还了一部分本金，在返还本金的次月以本金余额为基数，按3%计算违约金，以此类推。因川江恒正公司、汤宏的违约损失体现于利息损失，双方约定的违约金超过了中国人民银行同期贷款利息的四倍，应予调整。应自2013年7月9日起至2014年5月16日止，以1200万元为基数，按中国人民银行同期一年期贷款利率的四倍计算违约金，自2014年5月17日起至款付清之日止，以1000万元为基数，按中国人民银行同期一年期贷款利率的四倍计算违约金。盛泰建司、唐友明、唐兵、唐玮、国丰建司虽主张汤宏代表合伙人与唐友明以盛泰建司巴中项目部名义订立的《劳务合同》无效，不应给付违约金，但汤宏主张违约金的依据是《三方协议》，故《三方协议》的违约金条款独立于《劳务合同》之外，与《劳务合同》是否有效无关联性。故对盛泰建司、唐友明、唐兵、唐玮、国丰建司不应支付违约金的主张，原审法院不予支持。
（三）关于盛泰建司的责任问题。盛泰建司与国瑞房产公司订立的《施工合同》虽约定“合同签订后七个工作日内承包人向发包人指定账户缴纳工程履约保证金为700万元整，承包人未按约定期限缴纳的，本合同自动作废”，但盛泰建司与国瑞房产公司实际于2013年10月共同出具《终止合同声明》，这与唐友明2014年5月21日的《讯问笔录》和国瑞房产公司法定代表人何长名2014年5月22日的《询问笔录》及国瑞房产公司的工作人员邹凯2014年5月22日的《询问笔录》形成证据锁链，证实国瑞房产公司同意延期交付保证金，故唐友明于2013年7月5日以盛泰建司巴中项目部名义与汤宏签订《劳务合同》时《施工合同》未作废。盛泰建司虽主张其未于《施工合同》订立后的7日内，即2013年6月27日向国瑞房产公司缴纳工程保证金，《施工合同》已作废，并提供盛泰建司与国瑞房产公司签订的落款时间为2013年6月30日的《终止合同声明》予以证实，但唐友明的《讯问笔录》与何长名的《询问笔录》以及邹凯的《询问笔录》，对《终止合同声明》的落款时间予以了否定，唐友明、何长名、邹凯均陈述《终止合同声明》实际发生于2013年10月，故对盛泰建司关于《施工合同》在汤宏签订《劳务合同》前已作废的主张，原审法院不予采信。唐友明持《施工合同》及盛泰建司巴中项目部印章与汤宏挂靠的川江恒正公司签订了《劳务合同》。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第43条“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”之规定，盛泰建司是本案适格的被告，应对唐友明返还保证金及支付违约金的行为承担连带责任。
（四）关于唐兵、唐玮的责任问题。甲方汤宏与乙方唐友明、唐兵、唐玮及丙方国丰建司签订《三方协议》载明，“考虑唐友明年纪较大，增加唐友明之子唐兵、唐玮二人承担连带责任”。《三方协议》系各方自愿订立，依据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”之规定，唐兵、唐玮应对唐友明返还保证金及支付违约金承担连带责任。
（五）关于国丰建司的责任问题。《三方协议》约定，担保方国丰建司自愿为唐友明向汤宏收取的1200万元保证金和本协议约定的违约金承担连带责任保证。川江恒正公司、汤宏要求国丰建司承担连带责任的理由成立，原审法院予以支持。国丰建司虽主张川江恒正公司已经申请了诉前保全，保全财产已足够清偿债务，不应再承担保证责任，但保全财产是否能足额清偿债务与国丰建司应否承担担保责任不是同一法律问题，可在执行中解决，故国丰建司不再承担保证责任的理由不成立。
案涉款项本应由川江恒正公司与汤宏共同收取，但因川江恒正公司出具《声明》表明案涉1200万元保证金的权利主体系汤宏，与其无关，故汤宏可直接收取案涉保证金及违约金。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条之规定，判决：一、唐友明返还汤宏保证金1000万元，并从2013年7月9日起至2014年5月16日止，以1200万元为基数，按中国人民银行同期一年期贷款利率的四倍计算违约金；从2014年5月17日起至款付清之日止，以1000万元为基数，按中国人民银行同期一年期贷款利率的四倍计算违约金；二、盛泰建司对唐友明返还保证金1000万元及违约金的给付责任承担连带责任；三、唐兵、唐玮对唐友明返还保证金1000万元及违约金的给付责任承担连带责任；四、国丰建司对唐友明返还保证金1000万元及违约金的给付责任承担连带保证责任。国丰建司在承担保证责任后，有权向唐友明追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费93800元，由唐友明、盛泰建司共同负担。
宣判后，上诉人盛泰建司、唐友明、唐兵、唐玮均不服，向本院提起上诉。在二审开庭前，唐友明于2015年7月7日因病去世，其法定继承人为唐芳、唐兵，本院依法追加唐芳作为本案上诉人参加诉讼，但因唐芳、唐兵、唐玮经本院公告送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法裁定唐芳、唐兵、唐玮按照自动撤回上诉处理，故本案的上诉人仅为盛泰建司。其主要上诉理由为：一、原判关于盛泰建司对唐友明返还保证金1000万元及违约金的给付责任承担连带责任的认定，系适用法律错误。本案的保证金收取和返还的法律关系仅存在于唐友明和汤宏之间，盛泰建司并未收取汤宏保证金也没有承诺进行返还，在事实和法律上，盛泰建司不应承担连带清偿责任。且唐友明收取汤宏保证金时，案涉房产项目并未立项，甚至连土地均未取得，相应的《施工合同》和《劳务合同》均未生效，且盛泰建司与国瑞房产公司在2013年6月30日已经签署《终止合同声明》，案涉房产项目的合作已经终止，故汤宏只能向唐友明的继承人以及唐兵、唐玮请求返还案涉保证金。二、原判认定事实错误。唐友明原审证据足以证明其已经返还汤宏730万元，原判仅认可徐家兴收取的200万元系返还的案涉保证金，对其余返还金额不予认定，属事实认定错误。故即使二审判决盛泰建司应承担责任也应以唐友明原审认可的金额为据，且不应以贷款利率的四倍计算违约金。综上，原判认定事实和适用法律错误，请求依法改判盛泰建司对案涉债务不承担任何责任。诉讼费由汤宏承担。
被上诉人汤宏以及川江恒正公司针对上诉人盛泰建司的上诉请求和理由答辩称：一、原判判定盛泰建司承担连带责任正确。一审已经查明唐友明系挂靠盛泰建司承包案涉国瑞房产公司房产项目，且国瑞房产公司与盛泰建司之间《终止合同声明》实际签订时间为2013年10月，在唐友明向汤宏出具《保证书》之后。汤宏基于对唐友明挂靠盛泰建司的信赖，将保证金交予唐友明，《劳务合同》之间的权利义务关系发生在汤宏与盛泰建司以及唐友明之间，故盛泰建司和唐友明均应该向汤宏承担返还保证金的责任。二、原判认定保证金退还数额为1000万元正确。唐友明原审中出具的转款凭证均发生在2014年2月21日的《三方协议》之前，且部分款项系唐友明与汤宏之间的另案工程款或者根本与本案返还保证金无关的款项。故原判认定返还保证金数额以及违约金标准正确，应予维持。本案系以《三方协议》为基础提起的诉讼，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告国丰建司针对上诉人盛泰建司的上诉请求和理由答辩称：本案应当中止审理。因案涉国丰建司在《三方协议》上的印章系国丰建司南充办事处的负责人向兆贵、陈永胜伪造的公司印章，该情况国丰建司并不知情，并针对该伪造公章一事国丰建司已经向达州市公安局达川区分局报案，并已经立案侦查。且即使《三方协议》对国丰建司有约束力，向兆贵也是该协议的担保方，原判存在漏列案件当事人的程序违法情形。故本案国丰建司不应依此《三方协议》承担任何责任，请求二审法院驳回汤宏对国丰建司的诉讼请求。
原审被告唐芳、唐兵、唐玮未出庭，亦未答辩。
二审中，汤宏为证明唐友明在上诉期间死亡以及其法定继承人情况，向本院提交了广安市广安区殡仪馆的《证明》、居民死亡殡葬证、遗体火化证明、四川省岳池县裕民镇尹垭村村民委员会《证明》、唐芳、唐兵的户籍证明。各方当事人对该组证据真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采信。
国丰建司为证明案涉《三方协议》上国丰建司加盖印章系伪造亦向本院提交了《报案材料》、达州市公安局达川区分局治安管理大队的《受案回执》、《达县公安局立案决定书》。汤宏、川江恒正公司质证意见为：对该组证据真实性、合法性无异议，但认为与本案无关，因不能据此认定本案《三方协议》中国丰建司的印章就是伪造的印章，因报案材料上并未提及该《三方协议》，且向兆贵本就是国丰建司南充办事处的负责人，向兆贵以国丰建司的名义对唐友明的债务提供担保系职务行为，无论公章是否系伪造，其后果均应该由国丰建司承担。盛泰建司质证意见为：对该组证据真实性、合法性无异议，但关联性有异议，因不能据此认定本案《三方协议》中国丰建司的印章就是向兆贵私刻印章，也不能证明本案应当中止审理。本院认证认为，该组证据具备证据真实性、合法性，但并不能证明案涉《三方协议》中国丰建司印章系伪造，且国丰建司亦认可向兆贵系其公司南充办事处的负责人，在其无证据推翻向兆贵签字真实性情况下，向兆贵代表国丰建司在《三方协议》上签字，系履行的职务行为，对国丰建司具有法律约束力，故该组证据与本案无关，不予采信。
汤宏为证明唐友明原审中举示的多次还款达730万元的主张并非偿还本案保证金，而是唐友明、唐兵向汤宏另案民间借贷的还款以及海洋彼岸二期工程的工程款或者是李明祥向汤宏的个人借款关系还款，向本院提交了1.李明祥出具的借条2张及存款凭证1张。2.四川省南充市高坪区人民法院（2014）高坪民初字第235号民事判决书、海洋彼岸二期工程劳务结算清单。3.唐友明、唐兵出具的借条1张、唐兵出具的借条4张以及中国银行客户回单1张、中国工商银行个人业务凭证1张、重庆农村商业银行个人汇款凭证1张、汤宏与转款人侯群的结婚证复印件。4.平昌县国土资源局与国瑞房产公司于2013年10月17日签订的案涉土地使用权出让合同以及项目现状照片。
川江恒正公司对该组证据真实性、合法性、关联性无异议。
盛泰建司质证意见为：证据1因系复印件，真实性不能确认，证据2判决书和结算清单真实性无异议，但不能证明案涉370万元还款系偿还海洋彼岸二期工程款。证据3除汤宏的结婚证真实性无异议外，其他证据真实性、合法性、关联性均有异议。证据
4真实性无异议。
国丰建司质证意见为：证据1系复印件真实性不能确认，证据2判决书也系复印件真实性无法确认，结算清单真实性无异议，证据3真实性无异议，但是否属于案涉还款由合议庭审查，证据4真实性无异议。
本院认证认为，上述证据具备证据真实性、合法性、关联性，本院予以采信，具体证明力本院将结合案涉其他证据综合认定。
盛泰建司在二审中提交两组证据：第一组系盛泰建司向南充市公安局的《控诉书》以及重庆市合川区公安局于2014年4月21日对汤宏做的询问笔录，拟证明汤宏陈述在2013年9月18日问过盛泰建司法定代表人屈天喜，屈天喜告诉汤宏案涉《施工合同》已经在2013年6月30日解除了,并且没有授权任何人刻制“南充盛泰建筑工程有限公司巴中项目部”印章，更没有授权任何人对外发包“孔府家园”项目的劳务工程以及收取保证金。第二组系平昌县发展和改革局的一份《说明》以及复印自平昌县国土资源局的《土地登记审批表》，拟证明案涉“孔府家园”项目至今未在平昌县发展和改革局办理备案以及该项目土地在2014年8月26日才取得土地审批登记手续，证明案涉《施工合同》以及《劳务合同》签订时，国瑞房产公司并未取得项目土地、案涉项目也并未立项。故该《施工合同》的签订为无效协议。汤宏、川江恒正公司质证意见为：第一组证据《控诉书》并非证据，仅是其单方陈述不能作为证据采信，对汤宏的询问笔录真实性无异议，但这仅是汤宏转述屈天喜的说法，不能证明汤宏认可该说法，该证据与本案无关。第二组证据真实性、合法性均无异议，但与本案无关。国丰建司质证意见为：对上述证据真实性均无异议。本院认证认为，除《控诉书》系盛泰建司单方形成，不应作为证据采信外，其余证据具备证据真实性、合法性、关联性，本院予以采信，具体证明力将结合案涉其他证据综合认定。
各方当事人对原审判决查明事实均无异议，本院依法予以确认。
本院根据本案现有证据，补充查明以下事实：
四川国丰建筑总承包有限责任公司于2015年2月17日变更名称为四川国丰建设集团有限公司。
因唐友明死亡，汤宏、川江恒正公司在二审中对唐友明的诉请变更为由其法定继承人唐芳、唐兵在唐友明遗产继承范围内承担案涉债务，其他诉请不变。
《三方协议》第四条约定，担保方自愿以国丰建司单位和个人名义共同为唐友明向汤宏收取的1200万元工程保证金及本协议约定的违约金承担连带责任保证。在该协议第一页“担保方”一栏，向兆贵签名并加盖了国丰建司公章。国丰建司原审以及二审中均认可向兆贵系国丰建司南充办事处的负责人。且原审国丰建司的代理人对《三方协议》上国丰建司印章真实性并无异议。
二审中，国丰建司确认国丰建司持有两枚印章，一枚系在公安机关备案印章，另一枚掌握在公司员工陈永胜手中，其被下派到国丰建司南充办事处，向兆贵时任国丰建司南充办事处负责人。因在2015年5月，国丰建司接到许多债权人的要债催告，“借条”等均以国丰建司名义出具，故怀疑向兆贵与陈永胜串通伪造公司印章，并向公安机关报案，达县公安局于2015年7月28日出具《立案通知书》，决定对向兆贵等人伪造公章案立案侦查。
国瑞房产公司于2013年10月17日与平昌县国土资源局签订案涉项目《国有建设用地使用权出让合同》，并于2014年8月26日取得该土地登记审批手续。案涉“孔府家园”项目至今未在平昌县发展和改革局办理备案手续，工程也并未实际施工。
案涉《劳务合同》第一页约定发包方为盛泰建司，承包方为川江恒正公司，合同末页唐友明作为发包方代表签名，并加盖了“南充盛泰建筑工程有限公司巴中项目部”印章。该合同第八条履约保证金的返还约定：“合同签订后，乙方不能进场，甲方退还乙方保证金1200万元和违约金5%，合同继续生效。”
关于唐友明是否系挂靠盛泰建司承揽案涉工程，在原审庭审中，唐友明和汤宏均对此不持异议，盛泰建司称并非挂靠关系。原审庭审结束后，盛泰建司向原审法院提交声明称：唐友明并非盛泰建司工作人员，案涉工程项目系唐友明联系挂靠盛泰建司的工程。由于唐友明没有按照合同约定交纳履约保证金，盛泰建司与国瑞房产公司的《施工合同》已经作废，唐友明与盛泰建司已无任何关系。二审中，盛泰建司又向本院提交《情况说明》称：唐友明先有挂靠的意向，由于《施工合同》涉及的土地未取得，建设工程项目待定，后《施工合同》在2013年6月30日作废，盛泰建司就没有同意与唐友明确定正式的挂靠关系，也没有签订挂靠合同。原审庭审中，合议庭询问《劳务合同》签订时，是否加盖双方公司的印章时，汤宏陈述称：“《劳务合同》中加盖的是项目部印章，据唐友明说项目部印章是他私刻的。”唐友明特别授权代理人同样回答“唐友明说项目部印章是他私刻的”。盛泰建司代理人称“盛泰建司并不知道《劳务合同》的签订，上面也未加盖盛泰建司印章”。汤宏在原审庭审中还称：“我和唐友明认识有4年了，当时是唐友明挂靠在盛泰建司修建‘海洋彼岸’工程的，我相信唐友明是挂靠在盛泰建司的，才愿意与他签订本案的《劳务合同》。”
另盛泰建司基于唐友明死亡、唐芳、唐兵、唐玮未到庭参加诉讼无法查清唐友明退还汤宏保证金的相关事实，向本院申请调取2013年11月8日唐友明转款给王飞10万元、2013年李明祥代唐友明转款给汤宏50万元的转款凭证以及重庆市合川区公安局、巴中市公安局侦查唐友明诈骗案件的全部材料。本院认为，上述证据与本案争议焦点之间并无直接关联，本院依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条的规定，对其申请不予准许。
就汤宏诉唐友明、唐兵、盛泰建司南充市海洋彼岸工程劳务欠款纠纷一案（（2014）高坪民初字第235号），亦是唐友明作为盛泰建司海洋彼岸工程项目的工程负责人将海洋彼岸劳务工程发包给汤宏，该案一审中汤宏亦起诉了盛泰建司，但后撤回了对盛泰建司的起诉。该案一审判决唐友明、唐兵向汤宏支付下欠劳务费后，唐友明、唐兵不服上诉至原审法院，因唐友明、唐兵经公告送达传票未到庭参加诉讼，原审法院按照自动撤回上诉处理。
本院认为，本案各方当事人二审争议的主要问题是：一、盛泰建司是否是本案适格被告，应否承担返还汤宏保证金以及支付违约金的责任。二、如果盛泰建司应承担责任，则应返还保证金的具体数额。三、本案应否中止审理，原判是否存在漏列当事人情形。
关于争议焦点一，首先，就盛泰建司与唐友明之间的关系问题，本院认为，唐友明以盛泰建司委托代理人名义与国瑞房产公司签订《施工合同》，在盛泰公司并未举证证实唐友明身份系其工作人员情况下，唐友明以及汤宏所称唐友明系挂靠盛泰建司即借用其资质承包案涉工程的证据证明力更强，且唐友明通过向国瑞房产公司指定的账户交纳案涉《施工合同》的保证金，亦表明唐友明挂靠盛泰建司的法律关系已经在实际履行。另一方面，盛泰建司与国瑞房产公司之后签订《终止合同声明》的事实也表明盛泰建司对于唐友明挂靠其签订《施工合同》事实的认可。故盛泰建司上诉称其未与唐友明签订书面的挂靠合同，其与唐友明之间并非挂靠法律关系的理由与事实不符，本院不予采信。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，本案原告汤宏将唐友明和盛泰建司作为共同被告起诉，符合前述法律规定，盛泰建司上诉称其并非本案适格被告的理由与本案查明的事实不符，本院不予支持。其次，关于盛泰建司是否应承担返还汤宏保证金责任问题。汤宏基于对唐友明挂靠盛泰公司承揽案涉工程的信任，与其签订案涉《劳务合同》，并向唐友明交纳1200万元保证金，其信赖的交易对象为唐友明代表的盛泰建司，且唐友明在此之前亦代表盛泰建司将另案劳务工程发包给汤宏，双方之间有过合作关系，故无论案涉《施工合同》签订之时，作为发包人的国瑞房产公司是否取得案涉土地项目、后期履行情况如何、是否解除，均不影响汤宏与唐友明及其代表的盛泰建司之间对于《劳务合同》的结算效力。盛泰建司明知挂靠行为不合法，允许唐友明以其名义对外签订合同，使汤宏产生信赖利益，应当对案涉债务承担民事责任。因本案中，汤宏知晓唐友明系借用盛泰建司资质对外承揽工程，唐友明为最终责任承担人，故案涉债务应先由唐友明承担清偿责任，对唐友明不能清偿的部分，由盛泰建司承担补充赔偿责任。原判认定盛泰建司承担保证金和违约金的连带给付责任略有不妥，本院予以纠正。
关于焦点二，除原判认定的徐家兴收款200万元系归还案涉保证金外，原审中唐友明举示的转款凭证要么字迹不清晰，要么均发生在2014年2月21日各方签订《三方协议》之前，且二审中汤宏亦举出相关证据佐证唐友明举示的其余还款并非案涉保证金退还，系其他债权债务关系，故对原判确定的返还保证金数额，本院予以确认。对于原判确定的违约金标准按照一年期银行贷款利率的四倍计算，亦并无不妥，本院予以确认。
关于焦点三，国丰建司以达县公安局已经对向兆贵涉嫌伪造印章罪立案侦查为由向本院申请本案中止审理，本院认为，依据前述本院对国丰建司二审所举证据的证明力和关联性分析，本案的处理结果并不以刑事案件的处理为前提，故本案依法不应中止审理。对国丰建司该申请，本院依法予以驳回。对于国丰建司主张的原判漏列当事人向兆贵问题，本院认为，即使向兆贵为本案保证金返还提供了个人担保，也并非必要共同诉讼的当事人，作为原告的汤宏有权选择是否起诉向兆贵。故本案并不存在原判漏列当事人的违法情形。
综上，盛泰建司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原判适用法律有误，本院予以纠正。因唐友明死亡，其法定继承人唐芳、唐兵应在继承遗产范围内承担案涉债务。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下：
一、撤销四川省南充市中级人民法院（2014）南中法民初字第121号民事判决；
二、唐芳、唐兵在继承唐友明遗产范围内共同返还汤宏保证金1000万元并支付相应违约金（违约金计算方法：从2013年7月9日起至2014年5月16日止，以1200万元为基数，按中国人民银行一年期贷款基准利率的四倍计算，从2014年5月17日起至款付清之日止，以1000万元为基数，按中国人民银行一年期贷款基准利率的四倍计算）；
三、唐兵、唐玮就返还汤宏1000万元保证金并支付相应违约金债务承担连带清偿责任（违约金计算方法同本判决第二项）；
四、四川国丰建设集团有限公司就返还汤宏1000万元保证金并支付相应违约金的债务承担连带清偿责任（违约金计算方法同本判决第二项）；四川国丰建设集团有限公司承担责任后，有权向唐芳、唐兵在其遗产继承范围内进行追偿；
五、四川省南充盛泰建筑工程有限公司就返还汤宏1000万元保证金及支付违约金债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；
六、驳回汤宏的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各93800元，由唐芳、唐兵、唐玮、四川国丰建设集团有限公司、四川省南充盛泰建筑工程有限公司共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁红亚
代理审判员 李 莉
代理审判员 兰 娟
二〇一六年五月十日
书 记 员 李悦韬
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。
《中华人民共和国继承法》
第三十三条第一款继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。
《中华人民共和国民事诉讼法》
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