北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京03民终6448号
上诉人（原审被告）：北京市平谷区王辛庄镇西古村民委员会，住所地北京市平谷区王辛庄镇西古大街289号。
法定代表人：王艳新，村主任。
委托诉讼代理人：苏广民，北京稳正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京草木春园林绿化工程有限公司，住所地北京市平谷区大兴庄镇三府庄村南150亩地1号。
法定代表人：代广发，经理。
委托诉讼代理人：贾德普，北京市曙光律师事务所律师。
上诉人北京市平谷区王辛庄镇西古村民委员会（以下简称西古村委会）因与被上诉人北京草木春园林绿化工程有限公司（以下简称草木春公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2018）京0117民初1064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西古村委会的委托诉讼代理人苏广民，被上诉人草木春公司的法定代表人代广发及其委托诉讼代理人贾德普到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
西古村委会上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判西古村委会支付草木春公司工程款219270元，案件受理费由草木春公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、一审法院认定“经双方协商，原告撤场，即应视为双方已解除合同”没有事实及法律依据。2009年9月初，因工程质量问题发生争议，草木春公司停工并私自撤场，双方就撤场事宜从未进行过协商，西古村委会亦不同意草木春公司撤场。二、《西古双山前脸绿化设计供苗协议》的款项已全部付清，一审法院判决西古村委会按10万元基数支付利息没有事实及法律依据。《西古双山前脸绿化设计供苗协议》的10万元款项西古村委会已经支付，该10万元包含在西古村委会已付的95万元中。三、西古村委会无义务支付死树款项。双方签订的《北京市园林绿化工程施工合同》中明确约定以《城市园林绿化工程施工及验收规范》、《城市园林绿化养护管理标准》作为验收及养护的适用标准，同时该合同第十项第29.2约定“竣工日期为本工程竣工验收通过的日期。保修期正式开始”，第十一项第31.1约定“工程质量保修范围和内容：苗木成活率在90%以上（注三仟元以上的树木成活率达100%）”、第32.3约定“绿化种植工程在保修期内应达到2级养护标准”。2009年9月草木春公司私自撤场，撤场时亦未将相关报告文件及树木等其他工程交付西古村委会，工程也由于草木春公司撤场未能竣工进行验收，按照前述验收规范及养护管理标准的规定，再加之双方合同的约定，涉案死树成本应当由草木春公司承担，西古村委会对该笔款项无给付义务。
草木春公司辩称，服从一审判决，不同意西古村委会的上诉意见。西古村委会无钱支付，其上诉是为了拖延时间。第一份合同的10万元是2006年的工程，到现在还没有给付。松树的保护期是一年，不应当适用有关规定，西古村委会没有证据证明松树的死亡时间及死亡原因，现在松树也找不到了。
草木春公司向一审法院起诉请求：1.西古村委会立即给付草木春公司拖欠的工程款564270.7元；2.西古村委会给付草木春公司栽植20棵梧桐树款2万元；3.西古村委会给付草木春公司《西古双山前脸绿化设计、供苗协议书》欠款10万元的利息79802.28元(从2006年5月20日至2018年1月19日),另2018年1月19日以后的利息计算至实际给付之日。
一审法院认定事实：2006年1月3日，西古村委会（甲方）与草木春公司（乙方）签订《西古双山前脸绿化设计、供苗协议书》，约定：一、甲方积极筹措苗木，设计专用款35万元，并按协议所定方法向乙方足额及时兑现，总工程量以设计为准，共5925穴。二、乙方负责工程的规划设计、测绘放线和此工程所需的全部苗木，并及时运至双山脚下，负责栽植期间的技术指导，实现最大成活效率。三、付款方式:如总垵数不是设计数,付款则按正比升降。2006年元月五日前，待乙方交出平面施工图，并经甲方认可后，付予乙方苗木定金与设计费6万元；2006年三月中旬前，暂付乙方苗木费18万元；栽植结束付予乙方8万元，五月中旬前,如未发现苗木有误，付清全部尾款3万元。双方在协议中签字盖章。另末尾写有“甲方向乙方实付25万元，尚欠10万元未付清”。同年6月，双方对西古双山苗木供应情况进行确认，草木春公司共向西古村委会供应苗木5604棵。
双方对协议书及上述事实均无异议，但西古村委会称草木春公司未按合同约定提供苗木，实际少供应了321棵，工程款数额应作相应扣减，后经双方口头协商，以20棵梧桐树抵顶少供应的苗木，同时将停车场工程一并发包给草木春公司，工程总价款不变。同时西古村委会认可双山前脸绿化工程欠付草木春公司工程款10万元，但称根据2017年8月1日的结算单，该款项已包含在已付的95万元中，工程款已付清，不同意给付利息损失。草木春公司不认可西古村委会所述的事实，称自己按合同约定提供苗木，系西古村委会原因导致所需苗木数目变更，与自己无关，工程款未付清，西古村委会应按合同约定给付欠付款项。
2008年9月8日，西古村委会将双山风景区停车场绿化建设工程发包给草木春公司，并签订《北京市园林绿化工程施工合同》，工程范围包括停车场建造、绿化、护坡绿化，工程总面积为5314㎡，总价款为118万元，以实际发生量为准。工程开工日期为2008年9月19日，竣工日期为2009年4月份，总工期为210日。工程质量标准为合格。工程款支付方式为合同生效后10日内支付合同总造价的8.48%，即10万元；主要树种载齐后付至总造价的60%，即70.8万元；竣工验收后付至70%，即82.6万元；验收后三个月内付至95%，即112.1万元；验收一年后付清余款。工程具备竣工验收条件，承包人以书面形式通知发包人，并向发包人提供完整的竣工资料和竣工验收报告，发包人在收到文件后10日内组织验收，发包人无正当理由不组织验收或验收后10日内未提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。竣工日期为工程竣工验收通过的日期，保修期正式开始。双方办理工程验收手续后进行工程结算。承包人在竣工验收15日内向发包人提交结算报告及完整的结算资料、竣工图，发包人自签收结算资料报告之日起20日内提出审核意见并予以签认。承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担工程质量保修责任，工程质量保修范围和内容为苗木成活率在90%以上，三千元以上的树种成活率达100%。属于保修范围内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7日内派人保修；绿化种植工程在保修期内应达到2级养护标准；保修期内发现苗木等植物材料死亡，应在种植季节按原设计品种、规格更换。因承包人原因致使工程达不到质量要求的，乙方负全责并承担违约责任，发包人不按时支付工程款的违约责任由甲方负全责。另补充工程以双方商定的工程总款为基础，施工中有变量或加量、减量，以双方认可的工程量认可书为准，作为结算的依据。甲方必须保证及时定期兑现工程款，如因工程款不能及时到位，乙方可以停工停料。发包人北京天吉宏力投资有限公司与承包人草木春园林公司分别在合同中签字盖章。因工程的实际发包方及工程款给付方为西古村委会，西古村委会同意承担该合同的权利、义务。
2017年8月1日，草木春公司、西古村委会就双山风景区停车场增项工程、未做工程及松树枯死问题进行结算，并制定双山风景区绿化工程结算单，写明“1、已做工程743975.2元（加取费等），2、增项工程75299.5元，3、死树不算。以上共计819270.7元。4、加35万元合同，总计1169270.7元。已付95万元，再付219270.7元”。结算纪要写明：一、双方无争议的计算项目1、已做工程，2、增项工程，3、已付款金额。二、死树一项双方存在争议，争议标的额345000元。草木春公司法定代表人及西古村委会工程项目代表人签字。现双方对结算单及纪要均无异议，西古村委会认可双山前脸绿化工程及停车场工程共欠付草木春公司工程款219270.7元，亦同意给付草木春公司该款项，但双方对松树枯死问题存在争议。草木春公司称，栽植较小松树18株，每株1.5万元，较大松树4株，每株2.25万元，共22株，价款36万元，现仅存活1株小松树。西古村委会认可。草木春公司亦称，松树的栽植时间为2009年4月5日，同年9月撤场，并将工程及苗木移交西古村委会，根据合同约定，树木养护期为一年，在养护期内已对树木进行了养护，至养护期结束树木存活完好，达到了合同约定的成活率。直至2017年，双方结算时才对松树死亡问题产生了争议，在此期间西古村委会均未告知树木死亡的事实。结算单中的“死树不算”应理解为枯死的松树未包含在结算单中，应另行计算。草木春公司另提交了2008年12月10日的工程量认定书佐证其主张。工程量认定书写明“双山庙顶载油松工程，甲方责任为以每株贰万贰仟伍佰元的价格向乙方兑现，共九万元。乙方责任为庙顶开挖2.5m×2.5m×2m规格大垵四个，回填好土，并予栽植油松四株；保活期一年，年内如死无偿更换。工程结算时，以工程量认定书为依据”。而西古村委会认为工程量认定书仅是对工程量的认定，树木保活期应按合同约定计算。2009年9月草木春公司撤场，未将工程及树木移交，撤场只是不继续施工，但仍对树木负有养护义务，草木春公司将松树栽植后因撤场未进行后期养护，未达到合同约定的养护标准而造成松树枯死，相应责任应由草木春公司承担，结算单中的“死树不算”应理解为不应将枯死的松树款给付草木春公司。
就松树枯死时间及原因，双方均申请证人出庭作证，草木春公司证人刘某自己系草木春公司公司员工，负责停车场土建工程，2009年4月份开始工程绿化、栽种松树，山顶及山下分两次栽种，至2010年5、6月份未出现死树现象。证人路起称自己负责给松树浇水，保活期内松树仍存活完好。西古村委会对二证人证言不予认可，称二证人系草木春公司员工，证言可信度低，草木春公司撤场后未对树木进行浇水养护，并对树木的栽种及枯死时间持有异议，称2009年6月栽种了山下18棵松树，7月栽种了山上4棵松树，同年年底山上及山下树木出现了大面积枯枝、黄叶现象，至2010年10月左右21棵松树均枯死。树木枯死后告知过草木春公司法定代表人，但草木春公司以存在工程欠款为由未予解决。西古村委会证人邢某1、邢某2自栽种松树不到一年的时间内，松树陆续枯死，仅剩一颗存活。因山上寒，土质不适应，不利于苗木存活。草木春公司不认可其证人证言，认为二人系西古村委会村民，与西古村委会存在直接利害关系，但对邢某1所述的山上的环境不适宜松树存活无异议。
一审法院认为，《北京市园林绿化工程施工合同》发包方虽为北京天吉宏力投资有限公司，但西古村委会同意承担该合同的义务，草木春公司亦认可，该院予以采纳。《西古双山前脸绿化设计、供苗协议书》及《北京市园林绿化工程施工合同》系草木春公司、西古村委会真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。在合同履行过程中，经双方协商，草木春公司撤场，即应视为双方已解除合同。现西古村委会认可双山前脸绿化工程及停车场工程共欠付草木春公司工程款219270.7元，并同意给付该款项，该院予以确认。本案主要争议焦点系：一、是否存在22棵梧桐树抵顶双山前脸绿化工程少供应的苗木问题；二、双山前脸绿化工程中西古村委会欠付的10万元工程款西古村委会是否已付清；三、园林绿化工程中的松树枯死的责任问题。
关于争议焦点一，西古村委会认可草木春公司栽种20棵梧桐树，但称因草木春公司未按协议约定供应苗木，双方口头协商用梧桐树抵顶少供应的苗木，总工程款不变，草木春公司不应另行主张该款项。草木春公司认可少供应了苗木，但否认西古村委会的陈述。该院结合双方签订的双山风景区绿化工程结算单及会议纪要，均未涉及草木春公司少供应苗木及栽植梧桐树问题，故西古村委会主张栽植的梧桐树抵顶少供应的苗木，符合情理，该院予以采信。
关于争议焦点二，西古村委会认可《西古双山前脸绿化设计、供苗协议书》中所写的“尚欠10万元未付”，但称已包含在2017年8月1日结算单中的“已付95万元”中，草木春公司不予认可，西古村委会未提供已付95万元中包含该10万元的证据，故该院对其抗辩理由不予采信，西古村委会欠付工程款确给草木春公司造成经济损失，现草木春公司要求西古村委会给付自2006年5月20日至款实际付清日止的利息损失的诉讼请求，有事实及法律根据，该院予以支持。
关于争议焦点三，双方对松树枯死的事实无异议，但对枯死的时间及原因存在争议，草木春公司认为已将松树移交西古村委会，并在合同约定的苗木保活期内对松树进行了养护及管理，达到了合同约定的保活率，且西古村委会未告知自己松树枯死，西古村委会应依约给付该款项。西古村委会认为草木春公司撤场时未将树木移交西古村委会，草木春公司负有养护义务，因草木春公司对松树的养护未达到相应的养护标准导致树木枯死，相应后果应由草木春公司承担。该院认为，现双方均未提供充足的证据证明松树的枯死原因及具体时间，且证人与双方均存在一定利害关系，证言可信度较低，且草木春公司未提供树木保修期内苗木成活率的充足证据，另在松树枯死后，西古村委会未及时通知草木春公司，且在明知存在争议的情况下，将枯死的树木自行伐除，故该院依据公平原则，认定双方都违反合同，对松树的枯死负有同等责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十三条第一款、第一百二十条之规定，判决：一、西古村委会于判决生效后7日内，给付草木春公司工程款391770.7元；二、西古村委会以100000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，支付草木春公司自2006年5月20日至款实际付清日止的利息；三、驳回草木春公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，《北京市园林绿化工程施工合同》发包方虽为北京天吉宏力投资有限公司，但西古村委会同意承担该合同的义务，草木春公司亦认可，本院予以采纳。《西古双山前脸绿化设计、供苗协议书》及《北京市园林绿化工程施工合同》系草木春公司、西古村委会真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。在合同履行过程中，西古村委会欠付工程款，草木春公司撤场，双方的合同即已解除。本案应依双方于2017年8月1日签订的工程结算单计付西古村委会欠付的工程款。据此，双方无争议的工程款为219270.07元，西古村委会应予给付。
本案主要争议焦点系：一、西古村委会应否支付10万元的利息损失；二、园林绿化工程中松树枯死的的损失应该由谁承担。
关于利息损失一节，双方至2017年8月1日确认了欠款数额，该欠款数额中包含了2006年1月3日西古村委会欠付的10万元。故西古村委会应自出具欠条，同意付款之日计付利息。现草木春公司要求支付10万元的利息损失，亦应从西古村委会出具欠条之次日计算。据此，一审法院判决计息的起算日期有误，本院在查明事实的基础上依法予以改判。
关于争议焦点二，双方对松树枯死的事实无异议，但对枯死的时间及原因存在争议，草木春公司认为已将松树移交西古村委会，并在合同约定的苗木保活期内对松树进行了养护及管理，达到了合同约定的保活率，且西古村委会未告知自己松树枯死，西古村委会应依约给付该款项。西古村委会认为草木春公司撤场时未将树木移交西古村委会，草木春公司负有养护义务，因草木春公司对松树的养护未达到相应的养护标准导致树木枯死，相应后果应由草木春公司承担。本院认为，现双方均未提供充足的证据证明松树的枯死原因及具体时间，且证人与双方均存在一定利害关系，证言可信度较低，草木春公司未提供树木保修期内苗木成活率的充足证据，另在松树枯死后，西古村委会未及时通知草木春公司，且在明知存在争议的情况下，将枯死的树木自行伐除，故本院依据公平原则，认定双方都违反合同，对松树的枯死负有同等责任。
综上所述，西古村委会关于利息的部分上诉请求成立，本院予以支持，并对其其他上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十三条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、维持北京市平谷区人民法院（2018）京0117民初1064号民事判决第一项；
二、撤销北京市平谷区人民法院（2018）京0117民初1064号民事判决第二项、第三项；
三、北京市平谷区王辛庄镇西古村民委员会以100000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，支付北京草木春园林绿化工程有限公司自2017年8月2日起至款项实际支付之日止的利息；
四、驳回北京草木春园林绿化工程有限公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5220元，由北京草木春园林绿化工程有限公司负担2140元（已交纳）；由北京市平谷区王辛庄镇西古村民委员会负担3080元（于本判决生效后7日内交纳）；
二审案件受理费3750元，由北京市平谷区王辛庄镇西古村民委员会负担3700元（已交纳）；由北京草木春园林绿化工程有限公司负担50元（于本判决生效后7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 员 咸海荣
审 判 员 孙 京
审 判 员 张 帆
二〇一八年五月二十四日
法官助理 王天水
法官助理 朱宏哲
书 记 员 王秋岩