江苏省徐州市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)苏03行终472号
上诉人(原审原告)薛飞生,男,1932年5月4日出生,汉族，住邳州市。
上诉人(原审原告)方翠侠,女,1932年5月1日出生,汉族，住邳州市。
上诉人(原审原告)薛淋,男,1987年10月19日出生,汉族，住新沂市。
上诉人（原审原告）薛淞，男，1990年2月17日出生，汉族，住新沂市新区。
上诉人（原审原告）李平,女,1965年10月22日出生,汉族，住新沂市新区。
四上诉人共同委托代理人张元江，北京市尚和律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)新沂市人民政府,住所地新沂市新安街道市府路37号。
法定代表人陈堂清，市长。
出庭应诉负责人高跃，副市长。
委托代理人许苗苗，新沂市人民政府法制办工作人员。
被上诉人(原审被告)新沂市窑湾镇人民政府,住所地新沂市窑湾镇沿河路。
法定代表人王庆富，镇长。
出庭应诉负责人潘红山，副镇长。
委托代理人刘贵永，该单位工作人员。
委托代理人丁可余，江苏恒久律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)新沂市公安局,住所地新沂市新安街道钟吾南路8号。
法定代表人袁春民，局长。
出庭应诉负责人毛中强，副局长。
委托代理人张刚峰，该局民警。
被上诉人(原审被告)新沂市城市管理行政执法局,住所地新沂市新安街道新华路。
法定代表人王庆平，局长。
出庭应诉负责人魏永，副局长。
委托代理人朱宁，该局工作人员。
被上诉人(原审被告)新沂市动迁办公室,住所地新沂市花厅路*号。
法定代表人徐坤，该办公室主任。
出庭应诉负责人孙耀，该办公室副主任。
委托代理人陈伟，该办公室工作人员。
被上诉人(原审被告)新沂市保安服务中心,住所地新沂市新安街道新东路**号。
上诉人薛飞生、方翠侠、薛淋、薛淞、李平与被上诉人新沂市人民政府、新沂市窑湾镇人民政府、新沂市公安局、新沂市城市管理行政执法局、新沂市动迁办公室、新沂市保安服务中心拆迁行政强制及赔偿一案，不服邳州市人民法院（2014）邳行初字第0051号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年1月16日公开开庭审理了本案。上诉人李平及四上诉人的委托代理人张元江，被上诉人新沂市人民政府委托代理人许苗苗，新沂市窑湾镇人民政府出庭应诉负责人潘红山及委托代理人刘贵永、丁可余，新沂市公安局出庭应诉负责人毛中强及委托代理人张刚峰，新沂市城市管理行政执法局出庭应诉负责人魏永及委托代理人朱宁，新沂市动迁办公室出庭应诉负责人孙耀及委托代理人陈伟到庭参加诉讼。被上诉人新沂市保安服务中心经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年4月25日，新沂市发展改革与经济委员会作出《关于窑湾古镇三期项目符合国民经济和社会发展规划情况的复函》。2013年4月26日，新沂市规划局作出《关于窑湾古镇三期项目用地规划情况的复函》，认为该项目用地符合规划要求。2013年5月10日，新沂市住房和城乡建设局作出《房屋征收调查公告》，委托新沂市房屋征收与补偿办公室对窑湾古镇三期项目规划红线范围内房屋和附属物进行调查登记工作。同日，新沂市住房和城乡建设局并作出《关于协商选定房屋征收评估机构的公告》。2013年5月17日，该局作出《窑湾古镇三期地块选定评估机构公告》，确定徐州神州房地产评估有限公司作为窑湾古镇三期地块征收项目的评估机构。同日，新沂市窑湾镇人民政府作出《关于窑湾古镇三期地块房屋征收范围内调查结果的公告》。2013年5月28日，新沂市窑湾镇人民政府作出《窑湾古镇第三期保护性改造工程房屋征收补偿方案（征求意见稿）》。2013年6月28日，新沂市窑湾镇人民政府作出《窑湾古镇第三期保护性改造工程房屋征收补偿方案》。同日，徐州神州房地产评估咨询有限公司就原告所有的位于新沂市××××号房屋（面积为201.32平方米）及附属物作出评估结论，房屋总补偿250439元，附属物应补偿33462元。2014年4月16日，被告新沂市窑湾镇人民政府将原告所有的涉案房屋予以拆除并为原告提供了临时性周转用房。同时被告新沂市窑湾镇人民政府将原告涉案房屋内的物品搬移至临时安置点。原告不服继而提起本案诉讼。
审理过程中，经原审法院现场勘查，原告涉案房屋用地已被作为窑湾古镇景区开发利用，客观上已无法恢复涉案房屋原状。经原审法院释明，双方同意依法选定评估机构对原告涉案房屋的价值予以评估并由被告新沂市窑湾镇人民政府承担鉴定费用。2016年12月25日，江苏苏信房地产评估咨询有限公司对涉案房屋的价值作出评估结论：涉案房屋价值时点为2013年5月20日的市场价值为261755元；价值时点为2016年5月31日的市场价值为279819元。原审法院依法已将该评估报告予以送达并向双方当事人送达开庭传票，拟组织双方当事人对该评估报告进行庭审质证，但原告无正当理由缺席该次庭审。2017年2月24日，原告向原审法院申请撤回第2项即“责令恢复被拆房屋现状”的诉请，放弃与房屋有关的所有赔偿。另，审理期间，就原告主张的第3项诉请“赔偿各项损失38万元”，被告新沂市窑湾镇人民政府业已与原告部分达成协议，被告新沂市窑湾镇人民政府赔偿原告61940元且已履行完毕。尚有部分财物损失双方存在争议，其中包括：1、不锈钢发酵箱1台（原告主张价值8万元），2、不锈钢冷柜1台（原告主张价值6万元），3、大型冰柜1台（原告主张价值45000元），4、雪溶机1台（原告主张价值2万元），5、鲜果汁机1台（原告主张价值18000元），6、冰箱1台（原告主张价值14000元），7、大理石柜台1节（原告主张价值6万元），8、不锈钢柜台2节（原告主张价值4万元），9、不锈钢电炸锅4台（原告主张价值1万元），10、变速打蛋器1台（原告主张价值17000元），11、压面机1台（原告主张价值1万元），12、蛋卷机2台（原告主张价值2000元），13、不锈钢工作台4个（原告主张价值78000元），14、自动奶茶封口机2台（原告主张价值1200元），15、封包机1台（原告主张价值3000元），16、实木柜台4节（原告主张价值15000元），17、三层不锈钢灯烤箱1台（原告主张价值3万元），18、刨冰机1台（原告主张价值1万元），19、和面机1台（原告主张价值4万元），20、电饼铛1台（原告主张价值2万元），21、单层烤箱1台（原告主张价值2万元），22、平面柜台4节（原告主张价值3万元），23、14万元和1万元欠条各1张。以上1-22项原告主张价值合计549200元，除蛋卷机缺失1台外，上述财物均被被告新沂市窑湾镇人民政府存放在安置点。
原审法院认为，被告新沂市窑湾镇人民政府对原告薛飞生、方翠侠、薛淋、薛淞、李平所有的位于新沂市××××路房屋及附属物进行拆除的行为违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关基本程序，应予确认违法。因无证据证实被告新沂市人民政府以及新沂市公安局、新沂市城市管理行政执法局、新沂市动迁办公室、新沂市保安服务中心实际组织或参与实施拆除原告涉案房屋的行政行为，故其他各被告依法不应承担本案行政责任。原告在收到江苏苏信房地产评估咨询有限公司对涉案房屋的价值鉴定报告后，无正当理由缺席庭审，放弃对鉴定报告的质证，并申请撤回关于涉案房屋赔偿的诉请，表面上系对其诉讼权利的处分，实属滥用诉权，故对此依法不予准许。为减少当事人的诉累，避免司法资源的浪费，对原告涉案房屋的赔偿本案应当一并予以处理。经审查，江苏苏信房地产评估咨询有限公司作出的鉴定结论，并无不当，应当作为确认本案赔偿数额的依据。为保护原告的合法权益，确认以评估价值相对较高的鉴定时点的市场价值279819元作为涉案房屋的赔偿标准。审理过程中，原被告双方未对徐州神州房地产评估咨询有限公司在强拆前就原告涉案房屋的附属物价值为33462元的评估结论提出异议，鉴于涉案房屋的附属物已不具备再行鉴定的条件，故确认原告涉案房屋附属物的赔偿价值为33462元。原告主张的第3项诉请与被告新沂市窑湾镇人民政府在审理期间达成部分协议并已履行完毕，对此予以确认。关于双方仍存有争议的部分财物损失，原告主张的欠条债权损失不属于直接损失，不予支持。双方争议的缺失的蛋卷机1台被告未能依法提供不予赔偿或减少赔偿的证据，应以原告主张的2台予以赔偿。鉴于上述物品除1台蛋卷机缺失外其他仍然存在，对上述物品的赔偿在原告未依法提供相关票据且被告也未能提供减少或不予赔偿的相关证据的情况下，综合考虑以其实际价值进行一定程度的折旧，并考虑原告尚需对上述物品支出一定的修理费用后确定赔偿数额比较适当，故经现场勘验后酌情确定赔偿数额为18万元（包含缺失的1台蛋卷机的损失）。为充分保护原告的合法权益，虽然被告已为原告提供临时周转用房，关于原告主张的吃饭住宿损失，仍酌情按照征收补偿方案确定的搬迁补助费和临时安置补助费的标准予以计算，确定补偿原告搬迁补助费4026.4元，临时安置补助费6039.6元，合计10066元；关于原告主张的营业损失，原告虽未提供营业执照，但从原告举证的涉案房屋被拆除前的照片，确认涉案房屋被拆除前已实际作为经营性用房使用，故参照征收补偿方案确定的“住改非”房屋采用住宅价加营业补助的补偿标准，在被告未能举证原告实际经营未满3年的情况下，按照200元／㎡的标准予以计算，确定为40264元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、确认被告新沂市窑湾镇人民政府拆除原告薛飞生、方翠侠、薛淋、薛淞、李平所有的位于新沂市××××号房屋的行政行为违法。二、被告新沂市窑湾镇人民政府赔偿原告薛飞生、方翠侠、薛淋、薛淞、李平房屋赔偿款279819元，附属物赔偿款33462元，财物损失18万元，补偿原告薛飞生、方翠侠、薛淋、薛淞、李平搬迁补助费及临时安置补助费10066元、营业损失40264元，以上款项合计543611元，于本判决生效之日起十日内一次付清。三、驳回原告薛飞生、方翠侠、薛淋、薛淞、李平对被告新沂市人民政府、新沂市公安局、新沂市城市管理行政执法局、新沂市动迁办公室、新沂市保安服务中心的起诉。四、驳回原告薛飞生、方翠侠、薛淋、薛淞、李平其他诉讼请求。
上诉人薛飞生、方翠侠、薛淋、薛淞、李平上诉称，一、涉案区域房屋用地并未被作为窑湾镇景区开发利用。涉案区域土地一直未被利用是事实，上诉人不知道认定土地被窑湾古镇景区开发利用有何证据。1、涉案区域是集体土地，不能因为一审法院判决征地违法，就自动的变成了国有土地，上诉人认为法院在审批土地所有权方面没有特权。2、涉案地块未被利用，利用不是集体土地转化为国有土地的充分法定条件，不能因为房屋被强拆，就意味着土地被利用，必须经过省级人民政府或者国务院的审批才是集体土地转化为国有土地的充分法定条件。二、本案不存在无法恢复原状的可能性。上诉人的房屋不存在，涉案地块还存在，还没有建造任何建筑物，房屋盖起来并不是没有可能性，并非无法恢复房屋原状，目前技术足以建造房屋，就因为政府拆除就无法恢复了？假设不能恢复应按照2017年度判决时拆迁房屋地段的现实价值置换房屋或按照现实价值给予拆迁赔偿，以前期所谓评估价值，让上诉人来购买现在高价格的房产，明显违法，显示公平。三、一审法院并未释明，上诉人也没有要求对房屋进行评估。第一次开庭笔录第17页，上诉人明确指出房屋损失我们另行主张，上诉人在本案中从来没有主张过，不知道一审法院从哪里得出结论，认定上诉人主张房屋的损失。即使上诉人主张房屋损失，也是建造方面的损失，不能因为一审法院判决政府违法，就可以强行征收集体土地为国有土地，《土地管理法》第四条明确规定国家实行严格的土地用途管制制度，一审法院的判决，严重违反了土地用途的严格管制制度。四、评估时点错误，程序严重错误，结果严重不符。本案是行政诉讼案件，2014年10月21日立案，2016年12月15日才进行了委托，但是评估时点却提前到了2013年5月20日，评估报告提前到诉讼之前，在程序上出现了颠倒，这不是征收评估报告。评估公司在确认现场位置时，没有通知上诉人到场指认，也没有拍摄现场图片，不知道评估的是什么位置的房屋，且上诉人的房屋早已合法营业多年，并不是原审认定的不足三年，应赔偿营业损失912000元。位于上诉人房屋位置案外人藏永康的70平方米地皮的140平方米二层楼房在2017年5月份价格达到了75万元，很容易就卖掉了。距离上诉人房屋200米一处二层三间120平方米的房屋，法院拍卖价格达到103万元。上诉人所有的位于后河东路××号房屋，南接古镇旅游区老街，北接新区商业街，离汽车站和窑湾最大的金融机构农商银行一路之隔，向西30米是古镇北城门，是进入古镇旅游区的必经之路，而不是评估报告所描述的300米距离，人流量相当于老街和新区的总和。涉案房屋向北是窑湾的主干路，东接骆马湖，西接大运河。比上述案外房屋的位置不知道要好多少倍。被上诉人强行将上诉人正在生产的设备放置在漏雨的房屋中，以致生锈、毁坏不能使用，该设备应按当时的购买价格或正常使用的价格作为评估依据，评估公司的评估明显不合法，不能作为赔偿该设备损失的判决依据。因此，上诉人请求二审法院调取评估公司的技术报告，以确认其评估的正确性，同时确认土地区位价和建造房屋以及其他价格，同时申请鉴定人员郭丽丽、王绍刚出庭接受质询。要知道一处宅基地的规划费就要收取14000元，土地所收费8000元／间，评估报告的结果，连缴费的钱都不够。现诉请撤销邳州市人民法院（2014）邳行初字第0051号行政判决第二、三、四项，重新审理或改判。
被上诉人新沂市人民政府答辩称，一、一审判决对答辩人的认定符合有关法律规定，应当依法予以维持；二、上诉人对答辩人的起诉无事实和法律依据，新沂市政府没有参与、组织、委托或者以其他形式对上诉人的房屋实施强拆行为。事后经调查落实，拆迁行为系新沂市窑湾镇人民政府实施的。综上，请求人民法院依法驳回对答辩人的上诉，维持原判。
被上诉人新沂市窑湾镇人民政府答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
被上诉人新沂市公安局答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
被上诉人新沂市城市管理行政执法局答辩称，一审法院判决正确，请求驳回上诉。
被上诉人新沂市动迁办公室答辩意见同被上诉人新沂市人民政府答辩意见一致。
各方当事人向原审法院提供的证据均已随案移送至本院，本判决不再赘述。二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院认为，对于上诉人薛飞生、方翠侠、薛淋、薛淞、李平被拆除房屋所在的土地性质以及是否适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》相关规定的问题，包括本案上诉人在内的12人于2015年在本院对新沂市人民政府、新沂市窑湾镇人民政府提起的房屋征收决定违法一案的(2015)徐行初字第00094号、（2016）苏行终346号生效判决已经确认。故一审适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定并无不当。
一、关于被上诉人强制拆除上诉人涉案房屋的行为是否合法的问题。被上诉人新沂市窑湾镇人民政府虽然作出了《窑湾古镇第三期保护性改造工程房屋征收补偿方案》及窑湾古城改造初步评估结果公示表，也经评估机构对上诉人所有的涉案房屋作出分户评估报告及附属物评估表，确认了上诉人涉案房屋价值。但被上诉人新沂市窑湾镇人民政府在未与上诉人签订补偿协议也未履行相关程序的情况下，将上诉人所有的涉案房屋及附属物进行拆除，其行为违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。”的规定，原审法院对新沂市窑湾镇人民政府对上诉人薛飞生、方翠侠、薛淋、薛淞、李平所有的位于新沂市××××号的房屋进行拆除的行为认定违法，本院予以确认。
二、关于违法强拆的主体问题。本案并无证据证实被上诉人新沂市人民政府、新沂市公安局、新沂市城市管理行政执法局、新沂市动迁办公室、新沂市保安服务中心具体实施了对上诉人房屋的拆除行为，上诉人提供的照片等证据均证明具体实施强拆其房屋的主体是新沂市窑湾镇人民政府，新沂市窑湾镇人民政府对原审判决认定其具体实施了拆除上诉人房屋的行为亦予以认可。故，拆除上诉人房屋的行为的相应后果应由被上诉人新沂市窑湾镇人民政府承担相应责任。被上诉人新沂市人民政府、新沂市公安局、新沂市城市管理行政执法局、新沂市动迁办公室、新沂市保安服务中心主体不适格。上诉人主张上述五被上诉人承担赔偿责任缺乏依据。
三、关于上诉人在原审中申请撤回对涉案房屋赔偿的诉讼请求是否应予允许的问题。上诉人的涉案房屋已被拆除，涉案房屋用地作为窑湾古镇景区开发利用，客观上已无法恢复涉案房屋原状。上诉人房屋、财物等损失均系被上诉人新沂市窑湾镇人民政府强拆涉案房屋所产生，上诉人的上述诉求属同一法律关系，应在本案中一并处理。原审法院对上诉人在原审法院委托评估涉案房屋价值并送达评估报告后申请撤回诉讼请求的第2项与房屋损失有关诉请不予准许的处理方式并无不当。
四、关于赔偿的项目、标准的认定及计算数额的问题。根据《国家赔偿法》第四条规定：“国家机关及其工作人员行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为。”第七条规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（三）应当返还财产灭失的，给付相应的赔偿金”以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或减少赔偿的数额方面的证据”。本案中，被上诉人新沂市窑湾镇人民政府因违法强制拆除上诉人的房屋及附属物，造成上诉人的房屋灭失，根据《中华人民共和国物权法》第四十二条第三款的规定，被上诉人有义务对涉案房屋进行补偿。鉴于上诉人的房屋已灭失，无恢复原状的条件，原审法院以支付赔偿金的方式确定被上诉人对上诉人损失的赔偿是适当的。上诉人要求上诉人在原址恢复涉案房屋的诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。原审法院对上诉人被拆除的两处涉案房屋价值进行评估，评估程序合法，评估结论合理，可以作为认定房屋价值的依据，原审法院从保护上诉人利益出发，以评估价值相对较高的鉴定时点的市场价值279819元作为涉案房屋的赔偿标准并无不当，本院予以确认。鉴于涉案房屋的附属物在审理时已不具备再行鉴定的条件，原审法院采用双方当事人均未提出异议的强拆前评估公司对涉案房屋附属物价值33462元的评估结论是正确的，本院予以确认。
对于上诉人所主张的财物损失、营业损失、食宿损失等，被上诉人因违法强制拆除行为，理应承担相应的举证责任，但被上诉人虽对上诉人的部分主张不予认可但未提供不予赔偿或减少赔偿的数额方面的证据，故对上诉人主张的合理的损失可以予以认定，原审法院所认定的财物损失18万元、补偿上诉人搬迁补助费及临时安置补助费10066元、营业损失40264元一方面充分考虑了上述损失系被上诉人新沂市窑湾镇政府违法强除所造成的事实，以上诉人利益最大化的角度进行赔偿项目和赔偿标准的认定，并结合尚存的受损物品应以实际价值进行一定程度的折旧以及上诉人需支出修理更换费用，以及上诉人生产经营及实际生活需要等因素。另一方面对损失的确定标准依照法律规定和征收补偿方案计算。故原审法院对上诉人损失的确定并无不当，本院予以维持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序符合法律规定，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人薛飞生、方翠侠、薛淋、薛淞、李平负担。
本判决为终审判决。
审判长 刁国民
审判员 陈玉浩
审判员 刘 红
二〇一八年三月六日
书记员 何柏村