新疆生产建设兵团第三师中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)兵03刑终18号
抗诉机关新疆生产建设兵团喀什垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张勇，男，1970年6月10日出生于新疆乌鲁木齐市，汉族，大学专科文化程度，新疆天源棉业有限责任公司副经理，户籍所在地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，捕前住乌鲁木齐市。2016年6月18日因涉嫌挪用公款罪经新疆生产建设兵团喀什垦区人民检察院决定，被新疆喀什垦区公安局执行刑事拘留。同年7月2日经新疆生产建设兵团人民检察院第三师分院决定，以涉嫌挪用公款罪、受贿罪由新疆喀什垦区公安局执行逮捕。2017年12月11日，经本院决定变更强制措施为指定住所监视居住。2018年1月19日，经本院决定，由新疆生产建设兵团第三师公安局执行逮捕。现在羁押于喀什垦区公安局看守所。
辩护人王先平，新疆驼铃律师事务所律师。
原审被告人李建放、男，1972年2月26日出生于浙江省永嘉县，汉族，小学文化程度，喀什通力棉业有限公司原法定代表人，户籍所在地浙江省温州市永嘉县，捕前住新疆喀什地区叶城县喀什通力棉业有限公司院内。2016年7月28日因涉嫌行贿罪经新疆生产建设兵团喀什垦区人民检察院决定，被新疆喀什垦区公安局执行刑事拘留。同年8月8日经新疆生产建设兵团人民检察院第三师分院决定，以涉嫌行贿罪由新疆喀什垦区公安局执行逮捕。现羁押于新疆喀什垦区公安局看守所。
辩护人朱永胜，新疆商务律师事务所律师。
辩护人李刚，新疆叶尔羌律师事务所律师。
新疆生产建设兵团喀什垦区人民法院审理新疆生产建设兵团喀什垦区人民检察院于2017年3月6日以新兵喀垦检公诉刑诉[2017]4号起诉书指控原审被告人李建放犯挪用资金罪、行贿罪，原审被告人张勇犯国有公司人员失职罪、受贿罪一案，于2017年6月2日作出（2017）兵0301刑初6号刑事判决。判决后，新疆生产建设兵团喀什垦区人民检察院提出抗诉，原审被告人李建放、张勇上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2017年8月9日作出（2017）兵03刑终7号刑事裁定，撤销原判，发回重审。原审法院另行组成合议庭审理本案，原公诉机关于2017年9月12日作出新兵喀垦检刑变诉[2017]1号变更起诉决定书，变更指控被告人李建放犯挪用资金罪为挪用公款罪，其余部分未变更，并变更了相关事实，原审法院于2017年11月10日作出（2017）兵0301刑初24号刑事判决。新疆生产建设兵团喀什垦区人民检察院再次抗诉，原审被告人张勇不服一审判决提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。新疆生产建设兵团人民检察院第三师分院指派检察员齐玉珍、任卫华出庭履行职务，上诉人张勇及其辩护人王先平、原审被告人李建放及其辩护人朱永胜、李刚参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，自2015年7月1日起，喀什通力棉业有限公司（以下简称“通力公司”）通力公司为自然人独资的有限责任公司，被告人李建放为该公司法定代表人，并持有公司100%的股权。同年7月7日，通力公司股东会决定将李建放100%的股权，共2200万元转让给新疆生产建设兵团棉麻公司（以下简称兵团棉麻公司），李建放与兵团棉麻公司签订了股份转让协议，通力公司的公司章程中股东出资额、出资时间和出资方式变更为：股东姓名：新疆生产建设兵团棉麻公司，出资额2200万元，在2013年4月12日前缴足，其中，以货币出资2200万元。次日，通力公司营业执照公司类型变更为非自然人投资或控股的法人独资有限责任公司。2015年7月15日，兵团棉麻（甲方）、通力公司（乙方）与李建放（丙方）签订了协议书，协议书第一条约定：乙方于2013年9月建成，就与甲方下属单位新疆天源棉业有限责任公司合作，两年以来，信誉良好；现乙方将名下的股权、债务清算干净后，将其名下的机器设备、厂房、土地及所有相关手续抵押给甲方，丙方将其所有股权过户给甲方；乙方2014年评估价值为3180万元，经甲方初步认定支付乙方抵押款1800万元，乙方每年按8%支付年息，期限最长为5年，结清本金及当年利息后，所有抵押手续解除。第三条约定：乙方向甲方全部履行本协议书所有义务后，抵押关系即告终止，甲方持有的全部股权转让给丙方；甲方于抵押关系终止的十日内协助乙方办理抵押登记解除手续。同年7月17日，兵团棉麻公司通过新疆天源棉业有限责任公司（以下简称天源公司）给通力公司借款1800万元，该款天源公司扣除通力公司先前欠款235.159964万元后，实际向通力公司支付1564.844036万元。2015年8月27日，兵团棉麻公司将通力公司的股东变更为新疆中新建现代物流股份有限公司（以下简称中新建公司），法定代表人仍为李建放。同年11月25日，通力公司通过兵团棉麻公司向中新建公司借款3000万元，通力公司将借款中的1800万元通过天源公司支付给兵团棉麻公司，1000万元李建放先以个人名义存入叶城县农村信用合作联社，后将该款转入个人银行卡，支取后用于归还个人债务，剩余200万元用于收购棉花。2016年12月12日，中新建公司以借款合同纠纷、天源公司以合同纠纷向喀什地区中级人民法院申请对通力公司存款或等价值财产予以诉前财产保全。
2015年12月，被告人李建放以被告人张勇帮其处理公司事务的辛苦费和张勇孩子上大学为由向张勇给付现金5万元。2016年3月，兵团棉麻开始追查1000万元的去向。2016年3月下旬，张勇将收取的5万元现金退还给李建放。
2016年6月17日，公诉机关对被告人张勇因涉嫌挪用公款罪立案侦查后，张勇主动交代了收取李建放5万元现金的事实。同年7月27日，公诉机关在询问李建放时，其主动交代了送给张勇5万元现金的事实。
被告人李建放的妻子李施施于2017年5月16日向原审法院缴纳案款5万元。
原审法院认定上述事实的证据有：原公诉机关针对指控被告人李建放犯罪事实向提交了以下证据材料：兵团棉麻营业执照、企业组织架构图；股东会会议纪要4份、董事会纪要、修改章程案2份、验资报告、乌鲁木齐新市区工商局出具的变更情况、天源公司营业执照、企业组织架构图；被告人张勇、李建放的供述，证人徐教先、姚军的证言，李建放的妻子退缴行贿款5万元的缴款票据；李建放的辩护人提交的证据：协议书一份，喀什地区中级人民法院（2016）新31财保21、22号民事裁定书，棉花联合收购协议。原审法院对控辩双方无异议的证据予以确认并在卷佐证。对原公诉机关提交的指控被告人李建放犯挪用公款罪的部分证据，指控被告人张勇犯国有公司人员失职罪的所有证据，不予确认。
原审法院认为，对于公司性质认定不能仅凭工商登记进行认定，而应当遵循谁投资谁拥有产权的原则。根据兵团棉麻、通力公司和李建放2015年7月15日签订的协议，能够确认李建放以其持有通力公司的股权进行质押、通力公司以其名下资产进行抵押向兵团棉麻借款1800万元，三方对抵押期限及借款利息进行了约定，且该借款通力公司已通过向中新建公司借款进行了偿还，中新建公司就其债权已向喀什地区中级人民法院申请了诉前财产保全，1800万元系借款而不是股权转让款，通力公司的产权仍系李建放所有，故通力公司并非国有公司，李建放也不是国家工作人员。李建放持有通力公司100%的股权，其对涉案1000万元享有支配权，故李建放不符合挪用公款罪的构成要件，其行为不构成挪用公款罪，公诉机关指控李建放构成挪用公款罪无事实和法律依据，故不予支持。李建放及其辩护人提出其不构成挪用公款罪的辩解及辩护意见，理由成立，故予以采纳。被告人李建放在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，且数额较大，其行为构成行贿罪，应当以行贿罪追究其刑事责任，公诉机关指控李建放构成行贿罪，理由成立，予以支持。李建放在办案机关尚未掌握其犯罪事实的情况下，主动交代行贿行为，应当认定为自首，且其妻子在本案审理期间退缴行贿赃款，故依法予以从轻处罚。对于李建放的辩护人提出李建放应适用缓刑或免予刑事处罚的辩护意见，因李建放的犯罪情节，其未达到适用缓刑或免予刑事处罚的量刑幅度，理由不成立，故不予采纳。
被告人张勇作为兵团棉麻委派到天源公司的国有公司工作人员，因天源公司与通力公司业务往来，其被派往通力公司工作，本案涉案的1000万元系通力公司向中新建公司的借款，中新建公司已向喀什地区中级人民法院提起诉前财产保全以维护其权利，故张勇对该款不具有监督管理的职责，公诉机关指控张勇构成国有公司人员失职罪无事实和法律依据，理由不能成立，故不予支持。张勇及其辩护人提出其不构成国有公司人员失职罪的辩解及辩护意见，理由成立，故予以采纳。张勇作为国家工作人员，其利用职务上的便利，非法收受他人财物，且数额较大，其行为已构成受贿罪，应当以受贿罪追究其刑事责任，公诉机关指控张勇构成受贿罪理由成立，予以支持。张勇在办案机关尚未掌握其受贿罪线索前，主动交代受贿行为，应当认定为自首，且其在案发前已向行贿人主动退回赃款，故依法予以从轻处罚。对于张勇及其辩护人提出其收取的5万元是通力公司支付的辛苦费，且该款已及时退还给行贿人，不应以受贿罪追究刑事责任的辩解及辩护意见，因张勇的工资是天源公司发放，且赃款是其在收受三个月后因兵团棉麻追查1000万元去向时退赃，其不符合收受请托人财物后及时退还或者上交的情形，故不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款，第三百九十条第二款、第三百八十五条，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项，第五十二条，五十三条，第六十七条，第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第七条第一款，第十八条，第十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第二款的规定，判决：一、被告人李建放犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金十万元；二、被告人张勇犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二十万元；三、被告人李建放行贿赃款五万元，予以没收（被告人李建放的妻子李施施已退缴）。
新疆生产建设兵团喀什垦区人民检察院以新兵喀垦检公诉刑抗[2017]2号刑事抗诉书抗诉认为，原审判决采信证据、认定事实及定性错误。一、原审法院对侦查机关依法收集并提供的证据不予认定错误。公诉机关当庭出示的原审被告人李建放、张勇的供述，证人证言均不存在非法证据排除的情形，原审法院对公诉机关出示的证据3-10没有认真分析，仅以上述证据间存在矛盾，各证据不能相互印证，未能形成完整的证据链为由，不予认定，存在严重错误。公诉机关出示的证据充分证明了李建放将合作方天源公司向中新建公司的借款3000万元中的1000万元私自挪用用于归还个人债务的事实，而原审法院将公诉机关出示的出借人中新建公司的证言、财务记录等证据予以排除，以李建放方出示的财产保全裁定作为认定通力公司向中新建公司的借款，与事实不符。二、原审法院认定辩护人提交的证据未能结合全案事实进行分析。本案控辩双方均出示了《协议书》，此协议书有大量的证人证言予以证明，在收购通力公司股份的过程中，李建放提出过五年内回购的条件，对于这一点提请二审法院能够充分注意，这是双方均认可的回购条件。如果李建放是质押股权借款，兵团棉麻公司完全可以直接与李建放签订该协议书，也就不存在同时要求李建放处理好债权债务，李建放也不存在于2015年6月29日分别与通力公司股东李碎光、郑庆丰签订《股权转让协议书》将通力公司变更为个人独资公司的事实。对于辩护人提供的财产保全民事裁定书，公诉机关认为，该民事裁定书仅为保障将来生效的判决得到执行或避免财产遭受损失的一种强制措施，并不能直接证明中新建公司和通力公司之间有债权债务关系。公诉机关出示的证据证明，天源公司与中新建公司之间存在借款的债权债务关系，而中新建公司与通力公司之间不存在任何债权债务关系。李建放、张勇的供述、通力公司的出纳徐教先的陈述均证明了天源公司向兵团棉麻公司、中新建公司借款的事实，在案的大量证据证明了债权人、债务人明确的情况下，原审法院认定中新建公司是通力公司的债权人不符合事实。三、原审被告人张勇对被挪用的1000万元具有监管职责，张勇的行为构成国有公司人员失职罪。天源公司与通力公司签订的《棉花联合收购协议》不仅证明双方是合作关系，更证明了双方的资金权属。张勇对于被挪用的1000万元具有监管职责，张勇在收到天源公司所有的1000万元被转出的短信后，不及时向天源公司的领导汇报，一再拖延，先后两次要求李建放写下二份欠款说明，隐瞒该笔资金的流向和真实使用情况，逃避责任，导致李建放挪用的资金被挪作他用，造成640万元未能追回，给国有公司造成巨额经济损失，符合国有公司人员失职罪的构成标准。综上所述，原审法院作出的（2017）兵0301刑初24号刑事判决书认定李建放为谋取不正当利益向张勇给付封口费5万元，李建放、张勇分别构成行贿罪、受贿罪，却同时认定李建放使用的是本人所借的合法资金，不构成挪用公款罪，该判决前后矛盾，认定事实及适用法律错误。抗诉机关坚持认为李建放构成挪用公款罪、行贿罪，张勇构成受贿罪、国有公司人员失职罪。原公诉机关依法向本院提起抗诉，请求依法判处。第三师检察分院支持抗诉及出庭的检察人员认为:抗诉机关的抗诉正确，支持抗诉意见。
上诉人张勇的上诉请求：撤销原判，改判张勇无罪。事实及理由：原审法院认定张勇犯受贿罪，属于适用法律错误，且量刑较重。首先，张勇不是本案受贿罪的主体。张勇系国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员委派到自然人投资股份公司工作的。参照最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占用本公司财物如何定罪的批复》的规定，国有公司、企业、事业单位委派到国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。本案中，张勇属于国有资本控股的天源公司委派到自然人投资的通力公司工作，张勇不符合受贿罪的主体要件。参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款的规定，张勇的行为即使按照非国家工作人员行贿的6万元立案标准来看，也不能追究张勇对非国家工作人员受贿罪。其次，张勇没有利用职务上的便利。张勇收受了李建放的5万元后，又予以退还的事实清楚。虽然张勇收受钱款有朋友之间的劳务所给付的辛苦费，也有孩子考上大学的馈赠因素，但从有利于被告人的的原则出发，对张勇收受李建放的5万元应当认定为劳务费，张勇没有利用职务便利的事实，不构成犯罪。最后，张勇已退回钱款不是“因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的”的情形，张勇无罪。本案中，张勇退款的时间是2016年3月，是在年后与李建放见面时直接退款5万元，张勇是及时退款，而张勇涉嫌挪用公款被立案的时间是2016年6月，并非于2016年3月张勇因自身或者受贿有关联的人、事被查处为掩饰犯罪而退款的，张勇就本案5万元的受贿不应追究责任。上诉人张勇恳请二审改判其无罪。辩护人的辩护意见与上述意见一致。
原审被告人李建放辩称，李建放构成行贿罪，李建放追诉前主动交待，可以减轻或免于处罚。通力公司是李建放个人独资企业，李建放有权使用自己公司的资金，不存在挪用公款或挪用资金罪的事实。辩护人的意见与上述意见一致。
经审理查明，兵团棉麻公司为全民所有制企业，天源公司是兵团棉麻公司出资的自然人投资或控股有限责任公司，中新建公司是兵团棉麻公司出资的非上市、国有控股股份有限公司。
自2013年起，天源公司开始和通力公司合作经营收购棉花。2015年5月至6月期间，通力公司法定代表人即原审被告人李建放向天源公司提出转让公司意向。2015年6月29日，李建放将通力公司其他股东的股份全部收购，通力公司成为李建放所有的自然人独资公司，李建放为该公司法定代表人，并持有公司100%的股权。次日，通力公司营业执照公司类型由自然人投资或控股的有限责任公司变更为自然人投资的有限责任公司。2015年7月7日，通力公司股东会决定将李建放100%的股权，共2200万元转让给兵团棉麻公司，李建放与兵团棉麻公司签订了股份转让协议，通力公司的公司章程中股东出资额、出资时间和出资方式变更为：股东姓名为新疆生产建设兵团棉麻公司，出资额2200万元，在2013年4月12日前缴足，其中，以货币出资2200万元。次日，通力公司营业执照公司类型由自然人投资的有限责任公司变更为非自然人投资或控股的法人独资有限责任公司。2015年7月15日，兵团棉麻公司（甲方）、通力公司（乙方）与李建放（丙方）签订了协议书，协议书第一条约定：乙方于2013年9月建成，就与甲方下属单位新疆天源棉业有限责任公司合作，两年以来，信誉良好；现乙方将名下的股权、债务清算干净后，将其名下的机器设备、厂房、土地及所有相关手续抵押给甲方，丙方将其所有股权过户给甲方；乙方2014年评估价值为3180万元，经甲方初步认定支付乙方抵押款1800万元，乙方每年按8%支付年息，期限最长为5年，结清本金及当年利息后，所有抵押手续解除。第三条约定：乙方向甲方全部履行本协议书所有义务后，抵押关系即告终止，甲方持有的全部股权转让给丙方；甲方于抵押关系终止的十日内协助乙方办理抵押登记解除手续。2015年7月17日，兵团棉麻公司通过天源公司给通力公司借款1800万元作为股权转让款，该款天源公司扣除通力公司先前欠款235.159964万元后，实际向通力公司支付1564.844036万元。
兵团棉麻公司在喀什地区控股公司的用款均由中新建公司统一筹集。2015年8月27日，兵团棉麻公司指派原审被告人李建放将兵团棉麻公司持有的通力公司股权全部转让到中新建公司名下，修改了公司章程并变更了公司登记，通力公司变更为非自然人投资或控股的法人独资有限责任公司，法定代表人仍为李建放。
2013年2月7日、2014年1月25日、2015年2月11日，兵团棉麻公司任命张勇为天源公司副经理。2015年9月7日，天源公司和通力公司签订了2015年《棉花联合收购经营协议》，天源公司委派上诉人张勇到通力公司负责天源公司与通力公司合作收购、加工棉花的全盘工作。同年9月21日，中新建公司指派原审被告人李建放代表通力公司和中国农业发展银行巴楚县支行签订《抵押合同》，将通力公司资产抵押用于中新建公司贷款。同年11月13日，天源公司申请借款3000万元，中新建公司于同年11月25日将3000万元汇至天源公司提供的通力公司叶城县农村信用合作社棉花收购专用账号，通力公司将该款中的1800万元转至天源公司账号，天源公司又将该款打入兵团棉麻公司帐户。同年11月27日，李建放得知该款到账后，以支取200万元棉花收购资金为由，安排出纳从张勇处索取财务印章，将1000万元取出后以个人名义存入叶城县农村信用合作社。当日，张勇通过短信得知李建放支取了1000万元后，未采取任何措施。此后，李建放将该款1000万元用于归还个人债务。
2015年12月，原审被告人李建放以上诉人张勇帮其处理公司事务的辛苦费和张勇孩子上大学为由向张勇给付现金5万元。2016年3月，兵团棉麻公司开始追查1000万元的去向。同年3月下旬，张勇将收取的5万元现金退还给李建放。同年6月17日，张勇因涉嫌挪用公款罪立案后，张勇主动交代了收取李建放5万元现金的事实。同年7月27日，李建放交代了送给张勇5万元现金的事实。
2016年6月17日，上诉人张勇因涉嫌挪用公款罪立案后，张勇主动交代了收取李建放5万元现金的事实。同年7月27日，李建放交代了送给张勇5万元现金的事实。
2017年1月19日，兵团棉麻公司收到侦查机关追回的360万元，原审被告人李建放支取的1000万元中尚有640万元未追回。李建放的妻子李施施于2017年5月16日向原审法院缴纳5万元。
上述事实的证据有原公诉机关针对指控上诉人张勇、原审被告人李建放犯罪事实提交了以下证据材料：
一、原审被告人李建放实施犯罪的证据
(一)涉案公司性质
1、兵团棉麻公司的营业执照、证明、企业组织架构图等证据证明，兵团棉麻公司企业性质为全民所有制的国有企业。
2、天源公司营业执照、天源公司股东会议纪要、董事会纪要、企业组织架构图、修改章程案、乌鲁木齐新市区工商局出具的变更情况、证明、验资报告证明，天源公司是由兵团棉麻公司与兵团农七师124团、126团、127团及该公司内部职工共同出资设立。其中，兵团棉麻公司出资408万元，占股51%，天源公司是国有控股公司的事实。
3、中新建公司营业执照、中新建公司章程、兵团棉麻公司文件、股东大会会议记录、营业执照、工商局准予变更登记通知书、企业组织架构图证明，中新建公司是由兵团棉麻公司出资4500万，占股97.83%，兵团供销合作公司出资100万，占股2.17%的非上市国有控股公司。
4、通力公司营业执照、股份转让协议书、通力公司股东会决议、指定代表授权委托书及准予变更通知书、通力公司章程、公司登记备案申请书及核准表、股权出质注销登记通知及审核表、通力公司章程、营业执照、公司登记申请书、工商局准予变更通知书及审核表、通力公司法人任命书证明，通力公司原为李碎光、郑庆丰与原审被告人李建放三人出资的有限责任公司。2015年6月29日李建放收购李碎光、郑庆丰股权后成立自然人独资公司。2015年7月7日，李建放将公司全部的2200万股份以1800万元出售并转让给兵团棉麻公司，通力公司成为兵团棉麻公司出资的法人独资公司。2015年7月28日，经兵团棉麻公司决定，将通力公司变更为下属子公司中新建公司名下的非自然人投资或控股的法人独资公司。法定代表人仍为李建放。2017年3月28日兵团棉麻公司决定变更法定代表人为姚军。
(二)兵团棉麻公司收购通力公司及支付转让费1800万的事实
1、证人梁东亚的证言证明，证人是兵团棉麻公司总经理。2015年7月，原审被告人李建放提出把通力公司转让给兵团棉麻公司，经公司党委会讨论，同意收购。与李签订了转让协议，之后才打的收购款。安排天源公司监管通力公司，法定代表人仍是李建放，当时考虑李建放有管理的经验，有人脉，没有对他任命。通力公司的股份是国有资产，从7月之后就是兵团棉麻公司的子公司了。
2、证人曲建华的证言证明，证人是兵团棉麻公司总会计师，兵团棉麻公司在喀什地区的公司用款，都由中新建作为融资平台，向中新建借资金，谁使用谁付利息。收购通力公司是天源公司的法定代表人姚军打的报告，是天源公司借款1800万，只变更了股权，没有变更法定代表人，也没有对李建放任命，李建放是通力公司的法定代表人。
3、证人王擎明的证言证明，证人是兵团棉麻公司副经理。兵团棉麻公司党委会上通过了收购通力公司股份，有100%的股权，用1800万收购，由天源公司借兵团棉麻公司1800万，再由天源公司付给通力公司，公司之间有协议，这个轧花厂的全部资产归兵团棉麻公司，五年后李建放要买回厂子，必须拿钱再收回去，还要支付利息。没有变更法定代表人主要考虑李建放有管理和收花经验，是本地人，有人脉，但是公司性质变更为国有了，兵团棉麻公司是委托李建放管理。中新建享受国家贴息政策，从2105年兵团棉麻公司要求喀什片区的收购资金通过中新建贷款，公司内部履行正常签批手续。
4、证人高健的证言证明，证人是兵团棉麻公司党委书记，兵团棉麻公司给天源公司提供资金，通力公司负责收购和加工，天源公司负责资金的监管，合作到2015年5、6月，李建放向兵团棉麻公司提出希望收购的意向，兵团棉麻公司领导一致认为一方面兵团棉麻公司要扩大规模，一方面巴楚可以享受贴息政策，三是农发行要求贷款必须有自己控制的企业，基于这些原因兵团棉麻公司同意收购通力公司。2015年7月中旬兵团棉麻公司、通力公司、李建放三方签订了协议，确认通力公司将所有设备土地抵押给兵团棉麻公司，股权转让给兵团棉麻公司，兵团棉麻公司支付抵押款1800万，另外五年内李建放可以出资购回股权，但要支付每年8%利息。签订协议后兵团棉麻公司就开了党委会，会议决定后公司就支付了1800万股权转让费。协议签订后，资金支付后，通力公司就是兵团棉麻公司绝对控股的。没有变更法定代表人是因为已使用二、三年，比较熟悉，二是发挥李建放在当地优势，实际上李建放行使的是法人代表人的职权，是兵团棉麻公司委托的法定代表人。后来将通力公司转给中新建公司是因为喀什地区农发行要求一个地区只有一家企业享有民族贸易企业贴息贷款优惠，只有这一家企业才能从农发行贷款，中新建公司在喀什地区享有贴息贷款政策，所以把通力公司转让给中新建公司。
5、证人姚军的证言证明，证人是天源公司总经理。2013年、14年天源公司和通力公司已合作2年。2015年初，原审被告人李建放说通力公司资金紧张，想把通力公司作价卖给天源公司或兵团棉麻公司，提出卖了之后还沿用原来的管理模式。同年4、5月证人向王擎明、梁东亚汇报，领导认为可行，要求控制风险。李建放说已找人评估了通力公司值3180万，但实际建厂花了2600万，证人提出1600万收购，后来达成1800万。李提出五年内回购的条件就同意卖，证人汇报后，领导同意李建放提出的条件，要求李建放清理好通力公司的债权债务关系，将所有净资金落户到兵团棉麻公司名下。同年7月初，李建放说所有的资产都准备好了，并到兵团棉麻公司与证人签订了兵团棉麻公司、通力公司、李建放的三方协议，签订后，天源公司安排王新博和李建放到叶城办了资产变更，然后兵团棉麻公司通过天源公司支付给通力公司1800万。同年年7月16日兵团棉麻公司党委会决定支付，该款于同年7月20日打到天源公司，天源公司于同年7月20日左右支付给了通力公司。同年8月，因中新建公司有民族贸易企业贴息贷款优惠，兵团棉麻公司考虑到贷款利息政策，决定把通力公司的股权变更转让到中新建公司。通力公司股权所属兵团棉麻公司、中新建公司，都是兵团的资产，天源公司和通力公司的合作模式没有改变。考虑李建放在当地经营多年，熟悉有人脉，有利于公司棉花的收购加工，李建放作为法定代表人进行管理。中新建公司委托李建放作为通力公司的法定代表人进行籽棉收购加工，天源公司对收购期间的资金使用和操作进行监管。2013、14年天源公司所用资金都是向兵团棉麻公司借的，2015年7、8月通力公司转让给兵团棉麻公司，之后天源公司向兵团棉麻公司申请借款，兵团棉麻公司批准后，安排中新建公司向天源公司指定的通力公司账号提供资金。由于天源公司在叶城没有账号，因此用的是与通力公司合作期间共同监管的农发行账号及农信合账号。
6、（1）兵团棉麻公司提供的股份转让协议证明，2015年7月7日李建放将通力公司的2200万股份转让给兵团棉麻公司；（2）兵团棉麻公司提供的协议书证明，2015年7月15日，通力公司将名下的机器设备、厂房、土地抵押给兵团棉麻公司，李建放将所有股权过户过兵团棉麻公司，兵团棉麻公司支付通力公司抵押款1800万，通力公司每年按8%支付利息，最长5年。结清本金及当年利息后，所有抵押手续解除；（3）兵团棉麻公司党委会纪要证明，2015年7月16日兵团棉麻公司党委会议决定，同意兵团棉麻公司给通力公司支付转让预付款1800万；（4）会议记录证明，2015年7月16日开会，通力公司请示，其注册资金2200万，有120亩地，2014年评估为3180万，通力公司向兵团棉麻公司借1800万作为预付款，股权全部转让到兵团棉麻公司；（5）兵团棉麻公司通过天源公司向通力公司支付1800万收购过程银行凭证：李建放书写的借款报告证明，2015年7月16日，通力公司将100%股权转入兵团棉麻公司名下，兵团棉麻公司按1800万支付转让款，请求兵团棉麻公司付此款；借款申请表证明，2015年7月17日，天源公司姚军申请兵团棉麻公司借款1800万，供给通力公司；付款业务回单证明，2015年7月21日，兵团棉麻公司向天源公司付款1800万；会计计帐凭证证明，2015年7月24日计帐，天源公司借款1800万；支票请领单证明，2015年7月22日姚军注明：付通力公司1800万，扣2351599.64元，付15648440.36元；收据证明，2015年7月21日，天源公司收到通力公司还款2351599.64元；天源公司记帐凭证；付款方银行交易回单证明，天源公司于2015年7月21日向通力公司在喀什地区叶城县农村信用社帐户支付500万；付款方银行交易回单证明，天源公司于2015年7月21日向通力公司在喀什地区叶城县农村信用社帐户支付500万；付款方银行交易回单证明，天源公司于2015年7月22日向通力公司在喀什地区叶城县农村信用社帐户支付500万；付款方银行交易回单证明，天源公司于2015年7月22日向通力公司在喀什地区叶城县农村信用社帐户支付648440.36元，以上共15648440.36元；收款收据二张证明，2015年7月21日通力公司向天源公司开具收到两个900万的收据。
以上证据证明，通力公司性质发生变化的过程及李建放作为通力公司法定代表人的原因。
（三）兵团棉麻公司将独资的通力公司变更至中新建公司名下及中新建公司为贷款目的安排通力公司作追加抵押人的过程
1、（1）证人江洪的证言证明，证人是中新建公司经理，法定代表人。中新建公司是兵团棉麻公司的全资子公司，天源公司是兵团棉麻的分公司。把通力公司股权转让给中新建公司，是因为通力公司有收购加工子棉的资质，另外在喀什地区，农发行要求贷款的时候必须有自己控股的具有加工收购资质的企业，所以兵团棉麻公司才把通力公司股权转让给了中新建公司，中新建公司没有支付转让费用。股权转让后，中新建公司根据兵团棉麻公司的安排，给天源公司提供收购资金，中新建公司根据天源公司向兵团棉麻公司申请的要求，和天源公司给中新建公司提供的加工企业的账号，将资金汇入该账号。股权转让过程中没有人安排证人变更法定代表人，中新建公司之前从没有提供过收购资金给天源公司，通力公司转让给中新建公司公司后，中新建公司才给通力公司提供收购资金。2015年11月25日中新建公司向通力公司打3000万是天源公司向兵团棉麻公司申请后，兵团棉麻公司安排中新建公司打款的；（2）中新建公司的说明证明，天源公司欠中新建公司2015年度借款本金2435万余元。
2、证人张文的证言证明，证人是中新建公司办公室科员。2015年8月28日，中新建公司的法定代表人江洪安排证人到喀什市，与通力公司的李建放一起去办理了兵团棉麻公司对通力公司的股权转让手续。
3、（1）通力公司营业执照证明，2015年8月28日执照显示，通力公司为非自然人投资的法人独资，法定代表人为李建放；（2）中新建和农发行的借款合同证明，2015年9月21日签订，其中，约定以6531001-2015年巴楚抵0011号作为本合同的追加担保；（3）抵押合同证明，编号6531001-2015年巴楚抵0011号；为确保中新建公司向巴楚农发行贷款顺利，将6531001-2015年巴楚抵0011号作为贷款的抵押，2015年9月21日李建放签字；（4）中新建公司对以上追加抵押的情况说明证明，通力公司是中新建公司所有，向农发行借的钱归中新建公司所有和支配，与通力公司无关。
（四）根据兵团棉麻公司的工作安排，中新建公司向天源公司借款及2015年11月25日中新建公司给天源公司借款3000万并按照要求打款至通力公司专用帐户的事实
1、证人薛绍军的证言证明，证人是中新建公司副经理。2015年9月至12月棉花收购期间，兵团棉麻公司要求中新建公司给天源公司和其它控股公司提供收购资金。对于中新建公司向通力公司帐户转款，这是天源公司的姚军提出的并提供的账号。按照规定是要打给天源公司，2015年兵团棉麻公司要求从银行贷款必须用于棉花收购，银行也有规定，如果中新建公司贷款打给天源公司就不符合银行要求，如果中新建公司把钱打到天源公司，再打到通力公司，在转款时间上有延迟，影响收购数量和质量，影响企业生产经营。天源公司派张勇和付军黎负责棉花款监管，中新建公司也放心，所以打到了通力公司的账号。
2、中新建公司关于天源公司申请借款情况的说明证明，2015年棉花收购前，兵团棉麻公司决定，与喀什地区的公司合作的轧花厂的收购资金由中新建公司提供，应银行贷款要求，使用贷款资金的企业需要将名下资产抵押给银行。2015年中新建公司共给通力公司提供9810万。为了结约时间及成本，直接将钱打到通力公司名下的帐户，其中的3000万打的是农信社帐户，其余打的是农发行帐户。
3、证人姚军的证言证明，证人是天源公司经理。2013、2014年天源公司都是向兵团棉麻公司申请借款后由兵团棉麻公司支付的。2015年7月至8月期间，李建放将通力公司股权及资产转让给兵团棉麻公司后，兵团棉麻公司考虑到中新建公司可以享受民贸企业贴息贷款政策，于是决定由天源公司向兵团棉麻公司申请借款，兵团棉麻公司安排中新建公司贷款后打到天源公司指定的通力账号。
4、上诉人张勇的供述证明，张勇是天源公司副经理。天源公司填写资金使用计划，姚军盖章报兵团棉麻公司审批，分管领导审批，财务总监审批，法定代表人签字后将钱打到天源公司，再由天源公司打到通力公司专用帐户。用钱时由天源公司财务人员带着通力公司的财务章、主管人员印章或财务人员的印章，和通力公司财务人员一起去取。
5、（1）中新建公司情况说明证明，根据兵团棉麻要求，决定由中新建公司将贷款提供给天源公司指定的通力公司帐上。自2015年10月13日到同年11月25日共提供资金9810万元。（2）中新建公司的记帐凭证证明，五次借款共9810万。其中，2015年11月25日付收购款3000万元。（3）天源公司向中新建公司借款五次的借款申请表证明2015年10月13日打款1750万元；2015年10月22日打款360万元；2015年10月22日打款2400万元；2015年11月25日打款750万元；2015年10月15日打款2500万元；2015年11月4日打款2300万元。以上票据数额累计为9310万。（4）天源公司于2017年9月13日的情况说明证明，天源公司实际汇入9810万，其中多出的300万系垫付的保证金。（5）通力公司的出纳徐教先提供的财务记录证明，天源公司向通力公司打款时间及数额。中新建公司从2015年10月15日开始向通力公司共打款了5次，累计9810万。
（五）3000万资金流向及原审被告人李建放从剩下的1200万中挪用1000万过程的证据
1、棉花联合收购协议书及天源公司子棉收购资金监管工作流程证明，通力公司帐户资金共同监管使用，资金来源情况，使用情况。其中，天源公司与通力公司于2015年9月7日签订该协议，天源公司提供资金，通力公司将土地、房产质押给天源公司，专用帐户中的款项归属天源公司所有，合作时间2015年9月8日至2016年6月30日。
2、证人姚军的证言证明：（1）天源公司与通力公司是合作关系，通力公司将不动产及所有股权质押给中新建公司，取得收购棉花的贷款及承担贷款利息；（2）原审被告人李建放曾向兵团棉麻公司借款1800万元，后其从中新建公司出借的3000万元中拿出1800元用于还款；（3）是其安排付军黎2015年11月17日回天源公司，将通力公司财务印章、李建放的印鉴和张勇的印鉴一并移交给张勇；（4）通力公司申请棉花收购资金的流程及2016年1月19日听张勇说李建放支取1000万元资金等事实。
3、证人付军黎的证言证明：2015年11月17日姚军打电话通知其回天源公司，证人将通力公司去银行提款的必要手续，即通力公司财务印章、李建放的印鉴和张勇的印鉴一并移交给张勇；通力公司取得贷款的程序是先由张勇和李建放共同向天源公司报备，再由天源公司向兵团棉麻公司申请，经兵团棉麻公司批准后，天源公司将资金批复转给中新建公司，再由中新建公司向农发行贷款。通力公司账目上的借款是向中新建公司借的等事实。
4、证人徐教先的证言证明，证人是通力公司的出纳，通力公司与天源公司有合作关系，通力公司的棉花收购款是天源公司提供的。2015年11月底，天源公司通过中新建公司向通力公司汇入3000万元棉花收购款。2015年11月27日，通力公司的李建放安排证人给李建放卡上打款1000万元，再提取200万元现金，证人按照李建放的安排与李建放的儿子李明杰一起去了农信社叶城营业部，李明杰在证人填好的现金支票上加盖了印章，先提取了200万元现金后，证人将两张空白现金支票交给了李明杰。
5、证人赵兵兵、杨玉霞、王玉洁的证言证明：（1）2015年11月27日通力公司的徐孝先与李建放的儿子李明杰一起到农信社叶城县营业部提款共计1200万元的经过；（2）原审被告人李建放应赵兵兵的要求，以个人名义在农信社叶城县营业部存入1000万元，帮助该营业部完成了当月的存款任务等事实。
6、上诉人张勇的供述证明，2015年11月初，李建放到乌鲁木齐找天源公司批了3000万籽棉收购资金。2015年11月25日，中新建公司将3000万打到通力公司。当日，原审被告人李建放告诉张勇说姚军安排打回天源公司1800万，年底要做帐，张勇打电话给姚军确认，姚军说就要打1800万。当天下午，张勇和徐教先一起到信用社从通力公司帐户把1800万打回天源公司账上。2015年11月27日，李建放提出要取200万，张勇把印鉴和财务章给了李建放的儿子，当日17点张勇接的三个短信，张勇就找李建放为啥都取了，李建放说先放放，张勇当时以为李建放说的放放，是信用社为了吸储，以前也有这样的情况。一星期后张勇听说李建放把钱打到个人卡上了，张勇才急了。
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被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。[ly]\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国刑法（1997年）》\',Items:[{法条名称:\'第七十八条第二款\',法条内容:\'
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