甘肃省康乐县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017)甘2922刑初89号
公诉机关康乐县人民检察院。
被告人马文华，户籍所在地甘肃省临夏回族自治州东乡族自治县。2001年7月4日因犯贩卖毒品罪、非法买卖枪支罪、盗窃罪被永登县人民法院数罪并罚判处有期徒刑20年，并处罚金4000元（其中：贩卖毒品罪判处有期徒刑10年6个月，并处罚金2000元；非法买卖枪支罪判处有期徒刑5年；盗窃罪判处有期徒刑5年，并处罚金2000元），2015年6月3日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，2016年5月18日被康乐县公安局刑事拘留，经康乐县人民检察院批准，2016年6月25日被康乐县公安局执行逮捕。现羁押于康乐县看守所。
被告人马永福，户籍所在地甘肃省临夏回族自治州广河县。2007年7月10日因犯贩卖毒品罪被广河县人民法院判处有期徒刑8年，并处罚金1000元，2013年7月9日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，2016年5月19日被康乐县公安局刑事拘留，经康乐县人民检察院批准，2016年6月25日被康乐县公安局执行逮捕。现羁押于康乐县看守所。
辩护人马福俊，临夏宁定律师事务所律师。
被告人马虎林，户籍所在地甘肃省临夏回族自治州广河县。2002年8月11日因犯抢劫罪、盗窃罪被兰州市红古区人民法院数罪并罚判处有期徒刑6年，并处罚金3000元（其中：抢劫罪判处有期徒刑5年，并处罚金2000元；盗窃罪判处有期徒刑2年，并处罚金1000元），2008年8月10日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，2016年5月18日被康乐县公安局刑事拘留，经康乐县人民检察院批准，2016年6月25日被康乐县公安局执行逮捕。现羁押于康乐县看守所。
辩护人杨生海，临夏龙首律师事务所律师。
康乐县人民检察院以康检公诉刑诉（2017）72号起诉书指控被告人马文华、马永福、马虎林犯贩卖毒品罪，于2017年6月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，康乐县人民检察院指派检察员赵国庆出庭支持公诉，被告人马文华、马永福、马虎林及马永福辩护人马福俊、马虎林辩护人杨生海到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
康乐县人民检察院指控：2016年5月17日晚，一康乐人与被告人马文华电话商谋贩毒。2016年5月18日早，康乐人同他人去广河县三甲集镇与马文华见面，后马文华联系马虎林让其寻找毒品，马虎林又让马永福找来毒品。马虎林接上毒品后驾车随马文华等人去临夏，行至兰临高速临夏出口收费站时被人赃俱获，查缴毒品甲基苯丙胺495克。当日下午在广河县人民医院将马永福抓获，并从其身上查获毒品甲基苯丙胺0.25克。公诉机关对指控的上述事实，提供了相关证据。公诉机关认为被告人马文华、马永福、马虎林的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条一款、二款（一）项之规定，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。提请依法判处。
被告人马文华对指控的犯罪事实未提出异议。
被告人马永福对指控的犯罪事实提出异议，辩解自己没有参与贩卖毒品，对贩卖毒品的事实不知情，公安机关从其身上查获的甲基苯丙胺0.25克是自己吸食的。
被告人马永福的辩护人提出的辩护意见是：一、本案审判管辖不当，应当将本案报送临夏回族自治州中级人民法院指定管辖，或者移送广河县人民法院管辖。二、本案指控马永福贩卖毒品罪的事实不清。首先，本案涉及495克毒品来源不明。其次，在本案中钱的数量不明。综合全案，欠付毒资的情节无法得到确证，该事实不清。三、本案指控马永福贩卖毒品罪的证据达不到确实充分、排除合理怀疑的证明标准。首先，马虎林供述和辨认笔录属于单一来源证据，且都为主观证据，不具有客观真实性。其次，马永福和马虎林通话记录属于间接证据，且在庭审中马虎林和马永福均陈述，双方相互之间认识，马虎林答应给马永福借钱的事实，通话具有合理性。再次，马永福前去广河县医院取欠付毒资被抓的情节。第一，马文华所说比较可信，钱应当为六万元，不存在欠付毒资的情形；第二，所取的钱是毒资还是借款不清楚；第三、马虎林关于马永福到县医院来取的钱为欠付毒资的供述不具有合理性。另外，本案无法排除合理的怀疑。第一、无法排除马虎林为立功将没有犯罪事实的马永福引诱抓获的可能性；第二，不排除该毒品确实为他人出卖给马虎林的可能性。四、本案马永福的辩解具有合理性。五、本案关键证据不具有合法性。本案指控马永福贩卖毒品罪的关键证据为马虎林供述，但是侦查机关在给三被告人制作讯问笔录时，未按照法律规定进行同步全程录音录像，致使该证据不具有合法性。六、马永福身上查获毒品0.25克不应当定罪处罚。马永福供述用于吸食，但侦查人员未做尿检，按照疑点利益归于被告的原则，应当以吸食论处。根据法律规定，用于吸食而持有10克以下的毒品，不予刑事处罚。综上所述，本案证明马永福涉嫌贩卖毒品罪的直接证据马虎林供述和辨认笔录是单一来源证据，属于孤证，其他间接证据不能形成完整的证据链条以形成完整的证明体系，无法排除其他合理怀疑，马永福的辩解具有合理性，且本案关键证据不具有合法性，综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑的证明标准，按照孤证不能定案的司法实践和疑点利益归于被告的原则，应当认定指控马永福贩卖毒品罪的罪名不能成立，依法宣告马永福无罪。以上意见，望合议庭在评判时予以采纳。
被告人马虎林对指控的犯罪事实未提出异议。
被告人马虎林的辩护人提出的辩护意见是：对起诉书指控马虎林犯有贩卖毒品罪不持异议，现结合本案中马虎林具有以下从轻、减轻处罚情节，为此发表以下辩护意见：一、事实部分：本次贩卖毒品行为的发生起源是在侦查人员的安排下进行的，属于特情介入下的犯意引诱型犯罪，故依法应当从轻量刑。二、证据部分：1.本案办案民警在对涉及本案毒品进行查扣及称量、马虎林、马文华相互辨认时没有见证人见证，系非法证据，请求法庭予以排除；2.公安机关违反法律规定自己充当见证人。三、量刑部分：1.被告人马虎林具有立功表现；2.被告人马虎林在本案中没有主动故意犯罪的意图，被告人主观恶性不深，其本身的社会危害性较小。被告人马虎林受马文华的指使，在本案中起了一个中间人帮助转交毒品的作用，被告人马文华、马虎林、马永福三人之间这条贩卖毒品的犯罪链条的案件中，马虎林是从犯，依法应当从轻、减轻处罚；3.本案所涉及的毒品未扩散到社会上，就被公安机关抓获，实际上没有对社会和个人造成实质性的危害，因此其社会危害性较小；4.被告人马虎林归案后主动交代犯罪事实，具有坦白情节，根据刑法规定可以减轻处罚。综上所述，被告人马虎林在本案中系从犯，并且主观恶性较小，其本人自愿认罪，有真实的悔罪行为；并能够协助公安机关抓获同案犯，其行为属于立功行为。依法应当对本案被告人马虎林从轻或者减轻处罚。
经审理查明：2016年5月17日晚，一康乐人与被告人马文华电话商谋贩毒。2016年5月18日早，康乐人同他人去广河县三甲集镇与马文华见面，后马文华联系马虎林让其寻找毒品，马虎林又让马永福找来毒品。马虎林接上毒品后驾车随马文华等人去临夏，行至兰临高速临夏出口收费站时被人赃俱获，查缴毒品甲基苯丙胺495克。2016年5月19日下午在广河县人民医院将马永福抓获，并从其身上查获毒品甲基苯丙胺0.25克。
上述犯罪事实有检察机关提交的下列证据：
1、康乐县公安局的受案登记表、立案决定书证实公安机关决定对该案立案侦查的事实。
2、证人01号特情的证言证实被告人马文华、马虎林贩卖毒品。
3、同案被告人马虎林的供述证实被告人马永福贩卖毒品。
4、临夏州公安局物证鉴定所（临）公（理）鉴（毒）字[2016]136号理化鉴定意见书证实查获的毒品为甲基苯丙胺。甘肃省公安厅物证鉴定中心（甘）公（刑）鉴（理化）字【2016】110号检验鉴定意见书证实甲基苯丙胺含量为78.10克/100克。
5、称量笔录证实查获的毒品甲基苯丙胺净重分别为495克、0.25克。
6、甘肃省永登县人民法院（2001）永刑初字第147号刑事判决书证实被告人马文华因犯贩卖毒品罪判处有期徒刑10年6个月，并处罚金2000元；犯非法买卖枪支罪判处有期徒刑5年；犯盗窃罪判处有期徒刑5年，并处罚金2000元,数罪并罚后决定执行有期徒刑20年，并处罚金4000元。释放证明书证实2015年6月3日刑满释放；甘肃省广河县人民法院（2008）广刑初字第17号刑事判决书证实被告人马永福因犯贩卖毒品罪判处有期徒刑8年，并处罚金1000元。释放证明书证实2013年7月9日刑满释放。兰州市红古区人民法院（2002）红刑初字第150号刑事判决书证实被告人马虎林因犯抢劫罪判处有期徒刑5年，并处罚金2000元；犯盗窃罪判处有期徒刑2年，并处罚金1000元，两罪并罚决定合并执行有期徒刑6年，并处罚金3000元。释放证明书证实2008年8月10日刑满释放。
7、追缴的毒品、扣押笔录、搜查笔录、抓获经过、情况说明、线索来源、领条、通话清单、户籍证明、辨认笔录、被告人马文华、马永福、马虎林的供述与辩解、指定管辖批复及照片等证据证实本案相关情况。以上证据均经法庭质证、认证，来源合法，具有真实性、合法性、关联性，予以确认。
本院认为，被告人马文华、马永福、马虎林无视国法，明知是毒品而进行贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人马文华、马永福、马虎林犯贩卖毒品罪的事实有相关证据予以证明，罪名成立，本院予以支持；量刑建议合理应予采纳。被告人马永福辩解自己没有参与贩卖毒品对贩卖毒品的事实不知情、公安机关从其身上查获的甲基苯丙胺0.25克是自己吸食的辩解意见和其辩护人提出的被告人马永福贩卖毒品罪的事实不清、证据达不到确实充分、排除合理怀疑的证明标准、关键证据不具有合法性应宣告马永福无罪的辩护意见与本案事实不符，不予采纳。被告人马虎林辩护人提出的被告人马虎林系从犯的辩护意见与本案事实不符，不予采纳，其他辩护意见的合理部分予以采纳。被告人马文华、马永福的行为又触犯了《中华人民共和国刑法》第356条之规定，属毒品再犯，应从重处罚；被告人马永福在刑罚执行完毕5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。被告人马虎林具有立功表现，应从轻处罚。被告人马文华、马虎林庭审自愿认罪，可酌定从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十八条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人马文华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产10000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月18日起至2031年5月17日止。）
被告人马永福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产10000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月19日起至2031年5月18日止。）
被告人马虎林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产8000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月18日起至2031年5月17日止。）
二、随案移送的供犯罪所用的手机四部，依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向临夏回族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 马录英
审 判 员 马生祥
人民陪审员 马玉忠
二〇一七年九月十三日
书 记 员 王玉晶