云南省保山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)云05民终465号
上诉人（原审被告）腾冲奥宸房地产开发有限公司。
法定代表人孙武卫，任该公司总经理。
委托代理人周玲，女，1979年9月2日生，腾冲奥宸房地产开发有限公司员工，代理权限特别授权。
被上诉人（原审原告）张文玲，女，1988年6月25日生，汉族。
委托代理人房振斌、蒋成凤，云南天之泰（腾冲）律师事务所律师。代理权限特别授权。
原审第三人中国农业银行股份有限公司腾冲市支行。
负责人范海东，任该行行长。
委托代理人兰银清，云南吉昌律师事务所律师。代理权限特别授权。
上诉人腾冲奥宸���地产开发有限公司因与被上诉人张文玲、原审第三人中国农业银行股份有限公司腾冲市支行商品房预售、金融借款合同纠纷一案，不服腾冲市人民法院（2015）腾民二初字第1423号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认的案件事实：2014年2月1日被告腾冲奥宸房地产开发有限公司与原告张文英签订《商品房购销合同》一份，合同约定由原告购买被告开发的奥宸.纳帕溪山一期第A组团第N１幢１单元第6层第06号房屋一套，房屋面积为113.33平方米，每平方米33264元，总金额为369909元；2014年10月1日前交房；合同还同时对逾期交房及逾期付款的违约责任等权利义务进行了约定，后被告未按约定如期交付房屋。原告于2012年12月30日交定金人民币20000元，2013年2月1日支付首期房款人��币149909元；2013年3月6日原告张文玲与第三人中国农业银行腾冲支行签订《个人购房担保借款合同》，贷款金额为200000元，用于购买奥宸.纳帕溪山一期第A组团第N１幢１单元第6层第06号房屋，借款期限为360个月，从2013年3月6日至2043年3月5日止。2013年3月6日第三人中国农业银行腾冲支行将200000元贷款划入被告腾冲奥宸房地产公司帐户，从2013年3月6日开始至2016年2月6日止原告共偿还第三人借款本息计人民币40824.23元。截止2016年2月6日贷款本金余额为191953.35元。
原审法院认为：原、被告双方签订的《商品房购销合同》是双方的真实意思表示，应按合同约定履行义务。但在合同的履行过程中，原告按照合同约定支付了购房款369909元，被告腾冲奥宸房地产开发有限公司未在约定期限内交付房屋，逾期至今也未对该房屋进行施工建设；且在诉讼过程���被告也未提交证据证明具体交付房屋时间及相应的施工进度，被告的违约行为使双方签订的商品房购销合同目的不能实现。故原告要求解除合同的诉讼请求，法院予以支持。《商品房购销合同》解除后，致使原告与第三人签订的《个人购房担保借款合同》的目的无法实现，原告要求解除《个人购房担保借款合同》的诉讼请求，法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款之规定，《商品房购销合同》及《个人购房担保借款合同》被解除后，被告应该将收受的购房款和购房贷款本金及利息分别返还给原告和第三人。本案中，截止2016年2月6日（还款日）原告向第三人支付购房贷款本息人民币40824.23元，第三人向被告支付的购房款剩余本金为人民币191953.35元，故被告应返还原告首期购房款169909元及购房按揭贷款40824.23元；同时被告应返还第三人贷款本金191953.35元及自2016年2月7日起至还清本金之日止按合同约定的利率计算的利息。被告未在约定期限内交付房屋，应承担赔偿损失的违约责任，支付原告首期购房款交付之日（即2013年3月6日）起，按银行同期贷款年利率7.205%计算的利息。因诉讼产生的律师费用系原告为维护权利实际支出的合理费用，客观、真实，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条第二款之规定，判决：一、解除原告张文玲与被告腾冲奥宸房地产开发有限公司于2014年2月1日签订的《商品房购销合同》。二、解除原告张文玲与第三人中国农业银行股份有限公司腾冲市支行2013年3月6日签订的《个人购房担合借款合同》。三、由被告腾冲奥宸房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内返还原告张文玲购房款人民币169909元，并支付自2013年3月6日起至本判决确定的履行期限届满之日止以本金169909元为基数按银行同期贷款年利率7.205%计算的利息。四、由被告腾冲奥宸房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内返还原告张文玲截止2016年2月6日止原告支付给第三人的房屋按揭贷款人民币40824.23元。五、由被告腾冲奥宸房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内返还第三人中国农业银行股份有限公司腾冲市支行借款本金人民币191953.35元，并支付自2016年2月7日起至本金191953.35元清偿完毕之日止以未清偿本金为基数按原告与第三人签订的合同约定的利率计算的利息。六、由被告腾冲奥宸房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告张文玲本案的律师费人民币5000元。
一审判决宣判后，原审被告不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决。事实及理由：原判解除双方签订的《商品房购销合同》属于适用法律错误，双方当事人在平等自愿基础上签订的合同系双方真实意思表示，各方应当严格按照约定履行和承担责任，没有约定法定事由不能轻易解除合同。双方在合同中明确约定“甲方如未按本合同第七条约定的时间交房，按下列方式处理：一、自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日至六十天内，甲方按每天50元向乙方支付违约金，合同继续履行。二、逾期超过六十天的，甲方以乙方已付款金额的银行同期存款利率按日向乙方支付逾期违约金，合同继续履行。根据上述约定违约并非解除合同的依据，原审法院适用“合同目的不能实现”的法条判决解除双方签订的合同，是法定解除的运用，在本案中属于适用法律错误。原审判决上诉人退还购房款，支付按银行同期贷款年利率7.205%计算利息，解除原告与第三人中国农业银行股份有限公司签订的《个人购房担保借款合同》，要求上诉人支付按揭贷款，向中国农业银行股份有限公司腾冲支行支付借款本金及利息，并承担被上诉人支付的律师费，属认定事实错误，属错判。本案中《商品房购销合同》不能解除，基于此的《个人购房担保借款合同》也不该解除，不存在退还房款之说，也不存在退还按揭贷款，偿还借款本金及借款利息。至于利息，双方没有约定，被上诉人也没有举证说明银行同期贷款的利率。对于律师费让上诉人承担没有任何法律依据。原审法院在没有任何证据支持及法律依据的情况下做出错误判决，严重损害了上诉人的合法权益，扰乱了市场经济秩序，违背了民法之基本原则。
被上诉人答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人向本院提交腾冲奥宸房地产开发有限公司复工申请报告一份，腾冲市住房和城乡建设局建设工程安全监督站出具的建设工程恢复施工安全监督告知书一份，证实上诉人开发建设的奥宸.纳帕溪山项目工程已复工，上诉人具有交房的条件。经质证，被上诉人对二份证据的三性没有异议，但对证明目的有异议，认为上诉人只做了个开工虚假仪式，但到现在都没有动工。原审第三人对二份证据无意见。
本院对二份证据的真实性予以确认。
二审查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，张文玲与腾冲奥宸房地产开发有限公司签订的《商品房购销合同》，是在平等自愿基础上订立，是双方真实意思表示，合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。该合同明确约定，腾冲奥宸房地产开发有限公司应于2014年10月1日前将经建设单位组织验收合格的商品房交付张文玲，但腾冲奥宸房地产开发有限公司所开发建设的房屋实际上一直未竣工验收，至今也不能向张文玲交付合同约定房屋，违反合同约定，已构成违约。双方于2014年2月1日所签订的《商品房购销合同》第九条约定，即腾冲奥宸房地产开发有限公司逾期交房，应按合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日至六十天内，腾冲奥宸房地产开发有限公司按每天50元���张文玲支付违约金，合同继续履行。逾期超过六十天的，腾冲奥宸房地产开发有限公司以张文玲已付款金额的银行同期存款利率按日向张文玲支付逾期违约金，合同继续履行。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定中，关于一方迟延交付房屋，另一方经合理催告后可行使解除权的规定，但并不包括当事人另有约定的情形，也就是说当事人若有约定的应从约定，没有约定的才可行使合同解除权。在本案中双方当事人已对逾期交付房屋的违约责任作出明确的约定，并未约定逾期交房张文玲可行使合同解除权。因此，上诉人要求按协议约定继续履行合同并按约定承担违约责任的理由应予以支持。违约金具体计算为：2014年10月2日起至11月30日止按每天50元计算为3000元，2015年12月1日至实际履行之日止按已付房款金额的��行同期存款利率按日向张文玲支付违约金。关于张文玲主张的银行按揭贷款，此项属于张文玲购买房屋时本应依约向中国农业银股份有限公司腾冲市支行支付的贷款本金及利息，属于张文玲与所贷款银行之间合同约定义务，与腾冲奥宸房地产开发有限公司无关联。对于律师费，双方在合同中并未约定，不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，二审予以纠正。依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销腾冲市人民（2015）腾民二初字第1423号民事判决。
二、腾冲奥宸房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向张文玲支付2014年10月2日起至11月30日��按每天50元交纳违约金3000元，2014年12月1日起至实际履行之日止按已付金额的银行同期存款利率按日向张文玲支付违约金。
三、驳回原审原告张文玲的其他诉讼请求。
一审案件受理费4430元，由腾冲奥宸房地产开发有限公司交纳。二审案件受理费4430元，由上诉人腾冲奥宸房地产开发有限公司交纳2215元，被上诉人张文玲交纳2215元。
本判决为终审判决。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向腾冲市人民法院申请强制执行。
审判长 谢 玲
审判员 李 平
审判员 李 娇
二〇一六年十二月一日
书记员 金佳玲