陕西省西安市中级人民法院
行 政 裁 定 书
(2016)陕01行终257号
上诉人（原审原告）王瑞先，居民。
上诉人（原审原告）王建涛，周至县尚村镇政府干部，系原告王瑞先之子。
共同委托代理人张志今，陕西致易衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）户县房地产管理所。住西安市户县南大街**号。
法定代表人朱永红，该所所长。
委托代理人刘伟行，该所职工。
委托代理人刘顺会，陕西沣京律师事务所律师。
原审第三人户县农村信用合作联社。住所地户县甘亭镇沣京路与人民路什字西北角。
法定代表人鲁建昌，系该社理事长。
委托代理人刘东升，该社职工。
上诉人王瑞先、王建涛诉被上诉人户县房地产管理所要求撤销具体行政行为一案，不服陕西省户县人民法院(2015)户行初字第00062号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院认为，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条第一款规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。被告于2013年5月20日办理的户房他证甘字第0067**号《房屋他项权利证书》，两原告均参与了用其房产证设定他项权利为他人在第三人处借款进行抵押担保，两原告知道被告作出行政行为的日期应为2013年5月20日。两原告于2015年9月7日提起诉讼，要求依法撤销被告为第三人办理的户房他证甘字第0067**号《房屋他项权利证书》，并退还其房产证，已经超过法律规定的起诉期限。原告王建涛称其是在第三人起诉后才知道被告为第三人办理房屋他项权利证书，与事实不符，依法不予采信。现依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款（二）项之规定，裁定：驳回原告王瑞先、王建涛的起诉。本案案件受理费50元，退还原告。
送达后，上诉人王瑞先、王建涛不服一审裁定提起上诉称，一、一审法院以上诉人超出时效为由驳回起诉明显错误。一审法院裁定认为“被告于2013年5月20日办理的户房他证甘字第0067**号《房屋他项权利证书》，两原告均参与了用其房产证设定他项权利为他人在第三人处借款进行抵押担保，两原告知道被告作出行政行为的日期应为2013年5月20日。”一审法院作出上述认定无证据支持，无法律依据，更与事实根本不符。本案中，无证据证明2013年5月20日之前上诉人和第三人到被上诉人处申请办理房屋抵押权登记，更无证据证明上诉人知道被上诉人作出该具体行政行为的时间为2013年5月20日。被上诉人提交的证据只能证明2013年5月20日上诉人和第三人签订了房屋抵押担保合同。在抵押担保合同中，双方约定：合同签订后7日内双方共同去被上诉人处办理房屋抵押登记。因此在2013年5月20日，上诉人只是和第三人签订了抵押担保合同，并未去被上诉人处申请办理房屋抵押登记，更不可能知道被上诉人违法作出他项权利证书具体行政行为的日期。一审裁定认为上诉人为他人和第三人2013年5月20日签订了抵押担保合同，就应该知道被告作出具体行政行为的日期应为2013年5月20日。一审裁定明显混淆了抵押合同和抵押权的区别。抵押合同是抵押权设立的原因，抵押权设立是合同当事人履行抵押合同的结果，因此上诉人和第三人签订抵押合同并不必然导致抵押权的设立。《物权法》第一百八十七条规定，“不动产抵押权的设立应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”，如果义务人没有履行抵押登记手续，抵押权并没有设立。综上，现有证据仅能证明上诉人和第三人2013年5月20日签订了抵押担保合同，无证据证明上诉人和第三人去被上诉人处办理抵押登记，也就是说本案抵押合同成立但是房屋抵押权应该并未设立。一审法院认定明显混淆了抵押合同和抵押物权的区别，把抵押担保合同成立的时间和抵押物权登记时间混同，导致错误的认定上诉人在2013年5月20日参与签订抵押担保合同就视为知道被上诉人违法作出的具体行政行为内容，属于认定事实清楚，适用法律错误。二、被上诉人户县房管所在受理本案的房屋抵押登记时，登记行为过错明显，实体和程序上均存在违法事实和行为。1、受理房屋抵押登记申请不合法。《房屋登记办法》第十二条规定，申请房屋登记，应当由有关当事人双方共同申请。具体到该案中申请办理抵押权登记的适格申请人只能是抵押人（二上诉人）和第三人（户县农业信用合作联社），可证据显示房屋抵押合同当事人并未向被上诉人申请办理抵押权登记。被上诉人提供的房屋抵押权登记申请书却是贷款人熊致远、程英。因此，被上诉人2013年5月16日受理该抵押权登记证明明显违背上述法律的规定。2、被上诉人审查申请登记文件不合法。按《城市房地产抵押管理办法》第三十二条规定，办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验抵押当事人的身份证明或法人资格证明、抵押登记申请书，抵押合同、《国有土地使用证》、《房屋所有权证》或《房屋产权证》，共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明，可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料、可以证明房地产价值的资料等。《房屋登记办法》第四十三条也同样规定了申请抵押权登记所需的相关文件。在该案中，贷款人熊致远、程英在2013年5月16日申请办理房屋抵押登记时，抵押合同和主债权合同都并未签订。被上诉人根本未尽到合法审查的义务。3、被上诉人房屋他项权利登记核查审批不合法。依法被上诉人在核查抵押登记时，首先应当审查申请人是否是抵押担保合同的当事人，是否有权利申请房屋抵押登记；其次被上诉人应核查抵押合同、主债权合同是否存在，相关当事人是否签名盖章等。从被上诉人提交的2013年5月17日办理抵押登记的核查审批材料中，被上诉人明知相关申请文件不存在，不合法，依然通过审查，这已经不是关键事项的谨慎程序审查、核查义务存在瑕疵的问题，被上诉人的核查是实体违法行为。4、被上诉人提交的证据无法证明自己依法履行职责，相反该证据显示被上诉人违法进行抵押权登记。按照行政诉讼法及行政诉讼证据规则，在行政诉讼中，被告应当对自己履行法定的职责承担举证责任，否则就承担举证不能的法律后果。本案被上诉人自称“所依职权为当事人（上诉人和第三人）办理他项权利登记，根据当事人提交的材料，通过书面审查，程序合法，不存在任何瑕疵”。但是被上诉人提交的证据中没有一项证据证明自己依法办理抵押登记，相反这些证据显示被上诉人违法进行抵押权登记。无论从申请人的适格，还是并不存在的抵押合同、主债权合同都证明被告违法操作，后果是无效的，不应受到法律的保护。故，应依法撤销该房屋他项权利抵押登记。三、上诉人的起诉并未超过法定的起诉期限。本案中，上诉人和第三人在2013年5月20日签订抵押担保合同并把房产证交予贷款人熊致远后，并未有证据证明上诉人去被上诉人处申请办理抵押权登记手续。上诉人根本不知道被上诉人会违法作出该具体行政行为，更不可能知道被上诉人违法作出户房他证甘字第0067**号《房屋他项权利证书》的具体行政行为的时间。《行政诉讼法》第四十六条：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应该知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起的诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条第一款规定：行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不超过2年。本案中，上诉人不可能知道被上诉人违法作出该房屋他项权利证书的时间。第三人户县农村信用合作联社2015年5月27日起诉上诉人，上诉人收到起诉状后才知道户县房管所违法办理房产抵押登记的具体行政行为。上诉人于2015年9月7日向一审法院起诉，依法请求一审法院撤销该违法登记的具体行政行为。据此，上诉人的起诉，并未超过法定的起诉期限。综上请求：1、撤销陕西省户县人民法院（2015）户行初字第00062号行政裁定书，改判或指令一审法院继续审理上诉人的起诉。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人户县房地产管理所辩称，一、案件基本事实。2013年5月20日，借款人熊致远、程英与第三人户县农村信用合作联社签订《个人借款合同》。同日，上诉人王瑞先、王建涛二人与第三人户县农村信用合作联社签订《抵押担保合同》，该合同约定用对方当事人福景苑小区2-1-3-2房产为借款人熊致远、程英作担保。2013年5月17日借款人、上诉人持其身份证件、承诺书等资料文件，要求答辩人为其办理抵押权登记，但因当时缺乏借款合同及抵押担保合同等资料，房管所经办人员告知其办理登记应具备的所有文件资料后，相关人员后于2013年5月20日将文件资料补齐后，答辩人户县房地产管理所经依法审查并为其办理了抵押权担保登记。为借款人熊致远、程英提供借款担保是上诉人的真实意思表示，现上诉人为了推卸担保责任，形成今天的诉讼。二、答辩人依职权为当事人办理他项权利登记，程序合法，应依法予以维持。《房屋登记办法》第四条“房屋登记，由房屋所在地的房屋登记机构办理”。第四十三条“申请抵押权登记，应当提交下列文件：（一)登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋所有权证或者房地产权证书；（四）抵押合同；（五）主债权合同；（六）其他必要材料”。对于符合登记规定条件的，房屋管理机关应依第四十四条之规定，将下列事项记载于房屋登记薄：（一）抵押当事人、债务人的姓名或者名称；（二）被担保债权的数额；（三）登记时间。2013年5月17日，当事人向房管所提出抵押权担保登记，房管所工作人员依《房屋登记办法》第十七条之规定，告知申请人需要补正的内容(因当时提交材料不全)，5月20日，当材料符合规定时，房管所才依法签发户房他证甘字第0067**号《房屋他项权利证书》。答辩人的行政行为合法。三、一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应依法子以维持。一审法院经过审理后，认为“两原告(对方当事人)于2015年9月7日提起诉讼，要求依法撤销被告为第三人办理的户房他证甘字第0067**号《房屋他项权利证书》，并退还其房产证，已经超过法律规定的起诉期限。”事实清楚，且为他人提供担保是对方当事人的真实意思表示，故正确适用法律，裁定驳回原告的起诉，属于合理合法之判，应依法予以维持。四、上诉人之上诉缺乏事实和法律，且无新证据证明自己的主张，应依法驳回上诉。综观上诉状，上诉人并不否认其为熊致远、程英作担保的真实意思表示，但又缺乏证据证明自己2013年5月20日的担保行为自己不知情，仅以《西安市城市房屋他项权利登记审批书》和办理《他项权利证书》之日期不一致为由，认为房管所的行政行为程序不合法，不足以证明其上诉主张。且又无新证据提供，无法否认其诉讼已超过法律规定的诉讼时效。基于此，应依法裁定驳回上诉，维持原裁定。
本院认为，2013年5月20日，王瑞先、王建涛与户县农村信用合作联社签订《抵押担保合同》，王瑞先、王建涛愿意将其房产为借款人熊致远向户县农村信用合作社的借款提供抵押担保。在该担保合同第三条抵押物登记3.1中明确：抵押人应在本合同签订后7日内，与贷款人到当地有关登记机关办理本合同项下抵押物的抵押登记手续。由此，王瑞先、王建涛自愿以自己财产为他人借款提供抵押担保，其也向户县房地产管理所提供了完整的抵押登记资料，王瑞先、王建涛知道或应当知道办理抵押登记手续的事实。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条第一款：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不超过2年”之规定，王瑞先、王建涛于2015年9月7日提起诉讼要求撤销户县房地产管理所于2013年5月20日办理的户房他证甘字第0067**号《房屋他项权利证书》并退还房产证的起诉，已经超过上述法律规定的起诉期限。王瑞先、王建涛上诉认为其在第三人起诉后才知道本案被诉具体行政行为的理由与事实不符，其上诉理由不能成立。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张耀民
代理审判员 韩 娟
代理审判员 姜 华
二〇一六年五月十六日
书 记 员 刘 荷