安徽省阜阳市颍州区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）州行��字第00009号
原告：汪纪元，男，1952年7月24日出生，住浙江省兰溪市。
委托代理人：张丁香，安徽众商律师事务所律师。
委托代理人：郑虎，安徽金宇律师事务所律师。
被告：阜阳市住房和城乡建设委员会
法定代表人：赵丹，该委员会主任。
委托代理人：钮扣，该委员会建管处副主任。
委托代理人：韦东，安徽风采律师事务所律师。
原告汪纪元不服被告阜阳市住房和城乡建设委员会（以下简称“阜阳市住建委”）建设行政处罚一案，于2014年3月13日向本院提起行政诉讼，本院同日受理后，于2014年3月14日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年4月23日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人张丁香、郑虎，被告的委托代理人钮扣、韦东到庭参加诉讼。2014年4月24日本院根据原告的申请中止本案审理，2014年11月28日恢复审理。本案��已审理终结。
2013年12月12日，被告阜阳市住建委作出阜建罚字（2013）第3-2号建设行政处罚决定，认定原告所在的浙江瑞翔建设有限公司（以下简称“浙江瑞翔公司”）于2008年4月中标阜阳市广成·四季花都三期一标段工程后，允许徐文彪以该公司名义承揽工程的行为，违反了《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款的规定，决定给予浙江瑞翔公司罚款74万元，原告作为该公司总经理及工程项目经理，系工程直接责任人，根据《建设工程质量管理条例》第七十三条的规定，决定对原告作出罚款7.4万元。
阜阳市住建委在法定举证期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：1、组织机构代码证、委托书和委托行政执法备案审查表、阜政办（2010）35号文件、《建设行政处罚程序暂行规定》，用以证明被告具有行政处罚执法主体资格。2、建设工程施工合同；3、浙江瑞翔公司浙瑞建（2010）05号文件；4、现场工作人员花名册；5、施工现场管理人员名单，证据2-5用以证明浙江瑞翔公司就广成·四季花都三期一标段工程规定的项目经理为汪纪元，质检员吴某某，施工员陆某，安全员廖某某、王某甲，材料员王某乙。6、阜建执（2010）［103］号建设工程执法通知书、安06号监理工程师通知单；7、广城·四季花都三期工程工地例会会议纪要、主体验收会议纪要；8、施工组织设计审批表和专项安全施工方案；9、阜阳市广城置业有限公司（以下简称“广城置业公司”）出具的证明一份；10、阜阳市建筑业管理处分别对外墙保温及外墙砖班组长金某某、水电班组长叶某某、粉刷班组长周某、阜阳市安信监理公司项目总监张某某、广城置业公司工程部经理孙某某、广城置业公司现场工程师蒋某某的询问笔录。11、主体验收会议纪要；12��私营企业基本注册信息查询单、负责人登记表；13、被告分别对广城置业公司财务经理朱某某、工程部经理孙某某的询问笔录；14、工程付款审批单；15、预收工程款收据，证据6-15用以证明项目经理汪纪元，质检员吴某某，施工员陆某，安全员廖某某、王某甲，材料员王某乙均未到岗履行职责。徐文彪是广城·四季花都项目的负责人。16、浙江瑞翔公司职工缴费花名册；17、兰溪市社会保险事业管理处出具的证明一份，证据16、17用以证明徐文彪及其他项目管理人员余（俞）某某等人并不是浙江瑞翔公司的员工。18、案件受理登记表、广城置业公司请求对浙江瑞翔公司及阜阳分公司处罚的报告、立案审批表、行政处罚案件审议笔录、建设行政处罚案件审批表、建设行政处罚事先告知书及送达证明、建设行政处罚听证通知书、建设行政处罚听证笔录、建设行政处罚质证通��书、延期质证申请及申辩意见、建设行政处罚（经陈述、申辩、听证）审批表、建设行政处罚决定书及送达证明、罚款催缴通知书，用以证明被告在执法程序上遵循《建设行政处罚程序暂行规定》的规定，程序合法。19、《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款、第七十三条的规定，用以证明被告适用法律正确。
汪纪元诉称：一、行政处罚缺乏事实依据。原告是浙江瑞翔公司在广城·四季花都三期一标段工程的项目经理。浙江瑞翔公司合法取得工程中标后，原告履行了项目经理的职责。被告以浙江瑞翔公司允许徐文彪以公司名义承揽工程的行为为由，对原告进行处罚是错误的。徐文彪是浙江瑞翔公司在阜阳分公司的负责人。分公司于2008年5月28日依法登记成立。在招投标过程中，徐文彪未参与其中，不存在承揽工程的行为。二、行政处罚无法律依据。《建设工��质量管理条例》第二十五条第二款规定，适用在招投标阶段。浙江瑞翔公司是合法中标单位，对工程有合法承揽权。被告依据《建设工程质量管理条例》第七十三条对原告处罚是错误的。三、行政处罚程序违法。被告调查人员无监察资格和执法证件；处罚超过30日的法定期限；在取证时执法人员少于两人；听证程序结束后，再行收集证据等，违反了《安徽省城市建设监察条例》、《建设行政处罚程序暂行规定》及《中华人民共和国行政处罚法》的规定。因此，请求撤销被告作出的阜建罚字（2013）第3-2号建设行政处罚决定。
汪纪元提举的证据有：1、汪纪元的身份证，用以证明原告的身份；2、阜建罚字（2013）第3-2号建设行政处罚决定书，用以证明该处罚决定在认定事实上存在错误；3、投标邀请函、中标通知书、建设工程施工合同、阜阳市中级人民法院（2011）阜民��初字第00066号民事判决书和安徽省高级人民法院（2013）皖民四终字第00036号民事判决书，用以证明浙江瑞翔公司经过投标、中标依法获取涉案工程的承揽权，并经法院判决依法确认，不存在允许徐文彪以公司名义承揽工程的行为；4、浙江瑞翔公司阜阳市分公司营业执照、机构代码证、浙江瑞翔公司浙瑞建（2008）03号文件，用以证明浙江瑞翔公司在阜阳成立分公司，聘徐文彪为分公司负责人，在浙江瑞翔公司合法取得承揽权后，对项目进行管理，被告认定浙江瑞翔公司允许徐文彪以公司名义承揽工程无事实依据；5、阜阳市建筑业管理处关于召开解决阜阳广城·四季花都三期一标段复工协调会议的函三份、关于广城·四季花都三期一标段复工的协调意见、复工协议、复工报告，用以证明由于发包方欠工程款，导致2011年5月停工。2012年5月在阜阳市建筑业管理处的要求和协调下复工，浙江瑞翔公司根本不存在违法行为；如果浙江瑞翔公司在施工期间存在违法行为，也已超过两年行政处罚追溯时效。
阜阳市住建委辩称：浙江瑞翔公司于2008年4月15日取得广城·四季花都三期一标段工程的《中标通知书》，于2008年4月20日与广城置业公司签订了《建筑工程施工合同》。合同约定施工现场管理人员项目经理为汪纪元，汪纪元长期不在岗，项目实际负责人是徐文彪，徐文彪不具有资质。依据住房和城乡建设部《关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》第二十五条规定，施工单位未将其承包的工程进行分包，但在施工现场所设项目管理机构的项目经理及项目管理人员与承包单位之间无注册执业关系和劳动合同及社会保险关系的，视同允许他人以本企业名义承揽工程进行查处。兰溪市社会保险事业管理处证实在2010年4月至2011年5月徐文彪未在浙江瑞翔公司参保，证明徐文彪不属该公司员工，视同该公司允许他人以本企业名义承揽工程。依据《建设工程质量管理条例》第二十五条和第七十三条规定对其处罚并无不当。原告诉称被告作出处罚超过30日法定期限及被告调查取证时未出示执法证件、听证程序后收集证据的理由不能成立。被告在调查取证时均由两名执法人员进行，《中华人民共和国行政处罚法》及《建设行政处罚程序暂行规定》均未规定30日期限及听证程序结束后不允许再收集证据。因此，被告对原告作出的处罚事实清楚、程序合法，适用法律正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
经庭审质证，本院对原、被告提举的证据作如下确认：被告提举的证据1，原告无异议，能够证明被告具有执法主体资格；证据2-17，客观真实、来源合法，与本案有关联，予以确认。证据18，程序上被告取证时由两名执法人员进行，并出示执法证件，听证会后，被告对原告提出的意见进行复核，听取了原告的申辩意见。因此，原告质疑调查人员无执法资格证件，调查取证时未出示执法证件及听证程序结束后，再行收集证据的理由不能成立。被告违反了《安徽省城市建设监察条例》第十八条规定的立案之日起30日内作出决定，程序存在瑕疵；证据19，能证明被告适用法规正确。原告提举的证据1，被告无异议，予以确认；证据2，为本案被诉行政行为，只证明原告起诉具有诉讼主体资格；证据3，法院生效判决确认的民事行为，不能作为判定原告是否违反行政法律、法规的依据；证据4，因无证据证明徐文彪为浙江瑞翔公司员工，该证据不能达到原告的证明目的；证据5，违法行为处于继续状态，被告对浙江瑞翔公司及原告处罚未超过追诉时效，对原告的证明目的不予采信。
经审理查明：2008年4月18日，广城置业公司经过招投标与浙江瑞翔公司签订《建筑工程施工合同》，由浙江瑞翔公司承建广城置业公司开发的阜阳广城·四季花都三期一标段工程。2008年5月18日，浙江瑞翔公司成立安徽省阜阳市分公司，负责人为徐文彪。2010年4月15日至2010年7月6日工程相继开工。2010年4月16日，浙江瑞翔公司下发浙瑞建（2010）05号通知，确定该工程项目部组成人员为：项目经理汪纪元，项目技术负责人余（俞）某某，质检员吴某某，施工员陆某，安全员廖某某、王某甲，造价员汪波，材料员王某乙。在施工过程中，工程设定的项目经理汪纪元及项目管理人员吴某某、陆某、廖某某、王某甲、汪波、王某乙未履行岗位职责。工程实际负责人徐文彪及项目管理人员余（俞）某某等人经兰溪市社会保险事业管理处证实从2010年4月至2011年5月期间未在浙江瑞翔公司参保；浙江瑞翔公司亦未提供徐文彪、余（俞）某某等人与该公司的注册执业关系及劳动合同。2012年9月18日，广城置业公司以浙江瑞翔公司及阜阳分公司非法停工、伪造农民工花名册、拖欠工资，在投标书中承诺到位的项目经理、施工员、预算员等现场管理人员未到位，而将工程分包了没有任何资格证的徐文彪等理由，向阜阳市建筑业管理处申请对浙江瑞翔公司及阜阳分公司进行行政处罚。2013年3月11日，被告立案受理后，经过调查，行政处罚事先告知，召开听证会等程序，于2013年12月12日作出阜建罚字（2013）第3-2号建设行政处罚决定，认定原告所在的浙江瑞翔公司允许徐文彪以该公司名义承揽工程的行为，违反了《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款的规定，决定给予浙江瑞翔公司罚款74万元，原告作为该公司总经理及工程项目经理，系工程直接责任人，根据《建设工程质量管理条例》第七十三条的规定，决定对原告作出罚款7.4万元。
本院认为：《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定，禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。第七十三条规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。住房和城乡建设部《关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》第二十五条规定，施工单位未将其承包的工程进行分包，但在施工现场所设项目管理机构的项目经理及项目管理人员与承包单位之间无注册执业关系和劳动合同及社会保险关系的，视同允许他人以本企业名义承揽工程进行查处。本案中，从被告调查收集的证据证明徐文彪、余（俞）某某等人与浙江瑞翔公司无注册执业关系及社会保险关系，也未与该公司签订劳动合同，足以证��徐文彪、余（俞）某某并不是浙江瑞翔公司人员，徐文彪在施工现场以项目负责人身份负责管理工程，实为工程承包人。浙江瑞翔公司在阜阳成立分公司，任徐文彪为负责人，显然为达到徐文彪以浙江瑞翔公司名义承揽工程的目的。被告认定浙江瑞翔公司允许徐文彪以该公司名义承揽工程，对浙江瑞翔公司作出处罚后，对作为工程直接责任人的原告作出处罚符合法律规定。因此，原告要求撤销被告作出的行政处罚决定理由不能成立，其诉讼请求依法应予驳回。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告汪纪元的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告汪纪元负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对���当事人的人数递交上诉状副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。
审 判 长 张 颖
审 判 员 王玉瑜
人民陪审员 尤 红
二〇一四年十二月十三日
书 记 员 王晓棠
附相关法律条文：
《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
……
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。