广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民五终字第3635号
上诉人（原审原告）：吉林市中原贸易公司广东番禺经营部，住所地广州市番禺区。
法定代表人：李丽华，总经理。
委托代理人：赵明，广东鸿开律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市南沙区南沙街九王庙股份合作经济联合社（原称广州市南沙区九王庙村经济合作社）,住所地广州市南沙区。
法定代表人：黎建路，社长。
被上诉人（原审第三人）:广州市南沙区南沙街九王庙村民委员会，住所地广州市南沙区。
负责人：黎建路，主任。
两被上诉人共同委托代理人：鲜绍翔，国信信扬（南沙）律师事务所律师。
两被上诉人共同委托代理人：胡丹丹，国信信扬（南沙）律师事务所律师。
上诉人吉林市中原贸易公司广东番禺经营部（以下简称中原经营部）因与被上诉人广州市南沙区南沙街九王庙股份合作经济联合社（以下简称九王庙联合社）、广州市南沙区南沙街九王庙村民委员会（以下简称九王庙村委会）合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2014）穗南法民三初字第1176号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：1992年6月8日，中原经营部与九王庙联合社）签订了两份《土地使用权有偿转让合同书》，约定：甲方将位于东至村综合大楼，南至环镇柏油路，西至龙眼头山仔，北至大月山之分别为20010平方米（30亩）、16008平方米（24亩）商业住宅用地一次性出让给乙方使用。并约定以每平方米265元（含每平方拾元的土地转让费）支付土地出让金，总金额为9544770元。乙方同意遵守《番禺南沙经济区土地使用规则》，双方同意按照《土地使用规则》规定在合同签署时拾天内，即由乙方向甲方交付总额40%，履行合同保证金，从签订合同后六个月内付总额60%（包括第一次付的40%，其余40%十二个月内付完）。甲方负责提供距离环镇公路10M留做扩宽公路之用。合同签订后，甲方协助乙方供水供电办理，报装费及安装均归乙方负责支付。甲方需要负责上述20010平方米和16008平方米面积的填土，填土高度按现柏油路面高出30厘米为填土的高度。
据广州市南沙区人民法院作出的（2011）穗南法民三初字第230号《民事判决书》查明:1992年3月8日，中原经营部经原番禺县建设委员会批准取得位于九王庙村35932.38平方米商住用地的《建设用地规划许可证》，随后于同年12月11日取得由原番禺市南沙经济技术开发区国土办公室（以下简称南沙国土办）就上述商住用地颁发的《广州市建设用地许可证》，并于同日向该办公室缴纳了土地管理费236228.93元。后中原经营部于1992年6月10日至1994年7月11日共向某庙联合社支付购地款6817908元。1994年10月23日，南沙国土办（为甲方）与中原经营部（为乙方）就上述涉案土地签订了《国有土地使用权出让合同》，其中约定：“甲方出让给乙方的国有土地使用权面积37054平方米，所出让土地用途为商住。乙方受让的土地，必须在两年内动工建设，并应在1999年12月前竣工。批准受让土地后超过两年未使用土地或超过竣工期两年未竣工，甲方无偿收回土地使用权，注销《建设用地批准书》。乙方同意向甲方支付土地使用权出让金（按每平方米10元计共370540元）、土地开发费（按每平方米78元计共2890212元）。上述款项分三期支付，其中签约之日付总额的10%作定金，签约之日起30日内付总额的20%，自批准该土地使用权出让之日起30天内，再付总额的30%，其余款项在甲方把土地提交给乙方使用之日起30天内清付完毕。乙方不按规定时间缴纳土地出让金、土地开发费，逾期6个月，甲方有权收回土地使用权，注销《建设用地批准书》和《国有土地使用证》等”。此后，中原经营部一直未按合同约定的期限向南沙国土办公室缴纳土地出让金、土地开发费。1996年5月19日，中原经营部就上述开发土地取得由南沙国土办公室颁发的《建设用地批准书》。2009年9月25日，广州市国土资源和房屋管理局南沙开发区分局（以下简称南沙国土局）向中原经营部复函确定涉案土地已规划为公共绿地，原用地性质与现行规划不符，不同意中原经营部提出的建设用地批准书延期申请。2009年12月10日，广州市城市规划局南沙开发区分局向中原经营部复函确定涉案土地已于2003年12月规划控制为公共绿地。2011年6月21日，因南沙国土办相关职能由南沙国土局承担，南沙国土局向中原经营部发出《解除合同通知书》，以中原经营部未付任何土地出让金及未在两年内对受让土地进行开工建设为由，单方解除了原南沙国土办与中原经营部签订的《国有土地使用权出让合同》，收回了所涉土地的土地使用权。中原经营部于2011年8月26日向南沙区人民法院提起诉讼，要求确认南沙国土局于2011年6月21日下发的《解除合同通知书》（穗国房南开[2011]214号）的行为无效。（2011）穗南法民三初字第230号《民事判决书》另查明：中原经营部已于1995年9月22日被工商行政管理部门吊销了营业执照，其主管部门吉林市中原贸易公司因未参加年检于1997年11月5日也被工商行政管理部门吊销了营业执照。在该案诉讼期间，中原经营部及九王庙联合社共同确认中原经营部所付的购地款6817908元包含了土地补偿款、地上附着物补偿款以及青苗补偿款，实际上就是征地补偿款。中原经营部承认其以知道规划变更为由，一直未向国土部门缴纳土地出让金，也未对涉案土地进行开工建设。中原经营部提供的1993年《广州市南沙经济技术开发区总体规划》显示上述地块规划有一条公路通过，1996年《广州南沙经济技术开发区规划》显示上述地块有一至广州铁路通过。南沙区人民法院认为：根据查明的事实，规划部门于2003年12月才确定涉案土地用途变更为公共绿地，不能作商业用地开发，而中原经济部未能举证证实南沙国土办是在明知涉诉地块规划有道路不能开发的情况下，与其签订了《国有土地使用权出让合同》，其提交的1993、1996年《广州南沙经济技术开发区总体规划图》也不能作为规划变更的依据，故中原经营部以规划变更为由未缴纳土地出让金及未对涉案土地进行开工建设不属于依法行使不安抗辩权的行为，而属于违约行为。中原经营部向某庙联合社缴纳的购地款实际上属于征地补偿款，该款项与国土部门收取的土地出让金属于不同性质的款项，两者不能混淆，故对于中原经营部主张的其已向某庙联合社缴纳的购地款属于其应缴纳的土地出让金的主张，法院不予支持。据此，南沙国土局于2011年6月21日向中原经营部发出的《解除合同通知书》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项及《中华人民共和国城市房地产管理法》第十六条的规定，故中原经营部现请求确认被告解除合同的行为无效，缺乏事实依据及法律依据。南沙区人民法院还指出：中原经营部自1995年9月已被吊销了营业执照，依法应当进行清算而不能对外进行经营，故其实际早已不具备土地开发的资格。而中原经营部在起诉状中也自认因规划变更的原因，《国有土地使用权出让合同》已不可能实际履行，故为避免损失的扩大，中原经营部应尽快与南沙国土局协商处理合同解除后的后果问题。综上所述，南沙区人民法院依据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定，于2011年11月23日作出判决：驳回吉林市中原贸易公司广东番禺经营部的诉讼请求。
中原经营部不服上述判决，上诉于广州市中级人民法院，广州市中级人民法院作出（2012）穗中法民五终字第973号《民事判决书》。广州市中级人民法院经审查，确认广州市南沙区人民法院查明的上述事实无误，并查明：中原经营部于1992年12月11日取得的《广州市建设用地许可证》载明的项目地点为“九王庙村余留地”。广州市南沙区穗南府办[2009]2号《关于换发广州市南沙区农村集体经济组织证明书的通知》中所附《广州市南沙区农村集体经济组织证明书情况表》中载明的经济联合社名称为“广东省广州市南沙区南沙街九王庙经济联合社”，证明书证号为“粤农集字第011554011000号”。广州市南沙区南沙街道办事处于2011年10月10日出具证明，内容为“我街道办下辖九王庙村，原名称为‘广州市南沙区九王庙村经济合作社’，2009年根据穗南府办[2009]2号《关于换发广州市南沙区农村集体经济组织证明书的通知》，名称变更为‘广州市南沙区南沙街九王庙股份合作经济联合社’”。2011年1月20日，广州市南沙区人民政府颁发粤农集字第011554011000号《广东省农村集体经济组织证明书》，内容为：“依据《广东省农村集体经济组织管理规定》，经审核，广州市南沙区南沙街九王庙股份合作经济联合社符合条件，准予颁发证明书”。中原经营部与南沙国土办签订的《国有土地使用权出让合同》约定“甲方（南沙国土办）收齐乙方（中原经营部）支付的土地出让金和土地开发费后，三十天内发出《建设用地批准书》及其他附属文件，移交土地使用权”。广州市中级人民法院认为：中原经营部无证据证明其与南沙国土办于1994年10月23日签订的《国有土地使用权出让权合同》是在受欺诈或受胁迫下签订，该《国有土地使用权出让合同》是双方真实意思表示，无违反法律，行政法规强制性规定，合法有效。案件所涉《国有土地使用权出让合同》项下出让土地原为九王庙村余留地，属于集体所有的土地。中原经营部与原番禺县南沙镇九王庙村经济合作社（现九王庙联合社）签订的《土地使用权有偿出让合同书》实际上征用集体所有的土地，依照1988年施行的《中华人民共和国土地管理法》第二十七条第一款规定“国家建设征用土地，由用地单位支付土地补偿费”，该法第二十八条第一款规定“国家建设征用土地，用地单位除支付补偿费外，还应当支付安置补助费”，根据上述法律规定，中原经营部作为国家建设征用土地的用地单位，须向被征用单位九王庙联合社支付土地补偿费以及安置补助费等费用。根据1990年5月19日公布施行的《中华人民共和国城镇国有土地使用权和转让暂行条例》第八条第一款规定，“土地使用权出让是指国家以土地所有者身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为”。由此可见，中原经营部与原番禺县南沙镇九王庙村经济合作社（现九王庙联合社）签订的《土地使用权有偿出让合同书》所约定的“土地出让金”实为用地单位向被征地单位支付的土地补偿费等费用，与国家向土地使用者收取的国有土地使用权出让金并非同一性质的费用，故中原经营部以其已向某庙联合社支付了土地出让金为由，认为其已履行向南沙国土局缴纳国有土地使用权出让金的上诉理由不能成立，不予支持。虽然中原经营部与南沙国土办签订的《国有土地使用权出让合同》约定“甲方（南沙国土办）收齐乙方（中原经营部）支付的土地出让金和土地开发费后，三十天内发出《建设用地批准书》及其他附属文件，移交土地使用权”，但中原经营部并无提供其已支付国有土地使用权出让金的相关证据，中原经营部于1996年5月19日取得南沙国土办颁发的《建设用地批准书》并不足以证明中原经营部关于其已依约缴交了国有土地使用权出让金、土地开发费的主张，广州市中级人民法院对中原经营部的该主张不予采信。中原经营部与南沙国土办签订的《国有土地使用权出让合同》约定中原经营部共需向南沙国土办支付土地使用权出让金、土地开发费3260752元，其中在该合同签订之日付总额的10%作定金，该合同签订之日起三十日内支付总额的20%，自批准该土地使用权出让之日起三十日内，再付总额的30%，其余款项在南沙国土办把土地提交给中原经营部使用（即完成了征地、拆迁、平整了土地，并在实际定出用地界限）之日起三十天内付清完毕；中原经营部逾期六个月仍未缴清土地出让金、土地开发费、土地使用费、土地开发基金、耕地占有税和管理费，南沙国土办有权将土地使用权收回，注销《建设用地批准书》和《国有土地使用证》。上述合同条款约定了中原经营部具有先履行交付土地出让金、土地开发费的义务以及赋予南沙国土办在中原经营部逾期六个月未履行付款义务的情况下解除合同的权利。中原经营部至今没有依照该合同的约定支付过土地出让金、土地开发费，故南沙国土局依照上述合同约定以及《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款关于“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，有权解除与中原经营部签订的《国有土地使用权出让合同》。另，中原经营部与南沙国土办签订的《国有土地使用权出让合同》约定涉案土地的用途为商住用地，广州市城市规划局南沙开发区分局已于2003年12月规划控制为公共绿化用地，中原经营部及其主管部门吉林市中原贸易公司均已被工商行政管理部门吊销了营业执照，其在恢复经营资格前已不具备土地开发的条件，涉案《国有土地使用权出让合同》已不可能实际履行，据上，中原经营部认为南沙国土局于2011年6月21日向中原经营部发出《解除合同通知书》应属无效行为的上诉理由不能成立，法院不予支持。广州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。中原经营部认为（2011）穗南法民三初字第230号《民事判决书》及（2012）穗中法民五终字第973号《民事判决书》认定的事实有误，提出再审申请，但已被驳回，上述判决已生效。
2014年6月6日，九王庙联合社向中原经营部发出《关于解除〈土地使用权有偿出让合同书〉的通知》，载明：“1992年6月8日，我单位与你公司签订了两份《土地使用权有偿出让合同书》，我单位将面积分别为20010平方米（30亩）、16008平方米（24亩）的土地转让给你公司，后你公司就该54亩土地与南沙国土部门签订了《国有土地使用权出让合同》。由于你公司未能依据合同约定缴清土地转让费用，构成严重违约，且你公司与国土部门之间的《国有土地使用权出让合同》已解除，土地使用权已被国家收回，我单位与你公司之间的《土地使用权有偿出让合同》的目的已无法实现；同时你公司营业执照已于1995年被吊销，主体资格已不存在，合同已无法实际履行，因此根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，我单位决定解除与你公司之间于1992年6月8日就上述54亩土地签订的《土地使用权有偿出让合同书》，相关权利义务终止履行。”2014年6月11日，九王庙联合社在《广州日报》B7版刊登了《关于送达〈解除〈土地使用权有偿出让合同〉通知〉的公告》，公告解除上述两份《土地使用权有偿出让合同书》。
因本案纠纷，中原经营部于2014年9月3日向原审法院提起诉讼，请求确认九王庙联合社在2014年6月11日作出的解除上述《土地使用权有偿出让合同书》行为无效。
九王庙联合社原审答辩称：不同意中原经营部的诉讼请求。
九王庙村委会原审述称：同意九王庙联合社的答辩意见。
原审法院认为：中原经营部与九王庙联合社于1992年6月8日签订的两份《土地使用权有偿出让合同书》是双方真实意思表示，无违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。依照1988年施行的《中华人民共和国土地管理法》第二十七条第一款规定“国家建设征用土地，由用地单位支付土地补偿费”，第二十八条第一款规定“国家建设征用土地，用地单位除支付补偿费外，还应当支付安置补助费”，两份《土地使用权有偿出让合同书》实际上征用集体所有的土地，中原经营部作为国家建设征用土地的用地单位，须向被征地单位九王庙联合社支付土地补偿费以及安置补助费等费用。根据1990年5月19日公布施行的《中华人民共和国城镇国有土地使用权和转让暂行条例》第八条第一款“土地使用权出让是指国家以土地所有者身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为”的规定，中原经营部与南沙国土办在1994年10月23日就涉案土地签订《国有土地使用权出让合同》。南沙国土局已依法解除其与中原经营部就涉案土地签订的《国有土地使用权出让合同》，收回涉案土地，本案两份《土地使用权有偿出让合同书》已实际履行不能。另，（2012）穗中法民五终字第973号民事判决认为涉案土地已于2003年12月被广州市城市规划局南沙开发区分局规划控制为公共绿化用地，中原经营部及其主管部门吉林市中原贸易公司均已被工商行政管理部门吊销了营业执照，其在恢复经营资格前已不具备土地开发的条件。据此，中原经营部认为九王庙联合社于2014年6月11日做出的解除合同行为无效的理由不能成立，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十六条第一款的规定，原审法院于2015年5月8日判决如下：驳回吉林市中原贸易公司广东番禺经营部的诉讼请求。本案诉讼费100元，由吉林市中原贸易公司广东番禺经营部负担。
判后，中原经营部不服原审判决，向本院提起上诉，具体事实与理由如下：1、中原经营部向某庙联合社支付的6817908元并不是“用地单位向被征地单位支付的土地补偿费等费用”。中原经营部向某庙联合社支付的6817908元实质上包含两种款项，一是按照当时番禺县的“大包干”土地出让政策通过九王庙联合社向国土部门缴交的土地出让金；二是按照中原经营部和九王庙联合社之间的两份《土地使用权有偿出让合同书》的约定所支付的60%的土地价款。一审判决对中原经营部支付的该笔款项的定性错误。2、中原经营部有权依据合同法上的履行抗辩权的规定拒绝支付剩余40%的土地价款。由于政府规划变更导致中原经营部无法对涉案土地动工开发，中原经营部依照合同法中履行抗辩权的规定，有权拒绝支付剩余40%的土地价款。同时，由于涉案土地自始至终在九王庙联合社的控制之下，九王庙联合社在收到60%的土地价款后没有按照双方签订的两份合同中第四条、第五条的约定“负责提供距离环镇公路10米留作拓宽公路之用”，“完成所出让地块总面积36018平方米范围的填土，填土高度需高出柏油路面30厘米”。在本案中，九王庙联合社构成违约在先，中原经营部依照合同法中履行抗辩权的规定，有权拒绝支付剩余的40%土地价款。中原经营部未支付剩余40%土地价款的行为并非违约行为，原生效判决对该事实的认定错误。3、一审判决适用法律确有错误。中原经营部支付6817908元土地款项后，由于政府规划的变更一直未能对涉案土地动工开发，为此中原经营部持续向政府国土、规划部门寻求妥善解决。自2009年起中原经营部数次通过信访途径向地方人大，国土部门，规划部门要求解决涉案地块的开发报建事宜，但有关机关在复函中对此一直未能作出处理。本案中九王庙联合社在已经收到涉案土地的60%土地价款并且违约在先未向中原经营部交付土地的情况下解除合同，严重违反了诚实信用的民法基本原则，侵害了中原经营部的合法权益，九王庙联合社已经丧失行使合同法定解除权的事实和法律依据。因此，一审法院认为九王庙联合社有权行使合同法定解除权显然属于适用法律错误。综上，中原经营部上诉请求本院：一、撤销广州市南沙区人民法院(2014)穗南法民三初字第1176号民事判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。二、判决九王庙联合社承担本案的全部诉讼费用。
九王庙联合社二审答辩称：不同意中原经营部的上诉请求、事实和理由。中原经营部在超过约定期限后并未缴齐约定费用，在此情况下我方无须向中原经营部交付土地。本案所涉的土地现属于国有土地，南沙国土部门已解除与中原经营部之间的土地使用权出让合同，土地已被国土部门收回，中原经营部营业执照已被吊销，主体资格已不存在，涉案《土地使用权有偿出让合同书》实际也无法继续履行。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持一审判决，驳回中原经营部的上诉请求。
九王庙村委会同意九王庙联合社的答辩意见。
经审查，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。
二审期间，中原经营部确认该部在1995年吊销后，至今没有清理资产、没有运营、没有注销，但认为履行合同的能力没有丧失。对于已支付的款项，尽管收据上写的是“购地款”，但坚持认为是支付“土地出让金”；对于未继续履行合同支付余款，是因为规划变更，无论是九王庙联合社还是国土部门都无法交地，上诉人履行不安抗辩权，但对此没有证据证明告知过九王庙联合社。并向本院提交了广州市国土资源和房屋管理局南沙开发区分局2015年6月19日发出的《广州南沙经济技术开发区国有建设用地使用权挂牌出让公告（穗南国土出告字【2015】第2号）》，拟证明涉案土地为九王庙联合社的留用地，土地性质为集体土地，并不是此前原审法院认定和九王庙联合社所称的国有土地；认为土地“招拍挂”公告对本案事实认定至关重要，一审认定事实错误，明确其上诉请求为撤销原审判决，发回重审。
对此，九王庙联合社不同意中原经营部所述意见，认为：在中原经营部提交的出让公告可以看出，涉案土地性质为国有建设用地，涉案土地已经被国土部门收回。该社认可一审法院判决认定的事实以及对合同的定性,并提供了广东省高级人民法院（2014）粤高法民一申字第94号《民事裁定书》，证实中原经营部对本院（2012）穗中法民五终字第973号《民事判决书》申请再审，已由广东省高级人民法院于2014年3月27日作出裁定：驳回中原经营部的再审申请。
二审期间，各方当事人确认广州市国土资源和房屋管理局南沙开发区分局于2015年6月19日发出《广州南沙经济技术开发区国有建设用地使用权挂牌出让公告（穗南国土出告字【2015】第2号）》，该公告载明：受广州市国土资源和规划委员会委托，经广州市南沙开发区管委会批准，该局将于2015年6月19日至2015年7月23日公开挂牌出让位于南沙区编号2015NJY-1、2、3号地块的国有建设用地使用权，由广州市南沙区房地产交易中心承办和实施。其中地块基本情况编号2015NJY-3地块，宗地坐落南沙街九王庙村，土地用途为商业服务设施用地、二类居住用地、城市道路用地，净用地面积52913平方米。
本院认为：中原经营部与九王庙联合社在1992年6月8日签订的两份《土地使用权有偿转让合同书》，已约定中原经营部应付款总额和时间，但中原经营部并未依约履行全部付款义务。中原经营部以土地规划变更为由，称其行使不安抗辩权，不再依合同约定支付应付余款，却没有证据证实其已依法通知对方。在案涉土地规划变更后，中原经营部仍于1994年10月23日与广州南沙经济技术开发区国土办公室就案涉土地签订了《国有土地使用权出让合同》。中原经营部称以规划变更为由行使不安抗辩权、不再依合同约定支付应付余款的主张，依据不充分，本院不予采信。
依照生效判决（2011）穗南法民三初字第230号《民事判决书》及（2012）穗中法民五终字第973号《民事判决书》认定的事实，中原经营部与九王庙联合社签订的《土地使用权有偿出让合同书》所约定的“土地出让金”实为用地单位向被征地单位支付的土地补偿费等费用，与国家向土地使用者收取的国有土地使用权出让金并非同一性质的费用。现中原经营部上诉认为其已支付“土地出让金”、原审判决根据上述两份生效判决对中原经营部支付款项的定性错误，没有提供充分证据。《广州南沙经济技术开发区国有建设用地使用权挂牌出让公告（穗南国土出告字【2015】第2号）》显示，目前案涉土地已挂牌出让的是国有建设用地使用权，与中原经营部所述土地性质不符。在上述判决已发生法律效力、中原经营部又未能提供的充分证据否定上述两份生效判决所认定事实的情况下，中原经营部上诉以原审法院对上述款项定性错误、认定事实不清为由要求发回重审，于某无据，本院不予支持。
中原经营部在1995年9月22日被工商行政管理部门吊销了营业执照后，没有继续依法经营，亦未付清案涉合同所约定的应付款项，至今已有20年，案涉合同没有继续履行。在中原经营部已被吊销营业执照多年，行政主管部门已依法解除与中原经营部签订的《国有土地使用权出让合同》后，原审法院认定案涉两份《土地使用权有偿出让合同书》已实际履行不能，据此所做出的判决，并无不当。审查中原经营部上诉的事实和理由均不成立，其上诉请求于某无据，本院予以驳回。原审判决查明事实基本清楚，适用法律正确，处理并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人吉林市中原贸易公司广东番禺经营部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海珠
审 判 员 张 怡
代理审判员 余 盾
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 张永亮