甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)甘11民终194号
上诉人（原审被告）:甘肃友建项目管理有限责任公司，住所地甘肃省兰州市七里河区郑家庄2号。
法定代表人：高屹，该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁虎明，甘肃玉榕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋玉冰，该公司职工。
被上诉人（原审原告）:张招顺等171人（详细名单附后）。
代表人：姚永育，男，1987年08月16日生，汉族，甘肃省礼县王坝乡姚庄村姚庄组人，农民，住该组39号。身份证号6226281987********。
诉讼代表人：汪军，男，1973年02月15日生，汉族，甘肃省定西市安定区李家堡镇张湾村杨家湾社人，农民，住该社26-1号。身份证号6224211973********。
诉讼代表人：李海生，男，1968年09月10日生，汉族，甘肃省武山县马力镇姚峰村人，农民，住该村二组88号。身份证号6205241968********。
委托诉讼代理人：焦郅强，甘肃得舍律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:甘肃昌林市政工程有限公司。住所地甘肃省兰州市城关区雁南路**号创新大厦**楼。
法定代表人：杨建林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李昀，甘肃英盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙泓钰，甘肃英盛律师事务所律师。
上诉人甘肃友建项目管理有限责任公司（以下简称友建公司）因与被上诉人张招顺等171人、甘肃昌林市政工程有限公司（以下简称昌林工程公司）劳务合同纠纷一案，不服安定区人民法院（2017）甘1102民初1214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭，于2018年2月7日开庭进行了审理。本案现已审理终结。
友建公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回对友建公司的诉讼请求；2、案件受理费由张招顺等171人和昌林工程公司承担。事实与理由：1、一审程序错误。黄建文挂靠友建公司经营，其具有支付劳务费的义务，是本案的直接责任人，也是必须参加诉讼的法律主体，现黄建文因本案劳务费问题被公安机关立案侦查，按照先刑后民的原则，本案应当中止审理。2、昌林工程公司作为开发商甘肃昌林房地产开发有限公司的关联公司，参与涉案工程的招投标的行为无效，因此一审认定友建公司与昌林工程公司的劳务分包合同有效错误；昌林工程公司未按规定缴纳农民工工资保障金，一审认定昌林工程公司没有违法行为错误；从一审认定的事实来看，昌林工程公司与友建公司并非单纯的劳务分包，还牵扯工程材料的问题，应当属于工程分包，双方的合同违反法律规定，一审认定合同合法有效错误。3、张招顺等171人的工资均由昌林工程公司支付，不能认定系友建公司聘用的人员，黄建文不到庭质证难以准确认定欠款数额及人员范围，故一审认定张招顺等171人与友建公司存在劳务关系并欠付2561765元劳务费的事实错误。4、相关法律规定挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人，并未规定应当共同承担法律责任，关于挂靠单位的法律责任，应当根据收取挂靠管理费比例及受益范围分配责任，一审判决友建公司承担全部法律责任没有法律依据。5、本案中黄建文应当承担支付劳务报酬的直接责任，昌林工程公司与昌林房地产开发公司作为最终受益人，应当作为本案的共同诉讼参与人，并承担相应的责任，故申请追加黄建文、甘肃昌林房地产开发有限公司为本案的被告，改判由黄建文向张招顺等171人支付劳务费，昌林工程公司与甘肃昌林房地产开发有限公司对黄建文的付款义务承担连带清偿责任。
张招顺等171人辩称：1、友建公司要求本案适用先刑后民的原则中止审理没有理论和事实依据。2、友建公司与昌林工程公司是否交工并结算清楚，与本案无关，该合同纠纷应当另行起诉。3、关于2561765元的数额，友建公司出具给昌林工程公司的授权委托书中明确授于黄建文处理结算等一切事务，且安定区劳动监察大队对工资数额已经进行了核对并支付了20%左右的劳务费，支付的花名册上有友建公司的盖章，证明友建公司认可该劳务费。4、友建公司向昌林工程公司出具的授权委托书足以让第三人相信黄建文与友建公司是委托代理关系，而非挂靠关系，即使挂靠关系成立，张招顺等171人向友建公司主张劳务费也符合法律规定。
昌林工程公司辩称：1、以先刑后民认定一审程序违法没有依据，黄建文作为友建公司的代理人，其是否应当承担刑事责任不影响本案的处理。2、友建公司与张招顺等171人形成劳务关系，其就是欠付劳务费的主体，共欠付2561765元劳务费的人员花名册是经友建公司盖章确认的。3、黄建文挂靠友建公司的事实昌林工程公司不知情，友建公司向昌林工程公司出具的是授权委托书，黄建文为友建公司的代理人，昌林公司并无过错。4、本案不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，因为昌林工程公司与友建公司的劳务分包合同合法有效，不存在违法分包和非法转包的问题，故张招顺等171人不属于该法律条文中实际施工人。
张招顺等171人向一审法院起诉请求：判令友建公司和昌林工程公司立即支付劳务费2561765元。
一审法院认定的事实：2014年5月25日，友建公司（乙方）与昌林工程公司（甲方）签订《劳务施工总承包合同》，约定乙方承包甲方位于定西市安定区南山根昌林花苑小区B-4#、B-5#楼及裙房劳务；同日，双方又签订《配电房、消控室工程施工劳务承包合同》，约定乙方承包定西市昌林花苑小区配电房、消控室工程劳务；2015年8月5日，双方签订《定西市昌林花苑B区3#地下车库劳务施工总承包合同》，约定乙方承包甲方位于定西市安定区南山根安居小区昌林花苑B区3#地下车库劳务。以上三合同均约定支付劳务费时，乙方必须提供乙方现场施工人员名册、工资表，劳务人员工资卡，每次工资由甲方直接打入劳务人员工资卡，余款打入劳务单位账号。两份合同还由友建公司向昌林工程公司出具授权委托书，委托黄建文就相关工程以其名义代理施工、劳务结算及劳务费支付过程中所签署的一切文件及处理有关的一切事务，公司予以承认。《配电房、消控室工程施工劳务承包合同》由黄建文代表友建公司签订。2014年5月30日，黄建文向友建公司提出《挂靠资质申请》，称其承接了昌林工程公司承建的B-4#、B-5#楼及裙房和定西市昌林花苑小区配电室、消控室工程劳务，但没有相应资质，特申请挂靠，挂靠后及时向该公司提供该项目的结算资料并把付款打入公司账户，向公司缴纳总结算1.5%资质挂靠费，如发生安全、交通、机械等事故和劳资纠纷等均由本人负责处理并承担全部责任和费用。同日，双方签订《资质挂靠协议书》，约定就两个项目甲方友建公司向乙方黄建文提供资质证书及有关证件和授权委托书，经营上实行内部独立结算，自负盈亏，一切正常利润归乙方所有，不受甲方干涉，乙方按时向甲方提供劳务结算，并负责向总包单位收取劳务款，打入甲方提供的银行账户，甲方每月根据乙方劳务结算收取1.5%的资质挂靠费，如发生劳务结算、劳资纠纷、安全、质量等事故，甲方应配合协助解决，但全部责任均由乙方承担。张招顺等171人为上述工程提供了劳务。2016年11月至12月，黄建文为张招顺等171人出具了欠条。
一审法院认为，友建公司与昌林工程公司签订的劳务分包合同合法有效，友建公司委托黄建文代理施工及劳务结算等，该公司表示对其行为予以承认，故该公司应当履行其承诺，对黄建文的行为承担责任，张招顺等171人要求友建公司承担给付劳务费用的诉讼请求，符合本案事实及法律规定，本院予以支持。友建公司提供证据主张其与黄建文之间存在挂靠关系，该挂靠行为违反了法律规定，但这并不能免除其承担民事责任，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，现张招顺等171人没有起诉挂靠人黄建文，并未违反法律规定。昌林工程公司在本案的劳务分包合同中没有违法行为，不应承担民事责任，故应驳回对该公司的诉讼请求。友建公司答辩称本案工人工资由项目部代发，其至今没有收到该项目的劳务费，无法支付劳务人员工资；该项目是黄建文个人承接挂靠友建公司，张招顺等171人提供劳务未在其单位备案，其也未与张招顺等171人结算过劳务费，不同意承担民事责任的主张理由不足，本院不予采纳。昌林工程公司的答辩理由本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、友建公司于本判决生效后十日内给付张招顺、徐红红等171人劳务费用2561765元。二、驳回张招顺、徐红红等171人的其他诉讼请求。案件受理费27294元，因适用简易程序减半收取计13647元，由友建公司负担。
二审中，甘肃友建项目管理有限责任公司提交了二组证据：
第一组证据：甘肃省定西市安定区人民法院做出的（2017）甘1102刑初270号刑事判决书一份，拟证明友建公司与黄建文是挂靠关系，黄建文应当作为本案的必要共同诉讼人，直接支付张招顺等171人的劳动报酬。
第二组证据：甘肃昌林市政工程有限公司与甘肃昌林房地产开发有限公司的《国家企业信用信息公示报告》各一份，拟证明昌林工程公司与甘肃昌林房地产开发有限公司系同一股东控股，是关联企业，故昌林花苑小区的招投标是无效的。
经质证，张招顺等171人和昌林工程公司对第一组证据有异议，认为该判决书尚未生效，不能作为认定案件事实的依据。对第二组证据，张招顺等171人对证据的真实性无异议，但认为与本案没有关联性，昌林工程公司对该证据的真实性不确定，但对证据反映的事实无异议。本院认为，甘肃省定西市安定区人民法院做出的（2017）甘1102刑初270号刑事判决书，因该判决至今尚未生效，故不能作为认定案件事实的依据。对第二组证据，因张招顺等171人对证据的真实性无异议，故能够认定昌林工程公司与甘肃昌林房地产开发有限公司系同一股东的事实。
法庭依职权对黄建文的调查笔录，因双方当事人均无异议，故作为认定案件事实的依据。
综合当事人的陈述及二审中的证据，本院确认以下事实：昌林工程公司与甘肃昌林房地产开发有限公司的股东均为张莲芬和杨建林二人。黄建文代表友建公司承包的是纯劳务。2017年6月，友建公司在工商行政管理部门将企业名称变更为甘肃友建项目管理有限责任公司。
二审认定的其他事实与认定事实的依据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、友建公司与黄建文的关系是挂靠关系还是委托代理关系；2、一审程序是否违法，是否适用先刑后民的原则中止审理；3、是否应当追加黄建文和甘肃昌林房地产开发有限公司为本案被告；4、一审认定张招顺等171人与友建公司存在劳务关系，并欠付2561765元劳务的事实是否正确；5、友建公司与昌林工程公司是劳务合同还是工程分包合同，效力如何，昌林公司是否应当承担责任。
关于友建公司与黄建文的关系问题。友建公司与昌林工程公司签订《劳务施工总承包合同》时，友建公司出具了《授权委托书》，载明：委托黄建文为我公司代理人，以我公司名义进行昌林花苑小区B-4#、B-5#楼及裙楼工程的施工，代理人在施工过程中的劳务费结算及劳务费支付过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我公司予以承认。授权委托书上有友建公司的盖章和被授权人黄建文的签名。在友建公司与昌林工程公司签订《定西市昌林花苑B区3#地下车库劳务施工总承包合同》时，友建公司再次出具《授权委托书》，载明：授权黄建文为我公司代理人，以我公司名义参加贵公司承建的昌林花苑B区3#地下车库楼工程的劳务招标事宜，并全权负责中标后的合同洽谈、合同签订、施工现场管理及工程款的结算等一切相关事宜。授权委托书上有友建公司及其法定代表人及黄建文的签章。以上授权委托书能够证明，对外黄建文系友建公司的代理人，其在授权范围内从事的活动友建公司予以认可。2014年5月30日，黄建文向友建公司提出《挂靠资质申请》，称其承接了甘肃昌林市政工程有限公司承建的B-4#、B-5#楼及裙房和定西市昌林花苑小区配电室、消控室工程劳务，但没有相应资质，特申请挂靠，挂靠后及时向该公司提供该项目的结算资料并把付款打入公司账户，向公司缴纳总结算1.5%资质挂靠费，如发生安全、交通、机械等事故和劳资纠纷等均由本人负责处理并承担全部责任和费用。该挂靠资质申请表明事实上黄建文与友建公司是挂靠关系。综合以上事实，本院认为，黄建文与友建公司内部形成挂靠关系，但他们之间对于责任承担的约定不能约束第三人，对外，友建公司基于授权委托书应当对黄建文的行为承担责任。一审判决将友建公司与黄建文内部的挂靠关系作为对第三人承担责任的依据，认定不当，二审应予纠正。黄建文持有友建公司授权委托书，应系友建公司的委托代理人，根据授权范围，其所做出的与工程款、劳务费的结算等行为，由被代理人也就是友建公司承担民事责任。友建公司关于其与黄建文是挂靠关系，应当由黄建文承担直接付款责任，友建公司只根据收取挂靠管理费比例及受益范围承担责任没有事实和法律依据。
关于一审程序问题，是否应当适用先刑后民原则而中止审理。友建公司主张本案责任人黄建文涉嫌拒不支付劳动报酬罪尚未审结，按照先刑后民的原则，本案应当中止审理。本院认为，友建公司作为黄建文的被代理人，其应当对黄建文的行为承担民事责任，黄建文因欠付张招顺等171人的劳务费而出具欠条，友建公司有支付劳务费的责任，黄建文是否构成拒不支付劳动报酬罪不影响友建公司民事责任的承担，故本案不适用先刑后民的原则，一审没有中止审理并无不当。
关于是否应当追加黄建文和甘肃昌林房地产开发有限公司作为本案被告的问题。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。本案中，张招顺等171人因劳务费结算问题起诉被代理人友建公司，符合法律规定，黄建文不是本案的必要共同诉讼人，可以不追加为本案的被告。甘肃昌林房地产开发有限公司作为涉案工程的建设方，与友建公司及张招顺等171人没有法律上的关系，故对友建公司二审中要求追加黄建文和甘肃昌林房地产开发有限公司为案件当事人的申请不予准许。
关于张招顺等171人与友建公司存在劳务关系，并欠付2561765元劳务费的事实认定问题。本院认为，黄建文作为友建公司的代理人，由其招录的张招顺等171人进行劳务施工，该171人与友建公司之间存在劳务关系，友建公司上诉主张该劳务费不由其支付，其与171人不存在劳务关系的理由不能成立。关于2561765元劳务费用问题，安定区劳动监察大队对该工资数额已经进行了核对，且支付工资的花名册上有友建公司的盖章，能够确认友建公司对该劳务费用的认可，故一审认定友建公司与张招顺等人存在劳务关系，并判处由其支付2561765元劳务费的处理正确。
关于友建公司与昌林工程公司的合同关系及效力、昌林公司是否应当承担责任的问题。友建公司与昌林工程公司签订的三份合同中约定的均为劳务分包，二审中，经询问黄建文，其称在工程中提供的是纯劳务。上述证据能够认定友建公司与昌林工程公司签订的是劳务分包合同，而并非工程分包合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。根据该条的立法精神，建设工程施工合同无效不必然导致劳务分包合同无效，昌林工程公司在承包工程后，将其中的劳务部分分包给有相应劳务分包资质的友建公司，双方的合同不存在合同法规定的合同无效的情形，故友建公司与昌林工程公司签订的劳务分包合同合法有效。友建公司与昌林工程公司签订的合同中对于付款方式均约定是乙方必须提交真实的劳务进场人员花名册、身份证复印件、职工工资银行卡、用工工资原始发放表，每次工资由甲方直接打入民工工资卡，其余打入乙方项目部账号，否则，甲方有权拒付乙方劳务费。实际施工过程中，昌林工程公司除根据黄建文提供的花名册代发工资外，还于2015年5月25日向黄建文转账支付80000元、2015年12月4日向黄建文转账支付1000000元、2016年10月20日向黄建文转账支付50000元、2016年6月21日向黄建文转账支付100000元，以上四笔共计1230000元支付方式违反合同约定，因昌林工程公司违反合同约定支付工程款，造成张招顺等171人未拿到劳务费，故昌林工程公司应当在瑕疵履行的1230000元的范围内承担连带责任。
综上,友建公司的部分上诉理由成立，一审认定事实部分不清，适用法律错误，二审应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持定西市安定区人民法院（2017）甘1102民初1214号民事判决；
二、甘肃昌林市政工程有限公司在1230000元劳务费范围内承担连带责任。
二审案件受理费27294元，由甘肃昌林市政工程有限公司负担15870元，甘肃友建项目管理有限责任公司负担11424元。
本判决为终审判决。
审判长 王利宏
审判员 魏永红
审判员 王文娟
二〇一八年三月二十七日
书记员 武春红