陕西省铜川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)陕02刑终35号
原公诉机关铜川市耀州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，曾用名刘晓夫，男，1963年出生。2015年12月16日因涉嫌犯受贿罪，经铜川市人民检察院批准被铜川市公安局耀州分局指定居所监视居住，2015年12月22日被铜川市公安局耀州分局刑事拘留，2016年1月7日被铜川市公安局耀州分局逮捕。现羁押于铜川市耀州区看守所。
辩护人王宏，陕西华诺律师事务所律师。
辩护人赵程，陕西华诺律师事务所律师。
铜川市耀州区人民法院审理铜川市耀州区人民检察院指控原审被告人刘某甲犯受贿罪一案，于二0一六年九月二十二日作出（2016）陕0204刑初51号刑事判决。原审被告人刘某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜川市人民检察院指派检察员白露艳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）刘某甲及其辩护人王宏、赵程到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审经审理查明，从2011年起，虹桥公司就其与陕三建的建设工程施工合同纠纷分别起诉、上诉至西安市中级人民法院、陕西省高级人民法院。2013年9月份左右，虹桥公司的实际所有人郝某某通过他人认识了时任陕西省高级人民法院行政审判庭副调研员、助理审判员的被告人刘某甲。郝某某认为自己的案件将面临败诉，欲上诉至陕西省高级人民法院，就提出让被告人刘某甲为案件在陕西省高级人民法院二审疏通关系，以便自己的案件能够胜诉。被告人刘某甲答应帮忙。
2013年10月28日，西安市中级人民法院对该案件作出重审判决，虹桥公司部分败诉。虹桥公司对该判决不服，向陕西省高级人民法院提起上诉。2013年12月1日，郝某某与被告人刘某甲等人吃饭。郝某某叮嘱刘某甲案子不能再分给以前的承办人。饭后，郝某某给付刘某甲现金10万元。2014年1月份，郝某某让被告人刘某甲活动分案相关人员，刘某甲提出让郝某某购买2枚纪念金币。郝某某未买到纪念金币，遂于2014年1月12日以10340元的价格购买两根各20克的金条，于次日将2根金条交给刘某甲。2014年1月13日，刘某甲打电话给郝某某说案子到立案庭了，让郝某某准备好钱。2014年1月15日，郝某某在刘某甲居住的小区门口将10万元交给被告人刘某甲。2014年1月23日（春节前），郝某某给被告人刘某甲2万元，称其中1万元给刘某甲让其回家过个年，另外1万元给案件承办人。
虹桥公司与陕三建的建设工程施工合同纠纷一案，在省高院审理过程中，刘某甲曾约该案的合议庭审判长刘某乙与郝某某吃饭，吃饭过程中，被告人刘某甲提出让刘某乙帮忙关照，刘某乙称根据证据材料再说，未做表态。刘某甲还向该案的承办人李某透漏了虹桥公司的郝某某与自己的关系，让李某予以关照，并约李某吃饭，被李某拒绝。
2014年7月7日，陕西省高级人民法院对该案作出终审判决，维持西安市中级人民法院的原审判决，即虹桥公司部分败诉。2014年7月10日后，郝某某多次联系被告人刘某甲，要求刘某甲退还为活动关系而未花费的费用。两人均未协商一致，刘某甲也未向郝某某退还。后郝某某向陕西省高级人民法院纪检部门举报。2015年8月陕西省高级人民法院纪检部门介入调查，多次向刘某甲了解举报情况，刘某甲对收郝某某财物一事均予以否认。2015年9月6日，被告人刘某甲向陕西省高级人民法院纪检组承认了收受郝某某财物一事，并将22万元现金和2根金条（各20克）上缴陕西省高级人民法院纪检组。2015年12月15日，刘某甲因涉嫌受贿罪立案侦查。
认定上述事实的证据有：立案决定书、交办案件决定书、指定管辖函，证人郝某某、许某某、杨某某、李某、田某、王某某、曹某某、刘某乙、刘某丙证言，郝某某与刘某甲通话录音光盘及整理稿，郝某某银行卡交易明细表及客户回单，金条品质保证单照片，扣押物品清单，被告人刘某甲供述等。
据此原审法院认为，被告人刘某甲身为国家工作人员，利用本人职位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人人民币22万元、索取请托人金条2根（价值10340元），数额巨大，其行为构成受贿罪。公诉机关指控罪名成立。被告人刘某甲作为国家司法机关工作人员，知法犯法，且有索取他人贿赂的情节，依法应从重处罚。鉴于被告人刘某甲主动退交全部涉案款物，可酌情从轻处罚。
对于被告人刘某甲及其辩护人认为，刘某甲只是涉案财物的接手人，是代郝某某保管用于打点疏通关系的“活动费”，事后还需结算的，尚未送出，不构成受贿罪的辩解和辩护意见。经查，刘某甲为给郝某某谋取不正当利益，以给其他相关国家工作人员送钱的名义，收受郝某某22万元及索要2根金条并实际据为己有，属斡旋受贿行为，其行为已构成受贿罪，故该辩解理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
对于被告人刘某甲辩护人认为，郝某某明确表示送给刘某甲的1万元是过节费，这1万元属于人情馈赠，不应认定为受贿金额的辩护意见。经查，郝某某送给刘某甲人民币1万元，目的还是想让刘某甲为其谋取不正当利益，且二人并非亲朋故友，不存在单纯的人情馈赠，1万元现金应认定为其多次受贿中的一次，故该辩护意见不予采纳。
对于被告人刘某甲辩护人认为，刘某甲的行为未影响司法公正，建议酌情对其从轻处罚的辩护意见。经查，刘某甲斡旋受贿的行为，没有为请托人谋取到不正当利益，并非其主观意愿，但其行为已严重侵害了司法机关的廉政制度，破坏了司法公信，给司法机关造成了严重不良影响，应依法惩处。故该辩护意见不予采纳。
对于被告人刘某甲辩护人认为，刘某甲构成自首的辩护意见。经查，刘某甲多次接受纪检部门谈话，拒不承认其受贿事实，在纪检部门已经掌握了其犯罪事实的情况下，不得已最终才上交了赃物，承认了犯罪事实，刘某甲不具有投案的主动性，且从郝某某要求刘某甲退还所送财物到其主动上交财物，时隔一年之久，也不具有退赃的及时性，不能认定为自首。故该辩护意见不予采纳。
综上，被告人刘某甲当庭辩解其不构成受贿罪的理由，不能成立；其辩护人提出刘某甲的行为不构成受贿罪的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（二）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第十九条第一款之规定判决：一、被告人刘某甲犯受贿罪，判处有期徒刑三年又六个月,并处罚金二十万元。二、被告人刘某甲违法所得二十二万元、金条二根（每根二十克）依法追缴，由耀州区人民检察院上缴国库。
上诉人刘某甲上诉理由提出，对检察机关指控其犯受贿罪的事实不认可，郝某某给其的财物是用于疏通关系的活动费，不是送给其本人的，不构成受贿罪。原审认定其构成受贿罪的录音经过删减和截取，内容不完整、不真实；2015年12月19日形成的被告人供述，与其陈述不一致。以上两份证据，不能作为认定被告人犯罪的证据。
辩护人辩护意见提出：1、原审认定被告人刘某甲犯受贿罪事实不清、证据不足。①本案证人郝某某交给被告人的财物，是郝某某交给刘某甲用于疏通关系的活动经费，意欲通过被告人向案件承办人行贿的款物，而不是向刘某甲行贿的款物。②刘某甲未通过他人为郝某某谋取不正当利益。2、被告人有自首、犯罪中止等方面量刑情节；且原审认定被告人索贿的事实不成立，从重处罚的量刑情节认定错误。
经审理查明，原判认定上诉人刘某甲犯受贿罪的事实清楚、正确。有下列证据证实：
1、陕西省人民检察院立案决定书、陕西省人民检察院交办案件决定书、陕西省人民检察院指定管辖批复、陕西省铜川市人民检察院指定管辖函证明，陕西省人民检察院于2015年12月15日对刘某甲涉嫌受贿罪一案立案侦查，并决定对该案由铜川市耀州区人民检察院办理，指定铜川市耀州区人民检察院审查起诉。
2、证人郝某某证言证明，他是虹桥公司的实际控制人。2013年9月左右，他公司与陕三建工程纠纷一案，需要找人疏通省法院的关系，他通过许某某认识了省高院的刘某甲。2013年11月，刘某甲约他在省高院一楼的谈话室见了几次面。刘某甲说案件从分案、审理、合议、判决都需要找人疏通关系，问他怎么办。他说由刘某甲安排。刘某甲就问他准备花多钱。他说让刘某甲按照20多万元的范围找人疏通。案子上诉后，刘某甲电话通知他案子到立案庭了，让他把钱准备一下。2013年12月1日，他取款99000元，加上自己身上的1000元，总共10万元，当天到曲江翠竹园小区西门将钱给了刘某甲。2014年1月左右，刘某甲告诉他案子到立案庭分案子要找人，让他准备些金质的纪念币。他打听后知道那段时间没有纪念币发行。2014年1月12日，他在ATM机上分四次取了10000元，加上自己身上的现钱，花费10340元购买了两根小金条，第二天，他到省高院北门，将两根金条给了刘某甲。2014年1月15日，他取款100000元，当天送给了刘某甲。2014年1月23日（春节前），他取款20000元，当天给了刘某甲。对刘某甲说其中1万元，让刘某甲回家过年，另外1万元给其他办事人员。刘某甲答应帮他疏通省高院的关系，在省高院审理他公司的案子期间，刘某甲给他约省高院民一庭审判长刘某乙一起吃了顿饭。刘某甲给刘某乙介绍了他。刘某乙说要根据西安市中院转来的案子证据再看，没有表态。还有一次，他问刘某甲案子进展情况，刘某甲当着他的面给李某打电话说让李某帮忙关照一下。二审判决后不久，他电话告知许某某案件败诉情况及刘某甲从他手里要走了20多万元钱的情况，让许帮他联系刘某甲结算一下前期的费用。许某某多次帮他和刘某甲协调结算前期的费用，但都没有结果。他就向省高院举报了刘某甲。
3、证人许某某证言证明，2014年春节前，郝某某和刘某甲通过他介绍认识。郝某某有个案子在法院打官司，让刘某甲帮忙在省高院找人。后听郝某某说在案子上让刘某甲帮忙，还给了刘某甲钱，刘某甲没有帮忙，也不退钱。
4、证人杨某某证言证明，2013年6、7月份，许某某说有个朋友想找刘某甲咨询一下案子上的事，让他约一下刘某甲。他就带着刘某甲见了许某某的朋友郝某某。到2015年5、6月份，许某某给他打电话说刘某甲收了郝某某20万元。
5、证人李某证言证明，他负责审理虹桥公司诉陕西三建施工合同纠纷一案，虹桥公司的诉讼是郝某某代理的。在刚接手办理郝某某这个案子后，一次在单位碰见刘某甲。刘某甲问他是不是有个郝某某的案子，并约他吃饭，他没有去。
6、证人田某、王某某、曹某某证言、陕西省高级人民法院民一庭二审案件收结案统计表证明，虹桥公司与陕西三建施工合同纠纷一案，原来是李某审理的，重审再上诉后，按规定仍分给李某审理。先分给田某，后改为李某，是协理员曹某某分案时分给了田某，后来发现原承办人是李某，内勤王某某在收结案统计表上将田某的名字用笔改成了李某。
7、证人刘某乙证言证明，虹桥公司与陕西三建施工合同纠纷一案，二审发还重审后又上诉到省高院，分给李某承办，他是审判长。在这个案子上刘某甲找过他，一天下午下班，刘某甲给他打电话约他吃饭，说其同学要咨询一些法律问题，他就去了，去了后发现是当事人郝某某。郝某某给他说对案子中鉴定、损失赔偿等方面有异议。他让郝某某将这些意见形成书面材料交给承办人。
8、证人刘某丙（刘某甲妻子）证言证明，刘某甲收郝某某财物的事，她之前不知道，后来刘某甲给单位纪检上退钱物，才给她说的。刘某甲收的钱物她没有见过也没有用过。
9、郝某某提供与刘某甲通话录音光盘一张、录音整理稿证明，郝某某让刘某甲在分案子时做工作，不能再分给李某承办。刘某甲称已经打过招呼，并让郝某某准备好东西。2014年1月23日，郝某某给刘某甲2万元，称刘某甲拿一份，给田一份，回家过个年。2014年3月17日，刘某甲问郝某某东西弄好了没有，郝某某称明后天吧，弄好了给刘某甲打电话。2014年7月10日、2014年7月16日，郝某某欲和刘某甲结算前期费用，要求刘某甲退钱，两人没谈到一块。
10、郝某某招商银行卡交易明细表、招商银行客户回单证明，2013年12月1日，取现99000元。2014年1月12日，分四次取现共计10000元。2014年1月15日，取现10万元。2014年1月23日，取现2万元。
11、金条品质保证单照片、西北金行钟楼店情况说明证明，2014年1月12日，在西北金行购买金条二根（每根20克），共计售价10340元。
12、民事判决书、裁定书证明，2011年4月18日，西安市中级人民法院对原告（反诉被告）虹桥公司诉被告（反诉原告）陕三建建设工程施工合同纠纷一案作出判决。虹桥公司不服，提起上诉。2011年12月19日，陕西省高级人民法院裁定发回西安市中级人民法院重审。2013年10月28日，西安市中级人民法院重新审理，作出判决。虹桥公司再次提起上诉。2014年7月7日，陕西省高级人民法院维持原判。
13、陕西省高级人民法院纪检组监察室扣押物品清单、收据、铜川市耀州区人民检察院涉案财物处理意见表证明，2015年9月6日，陕西省高级人民法院纪检组监察室将刘某甲涉案人民币22万元，涉案金条2根（每根20克）予以扣押。涉案财物22万元、金条2根（每根20克）现存于耀州区人民检察院。
14、被告人刘某甲户籍证明信、任职信息证明，被告人刘某甲的自然身份和任职情况。
15、被告人刘某甲供述证明，2013年9月，经许某某介绍认识了虹桥公司的经理郝某某。郝某某说公司有个案子在西安市中院，将来可能上诉到省高院，让他到时候给帮忙，他同意了。后郝某某把公司案件的材料拿给他看，他说根据案件材料，上诉改判的难度比较大。许某某让他帮忙疏通关系，先给他拿20万元，不够让郝某某再拿，郝某某同意了。2013年12月，他得知案子已经到立案庭了，就给郝某某打电话让郝某某把之前说好的20万元准备好。时间不长，许某某约他和郝某某一起吃饭。郝某某让他活动分案领导，不要分给李某。饭后，郝某某开车送他回家，给了他10万元现金。不久，郝某某询问情况。他说“活动”分案领导需要另外打点，让郝某某买两个纪念金币。之后，郝某某打电话说东西准备好了，让到高院北门外取。在车上，郝某某说没有买到纪念金币，买了两根金条。过了几天，郝某某把剩余的10万元给了他。2014年过年前，郝某某给了他2万元现金，说1万元是给他回老家的路费，另1万元是给办案人过年的礼金。案子分到李某手里以后，他找过李某和刘某乙。一次在法院遇见李某，他问李某郝某某的案子是否在李某手里。李某说有这个案子。他说有时间请李某吃饭。李某当时就拒绝了他。之后，他就再没找过李某。2014年3月，他约刘某乙和郝某某吃饭。郝某某让刘某乙在合议庭合议时帮忙说话。刘某乙没有表态。郝某某的案子是2014年7月结束的。2015年8月，省高院纪检部门找他谈话。2015年9月3日，他将22万元现金和两根金条交到了省高院纪检部门。
以上证据确实、充分，并可相互印证，本院予以确认。
对于上诉人刘某甲提出，录音光盘及文字整理稿有删减和截取，内容不完整、不真实，不能作为有罪证据使用的理由。经查，该证据文字整理稿已经当庭出示，其对证据内容并未提出异议，且该录音内容所证明的事实与其他证据能相互印证，不影响案件事实的认定，故该上诉理由不能成立。
对于上诉人刘某甲提出，2015年12月19日供述笔录，与其陈述不一致，不能作为有罪证据使用的理由。经查，侦查机关2015年12月19日对其的讯问，有同步录音录像在卷佐证。本院在庭前专门召开庭前会议，检察机关全程播放了该次审讯过程，经与讯问笔录核对内容一致，其质证亦表示认可，故该上诉理由不成立。
本院认为，上诉人刘某甲身为国家工作人员，利用本人职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受和索取请托人财物，数额巨大，其行为构成受贿罪。刘某甲系国家司法机关工作人员，知法犯法，且有索贿情节，依法从重处罚。案发后，刘某甲主动全部退赃，依法可从轻处罚。对于辩护人提出刘某甲有自首、犯罪中止情节的辩护意见。经查，刘某甲虽在办案机关立案前退赃，但其应是在不得已的情况下所为；在其退赃前，办案机关已经掌握了其受贿犯罪的事实，并多次受到调查谈话，其均不如实交待，故其行为不符合自首的认定条件。刘某甲承诺为请托人谋取不正当利益，并收受他人财物，其受贿犯罪已经既遂，虽目的未达到，并非自动放弃，犯罪中止不能成立，故该辩护意见本院不予采纳。对于辩护人提出刘某甲索贿情节不成立的辩护意见。经查，刘某甲在为请托人谋取不正当利益过程中，向请托人索要2枚纪念金币，请托人未按要求买到纪念金币，而是变通买了2根金条，刘某甲默认并予以收受，索贿已经构成，至于是金币还是金条，不影响索贿的认定，故该辩护意见本院不予采纳。刘某甲上诉称其不构成受贿罪及其辩护人提出原判认定事实不清，证据不足的辩护意见均无证据支持，本院均不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙蒲叶
审判员 兰 敏
审判员 王顺民
二〇一六年十二月三十日
书记员 王雪洋