福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第1043号
上诉人（原审原告）深圳市科源建设集团有限公司。
法定代表人庄伟匡，董事长。
委托代理人曾昌源，福建业发律师事务所律师。
委托代理人刘国田，福建熹龙律师事务所律师。
上诉人（原审被告）福建将乐天源国际大酒店有限公司。
法定代表人刘仰兵，董事长。
委托代理人叶宗斌、黄玉玲，福建名仕律师事务所律师。
深圳市科源建设集团有限公司（下称“科源公司”）与福建将乐天源国际大酒店有限公司（下称“天源酒店公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服福建省三明市中级人民法院（2013）三民初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。科源公司的委托代理人曾昌源、刘国田，天源酒店公司的委托代理人叶宗斌、黄玉玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明以下主要事实：
一、2009年12月3日，发包方天源酒店公司（前身为将乐天源大饭店有限责任公司，下同）（甲方）与承包方科源公司（乙方）订立《天源大饭店室内装修施工合同》。合同第一条（词语含义）约定：追加合同价款：在施工中发生图纸及措施以外的工程量，经甲方确认后按计算合同价款的方法增加的合同价款。第四条约定：工程为天源大饭店室内装修工程，承包范围为二次装修工程设计，施工面积28000平方米，包括全部室内装饰装修工程，承包方式：按双方确定的结算方式包人工、包材料、包工期、包质量、包安全。本次装修工程单价一次性包定，结算时不再调整。工期180天（暂定）。合同总价3500万元，该合同总价为暂定价，最终以工程量报价清单和材料清单为依据确定工程总价，图纸未含部分及应业主要求图纸变更部分，双方协商确定。第五条：乙方应向甲方提供完整的装饰施工图纸8套。第十四条工期顺延：以下原因造成竣工日期拖延，经甲方确认，工期相应顺延：1、由于设计变更、工程量变化，引起施工程序变化；…上述情况发生后七天内，乙方就延误的内容和因此发生的经济支出，向甲方提出书面报告，甲方在收到报告后两天内予以确认、答复。非上述列出的原因造成的工期拖延，乙方承担违约责任，每延期15天，由乙方支付给甲方罚金，罚金总额不超过合同总造价的3%。第二十一条合同价款之调整：发生下列情况的可作调整：1、甲方确认的工程量增减；2、甲方确认的设计变更或工程洽商；甲方确认的工艺标准变化或材料更换；合同双方确认的市工程造价管理部门公布的价格调整文件；双方约定的其它增减或调整；3、甲方确认的工艺标准变化或材料更换…双方在约定的调整合同价款的范围内，需要调整合同价款时，乙方在上述情况发生后5天内，将调整的原因、金额以书面形式通知甲方，甲方批准后通知经办银行和乙方，甲方收到乙方通知后7天内不作答复，视为已经批准。第二十二条工程预付款：合同生效后五天内，甲方付给工程总价款的15%为预付备料款；甲方不按协议条款约定预付工程款的，乙方在约定预付时间7天后向甲方发出要求预付工程款的通知，甲方在收到通知后仍不能按要求预付工程款，乙方可以发出通知7天后停止施工，甲方从应付之日起向乙方支付应付款当时的利息并承担违约责任。第二十三条工程量的核实确认：甲方对乙方超出图纸要求增加的工程量和乙方自身原因造成的返工的工程量，不予计量。第二十四条工程款支付：甲方根据核实确认的工程量，并按构成合同价款相应的综合单价计算的款额，经甲方签字确认。每月25日前乙方向甲方报当月进度，甲方在5日内对进度审核，7日内支付月进度70%进度款。工程竣工后3个月内，甲方完成结算审核，并支付到结算总造价的95%。保修期（竣工后的12个月）满后7日内支付完剩余款。第二十九条甲方变更设计：甲方变更设计，应在该项工程施工前7天通知乙方，乙方已经施工的工程，甲方应及时通知乙方，乙方在接到通知后立即停止施工。第三十条乙方变更设计：乙方提出合理建议涉及到变更设计和对原定材料的代换，必须经甲方批准。第三十一条设计变更对工程的影响：所有设计变更，双方均应办理变更洽商签证。发生设计变更后，乙方按甲方的要求，对增减合同中约定的工程数量等进行变更。1、增加合同中约定的工程数量；2、更改有关工程的性质；3、更改有关部分的标高、基线、位置和尺寸；4、增加工程需要的附加工作量；改变有关工程施工时间和顺序。第三十三条竣工验收：工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定向甲方提供完整竣工资料和竣工验收报告，在工程竣工7天内向甲方提交竣工图2套，甲方收到竣工验收报告后，在10天内向所属建设行政主管部门提交验收申请，由甲方组织建设行政主管部门主持进行验收。甲方在收到乙方送交的竣工验收报告10天内无正当理由不申请验收，或验收3天内不予批准且不能提出修改意见，或酒店试运营，视为竣工验收报告已被批准，即可办理结算手续。竣工日期为乙方送交竣工验收报告的日期，需修改后才能达到竣工要求的，应为乙方修改后提请甲方验收的日期。第三十四条竣工结算：竣工后，乙方应按国家有关规定在交工验收后7天内向甲方提出结算报告和工程结算书，办理竣工结算，甲方收到工程结算书后应在20天内审核完毕或提出审核意见。甲方收到工程结算书后30天内无正当理由不办理结算，从第30天起按施工企业向银行同期贷款的最高利率支付工程款的利息，并承担每日按拖欠总额的万分之五的罚金。第二十七条违约：甲方不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定支付工程预付款或工程进度款或履行自己的其它义务而发生的使合同无法履行的行为，应承担违约责任，相应顺延工期，支付合同价款0.05%的违约金给乙方，赔偿因其违约给乙方造成的损失。乙方不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其它使合同无法履行的行为，乙方应承担违约责任，支付合同价款0.05%的违约金给甲方，赔偿因其违约给甲方造成的损失。第四十四条合同的生效与终止：甲乙双方最终确定工程价格以福建省装修工程定额造价下浮百分之五为依据，如乙方材料报价有争议时，该材料由甲方提供，但在多数材料甲方提供的情况下乙方有权不做定额清工。工程价格经双方确认后本合同生效。
二、2010年7月10日，天源酒店公司（甲方）与科源公司（乙方）订立《天源大酒店室内装修施工合同补充条款》，约定：工程总价包干。依据乙方报价清单下浮6%，暂定价为3000万元。工期暂定180天，自2010年7月10日起计算，如乙方未按约定的工期完成施工，每超过一天按工程总包干价款的万分之三赔付给甲方。图纸变更时依据乙方报价表中的综合单价下浮6%进行增加或减少。如果个别材料甲方采购，需在本协议中明确约定，甲方采购的材料据实决算执行6%下浮优惠。工程验收决算，乙方报价的综合单价和工程量计算不再调整，以分部分项工程的增减价格据实结算。分项工程验收后，所有分项工程价格的总计即为最终决算的金额。此补充协议和报价书均作为主合同的一部分。工程结束后，乙方需提供全部的竣工图纸及隐蔽工程图纸和验收报告，并负责天源国际大酒店二装工程的全部报验资料。附：单位工程投标报价汇总表，总造价为32068923.35元。
三、天源酒店公司于2011年1月15日发《通知》给科源公司：根据补充条款规定，乙方应于2011年1月10日完成天源大酒店工程的全部项目，如未完成，每超一天按总包干价款赔付给甲方10000元整。鉴于本工程的具体情况，甲方不予追究，乙方应于2011年3月30日前保质保量完成天源国际大酒店的全部装修施工项目并交付使用。如仍未按本通知确定的时间交付的，每超过一天，乙方应赔付给甲方100000元整，并承担由此产生的一切经济费用。
四、2011年4月10日，双方对科源公司施工的天源国际大酒店建筑与结构、给排水与采暖、建筑电气、智能建筑、通风与空调、电梯进行检查，并在该《单位（子单位）工程观感质量检查记录表》上签字。
五、2011年4月15日，设计、施工单位科源公司和建设单位天源酒店公司在《建设工程消防验收申报表》上盖章，科源公司在设计单位一栏上书写：本工程符合经消防设计审核合格的消防设计文件要求。科源公司在施工单位一栏上书写：本工程施工符合国家工程建设消防技术标准及经消防审核合格的消防设计文件要求，不存在擅自改变消防设计，降低消防施工质量以及使用不合格消防产品和有消防性能要求的建筑构件、建筑材料及室内装修装饰材料的行为。天源酒店公司在竣工验收情况一栏上认为组织、设计、施工、监理单位自检合格，同意申报消防验收。
六、《天源国际大酒店维修验收单》载明：科源公司维修天源国际大酒店室内装饰工程，维修时间2012年3月25日至2012年4月16日，验收日期2012年4月16日至2012年4月18日，维修概况：维修项目基本合格，有以下项目未维修：1、四层A区所有涂料未维修；2、1015床头装饰茶镜未更换；3、已维修项目见附表。天源酒店公司于2012年4月19日在验收人一栏上签字盖章，并注明：未维修完毕项目待酒店方通知维修。
七、2011年7月4日，将乐县公安消防大队出具将公消验（2011）第0003号《建设工程消防验收意见书》，对天源酒店公司申请的将乐县天源国际大酒店工程进行消防验收，经审查资料及现场检查测试，认为综合评定本工程消防验收合格。该意见书经原审法院向将乐县公安消防大队核实，系该消防大队出具。
八、2012年8月31日，伍X祥代表天源酒店公司（甲方）与吕X峰代表科源公司（乙方）在《将乐县天源国际大酒店室内装修项目工程款对照单》上签字（具体内容略）。
九、1、2010年5月6日至2012年6月25日，天源酒店公司支付给科源公司款项合计2375万元。科源公司对天源酒店公司支付款项数额2375万元没有异议，但认为其中155万元（2010年11月15日支付给丁X瑶个人账户100万元，2011年2月15日支付给丁X瑶个人账户50万元，2011年8月5日为消防验收花费5万元）不属于本案工程款。经原审法院审查，2010年11月16日，丁X瑶分两次转账给王X总各50万元，合计100万元；2011年2月15日，丁X瑶转账给吴X清50万元。天源酒店公司原法定代表人伍X祥于2011年5月26日出具一张《借条》，内容：兹借吕X峰人民币150万元。吕X峰同日出具一张《收条》，内容：收到伍X祥人民币150万元整的借款条一份。
十、原审诉讼中，科源公司提出申请，要求对其施工的天源酒店公司室内装饰装修工程进行工程量（包括增加及减少的工程量）鉴定，原审法院依法委托福建顺健工程造价咨询有限责任公司（下称“顺健造价咨询公司”）进行鉴定。鉴定机构于2013年12月17日出具闽顺审字（2013）第148号《天源大酒店室内装修工程造价鉴定初稿》，鉴定结论为：根据合同约定本次鉴定结算造价为22566762元，建设方不承认变更部分1797927元，建设方不承认新增加部分1331770元。双方均对鉴定初稿提出异议。顺健造价咨询公司于2014年4月17日出具闽顺审字（2013）第148号《天源大酒店室内装修工程造价鉴定报告》（下称“《鉴定报告》”），鉴定结论为：1、根据合同约定本次鉴定结算造价为23124906元，建设方不承认变更部分2112949元，建设方不承认新增加部分1502790元。2、一层镂空艺术花LP-01背景墙，仅有委托加工合同，未经建设方认可，与投标价出入较大，科源公司主张增加270549元，给予单列。3、对天源酒店公司提到的擅自变更用材涉及造价229002.36＋596098.38=825100.74元，因报价时的“阿拉伯金石材与珊瑚红拼花”、“西班牙米黄拼黄木纹”未提供样品且无相关内业资料，无法鉴别现场实际使用何种材质，给予单列。鉴定人员原审时出庭接受本案双方质询，并于2014年5月16日出具闽顺审字（2013）第148-1号《天源大酒店室内装修工程造价鉴定的补充报告》（下称“《补充报告》”），修改后报告如下：1、根据合同约定本次鉴定结算造价为23151846元，另有建设方不承认变更部分2107820元，建设方不承认新增加部分1512548元（鉴定机构解释：建设方不承认变更部分造价、新增加部分造价这两个数字不包含在鉴定结算造价23151846元中）。2、一层镂空艺术花LP-01背景墙，仅有委托加工合同，未经建设方认可，与投标价出入较大，科源公司单方主张增加270549元，给予单列（鉴定机构解释：这项是合同内的项目，但是合同报价仅二万多，科源公司主张29万，仅提供了委托加工合同，没有其他证据证实）。3、对天源酒店公司提到的擅自变更用材涉及造价229002.36＋596098.38=825100.74元，因报价时的“阿拉伯金石材与珊瑚红拼花”、“西班牙米黄拼黄木纹”未提供样品且无相关内业资料，无法鉴别现场实际使用何种材质，给予单列。鉴定机构对科源公司的异议（定稿回执单）在补充报告进行了回复，科源公司仍然有异议，鉴定机构于2014年6月6日出具《关于科源公司2014年6月5日提出的定稿回执单的回复》，与补充报告的回复一致。
十一、吕X峰系深圳市科源建设集团有限公司厦门分公司经理，也是本案讼争工程的项目负责人。
十二、2010年12月9日，经将乐县工商行政管理局核准，将乐天源大饭店有限责任公司变更为天源酒店公司。2012年1月10日，天源酒店公司法定代表人伍X祥变更为刘仰兵，伍X祥出资从1920万元变更为940.8万元，伍X祥从公司执行董事兼总经理变更为公司监事。2012年5月16日，伍X祥将其持有的天源酒店公司股权转让给他人。
科源公司原审诉请：天源酒店公司支付尚欠工程款7239066元、逾期付款利息859129.07元和逾期付款违约金2263396.59元（其中5767112.70元工程款的利息、违约金要求从2012年6月26日起计算至实际付款日为止，1471953.30元工程款的利息、违约金要求从2012年5月5日起计算至实际付款日为止，具体计算办法附起诉状后），合计10361591.66元。
天源酒店公司反诉请求：1、科源公司返还天源酒店公司超付的工程款625094元；2、科源公司支付天源酒店公司逾期完工违约金167.4万元；3、科源公司向天源酒店公司交付2套工程竣工图纸和隐蔽工程图纸；4、科源公司向天源酒店公司补足开具足额发票（即法院认定其应收的工程款金额与已开具的1550万元发票之间的差额部分）。
原审双方争议的焦点是：1、讼争工程造价的具体数额；2、天源酒店公司已经支付工程款的数额；3、科源公司和天源酒店公司在履行装修施工合同中的违约行为及承担违约责任的问题。
一、讼争工程造价的具体数额。
原审法院认为，顺健造价咨询公司作为中介鉴定机构，其鉴定机构资质、鉴定人员资格适格，其鉴定依据是双方提供的鉴定资料，现场查勘情况和相关规定，以其现有的专业经验、技术水平和能力作出的，经鉴定人员对本案双方异议作出答复并出庭接受本案双方质询，该报告内容客观、真实。科源公司虽提出了异议，但未提供有效证据推翻该鉴定，且未申请补充鉴定。该造价鉴定报告程序合法，结论客观，可以作为确定本案工程造价的依据。对于鉴定结论第二项和第三项，由于双方当事人均无法提供相应的客观数据，鉴定机构无法对进行鉴定，根据谁主张谁举证的原则，应承担相应的不利后果，故原审法院对鉴定的第二项（一层镂空艺术花LP-01背景墙）、第三项（天源酒店公司主张科源公司擅自变更用材涉及的造价）不认定是否加入工程总造价还是工程造价中予以扣减。双方可在取得充分证据后另行解决。
关于天源酒店公司是否应当支付给科源公司建设方不承认变更部分2107820元和建设方不承认新增加部分1512548元工程款的问题，虽然《天源大饭店室内装修施工合同》约定，对施工中发生图纸及措施以外的工程量，必须经天源酒店公司确认，以及所有设计变更，应办理变更洽商签证等。但该《天源大饭店室内装修施工合同》约定“合同总价3500万元，该合同总价为暂定价，最终以工程量报价清单和材料清单为依据确定工程总价，图纸未含部分及应业主要求图纸变更部分，双方协商确定”，《天源大酒店室内装修施工合同补充条款》又约定“工程总价包干暂定价为3000万元…图纸变更时依据乙方报价表中的综合单价下浮6%进行增加或减少”，“工程验收决算，乙方报价的综合单价和工程量计算不再调整，以分部分项工程的增减价格据实结算。分项工程验收后，所有分项工程价格的总计即为最终决算的金额”。从上述约定的内容来看，工程量结算按签证还是按实结算双方存在争议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。虽然本案双方在履行施工合同及补充协议过程中变更和增加的工程量双方没有签证，但发包人天源酒店公司在2011年4月15日《建设工程消防验收申报表》上对承包人科源公司所有施工工程注明自检合格并同意报消防验收，以及在《天源国际大酒店维修验收单》上签字盖章，均未对承包人科源公司所施工的工程量提出异议，应视为发包人天源酒店公司默认承包人科源公司在施工过程中发生变更或增加部分工程量，故本案工程量的确认应以科源公司实际完成的工程量为准。涉及建设方未签证的变更部分和新增加部分工程，经消防验收合格并已投入使用，天源酒店公司作为该争议工程的所有权人，对该争议工程享有占有、使用、收益和处分的权利，且已实际使用了两年有余，根据公平原则，应承担支付该争议工程款的义务。在伍X祥代表天源酒店公司与吕X峰代表科源公司签署的《将乐县天源国际大酒店室内装修项目工程款对照单》中，确认涉案工程款中包含了未签证的变更部分和新增加部分工程，并且作出了同意支付该争议工程的工程款60%的意思表示。天源酒店公司以工程系包干价和未经过签证为由拒付未签证的变更部分和新增加部分工程款，有失公允。综上，天源酒店公司应支付给科源公司工程款为26740645元（23124906元＋2112949元＋1502790元）。
二、天源酒店公司已支付工程款的数额。
原审法院认为，双方对天源酒店公司支付工程款2220万元没有异议。关于天源酒店公司于2010年11月15日支付给丁X瑶个人账户100万元，于2011年2月15日支付给丁X瑶个人账户50万元，合计150万元是否属于支付本案工程款的问题。经查，丁X瑶系科源公司财务，天源酒店公司支付给科源公司无争议的2220万元中部分款项系支付到丁X瑶建设银行622700XXXXXXXXX8820个人账户，丁X瑶与天源酒店公司之间并无其他私人账户支付关系。科源公司的项目负责人吕X峰要求丁X瑶将150万元转入伍X祥提供的王X总和吴X清账户，并由伍X祥出具《借条》，应认定为吕X峰将收到的工程款转借伍X祥。因此，上述150万元应计入天源酒店公司支付给科源公司的工程款。科源公司提出150万元系天源酒店公司与丁X瑶个人发生的经济往来，并不是支付给工程款的主张，原审法院不予支持。至于科源公司厦门分公司经理吕X峰出借给天源酒店公司原法定代表人伍X祥150万元，应由吕X峰与伍X祥另行解决。天源酒店公司提出其于2011年8月5日为消防验收花费5万元应属于支付本案工程款的主张，没有相应依据，不予支持。综上，天源酒店公司已经支付工程款为2370万元。
三、科源公司和天源酒店公司在履行装修施工合同中的违约行为及应承担的违约责任。
原审法院认为，1、关于科源公司是否存在延误工期问题。虽然科源公司未于2011年1月10前完成合同约定的全部工程项目，但是天源酒店公司于2011年1月15日发《通知》给科源公司，对于科源公司未于2011年1月10日完成工程不予追究违约责任，并要求科源公司应于2011年3月30日前完成讼争工程项目，如仍未按本通知确定的时间交付的，应承担违约责任。科源公司未正式按照合同约定向天源酒店公司提供完整竣工资料和竣工验收报告，其主张竣工日期为2011年3月25日没有充分的事实依据，原审法院不予支持。由于双方并未办理工程交接手续，科源公司也未正式按合同约定向天源酒店公司竣工资料和竣工验收报告，无法认定讼争工程具体竣工日期，根据本案具体情况确认双方在《建设工程消防验收申报表》上签字确认工程合格的时间，即2011年4月15日作为认定本案讼争工程的实际竣工日期。科源公司未在天源酒店公司给予的期限（2011年3月30日）内完成合同约定的涉案工程所有工作，也未取得天源酒店公司确认的工期顺延，已违反了合同及补充条款的约定，应按违反合同及补充条款承担民事赔偿责任。科源公司以不构成违约进行抗辩，虽没有明确提出违约金调整请求，但应当视为已经吸收、包含了减少违约金的抗辩。经原审法院释明，科源公司请求对违约金进行调整。依照公平原则和诚实信用原则，对科源公司逾期完工应承担的违约金予以综合衡量，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，违约金调整为按工程总包干价款的银行同期同类贷款利息的130%。即科源公司应支付天源酒店公司2011年3月31日至2011年4月14日共计15天的违约金93437.5元［（3000万元×5.6%×130%×6天÷360天／年）＋（3000万元×5.85%×130%×9天÷360天／年）］。
2、关于天源酒店公司是否迟延支付工程预付款。根据《天源大饭店室内装修施工合同》的约定，天源酒店公司应在合同生效后五天内（即2009年12月8日）付给科源公司工程总价款的15%为预付备料款450万元（3000万元×15%），否则天源酒店公司应支付应付款当时的利息并承担违约责任。但该合同还约定工程价格经双方确认后本合同生效。从《天源大酒店室内装修施工合同补充条款》约定的内容来看，补充条款约定的开工日期已从施工合同约定的2009年12月3日变更为2010年7月10日。此外，科源公司在2010年5月6日《借款单》说明其项目部需提前进入并开展工作，因预算报价尚未做完，故向天源酒店公司暂借项目启动资金50万元，该款从合同约定的工程备料款中扣出。从以上事实来看，工程预算报价直到补充合同签订之日即2010年7月10日才确定，根据公平原则，天源酒店公司支付工程总价款15%的预付备料款时间亦应当相应的顺延2010年7月15日。至2010年7月15日，天源酒店公司已向科源公司支付了400万元的工程款，另有50万元于2010年9月3日支付。因此，天源酒店公司应承担从2010年7月16日起计算至2010年9月3日止共50天逾期支付工程预付款责任。虽然合同约定应支付应付款当时的利息并承担违约责任，天源酒店公司迟延支付工程预付款50万元给科源公司造成的主要是利息损失，天源酒店公司请求对违约金进行调整，原审法院依照公平原则和诚实信用原则，对天源酒店公司逾期支付预付工程款应承担的违约金予以综合衡量，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，利息、违约金调整为天源酒店公司迟延支付科源公司工程预付款的同期同类银行贷款利息的130%。即天源酒店公司应支付科源公司工程预付款的利息、违约金4387.5元（50万元×4.86%×130%×50天÷360天／年）。
3、关于天源酒店公司是否应支付本案尚欠工程款利息的问题。讼争工程已于2011年4月15日自检合格并实际竣工，根据《天源大饭店室内装修施工合同》的约定“工程竣工后3个月内，天源酒店公司完成结算审核，并支付到结算总造价的95%”，但该合同也约定“竣工后，科源公司应按国家有关规定在交工验收后7天内向天源酒店公司提出结算报告和工程结算书，办理竣工结算”。由于本案存在变更和增加的工程量双方没有签证的争议情况，科源公司也未按照合同约定履行提供结算报告和工程结算书的义务，无法确认讼争工程量及实际造价。科源公司起诉后根据鉴定结论才能确定讼争工程的实际造价，在双方确认或鉴定确认之前，天源酒店公司无法确定应履行支付尚欠工程款的数额及时间。因此，科源公司要求天源酒店公司支付尚欠工程款的逾期付款利息和违约金的诉讼主张，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院认为，2009年12月3日的《天源大饭店室内装修施工合同》及2010年7月10日的《天源大酒店室内装修施工合同补充条款》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。科源公司依约履行了施工义务，天源酒店公司已实际取得并使用了讼争工程，负有依约付款的义务。为了确保案件处理结果的公平公正，应按鉴定机构出具的鉴定意见作为认定本案讼争工程造价的依据。本案讼争工程的造价为26740645元，扣除天源酒店公司支付的款项2370万元，天源酒店公司尚欠工程款3040645元。科源公司逾期完工，应承担违约责任。天源酒店公司逾期支付工程预付款50万元，亦应承担违约责任。天源酒店公司在鉴定确定讼争工程变更和新增工程量的造价前未支付的工程款均为未经签证的变更和新增加部分的工程款，不应承担逾期付款的违约责任，科源公司要求天源酒店公司支付尚欠工程款的利息没有事实依据，不予支持。根据《天源大饭店室内装修施工合同》、《天源大酒店室内装修施工合同补充条款》约定，科源公司应当提供给天源酒店公司2套工程竣工图纸和隐蔽工程图纸，因科源公司未能举证其已提供了该图纸，经向科源公司调查核实，其同意交付该竣工图纸和隐蔽工程图纸，故天源酒店公司要求科源公司交付2套工程竣工图纸和隐蔽工程图纸的诉讼请求，予以支持。科源公司与天源酒店公司之间形成建设工程施工合同关系，科源公司从天源酒店公司领取工程款后，应当向天源酒店公司提供领取工程款相对应的增值税专用发票。但开具税务发票不属于人民法院受理民事诉讼的范围，可由天源酒店公司通过税务部门反映等渠道解决，本案不予处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第六十六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、天源酒店公司应于判决生效后十日内支付科源公司工程款3040645元；二、天源酒店公司应于判决生效后十日内支付科源公司逾期支付部分工程预付款的利息、违约金4387.5元；三、科源公司应于判决生效后十日内支付天源酒店公司逾期完工违约金93437.5元；四、科源公司应于判决生效后十日内交付天源酒店公司2套工程竣工图纸和隐蔽工程图纸；五、驳回科源公司的其他诉讼请求；六、驳回天源酒店公司的其他反诉诉讼请求。一案本诉案件受理费83970元，减半收取41985元，诉讼保全费5000元，合计46985元，由科源公司负担29647元，天源酒店公司负担17338元。一审反诉案件受理费39996元，减半收取19998元，由天源酒店公司负担19547元，科源限公司负担451元。鉴定费106170元，由科源公司负担53085元，天源酒店公司负担53085元。
一审判决后，科源公司、天源酒店公司均不服，向本院提起上诉。
科源公司上诉称，原审判决认定事实、适用法律有误，上诉请求二审法院改判支持科源公司一审全部诉讼请求并驳回天源酒店公司一审反诉请求。主要理由：一、天源酒店公司应支付科源公司工程款应为28950984元，原审判决认定该数额为26740645元，少认定了2210339元。顺健造价咨询公司出具的闽顺审（2013）第148号《天源大酒店室内装修工程造价鉴定报告》对工程造价少计算了1939790元。科源公司对鉴定报告计算错误、少算、漏算及重复扣除的工程量提出详细、充分、专业的异议理由，原审法院未予支持错误。并且原审法院对合同内变更施工单列造价270549元未予支持，也是错误的。二、原审判决认定天源酒店公司已支付科源公司的工程为2370万元有误。科源公司收到的工程款只有2220万元。天源酒店公司于2010年11月15日转入丁X瑶个人账户的100万元，丁X瑶按照天源酒店公司原法定代表人伍X祥的口头指示，于2010年11月16日分两次各50万元转账给王X总。天源酒店公司于2011年2月15日转入丁X瑶个人账户的50万元，丁X瑶按照伍X祥的口头指示，于同日将该50万元转账给吴X清。上述150万元不是支付工程款，而是天源酒店公司原法定代表人伍X祥借用丁X瑶个人账户进行职务侵占。伍X祥在2011年5月26日才补写一张《借条》给科源公司分公司经理吕X峰，不符合民间借贷的做法。三、原审判决认定讼争工程实际竣工日期为2011年4月15日，进而判决逾期完工违约金93437.5元错误。2011年4月10日，双方对酒店的建筑与结构、给排水与采暖、建筑电气、智能建筑、通风与空调、电梯检查完毕，才在《单位（子单位）工程观感质量检查记录表》上签字。这些检查不是一、两天能够完成的，最少要十几天才能完成。该记录表证明涉案工程在2011年4月10日前已经完工。其次，《工程竣工验收申请表》也证明涉案工程竣工日期为2011年3月25日。综上，科源公司不存在逾期完工的事实，也不用承担逾期完工违约金。原审判决以3000万元工程款数额作为违约金计算基数，也是错误的。原审判决确认天源酒店公司应支付科源公司的工程款为26740645元，并非3000万元。四、原审判决未支持科源公司关于尚欠工程款利息的诉请错误。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条的规定，天源酒店公司应付尚欠工程款利息的起算时间为2011年3月25日。2012年8月31日，双方签订《将乐县天源国际大酒店室内装修项目工程款对照单》，天源酒店公司自认应付工程款为25649400元，而至2012年8月31日，天源酒店公司只支付工程款2220万元，其中差额为3449400元。该款从2012年9月1日起至2014年6月30日的利息按贷款基准利率计算，也有388919.85元。原审法院完全驳回科源公司该项请求错误。
天源酒店公司答辩称，一、一审判决未采纳科源公司主张的2210339元工程款是正确的。对于其中的1939790元，经鉴定机构专业判断，该部分造价客观上不存在。对于合同内变更单列的270549元，属于科源公司对外委托加工增加的成本，根据合同相对性原则，应由科源公司自行承担，没有理由转嫁给天源酒店公司承担。二、原审判决认定天源酒店公司2010年11月15和2011年2月15日汇入丁X瑶个人账户的150万元，是天源酒店公司向科源公司支付的工程款是正确的。上述款项的支付方式与科源公司已认可妥收的其它工程款相同，在没有反证的情况下，应认定上述款项属于天源酒店公司支付的工程款。吕X峰与天源酒店公司原法定代表人伍X祥之间的借款关系，有双方之间的《借条》、《收条》证明。至于吕X峰将天源酒店公司支付给科源公司的工程款用作其个人的出借款，是吕X峰与科源公司之间的关系，不能因此而将吕X峰与伍X祥个人间的借款和天源酒店公司与科源公司之间的工程款混淆，也不能以此否定天源酒店公司支付工程款的事实。三、科源公司关于讼争工程于2011年3月25日完工的主张和以一审判决确认的工程款26740645元作为计算逾期完工违约金基数的主张不能成立。《工程竣工验收申请表》是科源公司单方制作的，不具有证明力；《单位（子单位）工程观感质量检查记录表》和《维修验收单》并非竣工验收文件，对于工程竣工时间缺乏证明力。更何况《室内装修施工合同》第三十三条约定：“竣工日期为乙方（科源公司）送交竣工验收报告的日期，需修改后才能达到竣工要求的，应为乙方修改后提请甲方验收”。维修事实的存在，已证明讼争工程并未竣工。因此，科源公司关于讼争工程于2011年3月25日完工的主张，没有证据支持，不能成立。一审判决将讼争工程申报消防验收的时间2011年4月15日认定为工程竣工时间，与客观事实不符。天源酒店公司虽有异议，但为了尽快解决纠纷，暂予接受。本案《补充条款》明确约定，科源公司逾期完工的，按照工程总包干价款的日万分之三支付违约金，可见此约定只与“工程总包干价款”相联系，而与“工程结算造价”无关。科源公司主张以“工程结算造价”为基数来计算逾期完工违约金，与合同约定不符，不能成立。四、原审判决驳回科源公司要求天源酒店公司计付尚欠工程款利息的诉讼请求是正确的。本案《施工合同》第二十四条明确约定，无论是工程进度款还是工程结算款，其付款程序均为科源公司申报在先，天源酒店公司核对后支付。然而，科源公司并未履行其申报和竣工结算的先履行义务，直接造成了科源公司在提起本案诉讼时，本案讼争工程的总造价和天源酒店的应付款均尚无法确定。一审判决驳回科源公司要求天源酒店计付尚欠工程款利息的诉讼请求是正确的。综上，请求驳回科源公司的上诉，维持原判。
天源酒店公司上诉请求，撤销一审判决第一项，改判驳回科源公司关于天源酒店公司支付尚欠工程款的诉讼请求；变更一审判决第三项为：科源公司支付天源酒店公司逾期完工违约金855000元。主要事实和理由：一、原审法院对讼争工程进行整体造价鉴定，是举证责任分配错误，并且违背了公平原则。本案讼争工程实行固定总价包干，双方当事人对讼争工程合同内造价为3000万元固定总价包干无争议。因此，如需对本案工程进行造价鉴定，也只需在双方举证的基础上对增减部分进行鉴定，而无需进行整体鉴定。且科源公司需对工程量的增加负举证责任，否则应承担不利的后果。二、一审判决天源酒店公司支付“建设方不承认变更部分”和“建设方不承认新增部分”的工程造价错误。1、根据双方签订的《天源大饭店室内装修施工合同》第二十一条的约定，合同价款的调整需以天源酒店公司的确认、签证为前提，即使“建设方不承认变更部分”和“建设方不承认新增部分”确有存在，没有取得天源酒店公司的签证，不符合约定的计价条件，不予计量，科源公司无权取得。2、原审法院认定“工程量结算按签证还是按实结算双方存在争议”，不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《解释》”）第十九条所指的“当事人对工程量有争议”，不能适用前述条款的规定。根据双方合同约定，“按签证结算”与“按实结算”适用于3000万元固定总价包干之外的工程量。“按签证结算”是“按实结算”的前提，只有取得了签证的工程量才能按实计量，否则不予计量。本案双方仅是对未取得签证的工程量产生争议，不同于对工程量有争议，不能适用《解释》第十九条的规定。3、《解释》第十九条所指的“同意施工”应当是发包方在明知工程变更和新增工程量的前提下作出的明确意思表示。本案工程图纸由科源公司设计，对于工程有无变更、有无新增加工程量，天源酒店公司均不知情，均有赖于科源公司及时以申请签证的方式予以发现和处理。在此情况下，天源酒店公司客观上不能表示任何异议。天源酒店公司这种“未表示异议”不能成为《解释》第十九条所指的“同意施工”。4、原审法院将天源酒店公司在《建设工程消防验收申报表》和《天源国际大酒店维修验收单》的签注和签章视为“默认”违反了常识和法律规定。天源酒店公司在《建设工程消防验收申报表》上签注自检合格，只能证明天源酒店公司同意就讼争工程进行申报消防验收，在维修单上签章，只能记载天源酒店公司对维修事项的验收意见。5、根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第66条的规定，不作为的默示只有在法律规定或者当事人有约定的情况下，才可视为意思表示。而本案当事人并不存在这种约定。因此，天源酒店公司未提出异议，不能当作意思表示。6、原审法院把天源酒店公司对工程的占有、使用、收益、处分以及使用时间，作为天源酒店公司应支付“不承认变更部分”、“不承认新增部分”的理由，违反当事人关于未取得签证部分不予计量的合同约定，不能成立。三、原审判决认定科源公司逾期完工违约责任，违反双方当事人约定。1、原审判决认为天源酒店公司在2011年1月15日《通知》中免除了科源公司的违约责任错误。从《通知》全文可以看出，科源公司只有在2011年3月30日前保质保量完成工程并交付使用的情况下，才能免除违约责任。即使以原审判决认定讼争工程于2011年4月15日完工，科源公司已违约，科源公司要么依原约定按照“总包干价款3000万元的日万分之三”承担违约责任，要么按照《通知》约定，按照“每日10万元”承担违约责任。2、原审法院对科源公司所应承担违约责任的调减，违反法律规定。原审判决认为科源公司关于不构成违约的抗辩已经吸收包含了减少违约金的抗辩，没有法律依据。调减违约金不属于法院释明范围，原审法院与科源公司私下进行释明，未给予天源酒店公司反驳机会，有失诉讼公平。四、一审法院直接驳回天源酒店公司关于开具发票的诉讼请求不当。原审法院如认为天源酒店公司关于开具发票的诉讼请求不属于民事诉讼范围，应进行释明，给予天源酒店公司变更诉讼请求的机会。原审法院未予释明，直接驳回该项诉讼请求不当。五、原审法院判令天源酒店公司承担鉴定费不当。本案鉴定是为了免除科源公司的举证责任而进行的，鉴定费用应由科源公司承担。
科源公司答辩称，一、原审法院判决天源酒店公司应支付“建设方不承认变更部分”和“不承认新增部分”的工程款是正确的。天源酒店公司认为“只有取得了签证的工程量才能按实计量，未取得签证的工程量即使真实存在也不予计量”的观点不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条的规定，如果当事人对工程量有争议，承包人未能提供签证文件证明工程量发生，但能够证明发包人同意其施工的，可以按照当事人提供的其他证据来确认实际发生的工程量。本案的工程量，不管是增加部分还是减少部分，双方都没有签证。科源公司提供的2011年1月15日的《通知》、双方代表于2012年8月31日签署的《将乐天源国际大酒店室内装修项目工程款对照单》，以及天源酒店公司在本案工程已于2011年3月25日竣工交付后，仍向科源公司支付320万元工程款的事实，足以证明实际发生的工程量是天源酒店公司同意施工的。二、科源公司不存在逾期完工的事实，无需支付违约金。原审法院在此前提下对科源公司所应承担的违约责任进行释明、调减，没有违反法律规定。三、原审法院驳回天源酒店公司要求开具发票的诉讼请求正确。因为开具发票属于行政法律关系，不是民事法律关系，原审法院将该项诉请驳回无需行使释明权。四、原审判决双方分担鉴定费用是正确的。鉴定费用属于诉讼费用的范围，根据《诉讼费用交纳办法》第29条的规定，部分胜诉的案件，诉讼费用的分担可由人民法院根据案件具体情况决定。综上，请求驳回天源酒店公司的上诉请求。
对于原审判决已经查明的主要事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审双方的争议焦点是：一、讼争工程造价的具体数额；二、天源酒店公司已经支付工程款的数额；三、科源公司与天源酒店公司是否存在违约行为及违约责任的承担；四、天源酒店公司关于科源公司开具发票的诉请能否成立。对上述问题，本院予以分析认定如下：
一、关于讼争工程造价的具体数额的问题。
关于案涉工程造价的计算方式问题。本院认为，顺健造价咨询公司出具的《鉴定报告》及《补充报告》中的《将乐天源国际大酒店室内装饰工程汇总表》（下称“《工程汇总表》”）载明，鉴定机构在计算讼争工程造价时，先将讼争工程分为以下几个部分：原预算造价（3000万元），未施工部分造价，建设方承认增加及变更项目造价，（科源公司）代购部分，（天源酒店公司）供材料（以上五个部分计算出双方达成共识合同、减少及变更增加造价），建设方不承认变更部分、建设方不承认新增部分造价。而后，鉴定机构以上述各分项鉴定结论为依据，计算出工程结算造价、建设方不承认变更部分（造价）、建设方不承认新增加部分（造价）的具体数额。由此可见，鉴定机构就是以原预算造价3000万元为基础，结合双方提交的有关讼争工程未施工、变更和增加的证据材料，计算出工程结算造价、建设方不承认变更部分、建设方不承认新增部分的造价。这种工程造价的计算方式符合双方合同约定，亦符合天源酒店公司在上诉时所主张的，以讼争工程合同内造价为3000万元固定总价为基础，在双方举证的基础上对增减部分分别进行造价鉴定的计算原则。因此，鉴定机构对讼争工程造价鉴定的计算方式是正确的。
关于科源公司上诉主张天源酒店公司应支付其工程款28950984元，鉴定报告对工程造价少计算了1939790元，且原审法院对合同内变更施工单列造价270549元未予支持的问题（原审判决认定工程造价为26740645元）。本院认为，该主张系科源公司于2014年5月8日针对鉴定机构2014年4月17日《鉴定报告》提出的《定稿回执单》所载明的书面意见。对此，鉴定机构已经在2014年5月16日出具的《关于深圳市科源建设集团有限公司定稿回执单的回复》中予以一一核对说明，并根据核对结果于同日出具了《补充报告》，对原鉴定结论予以修正。科源公司对《补充报告》的鉴定结论仍持有异议，并再次于2014年6月3日提出《定稿回执单》。鉴定机构于2014年6月6日出具《关于深圳市科源建设集团有限公司2014年6月5日提出的定稿回执单的回复》，对科源公司提出的主要问题进行了说明，维持《补充报告》的鉴定结论。本院认为，对于科源公司提出的异议，鉴定机构人员已经通过书面答复及出庭接受案件当事人质询的方式详细说明。现科源公司上诉主张鉴定机构少认定了1939790元，但并未提供进一步证据足以推翻鉴定结论。因此，科源公司的该项上诉主张，依据不足，本院不予采纳。对于科源公司上诉主张讼争工程一层镂空艺术花背景墙造价增加270549万元的问题。《鉴定报告》认为该项目仅有委托合同，未经建设方认可，与投标价出入较大，故对此项予以单列。鉴定机构囿于现有证据和差价的具体情况，未将该项目列入工程造价，原审法院认为双方可以取得充分证据后另行解决，亦属妥当，本院予以维持。
关于天源酒店公司是否应向科源公司支付“建设方不承认变更部分”和“建设方不承认新增部分”的工程款的问题。本院认为，工程价款应由工程量和价格共同确定。双方在《施工合同》第三十二条“确定变更合同价款及工期”以及《补充合同》第六条、第十条当中已经对变更工程的价格进行了约定。因此，本案双方对“建设方不承认变更部分”和“建设方不承认新增部分”的工程价款是否应当支付产生争议，有赖于对双方有争议的工程量进行确定。该情形属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定的“当事人对工程量有争议”的情形。本案《施工合同》第三十一条约定“所有的设计变更，双方均应办理变更洽商签证”，但双方在实际履约过程中，无论是建设方认可的减少、变更增加的工程量还是建设方不认可的变更、增加的工程量，均未办理签证手续。并且天源酒店公司填写的2011年4月15日《建设工程消防验收申报表》竣工验收情况载明“组织设计施工，监理单位自检合格”的内容，可以证明天源酒店公司已经认可讼争工程竣工验收合格，并同意申报消防验收。天源酒店公司于2012年4月19日签署《酒店维修验收单》时，也未对工程量提出异议。由上述分析，可以认定双方在履约过程中，对工程量的变更手续并未严格按照合同约定履行，双方已经以实际行为对合同的约定进行了变更，且天源酒店公司对变更的工程量予以认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，原审法院认定天源酒店公司应支付科源公司“建设方不承认变更部分”和“建设方不承认新增部分”的工程款，并无不当。
综上，原审法院认定本案讼争工程造价为26740645元有事实和法律依据，本院予以维持。
二、天源酒店公司已经支付工程款的数额。
本院认为，天源酒店公司于2010年11月15日转入丁X瑶（系科源公司财务人员）账户100万元、于2011年2月15日转入丁X瑶账户50万元，之后，丁X瑶根据科源公司项目负责人吕X峰的要求转入天源酒店公司原法定代表人伍X祥指定的账户，伍X祥向吕X峰出具《借条》。原审法院据此认定，上述150万元款项系科源公司收到的工程款，吕X峰将收到的工程款转借伍X祥，并无不当。科源公司上诉主张，上述150万元款项是“天源酒店公司原法定代表人伍X祥借用丁X瑶个人账户进行职务侵占”，但并未提供相应的证据予以证明，故对科源公司的该项上诉主张，本院不予采纳。因此，对原审法院认定的天源酒店公司已支付工程款的数额为2370万元，本院予以维持。
三、关于科源公司与天源酒店公司是否存在违约行为及违约责任的承担问题。
关于科源公司是否存在延误工期及违约责任的承担。本院认为，根据天源酒店公司2011年1月15日《通知》要求，科源公司应于2011年3月30日前完成讼争工程。对于案涉工程的竣工时间，由于科源公司未提供证据证明案涉工程验收合格的确切日期，原审法院以本案双方在《建设工程消防验收申报表》上签字确认的时间即2011年4月15日为工程实际竣工日期，并无不当。并且该日期与《单位（子单位）工程观感质量检查记录表》的落款时间2011年4月10日间隔时间不久，双方在进行工程质量检查后，确认工程验收合格，亦属合理。因此，科源公司延期完工的天数为15天。科源公司主张以《工程竣工验收申请表》或《单位（子单位）工程观感质量检查记录表》的落款时间作为竣工日期，本院不予支持。原审法院对违约金计算标准的问题向科源公司进行释明，并对违约金计算标准调整为以工程总包干价款为基数，按银行同期同类贷款利率的1.3倍计算，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）的规定，并无不当。科源公司主张违约金应以原审法院认定的工程造价为计算基数，与','2018-09-24
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