重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终5795号
上诉人（原审原告）：杨向东，男，1922年8月10日出生，汉族。
委托诉讼代理人：杨近初，女，1948年10月29日出生，汉族。
委托诉讼代理人：苏伦，重庆洛书律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆天杰企业顾问有限公司，住所地重庆市渝中区民生路283号13楼D座。
法定代表人：黄嘉泰，董事长。
委托诉讼代理人:李霞，女，该公司员工。
委托诉讼代理人:张渝，重庆志平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1973年1月18日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：王乾海，男，1942年7月26日出生，汉族。
上诉人杨向东、重庆天杰企业顾问有限公司（以下简称天杰公司）与被上诉人ＸＸ、王乾海侵权责任纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初4031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人杨向东的委托诉讼代理人杨近初、苏伦，上诉人天杰公司的委托诉讼代理人李霞、张渝，被上诉人ＸＸ、王乾海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨向东上诉请求：撤销一审判决，依法改判天杰公司赔偿杨向东70596.41元或发回重审。主要事实和理由:一审认定系杨向东要求王乾海去倒开水与事实不符,因当时杨向东刚吃完饭喝完水,应系王乾海擅自离开;杨向东的女儿事先已明确要求王乾海在杨向东下床后寸步不离,故杨向东摔伤的直接及主要原因是因为王乾海的擅离职守,而不是因杨向东自身存在重大过失;杨向东摔伤部位并非之前做手术的部位，故此次诉讼请求的医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等费用均是因此次摔伤骨折所发生的费用，与之前的伤病无关，不应进行参与度的司法鉴定，也不应将参与度鉴定作为本案侵权赔偿费用计算的前提条件；一审对杨向东的赔偿费用不予计算是错误的，应予纠正。因此，一审判决错误，请求二审依法予以撤销。
天杰公司答辩称：杨向东是自己摔伤的，王乾海本人没有过错，天杰公司也没有安排王乾海去护理杨向东，故不应承担责任；杨向东在一审中放弃了参与度的鉴定，应自行承担责任。同时天杰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判天杰公司不承担赔偿责任。主要事实和理由：ＸＸ仅是受人之托，为杨向东介绍护理人员，而不是职务行为；天杰公司是在长城医院定点提供护理服务的护理公司，不提供外派服务，且天杰公司提供护理服务时均与雇主签订有书面服务合同，杨向东未提供相关合同，天杰公司与杨向东之间没有护理合同关系；王乾海不是天杰公司员工，真正建立护理劳务关系的是王乾海，护理责任应由王乾海承担。因此，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法予以撤销。
ＸＸ答辩称：我只是一个介绍人，且当时王乾海已不是天杰公司的员工，我没有责任，天杰公司也没有责任，一审判决ＸＸ不承担责任是正确的。
王乾海答辩称：我护理杨向东那几天，杨向东都在发高烧，需要多喝水，当时的确是杨向东要求我去倒开水的，我不应承担责任。一审判决王乾海不承担责任是正确的。
杨向东向一审法院起诉请求：判决天杰公司、ＸＸ、王乾海赔偿杨向东医疗费20812.71元、住院伙食补助费1760元、残疾赔偿金12573.7元、护理费22050元、交通费500元、营养费2000元、精神抚慰金10000元、鉴定检查费900元，共计70596.41元，并承担诉讼费。
一审经审理查明：ＸＸ系天杰公司员工，职务经理。王乾海于2015年4月1日入职天杰公司，从事护工工作，2015年5月15日办理辞职手续。
病人杨向东因“右髋关节股骨头置换术后1月”于2015年5月21日至6月24日在重庆市总工会杨家坪疗养院住院进行康复治疗。2015年6月16日，其女儿杨近初经人介绍，找到天杰公司位于渝州路79号天杰陪护中心的经理ＸＸ，希望由天杰公司提供护工一名对杨向东进行全天24小时的陪护服务。双方商定服务时间从2015年6月17日至6月22日，共计5天，每天费用150元（含天杰公司20%管理费），但未签订书面协议。2015年6月17日，ＸＸ电话通知王乾海到重庆市总工会杨家坪疗养院对杨向东提供陪护服务，杨向东的女儿杨近初已向王乾海交待病情，并要求寸步不离。
2015年6月21日中午，杨向东需要上厕所，王乾海将其扶到病房内厕所坐便器边站好，并让杨向东拉住左边墙上的扶手，杨向东要求去倒开水，王乾海离开病房，回来时杨向东已坐到地上，王乾海将其抱回病床。2015年6月23日，王乾海结束陪护，但患方未向ＸＸ支付工资，ＸＸ亦未向王乾海支付工资。
2015年6月23日，杨向东经重庆市总工会杨家坪疗养院X线检查，其右股骨上段楔形骨折伴小转子撕脱、右髋关节置换术改变。事后，王乾海多次出具事情经过说明材料。
2015年6月24日至2015年8月18日，杨向东在重庆市第四人民医院住院治疗。经医院诊断，杨向东病情为：右股骨假体周围骨折、重度骨质疏松、帕金森、糖尿病、高血压病极高危、肺部感染、右髋关节置换术后假体松动、右腘静脉血栓形成。住院治疗期间，共计产生医疗费126608.05元。其中医保已报销105795.34元，尚有20812.71元未报销。2016年1月27日，经本院委托的重庆法正司法鉴定所鉴定，杨向东右下肢损伤属十级伤残，鉴定检查费900元已由杨向东交纳。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十四条第一款规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
本案中，双方当事人对杨向东与天杰公司之间是否成立护理合同关系具有争议。根据审理查明的事实，ＸＸ系天杰公司的经理，杨向东需要天杰公司提供护理服务,有关具体事项包括护理期限、工资报酬、护理要求等，均系杨向东的女儿直接与ＸＸ商定，ＸＸ的名片有理由使杨向东相信ＸＸ有权代表天杰公司并可以提供护理服务，但杨向东并未特别指明需要特定的护工提供服务，护工的具体安排由ＸＸ指派，杨向东也无需对护工是否是天杰公司的员工负有注意义务。因此，王乾海在对杨向东提供护理服务时，虽然已不具有天杰公司的员工身份，但王乾海系根据天杰公司经理即ＸＸ的指派执行相应的工作任务，其身份应视为用人单位即天杰公司的工作人员。因此，天杰公司与杨向东之间虽未签订书面协议，但双方之间的口头协议已成立护理合同关系。对此，予以认定。双方事后虽未支付相应报酬，但并不影响合同关系成立的认定。王乾海在执行工作任务时，如造成他人损害，其侵权责任依法应由天杰公司承担。另一方面，王乾海在执行工作任务时，系根据服务对象即杨向东的指令行事，这也符合王乾海的工作职责。因此，杨向东指令王乾海在扶其站好并拉住扶手后离开病房去倒开水，在此期间，杨向东因自身病情站立不稳导致摔倒受伤，其自身具有重大过失，而非他人或者王乾海侵权所致。因此，根据上述法律规定，应依法减轻天杰公司的赔偿责任。王乾海虽是根据服务对象杨向东的指令行事，但按指令暂时离开亦存在未完全尽到陪护义务的过错。同时，杨向东请求赔偿的各项费用，因无法区分其原有病情和再次骨折之间各自的参与度及相关费用，一审审理中杨向东也不要求对此进行司法鉴定。因此，对其请求赔偿的各项费用不再予以计算，而根据双方各自的过错酌情主张5000元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：“一、被告重庆天杰企业顾问有限公司应在本判决生效后十日内赔偿原告杨向东5000元。二、驳回原告杨向东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。案件受理费782元，由原告杨向东负担700元，被告重庆天杰企业顾问有限公司负担82元，随前款一并付清”。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，被上诉人ＸＸ系上诉人天杰公司的经理，上诉人杨向东的护理事宜系杨向东的女儿直接与ＸＸ商定，护理人员也是由ＸＸ指派，且天杰公司也未提供充分证据证明ＸＸ的行为仅仅是个人行为，故一审根据本案查明的具体情况，认定杨向东与天杰公司之间形成了护理合同关系，并无不当。被上诉人王乾海在护理杨向东的过程中虽然未完全尽到陪护义务，存在过错，但杨向东摔伤的直接原因是因自身病情站立不稳所致，故一审认定杨向东自行承担主要责任，也无不当。王乾海在执行工作任务时存在过错，天杰公司作为用人单位，应承担相应责任。杨向东再次骨折时已年满九十二周岁，且自身患有多种疾病，同时杨向东在一审中也未要求对原有病情和再次骨折之间的参与度及相关费用进行鉴定，故一审结合未能报销的医疗费等实际情况，酌定由天杰公司赔偿杨向东5000元，不违反相关法律规定。综上，杨向东、天杰公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费782元，由上诉人杨向东负担391元，由上诉人重庆天杰企业顾问有限公司负担391元。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊仕琼
代理审判员 夏兴芸
代理审判员 芦明玉
二〇一六年九月十四日
书 记 员 陈 丽