辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)辽01民终11674号
上诉人(原审原告)：孟繁聪，女，1988年7月8日出生，汉族，住址沈阳市。
委托代理人：高全悦，男，1982年1月23日出生，汉族，住址沈阳市和平区文安路****号4-2-1，系孟繁聪丈夫。
被上诉人（原审被告）：辽宁民生劳务服务有限公司，住所地沈阳市。
法定代表人：王艳，该公司总经理。
委托代理人：陈浩，该公司员工。
委托代理人：徐述，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团辽宁有限公司，住所地沈阳市。
法定代表人：郎奎平，该公司董事长。
委托代理人：马丽新，辽宁圣华律师事务所律师。
上诉人孟繁聪与被上诉人辽宁民生劳务服务有限公司、中国移动通信集团辽宁有限公司因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院(2016)辽0103民初1239号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员赵智担任审判长，审判员王耀锋（主审）、代理审判员李元旬参加评议的合议庭审理了本案，现已审理终结。
孟繁聪向原审法院诉称：一、原告在2015年6月22日因产后免疫力低下患带状疱疹（传染病，由水痘-
带状疱疹病毒引发），发低烧，胸部、肩背部出现水泡，水泡部位皮下神经疼痛，衣服碰触水泡或汗水浸渍后更是剧痛难忍，已无法外出和工作。故向“被告一”申请一个月的传染病病假。但“被告一”恶意刁难原告，不但不批准传染病长期病假，还提出原告的病假期限必须以医院诊断书为准，超出期限必须返岗，否则按旷工处理，对原告因哺乳无法住院治疗需要在家脱衣静养（打针和服药后无法哺乳）、外出会使肩背胸口处水泡与衣服摩擦破裂感染加重病情、医院诊断书有门诊患者限休壹周内有效的限制、开一次张诊断书就要做一次检查（加上路程往返挂号排队需4-6小时,时值盛夏,对满身水泡无法坐靠的原告等同酷刑）、办理住院治疗后才能开一个月长期假条等解释置若罔闻，逼迫原告为开门诊诊断书而外出奔波无法静养，使带状疱疹病情加重，在7月3日和7月17日又先后患上了呼吸道感染甲状腺炎和阴道炎两种并发症，至7月22日仍未痊愈。“被告一”在原告患传染病未康复的情况下催促返岗明显违反了社会公共利益，最后更是不顾原告7月17日请病假、7月18日就医的事实，对原告做出了7月17-19日旷工三日的处罚。
原告自6月22日患病以后，一直在家养病，仅在7月22日、7月28日去过单位。因带状疱疹水泡部位与衣服摩擦剧痛难忍不便外出、被“被告一”逼迫频繁外出导致病情反复加重最后无法外出等原因：原告从6月22日第一次请假开始，到7月17日最后一次请假，无一例外，均是通过电话和微信请假，从未送交过书面请假单；原告从6月22日患传染病请假到7月17日被“被告一”认定为开始旷工的27天内，所有医疗记录和诊断书的提交日期都滞后于提出请假的日期；原告对迫于病情而通过电话和微信请假、延后补开诊断书等行为，在患传染病的最初几天就在电话中进行了解释，“被告一”在做出旷工处罚前近一个月的时间里也未提出反对意见。事实可鉴，“被告一”对原告做出7月17-19日旷工三日处罚的真正原因是“被告一”恶意为难原告。否则不至于小题大做，无视被告尚处于医疗期且外出困难的事实，在明知被告病情的情况下，忽然以未提交书面请假单、晚提交请假手续三天（7月19被认定旷工三日至7月22日被退返劳服刚好三天）为借口否定原告的病假申请，认定原告违反规章制度构成旷工，更不给原告后补手续的机会(不认可7月18日门诊记录,要求原告要么立即拿出诊断书要么签字退回劳服)，在7月22日原告来单位解释情况的当天就将原告退返“被告二”。
2015年7月18日，“被告一”在微信中忽然否决了原告之前的请假申请，并以原告不能及时提供医院诊断书为由，通过微信通知原告当天必须去医院开假条否则按旷工两天处理，但7月18日原告在市妇婴医院看诊完毕后已临近下午4点，急需回家休息，已无法继续去其他医院开诊断书（市妇婴医院认为带状疱疹不属于该医院治疗范围和仅凭阴道炎病情不给开的7天的诊断书），阴道炎和带状疱疹带来的尿痛等不适和低烧又导致原告在7月19-21日必须在家修养无法外出。而“被告一”趁机在7月20日通过微信向原告下达了旷工三日的通知，要求原告第二天到单位办理退回劳服手续，原告7月22日通过微信回复当天可以来单位，但原告到达单位后，“被告一”不认可原告出示的7月18日市妇婴医院门诊记录，也不允许原告再去其他医院补办诊断书，当天即将原告退返劳服。
7月22日原告在处罚书上签字，一方面是在“被告一”逼迫下，为安心养病而被迫同意退返劳服待岗，另一方面则是为了明确所谓的“旷工日期”，2015年7月18日原告正好在医院就医，留存了完整的就医手续，签字后反倒可以证明“被告一”歪曲事实，恶意刁难原告。
单位依法设立病假审批程序的根本目的是防止员工骗取病假损害企业利益，但绝不是通过非法提高请病假门槛来刁难员工，侵犯员工合法的健康权和医疗权。“被告一”在明知原告患传染病的情况下，不同意原告请长期病假在家静养的请求，逼迫原告为开具最高时效仅为7天的门诊诊断书在各医院间奔波劳累，导致原告先后两次病情加重，并在原告7月17日第二次病情加重后，利用原告急于安心养病的迫切心理（担心病情反复导致带状疱疹后遗神经痛），逼迫原告在退返劳服的处罚书上签字。结合6月22日-7月19日间原告的医疗门诊记录，被告一的所作所为不但不符合客观事实、违背原告为安心养病被逼返劳服待岗的真实意思，也侵犯了原告的健康权和医疗权。
二、在7月22日被退返劳服的当天，原告即就7月17-19日旷工三日的问题向“被告二”做出了不符合客观事实、违背真实意思、系被逼迫刁难的解释，并再次出示7月18日门诊记录。“被告二”不但不认可原告的解释只是含糊其辞的让原告回家待岗等待通知，反而在7月28日以申请协商一致解除合同后可以领取经济补偿为诱饵：先诱骗原告在名为解除合同申请，实为辞职申请的文件上签字，更在上面用铅笔标注了”违纪”的字样，要求原告照着抄写，说这是劳服的固定格式不得更改（这让原告开始怀疑“被告二”的真正意图，遂用横线划去了辞职申请的字样，并详细注明旷工违纪3日7月17-19日，以便与7月18日就医的事实相对照，预防“被告二”日后混淆是非颠倒黑白）；紧接着诱骗原告在三份空白的、不符合法律规定的、标注必须由用人单位填写、违背实际情况的所谓“解除劳动合同证明书”上逐项填写内容，再次要求原告照抄“被告二”用铅笔写上的违纪字样，并要求将经济补偿栏空着不填，留给劳服填写（此时原告更加怀疑“被告二”的真实目的，遂顶住“被告二”的压力，再次将解除/终止合同原因从原来含糊不清的“违纪”变为具体的有就医事实可依的“旷工违纪3日7月17-19日”，并坚持在上面明确填写了“争议”、“双倍五个月工资”的字样，表达了原告不承认旷工和只有“被告二”支付双倍经济补偿金后才同意解除劳动合同的真实意思，防止被告二以合法手段掩盖非法目的）。7月31日“被告二”擅自将原告填写的实为“协商经济补偿”的申请变造成由用人单位填写出具的“解除劳动合同证明书”。“被告二”的行为违反了《中华人民共和国民法通则》第55条、58条，而且7月31日，原告在家养病并未去过单位，对“被告二”变造“解除劳动合同证明书”的做法并不知情。
“被告二”出具的所谓原告签字的“解除劳动合同证明书”的格式不符合《劳动合同法实施条例》第24条的规定，未依法注明解除合同的日期和劳动者的工作年限，“被告二”所谓7月31日出具解除劳动合同证明的时间，也和原告保险及工资卡直至8月和9月仍有进账记录的实际情况不符。
“被告一”和“被告二”不批准原告病假申请、认定原告旷工、将原告退返劳服、解除劳动合同所依据的规章制度（客服代表违规处罚规定、辽宁移动通信有限责任公司客户服务中心劳务工管理细则、劳务派遣制员工规章制度），在制定程序、合法性、合理性等方面存在问题，也未依照劳动合同法第4条的规定公示告知原告。至2015年11月21日之前，原告处于哺乳期，且“被告二”未征询工会意见即解除劳动合同，违反了《劳动合同法》第42条、43条。
综上所述，“被告二”解除与原告的劳动合同是非法解除，依据《劳动合同法》第47条和87条、《劳动合同法实施条例》第25条和27条、国家统计局《关于工资总额组成的规定》，经济补偿的月工资应为原告全部劳动所得，且2010年8月“被告二”将原告派遣至“被告一”处接受话务员岗位培训，2010年10月正式签订劳动合同，2015年10月起“被告二”停发原告工资，原告的工作时间已超过5年。故原告要求“被告二”支付赔偿金＝解除合同前12个月（2015年9月-2014年10月）平均工资3995元×5.5个月×双倍＝43945元。
三、2015年11月13日“被告二”电话通知原告到市府广场新华科技大厦来领取失业证、停保单、劳动合同。之后，原告才发现“被告二”从10月份开始停止支付工资、从9月份开始停止缴纳公积金和保险。因此“被告二”解除与原告劳动合同的真实日期是2015年10月1日，故要求“被告二”补交原告2015年9月的公积金和保险（五险一金）。
四、“被告二”认为7月31日开具解除劳动合同证明，8月4日邮寄给原告(在仲裁法庭上“被告二”未向原告出示该证据)。但2015年8月4日至2015年末，原告并未签收过关于解除劳动合同证明的邮寄文件（原告婚房隔壁的公公、婆婆也表示从没见过），且原告自2015年7月22日后就开始待岗休养，除7月28日一天外，再未去过单位，直到2015年12月31日仲裁法庭开庭才首次看到2015年7月28日由劳动者填写的，由“协商经济补偿申请”变造来的“解除劳动合同证明书”，导致原告无法领取失业金。依据《劳动合同法》第89条，要求“被告二”赔偿原告的失业金损失＝910元×15个月＝13650元。
五、“被告二”与原告在劳动合同中明确约定，每月25日前发放工资。且原告2013年8月-2015年9月工资卡银行对账记录显示：2014年1月9日（进账7060元）和2015年1月4日（进账3917元），均有一笔数额远高于正常月工资水平的工资进账，而同一年度其他月份工资的进账日期均在20日-25日间，且2014年1月22日（进账1065元）和2015年1月22日（进账246元）也有正常数额的工资进账，同一年度内其他月份再未出现月初和月末工资两次进账的情况，证明年终奖/年终绩效工资/年终分红确实存在。依据《中华人民共和国劳动法若干条文的说明》【劳办发[1996]360号】第46条，工资分配应实行同工同酬。年终奖属于工资的范畴，也必须遵循同工同酬的发放原则。因此要求“被告二”按原告2015年实际工作时间折算发放2015年年终奖。
六、辽劳人仲字【2015】第844号仲裁裁决存在严重问题：
1.证据认定存在随意性、片面性，且仲裁员偏袒被告，导致关键证据被故意无视，事实认定错误。
仲裁员在原告出示了2010年9月由“被告一”拍摄的话务员培训完毕集体合影留念照片后仍认为2010年自10月起原告才被派遣至“被告一”处工作，与事实不符。仲裁员仅认为原告7月17-19日未经“被告一”批准即连续三日不来上班，仲裁裁决书通篇却对原告在仲裁法庭上举证的从6月22日起至7月17日因传染病和2次并发症一直在家休息、7月18日在医院就诊的事实只字未提，也未要求“被告一”就不批准原告病假申请有何依据作具体解释，故意隐瞒原告患带状疱疹传染病（恢复期长达2~4周）的事实，存在片面取证、隐藏证据的偏袒行为。原告在仲裁法庭上曾明确质疑“被告一”和“被告二”所依据的单位规章制度在制定程序、公示告知、内容的合理合法性等方面不符合法律规定，但仲裁员故意忽视这些问题，没有要求“被告一”和“被告二”相应举证，故意回避了不符合法律规定的规章制度对员工无约束力的关键问题，也没有在仲裁裁决书中就此进行解释，原告质疑“被告二”未通知工会即解除合同，系程序不合法的主张也被仲裁员故意忽视。仲裁员认为原告未在7月19日的事后按单位规定补交请假手续，并对未补交请假手续的事实签字确认，但被告列举的证据并不能证明这种说法。原告在退返劳服处罚书等文件上签字行为是在被逼迫诱骗、违背真实意思的情况下做出，也不符合原告的病情和7月18日就医等客观事实，尤其是原告在仲裁法庭上明确指出了《解除劳动合同证明书》在签字日期、内容、填写规定等方面自相矛盾不符合法律规定，系“被告二”瞒着原告变造而来，但这些在仲裁裁决书上均被刻意回避。仲裁裁决书认定“被告二”出具《解除劳动合同证明书》，但偏偏在送达的问题上闪烁其词，仲裁裁决书故意没有提2015年8月4日邮寄的物品中是否含有《解除劳动合同证明书》的问题，仅确认邮寄办理失业保险告知，很明显《解除劳动合同证明书》的真实合法性及送达时间存在问题（《解除劳动合同证明书》上原告确认栏签字日期为7月31日，但7月28日后原告再未去过单位，“被告二”解除劳动合同的行为系瞒着被告私自解除），更何况原告根本就没有签收到过此类邮寄文件，“被告二”也未在仲裁法庭上向原告出示8月4日的邮寄证据。
2.适用法律错误，颠倒了原告和用人单位的举证责任。
依据法律规定，由用人单位掌握的证据应由用人单位负责举证，仲裁员在原告已提供工资卡银行进账单指出年终奖在事实上存在的情况下，仅凭“被告二”的否认就免除了其举证责任，反倒要求原告进一步举证，明显颠倒了原告和用人单位的举证责任。
诉讼请求：1、判令被告二解除与三期女职工劳动合同的行为违反法律规定，应按照应付经济补偿的二倍向原告支付赔偿金43945元。2、判令被告为原告补办失业金申领手续若补办不成则赔偿失业金损失13650元。3、判令被告二补发2015年年终奖。4、本案诉讼费由被告二承担。
中国移动通信集团辽宁有限公司辩称：答辩人对原告做出退回劳务公司的决定合法、合理、合规并无任何不妥。原告存在旷工的事实。2015年7月17日、18日、19日原告累计三天未到岗上班，该事实原告在《客服代表违规处罚规定》、《违纪情况说明》中已签字予以书面确认。原告强调因病无法上班，却始终无法提供相关医疗机构开具的病假证明予以证实，故不能认定原告未上班的三天时间是医疗就治期间。原告累计旷工三天的行为已严重违反答辩人公司制定的规章制度，根据服务中心公示栏公示的《辽宁移动通信客户服务中心劳务工管理细则》第二十五条的规定，“年度内累计旷工达3天的，服务中心可将劳务工退回劳动中介部门，由劳动中介部门办理解除劳动关系手续”。答辩人将原告退回派遣公司的决定是答辩人的正常公司管理行为，并无不妥。同时，答辩人与辽宁民生劳务服务有限公司签订的《劳务派遣合同》亦规定，对严重违反答辩人公司管理规定的劳务人员答辩人有权退回派遣单位。故，答辩人对原告做出的处理决定合理、合法、合规，是企业依法维护自身合法权益的行为，人民法院应当予以确认。
辽宁民生劳务服务有限公司辩称：原告旷工三日是客观存在的的事实，原告对旷工三日已经签字确认，我公司依据规章制度及劳动合同法相关规定对原告处罚是合理合法的；关于原告提出经济赔偿金二倍没有法律依据，劳动合同法规定三期女员工（孕期、产期、哺乳期）严重违反公司规章制度是可以解除劳动合同的，不需要赔偿经济补偿金，关于失业金申领手续及损失，原告的要求没有法律依据，我公司解除劳动合同时向原告送达了办理失业金手续的通知，由于原告没有及时提交自己的材料，造成我公司无法为原告办理失业金领取手续，根据相关法律，由于个人不提交失业保险材料的用人单位履行了送达的义务，此后果应由劳动者自行承担；我单位没有年终奖金，劳动合同也没有明文规定。
原审法院经审理查明：原告孟繁聪于2010年8月入职辽宁民生劳务服务有限公司，2010年10月双方签订劳动合同，原告被派遣至中国移动通信集团辽宁有限公司从事话务员工作。2015年7月17日至19日，原告未经用工单位同意，缺岗三天。2015年7月22日中国移动通信集团辽宁有限公司因原告旷工三日将其退回辽宁民生劳务服务有限公司，2015年7月31日辽宁民生劳务服务有限公司向原告出具解除劳动合同证明书，解除劳动合同，原告签字确认。2015年8月4日被告辽宁民生劳务服务有限公司向原告邮寄送达了《送达书面解除劳动合同证明书及领取失业保险金事宜告知》及领取表格等手续，将办理申领手续告知原告，要求原告填写好领取失业金表格手续后送回被告，原告未按要求送回有关材料。后原告孟繁聪作为申请人，以本案被告作为被申请人，向辽宁省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2016年1月12日作出辽劳人仲不字[2015]第844号仲裁裁决书，对原告的仲裁请求不予支持。
另查被告公司规章制度中对于员工旷工三日给予退回用人单位及解除劳动合同均有明确规定。
上述事实有双方当事人陈述、辽劳人仲不字[2015]第844号仲裁裁决书、照片、劳动合同书、微信记录、辽宁移动通信有限责任公司客户服务中心劳务工管理细则、劳务派遣制员工规章制度、邮寄材料及回执、客服代表违规处罚规定、违纪情况说明、解除劳动合同申请、解除劳动合同证明书、规章制度制定文件等证据材料，经庭审质证，该院予以确认，并在卷佐证。
原审法院认为：依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。该案中原告在2015年7月17日、18日、19日未到单位上班，虽于7月18日在微信中与领导请假，但未得到批准，且领导明确告知无医院假条按旷工处理，原告自己也明确表示知道单位考核。原告2015年7月18日在沈阳市妇婴医院就诊但并未提供诊断书或需休病假的证明，且原告在客服代表违规处罚规定、违纪情况说明、解除劳动合同申请、解除劳动合同证明书中均对旷工三日的事实予以确认，因此被告中国移动通信集团辽宁有限公司依据其规章制度认定原告旷工三日并作出退回被告辽宁民生劳务服务有限公司处理的决定并无不当，被告辽宁民生劳务服务有限公司依据其规章制度作出的与原告解除劳动合同的决定并无不当，对原告提出的判令被告辽宁民生劳务服务有限公司解除劳动合同违法并支付赔偿金人民币43945元的诉讼请求，该院不予支持。
对于原告提出的要求被告辽宁民生劳务服务有限公司支付失业金损失人民币13650元的诉讼请求，因原告已在解除劳动合同证明书签字确认，其已知劳动关系解除，且被告辽宁民生劳务服务有限公司也向原告邮寄送达了办理失业金手续及相关表格要求其配合办理，原告在规定时间内没有配合办理，原告应自行承担失业金领取不能造成的损失，对原告提出的该项诉讼请求，该院不予支持。
对于原告提出的要求被告辽宁民生劳务服务有限公司支付2015年年终奖的诉讼请求，因2015年7月31日辽宁民生劳务服务有限公司与原告已经解除了劳动关系，被告已无义务向原告支付年终奖，且被告否认存在年终奖的事实，原告也未能证明存在2015年年终奖，对原告提出的该项诉讼请求，该院不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，判决：驳回原告孟繁聪的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由原告孟繁聪负担。
宣判后，孟繁聪不服原审判决向本院提出上诉称：1、要求支付违法解除劳动合同赔偿金43945元，被上诉人对规章制度的公示举证不足；2、要求支付失业金损失13650元，上诉人不知道被上诉人通知领取失业金的事宜。
辽宁民生劳务服务有限公司、中国移动通信集团辽宁有限公司辩称：同意原审判决。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于双方是否系违法解除劳动关系的问题。本案中，上诉人在2015年7月17日、18日、19日未到单位上班，虽于7月18日在微信中与领导请假，但未得到批准，且领导明确告知无医院假条按旷工处理，上诉人自己也明确表示知道单位考核。上诉人2015年7月18日在沈阳市妇婴医院就诊但并未提供诊断书或需休病假的证明，且上诉人在客服代表违规处罚规定、违纪情况说明、解除劳动合同申请、解除劳动合同证明书中均对旷工三日的事实予以确认，其旷工的事实严重违反中国移动通信集团辽宁有限公司的规章制度，故将其退回辽宁民生劳务服务有限公司，为此辽宁民生劳务服务有限公司与其解除劳动关系系合法解除，原审法院对其违法解除劳动关系赔偿金的请求不予支持并无不当。
关于失业金损失的问题。本案中，上诉人已在解除劳动合同证明书签字确认，其对劳动关系解除的事实是明知的，且辽宁民生劳务服务有限公司也向上诉人邮寄送达了办理失业金手续及相关表格要求其配合办理，上诉人在规定时间内没有配合办理，原告应自行承担失业金领取不能造成的损失，原审法院对其失业金损失的请求不予支持并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人孟繁聪承担
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 智
审 判 员 王耀锋
代理理审判员 李元旬
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 李长贤