山东省日照市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)鲁11刑终110号
原公诉机关山东省五莲县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某宇，男。
辩护人刘冰，山东金星伟业律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某源，男。
原审被告人陈某，男。
原审被告人陈某芦，男。
原审被告人陈某向，男。
山东省五莲县人民法院审理五莲县人民检察院指控原审被告人陈某宇、张某敏、陈某源、陈某、陈某芦、陈某向犯生产、销售不符合安全标准的食品罪一案，于二○一六年九月一日作出（2016）鲁1121刑初104号刑事判决。原审被告人陈某宇、陈某源不服，提出上诉。本院受理后，于二○一六年十月八日立案并依法组成合议庭，于二○一六年十二月十六日公开开庭审理了本案。日照市人民检察院指派检察员曾建海出庭履行职务。上诉人陈某宇、陈某源到庭参加诉讼。审理期间，日照市人民检察院阅卷期限依法从审限中扣除。现已审理终结。
原审法院认定：2015年底，被告人陈某宇、张某敏为牟取非法利益，二人合伙在山东省临沭县郑山镇非法从事病死猪的收购、加工、销售业务。被告人张某敏将出售病死猪的临沂市河东区王某亭（另案处理）、王某庆（另案处理）的联系方式提供给陈某宇，由陈某宇负责从上述人员处收购病死猪,同时陈某宇亦从被告人陈某源处收购病死猪。
被告人陈某宇雇佣被告人陈某帮助其从事病死猪的收购、加工及病死猪制品的运输工作，将收购的病死猪运送至临沭县郑山镇金堂村其租赁的房屋内，雇佣人员进行加工。加工好的病死猪肉和肋排由陈某宇、陈某开车送至被告人陈某向经营的冷库内贮存，再由张某敏负责联系销售病死猪制品。
被告人陈某源驾驶被告人陈某芦的悬挂鲁Q****Z号牌(假车牌)的金杯牌面包车从山东省五莲县许孟镇李春干（另案处理）处收购病死猪，并将上述病死猪存放于陈某芦位于山东省临沭县郑山镇郑山村的住宅内。2016年3月8日，被告人陈某源驾驶面包车从李春干处收购病死猪3000斤，后将该批病死猪销售给被告人陈某宇。2016年3月15日，陈某源驾驶面包车从李春干处收购病死猪118头，共计6512斤，陈某宇、陈某于当日驾驶悬挂鲁Q****2号牌(假车牌)的东风牌面包车至陈某芦家中购买病死猪时，被五莲县公安局办案民警当场抓获。2016年3月17日，经五莲县畜牧兽医局鉴定，该批猪为死因不明的死猪。2016年3月23日，五莲县食品药品监督管理局认定，所扣押的死因不明的死猪加工后的肉类及其制品，足以造成严重食源性疾病。
另查明，2016年4月5日，被告人陈某向主动向五莲县公安局投案，归案后如实供述了其为被告人陈某宇、张某敏贮存病死猪制品的事实。
上述事实，被告人陈某宇、陈某源、陈某、陈某芦、陈某向在开庭审理过程中均无异议，且有证人邢某1、李某、邢某2、陈某1、陈某2、于某、牛某的证言，辨认笔录及照片、搜查笔录及照片、扣押清单及照片、监控照片截图，五莲县畜牧兽医局关于县公安局委托死猪进行鉴定情况的函、五莲县食品药品监督管理局关于五莲县公安局委托对涉案死猪进行认定的函、银行账户交易明细、营业执照、过磅单、办案说明、病死猪无害化处理证明、山东省非税收入通用票据、在逃人员登记表、抓获经过、常住人口信息查询等证据证实，足以认定。
原审法院认为：被告人陈某宇、陈某为牟取非法利益，生产、销售不符合食品安全标准的病死猪肉制品，足以造成严重食源性疾病，其行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪；被告人陈某向明知陈某宇生产、销售不符合食品安全标准的病死猪肉制品仍为其贮存产品提供便利，其与陈某宇、陈某构成共同犯罪。被告人陈某源为牟取非法利益，明知其收购的系死因不明的死猪，仍出售给被告人陈某宇加工后再行销售，其行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪；被告人陈某芦明知陈某源销售死因不明的死猪，仍为陈某源提供经营场所，并为其运输、贮存死猪提供便利条件，其与陈某源构成共同犯罪。公诉机关的指控成立，予以支持。被告人陈某、陈某向、陈某芦在共同犯罪过程中起次要、辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。对陈某、陈某芦辩护人关于二人系从犯的辩护意见，予以采纳。被告人陈某向于案发后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，构成自首，可从轻处罚。被告人陈某归案后能够如实供述自己的罪行，构成坦白，可从轻处罚。对陈某辩护人关于陈某构成坦白的辩护意见，本院予以采纳。被告人陈某宇、陈某源、陈某、陈某芦、陈某向在法庭审理过程中自愿认罪，均可酌情从轻处罚。综上，根据被告人陈某、陈某芦、陈某向的犯罪情节及悔罪表现，对其三人适用缓刑亦不致再危害社会，可宣告缓刑，并实行社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第二十五条第一款、第二十六条，第二十七条、第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，（一）以被告人陈某宇犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币六万元；（二）以被告人陈某源犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币五万元；（三）以被告人陈某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年零二个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；（四）以被告人陈某芦犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；（五）以被告人陈某向犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；（六）被告人陈某宇犯罪过程中驾驶的银灰色东风牌面包车一辆(车架号后六位604220)予以没收；被告人陈某源犯罪过程中驾驶的白绿色金杯牌面包车（车架号后六位009641）一辆予以没收。
一审宣判后，原审被告人陈某宇和陈某源不服，均提出上诉。陈某宇上诉称：其于2016年3月15日收购死猪时被公安当场抓获，系犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚。其辩护人认为：陈某宇到陈某源处收购死猪时被当场抓获，收购的死猪尚未销售，构成犯罪未遂，应该从轻处罚。陈某源上诉称：1、2016年3月8日其从李春干处收购病死猪3000斤，没有现场查扣，也缺乏相关鉴定，证据不足。2、其并未生产、加工病死猪，仅销售病死猪，一审认定其构成“生产、销售不符合安全标准的食品罪”定性错误。3、案发当日收购的病死猪被公安当场查获，并未流入社会，其积极缴纳违法所得和罚金，一审量刑过重。
出庭检察员认为，1、本案犯罪事实清楚，证据确实充分。2、陈某宇于2016年3月15日从陈某源处收购病死猪6512斤，交易已经完成，系犯罪既遂。3、陈某源于2016年3月8日从李春干处收购3000斤死猪的事实清楚、证据充分。4、陈某源明知陈某宇收购病死猪用于加工、销售，仍将病死猪卖给陈某宇，构成生产不符合安全标准的食品罪的共犯。5、陈某源一审判决量刑适当。6、一审判决对原审被告人陈某、陈某芦、陈某向三人判处缓刑，但没有同时宣告禁止令，属于适用法律错误。
经二审审理查明的基本事实和证据与一审一致。
本院认为：上诉人陈某宇为牟取非法利益，生产、销售不符合食品安全标准的病死猪肉制品，足以造成严重食源性疾病，其行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪；原审被告人陈某受雇于陈某宇从事病死猪的收购、加工工作，与陈某宇构成生产不符合安全标准的食品罪的共同犯罪；原审被告人陈某向明知陈某宇销售病死猪肉制品仍为其贮存产品提供便利，其与陈某宇构成销售不符合安全标准的食品罪的共同犯罪；原审被告人陈某源为牟取非法利益，明知其收购的系死因不明的死猪，仍出售给被告人陈某宇加工后再行销售，其行为构成销售不符合安全标准的食品罪；原审被告人陈某芦明知陈某源销售死因不明的死猪，仍为陈某源提供经营场所，并为其运输、贮存死猪提供便利条件，其与陈某源构成共同犯罪。针对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院分析如下：
（一）关于上诉人陈某宇及其辩护人所提“陈某宇于2016年3月15日收购死猪时被公安当场抓获，收购的死猪尚未销售，系犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人陈某宇、原审被告人陈某案发当天驾驶车辆从陈某源处收购的病死猪尚未投入生产或销售即被公安机关扣押，该部分属于犯罪未遂，对二被告人依法可以比照既遂犯从轻处罚。故该上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
（二）关于上诉人陈某源所提“2016年3月8日其从李春干处收购病死猪3000斤，没有现场查扣，也缺乏相关鉴定，证据不足”的上诉理由。经查，上诉人陈某源在侦查阶段供述其于2016年3月8日从李春干处收购病死猪3000斤，二审庭审中亦供述该次收购的猪肉与3月15日收购的病死猪肉价格都一样，其供述与同案犯陈某宇、陈某、陈某芦等人的供述亦能够相互印证，足以证实其该起收购并销售病死猪的事实，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定，“属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的动物及其肉类、肉类制品的”，应当认定为“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”。上诉人陈某源翻供并辩称该次收购的并非病死猪，没有事实依据，且与法庭查明的事实不符，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（三）关于上诉人陈某源所提“其并未生产、加工病死猪，仅销售病死猪，一审认定其构成生产、销售不符合安全标准的食品罪定性错误”的上诉理由以及关于本案其他原审被告人的罪名。经查，一审公诉机关分别指控了被告人陈某宇生产、销售不符合安全标准的食品，陈某生产不符合安全标准的食品、陈某向销售不符合安全标准的食品，陈某源、陈某芦销售不符合安全标准的食品的犯罪事实，原审判决分别查明了公诉机关指控的相关犯罪事实，但对五被告人全部认定生产、销售不符合安全标准的食品罪，系罪名表述不当，本院根据各被告人的具体犯罪事实对罪名依法予以更改，量刑不受影响，本院不再据此予以调整。
（四）关于上诉人陈某源“案发当日收购的病死猪被公安当场查获，并未流入社会，缴纳违法所得和罚金，一审量刑过重”的上诉理由。经查，上诉人大量收购病死猪并销售给他人加工销售后供不特定人员食用，社会危害性大，其主动缴纳罚金属于依法应当承担的法律责任，并非法定从轻处罚的情节。原审判决充分考虑到其在法庭审理过程中自愿认罪等情节对其酌情从轻处罚，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币五万元，在法定刑幅度内量刑并无不当，本院不再予以调整。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（五）关于出庭检察员所提“一审判决对原审被告人陈某、陈某芦、陈某向三人判处缓刑，但没有同时宣告禁止令，属于适用法律错误”意见。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。”故原审判决对原审被告人陈某、陈某芦、陈某向适用缓刑，但没有同时宣告禁止令，系适用法律错误，但是依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款规定，第二审人民法院审理被告人上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，故本院不再加重原审被告人的刑罚。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条，第二十七条、第六十七条第一、三款，第七十二条、第七十六条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款之规定，判决如下：
一、上诉人陈某宇犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月15日起至2017年11月14日止；罚金于判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、上诉人陈某源犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月15日起至2017年11月14日止；罚金于判决生效后十日内向本院缴纳。）
三、原审被告人陈某犯生产不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，在缓刑考验期内依法实行社区矫正；罚金已缴纳。）
四、原审被告人陈某芦犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，在缓刑考验期内依法实行社区矫正；罚金已缴纳。）
五、原审被告人陈某向犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，在缓刑考验期内依法实行社区矫正；罚金已缴纳。）
六、上诉人陈某宇犯罪过程中驾驶的银灰色东风牌面包车一辆(车架号后六位*****0)予以没收；上诉人陈某源犯罪过程中驾驶的白绿色金杯牌面包车（车架号后六位*****1）一辆予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵明佳
代理审判员 王学文
代理审判员 王竹新
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 佟楠楠