中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2013）民一终字第93号
上诉人（原审原告）：黄国盛。
委托代理人：林正华，云南里程律师事务所律师。
委托代理人：翟晓红，北京市京大律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：林心勇。
委托代理人：钟马马。
委托代理人：林正华，云南里程律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江西通威公路建设集团有限公司。
法定代表人：李永纯，该公司董事长。
委托代理人：彭斌，江西南芳律师事务所律师。
委托代理人：廖泽方，江西南芳律师事务所律师。
原审第三人：泉州泉三高速公路有限责任公司。
法定代表人：刘志平，该公司董事长。
委托代理人：蔡书榕，福建协力人律师事务所律师。
委托代理人：石昀，福建协力人律师事务所律师。
上诉人黄国盛、林心勇与上诉人江西通威公路建设集团有限公司（以下简称江西通威公司）、原审第三人泉州泉三高速公路有限责任公司（以下简称泉三高速公路公司）建设工程分包合同纠纷一案，福建省高级人民法院于2012年12月25日作出（2010）闽民初字第40号民事判决。黄国盛、林心勇、江西通威公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年6月21日对本案进行了询问。黄国盛的委托代理人翟晓红，林心勇的委托代理人钟马马及该两上诉人的共同委托代理人林正华，江西通威公司的委托代理人彭斌、廖泽方，泉三高速公路公司的委托代理人蔡书榕、石昀参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2006年2月9日，泉三高速公路公司与江西通威公司签订《福建省泉州至三明高速公路泉州市境土建工程施工第QA4合同段施工合同书》与《公路工程施工补充合同书》，约定泉三高速公路公司为修建福建省泉州市至三明市高速公路泉州段工程，接受江西通威公司对该项工程第QA4合同段的投标书。第QA4合同段为K25＋083.7至K31＋900，长约6.82KM，技术标准为高速公路；工程内容包括路基、互通立交、桥梁、隧道、涵洞、防护与排水以及其他构造物工程等；根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价（含暂定金额）为350526977元；工程项目严禁转包或非法分包；合同约定下列文件应视为构成并作为阅读和理解本协议书的组成部分，即：……(5)合同专用条款(含数据表和招标文件补遗书中与此有关的部分)；(6)合同通用条款……其中招标文件合同专用条款67.3条约定仲裁机构为福州仲裁委员会。
2006年6月12日，江西通威公司泉三高速公路QA4合同段项目经理部（以下简称通威QA4段项目经理部）作为甲方与黄国盛作为乙方签订《公路建设工程施工劳务承包合同》约定，工程名称：泉三高速公路QA4合同段路基土石方、涵洞、防护排水工程。承包范围及内容：甲方与业主合同工程量清单200章、300章、400章涵洞部分中包含的主线K25＋083.767～K27＋277范围内的所有工程内容。承包合同总价（估算）：按实际完成工程量计算。工程质量必须达到质量评定优良等级。劳务报酬或计价方式：不同成果的计价单价按甲方与业主签订的中标单价按200章下浮25%，300章、400章下浮16%的计价；在下列情况下，固定劳务报酬或单价可以调整，主材（钢筋、各种钢材、水泥）在市场价涨幅超过10%后按实际超过部分增补，具体计算办法按甲方与业主合同规定进行计算。工程款额结算与支付：全部工作完成，经甲方认可后28天内，乙方向甲方递交完整的结算资料，双方按照合同约定的计价方式，进行工程款额的完工结算。甲方收到乙方递交的结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。甲方确认结算资料以及整个项目经业主初验后三个月内，并在计价款到达甲方帐户后30天内，甲方代扣税金后向乙方支付结算款额，扣留结算款额的5%作为工程质量保证金，在缺陷修复期满并满足要求后返还给乙方。甲方不按约定核实乙方完成的工程量或不按约定支付工程款额时，应按同期银行活期存款利率向乙方支付拖欠工程款额的利息。
2006年7月13日，通威QA4段项目经理部作为甲方与黄国盛作为乙方签订《公路建设工程施工劳务承包合同》约定，工程名称：泉三高速公路QA4合同段土建工程。承包范围及内容：观音山隧道进口左洞ZK27＋277～ZK28+141及隧道右洞YK27＋270～YK28＋120范围内的所有工程内容（即左洞864米、右洞850米）。劳务报酬或计价方式：15.1本工程的劳务报酬采用下列第（3）条方式计算：（3）约定不同工作成果的计件单价，按业主、监理确认的工程量计量。15.2本工程的单价，除本合同15.6规定的情况外，均为一次包定，不再调整。15.5支付单价：基于业主招标的图纸及清单等相关资料，估算本承包合同以38750元/单洞成洞米的综合单价计，并由此置换为甲方投标清单单价的下浮率为29.27%，该下浮后的清单单价即为本承包合同支付单价。15.6在下列情况下，固定劳务报酬或单价可以调整：主材（钢筋、各种钢材、水泥）的补差按业主与甲方的合同规定进行计算。同日，通威QA4段项目经理部与黄国盛签订《隧道进口施工合同补充协议》约定，1、原合同清单内的工程细目，不论工程量如何变化，均按合同清单中支付单价（下浮后的单价）计算支付金额。2、对于新增细目，当业主批复的单价高于双方确定的成本价时，甲方按双方确定的成本支付给乙方外，对于超出成本价部分的利润，甲乙双方按7：3分成（甲方占七成，乙方占三成，甲方应负担变更过程的接待等相关费用）；当业主批复的单价低于（含等于）双方确定的成本价时，则按业主批复单价的85%支付给乙方。等等。
2008年7月7日，通威QA4段项目经理部作为甲方与黄国盛作为乙方签订《协议书》约定，将观音山隧道剩余ZK28＋641～＋800，YK28＋620～＋755段内的工程量，交给黄国盛施工。工程单价：甲方按中标清单单价的96%支付给乙方，单价包括成洞合格产品所新发生的人、机、料、税金和可能发生的其他一切费用，均由乙方支付。工程数量按业主批准支付给甲方该段范围内的工程数量计算。工程变更：该段数量如有增减变更，甲方支付给乙方的工程数量也随之增减，同样按变更后单价的96%支付给乙方。工程结算：在隧道工程全部完工后并经业主交工验收合格后进行，原已扣留的5%质保金，在缺陷责任期满后，扣除发生的修复费用，支付给乙方。材料补差按业主相关文件规定支付给乙方。观音山隧道出口甲方现有的隧道施工机械设备，列清单由乙方确认后，甲方租给乙方使用，租金另行商定，在结算中扣除给甲方。缺少的机械设备按原价的6折赔偿，损坏的机械设备由乙方负责修复。观音山隧道出口甲方剩余的施工材料、配件，甲乙双方共同确认后，列出清单按原价转卖给乙方，费用在支付款中扣除给甲方。
2008年7月23日，通威QA4段项目经理部与黄国盛签订《隧道施工补充合同》约定，根据泉三高速公路业主对观音山隧道工期的要求，在原签订的《观音山隧道［NO.隧道(1)］工程施工劳务承包合同》的基础上签订本合同：一、乙方承诺在完成观音山隧道进口左洞ZK27＋277～ZK28+140、右洞YK27＋270～YK28＋120隧道施工任务后，继续向前掘进完成左右两洞各不少于500米成洞交工所包括的工程施工任务。二、基于业主招标图纸、工程量清单和相关资料、观音山隧道ZK28+140、YK28＋120之后不少于500米，其成洞后的承包综合单价为25000元/单洞成洞每延米，并由此置换为甲方投标清单单价下浮率为18.37%，该下浮后的清单单价即为本承包合同支付单价(详见附件一：《工程量清单单价表》)。在施工期间，因围岩变更，单价下浮率与ZK28+140、YK28＋120之后成洞后的500米的承包合同单价相同，作为最终结算依据。三、乙方承诺按期完成甲方制定的《观音山隧道进口段各月施工计划表》中所规定的月度施工任务(详见附件二)，未完成月度施工计划按下面第四条进行处罚。四、YK27＋555至ZK27＋562、YK28+140至ZK28+151人行横洞和YK27＋860至YK27＋885、YK28+400至ZK28+440车行横洞的决算单价依据为中标单价的90%。合同第八条约定，本合同未涉及的其它有关条款和内容，继续执行甲乙双方在2006年7月13日签订的《NO.隧道(1)工程施工劳务承包合同》中的条款和约定，如有冲突，以本合同为先。
2008年10月21日，通威QA4段项目经理部与黄国盛签订《观音山隧道出口剩余工程补充协议书》约定，双方在2008年7月7日签订《公路建设工程施工劳务承包合同》的基础上，根据工程建设实际需要，对原工程劳务承包合同进行补充：一、承包内容补充1、施工图设计ZK28+804～ZK29+005；YK28+776～YK28+970段为观音山隧道出口剩余工程量。2、观音山隧道出口洞内调平层、路面、电缆沟剩余工程量仍由乙方遵循原工程劳务承包合同施工。3、观音山隧道出口洞外剩余的全部工程，除洞口铭牌基础、洞口坡面拱形骨架防护和出洞口截、排水沟由甲方施工外，其它如洞口段路基范围内的路槽整修、防护排水工程、排水管埋设和预埋设施均由乙方遵循原工程劳务承包合同施工。4、洞内遗留工程如二衬修补、装饰，预留洞室修补，管道疏通等由乙方施工。结算单价以《观音山隧道出口段遗留工程量确认表》施工单价为准。二、出口剩余工程量应在业主限定的工期内完成。
2008年11月10日，通威QA4段项目经理部与黄国盛就观音山隧道剩余工程有关问题签订《补充协议》，约定本协议标的所指的是观音山隧道剩余1200万元工程量。以上工程量如按业主规定的工期全部完成，甲方在原合同的基础上不收取该工程量的4%管理费。如未在业主规定的工期内全部完成，甲方仍按原合同收取该工程量的4%管理费。
另查明，江西通威公司发包给黄国盛的工程只是该公司承包的部分工程，主要是隧道工程，还有小部分路基工程。2006年3月27日，黄国盛向江西通威公司支付50万元履约保证金。2006年8月15日，黄国盛、林心勇签订《合伙协议书》，约定两人合伙承包讼争工程。两人不具有施工资质。黄国盛确认，其所施工的工程量有业主与监理现场确认的，以业主和监理的确认为准。没有业主和监理确认但合同有约定的，按合同约定。讼争工程于2009年3月15日交付使用。
一审诉讼期间，黄国盛、林心勇申请对泉三高速路QA4合同段中其所施工的工程进行造价鉴定。一审法院委托福建闽审工程造价咨询有限公司（以下简称闽审工程造价公司）对诉争工程造价进行鉴定。双方当事人对提交鉴定的资料进行质证过程中，江西通威公司对黄国盛、林心勇提供的以下两份证据的真实性提出异议：1、2006年7月30日的《说明》。内容为：我项目经理部与你队于2006年7月13日签订了《公路建设工程施工劳务承包合同》(以下简称《承包合同》)及《隧道进口施工合同补充协议》(施工范围为观音山隧道进口左洞ZK27＋277～ZK28+141、右洞YK27＋270～YK28＋120工程)。对于《承包合同》15.5“支付单价”条款中的内容，你队曾经向我部提出该项条款文字含糊不清，在理解上容易产生歧义，认为应当对订立合同时双方一致达成的含义和意思表示，用书面的形式作一个准确清楚的表达说明。为消除对合同内容的不正确理解，防止歧义和避免在结算时产生纠纷，我部特作如下说明：一、上述《承包合同》15.5“支付单价”条款中的内容应为：乙方(你队)施工的隧道工程以完成每单洞成洞米计算单价，每延米38750元，不论在施工过程中是否发生变更、工程量是否增加或者减少，均以原设计里程(长度)成洞每米38750元计价。二、施工过程如发生变更或新增项目，则按该部分总价的85%计价。三、此前双方签订的合同或协议，如与本说明不一致的，以本说明为准。以本说明作为双方结算的依据。2、2008年7月31日的《关于对合同部分条款进行修改的决定的通知》(以下简称《通知》)。内容为：我项目部于2008年7月23日与你队签订了《隧道施工补充合同》，之后你队向我部提出，该隧道是打下坡洞，隧道掘进位置要在左洞864米和右洞850米之后进行实施，通风排水工程量大、成本高，开挖单价低，按该合同单价实行十分困难。经我部到施工现场了解情况并与你队协商，现我部研究决定对上述合同涉及的单价部分修改为：一、你队实际完成的工程量，乘以本合同段的中标单价所得的工程价款，扣除应向我部承担的4%管理费(不含税金)后，属于你队应得的工程价款，作为你我双方结算的依据。二、本合同承发包的工程单价，依照我部2006年7月30日《说明》和本通知的内容执行，合同与《说明》和本通知的内容不一致的，以《说明》和本通知的内容为准。三、在《说明》和本通知中没有约定的，依照其他合同(协议)的约定履行。四、你队应当严格按照原合同约定的工程质量、工期、施工安全等各项条款履行义务，确保工程建设的优质、安全、高效、有序进行。江西通威公司认为其未出具过该两份材料，请求对该两份材料上“江西通威公路建设集团有限公司泉三高速公路QA4合同段项目经理部”印章的真实性进行鉴定。根据江西通威公司的申请，一审法院依法委托福建鼎力司法鉴定中心对2006年7月30日的《说明》及2008年7月31日的《通知》所加盖印章的真实性进行鉴定，并要求双方提供真实性无异议的材料作为鉴定样本。福建鼎力司法鉴定中心于2011年4月13日作出闽鼎［2011］文鉴字第47号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为：两份检材落款处“江西通威公路建设集团有限公司泉三高速公路QA4合同段项目经理部”印章印文与提供比对的样本5的印文是同一枚印章盖印，而与其他四枚样本印文不是同一枚印章盖印。黄国盛、林心勇对该鉴定结论没有异议，认为鉴定结论表明《说明》及《通知》上的印章是真实的，同时也表明江西通威公司QA4合同段项目经理部使用过两枚印章。江西通威公司认为，即使印章是真实的，也不排除是黄国盛、林心勇盗盖印章或者提交文件给江西通威公司审核时夹杂着空白纸张，江西通威公司在没有注意的情况下加盖了印章。为此，江西通威公司对上述《说明》与《通知》的打印文字形成时间是否相同，印章印文的形成时间是否相同申请委托鉴定。一审法院鉴于两证据上印章加盖方式比较特殊，印文没有叠加在落款时间上，同意江西通威公司鉴定申请，并依法委托福建正中司法鉴定所对上述两份检材上的打印文字是否同一时间形成，印章印文是否同一时间形成进行鉴定。福建正中司法鉴定所于2011年8月22日作出闽正中司鉴所［2011］文鉴字第060号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为：两份检材上的打印文字是同一台打印机打印，但无条件认定是否同一时间形成，两份检材上的两枚印章印文是同一时间形成。
江西通威公司对该鉴定意见没有异议，认为该鉴定结论证明黄国盛、林心勇所提供的两份材料不具有真实合法的基础。从逻辑上说，相隔两年的印章形成时间不可能具有同一性，从交易习惯上讲，江西通威公司持有项目部公章，可以随时出具相关材料并盖章，不需要事先在空白纸上盖好印章，更何况这两份材料是对双方之间的结算条款进行重大变更，该公司不可能用事先盖好公章的空白纸来制作这两份材料。再者，黄国盛在庭审时确认2008年7月23日《补充协议》的合同文本是由江西通威公司持有直至2011年才交给林心勇的，这可以说明该份合同在签订当时并未成立生效，因此，不可能出现用2008年7月31日《通知》来更改2008年7月23日《补充协议》的内容。另外，2006年7月30日《说明》内容第一条与第二条存在矛盾，综上，上述两证据系伪造，不能作为双方结算的依据。
黄国盛、林心勇对鉴定意见亦没有异议，认为其提供的两份证据系原件，经鉴定加盖的是江西通威公司的印章。江西通威公司提出异议但没有足以反驳的相反证据，应当确定两份书证原件的证明力。
2012年10月30日，闽审工程造价公司出具闽审(2012)鉴字第A1543号《造价鉴定》，鉴定结论为：黄国盛、林心勇施工完成的泉三高速路QA4合同段的工程造价为129898318元。
双方当事人对鉴定结论提出以下异议：
1、关于业主扣除隧道洞内侧壁渗水整改费用。
江西通威公司提出异议认为，因黄国盛、林心勇施工的隧道洞内侧壁渗水，泉三高速公路公司已扣除相关工程整改费用，该费用为黄国盛、林心勇工程完工后缺陷责任期内的整改费用，应当在黄国盛、林心勇的工程价款中予以扣减。为此提供证据：福建省交通建设工程监理咨询公司泉三高速公路QJ1合同段总监理工程师办公室于2010年7月13日向泉三高速公路QA2、QA4、QA5项目经理部发出的《泉州泉三高速公路QJ1总监办关于限期整改隧道工程质量缺陷的通知》，以及监理、业主、负责维修整改的施工单位福建中凯建设工程有限公司签字的《工程数量现场确认单》及《支付清单报表》，用以证明隧道洞壁渗水的工程量为255.3米，隧道渗水整治的单价为310元，合计整改费用为79143元。
鉴定机构认为，根据《建设工程质量管理条例》的规定，业主应及时通知承包商进行修理。承包商不在合同约定的期限内派人修理，业主可以委托其他人员修理，维修费用从质量保修金内扣除。江西通威公司是否按合同约定的时间通知黄国盛施工队修复隧道洞内侧壁渗水，因缺少此项资料，江西通威公司应负不按合同约定的时间通知黄国盛施工队的责任，但不应排除黄国盛施工队应负的保修责任；如果黄国盛施工队认为该维修单价偏高，可以提供证据证明，也可以由双方协商处理；同时，由于缺乏隧道洞内侧壁渗水处理方案，无法计价，该部分工程造价从本次鉴定中剥离。
2、关于经理部出洞口移交材料和设备。
江西通威公司提出异议认为，其已提供林心勇签认的江西通威公司移交材料清单一份，虽然清单上未约定材料单价或者设备租金，亦未约定为有偿使用。但双方曾口头约定有偿使用，故经理部出洞口移交材料的价款和设备租金应在工程价款中予以扣减。
鉴定机构认为，双方提供的材料中缺乏对租金和材料价格的约定，故无法计价，该部分价款从本次鉴定中剥离。
3、关于BGS-QA4-122设计变更，变更桩号为隧道出口段ZK28+790～ZK28+810。
江西通威公司提出异议认为，塌方发生时间为2008年5月5日，而黄国盛是2008年7月10日进场，从时间逻辑上即可判断塌方处理工程不可能为黄国盛所施工，而且双方的工程交接单可以证明，塌方设计变更的工程已由江西通威公司自行处理完毕，并没有将塌方处理工程交由黄国盛处理，交接面的工程量已另外计算给黄国盛施工队，故应扣除塌方处理的工程款。
鉴定机构认为，江西通威公司提出BGS-
QA4-122塌方处理设计变更是其自行完成，与其认可的ZK28+804～ZK29+005和ZK28+641～ZK28+800合同段交接面的计算有矛盾，也与监理审核批准的工程变更令中的工程量有矛盾，现根据监理审核批准的工程变更令中的工程量及双方认可的ZK28+804～ZK29+005和ZK28+641～ZK28+800合同段交接面计算工程量，地表喷射C20混凝土、塌体φ50注浆小导管、临时支护的工程量予以扣除，其他工程量按交接面划分计算，另个别细目工程量有调整，调整后增加工程造价为56503元。
4、关于临时支护工程。
工程造价鉴定书的造价鉴定编制说明A中载明：临时支护没有按图纸施工的部分，江西通威公司没有提供由业主、监理确认证据，现临时支护按江西通威公司提供的图纸计算。
江西通威公司提出异议认为，审计部门2011年10月30日出具江西通威公司与泉三高速公路公司的审计竣工结算报告，该报告2012年10月送达给江西通威公司。根据该审计结算报告，江西通威公司与泉三高速公路公司已确认了承包范围内的临时支护工程造价，对未按图纸施工部分，业主、审计部门均予以扣除，未给予计量，请求依据审计部门出具的结算报告对黄国盛施工范围内的临时支护工程价款重新予以核算。
黄国盛、林心勇认为，临时支护应按原设计图计算工程量，而且观音山隧道中间工程ZK28+141～ZK28+641及YK28+120～YK28+620部分3.1观音山隧道(中间500米)计算表中，第16页鉴定单位计算的临时支护数量有误。
鉴定机构认为，临时支护没有按图纸施工的部分，江西通威公司没有提供每个断面具体施工方案，只提供经业主、监理审核确认的临时支护工程量作为证据(该工程量不含设计变更部分，江西通威公司已经确认，且对该部分工程量没有异议)，具体细目为503-3-b-1C20湿喷混凝土8567立方米(整个隧道的工程量)，503-3-b-2C25湿喷混凝土21442.36立方米(整个隧道的工程量)，503-3-c-1φ22mm砂浆普通锚杆153950米(整个隧道的工程量)，503-3-i-1侧隔壁U25型钢696846.4kg(整个隧道的工程量)，503-3-i-1中隔壁格栅钢支撑0kg(整个隧道的工程量)；江西通威公司说明业主、监理审核，III级围岩、IV级围岩C20湿喷混凝土工程量不计；IV级围岩中隔壁格栅钢支撑工程量不计；C20湿喷混凝土4359.08［ZK］+4041.5［YK］+121.8［Z8］+44.8［其他等］=8567立方米；临时支护C20湿喷混凝土8567-8567=0立方米；φ22mm砂浆普通锚杆64931.5［ZK］+55166.5［YK］+408［其他等］=120508米；临时支护φ22mm砂浆普通锚杆153950-120508=33444米；临时支护侧隔壁U25型钢696846.4kg；C25湿喷混凝土9965.17［ZK］+8049.07［YK］=18014.24立方米；临时支护C25湿喷砼21442.36-18014.24=3428.12立方米；各合同段各个细目的工程量的计算按原设计图各个细目的工程量占整个隧道各自细目的工程总量的百分比进行分配计算；另增加原设计变更被业主、监理核减的临时支护工程量；扣除原按施工图计算的临时支护工程量及进口段包干单价中包含的临时支护的工程量；调整后减少的工程造价金额为6163241元。
5、关于观音山隧道进口工程ZK27+277～ZK28+141及YK27+270～YK28+120段。
黄国盛、林心勇提出异议认为，变更部分按2006年7月13日《隧道进口施工合同补充协议》、2006年7月30日《说明》解释：该段工程不论工程量增加还是减少，均以单洞成洞每延米38750元计价，而对于变更新增项目则按85%计价。因此，变更减少的工程量不能从单洞成洞每延米38750元中扣除，变更增加部分则应按业主批复的85%计算给黄国盛。所以鉴定单位只能增加正变更部分的工程价款，不能扣减负变更部分的工程价款。
鉴定机构认为，根据2006年7月13日《隧道进口施工合同补充协议》、2006年7月30日《说明》，施工过程如发生变更或新增项目，则按该部分总价的85%计价，因此，若有变更，无论增加或者减少都应按85%的计价进行增减，不能只计算正变更，不计算负变更。
经鉴定机构解释后，黄国盛、林心勇表示同意鉴定机构的意见。
6、关于材料补差价调整。
黄国盛、林心勇提出异议认为，遗漏了观音山隧道出口变更增加的材料补差额1465314元。
黄国盛、林心勇在质证过程中撤回此项异议。
闽审工程造价公司于2012年12月13日作出闽审(2012)鉴定第A1543-1号《工程造价鉴定定案通知书》，调整减少金额为6358743元，核定工程造价金额为123539575元。黄国盛、林心勇对闽审工程造价公司调整后的工程造价仍有异议，认为根据2006年7月30日《说明》，观音山隧道进口段工程1714米，不论工程量增加还是减少，均以单洞成洞每延米38750元计价，对于变更增加部分则按业主批复的85%计算给黄国盛。变更减少的工程量不能从单洞成洞每延米38750元中扣除，所以鉴定单位只能计算正变更部分，而不能以临时支护名目任意减少临时支护工程价款6163241元。江西通威公司及泉三高速公路公司未在一审法院指定的期限内对上述调整后的工程造价鉴定意见提交质证意见。
诉讼过程中，黄国盛、林心勇以讼争工程已竣工并交付使用，且双方当事人之间没有争议的尚欠工程款达1600多万元为由，向一审法院申请裁定先予执行部分工程款以解决支付材料款和农民工工资问题，并提供了相应担保。一审法院于2012年7月24日作出(2010)闽民初字第40号民事裁定，裁令江西通威公司在裁定生效之日起十日内先予支付黄国盛、林心勇500万元工程款，裁定于2012年8月6日送达江西通威公司和黄国盛、林心勇。
2010年10月29日，黄国盛、林心勇提起诉讼称，2006年3月，江西通威公司将其所承包的泉三高速公路QA4合同段的工程，以及该工程中其他施工队被清退后剩余的工程量以包工包料的形式分包给黄国盛、林心勇施工。自2006年6月至2008年11月，江西通威公司与黄国盛、林心勇针对上述工程先后签订了多份承包合同。黄国盛、林心勇按照合同约定全面履行了义务，工程于2009年3月15日经业主等单位验收，质量合格并交付使用。黄国盛、林心勇已完成的工程量依据双方约定的工程单价计算，加上江西通威公司收取的履约保证金等共计144192351元。到目前为止江西通威公司尚欠工程款及履约保证金等合计50502461元。泉三高速公路公司与江西通威公司订立的施工合同实际是由黄国盛、林心勇向第三人履行的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，发包人应当在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担责任。据上，请求判令：1、江西通威公司支付尚欠工程款50502461元；2、江西通威公司承担尚欠工程款的利息，其中43317844元(尚欠工程款减去预留的工程质量保证金)的利息自2009年3月15日起计至款项付清之日止，7184617元［工程质量保证金为工程总造价的5%，即(144192351-500000)×5%］的利息自2011年3月15日至款项付清之日止。以上利息均按中国人民银行发布的同期贷款利率计算，计至起诉之日止共计为3429329元；3、泉三高速公路公司在黄国盛、林心勇主张的工程款本息范围内停止向江西通威公司支付工程款。本案诉讼费用由江西通威公司负担。
诉讼中，黄国盛、林心勇变更第一项诉讼请求为：江西通威公司支付尚欠工程款46449817元。
江西通威公司答辩称，（一）本案讼争的工程款结算与支付工作尚未完成，黄国盛、林心勇根据双方当事人签订的《劳务承包合同》约定，无权要求江西通威公司承担付款义务及违约责任。（二）黄国盛、林心勇实际完成的工程款结算总额为110072316元，其向江西通威公司借支总额为93759055元，江西通威公司仅需再支付工程款16313261元（含5%工程质量保证金）。（三）本案讼争合同是劳务分包合同，并非工程转包合同，应依法认定为有效合同。
泉三高速公路公司陈述称，泉三高速公路公司已完全履行合同约定的支付义务，并未拖欠江西通威公司工程款。黄国盛、林心勇要求泉三高速公路公司停止向江西通威公司支付工程款的诉讼请求缺乏依据。
一审法院认为，各方当事人争议的焦点为：(一)讼争合同的性质和效力；(二)江西通威公司是否拖欠黄国盛、林心勇工程款；(三)江西通威公司是否应承担拖欠工程款的利息；(四)黄国盛、林心勇要求泉三高速公路公司在其所主张的工程款本息范围内停止向江西通威公司支付工程款的诉讼请求是否成立。
(一)关于讼争合同的性质和效力问题。
黄国盛与通威QA4段项目经理部分别于2006年6月12日、2006年7月13日签订的《公路建设工程施工劳务承包合同》约定内容表明，江西通威公司将其承包的泉州泉三高速公路QA4合同段一定范围内的路基土石方、涵洞、防护排水、隧道等工程交由黄国盛、林心勇施工，并非仅将工程中的劳务作业发包给黄国盛、林心勇，故其与黄国盛、林心勇之间签订的上述合同名为劳务承包合同，实为分包合同。黄国盛、林心勇不具备相应的施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款关于“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款关于“本条例所称违法分包，是指下列行为：(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，黄国盛、林心勇与江西通威公司之间的分包合同，违反法律、行政法规的强制性规定应认定无效。
本案讼争工程于2009年3月15日竣工并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，可参照黄国盛与通威QA4段项目经理部之间签订的合同约定结算诉争工程价款。
(二)关于江西通威公司是否拖欠黄国盛、林心勇工程款问题。
解决这一问题，涉及到对如下问题的认定：
第一，讼争工程的造价。
1.2006年7月30日的《说明》及2008年7月31日的《通知》能否作为结算依据。
双方当事人对福建正中司法鉴定所出具的鉴定结论均无异议，该鉴定结论可予采信。若鉴定结论能确定上述两份检材上的打印文字是同一时间形成，则可认定该两份证据是伪造的，因黄国盛称《说明》与《通知》分别在文件载明的落款时间后不久收到，因此该两份证据的打印文字形成时间不可能相同。但鉴定结论仅能确定两份证据上的印章同一时间形成，尚不足以确定该两份证据是伪造的。一是，实践中印章有两种加盖方式，一种是随用随盖，即在打印的文字上加盖印章；另外也存在一些单位为了业务方便，事先一次性在多份空白纸张上盖好公章以备不时之用的情形，这种情形下就存在落款时间不同，而印章形成时间相同的可能性。二是，江西通威公司称该两份证据上的印章可能是黄国盛、林心勇盗盖或者提交工程资料给江西通威公司审核时夹杂空白纸张，江西通威公司在没注意的情况下加盖的，但江西通威公司没有就该主张提供相应证据。同时，建设方对施工方提供的工程资料的审核通常十分谨慎，江西通威公司有关没注意情形下加盖公章的说法不符合常理。三是，江西通威公司以2008年7月23日《补充协议》的合同文本是由其持有直至2011年才交给林心勇为由，主张2008年7月23日《补充协议》在签订当时并未成立生效，其不可能出具2008年7月31日《通知》来变更上述《补充协议》的内容，理由不能成立。即便2008年7月23日《补充协议》的合同文本在签订当时未交给黄国盛和林心勇，但黄国盛作为《补充协议》的缔约方知道协议内容，且黄国盛和林心勇对《补充协议》涉及的工程已施工完毕，故江西通威公司主张该《补充协议》在签订当时尚未成立生效，理由不能成立。江西通威公司在2008年7月23日《补充协议》签订后出具2008年7月31日《通知》，并无违背常理之处。四是，即使2006年7月30日《说明》存在江西通威公司所称的第一条与第二条内容矛盾，亦无法得出该《说明》是伪造的结论。
综上，黄国盛、林心勇提供的2006年7月30日的《说明》及2008年7月31日的《通知》均盖有江西通威公司QA4合同段经理部的印章，江西通威公司主张该两份证据系黄国盛、林心勇伪造，但对其主张未提供充分证据，应承担举证不能的法律后果，该两份证据的真实性应予以认定，并作为双方结算依据。
2.关于工程造价鉴定。
针对双方当事人就闽审工程造价公司出具的《造价鉴定》提出的异议，分析认定如下：
江西通威公司提出业主泉三高速公路公司扣除隧道洞内侧壁渗水整改费用应从黄国盛工程价款中予以扣减，其提供的证据可以证明黄国盛、林心勇施工的工程出现隧道洞内侧壁渗水，需要维修整改的事实，黄国盛、林心勇作为实际施工人应当承担合理的修复费用。但由于江西通威公司没有提供维修整改的施工方案，无法证明其与业主及监理确认的维修整改费用是否合理，故其主张维修整改费用79143元应从黄国盛、林心勇的工程价款中予以扣减依据不足。
江西通威公司提出经理部出洞口移交材料的价款和设备租金应在黄国盛工程价款中予以扣减，但其未提供证据证明双方约定的材料价格及设备租金，故对其主张不予支持。
黄国盛、林心勇主张，临时支护工程造价应按原设计图纸计算，对这一问题，黄国盛、林心勇在2012年12月6日质证过程中，已确认同意鉴定机构对2006年7月30日《说明》的理解，即若有变更，无论增加或者减少都应按85%计价进行增减，不能只计算正变更，不计算负变更，因此，鉴定机构可以根据黄国盛、林心勇实际施工过程中变更的工程量增加或者减少该部分工程造价。江西通威公司提供了审计部门2011年10月30日出具的江西通威公司与泉三高速公路公司的审计竣工结算报告，旨在证明业主及审计部门已对未按图纸施工部分的临时支护工程价款予以扣除，请求依据该审计结算报告对黄国盛施工范围内的临时支护工程价款予以调整。由于该审计结算报告对江西通威公司承包范围内的临时支护价款系按现场业主代表及监理工程师共同确认的实际施工量进行计算，对施工中未按图纸施工的临时支护工程价款予以扣除。而黄国盛在诉讼中亦确认其所施工的工程量有业主与监理现场确认的，以业主和监理的确认为准。因此，江西通威公司要求按审计竣工结算报告对黄国盛施工范围内的临时支护费用进行调整理由成立，黄国盛认为应按原设计图纸计算临时支护费用理由不能成立。鉴定机构按照审计竣工结算报告对黄国盛施工范围内的临时支护工程价款进行重新计算，对未实际施工部分临时支护工程价款予以核减并无不当。
至于双方当事人提出的其他异议，鉴定机构已从专业角度予以答复，双方当事人亦没有证据证明鉴定机构的计算有误，故对鉴定机构的意见予以采信。据此，福建闽审工程造价咨询有限公司核定工程造价金额为123539575元，可以作为定案依据。
第二，江西通威公司已付款数额。
江西通威公司主张已支付工程款93759055元，黄国盛、林心勇确认收到93689890元，由于双方确认的数额相差69165元，一审法院要求江西通威公司提供已付款项目给黄国盛、林心勇核对，但黄国盛、林心勇未在指定的期限内提出质证意见，应视为其放弃质证权利，江西通威公司主张的已付款数额93759055元予以认定。
综上，泉三高速路QA4合同段黄国盛、林心勇所施工的工程造价为123539575元，江西通威公司已支付93759055元，尚欠29780520元。
(三)关于江西通威公司是否应承担拖欠工程款的利息问题。
江西通威公司与黄国盛之间签订的分包合同无效，因此其中关于工程款支付时间的约定亦为无效，江西通威公司依据合同约定主张其向黄国盛支付工程余款的条件尚未成就，理由不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，江西通威公司应于讼争工程交付之日向黄国盛支付相应的工程价款。由于讼争工程交付时黄国盛的合同义务已经履行完毕，江西通威公司应将黄国盛所交付的50万元履约保证金返还。江西通威公司尚欠工程款29780520元，加上其应返还的50万元履约保证金，合计尚欠30280520元。黄国盛要求江西通威公司支付所欠款项并支付相应利息，其中除合同总造价5%工程质量保证金的利息自工程交付后二年起算，其余自工程交付之日起算，符合法律规定，应予支持。江西通威公司应支付拖欠工程款的利息，其中合同总造价5%工程质量保证金6176979元(计算方法：123539575元×5%)的利息自2011年3月15日起计算至判决确定的付款之日止。其余工程欠款24103541元(计算方法：30280520元-6176979元)的利息应自2009年3月15日起计算，其中根据一审法院作出的(2010)闽民初字第40号民事裁定，江西通威公司应于2012年8月16日前先予支付黄国盛、林心勇500万元工程款，该部分工程欠款的利息应分段计算，即以24103541元为基数，自2009年3月15日起计算至2012年8月16日止，以19103541元为基数，自2012年8月17日起计算至判决确定的付款之日止，上述利息均按中国人民银行颁布的同期同类贷款基准利率计算。
(四)关于黄国盛要求泉三高速公路公司在江西通威公司尚欠黄国盛、林心勇工程款本息范围内停止向江西通威公司支付工程款的请求能否成立问题。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。黄国盛、林心勇并非要求泉三高速公路公司在欠付江西通威公司工程款范围内向其连带承担支付工程款的义务，而是要求泉三高速公路公司在黄国盛、林心勇向江西通威公司所主张的工程款本息范围内停止向江西通威公司支付工程款，该主张缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，一审法院判决如下：（一）江西通威公司尚欠黄国盛、林心勇工程余款及履约保证金合计30280520元，扣除先予支付黄国盛、林心勇的500万元工程款项外，余款25280520元应在判决生效之日起十日内支付给黄国盛、林心勇；（二）江西通威公司应在判决生效之日起十日内支付黄国盛、林心勇所欠工程款及履约保证金的利息，其中以24103541元为基数，自2009年3月15日起计算至2012年8月16日止；以19103541元为基数，自2012年8月17日起计算至判决确定的付款之日止；以6176979元为基数，自2011年3月15日起计算至判决确定的付款之日止，以上利息均按中国人民银行颁布的同期同类贷款基准利率计算；（三）驳回黄国盛、林心勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费291196元，由黄国盛、林心勇负担101919元，江西通威公司负担189277元。鉴定费429675元，由黄国盛、林心勇负担200000元，江西通威公司负担229675元。
黄国盛、林心勇不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判江西通威公司支付黄国盛、林心勇工程款4055万元（已先予执行500万元），并支付该款自2009年3月16日起至付清之日止的利息（按中国人民银行发布的同期贷款利率计算）；泉三高速公路公司在黄国盛向江西通威公司主张的工程款范围内停止向江西通威公司支付工程款。本案全部诉讼费及鉴定费用由江西通威公司负担。主要事实和理由：
（一）闽审工程造价公司出具的《造价鉴定》及《工程造价鉴定定案通知书》存在鉴定数额错误，应予纠正。
1、《造价鉴定》扣减临时支护价款3799689元是错误的。《说明》明确约定：对黄国盛施工的〔ZK27+277～ZK28+141、YK27+270～YK28+120〕共1714米部分，不论是否变更，不论变更增加或者减少，均按原设计里程（长度）每延米38750元计价。故双方对于上述1714米部分约定的是固定单价计价，即使存在减少的工程量，也不应予以扣减。《造价鉴定》将该施工范围内黄国盛、林心勇未施工的临时支护部分扣减3799689元，不符合《说明》约定。
2、里程桩号ZK28+141～ZK28+641、YK28+120～YK28+620、ZK28+641～ZK28+800、YK28+620～YK28+755，合计左洞659米，右洞635米，《造价鉴定》扣除该路段临时支护部分2363552元，是错误的。黄国盛、林心勇按照设计图纸施工，泉三高速公路公司亦按照设计图纸就该路段的临时支护部分向通威公司结算并支付价款。通威公司没有提供证据证明泉三高速公路公司在上述结算中扣减了该路段部分临时支护工程款，故通威公司应将该路段全部临时支护部分工程款给付黄国盛、林心勇。
3、里程桩号ZK28+735～ZK28+790共55米，2008年11月14日《会勘纪要》载明，业主、监理、江西通威公司达成共识，在出口ZK28+735～ZK28+770、出','2018-09-24
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