浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙01民终335号
上诉人（原审原告）：杭州鹏盛建设有限公司。
法定代表人：沈国林。
委托代理人：徐卫跃，浙江斯玛特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州申瑞置业有限公司。
法定代表人：徐勇。
上诉人杭州鹏盛建设有限公司（以下简称鹏盛公司）因与被上诉人杭州申瑞置业有限公司(以下简称申瑞公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第1657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年6月20日，申瑞公司为发包方（甲方），鹏盛公司为承包方（乙方），双方签订了一份《建设工程施工合同》。约定：工程名称为杭州市申花路C2-05A、B地块商业用房；承包范围为本工程施工图范围内的土建、弱电、水电安装、室外装饰、室外市政及附属工程等；开工日期2011年8月28日，竣工日期2013年11月28日，合同工期总日历天数845天；合同金额暂定200000000元；合同第三部分专用条款，其中第18条工程量确认：自收到甲方提供的完整施工图后，乙方在三个月内向甲方提供工程预算，甲方自收到乙方提供的预算之日起二个月内对预算审核完毕，作为合同价款和工程款支付依据，乙方在支付节点完成前7天向发包人、监理工程师提交已完工程量报告，发包人、监理工程师在收到乙方提交的工程量清单后15天内审核完毕并支付工程款，逾期视作认可；第19条工程款（进度款）的支付：1、经甲乙双方协商，本工程工程款按以下节点支付：±0.000完成后，甲方支付乙方实际完成工程量的80%。以后甲方按每月实际完成工程量的80%支付工程款。乙方在支付节点完成前7天向发包人、监理工程师提交已完工程量报告，发包人、监理工程师在收到乙方提交的工程量清单后15天内审核完毕并支付工程款，逾期视作认可。主体工程竣工初验合格后7天内甲方支付至实际完成工程总造价的90%，工程竣工初验合格后的28天内，乙方向甲方提交工程决算，甲方在收到乙方提交的决算后在通用条款规定的时间内审计完毕，并支付至总审定造价的97%，余款3%作为工程保修金。若在此期间不完成审计，则视为发包人认可，作为结算依据。保修期为二年，第一年期满后5个工作日内无息返还一半，第二年期满后的5个工作日内付清余款。若在此期间保修金有扣项的，应先扣减后支付。2、发包人不按约定支付工程款和决算款的，应承担违约责任，并顺延工期。发包人不按约定支付承包人工程款应承担违约责任，自违约之日起向承包人支付所违约金额月息2%的违约金。若违约期限超过30天，则乙方有权终止施工，并追究甲方的一切责任。乙方向甲方提供2000万元人民币的履约保证金。……；第22条竣工验收：2、承包人具备竣工验收条件前5个工作日内以书面形式递交竣工报告，发包人在收到报告之日起在通用条款规定的时间内组织有关部门进行验收，若因故逾期验收，发包人应承认承包人竣工日期，并承担工程看管费用。……；第23条竣工结算：2、发包人收到审核决算报告之日起在通用条款规定的时间内办理结算，发包人未按合同规定办理竣工结算时，应承担违约责任，支付所违约金额月息2%的违约金，若甲方逾期支付工程结算款超过30天，则甲方向乙方另外每月追加支付违约金额2%的违约金，同时乙方有权向法院起诉，要求甲方支付所违约款项并承担违约责任；3决算审定出具报告后办理结算时，按审定总造价留取3%作为工程保修金，保修期按保修书约定；……。合同签订后，鹏盛公司进行工程施工，根据工程监理单位浙江建协工程咨询监理有限公司于2015年4月17日出具的关于申花路申瑞国际项目工期的说明，涉案工程开工日期为2011年9月28日，地下室结顶时间A区块为2012年9月9日，地下室结顶时间B区块为2012年9月22日，中间结构结顶时间A区块为2013年6月20日，中间结构结顶时间B区块为2013年7月20日，A区块竣工验收时间为2014年6月20日（其中2014年4月10日前已结束，只有少量修补工作），B区块竣工验收时间为2014年6月10日（其中2014年3月15日前已结束，只存在少量修补工作）。2012年9月29日，鹏盛公司与申瑞公司盖章确认联系单，联系内容为：1、工程款于2012年10月10日前支付2000万，未按时支付工程余款按月利息1.5%支付利息；2、保证金1300万，开工1-2个月内返还500万，结顶返还500万，竣工验收返还300万；3、质保金打入固定账户，由双方共同监管；4、人工工资按原合同结算后，外加100万元整，以后人工费不作调整；5、2012年9月30日前因资金不到位而停工所产生的停工损失不予计补。2014年8月21日，涉案工程各方最后予以竣工验收。2014年10月10日，鹏盛公司与申瑞公司对涉案工程进行结算，并形成工程结算审核定案单，明确审定金额为272115521元。庭审中，鹏盛公司自认申瑞公司已支付工程款为233700000元，并扣除工程施工水电费为1700000元，履约保证金1300万元申瑞公司已返还给鹏盛公司。
现鹏盛公司起诉至原审法院，请求判令：1、申瑞公司支付鹏盛公司工程款36715521元；2、申瑞公司支付鹏盛公司工程进度款逾期付款利息12461000元，支付决算款逾期付款的违约金3252079元，并继续按月息2分支付违约利息至本息付清时止；3、确认鹏盛公司对申瑞公司开发的房产享有优先受偿权；4、本案诉讼费用由申瑞公司承担。
原审法院认为：鹏盛公司与申瑞公司签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政性法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按合同约定履行各自的权利与义务。申瑞公司作为发包人，理应按约支付工程款，其拒不支付工程款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。关于申瑞公司应支付的工程款数额，根据鹏盛公司与申瑞公司盖章确认的工程结算审核定案单，审定的工程价款为272115521元，扣除申瑞公司已经支付鹏盛公司的工程款233700000元，扣除工程施工水电费为1700000元，尚欠工程款为36715521元。同时，合同约定质量保修金为工程造价的3%即8163466元，保修期为二年，第一年期满后5个工作日内无息返还一半，第二年期满后的5个工作日内付清余款，若在此期间保修金有扣项的，应先扣减后支付。故鹏盛公司以申瑞公司经营状况恶化为由，行使不安抗辩权，不在工程款中扣除质量保修金，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。结合工程已竣工验收满一年的事实，该院认为质量保修金在应付的工程款中扣除保修金8163466元的50%即4081733元，对剩余的4081733元质量保修金，鹏盛公司应在保修期满后另行主张权利。因此，申瑞公司应支付鹏盛公司的工程款为32633788元。关于工程进度款逾期付款利息问题，虽然合同约定了±0.000完成后，申瑞公司支付鹏盛公司实际完成工程量的80%，以后申瑞公司按每月实际完成工程量的80%支付工程款。但因鹏盛公司未提供相应时间完成工程量的证据，对应付工程进度款无法量化，故该院对鹏盛公司主张的工程进度款逾期付款利息不予支持。关于鹏盛公司主张的决算款逾期付款违约金，工程结算时间为2014年10月10日，根据合同约定申瑞公司逾期支付工程结算款超过30天，则申瑞公司向鹏盛公司支付违约金额2%的违约金。故从2014年11月10日起，申瑞公司应按合同约定支付违约金，鹏盛公司主张从2014年11月10日计算至2015年4月30日决算款逾期付款违约金为3252079元，符合双方合同约定，且不违反法律规定，该院予以支持。关于鹏盛公司是否享有工程款优先受偿权问题，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。涉案工程在2014年8月21日经各方验收合格，已超过六个月的优先权行使期限，故鹏盛公司要求确认工程款优先受偿权的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上，鹏盛公司诉讼请求有理部分，该院予以支持。申瑞公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杭州申瑞置业有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州鹏盛建设有限公司工程款32633788元及逾期支付工程款违约金3252079元（违约金暂计算至2015年4月30日，从2015年5月1日起至实际清偿之日止的违约金以未支付的工程款为基数按月利率2%另行计算）。二、驳回杭州鹏盛建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费151972元，由杭州鹏盛建设有限公司负担47947元，杭州申瑞置业有限公司负担104025元，于判决生效之日起十日内交纳至该院。
宣判后，鹏盛公司不服，向本院提起上诉称：一审判决书存在三个错误，没有保护鹏盛公司的合法权益，故提出上诉。理由是：一、关于鹏盛公司主张的工程款优先权。1、本案双方《建设工程施工合同》的第二条约定了“工程承包范围”为“本工程施工图范围内的土建、弱电、水电安装、室外装饰、室外市政及附属工程等”。本案现仅起诉了土建部分的工程款，因为该部分工程款为最大的一块工程款，在申瑞公司己被银行查封的情况下，鹏盛公司不得不先就此部分工程款先行起诉。而该工程的室外市政及附属工程，直到2015年1月才完成全部施工，施工方及监理方于2015年2月2日向业主方即申瑞公司发出了要求在2015年2月10日进行工程竣工验收的报告。但申瑞公司未组织验收，依法2015年2月10日，应视为整个工程的最终竣工验收合格之日，现该工程项目尚未进行综合验收，故整个项目全部没有房产权证。上述事实及证据鹏盛公司己补充递交，因为室外市政工程尚未进行工程量决算，没有在本案中一并起诉，故证据材料遗漏在室外市政工程的资料中，现向法院补充证据，予以证明本案工程的整体最终竣工日为2015年2月10日，而鹏盛公司于2015年5月向法院起诉申瑞公司，未超过六个月的优先权主张的时限。2、本案施工合同的工程量分成好几块，不应以土建工程的竣工验收日期为施工合同中承包的整个工程的竣工验收日期，而应把安装市政工程作为工程的一体来看待，确认工程及竣工日期，关于这一点在本省就有相关案件可以佐证。本案施工合同约定的工程竣工日期并没有分土建竣工日期，安装竣工日期，及市政景观竣工日期，而是整个工程范围的竣工日期。因此，本案工程的竣工验收日期也应为2015年2月10日。鹏盛公司对工程款享有优先权。然而一审判决对上述事实和案例视而不见，在判决中遗漏了对这些证据和事实的认定，仍是认为鹏盛公司的工程竣工验收时间为2014年8月21日，已超过6个月的优先权主张期限故不支持鹏盛公司主张优先权的诉讼请求。这是违背事实与法律的，应该予以纠正。二、关于鹏盛公司主张的拖欠施工进度款的利息，一审判决不予支持也是错误的。涉及利息12461000元。在本案中鹏盛公司提供的施工合同和2012年9月29日的《联系单》都有拖欠进度款按月息1.5%分计算的约定，及工程施工到±0.000以上时支付工程量的80%，以后每月按工程量的80%支付工程款的约定。鹏盛公司还提供了监理方出具施工进度的证据，及申瑞公司付款的数额及日期，证明申瑞公司拖欠了工程进度款，这是有根据有数据的，完全可以计算出拖欠所产生的上千万元的巨额利息，但是一审判决以一句“未提供相应时间完成工程量的证据，对工程进度无法量化”，而不予支持，但事实是鹏盛公司已经量化了，而要提供双方确认的工程量审核单是不可能的，因为工程在施工进程中，并没有每月精确审核的做法，而只能是按约定施工进度进行平均计算。而且当时申瑞公司因资金短缺，根本不接受每月签单付款。而只是按自己筹到资金的时间点，有钱就付点，没钱就不付，所以拖欠进度款较多，鹏盛公司按平均进度款计算实质是少算利息的，因为越到后期工程量就越少，把前面大量的进度款平均到后期，鹏盛公司并没有多算利息，本案中，在申瑞公司没有按月确认应付的上月80%的工程款的前提下，鹏盛公司按月平均进度款计算利息，并无不妥，因为工程进度的速度基本上是一样的，而申瑞公司付款的实际时间和金额也证明拖欠了进度款。关于鹏盛公司主张的利息，申瑞公司收到诉讼材料后，并没有提出任何异议，这也说明申瑞公司是认可的，所以一审法院不能否定鹏盛公司所主张的利息。三、关于行使不安抗辩权要申瑞公司支付全部质量保修金的主张：鹏盛公司主张不在工程款中扣除质保金的理由是成立的，因为申瑞公司涉讼很多，负债巨大，这在西湖法院和二审法院都是有据可查的，而实际申瑞公司己资不抵债，至今整个公司已难见几个在岗的员工，这是不争的事实，就是发生诉讼，申瑞公司已无人出庭应诉，所以鹏盛公司的主张是有事实和法律依据的。另外，需值得注意的是，一、原审法院对于同属一份施工合同，于2015年2月竣工的双方同为鹏盛公司与申瑞公司的另一个就申花路C2—05，A、B地块的附属市政工程款的诉讼，作出了（2015）杭西民初字第2810号《民事判决书》，判决确认了工程款的优先受让权。其实该市政工程与主体工程本身是同一个工程合同内不可分割的几个部分，是在一个整体之内的，所以整个工程的最终竣工验收当然应以最后的施工内容市政景观工程的竣工为时间节点。故本案主体工程的优先权计算起点应以市政工程完工的2015年2月12日为起算点，因此鹏盛公司主张优先权没有超过六个月。二、关于土建工程进度款的逾期利息，现鹏盛公司依据监理公司出具的工程进度三个大的节点，及申瑞公司确认的各个节点的工程造价来计算拖欠的进度及逾期利息，总计也有897291.45元，虽然少于实际拖欠的利息，但这样放宽了计算，也能部分保护鹏盛公司的利益，鹏盛公司要求二审法院予以支持。三、关于质保金，双方已有约定，可以将质保金打入双方控制的帐号，这其实就是已考虑到了申瑞公司的债务危机，而对鹏盛公司的保证金的保护。综上，请求：一、维持原审判决第一项;二、判令申瑞公司支付拖欠进度款利息12461000.00元（即一审诉讼请求第二项）；三、判令申瑞公司返还保修金4081733.00元（含在一审诉讼请求第一项中）。四、判决确认鹏盛公司对申瑞公司开发的房产在36715521元范围内享有优先受偿权。五、申瑞公司承担全部案件受理费。
被上诉人申瑞公司未出庭应诉，亦未提交书面答辩状。
二审中，鹏盛公司向本院提交了以下证据：
证据1、2014年11月18日和2015年1月7日的签证单。证明申瑞公司与鹏盛公司整个合同项下涉及到的工程在2014年11月18日-2015年1月7日期间都在施工中，合同项下工程整体在2015年1月才竣工，优先权的起算点应是2015年1月后。
证据2、2015年2月2日的工程竣工报告。证明工程最终的竣工日期是2015年2月10日。
证据3、（2015）杭西民初字第2810号民事判决书。证明配套的在整个工程范围内的市政工程判决有优先权，市政工程是整个合同范围内的一块，故认为其他几块也应认定享有优先受偿权，而不能分割。
被上诉人申瑞公司未向本院提交二审新证据。
被上诉人申瑞公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，视为放弃质证权利，本院经审查认为，该3组证据真实、合法与本案有关联，本院对其证明力予以确认。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。本院另查明，鹏盛公司与申瑞公司所签订的案涉《建设工程施工合同》所约定的承包范围包括：工程施工图范围内的土建、弱电、水电安装、室外装饰、室外市政及附属工程等。本案中鹏盛公司起诉的工程款为建筑安装工程，该合同项下的室外景观设计工程，鹏盛公司及监理单位于2015年2月2日向申瑞公司发出了要求在2015年2月10日进行工程竣工验收的报告，申瑞公司至今未组织竣工验收。申瑞公司与鹏盛公司在工程质量保修书第二条中约定：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为伍年；3、装修工程为壹年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为壹年；5、供热与供冷系统为贰个采暖期限、供冷期；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。
本院认为：二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。针对鹏盛公司的上诉理由，本院作如下评述：一、关于申瑞公司尚应支付给鹏盛公司的工程款总额问题。根据鹏盛公司与申瑞公司盖章确认的工程结算审核定案单，建筑安装工程审定的工程价款为272115521元，扣除鹏盛公司自认的已付工程款233700000元，扣除工程施工水电费1700000元，尚欠工程款为36715521元。同时，双方当事人在合同中约定工程质量保修金为工程造价的3%即8163466元，该款项应该在工程款中预先扣留。鹏盛公司上诉主张因申瑞公司涉讼很多，负债巨大，鹏盛公司有权行使不安抗辩权要求不在工程款中预留质量保修金。本院认为，工程质量保修金是由合同双方约定从应付合同价款中预留的，当标的物出现质量问题，需要进行修理时，用于支付修理费用的资金。该笔费用的预留不仅与合同双方当事人利益相关，而且关乎标的物使用者的利益，故鹏盛公司以申瑞公司经济状况恶化为由主张该笔费用不应该在工程款中预留缺乏法律依据，本院不予采纳。同时，结合双方当事人工程质量保修书中有关工程保修期的相关约定和案涉土建安装工程五方验收时间为2014年8月21日的事实，原审法院认为在应付工程款中仍应扣除50%的质量保修金4081733元，并无不当。综上，申瑞公司尚应支付鹏盛公司工程款总额为32633788元。另外，因申瑞公司未按照合同约定及时支付工程款，应该承担违约责任，原审法院根据案涉工程决算时间，合同约定的决算款逾期付款违约金标准，判决申瑞公司支付工程款违约金亦无不当。二、关于鹏盛公司主张的工程进度款利息问题。鹏盛公司上诉主张本案合同双方当事人有关于拖欠进度款应该支付利息的明确约定，结合监理单位出具的有关施工进度的证据和申瑞公司付款的数额及日期，应该能够计算出具体的工程款进度利息，原审法院未支持鹏盛公司关于工程进度款的利息请求显属不当。本院经审查认为，根据双方当事人施工合同专用条款第19条工程款（进度款）支付的约定，鹏盛公司需要在合同约定的支付节点完成前7天向申瑞公司、监理工程师提交已完工程量报告，申瑞公司、监理工程师在收到鹏盛公司提交的工程量清单后15天内审核完毕并支付工程款，逾期视作认可。现鹏盛公司在本案中并未举证证明其在每个合同约定的支付节点前提交了已完成的工程量报告，合同双方当事人也未对工程进度款进行确认，故无法根据合同计算出工程进度款的逾期付款利息。鹏盛公司在二审中主张依据监理公司报告中确认的地下工程完工、主体施工工程完工和安装装饰工程完工三个时间节点结合工程价款审核定单上的工程价款和鹏盛公司自认的申瑞公司已付款数额，再依照双方约定的利息标准计算工程进度款逾期付款利息。本院认为，首先该种计算方式无合同依据。其次，根据工程价款审核定单也无法准确确定每个阶段的具体工程价款。故对鹏盛公司的该项上诉主张，本院亦不予采纳，原审法院未支持鹏盛公司主张的工程进度款逾期付款利息并无不当。三、关于案涉工程款的优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定了承包人在发包人逾期不支付工程价款的情况下，享有以该工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利。最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算。鉴于优先权的六个月行使期限是除斥期间，该优先权的设定目的在于保护承包人利益。案涉《建设工程施工合同》所约定的承包范围既包括本案所涉的土建安装工程也包括室外工程和附属工程，合同所约定的竣工日期也是整体工程的竣工日期，鹏盛公司上诉主张以最后进行竣工的室外工程作为工程价款优先权的起算点，并无不当。故鹏盛公司于2015年5月18日提起诉讼主张优先权，结合案涉施工合同项下的室外景观设计工程，鹏盛公司及监理单位于2015年2月2日向申瑞公司发出了要求在2015年2月10日进行工程竣工验收的报告，申瑞公司未组织竣工验收的事实，鹏盛公司主张的优先受偿权并未超过行使期限。由于鹏盛公司在一审过程中未在法定时限内向法院提交室外工程竣工资料，原审法院作出其优先权已经超过行使期限的认定不属于错判。综上，鹏盛公司的部分上诉理由成立。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第1657号民事判决第一项。
若杭州申瑞置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、撤销杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第1657号民事判决第二项。
三、确认杭州鹏盛建设有限公司就32633788元工程款享有对其承建的杭州市申花路C2-05A、B地块商业用房的土建、弱电、水电安装工程折价或拍卖后所得价款优先受偿权。
四、驳回杭州鹏盛建设有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费151972元，由杭州鹏盛建设有限公司负担47947元，由杭州申瑞置业有限公司负担104025元。二审案件受理费121057元，由杭州鹏盛建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一六年七月七日
书 记 员 吴梦姣