山东省济南市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2018）鲁01行终22号
上诉人（原审原告）济南市槐荫区营市街办事处3520社区卫生服务站，住所地济南市。
法定代表人吴兴平，经理。
委托代理人史进进，北京大成（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济南市食品药品监督管理局，住所地济南市。
法定代表人刘永浩，局长。
委托代理人林超，该单位工作人员。
委托代理人韩清智，山东豪才律师事务所律师。
上诉人济南市槐荫区营市街办事处3520社区卫生服务站（以下简称3520卫生服务站）不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102行初199号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2016年10月20日，被告济南市食品药品监督管理局（以下简称市食药局）收到举报,反映有人开着小车给原告3520卫生服务站送中药饮片,怀疑药品来源有问题,要求尽快查处。次日，被告进行现场监督检查，发现包装标签标注生产厂家为安徽方氏中药饮片有限公司或者安徽方氏制药有限公司（以下简称安徽方氏公司）的中药饮片，遂于其后就相关生产厂家是否向3520卫生服务站销售过中药饮片一事，向生产厂家所在地亳州市。同年11月4日，亳州市食品药品监督管理局作出复函并附具书面材料，称：安徽方氏中药饮片有限公司于2016年2月22日更名为安徽方氏制药有限公司，未曾向3520卫生服务站销售过中药饮片，亦与该服务站没有业务往来。同月15日，被告市食药局到3520卫生服务站进行现场检查，对该服务站负责人制作调查询问笔录，并将库存中包装标签标注为上述两生产厂家的中药饮片依法予以查封。经初步审查，被告市食药局认为原告3520卫生服务站的行为涉嫌违反《中华人民共和国药品管理法》，遂于同月21日审批立案。其后，被告市食药局依法对涉案中药饮片履行了查封、调查询问、检验、续查封、解除查封等程序。同年12月22日，因被告市食药局发出《安徽方氏制药有限公司有关情况的函》，亳州市食品药品监督管理局再次作出复函，称该公司与3520卫生服务站发生过业务往来；颜士海为该公司业务员；随函所附资质材料、法人授权委托书、安徽增值税普通发票均为该公司出具，随函所附随货同行单非该公司出具；随函中药饮片及照片所示产品均非该公司生产。2017年2月16日，被告市食药局作出《行政处罚事先告知书》及《听证告知书》，向原告3520卫生服务站告知拟作出行政处罚决定的事实、理由及适用的法律依据，并依法告知其有陈述申辩和申请听证的权利。2017年2月27日，被告市食药局作出《听证通知书》，并于2017年3月16日出具《听证意见书》。2017年3月22日，被告市食药局根据《调查询问笔录》、《查封物品清单》、《情况说明》、向原告调取的2015年1月～2016年11月随货同行单、2015年1月～2016年11月《中药材采购验收记录》、安徽方氏公司出具的随货同行单样式（备案专用）和增值税专用发票样式等《安徽方氏饮片有限公司随货同行单》等材料，作出（济）食药监药罚〔2016〕03014号《行政处罚决定书》，主要内容：2015年1月12日至2016年11月,原告济南市槐荫区营市街办事处3520社区卫生服务站从不具备药品生产、经营资质的个人处购进药品，违反了《中华人民共和国药品管理法》第三十四条的规定。依照《中华人民共和国药品管理法》第七十九条，处罚如下：1.没收违法购进的药品；2.处货值金额（271363.75元）3倍的罚款814091.25元；3.没收违法所得248965.89元。以上罚没款合计为1063057.14元。同时，依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条责令改正违法行为。
原审法院认为，《中华人民共和国药品管理法》第八十七条规定：“本法第七十二条至第八十六条规定的行政处罚，由县级以上药品监督管理部门按照国务院药品监督管理部门规定的职责分工决定……”《食品药品行政处罚程序规定》第六条规定：“行政处罚由违法行为发生地的食品药品监督管理部门管辖”，第七条第一款规定：“县（区）、市（地、州）食品药品监督管理部门依职权管辖本行政区域内的食品药品行政处罚案件……”依照上述规定，被告市食药局作为济南市人民政府的食品药品监督管理部门，负责本行政区域的食品安全监督管理工作，对原告3520卫生服务站涉嫌从非法渠道购进药品行为有作出行政处罚的行政职权和管辖权限，执法主体适格。
《食品药品行政处罚程序规定》第十七条规定：“食品药品监督管理部门应当对下列事项及时调查处理：……（二）公民、法人或者其他组织投诉、举报的……符合立案条件的，应当在7个工作日内立案”。第十八条第二款规定：“符合立案条件的，应当报分管负责人批准立案，并确定2名以上执法人员为案件承办人”。第二十七条第一款规定：“食品药品监督管理部门在案件调查时，经分管负责人批准可以依法采取查封、扣押等行政强制措施，执法人员应当向当事人出具查封、扣押决定书”。第二十八条第一款规定：“食品药品监督管理部门实施先行登记保存或者查封、扣押时，应当通知当事人到场，并在现场检查笔录中对采取的相关措施情况予以记载”。第三十条第三款规定：“对物品需要进行检验、检测、检疫或者鉴定的，应当填写检验（检测、检疫、鉴定）告知书。查封、扣押的期间不包括检验、检测、检疫或者鉴定的期间”。第三十六条第一款规定：“?食品药品监督管理部门在作出处罚决定前应当填写行政处罚事先告知书，告知当事人违法事实、处罚的理由和依据，以及当事人依法享有的陈述、申辩权”。第三十七条第一款规定：“食品药品监督管理部门在作出责令停产停业、吊销许可证、撤销批准证明文件、较大数额罚款、没收较大数额财物等行政处罚决定前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。当事人要求听证的，应当按照法定程序组织听证”。本案中，被告市食药局在接到举报后，依法履行了立案审批、查封解封、检验、询问调查、行政处罚事先告知、告知陈述申辩和申请听证的权利并依法举行听证等程序，在法定期限内作出行政处罚并送达，其作出（济）食药监药罚〔2016〕03014号《行政处罚决定书》程序合法。
《中华人民共和国药品管理法》第三十四条规定：“药品生产企业、药品经营企业、医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品……”。第七十九条规定：“药品的生产企业、经营企业或者医疗机构违反本法第三十四条的规定，从无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的企业购进药品的，责令改正，没收违法购进的药品，并处违法购进药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者医疗机构执业许可证书”。《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”。原国家食品药品监督管理局制定的《关于适用第八十条的意见》（国食药监法函[2005]59号）规定：“《药品管理法》第八十条是对从非法渠道购进药品的处罚。因此，对从无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的单位或者个人等非法渠道购进药品的，应按《药品管理法》第八十条规定予以处罚”。《关于“违法所得”问题的批复》(国食药监法[2007]74号)规定:“《药品管理法》、《药品管理法实施条例》中的'违法所得'，是指'实施违法行为的全部经营收入'。《药品管理法》第八十二条、第八十七条规定的'违法所得'是指'实施违法行为中收取的费用'。《药品管理法实施条例》第八十一条规定的'违法所得'是指'售出价格与购入价格的差价'”。本案中，被告市食药局提交的《调查询问笔录》、《查封物品清单》、《情况说明》、向原告调取的2015年1月～2016年11月随货同行单、及安徽方氏公司出具的随货同行单样式（备案专用）和增值税专用发票样式等证据，足以认定原告3520卫生服务站自2015年1月12日起至2016年11月，实施了从不具备药品经营资质的个人处购进药品的违法行为，累计货值金额为271363.75元，累计违法所得为248965.89元。《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第十一条规定：“?法律、法规和规章对行政处罚的裁量情形没有规定或者规定不明确的，从轻处罚应当考虑以下因素：……（八）积极配合调查取证，如实提供相关证据材料……”。第十二条规定：“……（六）违法行为持续时间一年以上……”依照上述规定，结合本案事实，被告市食药局在综合考虑原告积极配合调查取证及实施违法行为持续一年以上的事实，对原告3520卫生服务站作出行政处罚并责令其改正违法行为，认定事实清楚，适用法律正确，处罚适当。
综上，原告3520卫生服务站要求撤销被告市食药局作出的（济）食药监药罚〔2016〕03014号《行政处罚决定书》的诉讼请求无事实根据和法律依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定判决：驳回原告济南市槐荫区营市街办事处3520社区卫生服务站的诉讼请求。案件受理费50元，由原告济南市槐荫区营市街办事处3520社区卫生服务站负担。
上诉人3520卫生服务站不服原审判决上诉称，一、被上诉人提供的2016年12月22日亳州市食品药品监督管理局复函中明确载明，安徽方氏公司自始至终一直认可颜士海是其公司的授权代理人，也即自2015年1月1日起至今颜士海一直有安徽方氏公司授权，代表安徽方氏公司与上诉人进行业务往来，颜士海的行为属于履行安徽方氏公司药品营销工作的职务行为，安徽方氏公司还提供了公司的资质及委托书，并且在具体业务过程中，所附的随货同行单也加盖安徽方氏的章，印章均是真实的，向上诉人出具安徽方氏公司增值税普通发票，所以颜士海的行为属于履行职务，与上诉人发生药品买卖关系的合同相对方为安徽方氏公司。二、被上诉人以向亳州市食品药品监督管理局的协查函作为认定上诉人购进的药品是从不具有生产资质的个人处购进的核心证据，是存在严重瑕疵的，该证据根本不足以认定上诉人的购药渠道。协查函中所附的中药饮片和照片，中药饮片均为散装，根据外形、照片，用现在的技术手段根本无法甄别中药饮片的生产厂家。因此，认定中药饮片生产厂家的区分标准应为销售单据、随货同行单，而上诉人已提供销售单据及随货同行单等证据，证明上诉人是从具有生产资质的安徽方氏公司购进的涉案药品。三、被上诉人以安徽方氏公司向其提供的销售单据样单与上诉人购进的单据存在细微差异，间距、金额相差一个“元”字为由等出现细微的变化，认定涉案药品不是安徽方氏公司生产的，实为荒谬。被上诉人并未否认销售单据及随货同行单上加盖的安徽方氏公司印章的真实性，说明均是该公司出具。安徽方氏公司授权颜士海有权代收货款，所以上诉人将货款支付给颜士海合理合法，而不一定将货款转入安徽方氏公司的账户，安徽方氏公司也向上诉人出具过发票，所以上诉人有理由相信颜士海的行为属于职务行为。被上诉人认为上诉人购进药品是从不具有药品经营资格的个人处购进，事实认定错误。四、上诉人已经按照法律法规的规定履行了法定义务和合理的审慎、审查义务。安徽方氏公司向上诉人提供了《药品流通监督管理办法》第十条规定的证照及资料。上诉人也在经公示的有关网站查询了上述证据的真伪、安徽方氏的资质等，已经按照法律法规的规定履行了法定义务和合理的审慎、审查义务。五、被上诉人作出的行政处罚，适用法律错误，不应对上诉人进行行政处罚。不应适用《中华人民共和国药品管理法》第34、79条规定。根据《药品流通监督管理办法》第五条，安徽方氏公司应该对其销售人员颜士海的药品购销行为承担法律责任，而被上诉人却将责任转嫁到了上诉人身上，于法无据，侵犯上诉人合法权益。根据《中华人民共和国行政处罚法》第30条规定，本案中上诉人不存在违法事实，被上诉人也无充足证据证明上诉人存在违法事实，所以不应当对上诉人进行行政处罚。六、退一万步讲，假设上诉人在购进药品的过程中，存在审查失误，行政处罚也应当遵守过罚相当的原则。上诉人请求：1.撤销济南市历下区人民法院（2017）鲁0102行初199号行政判决，并依法改判；2.诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人市食药局在二审中未答辩。
各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在原审中已经质证。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此认定的案件事实。
本院认为，本案的争议焦点问题为被上诉人对上诉人作出的行政处罚是否合法、是否过罚相当？关于处罚的合法性问题，上诉人在二审中对于被上诉人的处罚主体资格、处罚程序未提出异议，本院不再审查，本院重点审查被上诉人作出的行政处罚的事实是否清楚、法律依据是否正确。从查明的事实看，上诉人购买的中药饮片2015年1月-2016年11月的随货同行单并非安徽方氏公司出具，相关药品亦非安徽方氏公司生产。问题的关键在于上诉人对此是否知悉或应当知悉。《药品流通监督管理办法》第二十四条规定：“医疗机构购进药品时，应当按照本办法第十二条规定，索取、查验、保存供货企业有关证件、资料、票据。”第二十五条规定：“医疗机构购进药品，必须建立并执行进货检查验收制度，并建有真实完整的药品购进记录。药品购进记录必须注明药品的通用名称、生产厂商（中药材标明产地）、剂型、规格、批号、生产日期、有效期、批准文号、供货单位、数量、价格、购进日期。药品购进记录必须保存至超过药品有效期1年，但不得少于3年。”《山东省药品使用条例》第八条规定，用药人购进药品，应当先行验明、核实供货单位的药品生产许可证或者药品经营许可证、营业执照、授权委托书等有效证明文件，妥善保存加盖供货单位原印章的复印件，并应当验明药品合格证明。《医院中药饮片管理规范》第二十一条规定，购进中药饮片时，验收人员应当对品名、产地、生产企业、产品批号、生产日期、合格标识、质量检验报告书、数量、验收结果及验收日期逐一登记并签字。作为医疗机构，必须谙熟医药管理、购销相关法律、法规、规章的规定，并严格遵守法定购销程序，以防止购进不合格药品、药材。然而，上诉人在购买涉案中药饮片的过程中，存在未严格按照相关规定在购进药材时索要相应的检验报告书、做到每一笔业务索要发票、没有付款凭证等问题，正是这些不规范操作之处导致上诉人自颜士海个人处购入无合法生产渠道的药材。上诉人作为具有药材专业知识的医疗机构，未能严格依法采购药材，不能对上述不规范行为作出合理解释，理应承担不利的法律后果。因此，被上诉人认定上诉人明知或应当知道系自颜士海个人处而非安徽方氏公司购买中药饮片的事实，证据充分，应予确认。关于被上诉人作出行政处罚的法律依据是否正确的问题，《中华人民共和国药品管理法》第三十四条规定：“药品生产企业、药品经营企业、医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品；但是，购进没有实施批准文号管理的中药材除外。”《中华人民共和国药品管理法》第七十九条规定：“药品的生产企业、经营企业或者医疗机构违反本法第三十四条的规定，从无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的企业购进药品的，责令改正，没收违法购进的药品，并处违法购进药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者医疗机构执业许可证书”。《关于适用第八十条的意见》规定：“《药品管理法》第八十条是对从非法渠道购进药品的处罚。因此，对从无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的单位或者个人等非法渠道购进药品的，应按《药品管理法》第八十条规定予以处罚”。依照上述规定，上诉人自个人处购买药品，被上诉人有权依法对其作出“责令改正，没收违法购进的药品，并处违法购进药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得”的行政处罚。上诉人作为医疗卫生机构，本应服务于百姓，以保护群众身体健康为己任。为构建和谐、融洽的医患关系，医疗机构应更加严格自律，争取群众的信任与支持，然而，上诉人不规范采购药材的行为却与其承担的社会责任背道而驰，未能坚守医疗机构的基本职业道德，侵害了就医者的利益，形成了较大的社会危害。诉讼过程中，上诉人不顾事实、不认识自己过错所造成的危害，对自己的“无辜”言之凿凿、毫无愧意，其行为着实无法取得法律的宽宥。本院认为被上诉人依照上述规定对被上诉人作出的行政处罚与其违法情节、社会危害程度相当，罚当其过。
综上所述，被上诉人经过事先告知上诉人拟处罚的事实、理由、依据及其享有陈述、申辩的权利，在组织听证后作出被诉《行政处罚决定书》，认定事实清楚、证据确实充分，符合法定程序。因此，原审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人济南市槐荫区营市街办事处3520社区卫生服务站负担。
本判决为终审判决。
审判长 张振明
审判员 张启胜
审判员 曹 磊
二〇一八年三月五日
书记员 张天虹