湖南省常德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)常刑一终字第151号
原公诉机关常德市武陵区人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘某甲，男，1956年10月9日出生，汉族，大专文化，中共党员，原系安乡县公安局交警大队副大队长，住安乡县城关镇南垸小区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年2月13日被常德市公安局武陵分局刑事拘留，2月18日被该局决定监视居住，4月21日被常德市武陵区人民检察院决定不予批准逮捕，同年5月6日被常德市公安局武陵分局刑事拘留，6月5日被逮捕。现押常德市看守所。
辩护人关英男，湖南劲鸣律师事务所律师。
原审被告人张某甲，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年3月15日被福建省莆田市公安局涵江分局临时羁押，同年3月21日被常德市公安局武陵分局刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现押常德市看守所。
原审被告人汤某。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年4月4日被常德市公安局武陵分局取保候审，同年6月29日被常德市武陵区人民检察院决定取保候审。经常德市武陵区人民法院决定，于2015年7月10日被取保候审。
原审被告人黄某，农民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年3月21日被常德市公安局武陵分局刑事拘留，同年4月22日被逮捕，经常德市武陵区人民法院决定，于2015年8月5日被取保候审。
常德市武陵区人民法院审理常德市武陵区人民检察院指控被告人刘某甲、张某甲、汤某、黄某犯开设赌场罪一案，于2015年8月5日作出(2015)武刑初字第293号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某甲不服，向本院提出上诉。原审法院于2015年10月29日移送案卷至本院，本院于2015年11月16日移送案卷至常德市人民检察院阅卷，该院于2015年12月15日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，于2015年12月31日公开开庭进行了审理，常德市人民检察院指派检察员钟颖出庭履行职务，上诉人(原审被告人)刘某甲及其辩护人关英男到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2014年5月至9月间，被告人刘某甲与他人在常德市武陵区沙港花园小区租用门面经营管理“飞翔动漫城”，后因经营不善，且被公安机关查处而关门歇业。同年9月底，刘某乙(另案处理)介绍被告人汤某、张某甲、黄某等人与被告人刘某甲相识，并准备合伙继续经营“飞翔动漫城”，摆设赌博性质游戏机。经商议，五人约定每月从盈利中抽出10％给被告人刘某甲用于疏通关系，被告人刘某甲占35％的股份，其余四人平分剩下的股份。被告人刘某甲另要求被告人汤某等人入伙开店前先给其2万元走关系及3万元门面租金费。同年9月28日，被告人汤某给刘某乙汇款2万元，并由刘某乙转交被告人刘某甲，被告人汤某、黄某、张某甲共投资14万元用于购买游戏机、租房等，刘某乙因无钱投资中途退出合作。同年10月中旬，被告人刘某甲、汤某、黄某、张某甲合伙经营的“飞翔动漫城”在本市武陵区“沙港花园”小区门面开张，共摆设22台电子游戏机，其中捕鱼机3台，其余小型赌博机19台。开业仅数日，“飞翔动漫城”即被常德市公安局武陵分局南坪派出所查处并勒令不允许开业。被告人刘某甲以疏通关系为由，从被告人黄某手中拿走人民币8000元。同年11月，被告人张某甲、汤某、黄某将电游赌博场所转移到常德火车站农贸市场一门面内，店内摆设10人位捕鱼机1台，8人位飞禽走兽机1台，经营约1个多月时间，非法获利人民币15000余元，除开房租费后，被告人张某甲、汤某、黄某各分得赃款人民币4000元。同年12月下旬，被告人张某甲、汤某、黄某将电游赌博场所又转移到本市武陵区洞庭大道西段1631号门面，店内摆设10人位捕鱼机1台，8人位飞禽走兽机1台，及小型赌博水果机2台。2015年1月中下旬，该电游赌博场所被常德市公安局武陵分局刑侦大队、城东派出所各查处一次，均由被告人刘某甲出面摆平，四被告人此后再未经营电游赌博场所。2015年4月3日，常德市公安局武陵分局民警从本市武陵区洞庭大道西段1631号门面、沙港花园小区1栋2单元101室扣押被告人张某甲、汤某等人的10人位捕鱼机1台、8人位飞禽走兽机1台、斗牛机6台、功夫熊猫机6台、水果机1台。经常德市公安局鉴定，送检的电子游戏机为31台具有赌博功能的电子游戏设备。
2015年3月20日，被告人黄某主动向福建省莆田市公安局投案；同年4月3日，被告人汤某主动向常德市公安局武陵分局投案，二被告人归案后均如实供述了自己的主要犯罪事实。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人刘某乙的证言，证明2014年下半年，他和刘某甲联系说有几个朋友想搞鲨鱼机后，与张某甲、汤某、黄某一起前往常德，后经商量，他们约定除开盈利的10%用来走关系外，剩下35%盈利作为干股给刘某甲，后汤某汇了2万元到他账户上，他分几次把钱全部给了刘某甲。后来动漫城开业前，他因无钱出资遂未参与入股。
2、证人成某甲的证言，证明大概是2014年11月初，姓“汤”的、姓“张”的两名福建人带一个人和他在火车站农贸市场东面8号门面内见面，那人自称姓“刘”，在武陵区南坪沙港小区开设了一家叫“飞翔动漫城”的电游城，经营状况还好，想扩大经营，要租用他的门面。如果赚钱了，会按20%给他分红，亏了算对方的，也不会少他的门面租金费。听了姓“刘”的男子的话，他便当场答应将门面短期租给该三人。后上述三人运了两台机器进来，其中一台捕鱼机、一台飞禽走兽机，租了40多天，他只收了3000元房租，租金是姓“张”的福建人给的，当时还有两个矮个子的福建人在场。三个福建人在电游室里看店，姓“刘”的本地人没怎么来过。
3、证人刘某丙的证言，证明2015年年初，他在“尚城酒店”旁一个电游室内玩飞禽走兽机，上了50元钱的分，后被城东派出所的民警带走，被扣了600元。
4、证人杨某的证言，证明2015年1月底，他在“尚城酒店旁”电游室暗场里玩捕鱼机，上了100元钱的分，后被城东派出所的民警带走。当时电游室里捕鱼机有2台，一台可以坐10个人，上分的是一个20多岁的男青年和一个20多岁的女青年。
5、证人刘某丁的证言，证明2015年1月26日，他和“亮伢”到常德市武陵区“尚城酒店”旁边玩捕鱼机，“亮伢”上了100元的分，后被带到城东派出所，当时有七八个人在游戏室里玩。到派出所作了笔录后，没有作处理就离开了。
6、证人徐某的证言，证明2014年9月，刘某甲与他人合伙开游戏赌博的店子后请他找人看店子，后刘某甲给了看店子的人2000元。刘某甲未给过他10000元，也未给过游戏机主板。
7、证人王某甲的证言，证明2015年1月，他与一名男子谈好以每月3000元的价格将“尚城酒店”旁门面出租对方，后他发现门面里有2台捕鱼机、两台水果机。电游室老板分别姓“汤”和“张”，电游室经营约半个月左右。
8、证人刘某戊的证言，证明武陵区洞庭大道西段“惠民便利店”旁门面在2015年1月中旬左右被姓“王”的老板转给两个外地人经营赌博机，大约在1月20几号被派出所查处了。
9、证人李某甲的证言，证明武陵区洞庭大道西段“芙蓉兴盛”超市旁的门面从2015年1月开始经营赌博电子游戏机。
10、证人易某的证言，证明2014年8月，刘某甲叫他到“飞翔动漫城”任经理，负责日常经营管理，账目是刘某甲和上分的人结算的，另一个老板姓郭。2014年9月24日，他被公安机关行政拘留15日。
11、证人李某乙的证言，证明2014年11月，“飞翔动漫城”关门后，一个姓刘的自称是安乡交警大队副大队长的男子到沙港花园小区物业部找到他，托他找一块空地放10来台电子游戏机，后直到2015年3月公安机关才将游戏机拖走。
12、证人成某乙的证言，证明2014年6月的一天，刘某甲打电话给他，说有急事找他周转一万元钱，最多一个月就还，当时他就借给了刘某甲。2014年9月底，刘某甲通过银行转账到他建设银行的卡上还钱，中间他催了好几次。
13、证人刘某己的证言，证明2014年6月，他出资9万元，由余立春负责机子，一名姓“胡”(常德话与“符”同音)的男子在店里打招呼，开了“飞翔动漫城”，委托刘某甲管理。开了3个月后刘某甲说没有赚到钱。同年9月，刘某甲告诉他店子转给三个福建人，也是开赌博游戏机室。同年10月底他和这几个福建人一起吃了一餐饭。同年11月，刘某甲告诉他门面转给一个叫胡义夫的人开水果店，收了42000元门面转让费，也签了门面转让协议。
14、证人郭某的证言，证明2014年5月左右，刘某甲开办了一个“飞翔动漫城”，因刘某甲是公务员，不能用自己的身份证办理经营许可证，就以他的名义办理了证件，“飞翔动漫城”开办后，他去过一次。
15、证人张某乙的证言，证明张某甲、汤某参与“飞翔动漫城”经营之前，刘某甲已经在经营“飞翔动漫城”了，她是被刘某甲请到店里当服务员及店内赌博机的情况。
16、证人铁艾枝的证言，证明她到“飞翔动漫城”工作情况及店内赌博机的情况。
17、证人符某、罗某的证言，证明刘某甲与张某甲、汤某、黄某合伙开办动漫城之前，符某与刘某甲开办“飞翔动漫城”的经过情况。
18、证人胡某、李某丙的证言，证明2015年1月26日晚上9时许，城东派出所民警胡某和司机李某丙、协警胡海涛，巡逻队员陈建华一起巡逻，在西园小区附近看到两个涉毒人员，跟踪到三岔路尚城宾馆前面路段时，该两名涉毒人员进入一个超市旁边的门面，胡某等人跟进去后，发现这个门面内是一个赌博游戏室的暗场，当时有六、七个人在场子里，遂将这几个人带到所里调查，并把游戏室内赌博机电路板下了，由协警胡海涛带到所里。游戏室内有三台机子，有捕鱼机和连线机。胡某询问了三个人，其中一人没有承认打赌博机，另外两人承认准备打赌博机。胡某问了三个人情况后找邓某副所长，邓所长说都不承认就算了，让他们走。胡某就让他们走了。
19、证人邓某的证言，证明胡某查获尚城宾馆旁边的游戏室后，他接到陈某的电话说所里刚查获的游戏室是陈某的朋友开的，看能不能在不违反原则的情况下酌情处理，他开始不知案子具体情况不便回答。后在案件查实不了的情况下，胡某将涉嫌赌博人员放走之前，他告诉陈某人可以放，但没收的主板不能退回，他是在城东派出所旁边小商店里看见电游室老板拿出像电源的白色盒子时，听说那东西是解码器。
20、证人王某乙的证言，证明王在城东派出所旁边开一个小商店。2015年2月初的一天下午5时许，两名男子把他从商店喊出来，说有个包放在他店里，他问是什么包，对方说里面有钥匙，还有打码器。当时对方说是刘队长让其来拿包的，他问是哪个刘队长，是哪个场子的？对方说是尚城酒店。他就说：“哦，是刘某甲哦”。对方说是。他在门口冰柜上面找到一个深色男式手提包，并说要找相关民警，对方说是叫陈某的干警。约二十来分钟后，陈某到店里，他就没有管这事了，那两名男子把包拿走了。
21、证人陈某的证言，证明2015年1月26日晚上，刘某甲让他帮忙打听城东派出所抓的一家游戏厅，看会怎么处理。他就给副所长邓某打电话，问邓某是否知道这件事。邓某说确实抓了一家游戏厅，他便给刘某甲回电话，刘某甲又让他帮忙找邓某说通一下。他又问邓某处理意见，邓某说还在问材料，等情况清楚再说。到当晚12时许，邓某来电话说人可以放，但没收的主板不能退还，店子不能再开了。同年2月5日，刘某甲告诉他查游戏厅那天没收了一个提包，让他帮忙找一下。他给李某丙打电话，李某丙告诉他确实有一个提包放在派出所门口的商店了。他赶到商店，在商店找到那个提包，之后才知道提包里有解码器，当时就让游戏厅老板把包拿走了。
22、扣押物品清单，证明15年4月3日，公安机关从张某甲处扣押电子游戏机15台(捕鱼机1台，飞禽走兽机1台，功夫熊猫机6台，斗牛机6台，水果机1台)。
23、常公(治)行认字[2015]第11号具有赌博功能电子游戏设备认定书，证明送检的1组捕鱼游戏机、1组“飞禽走兽”游戏机、6台“功夫熊猫”游戏机、6台斗牛机、1台水果游戏机为31台具有赌博功能的电子游戏设备。
24、银行卡客户交易查询、打印单，证明2014年9月28日汤某通过ATM转账给刘某乙2万元，当日刘某乙通过ATM转账1万元给成某乙，并取款2000元；2014年10月2日汤某通过ATM转账给刘某乙6000元。
25、娱乐经营许可证复印件，证明武陵区飞翔电子游艺厅2014年6月24日获得经营许可证，登记的主要负责人和法定代表人均为郭某。
26、门面转让协议，证明2014年11月21日刘某己将朝阳路117店铺转让给胡义夫。
27、辨认笔录、照片，证明成某甲辨认张某甲、黄某、汤某、刘某甲等人的情况。
28、抓获经过、归案经过，证明被告人刘某甲、张某甲系被抓获归案，汤某、黄某系主动投案的情况。
29、户籍资料，证明被告人刘某甲、张某甲、汤某、黄某的身份及其四人均具有完全刑事责任能力的情况。
30、被告人刘某甲的供述：2014年9月，刘某乙找到我，邀我搞一个电子赌博的场所，说他福建有朋友从事这个行业有很多年，有钱赚，我当时说可以搞，但要搞就搞个大店子。9月底，刘某乙又打电话问这件事，我当时正好有朋友的动漫城要转让，就说有个地方在市区不知道行不行。后刘某乙和另外三个福建人来到了常德市区，我也过来和他们谈这个事，我们见面后做了相互介绍，后我就带他们去看了沙港花园旁边的飞翔动漫城，他们觉得可以。后他们去买了机器，他们讲好给我35%的股份。10月14日左右，飞翔动漫城开业，只营业了四到五天左右，就被查了。后那几个福建人在常德火车站附近找了个门面，搞了四台赌博重新开设电子游戏赌博场所，这个地方大约搞了两个月。后来又转到尚城宾馆旁边一个门面重新开张。
31、被告人张某甲、汤某、黄某均如实供述了案件事实，且供述能相互印证。
原审认为，被告人刘某甲、张某甲、汤某、黄某共同设置赌博机组织赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪。对被告人刘某甲、张某甲、汤某、黄某均适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条，对被告人汤某、黄某还适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，对被告人张某甲还适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元；二、被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人汤某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；四、被告人黄某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
宣判后，原审被告人刘某甲不服，以“开设的不是赌场而是合法的动漫城，开业几天就被抓了，没有对社会造成影响，情节轻微，要求从轻处罚”为由，向本院提出上诉。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人(原审被告人)刘某甲及原审被告人张某甲、汤某、黄某共同设置赌博机组织赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人刘某甲占35%干股，且负责疏通关系，原审被告人张某甲、汤某、黄某平分其余股份，且负责出资购买赌博机及经营管理，四被告人均起主要作用，系主犯，依法应当按其所参与的全部犯罪处罚。上诉人(原审被告人)刘某甲身为国家机关工作人员，与他人共同利用赌博机开设赌场，依法应当从重处罚。原审被告人汤某、黄某犯罪后主动向公安机关投案，并如实供述了自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。原审被告人张某甲归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据被告人汤某、黄某的犯罪情节和悔罪表现，依法对其宣告缓刑没有再犯罪的危险。上诉人(原审被告人刘某甲)上诉称“开设的不是赌场而是合法的动漫城，开业几天就被抓了，没有对社会造成影响，情节轻微，要求从轻处罚”的上诉理由，经查，被告人刘某甲、张某甲、汤某、黄某合谋经营“飞翔动漫城”，被告人汤某通过刘某乙给被告人刘某甲2万元用于走关系，并在其中摆设十台以上的赌博机，后又两次转移赌博机摆放场所，并非法获利15000余元的事实，有被告人张某甲、汤某、黄某及证人刘某乙等人的证言、常公(治)行认字[2015]第11号具有赌博功能电子游戏设备认定书、扣押物品清单、照片，刘某甲自己的供述等证据证实，足以认定。故上诉人的上诉理由不能成某乙，本院不予采纳。
综上原审判决认定事清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王立珍
审判员 戴小军
审判员 吴 坤
二〇一六年一月八日
书记员 李 莉
附：本案所适用的法律条款。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款(一)项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。