河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫15民终262号
上诉人（原审被告）：张某1，男，汉族，1955年2月5日出生，住信阳市浉河区。
上诉人（原审被告）：张某2，女，汉族，1964年1月15日出生，住信阳市浉河区。
委托诉讼代理人：张少波，广东金日律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张某3，男，汉族，1965年3月12日出生，住信阳市浉河区。
委托诉讼代理人：张巧，女，汉族，1989年8月18日出生，住信阳市浉河区。系张某3女儿。
被上诉人（原审原告）：张某4，女，汉族，1987年4月26日出生，住信阳市浉河区。
委托诉讼代理人：罗秀丽，女，汉族，1958年1月27日出生，住信阳市浉河区。系张某4母亲。
二被上诉人的委托代理人李永，河南涵信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：缪某，男，汉族，1982年4月20日出生，住信阳市浉河区。
委托诉讼代理人：丁同连，女，汉族，1964年4月28日出生，住信阳市浉河区。系缪某四婶。
上诉人张某1、张某2因与被上诉人张某3、张某4、缪某继承纠纷一案，不服信阳市浉河人民法院（2015）信浉民初字第2493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某1、上诉人张某2及其委托诉讼代理人张少波，被上诉人张某3及其委托诉讼代理人张巧、被上诉人张某4及其委托诉讼代理人罗秀丽以及张某3、张某4的委托诉讼代理人李永、被上诉人缪某的委托诉讼代理人丁同连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张某1上诉请求：依法撤销原判，改判本案依照遗嘱继承处理。事实与理由：一、本案代书见证遗嘱上，有见证律师李某、段某的签名。本案代书见证遗嘱和一般的代书遗嘱有所不同，本案代书见证遗嘱是遗嘱人雷桂英委托河南银辉律师事务所办理代书见证遗嘱事宜，律师事务所又指派律师李志全、段某具体承办代书见证遗嘱事宜。该代书见证遗嘱有一整套资料组成：委托代理合同、委托书、谈话记录、遗嘱、见证书、相关证据材料等。这一整套资料，都是代书见证遗嘱的有效附件和组成部分，只要在这一整套资料中有见证律师的签名，即为见证律师在代书见证遗嘱上签名。且律师李某、段某履行的是职务行为，河南银辉律师事务所在见证书上盖章，在代书见证遗嘱全套资料上盖骑缝章，即是对该二律师代书见证遗嘱的职务行为认可。二、段某的两份书面证言，完全可推翻被上诉人非法偷录的视听资料。首先，被上诉人提供的视听资料是非法偷录的，且是在事情过了两年多之后非法偷录的；其次，被上诉人是以找段某咨询委托代理其他案件过程中，突然袭击提出的代书见证遗嘱的事；第三，被上诉人在询问代书见证遗嘱时，一直是用先入为主的口气诱导段某回答；第四，段某在该视听资料中所说的好多事都不是事实，如他说被上诉人父母去世时他到其家中去过，还说有一次到被上诉人家中，张静(被上诉人之兄)用推车推着雷桂英出来等等，这一切都充分说明了段某对被上诉人及其父母之间的事，包括给雷桂英代书见证遗嘱中的好多细节都记错了。而后，段某出具的两份证言则是其在仔细回忆为雷桂英代书见证遗嘱过程后所说的真实客观情况，该两份证言和代书见证遗嘱资料中段某签字接受委托的证据相印，应当得到支持。而被上诉人非法偷录的视听资料则是充满疑点的孤证，它只是利用段某在记不清具体情况下的只言片语来当作证据使用，因此是根本不能成立的。特别是又有充分的相反证据，即段某提供的两份真实客观的书面证言，完全可以推翻视听资料中所谓段某不在场的证明内容。三：一审判决不按遗嘱继承而按法定继承违反继承法规定，是完全错误的。一审提供的雷桂英遗嘱是雷桂英生前的真实意思表示，在完整的代书见证遗嘱资料中，雷桂英有多处按手印(可以鉴定)、盖私章予以确认，特别是其在谈话记录中，明确说明了为什么不让被继承人继承其遗产的原因。人民法院应当尊重老人生前的真实愿望，依法判决本案依照遗嘱继承遗产。退一万步讲，一审人民法院认为2012年4月20日的代书见证遗嘱在形式上有些不到之处，但在这之前，雷桂英还有一份遗嘱。根据我国继承法第五条之规定：继承开始后，有遗嘱的，按遗嘱继承办理。所以即便按照雷桂英的前一份遗嘱，本案也应当依法判决按照遗嘱继承遗产，因此一审判决按照法定继承是完全错误的。
上诉人张某2上诉请求（原以与张某1相同理由上诉，后予以变更）：依法撤销原判，依据上诉人提供的新证据遗嘱依法判决由上诉人继承母亲雷桂英名下位于信阳市浉河区社会路××市委家属院社会路××市委遗产或将本案发回重审。事实与理由：本上诉人与原审被告张某1、被上诉人张某3、缪某的父亲张献彬、被上诉人张某4的父亲张静四人为同胞兄妹姐弟关系。1990年，原告的父亲张合海去世，当时没有留下遗产。后父母亲居住的单位分配住房进行房改，由张某1和张某2先后出资购买、加盖，获得社会路××市委全部产权，登记在母亲雷桂英名下。1999年9月2日，母亲雷挂英经过信阳市浉河区维权法律事务所见证，立下遗嘱，将其名下位于信阳市浉河区社会路××市委家属院社会路××市委(所有权证号：信房权证浉河区字第××号)及家电和生活用品全部归于上诉人所有。2012年4月20日，母亲雷桂英又经过河南银辉律师事务所见证，立下第二份遗嘱，将其名下社会路××市委及所有家庭用设施等全部遗产，由张某1和本上诉人共同继承。2014年6月，母亲雷桂英去世。2015年间，张某3、张某4以本上诉人和张某1为被告，要求分割遗产，一审法院受理后追加缪某为该案原告。法院在审理该案过程中，本上诉人考虑到《中华人民共和国继承法》第20条有规定，立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。因此，上诉人未将第一份遗嘱作为证据提交。2016年10月8日，浉河区人民法院作出了法定继承的判决。判决书中认定2012年4月20日经过河南银辉律师事务所见证的“该遗嘱不符合代书遗嘱要求，无法证实遗嘱的真实性，不能作为处分遗产的依据”。收到判决书的法定期限内，张某1和上诉人共同提起了上诉。上诉人经多方向法律人士咨询后认为，既然母亲雷桂英所立两份遗嘱中的后一份被人民法院认定不能作为处分遗产的依据，那么，应当对第一份遗嘱的合法性及有效性进行审查，按照遗嘱继承依法处分母亲雷桂英的遗产。而上诉人在本案二审期间若重新提起诉讼，浉河区人民法院将以重复诉讼为由不予受理或受理后驳回诉讼请求，上诉人只能在二审提出新证据，并同时变更诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第51条之规定，为维护法律的公正性和上诉人的合法权益，特变更上诉请求。
被上诉人张某3、张某4、缪某辩称，原判认定事实清楚，应当维持原判。
被上诉人张某3、张某4、缪某向一审起诉请求：请求判令位于浉河区社会路××市委的建筑面积105.65平方米的两间两层楼房(另有厨房、厨房楼上一间房、三个卫生间、前后院)由两原告和两被告平均分割，各分四分之一。张合海、雷桂英遗留下一台空调、银行存款、抚恤金各分四分一。诉讼费由两被告承担。
一审法院认定事实：原告张某3与被告张某1、张某2为兄弟姐妹关系。原告张某3父亲张合海、母亲雷桂英共有子女五人，即长子张某1、次子张献彬(2005年去世，有一独生子张灿，又名缪某)、三子张静(2011年去世，有一独生女为原告张某4)、女儿张某2和四子原告张某3。张合海于1990年去世，雷桂英于2014年6月去世，其生前居住的社会路××市委家属院，社会路××市委为二层，建筑面积105.65平方米，所有权人为雷桂英，所有权证号为信房权证浉河区字第××号。原、被告双方因社会路××市委的继承发生争议。被告提供的主要证据是2012年4月20日河南银辉律师事务所的《见证书》一份，其中包括《遗嘱》和《见证书》。遗嘱的主要内容为，“因我这幢社会路××市委缴的钱都是张某1和张某2给的，在日常生活中也是张某1和张某2对我尽了赡养扶助义务，因此我决定在我百年之后，该幢社会路××市委的所有权(包括前后院使用权)及所有家庭用设施等全部遗产，由张某1和张某2共同继承，其他孩子及任何人均不得异议。我虽然年事已高，不会写字，但我神智正常，思维清楚，本遗嘱是我真实意思表示。特委托河南银辉律师事务所李志全、段某二位律师为我代书本遗嘱，并见证我在遗嘱上加盖私章、按手印予以确认。”《见证书》的主要内容为，“2012年4月20日，家住浉河区社会路××市委家属院的雷桂英委托我所为其代书并见证遗嘱签署。我所指派李志全、段某二位律师为雷桂英办理了代书、见证遗嘱签署手续。雷桂英口述遗嘱时神智正常，思维清楚，该遗嘱是雷桂英真实意思表示，遗嘱内容符合我国继承法有关规定。代书的遗嘱打印后由李志全、段某二位律师宣读给雷桂英听；经雷桂英确定无误后，雷桂英在李志全、段某二位律师门前在该遗嘱上加盖私章、按手印予以确认。”上述《遗嘱》中没有李志全和段某的签名。原告张某3、张某4提供的对段某的录音、录像材料证明见证时段某因外出并没有在现场。诉讼过程中，被告张某1、张某2曾申请对原告提供的录音、录像资料有无删节、篡改进行鉴定，委托鉴定后，被告放弃鉴定申请。雷桂英去世后，其遗留的5059.53元银行存款由被告张某2取出。
一审法院认为，原、被告诉争的社会路××市委登记在雷桂英的名下，雷桂英作为该社会路××市委的所有权人可以依法通过遗嘱方式处分个人财产。其中代书遗嘱的要求是应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。被告张某1和张某2提供的2012年4月20日代书遗嘱中虽然有雷桂英的签名，但作为见证人的李某、段某均没有签名，且视听资料证明见证人之一的段某并没有在场。被告虽然又提供了段某的证言，但证言无法否定视听资料的真实性。因此，该遗嘱不符合代书遗嘱要求，无法证实遗嘱的真实性，不能作为处分遗产的依据，被继承人雷桂英的遗产应当按照法定继承进行分割。遗产的范围为被继承人死亡时遗留的个人合法财产，没有证据证明2013年7月18日和2013年10月30日雷桂英取得20000元财产在被继承人雷桂英死亡时依然存在，该20000元不能作为遗产分割。本案中被继承人雷桂英的遗产为信阳市浉河区社会路××市委家属院的社会路××市委一套及银行存款5059.53元，该财产应由继承人平均分割。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国继承法》第十一条、第十三条第一款、第十七条二款的规定判决：一、信阳市浉河区社会路××市委家属院的社会路××市委(所有权证号为信房权证浉河区字第××号)，原告张某3、原告张某4、原告缪某、被告张某1和被告张某2分别有20﹪的份额。二、被告张某2于本判决书生效后五日内分别向原告张某3、原告张某4、原告缪某、被告张某1返还1011.9元。三、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费100元，由原告张某3、原告张某4、原告缪某、被告张某1和被告张某2各承担20元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张某2当庭提供其母亲雷桂英1999年9月2日所立遗嘱原件及信阳市浉河区维权法律事务所见证书一份，用于证明其母亲当时立的第一个遗嘱是将其名下房产等遗产归张某2继承，其他四个儿子无权取得其财产。对该遗嘱三被上诉人均不予认可，认为是二份遗嘱是二上诉人私自办理，不是雷桂英真实意思表示。被上诉人张某3、张某4当庭提供光盘两张，一张是关于雷桂英的音像，用于证明雷桂英在录像中称只是口头说过立遗嘱，立书面遗嘱不是其真实意思表示，购房款是其自己交的。因此上诉人出示的两份遗嘱不实，不应采信。另一张是当时雷桂英保姆的音像，用于证明张某3在其母生前，每月足额交支付了赡养费和保姆工资等。
二审查明的其他事实与一审相一致。
本院认为，继承人的合法权益应当依法保护。本案双方争议焦点是：原判对有关遗嘱效力的等事实证据的认定是否有误；原判按法定继承判决的结果是否有误。对于当事人二审提供的上述证据所拟证明的两份遗嘱证明力问题，因先后出现的两份遗嘱在继承人及所涉及财产范围等方面，有所不同，相互间存在一定程度的矛盾；三被上诉人亦提供了雷桂英及段某的视听资料对上述两份遗嘱予以反驳，张某2在一审中亦未主张雷桂英1999年9月2日第一份遗嘱的效力；且本案争议房产，虽雷桂英丈夫已故后参加房改，由部分产权变更为全部产权，但在其丈夫生前，该房中部分权属应系其夫妻共同财产。丈夫去世后，雷桂英对其名下的该房产可以遗嘱的方式依法处分其应得份额，但不能影响其他继承人对其父在该房产中财产份额的继承权。基于上述情况，原判未予认定以雷桂英名义所立两份遗嘱的效力，并无不当。根据一、二审查明的事实证据可认定，本案各当事人在雷桂英在世期间均对其尽了一定抚养义务；上诉人张某1称争议社会路××市委的购房款是自己交的，没有提供充分的证据证实；且在上诉人两份遗嘱均不足以作为定案主要依据的情况下，原判按法定继承方式予以判决，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张某1、张某2负担。
本判决为终审判决。
审判长 余继田
审判员 任 钢
审判员 吴 斌
二〇一七年三月二十七日
书记员 杨 帆