新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)新2323民初160号
原告：贺怀胜，男，汉族，1955年6月14日出生。
被告：赵书江，男，汉族，1973年2月9日出生。
委托代理人：季刚，新疆同创律师事务所律师。
原告贺怀胜与被告赵书江建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月11日受理后，于2016年3月21日由代理审判员赵义云适用简易程序公开开庭进行了审理。因案情复杂，裁定由简易程序转为普通程序，依法由代理审判员赵义云担任审判长，与代理审判员宋雪倩、人民陪审员于敏芳组成合议庭，于2016年4月28日公开开庭进行了审理。原告贺怀胜、被告赵书江及其委托代理人季刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告贺怀胜诉称：2014年7月13日，原告和被告达成《建房协议》，协议约定由原告承建被告砖混结构楼板房二层大小三栋，承包方式为包工包料，每平方米为850元，工期为2014年10月30日交付使用，付款方式为：1、工人进入工地由甲方付乙方材料费以及生活费为总造价的40%；2、主体结束上楼板时再付总造价的30%；3、在抹灰、安装门窗时再付总造价的20%；4、剩余的工程款到装暖气、刷涂料结束以后一次性付清。本合同在履行过程中,原告按照合同约定，将房屋主体全部结束并且南边一栋上下层里边灰全部抹完，整个工程已经完成70%以上，但是被告仅支付200000元，原告因此停工。原告承建被告的房屋总面积为990.5平方米，单价为850元/平方米，因此，该工程总价为841925元，按照已完成70%的工程量，被告应支付工程款58934750元，扣除其已支付的200000元，被告还应支付原告工程款共计389347.50元。原告多次索要无果，现诉至法院，请求判令被告立即支付原告工程款计389347.5元。
被告赵书江辩称：双方确实签订了协议书约定由原告给被告建房，由于原告施工不合格，经被告指出后也不进行返工，原告带工人离开工地没有继续施工，原告完成的工程大概为180000元，其已支付了200000元，已经超额支付。因此，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告贺怀胜为证实其诉讼主张，向本院提交以下证据：
1、原告贺怀胜与被告赵书江签订的协议书1份，证明双方签订了建房协议，约定了工程单价及付款方式。
经质证，被告赵书江对协议书的真实性认可，对原告要证明的问题不认可，认为协议第五条约定的只是付款方式，该付款比例并不代表完成工程量的比例。因被告对该组证据真实性认可，本院对该组证据的真实性予以确认。
2、证人刁永良出庭作证，证明原告给被告建房的面积、被告不按照协议约定的时间付款以及被告在原告未完工的情况下找到另外的工人施工的情况。
经质证，被告赵书江对证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可，提出停工的原因是原告建房出现质量问题，并不是被告没有付款。因被告证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可，本院对证人证言的效力综合全案认定。
3、工程概（预）算书1份，证明系审计局王登高出具的预算书确定原告已经完成工程量的70%，总造价为710323.74元。
经质证，被告赵书江对该证据真实性、合法性、关联性均不认可，认为该预算书没有鉴定人的签章，鉴定人没有相应的资质，也非正式的报告，且该鉴定内容也存在问题，执行费率定额不清楚、混凝土型号与实际施工不相符，C35预制空心板的型号与实际不相符、预制板的运距超出实际、水泥用量C30混凝土用量超过工程实际用量。因被告对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，本院对该证据综合全案认定。
被告赵书江为支持其抗辩意见，向本院提交了以下证据：
1、原告给被告修建的房屋照片14张，证明原告施工的工程质量存在问题。
经质证，原告贺怀胜对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。因原告对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，本院对该证据的效力综合全案认定。
2、银川市鸿利建设工程咨询有限公司新疆分公司出具的工程预（结）算书1份，证明原告仅完成工程量的30%，已完成的工程造价经鉴定为225072.96元。
经质证，原告贺怀胜对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，对该证据中确定的计算标准也不认可。因原告对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，本院对该证据综合全案认定。
本院依职权调取新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院吴新国法官制作的调查笔录1份，证明原告给被告建房的具体工程量。
经质证，原告及被告对该证据的效力均认可。本院对该证据的真实性、合法性、关联性均认可。
根据上述已认定证据及当事人陈述，本院查明以下事实：
2014年7月12日，原告贺怀胜与被告赵书江签订一份协议书，约定由原告贺怀胜为被告赵书江修建房屋，从2014年7月13日至2014年9月13日主体基本结束，整个工程至2014年10月30日交付使用，由原告贺怀胜包工包料，价格为850元/平方米，对具体工程项目进行了约定，同时约定工人进入工地由被告赵书江支付原告贺怀胜材料费以及生活费为总造价的40%，主体结束上楼板时再付总造价的30%，抹灰、安装门窗时再付总造价的20%元，剩余的工程款到装暖气、刷涂料结束以后一次性付清。原告贺怀胜从2014年7月开始施工，至2014年10月下旬因双方发生纠纷停工，未实际完工。此期间，原告贺怀胜共修建西面、南面、北面各一栋房屋，三栋房屋面积共计990.24平方米。其中，南面房屋施工的工程包含地基、主体、楼板及楼梯，负一层外墙已经抹灰，室内除楼梯口外的墙体已经抹灰；北面房屋施工的工程包含地基、主体及楼板，负一层的南面、北面、西面外墙已抹灰，仅建造了负一层的楼梯，室内五面隔墙未做；西面房屋施工的工程包含地基、主体及楼板，西南面的内墙抹灰。三栋房屋楼顶炉渣系被告购买，由原告运输，被告自行铺设。原告认为其完成工程量已达到总工程量的70%，被告认为原告仅完成工程量的三分之一，经本院多次释明，原告均表示对已完成工程量不申请鉴定。
另查明，被告共计支付原告工程款200000元，其中20000元直接支付给原告工人刁永良。被告赵书江已经实际使用部分房屋。
本院认为：原告贺怀胜与被告赵书江书面订立的建房协议书系双方真实意思表示，但因原告贺怀胜不具备建筑工程的从业资质，该协议应认定为无效。鉴于该协议无效，且该建房工程未经验收但赵书江已经实际使用部分房屋的事实，被告赵书江应对原告贺怀胜已完工工程款进行支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”，该解释第十六条规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，因此，协议虽然无效，但双方仍可按着协议约定的单价计算工程价款，双方当事人已经约定单价为850元/平方米，应按该单价计算实际完成的工程款。
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告贺怀胜认为其已完成70%的工程量，被告赵书江认为原告贺怀胜完成的工程量仅占整个工程的三分之一，原告贺怀胜仅依据双方签订协议书中关于付款方式的约定，即主体结束上楼板就认为其已完成工程量的70%。因为此约定仅是就付款方式进行的约定，并不当然确定为已完成的工程量，双方也无其他的证据证实完成的工程量，原告贺怀胜应当通过鉴定证实其已完成的工程量。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。经本院多次释明，原告在指定期限内没有正当理由仍然不申请鉴定，致使对已完成工程量无法认定，因此，原告贺怀胜应当承担举证不能的法律后果。因被告赵书江在庭审中对原告贺怀胜已完成工程量自认为全部工程的三分之一，结合双方当事人对于已完工工程项目的认定，本院认定原告贺怀胜已完成工程量为全部工程的三分之一。本院确定被告赵书江应付原告贺怀胜工程款总计为280568元（990.24平方米850元/平方米?），扣除被告贺怀胜已支付的200000元，被告赵书江应支付原告贺怀胜工程余款为80568元。综上，本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，判决如下：
一、被告赵书江于本判决生效后五日内给付原告贺怀胜工程款80568元；
二、驳回原告贺怀胜其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7140元，邮寄费88.8元，合计7228.8元，由原告贺怀胜负担5728.8元，由被告赵书江负担1500元，与上述案件款一并给付原告贺怀胜。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以向本院申请执行，申请执行的期限为两年，若超过法定期限提出申请的，本院则依法不予受理。
审 判 长 赵义云
代理审判员 宋雪倩
人民陪审员 于敏芳
二〇一六年六月二十日
书 记 员 赫倩倩