福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽08民终1202号
上诉人（原审原告）：永定县鲤坑公司有限公司，住所地福建省龙岩市永定区抚市镇中湖村，统一社会信用代码：91350822764097332Q。
法定代表人：李财生，总经理。
诉讼代理人：余灵燕，福建岩风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑宋振，男，1960年5月2日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区，
上诉人永定县鲤坑公司有限公司（以下简称“鲤坑公司”）因与被上诉人郑宋振劳动争议纠纷一案，不服龙岩市永定区人民法院（2017）闽0803民初764号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鲤坑公司上诉请求：撤销原判，依法支持上诉人一审的诉讼请求，即一审判决第二项拖欠工资中应扣除45000元，第四项二倍工资差额中应扣除45000元，其他判决项无异议。事实和理由：原审法院认定“2016年10月鲤坑公司实行承包经营后，郑宋振无需每日到煤矿上班，煤矿有事通知他时才到场，双方劳动关系到2016年12月31日终止”系认定事实错误。1、2016年10月鲤坑公司实行承包经营后，鲤坑公司由新的经营者经营，其有自己的人事管理，无需使用原员工。因此，鲤坑公司事实上与被上诉人解除了劳动关系。2、2016年10月后被上诉人偶尔到场是处理善后事宜，并不是在鲤坑公司通知的情况下才到场，而是其作为矿长的善后职责。其并没有每天到鲤坑公司上班，不受鲤坑公司管理。因此就人身依附性而言，可以证明在2016年10月后其不受鲤坑公司管理，双方已解除劳动关系。3、被上诉人提供的“2016年10月至12月工资表”没有会计的签字，正因为不存在劳动关系，被上诉人此期间的工资才没有得到老板及会计的认可，此证据可证明双方的劳动关系已于2016年10月解除。如果是真实的工资表，这工资表的原件应当在上诉人处，而不可能在被上诉人处，这是郑宋振单方面制作的。
郑宋振答辩称，上诉人称9月份之后鲤坑公司由第三人承包，有其自己的管理人员，但我与上诉人的劳动关系并不会因第三人承包而终止，第三人与上诉人的承包关系是另一个法律关系，与我和上诉人的劳动关系是否终止无关。上诉人陈述我2016年10月份之后还会去矿里履行矿长的职责，如果我与上诉人不存在劳动关系，我怎么还会去矿里工作。我与郑益强有过约定，工资结算到2016年12月31日，那么我的劳动关系也是到2016年新历年底。对于工资表签字，我是一次性将工资表拿给吴福英签字，但吴福英怕另一老板邱益平不同意，所以才签到9月份。请求：驳回上诉，维持原判。
永定县鲤坑公司有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决鲤坑公司无需支付郑宋振2016年10月至12月期间的工资45000元；2.请求法院判决鲤坑公司无需支付郑宋振2016年10月至12月的二倍工资45000元。
一审法院认定事实：郑宋振自2016年3月18日起入职鲤坑公司工作，任鲤坑公司矿长，双方约定郑宋振每月工资15000元及通讯补贴100元共计15100元，鲤坑公司未与郑宋振订立书面劳动合同。2016年10月鲤坑公司实行承包经营后，郑宋振无需每日到煤矿上班，煤矿有事通知他时才到场，双方劳动关系到2016年12月31日终止。郑宋振入职后，鲤坑公司仅于2016年5月3日和2017年1月27日两次共向郑宋振支付工资4000元，其余欠薪至今未支付。为此，郑宋振向龙岩市永定区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，要求鲤坑公司支付拖欠工资、未签订书面劳动合同的加倍工资、解除劳动关系经济补偿金及赔偿金。该委2017年2月15日受理后，于同年3月30日作出永劳人仲案字[2017]02号《裁决书》，裁决：一、鲤坑公司一次性支付郑宋振2016年3月至2016年12月工资138900元(已扣除前期支付的4000元)；二、鲤坑公司一次性支付郑宋振解除劳动合同经济补偿金14947.37元；三、鲤坑公司一次性支付郑宋振未订立书面劳动合同二倍工资差额127500元；四、郑宋振的其他请求事项不予支持。鲤坑公司不服该裁决，向法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，郑宋振在鲤坑公司任矿长职务，双方建立了合法有效的劳动关系。双方约定的劳动工资及通讯补贴，鲤坑公司应及时足额向郑宋振支付，郑宋振要求支付应予支持，被拖欠的工资及通讯补贴数额为138900元(7000元+15100元/月×9个月－4000元)。鲤坑公司未与郑宋振订立书面劳动合同，应向郑宋振支付从用工超过一个月起至终止劳动关系止的第二倍工资，共计127000元(8个月加14天，每月15000元)。双方对解除劳动关系的时间存在争议，鲤坑公司会计吴福英与仲裁员的电话通话记录可证明，2016年10月后郑宋振仍应按煤矿的通知到场提供劳动，说明郑宋振仍接受鲤坑公司管理，鲤坑公司又未提供解除劳动关系的证据证明，应按郑宋振自认的2016年12月31日为解除劳动关系时间。鲤坑公司请求不予支付2016年10月1日至2016年12月31日期间的工资及该期间未订立书面劳动合同的二倍工资，无事实和法律依据，应予驳回。双方对劳动仲裁裁决书关于解除劳动合同经济补偿金的第三项裁决无异议，予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条第一款、第四十六条、第八十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，遂判决：一、驳回永定县鲤坑公司有限公司的诉讼请求；二、郑宋振2016年3月18日至2016年12月31日的工资及通讯补贴共计142900元，扣除已支付的4000元，永定县鲤坑公司有限公司应向郑宋振支付拖欠工资及通讯补贴138900元；三、永定县鲤坑公司有限公司向郑宋振支付解除劳动合同的经济补偿金14947.37元；四、永定县鲤坑公司有限公司向郑宋振支付因未订立书面劳动合同的二倍工资差额127000元。以上二、三、四项共计280847.37元，永定县鲤坑公司有限公司于本判决生效之日起十日内付清。如果永定县鲤坑公司有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序审理减半收取5元，由永定县鲤坑公司有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。鲤坑公司除对原审查明的“2016年10月鲤坑公司实行承包经营后，郑宋振无需每日到煤矿上班，煤矿有事通知他时才到场，双方劳动关系到2016年12月31日终止”有异议，认为双方劳动关系至2016年9月30日终止外，对原审查明的其他事实无异议；郑宋振对原审查明的事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。鲤坑公司提出的劳动关系终止时间的异议是否成立，应结合全案的证据来综合判定。
另查明，郑宋振履行的矿长职责为全面管理整个矿的工作，包括地面、矿下工作、对外协调工作及人事管理。
本院认为，郑宋振自2016年3月18日起入职鲤坑公司任煤矿矿长，与鲤坑公司建立了合法有效的劳动关系。关于解除劳动关系时间问题，从查明的事实看，2016年10月以后鲤坑公司实行承包经营，郑宋振并未到鲤坑公司上班，公司有事通知时才到场，表明郑宋振工作内容、工作地点与工作时间已经发生明显变化，不再履行矿长职责，公司自2016年10月起亦未再为郑宋振制作工资表，若此时再享受正常工作时间、工作内容下才有的工资待遇明显有失公平，故本院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定认定2015年9月30日双方劳动关系解除。郑宋振响应公司通知处理有关事宜履行的是终止矿长职务后的附随义务，不应作为仍存在劳动关系的认定依据。上诉人鲤坑公司主张双方劳动关系至2015年9月30日解除，依据充分，本院予以支持。因此，鲤坑公司应向郑宋振支付2016年3月18日至2016年9月30日止劳动关系存续期间的工资及通讯补贴。上诉人鲤坑公司主张其不应再支付2015年10月至12月共三个月的工资45000元，理由成立，本院予以支持。关于因未订立书面劳动合同的二倍工资差额问题，因郑宋振作为矿长全面管理整个矿的工作，包括劳动合同签订等人事管理事项也在其职责范围内，在其未举证证明曾经向公司提出过签订而遭公司恶意拒绝的情况下，其不与公司签订劳动合同，显然其本人在主观上存在较大的过错，其本人应承担其个人过错产生的不利后果，而非归责于公司，更主要的是其本人不能从自己的过错中获利，即不应享有因未订立书面劳动合同而获得二倍工资的权利，因此，基于郑宋振作为管理者的特殊身份，其主张鲤坑公司应支付未订立书面劳动合同二倍工资差额，本院依法不应支持。在本案一审判决未违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情况下，本院围绕上诉请求进行审查，对于没有提出上诉请求的，本院不予审理，故本院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，对本案一审判决中要求鲤坑公司支付的未订立书面劳动合同二倍工资差额127000元，仅对上诉人鲤坑公司上诉提出的应扣除45000元的主张予以支持，对上诉人鲤坑公司未提出上诉的其余部分金额不予审理，视为上诉人鲤坑公司对此无异议而予以维持。对于解除劳动合同的经济补偿金14947.37元，上诉人鲤坑公司未提出上诉，本院予以维持。
综上，上诉人的两项上诉请求理由成立，本院予以支持。原审判决适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持龙岩市永定区人民法院（2017）闽0803民初764号民事判决第三项，即：“永定县鲤坑公司有限公司向郑宋振支付解除劳动合同的经济补偿金14947.37元”。
二、撤销龙岩市永定区人民法院（2017）闽0803民初764号民事判决第一项，即：“驳回永定县鲤坑公司有限公司的诉讼请求”。
三、变更龙岩市永定区人民法院（2017）闽0803民初764号民事判决第二项为：郑宋振2016年3月18日至2016年9月30日的工资及通讯补贴共计97600元，扣除已支付的4000元，永定县鲤坑公司有限公司应向郑宋振支付拖欠工资及通讯补贴93600元；
四、变更龙岩市永定区人民法院（2017）闽0803民初764号民事判决第四项为：永定县鲤坑公司有限公司向郑宋振支付因未订立书面劳动合同的二倍工资差额82000元。
以上一、三、四项共计190547.37元，永定县鲤坑公司有限公司于本判决生效之日起十日内付清。
如果永定县鲤坑公司有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由郑宋振负担。变更一审案件受理费5元的负担为由郑宋振负担。
审 判 长 林 静
审 判 员 黄智勇
审 判 员 丁建岩
二〇一七年九月十八日
法官助理 严丽梅
书 记 员 谢冰燕
附相关法律依据：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。
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