广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)粤01刑终741号
原公诉机关广州市从化区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁练章，出生地广东省清远市，住广东省清远市清新县。因本案于2015年8月26日被羁押，次日被刑事拘留，2015年9月30日被逮捕。现押于广州市从化区看守所。
辩护人潘光育，广东流溪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何善文，出生地广东省清远市，住广东省清远市清新县。因本案于2015年8月26日被羁押，次日被刑事拘留，2015年9月30日被逮捕。现押于广州市从化区看守所。
广州市从化区人民法院审理广州市从化区人民检察院指控原审被告人梁练章、何善文犯诈骗罪一案，于2016年2月29日作出（2016）粤0184刑初3号刑事判决。原审被告人梁练章、何善文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：2015年4月底至5月12日期间，事先由上线同案人“陈某甲”等人以编造“武汉鑫吉东实业有限公司”的名义，寄发虚假公司产品资料，联系邀约广州市从化区的被害人宋某甲全做公司的地区销售代理人。再由被告人梁练章指使被告人何善文、同案人潘某甲（另案处理），分别以买家和技术员的身份与被害人联系，声称要购买上述公司的PE纶化膜10000米，并给付10000元订金。骗得被害人信任后，再由同案人王某等人（另案处理）送货给被害人，将价值1.45元/平方米的塑料网以24.6元/平方米的价格卖给被害人，收取被害人货款246000元。得手后，假扮买家的被告人等即推诿不再交易，从而诈骗得被害人人民币236000元（扣除被告人给付的订金10000元）。
原判决认定上述事实，有下列证据证实：
1、被害人宋某甲全的报案陈述，证实：其是在从化打工的。其曾于案发前三个星期左右接到一陌生男子的来电，称自己是武汉鑫吉东实业有限公司的业务主办陈某乙，该公司开发了PE纶化膜新型产品，现想在珠江三角一带推广，叫其做代理，拿货价是24.6元一米，推销价是30元一米。其答应了。一个星期后，陈某乙就快递了他个人名片及公司产品资料、样品给其。其上网查过这间公司也吻合，就相信了。再过了一个星期，陈某乙来电说已在科技报和农村报登了推广广告，可能会有客户致电其购买产品。又过了一个星期，即2015年5月11日9时许，其接到自称周某甲的老板的电话，称要订10000米的PE纶化膜，用来养育桂花鱼种，经初步谈后成交价30万元，约好次日在从化交易，他会派业务员过来。到了5月12日10时许，技术员潘先生就来了，其二人就在车站的肯德基快餐店谈，直至13时许，双方谈妥后，其就致电公司销售部的杨经理，他叫其联系负责押货的业务科长黎某国，黎某国说货刚到白云区嘉禾，叫其14时前到。其和潘先生马上开车去嘉禾，在嘉禾望江一横路见到黎某国和另一名小货车司机就在路边等，小货车上装满了PE纶化膜。验完货后，潘先生给其10000元的订金就走了，其就叫其妹妹帮忙，转了246000元人民币到黎某国指定的账户，然后租了一辆小货车将货拉回从化。到了5月13日10时许，其致电潘先生提货，他说中途发生了交通事故，叫其等等，等到14时30分，再次致电，他说正赶过来，大约要三个小时才来到。其意识到被骗就报警了。
2、被告人何善文的供述，证实：2015年5月的一天，其与“梁某”见面谈渔网生意的做法。“梁某”介绍说他是与湖北人合作干这个所谓的渔网生意的，实质上就是诈骗渔网产品经销商的钱财。“梁某”说如果其参加，他和湖北人会提供一些电话号码给其，其就打电话给对方问是不是做渔网产品经销的，如果对方说是的话，其就跟对方谈需要的渔网规格和价钱，其每次都是向对方购买最大的那种规格的。谈好后其就将谈话的情况告诉“梁某”和湖北人，其任务就完成了。然后“梁某”他们就会根据其提供的信息派技术员去跟经销商联系，实施下一步诈骗。“梁某”说如果诈骗成功的话会给其成功金额的百分之三作为报酬，另给其每日60元的生活补贴。其记得成功诈骗了一个在广州从化做渔网的经销商。这次也是“梁某”给其的六七十个电话号码中的一个。2015年5月中旬，其打通了电话后称自己是在广东清远英德做水产养殖的周老板，叫周某甲，对方就说自己在广州从化做渔网经销商，其说自己要10000米的纶化膜渔网用来养鱼种，对方就说每米30元，总价300000元。还说好第二天在从化查验货物样板，到时其会派自己的技术员“潘某乙”到场验货。技术员验完货板后，就打电话给该经销商说要订10000米的货，要求两三天之内交货。经销商就会打电话给生产商（就是湖北人），湖北人就说会调货给该经销商，然后就叫对方联系负责押货的负责人，约好交货地点。后来经销商也联系其，叫其到场验货。其就说派技术员“潘某乙”去验货。“潘某乙”去假装验了货，就打电话给其，其就说没有30万元现金，要“潘某乙”交付10000元现金作为订金，第二天交齐尾款再提货。经销商就把246000元回到押货人员指定的账户，然后自己拉货离开。就这样成功诈骗了236000元，第二天其就将联系该经销商的电话卡扔掉。当天“梁某”就给了骗得款的百分之三及三天的生活补贴给其，一共是6260元。“梁某”就是和其一起被公安机关带回来的那名男子。
3、被告人梁练章的供述，证实：其是以销售渔网为借口，对事主实施诈骗。但是其没有在从化实施过诈骗，也没有指使过其他人在从化诈骗。
4、同案人潘某甲的供述，证实：2015年5月中旬，其接到梁老板的电话，叫其到从化开工。他要其扮演一个技术员的角色，去从化找一个叫宋老板的人，假装是公司委派的技术员，向他购买PE纶化膜，要来检测膜的质量，假装检测合格后给对方10000元现金作定金，并将宋老板的电话号码发给其。其就从白云区拦了一辆大巴到了从化汽车客运站。到了客运站就打电话给宋老板，说其是周老板介绍来验货的，在客运站等他。约十几分钟后，宋老板就来到客运站与其见面，然后就进了肯德基里谈所谓的业务。其和宋老板假装谈业务谈了一个多小时候，宋老板就开着自己的车搭着其到白云区一家商场的停车场等卖家。大约30分钟后，一个中年男子就过来了，他自称科长，说PE纶化膜已经停放在马路对面，现在可以过去验货。他们于是过去，看到一辆四轮小货车，司机在那里等他们。其就假装上去验货，然后对宋老板说货没有问题，给了宋老板10000元作为订金，宋老板写了张收据给其，还给了其1000元的辛苦费，然后其就离开了。诈骗成功后，梁老板给了其5000元。
5、同案人麦镜流的供述，证实：其平时叫老板“梁某”，但他给其的名片上叫周某乙。“梁某”让其充当公司的技术人员，“梁某”不定期会给其一个电话号码，说这个是卖家，卖家那会有一种叫PE纶化膜的东西，让其打电话联系卖家，约定时间和地点看货。然后其就会去约定的地点看卖家的PE纶化膜样板，不管现场看没看到样板，其都会给一张叫周某乙的名片给卖家，并和卖家说其公司要在2、3天内进货6000米的PE纶化膜，让卖家直接跟周某乙谈价格。之后其就简单看一下货便离开。其记得联系过50-60个卖家，都是广州地区的，其中一宗其记得是2015年4月左右在从化见的卖家。其知道这件事是诈骗，“梁某”给过其两次钱，一次1100元，一次2300元。
6、同案人徐某希的供述，证实：其是跟着梁老板做“渔网”诈骗工作。梁老板叫其做渔网样板验货员，就是充当买家的样板验货员角色，去见代理商，看下代理商提供的样板，看到样板之后就当着代理商的面打电话给梁老板说样板质量没问题，然后带着样板离开。
7、同案人王某的供述，证实：其是负责拉货的，就是将诈骗用的渔网拉到老板指定的地点。其一共拉过十几次渔网，是“科长”给其钱，货出手的话给其500元，货没出手就给400元，接着其就将货运回仓库。
8、被告人何善文辨认被告人梁练章、同案人潘某甲的辨认笔录及照片，同案人潘某甲、麦镜流、徐某希辨认被告人梁练章的辨认笔录及照片，被害人宋某甲全、同案人潘某甲辨认同案人王某的辨认笔录及照片，证实被告人梁练章就是指使被告人何善文、同案人潘某甲、麦镜流、徐某希辨认出被告人梁练章就是指使他们实施诈骗的“梁老板”。
9、涉案物价格鉴定结论书，证实：涉案渔网价格为1.45元/平方米。
10、被害人宋某甲全提供的产品宣传资料，证实：被害人宋某甲全收到武汉鑫吉东实业有限公司的宣传、资质、荣誉证书、公司照片，宣传PE纶化膜的样品卡。
11、接受证据材料清单及照片，证实：公安机关从被害人宋某甲全处接受了20箱的PE纶化膜。
12、扣押物品清单及照片，证实：从被告人梁练章处扣押了三部手机，从被告人何善文处扣押了两部手机。
13、现场勘验检查工作记录、现场图及现场照片，证实：案发现场的情况。
14、通话清单，证实：被告人何善文与同案人潘某甲的手机号码、被告人梁练章与被告人何善文、同案人徐某希的手机号码互有通话的情况。
15、公安机关出具的情况说明及照片，证实：公安机关在侦查渔网系列诈骗案中，扣押大量用于诈骗的渔网产品。
16、抓获经过、到案经过，证实：两名被告人被抓获的情况。
17、户籍材料，证实：两名被告人的身份情况。
原审法院认为，被告人梁练章、何善文以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。扣押的作案工具手机五部依法予以没收，两名被告人违法所得的一切财物，应当予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人梁练章犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金40000元。二、被告人何善文犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30000元。三、扣押的作案工具手机五部依法予以没收；继续追缴两名被告人犯诈骗罪违法所得的一切财物，追缴后返还给被害人；由广州市公安局从化分局执行。
上诉人梁练章上诉称：1、其与被害人宋某甲全从不认识，宋某甲全也没有对其进行指认；2、何善文在原审庭时也肯定其没有参与诈骗，称因其拖欠工程款而将其拉下水；3、其也不认识潘某甲、麦镜流、徐某希和王某；4、2015年4至6月间，其从未与他们有通话，指控其指使何善文、潘某甲实施诈骗不符合事实。
梁练章的辩护人提出原审判决认定梁练章犯诈骗罪的事实不清、证据不足，理由是：1、梁练章某否认在从化诈骗被害人宋某甲的事实；2、同案人何善文在庭审中明确梁练章没有参与在从化的诈骗犯罪，因梁拖欠其工程款而将梁拖下水，单凭潘某甲、麦镜流、徐某希的供述及辨认笔录并不足以证实梁练章指使他们参与本案诈骗；3、通话记录并不能证实梁练章有指使他们参与本案诈骗。
上诉人何善文上诉称：其只是在“梁某”的指使下打电话的小角色，在成功骗取236000元后，只获得3%的好处费及三天的生活补贴共6260元，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。
本院经审理认为，原判决认定上诉人梁练章、何善文伙同同案人共同诈骗被害人宋某甲全236000元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人梁练章及其辩护人提出，何善文在原审庭时明确表示梁练章没有参与诈骗，因梁拖欠工程款而将其拉下水的问题，经查，虽然在原审庭审时，上诉人何善文明确表示梁练章没有参与本宗诈骗，辩解称因五、六年前二人一起做工程时，梁练章欠其几万元，于某梁下水，说梁练章有份参与诈骗，但是在原审庭审中，当公诉人再次对梁练章进行讯问时，梁练章却表示，其与何善文是好朋友，二人之间没有恩怨，也没有钱财的纠纷，二人的供述不能相互印证。何善文推翻指证梁练章指使其参与诈骗的理由难以令人信服，本院采信何善文在侦查阶段指证梁练章参与本宗诈骗犯罪的五次稳定供述。
关于上诉人梁练章及其辩护人所提梁练章没有参与本宗诈骗以及原审判决认定事实不清、证据不足的上诉及辩护意见，经查，首先，本案是团伙作案，各被告人相互配合，各有分工，其中先由上游同案人“陈某甲”冒充武汉生产商打电话给被害人宋某乙，让其做渔网生意的代理，再由梁练章提供电话号码给何善文，吩咐何善文拨打其中的电话号码给宋某乙，表示自己准备购买渔网，梁练章再安排同案人潘某甲冒充技术员进行验货，随后给付订金1万元向被害人购买渔网，被害人遂将246000元转入押货人提供的账号。虽然上诉人梁练章否认参与本宗的诈骗，但有何善文在公安侦查阶段的多次供述，均指证其是受“梁老板”的指使和安排参与诈骗从化的一名经销商的，经辨认照片证实，与其一齐被抓获的梁练章就是“梁老板”；且同案人潘某甲亦证实，其接到“梁老板”的电话让其到从化诈骗宋老板的，并扮演技术员负责检测质量，经辨认照片证实，梁练章就是“梁老板”；同时，同案人麦镜流、徐某希亦指认梁练章就是指使其实施诈骗的“梁老板”；此外，电信部门提供的通话清单显示，梁练章与何善文、徐某希之间均有通话记录，且梁练章是与何善文一起被抓获的。上述证据相互印证，共同证实上诉人梁练章指使何善文等人共同诈骗被害人宋某乙财物的犯罪，故对该上诉及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人何善文提出原审判决量刑过重的意见，经查，何善文在侦查阶段的多次稳定供述均对其上诉的情况予以了一致的供认，且还供认其分得3%，考虑到本案是有组织的团伙犯罪，参与诈骗人数众多，各被告人之间相互配合、各有分工，且同案人潘某甲的供述也印证了何善文的供述，其供述是可信的，原审判决亦已予认定，可见，上诉人何善文在共同犯罪中仅负责拨打被害人的电话，事后分得少量赃款，在共同犯罪中所起作用次于梁练章，且能如实供认自己的犯罪事实，依法可从轻处罚，原审判决未能充分考虑以上情节，导致对何善文的量刑不当，本院依法予以纠正。
本院认为，上诉人梁练章、何善文以非法占有为目的，伙同同案人采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人何善文归案后如实供述罪行，依法可从轻处罚。原判决认定事实清楚，证确实、充分，定性和适用法律正确，审判程序合法，唯未能考虑上诉人何善文在共同诈骗中的地位、作用，导致对其量刑不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市从化区人民法院（2016）粤0184刑初3号刑事判决第一、三项及第二项对上诉人何善文的定罪部分；
二、撤销广州市从化区人民法院（2016）粤0184刑初3号刑事判决第二项对上诉人何善文的量刑部分；
三、上诉人何善文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金6000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月26日起至2019年2月25日止。罚金从本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 平文林
审判员 蔡丽君
审判员 李晓刚
二〇一六年五月十一日
书记员 龚彩玉