江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)洪民再抗字第6号
抗诉机关：江西省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：中恒建设集团有限公司。
法定代表人：聂吉利，该公司董事长。
委托代理人：曾永刚，江西华兴律师事务所律师。
委托代理人：刘国文，男，汉族。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：江西城开投资有限公司。
法定代表人：聂卫昌，该公司总经理。
委托代理人：杨湘君，男，汉族，系江西城开投资有限公司职工。
委托代理人：姜海，男，汉族，系江西城开投资有限公司职工。
一审第三人：谭毛三，男，汉族。
一审第三人：刘国文，男，汉族。
一审第三人：徐新海，男，汉族。
一审第三人：陈凤银，男，汉族。
申诉人中恒建设集团有限公司因与被申诉人江西城开投资有限公司、第三人谭毛三、刘国文、徐新海、陈凤银建设工程施工合同纠纷一案，不服本院于2012年1月6日作出的（2012）洪民三终字第189号民事判决，向江西省高级人民法院申请再审，江西省高级人民法院于2012年9月6日作出（2012）赣民申字第302号民事裁定，驳回了中恒建设集团有限公司的再审申请。申诉人中恒建设集团有限公司不服，向江西省人民检察院提出申诉，江西省人民检察院于2015年5月26日作出赣检民监[2015]18号民事抗诉书，向江西省高级人民法院提出抗诉，江西省高级人民法院于2015年6月19日作出（2015）赣民抗字第22号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省人民检察院指派南昌市人民检察院检察员杨小红、祝庆梦出庭。中恒建设集团有限公司委托代理人曾永刚、刘国文，江西城开投资有限公司委托代理人杨湘君、姜海，刘国文，陈凤银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年11月17日，一审原告江西中恒公司起诉至南昌市东湖区人民法院称，原、被告于2007年7月5日签订城开国际学园东区A8-A11工程主体施工合同，承接了被告的城开国际学园花园洋房东区A8-A11栋建筑工程。该工程2007年8月15日开工，于2008年10月竣工并交付被告使用了二年多，但由于被告将117万元工程款错误转付给他人帐户而单方面强行抵扣原告工程款致使工程结算无法办理。在南昌市建委的督促指导下，原、被告双方于2010年1月30日就该建筑工程结算及支付尾款达成协议书，表明甲方支付给乙方实际施工人谭毛三的117万元工程款，双方存在争议，该争议通过司法途径解决。本案中原告全面正确地履行了合同义务，保质保量完成建设工程并交付使用，没有任何过错。被告违反财物管理法规及交易习惯，错误支付工程款的行为使原告蒙受巨大的经济损失。由于被告少付117万元工程款，致使原告拖欠民工工资及大量材料款，引发不少社会矛盾，也给原告信誉产生重大损害。被告对其违法错误支付的117万元工程款拖着不及时解决，没有遵循诚实信用原则，没有履行通知协助义务。经查被告从2007年11月14日开始至2009年1月22日共支付22笔工程款计9962000元均是通过银行转账打入原告帐户，唯有在2008年4月2日支付现金5万元，4月9日支付现金5万元，5月15日支付现金5万元，7月2日支付现金2万元，共计17万元支付给原项目合伙人谭毛三个人，并于2008年6月5日将100万元汇给海南洪达建设工程咨询有限公司南昌分公司。被告将属于原告的工程款支付给与原告无任何关系的第三人，且这些钱并没有用在建设工程上，应由被告承担过错责任。根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题解释》第18条规定，从2008年工程竣工交付至今2年多应按银行贷款计息弥补原告损失。故向法院提起诉讼，请求判令：1、被告支付所欠建设城开国际学园东区A8-A11栋工程款117万元，并承担逾期付款违约金(银行同期贷款利息)；2、本案诉讼费由被告承担。
被告江西城开公司辩称，2007年7月5日，本公司与原告签订了城开国际学园A8-All工程主体之建设施工合同，由本公司将该工程发包给原告承建。2007年8月6日，原告违法将该工程转包给第三人谭毛三、徐新海、刘国文、陈凤银等人承建，原告仅从中收取管理费，即本案第三人为该工程的实际施工人。在前期工程建设过程中，谭毛三作为工程实际施工人及原告委派的项目经理，一直负责该工程有关事宜与本公司的接洽、转款等。在实际施工过程中，所有的材料款、农民工工资均由实际施工人支付。2008年6月上旬，时值端午节即将来临，本公司为保证工程的进度及农民工能及时拿到工资，应本案第三人要求将117万元工程款支付给第三人，并由第三人出具收条给本公司，且该笔款项亦用在工程建设上，故本公司无须再向原告支付该工程款。2007年7月18日，第三人共同签订“股份制承包协议”，合伙挂靠在原告处承建本案工程，并以谭毛三的名义与原告签订“经济责任合同”，谭毛三为项目经理，并负责工程款的转付等工作。2008年9月5日，谭毛三、刘国文签订退股协议，谭毛三退出工程合伙，而本公司向谭毛三支付117万元工程款的时间均在其合伙时间段内，本公司有理由相信谭毛三有权代理其收款事宜，本公司向其支付工程款主观上是善意的且无过错，符合表见代理的特征，故本公司不存在转款错误的行为。因原告违法将工程转包给不具有资质的个人施工，致使本公司与原告签订的A8-All工程主体之建设施工合同本身无效。人民法院应该收缴原告已经取得的非法所得。合同无效，对本公司即不构成约束力，本公司可按实际工程量向施工人支付工程款符合法律规定。根据有关法律规定，实际施工人是有权利向发包入主张工程款的，本公司已经将工程款全部付清，故无须承担任何责任。
第三人刘国文述称，1、本人于2007年7月18日与第三人谭毛三、徐新海、陈小文、陈凤银订立《股份制承包协议》，确认谭毛三、徐新海、陈小文占股份45％，本人与陈凤银二人占股份55％，确认由谭毛三出面与原告签订承包被告城开国际学园东区A8-A11栋工程，并任项目经理；2、2007年8月6日我们全体合伙人推举谭毛三代表我们与原告签订《经济责任合同》，明文规定“所有工程款必须汇入甲方(原告)帐户”；3、2007年12月18日，我们五人再次签订《股份制承包私立协议书》，确认江西中恒公司财务部转款都应当由双方股份承包人共同签字认可；4、2008年9月5日，本人一方(含陈凤银)与谭毛三(含徐新海、陈小文)一方签订《退股协议》，双方债权债务认真清理。这其中根本没有提到得到过被告的117万元工程款，所有谈不上该款用于该工程项目。为此事本人与陈凤银于2009年11月19日专门写了《情况说明》致函被告，指出2008年6月左右将工程款117万元转入谭毛三及海南洪达建设工程咨询有限公司南昌分公司帐户，我们根本不知道，该款也根本未用在A8-A11工程建设上；5、原告与谭毛三在2008年9月6日解除经济承包合同时明确规定“将以前该工程业务中各种资料、班组长合同、农民工支付清单等凭证及债权债务清单全部移交甲方或甲方指定的项目经理，无任何保留”。事实上，谭毛三移交的债权、债务清单里没有收到被告117万元工程款的记录，所以更没有该笔款用于该建筑工程的记录。由于被告尚有117万元工程款未支付给原告，所以原告不能及时将建筑款支付给承包人，致使本人拖欠农民工工资和材料商的材料款。
第三人陈凤银述称，本人的意见与刘国文相同。
第三人徐新海述称，在民工困难的情况下，谭毛三、陈凤银、刘国文和本人请求被告以现金支付方式分二次支付10万元，另外7万元是被告作为扣除用于工程所用的水电费。还有100万元是转入海南洪达建设工程咨询有限公司南昌分公司帐户。因为如果转入原告帐户，原告要扣除我们四个人的税费、行业管理费及刘国文的借款，共计约40万元。该笔款项实际进入工程项目，用于发放民工工资及管理人员的工资及给付材料商的材料款。
东湖区人民法院一审查明，2007年7月5日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《城开国际学园东区A8-A11工程主体施工合同》一份，合同约定乙方对甲方城开国际学园东区A8-A11工程进行施工、竣工和保修。同年8月6日，原告（甲方）与第三人谭毛三（乙方）签订《江西中恒建设集团公司经济责任合同》一份，合同约定甲方承建城开国际学园东区A8-A11楼工程，甲方委派乙方经营管理该工程；经营管理期间，乙方实现利税按工程决算总造价6.05%向甲方交纳外，实现利润全部由乙方所有自行支配；乙方在施工期间独立核算，自负盈亏，所有工程款必须汇入甲方帐户，实行专款专用。工程结算前，乙方应将该工程所用相关材料发票按总造价的70%向甲方财务科提供，否则，甲方暂停给乙方出具建筑安装发票。且因有关部门因财务账问题或材料发票问题造成的一切责任由乙方承担。此后，原、被告即开始履行合同。至2008年10月，涉讼工程全部竣工。
在原告施工过程中，被告陆续支付了大部份工程款，除双方无异议的款项外，本案涉诉金额117万元包括：2008年4月2日，被告支付给第三人谭毛三工程进度款5万元。2008年5月15日，第三人谭毛三向被告江西城开公司借款5万元，并出具借条一张，载明“今借到城开国际学园A8-A11号楼工程款5万元”。2008年4月9日，第三人徐新海收取被告工程预付款5万元，并出具收条一张。2008年7月2日，第三人谭毛三出具收条一张，载明“今收到城开国际学园A8-A11楼工程款（现金人民币）2万元”。2008年6月4日，第三人谭毛三要求被告支付150万元工程款，并出具收条一张，载明“今收到城开国际学园东区A8-A11工程款人民币150万元”。同时注明：附中恒建设集团公司经济责任合同。待下次工程款转账后现金返还。次日，被告实际转付工程款100万元至海南洪达建设工程咨询有限南昌分公司帐户。
2009年9月16日，原告书面函告被告，载明：贵单位未经我公司书面同意将该项目工程款117万转入他人帐户，我公司对此不予确认。恳请贵单位在2009年9月25日之前，组织人员尽快结算完毕，并将剩余工程款支付到我司账上。
2009年11月19日，原告再次致函被告，表示“贵司将117万元工程款转入谭毛三及海南洪达建设工程咨询有限公司南昌分公司帐户，我司一直不知情，而贵司转入谭毛三及海南洪达建设工程咨询有限公司南昌分公司帐户的117万元款项，根本未用于该工程上，为此，请求贵司尽快查清事实，将工程尾款按合同约定转入我司帐户，以便我司尽快支付民工工资”。
2010年1月22日，原、被告及第三人谭毛三、徐新海、刘国文、陈凤银在南昌市建设委员会协调下达成一致意见：1、江西城开公司与江西中恒公司立即签订城开国际学园东区A8-A11工程决算协议，决算总价为12765935.18元；2、江西城开公司此次付款中须扣除117万工程款，江西中恒公司及刘国文、陈凤银只能通过正常司法途径解决该问题，按生效的法院判决履行；3、……；4、具体约定以双方签订的协议为准，双方可在协议中各自表述。
2010年1月30日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《协议书》一份，约定：甲乙双方一致同意该工程的结算总价为12765935.18元，甲方分包项目配合费未计算，待甲方完成分包工程决算后支付；甲方已经转账支付给乙方帐户工程款990万元。另甲方支付给乙方实际施工人之一谭毛三的117万元工程款，谭毛三申明此款已用于该工程，但乙方实际没有收到此笔工程款，且实际施工人之一刘国文申明此款没有用于该工程。甲乙双方存在争议，该争议通过司法途径解决，双方按生效的法律文书履行。至此，甲方尚差乙方工程款1695935.18元；甲方同意在本协议签署一周内，支付1057638.42元工程款给乙方（甲方付款时扣除代交水电费112119.60元），实际应支付945518.82元。另甲方暂扣的5%质保金按双方原合同约定执行，乙方有负责保修的义务。
因双方对工程款117万元的支付问题产生纠纷，故原告于2010年11月18日诉至法院，请求判令：1、被告支付所欠建设城开国际学园东区A8-A11栋工程款117万元，并承担逾期付款违约金（银行同期贷款利息）；2、本案诉讼费由被告承担。
另查明：第三人谭毛三、刘国文、徐新海、陈凤银及陈小文共同出资承包施工本案涉讼工程。2008年9月5日，第三人谭毛三退股，由第三人刘国文承接其股份。根据双方签订的《退股协议》，第三人谭毛三在协议中所列涉诉工程债权债务中未包括本案所涉款项117万元。2008年9月6日，原告（甲方）与第三人谭毛三（乙方）签订《解除〈江西中恒建设集团公司经济责任合同〉协议书》一份，约定甲、乙双方同意解除于2007年8月6日签订的《江西中恒建设集团公司经济责任合同》；乙方保证在交接时，将以前该工程业务中的各种资料、班组长合同、农民工支付清单等凭证及债权、债务清单全部移交甲方或甲方指定的项目经理，无任何保留。对乙方在交接时未列明的债务由乙方自行承担，与甲方无关；……。
东湖区人民法院一审认为，原、被告签订的《城开国际学园东区A8-A11工程主体施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。原告承接该工程后，将该工程转给第三人谭毛三、刘国文、徐新海及陈凤银承包施工，违反有关法律规定，其转包行为无效。现该工程已竣工，原、被告双方并已进行结算，被告应将全部工程款支付给原告。本案所涉款项中，第三人谭毛三向被告借款5万元，转至海南洪达建设工程咨询有限公司南昌分公司的100万元虽然由第三人谭毛三出具了收条，但谭毛三在收条中附注“待下次工程款转账后现金返还”，由此表明，第三人谭毛三通过他人帐户收取被告的100万元款项亦属借款性质，并非被告支付的工程款。且原告系施工合同的一方当事人，被告理应将工程款直接支付给原告。故原告请求被告支付工程款117万元并承担逾期付款利息，理由正当，法院予以支持。被告提出第三人谭毛三收取其工程款100万元的行为构成表见代理，因谭毛三虽系原告委派的项目经理，但原告并未授权其收取工程款，且谭毛三与原告签订的经济责任合同中明确约定所有工程款必须汇入原告帐户，故被告此抗辩理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第十八条的规定，判决：限被告江西城开投资有限公司于本判决生效后三日内一次性支付原告江西中恒建设集团公司工程款117万元及利息（自2010年2月7日起至付清款日止，以本金117万元，按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果被告江西城开投资有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告预交的案件受理费15330元，由被告承担，限随上述款项一并给付原告。
江西城开投资有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称，请求撤销东湖区人民法院（2010）东红民初字第413号民事判决，并依法驳回被上诉人的诉讼请求。其理由是，根据上诉人与被上诉人签订的《城开国际学园东区A8-A11工程主体施工合同》（以下简称合同）约定,由被上诉人承建上诉人开发的城开国际学园东区A8-A11栋主体施工。而被上诉人将该工程转包给本案第三人谭毛三、刘国文、徐新海、陈凤银等人完成施工，实际上就是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释之规定，应该认定上诉人与被上诉人签订的合同无效。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条之规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。一审法院已经查明，该工程由四个第三人合伙共同出资承包，上诉人已经向其中的合伙人谭毛三、徐新海支付了该117万元工程款，并且谭毛三、徐新海将其用于了该工程的建设，故上诉人无须再支付该工程款，一审法院将117万元工程款认定为借款没有法律依据，谭毛三、徐新海出具的收条中明确写到该款为A8-A11项目工程款，而上诉人也是基于支付工程款的目的才支付的。谭毛三与被上诉人在《解除江西中恒建设集团公司经济责任合同协议书》及《退股协议》中未提及本案所涉117万元款项，上诉人认为这是其内部的协议，对上诉人无任何约束力。综上所述，本案争议产生，完全是被上诉人违法转包工程所致，上诉人已经支付了所有工程款，故请求二审法院撤销原审判决，以维护上诉人的合法权益。
江西中恒公司在庭审中辩称，一审法院的判决正确，应当予以维持。我们没有把资质借用给他人，现在上诉人提出无效合同，是不能成立。上诉人的工程款没有支付到位，中恒公司的主张是依法有据的。
原审第三人谭毛三在庭审中陈述，117万元工程款实际上是用在了工程方面，这些款项都已经发给了民工，材料商。
原审第三人徐新海在庭审中陈述，117万元工程款实际上是用在了工程方面，这些款项都已经发给了民工，材料商。
原审第三人刘国文在庭审中陈述，117万本人不清楚。
原审第三人陈凤银在庭审中陈述，117万本人不清楚。
本院二审查明，上诉人与被上诉人经结算，上诉人江西城开公司支付了双方无异议的工程款，本案涉诉金额117万元包括：2008年3月11日，工程款支付申请表载明：承包单位江西中恒建设集团公司，该公司项目经理谭毛三，致函江西城开投资有限公司“我方于2008年元月6日已完成基础、主体封顶工程工作，按施工合同的规定，建设单位应支付该项工程款共计（大写）伍佰贰拾万元（520万元），年前已支付（大写）肆佰万元（小写400万），尚欠壹佰贰拾万元（小写120万元），请予以审查并尽快支付尚欠工程款。”江西城开公司付款审批表载明：补付主体封顶工程进度款，相关部门经办人谭毛三于2008年4月2日在该审批表上签名，江西中恒建设集团公司申请120万，实付5万元人民币。
2008年4月9日，原审第三人刘国文出具收条：载明收到江西城开投资有限公司人民币现金50000元（伍万元）工程预付款，落款为中恒第三项目部，收款人为徐新海。江西城开公司付款审批表载明：预付中恒东区A8-A11工程款伍万元。同时注明：原审批10万元，上周已付5万元，本周付5万。
2008年5月15日，原审第三人谭毛三出具借条：今借到城开国际学园A8-A11号楼工程款人民币伍万元整（50000元）。
2008年6月4日，原审第三人谭毛三申请江西城开投资有限公司支付城开国际学园东区A8-A11号楼工程款人民币壹佰伍拾万元整，并出具收条一张，载明“今收到城开国际学园东区A8-A11工程款人民币150万元”。同时注明：附中恒建设集团公司经济责任合同。2008年6月5日江西城开投资公司付款审批表载明：谭毛三签名，实付壹佰万元，同日，应谭毛三申请，江西城开投资有限公实际转付工程款100万元至海南洪达建设工程咨询有限南昌分公司帐户。
2008年7月2日，原审第三人谭毛三出具收条一张，载明“今收到城开国际学园A8-A11楼工程款（现金人民币）2万元”。江西城开投资有限公司付款审批表载明：城开国际学园东区A8-A11工程，付款2万元。
另查明，2007年8月6日江西中恒建设集团公司（甲方）与原审第三人谭毛三（乙方）签订《江西中恒建设集团公司经济责任合同》，双方约定：城开国际学园A8-A11楼工程，总造价约1000万元，经甲方研究委派乙方经营管理该工程。同时该合同第四条第（1）项还约定：经营管理期间，乙方实现利税按工程决算总造价百分之陆点零伍（6.05%）向甲方交纳外，实现利润全部由乙方所有自行支配。该合同第七条第（1）项还约定：乙方在施工期间独立核算、自负盈亏。
又查明，2007年7月18日谭毛三、刘国文、徐新海、陈凤银、陈小文签订《股份制承包协议》，该协议第六条分工约定：1、谭毛三负责工程款的转付工作，确保建设单位支付的工程款按时到帐及工程款的结算。2、徐新海负责钢材、水泥、红机砖等材料的采购供应工作，确保上述材料的及时到货，决不能影响工程的正常施工。3、刘国文负责现场施工工作。4、陈凤银负责各种材料的收数工作。5、陈小文负责协调内部工作。
还查明，2007年12月18日谭毛三、刘国文、徐新海、陈凤银、陈小文签订《股份制承包补充协议书》，该协议第二条约定：工程在施工期间的工程款由谭毛三同志代表项目部到中恒公司财务部签字转款。同时协议第四条还约定：工程在施工期间城开所转的每笔工程款，由谭毛三决定支付。
再查明，诉争的117万元工程款江西城开公司已经实际支付给了江西中恒公司的实际施工人谭毛三、徐新海，上诉人江西城开公司与被上诉人江西中恒公司及原审第三人谭毛三、徐新海、刘国文、陈凤银对该事实均无异议。
本院二审对南昌市东湖区人民法院查明的其他事实予以确认。
本院二审认为，上诉人江西城开公司、被上诉人江西中恒公司于2007年7月5日签订的《城开国际学园东区A8-A11工程主体施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。被上诉人江西中恒公司承接该工程后，将该工程转给原审第三人谭毛三、刘国文、徐新海、陈凤银及陈小文承包施工，于2007年8月6日被上诉人江西中恒公司（甲方）与原审第三人谭毛三（乙方）签订《江西中恒建设集团公司经济责任合同》，该合同违反有关法律规定，其转包行为无效。该合同约定江西中恒公司与实际施工人属独立核算单位，实际施工人只是向江西中恒公司交纳一定的管理费。2007年7月18日谭毛三、刘国文、徐新海、陈凤银、陈小文签订《股份制承包协议》，该协议约定了谭毛三负责工程款的转付工作，同时在2007年12月18日谭毛三、刘国文、徐新海、陈凤银、陈小文签订的《股份制承包补充协议书》中，该协议约定了工程在施工期间江西城开公司所转的每笔工程款，由谭毛三决定支付。根据《股份制承包协议》及《股份制承包补充协议书》，实际施工人谭毛三、刘国文、徐新海、陈凤银、陈小文为诉争工程的合伙人，同时该两份协议约定了谭毛三的职责为：负责工程款转付及支付。
现该工程已竣工，上诉人江西城开公司与被上诉人江西中恒公司已进行结算，江西城开公司支付给江西中恒公司实际施工人之一谭毛三的112万元工程款，谭毛三申明此款已用于该工程，江西城开公司支付给江西中恒公司实际施工人之一徐新海（实际施工人之一刘国文书写的收条内容）的5万元工程款，徐新海申明此款已用于该工程，并且实际施工人谭毛三、徐新海均声明117万元用于诉争的工程，都已经发给了民工、材料商。诉争的117万元江西城开公司已经实际支付给了江西中恒公司的实际施工人谭毛三、徐新海，上诉人江西城开公司与被上诉人江西中恒公司及原审第三人谭毛三、徐新海、刘国文、陈凤银对该事实均无异议，而实际施工人谭毛三、徐新海及被上诉人江西中恒公司的支付申请（借条、收条）及江西城开公司的付款审批表均载明了诉争的117万元为城开国际学园东区A8-A11工程款，江西城开公司履行了支付的审批程序，支付给了实际施工人117万元，该诉争的117万元应当认定为本案诉争工程的工程款，江西城开公司完成了支付义务，江西中恒公司要求江西城开公司再支付117万元工程款，本院不予支持。至于诉争的117万元工程款原审第三人刘国文、陈凤银若有异议，实际施工人之间可以采取内部清算等途径解决。
综上，上诉人江西城开投资有限公司的上诉理由有事实依据和法律依据，原审法院判决上诉人江西城开投资有限公司一次性支付被上诉人江西中恒建设集团公司工程款117万元及利息有误，本院予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销南昌市东湖区人民法院（2010）东红民初字第413号民事判决；
二、驳回被上诉人江西中恒建设集团公司的诉讼请求；
一审案件受理费15330元（由被上诉人江西中恒建设集团公司预交）；二审案件受理费15330元（由上诉人江西城开投资有限公司预交），均由被上诉人江西中恒建设集团公司承担。
江西省人民检察院抗诉认为，原二审判决认定城开公司向谭毛三、徐新海支付117万元完成了支付诉争工程款的义务，系认定的基本事实缺乏证据证明且适用法律错误。1、谭毛三、徐新海领取的117万元已用于支付工程款的事实缺乏充分证据证明。按照“谁主张、谁举证”的原则，城开公司作为建设工程施工合同中负有付款义务的一方当事人，有责任对其已履行117万元支付义务所依据的事实提供证据加以证明。原审判决认定本案诉争的117万元款用于支付工程款，所依据的主要证据是谭毛三、徐新海个人的陈述、个人出具的借条、收条及中恒公司向城开公司出具的工程款支付申请表。但是中恒公司向城开公司出具的工程款支付申请表，只能证明谭毛三是中恒公司的经办人，并不能证明该117万元实际用于支付工程款。且谭毛三、徐新海不能提供该117万元用于工程开支的账目明细。谭毛三、徐新海作为该117万元的直接收款人，因与本案处理结果有利害关系，故该二人关于117万元用于支付工程款的陈述，在无其他证据佐证的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据。此外，2008年5月15日谭毛三向城开公司借款5万并出具借条；转至海南洪达建设工程咨询有限公司南昌分公司的100万元虽然由第三人谭毛三出具了收条，但谭毛三在收条中附注“待下次工程款转账后现金返还”。上述两笔款项明显不符合支付工程款的交易习惯，反而显现出了借款的特征。综上，二审判决认定本案诉争的117万元用于支付工程款，证据不足，城开公司应承担举证不利的后果。2、城开公司向谭毛三、徐新海支付117万元工程款违反了其与中恒公司的合同约定，突破了合同的相对性原则。本案诉争合同的签订主体为城开公司与中恒公司，依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，合同双方当事人应当按照合同的约定全面履行义务。中恒公司与谭毛三分别是两个独立的主体，二者是转包人与实际施工人的关系。虽然2007年7月18日签订的《股份制承包协议》第六条约定谭毛三负责工程款的转付工作，2007年12月18日签订的《股份制承包补充协议书》第四条约定：“工程在施工期间城开所转的每笔工程款，由谭毛三决定支付”，但是上述协议只能约束合同相对人，在无充分证据的情况下并不能对抗合同以外的其他人，原二审法院撇开上述协议的其他相关条款及中恒公司与谭毛三签订的合同，孤立认识、判断上述协议的文义，采信证据不当。依据2007年7月18日《股份制承包协议》第七条约定：“工地所有发票费用开支等由谭毛三、刘国文、陈凤银、徐新海签字报帐。”、2007年8月6日中恒公司(甲方)与第三人谭毛三(乙方)签订的《江西中恒建设集团公司经济责任合同》第7条财务管理的第1项约定：“乙方在施工期间独立核算，自负盈亏，所有工程款必须汇入甲方账户，实行专款专用。……”、2007年12月18日《股份制承包补充协议书》第二条约定：“工程在施工期间的工程款由谭毛三同志代表项目部到中恒公司财务部签字转款，其中所有工程款的支付必须有双方股份承包人到中恒公司财务部签字转款，缺席其中一人签字，中恒公司财务部拒绝付款”、第五条约定：“工程施工期间城开所转的每笔工程款应全部转入陈凤银同志的存折，有谭毛三同志签字后方可转付。……”，由此可见，谭毛三、刘国文等五人合伙体和中恒公司只是授权谭毛三签字将本案工程款从城开公司转给中恒公司，并没有授权其个人支付工程款。此外，城开公司也没有与中恒公司或谭毛三等实际施工人签订另外的建设施工合同对工程款的支付进行特别约定。在本案原一审、二审中，徐新海和谭毛三都分别陈述了城开公司是在谭毛三的请求下将100万元转入海南洪达公司账户，原因是如果转入中恒账户，中恒要扣除其税费、行业管理等费用。这说明，城开公司明知工程款不是转入中恒公司的账户，却仍直接向非合同一方当事人的谭毛三、徐新海个人支付工程款，突破了合同的相对性，违法了合同约定。3、原二审判决内容自相矛盾。二审判决认定“至于诉争的117万元工程款原审第三人刘国文、陈凤银若有异议，实际施工人之间可以采取内部清算等途径解决”。而依据法律规定，生效判决所确认的事实当事人无需举证证明。二审判决在无证据证明的情况下认定本案诉争的117万元款用于支付工程款，实际上是帮助谭毛三、徐新海免除了其在合伙体内部清算的举证责任，将导致刘国文、陈凤银等合伙人内部清算或另行诉讼无法维护自身合法权益。。
综上所述，南昌市中级人民法院（2O11）洪民三终字第189号民事判决认定事实缺乏证据证明且适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(二)、(六)项，第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。
本院再审过程中，申诉人中恒建设集团有限公司称，一、二审判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明。1、抗诉申请人与抗诉被申请人于2007年7月5日签订《城开·国际学院东区A8-A11工程主体施工合同》（简称城开合同），系双方当事人的真实意思表示，双方对工程款支付及工程结算等相关权利义务约定明确，合同也未违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，双方应严格遵守。一、二审判决对城开合同的合法性、有效性都予以了确认，在本案中，抗诉申请人依约履行了城开合同的全部义务，工程也已竣工验收，抗诉被申请人也确认了工程决算价，抗诉被申请人应当向抗诉申请人履行相关支付义务。2、二审判决、裁定确认了抗诉被申请人向原审第三人谭毛三支付了本案所诉争的工程款117万元有效，抗诉被申请人已向抗诉申请人完成了支付义务。上述认定缺乏证据证明，如前所述，城开合同合法有效，抗诉被申请人应按约将全部工程款汇入抗诉申请人账户，未经抗诉申请人书面同意或事后认可而支付给第三人工程款的行为，显属无效，抗诉申请人有权不予确认。且在工程实际履行当中，抗诉被申请人已将工程的大部分工程款九百九十万元转账支付给抗诉申请人账户，抗诉被申请人当然不能将本案所诉争工程款117万元直接支付给第三人，首先，抗诉申请人并没有授权谭毛三收取工程款，虽然谭毛三与抗诉申请人签订了《江西中恒建设集团公司经济责任合同》（简称责任合同），但责任合同明确约定所有工程款必须汇入抗诉申请人账户，实行专款专用。谭毛三瞒着抗诉申请人及其他合伙人私自要求抗诉被申请人支付工程款时，同时向抗诉被申请人提供了责任合同作为支付的依据，抗诉被申请人在付款审查时明知抗诉申请人没有授权给谭毛三，且责任合同明确约定工程款应全部汇入抗诉申请人账户，实行专款专用的情况下，却违反城开合同约定，将工程款117万元付给第三人谭毛三，这是抗诉被申请人审查不严或存在与谭毛三恶意串通的行为，理应承担相应法律后果，抗诉申请人不予确认，并无不当。且抗诉申请人两次函告了抗诉被申请人无权支付工程款给谭毛三，主张了相应的权利，事后对该行为也没有确认。其次，原审第三人谭毛三、徐新海虽申明117万元工程款用在了本案所争诉的工程，但两人是本案的利害关系人，且没有提供任何证据来证明117万元用在了工程上，两人的陈述不能作为定案的依据，据此，二审判决、裁定认定抗诉被申请人支付工程款117万元给第三人谭毛三已经完成了支付义务，是缺乏证据证明的，应不予认定。二、南昌市中级人民法院二审判决、江西省高级法院裁定适用法律错误。本案当中确定了城开合同的合法有效性，权利义务的主题是抗诉申请人和抗诉被申请人，第三人虽与抗诉申请人签订了责任合同，但该合同非本案所涉工程中的转包合同，应认定为抗诉申请人的内部的承包合同，抗诉申请人是同意第三人经营承包本案所涉工程，抗诉申请人也按责任合同的约定，全程管理了本案所涉工程，况且第三人刘国文系抗诉申请人员工。第三人之间虽签订了《股份制承包协议》（简称承包协议），协议约定了谭毛三负责工程款的转付工作，但承包协议是第三人之间的合伙协议，与本案无关，对抗诉申请人和抗诉被申请人都无法律约束力。二审判决认定责任合同为转包合同，承包合同对抗诉申请人与抗诉被申请人具有法律约束力，显属适用法律错误，依据《中华人民共和国合同法》第八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，抗诉被申请人向抗诉申请人履行支付工程款117万元及利息的义务。
综上所述，二审判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明和适用法律错误，应依法抗诉，维持一审正确判决。据此，为维护抗诉申请人之合法权益，特申请抗诉，请予以支持。
被申诉人江西城开投资有限公司辩称，一、抗诉机关认为第三人谭毛三、徐新海领取的117万元已用于支付工程款的事实缺乏充分证据证明，二审判决认定本案诉争的117万元用于支付工程款，证据不足，答辩人应承担举证不利的后果。答辩人认为答辩人本就无需向江西中恒建设集团公司（下称中恒公司）支付117万元工程款，理由如下：本案的争议焦点是答辩人是否应当支付117万元工程款给中恒公司。根据谭毛三、刘国文、徐新海、陈凤银、陈小文2007年7月18日签订的《股份制承包协议》约定，答辩人城开国际学园东区A8-A11楼主体工程由谭毛三、刘国文、徐新海、陈凤银、陈小文五人合伙体共同出资实际施工，谭毛三、刘国文、徐新海、陈凤银、陈小文不是中恒公司员工。根据中恒公司与谭毛三2007年8月6日签订的《江西中恒建设集团经济责任合同》第4条第（1）款约定“经营管理期间，乙方（谭毛三）实现利税按工程决算总造价百分之陆点零伍（6.05%）向甲方（中恒公司）交纳外，实现利润全部由乙方所有自行支配”，第（1）款约定“乙方在施工期间独立核算，自负盈亏”，同时第3条第（3）款约定“由于建设单位原因停建、缓建、或延误支付工程款，甲方不承担损失，甲方负责协助乙方与建设单位协商。”根据上述条款约定，谭毛三等五人合伙体为本案诉争工程的实际施工人，中恒公司为本案诉争工程的非法转包人，如答辩人延误支付工程款，中恒公司不承担实际施工人的损失，即在答辩人未支付工程款的情况下中恒公司无需向实际施工人支付转包工程款，其仅有义务协助实际施工人与答辩人协商，即实际施工人是本案所涉转包工程的全部工程款的权利人，中恒公司对诉争工程未有任何投入，未实施任何实质管理，未承担工程责任，中恒公司对诉争工程的任何工程款不享有权利，无权向答辩人主张任何工程款。谭毛三、刘国文、徐新海、陈凤银、陈小文2007年7月18日签订的《股份制承包协议》约定谭毛三负责工程款的转付工作，谭毛三、刘国文、徐新海、陈凤银、陈小文2007年12月18日签订的《股份制承包补充协议书》约定工程在施工期间答辩人所转的每笔工程款，由谭毛三决定支付。根据该两份协议，实际施工人谭毛三、刘国文、徐新海、陈凤银、陈小文为诉争工程的合伙人，由谭毛三负责工程款转付及支付。经法院审理查明，答辩人基于解决支付民工工资及材料商款项原因已将诉争的117万元工程款实际支付给了实际施工人谭毛三、徐新海，中恒公司及各实际施工人对答辩人已付117万元均无异议，实际施工人谭毛三、徐新海均已声明诉争的117万元工程款用于诉争工程，都已经发给了民工、材料商。该117万元工程款也没有相关民工及材料商向谭毛三和其他实际施工人及中恒公司主张权利。谭毛三于2008年5月15日出具的5万元借条及2008年6月4日出具的150万元收条均明确表述其收到的是答辩人支付的是诉争工程的相应工程款（其中2008年6月4日收条实际收款100万元），谭毛三、徐新海也认可是工程款而未向答辩人主张过相应工程款。答辩人亦从未收取该等款项的还款也没有向谭毛三主张过借款债权。借条及收条所体现的双方真实意思表示就是工程款的支付，仅以“借到”及“现金返还”字样断章取义判断属于谭毛三个人借款与事实不符，也没有法律依据。在答辩人（工程款支付义务人）和谭毛三、徐新海（工程款权利人）都予以认可且无证据证明存在恶意串通情形的情况下二审法院判决认定本案诉争的117万元用于工程款支付符合事实情况及法律规定，答辩人无需承担举证不能责任。相反，中恒公司认为该117万元不是支付工程款，则应就其主张举证予以证明，否则应承担举证不能的后果。更为重要的是，本案中恒公司根本就不是诉争工程款的实际权利人，无权向答辩人主张该117万元工程款。抗诉机关认为答辩人向谭毛三、徐新海支付117万元工程款违反了答辩人与中恒公司的合同约定，突破了合同的相对性原则，答辩人认为此观点孤立、片面，没有结合本案实际情况，没有法律依据。本案诉争合同（《城开国际学园东区A8-A11工程主体施工合同》）虽由答辩人与中恒公司签订，但如前所述，因中恒公司非法转包，其合同权利已实际由谭毛三等实际施工人合伙体享有，中恒公司并未实施诉争工程的施工，无权获得诉争工程工程款，谭毛三等实际施工人才是诉争工程的工程款实际权利人，中恒公司如实际获得工程款即属非法。在本案诉争工程中，中恒公司实际上仅仅是从工程款中扣收了其与谭毛三等实际施工人约定的管理费及代实际施工人向答辩人开具了工程发票。中恒公司与谭毛三于2007年8月6日签订的《江西中恒建设集团公司经济责任合同》第7条约定“乙方（谭毛三）在施工期间独立核算，自负盈亏。所有工程款必须汇入甲方（中恒公司）账户，实行专款专用”，其目的就是为了规避法律关于禁止非法转包的规定及中恒公司为避免收取不到实际施工人的管理费及发票税款、规费的法律风险而采取的控款措施。中恒公司与谭毛三签订的《江西中恒建设集团公司经济责任合同》名为委派经营管理合同实为非法转包合同，属无效合同，对协议各方均不发生法律效力，对该合同以外的主体即答辩人更无约束力。谭毛三、刘国文、徐新海等实际施工人于2007年12月18日签订的《股份制承包补充协议书》第二条、第五条关于由谭毛三代表全体实际施工人合伙体到中恒公司财务部签字转款的约定仅是谭毛三等实际施工人在基于中恒公司控制工程款的实际情况下对其合伙体内部资金管控而约定的措施与对谭毛三的授权，并不能表明中恒公司对诉争工程的工程款享有任何权利，恰恰相反，该等约定证明了中恒公司仅仅是诉争工程工程款的经手人，谭毛三等实际施工人才是诉争工程工程款的实际权利人，证明了谭毛三是诉争工程的实际施工人合伙体授权对外行使工程款收取、支付的代表人。鉴于中恒公司非法转包，其对诉争工程工程款没有实际权利，答辩人向实际施工人谭毛三支付本案诉争工程款不是对合同相对性的突破，符合本案实际情况及法律保护实际施工人的相关规定，中恒公司权利没有受到损害。二审判决内容没有自相矛盾。二审判决仅就本案争议问题认定“江西城开公司完成了支付义务，江西中恒公司要求江西城开公司再支付117万元工程款，本院不予支持”，对于在本案审理过程中所反映出的谭毛三等实际施工人之间就本案诉争的117万元工程款可能发生的争议，因不属本案审理范围，故二审判决只是建议实际施工人可以采取内部清算等途径解决，并没有帮助谭毛三、徐新海免除其在合伙体内清算的举证责任，如刘国文、陈凤银认为谭毛三、徐新海未将诉争的117万元用于工程款支付，其完全可以依据《股份制承包协议》及其相关补充协议并根据工程款实际支付情况与谭毛三、徐新海进行清算或另行诉讼。
综上所述，南昌市中级人民法院（2011）洪民三终字民事判决认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，江西省人民检察院的抗诉理由不能成立，恳请贵院依法维持二审判决，以维护答辩人的合法权益。
第三人刘国文辩称，完全同意中恒公司的意见。
第三人陈凤银辩称，完全同意中恒公司的意见。
本院再审查明，一、二审查明的事实再审予以确认。
本院再审认为，江西城开公司与中西中恒公司签订的《城开国际学园东区A8-A11工程主体施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。江西中恒公司承接该工程后，将该工程转包给第三人谭毛三、刘国文、徐新海及陈凤银承包施工，违反有关法律规定，其转包行为无效。如果江西城开公司拖欠工程款，虽转包合同无效，但江西城开公司拖欠的工程款也应付给实际施工人，江西中恒公司只收取相应管理费。江西城开公司直接支付117万元工程款给实际施工人之一谭毛三应视为向承包方支付工程款，江西城开公司不应在工程款之外再承担支付工程款的义务。至于承包方与实际施工人之间以及实际施工人之间的权利义务关系，权利人可另行诉讼。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2012）洪民三终字第189号民事判决。
一审案件受理费15330元（由被上诉人江西中恒建设集团公司预交）；二审案件受理费15330元（由上诉人江西城开投资有限公司预交），均由被上诉人江西中恒建设集团公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊义元
审 判 员 罗 琛
代理审判员 龙 超
二〇一六年五月十日
书 记 员 施 毅