福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽04刑终20号
原公诉机关福建省永安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄城，男，1992年1月2日出生于福建省明溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省明溪县。因贩卖毒品罪于2011年4月被福建省明溪县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元，于2014年12月26日刑满释放。因本案于2015年10月9日被福建省明溪县公安局刑事拘留，2015年11月8日变更为取保候审，2016年9月22日由福建省永安市人民检察院决定取保候审。2016年11月10日，福建省永安市人民法院决定逮捕，同日由福建省明溪县公安局执行逮捕。现羁押于福建省明溪县看守所。
上诉人（原审被告人）吴江，男，1989年12月5日出生于福建省明溪县，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省明溪县，现住福建省永安市。因贩卖毒品罪、盗窃罪于2010年7月被福建省三明市三元区人民法院判处有期徒刑三年两个月，并处罚金人民币二万元，于2012年8月19日刑满释放。因本案于2015年10月9日被福建省明溪县公安局刑事拘留，2015年11月8日变更为取保候审，2016年9月22日由福建省永安市人民检察院决定取保候审。2016年11月10日，福建省永安市人民法院决定逮捕，同日由福建省明溪县公安局执行逮捕。现羁押于福建省明溪县看守所。
辩护人郑晓军，福建枫桦律师事务所律师。
辩护人邱杰，福建枫桦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姜晓强，男，1990年5月23日出生于福建省明溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省明溪县。因盗窃罪于2010年4月被明溪县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元，于2013年12月9日刑满释放。因本案于2015年10月9日被福建省明溪县公安局刑事拘留，2015年11月8日变更为取保候审，2016年9月22日由福建省永安市人民检察院决定取保候审。2016年11月10日，福建省永安市人民法院决定逮捕，同日由福建省明溪县公安局执行逮捕。现羁押于福建省明溪县看守所。
原审被告人肖贤威，男，1987年7月25日出生于福建省明溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省明溪县。因本案于2015年10月9日被福建省明溪县公安局刑事拘留，2015年11月8日变更为取保候审，2016年9月22日由福建省永安市人民检察院决定取保候审。现取保候审在家。
福建省永安市人民法院审理福建省永安市人民检察院指控原审被告人黄城、夏某、吴江、姜晓强、肖贤威开设赌场一案，于2016年12月27日作出（2016）闽0481刑初507号刑事判决。原审被告人黄城、吴江、姜晓强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省三明市人民检察院指派检察员黄伟华、代理检察员曹宏康出庭履行职务。上诉人黄城、吴江、姜晓强及吴江的辩护人郑晓军、邱杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2015年7月1日至2015年10月9日期间，被告人黄城伙同夏某各自出资人民币10000元（以下币种同），在明溪县雪峰镇新大路85号三楼设立非法经营网络赌博工作室，由被告人黄城负责提供场所、人员、电脑和日常经营，并开设“腾达国际1”、“腾达国际2”、“腾达国际6”、“腾达国际8”四个QQ群用于网络推广，夏某负责设立“万达娱乐”重庆时时彩赌博网站平台（××）以及日常维护工作。被告人吴江受雇作为赌场的管理人员并代理接受投注，被告人姜晓强、肖贤威及肖某（另案处理）、张某（另案处理）受雇担任代理接受投注，依托竞猜“重庆时时彩”开奖号码，以1-9数字的单双、大小等论输赢作为赌博方式，由被告人吴江、姜晓强、肖贤威及肖某、张某通过在QQ群内，发布虚假的中奖截图、中奖信息及投注计划吸引网络人员投注参与重庆时时彩网络赌博。参赌人员通过在该网站注册登录，然后充值，并通过支付宝方式将赌资转入被告人夏某开设用于揽收赌资的昵称为“倪某东”（309×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）支付宝账号内进行投注赌博。赌博网站成立经营期间累计揽收投注赌资达474332.06元。被告人黄城、夏某、吴江约定非法获利由被告人黄城与夏某各占百分之四十五、被告人吴江占百分之十进行分配，同时以每月底薪2200元加抽成方式雇佣被告人吴江担任代理接受投注，以每月底薪2000元加抽成的方式雇佣被告人姜晓强、肖贤威及同案犯肖某、张某担任代理接受投注。
案发后，被告人黄城主动退还赃款60000元，被告人吴江主动退还赃款22000元，被告人姜晓强主动退还赃款1000元，被告人肖贤威主动退还赃款1500元，上述赃款合计84500元，已由明溪县公安局依法扣押。被告人黄城、吴江、姜晓强、肖贤威于2015年10月9日在明溪县雪峰镇新大路85号三楼被明溪县公安局城关派出所当场抓获。
原判另查明，明溪县公安局出具《情况说明》一份，载明在开设赌场期间非法获利情况为黄城60000元、吴江22000元、姜晓强8000元、肖贤威1500元、同案犯肖某4900元、张某4300元。庭审中，被告人黄城、吴江、姜晓强、肖贤威对公安机关侦查得出的非法获利金额没有异议。
原判还查明，被告人黄城、吴江、姜晓强从2015年7月份开始实施利用互联网开设赌场的行为，被告人肖贤威于2015年10月1日加入参与。
原判认定上述事实的证据有：被害人李某、饶某、彭某、陈某的陈述，人员基本情况、户籍证明，违法犯罪经历查询情况表、刑事判决书、罪犯档案资料，扣押清单、扣押决定书、情况说明，到案经过，人像辨认笔录及照片，作案现场检查笔录、平面示意图及照片、扣押清单、扣押决定书，涉案电脑检查笔录，支付宝转账记录、账号以及身份信息，被害人李某、陈某、饶某、彭某的支付宝投注记录，被告人夏某、黄城、吴江、姜晓强、肖贤威、同案犯肖某、张某的供述和辩解等。
原判认为，被告人黄城、吴江、姜晓强、肖贤威以营利为目的，利用计算机网络组织赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪，应当以开设赌场罪分别追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人黄城、吴江、姜晓强、肖贤威的行为系共同犯罪。本案赌资数额累计达到30万元以上，被告人黄城、吴江、姜晓强的行为属“情节严重”。被告人黄城出资开设网络赌博工作室，作为赌博网站的负责人，为实施犯罪而提供场所、雇佣人员、购买电脑设备、负责日常经营、发放赌博利润分成款、开设网络推广QQ群，被告人吴江受雇作为赌场的管理人员并代理接受投注，参与非法获利股份分配，二人在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所组织的全部犯罪处罚。被告人姜晓强虽然参与开设赌场的时间早、连续犯罪的时间长、赌资数额累计达到“情节严重”标准，但在共同犯罪中作用较小，起次要作用，系从犯。被告人肖贤威受雇担任代理接受投注，通过QQ群发布虚假中奖信息等方式吸引网络人员投注参与赌博，参与犯罪的时间晚，不认定为“情节严重”，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人黄城、吴江、姜晓强曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。归案后，被告人黄城、吴江、姜晓强、肖贤威均能如实供自己的犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。被告人黄城、吴江、肖贤威积极退缴全部违法所得，被告人姜晓强积极退缴部分违法所得，酌情从轻处罚。综合考虑本案被告人肖贤威在共同犯罪中所起的作用、地位、参与时间及违法获利情况，根据被告人肖贤威的犯罪情节和悔罪表现，对被告人肖贤威适用缓刑不致再危害社会，可以适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第七十六条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项、第（四）项、第二款第（二）项、第（五）项之规定，判决：一、被告人黄城犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人吴江犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人姜晓强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币八千元；四、被告人肖贤威犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币八千元；五、扣押的作案工具台式电脑六台、现金日记账一本、明细分类账一本、中国工商银行卡一张，予以没收，由扣押机关上缴国库；六、继续追缴被告人姜晓强的违法所得人民币7000元，上缴国库。（被告人黄城已退出的违法所得人民币60000元、被告人吴江已退出的违法所得人民币22000元、被告人姜晓强已退出的违法所得人民币1000元、被告人肖贤威已退出的违法所得人民币1500元，予以没收，由扣押机关明溪县公安局上缴国库。）
原审被告人黄城上诉称：原判认定赌资为474332.06元有误。网络赌博平台于2015年7月底建立，次月正式运营，“倪某东”支付宝账号内2015年7月的交易不应计入赌资。“倪某东”支付宝账号内有被告人个人消费及与朋友间的正常经济往来款项，应予以扣除。其中案外人罗某因与黄城合伙做生意，曾在2015年9月总共汇款15万元，其中有一天至少汇款10万元；案外人申某因与黄城合伙做生意，曾在2015年7月至8月间汇款五六万元，其中有一天汇款二三万元。本案赌博平台是快开形式，部分资金被用于反复投注，不应重复计算。请求二审法院对赌资总额重新审查认定。
原审被告人吴江的上诉理由及其辩护人的主要辩护意见：原判认定赌资为474332.06元有误。“倪某东”支付宝账号内2015年7月的交易以及被告人为调试充系统进行的充值不应计入赌资。原判认定吴江为主犯有误，其没有参与利润分配，实施的行为只不过是将黄城教的工作方法教给其他员工，并与其他员工一样通过QQ群吸引赌客参与投注，而赌博平台的组织策划、出资、网络技术维护等最核心、关键的部分，吴江均未参与。吴江在共同犯罪中仅起将要或辅助作用，应当认定为从犯。此外，吴江自愿认罪，具有坦白情节，并主动退出全部违法所得，并愿意缴纳罚金。请求二审法院改判吴江三年以下有期徒刑。
原审被告人姜晓强上诉称：原判认定赌资为474332.06元有误，该数额系流水账，不属于赌资。其系从犯，应当从轻处罚。其到案后，认罪悔罪，并如实供述自己及他人的犯罪行为。请求对其从轻处罚。
福建省三明市人民检察院出庭检察员意见：本案犯罪事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法。上诉人黄城用于记录赌资的明细分类账本显示2015年7月已经产生利润。黄城在检察机关讯问时辩称原判认定的赌资中包括了其朋友申某、罗某偿还的借款约20万元和5万元。经查，2015年8月至2015年10月，转入“倪某东”支付宝账户上万元的资金只有两笔，其余为几十元至几千元不等，且黄城在侦查、起诉、一审审判阶段均未供述有朋友利用这个支付宝账户进行还款或消费。故黄城、吴江关于赌资数额认定有误的上诉意见不能成立。上诉人黄城与同案人夏某均供述有分配10%的利润给上诉人吴江，并商定吴江的工资为每月2200元加抽成，由吴江负责现场管理，主要是教其他员工如何操作电脑吸引网上客户参与投注。从吴江实施的行为看，其在共同犯罪中起主要作用，原判认定其为主犯，并无不当。关于上诉人姜晓强的量刑，原判已经认定其为从犯，对其作出的量刑，并无不当。综上，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的原审被告人黄城、吴江、姜晓强、肖贤威开设赌场的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证相关证据证实，证据间能相互印证，足以认定，本院予以确认。
关于上诉人黄城、吴江、姜晓强提出原判认定的赌资数额有误的诉辩意见。经查，上诉人黄城、同案人夏某均供述以“倪某东”身份信息开设的支付宝账户系专门用于接收、流转赌资，不做他用。该账户显示从2015年7月底开始产生交易，与上诉人黄城在明细分类账本中的记录一致，经二审庭审时黄城质证，黄城表示不再持异议。二审期间黄城辩称应扣除其朋友申某、罗某通过该账户与其的正常经济往来款项，但黄城向检察机关及二审法院供述的汇款金额、时间、用途不一致，与“倪某东”支付宝账户交易信息也不一致，且黄城供述的几个时间段的大额交易均被记录在明细分类账本中网络赌博人员充值项目内。故对于黄城要求扣除申某、罗某汇款的诉辩意见，不予采纳。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定：“三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定…对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资…”原审法院以专门用于接收、流转赌资的“倪某东”支付宝账户内交易金额认定本案赌资，并无不当。对三上诉人的该项诉辩意见，本院不予采纳。
关于上诉人吴江及其辩护人提出应认定吴江为从犯的诉辩意见。经查，上诉人黄城、同案人夏某、上诉人吴江在侦查阶段均供述吴江系网络赌博平台的管理人员，负责教其他员工网络操作，并监督员工的日常工作，除正常工资外，还可分得10%的利润作为管理费。上诉人姜晓强亦供述了吴江从事网络赌博平台管理及传授网络操作方法等行为，因此，吴江在本案中所起的作用较大，原审法院认定其为主犯，并无不当。
综上所述，本院认为，上诉人黄城、吴江、姜晓强、原审被告人肖贤威以营利为目的，利用计算机网络组织赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。本案赌资数额累计达到30万元以上，上诉人黄城、吴江、姜晓强的行为属“情节严重”。上诉人黄城、吴江在共同犯罪中起主要作用，系主犯，上诉人姜晓强在共同犯罪中起次要作用，系从犯。原审被告人肖贤威参与犯罪的时间晚，不认定为“情节严重”，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯。上诉人黄城、吴江、姜晓强曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。归案后，上诉人黄城、吴江、姜晓强、原审被告人肖贤威均能如实供自己的犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人黄城、吴江、原审被告人肖贤威积极退缴全部违法所得，上诉人姜晓强积极退缴部分违法所得，酌情从轻处罚。综上，原审法院决定对上诉人黄城、吴江从轻处罚，对上诉人姜晓强减轻处罚，并无不当。根据原审被告人肖贤威的犯罪情节和悔罪表现，对肖贤威适用缓刑不致再危害社会，可以适用缓刑。上诉人黄城、吴江、姜晓强提出原判认定的赌资数额有误以及吴江提出应认定其为从犯的诉辩意见，不予采纳。上诉人姜晓强的量刑，原审法院已经充分考虑了姜晓强的法定、酌定从轻处罚情节，姜晓强要求二审法院再对其从轻处罚，无事实与法律依据。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭 婕
代理审判员 曾雪梅
代理审判员 叶景远
二〇一七年四月十二日
书 记 员 林 珑
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的,第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定,不得再发回原审人民法院重新审判。
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