安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终611号
上诉人（一审原告）：安徽老家酒业有限责任公司，住所地安徽省铜陵市铜陵经济技术开发区。
法定代表人：夏定华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张亚洲，北京市集佳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李科峰，北京市集佳律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：安徽八宝春酿酒有限责任公司，住所地安徽省铜陵县西联乡。
法定代表人：吴寿龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杜永忠，安徽铜都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙金良，安徽古圣律师事务所律师。
一审被告：铜陵市二冶粮店，住所地安徽省铜陵市金昌俱乐部对面。
经营者：张大宏，男，1973年10月20日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官山区。
一审被告：铜陵市黄静轩商店，住所地安徽省铜陵市扫把沟街道俞家村（兴隆医院对面）。
经营者：洪春生，男，1972年3月10日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官山区。
上诉人安徽老家酒业有限责任公司（以下简称老家酒业公司）因与上诉人安徽八宝春酿酒有限责任公司（以下简称八宝春公司）、一审被告铜陵市二冶粮店（以下简称二冶粮店）、铜陵市黄静轩商店（以下简称黄静轩商店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服安徽省铜陵市中级人民法院（2015）铜中民三初字第00024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。老家酒业公司的法定代表人夏定华、委托诉讼代理人张亚洲、李科峰，八宝春公司的委托诉讼代理人杜永良、孙金良到庭参加诉讼。二冶粮店、黄静轩商店经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
老家酒业公司上诉请求：一、维持一审判决第一项、第二项和第四项；二、撤销一审判决第三项，依法改判八宝春公司支付老家酒业公司经济损失及合理支出500万元；三、撤销一审判决中有关八宝春公司将“八宝春”作为企业名称中的字号使用不构成不正当竞争行为的认定，依法改判八宝春公司将“八宝春”作为企业名称中的字号使用构成不正当竞争。事实和理由：一、一审判决八宝春公司支付老家酒业公司经济损失及合理支出8万元，明显低于八宝春公司实施商标侵权行为的实际获利。二冶粮店提供的其三个月进货单据，金额合计3949元；老家酒业公司提供的证据也反映铜陵市范围内经销八宝春公司产品的零售店面至少有84家。基于以上数据，八宝春公司两年间销售涉案侵权产品实际获利至少为2653056元。另2014年2月21日铜陵市工商行政管理局经济检查执法局《关于安徽八宝春酿酒有限责任公司侵犯“八宝春”注册商标专用权的调查报告》查明，八宝春公司销售二大类七个品种八宝春酒金额214780元，库存七个品种八宝春酒14778瓶金额239038元，合计453818元。由此可推知，八宝春公司因侵权行为获得的利润远远超过300万元。事实上，铜陵地区销售八宝春公司酒产品的店面至少有300家，销售金额远远超过500万元。再八宝春公司至少销售八个品种的八宝春酒产品，覆盖高中低等多个档次的消费需求，不仅在店面零售，还通过专供大型会议和与汽车保险搭售等形式进行多种渠道的销售，侵权表现形式呈现多样化。综合上述因素，八宝春公司的侵权行为是长期的、全方位的，且明确针对老家酒业公司。双方同处于铜陵市范围内，销售渠道和相关公众高度重合，八宝春公司的行为已经严重侵犯了老家酒业公司的利益，造成了恶劣的市场影响，其请求赔偿500万元合法合理。二、一审判决认定八宝春公司将“八宝春”作为企业名称中的字号使用不构成不正当竞争行为错误。八宝春公司于2003年设立，原名称为铜陵县皖南春酒厂。2013年5月16日，老家酒业公司针对八宝春公司申请注册的第10768041号“皖江八宝春”商标提出商标异议申请，八宝春公司应当知晓老家酒业公司的存在及其拥有“八宝”、“八宝春”等注册商标。在上述商标已经在先注册并实际使用且具有一定知名度的情况下，八宝春公司仍将原企业名称中的字号“皖南春”变更为“八宝春”的行为，客观上极易引起相关公众对“八宝春”酒商品来源的混淆，主观上显然具有攀附“八宝春”知名品牌的主观恶意，违反了诚实信用原则以及市场公认的商业道德，构成不正当竞争。
八宝春公司答辩称：一、八宝春公司在先使用“八宝春”标识，其没有侵犯老家酒业公司的商标专用权。依据铜陵县县志记载，原铜陵县酒厂于1955年成立，1985年开始生产八宝春特曲酒，1988年该产品获得中国首届食品博览会铜奖。90年代中期原铜陵县酒厂倒闭后，该酒厂部分职工在曹小务、姚重谋的带领下，创办了八宝春公司的前身铜陵县皖南春酒厂。该厂利用曹小务、姚重谋等人具有的生产八宝春酒知识、技术和管理经验，自成立后即开始生产八宝春酒，但基于当时条件的制约仅生产散装酒。后该厂经过增资扩建成立了安徽皖南春酿酒有限责任公司（以下简称皖南春公司），并开始生产新品八宝春酒。2013年皖南春公司名称变更为八宝春公司。依据上述事实，八宝春公司和原铜陵县酒厂在人员、技术、生产工艺和商标使用上具有历史渊源，八宝春公司于2003年下半年开始生产新品八宝春酒，该时间节点也早于2004年11月4日涉案第4345088号“八宝春”商标申请注册的时间。二、八宝春公司在企业名称中使用“八宝春”商号不构成不正当竞争。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。八宝春公司属于善意使用“八宝春”标识：1、本案中，老家酒业公司生产的八宝春酒并非知名商品，涉案注册商标在转让前没有使用记录，转让后也仅在2013年发布了招商广告，八宝春公司没有攀附的必要和恶意。2、2013年7月4日八宝春公司变更企业名称的时间早于2013年11月27日老家酒业公司取得注册商标专用权的时间。此前双方分属于不同地域范围使用，不会造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认。三、老家酒业公司主张经济损失没有事实和法律依据。依据《最高人民法院关于商标侵权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复》规定，侵权人在侵权期间因侵权所获的利润是指除成本以外的所有利润。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，侵权人因侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。可见，商标侵权的损失指的是侵权人获得的利润，可以由审计报告或侵权人确认的账簿资料确定，并非是商品的销售额，也不是非法经营额。商品的数量、价格、销售商的数量以及购销合同等，都不能证明利润额。老家酒业公司提交的证据与利润额没有关联性。
八宝春公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，依法改判驳回老家酒业公司的诉讼请求，本案的诉讼费用由老家酒业公司承担。事实和理由：一、一审法院对八宝春公司在先使用“八宝春”标识予以否定错误。铜陵八宝是铜陵地区资源和特产的简单概括，八宝春酒是当地资源特色在酒文化上的体现，表达的是铜陵的春天积极向上的形象。铜陵县县志对原铜陵县酒厂生产八宝酒有记载，八宝春酒的影响力在铜陵地区也是家喻户晓的。铜陵县皖南春酒厂早在1999年即生产原铜陵县酒厂的八宝春酒，2003年10月该厂经过增资扩建成立皖南春公司，并利用原铜陵县酒厂的技术力量继续生产八宝春酒，且逐步形成一定的规模量产，一直延续至今。由于2008年遭遇雪天，之前的生产、销售、宣传等资料被雪水浸泡而丢失，但八宝春公司提供的4瓶八宝春酒的实物证据显示生产日期为2004年5月2日，可以证实早于2004年11月4日“八宝春”商标申请注册日。另老家酒业公司于2013年底经受让取得涉案商标专用权，其对于取得专用权之前八宝春公司的行为无权提起侵权之诉。二、八宝春公司有权在其企业名称中使用“八宝春”字号。八宝春公司对“八宝春”注册商标享有在先使用权，其企业名称的变更也早于老家酒业公司取得该注册商标专用权的时间，在原使用范围内，八宝春公司有权在企业名称中使用“八宝春”字号，该行为并不侵犯老家酒业公司的注册商标专用权。三、一审判决八宝春公司支付老家酒业公司经济损失及合理支出8万元不当。老家酒业公司虽于2013年11月27日经核准受让“八宝春”注册商标，但受让后没有生产过“八宝春”酒，也没有将“八宝春”商标实际使用于酒商品，其没有损失的发生。老家酒业公司在明知八宝春公司已经使用“八宝春”标识的前提下受让“八宝春”等商标，其目的就是扰乱公平有序的市场竞争秩序，索取高额许可使用费、赔偿金，其行为违反了诚实信用原则，主观恶意明显。
老家酒业公司辩称：一、八宝春公司没有在先使用“八宝春”、“八寶春”标识，其行为侵害了老家酒业公司系列注册商标专用权。1、原铜陵县酒厂与八宝春公司是两个独立的企业法人，原铜陵县酒厂工作人员工作单位的变动不是企业之间知识产权移转与承继的法定情形，原铜陵县酒厂的生产行为不能视为八宝春公司使用“八宝春”、“八寶春”商标的行为。2、八宝春公司提供的4瓶实物酒产品标注的生产年份虽为2004年，但该生产日期的打印方式违背了国家89年标准，且使用的酒瓶盖也与当年的有明显区别；另在商标评审委员会评审中，已经认定八宝春公司不符合在先使用情形。3、八宝春公司主张其在酒商品上使用“八宝春”、“八寶春”商标时间早于老家酒业公司对涉案商标的受让日，享有在先权利，是对法律的误解。根据商标法第五十九条规定，他人享有在先权利的前提是在注册商标申请日期之前已经开始使用与注册商标相同或者近似的商标。本案中，“八宝春”商标申请注册的时间是2004年11月4日，八宝春公司没有提交证据证明其早于该日使用“八宝春”商标。二、老家酒业公司通过与苏州博杰树脂科技有限公司签订商标转让协议，受让涉案注册商标专用权，国家商标局于2013年11月27日批准并予以公告。老家酒业公司作为注册商标合法受让人，有权对侵害其注册商标专用权的行为提出权利保护请求。三、八宝春公司将“八宝春”登记为企业字号，构成不正当竞争。八宝春公司于2003年设立，原名称为铜陵县皖南春酒厂。2013年5月16日，老家酒业公司针对八宝春公司申请注册第10768041号“皖江八宝春”商标提出商标异议申请，八宝春公司应当知晓老家酒业公司的存在并拥有“八宝”、“八宝春”等注册商标。在此情况下，八宝春公司仍然于2013年7月4日将其企业名称中的字号变更为“八宝春”，客观上极易引起相关公众对于其“八宝春”酒商品来源的混淆，主观上显然具有攀附“八宝春”知名品牌的主观恶意，违反了诚实信用原则以及市场公认的商业道德，扰乱了应有的市场秩序。根据反不正当竞争法第二条规定，八宝春公司的上述行为已经构成了不正当竞争。四、关于涉案损害赔偿计算方法，如其上诉状所述，即便请求赔偿500万元，也不足以弥补老家酒业公司的经济损失。
老家酒业公司向一审法院起诉请求判令：一、八宝春公司立即停止侵犯老家酒业公司第141430号“八宝”、第1967524号“八寳”、第4345088号“八宝春”、第5833087号“金八宝”商标注册商标专用权的行为，并停止将安徽八宝春酿酒有限责任公司作为企业名称使用；二、八宝春公司在《中国商报》上连续刊登一个月的声明，为老家酒业公司消除影响；三、八宝春公司、二冶粮店、黄静轩商店连带赔偿老家酒业公司经济损失及合理支出500万元。
一审法院认定的事实：“八宝”商标始于1980年，注册人为奉新县赤岸公社知青联合公司酒曲加工厂，注册证号为第141430号，核定使用商品为第36类：酒。2002年4月25日，宝应县安宜镇宏峰超市通过受让取得第141430号“八宝”注册商标专用权。2002年，宝应县安宜镇宏峰超市注册了“八寳”商标，注册证号为第1967524号，核定使用商品为第33类：白兰地、含酒精液体、黄酒、酒（饮料）等。2003年9月9日，宝应县安宜镇宏峰超市名称变更为宝应县八宝酒行。2004年11月4日，宝应县八宝酒行申请注册“八宝春”商标，2010年3月13日初审公告，2010年6月14日核准注册，注册证号为第4345088号，核定使用商品为第33类：白兰地、含酒精液体、黄酒、酒（饮料）等，注册有效期自2010年6月14日至2020年6月13日。2009年，宝应县八宝酒行注册了“金八宝”商标，注册证号为第5833087号，核定使用商品为第33类：烧酒、食用酒精、果酒（含酒精）、酒（饮料）等。2012年7月20日，苏州博杰树脂科技有限公司通过受让取得第141430号“八宝”、第1967524号“八寳”、第5833087号“金八宝”以及第4345088号“八宝春”注册商标专用权。2012年11月26日，苏州博杰树脂科技有限公司与老家酒业公司签订一份《商标使用授权书》，约定苏州博杰树脂科技有限公司将上述4个商标专用权全部转让给老家酒业公司，从授权书生效之日起至商标转让生效之日止，老家酒业公司在上述四个商标核定的商品范围内有权独占使用该商标。同日，苏州博杰树脂科技有限公司向老家酒业公司出具一份《委托书》，载明该公司全权委托老家酒业公司处理上述4个商标所有被侵权事宜。2013年11月27日，国家商标局核准上述4个商标转让给老家酒业公司。
2013年1月至2月份，老家酒业公司多次在铜都晨刊上发布“八宝春”酒招商加盟广告。2013年7月26日，老家酒业公司与上海喜形悦色包装设计有限公司签订一份《安徽老家酒业产品包装设计合作协议书》，约定由上海喜形悦色包装设计有限公司为老家酒业公司提供八宝春牌规划和产品包装设计服务。2015年3月31日，老家酒业公司与山东郓城金斌酒类包装厂签订一份《工矿产品购销合同》，约定由山东郓城金斌酒类包装厂为老家酒业公司生产八宝春酒瓶及瓶盖。2015年4月14日，铜陵老家经贸有限责任公司与安徽盈涔印刷包装有限公司签订一份《印刷合同书》，约定由安徽盈涔印刷包装有限公司为老家酒业公司印刷八宝春酒的包装。
1999年1月14日，铜陵县皖南春酒厂成立。2003年10月30日，在铜陵县皖南春酒厂的基础上，通过增资扩建成立了安徽皖南春酿酒有限责任公司。2013年7月4日，皖南春公司企业名称变更为八宝春公司。2008年3月28日，八宝春公司与安徽省桐城市天马制盖有限公司签订一份《产品购销合同》，约定由安徽省桐城市天马制盖有限公司为八宝春公司生产八宝春酒瓶盖。2008年5月10日，八宝春公司与安徽省银成广告有限公司签订一份《标志委托设计合同》，约定由安徽省银成广告有限公司为八宝春公司设计“八宝春”商标。2008年5月18日，八宝春公司与郓城县正达玻璃有限公司签订一份《工业品买卖合同》，约定由郓城县正达玻璃有限公司为八宝春公司生产“八宝春”正品酒酒瓶。2008年5月26日，八宝春公司与无锡市中达彩印厂签订一份《订货合同》，约定由无锡市中达彩印厂为八宝春公司设计制作“八宝春”正品酒的包装。2009年4月16日，八宝春公司与合肥聚鹰堂广告有限公司签订一份《关于提高皖南春酒业09年阶段性营销服务协议书》，约定由合肥聚鹰堂广告有限公司为皖南春公司提供市场营销服务以及产品品牌营销服务，并以对“皖江八宝春”酒的打造和推广为核心项目。2010年2月，安徽省质量技术监督局对全省范围内的白酒进行抽查，八宝春公司被抽查的是“八宝春”正品酒（生产日期是2009年9月2日）。2013年，八宝春公司申请注册“皖江八宝春”商标。2013年5月16日，老家酒业公司提出异议。2013年8月14日，国家商标局受理了老家酒业公司的商标异议申请。
另查明：2015年4月17日，老家酒业公司委托薛ＸＸ到二冶粮店购买了“八宝春”瓶装酒2瓶和“八宝春”散装酒4斤，到黄静轩商店购买了“八宝春”瓶装酒2瓶和八宝春散装酒2斤，安徽省铜陵县公证处公证员对上述购买过程进行了监督，并出具了公证书。公证书中载明的“八宝春”酒均由八宝春公司生产并出售给二冶粮店和黄静轩商店。
再查明：据铜陵县县志记载，铜陵县酒厂建于1955年8月，1985年开始自选配方生产八宝春特曲酒，1987年设立专门生产车间，年产可达100吨，1988年获中国首届食品博览会铜奖。90年代中后期，铜陵县酒厂倒闭。
一审法院认为，老家酒业公司是第141430号“八宝”商标、第1967524号“八寳”商标、第4345088号“八宝春”商标、第5833087号“金八宝”商标专用权人，上述注册商标诉讼时仍处于有效存续期间，在核定使用商品上的专用权应受法律保护。根据双方当事人的诉辩及举证、质证意见，本案的争议焦点为：一、八宝春公司是否在同种或类似商品上使用了与老家酒业公司注册商标相同或近似的商标；二、八宝春公司对涉案标识是否享有在先使用权；三、八宝春公司是否侵害了老家酒业公司注册商标专用权以及如何承担损害赔偿责任；四、八宝春公司将“八宝春”作为企业名称中的字号使用，是否构成不正当竞争；五、二冶粮店、黄静轩商店是否侵害了老家酒业公司的注册商标专用权以及如何承担损害赔偿责任。
关于争议焦点一。本案中，涉案注册商标核定使用的商品类别均为酒类商品，八宝春公司在酒类商品上突出使用“八宝春”和“八寳春”标识，具有表明商品来源的作用，构成了商标法意义上的使用，且与老家酒业公司注册商标核定使用的商品属于同类商品。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。依据上述规定，对本案所涉商标分析比对如下：1、老家酒业公司所有的第141430号“八宝”商标由“八宝”中文文字和八角星图案等组合而成；第1967524号“八寳”商标由“八寳”中文文字纵向排列而成；第5833087号“金八宝”商标由“金八宝”中文文字横向排列而成，而八宝春公司在酒类商品上突出使用的是“八宝春”和“八寳春”中文文字标识，与上述三个商标在字形、读音、含义以及构图方式上均存在明显差异，不会造成相关公众的混淆和误认，因而不构成商标相同或近似。另“春”虽被用作酒的别称，但“春”字本身还有其他含义，“春”并非酒的通用名称，其用在酒类商品上仍然具有显著性，且对普通相关公众而言，能够将“八宝春”、“八寳春”标识与“八寳”注册商标区分开来，因而不会造成混淆或误认。2、老家酒业公司所有的第4345088号“八宝春”商标由“八宝春”中文文字组成，八宝春公司使用的“八宝春”标识，与老家酒业公司的“八宝春”商标文字读音、含义相同，仅仅是在字体上存在细微差别，而八宝春公司使用的“八寳春”标识虽与“八宝春”商标存在一字之差，但“寳”是“宝”的繁体字，二者读音、含义均相同，且老家酒业公司与八宝春公司都位于铜陵地区，容易造成相关公众的混淆和误认。综上，八宝春公司在相同商品上突出使用“八宝春”、“八寳春”标识，与老家酒业公司的第4345088号“八宝春”注册商标构成了近似。
关于争议焦点二。依据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标在先使用权的构成要件一是具有在商标申请注册日前已经使用的客观事实；二是在申请注册日前涉案商标已具有一定影响。本案中，“八宝春”商标申请注册的时间是2004年11月4日，而八宝春公司仅提供了两瓶八宝春酒（喷码显示为“04.05.02”）作为有效证据来证明其享有在先使用权。但即使该喷码显示的生产日期是2004年5月2日，八宝春公司距离商标申请注册日的在先使用时间也仅为6个月。同时，八宝春公司未能提供其他证据证明其在2004年5月2日之后连续使用“八宝春”商标，也不能证明2004年5月2日至2004年11月4日期间八宝春酒的生产销售、广告宣传等情况，更不能证明其使用“八宝春”商标在申请注册日之前已经产生一定影响。综上，八宝春公司认为其对“八宝春”商标享有在先使用权的抗辩不能成立。
关于争议焦点三。首先，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条及相关司法解释的规定，本案八宝春公司未经许可，在相同商品上使用了与老家酒业公司第4345088号“八宝春”注册商标近似的商标，并将“八宝春”作为企业名称中的字号使用，容易造成相关公众的混淆和误认，侵犯了老家酒业公司的注册商标专用权。其次，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款的规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年实际使用该商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。本案八宝春公司以老家酒业公司未实际使用“八宝春”商标为由提出抗辩，认为其不应当承担损害赔偿责任。但老家酒业公司提供的产品包装设计合作协议、工矿产品购销合同、印刷合同书、招商广告和宣传等证据足以证明老家酒业公司在2013年至2015年内实际使用了“八宝春”商标。再次，八宝春公司侵犯了老家酒业公司的注册商标专用权，理应依法承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等法律责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，本案老家酒业公司未能举证证明其受到的实际损失，也未能举证证明八宝春公司因侵权所获得的利益以及“八宝春”商标的许可使用费，故根据八宝春公司的主观过错程度、使用“八宝春”商标的时间以及其他侵权情节等因素酌定赔偿数额为8万元。由于老家酒业公司未能举证证明其商业信誉或商品声誉受到八宝春公司侵权行为的损害，故其请求判令八宝春公司在《中国工商报》上连续刊登一个月的声明以消除影响的请求缺乏依据，不予支持。
关于争议焦点四。根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，本案中，八宝春公司变更企业名称的时间早于老家酒业公司取得注册商标专用权的时间，老家酒业公司生产的八宝春酒也不属于法律规定的“知名商品”，八宝春公司主观上并无攀附知名商品的恶意，故八宝春公司的行为不构成不正当竞争。但老家酒业公司与八宝春公司处于同一地域，八宝春公司将“八宝春”作为企业名称中的字号使用，容易误导公众，侵犯了老家酒业公司的注册商标专用权，故对老家酒业公司要求八宝春公司停止使用含有“八宝春”字样的企业名称的诉讼请求予以支持。
关于争议焦点五。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，销售侵犯注册商标专用权商品的，属于商标侵权行为。二冶粮店、黄静轩商店销售侵犯注册商标专用权的八宝春酒，侵害了老家酒业公司的注册商标专用权，依法应当立即停止侵权。但二冶粮店、黄静轩商店并不知道其销售的是侵权商品，且能够证明侵权商品是从八宝春公司合法购得，故依法不承担赔偿责任。
综上，案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条、第五十八条、第五十九条第三款、第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、八宝春公司立即停止侵犯老家酒业公司第4345088号“八宝春”注册商标专用权的行为；二、八宝春公司立即停止使用含有“八宝春”字样的企业名称的行为；三、八宝春公司于判决生效之日起十日内支付老家酒业公司经济损失及合理支出8万元；四、驳回老家酒业公司其他诉讼请求。案件受理费46800元，老家酒业公司负担46051元，八宝春公司负担749元。
二审中，老家酒业公司为证明其主张，提交了如下证据：
第一组证据：八宝春公司恶意侵权。1、“皖江八宝春”商标不予注册的决定书、“八宝春”商标异议答辩通知书和皖南春公司工商变更信息。证明：“八宝春”商标（33类）注册日期为2010年6月14日、“皖江八宝春”被异议的时间为2013年5月16日、八宝春公司变更企业字号时间为2013年7月4日。八宝春公司明知“八宝春“商标存在，依然故意实施侵权行为。2、国家商标局商标撤三字（2015）第Y007546号、（2014）第Y001585号、（2014）第Y001584号决定书。3、商标评审委员会商评字（2016）第0000027085号裁定书。证据2、3共同证明：八宝春公司明知“八宝春”商标存在，依然故意实施侵权行为。另证明八宝春公司恶意攻击老家酒业公司合法注册商标“八宝春”，该行为给老家酒业公司造成巨大损失和不良影响。
第二组证据：八宝春公司侵权获利大。1、安徽省铜陵市义安公证处（2016）皖铜义公证字第236号《公证书》。证明：2016年4月25日二次公证保全，一审判决后市场上仍然有大量八宝春公司的侵权产品销售。2、八宝春公司购销合同及销售商明细。证明：八宝春公司部分销售商数量为634家，从八宝春公司的购销合同推知，从2012年至2014年，八宝春公司的侵权所得超过2000万元。
第三组证据：老家酒业公司的“八宝春”品牌知名度高。1、铜陵市知名商标认定、网站推广。2、八宝春白酒包装印刷合同、八宝春特许经营合同、八宝春广告宣传照片。证据1、2共同证明：八宝春品牌经过老家酒业公司的长期经营、宣传推广，已经获得了较强的显著性、较高的知名度。
第四组证据：八宝春公司一审提供的其在先使用“八宝春”标识的两瓶酒系伪造。1、全国工业产品生产许可证办公室（2002）16号及（1998）16号文件。2、国家质量监督检验检疫总局2004年第5号公告。3、现场卫生监督笔录及卫生监督意见书、生产许可证检测样品抽样、皖南春公司生产许可证受理通知书、工业品生产许可证。证据1、2、3共同证明：八宝春公司提供的2004年5月20日生产的两瓶八宝春酒系伪造。4、老家酒业公司油印刻板打码机、激光喷码机购买发票。证明：老家酒业公司油印刻板打码机、激光喷码机分别购于2002年9月10日、2009年9月9日。5、喷码机相关资料。证明：喷码机约2006年后国内才开始大量生产、2009年在白酒行业广泛使用，国标于2013年7月1日正式实施，八宝春公司提供的证据系伪造。6、八宝春公司产品实物。证明：八宝春公司在2011年、2012年使用油印刻板打码。
第五组证据：北京知识产权法院（2015）京知民终字第588号民事判决书。证明：商标法第五十九条第三款先用抗辩权的适用条件。
第六组证据：老家酒业公司使用“八宝春”商标的财务凭证和实物照片。证明老家酒业公司使用“八宝春”商标的情况。
第七组证据：饮料酒标签标准。证明八宝春公司提供的2004年生产的“八宝春”酒不符合国家要求，无法在市场上流通。
第八组证据：迎驾酒样品。证明八宝春公司提供的4瓶2004年生产的“八宝春”酒系伪造。
第九组证据：商标检索记录。证明八宝春公司侵权恶意明显。
八宝春公司对上述证据发表如下质证意见：
第一组证据的真实性无异议，对其证明目的有异议：证据1“皖江八宝春”是独立商标，与本案商标无关联性。证据2、3所涉商标争议是正常法律程序，提出异议是正当的请求权，与本案无关联性。第二组证据中除对老家酒业公司单方制作的利润表的真实性有异议外，对其他证据的真实性无异议。第三组证据：证据1真实性无异议，但恰恰说明之前“八宝春”商标本身没有知名度。另所举网站推广证据反映不出其开始推广的时间。证据2所涉合同履行情况不清楚，没有付款收款凭据，真实性无法确认，不能达到其证明目的。如《安徽安搜-360推广服务合同》没有加盖公章，只是复印件；《营销型网站建设技术服务合同》签订时间为2015年7月8日，系在诉讼期间形成的，且合同履行情况不清楚；《工矿产品购销合同》原件没有盖章；《经销合同书》没有盖章，卖出部分没有营业款。第四组证据：证据1真实性无异议，但不能达到其证明目的，八宝春公司酿酒行为客观存在，不存在“伪造”，且该举证责任在老家酒业公司，其应当承担申请鉴定的义务。证据2、3恰恰证明八宝春公司产品从申请到许可的合法过程，能够证明八宝春公司的生产行为是连贯的。关于证据4、5，我方使用的是色带打码机，老家酒业公司以自己的油印刻板打码机和激光喷码机来印证我方打码行为不能成立。老家酒业公司称激光喷码机是在2006年后才大量使用，但并不能排除之前使用的行为。另酒的品质、包装、生产年月等标识，都是可以并应当通过鉴定来辨别真假的，若对方不申请鉴定，其一切推测则是毫无意义的。证据6真实性无异议，八宝春公司在纸盒上采用的是油印码，2013年及之后酒瓶上使用的是油墨喷码，2012年之前在酒瓶上使用的是色带码。第五组证据的真实性无异议，该证据恰好印证本案需要解决的问题。第六组证据真实性无异议，对关联性及证明目的有异议。第七组证据不能用酒的包装规范问题来证明酒的真伪及能否在市场上流通。第八组证据不能反映出八宝春公司样酒真假。第九组证据真实性无异议，该商标检索恰恰反映老家酒业公司不注重生产而注重商标。
本院对上述证据经审查认为：八宝春公司对老家酒业公司提供的第一组、第二组证据中除利润表外的其他证据、第四组、第六组至第九组证据的真实性未提出异议，本院对其真实性予以确认；能否达到老家酒业公司的证明目的，结合本案其他证据综合认定。第二组证据中利润表系老家酒业公司单方制作，相对方又不予认可，本院不予确认。第三组证据中除《百度推广代理和服务合同》、《商务e云平台销售合同》、《四川同诚包装有限公司产品报价单》、《印刷合同书》因无法与原件核对其真实性不予确认外，对其他证据形式上的真实性，本院予以确认；能否达到老家酒业公司的证明目的，结合本案其他证据综合认定。第五组证据与本案无关联性，本院不予确认。
二审中，八宝春公司为证明其主张，提交了如下证据：
第一组证据：1980年10月21日原铜陵县酒厂技干姚重谋转正定级表等批复材料；1982年8月23日铜陵市科委授予姚重谋助理工程师职称；姚重谋、曹小务的身份证及曹小务始于1996年的社保缴费证明。证明：姚重谋是原铜陵县酒厂厂长、副厂长、助理工程师以及铜陵县皖南春酒厂副厂长；曹小务是原铜陵县酒厂车间主任以及铜陵县皖南春酒厂厂长。八宝春公司与原铜陵县酒厂在人员技术生产工艺上有历史渊源关系。
第二组证据：铜陵县县志关于原铜陵县酒厂1985年自选配方生产八宝春特曲酒，1988年获中国首届食品博览会铜牌奖的记载。证明八宝春公司在先使用的是地方知名品牌八宝春酒。
第三组证据：1993年原铜陵县酒厂与铜陵报社联办“八宝春酒文化征稿”的奖状。证明原铜陵县酒厂宣传“八宝春酒文化”的事实。
第四组证据：八宝春公司工商信息材料。证明：2003年10月18日皖南春公司股东会纪要等材料，其上有姚重谋、曹小务的签名，且姚重谋受托进行公司注册登记；原铜陵县酒厂改制后，姚重谋、曹小务等技术骨干、管理人员成为八宝春公司的股东或者职工；八宝春公司与铜陵县酒厂具有历史上的渊源关系。
第五组证据：2004年2月16日铜陵日报关于“从卖酒到酿酒”的报道以及2005年铜陵年鉴。证明姚重谋在皖南春公司负责原料、技术等事实。
第六组证据：2003年12月17日皖南春公司与安徽省桐城市瓶盖厂签订的《工业品买卖合同》。证明八宝春公司在先使用“八宝春”商标，且在当时已经达到一定的产量。
第七组证据：皖南春公司土地使用权证（国用（2004）第412号、413号）；2012年3月18日照片。证明：八宝春公司现厂址的入住时间；老家酒业公司恶意受让“八宝春”商标。
第八组证据：2009年12月23日皖南春公司生产照片；2011年黄山专卖店、2012年福州展销会照片；2013年1月20日迎新春订货会现场照片。证明八宝春公司在先使用、投入资金、享有一定知名度等事实。
第九组证据：八宝春公司2011年《移动门户经营许可证》、2012年税务登记证。证明：八宝春公司投入资金宣传、销售事实。
第十组证据：老家酒业公司以铜陵市域范围内企业、景点、特色标志等名称抢注商标数量达十个。证明老家酒业公司专为恶意抢注，并不生产或者使用，属于典型的不正当竞争。
第十一组证据：“铜都八宝春”转让合同、公证书、商标复印件。证明“铜都八宝春”商标正在转让中，八宝春公司是合法受让人，且“八宝春”已包含在其它有效商标中。
第十二组证据：白酒生产许可证“发证”核准应具备材料。证明白酒必须要在试生产产品经过检验后达到生产标准国家才颁发生产许可证。
第十三组证据：《铜陵市知名商标认定和保护办法》、《铜陵市知名商标认定申请表》、手机短信图片。证明老家酒业公司在知名商标申报中做了不实申报，八宝春公司代理人已经提出异议并要求对此事进行核查。
老家酒业公司针对上述证据发表如下质证意见：
第一组至第四组证据的真实性无异议，但对其关联性、证明力不予认可。原铜陵县酒厂与八宝春公司系两个独立法人单位，两者之间没有权利和义务的承继关系，原铜陵县酒厂员工离职后加入八宝春公司不能说明两者之间有关联。第五组证据的真实性无法确定，且对其关联性以及证明力不予认可，理由同上。第六组证据的真实性无法确认。企业信用信息网上没有该厂的基本信息，也没有交易记录，且即使双方订立了合同，也无法证实该合同中约定的瓶盖与涉案瓶盖是同一个产品，对其关联性以及证明力不予认可。第七组证据关于八宝春公司土地使用权证的真实性予以认可，但该证颁发的时间为2004年11月1日，八宝春公司生产涉案酒商品的时间不可能在此之前更久；此外，照片中载明的标题时间和下框的时间不一致，八宝春公司对时间可以设定任意，故对其“三性”均不予认可。第八组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，计算机设定的时间也可以更改。第九组证据发证机关的资质也无法确认，且与本案无关。第十组证据的真实性予以认可，但对其证明事项不予认可，也与本案无关。第十一组证据的真实性予以认可，但对其关联性、证明目的不予认可。铜都是老家酒业公司的著名商标，“八宝春”也是老家酒业公司知名商标，八宝春公司对此应该知晓。第十二组证据的真实性予以认可，但对其关联性、证明目的不予认可。第十三组证据中除手机短信图片的真实性不予认可外，其他证据的真实性无异议，恰恰能说明铜陵市对知名商标有明确的保护方法，老家酒业公司获得知名商标条件满足，依法有据。
本院对上述证据经审查认为：老家酒业公司对八宝春公司提交的第一组至第四组证据、第七组证据中土地使用权证、第十二证据、第十三组证据中《铜陵市知名商标认定和保护办法》、《铜陵市知名商标认定申请表》的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。上述证据与本案是否具有关联性以及能否达到八宝春公司的证明目的，结合本案其他证据综合认定。第五组证据系复印件，不能单独作为证据使用。第六组证据的真实性无法核实，本院不予确认。第七组证据中的照片与本案无关联性，本院不予确认。第八组证据中的照片真实性老家酒业公司以其上时间可以在电脑上任意设定为由提出异议，但尚不足以否定照片的真实性，故本院对其真实性予以确认，能否达到八宝春公司的证明目的，结合其他证据综合认定。第九组、第十组、第十一组证据与本案无关联性，本院不予确认。第十三组证据中手机短信图片与本案无关联性，本院不予确认。
双方提交的其他证据与一审相同，八宝春公司除对老家酒业公司一审提交的证据八补充质证意见外，其余意见同于一审。
本院二审经庭审，对一审查明的上述事实予以认定。
本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为:一、八宝春公司对涉案标识是否享有在先使用权；二、八宝春公司将“八宝春”作为企业名称中的字号使用，是否构成不正当竞争；三、八宝春公司是否侵害了老家酒业公司的注册商标专用权，如侵权行为成立，应如何承担损害赔偿责任。
关于争议焦点一。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”依据该规定，先用抗辩权的适用条件是在注册商标申请日之前先于注册商标人使用并具有一定的影响。本案中，八宝春公司上诉主张其在先使用“八宝春”标识，其此项主张能否成立，也应当从上述两个方面去判断。首先，依据八宝春公司提交的工商登记资料等证据，原铜陵县酒厂于1955年8月成立，90年代中后期倒闭；而原铜陵县皖南春酒厂于1999年1月14日成立，后在该酒厂的基础上扩资兴建，于2003年10月30日成立了皖南春公司，2013年7月4日皖南春公司名称变更为八宝春公司。依据上述查明的事实，原铜陵县酒厂与原铜陵县皖南春酒厂（皖南春公司、八宝春公司）各为独立的企业法人，两者之间无权利义务上的承继关系；原铜陵县酒厂倒闭后，该厂原厂长姚重谋、职工曹小务就职于原铜陵县皖南春酒厂，并在设立皖南春公司时进行出资，成为该公司的股东及员工，仅表明姚重谋、曹小务个人的任职情况，即便该公司因姚重谋、曹小务的加入所生产的酒产品与原铜陵县酒厂生产的八宝春特曲酒品质上有牵连，但因两企业之间没有承继关系，故不能以原铜陵县酒厂使用过“八宝春”标识的行为作为八宝春公司在先使用的依据。其次，第4345088号“八宝春”注册商标的申请日为2004年11月4日，八宝春公司一、二审作为物证提交的4瓶皖南春公司生产的“八宝春”酒，其中1瓶生产日期不清晰，另3瓶通过普通公众的辨识能力可以辨认出生产日期为2004年5月2日，老家酒业公司经质证以其标签上未标注生产许可证号及未按规范标注生产日期等问题对标注的生产日期真实性提出质疑。本院认为，即使不考虑涉案“八宝春”酒瓶盖上显示的生产日期真实性问题，该日期也仅早于“八宝春”注册商标申请日六个月时间，而依据老家酒业公司提交的证据，皖南春公司于2004年7月1日方取得《全国工业产品生产许可证》，从常理分析，皖南春公司在取得生产许可证之前，难以形成一定规模的销售，且在本案审理期间，八宝春公司也未提交相应的证据证明原皖南春公司于2004年11月4日“八宝春”注册商标申请日之前对“八宝春”酒的生产销售、广告宣传等情况，其一审提交的《生产许可证检测样品抽样登记表》载明2004年3月21日抽样的酒产品名称为“助成一步酒”而非“八宝春”酒，《现场卫生监督笔录》、财务报销凭证等证据不能证明生产、销售的是“八宝春”酒产品；二审提交的2003年12月17日《工业品买卖合同》即使不考虑真实性问题，也不能反映出所购“小手雷铝盖”系用于生产“八宝春”酒产品，即八宝春公司所提交的证据不足以证明其在“八宝春”注册商标申请日之前先于注册商标人对“八宝春”标识的使用，且经过使用已使得该商标在使用地域内起到识别作用，达到一定影响，故八宝春公司关于其对“八宝春”商标的先用抗辩权的上诉主张不能成立，本院不予采纳。
关于争议焦点二。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。本案中，老家酒业公司上诉主张八宝春公司将“八宝春”作为企业名称中的字号使用构成不正当竞争，而八宝春公司上诉则主张其不构成不正当竞争。经查明，“八宝春”商标原由宝应县八宝酒行于2004年11月4日申请注册，2010年3月13日初审公告，2010年6月4日经核准注册，2012年7月20日苏州博杰树脂科技有限公司通过受让取得该商标专用权，2012年11月26日老家酒业公司通过与苏州博杰树脂科技有限公司签订《商标使用授权书》，取得该商标独占使用权，并于2013年11月27日经国家商标局核准取得该商标专用权。从老家酒业公司对“八宝春”注册商标的使用情况看，证据显示，其于2013年1月、2月在铜都晨刊上连续发布了白酒招商广告，于2013年7月26日与上海喜形悦色包装设计有限公司签订《产品包装设计合作协议书》，这是老家酒业公司对“八宝春”注册商标的最早使用。虽然此时老家酒业公司独占使用的“八宝春“商标尚不具有一定的市场知名度，八宝春公司使用“八宝春”商标也早于老家酒业公司，其主观上并无攀附的意图，但由于两家公司处于同一地域，且均从事白酒经营，老家酒业公司取得“八宝春”商标独占使用权并在铜都晨刊上连续发布白酒招商广告的行为，八宝春公司对此应为知晓，在此情形下，其仍于2013年7月4日将公司名称中的字号变更为“八宝春”，容易使相关公众对“八宝春”酒商品来源产生混淆，误认两者之间具有特定联系，违反了公平竞争原则，构成不正当竞争。一审判决此节认定虽有不妥，但处理结果上判令八宝春公司停止使用含有“八宝春”字样的企业名称得当，本院予以维持。至于老家酒业公司上诉所称其于2013年5月16日针对八宝春公司申请注册的第10768041号“皖江八宝春”商标提出商标异议申请，八宝春公司应当知晓老家酒业公司拥有“八宝春”注册商标一节，因国家商标局于2013年8月14日作出《商标异议申请受理通知书》，受理其异议申请，故该证据尚不足以作为认定八宝春公司知晓老家酒业公司拥有“八宝春”等注册商标的依据，本院对此不予采纳。
关于争议焦点三。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：…（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。本案中，八宝春公司未经许可，在相同商品上使用了与老家酒业公司第4345088号“八宝春”注册商标相近似的商标，并将“八宝春”作为企业名称中的字号使用，容易造成相关公众的混淆和误认，侵犯了老家酒业的注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。…权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。二审庭审中，老家酒业公司明确八宝春公司赔偿其经济损失的数额应按照该公司因侵权所获得的利益确定，并主张其侵权获利应按销售收入计算。八宝春公司上诉则主张一审判决其赔偿老家酒业公司经济损失及合理支出8万元不当。本','2018-09-24
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