浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)浙0303刑初1064号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人唐小秋，女，1962年8月9日出生于浙江省温州市，汉族，小学文化程度，无业，住温州市鹿城区。曾因犯贩卖毒品罪于2012年4月27日被温州市鹿城区人法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元；因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪于2016年10月13日被温州市中级人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币46000元(刑期自2016年3月8日起至2027年2月20日止)。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年2月23日被解回再审。现羁押于温州市看守所。
辩护人朱旭超，北京大成（温州）律师事务所律师。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉[2017]1077号起诉书指控被告人唐小秋犯贩卖毒品罪，于2017年10月30日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员叶某1出庭支持公诉，被告人唐小秋及其辩护人朱旭超到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院指控：
1、2016年2月12日，被告人唐小秋在温州市鹿城区隔岸路的一出租房内，将10余克冰毒及20余克麻古以1000元人民币的价格卖给缪某，后某将1000元毒资转入唐小秋提供的刘某的支付宝账号。
2、2016年2月23日，被告人唐小秋电话联系缪某，以20克左右的冰毒作为抵押，向缪某借款1000元人民币，后某通过支付宝账号将1000元人民币转入唐小秋提供的刘某的支付宝账号。当晚，缪某、叶某2驾车来到温州市鹿城区隔岸路，唐小秋则将一纸盒包装的20克左右毒品疑似物拿给坐在副驾驶座的缪某，缪某、叶某2在拿到该毒品后，将其藏匿于温州市鹿城区水仓大楼38幢301室二人的出租房内，后该出租房于2016年2月24日被公安机关查获，并在该出租房内查获上述涉案毒品（2月12日交易完成后吸食剩下的毒品及2月23日用于抵押的毒品）。经鉴定，涉案冰毒疑似物重20.03克，从中检出甲基苯丙胺成分，麻古疑似物共重3.75克，从中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
3、2016年2月24日，缪某电话联系唐小秋向其购买10000元人民币的冰毒，并将10000元人民币转入被告人唐小秋提供的刘某的支付宝账号，唐小秋在收到毒资进行毒品交易过程中，怀疑缪某已被公安机关控制，后交易未果，并于当日将9000元人民币毒资让刘某转入缪某的支付宝账号。
公诉机关就其指控的事实，提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人唐小秋的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，构成贩卖毒品罪，应予处罚。被告人唐小秋在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪，应予数罪并罚。被告人唐小秋系累犯、毒品再犯，应予从重处罚。建议对被告人唐小秋在有期徒刑八年至十年的幅度内判处。
被告人唐小秋辩称，其未实施起诉书指控的贩卖毒品的事实。其辩护人提出：1、本案程序上存在明显的程序违法，公安机关已发现漏罪应将本案与前罪合并审理。2、起诉书指控被告人唐小秋犯贩卖毒品罪证据不足。起诉书指控的第一节中叶某2与缪某供述的作案时间不一致，缺少证据支持。3、起诉书指控的第三节中毒品未进行交易，犯罪不成立。综上，被告人唐小秋不构成犯罪。
经审理查明：
1、2016年2月12日，被告人唐小秋在温州市鹿城区隔岸路的一出租房内，将10余克冰毒及20余克麻古以人民币1000元的价格卖给缪某，后某将人民币1000元毒资转入唐小秋提供的刘某的支付宝账号。
2、2016年2月23日，被告人唐小秋电话联系缪某，以20克左右的冰毒作为抵押，向缪某借款人民币1000元，后某通过支付宝账号将人民币1000元转入唐小秋提供的刘某的支付宝账号。当晚，缪某、叶某2驾车来到温州市鹿城区隔岸路，唐小秋则将一纸盒包装的20克左右毒品疑似物拿给坐在副驾驶座的缪某，缪某、叶某2在拿到该毒品后，将其藏匿于温州市鹿城区水仓大楼38幢301室二人的出租房内。2016年2月24日，该出租房被公安机关查获，现场查获上述涉案毒品（2月12日交易完成后吸食剩下的毒品及2月23日用于抵押的毒品）。经鉴定，涉案冰毒疑似物重20.03克，从中检出甲基苯丙胺成分，麻古疑似物共重3.75克，从中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
3、2016年2月24日，缪某电话联系唐小秋向其购买人民币10000元的冰毒，并将人民币10000元转入被告人唐小秋提供的刘某的支付宝账号，唐小秋在收到毒资进行毒品交易过程中，怀疑缪某已被公安机关控制，后交易未果，并于当日将人民币9000元毒资让刘某转入缪某的支付宝账号。
上述事实，由公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人缪某的证言及对被告人唐小秋、刘某的辨认笔录，证明2016年2月12日17时许，其通过电话联系唐小秋购买1000元的冰毒，后其通过支付宝将毒资转账给唐小秋提供的账号（唐小秋男朋友刘某的账号），转账后，其和叶某2一起来的唐小秋位于温州市鹿城区隔岸路的一出租房内，刘某正在家里贴墙纸，唐小秋让其将钱转给刘某，其将钱转给刘某后，唐小秋给其一包10克左右的冰毒和一瓶麻古，瓶内有20多颗麻古；同月23日，唐小秋电话联系其，并以20克左右的冰毒作为抵押，向其借款人民币1000元，后其通过支付宝账号将人民币1000元转入唐小秋提供的刘某的支付宝账号。当晚，其与叶某2驾车来到温州市鹿城区隔岸路，其坐在车上，唐小秋下楼将用药盒子包装的20克左右冰毒拿给其；次日，其被公安机关抓获，后其在公安机关的见证下，通过电话联系唐小秋购买人民币10000元的冰毒，并将人民币10000元转入唐小秋提供的刘某的支付宝账号，唐小秋在收到毒资进行毒品交易过程中，怀疑其已被公安机关控制，后交易未果，于当日将人民币9000元毒资让刘某转入其支付宝账号，并称扣除的人民币1000元为之前的毒资。
2.证人叶某2的证言及对被告人唐小秋、刘某的辨认笔录，证明2016年2月12日，缪某打电话联系唐小秋购买毒品，后其陪同缪某来到唐小秋位于温州市鹿城区隔岸路的住处，唐小秋在该处将毒品交给缪某；同月20日左右，其开车将缪某带至上述唐小秋的住处楼下，缪某坐在其副驾驶座上，经缪某电话联系后，唐小秋下楼将一包用药瓶包装的冰毒递给缪某。
3.证人刘某的证言，证明2016年2月中旬，其在贴墙纸，缪某和叶某2来过其与被告人唐小秋的住处；同月24日凌晨，唐小秋因缺钱向缪某借款人民币2000元，并将20克冰毒押于缪某处；当日17时许，唐小秋打电话给其称缪某转账毒资人民币10000元到其支付宝账户，并称缪某刚才带朋友过来拿，怀疑缪某已被公安机关控制。后唐小秋称100克毒品未从上家拿到，并让其打电话骗缪某迟点送毒品过去，缪某同意了。当日21时，唐小秋称未从上家拿到冰毒，并称缪某尚欠人民币1000元，让其将钱还给缪某。当晚，其将人民币9000元通过支付宝转给缪某。
4.证人林某1的证言，证明其系温州市龙湾区公安分局禁毒大队民警。2016年2月24日14时许，公安机关抓获缪某和叶某2，当场缴获冰毒、麻古等毒品20余克。当日16时43分，缪某在侦查人员的指挥下联系唐小秋手机（手机号码：136××××0217）称有朋友购买100克冰毒，双方约定每克价格100元及交易地点。唐小秋让缪某将毒资人民币10000元转到刘某支付宝（账号13×××36）。19时许，在公安机关的布置下，其和缪某坐在同一辆车上准备跟唐小秋进行毒品交易，期间唐小秋电话联系缪某称将冰毒放在一个隐蔽的地方让缪某去拿，缪某谎称找不到毒品并让唐小秋将毒品送过来。后其和缪某下车碰到唐小秋，并让唐小秋交付毒品。唐小秋称有人跟踪，拒绝交易。20时许，刘某电话（手机号码：13×××36）联系缪某询问毒品交易情况，并称等会送毒品过去。期间刘某与缪某多次通话，刘某因缪某身边的人看上去不像吸毒人员，后交易未果。
5.理化检验报告，证明涉案毒品的成分。
6.搜查笔录、扣押清单，证明案发时的现场情况及公安机关查获毒品的情况。
7.支付宝交易明细，证明毒品交易的资金往来情况。
8.手机通话记录，证明毒品交易的通话情况。
9.通话录音，证明缪某向被告人唐小秋购买毒品的具体联系过程。
10.被告人唐小秋的前科材料（刑事判决书、刑满释放证明书）。
11.公安机关出具的抓获被告人唐小秋经过的证明。
12.被告人唐小秋的身份证明。
关于辩护人提出的程序问题。经查，被告人唐小秋于2016年10月13日因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被温州市中级人民法院终审判决，而本案系公安机关于2017年2月23日才发现唐小秋有漏罪才将其押回再审，不存在审理程序违法的情形。故辩护人提出的该点意见，不予采纳。
关于被告人唐小秋是否实施起诉书指控的犯罪事实及辩护人提出的第三节事实是否构成犯罪。经查，证人缪某、叶某2、刘某、林某1的证言、理化检验报告、支付宝交易明细、通话记录及录音可以相互印证，证实被告人唐小秋实施本案指控的事实。起诉书指控的第三节事实中，被告人唐小秋与缪某达成毒品买卖意向，后某将人民币10000元毒资转入被告人唐小秋指定的刘某支付宝账号，其实双方已进入毒品交易环节，已构成犯罪。故被告人唐小秋的辩解及辩护人提出的意见，不予采纳。
本院认为，被告人唐小秋违反国家毒品管理法规，明知是毒品而多次予以贩卖,其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人唐小秋在刑罚还没有执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有同种漏罪，应依法对其数罪并罚。被告人唐小秋曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上贩卖毒品之罪，系累犯、毒品再犯，依法予以从重处罚。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十九条、第七十条的规定，判决如下：
被告人唐小秋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币40000元；与原犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判处的有期徒刑十一年，并处罚金人民币46000元并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币86000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月8日起至2032年2月20日止。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 黄 朝
人民陪审员 陈继秀
人民陪审员 杨一丹
二〇一八年一月二十五日
代书 记员 陈至臻
附：本判决援引的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。