江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)洪刑二终字第93号
原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨良友，男，1973年8月15日出生，江西南昌人，汉族，中专文化，江西金田源实业有限公司（以下简称金田源公司）兼职会计。因涉嫌犯骗取贷款罪于2013年11月5日经南昌市公安局东湖分局决定，次日被执行取保候审，同年8月14日经南昌市东湖区人民法院决定，当日被执行取保候审，2015年4月16日经南昌市东湖区人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人舒英鹏，江西红阳光律师事务所律师。
原审被告人刘长华，男，1975年9月10日出生，江西南昌人，汉族，初中文化，金田源公司法定代表人。因涉嫌犯骗取贷款罪于2013年10月21日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人刘长华犯贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪，原审被告人杨良友犯骗取贷款罪一案，于2015年4月16日作出（2014）东刑初字第413号刑事判决。宣判后，原审被告人杨良友不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人杨良友的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了杨良友，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
南昌市东湖区人民法院判决认定：
一、骗取贷款事实
金田源公司系有限责任公司，被告人刘长华系该公司法定代表人，被告人杨良友系该公司聘请的兼职会计。2013年3月，被告人刘长华欲以金田源公司的名义向兴业银行申请流动资金贷款。同年3月的一天，为取得兴业银行核库员刘某某的信任，被告人刘长华指使被告人杨良友冒充南昌县蒋巷镇粮食管理所所长雷某某在一份内容为金田源公司在南昌县蒋巷镇粮管所吉里粮库内有4134.6吨稻谷的假证明上签名，被告人刘长华加盖了伪造的南昌县蒋巷镇粮管所公章后，将假证明交给刘某某。同年3月29日被告人刘长华以金田源公司的名义，使用上述伪造的稻谷产权证明，以金田源公司稻谷质押及个人无限担保的形式与兴业银行签订流动资金贷款合同，骗取银行贷款人民币750万元(注：以下币种同)，贷款期限6个月。被告人刘长华将取得的款项用于经营及偿还债务。同年9月28日贷款到期后该笔贷款未能归还。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证并认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、兴业银行贷款报告、流动资金贷款合同、最高额动产质押合同等证实：2013年3月29日兴业银行与金田源公司签订流动资金贷款合同，由金田源公司向兴业银行借款750万元，并以稻谷为质押，刘长华、王某某个人承担无限责任担保。
2、兴业银行借款借据证实：2013年3月29日兴业银行向金田源公司发放贷款750万元。
3、金田源公司相关材料、营业执照、许可证等证实：该公司于2011年成立，系有限责任公司，法定代表人系刘长华及公司经营范围等情况，2013年3月27日经公司股东会议决定以稻谷质押向兴业银行申请贷款750万元。
4、承诺函、证明书证实：刘长华出具的假证明及金田公司承诺质押的稻谷系属金田源公司所有。
5、仓库承租合同、承包合同书证实：南昌县蒋巷镇粮管所与刘长华签订租赁合同，南昌县蒋巷镇粮管所将吉里粮站南区租给刘长华，2013年7月18日粮管所返租刘长华租赁的吉里粮站32、33、35粮仓。
6、税务登记证及证明证实：金田源公司自2011年至2013年纳税情况。
（二）鉴定意见
江西省南昌市公安司法鉴定中心（洪）公鉴（文检）字[2013]125号文件检验鉴定书证实：刘长华出具给兴业银行的南昌县蒋巷粮管所的权属证明的公章及签名均系伪造。
（三）证人证言
1、证人刘某某的证言及辨认笔录证实：2013年3月26日刘长华开车来接他准备到蒋巷粮管所调查质押物的权属，因刘长华说蒋巷粮管所雷某某所长不在所里，约好在叠山路杨家将见面。当日下午在叠山路杨家将刘长华带他见了雷所长，雷所长并在质押物权属证明上签字盖章。经刘某某辨认，冒充雷所长在权属证明上签字的人是被告人杨良友。
2、证人雷某某的证言及所写证明证实：其没有给兴业银行出具过所内稻谷权属刘长华的说明，没有盖过公章。刘长华在蒋巷镇粮管所所内稻谷权属粮管所所有。
3、证人李某某的证言证实：2013年3月的一天下午，其与黄某某、杨良友、刘长华在杨家将泡脚，来了一个小伙子，他看见刘长华拿出一份合同，杨良友在上面签字，刘长华盖章。后在黄某某的车上听说这人是银行的，刘长华在向银行办贷款。他在蒋巷粮管所工作，刘长华租了他单位的七个仓库，里面的粮食是粮管所与刘长华合伙收购的，刘长华出了部分钱，但所有权归粮管所。
4、证人黄某某的证言证实：2013年3月26日他和刘长华、李某某在叠山路杨家将泡脚时看到刘长华带了一个人进来，叫杨良友雷所，并拿出一张纸叫杨良友签字，杨良龙签字后刘长华盖章。
（四）被告人的供述和辩解
1、被告人刘长华对上述事实供认不讳，但辩称上述借款用于经营活动，部分用于偿还经营债务，之前其只欠外债100余万元，因经营不善，造成亏损，现无偿还能力。
2、被告人杨良友对上述事实供认不讳。
二、贷款诈骗事实
2013年8月9日被告人刘长华以江西及时雨米业发展有限公司（以下简称及时雨公司）的名义，使用已经质押给兴业银行的南昌县蒋巷镇粮管所吉里粮站南院的1、4、7号仓库的670万斤稻谷质押及个人无限担保的形式，与融通中信公司签订借款合同，骗取融通中信公司借款450万元，期限4个月。同年9月29日因被告人刘长华未及时偿还借款利息，融通中信公司工作人员发现4、7号仓库质押物不见了后报案。该450万元至今未归还。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证并认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、被害单位工作人员陈某某的报案笔录及被害单位的报案报告证实：被告人刘长华以及时雨公司的名义骗取融通中信公司450万元的事实。
2、企业担保借款合同、担保合同、质押合同证实：2013年8月8日及时雨公司向融通中信公司借款及担保的情况。
3、电子银行交易回单、提款申请书、借款凭证证实：融通中信公司根据及时雨公司的要求于2013年8月9日将450万元汇给刘长华。
4、及时雨公司相关材料、营业执照、许可证证实：及时雨公司系有限责任公司，法定代表人刘某某，刘长华系该公司股东及该公司其他相关情况。
5、融通中信公司企业的营业执照、筹建、开业批复、企业信息证实：该公司法定代表人李小云，营业范围为小额贷款业务。
6、税务证明证实：及时雨公司2013年纳税情况。
（二）被告人的供述和辩解
被告人刘长华对上述事实供认不讳，并证实其因经营不善亏损，这笔钱用于还债。
认定上述事实还有以下经原审法院庭审质证并认证的综合证据：
1、购销合同证实：2012年6月5日南昌县粮油购销有限公司与南昌县蒋巷粮管所、及时雨公司签订粮食购销合同，约定南昌县粮油购销有限公司委托南昌县蒋巷粮管所收购2012年早籼稻600万斤存放在吉里粮站，及时雨公司参与收购，并就其他事项作了约定。刘长华代表及时雨公司签字，该合同证实了及时雨公司有经营的事实。
2、民事起诉状、受案通知书、高安法院民事判决书及执行通知书、刘长华资金往来情况等证实：被告人刘长华的外债的情况。
三、信用卡诈骗事实
2012年2月10日，被告人刘长华在南莲支行办理了一张尾号为2879的信用卡。被告人刘长华取得信用卡后，开始能正常使用并按期还款。自2013年9月起因被告人刘长华欠有大量外债，其采取刷卡及在ATM机上支取现金等方式，从信用卡中透支现金用于日常花费及偿还债务.截止2013年8月22日最后一次还款至同年10月25日，被告人刘长华尚欠本金283880.84元（已扣除2014年10月25日出账的分期银行未催收的10416元）。中国银行工作人员从2013年9月3日开始至2013年10月12日通过电话、上门等方式多次向被告人刘长华催收，被告人刘长华均未归还。2013年10月18日被告人刘长华向公安机关投案，后主动供述了上述事实。至2014年1月24日公安机关对其讯问时，被告人刘长华仍表示无能力归还欠款。同年3月19日，公安机关对被告人刘长华涉嫌信用卡诈骗一案立案侦查，该款至今未还。
另查明，被告人刘长华、杨良友分别于2013年10月18日、11月5日到公安机关投案自首，归案后均如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证并认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、申请资料等材料证实：2012年2月被告人刘长华在中国银行办理信用卡使用的材料情况。
2、信用卡交易明细证实：被告人刘长华使用的信用卡消费以及还款的情况。
3、银行催缴记录证实：中国银行于2013年9月、10月向刘长华多次催缴还款的情况。
4、立案决定书证实：2014年3月19日对刘长华信用卡诈骗罪立案。
（二）被害人陈述
被害单位代表刘某甲的陈述证实：2012年2月10日,被告人刘长华在中国银行办理了一张尾号为2879的白金信用卡。截止到2013年11月6日被告人信用卡透支本金301635.1元，2013年9月经催收未还款。
（三）被告人的供述和辩解
被告人刘长华对上述事实供认不讳，并证实其因欠外债，透支信用卡用于还债。
另查明，被告人刘长华、杨良友分别于2013年10月18日、11月5日到公安机关投案自首，归案后均如实供述了自己的犯罪事实。
认定上述事实还有以下经原审法院庭审质证并认定的的证据：
1、二被告人身份信息及无前科劣迹证明证实：被告人刘长华、杨良友案发时均年满十八周岁，具有完全刑事责任能力。在户籍地无前科劣迹记录。
2、归案证明证实：被告人刘长华、杨良友分别到公安机关投案自首。
一审法院认为，被告人刘长华伙同被告人杨良友以虚假的产权证明作担保，采取欺骗手段取得银行贷款人民币750万元，到期未归还，给银行造成特别重大损失，其行为均已构成骗取贷款罪；被告人刘长华还以非法占有为目的，使用虚假的产权证明作担保，诈骗小额贷款有限公司贷款人民币450万元，数额特别巨大，其行为已构成贷款诈骗罪；被告人刘长华以非法占有为目的，超过规定期限透支银行人民币283880.84元，数额巨大，并经发卡银行两次以上催收后超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人刘长华在骗取贷款共同犯罪中起主要作用，系主犯，但其犯罪后自动归案，如实供述全部犯罪事实，有自首情节，可以从轻处罚；被告人杨良友受被告人刘长华指使帮助实施骗取贷款犯罪行为，在共同犯罪中起次要作用，系从犯,应当减轻处罚，且其犯罪后自动归案，如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，可以减轻处罚。根据案件的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第一百九十三条第（四）项、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决被告人刘长华犯骗取贷款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。三罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币八十万元。被告人杨良友犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人杨良友提出以下上诉理由：1、一审判决适用法律错误。金田源公司是贷款主体，且贷款用于该公司经营，其所涉及的犯罪属单位犯罪，其作为该公司的一名兼职会计，属公司聘用人员，受公司法定代表人刘长华的要求和指使而冒充他人签字提供虚假证明，其不属于单位犯罪中直接负责的主管人员或其他直接责任人员，应当免予刑事处罚。2、一审判决量刑过重，依法应对其适用缓刑。其仅仅冒充他人在假证明上签字，在共同犯罪中作用最小，且具有自首情节，一审判处其有期徒刑一年六个月，量刑明显过重，综合全案事实和情节，其符合适用缓刑的条件。据此，请求二审法院依法改判，对其适用缓刑。
上诉人杨良友的辩护人的辩护意见与其上诉理由内容基本相同。
南昌市东湖区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1、关于上诉人杨良友及其辩护人所提本案适用法律错误，一审判决认定的骗取贷款的行为应认定为单位犯罪，且其既不属于直接负责的主管人员，也不属于其他直接责任人员，应对其免予刑事处罚的的上诉理由和辩护意见
经查，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。本案中，原审被告人刘长华作为金田源公司的法定代表人以该公司的名义与兴业银行南昌分行签订借款合同，向该银行贷款750万元，系以单位名义实施的行为，但该750万元的去向仅有原审被告人刘长华的供述，其称用于弥补公司亏损、购置设备，但无相应的证据予以证实，认定违法所得归公司所有的证据不足，因此，不宜认定上诉人杨良友与刘长华共同骗取银行贷款的行为属单位犯罪，属自然人共同犯罪。对该项上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
2、关于上诉人及其辩护人所提一审判决量刑过重，应当适用缓刑的上诉理由及辩护意见
经查，根据刑法第一百七十五条之一的规定，骗取贷款并给银行造成特别重大损失的，法定刑在三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。本案一审判决认定上诉人杨良友具有从犯、自首情节，依法分别予以减轻处罚，判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元，但考虑到上诉人杨良友所实施的帮助行为与其本职工作并无关联，且客观上造成750万元无法归还，给银行造成特别重大损失，后果严重，综合其犯罪情节及危害后果，从而对其不适用缓刑，量刑适当，罚当其罪。因此，对该项上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人刘长华以非法占有为目的，使用虚假的产权证明作担保，诈骗小额贷款公司贷款人民币450万元，数额特别巨大，其行为构成贷款诈骗罪；又以非法占有为目的，超过规定期限透支银行人民币28.388084万元，数额巨大，并经发卡银行两次以上催收后超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。原审被告人刘长华还伙同上诉人杨良华以虚假产权证明作担保，采取欺骗手段取得银行贷款人民币750万元，到期未归还，给银行造成特别重大损失，其行为均构成骗取贷款罪，其中，原审被告人刘长华在骗取贷款共同犯罪中起主要作用，系主犯，其自动投案并如实供述全部犯罪事实，系自首，依法从轻处罚；上诉人杨良友在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚，犯罪后自动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，亦可减轻处罚。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨良友及其辩护人的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 殷国富
审 判 员 李水金
代理审判员 熊祖贲
二〇一五年九月一日
书 记 员 李淑芳