山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016)晋11刑终344号
原公诉机关山西省吕梁市离石区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，吕梁市国土资源局测绘科科长。因涉嫌犯贪污罪于2012年4月5日被取保候审。
上诉人（原审被告人）贺某甲，吕梁市离石区城北街道办下安村党支部书记。因涉嫌犯贪污罪于2011年10月30日被刑事拘留，同年11月11日被监视居住（在逃），2012年4月17日被执行逮捕，同月28日被取保候审。
委托辩护人：刘平生、刘艳，山西平生律师事务所律师。
山西省吕梁市离石区人民法院审理山西省吕梁市离石区人民检察院指控原审被告人张某、贺某甲犯贪污罪一案，于二O一三年二月十九日作出（2012）离刑初字第285号刑事判决。被告人张某不服，提出上诉。本院于二O一三年七月十九日作出（2013）吕刑终字第79号刑事裁定，撤销原判，发回重审。山西省吕梁市离石区人民法院于二O一三年十一月十八日作出（2013）离刑初字第268号刑事判决。被告人张某不服，提起上诉。本院于二O一四年七月二十日作出（2014）吕刑终字第66号刑事裁定，撤销原判，发回重审。山西省吕梁市离石区人民法院于二O一五年二月二日作出(2014)离刑初字第328号刑事判决。被告人张某不服，提起上诉。本院于二O一六年三月二十日作出（2013）吕刑终字第163号刑事裁定，撤销原判，发回重审。山西省吕梁市离石区人民法院于二O一六年七月二十八日作出(2016)晋1102刑初54号刑事判决，认定被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金十万元；被告人贺某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金十万元。原审被告人张某、贺某甲均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问二上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2009年秋天，被告人张某的朋友向张某借5万元，并说明以后给予处理。2008年底至2010年8月，在吕梁市火车站站前广场征地和建设期间，被告人贺某甲利用其参与站前广场地上附着物调查统计，被告人张某利用自己担任太中银铁路离石站前地上附着物调查组和吕梁市火车站站前广场地上果树、树木调查组负责人的身份，在被告人贺某甲名下多报110颗小于7CM的核桃树，套取补偿款2200元。被告人张某利用职权将下安村贺林保6.03亩苗圃改成4.83亩，剩余的1.2亩记在贺某甲的儿子贺桂敏名下，套取补偿款153600元。赃款到账后，被告人贺某甲将5万元抵顶被告人张某朋友的借款，8万元处理自己因处理与村民的矛盾已垫付的款项，剩余款还未来得及处理案发。
另认定，1、吕梁市火车站在拆迁过程中与村民因补偿问题产生过大量的矛盾，为处理矛盾村干部垫付了不少现金，二被告人做了大量的工作。2、2012年12月20日离石区城北街道办下安村委向离石区法院建议对被告人贺某甲从轻、减轻处罚。
案发后，被告人张某于2012年5月7日退回赃款500000元，被告人贺某甲于2011年11月11日退回赃款1550800元。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
1、吕梁市火车站站前广场拆迁协调领导组名单，证实张致滨、张某、贺某甲系拆迁验收组组长。
2、吕梁市火车站站前广场地上附着物明细表倒数第一行，证实贺桂敏规格H=2m苗圃1.2亩，1.2×4000×20合计96000元。
3、吕梁市离石区城北街道办事处发放表，证实贺某甲代签贺桂敏，原表金额96000元，上浮后金额为153600元。
4、农村信用合作社转账支票存根10929125号，证实2010年8月20日站前广场拆迁树木补偿款转贺贵明（桂敏）1530600元。
5、山西省农村信用社记账凭证，证实2010年8月20日离石区王家沟分社转贺贵明名下153600元。
6、收条，证实2009年11月2日冯雪梅向下安村贺某甲出具“今收到下安村贺某甲现金五万元”的收条，借款人为冯雪梅、张某的。
二、证人证言
1、贺七小（贺志才）证言，证实2008年12月16日其被任命为下安村村委主任，搭班的村支书是贺某甲，支委是贺平、贺恩元、贺澜平。贺某甲虚报苗圃的事情其不知道，后来村里因领补偿款出事以后，其才听说贺某甲报苗圃的事。因丈量土地贺某甲与贺奴保发生的纠纷，赔付贺奴保两万元，集体从来没有支付过。
2、贺某乙的证言，证实2008年冬到2011年11月份，其任下安村支部委员，贺某甲虚报苗圃的事，事前、事后其都不知道，贺某甲也从未和其商量过。贺某甲给贺奴保的钱，村委没有商量过，其不清楚该款属于公务行为还是个人行为，但知道纠纷是因丈量土地和贺奴保发生的。
3、贺某丙的证言，证实站前火车广场修建的范围内有其向他人租赁的六亩多地，其种的是苗圃，在调查时，其将1亩多的侧柏苗刨了，剩余的给其每株价格8元，共补偿三家共7万元左右，调查时给其确定了4.83亩侧柏苗共领了61万元，少确定了1亩多。
4、贺丽忠证言，证实2010年6、7月份，村里补偿地面树木款，是在火车站站前广场领的，其领补偿款时，发现领款表上有贺某甲代贺任武签名领取19200元、贺桂敏153600元、贺云云345**元。村里所有人都知道贺任武、贺云云的地里没有树，也就不存在领赔偿款，而且村里就没有贺桂敏这样一个人，也就不存在有补偿款一说。
5、段学敏证言，证实调查吕梁市火车站站前广场附着物的工作其参加过，主要负责清点、造表登记附着物的数量，站前广场的地名其叫不来，其印象贺某甲的上坪地里没有苗圃，表上的数字是张某让填的。
6、贺奴小证言，证实2010年因站前广场的补偿问题不合理，其和村委发生争执，腿被打残了，村委与其达成31万元的赔偿协议，贺某甲给了其27万元，贺七小给了其4万元，共计31万元。
三、被告人供述
1、被告人张某的供述，证实2010年正月，吕梁市火车站站前广场修建前，由吕梁市国土局组织对该站前广场的地上建筑物、附属物进行清点，其带一个小组负责对地上附属物的清点工作，在清点过程中，时任下安村支书的贺某甲向清点组提出给他多清点些树苗。其说适当考虑。后来给贺某甲多清点了20元的110棵核桃树株，给贺某甲多补了2200元。
在清点过程中下安村主任贺七小，支书贺某甲和其闲聊时，让其适当给村集体考虑解决点经费。在清点完后，计算过程中，其发现可以把贺某丙名下的1.2亩苗圃写到别人名下，给别人补钱，其让贺某甲提供个名字，贺某甲说写在“贺桂敏”名下，其就把贺某丙的1.2亩苗圃计算在贺桂敏名下，当时按规定计算是96000元，后来市里整体上调36%，下来的就成了153600元。之后，有一次贺某甲去其单位办事时，提出将2009年其小舅子媳妇冯雪梅向贺某甲借的五万元相顶。2009年8、9月份冯雪梅有事向其借5万元，其当时没有钱，就和贺某甲联系了一下，让冯雪梅去找贺某甲拿，冯雪梅自己过去拿的，给贺某甲打了个条子，至今收据还在贺某甲手里。
2、被告人贺某甲供述，2009年9月份，离石区国土资源局的副局长张某向其借钱，寻钱的是个女的，经电话和张某核实后，其将5万元给了那个女的并给其打了条子。2010年村里修建吕梁市火车站站前广场，张某负责清点统计、核实、审批、结算站前广场地上附属物，其给张某打电话让张某在其名下多报点核桃树苗，张某在其儿子名下多报了110棵核桃树苗，2010年城北街道办通知村里涉及地面附着物补偿的人领取补偿款的前两三天，张某给其打电话告诉给其儿子贺贵明报了1.2亩苗圃，能领补偿款9万多元，让其去领，后来上面上调成了153600元，同时张某和其说，把借款5万元折顶了，让其把借条撕了。
原判认为，被告人张某利用其站前广场地上附着物调查统计的权利，指使该调查组的调查人员采用虚报、多报的手段，套取吕梁市火车站地上附着物补偿款155800元，记在被告人贺某甲之子贺贵明名下。被告人贺某甲作为下安村村支书明知该款系虚报、多报，套取吕梁市火车站站前广场的补偿款，仍将该款领取并用于开支。二被告人的行为符合贪污罪的构成要件，公诉机关指控二被告人共同贪污155800元的犯罪事实清楚，证据确实充分，予以支持。被告人张某、贺某甲的辩解与事实及司法解释不符，不予支持。被告人贺某甲退赃153800元，被告人张某退赃50000元，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条、第十九条之规定，以被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金十万元；被告人贺某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金十万元。
上诉人张某的主要上诉意见是：1、原判认定事实有误。其是应村支部、村委会的要求解决经费；冯雪梅向贺某甲借的五万元属于民间借贷关系。2、原判采信证据有误。判决书中证据九“确定了34.82亩侧柏苗”与事实相差甚远，采信有误。3、原判适用法律有误。上诉人是将贺林保个人私有财产转登记在贺桂敏名下，是非公共财产。
上诉人贺某甲及其辩护人提出的上诉及辩护意见是：原判决判处其十万元罚金有误，请求二审不判其罚金。
经二审审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据已在一审开庭审理时出示并质证，二审审理期间，上诉人张某、贺某甲及辩护人均未提供新的证据，本院对原判认定的事实和采信的证据均予以确认。
本院认为，上诉人张某身为国家工作人员，在负责吕梁市火车站站前广场地上附着物调查统计的过程中，利用职务之便，伙同上诉人贺某甲，采取虚报、多报地上附着物的手段，共同骗取国家补偿款155800元，二上诉人的行为均已构成贪污罪，应依法惩处。二上诉人犯罪情节较轻，案发后能积极退缴全部赃款，可酌情从轻处罚。上诉人张某关于“原判认定事实有误”的上诉意见，经查，二上诉人在侦查阶段关于骗取补偿款的供述一致，可证实张某利用其清点、统计地上附着物的职务便利，在贺某甲之子名下多报了110棵核桃树苗，骗取补偿款2200元；在虚报、冒领1.2亩苗圃补偿款的过程中，张某具体经办，贺某甲虚构姓名并领取153600元。上诉人张某所提“5万元属于个人民间借贷关系”的意见，经查，自2009年9月份该借款产生后，直到案发前一直未予偿还，且二上诉人关于合意将该借款从补偿款中予以抵顶的供述一致，能够相互印证，故该上诉意见与查明事实、证据均不符，不能成立，不予采纳。上诉人张某关于“证据九'确定了34.82亩侧柏苗'有误”的上诉意见，经查，原判采用的该证人证言系对贺某丙在侦察阶段所作的询问笔录的概括，应为“确定了4.82亩柏苗”，该证人证言与其他证据能够相互印证，属原判列举证据时出现的笔误，本院予以纠正。上诉人张某关于“原判适用法律错误”的上诉意见，依据《中华人民共和国刑法》第九十一条规定，二上诉人通过虚报、多报的手段骗取的补偿款的性质应属公共财产，故该上诉意见本院不予采纳。上诉人贺某甲及其辩护人关于“原判处其十万罚金有误”的上诉意见，属对法律的错误理解认识，不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 白永华
审判员 李智玲
审判员 张晓玮
二〇一六年十月二十八日
书记员 阎 惠