辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
[2014]沈中民二终字第438号
上诉人（原审原告）：陈彤，男，1969年7月21日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区。
委托代理人：李玉忠，辽宁仲达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：恒盛���光鑫地（辽宁）置业有限公司,住所地沈阳市于洪区北固山路6-2号。
法定代表人：严志荣，该公司总经理。
委托代理人：卜奎云，女，1980年9月3日出生，汉族，该公司员工。
上诉人陈彤、上诉人恒盛阳光公司（以下简称“恒盛阳光公司”）因商品房销售合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2012）于民二初字953号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月17日立案受理后，依法组成由审判员刘冬担任审判长并主审、代理审判员相蒙、代理审判员李妍参加评议的合议庭，于2014年3月6日公开开庭审理了本案，上诉人陈彤及其委托代理人李玉忠、上诉人恒盛阳光公司的委托代理人卜奎云到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年4月17日，陈彤与恒盛阳光公司签订《商品房买卖合同》，约定由陈彤购买恒盛阳光公司开发的位于沈阳市于洪区区怒江北街189号第22幢1-2层6门，该商品房用途为商业，属框架结构，层高为3.6米，建筑层数地上6层，建筑面积为170.56平方米。合同第15条约定，出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第3项处理：出卖人按日向买受人支付已付房价款拾万分之壹的违约金，合同继续履行，期限届满超过一年，由于出卖人原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人有权要求解除合同和赔偿损失。2008年8月1日，涉诉房屋交付使用。2010年12月2日，恒盛阳光公司报修记录载明：“小海鲜酒楼顶棚漏水／漏雪（防水问题）”。事后，恒盛阳光公司曾对涉诉房屋的漏水问题进行过维修，但一直未修复。2012年2月26日，陈彤对涉诉房屋漏水情况进��相关视频录制。
2007年6月19日，沈阳市建设工程质量检测中心出具《检验报告》，工程名称为尚城国际1.2期22号楼，委托单位为上海地通建设（集团）沈阳分公司，检验类别为主体抽检。检验项目：砂浆强度、混凝土强度、钢筋保护层。抽检情况为：1.混凝土一、二、三、六层；2.砂浆一、三、五层；3.钢筋一、三、六层。检验结论为：1.混凝土强度抽检24件，其现龄期强度推定值达到国家现行标准的规定；2.砂浆强度抽检12件，其现有强度推定值达到国家标准的规定；3.钢筋保护层抽检15件，实测保护层厚度符合国家现行标准的规定。
2012年7月30日，根据陈彤申请，原审法院委托辽宁公正司法鉴定中心对涉诉房屋进行鉴定：1、对屋面保温及防水工程进行质量鉴定；2、对一楼顶板主体混凝土强度进行质量鉴定。2012年10月10日，辽宁公正司法鉴定中心出具说明：经鉴定机构组织专家认真了解情况，在目前条件下，该中心不具备鉴定能力，决定退回委托书。2012年11月26日，原审法院再次委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所进行鉴定，2013年5月8日，该鉴定所出具退鉴说明：就鉴定事宜与申请方沟通，并到现场进行勘察，因鉴定资料不全，超出该所技术服务能力，故此，司法鉴定委托予以退回。
陈彤的原审诉讼请求是：1、恒盛阳光公司对其开发的阳光尚城I期22#楼6门（沈阳市于洪区怒江北街189号6门）的屋顶及防水工程重做，对与一二楼之间的楼板重新捣制，并按原设计图纸恢复P6排水井及排水管道；2、赔偿陈彤装修及无法正常使用导致房屋空置期间的损失（从2011年1月1日到2012年5月14日的租金）；3、变更双方签订的《商品房买卖合同》第十五条第（3）项为：出卖人按日向买受人支付已付房款万分之二的违约金，合同继续履行。
原审法院认为：合同是确立双方当事人权利义务关系的协议，经合法成立的合同具有法律效力。陈彤与恒盛阳光公司签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效。陈彤与恒盛阳光公司应按合同约定全面履行合同义务。
关于房屋质量问题。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”第十三条规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同或赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复���，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”即房屋主体结构质量不合格属于严重质量问题。该解释对房屋存在质量问题的分两种情况：一是因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的；二是交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任，出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。本案争议的焦点在于涉诉房屋存在的质量问题属“因房屋质量问题严重影响正常居住使用”还是属于“交付使用的房屋存在质量问题”。本案在审理过��中，曾先后两次委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构均予以退卷，无法鉴定。原审法院认为“房屋存在的质量问题是否严重影响业主的居住生活”，应从多方面考量，房屋是否存在有害物质导致长期或严重影响人的生命健康、渗漏现象是否严重、墙体等是否造成安全威胁等，根据恒盛阳光公司提供的检验报告，及鉴于涉诉房屋已对外出租用于经营“美国加州牛肉面大王”，且在营业中的事实，可推定陈彤所述质量问题不属于“房屋存在的质量问题严重影响业主的居住生活”，综上，陈彤主张的屋顶及防水工程重做及对于一二楼之间的楼板重新捣制的诉讼请求，原审法院不予支持。但是，涉诉房屋确实存在漏雨问题，且恒盛阳光公司曾经多次维修，渗漏问题仍得不到解决，考虑到涉诉房屋已对外出租，现用于经营，因房屋漏水而产生的相关修复费用及修复期间造成的其他损失，陈彤可另行诉讼解决。
关于陈彤主张装修损失，经法庭释明，陈彤仅对房屋质量问题提出书面鉴定申请，未对漏水导致的装修损失提出鉴定申请，对于该诉讼请求，因陈彤未提供相关证据予以证明，故本院不予支持。关于房屋空置期间的租金损失，因屋面防水、有防水要求的房间及外墙防渗漏保修期为五年，而本案涉诉房屋出现的漏水问题，尚在保修期内，且涉诉房屋的使用性质为商业用途，故陈彤主张因漏水房屋空置期间的租金损失，本院予以支持。关于损失的确定标准问题，根据恒盛阳光公司陈述陈彤首次报修时间为2010年12月2日，陈彤提供的视频录制时间为2012年2月26日，陈彤于2012年4月16日来院诉讼，陈彤主张从2011年1月1日到2012年5月14日，共计16个月的租金损失。根据《民法通则》第一百一十四条规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的���应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”原审法院认为应以原告必然发生的实际损失为基础，根据公平原则及诚实信用原则，陈彤主张的房屋空置期间过长，本院酌情支持6个月租金，6个月外的空置租金损失系扩大损失，原审法院不予支持。参照2010年、2011年沈阳市有关部门确定的房屋租赁租金指导价格，并结合该地区实际情况，确定房屋空置时间的租金损失金额，共计40934.4元（40元／平方米／月×170.56平方米×6个月）。
关于陈彤主张变更合同条款。陈彤主张将合同第15条第3项约定出卖人按日向买受人支付已付房价款拾万分之壹的违约金，变更为按日向买受人支付已付房款万分之二的违约金，合同继续履行。原审法院认为，该条款是否显失公平，应以当事人的实际损失为基础，但是，在本案审理过程中，陈彤关于恒盛阳光公司逾期办证的相关事实及实际损失并未提出具体诉讼请求，故陈彤只单独要求变更合同条款的主张，原审法院不予支持。
关于P6排水井及排水管道。陈彤提供的图纸为涉诉房屋22号楼一层给排水消防平面图，该图为22号楼楼内一层排水管线的设计图，陈彤要求恢复的P6排水井及管道，系楼内排水管线连接至楼外后的具体排水井布设位置，而楼外排水井及管道的具体布设及施工情况需根据楼外排水系统相关设计，故陈彤仅以楼内部排水设计图主张楼外排水井及管线的施工不符合设计要求，本院无法确认，故陈彤该主张，原审法院不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《民法通则》第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定判决如下：一、被告恒盛阳光公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告陈彤房屋空置期间租金损失人民币40,934.4元；二、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告承担。
宣判后，上诉人陈彤、恒盛阳光公司均不服，向本院提出上诉。
上诉人陈彤的上诉请求：一、请求变更原审判决第一项，支持陈彤所主张的十六个月租金损失；二、撤销原判决第二项；三、依法判决恒盛阳光公司对陈彤所购房屋的屋顶及防水工程重做并对一楼和二楼之间的楼板重新捣制，同时按原设计图纸恢复P6排水井及排水管道；四、变更双方签订的《商品房买卖合同》第十五条第（3）为出卖人按日向买受人支付已付购房款万分之二的违约金，合同继续履行。主要上诉理由：一审法院虽认可了房屋质量有问题，但没有对房屋质量问题的具体情况查明，未能查明的原因，实质上是房屋质量鉴定问题，一审法院以鉴定资料不���，司法鉴定委托予以退回掩盖了问题的根本原因，鉴定资料不全是恒盛阳光公司未按鉴定所要求提供相关资料导致鉴定无法实施，没有鉴定，房屋质量问题无法明晰，导致陈彤的诉讼请求无法得到支持。一审法院将涉案房屋的质量问题定性为“交付使用的房屋存在质量问题”，又不按司法解释的规定支持上诉人要求修复房屋的诉讼请求。关于房屋空置期的租金损失，恒盛阳光公司始终不承认其屋面防水工程存在质量问题，陈彤不敢贸然将屋面防水工程重做，造成房屋空置损失的直接原因在恒盛阳光公司，陈彤对损失的发生没有过错。一审判决以陈彤未主张逾期办证及损失为由对陈彤要求变更合同条款不予支持，民法通则和合同法对合同的变更设定的条件有欺诈和显失公平，包括司法解释，都没有要求变更合同条款一定要立即主张赔偿。变更合同条款和主张赔偿是��个法律行为，可以同时进行也可以分别进行。关于P6排水井及排水管道的问题，一审时陈彤提供了城建档案中对P6排水井及排水管道的设计图，而恒盛阳光公司当时拿出来的图纸并非法定的变更图纸，是一份恰恰证明其未按设计施工的图纸，恒盛阳光公司未按设计图纸施工，导致陈彤二楼的排水困难。
恒盛阳光公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审法院判决除空置损失判项以外的判项。
恒盛阳光公司的上诉请求是：一、请求法院撤销一审判决的第一项；二、由陈彤承担本案一、二审全部诉讼费用。主要上诉理由是：本案陈彤在一审中向恒盛阳光公司主张其房屋自2011年1月1日至2012年5月14日共计16个月的空置期间租金损失，但陈彤并未提供证明房屋空置期的证据。据恒盛阳光公司了解，陈彤的房屋实际并未空置，在陈彤就房屋漏雨首次报修之���即2010年12月2日，其房屋就用于经营小海鲜酒楼，其后又出租用于经营美国加州牛肉面，因此陈彤自称其房屋空置达16个月与事实不符，一审法院对该项事实亦没有查清认定，在此基础上酌情认定上诉人承担6个月空置期的租金损失亦有失公正。此外，陈彤在报修后，上诉人多次积极主动联系陈彤拟对其房屋维修，但陈彤以种种理由拒绝维修，因此，陈彤如有损失，也应当由其自行承担，而不是由恒盛阳光公司承担。
陈彤答辩称：恒盛阳光公司主张与事实不符，陈彤的房屋长年漏雨，我们要求鉴定也是进一步证明这一事实，但是因为对方不配合鉴定，导致一审没有鉴定成功。
本院查明事实与原审查明事实基本一致。
另查明：陈彤二审庭审期间陈述涉诉房屋现在不漏水，但依然存在隐患。
上述事实，有商品房买卖合同、补充协议、总房款发票、东川地产致辞、检��报告等证据材料及当事人陈述，经原审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在一审卷宗佐证。
本院认为，陈彤与恒盛阳光公司签订的《商品房买卖合同》，是双方当事人在平等自愿基础上达成，合同内容不违反我国法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方均应按合同约定全面履行合同义务。
关于上诉人陈彤提出涉诉房屋存在质量问题，要求屋顶及防水重做及对于一、二楼之间的楼板重新捣制的上诉主张。本院认为，恒盛阳光公司已经提供涉诉房屋所在尚城国际22号楼的相关防水检测合格报告，现涉诉房屋交付陈彤使用后确实存在漏水等问题，因房屋防水尚在报修期内，该问题属质量维修范畴，故恒盛阳光公司有义务为其维修。如果陈彤认为诉争房屋房屋防水等存在不符合国家标准、存在严重质量问题，应提供证据证明，而在一审期间申请了鉴定，但均无鉴定结论，故一审法院依据房屋现在使用现状等认定陈彤所述质量问题不属于“房屋存在质量问题严重影响业主居住生活”，并无不当，对上诉人陈彤该主张不予采纳。
关于上诉人陈彤上诉提出的恢复P6排水井及排水管道的主张。本院认为，陈彤要求恢复的P6排水井及管道，系楼内排水管线连接至楼外后的具体排水井布设位置，而楼外排水井及管道的具体布设及施工情况需根据楼外排水系统相关设计，故陈彤仅以楼内部排水设计图主张楼外排水井及管线的施工不符合设计要求依据不足，一审法院不予支持并无不当，对上诉人陈彤该主张本院不予采纳。
关于上诉人陈彤提出的要求变更《商品房买卖合同》第十五条第（3）款的主张，本院认为，因该条是关于房屋产权登记的约定，陈彤主张变更该条款的诉讼请求与本案关于涉诉房屋质量的诉讼请求不属同一法律关系，���案中不宜审理，且陈彤逾期办证的相关事实及实际损失并未提出具体诉讼请求，一审法院不予支持并无不当。
关于上诉人恒盛阳光公司提出不应该赔偿陈彤房屋空置损失的主张。本院认为，因涉诉房屋确实存在房屋漏水等质量问题，在陈彤向恒盛阳光公司提出报修后，恒盛阳光公司虽然进行了维修，但恒盛公司确实没有证据证明初次维修后即将漏水问题解决，故一审法院认为损失应以陈彤必然发生的实际损失为基础，根据公平原则及诚实信用原则，酌情支持6个月租金损失并无不当。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计200元，由陈彤承担100元，由恒盛阳光鑫地（辽宁）置业有限公司承担100元。
本判决为终审判决。
��判长刘冬
代理审判员 相蒙
代理审判员 李妍
二〇一四年三月十四日
书 记 员 王鑫
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判决。