山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁06民终2738号
上诉人（原审被告）：路盛选，男，1958年1月2日出生，汉族，农民，住龙口市。
委托诉讼代理人：曲永海，山东崇真律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张永明，山东崇真律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：簿文华，男，1968年10月31日出生，汉族，农民，住龙口市。
委托诉讼代理人：潘连杰，山东南山东海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：佟见伟，系被上诉人之子。
原审被告：韩洪相，男，1958年5月4日出生，汉族，农民，住龙口市。
委托诉讼代理人：韩飞，男，汉族，居民，住龙口市。系原审被告韩洪相之子。
委托诉讼代理人：王凤娟，女，汉族，居民，住龙口市，系原审被告韩洪相儿媳。
上诉人路盛选因与被上诉人簿文华、原审被告韩洪相提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院(2016)鲁0681民初2325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人路盛选上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实与理由：一审法院存在事实认定错误和适用法律错误等方面的明显不当。本案的事故并非是韩洪相在从事提供劳务活动中发生的，一审法院认定了2015年12月1日7时09分左右，韩洪相私自用单位的角磨机干私活。因上诉人单位的上班时间是上午7点30分，从监控和一审法院认定的事发时间可以看出事发时并非是在工作时间，而且韩洪相是私自用单位的机器干私活的过程中，并非是韩洪相为上诉人提供劳务过程中致被上诉人受伤。且是在休息区域为自家用而磨炉子盖。1000元并非是上诉人为被上诉人垫付的医疗费，而是上诉人借给被上诉人的借款。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，一审法院认定韩洪相的行为视为从事雇佣活动是错误的。从监控录像可以看出韩洪相在干私活儿的时候，被被上诉人簿文华打了一下是导致伤害发生的直接主要的原因，被上诉人簿文华应该承担主要责任，韩洪相在非工作时间、非工作地点，从事非职务行为，应该承担事故的次要责任。
被上诉人簿文华辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。1、被上诉人是根据上诉人的要求在7点30分之前到达工作场地，按规定职工在工作时间之前到达，从事进行正常工作前的辅助活动，属于在工作时间。2、原审被告是否从事上诉人安排的工作还是干私活，都免除不了上诉人的赔偿责任。因为原审被告是在上诉人的车间用角磨机磨东西，工作场所、生产工具均为上诉人提供，无论原审被告是否干私活，上诉人都负有管理监督义务，由于上诉人未尽管理监督义务，导致事故发生，其过错非常明显。望维持原判。一审期间曾多次播放现场监控录像，事发时被上诉人并未拍打原审被告，只是站在他身后观看，因此上诉人的上诉观点没有事实依据。
原审被告韩洪相辩称：簿文华确实在韩洪相身后多次同其说话，对他的工作造成了干扰，是直接导致事故的主要原因。对于簿文华所承担的责任轻。针对一审判决书说我们是私自干这个事情，我们不是私自干的，经过了老板路盛选的同意之后我们才干这个事情的。我们在治疗过程当中先后借给了簿文华1万元，现在只承认7200元，我方提出异议。
原审原告簿文华起诉至一审法院请求：依法判令：1被告赔偿原告医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金等共计100000元；2、诉讼费用由被告承担。庭审中，原告明确诉讼请求：医疗费19845.12元（龙矿医院：744.73元、光明眼科医院：19100.39元）、误工费19800元（110元*180天）、护理费3000元（100元/天*30天）、住院伙食补助费1600元（100元/天*16天）、伤残赔偿金189270元（31544元*20年*30%）、鉴定费2100元，合计235615.12元，扣除被告路盛选垫付的1000元、被告韩洪相垫付的7200元、龙矿医院医疗费744.73元，原告请求的数额为226670.39元。
一审法院认定事实：被告路盛选雇佣原告簿文华、被告韩洪相从事剪铁工作，工资按天计算，每天110元。2015年12月1日7时9分左右，被告韩洪相在车间内私自用单位的角磨机磨东西时，砂轮突然碎裂，碎片飞溅到站在旁边的原告眼部，导致原告眼部受伤，原告随即被送往烟台龙矿中心医院，经检查原告眼部伤势严重需手术治疗，于当日转入烟台光明眼科医院，住院治疗15天，出院诊断为：1、眼球破裂伤（左）2、外伤性前房积血（左）3、外伤性玻璃体积血（左）4、外伤性虹膜缺失（左）5、外伤性白内障（左）6、外伤性脉络膜上腔出血（左）7、外伤性视网膜脱离（左）8、睑皮肤裂伤（左）。原告在烟台龙矿中心医院共花费医疗费744.73元，由被告垫付。在烟台光明眼科医院花费医疗费19100.39元，被告路盛选垫付1000元，被告韩洪相垫付7200元。原告当庭增加诉讼请求，在一审法院规定的期限内补交了20000元的案件受理费。
审理中经原告申请，一审法院委托烟台信恒翔司法鉴定所对原告伤情进行鉴定，烟台信恒翔司法鉴定所出具（2016）临鉴字第540号司法鉴定意见书，载明“1、簿文华的左眼损伤构成八级伤残。2、建议休治时间为180天。伤后1人护理30日。3、簿文华的用药符合外伤治疗原则。”，鉴定费2100元由原告预交。
一审法院认为：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。雇员从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告韩洪相在车间内用角磨机磨东西时，导致砂轮碎裂，飞溅的碎片致伤原告，事实清楚，原告要求赔偿各项经济损失，理由正当，一审法院予以支持。但由于原告在工作期间，未在自己的工作岗位，而在韩洪相的身边观望，致损害的发生，其自身存在一定的过错，应当减轻加害人的赔偿责任，原告承担20%责任、被告承担80%责任为宜。被告路盛选作为被告韩洪相的雇主，应当承担赔偿责任。被告韩洪相使用单位角磨机干私活，存在重大过失，应承担连带赔偿责任。关于原告的残疾赔偿金计算标准，一审法院认为原告为农业户口，庭审中未提交相关证据证明其在有用人资格的企业连续工作一年以上，不以农业生产为其生活主要来源，故原告的残疾赔偿金应按照农村居民标准计算。关于原告的误工费，原告主张其是被被告路盛选长期雇佣，日工资110元，其误工费应按每天110元计算，但被告路盛选否认是长期雇佣原告，原告只是临时用工，原告也未提交其他证据证明自已的主张，故原告的误工标准应按60元/天计算。原告的损失为：医疗费10900.39元（已扣除二被告垫付的医疗费）、误工费10800元（60元*180天）、护理费3000元（100元/天*30天）、住院伙食补助费1500元（100元/天*15天）、伤残赔偿金77580元（12930元*20年*30%），合计103780.39元。被告路盛选辩称原告并不是在从事雇佣过程中受伤，也不是被告韩洪相为被告路盛选提供劳务工作中致伤，原告起诉被告路盛选系诉讼主体错误，应予以驳回。一审法院认为，被告韩洪相在车间内用角磨机磨东西，工作场所及生产工具均为路盛选提供，被告路盛选认为韩洪相不是在完成其指定的工作事项，系其管理上的瑕疵，存在过错，其应承担相应的责任，对被告韩洪相的行为应视为在从事雇佣活动，故被告路盛选的辩称，于法无据，一审法院不予支持。被告韩洪相辩称是因为原告从其身后用力拍打其后背才导致了砂轮碎裂，过错是原告引起的，其没有任何责任。通过事发时的监控录像可以看出，事发时，原告并未用力拍打韩洪相的后背，只是站在旁边，砂轮的碎裂与原告无关，被告韩洪相的主张，无事实依据，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定判决：一、被告路盛选赔偿原告簿文华医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等各项经济损失共计人民币103780.39元的80%计83024.31元，于本判决生效后十日内一次性支付。二、被告韩洪相对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告簿文华过高部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费2100元，由被告路盛选、韩洪相承担。案件受理费2700元，由原告簿文华承担825元，由被告路盛选、韩洪相承担1875元。
二审庭审中，上诉人申请证人于某到庭作证。证人证实：具体他们发生本案事故的时候，我不在场，因为不到上班时间，我还没来。等我来的时候，事情已经发生了，我是7：20分左右到车间换衣服，7：30分上班，再是事情发生以后，韩洪相打电话叫上诉人，上诉人路盛选把簿文华拉到医院去了，我只知道这个情况，是上班之前发生的事。
经质证，上诉人称：证人说的都是实话。被上诉人称：证人并不知道事发过程，但是证实了工人一般都是在7：30分以前到达工作场地，因此上诉人讲在事发时不是工作时间，是与事实不符的，对于证人的其他陈述被上诉人并不认可。原审被告称：证人与本案没有任何关系，所述理由不认同。
二审中，对于磨炉子盖是不是韩洪相工作范围问题，各方当事人均认可磨炉子盖不是韩洪相工作范围。但原审被告韩洪相表示：我们征求过路盛选的意见，路盛选同意了。被上诉人表示：关于上诉人同意韩洪相使用角磨机在被上诉人儿子和儿媳协商医药费的过程中，明确有一段录音，当时说“老韩割了个炉子盖，昨天就割好了，今天来磨铁，磨着磨着后面就出事了”，就这么一段表述，说明上诉人同意韩洪相使用角磨机进行工作，无论是不是干私活儿，都免除不了上诉人的赔偿责任，庭后提交录音光盘和书面整理材料。而上诉人则表示：早晨我送我孙子上学，那时韩洪相还没来上班，根本就没见面，根本无法请示，干私活儿也不可能请示，出了这件事以后，才知道韩洪相出事当天干私活儿。
二审庭审后，被上诉人向本院寄送光盘和根据光盘内容整理的文字材料，被上诉人称，该证据能够证实韩洪相在车间用磨砂机磨炉盖是经过上诉人路盛选同意的。因此上诉人路盛选庭审辩称在他不知情的情况下韩洪相干私活，导致事故发生，其无责，与事实不符，其辩称的理由不能成立。
上诉人向本院提交书面质证意见，称：1、该视听资料所记录的内容仅能证明上诉人路盛选在意外发生后，知晓韩洪相磨炉盖这一事实，并不能证明意外发生之前路盛选知道韩洪相干私活的行为。其实，路盛选和别人的对话当中，所陈述的韩洪相干私活是意外发生后，路盛选听工人讲的，在意外发生之前，路盛选并不知道韩洪相干私活。2、退一步讲，即便上诉人路盛选对韩洪相磨炉盖这一行为知情，并没有及时制止，也仅能认定上诉人路盛选在经营管理中有不当，也无法认定韩洪相的行为是在路盛选授权或者指示范围内从事生产经营活动或者其他劳务活动，故韩洪相的行为不能认定为从事雇佣活动。
原审被告代理人到本院发表质证意见称：通过光盘视频可以断定韩洪相事前确实征得老板同意后才进行此操作。另一方面当时庭审时，我问过证人一个问题，证人在场工作一年期间内韩洪相有没有私自动用公司的工具进行私人工作，证人回答“直到此事发生前没有”，可以查阅笔录，证明确实是经过老板同意后才干的此事。
本院二审查明其他事实与原审一致。
本院认为，本案争执的焦点问题是：一、原审将韩洪相的行为视为从事雇佣活动是否正确。二、原审责任划分的比例是否正确。三、上诉人与被上诉人是否有垫付医药费的行为，垫付的数额是多少。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
本案中，原审被告韩洪相在上班时间之前在车间内用单位的角磨机磨东西，虽然用的是车间的工具，但从事的不是上诉人雇佣其应干的工作，庭审中，各方当事人均认可磨炉子盖不是韩洪相工作范围。被上诉人称原审被告韩洪相磨炉子盖经过了上诉人同意，并提交了光盘及整理的文字材料作为证据，但该证据所反映的内容，是上诉人在陈述事情的经过，不能证明上诉人同意原审被告韩洪相磨炉子盖，根据目前的证据，不能认定原审被告韩洪相的行为经过了上诉人的授权，其表现形式不是履行职务，与履行职务也没有内在联系，故原审认定“对被告韩洪相的行为应视为在从事雇佣活动”与事实不符，与上述司法解释矛盾，原审被告韩洪相的行为不应视为从事雇佣活动。在此过程中，原审被告韩洪相的行为对被上诉人造成人身损害，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金；被上诉人作为一个成年人，具有完全民事行为能力，在工作车间，应加强对自身的保护，其在韩洪相的身边观望，致损害的发生，其自身存在一定的过错，应当减轻加害人的赔偿责任；上诉人作为接受劳务的一方，应加强安全管理，提高安全意识，对提供劳务的一方提供安全的劳动环境，但上诉人疏于管理，对工作中的风险未作合理的预判，对损害结果的发生存有过错，应承担相应的赔偿责任。综合本案事实及各方的过错程度，本院认为原审被告应承担60%的赔偿责任，上诉人承担20%的赔偿责任，被上诉人自行承担20%的责任。被上诉人的合理损失为：医疗费19845.12元（龙矿医院：744.73元、光明眼科医院：19100.39元）、误工费10800元（60元*180天）、护理费3000元（100元/天*30天）、住院伙食补助费1500元（100元/天*15天）、伤残赔偿金77580元（12930元*20年*30%），共计112725.12元。
关于上诉人称本案借款1000元的问题，被上诉人认为是垫付的医疗费。对此本院认为，上诉人作为接受劳务的一方，在提供劳务一方簿文华因伤就医时，向簿文华出借1000元，与情理不符，一审认定该1000元是上诉人为簿文华垫付的医疗费是正确的。
对于龙矿医院的744.73元，在原审中，被上诉人认可是被告交纳，上诉人不认可交纳了医疗费，而原审被告主张其交纳了一万元，故本院认定龙矿医院的744.73元是原审被告韩洪相交纳，上诉人垫付了1000元，原审被告垫付了7944.73元，已垫付款项应从本案承担的赔偿额中扣除。综上，原审被告韩洪相赔偿被上诉人簿文华医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等各项经济损失112725.12元的60%计67635.07元，扣除其已垫付的7944.73元，原审被告应赔偿59690.34元，上诉人路盛选赔偿被上诉人簿文华各项经济损失112725.12元的20%计22545.02元，扣除其已垫付的1000元，上诉人路盛选应赔偿21545.02元。
综上，上诉人部分上诉理由成立，本院予以支持，一审关于各方当事人责任划分不当，本院二审予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省龙口市人民法院(2016)鲁0681民初2325号民事判决；
二、原审被告韩洪相赔偿被上诉人簿文华59690.34元，上诉人路盛选赔偿被上诉人簿文华21545.02元，于本判决生效后十日内一次性支付。
三、驳回被上诉人簿文华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2700元，二审案件受理费1876元，共计4576元，由被上诉人簿文华承担935元，由上诉人路盛选承担935元，由原审被告韩洪相承担2706元。鉴定费2100元，由上诉人路盛选负担420元，由原审被告韩洪相承担1260元，由被上诉人簿文华负担420元。
本判决为终审判决。
审判长 郑 勇
审判员 曹红岩
审判员 付景波
二〇一七年九月十三日
书记员 田欣琦