湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂02民终863号
上诉人（原审原告）：黄石市新亿源商业运营管理有限公司，住所地湖北省黄石市黄石大道191号（工人文化宫综合楼5楼501室）。
法定代表人：赵家烈，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邓琨，湖北易圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗旻，男，1989年4月5日出生，汉族，住武汉市江汉区。
委托诉讼代理人：张琼，女，1963年12月29日出生，汉族，系罗旻的母亲，住址同上。
上诉人黄石市新亿源商业运营管理有限公司（以下简称：新亿源公司）因与被上诉人罗旻租赁合同纠纷一案，不服湖北省黄石市黄石港区人民法院（2016）鄂0202民初1476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
新亿源公司上诉请求：撤销原审判决，依法查清事实后改判或将本案发回重审。事实和理由：一、原审判决对其在一审时提出的支付租金的诉讼请求未予审理。其在一审中请求判令罗旻缴纳2016年1月至6月的租赁费共计44148元，但原审判决仅就“关于合同的解除”及“违约及责任”进行了审理，对该诉讼请求存在漏判。二、原审认定事实错误。1、其并未违反双方2015年2月9日签订的《黄石摩尔城商业街租赁合同书》第六条约定的“确保租赁物辅助设施正常运行；保障水、电、汽等单独适用，挂表结算”等出租方义务，因此，被上诉人罗旻不享有约定解除权。2、新亿源公司作为出租方，按照约定履行了交付房屋、保证房屋权利清晰以及房屋能正常使用等作为出租方应当履行的法定和约定义务，不存在《合同法》第九十四条以及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定的情形，因此，罗旻不具有法定解除权。3、罗旻停止经营的行为不能认为是双方租赁关系解除或合同终止。原审判决在没有任何证据证实的前提下认定“2015年12月30日，罗旻单方停业退场，未与新亿源公司交接，亦未支付租金，在事实上单方终止了合同”，却又支持了罗旻要求解除合同的诉请，前后相互矛盾，且没有法律依据。首先，依据《合同法》第六十条、第二百二十六条、第二百二十七条的规定以及双方合同第四条、第五条的约定，罗旻应当如期支付房租，而其在未与新亿源公司协商的前提下，自己歇业的行为并不能产生合同权利义务终止的法律效果。其次，由于罗旻在歇业时未提出任何包括解除、变更或者终止双方租赁关系的请求，且双方未就租赁关系解除或终止达成协议，故其在继续并持续的占有租赁房屋的前提下，应当按照合同第四条、第五条的约定，向新亿源公司付租。
罗旻辨称：2015年12月，其实在经营不下去了，找新亿源公司要求解除合同，新亿源公司不同意，后来只好走了，因租赁合同有“押二付三”的约定，已按两个月租金交付的合同履约金就是违约金，该费用已经被扣了，应当可以认定合同解除了。因为后期没有经营，因此，其无义务交付2016年1月至6月租金。另外，其装修店面花了10多万元，里面还有货柜等没有拿走，3000元的装修押金也没拿走。
新亿源公司向一审法院起诉请求：1、判令罗旻缴纳2016年1月——6月租赁费66222元；2、判令罗旻赔偿新亿源公司逾期支付租金等至2016年3月31日止的违约金24325元；3、判令罗旻已构成根本违约，新亿源公司按合同约定没收合同保证金，并解除双方租赁合同；4、责令罗旻赔偿新亿源公司提起诉讼而产生的一切损失，包括诉讼费。
一审法院认定事实：1、2015年2月9日，罗旻与新亿源公司签订租赁合同，约定租赁期限为2015年5月1日起至2018年4月30日止。每月应交租赁费用共计（50+30+20）×73.58=7358元。2、因新亿源公司场地至2015年10月1日才正式开市，故双方于10月1日开始计租。罗旻已预交了2015年12月30日之前3个月的租金费用共计22074元，同时已按2个月租金标准预交了履约保证金14716元。3、2015年12月30日，罗旻单方停业退场，未与新亿源公司办理交接，亦未支付租金费用，在事实上单方终止了合同。4、2016年8月，新亿源公司以罗旻违约为由提起诉讼。一审法院认为，新亿源公司与罗旻之间签订的房屋租赁合同不违反法律规定，是有效合同，双方均应全面履行约定义务。关于合同的解除，罗旻于2015年12月30日单方停业退场，亦拒交租金费用，以其行为表明不履行主要债务，其单方于2016年1月1日在事实上终止了合同，已构成违约。据此，新亿源公司可以解除合同。故对新亿源公司关于解除合同的请求，予以支持。关于违约及责任。合同中约定了多种承担违约责任的方式，其中之一是由承租方按2个月租金费用标准预交履约保证金。现罗旻提前单方终止了合同，该保证金应转为违约金，新亿源公司无须返还。在罗旻单方停业退场后，新亿源公司作为出租方和市场管理人，依法有责任及时催促罗旻履行义务。但新亿源公司在8个月后才起诉主张罗旻继续支付其停业退场之后6个月的租金费用，并在履约保证金之外另行主张违约金，虽然符合约定，但与公平原则相悖。故对新亿源公司提出超出履约保证金之外的诉求，不予支持。对本次纠纷，新亿源公司、罗旻双方应各自承担相应的责任，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条的规定，判决：一、确认新亿源公司、罗旻之间于2015年2月9日签订的租赁合同已于2016年1月1日解除。二、罗旻已支付的履约保证金14716元，转为违约金归新亿源公司所有，新亿源公司无须返还。三、驳回新亿源公司的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，原审判决认定的事实属实。
另查明，罗旻有3000元装修押金存放在新亿源公司。新亿源公司于2017年7月31日与他人签订合同，将商铺出租。
本院认为：新亿源公司与罗旻签订的《黄石摩尔城商业街租赁合同书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应当遵守诚实信用原则，全面履行合同义务。罗旻在未与新亿源公司协商一致解除合同，亦无单方解除合同权利的情况下，于2015年12月30日单方停业退场，且未支付后期租金费用，一审认定其构成违约，并无不当。但一审认定双方租赁合同已于2016年1月1日事实上终止，并判决确认合同于该日解除，没有事实和法律依据，在罗旻以明确行为表示不履行合同时，新亿源公司作为出租方和市场管理人，有要求其继续履行合同义务的权利，而非及时催促其履行义务的责任。在违约责任方面，一审认定“新亿源公司在8个月后才起诉主张罗旻继续支付其停业退场之后6个月的租金费用，并在履约保证金之外另行主张违约金，虽然符合约定，但与公平原则相悖。故对新亿源公司提出超出履约保证金之外的诉求，不予支持”有失妥当。在罗旻单方不履行合同义务后，新亿源公司应当采取适当措施防止损失的扩大，但没有证据证明其没有采取适当措施或因没有采取适当措施致使损失扩大，相反，因商场租赁受市场因素影响较大，新亿源公司在8个月后起诉主张罗旻继续支付其停业退场之后6个月的租金费用，属于行使权利的合理范围，并无不当。本案不存在与公平原则相悖的情形。
关于违约金的计算：《黄石摩尔城商业街租赁合同书》第十条第二款约定“乙方（指罗旻）违约，甲方有权提前单方解除本合同，有权将乙方的履约保证金作为违约金收取，违约金不足弥补甲方（指新亿源公司）损失的（包括可得利益损失），甲方有权转移封存并依法拍卖乙方商铺内的设备及货物，拍卖价款作为乙方应承担违约赔偿责任的违约金”，其中对于履约保证金的性质也进行了明确，即履约保证金与违约金并不直接等同，当承租方违约行为给出租方造成的损失大于履约保证金数额时，其应承担的违约责任不限于此。原审判决将履约保证金直接转为违约金，并驳回新亿源公司其他诉讼请求，存在错误，应予纠正。新亿源公司仅请求罗旻缴纳2016年1-6月租赁费以及赔偿逾期支付租金等至2016年3月31日止的违约金，是其对合同解除前其他租金、逾期支付租金造成违约金损失权利的处分，并无不当，但计算有误，1-6月租赁费应为（50+30+20）×73.58×6=44148元，而非66222元，根据双方合同第五条约定，罗旻应于每季度最后一个月的1—10日内支付下季度租金、设备使用费、营销推广费及商业管理费，逾期支付的，每逾期一天，应按当次应付租金、设备使用费、营销推广费和商业管理费用总额的2‰支付违约金，因此，罗旻应从2015年12月11日起计算下一季度逾期违约金，而违约金数额应为（50+30+20）×73.58×3×2‰×（21+31+29+10）=4017元，并非24325元。扣除罗旻履约保证金14716元以及3000元装修押金，罗旻还应当支付30449元。由于合同已经没有履行基础，新亿源公司亦将房屋租赁他人，现其请求解除合同，本院予以支持。
综上所述，新亿源公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省黄石市黄石港区人民法院（2016）鄂0202民初1476号民事判决第二项；
二、变更湖北省黄石市黄石港区人民法院（2016）鄂0202民初1476号民事判决第一项为“解除新亿源公司与罗旻之间于2015年2月9日签订的租赁合同”；
三、罗旻应于本判决生效之日起十日内支付新亿源公司30449元。
四、驳回新亿源公司的其他诉讼请求。
如果罗旻未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2756元，由新亿源公司负担1460元，罗旻负担1296元；二审案件受理费904元，由新亿源公司负担220元，罗旻负担684元。
本判决为终审判决。
审判长 戴俊英
审判员 卢丽华
审判员 詹保中
二〇一七年九月十二日
书记员 严彬彬