安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖01民终263号
上诉人（原审被告）：陶东京，男，1983年10月10日出生，汉族，住安徽省长丰县。
委托诉讼代理人：许一云，安徽许一云律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王磊，安徽许一云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许敬芝，女，1964年5月6日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。
委托诉讼代理人：王芒子，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张辉，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
上诉人陶东京因与被上诉人许敬芝机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0004民初906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陶东京上诉称：1、根据道路交通事故认定书的记载，被上诉人横穿马路属于严重过错，涉案道路交通事故认定书认定责任错误，被上诉人依法应承担事故主要责任。2、上诉人与被上诉人于2013年10月31日签订了协议书，约定被上诉人已经自愿免除上诉人赔偿责任，不应再向上诉人主张赔偿责任。原审判决事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人不承担责任或发回重审。
许敬芝二审答辩称：1、上诉人对《道路交通事故认定书》有异议的，应在复核期内向上一级公安交通管理部门提出书面复核申请。上诉人未在期限内提出异议的，该事故责任认定书已发生确定的效力。2、上诉人提出被上诉人应承担主要责任，没有事实依据和法律依据。3、协议书明确约定是工伤申报完成，工伤申报完成自然是工伤要被认可并获得相应工伤赔偿款，才算完成，现在被上诉人虽然申请了工伤，但并没有得到任何相应的工伤赔偿，协议书所附的生效条件没有成就，该协议书没有发生法律效力。且协议书于2013年10月31日签订，在一审整个程序中，上诉人都没有提供该证据，应视为上诉人放弃该证据上享有的权利。4、工伤和交通事故损害赔偿，属于两个不同的法律关系，两者请求权的基础不同，承担赔偿责任的主体也不同。工伤人员完全可以依据《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇的同时，又依据道路事故处理的规定获得交通事故的侵权损害赔偿，被上诉人可以依据侵权的法律关系向上诉人主张侵权的损害赔偿。一审认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原判经审理查明：2013年10月28日，被告陶东京驾驶电动自行车沿潜山路由南向北行驶至潜山路邮电学院附近时，与横穿道路的原告许敬芝相撞，造成许敬芝受伤。当日，合肥市公安局交通警察支队蜀山大队作出《道路交通事故认定书》（简易程序），认定陶东京违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条之规定，负事故主要责任；许敬芝违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条之规定，负事故次要责任。
事故发生当日，许敬芝即被送往中国人民解放军第一零五医院进行救治，入院诊断为：胸12椎体压缩性骨折、右足跟外伤；于2013年11月2日在该院进行了骨折切开复位+针棒系统固定术，同年11月14日出院，出院医嘱为：必要时二期手术去除内固定、不适随访等；同年12月13日，2014年1月28日、2月21日、6月20日、9月19日，2015年3月27日许敬芝多次前往该院复诊；2015年4月7日，许敬芝再次入院接受内固定取出手术，同年4月14日出院，出院医嘱为：卧床休息、佩戴支具适度下地活动、随访等；同年5月8日、7月10日多次前往该院复诊。2013年12月13日，许敬芝按医嘱在百姓缘大药房购入护腰带一条。许敬芝因交通事故共支出医药费55025.7元；许敬芝因行动不便多次包车前往医院复诊共支出交通费800元。
2015年10月15日，许敬芝委托安徽求实司法鉴定所对其伤残等级及“三期”（误工期、营养期、护理期）进行鉴定，该所于同年12月9日出具皖求实司鉴（2015）临鉴字第612号鉴定意见书，鉴定意见为：许敬芝因交通事故致致其腰12椎体压缩程度达1/3以上，其损伤符合十级伤残；误工期按伤后180日、护理期按90日、营养期按90日。
另查，许敬芝系合肥康恒机械有限公司职工，案发至今未上班，工资停发，并于2013年11月21日被评定为工伤。庭审中，原告称因工伤认定问题与单位发生争执，故单位不愿提供其工资发放证明，现误工标准按2015年度城镇居民人均可支配收入26936元计算约74元/天，现自愿按70元/天主张。
庭审中，原告称诉求中医药费按票据计为55025.7元；住院伙食补助费计算方式为：标准以30/天，期限按住院天数24天计，综上合计30元/天×24天＝720元；营养费计算方式为：标准以30/天，期限按鉴定90天，综上合计30元/天×90天＝2700元；护理费计算方式为：标准以105元/天，期限按鉴定90天，综上105元/天×90天＝9450元；误工费计算方式为：标准以70元/天，期限按鉴定180天，综上70元/天×180天＝12600元；残疾赔偿金计算方式为：26936元×20×0.1=53872元；精神损害抚慰金酌定8000元；交通费按票据计800元；鉴定费按票据计2000元。上述各项合计140973.7元，考虑到本次事故的责任划分，被告应承担70%的责任，故应赔偿自己101617.39元（145167.7元×70%）。
原判认为：陶东京驾驶电动车未确保安全，造成许敬芝受伤的交通事故，应承担事故的主要责任，亦应当对许敬芝因交通事故造成的各项损失承担相应的赔偿责任。
许敬芝因交通事故造成的损失为：医疗费55025.7元；住院伙食补助费，原告主张30元/天符合相关法律规定，期限以实际住院天数24天计算，为30元×24天=720元；营养费，原告主张30元/天符合相关法律规定，期限以鉴定意见期限90天计算，为30元×90天=2700元；护理费，按安徽省上一年度居民服务和其他服务业平均工资标准38091元，期限按鉴定意见期限90天，一人计算，为38091元÷365天×90天=9392.3元；误工费，原告主张按70元/天标准符合相关法律规定，期限按鉴定意见期限180天计算，为70元/天×180天=12600元；伤残赔偿金，许敬芝伤残等级按鉴定意见为十级伤残；标准均按安徽省上一年度城镇居民人均可支配收入标准26936元，期限按20年计算，为26936元/年×20年×1%=53827元；许敬芝主张精神损害抚慰金8000元，鉴于其确因该事故受伤，结合侵权人的过错程度、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等，且被告无异议，予以支持；许敬芝主张交通费800元，结合其行动不便的特殊情况，且被告无异议，予以支持；许敬芝主张支付安徽求实司法鉴定中心的鉴定费2000元，并提供了相关票据予以支持，予以支持。上述各项损失共计145065元，根据交通事故认定书的责任划分，陶东京应承担主要赔偿责任，原告主张承担70%的份额符合相关法律规定，对此份额划分予以支持。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院判决：一、原告许敬芝因交通事故产生的医药费55025.7元、住院伙食补助费720元、营养费2700元、护理费9392.3元、误工费12600元、残疾赔偿金53827元、精神损害抚慰金8000元、交通费800元、鉴定费2000元，合计145065元，由被告陶东京承担101545.5元（145065元×70%）；二、上述款项于判决生效之日起十日内由被告陶东京一次性支付给原告许敬芝。本案案件受理费2267元，减半收取计1133.5元，由被告陶东京承担。
二审期间，上诉人陶东京提供协议书和认定工伤决定书，证明其与许敬芝协议约定，若许敬芝工伤申报完毕，给予2000元补偿金作为赔偿。被上诉人认可该证据的真实性。
原判查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案机动车交通责任事故发生后，合肥市公安局交通警察支队蜀山大队作出了第3401048201311849号道路交通事故认定书，上诉人陶东京并未提出复核申请，也未提出证据否定该道路事故认定书所认定的内容。故陶东京上诉提出道路交通事故认定书认定事实不真实，原审法院采信错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陶东京是否承担本案赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，许敬芝受伤系上诉人陶东京驾驶电动自行车所致，虽经长丰县人力资源和社会保障局鉴定为工伤，但是系其第三人所致。由此，被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或免除。故陶东京应承担赔偿责任。
关于双方签订的协议书效力问题。经查，上诉人和被上诉人签订的协议书，系在被上诉人的伤残等级及“三期”鉴定结论作出之前签订，虽然该协议是在自愿协商基础上签订的，但被上诉人对其依法应享受的赔偿数额是不明确的，其处分权利的行为有瑕疵。故上诉人提出不予赔偿的理由不能成立，本院不予采纳。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费2267元，由陶东京负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈思
审判员 赵玲
审判员 李彧
二〇一七年三月二十九日
书记员 杨昀
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定适用法律错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。