广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终16692号
上诉人(原审被告):广东天玺贵金属经营有限公司，住所地广州市南沙区。
法定代表人：易欢，系该公司执行董事。
委托代理人：庄丹虹，系该��司职员。
被上诉人(原审原告)：江洋，身份证住址贵州省贵阳市南明区。
上诉人广东天玺贵金属经营有限公司（以下简称“天玺公司”）因劳动争议一案，不服广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初3087号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。
江洋在原审诉请判决：一、确认江洋、天玺公司双方的劳动合同于2015年9月6日被天玺公司违法终止。二、天玺公司向江洋支付经济赔偿金114896.55元（按月平均工资22979.33元×2.5个月×2倍)。三、天玺公司向江洋支付2015年9月1日至9月6日期间工资4296元。
原审法院审理查明：江洋、天玺公司于2014年4月1日签订《劳动合同》，约定江洋任职天玺公司总经理助理，合同期限为2014年4月1日至2017年3月31日。丁某甲作为江洋直接上级在江洋的《总经理办公��总经理岗位说明书》中签名。
江洋提供任职期间与天玺公司丁某甲、易欢等人通信记录，内容涉及江洋向上述谈话对象询问拖欠工资支付时间、离职协议磋商与签订等事宜，天玺公司以谈话对象工作很忙且时间久远、无法核实为由不予以确认。
2015年8月25日，江洋以天玺公司拖欠工资等为由，向天玺公司提交《离职申请表》。天玺公司接收《离职申请表》后，未将审核结果通知江洋。次日,江洋、天玺公司签订《离职协议书》，协议书中确认：双方自2014年4月1日起建立劳动关系，江洋薪酬标准为20000元/月，自2015年2月1日起调整为21000元/月，2015年5月1日起调整为21345元/月，天玺公司自2015年4月1日起未向江洋支付工资，自2015年3月1日起未为江洋缴纳社保、公积金，但仍扣除相应款项；约定：双方同意于2015年8月31日起解除劳动关系。天玺公司应向江洋��付2015年4月至7月的工资82680.12元、2015年8月薪酬20498.44元、退还已扣公积金自缴部分及公司应缴部分共651元、返还微盘项目的部分推广费用8426元及奖金20000元、直销业务的佣金45757.18元、支付报销款215元、应补缴社保等。以上共计178227.74元（不含社保补缴金额）；天玺公司应于2015年8月28日向江洋支付78227.74元，于2015年8月31日支付100000元；天玺公司逾期支付款项的，按“未付款项×0.66%/日×逾期天数”标准支付违约金；天玺公司逾期支付任一期款项10天以上的，双方关于2015年8月31日离职的约定无效，双方劳动关系持续有效，天玺公司应按21345元/月的标准向江洋支付工资，并依法缴纳公积金、社保。
2015年8月28日，天玺公司向江洋支付28227.74元，剩余款项150000元未支付，双方发生争议。故此，江洋申请劳动仲裁，天玺公司不服裁决，提起诉讼。2016年7月11日，本院作出（2016）粤01民终6685号终审判决，判令天玺公司支付江洋150000元及其相应利息。
由于天玺公司未履行《离职协议书》约定还款义务，江洋认为天玺公司违约并在违约后于2015年9月6日搬离原办公场地未通知江洋，也无法联络天玺公司，天玺公司的恶意躲避行为致使江洋无法继续上班，构成违法解除或终止劳动合同，江洋向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认天玺公司2015年9月6日违法解除劳动合同；天玺公司支付违法解除劳动合同赔偿金114896.65元及利息11259.92元；天玺公司支付2015年9月1日至6日工资4269元及利息418.36元；天玺公司返还2014年6月至2015年3月在职期间被克扣绩效工资568元及利息227.2元。广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月22日作出仲裁裁决驳回江洋全部仲裁请求。江洋不服裁决，诉至原审法院。
天玺公司提交2015年9月人工考勤表显示，当月除丁某甲等13人有上班考勤外，并不包含江洋在内。另天玺公司2015年9月1至3日电子考勤记录中没有江洋考勤记录。天玺公司表示9月3日后公司人员不再正常上班，9月6日员工陆续办理辞职手续，剩余员工用企业QQ考勤。江洋认为人工考勤表、电子考勤记录是天玺公司单方制作，不予认可。
江洋提供2013年8月1日与天字公司签订的《劳动合同》，主张天玺公司与该公司有关联：两公司实际控制人、大股东均为同一人，江洋上级、岗位在两份劳动合同延续期间均没有改变，工作地点只是在第二份劳动合同签订后搬去别的楼层，进而主张江洋为天玺公司工作年限应从2013年8月1日起算。该份《劳动合同》载明天字公司的法定代表人为丁某乙，江洋工作岗位为总经理助理，丁某甲作为审核人在江洋的总经理助理《岗位说明书》中签名。天玺公司只确认江洋与其签订的劳动合同，否认与天字公司存在关联。江洋提交工资卡银行流水显示，天玺公司通过公司账户及易欢个人账户发放工资及其他费用，月收入与《离职协议书》确认工资数额相吻合。
庭审期间，江洋当庭表示因天玺公司逾期支付工资，提出解除与天玺公司劳动合同。故此，要求变更诉讼请求：撤回第1项诉讼请求。第2项诉讼请求变更为：要求天玺公司支付经济补偿金（按月工资标准22979.33元，工作年限自2013年8月1日至2016年8月26日计算）。第3项诉讼请求不变。针对江洋变更诉讼请求，天玺公司认为：天玺公司不存在恶意欠薪，因为公司经营困难经与江洋协商才暂未发放工资；江洋入职时间是2014年4月1日，为天玺公司提供工作至2015年8月31日，之后再也没有为天玺公司工作，即使2016年8月26日才提出终止劳动关系，工作年限也不能计算至今。
原审法院认为：江洋、天玺公司建立了劳动合同关系，双方合法权益受法律保护。案件争议焦点是江洋、天玺公司双方劳动合同关系是否解除、何时解除。
根据（2016）粤01民终6685号终审判决认定，天玺公司逾期支付《离职协议书》约定所应支付款项，构成违约。根据《离职协议书》约定，若天玺公司逾期支付任一期款项的，双方关于2015年8月31日离职的约定无效，双方劳动关系持续有效。天玺公司主张双方于2015年8月31日解除劳动关系抗辩与《离职协议书》约定不符，不予采信。鉴于案件诉讼期间江洋于2016年8月26日主动提出解除劳动合同，双方劳动合同关系2016年8月26日终止。《离职协议书》根据确认事实，劳动关系存续期间天玺公司未足额支付劳动报酬，据此，江洋要求解除劳动合同并要求天玺公司支付解除劳动合同经济补偿金符合���律规定，予以支持。
《离职协议书》约定付款期限为2015年8月31日，逾期付款10天及以上的，双方关于2015年8月31日离职约定无效，9月6日前，未及逾期付款期限，双方劳动关系是否恢复尚未确定，江洋无需回去上班，因此，江洋主张9月1日至6日有回去上班不符合约定。从天玺公司提交9月份考勤表来看，江洋主张有回去上班显然依据不足，江洋要求天玺公司支付2015年9月1日至6日期间工资的诉讼请求不予支持。
根据《离职协议书》约定，江洋薪酬标准为20000元/月，自2015年2月1日起调整为21000元/月，2015年5月1日起调整为21345元/月，上述工资数额与江洋工资卡银行流水中的月度收入相吻合。上述工资标准为江洋实际提供劳动期间正常工资收入水平，以此作为计算经济补偿金基数，计算江洋劳动合同解除前12个月的平均工资为20698元，高于广州市上年度职���月平均工资的三倍18561元，18561元为计算经济补偿金基数。江洋提交证据不足以证明天字公司安排江洋到天玺公司处工作，江洋要求合并天字公司工作年限不予准许。劳动关系实际到2016年8月26日，江洋正式提出解除，工作年限2014年4月1日至2016年8月26日，天玺公司应当向江洋支付解除劳动关系的经济补偿金为46402.5元（18561元/年×2.5个月）。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、江洋与广东天玺贵金属经营有限公司劳动合同于2016年8月26日解除。二、广东天玺贵金属经营有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付江洋2014年4月1日至2016年8月26日期间解除劳动经济补偿金46402.5元。三、驳回江洋其他诉讼请求。案件受理费10元由广东天玺贵金属经营有限公司负担。
判后，天玺公司不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉请求：一、判令天玺公司与江洋间劳动关系于2015年8月31日解除。二、判令天玺公司无需向江洋支付任何经济补偿金。三、判令由江洋承担本案全部诉讼费用。
上诉理由：一、因天玺公司经营困难，江洋为寻求更好的发展及稳定的工作，多次主动提出离职，后双方在《离职协议书》中已明确约定双方劳动关系于2015年8月31日解除。虽然天玺公司未能按照约定期限支付款项，但已承担了支付违约金的违约责任。协议关于逾期支付款项则视为离职约定无效的约定，不符合劳动关系的法律属性，不应据此视为双方劳动关系仍继续存在。2015年8月31日之后，江洋没有再回天玺公司上班，双方已不存在劳动关系。二、本案��江洋不愿意与公司继续合作，自愿选择离职，天玺公司依法无需支付经济补偿金。
江洋答辩称同意原审判决。
原审查明事实与本院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：关于双方《离职协议书》中逾期支付款项视为双方劳动关系持续有效的约定是否有效的问题。该约定是双方自由、真实的意思表示，没有违反法律强制性规定，原审判决认定其有效，并无不当，本院予以确认。因天玺公司逾期支付协议约定款项，双方关于江洋于2015年8月31日离职的约定无效，即双方劳动关系并未因该约定而解除。然而，双方关于逾期支付款项视为双方劳动关系持续有效的约定，并不当然产生劳动关系的权利义务内容，也并不意味着双方劳动关系仅仅因这个约定就继续存续。劳动关系的存续应以存在用工关系为前提。江洋自2015年9月1日之后，并未再回天玺公司上班。本案既没有较为充分的证据证实是因天玺公司恶意强行解除劳动关系而拒绝江洋上班，也没有合理的证据证实在天玺公司已严重拖欠工资的情况下江洋仍愿意回去上班。在此情况下，双方不存在用工关系已长达近一年，原审判决认定双方劳动关系是因江洋于2016年8月26日提出解除劳动合同而解除，理据不足，本院予以纠正。
根据双方《离职协议书》的约定，在天玺公司逾期支付第一期款项（应支付时间为2015年8月28日）10天后，双方劳动关系持续有效，江洋本应于2015年9月8日继续上班。然而，江洋并未再回天玺公司上班，已实际离职。本案双方均无法证明江洋的离职原因（未再继续上班的原因），可视为是天玺公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，双方劳动关系解除的时间为2015年9月8日，天玺公司应向江洋支付2014年4月1日至2015年9月8日���间的经济补偿金，计为27841.5元（18561元/年×1.5年）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初3087号民事判决第三项。
二、变更广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初3087号民事判决第一项为：江洋与广东天玺贵金属经营有限公司劳动关系于2015年9月8日解除。
三、变更广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初3087号民事判决第二项为：广东天玺贵金属经营有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付江洋解除劳动关系经济补偿金27841.5元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审、二审受理费各10元，均由广东天玺贵金属经营有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 巍
审判员 乔 营
审判员 张蕾蕾
二〇一六年十二月六日
书记员 陈 欣