山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁01民终2119号
上诉人（原审被告）：刘同燕，女，1967年11月5日出生，汉族，住济南市。
上诉人（原审被告）：王加海，男，1964年1月24日出生，汉族，住济南市。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：马洪延，山东正唐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于成焕，女，1974年1月18日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：赵立国，山东灵岩律师事务所律师。
上诉人刘同燕、王加海因与被上诉人于成焕侵权责任纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初2615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘同燕、王加海上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判于成焕承担主要责任（80%），刘同燕、王加海一方承担次要责任（20%）；2、本案诉讼费由于成焕承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误导致在事故划分责任比例时明显不当，加重了刘同燕的责任，且在判决时对于刘同燕已支付的医疗费未予以处理，故应当依法予以纠正。首先，于成焕在刘同燕处负责本职工作是压馄饨皮而不负责操作使用压面机进行相关工作，操作压面机是由另外相关人员负责与于成焕无关，事故的发生时刘同燕并未在场也未曾安排过于成焕进行压面条的工作，事故的发生恰是由于于成焕串岗擅自操作压面机而导致，但是一审法院并未对此予以认定，进而导致划分责任比例明显不当，加重了刘同燕作为雇主的责任。其次，于成焕在刘同燕处工作已长达一年半之久，对于相关的工作流程已经十分清楚，操作压面机的工作不属于其本职工作，其本不应进行操作；现不管于成焕是出于何种原因操作压面机，其作为具有完全民事行为能力的成年人在操作此种危险机器时应当尽到必要的审慎注意义务，而其却是将手直接深入到正在运转的具有一定危险系数的机器中进而导致此次事故的直接发生，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，于成焕对事故的发生应当承担相应的责任，但一审法院虽然认定于成焕承担责任，但仅认定了承担10%责任，明显与其过错程度不相符，并且加重了刘同燕的责任。再次，一审法院认定于成焕承担10%责任的此种情况下，其应当对刘同燕已支付的于成焕住院期间的全部医疗费按照责任比例进行划分，进而对超出刘同燕、王加海依照责任比例应当承担的部分费用依法在刘同燕、王加海应付款中予以扣除，但是一审法院对于该事实并未审查且并未处理，明显侵犯了刘同燕、王加海的合法权益。二、一审法院在选定鉴定机构时程序违法，且所委托的泰安正合司法鉴定所在就本案相关事项进行鉴定时所依据的鉴定材料有瑕疵，故该鉴定意见书不应采信。(一)在选定鉴定机构时程序违法，剥夺了刘同燕、王加海选择鉴定机构的合法权利，故对于此形成的鉴定意见书，刘同燕、王加海不予认可。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”之规定，确定鉴定机构的合法程序是：首先由双方当事人即本案刘同燕、王加海与于成焕协商共同确定，如果双方协商不成的，由人民法院也就是一审法院进行指定，但在本案一审中，泰安正合司法鉴定所并不是刘同燕、王加海与于成焕双方共同协商确定的，而是根据于成焕的指定进行确定的，即在指定该鉴定机构时并未征询过刘同燕的同意，故在选择鉴定机构时程序违法，剥夺了刘同燕选择鉴定机构的合法权利，故刘同燕对于此鉴定机构所做的鉴定意见书不予认可，该鉴定意见书也不能作为定案证据使用。(二)该鉴定机构泰安正合司法鉴定所司法鉴定意见书所依据的鉴定材料并未经过质证，故鉴定过程中存有瑕疵。依据相关规定，人民法院委托鉴定时应当提供必要的经过质证、认定或双方当事人认可的鉴定资料或物品；而不能把鉴定资料是否具有真实性、合法性和与鉴定事实关联性的质证、核对、认证等诉讼活动，放任给社会鉴定机构通过其非诉讼活动去做。但在本案却恰存在此种情况：司法鉴定时，泰安正合司法鉴定所所依据的鉴定材料鉴定时并未经过质证而是直接作为了鉴定材料使用，其鉴定过程明显存有瑕疵，故该鉴定意见书不应采信。综上，一审判决没有查清事实，并且选择鉴定机构程序违法以及鉴定过程中存有瑕疵，均损害了刘同燕、王加海的合法权益。
于成焕辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，刘同燕、王加海的上诉请求及上诉理由依法不成立，请求二审法院依法驳回刘同燕、王加海的上诉请求，维持一审判决。
于成焕向一审法院起诉请求：1.判令王加海、刘同燕支付于成焕住院伙食补助费570元、交通费400元（护理费、伤残赔偿金、误工费、营养费、精神损害抚慰金等待鉴定后确定）；2.鉴定费、诉讼费用由刘同燕、王加海承担。2016年12月5日，于成焕变更诉讼请求为：要求刘同燕、王加海赔偿医疗费324元、伤残赔偿金63090元、误工费7777.8元、护理费4148.16元、住院伙食补助费1800元、营养费4000元、交通费500元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2800元，诉讼费用由刘同燕、王加海承担。
一审法院认定事实：王加海与刘同燕系夫妻关系，两人婚姻存续期间，刘同燕注册登记成立济南市长清区聚缘面条加工店。刘同燕雇佣于成焕在其经营的济南市长清区聚缘面条加工店工作。2016年4月21日早晨，于成焕在操作压面机时，挤伤右手拇指。于成焕受伤后于当日被送至济南市长清区人民医院住院治疗，被诊断为，右拇指末节残端修整术后，住院治疗18天，于2016年5月9日出院。2016年5月16日，于成焕因伤口感染到济南市长清区人民医院门诊治疗，花费医疗费145元。刘同燕主张于成焕受伤是因其违反规定擅自串岗造成，但刘同燕也未提供证据证实于成焕串岗。诉讼中，于成焕于2016年7月28日申请法院委托泰安正合司法鉴定所对其伤残等级、后期治疗费、误工期限、护理期限及人数、营养天数及数额进行鉴定，2016年9月26日作出泰正司鉴所[2016]临鉴字第710号司法鉴定意见书，鉴定意见为，被鉴定人于成焕之损伤致右手拇指末节活动功能障碍（双手丧失功能5%以上），参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》（GB18667-2002）4.10.10.a）之规定，评定为十级伤残。被鉴定人于成焕无后续治疗费用。被鉴定人于成焕误工时间为90日，护理期限为30天，住院期间为2人护理，余为1人护理。营养期限为80天，费用根据当地标准由法院裁量。为此，于成焕支出鉴定费2800元。另查，于成焕主张其受伤后由其夫王某某、其妹于某某护理，于成焕及其夫王某某均居住济南市长清区丹凤小区北区东6号楼2单元602室，于成双居住于济南市长清区乐天小区五区13号楼1单元102室，于成焕、王某某、于某某均为城镇居民。2016年山东省城镇居民人均可支配收入34012元。普通交通工具单人单程交通费2元。
一审法院认为，于成焕、刘同燕对于成焕受伤时间、受伤地点，受伤过程均无异议，对此一审法院予以采信。于成焕受雇于刘同燕，并在刘同燕注册成立的济南市长清区聚缘面条加工店工作，该店系刘同燕与王加海夫妻关系存续成立的个体经营企业，刘同燕、王加海均未提供据证明该店的资金来源系刘同燕个人出资，也未证明该店的收益归刘同燕个人享有，可以认定该店系夫妻二人共同经营，故于成焕系刘同燕、王加海共同雇佣。刘同燕主张于成焕受伤系其违反规定擅自串岗导致，因于成焕从事劳务活动期间属被管理者，刘同燕未能提供充分证据证实其主张，对此一审法院不予支持。根据双方无争议事实可以认定，于成焕系从事雇员的劳务活动过程中受伤，故刘同燕、王加海理应对于成焕的伤害结果承担主要赔偿责任。于成焕作为一名成年人，在从事雇佣劳动过程中，未能尽到审慎注意义务，做好安全保障措施，导致自身受到伤害，因此其本人理应对伤害结果承担一定的责任，根据本案实际情况，以适当减轻刘同燕、王加海10%的赔偿责任为宜。于成焕要求刘同燕、王加海赔偿医疗费、鉴定费的请求，合理合法，一审法院予以支持，但其中2016年9月21日在肥城市中医医院支出179元，因无病历记载与之相印证，无法证实与此次伤害存在关联性，故不应由刘同燕、王加海承担赔偿责任。于成焕要求刘同燕、王加海赔偿伤残赔偿金、误工费、护理费的请求，合理合法，于成焕与其护理人员王某某、于某某均系城镇居民，故一审法院认为应以鉴定结论为基础按照城镇居民人均可支配收入标准计算伤残赔偿金、误工费、护理费。于成焕住院治疗的医院周围交通便利，因此，于成焕主张交通费1000元的请求，明显不合理，根据于成焕住院及门诊治疗过程，本院认为原告的交通费以50元为宜。于成焕要求刘同燕、王加海支付营养费的请求，经司法鉴定于成焕受伤后确需加强营养，故刘同燕、王加海理应按照营养天数按照机关工作人员出差补助标准予以计算，于成焕主张的住院伙食补助费，因于成焕住院期间包含在伤后的营养期限内，且两项赔偿内容的目的均系给伤者加强营养，故不应再重复计算住院营养费。于成焕因从事雇佣劳务受伤致残，给其今后生活造成不便，同时也给心灵造成一定伤害，刘同燕、王加海理应给于成焕一定精神损害赔偿。
综上所述，案经调解未果，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第三十四条、第三十五条之规定，判决：一、刘同燕于判决生效之日起十日内赔偿于成焕医疗费130.50元（145元×90%）。二、刘同燕于判决生效之日起十日内赔偿于成焕残疾赔偿金61221.60元（34012元×20年×10%×90%）。三、刘同燕于判决生效之日起十日内赔偿于成焕误工费7547.87元（34012元÷365天×90天×90%）。四、刘同燕于判决生效之日起十日内赔偿于成焕护理费4025.52元〔（34012元÷365天×18天×2人＋34012元÷365天×12天×1人）×90%〕。五、刘同燕于判决生效之日起十日内赔偿于成焕住院伙食补助费1620元（100元×18天×90%）。六、刘同燕于判决生效之日起十日内赔偿于成焕营养费5580元（100元×62天×90%）。七、刘同燕于判决生效之日起十日内赔偿于成焕精神损害抚慰金1000元。八、刘同燕于判决生效之日起十日内赔偿于成焕交通费50元。九、刘同燕于判决生效之日起十日内赔偿于成焕鉴定费2800元。十、王加海对上述一至九项给付内容承担共同赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1936元，由于成焕负担39元，刘同燕、王加海负担1897元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，刘同燕、王加海主张于成焕的受伤系由于于成焕串岗擅自操作压面机而导致，但是于成焕不予认可，刘同燕、王加海未提供充分有效证据证明其上述主张，故对刘同燕、王加海的该主张本院不予采信。一审法院根据于成焕存在的过错及本案实际情况等因素，酌定刘同燕、王加海对本次事故给于成焕造成的损失承担90%的赔偿责任，是其自由裁量权的范畴，不超出合理范围，对此本院不再予以调整。关于刘同燕、王加海垫付的医疗费的问题，因于成焕对垫付的医疗费没有提起诉讼，刘同燕、王加海亦未对垫付的医疗费在本案中提起反诉，一审法院对垫付的医疗费不予处理并无不当。关于泰安正合司法鉴定所出具的泰正司鉴所[2016]临鉴字第710号司法鉴定意见书应否采信的问题，该鉴定意见书系经法院委托，鉴定机构及鉴定人员均具有相应资质，对鉴定所需要的材料及该鉴定意见作出后亦经双方当事人进行了质证，刘同燕、王加海并未提出异议，二审中刘同燕、王加海虽对上述鉴定意见书持有异议，但未提交足以反驳的相反证据，故一审法院采信该鉴定结论对本案作出判决亦无不当。
综上所述，上诉人刘同燕、王加海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1936元，由上诉人刘同燕、王加海负担。
本判决为终审判决。
审判长 马立营
审判员 武绍山
审判员 王立强
二〇一八年五月九日
书记员 牛春杰