广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)粤03刑终2513号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邵某仁，男。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月9日被羁押，同月11日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。
辩护人肖某安，湖南XX律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邵某桐，男。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月9日被羁押，同月11日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。
辩护人邵某龙，广东XX（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邵某桐，男。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月9日被羁押，11月11日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。
辩护人曾某烽，广东XX（广州）律师事务所律师。
深圳市龙岗区人民法院审理的深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人邵某仁、邵某桐、邵某桐犯诈骗罪一案，于2016年7月27日作出（2016）粤0307刑初241号刑事判决。原审被告人邵某仁、邵某桐、邵某桐不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审查卷宗，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年8月，被告人邵某仁租用广东省Ｘ市Ｘ县XX路尾X楼，从事“猜猜我是谁”诈骗犯罪活动。被告人邵某仁等人负责具体实施诈骗行为，犯罪嫌疑人“牛哥”（情况不详，在逃）负责为被告人邵某仁提供诈骗用移动电话、移动电话号码、被诈骗对象姓名电话等身份信息、接受诈骗所得款项银行账号等。2014年9月被告人邵某桐加入该团伙，2015年4月被告人邵某桐加入该团伙。被告人邵某仁为邵某桐、邵某桐提供移动电话、电话号码、接受款项的银行账户、被诈骗对象的电话号码及身份信息，三名被告人在XX县XX路尾X楼不同房间分别给不特定人员打电话实施诈骗，诈骗所得赃款打入“牛哥”提供的银行账户内，再由“牛哥”安排其他人员提现，具体实施诈骗的被告人可分得一半赃款。被告人邵某仁也会从被告人邵某桐、邵某桐诈骗所得中分得部分赃款。为方便作案，被告人邵某仁将用来接收诈骗款项的多个银行账号及其密码登记在一张纸上。从2015年4月27日至11月8日，被告人邵某仁、邵某桐、邵某桐每日拨打诈骗电话100个左右，现查明三名被告人实施的诈骗行为如下：
2015年6月3日，被告人邵某仁、邵某桐、邵某桐通过137××××8639电话、任某利62×××88账户冒充
房东骗得深圳市龙岗区被害人施某转账款15000元。因被害人发觉被骗，公安机关及时冻结该笔款项。
2015年10月29日，被告人邵某仁、邵某桐、邵某桐通过135××××8810电话、林某6212062102012756336账户冒充厂长骗得东莞市被害人李某转账款二笔，分别为2000元、8000元。被告人得款后，当日消费套现。
2015年11月4日，被告人邵某仁、邵某桐、邵某桐通过136××××9246电话、林某622848083733310471账户冒充朋友骗得东莞市被害人兰某转账款二笔，分别为1000元、1000元。被告人得款后，当日消费套现。
2015年11月5日，被告人邵某仁、邵某桐、邵某桐通过136××××2201电话、林某62284XXXX****1、龙某杰621226XXXX9939账户冒充朋友骗得广州市被害人汤某账款三笔，分别为1000元、2000元、3000元。被告人得款后，当日消费套现1000元，在广东省电白县银行取现二笔共5000元。
2015年11月5日，被告人邵某仁、邵某桐、邵某桐通过137××××1841电话、吴某621799XXXX****账户冒充客户骗得东莞市被害人朱某转账款二笔，分别为1000元、1000元。被告人得款后，当日消费套现。
2015年11月5日，被告人邵某仁、邵某桐、邵某桐通过136××××2201电话、林某621206XXXX****6账户冒充领导骗得广州市被害人龙某转账款二笔，分别为1000元、7000元。被告人得款后，当日消费套现。
2015年11月6日，被告人邵某仁、邵某桐、邵某桐通过136××××3291电话，林某6212XXXXX336账户冒充领导骗得广州市被害人秦某转账款二笔，分别为1000元、5000元。被告人得款后，当日消费套现。
2015年11月9日，被告人邵某仁、邵某桐、邵某桐通过136××××9246电话，林某6212XXXXX6336账户冒充老师骗得东莞市被害人冯某转账款四笔，分别为600元、400元、1000元、3000元。被告人得款后，当日消费套现。
2015年11月9日18时许，公安机关赶到广东省阳江市XX县XX路尾X楼楼顶抓获三名被告人，同时在三楼房间内查获手机7部、笔记本电脑1部、打印机1部、4张未使用的电话卡、8张已使用的电话卡、印有手机号码的A4纸若干张、印有银行信息的A4纸1张等物品。
另查明，2016年7月21日，被告人邵某仁家属赔偿被害人施某人民币16500元，被害人施某出具谅解书，表示对被告人邵某仁予以谅解，请求法院对其从轻处罚。
原判认定上述事实的证据有：1、物证：人民币5300元、手机7部、笔记本电脑1部、打印机1部、4张未使用的电话卡等；2、书证：受案登记表、支付宝转账信息、银行交易明细、印有手机号码和姓名的A4纸50张、写有银行卡信息的A4纸、QQ聊天截图、手机短信截图、抓获经过、工作记录、手机通话记录、情况说明等；3、证人证言：证人杨某某等人的证言；4、被害人陈述：被害人施某等人的陈述；4、被告人供述及辩解：被告人邵某仁、邵某桐、邵某桐等在公安机关的供述及辩解；5、检查、搜查、辨认等笔录；6、视听资料：讯问录像、缴获的笔记本电脑内的文件刻盘等。
上述证据均经法庭质证核实，来源合法，相互印证，原审法院予以认定。
原判认为，被告人邵某仁、邵某桐、邵某桐以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。本案中，被告人邵某仁、邵某桐、邵某桐基于诈骗的共同故意，在同一时间、同一地点拨打电话从事诈骗行为，所得赃款均由“牛哥”进行分配，系共同犯罪，须对共同犯罪的数额承担相应的刑事责任，三名被告人均系实行犯，起主要作用，是主犯，本院将根据三名被告人在犯罪中所起作用、参与时间等情节，在量刑时予以区别。被告人邵某桐在实施本案部分犯罪行为时未满十八周岁，依法应当从轻处罚。被告人邵某仁退赔一名被害人损失，原审法院予以从轻处罚。
关于诈骗单数及数额。公诉机关指控的第七、八、十、十三单诈骗事实有手写账号的纸张、被告人供述、缴获的电话及相应的电话号码、被害人陈述、银行交易记录等证据予以证实，足以认定，原审法院予以确认。公诉机关指控的第一单诈骗事实有手写账号的纸张、被告人邵某仁的供述、银行交易记录、通话记录等证据予以证实，足以认定，原审法院予以确认。公诉机关指控的第九、十一、十二单诈骗事实中，有手写账号的纸张、被害人陈述、银行交易记录等证据予以证实，同时第十一单、第十二单和第七单、第十三单用于接收诈骗款项的账户相同，第九单和第八单用于接收诈骗款项的账户相同，第九单和第十一单的诈骗电话号码相同，且第九、十一、十二单诈骗行为发生的时间亦和第七、八、十、十三单诈骗行为发生的时间相近，因此，现有证据足以证实第九、十一、十二单诈骗行为中所使用的账户为本案三名被告人所使用和控制，足以证实该三单诈骗行为系本案三被告人所实施。公诉机关指控的第二单至第六单诈骗事实，无充足证据系三名被告人所实施，本院不予认定。综上所述，原审法院认定三名被告人实施了共计八单诈骗事实，涉案金额共计人民币54000元。
对三名被告人的辩护人提出的合理辩护意见，原审法院予以采纳，对不合理辩护意见，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二款、第五十三款第一条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第十七条第一、三款之规定，判决如下：一、被告人邵某仁犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人邵某桐犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人邵某桐犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五千元。四、责令被告人邵某仁、邵某桐、邵某桐退赔被害人李某人民币10000元、退赔被害人兰某人民币2000元、退赔被害人汤某人民币6000元、退赔被害人朱某人民币2000元、退赔被害人龙某人民币8000元、退赔被害人秦某人民币6000元、退赔被害人冯某人民币5000元。五、随案移送作案工具笔记本电脑一部、手机七部、打印机一部，依法予以没收；随案移送的赃款人民币5300元按比例退赔被害人；任某利账户（卡号62×××88）内存款人民币15000元按比例退赔被害人。
宣判后，原审被告人邵某仁、邵某桐、邵某桐均不服原审判决，提出上诉。
原审被告人邵某仁上诉称，其未参与原审判决中认定第九、十一、十二单诈骗事实，原审判决处罚过重，其属于从犯，请求二审法院从轻或减轻处罚。
原审被告人邵某桐上诉称，其未参与原审判决中认定第九、十一、十二单诈骗事实，原审判决在主从犯认定上存在错误，请求二审法院依法公正判决。
原审被告人邵某桐上诉称，其未参与原审判决中认定第一、九、十一、十二单诈骗事实，原审判决处罚过重，其属于从犯，请求二审法院从轻或减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另外，在本院二审审理期间，上诉人邵某仁、邵某桐、邵某桐的家属向被害人朱某退还全部赃款人民币2000元、向被害人冯某退还全部赃款人民币5000元、向被害人李某退还全部赃款人民币10000元。朱某、冯某、李某据此向本院出具了谅解书，请求对邵某仁、邵某桐、邵某桐从轻或减轻处罚。
本院认为，上诉人邵某仁、邵某桐、邵某桐以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原审判决认定三人构成诈骗罪，并科以刑罚，并无不当。本案中，上诉人邵某仁、邵某桐、邵某桐基于诈骗的共同故意，在同一时间、同一地点拨打电话从事诈骗行为，所得赃款均由“牛哥”进行分配，系共同犯罪，须对共同犯罪的数额承担相应的刑事责任，三人均系实行犯，起主要作用，是主犯，原审法院根据三人在犯罪中所起作用、参与时间等情节，在量刑时已予以区别，量刑亦无不当。关于三名上诉人均参与了原审判决中第一、第九、第十一、第十二单诈骗事实的证据与理由，原审判决论证充分，本院予以认可，不再赘述。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，审判程序合法，但鉴于二审期间三名上诉人的家属已经赔偿部分被害人的全部损失，并取得了部分被害人的谅解，本院依法酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307刑初241号刑事判决第一、第二、第三项中对被告人邵某仁、邵某桐、邵某桐的定罪及附加刑部分，即“被告人邵某仁犯诈骗罪，并处罚金五千元”、“被告人邵某桐犯诈骗罪，并处罚金五千元”、“被告人邵某桐犯诈骗罪，并处罚金五千元”；
二、维持深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307刑初241号刑事判决第五项；
三、变更深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307刑初241号刑事判决第四项为：责令被告人邵某仁、邵某桐、邵某桐退赔被害人兰某人民币2000元、退赔被害人汤某人民币6000元、退赔被害人龙某人民币8000元、退赔被害人秦某人民币6000元。
四、撤销深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307刑初241号刑事判决第一、第二、第三项中对被告人邵某仁、邵某桐、邵某桐量刑的主刑部分。
五、上诉人邵某仁犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月9日起至2018年5月8日止；罚金自本判决生效之日起一个月内向原审人民法院缴纳。）
六、上诉人邵某桐犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月9日起至2018年4月8日止；罚金自本判决生效之日起一个月内向原审人民法院缴纳。）
七、上诉人邵某桐犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月9日起至2017年11月8日止；罚金自本判决生效之日起一个月内向原审人民法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王 作 洲
审 判 员 邱 彩 丽
代理审判员 赵 靓
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 慕锋（兼）