广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤03民终1700号
上诉人（原审被告）：胡红兵，男，汉族，1973年2月10日出生，身份证住址湖北省监利县。
被上诉人（原审原告）：深圳市阿里山餐饮管理有限公司，住所地深圳市罗湖区深南东路2029号一楼。
法定代表人：刘波。
委托诉讼代理人：王志健，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄雪莹，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人胡红兵因与被上诉人深圳市阿里山餐饮管理有限公司（以下简称阿里山公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院(2016)粤0303民初17358号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
胡红兵上诉请求：1、撤销原审判决；2、一、二审诉讼费用由阿里山公司负担。事实与理由：原审认定事实错误，具体如下：1、2014年3月，胡红兵与阿里山公司股东马某签订了《餐厅承包经营合同书》，承包期限自2014年3月20日至2016年7月31日。直至2015年10月15日，胡红兵因经营不善，将该承包餐厅场地归还于阿里山公司股东马某。当日，阿里山公司股东马某又将该场地租给深圳市星际创客网咖管理有限公司供其开网咖使用，胡红兵、阿里山公司股东马某和深圳市星际创客网咖管理有限公司湖贝店法定代表人吴某以及网咖装修施工人员均在场。因并非胡红兵将该场地转租，且阿里山公司股东马某在结清费用收回该场地后当着胡红兵的面将该场地出租，故原审查明系胡红兵将涉案餐厅所在场所交深圳市星际创客网咖管理有限公司湖贝店使用事实错误。2、因胡红兵同时也将该餐厅的所有用具归还于阿里山公司，阿里山公司出具了设备移交清单，且胡红兵与阿里山公司及其股东马某结清了《餐厅承包经营合同》项下约定的所有应交费用，胡红兵已按合同约定全面履行了自己的义务。也因此，胡红兵有合理理由相信在2015年10月15日阿里山公司已与胡红兵解除了餐厅承包合同，双方不再具有任何权利义务关系。故原审认定双方系2016年7月21日解除合同的事实错误。
阿里山公司答辩称，一、根据合同的相对性，涉案合同是双方当事人之间的纠纷，所以阿里山公司根据合同的约定追究胡红兵的违约责任，有合同依据。二、胡红兵至今未有提交证据证明阿里山公司或者阿里山公司的代表马某将涉案场地另行出租给星际创客网咖。阿里山公司自始至终只是与胡红兵存在合同关系，并不涉及其他第三方。一审查明事实清楚，适用法律正确，胡红兵的上诉没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。
阿里山公司向一审法院起诉请求：1、确认原被告于2014年3月18日签订的《餐厅承包经营合同书》于2016年7月21日解除；2、判令被告立即迁离位于深圳市罗湖区深南东路2029号1楼的餐厅，并将该餐厅按现状交付给原告；3、判令被告立即向原告支付2015年4月1日至2016年7月21日期间的承包费共计285131.18元；4、判令被告立即向原告支付2016年7月22日至实际交付案涉餐厅之日期间的承包费，暂为204851.6元（以44100元/月的标准，自2016年7月22日起计算，计算至被告实际交付案涉餐厅之日止，暂计算至2016年9月30日，后续承包费算至实际交付案涉餐厅之日止)；5、判令被告立即向原告支付滞纳金（即违约金）76467.87元；6、判令被告立即向原告支付2015年9月、2016年7-9月的管理费共计5000元及后续管理费（后续管理费按照1250元/月的标准从2016年10月1日计算至实际交付案涉餐厅之日止）；7、判令被告立即向原告支付2015年9月、2016年6-8月的电费共计73718元及后续电费（后续电费按照1.4元/度的标准及被告实际用电度数，从2016年9月1日计算至实际交付案涉餐厅之日止）；8、判令被告立即向原告支付2015年9月、2016年6-8月的水费共计2035元及后续水费（后续水费按照5.5元/立方的标准及被告实际用水量，从2016年9月1日计算至实际交付案涉餐厅之日止)；9、判令被告立即向原告支付承包场所清洁费用500元；10、判令被告立即向原告支付原告为本案所支付的律师费5000元；(第3-10项诉讼请求金额合共：652703.65元）11、判令被告承担案件受理费。
一审法院认定事实：2014年3月18日，原、被告签订了一份《餐厅承包协议书》，约定原告将位于深圳市罗湖区深南东路2029号1楼的餐厅，共188平方米提供给被告承包经营，该餐厅负有经营所需房屋、装修、设施、设备、用具（见附页2）；承包费按月计收，被告于每月1号向原告缴纳当月承包费4万元（未含任何税费），承包期限自2014年3月20日至2016年7月31日；承包场所用途为营业范围内之餐饮，被告经承包场所用于其他用途的，须经原告书面同意，并按法律有关规定向政府相关部分申请改变承包场所使用用途，未经原告书面同意，被告不得擅自对房屋、装修、设施、设备、用具等做任何改动；双方签订合同时被告应向原告缴纳保证金人民币12万元；出现被告提前终止、违反合同第十六条、由于被告违约导致原告单方解除合同及合同期满后被告仍积欠原告承包费或各项相关费用的情形之一，原告可不予返还承包保证金；承包期间，未经原告书面同意，被告不得擅自将承包场所全部或部分转租、转借、转让承包或变相转让他人经营；被告出现拖欠承包费、拖欠各项费用达1500元以上、利用承包场所进行非法活动、擅自改变承包场所结构或用途、擅自专修、擅自转租、转接、转让承包或变相转让第三人经营、擅自将承包场所从事融资借贷等行为之一，则原告有权单方提前解除合同，且不予退还保证金，给原告造成损失的，还应赔偿损失，恢复原状。合同终止后被告应于1日内迁离及交回承包场所，被告逾期不迁离或不返还承包场所的，原告有权依法或依约收回承包场所，并就逾期部分向被告收取双倍承包费；如因被告违约造成的诉讼，被告须支付原告委托律师或委托人之诉讼过程所产生的全部费用。合同附页1载明：每月承包费从第二年起在前一年基础上每年递增5％，即从2015年4月1日起每月承包费为人民币42000元，如被告拖欠承包费，应向原告支付滞纳金，滞纳金金额为拖欠日乘以拖欠金额的1％；水费每立方米人民币5.50元，电费每度人民币1.40元；原告每月5日向被告收取管理费1250元；原告向被告收取费用保证金20000元；承包合同期满或被告原因造成合同被原告或有关部门提前终止、解除的，被告须支付原告承包场所清洁费用人民币500元。合同附页2载明移交设备为：钻石牌1.5m风幕机1台、钻石牌0.8m风幕机1台、202材质不锈钢洗菜盆2张、304材质不锈钢工作台3张、304材质不锈钢洗菜盆（三星盆）1个、304材质5m抽油烟机1台、汽化炉1台。上述合同签订后，原告依约将餐厅及场地、设备交付被告经营。被告在2015年4月之前依约履行支付承包费的义务，但自2015年4月起开始欠缴部分承包费。原告庭审中确认，被告于2015年4月、5月每月支付承包费4万元，2015年6、7每月支付35000元，2015年8月支付6034元，2015年9月未付，2015年10月至2016年6月每月支付25000元，2016年7月28日支付2万元。2015年12月10日，被告出具证明称其为深圳星际创客网咖管理有限公司湖贝店投资人，同意将与原告签订的承包经营合同书（罗湖区深南东路2029号1楼）提供给深圳星际创客网咖管理有限公司湖贝店使用。该场所现为深圳星际创客网咖管理有限公司湖贝店经营场所。2016年7月14日，深圳市鲲田物业管理有限公司向原告发出莲安检0033504号《安全隐患告知书》，称原告涉案场所存在违章搭建铁皮房、液化石油气存量过多或使用黑市煤气、阻塞安全出口或占用消防通道的安全隐患，建议限期整改。2016年7月20日，原告向被告邮寄发出《解除<餐厅承包经营合同书>通知书》，称被告在承包经营期间未经原告同意擅自将承包场所提供给深圳星际创客网咖管理有限公司湖贝店使用，故依据承包合同约定和被告解除《餐厅承包经营合同书》，依约没收承包经营保证金，并要求被告在1日内结清费用、迁离承包场所。该邮件在2016年7月21日签收。2016年8月5日，原告再次向被告邮寄发出《收回承包经营场所的通知》，要求被告结清费用并交回经营场所。该邮件被拒收退回。另查：深圳市罗湖区深南东路2029号1楼的房屋为深圳市边境实业有限公司所有，该公司于2011年8月11日与原告的股东马某签订房屋租赁合同，将上述房产出租给马某。月租金总额为人民币13000元，从第二年起每年均在前一年基础上递增5％；房屋租赁期限自2011年8月1日至2016年7月31日。马某用租赁房产与他人共同注册成立了原告经营餐厅，并承包给被告。后由深圳星际创客网咖管理有限公司湖贝店实际使用该场地。深圳市边境实业有限公司与马某签订的租赁合同履行期满后，因马某、深圳星际创客网咖管理有限公司湖贝店未将租赁房产交还深圳市边境实业有限公司，该公司遂于2016年11月11日诉至原审法院，请求：1、深圳星际创客网咖管理有限公司湖贝店将深圳市罗湖区深南东路2029号一楼188平方米房产交回；2、判令马某、深圳星际创客网咖管理有限公司湖贝店、深圳星际创客网咖管理有限公司共同支付深圳市房屋租赁合同书终止后逾期不返还租赁房产的赔偿金（按照双倍租金标准人民币28665元／月）自2016年8月4日计至实际交回租赁房产之日，暂计至2016年10月3日为人民币57330元）；3、判决深圳星际创客网咖管理有限公司对深圳星际创客网咖管理有限公司湖贝店的民事责任承担连带责任；4、由该案被告承担全部诉讼费用。原审法院于2017年4月24日作出（2016）粤0303民初19314号民事判决书，判决：一、深圳星际创客网咖管理有限公司湖贝店将深圳市罗湖区深南东路2029号一楼188平米房产交还深圳市边境实业有限公司；二、深圳星际创客网咖管理有限公司湖贝店、被告深圳星际创客网咖管理有限公司连带按每月人民币28665元的标准向深圳市边境实业有限公司支付占有使用费至实际将前述房产交还之日止；三、驳回深圳市边境实业有限公司要求马某承担民事责任的诉讼请求。马某不服提出上诉。广东省深圳市中级人民法院于2017年8月3日作出（2017）粤03民终10138号民事判决书，查明“原审法院查明的事实除对深圳星际创客网咖管理有限公司湖贝店向马某缴清了2016年7月31日之前的租金这一事实认定有误外，其余查明事实准确”，并判决：驳回上诉，维持原判。再查：原告为本案诉讼委托广东法制盛邦律师事务所王志健律师代理本案诉讼，并发生律师费人民币5000元。
一审法院认为：本案为承包合同纠纷。原告与被告签订的承包合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应当遵照履行。原告将涉案餐厅发包给被告，但被告未能依约缴清承包费，并将涉案餐厅所在场所交深圳星际创客网咖管理有限公司湖贝店使用，达到了合同约定的原告单方解除合同的条件，故原告于2016年7月20日发函被告单方解除合同，符合合同约定和法律规定。邮件的签收记录显示，被告于2016年7月21日收到该通知，故双方解除承包合同的时间为2016年7月21日解除。合同解除，原告请求被告返还承包设备合法有理，原审法院予以支持。关于承包场所，因原告使用其股东马某向深圳市边境实业有限公司承租该房产的期限为2016年7月31日，而该公司已经另案向马某及场地实际使用人深圳星际创客网咖管理有限公司湖贝店主张权利，而生效判决也已判令深圳星际创客网咖管理有限公司湖贝店返还租赁场地，而涉案场地也并非由被告实际占有，故原告请求被告返还承包场地，原审法院不予支持。被告答辩称已于2015年10月将承包场地交还原告，但未能举证证明，原审法院不予采信。原告依约向被告交付承包餐厅及场地设备，但被告未能依约按时足额支付承包金，故原告请求被告支付欠付的承包金并支付滞纳金，合法有理。双方在承包合同中约定，如被告拖欠承包费应向原告支付拖欠日乘以拖欠金额1％的滞纳金，该滞纳金的性质为逾期付款违约金，且明显高于原告的实际损失，原审法院酌情调整为拖欠金额的24％/年。计至2016年7月31日被告拖欠原告承包费及违约金金额如下表:
日期
|
应付承包费（元）
|
实付承包费（元）
|
欠付承包费
（元）
|
拖欠天数（计至2016年7月31日）
|
违约金
---|---|---|---|---|---
2015年4月1日
|
42000
|
40000
|
2000
|
487
|
640.44
2015年5月1日
|
42000
|
40000
|
2000
|
457
|
600.99
2015年6月1日
|
42000
|
35000
|
7000
|
426
|
1960.77
2015年7月1日
|
42000
|
35000
|
7000
|
396
|
1822.68
2015年8月1日
|
42000
|
6043
|
35957
|
365
|
8629.68
2015年9月1日
|
42000
|
0
|
42000
|
334
|
9223.89
2015年10月1日
|
42000
|
25000
|
17000
|
304
|
3398.14
2015年11月1日
|
42000
|
25000
|
17000
|
273
|
3051.62
2015年12月1日
|
42000
|
25000
|
17000
|
243
|
2716.27
2016年1月1日
|
42000
|
25000
|
17000
|
212
|
2369.75
2016年2月1日
|
42000
|
25000
|
17000
|
181
|
2023.23
2016年3月1日
|
42000
|
25000
|
17000
|
152
|
1699.07
2016年4月1日
|
44100
|
25000
|
17000
|
121
|
1352.55
2016年5月1日
|
44100
|
25000
|
17000
|
91
|
1017.21
2016年6月1日
|
44100
|
25000
|
17000
|
60
|
670.68
2016年7月1日
|
11297
|
0
|
11297
|
30
|
222.84
2016年7月1日
|
20000
|
20000
|
0
|
27
|
355.07
合 计
|
260254
|
41754.88
原告于2016年7月21日解除合同，被告依约应于2016年7月22日返还承包场所。被告未能返还，依约应在2017年7月23日至2017年7月31日期间按双倍承包费向原告支付场地占用费。故被告应向原告支付2016年7月1日至7月22日的承包费人民币31297元，7月23日至7月31日按双倍承包费计算的场地占用费25606元。因2017年7月31日马某与深圳市边境实业有限公司的租赁合同亦已到期，深圳市边境实业有限公司向马某主张合同期限届满后占用承包场地房屋的使用费，亦被法院生效判决驳回。而2016年8月1日起涉案场地的使用费亦由实际使用人深圳星际创客网咖管理有限公司湖贝店及其总公司深圳星际创客网咖管理有限公司支付并承担，因此，原告及其股东马某并未承担2016年8月1日起涉案租赁场地的租金，亦无该承包场地的合法使用权，故原告向被告主张2016年8月1日及之后的承包费，没有法律依据，原审法院不予支持。
关于承包管理费，双方在合同附件约定，原告于每月5日向被告收取管理费1250元，故原告请求被告支付2015年10月及2016年7月的管理费合法有理，原审法院予以支持。2016年8月和9月，原告已失去涉案承包餐厅的场地使用权，且承包合同也已经解除，故原告请求被告支付2016年8月和9月的承包管理费，没有法律依据，原审法院不予支持。
关于水电费，合同约定被告承包期间的水电费均由被告承担，合同附页1也约定了水电费的收费标准，故原告主张被告承担水电费有合同依据。原告在庭审中确认，其在本案中向被告主张的是2015年9月和2016年6月至8月的水电费，并提交了其通过股东马某向承包场地的所有权人深圳市边境实业有限公司缴纳上述3个月水电费44791元的单据。被告虽辩称其已经付清2015年水电费，2016年水电费也已委托他人支付，但未能举证证明，应承担举证不能的不利后果。因原告未能举证证明被告的实际用水电数量，故原审法院按照原告向深圳市边境实业有限公司缴纳水电费的数额确定被告应缴上述3个月的水电费金额为人民币44791元。上述费用应先用被告缴纳的费用保证金20000元予以抵扣，冲抵后，被告还应支付原告水电费人民币24791元。
关于承包场所清洁费500元，双方虽在合同中作了约定，但涉案房产已经有生效判决确定由实际使用人深圳星际创客网咖管理有限公司湖贝店直接交付深圳市边境实业有限公司，在原被告之间不存在场地的移交和清洁问题，故原告请求被告支付清洁费没有事实依据，原审法院不予支持。
承包合同约定，如因被告违约造成的诉讼，被告须支付原告委托律师或委托人之诉讼过程所产生的全部费用。被告违约导致原告聘请律师维权，由此产生的律师费人民币5000元，依约应由被告负担。
双方在合同中约定的承包保证金，实为违约定金，依照法律规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金或者定金条款。本案中原告请求被告支付违约金，即选择违约金条款，故对承包保证金12万元应依次用于抵扣被告欠付的违约金41754.88元、合同解除后的场地占用费场地占用费25606元、水电费24791元、律师费5000元及欠付的承包费中22848.12元。抵扣后，被告还应支付原告承包费人民币237405.88元，及自2016年8月1日起的逾期付款违约金72899.87元（计至2017年11月10日，此后的逾期付款违约金按年利率24％计付至款项付清之日止）。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、确认原告深圳市阿里山餐饮管理有限公司与被告胡红兵于2014年3月18日签订的《餐厅承包经营合同书》于2016年7月21日解除；二、被告胡红兵于判决生效之日起十日内支付原告深圳市阿里山餐饮管理有限公司承包费人民币237405.88元；三、被告胡红兵于判决生效之日起十日内支付原告深圳市阿里山餐饮管理有限公司逾期支付承包费的违约金人民币72899.87元（计至2017年11月10日，此后的逾期付款违约金按年利率24％计付至款项付清之日止）；四、被告胡红兵于判决生效之日起十日内返还原告深圳市阿里山餐饮管理有限公司承包设备：钻石牌1.5m风幕机1台、钻石牌0.8m风幕机1台、202材质不锈钢洗菜盆2张、304材质不锈钢工作台3张、304材质不锈钢洗菜盆（三星盆）1个、304材质5m抽油烟机1台、汽化炉1台；五、驳回原告深圳市阿里山餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币10328元，由原告负担人民币5418元、被告负担人民币4910元。
本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定以下事实:1、胡红兵提交设备移交清单以证明其已将除钻石牌1.5m风幕机外的其他承包设备于2015年10月15日交回阿里山公司，阿里山公司对此予以确认；2、胡红兵提交多份客户为胡红兵的收款收据，其中2016年4月20日的收款收据载明胡红兵2015年11月、12月及2016年1月、2月、3月缴纳的承包费、管理费、电费、水费数额，该收款收据上方还记载：“2015年8月、9月还欠人民币68174元尚未付清，甲乙双方续约时，胡红兵再一次性支付欠款人民币68174元，如果不续约，从保证金中扣除”。
本院认为，本案系承包经营合同纠纷。二审期间的争议焦点为双方承包合同的解除时间。胡红兵主张其于2015年10月15日已将承包餐厅的场地归还给阿里山公司，双方已结清费用，故双方的承包合同已于该日解除。但：首先，2015年12月10日，胡红兵出具证明称其为深圳星际创客网咖管理有限公司湖贝店投资人，同意将与阿里山公司签订的承包经营合同书（罗湖区深南东路2029号1楼）提供给深圳星际创客网咖管理有限公司湖贝店使用。其次，胡红兵在二审提交的收款收据显示所承包场地2015年11月、12月及2016年1月、2月、3月的承包费、管理费、电费、水费数额仍由胡红兵交纳。由此可知，双方在2015年10月15日后仍在履行承包合同，阿里山公司于2016年7月20日发函胡红兵主张解除承包合同，胡红兵于2016年7月21日收到该通知，故双方解除承包合同的时间应为2016年7月21日。
胡红兵提交的收款收据证明其交纳了部分承包费、水电费，但未全部付清，原审对其欠付的费用及违约金核算准确，胡红兵应照此支付。阿里山公司确认胡红兵已于2015年10月15日交回除钻石牌1.5m风幕机外的其他承包设备，故胡红兵只需向阿里山公司返还钻石牌1.5m风幕机。
综上所述,胡红兵的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，对不成立部分，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因当事人在二审提交了新的证据，导致所认定的案件事实发生变化，本院据此予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条的规定,判决如下:
一、维持广东省深圳市罗湖区人民法院(2016)粤0303民初17358号民事判决第一、二、三项；
二、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院(2016)粤0303民初17358号民事判决第五项；
三、变更广东省深圳市罗湖区人民法院(2016)粤0303民初17358号民事判决第四项为：上诉人胡红兵于本判决生效之日起十日内返还被上诉人深圳市阿里山餐饮管理有限公司承包设备钻石牌1.5m风幕机1台；
四、驳回被上诉人深圳市阿里山餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10328元，由深圳市阿里山餐饮管理有限公司负担人民币5300元，由胡红兵负担人民币5028元。二审案件受理费10328元，由深圳市阿里山餐饮管理有限公司负担人民币1328元，由胡红兵负担人民币9000元。
本判决为终审判决。
审判长 梁 媛
审判员 叶 艳
审判员 李 东 慧
二〇一八年六月十五日
书记员 方佳娜(兼)
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第四十六条由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。