重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终5399号
上诉人(原审被告)：重庆毛毛虫电子商务有限公司，住所地重庆市北部新区栖霞路18号6幢1单元9-1、9-2，统一社会信用代码91500108MA5U38R621。
法定代表人肖本浩，总经理。
委托代理人：罗会军，男，汉族，1978年11月13日出生，住湖北省仙桃市，系重庆毛毛虫电子商务有限公司职员，。特别授权。
委托代理人：肖宜斌，重庆新隆基律师事务所律师，一般代理。
被上诉人(原审原告)：谢玲，女，汉族，1975年10月23日出生，住重庆市江北区。
委托代理人：周炜，重庆中钦律师事务所律师，特别授权。
上诉人重庆毛毛虫电子商务有限公司(下称毛毛虫公司)因与被上诉人谢玲劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2017)渝0108民初13560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人毛毛虫公司的委托代理人罗会军、肖宜斌，被上诉人谢玲的委托代理人周炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
毛毛虫公司上诉请求:1.撤销重庆市南岸区人民法院作出的(2017)渝0108民初13560号民事判决；2.驳回被上诉人谢玲的所有诉讼请求；3.本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一审法院认为双方一致确认曾建立劳动关系，......本院据此推定原、被告建立劳动关系的时间点为2015年10月23日（民事判决书第六页第二行到当页第九行），上诉人认为：一审法院这种认为是错误的，通过上诉人的陈述和被上诉人提供的证据，被上诉人从2014年12月25日到吉安园网店代运营服务团队工作，与梁某和刘某某建立劳务关系，上诉人于2016年7月底通过收购吉安园网店代运营服务团队后，才与被上诉人建立劳动关系，故上诉人与被上诉人建立劳动关系的时间点为2016年8月1日。一审法院认为尽管原告未能举示直接证据证明其在被告处工作期间的月工资标准，.....故原告的月工资标准以3818.80元认定为宜（一审判决书第六页第十八行到当页第二十三行）。上诉人认为：一审法院这种认为是错误的，通过上诉人的陈述和被上诉人提供的证据，足以证明原告的月工资标准为3400元。一审法院认为关于原、被告劳动关系的解除时间......故双方劳动关系的解除时间应以2016年10月9日予以确认。......被告虽辩解双方劳动关系于2016年8月31日终止......故本院对于被告提出的该项辩解不予采纳（民事判决书第六页第二十四行到第七页第五行）。上诉人认为：一审法院这种认为是错误的，通过被上诉人提交的《民事起诉状》“工作至2016年8月31日”，系被上诉人自认事实，故双方劳动关系于2016年8月31日终止。
一审法院认为原告与被告建立劳动关系的时间为2015年10月23日，但被告未在用工之日其30日内未原告缴纳社会保险费......原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金之诉讼请求符合法律规定，本院予以支持（民事判决书第八页第十二行到当页第二十二行）。上诉人认为：一审法院这种认为是错误的，上诉人与被上诉人于2016年8月1日建立劳动关系，而被上诉人于2016年8月25日提交离职申请并于2016年8月31日离职，故上诉人无法及时为被上诉人办理社会保险，未违反办理社会保险的相关规定（在用工之日起30日内缴纳社会保险费），故被上诉人无权基于未办理社会保险为由要求支付解除劳动合同的经济补偿金，贵院应当予以驳回被上诉人的该项诉讼请求。
一审法院认为原、被告建立劳动关系的时间点为2015年10月23日，......对符合法律规定的部分本院予以支持（民事判决书第九页第二行到当页第十一行）。上诉人认为：一审法院这种认为是错误的，因上诉人与被上诉人于2016年8月1日建立劳动关系，而被上诉人于2016年8月31日离职，根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”很显然，本案不存在上诉人向被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的情形，贵院应当予以驳回被上诉人的该项诉讼请求。
综上，望贵院在查清事实基础上，依据《民事诉讼法》第170条第三项“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”的规定，判如上诉人所请。
谢玲辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。
谢玲向一审法院的起诉请求：1.毛毛虫公司立即向谢玲支付解除劳动合同的经济补偿金3818.80元（3818.80元/月×1个月）；2.毛毛虫公司立即向谢玲支付2015年10月23日至2016年10月8日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额42006.80元（3818.80元/月×11个月）；3.本案诉讼费用由毛毛虫公司承担。
一审法院认定事实:重庆毛毛虫电子商务有限公司于2015年10月23日经核准成立。
谢玲与重庆毛毛虫电子商务有限公司建立有劳动关系。
谢玲在重庆毛毛虫电子商务有限公司工作期间从事客服工作，重庆毛毛虫电子商务有限公司未与谢玲签订书面劳动合同，也未为谢玲办理社会保险手续。
2016年10月8日，谢玲以邮政特快专递方式向重庆毛毛虫电子商务有限公司寄送了《被迫解除劳动关系通知书》一份，以重庆毛毛虫电子商务有限公司未依法与谢玲签订书面劳动合同、未依法为谢玲缴纳社会保险费、未及时足额向谢玲支付劳动报酬为由向重庆毛毛虫电子商务有限公司提出解除劳动关系。
2016年10月9日，重庆毛毛虫电子商务有限公司收到谢玲寄送的《被迫解除劳动关系通知书》。
2016年10月21日，谢玲以重庆毛毛虫电子商务有限公司为被申请人向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：由重庆毛毛虫电子商务有限公司向谢玲支付解除劳动合同的经济补偿金3818.80元和自2015年10月23日至2016年10月8日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额42006.80元。
2017年1月4日，重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会向谢玲出具了南岸劳人仲案字[2016]第1381号《超时未审结案件证明书》和南岸劳人仲案字[2016]第1381号《终结案件审理通知书》，决定对谢玲提出的仲裁申请终结审理。故谢玲提起诉讼，提出前述之诉讼请求。
2015年重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资标准为5175元/月。
案外人梁某系毛毛虫公司股东、监事、联络员，其注册的电子邮箱号，其使用的移动电话号码。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，双方一致确认曾建立劳动关系，谢玲主张与毛毛虫公司建立劳动关系的时间点为2015年10月23日，毛毛虫公司虽辩称双方建立劳动关系的时间点为2016年8月1日，但其在本案诉讼过程中未就谢玲主张的入职时间举示入职登记表、职工花名册等证据予以反驳，且谢玲主张的入职时间与毛毛虫公司经核准成立的时间相符，谢玲的陈述具有合理性，故毛毛虫公司应就此承担举证不能的不利诉讼后果，本院据此推定双方建立劳动关系的时间点为2015年10月23日。
《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，尽管谢玲未能举示直接证据证明其在毛毛虫公司处工作期间的月工资标准，但毛毛虫公司亦未就向谢玲发放工资的数额举示合法有效之证据予以证明，毛毛虫公司应就此承担举证不能的不利诉讼后果。谢玲主张其在毛毛虫公司处工作期间的月工资标准为3818.80元，低于2015年重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资标准，故谢玲的月工资标准以3818.80元认定为宜。
关于双方劳动关系的解除时间，鉴于双方一致认可谢玲提出的解除劳动关系的意思表示于2016年10月9日到达毛毛虫公司处，故双方劳动关系的解除时间应以2016年10月9日予以确认。毛毛虫公司虽辩解双方劳动关系于2016年8月31日终止，但其在本案诉讼过程中未就此举示任何证据予以证明，故本院对于毛毛虫公司提出的该项辩解不予采纳。
《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费”。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，谢玲与毛毛虫公司建立劳动关系的时间为2015年10月23日，但毛毛虫公司未在用工之日起30日内为谢玲缴纳社会保险费。鉴于双方劳动关系解除的时间为2016年10月9日，且谢玲以毛毛虫公司未依法及时为谢玲缴纳社会保险费及未向谢玲足额支付劳动报酬等为由向毛毛虫公司提出解除劳动关系，谢玲在毛毛虫公司单位的工作年限超超过六个月，不足一年，而谢玲在涉案劳动关系解除前的月工资标准为3818.80元，故毛毛虫公司应当向谢玲支付解除劳动合同的经济补偿金3818.80元（3818.80元/月×1个月）。谢玲要求毛毛虫公司支付解除劳动合同的经济补偿金之诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，双方建立劳动关系的时间点为2015年10月23日，毛毛虫公司未依法与谢玲签订书面劳动合同，双方劳动关系已于2016年10月9日解除，故谢玲可以主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额之期间为2015年11月23日至2016年10月8日，结合谢玲的月工资标准，毛毛虫公司应向谢玲支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额为40119.35元[（3818.80元/月÷21.75天×6天）+（3818.80元/月×10个月）+（3818.80元/月÷21.75天×5天）]。谢玲要求毛毛虫公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额之诉讼请求符合法律规定，对其符合法律规定的部分本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，参照《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定，判决如下：一、重庆毛毛虫电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内向谢玲支付解除劳动合同的经济补偿金3818.80元。二、重庆毛毛虫电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内向谢玲支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额40119.35元。三、驳回谢玲的其他诉讼请求。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人争议的事实，本院认定如下：
案外人刘某某与案外人梁某为合伙创办“吉安园网店代运营服务团队”，便于2014年9月15日，由梁某作为乙方，杨某某作为甲方，双方签订《房屋租赁合同》，梁某租赁杨某某位于重庆市龙头寺建筑面积153.74平方米房屋，用于“吉安园网店代运营服务团队”办公。
2014年10月9日，梁某作为乙方，兰州乾升商贸有限公司作为甲方，双方就甲方委托乙方管理天猫等店铺日常管理及其他网络营销服务签订《淘宝店铺代运营合同》，服务期限自2014年10月至2016年10月9日。
2015年1月1日起，谢玲到“吉安园网店代运营服务团队”上班，接受刘某某和梁某管理。
2015年3月26日，梁某作为乙方，成都隆达商贸有限公司作为甲方，双方就相同业务又签订《淘宝店铺代运营合同》，合同期限自2015年3月28日至2017年3月27日。
2015年10月23日，毛毛虫公司在重庆市工商行政管理局南岸区分居登记成立，住所地为重庆市南岸区南城大道199号107号。
2016年11月7日，毛毛虫公司在重庆两江新区市场和质量监督管理局办理变更登记，将住所地变更登记为重庆市北部新区栖霞路18号6幢1单元9-1、9-2号。
刘某某、梁某合伙经营的“吉安园网店代运营服务团队”因经营不善，出现亏损，被毛毛虫公司收购。2016年7月15日，刘某某、梁某作为甲方，毛毛虫公司作为乙方，双方签订《移交协议》，刘、梁将“吉安园网店代运营服务团队”的人员、财产、业务转让给毛毛虫公司。该协议约定：……二、转让金额陆万元整，小写60000元，乙方以代甲方向甲方员工发放2016年7月份工资的方式支付，若甲方员工2016年7月份的工资低于60000元，剩余款项乙方另行支付给甲方；若甲方员工2016年7月份工资超过60000元，超出金额由甲方承担。……四、甲方经营吉安园网店代运营服务团队期间产生的纠纷，由甲方负责解决，与乙方无关。五、原甲方员工于2016年8月1日到乙方办公场地(重庆市北部新区栖霞路18号6幢1单元9-1、9-2)上班，与乙方建立劳动关系。六、乙方接收甲方的业务后，所有权利义务由乙方享有和承担，与甲方无关。
2016年8月1日，谢玲到毛毛虫公司上班。同年8月10日，毛毛虫公司依照与刘某某、梁某签订的《移交协议》代刘某某、梁某向谢玲支付2016年7月份工资3266元。2016年8月25日，谢玲向毛毛虫公司申请离职。次日，该公司准许其离职。2016年9月9日，毛毛虫电子通过银行转账向谢玲支付2016年8月份工资3400元。
前述事实，有梁某与杨欣然签订的《房屋租赁合同》、梁某与兰州乾升商贸有限公司、成都隆达商贸有限公司签订《淘宝店铺代运营合同》、刘某某、梁某向谢玲的《支付宝(工资)付款凭证》、刘某某、梁某与谢玲的《QQ聊天记录》、谢玲在“吉安园网店代运营服务团队”的《QQ打卡记录》和《QQ考勤记录》、毛毛虫公司的《房屋租赁协议》、《营业执照》、刘某某、梁某与毛毛虫公司签订的《移交协议》、证人刘某某、苏某某、何某某出庭作证证言等在卷佐证。
本院认为，本案的争议焦点为：1.毛毛虫公司是否应当支付谢玲解除劳动合同经济补偿金3818.8元；2.毛毛虫公司是否应当支付谢玲2015年10月23日至2016年10月8日期间未签书面劳动合同二倍工资42006.80元。现评判如下：
一、谢玲与毛毛虫公司于2016年8月1日至26日期间存在劳动关系。在劳动争议纠纷案件的审理中，对于是否存在劳动关系这一基础事实，应由主张劳动关系存在的一方当事人承担举证责任。判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应结合劳动关系的内在特征和外在显征进行综合认定；工作证、工资表、出入证等是判定劳动关系存在的主要外在显征，劳动者是否为用人单位提供劳动，用人单位是否对劳动者进行劳动管理，是认定劳动关系的主要内在特征。本案谢玲虽主张其于2015年10月23日至2016年10月8日期间一直在毛毛虫公司处上班，且一直未与其签订劳动合同、未依法为其缴纳社会保险费及未及时支付工资，但根据本院查明事实可知，谢玲自2015年1月1日起至2016年8月1日前，并未向毛毛虫公司提供劳务，亦并未接受毛毛虫公司的劳动管理，而是在“吉安园网店代运营服务团队”上班，接受刘某某和梁某管理并由该二人向其支付了劳动报酬。同时，根据毛毛虫公司与刘某某、梁某签订的《移交协议》内容亦可以证明，谢玲与毛毛虫公司之间在2015年10月23日至2016年7月31日期间事实上不可能存在劳动关系，双方不符合劳动关系建立的特征，故一审关于毛毛虫公司与谢玲自2015年10月23日至2016年10月8日存在劳动关系的认定系认定事实错误，本院依法予以纠正，故双方当事人应于2016年8月1日起至2016年8月25日期间存在劳动关系。
二、关于毛毛虫公司是否应当支付谢玲解除劳动合同经济补偿金3818.8元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。根据本案查明事实，谢玲于2016年8月1日到毛毛虫公司工作后，于同月8月25日向毛毛虫公司申请了离职，而毛毛虫公司于次日同意了其离职申请，因谢玲系自愿申请离职，并不符合前述法条关于支付经济补偿金的规定，故一审判决毛毛虫公司支付谢玲经济补偿金的3818.8元系认定事实错误，本院依法予以纠正。
三、关于毛毛虫公司是否应当支付谢玲2015年10月23日至2016年10月8日期间未签书面劳动合同二倍工资42006.80元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。根据本案查明事实，谢玲与毛毛虫公司之间劳动关系存续期间为2016年8月1日起至2016年8月25日，谢玲在毛毛虫公司处工作时间未超过一个月，并不符合前述法条关于支付未签订书面劳动合同二倍工资的规定，故一审认定毛毛虫公司支付谢玲2015年10月23日至2016年10月8日期间未签书面劳动合同二倍工资42006.80元的判决，无事实根据，本院依法予以纠正。
综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误。但上诉人毛毛虫公司于二审中当庭举示了新证据，本院查清了陆春与毛毛虫公司存在劳动关系等相关事实。上诉人毛毛虫公司关于改判重庆市南岸区人民法院(2017)渝0108民初13560号民事判决的上诉请求成立，本院依法予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下:
一、撤销重庆市南岸区人民法院(2017)渝0108民初13560号民事判决；
二、驳回被上诉人谢玲的全部诉讼请求。
一审案件受理费减半收取5元，由上诉人重庆毛毛虫电子商务有限公司承担；二审案件受理费10元，由被上诉人谢玲承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王伯文
代理审判员 刘恋砚
代理审判员 史大贤
二〇一七年十一月二十三日
书 记 员 孙婧媛