江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)徐民终字第04203号
上诉人（原审原告）周某甲，苏宁电器公司职工。
被上诉人（原审被告）刘某，无业。
委托代理人生秀琴，上海市协力（徐州）律师事务所律师。
上诉人周某甲因与被上诉人刘某离婚纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2015﹚铜民初字第0018号民事判决向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周某甲、被上诉人刘某及其委托代理人生秀琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年5月，周某甲与刘某经人介绍相识，××××年××月××日登记结婚。婚后，双方感情尚可，并于××××年××月××日生育一子周某乙。近三年时间，双方因为家庭琐事以及周某甲认为刘某存在第三者等原因经常发生纠纷甚至吵打。2014年4月23日，双方再次因琐事发生吵打，刘某报警。之后，刘某回娘家居住，双方分居至今。其间，婚生子周某乙一直随周某甲生活。
徐州市国基城邦4-2-601室的住房系周某甲婚前支付首付并按揭贷款购买。诉讼过程中，双方一致确认婚姻关系存续期间归还的贷款数额为87410.04元，房屋现在的价值为44万元。
徐州市国基城邦4-1-123号地下室一间，系双方婚后购买。经双方协议一致，确定该地下室的价格为11902元。
2010年7月22日，支付首付款64458元并贷款25万元购买了位于徐州市风尚新城1-1-1103室的住房一套。截止至2015年8月，双方已归还贷款本息96078.24元，尚有贷款本金205761.14元及相应利息没有归还。由于归还贷款的方式为不等额按月归还方式，且贷款利率每年变动，故没有归还的利息总额无法计算。诉讼中，双方一致确认该房产现在价值为64万元。
2014年5月21日，周某甲购买了苏C×××××轿车一辆。经双方商定，该车的现有价值以5万元计算。
刘某于2013年9月29日作为原告起诉要求与周某甲离婚。经调解，刘某于2013年12月24日撤回起诉。之后，双方关系没有改善。
2014年5月22日，刘某作为原告第二次起诉要求与周某甲离婚。而周某甲考虑孩子还小，所以不同意离婚。铜山区人民法院经审理后认为双方感情尚未完全破裂，判决不准刘某与周某甲离婚。之后，双方关系不仅没有改善，反而因为周某甲认为刘某存在第三者而更加恶化。
2014年12月23日，周某甲诉至一审法院，要求与刘某离婚。而刘某也作为原告于2015年1月13日起诉，要求与周某甲离婚。
诉讼过程中，刘某对徐州市国基城邦4-2-601室住房在婚姻关系存续期间归还的贷款对应的房屋增值部分予以放弃，不再要求分割。另外，周某甲自认其月工资为3000元，刘某自认月工资3000元左右。
周某甲主张所有财产均应归其所有，理由为：第一、刘某违背夫妻忠实义务，存在第三者。第二、根据双方签订的婚前协议，所有财产应归其所有。而刘某则主张除国基城邦4-2-601室房产之外，其余所有财产均应归其所有。
周某甲为证明其主张，向法庭提供了录音录像资料和婚前协议。婚前协议的内容为：我刘某与周某甲准备在××××年××月××日办理结婚登记手续，双方现就以下事项达成如下协议：1、周某甲在婚前购买的国基城邦4-2-601室房屋一套，双方约定婚后仍由周某甲自己来负责供养每月的房贷，但以后遇到房屋升值或贬值均与刘某无关（如若遇到房屋升值，升值的部分不作为夫妻共同财产；如若贬值，其贬值部分也不作为夫妻共同负债，均视为周某甲的个人财产升值或负债，升值产生的收益或负债均与刘某无关）。2、婚后由周某甲负责日常家庭生活开支，刘某个人上班的工资收入可以留作自己的自主存钱。如果周某甲再主张投资买房炒房，但刘某对投资买房炒房前景不看好，双方特别约定如周某甲再强烈坚持主张投资买房炒房，由周某甲自己负责全部的投资买房炒房成本支出（包括购房首付款及供养每月的房贷和各项资金运作），根据特殊情况如果需要在购房合同上加上刘某的名字，同样仍然后期的房屋升值收益或贬值负债也均视为周某甲的个人财产收益或负债，房屋升值的收益不作为夫妻共同财产，房屋贬值也不作为夫妻共同负债，升值产生的收益或负债均与刘某无关。后期由周某甲根据房地产市场行情需要出售房产进行交易时，如若刘某不及时配合办理房产交易签字等相关手续造成周某甲损失的，由刘某负全部责任。3、双方约定婚后生活中夫妻之间达成以下忠诚协议：夫妻之间要相互信任相互忠诚，不管遇到什么事情，都不能做有损家庭幸福的行为，更不能做背叛对方的事情。如若一方做背叛对方的事情，哪怕是做出有违社会伦理道德的事情或者是不管是主动还是被动的与异性有暧昧的举止行为发生，如果默认接受或不及时明确拒绝异性朋友的过分亲密举止行为，都可以视为是对夫妻另一方的背叛行为和过错行为，在离婚时过错方自愿主动放弃所有财产包括夫妻共有财产，同时过错方向无过错方一次性支付精神损害赔偿金100万元，过错方也会对未成年子女或成年子女造成不可估量的身心伤害，也要一次性单独另行支付给未成年子女100万元赔偿金。如果有证据证明过错方作为法定监护人有意或间接的涉嫌对未成年子女遗弃、抛弃或子女生病时未及时第一时间尽到医治陪护照顾之责的，或未尽到为人母亲为人父亲的教育之责任的等其他情形，过错方自愿加倍对未成年子女支付赔偿金200万元。4、婚后如若一方不经过另一方同意而发生的个人债务（如透支各自的信用卡或私自向别人借钱而未使用在经营家庭或家庭开支上均视为个人负债，与另一方无关）。5、本协议自2008年10月5日生效。
经对录音录像资料进行质证，刘某否认其存在第三者，同时也认为录音录像资料不能证明其存在第三者。经对婚前协议进行质证，刘某否认协议上的签名和手印系其本人所签和所捺，同时陈述整个协议内容均为周某甲自己打印，双方从未协商和签订过婚前协议。
周某甲提供了其胞姐李某于2014年6月9日向其账户打款7万元的银行结算单、案外人张某甲2015年6月1日出具的周某甲向其借款2万元的证明及其于2014年5月17日将款打入周某甲账户的银行凭条、物业公司出具的催缴物业费通知单及欠费证明，用以证明其向李某、张某甲分别借款7万元和2万元用于购买轿车和欠物业费。刘某提供了其与案外人黄某于2014年12月1日签订的借款协议及信用卡明细单，用以证明其向黄某借款7万元及信用卡透支17062.97元。
经质证，刘某提出异议为：一、双方从2013年开始多次闹离婚，一直处于分居状态，其并不知道周某甲所谓借款之事。且即使借款存在，也不能证明用于家庭生活；二、李某与周某甲系胞姐弟关系，存在利害关系；三、周某甲主张借款是用于买车，但实际购车时间和全部付清车款的时间为2014年5月21日，而李某给其打款的时间为2014年6月9日，显然矛盾。四、李某、张某甲向周某甲账户打款，只能证明款项打入了周某甲账户，但并不能证明是借款。五、证人没有出庭作证，不能作为证据使用。六、仅有物业公司的催款通知单和欠费证明，不能实际证明欠有物业费。
经对刘某提供的借款协议及信用卡明细进行质证，周某甲陈述其不知道刘某是否向黄某借过款，对借款不予认可。对于信用卡透支的款项，周某甲主张系刘某个人透支，没有用于家庭生活，不应认定为夫妻共同债务。
周某甲请求判令：1、与刘某离婚。2、婚生子由其抚养，刘某每月支付生活费1500元，教育费和医疗费由双方各半承担直至婚生子大学毕业。3、婚前位于徐州市国基城邦4-2-601室房产（包括地下室）、婚后购买位于徐州市风尚新城1-1-1103室房产，均归其个人所有，其中，对于风尚新城的房产，要求刘某协助办理过户手续。4、各自名下的债权债务各自承担，共同债务、欠付物业费由双方平均分担。5、刘某违反夫妻忠诚义务，且对孩子造成影响，要求赔偿其及孩子300万元。
原审法院认为，第一、仅凭周某甲提供的录音录像资料，不足以证明刘某存在第三者，从而也不能证明其违背了夫妻忠诚义务。第二、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（三）》第十条规定，夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。婚姻法第三十九条第一款规定，离婚时，夫妻共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。根据上述法律和司法解释的规定，双方婚后共同还贷支付的款项为夫妻共同财产。本案中，国基城邦4-2-601室房产系周某甲婚前支付首付款并在银行贷款购买，但双方确认婚后共同还贷87410.04元，该部分为夫妻共同财产，应由周某甲给付刘某一半。即使周某甲提供的婚前协议是真实的，也不能否认婚后共同归还的贷款为夫妻共同财产，因为婚前协议仅约定了国基城邦4-2-601室房产属于周某甲个人财产，无论升值或贬值均与刘某无关，但并没有约定婚后共同归还的贷款不属于夫妻共同财产。第三、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第2条规定，夫妻双方在婚姻关系存续期间所得的财产，为夫妻共同财产，包括：（1）一方或双方劳动所得的收入和购置的财产；．．．．．．双方婚后购买了徐州市国基城邦4-1-123号地下室一间、徐州市风尚新城1-1-1103室的住房一套、苏C×××××轿车一辆，根据上述司法解释的规定，以上财产为夫妻共同财产。即使周某甲提供的婚前协议是真实的，也不能否认上述财产为夫妻共同财产，因为婚前协议约定如果周某甲再主张投资买房炒房，但刘某对投资买房炒房前景不看好，在这种情况下，如周某甲再强烈坚持投资买房炒房，升值或贬值不作为夫妻共同财产和负债，与刘某无关。徐州市风尚新城1-1-1103室的住房系双方共同自愿购买，不符合协议约定的周某甲单方强烈坚持投资买房炒房的情况。且协议也仅约定房屋的升值或贬值不作为夫妻共同财产或债务，也没有约定购买的住房本身不属于夫妻共同财产。虽然协议约定了一方违背夫妻忠诚义务，所有财产归另一方所有，但周某甲提供的证据不能充分证实刘某存在第三者，故不能按照该协议履行。同时，刘某也主张周某甲存在过错，所有财产应归其所有，因其也没能提供充分证据证明其主张，对其主张也不予支持。至于风尚新城1-1-1103室的住房尚未归还的贷款本金及利息，应为夫妻共同债务，由双方共同偿还。国基城邦4-2-601室房产在婚姻关系存续期间共同归还的贷款、国基城邦4-1-123号地下室一间、徐州市风尚新城1-1-1103室的住房一套、苏C×××××轿车一辆为夫妻共同财产，应平均分割。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷关系存在的证据。《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。周某甲提供了李某及张某甲向其账户打款的凭证，但没有提供能够证明借贷关系存在的相关证据，根据上述司法解释的规定，只能证明周某甲收到了款项，但不能证明系借款。另外，仅凭周某甲提供的物业公司出具的证明，不能认定实际欠有物业费以及具体的数额。退而言之，即使能够认定借款存在，也不能认定为夫妻共同债务，理由为：一、从2013年开始，双方因闹离婚一直处于分居状态，周某甲即使借款，但其没有证据证明用于家庭生活；第二、李某与周某甲系胞姐弟关系，存在利害关系，因双方一直在闹离婚，不能完全排除周某甲虚构债务的可能性；第三、周某甲陈述借款是用于买车，但购买车辆和实际付清全部车款的时间为2014年5月21日，而李某给其打款的时间为2014年6月9日，显然存在矛盾和不合常理。而刘某仅提供了其与案外人黄某签订的借款协议，但没有提供借款实际履行的相关证据，且周某甲对借款不予认可，而证人黄某没有到庭参加作证，对借款协议的真实性无法确认，故不能认定双方之间存在借款关系。对于其信用卡透支的款项17000余元，因双方从2013年一直处于分居状态，其也不能提供证据证明用于家庭生活，故也不能认定为夫妻共同债务。
周某甲与刘某均同意离婚，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十一条的规定，应准予离婚。关于婚生子的抚养问题，因刘某从2013年起即回娘家生活，双方一直处于分居状态，其间，婚生子一直随周某甲生活和学习，已经适应了现在的生活和学习环境，如擅自改变其生活学习环境，将可能不利于孩子健康成长。且从婚生子生理、心理角度考虑，也应由父亲抚养为宜。国基城邦4-2-601室房产在婚姻关系存续期间共同归还的贷款87410.04元、国基城邦4-1-123号地下室一间价值11902元、徐州市风尚新城1-1-1103室的住房一套价值64万元、苏C×××××轿车一辆价值5万元为夫妻共同财产，应平均分割。风尚新城1-1-1103室住房尚未归还的贷款本金205761.14元及相应利息为夫妻共同债务，应平均分担。周某甲主张刘某存在过错，故所有财产应归其所有，且刘某还应赔偿周某甲及孩子。而刘某也主张周某甲存在过错，故所有财产应归其所有。因双方均没能提供充分证据证实其主张，对双方的主张均不予支持。双方还各自主张均负有夫妻共同债务，同焦点问题的分析，对双方的主张均不予支持。
一审法院遂判决：一、准予周某甲与刘某离婚。二、婚生子周某乙由周某甲抚养，刘某从2015年10月份开始每月给付抚养费800元，至婚生子能独立生活为止。刘某对婚生子享有探视权，周某甲应予以协助。三、位于徐州市国基城邦4-2-601室的房产及4-1-123号地下室一间、徐州市风尚新城1-1-1103室的房产、苏C×××××轿车一辆，归周某甲所有。徐州市国基城邦4-2-601室房产尚未归还的贷款本息由周某甲负责归还，徐州市风尚新城1-1-1103室住房尚未归还的贷款本金205761.14元及贷款本金102880.57元对应的利息由周某甲负责归还，其余对应贷款本金102880.57元的利息由刘某负责归还。对于徐州市风尚新城1-1-1103室的住房，刘某于判决书生效后三十日内协助周某甲办理过户手续。四、周某甲于判决书生效后六十日内给付刘某夫妻共同财产折款291775.45元。
上诉人周某甲不服，向本院提起上诉称：1、婚后协议约定涉案两套房产系周某甲个人财产，非夫妻共同财产。国基城邦房产系周某甲个人支付首付和个人还贷。风尚新城房产是周某甲炒房购买，根据约定亦系其个人财产。2、向李某借款7万元和向张某甲借款2万元，用于购买车辆和其他家庭支出，应认定为夫妻共同债务，如不认定该共同债务，则不应将借款购买的CS726R轿车按照5万元平均分割。欠付的物业费应系共同债务。3、刘某与案外人黄某伪造7万元借款协议，无证据证实，在财产分割上应少分或者不分。4、刘某从2013年7月起离家出走，与第三人有不正当行为，违背夫妻忠诚协议，且对儿子不尽抚养义务，系遗弃行为，应赔偿其及儿子精神损害抚慰金和该期间的相关费用。5、刘某自认月工资3000元，作为过错方每月应支付至少30%的抚养费，为1000元，而不是一审法院认定的800元。故请求二审法院依法改判。
被上诉人刘某答辩称：1、其未曾签过协议，协议系周某甲伪造。国基城邦房产虽系婚前购买，但婚姻期间共同偿还贷款，系共同财产。风尚新城房产系婚姻期间共同购买，亦系共同财产。房屋价值应按照一审确认的64万元计算。2、周某甲主张有9万元的共同债务，但未举证证明债务的真实性，即使存在亦是分居期间，刘某不知情，该债务非用于共同生活。一审将车辆按照共同财产平均分割并无不当。3、刘某并无违反夫妻忠诚义务的行为，周某甲亦无证据证明。4、一审对抚养费判决正确。故应驳回上诉，维持原判。
本案的争议焦点是：1、婚后协议书是否有效，国基城邦和风尚新城的房产是否应按协议约定归周某甲个人所有；2、轿车是否应作为夫妻共同财产进行分割，周某甲主张的借款、欠付物业费应否作为共同债务；3、刘某是否有过错及应否对上诉人及孩子进行赔偿；4、关于一审法院判定婚生子抚养费数额为每月800元是否恰当。
经二审审理查明的事实除与原审法院一致外，另查明：二审中，周某甲提供了一份2013年6月24日的夫妻婚后协议书，该协议书约定，此协议是对婚前协议的补充协议，也是夫妻财产协议，具体内容是：1、在婚前周某甲购买的国基城邦4-2-601室房屋一套，仍由周某甲自己继续供养每月房贷，此部分还贷属于周某甲个人还贷和个人财产，不属于夫妻共同还贷和共同财产，包括此房升值的收益与贬值的负债均与刘某无关，不属于夫妻共同财产，均属于周某甲的个人财产。2、婚后购买的国基城邦4-1-123号地下室一间属于周某甲的个人财产，不属于夫妻共同财产。3、婚后购买的风尚新城1-1-1103室房屋一套是周某甲炒房所购买，是由周某甲自己负责的全部投资炒房买房成本支出，炒房购房的首付款及供养每月的房贷均属于周某甲个人财产和个人还贷，均不属于夫妻共同财产和共同还贷。此购房合同上加上刘某的名字，也不属于夫妻共同财产，均属于周某甲的个人财产，同样包括此房升值的收益与贬值的负债均与刘某无关。后期此房由周某甲根据房地产市场行情决定出售时，如若刘某不配合办理相关交易手续，造成周某甲损失的，由刘某承担赔偿责任。4、刘某的个人上班工资收入继续留作零花钱，平时日常生活开支继续由周某甲来负责。5、在以后的生活中，刘某保证不再与其他异性发生不正当的性关系，一心一意好好回家过日子。如若刘某再发生违背夫妻约定忠诚协议的内容，由此导致婚姻破裂或离婚时，刘某至少赔偿给周某甲50万元精神损害赔偿金，不论刘某是否有约定的赔偿能力，都要按约定去赔偿周某甲。6、凡与本协议相冲突的相关协议内容以本协议内容为准。
本院认为：一、关于婚后协议书是否有效，国基城邦房产（包括地下室）和风尚新城的房产是否应归周某甲个人所有的问题。周某甲提交的2013年6月24日的夫妻婚后协议书，协议书下方有“刘某”字迹，虽然刘某不认可该签名的真实性并申请鉴定，但在本案移送鉴定机构后，刘某未缴纳鉴定费并申请撤回鉴定，故应认定该婚后协议书真实有效。协议书中明确约定国基城邦房产一套和地下室归周某甲个人所有，非夫妻共同财产，故该房产（包括地下室）应认定为周某甲个人财产。刘某主张风尚新城房产6万元首付款中，其中1万元是其父亲资助，但无证据证明。其还主张用其个人信用卡支付部分款项并由个人偿还，周某甲陈述记不清是用本人还是刘某的信用卡刷付的部分首付款，但是资金都是自己周转。虽然风尚新城房产首付款缴款单载明系周某甲和刘某，并以二人名义申请贷款，但该协议书中明确约定“购房的首付款及供养每月的房贷均属于周某甲个人财产和个人还贷，均不属于夫妻共同财产和共同还贷。此购房合同上加上刘某的名字，也不属于夫妻共同财产，均属于周某甲的个人财产，同样包括此房升值的收益与贬值的负债均与刘某无关”。因此，风尚新城房产应归周某甲个人所有。该两套房产均有银行贷款未偿清，系周某甲的个人债务，应由其本人偿还。
二、关于轿车是否应作为夫妻共同财产进行分割，周某甲主张的借款、欠付物业费应否作为共同债务问题。因车辆，系双方婚后购买，在一审中，双方一致认可当时价值是5万元，故一审按照5万元价值作为夫妻共同财产分割并无不当。关于周某甲主张向李某借款7万元和向张某甲借款2万元，用于购买车辆和其他家庭支出。周某甲在一审2015年6月1日的开庭中明确主张“各人名下的债务各自偿还”，周某甲提供的李某、张某甲的书面证明中，均载明借款给周某甲个人。且虽然周某甲在一审中提交了李某转账7万元的业务申请书和周某甲的2万元存款凭条，因周某甲陈述当时刘某基本不在家，故周某甲该证据不足以证明系共同借款且系夫妻共同债务。周某甲主张的欠缴物业费，因目前并未实际缴纳，不能确定实际缴纳数额，可待实际缴纳后另行解决。至于周某甲主张刘某与案外人黄某伪造7万元借款协议，在财产分割上应少分或者不分。因其一审中未提出该主张，本院不予理涉。
三、关于刘某是否有过错及应否对周某甲及孩子进行赔偿的问题。仅凭周某甲提供的照片和视频资料，不足以证明刘某有婚外情、违背夫妻忠诚协议，故其赔偿主张不应予以支持。
四、关于一审法院判定婚生子抚养费数额为每月800元是否恰当的问题。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条规定“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例”。本案中，周某甲认可刘某月工资3000元左右，根据上述规定，一审法院认定抚养费每月800元并无不当。
综上，周某甲主张涉案两套房产归其所有，并在二审提交婚后协议书，因该协议书对婚前和婚后房产进行了约定，致一审法院认定事实不清、房产分割错误，本院二审依法予以纠正。周某甲的其他上诉请求及理由，无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十一条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持徐州市铜山区人民法院（2015﹚铜民初字第0018号民事判决第一项、第二项，即：一、准予周某甲与刘某离婚；二、婚生子周某乙由周某甲抚养，刘某从2015年10月份开始每月给付抚养费800元，至婚生子能独立生活为止。刘某对婚生子享有探视权，周某甲应予以协助。
二、撤销徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第0018号民事判决第三项、第四项。
三、位于徐州市国基城邦4-2-601室的房产（包括4-1-123号地下室）、徐州市风尚新城1-1-1103室的房产均归周某甲所有，该两套房产的剩余贷款均由周某甲偿还。
四、苏C×××××轿车一辆，归周某甲所有；周某甲于本判决书送达后十日内给付刘某该车辆夫妻共同财产折款2.5万元。
五、驳回周某甲其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费550元，由周某甲、刘某各负担275元
二审案件受理费550元，由周某甲、刘某各负担275元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆 红
审 判 员 石镜霞
代理审判员 杜秀兰
二〇一六年六月八日
书 记 员 李 瑞