江苏省苏州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)苏05民再41号
上诉人（一审被申请人、原审原告）：戴小平，男，1944年9月6日出生，汉族，住苏州市吴江区。
委托诉讼代理人：戚建国，大沧海律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人：左华军，大沧海律师事务所上海分所律师。
被上诉人（一审再审申请人、案外人）：周虹，女，1955年8月31日出生，汉族，住苏州市吴江区。
委托诉讼代理人：王惠，江苏合鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周晟，江苏合鼎律师事务所律师。
被上诉人（被申请人、原审被告）：周海森，男，1958年12月6日出生，汉族，住苏州市吴江区。
上诉人戴小平因与被上诉人周虹、周海森确认合同效力纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2016)苏0509民再4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审查。本案现已审理终结。
上诉人戴小平上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法维持苏州市吴江区人民法院（2015）吴江开民初字第01586号民事调解书。2、本案的诉讼费用由第一被上诉人周虹承担。事实和理由为：第一，被上诉人提起民事再审适用法律错误。案外人申请再审应适用民事诉讼法第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第五条规定。第二，案外人首先应当在执行过程中提出异议，对异议不服的，再提起再审。周虹提起再审程序不符合法律规定。第三，戴小平的民事调解书并没有损害到周虹的判决书的任何利益。其抵押优先权不会受到时间在后的案涉民事调解书的妨碍，戴小平也没有实施任何妨碍其优先权的行为。第四，案涉的民事调解书是双方当事人真实意思的表现，是在双方自愿的情况下达成的，没有违反任何法律规定。所谓的房屋买卖是虚假的，真实的是以假借房屋买卖，将房产过户给周海森，便于其进行银行抵押贷款。此外，周虹与周海森抵押借款本身的真实性，包括抵押行为是否存在瑕疵。
被上诉人周虹辩称，一审判决程序正当，适用法律正确。请求维持原判。
周虹向一审法院申请再审称，2014年10月17日，吴江法院作出（2014）吴江民初字第1364号民事判决，周虹可以就周海森名下位于苏州市××区同里镇××川东路××号房屋折价或变卖、拍卖所得价款在65万元之内优先受偿。2015年9月30日，吴江法院作出（2015）吴江开民初字第01568号民事调解书，调解确认周海森将上述房屋过户返还给戴小平，该民事调解书限制、妨碍了周虹对案涉房屋的抵押权，请求法院予以再审撤销。
一审法院认定事实：2015年9月8日，戴小平起诉称，2010年，周海森要用他的房产作抵押向银行贷款，双方通过虚假买卖方式将他的房屋转让给了周海森，同时约定“购房款三至五年归还，如逾期不付清房款，则原购买协议无效”。后经多次催讨，周海森分文未付，也不将房屋过户还给原告，请求：1、确认原、被告之间的房屋买卖协议无效；2、被告将房产证、土地证过户返还原告，并承担相关过户费；3、由被告承担本案诉讼费。
周海森辩称，他与戴小平签订的房屋买卖协议是虚假的，同意将房产证、土地证过户给戴小平。
在原审过程中，经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、原告戴小平与被告周海森于2010年10月26日签订的《房地产买卖契约》无效。二、被告周海森于2015年12月30日前将案涉房屋的房产证及土地证过户返还原告戴小平，并承担过户费。三、原、被告双方一致确认就本案再无其他纠葛。四、双方当事人一致同意本调解协议的内容，自双方在调解协议上签名后即具有法律效力。五、案件受理费减半收取6682元，由被告周海森负担，于2015年12月30日前直接给付原告戴小平。原告戴小平预交的诉讼费用不再退回。
再审查明，2010年10月26日，戴小平作为甲方（卖方），周海森作为乙方（买方），签订房地产买卖契约一份，约定：戴小平自愿将其名下位于苏州市××区同里镇××川东路××号房地产出售给周海森，房地产成交价格为956500元；双方同意于2010年10月30日由甲方将上述房地产正式移交给乙方。
2010年10月26日，周海森出具欠条一份，载明“本人结欠购买戴小平位于同里镇××川东路××号别墅房的购房款人民币贰佰伍拾万元整，￥2500000，计划三到五年归还，如逾期不付清该房款，则原购买协议无效，该房屋产权和居住权仍归戴小平所有。”
2010年10月28日、11月1日，戴小平与周海森办理了苏州市××区同里镇××川东路××号房屋过户手续，房屋所有权人、土地使用权人变更为周海森。
2013年12月9日，周虹与周海森签订抵押借款合同书，约定周虹出借65万元给周海森，期限一年。周海森以其名下位于苏州市××区同里镇××川东路××号房屋抵押给周虹，抵押债权数额为65万元。2013年12月11日，周虹与周海森办理了上述房屋的抵押登记。
2014年6月16日，周虹因周海森未依约归还借款起诉，一审法院于2014年10月17日作出（2014）吴江民初字第1364号民事判决，判决周海森返还周虹借款65万元及利息，周虹可就周海森位于苏州市××区同里镇××川东路××号房屋折价或变卖、拍卖所得价款在65万元之内优先受偿。
2014年7月2日，一审法院在审理（2014）吴江盛民初字第00977号张某某与周海森、周某某、蔡某民间借贷纠纷一案过程中，作出民事裁定书和协助执行通知书，查封周海森名下位于苏州市××区同里镇××川东路××号房屋（所有权证号：吴房权证同里字第××号），期限二年。
2015年7月8日，一审法院执行（2015）吴江执字第2661号申请人周虹与被申请人周海森民间借贷纠纷一案过程中，作出执行裁定书和协助执行通知书，查封被执行人周海森名下位于苏州市××区同里镇××川东路××号房屋（所有权证号：0700XXXXX），期限三年。
再审庭审中，戴小平称，他和周海森确定房地产价格是250万元，签订房地产买卖契约的成交价格为956500元，是为了过户时少交费用。
一审法院认为，戴小平与周海森签订房地产买卖契约，由周海森出具结欠戴小平购房款250万元的欠条，并计划三至五年内还清房款，双方办理了房屋所有权、土地使用权的过户手续，戴小平诉称多次向周海森催讨房款，周海森分文未付。双方签订、履行契约的过程是真实的，契约不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，也不存在可撤销的情况，故房地产买卖契约依法成立并有效，戴小平提出房地产买卖契约属无效的主张，不能成立。
不动产物权的设立、变更、转让，经依法登记，发生效力，戴小平与周海森虽有约定，房屋过户后所有权仍归戴小平，但戴小平与周海森签订房地产买卖契约，并办理了过户登记手续，已产生物权变动效力，戴小平与周海森之间的约定不得对抗经依法登记产生的物权变动效力。
周海森在取得案涉房屋所有权后，因向周虹借款，于2013年12月9日以案涉房屋为周虹设定了抵押权，并办理了登记手续。该院生效判决确定周虹可就周海森名下案涉房屋折价或变卖、拍卖所得价款在65万元优先受偿。周海森因与张某某民间借贷纠纷一案，被一审法院于2014年7月2日裁定查封其名下案涉房屋。2015年7月8日，一审法院执行申请人周虹与被申请人周海森民间借贷纠纷一案过程中，再次对周海森名下的案涉房屋进行了查封。周海森在案涉房屋已被该院查封的情况下，与戴小平达成协议，将房屋过户给戴小平，违反了“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”的规定。人民法院通过查封的措施限制当事人对被查封房屋的处分权，案涉房屋已被该院查封，周海森无权将房屋过户给戴小平。
一审法院再审认为，戴小平与周海森签订的房地产买卖契约，不违反相关法律规定，依法成立并有效。戴小平诉请确认房地产买卖契约无效，无事实、法律依据，不予支持。当事人不具有确认合同无效的权利，戴小平与周海森协议确认房地产买卖契约无效，原审民事调解书予以确认，适用法律错误，应予纠正。案涉房屋被人民法院查封，限制了当事人对被查封房屋的处分权，故戴小平要求将案涉房屋的房产证、土地证过户给他的诉请，无法律依据，不予支持。原审民事调解书确认戴小平与周海森达成的由周海森将案涉房屋房产证、土地证过户给戴小平的调解协议，适用法律错误，亦应予以纠正。原审被告周海森经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为放弃相关的诉讼权利，由此承担可能产生的不利法律后果。判决：一、撤销本院（2015）吴江开民初字第01568号民事调解书。二、驳回原审原告戴小平的诉讼请求。原审案件受理费6682元，由原审原告戴小平负担。
本院审理查明，苏州市吴江区人民法院（2015）吴江开民初字第01568号民事调解书发生法律效力后，戴小平未向法院申请执行，也未对（2015）吴江执字第2661号申请人周虹与被申请人周海森民间借贷纠纷执行一案向执行法院提出执行异议。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百二十三条规定，根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人对驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的，可以自执行异议裁定送达之日起六个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。故案外人申请再审以案外人提出执行异议为前置条件。一审法院在案外人未向法院提出执行异议、法院未裁定驳回案外人执行异议的情况下，受理案外人再审申请、裁定再审并作出一审判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下：
一、撤销苏州市吴江区人民法院（2016）苏0509民再4号民事判决；
二、驳回周虹的再审申请。
上诉人戴小平预交的二审案件受理费、公告费合计13664元予以退回。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐 鸣
审判员 钱 余
审判员 张珍芳
二〇一七年十二月二十六日
书记员 吴丽英