湖南省邵阳市北塔区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘0511民初389号
原告湖南跃点建筑工程有限公司，住所地邵阳市北塔区。
法定代表人银政要，该公司总经理。
委托代理人欧向晖（特别授权），浙江天韵律师事务所律师。
被告邵阳恒星置业有限公司，住所地邵阳市双清区。
法定代表人欧定兵，该公司总经理。
委托代理人罗昭，湖南邵长律师事务所律师。
委托代理人候跃亮，湖南邵长律师事务所律师。
被告欧定兵，男，1968年9月6日出生，住湖南省武冈市。
委托代理人罗昭，湖南邵长律师事务所律师。
委托代理人候跃亮，湖南邵长律师事务所律师。
原告湖南跃点建筑工程有限公司（以下简称跃点公司）与被告邵阳恒星置业有限公司（以下简称恒星公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月14日立案受理。2016年12月21日，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告跃点公司委托代理人欧向晖，被告恒星公司、被告欧定兵共同委托代理人罗昭、侯跃亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告跃点公司诉称，2012年8月22日原告跃点公司（乙方）与被告邵阳恒星公司前身邵阳中和置业有限公司（甲方）签订建设工程施工合同，约定由甲方将邵阳市北塔区杨家垅经济适用房项目交给乙方施工。乙方向甲方支付2000000元履约保证金，并约定如果甲方未能按照合同的约定将工程交付给乙方施工，则甲方从乙方交付合同履约金之日45天起按银行同期借款利息3倍计取。合同签订之后，乙方按约定将履约金付给甲方，但至起诉前，甲方都未能将约定项目交由原告施工，合同目的无法实现，故请求人民法院：1、依法判决解除原告与被告恒星公司之间的建设工程施工合同；2、被告恒星公司立即返还原告履约保证金2000000元及利息980000元（暂从2013年10月20日至2016年3月20日，顺延利息以2000000元本金为基数，按每月50000元的利息支付至执行履约保证金完毕时止）；3、判决被告欧定兵对上述债务承担连带保证责任；4、本案诉讼费由被告承担。
被告恒星公司辩称，一、原告与被告恒星公司之间的合同系无效合同，理由如下，1、合同所涉工程系必须进行招标的工程，原告与被告恒星公司未经招投标就签订建设工程合同违反了法律的强制性规定。2合同系自然人苏松柏借用（挂靠）原告公司的名义签订的，亦违反了法律的强制性规定。3、该合同系原邵阳中和置业有限公司原法定代表人刘又来虚构项目进行诈骗签订的合同；二、本案已经超过诉讼时效；三、退一步讲，即使被告恒星公司需要向被告返还保证金、支付利息也应当由案外人邓忠庆、胡海文承担，并且原告在签订和履行合同的过程中存在过错，其应当承担相应的不利后果；四、原告诉求的利息计取方式超过了合同的约定和法律的明确规定，依法不应当予以支持，同时被告已经支付了1240000元利息，该部分应当扣除。
被告欧定兵的辩论意见与被告恒星公司一致。
本院经庭审认定如下法律事实：2012年8月22日，原告跃点公司（乙方）与被告恒星公司前身邵阳中和置业有限公司（甲方）签订建设工程施工承包合同，约定甲方将邵阳市北塔区杨家垅经济适用房项目交给乙方施工，合同签订后由乙方一次性打给甲方2000000元履约保证金。合同约定开工日期为“以甲方出具的开工通知书为准，暂定从2012年9月18日开工，但开工日期不能超过乙方打给甲方合同履约金之日45天”，否则，乙方打给甲方的合同履约金从乙方打给甲方之日45天起按银行同期借款利息3倍计取。2012年8月23日，乙方将2000000元转账至甲方账户。后，因合同所涉项目未进行实质开发，2014年7月21日，被告欧定兵以第三方担保人作出承诺“该工程保证金贰佰万元整系原邵阳中和置业有限公司以邵阳市杨家垅经济适用房项目的名义收取，由于该项目目前未进入实质性的开发，且暂无力退还，现由欧定兵作为第三方担保人进行担保，担保金额为本金贰佰万及每月的财务利息伍万元，利息计算开始日为2014年7月21日。当本金贰佰万元归还时，原邵阳中和置业有限公司与湖南跃点建筑工程有限公司所有合约解除终止。于2014年11月21日前全部归还”。
2013年10月20日之后，两被告共向原告支付了利息280000元。
另，原被告双方在庭审时均未提交建设工程施工承包合同所涉项目的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。且至庭审时该项目并未进入实质性开发。
以上事实有建设工程施工承包合同书、个人活期明细账查询、欧定兵出具的承诺书、银行查询单、庭审自认等证据予以证明。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议的焦点为：一、建设工程施工承包合同的效力问题；二、被告欧定兵是否应该承担担保责任的问题；三、本案诉讼时效的问题
关于建设工程施工承包合同的效力问题。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”以及第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……”的规定，取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提。本案中，恒星公司在与跃点公司签订合同时尚未取得建设工程规划许可证，在案件审理过程中亦未向法院提交，已经违反上述法律规定。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，双方之间的建设施工承包合同应当认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，跃点公司与恒星公司应互相返还对方财产，并按过错承担因合同无效而造成的损失。导致本案合同无效的主要过错是恒星公司不具备发包条件而发包，跃点公司未审查发包方的条件而与之签约，也有一定的过错。因合同无效造成的损失，恒星公司与跃点公司按7：3的比例分担。因此，原告跃点公司支付的2000000元工程保证金，被告恒星公司应返还给原告跃点公司。恒星公司占用原告跃点公司2000000元的银行同期贷款利息，应视为合同无效造成的损失，恒星公司与跃点公司分别承担70％和30％。因被告在2013年10月20日之后支付了原告款项280000元，该280000元应抵扣被告恒星公司应支付的利息损失，如有多余则抵扣保证金。
关于被告欧定兵的担保问题。2014年7月21日被告欧定兵出具担保书，对被告恒星公司返还原告跃点公司保证金2000000元及利息进行担保，因未约定担保方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九的规定应为连带担保。该担保书中约定了主债务的履行期限即“于2014年11月21日前全部归还”，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”之规定，原告跃点公司要求保证人承担保证责任的期限为2014年11月21日至2015年5月20日。现原告未提供证据证明其在该保证期间内要求被告欧定兵承担保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，被告欧定兵的保证责任免除。因此原告跃点公司要求被告欧定兵承担连带责任的诉讼请求本院不予支持。
三、关于原告跃点公司对被告恒星公司的起诉是否超过诉讼时效的问题。被告恒星公司辩称中和公司与跃点公司签订合同的时间是2012年8月22日，之后由于项目未能及时开工，中和公司按照合同的约定向被告支付利息至2013年10月20日。之后被告一直未向原告支付利息，但原告从未向被告主张过权利，因此原告对被告恒星公司的诉讼时效截止日期为2015年10月20日，现被告于2016年3月才向法院提起诉讼，已经超过诉讼时效。对此观点本院不予采纳，因为跃点公司并未怠于行使其权利，从被告欧定兵2014年7月21日的承诺书可以看出，原告跃点公司一直在积极的行使权利，虽然欧定兵是以第三方担保人的名义出具的承诺书，但出具承诺书的时候，被告欧定兵是被告恒星公司的法定代表人，被告恒星公司知道原告向其主张权利。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、原告湖南跃点建筑工程有限公司与被告邵阳恒星置业有限公司于2012年8月22日订立的建设工程施工承包合同无效；
二、被告邵阳恒星置业有限公司在本判决生效之日起十日内返还原告湖南跃点建筑工程有限公司保证金2000000元，并承担该保证金自2013年10月21日至判决生效之日止的中国人民银行同期贷款利息的70%（在计算被告恒星公司应付利息时，应该先扣除已经支付的款项280000元，如有剩余，则抵扣保证金）；
如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告湖南跃点建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费30640元由被告邵阳恒星置业有限公司负担20529元，原告湖南跃点建筑工程有限公司负担10111元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向湖南省邵阳市中级人民法院提起上诉，并按对方当事人的人数提交上诉状副本。
审 判 长 姚建锋
审 判 员 申勇兵
人民陪审员 王卫国
二〇一七年五月八日
代理书记员 李媛媛
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。