福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岩民终字第1707号
上诉人（原审被告）福建凯鲍汽车制造有限公司，住所地福建省长汀县
法定代表人卢胜强，该公司总经理。
委托代理人谢松华、冯昆远，福建路远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）丘佳宾，男，住福建省长汀县。
上诉人福建凯鲍汽车制造有限公司因与被上诉人丘佳宾劳动争议纠纷一案，不服长汀县人民法院（2015）汀民初字第2095号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月6日公开开庭审理了本案。上诉人福建凯鲍汽车制造有限公司的委托代理人谢松华，被上诉人丘佳宾到庭参加诉讼。后由于案情复杂，经批准延长审限二个月，本案现已审理终结。
原审判决查明，2012年9月20日，以被告为甲方、原告为乙方签订了书面劳动合同一份。该劳动合同主要约定了以下内容，合同期限为2012年9月20日至2015年9月19日，乙方的工种为保安员，乙方必须按照甲方确定的岗位责任，按时、按量完成工作任务；甲方次月30日前以货币形式支付乙方工资，月基本工资为830元，此月薪不含相关社会保险费；甲方可根据其实际经营状况、规章制度、对乙方考核情况，以及乙方的工作年限、奖罚记录、岗位变化等，调整乙方的工资水平，但不可低于国家规定的最低工资标准。合同签订后，原告即在被告公司从事约定的保安员工作。原告上班为五天一个轮回，五天中三个夜班一个白班一天休息，其中两个夜班的时间为13小时，一个夜班的时间为14小时，白班的时间为10小时。
2013年9月24日下午16时45分左右，被告厂内发生员工摩托车被盗事件。2013年9月29日，被告以“保卫科当值保安员丘佳宾因当班期间未能发现盗窃行为，疏于防范”为由，作出对当班的原告及相关保卫人员每人处以50元罚款的书面通报，并将罚款交给失主。
2014年4月，被告公司出现生产经营困难。2014年6月9日，包含原告在内的106名公司员工，以被告未及时支付劳动报酬、欠缴社会保险费为由向长汀县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2014年6月11日，在长汀县劳动争议仲裁委员会主持调解下，包含原告在内的106名公司员工（申请人）与被告（被申请人）就解除劳动关系、劳动报酬的支付、补缴社会保险、经济补偿金等问题达成一致意见并形成汀劳仲案（2014）第19号仲裁调解书，该调解书的协议内容为：一、双方劳动关系即行解除；二、被申请人同意于2014年6月30日前支付赖柏生等106名申请人2014年4月份、2014年5月份工资合计人民币459105元；三、被申请人同意于2014年7月10日前支付赖柏生等106名申请人解除合同经济补偿金合计人民币1316003.34元；四、被申请人同意为赖伯生等87名申请人补缴欠款的社会保险费。双方劳动关系解除后，原告继续在被告处留用。
2014年9月20日，原告向被告出具解除劳动关系告知书一份，以“自留守至今三个多月都未及时足额支付劳动报酬和缴纳社保”为由，向被告提出解除劳动关系。此后，原告向长汀县劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，要求：1、被告支付2012年9月20日至2013年9月19日期间工作日加班工资15517.54元=1600／21.75／8×1.5倍×125天×5时＋1600／21.75／8×1.5倍×125天×4时；2、被告支付2012年9月20日至2013年9月19日期间休息日加班工资7362.41元=9.2×2倍×16天×13小时＋9.2×2倍×16天×12小时；3、被告支付2012年9月20日至2013年9月19日法定节假日未足额支付的加班工资2839.13元=9.2×3倍×5.5天×13小时＋9.2×3×5.5×12小时-954（已支付）；4、被告支付2013年9月20日至2014年9月19日期间工作日加班工资14200.69元=1600／21.75／8×1.5×1031小时；5、被告支付2013年9月20日至2014年9月19日期间休息日加班工资7117.24元=9.2×2倍×387小时；6、被告支付2013年9月20日至2014年9月19日法定节假日未足额支付的加班工资2742.55元=9.2×3倍×134小时-954元（已支付）；7、被告支付2012年9月20日至2014年9月22日期间未休年休假工资997.45元；8、被告返还被扣罚款50元；9、被告为原告补缴养老、失业、医疗保险至2014年9月底。长汀县劳动争议仲裁委员会于2015年1月27日作出了汀劳仲案（2014）第96号仲裁裁决书，该裁决书的裁决主文为：一、被申请人福建凯鲍汽车制造有限公司给申请人丘佳宾补缴从2014年6月11日至2014年9月19日的养老、医疗、失业保险，给付标准参照被申请人公司人员的标准执行，数额由社保机构审核计算，申请人个人应缴纳的部分，由申请人自行缴纳；二、驳回申请人的其他仲裁请求。因原告不服该裁决，向法院提起了本案诉讼，请求：1、撤销长汀县劳仲案（2014）第96号裁决第2项。2、判令被告支付2012年9月20日至2013年9月19日期间工作日延时加班未足额支付工资：（830÷21.75÷8×1.5倍×125天×5小时）＋（830÷21.75÷8×1.5倍×125天×4小时）=8049.489－已支付8040=9.489＋100%赔偿金=18.978元。3、判令被告支付2012年9月20日至2013年9月19日期间休息日加班工资4.770115×2倍×16天×13小时＋4.770115×2倍×16天×12小时＝3816.092＋100%赔偿金=7632.184元。4、判令被告支付2012年9月20日至2013年9月19日期间节日加班工资4.770115×3倍×5.5×13小时＋4.770115×3倍×5.5×12小时－已支付950＝1017.9125＋100%赔偿金=2035.825元。5、判令被告支付2013年9月20日至2014年9月19日期间工作日延时加班工资950÷21.75÷8×1.5倍×1031加班时数=8443.5345－支付的7800＝643.5345＋100%赔偿金=1287.069元。6、判令被告支付2013年9月20日至2014年9月19日期间休息日未支付加班工资5.4597701×2倍×387加班时数＝4225.862＋100%赔偿金=8451.724元。7、判令被告支付2013年9月20日至2014年9月19日期间节日未足额支付加班工资5.4597701×3倍×134小时＝2194－已支付950元=1244＋100%赔偿金=2488元。8、判令被告支付试用期两个月最低工资标准的差额300元和2013年8月至2014年9月低于最低工资标准的差额（300×2）＋（120×13个月）＝2160＋100%赔偿金＝4320元。9、判令被告支付2012年9月至2014年9月19日期间未休年假工资950元÷21.75元×10天×300%＝1310.3448－已付106＝1204.3448＋100%赔偿金＝2408.6896。10、判令被告返还被扣工资罚款50元＋100%赔偿金＝100元。11、判令被告提供其掌握管理有关的考勤表和工资明细单及未休年假工资单。12、诉讼费用由被告承担。
另查明：2013年8月1日始，长汀县的最低工资标准为950元。原告试用期的工资为530元。
原审判决认为，一、本案相关证据的认定。1、关于原告提供的《工资明细表》、《考勤表》、《值班纪录表》问题。作为一管理相对完善的注册公司，应当具备对员工的考勤记录和工资发放明细，原审法院有理由相信被告处存有上述工资及考勤相关资料。所以，原告提供的上述证据虽为未盖公章的复印件，且被告方出庭人员否认复印件来自被告处，但被告未提供反证以证伪，上述证据具有客观真实性。2、原告提供的有“证人”“廖进成”“陈海梅”名字与指模的《证明》，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条的规定，经人民法院通知，证人应当出庭作证。原告事先未向本院提出申请，事后未经本院允许，且提供书面证言无证据表明具有法定事由可不出庭作证，所以，该《证言》不能作为认定相关事实的依据。3、关于被告提供的照片问题。虽然原告对其真实性予以否定，但原审法院认为，即使照片为真，被告确实有为值班人员提供休息场所，也不能排除值班人员于休息时仍属于值班的工作期间。所以，被告提供的照片与本案纠纷的处理无关。二、原告是否有超时上班的事实。原告上班为五天一个轮回，五天中三个夜班一个白班一天休息，其中两个夜班的时间为13小时，一个夜班的时间为14小时，白班的时间为10小时。换算成每月的工作时间已超过法定工作时间，违反了了我国劳动法规定的劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十小时的工时制度，原告主张的加班事实成立。三、原告能否主张加班费及被告是否有支付加班工资问题。如前所述，原告存在超时加班的事实，所以，1、原告主张被告应支付2012年9月20日至2013年9月19日期间未足额支付工作日延时加班的工资9.5元的诉讼请求，予以支持。2、原告主张被告应支付2013年9月20日至2014年9月19日期间未足额支付工作日延时加班的工资643.53元的诉讼请求，予以支持。3、原告要求被告支付2012年9月20日至2013年9月19日期间节日加班工资1017.91元、1244元的第四项、第七项诉讼请求，其计算合理，予以支持。4、原告试用期间的工资低于国家规定的最低工资标准及2013年9月20日后低于最低工资标准，原告要求补足的诉讼请求，予以支持。5、《职工带薪年休假条例》规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。因原告保安工作的特殊性，被告未安排原告年休假情有可原，但应支付相应依法按日工资收入的300%支付年休假工资报酬。依上述规定，只有工作满一年的才可享受带薪休假，原告从2013年9月21日起可享受带薪年休假，2013年可享受的年休假天数为102天÷365天×5天＝1.397天，按1天计算，加上2014年的5天，共计6天。原告于2012年9月至2014年9月19日期间未休年假工资950元÷21.75元×6天×300%＝786.21元，扣除已付106元，差额为680.21元。6、因安保岗位的特殊性，被告适当延长安保人员工作时间、休息日及法定节假日加班，并不违反法律规定，但应依法支付加班工资。同时，因原告每工作四天即有一天的休息时间，符合劳动法“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，原告要求支付休息日加班工资的第三、六项诉讼请求，不予支持。四、原告要求加倍返还被扣50元工资问题。任何企业都有权在法律法规的范围内制定规章制度，确定相应的奖罚，以加强企业内部管理，作为企业员工的劳动者也有遵守并接受其约束的义务。原告于当班期间因发生盗窃事件而被扣工资，是企业的正常管理行为，未违反法律规定。即使扣除上述50元罚款，原告的月工资收入也远高于平均工资。所以，原告的该项诉讼请求，不予支持。五、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。原告于指定期间提起了本案诉讼，劳仲案（2014）第96号《仲裁裁决书》依上述规定，未发生法律效力，不存在当事人申请撤销问题。所以，原告要求撤销上述仲裁裁决的诉讼请求，不予支持。六、诉讼请求是当事人提出的实体主张，而原告要求被告提供其掌握管理有关的考勤表和工资明细单及未休年假工资单乃程序要求，原告以程序请求作为诉讼请求要求判决，与法律规定相悖，不予支持。七、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。所以，赔偿金的支付适用行政前置，本案无证据表明原告已履行了行政前置程序，上述各项诉讼请求中的赔偿金部分，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十条、第八十五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决：一、被告福建凯鲍汽车制造有限公司应于本判决生效后三日内向原告丘佳宾支付2012年9月20日至2013年9月19日的加班工资9.5元。二、被告福建凯鲍汽车制造有限公司应于本判决生效后三日内向原告丘佳宾支付2012年9月20日至2013年9月19日的节日加班工资1017.91元。三、被告福建凯鲍汽车制造有限公司应于本判决生效后三日内向原告丘佳宾支付2013年9月20日至2014年9月19日的加班工资643.53元。四、被告福建凯鲍汽车制造有限公司应于本判决生效后三日内向原告丘佳宾支付2013年9月20日至2014年9月19日期间节日加班工资1244元。五、被告福建凯鲍汽车制造有限公司应于本判决生效后三日内向原告丘佳宾支付试用期两个月最低工资标准的差额600元和2013年8月至2014年9月低于最低工资标准的差额1560元，合计2160元。六、被告福建凯鲍汽车制造有限公司应于本判决生效后三日内向原告丘佳宾支付2012年9月至2014年9月19日期间未休年假工资680.21元。七、驳回原告丘佳宾的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由原告丘佳宾负担7元，被告福建凯鲍汽车制造有限公司负担3元。
宣判后，原审被告福建凯鲍汽车制造有限公司不服，向本院提起上诉。
上诉人福建凯鲍汽车制造有限公司上诉称，一、原审判决认定事实不清，毫无依据就认同被上诉人陈述，白天工作12小时，晚班工作13小时的倒班时间，直接采信原告诉讼请求中延时加班工资和节日加班工资尚欠2914.93元未支付，所作出判决是错误的。首先，从诉讼请求可看出，被上诉人主张从第一天上班以来至离职之日，一年365天都在加班，每天工作12或13小时，休息日和法定节日也都加班，并以此计算出少发延时加班和节日加班工资共计2914.93元，少发休息日加班工资8041.95元。显然，这不是正常依事实的起诉。诉状中承认每月轮休6天，还提出休息日加班工资没发；20天的法定节日中至少有9天，被上诉人轮到休息日没有上班，但其诉讼请求还是按22天计算加班工资。其次，被上诉人是保安岗位，实行三班倒轮流休息的出勤制度，上四天班后休息一天；各值班岗位均配各夜间休息的卧具，允许夜间值班人员睡觉休息，车间、仓库还配备五只狼狗巡守。即使后期（约2013年下半年），企业单班且半停产、停产期间，为免于夜间12点交班之苦，保卫科自行调整为两班倒期间，也不存在安排白天上班12小时，晚班上13小时的工作情形。一天只有24小时。第三，考勤机历来摆放在门卫，要求保安人员掌管，并监督员工上下班打卡。因此，上诉人对保安人员的考勤一贯流于形式。长期以来，保安人员是打纸卡考勤，甚至手写纸卡考勤，而其他员工均执行指纹打卡；2013年夏天开始，公司要求保卫科全体人员实行摁指纹考勤，唯独被上诉人坚持打纸卡考勤或手写纸卡考勤，上诉人对其考勤也就默认，因为企业不景气，处于非正常状态，寻求重组。第四，被上诉人没有陈述具体哪天的加班工资没有足额支付，也没有提交相关证据证明其有加班的事实；其提交的所有证据，无法证实其长期以来的真实上班时间，无法证实20天节日均在上班，没有休息。应当注意的是，申请仲裁时提出尚欠加班工资额49799.51元，承认已支付节日加班工资为1908元；一审起诉的诉讼请求，改为尚欠延时加班和节日加班工资共计2914.93元，承认2012年9月20日以来已付延时加班和节日加班工资共计17740元。丘佳宾从2012年9月20日至2014年9月19日累计已实领工资43692.14元，其中，扣除劳动合同书约定的月工资830元（2013年后改为950元）之外，其余各项加班工资共计22771.67元，已大大高于被上诉人在诉状中请求的加班工资总额20645.93元（2914.93＋17740）。由此可证实，被上诉人的诉讼请求金额均没有事实依据；更何况被上诉人的主张是按制度时间推算，已多算延长工作时间和节日加班的天数。上诉人已向一审法院递交了丘佳宾2012年9月20日以来法定节日值班情况统计表，载明法定节日20天，丘佳宾值班14天（班次），休息9天。由此可见，一审判决上诉人支付被上诉人工作日延长工作时间和节日加班工资共计2914.94元金额，显然没有证据支持，更没有事实依据。二、原审判决中，一至四项判决金额的计算依据、过程没有阐述，没有查明确认上诉人已支付的加班工资金额，与被上诉人承认的加班工资是否相符；且第一项判决金额应当包含了第二项判决节日加班工资金额，第三项判决包含了第四项判决的节日加班工资金额。因为第一项判决“2012年9月20日至2013年9月19日的加班工资9.5元”，这一表述就包含了这时间段的所有节假日加班情形的工资。三、原审第五项判决支付试用期两个月最低工资标准的差额600和2013年8月至2014年9月低于最低工资标准的差额1560元，共计2160元，这一判决毫无事实依据，而且违反劳动争议事项必须经仲裁前置程序的法律规定。首先，一审判决查明“原告试用期的工资为530元”，依据是什么，没有陈述。劳动合同只约定被上诉人月基本工资830元，没有约定试用期的工资额。被上诉人实际领取的工资，除了2012年9月份为564元、10月为1323元之外，其余任何一个月的工资均在1650元-2031元不等，不存在低于当地最低工资标准的情形；2012年9月被上诉人上班10天，领取了564元的工资；10月份被上诉人请假扣工资200元，实领工资1320元。2013年下半年长汀县调整最低工资为950元后，上诉人实际发放给被上诉人的工资也随之调高，而不是按劳动合同约定的工资金额不变，之后，被上诉人实际领取的工资比上一年明显高出一百多元。其次，被上诉人诉讼请求中的最低工资差额4320元，未经劳动仲裁前置程序，一审对此作出判决，是违反法仲裁前置的程序规定。四、原审判决第六项支付2012年9月至2014年9月19日期间丘佳宾未休年休假工资680.21元，没有事实依据和法律依据。年休假条例和实施办法规定，年休假是按公历年度为单位进行计算的，一般情况下，年休假不能跨年度计算使用。⒛13年度丘佳宾有2天年休假未休，2013年12月底随同其他6人单独造表发放，丘佳宾己签名领取未休年休假工资106.7元。2014年9月19日丘佳宾辞职，在辞职前，丘佳宾没有提出要休年休假，且服务未满一个公历年度，依法不具有当年度的年休假5天；不存在《职工带薪年休假条例》第五条规定的单位不能安排职工年休假的，须支付日工资收入的300%支付年休假工资报酬的情形。由此可见，一审判决认定2014年度被上诉人未休年假5天，应支付未休年休假工资差额680.21元，没有事实和法律依据。五、一审判决不顾上诉人提出本案已超过仲裁时效的抗辩，继续审理本案，属违法。首先，被上诉人于2014年10月24日向长汀县劳动争议仲裁委员会递交仲裁申请，2013年10月20日之前的争议事项已超过一年的仲裁时效，依法不宜继续审理。因此，一审判决违反了我国劳动争议调解仲裁法第二十七条规定。其次，被上诉人非常清楚其工资构成及发放方式，非常清楚保安员岗位的倒班轮流休息制度和职责。丘佳宾每月领到工资后，均会认真核算；若有疑问时，都会及时向劳工部门询问、核实。如2013年10月份工资发放，当天丘佳宾就发现并提出重复扣罚9月24日厂区发生摩托车被盗的罚款50元，上诉人在11月份工资中就以加班工资形式归还50元。可以说被上诉人的维权意识极强，若真有克扣其加班工资情形，被上诉人早已起诉了，不可能等到两年之后，才提出仲裁申请。第三，尽管2013年下半年来，企业经营非常困难；寻求重组期间，除了2014年4月、5月工资无法及时发放之外，上诉人公司从没有拖欠员工工资，更没有克扣员工加班工资，所有员工应得的工资，包括各种加班工资，均在次月一并转入员工银行工资卡上。至今，只有被上诉人丘佳宾和廖进成（丘佳起诉后煽动廖进成去仲裁）提起一模一样的克扣加班工资的仲裁和诉讼，除此之外，其他保安人员以及全公司员工都没有人提出如此不近情理的，毫无事实依据的劳动争议。综上，一审判决认定事实不清，作出的判决没有证据支持，不符合事实，上诉人没有拖欠或克扣被上诉人的加班工资，应得工资均已足额支付。请求二审撤销原判，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人丘佳宾答辩称，上诉人称被上诉人主张一年365天都在加班于事实不符，答辩人2012年9月20日至2014年9月22日终止劳动关系为2年零3天，在各项诉求中均以两年来主张，就是为了方便计算，且一年一年列出，工作日250天（其中125天每天工作12小时，125天是13小时），休息日轮休72天，还有32天未休，也是16天是工作12小时，16天是上13小时，每年11天的法定节日还要加强值班更是如此，答辩人提供的证据就是摁指纹的考勤记录，说唯独被上诉人坚持打纸卡或手写卡又是与事实不符，从该考勤卡记录完全可以查明一年104天的休息都不能安排休满（只休了72天），哪有节日有休息的，至于加班数额有误，一个是按用人单位违法的计酬方式：1600天÷30天得出的，一个是按标准的计酬公式：基本工资÷21.75天／月÷8×加班时数×倍数得出的。一至四项判决金额计算依据过程没有阐述清楚也是与事实不符，判决书第11页阐述得十分清楚，难道要重复阐述更何况起诉书列明得十分清楚（工作日、休息日、节日），如果不规范也是法院的失误，或故意造成的，但不能混淆视听，说包含了节假日，这不符逻辑，因为紧接着第二项就是节日加班工资。关于最低工资未经仲裁又是与事实不符，详见汀劳件案（2015）第104号诉请第1项，第2项才是双倍工资，答辩人不再复述，另外，说我请假扣工资200元，也与事实不符，本人从未请假，都是满勤，如有请假须有请假条和审批记录为证。综上，上诉人三次开庭拒不提供真实的由其保管的考勤、值班、工资记录，在近一年第4次开庭时才交出真实的考勤记录，《工资支付暂行规定》第6条明确规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额，时间，领取者姓名以及签字，并保存两年以上备查”。《劳动条件仲裁法》第6条也明确规定：“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应承担不利后果”。《最高院关于适用民诉法若干问题的意见》第74条也明确规定：“对特定的侵权诉讼，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证”。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、12条也明确规定。年休假天数根据职工累计工作时间确定，以及依法视同工作期间应当计为累计工作时间，用人单位与职工解除或终止劳动关系时，当年度未安排职工休满年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休而未休假天数并支付未休年休假工资报酬。《劳动法》第44条和《工资支付暂行规定》第13条也明确规定：“休息日安排工作又不能补休的，支付不低200%的工资，节日工作的，另外支付不低于工资300%的报酬”。《最高院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释三》第3条、13条明确规定：“劳动者依据劳动合同第85条，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应当受理”。劳动者依据调解仲裁法47条第一项规定追索劳动报酬或者赔偿金，如果仲裁涉及数项，每项确定的数额均不超过当地的最低工资标准12个月的，应当按照终局裁决处理。综观本案，原审故意违反法定程序、证据规划和法律明确规定，造成了基本的诉求休息日加班工资没了，社保和加付赔偿金都没了，还说未经行政程序刁难枉法判决，这完全不符合常理，劳动者维权首先是找劳动监察部门投诉，如果劳动部门有作为，还要仲裁起诉吗还要最高院《关于审理劳动争议案件解决三》第3条和13条再明确规定吗法定节假日被上诉人均有上班，被上诉人的试用期工资表原始记录是530元，没有缴纳社保，低于最低工资标准，但上诉人不提交；而且被上诉人只有轮休的时候才有休息，节假日都没有休息。综上，请二审依法驳回上诉，并按照法律明确规定改判未维护的诉请事项，即：为一审原告人补缴养老医疗失业保险至2014年9月底止，3至6项每年104天的休息日未休的32天加班工资。年休假应按职工累计工作日明确定（包括视同工作期间），本人参军4年，参加工作有缴费记录的3年，共7年，年休假应为每年5天，共10天，而不是6天。返还被违法扣罚的50元工资及赔偿金100元，事发时刚好上调最低工资120元两个月都未上调，仍是830元为8小时正常工作的基本工资，其余均为加班工资，不得低于1.5倍至3倍的强制性规定，如像其它单位基本工资高于最低工资950元，每天工作不超过8小时，每月有8天轮休，假如有过错，扣罚100元也未违法，因为基本工资高于最低工资一审法院故意违反法律明确规定枉法裁判，为法所不容。
经审理查明，对原审查明的事实，上诉人有如下异议：1.“原告上班为五天一个轮回，五天中三个夜班一个白班一天休息，其中两个夜班的时间为13小时，一个夜班的时间为14小时，白班的时间为10小时”与事实不符，被上诉人一天上班时间不可能25个小时，丘佳宾白天上班9.5小时（8：00—17：30），夜班是11小时（19：00—8：00，副班22：00-8：00）。2、收到仲裁调解书后没有办理离职手续，丘佳宾继续留用，双方没有解除劳动关系。3、“原告试用期的工资为530元”不是事实，试用期的工资是按830元发给被上诉人。被上诉人对原审查明的事实无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以认定。
在二审诉讼期间，上诉人提供提以下证据：1.丘佳宾考勤卡8张，证明节日期间，丘佳宾有9天是休息的，分别是2012.10.1，2013.1.1，2013.2.10（年初一），2013.5.1，2013.10.3，2014.1.1，2014.1.31（正月初一），2014.5.1，2014.9.8（中秋节）；2013年2月以来，只有丘佳宾一人以手指脱皮为借口，继续打纸卡，拒绝按指纹签到上下班；2014年6月后为手写考勤；丘佳宾所打纸卡不清晰，现无法向法庭提供清晰的打卡记录；考勤卡记录时间与实际上下班时间不一致，实际上班工作时间小于考勤卡记录时间；丘佳宾白天上班9.5小时（8：00—17：30），夜班是11小时（19：00—8：00，副班22：00-8：00），实际每月考勤不是以考勤卡为最终依据，而是以保卫科长每月的考勤统计报表为依据。2.保安人员值班安排表二份，证明保安队长安排丘佳宾2013.10.3，2014.1.1，2014.1.31（正月初一）休息；白班一人值班，夜班三人，是错开时间上班的，一人按时交接班，副班的两人须在22时以前到岗即可，并可在岗位休息睡觉。被上诉人质证认为，对证据的真实性没有异议，纸卡与指纹卡记录是一样的，证据1不能证明被上诉人那9天没有上班，考勤表恰恰记录有上班；证据2不能证明节日期间被上诉人没有上班，10月2日晚上19点到3日的8点在上班，8点以后休息，一直到4日的早上8点又上班，实际的上班的时间不会少于考勤记录的时间，证据1不能证明上诉人主张的事实，考勤表记录被上诉人都有上班，考勤卡都有记载，2012年9月份到2013年6月份打纸卡，2013年7月到2014年5月31日都打指纹卡。被上诉人则提供退伍军人登记表一份，证明当兵算工作的时间，所以被上诉人的年休假是每年5天，两年10天。上诉人对被上诉人的证据质证认为，真实性无法确定，被上诉人当兵4年与年休假没有关系。
经审查本院认为，上诉人提供的考勤卡8张及保安人员值班安排表，被上诉人虽对真实性无异议，但该证据不属新证据，而且考勤卡字迹模糊无法辩认，值班安排表没有任何依据印证，不作为定案依据；而被上诉人提供的退伍军人登记表一份也不属新证据，不作为定案依据。
另查明，上诉人在2012年9月、10月发给被上诉人法定假日工资87元、173元，2013年2月、3月、5月、6月、9月、10月、11月发给被上诉人法定假日工资229元、229元、114.48元、114.48元、114元、229元、50元，2014年10月发给被上诉人法定假日工资524元。被上诉人于2012年9月20日受聘于被上诉人，约定试用期两个月，自2012年9月20日起至2012年11月19日。2012年9月被上诉人岗位工资830元，制度加班工资57元，法定假日工资87元，请假扣款410元，应发工资564元；2012年10月被上诉人岗位工资830元，制度加班工资520元，法定假日工资173元，请假扣款200元，应发工资1323元；被上诉人2012年9月至2013年12日所发岗位基本工资均为830元，2014年1月至2014年9月所发岗位基本工资均为950元。上诉人从2012年9月起至2014年9月止均有发给被上诉人制度性加班工资。
本院认为，根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第4条规定，企业中的部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工，可以实行不定时工作制。劳动部《工资支付暂行规定》第13条规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行支付延长工作时间的加班工资的规定。被上诉人在上诉人处担任门卫一职，门卫是一种特殊岗位，此工作由于情况特殊无法按标准工作时间衡量，而且上诉人从2012年9月起至2014年9月止均有发给被上诉人制度性加班工资，被上诉人再要求上诉人支付加班工资，与法不符，本院不予支持；原审以被上诉人每月的工作时间已超过法定工作时间判决上诉人支付被上诉人延长工作时间加班劳动报酬，应予纠正。用人单位应当在法定节假日期间依法安排劳动者休假，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，被上诉人系门卫工作，上诉人安排其值班，且节后没有安排被上诉人补休，依法应支付节假日加班工资，上诉人虽付了部分加班工资，但未达百分之三百，应予以补足，原审所计算的被上诉人节假日加班工资可行。上诉人主张有安排被上诉人9天休息，依据不足，本院不予支持。最低工资与加班工资、节假日加班工资、休息日加班工资具有不可分性，仲裁时被上诉人已申请对加班工资、节假日加班工资、休息日加班工资进行仲裁，故上诉人主张“原审未经仲裁，迳行判决支持被上诉人最低工资标准的差额，违反了劳动争议仲裁前置的规定，属程序违法”，本院不予支持。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。被上诉人在2012年9月、10月试用期间有请假被扣款，其岗位工资为830元，原审认定被上诉人在2012年9月、10月试用期间工资低于长汀县最低工资标准差额300元缺乏依据，本院予以改判；从2013年8月1日开始长汀县最低工资标准为950元，被上诉人从2013年8月1日至2013年12月的岗位工资为830元，低于长汀县最低工资标准为950元，对此，上诉人应予以补足，即上诉人应支付被上诉人低于最低工资标准差额120元×5（个月）=600元。原审认定被上诉人从2014年1月至2014年9月的工资低于最低工资标准差额，与事实不符，本院予以改判。《职工带
薪年休假条例》规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。被上诉人工种为门卫，工种较为特殊，上诉人没有提供其允许被上诉人休年休假，而被上诉人不休的证据。原审判决上诉人支付被上诉人未休年休假工资正确。上诉人主张被上诉人已领取未休年休假工资106.7元缺乏依据，本院不予采信。被上诉人于2012年9月至2014年9月均在上诉人处工作，虽然2014年6月9日包含被上诉人在内的106名上诉人的员工向长汀县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，且达成仲裁调解书，但本案的诉请与所达成的仲裁调解书的事项不同，而达成的仲裁调解书的事项系代表人参与仲裁，本案具有特殊性，本案不构成重复仲裁；本案系属于支付工资的争议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，应认定双方劳动关系解除之日（2014年6月11日）为劳动争议发生之日，故上诉人提出本案已超过仲裁时效，与法不符，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，但适用法律不当，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项、第七十九条、八十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长汀县人民法院（2015）汀民初字第490号民事判决第二、四、六、七项，即“二、被告福建凯鲍汽车制造有限公司应于本判决生效后三日内向原告丘佳宾支付2012年9月20日至2013年9月19日的节日加班工资1017.91元。四、被告福建凯鲍汽车制造有限公司应于本判决生效后三日内向原告丘佳宾支付2013年9月20日至2014年9月19日期间节日加班工资1244元。六、被告福建凯鲍汽车制造有限公司应于本判决生效后三日内向原告丘佳宾支付2012年9月至2014年9月19日期间未休年假工资680.21元。七、驳回原告丘佳宾的其他诉讼请求”。
二、撤销长汀县人民法院（2015）汀民初字第490号民事判决第一、三、五项，即“一、被告福建凯鲍汽车制造有限公司应于本判决生效后三日内向原告丘佳宾支付2012年9月20日至2013年9月19日的加班工资9.5元。三、被告福建凯鲍汽车制造有限公司应于本判决生效后三日内向原告丘佳宾支付2013年9月20日至2014年9月19日的加班工资643.53元。五、被告福建凯鲍汽车制造有限公司应于本判决生效后三日内向原告丘佳宾支付试用期两个月最低工资标准的差额600元和2013年8月至2014年9月低于最低工资标准的差额1560元，合计2160元”。
三、上诉人福建凯鲍汽车制造有限公司应于本判决生效后三日内支付被上诉人丘佳宾2013年8月至2014年9月低于最低工资标准的差额600元。
四、驳回被上诉人丘佳宾的其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由上诉人福建凯鲍汽车制造有限公司负担5元，由被上诉人丘佳宾负担5元。一审案件受理费的负担按一审判决计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 培 清
审 判 员 陈 小 曼
代理审判员 涂 智 琼
二〇一六年四月六日
书 记 员 陈其溢（代）
附注：本案所涉主要法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。
第八十二条提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
三、《职工带薪年休假条例》
第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。
年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。
单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
四、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第十七条劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。
五、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》
第一条人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查','2018-09-24
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[{法规名称:\'《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》\',Items:[{法条名称:\'第二百五十四条\',法条内容:\' 第二百五十四条
人民法院采取本法第二百四十二条、第二百四十三条、第二百四十四条规定的执行措施后，被执行人仍不能偿还债务的，应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。[ly]\'}]},{法规名称:\'最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释\',Items:[{法条名称:\'第五百一十九条第一款\',法条内容:\'
第五百一十九条经过财产调查未发现可供执行的财产，在申请执行人签字确认或者执行法院组成合议庭审查核实并经院长批准后，可以裁定终结本次执行程序。[ly]
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