陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕01民终539号
上诉人（原审被告、反诉原告）郭某某。
委托代理人车兆基，陕西润慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）马某甲。
被上诉人（原审原告、反诉被告）吴某。
委托代理人马某。
原审第三人中国人民解放军某某部第一离职干部休养所。
法定代表人李海宽，该所所长。
委托代理人张海平。
原审三人王某。
委托代理人王红，无业。
上诉人郭某某因与被上诉人马某甲、吴某及原审第三人中国人民解放军某部第一离职干部休养所（以下简称干休所）、王某租赁合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（XX）新民初字第01935号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
马某甲、吴某向原审法院起诉称，其于XX年7月9日与郭某某签订名为承包实为倒手租赁房屋的《承包协议书》，由其经营郭某某的XX老碗鱼饭店（后马某甲、吴某更名为“红华会”)，合同约定经营期限自XX年7月10日至XX年8月9日，其中XX年8月10日前为免租期。马某甲、吴某依照协议向郭某某交清当年租金161520元、承包费138480元合计30万元。XX年5月31日，第三人干休所强行单方解除协议，停水停电，强行停止马某甲、吴某营业。后经了解，干休所将房屋以90240元租给第三人王某，王某将房屋又以161520元租给郭某某，郭某某又以年30万元转租给马某甲、吴某。马某甲、吴某认为干休所对出租房屋管理不善，没有尽到管理义务，对马某甲、吴某停水停电，强行停止马某甲、吴某营业，需承担法律责任；第三人王某非法转租，郭某某与马某甲、吴某签订合同，非法获益。现诉至法院要求判郭某某返还马某甲、吴某合同终止后所交付的租金58333元，退还马某甲、吴某对房屋的装修费用129110元（157452x0.82（折旧）)，退还马某甲、吴某设备配置费用、广告费用及宣传费用等共计60360元，干休所负连带清偿责任；郭某某返还非法盈利131480元，王某返还非法盈利71280元，共计209760元。
郭某某辩称，马某甲、吴某所述与事实不符。双方签订的《承包协议书》实属饭店经营权发、承包行为，其中包含了有关营业用房租赁的内容，其并非“倒手租赁房屋”，更不存在非法获益。马某甲、吴某使用其提供的个体营业执照对外经营餐饮服务，其曾对外使用“XX饭店”店名，马某甲、吴某在此基础上又更名为“XX会”，但均未重新申领营业执照，一直沿用“XX楼”证照。马某甲、吴某接手的不仅有酒楼房屋的使用权，还有郭某某提供的证照、印鉴，酒楼设施、设备，员工男、女宿舍及宿舍内设施、用具等，这都充分证明双方之间非转租关系，而是饭店发、承包关系。第三人干休所的停水停电行为属于另一侵权法律关系，与郭某某无关。第三人王某与马某甲、吴某无关，双方没有相对法律关系，不应进入本案诉讼，马某甲、吴某系滥用诉权。马某甲、吴某在计算实际承包期间时，扣除一个月“免租期”不合理，只能免除月承包费的三分之一，即8333.33元。马某甲、吴某没有按双方约定提前三日将事件情况以书面形式告知郭某某，私自向干休所作出《腾房保证书》，将钥匙交给无合同关系的人，对双方之间《承包协议书》的继续履行造成根本违约。并提出反诉，认为马某甲、吴某违反商业保密义务冒充郭某某下属，从干休所手里骗取干休所和王某、王红和郭某某之间的《租赁合同》，且未向法庭申请不公开审理，侵犯了郭某某的商业秘密，对此马某甲、吴某应承担赔偿责任。要求判令马某甲、吴某将承包酒店的钥匙及店内财产退还发包人；马某甲、吴某支付郭某某违约金80760元，赔偿郭某某因商业秘密被侵犯所造成的损失10000元，支付迟延交房水电费、租金25000元，合计115760元。
马某甲、吴某针对郭某某反诉辩称，其主张的是合同违约，郭某某将其不能转包的财产转租给马某甲、吴某，店内财产是其重新装修过，有大量的覆盖，郭某某应当赔偿马某甲、吴某装修损失。郭某某反诉的第二项请求不能成立，根据双方协议，如果合同不能履行，应当由违约的郭某某承担责任；郭某某所谓的商业秘密是马某甲、吴某知道第三人干休所与王某、王某与郭某某之间的合同，在开庭时马某甲、吴某没有申请不公开审理，所以违背了商业秘密。马某甲、吴某认为这不属于商业秘密，恰恰是郭某某的违约事实。郭某某主张的迟延交房水电费、租金没有事实，而事实上是马某甲、吴某多交了房租。郭某某要求的违约金、房租、承包金应以法院判决为准。
第三人干休所述称，马某甲、吴某将干休所列为第三人是不对的，干休所与王某签订小小聚酒楼XX老碗鱼（简称XX老碗鱼）租赁合同，与其他人没有关系，是以XX老碗鱼的名义而不是红华会名义收取水电费等费用的。停水停电是因为与王某的合同到期，按规定收回房屋。干休所不知道马某甲、吴某与郭某某承包或者转租的事情，也没有所谓的管理不严。
第三人王某述称，马某甲、吴某称干休所将房屋租给王某，王某又将房屋租给本案郭某某与事实严重不符。干休所租给王某的房屋和王某租给郭某某的房屋不属于同一房屋。王某和干休所于XX年4月29日签订《军队房地产租赁合同》中的房屋位于陕西省西安市新城区长乐中路218号5楼一层，建筑面积为94平方米。王某租给郭某某的房屋位于西安市长乐中路218号，面积为180平方米，并不是马某甲、吴某起诉书中所称的房屋。王某租给郭某某的房屋年租金为150000元。马某甲、吴某要求王某返还71280元没有任何法律依据。马某甲、吴某是和郭某某签订的《承包协议书》，合同权利义务的主体是马某甲、吴某和郭某某。王某和马某甲、吴某不存在任何法律关系，也不属于其合同权利义务的主体，根据合同的相对性原则，马某甲、吴某要求王某承担其损失，没有法律依据。要求驳回马某甲、吴某对王某的诉讼请求。
原审法院经审理查明，第三人干休所原有锅炉房一间，建筑面积为94平方米。后第三人王某将锅炉房进行内部改造。将房屋隔成上下两层，建筑面积为180平方米，用于酒楼经营，营业执照字号为西安市新城区小小聚酒楼，经营场所为新城区红华巷6号。该房屋由王某长期租赁。XX年4月29日，第三人干休所（甲方）与第三人王某（乙方）签订《军队房地产租赁合同》，约定租赁期限自XX年5月1日起至XX年4月30日止，年租金为90240元，租金按半年结算，承租人于每半年的前十日内交付出租人。合同同时约定承租人不得擅自将所承租的房地产转租，确实需要转租的，应当在不违背本合同约定的前提下，经甲方书面同意，签订转租合同，并报军队房地产管理部门审核备案后实施。
2011年4月20日王某委托王红（甲方）与郭某某签订《租赁合同》，将酒楼出租给郭某某经营使用，约定租期自2011年4月20日至干休所拆迁为止，租金每月12500元，并规定乙方在合同期内，如有转让或转租经营权，必须告知甲方，如不告知甲方私自转让或转租经营权，甲方有权收回房屋，乙方所交租金、押金不退，后果乙方自负。后郭某某将酒楼更名为XX老碗鱼饭店，但未办理营业执照变更手续，对外仍使用王某的营业执照。
XX年7月9日，郭某某（甲方）与马某甲、吴某（乙方）签订《承包协议书》，约定由马某甲、吴某承包经营郭某某位于西安市新城区红华巷6号200平方米的XX老碗鱼饭店，约定承包经营期限自XX年7月10日至XX年8月9日，承包期间XX年8月10日前为免租期（装修期间）。承包费约定为双方订立合同五日内，乙方交清当年租金161520元，承包费138480元（共计人民币叁拾万元整），承包费及租金由承包第三年递增5％。第五条约定“餐厅所有可移动物品及乙方后期添置设施设备乙方有权处置，对房屋所做的不可分享的固定装修归甲方所有”。第六条规定“违约责任为在本合同签订后，非本合同约定的情况下，甲乙双方不得终止或解除合同，如甲乙双方任何一方单方面解除合同（除去地震、政府拆迁等不可抗力的原因），应一次赔偿对方六个月房租。”第七条保密责任约定“任何一方对因餐厅承包经营而获知的另一方的商业秘密负有保密义务，不得向第三方泄漏，但中国现行法律、法规另有规定的或者经另一方书面同意的除外。”第十条不可抗力约定“任何一方因有不可抗力致使全部或部分不能履行本合同或迟延履行本合同，应自不可抗力事件发生之日起三日内，将事件情况以书面形式通知对方，并自事件发生之日起十日内，向另一方提交导致其全部或部分不能履行或迟延履行的证明，征得对方同意方可免责”。合同签订后，马某甲、吴某对酒楼进行装修改造，更换门头为“红华会”，电路改造，更换灯具、壁纸、餐桌餐椅，制作吧台、酒柜、清理厨房下水管道等。马某甲、吴某在营业过程中也一直使用王某的小小聚酒楼营业执照。在合同执行过程中，因干休所与王某签订的《军队房地产租赁合同》到期，干休所未再与王某续签合同，并于XX年4月17日向酒楼发出腾房《通知》，要求于XX年4月30日合同到期时无条件腾房。马某甲于XX年5月5日向第三人干休所出具《腾退出租房屋保证书》，保证于XX年5月31日前将出租房屋完整地交回干休所。同时马某甲、吴某将此事告知郭某某。与郭某某协商解决未果。XX年5月31日，第三人干休所对酒楼停水停电。XX年7月1日第三人干休所再次向酒楼发出《通知》。XX年7月15日马某甲、吴某诉至法院要求马某甲、吴某返还租金、退还装修费、设备配置费、广告及宣传费。要求第三人干休所负连带清偿责任，郭某某及第三人王某返还非法盈利。本案在审理中，马某甲、吴某和郭某某及第三人在法院主持下于XX年9月26日对酒楼内财产进行清点，同日干休所收回房屋，经马某甲、吴某申请，法院对马某甲、吴某装修部分委托评估，其装修市场价值为121949元，马某甲、吴某认可部分评估内容为可拆卸部分。
原审法院经审理认为，马某甲、吴某与郭某某双方争议的焦点在于双方签订的《承包协议书》属于承包合同还是租赁合同。马某甲、吴某与郭某某签订的《承包协议书》是名为承包，实为租赁的房屋租赁合同。合同的性质不取决于合同名称，而是取决于合同的实质内容。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同；承包合同是以一定的生产经营任务为标的，对象是经营成果。租赁合同签订的目的是对租赁标的物使用权的让渡，所以其标的是资产使用权的转移及企业的经营管理权，对象是资产，租赁合同中的所有权和经营权分离得更彻底，承租人享有完全的自主权；承包合同中的承包经营者不具有完全的自主权，其生产经营、人事劳动管理、职工奖惩等权利都是在上级行政主管部门的一定控制下行使的。本案中，马某甲、吴某与郭某某签订的合同明确约定了租赁期限、租金和用途，在合同第四条“甲方的权利义务”第一款约定“被告保证原告独立的自主经营权”。在合同的实施过程中，马某甲、吴某自主将“XX老碗鱼饭店”更名为“红华会”等行为，也明确表明马某甲、吴某对经营活动实际享有完全的自主权，符合租赁合同中承租人享有完全自主权的特征；第四款明确约定马某甲、吴某办理消防、环保、工商等相关营业手续时，郭某某应积极予以配合并提供有关文件资料。由此可见郭某某并不像一般发包人对承包人的经营活动有控制权，而是处于配合的辅助地位，与租赁合同中出租人的地位相类似。又合同法第一百二十四条规定“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”，因此本案马某甲、吴某与郭某某签订的名为《承包协议书》实为租赁合同。该合同为有效合同。但本案中作为房屋所有权人和出租方的第三人干休所，其与第三人王某签订的合同到期日为XX年4月30日，而王某与郭某某签订的转租合同约定的合同到期日为干休所拆迁为止，郭某某与马某甲签订的合同到期日为XX年8月9日。郭某某明知其转租第三人王某的合同属于有期限的合同，而与马某甲、吴某签订了超出原合同期限的新合同，第三人干休所在原租赁合同到期后通知马某甲、吴某腾房，马某甲、吴某在装修后经营数月即无法继续经营，该合同自马某甲、吴某无法经营并告知郭某某之日解除，庭审中郭某某虽否认马某甲、吴某告知一事，但马某甲、吴某提交的证据及庭审中双方质证足以说明郭某某知道第三人通知马某甲、吴某腾房一事，马某甲、吴某主张予以采信，郭某某没有明确告知马某甲、吴某租期的真实情况，致使合同无法依约履行，应承担合同解除的责任，郭某某辩称理由不予采信。干休所四月通知腾房，马某甲、吴某主张郭某某退还6月、7月及8月前十天租金58333元，有事实和法律依据，其请求成立，依法予以支持。同理，郭某某要求马某甲、吴某支付违约金及迟延交房水电费、租金的反诉请求，依法不能成立。关于双方争议的计租起始时间根据双方签订的合同约定XX年8月10日前为免租期（装修期间），故双方租金的起始时间为XX年8月10日。马某甲、吴某要求的装修残值按照【2015】30号评估报告应为121949元，由于其中部分设备可拆卸，其损失应由马某甲、吴某承担，法院结合具体情况及违约责任酌定为11949元，其余部分由郭某某予以赔偿。马某甲、吴某要求郭某某承担的设备配置费用、广告费用及宣传费，证据不足，于法无据，依法不予支持。马某甲、吴某要求第三人王某返还非法盈利于法无据，不予支持。马某甲、吴某要求第三人干休所对郭某某债务负连带清偿责任的请求，因第三人不是双方合同的相对方，且马某甲、吴某也没有证据证明干休所有与郭某某勾结、欺诈的行为，故该项请求依法不能成立，不予支持。鉴于第三人干休所已实际接收诉争房屋并在审理当中拆除，郭某某要求马某甲、吴某返还房屋钥匙已无意义，该请求本案不再处理。郭某某要求马某甲、吴某支付的违约金无事实及法律依据，依法不予支持。郭某某称马某甲、吴某侵犯其商业秘密要求赔偿一节，商业秘密是指不为公众所熟悉能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，而本案郭某某提出马某甲、吴某之间的《租赁合同》，且未向法庭申请不公开审理，违反商业保密义务，侵犯郭某某商业秘密，法院认为郭某某所说的商业秘密并不属于我国法律上对商业秘密的界定，相反作为出租方的郭某某应当在合同签订时明确告知马某甲、吴某出租物的权利瑕疵，郭某某故意隐瞒真相，并以所谓保密责任追究马某甲、吴某显系不当，故其要求马某甲、吴某赔偿其商业秘密损失，依法不予支持。郭某某要求马某甲、吴某返还店内财产，根据马某甲、吴某与郭某某及郭某某与第三人王红的财产清单，考虑到马某甲、吴某、郭某某及第三人已于XX年9月26日进行了财产清点，故对马某甲、吴某和郭某某确认不在的财产由马某甲、吴某予以赔偿，马某甲、吴某自愿承担5000元于法不悖，予以许可。据此依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百二十八条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第一项之规定，判决：一、被告（反诉原告）郭某某于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）马某甲、吴某租金58333元。二、被告（反诉原告）郭某某于本判决生效后十日内赔偿原告（反诉被告）马某甲、吴某房屋装修费用110000元。三、原告（反诉被告）马某甲于本判决生效后十日内赔偿被告（反诉原告）郭某某丢失财产5000元。四、驳回原告（反诉被告）马某甲、吴某其余诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）郭某某其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9793元由马某甲、吴某承担793元，郭某某承担9000元（马某甲、吴某已预交，郭某某直付马某甲、吴某）；反诉费1172元由马某甲、吴某承担50元，郭某某承担1122元（郭某某已预交，马某甲、吴某直付郭某某），评估费1941.75元由郭某某承担1900元，马某甲、吴某已预付，郭某某直付马某甲、吴某。
宣判后，郭某某不服上述判决，向本院提起上诉称，马某甲、吴某提出的装修残值是按四年折旧期计算的，而合同约定的经营期限是三年，应按三年摊销其装修价值，评估报告对有的项目按四年折旧，有的不折旧，有的按95%，加重了郭某某的负担，若统一按三年摊销，则至少可减去11598元。且评估报告中对马某甲、吴某覆盖郭某某完好装修造成的损失未加考虑，将可拆卸设备一并记为装修残值。马某甲拒绝交出房门钥匙拖延四个月至XX年9月26日才交出，造成干休所扣收了郭某某交纳的3万元押金，马某甲应承担扩大损失的责任。请求改判由郭某某支付装修残值83977元，退还租金28333元。
马某甲、吴某答辩称，郭某某所称可拆卸11项中电脑已经拆除，装修和郭某某没有关系，也不存在覆盖装修的问题，郭某某要求重新鉴定不能成立。郭某某一直不接受钥匙，在躲避，无权要求马某甲、吴某反交4.5万元。干休所发了几次通知，合同约定只要停止营业，郭某某就需要承担损失。请求驳回郭某某的诉讼请求。
干休所、王某答辩称，对一审判决没有意见。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚。二审审理中，郭某某增加上诉请求，即撤销原判第一项，变更原判第五项，由马某甲、吴某支付其租金37500元，鉴定费、诉讼费各半承担，并提出重新鉴定申请。
本院认为，马某甲、吴某与郭某某签订的《承包协议书》，系双方当事人真实意思表示，合法有效。干休所收回房屋，致马某甲、吴某无法按期正常使用，系郭某某违反合同出租人义务，马某甲、吴某的损失应予承担。马某甲、吴某要求129110元装修损失，并申请评估，认可评估数额121949元，于法不悖，原审判决亦根据本案具体情况和违约责任，对于评估报告当中部分可拆卸设备价值酌定扣除，由马某甲、吴某承担11949元并无不妥。郭某某申请重新鉴定，亦不符合法律规定条件，不予批准。故郭某某上诉要求减少装修费用的承担，理由不充分，不予支持。关于郭某某上诉要求减少剩余租金的返还，根据原审马某甲、吴某提交的证据及双方的质证意见，足以说明马某甲、吴某自接到干休所腾房通知后，一直与郭某某协商清点交房事宜，而郭某某未积极配合，即使如郭某某所称被干休所扣收了三万元押金，责任不在马某甲、吴某。故郭某某要减少剩余租金的返还，不予支持。关于其当庭增加的诉讼请求，不符合法律规定程序，本院不予审查处理。综上，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，由上诉人郭某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张安品
代理审判员 刘 旭
代理审判员 高喜平
二〇一六年四月六日
书 记 员 徐妍萍