北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)京01民终5994号
上诉人（原审被告）：神州长城国际工程有限公司，住所地北京市通州区聚富苑民族产业发展基地聚和六街2号。
法定代表人：李尔龙，董事长。
委托诉讼代理人：童媖玥，北京中仲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张骏，男，该单位法务总监。
被上诉人（原审原告）：余家强，男，1971年6月23日出生。
委托诉讼代理人：肖秋桃，江苏利德丰律师事务所律师。
原审第三人：谢存葆，男，1968年5月23出生。
上诉人神州长城国际工程有限公司（以下简称神州长城公司）因与被上诉人余家强、原审第三人谢存葆建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2014）石民初字第3778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人神州长城公司之委托诉讼代理人童瑛玥、被上诉人余家强之委托诉讼代理人肖秋桃到庭参加了诉讼。谢存葆经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
神州长城公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回余家强一审全部诉讼请求。事实和理由：一、余家强非本案实际施工人，余家强向我公司直接主张工程款无事实依据及法律依据，其应向谢存葆主张权利。1.一审审理过程中谢存葆已明确陈述余家强是找他干活的，施工费用是我公司向谢存葆支付，再由谢存葆向余家强支付材料费和劳务费，余家强并未提交证据证明曾垫付工程款，依照《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第18条规定，余家强不是实际施工人。2.涉案工程竣工资料上余家强的签字仅是工程验收时的手续文件，不能由此推定或认定余家强就是实际施工人。3.涉案工程的施工内容是我公司与谢存葆之间达成的分包协议约定的，我公司已依据双方协议约定向谢存葆支付足额款项。4.两份协议书、凌长寿、香杰文提交的施工情况说明，均可以证明现场的实际施工人都是谢存葆找来的人，余家强不是实际施工人，余家强只是在谢存葆承包的工程之内干了一部分工程。二、关于涉案工程的结算。1.在一审过程中余家强从未提交涉案工程范围内容的结算资料，亦没有整体的结算金额。我公司向谢存葆支付的434.5万元是全部工程款，实际结算已包含在440万元的工程款里。434.5万元包括洽商变更的部分。按照双方签订的工程结算协议，总包的价格是440万元，其他费用是由谢存葆单方负责，我方无须再支付，剩下的差额是保修比例扣款的费用。谢存葆合同范围内的结算没有做。我公司认为实际支付的款项里和合同约定的款项里是包含洽商变更的，其他费用是由谢存葆自行负担。2.一审法院依据余家强的申请对15份洽商内容作出鉴定，洽商上有余家强的签字并不能推断出余家强就是实际施工人。余家强不能证明15张洽商变更单的内容都是由其实际施工的，应当认定是谢存葆整个管理范围之内施工的，且包含在合同范围之内。一审法院将整个工程的结算割裂开来是错误的。
余家强辩称，1.谢存葆一审时陈述认可其并未参加施工，仅仅是个施工代表，开工之后就离开了；2.因开工后不久谢存葆就离开了，其不可能预料到以后发生的洽商变更，洽商变更不可能包含在合同约定款项里；3.参加洽商变更的是余家强，说明余家强是实际施工人，工程结束后神州长城公司应该结算，但其未进行结算，洽商变更部分应当另行支付工程款。同意一审法院判决，不同意神州长城公司的上诉请求及理由。
谢存葆未向本院出具答辩意见。
余家强向一审法院起诉请求：1.判令神州长城公司支付拖欠的工程款100万元，15张洽商变更单的工程款100万元，共计200万元；2、判令神州长城公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年12月30日，北京通润景园房地产开发有限公司（以下简称通润景园公司）就G地块商业金融项目（施工）向中国新兴保信建设总公司（以下简称新兴保信公司）发出中标通知书，中标范围为施工图纸范围内的全部工程内容。
2011年12月30日，发包人通润景园公司与承包人新兴保信公司签订《施工总承包合同》。工程名称为G地块商业金融项目，约定：承包范围：G地块商业金融项目（施工）招标范围内的建筑、结构、装修、电气、给排水等施工图纸范围内的全部工程内容（除有特殊说明外）。
2012年11月12日，发包人新兴保信公司与承包人神州长城公司签订《通风工程合同》，工程名称为：G地块商业金融项目通风空调工程，工程地点：石景山区苹果园（详见规划图纸），承包范围：G地块商业金融项目通风空调工程中列入工程量清单的采暖工程、空调水系统工程、通风空调系统工程、空调系统配电工程以及招标文件和附属图纸中要求的所有其他工程辅助工作。质量保证金为合同金额的5%，本工程保修期满30日历天内，在承包人履行了保修责任的前提下，发包人扣除质保期间发生的质保费用后一次性向承包人支付工程质保金（不计利息）。本工程质量保修期为工程竣工验收合格之日起24个月，从发包人代表在最终验收记录上签字之日算起。
2013年1月10日，甲方罗天明、方志鹏与乙方谢存葆签订《工程合作协议》：“经甲乙双方友好协商，乙方以肆佰肆拾万元整（￥440万元）承包甲方提定G地块商业金融项目通风工程（以下简称涉案工程），其中不含主材（空调主机、空调水泵、阀门）其他工程之内费用及工作人员安全生活，保险该由乙方负责。付款方式：甲方以每次工程进度款税后按50%付给乙方，工程验收合格，后按工程总额，甲乙方共同承担合同规定的两年质保金”落款处甲、乙双方签字。余家强对此真实性不予认可。神州长城公司认可该协议，亦认可协议中罗天明、方志鹏是代表其公司。
2013年8月26日的单位工程质量竣工验收记录载明，工程名称：G地块商业金融项目，施工单位新兴保信公司，开工日期2012年1月10日，竣工日期2013年8月26日，综合验收结论：经对本工程综合验收，各分项分部工程符合设计要求，施工质量均满足有关质量验收规范和标准要求，单位工程验收合格。落款处，参加验收并加盖公章的单位有：建设单位通润景园公司，监理单位北京京盛工程建设监理有限公司，施工单位新兴保信公司、设计单位中外建工设计与顾问有限公司。
2012年12月4日-2013年10月21日，神州长城公司共提出涉案工程的工程变更洽商记录15张，该15张工程变更洽商记录上提出单位名称为神州长城公司，施工单位签字为余家强。
2014年1月28日，谢存葆书写的收据载明，已收北京新兴地点苹果园项目中央空调工程款肆佰叁拾肆（四）万伍千元人民币。收款人处有谢存葆签字。
2014年7月6日，北京京盛工程建设监理有限公司出具的《关于神州长城装饰工程有限公司施工现场劳务分包情况的说明》载明：我公司系新兴保信公司总承包的G地块商业金融项目的监理公司，神州长城装饰工程有限公司系该项目通风空调工程的分包单位；因施工需要并经总承包方同意，神州长城装饰工程有限公司将通风工程的劳务分包给谢存葆施工队，并向我公司的该项目监理部进行了备案，故在项目开工时和施工过程中，有关劳务管理的重大事宜，我公司项目监理部直接与谢存葆本人之间进行统筹安排和协调，谢存葆是我公司认可的劳务分包负责人，余家强只是谢存葆派驻现场的一般管理人员，负责处理现场的一些具体事宜。余家强认可该说明系北京京盛工程建设监理有限公司出具，但不认可说明的内容。
本案审理过程中，余家强对变更的工程量申请鉴定，经摇号确定北京中平建工程造价咨询有限公司（以下简称中平建公司）为鉴定机构。2016年12月23日，中平建公司作出工程造价鉴定报告，鉴定结论为：G地块商业金融项目通风工程15张洽商变更工程量及工程造价金额577031.01元。
另查：2014年7月31日，神州长城装饰工程有限公司名称变更为神州长城国际工程有限公司。
庭审中，余家强主张其系实际施工人。为此提交了神州长城公司的工程变更洽商记录15张，施工单位处均有余家强签字；一份神州长城公司与北京浦成工程设备安装有限公司的《协议书》，证明代表神州长城公司购买冷水机及相关吊装、搬运、就位工作签订的协议书上有余家强签字；一份神州长城公司与靖江市春意空调制冷设备有限公司的《空调末端设备购销合同》，代表神州长城公司签字的是余家强；四张神州长城公司交纳电费的收据，收据上交款人为余家强；两张行政处罚缴款书，2013年4月9日，石景山区安全生产监督管理局针对神州长城公司开具，2013年5月4日，余家强签字的受罚单位为通风空调分包单位的质量安全事故、隐患、违章罚款单，一份麦克维尔冷气设备安装单。神州长城公司称洽商变更单中余家强签字不能代表神州长城公司，其对应的结算主体是谢存葆，对于协议、购销合同、送货单、收据、行政处罚交款的真实性认可，上述款项已经包含在和谢存葆的结算款中；对于安装单没有神州长城公司确认，只有余家强签字，真实性不予认可。神州长城公司主张余家强非实际施工人，为此提交：凌长寿、香杰文提交的施工情况说明，证明谢存葆是涉案项目的劳务分包施工队工头和实际负责人，其劳务费系谢存葆发放，余家强只是谢存葆手下的人，其进现场施工和领取劳务费和余家强没有任何关系。余家强称此系证人证言，证人未出庭。谢存葆称该证人应由余家强发工资，但余家强未发，罗天明或方志鹏将工资直接给了证人，所以证人出具的证明。
庭审中，关于主体的问题：余家强称其从谢存葆、罗天明、方志鹏处承包的工程；谢存葆称其与罗天明、方志鹏挂靠的神州长城公司，交管理费，其与罗天明、方志鹏找的余家强进行实际施工，2013年4月之后就退出该项目。神州长城公司称罗天明和方志鹏代表其公司，神州长城公司和罗天明、方志鹏是内部承包，不存在挂靠，罗天明、方志鹏代表神州长城公司将涉案工程劳务分包给了谢存葆，余家强只是谢存葆手下负责人。
庭审中，关于工程款：余家强自认从谢存葆、罗天明、方志鹏处接的项目，与谢存葆约定固定总价人工费和材料费共400万元，现共收到工程款264.5万元和人工费28万元，尚剩余100万元及变更项100万元未给付；谢存葆认可与余家强按800冷吨谈的是400万元，进现场发现是900冷吨，之后没有和余家强协商过工程款的事，应总包方要求按月结算，按照结算支付余家强钱，其不清楚给付余家强的具体金额，但其给付余家强的金额不够300万元。神州长城公司称罗天明、方志鹏代表神州长城公司向谢存葆支付427.5万元，向谢存葆指定的余家强账户支付7万元，共支付434.5万元。另，经法院释明后，余家强仍主张仅由神州长城公司支付剩余工程款，与谢存葆无关。
庭审中，关于洽商变更工程款，余家强称变更部分系应甲方要求所做，但该部分工程款未给付；神州长城公司主张所有的工程款已经给付谢存葆；谢存葆称洽商变更不包含在固定总价400万元中，有变更需另行结算。
上述事实，有中标通知书、《施工总承包合同》、《通风工程合同》、工程质量竣工验收记录、合作协议书、收据、情况说明、名称变更通知、工程变更洽商变更记录单、鉴定报告、协议书、购销合同、收据及当事人陈述等证据，在案佐证。
一审法院认为：本案争议焦点是，一、余家强是否是实际施工人；二、发包人神州长城公司是否应当支付欠付工程款。
第一，余家强是本案的实际施工人。首先，神州长城公司将涉案通风工程分包给不具备施工资质的谢存葆系违法分包；其次，根据余家强提交的证据可知涉案项目的采购及工程款的支付均有余家强签字；再次，根据现场发生费用收据、变更洽商记录等资料，均有余家强签字。综上，余家强为切实履行施工合同的实际施工人。对于神州长城公司主张余家强并非实际施工人，为此提交凌长寿、香杰文提交的施工情况说明，余家强及谢存葆对此均不予认可，且该说明系证人证言，证人未出庭作证，故对此，法院不予采信。
第二，神州长城公司应当在欠付的范围内承担责任。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，神州长城公司自认将涉案工程内部承包给罗天明、方志鹏，罗天明、方志鹏代表神州长城公司将涉案通风工程劳务分包给谢存葆，谢存葆不具备相应资质属违法分包；对于谢存葆主张系挂靠的意见，因其未提供交纳管理费等相应证据，故对此意见，法院不予采信。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任：本案中，谢存葆与余家强均认可口头约定涉案工程是固定总价400万元，余家强自认尚欠付100万元；神州长城公司和谢存葆书面约定涉案工程是固定总价440万元，现神州长城公司已经按照合作协议支付谢存葆除质保金之外的工程款434.5万元，现合同约定的两年质保期已满，神州长城公司未提供已经支付质保金的证据，故对于余家强主张神州长城公司给付剩余工程款100万元的诉求，其中神州长城公司欠付的质保金5.5万元，法院予以支持；经法院释明后，余家强坚持仅向神州长城公司主张剩余工程款，而剩余工程款神州长城公司已经足额给付谢存葆，余家强再向神州长城公司主张剩余工程款已没有事实和法律依据，法院不予支持。对此，余家强可另行解决。对于洽商变更工程量，经鉴定该部分工程款为577031.01元，发包人神州长城公司未提供证据证明其给付谢存葆变更部分工程款，故其应在欠付工程价款范围内对实际施工人余家强承担责任。对于余家强主张神州长城公司支付洽商变更部分工程款的诉求，合理部分，法院予以支持。
谢存葆经法院合法传唤，无正当理由，未到庭应诉，应视为其放弃庭审中享有的权利，法院依法缺席判决。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、神州长城国际工程有限公司于判决生效后十日内给付余家强尚欠工程款五万五千元；二、神州长城国际工程有限公司于判决生效后十日内给付余家强变更部分工程款五十七万七千零三十一元一分；三、驳回余家强其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院审理期间各方当事人均未提交新的证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人作为当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。神州长城公司将涉案通风工程分包给不具备施工资质的谢存葆，该《工程合作协议》应为无效，但分包合同无效不影响承包人或实际施工人参照合同约定主张相应的工程款。余家强主张自己系实际施工人，向神州长城公司主张工程款，应当证明自己是实际施工人。现余家强提供的洽商变更记录、施工现场产生费用的收据、相关费用支出的凭证可以证明，余家强在施工现场组织工人施工并负责管理，支付了施工过程中产生的费用及工人工资，作为施工人代表神州长城公司参与洽商变更的确认，故可以认定余家强系涉案工程的实际施工人。神州长城公司虽否认余家强为实际施工人，并主张其认可的施工人为谢存葆，但谢存葆自认在2013年4月后其不再参与施工，且神州长城公司未能提供充分证据，以推翻余家强提供证据的证明效力，故对于神州长城公司所持余家强并非实际施工人的事实主张，本院不予采信。余家强作为实际施工人，向神州长城公司主张工程款于法有据，神州长城公司作为发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。
洽商变更是在施工过程中，双方对原约定施工内容的补充或变更所达成的一致性意见。因洽商变更所增加的工程量属于工程的一部分且未包含在原约定的施工范围内，神州长城公司就此部分工程量亦应支付工程款。神州长城公司虽主张其与谢存葆之间的《工程合作协议》约定的价款440万元系包死价，其已支付的款项内包含洽商变更部分的工程款，但依据《工程合作协议》的内容无法理解出该协议排除了双方将来进行洽商变更的可能，故对于神州长城公司的该项主张，本院不予采纳。
神州长城公司作为发包人，仅在其欠付的工程款内向实际施工人承担责任。余家强与谢存葆以及其他案外人之间的法律关系性质、债权债务数额等问题，均不影响神州长城公司的实际责任范围。故神州长城公司所持余家强未能提交具体的结算资料的上诉理由，不能支持其上诉请求，本院对此不予采纳。
综上所述，神州长城公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由神州长城国际工程有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 徐 冰
审判员 刘国俊
审判员 刘新泉
二〇一七年九月二十六日
书记员 赵梦芸
书记员 马子萌