中华人民共和国最高人民法院
执 行 裁 定 书
(2016)最高法执监374号
申诉人（申请执行人、异议申请人、复议申请人）：烟台银行股份有限公司，住所地：山东省烟台市芝罘区海港路25号。
法定代表人：叶文君，该公司董事长。
委托代理人：于涛，北京市中瑞律师事务所律师。
被执行人：烟台市九益医药有限责任公司，住所地：烟台市芝罘区环山路115-5号。
法定代表人：邓英，该公司董事长。
被执行人：山东烟台中药厂，住所地：山东省烟台市芝罘区白石路***号。
法定代表人：杨明，该厂厂长。
第三人：烟台张裕集团有限公司，住所地：山东省烟台市芝罘区大马路56号。
法定代表人：孙利强，该公司董事长。
复议申请人烟台银行股份有限公司（下称烟台银行）不服山东省高级人民法院（下称山东高院）于2016年6月29日作出的(2016)鲁执复111号执行裁定，向本院申诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
申请执行人烟台银行与被执行人烟台市九益医药有限责任公司、山东烟台中药厂（下称烟台中药厂）借款保证合同纠纷一案中，烟台银行向山东省烟台市中级人民法院（下称烟台中院）申请追加烟台张裕集团有限公司（下称张裕集团）为被执行人。事实与理由为：烟台市人民政府于1998年4月1日印发的文件《关于做好重点企业集团培埴工作有关问题的通知》（烟政发[1998]28号）明确，市政府研究决定将烟台中药厂整体划转给张裕集团。张裕集团接收烟台中药厂的债权债务和全部人员，保留烟台中药厂的牌子。根据《全民所有制工业企业转换经营机制条例》（国务院令第103号）第三十四条的规定，政府可以决定或者批准企业的合并，企业可以自主决定兼并其他企业。结合烟台市人民政府的文件，烟台中药厂整体划转给张裕集团是一种政府决定的企业合并，政府安排的是资产整体划转张裕集团、债权债务由张裕集团承继、全部人员由张裕集团接收，在性质上属于企业合并。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，企业合并，权利义务由变更后的法人承担。2006年11月8日，烟台中药厂因未参加年检被吊销营业执照，已实际处于终止状态，张裕集团作为权利义务承受人，应对烟台中药厂的债务承担责任，故申请追加张裕集团为被执行人。
张裕集团辩称：（一）政府划转企业国有资产的行为是行政行为，由此而产生的纠纷不是民事纠纷，不能通过民事诉讼予以解决。烟台银行依据企业国有资产被划转的事实，在执行程序中要求追加张裕集团为被执行人，没有法律依据。（二）烟台中药厂与张裕集团并未合并，在法律上仍然是相互独立的法人企业，烟台银行以合并为由请求追加被执行人，没有事实依据。（三）烟台中药厂并未终止，烟台银行以烟台中药厂已经终止为由请求追加被执行人，没有事实依据。（四）烟台银行已经向人民法院起诉，以张裕集团为清算义务人，请求对烟台中药厂强制清算，案件现正在审理过程中，现烟台银行又要求张裕集团直接承担清偿责任，其主张自相矛盾，依法不应支持。综上，烟台银行申请追加张裕集团为被执行人，缺乏事实和法律依据，依法不应支持，请求驳回其申请。
烟台中院查明：烟台银行申请追加张裕集团为被执行人所依据的证据是烟台市人民政府于1998年4月1日印发的文件《关于做好重点企业集团培埴工作有关问题的通知》(烟政发[1998］28号）和烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司1999年的中期年报以及2001年、2002年、2003年年度报告中涉及到烟台中药厂的内容。上述烟台市人民政府文件中关于培埴重点企业集团的方案是将烟台中药厂整体划转张裕集团。烟台银行并未提供烟台中药厂终止的证据和烟台中药厂与张裕集团合并的证据。烟台中院另查明，2015年4月28日，烟台银行以烟台中药厂为被申请人，以张裕集团为清算义务人，向烟台中院提出书面申请，请求对烟台中药厂进行强制清算，现该案正在审理之中。
烟台中院认为，烟台银行申请追加张裕集团为被执行人的理由是：根据烟台市人民政府文件的要求，烟台中药厂整体划转给张裕集团是一种政府决定的企业合并，政府安排的是资产整体划转张裕集团，债权债务由张裕集团承继、全部人员由张裕集团接收，在性质上属于企业合并。因烟台市人民政府以文件的形式将烟台中药厂整体划转张裕集团，是烟台市人民政府行使政府管理职能，对辖区企业发展的规划。如果企业实施合并，必须按照法律规定履行企业合并的法律程序，但目前张裕集团与烟台中药厂仍是两个彼此独立的法人企业，烟台银行并未提供张裕集团与烟台中药厂已实际实施合并的证据。2006年11月8日，烟台中药厂因未参加年检被吊销营业执照，但未注销。同时，烟台银行也未能提供烟台中药厂已经终止的证据。因此，烟台银行以烟台中药厂已经实际处于终止状态和张裕集团与烟台中药厂合并为由，申请追加张裕集团为被执行人的证据不足，依法不予支持。烟台中院遂于2016年3月24日作出(2016)鲁06执异字第8号执行裁定，驳回烟台银行请求追加张裕集团为被执行人的申请。
烟台银行对上述裁定不服，向山东高院申请复议，请求撤销烟台中院(2016)鲁06执异字第8号执行裁定。事实与理由为：
（一）烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司披露的上市公司1999年度中期报告、1999年至2003年度报告以及在中国证券报刊登的《烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司关于租赁烟台张裕集团有关资产的公告》证明，1998年4月1日，烟台市人民政府决定将烟台中药厂整体划转张裕集团后，张裕集团以自己的名义将烟台中药厂的资产对外租赁获利，这说明烟台中药厂没有独立财产权，实际上不具有法人资格，不能对外独立承担民事责任，烟台中院认定张裕集团与烟台中药厂为彼此独立的法人企业是错误的。（二）烟台中药厂整体划转张裕集团是一种政府决定的企业合并，不是企业自主决定的合并，因此，《关于做好重点企业集团培埴工作有关问题的通知》的效力相当于政府主管部门批准的生效合并协议，可以作为吸收合并已经完成的证据。（三）张裕集团的文件《关于杨明同志任职的决定》（烟张裕集字[1998]49号）证明，烟台中药厂整体划转张裕集团后，烟台中药厂厂长即现在的法定代表人杨明由张裕集团聘任，不再由原主管单位烟台市医药公司聘任。《关于杨明同志任职的决定》可以作为认定吸收合并已经完成的证据。（四）1998/1999年《烟台年鉴》证明，1998年4月，张裕集团以整体划拨的方式接受了烟台中药厂，年鉴是以上一年度已经发生的事情为其内容的资料性工具书，可以作为认定吸收合并已经完成的证据。以上四份证据证明吸收合并已经完成，烟台中院将吸收合并各方在工商行政管理部门进行登记作为吸收合并是否完成的唯一标准是错误的。
山东高院经审查查明：烟台中院于2002年4月29日作出(2002)烟民二初字第11号民事判决，判令：一、烟台市九益医药有限公司于本判决生效后十日内偿还烟台市商业银行奇山支行（现烟台银行）借款本金56万元、利息8.26万元（自2002年2月21日起至本判决生效之日止，仍按中国人民银行的有关规定计息）；二、烟台中药厂对烟台市九益医药有限公司的上述一项给付义务承担连带清偿责任。
山东高院查明的其他事实与烟台中院查明的事实一致。
山东高院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百七十二条规定：“依照民事诉讼法第二百三十二条规定，执行中作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的，人民法院可以裁定变更后的法人或者其他组织为被执行人；被注销的，如果依照有关实体法的规定有权利义务承受人的，可以裁定该权利义务承受人为被执行人。”本案中，虽然烟台市人民政府发布文件，安排烟台中药厂整体划转给张裕集团，但从查明的事实看，烟台中药厂与张裕集团系两个独立的企业主体，复议申请人烟台银行没有提供证据证明执行中烟台中药厂是否与张裕集团合并，因此，其以张裕集团已吸收合并烟台中药厂为由主张追加张裕集团为被执行人与上述司法解释的规定不符，山东高院不予支持。另外，从复议申请人提供的证据看，即使烟台中药厂与张裕集团已合并，该合并行为应发生在烟台中院(2002)烟民二初字第11号民事判决作出之前，但上述判决对此未予认定，如果复议申请人认为烟台中药厂与张裕集团实际已合并，可通过其他程序予以确认。
综上，复议申请人的复议请求和理由不能成立，山东高院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条的规定，裁定如下：驳回烟台银行的复议申请。
烟台银行不服山东高院（2016)鲁执复111号执行裁定，请求本院予以撤销，并请求追加张裕集团为被执行人。事实与理由为：山东高院对张裕集团吸收合并烟台中药厂能否在执行程序中追加作出认定，但未对烟台银行主张的张裕集团存在抽逃资金行为作出认定。张裕集团控股子公司烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（下称张裕股份）在中国证券报刊登的《烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司关于租赁张裕集团有关资产的公告》以及披露的上市公司1999年度中期报告、1999年至2003年度报告证明市政府研究决定将烟台中药厂整体划转张裕集团后，烟台中药厂在形式上成为张裕集团的全资子公司。随后，张裕集团将全资子公司烟台中药厂的资产，以张裕集团的名义，与张裕集团控股子公司张裕股份签订合同进行租赁，并由张裕集团获取利益。烟台中药厂作为企业法人租赁其财产，依法应当由烟台中药厂与张裕股份签订租赁合同，出租自己的财产，并且所获利益也应当由烟台中药厂获得。张裕集团将全资子公司的资产以自己的名义与其控股子公司签订合同进行租赁，并由张裕集团获取利益，减少了烟台中药厂的财产，消弱了其偿债能力，侵害了债权人的利益，属于未经法定程序将出资抽回的行为。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》，该行为应当认定为抽逃出资。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条规定，被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。
因烟台银行提出山东高院并未对该行以抽逃抽资为由追加被执行人的主张进行审查，本院调阅了本案复议卷宗中烟台银行于2016年3月31日向山东高院所提交《复议申请书》一份。经审查该份《复议申请书》，山东高院复议裁定所归纳烟台银行复议事由准确、完整，烟台银行并未在复议程序中以抽逃抽资为由主张追加张裕集团为被执行人。
本院认为：烟台银行并未针对山东高院驳回其以企业合并追加被执行人申请而申诉，而是以复议程序遗漏追加被执行人事由而向本院申诉。经本院审查，山东高院复议程序并未遗漏烟台银行申请追加事由。因此，对于烟台银行请求撤销山东高院（2016)鲁执复111号执行裁定的申诉请求，本院依法予以驳回。如烟台银行主张以抽逃出资为由追加被执行人，可按照相关法律与司法解释所规定的程序另行主张。
参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条规定，裁定如下：
驳回烟台银行股份有限公司的申诉请求。
审 判 长 刘雅玲
代理审判员 张 元
代理审判员 薛贵忠
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 陈晓宇