江苏省如东县人民法院
刑 事 判 决 书
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(2015)东刑二初第00067号
公诉机关：江苏省如东县人民检察院。
被告人：姜某某，被告人姜某某因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪，于2015年1月9日被如东县公安局刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪，于同月22日被逮捕。现羁押于南通市看守所。
辩护人：张捷，江苏南黄海律师事务所律师。
被告人：秦某，被告人秦某因涉嫌犯贪污罪，于2015年1月28日被如东县人民检察院取保候审。
辩护人：陆祎，江苏祎华律师事务所律师。
如东县人民检察院以东检诉刑诉[2015]194号起诉书指控被告人姜某某犯贪污罪、受贿罪，被告人秦某犯贪污罪，于2015年6月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。如东县人民检察院指派检察员张建庆出庭支持公诉。被告人姜某某及其辩护人张捷、被告人秦某及其辩护人陆祎到庭参加诉讼。在审理期间，根据公诉机关的建议，本院先后两次对本案延期审理，并因案情需要依法扣除审限100天。本案现已审理终结。
如东县人民检察院指控:
贪污
被告人姜某某在担任如东县县城开发建设指挥部拆迁让地组副组长、如东县掘港镇党委副书记期间，利用分管城建拆迁工作的职务之便，于2008年1月代表如东县掘港镇政府与被告人秦某（如东县掘港房屋拆迁服务有限公司兼如东县滨山综合开发有限公司总经理）商谈如东县掘港镇南环路、朝阳路、城东路拆迁服务费过程中，在双方已确认掘港镇南环路、城东路、朝阳路的拆迁服务费金额的情况下，双方商定另外以拆迁服务费的名义套取200000元至如东县掘港镇房屋拆迁服务有限公司。2008年至2009年间，被告人秦某通过虚列人工工资等方式，将上述款项中的130000元从如东县掘港镇房屋拆迁服务有限公司陆续取出，用于支付被告人姜某某向如东县滨山综合开发有限公司个人购房的购房款，剩余70000元至案发前存放在如东县掘港房屋拆迁服务有限公司账上。
二、受贿
被告人姜某某在担任如东县县城开发建设指挥部拆迁让地组副组长、如东县掘港镇党委副书记期间，利用分管承建拆迁工作的职务之便，为如东县掘港房屋拆迁服务有限公司公司谋取利益，收受如东县掘港房屋拆迁服务有限公司法定代表人秦某（兼如东县滨山综合开发有限公司总经理）为感谢其在拆迁过程中帮忙所送的31200元，由被告人秦某将该款作为姜某某的购房款交至如东县滨山综合开发有限公司。
被告人姜某某于2014年9月27日主动向中共如东纪委提交自书材料，如实交代了自己的主要犯罪事实。
被告人秦某于2014年下半年，在如东县人民检察院向其调查了解他人犯罪案件等事宜时，主动交代了上述事实。
案发后，被告人秦某退赃7万元，被告人姜某某的家属代为退赃16.6万元。暂存于如东县人民检察院。
为证实上述指控，公诉机关向本院提交并当庭宣读了被告人供述、证人证言及书证等证据。公诉机关认为，被告人姜某某身为国家工作人员，利用职务之便，非法占有公共财物十万元以上；为他人谋取利益，收受他人贿赂款五千元以上不满五万元，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项的规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以贪污罪、受贿罪追究其刑事责任。被告人秦某帮助国家工作人员非法占有公共财物十万元以上，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人姜某某一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应予数罪并罚。本案贪污行为系二人以上共同犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，系共同犯罪；被告人姜某某在共同犯罪中起主要作用，被告人秦某在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款，第二十七条的规定，被告人姜某某系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人秦某系从犯，应当从轻或减轻处罚。二被告人均系自动投案，如实供述了自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可以从轻或减轻处罚。提请本院依法判处。
庭审中，被告人姜某某对起诉书指控的事实及罪名没有异议。其辩护人提出如下辩护意见：1、二被告人套取20万元，其中姜某某仅实际占有13万元，另外7万元应认定犯罪未遂。2、认定被告人姜某某受贿31200元数字不准确，其中21200元包含在13万元贪污款中，不应重复评价。3、被告人姜某某具有自首、退赃等法定和酌定从轻减轻处罚情节，建议减轻处罚。
被告人秦某对起诉书指控的事实及罪名没有异议。其辩护人提出如下辩护意见：1、被告人具有自首情节，可以减轻处罚。2、被告人系从犯，在共同犯罪中起帮助作用，可以减轻处罚。3、被告人秦某认罪悔罪态度较好，退赃7万元，可以酌定从轻处罚。建议对被告人秦某判处缓刑。
经审理查明：
一、贪污事实
被告人姜某某在担任如东县县城开发建设指挥部拆迁让地组副组长、如东县掘港镇党委副书记期间，利用分管城建拆迁工作的职务之便，于2008年1月代表如东县掘港镇政府与被告人秦某（如东县掘港房屋拆迁服务有限公司兼如东县滨山综合开发有限公司总经理）商谈如东县掘港镇南环路、朝阳路、城东路拆迁服务费过程中，在双方已确认掘港镇南环路、城东路、朝阳路的拆迁服务费金额的情况下，双方商定另外以拆迁服务费的名义套取如东县掘港镇人民政府200000元，被告人姜某某以如东县掘港镇人民政府的名义与如东县掘港房屋拆迁服务有限公司签订拆迁委托合同，合同中虚列拆迁服务费人民币200000元，后被告人秦某开具虚假拆迁服务费发票到如东县掘港镇政府报支，套取公款计200000元至如东县掘港镇房屋拆迁服务有限公司。2008年至2009年间，被告人秦某通过虚列人工工资等方式，将上述款项中的130000元从如东县掘港镇房屋拆迁服务有限公司陆续取出，用于支付被告人姜某某向如东县滨山综合开发有限公司个人购房的购房款，剩余70000元至案发前存放在如东县掘港房屋拆迁服务有限公司账上。
二、受贿事实
被告人姜某某在担任如东县县城开发建设指挥部拆迁让地组副组长、如东县掘港镇党委副书记期间，利用分管城建拆迁工作的职务之便，为如东县掘港房屋拆迁服务有限公司谋取利益，收受如东县掘港房屋拆迁服务有限公司法定代表人秦某（兼如东县滨山综合开发有限公司总经理）为感谢其在拆迁过程中帮忙所送的31200元，该款由被告人秦某作为被告人姜某某的购房款交至如东县滨山综合开发有限公司。
被告人姜某某于2014年9月27日主动向中共如东县纪委提交自书材料，如实交代了自己的主要犯罪事实。
被告人秦某于2014年下半年，在如东县人民检察院向其调查了解他人犯罪案件等事宜时，主动交代了上述犯罪事实。
案发后，被告人秦某退出7万元，被告人姜某某的家属代为退出16.6万元。均暂存于如东县人民检察院。
上述事实，被告人姜某某、秦某在开庭审理过程中未提出异议，并有证人陶某、张某等人的证言笔录；如东县人民检察院反贪污贿赂局调取的建设局文件、干部履历表等书证；被告人姜某某、秦某的常住人口基本信息及其在侦查机关的供述笔录等证据证实，足以认定。
对辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于被告人姜某某的辩护人提出的二被告人套取20万元后，姜某某仅实际占有13万元，另外7万元应认定犯罪未遂的辩护意见，经查，二被告人以拆迁服务费的名义已将公款20万元套取至如东县掘港镇房屋拆迁服务有限公司，后被告人秦某通过虚列人工工资等方式，将上述款项中的13万元从如东县掘港镇房屋拆迁服务有限公司陆续取出，用于支付被告人姜某某向如东县滨山综合开发有限公司个人购房的购房款，剩余7万元至案发前存放在如东县掘港房屋拆迁服务有限公司账上。本院认为，贪污罪的既遂是指行为人所故意实施的非法占有公共财物的行为已具备贪污罪构成的全部要件，同时产生了危害结果。本案中被告人姜某某在被告人秦某的帮助下已将20万元从掘港镇人民政府账上套取出来，该行为已使掘港镇人民政府失去了对该20万元款项的所有权，即被告人姜某某、秦某已实际控制该20万元，造成了客观的危害结果，应认定为贪污既遂。虽然被告人姜某某没有实际使用存放于掘港房屋拆迁服务有限公司账上的7万元，但在已实际控制且造成危害结果的前提下，是否将财物占为己有，不影响贪污既遂的认定。故对此辩护意见，本院不予采纳。
2.关于被告人姜某某的辩护人提出的起诉书认定被告人姜某某受贿31200元数字不准确，其中20800元包含在13万元贪污款中，不应重复评价的辩护意见。经查，被告人秦某当庭证明该20800元是为了感谢被告人姜某某对其单位的帮助，每月虚列1600元共20800元送给姜某某的，与从掘港镇人民政府套取的20万元无关，而是其另外提取的，该陈述亦能得到其他相关证据的佐证。故对此辩护意见，本院不予采纳。但提出被告人姜某某具有自首情节，积极退赃，建议从轻处罚的辩护意见符合庭审查证的事实，本院予以采纳。
3.关于被告人秦某的辩护人提出的被告人秦某具有自首情节，依法可以减轻处罚，又系从犯，可以减轻处罚，同时认罪悔罪态度较好，已退赃7万元，可以酌定从轻处罚的辩护意见，经查，与庭审查证事实相符，本院予以采纳。
本院认为，被告人姜某某身为国家工作人员，利用职务之便，非法占有公共财物，数额巨大；为他人谋取利益，收受他人贿赂，数额较大；其行为已分别构成贪污罪、受贿罪。被告人秦某帮助国家工作人员非法占有公共财物，数额巨大，其行为构成贪污罪。本案贪污罪部分二被告人系共同犯罪，被告人姜某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人秦某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。二被告人均自动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，均可以从轻处罚。被告人姜某某一人犯数罪，应当数罪并罚。如东县人民检察院指控被告人姜某某犯贪污罪、受贿罪，被告人秦某犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名正确，提请对被告人姜某某从轻处罚、对被告人秦某减轻处罚的理由成立，本院予以采纳。庭审中，二被告人均自愿认罪，并退出全部赃款，均可酌情从轻处罚。根据被告人秦某的犯罪情节及悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。因二被告人的犯罪行为发生在《刑法修正案（九）》施行之前，且配套的相关司法解释也于2016年4月18日颁行，根据从旧兼从轻的刑法适用原则本案应适用修正后的刑法。据此，对被告人姜某某依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十九条，第六十七条第一款，第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定；对被告人秦某依照《中华人民共和国刑法》第十二条，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第三款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人姜某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十万元；决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金三十万元（于判决生效后三十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月9日执行至2018年4月8日。）
被告人秦某犯贪污罪，判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金人民币十万元（于判决生效后三十日内缴纳）。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）
二、对二被告人退出的贪污赃款二十万元，由如东县人民检察院发还给被害单位；对被告人姜某某退出的受贿赃款三万一千二百元，由如东县人民检察院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许海虹
审 判 员 肖永红
人民陪审员 曹新云
二〇一六年九月五日
书 记 员 孟良燕
附《中华人民共和国刑法》相关条款：
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第三百八十二条第一款受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
第三百八十三条第一款第（二）项、第三款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。