陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016)陕07刑终10号
原公诉机关勉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖和林，男。2014年5月18日因涉嫌犯诈骗罪被勉县公安局传唤审查至次日被刑事拘留，同年6月26日被依法逮捕。现羁押于勉县看守所。
辩护人陕西兢业律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）戴诗为，男。2014年6月4日因涉嫌犯诈骗罪到湖南省衡山县公安局城关派出所投案，同年6月12日被勉县公安局刑事拘留，同年6月26日被依法逮捕。现羁押于勉县看守所。
辩护人陕西兢业律师事务所律师。
勉县人民法院审理勉县人民法院指控被告人肖和林、戴诗为犯诈骗罪一案，于2015年10月28日作出(2015)勉刑初字第00036号刑事判决，宣判后，二被告人均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月7日公开开庭审理了本案。汉中市人民检察院检察员郭健出庭履行职务，上诉人肖和林及其辩护人、上诉人戴诗为及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年9月18日，被告人肖和林代表衡阳市冠佳贸易有限公司与汉中锌业有限责任公司签订了工矿产品买卖合同。期间肖和林找到戴诗为，以每月3000元的工资雇佣戴诗为为其小轿车司机，陪同其给汉中锌业有限责任公司供铅精矿。同月的一天，二人在网上发现一种可控制称重的“地磅遥控器”，遂商定购置一个“地磅遥控器”偷偷安装在汉中锌业有限责任公司的称重仪器上，然后通过遥控增加过磅车辆矿粉吨位，用以骗取汉中锌业有限责任公司货款。两人遂在互联网上购得一个“地磅遥控器”，趁汉中锌业有限责任公司一区计量室无人之机，由肖和林持钥匙打开计量室房门，两人将“地磅遥控器”数据线偷偷安装在计量室称重仪器上，伺机诈骗作案。自2013年9月19日至2013年12月30日期间，肖和林、戴诗为采用上述方式，二人共同在两次供给汉中锌业有限责任公司铅精矿的过程中，通过操控遥控器增重8车货物，累计增重106.59吨，共骗得汉中锌业有限责任公司铅精矿货款943221.37元；肖和林在单独9次组织货车供给汉中锌业有限责任公司铅精矿的过程中，通过操控遥控器增重35车货物，累计增重426.57吨，共骗得汉中锌业有限责任公司铅精矿货款3791849.72元，上述所骗得的货款均已挥霍。2014年4月，汉中锌业有限责任公司一区计量室进行检修，将肖和林、戴诗为安装的地磅遥控器数据线丢弃一边。肖和林、戴诗为发现后随即再次在互联网上购置一套地磅遥控器装置，趁汉中锌业有限责任公司一区计量室无人之机，将地磅遥控器数据线偷偷安装在计量室称重仪器上，用于继续诈骗作案。2014年5月8日，肖和林组织潘某某、赵某某、张某某、谢某某、钱某某分别驾驶甘E146**、甘E134**、甘E156**、甘E178**、甘E127**号货车，将存放于甘肃省天水市麦积区的广东新兴际华矿业有限公司天水分公司货场的122.48吨铅精矿以每车25吨左右分装于5辆货车上运往汉中锌业有限责任公司出售。2014年5月11日到达后，肖和林、戴诗为通过操控遥控器，将每车铅精矿增加至37吨左右，五车净增重62.18吨，每吨价值8973.61元，共计增加货款557979.07元，在最后一车过磅时，因被工作人员发现，肖和林、戴诗为丢弃货物及货车逃离现场。另查明：经勉县公安局民警组织并在汉中锌业有限责任公司工作人员参与下，通过第三方对肖和林、戴诗为于2014年5月11日拉运的5车铅精矿进行了称重，共计重量为122.15吨，经汉中锌业有限责任公司抽样化验后，确定该批矿粉总价值为1096126.57元，现该批矿粉已被汉中锌业有限责任公司投炉使用。据此，原审人民法院认为，被告人肖和林、戴诗为以非法占有为目的，虚构事实，采用人为增加货物重量的行为骗取汉中锌业有限责任公司货款，其中肖和林、戴诗为共同作案三起，既遂两起共骗取货款人民币943221.37元，未遂一起骗取价值计人民币557979.07元；肖和林单独作案九起，共骗取货款人民币3791849.72元，均属数额特别巨大，二被告人的行为均构成诈骗罪。公诉机关指控被告人肖和林、戴诗为的犯罪事实成立，但部分数额计算有误，予以纠正。被告人肖和林、戴诗为以履行合同的形式掩盖个人犯罪的目的，应构成诈骗罪，因诈骗罪未规定有单位犯罪，故对二被告人辩护人辩称二被告人的行为构成合同诈骗罪且属单位犯罪的辩护意见不予采纳。本案犯罪数额应以既遂数额为准，未遂数额可作为量刑情节予以考虑。在共同犯罪过程中，被告人肖和林起主要作用，系主犯；被告人戴诗为起次要作用，系从犯，对于从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人肖和林虽案发后主动投案，但并未如实供述其主要犯罪事实，故不能认定为自首，考虑其主动投案并供述部分犯罪事实以及当庭自愿认罪的情节，可依法对其从轻处罚。被告人戴诗为于案发后主动到当地公安机关投案并如实供述犯罪事实，供述的事实虽与本案查明的事实有部分不一致，但其供述了主要犯罪事实，且当庭自愿认罪，可认定为自首，依法可从轻或减轻处罚。本案最后一起犯罪事实中涉及的铅精矿已被汉中锌业有限责任公司投炉使用，该部分矿粉价值经汉中锌业有限责任公司化验后确认为1096126.57元，该价值可抵做二被告人的退赔款。被告人肖和林请求从轻处罚的辩护意见成立，依法予以采纳，其辩护人刘有文的辩护意见除第3点意见成立，依法予以采纳外，其余辩护意见不成立，依法不予采纳。被告人戴诗为请求从轻处罚的辩护意见成立，依法予以采纳，其辩护人白清忠的辩护意见除第4、5、6、7点意见成立，依法予以采纳外，其余辩护意见不成立，依法不予采纳。综上，被告人肖和林、戴诗为犯诈骗罪，决定对被告人肖和林从轻处罚，对被告人戴诗为减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十六条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条之规定，判决：一、被告人肖和林犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元，剥夺政治权利二年。二、被告人戴诗为犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元，剥夺政治权利一年。三、继续追缴被告人肖和林犯罪所得赃款人民币3638944.52元。四、作案工具数据线2根、钥匙1把，依法没收。
上诉人肖和林提出，其只实施了有戴诗为共同参与的三起犯罪，一审判决认定其单独作案九起犯罪认定错误，并称地磅遥控器是戴诗为购买并由戴诗为安装。其辩护人刘有文认为：一、本案构成合同诈骗罪而非诈骗罪；二、本案应属于单位犯罪；三、税款应从犯罪数额中扣除；四、被告人肖和林有自首和坦白法定从轻情节。
上诉人戴诗为提出，其只是肖和林雇佣的司机，地磅遥控器不是他购买也不是他安装的，肖和林给的一万元是工资，他没有参与分赃。其辩护人陆栩安认为：一、本案事实不清；二、本案犯罪数额应扣除17%的税款；三、戴诗为是从犯，且没有参与分赃，对其量刑过重。
汉中市人民检察院出庭检察员意见为，一审判决事实清楚、量刑适当，建议驳回上诉、维持原判。
经审理查明：
2013年9月18日，被告人肖和林代表衡阳市冠佳贸易有限公司与汉中锌业有限责任公司签订了工矿产品买卖合同。期间肖和林找到戴诗为，以每月3000元的工资雇佣戴诗为为其小轿车司机，陪同其给汉中锌业有限责任公司供铅精矿。同月的一天，二人在网上发现一种可控制称重的“地磅遥控器”，遂商定购置一个“地磅遥控器”偷偷安装在汉中锌业有限责任公司的称重仪器上，然后通过遥控增加过磅车辆矿粉吨位，用以骗取汉中锌业有限责任公司货款。两人遂在互联网上购得一个“地磅遥控器”，趁汉中锌业有限责任公司一区计量室无人之机，由肖和林持钥匙打开计量室房门，两人将“地磅遥控器”数据线偷偷安装在计量室称重仪器上，伺机诈骗作案。
1、2013年9月19日，肖和林让朋友法某某帮忙以每车5500元的包车费组织货车拉运矿粉，法某某联系了潘某某、钱某某分别驾驶货车将肖和林存放在中国铁路物资天水物流有限公司货厂的铅精矿分装于两辆货车上运往勉县金泉镇汉中锌业有限责任公司出售。途径西宝高速眉县出口称重时总重90.5吨。次日到达后，在两辆货车称重期间，肖和林通过操控遥控器，将潘某某驾驶的甘E146**号货车毛重增加至53.96吨，将钱某某驾驶的甘E127**号货车毛重增加至52.6吨，两车净增16.06吨。事后，汉中锌业有限责任公司以每吨7691.99元的价格进行结算，并全部将货款转账支付至肖和林经营的衡阳市冠佳贸易有限公司。肖和林此次共骗得汉中锌业有限责任公司铅精矿货款123533.35元。
2、2013年10月9日，肖和林让法某某帮忙以每车5500元的包车费组织货车拉运矿粉，法某某联系了潘某某、钱某某、赵某某分别驾驶货车将肖和林存放在中国铁路物资天水物流有限公司货厂的铅精矿分装于三辆货车上运往汉中锌业有限责任公司出售。途径西宝高速眉县出口称重时总重129.5吨。次日到达后，在三辆货车称重期间，肖和林通过操控遥控器，将潘某某驾驶的甘E146**号货车毛重增加至55.56吨，将钱某某驾驶的甘E127**号货车毛重增加至53.94吨，将赵某某驾驶的甘E134**号货车毛重增加至55.34吨，三车净增35.34吨。事后，汉中锌业有限责任公司以每吨8976.63元的价格进行结算，并全部将货款转账支付至肖和林经营的衡阳市冠佳贸易有限公司。肖和林此次共骗得汉中锌业有限责任公司铅精矿货款317244.70元。
3、2013年10月15日，肖和林让法某某帮忙以每车5500元的包车费组织货车拉运矿粉，法某某联系了潘某某、钱某某、赵某某、张某某、谢某某分别驾驶货车将肖和林存放于中国铁路物资天水物流有限公司货厂的铅精矿分装于五辆货车上运往汉中锌业有限责任公司出售。途径西宝高速眉县出口称重时总重213.4吨。次日到达后，肖和林、戴诗为通过操控遥控器，将钱某某驾驶的甘E127**号货车毛重增加至53.78吨，将潘某某驾驶的甘E146**号货车毛重增加至55.41吨，将张某某驾驶的甘E156**号货车毛重增加至55.17吨，将赵某某驾驶的甘E134**号货车毛重增加至54.94吨，将谢某某驾驶的甘E178**号货车毛重增加至53.74吨，五车净增59.64吨。事后，汉中锌业有限责任公司以每吨8976.63元的价格进行结算，并全部将货款转账支付至肖和林经营的衡阳市冠佳贸易有限公司。肖和林、戴诗为此次共骗得汉中锌业有限责任公司铅精矿货款535366.21元。
4、2013年10月25日，肖和林让法某某帮忙以每车5500元的包车费组织货车拉运矿粉，法某某联系了潘某某、赵某某、张某某分别驾驶货车将肖和林存放于中国铁路物资天水物流有限公司货厂的铅精矿分装于三辆货车上运往汉中锌业有限责任公司出售。途径西宝高速眉县出口称重时总重129.4吨。次日到达后，肖和林通过操控遥控器，将潘某某驾驶的甘E146**号货车毛重增加至55吨，将张某某驾驶的甘E156**号货车毛重增加至54.95吨，将赵某某驾驶的甘E134**号货车毛重增加至54.84吨，三车净增35.39吨。事后，汉中锌业有限责任公司以每吨8976.63元的价格进行结算，并全部将货款转账支付至肖和林经营的衡阳市冠佳贸易有限公司。肖和林此次共骗得汉中锌业有限责任公司铅精矿货款317682.93元。
5、2013年11月9日，肖和林让法某某帮忙以每车5500元的包车费组织货车拉运矿粉，法某某联系了潘某某、赵某某、张某某、谢某某分别驾驶货车将肖和林存放于中国铁路物资天水物流有限公司货厂的铅精矿分装于四辆货车上运往汉中锌业有限责任公司出售。途径西宝高速眉县出口称重时总重170.5吨。次日到达后，肖和林通过操控遥控器，将潘某某驾驶的甘E146**号货车毛重增加至52.97吨，将张某某驾驶的甘E156**号货车毛重增加至54.89吨，将赵某某驾驶的甘E134**号货车毛重增加至54.63吨，将谢某某驾驶的甘E178**号货车毛重增加至54.59吨，四车净增46.58吨。事后，汉中锌业有限责任公司以每吨8602.04元的价格进行结算，并全部将货款转账支付至肖和林经营的衡阳市冠佳贸易有限公司。肖和林此次共骗得汉中锌业有限责任公司铅精矿货款400683.02元。
6、2013年11月15日，肖和林让法某某帮忙以每车5500元的包车费组织货车拉运矿粉，法某某联系了潘某某、赵某某、王某某、张某某、谢某某分别驾驶货车将肖和林存放于中国铁路物资天水物流有限公司货厂的铅精矿分装于五辆货车上运往汉中锌业有限责任公司出售。途径西宝高速眉县出口称重时总重212吨。次日到达后，肖和林通过操控遥控器，将潘某某驾驶的甘E146**号货车毛重增加至54.75吨，将赵某某驾驶的甘E134**号货车毛重增加至54.1吨，将王某某驾驶的甘E166**号货车毛重增加至54.1吨，将张某某驾驶的甘E156**号货车毛重增加至54.7吨，将谢某某驾驶的甘E178**号货车毛重增加至52.9吨，五车净增58.55吨。事后，汉中锌业有限责任公司以每吨8602.04元的价格进行结算，并全部将货款转账支付至肖和林经营的衡阳市冠佳贸易有限公司。此次肖和林共骗得汉中锌业有限责任公司铅精矿货款503649.44元。
7、2013年11月19日，肖和林让法某某帮忙以每车5500元的包车费组织货车拉运矿粉，法某某联系了潘某某、张某某、赵某某分别驾驶货车将肖和林存放于中国铁路物资天水物流有限公司货厂的铅精矿分装于三辆货车上运往汉中锌业有限责任公司出售。途径西宝高速眉县出口称重时总重129.3吨。次日到达后，肖和林、戴诗为通过操控遥控器，将潘某某驾驶的甘E146**号货车毛重增加至54.85吨，将张某某驾驶的甘E156**号货车毛重增加至54.9吨，将赵某某驾驶的甘E134**号货车毛重增加至54.69吨，三车净增35.14吨。事后，汉中锌业有限责任公司以每吨8602.04元的价格进行结算，并全部将货款转账支付至肖和林经营的衡阳市冠佳贸易有限公司。此次肖和林、戴诗为共骗得汉中锌业有限责任公司铅精矿货款302275.69元。
8、2013年11月29日，肖和林让法某某帮忙以每车5500元的包车费组织货车拉运矿粉，法某某联系了潘某某、钱某某、张某某、王某某、赵某某分别驾驶货车将肖和林存放于中国铁路物资天水物流有限公司货厂的铅精矿分装于五辆货车上运往汉中锌业有限责任公司出售。途径西宝高速眉县出口称重时总重213.2吨。次日到达后，肖和林通过操控遥控器，将潘某某驾驶的甘E146**号货车毛重增加至54.73吨，将钱某某驾驶的甘E127**号货车毛重增加至53.21吨，将张某某驾驶的甘E156**号货车毛重增加至54.78吨，将王某某驾驶的甘E166**号货车毛重增加至54.16吨，将赵某某驾驶的甘E134**号货车毛重增加至54.55吨，五车净增58.23吨。事后，汉中锌业有限责任公司以每吨8602.04元的价格进行结算，并全部将货款转账支付至肖和林经营的衡阳市冠佳贸易有限公司。此次肖和林共骗得汉中锌业有限责任公司铅精矿货款500896.78元。
9、2013年12月6日，肖和林再次让法某某帮忙以每车5500元的包车费组织货车拉运矿粉，法某某联系了潘某某、王某某、张某某、钱某某、赵某某分别驾驶货车将肖和林存放于中国铁路物资天水物流有限公司货厂的134.56吨铅精矿分装于五辆货车上运往汉中锌业有限责任公司出售。次日到达后，肖和林通过操控遥控器，将潘某某驾驶的甘E146**号货车载货量增加至36.80吨，将王某某驾驶的甘E166**号货车载货量增加至36.38吨，将张某某驾驶的甘E156**号货车载货量增加至37.18吨，将钱某某驾驶的甘E127**号货车载货量增加至36.64吨，将赵某某驾驶的甘E134**号货车载货量增加至36.92吨，五车净增49.36吨。事后，汉中锌业有限责任公司以每吨9291.90元的价格进行结算，并全部将货款转账支付至肖和林经营的衡阳市冠佳贸易有限公司。此次肖和林共骗得汉中锌业有限责任公司铅精矿货款458648.18元。
10、2013年12月21日，肖和林再次让法某某帮忙以每车5500元的包车费组织货车拉运矿粉，法某某联系了谢某某、张某某、王某某、赵某某、钱某某分别驾驶货车将肖和林存放于中国铁路物资天水物流有限公司货厂的125.16吨铅精矿分装于五辆货车上运往汉中锌业有限责任公司出售。次日到达后，肖和林通过操控遥控器，将谢某某驾驶的甘E178**号货车载货量增加至38.32吨，将张某某驾驶的甘E156**号货车载货量增加至38.17吨，将王某某驾驶的甘E166**号货车载货量增加至37.00吨，将赵某某驾驶的甘E134**号货车载货量增加至38.07吨，将钱某某驾驶的甘E127**号货车载货量增加至37.18吨，五车净增63.58吨。事后，汉中锌业有限责任公司以每吨9291.90元的价格进行结算，并全部将货款转账支付至肖和林经营的衡阳市冠佳贸易有限公司。此次肖和林共骗得汉中锌业有限责任公司铅精矿货款590779.00元。
11、2013年12月28日，肖和林再次让法某某帮忙以每车5500元的包车费组织货车拉运矿粉，法某某联系了潘某某、张某某、赵某某分别驾驶货车将肖和林存放于中国铁路物资天水物流有限公司货厂的73.00吨铅精矿分装于三辆货车上运往汉中锌业有限责任公司出售。次日到达后，肖和林通过操控遥控器，将潘某某驾驶的甘E146**号货车载货量增加至37.25吨，将张某某驾驶的甘E156**号货车载货量增加至37.19吨，将赵某某驾驶的甘E134**号货车载货量增加至37.67吨，三车净增39.11吨。事后，汉中锌业有限责任公司以每吨9291.90元的价格进行结算，并全部将货款转账支付至肖和林经营的衡阳市冠佳贸易有限公司。此次肖和林共骗得汉中锌业有限责任公司铅精矿货款363406.21元。
2014年4月，汉中锌业有限责任公司一区计量室进行检修，将肖和林、戴诗为安装的地磅遥控器数据线丢弃一边。肖和林、戴诗为发现后随即再次在互联网上购置一套地磅遥控器装置，趁汉中锌业有限责任公司一区计量室无人之机，将地磅遥控器数据线偷偷安装在计量室称重仪器上，用于继续诈骗作案。
12.2014年5月8日，肖和林组织潘某某、赵某某、张某某、谢某某、钱某某分别驾驶甘E146**、甘E134**、甘E156**、甘E178**、甘E127**号货车，将存放于甘肃省天水市麦积区的广东新兴际华矿业有限公司天水分公司货场的122.48吨铅精矿分装于5辆货车上运往汉中锌业有限责任公司。2014年5月11日到达后，肖和林、戴诗为通过操控遥控器，将五车净增重62.18吨，每吨价值8973.61元，共计增加货款557979.07元，在最后一车过磅时，因被工作人员发现，肖和林、戴诗为丢弃货物及货车逃离现场。
另查明：经勉县公安局民警组织并在汉中锌业有限责任公司工作人员和货车司机共同参与下，通过第三方对扣留的5车铅精矿进行了称重，共计重量为122.15吨，经汉中锌业有限责任公司抽样化验确定结算价格为1096126.57元。经肖和林同意，以此赔偿汉中锌业有限公司损失，现该批矿粉已被汉中锌业有限公司投炉使用。
认定上述事实的证据有：
(一)书证
1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源。
2、到案经过及抓获经过，证实被告人肖和林、戴诗为系主动投案。
3、汉中锌业有限责任公司铅精矿采购台账、电子汽车衡称重管理系统分类日报表，证实汉中锌业有限责任公司于2013年9月至2014年5月从衡阳市冠佳贸易有限公司采购铅精矿及称重情况。
4、汉中锌业有限责任公司铅精矿结算单，证实汉中锌业有限责任公司给衡阳市冠佳贸易有限公司结算货款的情况。
5、企业法人营业执照、开户许可证、组织机构代码证、税务登记证复印件，证实衡阳市冠佳贸易有限公司基本情况及肖和林为该公司的法定代表人。
6、工矿产品买卖合同、核算项目明细账、银行转账回单，证实汉中锌业有限责任公司与衡阳市冠佳贸易有限公司签订买卖工矿产品合同情况及汉中锌业有限责任公司向衡阳市冠佳贸易有限公司支付货款情况。
7、广东新兴际华矿业有限责任公司天水分公司库存周报表、出入库明细汇总表、仓储协议书及出库磅码单、提货通知书，证实衡阳市冠佳贸易有限公司在广东新兴际华矿业有限责任公司天水分公司储存货物及出库情况。
8、中国铁路物资天水物流有限公司2013-2014年矿粉出库明细表、费用结算单、车辆出入检查登记本、搬运装卸作业日报、情况说明，证实衡阳市冠佳贸易有限公司在中国铁路物资天水物流有限公司储存货物及出库过磅情况。
9、天水市麦积区质量技术检测所检定证书，证实中国铁路物资天水物流公司电子汽车衡为合格产品。
10、勉县公安局扣押物品清单及称重单，证实2014年5月11日被告人肖和林组织的5辆车拉运矿粉实际重量、扣押运矿粉车辆及返还情况。
11、中国银行存款历史交易明细，证实衡阳市冠佳贸易公司从2013年9月至2014年6月的存款交易及余额情况。
12、眉县高速路出口称重信息，证实2013年9月至11月肖和林组织的车辆运输矿粉路过眉县收费站时称重情况。
13、户籍证实，证实二被告人的身份情况。
14、勉县公安局刑侦大队办案说明、汉中锌业有限责任公司说明，证实通过第三方称重，肖和林、戴诗为于2014年5月11日拉运的5车铅精矿共计重量为122.15吨，经汉中锌业有限责任公司抽样化验后，确定该批矿粉总价值为1096126.57元，该批矿粉已被汉中锌业有限责任公司投炉使用。
（二）物证
数据线2根及钥匙1把，证实作案工具情况。
（三）勘验检查、辨认、侦查实验笔录
1、辨认笔录，证实经证人潘某某、钱某某、张某某、谢某某、赵某某、被告人肖和林辨认，被告人戴诗为即为本案同案人；同时证实被告人肖和林辨认作案工具钥匙的情况。
2、侦查实验笔录，证实扣押的由被告人肖和林上交的作案工具钥匙确为汉中锌业有限责任公司一区计量室门锁的钥匙。
3、现场勘验检查笔录、现场平面图及照片，证实现场情况。
（四）证人证言
1、证人法某某的证言，证实他与肖和林是朋友关系，肖和林是做矿粉生意的，他是甘肃省天水市麦积区社棠材料厂的子弟，以他的名义在社棠材料厂存货便宜，所以肖和林找他让帮忙把矿粉存放在社棠材料厂。他自己开了一个信息部，肖和林就让他帮忙找车发货，他每车收取200元的信息费。2013年9月，肖和林给他打电话让联系两辆车拉一批铅粉到勉县，这是肖和林第一次给汉中锌业公司供货，肖和林说货就五十几吨，按包车价每车5500元一趟结算。他就找来了潘某某、钱某某，将货场存放的五十多吨铅粉分装到两辆车上，每车装二十七、八吨左右。出货的时候因货场封包机坏了，怕司机途中换货，他就随车一起去，车沿310国道到宝鸡西，从宝鸡西上高速，在眉县下高速，往汉中方向走，到了勉县肖和林和一位年龄50岁左右的男性驾驶员驾驶黑色现代车接的车，然后带他们到了八一锌业。从这以后一直到2014年4月，他帮肖和林组织发过十次左右的铅粉，除了第一次是两辆车外，其余都是三至五辆车不等，每次每辆车装的铅粉都在二十五、六吨左右，收货地都是勉县的八一锌业公司。2014年4月最后一次发货组织了五辆车，每辆车装的有三十七吨左右，以后他就没有帮肖和林从社棠材料厂向八一锌业发过铅粉矿了。只有封包机坏了的情况下他会跟着去，除此之外车出货前都是用彩条布包装密封的，不会发生途中添加或换装其他矿粉的情况。他找过的司机有潘某某、张某某、钱某某、谢某某、赵某某、王某某。所有的铅粉都是以他的名义存放的，要出货必须他到场签字。开票有时用肖和林公司的名字，有时用他的名字，但最后签字都是他的名字。除了50岁左右的男性外，他还见过一位二三十岁左右的年轻小伙和肖和林一起在天水麦积区和八一锌业出现过，肖和林说是湖南老乡，过来给当司机。2014年5月的一天，肖和林给他打电话说出事了，车被八一锌业扣了，让他想办法将社棠材料厂磅房的所有磅单销毁，他没有答应。肖和林除在社棠材料厂存货外，还在天水麦积区北货场存过货。
2、证人潘某某的证言，证实他通过麦积区的法某某介绍给一位叫肖和林的老板给汉中锌业公司从2013年至2014年拉过铅粉，2013年拉过8、9次，2014年4月至5月拉过2次。法某某开了一家货运信息部，经介绍后每车要给法某某200元的信息费。2013年9月至2014年4月，除了2014年4月那次5辆车真正拉了35吨铅粉外，其余有时去2辆、3辆或5辆车，但每次拉的都是25到28吨左右，根本没有超过30吨，每次拉货都是肖和林包的车，每次每车不管拉多少肖和林都支付运费5500元。拉货都是从天水麦积区社棠材料厂和麦积区北货场拉的。在八一锌业过磅时，和肖和林一起的还有一位年轻小伙，小伙大概有30多岁。2014年5月11日在八一锌业过磅时，小伙也在场，当八一锌业发现拉的铅粉重量有问题后，小伙就跑了。他们每次拉货基本都是25吨左右，到八一锌业过磅后重量是多少他不知道，他们司机都不看秤。他经营的车是甘E146**号东风天龙半挂货车，民警调取的甘E146**号货车2013年9月到11月经过眉县高速出口的信息是他的车，是给肖和林往八一锌业拉货时路过的，一共是8次。从2013年12月开始，因为略阳县境内的公路修好了，为省过路费便没有走高速了，直到2014年5月11日共走了5次。在整个拉货过程中没有添加或者减少矿粉的情形，铅粉都是用彩条布封装的，没有办法添加或减少。和他一起给肖和林拉货的司机有钱某某、赵某某、张某某、谢某某、王某某。
3、证人张某某的证言与证人潘某某的证言基本一致，另证实他经营的是甘E156**拖挂车，民警出示的甘E156**货车在2013年10月至11月期间在眉县高速的过车称重记录是属实的，其中除10月6日和11月25日这2次外，其它都是给肖和林运货去八一锌业的，一共是6次。
4、证人钱某某的证言与证人潘某某的证言基本一致，另证实他自2013年9月开始至2014年5月给肖和林拉矿粉，一共拉过8趟，除了2014年4月那一趟是按称重结算的，拉了36吨，其他7趟都是包车，每次包车都是5500元，这7次拉货都是25吨左右，没有超过30吨。民警出示的甘E127**号货车在2013年9月至11月期间在眉县高速的过车称重记录中，除了11月20日那次外，其余四次都是给肖和林往八一锌业送货的。
5、证人谢某某的证言与证人潘某某的证言基本一致，另证实自2013年10月开始至2014年5月，他给肖和林往勉县的汉中锌业有限公司共拉了5次铅粉，2013年是4次，2014年1次。每次每辆车都拉25吨左右，没有超过30吨，每次都是肖和林包车，每车都支付运费5500元。给肖和林拉铅粉，民警出示的甘E178**货车在2013年10月至11月期间在眉县高速的过车称重记录中，除了11月25日那次外，其余都是给肖和林拉的货。
6、证人赵某某的证言与证人潘某某的证言基本一致，另证实2013年一共拉了9次，每次只拉25吨左右，2014年4月那次拉了35吨，5月份那次拉了25吨。民警出示的他的甘E134**货车在2013年9月至11月期间在眉县高速的过车称重记录中，除了10月6日和11月25日以外，其余7次都是给肖和林拉货去八一锌业的，因为给肖和林拉货载重小而且都是晚上下高速，所以他记得很清楚。
7、证人王某某的证言与证人潘某某的证言基本一致，另证实他给肖和林往汉中锌业有限公司运输铅粉共5次，2013年底前是4次，2014年4月运了1次。这5次都是从麦积区社棠材料厂出的货，前四次只装了有25吨左右的货，民警出示的他的甘E166**货车在2013年11月期间在眉县高速的过车称重记录属实，其中除了11月25日那次外，其余两次都是给肖和林拉铅粉送往勉县的八一锌业。
8、证人沈某某的证言，证实他是新兴际华矿业有限公司天水分公司仓储物流部主管，2014年3月份开始，衡阳冠佳公司的肖和林与他公司签订了仓储协议，在他公司存放了一些铅精矿和锌精矿粉，之后拉走了一些，现在还存有一些，详细情况以他们公司提供的材料为准。
9、证人许某某的证言，证实他系中国铁路物资天水物流有限公司物流二部主任，社棠材料厂是他们公司以前的老名称，公司主要经营运输和仓储业务。他认识肖和林，他们公司有仓储业务，收取货主的仓储管理费，一般不管进出公司的名称，认的是存货人，他也认识法某某，法某某经常以自己的名义在他们公司货场存一些铅矿粉和锌粉，结算时以广州联华实业发展有限公司名义结算。法某某和衡阳冠佳商贸公司是否有业务往来，他不清楚。法某某从他们公司出货时以衡阳冠佳贸易公司、衡阳贸易有限公司、开封鑫祥矿产品公司及其个人名义出过货。他们公司提供的单据数字准确真实，磅房的磅单有人为撕毁的情况，但是他们还有结算单。
10、证人法某某的证言，证实他是法某某的哥哥，他于2014年3月从中国铁路物资天水物流有限公司内退，之前他是公司物流二部的副主任。他认识肖和林，他在公司上班时，肖和林从2013年下半年开始以他弟弟法某某的名义在他们公司货运部存放过矿粉，大部分是铅粉，还有少量锌粉，他听法某某说肖和林将铅粉卖到了陕西省勉县，以他弟弟法某某的名义存放货物可以省些管理费。他没有给公司磅房称重人员打招呼让给肖和林的货称重时少称重量，也没有谁给他说过让他给打招呼。2013年9月至2014年3月，公司磅房称重的人是张某某和李某某。
11、证人张某某的证言，证实他是中国铁路物资天水物流有限公司市场开发部职工，他通过法某某认识的肖和林，肖和林自2013年9月至2014年4月以法某某的名义从他们货厂出过铅粉，肖和林没有私下找他操控磅秤减少出货吨位，工作人员也没办法进行操控电子磅，他们是国营企业，电子磅每年都要质检，没有出现过问题，2013年9月份至2014年4月这段时间负责电子磅房称重的除了他还有李某某，他没有找过其他人代他上班。
12、证人李某某的证言，证实她是2013年6月到2014年2月在中国铁路物资天水物流有限公司磅房工作，她不认识肖和林，从2013年9月开始她和张某某负责磅房过磅，法某某从货厂发过铅粉，收费的标准可以找领导降低，但是电子磅的数据都是实际重量，没办法人为的操纵磅秤数据。
13、证人豆某某的证言，证实他是汉中锌业有限责任公司质检中心副主任，他们公司一共有六台磅秤，西门一台、一区一台、东门一台、四车间一台、硫酸车间有两台，所有的半挂车都在一区计量室称重。2014年他们对一区磅秤进行过四次维修，2月、3月各一次，都是对磅秤底部数字传感器保养和传感器信号线的更换，4月份一次是进行了主信号线的更换，5月份是有人把磅秤的传感信号线剪断了。
14、证人方某的证言，证实他经营电子地磅生意，汉中锌业公司一区磅秤是他销售安装的，2014年5月12日下午他接到汉中锌业的电话让他去，去后发现有人在一区磅秤的显示器和传感器的连接线上加装了一段拟似遥控装置的连接线设备，他将多加的线段拆除后，电子秤就正常了，排除后他把多出的线交给了汉中锌业保卫科。
15、证人汪某某的证言，证实他是汉中锌业公司保卫部门的负责人，2014年4月十几号，公司领导赵某通知他说接到举报，从甘肃过来供应铅精粉的车有问题，有人在磅秤上做手脚给货物增重，让他负责把这件事查一下。他就给供销部通知了。2014年4月20日他接到供销部的电话说甘肃供应铅精粉的车来了，他带着保卫部的人去一区磅房查看，但是没有发现问题。5月11日又接到销售部的电话说甘肃供货的5辆车来了，他就带人在一区磅房附近埋伏，等到最后一辆车过磅后，他就堵住第五辆车准备复秤，看见磅房附近一小伙转身就跑了，他们去追但没有追上。回去后看见先前过完秤的四辆车准备开走，他们堵住车后问司机为啥要跑，司机说接到老板的电话说不卸货了让赶紧拉货走，他们四处找老板，但是人已经不见了。他们让第五辆车从磅秤上开下来后，发现磅秤没有归零，显示的数值是12.35吨，他们估计磅秤被做了手脚，他们就将五辆车扣下等货主来说明情况。5月12日，他们找来工程师方某检查，从显示器后面找出了一根一米左右的连接线，同时发现在原来的一根旧线上也有同样的装置。2014年5月17日，赵某通知保卫部说肖和林来公司了，他们就将肖和林叫到了保卫部，经反复询问，肖和林说他和他司机是通过遥控器和事先安装在磅秤上的装置来远程遥控磅秤，给过磅的车辆增重来骗取公司的货款。同时还承认2013年还用同样的方法做了两次，共增重40多吨。他们觉得涉案金额巨大就报了警。
16、证人赵某的证言，证实他是汉中锌业有限责任公司副总工，肖和林是2013年9月份开始给他们公司供应铅精粉，2014年4月2日开始他多次接到同一个陌生手机号发的短信，举报衡阳市冠佳贸易有限公司用遥控器遥控地磅，给每辆过磅的车增重17吨左右，并称一区磅房有一女性参与。得知情况后他给公司领导汇报，后公司安排保卫部门对该事进行秘密核实，4月20日肖和林供货时没有发现异常，5月11日保卫部门再次对肖和林供应的铅精粉进行复秤核查时，肖和林趁乱逃跑。2014年5月17日，肖和林来公司承认他和司机戴诗为是通过遥控器和事先安装在磅秤上的装置远程遥控磅秤，给过磅的车辆增重来骗取公司的货款，除承认5月11日这次外，还承认2013年做过两次，共增重40多吨，他就通知保卫部的汪某某将肖和林带至保卫部进一步询问。
17、证人彭某某的证言，证实她是戴诗为的妻子，她去衡山县城关派出所办女儿的户口时，户籍民警发现她丈夫是勉县公安局网上追逃的嫌疑人，她得知此情况后决定劝其丈夫投案自首，经过她打电话劝解，她丈夫戴诗为主动到城关派出所投案自首。
（五）被告人供述
1、被告人肖和林的供述，他于2013年认识戴诗为的，同年9月他雇佣戴诗为当他的司机随他一起做贩卖矿粉的生意，每月工资3000元。他于2013年9月通过汉中锌业有限公司（又名八一锌业）供销科科长赵某和汉中锌业有限公司签署了供货合同，开始给该厂供应矿粉。2013年11月份的一天，他独自驾车给八一锌业供铅粉矿时，无意间看见电子磅房门上插着一把钥匙，他用手一扭门就开了，取下钥匙看了一下就随手扔在了磅房侧面一排树下。事后他将此事和戴诗为说了，戴诗为说可以用那个钥匙将门打开在电子磅上装个遥控，然后通过遥控增加货物的重量，他也不懂，就说弄就弄吧。后他独自一人去八一锌业磅房附近将扔掉的钥匙找回，并给戴诗为打电话说了，当时戴诗为已经去弄遥控器了。过了几天，戴诗为打电话说遥控器弄好了，让他拿上钥匙去勉县。第二天中午，他们趁八一锌业磅房无人之机，他拿钥匙开了房门，戴诗为就进去在磅房里装遥控，装好后他们就离开了厂区，戴诗为回了湖南，他去了天水组织矿粉。从天水弄了五车铅精粉后，他就给戴诗为打电话说了货到勉县的时间，并给戴诗为说这次先每车增加2吨试一下。货到勉县后，他和戴诗为开小车跟着去八一锌业交货，他去磅房窗口领磅单，戴诗为在磅房附近拿着遥控器控制货过磅的重量，过完磅后，他发现每车都增加了2吨，此次一共增重10吨。第二次是在2013年12月28日以后，他们用同样的方法将他从天水组织的三车铅精粉由戴诗为通过遥控器将每车25吨增加至37吨，每车增重12吨，共增重36吨。2014年4月份的一天，他让戴诗为去试试那个装置是不是还好着，戴诗为试后回电话说装置坏了，他就没管了。4月20日，他独自一人去八一锌业供了5车共182吨左右的货，每车37吨左右，结果还亏了600多公斤。事后，在戴诗为的鼓动下，他们于5月6日又在磅房装了一套遥控设备。5月11日，他与戴诗为将他组织的五车铅精粉送去八一锌业，采用相同的手段通过遥控器使每车由25吨变成了37吨，每车增重12吨。可在最后一车过磅时，被保卫科的人发现了，并将车都扣了，他与戴诗为都逃离了现场。后八一锌业的赵某打电话叫他去厂里说明情况，5月18日他就去八一锌业了。他前两次共增重46吨，最后一次增重60吨被发现了，每吨价格在1万元左右。前两次增重46吨的货款八一锌业在2014年元月份全部结清了，其余的都压在2014年4、5月份给八一锌业供的铅精粉货里了。使用遥控增重的第一、第二次的货都是从天水麦积区社棠货场购买的，第三次是从麦积区北货场购买的。他一共给八一锌业供铅粉有十一、二次，第一次是他叫法某某找了两辆货车从麦积区社棠货场将铅精粉运到八一锌业，以后他组织购买的铅精粉都存放于社棠货场，他联系法某某后，由法某某联系货车在社棠货场过磅后运往勉县，法某某对每车收取200元的信息费，他和戴诗为在八一锌业附近接货，结算货款是按货到称重、取样、化验，等化验结果出来后预估定价付80%货款，月底他将发票提供给八一锌业后付剩余款，但八一锌业每月都要拖欠他一些货款，货款都是转账，汇入他经营的衡阳市冠佳贸易有限公司账户上，账号是：606759926383。他还有130多或140多吨锌精矿存放在甘肃天水广东新兴际华矿业有限公司院内。他虽向八一锌业供货多次，但只有上述三次使用遥控器增加了货物重量。用遥控器是戴诗为听他说有开磅房门钥匙后，戴诗为先提出来的并由戴诗为安装的，具体每次每车增加多少吨事先是他交代的，戴诗为按他说的去增加重量，法某某不知情也没有参与他们诈骗的事。作案前，戴诗为提出每增加1吨提700元费用，他同意了，2013年年底他仅给了戴诗为1万元费用，原定2014年5月11日交货后连同工资和提成一起算账，结果被发现了，至今没给戴诗为结算工资。他每次给汉中锌业公司供货时戴诗为都在场，除了2014年4月20日那次。司机在运输过程中不可能换货或者加东西。他注册成立的衡阳市冠佳贸易有限公司只有夏志勇一位股东，员工没有固定的人，只聘请了一位临时的会计，夏志勇和李会计都没有参与诈骗活动，对他和戴诗为诈骗的事也不知情。
2、被告人戴诗为的供述，证实2013年9月，肖和林给他打电话让他去汉中勉县当司机，工资一个月3000元。他去之后开始开的是一辆肖和林租的黑色现代牌小轿车，后来11月份肖和林买了一辆标致小轿车。9月底的一天，他与肖和林住在勉县三国广场附近的盛苑宾馆，肖和林给他说：“听说有一种可操控地磅重量的遥控器，你在网上查查”，他用手机上网在百度上搜了一下，结果有好多有关地磅遥控器的信息，点开网址后肖和林就用上面的联系电话进行商谈，谈好后，肖和林让对方通过快递公司邮寄到盛苑宾馆，过了几天肖和林就将地磅遥控器拿回了他们住的房间。他不知道肖和林是怎样将装置按到汉中锌业有限公司厂区的地磅上去的，只把遥控器交给了他。2013年10月底的一天，肖和林组织5车铅粉送往八一锌业，每车过地磅时肖和林交待他摁2，他就按肖和林要求的摁了，摁2意思就是增加重量2吨。第二次是2013年11月底的一天，肖和林组织了三车铅粉给八一锌业，每车过磅时让他摁12，每车增重12吨。他摁了一辆车后手发抖，就不敢再摁了，剩余两辆车是肖和林自己摁的；第三次是2014年5月11日，肖和林组织了5车铅粉，肖和林自己摁的，具体增重多少他不清楚，最后一车过磅时，被人发现了，肖和林将遥控器塞给他让他跑，他就拿着遥控器跑到一公里左右在路边山脚下将遥控器扔了，他在一个山坡上躲到晚上7点多叫了辆出租车，等到肖和林后一起回勉县在交通宾馆住下了，第二天他回了湖南老家，6月4日联系不上肖和林，他估计出事了，就去他们当地派出所投案自首了。遥控设备就两样东西，一个是遥控器，有香烟盒的多一半那么大，白色很薄，上面有0到9十个数字键，另一样东西是10-15厘米长的黑线，两头是白色或灰色部件。他没有和肖和林商量分骗来的货款，肖和林只给他发工资，他是雇员只听肖和林的安排，2013年肖和林给他发了1万元的工资，2014年没有发。他开现代车去过一、两次天水麦积区肖和林住的地方，开标致车去过湖南衡阳，其他都是在勉县跑，主要是给八一锌业供铅粉，他只参与了三次供货，每次过磅称重时他在磅房窗口，肖和林也在窗口，他将遥控器装在裤兜内操控增重。
以上证据经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，且相互印证，予以采信。
本院认为，上诉人肖和林、戴诗为无视国家法律，为牟取不正当利益，在为汉中锌业有限责任公司供应矿粉期间，采用非法安装地磅控制器遥控增加货物重量的方法骗取汉中锌业有限责任公司货款，其中肖和林、戴诗为共同作案三起，既遂二起增重8车货物，增重94.78吨，骗取货款人民币837641.89元，未遂一起增重5车货物，增重62.18吨，价值人民币557979.07元。肖和林单独作案九起，增重35车货物，增重402.2吨，骗取货款人民币3576523.61元，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。原公诉机关指控原审被告人肖和林、戴诗为所犯罪名和基本犯罪事实成立，依法应予惩处。在共同犯罪中，二上诉人均应对其参与的全部犯罪行为承担责任。上诉人肖和林起主要作用，系主犯；上诉人戴诗为起次要作用，系从犯，对于从犯，应当从轻处罚。上诉人肖和林案发后虽主动投案，但并未如实供述主要犯罪事实，不能认定为自首，考虑其主动投案并供述部分犯罪事实的情节，可依法对其从轻处罚。上诉人戴诗为于案发后主动到当地公安机关投案并如实供述犯罪事实，虽供述的事实与本案查明的事实有部分不一致，但其供述了主要犯罪事实，可认定为自首，依法可减轻处罚。本案犯罪数额以既遂数额为准，未遂数额作为量刑情节考虑。最后一起犯罪事实中被扣押的122.15吨铅精矿经汉中锌业有限责任公司抽样化验确定价值1096126.57元，该部分矿粉可折抵二上诉人退赔款。对上诉人肖和林否认其单独作案的九起犯罪事实的辩护意见，经查，本案已形成完整证据链可证实上诉人肖和林的诈骗犯罪行为，对该上诉意见不予支持。对其辩护人认为本案构成合同诈骗罪而非诈骗罪的辩护意见，经查，本案不符合合同诈骗罪的构成要件，对该辩护意见不予采纳；对辩护人认为本案应属于单位犯罪的辩护意见，经查，衡阳市冠佳贸易有限公司的另一股东并不参与经营管理，对本案毫不知情，本案不能体现集体决策或为集体利益，对该辩护意见不予采纳；对辩护人认为税款应从犯罪数额中扣除的辩护意见，无法律依据，不予采纳；对辩护人认为被告人肖和林有自首和坦白法定从轻情节的辩护意见，经查，肖和林没有供述其主要犯罪事实，不构成自首或坦白，对该辩护意见不予采纳。对上诉人戴诗为提出其只是肖和林雇佣的司机，肖和林给的一万元是工资的上诉意见，经查，上诉人戴诗为明知肖和林从事犯罪行为而积极参与且领取报酬，属共同犯罪，对该上诉意见不予支持。对其辩护人认为本案事实不清的辩护意见，经查，本案在案证据已经能够证实二上诉人的犯罪事实，对该辩护意见不予采纳；对辩护人认为本案犯罪数额应扣除17%税款的辩护意见，没有法律依据，不予采纳；对辩护人认为戴诗为是从犯，且没有参与分赃，对其量刑过重的辩护意见，经查，一审法院已对其减轻处罚，但减轻幅度不足以体现罪责刑相适应的原则，对该辩护意见予以采纳。一审判决根据中国铁路物资天水物流有限公司提供的费用结算单、出库明细表认定矿粉装车重量，明细表中第四起和第五起出库日期与案件事实不符且不是原始证据，上诉人对此存在异议。经查，前八起运输都途经了西宝高速眉县收费站，在高速公路出口进行了称重，侦查机关也调取了称重信息，该称重信息从证据效力上优于费用结算单且更有利于上诉人，应以此称重信息认定实际装载量。综上，原审判决认定事实基本清楚，定罪准确，唯对上诉人戴诗为量刑','2018-10-09
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《中华人民共和国物权法》 第八十四条不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。 《中华人民共和国侵权责任法》
第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉； （八）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
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《最高人民法院关于适用的解释》
第九十条当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
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[{法规名称:\'《中华人民共和国物权法》\',Items:[{法条名称:\'第八十四条\',法条内容:\' 第八十四条
不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。
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第十五条 承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
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以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国民事诉讼法》\',Items:[{法条名称:\'第六十四条\',法条内容:\'第六十四条
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