安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖12刑初11号
公诉机关安徽省阜阳市人民检察院。
被告人卢清，男，汉族，1983年3月4日出生于安徽省阜南县，大学专科文化，中国电信股份有限公司阜南分公司城南经营部客户经理，住阜南县。因涉嫌犯挪用资金罪于2015年3月21日到阜南县人民检察院投案，次日被阜南县公安局刑事拘留，同年4月28日经阜南县人民检察院决定批准逮捕，次日由阜南县公安局执行逮捕。现羁押于阜南县看守所。
辩护人高凤立，安徽众豪律师事务所律师。
阜阳市人民检察院以阜检公诉刑诉[2016]7号起诉书指控被告人卢清犯诈骗罪，于2016年1月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。阜阳市人民检察院指派检察员李伟、代理检察员樊晓燕、徐磊出庭支持公诉。被告人卢清及其辩护人高凤立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2010年1月16日，安徽电力阜南供电有限公司（以下简称阜南供电公司）与中国电信股份有限公司阜南分公司（以下简称阜南电信公司）签订“无线POS收费系统”服务合作协议，约定阜南供电公司使用阜南电信公司网络并租用阜南电信公司POS机收取电费，各POS收费点由阜南电信公司发展，每个POS点阜南供电公司给阜南电信公司POS机月租金50元及网络通讯使用费10元。阜南电信公司与各POS点经营者签订“社会渠道网点代收电费业务合作协议”，约定经营者须先向阜南电信公司开通的账号预存一定的费用，方可进行收费；阜南电信公司每月26日按照每收取一笔电费0.2元并按实际收取电费1‰提成的标准给予经营者佣金。
被告人卢清系阜南电信公司城南经营部客户经理。自2010年4月阜南供电公司与阜南电信公司实际合作后，阜南电信公司由卢清具体负责各POS点的管理、电费预存及与阜南供电公司电费清算等相关事宜。截至2015年3月份，阜南电信公司共计发展代收电费POS点共48家。每月月底，各POS代收点先预存下月要收取的电费到卢清个人账户，卢清以报告的形式将代办网点的名字及预存金额报至阜南供电公司，阜南供电公司再向各代收网点的POS机授信最高同等预存电费的收费额度。各代收电费POS机网点实际收取电费后，卢清每月月底将当月各POS网点实际收取的电费与阜南供电公司进行结算，并将实际收取的电费自其个人账户转至阜南供电公司的账户。
2010年下半年，卢清使用其管理的预存电费偿还了其向杨某1借款的10万元本息，后为及时向阜南供电公司交清各POS点实收电费，又从李某1处借款。为了偿还向李某1的借款，卢清向各POS点代收经营者虚构阜南电信公司预存电费可以高额返息。各POS点代收经营者把高于自己可以收取的电费打到卢清个人账户，卢清对于转入其个人账户的预存资金与交给阜南供电公司实收电费之间的差额资金，一部分用于返利给代收点经营者；一部分用于买车、买房、购买彩票等个人消费。2015年3月，卢清伪造授信额度申请单被阜南电信公司发现，该公司于2015年3月20日向阜南县人民检察院报案，次日卢清在该公司领导陪同下到阜南县人民检察院投案。经阜南县公安局委托安徽大正会计师事务所进行司法会计鉴定，各POS机代收点共存入卢清账户220952146元，已实收电费214320849元。卢清诈骗数额为6631297元。
为证实指控的犯罪，公诉机关当庭出示了证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见等证据。据此，公诉机关认为，被告人卢清以非法占有为目的，虚构预存电费可高额返息，骗取代收点经营者的钱款，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。提请本院依法判处。
被告人卢清对起诉书指控的犯罪事实没有异议，但辩解其行为不构成诈骗罪，应构成挪用资金罪。其辩护人提出，卢清的行为利用了职务上的便利，其收取各经营户预存电费后，向各经营户返还了6206908元的利息，其挪用的款项主要用于买房、买车、买彩票等，共计160余万元，占比不到各经营户实际转给卢清资金的1%，卢清系因无力清偿高额借款才挪用POS点经营者的预存电费，没有非法占有的目的，其行为应构成挪用资金罪；52家POS点的POS机在五年内的维护和升级费用30万元、闻某1转给卢清的30万元、闻某1父亲转给卢清的酒行收入、事发后电信公司从卢清银行卡中控制的312000元应当从挪用总额中扣除；卢清有自首情节，认罪悔罪、愿意退赃，建议对其减轻处罚。
经审理查明：2010年1月16日，安徽电力阜南供电有限公司与中国电信股份有限公司阜南分公司签订“无线POS收费系统”服务合作协议，约定阜南供电公司使用阜南电信公司网络并租用阜南电信公司POS机收取电费，各POS机收费点由阜南电信公司发展，每个POS点阜南供电公司给付阜南电信公司POS机月租金50元及网络通讯使用费10元。阜南电信公司与各POS点经营者签订“社会渠道网点代收电费业务合作协议”，约定经营者须先向阜南电信公司开通的账号预存一定的费用，方可进行收费；阜南电信公司每月26日前按照每收取一笔电费0.2元并按实际收取电费1‰提成的标准给予经营者佣金，该笔费用由阜南供电公司按月打到阜南电信公司账户。
被告人卢清系阜南电信公司城南经营部客户经理。自2010年7月阜南供电公司与阜南电信公司正式合作后，阜南电信公司由卢清负责各POS点的管理、电费预存及与阜南供电公司电费清算等相关事宜。截至2015年3月，阜南电信公司前后共计发展代收电费POS点52家。每月月底前，各POS机代收点先预存下月要收取的电费到卢清个人账户，卢清以报告的形式将代办网点的名称及预存金额报至阜南供电公司，阜南供电公司再向各代收网点的POS机授信等额收费额度。卢清于次月下旬就各经营户实收电费情况与阜南供电公司进行结算，并将当月各POS网点实际收取的电费自其个人账户转至阜南供电公司账户。
2010年下半年，卢清使用其管理的预存电费偿还一笔个人借款，后为及时向阜南供电公司缴清各POS点实收电费，又以高息从李某1处借款15万元。为偿还向李某1的借款，卢清向各POS点代收经营者虚构阜南电信公司开展了预存电费可以返息（返点1.5%至3%不等）的活动，诱使各POS点经营者提高预存金额，维持资金流动。各经营户把预存电费转入卢清个人账户后，卢清将预存资金与交给阜南供电公司实收电费之间的差额资金，一部分用于返利给代收点经营者增加其授信额度，一部分用于买车、买房、购买彩票等个人消费。2015年3月，卢清伪造授信额度申请单被阜南电信公司发现，该公司于2015年3月20日向阜南县人民检察院报案，次日卢清在该公司领导陪同下投案。经鉴定，各POS机代收点共存入卢清账户220952146元，已实收电费214320849元，差额为6631297元。案发后卢清及其家人退赃312000元。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1．受案登记表、立案决定书、初核案件移送函、报案材料，证明2015年3月20日阜南电信公司向阜南县人民检察院报案，称其单位卢清系具体办理为供电局代收电费业务的人员，当日单位会计通过和供电局联系业务，发现卢清私自模仿领导签字，调高为供电局代收电费额度500万元，涉嫌利用业务之便挪用公款约100万元。阜南县人民检察院初核后于次日将该犯罪线索移送至阜南县公安局，阜南县公安局经侦大队于2015年3月22日受案并立案侦查。
2．阜南县人民检察院反贪局出具的关于卢清到案经过情况说明，证明2015年3月20日阜南县电信局向该院报案要求查处卢清涉嫌挪用公款案，次日该院决定初查。当天，卢清由电信局领导陪同到该院投案。初查认为卢清不属于国家工作人员范畴，移交公安机关查处。
3．卢清的户籍证明，证明卢清的身份情况。
4．阜南县民政局出具的婚姻登记记录证明，证明2012年8月1日卢清与闻某1登记结婚。
5．劳动合同书，证明案发期间卢清是阜南县电信公司员工。
6．中国电信股份有限公司阜南分公司营业执照，证明阜南电信公司概况。
7．安徽电力阜南供电公司与中国电信阜南分公司“无线POS收费系统”服务合作协议，证明2010年1月16日双方签订协议，约定阜南电信公司（乙方）向阜南供电公司（甲方）提供无线POS设备与数据通道租赁服务以组建甲方无线收费系统。乙方保证电费及时上缴，对各代收点所收电费负全责，负责在每月27日前将所有代收点所收电费足额转入甲方指定账户，金额以甲方统计为准。双方设有专人负责核对账务，在每月28日前核对清楚无异议后签字确认，各自存档备查。无线POS收费业务使用费用：乙方为甲方网络接入，甲方首批租用乙方设备30部，租用费用为50元／月／部；网络通讯使用费为10元／月／部，以实际开通数量计费。
8．社会渠道网点代收电费业务合作协议，证明高某某、唐某某分别与卢清代表的阜南电信公司（甲方）签订协议，约定乙方（代收点）每月10日前将上月所有打印纸质小票整理、汇总，交给甲方核对缴费数量和笔数。乙方须先向甲方开通的账号预存一定的费用，方可进行收费。佣金标准为总体金额按1‰提成；扣税前按交费笔数每笔0.2元标准执行。双方在完成对笔数的统计、对账工作后，甲方每月26日前将扣取税点后的佣金转入乙方指定账户。
9.短信截图，证明卢清于2014年11月26日向高某某发送存钱返利的短信：10万元以下返点1.5%;10万元以上20万元以下2%;20万元以上30万元以下2.2%;30万元以上40万元以下2.5%;50万元以上3%。政策从当月实施。返点包含账户余额。
10．高某某提供的邮政银行转账凭证、汇款收据，证明高某某自2012年4月26日至2015年2月27日共计向卢清转账640.52万元。
11.高某某出具的POS收费点情况说明，证明2012年4月高某某与阜南电信公司签订“社会渠道网点代收农村电费业务合作协议”，阜南电信公司指定卢清负责该业务，卢清以短信形式向各POS机用户告知存款收费返点佣金并每个月做明细账目经阜南供电公司确认充值到各POS机账户。高某某一直都认真履行合同，截至2015年3月20日上午10点POS机收费平台突然被阜南电信公司单方面毁约禁止收费。几年来高某某共计向卢清账户打入金额共计6405200元，每月经卢清由阜南供电公司确认返点佣金共计239518元，至2015年3月20日还有余额950969元在阜南电信公司无故被冻结。
12．高某某制作的POS机电费分月明细账及返点明细单，证明高某某每月预存电费及获得返点情况。2012年4月至10月，不满10万元，返点1.5%;10万元以上不满20万元，返点2%;20万元以上，返点2.3%。2014年11月之后，50万元以上返点3%。2012年4月至2014年3月，上月授权余额不参与返点；之后上月授权余额参与返点。
13.阜南电信公司POS机代收电费充值报表，证明卢清每月向阜南县供电公司提供各代收电费代理商充值金额。其中2015年3月数额分别为59695元、5831360元的单据系卢清伪造。
14．阜南电信公司代收电费清单、汇总表及卢清向阜南供电公司付款凭证，证明2010年4月18日起阜南电信公司开始为阜南供电公司代收电费，卢清向阜南供电公司账户多次存入电信代收电费。
15．个人住房借款合同，证明卢清妻子闻某1于2011年3月25日与建设银行阜阳分行签订借款合同，借款购置阜阳香港财富广场2幢御园1703号房屋。该房屋成交价87.7174万元，首付26.7174万元。借款61万元，以上述所购置房屋抵押担保，期限自2011年3月25日至2041年3月25日。自闻某1622700173521xxxxxxx账户扣款，采用等额本息还款方法，在合同签订时贷款利率水平下，每月归还本息金额为3895.82元。
16．闻某1中国建设银行交易明细，证明自2012年3月28日至2015年2月28日，卢清每月均通过其622953810420xxxxxxx银行卡向闻某1622700173521xxxxxxx账户转账，转账金额为2000至4500元不等，共计13.85万元；自2011年5月1日起每月1号该账户自动收回贷款本息3726.34至4068.40元，除2011年5月至2012年3月、2015年4月1日以现金存入或者ATM存款方式共计还款47653.89元外，其余36个月均在卢清转账后还款。
17．收款收据、中国工商银行存根，证明2010年12月29日卢清通过银行转账方式向阜阳市万德房地产开发有限公司账户两次共计转入217174元；该公司出具房屋首付267174元已收到的收据。
18．扣押物品清单及彩票，证明2015年3月22日，侦查机关扣押卢清中国工商银行卡1张（622208131100xxxxxxx)，中国银行卡1张（621790630000xxxxxxx)，中国农业银行卡1张（622848229022xxxxxxx)，安徽省农村信用社卡1张（622953810420xxxxxxx)，阜南中银富登村镇银行卡1张（6213560440xxxxxxx)，中国福利彩票5张（双色球，均为2015年3月19日购买，合计260元）；体育彩票11张（超级大乐透，合计256元）。
19.阜阳市众通汽车销售有限公司提供的银行凭证、机动车销售统一发票，证明2013年3月11日，卢清、闻某1购买别克昂克拉轿车一辆，开支17.69万元。
20．安徽省政府非税收入专用收据，证明卢清夫妇购买汽车反光号牌、机动车行驶证、登记证书开支125元。
21.查封、扣押决定书，证明卢清位于阜南现代商贸城304房屋一套（证号10B00766)、闻某1位于阜阳市颍泉区人民东路29号阜阳香港财富广场御园1703室房屋一套（证号2012xxxxxx)、闻某1皖Kxxx**号轿车一辆、卢清办公用电脑主机一台被阜南县公安局查封、扣押在案。
22.阜南电信公司关于卢清银行卡情况的说明，证明2015年3月20日卢清的事情被发现后，卢清给了4000元现金，又要求将其卡号分别为621098379300xxxxxxx、622188379301xxxxxxx的邮政储蓄卡交给公司，并告知密码，同时让刘某某转出卡中存款用于归还POS机所欠供电公司电费。次日，刘某某与单位会计张某1、安全管理员张某2一起，通过自动柜员机转到刘某某工资卡上50000元，然后用卢清的身份证从邮政储蓄银行卡转到刘某某工资卡上258000元，以上共计312000元。第二天因案情有所变化，分公司领导让刘某某暂时保管此笔资金，待案件清楚以后再按司法要求使用。
（二）被告人卢清的供述与辩解
2010年7月，其在阜南县电信局城南营业部社会渠道部工作，接手阜南县供电局电费代收业务。流程是电信供电电费代收网点先向电信局预存收电费的金额，其以报告的形式将代办网点的名称和其代收的预存金额送至阜南县供电局，供电局再向代收网点的POS机授信收费额度。延续上一任业务员张某3办理此项业务的模式，代收网点直接将电费额度以现金或转账的方式存入其私人账户。每月25号，供电局和其结算代收网点的实收电费金额。如果代收网点当月的收费金额没有达到供电局的授信额度，那么余额存在其私人账户上不需要交给供电局。
2010年11月，其与张某4协议离婚，需要付给她23万元。其经同学杨某1从他朋友处借款10万元给了张某4，利息5分，三个月内归还。次年3月，其无力偿还，遂将其代收电费业务账户上余额7万多元，加上当月代收网点预存的电费3万元还给了杨某1。次月，供电局跟其结算电费时，其就没有钱了，又从朋友李某1处借了15万，用三个月，月息5分。2011年7月，为了还李某1钱，其以公司代收电费政策的名义与下面关系比较好的代收网点协商，让他们多预存电费，公司给他们返点，1万元返50元，就是0.5分的利息，当月到账。其就用代收网点多预存的电费把李某1的钱还上。然后就用这种方式，让代收网点多预存电费，其通过增加授信额度的方式返利，10万元以下1.5分的利息，20万元2分利息，30万元2.5分利息，50万元以上的3分利息。每月25日其按时跟供电局结算电费，结算后剩余的钱用来返点给代收网点。到了2012年，代收网点的预存电费爆炸式增长，平均每月增长到400万元左右。2014年为了维持返点的资金链，其又增加了代收网点，每月的预存电费增加到800万左右。累计到2015年3月11日，其代收电费账户余额应该是1000万左右，但实际上其代收账户上已经没有钱。
其每月交给供电局的电费远远小于授信额度，每月其跟供电局结算电费都很准时，按照对账单没有出现过差错，就是这种长期建立的信任关系，其交去的提高授信额度申请，供电局都给批。给代收网点提高授信额度，是其自己想出来的，通知代收网点提高授信额度是通过电话和短信。因为账上资金亏空，其要求下个月的电费保证金在上个月的29号必须到账。
这些钱被其用于返点给代收网点800万左右。其也挪用了160万元左右用于个人消费，在阜阳财富广场购买商品房花了23万，房子装修、购买电器花了15万元，买别克轿车花了11万元，买彩票用了25万左右，加上其日常开支、还高利贷、房贷。电信公司购置门面交契税10600元和购置POS机以及POS机维修和升级15万元左右。
（三）证人证言
1．张某3的证言，证明其担任阜南电信公司政企客户部经理期间，和阜南供电公司联系，由其公司和供电公司签订POS机代收电费协议。供电公司租用他们的线路，POS机由市公司统一采购，每部POS机供电每月给电信60元，另供电公司给POS机代收电费户一些提成。合作协议签订之后交给卢清负责。其没有先期收取预存电费，只是先期谈业务，这业务始终由卢清负责。把代收电费存入卢清私人账户而非公司账户不清楚是不是公司安排。
2．闪某某的证言，证明其是中国电信阜南分公司副总经理，分管与供电部门合作的POS机收费管理业务。卢清是城南营业部的客户经理，负责本单位的POS机代收电费业务。其2013年8月到阜南电信工作，接前任张某7的分工，POS机收取电费业务延续以前的管理模式。卢清管理的电费每月足额交给阜南供电部门，每月和供电部门对账，每季度对账确认无误双方在对账单上签名。其没有在每月提交给供电部门的授信额度申请单上签字。2015年2月底公司和供电部门开过协调会后，为了加强管理，其要求从次月起，再报的授信额度由单位会计审核加盖公司公章再由其签字报送给供电部门。单位会计张某1在和供电公司对账时发现3月份两张金额分别为59695元、5831360元的授信申请单据上其的签名是伪造的，也没有经过会计审核。其得知后立即通知供电部门，供电部门为了电费安全就把POS机收费系统停了。卢清对于他报的两张共计500多万的单子不能合理解释，公司研究后经市公司领导同意，于2015年3月20日向阜南县检察院报案。阜南县检察院经初查后就移送阜南县公安局了。卢清管理的各POS机预存电费存在卢清私人账户，是延续2010年代收电费的做法。2015年和供电公司开协调会时其才知道是个人账户。卢清收取各POS机网点预存电费并根据预存额付给各POS机户不同利息，公司不知情。
3．张某1的证言，证明其从2013年3月担任阜南电信报账会计。卢清管理的代收电费资金不在公司对公账户中，原因其也不清楚，其接管时就是这种情况，延续以前的。卢清管理的代收电费不是电信公司的资金，是供电部门的电费。2015年2月底其和闪某某及卢清到供电公司开会，说好从次月开始各POS机预存电费直接打到供电部门账户。代收电费给每个POS机收费点每单0.2元并总收费千分之一的提成，供电部门返到公司账户。2015年3月19日其和供电公司的代某某电话联系各POS户的缴款情况，代某某说卢清刚又提供了两张单子，其一听就到代某某处核实，把这两张单子复印给闪总看，闪总说他的签名是伪造的，他们就向阜南县检察院报案了。
4．代某某的证言，证明其在阜南供电公司工作，负责和代收电费的单位进行电费结算。其单位和阜南电信公司合作收电费，收一笔电费提2角钱外加收费金额千分之一的提成，公司每季度把代收电费的业务提成打到对方指定的账户上。2010年4月开始这项业务的试点，正式开展是2010年7月。电信公司在全县范围内布设收费网点，采取POS机收费方式，由电信部门管理。各收费网点先预付充值费给电信部门，电信部门制作充值表报送其处，其根据报来的充值数额在网上授权各收费点的收费额度。每月代收电费金额结算到25日，26日对账结算，电信部门把供电公司应收取的电费实数打到供电公司的对公账户内。卢清从2010年7月开始负责管理并和其结算，每个月的25号之前卢清都会把当月电费先转给其公司一部分，26号其和卢清算清当月的电费，卢清再把余款转完。卢清是通过他的个人账户转款。其公司曾提出让电信公司通过对公账户转账，但电信公司说他们资金属于省公司管理，如用对公账户转账，流程需要一个月，每月25日不能按时转账以结清电费。每个月各收费网点的授信额度很少用完。其不知道卢清向各收费网点收取预存电费并根据不同金额付不同的利息，其公司没有给阜南电信这样的授权。卢清每月电费都结清了，但2015年3月的电费还欠88万多元。
2015年3月20日上午电信公司张会计打电话问卢清又报充值单据没有，其说卢清送了三张充值报表。张会计就来核实，说最后两张，数额一张500多万元、另一张5万多元的不是她公司闪总的签名。接着闪总就打电话说3月份单据只有一张是他本人签名，要求其公司关闭收费系统。考虑到电费资金的安全，他们就关了收费系统。其公司对各POS机授信额度没有限制。各POS机只能在授权额度内收费。卢清提供给其的代理商充值报表提高每个POS机授信额度，说明代收点已经把钱交给电信部门，其就按照报表在POS系统内充值。公司只和电信部门有协议，只要不欠其公司的代收电费款就行。
5．张某4的证言，证明其和卢清2008年9月18日结婚，没有打结婚证，离婚也没有办手续，2009年秋其离开卢清。位于现代商贸城的房子是他家买的婚房，其娘家配送的电器。买房子及装修卢清借其家90000元，加上电器，分手时卢清给其打了15万元的欠条。其多次要，卢清开始是几千几千的给，后来2010年夏天还清了，最后一笔是8万或9万元。
6．杨某1的证言，证明其和卢清是初中同学。2010年或2011年，卢清因为离婚要打给他老婆钱，找到其要借10万元，当时说用三四个月。其借给他10万元现金，月息3分。那时其信不过卢清，卢清姐在一中书报亭，其让她也签字，若卢清还不上他姐还。到期后卢清连本带息一次还清。
7．卢某1的证言，证明其系卢清二姐。卢清结束第一次同居关系应该是2010、2011年，由于女方没有达到法定婚龄，没有办理结婚证。二人分手时，卢清和家里说补偿女方8万元。第一次婚房位于现代商贸城，是按揭购买的。其以前经营书报，卢清曾带一个男的去找其作担保。
8．闻某1的证言，证明其和卢清2012年3月结婚，平时其在家带孩子，最近通过微信推销面膜，生意不好。其对卢清的工作不了解。结婚时卢清在阜南县现代商贸城有套房子，没有其他财产。婚后卢清的收入就是上班工资。2011年底其和卢清订婚后，二人筹集资金在阜南四小东面开个牛栏山二锅头销售店，由其父经营，状况一般，不赚钱。其他的没有什么生意。二人购买一辆别克越野车，车牌号为皖Kxxx**。2011年购买阜阳财富广场17楼1703房，首付30%，26万多，月供4000元左右。2012年交房。购房资金由其筹集，其向卢清拿了5万元，后来还给他了，房子是其婚前个人买的。
9．闻某2的证言，证明以闻某1名字入户的牌照为皖Kxxx**的别克越野车目前在其处保管。以前是卢清开的，闻某1不会开。
10．杨某2的证言，证明卢清是阜南电信部门的，是其彩票销售大客户。卢清以前在其处双色球买的少，一期只是买二三百元。2013年4月，福彩推出快3玩法后，卢清买的多了。一次为了追号，其用5台机子给卢清出票，那一次卢清亏损有40万元。最高快3卢清中奖8万元。其认为卢清在其彩票销售店购买彩票投入扣除中奖数，亏损至少60万元。
11．倪某某的证言，证明其原先经营福彩和体彩，因主管单位要求两种彩票必须分开经营，三年前福利彩票保留在三塔北路22号经营，体育彩票挪到门南旁附近的16号。自卢清处扣押的彩票，出售地址为三塔北路16号和三塔北路22号的票都是其店出的。卢清经常去买彩票，最多的一次是买福彩快三20多万元，听说那次卢清亏了好几十万。
12．李某1的证言，证明其与卢清是朋友。卢清一共向其借过3次钱。第一次是2011年夏天，卢清说他酒行销售北京牛栏山二锅头要库存酒，需要资金，其借给卢清20万元（实际给19.4万元，预先扣除6000元利息）,3个月后卢清归还20万元。第二次借钱时间记不清了，借的也是20万元，时间三个月，月息二分，卢清按时还了款。第三次是2015年3月19日晚上七八点钟，卢清说急用钱，借20万元，当时没有那么多，转了19万元给卢清，他没打借条，第二天其联系不到卢清，后来才知道卢清被抓了。
13．张某5证言，证明其2011年给电信局代收电费，并开始交钱返利。每月25至26日存到电信局卢清的账户上。其POS机从2014年11月被停用，之后其没再存过钱。
（四）被害人陈述
1．高某某陈述，证明其从2012年4月加入替电信局代收电费，第一次存钱是2012年4月26日，存到卢清账户4万元，返利600元（1.5分的利息）。2015年1月存现金706600元，2014年12月的余额是328412元，共计1035012元，利息是31050元（3%),POS机显示余额1066052元；2月存现金183900元，1月份POS机余额866127元，共计1050027元。利息31500元，POS机显示1081527元，但是3月份POS机账被划走，3月16日又返款20万元，之后再次停用，POS机余额为9万元左右。其自2012年4月份开始交钱就有返利，月清月结，当时是卢清电话或短信通知返利的事情。卢清欠其98万元左右，没有欠条，有银行转账凭证。目前为止其总共付了6405200元，卢清结息208468元。2015年3月份利息没有结清。
2．卢某2陈述，证明2012年或2013年4月左右其听说阜南供电局可以让代收电费，就写申请交给供电局，阜南县供电局通知其到阜南电信公司找卢清拿POS机。卢清说供电局每张票给2毛钱，按收费金额的千分之一提供报酬，电信公司报酬是510万元按1.5%返点，1120万按2％返点，21万以上按2.3%返点。2014年11月以后，卢清说超过50万按3%返点。其损失60万左右，因为POS机被关了，具体数字其记不清。
3．褚某1陈述，证明每月25号左右其先把钱存到卢清的账户上，下个月12号左右就可以收费。卢清给返利是10万元以下1.5分的利息，1020万元2分的利息，2030万2.2分的利息，3040万2.5分的利息，50万以上是3分的利息。2015年2月，其存了153000元，POS机剩余147662元。3月在POS机被停用前其收了电费25000元左右，卢清还欠其275662元。
4．赵某某陈述，证明其每月25日把钱存到卢清的账户上，到了下个月12日左右就可以收电费。卢清短信通知存钱返利，10万以下的是1.5%的利息，1020万是2％的利息，2030万是2.2％的利息，3040万是2.5％的利息，50万以上是3%的利息。1月其存了140000元，POS机结余99843元。2月其又存了20000元，3月1日其POS机余额226457元。3月12日以后，POS机被清零。3月19日发现POS机里只有24844元。现在卢清还欠其215800元。
5．陈某1陈述，证明其2012年开始帮电信局代收电费。供电局返点一张票两毛，千分之一的返点。电信局卢清从2012年至2015年1月给的返点是十万1.5分的利息，20万以上是2.3分利息，2015年元月之后就是3分的利息。其把钱打到电信局卢清的账户上，供电公司把利息和本金都转到其POS机上。以前每月正常返还，2015年3月开始不正常返还了。卢清还欠其44万多元。
6．付某某陈述，证明其从2010年12月开始和阜南电信公司合作开展代收电费业务。从电信公司领的收费机，交1760元押金，有收据。刚开始其预存电费一万元，返点1.5%。随着客户增加，其预存款也在增加。用电高峰其预存20多万元。2014年10万元以下返点1.5%,10万元以上2%,20万元以上2.3%,2014年12月份卢清发信息称存50万元以上返点3%。2015年3月其预存电费20万元，上月其剩余11764元，收的电费有13万元左右，卢清现在实际欠其8万元左右。
7．李某2陈述，证明其2011年9月开始给电信局代收电费，并开始交钱返利。卢清短信通知交钱返利。其POS机里余额10000元左右，就是卢清欠其的钱。
8．蔡某某陈述，证明其2012年4月开始给电信局收电费，2012年5月开始存钱返利。2015年2月之前月月结清返利，3月份把2月份的余额清零了，卢清欠其506460元。
9．陈某2陈述，证明其2012年上半年开始给电信局代收电费，2012年下半年开始存钱返利，钱都是存到卢清的账户上。2015年3月2日POS机上显示余额为607700元，3月11日POS机被停用，重新打开后POS机显示余额107700元，其又收了5万多元的电费，POS机余额还有5万多元。卢清欠其55万元左右。2015年3月之前利息月月结清。
10.乔某某陈述，证明其2010年开始给电信局代收电费。2012年开始交钱返利，存到卢清的账户上。卢清电话或短信通知存款返利。2015年2月存现金20万元，返利4400元，1月余额38元，POS机显示204438元，3月其收电费5万多元，余额15万元左右被停用。卢清欠其15万多元。
11．张某6陈述，证明其从2011年开始给电信局代收电费。每月2526日存钱到电信局卢清账户。返利从2012年开始，是卢清电话或者短信通知的。2015年1月POS机余额130000多元，现金存入170000元，POS机显示返还306000多元，6000多元是利息。2月POS机余额221274元，本应返还给其225000元，但POS机只显示余额150000元。卢清欠其225000元。
12．孙某某陈述，证明其2010年开始给电信局代收电费，钱存在卢清的账户上。从开始干就有返利。2015年1月存现金10万元，返利2000元，POS机显示102000元，2月存现金11万元，返利2200元，POS机显示112200元，3月POS机被停用，余额还有9万多元，卢清欠其9万多元。
13.骆某某陈述，证明其从2010年12月开始给电信局代收电费，2011年1月开始存钱返利，每个月的28日之前存钱到电信局卢清的账户上。2015年1月POS机余额317800元，现金存入282200元，P0S机显示618000元，其中18000是利息，三分的利息；2015年2月POS机余额341185元，现金存入259000元，POS机显示返回618185元，18000元是利息，三分的利息。目前P0S机里大概有54万元，但被突然停掉，无法显示具体数额，这是卢清欠其的钱。
14．季某某陈述，证明其2012年9月开始给电信局代收电费并存钱返利。2012年9月存10000元，返利150元。2015年1月份向卢清存入175000元，加入上个月剩余的25000元共20万元，2015年2月份存入100800元，加上上个月的92260元共计20万元，2015年1月份给4400元利息和2月份给的4400元共8800元利息。10万以下的1.5分利息，20万以上的是2.2分的利息，其最多存20万。其每月25日存钱到卢清账户，之后连本金带利息返到POS机上。POS机里面124800元不知道被谁清零了。现在卢清还差其124800元。
其余被害人王某某、褚某2等人所证明的预存返利情况与上述证明内容基本一致。
（五）鉴定意见
安徽大正会计师事务所皖大正会审字〔2015〕第097号司法会计鉴定报告和安徽大正会计师事务所及鉴定人相关资质证明，证明2010年4月至2015年3月，营业网点经营者共计52名，POS机合计授权额度为227,159,054元，转入卢清账户的金额220,952,146元，返利金额6,206,908元，实收电费214,320,849元，截止2015年3月20日各代收电费POS机余额共计12,838,205元。2015年3月16日国网阜南供电公司将各代收电费POS机网点的POS机余额清零，清零余额共7，183，220元，此后未将清零的该笔金额重新开通收费额度。截止2015年3月20日，卢清个人账户（12个银行账户）中余额共计536，087.51元。截止2015年3月20日，卢清个人账户实际收到各代收电费POS机网点转入资金220，952，146元，各代收网点实际收取电费金额214，320，849元（其中卢清交给供电213，439，779元，还有881，070元尚未支付给供电公司），资金余额为6，631，297元。
上述证据均经当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
对被告人卢清及其辩护人关于其行为应构成挪用资金罪的辩护意见，经查，卢清最初系因自己资金紧张，仅有挪用资金的故意，但后来其在没有投资收益保障项目、收入有限的情况下，明知自己不具备履约条件，向各经营户许诺的返点利息依靠各经营户的预存电费金额进行返还，资金链终究会断裂，仍不断吸收客户资金，最终致六百余万元的资金去向不明，应认定为其具有非法占有的目的。其此节辩解理由及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
对辩护人关于卢清返利资金应从涉案资金总额中扣除的辩护意见，经查，卢清通过增加授信额度的方式返利，从最终审计结果来看，其实收各经营户资金远远大于各经营户实收电费，且其以增加授信额度方式返还给经营户的利润最终被供电公司清零，大部分经营户未拿到现实的利润。公诉机关指控的涉案金额为各经营户的实际本金损失，即各经营户实际向卢清预存的资金总额（吸收资金）与实际收取电费的差额（返还资金），部分经营户获得的实际返利在计算时已予以减除，辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。
对辩护人关于闻某1转给卢清的资金应从涉案总额中扣除的辩护意见，经查，闻某1并非基于为卢清缓解付息困难的目的而转给卢清资金，而也是想获得利息，闻某1转给卢清的资金本应计入卢清实收资金总额，但因闻某1未被列为本案被害人，其转给卢清的资金未计入涉案金额，且不计入实收资金总额对被告人卢清有利，故辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。
对辩护人关于POS机系统维护升级费用30万元应从涉案总额中扣除的辩护意见，经查，该部分费用属因公支出，具体数额未有相关票据证明，此部分若系正常支出卢清可以通过正常方式凭开支票据从其公司报销，与其犯罪数额并无直接关联，此节辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人卢清以非法占有为目的，利用职务上的便利，明知自己不具备履约条件，使用欺骗方法，虚构事实许诺高息，骗取他人资金，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法判处。其自动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。其案发后退出部分赃款，可酌情从轻处罚。扣押在案的涉案财物，应依法处理。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第三款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款、第三百六十六条第一款、第三百六十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人卢清犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币50万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月21日起至2029年3月20日止。罚金于判决生效之日起30日内缴纳。）
二、被告人卢清违法所得6631297元予以追缴，返还被害人；
三、查封的卢清阜南现代商贸城14幢2单元304室住房一套、阜阳香港财富广场御园1703室住房一套，以及扣押的皖KV58**号别克汽车、卢清银行卡五张、办公用电脑主机一部未随案移送，由查封、扣押机关负责依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 琦
代理审判员 王远东
代理审判员 刘钦锋
二〇一六年七月十一日
书 记 员 王立娇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑工，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十四条……
人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。
人民法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以','2018-10-09
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[{法规名称:\'《中华人民共和国侵权责任法》\',Items:[{法条名称:\'第六条第一款\',法条内容:\' 第六条
行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
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第七十六条 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
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第六十五条 保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
\'},{法条名称:\'第六十六条\',法条内容:\' 第六十六条
责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。
\'}]},{法规名称:\'《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》\',Items:[{法条名称:\'第十七条第一款\',法条内容:\'
第十七条
受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
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第十八条
受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
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第十九条
医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
\'},{法条名称:\'第二十条第一款\',法条内容:\'
第二十条 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
\'},{法条名称:\'第二十一条第一款\',法条内容:\'
第二十一条 护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
\'},{法条名称:\'第二十二条\',法条内容:\'
第二十二条
交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
\'},{法条名称:\'第二十三条第一款\',法条内容:\'
第二十三条 住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
\'},{法条名称:\'第二十五条第一款\',法条内容:\'
第二十五条
残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
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第二十八条
被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
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第八条
因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
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