安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0191刑初357号
公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。
被告人彭某甲，男，1970年12月2日出生于安徽省肥西县，汉族，大学文化程度，中共党员，安徽省合肥经济技术开发区高刘社区人大代表，安徽省合肥经济技术开发区高刘社区管理委员会行政执法中队队长，住安徽省合肥市蜀山区。因涉嫌犯贪污罪，于2016年6月4日被安徽省合肥市蜀山区人民检察院刑事拘留，于同年6月20日被该院取保候审。
辩护人胡世友，安徽世邦律师事务所律师。
辩护人胡翔龙，安徽世邦律师事务所实习律师。
被告人阳某甲，男，1970年11月14日出生于安徽省庐江县，汉族，大专文化程度，中共党员，安徽省合肥经济技术开发区城市管理执法大队查违中队中队长，安徽省合肥经济技术开发区高刘社区管理委员会行政执法中队原副队长，住安徽省合肥市蜀山区。因涉嫌犯贪污罪，于2016年6月7日被安徽省合肥市蜀山区人民检察院刑事拘留，于同年6月20日被该院取保候审。
辩护人杨守源，安徽巨铭律师事务所律师。
被告人崔某甲，男，1972年8月16日出生于安徽省肥西县，汉族，高中文化程度，中共党员，安徽省合肥经济技术开发区高刘社区管理委员会行政执法中队副队长，住安徽省合肥市蜀山区。因涉嫌犯贪污罪，于2016年6月6日被安徽省合肥市蜀山区人民检察院取保候审。
被告人郑某甲，男，1968年10月16日出生于安徽省肥西县，汉族，大专文化程度，中共党员，安徽省合肥经济技术开发区高刘社区管理委员会行政执法中队副队长，住安徽省合肥市蜀山区。因涉嫌犯贪污罪，于2016年6月6日被安徽省合肥市蜀山区人民检察院取保候审。
辩护人程家伟，安徽程家伟律师事务所律师。
辩护人江涛，安徽程家伟律师事务所实习律师。
被告人江某甲，男，1978年3月2日出生于安徽省肥西县，汉族，大学文化程度，中共党员，安徽省合肥经济技术开发区高刘社区管理委员会党委委员、社区管理委员会副主任，住安徽省肥西县。因涉嫌犯贪污罪，于2016年6月6日被安徽省合肥市蜀山区人民检察院取保候审。
辩护人奚兵，安徽和源律师事务所律师。
辩护人谢文俊，安徽和源律师事务所实习律师。
合肥高新技术产业开发区人民检察院以合高新检刑诉(2016)369号起诉书指控被告人彭某甲、阳某甲、崔某甲、郑某甲、江某甲犯贪污罪，于2016年10月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月14日公开开庭进行了审理。合肥高新技术产业开发区人民检察院指派代理检察员林森出庭支持公诉。被告人彭某甲、阳某甲、崔某甲、郑某甲、江某甲，辩护人胡世友、胡翔龙、杨守源、程家伟、江涛、奚兵、谢文俊到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
被告人阳某甲于2014年7月至合肥经济技术开发区高刘社区行政执法中队工作并担任副队长，为非法占有公共财产，其向时任中队长即被告人彭某甲和另一副队长即被告人崔某甲以及被告人郑某甲三人提出，可以用拆违机械使用费的名义虚假申报费用，获得三人同意并商定将虚假的费用设立“小金库”。后将此事汇报给时任高刘社区副主任的被告人江某甲，江某甲表示同意。2014年年底至2016年1月，被告人彭某甲等五名被告人以拆违机械费的名义申报资金6次，共计391240元，通过私营机械公司“走账”形式套出，存放于以彭某甲个人名义开立的银行账户中。
2014年底，五名被告人以过春节为名从上述资金中每人分得10000元，共计50000元。2015年9月，以过中秋节为名从上述资金中每人分得5000元，共计25000元。2016年6月2日至2016年6月6日，被告人彭某甲、阳某甲、崔某甲、郑某甲、江某甲分别被安徽省合肥市蜀山区人民检察院书面传唤归案，其中，被告人彭某甲到案后如实供述了侦查机关尚未掌握的其伙同阳某甲、崔某甲、郑某甲、江某甲共同贪污的犯罪事实，被告人阳某甲、崔某甲、郑某甲、江某甲到案后如实供述了侦查机关已掌握的其伙同彭某甲共同贪污的犯罪事实。现已全部退赃。
上述事实由以下证据证明：1.归案经过、户籍证明、查询证明等相关书证；2.证人万某甲、汪某、庄某、王某、张某等人的证言；3.被告人彭某甲、阳某甲、崔某甲、郑某甲、江某甲的供述与辩解。
公诉机关认为：被告人彭某甲、阳某甲、崔某甲、郑某甲、江某甲在从事拆违工作期间，利用职务之便，采取虚报机械使用费的方法套取资金，并私分75000元，数额较大，其行为已经均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。提请依法惩处。建议判处五名被告人一年以下有期徒刑。
被告人彭某甲、阳某甲、崔某甲、郑某甲、江某甲在庭审时对起诉书指控的犯罪事实不持异议，自愿认罪，无辩护意见。
辩护人胡世友、胡翔龙辩称：1.被告人彭某甲归案后如实供述了办案机关尚未掌握的其伙同他人共同贪污的犯罪事实，应当以自首论。2.本案被告人私设“小金库”最初的出发点是为了工作，主观恶意不深。3.被告人彭某甲积极退赃，有悔罪表现。4.被告人彭某甲平时表现良好，本次犯罪系初犯。5.本案不应区分主从犯。请求对被告人彭某甲免予刑事处罚。
辩护人胡世友当庭举证银行对私活期明细一张，证明被告人彭某甲贪污所得尚在其银行卡中，并未使用。
辩护人杨守源辩称：1.被告人阳某甲2015年9月以过中秋节为名分得5000元时，其已离开高刘社区回到经开区，因此这一次共同贪污的2.5万元应当从共同贪污的7.5万元中扣除，仅应认定被告人阳某甲贪污5万元。2.被告人阳某甲平时表现良好。请求对被告人阳某甲从轻处罚。
辩护人程家伟辩称：1.被告人郑某甲在共同犯罪中仅起次要作用，系从犯。2.被告人郑某甲系初犯、偶犯。3.被告人郑某甲具有自首情节。4.被告人郑某甲积极退赃，有悔罪表现。请求对被告人郑某甲免予刑事处罚。
辩护人奚兵、谢文俊辩称：1.被告人江某甲具有自首情节。2.本案被告人私设“小金库”最初的出发点是为了工作，主观恶意不深。3.被告人江某甲积极退赃，有悔罪表现。4.被告人江某甲系初犯、偶犯。请求对被告人江某甲免予刑事处罚。
辩护人奚兵当庭申请本院传唤邓某某等六名证人作证，欲证明被告人江某甲所得用于因公招待，因其不能提供餐饮票据，也不能说明招待费用与贪污款之间的关系，本院不能确定上述证人证言与本案具有关联性，不予采信。
经审理查明的事实与公诉机关指控的事实相同，本院予以确认。对公诉机关提供的上述证据予以采信。
本院认为：被告人彭某甲、阳某甲、崔某甲、郑某甲、江某甲在从事拆违工作期间，利用职务之便，采取虚报机械使用费的方法套取资金，并私分75000元，数额较大，其行为均已构成贪污罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，各被告人共同谋划，平均分赃，所起作用相当，本院不予区分主从犯。被告人彭某甲归案后如实供述了办案机关尚未掌握的其伙同他人共同贪污的犯罪事实，以自首论，可以从轻处罚。被告人阳某甲、崔某甲、郑某甲、江某甲归案后如实供述了其伙同他人共同贪污的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人彭某甲、阳某甲、崔某甲、郑某甲、江某甲在提起公诉前如实供述自己罪行，真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，可以从轻处罚。辩护人辩称被告人阳某甲2015年9月以过中秋节为名分得5000元时，其已离开高刘社区回到经开区，因此这一次共同贪污的2.5万元应当从共同贪污的7.5万元中扣除，仅应认定被告人阳某甲贪污5万元，经查，被告人阳某甲对其分得5000元是贪污所得是明知的，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人辩称被告人郑某甲在共同犯罪中仅起次要作用，系从犯，不能成立，本院不予采纳，理由前已详述。辩护人辩称被告人郑某甲、江某甲具有自首情节，与归案经过不符，不能成立，本院不予采纳。辩护人的其它辩护意见经查属实，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（一）项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款的规定，判决如下：
一、被告人彭某甲犯贪污罪，判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年，并处罚金十一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人阳某甲犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年，并处罚金十一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人崔某甲犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年，并处罚金十一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
四、被告人郑某甲犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年，并处罚金十一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
五、被告人江某甲犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年，并处罚金十一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
六、追缴扣押在案的被告人违法所得，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘德鸿
人民陪审员 王劲松
人民陪审员 张俊才
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 刘玉莹
附本案适用的法律条文:
《中华人民共和国刑法》
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》
一、关于自首的认定和处理
根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。
犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。
没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。
没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。
单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。
对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。
对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。
二、关于立功的认定和处理
立功必须是犯罪分子本人实施的行为。为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。
据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实；据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的；提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。
犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书，如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。
据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：（1）本人通过非法手段或者非法途径获取的；（2）本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；（3）他人违反监管规定向犯罪分子提供的；（4）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。
犯罪分子检举、揭发的他人犯罪，提供侦破其他案件的重要线索，阻止他人的犯罪活动，或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的，应当认定为有重大立功表现。其中，可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功。
对于具有立功情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。
三、关于如实交代犯罪事实的认定和处理
犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的；（2）办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。
犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（2）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。
四、关于赃款赃物追缴等情形的处理
贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。
受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。
犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。
职务犯罪案件立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌情从轻处罚的情节。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
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