甘肃省临夏回族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)甘29刑终114号
原公诉机关甘肃省临夏县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王进昌，男，汉族，生于1965年3月4日，甘肃省临夏县人，初中文化，个体工商户，住临夏县。无前科。因涉嫌诈骗罪，于2016年3月2日被临夏县公安局刑事拘留，2016年4月8日被临夏县公安局取保候审，2016年7月12日逮捕。现羁押于临夏县看守所。
原审被告人胥恒林，男，汉族，生于1967年2月22日。甘肃省临夏回族自治州人，高中文化，临夏市工商行政管理局病退职工，住临夏市。无前科。因涉嫌诈骗罪，于2016年3月2日被临夏县公安局刑事拘留，2016年4月8日被临夏县公安局取保候审，2016年7月1日逮捕。现羁押于临夏县看守所。
原审被告人张拴录，男，汉族，生于1967年2月26日。甘肃省临夏回族自治州临夏县人，小学文化，农民，住临夏县。无前科。因涉嫌诈骗罪，于2016年3月2日被临夏县公安局刑事拘留，2016年4月8日被临夏县公安局取保候审，2016年7月28日逮捕。现羁押于临夏县看守所。
辩护人杨盼，甘肃诚域律师事务所律师。
甘肃省临夏县人民法院审理甘肃省临夏县人民检察院指控被告人王进昌、胥恒林、张栓录犯诈骗罪一案，临夏县人民法院于2017年1月17日作出（2016）甘2921刑初96号刑事判决，宣判后，被告人王进昌、胥恒林、张拴录均提起上诉。本院依法审理后，于2017年6月2日裁定撤销原判，发回重审。临夏县人民法院经重新审理，于2017年9月27日作出（2017）甘2921刑初82号刑事判决。宣判后，被告人王进昌提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及各原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人王进昌与张拴录系姑表兄弟关系。2011年，张拴录在与王进昌闲谈时得知王进昌的朋友胥恒林能办理工作，便请求王进昌通过胥恒林为其亲戚朋友办理工作。王进昌答应后，张拴录于2011年3月至2013年5月，收取亲戚朋友现金除1.2万元，全部交给王进昌，让王进昌通过胥恒林给其亲戚朋友办理工作。王进昌收到张拴录给的现金后，将每位被害人的10万元中5万元据为已有，5万元给胥恒林，10万元之外的与张拴录平分。胥恒林在收到王进昌交给他的钱后，将钱挪作他用。2013年2至3月，张拴录将40万元钱交给王进昌，让王进昌通过胥恒林为张拴录的儿媳找工作、为张拴录夫妻二人办理退休手续，王进昌收到钱后找到胥恒林，胥恒林答应帮忙问一下，并未收取费用，王进昌遂将该笔钱据为己有，2015年6月为张拴录的儿媳罗淑贞在临夏州广电局安排了个工作。另王进昌单独骗取唐登林现金22.4万元、徐小林现金6万元。
具体事实如下：
1、2011年3月，经张拴录主动介绍，王进昌以给徐发光在甘南安排工作为由骗取徐发光现金12万元，王进昌给胥恒林5万元；
2、2011年8月，张拴录以给张作光的儿子安排工作为由收取其现金12万元交给王进昌，王进昌给张拴录1万元，给胥恒林5万元；
3、2011年11月，张拴录以给张永红的两个女儿在甘南安排工作为由收取其现金25万元后交给王进昌，王进昌给张拴录2.5万元，给胥恒林10万元。案发前已全额退赔；
4、2012年1月，李全克从张换成处得知张拴录能找到工作，于是找到张拴录，张拴录答应在甘南为其儿子安排工作，收取李全克的现金11万元后交给王进昌，王进昌给张拴录0.5万元，给胥恒林5万元。案发前已退赔被害人10万元；
5、2012年2月，李平西听说张拴录能办理安置工作，于是找到张拴录，张拴录答应在甘南为其儿子安排工作，收取其现金11万元后交给王进昌，王进昌给张拴录0.5万元，给胥恒林5万元。案发前已退赔被害人10.8万元；
6、2012年3月，经张拴录主动介绍，以给张换成儿子找工作为由收取张换成现金10万元后交给王进昌，王进昌交给胥恒林5万元。案发前已全额退赔；
7、2012年4月，张拴录以给张士虎儿子办理复转军人安置卡为由收取张士虎现金10万元后将10万元交给王进昌，王进昌交给胥恒林5万元；
8、2012年4月，张拴录以给李克俊儿子找工作为由收取李克俊现金10万元后将10万元交给王进昌，王进昌交给胥恒林5万元；
9、2012年6月，经张拴录介绍，王进昌以给张双环儿子在甘南安排工作为由收取张双环现金12万元，王进昌交给胥恒林5万元。案发前已退赔被害人11.4万元；
10、2012年12月，潘佛宝从张换成处得知张拴录能找到工作，于是找到张拴录，张拴录答应帮忙，收取潘佛宝的现金12万元后交给王进昌，王进昌给张拴录1万元，给胥恒林5万元。案发前已退赔被害人11万元；
11、2012年12月，李焕发得知张拴录能找到工作，于是找到张拴录，张拴录答应帮忙，收取其现金12万元后交给王进昌，王进昌给张拴录1万元，给胥恒林5万元。案发前已全额退赔；
12、2013年2月，王进昌以给罗淑贞办理正式工作为由骗取其现金20万元,案发前已退赔10万元；
13、2013年3月，王进昌以给张拴录、张创录夫妇办理退休手续为由骗取其现金20万元。案发前已退赔被害人15万元。
14、2013年3月，徐小林得知王进昌能找到工作，于是找到王进昌，王遂骗取其现金6万元。案发前已全额退赔；
15、2013年5月，张拴录以给谢发云的儿子在甘南安排工作为由收取其现金12万元，以给其外甥祁小明、徐亚强安排工作为由各收取现金12万元，将其中的36万元交给王进昌，另外以在合作安排工作困难为由向谢云发索要1.2万元据为己有。王进昌给张拴录3万元，给胥恒林15万元；
16、2013年5月，张拴录以给杜俊俊和其妹妹安排工作为由收取其现金25万元后交给王进昌，王进昌给张拴录2.5万元，给胥恒林10万元。案发前已全额退赔；
17、2013年11月，唐登林听说王进昌能在甘南找到工作，就找到王进昌，王遂骗取其现金22.4万元，给胥恒林5万元。案发前已全额退赔；
综上，被告人王进昌参与作案17起，涉案金额266.4万元，胥恒林参与作案14起，涉案金额90万元；张拴录参与作案8起，涉案金额25.2万元。
另查明，案发前，三被告人总计退赔各被害人168.6万元，案发后，三被告人积极筹款，其中王进昌退赔52万元，胥恒林退赔25万元、张拴录退赔5.9万元，除王进昌所骗取的现金未退清外，张拴录、胥恒林二人分得的现金均已退清。
上述事实有被告人张拴录从被害人处收取现金的事实及数额、交给王进昌的现金数额及二人分得的现金数额，二被告人均无异议，且有各被害人陈述、被告人在侦查阶段的供述、书证等证据相互印证，足以认定，原审法院予以确认。
据上事实，原审法院认为，被告人王进昌、胥恒林无视国法，以非法占有为目的，隐瞒真相、虚构事实，历时两年，作案十七起，其中王进昌骗取现金累计达266.4万元，案发前累计退赔各被害人共计168.6万元，定罪数额为97.8万元；胥恒林骗取现金累计达90万元，案发前与王进昌共同退赔65万元，定罪数额为25万元。临夏县人民检察院指控被告人王进昌、胥恒林犯诈骗罪的罪名成立，但认定作案数额及定罪数额均有误，应以实际查明的数额为准；被告人张拴录基于对王进昌、胥恒林的信任，在确信二人能办理工作的前提下积极收取各被害人的现金，并将收取的除谢发云1.2万元以外的各被害人的现金悉数交给王进昌，其本人及家属也成为本案的被害人足以证明其本人对王进昌、胥恒林二人能办理工作一直是确信的。但他在得知办一个工作需要10万元的前提下，与王进昌合谋，从各被害人处多收取1至2.5万元不等，作为好处费两人进行平分，且并未对这一事实向被害人言明，二人对多收取的这部分现金存在虚构事实，欺骗被害人且非法占有的故意，且系共犯，应以二人多收取的全部数额24万元认定共同犯罪的数额，加上其单独从谢发云处索取的1.2万元，张拴录的涉案金额应为25.2万元，案发前退赔与王进昌共同退赔13.8万元，定罪数额为11.4万元。临夏县人民检察院指控其犯诈骗罪的罪名成立，但认定张拴录对其经手的全部数额均构成诈骗的指控不能成立。计算三被告人的诈骗数额时，虽然应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，但在量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。本案中，三被告人基于各自的目的造成了众多被害人被骗的后果，但在承担责任时，应按各自的故意和作用定罪量刑。被告人王进昌经手所有被害人的现金，两头收取好处费，应按全部数额除去案发前退还的数额认定其犯罪数额；被告人胥恒林只是从王进昌处收取每人5万元的好处费，对王进昌多拿的现金并不知情，应按实际拿到的现金除去案发前退还的数额认定其犯罪数额。被告人王进昌辩护人罗列的诸多理由，均系酌定从轻处罚情节，故要求对王进昌应减轻处罚并适用缓刑的辩解意见于法无据，不予采纳。被告人张拴录的辩护人提出的张拴录对从被害人处收取的10万元以外的钱仅是其”路费和油钱”，不存在诈骗故意的辩护意见不能成立，其他辩护意见有证据支持，应予采纳。案发后张拴录主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，构成自首，其所作的无罪辩护不影响自首的认定。三被告人积极退赃，未给除张拴录外的被害人造成实际损失，取得了被害人谅解，积极缴纳罚金，认罪态度好，有悔罪表现，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第二十五条之规定，判决：被告人王进昌犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金25000元；被告人胥恒林犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20000元；被告人张拴录犯诈骗罪，判处有期徒刑两年六个月，并处罚金17000元。
宣判后，上诉人王进昌以原审判决认定事实及适用法律错误、量刑不当为由，提出上诉。
原审被告人张栓录的辩护人提出：原审被告人张栓录无诈骗故意，不构成共同犯罪，且具有自首情节，其行为不构成诈骗罪。请求二审法院改判张栓录无罪或者缓刑。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据合法有效。本院审理查明的事实与原判认定的事实相一致。认定事实的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
对上诉人王进昌关于原审判决认定事实及适用法律错误、量刑不当的上诉理由，经查：上诉人王进昌以给他人办理工作为名，单独或者通过他人骗取被害人钱款97.8万元，上述事实有查证属实的书证、被害人陈述、同案犯供述、被告人供述与辩解等证据证实。原审判决在综合认定上诉人犯罪事实、量刑情节的基础上，认定上诉人犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金25000元，定罪准确，量刑适当。上诉人的上诉理由无证据证实，依法不能成立，不予支持。原审被告人张栓录的辩护人提出的张栓录不构成诈骗罪、请求改判无罪或者缓刑的辩护意见，经查：原审被告人张栓录轻信他人有办理工作的能力，未实际确认该事实，在认定办一个工作需要10万元的前提下，与王进昌合谋，多次从各被害人处多收取1至2.5万元不等的费用，作为好处费两人进行平分，对额外收取费用这一事实未向被害人言明，二人对多收取的这部分钱款存在虚构事实、隐瞒真相、欺骗被害人且非法占有的故意，故其行为构成诈骗罪。原审判决据此对其判处有期徒刑二年六个月，并处罚金17000元，量刑适当。辩护人的该辩护意见与本院审理查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人王进昌、原审被告人胥恒林、张栓录以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱款，其中，王进昌骗取他人钱款97.8万元，胥恒林骗取他人钱款25万元、张栓录骗取他人钱款11.4万元，其行为均已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定,裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马志宏
审 判 员 马彦虎
代理审判员 吴贵裕
二〇一七年十二月十五日
书 记 员 马丽萍