四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)成民初字第00282号
原告（反诉被告）：四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司，住所地：四川省遂宁市开善路五建大厦。
法定代表人：罗启明，董事长。
委托诉讼代理人：涂五洋，北京金诚同达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐江柳，上海市建纬（北京）律师事务所律师。
被告（反诉原告）：四川尚高建设有限公司，住所地：四川省成都市武侯区航空路6号4幢3单元9楼902号。
法定代表人：杨尚辉，执行董事。
委托诉讼代理人：王君林，男，汉族，1965年1月15日出生，住四川省三台县。
委托诉讼代理人：刘晓燕，女，汉族，1979年10月8日出生，住四川省绵阳市涪城区。
第三人刘兴培，男，汉族，1949年4月8日出生，住四川省遂宁市船山区。
原告四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司（以下简称欣茂公司）与被告四川尚高建设有限公司（以下简称尚高公司）、第三人刘兴培建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。审理中，本院依据原告欣茂公司的申请，追加刘兴培为本案第三人。原告欣茂公司委托诉讼代理人涂五洋、徐江柳（原委托诉讼代理人为张永友、温玉婷），被告尚高公司委托诉讼代理人王君林、刘晓燕（原委托诉讼代理人为王君林、吴良广）到庭参加诉讼。第三人刘兴培经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
欣茂公司向本院起诉请求：1、尚高公司退还欣茂公司超额支付的工程款3800000元及应当承担的相应资金利息（截止2012年12月26日约800000元）；2、尚高公司支付欣茂公司委托借款的资金利息4000000元；3、尚高公司赔偿工期延误违约金2200000元和合同违约金600000元；4、尚高公司按照工程价款结算金额开具合法税务发票给欣茂公司；5、尚高公司承担本案全部诉讼费用。审理中，欣茂公司将其诉讼请求变更为：1、尚高公司退还欣茂公司超额拨付的工程款3360816.20元及资金占用利息（以3360816.20元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从竣工验收之日2009年12月11日起计算至退还之日止，暂按年利率6%计算至2016年12月10日为1411542.80元）；2、尚高公司按照工程价款结算金额开具合法税务发票给欣茂公司；3、尚高公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2007年5月10日，欣茂公司与尚高公司签订《西郡兰庭项目建筑施工协议》，主要约定由尚高公司承包修建“西郡兰庭”施工图范围内的土建、水电等各部分工程。合同签订后，欣茂公司支付给尚高公司或根据尚高公司、项目经理刘兴培的委托支付给材料商、分包商等的款项为16499841.48元；根据项目经理刘兴培的《借款委托》、借条及委托，支付给材料商、分包商等的款项为6170850.00元；同时，基于前述借款产生的利息为1110753元。根据《借款委托》，代为拆借的借款本金及利息均在六个月后抵为工程款。因此，欣茂公司已支付的工程款合计为23781444.48元。由于该工程的结算价为20420628.28元，欣茂公司已超额支付工程款3360816.20元，故尚高公司应退还该超额支付的工程款及资金占用利息。因尚高公司工期拖延给欣茂公司造成管理成本和财务成本增加的经济损失欣茂公司另案主张。另，欣茂公司支付尚高公司工程款，欣茂公司拒不给付工程款发票。
尚高公司辩称，1、关于退还超额支付的工程款及相应的资金利息的主张无事实基础。尚高公司对刘兴培委托支付的款项不予认可，尚高公司认可的金额为10985046.56元。2、对刘兴培单独委托支付即借款部分以及利息不予认可。因为刘兴培没有尚高公司的授权，更没有权力向欣茂公司出具委托或借款，刘兴培对尚高公司不具有收取工程款或委托支付工程款的代理权。3、欣茂公司的诉讼请求应通过司法鉴定的工程造价及对18套房屋的商业利益进行综合考虑后，据实结算双方之间的债务或债权。4、尚高公司认可有义务开具税务发票。
尚高公司向本院提起反诉请求：1、欣茂公司与尚高公司对西郡兰庭锦苑四期安置小区9号、10号楼的工程价款进行结算；2、欣茂公司向尚高公司支付工程价款12000000元（具体金额以最终结算为准），欣茂公司向尚高公司支付逾期付款的违约金及资金利息（利息按同期商业银行贷款利率标准从2010年4月2日计算至全部价款付清为止）；3、欣茂公司向尚高公司返还履约保证金500000元及资金利息；4、欣茂公司承担本案全部诉讼费用。审理中，尚高公司变更并增加其反诉请求为：1、判令欣茂公司与尚高公司按2009年4月5日的《协议书》进行结算；2、判令欣茂公司向尚高公司交付本案工程商品房18套或折价兑付18套房屋相应的合同商业利益（依据双方2007年5月10日签订的《西郡兰庭项目建筑施工协议》第十一条约定）；3、欣茂公司向尚高公司支付工程款14191285.85元；4、欣茂公司向尚高公司支付逾期利息（从2009年12月11日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；5、欣茂公司向尚高公司退还履约保证金500000元及占用利息（从2009年12月11日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；6、本案案件受理费、司法鉴定费、律师费由欣茂公司承担。事实与理由：2007年5月10日的《西郡兰庭项目建筑施工协议》签订后，由于欣茂公司的原因一直没有办理完项目建设开发手续，也未就建设工程进行招投标，双方签订的施工协议一直无法办理备案手续，欣茂公司要求边建设、边施工，边完善手续。尚高公司按照欣茂公司的要求于2007年8月3日进行了开工建设的前期工作。在施工准备过程中，又遭遇“5．12”大地震，导致人工、材料等成本飞速上涨，经双方反复协商后于2009年4月5日就该项目重新签订了《建设工程施工合同》，并在建设行政主管部门进行了备案。该工程最终于2009年12月11日通过竣工验收并交付欣茂公司。由于2009年4月5日重新签订的《建设工程施工合同》已取代了2007年5月10日的《西郡兰庭项目建筑施工协议》，双方应当以2009年4月5日的《建设工程施工合同》作为结算依据。欣茂公司按该合同的约定对工程造价进行了结算，工程总造价为32617655.52元。欣茂公司在收到该结算书一年半后才提了工程价款为20400000元的审定意见，因此，尚高公司对欣茂公司提交的该审定意见未予认可。在合同履行中，欣茂公司仅向尚高公司支付部分工程价款。在工程竣工验收后，欣茂公司应当按约退还尚高公司履约保证金500000元。根据双方2009年4月5日协议书第一款工程内容、通用条款第8条8.1、8.2、8.3款及相对应的专用条款约定，上述工程内容均属于施工合同总承包内容，应由尚高公司完成，但欣茂公司将上述工程进行违法分包，导致尚高公司合同工期受损达13个月之久，且因此导致设备、人员停工。由于5.12地震系不可抗力事由，并导致尚高公司已完工程和施工设备受到损失，并由此引起工程维修、加固、人员留守、设备停止等巨大经济，应由欣茂公司承担。综上，如果按照07合同的约定进行计算，工程造价应当为22260075.53元（220256.87元＋20057528.66元），扣除已付款10985046.56元，未付款金额为11275028.97元（该费用不包括18套房屋在07合同中目前商业溢价，该商业溢价应当进入07合同结算）。如按照09合同为依据进行结算工程造价为25176332.41元，减去已付款10985046.56元，未付工程余款为14191285.85元。
欣茂公司针对尚高公司的反诉辩称，1、尚高公司的法定代表人在现场授权代理，委托借款和委托支付的函件应当认定为尚高公司的法定代表人授权代表的职务行为，对尚高公司应当产生相应的法律约束力。刘兴培作为尚高公司的项目经理，利用项目经理的职权委托支付相应的借款用于项目，应计为欣茂公司支付的工程款。2、鉴定机构出具的第一次鉴定结论违背了双方对工程量及部分价款已经结算的基本事实。第二次的补充鉴定结论也不能作为认定本次工程造价的判决依据。请求法院依据双方在施工工程中，双方对现场核算的工程和对部分工程已经确认的工程款重新进行鉴定和统计。3、2008年12月24日，尚高公司因资金紧张的问题，曾向欣茂公司发出撤销购房的申请。其中有10套房屋尚高公司已销售，剩余的8套在销售无法获得利益的情况，由刘兴培代表欣茂公司收回剩余的8套房屋。因此，尚高公司要求该18套房屋的权益没有事实依据。尚高公司的法定代表人授权代理的身份有权对合同进行变更，同时鉴于合同本身无效，请求法院依法进行处理。
第三人刘兴培未到庭，也未提交书面陈述意见。
本院认定事实：2007年4月6日，尚高公司出具法人授权委托书，载明杨尚斌系尚高公司法定代表人，现授权委托刘兴培为公司的法定代表人授权委托代理人，并以公司的名义办理欣茂公司西郡兰庭工程业务联系事宜。
2007年5月10日，欣茂公司作为发包方（甲方）与承包方尚高公司（乙方）签订《西郡兰庭项目建筑施工协议》约定，“一、工程概况，工程名称：西郡兰庭工程；工程内容：施工图范围内的土建、水、电等各部分工程（不包括消防、电梯）建筑面积约1.8万平方米（最终以竣工结算为准），工程立项批准文件号郫计基【2005】90号。二、工程承包范围：所有建施、结施图纸及设计变更所包括的建筑、结构、水电安装工装施工（不包括消防、电梯）。三、工程总造价，约18000000元（最终以工程竣工结算为准）。四、工程取费，1、工程造价按四川省建筑工程计价定额（SGD1-2000）四类工程三级Ⅱ档及相关配套文件执行，乙方按决算总造价让利3%给甲方。2、安全文明措施费按0.1%计取，劳动保险费取下限，临时设施费按50%计取，按有场地标准结算。五、材料价格，1、按规定需要调价的材料（水泥、木材、钢材、砂石、砖材）按开工时当月成都市造价站信息价调差；未计价材料，由承包方购材料时提前15天报送材料认价表，甲方到厂家、商家摸底了解后认定；中途若因材料价格涨跌超过5%时，由甲方重新认定价格。2、塑钢门窗，铝合金空调罩、防盗门，铁花栏杆，厨房，厕所防水材料，屋面保温及防水材料，外墙硅酸盐板，内外墙面涂料，梯间乳胶漆，梯间花岗石，地砖，通风管道，室内外给、排水管材，消防栓，消防箱，电线及配管，配电柜，配电箱等分项工程，承包方提前十五天报价，经甲方确定厂家或品牌后，甲乙双方一次性认价直接进入本工程决算。3、甲方完成红线以外的“三通一平”，提供水、电接口到红线，供应量应保证正常施工的需要。乙方进场后，甲、乙双方应及时做好临时水、电设施的移交手续，保证不影响施工进度。本工程施工用水、用电由乙方自行安装计量表，水、电价格按当地规定逐月按实计算，费用由乙方自理。六、合同工期，1、施工工期为总日历天数：360天，开工时间2007年5月（具体开工时间以甲方通知为准）。十一、乙方承诺条款，1、乙方在完全知晓该项目的具体情况下，决定投资购买该新居工程房屋18套。投资购房价格为该项目A区按2850元/㎡均价确定的每一套房屋的价格。每次甲方拨付乙方工程款时，乙方按所投资购房总额的30%支付投资购房款（直至扣清购房款为止），财务互换票据。具体另签投资购房协议，协议内容除价格外应与甲方本项目其它投资购房协议内容基本一致。十二、工程变更及配合条款，1、在协议期限内如发生5000元以下（含5000）的设计变更不作造价增减。如发生5000元以上的设计变更，由乙方提出书面申请，经甲方和设计部门同意出具书面通知后方可实施。……，十三、工程价款的支付，1、本工程所有的工程款发包人必须按承包人指定的银行账号转账支付。2、基础工程至±0.00完工验收合格后七日内支付履约保证金50%等额的工程款。5、工程竣工验收合格交付使用后七日内付合同价款总额的80%，工程竣工验收合格备案后三十日内付合同价款总额的90%，工程竣工发包方收到竣工决算报告后三个月内办理完工程决算或提出意见，工程竣工决算完成后90天内付决算价款总额的95%，留存5%作为工程质量保修金，保修金按国家规定退还，不计资金利息。乙方提交的竣工结算报告的决算金额不得超出实际工程决算金额的5%，若超出5%造成的审计费用的增加由乙方承担。6、甲方不按合同约定按时向乙方支付工程进度款，按人民银行同期贷款利率承担资金利息，工期顺延。十四、工程履约保证金，1、本协议签订后五日内承包人必须按合同价款的10%向发包人缴纳履约保证金（否则合同自动失效）。履约保证金以转账方式存入甲方指定的银行账号。履约保证金在工程竣工验收合格后十五日内退还，不计资金利息……。十五、竣工验收及资料要求：乙方应在该工程质量验收合格并移交甲方两个月内，将该工程资料按规定方案编制完成的合格证明及甲方办理产权所需的各种工程资料提交甲方，同时向甲方提交按当地相关部门备案要求规范的竣工图及档案馆所规定目录制订成册的竣工资料。
2007年5月26日、6月8日尚高公司分别向欣茂公司交纳履约保证金200000元、300000元。
2007年7月20日，尚高公司出具法人授权委托书，载明杨尚斌是尚高公司法定代表人，现授权委托刘兴培为公司的法定代表人授权委托代理人，并承认代理人全权代表杨尚斌所签署的与西郡兰庭项目发生的各类合同文件。
2007年8月3日，欣茂公司、尚高公司签署单位工程开工报告，案涉工程于2007年8月1日开工。
2008年2月29日欣茂公司（甲方）与尚高公司（乙方）签订《投资分房协议》就尚高公司投资分房的具体事项达成了协议，乙方西郡兰庭Ａ区西郡兰庭A区一幢1、2单元；二幢2单元；四幢2单元；五幢1单元现存房源中选择。若A区现存房源不足时，可在B区一幢一单元选择……。
2008年7月10日，刘兴培向欣茂公司出具《尚高公司西郡兰庭工程项目部关于支付工程款的函告》，载明刘兴培受尚高公司法定代表人杨尚斌的委托，作为尚高公司西郡兰庭工程的项目负责人，全权代表尚高公司处理本工程所有事宜及该项目发生的各类合同文件。现根据尚高公司的实际情况和特殊性，特函告欣茂公司关于工程款的支付：凭刘兴培本人直接签名直接将工程款给付到指定的材料商或劳务班组。
2008年10月24日，刘兴培向欣茂公司出具《申请》载明，2007年5月10日尚高公司与欣茂公司签订的《西郡兰庭项目建筑施工协议》第十一条约定，尚高公司投资购买该项目新居工程房屋18套。目前，由于尚高公司资金周转困难，房屋又一时无法售出，为解决尚高公司燃眉之急，现特向欣茂公司申请：请收回按协议约定由尚高公司投资购买的新居工程房屋。尚高公司愿承担协议责任。
2009年4月5日，欣茂公司与尚高公司签订《协议书》约定，“一、工程概况，工程名称：西郡兰庭（A区3-1#楼9单元、3-2#楼10单元）商住楼工程，工程地点：郫县犀浦镇，工程内容：施工图范围内的全部内容（面积18275㎡），……，二、工程承包范围，承包范围：土建、安装。三、合同工期，开工日期：2009年4月10日（以监理工程师下达的开工令为准），竣工日期：2010年5月12日（以竣工验收时间为准，但不能超出合同工期）。合同工期总日历天数400天。……，五、合同价款，金额（大写）：贰仟叁佰柒拾伍万柒仟伍佰元，……。第三部分专用条款，……，二、双方一般权利和义务，……，7.项目经理，姓名：刘兴培，职务：项目经理，……，三、施工组织设计和工期……，13.1双方约定工期顺延其他情况：除不可抗力因素外，工期不顺延。五、安全施工，1、严格按照省市相关规定要求作好安全防范措施和实施工作；2、安全文明施工措施费按川建发（2006）107号文件和成建委发（2006）701号文执行；3、本项目安全文明施工措施费为壹佰肆拾贰万元，承包人与发包人签订施工承包合同后15日内支付柒拾壹万元整。六、合同价款与支付，23、合同价款及调整，23.2本合同价款采用可调价格合同方式确定。（1）……，（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：①按施工图计量；②按《四川省建设工程2000定额》中的计算规则和现行相关规则计算工程量；③套用《四川省建设工程2000定额》套价；④按《四川省建设工程2000定额》中叁级取费；⑤材料价格执行施工期间《工程造价信息》中相应单价和双方协定价格，……，24、工程预付款，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：双方签订施工承包合同后15天内发包人向承包人支付合同价款总额的10%作为工程预付款，并向承包人支付安全文明措施费柒拾壹万元整。……，26.工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按照当月实际完成的工程量产值的65%支付工程进度款，施工验收合格后累计支付至合同价款的85%，待双方竣工结算后60天内支付至工程总造价的95%，剩余5%作为工程质保金，……。”
2009年4月5日，欣茂公司与尚高公司共同签署一份说明，载明2009年4月5日欣茂公司与尚高公司签订的《建设工程施工合同》仅用于西郡兰庭项目报建办理相关手续使用，合同条款对双方均无约束力。尚高公司一方的签约代表为刘兴培。
2009年12月11日，案涉工程由建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位进行竣工验收，验收结论为合格。
欣茂公司主张向尚高公司支付工程款23781444.48元，其中从2007年11月30日至2012年7月30日期间支付给尚高公司或根据尚高公司及项目经理刘兴培委托或刘兴培《借款委托》、借条及委托支付给材料商、分包商的款项为22551871.25元，基于前述借款产生的利息1110753元，水电费118820.23元。尚高公司认可欣茂公司已支付工程款10985046.56元。
上述事实有原、被告、第三人的身份信息资料、2007年5月10日《西郡兰庭项目建筑施工协议》、《收据》、《单位工程开工报告》、2009年4月5日《协议书》及《说明》、《投资分房协议》、《申请》、《尚高公司西郡兰庭工程项目部关于支付工程款的函告》、法人授权委托书、《竣工验收报告》、付款凭证、《借款委托》及各方当事人在庭审中一致性陈述等证据在案佐证。
本院审理过程中，经尚高公司申请，本院依法委托四川志和工程咨询管理有限公司（以下简称志和公司）对尚高公司已完工程造价进行鉴定，鉴定过程中，尚高公司和欣茂公司各自分别向志和公司缴纳了200000元鉴定费。志和公司出具编号为川志咨询【2016】0046号（以下简称鉴定意见书）和川志咨询【2016】0046号-补1号（以下简称补充鉴定意见书）。鉴定意见书载明：依据当事人双方2009年4月5日签订的《建设工程施工合同》，按《四川省建设工程2000计价定额》计价方式鉴定的可确定工程造价为20984914.57元。补充鉴定鉴定意见书，载明：“……，三、鉴定结论意见：在欣茂公司诉尚高公司、刘兴培一案中，鉴定人按合同约定及相关证据材料对本案工程造价进行鉴定。依据鉴定时工程实体已完情况，结合现有资料，做出以下鉴定意见：（一）可确定的造价结论意见，依据当事人双方2007年5月10日签订的《建设工程施工合同》约定的计价方式，工程造价为20057528.66元。（二）无法确定部分项目的结论意见，1、安装工程中部分材料价格的计算方式不一致，鉴定人分别计算以下两种鉴定意见，供法院选择采信：（1）安装材料价格按欣茂公司向各标段发出的通知的价格计算，该部分工程造价为65839.93元。（2）安装材料价格按施工期信息价计算，该部分工程造价为90020.12元。2、栏杆、防水、涂料等项目的鉴定意见：（1）依据欣茂公司向各标段发出的通知，该部分工程造价为773453.38元；（2）依据《四川省建设工程2000计价定额》组价计算，该部分工程造价为1158307.89元。3、地下室所有的腻子、涂料及乳胶漆的鉴定意见：（1）无法判定该部分工程内容的具体施工单位；（2）依据欣茂公司向各标段发出的通知，该部分工程造价为77150.74元；依据《四川省建设工程2000计价定额》组价计算，该部分工程造价为141166.24元。4、散水、坡道的鉴定意见：（1）无法确定散水、坡道是否按图纸完成施工；（2）散水、坡道的工程造价为8754.79元。5、签证工程的鉴定意见：（1）无法确定签证资料的真实性、有效性；（2）该部分签证金额合计为248425.05元。6、关于工程造价信息中部分月份郫县无商品混凝土信息价的鉴定意见：（1）按第一种方式：无郫县信息价的月份，按成都市区信息价减去价差平均值计算，相对于第二种方式材料价金额较低，已计入可确定的工程造价金额。（2）按第二种方式：无郫县信息价的月份，参照成都市区信息价计算，相对于第一种方式材料价金额较高，作为无法确定的金额：在可确定的工程造价金额上应增加210562.73元。7、关于土石开挖、基坑护壁、消防、电梯、通风、弱电等双方未约定分包项目配合费计取方式的鉴定意见：（1）无法确定尚高公司是否对分包项目实施了配合；（2）无任何分包项目相关鉴定资料，无法确定分包项目造价，按类似工程指标估算法，分包项目总造价为4288513.66元，分包配合费为124795.75元。8、关于欣茂公司分包工程的相应合同利益的鉴定意见：（1）无法准确确定分包项目造价；（2）按2000定额核定的利润率计算，分包工程相应的合同利益为99438.00元。9、关于欣茂公司分包工程造成尚高公司合同工期损失的鉴定：（1）无法确定合同工期具体损失多少天，无法确定除外架租赁损失外，是否有其他损失；（2）按外架租赁损失90天计算，损失费用为121076.30元”。
经庭审质证，欣茂公司对鉴定意见书的质证意见：鉴定机构有违规收取费用的违法行为，请求法院另行委托鉴定机构进行鉴定。对鉴定意见书的鉴定依据有异议，应以双方实际履行合同即2007年5月10日的合同作为鉴定依据。对补充鉴定意见书的质证意见：1、补充鉴定意见书的鉴定基础错误，鉴定机构擅自扩大鉴定范围，补充鉴定意见书的结论严重失实，欣茂公司不认可该鉴定结论。第一，2011年7月17日双方对案涉工程的工程量进行了全面的核对，并签字确认最后的工程量，是双方对工程量的真实意思表示，但是鉴定机构抛开双方对工程量的核对，另外重新对工程量进行了测算，违背了双方的真实意思和基本事实。主要体现在补充鉴定意见书第3页到第4页中第4项、5项、6项。第二，鉴定机构扩大鉴定范围，根据法院出具的委托鉴定的补充说明，鉴定内容是07年5月10日的合同进行工程造价鉴定，但是补充鉴定意见书对09年的合同也做了测算，补充鉴定意见书是两种方式的鉴定，超出了法院的委托。第三页的第二项、三项，不仅仅是07年合同的通知所体现的材料，同时按照09年合同进行信息价的计算。结论体现在第6页第一项、二项、三项。通过以上两个错误，欣茂公司认为鉴定机构已经失去了本应当遵循的客观公正。
尚高公司对鉴定意见书的质证意见：鉴定机构据实进行鉴定，尚高公司认为没有违背鉴定程序和证据，鉴定机构在鉴定过程中对07和09合同分别计算和核算，鉴定结论部分内容不妥。对补充鉴定意见书的质证意见：1、2011年7月17日所谓的工程量核对表，尚高公司不认可其真实性和合法性。因为田川没有尚高公司的授权，所以双方不存在对工程量和价款达成共识的事实。2、2007年5月10日的施工合同并非是严格意义的建设施工合同，而是综合投资修建合同，合同第十一条约定了双履行合同的基础是由18套商品房的投资合同利益，因此，尚高公司认为对07年的合同鉴定应当包含18套商品房投资利益的鉴定，才能够公平的体现双方的权利，否则，07年的合同不具备双方真实意思的共同表达。07合同和09合同之间的巨大差异，利益失衡的主要因素是18套房子的利益调整，套用09合同才是双方真实合同的意思。例如，09合同的安全文明施工费是1420000元，07合同的安全文明施工费18896.36元。按照09合同约定定额计算安全文明施工费，按照建筑的定额0.9%也是180000元以上。水电安装工程应当确定的价格是1618805.28元。综上，鉴定机构按07合同作出的补充鉴定意见书中可以确定部分除水电工程鉴定之外的工程造价金额20057528.66元是客观的，符合07合同相应约定的。对无法确定部分项目的结论意见尚高公司认可第1至8项中的第（2）种方式计算的金额，对第9项即“关于欣茂公司分包工程造成尚高公司合同工期损失费用为121076.30元”，尚高公司同意按90天计算外架租赁的损失，但尚高公司认为该部分费用还应计算管理人员，设备人员，建筑人员的工资。
志和公司对于欣茂公司的上述异议答复如下：1、由于双方没有对工程量达成一致，因此鉴定机构是按照双方提供的施工图纸和结合现场的实际情况计算工程量，完成之后通知双方来核对，以核对后的工程量得出的鉴定结论，因此鉴定基础正确。2、志和公司对欣茂公司分包工程的相应合同利益和欣茂公司分包工程造成尚高公司工期损失的鉴定，是根据法院的委托报告进行的，志和公司没有擅自扩大鉴定范围。
志和公司对于尚高公司的上述异议答复如下：对无法确定部分项目的结论意见中第9项即“关于欣茂公司分包工程造成尚高公司合同工期损失费用为121076.30元”的问题，工期损失只有签证单证据，反应的是三个月的停工期，签证单没有经过双方确定。鉴定是按照三个月计算的租赁费损失，志和公司认为没有双方确定，事实无法判断。志和公司无法判定是3个月，志和公司假设按照90天，外架的租赁费是按照工程所在当地的每天租金价格，这个信息价，这样计算的。人员工资情况，从签证单反应是地震，标准条款约定不可抗力，是各自的损失各自承担，甲方人员的工资应当是甲方承担。标准条款是建设工程通用条款，所以没有计算工资。
本院对上述异议认定如下：一、关于应以07年实际履行合同还是09年备案合同作为鉴定依据的问题，本院认为，2009年4月5日尚高公司与欣茂公司签订协议书的同时双方共同签署说明的内容，反映该协议书的签订仅用于案涉工程报建办理相关手续使用，合同条款对双方均无约束力。即双方签订协议书仅用于登记备案，而该备案合同未经招标投标程序，因此，尚高公司以2007年4月5日合同与2009年4月5日另行订立的合同实质性内容不一致为由，要求按2009年4月5日合同作为结算工程价款的依据，本院不予支持。案涉工程的结算，应当依据2007年4月5日合同的约定进行鉴定。二、关于志和公司是否违规的问题，本院认为志和公司系通过正常程序被人民法院确定为案涉工程造价的鉴定机构，且志和公司具备工程造价咨询资质、鉴定人员均具有注册造价工程师资质。本案中，欣茂公司未举证证明鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格或鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足。因此，欣茂公司关于志和公司违规的主张，本院依法不予支持。志和公司对欣茂公司分包工程的相应合同利益和欣茂公司分包工程造成尚高公司工期损失的鉴定，是根据法院的委托报告进行的，志和公司没有擅自扩大鉴定范围。因此，欣茂公司关于志和公司擅自扩大鉴定范围的主张，本院依法不予支持。三、欣茂公司提交的2011年7月17日的工程计价表，因尚高公司不认可在该工程计价表中签字人员田川的身份，且欣茂公司也未提交田川有权代表尚高公司在该工程计价表签字的证据，因此，欣茂公司关于补充鉴定意见书的鉴定基础错误，应以2011年7月17日的工程计价表为鉴定基础的主张不成立。志和公司对其计算方法、工程量确定等问题做了明确的回答，整个观点有理有据，反之欣茂公司、尚高公司虽对志和公司作出的“可确定的造价结论意见”提出异议，但均未就其主张举出相应证据证明，故志和公司于鉴定意见书中作出的“可确定的造价结论意见”，本院依法予以确认；四、对于鉴定意见书中“无法确定部分项目的结论意见”的认定：（一）安装工程中部分材料价格的认定，因欣茂公司未举证证明其就该部分材料价格与尚高公司达成一致，故应按照欣茂公司与尚高公司之间签订的实际合同的约定，以施工期信息价计算该部分材料价格，即采信志和公司依据施工期信息价计算确定的90020.12元；（二）栏杆、防水、涂料等项目价款的认定，因欣茂公司未能举证证明其与尚高公司就上述项目价款达成一致，因此，应当按照实际履行合同的约定，依据《四川省建设工程2000计价定额》组价计算上述项目价款，即1158307.89元；（三）地下室所有的腻子、涂料及乳胶漆价款的认定，因地下室属于尚高公司施工的工程范围，且该部分工程内容客观存在，鉴定过程中欣茂公司也未举出该部分工程系由他人施工的证据，因此，尚高公司要求计取上述工程价款的主张，本院依法予以支持。因欣茂公司未举证证明其就该部分材料价格与尚高公司达成一致，故应按照欣茂公司与尚高公司之间签订的实际合同的约定，以《四川省建设工程2000计价定额》组价计算该部分材料价格，即采信志和公司依据施工期信息价计算确定的141166.24元；（四）关于散水、坡道价款的认定，因鉴定机构根据现场踏勘情况为现场无散水、坡道，故尚高公司要求计取上述工程价款的主张，本院依法不予支持；（五）签证工程价款的认定，因尚高公司提供的该部分鉴定资料无任何相关单位签字，故尚高公司要求计取上述工程价款的主张，本院依法不予支持；（六）关于工程造价信息中部分月份郫县无商品混凝土信息价的鉴定意见的认定，本院认为，志和公司按照成都市区信息价减去价差平均值计算了价格，因尚高公司未能举证证明该计算方式存有不当，故本院依法采纳志和公司以该部分的第一种意见，即该部分金额已计入可确定工程造价金额；（七）关于土方开挖、基坑护壁、消防、电梯、通风、弱电等双方未约定分包项目配合费计取方式的认定，现有证据无法证明上述项目已由尚高公司提供了分包配合，故尚高公司要求计取上述项目分包配合费的主张，本院依法不予支持；（八）关于欣茂公司分包工程的相应合同利益的认定，因欣茂公司分包工程的事实客观，因此志和公司按2000定额核定的利润率计算，确定分包工程相应的合同利益为99438.00元并无不当，故本院依法对志和公司的该意见予以采纳；（九）关于欣茂公司分包工程造成尚高公司合同工期损失的认定，因欣茂公司分包工程的事实客观存在，志和公司无法判定具体时间，因此志和公司按假设的90天计算外架租赁损失，确认损失费用为121076.30元并无不当。从签证单反应该部分工期损失系地震原因造成，根据合同约定不可抗力造成的损失由各自承担，因此，尚高公司关于该部分还应计算人员工资损失的主张不成立。本院依法对志和公司的该意见予以采纳。
综上，本院认为，鉴定机构接受本院委托后，依照本院要求，按照尚高公司与欣茂公司的约定及施工资料，结合相关工程造价规定，出具的鉴定意见书来源真实、合法，且与本案具有关联，本院依法予以采信，将鉴定意见书作为本案证据使用，依法确认案涉工程造价为21667537.21元（20057528.66元+90020.12元+1158307.89元+141166.24元+99438.00元+121076.30元）。
因2008年10月24日刘兴培已向欣茂公司出具《申请》收回按2007年4月5日协议约定由尚高公司投资购买的新居工程房屋。因此，是否对该18套商品房投资利益进行鉴定，并不影响案件的审理。
本院认为，本案争议焦点：1、欣茂公司是否应当支付工程款及利息；2、欣茂公司是否应当退还保证金500000元并承担利息；3、尚高公司是否应当向欣茂公司开具发票。现将争议焦点分述如下：
一、欣茂公司是否应当支付工程款及利息的问题。
本院认为，1、案涉工程造价为21667537.21元；2、欣茂公司已付工程款。根据尚高公司出具的法人授权委托书，刘兴培有权代表尚高公司以公司名义办理案涉工程的事宜，刘兴培也是双方备案合同中载明的项目经理。因此，本案中刘兴培的行为应认定为尚高公司的职务行为，其行为后果应由尚高公司承担。虽然尚高公司主张其于2008年12月9日函告欣茂公司，变更刘兴培的代理权限，明确刘兴培负责案涉工程期间联系收取的工程款应转入尚高公司指定帐户，刘兴培无转委托权。但尚高公司未举出欣茂公司收到该函告的证据，同时，尚高公司也未举出其他告知欣茂公司刘兴培无权代理尚高公司的证据。因此，尚高公司关于刘兴培无权代理的主张不成立，故欣茂公司通过直接支付尚高公司或根据尚高公司以及项目经理刘兴培的委托支付给材料商、分包商等款项，或根据项目经理刘兴培的《借款委托》、借条及委托支付给材料商、分包商等款项共计22551871.25元，应认定为欣茂公司的已付款。对于欣茂公司主张以借款形式领取的工程款的利息1110753元应计入已付工程款问题，本院认为，因支付工程款是欣茂公司的义务，不应计取尚高公司以借款形式收取的工程款利息。对于欣茂公司主张水电费118820.23元从工程款中扣除的问题，本院认为，按照欣茂公司与尚高公司的约定，水电费应由尚高公司负担，现欣茂公司未能举证证明应由尚高公司承担的水电费金额，也未举证证明尚高公司对欣茂公司主张的水电费金额予以认可，也未举证证明欣茂公司已代尚高公司支付了水电费，故欣茂公司关于其代尚高公司支付水电费且该款应在工程款中扣除的主张，本院不予支持。综上，尚高公司应退还欣茂公司超付工程款884334.04元，故尚高公司要求欣茂公司支付工程款及利息的主张，因无事实依据，本院不予支持。尚高公司应向欣茂公司支付超额支付工程款的利息，欣茂公司主张从工程竣工验收之日起计算利息，因欣茂公司在竣工验收之日并未向尚高公司付清款项，结合本案事实，本院认定从欣茂公司起诉之日即2013年1月6日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际退还之日止。
二、欣茂公司是否应当退还保证金500000元并承担利息的问题。
根据合同约定履约保证金在工程竣工验收合格后十五日内退还。尚高公司已履行施工义务，现案涉工程已竣工验收合格。因此，欣茂公司应当在2009年12月26日内向尚高公司退还该履约保证金，现欣茂公司一直未能退还，其应从2009年12月27日起对尚高公司的资金利息损失予以赔偿，以中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准进行计算。
三、关于尚高公司是否应当向欣茂公司开具发票的问题。
本院认为，尚高公司认可尚未向欣茂开具发票，因此，尚高公司应当向欣茂公司开具已收到工程款22551871.25元对应的发票。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条、第一百四十八条第一、二、三款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：
一、四川尚高建设有限公司于本判决生效之日起十日内向四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司退还超付工程款884334.04元；
二、四川尚高建设有限公司于本判决生效之日起十日内向四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司退还超付工程款的利息（以本金884334.04元为基数，从2013年1月6日始计算至本判决确定的工程款本金给付之日止，以中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付工程款本金，上述利息计算至工程款本金付清之日止）；
三、四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向四川尚高建设有限公司退还保证金500000元；
四、四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向四川尚高建设有限公司支付逾期退还保证金的利息（以本金500000元为基数，从2009年12月27日始计算至本判决确定的给付之日止，以中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日退还保证金本金的，上述利息计算至工程款本金付清之日止）；
五、四川尚高建设有限公司于本判决生效之日起十日内向四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司开具开具金额为22551871.25元的发票；
六、驳回四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司的其他本诉请求；
七、驳回四川尚高建设有限公司的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费90200元，由四川尚高建设有限公司负担9020元，由四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司负担81180元；鉴定费400000元，由四川尚高建设有限公司和四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司各自负担200000元；反诉案件受理费45100元，由四川尚高建设有限公司负担40590元，由四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司负担4510元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审 判 长 廖 方
审 判 员 尹 英
人民陪审员 张志凯
二〇一七年十一月十六日
书 记 员 芶冰皓