甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)甘01民终753号
上诉人（原审原告）董隆馨，女，1965年2月27日出生，汉族，江苏省南京市人，兰州市城关区国家税务局干部，住兰州市城关区庆阳路185号。
委托代理人杨胜林，北京市齐致律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）兰州永利房地产开发有限公司（简称：永利公司），住所地兰州市城关区鼓楼巷139号。
法定代表人杨兴武，该公司董事长。
委托代理人韦理，甘肃太平洋律师事务所律师。
原审第三人兰州市城关区国家税务局（简称：城关区国税局），住所地兰州市城关区南滨河东路759号。
法定代表人种建军，该局局长。
委托代理人李莹，甘肃法成律师事务所律师。
上诉人董隆馨因与被上诉人永利公司、原审第三人城关区国税局确认合同无效纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2015）城民一初字第462号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年11月1日，被告永利公司作为甲方与第三人城关区国税局（乙方）签订《团购商品房协议》，约定：第三人团购被告开发的位于兰州市城关区草场街什字西南角的商品房500套，每套住房的均价为每平方米5600元，此价格为封顶价，楼盘竣工后无论市价是否上涨，被告都不能擅自提高房价，被告要求用第三人团购职工的工资卡作信誉担保，每户贷款30万元，利息以及贷款风险完全由被告承担，并由第三人、被告及银行三方签订贷款协议。还约定三方贷款协议签订后，甲乙双方就责任、义务及资金安全使用等有关问题，再签订详细的购房协议。2010年11月3日，被告永利公司（乙方）和第三人城关区国税局（甲方）与甘肃榆中农村合作银行（丙方）签订《商品房开发与团购三方协议》，再次约定，被告获得兰州市城关区草场街什字西南角（道路编号T420#、S409#、B416#）的商品房开发权，工期三年半（其中：拆迁时间一年半，施工期两年）。第三人以每平方米5600元的均价（最高限价）预计团购该住宅小区的500套住房。第三人如实为被告、丙方提供参加团购职工的花名册以及身份证复印件，用于办理工资卡信用担保贷款，每户担保贷款30万元。甲方（第三人）职工在首付30%购房款后，被告需为第三人提供办理按揭手续所需资料，协助团购职工办理按揭贷款。被告确保自合同签订之日起三年半内（42个月）按期交付商品房。如延期交工，除不可抗力，需支付每户每年1万元的违约金。
原告参加了此次团购活动，并于2010年11月用自已的工资卡作信誉担保为被告担保贷款30万元。2011年10月31日，原告向被告交纳购房定金10万元。2013年12月18日，被告永利公司向第三人发出《关于尽快解决“草场街新区”团购房相关问题的函》，以“办公楼不再购置”、“合作银行存款的支持未能兑现，使得项目规划设计方案报批和银行关系协调以及相关的资金计划、筹措、运作等方面均造成极大的困难和损失”、“拆迁成本增长”等理由要求将团购房的均价调整为每平方米6500元。2013年12月31日，第三人针对被告的函件答复如下：“1、城关区国家税务局受购房职工的委托，于2010年11月1日和贵公司签订了团购商品房协议，条款明确规定（1）团购商品房的均价为5600元（最高限价）；（2）参加团购房的职工以工资卡信用担保贷款30万元（本金和利息由开发商承担）；（3）协议规定，无论市价是否上涨，贵公司都不能擅自提高房价。2、我局严格按照双方签订的团购商品房协议于2010年11月办理了工资信用担保贷款，于2011年11月付给贵公司购房定金3530万元，两项合计14000万元，为贵公司草场街新区前期开发提供了资金的保障，团购商品房协议受法律保护。”第三人拒绝了被告的涨价要求。
2014年6月22日，在第三人的组织下，原告董隆馨依据《团购房抽签凭单》、《团购房抽签序列号14》，抽取了商品房3号楼二单元20层B户型的《抽签单》，该抽签过程全程由公证机关公证，三方确定该单元楼层户型由原告购买。后双方因房屋价款问题发生争议，未签订正式的商品房买卖合同。2015年4月23日，被告永利公司通过原告在甘肃榆中农村合作银行庆阳路支行帐户，退回原告的40万元购房款及定金，并用短信通知了原告。原告认为被告永利公司单方面解除合同的行为构成违约，诉讼来院，要求与被告继续履行合同，并提出财产保全申请，产生保全费3451元。审理中查明，2015年7月8日，被告已与第三人向其提供的职工花名册中的职工赵宝杰签订了《房屋认购协议》，将该房屋出售给了赵宝杰。
原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告与第三人以及案外人甘肃榆中农村合作银行签订《商品房开发与团购三方协议》后，第三人向被告提供了参加团购房职工的花名册及身份证复印件，并用职工的工资卡作为信用担保为被告取得贷款。原告在参加团购房职工的花名册中，也为被告担保贷款30万元，后又将该笔贷款偿还。2011年10月31日，原告向被告交纳购房定金10万。上述行为均表明原告意欲购买被告开发的商品房。2014年6月22日，原告在第三人的组织下抽取了商品房3号楼二单元20层B户型的《抽签单》，该抽签过程全程由公证机关公证，因此原告欲购买的房屋是确定的。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的其他形式订立的合同。但法律另有规定的除外。”原、被告虽未签订书面的房屋买卖合同，但其上述行为能够推定双方有订立合同意愿，由此可以确认双方之间是以其他形式订立了房屋买卖合同，故被告辨称的其从未与原告签订过商品房买卖合同观点不成立。庭审中查明，原告抽取被告开发的商品房3号楼二单元20层B户型的《抽签单》后，被告应当与原告签订正式的商品房买卖合同，并将房屋交付原告使用，但双方因房屋价款问题发生争议，被告便将已经收取原告的房屋定金退回原告，将房屋另出售给他人的行为表明被告已不愿再与原告继续履行双方间的房屋买卖合同。现原告要求被告继续履行合同，属事实上的履行不能，因此，原审法院对原告要求确认被告永利公司解除与原告达成的商品房买卖合同的行为无效，判令继续履行合同并承担逾期交房的违约金2万元的诉讼请求不予支持。原告因被告履行合同不能可另行向被告主张违约或赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条（一）项之规定，判决：驳回原告董隆馨的诉讼请求。案件受理费300元，由原告董隆馨承担。保全费3451元，由被告兰州永利房地产开发有限公司承担。
宣判后，上诉人董隆馨不服原审判决，向本院提出上诉，其上诉的主要理由：一审判决在认定下列事实的情况下，应支持上诉人诉讼请求，驳回上诉人诉讼请求不当。一审认定了下列事实：l、上诉人与被上诉人虽未签订书面的房屋买卖合同，但可以确认双方之间是以其他形式订立了房屋买卖合同；2、被上诉人辩称的其从未与上诉人签订过商品房买卖合同观点不成立；3、上诉人抽取了被上诉人开发的商品房3号楼西侧二单元20层B户型；4、上诉人交纳了购房定金10万元和30万元购房款，并交纳了用工资卡作为信用担保贷款30万元的购房款；5、上诉人于2015年6月9日提出财产保全申请。上诉人认可一审判决认定的上列事实，被上诉人与赵宝杰2015年7月8日才签订《房屋认购协议》，是在上诉人起诉和提出财产保全之后，上诉人通过司法保护自己的权利在前，被上诉人在明知诉讼和保全的情况下，将上诉人购买的房屋再出售给他人，一房两卖，显然是藐视和对抗司法，进一步侵害上诉人的合法权益，使得上诉人在法院起诉和保全陷入难以执行的境地。上诉人购买在前，保全在前，房屋作为不动产，并没有消失，难以执行不是不能执行，一审判决见难就缩，至法律于不顾是不应该的。因此，请求二审人民法院：1、撤销一审判决，判决被上诉人永利公司解除与上诉人达成的商品房买卖合同的行为无效，判令被上诉人继续履行合同，判令被上诉人承担逾期交房的违约金2万元。2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费、保全费。另外，上诉人并没有因房价问题与被上诉人发生争议，而是举报被上诉人建设手续不全、违法遭到报复。还有，人民法院应依法对被上诉人胆大妄为，扰乱商品房建设秩序，将保全房屋再次出售他人的的违法行为进行制裁和处罚。
被上诉人永利公司二审答辩称，一、永利公司与第三人城关区国税局签订团购协议，并未与上诉人签订房屋买卖合同，房屋买卖合同应该是要式合同应以书面形式表示。二、永利公司履行了与第三人城关区国税局的团购协议，永利公司开发的房屋除安置原房屋所有人以外均出售给了国税局的职工，并与国税局的职工分别签订了认购协议并已交付了房屋。三、永利公司与上诉人实际没有签订书面的房屋认购协议不存在解除的问题，上诉人的诉请没有依据应予驳回。
原审第三人城关区国税局二审答辩称，对上诉人所述的一审认定的事实表示认可；涉案的房屋出售给了他人（都是国税局的内部职工）是事实，法院应依法公正裁决，以维护上诉人的合法权益。
本院经审理查明，原审判决查明的本案基本事实清楚，予以确认。
本院认为，依据上诉人董隆馨的上诉理由和被上诉人永利公司、原审第三人城关区国税局的答辩意见，归纳总结本案二审的争议焦点为：上诉人主张确认被上诉人解除与上诉人达成的房屋买卖合同的行为无效，要求继续履行合同并承担相应的违约金有无事实和法律依据。对此分析如下：首先，依据本案当事人所提交的2010年11月1日被上诉人与原审第三人签订的《团购商品房协议》、2010年11月3日被上诉人、原审第三人以及甘肃榆中农村合作银行签订的《商品房开发与团购三方协议》、《抽签单》以及上诉人是所列在参加团购房职工花名册中的事实，应当认定上诉人与被上诉人之间是以其他形式订立了房屋买卖合同，且所购房屋具体已确定。其次，鉴于被上诉人已将涉案房屋另行出售他人并已交付入住，所收取上诉人的部分房款及定金已退回，其行为表明已不愿再与上诉人继续履行合同，并且构成事实上的履行不能。另一方面，虽然上诉人与被上诉人之间形成房屋买卖合同关系，但涉案房屋并没有实际交付上诉人使用，更没有办理产权过户登记，应当认定上诉人并不享有对涉案房屋的物权，仅享有因合同产生的债权，因此，原审判决未支持上诉人主张确认被上诉人解除与上诉人达成的房屋买卖合同的行为无效、要求继续履行合同并承担相应的违约金的诉请并无不当。上诉人正当的救济途径应从主张债权角度出发，正如原判所述，上诉人因被上诉人履行合同不能可另向被上诉人主张违约或赔偿责任。
综上，原判认定基本事实清楚，处理适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人董隆馨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建军
审 判 员 白丽娟
代理审判员 冯 诚
二〇一六年六月一日
书 记 员 卢淑娟