湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）鄂武汉中民商初字第00244号
原告（反诉被告）：湖北恒久建设工程有限公司。
法定代表人：柯永久，该公司董事长。
委托代理人：陈鹏飞，该公司部门经理。
委托代理人：谢文敏，湖北首义律师事务所律师。
被告（反诉原告）：武汉苏索置业策划有限公司。
法定代表人：刘林玉，该公司董事长。
委托代理人：夏功能，该公司员工。
委托代理人：傅浩，湖北炽升律师事务所律师。
原告（反诉被告）湖北恒久建设工程有限公司（以下简称恒久公司）与被告（反诉原告）武汉苏索置业策划有限公司（以下简称苏索公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2012年11月1日、2013年6月19日、2013年9月3日公开开庭进行了审理。恒久公司委托代理人陈鹏飞、谢文敏，苏索公司委托代理人夏功能、傅浩到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）恒久公司诉称：2011年6月23日，恒久公司与苏索公司签订一份《湖北省建设施工合同》后，又于同年11月21日和2012年3月29日分别签订了《补充合同》。双方约定由恒久公司承包除南京天宇建设工程公司（以下简称南京天宇公司）施工外的武汉新工厂工业设计产业园区新建、改造、维修、装饰及所有配套工程。2011年7月10日，该工程正式开工，并于2012年3月20日完成新工厂钢结构大门、A区02-08栋、10栋、C区06栋的全部竣工验收工作。其间，苏索公司于2012年3月至6月间分五次共支付工程款2000万元。2012年6月26日，苏索公司在签收恒久公司竣工验收厂房的结算报告后，书面承诺将尽快安排审计。但现两月已过，苏索公司仍未安排工程审计，依双方《补充合同》中关于“交付报告后，超过28天内未审计，应视为苏索公司完全同意恒久公司的结算报告，并以此为结算金额进行工程款结算”的约定，苏索公司尚欠工程款14675990.43元。现诉请法院判令：1、确认恒久公司所施工的硚口区新工厂钢结构大门、A区02-08栋、10栋、C区06栋的工程结算款为46234653.91元；2、由苏索公司支付工程款14675990.43元；3、本案诉讼费及其他费用由苏索公司承担。
审理中，经本院释明双方间的施工合同无效后，恒久公司于2012年11月19日书面申请变更原诉讼请求中的第一、二项为：1、判令苏索公司支付工程款26232653.91元，并承付该工程款自判决给付之日起按日千分之二计算的逾期付款违约金直到清偿之日止；2、确认恒久公司对涉案工程享有优先受偿权。2013年6月18日，恒久公司再次书面申请变更诉讼请求为：1、依法确认涉案工程款为35389799.95元，并由苏索公司支付尚欠工程款10389799.95元；2、判令苏索公司按银行中长期贷款利率计算支付自2012年11月24日起至工程欠款付清之日止的资金占用费200万元；3、本案诉讼费、鉴定费由苏索公司承担。
被告（反诉原告）苏索公司口头辩称：一、涉案两份《补充协议》的签订系因恒久公司以停工和拒不交房为要挟而达成的，该两份协议内容显失公平，并依法可以撤销。二、恒久公司要求支付工程款的条件尚不具备，其诉讼主张不能成立。依施工合同约定，恒久公司系承接武汉新工厂所有的工程项目，而并非仅本案所涉工程，故工程结算应待整个工程施工完毕后进行。且工程结算应由施工方提交完整的工程资料，而恒久公司向我方提交的结算资料中缺少竣工图纸，不便于我方审计工作的开展，并有权予以拒绝。三、监理单位的九份验收报告未经我方签章认可，不符合工程验收的基本程序，不能说明涉案工程已竣工验收合格。且恒久公司未依约移交已完工程，我公司有理由拒付工程款。四、本案工程实际造价仅1000余万元，与恒久公司结算报告中的数额相距甚大，应依法进行工程造价审计。五、司法鉴定单位未依双方在诉讼中所确立据实结算的标准进行工程造价的审计，其结论我公司不予认同，并请求法院在重新审核本案工程的实际造价后，驳回恒久公司的全部诉讼请求。
被告（反诉原告）苏索公司反诉称：依双方2012年3月29日《补充协议》的约定，恒久公司应于该协议签订次日前移交武汉新工厂工业设计产业园A区03栋厂房，于同年4月30日前移交A区04-09栋及C区06栋已施工完毕的工程，并依施工说明，修建外墙保温层及地面防水层。然恒久公司不仅未履行上述合同义务，还在施工中偷工减料，致使我公司无法按期提供客户合格的房屋，造成我公司经济损失巨大。具体损失有：一、截至2012年12月7日恒久公司已逾期移交A区03栋厂房247天，逾期移交A区04-09栋及C区06栋厂房216天，以每日7753.33元计算的损失共计1690426.67元。二、据核算，对涉案工程外墙保温层及地面防水层的修复费用总计1451485.85元。现特请求法院判令：1、由恒久公司赔偿苏索公司截止2012年12月7日逾期交房损失1690426.67元，并以每日7753.33元计算至房屋交付之日止；2、由恒久公司承担苏索公司对涉案房屋外墙保温层及地面防水层修复工程的费用1451485.85元；3、本案反诉费用由恒久公司承担。
原告（反诉被告）恒久公司对反诉辩称：一、依双方诉讼中《调解协议》的约定，我公司已全部撤离工地现场，苏索公司也履行了500万元的付款义务。现苏索公司就该协议中明确放弃的反诉部分予以主张，法院应不予受理。且《调解协议》所约定工程造价据实结算的标准，并非系苏索公司单方认为的以承建当初市场定额为依据的结算方式，而是以施工中合同及签证等实际发生的情况为结算依据，故鉴定方法准确、合法。二、因法院已释明涉案合同无效，合同中的违约条款对各方当事人无约束力，且我公司在施工中严格履约，不存在违约，而苏索公司不提供施工图纸，不按期支付工程进度款，不依约审核我方的结算报告，其违约行为是我公司拒绝交房的原因。三、我公司未进行保温层的施工是依苏索公司的签证要求，而防水层不属于我公司施工的范围。故，苏索公司要求我公司承担违约责任及偿付外墙保温层、地面防水层的修复费用无事实和法律依据，请求驳回苏索公司的反诉请求。
恒久公司在举证期限内向本院提交的本诉证据有：
第一组证据：1、恒久公司的企业法人执照及组织机构代码证；2、苏索公司的企业法人执照、组织机构代码证及企业变更通知书。证明：涉案当事人的主体资格。
第二组证据：1、2011年6月23日《湖北省建设工程施工合同》；2、2011年11月21日《补充合同》；3、2012年3月29日《武汉新工厂工业设计产业园的施工补充协议》。证明：双方间的权利义务关系及涉案工程的结算标准。
第三组证据：开工报告。证明：工程开工的时间。
第四组证据：1、2012年3月8日200万元付款凭证；2、2012年3月14日300万元付款凭证；3、2012年4月1日500万元付款凭证；4、2012年5月24日500万元付款凭证；5、2012年6月18日500万元付款凭证。证明：苏索公司支付工程款2000万元及迟延付款的事实。
第五组证据：1、九份竣工验收单；2、2012年8月24日联系函；3、2012年8月24日邮寄单。证明：涉案工程已竣工验收及苏索公司违约的事实。
第六组证据：1、2012年6月26日《结算报告》；2、回执单。证明：本案工程结算款的具体金额及《结算报告》的提交和签收的过程。
第七组证据：231份工程签证单。证明：施工中签证的事实。
第八组证据：1、81份工程联系函；2、10份会议纪要。证明：苏索公司未提供完整配套施工图纸的事实。
第九组证据：1、联系函；2、设计院技术核定单。证明：施工图纸不全的责任。
庭后，恒久公司向本院提交五份《防火涂料涂装工程检验批质量验收记录表》及购置涂料、木方的凭证。拟证实其施工中采用的防火涂料系经监理单位审核认可的，以及涂料和木方的价格。
苏索公司在举证期限内向本院提交的本诉证据有：
第一组证据：1、营业执照；2、组织机构代码证。证明：苏索公司的主体资格。
第二组证据：1、2011年6月23日《湖北省建设工程施工合同》；2、2012年3月29日《武汉新工厂工业设计产业园的施工补充协议》；3、湖北省建设厅和湖北省工商局联合监制的《湖北省建设工程施工合同》通用条款。证明：双方间的权利义务及涉案工程尚不具备结算的条件。
第三组证据：工程现场照片四张。证明：恒久公司未严格履约。
第四组证据：宿舍单位工程安全和功能检验资料核查及主要功能抽查记录两份。证明：2012年8月24日前，宿舍部分的工程未能验收，恒久公司持有监理公司签发的验收材料均为后补。
第五组证据：A区02栋（我的百家）工程竣工报告。证明：本工程竣工验收的基本程序。
第六组证据：1、苏索公司针对恒久公司94、95号函件的回复函；2、EMS回单。证明：94、95号函件的内容不实。
庭审中，苏索公司向本院提交九张照片。拟证实司法鉴定结论与实际施工现场不符。
庭审后，苏索公司为证明司法鉴定结论有误，于2013年9月25日向本院提交一份《图纸与实际工程量量差表》。
苏索公司向本院提交的反诉证据有：
第一组证据：1、营业执照；2、组织机构代码证。证明：苏索公司的主体资格。
第二组证据：1、2011年6月23日《湖北省建设工程施工合同》；2、2012年3月29日《武汉新工厂工业设计产业园的施工补充协议》。证明：恒久公司移交涉案工程的时间。
第三组证据：总平面规划图。证明：恒久公司违约。
第四组证据：武汉新工厂电子商务产业园宣传资料。证明：苏索公司逾期交房的损失。
第五组证据：1、施工做法及使用部位、施工说明、节能专篇；2、2011年10月21日工程技术核定单。证明：外墙保温层及地面防水层的施工依据。
第六组证据：工程返工造价报告。证明：修复费用的总计金额。
恒久公司向本院提交的反诉证据有：
第一组证据：1、企业法人执照；2、组织机构代码证。证明：恒久公司的主体资格。
第二组证据：2013年1月21日《调解协议》。证明：苏索公司在诉讼中已履约支付500万元，并承诺放弃反诉请求。
第三组证据：1、2011年6月23日《湖北省建设工程施工合同》；2、2011年11月21日《补充合同》；3、2012年3月29日《武汉新工厂工业设计产业园的施工补充协议》。证明：涉案工程的结算标准。
第四组证据：节能专篇施工说明。证明：外墙保温层已取消施工的事实。
第五组证据：2011年10月21日工程技术核定单。证明：地面防水层不属于恒久公司的施工范围。
第六组证据：2012年4月6日工程联系函。证明：地面防水未列入本工程的施工范围。
第七组证据：专题会议纪要。证明：施工图不完整而影响施工进程的事实。
第八组证据：编号分别为081、088、093、094号工程联系函。证明：苏索公司延付工程进度款的事实。
第九组证据：2012年6月26日回执单。证明：苏索公司未按约审计。
经庭审质证，苏索公司对恒久公司九组本诉部分证据的真实性均无异议，但对证明目的有异议。认为：第一组证据中苏索公司企业变更通知书与本案无关；第四组证据只能证实苏索公司支付2000万元工程款的事实，不能证明苏索公司违约；对第五组证据认为，九份竣工验收单均未经苏索公司签章认可，该验收程序不完备，不能作为涉案工程已竣工验收的认定依据，且该组证据中的联系函内容不真实，不能印证恒久公司的证明目的；第六组证据中由恒久公司单方制作的《结算报告》存在虚假和重复计算的内容，不能证明涉案工程的实际造价，且恒久公司至今未按苏索公司在回执单上的要求提供完整的结算资料，导致审计工作无法开展；第七组证据应在工程结算时提交；第八、九组证据中的部分工程联系函内容不真实，且施工图纸是否分步提供，并不影响施工进度，即使存在影响，恒久公司也只能主张误工损失，而不应主张工程结算款。对恒久公司庭后提交的五份《防火涂料涂装工程检验批质量验收记录表》及购置涂料、木方的凭证认为，记录表中只有监理人员的签字，其真实性无法确认，且恒久公司所购置涂料和木方的凭证，不能证实已实际用于本案工程。苏索公司对恒久公司九组反诉证据的真实性均无异议，但对证明目的有异议。认为：第二组证据不能证明苏索公司提起反诉存在恶意；第四组证据中苏索公司员工李辉的签字不能代表本公司同意工程变更；第六组证据不能证明涉案工程不用做地面防水层。
恒久公司对苏索公司六组本诉部分的证据，除因第四组证据中由监理公司盖章并签署时间为2012年8月24日的“宿舍单位工程安全和功能检验资料核查及主要功能抽查记录”为复印件而不予认可外，对其余证据的真实性均无异议，但认为第二组证据中的《湖北省建设工程施工合同》通用条款与本案无关，当事双方就该工程的约定未以通用条款第四十八条为基础，该条款对双方没有约束力，且由于本案工程是分段结算的，其结算方式也不适用《补充协议》第七条的约定；第三组证据系二期室外工程的照片，不是本案工程的施工范围，且该工程未完工是因为苏索公司至今未提供该室外配套工程的施工图纸而导致；第四组证据中存在两份“宿舍单位工程安全和功能检验资料核查及主要功能抽查记录”，并相互矛盾，但其中经监理公司盖章认可的2012年3月10日核查及抽查记录，表明该工程抽样结果是合格的，而2012年8月24日的核查及抽查记录未有原件，未有证明效力；第五组证据系因苏索公司要求提前交房，该工程的设计、建设、监理和施工四方单位才共同签发了该份竣工验收报告，但该程序并非双方对工程竣工验收的特别要求；第六组证据虽形式真实，但恒久公司未收到，且作为施工方在工地现场设有办公室，并长期留有施工人员，苏索公司不当面提交该函件，有故意造成拒收之嫌。对苏索公司庭审中提交的九张照片认为，因苏索公司承认该照片的实际拍摄时间为2013年8月29日，而非照片中的标称时间2012年8月29日，因此，由于此时涉案工程已全部交付，并为苏索公司所占有，且有第三方施工单位现场作业，故苏索公司在司法鉴定单位完结现场勘验程序，并做出正式鉴定结论之后所提交的该证据，不能证明与我公司施工有关。恒久公司对苏索公司六组反诉证据认为，除第四组和第六组证据属苏索公司单方制作，不具备证据的形式要件，不能作证据使用外，对其余证据的真实性均无异议，但不认可苏索公司的证明目的，并表明涉案工程共存在三份合同，苏索公司仅提供其中的两份，缺少2011年11月21日的《补充合同》，且施工说明和技术核定单上未要求做地面防水层，也印证该项工程内容不属于恒久公司的施工范围。
本案审理期间，经恒久公司申请，本院委托湖北天宇工程造价咨询有限公司（以下简称天宇公司）对武汉新工厂工业设计产业园区的钢结构大门、A区02栋一区（含东立面）、A区03-08栋、A区10栋、C区06栋、员工宿舍及园区签证等工程造价进行司法鉴定。2013年4月19日，天宇公司以《司法鉴定征询意见函》分别要求恒久公司及苏索公司，在收到《鉴定征求意见稿》后，于当月28日反馈书面意见，并在意见中明确异议部分具体工程项目、有效计算依据、工程量及金额，若逾期不提交，将承担相应的法律后果等。苏索公司虽对提交书面异议的时间提出异议，但嗣后与恒久公司均按期向天宇公司提交了书面反馈意见。天宇公司针对各方意见对《鉴定征求意见稿》作出修改后，于2013年5月20日出具了《鉴定意见书》。经质证，恒久公司对该鉴定报告中所确定的工程造价部分无异议，对该报告中的不确定部分的工程造价认为应计入工程欠款，并表明该报告存在漏算工程款127254.47元。具体意见主要为：1、合同价格、签证价格及各项费用未明确为包干价，应计入直接费。2、工程中涉及有监理部门签证认可，以及未有签证或没有设计图印证，但经现场实地勘验确已实际施工完毕的工程，其造价应计入确定部分。3、待工费系工程签证内容，不属于《调解协议》中承诺所放弃苏索公司违约的部分，应确定为工程款。4、所鉴定的工程未含他方施工的内容，不能因苏索公司的质疑而列入待定。5、隐蔽工程虽无法现场勘测，但属已完工程，应列入确定部分。6、漏算部分系实际完成的工程量，应予以确定。7、根据联系函及签证内容，木方系苏索公司借给南京天宇公司的，该部分应计入工程造价。苏索公司则认为天宇公司核定本案工程造价的计算方式违背了诉讼中双方以《调解协议》所确定据实结算的鉴定标准，且该报告的出具，在缺少我方签字确认的现场勘验这一鉴定必备环节的情况下，其结论依据不足，内容不准确，因而，不能作为确定涉案工程造价的有效证据，并口头要求鉴定部门依据承建当初的市场定额重新核算本案工程造价，以及对整个工程现场重新据实测量和拆除隐蔽工程后的据实勘验。具体理由主要为：1、施工图纸及均为复印件的签证单、联系函不能成为审核工程造价的依据。2、未全面完整的勘测现场，鉴定内容失真。3、与设计图不符的工程量均未全部审减，亦未核销不属于恒久公司所施工的工程。4、鉴定标准及计量停工损失均不符合《调解协议》的约定。5、依恒久公司单方材料所确立的隐蔽工程造价、防火涂料价值及基坑抽排水等工作量，均未进行实质性勘察或以国家相关部门的检验标准为审核依据，其定量计价的标准不客观。同年6月17日，天宇公司分别就恒久公司及苏索公司的异议内容逐项进行了书面回复。
2013年7月19日，依恒久公司的申请，本院向该工程的监理单位武汉市现代工程建设管理有限责任公司（以下简称现代监理公司）了解讼争工程的竣工验收及施工过程中的签证情况，并作出2013年7月19日调查笔录。经庭审质证，恒久公司及苏索公司对该笔录的真实性均无异议。
2013年7月20日，因苏索公司于当月17日向本院提出要求将合同及签证部分中增加倍数的内容从鉴定结论中剔除，并重新现场勘验及对隐蔽工程进行破坏性勘验的书面申请，恒久公司以一份《不同意拆除已建房屋的函》表明，本工程已在2013年1月3日被苏索公司全部占有使用，原状已遭破坏，且该公司从未在鉴定阶段对鉴定部门现场勘验及核定的工作量提出过异议，并在法院依其质疑勘测过程而组织当事各方及鉴定部门于2013年7月19日对其异议部分进行现场复核时执意阻挠，故在该工程已有第三方施工的情况下，不同意苏索公司的上述要求。同年7月22日，苏索公司再次以书面申请明确其要求重新勘验现场和对隐蔽工程破坏性勘验的范围。天宇公司于2013年8月25日以书面形式向本院表明其不同意重新鉴定及勘验的观点。认为：1、鉴定方法未违反法律规定，且遵循了当事双方的合同、签证及调解协议的内容。2、鉴定内容系针对该工程施工中的三种实际情况据实确定的，未有不失之处。3、核定工程量的时间是在征求各方当事人及法院的意见后，给足了苏索公司十五天的核量时间，并依其异议部分对原结论进行了充分修改。4、依鉴定流程，我公司共进行过两次现场勘验，分别对其鉴定中提出的问题进行了现场实测，并由各方参与人员签字认可，其中包括苏索公司的人员。5、苏索公司提出重新鉴定和对新增项目现场勘验的异议时间超出鉴定复核的申请期限，且在目前该施工现场存在他方人员施工的情况下，不宜重新勘验。据此，因苏索公司未有实质证据证实鉴定单位的鉴定过程违规，且本工程已有他方人员施工，丧失了实地勘验的外部条件，经评议，本院对其重新鉴定及现场勘验和隐蔽工程破坏性勘验的要求不予采纳。2013年9月16日，本院将该结果告知了各方当事人。
2013年9月25日，苏索公司以一份《图纸与实际工程量量差表》表明司法鉴定结论不实。该表所反映的主要内容为：1、未按图纸施工。2、未做防火涂料。3、层高计算、钢大门镀锌钢管尺寸与现场实测不符。4、隐蔽工程的工程量未核减。5、售楼部轴线轴间距少一跨度。6、食堂设计柱的采量失真。同年10月8日，天宇公司出具一份《“图纸与实际工程量量差表”回复意见》称：1、与图纸不符部分的工程量，经实际勘验，属恒久公司未施工的部分均未计入工程造价，但有其他施工资料佐证并已实际施工的工程量部分，根据当事人争议情况，鉴定结论列为待定部分。2、防火涂料、钢大门镀锌钢管及隐蔽工程的问题已于2013年6月17日的《反馈意见书》分别进行了答复。3、售楼部的轴线轴间距及食堂设计柱均是依据实际勘测的结果据实核算的工程造价，不存在与施工现场不符的情况。经质证，恒久公司、苏索公司对天宇公司的《“图纸与实际工程量量差表”回复意见》的真实性不持异议。
根据当事人上述举证及质证情况，本院的认证意见为：对恒久公司九组本诉证据及九组反诉证据，因苏索公司对其真实性均无异议，本院予以确认。对恒久公司提交的五份《防火涂料涂装工程检验批质量验收记录表》及购置涂料、木方的凭证，虽苏索公司表示无法确认该证据的真实，但经本院核实证据原件，以及在记录表经监理单位确认的情况下，本院对其真实性予以采信。对恒久公司六组本诉证据，除第四组证据中由监理公司盖章并签署时间为2012年8月24日的“宿舍单位工程安全和功能检验资料核查及主要功能抽查记录”，因系复印件，不符合证据的形式要件，本院不予认可外，对其余证据的真实性，因恒久公司均无异议，本院予以确认。对苏索公司提交的实际拍摄时间为2013年8月29日的九张照片，因该证据的形成缺少与本案事实关联的基础，不符合证据客观性的法律要求，缺乏证明效力，且不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”范畴，故本院对该证据不予采纳。对苏索公司六组反诉证据中除第四组和第六组证据，因系苏索公司单方制作，不符合证据的法律要件，且未经恒久公司认可，本院不予采信外，对其余证据的真实性，因恒久公司不持异议，本院均予以确认。对苏索公司拟证实司法鉴定结论失真而单方制作的《图纸与实际工程量量差表》，因司法鉴定部门对该表中所阐述的内容已做出明确答复，且该表所涉售楼部及食堂的工程项目并非属本案应审查的讼争工程项目内容。故，在苏索公司无实质证据印证司法鉴定内容失真的情形下，本院对该份量差表不予采信。
对本院于2013年7月19日向现代监理公司所做的调查笔录，因苏索公司和恒久公司对其真实性均无异议，本院结合涉案相关证据及当事人的陈述，对该笔录中所反映现代监理公司接受苏索公司委托进行涉案工程的监理工作，并派驻其监理人员刘公明、张汉顺为工地现场监理和工程总监，以及防火涂料验收合格并已实际施工的事实予以采信。至于该笔录中监理公司负责人认为其员工刘公明在工程监理中的签证行为不能代表公司，且监理单位只监管工程质量，不负责工程计量的意见，因有悖于《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，以及《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十八条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”的规定，亦不符合由建设部批准的《建设工程监理规范》中关于“监理人员负责本专业的工程计量工作，审核工程计量的数据和原始凭证”的行业规范，更与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十九条第一款规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的实质内容相违背，故在现代监理公司作为建设方聘请的工程监理单位与苏索公司存在利害关联的情况下，本院对该公司负责人所作出背离行业规范和违反法律规定的该部分陈述意见不予采纳。
对天宇公司出具的鄂天宇（2013）工鉴字第005号《鉴定意见书》，因苏索公司反映鉴定单位现场勘测结论未经其确认的情况不实，且无理阻挠本院组织相关人员复核现场勘验结果的事实，已充分说明该公司对鉴定单位现场勘测结论的认同。而鉴定部门所依据由本院移交的签证单、联系函等工程文件，虽系复印件，但均经双方当事人质证认可，并不存在证据认定的瑕疵。同时，竣工图纸不是确定工程造价的唯一依据，且本案工程属于在建工程中已完工并已交付的部分，并不能以竣工图纸的阙如来衡量鉴定依据的完备。再者，通过双方合同的约定内容，确定工程造价系以施工图纸据实结算，而并未要求以竣工图为确立工程结算款的审定标准。故，基于恒久公司对该份《鉴定意见书》真实性的认可，并在苏索公司无实质证据证实鉴定机构在鉴定过程中存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的鉴定程序违规可重新鉴定之情形的前提下，本院对该份《鉴定意见书》予以采信。
经审理查明：2011年6月23日，苏索公司与恒久公司签订一份《湖北省建设工程施工合同》。双方约定，由恒久公司承接苏索公司武汉新工厂工业设计产业园新建工程项目，工程承包范围为产业园内旧房改造工程、新建项目以及其它配套工程项目、二次装修工程、水电安装、消防等（详见总规划平面图）工程，以及发包人提供由设计院设计的施工图纸和对施工图纸修改草案或意见等全部的工作内容。工程开工日期为2011年8月1日，竣工日期为2012年4月30日，合同价款为按施工图纸据实结算。该工程的监理单位、造价咨询单位均由苏索公司选定，工程计量和计价依据为工程造价套用2008湖北省建筑工程系列定额和统一基价表、规范及其他补充定额等，取费标准套用湖北省建筑安装工程费用定额（鄂建文（2008）216号文颁发），并按武汉市造价管理主管部门颁发的《武汉市建设工程造价信息》的价格、市场价格和相关文件规定计算工程量及费用。工程款由承包人全额垫资，并在完工后，由发包人一次性支付50%工程价款，余款一年内分期支付至工程竣工结算总价款的95%，剩余5%作为工程质保金等。该合同经双方签章后，恒久公司于同年7月10日出具工程开工报告，现代监理公司在该报告上盖章并签署同意开工。该合同履行中，因苏索公司未能及时提供完整配套的工程图纸，承建双方采取边施工边签证确认的方式，结合施工过程中的《工程联系函》、《工程技术核定单》、《施工做法及使用部位》、《施工说明》、《节能专篇》等工程文件修缮涉案工程。其中2011年10月21日《工程技术核定单》载明地面在80厚1：2：4石灰、砂、碎砖三合土的垫层上，设（5）150厚C15混凝土地面垫层……雨蓬、线条面层最薄处（5%调坡）20厚防水砂浆等；取消外墙保温层施工载明于经苏索公司及设计单位共同签章的《节能专篇》中；墙面乳胶漆、走道及散水、门口造型结构、待工费用、增加机械台班及人工、基坑抽排水、借用木方以及定制镀锌钢板雨水落水管、定制镀锌钢板雨水斗、定制镀锌钢板弯头、窗线条及外墙涂料价格等施工中的具体项目或材料价格均分别载明于《施工做法及使用部位》、《技术核定单》、《签证单》、《工程联系函》等工程文件中，但以“元”单位表示的签证中均未明确该项目的取费标准；防火涂料由现代监理公司的施工现场监理刘公明在《防火涂料涂装工程检验批质量验收记录表》中签名确认合格。
2011年11月21日，双方签订一份《补充合同》。该合同的主要内容为，因南京天宇公司的工程质量无法达到苏索公司的要求，现发包人苏索公司终止与南京天宇公司的施工合同，并确定由恒久公司全部接受武汉新工厂工业设计产业园区新建、改造、维修、装饰及所有配套工程全部的工作内容。双方就工程施工事宜约定如下：1、工程量确认无施工图部分以施工现场双方签证为准，有施工图的按图计量实做实结；2、工程造价套用湖北省建筑工程系列定额和统一基价表、规范、其他补充定额及相关文件规定计算工程量及费用，并按规定直接费计取《中小型机械费》、《施工困难增加费》、《装修及设备保护费》，人工费按湖北省住建厅鄂建文（2011）80号文件执行。3、基础挖土方按人工挖老墙脚计算，铲除墙面粉刷层或墙面凿毛按混凝土凿毛计算，拆除砖墙按拆除小型砖砌体计算，屋面钢结构按建筑面积计算满堂脚手架，钢结构除锈面积按每平方米80元计算，红砖砌体按零星砌体计算，红砖清水砖墙人工费按零星砌体定额人工费×2.5系数计算，墙面勾缝按假饰面砖人工费×2.5系数计算，乳胶漆人工费×2.0系数计算，外墙装饰线条、装饰柱等零星外墙涂料均按每平方米96元计算。4、原南京天宇公司施工项目，如结构、装饰有质量问题，影响到后期使用及安全，恒久公司不承担由此产生的经济及法律责任，只负责按发包人要求进行返工及维修，费用由发包人承担，因承包人原因造成损失，由承包人承担……7、未尽事宜按原施工合同相关条款执行。该合同经发包方苏索公司及承包方恒久公司分别签章后，恒久公司继续施工，直至武汉新工厂工业设计产业园一期钢结构大门、A区02-08栋、10栋、C区06栋等工程竣工。
2012年3月10日，现代监理公司对该工程中员工宿舍核查相关工程资料及主要功能后，在《宿舍单位工程安全和功能检验资料核查及主要功能抽查记录》上签章，确认“该工程安全功能资料基本符合要求，对工程主要功能抽样结果合格，满足使用功能，同意竣工验收”。当月20日，恒久公司分别以九份《工程竣工报告》向现代监理公司载明，涉案工程已全部完工，具备竣工验收条件，请予批复。现代监理公司在每份竣工报告上均签署“同意”，并盖章确认。同日，苏索公司、现代监理公司及该工程的设计单位对涉案工程中的A区02栋（我的百家）工程竣工报告签署该工程符合法律法规、设计文件和有关质量验收规范、标准要求，经竣工验收合格，同意竣工验收，并分别签章确认，而对恒久公司以竣工报告所报备的其余工程项目，苏索公司未予验收。
2012年3月29日，苏索公司（发包方）与恒久公司（承包方）再次签订一份《武汉新工厂工业设计产业园的施工补充协议》。双方约定，因发包方的原因（还有三分之二的施工场地没有腾退和没有施工图），工期延误已成必然，现经双方协商，达成协议如下：1、经开发区政府协调，承包方按发包方的要求已于2012年3月21日移交A区02栋（我的百家）厂房，并办理竣工移交相关事宜；于2012年3月30日前移交A区03栋厂房，并办理竣工移交相关事宜。2、发包方按2012年3月6日的部分付款承诺书付款，于2012年3月7日、3月17日和4月1日分别付款200万元、300万元和500万元，分三次支付承包方工程款共计1000万元。3、2012年4月30日，承包方移交A区04-09栋、C区06栋已施工完毕的工程，发包方则按75%支付工程款，扣除已支付的1000万元，余款25%在2013年4月30日前付清。4、其余暂未开工、建设、维修及所有工程项目，因发包方的原因工期延长至2012年底完工，采取发包方支付工程进度款的方式进行，即施工期间发包方按月进度50%支付承包方工程进度款；所有工程项目的工期应在发包方确保工程资金到位、施工图纸完善且厂房完全腾退具备施工条件及发包方积极配合的情况下，承包方确保工期如期完成；所有维修改造工程项目均按直接费计取《中小型机械费》、《施工困难增加费》、《装修及设备保护费》。5、因发包方设计方案和施工图不全，影响承包方施工进度导致工期延误的责任，应由发包方承担。对A区域可供施工的图纸全稿，发包方需在一周内向承包方提供，B、C区域施工图纸需于2012年4月30日前陆续提供完，如发包方未能按时提供，承包方完工日期将顺延。6、本工程的主体工程必须在2012年12月30日全面竣工，承包方每完成一栋房屋或其它工程项目的施工后向发包方申请验收，发包方在收到承包方验收申请后五个工作日内验收，超过五个工作日未验收则视同验收合格。7、承包方所有在建、新建、维修、装饰、绿化景观及配套工程完工后，向发包方送达结算报告，发包方应在15天内审核完毕，超过28天则视为发包方完全同意承包方的结算报告，并认可承包方的结算金额为工程结算款项……9、若发包方未按期支付工程款，承包方有权采取停止施工、拒绝移交厂房等措施，发包方须按未付工程款日千分之二赔付违约金，并承担承包方所有损失；若发包方未按本协议书第4、5条约定的时间交付需改造的厂房和图纸，承包方有权拒绝施工，并由发包方承担所有工期延误及造成承包方窝工、人工费损失、原材料损耗等方面的全部损失等。该协议经签约各方签章后，汉正街都市工业区建设指挥部以汉正街工业办“关于汉正街都市工业区新工厂园区建设专题会议纪要”载明：2012年4月19日，受开发区管委会委托工程部部长召集苏索公司、现代监理公司、恒久公司、我的百家、新硚建筑公司等单位负责人，就加快园区工程建设事宜进行专题研究和布置。对恒久公司及监理方提出给苏索公司的施工联系函没有文字回复、施工图纸不全等影响施工进度问题，会议明确，苏索公司要及时回复或召开例会形成会议纪要对恒久公司提出的问题进行解决，要协调督促设计单位下周前完成整个园区的总平面规划，完成每栋单体建筑的施工图，确保施工的连续性。在此期间，苏索公司于2012年3月8日至同年6月18日分五次共支付恒久公司工程款2000万元。
2012年6月26日，恒久公司出具一份《结算报告》载明：武汉新工厂工业设计产业园A区的结算总价为46234653.91元，结算工程包含钢结构大门、A区02栋百家、A区维修03栋、A区新建别墅04-08栋、A区维修10栋（原04栋）、C区06栋、员工宿舍等工程部分，计价依据为工程结算定额套用2008湖北省建筑工程系列定额和统一基价表、规范及其他补充定额，取费标准套用湖北省建筑安装费用定额（鄂建《2008》216号文），材料价格按武汉市造价部门颁发《武汉市建设工程造价信息》的价格，并按2011年10月份《武汉建设工程
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价格信息》计取材料价格，以及双方现场签证签订的实际价格和相关文件规定计算的工程量及费用等。监理单位和苏索公司于当日在《回执单》上分别签章确认，苏索公司还在该回执上写明“立即安排审计，以审计结果为依据，按照审计公司要求提供相应审计资料”。
2012年8月24日，恒久公司分别出具编号为湖北恒久函字第094、095号《工程联系函》称：A区工程已完工验收，但苏索公司至今拖欠该区75%的工程余款，后期月工程进度的50%进度款分文未付，并拒绝签收确认我司申报的工程进度报告及技术文件，致使我司无法继续施工。由于我司多次要求移交房屋，而苏索公司置之不理，我司不得不将房屋上锁。该两份联系函均经现代监理公司签章后交于苏索公司，苏索公司亦分别于收悉函件的当日及2012年8月28日以特快专递方式依2011年6月23日《湖北省建设工程施工合同》中载明恒久公司的地址发出编号为SS-03、SS-05号的《工作联系函》称，恒久公司自称A区已完工验收，但我公司至今未收到你公司的验收申请，也未有人知情并参与验收工作，且A区已完工的房屋应于2012年4月30日前移交，但你公司至今未通知我公司收房。目前，我公司所支付2000万元工程款已超过合同约定的付款数额，而你公司将A区房屋大门紧锁，直接影响了我公司招商经营工作等。该两份函件因恒久公司办公场地的迁移而未能收到，并由邮局分别退回至苏索公司。
2013年1月21日，恒久公司与苏索公司在诉讼中就本案及（2013）鄂武汉中民商初字第00272号案件达成一份《调解协议》。该协议的主要内容为，一、恒久公司为苏索公司承包工程，其工程价款的确认按双方委托的司法鉴定单位天宇公司据实结算的结果确定两案的工程总造价。工程总造价确定后，将苏索公司已付2000万元工程款加上苏索公司垫付的500万元与工程结算款相加减，若不足部分由苏索公司补足，若存在结余，由恒久公司退还，双方对相加减的工程款予以确认。二、双方除确定工程款的给付外，对本案其他本诉和反诉部分的诉讼请求均予以放弃，并不再主张。三、垫付款500万元，苏索公司于协议签订的本周内支付300万元，余款在第二周内付清，最终工程款结算在工程造价鉴定报告出来后三十日内结清。四、恒久公司在收到苏索公司给付的300万元后，对存放在施工现场的材料予以清场撤离等。该调解协议经各方签章后，恒久公司即将材料从施工现场中全部撤离，苏索公司也随后履行了500万元的付款义务。
本案审理期间，经恒久公司的申请，本院依法委托天宇公司对武汉新工厂工业设计产业园钢结构大门、A区02栋一区（含东立面增加）、A区03-08栋、A区10栋、C区06栋、员工宿舍及园区签证工程造价进行司法鉴定。天宇公司于2013年5月20日出具一份《鉴定意见书》。该意见书阐明，涉案工程造价系以当事双方合同约定的计价原则，并依据施工图纸、现场勘验情况及双方签证，在结合相关行业部门的统一标准而确立的本工程可确定部分的造价结论为32074457.82元，以当事双方存在争议、部分签证资料表述不清、设计图纸不祥、双方理解分歧且无法统一意见等为原则审核不可确定部分项目的造价结论为3188088.13元。该部分的具体明细为：一、A03栋。（1）墙面乳胶漆签证，经现场勘验实际已施工。因无法确定施工单位，列为待定部分。该部分造价为15120.78元。（2）走道及散水没有设计图纸，经现场勘验实际已施工。苏索公司认为无设计变更或签证资料，不应计入工程总造价。鉴定意见书按C06栋做法计量，并列为待定部分。该部分造价为6791.16元。（3）合同及签证资料未明确定制镀锌钢板雨水落水管、定制镀锌钢板雨水斗、定制镀锌钢板弯头、窗线条及外墙涂料价格为直接费还是包干价，鉴定意见书按包干价计入可确定工程造价，按直接费与包干价计算的差额计入待定部分。该部分造价为38943.33元。二、A10栋。（1）双方对《调解协议》不计损失理解不同，鉴定意见书对该部分有签证确定的列为待定部分。其造价经鉴定为356890.19元。（2）门口造型结构无设计图且属隐蔽工程，无法现场核实，依恒久公司申报金额确定为待定部分。该部分造价为16242.75元。（3）现场勘测钢结构已做防火涂料，但涂料类别不详。鉴定报告依设计要求计算造价为65312.63元，并列入待定部分。（4）对合同及签证资料未明确定制镀锌钢板雨水落水管、定制镀锌钢板雨水斗、定制镀锌钢板弯头、除锈、楼板栓钉及外墙涂料价格为直接费还是包干价，鉴定意见书按包干价计入可确定工程造价，按直接费与包干价计算的差额计入待定部分。该部分造价为11529.95元。3、C06栋。（1）双方对《调解协议》不计损失理解不同，鉴定意见书对该部分有签证确定的列为待定部分。其造价经鉴定为527328.16元。（2）签证增加混凝土输送泵车维修项目增加泵车台班及砼泵管安装、拆除增加人工工日，因签证未明确是否在商砼价格外另行增加泵台车班及泵管安拆人工费，鉴定报告列入待定部分。该部分造价为4460.51元。（3）现场勘测钢结构已做防火涂料，但涂料类别不详。鉴定报告依设计要求计算造价为586189.40元，并列入待定部分。（4）合同及签证资料均未明确定制镀锌钢板雨水落水管、定制镀锌钢板雨水斗、定制镀锌钢板弯头、除锈、楼板栓钉及外墙涂料价格为直接费还是包干价，鉴定意见书按包干价计入可确定工程造价，按直接费与包干价计算的差额计入待定部分。该部分造价为105756.19元。（5）坡道过水管无设计图纸，经现场勘验已实际施工。苏索公司以无变更设计及签证资料为由，认为不应计入工程总造价。鉴定意见书按现场实际情况计量，并列为待定部分。该部分造价为1621.30元。（6）因基坑抽排水签证未明确水泵类型、规格、型号，鉴定意见书按恒久公司申报内容计算造价为53230.87元，并列为待定部分。4、员工宿舍。（1）合同及签证资料均未明确层面排水管、卫生间钻孔及外墙涂料价格为直接费还是包干价，鉴定意见书按包干价计入可确定工程造价，按直接费与包干价计算的差额计入待定部分。该部分造价为2505.20元。（2）员工宿舍无设计图纸，装修部分按现场测量尺寸计算，安装部分开关、插座、灯具、洁具、排气扇等按实际施工工程量计算，并列入确定部分。线、管等无法核实，以恒久公司申报内容计价为22758.92元，并列入待定部分。5、园区项目。（1）园区挖土外运费用签证单未明确系直接费还是包干价，鉴定意见书按包干价计入可确定工程造价，按直接费与包干价计算的差额计入待定部分。该部分造价为1441.60元。（2）因005、008号函未明确木方规格，且恒久公司提供的购置发票未经双方确认，鉴定意见书按发票规格计入待定部分。该部分造价为46029.10元。6、钢大门。（1）合同及签证资料未明确除锈、墙面打磨及钢大门镂空钢板贴亚克力板价','2018-09-26
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