江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)苏06行终256号
上诉人（原审原告）徐四清,男,1966年4月10日生，汉族,住江苏省如皋市。
委托代理人徐晨晨，女，1989年8月21日生，住江苏省如皋市，系上诉人女儿。
被上诉人（原审被告）如皋市城市管理行政执法局，住所地如皋市。
法定代表人何福平，局长。
应诉负责人孙夏兵，副局长。
委托代理人缪卫华，如皋市城市管理行政执法局法制科科长。
被上诉人（原审被告）如皋市人民政府，住所地如皋市。
法定代表人何益军，市长。
委托代理人高辉，如皋市人民政府法制办公室工作人员。
上诉人徐四清因行政处罚一案，不服江苏省海安县人民法院(2017)苏0621行初270号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审经审理查明，2002年6月，徐四清因迁建住房,申请用地后获批位于如皋市××镇××号的住宅建筑占地面积94.5平方米、附房建筑占地面积10平方米。徐四清在该址建设自住二层楼房及附房。2015年11月，徐四清将其中的一处附房拆除后新建一层钢混结构双坡顶房屋一幢。2016年1月31日，如皋市××镇建设服务中心向徐四清发出责令改正通知书，要求徐四清将违章搭建的钢结构工程整改到位。2016年7月28日，如皋市××镇人民政府提出徐四清案涉建筑位于镇规划区内，向如皋市城市管理行政执法局（以下简称如皋城管局）移交徐四清建设案件。2016年8月3日，如皋城管局受理了该案后到现场检查，并向徐四清进行了调查询问。2016年11月2日，如皋城管局作出皋执法罚（规划）决字〔2016〕第028号行政处罚决定书（以下简称28号处罚决定），认定徐四清的案涉建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十四条第一款和《江苏省城乡规划条例》第四十六条第一款的规定，依据《城乡规划法》第六十六条第一款的规定作出责令徐四清拆除钢混结构一层双坡顶房屋的行政处罚。徐四清不服28号处罚决定，向如皋市人民政府申请行政复议。2017年1月24日，如皋城管局认为其作出的28号处罚决定认定的相关事实存在错误，遂决定撤销28号处罚决定。徐四清亦撤回复议申请。2017年2月15日，如皋城管局致函如皋市规划局，同月17日，如皋市规划局回复如皋城管局徐四清的案涉建设行为未取得建设工程规划许可证，无法采取改正措施消除对规划实施的影响。2017年4月7日，如皋城管局向徐四清发出行政处罚事先告知书，告知徐四清对其违法行为的认定、证据、适用的法律法规及拟处的行政处罚，同时告知徐四清陈述、申辩和要求举行听证的权利。同月27日，如皋城管局作出皋执法罚（规划）决字〔2016〕第028-2号行政处罚决定书（以下简称28-2号处罚决定）。徐四清不服28-2号处罚决定，于2017年6月26日向如皋市人民政府申请行政复议。如皋市人民政府于同日立案受理，并通知如皋城管局复议答复。2017年8月21日，如皋市人民政府作出〔2017〕皋行复第038号行政复议决定书（以下简称38号复议决定），维持了28-2号处罚决定。徐四清仍不服，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销28-2号处罚决定及38号复议决定。
一审法院认为，本案的争议焦点主要在于：一、如皋城管局对案涉建设行为有无行政执法权；二、徐四清的行为如何认定，是否违反法律规定；三、28-2号处罚决定适用法律是否正确，对徐四清处罚是否适当。四、如皋城管局、如皋市人民政府行政程序是否合法。关于如皋城管局对案涉建设行为有无行政执法权的问题,如皋城管局提供证据证明案涉区域的规划属于镇总体规划，一审法院邀请如皋市规划局经现场定位确定了徐四清违建行为发生在城镇规划范围内。《城乡规划法》第六十四条规定未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。2016年3月28日，因相对集中相关领域行政处罚权的调整，将由如皋市规划局行使的包括《城乡规划法》在内的法律法规规章中规定的行政处罚权集中到如皋城管局，故如皋城管局具有查处案涉违法建设行为的职责。关于徐四清的行为如何认定，是否违反法律规定的问题,徐四清在镇规划区内进行房屋建设，应当取得建设工程规划许可证，其未取得建设工程规划许可证进行建设的行为违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定。关于28-2号处罚决定适用法律是否正确，对徐四清处罚是否适当的问题,如皋城管局对徐四清的建设行为是否能够采取改正措施以消除对规划实施的影响问题，向规划部门进行了函询，在得知无法采取改正措施的情形下，依据《城乡规划法》第六十四条的规定对徐四清作出责令拆除案涉建筑物的行政处罚，适用法律正确、处罚适当。关于如皋城管局、如皋市人民政府行政程序是否合法的问题,如皋城管局基于对28号处罚决定事实认定错误而予以撤销，系其自行纠错的行为，但并不影响如皋城管局对徐四清违法行为的继续查处。如皋城管局在查处过程中对案件调取证据，对徐四清作处罚前的告知，交代其陈述、申辩和举行听证的权利，符合《中华人民共和国行政处罚法》的规定。依据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第二十二条的规定，如皋市人民政府未在复议程序中组织双方听证并不构成复议程序的违法。如皋城管局、如皋市人民政府的行政行为程序均合法。综上，如皋城管局对徐四清作出的28-2号处罚决定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法。如皋市人民政府行政复议程序合法，所作38号复议决定亦无不当之处。徐四清所主张的理由及诉讼请求，无事实和法律依据，依法不予支持。一审法院遂依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回徐四清的诉讼请求。
上诉人徐四清上诉称，1.一审判决认定事实不清。被上诉人如皋城管局在一审中提交的《如皋市人民政府关于如皋市××镇总体规划的批复》（皋政复〔2014〕7号文件）及江安总体规划(2013-2030)、如皋市村（居）民建设用地审批表、如皋市××镇人民政府及江安六团村委会出具的住房情况说明、如皋市国土资源局江安国土资源所出具的情况说明及江安土地利用现状图均证明上诉人所建的案涉房屋在村庄建设用地范围内，不属于江安镇区建设规划范围。《如皋市政府关于如皋市××镇总体规划的批复》中明确江安镇区规划用地范围为东至焦港河，西至新拉马河，南至拉马河，北至蒲黄公路。而蒲黄公路在立新河南约500米，上诉人所建的案涉房屋在立新河北约190米（上诉状称150米，审理中变更为190米），新江曲线路西15米，即上诉人所建的案涉房屋在蒲黄公路以北约690米，不在上述规划内。如皋市××镇总体规划（2013-2030）亦证明案涉房屋不在镇区规划的红线内；江安国土资源所出具的的情况说明中也表述案涉房屋的用地为村庄建设用地。因此，一审认定案涉房屋在江安镇区建设规划内无事实依据，进而认定如皋城管局有处罚权是错误的，案涉房屋应属于村庄建设用地。2.一审判决采信如皋市规划局的证言错误。如皋市××镇总体规划（2013-2030）存在重大错误，为了隐瞒该规划图的错误，如皋市规划局工作人员在现场定位时，既未根据皋政复〔2014〕7号文件，也未根据如皋市××镇总体规划（2013-2030）进行确认。故如皋市规划局的证言无相关证据佐证，也不符合如皋市××镇总体规划（2013-2030）。且该证言的取得违反了《中华人民共和国诉讼法》关于人民法院不得为被告收集证明其行政行为合法的证据的规定。3.一审判决适用法律错误。如皋市城管局作出的两次处罚决定，所认定的违法事实基本一致，处罚结果完全相同，违反了《行政复议法》第二十八条第二款规定，一审法院不应支持。请求二审法院：1.撤销江苏省海安县人民法院（2017）苏0621行初270号行政判决，依法支持上诉人的一审诉求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人如皋城管局答辩称，上诉人徐四清上诉状中所主张的事实和理由与事实不符，其主张不能成立。1.上诉人所称“案涉违法建设不在镇规划区内”的观点是错误的。首先，上诉人将土地用地性质与规划性质混为一谈，认为村庄土地就应当在乡村规划区内，是对《城乡规划法》设立土地建设规划制度的错误理解。土地建设规划是不依赖于土地使用性质而独立存在的。其次，上诉人认为案涉违法建设位于蒲黄公路以北、不在镇规划区内，是对江安规划图标注的“新蒲黄公路”方位、走向的认识错误。再次，如皋市规划管理部门的权威认定事实及江安规划文件皆表明案涉违法建设在江安镇规划区内。2.一审法院依其职权对案涉违法建设是否在镇规划区内这一重要事实进行查明，符合行政诉讼法的规定。3.被上诉人在作出案涉第一个行政处罚决定后，发现对上诉人违法建设的性质在法律的理解上不够准确，遂撤销原决定重新作出的新的决定，符合《行政处罚法》第五十四条第二款规定，不存在违法情形。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持被上诉人作出的行政处罚决定。
被上诉人如皋市政府答辩称，1.如皋市政府作出的行政复议决定程序合法。2.案涉行政处罚决定书认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，裁量合理，应予维持。请求二审法院驳回上诉人上诉，维持原判。
徐四清提起上诉后，一审法院已将各方当事人提交的证据材料随案移送本院。
本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。
本案二审中，因上诉人徐四清与被上诉人如皋城管局对案涉建设行为的具体位置说法不一，存在较大争议，我院召集上诉人徐四清及被上诉人如皋城管局相关工作人员至案涉建设现场，对照实际地形与《如皋市××镇总体规划（2013-2030）》进行了确认，案涉建设在立新河以北、小龙游河以东各约200米，江曲线公路西侧，江曲线为府前路向东过小龙游河第一条公路；案涉建设从府前路向东过小龙游河第一个路口左转过立新河桥即到。上诉人徐四清及被上诉人如皋城管局对上述位置确认未提异议。
本院认为，徐四清的案涉建设行为未取得建设工程规划许可证，系违法建设行为，其对此未予否认。本案二审双方争议的主要问题为，1.如皋城管局对案涉建设行为有无行政处罚权？2.案涉28-2号处罚决定是否违反了《行政复议法》第二十八条第二款规定？3.一审法院邀请如皋市规划局对案涉建设行为进行现场定位并采信其定位结论是否合法？
一、关于被上诉人如皋城管局对案涉建设行为有无行政处罚权。厘清该问题的关键是，案涉建设行为是否在如皋市××镇镇区规划范围内？城乡规划是各级人民政府为促进城乡经济社会全面协调可持续发展，根据《城乡规划法》，对未来一定时期内的城乡空间布局、土地利用、发展规划和方向等事先作出的统筹安排。经依法批准的城乡规划，是城乡建设和规划管理的依据，任何单位和个人在规划区内进行建设活动都必须遵守规划安排、服从规划管理。由于城乡规划具有制定的前瞻性和实现的过程性等特点，其最终完成需要一定的时间，在规划没有完全实现前，规划中的内容往往会与实际情况存在不一致的现象，在处理涉及规划的具体问题时，应以规划为准，并结合实际情况确定。本案所涉的《如皋市人民政府关于如皋市××镇总体规划的批复》（皋政复〔2014〕7号文件）及江安总体规划(2013-2030)，即是经过如皋市人民政府批准的江安2013年-2030年城乡规划发展的总体安排和依据，批复第四条明确的镇区规划用地范围（即东至焦港河，西至新拉马河，南至拉马河，北至蒲黄公路）与规划图中红虚线范围内的区域即为江安镇区用地规划范围。由于江安总体规划(2013-2030)中的部分规划内容尚未落实到位，导致江安目前的实际建设情况与规划图不完全一致，但规划图中的立新河和小龙游河却是历史形成、客观存在且未经变动，并与实际位置一致，其中立新河呈东西走向，小龙游河呈南北走向的，两条河纵横交叉，犹如一个“坐标系”。根据该“坐标系”，既可以准确地确定案涉建设行为在江安总体规划（2013-2030）中的位置，又可以确定其在现实中的位置，即立新河以南、小龙游河以东各约200米，江曲线路西侧，该位置显然在江安镇区用地规划图的红线内。根据《城乡规划法》第六十四条的规定，在上述镇区用地规划范围内未取得建设工程规划许可证即进行建设的，县级以上地方人民政府城乡主管部门有权进行执法管理，故如皋城管局对案涉建设行为具有行政执法管理的职权。上诉人徐四清在一审、二审中所陈述的“蒲黄公路在立新河南约500米，上诉人所建的案涉房屋在立新河北约190米，新江曲线路西15米，即上诉人所建的案涉房屋在蒲黄公路以北约690米”的意见，系将规划图中的“府前路”误认为“蒲黄路”、将规划图中的“新江曲线”误认为实际中的“江曲线”。事实上，规划图中的新江曲线距小龙游河约1公里，而案涉建设行为距小龙游河仅约200米，故其所认为的案涉建设行为的位置不仅与规划图不一致，也与实际中的位置不一致。上诉人徐四清关于江安总体规划（2013-2030）存在重大错误的主张，系其对该规划认识错误所致，本院不予采纳。
关于上诉人徐四清上诉所称的江安国土资源所出具的情况说明中表述案涉建设用地为村庄建设用地的问题。被上诉人如皋城管局答辩称，村庄建设用地是土地用地性质，与村庄规划不是同一概念，不能认为村庄建设用地就应当在村庄规划内。对此，《江苏省城乡规划条例》第五条第二款规定，对城市规划区范围内的镇、乡、村庄，镇、乡规划区范围内的村庄，不单独划定规划区，由其隶属的城市或者镇、乡统一实施规划管理。根据该规定，镇规划中也会包含村庄规划的内容。本案中，案涉房屋的用地虽为村庄建设用地，但正如上所述，案涉房屋所在的区域已经列入江安镇区用地规划范围，因此依法应按镇规划管理的相关规定实施，即由如皋城管局管理，而不再按村庄规划实施。此外，如皋市村（居）民建设用地审批表、如皋市××镇人民政府及江安六团村委会出具的住房情况说明能够证明上诉人徐四清建房的审批、位置、面积等事项及违法建设的情况，但不能证明上诉人徐四清关于其案涉建设不属于江安镇区总体规划范围的主张，更不能否定如皋城管局具有对案涉建设行为进行查处的职权。
二、关于28-2号处罚决定是否违反了《行政复议法》第二十八条第二款规定。《行政复议法》第二十八条第二款规定，行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。适用该款规定的前提条件是行政复议机关作出撤销原行政行为，并责令重新作出具体行政行为的复议决定。本案中，如皋城管局作出28号处罚决定后，又以“行政处罚相关事实的认定存在错误”为由作出皋执法罚（规划）撤字〔2016〕第028号《撤销行政处罚通知书》，撤销了28号处罚决定。后如皋市政府根据申请人的撤回复议的申请，作出了〔2016〕皋行复第109号《行政复议终止通知书》，决定终止对28号行政处罚决定的行政复议，并未作出撤销原行政行为，责令重新作出具体行政行为的复议决定，因此本案不具备适用《行政复议法》第二十八条第二款规定的条件。行政机关对自己作出的具有明显错误的行政处罚决定有权依法进行纠正，而且应主动、及时依法纠正，以免对被处罚人造成或扩大损害，同时也是维护行政处罚公正性和权威性的必然要求。《行政处罚法》第五十四条第二款对此作了相应规定。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十九条也规定，行政复议期间被申请人改变具体行政行为的，不影响行政案件的审理。但是，申请人依法撤回行政复议申请的除外。该条规定说明行政机关在复议期间可以改变原行政行为。本案中，如皋城管局在复议期间发现28号处罚决定将案涉违法建设认定为临时建设存在错误，进而导致法律适用错误，遂撤销28号处罚决定，并经重新调查和核实，作出了28-2号处罚决定，是依法自行纠正错误行政决定的行为，并无不当，亦未损害上诉人徐四清的合法权益。28-2号处罚决定与28号处罚决定虽然在处罚内容上都是责令被处罚人拆除案涉违法建设，但在事实认定和法律适用上都不相同，因此也不存在徐四清所述的“以相同的事实作出同一处罚结果”的情形。故对上诉人徐四清关于28-2号处罚决定违反了《行政复议法》第二十八条第二款规定的主张及理由不予采信。
三、关于一审法院邀请如皋市规划局对案涉建设进行现场定位并采信其定位结论是否合法。全面、客观地审查核实证据是人民法院认定和适用证据的基本要求，也是准确认定案件事实的前提和根据，依职权进行现场调查是人民法院审查核实证据的一种常用方式。本案中，如皋城管局已向人民法院提交了其作出案涉行政处罚决定的相关事实证据，但由于上诉人徐四清对江安总体规划（2013-2030）中有关内容的认识及对案涉建设行为的实际位置，与被上诉人如皋城管局存在较大分歧，一审法院通过邀请如皋市规划局工作人员到现场调查的方式进行核实和确认，其目的是为了直接、准确地认定事实，而不是为了证明如皋城管局作出的案涉行政处罚决定的合法性而收集新的证据，故不违反相关法律规定。
综上，上诉人徐四清的案涉违法建设行为，依法应予行政处罚，其上诉请求和理由缺乏事实和法律根据，本院不予支持。如皋城管局对该违法建设行为具有查处职权，所作28-2号处罚决定证据确凿，法律、法规适用正确，符合法定程序。一审法院所作判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人徐四清负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨德华
审判员 谭松平
审判员 鲍 蕊
二〇一八年六月二十七日
书记员 王佳馨
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；