贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔04民终180号
上诉人（原审被告）田应学。
上诉人（原审被告）田锦良。
上诉人（原审被告）田杰。
上诉人（原审被告）田小海。
被上诉人（原审原告）金星明。
被上诉人（原审第三人）何先云。
上诉人田应学、田锦良、田杰、田小海与被上诉人金星明、何先云确认合同无效纠纷一案，因不服贵州省紫云自治县人民法院（2015）紫民初字第434号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金星明一审诉称：原告在上世纪农村土地责任到户及土地延包时承包有本组位于紫罗公路右侧名为沙田的一块责任田，其四至为东抵紫罗公路，南抵杨春福门口，西抵去西路，北抵田维贵房屋，其中西北方向还与第三人何先云家的自留地相邻。面积为1亩。大约在1990年前后，第三人将其与原告沙田相邻的自留地的部分面积赠送给被告田应学（俩人系娘舅关系）。被告田应学及其子田锦良在该地上建房居住，1996年，因需要原告诉称之沙田中从其建房宅基抵紫罗公路98.42平方米的面积作其房前院坝使用，即与原告口头协商达成被告用第三人赠送的其建房北面部分土地（原第三人自留地）与原告调换。之后被告田应学的三个儿子即被告田锦良、田杰、田小海对上述房屋进行扩建，占用原告调给被告方作院坝使用的26.67平方米面积为其房屋扩建面积，剩71.75平方米的面积被告田锦良、田杰、田小海仍作为其房屋的院坝使用，并对该处作了水泥硬化。再后来，原告用与自已沙田北面所剩的面积及相邻处与被告调换来的土地（原第三人的自留地）建了一个宅基。2005年，原告将该宅基转让给他人。2010年他人准备在该地基上修建房屋时，第三人及其子以该地属于其自留地，未将该地赠送给被告家为由，阻碍他人建房，使他人建房未果，此时，原告才知被告当初采用欺骗手段，将不属于自己的土地（属于第三人的自留地）与原告调换土地使用，其行为导致原告受到修建宅基、将宅基转让给他人建房不成，退还他人转让费及赔偿他人损失等共计人民币20000元。综上，根据法律规定，原告与被告田应学达成的土地调换口头协议系无效协议。为此原告特向法院起诉，要求确认我与被告田应学的土地使用权调换协议无效。判决四被告返还我的土地，恢复原状赔偿损失。若不能返还土地承包经营权，要求现在的土地实际使用人被告田锦良、田杰、田小海赔偿土地转让费150000元。
田应学一审未答辩，亦未提交证据。
田锦良一审辩称：约在1990年，第三人何先云（其舅舅）将与原告家承包田相邻的自留地赠送给被告家，赠送范围包括建房部分和后来与原告调换部分，当时写有赠送协议，因时间过长丢失了协议。后来，被告家就在受赠土地南面部分上建房居住，北面部分修建烤烟房使用。1994年，被告家就此处向宗地乡人民政府申请办理建房手续，获得政府批准建房112平方米，即为现被告住房的部分面积。1996年为扩建房屋和方便使用，需要原告位于被告房屋前面的承包田建房和作房屋院坝，与原告家协商，双方达成口头协议，用我家获赠的建有烤烟房的土地调换原告位于我房屋前面的承包田。对原告提交的证据1、2、4、5组，即身份证、户口本、土地承包经营权证、田锦梁占用金富荣家责任田建房图、宗地乡人民调解委员会关于金富荣与田锦良宅基地纠纷的调解情况说明，没有异议，是真实的，原告是宗地村居民，与我家调换的土地系原告承包田的部分面积，调换后，原告将地基转让给岑家，因第三人阻碍岑家建房产生纠纷是事实，产生纠纷后，宗地乡调解委调解时，三方都到现场，土管所、司法所对争议地测量绘制的平面图是准确的，原告调给被告的土地长是我家三间房屋宽度12.7米，我建房占用一边宽是2米、一边是2.2米，剩下一边6.6米，一边4.7米，作院坝使用，并已进行水泥硬化。与原告调换后，当年被告家就将房屋扩建成占地面积约为200平方米的三间三层房屋，由被告三弟兄各居住一间。原告也用与我调换的土地和原告自己的承包田修建地基。十多年来，第三人未提出任何异议。直到原告将地基转让给岑家，岑家准备建房时，因近几年宗地街上地基价值上长，第三人就进行阻碍，提出异议。被告调给原告的土地，第三人已赠送给被告家，为此，被告与原告调换土地的协议有效。为此，要求驳回原告的诉讼请求。原告提交的3、6组证据有异议，收据二张，向国土部门和公路管理部门交纳费用，土地已经调换，如何处分土地，如何办理使用手续，是原告的事，与我方无关系。退回岑仕冬175000元的收条不真实，是假的。
田杰一审辩称：我的答辩意见与田锦良相同，如果原告要求收回土地，因原告转让给岑仕冬家价格是3.98万元，我们同意按此价买原告的地基。对原告提交的证据意见与田锦良相同。田锦良提交的证据是真实的，没有意见。
田杰一审未提交证据。
田小海一审辩称：我的意见与田锦良、田杰相同，现与原告调换来的土地已建房和作房屋院坝，是用地换来的，不应返还，也不能返还，原告要求赔偿过高。
田小海一审未提交证据。
何先云一审述称：被告一家人与原告及第三人原本不是同村、组人，被告家因居住地条件不好及被告田应学与第三人系娘舅关系，即找到第三人协商其建房使用的宅基问题，第三人就自愿将自己耕种位于宗地村一组河沟边处即与原告沙田相邻的自留地上的南端面积土地送给他家建房，赠送范围长约16米，宽度就是第三人自留地的东西宽度，即为田锦良、田杰、田小海住房的原建三间的面积（不含扩建面积），田应学有三个儿子，意思是一个儿子一间。当时写有一份赠送纸约给被告家。此处北面的自留地没有赠送，后来因该自留地面积不多，就没有耕种。被告田家未经第三人知道，擅自将该自留地调给原告家使用。直到后来原告将在此处修好的宅基出卖给他人建房时第三人才知道第三人的自留地已被被告家调给了原告，对此第三人当然不同意，出面阻止。原、被告也认可。第三人自留地下面是原告承包的田。所以对原告提交的身份证、户口本、土地承包经营权证、田锦梁占用原告家责任田建房图、宗地乡人民调解委员会关于金富荣与田锦良宅基地纠纷的调解情况说明，没有异议，是真实的。对原告提交的交费收据和退还岑家的收条，原、被告均无权处理第三人的自留地。被告田锦良提交的1994年建房审批手续，该批复同意被告家112平方米的建房面积不含第三人未赠予被告的自留地面积，第三人赠予给被告家的土地，被告建住房已全部使用完毕。
何先云一审未提交证据。
一审经审理查明：原告金星明在土地承包和土地延包时，承包有宗地村二组地名为沙田位于紫罗公路右侧面积为1亩的水田，其四至为东抵紫罗公路，南抵杨春福门口，西抵去西路，北抵田维贵房屋，其中西北方向还与第三人何先云家名为河沟边的自留地相邻。被告田应学与第三人系亲郎舅关系，与被告田锦良、田杰、田小海系父子关系。被告田应学、田锦良、田杰、田小海均系宗地乡火石关村打龚组村民。约在1990年，因被告家需到宗地村二组建房，由被告田应学与第三人协商后，第三人自愿将该自留地的一部分赠送给被告家修建房屋，赠送范围为顺紫罗公路长约为16米，宽度为原告自留地东西的宽度。后被告家在该部分获赠土地上建房居住，并在第三人剩余的未赠予的自留地上修建烤烟房使用。1994年，被告田锦良向宗地乡人民政府申请办理建房手续，获得政府批准占用非耕地建房112平方米。1996年，被告方为扩建房屋和方便使用房屋，原告为将承包田与第三人未赠予被告方的自留地拼接为整块修建地基，在被告方谎称该自留地得到第三人完全赠予和第三人未知晓的情况下，原、被告协商，双方达成口头协议，被告用属于第三人，被告修建有烤烟房的自留地与原告位于被告房屋前面至紫罗公路原告承包名为沙田的责任田，顺紫罗公路长为12.7米（被告三间房屋宽度）、北宽为6.9米、南宽8.6米（梯形状）为98.42平方米的面积土地调换使用。互换协议达成后，被告田应学、田锦良、田杰、田小海对原房屋扩建，将原房屋扩建为三间三层砖混结构房屋，占地建筑面积约为200个平方米，其中占用与原告互换土地长12.7米，北宽2.2米、南宽2米面积为26.67平方米的面积，余71.75平方米的面积被告田锦良、田杰、田小海作其住房的院坝使用，并对该处作了水泥硬化。原告金星明及其子金福荣将与被告互换来的土地挖平与自己剩余的北面承包田连成一块，修建一个宅基，并将该地基转让给案外人岑万明家，2010年岑家准备在该地基上修建房屋时，第三人及家人以原告受让的土地系其自留地未赠予转让给被告家，被告家无权与原告家互换为由对岑家建房进行阻碍，导致原、被告及第三人产生纠纷，经宗地乡调解委员会调解未结果。原告与岑家解除转让协议，原告向岑家退回转让款。现原告以被告隐瞒事实，采用欺诈手段与其达成土地互换协议为由，向本院起诉，要求确认与被告达成的土地互换协议无效。判决被告返还土地，恢复原状，赔偿损失或不能返还土地的，要求现土地实际占用人被告田锦良、田杰、田小海补偿土地转让费150000元。
另查明，第三人将河沟边自留地的部分面积的土地赠予被告方及原、被告调换土地的行为、均未报土地所有的集体经济组织备案，事先也未经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上的村民代表同意。
一审认为：依照我国法律规定，农村家庭对承包的责任田地、和分得自留地的承包经营权、耕种权受法律保护。两者主要区别前者有承包期界定，后者的耕种权无期限规定，但两者的所有权系农村集体所有。通过家庭承包取得的土地承包经营权，分得的自留地耕种权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。第三人将自留地赠予被告方及原、被告互换土地的行为，是土地承包经营权和自留地耕种权流转的表现形式，流转土地行为必须符合法律的规定。而第三人及原、被告之间以改变土地用于修建房屋和宅基为目的土地流转行为违反了‘土地流转不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途’的法律规定。其二，第三人与四被告不系同一集体经济组织成员，原告与所有被告亦不属于同一集体经济组织成员，其土地流转行为也为本集体经济组织以外的成员转包的行为，违反了‘应当事先经本集体经济组织的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意’的法律规定。其三，原、被告订立土地调换的口头协议，违反了‘土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转的，当事人双方应当签订书面合同’的法律规定，其四，被告方将未得到赠予，属于第三人的自留地与原告调换进行处分，损害了第三人对自留地的耕种权，属无权处分行为，其行为属于欺诈行为，根据一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危、使对方在违背真实意思的情况下所为的或恶间串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效的法律规定，属于无效民事行为，从行为开始起就没有法律效力。其五，被告未经土地管理部门审查批准，用与原告调换所得的土地建房和作其房屋院坝使用，系改变土地用途的行为，违反土地管理法相关规定。综上原、被告就土地调换的流转行为系无效行为，其达成的口头协议系无效协议，原告主张确认合同无效的请求应予支持。对原告主张赔偿其转让宅基未成所受到的损失，因其举不出确切的证据证明，按照谁主张，谁举证的原则，该请求本院不予支持。争对原告主张的合同无效返还土地，恢复原状或不能返还土地，由被告补偿土地转让费15万元的请求，考虑到被告方已占用调换所得的土地扩建房屋和作院坝使用多年的实际，若返还土地，就要由被告拆除该地上的扩建房屋的建筑，致使被告家无路通行，也会造成被告家住房的重大损失，对此可按照相邻各方团结互助，有利生产、方便生活，一方必须使用他方土地的，由土地使用方进行补偿的相邻关系处理原则，可准予原告选择土地补偿的请求。原告与第三人同属一村民组，应当知道被告用于互换的土地原属于第三人自留地，在互换土地时，在无证据的情况下，单方听取被告获赠的陈述，未对被告陈述向第三人核实，具有一定过错，承担过错的次要责任。原、被告均认可现该村土地转让价格上升的事实，因互换已多年，应低于近几年当地村民同类路段土地转让综合价格，本院酌情确定补偿价款30000元，由现土地实际占用人被告田锦良、田杰、田小海承担。被告补偿后，可以继续占用该互换取得的土地，但不能对抗法律、法规对土地调整范围和管理规定。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（四）项、第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条、第四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，判决：1、原告金星明与原告田应学订立的土地互换口头协议无效。2、被告田锦良、田杰、田小海在判决生效后十五日内补偿原告金星明人民币30000元。被告补偿后，可以占用原告承包的位于紫云自治县宗地乡宗地村二组地名为沙田的98.42平方米[位置于三被告宗地村住房前面，长为12.7米（被告三间房屋宽度），北宽为6.9米、南宽8.6米（抵紫罗公路）]。被告占用不能对抗行政法律、法规对土地调整和管理规定。3、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由原告金星明负担25元，被告田应学负担25元。
一审宣判后，田应学、田锦良、田杰、田小海不服向本院上诉称：1、互换协议应为有效。上诉人将何先云赠送的土地与金星明互换征得何先云同意系有权处分，村委未反对并同意上诉人在土地上建房。上诉双方虽不同村，但上诉人系农村村民，双方土地互换不损害国家利益，应从最大化的保护交易原则保护双方的合法权益。2、一审判决补偿30000元无事实依据，应当由评估机构作出评估。请求二审依法改判认定土地互换的口头协议有效。
金星明二审辩称：被答辩人将何先云土地与答辩人互换属于无权处分，答辩人转让给岑万明后才知情。因何先云的阻止，导致答辩人赔偿岑万明的损失。争议地按现市价至少也值20万元，一审酌定3万元对答辩人的损失很大，考虑到维护乡邻关系等原因才不上诉。请求二审维持原判。
二审确认一审查明的事实。
被上诉人何先云二审未答辩。
本院认为：二审围绕上诉人的上诉请求进行审理。根据本案查明的事实，上诉人将被上诉人何先云的自留地与被上诉人金星明的承包地进行调换，该行为损害了何先云的合法权益，金星明将调换后的土地转让给案外人岑万明建房，何先云提出异议，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后处得处分权的，该合同有效。”，结合《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。”之规定，双方调换土地的协议应为无效。上诉人主张与被上诉人金星明互换土地经得被上诉人何先云同意，未提供证据加以证实，对此本院依法不予采信，虽然村委对其建房行为未提出反对意见，但该行为违反法律规定，对其辩解理由本院依法不予采纳。对于上诉人主张一审判决应作评估、赔偿3万元无依据的上诉理由，本院认为，若进行评估，会增加当事人诉讼成本，扩大损失，一审考虑当地村民同类路段土地转让综合价格酌情认定并无不当，综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人田应学、田锦良、田杰、田小海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 美 娟
审 判 员 辜 贤 莉
代理审判员 黄 光 美
二〇一六年四月十三日
书 记 员 黎奉琼（代）