浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙04民终1211号
上诉人（原审被告）：平湖市联合房地产开发有限公司。住所地：平湖市当湖街道新华北路52-58号，组织机构代码：74982962-X。
法定代表人：张余林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王其林，男，该公司员��。
委托诉讼代理人：徐建桥，上海市君志律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：唐引根，男，1962年8月25日出生，汉族，住平湖市。
上诉人（原审原告）：杨亚君，女，1965年8月1日出生，汉族，住平湖市。
二上诉人共同委托诉讼代理人：富建国，浙江金品律师事务所律师。
原审第三人：平湖市飞工缝制设备有限公司。住所地：平湖市当湖街道东湖大道39-41号，统一社会信用代码：330482000022843。
法定代表人：杨亚君。
委托诉讼代理人：唐引根，男，该公司股东。
上诉人平湖市联合房地产开发有限公司（以下简称联合房产公司）为与上诉人唐引根、杨亚君及原审第三人平湖市飞工缝制设备有限公司（以下简称飞工公司）合同纠纷一案，不服平湖市人民法院（2015）嘉平民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月21日公开开庭审理了本案。上诉人联合房产公司的委托诉讼代理人王其林、徐建桥，上诉人唐引根、杨亚君的委托诉讼代理人富建国，原审第三人飞工公司的委托诉讼代理人唐引根，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
联合房产公司上诉请求：1、撤销原审判决，驳回唐引根、杨亚君的起诉；2、案件诉讼费用由唐引根、杨亚君负担。事实和理由：（一）原审程序违法，主要体现为诉讼主体不适格。1、平湖市飞龙缝制设备有限公司（以下简称飞龙公司）注销后，本案应当终结诉讼，否则违反法律规定。本案系以飞龙公司为原告提起的诉讼，飞龙公司在诉讼中经清算被注销，注销后的公司法人资格消亡，即原告飞龙公司的诉讼主体已不存在，故应以诉讼主体不存在为由驳回飞龙公司提起的诉讼。2、原审以参加诉讼之名行变更诉讼主体之实，违反《民事诉讼法》的规定。2012年11月26日，唐引根、杨亚君提交参加诉讼的申请，但此时原告飞龙公司已被注销，故唐引根、杨亚君参加的是原告主体不存在的诉讼。而《民事诉讼法》第五十二条规定的共同诉讼以及第五十六条规定的第三人参加诉讼制度，均系以诉讼主体存在为前提。3、在飞龙公司被注销的情形下，原审直接变更原告参加诉讼，没有法律依据。根据《诉讼费用交纳办法》第二十条规定，案件受理费由原告、有独立请求的第三人、上诉人预交。本案案件受理费的缴款人均为飞龙公司，诉讼财产保全申请人也是飞龙公司，原审列唐引根、杨亚君为原告，显然不当。此外，飞龙公司提交工商局的注销登记申请书中已载明债权债务已清理完毕，表明对外已无债权存在，故无本案争议的债权。审理过程中，唐引根、杨亚君也未提交飞龙公司注销后存在债权债务遗漏的证据，故唐引根、杨亚君已彻底丧失代飞龙公司参加诉讼的资格，不能成为本案适格的原告。4、原告的变更程序不合法。退一步讲，即使法院需变更原告，也应使用裁定而非通知书。原审采用通知书的方式允许唐引根、杨亚君参加诉讼，直接违反《民事诉讼法》第一百五十四条第一款的规定。（二）原审认定的合同主体错误。1、原审没有明确《拆迁安置商品房协议》的主体。原审仅提及飞龙公司签订了安置补偿协议，以及该协议涉及飞龙公司与飞工公司的权利义务，��对唐引根、杨亚君是否为合同主体这一问题并未明确。2、原审有关权利义务让与的认定，存在错误。根据相关法律规定，合同权利义务的概括转移，应当经债权人同意。而本案所谓权利义务让与的证据，系唐引根、飞工公司各自于2012年9月8日出具的2份《情况说明》，但该《情况说明》并未当庭出示，更未经质证，此情形下径行认定权利义务的让与已生效，显然不当。（三）原审认定证据有误。平湖市正元资产评估事务所于2014年1月14日出具的资产评估报告中明确：评估结论的使用有效期为一年，自评估基准日2013年12月26日起计算至2014年12月25日止。原审使用已失效的评估报告作为责任划分和承担的依据，存有错误。综上，原审判决程序违法，证据不足，请求二审以事实为依据，以法律为准绳，查明事实，依法公正审理本案。
针对联合房产公司的上诉，唐引根、杨亚君辩称，（一）有关诉讼主体的问题，联合房产公司多次提及，唐引根、杨亚君对此也已一一作了答辩，联合房产公司的理由是不能成立的。（二）原审认定的主体是正确的，飞龙公司和飞工公司于2003年与联合房产公司签订协议时，落款处加盖公章的单位为飞龙公司，该协议有关的事项也是由飞龙公司操作的，故合同相对人是飞龙公司，诉讼主体正确。（三）原审援引的评估报告确实不能作为判决依据。
飞工公司述称，没有意见。
唐引根、杨亚君上诉请求：1、撤销原审判决第一、二、三项判决内容；2、改判联合房产公司支付唐引根、杨亚君12098000元，并支付逾期付款利息损失（按照银行同期贷款利率自起诉之日起计算至联合房产公司实际支付上述款项之日��）。事实和理由：（一）原审认定事实不清。关于营业用房的位置，原审审理后仍认为是现编号为锦湖花苑第4幢东梯向东5间，存有错误。（二）原审程序错误。1、原审以“唐引根、杨亚君未提供证据证明其就营业用房及时向联合房产公司主张交付或委托对外进行销售，其行为也是营业用房市场价值上升导致自身损失扩大的原因之一”为由，判令唐引根、杨亚君承担2321400元的损失，缺乏依据。（1）联合房产公司从未主张过由唐引根、杨亚君分担损失，法院无权就此问题主动审查并作出实体处理。（2）原审认为唐引根、杨亚君未提供证据证明其及时向联合房产公司主张营业用房的交付，显然不当。首先，联合房产公司未提出此抗辩，原审也未释明唐引根、杨亚君需提交此方面的证据。其次，联合房产公司作为负有交房义务一方，即使唐引��、杨亚君不主张，也应主动履行。（3）无论是2006年交付还是2016年交付，营业用房目前的市场价值为12098000元，联合房产公司按此价值赔偿唐引根、杨亚君，并不存在损失，因为联合房产公司10年前将营业用房售出后早已收到款项，提前收到款项的利益远远超过其所承担的房价上涨损失7738000元。（4）纵观全案，唐引根、杨亚君与联合房产公司约定的营业用房并非锦湖花苑第4幢的5个门面，而是第4幢和第3幢之间的5个门面，故不存在损失扩大的问题。2、原审主动审查唐引根、杨亚君应支付给联合房产公司的其他各类款项1390591.82元，存有不当。虽然唐引根、杨亚君对金额并无异议，但联合房产公司从未在审理期间就此提出主张，原审不应主动审查并作出判决。3、原审未支持唐引根、杨亚君诉请的利息损失，存有不当。既然原审认为联合房产公司应当支付8386008.18元，则此款的支付时间应为主张权利之时，超过该时间付款的，应当承担逾期付款利息损失。如按照原审判决，唐引根、杨亚君应承担所谓扩大损失部分，则唐引根、杨亚君有权要求联合房产公司承担自2006年可以交房时至判决生效之日止的房租损失，但原审对此未予释明。
针对唐引根、杨亚君的上诉，联合房产公司辩称，其答辩意见同其上诉意见。
飞工公司述称，对唐引根、杨亚君的上诉没有意见。
唐引根、杨亚君向原审法院起诉请求：判令联合房产公司交付给唐引根、杨亚君合同约定的1200平方米的商业用房，如不能交付上述商业用房，则联合房产公司应赔偿唐引根、杨亚君损失12098000元，并支付自起诉之日起至判决生效之日止的银行同期贷款利息损失；如联合房产公司能用该地段的商业用房履行交房义务，则唐引根、杨亚君仍接受履行交房义务，商业用房建筑面积超过或者不足的面积以评估价进行货币结算。
原审法院认定事实：2004年12月6日，因商品房项目建设，平湖市建设局颁发给联合房产公司《房屋拆迁许可证》，拆迁范围：新华北路西侧照相制板厂（以红线图为准）。该拆迁范围内涉及平湖照相制板厂（唐引根）搬迁的有证厂房2处，建筑面积1626.49平方米，无证厂房建筑面积689.80平方米，其中产权所有人登记为唐引根的房屋建筑面积879.33平方米，产权所有人登记为平湖照相制板厂的房屋建筑面积747.16平方米（2001年5月12日，平湖照相制板厂已将建造面积为747.16平方米的房屋出卖给了飞工公司），涉及国有土地使用权面积2207.90平方米，其中使用权人登记为飞龙公司的为983.80平方米，��用权人登记为飞工公司的为1224.10平方米。2003年12月22日，联合房产公司（甲方）与飞龙公司（乙方）签订《拆迁安置商品房协议》1份，该协议载明：联合房产公司通过竞价取得位于北侧，土地面积55319.90平方米的房地产开发用地，内有拆迁单位十几家，飞工公司也在拆迁之列，土地面积2207.90平方米，扣除城建筑路面积后，实际可开发面积1941.99平方米，经平湖市佳城房地产评估事务所评估，联合房产公司应补偿飞工公司拆迁补偿款2258312元（不含停产损失）。现飞工公司提出不要拆迁补偿款，愿用该土地拆迁补偿款并承担相关费用来换取商品房安置。该协议具体约定如下：
一、经双方协商，联合房产公司同意按照平湖市建设局对该地块容积率1：1.4的规划要求安置飞工公司商品房2718.78平方米，并按地理位置，结合规划要求提供安置���案。1、安置商业用房建筑面积约1200平方米（20米×20米）计三层，每层地面积400平方米，住宅建筑面积约1518.78平方米（约13套小高层结构）；2、因设计原因，五间门面房和13套住宅如超过或者不足双方以上约定的建筑面积，超过或者不足部分以市场价用货币进行结算，以上提到的房屋建筑面积，待建成后，以房管部门测量计算为准。
二、乙方应承担的相关费用：1、支付甲方（联合房产公司）已向政府交纳的商住出让土地款807408元（23000000÷55319.90×1941.99），含北侧建桥、筑路费用；2、支付甲方已向税收部门交纳的商住出让土地契税款66533元（1143×3%×1941.99）；以上二笔签字后当月内付清；3、2718.78平方米应交纳的各项规费及土建费用、小区配套费（含营业税、不含所得税）小高层以每平方米1690元包干计算，多层以每平方米1390元包干计算，合计费用4234738元，该款可按工程进度分三期支付；4、规费及土建等费用支付方式：土建开工时首付1000000元，工程封顶时再支付1500000元，第二期付款时，如工程封顶有售房款收入，可抵作工程款结算，不足部分现款支付，余款到交付房屋总结算时一并结清。
三、安置门面房、住宅房位置：原则上以老地块安排为主，门面房根据设计，北面小高层东起2号楼东梯向东五间计三层，住宅房位置以北面小高层东起2号楼东梯东室8户（每户约104.69平方米），2号楼东梯西室7-11层计5户（每户约141.67平方米）。
四、乙方自用有余可委托甲方代办销售，客户由乙方负责联系。目前价格暂定住宅中心价每平方米2680元，门面房底层营业房每平方米5500元，2-3层每平方米2700元，如行情变化市场价格达不到上述价格要求，损失由甲方负责补偿，如超过上述价格，超过部分收入归乙方所有，但应当承担应交的所得税等费用（售后所得，扣除税费后归乙方所有）。因已全额用足容积率，住宅所需车库（位）应由乙方向甲方购买，甲方应根据乙方所安置的住户数，提供相应间数的车库（位），甲方应保证提供小轿车车库（位）13只，屋顶部分有效可销售面积按市场价结算，应由乙方向甲方购买，收入归甲方所有。
五、乙方应交地时间：南面地块1224.14平方米，签字即交付，北面地块983.77平方米，可在2004年1月24日前交付。
六、交房时间：乙方得到的安置房是甲方建造整幢建筑结构的一部分，所以无法单独确定交房时间，必须随整幢建筑交付，交房时间现难以确定，但以第一期工程交付为准。
协议签订后，联合房产公司按约取得了地块及地上建筑物，并于2005年4月取得锦湖花苑第4幢（即协议约定的2号楼）商品房的预售许可证。之后，该楼的13套住宅均出售（建筑面积共计为1732.2平方米），其中11套在期房阶段就被销售，8套由飞工公司开具介绍信后，由联合房产公司出售，款项3507548元由唐引根收取，3套由唐引根自行出售并收款1634070元。另外2套在该楼2006年6月26日竣工后，由联合房产公司销售并收取款项1012661元。另联合房产公司向唐引根、杨亚君及飞工公司提供了配套车库5个，该5个车库销售金额为477885元。后因设计图纸变更，施工完成后的锦湖花苑第4幢东梯向东（含东梯）有5个门面（共二层），现编号为松枫港路573、575、577、579、581号，底层建筑面积（包括夹层）433.67平方米，二层建筑面积420.24平方米。2007年10月16���，联合房产公司将其中的573、575号以2186700元的价格出售给了陆建良，2009年12月2日，联合房产公司又将577、579、581号以2322300元的价格出售给了平湖市当湖粮食购销有限公司，上述营业房的销售款4509000元由联合房产公司收取。
关于款项支付情况：2004年9月7日，飞工公司支付给联合房产公司1000000元。2012年3月20日、6月7日、7月3日，联合房产公司分别收取唐引根1500000元、1000000元、800000元，并开具给唐引根3份收据，载明的款项内容为“往来款”。
经唐引根、杨亚君申请，原审曾委托平湖市正元资产评估事务所于2014年1月14日出具资产评估报告书1份，评估结论为：截至评估基准日（2013年12月26日止）锦湖花苑第4幢楼房东梯向东底层门面评估单价为每平方米18165元，第4幢楼房东���向东底层门面内之夹层评估单价为每平方米8216元，第4幢楼房东梯向东二层房屋评估单价为每平方米6358元，第4幢楼房东梯向东虚拟三层房屋评估单价为每平方米5722元。资产评估费20000元，已由唐引根、杨亚君预付。
在本案原审庭审过程中，唐引根、杨亚君认为：根据《拆迁安置商品房协议》的约定，联合房产公司应向唐引根、杨亚君交付的住宅面积为1518.78平方米，实际交付1732.2平方米，多交付213.42平方米因面积不同价格不一致，其中面积为28.76平方米的单价为3800元，计109288元；面积为79.37平方米的单价为4210元,计334148元；面积为105.29平方米的单价为4190元，计441165元，共计884601元；联合房产公司另交付的5个车库价值455000元。
原审另查明，飞工公司系由唐引根、杨亚君投资成立。飞龙公司系由唐引根、杨亚君投资成立，2000年8月20日，飞龙公司因未参加年检，被工商行政管理部门吊销营业执照，2012年11月26日，飞龙公司在工商管理部门办理了注销登记，注销登记备案的公司清算报告载明：公司注销时共有总资产7120700元，负债5493500元，所有者权益1627200元，债务5493500元已由股东全部清偿，剩余资产由股东按投资比例予以处置。
原审法院认为，本案在原审过程中经法院释明，联合房产公司仍未就涉案民事实体权利与义务进行举证、质证，亦未陈述答辩意见，结合双方当事人的诉辩意见，分论如下：
一、关于涉案《拆迁安置商品房协议》的性质及效力问题。联合房产公司答辩称，《拆迁安置商品房协议》的性质实际为双方合作开发房产。从形式上看，该合同名称为拆迁安置协议，并没有体现出合作开发的意思表示；从合同内容上看，联合房产公司承担的主要合同义务是交付相应的安置商品房以及对飞龙公司自用有余部分的商品房代为销售，飞龙公司承担的主要合同义务则是向联合房产公司交付相应土建费用、规费等款项。由此可知，《拆迁安置商品房协议》约定的联合房产公司与飞龙公司的合同权利义务指向性相对较为单一，若双方存在合作开发的意思表示，则合同必然会对合作开发中涉及的利润分配及费用负担等问题进行详细的约定。综上，联合房产公司关于其与飞龙公司签订《拆迁安置商品房协议》系双方合作开发房地产的意见，应不予采信。本案联合房产公司因商品房项目开发建设取得房屋拆迁许可证，拆迁范围包括新华北路西侧照相制板厂（包括唐引根所有的房屋、飞龙公司使用的土地、飞工公司所有的房屋和使用的土地），《拆迁安置商���房协议》即是作为拆迁人的联合房产公司与作为被拆迁人的飞龙公司签订的安置补偿协议，该《拆迁安置商品房协议》中既涉及飞龙公司的权利义务，也涉及飞工公司的权利义务。在诉讼过程中，飞工公司认可其已将《拆迁安置商品房协议》中的合同权利让与飞龙公司，对唐引根、杨亚君的诉请亦表示认同，应视为其对于上述《拆迁安置商品房协议》的追认，且在合同的实际履行过程中，涉及飞工公司的合同义务均由唐引根、杨亚君代为履行，联合房产公司未提出异议，故可认为飞工公司的合同权利义务由唐引根、杨亚君概括承受。《拆迁安置商品房协议》是双方的真实意思表示，签订协议时，虽然飞龙公司已被吊销营业执照，但仍具备民事主体资格，飞龙公司因企业房产、土地使用权涉及拆迁安置与拆迁人签订拆迁安置协议并获取拆迁安置利益的行为，不属于��事经营活动，该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照协议约定全面履行自己的义务。
二、关于唐引根、杨亚君的诉讼主体资格问题。飞龙公司作为原告在本案诉讼期间被注销登记，注销登记后，飞龙公司法人资格终止，唐引根、杨亚君作为公司的股东，对公司注销后的剩余资产“享有按投资比例予以处置的权利”。因此，唐引根、杨亚君作为被注销登记的飞龙公司的权利义务承受人，作为原告参加诉讼，不违反《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，主体适格。
三、关于本案双方当事人就《拆迁安置商品房协议》结算后明确双方权利义务及应履行部分的问题。该协议中不仅约定了拆迁安置的内容，还约定了飞龙公司委托联合房产公司销售商品房等内容，同时协议也约定交付商品房时双方应进行总结算。纵观协议内容，双方之间不仅存在拆迁安置关系，还存在委托销售关系。
（一）联合房产公司应承担的合同义务及其履行情况。
首先，关于联合房产公司应承担的合同义务。根据《拆迁安置商品房协议》，联合房产公司应交付唐引根、杨亚君安置商品房共计2718.78平方米，其中营业用房建筑面积约1200平方米（20米×20米计三层，每层面积400平方米），住宅建筑面积约1518.78平方米（约13套小高层结构）。
其次，关于联合房产公司的履行情况。其一，关于住宅的交付情况。联合房产公司完成建筑施工后，将建筑面积共计1732.2平方米的13套小高层住宅交付给了唐引根、杨亚君，联合房产公司已经全部履行完毕并向唐引根、杨亚君多交付了住房面积213.42平方米及5个相配套的车库。其二，关于营业用房交付情况及损失的承担问题。唐引根、杨亚君称联合房产公司未交付营业用房，联合房产公司抗辩称其已代唐引根、杨亚君销售给了案外人，双方存在争议。首先，营业用房的位置。唐引根、杨亚君认为营业用房的位置是现锦湖花苑第4幢向东5个门面（不包括第4幢中的营业用房）。唐引根、杨亚君主张的营业用房位置与双方签订的协议中“门面房根据设计在北面小高层东起2号楼东梯向东5间计三层”及“乙方取得的安置房是甲方建造整幢建筑结构的一部分”的约定不相符，联合房产公司应交付的营业用房的位置包括现编号为锦湖花苑第4幢东梯向东5间，也就是已由联合房产公司出售给案外人的松枫港路573、575、577、579、581号的五间门面。其次，联合房产公司是否系代唐引根、杨亚君销售了松枫港路573、575、577、579、581号的五间门面，所得房款能否抵扣唐引根、杨亚君的应付款。根据双方签订的协议中“乙方自用有余可委托甲方代办销售，客户由乙方负责联系”的约定，联合房产公司可以代办销售唐引根、杨亚君的安置商品房，但前提是唐引根、杨亚君有出售的意向（不自己使用营业用房）及买主需由唐引根、杨亚君自己联系，联合房产公司没有证据证明上述事实，其提出的代为销售的理由也缺乏说服力。因此，对于唐引根、杨亚君有关联合房产公司就营业用房未履行交付义务的主张，予以采信。现因双方当事人对于是否可用同地段营业用房进行替代履行无法形成一致意见。经评估，1200平方米营业用房的相应价款为12098000元（400平方米×18165元/平方米���400平方米×6358元/平方米＋400平方米×5722元/平方米）。涉案13套小高层住宅及5套营业用房所处的建筑于2006年6月早已竣工，已经具备交付条件。根据《拆迁安置商品房协议》约定，营业用房底层单价为5500元，二至三层单价为2700元，1200平方米营业用房总价为4360000元（400平方米×5500元/平方米＋800平方米×2700元/平方米）。至唐引根、杨亚君起诉时，该营业用房市场价值上升所致扩大的损失，理应按双方的过错进行合理分担。虽然双方均未能提供证据证明营业用房至今未予交付的具体原因，但双方对营业用房市场价值上升导致的损失扩大均存在过错。首先，根据《拆迁安置商品房协议》的约定，向唐引根、杨亚君交付营业用房属于联合房产公司的主要合同义务，联合房产公司未提供证据证明其在房屋竣工之后及时履行了通知交付义务，也未提供证据证明系经唐引根、杨���君授权将营业用房出售给案外人，且售房款也由联合房产公司自行收取，联合房产公司的行为损害了唐引根、杨亚君的合同权利，故其应对营业用房市场价值上升所造成的损失承担主要责任。其次，2006年6月锦湖花苑第4幢房屋竣工后，对于13套住宅，唐引根、杨亚君或指示联合房产公司代为销售，或经联合房产公司直接销售后予以追认。而同属第4幢建筑一部分的营业用房，唐引根、杨亚君未提供证据证明其及时向联合房产公司主张交付或委托对外进行销售，其行为也是导致房价上涨从而致使损失扩大的原因之一，故唐引根、杨亚君应承担次要责任。综上，原审酌情确定营业用房的升值部分损失即7738000元（12098000元-4360000元=7738000元）由联合房产公司承担其中的70%，即5416600元（7738000元×70%=5416600元），由唐引根、杨亚君承担其中的30%，即2321400元（7738000元×30%=2321400元）。因此，联合房产公司应就不能交付1200平方米营业用房向唐引根、杨亚君赔偿9776600元（12098000元-2321400元=9776600元）。
（二）唐引根、杨亚君应承担的合同义务及其履行情况。
首先，关于唐引根、杨亚君应承担的合同义务情况。根据《拆迁安置商品房协议》，唐引根、杨亚君应另支付联合房产公司土地出让金807408元、土地出让契税66533元、安置用房（共计2718.78平方米）的各项规费等共计4234738元。以上三项合计5108679元。
其次，关于联合房产公司向唐引根、杨亚君多交付的住宅面积213.42平方米及车库价款的计算。联合房产公司向唐引根、杨亚君交付小高层住宅配套车库5个，后该5个车库经销售所得价款为477885元；联合房产公司完成建筑施工后，将建筑面积共计1732.2平方米的13套小高层住宅交付给了唐引根、杨亚君，超过合同约定面积（1518.78平方米）213.42平方米，根据上述13套住宅的销售金额5633494元，计算得住宅房屋均价为3252.22元/平方米，故超合同面积的213.42平方米住宅房屋价款为694088.79元。在庭审过程中，唐引根、杨亚君自认其应就上述超合同面积的213.42平方米住宅房屋支付联合房产公司价款884601元，对此予以确认。
再次，关于唐引根、杨亚君应承担的所得税问题。联合房产公司代唐引根、杨亚君销售安置商品房，双方合同约定唐引根、杨亚君应承担相应的所得税，联合房产公司提供了由其单方委托出具的审计报告，根据其中载明的安置商品房实际销售金额确认唐引根、杨亚君委托销售部分产生的所得税为232087.82元。
最后，关于唐��根、杨亚君的合同义务履行情况。有关唐引根、杨亚君的已付款情况。2004年9月7日，飞工公司支付给联合房产公司1000000元，锦湖花苑第4幢1单元901室、1101室的售房款1012661元由联合房产公司收取。2012年3月20日、6月7日、7月3日，联合房产公司分别收取唐引根1500000元、1000000元、800000元，联合房产公司收取款项后开具给唐引根3份收据，收据载明的款项内容为“往来款”，以上款项共计5312661元。联合房产公司抗辩称唐引根支付的上述3300000元系其个人用于购买锦湖花苑第五期开发的3号楼的购房款，与本案无关。联合房产公司的上述抗辩主张，没有证据证明，且联合房产公司出具给唐引根、杨亚君的收据载明的款项内容也仅为“往来款”，并没有特别注明为购房款，若唐引根支付3300000元系用于购买锦湖花苑第五期开发的3号楼的房屋，应签订书面购房合同，联合房产公司抗辩所称唐引根直接向联合房产公司支付巨额款项作为个人购房款，该行为与常理不符。因此，联合房产公司的上述抗辩主张，不予采信。
以上各项相抵，唐引根、杨亚君应向联合房产公司支付的款项为1390591.82元（5108679元+884601元+477885元+232087.82元-5312661元=1390591.82元）。
综上所述，联合房产公司应就不能交付1200平方米营业用房向唐引根、杨亚君赔偿9776600元，扣除唐引根、杨亚君尚需支付联合房产公司的价款，联合房产公司仍需支付唐引根、杨亚君共计8386008.18元（9776600元-1390591.82元=8386008.18元）。唐引根、杨亚君要求联合房产公司赔偿自起诉之日起至判决生效之日止的利息损失，没有事实及法律依据，不予支持。经原审审判委员会讨��决定，原审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三十九条第二款之规定，判决：一、联合房产公司于判决生效后十日内给付唐引根、杨亚君共计8386008.18元；二、本案评估费20000元（唐引根、杨亚君已预交），由唐引根、杨亚君负担6000元，由联合房产公司负担14000元，于判决生效后十日内支付给唐引根、杨亚君；三、驳回唐引根、杨亚君的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94388元，财产保全费5000元，合计99388元，由唐引根、杨亚君负担33847元，由联合房产公司负担65541元。
二审中，联合房产公司向本院提交了下列证据：
证据1、房地产估价报告书一份，证明被拆迁房屋的评估价格；
证据2、涉案楼房设计图纸一组（共6页），证明涉案房屋的设计情况；
证据3、交税凭证复印件一组（共231页），证明联合房
产公司在2005年至2013年期间对于三大税种的纳税情况；
证据4、一期、三期宗地图加油站拆迁移交协议一份（共
5页）及松枫港路工程竣工验收证书一份，证明营业用房竣工后难以销售的原因；
证据5、锦湖花苑小区商品房平面图一份，证明涉案安置
商品房所处的位置；
证据6、2005年11月的收款凭证及记账凭证四份、2005
年12月的纳税凭证和记账凭证一组，证明2005年11月联合房产公司预收房款2364350元，共计十笔,其中涉及飞工公司的有2笔，金额为322150元。
证据7、2005年12月的收款凭证和记账凭证四份，证明2005年12月联合房产公司预收房款12388260元，共68笔，其中涉及飞工公司的有3笔（550000元），即赵永根2笔（470000元），严马良1笔（80000元）。
证据8、2006年1月的缴款凭证和记账凭证一组，证明2006年1月联合房产公司预收房款19177700.24元，共计60笔，其中涉及飞工公司��有1笔（150000元）。2006年2月的纳税凭证和记账凭证一组，证明2006年2月初联合房产公司缴纳营业税958885.01元、土地增值税191777元等其他附加税，其中涉及飞工公司的营业税为7500元、土地增值税为1500元。
证据9、2007年1月的缴款凭证和记账凭证一组（附发票），证明2007年1月开具销售发票11份，总金额5141618元，全部涉及飞工公司。1月份预收的房款858800元，扣除涉及飞工公司的退房款13473元及垃圾清运费23400元，余额为5963535元。2007年2月的缴款凭证和记账凭证一组，证明2007年2月初联合房产公司缴营业税298177.25元、土地增值税59635.45元等其他附加税，其中涉及飞工公司的营业税为256407.25元，土地增值税为51281.45元。
证据10、2007年10月的收款凭证和记账凭证一组，证明2007年10月联合房产公司预收房款共13笔，金额为7178967.55元，其中飞工公司名下有2笔，金额为900000元。2007年11月的收款凭证和记账凭证一组，证明2007年11月初缴纳营业税158948.38元，土地增值税50789.68元，其中涉及飞工公司的营业税为45000元，土地增值税为18000元。
证据11、2007年11月的收款凭证和记账凭证一组，证明2007年11月联合房产公司预收房款2757200元，共10笔，其中涉及飞工公司的有4笔，金额为1287200元。2007年12月的纳税凭证和记账凭证一组，证明2007年12月初缴纳营业税137860元、土地增值税40758元，其中涉及飞工公司的营业税为63460元，土地增值税为25744元。
证据12、2009年10月的缴款凭证一组，证明2009年10月联合房产公司预收房款13565800元，共30笔，其中涉及飞工公司的有1笔，金额为2322800元。2009年11月的纳税凭证和记账凭证一组，证明2009年11月初缴纳营业税678290元、土地增值税210366.50元等其他附加税，其中涉及飞工公司的营业税为116140元，土地增值税为46456元。
证据13、2005年-2011年期间缴纳土地增值税、企业所得税的凭证一组，证明联合房产公司自2005年至2011年实现销售收入286163284.02元，合计缴纳土地增值税11392143.77元、企业所得税22545810.18元。
证据14、锦湖花苑第1-5期土地增值税纳税申报表一组，证明锦湖花苑1-5期土地增值税纳税申报情况。
上述证据6至14，联合房产公司均用于证明飞工公司所应当承担的税费。
经质证，唐引根、杨亚君、飞工公司认为，联合房产公司提供的证据1、2、3、4、5的真实性无法确认，且该组证据并不属于新证据；对证据6、7、8、9的真实性不清楚，且从联合房产公司的证明目的看，其中并未指明购房人为何人，无法证明相应的税费须由飞工公司承担。另外，13套商品房销售金额共计500多万元，而联合房产公司提交的证据9中涉及飞工公司的售房款就有500多万元，显然不合理；对于证据10、11、12的真实性不予认可，同时认为土地增值税（经营用房）涉及的是营业用房的税费，而联合房产公司并未交付唐引根、杨亚君营业用房，故不可能产生营业用房的税费，该费用不应由唐引根、杨亚君承担；证据13、14的真实性无法确认，税费是对方缴纳的，故对真实性不清楚。且如税费应由唐引根、杨亚君承担，则联合房产公司应当早已提供上述证据，现在提供已超过举证期限。
经联合房产公司申请，本院委托杭州永正房地产土地评估有限公司对平湖市松枫港路573、575、577、579、581号的营业用房进行了价值评估，杭州永正房地产土地评估有限公司出具评估报告，结论为上述房产在2006年6月26日的市场价值为4590000元,其中底层单价8900元/平方米，夹层单价4270元/平方米，二层单价3560元/平方米，虚拟三层单价3110元/平方米。
经联合房产公司申请，本院委托嘉兴格瑞特会计师事务所对2003年12月22日联合房产公司与飞龙公司签订的《拆迁安置商品房协议》中约定的飞龙公司一方应当承担的税费进行了审计，嘉兴格瑞特会计师事务所出具专项审计报告，结论为超过合同约定暂定价（住宅2600元/平方米、营业房4100元/平方米）部分收入应交的所得税为630113元。
经质证，联合房产公司对上述两份鉴定报告无异议。唐引根、杨亚君、飞工公司对房地产评估报告的真实性没有提出异议��但认为没有必要进行评估。对于专项审计报告，唐引根、杨亚君、飞工公司不予认可，表示不同意进行审计。
本院认证意见：联合房产公司提交的证据1、2、4、5，因涉及案外人或系联合房产公司单方制作，真实性无法确认，唐引根、杨亚君、飞工公司对真实性也不认可，故本院不予认定；联合房产公司提交的证据3系复印件，唐引根、杨亚君对真实性也不予认可，故本院不予认定。联合房产公司提交的证据6、7、8、9、10、11、12、13、14均系原件，本院对真实性予以认定，至于唐引根、杨亚君应承担的所得税金额，具体以嘉兴格瑞特会计师事务所出具的专项审计报告为准。
关于上述房地产评估报告及专项审计报告，联合房产公司对此无异议，唐引根、杨亚君、飞工公司的主要意见是没必要进行鉴��及不同意鉴定，并未提供相反证据推翻鉴定报告的结论，鉴于评估报告及审计报告与本案具有关联性，评估结论及审计结论也较为客观，故本院予以认定。
唐引根、杨亚君、飞工公司二审中均没有提交新证据。
本院除对原审查明的事实予以确认外，另认定，涉案房屋第一期工程土建开工时间为2004年7月，工程封顶时间为2005年8月。
2007年10月16日，联合房产公司将现编号为松枫港路573、575号两间营业用房出售给案外人陆建良时,唐引根为陆建良向联合房产公司支付了其中的50000元购房款。
经嘉兴格瑞特会计师事务所审计，唐引根、杨亚君一方按照《拆迁安置商品房协议》所应承担的所得税为630113元。
经杭州永正房地产土地评估有限公司评估，平湖市松枫港路573、575、577、579、581号及委托人指定的虚拟三层商业房地产在价值时点2006年6月26日的市场价值为4590000元，其中底层单价8900元/平方米，夹层单价4270元/平方米，二层单价3560元/平方米，虚拟三层单价3110元/平方米。
本院认为，本案二审争议焦点在于：一、原告唐引根、杨亚君的诉讼主体资格是否适格；二、诉争五间营业用房的位置如何确定；三、双方履行合同情况如何确定；四、诉争的五间营业用房是否成立委托销售；五、双方之间应当如何结算。
一、关于原告唐引根、杨亚君的诉讼主体资格问题。
根据《中华人民共和国公司法》第一百八十七条第二款规定，公司在清算后的剩余财产，按照股东的出资比例或股份比例分配，即公司剩余财产归股东所有。故公司在清算中遗留未处理的债权也应归属全体股东。本案飞龙公司在诉讼中注销，其诉请的涉案债权并未在清算中予以处理，唐引根、杨亚君作为公司的股东，基于公司清算后尚有剩余财产，申请作为原告参加诉讼，有据可依，原审予以准许，并无不当。
联合房产公司上诉认为，飞龙公司的清算报告中既然已载明“债权债务已清理完毕”，表明飞龙公司诉请的本案债权已不存在，唐引根、杨亚君作为飞龙公司的股东也已丧失主张权利的资格。对此，本院认为,联合房产公司与飞龙公司之间的债权债务实际是否已消灭，取决于涉案协议是否已履行完毕，而非飞龙公司单方出具的清算报告，清算中有可能遗漏债权债务，故仅凭清算报告不能断定债权��务已处理完毕。且飞龙公司在出具该报告前已诉请联合房产公司履行协议约定的义务，出具清算报告后也未撤回本案的诉讼，作为合同相对人及诉讼相对人，联合房产公司应当知道飞龙公司并未放弃向其主张债权。因此，联合房产公司仅援引清算报告主张唐引根、杨亚君丧失原告的主体资格，依据不足。
当然,《拆迁安置商品房协议》中除了涉及飞龙公司的权利义务外，还涉及飞工公司的权利义务。但飞工公司在原审诉讼过程中认可其已将上述协议所涉权利义务全部让与给飞龙公司，同时也表示对唐引根、杨亚君的诉请无异议。因此，本案由唐引根、杨亚君作为原告，主张协议项下飞龙公司、飞工公司的权利，并无不当。
二、关于诉争营业用房的位置。
关于��争的五间营业用房，《拆迁安置商品房协议》明确约定“门面房根据设计，北面小高层东起2号楼东梯向东五间计三层”、“乙方取得的安置房是甲方建造整幢建筑结构的一部分”。对于协议约定的“北面小高层东起2号楼”，本案双方一致认可系为锦湖花苑第4幢，由于安置的13套住宅均处于锦湖花苑第4幢，根据双方约定的“乙方取得的安置房是甲方建造整幢建筑结构的一部分”可认定，五间营业用房也应为锦湖花苑第4幢的一部分。唐引根、杨亚君主张为锦湖花苑第4幢向东五个门面（第四幢和第五幢之间的五个门面），与上述约定不符。据现场勘察，由于锦湖花苑第4幢楼的东梯位于松枫港路581号门面内，该东梯向东五间即为松枫港路573、575、577、579、581号的五间��面，原审有关诉争五间营业用房位置的认定正确。
三、关于双方履行合同的情况。
涉案协议不仅约定了联合房产公司向唐引根一方交付房屋的义务，也约定了唐引根一方向联合房产公司支付款项的义务，同时还约定了交付房屋时双方应进行总结算。唐引根、杨亚君起诉后，联合房产公司也提出抗辩，认为对方尚欠其款项，并提交了专项审计报告，表明了与唐引根一方进行总结算的意思，故双方间尚有除案涉交房义务之外的其他问题有待明晰，本案应就双方的债权债务予以厘清。且唐引根、杨亚君作为已注销企业飞龙公司的股东，根据公司法的规定，本就负有清算义务，二人只有在清算完成后主张剩余财产的权利。唐引根、杨亚君不能仅主张权利，而不履行义务。
（一）关于双方应承担的合同义务。
唐引根、杨亚君应当承担的义务。根据涉案协议约定，唐引根、杨亚君除投入其应得的拆迁补偿款2258312元外，另应支付联合房产公司土地出让金807408元、土地出让契税66533元、2718.78平方米安置用房的各项规费等共计4234738元。以上三项合计5108679元。协议约定的付款时间为：土地出让金807408元及土地出让契税66533元应于签字后当月内付清；各项规费4234738元分三期支付，土建开工时（2004年7月）首付1000000元，工程封顶时（2005年8月）再支付1500000元，第二期付款时，如工程封顶有售房款收入，可抵作工程款结算，不足部分现款支付，余款到交付房屋总结算时一并结清。
联合房产公司应承担的义务。根据协议约定，联合房产公司应交付唐引根、杨亚君安置商品房���计2718.78平方米，其中营业用房建筑面积约1200平方米（20米×20米计三层，每层面积400平方米），住宅建筑面积约1518.78平方米（约13套小高层结构）。合同约定的交房时间为第一期工程交付为准，而第一期工程的竣工验收时间为2006年6月26日。
（二）关于双方实际的履行情况。
唐引根、杨亚君一方的履行情况是，直至2006年6月26日第一期工程竣工验收达到交房条件时，唐引根一方实际仅于2004年9月7日支付了1000000元。
联合房产公司的履行情况是，对于协议约定的应交付房屋,其中13套住宅，联合房产公司不仅已全部交付完毕，且多交付了住房面积213.42平方米及5个配套车库;仅余5间营业用房，双方对于是否已交付产生了争议。
四、关于营业用房能否成立委托销售的问题。
唐引根一方出售住宅后即有购房款收入，不存在履行能力不足的问题，却迟迟不履行付款义务，联合房产公司具有先履行抗辩权。在唐引根、杨亚君未履行上述付款义务之前，联合房产公司有权拒绝交付上述营业用房。同时，协议约定，“乙方自用有余可委托甲方代办销售，客户由乙方负责联系”，“规费及土建等费用第二期付款时，如工程封顶有售房款收入，可抵作工程款结算”。对于13套住宅，唐引根一方已通过指示联合房产公司销售或自行销售或经联合房产公司直接销售后予以追认的方式全部售出，唐引根也因此收入514余万元，据此可判断符合协议约定的唐引根一方“自用有余”的情形。联合房产公司依照上��合同条款于2007年10月出售2间营业用房，唐引根一方不仅知晓此事，且为购房人陆建良向联合房产公司支付了50000元购房款，表明唐引根一方认可联合房产公司代为出售上述营业用房的行为。至于其余3间营业用房，虽然在联合房产公司出售时不存在唐引根一方为购房人代付购房款的情形，但3间营业用房与上述2间营业用房、5个相配套的车库及涉案13套住宅均处于同一幢楼，且5间营业用房与5个配套车库一一对应，而5个配套车库及其中11套住宅均已被唐引根一方出售，再结合唐引根一方从未向联合房产公司主张交付该3间营业用房的事实，应推知唐引根一方知晓联合房产公司出售上述3间营业用房的事实。唐引根一方明知此事，但自2009年上述营业用房被出售时至本案起诉前从未提出异议，再结合此前已存在联合房产公司直接销售房屋后唐引根一方予以追认的前例，可以推���，不论唐引根一方事前是否存在委托销售行为，事后也已认可联合房产公','2018-09-30
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