安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)六民二终字第00520号
上诉人（原审被告）：安徽华域置业有限公司，住所地安徽省霍山经济开发区霍山大道与一隆路交叉口，组织机构代码55016771-0。
法定代表人：王光渺，该公司董事长。
委托代理人：朱广志，安徽安天行律师事务所律师。
委托代理人：朱明，安徽安天行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈守芳，女，1967年4月17日生，汉族，住安徽省霍山县。
委托代理人：周群，安徽皋陶律师事务所律师。
上诉人安徽华域置业有限公司（以下简称华域公司）与被上诉人沈守芳抵押合同纠纷上诉一案，前由安徽省霍山县人民法院作出（2015）霍民二初字第00312号民事判决，华域公司不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年12月17日公开开庭审理了本案，上诉人华域公司的委托代理人朱明，被上诉人沈守芳的委托代理人周群均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告沈守芳诉称：胡全柱系被告华域公司的原法定代表人。2011年1月31日，原告通过银行向胡全柱账户汇入67万元，同年10月19日，汇入207万元，合计274万元，同年10月20日，胡全柱向原告出具借款450万元的借条一份，并载明以华域公司所开发的房产作抵押，华域公司在该借条的担保单位处盖章。由于胡全柱意外死亡，原告于2013年诉至六安市中级人民法院，请求判令胡全柱的法定继承人承担还款责任，并判令被告承担基于保证担保的连带清偿责任，该院支持了原告的诉讼请求，华域公司不服提起上诉。安徽省高级人民法院终审判决，认为华域公司的行为系对其提供抵押担保行为的确认而非保证担保，采纳了其不承担保证担保责任的上诉理由；但该判决认为，案涉担保协议的效力应为有效协议，因原告未对抵押权未设立的后果向被告主张违约责任，故对于抵押权未依法设立的法律责任，不予审理。原告认为被告在借条下方盖章的行为应系对其提供抵押担保行为的确认，被告应以抵押财产价值为限承担担保义务，特向法院起诉，请求法院判令：一、被告承担抵押合同上的担保义务，即以其位于霍山县工业区107亩土地使用权及其地上的房产为限向原告承担本金274万元及其利息（其中67万元自2011年1月31日计息，207万元自2011年10月19日起计息，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率四倍计算，至清偿之日）的连带清偿责任；二、被告承担本案的诉讼费用。
华域公司辩称：一、原告所主张的抵押合同上的担保义务属于债权请求权，已过诉讼时效。二、被告作为抵押人未办理抵押登记，不应当在抵押物的范围内承担连带清偿责任。三、在原、被告抵押合同中并未约定当债务人未向债权人清偿的情况下，由抵押人承担连带清偿责任，因此被告对原告的请求无合同上的义务。四、即使承担违约责任，也应当是补充性、补偿性的责任，只应当在债务人胡春龙等人不能清偿的部分，承担补偿清偿责任，而非连带责任。综上所述，应当驳回原告的诉讼请求。
沈守芳向原审法院提交的证据为：证据一：1、原告身份证复印件。2、被告公司企业法人营业执照。证明：原、被告主体适格；证据二：1、六安市中级人民法院（2013）六民二初字第00219号民事判决书；2、安徽省高级人民法院（2014）皖民二终字第00636号民事判决书。证明：1、原告已对借款人胡全柱的继承人提起诉讼，高院判决确认原告对被告具有274万元本息的债权；2、安徽省高院生效判决认定“案涉担保协议的效力应为有效协议，华域公司关于担保协议无效的上诉理由不能成立”；3、“华域公司作为该107亩土地使用权的权利人，在借条下方盖章的行为应系对其提供抵押担保行为的确认而非另行提供保证担保”，鉴于原告沈守芳在该案一二审期间明确表示其要求华域公司承担的是保证担保责任，而非抵押担保责任，故高院采纳了华域公司在该案中就保证担保不承担担保责任的上诉理由，仅判决胡全柱继承人冯立平、胡春龙、胡冬梅偿还借款274万元本息的责任；4、高院在该案中，对于抵押权未设立的法律责任，没有审理。证据三：六安市中级人民法院（2013）六民二初字第00219号卷宗材料，包括：1、借条一张；2、工商银行个人业务凭证；3、银行交易明细；4、开庭笔录。证明：1、截止2011年10月20日胡全柱共计向原告借款450万元。2、胡全柱是华域公司股东、法定代表人，其自称上述借款用于霍山县工业园区107亩土地开发，胡全柱承诺以该土地开发房产作抵押。3、被告华域公司在担保单位处盖章，提供担保。证据四、《安徽华域置业有限公司中央公馆项目合作协议书》；证明：华域公司位于霍山县工业园占地面积为107亩土地使用权，拍卖地价为1.8亿元，施工总建筑面积214819.11平方米，其房地产价值远远超过其向沈守芳提供的抵押担保债权数额。
原审法院的认证意见为：证据一，真实性、合法性、关联性予以认定；证据二、六安市中院民事判决能够证明原告已对借款人胡全柱的继承人提起诉讼的事实，对于其他证明内容均出自安徽省高院已经生效的民事判决书，且为本案诉争的事实和法律依据，因此对此组证据的真实性、合法性以及与本案的关联性予以认定；证据三、安徽省高院的民事判决书对借条、工商银行个人业务凭证以及银行交易明细等，认证的意见为与原审相同，而原审对其三性予以了确认，因此此三份证据的真实性、合法性、关联性予以确认；对证据四，因原告提供的是复印件，对其真实性不予认定。
原审法院经审理查明：胡全柱系华域公司的原法定代表人。2011年1月31日，沈守芳通过银行向胡全柱账户汇入67万元，同年10月19日，沈守芳通过付袁奇账户汇给胡全柱207万元，合计274万元。同年10月20日，胡全柱向沈守芳出具一张借条，该借条载明：“今借到沈守芳人民币肆佰伍拾万元整，所借是实。此笔借款已工业区107亩土地开发，此笔以这块房产作抵押。”胡全柱在该借条的借款人处签名，在该借条的左下角，写有“担保单位华域公司”，华域公司在此处加盖了公章；在借款人以及担保人签字或盖章处的落款时间均为“2011年10月20号”。2013年7月，胡全柱因意外死亡。冯立平系胡全柱妻子，胡春龙系胡全柱之子，胡冬梅系胡全柱之女，三被告均未明示放弃对胡全柱遗产的继承。沈守芳于2013年6月诉至六安市中级人民法院，请求判令胡全柱的法定继承人冯立平等三人承担还款责任，判令华域公司承担基于保证担保的连带清偿责任。六安市中级人民法院于2014年4月9日作出（2013）六民二初字第00219号民事判决书，判令冯立平、胡春龙、胡冬梅在继承胡全柱遗产范围内偿还胡全柱所欠原告沈守芳借款本金274万元及其利息（其中借款本金67万元自2011年1月31日起、借款本金207万元自2011年10月19日起均按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率四倍计算利息至该判决确定的偿还之日止），华域公司则对上述借款的本息承担连带清偿责任。华域公司不服提起上诉，安徽省高级人民法院于2015年4月8日作出（2014）皖民二终字第00636号民事判决书，对原审查明的事实予以了确认，支持了要求胡全柱的法定继承人承担责任的原审判决，因该院认为华域公司的行为系对其提供抵押担保行为的确认而非保证担保，而沈守芳主张的是保证担保责任，因此撤销了要求华域公司承担责任的原审判决；但省高院判决认为，案涉担保协议的效力应为有效协议，因沈守芳未对抵押权未设立的后果向华域公司主张违约责任，故对于抵押权未依法设立的法律责任，不予审理。现省高院的此份判决书已经发生法律效力。原告诉至本院，请求法院判令被告承担抵押合同上的担保义务，即对胡全柱的借款本息以其抵押物的价值为限承担连带清偿责任。
原审法院认为：依法成立的合同受法律保护。依照物权法的相关规定，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力，而且安徽省高级人民法院已经生效的民事判决，对本案所涉担保协议的效力也予以了认定，因此本案的抵押合同依法成立；原、被告之间订立抵押合同的意思就表明，只要主债务人胡全柱未依约向债权人沈守芳清偿债务，债权人就可以就该标的物的变价来实现其债权;在未办理抵押登记，抵押权未依法设立的情况下，作为抵押人的华域公司就理应在其抵押物的价值范围内向债权人沈守芳承担抵押合同上的担保义务，即以华域公司所开发的107亩土地及其上开发的房产价值为限对主债务承担连带清偿责任；本案的主债务为安徽省高级人民法院已经生效的判决所确认的胡全柱所欠沈守芳借款本金274万元及其利息（其中借款本金67万元自2011年1月31日起、借款本金207万元自2011年10月19日起均按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率四倍计算利息至偿还之日止），因华域公司所开发的土地及其房产的价值明显远高于主债务，故原告要求被告华域公司对胡全柱所欠债务承担连带清偿责任的主张，本院予以支持。抵押担保的期限不同于其他担保的期限，原告只有在行使抵押担保权利时才知道或者应当知道该权利是否受到损害，因此被告提出本案超过诉讼时效的主张，依法不予支持；依照相关法律规定，抵押合同生效，抵押人就应当承担法律责任，不必另行作出约定，因此被告提出没有约定就不承担责任的主张，依法不予支持。由本案当事人设定抵押的意思表示所决定，作为抵押人的华域公司不享有先诉抗辩权，因此其认为公司只能承担补偿责任的主张，依法不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条的规定判决：被告华域公司于本判决生效之日起对胡全柱所欠原告沈守芳的借款本金274万元及其利息（其中借款本金67万元自2011年1月31日起、借款本金207万元自2011年10月19日起均按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率四倍计算利息至偿还之日止）承担连带清偿责任。案件受理费28720元，诉讼保全费5000元，共计33720元，由被告华域公司负担。
华域公司不服上述判决，向本院上诉称：一、原审法院在未查清抵押物是什么，抵押物的状况及价值，直接认定抵押物的价值高于主债务的价值，判决华域公司承担连带清偿责任属认定事实错误。二、自2011年10月20日胡全柱向沈守芳出具借条至2015年5月11日，长达四年时间，沈守芳从未向华域公司主张承担抵押合同上的担保义务，故沈守芳现在要求华域公司承担担保责任已过诉讼时效，原审法院对华域公司已过诉讼时效的主张不予支持，属认定事实不清，适用法律错误。三、抵押合同的实质性义务和主要义务在于登记，无法包含保证责任。原审法院混淆了物权担保和合同担保的不同担保形式，保证义务只能产生于保证合同，而不能从其他的合同形式中产生。而我国不动产登记是以共同申请为原则，沈守芳自抵押合同签订后，从未要求华域公司办理抵押登记，因此导致抵押权未设立的原因并不在华域公司，华域公司无需承担责任。即使华域公司应当承担责任，在主债务人未经强制执行程序情况下，沈守芳的损失无法确定，沈守芳也未提供证据证明其依法申请强制执行，但主债务人不能履行债务，故华域公司也无需承担责任。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回沈守芳的全部诉讼请求。
沈守芳辩称：本案的担保协议依法成立并生效，物权法15条规定的区分原则学理上称之为“物权变动与其原因行为的区分原则”即发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动结果作为两个法律事实，它们的成立生效依据不同法律根据的原则。根据区分原则，只要抵押合同有效，沈守芳可以要求华域公司承担抵押合同上的担保义务。华域公司应以抵押物的价值为限承担连带清偿责任，而非补充清偿责任。因双方在抵押合同中明确表示华域公司同意以抵押权的实现方式来清偿债权，即主债务人未依约向沈守芳清偿债务，沈守芳应可以就该标的物变价来实现债权。所不同的是，在办理了抵押登记的情况下，沈守芳可以直接行使抵押权，在未办理抵押登记的情况下，沈守芳只是丧失了就抵押物优先受偿的权利，但仍有权请求抵押在抵押物价值范围内承担担保义务。原审判决抵押人在抵押物价值范围内承担连带清偿责任，本质上属于担保人依照抵押合同承担的担保义务。二、本案中华域公司有义务按照合同约定促使抵押权生效，且办理抵押登记手续。该义务是抵押人应当承担的主要合同义务，但华域公司在合同签订后违反合同义务，未办理抵押登记手续，对此负有过错。因此，原审判决华域公司承担清偿责任，是对沈守芳损失的赔偿，于法有据。三、担保协议明确约定借款用于案涉房产项目的开发且以这块房产作抵押，这明确表示了土地及房产是作为一体抵押，且根据物权法的规定，即使如华域公司所说协议只设定了房产为抵押物，但根据地随房走的原则，案涉土地也就视为一并抵押。四、抵押协议约定的担保义务与主债务同存同灭，因主债务未约定偿还期限，沈守芳可随时向华域公司主张权利。此外，沈守芳于2013年7月向主债务人及华域公司承担还款义务，此时诉讼时效发生中断，至2015年5月11日沈守芳再次提起诉讼，期间沈守芳处于主张权利过程中，故本案未超过诉讼时效。
通过庭审，华域公司对一审证据的补充意见为：对原审证据四，华域公司中央公馆项目协议书，签订时间是2012年2月15日，案涉工程房产开发是2012年10月9日，通过该组证据恰恰证明案涉借条即2011年10月20日抵押合同成立之时，抵押合同中所约定的房产并未开发。抵押合同虽然成立，但该组证据清楚的表明案涉抵押物当时是不存在的。所以要求华域公司承担责任是没有事实依据的。
沈守芳对一审证据的补充意见为：对证据四，原审法院在证据的认证上，因复印件真实性不予认定，上诉人今天庭审发言是否代表认可证据的真实性。二、本案所涉的抵押物是107亩土地及以此块土地为基础开发的房产。所以不论房产建设于何时，都不能否认土地房产均是本案约定担保事项里的担保标的物。何况物权法对土地房产的抵押性质有明确规定，即地随房走，房随地走，土地和房产是一起的。
二审期间，当事人提供的证据与一审相同，相对方的其他质证意见同一审，本院的认证意见为:对沈守芳提供的证据四，由于华域公司在二审中认可涉案的抵押房产是协议中约定的房产，故对其真实性应予认定。本院的其他认证意见与一审一致。
二审查明：2012年2月14日，华域公司与案外人签订中央公馆项目合作协议书，载明华域公司开发的土地房产项目位于安徽省霍山县政务新区××与××路交汇处，占地面积为107亩。华域公司于2016年1月15日向本院提供的涉案房产和土地开发情况的说明，载明：案涉房产总用地面积为71606.37平方米，建筑面积195443.9平方米，开工时间2012年9月26日，预售日期2012年12月13日，预售面积112130.49平方米，未售房屋面积44856.97平方米。
二审查明的其他事实与一审相同。
本院认为：根据当事人的上诉及答辩理由，本案的争议焦点主要为：一、涉案抵押的抵押物范围及价值问题；二、沈守芳要求华域公司以抵押物为限对债务承担连带清偿责任应否支持问题；三、本案是否超过诉讼时效问题。
关于涉案抵押的抵押物范围及价值问题。根据华域公司在借条承诺“此笔借款已工业区107亩土地开发，此笔以这块房产作抵押”的内容及华域公司与案外人签订中央公馆项目合作协议书所载明的内容分析，双方约定的抵押物应为华域公司所有的位于霍山县政务新区××与××路交汇处的107亩土地上开发的房产。虽然双方未约定将该107亩土地抵押，但根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”之规定，该107亩土地应视为与其上所开发的房产一并抵押，故本案抵押合同的抵押物应认定为华域公司所有的位于霍山县政务新区××与××路交汇处的107亩土地及该土地上开发的房产。至于抵押物的价值，只是在具体处置抵押物时考虑的问题，不属于本案审理范围。
关于沈守芳要求华域公司以抵押物为限对债务承担连带清偿责任应否支持问题。本案抵押权因未办理抵押登记而未依法设立，沈守芳未能取得约定抵押物的优先受偿权，但双方关于抵押的意思表示真实，抵押合同依法成立并生效，沈守芳仍有权向华域公司主张该抵押合同未能全面履行的违约责任，此亦正是沈守芳提起本案之诉的请求权基础。虽然沈守芳关于诉讼请求的具体表述与保证责任的承担方式存在相同之处，华域公司据此认为沈守芳的诉请混淆了物权担保与合同担保的形式。本院认为，不论是保证担保还是抵押担保，都是担保的方式之一。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物”之规定，债权人有权在债务人不履行债务时，直接对抵押物主张权利，此与担保法中债务人没有履行债务，债权人既可以向债务人主张权利，又可以向担保人主张权利是相同的，也就是说债权人向连带责任保证人主张权利与向抵押担保人主张权利是同位次的。只是抵押担保是以抵押人明确、具体的财产在债务人不履行债务时向债权人进行清偿；而保证担保虽然在保证合同订立时是以保证人的信誉来进行担保，但在实际执行时，仍然是要具体到保证人所有的具体财产上，只不过该财产在订立保证合同时不明确、不具体而已。虽然两者存在不同，但目的都是为了保障债权人的债权，最终也都是要通过担保人的财产来加以实现。正因为抵押合同具有从属性质，故基于该合同所产生的违约责任的承担方式的请求亦有别于一般的合同。具体而言，在沈守芳放弃要求华域公司继续履行合同即办理抵押登记的情况下，其有权要求华域公司履行抵押合同中约定的以抵押物为其债权担保的义务，即在债务人不履行债务时要求华域公司以抵押财产的价值对其债权承担清偿责任的义务。沈守芳在起诉华域公司时要求其以抵押物的价值承担“连带”清偿责任，只是认为华域公司作为抵押人的该种承担责任方式有别于债务人应该承担责任的方式，该种表述未改变其要求华域公司以抵押物的价值对担保的债务进行清偿的意思表示，也未加重华域公司的负担。因债务人并非本案的当事人，故沈守芳要求华域公司以抵押物的价值承担“连带”清偿责任表述不当，但沈守芳要求华域公司以抵押物的价值承担担保义务要求合理，应予支持。
关于焦点三、本案是否超过诉讼时效问题。法律规定诉讼时效制度的目的是督促权利人尽快行使权利。沈守芳曾提起诉讼要求华域公司承担连带清偿责任，尽管连带清偿责任与本案沈守芳要求华域公司承担抵押合同中担保义务不同，但均是要求华域公司对债务承担担保责任，因此应视为其已向华域公司主张过权利。根据《中华人民共和国民通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”之规定，诉讼时效自沈守芳向华域公司主张权利之时发生中断，沈守芳再次提起本案诉讼尚未超过2年的诉讼时效。
综上，原审判决认定事实清楚，但直接判决华域公司承担连带清偿责任不妥，应予纠正。上诉人上诉请求，不能成立，不应采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省霍山县人民法院（2015）霍民二初字第00312号民事判决；
二、安徽华域置业有限公司于本判决送达之日起以抵押物的价值对沈守芳的债权（借款本金274万元及其利息，其中67万元自2011年1月31日起，207万元自2011年10月19日起，均按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率四倍计息，至清偿之日）承担清偿责任。
一审案件受理费按一审执行，二审案件受理费28720元由安徽华域置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关德全
代理审判员 王 丽
代理审判员 卢文乐
二〇一六年二月十八日
书 记 员 刘 珩
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。