宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2015)吴利民初字第3738号
原告马国进，男，回族，1963年3月17日出生，高中文化，个体，住宁夏回族自治区吴忠市。
委托代理人刘占明，系马瑛律师事务所律师。（一般代理）
被告吴忠市建筑工程公司。地址：宁夏回族自治区吴忠市利通区裕民西街**号。
法定代表人薛新安，系该公司经理。
委托代理人黄继雷，男，汉族，1967年4月5日出生，大专文化，住宁夏回族自治区吴忠市。
被告宁夏金帝置业有限公司，住所地：吴忠市银平公路东侧、利华街西侧。
法定代表人马少勇，系该公司经理。
委托代理人孙博、王力平，系宁夏方和圆律师事务所律师。（特别授权）
被告张玉堂，男，汉族，1966年11月15日出生，系吴忠市建筑工程公司项目经理，住宁夏回族自治区吴忠市。
原告马国进诉被告吴忠市建筑工程公司（以下简称吴忠市建公司）、宁夏金帝置业有限公司（金帝置业公司）、张玉堂建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月14日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告马国进及委托代理人刘占明、被告吴忠市建筑工程公司委托代理人黄继雷、被告宁夏金帝置业有限公司委托代理人孙博、王力平到庭参加了诉讼。被告张玉堂经本院依法送达开庭传票无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。现已审理终结。
原告马国进诉称，2012年，被告金帝置业公司将其开发的位于吴忠市利通区金帝五金机电城承包给被告吴忠市建公司进行施工建设。被告吴忠市建公司委托项目部经理张玉堂负责施工。原告承包了该项目8号楼的外墙保温工程。工程完工后，原告与张玉堂进行结算，被告金帝置业公司当时无现金支付工程款，就以建设工程顶扣工程款，据此被告张玉出示了被告金帝置业公司顶扣工程款的放号凭证。2013年2月5日，原告与被告张玉堂达成顶房协议，约定将被告金帝置业公司抵顶给张玉堂的位于吴忠市利通区金帝五金机电城的28-21号房抵顶给原告。协议签订后，原告多次找被告张玉堂交付抵顶房屋，但被告推诿至今不予交付，原告诉至法院请求：1.依法判令三被告将位于吴忠市利通区金帝五金机电城28-21号房屋交付于原告或支付原告工程款160000元，并支付逾期利息28800元（自2013年2月5日起按年利率按6%计算至2016年2月4日止）；2.本案诉讼费由被告承担。
原告马国进为支持其诉讼请求，当庭提交如下书面证据：
一、顶房协议一份（原件），证明原告给位于吴忠市宁夏金帝五金机电城8号楼外墙保温施工，且双方结算工程造价为21万元，被告张玉堂已支付了5万元，现还下欠16万元，双方协商以宁夏金帝五金机电城28-21号房抵顶给原告的事实；
二、宁夏金帝置业有限公司工程抵房房号凭证一份（原件），证明宁夏金帝置业有限公司将位于宁夏金帝五金机电城28-21号房抵顶给被告张玉堂，在此基础上，原告和被告张玉堂才达成了顶房协议的事实。
被告吴忠市建筑公司对原告马国进提交的证据发表质证意见：对证据一顶房协议的真实性不认可，并不能证明原告干过保温工程，只是一个顶房协议；对于证据二不认可。
被告金帝置业公司对原告马国进提交的证据发表质证意见：对证据一的真实性、合法性不予认可，该证据系原告单方出示，且被告张玉堂未到庭，无法核实其真实性，对证明目的也不予认可，该顶房协议并不能证明原告实际施工了8号楼外墙保温工程，被告金帝公司作为发包方不知道原告在8号楼进行外墙保温施工，也从未和原告有过任何接触，原告提交的顶房协议注明：就抵顶房产原告仍欠被告张玉堂17.6万元，在原告付清该款之前，无权要求被告张玉堂交付抵顶房产。对证据二的真实性、合法性、关联性均不予认可，该单据是金帝公司在和各施工方协商抵顶房产过程中，因抵顶房产位置无法协商一致，采取了随机抽签的方式来确定抵顶房号，原告出具的该单据是当时用于抽签的一份房号单据，在现场抽签完毕后，该单据已无任何实际意义，原告以何种方式取得该废弃的单据，金帝公司并不知晓，该单据不能作为确认抵顶房产的证据。
被告吴忠市建筑公司辩称，从2011年至今，市建筑公司一直没有见过原告，原告是否干过这个工程我们不知道，原告也没有和公司签过任何合同，在这期间，从来也没有找过本公司，建筑公司请求驳回原告的诉请。
被告金帝置业公司辩称，1.原告的诉请并不能在一案中进行审理，两个诉请分别是不同的案由，不能在一案中合并审理；2.原告和被告金帝置业公司之间没有任何合同关系，金帝公司也并不知晓原告是否实际施工了8号楼外墙保温工程的情况，8号楼是由金帝公司发包给吴忠市建筑工程公司和张玉堂进行施工，原告并未和金帝公司签署过施工工程，也未在实际施工过程中和金帝公司办理过任何施工手续；3.金帝公司根据和吴忠市建公司、张玉堂签订的工程施工协议，向吴忠市建公司、张玉堂抵顶了部分房产，但从不知晓张玉堂曾向原告抵顶过房产的事实，原告也从未找到金帝公司要求办理房产手续，综上，金帝公司认为原告的诉请无事实依据和法律依据，应当予以驳回。
被告吴忠市建筑公司、金帝置业公司均未向法庭提交证据。
本院对原告提交证据综合分析认定如下：原告马国进提交的证据一具有真实性、合法性、关联性，对其证明原告对金帝机电城的8号楼外墙保温工程进行实际施工，工程款共计221600元，被告张玉堂已支付5万元，下剩176000元未支付的证明目的予以认可；对证据二不能达到其证明目的，对其证明效力不予确认。
经审理查明：2012年，被告金帝置业公司将其开发的位于吴忠市利通区金帝五金机电城承包给被告吴忠市建公司进行施工建设，被告吴忠市建公司将工程转包给张玉堂施工。被告张玉堂又将金帝五金机电城8号楼的外墙保温工程分包给原告进行施工。2013年2月5日，经双方结算，被告张玉堂给原告出具一份订房协议，载明，”我张玉堂，愿将宁夏金帝机械城28-21号顶给马国进，房价叁拾肆万整，马国进共干8#楼外墙保温210000元，前面已付5万元，下欠我张玉堂176000元甲方张玉堂乙方马国进2013年2月5日。”。协议出具后，被告张玉堂并未按协议约定将抵顶房屋交付给原告，工程款亦未支付。
上述事实有本案庭审笔录及本院认定证据在卷佐证。
本院认为，原告马国进未取得建筑施工企业资质，其属于个人承包而不是企业承包，其不具有劳务作业的法定资质，故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第(一)项之规定，双方形成的劳务分包合同无效，但根据该解释第二条规定，”建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”。原告马国进要求被告张玉堂支付工程款16万元及利息28800元，有被告张玉堂出具的顶房协议明确原告的工程款为21万元，已付5万元，下剩未付，事实清楚，证据充分，故对原告的诉讼请求，本院予以支持。原告马国进要求被告吴忠市建公司、金帝置业公司对被告张玉堂拖欠工程款承担连带支付责任，无法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：
一、被告张玉堂应向原告马国进支付工程款16万元及利息28800元，限于限于判决生效后十五日内付清；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4076元，由被告张玉堂负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院。
审判长余海娟
人民陪审员任振淼
人民陪审员薛彩霞
二○一六年七月十八日
书记员张爱玲