江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)赣03民终526号
上诉人（一审原告）：文海，男，1983年12月13日生，汉族，住萍乡市，
委托诉讼代理人：刘蕾娜，萍乡市诚信法律事务中心法律工作者。
被上诉人（一审被告）：付毅，男，1962年9月5日生，汉族，户籍所在地萍乡市，现住萍乡市，
上诉人文海与被上诉人付毅因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初181号民事判决，向本院提出上诉。本院2017年8月1日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人文海及其委托诉讼代理人刘蕾娜，被上诉人付毅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
文海上诉请求：一、撤销一审判决；二、发回重审或改判；三、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院程序违法，被告经合法传唤并给予了合法合理的举证期，无正当理由并未到庭和提供任何证据证明其主张，按法律规定应当承担举证不能和缺席审判的法律后果。二、一审法院未查明事实、认定事实错误，定性不正确。双方均认识张某，张清小是被上诉人的朋友，也是上诉人的婶婶。被上诉人找张某让上诉人跟着他做事，并帮着上诉人去前任老板这结算了工资转交给上诉人。双方口头约定按3000元/月工资，被上诉人雇佣上诉人从事货车运输的跟车工作，这次受伤是被上诉人让上诉人去车上帮忙卸玻璃砸伤的。在未提起诉讼之前，双方就医药费等赔偿事项均有张某在其中做调解工作，被上诉人承认雇佣的事实，也同意赔偿，由于数额差距才调解未果。从被上诉人的提供的支付生活费的赁证等证据可以看出，被上诉人并非出于人道主义垫付，而是雇主承担赔偿责任的义务。三、一审法院判决适用法律错误。一审法院认定本案为单纯的劳务关系，但实际本案中存在的是雇佣关系，双方之间是雇主和雇员的关系。哪怕法官判定不形成雇佣关系，但退一万步讲，最起码被上诉人属于被帮工人，且没有明确拒绝的证据，也应当承担全部赔偿责任。
付毅辩称：一、关于程序问题。上诉人在一审的证据不充分，法庭为了查明事实组织二次开庭没有违反法律规定，答辩人不是恶意不出庭，而是出车在外无法按时回来。二、关于本案的实体问题。答辩人系营运车辆的司机，上诉人不是有驾驶资格也没有证据证实上诉人提供劳务，双方不存在雇佣关系。二、上诉人受伤与答辩人无关。答辩人将货物运输到达目的地后，卸货的义务并非答辩人的义务，答辩人在驾驶室睡觉，并没有指派上诉人从事工作，在受伤过程中，是否存在他人的侵权，还是上诉人自己的行为所致，没有证据证实。故应依法驳回上诉，维持原判。
文海在一审起诉请求：1.判令付毅赔偿文海医药费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、后续治疗费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等合理费用共计380592.83元（附赔偿清单）；2本案诉讼费等一切费用全部由付毅承担。
一审法院认定事实：付毅从事货物运输，2014年10月文海跟随付毅驾驶的货车将一车玻璃运至贵州省六盘水市。2014年10月9日上午，货车到达贵州省六盘水后，在卸货的过程中，文海被玻璃砸伤。文海受伤后由救护车送至六盘水市人民医院，入院诊断为右股骨中上段粉碎性骨折、全身多处皮肤裂伤、全身多处软组织挫伤、头皮裂伤缝合术后。2014年10月11日因文海要求转户口所在地治疗，该院为文海办理出院手续，付毅支付该期间医疗费等7172.82元。2014年10月12日文海转入湘雅萍矿合作医院，期间住院323天，住院期间医药费总计98516.68元，其中付毅支付了41500元，另付毅支付了门诊费用2702.04元。2016年4月4日，文海因需取出内固定，入萍乡市人民医院治疗，入院诊断为右股骨粗隆间骨折术后、左踝关节骨折术后、陈旧性面瘫，2016年4月17日出院，付毅支付该期间医疗费12437.99元。2016年6月2日，文海因“突发右大腿疼痛、畸形伴活动受限5天”入萍乡市人民医院，2016年6月7日出院，花费医疗费3101.07元，出院诊断为右股骨干骨折、双下肢骨折术后、格林巴利综合征、严重骨质疏松症。文海自萍乡市人民医院出院后于同日转入浏阳市骨伤科医院，入院诊断为右股骨骨折术后再骨折，文海在该院住院治疗21天后出院，花费门诊费用6元，住院费用16070.2元。文海认为其与付毅之间系雇佣关系，遂起诉要求付毅承担其因本次事故受伤导致的各项损失共计380592.83元。庭审中文海自述其跟随付毅工作2天就受伤了，双方没有约定工资，付毅也没有向其支付工资。文海认可其在湘雅萍矿合作医院住院期间，付毅为其雇请了一名护理人员照顾了一、两个月。文海受伤后付毅另向其支付了19000元，并为其支付了萍乡市神力假肢矫形康复中心费用2600元。
一审法院认为，本案的争议焦点在于：1、双方之间是否存在劳务关系？2、付毅对文海的损害应否承担赔偿责任？关于双方之间是否存在劳务关系。劳务关系是指接受劳务一方与提供劳务一方约定，提供劳务一方利用接受劳务一方提供的条件，在接受劳务一方的指示、监督下，以自身的技能为接受劳务一方提供劳务，并由接受劳务一方支付报酬的法律关系。根据民事诉讼谁主张谁举证的证据规则，文海需就其与付毅之间存在劳务关系进行举证。而综合本案双方当事人的举证及陈述，无法证明双方之间形成了事实上的劳务合同关系。文海跟随付毅的货车至目的地后即发生了本案事故，文海自述其在付毅处工作仅2天时间，双方没有约定工资，付毅也从未向其发放过工资，除了文海本人的陈述，无其他证据证明双方存在劳务合同关系。虽然付毅在文海受伤后支付了部分费用，但不能仅由此推断付毅的身份为雇主。故文海主张其与付毅存在劳务关系，在无充分证据证明的情形下，不予采信。关于付毅应否对文海的损害承担赔偿责任。因文海未能证明其与付毅之间存在劳务关系，亦未能提供证据证明对其所受人身损害付毅存在过错行为，且该行为与文海的损害结果有因果关系，故文海主张付毅赔偿其人身损害的损失费用，理据不足，不予支持。综上，文海提供的证据不足以证明其事实主张，应承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回文海的诉讼请求。一审案件受理费7008元，由文海负担。
本院二审期间，上诉人文海申请证人张某出庭作证，欲证明上诉人文海与被上诉人付毅之间存在雇佣关系，是证人介绍上诉人为被上诉人提供劳务跟车服务，关系不存在冲突。被上诉人付毅质证认为，是被上诉人的老婆要被上诉人带到文海做事。本院认为，证人张某的证言虽系单方陈述，但本院将结合上诉人文海与被上诉人付毅的陈述以及本案的证据综合判断其二人的法律关系。
二审经审理补充查明如下事实：上诉人文海从六盘水市医院出院后，由救护车从贵州送至萍乡，救护车的费用系被上诉人付毅支付，根据被上诉人付毅在一审提供的正式发票，救护车运送费用的具体金额为9100元。上诉人文海自浏阳市骨伤科医院出院后，入院复诊花费713元。
被上诉人付毅未向本院提交证据，本院以双方在一审程序中经庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。二审审理查明的其它事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。关于上诉人文海与被上诉人付毅之间的法律关系性质问题，应当结合本案双方当事人的陈述、证人张某的证言以及案件事实综合认定。其一，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方面因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该法律条文中所表述的个人之间形成的劳务关系，包括两个主体，即提供劳务一方与接受劳务一方。然而，结合日常生活习惯和人们社会交往的方式，在提供劳务一方与接受劳务一方均为个人时，双方通过书面的方式约定劳务内容和报酬的不多，大多数个人之间的劳务以口头的方式进行约定，约定的内容随行业习惯。虽然口头方式较为随意且可能导致纠纷或争议，但该形式并不能阻碍劳务关系的认定。其二，被上诉人付毅长期从事货物运输，本案事故发生时间系被上诉人付毅驾驶营运车辆运输玻璃至目的地贵州时，且上诉人文海受伤的原因是在卸货过程中被玻璃砸伤，无论上诉人文海是搬运玻璃还是协助卸货等其他原因，其受伤的过程与货物装卸有着直接的关联。其三，上诉人文海、被上诉人付毅二人与证人张某均为熟人关系，被上诉人付毅系通过张某的介绍与上诉人文海相识。根据上诉人文海和证人张某的陈述，上诉人文海在此之前从事车队跟车工作，经张某介绍到被上诉人付毅处工作，工作内容亦为跟车。在一审庭审中，上诉人文海陈述“以前他介绍我去别的地方做事，3000元一个月。后来我不习惯，我就不去了，被告就说干脆到他那里去，但是那次我是直接跟被告去的，工资的事被告没有说。”被上诉人付毅对上诉人文海的陈述并未表示反驳，且上诉人文海的陈述与证人张某的证言内容基本吻合。其四，被上诉人付毅在二审庭审中陈述其与上诉人文海没打过交道，二人亦无其它往来。萍乡至贵州路途遥远，被上诉人付毅开车前往贵州的目的为运输货物，从路程远近以及驾车目的可以看出，上诉人文海跟车随付毅前往贵州并非被上诉人付毅陈述的“上诉人文海说跟我一起去玩”，这一陈述亦不符合常理。被上诉人付毅在本案中反驳其与上诉人文海的劳务关系，但未提供证据证明其反驳理由是否成立。反之，结合上诉人文海的陈述以及本案事故发生的全部过程，综合考虑证人张某的证言内容，本院认为，上诉人文海系为被上诉人付毅提供劳务时受伤，被上诉人付毅应当根据双方的过错承担相应责任。关于责任比例的问题，被上诉人付毅驾驶货车运输的货物为玻璃，系易碎物品，行为人在装卸、搬运、辅助搬运的过程中需要谨慎，防止损害的发生。上诉人文海作为提供劳务一方，对其自身的人身安全有高度的注意义务，所以上诉人文海本人对其损害结果的发生有过错，应当承担40%的责任，被上诉人付毅作为劳务接受一方，承担60%的责任。
关于上诉人文海的损失计算问题，一、医药费，六盘水医院医药费7172.82元，湘雅萍矿合作医院医药费101218.72元（98516.68元+2702.04元），萍乡市人民医院医药费15539.06元（12437.99元+3101.07元），浏阳市骨伤科医院医药费16783.2元（16070.2元+713元），萍乡市神力假肢矫形康复中心费用2600元，以上共计143313.8元。二、住院期间护理费，上诉人文海共计住院天数364天，前三个月需2人护理，其他住院期间1人护理，被上诉人付毅雇请护理人员护理上诉人文海二个月。因上诉人文海未提供护理人员的收入情况，本院认为护理费的标准应按照2016年私营单位居民服务行业标准31010元/年予以计算，具体计算为：[90天×2+（364天-90天）-60天]×（31010元÷365天）=33473.8元。三、误工费，上诉人文海主张的标准过高，应当按照2016年私营单位平均工资36868元/年予以计算，计算天数至定残日前一天即688天，具体计算为：36868元÷365天×688天=69493.6元。四、住院期间伙食补助费和营养费，上诉人文海主张25480元（18200元+7280元）的符合法律规定，本院予以认定。五、伤残赔偿金，上诉人文海系农业家庭户口，因本次事故构成九级伤残，其残疾赔偿金按照2016年的统计数据标准计算为48552元（12138元/年×20年×0.2）。六、后续治疗费，根据吴楚法医[2016]临鉴字第3417号法医学鉴定意见书，认定为14000元。七、鉴定费，根据上诉人文海提供的票据，认定为1250元。八、交通费，结合上诉人文海住院天数以及就诊医院的具体位置，其主张交通费2000元符合实际情况，予以认定。九、精神损害抚慰金，结合上诉人文海的伤残程度以及其本人在事故中存在的过错，本院酌定精神抚慰金为8000元。十、救护车费用，上诉人文海自贵州回萍乡系救护车运送，被上诉人付毅亦提供了正式的票据，结合实际情况，本院认定救护车费用为9100元。综上分析，上诉人文海的损失共计354663.2元，其中被上诉人付毅已经支付94512.85元（7172.82元+2600元+2702.04元+12437.99元+41500元+9100元+19000元）。因此，上诉人文海的损失354663.2元，由被上诉人付毅承担60%即212797.92元，品除被上诉人付毅已经支付的94512.85元，还应支付118285.07元。
综上所述，上诉人文海的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实有误，处理不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初181号民事判决；
二、被上诉人付毅赔偿上诉人文海212797.92元，品除被上诉人付毅已经支付的94512.85元，还应向上诉人文海支付118285.07元；
三、驳回上诉人文海的其它诉讼请求。
上述赔偿款于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共计14016元，由上诉人文海负担5606.4元，由被上诉人付毅负担8409.6元。
本判决为终审判决。
审判长 易 康
审判员 严林伟
审判员 黄 薇
二〇一七年十一月一日
书记员 易丽娟