陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕01民终3886号
上诉人（原审被告）刘某甲。
被上诉人（原审原告）王某。
委托代理人付涛，陕西博硕律师事务所律师。
原审第三人高某。
原审第三人张某，居民。
原审第三人西安市灞桥区纺织城街道办事处枣园刘村委会住所地：西安市灞桥区纺织城纺科路东。
法定代表人刘某乙，系该村委会主任。
上诉人刘某甲因与被上诉人王某，原审第三人高某、张某、西安市灞桥区纺织城街道办事处枣园刘村委会（以下简称：枣园刘村村委会）。分家析产纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院(2014)灞民初字第00857号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘某甲，被上诉人王某及其委托代理人付涛到庭参加了诉讼。原审第三人高粉萍、张某、枣园刘村村委会经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
王某向原审法院起诉称，王某、刘某甲××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育一子，取名刘某丙。2010年枣园刘村开始拆迁并签署安置协议书，规定每人分得65平方米房屋，王某、刘某甲及其子刘某丙三人共计分得面积195平方米。2011年11月6日王某之子刘某丙因意外事故身亡。2012年9月10日王某、刘某甲经法院调解离婚。2014年4月安置房屋分配到户，刘某甲将王某及其子刘某丙应分得的97.5平方米安置房占为己有。现诉至法院：1、要求刘某甲给付王某97.5平方米安置房。2、要求正在分房的第三人协助刘某甲履行第一项诉讼请求。3、诉讼费由刘某甲承担。
刘某甲辩称，王某、刘某甲经法院调解离婚时王某已将所有夫妻共同财产予以放弃（包括村上的安置房屋），故现枣园刘材分配的安置房与王某无关。另外自己已于2012年2月10日、2012年10月20日将枣园刘村分配的安置房两套分别卖给了张某、高某，故不同意王某之诉讼请求。
原审第三人高某经传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，但书面辩称其于2012年10月20日与刘某甲签订房屋转让协议，以总价款266000元购买了位于枣园刘村刘某甲安置房一套，房款一次性付清（房号：枣园刘新村112608号）。买房时刘某甲承认该房屋无任何权利瑕疵，自己买房合法，王某、刘某甲之间的事情与其无关，不同意王某的诉讼请求。
原审第三人张某经传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，但书面辩称其于2012年2月10日与刘某甲签订房屋转让协议，以总价款455000元购买了位于枣园刘村刘某甲安置房一套，房款一次性付清（房号：枣园刘新村611404号）。买房时刘某甲承认该房屋无任何权利瑕疵，自己买房合法，王某、刘某甲之间的事情与其无关，不同意王某的诉讼请求。
原审第三人枣园刘村村委会辩称，村委会按照规定将已将安置房屋分配给了刘某甲，王某、刘某甲之间的纠纷与第三人无关，不同意王某的诉讼请求。
原审法院经审理查明，王某、刘某甲××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育一子，取名刘某丙。2010年枣园刘村开始拆迁并签署安置协议书，规定每人分得65平方米房屋。王某、刘某甲及其子刘某丙三人共计分得面积195平方米。2011年11月6日王某之子刘某丙因意外事故身亡。2012年9月10日王某、刘某甲经法院调解离婚，调解书第二条约定：“家庭共同财产五征牌三轮农用车1辆、摩托车1辆、刘某丙的保险金1份（价值10000元）、壁挂式空调1台、立式空调1台、彩电34寸1台、彩电21寸1台归刘某甲所有”。2014午4月8日安置房屋分配到户，枣园刘村委会向户主刘某甲分得位于灞桥区枣园刘新村房屋两套【枣园刘新村611404号（实际面积138平方米）、112608号（实际面积72平方米）】。审理中，刘某甲表示其于2012年2月10日、2012年10月20日将枣园刘村分配的安置房两套分别卖给了张某（房号：枣园刘新村611404号）、高某（房号：枣园刘新村112608号）。第三人高某、张某经公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，两人均邮寄答辩意见表示自己于2012年10月20日、2012年2月10日与刘某甲签订房屋转让协议，分别以266000元、455000元购买了该安置房并已入住，不同意王某的诉讼请求。庭审中，当事人意见分歧较大，经灞桥区法院主持调解无效。
原审法院经审理认为，王某系枣园刘村村民，应享受枣园刘村村民安置（65平方米安置房／每人）的相关待遇。分家析产中涉及继承问题可一并处理。王某、刘某甲之子死亡时虽未实际取得安置房屋，但其已经享有65平方米的预期既得安置房屋面积(之后已实际取得房屋)。该财产权利系公民的合法财产，属于遗产，可依法予以继承。王某、刘某甲作为被继承人刘某丙的父母，均系第一顺序法定继承人，享有同等的继承权利，王某依法可继承被继承人刘某丙在枣园刘村分配的安置房32.5平方米。即王某享有枣园刘村安置房屋97.5平方米的面积。故刘某甲在婚姻存续期间及离婚后对王某享有安置房屋进行处分，系无权处分行为。刘某甲表示双方经法院调解离婚时，王某已将所有夫妻共同财产予以放弃（包括村上的安置房屋），但根据(2012)灞民初字第02279号民事调解书调解的内容，夫妻共同财产归属问题为列举式，其中并未包括安置房屋（其调解笔录中亦没有王某放弃安置房屋之记载），加之王某对刘某甲的抗辩亦予以否认，故对刘某甲该意见不予采信。刘某甲及第三人均表示安置房屋已由第三人购买，然刘某甲表示将枣园刘村分配的安置房分别卖与第三人高某、张某，此时安置房屋并未具体分配，面积亦未明确。刘某甲陈述枣园刘新村611404号按照130平方米、112608号按照70平方米收取现金，待房屋面积确定后多退少补。庭审中刘某甲表示房屋面积确定后其曾向第三人高某、张某主张过超出面积的费用，但对于交款时间、地点表述不清。刘某甲表示与第三人高某在纬十街一中介公司签订买房协议，但对地点及交付方式表述不清。刘某甲表示其与第三人高某、张某在街边相识，其以现金方式一次性收取房款。然第三人高某、张某经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，致使对房屋买卖过程及是否支付合理对价等问题无法核实，且刘某甲出卖房屋无法进行产权登记，亦无法进行过户登记，故第三人购买刘某甲房屋不构成善意取得。综上王某要求刘某甲给付王某97.5平方米安置房之诉讼请求，依法予以支持。然现安置房屋面积已经确定【枣园刘新村611404号（实际面积138平方米）、112608号（实际面积72平方米）】，考虑本案案情、结合实际情况，确定位于枣园刘新村611404号房屋一套归王某所有。面积差额由刘某甲参照其签订房屋买卖协议约定的3800元/㎡之价格补偿王某。王某要求第三人枣园刘村村委会协助刘某甲履行交房义务之诉讼请求，枣园刘村村委会按照分配实施方案分配安置房屋，并无不当，现该安置房屋已经分配刘某甲对王某该项诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条、《中华人民共和国继承法》第三条、第十条、第十三条之规定，判决：一、位于西安市灞桥区枣园刘新村112608号房屋一套归王某所有。二、第三人高某于本判决生效后三十日内搬离枣园刘新村611404号房屋。三、刘某甲于本判决生效后十日内支付王某房屋面积差额款96900元。四、驳回王某要求第三人枣园刘村村委会协助刘某甲履行交房义务的诉讼请求。案件受理费1050元，王某已预交，现由刘某甲承担。
上诉人刘某甲不服上述判决，向本院提起上诉称，1、一审判决对其与王某离婚时，对王某放弃房产未与认定，严重违法。双方在离婚时，调解书中未给王某房产。2、双方离婚后刘某甲为了生活，将安置房两套先后出卖，611404号卖给了张某，112608号卖给了高某，均签订转让协议，买房人已交付了房款，房屋已交付买房人。原审判决对涉案房屋已合法出售、消亡未予认定，属认定事实错误。3、原审判决将已出售的、不存在的112608号房屋判归王某所有，明显不公。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或改判驳回王某诉讼请求，并判令一、二审诉讼费由王某承担。
被上诉人王某答辩称，1、一审法院认定事实清楚，请求维持原判。2.离婚时因房屋在建，法院无法处理，王某拿走70余万元造成刘某甲生活困难，不得已卖房的情节纯属虚构。3、张某、高某善意取得情况不成立，因为张某、高某一审就没有到庭，对买卖房屋情况刘某甲说不清楚，房屋当时在建，刘某甲虚拟了购房合同，也没有去房产局进行登记，不构成善意取得。综上，刘某甲非法转移夫妻共同财产的行为，应该对其不分或者少分。
原审第三人高某、张某及枣园刘村村委会经合法传唤，均未到庭，亦未提供书面意见。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚。审理中，刘某甲称，涉案房屋系枣园刘村拆迁安置房，无产权证，而112608号房屋已交付高粉萍使用。
本院经审理认为，2010年枣园刘村开始拆迁并签署安置协议，规定每人分得65平方米房屋，王某与刘某甲及其子刘某丙共计分得195平方米房屋。2011年刘某丙因意外身故，但其生前已享有预期安置65平方米房屋的权利，该权利属于遗产，刘某甲与王某依法享有同等的继承权。同时，王某作为枣园刘村村民，本身享有65平方米安置房，故其继承刘某丙遗产后依法享有枣园刘村安置房屋97.5平方米的面积。现王某要求分割给付97.5平方米安置房屋，理由正当。鉴于安置房屋已确定，原审结合本案实际情况，将112608号房屋一套判归王某所有，不足面积由刘某甲以每平方米3800元之价格补偿王某，较为合理。关于刘某甲称其与王某离婚时，王某已放弃涉案房屋，经查，双方调解离婚时并未涉及涉案房屋。关于其称涉案房屋已卖给第三人张某、高某并交付其使用，因第三人至今未办理相关产权登记，故其认为第三人已构成善意取得，于法相悖。审理中刘某甲虽提供有买卖合同，但对房屋的交付方式、面积及价款等表述缺乏合理性，同时第三人张某、高某亦经合法传唤，拒不到庭，故刘某甲所述本院不予采信。关于王某要求枣园刘村协助刘某甲履行交房义务之请求，因枣园刘村已按照实施方案将安置房屋已分配交付给刘某甲，故该请求不予支持。据此，原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元由刘某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马莉莉
审 判 员 李 刚
代理审判员 马延环
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 张 媛