江苏省镇江市京口区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏1102刑初80号
公诉机关镇江市京口区人民检察院。
被告人黄瑞保。
辩护人朱义顺，江苏南昆仑律师事务所律师。
被告人卞艺谋。
辩护人马宏波，江苏朱方律师事务所律师。
被告人王某甲。
被告人沈某。
镇江市京口区人民检察院以京检诉刑诉[2016]73号起诉书指控被告人黄瑞保、卞艺谋犯非法经营罪，被告人王某甲、沈某犯销售伪劣产品罪，于2016年4月19日向本院提起公诉。根据公诉机关的建议，本院分别于2016年7月18日、8月18日延期审理、恢复审理。后本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。镇江市京口区人民检察院指派检察员夏梅花出庭支持公诉，被告人黄瑞保及其辩护人朱义顺、被告人卞艺谋及其辩护人马宏波，被告人王某甲、沈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
镇江市京口区人民检察院指控：2014年6月以来，被告人黄瑞保在未取得烟草专卖许可的情况，通过网络QQ等方式联系被告人卞艺谋等下线接受卷烟销售订单，定期至上线处购买假冒伪劣等卷烟，并根据下线递交的订单内容通过快递发货。从2014年6月至2015年6月，非法经营总金额计830000余元。
2015年1月以来，被告人卞艺谋在未取得烟草专卖许可的情况下，通过网络QQ等方式联系被告人王某甲、沈某等下线接受卷烟销���订单，同时通过网络QQ联系刘某某（另案处理）、被告人黄瑞保等上线，由上线通过快递直接发货的方式销售假冒伪劣等卷烟，并从中赚取差价。从2015年1月至6月，非法经营总金额计600000余元。
2015年3月以来，被告人王某甲通过网络QQ等方式联系下线接受卷烟销售订单，同时通过网络QQ联系上线被告人卞艺谋，由上线通过快递直接发货的方式销售假冒伪劣卷烟，销售金额计94000余元。
2014年12月以来，被告人沈某通过网络QQ、微信等方式联系王某、朱某、杨某某等客户接受卷烟销售订单，同时通过网络QQ联系上线被告人卞艺谋，由上线通过快递直接发货的方式销售假冒伪劣卷烟，销售金额56000余元。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言、被告人供述等证据。公诉机关认为被告人黄瑞保违法国家烟草专卖管理法律法规���未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证的情况下非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究二被告人刑事责任。被告人王某甲、沈某销售假冒伪劣卷烟，销售金额五万元以上不满二十万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，应当以销售伪劣产品罪追究二被告人刑事责任。被告人卞艺谋、王某甲、沈某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
被告人黄瑞保、卞艺谋、王某甲、沈某对起诉书指控的事实及定性均无异议。
被告人黄瑞保的辩护人提出：黄瑞保如实供述自己的罪行，无前科劣迹，可以从轻处罚，建议对黄瑞保在6年以下量刑。
被告人卞艺谋的辩护人提出：卞艺谋如实供述自己的罪行，在共同犯罪中所起���用较小，故建议对卞艺谋从轻处罚。
本院经审理查明：2014年6月以来，被告人黄瑞保在未取得烟草专卖许可的情况，通过网络QQ等方式联系被告人卞艺谋等下线接受卷烟销售订单，定期至上线处购买假冒伪劣等卷烟，并根据下线递交的订单内容通过快递发货。从2014年6月至2015年6月，非法经营总金额计830000余元。
2015年1月以来，被告人卞艺谋在未取得烟草专卖许可的情况下，通过网络QQ等方式联系被告人王某甲、沈某等下线接受卷烟销售订单，同时通过网络QQ联系刘某某（另案处理）、被告人黄瑞保等上线，由上线通过快递直接发货的方式销售假冒伪劣等卷烟，并从中赚取差价。从2015年1月至6月，非法经营总金额计600000元左右。
2015年3月以来，被告人王某甲在未取得烟草专卖许可的情况下，通过网络QQ等方式联系下线接受卷烟销售订单，同时通过网络QQ联系上线被告人卞艺谋，由上线通过快递直接发货的方式销售假冒伪劣卷烟，非法经营总金额计94000余元。
2014年12月以来，被告人沈某在未取得烟草专卖许可的情况下，通过网络QQ、微信等方式联系王某、朱某、杨某某等客户接受卷烟销售订单，同时通过网络QQ联系上线被告人卞艺谋，由上线通过快递直接发货的方式销售假冒伪劣卷烟，非法经营金额计56000余元。
2015年5月19日、6月9日、6月11日、6月25日，被告人沈某、卞艺谋、黄瑞保、王某甲分别被公安机关抓获。2015年3月23日，公安机关自杨某某处扣押中华（软盒）香烟2条、南京（白包）香烟1条。2015年6月17日，公安机关自王某处扣押中华（软包）香烟91条。2015年6月25日，公安机关自王某甲处扣押阿诗玛（硬盒）香烟2条，为人民服务（黄皮白包）1条等卷烟，经鉴定，上述卷烟均为��冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实，有经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：被告人黄瑞保、卞艺谋、王某甲、沈某的供述，证人程某、徐某、权某、高某、朱某、熊某、王某乙、吴某、张某等人的证言，支付宝交易记录，转账记录，微信、支付宝截图照片，订货单、报价单，电子数据检查工作记录及光盘，销售记录，扣押物品文件清单，卷烟鉴别检验报告，交易记录，证明，案发及抓获经过，户籍信息等。
本院认为：被告人黄瑞保、卞艺谋、王某甲、沈某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证的情况下非法经营烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪，其中黄瑞保、卞艺谋情节特别严重，王某甲、沈某情节严重。
关于公诉机关指控王某甲、沈某犯销售伪劣产品罪，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。法律规定非法经营烟草专卖品非法经营数额在五万元以上不满二十五万元，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，销售伪劣产品五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。本案中王某甲、沈某销售卷烟金额分别为94000余元与56000余元，故应当依照处罚较重的非法经营罪对王某甲、沈某定罪处罚。
关于被告人卞艺谋的辩护人提出的“卞艺谋在共同犯罪中所起作用相对较小”的辩护意见，经���，卞艺谋接受王某甲、沈某的卷烟销售订单，通过网络QQ联系刘某某、黄瑞保等上线，由上线通过快递直接发放的方式销售假冒伪劣等卷烟，卞艺谋与黄瑞保并非共同犯罪，系各人独自实施的犯罪，故不存在在共同犯罪中所起作用相对较小，卞艺谋辩护人的此辩护意见，本院不予采纳。
被告人黄瑞保、卞艺谋、王某甲、沈某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。黄瑞保、卞艺谋的辩护人据此提出从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。
依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第五条之规定，��决如下：
一、被告人黄瑞保犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产十五万元（刑期自2015年6月12日起至2021年6月11日止）。
二、被告人卞艺谋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处没收财产十二万元（刑期自2015年6月9日至2020年9月8日止）。
（上列各被告人的刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。没收财产于判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。
四、被告人沈某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。
（被告人王某甲、沈某的刑期缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后次日缴纳）
如不服本判决，可在接��判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省镇江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 惠晓华
人民陪审员 侯慧明
人民陪审员 樊小玲
二〇一六年九月十二日
书 记 员 袁 芬
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可���、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪��子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。