北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第07417号
上诉人（原审被告、反诉原告）北京紫光博瑞制冷空调设备工程有限公司，住所地北京市海淀区清华大学西门外华腾科技大厦1526。
法定代表人刘海川，董事长。
委托代理人刘军，男，1962年4月29日出生。
委托代理人薄树宁，北京兰普瑞那律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京市设备安装工程集团有限公司，住所地北京市西城区南礼士路15号。
法定代表人桑振宇，董事长。
委托代理人彭春华，北京市两高律师事务所律师。
委托代理人霍庆红，女，1969年10月1日出生。
上诉人北京紫光博瑞制冷空调设备工程有限公司（以下简称紫光博瑞公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2011）丰民初字第09502号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
2011年3月，北京市设备安装工程集团有限公司（以下简称北安集团）诉至原审法院称：紫光博瑞公司于2004年承接××大厦通风空调工程，后将该工程中大部分安装工程交由我公司施工，紫光博瑞公司仅负责提供工程所需的空调制冷设备及进行空调保温工程。双方协议约定紫光博瑞公司收取与建设单位结算总价款的10%的管理费（含税金）及其所提供的空调制冷设备费后，剩余部分全部支付给我公司。我公司已依约完成该工程并投入使用多年。紫光博瑞公司亦与建设单位就该工程结算完毕，结算额为6693236.2元，并领取了工程款。我公司认为按照结算确认书中的工程款3127505.8元，还有一部分镀锌钢板是697415.63元，共计3824921.43元，减去百分之十的管理费和紫光博瑞公司已经支付的110万，加上误工费（虽紫光博瑞公司向业主提交的误工费为288000元，但因误工费有误差，我公司只主张281694.56元），紫光博瑞公司合计欠付我公司工程款为2624123.85元。故我公司诉请法院判令紫光博瑞公司支付尚欠我公司工程款2624123.85元，并从2009年3月20日至实际付清之日止的银行同期贷款利息。
紫光博瑞公司辩称：不同意北安集团之诉求。工程款已基本支付清。关于利息，因合同中约定中国天利航空科技实业公司（以下简称天利公司）付清款之后我公司才支付给北安集团，所以还没到应给付北安集团工程款的时候，更不应支付利息。工程款我公司也就欠几千元。
紫光博瑞公司提出反诉称：北安集团应于2005年8月28日完成通风空调安装工程。合同签署后，北安集团一再延误工期，直至2006年尚未完成协议约定工程，导致建设方���利公司将原本发包给我公司的整体工程肢解，将部分工程转包给肥城市建筑安装总公司（该施工队与北安集团的施工队同属一个施工队，即刘光明施工队），造成我公司损失。因此，我公司请求判令北安集团赔偿延误工期的违约金50000元、损失150000元。
北安集团针对紫光博瑞公司的反诉辩称：我公司工期没有延误，是总包方图纸变更，不同意紫光博瑞公司的反诉请求。紫光博瑞公司如认为天利公司违约，应向天利公司主张权利，与我公司无关。刘光明按北安集团的指派做完初装后，其是否以个人名义或者其他公司的名义又承接精装部分是其个人行为，并不代表北安集团，北安集团未指派其承接精装部分，也未从中受益。北安集团作为国企是不可能让刘光明同时代表北安集团、肥城公司和紫光博瑞公司及天利公司进行口头结算的。紫光博瑞公司不能将精装部分的利���损失让我公司承担，我公司也不应承担工期延期的违约金。
原审法院经审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则要承担不利后果。中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。总承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人非法转包的行为无效。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对价款约定不明确的，按照市场价格履行，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。根据查明事实，本案实为紫光博瑞公司自天利公司中标分包涉案工程后，将保温工程以外部分分包给北安集团。紫光博瑞公司与北安集团就该分包行为签订的合同及补充协议、补充条款因违反法律禁止性规定，均无效。由于涉案工程已经竣工并已投入使用，故北安集团作为实际施工人有权请求参照双方约定支付工程款。
本案双方争议焦点如下：
一、计价方式
北安集团对其主张的“甲方收取与建设方结算总价款的10%管理费用（含税金），剩余部分全部支付乙方”负有举证责任。其虽提交了2004年7月10日《补充条款》证明其主张及双方对主合同约定的计价方式作出了变更，但该《补充条款》亦已明确约定“如发生纠纷按照原合同执行”。北安集团之主张不能成立。紫光博瑞公司对其主张的“工程款为合同内145万元加设计变更及洽商50万元”承担举证责任。其为此提交了双方签订的主合同及《补充协议书》、2005年8月26日《补充条款》等证据。上述证据中，《补充协议书》对五十万元工程款指向的工程范围约定明确“××大厦中央空调系统工程增加工程造价50万元（最终按实际工作量结算），增加施工内容为空调系统镀锌钢板风管3200平方米制作安装、风管保温材料订货及施工（材质为铝箔玻璃棉）”。即：一、50万元的工程款系预估价，最终数额要以实际工程量结算；二、50万元预估价仅指“空调系统镀锌钢板风管3200平方米制作安装、风管保温材料订货及施工（材质为铝箔玻璃棉）”。《补充条款》作为最后约定，明确“乙方负���完成的空调系统安装工程量为195万元，扣除总包单位已施工完成的空调水管部分工程量约27.5万元，剩余工程量约170万元”，“工程结算：甲方与建设单位结算完成并收回结算款项后，甲方与乙方结算，按甲乙双方结算工程款总额支付到95%；5%质保金在质保期满，甲方从建设单位收到质保金后10日内支付乙方”。本院认为，2005年8月26日《补充条款》中，前一条款系双方对合同内金额采取固定费、增加镀锌风管施工部分材料费及工程款约定以50万元预估但最终按实际结算计价方式的再次认定，后一条款系双方对付款条件、方式的约定，由于该约定并未对主合同约定洽商变更部分计价方式作出变更，故该部分计价除了镀锌风管部分据实结算外，仍应按照合同约定“对于业主批复的洽商，扣除税金及管理费后，全部支付乙方”。紫光博瑞公司之主张证据不足，法院不予采信。根据本案查明事实，涉案工程款计价方式如下：合同范围内为固定价145万元，变更洽商部分中的镀锌风管部分据实结算，其他部分按照业主批复价格，扣除税金及管理费后全部支付给北安集团，鉴于双方对税金及管理费之比例未作明确约定，法院根据司法鉴定机构按照2001定额标准折算比例予以确定。对于总包方完成的空调水部分工程款，由于发包方天利公司已另行在《补充协议I》中直接扣减并在其与紫光博瑞公司的结算中予以体现，故对紫光博瑞公司主张在合同内固定价基础上扣减该项之抗辩，法院不予支持。
二、北安已完成工程量及工程价款
北安集团对自己的主张承担举证责任。其提交的主合同附件《建筑安装工程预算书》及紫光博瑞公司工作人员金×1签字确认的《××大厦通风空调工程结算书》证明效力成立。由于涉案工程系由紫光博瑞公司将保温工程及设备供应以外全部工程整体转包于北安集团，仅有部分由业主天利公司自行完成，还有部分由其他企业完成，故由紫光博瑞公司对其抗辩并非北安集团完成并没有得到北安集团认可的部分工程量承担举证责任。按照双方约定的计价方式，除镀锌风管部分以外的变更洽商工程款最终根据“业主批复价格，扣除税金及管理费后”确定。对于此部分工程，紫光博瑞公司就此主张保温设备、散热器设备、冷却塔等设备的安装并非北安集团承担，但其提交的相关购货合同及支付凭证仅能证明相关设备销售方对相关设备负有送货、卸货义务，冷却塔设备销售方还负有组装义务，不能证明销售方承担了对相关设备在现场的安装工作量。证人金×2证言、《××大厦内装通风空调工程（博瑞）结算审核报告》（京中迪信造价字（2009）0062号）均证明冷却塔底座安装确属洽商增加工程量。���，对紫光博瑞公司之主张，法院不予采信。根据双方举证情况，法院对北安集团承担的工程量确定如下：双方合同附件《建筑安装工程预算书》及相关《补充协议书》、《××大厦通风空调工程结算书》、博瑞公司《××大厦工程结算书》涉及并扣除总包单位自行完成的空调水管部分工程量、全部保温工程及已完成复合风管材料费、保温设备、洽商部分增加设备的设备费、地下室台球厅的开洞加固工程之外的全部工程量。依照《补充协议I》及××大厦审计报告，其中：镀锌风管工程款结算数额为902947.87元，扣该部分保温工程款320474.45元，余582473.42元；已完成复合风管材料取费后数额为320363.97元；增加橡塑保温工程款为631383.43元；其他保温工程款为41603.89元；地下室台球厅的开洞加固工程款为8248元；二通阀设备费（239套）为97512元。因此，天利公司最终结算价格中对应��北安集团承担工程部分为：1、主合同固定价145万元；2、镀锌风管部分，按照业主与紫光博瑞公司的结算价及北安集团自认应予扣减紫光博瑞公司完成保温工程款，为582473.42元；3、《补充协议I》其他部分工程款（改镀锌风管外工程总款1295840.5元扣除紫光博瑞公司承担的设备款取费数531560.27元及电动二通阀材料费97512元部分）为666768.23元；4、天利公司二次审计通过的第一次未签证部分为144322.46元（自该部分总价款472934.43元中扣除已制复合风管取费后材料费320363.97元及地下二层开洞加固费8248元）。3-4项还应扣除北安集团自认由紫光博瑞公司完成的其他保温工程款41603.89元。相应的工程款构成如下：1、145万元；2、镀锌风管工程款582473.42元；3、洽商其余部分取费769486.80元扣除（20%＋3.29%）后的得数590273.32元。三项合计2622746.74元，扣除紫光博瑞公司已付款，紫光博瑞公司��应支付北安集团1522746.74元。
三、是否应付利息
双方对工程款的最后约定中对付款条件约定为“甲方与建设单位结算完成并收回结算款项后，甲方与乙方结算，按甲乙双方结算工程款总额支付到95%；5%质保金在质保期满，甲方从建设单位收到质保金后10日内支付乙方”。截止2009年12月，紫光博瑞公司已收到其与业主全部结算工程款的99%以上，应认定为付款条件已经成就。紫光博瑞公司以该约定抗辩付款条件未成就为由拒绝支付工程款利息之主张依据不足，法院不予采信，并酌定工程款利息计息日为2010年1月11日。
四、延误工期责任
紫光博瑞公司认为北安集团延误工期，但该主张与紫光博瑞公司自己制作并提交天利公司作为结算依据的《××大厦工程结算书》中的编制说明内容相悖，法院不予采信。
五、是否应当支付误工费
双方在主合同中已明确约定“在施工过��中遇用户现场不具备安装条件，或不可抗力因素，或由于业主变更设计等原因造成的停工，则工期相应顺延，甲方不再支付乙方误工补偿费用”，北安集团亦当庭主张并举证证明工期延误系由业主变更设计所致，故其主张误工费之诉讼请求无合同依据，法院不予支持。
六、是否结算
北安集团主张进行了工程量确认，但没有结算。北安集团就此提交了证人、紫光博瑞公司当时工作人员金×1签字确认工程量的《××大厦通风空调工程结算书》作为证据。该主张亦与双方关于结算方式、付款条件等约定内容相符。法院对该主张予以采信。紫光博瑞公司主张“这个合同里包括了精装修和初装修都是由北安集团施工，后来天利让我们把精装修的部分拿出去给刘光明，刘光明之前是以北安集团的身份出现，后来是肥城的，之后我们三方，我们公司跟业主、刘光明口头协商，我���说的结算应结给我们，但业主说直接结给刘光明，我们差刘光明的2万多就算了。”其未就此提交相应证据，且其主张与天利公司向法院出具的《××大厦空调工程建设说明》及证人证言等证据相冲突。故法院对其主张不予采信。
北安集团其他诉讼请求依据不足，法院不予支持。紫光博瑞公司之诉请证据不足，无事实依据，法院不予支持。据此，原审法院于2014年5月判决：一、北京紫光博瑞制冷空调设备工程有限公司于判决生效之日起七日内给付北京市设备安装工程集团有限公司工程款共计一百五十二万二千七百四十六元七角四分，并支付自二〇一〇年一月十一日至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回北京市设备安装工程集团有限公司其他诉讼请求；三、驳回北京紫光博瑞制冷空调设备工程有限公司反诉请求。未按判决指定的期间��行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，紫光博瑞公司不服向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判驳回北安集团的原审全部诉讼请求。紫光博瑞公司之主要上诉理由为：北安集团应对其完成的工程量承担举证责任，扣除其举证不能部分及案外人完成的部分，其余工程也不能认定全部系北安集团完成；原审判决就结算方式认定有误，结算依据应首先以2005年8月26日的《补充条款》为准；《付款明细表》我公司并不认可，不能作为结算依据，不能作为付款条件成就的认定依据。我公司不同意支付所谓欠付工程款及利息。北安集团同意原审判决。
经审理查明：紫光博瑞公司原名北京博瑞制冷空调设备工程有限公司（即简称博瑞公司）。北安集团具备相关建筑从业资质。北安集团原名为北京市设备安装工程公司，后经两次更名变更为现用名。
2004年5月31日，博瑞公司成为××大厦通风空调工程设备招标中标人。2004年6月1日，天利公司（发包人）与博瑞公司（承包人）就××大厦通风空调工程签订《建设工程施工合同》，约定：工程内容为通风空调、消防排烟、采暖等系统工程设备供货安装、调试、报验；合同金额398万元；附件一《××大厦通风空调系统工程合同补充条款》并约定：本合同价款采用固定价格合同，以398万元一次包死，不做调整；本工程属分包工程，依据《中华人民共和国建筑法》承包方不得将本工程再分包，否则依法追究责任。
2004年6月28日，博瑞公司（甲方）与安装公司总承包二部第八项目经理部（乙方，以下简称第八项目部）就××大厦中央空调系统安装工程签订《协议书》，约定：博瑞公司承接了××大厦中央空调��统安装工程。现决定博瑞公司提供该工程所需的所有空调制冷设备，并负责订购复合风管的制作和安装，其余安装工程在双方2003年3月签订的合作协议基础上委托第八项目部组织施工队完成；工程内容为中央空调系统安装工程（不含复合风管安装、空调系统配电以及总包单位已安装完成的主干水管）；主要施工项目为：楼宇内各空调设备的安装，系统管路的连接（包括风系统、水系统），除复合风管部分由供应厂家负责安装。楼顶水箱、冷却塔、地下制冷机房等设备的安装及管路连接。施工项目内容见《××大厦通风空调工程预算书》；工程总造价叁佰玖拾捌万元整。甲方费用：设备款、复合风管费用、代缴税金、管理费用等。乙方实际税后工程款壹佰肆拾伍万元整。其中包含总包单位（中国航空港建设总公司）已安装完成的主干水管费用，最终按实际结算费用扣除。洽商部分：甲方将会同乙方对所发生的洽商向业主进行索赔。对于业主批复的洽商，扣除税金及管理费后，全部支付乙方；甲方供应水泵、冷却塔、换热机组、分、集水器、风机、风阀、风口、消声器、复合水管，乙方供应管材、型钢、阀门、镀锌管材、保温材料及各种辅料等；期限：于2004年6月28日开工，至2005年8月28日完成通风空调安装工程。在施工过程中遇用户现场不具备安装条件，或不可抗力因素，或由于业主变更设计等原因造成的停工，则工期相应顺延，甲方不再支付乙方误工补偿费用；甲方工地代表金×1；工程款支付方式：第一次支付工程款按楼上的施工部位满足土建装修条件，按工程量的60%支付，其余部分按工程实物量的60%分批支付。剩余40%开工日起一年内全部付清，最终依据业主工程款付款进度支付。陈宇声作为博瑞公司代表人在合同上签字。该��同附件一《建筑安装工程预算书（工程名称：××大厦通风空调工程）》约定预算总价为1684120.57元。
2004年6月28日，第八项目部就××大厦中央空调系统安装工程出具包含以下内容的《承诺书》：实际工程款为税后壹佰肆拾伍万元整。其中包含本项目的土建总包单位（中国航空港建设总公司）已安装完成的主干水管费用。按博瑞公司与天利公司（业主）所签协议规定，已安装部分的工程量费用经业主、监理、总包方和博瑞公司四方验收确认后结算。北安八项（其自称）郑重承诺可按最终实际结算费用从协议总额中扣除给博瑞公司，同时返还扣除费用部分的税金。如天利集团在项目施工工程中向博瑞公司拨付了工程款，则博瑞公司可按北安八项所完成的工程量和工期进度要求按比例付款。项目竣工验收后，业主同博瑞公司结算并付清工程款项后一个月内，博瑞公司支付清北安八项工程费用。
2004年7月10日，紫光博瑞公司（甲方）与北安总承包二部（乙方）签订《××大厦空调分包协议补充条款》，约定：根据甲乙双方2004年6月28日所签订××大厦中央空调系统安装工程分包协议书及补充协议书约定，乙方负责完成空调系统安装工程，甲方要求乙方为此工程垫资一年，甲方收取与建设方结算总价款的10%管理费用（含税金），剩余部分全部支付乙方（不含甲供）垫资至2005年6月28日。甲方按照建设方付款比例扣除管理费后全部支付给乙方，如发生纠纷按照原合同执行，双方当事人签字后即生效。陈宇声在甲方名称下签字，张利华在乙方名称下签字。双方均未签章。
2005年1月4日，博瑞公司与第八项目部签订《补充协议书》，约定：××大厦中央空调系统工程增加工程造价50万元（最终按实际工作量结算），增加施工内容为空调系统镀锌钢板���管3200平方米制作安装、风管保温材料订货及施工（材质为铝箔玻璃棉）。
2005年8月26日，紫光博瑞公司（甲方）与北安集团总承包二部（乙方）签订《××大厦空调分包协议补充条款》，约定：乙方负责完成的空调系统安装工程量为195万元，扣除总包单位已施工完成的空调水管部分工程量约27.5万元，剩余工程量约170万元；工程结算：甲方与建设单位结算完成并收回结算款项后，甲方与乙方结算，按甲乙双方结算工程款总额支付到95%；5%质保金在质保期满，甲方从建设单位收到质保金后10日内支付乙方。
2005年11月11日，天利公司（发包方，甲方）与紫光博瑞公司（承包方，乙方）签订《××大厦通风空调工程合同补充协议》（以下简称补充协议I），约定：本次增减施工项目：第一阶段2003年5月至2004年6月，1、五层裙楼加篮球馆合同费用增加255313.90元，2、风机盘管加两���阀合同费用增加97512元，3、总包完成的空调供回水合同费用减少267328.50元。第二阶段2004年6月至2005年3月，1、复合风管改镀锌钢板风管，复合风管改镀锌风管合同费用减少589870.03元，复合风管改镀锌风管费用902947.87元。2、锅炉变更：蒸汽加湿变更为水加湿合同费用增加72257元，锅炉变更引起冷冻站设备变更合同费用增加258862.16元。3、五、六层厕所变更费用合同增加3927元。4、C2-3-3003洽商合同费用增加42315.43元。5、地下一层防火分区变更合同费用增加28097.07元。6、顶层加压送风变更合同费用减少1710.56元。第三阶段2005年3月23日至今，1、地下二层至七层变更合同费用增加876595元。2、取消地下二层泳池周边地辐射采暖项目合同费用减少（暂估）70000元，待结算时统一核算。上述11项合同价款增加合计1608918.34元。对上述变更洽商内容，乙方按2001预算定额编制了变更洽商预��报价书，审定的变更洽商预算报价书作为本协议附件，乙方按审定的变更洽商预算报价书和实际完成量办理变更洽商工程进度款支付手续。甲方依据监理公司审定的过程进度款支付凭证，支付工程进度款。如以后再发生变更洽商工程双方另行认定，最终审核以实际发生额准确计算。
2006年3月10日，天利公司（甲方）与紫光博瑞公司（乙方）签订《××大厦通风空调工程补充协议》（以下简称补充协议II），约定：鉴于目前××大厦通风空调工程已延期，为了加快施工进度，保证今年3月底前完成初装修前的全部通风空调工程，经双方协商一致，制订本协议。双方均在此协议上签章，金×1作为紫光博瑞公司代表人签字。
2006年4月26日，金×1在北安集团编制的《××大厦通风空调工程结算书》上签署以下意见：工程量属实，最终结算并价格由公司审核议定。
2007年，天利公司委托北京中迪信众华工程造价咨询有限公司就涉案工程制作了《建设工程造价咨询报告书（2007）第0042号》，载明审核作业日期为2006年12月至2007年12月。该报告所附2007年2月6日博瑞公司编制的《××大厦工程结算书》编制说明载明：此报价中未计入我方未做的风口、系统调试等部分。此工程因甲方原因，大量变更，工期严重延误，给我方造成了人力、物力等多方面的严重损失，故此预算费用按原合同额规定执行，根据北京市造价信息安装工程人工费的规定，现将人工费上调到40元／工日，此价格已得到甲方监理、总包的认可；总结算额4491972元。该结算书第三部分载明：“良机”设备钢结构底座制作安装费为8821.99元；地下二层开洞加固费用为8248元；已完成复合风管材料费取费后为318497.28元。
紫光博瑞公司已给付北安集团工程款110万元。
2011年10月17日，天利公司出具��容如下的《××大厦空调工程建设说明》：我司自建××大厦的内装空调工程分别由紫光博瑞、肥城市建筑安装总公司先后承担。工程竣工后，我司聘请了第三方北京中迪信众华工程造价咨询有限公司对该工程的两家施工单位进行了决算审计，并以此为依据支付工程款。
在原审法院审理中，法院向天利公司调取了以下证据：《付款明细单》，载明截止2009年12月其共给付博瑞公司工程款共计6655798.74元（含108539.14元总包服务费），给付肥城建筑安装工程公司（简称肥城公司）工程款1888307.55元。《××大厦内装通风空调工程（博瑞）结算审核报告》（京中迪信造价字（2009）0062号）（涉案工程总包方天利公司委托北京中迪信众华工程造价咨询有限公司2009年3月12日制作），载明：该审核系对××大厦内装通风空调工程（博瑞）结算进行的第二次审核，是在原审计的基础上进行���。在原审计贵单位提供的资料中，乙方原报结算有误、签字手续不全。这次贵单位提供的资料中，都已经补正。该报告所附《基建工程结算审核定案表》表明：2009年3月16日经天利公司与博瑞公司、造价公司共同结算审核审定博瑞公司承担的工程造价为6693236.2元；所附《天利空调。博瑞公司结算审计汇总表》表明前述最终工程造价由以下几部分构成：原合同总额3980000元、补充协议I增加金额1608918.34元（与《补充协议I》所附预算书一致）、补充协议II增加橡塑保温金额631383.43元、其他未签证部分金额472934.43元；所附《工程取费表（补充协议I所有洽商变更部分）》载明设备款（含冷却塔、加湿器、板式换热机组、电动阀等设备）取费为531560.27元（含湿膜加湿器、防爆风机、卫生间通风器、排烟风机、干式油烟净化器），已制复合风管材料费（取费后）为320363.97元；所附2004年11月30日《设计变更、洽商记录》载明：工程空调风管原设计的复合风管，后安装建设方要求取消复合风管，改用镀锌钢板风管加外保温。金×1在施工单位签字栏签字。2004年12月2日C2-3-3-008《设计变更、洽商记录》记载“由于空调系统所用良机冷却塔底角与结构施工完成的冷却塔基础不符，需现场制作安装冷却塔钢结构底座，需用16#槽钢36米、10#钢板2平方米”；所附《博瑞公司××大厦变更洽商较上次审计增加汇总表》表明：1、洽商编号C2-3-3-001／007项目两通阀（239套）安装费及已制复合风管的材料费审计金额为323194元；2、洽商编号C2-3-3-008项目“良机”设备钢结构底座制作安装审计金额为8821.99元（说明：乙方原报结算有误、签字手续不全，现已经补正，予以认可）；……5、2006年6月13日签证地下二层开洞加固项目审计金额8248元（说明：乙方原报结算有误、签字手续不全，现已经补正，予以认可）；《××大厦内装通风空调工程（肥城）结算审核报告》，载明经审定肥城公司承担的工程造价为1888307.55元。其中的《基建工程结算审核定案表》施工单位代表人一栏有刘光明签字，《工程合价表》载明工程名称为××大厦精装修工程通风空调系统，《××大厦空调安装肥城部分汇总表》载明项目包括：通风空调系统变更及拆除（2-3层）、2-3层空调电、西餐厅（洽商014）、洽商001-013。
诉讼中双方均认可：××大厦已于2007年底或2008年春节前交付业主使用，其中北安集团主张××大厦于2007年交付使用，紫光博瑞公司主张××大厦于2008年春节前交付业主使用；保温设备、散热器设备、冷却塔设备不是北安集团提供，地下室台球厅的开洞加固不是北安集团承担。北安集团主张散热器安装及冷却塔之底座安装、管理房之开洞加固系其承担。紫光��瑞公司对此均予以否认，进而主张复合风管供货与安装、冷机供货与安装就位、冷却塔供货与安装、板式换热机组供货与安装、保温安装、电动阀供货、加湿器供货与安装均非北安集团承担，并提交其分别与多名案外人签订的购买复合风管、板式换热器、冷却塔的订货合同书、开洞加固施工合同及支付凭证佐证。散热器及冷却塔订货合同书皆约定“由供方免费送货至需方指定工地，并组织卸货”，冷却塔订货合同书并约定“合同签订后供方免费运至需方指定工地并于2005年3月27日前组装完毕”。北安集团认可相关合同及支付凭证的真实性，但不认可其证明目的，针对紫光博瑞公司应扣除德州亚太保温风管、廊坊华能闭孔橡塑、世纪达钻孔加固、良机设备等安装费的主张，反驳认为：其请求的工程量中并未将该部分计算在内。良机设备是厂家安装，但底座是其制作安��；其亦未将设备费计算在内，板式热交换器的安装需要厂家先行卸货固定，北安集团进一步安装各种风管线路。所以厂家的安装只是初步的安装，在该订货合同中并无免费安装义务，也无紫光博瑞公司支付安装费的证据。
经北安集团申请、原审法院依法委托司法鉴定机构对涉案工程造价予以鉴定，鉴定意见如下：按照北安集团主张的工程范围，工程造价为2968977.12元；按照紫光博瑞公司认可的工程范围，工程造价为1626404.23元。紫光博瑞公司认可之工程量在北安集团主张工程量范围内。紫光博瑞公司对鉴定报告提出以下异议：一、北安集团申请的、法院委托的是对工程量确定及工程造价进行《评估》，而鉴定单位做出的却是《工程造价鉴定报告》，结论与委托不符。二、没有将施工《协议书》、《补充协议书》、《协议补充条款》及相应的预算作为评估或鉴定的依��。三、本工程是新建工程，不是修缮工程，因此使用2005修缮定额没有依据；协议中双方约定的是2001《北京市建设工程预算定额》。四、将人工费按40元每日计算没有依据，双方在施工协议书及补充条款均已约定人工费。五、总包方航空港空调水工程27.5万元应为减项，而鉴定报告反而作了加项。六、依据施工《协议书》刘光明施工队（即第八项目部）作为天利项目的施工队之一，没有权利取费。而天利空调工程是由紫光博瑞公司成立项目部，负责项目管理与实施，施工协议也明确紫光博瑞公司施工管理地位，即施工现场管理、企业管理、利税均由紫光博瑞公司取费。七、对鉴定数额有异议。八、对于北安集团提出的工程量存在大量不实（如复合风管供货与安装、冷机供货与安装就位、冷却塔供货与安装、板式换热机组供货与安装、保温安装、电动阀供货、加湿器供货与安装等大量工程量均非北安集团所为），特别是北安集团不仅没有履行完《协议书》初装后的施工（如风口安装，系统调试则由紫光博瑞公司组织厂家与业主完成系统调试），刘光明施工队背着紫光博瑞公司，不履行《协议书》的施工科目，肢解天利空调专业工程，与业主签订了属于《协议书》内的后期施工项目。
鉴定机构对紫光博瑞公司的上述异议复核后，认定：北安集团主张范围的工程造价为（扣除10%管理费税金后）2672079.41元，紫光博瑞公司主张范围的工程造价为（扣除10%管理费税金后）968763.81元，并回复如下：一、我司为造价鉴定单位，根据法院的委托函要求出具工程造价评估结果。二、鉴定原则详见《工程造价鉴定报告》第001、002页（针对北安集团主张范围的报告中，工程量按《北安集团工程量》中的工程量计算，针对紫光博瑞公司主张工程范围的���告中，工程量按《北安刘光明施工队天利空调项目工程量》中的工程量计算；计价：合同附件1《北京市建筑安装工程预算书》中有的内容按照合同预算书中的单价进行计算，合同预算书中没有的内容按照现行的2001年《北京市建设工程预算定额》、2005年《北京市房屋修缮工程预算定额》及《北京市建设工程费用定额》及相关规定执行，取费按合同附件1《北京市建筑安装工程预算书》中的标准执行，人工按40元／工日计入，合同预算书中没有的材料价格按合同签订期的《北京工程造价信息》中相应材料价格执行，信息价中没有价格的按市场价格执行）。三、鉴定原则详见《工程造价鉴定报告》第001、002页说明；本案原则首先是依据2001年《北京市建设工程预算定额》，但对于零星项目的拆改，2001年《北京市建设工程预算定额》中没有子目的按2005年《北京市房屋修缮��程预算定额》的子目执行。四、我司依据法院要求依据双方的标准分别做出两个评估结果。五、经核实，依据《××大厦空调分包协议补充条款》，扣除总包单位已施工完成的空调水管部分金额27.5万元。详见复议鉴定造价汇总表。六、取费标准执行双方签订合同时所附附件一《××大厦通风空调工程预算书》及《分包协议补充条款》执行，紫光博瑞公司收取北安集团结算总价10%的管理费用（含税金），调整后金额见复议鉴定造价汇总表（北安集团）。七、对鉴定数额的异议，我司经过仔细复核，对原报告做出相应的调整。八、我司仅依据法院的委托要求做出鉴定。
另，经原审法院询问，司法鉴定机构表示，对于空调通风工程整体管理费的取费比例按照2001定额标准折算应为20%，税金比例应按3.4%除以（1＋3.4%）后的得数3.29%来计算。
在原审法院审理中，金×1、刘光明��庭作证。紫光博瑞公司在涉案工程的工地代表金×1证明：其为××大厦项目的项目经理；××大厦是博瑞跟天利接的活，设备是博瑞提供的，施工是北安集团，水管、镀锌风管等的安装都是北安购买、安装的。复合风管是单包给山东亚泰的，但后来业主对施工不满意，就给拆了，换成了镀锌钢板的风管了，是北安购买施工的，但保温是紫光博瑞公司负责的；2005年8月26日的补充条款除了第一条外未执行，这个195万应该是还有一个预算书，这应该是估的，但是没执行；刘光明是北安工地负责人；其于2006年5月份离开博瑞之前涉案工程的精装修还没有做；冷水机组及其他设备的安装不是由北安承担，冷却塔由厂家组装，但北安做了配管，供热站由永大安装；表示对陈宇声与张丽华签的文件知情，认可该协议真实性；过程结束时，其经手确认的工程量和结算书都交给了公司副���陈宇声；其在来紫光博瑞公司处工作之前曾在北安集团处工作；立管、锅炉、冷水机组及其他设备、供热站不是北安集团安装；（所有的施工）干活的，北安是一个，复合风管是一个，保温是一个，总共有三个，除此之外施工都是北安做的；这个活变更特别多，这里面除了设备外，都是北安做的；工期延误是总包的原因；其于2006年5月份离开了紫光博瑞公司。刘光明证明称：当时我在北安公司做项目经理，工程完了之后我就到了山东的公司，第二期工程招标的时候我跟他们熟，肥城的公司中标了，所以就到他们公司做项目经理了；肥城施工的项目是招投标来做的，如果是博瑞做的话就不用招投标了，肥城公司做的是第二次招投标的工程，博瑞做的是第一次招投标的工程；总包干了27万，在博瑞合同范围内，但是不在结算之内；冷却塔、水泵是厂家负责安装，我们负���底座，板式散热器是厂家固定的，配件是我们装的，保温是博瑞找别人做的；风口在初装修里也包括，在精装修过程中，如果需要改造的话，也要装；工程延期的原因是洽商一直在增加；其与北安及肥城都是临时雇佣关系；2006年下半年离开北安，当时北安跟博瑞的施工合同全部完成并做了调试，分项的，总的调试，包括竣工调试都做了。
北安集团主张根据其举证的紫光博瑞公司制作之《××大厦空调工程结算书》复印件，认可天利公司结算款中包含紫光博瑞公司应得镀锌风管部分保温工程款（取费前为205532.24元，取费后为320474.45元）及其他部分保温工程款41603.89元。紫光博瑞公司不认可《××大厦空调工程结算书》复印件，亦不能提供保温工程款之证据。
上述事实有《企业变更（改革）登记申请表》、《名称变更通知》、《协议书》、《××大厦空调各分包协议补���条款》、《补充协议书》、《工程付款单》、《工程造价鉴定报告》、《工程造价鉴定复议报告》、《建设工程施工合同》、《承诺书》、《建设工程造价咨询报告书》（2007第0042号）、《××大厦空调工程建设说明》、《××大厦内装通风空调工程（博瑞）结算审核报告》（京中迪信造价字（2009）0062号）、《××大厦内装通风空调工程（肥城）结算审核报告》、电话笔录、证人证言，以及双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：结合在案事实及双方当事人之诉辩意见，本案二审争议焦点有四，归纳如下：其一、紫光博瑞公司自天利公司中标分包涉案工程后，将保温工程以外部分分包给北安集团，该公司与北安集团就涉案工程签订的合同及补充协议、补充条款之效力确认问题；其二、北安集团是否有权请求参照双方合同约定支付工程款；其三、北安集团已完工��量和价款的最终确定；其四、紫光博瑞公司是否应就欠付工程款支付利息。
关于焦点一、本院认为，从事建筑活动应当遵守法律、法规，不得损害社会公共利益和他人的合法权益，违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同无效。本案中，紫光博瑞公司经招投标自天利公司处分包涉案工程后将保温工程以外部分整体分包给北安集团施工。我国《合同法》第二百七十二条第二款、《建筑法》第二十八条均明确规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条亦明确规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。据此，紫光博瑞公司与北安集团就上述工程的分包签订的合同及补充协议、补充条款违反了法律、司法解释的规定，该行为具有明显的工程违法分包性质，上述合同均属无效。
焦点二、须指出，紫光博瑞公司与北安集团签订的涉案合同及补充协议、补充条款虽被认定为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，双方当事人认可至迟于2008年春节前诉争工程已交付业主使用，故作为实际施工人的北安集团，有权参照其与紫光博瑞公司合同中的结算约定，向紫光博瑞公司主张工程款。
焦点三、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任��供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，涉及双方争议的工程款结算问题，北安集团主张“甲方收取与建设方结算总价款的10%管理费用（含税金），剩余部分全部支付乙方”，其应对此负有相应的举证责任。北安集团虽提交了2004年7月10日《补充条款》证明双方曾对主合同约定的计价方式作出了变更，但该《补充条款》中明确约定“如发生纠纷按照原合同执行”。紫光博瑞公司主张“工程款为合同内145万元加设计变更及洽商50万元”，为此提交了双方签订的主合同及《补充协议书》、2005年8月26日《补充条款》等证据。通过对紫光博瑞公司的证据审查，《补充协议书》对50万元工程款指向的工程范围约定明确“××大厦中央空调系统工程增加工程造价50万元（最终按实际工作量结算），增加施工内容为空调系统镀锌钢板风管3200平方米制作安装、风管保温材料订货及施工（材质为铝箔玻璃棉）”。可见，50万元的工程款系预估价，最终数额要以实际工程量结算为依据；50万元预估价仅指“空调系统镀锌钢板风管3200平方米制作安装、风管保温材料订货及施工（材质为铝箔玻璃棉）”。《补充条款》作为最后约定，明确“乙方负责完成的空调系统安装工程量为195万元，扣除总包单位已施工完成的空调水管部分工程量约27.5万元，剩余工程量约170万元”，“工程结算：甲方与建设单位结算完成并收回结算款项后，甲方与乙方结算，按甲乙双方结算工程款总额支付到95%；5%质保金在质保期满，甲方从建设单位收到质保金后10日内支付乙方”。综上，本院认为在2005年8月26日《补充条款》中，前一条款系双方对合同内金额采取固定费、增加镀锌钢板风管施工部分材料费���工程款约定以50万元预估但最终按实际结算计价方式的再次认定，后一条款系双方对付款条件、方式的约定，由于该约定并未对主合同约定洽商变更部分计价方式作出变更，故该部分计价除了镀锌钢板风管部分据实结算外，仍应按照合同约定“对于业主批复的洽商，扣除税金及管理费后，全部支付乙方”。故双方之主张均证据不足，不应予以采纳。结合在案事实，争议工程款的计价方式应为合同范围内为固定价145万元，变更洽商部分中的镀锌钢板风管部分据实结算，其他部分按照业主批复价格，扣除税金及管理费后全部支付给北安集团。鉴于双方对税金及管理费之比例未作明确约定，司法鉴定机构作出的按照2001定额标准折算比例尚属恰当。此外，总包方完成的空调水部分工程款，由于发包方天利公司已另行在《补充协议I》中直接扣减并在其与紫光博瑞公司的结算���予以体现，故在上述结算方式中不应重复扣减。
北安集团已完成工程量及工程价款之具体数额的计算。北安集团应对此举证。经审查北安集团提交的主合同附件《建筑安装工程预算书》，及紫光博瑞公司工作人员金×1签字确认的《××大厦通风空调工程结算书》，具有相应的证明效力，在此基础上，因涉案工程系由紫光博瑞公司将保温工程及设备供应以外全部工程整体以分包名义转包于北安集团，仅有部分由业主天利公司自行完成，还有部分由其他企业完成，紫光博瑞公司虽主张部分工程非北安集团完成，但在诉争工程实质具有转包性质的大前提下，紫光博瑞公司应在北安集团完成初步举证责任后就其主张但北安集团不予认可的部分工程量承担相应的举证责任。除上述工程量之确定原则外，就计价标准，按照双方约定的计价方式，除镀锌钢板风管部分以外的变更��商工程款最终根据“业主批复价格，扣除税金及管理费后”来确定。在上述工程量和计价标准原则下，紫光博瑞公司未能就其主张的保温设备、散热器设备、冷却塔等设备的安装并非北安集团施工予以佐证，且其提交的相关购货合同及支付凭证仅能证明相关设备销售方对相关设备负有送货、卸货义务，冷却塔设备销售方还负有组装义务，不能证明销售方承担了对相关设备在现场的安装工作量。结合证人金×1的证言、《××大厦内装通风空调工程（博瑞）结算审核报告》（京中迪信造价字（2009）0062号）均证明冷却塔底座安装确属洽商增加工程量。应确认北安集团承担的工程量为双方合同附件《建筑安装工程预算书》及相关《补充协议书》、《××大厦通风空调工程结算书》、博瑞公司《××大厦工程结算书》涉及并扣除总包单位自行完成的空调水管部分工程量、全部保���工程及已完成复合风管材料费、保温设备、洽商部分增加设备的设备费、地下室台球厅的开洞加固工程之外的全部工程量。工程价款依据《补充协议I》及××大厦审计报告中的记载予以确认。综上，天利公司最终结算价格中对应由北安集团承担工程部分价款：1、主合同固定价145万元；2、镀锌钢板风管部分，按照业主与紫光博瑞公司的结算价及北安集团自认应予扣减紫光博瑞公司完成保温工程款，为582473.42元；3、《补充协议I》其他部分工程款（改镀锌风管外工程总款1295840.5元扣除紫光博瑞公司承担的设备款取费数531560.27元及电动二通阀材料费97512元部分）为666768.23元；4、天利公司二次审计通过的第一次未签证部分为144322.46元（自该部分总价款472934.43元中扣除已制复合风管取费后材料费320363.97元及地下二层开洞加固费8248元）。3-4项还应扣除北安集团自认由紫光博瑞���司完成的其他保温工程款41603.89元。相应的工程款构成如下：1、145万元；2、镀锌钢板风管工程款582473.42元；3、洽商其余部分取费769486.80元扣除（20%＋3.29%）后的得数590273.32元。三项合计2622746.74元，现紫光博瑞公司已付款110万元，尚欠工程款数额最终确定为1522746.74元。
焦点四，紫光博瑞公司是否应就欠付工程款支付利息。双方约定条件付款条件为“甲方与建设单位结算完成并收回结算款项后，甲方与乙方结算，按甲乙双方结算工程款总额支付到95%；5%质保金在质保期满，甲方从建设单位收到质保金后10日内支付乙方”。2009年12月，紫光博瑞公司收到其与业主全部结算工程款的99%以上，至此紫光博瑞公司向北安集团付款条件应成就。紫光博瑞公司虽上诉主张付款条件未成就，但缺乏相应依据，本院不予支持。故原审法院酌情确定的工程款利息计息日为2010年1月11日，并无不当，本院予以维持。
综上所述，紫光博瑞公司之相应上诉请求和理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
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