**广西壮族自治区高级人民法院** ****
**民事判决书** ****
（ 2013）桂民提字第3号
抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：柳州鑫沣房地产开发有限公司，住所地：鹿寨县XX镇XX小区XX号。
法定代表人：刘存格，该公司董事长。
委托代理人：陈标，广西欣源律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：韦爱云，女，1962年5月14日出生，瑶族，公务员，住鹿寨县XX镇XX路XX号。
委托代理人：ＸＸ，广西华尚律师事务所律师。
委托代理人：覃政华，广西华尚律师事务所律师。
一审第三人：广西鹿寨三元电力开发有限公司，住所地：鹿寨县御桂园柳州强源电力开发有限公司办公室二楼。
法定代表人：龙卫中，总经理。
柳州市鑫沣房地产开发有限公司（简称鑫沣公司）因与韦爱云、广西鹿寨三元电力开发有限公司（简称三元公司）商品房预售合同纠纷一案，不服柳州市中级人民法院（2010）柳市民一终字第670号民事判决，向检察机关申诉。广西壮族自治区人民检察院于2011年12月12日作出桂检民抗[2011]109号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年4月13日作出（2012）桂民抗字第94号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，鑫沣公司的委托代理人陈标，韦爱云和其委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼活动。三元公司经本院依法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。
2009年3月12日，韦爱云起诉至鹿寨县人民法院称，2007年9月，鑫沣公司销售鹿寨县城南新区御桂园小区3-7号商品房给韦爱云，韦爱云支付首期房款157213元后，于2008年2月16日补签一份购房合同。事后，鑫沣公司将该套房出卖给第三人。韦爱云起诉后变更诉讼请求为：1、解除双方的商品房买卖合同关系；2、鑫沣公司返还韦爱云已付购房款157213元及利息15489元；3、鑫沣公司赔偿韦爱云利润损失248705元；4、鑫沣公司赔偿韦爱云已付购房款的一倍157213元；5、评估费及诉讼费由鑫沣公司负担。
鑫沣公司答辩称，双方之间没有签订购房合同，韦爱云自己打款进鑫沣公司账户，已多次通知其取回。韦爱云主张的赔偿没有依据，其有2万元是支付给杨媛媛的，与鑫沣公司无关，请法院驳回韦爱云的诉讼请求。
三元公司述称，三元公司购得该房是按程序办理的，韦爱云的诉讼请求与三元公司无关。
鹿寨县人民法院一审查明，2007年9月，韦爱云经与鑫沣公司聘请的售楼人员杨媛媛介绍决定订购鑫沣公司的3栋07号房，2007年9月3日韦爱云向鑫沣公司交付定金2万元，同年11月15日、12月23日、12月29日、12月30日，韦爱云先后4次通过广西鹿寨农村合作银行转入鑫沣公司购房款共137213元。韦爱云取得了鑫沣公司开具的定金2万元发票和缴款单4张总金额137213元的票据。2008年1月7日，杨媛媛持案外人李回湘的身份证明及李欲购买他人的退房的一份转回单，连同韦爱云的定金发票、缴款单到公司财务部讲：“帮我办理李回湘的购房发票。”财务人员讲：“你拿韦爱云的银行回执单来办理李回湘的购房不动产发票是怎么回事？”杨媛媛回答：“李回湘汇款时没有带身份证，他就用韦爱云的身份证去办理，这钱是李回湘的。”尔后，鑫沣公司财务人员开具了付款方为李回湘的鑫沣御桂园3-08号房的不动产统一发票，金额164264元。韦爱云购鑫沣公司出售的“鑫沣御桂园”3-07号房的定金发票和缴款单在2008年1月上旬的一天被杨媛媛以替其开据公司发票为由而持走，至今韦爱云在鑫沣公司填写的《商品房买卖合同》鑫沣公司没有加盖公章。2008年12月17日，三元公司与鑫沣公司签订《商品房买卖合同》购买了“鑫沣御桂园”3-07号商品房。2009年7月21日，广西信达友邦资产评估有限责任公司作出资产评估报告书，认为御桂园小区3-07号房地产2009年7月8日公允价值为698465元。2009年10月20日，该评估公司作出补充意见：评估对象在2007年9月3日价值为449760元。
鹿寨县人民法院一审认为，韦爱云经鑫沣公司聘用的售楼人员杨媛媛的介绍后订购鑫沣公司的3栋07号房，并按杨媛媛的要求通过交现金和银行转款方式交付了购买该商品房的首付款，且鑫沣公司已接受。虽然《商品房买卖合同》鑫沣公司尚未签字或者盖章，但实质上当事人的真实意思是购买、销售商品房，当事人既然已经履行义务，合同当然成立。由于鑫沣公司未履行合同义务，将预售给韦爱云的商品房出卖给三元公司，使该房已不能交付，该合同尚存的权利义务已经不能再履行，合同目的不能实现，因本案双方之间的商品房预售合同不能履行是因杨媛媛的诈骗行为所致，杨媛媛将韦爱云的购房定金发票、缴款单据在公司财务部门开具销售不动产统一发票给李回湘，鑫沣公司的财务人员对此也存在过错，鑫沣公司应当对其聘用的售楼人员杨媛媛履行职务的行为所产生的法律后果承担民事责任。综合本案的实际，对韦爱云已交付的购房款的损失，按照银行同期贷款利率的四倍由鑫沣公司给予韦爱云赔偿较为合理。判决：一、解除韦爱云与鑫沣公司的商品房买卖合同关系；二、鑫沣公司返还韦爱云购房款157213元及利息109612.04元（利息自付款之日起计至2010年3月31日止为27403.01元，按四倍计算。）；三、驳回韦爱云的其他诉讼请求。案件受理费9586元，诉讼保全费2820元，鉴定费13000元，合计25406元，韦爱云负担11458元，鑫沣公司负担13948元。
韦爱云不服一审判决上诉称，原判未判令鑫沣公司承担韦爱云已付款一倍的赔偿款157213元，也未判鑫沣公司将房屋转卖给第三人，而造成韦爱云的利润损失248705元，适用法律错误。请求二审法院加判该两项款项。
鑫沣公司不服一审判决上诉称，1、双方根本没有订购房合同，韦爱云付款也没有合同依据，韦爱云汇入鑫沣公司的款项还不够同类房子房款的三分之一，且是基于杨媛媛的诈骗行为而实施的，鑫沣公司也没有出具收款凭证。一审判决认定双方合同成立没有法律依据。2、2万元定金是韦爱云支付给杨媛媛的，应当由杨媛媛返还。3、一审判决按四倍利息支付给韦爱云也无法律依据。请二审驳回韦爱云的诉讼请求。
柳州市中级人民法院
二审确认一审判决查明的事实，并认为，韦爱云经鑫沣公司聘用的售楼人员杨媛媛的介绍后订购该公司的3栋07号房，并按杨媛媛的要求通过交现金和银行转款方式，向鑫沣公司交付了购房款157213元，且在2008年鑫沣公司与李回湘、韦爱云不当得利纠纷案中，鑫沣公司已自认。由于鑫沣公司对韦爱云单方签名的《商品房买卖合同》进行审核时，认为该合同没有填写房号、价格、户型图，韦爱云所持有的收款收据是复印件且尚未开具其公司的销售不动产统一发票，从而未对合同进行签字或者盖章。但韦爱云所签合同未得到正确填写、交款未取得发票是因为鑫沣公司售楼人员杨媛媛的诈骗行为所造成，韦爱云作为买受人已实际履行了付款义务。一审法院认定合同成立，双方当事人之间形成商品房买卖合同关系合法有据，由于鑫沣公司现已将争议房屋另售他人，故应按本案实际情况确定该公司的责任。鑫沣公司售楼人员杨媛媛由于其个人违法行为最终入罪，虽然杨媛媛不正确履行工作职责可归咎于公司的管理不当，应承担相应的法律后果。但是没有证据证实杨媛媛的犯罪行为是得到公司的授意，鑫沣公司也是杨媛媛个人犯罪行为的受害者。同时，韦爱云向鑫沣公司也并非全额支付完购房款。因此，综合考虑鑫沣公司的主观恶意及韦爱云实际损害的具体情况，该院酌情部分支持韦爱云的上诉请求。判决：一、维持鹿寨县人民法院（2009）鹿民初（一）字第405号民事判决第一、三项；二、撤销鹿寨县人民法院（2009）鹿民初（一）字第405号民事判决第二项；三、鑫沣公司返还韦爱云购房款157213元及利息（利息以157213元为基数，从2008年1月1日按照中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计付至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；四、鑫沣公司赔偿韦爱云损失10万元；五、驳回鑫沣公司的上诉请求。一审案件受理费9586元，诉讼保全费2820元，鉴定费13000元，二审案件受理费9586元（鑫沣公司已预交9586元，韦爱云已预交7389元），合计34992元，由鑫沣公司、韦爱云各负担17496元。
广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，1、原判认定韦爱云与鑫沣公司之间形成商品房买卖合同关系证据不足。韦爱云提供的购房合同仅有其个人签字，没有鑫沣公司盖章，且合同中没有约定房屋的面积、户型、单位、总价、付款时间、交房期限等条款，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的条件。2、原判认定双方合同成立，适用法律错误。刑事判决已认定杨媛媛利用了其售楼人员的身份，以卖房为由收取韦爱云的2万元是诈骗犯罪行为。杨媛媛指令韦爱云把137213元转入鑫沣公司，只是诈骗犯罪的一个环节和延续，而不是正常履行职务，且鑫沣公司也没有给韦爱云出具收据。鑫沣公司只有将该款和利息作为不当得利返还韦爱云的义务。而原审判令鑫沣公司赔偿韦爱云损失10万元，无任何法律依据。
鑫沣公司称，申诉的事实和理由与检察院的抗诉意见一样。请求：1、撤销原一、二审判决；2、驳回韦爱云对鑫沣公司的全部诉讼请求；3、全部诉讼费用由韦爱云承担。
韦爱云辩称，1、双方存在合法有效的商品房预售合同关系。韦爱云共支付157213元，其中2万元的收条证明了所购房屋为3号楼7号房，该收条盖有鑫沣公司的财务章，且在另一案中鑫沣公司也已自认。2、虽然韦爱云没有得到正式发票，但这是杨媛媛犯罪行为造成的。韦爱云已履行了主要义务，鑫沣公司也接受了，所以双方签订的合同成立。请求维持原判。
本院再审查明，2007年9月，韦爱云经鑫沣公司聘请的售楼人员杨媛媛介绍，决定订购鑫沣公司的3栋07号房。2007年9月3日，韦爱云将2万元定金交给杨媛媛，同年11月15日、12月23日、12月29日、12月30日，韦爱云按杨媛媛的要求先后4次转入鑫沣公司的账户共137213元。
另查明，鹿寨县人民法院（2008）鹿刑初字第250号刑事判决确认杨媛媛犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金1万元。该判决查明杨媛媛的犯罪事实中与本案有关联的事实如下：1、被告人杨媛媛在柳州鑫沣房地产开发有限公司（以下简称公司）的任职情况及公司对其业务的相关规定：被告人杨媛媛于2006年9月被公司聘为售楼人员，2007年11月15日被该公司开除。公司对销售人员规定：员工禁止索取非法利益；员工禁止代收购房各种款项等。2、被告人杨媛媛的犯罪事实及证据：2007年9月，被告人杨媛媛收取韦爱云购房定金2万元后据为己有，后持另一购房人廖忠明的缴款凭证复印件到公司开具了韦爱云的购房款收据。其中莫利花证实：她听公司的会计雷震讲，杨媛媛拿廖忠明的存款单据复印件讲廖忠明和韦爱云是夫妻关系，要把这2万元的发票开成韦爱云的。3、2008年杨媛媛持韦爱云汇款回执单到公司开了李回湘的发票，杨媛媛先后共收取李回湘187213元据为己有。
还查明，2008年2月16日，韦爱云到鑫沣公司要求签订《商品房买卖合同》，鑫沣公司以韦爱云持有的收款收据是复印件，且尚未开具公司的销售不动产统一发票，而拒绝与韦爱云签订《商品房买卖合同》。
综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、鑫沣公司与韦爱云是否存在商品房买卖关系？2、鑫沣公司应否返还韦爱云的款额及应否赔偿韦爱云损失，赔偿额是多少？
关于鑫沣公司与韦爱云是否存在商品房买卖合同关系的问题。2007年9月，韦爱云具有购买鑫沣公司商品房的真实意思表示，是不争的事实。但是，从已生效的刑事判决查明的事实看：1、在与韦爱云接洽案涉房屋买卖的过程中，当时鑫沣公司的售楼人员杨媛媛的行为并非履行售楼职责所为，而是利用其从事售楼工作的便利以及售楼人员这一身份，以代交购房款为由，骗取韦爱云交的购房定金，鑫沣公司并没有售房给韦爱云的意思表示。由此可见，杨媛媛的行为是其个人犯罪行为，而非履行工作职责的职务行为，也不属履行职务有瑕疵。因此，韦爱云不是平等民事主体之间设立商品房买卖合同关系的一方当事人，而是杨媛媛犯罪行为的受害人。2、杨媛媛用廖忠明的缴款凭证复印件骗取鑫沣公司的财务人员开出2万元的购房款收据给韦爱云，是杨媛媛犯罪行为的一个环节。故韦爱云所持盖有鑫沣公司财务章的收款单，属杨媛媛实施犯罪行为形成的，而非韦爱云与鑫沣公司为进行商品房买卖而形成的收款凭据。3、杨媛媛隐瞒其已于2007年11月15日被鑫沣公司开除的事实，要求韦爱云汇款给鑫沣公司，而取得银行制作的缴款单，杨媛媛则用该缴款单欺骗鑫沣公司财务人员开成李回湘的购房发票，从而骗取李回湘购房款。由此可见，韦爱云是因被杨媛媛诈骗而汇款，而非其与鑫沣公司达成商品房买卖合意而汇款。因此，韦爱云持有的四张缴款单，只能证明其存在汇入鑫沣公司137213元的事实。另外，韦爱云提供落款时间为2008年2月16日的《商品房买卖合同》复印件，鑫沣公司并没有盖章，且该合同也未填写房号、户型图、价格、付款方式等，该合同不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。故该《商品房买卖合同》复印件不能作为确认鑫沣公司与韦爱云存在商品房买卖合同关系的证据。
关于鑫沣公司应否返还韦爱云的款额及应否赔偿韦爱云损失，赔偿额是多少的问题。1、韦爱云汇入鑫沣公司的137213元及利息，理应由鑫沣公司返还。对此，双方已无异议，本院予以确认。2、杨媛媛在聘为鑫沣公司售楼人员期间，利用工作上的便利，诈骗韦爱云的2万元购房定金，其已被依法追究刑事责任。但从已查明的事实分析，韦爱云直接损失2万元与鑫沣公司对售楼及财务人员的工作管理不到位有因果关系。对此，鑫沣公司也表示愿意承担相应的民事责任。同时，韦爱云将购房定金直接交给杨媛媛亦有过错。3、由于韦爱云与鑫沣公司之间并未存在商品房买卖合同关系，故韦爱云在一审起诉时提出由鑫沣公司支付其“购房利润”及“购房价一倍”的赔偿款，缺乏事实及法律依据。本院不予支持。
综上，原一、二审认定事实不清，适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销柳州市中级人民法院（2010）柳市民一终字第670号民事判决及鹿寨县人民法院（2009）鹿民初（一）字第405号民事判决；
二、柳州鑫沣房地产开发有限公司返还韦爱云购房款人民币137213元及利息（按中国人民银行同期一年期流动资金贷款利率分段计算，从2008年1月1日计至该款返还之日止）；
三、柳州鑫沣房地产开发有限公司赔偿给韦爱云人民币20000元；
四、驳回韦爱云的其他诉讼请求。
一审案件受理费9586元（韦爱云已预交），由韦爱云负担4793元，柳州鑫沣房地产开发有限公司负担4793元。柳州鑫沣房地产开发有限公司将4793元直接付给韦爱云。诉讼保全费2820元、鉴定费13000元共计15820元，由韦爱云负担。二审案件受理费9586元，由韦爱云负担4793元，柳州鑫沣房地产开发有限公司负担4793元，韦爱云已预交二审案件受理费7389元，多交2197元，由柳州市中级人民法院退回。柳州鑫沣房地产开发有限公司已预交二审案件受理费9586元，多交4793元，由柳州市中级人民法院退回。
本判决为终审判决。
审判长程丽文
审判员蒙宏庆
审判员陈朝两
二○一三年四月十五日
书记员罗誉