浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）金乙商再初字第13号
原审原告：傅××。
委托代理人：吴××。
委托代理人：孙××。
原审被告：金××。
委托代理人：朱××、郭×。
原审原告傅××与原审被告金××民间借贷纠纷一案，
本院于2011年5月11日作出（2009）金乙商初字第7193号民事
判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于20
11年8月29日作出（2011）金乙民监字第9号民事裁定，再审本
案。本院经再审，于2011年12月22日作出（2011）金乙商再初
字第15号民事裁定，驳回原审原告傅××的起诉。原审原告傅
××不服提起上诉，浙江省金华市中级人民法院于2013年3月4
日作出（2012）浙金商再终字第6号民事裁定，撤销本院（201
1）金乙商再初字第15号民事裁定及（2009）金乙商初字第719
3号民事判决，指令本院对本案继续审理。本院重新立案后，
依法组成合议庭，于2013年5月14日公开开庭审理了本案，原
审原告傅××的委托代理人吴××、原审被告金××及其委托
代理人朱××、郭×等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年11月16日，原审原告傅××诉称，2007年2月25日
，借款人陈某某以生产经营需要为由向其借款人民币130万元，承诺于2007年5月12日全额归还，由被告金××提供连带责
任保证担保。见原告与陈某某、被告金××于2007年2月25日
签订的《借款合同》一份。至今止，借款人陈某某终未归还上
述借款本息，被告金××也未履行担保责任。为此请求判令被
告承担连带保证责任，归还2007年2月25日陈某某向原告所借
的130万元借款本金及利息（自2007年5月12日起，按中国人民
银行同期同类贷款利率的四倍计付至实际履行之日止）。
原审被告金××辩称，1、被告与原告并不认识，被告是
因陈某某之请，暂时为陈某某借款提供担保，当时说借款是10
0万元；2、陈某某的签字并不是当被告的面所签，且没有看到
130万元借款的给付；3、陈某某本人下落不明，该份借款合同
是否已经归还，归还的数额到底多少，被告并不知情；4、本
案在无法认定主合同是否有效的情况下，不能对本案担保合同
进行实质性的审查和判决；5、在借款合同的第八项中，约定
担保的时效为两年，本案的担保时效已过。请求法院驳回原告
的诉请。
原审查明，2007年2月25日，甲方借款人陈某某，乙方贷
款人傅××，丙方担保人金××签订借款合同一份2页，协议
约定：借款金额为130万元，甲方已收到上述全额现金，借期
内利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算。借款期限为20
07年5月12日全额归还。借款用途，本借款只能用作生产、经
营的流动资金，不得挪作他用，更不得使用借款进行违法活动
。本合同担保人的担保期限自本合同生效之日起至甲方全某某
行完毕某某同之义务时止，时效为两年整。九、本合同在乙方同意甲方某某还款的情况下，不经通知，担保方表示同意继续
承担担保责任。本合同中的有关担保条款、内容如与有关规定
不符的或被认定为无效的，甲方或担保方表示接受本合同的约
束，放弃其他权利，并表示一切责任由其承担。甲方逾期还款
的，则应每日支付伍仟元作为违约金，直至全额归还。并按中
国人民银行同期同类贷款利率的四倍承担赔偿责任。本协议书
一式叁份，叁方各执壹份，自叁方签字捺印之日起生效。甲方
陈某某，乙方傅××，丙方金××均签字捺印，2007年2月25
日。
另查明，原告曾于2009年1月7日向本院起诉陈某某和被
告金××，本院立案庭向原告出具告知书，因陈某某已涉嫌非
法吸收公乙款犯罪，于2008年12月29日被义乌市公甲立案侦查
，以陈某某为被���的民间借贷纠纷案件不属于民事案件受理范
围，对原告的起诉，本院不以受理。后原告又诉至本院，被告
以借款合同中的陈某某是否陈某某本人签字提出异议，于2009
年12月29日向本院提出申请，请求对此处陈某某签字做笔迹鉴
定，后因申请人未交纳鉴定费用，金华天鉴司法鉴定所终止本
次鉴定，于2010年3月2日将案卷退回本院，于2010年4月6日开
庭后，本案中止审理。
原审认为，债务应当清偿。本案争议的焦点有四点，一
、借款及担保是否成立？本院认为，有当事人三方的借款合同
约定，本案借款及担保应成立。二、本案的借款是否已归还？
因被告没有向本院提供证据予以证明，应承担不利的法律后果
，且原告否认借款已归还或部分归还，故本院认定本��借款未归还。三、在本案借款合同即主合同无法认定是否有效的情况
下，对本案担保合同能否认定？本院认为，现阶段主债务人陈
某某涉嫌非法吸收公乙款，于2008年12月29日被义乌市公甲批
准刑事拘留并立案侦查，上网追逃，但目前无证据证明陈某某
已构成非法吸收公乙款罪，本笔借款也未被认定为构成非法吸
收公乙款，被告金××自愿为陈某某借款承担担保，应依法承
担担保责任。四、本案的担保时效是否已过？在本案借款合同
中约定本合同担保人的担保期限自本合同生效之日起至甲方全
某某行完毕某某同之义务时止，时效为两年整。原告在2009年
1月7日曾向本院起诉陈某某和被告金××，因陈某某涉嫌非法
吸收公乙款犯罪，以陈某某为被告的民间借贷纠纷案件不属民
事案件受理范围，本院未予受理，原告的第一次起诉在借款合
同签订后的两年内，故本案原告的起诉在被告金××的保证期
间内。故被告的辩解理由，本院不予支持。综上，原告诉请合
法有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二
百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国
担保法》第十八条、第二十一条，最高人民法院《关于适用〈
中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第2款
的规定，判决：被告金××于本判决生效后十五日内归还原告
傅××借款本金甲民币130万元并支付利息（从2007年5月12日
起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计付至本判
决指定的履行之日止）。如果未按本判决指定的期���履行给付
金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百
二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12500元，保全费用5000元，由被告金××负担。
本院再审过程中，原审原告傅××所诉与原审相同，另
补充，在合同的第十二条约定，本合同中的担保条款被认定无
效的话，甲方或担保方表示接受本合同的约束，放弃其他权利
，并表示一切责任由其承担。原审原告认为该约定含义是，即
使主合同或担保合同认定无效，但保证人仍然承担保证责任。
这一约定没有违反法律的强制性规定，是有效的。被告应该承
担保证责任。请求判令原审被告承担保证责任，从借款之日到
2009年11月10日按照银行贷款利率四倍计算利息。在2009年11
月10日以后按照银行贷款四倍利息计算至实际履行之日；诉讼
费由原审被告承担。
原审被告金××辩称，1、自然人之间的借贷关系自借款
交付时起成立。本案2007年2月25日借条中虽载明借款人陈某
某已全额收到130万元现金，但由于借款人认可的向原审原告
借款的总额1500万元与凭据载明的借款金额4000万元差距巨大
，且陈某某所称存在部分借款凭据载明的借款实际为利息的情
况。因此原审原告应提供130万元的借款交付的相应凭据。否
则主合同不成立，保证合同也不成立。2、2007年5月30日，原
审原告与陈某某协商，将本案130万元借款与其他借款本金、
利息合并，由陈某某出具一份796万元的借款凭据。自此，796
万元新债组成部分的130万元债务与原债务不再是独立的债务
。本人并不知道796万元新债成立也没有同意为796万元新债或
作为其中一部分的130万元某某担保。因此原审被告不需要承
担担保责任。3、借款人陈某某被追究刑事责任，包含本案的130万元在内的796万元债务。因此，涉案130万元借贷债务没有
因796万元新债而消灭。该130万元借款合同也应属无效，保证
合同相应无效。根据最高人民法院关于担保法的规定，本人不
承担缔约过失责任。4、保证条款的约定，保证期间是二年，
至2009年5月11日届满。关于原审原告的补充意见，本案保证
合同无效是合同全部无效，不是部分无效。合同无效以后发生
的民事责任是缔约过失责任的法定责任。原审原告所述的第十
二条，不是《合同法》五十七条规定的解决争议条款，不能作
为双方权利义务要求原审被告承担责任的依据。原审原告要求
原审被告承担保证责任的诉请没有法律依据，请求依法驳回原
审原告的诉请。
原审原告傅××举证如下：
1、借款合同一份，合同第一条可以证明当时陈某某和保
证人金××认可借款已经支付；合同第三条约定，用于经营，
不得用于违法活动，作为原审原告来说，对借款用途进行约束
已经尽到注意义务，应该说原审原告在借款中是没有过错的；
合同第十二条约定，无论合同是否有效，担保人都要承担责任
，而且是一切责任；合同第九条、第十三条、第八条约定保证
期限为两年，都明确了权利义务。
2、告知书和起诉书各一份，证明2009年1月7日，原审原
告起诉陈某某与原审被告金×��，但法院不予受理。
3、义乌市公甲函告义乌法院，证明目的同证据2。
原审被告金××质证如下：
对证据1真实性有异议。对借款合同第一条载明已收到借款的真实性有异议。对其他内容的真实性没有异议。关联性没
有异议。对借款合同反映的借贷关系的合法性有异议。借款合
同反映的借贷关系应属无效。对原审原告提到的证明目的有异
议。除了已经提到的借款交付记载不真实以外，原审被告认为
不能以约定借款用途来认定原审原告没有过错。借款合同第12
条，也不能作为原审被告在保证合同无效后仍然应当承担责任
的依据。对证据2、3真实性、合法性、关联性均没有异议。
原审被告金××举证如下：
1、2008年7月25日公安某某对傅××所做的询问笔录复
印件一份。
2、陈某某在公安某某所做的供述复印件，一份是手写的
（笔录第一页没有，时间不明确），一份是打印的（时间也不
明确）。
3、2011年9月1日义乌市公甲对傅××的询问笔录复印件
一份。
以上三份证据共同证明陈某某向傅××借款1000余某某
。原审原告傅××与陈某某借款凭据有几千万元的差距，借款
凭据和实际借款有差距的情况，傅××和陈某某在公安某某陈
述有利息写入借款凭据的情况是认可的。本案130万元是否实
际交付存在有疑问。借款合同中记载的130万元已经交付是不
真实的。款项交付的事实应由原审原告提供证据证明。傅××
的询问笔录不可以证明在2007年5月30日，原审原告傅××与
陈某某协商将130万元借款和其他���款本金、利息合并为金额7
96万元的新债务。原审原告傅××质证如下：
真实性、关联性、合法性均无异议。对证明目的有异议
。陈某某的笔录中，130万元的借款承认本金只有100万元，这
说法和本人在公安某某的陈述是不相符的。陈某某的陈述不排
除想逃避债务的想法。原审被告反复提到130万元有利息计入
本金的情况，那么根据省高院的规定，如果有证据可以证明的
，计入的利息超过银行四倍利息是可以剔除的。原审被告对有
无利息计入本金，计息是如何计入本金的，承担举证责任。根
据现有证据和法律规定，认定陈某某收到130万元借款是没有
疑问的。
原审被告金××申请法庭出示法院调取的三份证据：
1、（2011）金乙刑初字第2357号刑事判决书一份。
2、2011年4月15日义乌市公甲对陈某某的讯问笔录一份
。
3、2008年7月25日义乌市公甲对傅××的询问笔录一份
及询问过程中傅××提供的结算证明、收条、借款合同各一份
。
原审被告申请出示上述证据，证明2007年2月25日的130
万元借款已经消灭。这在2007年5月30日的借款合同当中有明
确的记载和体现。5月30日的合同就是包含了2月25日以及其他
借款本金、利息。这之后，原审原告傅××和陈某某两次结算
，结算凭据是2007年5月30日的借款合同和收条。人民法院的
刑事判决中，作为认定事实依据的也是5月30日的借款合同和
收条。足以充分证实，原审被告主张由于5月30日的796万元新债务成立，原来的2月25日由原审被告担保的债务已经消灭。
结���刑事判决书、5月30日的合同、收条可以证实2007年2月25
日130万元借款，虽然被796万元所替代，但两者有承接关系。
作为796万元新债来源之一，2月25日的130万元同样是刑事判
决中认定非法吸收公乙款罪的犯罪范围。
原审原告质证，对三份证据的真实性、合法性、关联性
没有异议。对原审被告的证明目的有异议。5月30日的借条，7
96元借款都是重新结算的，当时是没有支付的。包括2月25日
的130万元借款。所以，当时并没有增加新的借款。本质上是
对以前的借款的累计。唯一发生变化的是还款期限的延长。对
合同是否成立，被告提出了衡量标准，也就是款项有无支付。
按照5月30日借款合同的实际情况来看，796万元的借款是没有
交付过的。这份借款合同也是未成立的。结算证明可以进一步
证明，陈某某对07年2月25日借款130万元是认可的。在陈某某
反复认可130万元借款的情况下，被告反复质疑借款交付的真
实性，我们认为没有什么意义。
对原审原告傅××提供的证据，本院认证如下：
对证据1，原审被告虽然质证对真实性提出异议，但其申
请法院出示以职权调取的证据，证明2007年2月25日的130万元
借款已经消灭了，认为2007年5月30日借款合同包含2007年2月
25日的130万元借款，该陈述实际是认可130万元债务，故本院
对该证据的真实性予以认定。对证据2、3，原审被告无异议，
本院予以确认。
对原审被告金××提供的证据，本院认证如下：对证据1、2、3，原审原告质证对真实性、合法性、关联
性均无异议，但对证明目的有异议，根据本院生效的（2011）
金乙刑初字第2357号刑事判决认定的事实，对三份证据予以认
定，对证明目的不予认定。
对本院依职权调取的证据的真实性予以认定。
本院再审查明的事实与原审一致，再审另查明，本案讼
争借款逾期后，陈某某未归还，金××也未尽担保责任。2007
年5月30日，陈某某与傅××签订了796万元的借款合同，约定
2007年7月31日全额归还。在该合同丙方（担保人）处载明（
本次借款含07年25／2130万金××担保；07年30／元112万由
朱献明等担保）。同时陈某某向傅××出具收条一份。2007年
11月7日，陈某某出具结算证明一份，载明：07年4月30日借的
650万元和07年5月30日借的796万元以及07年7月29日借的300
万还有07年6月1日借的260万都延至07年11月30日归还，本金
未还，也不变。2011年11月24日，本院作出（2011）金乙刑初
字第2357号刑事判决书，认定陈某某分九次向傅××吸存人民
币3585万元，利息本金未还。其中就包含了2007年5月30日的7
96万元。陈荣某某犯非法吸收公乙款罪被判处有期徒刑三年零
六个月。
本院再审认为，本案争议的焦点是：1、讼争的130万元
是否交付；2、原审被告金××是否要承担民事责任，如果要
承担，应当承担怎样的责任。就第一个问题，首先，借款合同
第一条约定甲方已收到全额借款，而原审被告金××在借款合
同上签名担保，应当认定原审被告金××认可陈某某收到该笔款项而为之担保。其次，2007年5月30日原审原告傅××与陈
某某结算后，陈某某向原审原告傅××重新出具796万元收条
，这其中就包括2007年2月25日的130万元借款，而刑事判决认
定陈某某向傅××非法吸存九次，该796万元就是其中一次吸
存的数额，故讼争的130万元应当认定已经交付。就第二个问
题，由于本案讼争130万元的款项包含在796万元内，且已被本
院生效的刑事判决书认定为陈某某非法吸收公乙款的一部分，
原审原告傅××与陈某某就讼争款项的借款合同应认定无效。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，陈某某应返
还依该合同取得的130万元款项，并赔偿相应损失。损失应按
照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从取得该笔款项即20
07年2月25日起计算。由于主合同无效而导致原审原告傅××
与原审被告金××就讼争款项的担保合同也因此无效。根据最
高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的
解释》第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人
无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人
承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一
。原审被告金××为陈某某借款提供担保时，其作为保证人应
当预见到担保的后果及风险，其愿意提供担保而因主合同无效
导致担保合同也无效的情况下，表明作为担保人的金××有过
错。故原审被告金××应对陈某某依据合同从原审原告傅××
处取得的130万元款项的本金及损失不能清偿部分承担不超过
三分之一的赔偿责任。原审被告金××在承担赔偿责任后可依
法向陈某某另行追偿。原判决已被浙江省金���市中级人民法院作出的（2012）浙金商再终字第6号民事裁定撤销。本案经本
院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高
人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解
释》第八条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事
诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十九条的规定，
判决如下：
一、原审被告金××于本判决生效后十日内对陈某某依
据合同（无效）从原审原告傅××处取得的130万元的本金及
损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2007年2月25
日起计付至判决确定之日止）不能清偿部分承担三分之一的赔
偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"宫某某盗窃一审刑事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2014-11-18\\\\\",\\\\\