淮安市清浦区人民法院
民 事 判 决 书
(2013)浦民初字第0413号
原告毕彤宇。
委托代理人朱军。
被告淮安利佳房地产开发有限公司。
法定代表人胡丹丹。
委托代理人叶玉海。
委托代理人吴春梅。
原告毕彤宇与被告淮安利佳房地产开发有限公司(下简称淮安利佳公司)雇佣合同纠纷一案，本院于2013年1月21日受理，并于2013年6月21日依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告毕彤宇的委托代理人朱军、被告淮安利佳公司的委托代理人吴春梅、叶玉海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告毕彤宇诉称：原告原系九间堂销售代理公司的经理。在九间堂销售代理公司代理销售被告公司开发的文化宫.运河明珠房屋期间，被告主动与原告联系试图直接雇佣原告。2010年3月，原、被告双方签订“文化宫.运河明珠佣金协议”一份，协议约定，计算佣金的房源为不计入代理销售公司，通过其他途径销售的房源；佣金的计算比例为销售总额的3‰；佣金发放时间为已销售房屋全款到帐后次月全额发放。协议签订后，原告为被告从事销售事务，被告却未按协议约定向原告支付佣金。截止2012年3月18日不计入代理销售公司的房屋销售总额为142426320元，被告应当支付原告佣金427278.96元。为此，请求法院判令被告支付销售佣金427278.96元，并由被告承担本案诉讼费用。
被告淮安利佳公司辩称：1、原、被告双方签订的佣金协议于2010年底已经终止履行，在此期间原告销售的房屋，被告已经按照协议支付其佣金，不存在欠付佣金的事实。2、自2011年1月起原告即与被告的控股公司上海利佳企业（集团）有限公司(下简称上海利佳公司)建立了劳动关系，并由上海利佳公司外派到被告公司从事房屋销售工作，其工资是由上海利佳公司支付。原告与上海利佳公司的劳动关系已于2012年3月18日因原告主动提出辞职而解除。2011年1月-2012年3月18日期间原告与被告的关系不属于劳务关系。3、原告向法院提供的非代理公司销售房屋的明细表，不能证明系非代理公司销售的房屋，而且这些房屋实际上并没有销售出去，都是被告单位向所谓的购房人借款以网签形式提供的担保，而是不房屋买卖关系；4、明细表中所列的房屋只有几套是原告实际销售出去的，还有其他销售人员销售的房屋，与原告无关，不能纳入原告计算佣金的范围。综上，请求法院依法作出判决。
经审理查明：被告淮安利佳公司为文化宫.运河明珠小区的房地产开发商，原告毕彤宇原为上海九间堂房地产经纪有限公司(下简称九间堂公司)员工，在九间堂公司作为文化宫.运河明珠小区房地产销售代理商期间，原告担任九间堂销售代理公司销售经理。2010年3月，被告私下与原告毕彤宇签订了佣金协议一份，内容为：“经双方友好协商，就文化宫部分的销售佣金达成如下协议：1、协议计算佣金部分为不计入代理销售公司，通过其它途径销售的房源；2、佣金比例为销售总额的3‰；3、佣金发放时间为已销售房屋全款到帐后次月全额发放。此后，原告除了担任九间堂公司的销售经理外，还私下为被告单位销售房屋，被告单位也按照《佣金协议》的约定，于2010年10月25日向原告支付佣金17555.05元，2011年1月4日支付佣金24411.2元，合计两次共支付41966.25元。
2010年12年15日，被告与九间堂公司终止了委托销售代理协议。
2011年5月9日，被告单位又与南京易丰行房地产投资顾问有限公司签订了委托销售代理合同。
2011年1月，原告与上海利佳公司建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同，工资由上海利佳公司发放，但原告的实际工作地点仍在被告淮安利佳公司，且仍从事原来的销售工作。2013年3月18日原告与上海利佳公司解除劳动关系，但就经济补偿问题未达成一致意见。2012年5月9日，原告毕彤宇（乙方）和上海利佳公司（甲方）签订备忘录一份，载明以下内容：“双方自2011年1月起建立劳动关系，后乙方提出辞职并于2012年3月18日与甲方解除劳动关系。乙方在职期间因与甲方就薪水问题未达成一致意见，致使乙方的劳动合同一直未签。现就乙方未签订劳动合同的事实，经双方友好协商，达成以下一致意见：1、乙方承认主观不与甲方签订劳动合同的事实，对其在职期间薪资已按公司标准发放，确认属实，并不再以甲方未与其签订劳动合同为由向甲方提请法律诉讼、劳动仲裁；2、以上述第一条款约定为前提，甲方同意给予乙方薪资补偿共计人民币贰万伍仟元整（25000元）”。
2012年6月27日，原告向淮安市清河区人民法院起诉，要求被告支付其未纳入销售公司销售的198套房屋佣金427278.96元。同年7月18日，被告提出管辖权异议，清河法院将此案移送本院审理。2012年12月18日，原告因证据不足向本院申请撤诉，本院口头裁定准予其撤诉。2013年1月21日，原告再次向本院提起诉讼，要求本院判如所请。
上述事实有原、被告当庭陈述及原告向本院提供的佣金协议1份和被告向本院提供的领付款凭证2份、备忘录1份、销售代理合同1份、淮安市工人文化宫及住宅项目总策划及委托销售代理终止协议1份、准予变更登记通知书一份、企业法人营业执照一份、本院调取的(2012)浦民初字第1340号案件原告的撤诉报告1份、口头裁定笔录1份予以证明，并经庭审质证，本院予以采信。
另查明，上海利佳公司由上海信联投资有限公司经上海市工商行政管理局核准变更名称而来，系被告淮安利佳公司的股东之一，两公司系关联企业。
上述事实有被告陈述及本院调取的上海利佳公司相关工商登记材料在卷宗，并经庭审质证，本院予以采信。
庭审中，原告坚持认为，在2010年3月至2012年3月18日期间，被告单位除代理公司销售的房屋以外共向魏浩出售42套、淮安市财发担保有限公司14套(下简称财发担保公司)、唐文杰16套、徐家进34套、朱永华1套、季培珍4套、信都国际租赁有限公司51套(下简称信都国际公司)、王梅1套、翁贤斌1套、翁幼辉1套、翁贤辉1套、顾振林7套、费细建5套、蒋永平(许晓芳)5套、顾书乐1套、陈昊文1套、徐静2套、孙会珠1套、王建淮(孙巧芹)1套、张莉萍1套、胡启元1套、张树林(邰学珍)1套、朱玉俊(刘卫平)1套、丁建平(李天雯、丁可)1套、高永银(伏红伟)1套、赵春玲2套、纪昊1套，合计198套，该198套房屋被告单位均应按照佣金协议的约定向原告支付佣金，合计427278.96元。被告则认为，2011年1月1日前，被告单位欠原告的佣金亦已支付原告，2011年1月1日后，原告与上海利佳公司建立了劳动关系，工资由上海利佳公司发放，被告公司就不应该支付原告佣金，且支付佣金也不能如原告所说的，被告公司每销售出一套房屋，原告就应按3‰的比例提成，而是应当剔除他人销售的房屋，按照原告本人实际销售的房屋数量进行提成。况且，原告提供的运河明珠.文化宫非代理公司销售明细表中的198套房屋，并非全部售出，其中涉及魏浩、财发担保公司、唐文杰、季培珍、朱永华、徐家进、信都国际公司、翁贤斌、翁幼辉、翁贤辉、顾振林、费细建、蒋永平、徐静、孙会珠、赵春玲、王梅等人都是以网上签约的形式提供的担保，并非原告实际销售的房屋；顾书乐为被告单位的职工，属内部认购房屋，与原告无关。
为证明其主张被告向本院提供下列证据：1、(1)、2010年12月19日、2011年6月12日被告与魏浩签订的借款协议2份、物业清单2份，证明被告向魏浩借款4500万元，并用被告103套(含原告主张的42套)房屋以网上签约的方式作为借款的抵押担保。2011年7月1日、8月1日、8月18日补充协议3份，证明对相关抵押房屋房号进行了替换。(2)、2011年9月29日、10月26日、12月6日、12月8日、12月30日被告向魏浩还款484万元网上银行电子回单6份，证明双方的借款协议已经实际履行。2、2011年7月9日被告与淮安市财发担保有限公司签订的房屋抵押补充协议1份、反担保抵押物清单1份，证明被告的关联企业淮安市专用汽车制造有限公司向淮安市交通银行借款500万元，被告以14套综合用房为专用汽车厂的借款向财发担保公司提供抵押反担保的事实。3、2011年1月13日被告与唐文杰签订商品房回购协议1份、说明1份、2011年2月24日被告与唐文杰签订的商品房回购协议之补充协议1份，以及2012年7月6日被告向唐文杰还款200万元的银行凭证，证明被告与唐文杰签订商品房回购协议的本意也是向唐文杰借款而以网签的形式提供抵押担保。4、2011年1月7日被告与季培珍签订的借款合同1份、物业清单1份及2011年1月11日季培珍向被告出借300万元银行进帐单1份(尚有部分未找全)，2012年7月3日、7月4日被告还款的银行凭证3份，证明利佳公司向季培珍还款1050万元的事实，证明季培珍名下的房屋也是网签形式设定的担保。5、2010年7月9日朱永华向被告单位出借800万元的进财单1份及2011年7月8日还款800万元的凭证1份，证明被告向朱永华借款并将相关房屋设定抵押的事实。6、2011年1月30日徐家进与被告签订的商品房回购协议1份、2011年1月30日徐家进向被告出借款项的凭证2张以及被告向徐家进还款的银行凭证1份，证明被告合计向徐家进借款1500万元，同时证明2012年7月5日被告向徐家进还款100万元，证明徐家进名下的房屋也是被告向其借款而设定的担保。7、2012年2月信都国际公司向被告出借1000万元款项的凭证1份、2011年7月11日、7月12日、2012年7月23日的还款银行凭证4份，证明被告向出借人信都国际租赁有限公司借款1000万元，并向出借人四次还款共980万元的事实，同时证明被告向信都国际公司借款不止1000万元，所有的房屋均是以网签形式进行的抵押。8、2010年6月25日(期限3年，2013.6.24到期)翁贤斌、翁幼辉、翁贤辉与被告签订的借款协议1份，证明翁贤斌、翁幼辉、翁贤辉网签的买卖房屋合同系为翁贤斌出借给被告公司500万元债务提供的担保。9、2013年5月23日被告向顾振林还款4188360元凭证2张，同日向费细建还款398万元还款凭证2张、商品房买卖合同12份，证明原告提供的销售明细表中的顾振林、费细建名下的12套房屋现被告已于2013年5月23日、5月25日分别另行出售给第三人杨玉前、王玉泉二人，同时证明被告与顾振林、费细建签订网签合同的本意也是向顾振林、费细建借款提供的担保，现因被告借款本息亦已还清，被告与顾振林、费细建网签合同已经解除，故该12套房屋另行出售他人。10、2010年7月15日被告与蒋永平签订的借款协议1份，证明被告向蒋永平借款800万元，并以网签房屋买卖合同作为抵押担保，以及被告分别于2011年5月6日、5月9日、6月28日三次共向蒋永平还款105万元转账支票存根4份。11、2011年3月30日被告与徐静签订的借款合同1份及2012年5月31日被告向徐静还款20万元的银行还款凭证1份，证明被告向徐静借款100万元，以网签126万元的房产作为该借款担保，并于2012年5月31日向徐静还款20万元的事实。12、2011年4月12日被告与孙会珠签订的借款协议1份以及2011年12月31日被告向孙会珠还款50万元的还款凭证1份，证明被告向孙会珠借款50万元，并以网签73万元的房产提供担保和被告向孙会珠还款的事实。13、2011年11月7日被告与赵春玲签订的借款协议1份以及2013年1月21日被告向赵春玲还款25万元的凭证1份，证明被告向赵春玲借款50万元，以网签84万元的房屋提供抵押担保及偿还借款25万元的事实。14、2010年8月26日借条1份，证明被告向王梅（房号2616）借款75万元，并以相关房屋作抵押的事实。15、淮安市专用汽车制造有限公司2011年10月工资表1份，证明顾书乐是利佳公司关联企业的员工，顾书乐名下的房屋是内部认购。16、徐翔、孙绪国、梁洪江、李俊娥、王尉的商品房买卖合同5份，证明徐翔、孙绪国、梁洪江、李俊娥所买的房屋原来均在季培珍名下，王尉的房屋在徐家进名下，原告主张是2011年1月30日售出，而被告与上述几人签订合同是2012年2月，其时原告已离开被告单位。对证据1-15，原告的质证意见如下：1、原告对借款合同以及相关凭证的真实性提出异议，原告认为被告所举证据为复印件，与本案没有关联性。相关人员与被告是否存在借贷关系并不能排除其与被告存在商品房买卖关系的事实。2、对于2013年5月23日、5月25日的商品房买卖合同的真实性我们也不予认可，正如被告所讲，网签合同并不代表真实的发生了商品房买卖的关系。3、对于被告所举的房屋回购合同的真实性我们予以认可。商品房回购协议足以证明相关房屋的首次交易行为已经结束，房款已经付清，该类房屋被告应该按照佣金协议的约定向原告支付相应的佣金。至于被告的回购与原告没有任何的关系。4、关于买受人是否为被告方的股东、员工等情况，原告认为原、被告之间的协议约定非常明确，计算佣金的房源为非代理公司销售的房源，并没有约定单位股东、员工或者其他关联人员购买房屋就不计算佣金，就不应该向原告支付费用，所以被告以该理由主张不应支付佣金，没有事实和法律依据。对证据16，原告对合同的真实性不表异议，认为都应该计算在原告计取佣金的时间范围。
审理中，为进一步查明案件事实，本院依据原告提供的运河明珠.文化宫非代理公司销售明细表上载明的购房人的姓名、房号及出售房屋时间，于2013年5月10日至淮安市房产交易所进行了查询，经本院核实，在2010年3月-2012年3月18日间，被告开发的文化宫.运河明珠小区有40套房屋进行了产权登记，在原告主张的198套之内的房屋房号、价格如下：徐翔购买的C712，价款424629元；孙绪国C612，价款417300元；梁洪江(刘巧梅)C627，价款390000元；李俊娥A739，495817元；王尉(张炎炎)C908，价款372662元；翁贤斌A136，价款2439540元；翁幼辉(郑寅生)A137，价款2117550；翁贤辉A138，价款2355300元；顾书乐A832，价款486153元；陈昊文C815，价款560347元；王建淮(孙巧芹)C106，价款1087497元；张莉萍C715，价款509360元；胡启元C105，价款722510元；张树林(邰学珍)B605，400000元；高永银(伏红伟)C102，964279元；纪昊C103，价款1078534元；顾振林A115，价款1057981元；A116，价款1424166元；A117，1933808元；A118，价款1386493元；A119，1403950元；A120，价款1275679元、A121，价款1557880元；费细建A101，价款1926824元；A102，价款1722749元；A103，价款1950740元；A105，价款1022703元；A106，2650266元；蒋永平(许晓芳)A130，价款2057300元；A131，价款2214842元；A132，价款1958203元、A133，价款1982604元；A135，价款1274803元。
上述事实有本院调取的运河明珠房屋销售情况登记表在卷，原告对本院核查的材料不表异议。被告对核查情况表的真实性不表异议，但提出翁贤斌、翁幼辉、翁贤辉、蒋永平(许晓芳)、顾振林、费细建二人名下的房屋，也系被告向他们借款而以网签形式提供的担保，现顾振林、费细建名下的借款，被告已经还清，房屋已被出售他人，不能纳入计算原告佣金的范围。
在案件审理过程中，虽经本院主持调解，终因双方各执己见，致调解未果。
本案争议焦点：1、原告作为上海利佳公司员工在派驻淮安利佳公司工作期间，原、被告之间是否应当履行佣金协议约定。2、原告主张的198套房屋，哪些应当纳入计算佣金的范围。
一、关于原告作为上海利佳公司员工在派驻淮安利佳公司工作期间，原、被告之间是否还应当履行佣金协议约定。庭审中，被告主张，2011年1月起，原告即与上海利佳公司建立劳动关系，原、被告之间的佣金协议即应终止。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对双方当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不能擅自变更或解除合同。本案中，原、被告于2010年3月订立佣金协议后，原告即在九间堂销售代理公司工作之外，为被告销售房屋，被告也按协议约定2次支付原告佣金41966.25元，上述事实说明原、被告签订的佣金协议已实际履行。尽管自2011年1月起，原告与上海利佳公司建立劳动关系，但原告的实际工作地点仍在淮安利佳公司，工作内容也没有改变，且原、被告之间也没有解除或终止佣金协议，故被告在庭审中抗辩，双方签订的佣金协议自2011年1月起终止，无事实和法律依据，本院不予支持。故在原告作为上海利佳公司员工派驻淮安利佳公司工作期间，原、被告之间仍应履行双方签订的佣金协议。
二、关于原告主张的198套房屋，哪些应当纳入计算佣金的范围问题。庭审中，原告主张其提供的运河明珠.文化宫非代理公司销售明细表中载明的198套的房屋，均应由被告按照佣金协议约定支付原告佣金427278.96元，而被告则主张上述198套房屋并非全部售出，其中涉及的魏浩、财发担保公司、唐文杰、季培珍、朱永华、徐家进、信都国际公司、翁贤斌、翁幼辉、翁贤辉、顾振林、费细建、蒋永平、徐静、孙会珠、赵春玲、王梅都是被告向上述人员借款，而以网上签约的形式提供抵押担保，并非原告实际销售出去房屋；顾书乐为被告单位的职工，属内部认购房屋，与原告无关。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，原告除向本院提供了佣金协议、运河明珠.文化宫非代理公司销售明细及部分签约审核表外，并未提供其实际销售房屋成功及资金全部的相关证据，虽经本院依法给其举证期限后，原告仍然没有提供相关证据证明。相反，被告对原告提供的销售明细并不认可，同时被告主张，明细表中的魏浩等人名下的房屋均为借款而网签设定的抵押，对此，被告向本院提供了下列证据：1、被告与魏浩签订的借款合同2份、补充协议3份及中国工商银行网上银行电子回单6份；2、被告与淮安市财发担保公司签订的房屋抵押补充协议1份及反担保抵押物清单1份；3、被告与唐文杰签订的商品房回购协议1份、说明1份及回购协议之补充协议和中国银行的还款凭证1份；4、被告与季培珍签订的借款合同1份及被告向季培珍借还款的凭证4份；5、朱永华的出借凭证1份及还款凭证1份；6、被告与徐家进签订的回购协议1份和徐家进和被告单位之间的借、还款凭证3份；7、信都国际公司与被告之间的借还款凭证5份；8、被告与徐静的借款合同1份及还款凭证1份；9、被告与孙会珠签订的借款协议1份及还款凭证1份；10、被告与赵春玲签订的借款协议1份及还款凭证1份；11、被告向王梅出具的借款1张。上述证据足以证明在原告主张的售房同期被告向案外人借款及以网签房屋买卖合同形式设定抵押的事实，本院对于被告的抗辩意见予以采纳。对于原告主张的翁贤斌、翁幼辉、翁贤辉、蒋永平(许晓芳)、顾振林、费细建名下房屋，虽然被告主张上述人员名下房屋，也是借款并以网签买卖合同的形式设定的抵押，但经本院核查，上述房屋均已过户至买受人名下，依法应认定房屋买卖关系成立，被告虽然向本院提供了其与翁贤斌、蒋永平签订的《借款及担保合同》以及向蒋永平付款的支票存根(往来款)和向顾振林、费细建帐户汇款的凭证(退房款)证明借款的事实，但支票存根和汇款凭证载明，被告向蒋永平、顾振林、费细建名下所汇款项系往来款和退房款，并非被告所称的借款，被告提供的证据，不足以证明被告主张的事实，故本院对于被告的该部分主张不予支持。对于顾书乐名下的房屋，被告所举证据只能证明顾书乐为被告单位关联企业的职工，并无内部认购协议相佐证，故不能认定被告的说法成立。对于被告主张的原告在季培珍C712、C612、C627、A739号房、唐文杰名下C908号房，被告提出上述房屋系被告向季培珍、唐文杰借款而以网签形式设定的抵押，后被告单位将上述房屋进行回购，并重新出售给徐翔、孙绪国、梁洪江(刘巧梅)、李俊娥、王尉(张炎炎)，且重新出售时原告已离开被告单位，与原告无关，不应纳入提取佣金的范围的问题。本院认为，上述房屋虽然原来系被告以网签形式设定的抵押担保，但被告回购后仍属于被告的房屋，在原告与上海利公司未解除劳动关系期间，该房屋售出，仍应纳入原告的佣金计算范围。综上，本院认定纳入计算原告佣金的房屋为本院核查的33套房屋，本院核定被告再向原告支付佣金130867元。对于原告因证据不足未获本院支持的部分，原告可待证据充分后另行主张。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第九十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
被告淮安利佳房地产开发有限公司于本判决书生效后十日内一次性支付原告毕彤宇佣金130867元。
案件受理费7709元，原告毕彤宇负担5348元，被告淮安利佳房地产开发有限公司负担2361元。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息(上述款项汇至本院执行款帐户：江苏银行淮安清浦支行，帐号：80403005100007032）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。(收款人：淮安市财政局综合处；开户行：淮安市农业银行城中支行，帐号：341201040002554)。
审 判 长 潘树林
审 判 员 程少英
人民陪审员 惠东升
二〇一三年七月十九日
书 记 员 高春花