广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）粤高法刑二终字第266号
原公诉机关广东省惠州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨志威，男，1965年1月3日出生，汉族，中专文化，原系惠州市大亚湾自来水总公司法定代表人、总经理。因本案于2012年5月16日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现押于广东省惠州市惠阳区看守所。
辩护人江晓华，广东宝晟律师事务所律师。
辩护人李桐样，广东正大方略律师事务所律师。
广东省惠州市中级人民法院审理广东省惠州市人民检察院指控原审被告人杨志威犯贪污罪一案，于2013年7月29日作出（2013）惠中法刑二初字第6号刑事判决。宣判后，原审被告人杨志威不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定以不开庭方式进行审理。通过阅卷、讯问上诉人以及听取辩护人的意见，本案现已审理终结。
原判认定，1992年6月28日，惠州市大亚湾自来水总公司（以下简称大亚湾自来水公司）与惠州市大亚湾胜景实业发展公司（以下简称胜景公司）签订合同，约定由后者承揽前者位于大亚湾经济技术开发区（以下简称大亚湾区）澳头镇黄鱼涌的土地平整工程。胜景公司依约进行了施工。后双方经过结算，结清了相关工程款。
2006年，惠深沿海高速公路从上述土地经过。按照规定，区财政须就占用的已经过平整的土地向业主大亚湾自来水公司补偿土地平整费人民币（下同）424.0284万元。为侵吞该笔款项，时任大亚湾自来水公司总经理的被告人杨志威与同案人胜景公司总经理郭国谋、澳头镇黄鱼涌村委会主任陈杨伟、大亚湾自来水公司职员曾繁立（均另案处理）合谋以虚构大亚湾自来水公司尚欠胜景公司工程款542.4863万元为由，出具虚假证明给大亚湾区财政局审核。
2007年12月10日，大亚湾区财政局根据大亚湾自来水公司出具的委托书将补偿款424.0284万元支付至惠州市惠城区锦鑫实业有限公司（以下简称锦鑫公司）。同月12日，郭国谋从锦鑫公司账户分别将120万元、125万元转入杨志威之妹杨某某开设的惠州市达标实业有限公司（以下简称达标公司）以及陈杨伟担任股东的惠州大亚湾华恒实业有限公司（以下简称华恒公司）。同月21日及24日，杨志威分两次将上述120万元中的20万元汇至惠州大亚湾航通运输货运有限公司（以下简称航通公司），再由曾繁立支取。
案发后，杨志威、曾繁立将各自分得的100万元、20万元退还给郭国谋。
原判认定上述事实，有书证、证人证言、视听资料以及被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人杨志威的行为已构成贪污罪。杨志威是在共同犯罪中起主要作用的主犯。杨志威到案后能够如实供述自己的犯罪事实，在开庭时亦表示认罪，依法可以从轻处罚。被告人及同案人违法所得的赃款，继续予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，认定被告人杨志威犯贪污罪，判处有期徒刑十三年，并处没收个人财产人民币十万元。
上诉人杨志威上诉及其辩护人江晓华辩护提出，原判认定事实不清，证据不足，杨志威的行为不构成贪污罪；杨志威在被采取强制措施之前如实供述本案事实。
上诉人杨志威的辩护人李桐样辩护提出，杨志威的行为不构成犯罪，并请求对郭国谋手写的收到达标公司120万元的收据（落款时间为2007年12月26日）的形成时间进行司法鉴定。
经审理查明，1992年6月28日，全民所有制企业大亚湾自来水公司（2008年5月30日更名为惠州大亚湾银龙自来水有限公司）与胜景公司签订合同，约定大亚湾自来水公司将位于大亚湾区澳头镇黄鱼涌的自来水厂土地平整工程委托胜景公司进行施工。2003年8月，惠州市大亚湾区工程预结算审核中心及大亚湾区财政局经审核确定上述工程总造价为1854.74375万元。大亚湾自来水公司、胜景公司均在相关工程结算书上签章确认。
2004年6月4日，大亚湾自来水公司、胜景公司与大亚湾旅游总公司签订一份债权债务转让协议，约定胜景公司将大亚湾自来水公司截至2004年5月31日尚欠的100.468488万元工程款的债权转让给大亚湾旅游总公司。此后，大亚湾自来水公司委托大亚湾区财政局从拨付给该公司的财政专款中付给大亚湾旅游总公司71.690443万元，截至2012年7月4日尚欠大亚湾旅游总公司28.778045万元。
2006年，大亚湾自来水公司在澳头镇黄鱼涌的部分土地因建设惠深沿海高速公路被占用。按照相关规定，该公司可获得相应土地权属补偿款及土地开发平整补偿款。时任大亚湾自来水公司总经理的上诉人杨志威与胜景公司法定代表人郭国谋、澳头镇黄鱼涌村委会主任陈杨伟、大亚湾自来水公司职员曾繁立（均另案处理）经密谋，商定以大亚湾自来水公司尚欠胜景公司工程款的名义套取土地开发平整补偿款进行瓜分，还商定杨志威负责以大亚湾自来水公司的名义提供虚假欠款证明、委托书等材料，曾繁立负责协助办理相关材料，郭国谋负责提供工程施工资料，陈杨伟负责持相关材料办理补偿事宜。
2007年7月，惠州市大亚湾经济技术开发区土地盘整工作领导小组办公室（以下简称大亚湾区盘整办）经审核确定大亚湾自来水公司被占用土地的开发平整补偿款为424.0284万元。同年10月，杨志威等人炮制了一份以大亚湾自来水公司名义出具的主要内容为该公司尚欠胜景公司工程款542.4863万元的虚假欠款证明并提供给大亚湾区盘整办。同年11月16日，惠深沿海高速公路建设领导小组开会决定由大亚湾区财政局将上述补偿款直接支付给胜景公司。同年12月10日，大亚湾区财政局根据杨志威等人炮制的、主要内容为大亚湾自来水公司因拖欠胜景公司工程款而委托该局将上述补偿款支付至胜景公司下属锦鑫公司的农业银行惠州马安支行账户的一份委托书，将补偿款424.0284万元拨付至上述银行账户。同月12日，郭国谋从锦鑫公司的上述银行账户分别将120万元、125万元汇给杨志威之妹杨某某开设的达标公司以及陈杨伟担任股东的华恒公司。同年12月21日及24日，杨志威分两次将上述120万元中的共计20万元汇至航通公司，后由曾繁立支取。
案发后，陈杨伟、曾繁立分别将各自分得的赃款125万元、20万元退至检察机关。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）书证
1、惠州市公安局惠城区分局提供的人口信息查询资料：杨志威的出生日期等个人身份情况。
2、惠州市人民检察院出具的立案决定书及抓获经过：该院立案侦查本案及控制杨志威的经过情况。
3、惠州市安全生产监督管理局提供的干部任免审批表、职务任免通知、干部履历表：杨志威先后于1998年5月26日、2008年6月20日被大亚湾区委组织部任命为大亚湾自来水公司总经理、大亚湾区投资控股有限公司副总经理。
4、惠州市工商行政管理局提供的企业机读档案登记资料：
（1）大亚湾自来水公司（全民所有制企业）于2008年5月30日更名为惠州大亚湾银龙自来水有限公司（有限责任公司），法定代表人由杨志威变更为蔡某某，股东由惠州市投资管理公司（持股比例100%）变更为惠州市投资管理公司（持股比例30%）及惠州中水水务发展有限公司（持股比例70%）。
（2）胜景公司法定代表人为郭国谋，经济性质为全民所有制企业，2008年5月6日因逾期未年检被吊销营业执照。
（3）锦鑫公司法定代表人为郭某某，股东为郭某某、王某某。
（4）达标公司法定代表人为杨某某，股东为杨某某、罗某某，企业类型为有限责任公司，经营范围为建筑装修装饰工程、园林绿化工程、货物运输代理、国内贸易等。
（5）华恒公司股东为陈某某、陈杨伟。
（6）惠州市利诚再生资源有限公司（以下简称利诚公司）法定代表人为罗一某某，股东为梁某某、罗一某某。
（7）航通公司法定代表人为彭某某，股东为黄某某、陈一某某、彭某某。
5、惠州市纪律检查委员会提供的处分决定：该委因杨志威利用职务之便于1992年及2004年期间非法炒卖土地、挪用公款、擅自决定以地抵债造成公司损失，于2009年12月2日决定给予杨志威留党察看二年的处分。
6、惠州市人民检察院调取的涉案合同等材料：
（1）大亚湾自来水公司与胜景公司于1992年6月28日签订的合同书：大亚湾自来水公司将位于大亚湾区澳头镇黄鱼涌的自来水厂土地平整工程委托胜景公司进行施工，约定工程总造价为2689.7万元。上述合同经杨志威、曾繁立、陈杨伟辨认确认无误。
（2）胜景公司要求工程结算申请书：胜景公司于2003年8月3日向大亚湾自来水公司要求尽早结算自来水厂土地平整工程款。上述申请书经杨志威辨认确认无误。
（3）大亚湾自来水公司提供的总经理办公会议纪要、关于自来水厂土地平整工程结算的复函：2003年8月19日至20日，杨志威主持召开总经理办公会议，研究讨论自来水厂土地平整工程结算工作。自来水公司副总经理张某某、延某某、相关部门负责人及胜景公司负责人参加会议。会议根据双方签订的施工合同、胜景公司提供的工程结算书等结算依据，确认土地平整工程总量为148.38万立方米，工程总造价为1854.74375万元，并决定上报区财政局审批。同月20日，自来水公司复函胜景公司确认上述结算情况。上述复函经杨志威辨认确认无误。
（4）大亚湾区工程预结算审核中心提供的工程预结算、标底造价审查通知书以及工程结算书：2003年8月28日，该中心及区财政局审核确认大亚湾自来水公司土地平整工程款为1854.74375万元。大亚湾自来水公司（代表杨志威）和胜景公司（代表郭国谋）分别于2003年8月28日和2004年3月23日在上述通知书上签字、盖章。上述材料经杨志威辨认确认无误。
（5）惠州大亚湾银龙自来水有限公司提供的债权债务转移协议书：大亚湾自来水公司、胜景公司、大亚湾旅游总公司于2004年6月4日签订协约，约定大亚湾自来水公司将截至2004年5月31日尚欠胜景公司的工程余款100.468488万元直接付还给大亚湾旅游总公司，胜景公司负责提供工程款发票。
（6）惠州大亚湾银龙自来水有限公司提供的记账凭证、发票、明细账、付胜景公司黄鱼涌推土款情况表以及大亚湾旅游总公司提供的明细分类账、情况说明：2004年6月22日，胜景公司向大亚湾自来水公司开具100.468488万元工程款发票。同月29日，大亚湾自来水公司出具委托书委托区财政局从拨付给该公司的财政专款中支付100.468488万元给大亚湾旅游总公司，以偿还大亚湾自来水公司欠胜景公司的工程款。
大亚湾旅游总公司先后于2004年12月30日和2005年9月13日收到大亚湾自来水公司通过大亚湾区财政局转付款项计71.690443万元,对方至今尚欠28.778045万元。
上述委托书经杨志威辨认确认无误。
7、惠州市人民检察院调取的胜景公司要求重计工程款的函:2005年10月28日，胜景公司致函大亚湾自来水公司称，胜景公司实际完成土石方总价款为2397.23万元，大亚湾自来水公司实欠工程款542.4863万元。因大亚湾自来水公司已将相关土地向惠州市建设银行办理抵押贷款，且惠深沿海高速公路公司占用了部分用地，要求大亚湾自来水公司同意并协助胜景公司与惠州市建设银行以及惠深沿海高速公路建设单位协商解决上述欠款，胜景公司将不再向大亚湾自来水公司追索该欠款。杨志威在该函上签注“情况属实，同意协商解决”，落款日期为2006年11月20日。
经辨认上述函件，杨志威确认上述意见系其签署的个人意见，实际落款日期为2007年11月20日，他不知道被改为2006年的原因。经辨认上述函件，证人钟一某某确认他没有见过该函，也不清楚该函的内容。
8、惠州市人民检察院调取的大亚湾自来水公司证明：大亚湾自来水公司于2007年10月25日向大亚湾区盘整办出具证明称，该公司将位于黄鱼涌地段的15万平方米用地交由胜景公司于1992年5月至2003年10月22日进行开发平整，结算后尚欠胜景公司工程款542.4863万元。
经辨认该份证明，陈杨伟确认该份证明是他送给大亚湾区盘整办用于办理有关补偿手续的；曾繁立确认该份证明是他协助办理的。
9、惠州市人民检察院调取的胜景公司委托书：2007年10月29日，胜景公司向大亚湾区盘整办出具委托书称，该公司委托陈杨伟办理惠深沿海高速公路占用大亚湾自来水厂用地的土石方工程款补偿事宜。上述委托书经曾繁立、陈杨伟辨认确认无误。
10、大亚湾区盘整办出具的协商函（惠湾盘函[2007]50号）以及惠州市中级人民法院出具的复函（（2007）惠中法执复函129-2号）：2007年11月13日，大亚湾区盘整办致函惠州中院称，惠深沿海高速公路公司占用了大亚湾自来水公司15万平方米土地中的3万余平方米土地。上述土地已被惠州中院查封。因在上述土地开发平整过程中大亚湾自来水公司拖欠胜景公司542.4863万元，胜景公司为取回该款，多次阻碍高速公路施工。盘整办拟由政府先行垫付工程款给胜景公司，待法院处置自来水公司土地时再从中扣除该笔款项返还给政府。同月26日，惠州中院复函称，根据法律规定及（2007）惠中法民二初字第1号民事判决，自来水公司已将上述15万平方米土地抵押给建设银行惠州市分行，该行对上述土地享有优先受偿权。盘整办的上述做法将损害抵押权人的权益，不符合法律规定。
11、大亚湾区盘整办提供的土地盘整工程费用审批表、土地盘整资金兑付审批表以及大亚湾区财政局提供的委托书、惠深沿海高速公路建设领导小组协调工作会议纪要、预算拨款凭证（回单）、“收据”：2007年7月，大亚湾区盘整办审核确定大亚湾自来水公司的3.99余万平方米土地的开发平整补偿款为424.0284万元。同年8月22日，大亚湾自来水公司分别向大亚湾区盘整办、区财政局出具委托书称，因惠深沿海高速公路建设占用该公司用地，经核实补偿开发平整费为424.0284万元。由于自来水公司尚欠胜景公司工程款，故委托大亚湾区盘整办及区财政局将上述补偿款支付给胜景公司下属的锦鑫公司（开户行：农业银行惠州马安支行）。同年11月16日，大亚湾区区委副书记、管委会常务副主任曾远翔主持召开惠深沿海高速公路建设领导小组会议，决定由区财政将大亚湾自来水公司的土地工程补偿款直接支付给原施工单位，以保证高速公路的顺利施工。同年12月10日，区财政局将补偿款424.0284万元拨付至锦鑫公司的上述账户。大亚湾自来水公司于同年12月7日向区财政局出具收到上述补偿款的收款收据。
陈杨伟经辨认上述兑付审批表及委托书后确认无误，曾繁立经辨认上述委托书后确认无误，杨志威经辨认大亚湾自来水公司向区财政局出具的委托书后确认无误。
12、惠州大亚湾银龙自来水有限公司出具的证明：该公司没有收到惠深沿海高速公路占地补偿开发平整费424.0284万元，也没有进行相关账务处理。
13、证人郭某某提供的手写纸张一份：该纸张上面写有“惠州市达标实业有限公司、惠城区龙丰信用社东平分社、郭国谋、汇款120万元、取现5万元”等字样。
经辨认该纸张，杨志威确认纸张上的达标公司名称及开户银行、账号是他本人所写。
14、证人郭某某提供的农业银行支票一份：2007年12月12日，锦鑫公司开具支票从名下农行账户付款120万元给达标公司。
15、上诉人杨志威提供的收条一份：该收条的内容为“今收到达标公司现金共壹佰贰拾万元正。此据。收款人郭国谋。2007年12月26日”。
经辨认上述收条，杨志威确认该收条是他得知检察机关调查后，因为害怕，他将2007年伙同陈杨伟、郭国谋贪污所分得的120万元退回给郭国谋后，郭国谋向他出具收据。为逃避调查，收据的时间倒签至2007年12年26日，实际书写收条的时间应为2011年。
16、证人郭某某提供的手写纸张一份：该纸张上面写有“惠州大亚湾华恒实业有限公司、开户银行建行大亚湾支行、账号、郭国谋、汇款125万元”等字样。
经辨认该纸张，陈杨伟确认该纸张上的公司账号是他写的，用于支付给他125万元补偿款。
17、惠州市人民检察院调取的农业银行支票一份：2007年12月12日，锦鑫公司开具支票从名下农行账户付款125万元给华恒公司。
18、证人郭某某提供的手写纸张一份：该纸张上面写有“惠州市利诚再生资源有限公司、中国建设银行惠州大亚湾支行、账号、请汇40万元、郭国谋”等字样。
19、惠州市人民检察院调取的农业银行支票一份：2007年12月12日，锦鑫公司开具支票从名下农行账户付款40万元给利诚公司。
20、惠州市人民检察院调取的广东农村信用合作社电汇凭证二份：2007年12月21日及24日，达标公司两次从名下的农村信用合作社账户各转账10万元给航通公司。
经辨认上述电汇凭证，杨志威确认该20万元系他通过他妹妹的公司转账给曾繁立的补偿款；曾繁立确认该20万元是他于2007年经手办理大亚湾自来水公司补偿款后拿到的钱，杨志威将这些钱汇入航通公司，再由他弟弟取出现金后交给他。
21、惠州市人民检察院调取的银行账户明细:锦鑫公司名下农业银行账户于2007年12月10日转入424.0284万元，同月12日分别支出120万元和125万元，同月18日支出40万元。达标公司名下农村信用合作社账户于2007年12月21日和24日分别支出10万元。
22、证人郭某某提供的收据一份：2007年12月24日，郭国谋出具收据证实收到锦鑫公司现金44.0289万元。
23、惠州市人民检察院提供的广东省暂时扣留财物收据：案发后，陈杨伟、曾繁立分别向该院退赃125万元、20万元。
（二）证人证言
1、证人孙某某的证言：我现任惠州市大亚湾区国土资源局土地储备中心综合股股长。2005年，我担任大亚湾区盘整办综合组组长。盘整办的工作是征收、补偿未建设的国有土地。盘整办对需要征收的土地权属情况进行调查，以及对地主提出的工程款补偿要求进行审核后制定盘整方案。相关方案报经领导小组会议审核同意后，盘整办制作兑付审批表并交由区财政局支付补偿款。这些补偿款包括土地权属补偿款和工程补偿款。因惠深沿海高速公路建设需要，沿线土地于2006年底开始进行盘整。这条高速公路需要占用大亚湾自来水公司15万平方米土地中的大约3万多平方米，土地权属补偿标准是每平方米330元。此外，大亚湾自来水公司曾经对土地进行平整。对于平整过的土地，根据规定由业主提供资料并经过测量，盘整办核算土方或石方工程量后进行补偿。因此，大亚湾自来水公司的补偿款包括权属补偿及土地开发平整补偿两部分。这些补偿款是补偿给权属单位大亚湾自来水公司的。我不记得是大亚湾自来水公司还是施工单位向我们递交申请书和拖欠工程款的资料并要求补偿工程款。经领导小组会议确定土地开发平整工程补偿款为400多万元。按照正常程序，这笔补偿款应支付给大亚湾自来水公司，但是由于这块土地被市中院查封了，而且施工单位一直在闹并要求把补偿款直接付给施工单位。盘整办与市中院协商，但中院不同意付款给施工单位。后来，区管委会召开专题会议决定将工程补偿款支付给施工单位，这笔钱由区财政局支付。当时，陈杨伟来办理付款手续。这400多万元全部是大亚湾自来水公司的工程补偿款，不包括土地权属补偿款。大亚湾自来水公司的土地权属补偿款为1000多万元，但是因为高速公路公司没钱，所以一直没有支付。
2、证人李某某的证言：我现任大亚湾区工程预结算审核中心主任。我中心负责对财政性资金工程项目的预结算进行审核。2003年8月，区财政局基建股的钟股长将大亚湾自来水公司的土地平整工程结算资料交给我审核。我们根据合同、工程量等资料审核通过，再报经区财政局基建股批准同意，施工单位亦于2004年3月签字同意审核结果。在审核过程中，大亚湾自来水公司以及胜景公司均没有提出异议。我认识杨志威，他当时是大亚湾自来水公司的老总。
3、证人钟某某的证言：2001年左右至2008年6月，我担任大亚湾区财政局基建股股长。基建股主要负责国有资金项目的工程预结算等事项。大亚湾自来水公司的工程预结算必须报送基建股审核后才能作为国有资产入账。大亚湾自来水公司提交土地平整工程项目资料后，由基建股交给区工程预结算审核中心审核。如对审核结果无异议，由基建股、区工程预结算审核中心、业主三方进行盖章确认，再由业主将审核结果送给施工单位盖章确认。工程量系根据业主提供的资料进行审查。据我所知，大亚湾自来水公司的该项工程经审核定案后，施工单位没有提出异议。在工程项目审核定案后，业主私下与施工单位增加工程量或者造价是违反相关规定的。因为这个项目是国有建设项目，工程结算应纳入监管范围，涉及工程造价变更的所有资料必须纳入结算审核范围。
4、证人钟一某某的证言：2003年下半年，我担任大亚湾自来水公司副总经理，负责财务、采购和办公室。我不清楚我公司位于澳头镇黄鱼涌的土地被惠深沿海高速公路征用一事，我公司领导班子对此没有开会研究过。我不知道胜景公司出具的要求重计工程款的函中所提及的事情。我不是很清楚我公司是否仍然拖欠胜景公司的工程款。从我任职以来，郭国谋从来没向我追过工程款，我也不认识他。经我询问财务人员，这笔大约424万的补偿款没有进入我公司账目。如果我公司有这么大笔数额的款项进出，理应经过我审批，但我不清楚此事，杨志威也没有告诉过我。
5、证人郭某某的证言：我与郭国谋同村。2001年左右，我和妻子注册成立了锦鑫公司，我担任公司法定代表人。我公司没有财务人员，一般的财务业务都由我来操作。2007年，郭国谋将大约400万元转入我公司账户，当时他说这是工程款，还说借我公司的账号来用。之后不到一周，我根据郭国谋的交待将该笔款项分几笔转到他提供的账号，只有很少一部分是支取现金给他。经我辨认相关支票，我公司账户于2007年12月12日分别将120万元、125万元转至达标公司、华恒公司，于2007年12月18日将40万元转至利诚公司等几笔业务，都是郭国谋和我经办的。郭国谋写过相关收据给我。
6、证人杨某某的证言：我于2006年9月左右成立达标公司，主要经营混凝土运输生意。我担任公司法定代表人。2007年11月左右，我将达标公司的农村信用合作社账户提供给我大哥杨志威，他再提供给郭国谋。之后，惠城区一家公司将120万元转到我公司账上。我不知道这120万元是什么钱。之后，我从中提现25万元，连同家里存放的现金以及陆续收到的运输费共计120万元，分多次与杨志威一起交给了郭国谋。郭国谋后来写了一份120万元的收据给我。
7、证人张某某、郭一某某的证言：张某某、郭一某某分别是大亚湾自来水公司原副总经理和原会计、财务部副经理。二人知道惠深沿海高速公路征用该公司位于澳头镇黄鱼涌的土地一事，但张某某没有参加过研究征地补偿款事宜的班子会议，二人均不清楚胜景公司2005年向大亚湾自来水公司要求重新计算工程款一事。
8、证人（同案人）郭国谋的证言：1992年6月，胜景公司与大亚湾自来水公司签订了平整土地工程合同，该合同明确约定了有关工程量及单价。工程于同年7月左右开始施工，于1994年10月左右停工，但一直拖到2003年8月才开始办理结算手续。大亚湾自来水公司属于国有企业，工程费由国家资金支付。经大亚湾区工程预结算审核中心审核后，我和杨志威分别代表双方公司在工程结算书上签了名。
2007年12月，我公司因多年没有年审和没有使用银行账户，便通过郭某某（他与我同村）的锦鑫公司的账户收取了由区财政局支付的征收大亚湾自来水公司土地补偿款424.0284万元。我公司收到这笔钱之后，没有出具收据给大亚湾自来水公司或区财政局支付中心。杨志威没有叫我写收据，还说付过该笔款之后，我不要找他了。我公司收取工程款都会出具收据给对方，唯独这笔钱没有写收据。
我认为，虽然在我公司收取这笔钱之前已经结清工程款，但之前所谓结清的结算单价偏低，即工程款审核单价太低，没有按照原合同约定的单价来结算，工程款实际远远没有按照原合同来结算。所以这笔钱是我公司应收的工程款。当时杨志威欺骗我说确认那份工程结算书之后，我还可以收取600多万元工程款，我才在工程结算书上签名同意。
9、证人（同案人）曾繁立的证言：我于1984年进入惠州市大亚湾澳头水厂工作。我厂于1992年并入大亚湾自来水公司，我先后担任公司维修工、司机、抢修队副队长。2008年，我公司改制为惠州大亚湾银龙自来水有限公司。2007年，惠深沿海高速公路在建设时占用了我公司大约4万平方米土地。杨志威说高速公路可以赔偿土地开发平整工程费，当时那块土地平整工程的施工单位是郭国谋的公司，并让郭国谋跟我联系。因为我朋友陈杨伟（黄鱼涌村干部）比较熟悉高速公路公司以及当地相关部门的人，我就介绍他来办理此事。杨志威同意了。随后，我和杨志威、陈杨伟、郭国谋四人在杨志威的办公室一起商量，杨志威提出以拖欠郭国谋公司的工程款为由来申请补偿款，到时款项可以直接付至郭国谋的公司，这样就不需要经过我公司的账目，目的是想把钱弄过来，大家都弄点钱。我们都同意了，商定郭国谋负责出具工程施工资料，我公司出具委托书及证明资料给陈杨伟，我负责送资料、盖章等，杨志威负责签发我公司的委托书、证明等。我当时感觉以这种方式来搞补偿款可能有问题，我公司应该不欠郭国谋的钱。但郭国谋说事情办好后大家都可以分点好处，所以我们就一起推进此事。后来，陈杨伟在杨志威的办公室说补偿款不是由区盘整办而是由区财政局支付，需要我公司提供一份委托书以委托区财政局将补偿款直接支付给郭国谋，我和郭国谋、杨志威当时在场。之后，陈杨伟或郭国谋将一份委托书交给杨志威看，委托书的内容是我公司欠胜景公司的钱，补偿款审批之后可直接付给胜景公司。杨志威看了之后说我公司没有欠郭国谋的钱，如果我公司还开具委托书出来，那不是违法的事吗，就不想签字。陈杨伟就说如果杨志威不签字，那么大家之前做的事情都白费力气了，钱没有办法拿到。杨志威考虑之后最终在委托书上签字、盖章。我驾车和郭国谋将该份委托书送到区财政局。之后，杨志威告诉我400多万元补偿款付给了郭国谋。我对郭国谋说既然事情已经办成了，能否分点钱给我。之后，我将我弟弟曾某某的朋友彭某某开设的航通公司的账号提供给杨志威。之后，航通公司的账户分两次各转入10万元。我弟弟支取了这20万元后交给我。我用其中5万元还了朋友的借款，还用15万元购买了一辆东风本田小汽车。我不清楚其他人分了多少钱。2011年左右，我听说检察机关在调查杨志威，就将20万元交给了杨志威，我听他说他把钱还给了郭国谋。这400多万元是补偿给我公司的土地开发平整费，属于公款。我们的行为是贪污行为。我愿意退出20万元赃款。
经辨认照片，曾繁立指认出上诉人杨志威以及同案人郭国谋、陈杨伟。
10、证人（同案人）陈杨伟的证言：2005年至2008年，我担任惠州市大亚湾区澳头镇黄鱼涌村委会主任、副书记。2007年，我朋友、大亚湾自来水公司职工曾繁立叫我和他到他老板杨志威的办公室。杨志威对我说，惠深沿海高速公路占用了他们公司的土地，让我帮忙把土地补偿款办下来，到时把补偿款直接付给胜景公司，以偿还他们公司欠胜景公司的钱。我当时没有表态。过了几天，曾繁立又打电话让我去杨志威的办公室。杨志威介绍我认识了包工头郭国谋，还说如果补偿款争取下来了，我们就直接支付给郭国谋，郭国谋到时会给我们好处费。当时郭国谋对我说，大亚湾自来水公司欠他500多万元工程款。杨志威和郭国谋说，我在当地的关系比较广，如果事情办成了，会给我几十万元。我就答应了。过了两天左右，郭国谋、杨志威和曾繁立在杨志威的办公室将办理补偿款的相关资料交给我。我持这些资料找了区盘整办、区财政局等部门以及区管委会的有关领导办理补偿事宜。期间，曾繁立对我说这件事情有问题，这笔补偿款可能有水分，大亚湾自来水公司欠郭国谋工程款的情况可能不是真的。我就打电话问郭国谋大亚湾自来水公司到底有没有欠他工程款，郭国谋让我放心，还说事成之后会按照杨志威的金额给我120万元，除此之外再给我5万元吃饭。当时我隐约感觉这笔补偿款可能有问题，但是觉得能拿这么多钱，还是抱着侥幸心理帮他们办理这笔补偿款。2007年12月左右，我将已经办好的有关资料交给曾繁立和郭国谋。我和郭国谋、曾繁立去找杨志威签字确认一份大亚湾自来水公司向区财政局出具的委托书。这份委托书是郭国谋事先拟好的。当时杨志威看了之后说，大亚湾自来水公司没有欠郭国谋的钱，他不想签字。我和曾繁立就说如果不签委托书的话，前面的工作都白做了，补偿款就拿不到了。最后，杨志威同意在委托书上签字，并将委托书交由曾繁立盖章。之后，曾繁立将委托书交由郭国谋去区财政局办理付款事宜。大约一周后，我将一份载有收款账号的手写便条交给郭国谋，他在第二天转了125万元给我。2011年，我从大亚湾自来水公司的一些员工那里得知市检察院在调查此事，就打电话问曾繁立这笔款是不是有问题，他说是有问题，大亚湾自来水公司不欠郭国谋的钱。为了弄清楚情况，我就让他约郭国谋和杨志威出来商谈这件事。第二天上午，我在与曾繁立、郭国谋、杨志威见面时问郭、杨二人，大亚湾自来水公司到底有没有欠钱，他俩都说没有。这时，我感觉事情比较严重。为减轻自己的责任，我将120万元现金退给了郭国谋，但郭国谋没有收其余的5万元，他说这5万元算是补偿给我跑这笔款项的钱，我就收下了。这420多万元补偿款属于大亚湾自来水公司的公款。我们的行为应该属于贪污行为。我愿意退出所得赃款125万元。
经辨认照片，陈杨伟指认出上诉人杨志威及同案人曾繁立、郭国谋。
（三）视听资料
惠州市人民检察院提供的审讯录像：杨志威在侦查阶段供认伙同他人共同贪污涉案补偿款的具体情况。
（四）被告人的供述
上诉人杨志威的供述及辩解：我于1998年8月至2008年6月担任大亚湾自来水公司总经理。2006年，惠深沿海高速公路从大亚湾自来水厂旁边经过，占用了我公司的大约4万平方米土地，区盘整办通知我公司拟对被征土地平整工程进行补偿。黄鱼涌村干部陈杨伟通过自来水公司的曾繁立找到我，陈杨伟说他比较熟悉沿海高速公路公司，还说他跟区盘整办的关系很好，有能力办理土地平整工程补偿事宜。当时，我和郭国谋、陈杨伟、曾繁立在我的办公室商定我负责提供我公司的委托书以及证明等资料，曾繁立负责协助办理，郭国谋负责提供胜景公司原来的推土工程资料，陈杨伟负责办理补偿手续。郭国谋还表示补偿款到手后，大家都能分到钱。
期间，陈杨伟要求我提供了一份致区盘整办的证明。之后，区管委会通过会议纪要确定相关土地补偿款由区财政局支付给原施工单位胜景公司。后来，陈杨伟和曾繁立来到我的办公室，告诉我补偿款由区财政局支付，如果根据会议纪要直接付给胜景公司，需要我公司提供委托书和收款收据。陈杨伟把事先写好的委托书交给我。我看过后对陈杨伟说，我觉得内容与事实不符，我公司不欠胜景公司的工程款，却还要说欠对方的钱，这不是明显在做违法的事情？陈杨伟说如果不这样做就拿不到补偿款，以前做的工作也白忙了。我在他的鼓动下就同意签字并交给曾繁立去盖章。另外，我觉得不能提供自来水公司的收款收据，就说你们自己想办法。我在2007年将付款委托书提供给区财政局是为了该局能够尽快将补偿款审批支付至胜景公司以及大家能够分到钱。2007年11月20日，郭国谋拿了一份胜景公司出具的要求重计工程款的函（落款时间为2005年10月28日）让我签字。我在上面签署了“情况属实，同意协商解决”的意见。上述意见只是我的个人意见，公司工程经办人员及班子成员均不知情，公司领导班子也没有对此开会进行研究。当时，我公司确实不欠胜景公司的工程款，我认为上述函件所提要求和理由是不正当的。
2007年12月，郭国谋告诉我区财政局的约420万元补偿款到账了，通知我、陈杨伟一起商议。郭国谋说只能给我120万元，给陈杨伟125万元，剩余的钱他自己拿。我和陈杨伟同意了。郭国谋还让我把120万元中的20万元交给曾繁立。在商议过程中，我还问郭国谋自来水公司没有提供收款收据，为什么补偿款还能拿到手，他说搞一张假的收据是很容易的。之后，120万元被转入我提供的我妹妹杨某某开设的公司账户。过了大约一个星期，我让杨某某分两次将20万元转到曾繁立提供的账号，每次各10万元。其余的100万元留在杨某某那里。2011年初，我得知检察机关在调查我们的事情，出于害怕心理以及认识到行为的违法性，就于2011年3、4月左右陆续支取了100万元退给郭国谋。另外，我叫曾繁立也退钱给郭国谋。后来，我替曾繁立将20万元退给了郭国谋。郭国谋写了一份收据给我。经我与郭国谋商议，为了逃避调查，郭国谋将收据上的时间倒签至2007年12月。我所分得的100万元是自来水公司的公款，我们的行为属于共同贪污行为，希望司法机关从轻处理。
经辨认照片，杨志威指认出同案人郭国谋、陈杨伟及曾繁立。
关于上诉人杨志威的行为是否构成贪污罪的问题。经查，根据涉案土地平整工程款结算书，大亚湾自来水公司提供的记账凭证、发票、明细账，大亚湾自来水公司出具的虚假证明、委托书、收据，大亚湾区盘整办提供的土地盘整工程费用审批表、土地盘整资金兑付审批表以及大亚湾区财政局提供的委托书、惠深沿海高速公路建设领导小组协调工作会议纪要、预算拨款凭证（回单）以及明确反映涉案土地开发平整补偿款流向的银行支票、电汇凭证、银行明细账等书证，证人孙某某、李某某、郭某某、杨某某以及同案人陈杨伟、曾繁立等人的证言等证据，足以证实杨志威以非法占有为目的，利用担任大亚湾自来水公司（国有企业）总经理的职务便利，伙同同案人郭国谋、陈杨伟、曾繁立虚构大亚湾自来水公司拖欠胜景公司土地平整工程款的事实，骗取本应补偿给大亚湾自来水公司的土地开发平整补偿款并予以瓜分，且上诉人杨志威在侦查阶段亦对其犯罪事实供认不讳。综上，原审判决认定杨志威的行为构成贪污罪事实清楚，证据确实、充分。杨志威及其辩护人认为杨志威的行为不构成贪污罪理据不足，不予采纳。
关于是否对郭国谋手写收据的形成时间进行司法鉴定的问题。经查，杨志威在侦查阶段供认他在2011年得知检察机关在对他进行调查后，因为害怕而将他分得的100万元赃款连同曾繁立分得的20万元赃款共计120万元退给郭国谋，郭国谋手写收到上述120万元的收据时，他与郭国谋密谋并让郭国谋将收据上的时间倒签至2007年12月。杨志威的供述与同案人曾繁立、陈杨伟的供述能相互佐证，且杨志威在审查起诉阶段、一审审理阶段以及上诉时均没有对该收据提出异议。另一方面，虽然证人杨某某证实达标公司收到120万元以后，她便与杨志威分多次用现金交还给郭国谋，但杨某某的相关证言与杨志威、郭国谋的供述未能相互印证，杨志威、郭国谋均未提及杨志威与杨某某在2007年交款120万元给郭国谋的情节。而且，在案的电汇凭证等证据证实达标公司从中转汇20万元给曾繁立，曾繁立亦证实他收到20万元后即用于还款及购车，直至2011年才经由杨志威退还给郭国谋，可见杨某某的证言与在案其他证据存在明显冲突，不足以采信。综上所述，杨志威的辩护人请求对郭国谋手写收据的形成时间进行司法鉴定理由不足，不予采纳。
关于上诉人杨志威是否在被采取刑事强制措施之前主动交代涉案事实的问题。经查，根据惠州市人民检察院提供的立案决定书、抓获经过、情况说明等证据材料，该院系根据群众举报立案调查本案，在对杨志威采取刑事强制措施之前已基本掌握杨志威贪污公款的犯罪事实。因此，杨志威及其辩护人认为杨志威在被采取刑事强制措施之前主动交代涉案事实理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人杨志威身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人骗取公共财物，其行为已构成贪污罪，贪污公款数额巨大，情节严重。杨志威在共同犯罪中起主要作用,系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪予以处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。杨志威及其辩护人认为杨志威的行为不构成贪污罪等理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项第二十六条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王晓文
代理审判员 梁 美
代理审判员 邓敏波
二〇一三年十二月二日
书 记 员 杨巧华
附相关法律条文：
中华人民共和国刑法
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
(四)个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
中华人民共和国刑事诉讼法
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