浙江省杭州市江干区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)杭江民初字第2502号
原告朱某，男，1997年6月8日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。
委托代理人（特别授权）王强、唐为群，浙江天册律师事务所律师。
被告俞某，男，1997年3月1日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。
委托代理人（特别授权）俞永泉，男，1962年10月16日出生，汉族，住同上，系俞某父亲。
委托代理人（特别授权）唐佳璐，浙江九恒律师事务所律师。
被告德清县求是高级中学，住所地浙江省德清县武康镇永平北路***号。
法定代表人张海明，校长。
委托代理人（特别授权）姚文妹、嵇文娟，浙江苕溪律师事务所律师。
原告朱某为与被告俞某、德清县求是高级中学（德清中学）健康权纠纷一案，于2015年12月1日向本院起诉。本院受理后依法由代理审判员单靖靖独任审判，后变更为由代理审判员黄亮独任审判，分别于2016年1月11日、2017年8月7日公开开庭进行了审理；原告朱某委托代理人王强、唐为群，被告俞某委托代理人俞永泉、唐佳璐，被告德清中学委托代理人姚文妹到庭参加了第一次庭审；原告朱某委托代理人王强、唐为群，被告俞某委托代理人俞永泉、唐佳璐，被告德清中学委托代理人嵇文娟到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。
原告朱某起诉称：2013年5月14日晚，在俞某的蛊惑下，朱某与俞某在德清中学内晚自习时课堂上掰手腕，被俞某掰断左手臂。事故发生后，朱某在父母一再要求下由德清中学老师和俞某及父亲送入浙江大学医学院附属第二医院救治,诊断为左肱骨下段斜行骨折,断端错位,前后二次住院手术治疗,共住院18天,花费医疗费共计46962.25元,现已治疗终结。事故发生后,俞某父亲俞永泉仅仅支付第一次手术费25000元。2015年4月3日,经司法鉴定,原告被评定伤残十级残疾,并评定伤后护理期限为90日,营养期限为90日。因德清中学疏于教育、管理、保护,导致俞某的行为已对朱某的身体造成严重伤害,精神上也受到很大打击,且由于住院及病假期间不能上课,对其学习也造成不良影响,对朱某的损失,虽经多方调解未果。实出无奈,诉至贵院。原告认为:德清中学是教育管理学生的责任方,且其是封闭式住校管理模式,事故发生地亦在学校内,对其未成年的学生依法负有教育、管理、保护义务,德清中学在晚自习时课堂上对朱某与俞某掰手腕却疏于教育、管理、保护,其未尽到对在校学生的上述义务,对此德清中学应负责任。朱某被掰断左手臂是由俞某行为造成,故俞某也应承担责任,因朱某和俞某在事故发生时均属限制民事行为能力人,依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条第一款规定,俞某应承担的责任由其监护人即父母亲承担。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条等的规定,原告现请求被告赔偿原告医疗费21962.25(46962.25-25000)元、护理费11970(133×90)元、交通费1000元、住院伙食补助费900元(18×50)、营养费2700(30×90)元、伤残赔偿金80786元、精神抚慰金5000元、鉴定费1000元,共计125318.25元。故诉至法院，请求判令：一、俞某、德清中学赔偿朱某医疗费21962.25元（46962.25-25000）、护理费11970元（133*90元）、交通费1000元、住院伙食补助费900（18*50）元、营养费2700元（30*90）、伤残赔偿金80786元、精神抚慰金5000元、鉴定费1800元，共计126118.25元。二、诉讼费由被告承担。
被告俞某答辩称：原告的诉请没有事实依据和法律依据,请求法庭予以驳回,理由如下:关于原告因扳手腕受伤的善后处理事宜,原被告家庭已经达成了协议,理应按照协议的约定履行,原告已明确放弃对此事追究的权利。2014年1月21日,在学校相关领导的主持下,原告母亲任音与被告父亲俞永泉达成协议,协议明确约定“双方本着和平协商的原则,被告方承担25000元医药费用,其余费用由原告方自行承担,双方家长均不再追究此事”。协议签订后,被告方按照约定支付给原告方人民币25000元。被告认为,因当时原被告均未成年,根据法律规定,原告母亲及被告父亲作为原被告的法定代理人、监护人,有权代表原被告就此事签订协议,其签订的协议效力及予原被告本人,显然合法有效;协议约定原告家庭“不再追究此事”,表明原告已自愿放弃就此次事件未来可能产生的任何后果向被告追究的权利,原告现如今起诉被告要求承担赔偿责任显然与协议不符,应当予以驳回。退一步说,即便法院认为被告应当承担相应的赔偿责任,被告认为:一、原告的伤势是否构成伤残应当由法院指定的第三方机构进行鉴定,对于原告自行鉴定的伤残结论被告并不认可；二、对于此事的责任认定,原告要求被告承担全部的赔偿责任是没有事实依据和法律依据的。事发时尽管原被告二人均未成年,但也已是年满16岁的高中生,已具备基本的是非判断能力,学校日常也有基本的安全教育,扳手腕这种游戏虽然常见,但也并非百分百安全,原告作为高中生应当能够预见到扳手腕可能带来的危险后果,被告认为,原告对于此事的发生同样有过错,应当与被告承担同等责任;根据我国《民法通则》第131条、《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条之规定,受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻或免除赔偿义务人的民事责任。因此,原告要求被告承担全部的赔偿责任是缺乏依据。综上,被告认为原告的诉请没有事实依据和法律依据,请求法庭予以驳回。
被告德清中学答辩称：一、针对原告起诉事实,德清中学澄清如下事实，1、2013年5月14日,朱某、俞某之间不存在蛊惑,具体是什么情况需要二人自己当庭向法庭陈述。2、朱某、俞某掰手腕发生的时间不是在晚自习课堂上,而是在晚自习下课时间；3、事情发生后,考虑到朱某伤情,德清中学老师(周惠英老师,138××××6426)直接将朱某送往浙二医院抢救治疗,送至浙二医院后,由于医院手续问题,由浙二医院当日进行门诊治疗,后于次日办理正式住院手续,完全不存在朱某父母再三要求后才送往医院的事实；4、事情发生后,经德清中学主持调解,朱某、俞某之间已达成和解协议,本案诉争朱某、俞某之间已经处理完毕。二、本案中,德清中学无过错,无须承担朱某的损失。根据《学生伤害事故处理办法》第九条规定,德清中学作为学校不存在该条所列举的需要承担责任的情形。事发时,朱某、俞某均已满15周岁,两人在课间休息时间从事掰手腕游戏活动,也系正常的课外活动内容,并没有超出二人行为能力范围和控制范围,二人完全可以从事这样简单的游戏活动,用于调节枯燥学习生活,对学校来讲完全属于合理范畴内且德清中学不能预见也不可能预见二人通过掰手腕游戏造成如此的损害后果,故在本次事故中德清中学无须承担法律责任。三、本案中,原告没有证据证明学校未尽到教育、管理职责。根据《侵权责任法》第三十九条,学校和其他教育机构未尽到教育、管理职责的举证责任由受到伤害的限制民事行为能力人及其监护人承担,不实行举证责任倒置。如果限制民事行为能力人及其监护人不能举证证明学校和其他教育机构都未尽到教育、管理职责,则学校和其他教育机构不承担责任。四、针对原告赔偿项目和金额，待重新鉴定后请求依法认定。综上,请求驳回对朱某的诉讼请求。
原告朱某为支持其诉请向本院提交的证据有：
1、入院记录、出院记录、门诊病历、诊断证明书各一份；住院收费收据、收费清单各一份共八页，拟证明事故发生后，原告在父母一再要求下由德清中学老师和俞某父亲送入浙江大学医学院附属第二医院进行救冶，诊断为左肱骨下段斜行骨折，断端错位，前后二次住院手术治疗，共住院18天，花费医疗费46962.25元，现已治疗终结的事实。
2、司法鉴定意见书一份及发票一份，拟证明经司法鉴定，原告被评定十级残疾，并评定伤后护理期限为90日，营养期限为90日，发生鉴定费1800元的事实。
3、校园事故资料照片十张，拟证明事故发生过程的事实。
4、交通费发票一组，拟证明发生交通费用超过1000元的事实。
经质证，被告俞某发表质证意见如下：对证据1真实性无异议；对证据2形式真实性无异议，但认为是原告方单方申请，对结果不认可，应由法院指定第三方进行鉴定，俞某也提出申请，要求再次鉴定；对证据3无异议；对证据4真实性有异议，许多发票看不清楚金额及时间。被告德清中学发表质证意见如下：对证据1真实性无异议，但对其中保险公司已报销的部分，若要求俞某承担，也应扣除；对证据2，因是原告方单方申请，不认可，要求重新鉴定；对证据3无异议；对证据4认为金额过高，也不清楚，原告系杭州人，认为过高。
本院对原告朱某的证据作如下认证：对证据1予以确认；对证据2，因系朱某单方委托鉴定，本院不予确认；对证据3予以确认；对证据4，因不能体现关联性，本院不予确认。
被告俞某为支持其主张向本院提交的证据有：
1、协议书一份，拟证明2014年1月21日，朱某母亲任音及俞某父亲俞永泉作为原被告法定代理人，监护人，在学校的主持下，就此事的善后处理事宜达成协议，约定被告父亲承担医疗费25000元，剩余费用原告自行承担，并明确双方互不追究此事，朱某已放弃就此事向俞某要求损害赔偿的权利等事实。
2、收条一份，拟证明协议签订后，俞某支付给朱某医疗费25000元，朱某已收到的事实。
经质证，原告朱某发表质证意见如下：对证据1形式真实性无异议，协议内容写明时间发生在2013年晚自习时，且金额是第一次手术费用，上面是两个家长签名，协议并不能代表朱某本人放弃追究俞某承担责任，而且是第一期手术费用，对后面第二期及伤残的并没有约定，朱某是只有部分民事行为能力人，是未成年人，家长不追究，不代表朱某不追究；对证据2无异议，确实收到了。被告德清中学发表质证意见如下：对证据1认可，上面证明人是学校老师，朱某当时系未成年，两个家长签名，有权代表原被告签订协议，不是如朱某所说未放弃权利；对证据2无异议。
对被告俞某提交的证据本院作如下认证：证据1、2，真实、合法、与本案有关联性，本院予以确认。
被告德清中学未提交证据。
综合上述有效证据及当事人陈述，本院查明事实如下：
朱某、俞某是德清中学同班同学，二人2013年时为高中二年级205班，朱某坐俞某前座。2013年5月14日晚自习时间，朱某转身在俞某课桌上与俞某扳手腕，造成朱某左肱骨骨折。朱某分别于2013年5月15日至2013年5月23日，2015年2月23日至2015年3月5日在浙江大学医学院附属第二医院住院治疗，第一次住院花费37954.29元、第二次住院花费9007.96元，共计花费医疗费46962.25元。2014年1月21日，朱某母亲任音、俞某父亲俞永泉签订协议书一份，载明“2013年5月14日晚，205班俞某与朱某扳手腕，导致朱某手臂螺旋性骨折，后到浙江第二人民医院接受手术治疗，手术后采用抗生素消炎、消肿、镇痛输液及护胃等对症支持治疗，总计第一期手术38000余元；本着和平协商的原则，双方家长协议俞某父亲承担医药费25000元，其余朱某家长自己承担，今后双方家长均不再追究此事。本协议一式两份，双方家长各执一份。俞永泉（签名）、任音（签名），2014-1-21，证明人：谢唯（签名）2014.1.21”。同日，俞永泉支付任音25000元，任音出具收条一份。2015年4月3日，朱某母亲任音自行委托浙江法会司法鉴定所对朱某案涉伤情的伤残等级、护理期、营养期进行鉴定，2015年4月13日，浙江法会司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为十级伤残、护理期90日、营养期90日。
诉讼中，经俞某、德清中学申请重新鉴定，本院三次委托鉴定机构进行鉴定均被鉴定机构退回，第一次鉴定浙江大学司法鉴定中心退回原因为“检验过程中被鉴定人左肘关节伸直不能（伸直为-4°），而首次鉴定时伸直为0°，不符合损伤的病理转归和功能恢复。”第二次鉴定杭州明皓司法鉴定所退回原因为“我所收案后，确认交费后，已多次通知原告前来鉴定，当事人仍未前来鉴定。”第三次鉴定浙江汉博司法鉴定中心退回的原因是“我中心于2017年7月21日电话、短信通知双方当事人于2017年7月26日上午9:30至我中心进行法医临床体格检查，双方当事人并未到场。”关于事故发生时间，朱某称是自习课时，俞某、德清中学称是自习课间休息时，德清中学称晚自习有三次，18时开始一小时一节课，课间休息十分钟，如此类推，并称因录像只能保存十五天，故无法提供事发时的录像。
本院认为，朱某、俞某在晚自习时间扳手腕造成朱某左肱骨骨折，对损害的发生，俞某存在过错，构成侵权，朱某亦对损害的发生存在过错。关于俞某的责任问题。2014年1月，朱某、俞某均为未成年人，属于限制民事行为能力人，由其监护人代理实施民事行为。2014年1月21日，朱某母亲任音、俞某父亲俞永泉签订协议书一份，约定“双方家长协议俞某父亲承担医药费25000元，其余朱某家长自己承担，今后双方家长均不再追究此事”，该协议签署于朱某第一次手术之后第二次手术之前，朱某、俞某的法定代理人对于朱某受伤第一次住院产生的医疗费及将会产生第二次住院医疗费的事实是清楚的，故该协议意思表示真实、不违反法律强制性规定，属于当事人对自身权利的处分，应属有效。朱某母亲任音当日亦收到了俞某父亲俞永泉2.5万元赔偿款，故在朱某、俞某的法定代理人已经就案涉事故赔偿问题进行了约定处分的情况下，朱某现要求俞某再承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。朱某称其法定代理人所签的协议不能代表朱某放弃了权利，本院认为协议签订时朱某为限制民事行为能力人，应由其法定代理人代理实施民事行为，故朱某母亲任音有权于2014年1月21日代理朱某签订案涉协议书，本院对朱某该意见不予采信。关于德清中学的责任问题。本院认为扳手腕对于高中生而言属于常见的一种游戏方式，且事发于晚自习时间，属于相对依靠学生自觉学习的较为宽松时间段，朱某未提供证据证明德清中学存在管理过错，故本院认为德清中学不构成侵权，不应承担赔偿责任。综上，本院对原告朱某的诉请不予支持。据此依照《中华人民共和国民法总则》第十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十九条之规定，判决如下：
驳回原告朱某的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
减半收取的案件受理费人民币515.50元，由原告朱某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
代理审判员 黄 亮
二〇一七年十一月二十日
书 记 员 杨文婕