重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝02民终1390号
上诉人（原审被告）：何顺林，男，生于1965年1月25日，汉族，居民，住重庆市忠县。
委托代理人：谢军，重庆市忠县忠州法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：叶开利，女，生于1982年6月2日，汉族，居民，住重庆市忠县。
上诉人何顺林与被上诉人叶开利因民间借贷纠纷一案，不服重庆市忠县人民法院（2015）忠法民初字第03281号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员李学文担任审判长、审判员何洪、代理审判员胡玉婷组成的合议庭对本案进行了审理，书记员杨晓婷担任法庭记录。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：叶开利与周敬系同学关系，并通过周敬的介绍认识何顺林。2014年12月23日，何顺林因工程需要资金向叶开利借款，叶开利遂通过中国农业银行忠县支行取款97000元，当着周敬的面将此笔借款交给何顺林。2015年1月，何顺林还款3000元。其后，叶开利多次找何顺林、周敬还款无果，即诉至本院。审理中，叶开利向本院提出申请，撤回了对周敬的起诉,本院依法裁定予以准许。
叶开利于2015年9月16日起诉，诉讼请求为：请求法院依法判决被告及时偿还借款97000元及利息。
原审法院审理认为：《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务的关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”原告主张被告何顺林向其借款97000元，有原告和被告周敬的庭审陈述、原告提供的中国农业银行忠县支行的取款凭单、原告与何顺林的手机信息、通话记录以及陈宏萍、古崇明的证实材料等证据证实，其债权债务关系成立，该院予以确认。原告系债权人，被告何顺林系债务人，根据有关法律规定，原告有权要求被告何顺林履行还款的义务。根据原告提供的证据，不能证明何顺林对该笔借款应承担利息，原告自述第二个月收取到的利息3000元视为偿还本金处理，即被告何顺林现尚欠原告借款本金应为94000元，何顺林应予偿还。被告何顺林经该院公告传唤，逾期未到庭应诉，应承担不到庭举证、质证的不利法律后果。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百三十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告何顺林在本判决生效后十日内偿还原告叶开利借款94000元；二、驳回原告叶开利的其他诉讼请求。本案案件受理费2720元（原告叶开利已预交1360元），由原告叶开利负担420元，被告何顺林负担2300元。
上诉人何顺林提起上诉称：一、周敬为我筹措资金不是一个孤立事件。我从不否认叶开利借钱给周敬这一事实。但无论是周敬从何处借得的现金或转帐，都是从银行转入我在贵州省，桐梓县工地商混方账户上，当时我还给周敬账上打了10万元(有银行凭证)，要求她把我的10万元和她给我借的钱一起打到我在贵州省桐梓县商混方的账户上。我们这样做的原因是我们工程当时是三人合伙关系(我只负责商混这一块)，账上进入的钱等同于我的合伙投入。同时，周敬出面为我工程借款，并非只此一笔、在同一时间段，周敬出面为我筹集了两笔借款，都是如此操作。前一段时间因周敬给我借钱，周孟华给周敬出借条的借款纠纷案中，周敬己将她所有的汇款单据呈堂供证，这是由法院审理有据可查的。并且在法院判定前周敬还找秦玉宏和叶顺文来给我说明这次判定的钱已经包含叶开利所借的钱。秦玉宏和叶顺文当时这样劝我:“二哥，周敬说这65万己经包含了她从帐上转给你的所有钱，叶开利借的钱也包含在内，你签字了叶开利借的钱就与你无关。”也因此我才在那张调解书上签字(这件事情我有证人)。现在又再次把叶开利的94000元判定给我，难道说周敬还能拿出其他证据?我要求重新对账。究竟借了多少钱，只要是借给我的决不赖账。
二、肯定是周敬给叶开利出的借条。周敬找叶开利借钱我是知情的，因为去取款是我开的车。但，我没有从叶开利手中拿钱，同时，我没有给叶开利出具任何条子。道理很简单，如果我出了借条，周敬再汇到工程账上，将出现账务重复混乱。本案在一审原告叶开利的起诉书中也充分体现说明了钱是拿给周敬的这一事实。
三、叶开利提供的电话录音是不法的套取证据行为。一审判决中描述叶开利与何顺林电话录音中有这样一句话：“叶：意思我懂，借条是由你出面写的”。这句从电话录音中叶突然崩出来的一句话，先不管是否是事实的真相，但，可以肯定的说，叶开利是有用意的。叶开利说丢失借条是在2015年4月27日晚，叶开利的录音是在2015年5月5日，直白点说，叶开利是在用自白的方式套取证据。诚然，我们理解叶开利丢失重大财产证据的急迫心情，想拉个黄牛当回马骑。但，我何顺林是因为欠人的钱，深感对不住人，还在想着如何劝慰，如何安抚她的心态下，哪会理会对为的语言，也绝对不会想到对方的言谈用心。如果一审判决采用叶开利这种自说自话的悬外音，可见采用如此证据是何等苍白无力。
四、一审判决对事实的认定和适用法律有失偏颇。一审的判决书通遍看下来，周敬这个被告似乎只是个证人，并无被告的影子。不仅如此她居然同原告弄到一起，判决书这样写到:“审理中，原告向本院提出申请，撤回了对被告周敬的起诉，本院依法栽定予以准许”。事实上，在本案中，周敬起码算得上一个实际上主要当事人，井在一审原告起诉书中已然说明原告的钱是拿给周敬的。在这之前，我并不认识叶开利，是因为周敬借钱时，我才认识的，可想而知，叶开利是认可我还是认可周敬就成了一个不言而喻的问题。一审判决书中这样写到：证人古崇明、陈宏萍的情况说明，证实原告2015年4月27日吃晚饭时将何顺林书写的借条向古崇明咨询，借条书写的内容为“借条，何顺林今借到叶开利现金100000元整(大写壹拾万元)，借款人：何顺林，借款日期：2014年12月23日，担保人：周敬”。在前这段证词，姑且我们视为“真实”，然而周敬这个担保人，竞然被原告申请撤出起诉，法院依法栽定予以准许。看起来就像看戏一样，原来法律上可以有想追谁就追谁的选择，担保人对担保并无连带责任。
五、周敬就是借条丢失案中的鬼。古崇明在证词的后面写到：“此借条在当天晚饭后丢失”。我这里想问的是：在什么地为一吃饭？有那些人参加吃饭？借条是如何丢失？一年多的时间，为何证人古崇明、陈宏萍看一次借条就记得如此清楚？他们能确定他们的记忆力如此之好，不会记错吗？如此贵重的证据丢失并不儿戏，一定有人动了手脚。我不怀疑叶开利找人咨询的问题事实，但：证词的内容绝对不实，因为我完全没有给叶开利写过借条。她们相互间能包容在一起搞出这种内容的证词来也是不奇怪的。我这里有一个周敬在2015年10月8日下午2点38分用158XX****电话号码发给我的短信，交请法院参考，也许可以从中看出一些蛛丝马迹。短信内容是：“12号开庭最好不去，她自己把借条弄不见了就来告我和你，她说是给的现金，我是没看见她的钱，其它的事我不晓得你找她借没借钱。”看到信息后叶顺文就立即用我的手机给15XX833回了电话，当时周敬接了电话。周敬这个短信，实际上是要求我昧着良心闭嘴，如果我要认的话就是我自己的事情，也就是把责任推给我。虽然我不能确认在叶开利的借条丢失周敬在其中的作用，但我早就对她的品德有所不屑，因而早在5月5号与叶开利的电话中叫她不要与周敬搞到一起。我不得不佩服周敬的能力，在我的劝告下，叶开利不仅跟她搞在一起，而且主动申请法院不起诉她，她们联合起来向我这个有心帮助她并为她财产证明担责的人发起攻势。
六、案件审理程序存在严重的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。但在案件开庭前我并末接到开庭通知。一审中的原告与李跃川法官也联系过我，但并未通知我开庭时间，为何案件就直接判定缺席审理。叶开利在开庭前几个月与我通过电话，叶开利说：“李跃川法官在旁边，要问你事情的原委。”当即李法官就与我通话，我开了免提，他只问我：何时回忠县，何时回来就何时开庭。但并未说明开庭时间(我有证人)。我委托了李启明同志经常关注这件案子的进展，因为在前我与周孟华的经济纠纷案他是我的代理人。当李启明同志得知正在开庭时，他主动到庭旁听，举手要求发言未得允许。庭后，李法官收取了我对他的委托书和他的身份证复印件并写明了他的联系电话号码。当李启明同志打电话告诉我已经开庭审理完案件时，我感到不知所措。令我十分不解的是为什么在我不知情的情况下就开庭了。案情判定之后也未通知我。直到2016年5月12日我才听叶顺文说我的案件已经判定。上诉请求：1、撤销一审判决，按事情的本来真相重新审理；2、要求周敬拿出转账凭据核对账目。
被上诉人叶开利答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，采用证据适当，责任确定公道，审判措施正当，因此，重庆市忠县人民法院(2015)忠法民初字第03281号民事判决公道正当，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院应依法驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决，以维护答辩人的正当权益。
一、答辩人与上诉人之间存在借贷关系，事实清楚，关系明确。在已丢失的事实上也存在的借条中明确了出借人为我借款人为何顺林，可证实我借款壹拾万元人民币给上诉人何顺林。2014年12月23日下午14:07:33我从中国农业银行忠县支行取款97000元，此证明我的出借款的来源。我将在银行取出的现金连同钱包内叁千元共计壹拾万元的现金当着周敬的面交付给何顺林，(用于支付工程款)，当时，上诉人向我出具了由周敬担保的借款壹拾万元的借条，此证明了这笔由我支取并出借钱款的去向和用途，虽然后来（2015年4月27日晚）该借条不慎丢失了，但由非利害关系证人古崇明、陈宏萍分别出具的《情况说明》也可证明有我出借款一事，上诉人何顺林为实际借款人。另外，我与上诉人何顺林之间先后于2015年5月4日、5日的多次催款通话记录，及与周敬的通话录音录像，也证明了上诉人何顺林承认与我之间的借贷关系。若有需要，可当庭播放。再有，我与上诉人何顺林之间先后于2015年6月10日、7月6日的手机短信往来记录，也能够充分证明我与上诉人何顺林双方之间的借贷关系。综上所述，我与上诉人何顺林之间存在清晰的借贷关系，事实清楚，借贷关系明确，应由上诉人何顺林承担对我的还款义务。同时，我将保留向上诉人依法追讨比照银行同类贷款利率而产生的利息的权利。
二、答辩人对上诉人所持概念及相关措辞的辩驳。1、上诉人提出“周敬为其筹措资金不是一个孤立事件”。此项为上诉人“顾左右而盲他”，上诉人所表述的意思是他与周敬之间的账务关系问题，属于涉及另外一个民事法律责任主体的民事案情，与一审案件中我所主张的债权并无关联。2、“肯定是周敬给叶开利开出的借条”周敬与我之间在本案中不存在借贷关系。因为上诉人与周敬是朋友关系，我借款给上诉人完全是基于对周敬的信任，以及对上诉人何顺林每月3分利率的诱惑。我若是借款给周敬，我完全没有必要让周敬出具借条，而后又出现上诉人何顺林及周敬偿还本金及利息的繁琐程序。假设周敬借款事实成立，则具体的借款本金及利息是应该由周敬来偿还的，而事实上是由上诉人何顺林来偿还了部分款项，并且，我与上诉人之间的短信联系、电话通话录音等均可证实我与上诉人之间存在借贷关系，而与周敬在本案中不存在借贷关系。另外，假设涉案借条不是由上诉人何顺林直接出具，但其后该借款利息是由上诉人予以偿还，且偿还的具体方式亦能同借条时口头约定的内容相吻合。如2015年元月下旬按照出具借条时口头约定的“月息3分”的利率，在神运驾校，在周敬的见证下，由上诉人何顺林实际向我支付了首月利息人民币3000元(一审判为本金)，由此可证明上诉人向我履行还款义务的事实。再者，假设如上诉人所说“肯定是周敬给叶开利开出的借条”是真实的，但是借款人实际履行还款义务的，理应由实际借款人承担还款义务。本案中上诉人何顺林归还了部分借款，同样证明了上诉人何顺林为实际借款人。退一步讲，上诉人在不出具借条，借不到款，在自身没钱的情况下，还能拿什么往其账上汇款！稍微有点财务知识的人都会问：“出了借条，再汇到账上，将会出现账务重复混乱”吗？3、“叶开利提供的电话录音是不法的套取证据行为”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，对于有其他证据佐证，并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，人民法院应当确认其证明力。本案中录音资料虽然属于私自录制，但系当事人为证明过去发生的民事行为而录制，属于录制人自己和上诉人之间的谈话，其中不存在欺诈、威胁、利诱，录制的内容也不涉及个人隐私，而非上诉人所讲的“不法的套取证据行为”。此录音具有证明力，应作为认定本案的证据。一审中法院也采依予以法信。4、“一审判决对事实的认定和适用法律有失偏颇”该上诉理由明显不值得一驳。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释(2015)18号)第四条保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。一审时，忠县人民法院依法裁定，准许原告撤出对被告担保人周敬的起诉。根本不存在一审判决对事实的认定和适用法律有失偏颇的情形。5、“周敬就是借条丢失案中的鬼”本条与上诉人的诉讼请求2一样，也属于涉及另外的民事法律责任主体的民事案情，与一审案件中我所主张的债权并无关联。附加一句，本条款中上诉人的某些措辞欠妥，一些说法值得考究。
上诉人何顺林在本院二审中提交以下证据：1、民事诉状复印件一页，周孟华诉被上诉人借款65万元的借条，出具时间是2015年2月15。证明被上诉人2014年12月23日借款给周敬的97000元已经含在借款65万元内。2、民事调解书复印件二页，调解书载明的“2014年12月15日至2014年12月23日期间”原告周孟华通过周敬的账户向被告指定账号转款679600元，2015年2月15日，经双方协商，被告向原告出具借条一张载明借款65万元，在5月底前还清。证明：上诉人从未给被上诉人出借过借条；上诉人也未给叶开利借过款；叶开利出借的款是给周敬，再由周敬转给上诉人账户；周敬账户转给上诉人的所有借款已经含在65万元内。3、交易查询明细复印件一份，2014年12月23日被上诉人及周敬未向上诉人打过任何款项，上诉人与周敬的款项往来就是经过该账户，且上诉人在2014年12月17日向周敬账户汇款11万元，证明上诉人与周敬账户已经在前述调解书中结算完毕。4、叶顺文、秦玉宏证实2份原件，证明叶开利借款97000元已经含在周敬出借周孟华借款65万元内。5、周敬发给何顺林的短信记录复印件一份，证明借款不属实。叶开利质证认为：民事诉状与本案没有关系，交易明细何顺林与周敬之间的经济往来跟我没有关系。打款时间和我借钱给何顺林的对不上。我借给何顺林的钱，是何顺林让周敬打到商品混凝土账户。叶顺文、秦玉宏是他们的说法，何顺林借款出借条时他们不在场，他们是听何顺林和周敬的一面之词。我叶开利是给何顺林借钱的，2014年12月23号我取钱的，他们可以证明我给何顺林借钱的事实。短信能够证明何顺林出具借条的事实，出具10万借条的事实，从2015年3月26号到2015年7月30号都有短信往来，周敬发给何顺林的短信时间是2015年10月8日，我和何顺林所有通话短信是2015年10月8日前发生的，何顺林之前一直不晓得我借条不见了，始终承认还钱，在2015年的10月8号之后，知道我借条不见了，就不承认有借钱这回事了。
本院审查认为：对何顺林提交的其他案件的民事诉状、民事调解书和何顺林个人银行交易查询明细以及周敬发给何顺林的短信记录，本院结合本案其他证据综合认定；叶顺文、秦玉宏二人并非本案借款的在场人，亦未出庭作证，其手书证言本院不予采信。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：叶开利主张与何顺林之间的民间借贷法律关系是否成立？原审法院缺席审理是否符合法律规定？
本院认为，叶开利主张与何顺林之间存在民间借贷法律关系的事实成立。
叶开利在提起本案诉讼时，虽然没有提交债权凭证—借条，但是，叶开利提交了银行取款证据和与何顺林之间的通话录音、短信等证据，并陈述了借条丢失的情况。叶开利提交的与何顺林之间的通话录音、短信中，叶开利一再要求何顺林归还十万元借款或改借条，何顺林复称等刘光明划款，划来就把十万元还给何顺林，不用改借条，该对话内容证明何顺林认可原来出具过借条，并表示自己会尽快还款而不用改借条；何顺林在本院二审中提交的周敬于2015年10月8日发给何顺林的短信内容“她自己把借条弄不见了就来告我和你”，进一步证明何顺林向叶开利借款时出具过借条。
何顺林在与叶开利通话中还陈述称：“我现在是不想理周敬，她把你套进来，我给你是讲的实话，她借了周孟华50万元，还有两个月的利息，每个月利息二万五，就是65万元...”，这一通话内容，证明何顺林向叶开利的借款10万元与何顺林通过周敬向周孟华借款本息65万元是两笔不同的借款，何顺林上诉提交的周孟华的起诉状和调解书证据，不能证明该案中何顺林向周孟华的借款包含叶开利的借款10万元，对该证据本院不予采信。何顺林个人银行交易查询明细，只是其某一个账户的交易明显，且与本案其他证据证明的事实不符，不能达到何顺林的证明目的。
本案一审中，原审法院在受理本案后，在不能找到何顺林和通过其他方式向何顺林送达诉讼文书情况下，采取公告送达方式送达诉讼文书，符合我国民事诉讼法的规定。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，何顺林的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2720元，由何顺林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学文
审 判 员 何 洪
代理审判员 胡玉婷
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 杨晓婷