黑龙江省佳木斯市郊区人民法院
民 事 判 决 书
〔2015〕郊民商初字第457号
原告佳木斯市某某金属材料有限公司，住所地佳木斯市郊区。
法定代表人王某某，系公司经理。
委托代理人秦某某，系黑龙江某某律师事务所律师。
代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求、代为进行和解。
被告佳木斯市某某建筑工程有限公司，住所地佳木斯市向阳区。
法定代表人徐某某，系公司经理。
委托代理人孙某某，系黑龙江某某律师事务所律师。
代理权限：提出答辩意见，参加诉讼，举证、质证、辩论、承认、变更、放弃诉讼请求，调解，代收法律文书。
被告王某某，男，汉族，1960年6月29日出生，现住佳木斯市向阳区。
委托代理人商某某，系商某某律师事务所律师。
代理权限：参与诉讼活动，包括参与庭审，提起反诉、进行辩论、调解、和解、代收法律文书等。
原告佳木斯市某某金属材料有限公司诉被告佳木斯某某建筑工程有限公司（以下简称某某公司）、王某某分期付款买卖合同纠纷一案，本院于2015年10月31日立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月17日公开开庭进行了审理，原告佳木斯市某某金属材料有限公司法定代表人王某某及委托代理人孙某某（后原告变更了委托代理人为秦某某）、被告某某公司委托代理人孙某某、被告王某某及委托代理人商某某到庭参加诉讼。本院于2016年3月29日第二次公开开庭进行了审理，原告佳木斯市某某金属材料有限公司法定代表人王某某及委托代理人秦某某、被告某某公司委托代理人孙某某、被告王某某委托代理人商某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年4月17日，被告王某某挂靠被告某某公司承包了佳木斯某某房地产开发有限公司开发的佳木斯市某某建设项目。被告某某公司与原告签订了《购销合同》，合同约定，原告向被告供应钢材，钢材数量以实际供货量为准，价格以供货当日市场价为准，如被告某某公司逾期付款，每日按欠款金额的千分之二向原告支付逾期付款违约金。该《购销合同》由被告某某公司某某项目部加盖公章、被告王某某签名确认。合同签订后，原告按照合同约定向被告供应了钢材，被告对原告供应的钢材数量、价格、价款进行验收后，由被告王某某、材料员及工作人员签名确认。截止2014年8月20日，原告向被告供应钢材总价款5842310.06元。期间，被告王某某陆续还款，至2014年6月27日，尚欠原告2474310元。2015年2月17日，被告王某某还现金20000元；2015年3月20日，被告王某某以某某公寓房屋一处抵偿751000元钢材欠款。故至2015年3月21日，二被告尚欠原告钢材款1703310.06元。经原告多次催要，至今未果。被告王某某无资质挂靠被告某某公司在佳木斯市某某建筑施工，期间拖欠原告钢材款，被告某某公司应当承担连带清偿责任。现原告诉讼至法院，请求：1、依法判令被告王某某向原告支付拖欠货款1703310.06元并支付逾期付款违约金2291283.74元（违约金暂计算至2016年3月21日，要求计算至判决生效时）；2、被告某某公司承担连带清偿责任；3、本案诉讼费及其他费用由二被告承担。
被告王某某辩称：1、原告未与被告某某公司签订任何合同。2、按照原告与被告王某某的购销合同双方并没有明确供货价格，现王某某仅是收取钢材，双方并未结算。3、原告所述之供货数量与事实不符，被告王某某并未收到原告所述的全部钢材，原告主张的违约金不符合法律规定，并且不符合双方合同约定，超出了实际损失30%以上，法院应予调整。
被告某某公司辩称：1、某某公司未与原告形成涉案建材的买卖合同关系，双方及未签订买卖合同，某某公司也未实际从原告处购买涉案建材，因此原告要求某某公司承担给付货款及违约金，没有事实及法律依据。2、对于原告诉求的数额及违约金，由于某某公司没有参与原告与被告王某某之间建材买卖行为，不清楚双方拖欠货款的具体数额，应待双方具体结算后。对于原告诉请的违约金某某公司认为，违约金诉求过高，请求法院调整。
原告为证明其主张，向本院提交如下证据：
证据一：2013年4月17日购销合同一份。证明：原告与被告某某公司、王某某存在买卖合同关系，合同约定被告未按合同约定支付货款每日需按欠付货款金额千分之二向原告支付违约金。
经庭审质证，被告王某某对该证据真实性无异议，对证明的问题有异议，认为：1、合同签订的主体，签字甲方为王某某个人，而不是本案原告，并且原告在本案开庭之前也未提交对该合同的追认效力的任何说明，应当认为该合同是王某某个人与王某某个人签订的合同。2、购销合同约定的内容所送钢材数量以实际发生吨数为准，现双方并未最终对账，实际发生数量尚未确定，约定的价格为当日市场价格的参考，双方对供货也未进行核对，双方约定支付钢材款的行为应当是第2车送到时必须支付第一车全部价款，双方约定违约金按日千分之二计算，并且供货方有权停止供货，但被告与王某某的实际履行行为，没有按合同履行，属于合同不适用双方履行行为，所以该合同所有条款对双方不适用。
经庭审质证，被告某某公司认为：首先同意被告王某某的质证意见。其次该合同中乙方公章不是某某公司的法定公章，某某公司对此不予认可，同时乙方王某某不是某某公司的工作人员，因此某某公司对该购销合同不予认可。
本院经审查认为，因二被告对证据真实性无异议，同时结合法庭调查，可以证实原告欲证明的问题，故本院对该证据予以采信。
证据二：建设工程施工劳务分包合同，合同编号为13-0611号（复印件）。证明：1、被告某某公司是某某项目的施工单位，其与佳木斯市某某劳务有限公司的分包合同已经建设局备案，该证据能证明原告钢材销售给被告某某公司，某某公司为买卖合同的主体，另证明孔某某为某某公司委派到某某项目工地的项目经理。
经庭审质证，被告王某某认为该证据是复印件，对真实性有异议，即使是真实的也与本案无关，该合同主体是某某公司与某某劳务公司，承包内容也不包括购买工程材料。
经庭审质证，被告某某公司认为该证据是复印件，对真实性有异议。认为该合同明确表明分包工程某某二期工程施工二标段，与原告所述的建材使用工程不一致。该合同内容表明发包人是某某公司，但分包项目是劳务分包，与本案没有关联性，因此该证据不能证明原告的主张，请法庭不予采信。
本院经审查认为，因该证据为复印件，且二被告对真实性有异议，故本院对该证据不予采信。
证据三、赊销钢材合同书238张。证明：结合证据一购销合同：1、证明被告某某公司、王某某从原告处购买了钢材总价款5842310.06元；2、证实被告工作人员刘某某、吕某某、周某某、姜某某、张某某、吴某某对每次供货数量、金额进行确认，原告与被告王某某、某某公司买卖合同关系成立。
经庭审质证，被告王某某对该组证据真实性有异议，因被告王某某并未与原告方对账，该组证据尽是供货单，并且其中部分为欠据，该欠据不是购货凭证，不应向被告王某某主张，因为欠据的签字人并不能代表王某某，也不是王某某的会计，购货凭证上的所有签名无法核实，购货凭证上未约定还款日期，购货数量，与王某某所记账目不符，数额有差距，即使签字是真实的，是王某某的员工签字，但签字只是王某某的工作人员，没有权利对货物的价格进行确认，并且该批货物的质量也未经双方确认，部分赊销钢材合同书上，存在他人代签的行为，存在购货日期与该工作人员工作日期不符的情况，所以真实性有异议。
经庭审质证，被告某某公司认为：1、原告提供的凭证中没有某某公司公章确认，无法证实某某公司从原告处购买涉案建材。2、在原告举示中签名包括刘某某等6人均不是某某公司的工作人员。3、原告举示的该组证据无法证实是用在涉案工程上，因此与本案没有关联性。4、关于数额同意王某某的质证意见。该组的证据证实不了原告的主张。
本院经审查认为，经核对该组购销钢材合同书的总计金额为5842228.06元，被告王某某虽对该组证据不予认可，但认可购销合同上签字的人员为被告王某某的工作人员，结合法庭调查可以证实原告欲证明的问题，故本院对该组证据予以采信。
证据四、分类账页、对账单一组（复印件）。证明：被告王某某、某某公司从原告处购买钢材总价款5842310.06元，经被告王某某陆续还款，再加上王某某签订购销合同之前挂账的钢材款5000元，二被告尚欠钢材款本金为1703310.06元，上述账目以经公司记账员记账，辅助本案事实。
经庭审质证，被告王某某认为该组证据即原告自己内容凭证，不具有对外效力，不能证明案件事实。
经庭审质证，被告某某公司认为该组证据即原告自己内容凭证，不具有对外效力，不能证明案件事实。
本院经审查认为，虽该证据为原告自行制作，但结合原告举示的证据三可以证明，被告王某某在原告处累计购买钢材赊欠款项为5842228.06元。原告主张的之前被告王某某在原告处挂账5000元，因没有提供证据，本院对此部分不予采信。
证据五、某某银行、某某银行、某某银行卡交易流水及王某某汇款凭证共计12份（复印件加盖银行业务公章）。证明：被告王某某陆续付款2500000元整的事实。被告王某某对双方签订的购销合同及赊销合同（刘某某等人签字）的价款是予以承认，因此才能还款。
经庭审质证，被告王某某对该组证据真实性无异议，对证明问题有异议，认为：1、该笔款项是王某某向王某某个人支付的，并不是向原告支付的。2、还款的方式是以整数的方式还款，不是针对每一份赊销合同还款，所以双方之间是否对价格最终确认不能以此为证据，双方之间达成什么样的合意，也不能以此为证据。
经庭审质证，被告某某公司认为某某公司没有参与王某某与王某某之间的买卖关系，因此不予质证。
本院经审查认为，因该组据均加盖了银行的业务公章，被告王某某对证据的真实性无异议，且该组证据为原告举示，意在证明被告还款的事实。结合法庭调查，可以证实原告欲证实的问题，故本院对该证据予以采信。
证据六、商品房买卖合同一份及购房款发票一份（复印件与原件核对）。证明：被告某某公司、王某某通过顶账向原告还款751000元，而房屋实际价款为273640元。某某公司、王某某对赊销合同上确认的钢材质量及价款均予以承认才能与开发商协调以此房屋作为抵偿钢材款的一种方式。
经庭审质证，被告王某某对真实性无异议，对抵偿751000元无异议，对证明的问题有异议，认为不能证明原告要证实的其他问题
经庭审质证，被告某某公司对真实性无异议，对证明问题有异议，认为该组证据的购买方是王某某，而不是原告，证实不了某某公司通过该房屋向原告偿还货款的事实。
本院经审查认为，该证据结合法庭调查，可以证实原告欲证实的问题，故本院对该证据予以采信。
证据七、证人王某某所述证言。证明：证人是原告公司的保管员兼送货司机，其公司于2013年4月中下旬给某某某某公司、王某某工地送建筑钢材，货到现场由王某某和保管员验收签单，运费由王某某付，王某某不在现场的时候由他委派的保管员签收货物，保管员有周某某、刘某某、吕某某、张某某、吴某某、姜某某，他们验收完给证人签赊货合同单，每次提货之前由工地的项目经理孔某某给其打电话，证人再跟其经理王某某沟通。
经庭审质证，原告认为该份证据具有真实性和本案关联性，能够证实本案原告向二被告交付了本案涉及的钢材。
经庭审质证，被告王某某认为该证人系原告的工作人员，身份有异议，所作证言不能作为证据使用。
经庭审质证，被告某某公司认为该证人无法证实某某公司赊购原告钢材的事实。
本院经审查认为，该证人证言结合法庭调查，可以证实其真实性，故本院对该证据予以采信。
证据八、证人崔某某所述证言。证明：证人在钢材市场开四轮车的，王某某找其给某某工地送钢材，2013年持续到2014年，证人送货工地的保管员有好几个。其送货的时候都是工地的一个南方口音的人收的，给证人和王某某算运费的是一个姓王的，好像是工地的头。
经庭审质证，原告认为该证人证言具有真实性与本案有关联性。
经庭审质证，被告王某某认为该证人已经自述均是原告的工作人员王某某找的，双方存在利益关系，证人证言不可信。
经庭审质证，被告某某公司认为该证言证实不了某某公司赊购原告钢材的事实。
本院经审查认为，该证人证言结合法庭调查，可以证实其真实性，故本院对该证据予以采信。
证据九、刘某某书面证言一份（原件）。证明：刘某某系某某工地库管员，他在工地工作期间接受了原告所送钢材，同时证实与其签收钢材的工作人员还有吕某某、周某某。
经庭审质证，被告王某某认为证人需出庭接受当事人询问，该份证言无效，不符合法律程序。
经庭审质证，被告某某公司认为证人需出庭接受当事人询问，该份证言无效，不符合法律程序。
本院经审查认为，因证人未到庭，无法核实该书面证言的真实性，故本院对该证言不予采信。
证据十、证人孔某某所述证言。证明：2013年4月份证人到某某工地，老板是王某某，其是某某项目二期的项目经理，整个施工期间王某某向王某某供应钢材，证人作为项目经理经王某某老板的授权，负责给王某某打电话要钢材，王某某负责给工地送过来，王某某负责运费。进场以后现场有材料员，有周某某、吴某某、吕某某等人，钢材进场后他们检验钢材的尺寸、规格，检验后给送货的出具货物出库单。结货款的事证人不清楚。工程某某项目使用的是某某公司的执照。
经庭审质证，原告认为该证人证言充分能证明被告某某公司、王某某对本案诉请钢材款应当承担连带清偿责任。
经庭审质证，被告王某某对证人证言真实性没有异议，但不能证明原告欲证明的问题。
经庭审质证，被告某某公司认为证人与王某某有利害关系，该证人证实某某公司并没有施工某某，也没有在原告处购买钢材，因此证人证言证实不了原告主张某某公司与原告之间形成涉案钢材买卖合同关系。
本院经审查认为，该证人证言结合法庭调查，可以证实其真实性，故本院对该证据予以采信。
本院于2016年1月26日对刘某某所作的调查笔录一份。证明：刘某某原是原佳木斯某某公司某某项目部保管员。其在2012年4月某某项目开始施工时在工地，到2014年10月末离开。在其担任保管员期间，原告给工地送过钢材，验收的人有刘某某、周某某、张某某、姜某某、吴某某、吕某某、孔某某。原告每次送货有购销钢材合同书，一式两份，保管员验收完数量和质量在合同书上签字，其留一份，原告留一份，有时候也出具欠条，然后将单据交给王某某。钢材款如何结算不清楚。
经庭审质证，原告对调查笔录真实性、关联性、合法性无异议。
经庭审质证，被告王某某对合法性提出异议，因属于民事案件，人民法院没有权利未经申请主动调取当事人的询问情况，因该证人可以出庭接受质询，但在庭审前，法院对其进行了询问，不符合法定程序，并且刘某某系被王某某开除的员工，其所述不一定真实，而法院单独对其询问并且未就主要事实进行询问，所以该调查笔录不应采信。
经庭审质证，被告某某公司对调查笔录被调查人陈述真实性有异议，因为通过庭审调查已经查实其是王某某雇用的人员，而非某某公司员工。
本院经审查认为，因该调查笔录为本院依法对刘某某作出的，且结合法庭调查，可以证实其陈述的真实性，故本院对该证据予以采信。
被告王某某、某某公司没有证据向法庭提供。
本院根据所确认的证据及当事人陈述，确认本案基本事实如下：
被告王某某挂靠被告某某公司承建了“某某”工程项目。因该工程项目在施工过程中需要钢材，被告王某某以佳木斯某某建筑工程有限责任公司某某项目部（乙方）的名义于2013年4月17日与原告佳木斯市某某金属材料公司（甲方）签订了购销合同。双方约定：乙方从甲方处订购钢材，数量以实际发生吨位为准。每批货物的价格以甲方供货当日市场价格为参考。付款方式为所送钢材第一车货款由甲方自行垫付，第二车钢材送达时，乙方必须支付上一次所购钢材之全部款项。第一车钢材送到之日起一个月内付款按市场价格加100元，超过一个月加200元，以此方式循环供货到主体完工，余款乙方在十月份之前全部结清。如乙方中途不再使用甲方钢材，乙方必须在20天之内结清全部钢材款。如果乙方违约，则乙方应自提货之日起，按总欠款额的日利率千分之二的违约金作为对甲方的赔偿。该合同甲方处由原告法定代表人王某某签字，乙方处加盖了佳木斯某某建筑工程有限责任公司某某项目部公章，同时被告王某某在乙方处签字。合同签订后，原告于2013年4月20日至2014年8月20日陆续将钢材送至被告王某某施工的工地。原告每次送货携带购销钢材合同书，合同书上载有送货的数量及价格，一式两份，由保管员验收完数量和质量在合同书上签字，保管员留一份，原告留一份。每次钢材工地验收的人有被告王某某员工刘某某、周某某、张某某、姜某某、吴某某、吕某某、孔某某等人。截止到2014年8月20日，原告为被告王某某累计送钢材总价款为5842228.06元。2013年4月至2014年6月，被告王某某共计给付原告钢材款3373000元，尚欠原告钢材款2469228.06元；2015年2月17日，被告王某某给付原告钢材款20000元，尚欠原告钢材款2449228.06元；2015年3月20日，被告王某某将房屋一处顶账751000元用以给付拖欠原告的钢材款，尚欠原告钢材款1698228.06元没有给付。
本案的争议焦点为：原告诉请的钢材款及逾期付款违约金应由谁来给付。
原告认为：1、原、被告之间买卖合同关系成立，二被告应承担钢材欠款及逾期付款违约金的清偿责任。2、被告某某公司与原告王某某对拖欠原告钢材款及未支付逾期付款违约金承担连带清偿责任。3、原告主张违约金并未高于法律规定，理应得到支持。
被告王某某认为：1、按照原告与被告王某某的购销合同双方并没有明确供货价格，现王某某仅是收取钢材，双方并未结算2、原告所述之供货数量与事实不符，被告王某某并未收到原告所述的全部钢材，原告主张的违约金不符合法律规定，并且不符合双方合同约定，超出了实际损失30%以上，法院应予调整。
被告某某公司认为：1、被告某某公司与原告间未建立以涉案建材为标的物的买卖合同关系。2、原告与某某公司间不存在债权债务关系，原告要求某某公司承担给付建材款没有法律依据。
本院认为，原告与被告王某某于2013年4月17日签订的购销合同是双方当事人真实意思的表示。双方的买卖合同已经成立、生效，并已实际履行。因被告王某某未按约定期限给付原告钢材款，故原告要求被告王某某给付钢材款及逾期付款违约金的请求符合法律规定，应予支持。因原告为被告王某某送钢材至2014年8月20日，后再没有送货。根据双方在购销合同中的约定，原告要求从2014年8月21日起按照实际欠款数额计算逾期付款违约金，符合法律规定，应予支持。同时原告与被告王某某签订合同中约定的违约金过高，对于高出实际损失30%的部分，本院不予支持。因原告未举证证实其实际损失，故本院依据法律规定，将损失视为以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率计算。原告诉请的钢材款中，有5000元为被告王某某在原告处挂账，但没有提供证据予以证实，对于此5000元的诉请，本院不予支持。被告王某某抗辩，原告所述之供货数量与事实不符，被告王某某并未收到原告所述的全部钢材。根据原告举示的赊销钢材合同书，合同书上已经明确载明所送钢材的数量、单价及金额，周某某、刘某某等人在合同书上签字确认。现被告王某某认可在赊销钢材合同书上签字的周某某、刘某某等人为其工作人员，可视为被告王某某对以上所送钢材款的数量及金额的认可。虽双方没有进行结算，但依据赊购钢材合同书，可以认定原告向被告王某某所送钢材的数量及金额。被告王某某认为收到的钢材与供货数量不符，但没有提出证据予以证实。故对于被告的此项抗辩观点，本院不予采信。被告某某公司抗辩其没有和原告签订买卖合同，双方不存在债权债务关系。因被告王某某作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位被告某某公司承揽工程施工，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止。被告某某公司允许被告王某某借用资质的行为系帮助被告王某某规避法律，形成“合法外衣”主管上有过错，故应对被告王某某所欠的欠款承担连带清偿责任。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百六十一条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十三条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定判决如下：
一、被告王某某于判决生效后立即给付原告佳木斯市某某金属材料有限公司钢材款1698228.06元及逾期付款违约金（违约金的计算方式为：以2469228.06元为基数，从2014年8月21日计算至2015年2月17日止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准上浮百分之三十计算；以2449228.06元为基数，从2015年2月18日计算至2015年3月20日止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准上浮百分之三十计算；以1698228.06元为基数，从2015年3月21日起计算至判决生效时止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准上浮百分之三十计算。以上各项违约金之和为被告应付违约金）;
二、被告佳木斯市某某建筑工程有限公司对以上欠款本息承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费45260元，由二被告承担26847元，原告自行承担18413元；保全费5000元由二被告承担，被告承担的诉讼费用同上款一并给付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，交纳上诉费，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省佳木斯市中级人民法院。
审 判 长 王环宇
审 判 员 崔京虎
人民陪审员 贾慧鹏
二〇一六年五月三十日
书 记 员 付思聪