福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽07民终562号
上诉人（原审被告）：福建建工集团总公司，住所地福州市鼓楼区五四路89号置地广场36层。
法定代表人：林秋美，总经理。
委托诉讼代理人：何坚方，福建汇德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈开放，福建汇德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：顺裕（建瓯）混凝土有限公司，住所地建瓯市通济街道东溪村东溪碓。
法定代表人：林志忠，执行董事。
委托诉讼代理人：陈仁光，福建杰列律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王新英，福建杰列律师事务所律师。
上诉人福建建工集团总公司（以下简称建工公司）因与被上诉人顺裕（建瓯）混凝土有限公司（以下简称顺裕公司）买卖合同纠纷一案，不服建瓯市人民法院（2016）闽0783民初1719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实、理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
建工公司上诉请求：撤销建瓯市人民法院（2016）闽0783民初1719号民事判决第一项，并改判建工公司支付从2016年6月15日至2016年12月29日止以208198.15元为基数按银行同期贷款利率的标准上浮30%计算的违约金。事实和理由：一、一审已认定2014年4、5月的交易行为不受《预拌混凝土销售合同》的约束，顺裕公司按补充协议的约定主张该部分违约金，没有法律和合同依据，则该部分拖欠货款不能计算违约金。故一审法院认定该部分货款的违约金按银行同期贷款利率计算为13433.55元是错误的。二、涉案《预拌混凝土销售合同》及《补充协议》违法无效，一审未依职权审查合同效力，程序违法。根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三条的规定，关系社会公共利益和公众安全的公用事业项目、全部或部分使用国有资金投资的项目，与工程建设有关的重要设备、材料的采购必须进行招标。结合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条第二款及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（四）项、第七条第（二）项的规定，涉案工程建设项目为“建瓯市中西结合医院迁址新建项目工程”，属于国有资金投资的公用事业项目，涉案买卖合同的标的物为预拌混凝土，属于工程建设不可缺少、不可分割的重要材料，且涉案合同的估算价远超100万元。故涉案合同必须公开招标。但因顺裕公司在当地处于垄断经营的强势地位，建工公司不得不被动接受顺裕公司不合理的价格和苛刻的合同条件，未经招标与顺裕公司签订买卖合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效。但一审法院却认定上述合同有效，适用法律错误，程序亦不合法。同时，一审简单套用无效合同中逾期付款违约责任条款，判决结果显失公平。三、一审认定违约金显然过高，应当予以减少。一审认定建工公司仅拖欠货款208198元，却判决建工公司支付高达71万余元的违约金，对建工公司关于“双方曾约定不再主张当年违约金”及“违约金过分高于顺裕公司实际损失”的抗辩主张以“没有提供证据证明”为由不予采信，显失公平。1.本案中，顺裕公司主张的违约金已超出所欠货款五倍之巨，明显过高，在建工公司明确主张违约金超过顺裕公司实际损失的前提下，应由顺裕公司对其实际损失数额进行举证。一审法院认定约定的违约金过高，却又认为顺裕公司未举证证明违约金过分高于实际损失，这显然是相矛盾的。2.本案中，建工公司因客观原因拖欠货款数额仅20万余元，且发生纠纷后双方仍继续履行合同，故建工公司的过错程度显然较轻。如按月利率2%支付违约金，远超过顺裕公司逾期受偿的实际损失，显然不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，亦不符合合同预期利益赔偿的“可预见性和损益相抵”、公平诚信等原则，故应当调整违约金。且由于欠款数额时不断变动的，应当从双方最后一次结算开始计算给付货款的期限，违约金亦应从双方结算后的45天起按银行同期利率的标准上浮30%计算。3.根据顺裕公司的主张及举证可知，合同履行期内建工公司多次逾期付款，且逾期时间均超过30日。根据合同约定，顺裕公司可停止供货、解除合同等，但顺裕公司除了催讨货款外，均未主张违约金，且经双方协商顺裕公司多次恢复供货。结合建工公司提交的双方往来函件，可证明顺裕公司是在不主张违约金的前提下恢复供货的。因此，顺裕公司放弃解除合同、要求支付全部货款、主张损失赔偿及多次恢复供货的行为，已反证双方就逾期付款达成了谅解。一审以“没有证据证明”为由不予采信建工公司的该主张，依据不足。四、顺裕公司未提供货物合格证明文件材料是造成建工公司逾期付款的原因。根据合同约定，顺裕公司应在每批混凝土浇筑前将产品合格材料提供给建工公司，但顺裕公司未提供货物合同证明文件材料，造成建工公司多次被上级主管部门批评警告处分，以至业主资金不能及时到位，导致建工公司延期支付货款。五、建工公司已于2016年12月29日支付了拖欠的货款208198元，故2016年12月29日之后不再计算违约金。
顺裕公司辩称，一、建工公司应当支付2014年4月、5月的逾期付款违约金13433.55元。顺裕公司在2014年4月、5月向建工公司提供的货物总额是2515219.54元。鉴于一审认定该两个月的买卖行为不受双方签订的买卖合同约束，这两个笔交易行为应当根据一般交易习惯来认定付款期限，即买受人应当在收到货物时即时付款。故建工公司支付该两个月的违约金有事实依据。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，应按银行同期贷款利率支付违约金。另，顺裕公司主张违约金的时间是按照合同约定的付款期限主张，已减轻建工公司的责任。故一审法院按照银行同期贷款利率判令建工公司承担该部分违约金有事实与法律依据。二、《招标投标法》针对的是建设方和承建方，本案属于买卖合同纠纷，建工公司提出涉案合同违反《招标投标法》的说法是对合同主体、合同性质及《招标投标法》适用范围的误解。顺裕公司依法依规在建瓯地区内开展预拌混泥土销售，合同主体适格，合同亦是双方真实的意思表示。顺裕公司为让工程顺利完工，接受了建瓯市政府及有关部门的调解，才在建工公司违约的情况下继续供货。故建工公司称讼争合同无效是不成立的。三、顺裕公司主张按月利率2%的标准计算逾期付款违约金有充分的依据。根据《预拌混凝土销售合同》及《补充协议》的约定，建工公司应承担的违约金应按月利率5%计算，顺裕公司在一审诉讼时已自行降低该标准。同时，在司法实践中，诸多生效判决均支持逾期付款违约金按月利率2%计算。故一审法院参照一般民间资本许可借贷收益率作为赔偿经济损失的依据支持违约金按月利率2%计算，是正确的。四、建工公司称其违约是由于建工公司未及时提交混凝土的技术文件是不成立的。根据交易习惯，该技术资料均是项目结束后提交的。该资料系工程项目验收是需要的验收资料，根据双方签订的合同第四天第三款至第六款可知，如施工过程中需要检验，检验材料均在建工公司处持有。建工公司在接受货物后，亦未就货物质量问题提出异议，也未提供证据证明上级主管部门就其未提供“货物合格证明”受过处罚。故建工公司该项上诉理由不能成立。五、建工公司在2016年12月29日支付的208198元款项，并不能当然视为支付货款，应当现象扣减逾期付款利息，如有剩余扣减货款本身。故建工公司单方面陈述该208198元未支付货款本金不符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
顺裕公司向一审法院起诉请求：判令建工公司立即给付预拌混凝土货款208198元及截止到2016年6月30日止的逾期付款违约金910289元，并支付自2016年7月1日起至实际清偿之日止的逾期付款违约金（以实际尚欠货款为基数，按照月利率2%的标准计算）。
一审法院认定事实：2014年4月，顺裕公司与建工公司之间即形成事实上的购销预拌混凝土关系。2014年6月4日，双方补签订了《预拌混凝土销售合同》及《补充协议》。合同及协议约定：1.由顺裕公司向建工公司承建的建瓯市中西结合医院迁址新建项目工程供应预拌混凝土，供应的数量以建工公司签收的为准。2.货款按月结算，每月最后一日为结算日，在结算日后5天内向顺裕公司付清上月货款。3.若建工公司未按合同约定向顺裕公司支付货款的，欠款每延迟1日，建工公司按日1‰向顺裕公司支付违约金。4.补充协议第三条约定：建工公司需在次月15日前付清上月货款，若货款拖欠超过一个月后另加月利率2%补偿给顺裕公司。建工公司在销售合同及补充协议指定了李吾灯为其的委托代理人账单签收人。5.补充协议第四条第一款第一项约定：“本协议涉及内容，以本补充协议为准，未涉及内容以原协议为准。”2014年4月，顺裕公司开始向建工公司承建的上述工程供应预拌混凝土、砂浆。至2016年4月底期间共向上述工程供应了26698.5立方米混凝土，砂浆68.5立方米，货款总价9878198.45元，截止2016年2月3日，建工公司共向顺裕公司支付了9670000元的货款，尚欠208198元货款。顺裕公司为此诉至法院。截止2016年6月30日止，按照每日0.00067%（每月2%）的标准和逾期付款的金额及以顺裕公司主张的“次月16日”为违约金起算日，顺裕公司主张的违约金为910289元（其中2014年4月为1483.36元、5月为57180.46元）。按照逾期付款的金额和以建工公司主张的“次月16日后，货款拖欠超过一个月”为违约金起算日，应扣除违约金数额为151094.49元（不含2014年4、5月）。一审法院认为，双方签订的《预拌混凝土销售合同》及《补充协议》系当事人的真实意思表示，除约定的违约金过高外，其他内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当依约履行。合同履行中，顺裕公司已依约交付了标的物。建工公司作为买受方，未按合同约定的时间支付货款，构成违约，应承担相应的违约责任。双方签订《预拌混凝土销售合同》的时间为2014年6月4日。而合同中并未约定对合同成立前的买卖行为具有约束力，因此，2014年4月、5月的交易行为，不受合同的约束，顺裕公司按补充协议的约定该部分主张违约金，没有法律与合同依据，该部分违约金按银行同期贷款的基准利率计算，数额为13433.55元。补充协议第四条第一款第一项约定：“本协议涉及内容，以本补充协议为准，未涉及内容以原协议为准。”这一约定，排除了原《预拌混凝土销售合同》中对逾期付款违约金的约定内容。因此，顺裕公司认为补充协议第三条约定：“建工公司需在次月15日前付清上月货款，若货款拖欠超过一个月后另加月利率2%补偿给顺裕公司”是指在《预拌混凝土销售合同》约定的每日1%违约金的基础上另加月利率2%，与双方订立合同的本意不符，不予采纳。逾期付款违约金的起算日应为交易次月的16日再迟延30日。综上，顺裕公司诉请中的2014年4、5月的部分违约金及多计算30日的违约金共计196324.94元，应予扣除。建工公司提出，补充协议约定的违约金标准过分地高于顺裕公司的实际损失，以及双方有约定在2014年底前付清货款后，顺裕公司不得再主张当年的违约金。对该主张，建工公司没有提供充分的证据予以证明，不予采纳。合同约定，交货验收由建工公司负责组织。而建工公司并未就货物质量问题向顺裕公司提出过异议，故建工公司认为顺裕公司没有向其提供货物相应的技术资料是其迟延履行的原因之一，该理由亦不能成立。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、建工公司应于判决生效之日起十日内向顺裕公司支付货款208198元；2016年6月30日前的逾期付款违约金713964.06元；以及所欠208198元货款从2016年7月1日起至还款之日按每月2%计算的违约金；二、驳回顺裕公司的其他诉讼请求。一审案件受理费14866.4元，减半收取7433.2元，由顺裕公司负担1433.2元，建工公司负担6000元。
本院二审期间，双方均围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方对一审判决认定的事实亦无异议，本院对一审认定的事实予以确认。另查明，建工公司于2016年12月29日向顺裕公司支付款项208198元。
本院认为，本案的争议焦点为建工公司应当支付的违约金的计算标准及数额是多少？对此，本院分析如下：
一、关于建工公司是否应当支付2014年4月、5月欠付货款的违约金的问题。因双方未对该部分货款的支付时间、逾期付款违约责任进行明确约定，故建工公司在收到货物后即负有支付货款的义务。建工公司逾期付款，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，建工公司应当以拖欠的该部分货款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付违约金。建工公司的该项上诉理由，本院不予采纳。
二、关于讼争《预拌混凝土销售合同》及《补充协议》的合同效力的问题。建工公司认为，“建瓯市中西结合医院迁址新建项目工程”属于国有资金投资的公用事业项目，根据《招标投标法》第三条的规定，本案混凝土的买卖必须经过招投标，因上述买卖合同签订时未经招投标程序，违反根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，上述合同属无效合同。因建工公司未举证证明涉案工程系国有资金投资的公用事业项目，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的适用范围仅限于建设工程施工合同纠纷，而本案属于买卖合同纠纷，故建工公司主张涉案合同无效的理由不能成立，本院不予采纳。
三、关于顺裕公司主张月利率2%的违约金计算标准是否过高的问题。双方在《补充协议》中明确约定“若货款拖欠超过1个月后另加月利息2%补偿给乙方”，即双方已明确约定如建工公司未按期支付货款，应按月利率2%的标准支付违约金。虽根据该标准计算的违约金数额超过建工公司应付货款数额，但该违约金数额系根据建工公司支付每一笔货款的逾期时间计算累计得出的，符合双方合同约定。建工公司主张约定的违约金明显过高，需进行合理陈述并举证证明该违约金的约定显失公平，现建工公司对此未进行举证，应承担举证不能的不利后果，故对建工公司的该上诉理由，本院不予采纳。同时，关于建工公司提出违约金应当从双方最后结算之日起开始计算的上诉理由，与合同约定不符，本院不予采纳。另，关于顺裕公司在建工公司违约后仍继续供货能否证明双方对违约金问题达成谅解的问题，因合同双方对合同内容的变更应当作出明确的意思表示，现建工公司未提供证据证明顺裕公司放弃对建工公司主张违约责任，故该上诉意见，本院不予采纳。
四、关于建工公司是否因顺裕公司未提供完整的技术资料而违约的问题。虽顺裕公司未按合同约定在每批混凝土浇筑前提供完整的技术资料，但因建工公司并未提供证据证明顺裕公司的该行为导致其受处分，业主以此为由拒绝按期支付工程进度款。即使建工公司未按期取得工程进度款确由顺裕公司未提供技术材料导致，建工公司亦未履行告知义务。故顺裕公司未提供完成的技术资料并不产生减免建工公司支付逾期付款违约金的法律后果，建工公司的该上诉理由，本院不予采纳。
综上，一审法院对违约金计算标准及计算方式的认定，并无不当。但因建工公司于2016年12月29日支付款项208198元，对于已支付的款项应当在一审判决结果中予以扣减。至于如何抵扣的问题，建工公司认为应用于抵扣货款本金，顺裕公司认为应先行抵扣逾期付款违约金。因建工公司未提交证据证实双方对上述款项达成抵扣货款本金的合意，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”上述还款应先行抵扣逾期付款违约金。扣减后，建工公司仍欠违约金505766.06元。
综上所述，建工公司的上诉理由，部分成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销建瓯市人民法院（2016）闽0783民初1719号民事判决；
二、福建建工集团总公司应于本判决生效之日起十日内向顺裕（建瓯）混凝土有限公司支付货款208198元及违约金505766.06元，并支付自2016年7月1日起至清偿之日止按月利率2%计算的违约金；
三、驳回顺裕（建瓯）混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如未按法律文书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费11300元，由上诉人福建建工集团总公司负担10757元，由被上诉人顺裕（建瓯）混凝土有限公司负担543元；一审案件受理费14866.4元，减半收取计7433.2元，由上诉人福建建工集团总公司负担4745元，由被上诉人顺裕（建瓯）混凝土有限公司负担2688.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊建安
代理审判员 邱丽琴
代理审判员 吴彦瑾
二〇一七年七月二十日
书 记 员 张 隽
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：
（一）实现债权的有关费用；
（二）利息；
（三）主债务。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。
买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。
买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。
买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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