北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)京03民终11712号
上诉人(原审被告)：董某，男，1977年5月11日出生，住北京市通州区。
委托诉讼代理人：唐彬，北京市中创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张某，女，1983年6月7日出生，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：张国翀，北京市齐致律师事务所律师。
上诉人董某与被上诉人张某离婚后损害责任纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初44762号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董某的委托诉讼代理人唐彬，被上诉人张某的委托诉讼代理人张国翀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董某上诉请求：1.撤销一审法院判决；2.依法驳回张某的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费均由张某承担。事实和理由：一审判决在认定事实及适用法律上均存在严重错误，应予撤销。一、一审判决完全不顾董某对“怀孕周数”与“同房时间”关系的合理论证，在没有证据支持、也未作任何说明解释的情况下草率认定董某在离婚前与案外人发生性关系，系认定事实错误。本案中双方当事人于2015年12月2日协议离婚，董某于2016年3月5日与侯某结婚并于2016年8月22日生育一女，侯某孕周为39周，以上均为事实。但一审法院通过侯某的孕期推算出董某在与张某婚姻关系存续期间与他人发生性关系缺乏依据及推算过程，亦未说明其推算结果的可能性程度。一审法院对关键事实认定草率、武断。根据生活经验和医学常识，结合本案事实，完全可以认定董某与侯某同房的时间是在董某与张某离婚之后。1.利用“孕期”推断出的“同房时间”在董某与张某离婚日之后。医学上可以利用孕期推断怀孕时间。本案中，侯某的孕周为39周，其生产时的住院记录反映其末次月经为2015年11月10日，至分娩时停经40周加5天，孕周39周加1天，两者相差11天；侯某怀孕B超记录也反映其停经时间与孕周相差11-12天。故侯某的怀孕时间应为末次月经后的11至12天即2015年11月21-22日，到孩子出生日至孕期正好为39周。医学上一般认为同房时间通常在怀孕时间后的14-15天，据此推算董某与侯某同房的时间应为2015年12月5日至12月6日左右，显然在董某与张某离婚之后；2.根据早孕试纸测试结果可以推算出“同房时间”系在董某与张某离婚日之后。侯某住院记录反映，侯某在停经30+天后即2015年12月10日后，通过早孕试纸测试确认此时尚未怀孕。医学上通常认为，通过早孕试纸检测尿液的方法，一般在同房后7天可以检测出是否怀孕。侯某的测试结果表明在2015年12月3日及之前，董某未与其同房。该结果与通过B超诊断的怀孕时间所推算的“同房时间”基本一致，均在董某与张某离婚日之后；3.根据孕期、月经期、排卵日及排卵期进行常规推算，亦可确定“同房时间”在离婚日之后。按照孩子出生时间及孕周计算，侯某的怀孕时间应为2015年11月23日。假设该天为侯某的末次月经时间，则根据医院记录反映的侯某月经周期，其下次月经时间为2015年12月23日。医学上通常认为排卵日为下次来月经时间的前十四天，排卵日加上其前五天后四天为排卵期，只有排卵期同房才会怀孕。由此可推算董某与侯某的同房时间系2015年12月4日至12月13日之间，在董某与张某离婚日之后。二、一审判决认定董某给张某造成了巨大的精神损害并判决董某承担责任缺乏依据。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定的内容，关于造成严重后果的含义，该解释及《中华人民共和国婚姻法》及其司法解释均未作出规定。参照《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》第四条第二款的内容，只有造成受害人死亡、残疾、重伤、严重精神障碍的，才能认定为造成严重后果。一审判决在张某未提供任何证据证明亦未查明是否存在前述情形的情况下进行的认定缺乏依据。三、即使董某在其与张某离婚前与侯某发生了性行为，亦不符合《中华人民共和国婚姻法》及其司法解释规定的应承担精神损害赔偿的法定条件，一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定的情形及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十八条规定的内容，在涉及婚姻关系的案件中，只有在《中华人民共和国婚姻法》第四十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》规定的情形下，才能且只能依据《中华人民共和国婚姻法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》的规定判决一方当事人承担赔偿责任。本案无证据证明董某存在《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定的侵权行为及因该行为导致双方离婚。双方系2015年10月已经就离婚财产分割进行谈判，即使董某此时与侯某发生了性关系，也是在感情破裂并就财产分割进行谈判之后，并非因此导致离婚，因此本案不适用《中华人民共和国婚姻法》第四十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》的情形，一审判决错误。
张某辩称，不同意董某的上诉请求，认可一审判决，张某系受到董某欺骗才与之离婚。董某孩子出生的日期并不是唯一孤证，一审判决系结合本案全部证据与事实、公序良俗、常理和常识在评议后作出的正确判决，请求二审法院驳回董某的上诉请求。
张某向一审法院起诉请求：1.请求判决董某向张某书面道歉；２.董某向张某支付精神损害抚慰金10万元；３.诉讼费由董某承担。
一审法院认定事实：张某与董某于2010年10月相识，2012年3月登记结婚，婚后无子女。2015年12月2日，董某、张某协议离婚。2016年3月5日，董某与侯某结婚，2016年8月25日，二人生育一女，侯某的孕期为39周。
一审法院认为，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：生命权、健康权、身体权；姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。夫妻之间应当互相忠实，互相尊重，以维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。婚姻中无过错的一方有权利要求有过错方给予精神损害赔偿。通过侯某的孕期可以推算出董某在与张某婚姻存续期间与他人发生性关系，董某违反了夫妻之间互相忠实的义务，给张某造成巨大的精神损害，综合本案案情，一审法院认为董某承担责任的方式以赔偿精神损害抚慰金为宜，具体数额由一审法院予以酌定。综上，一审法院依据《中华人民共和国婚姻法》第四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第二十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、董某赔偿张某精神损害抚慰金2万元，于判决生效之日起7日内执行清；二、驳回张某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，各方均未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定的内容：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”根据已经查明的事实，董某与张某于2015年12月2日协议离婚，后董某与案外人侯某于2016年3月5日结婚，2016年8月25日，二人生育一女，侯某的孕期为39周。在董某提供的现有证据不足以推翻张某主张的情形下，结合本案证据及相关事实，从常理进行分析判断，张某的主张较之董某的主张明显更符合本案证据的指向，故其主张事实的存在具有高度可能性，综合以上情形，一审法院推定董某在与张某婚姻关系存续期间与婚外异性发生性关系并无不当。
根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第二款规定，违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。董某的行为违反了夫妻间的忠实义务，亦侵犯了张某的配偶权，其行为无疑对作为配偶的张某的精神造成了巨大伤害，从这一角度张某亦有权要求董某赔偿其精神损失。现有证据不足以表明一审法院酌定数额存在过高情形，本院对一审法院酌定的精神损害抚慰金数额予以确认。董某的上诉请求和上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，董某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由董某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张印龙
审 判 员 石 煜
审 判 员 张 慧
二〇一七年九月二十六日
法官助理 常 欣
书 记 员 邸 硕