重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第03049号
上诉人（原审原告）河南省海浪消防设备有限公司重庆分公司，住所地：重庆市九龙坡区九龙园区红狮大道5号35幢附1号／3号二楼。
负责人司文辉，经理。
委托代理人许笑鞅，重庆仁政律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆渝鸥消防工程有限公司，住所地：重庆市北部新区星光五路8号18-5。
法定代表人李明勇，总经理。
委托代理人何君，重庆德诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆顾嘉实业有限公司，住所地：重庆市九龙坡区石桥铺正街254号。
法定代表人顾德龙，总经理。
委托代理人李伟，重庆广君律师事务所律师。
委托代理人程林，重庆广君律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）刘裔波。
上诉人河南省海浪消防设备有限公司重庆分公司（以下简称海浪重庆分公司）与被上诉人重庆渝鸥消防工程有限公司（以下简称渝鸥公司）、被上诉人重庆顾嘉实业有限公司（以下简称顾嘉公司）、被上诉人刘裔波因建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第13191号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：中国人民解放军78088部队（甲方、建设方）与顾嘉公司（乙方、投资方）、渝鸥公司（丙方、承包方）签订《消防安装工程施工合同》，约定由渝鸥公司承包中国人民解放军78088部队位于重庆市九龙坡石桥铺的八益建材市场改造工程消防工程，工程包括一期、二期；合同包干总价为267万元，一期工程包干价为212万元，二期工程包干价为55万元。同时合同还对工程承包具体内容、质量标准、竣工验收、付款方式及违约责任等事项进行了约定。合同落款处，渝鸥公司委托代理人为邓福林。
2010年6月25日，案外人邓福林（甲方）与第三人刘裔波（乙方）签订《消防安装工程项目施工合同》，约定：甲方将其承包的八益建材市场改造工程消防工程发包给乙方，合同工程分为两期；合同包干总价230万元，一期工程合同包干价为185万元，二期工程合同包干价为45万元。同时合同还对工程承包具体内容、工期、质量标准、竣工验收及付款方式等内容进行了约定。
2010年6月26日，渝鸥公司出具《授权委托书》，委托案外人邓福林负责八益建材市场消防工程的施工并担任项目负责人，同时注明案外人邓福林不得私自将本项目转包给他人，关于本项目的对外合同（包括采购、分包等）必须以委托人的名义进行。2010年6月29日，渝鸥公司出具《法人授权委托书》，授权案外人邓福林负责八益建材市场改扩建工程消防安装工程的业务接洽、合同签订、工程结算等一切相关事宜。
2010年7月8日，案外人邓福林收到刘裔波缴纳的保证金后出具《收条》一份，载明：“今收到刘波安装消防工程保证金伍万元整”。
2012年，刘裔波出具《情况说明》一份，载明：“2010年6月25日我受河南省消防设备有限公司重庆分公司的委托，与重庆渝鸥消防工程有限公司的代理人邓福林就重庆八益建材市场消防工程签订了《消防安装工程项目施工合同》。该合同签订后，具体由河南省消防设备有限公司重庆分公司履行，即由其投入资金和组织人员进行施工，因此，合同的权利义务应全部由该公司承受。凡因履行该合同而以我个人名义主张权利所获得的债权和取得的利益均应当归属于河南省消防设备有限公司重庆分公司”。
2012年2月15日，刘裔波就涉案消防工程款起诉渝鸥公司、顾嘉公司及案外人邓福林至九龙坡区法院，要求支付拖欠的工程款80万元、退还保证金5万元以及资金占用损失。刘裔波聘请诉讼代理人的费用系海浪重庆分公司支付。2012年7月19日，刘裔波向法院申请撤回起诉。
2012年8月27日，刘裔波接受重庆市九龙坡公安分局经济犯罪侦查支队询问时陈述：“……2010年6月，邓福林把八益建材市场一期、二期整改工程消防安装工程给了我，我就给司文辉（海浪重庆分公司负责人）说，……要做自己的工程不能再帮他了，他说让我继续帮他，每个月继续给我工资，我项目资金他帮我垫资，到时我工程款收完后适当分他一点就行了。……此事邓福林不知内情。……八益建材市场整改工程消防安装工程一期发包给邓福林合同价是212万元，邓福林分包给我合同价为185万元。工程开工到现在我共收工程款147万元。现在司文辉给我垫资的工程款已经还了1086460元给他。剩余的工程款邓福林没去八益收款也没支付我，理由是工程没验收，……消防水池建设单位没做，水池泵房系统没完善，一期消防安装工程完工后没办理一期工程的结算，没完善资料、竣工图纸等。……至今为止，我已还了司文辉1086460元加上支付邓福林各种费用477000元共计1563460元……”。
2012年9月12日，案外人邓福林接受重庆市九龙坡公安分局经济犯罪侦查支队询问时陈述：“2010年2月份左右，我和我的朋友刘裔波谈我在八益建材市场有一个消防安装工程可以发包给他做。……当时我就和刘裔波谈好了的工程拿出来，纯粹就是转包给他个人，让他自己去做。在2010年6月25日，我从顾嘉公司将这个工程接出来合同价格是212万元，我就和刘裔波签订了一个合同，当时就讲好了价格，合同价格185万元，其中我就得中间的差价27万元。刘裔波接手将工程做完后就得185万元，到目前为止，该工程实际安装完工投入使用了，但是没进行验收，没有交竣工图、决算资料，所以最后没有结算……”。
2012年10月22日，海浪重庆分公司就涉案消防工程起诉渝鸥公司、顾嘉公司、刘裔波及案外人邓福林至法院，要求支付工程款756540元、退还保证金5万元及资金占用损失。
2013年1月21日，案外人重庆仁龙风机有限公司以海浪重庆分公司拖欠货款为由起诉至九龙坡区法院，要求海浪重庆分公司立即支付货款18万元。2013年3月7日，九龙坡区法院作出（2013）九法民初字第01528号生效民事判决书，认定重庆仁龙风机有限公司依照双方签订的《工矿产品购销合同》向海浪重庆分公司供应风机、风口、风阀及风管等产品，交提货地点及方式为石桥铺八益建材市场，总价值41万元；海浪重庆分公司已付货款23万元，尚欠18万元。判决海浪重庆分公司支付案外人重庆仁龙风机有限公司货款18万元。
在审理中渝鸥公司、顾嘉公司确认，顾嘉公司通过案外人邓福林以及代为支付赔偿款、装修费的方式向渝鸥公司共计支付涉案消防工程款156.5万元。
审理中，海浪重庆分公司向法庭提交了《八益建材市场消防工程工人工资表》五页、《工费决算单》及《八益建材市场改装喷头和报警设备记录》，拟证明其对涉案工程实际施工。渝鸥公司、顾嘉公司及刘裔波均认为无法核实上述证据真实性，无法达到证明目的。
海浪重庆分公司向法庭提交了如下三组证据：1、《八益建材市场材料计划》、《八益工地负一层材料》、《情况说明》（说明人：重庆启轩物资有限公司）、《产品质量证明书》、《重庆启轩物资有限公司营业执照》；2、2010年6月26日至2010年11月26日期间江津区几江滨江中路龙门消防器材经营部的送货单、司文辉出具的《情况说明》及注销登记信息；3、报价单、销售发货单及银行存款凭证，拟证明其为实施涉案消防工程而购买材料的过程。渝鸥公司、顾嘉公司及刘裔波就第1组证据认为：重庆启轩物资有限公司应作为证人出庭作证；就第2组证据认为：不认可送货单真实性，无法达到证明目的，司文辉与海浪重庆分公司有利害关系；就第3组证据认为：不认可证据真实性，无法达到证明目的。
海浪重庆分公司向法庭提交了《重庆八益建材市场移交清单》复印件一份（施工方现场代表：陈某、邓福林），拟证明涉案消防工程完工移交时间为2011年1月21日。渝鸥公司及顾嘉公司均不认可该组证据真实性，均认为既未反映是工程移交，也不能反映海浪重庆分公司系移交主体，陈某同时受雇于刘裔波。刘裔波认可该组证据真实性，认为陈某也是受雇于刘裔波，其他意见与渝鸥公司一致。
海浪重庆分公司向法庭申请证人陈某出庭作证并举示庭前对证人陈某作的调查笔录一份，拟证明证人系海浪重庆分公司员工，海浪重庆分公司对涉案消防工程进行了实际施工。证人陈某到庭证实：1、我承包安装消防管道和报警设备，从江津找的工人，与海浪重庆分公司负责人谈的包干价；2、施工过程中，我听刘裔波安排工作，刘裔波与渝鸥公司接洽，海浪重庆分公司未出面，刘裔波从事现场管理及设备调试；3、涉案消防工程的材料款及人工费均由海浪重庆分公司负责人支付，刘裔波未出钱；4、我是到海浪重庆分公司处领款，也到渝鸥公司处领取过1次款，但必须与刘裔波一起去才能领款；5、涉案消防工程系刘裔波从邓福林处承接，海浪重庆分公司负责人安排我和刘裔波去签订合同，合同由刘裔波和邓福林签订的；6、我与海浪重庆分公司未签订劳动合同，海浪重庆分公司也未为我缴纳社会保险，不认识海浪重庆分公司其他人员；7、我承包工程前半年刘裔波来公司的，2011年下半年走的。渝鸥公司认为证人证言可信度很低，证人曾出具与调查笔录内容相矛盾的说明，也与海浪重庆分公司有利害关系，不认可陈述的真实性。顾嘉公司认为：1、调查笔录不符合法律规定，缺少调查人员签字及证件，无法核实真实性；2、不认可证人关于施工内容的陈述。刘裔波认为证人关于自身身份陈述前后不一致，不是海浪重庆分公司公司员工，其陈述不符合事实。海浪重庆分公司认为证人系公司员工，但其陈述的领款过程与事实不符，证人与刘裔波系受海浪重庆分公司委派领款，领取后交回海浪重庆分公司。
海浪重庆分公司向法庭提交了工薪表（2010年4月至2011年7月）、防暑降温领用登记表一份及团体意外伤害商业保险单一份，拟证明刘裔波系公司员工，受海浪重庆分公司指派对涉案消防工程进行管理。渝鸥公司认为：1、认可保险单真实性，工薪表及防暑降温领用登记表的真实性由法院予以核实；2、该组证据反映刘裔波在上述期间系海浪重庆分公司员工，不能证明刘裔波受海浪重庆分公司指派对涉案消防工程进行管理；3、据海浪重庆分公司陈述刘裔波也负责其他工程，因而刘裔波领取工资与涉案消防工程无关，证人证言也证明作为海浪重庆分公司员工可以个人身份单独承接工程，故即便刘裔波系海浪重庆分公司员工，也不能证明其承接的工程就是海浪重庆分公司的工程。顾嘉公司认为该组证据的真实性无法核实，海浪重庆分公司与刘裔波具有劳动关系还应有书面劳动合同及办理社会保险的证明；2、依据海浪重庆分公司举示的证据，刘裔波还负责其他工程，故该组证据与本案不一定具有关联性。刘裔波认为：1、认可保险单真实性，工薪表及防暑降温领用登记表的真实性由法院予以核实；2、刘裔波作为技术人员曾系海浪重庆分公司员工，因参与了其他项目才领取工资，涉案消防工程系刘裔波独立承包并施工。
原审原告海浪重庆分公司诉称：刘裔波曾系海浪重庆分公司员工。2010年上半年，刘裔波称可承接八益建材市场改造工程的消防工程部分，海浪重庆分公司遂委托第三人落实、签订工程合同。2010年6月25日，刘裔波签订了《消防安装工程项目施工合同》并将合同原件交回海浪重庆分公司。该合同甲方为渝鸥公司项目负责人“邓福林”，乙方为项目施工负责人“刘裔波”，合同约定一期工程包干价185万元并还对承包内容及付款方式等予以了约定。2010年7月8日，海浪重庆分公司以刘裔波名义按合同约定向邓福林缴纳保证金5万元并组织资金、材料、设备及人工进场施工。2011年1月21日，合同一期工程竣工验收并交付使用。海浪重庆分公司至今共收到工程款103.646万元，扣除因施工漏水承担的损失5.7万元，渝鸥公司尚欠工程款75.654万元并应退还保证金5万元，但经催讨无果。
鉴于《消防安装工程项目施工合同》的乙方为“刘裔波”，海浪重庆分公司曾认为仅能以刘裔波名义起诉，遂于2012年2月15日以刘裔波名义起诉至法院。案件诉讼费及律师费均由海浪重庆分公司支付，诉前为防止意外，海浪重庆分公司曾让刘裔波出具一份《情况说明》以确保收回款项归海浪重庆分公司。庭审中，渝鸥公司与顾嘉公司均不认可刘裔波系实际施工人，否认其主体资格。为此，刘裔波的原代理人向法庭提交多份虚假协议及合同以强化刘裔波的实际施工人身份。渝鸥公司也举示领条拟证明刘裔波已领取工程款150万元左右，而非103.646万元。海浪重庆分公司随即找刘裔波核实，但刘裔波于2012年7月19日撤回起诉，给海浪重庆分公司造成重大损失。经海浪重庆分公司举报，刘裔波向公安机关称：《消防安装工程项目施工合同》系以自己名义签订，顾嘉公司发包的一期工程价款为212万元，邓福林赚取差价27万元，遂转包出来的价款为185万元并向渝鸥公司支付了管理费、税费等共计9万元。2012年10月22日，海浪重庆分公司也曾起诉，但因各种事由，于2013年9月撤诉。
综上，海浪重庆分公司已按约定履行了实际施工义务，涉案工程已完工并交付使用。转包人渝鸥公司应参照合同约定向海浪重庆分公司支付工程款，发包人顾嘉公司应在212万元工程价款范围内就欠付款项部分对实际施工人承担责任。现海浪重庆分公司为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判决：1、渝鸥公司参照合同约定向海浪重庆分公司支付工程价款756540元，并从2011年1月21日起按人民银行同期贷款利息支付资金占用损失至付清时止，利随本清；2、渝鸥公司退还海浪重庆分公司保证金50000元，并从2011年1月21日起按人民银行同期贷款利息支付资金占用损失至付清时止；3、顾嘉公司在欠付工程款范围内承担责任；4、补充请求：如海浪重庆分公司第1项请求不被承认，则请求对涉案工程进行造价鉴定并判令渝鸥公司、顾嘉公司按第1、3项诉请的方式按鉴定的造价支付工程款；5、本案诉讼费由渝鸥公司、顾嘉公司共同负担。审理中，海浪重庆分公司当庭将第1项诉请的工程款金额增加为768540元。
原审被告渝鸥公司辩称：1、对海浪重庆分公司当庭增加诉请无异议；2、海浪重庆分公司第4项诉请不符合法律规定，未明确诉请；3、渝鸥公司是向刘裔波收取保证金而非海浪重庆分公司，不应退还；4、渝鸥公司与刘裔波签订的合同而非海浪重庆分公司，海浪重庆分公司与渝鸥公司间无合同关系，且海浪重庆分公司也不是实际施工人，故海浪重庆分公司不是适格主体；4、关于增加的1.2万元工程款，因海浪重庆分公司诉讼主体不适格，无论其金额多少都与海浪重庆分公司无法律关系；5、请求驳回海浪重庆分公司的全部诉请。
原审被告顾嘉公司辩称：1、对海浪重庆分公司当庭增加诉请无异议；2、顾嘉公司与渝鸥公司间就涉案工程签订了消防施工合同，实际履行方为渝鸥公司，顾嘉公司不知晓海浪重庆分公司及刘裔波，海浪重庆分公司与顾嘉公司间不存在合同关系，故顾嘉公司不负有支付工程款的义务；3、因涉案工程消防水池及泵房尚未完工，顾嘉公司与渝鸥公司未办理结算；4、顾嘉公司已按照合同约定向渝鸥公司支付完工程进度款；5、因涉案工程价款为包干价，故鉴定工程造价无意义，顾嘉公司仅在包干总价款范围内承担责任，而前提是渝鸥公司完成所有工程内容并提供结算资料，但渝鸥公司未向顾嘉公司提供结算资料，顾嘉公司不承担付款义务；6、关于增加的1.2万元工程款，顾嘉公司、渝鸥公司及受损方经协商确定了赔偿金额，顾嘉公司的损失远大于协议确定的金额，且海浪重庆分公司也非漏水损失调解说明的主体，无权确定调解协议金额与效力；7、请求驳回海浪重庆分公司的全部诉请。
原审第三人刘裔波辩称：1、对海浪重庆分公司当庭增加诉请无异议；2、刘裔波系以个人名义与渝鸥公司签订施工合同，而非代表海浪重庆分公司；3、海浪重庆分公司提供的施工材料系受刘裔波委托购买，属另一法律关系，与本案无关；4、刘裔波曾系海浪重庆分公司技术人员，刘裔波承接涉案工程时提出离职申请，海浪重庆分公司基于挽留人才目的让刘裔波继续留在公司并可独自承接涉案工程；5、海浪重庆分公司部分员工及负责人的亲戚系经海浪重庆分公司推荐受雇于刘裔波而参与涉案工程施工，而非海浪重庆分公司指派，刘裔波才是实际施工人；6、海浪重庆分公司既与渝鸥公司无合同关系，也与刘裔波无合同关系，不是涉案工程承包关系主体，也不是实际施工人，其诉讼主体不适格；7、关于增加的1.2万元诉请，答辩意见与渝鸥公司一致；8、请求驳回海浪重庆分公司的全部诉请。
原审法院认为：当事人对自己的主张应提交相关证据证明。海浪重庆分公司为证明其实际施工人身份而提交的购买材料的证据、证明刘裔波是其员工的证据均不能证明海浪重庆分公司为涉案工程实际施工人。海浪重庆分公司申请证人出庭作证，其证言也不能证明实际施工人的问题。同时，海浪重庆分公司提交的刘裔波的《情况说明》与刘裔波在公安机关的陈述以及在本案庭审的陈述前后自相矛盾，法院不予采信。因此，海浪重庆分公司既未与渝鸥公司签订书面合同，不是合同的相对人，也未举示充分证据证明自己是实际施工人身份，故海浪重庆分公司现基于实际施工人身份要求渝鸥公司参照与刘裔波签订的合同支付工程款768540元并退还保证金5万元及利息的诉讼请求，无充足证据，不予支持。海浪重庆分公司要求顾嘉公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，也无事实及法律依据，不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：驳回原告河南省海浪消防设备有限公司重庆分公司的全部诉讼请求。案件受理费12300元，由原告河南省海浪消防设备有限公司重庆分公司负担。
宣判后，海浪重庆分公司不服，向本院提起上诉。其上诉理由是：本涉案工程所需的消防设施设备、消防材料、施工机具、所有的工人工资及人工费、管理人员工资奖金、消防设备材料款等均由上诉人提供和支付，被上诉人刘裔波仅系受上诉人委派去签订的《消防安装工程项目施工合同》，且被上诉人刘裔波于2012年向上诉人出具的《情况说明》也能证实上诉人是本涉案工程的实际施工人，鉴于涉案工程已完工并交付使用，被上诉人渝鸥公司、顾嘉公司理应承担支付工程价款的义务，但一审法院以上诉人所举示的证据不能证明上诉人的实际施工人身份为由，判决驳回上诉人的请求，属事实认定错误。至于被上诉人渝鸥公司和顾嘉公司均认为其与上诉人之间不存在合同关系，不负有向上诉人支付工程款的义务，与事实不符，其理由不能成立。因此，请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的一审诉求。
被上诉人渝鸥公司答辩称：被上诉人仅与第三人刘裔波签订了涉案工程的《施工合同》，被上诉人与上诉人海浪重庆分公司没有施工合同关系，上诉人并非本涉案工程的实际施工人。同时，上诉人也没有任何证据证明被上诉人收取了其缴纳的保证金，至于刘裔波支付保证金给邓福林系另一法律关系，与本案无关。刘裔波缴纳的保证金并不能代表系上诉人缴纳。上诉人在本案中提交的证据《情况说明》，刘裔波在经侦支队对其询问过程中已经予以了否认。因此，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人顾嘉公司答辩称：顾嘉公司将涉案工程合法发包给渝鸥公司施工，至于是否存在工程分包、转包的情形，顾嘉公司并不清楚。涉案工程系由渝鸥公司施工完成，目前涉案工程没有施工完毕，顾嘉公司与渝鸥公司尚未办理工程结算，但顾嘉公司已经足额支付了工程进度款，根据合同约定涉案工程的第三个付款节点没有成就，现顾嘉公司已经超额支付了工程进度款。上诉人并无证据证明其系本涉案工程的实际施工人。因此，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人刘裔波未作答辩。
二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同。
本院认为：上诉人海浪重庆分公司的上诉理由不能成立。其理由是：根据本案现有查明的事实，本涉案工程的《消防安装工程项目施工合同》系刘裔波与渝鸥公司的该工程项目负责人邓福林签订，海浪重庆分公司并非该工程项目的合同相对方，虽然海浪重庆分公司认为刘裔波签订的《消防安装工程项目施工合同》是受其委托签订，但海浪重庆分公司并未举示证据证明，刘裔波对此也予以否认。至于海浪重庆分公司在审理中举示的由刘裔波出具的《情况说明》以及购买材料等举证，用以证明海浪重庆分公司是本涉案工程的实际施工人，但因该《情况说明》系刘裔波以个人名义向海浪重庆分公司出具，对渝鸥公司和顾嘉公司并不具有约束力，而举示的其他证据尚不足以证明其系本涉案工程的实际施工人问题，加之，渝鸥公司、顾嘉公司和刘裔波在审理中也不认同海浪重庆分公司系涉案工程的实际施工人身份，现海浪重庆分公司请求渝鸥公司参照与刘裔波签订的合同支付工程价款，并由顾嘉公司在欠付工程款范围内承担支付责任，鉴于海浪重庆分公司的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费，按一审判决执行，二审案件受理费12300元，由上诉人河南省海浪消防设备有限公司重庆分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
审 判 员 苏 渝
代理审判员 钱昳心
二〇一五年八月五日
书 记 员 肖 姗