广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）桂01刑终343号
原��诉机关广西壮族自治区宾阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨锋（绰号“阿二”），男，1990年11月9日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业，住宾阳县。曾因犯绑架罪，被判处有期徒刑五年六个月，刑期自2010年11月19日起至2016年5月18日。现因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月20日被上林县公安局抓获，次日被刑事拘留，于2017年1月26日被宾阳县公安局逮捕。现羁押于上林县看守所。
上诉人（原审被告人）连家林（绰号“阿弟”），男，1991年3月15日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，小学文化，无业，住宾阳县。因犯诈骗罪，于2011年7月18日被上海市虹口区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月20日被上林县公安局抓获，次日被刑事拘留，于2017年1月26日被宾阳县公安局逮捕。现羁押于上林县看守所。
辩护人伍文砚，广西共恒律师事务所律师。
辩护人宋晖，广西共恒律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）卓小波（绰号“阿五”），男，1989年2月2日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业，住宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月20日被上林县公安局抓获，次日被刑事拘留，于2017年1月26日被宾阳县公安局逮捕。现羁押于上林县看守所。
辩护人卢海波，广西大腾律师事务所律师。
辩护人马洪锋，广西大腾律师事务所实习律师。
宾阳县人民法院审理宾阳县人民检察院指控原审被告人杨锋、连家林、卓小波犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪一案，于2018年2月12日作出（2017）桂0126刑初421号刑事判决。原审被告人杨锋、连家林、卓小波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员王秋云出庭履行职务，上诉人杨锋、上诉人连家林及辩护人伍文砚、宋晖、上诉人卓小波及辩护人卢海波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年12月初，被告人杨锋、连家林、卓小波经过协商后共同出资购买电话卡、手机、银行卡、无线网卡、U盘等诈骗工具，并通过网络向他人购买了大量公民个人信息资料，后以手机连接电脑编辑短信冒充领导诈骗下属的方式进行诈骗活动。2016年12月20日，杨锋、连家��、卓小波驾车到上林县发送诈骗短信时被上林县公安局查获，并在三人随身物品中扣押到涉案手机4部、银行卡5张、电脑2部、手机卡、上网卡若干张。现查明以下犯罪事实：1．2016年12月9日，杨锋伙同卓小波、连家林利用手机发送短信息冒充被害韩某宁的领董某山更换手机号码骗取其信任，后以不方便转钱要韩某宁帮转钱给他人为由，骗取被害韩某宁人民币65000元，该笔款项分三次从账62×××700（户韩某宁）转入账62×××766（户名付赛赛）银行卡内。2．经调取杨锋、连家林、卓小波所使用的U盘内电子数据，发现包含国内常用手机号码的公民个人信息50432条，包含身份证号码的公民个人信息311条，包含银行卡号码的公民个人信息596条。
另查明，被告人杨锋曾因犯绑架罪于2011年5月3日被上林县人民法院判处有期徒刑八年，后被南宁市中级人民法院改判处有期徒刑五年六个月，刑期自2010年11月19日至2016年5月18日，假释考验期自2014年6月26日至2016年5月18日。
原判认定上述事实的证据有：1．受案登记表、立案决定书。2．户籍证明。3．南宁市公安局指定管辖决定书。4．抓获经过。5．搜查笔录、扣押决定书、扣押清单。6．现场照片、指认照片。7．短信记录打印件。8．南公（网安）勘［2017］17号电子证据检查工作记录及光盘。9．南公（网安）检［2017］1号电子证据检查笔录及光盘。10．关于扣押到联想手机系统时间的情况说明。11．来宾市来福蒂汽车租赁合同、杨宗敏驾照复印件各一份。12．上林县人民法院、南宁市中级人民法院刑事判决书、假释证明书。13．上海市虹口区人民法院刑事判决书。14．银行账户流水清单。15．辨认笔录。16．被害人韩某的陈述。17．被告��杨锋的供述。18．被告人卓小波的供述。19．被告人连家林的供述。
原审法院认为,被告人杨锋、卓小波、连家林以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，且非法获取他人公民个人信息，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一的规定，构成诈骗罪、侵犯公民个人信息罪。被告人杨锋、连家林、卓小波一人犯数罪，应依法数罪并罚。被告人杨锋、连家林、卓小波系共同犯罪，在共同犯罪过程中，三被告人均起同等积极作用，均系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人杨锋曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，本院依法从重处罚。
对���告人的辩解及辩护人提出的辩护意见，一审法院综合评判如下：（一）关于诈骗罪的相关意见。经查，被告人杨锋、连家林、卓小波共谋实施电信网络诈骗，被告人杨锋负责购买银行卡、电脑、公民通讯录等作案工具，被告人连家林、卓小波负责发送诈骗信息。被害人韩某陈述其于2016年12月9日被人冒充其领导董某诈骗65000元，该笔款分成三次通过其本人银行账号62×××70（户名韩某）转入账号62×××76（户名付赛赛）中，其被诈骗时使用的手机号码是138××××6600。被害人韩某陈述的事实有银行账户流水信息、涉案手机短信记录截图、电子数据检查工作记录等相互印证。上述付赛赛的银行账户于当日将上述诈骗得款分别转入账户62×××73（户名任鑫）、6228481538360541674（户名任鑫）、6228481538360614075（户名任鑫）内，而尾号为1674的银行卡已被依法扣押，结合被告人供述、��行流水清单、涉案手机短信记录截图等证据，涉案付赛赛的银行账户确为被告人杨锋、连家林、卓小波三人控制和使用。综上，公诉机关指控被告人杨锋、连家林、卓小波共谋诈骗被害人韩某人民币65000元事实清楚，证据确实充分。对被告人及其辩护人提出的相关意见，本院不予采纳。（二）关于侵犯公民个人信息罪的相关意见。经查，被告人杨锋、连家林、卓小波共谋实施电信网络诈骗，并由被告人杨锋在网上购买公民个人信息用于实施诈骗。从三名被告人被扣押的U盘中提取到公民个人信息身份证信息311条，手机号信息50432条，银行卡信息596条。三名被告人被抓获时，涉案U盘正插在作案电脑上用于发送诈骗短信，根据本案证据，三名被告人使用涉案公民个人信息文档的过程不需要对此类信息进行修改保存，因此不会影响涉案文档的最后修改时间。被告人杨锋为三人共同实施电信网络诈骗犯罪行为而非法获取公民个人信息，其购买、下载等非法获取的行为完成时，就已经侵犯了他人的个人信息，是否实际使用、查看、修改并不影响本罪的构成。在本案中的公民个人信息是三名被告人实施电信网络诈骗的必要工具，这些信息用于不法用途，将影响到他人人身、财产安全，应当予以保护。综上，对被告人及其辩护人提出的相关意见，本院不予采纳。（三）关于本案量刑方面的相关意见。1．对辩护人提出被告人连家林、卓小波是从犯，被告人连家林在被害人韩某被诈骗时并不在场，请求从轻、减轻处罚的意见。经查，被告人杨锋、连家林、卓小波共谋实施电信网络诈骗行为，为实施犯罪非法获取公民个人信息，其行为构成诈骗罪及侵犯公民个人信息罪的共同犯罪。被告人连家林所提交的证据不足以证实2016年12月9日被害人韩某被��骗65000元时其不在现场，且在共同犯罪过程中，三被告人均起同等积极作用，均系主犯，只要一人既遂即全体既遂，应按其所参与的全部犯罪处罚。对该意见本院不予采纳。2．对辩护人提出被告人杨锋、连家林有自首情节，请求从轻、减轻处罚的意见。经查，上林县公安局民警是接其他公安机关的线索后到本案案发地点进行检查，当时被告人连家林正在操作电脑实施诈骗活动，是实施犯罪时被当场抓获，三被告人均系被动到案，无自首情节。对该意见本院不予采纳。3．对辩护人提出被告人卓小波是初犯、偶犯，请求从轻处罚的意见。经查，被告人卓小波是初犯、偶犯属实，但请求从轻处罚于法无据，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一、第二十五条、第二十六条第一款及第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款及第三款的规定，作出如下判决：一、被告人杨锋犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十一万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币十五万元。二、被告人连家林犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十一万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元。三、被告人卓小波犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币九万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十二万元。四、责令被告人杨锋、连���林、卓小波共同退赔被害人韩某的经济损失人民币65000元。五、扣押在案的财物，人民币共计1413元，棕色疑似玉坠一个，由扣押的公安机关予以没收。扣押在案的涉案物品，由扣押的公安机关依法处理。
杨锋上诉称：1、宾阳县人民检察院指派的检察员与实际出庭的公诉人并非同一人。2、原判认定其诈骗被害人韩某65000元事实不清、证据不足。3、其购买的U盘里只有153条公民信息。
连家林上诉称：1、一审判决认定其参与全部诈骗行为事实不清、适用法律错误。其在2016年12月14日之后才加入杨锋、卓小波等人的诈骗团伙，其并未参与2016年12月9日诈骗受害人韩某65000元的犯罪活动，不应对其加入该诈骗团伙之前发生的犯罪行为承担法律责任。2、其并未实施非法获取公民个人信息的行为。本案非法获���的公民个人信息的数量存疑，无法证明这些查获的公民个人信息中是否有重复，无法确定上诉人非法获取公民个人信息的数量是否达到侵犯公民个人信息罪中“情节严重”的标准，也无法确定查获的公民个人信息的真实性。3、一审判决认定事实不清、适用法律错误，其不构成侵犯公民个人信息罪，仅仅构成诈骗罪（未遂），望二审法院依法改判。
连家林的辩护人提出的辩护意见与连家林的上诉意见基本一致。
卓小波上诉称：1、一审法院认定其参与2016年12月9日诈骗韩某的犯罪属于事实不清，证据不足。其不应对诈骗韩某65000元的数额承担刑事责任。2、一审法院认定其共同出资购买作案使用的电脑、银行卡及通讯录等作案工具的事实错误。3、一审法院认定其系本案主犯，系认定错误。4、一审法院认定其构成侵犯公民个人信息罪的罪名事实不清，证据不足。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，所作出的判决量刑过重，恳请二审法院依法改判。
卓小波的辩护人提出的辩护意见与卓小波的上诉意见基本一致。
南宁市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。建议二审法院驳回上诉、维持原判。
本院经审理查明的事实与原判相同。原判所列举的认定本案事实的证据均经庭审出示、质证等法庭调查程序查证属实，对一审法院判决认定的事实和证据，本院予以确认。
依据一审法院已经举证质证的证据另查明，上诉人连家林利用QQ聊天的方法三次诈骗他人钱款共计14568元，于2011年7月18日被上海市虹口区人民法院以诈骗罪判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元。刑期至2011年10月20日止。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨锋、卓小波、连家林以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，且非法获取他人公民个人信息，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一的规定，构成诈骗罪、侵犯公民个人信息罪。上诉人杨锋、连家林、卓小波一人犯数罪，应依法数罪并罚。上诉人杨锋、连家林、卓小波系共同犯罪，在共同犯罪中，三人均系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。上诉人杨锋曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。关于上诉人杨锋提出，一审庭审中宾阳县人民检察院指派的检察员与实际出庭的公诉人并非同一人，经核实一审的庭审录像，出庭的公诉人与起诉书中的检察员为同一人，上诉人杨锋提出的该意见无理。三上诉人及辩护人提出的一审法院认定杨锋、卓小波、连家林犯诈骗罪及侵犯公民个人信息罪事实不清，证据不足的意见，一审法院均已经做出正确的分析评判，本院予以同意并不再赘述。上诉人连家林曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚，量刑时应予以考虑，一审法院没有认定该情节，本院予以补充认定，但根据上诉不加刑的原则，不再加重连家林的刑罚。南宁市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《���华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李星林
审 判 员 王肖虎
审 判 员 蒋治清
二〇一八年八月六日
法官助理 何 丹
书 记 员 陆俊涛