刑一终字第135号”judgedate=”二〇一三年一月十四日”casereason=”故意杀人，聚众斗殴”judgelevel=”二审”judgetype=”刑事”>
广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）桂刑一终字第135号
原公诉机关广西壮族自治区来宾市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄雄（曾用名黄强），男，汉族，19××年××月××日出生于广西壮族自治区象州县，小学文化，居民，住象州××××路××号。因涉嫌犯故意杀人罪，于2011年11月15日被逮捕。现羁押于象州县看守所。
上诉人（原审被告人）廖雄，男，汉族，19××年××月××日出生于广西壮族自治区象州县，小学文化，居民，住象州××××路××号。因涉嫌犯故意杀人罪，于2011年11月14日被逮捕，同日被取保候审。2012年11月19日经来宾市中级人民法院决定逮捕。现羁押于象州县看守所。
广西壮族自治区来宾市中级人民法院审理来宾市人民检察院指控原审被告人黄雄犯故意杀人罪、廖雄犯聚众斗殴罪一案，于2012年11月19日作出（2012）来刑一初字第54号刑事判决。原审被告人黄雄、廖雄不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2002年2月22日晚，被告人黄雄、廖雄与黄甲、李甲、林甲等人在黄雄家吃饭喝酒后，又到象州县城东开发区动力迪吧喝酒。因黄雄的儿子黄旭斌曾被象州镇的郑某殴打，林甲便叫同在迪吧喝酒的涂某某找郑某过来道歉，涂某某找来郑勇权后，廖雄将正在迪吧内下棋的黄雄叫到迪吧外，黄雄等人对郑某拳打脚踢，郑某被打后跑走，黄雄等人撵上后继续殴打郑某，被涂某某等人制止。为此双方发生冲突，黄雄被刀捅伤。廖雄见状即打电话通知林刚拿凶具到迪吧与涂某某等人打架。林刚到迪吧后，把钢管等凶具分发给黄雄、廖雄、黄甲、李甲等人，黄雄、廖雄、黄甲、李甲等人分别拿钢管、刀冲上去与涂某某等十余人斗殴，斗殴过程中，涂某某因被黄雄刺伤左胸部抢救无效死亡。案发后黄雄、廖雄潜逃至外地多年。2011年11月10日，被告人廖雄到象州县公安局城关派出所投案。同年11月15日，黄雄在云南省西双版纳州景洪市大勐龙镇曼汤村被当地警方抓获。
庭审后，被告人黄雄的亲属代其交来赔偿款15000元，被告人廖雄的亲属代其交来赔偿款10000元。2012年10月30日，被告人黄雄的亲属代其交付了25000元给被害人涂某某的亲属涂英生和黄爱英。同年11月5日，双方当事人在法院的调解下，达成了民事赔偿调解协议，即二被告人赔偿被害人亲属涂英生、黄爱英经济损失50000元，涂英生、黄爱英对二被告人表示谅解，同时撤回对二被告人的民事诉讼。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人证言
黄甲证实，2002年2月22日晚，其在黄强家喝酒后，与黄强、林甲、廖雄、李甲等人到动力迪吧继续喝酒。22时30分左右，其在迪吧门外见黄强和一帮人在互相推拉打架，当时黄强的大腿已被捅伤。黄强就打电话喊林刚送“家伙”（凶具）过来。一会儿林刚手上拿一个编织袋到来，编织袋装有几根不锈钢管。林刚一到就喊是哪个喊打架的，有人就答是表姐（即涂某某），林刚讲打死他去。林刚分钢管给我们，其与廖雄、李甲、林刚、覃老四各拿一根。黄强和林向朝手上没拿有东西。但其知道林向朝身上有一把牛角刀，黄强有没有刀不知道。表姐的朋友手上拿有砍刀，牛角刀之类的东西。当时场面很乱，其没看清谁怎么打。后来听廖雄讲他是用棍子来打人的，打中对方的头部和身上，黄强身上被捅了两刀，头部被砍了一刀，覃老四左手被砍伤，其的左手及左胸被砍伤。当晚在油库附近的躲时，黄强对我们讲他被打背（指枪毙）定了，连累我们了，他说和对方打架时追了一个人并捅了对方一刀，但他没讲是捅表姐，其从他讲的话估计是他捅死表姐的。
（2）李甲证实，2002年2月22日晚，我们在黄强家喝完酒，又与黄强、黄甲、林甲、廖雄五人去动力迪吧喝酒，22时许，涂某某也跟我们一起喝酒。期间不知道是谁讲曾经殴打过黄强儿子的人也在迪吧里。其与廖雄出来见林向朝、涂某某叫一个男青年下跪认错，并打了那个男青年两巴掌。廖雄进迪吧里叫黄强他们出来，黄强出来就骂那个男青年，那人就跑往县中方向。后黄强、林向朝、涂某某、廖雄等人去追。我们也陆续回迪吧，这时他们在旁边不知怎样又打起来，只见黄强和对方的几个人抢铁棒，后黄强打电话给他女朋友和覃老四，不久黄强的女朋友就拿了一把2尺多长的砍刀来，接着林向朝拿铁棍，覃老四也拿一把菜刀来，林刚拿一袋铁棍来，廖雄见对方人多来就分铁棍给其，双方又打起来，对方拿砍刀，我们这边拿铁棍打。打完架后，其见黄强的头部及手脚受伤，覃老四、黄映冰的手也受伤。
（3）林乙证实，2002年2月22日晚，廖雄打电话叫其拿东西去帮打架，其用编织袋在家中捡了几根铁管到动力迪吧，看见其儿子林甲、表姐（涂某某）、黄强、黄三、李甲、廖雄等人，后来双方就打起来了。打架后，其与黄强、黄三、李甲、廖雄等人到粮食局等，黄强的老婆过来讲死人了，我们就跑到河边躲。
（4）林甲证实，2002年2月22日晚，其与黄强、龚某、廖雄、黄甲等人到迪吧喝酒。后表姐（涂某某）进迪吧告诉我们讲郑某在迪吧外面，我们就出去找，因为前几天郑某殴打其表弟黄小斌，要赔钱、道歉。我们到迪吧门口看见郑某、表姐叫他跪下，黄强责问郑某为何打其儿子黄小斌？说着就打郑某，其和表姐也上前踢了几脚，郑某就往县中跑，我们追他到县中巷口。这时，罗秀的洪生、方远、陈路等一帮人过来讲帮郑某。廖雄见状即掏出身上的牛角刀准备打架。黄强也拿一把牛角刀来。其喊表姐（涂某某）快点走，但表姐不听，表现出不怕死的样子，黄强、廖雄等人与表姐等人打架时，黄强的大腿被对方捅了一刀，后黄强对涂某某说：“你是表姐吧”？右手拿一把中号牛角刀朝表姐的胸口捅了过去。
（5）郑某证实，2002年2月22日晚，林向朝和有一个人走到其面前责问其是否打过他表弟，其想起来在七八天前在经济旅社和一个叫“阿斌”的青年仔打架的事，“阿斌”的爸好像叫黄强。林甲叫其跪下认错，旁边几个人就开始打其，黄强带有五六个人又想打其，其起身跑往县中方向，林甲、廖雄以及黄强带五六个人追过来又想打其，并逼其下跪，其只好再次下跪。
（6）龚某证实，2002年2月22日晚，其与林甲、周萍、薛艳玲、吕宝全等人在象州动力迪吧喝酒时，听讲外面有人打架，其出迪吧外看见涂某某在电话亭旁边抓着一个17岁的小青年，喊他跪下并踢那小青年一脚，小青年被踢就往县交警队方向跑，涂某某追上那小青年后，廖雄及一些人追上后就打那小青年，涂某某拦住廖雄他们。过一会，在迪吧门口，廖雄那伙人和洪生那伙人拿刀、铁棒打起来了，其与林甲、林乙等人去劝阻。十多分钟后，其从迪吧舞厅出来又见廖雄他们和对方打架，涂某某被打倒在地上。后来听林向朝说是黄强捅死“表姐”的。
（7）黄乙证实，2002年2月22日22时30分左右，其在县城富丽都大酒店旁看见林乙、黄强、黄三等人与一帮人在争吵，当时有人喊：“找表姐出来，搞死他去”。后表姐走过来，有个留短发的男子问你是表姐呀？黄强接着就冲上去掐表姐的颈，黄三等人也跑过去，场面很乱。十多分钟后，其见黄三拿一把刀，短发男子拿一把大号的牛角刀，还有一些人拿刀。其见双方要打架就跑开了。
（9）覃甲证实，2002年2月22日23时许，其与朋友阿荣到迪吧玩，看见涂某某等人与一个留平头的中年男子等人在争吵，留平头的中年男子先动手打人，双方互相打起来。后来听说涂某某死了。
（10）吴甲证实，2002年2月22日晚，其与郑某、覃华影去迪吧玩。23时许，其看见迪吧门口有人打架，有一个三、四十岁留平头的男子拉郑某，并用脚踢他，林乙和他儿子林甲和三四个人也用脚踢郑某。郑某被打就往妇保院方向跑，林乙父子追到县中，追上后又打郑某。罗秀的洪生出来劝阻，他们连洪生一起打。后洪生和老涂等五六个人去光明路要凶器，林乙父子则乘三轮摩托车去要凶器。约半个小时，听讲外面打架，其出来看有二、三十人互相殴打，都带砍刀、棍。打了半个小时就散了。
2、书证
（1）户籍证明。证实黄雄出生于1964年8月2日，廖雄出生于1981年8月21日，二被告人作案时均已达完全刑事责任年龄。
（2）刑事案件立案报告表。
2002年2月22日晚110指挥中心接到电话报称，在县城东开发区动力迪吧门前有多人在那里持械斗殴。
（3）抓获经过
2011年11月11日，西双版纳州公安局在西双版纳州景洪市大勐龙镇曼汤村将黄雄抓获。
（4）象州县人民法院刑事附带民事判决书、本院的裁定书。证实参与本案的黄甲、刘刚分别被判处有期徒刑五年和四年。
（5）投案证明。象州县公安局城关派出所证实，廖雄于2011年11月10日到该所投案。
3、现场勘查笔录、提取笔录及照片
2002年1月23日凌晨1时许，对位于象州县象桐路与朝南路交接处，动力歌舞厅公路上，中心现场有一处21×12cm的点状血迹，歌厅墙的瓷砖伤、过道上有点状血迹，在朝南路西一巷1号门前有两滩血泊。
公安民警在龚科的指引下，在象州县北山路砖厂旁通往实验小学的路口，提取到两把砍刀，经其辨认此刀是黄强、廖雄在动力迪吧聚众斗殴使用的。
4、鉴定意见
法医检见，死者涂某某的头面部及四肢有多处挫擦伤和表皮脱落，左锁骨中线第三、四肋间有一3厘米的横行缝合创口，创角一锐一钝，创道深，该创口贯通左上肺和左心房。法医鉴定，涂某某系被单刃尖刀刺伤心脏引起大出血休克死亡。
5、被告人的供述
（1）被告人黄雄供述，2002年的2月的一天晚上，其与廖雄、李甲、林甲等人在象州县城一家迪吧喝酒、跳舞。期间廖雄叫其出去一下，其来到迪吧门口，就被十几个人围住用刀捅其，其被捅了五、六刀。林甲和廖雄过来扶其，这时一个外号叫“表姐”的男青年冲过来要打其，林向朝见状拿着一把牛角刀正面冲向“表姐”。表姐转身跑走了，其用廖雄的手机打电话叫林刚过来。林向朝和廖雄扶其去医院途中，有两辆面包车过来，车上下来一、二十个拿刀的人讲要砍我们。林甲就拿牛角刀指他们，讲如果哪个敢动就捅死哪个，后双方打起来了，场面很乱，当时其已经昏迷了。其后来才知道是因为“表姐”帮找打其儿子黄旭斌的人而引起的。案发前其不认识“表姐”，打其儿子的人当晚也没看见。只是后来在迪吧门口看见廖雄与表姐想打架，其只是推了一下表姐，后被表姐一帮人用刀砍伤。
（2）被告人廖雄供述，2002年2月的一天晚上，其与黄强、林甲、黄三、李甲以及黄强的几个朋友象州县城一迪吧喝酒，一个小时后，有一个外号叫“表姐”（涂某某）的男子进迪吧跟我们喝酒。期间，林向朝跟“表姐”说有个男青年曾经打过黄强的儿子，让“表姐”找那个人来道歉。“表姐”离开迪吧不久，带来一个男青年，黄强质问那人为何要打其儿子，并打那人，“表姐”不让打，说着跟黄强滚跌在地上扭打。跟“表姐”来的几名男子围殴黄强并将黄强砍伤。这时林甲的父亲林乙到迪吧门口，手上拿着一个编织袋，林乙把袋子给其，里面装着大概五六根铁管。林乙骂“表姐”，黄强朝表姐踢了一脚，“表姐”跑掉了。几分钟后，便有十几个男子手拿长刀到迪吧门口，其中有人拿刀指着我们大喊着：刚才是哪个搞“表姐”？双方便打起来。之后我们听说“表姐”死了。
原判认为，被告人黄雄、廖雄伙同他人持械聚众斗殴，被告人黄雄在聚众斗殴中致人死亡，其行为构成故意杀人罪，被告人廖雄的行为构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，黄雄持刀将被害人涂某某捅伤致死，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。廖雄是从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。廖雄投案自首，依法可以从轻或者减轻处罚。黄雄、廖雄的亲属代其二人共赔偿了50000元经济损失给被害人涂某某的亲属涂英生、黄爱英，取得谅解，可视为二被告人有悔罪表现，可以对二被告人酌情从轻处罚。根据二被告人在本案中的作用和各自所具有的从轻处罚的情节，决定对黄雄、廖雄从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款，第二百三十二条，第二百九十二条第一款第（四）项，第六十七条第一款，第二十五条，第二十六条第一、第四款，第五十六条第一款，判决：
一、被告人黄雄犯故意杀人罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年。二、被告人廖雄犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月。
黄雄上诉称，其徒手参与斗殴并没有杀人，且有自首情节，请求二审法院查明事实改判。
廖雄上诉称，其为从犯且自首，还自愿赔偿并取得被害人亲属谅解，原判量刑过重，请求判处三年有期徒刑并宣告缓刑。
经审理查明，原判认定2002年2月22日晚，上诉人黄雄、廖雄伙同他人持钢管、刀等凶器在象州县城与涂某某等人聚众斗殴，黄雄在斗殴中致死涂某某的事实，有在场证人的证言、书证、现场勘查笔录、提取笔录、鉴定意见及黄雄、廖雄的供述等证据证实，且经原审举证、质证，确实、充分，足以认定。对于黄雄辩称其没有持刀捅涂某某的意见，经查，林甲证实其当时在黄雄旁边，距离不足1米，目击黄雄朝涂某某胸部捅了一刀，事后告诉过龚某，龚某的证言印证其所述；黄甲证实事后听黄雄讲捅过对方一人一刀，虽未言明捅谁，但对方只有一人被捅死，也只有一处锐器伤，且黄强还说“被枪毙定了”，表明其行为的严重性，因此黄甲推断黄强捅死“表姐”（涂某某）是有事实依据的，可以佐证其他证据。另查，林甲与黄雄系亲戚关系，关系较好，林甲没有理由作不利于黄雄的证言，且林甲当时距黄雄不足1米，完全可以看清黄雄的举动。因此，林甲的证言客观、真实，本院予以采信。黄雄的辩解不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄雄、廖雄伙同他人持械在公共场所聚众斗殴，黄雄在聚众斗殴中致人死亡，黄雄的行为已构成故意杀人罪，廖雄的行为已构成聚众斗殴罪。黄雄在聚众斗殴中致死一人，应依法惩处。在聚众斗殴的共同犯罪中，廖雄起次要作用，是从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。廖雄具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。黄雄、廖雄的亲属分别代为赔偿被害人亲属经济损失4万元、1万元，得到被害人亲属谅解，可视为二上诉人有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。黄雄辩称有自首行为，经查，黄雄虽然通过信、电向公安机关表示投案，但没有自动投案，而是不断变换躲藏地点，后被公安机关抓获。因此，黄雄无投案行为，被抓获归案后也没有如实交待犯罪事实，不构成自首，其辩解不成立。对于廖雄提出其为从犯且自首，还自愿赔偿并取得被害人亲属谅解的意见，经查原判在量刑时已予以考虑，以此请求从轻处罚并宣告缓刑的意见，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张柚生
代理审判员 施日润
代理审判员 韦 焜
二〇一三年一月十四日
书 记 员 陆小丽