＼n浙江省瑞安市人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）温瑞民初字第2796号＼n原告田宏富。＼n委托代理人彭如安、蔡伟东。＼n被告浙江方圆鸿运建设工程有限公司。＼n法定代表人陈朝标。＼n委托代理人项春义、庄付春。＼n原告田宏富为与被告浙江方圆鸿运建设工程有限公司劳动争议一案，于2013年11月11日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员余海瑞适用简易程序于2013年12月12日公开开庭进行了审理。原告田宏富及其委托代理人彭如安、被告浙江方圆鸿运建设工程有限公司委托代理人庄付春均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告田宏富起诉称：原告田宏富于2013年3月3日进入被告浙江方圆鸿运建设工程有限公司承建的位于瑞安市汀田中路的瑞安市汀田大厦建设工地，从事钢筋工工作。双方没有签订劳动合同，约定每月工资6000元左右。2013年6月17日下午15时许，原告在施工工地的地下室扎钢筋过程中，架子跳板断裂致原告跌落到地上摔伤，后被工友送到莘塍街道卫生院治疗；原告伤势经医生诊断为：左股骨上段骨折，多处软组织挫伤。原告住院治疗14天后继续门诊治疗。医疗费用由包工头支付。事后被告一直不为原告申请工伤。后原告经温州天正司法鉴定所鉴定已构成工伤十级伤残。综上所述，原告和被告虽未签订劳动合同但已经产生事实的劳动关系，原告在被告处从事被告指定的工作，在工作中受伤属于工伤，被告应承担赔偿责任。故原告诉请法院判令：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、被告赔偿原告因工受伤的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资等共计76894元；3、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告陈述工作期间被告已预支其工资4000元，尚欠其工资5000多元，但由于被告在原告受伤后已支付其生活费4500元，可以相抵，对于工资差额就不主张了。另，鉴定费已由被告支付，故也不主张。＼n原告田宏富在本院指定的举证期限内提供了如下证据：＼n证据1，原告身份证1份，以证明原告主体资格。＼n证据2，被告基本情况表1份，以证明被告主体资格。＼n证据3，工伤认定不予受理通知书1份、劳动仲裁不予受理通知书1份，以证明本案已经过仲裁前置程序的事实。＼n证据4，医疗诊断证明书1份、出院记录1份、门诊病历2份，以证明原告受伤的伤势及治疗情况。＼n证据5，司法鉴定意见书1份，以证明原告伤残等级。＼n证据6，参保信息1份、企业简介打印件1份，以证明原、被告存在劳动关系及原告所在工地的承建方为被告等事实。＼n证据7，本院依原告申请，准许证人邹某出庭作证。证人邹某在庭审中陈述：我跟原告系同村老乡。我于2013年6月17日到被告那里做事。原告在我之前就在那里做事了。我进去当天他就受伤了。原告受伤后就没来上班了。被告怎么发工资我不清楚，原告工资就是有6000多元，我不清楚原告受伤后被告有没有支付其工资。我做的工种和原告一样，我进去当天方圆的经理说会的话6000多元，不会就5000多元。我的工资是5000多元。工资约定没有书面合同，都是口头说的。工资领取的话是没钱的时候预支点，结算是按月结算的。预支的话没有签字，被告那里自己有登记。＼n被告浙江方圆鸿运建设工程有限公司答辩称：1、原告诉称的劳动关系及受伤都是事实，但是约定月工资6000元是不属实的，被告工人工资是有等级的，像原告这种工种基本月工资为2200元。2、停工留薪期工资是不存在的，不应该计算。3、住院期间护理费应由医院出具证明，按原告这种病情不需要护理。＼n被告浙江方圆鸿运建设工程有限公司在本院指定的举证期限内未向本院提供证据。＼n经庭审质证，被告浙江方圆鸿运建设工程有限公司对原告田宏富提供的证据1至7质证意见如下：1、对证据1-6均无异议。2、对证据7证人提到的工资问题，有弄虚作假，证人不确定是否是方圆公司的工人，又是原告的同乡，证人6月17日刚进工地，原告就受伤了，按照常理对于刚进去的人来说这些应该是不清楚的，应该是听说的。本院对原告提供的证据认证意见如下：1、证据1-6经核实其来源合法、客观真实，具有一定的证明力，应予以采信，但证据6中的参保信息所载明的内容不能反映任何信息，故不予认定。2、对于证据7证人邹某的证言，由于证人证言中提到原告受伤当天其才来上班，而且之后原告有无领取工资其也不清楚，故其证言无法认定原告的工资情况。＼n经审理查明：2013年3月3日下午15时许，原告田宏富应聘到被告浙江方圆鸿运建设工程有限公司上班，在被告承建的坐落于瑞安市汀田中路的瑞安市汀田大厦建设工地从事钢筋工工作。双方未签订书面劳动合同；被告未替原告办理参加社会保险手续。同年6月17日，原告在施工工地的地下室扎钢筋过程中，架子跳板断裂致使原告跌落到地上摔伤，后被工友送到莘塍街道卫生院治疗；原告伤势经医生诊断为：左股骨上段不完全骨折，多处软组织挫伤。原告于同年7月1日出院后还多次到门诊复诊。原告受伤后一直未到被告处上班。2013年8月28日，瑞安市人力资源和社会保障局出具瑞人社工认字（2013）47号工伤认定申请不予受理决定书，对原告提出的工伤认定申请作出不予受理的决定；瑞安市劳动争议仲裁委员会于同日作出瑞劳仲字（2013）第470号不予受理案件通知书，对原告提出的劳动仲裁申请不予受理；同年9月6日，温州天正司法鉴定所出具温天司鉴所（2013）临鉴字第891号鉴定意见书，评定原告因工致残等级为十级。原告自认医疗费已由该建设工程一包工头支付、鉴定费1200元已由被告支付。另原告自认被告已预支其工资4000元，尚欠工资5000多元，另预支其生活费4500元，可与尚欠工资折抵。＼n本院认为，被告浙江方圆鸿运建设工程有限公司聘用原告田宏富为其职工；双方自用工之日起即建立劳动关系。原告在被告所承建的工地上工作时遭受工伤；被告作为用人单位，因未替原告办理工伤保险参保手续，应当依照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付原告费用。结合《工伤保险条例》及浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后《工伤保险条例》若干问题的通知等相关规定，本院对需由被告支付给原告的各项经济损失认定如下：1、停工留薪期工资。根据被告住院、门诊治疗情况，酌定停工留薪期为2个月。对于原告在双方对工伤赔偿发生争议后提出要求解除双方劳动关系的诉请，由于被告未提出异议，故本院依法予以支持。由于被告受伤后一直未到原告处上班，结合本院酌定的停工留薪期2个月，故本院确认原、被告已于2013年8月17日解除劳动关系。庭审中，原告在本案中主张其月均工资为6000元，而被告认为应该为2200元。虽然工资的举证责任在用人单位，被告因没有提供任何向原告发放工资的记录应承担举证不能的法律后果，但按照原告的自认其在工作期间的工资也仅为9000多元，与其主张的月均工资6000元存在矛盾，故本院参照2012年度浙江省建筑业全社会单位在岗职工年平均工资36854元来计算其受伤前12个月的平均工资，故其月平均工资为3071.2元。结合停工留薪期内原工资福利待遇不变的相关规定，故原告停工留薪期工资应为6142.4元（月平均工资3071.2元×2个月）。2、一次性伤残补助金应为21498.4元（月平均工资3071.2元×7个月）。3、一次性工伤医疗补助金应为6681.2元（2012年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资40087元÷12个月×2个月）。4、一次性伤残就业补助金应为6681.2元（2012年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资40087元÷12个月×2个月）。5、交通费。根据其门诊和鉴定情况，原告主张为300元，合情合理，应予以准许。6、住院伙食补助费。被告受伤后住院治疗14天，依法应受偿住院伙食补助费。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准以30元／天，故其诉请的住院伙食补助费应为420元（30元／天×14天）。7、护理费。被告住院治疗期间需专人护理，但其未提供证据证明实际支出护理费数额，应按2012年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资40087元计算，故其住院护理费应为1537.6元（40087元／年÷365天×14天）。综上，被告应支付原告经济损失43260.8元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款之规定，判决如下：＼n一、确认原告田宏富与被告浙江方圆鸿运建设工程有限公司于2013年8月17日解除劳动关系。＼n二、被告浙江方圆鸿运建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告田宏富一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等经济损失共计43260.8元。款交本院（汇至中国农业银行瑞安市支行万松营业部瑞安市人民法院账户，账号：24×××28）转付。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n三、驳回原告田宏富的其他诉讼请求。＼n本案受理费5元，予以免收。＼n如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费10元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇温州市中级人民法院，收款单位：温州市财政局非税收入结算户，开户行：农行温州市分行，帐号：19×××13］。逾期按自动撤回上诉处理。＼n审判员余海瑞＼n二〇一四年二月八日＼n代书记员黄怡宁