重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝五中法民终字第07322号
上诉人（原审原告）顾正梅。
委托代理人石光平，重庆市巴南区南泉法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）。
法定代表人杨向宇，董事长。
委托代理人蒲能，重庆鲁本律师事务所律师。
上诉人顾正梅与上诉人重庆正宸建设有限公司（以下简称正宸公司）因工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2015）巴法民初字第03819号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年2月16日，顾��梅经正宸公司的劳务分包人唐先平招用，到正宸公司承建的重庆市巴南区接龙镇塘边村农民新村幸福花园工程项目工地从事木模工工作，工资按小组支模面积计件人平摊。2014年5月2日，顾正梅在幸福花园1栋3楼支模时，不慎从楼梯上摔下受伤，先后被送往重庆市巴南区接龙中心医院、重庆市巴南区人民医院、重庆市××南区中医院住院治疗，经诊断为：1、腰椎压缩性骨折；2、左趾骨下支骨折；3、左大腿软组织挫伤，共住院36天，住院期间由家属进行护理，于同年7月31日出院。正宸公司支付全部医疗费。顾正梅垫付了鉴定检查费598元及交通费。2014年11月11日，经重庆市渝北区人力资源和社会保障局认定为工伤，并经重庆市渝北区劳动鉴定委员会鉴定为伤残九级。正宸公司未为顾正梅参加工伤保险。2015年2月26日，顾正梅向巴南仲裁委申请仲裁，巴南仲裁委作出巴劳人仲案字［2015］184号裁决书裁决：一、正宸公司支付顾正梅一次性伤残补助金72927元、一次性工伤医疗补助金17008元、停工留薪期工资32412元、住院护理费2280元、住院伙食补助费288元、交通费100元、鉴定检查费607.4元等工伤保险待遇共计125622.4元；二、驳回顾正梅的其他仲裁请求。顾正梅不服，遂诉至法院。
另查明，顾正梅于2014年8月26日向巴南仲裁委提起仲裁申请，请求正宸公司支付工资16068.11元（不含已预支的5000元工资）及赔偿金，巴南仲裁委于同年10月15日作出巴劳人仲案字［2014］550号裁决书（以下简称550号裁决），裁决正宸公司支付顾正梅2014年2月16日至5月2日工资共计16068.11元，驳回顾正梅其他仲裁请求，并于裁决书中查明顾正梅工作期间已预支工资5000元。正宸公司对该裁决未向法院提起诉讼并已履行该裁决，550号裁决已产生法律效力。
原审原告顾正梅诉称：2014年2月16日，顾正梅经劳务分包人唐先平招用，到正宸公司承建的巴南区接龙镇塘边村农民新村幸福花园工程项目工地从事木模工工作，工资按小组支模面积计件人平摊。2014年5月2日，顾正梅在幸福花园1栋3楼支模时，不慎从楼梯上摔下受伤，先后被送往重庆市巴南区接龙中心医院、重庆市巴南区人民医院、重庆市××南区中医院住院治疗，经诊断为：1、腰椎压缩性骨折；2、左趾骨下支骨折；3、左大腿软组织挫伤，共住院36天，于同年7月31日出院。正宸公司支付全部医疗费。顾正梅受伤前应得工资21068.11元，月平均工资为8316.36元。2014年11月11日，经重庆市渝北区人力资源和社会保障局认定为工伤，并经重庆市渝北区劳动鉴定委员会鉴定为伤残九级。顾正梅垫付了鉴定检查费607.4元、交通费800元。2015年2月26日，顾正梅向重庆市××南区劳动人事争议仲裁���员会（以下简称巴南仲裁委）申请仲裁，巴南仲裁委作出巴劳人仲案字［2015］184号裁决书（以下简称184号裁决）。现顾正梅不服184号裁决，诉请判决解除顾正梅与正宸公司的劳动关系，判决正宸公司支付顾正梅一次性伤残补助金74847.24元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元、停工留薪期工资49898.16元、住院伙食补助费288元、护理费3600元、交通费800元、鉴定检查费607.4元等工伤保险待遇共计191634.8元。
原审被告正宸公司辩称：顾正梅与正宸公司的劳务分包人唐先平之间是劳务关系而非劳动关系，故顾正梅与正宸公司不存在劳动合同关系；顾正梅的工资标准缺乏事实依据，巴南仲裁委错误将工程款全部计入顾正梅的工资，错误认定工作期限2.6个月，应当以重庆市城乡建设委员会2014年第一季度建筑劳务指导价木工（模板工）5410元/月或���二季度建筑劳务指导价木工（模板工）5470元/月为顾正梅的月工资标准，请求法院依法判决。
原审法院认为：依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担”和最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条”社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织和自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，正宸公司与顾正梅不存在劳动关系，但正宸公司应当对顾正梅承担工伤保险责任，因此，法院对顾正梅要求解除与正宸公司劳动关系的诉讼请求不予支持。正宸公司未予顾正梅参加工伤保险，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，正宸公司应当向顾正梅支付工伤保险待遇。
对于顾正梅受伤前的月平均工资，法院按照已生效的550号裁决确认的工资数额进行确认，即7578.5元/月[（16068.11元+5000元）÷（2个月+17天÷21.75天/月）]。
依据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月���本人工资”，顾正梅应享受的一次性伤残补助金为9个月的本人工资，即68206.5元（7578.5元/月×9个月）。依据《工伤保险条例》第三十七条“（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”及《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条关于一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金计发的规定，因双方之间的工伤保险责任关系未涉及双方劳动关系，因此，正宸公司应以顾正梅提请仲裁申请的时间2015年2月26日的上年度即重庆市2014年职工月平均工资4738元/月为计发基数，支付顾正梅一次性工伤医疗补助金为18952元（4738元/月×4个月）；因顾正梅已年满50周岁，���一次性伤残就业补助金应按全额的50%支付，故正宸公司应支付顾正梅的一次性伤残就业补助金为21321元（4738元/月×9个月×50%）。××后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限”及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，顾正梅应享受4个月的停工留薪期工资待遇，即30314元（7578.5元/月×4个月）。顾正梅住院36天，由家属进行护理，对住院期间的护理费，法院认为其住院36天期间以每天60元计发护理费为宜，即正宸公司支付顾正梅护理费2160元（60元/天×36天）；对住院期间的伙食补助费，法院认为以其住院36天期间以每天8元计发伙食补助费为宜，即正宸公司支付顾正梅住院伙食补助费288元（8元/天×36天）。顾正梅未提交交通费票据，法院结合顾正梅住所地重庆市巴南区安澜镇湾湾村2组30号至住院医院的距离，酌情主张交通费100元。顾正梅垫付的劳动能力鉴定检查费598元，应当由正宸公司予以支付。
综上，正宸公司应支付顾正梅以下工伤保险待遇：一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金21321元、一次性伤残补助金68206.5元、停工留薪期工资30314元、住院伙食补助费288元、护理费2160元、顾正梅垫付的劳动能力鉴定检查费598元、交通费100元，共计141939.5元。
根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款，参照最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条、《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》之规定，遂判决：一、被告重庆正宸建设有限公司支付原告顾正梅一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、顾正梅垫付的劳动能力鉴定检查费、交通费共计141939.5元；二、驳回原告顾正梅其他诉讼请求。上述第一项，限被告重庆正宸建设有限公司于本判决生效之日起10日内履行完毕，逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取，由原告顾正梅承担，决定予以免收。
宣判后，顾正梅与正宸公司不服，向本院提起上诉。
顾正梅的上诉理由是：上诉人受伤时，尚未满50周岁，且系农民工，上诉人享有的一次性伤残就业补助金应按100%计算。现上诉请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人正宸公司答辩称：顾正梅的工资是由所在班组负责人王发炎从工程分包人唐先平处领取后发给小组人员，××负责���计，但顾正梅工资主张金额中含有整个工程的工程款项，顾正梅的实际工资应少于其主张的金额，因此，顾正梅的工资应参照2014年度社平工资计算。
上诉人正宸公司的上诉理由是：一审法院适用法律错误，被上诉人顾正梅与上诉人的劳务分包人唐先平之间仅仅系劳务关系而非劳动关系，不应依据《劳动法》、《劳动合同法》和《工伤保险条例》等劳动法律解决；一审法院对被上诉人顾正梅工资的认定与事实严重不符；同时，被上诉人顾正梅已年满50周岁，不应该享受一次性伤残就业补助金，一审判决上诉人支付50%的一次性伤残就业补助金与国家相关政策相抵触。现上诉请求二审法院查明事实，对一审法院的认定依法予以纠正。
被上诉人顾正梅答辩称：用人单位承担工伤赔偿主体责任是法律所规定的，正宸公司将工程分包给自然人，理应参��《工伤保险条例》承担工伤保险赔偿责任；工资问题已经巴南区仲裁委的生效文书所确定，且已实际履行。顾正梅系农民工，受伤时未满50周岁，应享受一次性伤残就业补助金。
二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同。
本院认为：顾正梅在工作期间受到事故伤害，经国家相关职能部门认定为工伤，正宸公司作为承担用工主体责任的用人单位，应当参照《工伤保险条例》的规定，向顾正梅支付相应的工伤保险待遇。
至于正宸公司提出的顾正梅月均工资标准问题。一审法院根据重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会作出的巴劳人仲案字（2014）550号裁决所认定的工资数额对顾正梅的月平均工资进行确认，具有事实依据。
关于顾正梅应否享有一次性伤残就业补助金问题。虽然国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》���国发﹤1978﹥104号）规定，女性工人的退休年龄为年满50周岁，但根据劳动和社会保障部《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》（劳社部发〔2001〕20号）规定，农民合同制职工男年满60周岁，女年满55周岁时，累计缴费年限15年以上的，可按规定领取基本养老金，累计缴费年限不满15年的，其个人账户全部储存额一次性支付给本人。另《重庆市农民工养老保险试行办法》（2007年5月24日渝办发〔2007〕147号）规定，参加农民工养老保险的农民工，男年满60周岁，女年满55周岁时，实际缴费累计不满180个月（15年）的，由参保地社会经办机构将其个人账户中个人缴费本息一次性给付农民工本人、指定受益人或法定继承人，同时终止养老保险关系。上述规定可以看出，女性农民工享受养老保险金的年龄为年满55周岁，也体现出女性农民工的退休年龄应为55周岁，因此，一审法院按55周岁作为顾正梅的退休年龄，对顾正梅请求的一次性伤残就业补助金按50﹪的标准进行计算，符合相关政策规定。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆正宸建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 渝
代理审判员 于 利
代理审判员 黎 明
二〇一五年十二月六日
书 记 员 汪晓敏