浙江省玉环县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）台玉刑初字第365号
公诉机关浙江省玉环县人民检察院。
被告人冯全，打工。2014年7月21日因涉嫌犯销售假药罪被玉环县公安局刑事拘留，同年8月26日经玉环县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于玉环县看守所。
辩护人陈明，浙江海贸律师事务所律师。
辩护人徐云平，浙江耀杰律师事务所律师。
被告人江磊，打工。2014年7月25日因涉嫌犯销售假药罪被玉环县公安局刑事拘留，同年8月25转取保候审。2015年11月20日经本院决定被依法逮捕。现羁押于玉环县看守所。
辩护人项子昇，浙江新台州律师事务所律师。
玉环县人民检察院以玉检公诉刑诉（2015）353号起诉书指控被告人冯全、江磊犯生产、销售假药罪，于2015年4月29日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。玉环县人民检察院指派代理检察员陈志卫出庭支持公诉。被告人冯全及其辩护人陈明、徐云平、被告人江磊及其辩护人项子昇到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2012年，被告人冯全担任安徽省亳州市瑞草中药饮片有限公司（下称“瑞草公司”）业务员，后被告人冯全私自从亳州市康美中药城等地购买未经批准而生产的中药饮片，并使用伪造的瑞草公司包装袋、销售清单、发货专用章等物品，将购得的中药饮片进行包装生产，从而将康美中药城等地购得的中药饮片冒充瑞草公司生产并销售给浙江省杭州市、台州市等地的药店、医疗机构。至2013年下半年，被告人冯全担任安徽方敏医药有限公司（下称“方敏公司”）业务员，后被告人冯全从康美中药城等地购买未经批准而生产的中药饮片，并伪造安徽方氏中药饮片有限公司（下称“方氏公司”）、方敏公司的销售清单、销售专用章、药品出库专用章、包装袋、合格证标签等物品，将购得的中药饮片进行包装生产，从而将康美中药城等地购得的中药饮片冒充方氏公司生产，再利用方敏公司的名义销售给浙江省、山东省等地的药店、医疗机构，直至2014年7月份案发，涉案金额达261.3万余元。2013年9月底至2014年7月份期间，被告人江磊在明知上述中药饮片系未经批准而生产的情况下，帮助被告人冯全进行中药饮片的包装、发货，被告人江磊参与期间涉案金额达180.8万余元。经玉环县食品药品监督管理局判定，被告人冯全向楚门镇老街中医诊所销售的50种中药饮片均系假药。
2014年7月21日下午，被告人冯全在本县玉城街道维多利亚商务酒店被公安民警抓获归案。同年7月25日下午，被告人江磊在玉环县看守所被公安民警抓获归案。
公诉人宣读、出示了相关证据予以佐证上述指控事实，认为被告人冯全、江磊违反国家药品管理法规，以营利为目的，私自生产、销售依法必须批准而生产、必须检验而销售的药品，情节特别严重，其行为已构成生产、销售假药罪。被告人江磊系从犯，依法应当减轻处罚。据此提请本院依法判处。
被告人冯全辩称：1、其只在方敏公司的时候是私自购买中药饮片进行包装销售，在瑞草公司都是将购买的中药饮片放在公司里包装然后销售的，因此，其在瑞草公司期间的行为不应当定生产、销售假药；2、其老公江磊只在2014年7月份发了两次货，一次是发给振泰药店，一次是陈某药店；3、其销售清单中有190多万是伪造的，部分销售的是中药原材料，浙江省天台县丁正栋中医门诊部当中有六神曲该中药饮片是千方制药公司生产的正规药品，应当予以剔除。也有很多客户退货的情况，应当予以剔除，因此其实际销售中药饮片为30万余元。
被告人冯全的辩护人辩称：1、被告人冯全本人并未对被查扣的销售清单进行确认核实，其中存在无实际销售的金额没有剔除，不符合客观实际；2、对销售清单中涉及中药原材料销售及客户退货部分应当予以剔除；3、对销售清单中有开具增值税发票及伪造的销售清单部分应当予以剔除；4、被告人冯全当庭陈述其涉案金额为30-40万元，应当属于情节严重，提请法庭对被告人冯全从轻处罚；5、被告人冯全在2013年9月份之前的销售金额均应当予以剔除，因为之前冯全并没有私自包装销售，而是通过公司包装的，不应当认定为生产、销售假药；6、被告人冯全文化程度较低，其并不明知私自包装销售中药饮片是违法的，直到后来江磊告知她的时候才知道的，因此其犯罪的时间点应当依照其知道是违法的时候开始起算；7、玉环县食品药品监督管理局所出具的判定意见，只是对玉环县楚门镇老街中医诊所查扣的50种药品认定为假药，那么，除这50种以外的药品数额应当予以剔除，不计入生产、销售金额。
被告人江磊辩称其参与期间只是在2014年7月份，帮冯全发了两次货，金额大概为两千多元，并不是如起诉书所指控。
被告人江磊的辩护人辩称：1、公诉机关指控的被告人江磊的参与犯罪时间点上证据不足，被告人江磊与冯全虽有关于中药饮片的短信、微信来往，不一定就是被告人江磊有参与；2、被告人江磊实际参与的时间点为2014年7月份，发了两次货，分别为陈某诊所10368元，温岭振泰药店1200元，合计11568元；3、被告人江磊应当判处三年以下有期徒刑，其是从犯，应当减轻处罚。
经审理查明：2012年，被告人冯全担任安徽省亳州市瑞草中药饮片有限公司（下称“瑞草公司”）业务员，后被告人冯全私自从亳州市康美中药城等地购买未经批准而生产的中药饮片，并使用伪造的瑞草公司包装袋、销售清单、发货专用章等物品，将购得的中药饮片进行包装生产，从而将康美中药城等地购得的中药饮片冒充瑞草公司生产并销售给浙江省杭州市、台州市等地的药店、医疗机构。至2013年下半年，被告人冯全担任安徽方敏医药有限公司（下称“方敏公司”）业务员，后被告人冯全从康美中药城等地购买未经批准而生产的中药饮片，并伪造安徽方氏中药饮片有限公司（下称“方氏公司”）、方敏公司的销售清单、销售专用章、药品出库专用章、包装袋、合格证标签等物品，将购得的中药饮片进行包装生产，从而将康美中药城等地购得的中药饮片冒充方氏公司生产，再利用方敏公司的名义销售给浙江省、山东省等地的药店、医疗机构，直至2014年7月份案发。2013年9月底至2014年7月份期间，被告人江磊在明知上述中药饮片系未经批准而生产的情况下，帮助被告人冯全进行中药饮片的包装、发货。
2012年至2014年7月份期间，被告人冯全通过上述方式向浙江省温岭市石桥头镇陈某诊所销售中药饮片2.3万余元、向温岭市新河镇群益药店销售中药饮片1万余元、向温岭市石塘镇郑念伟诊所销售中药饮片3.5万余元、向温岭市泽国镇天皇中医社区卫生服务站销售中药饮片6.7万余元、向温岭市滨海镇振泰药店销售中药饮片0.9万余元、向温岭市新河镇健民药店销售中药饮片14.1万余元、向温岭市箬横镇福兴大药房销售中药饮片0.6万余元、向浙江省建德市惠民大药房销售中药饮片8.2万余元、向建德市下包卫生室销售中药饮片4.4万余元、向建德市永春药房销售中药饮片0.7万余元、向浙江省杭州市王长根肝胆肾结石专科中医诊所销售中药饮片0.9万余元、向杭州市舒士建诊所销售中药饮片6.1万余元、向建德市乾潭镇中心卫生院销售中药饮片2.8万余元、向建德市乾潭镇安仁卫生院销售中药饮片11.5万余元、向建德市杨村桥镇卫生院销售中药饮片3.6万余元、向温岭市颜邦球药店销售中药饮片20.6万余元、向温岭市大溪镇广康药店销售中药饮片20.5万余元、向温岭市泽国镇商城中医社区卫生服务站销售中药饮片1.2万余元、向温岭市松门镇仁济堂药店销售中药饮片10.5万余元、向浙江省天台县丁正栋肿瘤中医门诊部销售中药饮片68.4万余元、向浙江省台州市椒江区孙平华诊所销售中药饮片27.1万余元、向温岭市同铭堂药店销售中药饮片8.9万余元、向温岭市三星中医社区卫生服务站销售中药饮片8.1万余元、向山东省青州市国医堂大药店销售中药饮片15.5万余元、向玉环县沙门镇灯头村卫生室销售中药饮片6万余元、向玉环县楚门镇老街中医诊所销售中药饮片5.8万余元，共计259.9万余元。其中被告人江磊参与期间金额共计180.8万余元。经玉环县食品药品监督管理局判定，被告人冯全向楚门镇老街中医诊所销售的50种中药饮片系假药。
2014年7月21日下午，被告人冯全在本县玉城街道维多利亚商务酒店被公安民警抓获归案。同年7月25日下午，被告人江磊在玉环县看守所被公安民警抓获归案。
证明上述事实的证据有：
1、被告人冯全的供述及辩解。称2012年其伪造了大学毕业证及医药商品购销员职业资格证，应聘为安徽亳州瑞草中药饮片有限公司业务员，从市场购买药材送到瑞草公司检验后用瑞草的包装和合格证，公司收取一定费用，销售清单也是瑞草公司打印的，后其自己在市场买包装，在市场打清单销售，开票到瑞草开。后因瑞草公司押金太高其于2013年下半年到方敏公司做业务员，刚开始自己购买饮片去方敏公司包装检验并在公司打印销售清单，9月份开始，其伪造了方敏公司的包装袋和合格证、公司公章、销售清单等之后自己采购药材，聘请小工帮忙包装中药饮片用于销售，销售清单是市场边的打印室打印的，发票是从方敏公司开的，在亳州查扣的销售清单都是其销售的药材。其是管药材销售的，其老公江磊主要在其家里帮忙发货和包装（后期笔录称在2014年7月份台州出事后，江磊才帮其发了两次货，一次振泰药店，一次陈某诊所）。金德云有介绍一些台州当地的医药单位给其，有时候，其和江磊两人包装药品到半夜，比较辛苦。其家里的销售清单是销售了中药饮片，其卖出去中药饮片后留两份清单，一份给顾客，一份自己结账用，有部分已结账的清单其都丢了，也有些客户没有向其要清单。自出事后，其去了好多药店把剩下的药都拿回去，向他们要回销售清单。虚开销售清单的就是杭州市舒士建诊所，对方要求多开票，所以造了一些销售清单，其他药店都没有。其一年的销售起码有七、八十万元，一年利润为七、八万。其之前是知道这样销售行为是违法的。2014年2月份，其将之前使用的杂牌手机给其老公用，自己换成了三星手机，后其老公一直用该杂牌手机与其三星手机联系。其手机上与其丈夫江磊及一些客户联系的短信、微信，内容都是关于其在外面联系好客户，客户需要的药材其就联系在家里的江磊和他说好，让江磊包装好然后去发货给客户，或者联系一些卖药材的人把药材送给其丈夫江磊，然后按要求让江磊发货给客户。
2、被告人江磊的供述及辩解。称其与其老婆冯全一起销售药材大概有三、四年了，其老婆在外面跑业务，其在家里按冯全的要求帮忙发货、包装。之前都是自己去采购然后包装销售，后因为国家对药材销售管理严格了，销售药材需要厂家资质、手续之类的，2013年开始冯全就在方敏公司做业务员，用方敏公司的包装袋，之前用瑞草公司的包装袋，从外面购买已加工好的中药饮片到公司包装，公司收取手续费，然后以公司名义销售，后来就直接在外面购买包装销售，方敏公司的包装袋、产品标签都是在市场上购买的，私刻方敏公司的公章，销售清单是找打字社打印的，发票是方敏公司开的，公司收取一定费用。其家原来有仓库，后因为被查就将仓库里面的货搬到隔壁邻居歪头叔家，仓库里大概有二吨多的药材，部分已包装，大部分没有包装。其没有记账，但有销售清单，销售清单是一份给顾客，一份自己留着，销售清单上都是其卖了的东西。其是知道进货渠道不正规按假药处理，并有告诉过冯全。后期笔录称其只在2014年7月份，冯全出事去台州跑关系期间，帮冯全发了两次货，分别是温岭陈某诊所分了一两千中药饮片和杭州舒士建诊所发了几公斤中药饮片，之前其并没有管冯全的事情。2014年三、四月份，冯全换成了三星手机，把旧手机给他用，之后其就用该旧手机与冯全进行包括微信、短信等方式联系。
3、被害人陈某的陈述（浙江省温岭市石桥头镇陈某诊所负责人）、扣押清单、销售清单。证实2013年下半年，经金德云介绍冯全到其诊所推销中药饮片并做生意直至2014年四、五月份。冯全所留的名片上的手机联系号码为186××××3799，138××××1119。扣押了陈某库存中药饮片，陈某签字确认购进的销售清单，方敏公司2014年1月6日至7月16日5张销售清单共计10368元，瑞草公司2013年11月5日至12月15日7张销售清单共计13314元，合计23682元。
4、被害人颜根清的陈述（温岭市新河镇群益药店负责人）、扣押清单、销售清单。证实2013年9月份瑞草公司业务员冯全向其推销中药饮片，后冯全又变成方敏公司业务员，期间，其与冯全总共有九笔生意，并提供给侦查人员其所有的销售清单。颜根清签字确认方敏公司2014年1月21日至6月16日销售清单7张共计6642元，瑞草公司2013年9月29日至11月21日销售清单2张共计3727元，合计10369元。江磊参与部分扣除瑞草公司2013年9月29日清单数额1687元。
5、被害人郑念伟的陈述（温岭市石塘镇郑念伟诊所负责人）、扣押清单、销售清单。证实2013年年底冯全以亳州医药公司业务员身份向其推销中药饮片，从2013年11月份到2014年6月份期间总共做了七八笔生意，并提供了其处所留的销售清单。郑念伟签字确认购进的方敏公司2014年1月17日至6月22日销售清单共7张33833元，瑞草公司2013年11月7日销售清单1张1860元，合计人民币35693元。
6、被害人曹锦花的陈述（温岭市泽国镇天皇中医社区卫生服务站负责人）、扣押清单、销售清单。证实2013年10月份自称瑞草公司业务员的冯全到其卫生站推销中药饮片并做生意直至2014年6月份。扣押曹锦花部分中药饮片，曹锦花签字确认购进方敏公司2014年1月8日至6月24日销售清单共16张计人民币56498元，瑞草公司2013年11月11日2张销售清单共10744元，合计人民币67242元。
7、被害人陶振伟的陈述（温岭市滨海振泰药店负责人）、扣押清单、销售清单。证实2014年1月份，自称方敏公司业务员的冯全到其店内推销中药饮片并带来资质证照，后其与冯全做了七笔生意。扣押了陶振伟中药饮片及销售清单，陶振伟签字确认购入方敏公司2014年1月1日至7月16日共7张销售清单计9773.5元。
8、被害人颜灵江的陈述（温岭市新河镇健民药店负责人）、扣押清单、销售清单。证实2013年5月份，自称瑞草公司业务员的冯全来推销中药饮片并提供相关材料，后冯全换成了方敏公司，其至今与冯全大概做了十五万元生意，存货还有38种中药饮片。扣押了颜灵江库存的中药饮片及销售清单，颜灵江签字确认购入瑞草公司2013年5月31日至9月2日销售清单2张共3291元（该数额均未计入江磊参与金额），方敏公司2014年2月10日至7月3日共45张销售清单共138051.9元，共计人民币141342.9元。
9、被害人徐某、江福兴的陈述（温岭市箬横镇福兴大药房老板）、扣押清单、销售清单。证实2013年七八月份至2013年年底，其与自称瑞草公司业务员的冯全做了几次中药饮片生意。扣押了江福兴4张销售清单，徐某、江福兴签字确认购入瑞草公司2013年7月21日至9月25日销售清单共4张合计6493.5元（该数额均未计入江磊参与金额）。
10、被害人项庆成的陈述（浙江省建德市惠民大药房老板）、辨认笔录、销售清单、结账单、转账单凭证。证实2012年下半年冯全到其店里推销瑞草公司中药饮片，2013年下半年左右冯全开始卖方敏公司中药饮片。其有惠民、惠仁两家药店，一年向冯全购买中药饮片大概五六万，都有销售清单，以前其没有发票的，后来要求冯全提供发票。惠民药店、惠仁药店盖章的方敏公司2014年1月11日至7月10日销售清单共43张除去重复共计21024元，瑞草公司2012年9月22日至2013年12月27日销售清单共93张除去重复共计61602.5元（其中2013年10月之后的销售清单金额为17603，计入江磊参与期间的金额），共计82626.5元。转账凭证显示惠民药店已支付冯全4.5万元。辨认笔录中辨认出了冯全。
11、被害人陈小丰的陈述（建德市下包卫生室员工）、辨认笔录、销售清单。证实2012年年初开始，瑞草公司业务员冯全到其下包卫生室推销中药饮片，到2013年下半年，冯全换成了方敏公司，生意一直做到2014年7月，其向冯全购买中药饮片都是有发票和销售清单的。下包卫生室盖章及陈小丰签字确认购入方敏公司、方氏公司2013年11月4日至2014年7月8日销售清单共15张计24921元，瑞草公司2012年9月21日至2013年10月7日13张共计19859.5元（其中2013年10月7日销售清单2963.5元计入江磊参与期间金额），上述清单共计44780.5元。辨认笔录中辨认出冯全。
12、被害人吴某的陈述（建德市永春药房老板）、辨认笔录、销售清单、永春药店提供的方氏公司、瑞草公司成品检验报告书。证实其于2013年6月份左右向冯全购买中药饮片，冯全过来推销时所给的联系号码一个是冯全的老公，一个是冯全本人。大概从2014年2月份左右开始，冯全老公接电话并给其发货，冯全都是在外面跑业务的，冯全的老公留守家里的。2013年年底左右，冯全把医药公司换成了方敏公司。永春药店盖章及吴某签字确认购进的方敏公司2014年5月25日至7月20日14张销售清单除去重复共计7201元，瑞草公司2013年11月21日1张销售清单共计732元，合计7933元。永春药房提供的瑞草公司成品检验报告单中的检验专用章与瑞草公司真实印章无法对应，与扣押的冯全假章可以对应，证实该检验专用章是假章。辨认笔录中辨认出了冯全。
13、被害人王长根的陈述（浙江省杭州市王长根肝胆肾结石专科中医诊所老板）、销售清单。证实2013年年初，冯全来诊所推销中药饮片，起先冯全推销安徽亳州中药饮片有限公司生产的中药饮片，到2013年年底冯全改成方敏公司，直至2014年7月份，其有销售清单。王长根签字确认购进的瑞草公司2013年12月3日至12月15日共3张销售清单共计5480.3元，方敏公司2014年2月19日至6月8日2张销售清单共计3802.8元，合计9283.1元。
14、被害人郭桂琴的陈述（杭州市舒士建诊所医生）、诊所台账、销售清单。证实2012年冯全来诊所推销方敏公司中药饮片，并提供了公司资质证照便有生意往来，2013年冯全换成了瑞草公司业务员，但未提供证照便没与冯全做生意，到了2014年冯全又换成了方敏公司，就又有生意往来直至2014年7月份。冯全每次寄过来都有销售清单，其均予以核对，送多了及质量不好的都予以退货，数目核对好就计入台账，提供了其2014年2月份至7月份台账并称该台账是准确数目，销售清单已找不到了。诊所台账证实供货单位为方氏公司及方敏公司的中药饮片从2014年2月17日至7月4日共计61548元。在冯全处扣押的收货单位为舒士建诊所的销售清单共计93288元，因冯全称舒士建有虚开销售清单的情况，故就低认定金额为61548元。
15、被害人裘明芳的陈述（建德市乾潭镇中心卫生院药房主任）、扣押清单、销售清单。证实2013年上半年冯全称是瑞草公司业务员推销中药饮片，2013年12月份冯全换成了方敏公司，销售清单都有。瑞草公司有6笔、方敏公司有2笔，没有退货，都实际购入。扣押裘明芳销售清单，裘明芳签字确认方敏公司2013年12月17日至2014年5月25日销售清单3张除去重复共8047元，瑞草公司2013年3月22日至10月9日共6张计金额20471元，共计人民币28518元。瑞草公司除2013年10月9日的清单数额4254元外其余金额不计入江磊参与金额。
16、被害人张金良的陈述（建德市乾潭镇安仁卫生院负责人），辨认笔录、扣押清单、销售清单。证实2012年下半年或2013年上半年，自称是瑞草公司业务员冯全向其推销中药饮片，2013年下半年冯全换到了方敏公司，其都有销货清单，共做了12笔生意。扣押了张金良销售清单，张金良签字确认购入方敏公司2014年1月19日至5月17日共8张销售清单除去重复合计48474.8元，瑞草公司2012年1月3日1张销售清单1052元，瑞草公司2012年8月1日至2013年9月16日共17张销售清单合计66304元，合计115830.8元。瑞草公司部分未计如江磊参与金额。在辨认笔录中辨认出了冯全。
17、被害人李震的陈述（建德市杨村桥镇卫生院负责人）、辨认笔录、扣押清单、销售清单。证实2013年上半年自称是瑞草公司业务员的冯全来其卫生所做中药饮片生意，后换成方敏公司，一共六笔生意，快递时都附上一张销售清单，没有退货。冯全卖给其中药饮片实际付款是按销售清单50%支付。扣押李震处销售清单及药材，李震签字确认购入方敏公司2014年1月19日销售清单1张14053元，按五折计算实际金额为7026.5元，瑞草公司2012年12月30日至2013年9月17日销售清单5张共计29158元，综上，6张销售清单合计36184.5元。瑞草公司部分未计入江磊参与金额。辨认笔录中辨认出了冯全。
18、被害人颜邦球的陈述（温岭市颜邦球药店负责人）、扣押清单、销售清单、电脑记录、增值税普通发票。证实2013年8月份，自称是瑞草公司业务员的冯全向其推销中药饮片，后在2013年12月份，冯全换到方敏公司，每次需要中药饮片就与冯全电话联系，销货清单不全，电脑上都有做记录，电脑数据是完整的。扣押颜邦球库存中药饮片、销售清单。根据电脑清单认定犯罪金额，方敏公司2013年12月17日至2014年7月3日共计133070.5元，瑞草公司2013年8月14日至2013年12月11日共计73628.2元（2013年10月份之后的销售清单金额58690.2元计入江磊参与金额），合计206698.7元。
19、被害人王丹扬的陈述（温岭市大溪镇广康药店负责人）、扣押清单、销售清单、增值税普通发票、结账单。证实2013年10月份，冯全以瑞草公司业务员身份做中药饮片生意，2013年底的时候，冯全换到了方敏公司，直到2014年7月份。扣押王丹扬销售清单96张、增值税发票3张，王丹扬签字确认购入方敏公司2013年12月24日至2014年7月4日共93张除去重复共121364元，瑞草公司2013年7月18日至12月13日销售清单共48张除去重复共84497元（2013年10月之后销售清单金额42448.5元计入江磊参与金额），合计205861元。结账单明细及销售清单能够相一致。
20、被害人李江波的陈述（温岭市泽国镇商城中医社区卫生服务站负责人）、销售清单。证实2013年上半年，冯全以瑞草公司业务员身份到其店里推销中药饮片，后冯全换成了方敏公司业务员，大概做了三四笔生意，每笔交易都有销售清单。李江波签字确认购入方敏公司2014年6月3日至7月10日销售清单2张共计3179元，瑞草公司2013年6月29日至11月15日销售清单5张共计9568元（其中2013年10月之后的销售清单金额3993元计入江磊参与金额），合计人民币12747元。
21、被害人陈灵永的陈述（温岭市松门镇仁济堂药店负责人）、扣押清单、销售清单、增值税普通发票。证实2013年八九月份，一个自称温岭医药公司的男的和自称瑞草公司业务员的冯全到其店里推销中药饮片，2013年12月份左右，冯全换成了方敏公司。全部生意都是中药饮片。陈灵永签字确认购入的瑞草公司2013年8月26日至11月19日销售清单共20张除去重复共46100元（2013年10月份之后的销售清单金额17567元计入江磊参与金额），方敏公司2014年1月21日至7月1日销售清单共50张除去重复及用作开票使用剩余合计59710元，共计105810元。
22、被害人陈达龙的陈述（浙江省天台县丁正栋肿瘤中医门诊部负责人）、辨认笔录、扣押清单、销售清单。证实2012年3月，冯全到其医院推销中药饮片并做生意，最早冯全是方敏公司的，后换成了瑞草公司，现在又是方敏公司。扣押陈达龙处销售清单24张，陈达龙签字确认购进的方敏公司2014年3月30日至6月11日销售清单7张共计210279元，瑞草公司2012年12月20日至2013年10月23日销售清单共15张合计484847元（扣除四川千方药业所制中药饮片六神曲14450元），剩余合计470397元（其中2013年10月份之后的销售清单91486.5元计入江磊参与金额），瑞草公司2014年2月18日销售清单1张3307.5元，共计人民币683983.5元。在辨认笔录中辨认出了冯全。
23、被害人金某的陈述（浙江省台州市椒江区孙平华诊所）、辨认笔录、扣押清单、销售清单、对账单。证实被告人冯全2012年6月份其来店里推销中药饮片，冯全的手机号码为186××××3799，冯全开始是方敏公司，后为瑞草公司，2014年又变为方敏公司，销售清单只能找到2014年4月份至今的19张，2014年7月份因为冯全出事，其把大部分销售清单都销毁了。扣押金某方敏公司销售清单19张，金某签字确认购进2014年1月17日至7月15日方敏公司销售清单去除重复共计100885.5元。金某签字确认购进的2012年10月25日至2013年12月31日瑞草公司销售清单去除重复共计171007.5元（2013年10月之后的销售清单32566元计入江磊参与金额），共计人民币271893元。在辨认笔录中辨认出了冯全。
24、被害人孔方林的陈述（温岭市同铭堂药店负责人）、辨认笔录、扣押清单、销售清单、增值税专用发票。证实2013年10月份自称方敏公司业务员的冯全来其店内推销中药饮片，后冯全通过快递方式发货，店里剩下的销售清单有20张。扣押孔方林处销售清单20张，增值税专用发票1张，销售货物或者提供应税劳务清单1张。孔方林签字确认购进的方敏公司2014年2月17日至2014年6月27日销售清单51张除去重复共计89048元，其中扣押的增值税专用发票并没有对应的销售清单，故未计入。在辨认笔录中辨认出冯全。
25、被害人潘松涛的陈述（温岭市三星中医社区卫生服务站负责人）、辨认笔录、扣押清单、销售清单。证实2013年六七月份，冯全代表瑞草公司来其店内推销中药饮片，后双方发生生意往来直至2013年年底时，冯全转到了方敏公司。每次中药饮片都是通过发快递的方式收寄，都有销售清单，其总共做过二十几笔生意，因为冯全说出事了，所以其销毁了销售清单等票据。扣押了潘松涛处中药饮片，潘松涛签字确认购进方敏公司2014年5月22日至7月4日共6张销售清单共计81071元，因其余销售清单均已销毁，故就低认定。在辨认笔录中辨认出冯全。
26、被害人李燕的陈述（山东省青州市国医堂大药店员工）、销售清单。证实其与方敏公司的业务员冯全生意往来，冯全将货物发快递过来也有附带相应的销售清单，其店里留存共有26张销售清单，均为实际购入。经李燕签字确认的方敏公司2014年1月16日至7月11日共26张销售清单共计155373元。
27、被害人王某（玉环县沙门镇灯头村卫生室工作人员）、辨认笔录、销售清单、结账单、退货单。证实其卫生室从2014年3月份开始向自称是方敏公司业务员的冯全购买中药饮片，冯全通过快递发货。2014年4月1日至7月2日共计32笔生意，期间有两次退货。王丽君签字提供的36张方敏公司2014年4月1日至2014年7月7日销售清单，除去一张王丽君注明未实际购入，剩余35张销售清单共计金额60301元。在辨认笔录中辨认出冯全。
28、被害人陈江平的陈述（玉环县楚门镇老街中医诊所负责人）、辨认笔录、销售清单、结账单、增值税普通发票。证实2014年4月初，方氏中药饮片公司业务员冯全到其诊所推销中药饮片，具体购买数量与销售清单相符，2014年7月5日，冯全过来收回剩余药品并称自己是挂靠方敏公司的。陈江平签字提供的30张方敏公司2014年3月31日至6月22日销售清单，去除重复及配带发票的清单，剩余合计58096元。销售清单与结账单相一致。在辨认笔录中辨认出冯全。
29、证人张红军的证言（方氏医药集团副总经理）。证实安徽方氏医药集团分为安徽方氏中药饮片有限公司和安徽方敏医药有限公司。冯全是其安徽方氏医药集团公司的兼职业务员，在其公司上班好几年了，其公司没有用过销售专用扁章，一直是“安徽方敏医药有限公司销售部”和“安徽方氏中药饮片有限公司出库复核章”，销售清单上盖的就是药品出库章。其公司每个药品都有相应的质检报告、销售清单以及相应的增值税发票。
30、证人王纯刚的证言（安徽方氏中药饮片有限公司会计）、法人授权委托书、玉环县食品药品监督管理局出具的函、亳州市食品药品安全监管支队复函、销售清单、增值税普通发票。证实冯全是方敏公司的授权业务员，来函所附的从楚门镇老街中医诊所处查获的两页销售清单及上面的中药饮片称均不是安徽方敏医药有限公司的真实票据及产品。该销售清单上盖的销售专用扁章、药品出库专用章均不是方敏公司真实专用章。销售清单打印的字体也与其公司不一致。对出示的从楚门镇老街中医诊所处查获两张增值税普通发票称确实是其公司开具的正规发票，但该两张应税清单上的货物名称和种类明显与客户名称为玉环县楚门镇老街中医诊所的销售清单不同，该清单上的中药饮片也不是其公司生产的产品，扣押的玉环县楚门镇老街中医诊所的中药饮片合格证经辨认称是仿造的，不是其公司真实的合格证。
31、方敏医药有限公司提供的材料。证实冯全2013年1月1日起为方敏公司业务员；正规方氏公司中药饮片合格证标签，证实与冯全处扣押的合格证中质检专用章以及民警提供的冯全销售给楚门老街中医诊所的饮片标签有明显区别。方敏公司提供的楚门镇老街中医诊所扣押的增值税普通发票相对应的公司销售清单与楚门镇老街中医诊所提供的销售清单无法印证。
32、证人戴某的证言（瑞草公司质量管理负责人）、销售清单、温岭市新河镇健民药店扣押的瑞草公司中药饮片3包、亳州市瑞草中药饮片有限责任公司提供的法人委托书、瑞草公司提供的包装袋2只、合格证1张、情况说明。证实冯全在2012年-2013年期间在其公司做业务员，冯全就问其拿过公司的相关资质证照和一个法人委托书，后再也没有给其公司拉到什么生意，没有到其公司开过发票，也从来没有从别处购买中药饮片放在其公司包装。对侦查人员出示的写着瑞草公司名称的销售清单，经辨认称该清单均不是其公司出具的，销售清单格式与其公司真实清单不同。另外，其公司在浙江省除衢州外，山东省除济南外别的地方都没生意。侦查人员将从温岭市新河镇健民药店处扣押的印有瑞草公司3包中药饮片向其出示，其辨认称也不是其公司生产的，该外包装及中药饮片标签与其公司真实包装及标签也是不一致的，其公司中药饮片标签及包装袋、票据格式均未换过。对侦查人员出示的从温岭市新河镇健民药店扣押的一张2013年6月1日至2014年5月31日的法人委托书经辨认，认为不是真实的。并提供了其公司真实的中药饮片标签及包装袋、法人委托书。
33、证人金德云的证言（国药控股台州有限公司正式员工）。证实2013年上半年认识自称是瑞草公司业务员的冯全，在台州推销中药饮片，后其去药店收账时就带着冯全，之后冯全自己跑业务。其不知道冯全的中药饮片是非法的，直到2014年7月份，冯全说其中药饮片在楚门那边出事了，才告诉其是自己私下包装然后制作假公章，冒充正规公司销售。
34、证人石某的证言（康美中药市场川穹零售商）、辨认笔录。证实其与丈夫许朝阳从外地批发来中药川穹再在亳州康美中药大市场二楼的摊位上零售，冯全从其处买过2次川穹。其卖给冯全的是简易编织袋包装，无任何标识加工好的片装饮片，是从四川散户买的，不是厂家生产的。在辨认笔录中辨认出冯全。
35、玉环县食品药品监督管理局出具的判定意见。证实冯全向楚门镇老街中医诊所销售的当归等五十种中药饮片不是方氏公司生产，依照药品管理法均属必须批准而未批准生产，应按假药论处。
36、玉环县食品药品监督管理局出具的界定意见。冯全个人非法生产并销售的假冒“瑞草公司”和“方氏公司”的产品，采用固定包装，贴有标示药品生产企业名称、生产批号、生产日期、产地的合格标签，并用于中医临床配方使用或制剂投料生产、应认定为中药饮片、非中药材。
37、玉环县食药监局出具的说明。证实冯全涉案中药饮片达600余种，包括毒性药品雄黄粉、生南星等。冯全生产销售的假冒中药饮片，产品质量无法控制，存在较大的用药安全隐患，且极有可能改变药性，贻误疾病治疗，甚至可能导致毒性药材炮制不到位，造成中毒的严重后果。
38、假公章样章、企业原印章样章。证实方敏公司真实销售印章、药品出库专用章与冯全处扣押的样章及涉案相关销售清单上方敏公司出库专用章存在区别，瑞草公司的真实发货专用章与涉案相关销售清单上瑞草公司发货专用章存在区别。
39、情况说明。证实2014年7月25日晚民警对仓库内中药饮片进行扣押时遭到冯全家人及村民的阻拦，仓库内各种中药饮片约有二吨多，无法扣押。2015年1月7日上午，民警会同药监局通知到亳州康美药材市场调查，该市场部经理称市场内只允许销售中药材和农副产品，不允许销售中药饮片，但其不愿制作笔录。
40、方敏公司、方氏公司共同出具的证明。证实1、方氏公司为中药饮片生产企业，方敏公司为药品批发企业。2、冯全自2012年以来曾任方敏公司兼职业务员。3、方敏公司曾经营过“新兴中药饮片厂”生产的中药饮片。冯全销售药品开具的全部标示为方敏公司销货清单均非本公司开具的真实票据，其上所列的新兴中药饮片厂的中药饮片均非方敏公司销售。4、方敏公司曾向温岭同铭堂公司、玉环县楚门镇老街中医诊所、建德市杨村桥镇卫生院、建德市乾潭镇中心卫生院、温岭市松门仁济堂药店、温岭颜邦球药店、温岭大溪广康药店销售过中药材，并向温岭市大溪广康药店销售过部分标示为方氏公司生产的中药饮片。销售药品时，本公司均按规定向销售对象提供增值税发票、应税劳务清单以及相对应的销售清单，该部分清单上所列的中药材和中药饮片均为本公司真实销售的药品，销售情况以本公司提供的销售清单为准。5、冯全销售药品时未向销售对象提供增值税发票，仅开具标示为方敏公司和方氏公司的销售清单，均非方敏公司和方氏公司开具的真实销售凭证，单据上所列的方氏公司中药饮片均非方氏公司生产。
41、方敏公司提供的增值税普通发票、出库单、应税劳务清单、销售清单、应收帐款明细账。证实方敏公司向温岭市大溪镇广康药店销售药材7470元；温岭市松门镇仁济堂药店药材8494元；温岭市颜邦球药店药材6955元；建德市乾潭镇中心卫生院4320元；建德市杨村桥卫生院13153元；玉环县楚门镇老街中医诊所18518元，温岭市同铭堂药店141345元；袁家村卫生院4138元；沙门镇灯头卫生院6540元。上述金额均已扣除，未计入冯全、江磊生产、销售金额内。
42、瑞草公司出具的证明。证实冯全曾于2012年开始任瑞草公司业务员，冯全销售药品时开具的全部标示为瑞草公司的销售清单均非瑞草公司真实销售凭证，单据上所列全部药品均非瑞草公司合法中药饮片。
43、康美中药城照片。证实民警拍摄的康美中药城照片，可见中药材市场明确贴挂亳州市食药监局出具的市场经营要求，其中明确列明了不准经营炮制加工中药饮片。
44、方敏公司、方氏公司、瑞草公司资质证照、工商登记资料。证实安徽方氏中药饮片有限公司、安徽方敏医药有限公司以及亳州市瑞草中药饮片有限责任公司经营范围。
45、证书。冯全的医药商品购销员证书及高等教育结业证书，
46、银行卡明细。证实冯全银行卡部分明细，证明冯全银行卡有多笔资金往来。
47、短信记录。摘取自冯全186××××3799手机与江磊138××××1119手机短信记录。根据扣押的手机内短信记录，可以证实2013年9月底开始直至2014年7月份，江磊的号码138××××1119与冯全号码186××××3799就有大量的关于中药名称、数量、价格、包装、发货等短信交流。与此同时，在此期间，江磊手机还与其他人存在大量的中药价格、发货、结账等方面的短信交流。另江磊手机从2014年2月20日至2014年7月20日与建德市永春药店老板吴某存在大量关于中药名称、发货等短信记录。可以证实被告人江磊从2013年9月份即开始有参与犯罪。
48、扣押的冯全手机、微信聊天记录：显示微信聊天中与昵称“磊磊”（关联手机号码为老公138××××1119）的聊天自2014年6月22日开始，聊天记录中大量包含中药名及数量的情况。该微信聊天记录也能证实江磊有存在参与犯罪。
49、住宿记录。证实冯全多次入住温岭、玉环等地宾馆。
50、检查笔录、搜查笔录、照片、扣押决定书、物证。证实民警对安徽亳州谯城区江元二巷35号冯全住宅及中药仓库进行搜查，在冯全住房内发现收款收据一张及安徽方氏中药饮片价格表一份。后在江元二巷35号西面隔壁平房内发现仓库一个，仓库内堆满编织袋包装各类中药饮片6包。仓库北面有一货架，堆满塑料袋包装的小袋中药饮片，仓库内还有三个纸箱、一个纸箱内有9枚印章（分别为安徽方敏医药有限公司合同专用章、销售专用章、药品出库专用章、安徽方氏中药饮片有限公司出库复核章、质检专用章、亳州市瑞草中药饮片有限责任公司检验专用章以及三枚私章），总分类账1册、笔记本2册、销售清单3册、中药饮片价格表1份、通讯录2份、冯全证书2本、成品检验报告书239页，购销合同2份，资质材料16套、销售清单634张、丁正栋医院采购单7页、《医疗机构执业许可证》复印件4页。另2个纸箱内装有票据打印纸（空白带孔三联）、2捆中药饮片标签合格证。仓库内还有三条大编织袋、3捆中药饮片包装袋。上述物品均予以扣押，同时扣押冯全手机二部、江磊手机一部。
51、县食药监局人员对楚门镇老街中医诊所进行检查，楚门镇老街中医诊所负责人陈江平提供两份方敏公司销售清单和相应的安徽增值税普通发票两份、方氏公司的成品检验报告书47页、方氏方敏公司证照材料及业务员资料、查获贴有方氏公司标签的包装袋57只、查获2014年3月31日至6月22日标示为方敏公司的销售清单。
52、县食药监局人员对沙门灯头村卫生室进行检查。查扣了方敏公司销售清单及方敏、方氏公司相关资质材料。
53、户籍证明、抓获经过、归案经过、证人陈明良的证言。证实被告人冯全、江磊的身份情况及归案经过。
上述证据均经当庭举证质证。
关于被告人冯全、江磊及其辩护人的辩护意见，本院评判如下：
一、关于被告人冯全、江磊的行为定性为生产、销售假药罪问题。本院认为，本案中既存在生产行为，也存在销售行为，且瑞草公司、方敏公司两部分均为生产、销售。根据两高出台的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，对生产销售假药中的“生产”作出了明确的规定，将药品原料、辅料、包装材料制作成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为属于“生产”。因此，即使冯全、江磊没有进行中药材加工成中药饮片，但进行包装，根据规定，就应当认定为生产。关于瑞草公司部分，冯全起先称从市场采购药材去瑞草公司包装，后就自己到外面买包装盒包装，销售到瑞草公司开票，清单也在打印店打，后冯全辩称瑞草部分都是从外面买来中药饮片去瑞草包装。江磊称瑞草部分是冯全从外面购买中药饮片到瑞草公司包装。但瑞草公司负责人戴某称冯全2012年至2013年期间在瑞草公司做业务员，冯全来过瑞草公司拿资质证照，之后再也没有该公司拉过业务，也没有从外面购买饮片到其瑞草公司包装的情况，且戴某称公安出示的丛健民药店处扣押的瑞草公司中药饮片包装袋、合格证标签、法人委托书均与其公司的不同，实物也能相互印证。且瑞草公司的真实发货专用章与从冯全处随机扣押的销售清单中的发货专用章也不一致。故综合冯全供述、戴某证言、在案瑞草销售清单中的发货专用章为假章，戴某提供的瑞草包装袋等物与冯全客户处扣押的包装袋等物无法对应，可证实本案瑞草公司部分，冯全与江磊也存在私自包装生产的行为。即使按照冯全供述部分成品饮片送往了瑞草或方敏公司包装，但中药饮片在送包装之前是非批准生产企业加工生产的，即为假药，之后通过有资质的公司检验包装，对该药品为假药定性也没有影响。
二、关于辩护人提出被告人冯全主观上明知是假药的时间问题。本院认为，在卷证据证实康美中药城只有销售中药材的资格，并无销售中药饮片的资格，即可说明冯全所购买的中药饮片均是康美中药城摊位私自销售且非有生产资格的企业生产的产品，均系假药。本案中，冯全有多年从事药材方面的经历，且江磊也称冯全从事药材销售有好几年了，因为药材管理严格后，冯全才想到挂靠正规企业公司，伪造包装销售，即可证实其主观上明知康美中药城的中药饮片不是正规企业生产的，不能直接销售。康美中药城明确张贴了市场不得销售中药饮片的告示。冯全、江磊在笔录中均明确供述其两人知道自己的行为违法，进货渠道不正规按假药处理，且药店客户均要其提供正规企业的资质证明才愿意购买其药品。综上，可以证实被告人冯全、江磊一开始便明知所销售的中药饮片是未经批准而生产的，为了牟利，而伪造包装销售，系假药。
三、关于被告人冯全提出销售给药店、诊所等机构有部分是中药材问题。本院认为，本案查明的事实中，26家被害人供述且签字确认销售清单中销售的均为中药饮片，除其中山东一中药饮片生产企业负责人李丹鹏陈述其向冯','2018-10-09
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