西安市雁塔区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）雁民初字第04597号
原告：汪俊，男，汉族，1981年12月12日出生，住湖北省石首市。
委托代理人：马严学，陕西太柏律师事务所律师。
被告：西安何为建筑防水工程有限公司。住所地：西安市雁塔区丈八东路***号**幢*****室。
法定代表人：何才宏，该公司董事长。
委托代理人：赵秦川，北京市康达（西安）律师事务所律师。
委托代理人：王会强，北京市康达（西安）律师事务所律师。
被告：陕西兴龙建设集团有限公司。住所地：西安市碑林区体育北路**号。
法定代表人：张占胜，该公司董事长。
委托代理人：马燕，该公司员工。
委托代理人：李文宪，陕西诺尔律师事务所律师。
被告：汪毅，男，汉族，1957年1月4日出生，住湖北省石首市。
原告汪俊诉被告西安何为建筑防水工程有限公司、陕西兴龙建设集团有限公司、汪毅提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告汪俊及其委托代理人马严学，被告西安何为建筑防水工程有限公司的委托代理人赵秦川，被告陕西兴龙建设集团有限公司的委托代理人李文宪，被告汪毅均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告汪俊诉称：原告汪俊受雇于被告汪毅，在被告汪毅承包的万象春天小区防水工程项目工作。2015年3月12日上午9点左右，原告汪俊在万象春天1号楼2层裙楼屋面做防水施工，由于采光井没有安全防护设施，致使原告汪俊从6米多高的二楼屋面采光井坠落到一层地面，一度昏迷，不省人事。后原告汪俊被紧急送往521医院救治，伤情经诊断为左侧肱骨远端粉碎性骨折、双侧8根肋骨骨折、左侧盆骨断裂、左手腕粉碎性骨折等多处骨折，住院治疗33天。被告西安何为建筑防水工程有限公司向原告汪俊支付130000元后不再支付任何费用，导致原告汪俊仍需继续住院2个月但因无钱治疗被迫出院。经查，被告西安何为建筑防水工程有限公司将该工程非法转包给了没有资质的被告汪毅，故其在本案中存在过错，应当承担主要赔偿责任。被告陕西兴龙建设集团有限公司没有做好安全防护措施，也未尽到相应的监管义务，亦为本案责任人，应当对原告汪俊的损失承担相应的责任。现原告汪俊诉至法院，请求判令三被告向原告汪俊支付医疗费14188元、营养费1800元、护理费14000元、误工费60000元、住院伙食补助费1920元、交通费500元、住宿费540元、残疾赔偿金145116元、鉴定费3080元、被扶养人生活费39478元、精神损害抚慰金3000元，上述费用共计283622元并承担本案诉讼费。
被告西安何为建筑防水工程有限公司辩称：1、本案属于劳动纠纷案件，应该先进行劳动仲裁，在没有劳动仲裁之前，请求法院驳回原告汪俊的诉请。2、原告汪俊与其签订有《防水材料供销合同》，原告汪俊向其供应防水材料，双方系买卖关系，不存在任何用工关系。3、原告汪俊与被告汪毅系父子关系，不存在雇佣关系，其两人有利害关系，有互相袒护的可能，两人所述事实法院不应采信。4、被告汪毅在没有接到其施工计划的前提下自行施工，应该自行承担责任。5、被告汪毅系有资质的承包人。6、其在原告汪俊受伤后支付了130000元的费用属于友情垫付，原告汪俊应向其返还。6、被告陕西兴龙建设集团有限公司与涉案工程的甲方世纪春天公司签订有承包合同，如有安全方面的责任，应由被告陕西兴龙建设集团有限公司承担。
被告陕西兴龙建设集团有限公司辩称：1、万象春天项目系陕西联邦实业股份有限公司的开发项目，其只是万象春天项目1号楼主体工程的承建商，该楼的防水工程不属于其承包范围。该防水工程被开发商分包给了被告西安何为建筑防水工程有限公司施工，故原告汪俊在1号楼的防水施工行为与其没有合同上的法律关系，原告汪俊起诉其没有法律依据。2、如果原告汪俊在防水施工时受伤，根据《防水施工分包合同》第五条第1款对于施工场地的约定，被告西安何为建筑防水工程有限公司负有将施工现场“自行清理干净，满足施工要求”的责任，根据该合同第六条第1款的约定，被告西安何为建筑防水工程有限公司施工人员在“施工中发生的安全事故，行政处罚及任何第三方索赔均由乙方（即被告西安何为建筑防水工程有限公司）自行承担全部责任”，而其对防水施工现场是否安全以及如何管理施工人员，没有任何义务，也不负任何责任，故原告汪俊受伤之事与其没有任何关联性。3、基于被告西安何为建筑防水工程有限公司关于“其已垫付130000元，足以支付原告汪俊第2笔及第3笔医疗费用”的质证意见，可以认定被告西安何为建筑防水工程有限公司已自认其对原告汪俊的损害负有赔偿责任，据此，被告西安何为建筑防水工程有限公司与汪毅应当共同承担赔偿责任，当然原告汪俊在损害发生过程中也有过错，亦应自行负担一定比例的赔偿金。
被告汪毅辩称：其与原告汪俊系父子关系。其与被告西安何为建筑防水工程有限公司签订有合同，合同约定按平方米计算劳务费，关于如何施工及安全合同中均有约定。其负责施工，工人由其安排，工资由其发放，原告汪俊是其找来到工地干活时受伤，每天工资250元。被告西安何为建筑防水工程有限公司称系其自行施工，与事实不符，与常理也不符。
经审理查明：2012年7月16日，案外人陕西联邦实业股份有限公司与陕西世纪春天房地产有限公司将其开发的万象春天项目防水工程交给被告西安何为建筑防水工程有限公司承包施工，被告西安何为建筑防水工程有限公司又将部分防水工程分包给被告汪毅，被告汪俊随后雇佣包含其儿子原告汪俊在内的多名工人进行施工。2015年3月12日，原告汪俊在铺设卷材后退的过程中不慎从2楼楼顶翻下坠落至1楼，致其受伤。原告汪俊随后被送至兵器工业五二一医院救治，伤情被诊断为左侧肱骨远端粉碎性骨折、双侧8根肋骨骨折、左侧髋臼骨折、双侧骶骨翼骨折、双侧耻骨上下肢骨折、左桡骨小头骨折、右桡骨远端骨折、失血性贫血等，住院治疗33天于4月14日出院，出院医嘱有继续支具外固定、卧床休息、禁止坐起及下床活动、定期每月复查X线片、术后一个月可根据复查结果决定是否去除肘关节支具等。2015年4月29日，原告汪俊因“左肘关节屈伸功能障碍”再次至兵器工业五二一医院住院治疗6天，出院医嘱有建议左肘关节继续康复治疗、根据骨折愈合情况遵医嘱决定何时下地部分负重或完全负重活动、继续口服活血消肿及促骨折愈合药物，1年后根据骨折愈合情况行内固定取出术等。2015年6月4日，原告汪俊因“左侧肩、肘关节功能障碍2月余”第三次至兵器工业五二一医院住院治疗25天，出院医嘱有建议左肘关节继续主动功能锻炼、根据恢复情况手术治疗进一步改善其功能、骨盆骨折创伤骨科门诊定期复查、不适随诊等。本次出院后至庭审前，原告汪俊多次至医院复诊。原告汪俊上述治疗期间部分医疗费由被告西安何为建筑防水工程有限公司垫付，原告汪俊自付医疗费为11726.2元。本案在审理过程中，原告汪俊申请伤残等级、误工期限、后续治疗费鉴定。本院依法提请西安市中级人民法院委托陕西蓝图司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2015年11月1日作出陕蓝【2015】法医鉴字第351号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、汪俊本次损伤构成八级伤残；2、汪俊后期还需择期接受左侧多发肋骨内固定、左髋臼骨折内固定取除术，后续治疗费用参照陕西省三级医院标准评估，约需26000元-30000元；3、汪俊本次损伤，误工期为300日。原告汪俊花费鉴定费3080元。另查明，原告汪俊系农业户口，其在事故发生前长期在西安市工作生活，其被抚养人有其女汪苏扬（2012年7月22日出生，农业户口），其女长期随其父母在西安生活。再查明，被告汪毅个人持有防水工中级职业技能岗位证书。原告汪俊在事故发生前后曾为被告西安何为建筑防水工程有限公司供应防水材料。原告汪俊因事故而减少的误工损失及交通费、住宿费，其未举证证明。被告西安何为建筑防水工程有限公司主张被告陕西兴龙建设集团有限公司有保证施工现场安全设施完整可靠的义务，并提供案外人陕西联邦实业股份有限公司及陕西世纪春天房地产有限公司与被告陕西兴龙建设集团有限公司签订的《协议书》一份，该《协议书》上显示被告陕西兴龙建设集团有限公司承包范围为土建等工程，不包含防水工程。
以上事实，有住院病案、病历、报告单、户籍簿、证明、鉴定意见书、票据、合同等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为：公民的生命健康权受法律保护。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿相应的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等相关费用。本案中，原告汪俊受雇于被告汪毅从事防水施工，在施工过程中其不慎从高处摔下受伤，故被告汪毅应对原告汪俊的损失承担赔偿责任。同时，原告汪俊在工作中未尽到审慎的义务，其应自行承担20%的责任，剩余80%由被告汪毅承担。被告西安何为建筑防水工程有限公司将涉案防水工程分包给被告汪毅，被告汪毅个人虽具有防水工中级职业技能岗位证书，但其个人并不具备承接工程的资质，故被告西安何为建筑防水工程有限公司因其违法分包的行为应对被告汪毅承担的上述赔偿责任承担连带给付义务。被告西安何为建筑防水工程有限公司辩称其与原告汪俊系买卖关系，即使双方存在买卖关系，也不能排除原告汪俊受雇于被告汪毅，其另辩称被告汪毅擅自施工应自行承担责任，无事实及法律依据，故对于上述辩称，本院均不予采信。关于被告陕西兴龙建设集团有限公司是否应承担责任一节，案外人陕西联邦实业股份有限公司与陕西世纪春天房地产有限公司将其开发的万象春天项目防水工程交给被告西安何为建筑防水工程有限公司承包施工，与被告陕西兴龙建设集团有限公司并无关系，且本案为提供劳务者受害责任纠纷，原告汪俊与被告陕西兴龙建设集团有限公司并无劳务上的关联性，此外案外人陕西联邦实业股份有限公司及陕西世纪春天房地产有限公司与被告陕西兴龙建设集团有限公司签订的《协议书》上显示被告陕西兴龙建设集团有限公司承包范围为土建等工程，并不包含防水工程，故被告陕西兴龙建设集团有限公司对于原告汪俊的损失无需承担赔偿责任。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合原告汪俊的诉讼请求，原告汪俊本次诉讼的损失确定为：1、医疗费，根据有效票据确定为11726.2元；2、营养费，其全身多处骨折已构成八级伤残且有失血性贫血，其主张的90天营养期，每天20元标准，合理合法，计1800元，本院予以支持；3、护理费，根据其伤情及住院情况，其主张的120天护理期每天120元标准共14000元，合理合法，本院予以支持；4、误工费，其因事故而减少的误工损失，其并未举证证明，本院酌情按照2014年陕西省私营单位就业人员年平均工资30483元的标准认定，误工期根据鉴定意见为300天，但根据法律规定误工期只可以算至定残日前一日（2015年10月31日）共234天，计19542.53元；5、住院伙食补助费，住院三次共64天，每天30元，计1920元；6、交通费，未举证证明，但考虑到其多次就医必然会产生交通费，故根据其就医情况，酌定500元；7、住宿费，未提交证据证明，且非必然产生的费用，故本院不予支持；8、残疾赔偿金，原告汪俊在事故发生前长期在西安市居住生活，本院对其主张按照城镇标准计算予以支持，八级伤残的伤残系数为0.3，按照2014年陕西省城镇居民人均可支配收入24366元计算20年，共146196元，其主张145116元本院予以支持；9、被扶养人生活费，原告汪俊被扶养人有其女汪苏扬（2012年7月22日出生，计算15年），其女长期随其父母在西安生活，按照陕西省2014年城镇居民人均消费支出为17546元，计39478.5元，其主张39478元，本院予以支持。以上赔偿数额共计234082.73元，被告汪毅承担80%的责任即187266.18元，再加上原告汪俊的精神损害抚慰金本院确定为2400元，合计189666.18元应由被告汪毅向原告汪俊支付，被告西安何为建筑防水工程有限公司应对被告汪毅承担的上述赔偿责任承担连带给付义务。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告汪毅于本判决生效之日起十日内支付原告汪俊各项损失共计189666.18元；被告西安何为建筑防水工程有限公司应对被告汪毅承担的上述赔偿责任承担连带给付义务。
如果上述被告未按照本判决指定的期限内履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告汪俊其余的诉讼请求。
本案案件受理费6185元，由原告汪俊承担2004元，由被告汪毅承担4181元。鉴定费3080元，由原告汪俊承担1437元，由被告汪毅承担1643元。因上述费用原告汪俊已预交，故被告汪毅将其应承担的上述费用于支付上述款项时一并支付原告汪俊。被告西安何为建筑防水工程有限公司应对被告汪毅承担的上述赔偿责任承担连带给付义务。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 梁梦艺
人民陪审员 刘 晓
人民陪审员 冯 毅
二〇一七年一月十八日
书 记 员 曹雪荣
打印：扈艳红校对：赵婧2017年月日送达