陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕02民终30号
上诉人（原审原告、反诉被告）：田彩丽，女，1956年12月17日生，汉族，住铜川市。
委托代理人：李毅，陕西伟天律师事务所律师。
委托代理人：张权，陕西伟天律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：铜川市惠民房地产开发有限责任公司。住所地铜川市。
法定代表人：曹建斌，系该公司董事长。
委托代理人：王建斌，系陕西蓝天律师事务所律师。
上诉人田彩丽与上诉人铜川惠民房地产开发有限责任公司（以下简称惠民公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服铜川市印台区人民法院（2014）印民初字第00411号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人田彩丽及其委托代理人李毅、张权，被上诉人惠民公司的委托代理人王建斌到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2010年5月12日，被告以“铜川惠民房地产开发有限责任公司城市房屋拆迁分公司”名义与原告签订了四份《拆迁补偿安置协议》，协议约定，1︰1产权置换回迁安置住宅80+70+70平方米，房屋位置未确定。另被告拆除原告原有营业房120平方米，1︰1产权置换安置营业房120平方米。同时被告发给原告四个“惠民佳苑拆迁安置回楼卡”，编号为174、175、176和173（营业房）。《协议》第三条第三项约定“过渡方式为乙方（原告）自行安排住处，甲方（被告）按户均80元/月付乙方过渡费，过渡期限为18个月，过渡期从拆迁结束时间计起，到乙方接到甲方回楼通知书为止。……”；第六条第二项约定“因甲方的责任（除自然不可抗力的因素外）延长过渡期限的（过渡期18个月），对自行安排住处的回楼户自逾期之月起每户每月在过渡费80元/月的基础上增加过渡费每户10元/月。”被告给付了原告临时安置补助费、搬迁补偿费及18个月的过渡费，但至今未给原告安置房屋。
2009年8月，铜川市规划局批准了惠民佳苑项目的规划总平面图的设计方案，被告将规划调整总平面图进行了公示。因被告未按照安置协议履行义务，2014年3月26日部分拆迁回楼户到市政府信访，市信访局要求上访回楼户选出代表同信访局座谈，上访回楼户按照要求推选出信访代表。2014年3月31日，印台区城关街道办事处与惠民公司联合发布了惠民佳苑项目回楼户代表的公告。2014年4月3日，印台区城关街道办事处协调组织召开了关于惠民佳苑回楼安置问题的协商会，会议上达成了一致意见。2014年4月4日，被告惠民公司发布公告将会议协商内容予以公示：惠民公司2014年4月3日与回楼户代表协商达成一致意见，1、变更原拆迁协议中经适房为商品房，为回楼户办理商品房房产证；2、房屋性质变更，补交差价按200元/平方米收取；3、性质变更差价补交时间2014年4月4日-2014年4月8日；4、回楼房屋在2套以上者，首套房按200元/平方米一次结清结构差价；第二套房屋预交应补差价的80%；第三套房屋预交应补差价的50%；第四套房屋预交应补差价的30%，剩余款项在领取房屋钥匙时补交；5、过渡费按原合同标准执行，未领取的过渡费可在应补交差价中冲抵。过渡费截止2014年4月4日。以上为选房的前置条件。4月8日18时后，不再受理补差价事宜，将安排挑房回楼工作。凡逾期不交差价者，被告不保证原拆迁协议挑房顺序，不享受该公告所有的优惠政策。2014年4月18日，被告在铜川日报上刊登通知，通知惠民佳苑项目的部分回楼户办理相关手续。现一部分回楼户已经接受此方案，并已按此方案补交差价，领取钥匙入住安置房屋。
本案在审理过程中，经与原、被告及其委托代理人谈话释明相关法律规定并征求意见，原告表示坚持原诉讼请求不变，即：1、依法判令被告按照《拆迁补偿安置协议》之约定向原告交付回迁安置住宅房屋220平方米、营业房120平方米。2、被告赔偿延迟交付房屋给原告造成的损失共计262400元（住宅面积：共计：32个月×10元／平方米×220平方米；营业面积：32个月×50元／平方米×120平方米）。3、被告给付原告过渡费5760元。4、本案诉讼费用全部由被告承担。反诉人惠民公司则提出反诉，请求：1、依法判令被反诉人按200元∕平方米补交安置住宅楼设计差价44000元，并按自己所选楼层补交楼层调节率50元∕层∕平米，营业用房按实际评估差价补交。2、本案反诉费用由被反诉人承担。
另查明，惠民佳苑的开竣工日期为2010年3月1日至2011年8月23日。
原审认为，原、被告签订的拆迁安置补偿协议是双方真实意思表示，符合法律规定，依法成立并生效。在合同履行过程中，由于政府规划部门将该项目原规划的多层改变为高层，不仅使得建筑成本增加，而且安置房屋的自身价值也发生变化。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本案合同签订后，因政府规划部门审批行为致使安置标的物发生重大变化，继续按照原合同履行对一方当事人明显不公，属于该司法解释规定的情势变更的情形。本案中，因被拆迁人集体上访，政府相关部门协调组织被告惠民公司于2014年4月3日与被拆迁人代表达成了协议并将内容予以公示。虽然在推选信访谈判代表时没有要求每一个被拆迁人签署书面委托书，但惠民公司与被拆迁人代表协商达成一致意见的事实存在，说明该协议的内容符合情势变更情形下的公平原则，本案应当适用该协议，应认定原拆迁安置补偿合同已变更。原告要求被告交付回迁安置住宅房屋面积220平方米、商业房120平方米的请求，应予支持。原告要求因被告延迟交付住宅房屋给原告造成的损失，因该房屋属自有住宅房屋，没有造成实际损失，且原告提供的证据不足以证明其主张，故对原告的该项请求依法不予支持；原告要求因被告延迟交付商业用房给原告造成的损失，因商业用房具有非自用性，被告延迟交房在一定程度上会使原告收入减少，给原告造成损失，故对原告的此项请求，予以支持。对原告的该项请求，双方在拆迁补偿安置协议中未有约定。但该项目的竣工日期为2011年8月23日，故商业用房的损失应从2011年8月24日计算至2014年4月18日公告回楼之日，共计31.8个月。对于损失的计算，原告提供了两份房屋租赁合同，法院也与租赁合同中涉及的楚春法、薛芳、孙金峰进行了谈话，可以证明与原告所拆房屋同地段商业用房的租赁价格为50元∕平方米，故原告的该项损失为190800元。过渡期按双方协议约定，被告应于2011年11月12日前向原告交付回迁安置住宅，超过18个月的部分，每月按90元计算，故被告应从2011年11月12日至2014年4月18日公告回楼之日，支付原告共计29个月延长过渡期产生的过渡费。对于反诉人请求按200元/平方米补交安置的住宅房差价44000元，因本案符合法律规定的情势变更的情形，故对反诉人的此项反诉请求，予以支持。对于反诉人要求对商业用房按实际评估的差价补交的请求，因2014年4月4日惠民公司公示的会议协商内容并未指明200元差价仅限住宅房，故商业用房也应以200元/平方米差价计算，两项共计68000元；对于反诉人要求被反诉人按所选楼层补交楼层调节率50元∕层∕平米的请求，因双方所签订的拆迁补偿安置协议未约定，故不予支持。综上所述，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、按照拆迁补偿安置协议的约定，由被告铜川惠民房地产开发有限责任公司向原告田彩丽交付回迁安置住宅房屋面积220平方米、商业用房面积120平方米。二、被告铜川惠民房地产开发有限公司支付原告田彩丽因延迟交付商业用房给原告田彩丽造成的损失190800元，过渡费2610元。三、被反诉人田彩丽向反诉人铜川惠民房地产开发有限责任公司按200元/平方米补交安置房屋差价计68000元。四、驳回原告及反诉人的其他诉讼请求。上述内容于本判决生效之日起三十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。本诉案件受理费5320元，由被告铜川惠民房地产开发有限责任公司承担3840元，原告田彩丽承担1480元；反诉案件受理费900元由被反诉人田彩丽承担。
田彩丽不服上述判决，请求：1、维持原判第一项及第二项“被告铜川惠民房地产开发有限责任公司支付原告田彩丽因延迟交付商业用房给原告田彩丽造成的损失190800元”之判决。2、撤销原判第二项“过渡费2610元”及第三、四项之判决。3、依法改判被上诉人给付上诉人临时安置补助费（逾期过渡费）5760元。4、依法改判被上诉人赔偿上诉人延迟交付安置住宅房屋给上诉人造成的损失70400元（32个月×10元/平方米×220平方米）。5、依法驳回被上诉人全部诉讼请求。6、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由为：一、一审认定事实、适用法律错误。1、本案所涉《拆迁补偿安置协议》第二条约定，双方是按照“1:1”产权置换形式进行拆迁安置补偿，惠民公司应当依据合同无条件向上诉人交付同等面积的安置房屋，不涉及房屋价格或者成本问题。2、双方签订《拆迁补偿安置协议》日期为2010年5月12日，铜川市住建局对于“高层”审批的日期为2009年9月15日，即双方合同签订之前，市政府规划部门早已经批准“高层”，不存在变更问题。二、原审判决被上诉人给付上诉人逾期过渡费2610元违反双方协议约定。回楼卡编号为174号和175号两份协议约定了给付过渡费，然而判决却只给付上诉人一户的逾期过渡费。三、原审判决不支持上诉人“因被告延迟交付安置房给原告造成的损失”请求没有法律依据。四、原审法院受理并合并审理被上诉人的反诉，明显违反司法解释规定，严重违反诉讼程序。本案于2014年7月25日在原审法院开庭，所有庭审程序结束，而被上诉人2015年9月1日才提起反诉并于2015年9月28日开庭合并审理。
惠民公司不服上述判决上诉，请求撤销原判第二项关于营业用房差价及判决书第三项，依法改判。事实和理由为：一、一审违反法定程序。上诉人提出反诉请求，对营业用房按实际评估差价补交，同时提出鉴定申请，但一审也未进行，对不同于住宅房的营业用房按住宅房补差价下判补交房款不妥。二、一审判决第二项营业用房损失是依据被上诉人提供的楚春发等租赁合同所认定租金标准计算损失没有事实和法律依据。1、楚春发与田彩丽是何种关系被告不知。2、合同约定门面房每平米50元租赁费与当时实际租金不符，远高于当地租赁市场价格。3、双方签订的《拆迁补偿安置协议》对于房屋租金没有约定，反而约定了过渡费。4、惠民公司在惠民佳苑具备交房条件通知其收房后，原告并未来办理收房手续一直拖到现在，被拆迁人有一定责任。5、根据《出租房屋管理条例》规定，房屋租赁当事人应当办理登记备案且依法纳税，本案原告没有提供登记备案手续和纳税证明，门面房收入属于非法收入，不应受到法律保护。三、惠民佳苑规划变为高层后，营业用房也变成了框架结构，建设成本变大，一审按照200元/平米下判显然不妥。
田彩丽对惠民公司上诉意见答辩称：不同意惠民公司的上诉请求，请求按照其上诉请求公正判决。
惠民公司针对田彩丽上诉请求答辩称：请求法院按照查明事实公正判决。
二审中各方当事人均未提交新的证据。
二审中，当事人对一审查明的拆迁补偿安置协议的签订及内容无异议，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：一、一审审理程序是否违法。二、本案是否构成情势变更情形。三、一审对于延迟交付安置住宅房屋、营业用房给上诉人造成损失以及过渡费的认定是否正确。
一、关于一审审理程序是否违法问题。惠民公司虽在反诉请求中提出营业用房差价按实际评估结果予以补交的主张，但是其在审理中并未对该问题申请评估，在此情况下法院无权亦无义务主动启动评估程序。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。现有法律并未规定反诉须在第一次庭审时提出，因此惠民公司在一审第二次开庭审理阶段的法庭辩论前提出并不违反法律规定。综上，惠民公司和田彩丽诉称一审程序违法的理由不能成立。
二、关于本案是否构成情势变更问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”田彩丽与惠民公司签订的《拆迁补偿安置协议》中，约定的安置房屋为砖混结构的经济适用房，但由于情况变化，惠民公司实际上建成并交付的是框架结构的商品房，若继续维持原有合同效力显失公平，应当允许变更原合同或者解除合同，以保证公平和公正。一审认定本案构成情势变更情形符合法律规定。
在被拆迁人与惠民公司对合同是否变更发生争议的情况下，被拆迁人集体上访，政府相关部门协调组织惠民公司与被拆迁人代表达成了协议。虽然在推选信访谈判代表时没有要求每一个被拆迁人签署书面委托书，但惠民公司与被拆迁人代表协商达成一致意见的事实存在，且大部分被拆迁人已按照协议履行了该协议，说明该协议的内容符合情势变更情形下的公平原则，惠民公司主张的每平米补差价200元标准恰当。一审判令田彩丽按其住宅房面积补交差价并无不当。
关于营业用房补差问题，惠民公司并未主张营业用房也按照200元/平米补差，一审将营业用房按照200元/平米补差缺乏事实和程序依据，应予变更。
三、一审对于延迟交付安置住宅房屋、营业用房给上诉人造成损失以及过渡费的认定是否正确问题。
临时安置补助费（过渡费）实质上就是过渡期可能发生的费用，该费用是否指的是逾期交房损失还是包含了逾期交房损失《拆迁补偿安置协议》没有说明，但是《拆迁补偿安置协议》对于自行安排住处的过渡费进行了约定，应视为双方对于过渡期间住宅房屋仅支付过渡费没有异议，因此田彩丽关于延期交付住宅房屋损失的主张缺乏合同依据，理由不能成立。
田彩丽主张的延迟交付商业用房给原告造成的损失问题，虽然双方在拆迁补偿安置协议中未有约定，但惠民公司延迟交房行为客观上使得田彩丽收入减少，故一审对田彩丽的此项请求处理正确，惠民公司该项上诉理由不能成立。
从田彩丽与惠民公司签订的《拆迁补偿安置协议》来看，双方对于临时安置补助费的约定是按照“户”为单位的，无论回楼房屋数目是多少，但均应按照田彩丽一户进行补偿，基于与营业用房同样原因，一审对于临时安置补助费计算期限的认定义务不当。田彩丽该项上诉理由亦不能成立。
综上，原审认定基本事实清楚。唯对营业房补差一节处理不妥。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定判决如下：
一、维持铜川市印台区人民法院（2014）铜印民初字第00306号民事判决第一项、第二项、第四项。
二、变更铜川市印台区人民法院（2014）铜印民初字第00411号民事判决第三项为：田彩丽于判决生效后30日内向铜川惠民房地产开发有限责任公司按200元/㎡补交安置房屋差价44000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。
一审案件受理费5320元，由被告铜川惠民房地产开发有限责任公司承担3840元，原告田彩丽承担1480元；反诉案件受理费900元由被反诉人田彩丽承担。二审案件受理费5221元，由铜川惠民房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁 勇
审判员 梁兴旗
审判员 张 鲜
二〇一六年五月二十七日
书记员 任敏蕾