湖北省宜昌市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)鄂05行终107号
上诉人（原审原告）宜昌市西陵区香格里拉幼儿园，住所地：宜昌市西陵区西陵二路**号。
法定代表人何红艳，该幼儿园园长。
委托诉讼代理人王惠群，湖北晨丰律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审被告）宜昌市西陵区食品药品监督管理局，住所地：宜昌市西陵区新民街34号。
法定代表人宋金波，该局局长。
出庭负责人魏荣健，该局副局长。
委托诉讼代理人耿璟，湖北诚昌律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）宜昌市食品药品监督管理局，住所地：宜昌市西陵区绿萝路39号。
法定代表人覃��华，该局局长。
出庭负责人郭慧，该局副局长。
委托诉讼代理人乔雁，湖北三峡律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人宜昌市西陵区香格里拉幼儿园（以下简称香格里拉幼儿园）因诉被上诉人宜昌市西陵区食品药品监督管理局（以下简称西陵食药监局）、宜昌市食品药品监督管理局（以下简称市食药监局）食品药品监督管理行政处罚并行政复议一案，不服宜昌市西陵区人民法院(2016)鄂0502行初84号行政判决，向本院提起行政诉讼。本院于2017年4月6日立案受理，并依法组成合议庭，于2017年6月6日对本案进行了公开审理，上诉人香格里拉幼儿园的法定代表人何红艳及该幼儿园委托诉讼代理人王惠群，被上诉人西陵食药监局的负责人魏荣健及该局委托诉讼代理人耿璟，被上诉人市食药监局的负责人郭慧及该局委托诉讼代理人乔雁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审根据被告举证及原告提交的证据并经庭审质证综合认定如下事实：2016年3月9日，三峡食品药品检验检测中心受湖北省食品药品监督管理局委托对香格里拉幼儿园自制的馒头进行抽样检验。同年3月29日，该检测中心做出《检验报告》，检验结论为“甜蜜素（以环已基氨基磺酸计）项目不符合GB2760-2014《食品添加剂使用标准》的要求，检验结论为不合格。”4月8日，西陵食药监局将抽检结果通知书送达香格里拉幼儿园，香格里拉幼儿园对检验结果无异议并予以签收。同日，西陵食药监局执法人员杨响、张艳对香格里拉幼儿园进行了现场检查、拍照。4月20日，西陵食药监局执法人员杜璞君、张艳对香格里拉幼儿园后勤负责人进行了询问，并调查收集了香格里拉幼儿园生产该批次不合格食品的相关证据。后香格里拉幼儿园向西陵食药监���递交了《自查报告》和《从轻处罚申请书》，表示承担责任并承诺积极整改。6月16日，西陵食药监局向香格里拉幼儿园送达了《听证告知书》，告知将对其违法行为进行行政处罚，香格里拉幼儿园有要求听证的权利。香格里拉幼儿园未申请听证，但再次向西陵食药监局递交了《减轻处罚申请书》。西陵食药监局经过集体讨论和对陈述申辩的复核，于9月12日作出了宜西食药监食罚[2016]26号行政处罚决定（以下简称26号处罚决定），并于同日送达香格里拉幼儿园。
26号处罚决定认定：“你单位食堂内制作的发酵面制品‘馒头’，经三峡食品药品检验检测中心抽样检测于2016年3月29日出具的编号NO：检（业）字2016-SP01425号《检验报告》显示：甜蜜素（以环已基氨基磺酸计）超标，不符合GB2760-2014标准要求（标准要求：不得检出），我局工作人员于2016年4月8日向你单���送达了《检验报告》，你单位在规定时间内未提出复检要求。经查，你单位于2016年2月26日从宜昌市东湖市场宏海调味品经营部购进安琪牌“高活性干酵母”5袋，购进后你单位食堂工作人员王汉丽将上述食品添加剂分装到“知味轩”彩锦果萃瓶中进行保存，该食品包装标签显示的配料中含食品添加剂—甜蜜素。截止到2016年3月9日，你单位使用带入“甜蜜素”的干酵母制作并销售馒头398个（其中用于幼儿园食用的有340个），按照16元/天的价格计算收取幼儿伙食费，货值金额总计不足10000元。因你单位未单独建立“馒头”核算帐目，无法计算违法所得，故视你单位无违法所得。……你单位经营不符合国家食品安全标准的食品行为违反了《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第三十四条第（四）项之规定，属于一般违法行为。经查，你单位的行为符合《湖北省食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》应当依法从轻处罚的情形。……经复核，你单位请求减免处罚的理由不充分，本局不予采纳。依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项和《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条之规定，责令你单位立即改正违法行为，并决定对你单位给予以下行政处罚：罚款50000元人民币。”
香格里拉幼儿园不服该处罚决定，于2016年9月23日向市食药监局提交了行政复议申请书。市食药监局受理复议申请后依法于9月27日向西陵食药监局送达了行政复议申请书副本和答复通知书。西陵食药监局于10月8日对此提出书面答复并提交了相关证据资料。11月16日，市食药监局作出了宜食药行复决字[2016]5号行政复议决定（以下简称5号复议决定），依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款��（一）项之规定，维持了西陵食药监局作出的处罚决定。香格里拉幼儿园仍然不服，向原审法院提起行政诉讼，请求依法撤销西陵食药监局作出的26号处罚决定和市食药监局作出的5号复议决定。
同时查明，西陵食药监局执法期间，执法人员杨响的配偶熊玲华在香格里拉幼儿园工作。2016年4月5日，杨响以此为由申请回避，西陵食药监局部门负责人经审查认为杨响与该园无直接利害关系，未准予回避。2016年6月15日，熊玲华向香格里拉幼儿园递交《辞职申请》。
原审法院根据认定的事实认为，本案的争议焦点是，第一，被告西陵食药监局作出的26号处罚决定程序是否合法；第二，26号处罚决定证据是否充分及适用法律是否正确；第三，被告市食药监局作出的5号复议决定的程序是否合法。
（一）针对西陵食药监局作出的26号处罚决定程序是否���法的焦点。当事人各方对被告西陵食药监局作出行政处罚的基本程序并无异议，主要争议在于两点：一是抽检的程序；二是执法人员的回避。关于抽检程序。根据《食品安全法》第八十七条规定，“县级以上人民政府食品药品监督管理部门应当对食品进行定期或者不定期的抽样检验，并依据有关规定公布检验结果，不得免检。进行抽样检验，应当购买抽取的样品，委托符合本法规定的食品检验机构进行检验，并支付相关费用；不得向食品生产经营者收取检验费和其他费用。”三峡食品药品检验检测中心系受湖北省食品药品监督管理局委托对原告生产的食品进行抽样检验，并未收取费用，符合法律规定，且被告提交的证据显示三峡食品药品检验检测中心具有相应的检测资质，原告在行政处罚前对《检验报告》的结果也明确表示无异议。原告关于《检验报告》不合法��有明显错误的意见，未提交相关证据，法院不予采纳。关于执法人员的回避。根据《行政处罚法》第三十七条的规定，“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人……执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。”即执法人员的回避以具有直接利害关系为必要条件。被告西陵食药监局在处理本案的过程中，共有三名执法人员参与，而执法人员杨响之妻在香格里拉幼儿园系普通工作人员，杨响与本案无直接利害关系。在执法过程中，杨响已经主动申请回避，但在未准予回避后，杨响未因其妻在该园工作而徇私包庇，仍然对相关证据进行了收集。原告生产不合格食品的情形客观存在，被告西陵食药监局亦最终对原告生产不合格食品的行为依法进行了查处。原告关于杨响之妻与原告存在劳资纠纷，行政处罚系报复行为的意见，因未提交相关证据，法院不予采信。
（二）针对26号处罚决定证据是否充分及适用法律是否正确的问题。在抽查结论下达后，依据原告存在超范围使用添加剂的违法事实，西陵食药监局依法进行了调查取证。《检验报告》、照片，询问笔录等证据足以证明原告存在生产不合格食品的违法事实。西陵食药监局依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第(三)项的规定，“对于生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下的罚款”，及《行政处罚法》的规定，给合原告的相关情形，给予责令改正、罚款5万元的行政处罚，适用法律正确适当。原告认为应适用《食品安全法》第五十七条和第一百二十六条第一款第（十二）项规定来减轻处罚的理由不成立。上述两个条款只是明确学校、托幼等机构食堂应当遵守法律、法规，执行食品安全标准的食品安全管理责任，原告并非订购食品的企业，其制作的馒头是供园内幼儿食用，而非仅供内部人员食用，故原告的行为构成“超范围、超限量使用食品添加剂”的行为，被告应对照《食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项的规定对其进行处罚。
（三）针对市食药监局作出的5号复议决定的程序是否合法的焦点。从本案已经查明的事实可以看出，被告市食药监局在受理复议申请后，依法履行了受理申请、通知被申请人举证、审查相关证据材料、呈请复议审批等程序，后作出了复议决定，并依法进行了送达。被告市食药监局复议决定的作出符合《行政复议���》的相关规定，故原告诉请撤销5号复议决定的理由不能成立，法院不予采纳。
综上，被告西陵食药监局作出的26号处罚决定和被告市食药监局作出的5号复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：一、驳回原告请求判决撤销被告西陵食药监局于2016年9月12日作出的26号处罚决定的诉讼请求。二、驳回原告请求判决撤销被告市食药监局于2016年11月16日作出的5号复议决定的诉讼请求。
香格里拉幼儿园不服，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实错误。上诉人盛装安琪酵母粉的容器“知味轩”彩锦果萃瓶很显然是空瓶，而根据西陵食药监局提供的《检验报告》的检验结果来看，上诉人一公斤馒头的甜蜜素含量为0.07克，共抽检15公斤，两者相乘则甜蜜素总量为1.05克���即一个空瓶子就带入了1.05克甜蜜素，这显然是不可能的。该《检验报告》有明显错误，被上诉人依据该《检验报告》所作出的处罚决定也是错误的。一审法院认定上诉人对《检验报告》无异议并予以签收与事实不符，上诉人签收《检验报告》并不是对其内容表示认可，相反，上诉人一直在多渠道多方面反映事实真相。2、一审法院认为，“原告关于《检验报告》不合法且有明显错误的意见，没有提交相关证据”，该认定明显违反行政诉讼被告负举证责任的特有原则，属于适用法律错误。3、被上诉人单位工作人员杨响的配偶是上诉人处的员工，杨响身为国家工作人员，在行政处罚对象与其配偶有直接利害关系的前提下没有依法回避，违反了回避原则。一审认为杨响与本案无直接利害关系的观点是错误的。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。
被上诉人西陵食药监局辩称：我局作出的处罚决定认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。第一，关于检验结果，本案检验结果通知书是上诉人的法定代表人亲自签字盖章并在回执上勾注对检验结果无异议，同时，该通知书也明确告知了不服检验结果的救济途径及后果，但上诉人仍未在规定时间内申请复检。第二，关于回避的问题，上诉人在一审提交的其单位职工熊玲华的应聘登记表证明，上诉人无论在事前还是事后都清楚我局工作人员杨响的身份且从未提出过质疑，也从未申请过回避。上诉人的违法事实在杨响介入调查前已经客观存在，无论杨响是否参与调查取证均不会改变我局对上诉人的处罚结果。第三，我局认为，本案的检验结果可以直接作为行政处罚的依据，上诉人用直接相乘的方式来计算甜蜜素的总量明显错误。综上，一审法院判决��回上诉人的诉讼请求正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人市食药监局辩称：1、一审法院认定事实清楚。2、本案被上诉人已完成举证责任，证据确实充分。被上诉人既提供了充分证明违法事实的证据，也有行政执法、复议程序、适用法律的证据等等，被上诉人已完成了法定的举证责任。一审法院关于上诉人认为检验报告存在错误，应提供相应证据的认定正确。3、我局作为行政复议机关，是在全面审查了西陵区食药监局作出处罚决定的合法性、正确性、合理性后，依法作出的维持的复议决定，复议程序合法。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原判所载明的证据材料均已随案移送本院。
本院根据本案有效证据所认定的案件基本事实与原判无异。
本院认为，本案被诉的行政行���是2016年9月12日被上诉人西陵食药监局对上诉人作出的26号处罚决定，以及市食药监局2016年11月16日作出的5号复议决定。当事人二审争议的焦点问题是：西陵食药监局对上诉人作出的处罚决定认定事实是否清楚，程序是否合法，适用法律是否正确。
关于西陵食药监局对上诉人作出的处罚决定认定事实是否清楚，上诉人的争议主要在于处罚决定所依据的《检验报告》是否存在错误。根据《食品安全法》第八十四条、八十八条的规定，食品检验应由取得国家认证认可资质的食品检验机构进行检验，行政管理相对人对检验结论有异议的，可以自收到检验结论之日起七个工作日内向实施抽样检验的食品药品监督管理部门或者上一级食品药品监督管理部门提出复检申请。本案所涉的《检验报告》系三峡食品药品检验检测中心作出，该单位取得了湖北省技术监督局颁发的《食品检验机构资质认定证书》，具备食品检验的资质条件；《检验报告》作出后，被上诉人西陵食药监局直接送达给了上诉人的法定代表人何红艳，何红艳本人在检验结果确认回执上签字，并在该回执备注的“我单位对检验结果无异议”选项打勾予以认可；西陵食药监局随《报告》送达的《食品安全监督抽检结果通知书》上明确告知：“对检验结果若有异议，请在接到本通知书5个工作日内向我单位提出书面（传真或寄送文本）意见和相关证明材料。逾期无书面反馈的，视为认可检验结果。”上诉人在通知规定的期限内未提出复检申请。据此，西陵食药监局履行的检验程序符合法律规定，在上诉人对《检验报告》明确表示无异议、又未提出复检申请的情况下，该局以《检验报告》为主要依据作出被诉处罚决定，其认定事实清楚。上诉人称本案《检验报告》错误导致被诉处罚决定错误的观点不能成立。
关于处罚决定程序是否合法，上诉人的争议主要在于西陵食药监局的工作人员杨响未回避办理本案是否合法。本案现有的证据材料可以证明以下事实：1、杨响是西陵食药监局办理本案的三名执法人员之一，其妻熊玲华在其办案期间系上诉人单位的幼儿教师，熊玲华在《香格里拉幼儿园应聘登记表》上已注明杨响的工作单位是“食药局”。2、2016年4月5日，杨响主动向西陵食药监局提交了回避申请，其部门负责人审查认为“杨响与当事人无直接利害关系，不用回避。请在案件调查中客观公正开展调查取证工作。”3、2016年4月8日的现场检查笔录显示，杨响及其同事张艳向陪同现场检查的上诉人单位的后勤园长李萍交待了申请回避的权利，李萍表示不申请回避。据此，本院认为，杨响考虑到其自身的特殊情况，已主动向单��申请回避，且在执法过程中向上诉人分管后勤的负责人交待了申请回避的权利，但该负责人未申请回避。至此，西陵食药监局已依法履行了回避程序，杨响继续参与本案的办理工作符合规定。上诉人认为杨响与本案有直接利害关系，西陵食药监局未让杨响回避，其程序违法的观点不能成立。
关于处罚决定适用法律是否正确。根据《中华人民共和国食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）,甜蜜素（以环已基氨基磺酸计）适用的食品范围不包含馒头制品，即馒头制品不得检出甜蜜素。但西陵食药监局从上诉人处抽取的馒头样品经检验含有甜蜜素，根据该检验结果，可以认定上诉人的行为已违反《食品安全法》第三十四条第（四）项的禁止性规定，构成“超范围、超限量使用食品添加剂”，西陵食药监局根据该违法事实，在进一步调查的基础上，结合上诉人系初犯���且使用甜蜜素系带入行为等情节，依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项规定的下限决定对上诉人处以罚款五万元，其适用法律正确，且充分考虑了本案的具体情况。
上诉人在庭审中主张上诉人违反的是《食品安全法》第五十七条的规定，应适用该法第一百二十六条第一款第（十二）项的规定进行处罚。经审查上诉人主张适用的法律条款，本院认为前述条款所针对的行为主要是学校、托幼机构等集中用餐单位未按规定履行食品安全管理责任，本案上诉人的行为并不仅限于此，而是已形成“超范围、超限量使用食品添加剂”生产食品的事实。故上诉人所主张适用的条款并不适用于本案。
综上，被上诉人西陵食药监局对上诉人作出的行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，被上诉人市食药监局对西陵食药监局作出的���罚决定复议予以维持并无不当。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求正确。上诉人的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人宜昌市西陵区香格里拉幼儿园负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 波
审 判 员 曹 斌
代理审判员 周铁金
二〇一七年六月十九日
书 记 员 陈 悦