云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)云33刑终38号
原公诉机关泸水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）段杰华，男，1975年12月4日生，白族，云南省泸水县人，小学文化，农民，捕前住泸水县老窝乡老窝村**组*号。因涉嫌犯走私、运输毒品罪，于2016年1月4日被怒江州公安局边防支队刑事拘留，同年2月2日被依法执行逮捕，现羁押于泸水县看守所。
辩护人普共才，怒江州法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）向东旭，男，1982年2月4日生，汉族，云南省泸水县人，初中文化，农民，捕前住泸水县老窝乡老窝村**组**号。因涉嫌犯走私、运输毒品罪，于2016年1月5日被怒江州公安局边防支队刑事拘留，同年2月2日被依法执行逮捕，现羁押于泸水县看守所。
辩护人陈佳民，云南奉民律师事务所律师。
辩护人黄建华，云南东大峡律师事务所律师。
泸水县人民法院审理泸水县人民检察院指控被告人段杰华犯走私、运输毒品罪，被告人向东旭犯运输毒品罪一案，于2016年9月28日作出（2016）云3321刑初字第72号刑事判决。被告人段杰华、向东旭不服，提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法提审了上诉人段杰华、向东旭，听取了辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年1月2日，被告人向东旭委托被告人段杰华购买毒品“小红牛”，后将6000元现金汇入段杰华的农行卡。1月3日段杰华从片马偷渡到缅甸大田坝，向一名叫“缅甸小妹”的妇女购买了3包“小红牛”后回返，当段杰华返回到下片马跃片公路与通往缅甸一条小路交接路口时被巡逻的公安边防人员查获，当场从段杰华身上查获用蓝色塑料包装的“小红牛”可疑物3包，经称量毒品净重58克。1月4日，在段杰华的配合下，公安边防人员在贡山县仁和宾馆抓获前来取货的向东旭。经怒江傈僳族自治州公安司法鉴定中心（怒）公（司）鉴（理）字[2016]08号理化检验意见书鉴定，从所送检的检材中检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实。
1、受案登记表、立案决定书，证实案件的来源。
2、户口证明，证实二被告人的基本身份信息。
3、抓获经过，证实侦查人员抓获被告人向东旭的时间、地点及其经过。
4、查获经过、检查笔录，证实侦查人员查获被告人段杰华的时间、地点及其经过。
5、刑事现场辨认照片，证实被告人向东旭对其被抓获的地点以及被告人段杰华对其被查获的地点进行辨认的情况。
6、人身安全检查笔录，证实侦查人员依法采集了二被告人的人像和血样各一份。
7、称量笔录、称量照片，证实经当场称量，涉案毒品甲基苯丙胺可疑物毛重61克，净重58克，二被告人对此过程无异议的情况。
8、提取笔录、提取照片，证实侦查人员当面对涉案毒品甲基苯丙胺可疑物进行随机提取，经称量，样品检材净重1克，并进行送检。二被告人对此过程无异议的情况。
9、怒江傈僳族自治州公安司法鉴定中心（怒）公（司）鉴（理）字[2016]08号理化检验意见书、鉴定意见通知书，证实经鉴定，从所送检的检材中检出甲基苯丙胺成分，并已将上述结果告知被告人的事实。
10、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实侦查人员将被告人向东旭身上查获的人民币1700.00元、借记卡一张（号码为6223690320899780）、中国农业银行卡一张（号码为6228484158121268074）、白色直板手机一部依法予以扣押；将被告人段杰华身上查获的甲基苯丙胺可疑物3包、人民币1300.00元、中国农业银行卡一张（号码为6228484158120076577）、正面印有TETC英文字样直板手机一部依法予以扣押的事实。
11、现场检测报告书、现场检测照片、毒品尿样检测结论通知书，证实侦查人员对被告人段杰华的尿液进行现场检测，其尿液样本结果呈吗啡阴性、甲基安非他明阴性，被告人段杰华对此结果无异议的情况。
12、通话记录、手机信息提取笔录，证实被告人向东旭使用白色直板手机（手机号码为1357846****）与被告人段杰华（手机号码为1520886****）多次电话联系及互发短信的情况。
13、协助查询财产通知书、中国农业银行云南分行司法查询报告，证实被告人向东旭使用的中国农业银行卡（号码为6228484158121268074）曾向被告人段杰华使用的中国农业银行卡（号码为6228484158120076577）汇入6000元钱的情况。
14、二被告人的供述与辩解，证实整个案件的发生经过。
原审法院认为，被告人段杰华违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而从缅甸走私进入我国境内运输（未遂），数量达58克，其行为已构成走私、运输毒品罪，公诉机关指控的事实和罪名成立；被告人向东旭违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而委托被告人段杰华代购，数量达58克，其行为已构成运输毒品罪（未遂），公诉机关指控被告人向东旭构成走私毒品罪的罪名不成立。在本案中不宜区分主、从犯。鉴于被告人段杰华案发后主动配合公安机关抓捕被告人向东旭,是立功，对于立功的犯罪分子，依法可以从轻或者减轻处罚，故对被告人段杰华从轻处罚。对被告人段杰华的辩护人提出从轻处罚被告人的辩护意见予以采纳。对被告人向东旭的辩护人提出被告人向东旭不构成运输毒品罪，应构成非法持有毒品罪的辩护意见与查明的事实不符，故不予采纳。被告人段杰华在运输途中被抓获，是运输毒品未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，故对二被告人依法从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，对被告人依法作出处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：１、被告人段杰华犯走私、运输毒品罪，判处有期徒刑12年，并处罚金人民币3000.00元。２、被告人向东旭犯运输毒品罪，判处有期徒刑12年，并处罚金人民币3000.00元。３、未随案移交的人民币3000元由扣押机关依法予以没收，上缴国库；中国农业银行卡一张（号码为6228484158121268074）、借记卡一张（号码为6223690320899780）返还被告人向东旭；中国农业银行卡一张（号码为6228484158120076577）返还被告人段杰华；其他未移交的涉案物品依法予以没收，由扣押机关进行处理，并将处理结果函告我院。
宣判后，被告人段杰华及其辩护人的上诉理由及辩护意见：1、其在共同犯罪中属从犯；2、量刑过重。
被告人向东旭及其辩护人的上诉理由及辩护意见：向东旭的行为不构成运输毒品罪，而构成非法持有毒品罪。
该案的事实和证据与一审相同，原判所列的证据，经查，收集合法且经法定程序查证属实，能够证明案件事实，应予确认。
本院认为，上诉人段杰华无视国家毒品管理规定，以贩卖为目的从缅甸国走私毒品甲基苯丙胺58克进入我国境内，准备贩卖给上诉人向东旭的行为构成走私、贩卖毒品罪。上诉人向东旭违反国家毒品管理法规，向上诉人段杰华购买毒品甲基苯丙胺58克用于吸食的行为构成非法持有毒品罪。一审对二上诉人认定罪名有误，二审予以纠正。鉴于上诉人段杰华案发后积极协助公安机关抓捕上诉人向东旭,构成立功，依法对其减轻处罚。上诉人段杰华及其辩护人以段杰华在共同犯罪中属从犯的上诉理由及辩护意见。经审查，上诉人向东旭向上诉人段杰华购买毒品，双方确定了购买毒品的种类、数量后，上诉人段杰华偷渡到缅甸国大田坝购买了毒品甲基苯丙胺58克，携带所购毒品从中缅边境小道刚进入中国境内即被抓获，上诉人段杰华的行为构成走私、贩卖毒品罪，且属贩卖未遂。上诉人向东旭与段杰华之间是贩卖毒品的上下家关系，二人不属于共同犯罪。故上诉人段杰华及其辩护人的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。上诉人向东旭及其辩护人关于向东旭行为不构成运输毒品罪，应属非法持有毒品罪的上诉理由及辩护意见，经审查，上诉人向东旭为吸毒人员，与上诉人段杰华商定购买的毒品种类、数量后，上诉人段杰华即到缅甸国购买了毒品并携带返回回国，准备贩卖给上诉人向东旭，但在其携带毒品刚进入中国境内即被抓获。上诉人向东旭的行为构成非法持有毒品罪且系未遂，应以非法持有毒品罪定罪量刑并比照既遂犯减轻处罚。故上诉人向东旭及其辩护人的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三百四十八条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十八之规定，判决如下：
一、维持泸水县人民法院（2016）云3321刑初72号
刑事判决第三项，即：未随案移交的人民币3000元由扣押机关依法予以没收，上缴国库；中国农业银行卡一张（号码为6228484158121268074）、借记卡一张（号码为6223690320899780）返还被告人向东旭；中国农业银行卡一张（号码为6228484158120076577）返还被告人段杰华；其他未移交的涉案物品依法予以没收，由扣押机关进行处理，并将处理结果函告我院。
二、撤销泸水县人民法院（2016）云3321刑初72号
刑事判决第一项、第二项，即：被告人段杰华犯走私、运输毒品罪，判处有期徒刑12年，刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月4日起至2028年1月3日止，并处罚金人民币3000.00元，罚金限于判决生效后十日内缴纳。被告人向东旭犯运输毒品罪，判处有期徒刑12年，刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月5日起至2028年1月4日止，并处罚金人民币3000.00元，罚金限于判决生效后十日内缴纳。
三、上诉人段杰华犯走私、贩卖毒品罪，判处有期徒刑12年，刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月4日起至2028年1月3日止，并处罚金人民币3000.00元，罚金限于判决生效后十日内缴纳。
四、上诉人向东旭犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑3年，刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月5日起至2019年1月4日止，并处罚金人民币２000.00元，罚金限于判决生效后十日内缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 寸镱庭
审判员 和建春
审判员 和新明
二〇一六年十一月二十三日
书记员 高 勇
附本案相关法律条文：
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
中华人民共和国刑法
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的、处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。