内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)内07民终1200号
上诉人(原审被告):张广余，男，1965年9月5日出生，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
委托诉讼代理人：张建军，内蒙古喆林律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):刘萍，女，1981年7月28日出生，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
委托诉讼代理人：施宪章，呼伦贝尔市海拉尔区司法局靠山街道法律服务所法律工作者。
上诉人张广余因与被上诉人刘萍借款合同纠纷一案，不服呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2017）内0702民初966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张广余及其委托诉讼代理人张建军，被上诉人刘萍及其委托诉讼代理人施宪章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张广余上诉请求：一、依法撤销一审判决，驳回刘萍对张广余的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由刘萍承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判。一、本案诉争的是2016年9月26日的借据款项是否成立。通过一审法院第一次庭审，没有证据证实付款，因此该借据成立但未生效，其主张借款依法不能成立。二、为支持刘萍的主张，一审法院给刘萍留出了足够的举证时间，并且再次开庭。刘萍推翻了其2016年9月26日借款的主张，另行主张该借款是以前的往来遗留欠款，其说法和其提交的证据不符，与2016年9月25日刘萍出具的《说明》也自相矛盾。2016年9月22日的《还款协议》时间在先，双方之间的借贷关系应以刘萍于2016年9月25日所作的《说明》为准。刘萍在诉讼请求中主张2016年9月26日1144000元现金借款，但没有证据证实其向张广余付款，因此借贷未生效。通过一审法院庭审调查，2016年借款1144000元根本没有实际发生，因此一审判决认定事实不清，证据不足。865800元借款已于2016年9月25日以张某1房屋213.86平方米抵销并且借据原件收回，足以证实该借款是不能成立的。综上，请求二审法院依法查明事实，公正裁判，驳回刘萍的全部诉讼请求。
刘萍辩称，张广余的上诉请求依法不能成立。张广余以其子女张某2、张某1的名义向刘萍的公公何某1以房屋买卖的方式借款1850000元，又于2014年6月9日与何某1签订《房屋买卖补充协议》加以确认。1850000元借款发生如下：一、张某1、张某2将海拉尔区建筑面积105平方米的回迁住宅卖给何某1，价款15万元。房款于2014年5月30日以转账方式交付。二、张广余以张某1、张某2的建筑面积350.45平方米的回迁门市房卖给何某1，价款1700000元。房款于2014年5月30日以转账方式交付。2016年6月9日，张广余与何某1签订《房屋买卖补充协议》，再次对2014年5月30日签订的两份《房屋买卖协议》和收（借）房款进行了肯定和认可。2014年5月4日，张广余与何某1签订《房屋买卖协议》，张广余将面积为63.60平方米的平房（产权证号1×××号）卖给何某1，房屋定价为300000元，房款为何某1以转账方式交付。2014年5月4日，张广余以宋某1为卖房人和何某1签订《房屋买卖协议》，将面积为69.15平方米的平房（产权证号2XX）卖给何某1，何某1以转账方式付清全部房款100000元。以上借款总计2250000元。2015年3月30日，刘萍与张广余经协商后签订《借款合同》，借款期限为2015年3月30日至2016年3月30日止，利息6分。刘萍当时仅有865800元现金交给张广余，张广余在借条上签字按手印，附借款合同和借条。张广余的子女回迁的350.45㎡的门市房还没有交工，其子女的86㎡的门市房已经交付。2016年9月25日，张广余和刘萍协商，以该213.86㎡的门市房给刘萍2250000元，350.45㎡的门市房退给张广余，张广余还欠刘萍借款865800元，经计算应给付利息294372元。计息时间为2015年3月30日至2016年9月26日共17个月，按照年利率24%计算。张广余于2016年9月26日亲笔书写借据1144000元，无利息，因为利息已经计算在1144000元之内。依照张广余的要求，回迁的350.45㎡的门市房已经退给张广余，张广余还欠刘萍1144000元款项。综上，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
刘萍向一审法院起诉请求：判令张广余偿还借款1144000元。
一审法院认定事实：张广余于2015年3月30日向刘萍借款865800元，约定月利率6分，借期一年，自2015年3月30日至2016年3月30日。利息按月支付，借款到期后一次性偿还本金。刘萍给付借款，张广余为刘萍出具借条。后因张广余未按期偿还借款，双方于2016年9月26日进行结算，张广余重新出具包括借款本金及利息的金额为1144000元的《借据》，并写明无利息，即此笔借款不再计算利息。借据写明借款系刘萍个人资金。此笔借款未约定借款期限，经刘萍索要，张广余拒不偿还。一审法院认为，本案争议焦点为刘萍与张广余的借款是否已经结清。根据刘萍与张广余提交的证据可以看出，张广余偿还的2250000元借款，均是以签订房屋买卖协议的形式进行的借款行为。双方没有明确的借款合同或借据，张广余只出具与房屋售价相当的收据，该收据金额与房屋售价及借款金额一致。四份买卖协议的购买人均为何某1，售房人包括张广余、张某1、张某2、宋某1，收款人均为张广余。虽售房人各不相同，但张广余均认可收款人系其本人，所收款项实为借款。在张广余主张借款全部清偿的《还款协议》中，债权人为何某1，债务人为张某1，所还款项为四份房屋买卖协议所承载的2250000元借款本金。还款协议中写明”协议签订后，双方此笔债务结清”，由此可以得知，张广余偿还的是向何某1所借款项2250000元，结清的也是与何某1之间的借款。而刘萍提交的《借款合同》贷款人为刘萍，借款人为张广余，借款金额865800元，借据上明确约定了利息。2016年9月26日张广余出具金额为1144000元借据是以865800元为本金加上利息形成的，因其中包含了利息，所以写明无利息，是以后不再计算利息的意思表示。对于张广余提交的刘萍于2016年9月25日出具的《说明》，以此主张与刘萍之间的借款已经清偿，该院认为，《还款计划》的内容为：”一、双方经核实，对乙方欠甲方债款本金共2250000元没有异议。有乙方的欠据为证，共四张欠据；二、乙方用面积213.86（平方米）门市作价抵给甲方；四、此协议签订后，甲乙双方此笔债务结清”，《说明》的内容为：”213.86平方米张某1房抵给何某1、高某1、刘萍，自2016年9月25日以前借欠、欠条全部作废”，两个材料结合来看，可以得出因张广余以门市作价偿还2250000元借款本金，所以之前的借条、欠条都作废。《说明》作废的应当是与2250000元相对应的收据或借条、欠条共四张，而不应包括刘萍与张广余签订的《借款合同》。据此，张广余抗辩已经清偿与刘萍之间的借款本息，不能成立。关于刘萍所借865800元是否给付问题，根据张广余庭审自认共欠刘萍、何某1、高某1300多万元，张广余用房产作价300多万元，清偿全部借款，张广余认可何某1给付借款本金2250000元来看，刘萍给付借款865800元的事实存在（2250000元+865800元﹦3115800元）。综上所述，刘萍主张张广余偿还由865800元形成的借款本息1144000元，符合法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：被告张广余偿还原告刘萍借款本息1144000元，于本判决生效之日付清。案件受理费15096元，减半收取7548元，由被告张广余负担。保全费2520元，由被告张广余负担。
本院二审期间，张广余围绕上诉请求依法提交了以下证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
证据一，借条一份。证明2015年3月30日张广余向刘萍出具865800元的借条，2016年9月25日以张某1的房屋抵销了全部借款，包括该借条标注的借款。借条原件由张广余收回，因此一审判决基础借款不能成立。刘萍质证称，对该证据的真实性认可，对其证明目的不认可。2015年3月30日的借条是在以前四次借款2250000元的基础上，又借了865800元，开始借的钱是用350.45平方米门市房抵押的。借条的事实存在，还有个借款合同。本院认为，因双方当事人对该证据真实性均予认可，本院对其真实性予以确认。
证据二，张某1和张广余于2016年9月25日签订的《协议书》。证明张广余用其儿子张某1的213.86平方米门市房，以每平方米15350元的价格抵给刘萍、高某1、何某1，用于抵销之前的全部往来账目，剩余款项是对方还欠168000元，因为这个借款是用张广余的儿子的房产抵销借款，所以张广余和其儿子有这个协议书。刘萍质证称，协议书是张某1和张广余父子签订的，跟刘萍没有关系，真实性不认可。但对其用213.86平方米抵顶2250000元欠款的事实认可。本院认为，张某1并未到庭，对该证据真实性本院无法核实，因此对该证据本院不予采信。
证据三，《中国农业银行银行卡交易明细清单》。证明刘萍于2016年9月26日通过中国农业银行转给张广余抵销剩余款项168000元，和张广余举证的《协议书》能相互印证。如果2016年9月26日之前还欠刘萍借款，刘萍不可能向张广余付款168000元。刘萍质证称，转款的事实存在。是213.86平方米门市房装修款，要是刘萍不给钱，张广余不给房子，所以就同意把这个213.86平方米的房子抵顶2250000元欠款。本院认为，因刘萍对给张广余转款168000元的事实无异议，本院对该事实予以确认。
本院二审期间，刘萍无新证据出示。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，张广余曾以张某2、张某1的名义用签订房屋买卖协议的形式向何某1（刘萍的公公）借款，房屋面积为350.45㎡的回迁门市房及105㎡的回迁住宅。2016年9月22日，何某1与张某1（张广余的儿子）签订《还款协议》一份，双方约定以面积为213.86㎡的门市房抵顶欠款本金2250000元（共四张欠据），之后张广余将350.45㎡的回迁门市房及105㎡的回迁住宅相关手续自何某1处收回。按照张广余陈述，2250000元款项涉及的四张欠据分别为：向高某1分两笔借款共计1700000元、向刘萍借款150000元、向何某1借款400000元。刘萍于2016年9月25日为张广余出具”说明”一份，内容为：”213.86㎡张某1房抵给何某1、高某1、刘萍，自2016年9月25日以前借欠、欠条全部作废”。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：张广余是否应向刘萍偿还借款本息共计1144000元。张广余因向刘萍借款而发生民间借贷法律关系，该借贷关系的形成系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，合法成立并生效，本院予以确认。对张广余提出的其与刘萍之间的借款已经结清，借贷关系应以刘萍于2016年9月25日出具的说明为准，2016年9月26日借款金额为1144000元的借据并未生效的上诉主张，本院不予支持。理由如下：其一、刘萍虽于2016年9月25日出具”说明”一份，注明”213.86㎡张某1房抵给何某1、高某1、刘萍，自2016年9月25日以前借欠、欠条全部作废”，但借款金额为1144000元的借据系张广余于2016年9月26日出具。刘萍于2016年9月25日签字的”说明”系针对何某1与张某1于2016年9月22日签订《还款协议》而出具，而在该《还款协议》中注明面积为213.86㎡的门市房抵顶的欠款本金为四张欠据共计2250000元借款本金。按照张广余陈述，2250000元款项涉及的四张欠据分别为向高某1分两笔借款共计1700000元、向刘萍借款150000元、向何某1借款400000元，并不包括其与刘萍于2015年3月30日签订的借款金额为865800元的借款合同。张广余在一审法院审理期间认可刘萍实际支付了该笔借款，但在本院审理期间却主张没有实际收取该笔借款，其针对865800元款项是否实际收取两次陈述不一，且未能作出合理解释。张广余在一审法院审理期间虽主张已经还清该笔借款，将865800元的借据收回，但对其提出的已经偿还完毕的主张并未提交有效证据予以证实，对其上诉主张，本院不予支持。其二，张广余与刘萍于2015年3月30日签订了借款金额为865800元的《借款合同》，同日，张广余为刘萍出具借条一份。根据张广余在一审法院审理期间认可的其与刘萍之间借款数额共计300多万元，扣除《还款协议》中注明的以面积为213.86㎡的门市房抵顶的2250000元借款本金外，剩余数额与865800元相符，结合《借款合同》及借据，可以证明刘萍给付张广余借款865800元及由此形成借款本息共计1144000元的事实存在，因此对其上诉主张，本院不予支持。
综上所述，张广余的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15096元，由上诉人张广余负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪 伟
审判员 张静超
审判员 阿 润
二〇一七年十一月十三日
书记员 王岩松