＼n河北省邯郸市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）邯市民三终字第248号＼n上诉人（原审被告）：张俊峰，男，汉族，1961年3月3日出生。＼n被上诉人（原审原告）：许怀明，男，汉族，1982年11月22日出生。＼n委托代理人：李明仁，河北李明仁律师事务所律师。＼n原审被告：邯郸市腾达建筑安装有限公司。＼n法定代表人：尚保平，该公司经理。＼n委托代理人：王卫平，男，汉族，1960年12月12日出生，该公司技术负责人。＼n原审被告：河北司法警官职业学院。＼n原审被告：陈连文，男，45岁，汉族。＼n上诉人张俊峰因与被上诉人许怀明及原审被告邯郸市腾达建筑安装有限公司（以下简称邯郸腾达公司）、河北司法警官职业学院（以下简称河北警官学院）、陈连文建设工程施工合同纠纷一案，不服邯郸市丛台区人民法院（2011）丛民初字第448号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审查明：2008年农历8月，邯郸腾达公司承包了河北警官学院餐厅以上二层楼工程，邯郸腾达公司聘任张俊峰为该工程项目部经理，并由张俊峰承建此工程。且由河北警官学院对邯郸腾达公司进行工程款结算，再由邯郸腾达公司将工程款支付给张俊峰。张俊峰又委派陈连文在工地作为管理人员，同时委托陈连文与许怀明联系，将该工程的紫金钢、塑钢工程由许怀明加工安装。双方口头约定该工程的材料由许怀明提供，紫金钢框架每平方米170元，塑钢窗每平方米120元；工期2008年农历8月15日至2008年10月15日；紫金钢框架工程量874平方米，塑钢180平方米。许怀明依照双方的口头约定进行施工，工程完工后交付使用。张俊峰分两次支付给许怀明工程款59000元，剩余工程款至今未付。许怀明多次找到陈连文和张俊峰催要工程款，张俊峰以河北警官学院的工程款未能支付为由拒绝向许怀明支付，故许怀明诉至法院，要求判令原审四被告给付其工程款111180元。＼n在一审审理过程中，许怀明申请对其在上述工程中加工安装的紫金钢框架及塑钢工程量价款进行鉴定。一审法院呈报邯郸市中级人民法院，依法委托邯郸市丛台区价格认证中心进行鉴定。该鉴定中心进行现场勘验，工程量为紫金钢框架844.56平方米，塑钢窗190.76平方米，以鉴定基准日期（2008年11月中旬）对委托事项进行鉴定，紫金钢框架单价为170元／平方米，塑钢窗单价为120元／平方米。并于2012年11月16日作出丛价鉴民字（2012）第19号价格鉴定报告书，价格鉴定结论：根据价格鉴定依据和价格鉴定方法，确定鉴定标的在鉴定基准日客观合理的价格为人民币166466元（844.56平方米×170元／平方米＋190.76平方米×120元／平方米）。张俊峰已支付工程款59000元，故还欠其工程款107466元。鉴定费单据43张，计款4300元。＼n原审认为：河北警官学院餐厅二层楼以上项目，原系邯郸腾达公司与河北警官学院签订的施工合同，后邯郸腾达公司以聘任项目部经理的形式将该工程转包给不具有施工资质的张俊峰建设，后张俊峰又委托其施工工地管理人陈连文与许怀明口头约定，将该工程的紫金钢框架和塑钢工程分包给许怀明承建。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故邯郸腾达公司与张俊峰之间的转包协议及许怀明与张俊峰双方之间口头协议应认定无效。许怀明作为工程的实际施工人，应对其实际施工部分的工程造价166466元收取工程款，张俊峰已经支付59000元，应予扣除。鉴定费用4300元，有单据为证予以确认。邯郸腾达公司违反法律禁止性规定将工程转包给无资质人员施工，张俊峰又违法分包工程给许怀明施工，其行为存在过错。邯郸腾达公司和张俊峰对此承担连带给付责任。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二项规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故河北警官学院应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。关于陈连文，其是受张俊峰的委托作为工地管理人，也是受张俊峰委托与许怀明协商的，其行为应由委托人张俊峰承担，陈连文在本案中既非承包人，也非转包人，故陈连文不承担责任。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、邯郸腾达公司、张俊峰自判决生效之日起5日内连带给付许怀明工程款107466元。二、河北警官学院在欠付工程价款范围内对本判决第一项工程款107466元承担给付责任。三、陈连文在本案中不承担责任。案件受理费2523元，鉴定费4300元，共计6823元，由邯郸腾达公司、张俊峰负担。＼n宣判后，上诉人张俊峰不服原审上述民事判决，向本院提出上诉，主要上诉理由为：（一）原审判决程序严重违法。原审中，张俊峰在一审调解时已经表明该案需要对账。张俊峰只参加了调解，原审法院未向张俊峰送达过任何开庭传票，却收到法院判决，剥夺了其应有的权利，该案程序严重违法。（二）原审判决认定事实不清。1、陈连文根本没有给许怀明出具过任何证明，其一审提交的陈连文证明是伪造的；2、许怀明从张俊峰处取款不是3万元，而是5万元；3、许怀明所完成的工程存在质量问题，发包方对其采取罚款措施，该笔罚款应由许怀明承担；4、价格评估鉴定与当事人约定不符，该鉴定报告程序违法，依法不应作为定案依据。综上，原审判决认定事实不清，程序违法，请求二审法院依法撤销原审判决；将该案发回重审；诉讼费用由许怀明承担。＼n被上诉人许怀明答辩称：（一）原审程序合法。法院已按规定给张俊峰送达了通知、开庭传票等法律文书，有在卷的送达回执等证据为凭，足以认定。（二）原判事实清楚，证据充分。1、许怀明向法院提交的陈连文证明，是看着陈连文亲自所写；2、许怀明在张俊峰处支款3万元，而不是所谓的5万元，况且张俊峰在答辩状中也未提出异议；3、许怀明承包的该工程不存在任何质量问题，并且早已交付使用，况且发包方作为合同的相对方也没有罚款的权利；4、价格鉴定报告对工程量的评估合法有效，作出报告后法院及时通知了张俊峰，张俊峰对此并未提出异议，也未在法定期限内提出重新鉴定申请，应视为对该报告的确认。综上，原判事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予以维持。＼n原审被告邯郸腾达公司辩称：（一）要求许怀明将涉案工程予以修理，达到验收合格的要求。（二）对于数额，如果张俊峰与许怀明之间对账无异议，该公司无异议。＼n二审经审理重新查明：许怀明从张俊峰及陈连文手中于2008年10月11日取款3万元；2008年10月23日两次取款28000元，2008年11月5日取款1万元，以上共计68000元（包含一审认定的59000元）。＼n其他事实与一审审理查明的事实一致。＼n本院认为：关于本案程序是否违法的问题。虽然张俊峰称一审法院未向其依法送达开庭传票，但从一审卷宗来看，一审法院在邮寄送达民事起诉状、应诉通知书、一审判决书等诉讼文书时，均在法院专递中填写的送达地址与邮寄开庭传票地址一致，且张俊峰在收到民事起诉状后，于2011年11月29日向一审法院递交了答辩状（该答辩状载明的地址同送达地址）。同时在一审法院作出判决后，张俊峰也在法定的上诉期内向本院提交了上诉状，另张俊峰在本院审理中，填写的地址确认书中送达地址一栏均与一审邮寄送达地址一致，故从以上诉讼行为来看，应视为张俊峰对一审法院送达的开庭传票是知晓的，因此一审送达程序合法。而对一审鉴定是否违反法定程序的问题，从一审卷宗2012年7月11日张俊峰向法院出具的材料来看，对许怀明提出的鉴定申请应是明知的，只是称与其无关，在此情况下未参与法院组织的鉴定，是其对该权利的放弃，故一审鉴定程序合法有效。＼n关于本案事实方面问题。首先，对于给付工程款的数额，因许怀明对张俊峰在二审新提交的由其签字的，共计68000元收到条均予以认可，故对于该数字应予扣除，应认可许怀明收到张俊峰给付的工程款为68000元，而不是一审认定的59000元。其次，对于本案涉案工程是否存在质量问题，虽然张俊峰及邯郸腾达公司均在二审提交了由邯郸市公安消防支队出具的证明，该内容为“1、申报资料未提交；2、彩钢板芯板材料为可燃材料；3、现场核查时第二层为教室，与原使用性质不符”，但该证明并未明确显示本案涉案工程存在质量问题的文字表示，且该工程早已由河北警官学院使用，该学院对质量问题未提出上诉，故对该观点不予采信。再次，张俊峰称陈连文并未向许怀明出具任何证明文字，但其并未提交任何反驳证据，故对该观点亦不予采信。综上，一审关于欠款数额事实的认定因二审中上诉人张俊峰提交了新证据，应予纠正，但不属于一审裁判错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：＼n一、维持邯郸市丛台区人民法院（2011）丛民初字第448号民事判决第三项；＼n二、变更邯郸市丛台区人民法院（2011）丛民初字第448号民事判决第一项为“邯郸市腾达建筑安装有限公司、张俊峰自本判决生效之日起5日内连带给付许怀明工程款98466元”。＼n三、变更邯郸市丛台区人民法院（2011）丛民初字第448号民事判决第二项为“河北司法警官职业学院在欠付工程价款范围内对本判决第二项工程款98466元承担给付责任”。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费2450元，由上诉人张俊峰负担2000元，被上诉人许怀明负担450元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长罗琪＼n审判员赵建平＼n代理审判员孙佳＼n二〇一三年十一月一日＼n书记员李晓康