山西省新绛县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)晋0825刑初114号
公诉机关新绛县人民检察院。
被告人李某某，男。2016年9月21日，因涉嫌犯非法经营罪被新绛县公安局刑事拘留，2016年10月20日被新绛县公安局取保候审。
辩护人黄某某，山西泰同律师事务所律师。
被告人马某某，男。2016年10月25日，因涉嫌犯非法经营罪被新绛县公安局取保候审。
新绛县人民检察院以新检公诉刑诉[2017]109号起诉书指控被告人李某某、马某某犯非法经营罪，于2017年7月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新绛县人民检察院指派副检察长江明红出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人黄某某、被告人马某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：从2015年8月份开始，被告人李某某在未办理任何手续、也未经任何部门许可的情况下，在新绛县开发区高义钢厂路口西侧租赁简易房，将两个存储柴油的油罐及一个电子加油器安装在简易房内，设置成一个非法加油站点，并从未取得销售柴油许可的被告人马某某手中进购成品柴油。马某某将柴油加价销售给李某某，并运输至李某某加油站点，从中获利。李某某将进购的柴油储存于该加油站点，销售给从事运输的车辆，从中获利。2016年9月19日晚上，李某某在其加油站点销售柴油时被民警当场抓获。
从2015年8月份开始，李某某通过银行汇款支付油款方式，从马某某手中进购柴油加价销售，累计销售额达298.62万元，非法获利6万元，马某某从中获利达1.8万元。
2016年9月29日，经运城市质量技术检验测试所检验，李某某加油站点销售的柴油符合GB252-2015《普通柴油》表中0号的技术要求。
新绛县人民检察院提供了1.物证:油罐、加油机、账本;2.书证:银行交易明细;3.证人证言:证人薛某某、李某甲、王某甲等人的证言;4.被告人李某某、马某某的供述与辩解;6.鉴定意见:柴油质量鉴定书;7.勘验、检查、辨认、侦查实验笔录等相关证据，公诉机关认为被告人李某某、马某某的行为构成非法经营罪，建议判处被告人李某某三年以下有期徒刑，判处马某某二年以下有期徒刑。
被告人李某某、马某某对指控的犯罪事实无异议，当庭表示自愿认罪。被告人李某某的辩护人认为：被告人销售柴油的行为不具备刑法非法经营罪的规定。
经审理查明，从2015年8月份开始，被告人李某某在未办理任何手续、也未经任何部门许可的情况下，在新绛县开发区高义钢厂路口西侧租赁简易房，将两个存储柴油的油罐及一个电子加油器安装在简易房内，设置成一个非法加油站点，并从未取得销售柴油许可的被告人马某某手中进购成品柴油。马某某将柴油加价销售给李某某，并运输至李某某加油站点，从中获利。李某某将进购的柴油储存于该加油站点，销售给从事运输的车辆，从中获利。2016年9月19日晚上，李某某在其加油站点销售柴油时被民警当场抓获。
从2015年8月份开始，李某某通过银行汇款支付油款方式，从马某某手中进购柴油加价销售，累计销售额达2986200元，非法获利6万元，马某某从中获利达18000元。
2016年9月29日，经运城市质量技术检验测试所检验，李某某加油站点销售的柴油符合GB252-2015《普通柴油》表中0号的技术要求，其中闪点（闭口），检验结果为59℃。
案发后，李某某向新绛县公安局缴纳非法所得款6万元；马某某向新绛县公安局缴纳非法所得款18000元。
上述事实，有公诉机关当庭提交下列证据予以证实：
（一）、物证
1.油罐一个，证实李某某加油站储存7吨容量的铁质油罐，内有剩余的柴油。
2.油罐一个，证实李某某加油站储存9吨容量的铁质油罐，内有剩余的柴油。
3.电子加油机一个，证实李某某加油站用的电子加油机，带加油枪一把。
4.账本三本，证实李某某非法加油站账目记录本。
（二）、书证
1.受案登记表，证实2016年9月20日，开发区派出所向新绛县公安局经侦大队移交案件，称新绛县南关村村民李某某在未办理任何合法手续的情况下，擅自买卖柴油，自2015年9月份以来，先后非法销售90余万元的柴油，严重扰乱了市场经济秩序，涉嫌非法经营罪。
2.立案决定书，证实新绛县公安局于2016年9月20日对本案立案侦查。
3.入所健康检查，证实李某某入所时的健康情况。
4.新绛县公安局经侦大队情况说明，证实2016年9月19日李某某在新绛县开发区高一钢厂路口非法经营加油站点，被开发区派出所当场抓获；2016年10月25日，马某某到新绛县公安局投案。
5.李某某检查，主要内容：自2015年9月份加油站开始经营，在侯马油库每年拉油200吨左右，合计90万元左右。这是不对的，马上取缔，不干违法事情。
6.马某某检查，主要内容：我给新绛县李某某送柴油600吨，每车运费100元，共6000元；每吨差价20元，共12000元。我认识到这种行为是违法行为，保证以后再不干这种违法行为。
7.提取笔录，证实2016年9月20日，新绛县公安局民警从李某某油罐中提取0号柴油一桶约10升。
8.扣押决定书、扣押清单，证实扣押李某某账本三本。
9.接受证据材料清单、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证实2016年10月20日，新绛县公安局依法扣押李某某涉嫌非法经营罪的非法所得款6万元整。
10.扣押决定书、扣押清单，证实2016年11月10日，新绛县公安局依法扣押李某某涉嫌非法经营一案的作案工具:油罐两个、电子加油机一个。
11.移交物品、文件清单，证实新绛县公安局经济案件侦查大队向新绛县安全生产监督管理局移交0号柴油1.13吨，备注为李某某。
12.接受证据材料清单、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证实2016年10月25日，新绛县公安局依法扣押马某某涉嫌非法经营罪的非法所得款18000元整。
13.调取证据通知书及回复，证实新绛县公安局向新绛县市场和质量监督管理局依法调取李某某在新绛县销售柴油的营业执照及注册相关资料，新绛县市场和质量监督管理局回复:李某某未在该局办理注册登记。
14.调取证据通知书及回复，证实新绛县公安局向新绛县安全生产监督管理局依法调取李某某在新绛县销售柴油的相关许可手续，新绛县安全生产监督管理局回复:李某某未在该局申请办理危险化学品经营许可手续。
15.调取证据通知书及回复，证实新绛县公安局向中国石油山西临汾销售分公司依法调取马某某在该公司购买柴油的记录及2015年8月份至2016年9月份的柴油(0号)价格最低销售记录，中国石油山西临汾销售分公司回复2015年8月份至2016年9月份的柴油(0号)价格表一张，并说明该公司所有发生的直销业务只存在公对公现象。无个人买卖现象。
16.调取证据通知书及回复，证实新绛县公安局依法向侯马经济开发区盛辉危货运输有限公司调取马某某、朱某某与该公司关系及车辆经营情况。侯马经济开发区盛辉危货运输有限公司回复车辆所有权归该公司所有，经管权为朱某某所有。并出具了车辆经营合同及车辆相关手续。
17.李某某、马某某户籍证明及无犯罪记录证明，证实李某某，男，汉族，农民，山西省新绛县龙兴镇南关村人，住本村；被告人马某某，男。二人均未有犯罪记录。
18.协助查询财产通知书两份，证实新绛县公安局向中国农业银行新绛县支行查询李某某、王某甲的财产情况及交易明细。经查证：李某某未在农行开户，王某甲在农行账户尾号7375号交易正常。
19.协助查询财产通知书，证实经新绛县公安局向中国农业银行新绛县支行查询马某某的财产情况及交易明细。经查证:农行马某某账户0015内，于2016年2月5日收到王某甲汇来6万元，2016年2月29日收到王某甲汇来2.1万元，合计8.1万元。
20.协助查询财产通知书，证实新绛县公安局向新绛县农村信用合作联社查询李某某的财产情况及交易明细。经查证:李某某、王某甲的个人存款账户无异常。
21.协助查询财产通知书，证实新绛县公安局向新绛县农村信用合作联社查询王某甲财产及交易明细。经查证：王某甲开设在横桥信用社的账户4970和9381，从2015年8月至2016年10月交易正常。
22.协助查询财产通知书，证实新绛县公安局向新绛县农村信用合作联社柳泉信用社协助查询王某甲财产情况及交易明细。经查证:王某甲开设在柳泉信用社的账户5106,从2015年8月至2016年10月交易正常。
23.协助查询财产通知书，证实新绛县公安局向新绛县农村信用合作联社西大街分社协助查询李某某财产情况及交易明细。经查证:李某某在社西大街分社的账户6958，从2015年8月至2016年10月交易正常。
24.协助查询财产通知书，证实新绛县公安局向新绛县农村信用合作联横桥信用社协助查询李某某财产情况及交易明细。经查证:李某某在横桥信用社账号9710户从2015年8月至今交易正常。
25.协助查询财产通知书，证实新绛县公安局向侯马市侯马农村商业银行轻工城支行协助查询苏某某财产情况及交易明细。经查证:苏某某7601账户自2015年8月1日至2016年10月11日共计分别收到以李某甲、王某甲名义汇来款项共计2845200元。
26.协助查询财产通知书，证实新绛县公安局向新绛县农村信用合作联社协助查询苏某某财产情况及交易明细。经查证:2016年1月6日李某甲在柳泉信用社转存苏某某2万元;2016年1月11日李某甲在柳泉信用社转存苏某某5万元;2016年1月13日李某甲在柳泉信用社转存苏某某2万元;2016年1月15日李某甲在柳泉信用社转存苏某某2万元;2016年4月29日李某甲在新绛县信用联社营业部转存苏某某3万元;2016年5月24日李某甲在联社营业部转存苏某某1.5万元;2016年7月3日王某甲在联社营业部转存苏某某4万元;以上共计7笔19.5万元。
27.协助查询财产通知书，证实新绛县公安局向新绛县农村信用合作联社协助查询王某甲财产情况及交易明细。经查证:2016年6月2日王某甲在新绛县信用联社营业部转存苏某某3万元。
28.统计表及油款统计，证实李某某以其女儿李某甲、妻子王某甲名义汇给马某某妻子苏某某、女儿马某某账户的油款共计2926200元，后附每笔汇款的时间、金额，并签字确认。
29.危险化学品安全管理条例及危险化学品目录，证实李某某、马某某经营的柴油属于国家管理的危险化学品，未经许可，任何单位和个人不得经营。
（三）证人证言
1.王某甲询问笔录，主要内容：我是李某某的老婆。李某某的加油点位于新绛县开发区高义钢厂路口路西，是2015年9月份建立的，但直到2015年11月份才开始营业销售柴油。加油点在简易房内，内设两个油罐，一个油罐容量是7吨油，一个油罐容量是10吨油，这两个油罐底部通过管子相通，还有一个电子加油机。李某某销售什么型号的柴油我不知道，主要是零售卖给跑运输的车，价钱不等，根据市场价格，价格最低时每升3.4元，最高时4.1元，最近是4.1元每升。李某某挣了多少钱我不知道，销售了多少柴油我也不知道。李某某的柴油是在一个侯马人叫“老四”的人手里买的，老四的油是从侯马的中石油油库拉的。每次李某某电话联系老四，然后老四或者老四的司机开着油罐车把柴油送到李某某的加油点，每次的运费是150元或100元。每次送多少油，我不知道。每次送油都是现金支付。李某某的加油情况有三个账本，主要记录的是某一个车主的车每次在李某某加油点，加柴油的时间、油量、油费。我知道开加油站需办理相关手续，但是未办。
我给苏某某汇款是李某某让汇的，但不知道汇的什么款。总共给苏某某汇过多少钱不知道了，不记得我给马某某汇过两笔钱。2016年7月3日，我存入苏某某账户40000元是我办的;2016年6月2日，我存入苏某某账户30000元是我办的;2016年6月20日，我存入苏某某25000元是我办的(柳泉信用社);2016年6月20日，我存入苏某某账户25000元是我办的(联社);上述款是李某某让我汇的。
2016年2月5日，我转存马某某60000元，2016年2月29日转支马某某21000元。农行办理，我不认识马某某，我想不起来了。
2)薛某某询问笔录，主要内容：我是李某某加油站的一个加油工，负责上晚班，给大车加油。我断断续续的在李某某的加油点干了有一个月，直到李某某被派出所抓。李某某的加油点位于新绛县开发区高义钢厂路口路西的一个简易房内，内设有一个电子加油机，带一个加油枪，还有两个储存柴油的油罐，具休容量我不知道。李某某的加油点主要零售柴油，销售给本地或外地的大车。谁给李某某送的油我不知道，他说是从侯马市中石油油库进的，进油的价格我也不知道，我干活期间柴油是按照4.1或4.2元每升出售的。我没见过李某某的记账本。平时我每天晚上大概能给五、六辆车加油，营业额大概有四五千元。我经常听李某某在电话说给对方从农业转账支付进油的油款，但具体给谁支付油款就不知道了。
3.李某甲询问笔录，主要内容：我是李某某的女儿。我给苏某某汇过几次款，具体的我忘记了，是我父亲李某某让我汇的款，汇的什么款我不知道。2016年5月24日一笔15000元，2016年l月11日一笔50000元，2016年4月29日一笔30000元，上述三次给苏某某的汇款是我汇的。2016年1月6目的20000元、1月13日的20000元、l月15日的20000元三次汇款，不是我的签字，不是我办理的。
4.行某某询问笔录，主要内容：我是侯马老四的油罐车司机。侯马老四有两个油罐车、一个是晋LB89**，能拉8吨柴油，一个是晋LB94**，能拉14吨柴油。马老四有我、马元两个司机，有时马老四也驾驶油罐车送油，潘胜和朱某某是押运员。我给新绛县开发区高义钢厂路口一个加油点送过油，每次出去送油都是马元或朱某某、潘胜跟着，他们让我往哪里送我就开到哪里，给这个加油点大概三、五天一次，每次大概10吨左右。我只知道马老四在侯马油库一次性订购一二百吨柴油，价格很便宜。他把这些柴油存在中石油油库，有人买油时，就在他的库存里取油，加价挣钱。马老四是以其他单位的名义订购的柴油，具体以哪个单位名义订购的，我不知道。马老四的车是挂靠在侯马盛辉危货运输公司的。
5.成某某询问笔录，主要内容:李某某的加油点在新绛县开发区高义钢厂路口，什么时间开始的我不知道。2016年的时候，我在李某某的加油点，加过几次油，加了大概几千元的，具体的忘记了。李某某的加油点销售柴油，价格我忘记了，比正规的加油点价格低。李某某大概经营了一年。
6.朱某某询问笔录，主要内容:晋LB89**油罐车是我岳父马某某让我在侯马市盛辉危货运输有限公司签订合同租赁的，车是马某某在经营，只是以我的名义签订的合同，我不参与经管。车的所有人是侯马市盛辉危货运输有限公司，我没有给新绛县开发区高义钢厂路口一个加油站送过柴油，也不认识一个叫李某某的人。
（四）、被告人的供述与辩解
1.李某某询问笔录及讯问笔录，主要内容:2015年8月，我看见有人用油罐车给别人加油就想自己也弄个加油站。后来自己就开始做经营加油站的前期准备工作，一边找地方，一边找人焊了一个容积为10吨的油罐。后我就找侯马白店村一个叫老四的先给我送了5吨柴油，然后我就开始卖了，后来经营的效益还不错，今年正月我又在高村焊了一个容积为7吨的油罐。加油机是在侯马红卫厂对面一个专门卖加油设备的地方买的，花了7500元。我主要经营柴油，没有正规手续。我的油是从侯马一个叫老四的人手上进的，他的号码是1373412****。老四以每吨4600元人民币的价格卖我的。我没有油了就联系老四，老四有两个油罐车，一个五吨，一个十吨，我要多少老四就给我送多少。我通过电话跟老四联系，老四的女婿或司机就开着油罐车把油送到我加油点，每送一次，我给100元运费，我以普通进货价购买老四的柴油，因为老四能赊账。我知道老四的油是从侯马油库拉的，他以低于市场价从油库进购柴油，后以普通价卖给我，从中获利。我们交易现金交易也有，银行转账也有。我经营到现在，一共大概进了200吨油，大概卖了90万元，挣了五万元左右。我的油卖给河南人经营的一个车队(三辆车)和南关一个叫小刚的人经营的一辆车。
我开始加油站时间是从2015年9月份到2016年9月19日晚上。我是在我加油站给大车加油时被新绛县公安局抓获的。我的加油站设在高义钢厂路口路西一个简易房内，内设有一个电子加油器，带油枪，还有两个铁质油罐，一个10吨、一个7吨，这两个油罐是相通的，用来存放柴油，我的加油点是向大车销售柴油的。白天我和我妻子在加油点营业，晚上一个叫小强的小伙子在加油点营业。我从2015年9月份开始销售0号柴油。我每升柴油盈利0.1元左右。老四每次给我油，有时是10吨，有时是12吨，还有时是5吨。我从营业至今，大概进购了200吨柴油，销售了200多吨，加油点还剩余4吨多，营业额大概90万元，盈利9万元。具体的数字得看我的账本。我认识到自己的行为是违法行为。
老四卖给我柴油是按照侯马油库的批发价给我的，我再付他100元或120、150元的运费。油款和运费有时用现金支付，有时用银行转账。大部分时间汇款都是我或者我老婆，在柳泉信用社给老四老婆苏某某的信用社账户上现金汇款。我不记得我汇过几次了，每次汇款就是几万元。我还给老四女儿汇过一次款，是老四让我汇过去的。从我家扣的三本记账本是固定大车老板在我加油站加油的记账情况。我每升柴油最多挣0.25元销售，从营业至今我大概挣了六、七万元。
我付油款都是付给马老四妻子苏某某和马老四女儿了，具体付款方式是通过信用社给马老四妻子苏某某转账或者存款，通过农业银行给马老四女儿汇款。我和我妻子王某甲、女儿李某甲都办理过。我妻子王某甲在农业银行给马老四的女儿汇过两次款，用的是王某甲的名字汇的。大部分油款都是在柳泉信用社和汾河湾的信用社给马老四的妻子苏某某转账或者存款的，我和我女儿李某甲、王某甲都办理过这些手续，我在信用社给苏某某转账或者存款时，用的是我女儿李某甲的名字和身份证号，我妻子办理时用的是自己的名字。没有用现金支付过油款。除油款外我和马老四及其家人再无其他经济往来。
我知道经营加油站必须办理相关手续，我个人没有任何手续，是违法行为。
2.马某某讯问笔录，主要内容:因为我和侯马中石油油库的人关系好，我一般订四五十吨柴油，但价格能给我大客户的价格，每吨比正常批发价格低二三十元。我记得从去年10月份开始，李某某就一直在我手中进购柴油，我根据市场行情，柴油价格不等，我卖给李某某的柴油价格也不等，但我只是每车挣他100元的运费，因为每次都是用10吨的车送。李某某是通过银行支付系统，把油款汇入我女儿马某某或我妻子苏某某的账户。李某某一共进购了多少柴油我没记录过，以银行的交易记录为准。我卖给李某某的油是从中石油油库门口的票贩子手里买的，还有山东运来的柴油。我从油库装上油后，每吨加价5元钱卖给李某某。大概有七八十吨是每吨加价5元。
我卖给李某某柴油大概600吨，每吨我加价20元向李某某出售的，运费另算，运费是每次100元。销售的金额大概是二百八九十万元吧，油价方面我挣了大概一万两千元，运费方面挣了大概六千多元，大概送了六十次油。我运输柴油使用的油罐车车牌号是:晋LB89**，一辆是晋LB94**。这两辆车都是以我女婿朱某某的名字在侯马市盛辉危货运输有限公司签订合同租赁经营的。开车的司机叫行某某，押运员是我儿子马元，朱某某有时也担任押运员。
李某某给我的进油款都是汇到了我妻子苏某某的账户了，因为我嫌去银行麻烦，没有账户。李某某是否给马某某汇过油款我不知道。
我没有销售柴油的合法手续，明知李某某的加油站没有正规手续，我向李某某销售柴油的行为属于倒卖柴油的违法行为，扰乱了市场秩序，就是想挣钱哩。
（五）、鉴定意见
1.检验报告，经山西省运城市质量技术监督检验测试所检验：李某某涉嫌非法经营一案新绛县公安局提取的柴油样品所检项目均符合GB252-2015《普通柴油》表1中O号的技术要求。其中闪点（闭口），检验结果为59℃。
（六）、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1.辨认笔录，证实李某某、王某甲分别辨认给其送柴油的老四。
2.指认照片，证实李某某指认其非法经营的加油站的照片。
3.辨认笔录，证实行某某辨认其所说的销售柴油的马老四以及从马老四手中进购柴油的人。
4.现场勘验笔录，证实经新绛县公安局对李某某非法经营的加油点进行现场勘查。现场位于高义钢厂专线公路与108国道丁字路口西侧，有铁皮遮挡墙，建有简易钢瓦房，有一加油机，两个油罐，油罐底部相连，其他未见异常。
（七）视听资料
李某某讯问视频的光盘，证实讯问李某某的视频情况。
对以上证据经当庭举证、质证，被告人均无异议，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人李某某、马某某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品柴油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。经查，《危险化学品安全管理条例》第三条第二款规定：危险化学品目录，由国务院安全生产监督管理部门会同国务院工业和信息化、公安、环境保护、卫生、质量监督检查检疫、交通运输、铁路、民用航空、农业主管部门，根据化学品危险特性的鉴别和分类标准确定、公布，并适时调整。第三十三条第一款规定：国家对危险化学品经营实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。《危险化学品目录》（2015版）：“序号：1674，品名：柴油【闭杯闪点≤60℃】”。本案中，被告人李某某、马某某均未获得柴油批发或零售经营许可，不具备柴油批发、零售的经营资格，大量买卖柴油【闭杯闪点为59℃】，数量巨大，属于违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规限制买卖的物品的行为。故对李某某的辩护人的辩护意见与相关法律不符，不予采纳。被告人自愿认罪，能主动将违法所得予以缴纳，可酌情从轻处罚，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金60000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人马某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金18000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
三、对被告人李某某的违法所得60000元、马某某的违法所得18000元予以没收；对扣押的被告人李某某的作案工具:油罐两个、电子加油机一个予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向运城市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 艳
审 判 员 王小坚
人民陪审员 王 珉
二〇一七年十月九日
书 记 员 赵东舸