河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终4269号
上诉人（原审原告）洛阳市鹏燕翔房地产置业有限公司。住所地：洛阳市涧西区黄河路**号。
法定代表人：尚新学，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡建涛，该公司员工，特别授权。
委托诉讼代理人：孙雪坤，河南润合律师事务所律师，特别授权。
上诉人（原审被告）河南军安建工集团有限公司。住所地：河南省濮阳市开发区昆吾路西绪环路南。
法定代表人：张红伟，该公司经理。
委托诉讼代理人：兰社春，河南金谋律师事务所律师，特别授权。
委托诉讼代理人：杨占标，河南达兴律师事务所律师，一般代理。
原审第三人：胡焕国，男，1972年3月13日出生，汉族，小学文化程度，河南省信阳市人，自由职业，住河南省郑州市金水区。
委托诉讼代理人：邹巧英、崔鹏飞（实习），河南明治律师事务所律师，特别授权。
洛阳市鹏燕翔房地产置业有限公司（以下简称鹏燕翔公司）诉河南军安建工集团有限公司（以下简称军安公司）建设工程施工合同纠纷一案，鹏燕翔公司于2012年9月25日向洛阳市涧西区人民法院提起诉讼，请求判令解除双方2011年7月20日签订的《施工合同》及2011年12月9日签订的《建设工程施工合同》，由军安公司立即移交在建工程、技术资料、基金、税费票据，退还超合同支付的工程款120万元，赔偿损失2531612.15元并支付违约金96.4万元等。军安公司反诉请求确认本案合同无效，由鹏燕翔公司返还军安公司保证金60万元，支付军安公司工程款380万元并赔偿利息损失、移交其所供应钢材的全部增值税专用发票等手续资料、赔偿军安公司临建、人工、机械台班、材料、融资等各项停工损失50万元等。洛阳市涧西区人民法院院审理后于2014年7月14日作出（2012）涧民四初字第359号民事判决，宣判后鹏燕翔公司及军安公司均不服判决提起上诉，本院审理后于2015年2月26日作出（2014）洛民终字第2696号终审判决：驳回上诉，维持原判。判决执行中军安公司及鹏燕翔公司均向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院裁定将本案提审后于2016年5月11日作出(2015)豫法民提字第404号民事裁定书，以遗漏必要共同诉讼参加人胡焕国及事实不清为由裁定：一、撤销洛阳市中级人民法院（2014）洛民终字第2696号判决、洛阳市涧西区人民法院（2012）涧民四初字第359号民事判决；二、本案发回洛阳市涧西区人民法院重审。本案发回后洛阳市涧西区人民法院依法追加施工人胡焕国为本案第三人参加了诉讼并作出（2016）豫0305民初2673号民事判决。鹏燕翔公司和军安公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理，现已审理终结。
鹏燕翔公司提出如下上诉请求：1、改判第三项为：军安公司向鹏燕翔公司返还工程款133.023307万元。2、改判第六项为：军安公司按鹏燕翔公司为7#、9#楼投入的建安总成本16712381.32元为基数，利息按银行年利率6.56%的4倍计算，从2012年8月30日（合同约定竣工之次日）计算至在建工程实际交付之日止赔偿因违约给鹏燕翔公司造成的损失。3、本案一审、二审诉讼费由军安公司承担。
事实和理由：一、一审法院在认定鹏燕翔公司向军安公司已付工程款时扣除鹏燕翔公司代军安公司偿还的超出3%以上利率部分的利息23.15万元利息缺乏事实依据。借款合同中对借款利息及违约责任约定明确，完全是军安公司的自愿行为，鹏燕翔公司只是担保人，没有为军安公司违约行为买单的责任。
二、一审判决军安公司按每日2000元赔偿鹏燕翔公司缺乏事实和合同依据，又不足以弥补上诉人的实际损失。合同第十六条约定的是合同正常履行过程中对施工单位进度快慢的一种奖罚措施，以此标准来认定鹏燕翔公司的实际损失，既不是合同的本意，又对鹏燕翔公司不公。因军安公司违约停工，又一直不予配合移交在建工程，给鹏燕翔公司造成的实际损失远不止每日2000元。由于军安公司违约停工，致使鹏燕翔公司同时规划、同时开工的一期工程六栋住宅楼不能同步施工，致使已经完工的其他四栋住宅无法及时验收，造成房屋滞销，上亿元的投资不能及时回收，仅此一项就给鹏燕翔公司造成近千万的损失。应以涉案工程的建安成本16712381.32元为基数，按上诉人的实际融资成本来计算鹏燕翔公司的损失为妥。
军安公司针对鹏燕翔公司的上诉请求，答辩如下：一、1、超出3%利息，按照借贷司法解释超过3分以下利息不保护，一审扣除违法利息部分，有明确的法律依据。2、鉴于在建设工程纠纷中涉及民间借贷案件复杂，肯请法定依法将本案借贷纠纷分开审理。二、损失部分认为鹏燕翔公司上诉没有法律依据。1、鹏燕翔公司的投资金额不认可与本案无关。其要求按银行利率4倍计息没有法律依据。2、所为的损失是多种因素造成，包涵市场风险，也包括鹏燕翔公司自己的管理水平。造成本案纠纷发生的直接原因，就是该公司和胡占伟串通招投标导致没有资质的个人施工本案的工程，缺乏工程管理经验和资金，造成一系列案件发生，即使存在所为的损失也与该公司自身原因造成的，与军安公司无关。另外，在施工纠纷中，鹏燕翔公司自己存在明确过错，所造成了的损失应由自己承担，因该公司在自认为很重要找施工方时没有尽到审查施工方的义务，没有到军安公司考察并接触过公司负责人，导致胡占伟等人利用私刻的印章签订了施工合同。认为施工合同从开始就无效，所以违约条款不能成立，军安公司与燕翔公司不存在主观上的合约意向关系。
军安公司提出如下上诉请求：1、请求撤销一审判决，驳回鹏燕翔公司的诉讼请求；2、案件诉讼费用均由鹏燕翔公司承担。
事实与理由：一、原审判决错误认定本案施工合同效力，错误处理无效合同后果。（一）本案建设工程合同存在规避招投标违法和违法使用军安公司资质等情形，应当依法认定无效。根据《招标投标法》第55条规定，本案的中标无效，同时根据最高法院建设工程司法解释第1条第3项规定，鉴于本案存在中标无效的情形，人民法院依法应当认定本案建设工程施工合同无效。另外，本案工程实际出资人为胡战伟、李红渠等人，胡战伟等人未经军安公司同意，擅自使用他人伪造的军安公司印章和手续，承揽本案工程，其行为严重违反法律规定，依法应认定无效。（二）原审对无效合同处理后果违反法律规定。因两份合同均归于无效，且鹏燕翔公司和实际施工人均存在过错，无效合同自始没有法律约束力，一审判令军安公司承担违约责任并支付违约金、工期推迟损失，明显违法。
二、本案停工责任和过错在于鹏燕翔公司未能按时足额支付进度款，实际施工人不存在过错，且享有先履行抗辩权，有权停工并要求鹏燕翔公司支付工程进度款。合同约定第二次进度款支付条件为主体全部结束时，按照完成面积每平米造价的70%计算进度款。按照建筑行业惯例，主体结束主要是指在外观形象上具备基本要素即可，俗称形象节点，主要是便于直观认定。本案争议工程在停工时原合同约定的主体工程已经完成，具备第二付款节点条件。双方施工合同约定两栋楼都是地上十八层，我方提交的现场完工照片显示地上为十九层。实际情况在施工期间，鹏燕翔公司违反规划擅自变更设计增加一层至十九层。在施工至十八层封顶时，由于第十九层不属于合同约定内容，双方现场勘验遗留零星工作量需要十九层封顶后才能继续施工，例如电梯房等。按照合同约定，十八层封顶就意味着原合同约定的主体完成，实际施工人有权停工要求支付进度款。(二)原审确认鹏燕翔公司以钢材款5842329.95元抵顶进度款违背事实和合同，按照合同约定不能抵扣第一次、第二次进度款。（三）原审认定由原设计地上18层、地下2层变更为地上19层、地下一层，总面积和楼层及高度与设计没有本质的变更，明显违背法律规定。（四）原审判决支持鹏燕翔公司作为开发商利用优势地位高额牟取钢材差价。
三、原审判决错误计算实际施工人工程款，违法扣除有关项目费用，判令军安公司返还鹏燕翔公司工程款1098733.07元缺乏事实依据。（一）原审判决认定施工单位已完成工作量价款数额为1275.931625万元，损害施工单位合法权益。司法鉴定意见书明确载明：施工单位已完成工作量工程造价为18455524.44元。原审判决选择性适用司法鉴定意见结论，将已完工作量价款认定为12759316.25元，二者相差5696208.19元，明显损害施工单位合法权益。（二）原审依据“以军安公司目前施工工程中相关费用的支出来确定该笔费用”计算鹏燕翔公司在合同解除后再次组织人员进场重复支付机械设备费用、措施费等损失2471964.17元，明显不妥。截至目前，本案争议工程早已经完工，所谓的二次进场费用已经发生完毕，原审法院完全可以据实处理认定，完全不应该再依据四年之前的鉴定意见结论作出判断。原审判决认定二次进场费用所依据的司法鉴定意见书是在2013年作出，纯属鉴定人员个人预估，与市场价完全脱节，且原审判决采用该数额也与鉴定人员目的脱节。为准确查明本案所谓的二次进场费用发生数额，军安公司强烈要求二审法院依法对高额的二次进场费用重新鉴定。（三）关于错误扣除脚手架租赁费92.388369万元。李红渠并不是军安公司代理人，该租赁合同也没有加盖军安公司印章，该合同真实性不予认可，应当另案处理。（四）原审未对三笔借款及担保等真实性和合法性予以审查，直接在工程款项中扣除419.893万元，多扣除了预先扣除的利息540000元，违反法律规定。
四、施工单位缴纳的52.3万元履约保证金应当归还。如前所述，本案停工责任和过错均在于鹏燕翔公司，应当责令鹏燕翔公司予以退还履约保证金。
五、关于判决书第五项和第六项存在同等性质重复赔偿，判令军安公司向鹏燕翔公司赔偿推迟交工损失没有事实根据和法律依据。
六、本案合同加盖军安公司印章涉嫌伪造，已经刑事立案，军安公司一审提交了相应的刑事立案证据。原审判决无视刑事立案基本事实，在未经鉴定的情况下，仅凭办案人员主观断定和其他项目加盖印章一致，不应判决认定军安公司属于施工单位。
七、涉案的金澜湾项目实际施工人是胡战伟、李红渠，军安公司没有参与施工，所以不清楚具体施工情况。胡战伟不参与诉讼使案件事实不能查清，军安公司依法申请法院追加胡战伟作为本案当事人参与诉讼，原审法院不予处理，明显程序违法。
综上所述，军安公司请求贵院撤销原审判决，依法支持军安公司的上诉请求。
鹏燕翔公司针对军安公司的上诉请求，作出如下答辩：一、原审判决对本案施工合同效力的认定正确，判令军安公司承担违约责任适用法律正确，并无不当。1、鹏燕翔公司原审向法庭提交的宜阳金澜湾小区工程一标段中标通知书、宜阳县公证处的公证书、军安公司的授权委托书等证据材料证明，鹏燕翔公司位于洛阳市宜阳县的金澜湾项目7#、9#楼工程，军安公司委托的全权代表李红渠代表军安公司进行了一标段的招标、投标活动，该工程经过合法招、投标由军安公司中标后，由李红渠办理了相关手续，且工程的招标文件资料已在项目所在地宜阳县招标办公室备案，金澜湾项目一标段的招投标活动符合我国招标投标法的有关规定，应认定为合法有效。2、军安公司在金澜湾项目一标段中标前，虽已与鹏燕翔公司签订施工合同并实际施工，但并不能因此否认该工程招投标无效。施工单位的先期入驻并没有损害第三方利益，更不存在损害社会公共利益，军安公司以此认为金澜湾工程招投标活动违法的上诉理由不能成立。3、鹏燕翔公司与军安公司2011年12月9日签订的《建设工程施工合同文本》，是应项目所在地建设主管部门备案要求签订的，该合同主要条款与2011年7月20日签订的《施工合同》条款并无矛盾。
二、原审认定造成本案工程停工的原因系军安公司缺少资金引起民工停工讨薪是正确的。1、军安公司承建的金澜湾7#、9#楼项目至今仅混凝土浇筑至18层，主体工程中的墙体、栏板、屋面、女儿墙等大量项目根本没有施工，根本不到主体全部结束付款节点。2、在合同签订后的施工过程中，由于军安公司授权的项目代理人李红渠（后改为韩乐乐）在施工中与其分包方的第三人胡焕国在费用支付、责任承担等方面发生争议，造成胡焕国、胡战伟等人多次召集民工围堵政府机关、鹏燕翔公司办公场所。由于存在军安公司与劳务分包人的纠纷，致使本案工程一直存在工期严重滞后问题，两栋楼房主体框架尚没有完工（合同约定2012年8月29日工程应全部完工）。且自2012年4月29日起，在无任何正当理由的前提下，军安公司全面停止施工，虽然鹏燕翔公司多次书面通知军安公司恢复施工，但军安公司无任何复工行动，军安公司违反合同约定，已构成单方违约。4、双方《施工合同》第十二条5款约定：甲方所供材料按施工图预算数量供应和扣款，供料款在进料款拨付时全额扣除。鹏燕翔公司在付款节点将钢材款扣除完全符合合同约定，并无不当。5、对于军安公司上诉所称的设计变更问题，从施工已封顶的工程看，总层数20层没有变化（原设计地下2层地上18层），工程量没有增加，本案第三人胡焕国对此也予以认可。当时看到的地上19层，不是18层，是因为原规划设计的地下两层，因军安公司违约停工车库无法实际施工，导致地下一层外露所致，并非鹏燕翔公司在施工期间违反规划擅自变更设计，总面积和楼层及高度与设计没有本质的变更，没有违背法律规定。6、工程所用钢材供应及价格（每吨5150元）是双方根据当时市场行情协商确定的，鹏燕翔公司所供钢材价格与军安公司投标价格是相符的，合同价每平米1050元也正是在此材料价格基础上计算出来的，且2012年7月20日的《施工合同》第十二条第1款中也有明确约定，因此根本不存在原审判决支持鹏燕翔公司作为开发商利用优势地位高额谋取钢材差价问题。
三、原审在扣除有关项目费用后，判决军安公司返还鹏燕翔公司工程款1098733.07有事实依据，军安公司的上诉理由不能成立。1、鹏燕翔公司与军安公司签订的施工合同约定，工程采用平方米造价包干制，按每平方米1050元一次包清，工程价格包括建安造价、税金、乙方应缴纳的各项费用以及各种风险因素产生的费用。在原审一审中，鹏燕翔公司与军安公司在原一审法官的主持下经现场勘验，共同认定：军安公司已完成的主体部分的建筑面积为21938.09平方米；上述主体工程中未完成的项目共计23项，经鉴定机构鉴定未完工程的价值为3365179.9元。原一审法院按军安公司已完成工程量及双方合同约定计算出军安公司已完成的工程量价款并无不当。2、军安公司2012年4月29日全面停止施工后，虽然塔吊和脚手架在工地，但历经多年风雨，在无人养护的情况下，任何其他施工单位也不会趁用如此没有安全保障的设施，后续施工单位进场，必需要重新搭建方可施工，而且还要出工出力清理军安公司遗留的烂摊子，原审判决再次组织人员进场的机械设备费用并无不妥。3、本案所涉的7#、9#楼劳务分包人即本案第三人胡焕国组织的劳务队，在施工期间由军安公司授权代理人李红渠担保租赁鹏燕翔公司的钢管、扣件等建筑物资，现该劳务队虽已停工数年，但一直没有按租赁合同约定支付租赁费用，并且还有部分租赁物资没有归还，按照鹏燕翔公司与第三人胡焕国、军安公司授权代理人李红渠签订的《租赁合同》第三条租金结算方式的约定，租金每月结算一次，承租方（即本案第三人）如不能按时按月结算租金，原审判决将租赁费从工程款中扣除是有合同依据的，并无不当。4、军安公司上诉所称的三笔借款及担保，是鹏燕翔公司在尚不到第二次付款节点的情况下，为解决军安公司资金困难之急，应军安公司要求，代付了农民工工资，为军安公司借款提供担保，原审判决已认定借款利息中超过法律规定部分由鹏燕翔公司自行承担，根本不存在违反法律的情形。
四因军安公司根本违约，按照施工合同约定，其缴纳的履约保证金不予返还符合法律规定和合同约定，军安公司要求归还52.3万元的履约保证金的请求依法不应支持。
五、原审判决军安公司承担50万元违约金，并判决军安公司赔偿因其推迟交工给鹏燕翔公司造成的损失，不属于重复赔偿。原审判决军安公司赔偿的推迟交工给鹏燕翔公司造成的损失，远远不能弥补因推迟交工给鹏燕翔公司造成的实际经济损失。军安公司在履行施工合同中，不但工期严重滞后，且已施工的7#、9#楼工程还存在许多质量问题，如胀模、钢筋外露、楼房基础未回填等，很多工程工序对接不到位，并一直未按要求整改，工程潜伏着重大的质量安全隐患。而且由于军安公司违约停工，致使鹏燕翔公司同时规划、同时开工的一期工程六栋住宅楼不能同步施工，不仅导致近10000平方米的地下车库无法施工，使鹏燕翔公司遭受重大的经济损失，而且致使已经完工的其他四栋住宅无法及时验收，造成房屋滞销，使鹏燕翔公司上亿元的投资不能及时回收，仅此一项就给鹏燕翔公司造成近千万的损失。同时无法验收又给已购房的客户造成恐慌，并对鹏燕翔公司的信誉造成极大影响。
六、原审法院认定军安公司是涉案工程的施工单位认定事实清楚，证据充分。1、本案军安公司投标的金澜湾项目7#、9#楼投标文件审核过程中，军安公司提交了包括洛阳市洛阳高新技术产业开发区人民检察院出具的军安公司在洛阳市无行贿犯罪证明、公司全套资质材料、相关工程技术人员证书及社保缴费记录等诸多文件的原件，并留存加盖了军安公司印章的复印件。同时宜阳县公证处对宜阳县金澜湾项目的招标活动进行了现场公证，公证书也载明金澜湾7#、9#楼的中标单位是军安公司。2、鹏燕翔公司申请法院调取的军安公司承建的洛阳市涧西区工农乡浅井头安置小区商住楼、地下车库工程，洛阳市涧西区工农乡浅井头村民委员会与军安公司2012年7月20日签订的《建设工程施工合同文本》以及军安公司收到浅井头村委会支付的工程款后，所出具的数张收款收据上加盖的印章（编号）与本案涉案工程施工合同等文件资料上加盖的印章（编号）也是一致的，这更进一步说明军安公司认可并一直使用着他们所谓的编号不一样的印章。3、军安公司在2015年9月3日向河南省高级人民法院提交的对再审申请书《补充意见》中，也承认“事情原因：一审法院受理本案后，邮寄传票等诉讼文书送达我公司后，因属于洛阳区域纠纷，且总公司对此工程不了解，我公司将此案材料转给洛阳分公司，要求其抓紧落实情况，如属实抓紧和原告协商处理撤诉，不要把事情闹大，给公司造成麻烦，洛阳分公司负责人表示一定按照总公司要求处理完毕，不留后遗症，让总公司不用担心。以后事情进展均未告知我公司，法院也没有通知公司，我公司以为事情已经处理完毕，也没有再过问。”可见，原一审受理后，军安公司洛阳分公司是受军安公司的指令来处理本案，因此军安公司以本案合同加盖的军安公司的印章涉嫌伪造，继而不认可其为涉案工程的施工单位的上诉理由不能成立。
七、如前所述，本案涉案工程是军安公司委托的全权代表人李红渠代表军安公司在自愿、平等、合法、公正的前提下进行了一标段的招标、投标活动，该工程招标活动由招标代理公司组织，宜阳县建设主管部门监督、宜阳县公证处见证，其过程和结果均合法有效。军安公司中标后，由李红渠办理了相关手续，工程的招标文件资料也在项目所在地宜阳县招标办备案。军安公司中标后，与胡焕国签订了劳务合同，河南省高院将本案发还后，已将胡焕国作为第三人参加诉讼，本案庭审中，胡焕国亦当庭承认军安公司是涉案工程的涉案单位，涉案工程为其施工，原审程序合法。综上，军安公司的上诉理由不能成立，请贵院依法驳回军安公司的上诉请求。
原审第三人胡焕国答辩称：第一，胡焕国承包了涉案工程的7#、9#楼劳务工程，包含部分机械设备和租赁物，由于鹏燕翔公司未按约定付工程款，导致工程停工；第二，胡焕国退场时，工地上的塔吊、脚手架、方木等施工材料和设备均在工地上，鹏燕翔公司强行占用不让拆除，应当返还给胡焕国；第三，胡焕国并没有占据现场，只有胡焕国的父母和儿子在工地附近盖了一个临时房子等着要钱，鹏燕翔公司说法不正确；第四，双方争议的工程款中已包含应付给胡焕国的劳务工程款，应当直接判决给胡焕国。胡焕国是劳务分包的，劳务部分主体已经全部完工，但是还有砌墙等扫尾项目，属于军安公司的主体工程量内容没有全部做完。军安公司是总承包，然后把劳务部分分包给胡焕国。现在军安公司还没有给胡焕国结清劳务费，胡焕国起诉军安公司和鹏燕翔有个案件现在宜阳法院，目前中止了，等待本案的处理结果。军安公司不和胡焕国结算，说鹏燕翔公司欠他们钱，他们也没有钱付给胡焕国。但是胡焕国和军安公司的合同很简单，就是面积乘以单价，大概军安公司还欠胡焕国一百多万。
鹏燕翔公司向一审法院起诉请求：：1、判令解除双方2011年7月20日签订的《施工合同》及2011年12月9日签定的《建设工程施工合同》；2、判令军安公司立即移交经相关单位验收合格的在建工程，并移交前期完整的工程技术资料手续及应由被告交纳的散装水泥基金、南水北调基金、污水处理费等各项规费、税金等票据；3、按《施工合同》约定对军安公司已施工工程进行结算，退还超合同支付的工程款120万元；4、判令军安公司赔偿因违约给鹏燕翔造成的损失2531612.15元（暂计算至2012年9月25日，从2012年9月26日起至军安公司实际移交工程之日止按日12166.46元承担），并支付原告违约金96.4万元；（5）本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2011年7月20日，鹏燕翔公司作为甲方与作为乙方的军安公司签订《施工合同》一份，约定军安公司承建鹏燕翔公司开发的位于宜阳县北城区滨河路南、经五路西的金澜湾项目一期工程7#、9#楼，承包内容为：施工图纸范围内的土建、水电、暖通安装、图纸会审纪要、设计变更等内容（不含挖土、基础垫层以下砂石地基处理、电梯、门窗工程）。承包性质为：包工包料。工程工期从2011年7月25日至2012年8月29日。承包价格约定为：1、本工程采用平方米造价包干制，按每平方米1050元一次包清，总价按施工图实算建筑面积（面积计算依据08定额建筑面积计算规则）乘以平方米单价。2、本工程价格包括建安造价、税金、乙方应缴纳的各项费用以及各种风险因素产生的费用，合同签订后，在任何情况下（如机械、人工、材料、国家政策性调增及当地周边关系处理等）均不予调增。3、双方在材料供应方面约定由甲方向乙方按每吨5150元的价格供应钢材。4、付款及结算办法为：本工程不支付预付款，按施工进度付款。进度款支付按主体正负零以上二层封顶、主体全部结束、装修结束、竣工验收结算、质保期结束共五个付款段，每次进度款按完成面积的60%分段（主体段按每平米造价的70%结算，安装及装饰段按每平米造价的30%结算）付款，工程竣工验收合格，备案资料齐备，变更及签证部分决算由甲方或甲方委托具备审计资质的部门或单位审计完毕后，付至总价款的94%（已付款项、甲方供应材料费用、其他乙方应付费用一次扣除），余款作为质保金，保修期结束，无遗留质量问题结付。关于履约保证金约定为本工程每标段的保证金为每平方米40元，合同签订时提交甲方，保证金随工程进度款按相应比例在施工过程中无息退还，军安公司最终交纳的履约保证金为60万元。关于农民工工资，双方约定：乙方有及时足额发放农民工工资的责任，也有按规定缴纳农民工工资保证金的义务。无论在任何情况下，乙方必须保证农民工工资的足额发放。否则，甲方有权拒付工程款，直至乙方发放农民工工资，并且每发生一次扣履约保证金一至五万元作为违约金。合同关于违约责任作了如下约定：1、如单方违约，除赔偿对方损失外，并处违约方罚金50万元。2、乙方中途无正当理由擅自停工半个月以上，甲方有权单方面解除合同，并对已完工程按实际完成工程量的50%结算，停工半个月以内，每天罚款5000元，不顺延工期。如遇人力不可抗拒因素确需停工，须经甲方及监理单位同意并办理书面手续后方可停工，工期顺延。关于奖惩约定为：1、乙方进场后依据总工期制定阶段性进度计划报甲方批准，阶段性工期提前一天奖1000元，推迟一天罚1000元；总工期提前一天奖2000元，推迟一天罚2000元。合同另行约定：本项目达成合同后，由甲方负责组织招投标工作，乙方负担投标费用，完善相关手续。该合同上乙方栏内加盖有“河南军安建工集团有限公司”（编号：4103050046703号）印章。2011年11月30日，鹏燕翔公司将该工程委托宜阳县招标办公室组织招投标宜阳县××办公室公室依法监督、宜阳县公证处全程公证的情况下完成了招投标，军安公司中标，宜阳县公证处出具（2011）宜证招字第112号《公证书》证明中标单位即被告。2011年12月6日，鹏燕翔公司制作了中标通知书并向军安公司进行了送达，该中标通知书载明了工程的中标价、工期等信息，同时加盖有建设单位及招标备案部门的公章。2011年12月9日，鹏燕翔公司与军安公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定工程总面积为22082.25平方米，工程承包范围为土建、水电暖、消防、装饰，合同工期总日历天数400天，合同价款23186357.8元；在合同的补充条款中约定：1、本合同未尽事宜双方协商解决，2、具体施工要求以双方签字盖章确认为准，3、双方权利和义务确认以双方2011年7月20日签订的《施工合同》为准，4、军安公司因自身原因无故停工连续15日，累计60日以上、严重违约拖延工期超过60日，鹏燕翔公司可以无条件终止合同。该合同上乙方栏内加盖有“河南军安建工集团有限公司”（编号：4103050046703号）印章。合同签订后军安公司向原告交付履约保证金60万元。根据合同履行进度，鹏燕翔公司退还军安公司保证金7.7万元，余款52.3万元因停工未退还。
在上述《施工合同》签订前的2011年8月1日，军安公司向鹏燕翔公司出具《委托书》一份，内容为：本人系河南军安建工集团有限公司的法定代表人魏四方，兹委托李红34）负责宜阳金澜湾项目一期工程7#、9#楼（含地下部分）工程项目的现场安全生产管理工作，全权处理工程施工全过程的安全生产管理，并负责工程施工管理过程中现场事务联系、协调工作。本项目产生的一切账务、法律及安全均由李红渠负责，委托期限为该工程领取施工许可证起至该工程竣工验收止，此委托书中被委托人不得再次委托。《委托书》加盖有“河南军安建工集团有限公司”（编号：4103050046703号）印章。
合同履行中军安公司于2012年4月13日向鹏燕翔公司出具《变更委托人通知书》一份，内容为：2011年8月1日，我公司委托李红渠（身份证34）负责宜阳金澜湾项目一期工程7#、9#楼（含地下部分）工程项目的现场安全生产管理工作，全权处理工程施工全过程的安全生产管理，负责工程施工管理过程中现场事务联系、协调工作。负责项目产生的一切账务、法律及安全，委托期限为工程领取施工许可证起至该工程竣工验收止。现因情况发生变化，我公司决定变更委托人，将原负责宜阳县金澜湾项目的委托人李红渠变更为韩乐乐（身份证号79），我公司另行向贵公司出具委托书。原委托人李红渠负责金澜湾项目期间所实施（包括李红渠本人签字或项目管理人员签字）的所有合同、单价等书面资料我公司予以认可。我公司新更换的委托人韩乐乐到位后李红渠将不能代表我公司签署任何资料及办理业务。
合同履行过程中，因军安公司资金困难，其授权李红渠向鹏燕翔公司或授权其委托鹏燕翔公司作为担保人向案外人借款共计360万元（其中向鹏燕翔公司借款60万元借期内无利息，逾期还款按银行同期贷款利率的4倍计息，向案外人尚会霞借款250万元，约定利率3.5%，向案外人蔡志昂借款50万元，约定利率5%），所有借款形成时，均约定了如军安公司不能按期偿还借款，可以在工程结算时，在鹏燕翔公司应当支付的工程款中直接予以扣除。同时，在以鹏燕翔公司作为担保人的借款关系中，还约定如军安公司不能按时偿还借款，应当由鹏燕翔公司代为偿还，其所还款项从军安公司距还款日最近一次工程进度款中扣除。2012年9月1日，案外人蔡志昂收到鹏燕翔公司代军安公司李红渠还款本金50万元，按约定还利息13.5万元，2012年9月11日案外人尚会霞收到鹏燕翔公司代军安公司李红渠还款本金250万元、按约定利率还利息57.4万元。
另查明，2012年4月29日，军安公司在施工中因缺少资金停止施工，2012年6月17日和8月1日鹏燕翔公司两次向军安公司发出《复工通知书》，但工程均未复工。期间，参与工程施工的农民工多次向宜阳县有关部门上访围堵鹏燕翔公司办公楼。鹏燕翔公司根据宜阳县政府有关部门的要求，在合同付款节点外另向农民工直接支付120万元。但工程仍未复工。2012年9月8日鹏燕翔公司向军安公司发出《解除合同通知书》解除本案合同。军安公司在2012年9月10日收到通知书后，没有在法定期限内提出异议。2012年9月29日鹏燕翔公司向法院提起诉讼。因军安公司拖欠施工人员工资导致停工后施工人员在合同解除后至今占据在建工程不向鹏燕翔公司移交。
本案原审过程中，根据当事人的申请，依法委托河南新衡达工程管理有限公司对建筑工程造价进行了司法鉴定，其中，鹏燕翔公司的申请事项为：1、主体工程中军安公司未完成部分的造价（未完成部分具体内容附有双方确认的清单）；2、军安公司已施工的主体工程造价中所包含的机械设备费、各种措施费。该公司申请鉴定机构对上述内容依照施工合同及相关规范直接计算其价值。军安公司的申请事项为：1、对该公司已经完成的实际工程量的工程造价按照施工同期定额规定的计算办法进行鉴定评估；2、依法对鹏燕翔公司给军安公司造成的临建、人工、机械、材料等实际停工损失（自2012年5月1日起至反诉立案之日）进行评估鉴定。鉴定机构于2014年4月25日出具洛新衡达司鉴所【2013】建价字第13006号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：（一）依据鹏燕翔公司申请鉴定事项，工程造价鉴定如下：1、主体工程中军安公司未完成部分的造价为326.801526万元[含甲供材料，不含社保费，社保费单列（含税金）造价为：97164.64元]。2、军安公司已施工的主体工程，在造价中包含的机械设备费、各种措施费：（1）工程造价为237.503109万元（其中：高层建筑物超高施工增加费73.71924万元，综合脚手架费用68.845883万元，建筑物垂直运输费79.000076万元，塔吊安拆费及进出场费15.93791万元）。（2）社保费单列（含税金）造价为96933.08元。（二）依据军安公司申请鉴定事项，工程造价鉴定如下：1、对军安公司已经完成的实际工程量按照施工同期定额规定的计算办法计算的工程造价为18455524.44元[含甲供材料，不含社保费，社保费单列（含税金）造价为：466909.03元]。2、“鹏燕翔公司给军安公司造成的临建、人工、机械、材料等实际停工损失（自2012年5月1日起至反诉立案之日）”（1）临时设施补偿费工程造价因当事人未提供临时设施资料，该项内容未计入。（2）实际停工损失（不含临时设施补偿费）工程造价为296152.60元）。
工程施工过程中，军安公司李红渠签字接收由鹏燕翔公司提供的钢材共计1134.433吨，鹏燕翔公司从应付工程款中抵扣584.232995万元；军安公司使用鹏燕翔公司机械设备及代付工程不到位维修费用2.31212万元；鹏燕翔公司代付电费12.1704万元、替军安公司偿还贷款本金及利息443.043万元；经宜阳县建设局施工科支付7#、9#楼农民工工资120万元。
还查明，鹏燕翔公司与第三人胡焕国签订的由军安公司代理人李红渠签字担保的钢管、扣件等建筑设施《租赁合同》约定：“租赁费可在支付工程款时直接扣除”，胡焕国所欠租金92.388369万元，鹏燕翔公司主张抵消军安公司相应工程款。
又查明，根据施工图纸和鹏燕翔公司、胡焕国的陈述，建筑施工原有地上18层、地下2层，现在是地上19层，地下1层，正负共20层，总面积和楼层及高度与设计没有本质的变更，至2012年4月底停工时胡焕国只施工至地上地下第20层封顶，混凝土浇筑至地上地下20层，主体工程中的墙体、栏板、女儿墙、屋面构造及楼梯间等项目尚没有施工。双方共同认可军安公司已完成的施工面积为21938.09平方米。根据该院原审中组织双方共同对现场勘查的《现场勘验笔录》记载，双方确认主体工程未完项目共计23项。2012年6月3日、4日，军安公司所属工人两次前往鹏燕翔公司所在地讨要工资，报警后在公安机关对军安公司劳务负责人胡战伟的询问过程中，其称当时鹏燕翔公司不应该向其支付工程款。
再查明，鹏燕翔公司购买包括涉案房屋用地在内的建设用地共支出土地出让金15879079元，根据鹏燕翔公司提供的涉案房屋所在整个土地的规划建筑面积，涉案房屋的楼面地价为119.86元/平方米。本案7#、9#楼土地投资为264.67785万元，其他支付工程款投资为1161.758515万元，合计为1426.436365万元。
最后还查明，法院从洛阳市涧西区工农乡浅井头村委会调取的该村与军安公司认可的河南军安建工集团有限公司签订的《建设工程施工合同》、《收款收据》等书证文件上加盖的“河南军安建工集团有限公司”（编号：4103050046703号）印章与本案合同所盖印章编号一致，该村项目的付款已经到达河南省濮阳市军安公司账户。2015年9月3日军安公司向河南省高级人民法院申请再审时向该院提交的《补充意见》中称：“一审法院受理本案后，邮寄传票等诉讼文书送达我公司后，因属于洛阳区域纠纷，且总公司对此工程不了解，我公司将此案材料转交给洛阳分公司，要求其抓紧落实情况，如属实抓紧和原告协商处理撤诉，不要把事情闹大，给公司造成麻烦，洛阳分公司负责人表示一定按照总公司要求处理完毕，不留后遗症，让总公司不用担心。以后事项进展均未告知我公司，法院也没有通知公司，我公司以为事情已经处理完毕，也没有再过问。”军安公司在本案重审中称原审中所提起的反诉系胡战伟、姚俊乐等人非法盗用军安公司名义进行的无效行为，现不提出反诉。
一审法院认为：1、根据宜阳县公证处（2011）宜证招字第112号《公证书》，本案《施工合同》和《建设工程施工合同》发包的位于宜阳县北城区滨河路南、经五路西的金澜湾项目一期工程7#、9#楼工程，是通过招投标程序由军安公司中标的，军安公司承包该工程。合同上所盖“河南军安建工集团有限公司”（编号：4103050046703号）印章，经查与军安公司承包洛阳市涧西区工农乡浅头村城中村改造所签《建设工程施工合同》、《收款收据》等书证文件上加盖的印章一致，说明该印章代表军安公司被重复使用。军安公司向河南省高级人民法院申请再审时向该院提交的《补充意见》中承认本案工程属于其洛阳分公司的纠纷，且已将此案原审材料转交给洛阳分公司。据此，足以认定军安公司承包本案工程及所签合同真实，两份合同约定条款一致，均不违反法律的规定不损害国家、集体和他人利益，法院确认本案合同合法有效。军安公司称两份合同上加盖的印章系“私刻”向公安机关报案，不影响其代表该公司使用的行为效力，故其对合同效力的抗辩理由不足，不予采纳。军安公司原一审、二审的诉讼行为有效。2、根据当事人陈述的事实，直接造成本案工程停工的原因系军安公司缺少资金引起农民工停工讨薪。虽军安公司将停工归责于鹏燕翔公司在“主体工程完工”后没有按付款节点付款所致，但合同约定“主体全部结束”被法院组织双方共同对现场的勘查结果证明没有达到，其施工人员也认可鹏燕翔公司不欠工程进度款，故军安公司的该项抗辩与事实不符，也不予采纳。3、军安公司提出鹏燕翔公司“钢材抵扣工程节点付款”、“因改变设计增加工程量”和按每吨5150元计算钢材款存在市场差价”问题。合议庭认为，一是根据鹏燕翔公司和胡焕国的陈述，工程设计原有地上18层、地下2层，现在是地上19层，地下1层，正负共20层，总面积和楼层及高度与设计没有本质的变更，没有增加工程量；二是《施工合同》第12条第1款第5项明确约定“甲方所供材料按施工图预算数量供应和扣款”、“供材料款在进度款拨付时全额扣除”；三是因为军安公司投标预算中对钢材报价采用当时市场价5150元／吨，合同中对该价格约定为包死价不予调增或减少。所以军安公司以上质疑明显与合同约定不符，不予采纳。对钢材价格与市场价存在价差且鹏燕翔公司从付款中扣除属于违约的抗辩理由没有合同依据，也不予采纳。4、鹏燕翔公司从向军安公司支付进度款中扣钢材款584.232995万元因有合同依据构不成违约；5、鹏燕翔公司主张收取军安公司使用机械设备及代付工程不到位维修费用2.31212万元、代付电费12.1704万元、脚手架租赁费92.388369万元，分别有机械设备使用明细、租赁合同、确认单、租赁物资清单、租赁收据为凭，电费有抄表记录及用电证明等证明属实，应予支持。付农民工工资120万元有宜阳县建设局施工科收款证明为证足以认定并应计入已付款。6、鹏燕翔公司主张替军安公司偿还借款本金及利息443.043万元，有借款委托书、借款协议，军安公司出具的承诺书和其授权的代表人李红渠出具的借条为凭，应认定属实。但应扣除其中代还超出3%以上利率部分的利息23.15万元后的余额419.893万元作为支付工程款。7、根据鹏燕翔公司提交的《复工通知书》和法院查明的事实，军安公司因工程资金紧缺无法支付农民工工资造成2012年4月29日停工属于违约，2012年9月8日鹏燕翔公司通知军安公司解除合同，军安公司未持异议。故合议庭确认本案合同已经解除。依照《中华人民共和国合同法》第98条、第107条的规定，本案合同权利义务终止后应当清算。故鹏燕翔公司诉请军安公司立即移交经相关单位验收合格的在建工程，并移交前期完整的工程技术资料手续、移交应由其交纳的散装水泥基金、南水北调基金、污水处理费等各项规费、税金等票据的诉讼请求，依法应予支持。8、关于合同解除后鹏燕翔公司后续施工引起重复发生的机械设备二次进场费，但鉴于目前尚未发生，其性质又属于因军安公司违约造成的重复费用，为便于计算和处理应从应付军安公司工程款中扣除为宜。但鹏燕翔公司请求军安公司支付因违约给其造成的二次进场费用253.161215万元和军安公司庭审中提出的二次进场只需25万元，实际应为河南新衡达工程管理有限公司司法鉴定意见书中军安公司取费中的措施费247.196417万元，其双方主张的数额均是各自单方计算的数字，没有合法依据，合议庭不予采纳，二次进场费应以鉴定结论的247.196417万元为准从军安公司工程款中扣除。9、鹏燕翔公司请求军安公司支付因违约金96.4万元的诉讼请求，合议庭根据施工合同第16条第1款约定的军安公司应承担工期违约金46.4万元和施工合同第19条第2款约定的50万元违约金为同等性质重复约定，应选择50万元予以支持。10、由于军安公司拖欠施工人员工资引起停工上访，合同解除后至本案诉讼中，军安公司恶意推卸合同责任不及时清理善后事宜和负责疏导施工人员退出工地并向鹏燕翔公司移交工程，鹏燕翔公司主张因停工和合同解除后至移交工程前造成其投资损失的赔偿应予支持。但鹏燕翔公司提出按“银行同期贷款利率的4倍”计算缺乏合同依据应不予采纳。应当按照合同第十六条约定：总工期推迟一天罚2000元，自2012年8月30日合同约定交工之次日计付至在建工程实际交付之日止计算损失。11、关于军安公司交纳的履约保证金余款52.3万元。合议庭认为，该笔费用系军安公司为全面、适当履行合同而交纳，现军安公司因自身原因不能正常履行合同，并导致合同最终解除，且军安公司所属工人前往鹏燕翔公司讨薪的行为也应依约扣减履约保证金，剩余履约保证金应当不予退还。
法院根据河南新衡达工程管理有限公司对建筑工程造价进行的司法鉴定意见书中确认的主体工程中军安公司已经完成的工程相对应的工程款数额为1275.931625万元，二次进场费用247.196417万元应从该款项中扣除，合计为1028.735208万元，应与前述鹏燕翔公司已付（抵）合计1161.758515万元相冲减，还应扣除其中代还超出3%以上利率部分的利息23.15万元。冲减折抵后被告军安公司应返还原告鹏燕翔公司合计109.873307万元。经审委会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第九十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认洛阳市鹏燕翔房地产置业有限公司与河南军安建工集团有限公司于2011年7月20日签订的《施工合同》及2011年12月9日签订的《建设工程施工合同》有效，且于2012年9月10日解除。二、本判决生效后十日内，河南军安建工集团有限公司向洛阳市鹏燕翔房地产置业有限公司移交经法定机关验收合格的在建工程，并移交前期完整的工程技术资料和应由其交纳的散装水泥基金、南水北调基金、污水处理费等各项规费、税金等票据。第三人胡焕国负有配合退出在建工程工地的义务。
三、本判决生效后十日内，河南军安建工集团有限公司向洛阳市鹏燕翔房地产置业有限公司返还工程款109.873307万元。四、本判决生效后十日内，河南军安建工集团有限公司向洛阳市鹏燕翔房地产置业有限公司支付租赁费92.388369万元。以上三、四项确定的河南军安建工集团有限公司金钱债务逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、本判决生效后十日内，河南军安建工集团有限公司向洛阳市鹏燕翔房地产置业有限公司支付违约金50万元。六、本判决生效后十日内，河南军安建工集团有限公司自合同约定交工之次日即2012年8月30日起以每日2000元向洛阳市鹏燕翔房地产置业有限公司赔偿损失，计算至在建工程实际交付之日止。七、驳回洛阳市鹏燕翔房地产置业有限公司的其他诉讼请求。本案受理费42294元，由河南军安建工集团有限公司负担35000元；洛阳市鹏燕翔房地产置业有限公司负担7294元。反诉费23000元减半收取11500元，由河南军安建工集团有限公司负担。本案鉴定费220700元，由河南军安建工集团有限公司负担。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，本案所涉宜阳县金澜湾项目一期工程7#和9#工程，是经过招投标程序由军安公司中标承建的，关于军安公司的主体资质相关资料已经建设工程主管部门审核通过。军安公司在此前的诉讼过程中也认可此工程系其洛阳分公司承建，且提出反诉，军安公司在洛阳市其他工程中也加盖了本案中所涉的公章。本案中两份《施工合同》主要内容无明显的矛盾和差异，且不损害国家、集体和第三人利益，亦不违反法律强制性规定，对双方当事人即发生法律效力。原审法院综合本案实际情况，认定该两份合同合法有效并无不当。军安公司仅以公章不实为由主张合同无效理由不足，其内部管理问题不影响其对外权利义务的承担。军安公司和鹏燕翔公司均应按照合同约定享有权利，履行义务。
在施工合同履行过程中，李红渠、韩乐乐等人的意思表示应认定为代表军安公司的职务行为，法律后果应由军安公司承担。
根据上述合同的约定，鹏燕翔公司支付“主体全部结束”阶段的工程进度款的条件应是军安公司完成除装修工程以外的全部主体工程内容。事实上，在工程施工过程中，军安公司因自身原因多次停工，在原审法院在审理过程中，组织双方当事人现场勘验，双方均认可主体工程还有多个项目未施工完毕，故应认定未达到合同约定的付款节点。军安公司主张鹏燕翔公司设计变更，但未提交设计发生变更的资料和签证单，且该项目地上地下共计二十层，总面积和楼层及高度与设计并无根本的变更。故军安公司主张因鹏燕翔公司拖欠工程款导致停工理由不足，本院不予采纳。军安公司未按合同约定的进度施工完毕，应承担主要的违约责任，也符合约定的合同解除条件。关于涉案工程款问题，原判依据双方共同确认的军安公司已完成的工程面积及合同约定的工程款计算方法，结合司法鉴定结论确认的主体工程中军安公司未完成部分的造价，确定军安公司已完工工程的相应工程款数额并无不当，应予维持。
关于军安公司因施工资金短缺对外借款、由鹏燕翔公司担保的问题，因李红渠系军安公司委托代理人，其对外签署的借款担保合同合法有效。因军安公司未按时还款，鹏燕翔公司履行担保责任支付的款项有借款担保合同和收据在卷资证，应从应付工程款中扣除，但其支付的利息中超过司法解释规定的部分不应支持。关于设备租赁费的问题，原审依据《租赁合同》判决军安公司支付并无不当。
关于本案所涉合同中鹏燕翔公司所供钢材款的问题，钢材款的单价双方在合同中已作出明确的约定，鉴于','2018-10-09
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