重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终1205号
上诉人（原审原告）：熊德会。
委托诉讼代理人：胡公平，重庆中钦（昆明）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆市隆宇烟花爆竹有限公司，住所地重庆市永川区莲花狮子村四社，统一社会信用代码91500118762651176J。
法定代表人：杨真定，总经理。
委托诉讼代理人：程宣国，重庆新源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孔维全，重庆石松律师事务所律师。
上诉人熊德会因与上诉人重庆市隆宇烟花爆竹有限公司（以下简称隆宇公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初9227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
熊德会上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判支持熊德会的一审诉讼请。2、二审诉讼费由隆宇公司承担。主要事实和理由：2008年1月熊德会到隆宇公司工作，工种为编工，工资按计件计算，隆宇公司停产前12个月熊德会月平均工资为8516元。熊德会工作期间，隆宇公司没有为其缴纳各项社会保险。2015年12月25日，隆宇公司被永川区安监局作出停业整顿的处罚，隆宇公司全面停产并口头通知熊德会不上班，但没有发放停工期间的工资。隆宇公司应当支付经济补偿76644元、停工期间最低生活保障12000元、失业保险待遇损失18900元。
隆宇公司辩称：熊德会得主张没有法律依据，请求二审法院依法驳回熊德会的上诉请求，支持隆宇公司的上诉请求。
隆宇公司上诉请求：撤销一审判决并改判隆宇公司不支付熊德会经济补偿、失业保险待遇等费用。主要事实与理由：1、隆宇公司按照政府职能部门的要求实行季节性生产，隆宇公司的用工形式应当认定为季节性用工。2、隆宇公司按照政府职能部门的通知于2015年12月25日关闭企业，隆宇公司与熊德会劳动关系终止时间应当为2015年12月25日。综上，隆宇公司不应当支付熊德会经济补偿、失业保险损失等费用。
熊德会辩称：隆宇公司的主张没有法律依据，请求二审法院依法驳回隆宇公司的上诉请求，并支持熊德会的上诉请求。
熊德会向一审法院起诉请求：请求法院判决解除熊德会与隆宇公司之间的劳动关系，并由隆宇公司支付经济补偿76644元、停工期间最低生活保障12000元、失业保险待遇损失18900元。
一审法院认定事实：熊德会系农民工，2015年12月25日，重庆市永川区安全生产监督管理局对隆宇公司进行现场检查时，发现隆宇公司存在违法违规行为和事故隐患，对隆宇公司现场作出处理决定：立即停止烟花爆竹生产作业，全面实施整顿；对所有原材料、半成品进行封存处理；封存所有烟花爆竹生产设备。2016年1月26日，重庆市人民政府办公厅发布关于开展烟花爆竹生产企业整顿规范和转型发展工作的通知，对烟花爆竹行业基础建设、规范管理和安全监管进一步加强。2016年3月31日，隆宇公司在拆除电光炮自动兑装药机械时，未对抗爆间和机械设备表面残留药物清理干净，导致燃爆，事故造成1名员工手臂烧伤及周边部分村民房屋受损。2016年8月12日，熊德会以隆宇公司为被申请人向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，要求解除与隆宇公司之间的劳动关系，并由隆宇公司支付经济补偿、停工期间最低生活保障、失业保险待遇损失。该委于2016年9月28日出具超时未审结案件证明，熊德会遂起诉来一审法院。
一审庭审中，隆宇公司不认可熊德会在隆宇公司处工作。隆宇公司申请单位职工晏生新出庭作证，晏生新陈述其与熊德会等工人于2015年一起在隆宇公司处工作过，有的工人2015年前断断续续在隆宇公司处工作过，每年7月1日至10月8日及春节放假，直接口头通知工人不上班，单位会通知管理人员再上班的时间，其他工人相互告知，自愿回来上班。熊德会对证人陈述的放假时间不认可，其余认可。
熊德会陈述，虽然2015年12月25日隆宇公司被要求停产整顿，但隆宇公司仍然在躲避检查进行生产，员工仍在工作，直至2016年3月31日发生燃爆事故后，隆宇公司全面停产。熊德会陈述其主张的停工期间最低生活保障系根据城乡居民最低生活保障的规定主张。隆宇公司陈述最低生活保障是政府给低保户的补助，与其公司无关。隆宇公司陈述，2015年12月25日重庆市永川区安全生产监督管理局对其公司做出处理决定后，其公司就停产关闭；政府文件名为停业整顿，实际为停产关闭，故隆宇公司与各员工之间的劳动关系于2015年12月25日终止。
隆宇公司举示重庆市永川区安全生产监督管理局出具的证明一份，载明“兹证明重庆市隆宇烟花爆竹有限公司是我辖区内的烟花爆竹生产企业，为保障安全生产，该企业在每年的6月30日至10月8日、以及春节期间农历腊月20日至正月18日期间，禁止工人作业生产，企业处于停产状态！”；同时举示重庆市参加社会保险单位人员介绍申报表，该申报表载明被告隆宇公司员工于2015年7月6日、2015年7月31日因解除合同而减少缴纳工伤保险；隆宇公司认为该两份证据证明其公司用工模式为季节性用工，每年6月30日被告隆宇公司与生产线员工解除劳动关系，停止生产作业，至每年10月8日恢复生产，重新招录员工。熊德会质证对两份证据真实性均无异议，但其认为该证据不能证明隆宇公司系季节性用工，且减少申报缴纳工伤保险系隆宇公司自己的行为，且与本案无关。
一审法院认为，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。熊德会自述其于2008年1月到隆宇公司处工作，但其未举证证明，应当承担不利后果，虽隆宇公司不认可熊德会在其单位工作，但证人晏生新陈述其与熊德会于2015年一起在隆宇公司处工作过，隆宇公司应当建立职工花名册登记熊德会的入职时间，但隆宇公司未举证证实，故本院认定双方于2015年1月起建立劳动关系。隆宇公司认为其为季节性用工，但其举示的证据不能证明其用工模式为季节性用工，隆宇公司也未举示其与职工签订或解除劳动关系的其他证据，故对于隆宇公司该辩称意见，一审法院未予采纳。2015年12月25日重庆市永川区安全生产监督管理局对隆宇公司作出停产整顿的决定书，该决定并非对隆宇公司进行停产关闭，故对于隆宇公司认为双方劳动关系于2015年12月25日终止的意见，一审亦未予采纳。熊德会于2016年8月12日提交仲裁申请，该委超时未结案，熊德会起诉至一审法院，起诉状副本2016年10月14日送达至隆宇公司，故双方劳动关系于2016年10月14日解除。
关于熊德会主张的经济补偿，隆宇公司没有为熊德会缴纳社会保险，熊德会以此为由要求解除与隆宇公司之间的劳动关系，并支付经济补偿，符合法律规定。熊德会与隆宇公司均未对熊德会的工资标准举证证实。一审法院酌情参照2015年度城镇私营单位制造业行业就业人员平均工资3762.25元/月（45147元/年÷12个月）认定熊德会平均工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。熊德会的经济补偿计算年限应为2个月，故隆宇公司应当支付熊德会经济补偿7524.5元（3762.25元/月×2个月）。
关于熊德会主张的失业保险待遇损失，熊德会在隆宇公司处工作已满一年，隆宇公司没有为熊德会缴纳失业保险，应当对熊德会承担赔偿责任。根据《重庆市失业保险条例实施办法》规定“农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放”、“单位未按规定参加失业保险，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”，《重庆市失业保险条例》第二十四条规定“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定，累计缴费时间满一年不足二年的为3个月，以后累计缴费时间每增加一年，领取期限增加一个月”。熊德会系农民工，其在隆宇公司处工作满一年不足二年，故熊德会失业保险待遇损失为1575元（875元/月×3个月×120%×50%）。
熊德会主张的停工期间最低生活保障，无法律依据，一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《重庆市失业保险条例》第二十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、熊德会与重庆市隆宇烟花爆竹有限公司之间的劳动关系于2016年10月14日解除；二、由重庆市隆宇烟花爆竹有限公司于本判决生效后5日内支付熊德会经济补偿7524.5元；三、由重庆市隆宇烟花爆竹有限公司于本判决生效后5日内支付熊德会失业保险待遇损失1575元；四、驳回熊德会的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市隆宇烟花爆竹有限公司负担。
二审期间，上诉人隆宇公司举示新证据二份：1、重庆市永川区人民政府办公室出具证明，内容为，根据重庆市委市政府要求，区烟花爆竹生产企业重庆市隆宇烟花爆竹有限公司，已于2015年12月25日实施关闭；2、重庆市永川区安全生产监督管理局出具关于重庆市隆宇烟花爆竹有限公司停产关闭的情况说明，内容为，为加强、整顿和规范烟花爆竹行业，促进烟花爆竹企业安全发展，根据重庆市人民政府和永川区人民政府会议精神，经向重庆市隆宇烟花爆竹有限公司宣传政策，该公司同意退出烟花爆竹生产领域。我局于2015年12月25日向隆宇公司发出（永）安监管现决[2015]危一20号《现场处理措施决定书》，对重庆市隆宇烟花爆竹有限公司实施停产整顿，并封存原材料和生产设备，要求公司从2015年12月26日起全面停止生产，并实施关闭，特此说明。
二审查明的其它事实与一审法院查明事实相同，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、隆宇公司对熊德会的用工形式是否为季节性用工；2、熊德会与隆宇公司建立劳动关系的时间；3、熊德会与隆宇公司劳动关系是法定终止或是于2016年10月14日解除；4、隆宇公司是否应当支付熊德会经济补偿、停工期间最低生活保障、失业保险待遇损失。
首先，隆宇公司认为熊德会系公司季节性用工，而非真实的劳动合同关系，根据法律规定当事人对其主张的事实应承担举证责任，隆宇公司主张熊德会是季节性用工，但其举示的证据不足以证明隆宇公司的用工为季节性，隆宇公司理应承担举证不能的法律后果。
其次，熊德会自述其于2008年1月到隆宇公司处工作，但其未举证证明，应当承担不利后果，虽隆宇公司不认可熊德会在其单位工作，但证人晏生新陈述其与熊德会于2015年一起在隆宇公司处工作过，隆宇公司应当建立职工花名册登记熊德会的入职时间，但隆宇公司未举证证实，故一审法院认定熊德会与隆宇公司之间于2015年1月起建立劳动关系并无不当。
第三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五款规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位提前解散的劳动合同终止。本案隆宇公司在二审审理中举示新证据两份，足以证明隆宇公司于2015年12月26日被政府实施关闭，根据法律规定，隆宇公司与熊德会的劳动合同关系于2015年12月26日终止。一审法院认定双方劳动关系于2016年10月14日解除，不符合法律规定，本院予以纠正。
第四，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条的规定，因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，用人单位应当根据劳动者的工作年限向劳动者支付经济补偿，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，熊德会与隆宇公司于2015年1月起建立劳动关系。2015年12月25日隆宇公司因政府实施关闭，熊德会与隆宇公司的劳动关系于2015年12月26日终止。依照法律规定，熊德会经济补偿的年限应为1个月。一审中，熊德会与隆宇公司均未对熊德会的工资标准举示证据证明，一审法院酌情参照2015年度城镇私营单位制造业行业就业人员平均工资3762.25元/月（45147元/年÷12个月）认定熊德会平均工资并无不当。故隆宇公司依法应向熊德会支付劳动关系终止的经济补偿3762.25元（3762.25元/月×1个月）。
第五，关于隆宇公司是否应向熊德会支付失业保险待遇损失、停工期间最低生活保障。根据《重庆市失业保险条例实施办法》规定“农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放”、“单位未按规定参加失业保险，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”，《重庆市失业保险条例》第二十四条规定“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定，累计缴费时间满四年不足五年的为十二个月，以后累计缴费时间每增加一年，领取期限增加一个月”。本案中，熊德会在隆宇公司工作未满一年，不符合领取失业保险待遇的条件，故对熊德会的该上诉请求本院不予支持。熊德会主张的停工期间最低生活保障，无事实和法律依据，本院亦不予支持。
综上，根据隆宇公司在二审审理中举示的新证据，能够证明熊德会与隆宇公司的劳动关系于2015年12月26日法定终止，本院依据二审查明的新事实予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持重庆市永川区人民法院（2016）0118号民初9227号民事判决第四项；
二、变更重庆市永川区人民法院（2016）0118号民初9227号民事判决第一项为：熊德会与重庆市隆宇烟花爆竹有限公司之间的劳动关系于2015年12月26日终止；
三、变更重庆市永川区人民法院（2016）0118号民初9227号民事判决第二项为：由重庆市隆宇烟花爆竹有限公司于本判决生效后5日内支付熊德会经济补偿3762.25元；
四、撤销重庆市永川区人民法院（2016）0118号民初9227号民事判决第三项。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市隆宇烟花爆竹有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人熊德会负担；二审案件受理费10元，由上诉人重庆市隆宇烟花爆竹有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖 琴
审判员 江信红
审判员 邓方彬
二〇一七年三月十八日
书记员 王晓静