山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁06民终81号
上诉人（原审原告、反诉被告）刘玉，无业。
上诉人（原审被告、反诉原告）刘凤革，烟台市电缆厂区域经理。
委托代理人：高清，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。
原审第三人：韩兆新，暖暖服装店业主。
上诉人刘玉、刘凤革因承包合同纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2013）开商重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘玉，被上诉人刘凤革的委托代理人高清到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年9月9日，刘玉与刘凤革签订宾馆经营承包合同，约定：一、甲方（刘玉，下同）在其坐落于烟台经济技术开发区长江路170号新世纪商贸大厦东南角临黄山路一至四层房产（建筑面积862平方米，��加阳台）设立烟台惠彤宾馆有限责任公司，承包给乙方（刘凤革，下同）经营。二、甲方同意乙方使用本合同约定房产从事旅馆服务业经营，承包期为15年。三、1.第一年至第十年承包费用为每年200000元，按年度支付，若国家因房屋的价值收取房产税（不含因租金等原因收取的税费），双方可协商增加承包费。第十一年起每年承包费22万元；2.2008年12月31日前乙方不支付甲方承包费用。缴纳承包费用日期以甲方成立烟台惠彤宾馆有限责任公司并办理允许从事旅馆服务业经营正式执照等合法手续之日即自2009年1月1日开始计算承包期（上述办理手续日期延续时，计算缴纳承包费用的日期也相应延期），以后于每年1月20日支付承包费用。四、双方的权利和义务。1.甲方权利。（1）甲方有权按时收取承包费用，如乙方不能及时缴纳和其他违约违法行为导致本合同不能履行，甲��有权收回房屋。（2）宾馆业主为甲方，甲方负责办理本合同约定房屋的消防等房屋合格验收，宾馆服务业经营其他许可证、宾馆营业防疫等相关手续，所需费用由双方协商办理。乙方在经营期内造成本合同规定的房屋损坏、人员伤亡、火灾、屋内门窗、天棚、地板、楼梯、卫生洁具相关责任由乙方承担和赔偿。2.甲方义务。（1）甲方每年按时提供相关证件和材料进行营业执照年审，保证乙方正常经营，年审费用由乙方承担。如因甲方原因导致乙方不能正常经营，按本合同第六条违约责任进行处理。（2）甲方不得干涉乙方正常经营。（3）甲方一次性负责修缮本合同约定房屋内外的漏雨漏水处。（4）甲方协商物业承办给排水、供用电量，增设安全通道，以保证宾馆正常营业。所需费用由甲方承付。3.乙方的权利。（1）乙方的正常经营权不受干涉。（2）乙方对自行增���的设施享有所有权（不含与本合同约定房屋不可分割的部分）。（3）乙方有权转租。（4）甲方出售本合同约定的房屋所有使用权并附带宾馆时，乙方有优先购买权。（5）承包期满，乙方有优先承包权。（6）承包期满，乙方有权将添置的设备设施搬走（与本合同约定房屋不可分割的部分除外，如门窗、暖气、坐便器、洗手盆、沐浴设备、镜子、楼梯、水电）。4.乙方的义务。（1）乙方应守法经营。（2）乙方按时交纳水电费、各种国家规费和税费。（3）乙方按时交纳租金。（4）本合同约定的房屋改造，可在不破坏原基础的情况下，征得甲乙双方同意前提下实施，并以书面文本作为本合同附件。（5）乙方付给甲方押金2万元，在合同期满时乙方不欠任何费用的前提下甲方全额退还乙方。（6）给甲方留一个房间居住，年限为15年，乙方不收取任何费用。（7）乙方不得���执照、公章、房产手续做抵押和进行任何交易，保证合同到期手续和房屋完整交还，否则视为违约。五、宾馆的装修。其他装修全部由乙方负责并承付相关费用，其中包括房间间隔、墙面地面装修、基本设施的购置。六、违约责任。如果甲方在本合同约定期限内无故解除本合约，或者对工商营业执照等不进行年审等原因，致使乙方无法继续经营，甲方应支付给乙方违约金100万元。在本合同约定期内，在甲方无违约的情况下，乙方擅自解除本合同，应支付给甲方违约金100万元。七、本合同争议解决方式。本合同在履行过程中发生的争议，租赁双方本着友好协商的原则协商解决，如租赁双方协商、调解不成则提交烟台开发区法院诉讼。八、如果有其他事宜，可另立附件文本，作为本合约的附属要约列入本合约。上述条款，如有一方违约支付对方违约金1000000元。
签订合同当日，刘凤革给付刘玉押金20000元。同日，刘玉向刘凤革签署授权书，载明：授权人烟台惠彤宾馆有限责任公司，被授权人刘凤革，授权人将位于烟台开发区长江路170号新世纪商贸大厦东南临街黄山路（房屋编号A区Ⅳ-5）一至四层房产让被授权人使用、经营，授权人同意被授权人将一层对外转租，被授权人有权以自己的名义对外签订转租合同。
合同签订后，刘玉将案涉房屋交付刘凤革，刘凤革对房屋进行装修并添附了相关设施，并将一层转租。
2008年12月17日取得特种行业许可证。2009年1月7日取得卫生许可证。2009年1月9日，刘玉向刘凤革借款4万元。此款刘凤革于2011年另案起诉，双方于2012年2月7日达成调解协议。2009年1月13日取得企业法人营业执照、组织机构代码证，公司名称为烟台惠彤宾馆有限公司。2009年1月15日取得税务登记证。2010��12月9日，烟台惠彤宾馆有限公司因未参加年检被吊销营业执照。2011年6月28日，刘凤革在庭审中表示同意解除承包经营合同，但要求刘玉先赔偿损失再返还宾馆，刘玉不同意赔偿损失，刘凤革占有案涉宾馆至今。
以上事实，刘玉与刘凤革无异议并有宾馆经营承包合同、押金条、授权书、许可证、营业执照等为证认。
双方对以下事实有争议，包括：刘凤革有无违约行为、刘玉有无违约行为、宾馆是否正常开业经营、违约责任大小、违约金应否支持、合同应否解除、刘玉主张的损失应否支持、刘凤革主张的损失应否支持。
一、刘凤革有无违约行为
刘玉主张刘凤革的违约行为包括装修违约、不交纳承包费、未提供居住房间、不纳税等。
1、关于刘凤革装修案涉宾馆是否存在违约行为的问题
刘玉主张，刘凤革私自���宾馆改造装修，严重破坏了宾馆原建筑的合理结构，已构成违约。有刘凤革雇佣的装修公司主管李凤梅证言证明，装修时刘玉本人不在烟台，刘凤革私自把宾馆的墙体、天棚、地面等进行拆除、破坏，另行装修，以及把卫生间的墙体洁具彻底清除，最叫人不能接受的是刘凤革雇人把该宾馆四楼钢结构的钢梁和承重钢等破坏，对楼顶造成灾难性破坏。刘凤革找的证人刘某证明他们在对四楼的钢结构主梁破坏时刘玉不在现场，远在外地。根据烟民终字第674号判决书证明在2007年9月13日刘玉已将案涉宾馆租给了孙永朋，该判决书中明确表明宾馆的门、窗、墙、天棚、地面、灯具、卫生洁具、楼梯、供电供暖等设施俱全，已具备开业的营业条件，装修经双方验收合格，孙永朋在案涉宾馆正常经营一年，一年后租给刘凤革，刘凤革的合同里第四条也有明确记载，该宾馆的门、���、天棚、地面、楼梯、卫生洁具等有使用权，不能造成破坏，如有损坏必须赔偿，一切责任由刘凤革承担。
刘凤革主张，合同约定装修由刘凤革负责并承付相关费用，刘凤革按照合同装修，对原有的相关墙体、地面、天棚等进行拆除，是刘凤革应有的合同权利，刘凤革不是私自装修。在装修过程中，也未对房屋的主体造成任何的破坏。
根据刘玉的申请，原审法院委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司对案涉宾馆一楼大厅的天棚和地面、四楼顶层的钢结构的装饰及施工是否对该建筑原结构有损伤，是否影响原结构安全以及宾馆二、三、四层卫生间墙体、一楼大厅大门、一至四层供暖设施是否符合原设计要求进行了鉴定。山东国泰建筑工程设计咨询有限公司于2015年4月3日作出[2015]鉴字第05号司法鉴定意见，鉴定分析与意见为：1、案涉宾馆一楼大���的天棚原为轻钢龙骨石膏板吊顶，装修后同为轻钢龙骨石膏板吊顶；原有地面为地面砖地面，增加地暖后仍为地面砖地面，且建筑无地下室，经鉴定吊顶和地面不对原建筑的结构产生损伤，但一层地面各区域标高不一致与原装有变化。2、案涉宾馆的球形网架屋面系杆与钢梁被截断，会改变网架的受力，对建筑原结构有损伤，结构安全性产生影响；网架下墙体开洞，对建筑整体性稍有影响。3、根据烟台经济技术开发区人民法院移交照片，案涉宾馆二、三、四层南侧房间内的卫生间，墙体为砖砌体隔墙，经现场勘查，部分砖砌体墙体改为玻璃墙，此处与原状不符。4、由于申请人无法提供原建筑的设计图纸，且经烟台经济技术开发区人民法院移交所有资料，无原建筑暖气设施的任何资料，故暖气调整后的现状是否符合原设计要求无法确定。5、由于申请人无法提供原建���的设计图纸，且经烟台经济技术开发区人民法院移交所有资料，无原建筑一楼大厅大门的任何资料，一层大门现状为两扇，故无法确定是否符合原设计要求。
刘凤革对该鉴定意见提出异议称，一、刘玉没有在鉴定过程中提出对于房屋主体结构造成破坏的任何申请，鉴定机构也没得出相关的结论。二、鉴定机构在鉴定报告中提出四楼的网架钢结构以及相关的屋面、钢梁造成一定的损坏，刘凤革提出异议的主要理由是四楼的网架钢结构这一部分属于该宾馆主体建筑的阳台部分，有刘玉与原来的房屋出卖方所签订的购买合同为证。所以，阳台的顶部实际上就是一层玻璃钢板，外加上层的一层防水组成的，不能称作为屋面。该鉴定报告当中所提到的锯断了三根拉杆，其中一根被称作钢梁，现场情况是这根方管的壁厚不足两毫米，宽四公分，长六公分，并且是焊接在墙面顶部的两个承重点之间，所以不能称作为钢梁。要特别说明的是，该案在2009年7月份一审开庭时，证人刘某已当庭明确证实他自己的一切施工行为都是按照刘玉的要求施工的，他本人也是刘玉雇佣的，所以他在施工过程当中对钢梁所进行的改造不是刘凤革的行为。
刘玉对该鉴定意见无异议。
双方对谁施工对球形网架（案涉宾馆房屋共四层，球形网架系四楼东部顶棚构造，球形网架之上再无楼层）造成部分毁坏产生争议。刘凤革在（2009）开民一初字第529号案审理过程中，于2010年7月1日申请证人刘某出庭作证。刘某作证称：“2008年9月，我给刘玉安装在家家悦旁边房屋的室内楼梯，当时讲好从一楼至四楼是5000元，以后从四楼上面到阳台又做了一个小楼梯2800元，刘玉给了我4100元，剩下的钱3700元是刘凤革垫的。买楼梯的材料是我和刘凤革的弟弟去买的，是刘凤革花钱，共1900余元。”刘玉问：“四楼到五楼的小楼梯是和谁谈的？”证人回答：“小楼梯是刘玉电话让我做的，价格也是与刘玉谈的，当时谈的是3000元，后来扣了我200元。”刘玉问：“做小楼梯的时候我没有在家，对吧？”证人回答：“刘玉当时不在家，在大连。”刘玉问：“四楼的楼顶的钢结构是否你在修楼梯时拆坏了？”证人回答：“我没有拆，我一切都是按刘玉的要求施工的，而且刘玉在没去大连前验收了。”刘凤革问：“你是刘玉雇佣的，为什么刘凤革向你支付3700元？”证人回答：“工程完工后，我向刘玉要钱，刘玉说要回大连，他说他与刘凤革说好了，让刘凤革先垫上。”刘凤革问：“做楼梯的材料款，应该是谁出？为什么后来是刘凤革出的？”证人回答：“做楼梯的材料款应该是房主出，当时刘玉不在家，我认为可能是刘玉和刘凤革之间通过话。”刘凤革问：“当时我怎么给你付的款？”证人回答：“2008年10月13日付给我900元，10月20日付了2800元。”
刘玉对证人证言有异议，称证言有一部分不属实，一至四楼的楼梯是刘玉让证人施工的，四楼以上的小楼梯刘玉没让证人施工。
刘凤革对证人证言无异议。
2、关于第一年承包费刘凤革是否按照约定及时、足额交纳的问题。
刘凤革主张2009年2月7日从银行提取150000元，另有刘玉向刘凤革借款40000元、垫付的装修费10000元冲抵50000元，合计200000元，带着钱与包礼全等一起去跟刘玉交换经营手续，刘玉以我在装修期间破坏主体结构、要交装修保证金140000元等为由拒收承包费。2009年2月19日，我又从银行提取150000元，带着钱与李玉涛去交换手续，因双方为宾馆装修等产生争执，协商未果，刘玉仍拒收。
刘玉主张办出执照后多次通知刘凤革，刘凤革以贷款未下来为由，交租金仅交140000元，其他的不交，以别的顶替，还叫我写当年全部租金已交完。所以，我不能接受。我向刘凤革借40000元是真的，但不是承包费。刘凤革讲的替我垫款30000元多、刘玉愿意付10000元，不属实。
刘凤革提供如下证据进行证明：
（1）2009年2月7日刘凤革及包礼全与刘玉的谈话录音。证明刘凤革与包礼全要求扣除借款和垫资共50000元后向刘玉交纳150000元并要求刘玉交付相关证照，刘玉以装修存在问题及房租过低为由拒绝。
刘玉对该证据的真实性没有异议，但录音中刘玉对刘凤革说的垫资并未回应，未认可垫资的事实。
经查，录音主要内容是刘凤革带150000元钱要向刘玉交纳承包费，同时要求把营业执照等手续给她。刘玉未谈150000元是否够数，而是说手续可以给刘��革，但要求刘凤革出具拿到手续的条子和明确装修拆除原暖气片及对地面、天棚等破坏问题的责任，交风险金，光口头说不行。并谈到200000元承包费是否低的问题。
（2）证人包礼全证言。证人包礼全出庭作证称：“2009年2月7日8时30分，我与我妻子陪刘凤革及其弟妹，到中国银行开发区支行提现金150000元，我们到惠彤宾馆二楼办公室，服务员找到刘玉，刘凤革拿着钱告诉要给刘玉的房租钱，刘玉说他不能收，因为装修时屋顶、地面、门还没有收刘凤革的保证金，我说你们就不能商量处理吗？其他我记不清楚了。”
刘玉及刘凤革未对包礼全证言发表意见。
（3）2009年2月19日刘凤革及李玉涛与刘玉的谈话录音。主要内容为刘凤革与李玉涛要求向刘玉交纳承包费150000元并要求刘玉交付相关证照，双方因装修问题争执而未达成一致意见。
刘玉质证称自己也录了音，刘凤革提供的该录音删除了部分谈话内容。被删除的该部分内容主要证明刘凤革交纳承包费时间上已经超出了合同约定的期限，数额上向刘玉交付的承包费是140000元，也不符合合同的约定。
刘凤革对刘玉的上述主张不认可，称不存在删除部分内容的问题。
刘玉为此提供了录音，但经当庭播放，无法听清，不能确认刘玉主张的事实存在。
（4）户名为刘凤革的中国银行存折一本。其中载明2008年9月2日存入200000元、2009年1月21日存入160000元、2009年2月7月份二笔支出152000元、同日又存入150000元、2009年2月19日取出150000元、2009年2月20日存入150000元。刘凤革称，该证据与录音构成证据链，证明刘凤革携带承包费向刘玉交纳的事实。
刘玉质证称，这是刘凤革自己的存取款行为，且刘凤革提款有零头，也不知道��凤革提的款用在何处，不能证明刘凤革提的款是用来交承包费，该行为与本案无关。
（5）刘凤国与车谦林签订的房屋买卖中介服务合同一份。证明刘凤国（刘凤革之弟）将其所有的一套房产以456000元的价格卖给车谦林，证明刘凤革为了及时交纳承包费，早日开业，低价卖掉一套住宅，买方通过中介于2009年1月11日先付110000元，余款于2009年7月29日打入刘凤革中国银行存折。
刘玉不认可。
（6）抵押风险和损失赔偿单复印件一份。载明暖气片与门窗等项目与对应的金额，另注明总额148400元、已交20000元。刘凤革称，2009年2月19日刘凤革与李玉涛找刘玉协商时，刘玉把这份抵押风险和损失赔偿单据给了刘凤革，原件当时已被刘玉收回，刘玉拒收承包费的主要原因就是当时刘凤革不答应交这笔费用。
刘玉以该证据是复印件为由不予认可。
（7）收款收据四份、发票一份、收条一份，证明刘凤革为宾馆安装消防锁花费3600元、作屋面防水花费3400元、作屋顶焊架防水花费500元、为宾馆安装电缆及中间接头花费509元、购买及安装配电柜及附件5073元、宾馆水路改造与暖气管道改造花费2250元、砌隔音墙花费15357元；证人刘某的证言及销货单两份、出库单五份、收据一份，证明刘凤革替刘玉垫付的楼梯加工费及材料费5643.5元，包括一至四层楼梯加工费900元、四层上出口楼梯的材料费1943.5元及加工费2800元。刘凤革称依据合同约定，修缮漏雨漏水、承办给排水、供电、增设安全通道等费用由刘玉承担，上述证据所发生的费用正是用于修缮上述项目，施工人的雇主也是刘玉，施工期间刘玉去了大连，刘玉已电话通知相关费用由刘凤革先行垫付。另外，因为宾馆房间存在隔音差的问题，刘凤革电话联系刘玉进行沟通，刘玉决定用红砖砌，并说回头给刘凤革结算。刘凤革从招远请来民工，安排吃、住，共花费15357元。以上均是为刘玉的垫资，其中的10000元冲抵承包费。
刘玉质证称，除认可刘凤革垫付一至四层楼梯款900元外，其他证据的真实性不能确定，刘玉已将宾馆交给了刘凤革，合同约定的非常清楚，装修款应由刘凤革自己承担。合同中约定漏雨由刘玉一次性修复，刘玉并没有委托刘凤革修缮防水，这些费用与刘玉无关，刘玉也没有对该费用作任何认可。
（8）借条一张，金额40000元，证明刘玉2009年1月9日向刘凤革借40000元，刘凤革向刘玉交第一年承包费时，该40000元冲抵承包费40000元。
刘玉对借条的真实性无异议，但主张宾馆手续全部办理完毕后已通知刘凤革，而刘凤革晚交房租的原因是因为贷款未及时办下来。刘玉提供了2009年2月19日��玉与刘凤革及李玉涛的谈话录音为证，称刘凤革在谈话中说过：“现在房子卖不出去，我不贷款咋办呢”。同样这次谈话，刘凤革提供的录音删除了一部分谈话内容，在这部分中刘玉曾说“李律师你给评个理，手续是刘凤革办的，头年该给刘玉钱不给，一直拖到过了年的今天，确切是前天，老包说来银行贷款，恨不恨人？明明160000，非得给140000，叫你你答应啊。”刘凤革对此不认可。
3、第二年以后的承包费是否应交纳的问题
刘凤革主张因刘玉未交付证照致使其未能开业经营，其不应交纳承包费。
刘玉主张刘凤革应交纳承包费并提出了该项诉讼请求。
4、关于刘凤革给刘玉留一个房间的问题
刘玉主张当时约定的是203号房间。刘玉称在203房间仅住了约两个月，刘凤革把我从203房间赶出来，锁上门不让进。我就用脚踹门，和刘凤革的弟弟刘凤柱打起来。房间以后再没住过。这些事实派出所都有笔录，请求法庭到金桥派出所调取。
根据刘玉申请，原审法院到烟台市公安局经济技术开发区分局金桥派出所进行调取案卷，金桥派出所存有刘玉涉嫌故意伤害案的案卷笔录，其中并没有刘玉所称双方约定留的房间是203号、刘凤革将刘玉从203房间赶出来的内容。
刘凤革则主张没有约定固定房间，只是约定在15年之内刘玉需要时保证有一个房间让其使用并不收取任何费用。刘玉所称与事实不符，刘玉住在203房间起始时间记不清了，2009年5月底走的，不是我们赶出去的，到2009年6月12日刘玉就起诉了。
二、刘玉有无违约行为
刘凤革主张刘玉违约行为包括不交付宾馆证照和印章、不参加年检导致营业执照被吊销。
1、关于宾馆证照及印章是否应交付及是否交付给刘凤革的问题
刘玉主张合同没有约定宾馆证照要交给刘凤革，特种行业许可证、卫生许可证系刘凤革办出后交给刘玉，刘玉持该证照办理出工商营业执照等其他证照。上述证照刘玉均放在宾馆二楼203房间，即双方合同约定由刘玉免费使用的那间房屋，能挂在墙上的挂在墙上，其他的在桌子上摆着，该房间双方都有钥匙。2009年上半年大约三四月份，刘玉回房间办公发现房门换锁，刘玉的财物包括宾馆证照被扔到了一楼，刘玉问为何换锁，刘凤革答复换了锁不让刘玉再去继续办公。刘玉将该门砸碎，刘凤革报警，刘玉到金桥派出所作了询问笔录。
刘凤革认可特种行业许可证、卫生许可证系其办理的，但办完后交给刘玉去办其他证照了。刘凤革称刘玉根本没将相关证照放在宾馆内，其不止一次向刘玉索要宾馆营业执照等相关手续，但刘玉��给。合同中约定要给刘玉留一个房间，双方协商要用的话就提前打电话给刘凤革。当时宾馆还没有装修完，刘玉打电话要过来住，刘凤革就安排二楼的203房间，刘玉和另外一个人住了进来，公安相关人员到宾馆例行检查要求进行身份证传输，刘玉拒绝，我们说不传输身份证，公安局说了就不让住，刘玉便上楼踢坏房门并拿出菜刀砍宾馆的工作人员，由此刘凤革报警。
经刘玉申请，原审法院到烟台市公安局经济技术开发区分局金桥派出所调取案卷，金桥派出所存有刘玉涉嫌故意伤害案的案卷，其中没有刘玉所称的刘凤革将宾馆证照从203房间扔出相关内容的笔录。
2、关于证照年检、吊销等问题
双方对营业执照因未年检于2010年10月29日被吊销的事实无异议。其他证照，刘玉称应该都还有效，刘凤革称对此不清楚。
刘凤革主张证照���检是刘玉应负的合同义务，刘玉未参加年检导致营业执照被吊销构成违约。
刘玉主张因刘凤革不交承包费才导致未年检，刘玉不违约。税务登记证因刘凤革经营期间不交税、不交罚款于2009年底被注销，刘凤革违约。刘凤革则主张纳税人依法交税的前提是依法营业并获取相关的营业收入，惠彤宾馆从未依法正常营业，没有营业收入，税证一直在刘玉处，所以不存在由刘凤革依法纳税的问题。
三、案涉宾馆是否正常经营
刘凤革主张，由于刘玉拒不将营业执照等宾馆经营所需的证照交付给刘凤革，刘凤革承包宾馆后始终未能开业正常经营。
刘玉主张，刘凤革承包宾馆后是正常经营的。二、三、四层宾馆正常经营，刘玉多次派人去住，并开了入住的手续。刘凤革提交的年电费用量为21800元，是全部宾馆房间用电总容量的80%-90%，表明该宾馆正常经营。一楼两处门头房刘凤革分别租给了安文娜、王锡山，年租赁费均达到120000元。刘玉提交证据及质证及认证意见如下：
（1）房屋租赁合同复印件一份，载明刘凤革与安文娜签订了房屋租赁合同，出租期限是自2010年7月28日至2015年7月27日，第一年租金是12万元，自第二年开始增加为13万元，并且付款方式是一次性付清。
刘凤革对复印件不予认可，并称从来不认识安文娜，承租人叫韩兆新，并提供了与韩兆新签订的租赁合同为证，该合同约定租赁该宾馆一层门市面积约100平方米，期限自2010年3月15日至2015年3月14日，年租金100000元（2009年12月15日至2010年3月14日不收租金）。
当事人双方在2013年12月23日召开的预备庭上对上述问题争执不下，原审法院当即休庭组织双方到现场进行了调查，确认正在承租案涉房屋的系第三人韩兆新，但租赁面积扩大了，原宾馆大厅（与韩兆新承租房屋相邻）改门后一并转租给韩兆新。
（2）王锡山出具的证明一份，载明：“暖暖租惠彤宾馆的门市房，2009年订的合同有效，刘玉收回后继续租用，价格不变，(每年壹拾贰万元)。合同被刘凤革收回。承租人：王锡山”。
刘凤革对该证明不予认可，称不认识王锡山，该证据也无出租人的签字。
（3）录像资料三份、惠彤宾馆客房押金单四张、烟台东方海洋大酒店发票二张。刘玉称，刘玉2011年7月派人到惠彤宾馆登记住宿，并录像取证。其中入住和开发票内容说明在2011年7月9日刘凤革仍在利用别的宾馆的发票正常经营。录像显示的发票就是提交的发票，开发票人为闫翠萍，就是刘凤革的弟妹，发票是刘凤革经营的宾馆出具的，表明刘凤革经营的宾馆是接待客人并且收费的，维持看守是不能接待客人。
刘凤革质证称，刘玉提供的发票与刘凤革经营的宾馆没有任何联系。这两天的状况不能证明任何时间刘凤革都在正常经营。至今宾馆仍然是这个样子，每天都有人在维护看守，维持的目的主要是为了这些设施、设备、宾馆的装修不遭破坏，有人看守维持与宾馆是否正常经营没有任何关系。为了维持这个费用，像亲戚朋友一天一个半个在那住。但与宾馆正常经营无关，完全是两个概念。
针对案涉宾馆旅客入住情况，烟台市中级人民法院在审理期间从烟台市公安局经济技术开发区分局调取了案涉宾馆上传的入住境内旅客信息，显示2009年入住1488人，2010年入住2781人，2011年入住3625人，2012年入住2947人。原审法院审理期间，又于2015年5月14日调取了惠彤宾馆2013年之后的上传入住境内旅客信息，显示2013年1月1日至2013年1月18日入住102人，此后���无入住旅客信息数据。对上述证据，双方当事人无异议。
经查，没有与案涉惠彤宾馆同地段、同规模的宾馆，是否有地段、规模最相类似的宾馆、酒店，经征询双方当事人意见，刘玉认为没有与惠彤宾馆地段、规模类似的宾馆。刘凤革认为七天连锁酒店与惠彤宾馆较近，但档次比惠彤宾馆高；金胜酒店与惠彤宾馆最近，但房间比惠彤宾馆少且情况不同，没法比。金胜酒店、七天连锁酒店黄山路店与案涉宾馆均位于烟台××××路，金胜酒店在案涉宾馆南约10余米远处，七天连锁酒店黄山路店在案涉宾馆南约100余米远处。经向烟台市公安局经济技术开发区分局调查，其不能提供宾馆住宿数据。经向金胜酒店、七天连锁酒店黄山路店调查，均拒绝提供年客流量情况。经网上查询，烟台市及开发区亦无宾馆年入住率的统计数据。
四、刘玉、刘凤革违约责任大小的问题
刘玉主张刘凤革未按约定交纳承包费，未交纳税费，擅自对房屋改造，破坏房屋主体结构，导致合同无法继续履行，构成根本违约，应支付违约金1000000元。
刘凤革主张刘玉不交付证照及印章，并因不参加年检而致营业执照被吊销，构成根本违约，应支付违约金1000000元。
五、合同应否解除、何时解除及解除后占有使用费问题
刘玉主张刘凤革构成根本违约，合同应予解除。
刘凤革答辩时称其没有违约行为，不同意解除合同。即使履约有轻微瑕疵，也不构成根本违约，未达到合同约定的解除条件。后在第一次发回重审期间，于2011年6月28日庭审时表示，因营业执照于2010年12月9日被吊销，致使宾馆无法经营，同意解除合同。但要求刘玉先赔偿其损失才能将案涉宾馆返还给刘玉。刘玉不同意先赔偿损失。
六、刘玉主张的损失应否支持
刘玉主张刘凤革违约装修，破坏了建筑基础和主体结构，请求赔偿损失500000元。刘凤革不认可。
七、刘凤革主张的损失应否支持
刘凤革主张因刘玉违约致使合同没有正常履行造成的损失包括装修和购置材料费用378316.37元、垫资35953.5元、押金20000元、购置设施设备费用433383元、购置物品38912.1元，从2009年1月到2011年6月期间维持宾馆费用496181.56元，2011年6月到2013年12月20日的维持宾馆费用273141.49元，共计1650000余元。
刘凤革提供证据如下：
1、（2009）开民一初字第71号民事判决书一份、（2011）烟民一终字第342号民事判决书一份（判令刘凤革应向从事装修的装饰公司支付装修费151134.17元）、购买装饰材料的发票收据一宗，证明刘凤革为履行合同义务所支出的装饰装修费用378316.37元。
2、购买家电设备票据一宗，证明刘凤革装修及购置材料花费433383元。
3、购置小件商品票据一宗，证明刘凤革购置物品花费38912.1元。
以上证据，刘玉对两份判决书的真实性无异议，但主张装修发生了折旧。对其他证据不予认可，称不能确定单据所购物品用于宾馆装修。刘凤革购置物品的所有权归刘凤革，该物品并未灭失，不能算刘凤革的损失。
4、2009年1月至2011年6月工资发放明细表、采暖费、电话费、网络费、广告有偿使用费等发票、收据，证明刘凤革支出宾馆维持费用497681.56元。刘凤革称，刘凤革管理宾馆定期支出了水电费、网络使用费、太阳能换泵及维护费用、网络维护费和程序机维护费、卫生防疫费、有线电视费，以及开发区城管局的收取了惠彤宾馆广告有偿使用费等，上述费用不管是否开业，都要正常交纳和定期维护，无论是否营业宾馆都有人看护。因为在2009年刘玉多次找黑社会的人到宾馆捣乱，砸毁太阳能、砸坏门玻璃，为了宾馆的安全，要有人留守和看护，需要由刘凤革付工资。刘玉对以上证据不予认可，称与刘玉无关，刘凤革在惠彤宾馆是正常经营的，至于砸玻璃、砸太阳能等纯属诬告。
5、收款收据四份、发票一份、收条一份，证明刘凤革为宾馆安装消防锁花费3600元、作屋面防水花费3400元、作屋顶焊架防水花费500元、为宾馆安装电缆及中间接头花费509元、购买及安装配电柜及附件5073元、宾馆水路改造与暖气管道改造花费2250元，另外砌隔音墙花费15357元，以上均是为刘玉的垫资。刘凤革称，依据合同约定，修缮漏雨漏水、承办给排水、供电、增设安全通道等费用由刘玉承担，上述证据所发生的费用正是用于修缮上述项目，施工人的雇主也是刘玉，施工期间刘玉去了大连，刘玉已电话通知相关费用由刘凤革先行垫付。另外，因为宾馆房间存在隔音差的问题，刘凤革电话联系刘玉进行沟通，刘玉决定用红砖砌，并说回头给刘凤革结算。刘凤革从招远请来民工，安排吃、住，共花费15357元。刘玉质证称，上述证据的真实性不能确定，刘玉已将宾馆交给了刘凤革，合同约定的非常清楚，装修款应由刘凤革自己承担。合同中约定漏雨由刘玉一次性修复，刘玉并没有委托刘凤革修缮防水，这些费用与刘玉无关，刘玉也没有对该费用作任何认可。
6、证人刘某的证言、销货单两份、出库单五份、收据一份，证明刘凤革替刘玉垫付的楼梯加工费及材料费5643.5元，包括一至四层楼梯加工费900元、四层上出口楼梯的材料费1943.5元及加工费2800元。刘玉不认可。
根据刘凤革的申请，原审法院委托烟台北诚资产评估有限公司对案涉��馆的设施设备及购置物品的市场价值进行了鉴定。该公司于2014年11月19日作出烟北诚评字[2014]第25号资产评估报告书，意见为上述设施设备及物品在2014年10月31日评估基准日的重置价值原值总额为450810.00元。
刘玉对鉴定意见有异议，称该报告书和宾馆没有任何关系，评估的除日用品之外还有卫生纸、拖把、扫帚、刷子、各种家用小电器、工人工资、水电费、取暖费、电话费、上网费、坐车费等等400余份，这只能证明刘凤革自己随意在市场上找到的和在文具商店里随意买到的普通发票，没有任何证据的证明力，更何况自己任意手写的没有任何证人和双方同意，更不具备法律效力。其中暖气费一项举例说明，刘凤革所交的23182元的暖气费在与李凤梅的纠纷审理中庭审笔录显示叫李凤梅赔偿，同样的暖气费在这里又出现，体现出索要二次赔偿，望法庭查明，杜绝��种事实发生。上述的电器等物品已用7年，没有任何再用价值。
刘凤革对鉴定意见没有异议。针对刘玉的异议，刘凤革称报告中有430000余元都是将来经营宾馆需要的家电设备设施，像空调、彩电等，只有38000余元是经营宾馆所需要的物品，主要是客房的用品、床上用品，刘玉提到的鉴定事项中的拖把、扫帚等只有85元，厕所的刷子等小件只有41元。另外，在这份报告中没有涉及任何取暖费、工人工资、车票报销等事项。
根据刘凤革的申请，原审法院委托山东元亨工程咨询有限公司对刘凤革对案涉宾馆的装修价值进行了鉴定。该公司于2015年8月24日作出元亨价鉴[2015]-016-003鉴定意见书，意见为2008年年底装修完成时的市场价值为428922.69元，估价时点（2015年6月19日）的市场价值为252349.54元，鉴定意见书中对估价时点市场价值说明：“由于原刘凤革双方是��资租赁合同，刘凤革租赁期间发生的宾馆装修费用全部形成固定资产，残值考虑5%，按平均年限计算折旧，在运营期末收回固定资产余值，目前合同期限已经过去6.5年，具体计算为：每年折旧费=428922.69×（1-5%）/15=27165.10元，到目前为止固定资产余值=估价时点的市场价值428922.69-27165.10×6.5=252349.54元。”
刘玉对鉴定意见有异议，称该鉴定对宾馆一至四楼的供暖、排水、天棚（包括卫生间天棚）、地面、卫生间墙面、洁具、面盆、坐便器、灯具、供电、楼梯、开关、插座、排风扇、扶手、供水、墙体、门、窗等，都是刘凤革装修前就已经配备的原有设施，不能作为刘凤革的物品鉴定，有以下证据证明：1.刘玉与孙永朋的判决书表明，孙永朋已在该宾馆经营一年，所有设施齐全，当年刘凤革承包后继续使用；2.开发商交房时，就已把供电、供暖、供水、排水做好；3.刘凤革与李凤梅装修一案的判决书表明，宾馆的原有设施齐全；4.承包合同也清楚地表明宾馆内原设施的真实存在。
刘凤革对鉴定意见无异议。对刘玉所称的鉴定的是原有设施有异议，称鉴定的是刘凤革重新装修的。
对于刘凤革申请对维持宾馆费用的鉴定，经原审法院询查及申请人刘凤革询查，无鉴定机构可以对该类费用进行鉴定，无法委托鉴定。
另查，刘凤革将宾馆一层门头房转租给第三人韩兆新，刘凤革主张租金是每年100000元，面积增加后也是每年100000元。而刘玉主张租金应该每年二三十万元。刘玉未提供相关证据。第三人韩兆新未出庭，经原审法院调查第三人韩兆新，韩兆新称租赁面积增加后租金也是每年100000元。
原审法院认为：一、关于刘凤革有无违约行为
1、关于刘凤革装修案涉宾馆是否存在���约行为的问题。
原审法院认为，刘凤革的异议所称[2015]鉴字第05号司法鉴定意见没有关于主体结构是否造成破坏的请求和结论、刘某证实其受刘玉雇佣对钢梁改造等并非针对鉴定意见；所称球形网架属于阳台、所锯断的拉杆不能称作钢梁等理由不当，其异议不成立。对[2015]鉴字第05号司法鉴定意见，应予以采信。
刘玉主张球形网架系刘凤革施工破坏的，应由刘玉承担举证责任，而刘玉未能提供相关证据。刘凤革提供的证人刘某，已出庭接受质证。刘玉认可一至四楼的楼梯系其雇佣证人刘某施工的，而对于四楼至楼顶的小楼梯包括四楼球形网架部分损坏是谁雇佣谁施工造成的，证人刘某明确证明是刘玉雇佣他施工的，刘玉虽对证人证言不予认可，但未能提供相反证据，证人证言应予采信。故刘玉主张球形网架的部分损坏系刘凤革施工造成的证据不足，不能认定球形网架的损坏系刘凤革装修施工造成的。
双方在合同第五条约定：“宾馆的装修。其他装修全部由乙方负责并承付相关费用，其中包括房间间隔、墙面地面装修、基本设施的购置。”其他条款也有涉及装修的内容，不仅没有此前已有的装修不能拆除的约定，而且约定的装修范围比较广泛，刘凤革对案涉宾馆进行装修有合同依据，而不论案涉宾馆此前是否装修过。既然装修，就可能改变原状，包括更换门窗、暖气等，而且合同约定“承包期满，乙方有权将添置的设备设施搬走（与本合同约定房屋不可分割的部分除外，如门窗、暖气、坐便器、洗手盆、沐浴设备、镜子、楼梯、水电）”，也隐含了刘凤革可以对上述部位进行更换的意思表示。因此，是否改变原状并不能作为刘凤革装修违约的标准和证据。至于装修是否存在破坏基础和主体结构��问题，根据上述鉴定意见，刘凤革装修未破坏房屋基础，而球形网架所受损伤，虽然对结构安全性产生影响，但不足以认定系刘凤革装修施工所致。故，应认定刘凤革装修不存在违约事实。
2、关于第一年承包费刘凤革是否按照约定及时、足额交纳的问题。
原审法院认为，2009年2月7日刘凤革及包礼全与刘玉的谈话录音证据应予采信，但不能证明刘玉认可借款及垫资款抵50000元承包费的事实。刘玉提供的2009年2月19日刘凤革及李玉涛与刘玉的谈话录音不足采信。刘凤革提供的该录音证据应予采信。存折系书证，无其他证据足以推翻，应予采信。房屋买卖中介服务合同系刘凤国出卖自己的房产，且合同是否履行、钱款是否存入刘凤革帐户均无相应证据，不应采信。抵押风险和损失赔偿单系复印件且无其他证据相佐证，不应采信。综合以上证据，证人包���全证言陈述的主要事实与采信的其他证据基本一致，应予采信。以上所采信的证据，能够证明刘凤革分别于2009年2月7日、2月19日携带150000元与刘玉协商交纳承包费并由刘玉交付营业执照等手续，两次均因双方对装修是否造成破坏、如何处理等问题未能达成一致，刘玉未接受刘凤革要交纳的150000元承包费，亦未将营业执照等手续交付给刘凤革。
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