＼n云南省昆明市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）昆民二终字第41号＼n上诉人（一审原告）中国有色金属工业第某某冶金建设公司。＼n住所地：云南省昆明市西站XX号。＼n法定代表人邱某某，系该公司总经理。＼n委托代理人徐朝，云南海合律师事务所律师，特别授权代理。＼n被上诉人（一审被告）杨某，男。＼n委托代理人曹桓，云南冰鉴律师事务所律师，特别授权代理。＼n上诉人中国有色金属工业第某某冶金建设公司因与被上诉人杨某确认劳动关系及追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2013）五法民一重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月25日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。＼n一审法院经审理确认的本案事实是：本院（2011）昆民二终字第1173号民事判决书已经确认“十四冶恒丰矿业燕洞至棋盘石铅锌矿井巷工程系原告（即中国有色金属工业第某某冶金建设公司）的工程，马建明是该工程的项目主管”。该判决书还载明被告十四冶公司对上述事实不持异议。＼n2010年9月11日，工程项目主管马建明签字确认被告每月的工资为2500元，4月1日至6月5日应发工资数额为5416元，被告借支的款项为2115元。被告曾向昆明市五华区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委作出（2011）五劳仲字第212号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人（十四冶公司）于2010年1月16日至2011年6月28日与申请人（杨某）存在劳动关系；二、被申请人在本裁决生效之日起十五日内支付申请人解除劳动关系经济补偿3750元；三、被申请人在本裁决书生效之日起十五日内支付申请人工资5416元；四、被申请人在本裁决书生效之日起十五内支付申请人二倍工资的差额27500元。”原告不服，诉至一审法院，请求判决双方不存在劳动关系，其无需向被告支付工资、解除劳动关系的经济补偿金及未签订劳动合同的二倍工资差额。＼n一审法院认为：被告要求原告承担用人单位责任的前提是双方之间存在劳动关系。结合生效判决已确认的事实以及被告提交的有涉案工程项目主管马建明签字确认的十四冶厂河项目部工资表，足以认定被告在原告的工程中工作，每月的工资为2500元的事实。现争议的焦点是原、被告以及马建明之间的关系如何？审理中，被告对自己系马建明招聘的人员，工资由马建明发放的事实不持异议，但认为马建明系原告的工作人员，工程属于内部承包。原告则认为马建明不是自己的员工，双方之间是承包关系。一审法院认为，根据劳动争议案件举证责任分配的原则，涉案工程是否存在劳务分包的事实应由原告承担举证责任，但原告对自己的主张至今未举证证实，应承担举证不能的不利后果。被告提交的十四冶金厂河项目部工资表中加盖有字样为“十四冶恒丰矿业燕洞至棋盘石铅锌矿井巷工程项目部”的印章，原告认可该印章属自己所有，但认为马建明承包工程后就将该印章交由马建明持有。对此，一审法院认为，原告主张自己与马建明是劳务分包的合同关系，但又将自己的印章直接交由合同相对方管理，明显与常理相悖，不予采信。因马建明是原告工程的项目主管，故马建明招聘被告并向被告支付工资的行为系职务行为，原、被告存在事实劳动关系。被告系原告因涉案工程招聘的人员，对于劳动关系存续的期间，仲裁时证人李瑞玲已经证实，被告于2010年1月16日到涉案工程的工地上工作，予以采信。对于双方事实劳动关系终止的时间，应由原告即用人单位承担举证责任。因原告未予举证，故采信被告的主张即2011年6月28日。原、被告建立劳动关系后，因原告未为被告缴纳社会保险，故双方劳动关系终止后，原告须按照被告的工作年限支付经济补偿金为3750元（即2500元×1.5个月）。根据原、被告对工资的结算，原告欠付被告的工资为5416元，扣除被告的借支费用后还应支付3301元，予以保护。因双方劳动关系存续期间，原告未与被告订立书面劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，原告在2010年2月17日至2011年1月16日期间应向被告每月支付二倍的工资。因劳动关系存续期间被告的正常工资已经领取，故被告应当向原告支付的二倍工资的差额为27500元（2500元／月×11个月）。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、原告中国有色金属工业第某某冶金建设公司与被告杨某在2010年1月16日至2011年6月28日期间存在事实劳动关系；二、由原告中国有色金属工业第某某冶金建设公司在本判决后五日内向被告杨某支付解除劳动合同的经济补偿金人民币3750元；三、同期，由原告中国有色金属工业第某某冶金建设公司向被告杨某支付工资3301元；四、同期，由原告中国有色金属工业第某某冶金建设公司向被告杨某支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额人民币27500元；五、驳回原告中国有色金属工业第某某冶金建设公司的诉讼请求。”＼n一审判决宣判后，中国有色金属工业第某某冶金建设公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。其上诉的主要事实及理由为：一、被上诉人于仲裁时申请的证人能够证实本案涉及的工程系马建明承包，被上诉人亦在本案一审庭审时认可该事实，故其无需举证。因此，马建明并非其职工，马建明招用被上诉人不能视为职务行为；二、被上诉人诉请要求支付双倍工资的时间段为2010年7月28日至2011年6月28日，而一审法院判决支付双倍工资的时间段为2010年2月17日至2011年1月16日，与被上诉人的诉请不符，被上诉人的诉请与法律规定不符的部分不应得到支持或不应予以审理。综上，请求二审法院支持其上诉请求。＼n被上诉人杨某答辩称：一、马建明无用工资质，本案劳动争议的主体系其与上诉人，故上诉人应当承担用工责任；二、因双倍工资涉及仲裁时效的问题，故其主张的双倍工资的时间段为2010年7月28日至2011年6月28日。若不涉及时效的问题，上诉人应当支付双倍工资的时间段应为2010年2月17日至2011年1月16日。综上，一审判决正确，请求二审法院予以维持。＼n双方当事人对于一审判决认定的法律事实均无异议，本院予以确认。＼n此外，上诉人于二审时提交银行进账单（11组），欲证实本案所涉工程系马建明承包。经质证，被上诉人认可上述证据的真实性及合法性，但认为该证据仅能证实马建明从付款人处领取款项，但不能证实上诉人的主张。对上述证据及上诉人上述主张的评判，本院将在本院认为部分一并论述。＼n归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、双方是否存在劳动关系；二、上诉人是否应当向被上诉人支付工资、双倍工资差额及经济补偿金？＼n本院认为：针对争议焦点一，本院（2011）昆民二终字第1173号民事判决已确认“十四冶恒丰矿业燕洞至棋盘石铅锌矿井巷工程系被告（即本案上诉人）的工程，马建明系该工程的项目部主管”的事实，上诉人虽认为该工程由马建明承包，但其提交的银行进账单等证据无法证实该主张，故本院不予采纳，一审法院认定双方存在劳动关系正确，本院予以维持。针对争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”本案中，因双方当事人对一审认定的被上诉人于2010年1月16日至2011年6月28日期间在上诉人处工作未提出异议，故在双方未签订书面劳动合同的情况下，上诉人应当自2010年2月16日至2011年1月15日期间每月向被上诉人支付双倍工资，并视为自2011年1月16日起双方已订立无固定期限劳动合同，无需另行支付双倍的工资。因被上诉人于仲裁时主张由上诉人向其支付2010年7月28日至2011年6月28日的双倍工资，且本院（2011）昆民二终字第1173号民事判决已确认了工资表的证明力，故上诉人应依据该工资表载明的工资数额，向被上诉人支付2010年7月28日至2011年1月15日的双倍工资差额13879.31元（即2500元×5个月＋2500元÷21.75天×12天）。一审判决对此处理不当，本院予以改判。因上诉人未为被上诉人缴纳社会保险，故双方解除劳动关系，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金。一审法院依据上诉人的月工资数额及工作年限，判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金3750元正确，本院予以维持。因工资表载明上诉人尚欠被上诉人5416元未付，扣除被上诉人借支的2115元后，上诉人仍应向被上诉人支付3301元，一审法院对此判决正确，本院亦予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确的部分，本院予以维持；其余部分，本院予以改判；上诉人的上诉请求有事实及法律依据的部分，本院予以支持；其余部分，本院予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：＼n一、维持昆明市五华区人民法院（2013）五法民一重字第4号民事判决第一、二、三项，即：“一、原告中国有色金属工业第某某冶金建设公司与被告杨某在2010年1月16日至2011年6月28日期间存在事实劳动关系；二、由原告中国有色金属工业第某某冶金建设公司在本判决后五日内向被告杨某支付解除劳动合同的经济补偿金人民币3750元；三、同期，由原告中国有色金属工业第某某冶金建设公司向被告杨某支付工资3301元”；＼n二、撤销昆明市五华区人民法院（2013）五法民一重字第4号民事判决第四、五项，即：“四、同期，由原告中国有色金属工业第某某冶金建设公司向被告杨某支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额人民币27500元；五、驳回原告中国有色金属工业第某某冶金建设公司的诉讼请求”；＼n三、同期，由中国有色金属工业第某某冶金建设公司向杨某支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额人民币13879.31元；＼n四、驳回中国有色金属工业第某某冶金建设公司的其他诉讼请求。＼n二审案件受理费人民币10元，由上诉人中国有色金属工业第某某冶金建设公司、被上诉人杨某各负担人民币5元。＼n本判决为终审判决。＼n本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n审判长吕强＼n审判员刘华＼n审判员王思予＼n二〇一四年三月十八日＼n书记员秦伟