＼n广东省广州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）穗中法民二终字第566号＼n上诉人（原审原告）：广州博派服饰有限公司。＼n法定代表人：许辉煌，职务：总经理。＼n委托代理人：朱明，广东达熙律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）：广州市旭丰制衣有限公司。＼n法定代表人：黎伟洪，职务总经理。＼n委托代理人：郑肯真，广东明盛律师事务所律师。＼n委托代理人：黄逸，广东明盛律师事务所律师。＼n上诉人广州博派服饰有限公司（以下简称为博派公司）因与被上诉人广州市旭丰制衣有限公司（以下简称为旭丰公司）合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民二初字第3099号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院审理查明，2013年6月14日，博派公司（需方）与旭丰公司（供方）签订《采购合同》（合同编号：B－1311），约定：需方向供方购买服饰一批，金额合计185067元；货物依照需方确认的标准实物样作为质量标准及验收标准，标准实物样应在本合同签订后由供方免费提供；所有质量标准不得低于国家技术监督局发布的国家壹等品标准，也不得低于需方的企业内控质量标准（指需方确认的工艺单、需方批办意见、标准样衣、实物样等，以需方具体要求为准）；供方应在货物生产前向需方提供每种布料的全部颜色（提供50CM＊50CM的面料），需方将其报至国家服装质量监督检验中心（天津），进行相关的检测，确保产品质量（货物面料的质量需达到国家一等品标准），检测费用由供方承担；需方可派出质检员进行前期、产中及产后的质量监督；发货前供方按需方格式要求作出发货清单（《装箱汇总单》和《装箱明细单》），经需方跟单部确认后，由需方质检员初步检验合格，做出书面的《成衣质量检验报告》的合格报告，接需方跟单部发货指令后供方才可发货；如供方货物质量和出货数量不符合同要求，需方有权不允许发货并有权拒绝接收货物，由此导致的损失由供方自行承担；供方将货物运输到需方指定地点后交给需方，由需方在3个工作日内进行检验合格后方为交货完成；交货地点为福建需方客户成品仓库（具体地点可由需方指定）；所有货品交货于2013年8月10日前完成（具体合同货期要求见附件明细）；成衣供方自行决定运输方式，供方承担相关运输费用；所有货品应按需方要求使用指定辅料；产前样确认后，需方付给供方合同总金额30％作为预付款；供方货品验收合格交货后并按实际交货数量全额提供增值税专用发票后30天内，需方支付已交货物总价50％的货款；其余20％货款以质量保证的形式在合同中最后交付的货物交货后3个月（供需双方帐单确认）结清；如供方逾期交货，每逾期1天按逾期交付的货品总价的0.3％计算违约金；逾期超过15天的（不含第15天），需方有权解除全部或部分合同，供方并应就逾期交付的货物按合同价向需方支付违约金，违约金不足以弥补需方损失的，供方还应负责赔偿；本合同的货物的保质期为产品验收后一年之内；在验收交货后出现不合格品的，供方应按需方货物吊牌价向需方支付违约金，需方将不合格品退回供方，并提供增值税专用发票，但供方可证明非供方原因导致的除外；需方应按合同约定的时间接收货物，如因需方原因未能按时接受货物、或需方未及时验货或付款拖延造成延期的由需方负责；等。＼n2013年7月29日，博派公司通过网上银行向旭丰公司支付55520元。博派公司提交的《中国工商银行网上银行电子回单（补打）》显示该款为货款。＼n2013年11月9日，博派公司向旭丰公司发出《再次催货函》，内容为：通知旭丰公司如不能在2013年11月14日中午前交付合同约定的货物，编号为B－1311《采购合同》自2013年11月14日中午12时解除。2013年11月11日，博派公司代理人向旭丰公司发出《律师函》，内容为：告知旭丰公司在2013年11月14日中午12：00前履行完毕交货义务，否则合同解除同时依《采购合同》第十二条追讨旭丰公司296107元违约责任，并将继续申请法院查封旭丰公司为他人生产的货物。＼n原审诉讼中，博派公司表示：其已收到旭丰公司交付的货物，正在清点结算，货物与合同是否相符还不清楚；博派公司要求旭丰公司赔偿违约损失185067元的依据是合同中关于供方逾期交货的违约责任的约定。＼n2013年11月8日，博派公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、旭丰公司双倍返还定金111040元；2、旭丰公司赔偿违约损失185067元；3、旭丰公司立即履行交货义务。原审诉讼中，博派公司撤回第3项诉讼请求。＼n原审法院认为，博派公司、旭丰公司签订的《采购合同》是双方真实的意思表示，没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。双方在合同中没有约定定金，只约定产前样确认后，博派公司付给旭丰公司合同总金额30％作为预付款，博派公司提交的《中国工商银行网上银行电子回单（补打）》也显示博派公司支付给旭丰公司的55520元是货款，而非定金，故博派公司诉请旭丰公司双倍返还定金111040元缺乏依据，原审法院不予支持。关于博派公司诉请旭丰公司赔偿违约损失185067元，合同约定了旭丰公司逾期交货的违约责任，但没有约定因旭丰公司逾期交货产生的损失赔偿额的计算方法，博派公司也没有举证证明因旭丰公司逾期交货给其造成了损失，博派公司适用关于供方逾期交货的违约责任的约定作为主张赔偿的依据，显属不当，原审法院对博派公司的该请求不予支持。诉讼中，博派公司撤回第3项诉讼请求，原审法院予以准许。＼n据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年1月24日作出判决：驳回博派公司的诉讼请求。案件受理费2871元、财产保全费620元，由博派公司负担。＼n判后，博派公司不服，向本院提起上诉称，本案因旭丰公司不按期交货，博派公司请求旭丰公司承担延迟交货的违约责任，但原审法院没有查清本案事实、没有对博派公司释明、进而不顾双方合同约定错误裁决，导致无需承担违约责任的错误判决。一、原审法院没有查清与本案相关的基本事实。1、博派公司基于旭丰公司违约而要求其承担违约责任，但原审法院在判决中没有审查旭丰公司延期交货是否违约而是武断认定“合同约定了被告预期交货的违约责任，但没有约定被告预期交货产生的损失赔偿额的计算方法，原告也没有举证证明因被告违约给其造成了损失”。显然，原审法院是对《采购合同》中双方约定的“预期交货的，每预期一天按预期交付的货品总价的0.3％计算违约金”这一损失赔偿额的计算方法，视而不见。2、原审法院否认预付款的定金性质的时候，应当向博派公司释明，引导博派公司变更诉讼请求，或者原审法院在查明违约事实的情况下，依职权直接将双倍返还定金改判按0.3％计算违约金。但原审法院不愿查清案件基本事实而直接驳回，此举，必将导致博派公司就违约金计算问题又另行起诉，增加博派公司诉讼成本，增加诉累。故上诉请求：撤销原判，改判旭丰公司向博派公司支付违约金60000元。＼n被上诉人旭丰公司答辩认为，不同意博派公司上诉请求，同意原审判决。旭丰公司认为，1、博派公司的上诉请求并非是针对原审的诉请上诉，实际是一个新的诉请，故二审应驳回博派公司的上诉请求。2、博派公司一直强调旭丰公司延迟交货，但延迟的原因博派公司没有提及。之所以无法按照合同约定履行，是因为双方对合同交付的时间存在约定不明。博派公司在合同履行过程中的延迟导致生产的延迟，双方在沟通协商时多次出现交货时间。原审查明博派公司提出4个交货时间，证明旭丰公司并非不交货，而是在时间点上旭丰公司无法生产完毕。3、合同约定在2013年8月10日交货，实际上在交货前，即博派公司安排生产前，博派公司应提前预付货款，让旭丰公司购买生产原料。博派公司支付预付款的时间是7月29日，这导致旭丰公司无足够时间安排生产。4、双方确认货物生产需产前确认。2013年9月16日进行了产前确认，故不可能在8月10日交货。合同约定2013年8月10日交货是完全不可能的。旭丰公司没有延迟交货，而且博派公司已经确认收到旭丰公司的货物。＼n本院经审理查明，双方对原审查明的事实均无异议，本院对原审查明的事实予以确认。＼n本院另查明，二审庭询过程中，博派公司称由于原审判决不支持博派公司要求旭丰公司双倍返还定金111040元，故上诉主张要求旭丰公司支付违约金60000元。此外，双方无法就本案达成调解协议。＼n本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。原审法院认定双方签订的《采购合同》依法成立并生效，双方对此并无异议，本院予以确认。在双方发生纠纷后，博派公司向旭丰公司主张何种权利（双倍返还定金、赔偿违约损失、支付违约金等），属于博派公司自行选择的范畴，相应的法律后果也应由博派公司自行承担。博派公司上诉认为原审法院未对其进行相应的释明、裁判错误的意见，据理不足，本院不予采纳。＼n根据原审查明的事实，博派公司已经向旭汇公司支付的55520元实际为货款，而非定金。原审法院驳回博派公司要求旭汇公司双倍返还定金111040元的请求，并无不当，本院予以维持。又根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第184条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”。鉴于博派公司上诉要求旭汇公司支付违约金的请求与博派公司在原审要求旭汇公司双倍返还定金的请求并不相同，故博派公司要求旭汇公司支付违约金60000元的请求属于博派公司新增加的诉请。现双方对此无法达成调解意见，故对博派公司的上诉主张，应由博派公司另行起诉解决。博派公司在本案中上诉请求撤销原判，改判旭汇公司支付违约金60000元，与上述法律规定不符，本院不予支持。至于博派公司上诉所称的其他意见，对本案的实体处理并无影响，故本院不再予以评述。＼n综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。博派公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费1300元，由上诉人广州博派服饰有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长刘革花＼n审判员张纯金＼n代理审判员周建汉＼n二〇一四年五月十九日＼n书记员陶智斌＼n何海涛