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5.0pt;mso-font-kerning:1.0pt”>甘肃省高级人民法院**
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5.0pt;mso-font-kerning:1.0pt”>民事判决书**
font-family:仿宋_GB2312”>（2012）甘民一终字第219号
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>上诉人（原审原告）:甘肃华达房地产发展有限公司。住所地：兰州市。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>法定代表人：钱杰，该公司董事长。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>委托代理人:李晓远，甘肃金城律师事务所律师。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>被上诉人（原审被告）：甘肃中业房地产开发有限责任公司。住所地：兰州市。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>法定代表人:刘新民，该公司总经理。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>委托代理人:ＸＸＸ，甘肃金中浩律师事务所律师。
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family:仿宋_GB2312”>原审第三人:刘永军，男，汉族，1963年10月17日出生，甘肃中业房地产开发有限责任公司股东、监事，住兰州市。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>委托代理人:曾明浩，甘肃金中浩律师事务所律师。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>原审第三人:兰州市第一建设股份有限公司。住所地:兰州市。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>法定代理人:王清清，该公司经理。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>委托代理人:郑俊晖，该公司职员。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>委托代理人:蔡亚华，甘肃金中浩律师事务所律师。
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family:仿宋_GB2312”>上诉人甘肃华达房地产发展有限公司（以下简称华达公司）与被上诉人中业房地产开发有限责任公司（以下简称中业公司）及第三人刘永军、第三人兰州市第一建设股份有限公司（以下简称市一建）商品房买卖合同纠纷一案，兰州中院于2009年11月11日作出（2008）兰法民一初字第107号民事判决，中业公司不服，提出上诉。我院于2011年5月9日作出（2010）甘民一终字第32号民事裁定，将此案发回重审。兰州中院于2011年9月9日作出（2011）兰法民一初字第86号民事判决，中业公司不服，再次提出上诉。我院于2012年1月17日作出（2011）甘民一终字第175号民事裁定，将此案发回重审。兰州中院于2012年6月18日作出（2012）兰法民一初字第037号民事判决，原告华达公司不服，提出上诉。我院依法组成合议庭于2012年10月10日公开开庭进行了审理，上诉人华达公司的委托代理人李晓远，被上诉人中业公司的委托代理人ＸＸＸ，原审第三人刘永军及其委托代理人曾明浩，原审第三人市一建的委托代理人郑俊晖、蔡亚华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
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family:仿宋_GB2312”>原告华达公司诉称，其与市一建于1998年签订《金华大厦》项目施工合同一份，《金华大厦》项目于2002年12月底交付使用，在其向市一建支付工程款的过程中，由于其高管人员的变动和支付工程款的渠道不顺，造成向市一建超付工程款3980万元，市一建于2003年7月23日给其出具了工程结算的致函一份，2004年9月6日市一建《金华大厦》项目部给其出具《金华大厦》结算确认价致函一份，9月8日市一建公司出具确认《金华大厦》工程结算价及其超付工程款额度确认的致函一份，故市一建在2004年9月6日对《金华大厦》超付工程款进行了最终确认。其在与市一建协商退还超付工程款的过程中，市一建称将超付的工程款转借给被告，无法退还超付的工程款，被告用其超付的工程款购买了《金华大厦》的商铺，经与市一建、被告协商后，被告同意原告超付市一建的工程款及利息由被告承担返还，其与被告于2003年8月19日签订合同一份，同年10月23日签订补充合同一份，2004年9月16日签订协议书一份，2004年9月16日被告向其和市一建出具了承担返还原告超付市一建工程款的致函一份。2005年12月31日到期后，因市一建欠其款项3980万元无法清偿，市一建与原、被告协商后，由被告清偿该笔款项。2003年8月19日，原告与被告就清偿款项一事订立合同，合同约定，被告向原告退还从原告处以4388万元购买的金华大厦一至五层商业用房及地下室一层，原告给被告退还购房款4388万元，其中所退3980万元直接折抵市一建所欠原告的款项3980万元，剩余400万元在被告给原告办理完房屋产权过户手续后，由原告向被告一次付清。在合同履行过程中，被告未能按照合同约定履行相应的义务，给原告造成了极大的经济损失。为此，诉至法院，请求：依法判令被告中业公司立即向原告交付金华大厦一至五层商业用房及地下室一层，并办理上述房屋产权过户手续；请求被告承担原告诉讼中的一切费用。
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family:仿宋_GB2312”>被告中业公司答辩称，市一建从未欠过被答辩人所谓的3980万元款项，该笔欠款的事实根本不存在；中业公司从未与被答辩人就清偿款项一事签订过合同，被答辩人提供的所谓合同是虚假合同，本案是被答辩人与答辩人公司个别人精心策划并制造的虚假案件。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>第三人刘永军同意被告中业公司答辩意见。
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family:仿宋_GB2312”>第三人市一建同意被告中业公司答辩意见，并称不存在华达公司多支付市一建3980万元工程款的事实，市一建不欠华达公司款项。
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family:仿宋_GB2312”>一审经审理查明，1998年8月，原告华达公司（甲方）与第三人市一建（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称：金华大厦，工程内容：土建及安装工程。承包方式：包工包料，1400元/平方米，一次包死，再不调整，一切市场因素引起的价格浮动及政策性调整均不考虑。承包价款以施工图乙方资质内承包项目为标准基准，以实际竣工面积为基数计算等。双方于2001年6月26日签订《工程决算书》，确定的工程总造价为1.13亿元。2000年9月25日，被告中业公司与华达公司签订了一份《商品房购销合同》，约定：中业公司购买华达公司位于兰州市城关区庆阳路金华大厦商品房建筑面积8400平方米，每平方米价款为3800元，总金额为3200万元。合同签订后，中业公司付清了上述购房款。2001年5月18日，中业公司与华达公司又签订了一份《商品房购销合同》，约定：中业公司购买华达公司金华大厦商品房5600平方米，价格每平方米1800元，总金额为1008万元。中业公司向华达公司支付了1000万元。后双方因上述《商品房预售合同》产生纠纷，中业公司诉至法院。2002年5月23日，甘肃省高级人民法院作出（2002）甘民一初字第5号民事调解书，调解协议如下：一、对甘肃中业房地产公司已付甘肃华达房地产公司购房款合计4200万元，双方无异议。二、由甘肃华达房地产公司于双方签收本调解书第二日起二十日内将金华大厦中双方约定的商品房建筑面积的产权证办理在甘肃中业房地产公司名下，同时于两个月内向甘肃中业房地产公司陆续交清该房屋。三、因甘肃华达房地产公司逾期交房的违约行为造成甘肃中业房地产公司的损失1240万元，由甘肃华达房地产公司赔偿1000万元。甘肃华达房地产公司对其承担的赔偿金，以其位于庆阳路广场西口南侧的招银大厦东塔楼第19层至24层共六层的商住楼抵顶等。此后，华达公司向中业公司交付了预售的房屋，中业公司办理了上述房屋的产权证书，并陆续将上述房屋抵押给兰州市城关区农村信用合作社联合社营业部。
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family:仿宋_GB2312”>一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案双方当事人诉争焦点是原告华达公司与被告中业公司及第三人市一建之间是否存在债权债务关系，原告华达公司所主张的债务转移关系是否成立。原告华达公司向被告中业公司主张权利，请求判令被告中业公司履行向其交付房屋等义务，依据的是原告华达公司与被告中业公司及第三人市一建之间的债务转移关系，即第三人市一建将其负有的对原告华达公司的债务转移给被告中业公司，而此债务转移关系的成立，须基于两个债权债务关系的存在，即第三人市一建对原告华达公司负有债务，被告中业公司对第三人市一建负有债务。现被告中业公司、第三人刘永军(中业公司股东)及市一建对原告华达公司提交的债务转移的相关证据不予认可，也否认上述债权债务关系的存在。曾作为中业公司原法定代表人的崔岩也表示对上述债权债务是否存在，其并不清楚。而作为原告的华达公司提交的相关证据，其本身存在许多不合情理之处，首先，华达公司与市一建在“金华大厦”工程已决算并基本付清款项后，仅用一张便函即变更已作出的决算，且变更金额多达近4000万元，超过工程原决算额的30％，不符合常理。仅用该便函来证明华达公司具有市一建3980万元的债权，证据不足，其次，无证据证明市一建与中业公司之间存在债权债务关系，第三，中业公司在房屋不断升值的情况下，与华达公司签订协议，将其已取得的房屋产权退还给华达公司，并放弃华达公司向其赔偿1000万元赔偿金的权益，也不符合常理。考虑到上述协议形成期问，中业公司内部股东之间存在纠纷，故不能排除中业公司内部人员与华达公司恶意窜通而签订上述协议的可能性。另外，中业公司的《股东会决议》为何在原告华达公司处，是谁给华达公司的，原告华达公司也不能作出合理的解释。综上，上述证据无论从形式上，还是从内容上看，均存在诸多不合情理之处，证据来源不清。仅凭上述证据不能证明华达公司所主张的债权债务的真实性，也不能证明其所主张的债权债务转移是真实合法有效的。故原告华达公司所提交的证据不足以证明其主张，应当承担不利的法律后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告甘肃华达房地产发展有限公司的诉讼请求。原告甘肃华达房地产发展有限公司预交的鉴定费8250元，被告甘肃中业房地产开发有限责任公司预交的鉴定费10250元，共计18500元，由原告廿肃华达房地产发展有限公司承担。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>案件受理费210100元，由原告甘肃华达房地产发展有限公司承担。
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family:仿宋_GB2312”>宣判后，华达公司不服，向我院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判被上诉人中业公司立即向上诉人华达公司交付金华大厦一至五层商业用房及地下室一层，并办理上述房屋产权过户手续。2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
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family:仿宋_GB2312”>事实与理由：一、华达公司提交的六份证据真实、合法、有效，且形成一个完整的证据链，足以证明华达公司与中业公司及市一建之间存在债权债务关系以及债务转移等相关事实。中业公司、刘永军和市一建虽不认可上述证据，但未能提交相反证据或者提交的证据不足以推翻上述证据。西南政法大学司法鉴定中心鉴定证实，华达公司所提交的证据上的签字和印章是真实的，该证据应予采信。二、一审在无事实根据的情况下，以“华达公司提交的证据本身存在许多不合情理之处，不足以证明其事实主张”为由，判决驳回了华达公司的诉讼请求不当，应予纠正。1、市一建出具的二份《致函》，变更了工程承包方式及工程款结算条款，是市一建和华达公司意思自治和协商一致的结果；中业公司与华达公司签订《合同》，以其取得的房屋抵偿华达公司的债务，是其自愿与华达公司协商达成的。上述《致函》及《合同》均不违反法律的禁止性规定，合法有效，不能仅凭主观推断“不符合情理”就否定其法律效力。2、根据《合同法》第84条之规定，债务转移只要债权人同意即发生法律效力，债务人与第三人之间是否存在债权债务关系不影响债务转移的效力。一审以“华达公司无证据证明市一建和中业公司之间存在债权债务关系”为由，认为不存在债务转移的事实是极其错误的。再者，即使市一建和中业公司之间不存在债权债务关系，作为金华大厦的实际施工人刘乐群，其也是中业公司的实际控制人，占中业公司80％的股份，其将返还华达公司超付工程款的债务转移给由其实际控制的中业公司，也在情理之中。3、中业公司的《股东会决议》是其原法定代表人崔岩给华达公司的，不存在证据来源不清的问题。综上，一审不采信华达公司的证据并判决驳回其诉讼请求是完全错误的，请求二审法院查明事实，依法作出公正的判决。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>被上诉人中业公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
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family:仿宋_GB2312”>本院二审审理查明：《金华大厦》的实际施工方为市一建第三分公司直属一处（简称市一建301工程处），该工程处属于刘乐群个人承包，挂靠在市一建，无独立的法人资格，以市一建的名义承包了《金华大厦》工程，该工程的预、决算301工程处做出后报市一建审核。
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family:仿宋_GB2312”>被上诉人中业公司提供的《金华大厦》决算书证实该工程造价为1.13亿元。上诉人华达公司和第三人市一建核实《金华大厦》工程电费600000元由华达公司代付，最终从工程款中扣除。华达公司提供的金华大厦工程付款清单及相关财务凭证证实付款总数是112261220元。支付的该笔工程款加上华达公司代付扣除的电费，正好是《金华大厦》工程造价1.13亿元。2004年6月25日，301工程处与市一建三分公司根据1.13亿元工程造价确定了应纳税款及应缴的管理费。市一建提供了税收通用缴款书，证实市一建301工程处就金华大厦工程以1.13亿元的计税金额缴纳了一般营业税、城市建设税、教育附加费共计缴纳税款3729000元。市一建提供的该工程的竣工验收申请及竣工验收备案表，证实《金华大厦》综合楼已完工，2001年9月经勘察、设计、施工、监理、建设五方责任主体确认，同意验收备案。中业公司提交了商品房购销合同、产权证明及房地产开发专用发票、契税完税证，证实从2000年9月到2002年3月，华达公司向中业公司出售了《金华大厦》一至五层商品房及地下一层。中业公司于2002年7月办理了上述房屋的产权证并缴纳了税款。
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family:仿宋_GB2312”>综上，《金华大厦》工程已于2001年8月完工，9月通过验收，钱款两清，施工方市一建已就此工程向国家办理了完税手续。建设方华达公司将房屋出售后取得房款，中业公司固化了产权。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
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family:仿宋_GB2312”>本院认为，综合上诉理由及答辩意见，本案二审的争议焦点是：华达公司与市一建所签的《金华大厦》工程合同中的承包方式条款及工程竣工后所作的《工程决算书》是否有效；金华大厦工程改变工程结算的原因是否成立和是否存在超付工程款问题；中业公司与市一建是否存在债权债务关系。
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family:仿宋_GB2312”>关于《金华大厦》工程合同中的承包方式条款及《工程决算书》是否有效的问题。首先，华达公司与市一建订立的《金华大厦建设工程施工合同》是双方真实意思的表示，为有效合同。双方已依约履行完毕，工程已于2001年9月经过验收备案并交付使用。现华达公司仅以2003—2004年形成的三份致函改变经法定程序形成的上述合同及决算书，且三份致函存在诸多矛盾，不能采信。第二，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。工程价款的结算方式是建设合同的重要条款。致函属单方意思表示，尚未形成合意，举轻以明重，参照上述司法解释，应当以《工程结算书》作为结算工程价款的根据。
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family:仿宋_GB2312”>关于金华大厦工程改变工程结算的原因是否成立和是否存在超付工程款问题。根据三份致函，改变工程结算的原因是金华大厦工程存在大量甩项、工程水电费用均是由华达负担。金华大厦工程是否存在大量甩项的问题，经查，首先，华达公司始终未向法庭提供甩项部分工程交与何方施工的有关证据；其次，证人石国章系华达公司《金华大厦》项目部经理，其当庭证实，该工程验收时工程已按设计全部完工，无甩项；第三、甩项工程量高达3980万元，占全部工程决算的三分之一，地坪、吊顶、电气设施未做、五分之二的内装修未做的工程，不符合《建筑法》规定的峻工验收，交付使用的标准；第四、建设方华达公司和施工方市一建共同出具的工程竣工验收申请及兰州市建设工程质量监督站出具的竣工验收备案表，证实《金华大厦》综合楼已完工，2001年9月经勘察、设计、施工、监理、建设五方责任主体确认，同意验收备案。故该工程不存在甩项问题。关于水电费用何方负担问题，经核实，水费双方均未负担，由于该工程主要是给自来水公司修建家属楼，施工用水由自来水公司解决。电费是华达公司代付后从1.13亿的总工程款中扣除。华达公司提供的垫付电费清单及市一建对华达公司提供水电费票据的书面质证意见证实，华达公司垫付电费658221.98元，双方认可60万元。华达公司提交向市一建付款清单及相关财务凭证，证实付款数额为112261220.00元，加上垫付的60万元电费，正好是1.13亿的工程款总数。故电费实际是由施工方市一建负担。综上，改变工程决算的原因事实上均不存在。本案是否存在超付工程款问题。经查，本案诉争的超付3980万元工程款的问题就是在华达公司提供的市一建盖章落款日期分别为2003年7月24日、2004年9月8日的函件及市一建三分公司直属一处盖章落款日期为2004年9月6日的函件基础上形成的。经查，首先，金华大厦《建设施工合同》第二十二条规定：未尽事宜双方另议或另行签订补充合同，补充合同与本合同具有同等法律效力。第十一条第五款规定：因特殊原因，部分单位工程和部位须甩项竣工时，双方订立甩项竣工协议，明确各方责任。第三人市一建提供了三份补充协议。该组证据证实双方在任何事项上，对主合同的更改都有补充协议，而唯独在变更工程决算，变更数额占工程款三分之一的问题上却没有协议，既不符合合同约定也违反常理；其次，市一建证实，上述三份致函中，华达公司提交的有其公司盖章两份致函，其内容与公司便函存根上的内容不一致，便函内容并不是其公司填写的；第三，依据上述致函，华达公司与第三人市一建之间的债权发生于2004年，而根据2003年8月19日的《合同》及2003年10月23日的《补充合同》，华达与中业之间基于此债权产生的转移债权发生于2003年，时间前后矛盾；第四，由施工方向建设方发函，主动降低取费标准、确认超付工程款不合常规。故对上述三份致函不予采信。综上所述，变更工程决算的原因事实上不存在，认定超付工程款证据不足。
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family:仿宋_GB2312”>关于中业公司与市一建是否存在债权债务关系的问题。华达公司并未提供证据证实上述债权债务关系存在；市一建、中业公司始终否认双方有债权债务关系。故无证据证实中业公司与市一建存在债权债务关系。
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family:仿宋_GB2312”>本院认为，上诉人华达公司所提交的证据不足以证明其诉讼主张，应承担对其不利的后果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>驳回上诉，维持原判。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>二审案件受理费219500.00元，由甘肃华达房地产发展有限公司承担。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>本判决为终审判决。
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12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>审判长史莉
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>代理审判员刘恒
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>代理审判员陆路
font-family:仿宋_GB2312”>二Ｏ一二年十一月二十日
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>书记员马巧玲