云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)云33刑终17号
原公诉机关兰坪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）田富海，男，1963年12月26日生，身份证号码5333251963********，傈僳族，小学文化，务农，云南省兰坪县人，住兰坪县啦井镇新建村委会稗子田小组。因涉嫌犯盗窃罪，经兰坪县人民检察院批准于2015年7月28日被依法逮捕。现羁押于兰坪县看守所。
辩护人赵建华，云南锌都律师事务所律师。
兰坪县人民法院审理兰坪县人民检察院指控被告人田富海犯盗窃罪一案，于2016年5月5日作出（2015）兰刑初字第00118号刑事判决。被告人田富海不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月25日在本院第一审判法庭公开开庭审理了本案，怒江州人民检察院检察员陈增武、吴晓棠出庭履行职务，上诉人田富海及其辩护人赵建华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、2013年农历4月份的一天，和春平、耗四光（二人已判刑）、李宪（在逃）行至兰坪县啦井镇长涧村委会桃树坪与挂登交界处山上，与被告人田富海联系后，盗窃了和四存、熊汉煌、和海润、熊汉贤四户放养在该处的五头牛，并赶至兰坪县啦井镇新建村委会“啊元路爷”处，与前来该处接应的田富海汇合，随后一同将牛赶至新建村委会热水塘处，以人民币20000元的价格销赃。经兰坪县价格认证中心鉴定，被盗五头牛价值人民币34000元。
二、2013年6月7日，和春平（已判刑）伙同蜂志伟（在逃）行至兰坪县石登乡来登村委会圆宝山，欲盗卖耕牛。二人在山上发现牛群后，和春平打电话给熊付全（已判刑），让其联系被告人田富海找买主，并邀约熊付全一起来赶牛。和春平、蜂志伟、熊付全三人汇合后，欲将13头牛赶往兰坪县啦井镇新建村委会热水塘，在此过程中牛群跑散开，三人遂将其中的11头牛赶至热水塘，并交由田富海销赃。经兰坪县价格认证中心鉴定，被盗13头牛价值人民币53500元。
原审法院认为，被告人田富海以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公私财物，价值达人民币87500元，属数额巨大。被告人田富海的行为符合盗窃罪的构成要件。公诉机关对被告人田富海的指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应予以支持。被告人田富海与同案已决犯在共同犯罪过程中仅是分工不同，但所起作用相当，不宜划分主从。本案中，在案证据可以看出被告人田富海事先明知他人实施盗窃行为，并主要负责盗窃之后的销赃行为，本案的价格鉴定意见符合法定鉴定程序，因此对辩护人提出的被告人的行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪及本案的鉴定意见缺乏科学性的辩护意见不予采纳，其余辩护意见予以采纳。
鉴于被告人田富海在庭审中认罪，且积极退赃，可酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节、在共同犯罪过程中所起的作用以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：1、被告人田富海犯盗窃罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币15000元。2、退赔赃款人民币9000元依法返还本案的被害人。
宣判后，被告人田富海提出上诉：1、其事先没有与他人通谋，仅在他人盗窃耕牛后，才与其联系，然后其与他人共同销赃，其行为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪而非盗窃罪；2、兰价鉴[2016]11号及兰价鉴[2016]12号《价格鉴定结论书》认定的盗窃数额有误；3、一审量刑畸重，请求改判缓刑。
二审审理查明的事实：一、2013年农历4月份的一天，和春平、耗四光（二人已判刑）、李宪（在逃）行至兰坪县啦井镇长涧村委会桃树坪与挂登交界处山上，盗窃了和四存、熊汉煌、和海润、熊汉贤四户放养在该处的五头牛后，与上诉人田富海联系，由上诉人田富海负责找买主，和春平、耗四光、李宪三人将牛赶至兰坪县啦井镇新建村委会“啊元路爷”处，与前来该处接应的田富海汇合，随后一同将牛赶至新建村委会热水塘处销赃，销赃价格人民币20000元。经兰坪县价格认证中心鉴定，被盗五头牛价值人民币34000元。
上述事实有下列经举证、质证的证据予以证实：
1、被害人和四存、熊汉贤、熊汉煌、和海润陈述，证实2013年农历四月份，他们放养在桃树坪村与挂登边界山上的牛被盗，和四存家被盗了一头红黑色公牛，熊汉煌家的牛被盗了两头，熊汉贤、和海润家各被盗了一头牛。
2、证人熊海南、李仕坤、熊贵华、熊吉保、熊润成证言，均证实2013年上半年，熊汉煌家的耕牛被盗了两头，熊汉贤、和四存、和海润家分别被盗了一头耕牛。
3、证人和春平证言，证实2013年农历4月份的一天，他伙同耗四光、李宪到桃树坪山上盗窃了五头骟牛，得手后由新建老倌进行销赃，他分得4800元。
4、证人耗四光证言，证实2013年农历3月份的一天，他与和春平、李宪在长涧与挂登之间的山上盗窃了五头骟牛，并赶至兰坪县啦井镇新建村委会热水塘处，由和春平、李宪和田富海去卖牛，李宪分给他赃款人民币5000元。
5、鉴定聘请书、鉴定意见书、鉴定意见通知书，证实涉案的五头牛价值为34000元，鉴定意见已通知了相关当事人。
6、被告人田富海的供述，证实2013年农历四月份的一天，李宪打给我电话说：“我们赶下来几头牛”，并约定好在新建瓦厂汇合。我到了后看到李宪、耗四光、和春平赶着五头牛，共计卖着20000元，我分到4000元。
二、2013年农历5月份的一天，和春平（已判刑）伙同蜂志伟（在逃）在“黑咱路（傈僳语）”赶到13头牛后，和春平打电话给熊付全（已判刑），让其联系被告人田富海找买主。和春平、蜂志伟、熊付全三人汇合后，在将13头牛赶往兰坪县啦井镇新建村委会热水塘的过程中，牛群跑散开，三人只将其中的11头牛赶至热水塘，并交由田富海销赃。经兰坪县价格认证中心鉴定，被盗13头牛价值人民币53500元。
上述事实由下列经举证、质证的证据予以证实：
1、被害人和剑全、胡秀芝、雀增林、耗胜梅、李成贵、和三全、胡秀文陈述，证实2013年6月7日晚上，他们放养在石登乡来登村圆宝山脚下的十三头牛被盗。
2、证人和春平证言，证实2015年农历5月份的一天，他与蜂志伟、熊付全在“黑咱路”刚开始赶着牛时熊付全就打电话给那个老倌，后让他在稗子田等我们，我们将牛赶到稗子田村后老倌跟我们一起去，并由他联系买牛的人，我们将牛赶到热水塘后老倌与买牛的人联系，卖了牛后，我们每人分着4900元。
3、证人熊付全证言，证实2013年上半年的一天20时左右，和春平打电话给我说：“我们赶着牛一帮，现在正在路上，肚子饿了，你送点吃的来给我们”。然后我就从村里面买了吃的东西驾驶摩托车到大竹箐你地村，在村子后面我遇见了和春平和蜂志伟，我把东西给了他们之后，和春平与蜂志伟就邀约我一起跟他们赶牛，也分给我一份，我就同意跟他们一起赶牛。当天我们赶着牛11条。在路上和春平就打电话给田富海让他等我们，我们将牛赶到热水塘附近时，田富海已经在等我们了，田富海将牛以人民币26000元的价格卖掉。
4、现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实案发现场位于兰坪县石登乡来登村委会圆宝山山上及现场概貌。
5、鉴定聘请书、鉴定意见书、鉴定意见通知书，证实涉案的13头牛价值人民币53500元，鉴定意见已通知了相关当事人。
6、被告人田富海的供述，证实2013年6月份，熊付全打电话给我说和春平与蜂志伟把牛赶下来了，让我前去接应。我说：“这种生意我不敢做了，你们自己去卖吧”，第二天我下去啦井街，到热水塘附近就看到他们，我就和他们一起将牛以人民币26000元的价格卖给外地人，之后我分到5000元。
综合证据：
1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源。
2、户口证明，证实被告人田富海的基本身份情况。
3、抓获经过，证实2015年7月27日19时10分许，民警在啦井镇新建村委会至稗子田的乡村公路上将田富海抓获。
4、刑事判决书，证实同案犯和春平、熊付全、耗四光已被判处刑罚的事实。
5、兰坪县公安局办案民警出具的情况说明，证实李宪、蜂志伟目前批捕在逃。
6、和春平、耗四光辨认笔录，证实经和春平、耗四光辨认，认出田富海就是负责卖牛的新建老倌。
7、二审期间，怒江州人民检察院提交《兰坪县看守所教育感化深挖犯罪信息采集反馈表》、兰坪县公安局啦井派出所出具的《关于田富海提供枪支线索的情况说明》两份材料，证实田富海于2015年8月份向兰坪县看守所检举李龙福等6人非法持有枪支的线索，兰坪县公安局根据田富海的举报线索，从李龙福等6人处各收缴1支民用枪支的事实。
本院认为，上诉人田富海明知是他人犯罪所得的赃物，而予以销售的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人田富海检举他人犯罪事实，查证属实，构成立功，可以从轻处罚。上诉人田富海关于其事先没有与他人有通谋，是在其他被告人盗窃到牛后，才与其联系，然后其与其他被告人共同销赃，其行为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪而非盗窃罪的上诉理由。经查，在案的证据不能证实被告人和春平、耗四光、李宪盗窃5头牛，被告人和春平、蜂志伟、熊付全盗窃13头牛前，上诉人田富海与上述被告人共谋的事实，上诉人田富海是在上述被告人盗窃既遂后，在明知是盗窃所得的赃物而予以销售，故上诉人田富海的行为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人田富海的该点上诉理由，本院予以采纳。上诉人关于兰坪县价格认证中心的《价格鉴定结论书》认定的盗窃数额有误的上诉理由，经查，兰坪县价格认证中心及鉴定人员均具有相应资质，鉴定程序合法，鉴定内容客观真实。上诉人田富海的该点上诉理由，本院不予采纳。根据上诉人田富海犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、维持兰坪县人民法院（2015）兰刑初字第00118号刑事判决第二项，即：退赔赃款人民币9000元依法返还本案的被害人。
二、撤销兰坪县人民法院（2015）兰刑初字第00118号刑事判决第一项，即：被告人田富海犯盗窃罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币15000元。
三、上诉人（原审被告人）田富海犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币15000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月28日起至2017年7月27日止）。
罚金限判决生效之日起十日内一次缴清。
本判决为终审判决。
审判长 桑金波
审判员 寸镱庭
审判员 和新明
二〇一六年八月十六日
书记员 杜海丽
附本案相关法律条文：
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
中华人民共和国刑法
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释
第一条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚：
（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值三千元至一万元以上的；
（二）一年内曾因掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为受过行政处罚，又实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的；
（三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；
（四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物损失无法挽回的；
（五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，妨害司法机关对上游犯罪进行追究的。