河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀07民终1916号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司，住所地广东省佛山市顺德区大良道沿江北路121号。
法定代表人：麦浩林，经理。
委托诉讼代理人：王建斌，河北华研律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：侯玉喜，男，1963年2月2日出生，汉族，住河北省张家口市涿鹿县。
委托诉讼代理人：高姗，河北思洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈智华，河北思洋律师事务所律师。
原审被告：卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司，住所地北京市朝阳区望京街8号。
法定代表人：戴富彼，董事长。
原审被告：王晓东，男，1964年6月15日出生，汉族，住河北省张家口市涿鹿县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司（以下简称平安财险顺德支公司）因与被上诉人侯玉喜，原审被告卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司、王晓东地面施工损害责任纠纷一案，不服河北省涿鹿县人民法院（2018）冀0731民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人、被上诉人侯玉喜委托诉讼代理人到庭参加诉讼，原审被告经传唤未到庭。本案现已审理终结。
平安财险顺德支公司上诉请求：撤销涿鹿县人民法院（2018）冀0731民初773���民事判决，查清事实的基础上依法改判。事实和理由：一审判决认定事实不清。一审中平安财险顺德支公司申请调取了交警部门处理本次事故的卷宗材料，但是一审法院未予准许。诉讼中王晓东也未举证任何的工程承包合同等证据证实其个人就是施工人。平安财险顺德支公司在庭前向王晓东了解，其承接的是道路人行道拓宽工程，在道路路边增设人行道，施工工地的现场是设置了施工和警示标志的，施工结束后挖掘机停放施工工程的路边。也就是说挖掘机是停放在正常通行的道路上还是停放在施工的工地内，是直接影响该案案件性质的。一审法院在缺乏客观证据证实的情况下仅凭王晓东的口头陈述就认定了其本人为施工人，并且没有设置明显的标志和采取安全措施，属于认定事实不清。一审判决认定王晓东承担70%的责任，并由平安财险顺德支公司在公众责任保险限额内承担赔偿责任，缺乏客观依据，明显不公。侯玉喜醉酒、无证、不佩戴安全头盔驾驶摩托车是事故发生的根本性、决定性原因，其对自身损失的发生有严重过错。即使该案属于地面施工损害责任纠纷，侯玉喜存在前述违法行为，对其自身损害存在重大过错。平安财险顺德支公司认为仅酌定其自行承担30%的责任明显不公平。
侯玉喜答辩称，本案经发回重审，一审法院将案由确定为地面施工损害责任纠纷是正确的。王晓东承包了涿鹿县西外环季家寺村路段的路边工程，在一审中王晓东本人对其承包工程的事实是认可的。一审法院确定其为施工人是正确的。交警大队出具的责任认定书中明确记载“侯玉喜驾驶车辆由北向南形式至西外环季家寺村路段时与李永伟停放的车辆相撞”，可见李永伟违反了道路交通安全法有关道路上临时停车不得妨碍其他车辆行人通过的规定，所以李永伟是将车停放在道路上。一审中王晓东陈述因为是流动作业所以无法设置路障，所以一审法院认定王晓东作为施工人并没有设置警示标志是正确的，并不违反客观事实。侵权责任法规定因工程建设需占用、挖掘道路的，应事先征得道路主管部门的同意，影响交通安全的，还应当征得公安机关交通管理部门的同意，王晓东施工既无手续，也未征得有关部门的同意，应当承担侵权责任。侯玉喜虽在事故中有醉酒、无证、未佩戴安全头盔等行为，但上述行为是交通事故责任划分的因素，就本案的侵权行为而言，以上行为存在过错，一审法院酌定其承担30%的过错合情合理。故平安财险顺德支公司的上诉没有事实及法律依据，请求维持一审判决。
卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司、王晓东经传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。
侯玉喜向一审法院起诉请求：王晓东、卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司、平安财险顺德支公司赔偿侯玉喜医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金等费用共计159228.77元的70%，即111460.14元。
一审法院认定事实：王晓东承包涿鹿县西外环季家寺村路段路边工程，雇佣李永伟驾驶CAT306E2挖掘机施工，该挖掘机系王晓东融资租赁卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司的挖掘机。王晓东雇佣李永伟在涿鹿县西外环季家寺村路段驾驶CAT306E2挖掘机施工时，没有设置明显标志和采取安全措施。2016年10月7日，李永伟驾驶CAT306E2挖掘机在涿鹿县西外环季家寺村路段路边施工时，将CAT306E2挖掘机停放在西外环路上，侯玉喜驾驶两轮摩托车由北向南行驶时，与停放的CAT306E2挖掘机相撞，造成侯玉喜受伤，双方车辆不同程度损坏的��故。经涿鹿县公安交通警察大队认定，侯玉喜无驾驶证酒后驾驶无牌照车辆，未戴安全头盔承担事故的主要责任，李永伟停车妨碍其他车辆通行承担事故的次要责任。侯玉喜受伤后在涿鹿县医院住院治疗3天，在河北北方学院附属第一医院住院治疗17天。经河北北方学院司法鉴定中心对侯玉喜的伤情进行司法鉴定，鉴定意见为，1、因交通事故致右侧股骨粗隆间骨折术后，评定为十级伤残。医疗终结期240日，护理期120日1人，营养期150日。2、手术取出内固定所需费用约10000元，医疗终结期30日，护理期15日1人，营养期15日。事故造成侯玉喜以下损失：医疗费83553.27元、二次手术费10000元、伙食补助费600元（30元／天×20天）、营养费4950元（30元／天×165天）、护理费13500元（100元／天×135天）、伤残赔偿金23838元（11919元／年×20年×10%）、精神抚慰金3000元、误工费16200元（��农、林、牧、渔业标准计算60元／天×270天）、交通费500元、鉴定费2800元，共计158941.27元。另查明，王晓东融资租赁卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司的CAT306E2挖掘机，上述两方作为被保险人在平安财险顺德支公司投保了公众责任险及附加险条款，每年每车赔偿限额20万元，每年每车每次事故绝对免赔额1500元，人伤无免赔。该事故发生在保险期间内。一审法院认为，王晓东雇佣李永伟驾驶挖掘机在路旁施工过程中将挖掘机停放在道路上，侯玉喜驾驶摩托车与挖掘机相撞，因CAT306E2挖掘机为履带式挖掘机，不属于机动车，本案事故并非是机动车辆之间所发生的交通事故，本案案由应确定为地面施工损害责任纠纷。王晓东雇佣李永伟驾驶挖掘机在路旁施工过程中，将挖掘机停放在道路上，没有设置明显标志和采取安全措施造成侯玉喜损害，王晓东作为施工人应承担侵权责任。侯玉喜在无驾驶证、酒后、未戴安全头盔的情况下，驾驶无牌照摩托车上路，违反了《中华人民共和国交通安全法》的规定，对损害的发生也有过错，应减轻王晓东的赔偿责任。对侯玉喜的损失王晓东应按照70%予以赔偿。王晓东作为被保险人在平安财险顺德支公司投保了公众责任险，王晓东对侯玉喜的赔偿责任应由平安财险顺德支公司按照保险合同的约定在保险限额内予以赔偿，王晓东不再承担赔偿责任。对侯玉喜要求卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司承担民事赔偿责任的诉讼请求，因该公司不是施工人，不符合法律规定，不予支持。综上所述，对侯玉喜要求平安财险顺德支公司承担赔偿责任的诉讼请求，予以支持。对侯玉喜要求王晓东、卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司承担民事赔偿责任的诉讼请求，不予支持。判决：一、中国平安财产保险股份��限公司佛山市顺德支公司于本判决生效后十日内赔偿侯玉喜医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、二次手术费用等损失158941.27元的70%，计款111258.89元；二、王晓东不承担赔偿责任；三、驳回侯玉喜要求卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司赔偿损失的诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方无需举证证明。王晓东在一审庭审中明确表示其本人系施工人，对此侯玉喜不需举证证明，一审法院依据王晓东的个人陈���认定其施工人的身份并无不当。平安财险顺德支公司认为王晓东并非施工人应当提供相反证据予以证明，但其并未提交证据，故对于平安财险顺德支公司认为一审法院未对施工人查明的上诉理由，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。王晓东承包涿鹿县西外环季家寺村路段路边工程，并雇佣司机李永伟进行施工，李永伟停车的行为亦属于施工作业的一部分。王晓东作为施工人，其在一审中明确陈述因流动施工作业，无法设置路障及警示标志，故一审法院认定本案属于地面施工损害责任纠纷，并认定王晓东未设置警示标志，应当承担侵权责任并不违反法律规定。侯玉喜作为机动车驾驶人，违反规定上路造成事��，其本人存在过错，但侯玉喜酒醉等行为并不能作为认定施工人承担次要责任的依据。平安财险顺德支公司认为侯玉喜存在酒醉、无证等行为，并经交警部门认定承担主要责任，故施工人承担70%责任显失公平，本案系地面施工损害责任纠纷，施工人作为侵权人证明己方无过错即可免责，根据法律规定，施工人需证明已经尽到安全保障义务，即设置足以引起施工附近行人注意的警示标志。本案中，王晓东自认并未设置警示标志，一审法院据此认定其存在过错，应当承担侵权责任并无不当。对于平安财险顺德支公司的该项上诉理由，本院不予支持。因侯玉喜本人存在一定的过错，一审法院结合其诉讼请求，支持其主张的70%的赔偿责任并不违反法律规定。案涉挖掘机在平安财险顺德支公司处投有公众责任险，且事故发生在保险期间内，对此平安财险顺德支公司应��在保险限额内承担赔偿责任。
综上所述，中国平安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2530元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马瑞云
审判员 何燕芬
审判员 闫 格
二〇一八年八月十三日
书记员 田 佳