江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)苏民终字第634号
上诉人(原审原告)上海祥龙虞吉建设发展有限公司，住所地上海市漕溪路258弄23号2幢407室。
法定代表人余双吉，该公司总经理。
委托代理人王天洪，系该公司项目经理。
委托代理人沈家毅，上海知诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）徐州万电通电子科技有限公司，住所地江苏省睢宁县王集镇校前街40号。
法定代表人魏芳，该公司总经理。
委托代理人刘传刚，江苏智临律师事务所律师。
委托代理人蔺琼，江苏智临律师事务所律师。
上诉人上海祥龙虞吉建设发展有限公司（以下简称祥龙虞吉公司）因与上诉人徐州万电通电子科技有限公司（以下简称万电通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院(2013)徐民初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人祥龙虞吉公司的委托代理人王天洪、沈家毅，上诉人万电通公司的委托代理人刘传刚、蔺琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年10月9日，万电通公司作为甲方，祥龙虞吉公司作为乙方，共同签订《建筑工程施工承包合同》，约定由祥龙虞吉公司承建位于徐州市睢宁县王集镇校前街40号的“建设新农村安居房小区（盛世嘉园）”，工程内容为土建、水电安装、门窗等（不包括装修）；工程承包范围约25幢，10万平方米；工程合同价款为一次性包死每平方1000元。车库层、层面层算一层面积，其它按图纸实际面积计算。如有增减及变更，签证后按江苏20**定额计算；工程付款方式为：1、按50000㎡每幢楼完成结构二层现浇面，付工程总造价20%；2、完成结构封顶付总造价20%；3、主体墙体完成付总造价20%；4、内外墙粉刷完成拆除脚手架时付总造价20%；5、经验收合格后付至总造价目5%；6、留5%保修金分二年付清。第一年支付2%，第二年付3%；7、建筑税金由甲方为乙方按5%代扣代交，最后在工程款中扣除。双方在合同中还对施工中的其他事项进行了约定。
2011年10月16日，双方签订《补充合同》，约定盛世嘉园前期三万平方米，到二层结构封顶，如二期还不能开工，前期三万平方米，甲方必须付工程款给乙方，付款按合同付款。同日，双方另签订租用协议一份，由祥龙虞吉公司租用万电通公司厂区厂房一幢，包括食堂在内，租金为每年陆万元。
祥龙虞吉公司在《建筑工程施工承包合同》签订后，按工种将工程肢解分包给潘兆江、胡学波、卞东坤、徐世军、石根、何全荣等人。
2013年1月8日，万电通公司向祥龙虞吉公司发出《解除工程施工合同通知书》，以祥龙虞吉公司非法转包，且工程未按期竣工为由，主张祥龙虞吉公司严重违约，通知解除双方的施工合同。祥龙虞吉公司于2013年1月26日回函，否认非法转包，并主张合同已经实际履行，且施工过半，要求万电通公司：1、按合同约定尽快支付所有的工程款；2、停止向任何人支付涉案工程款。
2013年3月2日，万电通公司向祥龙虞吉公司发出《退场通知书》，催促祥龙虞吉公司于2013年3月10日前办理退场事宜。祥龙虞吉公司于2013年3月7日回函，不同意解除合同并退场。
2013年6月7日，祥龙虞吉公司向原审法院起诉，请求判令万电通公司：1、支付工程款15499517.50元；2、返还押金300000元；3、赔偿损失1785183元。
在原审诉讼过程中，因双方对祥龙虞吉公司施工完成的工程价值存在争议，原审法院根据祥龙虞吉公司的申请，委托中国建设银行股份有限公司徐州分行对涉案工程的造价进行鉴定。
原审法院认为：一、关于合同效力。因涉案工程以新农村安居房的名义建设，但万电通公司并未办理合法的报建手续，违反了《土地管理法》的强制性规定，故涉案的施工合同无效。二、关于工程款。虽然合同无效，但涉案工程已被万电通公司接收使用，故对祥龙虞吉公司有关给付工程款的主张应予以支持。1、关于应付款。2015年8月4日，中国建设银行股份有限公司徐州分行根据原审法院的要求，针对2014年1月27日的咨询报告书中的结论，据实列明已完成部分工程的成本，结论为：工程成本造价为19887149.82元，其中土建人材机成本17082379.23元、土建管理费1324956.36元、土建利润635979.03元、安装人材机成本596709.11元、安装管理费181848.48元、安装利润65277.61元。由于本案工程未办理合法的报建手续，为“三无”工程，故万电通公司的应付款仅为土建人材机成本17082379.23元和安装人材机成本596709.11元，合计为17679088.34元。2、关于已付款。经原审法院庭审对账，已付款为14459315元。3、关于欠付款。涉案工程的直接成本为17679088.34元，万电通公司已付工程款14459315元，扣除已认定的修复费用20000元，万电通公司欠付祥龙虞吉公司的工程款为3199773.34元。三、关于押金。万电通公司对收取祥龙虞吉公司的300000元押金应当返还。四、关于损失。万电通公司应赔偿祥龙虞吉公司的损失为240000元。该院遂判决：一、万电通公司于判决生效之日起十日内给付祥龙虞吉公司工程款3199773.34元、返还祥龙虞吉公司押金300000元、万电通公司赔偿祥龙虞吉公司损失240000元；二、驳回祥龙虞吉公司的其他诉讼请求。
祥龙虞吉公司不服，向本院提出上诉称：一、案涉项目工程虽未报建，但工程具有“土地使用权证”，故本工程不是“三无”项目工程，故原审判决不应扣除祥龙虞吉公司的工程管理费及利润。二、祥龙虞吉公司的以房抵款应当为四笔，其中包括2012年11月15日的418000元的房抵款，原审法院仅处理了其余的三笔，遗漏了该418000元以房抵款，故该笔款项应从已付款中扣除。综上，请求二审依法改判。
万电通公司答辩称：一、涉案工程确实没有办理合法的报建手续，现在正在申请补办，因此计算造价时仅应计算人员、机械、材料的成本。二、对于祥龙虞吉公司提出的其中有41.8万元以房抵款，在原审时确实没有主张，万电通公司同意祥龙虞吉公司的该项上诉主张。但其中一套房屋在抵给祥龙虞吉公司后，又将其抵给何全荣，何全荣又返卖给了万电通公司，价格也是16.5万元，故这一套房产祥龙虞吉公司是无法返还给万电通公司的，应当以41.8万元减去16.5万元后的金额作为万电通公司再向祥龙虞吉公司支付的工程款。
万电通公司不服，向本院提出上诉称：一、每年的5月底至6月底或7月初是夏收的农忙季节，农民工需要回家农忙，因此，普通工程在此期间停工已成为惯例。祥龙虞吉公司之所以赶在2012年5月24日前完成工程封顶也是为了保证工人能在5月底停工回家农忙。因此，万电通公司是否拖欠工程款与祥龙虞吉公司在2012年5月24日至7月4日期间的停工并无关联性，祥龙虞吉公司在此期间发生的机械费、人工费不属于损失范围。另外，原审判决关于祥龙虞吉公司的24万元损失的认定也没有充分的事实依据。二、万电通公司与祥龙虞吉公司所签订的合同中约定“建筑税金由甲方为乙方按5%代扣代缴，最后在工行才款中扣除”，故请求二审判决该部分税收在工程款中予以扣除。在二审开庭时，补充上诉提出何全荣的16.5万元房款亦应作为已付款，在欠付款中予以扣除。综上，请求二审支持万电通公司的上诉请求。
祥龙虞吉公司答辩称：一、关于案涉工程的24万元损失问题，原审判决结果正确。二、关于案涉工程税金问题，原审时，有20万元税金已扣掉，如果税金是由万电通公司代扣代缴，万电通公司应该提供书面凭证，否则祥龙虞吉公司不予认可。
对原审法院审理查明的事实，本院予以确认。
在二审庭审中，祥龙虞吉公司提交了“睢土国用（2009）第93089号”国有土地使用权证书，用以证明案涉工程并非“三无”工程。万电通公司质证认为，该国有土地使用权证书并非案涉土地的使用权证书。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、涉案工程是否是“三无”工程？工程造价应否增加工程管理费、经营利润2208061.48元？2、万电通公司的已付款应否增加16.5万元？即：万电通公司是否再应支付给祥龙虞吉公司25.3万元（41.8万元-16.5万元）？3、万电通公司应否赔偿祥龙虞吉公司24万元损失？4、涉案工程应否扣减税金68万元？
关于争议焦点一。本院认为：万电通公司在涉案工程施工前未依法变更案涉土地的用途，亦未办理相应的土地使用权证，即开发建设“新农村安居房”，将其对外发包，虽在二审时，祥龙虞吉公司提交了“睢土国用（2009）第93089号”国有土地使用权证书，但该证书上记载的土地性质仍是工业用地，与案涉工程“新农村安居房”所需的用地性质并不相符，故祥龙虞吉公司上诉认为案涉工程并非“三无”工程的理由不能成立。万电通公司的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第五十六条的规定，双方当事人就涉案工程所签订的《建设工程施工承包合同》应认定为无效。
施工合同虽无效，但祥龙虞吉公司已对案涉工程进行了施工，且案涉工程已被万电通公司接收使用。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，万电通公司应参照合同的约定，向祥龙虞吉公司支付相应的工程款。由于万电通公司作为发包方，对案涉合同的无效负有主要责任，故祥龙虞吉公司不能收取的案涉工程的管理费、利润合计2208061.48元，实为祥龙虞吉公司因合同无效而遭受的损失，应由万电通公司承担主要责任；同时，祥龙虞吉公司作为施工方，疏于审查万电通公司的建设手续是否齐全，即与其订立施工合同，对于合同无效，亦有一定过失。两相比较，本院酌定万电通公司应负担该损失的90%计1987255.33元，由其赔偿给祥龙虞吉公司，其余10%的管理费、利润损失计220806.15元，由祥龙虞吉公司自行承担。
关于争议焦点二。本院认为：因万电通公司对祥龙虞吉公司所提的该项主张予以认可，故应当将该41.80万元的款项从案涉工程无异议的已付款中扣除，也即万电通公司应当再向祥龙虞吉公司支付41.80万元的工程款。至于是否应从该41.80万元款项中扣除万电通公司支付给何全荣的16.50万元，因该41.80万元中并不包括包含该16.50万元在内的33万元的抵房款，也就是与作价33万元的103室、104室房屋无关，故万电通公司要求从中扣除16.50万元的余额后才应作为未付款的理由，不能成立。至于抵款33万元的103室、104室房屋，原审法院已作为无争议的抵房款计入了已付款，故不应再作为已付款对待。至于何全荣与万电通公司之间就该103室房屋所进行的交易，无论是买卖还是退房重新由万电通公司用现金支付工程款，均已两清，也已与本案无涉，因此，万电通公司的该项上诉理由，不能成立。
关于争议焦点三。本院认为：祥龙虞吉公司主张因万电通公司迟延支付工程进度款致使停工损失，但并无实据证实其损失金额，原审法院酌定万电通公司赔偿祥龙虞吉公司24万元的理由，依据不足，应予纠正，对万电通公司的该项上诉理由，本院予以支持。
关于争议焦点四。本院认为：参照双方签订的《建筑工程施工承包合同》第七条第7项的约定，“建筑税金由甲方为乙方按5%代扣代交，最后在工程款中扣除”，案涉工程经鉴定的工程成本造价为17679088.34元，相应的税金应为883954.42元，万电通公司在二审庭审中认可已经代扣20万元，剩余的应代扣税金为68万元，故该68万元代扣代交的税金应从案涉工程款中予以扣除。
故，万电通公司应支付祥龙虞吉公司的款项为：3199773.34元+418000元+1987255.33元-680000元=4925028.67元。
综上所述，因二审出现新证据，故对原审判决结果予以调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐民初字第90号民事判决第二、四项；
二、变更江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐民初字第90号民事判决第一项为：徐州万电通电子科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付上海祥龙虞吉建设发展有限公司工程款4925028.67元；
三、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐民初字第90号民事判决第三项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费120838元、保全费5000元，合计125838元，由上海祥龙虞吉建设发展有限公司负担100670.40元，由徐州万电通电子科技有限公司负担25167.60元；鉴定费238890元，由上海祥龙虞吉建设发展有限公司负担50000元，由徐州万电通电子科技有限公司负担188890元。
二审案件受理费48840元，由祥龙虞吉公司负担27840元；由万电通公司负担21000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马绍恒
审 判 员 邰虓颖
代理审判员 吴 艳
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 张敏慧