江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终445号
上诉人（原审被告）：江苏佛力建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市清浦区和平镇和���街17-1号。
法定代表人：高怀伦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨海滔，江苏光剑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘为友，江苏典筑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：俞荣奎，男，1980年1月27日出生，汉族，住江苏省泗阳县。
委托诉讼代理人：曹永明，泗阳县振兴法律服务所法律工作者。
原审被告：吴洪模，男，1975年8月7日出生，汉族，户籍地四川省古蔺县，现住江苏省泗阳县。
上诉人江苏佛力建设工程有限公司（以下简称佛力公司）因与被上诉人俞荣奎及原审被告吴洪模买卖合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2016）苏1323民初5196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2017年3月14日组织双方当事人公开进行听证。上诉人佛力公司的委托诉讼代理人杨海滔、刘为友，被上诉人俞荣奎的委托诉讼代理人曹永明参加了听证。本案现已审理终结。
佛力公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，佛力公司已经不欠俞荣奎钢材款。1.根据俞荣奎妻子李彩红书写的对账明细，截止2014年7月11日，佛力公司欠付俞荣奎货款2996018元，因案涉工程于2014年6月封顶，对钢材的需求已基本结束工程已无需钢材，俞荣奎之后没有再供货，而鉴于吴洪模并非佛力公司员工，其与俞荣奎之间存在其他借贷关系，故吴洪模2015年1月19日出具的5648395元《欠条》中仅有货款2996018元货款，另包含了吴洪模个人的其他欠款，与佛力公司无关，且吴洪模出具的《欠条》上并未加盖佛力公司印章，不能代表佛力公司。2.佛力公司已将泗阳银泰置业有限公司二期29号楼、33号楼商铺共19套价值6435184.8元的房屋转售给俞荣奎，并已将房产证办理至李彩红名下，抵扣尚欠货款2996018元，佛力公司对于多抵付的房款将另案主张。3.俞荣奎妻子李彩红以抵偿的19套商铺办理贷款260万元应从货款中扣除。银行贷款、吴洪模开户、设置密码、转账均由李彩红操作，李彩红将款项汇给案外人郑先春并未得到吴洪模的同意和授权。
俞荣奎辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。理由如下：1.佛力公司提供的送货单只是双方交易总量的一部分，在交易过程中，吴洪模即工程实际投资人多次临时向俞荣奎紧急要货，俞荣奎来不及从厂家发货，就临时就近从泗阳销售钢材的同行郑先春处调运钢材送至佛力公司的工地，当时由吴洪模现场验收数量，并结算出具当日的货款欠条给俞荣奎，在吴洪模与俞荣奎总���算出具5648395元《欠条》时，该部分小额欠条被吴洪模一并收回。2.对于佛力公司提供的所谓李彩红书写的对账明细没有双方任何一人签名确认对于佛力公司提供的所谓李彩红书写的对账明细未经双方任何一人签名确认，没有法律上的证明效力，只是草稿纸。3.对于佛力公司提供的吴洪模个人向俞荣奎的借款明细，与本案货款无关，且双方当时约定货款与借款是两笔平行的债务，不得交叉结算。4.关于19套房屋，双方也明确约定暂过户至俞荣奎名下，协助吴洪模做银行贷款，故双方不存在房屋买卖关系。5.佛力公司一审认可吴洪模是案涉工程的实际投资人，挂靠佛力公司，所以吴洪模出具欠条必然有合法性。
原审被告吴洪模未作陈述。
俞荣奎向一审法院起诉请求判令：1.佛力公司立即支付货款5648395元及违约金（自2015年1月19日起至归还之日止，按照���利率1.6％计算）；2.吴洪模承担连带还款责任。
一审法院查明事实：佛力公司原称淮安市佛力建设工程有限公司，2013年11月变更为江苏佛力建设工程有限公司。2013年8月1日俞荣奎与佛力公司签订《钢材购销协议》。2013年8月30日双方签订《补充协议》，两份协议上吴洪模均签名担保。现双方因支付货款产生争议。
一审法院归纳本案争议焦点为：佛力公司是否应当向俞荣奎支付货款；如应支付，吴洪模是否应承担连带责任。
一审法院认为：佛力公司应支付俞荣奎货款5648395元。理由为：一、《钢材购销协议》及《补充协议》可以证明杜光力、吴洪模能够代表佛力公司与俞荣奎签订钢材买卖合同。二、根据2015年1月19日杜光力、吴洪模出具的《欠条》，可以认定至2015年1月19日佛力公司欠俞荣奎钢材货款5648395元，此后，杜光力、吴洪模又向俞���奎出具利息欠条，进一步证明欠钢材货款。三、吴洪模和佛力公司抗辩仅欠本息2996018元，5648395元欠条中包括利息，但并未举证证明，且俞荣奎不予认可。四、根据杜光力、吴洪模（甲方）与俞荣奎（乙方）于2015年4月2日签订的《内部协议书》约定，泗阳银泰置业有限公司部分房屋产权暂过户给俞荣奎，变通做银行贷款，此房屋与俞荣奎钢材材料款没有关系，房产抵押后贷款全部付予吴洪模、杜光力，吴洪模、杜光力收款后一部分给俞荣奎，余款吴洪模、杜光力用于工程启动资金等。虽然2015年4月11日杜光力、吴洪模（甲方）与俞荣奎（乙方）又签订《补充协议》将2015年4月2日《内部协议书》补充为俞荣奎未将贷款全部汇入杜光力、吴洪模，视为俞荣奎将此房屋作为工程款抵充俞荣奎所有材料款、借款，但因吴洪模未提供该《补充协议》原件，故无法确定其真实性��且根据法院调取的江苏泗阳农村商业银行的李彩红贷款等手续，能够证明李彩红将260万元贷款贷出，但已转入吴洪模账号，且通过吴洪模账号转给他人。五、对所谓李彩红出具的往来明细，因系复件且无俞荣奎或李彩红签名确认，故不予认定，且如果只欠2996018元货款，吴洪模不应出具2015年1月19日以及2015年6月19日、8月19日的欠条。六、吴洪模在《钢材购销协议》及《补充协议》中均签名担保，且未约定担保方式，故承担连带担保责任。吴洪模与俞荣奎之间的借据及银行明细，与本案无关联性，不作认定。对2015年4月10日佛力公司出具给泗阳银泰置业有限公司的《说明》、泗阳银泰置业有限公司的《收据》、俞荣奎房产证复印件、2016年7月8日佛力公司寄给俞荣奎的对账函及特快专递凭证，其真实性均予确认，但无法认定货款已用房屋冲抵。
综上，一审法院认为，买受人应当按照约定的数额支付价款。佛力公司欠俞荣奎货款5648395元，应当在俞荣奎催要后及时支付，逾期应当按约定支付违约金。当事人对保证范围和保证方式没有约定或约定不明确的，保证人应当对全部债务承担连带保证责任，故对俞荣奎诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、佛力公司于判决生效后十日内偿还俞荣奎货款5648395元及违约金（自2015年1月19日起至还清款之日止，按月利率1.6％计算）；二、吴洪模承担连带还款责任。案件受理费已减半收取25669元，由吴洪模、佛力公司负担。
二审中，上诉人和被上诉人对一审法院审理查明的事实部分均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院二审期间，上诉人佛力公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：
证据1.送货单102张，拟证明案涉钢材款总额为18668558元，与被上诉人在《起诉状》中主张的1870余万元基本一致，且自2014年7月即李彩红书写的对账明细后，双方仅发生少量交易，而2013年8月2日至2014年7月的送货时间、数量、金额与李彩虹书写的对账明细完全一致。
证据2.《混凝土抗压强度检测报告》1份，拟证明案涉工程于2014年6月封顶，无需再供应钢材，此时间也与李彩红书写的对账明细时间一致，之后工程无需大批量钢材供应。
证据3.佛力公司向俞荣奎支付钢材款的明细1份，拟证明截止2014年7月，佛力公司共支付俞荣奎钢材款15567540元，与李彩红书写的对账明细一致，进一步证明截止2014年7月佛力公司尚欠俞荣奎钢材款2996018元。
被上诉人俞荣奎对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性没有异议，但双方的交易总额除了合同约定和送货单反映的1800余万元，还有260万元左右的临时调货，由吴洪模出具结算单，但在吴洪模向俞荣奎出具5648395元欠条，即总结算时被吴洪模收回。证据2因系复印件，故对其真实性不予认可，且与本案不具有关联性。对证据3因吴洪模向俞荣奎出具5648395元欠条时已经结算，故就该证据不发表质证意见。
本院对上述证据的认证意见如下：对证据1的真实性、合法性予以认定，能够证明送货单涉及的佛力公司与俞荣奎之间案涉钢材总货款自2013年8月2日至2014年7月为18668558元，之后仅再发生了2014年12月3日的33075元和2015年5月16日的7310元两笔交易。对证据2的真实性、合法性予以认定，但其仅能证明案���混凝土的强度符合质量要求，并不能直接证明案涉工程何时封顶。对证据3的真实性、合法性予以认定，能够证明自2013年10月23日至2015年9月25日，佛力公司、吴洪模向俞荣奎、李彩红支付案涉钢材款，其中截止2014年7月共支付15567540元。
根据双方当事人一、二审提供的证据，本院二审另查明：
对于案涉钢材买卖合同的主体，俞荣奎主张吴洪模系挂靠佛力公司经营，佛力公司也认可吴洪模系挂靠其经营，之所以认可该公司系案涉钢材买卖合同的买方，是因为《钢材购销协议》和《补充协议》上均加盖了佛力公司的印章；之所以向俞荣奎支付了部分钢材款，是从吴洪模应领取的工程款中予以扣除。
对于案涉钢材款的总额，佛力公司提供的102张送货单载明自2013年8月2日至2014年7月，俞荣奎向佛力公司供应的钢材的总货款为18668558元，之后又于2014年12月3日、2015年5月16日供应了33075元和7310元的钢材。送货单样式为一式三联，分别为存根联、客户联和回单联。俞荣奎在《起诉状》中载明“向被告供应了1870余万元的钢材”，在二审庭审中也认可案涉钢材款总额为18668558元，但在二审质证时又主张案涉钢材款除了送货单载明的1870余万元之外，还有200余万元属于临时调货。
对于已付钢材款的数额，佛力公司提供的银行业务凭证和俞荣奎出具的收条载明自2013年10月23日至2015年9月25日，佛力公司、吴洪模向俞荣奎、李彩红支付了部分钢材款，支付明细如下：2013年10月23日吴洪模转李彩红60万元、2013年11月5日俞荣奎收据60万元、2013年11月18日吴洪模转李彩红50万元、2013年11月23日俞荣奎收据10万元、2013年11月26日吴洪模转李彩红30万元、2013年11月28日吴洪模转李彩红20万元、2013年11月29日吴洪模转李彩红25万元、2013年11月29日吴洪模转李彩红25万元、2013年12月4日佛力公司转俞荣奎95万元、2013年12月9日俞荣奎收据191540元、2013年12月10日吴洪模转李彩红100万元、2013年12月26日承兑汇票95.1万元、2014年1月10日俞荣奎收据10万元、2014年1月26日吴洪模转俞荣奎100万元、2014年1月27日佛力公司转俞荣奎90万元、2014年3月26日吴洪模转俞荣奎20万元、2014年4月4日吴洪模转李彩红20万元、2014年4月5日吴洪模转李彩红10万元、2014年4月10日吴洪模转李彩红20万元、2014年4月14日吴洪模转李彩红30万元、2014年4月26日承兑汇票80万元、2014年4月29日佛力公司转俞荣奎100万元、2014年5月5日吴洪模转李彩红100万元、2014年5月8日吴洪模转李彩红23.5万元、2014年5月15日吴洪模转俞荣奎14万元、2014年5月27日吴洪模转李彩红20万元、2014年5月27日吴洪模转俞荣奎30万元、2014年5月29日吴洪模转俞荣奎100万元、2014年6月13日佛力公司转李���红100万元、2014年7月11日佛力公司转俞荣奎100万元、2014年9月30日王志富从公司取汇票188000元、2014年10月14日吴洪模转俞荣奎10万元、2014年11月7日佛力公司转俞荣奎20万元、2014年11月28日吴洪模转俞荣奎50万元、2015年2月13日吴洪模转李彩红30万元、2015年2月18日吴洪模转李彩红10万元、2015年4月2日吴洪模转李彩红10万元、2015年9月25日王志富转李彩红10万元，共计17155540元，其中截止2014年7月共支付15567540元。
对于“李彩红对账明细”，其上无李彩红签字虽然并无李彩红的签字，但载明的截止2014年12月的案涉钢材每一笔交易的时间、数量、金额均与送货单一一对应，载明的截止2014年7月的已付款也与佛力公司提供的银行业务凭证和俞荣奎出具的收条一一对应。
再查明：2015年1月19日，杜光力、吴洪模出具《欠条》一份，载明：今欠到俞荣奎钢材款共计5648395元，此款为泗阳汽配城工地三期钢材材料款。2015年6月19日，杜光力、吴洪模出具《欠条》一份，载明：今欠到俞荣奎利息（2015年元月19号—2015年6月19号）计338900元。2015年8月19日，吴洪模出具《欠条》一份，载明：今欠到俞荣奎钢材款（2015年6月19号—2015年8月19号）利息计140000元。
2015年4月2日，杜光力、吴洪模（甲方）与俞荣奎（乙方）签订《内部协议书》，约定：杜光力、吴洪模将泗阳银泰置业有限公司部分房屋产权暂过户俞荣奎变通做银行贷款，此房屋与俞荣奎钢材材料款没有关系，房产抵押后贷款全部付予吴洪模、杜光力，吴洪模、杜光力收款后一部分给俞荣奎作为钢材款的一部分，余款吴洪模、杜光力用于工程启动资金。
佛力公司一审提供2015年4月11日杜光力、吴洪模（甲方）与俞荣奎（乙方）签订的《补充协议》复印件，主张系《内部协议书》的补充，载明：如俞荣奎未将贷款全部汇入杜光力、吴洪模，视为俞荣奎将此房屋作为工程款抵充俞荣奎所有材料款和借款。
2015年4月10日，佛力公司出具《说明》给泗阳银泰置业有限公司，载明：请泗阳银泰置业有限公司将29#、33#楼19件共计1868.88平方木、价值6435184.8元的商铺户名开给俞荣奎，从佛力公司应收第六节点工程款中结算，并于2015年4月13日开具《收据》给泗阳银泰置业有限公司，载明收到6435184.8元，事由为“付第六节点工程款（俞荣奎工程款19间商铺）”。
二审庭审中，俞荣奎认可上述协议中涉及的19套商铺的房产证办理在其名下，其妻子向银行贷款260万元。对于房屋的现状，俞荣奎主张系开发商管理和使用，其没有占有和使用，其从开发商处将房屋租金借来偿还吴洪模的银行贷款和利息；佛力公司主张房屋已经交付给俞荣奎并由其对外出租。对于260万元银行贷款，根据一审中吴洪模提供的证据，李彩红于2015年6月15日将260万元汇入吴洪模账户，吴洪模于当日将该款汇入案外人郑先春账户。
经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：上诉人佛力公司是否尚欠被上诉人俞荣奎钢材款；如尚欠，数额应当如何确定，即2015年1月9日杜光力、吴洪模出具的《欠条》载明的数额是否就是上诉人佛力公司尚欠被上诉人俞荣奎的钢材款的实际数额。
本院认为：2015年1月9日杜光力、吴洪模出具《欠条》的行为并不代表佛力公司，佛力公司尚欠俞荣奎的钢材款数额应根据双方的送货单和已付款凭证进行计算。理由如下：
第一，吴洪模出具《欠条》系其个人行为，法律后果不应由佛力公司承担。俞荣奎和佛力公司、吴洪模对于吴洪模系挂靠佛力公司经营均无异议，因此，吴洪模并非佛力公司员工，吴洪模出具《欠条》行为并非履行职务行为；佛力公司认可案涉《钢材购销合同》系基于合同上加盖的佛力公司印章，在俞荣奎无证据证明吴洪模得到佛力公司授权能够对外出具《欠条》的情况下，无法认定吴洪模系授权行为；在俞荣奎明知吴洪模系案涉工程的实际投资人，挂靠佛力公司经营的情况下，吴洪模的行为对于俞荣奎而言也不构成表见代理。
第二，关于案涉钢材款总额。根据审理查明的事实，佛力公司提供的102张送货单载明自2013年8月2日至2014年7月，俞荣奎向佛力公司供应的钢材总货款为18668558元，之后又于2014年12月3日、2015年5月16日供应了33075元和7310元的钢材，该数额与俞荣奎在《起诉状》中载明“向被告供应了1870余万元的钢材”及其二审庭审中认可的案涉钢材款总额为18668558元相一致，据此，能够认定案涉钢材款��额为18708943元（18668558+33075+7310）。虽然俞荣奎二审质证中主张案涉钢材款除了送货单载明的1870余万元之外，还有200余万元属于临时调货，但其并未提供任何证据证明除案涉送货单载明的钢材款外还存在其他钢材款未予计算，故对其该项主张，本院不予支持。
第三，关于已付钢材款。根据佛力公司提供的银行业务凭证和俞荣奎出具的收条，自2013年10月23日至2015年9月25日，佛力公司、吴洪模向俞荣奎、李彩红支付钢材款共计17155540元。其中自2013年10月23日至2014年7月11日共计支付的15567540元与“李彩红对账明细”的记载一一对应。2014年7月11日之后的八次付款中，2014年9月30日王志富从佛力公司领取汇票188000元，因并无证据证明该汇票后来由王志富交付给俞荣奎或李彩红，故该笔已付款不予认定；2015年9月25日王志富转李彩红的10万元，因佛力公司并无证据��明王志富与佛力公司或吴洪模的关系以及王志富的付款是否是付案涉钢材款，故该笔已付款也不予认定；至于其他六次付款，鉴于吴洪模与俞荣奎之间除了案涉钢材款的往来，还存其他借贷关系，而本案中俞荣奎对于佛力公司提供的已付款证据又不予质证，故本院将该六次付款认定为支付案涉钢材款，当然，吴洪模不得就该六笔付款在其与俞荣奎的借贷纠纷中重复抗辩。综上，本案中可以确认佛力公司、吴洪模已共计向俞荣奎支付的案涉钢材款数额应为16867540元（17155540-188000-100000）。
第四，关于尚欠钢材款。按照案涉钢材款总额和佛力公司、吴洪模已付款计算，佛力公司尚欠俞荣奎钢材款为1841403元（18708943-16867540）。
第五，关于佛力公司主张的已将泗阳银泰置业有限公司二期29号楼、33号楼商铺共19套价值6435184.8元的房屋转售给俞荣奎，抵扣尚��货款的问题。本院认为，根据2015年4月2日杜光力、吴洪模（甲方）与俞荣奎（乙方）的《内部协议书》约定：“杜光力、吴洪模将泗阳银泰置业有限公司部分房屋产权暂过户俞荣奎变通做银行贷款，此房屋与俞荣奎钢材材料款没有关系，房产抵押后贷款全部付给吴洪模、杜光力，吴洪模、杜光力收款后一部分给俞荣奎作为钢材款的一部分，……”，结合佛力公司出具给泗阳银泰置业有限公司的《说明》和《收据》，以及协议涉及的19间商铺的房产证登记在俞荣奎名下、俞荣奎妻子李彩红将260万元贷款汇入吴洪模账户的事实，能够认定吴洪模与俞荣奎系实际履行了2015年4月2日的《内部协议书》，并非如佛力公司主张的就案涉钢材款达成了以物抵债协议。因吴洪模又将260万元汇入案外人郑先春账户，在佛力公司没有证据证明郑先春与俞荣奎或李彩红关系的情况下，不能���定吴洪模向郑先春付款系等同于向俞荣奎或李彩红支付货款。
第六，关于违约金计算的开始日期。因一审法院认定《欠条》载明的金额为尚欠钢材款数额，故违约金计算的开始日期也自《欠条》出具日为标准，但鉴于二审对尚欠钢材款数额进行了重新计算，故违约金应从佛力公司、吴洪模最后一次向俞荣奎、李彩红支付钢材款（2015年4月2日）的次日开始计算。
综上所述，上诉人佛力公司的上诉请求部分成立，予以支持。因二审中佛力公司提供新证据，导致一审认定事实错误。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持泗阳县人民法院（2016）苏1323民初5196号民事判决第二项；
二、撤销泗阳县人民法院（2016）苏1323民初5196号民事判决第一项；
三、变更泗阳县人民法院（2016）苏1323民初5196号民事判决第一项为：江苏佛力建设工程有限公司于本判决生效后十日内偿还俞荣奎货款1841403元及违约金（以1841403元为基数，自2015年4月3日起按照月利率1.6％计算至实际给付之日止）；
四、驳回俞荣奎的其他诉讼请求。
一审案件受理费25669元，由上诉人江苏佛力建设工程有限公司、原审被告吴洪模负担8369元，由被上诉人俞荣奎负担17300元；二审案件受理费51338元，由上诉人江苏佛力建设工程有限公司、原审被告吴洪模负担16738元，由被上诉人俞荣奎负担34600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵振亚
审 判 员 吴军良
代理审判员 张 熠
二〇一七年五月九日
书 记 员 许小璇
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清���，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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