江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣01刑终270号
原公诉机关江西省南昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄小华，男，1965年7月21日出生于江西省南昌县，汉族，初中文化，无业，家住江西省南昌高新技术产业开发区。2017年3月7日因买卖、储存柴油被行政拘留十五日。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于同年3月20日被刑事拘留，同年4月15日被取保候审，2018年1月3日被逮捕。现羁押于南昌县看守所。
辩护人陈永福，江西宏正律师事务所律师。
江西省南昌县人民法院审理南昌县人民检察院指控原审被告人黄小华犯非法经营罪、销售伪劣产品罪一案，于2018年3月19日作出（2018）赣0121刑初15号刑事判决。原审被告人黄小华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人（原审被告人）黄小华，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、非法经营的犯罪事实2016年期间，被告人黄小华在江西省南昌市高新区五星垦殖场一分场场部（原南昌县五星垦殖场）边非法建立一黑油库，并从福建购入大量柴油进行销售。被告人黄小华在江西省南昌县境内（除五星垦殖场外）发放名片并四处销售柴油给万油（真实姓名颜某）、刘油（身份不详）、前岗刘（身份不详）、翠花油（身份不详）、秦油（真实姓名秦某）、小国村油（真实姓名赵某1）、刘某（身份不详）等人，非法经营金额共计人民币835388元。二、销售伪劣产品的犯罪事实2017年3月6日，南昌县公安局民警在被告人黄小华非法设立的油库的油罐中现场扣押柴油85.385吨，经抽样检测该柴油硫含量为616.2mg/kg，为不合格柴油。该柴油价值共计人民币435463.5元。
上述事实，有相应证据证实。原审判决认为，被告人黄小华未取得相关经营资质，扰乱市场秩序，非法经营柴油，销售金额为人民币835388元，情节严重，其行为已构成非法经营罪；销售不合格柴油共计人民币435463.5元，其行为又构成销售伪劣产品罪。被告人黄小华销售伪劣产品因意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第(一)项、第二十三条、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商量刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告人黄小华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二十二万元；决定执行有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币二十八万元。二、依法扣押的柴油85.385吨予以没收，上缴国库。
上诉人黄小华及其辩护人均提出：1、一审判决认定黄小华销售柴油是从非正规渠道进货，属不合格产品，应属危险化学品，销售柴油金额835388元，以非法经营罪定罪量刑事实不清，证据不足，适用法律错误，黄小华不构成非法经营罪。2、一审判决对黄小华量刑过重，请求改判缓刑，并降低罚金。
经审理查明，二审查明的事实与原审判决的事实一致，有以下证据予以证实：
1、受案登记表、抓获经过，证实2017年3月6日南昌县公安局治安大队接到举报称在南昌县市垦殖场一分场内有黑油库。接报后，民警赶到上述地点，查获黑油库，在现场扣押柴油80余吨，并抓获黄小华。
2、价格认定结论书，证实扣押0号车用柴油（V）85.385吨，市场批发价格为人民币490963元。
3、南昌县商务局、南昌县安全生产监督管理局证明，证实黄小华未办理《成品油零售经营批准证书》和南昌市五星垦殖场一分场油库（负责人黄小华）没有在市、县安监局办理《危险化学品经营许可证》。
4、手机截图、记账单，证实黄小华分别销售柴油给颜某61020元、刘油204462元、翠花油16870元、刘女老板29000元、秦某102521元、刘某221222元、前岗刘153243元。
5、行政处罚决定书、人口信息，证实2017年3月7日黄小华因于2016年12月至今在南昌县市垦殖场一分场部旁搭建铁皮房买卖、储存柴油被处行政拘留十五日。黄小华基本身份情况。
6、证人赵某1证言及辨认，证实黄小华在南昌五星垦殖场一分场牌楼旁搭建一铁皮屋销售柴油，其于2016年9月至11月从黄小华处买了两车柴油，约10吨，每吨4700－4800元，其把钱汇给了叫陶某的银行卡上。经辨认，赵某1辨认出黄小华是卖给他柴油的人。
7、证人颜某证言，证实2016年10月，其有三台挖机在南昌县五星垦殖场附近挖沙，其在南昌县五星垦殖场一分场蓝色铁皮棚子黄小华经营的油库加油3、4次，每次都是3、4吨，价格4500-4600元一吨，钱是汇给姓陶的建行卡上。每次加油都是晚上去，白天怕被抓。
8、证人秦某证言及辨认，证实2016年10月，因工地需要柴油，其在五星垦殖场黄小华的油库购买了5、6次柴油，共21吨左右，价格每吨5000元左右，付款是通过微信转帐给黄小华的女儿和现金支付。经辨认，秦某辨认出黄小华是卖给其柴油的人。
9、证人黄某1证言，证实其是黄小华儿子，2016年10－11月左右，其父黄小华告诉其做生意需用其身份证办理一张银行卡作交易，因其父在外做生意欠了很多的钱，他的身份证不能再办理银行卡，其就将身份证给父亲办了银行卡。这张卡一直由其父使用，其父告诉他在做贩卖柴油的生意。
10、上诉人黄小华供述及指认，供认2016年听说买卖柴油有钱可赚，其于2016年12月开始在南昌县五星垦殖场一分场场部一空地上搭建铁皮厂房，购买了二个大油罐（每个油罐容量35吨），从福建购进柴油共180吨左右，销售给了刘油、前岗刘、翠花油、秦某、颜某、刘某、赵某1等人共约100吨。销售记录公安机关从其手机中拍了照片给其确认，上面记录了买油人在其这里购油的时间、购油单价和总价。有80吨左右被南昌县成品油市场监督管理领导小组扣押。其所销售的柴油与正规加油站的油质量要差。卖油结帐卡是用其儿子黄某1、女儿、儿媳及朋友陶某的身份证办理的。黄小华指认其经营的黑油库。
11、检验报告，证实扣押的柴油经检验所检项目中硫含量不符合GB19147－2013标准的规定，标准指标不大于10，实测数据616.2，为不合格。闪点（闭口），标准指标不低于55，实测数据62，为合格。
12、方位示意图，证实黄小华油库位于江西省南昌县五星垦殖场一分场的方位。
上述证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法、有效，能够相互印证，予以确认。
本院认为，上诉人黄小华违反国家规定，未经许可非法经营柴油，扰乱市场秩序，销售金额为人民币835338元，情节严重，其行为已构成非法经营罪；销售不合格柴油共计人民币435463.5元，其行为又构成销售伪劣产品罪。销售伪劣产品因意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。黄小华犯两罪，依法应数罪并罚。关于上诉人黄某2上诉理由及其辩护人辩护意见，经查，原审判决认定黄小华非法经营柴油835338元的事实，有手机截图、记账单、证人证言、黄小华供述予以证实，事实清楚，证据确实、充分；根据《中华人民共和国商务部成品油市场管理办法》第三条规定“国家对成品油经营实行许可制度”，第四条规定“本办法所称成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料”，黄小华在未办理销售成品油许可，未领取成品油经营批准证书情况下，非法销售成品油柴油835338元，其行为符合非法经营罪的犯罪特征，原审判决认定黄小华该行为构成非法经营罪，正确；原审判决根据黄小华犯罪事实、情节、性质和对社会的危害程度对黄小华判处的刑罚，适当，黄小华不符合适用缓刑条件，不宜改判缓刑，上诉理由和辩护意见，不予采纳。原审判决认定事实和适当法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王萍
审 判 员 叶京
审 判 员 潘建
二〇一八年八月二日
法官助理 温瑾
书 记 员 伍春