＼n湖北省荆州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）鄂荆州中民三终字第00049号＼n上诉人（原审被告）：宜昌云顶房地产投资有限公司。＼n法定代表人：揭盛群，该公司经理。＼n委托代理人：龚涛，男，该公司副经理。＼n被上诉人（原审原告）：湖北首义律师事务所。＼n代表人：汪中斌，该所主任。＼n委托代理人：尚万一，该所律师。＼n原审被告：荆州市云顶房地产投资有限公司。＼n法定代表人：王光保，该公司总经理。＼n上诉人宜昌云顶房地产投资有限公司（以下简称宜昌云顶公司）因与被上诉人湖北首义律师事务所（以下简称首义律师事务所）、原审被告荆州市云顶房地产投资有限公司（以下简称荆州云顶公司）法律服务合同纠纷一案，原由荆州市荆州区人民法院作出（2012）鄂荆州区民初字第03031号民事判决，宜昌云顶公司不服，向本院提起上诉。本院作出（2013）鄂荆州中民三终字第27号民事裁定，撤销原判，发回重审。荆州市荆州区人民法院重审后，于二○一三年十月三十一日作出（2013）鄂荆州区民初字第01211号民事判决。宜昌云顶公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。＼n一审认定：2010年1月15日，被告荆州云顶公司与原告首义律师事务所签订了一份委托代理合同，约定乙方（首义律师事务所）指派尚万一律师为甲方（荆州云顶公司）与武汉中商集团股份有限公司（以下简称武汉中商集团）房屋租赁合同纠纷一案的委托代理人，代理事项为，1、一审诉讼代理；2、二审诉讼代理；3、执行程序代理。合同还约定律师实行风险代理，先不收取代理费，待甲方荆州云顶公司取得租金等费用后的三日内，向乙方支付租金、利息、损失、赔偿费用的总额的30%的律师代理费，若迟延支付代理费，每迟延一天甲方向乙方支付300元的违约金。如甲方以任何方式放弃权利或者与对方（即武汉中商集团）达成任何调解协议，均需经乙方指派的律师同意，若未经同意则甲方按300万元的30﹪向乙方支付律师代理费。宜昌云顶公司对甲方履行本合同全部义务提供连带责任保证，并在合同上加盖公司印章。合同还约定自2009年12月17日起武汉中商集团按其与甲方的租赁合同约定租金的一半之外的30%作为代理费由甲方支付给乙方。经原告委派尚万一律师代理被告荆州云顶公司与武汉中商集团房屋租赁合同纠纷一案，历经两审终审，2011年11月16日经湖北省高级人民法院作出（2011）鄂民二终字第00010号民事判决，判令武汉中商集团向荆州云顶公司支付房屋占有使用费3429581.04元。2012年2月17日，因荆州云顶公司未履行荆州市中级人民法院另案判决书确定的付款义务，该院以（2012）鄂荆州中执字第9-1号执行裁定提取了被执行人荆州云顶公司在武汉中商集团的债权2090402.7元。2012年6月1日，武汉中商集团将剩余款项全部支付给被告荆州云顶公司。根据代理合同约定的计算方式及原告完成的合同标的，代理合同约定的代理费用数额为774441.33元，宜昌云顶公司已代荆州云顶公司向原告支付37万元，被告荆州云顶公司至今未支付剩余代理费404441.33元。原告认为其代理的案件已经两审终结，荆州云顶公司未按合同约定全面履行支付代理费义务，遂请求人民法院判令二被告连带清偿原告律师代理费651783.52，诉讼费及保全费均由二被告承担。＼n一审认为：本案争议焦点问题是，原告是否完成执行事项以及被告荆州云顶公司已经支付的代理费数额。一审认为原告已经履行了全部执行事务，被告荆州云顶公司已经取得湖北省高级人民法院的终审判决的全部执行款项，其执行款项中的2090402.7元系因被告荆州云顶公司未执行荆州市中级人民法院的其他生效判决而被强制执行提取，并非原告未申请执行的原因，故该部分款项不能计算为未执行款项。被告抗辩原告怠于申请执行事项，被告继而委托他人申请执行。对此一审认为，既然原、被告之间已经签订委托代理合同，被告理应督促原告履行委托事项，原告若不履行，被告当可主张违约责任，然被告置合同于不顾，转而委托他人办理执行事项，已属违约，被告没有举证证明原告怠于申请执行事项，而且被告已取得全部执行款项，故对被告所称原告未履行执行事项的抗辩不予采纳。庭审时原告与被告宜昌云顶公司已经对代理合同约定的代理费用应该为774441.33元达成一致意见，该意见未损害被告荆州云顶公司的利益；被告宜昌云顶公司举证证明向原告支付代理费37万元，原告亦予以认可；被告称根据代理律师的指示支付的购物费用13万元，因未提交相关证据证明，原告亦予否认，故不予认定。据此，被告未支付的代理费数额应确定为404441.33元，被告宜昌云顶公司为合同的连带保证人，应承担连带清偿责任。据此判决：一、被告荆州市云顶房地产投资有限公司向湖北首义律师事务所支付律师代理费404441.33元；二、被告宜昌云顶房地产投资有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告湖北首义律师事务所的其他诉讼请求。＼n上诉人宜昌云顶公司上诉称：一、原审认定被上诉人履行了全部代理事务与事实不符。被上诉人签收文书后，既不向委托人移交判决书，又不向法院申请执行，导致上诉人应向武汉中商集团收取的租金在另案中被法院提取。被上诉人未代理执行程序，因此应当减少三分之一的代理费258147.11元。二、原审认定未支付的代理费为404441.33元不当。根据代理律师指示支付的购物费13万元，以及执行程序代理费258147.11元未予以扣减。三、原审判决给付代理费的时间与合同约定不符。代理合同约定荆州云顶公司在取得租金后3日内支付代理费，因目前尚有2090402元租金未取得，故支付代理费的条件尚未成就。四、本案一审被上诉人系部分胜诉，一审判决诉讼费用全部由上诉人负担与法律规定不符。＼n被上诉人首义律师事务所答辩称：被上诉人完成了一审、二审的代理事务，执行程序也实际参与，并付出了很大的努力。荆州云顶公司是因为其他案件导致209万元租金被提取，此结果与被上诉人无关，另外的133万余元是武汉中商集团自动履行的，应当认为荆州云顶公司已经实际取得全部租金，付款条件已经成就。请求维持一审判决。＼n二审查明：一审判决除对荆州云顶公司至今未支付剩余代理费404441.33元认定不当之外，查明的其余事实二审予以认定。＼n本院认为：本案二审争议的焦点问题是，一、首义律师事务所是否完成了全部委托事务以及执行程序的代理费是否应当扣减？二、付款条件是否成就？＼n一、关于首义律师事务所是否完成了全部委托事务以及执行程序的代理费是否应当扣减的问题。涉案委托代理合同约定的委托事务为一审、二审诉讼代理和执行程序代理。首义律师事务所主张因为荆州云顶公司自己的原因，导致所代理的案件进入执行程序出现障碍，尽管如此，受托人仍然为荆州云顶公司取得租金进行了大量工作，故荆州云顶公司应当支付执行程序代理费。对此本院认为，首义律师事务所作为原告，没有证据证明自己完成了约定的执行程序的委托事务，根据合同法第四百零五条的规定，未完成委托事务的事由如不可归责于受托人，受托人只能就已经处理的部分委托事务请求委托人给付相应的报酬。故首义律师事务所请求给付合同约定的全部代理费没有事实依据和法律依据。因委托事务涉及三个诉讼程序，本院酌定代理每个诉讼程序的代理费为全部代理费的三分之一。首义律师事务所没有代理执行程序，故应相应减少代理费258147.11元（774441.33元÷3），则荆州云顶公司应付代理费为：774441.3元－258147.11元－已付370000元＝146294.2元。＼n二、关于付款条件是否成就的问题。荆州云顶公司已经取得部分租金，在受托人首义律师事务所不再代理执行程序后，相对受托人而言，合同约定的荆州云顶公司在取得租金后支付代理费的约定内容及期限均不明确。鉴于首义律师事务所只就已完成的受托事务获取代理费，且实际上当事人已经变更合同约定支付了部分代理费，故结合公平原则综合考虑，本院认为付款条件已经成就。＼n综上所述，涉案委托代理合同已经不可能继续履行，合同应予以解除，荆州云顶公司尚欠首义律师事务所的代理费146294.2元应予给付。一审判决认定部分事实不清，上诉人的上诉理由部分成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零五条、《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：＼n一、撤销荆州市荆州区人民法院（2013）鄂荆州区民初字第01211号民事判决；＼n二、荆州市云顶房地产投资有限公司向湖北首义律师事务所支付代理费146294.2元；＼n二、宜昌云顶房地产投资有限公司对本判决第二项确定的款项承担连带清偿责任；＼n三、驳回湖北首义律师事务所的其他诉讼请求。＼n本判决第二、三项的给付内容，于本判决生效之日起十日内履行；如未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审案件受理费10317元、保全费5000元，二审案件受理费7367元，合计22684元，由湖北首义律师事务所负担17603元，荆州市云顶房地产投资有限公司和宜昌云顶房地产投资有限公司共同负担5081元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长李慧敏＼n审判员郭莉＼n审判员韩秀士＼n二〇一四年四月十六日＼n书记员唐君玲