重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终7164号
上诉人（原审原告）：宋祖万，男，1965年11月24日出生，汉族，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：周湘���重庆市渝北区回兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：毛大明，男，1962年10月17日出生，汉族，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：张林，重庆市渝北区人和法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陈开建，男，1965年5月17日出生，汉族，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：张林，重庆市渝北区人和法律服务所法律工作者。
上诉人宋祖万与被上诉人毛大明、陈开建建设工程施工合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2016年7月15日作出（2014）渝北法民初字第11972号民事判决，宋祖万对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日受理本案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，代理审判员万怡主审，与审判员张薇组成合议庭，于2016年11月3日进行了询问。上诉人宋祖万及其委托诉讼代理人周���，被上诉人毛大明、陈开建的共同委托诉讼代理人张林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋祖万上诉请求：一、撤销原判；二、改判毛大明、陈开建向宋祖万支付工程款1002316元并支付利息（从2013年1月1日其至付清之日止，以1002316元为本金，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）或者发回重审；三、毛大明、陈开建承担本案一审、二审案件受理费和鉴定费。主要事实和理由：一、一审法院认定事实不清。宋祖万就涉案工程已经施工完毕且交付使用，工程达到国家建筑合格工程。宋祖万已经按照约定修建了争议的夹层，且经验收合格，证明施工合同应当计算面积。毛大明、陈开建出具承诺书经司法鉴定虽然有添加内容，但非添加部分仍然有效，能够证明双方已经结算并约定了付款期限。二、一审法院适用法律错误。本案合同虽然无效，但工程已经交付使用，应当参照合同约定的价款及支付方式支付费用，且毛大明、陈开建出具承诺书也是以行为方式认可工程合格。
毛大明、陈开建共同答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。宋祖万上诉陈述的事实与理由与客观事实不符，请求二审法院不予采纳。主要事实和理由：一、毛大明、陈开建出具的说明只是为了应付有关部门的验收，并非当事人真实意思表示，只能说明工程合格，不能证明宋祖万完成了所有施工任务。二、双方签订的施工合同因宋祖万无资质，合同无效。合同第二条第一款约定框架结构含一层、夹层，一层总高6.5米，毛大明、陈开建提供了施工图纸，但宋祖万未按照约定施工。三、根据我国建筑法规定，2008年之后不再使用预制板，而是使用现浇修建。合同约定的夹层是符合使用条件的，而当时为应付有关部门���查适用预制板是不符合合同要求的，故宋祖万没有完成合同约定的施工任务。四、宋祖万多次修改承诺书、会议纪要、协议等内容，证据前后矛盾，违反诚实信用原则。
宋祖万向一审法院起诉请求：毛大明、陈开建支付宋祖万工程款1002316元并支付利息（从2013年1月1日起至付清之日止，以1002316元为本金，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算）。案件受理费由毛大明、陈开建负担。
一审法院认定事实：2008年7月3日，以毛大明、陈开建为甲方、宋祖万为乙方，双方签订了《建设工程施工合同》，约定由甲方将渝北区瑞丰小区新建幼儿园、会所住房综合楼两栋发包给乙方；本工程属包干价，包干价按建筑面积800元/平方米计算；除施工图以外的项目，增加内容按99定额和相关配套文件执行，但人工费不调增，甲方支付乙方。合同对其他方面还进行了约���。
2012年5月4日（陈开建落款处的时间存在将2010年5月4日改动为2012年5月4日的嫌疑），双方形成承诺书一份，承诺书载明：
关于瑞丰花园的会所（的）
（环境和幼儿园的环境工程款）
和幼儿园余下的工程款
（总价为330万<叁佰叁拾万元正>）
在5-6月底之前付50万元（伍拾万元）
（不计先支付30万元和一个20万元）
剩余款在11月底之前付清，若
指扣出前面的借支无所剩的
不按时支付，则承担相应
给乙方造成的资钱利息和相应
（的法律责任，并且2010年4月13日和2010年
3月16日两个协议作废，夹层按建筑面积计算，
夹层已做，见2009年3月27日签证单）
关于该份承诺书，毛大明、陈开建陈述：“法律责任”之前���数行的内容是当时形成的，偶数行的内容是事后宋祖万自行添加的，“法律责任”之后的内容也是宋祖万事后自行添加的。为此，毛大明、陈开建先后就该承诺书内容的形成时间，向本院申请了两次司法鉴定。鉴定意见为：主文从“关于瑞丰花园会所”至“法律责任”部分的内容偶数行文字与落款处“毛大明”、“陈开建”的签名笔迹不是同一时间形成；主文末尾处从“并且”至文末部分的文字与落款处“毛大明”、“陈开建”的签名笔迹不是同一时间形成。
一审庭审中，双方确定，如果宋祖万施工做了会所和幼儿园的夹层，就按330万元结算。关于夹层是否已做的问题，2009年3月27日毛昌龙（即毛大明）出具签单一份：“根据甲方要求，渝北区瑞丰小区幼儿园、会所两栋楼，增加夹层施工，详细做法如施工现场所示”。2015年12月9日，一审法院组织双方到���场进行了勘察，确认以下事实：在地面层与二层之间，会所现存一层楼板，该层楼板距地面层间距很小，幼儿园当时也像会所目前的方式修建了一层楼板，后来幼儿园的房屋出售后业主就将该层楼板拆除并自行浇筑了一层楼板，会所现存的楼板存在预制板部分断裂并形成较大孔洞的情形。关于会所现存的该层楼板，宋祖万认为就是双方争议的夹层，毛大明、陈开建称现存的该层楼板并不是双方争议的夹层，而是当时为了应付检查，购买废弃预制板临时做的，检查结束后会将其拆除并重新浇筑夹层，购买预制板的钱也是毛大明、陈开建支付的。
截止2011年1月16日，毛大明、陈开建共支付宋祖万现金1900000元，2011年4月19日以房抵款397684元，共计2297684元。工程已交付使用。
一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，宋祖万系不具备承接工程的自然人，双方签订的《建设工程施工合同》应属无效。虽然双方合同无效，但工程已交付使用，毛大明、陈开建应当参照合同约定支付宋祖万工程价款。
双方争议的主要问题是宋祖万是否已对夹层进行施工。一审法院认为不应认定宋祖万完成了符合约定的夹层的施工。理由如下：1、通过现场勘查，现存的夹层与一层地面间隔很小，毫无利用价值，在幼儿园出售以后，新业主也将原施工修建的夹层拆除并重新在一层中间高度位置重新修建了中间的夹层；2、宋祖万作为施工方，其余楼层地板均是采用现浇混凝土，而此处的夹层采用的是预制板，且毛大明、陈开建称该预制板也系毛大明、陈开建支付的材料款，现该夹层已存在部分预制板断裂并形成较大的孔洞，与毛大明、陈开建表示当时是为了应付检查而购买废弃预制板临时搭建的陈述基本可以吻合，结合对承诺书所作的司法鉴定意见书，应当认为宋祖万并未完成符合约定的夹层。因双方未举示证据证明对夹层之外的工程进行的书面结算，宋祖万也未申请对夹层之外的工程造价进行鉴定，故对宋祖万要求毛大明、陈开建支付剩余工程款及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告宋祖万的诉讼请求。案件受理费14900元，鉴定费33200元，由原告宋祖万负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宋祖万举示毛大明、陈开建于2011年4月19日出具的《承诺书》，用以证明完工的工程确有夹层；竣工图纸，用以证明宋祖万施工了夹层，且夹层层高2.4米，根据建筑面积计算规则应当计算全面积，并非一审法院认定的无利用价值。毛大明、陈开建质证认为，对承诺书真实性无异议，但承诺书是约定的以房抵债的问题；夹层是合同约定范围，不论竣工图上是否存在夹层，均需宋祖万的施工符合合同约定才能支付相应款项。
本院认为，宋祖万二审举示的《承诺书》已在一审庭审中举示，不属于二审新证据，本院不将其作为二审新证据进行认证；关于竣工图，加盖有重庆市渝北区城乡建设档案室印章，毛大明、陈开建对证据的真实性和关联性未提出异议，本院对证据的真实性和关联性予以确认。
本院二审查明：涉案整体工程已经竣工验收合格。
另查明：一审中，毛大明、陈开建举示了两页平面配筋图图纸，用以证明双方约定的夹层如图纸所示。宋祖万在一审庭审中对该图纸的真实性不予认可。二审询问中，针对双方对于夹层如何施工有无约定的问题，宋祖万陈述双方口头约定预制板浇筑即可；毛大明、陈开建陈述其一审举示了两页平面配筋图图纸能够体现双方对夹层施工的约定。
2016年11月18日,本院组织双方当事人对照竣工图纸中“2-2剖面图”进行了现场勘察。双方当事人确认，现场的地面层与第二层之间的楼板就是竣工图上“±0.000”层，现状就是完工当时的状态；第二层就是竣工图上“4.700”层。宋祖万主张“±0.000”层就是本案争议的夹层，毛大明、陈开建主张“±0.000”层并不是约定��层，且现场没有任何一层是约定的夹层。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，宋祖万与毛大明、陈开建作为自然人，均无承建工程的资质，双方之间的建设工程施工合同关系，因违法法律法规的强制性规定，应属无效。但因整体工程已经竣工验收合格，毛大明、陈开建应当参照合同约定向宋祖万支付工程款。
针对本案二审争议的宋祖万是否完成符合约定的夹层施工的问题，宋祖万主张“±0.000”层就是合同约定的夹层，毛大明、陈开建不予认可。在“±0.000”层客观存在的情况下，宋祖万作为行为给付的义务方，就其主张的已经履行合同义务的事实尽到了初步的证明责任。毛大明、陈开建辩称“±0.000”层不是合同约定的夹层，实际上就是主张宋祖万的履行不符合合同约定，则至少应当就合同是怎样约定的这一事实承担举证责任。关于约定的夹层如何施工，毛大明、陈开建在一、二审中均陈述由其一审提交的两页平面配筋图图纸予以证明。但是，宋祖万对该证据的真实性不予认可，且该图纸为配筋图，并不能反映出夹层的情况，不能达到毛大明、陈开建的证明目的。同时，毛大明于2009年3月27日出具签单载明“增加夹层施工，详细做法如施工现场所示”，该内容与毛大明、陈开建陈述的夹层的具体施工按照图纸进行存在矛盾。因此，毛大明、陈开建并未就其主张的宋祖万的履行不符合合同约定这一事实尽到举证责任，本院采信宋祖万的主张，认定宋祖万已经完成合同约定的夹层的施工。因双方在一审中确认如宋祖万做了夹层就按330万元结算，且毛大明、陈开建已付款金额2297684元，故毛大明、陈开建还应支付工程款1002316元。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案��适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，并无证据显示双方当事人对工程款利息计付标准以及付款时间有约定，故工程款利息应当自宋祖万起诉之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
本案一审鉴定费33200元，系因宋祖万提交的承诺书存在其自行添加内容的情况而发生，且鉴定结论与毛大明、陈开建对此承诺书提出的异议一致，该承诺书不能达到宋祖万的证明目的。故本院认为鉴定费33200元应当由宋祖万负担。
综上，宋祖万的上诉理由部分成立，其上诉请求，本院予以部分支持。因二审中出现新的证据，原判认定事实有误，本院予以应予纠正。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施���合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第11972号民事判决；
二、毛大明、陈开建于本判决生效后十日内支付宋祖万工程款1002316元，并以1002316元为基数，自2014年8月25日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；
三、驳回宋祖万的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14900元，由毛大明、陈开建负担；一审鉴定费33200元，由宋祖万负担；二审案件受理费14900元，由毛大明、陈开建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
审 判 员 张 薇
代理审判员 万 怡
二〇一六年十二月五日
书 记 员 王银银