杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭下民初字第01051号
原告：杭州西湖会娱乐管理有限公司。
法定代表人：吴旭东。
委托代理人：方圆、马煜琴。
被告：邵玉菊。
原告杭州西湖会娱乐管理有限公司（以下简称西湖会公司）为与被告邵玉菊合同纠纷一案，于2015年5月25日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，因案情复杂，依法转为普通程序，并于2016年1月25日公开开庭进行了审理。原告西湖会公司委托代理人方圆到庭参加诉讼，被告邵玉菊经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告西湖会公司起诉称：2013年11月4日，原、被告在杭州市下城区庆春路XX号金龙财富中心1层签订了《业务经理聘用合同》，主要约定了原告聘用被告担任公司的业务经理，负责从事公司客户预订、维护管理和服务工作。被告每月需要完成订房业绩10万元，两年完成200万元，原告则根据被告实际完成的业绩总量发放相应的报酬。合同签订后，原告依据合同第四条第六项之约定，向被告支付4万元的进场费。但是，被告在拿到了进场费后，始终无法完成每月10万元的业绩要求，因此原告没有再向其发放第二笔进场费。合同履行后不久，被告以完成业绩要求难度大为由不再正常来公司报道，也不遵守公司的规章制度，原告多次催告，被告却置之不理。直到起诉前，原告再一次郑重通知被告前来公司报到，但被告仍然无动于衷。据了解，被告现在已前往其他同类业务公司上班。双方遂成诉讼。原告认为，原告聘用被告担任公司的业务经理。是希望通过被告的各种社会关系和资源，为公司提升业绩，相应的，原告对被告提供的劳务也给出了一份非常优越的报酬，但是被告在履行合同的过程中，并不以公司利益为重，始终我行我素，擅自离职，撕毁合同，至今没有退还进场费，也不提违约赔偿的事宜，种种行为完全违反了合同的约定，更是给公司造成了极大的经济损失，故原告诉请判令：一、解除原告与被告于2013年11月4日签订的《业务经理聘用合同》（后原告撤回该项诉请）；二、依据合同第四条第七项之规定，被告立即向原告返还已经发放的进场费4万元，并赔偿违约金20万元，两项合计24万元；三、被告承担本案的诉讼费用。
为支持诉讼请求所依据的事实，原告西湖会公司向本院提交如下证据材料：
1、《业务经理聘用合同》，欲证明原、被告之间形成劳务关系，被告未依约履行合同，应当按照合同约定向原告返还进场费及支付违约金的事实；
2、付款凭证，欲证明2013年11月23日原告向被告支付进场费3万元的事实。
被告邵玉菊未到庭，亦未向本院提交书面答辩状及证据材料。
经比照证据的法定要件，本院认为原告提交的上述证据来源、形式合法，与本案有关联，被告邵玉菊未到庭，视为放弃举证、质证的权利，本院对原告提交的上述证据的证明力予以确认。
根据上述有效证据及当事人的陈述，本院确认如下案件事实：
原告西湖会公司与被告邵玉菊签订了《业务经理聘用合同》一份，约定被告担任原告的业务经理，主要负责原告客户预订、维护管理和服务工作。被告同意按照原告工作需要完成各项工作，在合同期内不得离职，且不得在外从事与公司行业相关的一切业务。合同约定的期限为2年，自原告公司正式开张之日起。被告每月完成订房业绩10万元，两年合计完成200万元。如被告在合同年限内未完成该业绩的，合同自动顺延，直至完成…….合同期限内的总业绩目标为200万元，原告以总业绩4%的进场费发放被告，分二笔发放，首笔4万元在合同签订后三个工作日内发放；第二笔发放在被告进场及业绩均正常的情况下，一至两个月内发放。若被告获得上述款项后未能在原告公司正常工作或在规定期限内未完成业绩目标的，须如数返还原告所发款项，并赔偿违约金20万元。被告薪酬待遇参照公司《业务部提成标准》和《业务台票提成标准》等文件施行。双方还对职业培训，责任和义务，合同变更、解除和终止以及违约责任进行了约定。2013年11月23日，原告支付被告3万元。现原告认为被告在收到进场费后未按双方签订的合同履行义务，故诉至本院要求解除合同，并要求被告返还已支付的进场费4万元、赔偿违约金20万元。
另查明，公安部要求娱乐场所的工作人员都要打卡，故被告至原告处上班须打卡，被告已完成部分业绩。合同签订之日原告的法定代表人为虞某。根据原告提供的营业执照等材料看，其成立日期为2014年4月10日，法定代表人为吴旭东。2014年12月，原告公司的内部人员包括管理层人员全部进行过更换。被告至今完成的业务量为4.2万元。
本院认为，虽然双方签订的《业务经理聘用合同》中明确双方按照《中华人民共和国劳动法》订立本合同。但事实劳动发生期间，劳动者应从属于用人单位，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，两者之间形成一种长期稳定的管理与被管理关系，劳动者服从用人单位的劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和用人单位的规章制度，接受用人单位的管理和监督，并从用人单位处获得劳动报酬和有关福利待遇。根据本案的事实，首先，原、被告仅约定了提成，而对于工作时间、休息休假、社会保险、劳动保护和条件等均未涉及，而就双方对于被告所得的提成的约定内容而言，其实质是一种纯粹的商业利益分成，并未提及是否达到本市职工最低工资标准等劳动基准方面的事项。原告确实从事娱乐会所业务，但被告所提供的业务是其团队人员陪客人喝酒、唱歌等，暂且不论是否属于原告的合法经营范围，至少其从事的该项工作不是原告的主要项目。在双方关系存续期间，被告主张原告对其实施了考勤和其他管理，但打卡系公安机关统一制作，娱乐场所从业人员在从业场所配挂IC卡，上下班刷卡系公安机关的一项管理措施，现被告未能提交证据证明原告对其进行考勤，故无法认定原告对被告进行了劳动管理。被告趋于其获得较高提成目的而频繁出入的状态，不能认定为被告接受原告的管理和指挥的事实。因此，原、被告之间虽然均具备建立劳动关系的主体资格，但双方之间的关系却相当松散，维系两者的仅仅是提成而不反映任何人身隶属方面的特征。因此本院认为，双方之间不符合建立劳动关系的构成要件，故不能认定双方之间构成劳动关系。
关于原告退还进场费依据的事实和理由是否充足。本院认为，根据双方的合同约定，若被告在取得进场费首付款后不到西湖会公司正常工作的，且不能完成业绩任务的，被告须如数返还原告已给款项，故原告要求被告返还进场费的诉请本院予以支持。关于进场费的数额，根据原告提交的证据应为3万元，而非其主张的4万元。
关于原告主张违约金的依据是否充分。原、被告签订的《业务经理聘用合同》约定，被告在获得进场费后未能在西湖会公司正常工作或在规定期限内未完成业绩目标的，被告须如数返还原告所发款项，并赔偿违约金20万元。原告认为被告已离开原告公司，系被告单方违约造成合同履行不能；庭审过程中，原告也陈述公司内部人员已全部更换过，公司人员更换前的工作环境、设施设备等情况均不知情，原告甚至不能确认具体的开业时间。因此，原告要求被告承担违约金的诉请，本院不予支持。综上，被告邵玉菊经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告邵玉菊于本判决生效之日起十日内返还原告杭州西湖会娱乐管理有限公司进场费30000元；
二、驳回原告杭州西湖会娱乐管理有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4900元（原告已预缴），公告费650元，共计5550元，由原告杭州西湖会娱乐管理有限公司负担4856元，由被告邵玉菊负担694元（于本判决生效之日起10日内履行完毕）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求另行书面通知。
审 判 长 石 敏
审 判 员 彭小梅
代理审判员 丁水平
二〇一六年二月十八日
书 记 员 周伴伴