四川省广元市利州区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川0802刑初170号
公诉机关广元市利州区人民检察院。
被告人罗某某，男，1973年出生于广元市利州区，汉族，小学文化，农民，住四川省广元市利州区宝轮镇。2000年12月20日因犯故意伤害罪被广元市中级人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年；因吸毒于2014年被广元市公安局利州区分局行政拘留五日；2015年9月又因吸毒被广元市公安局利州区分局行政拘留十日和社区戒毒三年。因本案于2015年12月18日被广元市公安局昭化区分局刑事拘留，2016年1月15日被该局取保候审。现在家候审。
广元市利州区人民检察院以广利检公刑诉［2016］119号起诉书指控被告人罗某某犯贩卖毒品罪，于2016年4月15日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广元市利州区人民检察院指派代理检察员高剑虹出庭支持公诉，被告人罗某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
广元市利州区人民检察院指控，2015年12月14日左右，被告人罗某某在广元市利州区宝轮镇收取邵某、张某某（未成年人）现金800元人民币后在一个叫老马的人处购买甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）约3.5克，罗某某扣除约0.5克供自己吸食后，将剩余的约3克甲基苯丙胺以每克250元人民币的价格卖给该二人。
2015年12日17日，邵某、张某某在电话中与被告人罗某某谈好以每克250元人民币的价格让其帮忙购买甲基苯丙胺后，该二人在广元市利州区宝轮镇与罗某某见面，罗某某收取该二人现金800元人民币后，坐汽车到广元市利州区上西坝以220元每克的价格购买了约4克甲基苯丙胺后，返回宝轮镇其家中欲往邵某二人约定的交货地点交货时被公安机关抓获。当场从其身上查获毒品甲基苯丙胺2.0克，从其家中查获甲基苯丙胺1.6克。
公诉机关以物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、现场检查笔录和照相等作为控罪证据，认为被告人在帮他人购买毒品过程中，从中收取部分毒品为利润，其实质为变相加价，性质应属于贩卖毒品，提请本院以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任。
被告人罗某某辩称，因我系吸毒者，由于缺乏资金，便与邵某约定由他们出资，我负责购买毒品，买后大家一起吸食，因此我购买后扣留少量毒品供自己吸食，邵某也是同意了的，我认为我没有赚取利润，不属贩卖，且我也不知道邵某等人是未成年人，因此请求宣告无罪。
经审理查明，2015年12月14日左右的一天，吸毒人员邵某、张某某（未成年人）得知被告人罗某某处有毒品来源，便从甘肃省文县碧口镇赶到广元市利州区宝轮镇找到被告人罗某某购买甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），被告人收取邵某、张某某现金800元人民币后在他人处购买甲基苯丙胺，被告人擅自扣除部分毒品供自己吸食后，将剩余的约3克甲基苯丙胺交给该二人。
2015年12日17日，邵某、张某某在电话中与被告人罗某某谈好以800人民币的价格让其帮忙购买3克左右甲基苯丙胺后，该二人在广元市利州区宝轮镇与罗某某见面，罗某某收取该二人现金800元人民币后，坐汽车到广元市利州区上西坝在他人处购买甲基苯丙胺后，擅自从购买的毒品中扣留部分，在返回宝轮镇其家中将扣留的毒品藏于家中，后欲往邵某二人约定的交货地点交货时被公安机关抓获。当场从其身上查获毒品甲基苯丙胺2.0克，从其家中查获甲基苯丙胺1.6克。
另查明，被告人罗某某自幼父母双亡，家庭困难。罗某某妻子因夫妻感情问题外出下落不明，留下两个儿子由被告人抚养（其中大儿子现年14岁、小儿子7岁。）。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
一、物证。公安机关当场查获的毒品甲基苯丙胺3.6克，证实被告人贩卖毒品的事实成立。
二、书证。1.受案登记表、立案决定书、广元市公安局指定管辖决定书。证实案件线索系公安机关在工作中发现，后广元市公安局指定广元市公安局昭化分局侦查，本案侦查程序合法。2、拘留决定书、取保候审决定书。证实被告人被采取强制措施的时间和种类，与起诉书认定一致。3、被告人户籍信息材料。证实被告人已达到完全刑事责任年龄。4、抓获经过材料。证实被告人系被动抓获。5、被告人前科、劣迹材料。证实被告人因犯故意伤害罪于2000年12月20日被广元市中级人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年。后因吸毒于2014年、2015年分别被公安机关行政处罚。6、扣押清单。证实公诉机关对现场查获的毒品进行了扣押。7、被告人手机通话详单。证实被告人与邵某使用手机通过电话以及通话的时间。8、邵某、张某某的户籍信息材料。证实二人系未成年人。9、被告人所在村委会、派出所证明。证实被告人家庭情况，现有两个未成年人儿子由被告人独自抚养。
三、证人证言。1、证人邵某的证言。其证实2014年12月14日左右，与张某某等人一起从碧口镇到宝轮镇购买毒品用于吸食，在路上我通过电话向我一网友要了宝轮镇一个卖毒品人的电话，到宝轮后我与这个卖毒品人电话联系后，向卖冰毒的人支付了1000元，他给了我们大概4克左右冰毒。2015年12月17日，我与张某某又到宝轮镇找到被告人，向被告人支付了800元毒资，要求购买3克左右毒品，在等待被告人送货时被抓获。2.证人张某某的证言。其证实情况与邵某证言基本一致。3、证人王某某的证言。证实在2015年12月17日下午，我开了一辆“黑的”在宝轮镇“飓风网吧”外被一男子拦住，然后给我100元将那名男子载到广元上西坝，男子下车去拿东西，大约10分钟左右，我又将他送回宝轮镇。
四、被告人供述。其供述2015年12月17日有人花钱找我买冰毒，而我没有钱，于是他向我支付800元，然后我花100元雇请一辆车到广元买了4克冰毒，回到宝轮后自己私自扣留1克左右，准备将剩余冰毒交与找我购买毒品的人时被抓获。此前，这名找我购买毒品的男子也用同样的方式先给我支付了800元，然后我去给他们买了3.5克冰毒，我自己私自扣留了0.5克用于自己吸食，剩余的交给购买毒品的人。购买毒品男子是一名十来岁的小娃儿，不知道姓名。
五、鉴定意见。经广元市公安局物证鉴定所鉴定，在被告人处查获的毒品中检出甲基苯丙胺成分。
六、（一）检查笔录和照相。经检查被告人使用的手机中有与邵某短信联系买卖毒品的内容。在被告人身上和住处查获有毒品。（二）、辨认笔录和照片。经邵某、张某某辨认出被告人的相貌。经王某某辨认出2015年12月17日就是被告人搭乘其车到广元后又回到宝轮镇。经被告人辨认出邵某的相貌。经被告人辨认出两次交易毒品的地点。（三）、称量报告和照相。经公安机关称量在被告人处查获的毒品共计4.5克。
六、视听资料。证实公安机关对被告人、证人讯问、询问过程的合法性和真实性以及对辨认活动合法性、真实性进行了录像。
上列证据来源合法，证据间能够相互印证，且与被证事实关联，足以认定。
本院认为，被告人罗某某明知是毒品而贩卖，其行为已触犯我国刑法第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控被告人贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以采纳。但公诉机关认定被告人在老马处以800元的价格购买3.5克甲基苯丙胺，然后将其中的约3克以每克250元的价格卖出以及2015年12月17日以每克220元的价格购买了约4克，因上述内容只有被告人的供述，缺乏印证证据，因此上述指控内容无证据证实，该指控本院不予采纳，据此，现有证据无法确认被告人购买毒品的价格，进而无法从价格上确认被告人是否赚取差价，因此要认定被告人是否有贩卖的故意，就要确定本案被告人的行为是贩卖行为还是代购行为。首先，代购毒品一般存在于具有一定感情基础的特殊关系人之间，本案证据表明，购毒者邵某、张某某均系甘肃省文县人，事先与被告人均不认识，因此不具备被告人为邵某、张某某代购毒品的感情基础；其次，邵某在他人处得知被告人有毒品的信息后即与被告人联系购买，说明毒品买家主观上认为被告人就是毒品卖家，没有委托被告人在他人处购买的意思表示，缺乏代购中具有委托行为这一重要构成要件；第三，被告人向上家购买毒品完全出于本人的意思，邵某、张某某对被告人向谁购买毒品、购买毒品的数量以及价格均不知情，邵某、张某某只认被告人说的数量和价格，因此被告人向上线购买毒品后再卖给邵某等人是一个独立的贩卖过程，不受他人意志的左右；第四，贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。有偿转让毒品，即行为人将毒品交给对方，并从对方获取物质利益，这种利益既可以是金钱，也可以是其他物质利益。本案中，被告人在购买后未经绍某、张某某的同意私自扣留部分毒品，而毒品本身是可以通过金钱来衡量的，说明被告人有谋取利益的主观故意和实际行为，并非无偿为他人代购毒品，也不是无偿转让毒品。综上，足以认定被告人是以牟利为目的向邵某等人贩卖毒品，应当按照贩卖毒品罪追究其刑事责任。
关于公诉机关指控被告人第一次贩卖的时间，经查，被告人归案后供述第一次是归案时前一个月左右，而购毒者则称是2015年12月14日左右，因此双方对时间的叙述不一致，但双方对第一次交易均予以认可，因此公诉机关对第一次交易以大致时间确定，本院予以采纳。
关于公诉机关对第一次交易的金额，经查，邵某等人证实给被告人支付了1000元，要求购买4克冰毒，而被告人供述只收到800元，因此双方说法也不一致，公诉机关按照能够重合部分认定交易金额，本院也予以采纳。
针对被告人辩解事先与邵某达成由邵某出资、被告人出力联系毒品卖家，购买毒品后大家在一起吸食，因此主观上无赚取差价的故意，仅是为了吸食毒品，不构成贩卖毒品罪的意见，由于前述已经认定被告人的行为属于贩卖行为，且本案仅被告人在辩解与购买者达成购买后共同吸食的协议，邵某和张某某作为购买者均予以明确否定，因此被告人该辩解缺乏印证证据，其意见本院不予采纳。事实上，被告人在公安机关的供述中也认可扣留部分毒品时未经购买人同意，说明被告人所谓的帮邵某购买毒品的动机是为了获取好处，即使如被告人所说没有从价格上赚取差价，但扣留部分毒品后，使购买者获得的数量减少，也属于变相加价行为，足以证实被告人目的就是谋取利益而贩卖毒品，绝非出于为他人帮忙而购买毒品这一动机。
针对被告人辩解不清楚邵某系未成年人，不具有从重处罚情节的意见，经查，被告人在公安机关第一次讯问时就供述向他买毒品的这个人是个十来岁的小娃儿，充分说明被告人当时清楚对方属于未成年这个大致年龄段，被告人当庭翻供缺乏任何理由，因此被告人该辩解意见，本院不予采纳。
综上所述，被告人第一次向邵某交付的约3克甲基苯丙胺、第二次从被告人身上和处所处查获的甲基苯丙胺均系被告人贩卖数量，合计7.5克。被告人向未成年人出售毒品，依法应当从重处罚，被告人有犯罪前科，可酌定从重处罚。考虑到被告人可能对住所处查获的1.6克要部分吸食，因此对被告人该数量上酌定从轻处罚。被告人归案后向公安机关如实供述了罪行，虽当庭对行为性质进行辩解以及对从重情节有翻供现象，但对主要的贩卖经过，被告人予以认可，因此本院认定被告人具有坦白情节，依法可从轻处罚；其在审理过程中主动预缴罚金，有一定悔罪表现，可酌定从轻处罚。鉴于被告人犯罪情节较轻，有一定悔罪表现，无再犯罪危险，且考虑到被告人家庭实际困难，适用缓刑对所在社区没有重大不良影响的，可宣告缓刑。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人罗某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金3000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）
二、扣押被告人处的毒品，由公安机关办案单位依法予以处置。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 王 斌
人民陪审员 任坤秀
人民陪审员 陈玉素
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 杨丽君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条
第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六款利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。