＼n杭州市西湖区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2012）杭西民初字第2400号＼n原告（反诉被告）：代国华。＼n委托代理人：卜亚夫。＼n被告（反诉原告）：浙江明珠建设工程有限公司。＼n法定代表人：陈福生。＼n委托代理人：谭佳晶。＼n委托代理人：赵全强。＼n原告代国华诉被告浙江明珠建设工程有限公司（以下简称明珠建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年8月28日立案受理后，依法由审判员倪泓独任审判。被告明珠建设公司于答辩期内提起反诉，经审查，本院予以准许，并于2012年10月17日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）代国华的委托代理人卜亚夫、被告（反诉原告）明珠建设公司的委托代理人谭佳晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告（反诉被告）代国华起诉称：被告于2011年承建浙江外国语学院小和山校区二期一标段工程后，原告作为现场支模架清工承包人于2011年8月进场施工。双方在工程款结算上按进度通过银行转帐付款。2011年12月31日，原告和被告项目负责人邵日成、郑卫滨就后续项目进度、费用支付签订了《内架承诺书》，约定1月7日前项目部支付内架工150000元，屋层面按1.5倍面积计算，另补偿内架工款项10000元，未拆除的内架费用50%待全部拆除完毕后，结清余款等。2012年1月14日，《内架承诺书》约定的150000元内架工款项终于到帐。当日，邵日成与原告又签订了承诺书一份，承诺原告在春节后正月初十进场施工，因项目部原因工人有连续两天以上停工的，项目部支付每人每天200元给原告等。在被告承建的一标段项目部分完工后，原告多次和被告要求结清款项，但被告以种种借口避而不见。因2012年完成的工程量款项分文未付，经原告招募的工人多次要求，西湖区劳动监察大队协调，被告于2012年3月单独支付给工人生活费计20000元。至今，被告尚拖欠内架工工程尾款44167.32元、屋层面内架工补偿款10000元以及工人停工的每人每天200元损失等。故诉至法院，请求判令：一、被告支付所拖欠的工程尾款44167.32元、屋层面内架工补偿款10000元、工人停工损失57600元，合计111767.32元；二、本案诉讼费用由被告承担。＼n被告（反诉原告）明珠建设公司答辩称：浙江外国语学院小和山校区二期一标段工程由被告承建施工，原告为工程现场支模架清工承包人。2011年11月23日，双方签订《模板支模架清包班组补充协议》一份，约定清包单价14元／平方米，建筑施工面积按图纸面积计算，该项目必须于2011年12月31日前完成，按期完成的一次性奖励40000元，不能按要求完成工期要求的，处罚40000元，拖延工期的，每天处罚2000元。之后，原告并未按约定在2011年12月31日完成施工，直至2012年2月20日，原告仍尚未完工。其中，现场食堂三层结构内支模架部分搭设，已搭设部分不符合规范要求，1#、2#楼各楼层均有未清理的内架钢管、扣件、连廊未搭设，2#南楼内架搭设还需加固整改和拆除。被告多次通知要求原告尽快完成施工，但原告擅自撤场，拒绝继续施工，致使被告只有另行委托其他班组及点工人员完成剩余的未完工程。经被告结算，已完工程量价款共计451000.34元，其中，其他班组完成部分为72041元，原告施工的工程量价款为378959.34元。而被告目前已付款470000元，不仅没有拖欠，而且还超付91040.66元。《内架承诺书》中约定补偿的内架工款项10000元，明确是由郑卫滨补偿，与本案工程及被告无关，经被告了解，原告与郑卫滨尚存在其他经济往来。原告提到的停工不符合客观实际，也不存在停工损失。故原告的诉讼请求无任何事实与法律依据，请求法院予以驳回；同时，被告依法提起反诉，要求原告返还超付的工程款91040.66元。至于原告延误工期给被告造成的损失，被告保留要求原告赔偿的权利。＼n针对被告（反诉原告）明珠建设公司的反诉请求，原告（反诉被告）代国华答辩称：原告是在2011年4月底离场的，但被告对原告在2011年3月至4月做的工程量不予认可。被告对工程量的计算方法与双方事先的约定不符，工程款是按进度付款的，不存在预付。被告主张委托其他班组施工的72041元工程量也是其单方陈述，与事实不符，原告不予认可。另外，10000元是被告项目部承诺支付给原告的屋层面内架工补偿款，应由被告支付。＼n原告（反诉被告）代国华提供了以下证据：＼n1.浙江外国语学院小和山校区二期建设工程项目图纸以及拆架子工程量明细各一份。证明原告作为现场支模架的清工承包人为被告承建的工程项目进场施工。＼n2.银行卡客户交易查询清单一份。证明被告通过银行转帐方式已支付原告的部分工程款。＼n3.照片打印件一页。证明经原告多方招募人手赶工，被告承建项目的内支模架工程已经完工。＼n4.《内架承诺书》一份。证明原告和被告项目负责人就后续的项目进度、费用支付等进行约定，其中屋层面面积按1.5倍计算等。＼n5.承诺书复印件一份、驻杭州办事机构登记证一份。证明原告和被告项目负责人于2012年1月14日就春节后项目的施工、工人停工损失等进行了约定，被告还出具驻杭州办事机构登记证协助原告购买春节返乡团体火车票。＼n6.施工员签证单二份。证明原告根据被告安排，另行安排六个点工的事实。＼n7.汪元长等证人证言七份。证明原告招募的部分工人工作至2012年4月22日，因项目进度问题共计停工288天次。＼n8.考勤表三份。证明原告带班程帮尤记录的2011年3月至4月考勤情况。＼n9.出勤记录本一份。证明原告班组工人2012年3、4月份的出勤情况。＼n10.电话录音光盘刻录件一份。证明2011年5月2日，原告和邵日成就拖欠工资进行协商，邵日成在电话中答应面谈，结果没有谈成。＼n被告（反诉原告）明珠建设公司提供了以下证据：＼n1.《模板支模架清包班组补充协议》复印件一份。证明原、被告双方约定工程面积按图纸及定额计算，单价为14元／平方米。＼n2.通知一份。证明被告通知原告完成施工，但原告未予理睬。＼n3.情况说明一份。证明原告未完成约定的工程，擅自撤场，拒绝继续施工，后续工程由被告委托其他班组及点工人员完成。＼n4.结算单打印件五份。证明经被告结算，已完成的模板支模架工程量价款总计451000.34元，其中72041元由其他班组完成，原告施工的工程量价款为378959.34元。＼n5.领款单七份。证明被告共计向原告支付工程款470000元，已超付91040.66元。＼n6.浙江省建筑工程预算定额（2003版）中关于建筑工程建筑面积计算规范复印件一份。证明门廊、阳台的建筑面积应当按1／2计算。＼n7.汪训良、梁木顺出具的情况说明各一份、施工员日签证单复印件三份、领款单一份、工资发放表复印件二份、领（付）款凭证一份、。证明原告未完成的内支模架后续搭设工程由汪训良、梁木顺及汪云斌完成。＼n8.《杭州市建设工程木工包工包料劳务合同》复印件一份。补充证明被告承建工程中的全部木工工作系交由郑卫滨承包，原告是郑卫滨叫来做内支模架工程的人。＼n上述证据均经庭审质证。原告提供的证据中，被告对证据1中的图纸真实性、合法性无异议，但对关联性及原告的证明对象不予认可，工程量明细系原告单方制作，内容也与客观实际不符，故真实性有异议；证据2，真实性无异议，但无法核实被告总共的付款情况，实际被告向原告付款共计47万元；证据3，真实性、合法性及关联性均有异议，不能证明原告完成了支模架工程；证据4，真实性无异议，但原告并未按承诺在2012年1月6日前将内架搭设完毕，加固工作也没有做，相反，被告已按时支付了内架工150000元，屋层面面积按1.5倍计算是符合双方约定的，但原告计算的屋层面面积不正确，郑卫滨承诺的10000元补偿款与本案工程及被告无关，被告已支付原告全部工程，包括未拆除的内架费用50%部分；证据5中的承诺书没有原件，原件也不在被告处，故对三性均有异议，原告实际上也没有按承诺书履行，在2012年2月20日之后就擅自撤场了，对驻杭州办事机构登记证的真实性、合法性无异议，但对关联性及原告的证明对象有异议；证据6，对形式真实性无异议，但签证单的内容看不出原告安排了几个人施工，且一份是1月3日，另一份是2月5日，反而说明原告组织施工的力量不够，并没有每天都安排施工；证据7，证人均未能出庭作证，且证言亦不能证明原告的待证事实，故被告对真实性、合法性及关联性均不予认可；证据8、9系原告单方制作，真实性、合法性及关联性均有异议；证据10，真实性、合法性及关联性均有异议，原告仅是截取了部分通话内容，缺乏完整性，且不能证明原告的待证事实，故不予认可。被告提供的证据中，原告对证据1的真实性无异议，但该补充协议中仅有原告签字，被告并未签字，故实际未生效，但原告对其中的“清包单价为14元／平方米，建筑施工面积按图纸面积计算，斜屋面按定额计算面积”没有异议，对此双方确实进行了约定，对其他内容则均有异议；证据2、3中加盖的章是项目部技术资料专用章，其中证据2原告未收到过，证据3系被告事后制作，故三性均有异议；证据4，真实性有异议，原告对14元／平方米的单价无异议，但对阳台、门廊的面积按1／2计算有异议；对证据5本身无异议，但原告实际收到的款项是469000元，另外1000元被告未收到过；证据6，真实性、合法性无异议，但与本案无关联，根据双方的约定，门廊、阳台的施工建筑面积应当按照图纸面积计算，斜屋面才按定额结算面积；证据7共涉及的工程款为77800元，与被告反诉主张的72041元不符，其中汪训良、梁木顺本人未到庭，其出具的情况说明不具有证明力，且梁木顺提到的工资2820元并没有相关支付凭据，汪训良提到的费用与所附的领款凭证不一致，两人所提及的连廊及吊运工作也并不在原告承建围之内，施工员日签证单是复印件，真实性、合法性及关联性均有异议，汪云斌的领（付）款行为发生在诉讼期间，该凭证中的核准人栏“帮搭拆内架工资，邵日成”未按常规写在用途栏，系事后添加，且汪云斌本身在项目部从事其他工作，故无法证明关联性，另被告在诉前调解时提供的点工名单里并没有梁木顺，其提供的证据4中的李忠海班组也未在本组证据中出现，故证据7无法证明涉案支模架后续工程是由被告所主张的其他班组所完成，为此，原告补充提供关于代国华民事起诉状的回复复印件一份。被告对该补充证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为解调时的陈述与诉讼中提交的证据不一致很正常；证据8，真实性不予认可，且合同中加盖的章为被告驻杭州办事处的章，办事处是无权签订该合同的。＼n审理过程中，原告申请对其完成的浙江外国语学院小和山校区二期一标段工程中的所有模板支模架工程量进行鉴定，但之后对被告提供证据4中除对门廊、阳台按1／2面积计算持不同意见外，对其余所列的1#楼、2#楼及食堂各部位的建筑面积予以认可，并撤回前述鉴定申请。＼n综合证据的来源及与本案的关联性，本院对证据认证如下：原告提供的证据中，证据1中的图纸、证据2、4、6具有真实性，且与本案存在关联，故予以认定；证据1中的工程量明细系原告单方制作，证据3、10不能证明原告的证明对象，证据8、9未经被告确认，真实性无法核实，故本院均不予认定；证据5中的承诺书系复印件，被告虽在质证时予以否认，但在之后的庭审中又确认了双方确实有此约定，故本院对该承诺书予以认定，杭州办事机构登记证与本案无关联，本院不予认定；证据7系证人证言，但证人未到庭作证，且该证言亦无其他有效证据予以佐证，故本院不予认定。被告提供的证据中，证据1未经被告签字生效，但双方对其中的“清包单价为14元／平方米，建筑施工面积按图纸面积计算，斜屋面按定额计算面积”无异议，故本院对该事实予以认定；证据2，被告未能证明已向原告有效送达，故本院不予认定；证据3，形式真实性予以认定；证据4系被告单方制作，但鉴于原告对其中1#楼、2#楼及食堂各部位的建筑面积予以认可，故本院对此予以认定；证据5，被告未有证据证明领款单中的470000元已全额支付给原告，故本院仅对原告无异议的469000元予以认定；证据6，真实性、合法性予以认定，至于门廊、阳台面积如何计算的问题，本院将在本院认为部分作综合分析认定；证据7，被告针对原告提供的补充证据的真实性无异议，本院予以认定，被告在前后陈述的班组、金额上均有出入，且从汪训良的情况说明中可看出，即使存在代为施工的情况，也是其他班组与原告之间的结算关系，并非与被告存在结算关系，而两份领款凭证中的“1#、2#宿舍楼、食堂楼梯搭拆人工工资”及“帮搭拆内架工资，邵日成”亦与其他内容的书写笔迹不符，故该组证据不能证明与本案存在关联性，原告的质证意见成立，本院对该证据不予认定；证据8，被告庭后提供了原件供本院核对无误，故本院对其真实性予以认定。＼n根据对证据的确认及当事人陈述，本院认定案件事实如下：＼n2011年，被告承建浙江外国语学院小和山校区二期一标段工程后，将其中的1#南北楼、2#南北楼以及食堂的现场模板支模架工程以清工形式承包给原告，约定清包单价为14元／平方米。同年11月，双方就该支模架工程补充约定建筑施工面积按图纸面积计算，斜屋面按定额计算面积。2011年12月31日，原告出具《内架承诺书》一份，承诺：1月6日前所有内架搭设完毕，加固处另留人加固；1月7日前项目部支付内架工15万元；屋面层面积按1.5倍计算，另由郑卫滨补偿1万元；放假时按说好的比例结帐（扣除未拆除的内架费用50%，待全部拆除完毕后，结清余款）。被告的项目负责人邵日成作为证明人在该承诺书下方签字，承包被告该项建设工程中的木工承包人郑卫滨亦在下方签字同意。2012年1月14日，原告又承诺过年后农历正月初十安排工人到被告工地拆内架，否则后果自负，工人拆好模架后如后续工作无法正常接上，项目部需把上述工人工资结清，如中间有连续二天以上因项目部原因误工，项目部按每人每天200元计给原告。邵日成同时在该承诺书上签字。2012年1月3日、2012年2月5日，双方单独以施工员日签证单形式确认工时7天。至今，被告已向原告支付工程款469000元，其中包括《内架承诺书》中承诺的内架工150000元。2012年8月28日，原告诉至本院，要求判如所请。被告则以原告未按约定履行全部工程量、已支付的工程款存在超付为由提起反诉，要求原告返还超付部分工程款91040.66元。审理过程中，原、被告双方确认图纸面积共计26150平方米，其中1#楼11385平方米、2#楼11944平方米、食堂2821平方米。＼n本院认为：被告将其承建工程中的模板支模架工程以清工形式分包给原告，双方虽未订立书面合同，但原告提供了劳务，被告予以接受并支付了部分工程价款，故双方之间的劳务分包关系成立。原告虽然是不具有劳务作业法定资质的承包人，但因建设工程已经竣工验收合格，故原告作为承包人有权请求参照双方约定支付工程价款。根据原、被告约定，建筑施工面积按图纸面积计算，斜屋面按定额计算面积，原告虽然提出门廊、阳台的面积不应按1／2计算，但根据双方在庭审调查中确认的图纸面积，被告计算的1#、2#楼及食堂的建筑施工面积也已远超过原告按图纸面积主张的全额面积（包括屋面层面积按1.5倍计算）。鉴于被告仍愿意以其认可的面积结算工程款，故本院据此确定涉案工程总价款为451000.34元。由于双方还另行单独确认了7天工时，原告要求被告按承诺书中的每天200元支付6天的价款共计1200元，理由正当，本院予以支持。以上共计工程价款452200.34元。因被告已向原告支付工程价款469000元，存在超付情况，故原告要求被告支付工程款的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。被告则有权要求原告返还超付工程价款16799.66元，本院对被告的该项反诉请求予以支持。至于被告提出原告未完成全部工程量而中途离场，且部分工程需加固修整，但却未有证据证明曾就该事实与原告交涉，其与监理公司共同出具的情况说明也并未明确后续未完工作的范围，同时亦未能提供其他有效证据证明其他班组完成的工程量。根据谁主张谁举证的原则，被告应当承担举证不能的不利后果，故本院对被告的该项主张不予采信。关于原告要求被告根据《内架承诺书》的约定支付补偿款10000元的问题，因该承诺书已明确约定另由郑卫滨补偿10000元，而郑卫滨的身份为被告承建工程中的木工承包人，并不代表被告，根据约定该款项应由郑卫滨向原告进行支付。故原告要求被告承担补偿款10000元，无事实依据，本院不予支持。另原告主张的工人停工损失，因原告并无有效证据证明存在连续二天以上因项目部原因误工的情况，故其该项主张依据不足，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：＼n一、代国华于本判决生效之日起十日内返还浙江明珠建设工程有限公司工程款16799.66元；＼n二、驳回代国华的诉讼请求；＼n三、驳回浙江明珠建设工程有限公司的其他反诉请求。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n本诉案件受理费2535元减半收取1267.5元，由代国华负担。反诉案件受理费1038元，由代国华负担191.5元，浙江明珠建设工程有限公司负担846.5元；其中代国华负担部分于本判决生效之日起七日内交纳至本院。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。＼n审判长倪泓＼n人民陪审员郑曙昌＼n人民陪审员楼宏＼n二〇一二年十一月十四日＼n书记员章雯