上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民二(商)初字第4133号
原告上海华南投资发展有限公司，住所地上海市浦东新区德州路270号一楼。法定代表人瞿天明，董事长。委托代理人杜剑峰，上海勤周律师事务所律师。被告上海东方国贸有限公司，住所地上海市宝山区沪太路3999号。法定代表人任伟民，董事长。被告上海大荣旅游发展有限公司，住所地上海市浦东新区宣桥镇南六公路333弄。法定代表人杨腊容，董事长。上列二被告共同委托代理人杨顺海，上海共识久久律师事务所律师。上列二被告共同委托代理人陈磊，上海共识久久律师事务所律师。原告上海华南投资发展有限公司诉被告上海东方国贸有限公司（以下简称东方国贸公司）、上海大荣旅游发展有限公司（以下简称大荣旅游公司）民间借贷纠纷一案，本院于2015年9月29日受理后，依法适用普通程序审理。因被告大荣旅游公司下落不明，本院遂采用公告送达，于2016年3月10日公开开庭进行了审理。原告委托代理人杜剑峰、二被告共同委托代理人杨顺海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海华南投资发展有限公司诉称：2012年12月7日，被告东方国贸公司向原告借款人民币1,600万元，约定借款期限为1年，年利率为20％，若逾期偿还，违约金为四倍银行同期贷款利息。2014年9月29日，原告与二被告及案外人太仓嘉年华房地产开发有限公司（以下简称太仓嘉年华公司）签订《借款协议》，确定被告东方国贸公司于2014年12月6日前向原告偿还借款1,600万元，被告大荣旅游公司对上述借款本金、利息及违约金承担连带保证责任。但合同签订至今，被告东方国贸公司未按约还款。为此，原告请求法院判决：1、被告东方国贸公司向原告偿还借款1,600万元；2、被告东方国贸公司向原告支付利息（自2014年10月1日起，按年利率20%计算至2015年9月30日为320万元，要求计算至法院判决生效之日）；3、被告东方国贸公司向原告支付违约金（自2014年12月7日起，按同期银行贷款利率的四倍计算，暂计算至2015年9月30日为360.85万元，要求计算至法院判决生效之日）；4、被告大荣旅游公司就上述第1、2、3项诉讼请求承担连带清偿责任；5、诉讼费由二被告承担。被告东方国贸公司、大荣旅游公司辩称：被告东方国贸公司向原告借款共计3,000万元，太仓嘉年华公司向原告借款共计4,000万元，被告东方国贸公司与太仓嘉年华公司共同向原告借款500万元，以上借款共计7,500万元。针对上述借款，各方当事人于2014年9月29日签订合同，其中涉及640万元利息，该利息计入本金，故借款总额为8,140万元。原告已就其中的6,540万元向上海市第一中级人民法院起诉本案二被告及太仓嘉年华公司，其余即为本案所涉1,600万元。被告东方国贸公司曾向原告划款1,000万元，本案中应对划款事实进行审查。2014年9月29日的合同签订后，被告东方国贸公司未向原告支付过利息。对原告主张的利息计算期间及要求支付利息的诉讼请求无异议。对原告第3项诉讼请求中违约金的计算期间无异议，但违约金和利息的总和不应超过年利率24%，要求法院予以调整。1,600万元借款展期至2014年12月6日，原告与被告大荣旅游公司就保证期间未作约定，保证期间应当适用6个月的规定，原告应于2015年6月6日前主张权利，故原告的起诉已超过保证期间。假如被告大荣旅游公司须承担担保责任，由于本案中物保和人保同时存在，被告东方国贸公司已向原告提供抵押，虽未办理抵押登记手续，但应先处理物保，不足部分再由被告大荣旅游公司承担担保责任。经审理查明，2012年12月3日，原告与被告东方国贸公司签订《借款协议》，约定，被告东方国贸公司向原告借款1,600万元，借款期自2012年12月7日至2013年12月6日（以实际到帐日期为借款起始日），借款利率为年20％，每季度支付一次利息；若被告东方国贸公司未能按时还款，应另行支付逾期违约金，违约金按银行同期贷款利率的四倍计算；被告东方国贸公司提供沪太路3777号的房地产作为抵押，被告东方国贸公司全资公司太仓嘉年华公司太仓项目8,000平方米建筑物为本借款担保。同年12月6日，原告将借款1,600万元付至被告东方国贸公司。2013年12月3日，原告与被告东方国贸公司、案外人太仓嘉年华公司签订《借款展期协议》，将上述被告东方国贸公司向原告所借1,600万元的借款期限进行展期，展期后的借款期限为2013年12月7日至2014年12月6日，利息与违约金等约定不变。2014年9月29日，原告与二被告、案外人太仓嘉年华公司签订《借款协议》，内容涉及，被告东方国贸公司由于资金流转困难，分别于2012年9月14日、2012年9月27日、2012年12月7日向原告借款1,000万元、400万元、1,600万元，案外人太仓嘉年华公司向原告借款共计4,000万元，被告东方国贸公司与案外人太仓嘉年华公司于2013年4月20日向原告借款500万元，故截止至2014年9月30日，被告东方国贸公司、案外太仓嘉年华公司共欠原告借款本金7,500万元、利息640万元及违约金（按原借款合同约定计算），向原告借款之用途为太仓嘉年华房产项目开发及南六公路地块之投资；被告东方国贸公司所欠原告的借款中，其中1,600万元，由被告东方国贸公司于2014年12月6日之前向原告归还，被告东方国贸公司按照原2013年12月7日续订的借款合同履行，被告大荣旅游公司自愿以其自有财产对被告东方国贸公司的上述1,600万元借款本金、利息及可能发生的逾期还款违约金向原告承担连带保证责任；若被告大荣旅游公司于本合同借款期限内取得位于浦东新区南六公路（原冰天雪地项目）地块的补偿款，则被告大荣旅游公司应于取得补偿款的3日内提前向原告偿还全部借款本金、全部利息及违约金，另被告大荣旅游公司自愿向原告提前履行保证义务，在取得补偿款的3日内向原告偿还1,600万元借款本金、利息及违约金，承担保证责任。2015年9月14日，被告大荣旅游公司（作为乙方）与案外人上海宣桥城镇建设投资发展有限公司（作为甲方）签订《“冰天雪地”项目回购补偿协议》，约定，本协议签订且浦东新区土地储备中心追加的前期费用到帐后5个工作日内，甲方向乙方支付补偿款3,000万元；乙方完成全部地上在建工程和土地相关资料移交及权证灭失，并按本协议约定将地上在建工程和土地全部移交给甲方，且浦东新区土地储备中心追加的前期费用到帐后5个工作日内，甲方向乙方支付补偿款11,250万元，即支付至补偿款总额的50％，剩余补偿款由甲方将该地块以招拍挂方式出让给新的开发主体后，在甲方政府应分享的土地出让金返还款到帐后5个工作日内，甲方向乙方付清剩余补偿款14,250万元。本案审理过程中，原告向本院提供由上海宣桥城镇建设投资发展有限公司出具的情况说明，载明该公司已于2015年9月24日将与被告大荣旅游公司达成的《“冰天雪地”项目回购补偿协议》中的首笔补偿款14,250万元支付给被告大荣旅游公司。本院另查明，被告东方国贸公司曾于2013年7月18日以“还款”为由向原告付款1,000万元。认定以上事实的依据为：签订于2012年12月3日的《借款协议》；2012年12月6日的付款凭证；签订于2013年12月3日的《借款展期协议》；签订于2014年9月29日的《借款协议》；《“冰天雪地”项目回购补偿协议》；情况说明；2013年7月18日的付款凭证；双方当事人当庭陈述。以上事实，经当庭举证、质证，其真实性及证明力可予确认，可以作为认定本案相关事实的依据。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。从原告与被告东方国贸公司所签协议来看，被告东方国贸公司向原告借款的用途在于南六公路地块之投资等，因此，被告东方国贸公司系为生产、经营之需向原告借款，双方所签《借款协议》反映的是合法的民间借贷关系，应属有效。2012年12月3日的《借款协议》签订后，原告已于同年12月6日向被告东方国贸公司履行了出借1,600万元款项的合同义务，被告东方国贸公司虽提出其于2013年7月18日曾向原告付款1,000万元，但从签订于2014年9月29日的《借款协议》来看，仍明确被告东方国贸公司向原告的借款金额为1,600万元，因此，上述1,000万元并非用于归还本案所涉借款，被告东方国贸公司的抗辩理由不能成立。根据约定，被告东方国贸公司应承担年20％的利息，被告东方国贸公司对此不持异议，本院对原告要求被告东方国贸公司返还借款1,600万元，并自2014年10月1日起按年20％向原告支付利息至本判决生效之日的诉讼请求予以支持。本案中，原告还要求被告东方国贸公司按约定（年24％）支付违约金，因原告已按年20％主张借款期限届满后的利息，原告主张的违约金及利息之和已高于年利率24％，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，对于超过年利率24％的部分，本院不予支持。故自2014年12月7日起，被告应按年4％向原告支付违约金。本案中，被告大荣旅游公司以“应先处理物保”以及“原告的起诉已超过保证期间”为由提出抗辩。鉴于系争《借款协议》所涉房地产并未办理抵押登记手续，故相应的抵押行为未生效，原告无权对相关房地产行使抵押权。2014年9月29日《借款协议》明确约定，被告大荣旅游公司自愿以其自有财产对被告东方国贸公司的1,600万元借款本金、利息及可能发生的逾期还款违约金向原告承担连带保证责任。该协议还约定，若被告大荣旅游公司于本合同借款期限内取得位于浦东新区南六公路（原冰天雪地项目）地块的补偿款，……被告大荣旅游公司自愿向原告提前履行保证义务，在取得补偿款的3日内向原告偿还1,600万元借款本金、利息及违约金，承担保证责任。鉴于系争借款用于南六公路地块之投资，且被告大荣旅游公司承诺以南六公路（原冰天雪地项目）地块取得的补偿款向原告承担保证责任，而被告大荣旅游公司于2015年9月24日才取得补偿款，故原告2015年9月29日向本院提起诉讼，不违反上述关于保证责任承担的约定，亦于法不悖，本院对被告大荣旅游公司的抗辩理由不予采信。被告大荣旅游公司应对被告东方国贸公司的还款义务承担连带清偿责任。综上，本院对原告的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第三十一条的规定，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条第一款的规定，判决如下：一、被告上海东方国贸有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告上海华南投资发展有限公司借款1,600万元，并支付利息（以1,600万元为基数，自2014年10月1日起按年利率20%计算至本判决生效之日）及违约金（以1,600万元为基数，自2014年12月7日起按年4％计算至本判决生效之日）；二、被告上海大荣旅游发展有限公司对上述第一项判决义务承担连带清偿责任；三、被告上海大荣旅游发展有限公司承担保证责任后，有权向被告上海东方国贸有限公司追偿。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费155,842元，保全费5,000元，合计160,842元，由被告上海东方国贸有限公司、上海大荣旅游发展有限公司共同负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 徐慧莉
代理审判员 樊海英
人民陪审员 卜军形
二〇一六年四月五日
书 记 员 李 洁
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》第九十条合法的借贷关系受法律保护。二、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……三、《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。四、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。……第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债权人追偿。五、《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。