＼n湖州市吴兴区人民法院
＼ n 刑 事 判 决 书
＼n（2013）湖吴刑一初字第494号＼n公诉机关湖州市吴兴区人民检察院。＼n被告人徐书春。因本案于2013年6月21日被湖州市公安局织里分局刑事拘留，同年7月25日被依法逮捕。现羁押于湖州市看守所。＼n辩护人韩芳。＼n被告人徐炯。因本案于2013年6月21日被湖州市公安局织里分局刑事拘留，同年7月25日被依法逮捕。现羁押于湖州市看守所。＼n指定辩护人郑鸣。＼n被告人马祥亮。因本案于2013年6月26日被湖州市公安局织里分局取保候审，同年7月26日被依法逮捕。现羁押于湖州市看守所。＼n辩护人施伟伟、钱莉琴。＼n被告人邓元钢。因本案于2013年6月21日被湖州市公安局织里分局刑事拘留，同年7月25日被依法逮捕。现羁押于湖州市看守所。＼n辩护人戴建、沈志超。＼n湖州市吴兴区人民检察院以湖吴检刑诉（2013）898号起诉书指控被告人徐书春、徐炯、马祥亮、邓元钢犯职务侵占罪，于2013年10月8日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院受理后，发现本案不宜适用简易程序，故于同年11月22日转为普通程序，并依法组成合议庭，二次公开开庭审理了本案。湖州市吴兴区人民检察院指派检察员姚金珏出庭支持公诉，被告人徐书春及其辩护人韩芳、被告人徐炯及其指定辩护人郑鸣、被告人马祥亮及其辩护人施伟伟、钱莉琴、被告人邓元钢及其辩护人戴建到庭参加诉讼。现已审理终结。＼n湖州市吴兴区人民检察院指控，2012年9月至11月间，被告人徐书春、徐炯、马祥亮、邓元钢结伙实施职务侵占5起（其中1起未遂），侵占财物共计价值人民币（以下币种皆为人民币）180200元。针对以上指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了证人证言、书证、鉴定意见、被告人的供述和辩解等证据以支持其控诉。依据以上事实及证据，公诉机关认为被告人徐书春、徐炯、马祥亮、邓元钢的行为已构成职务侵占罪，提请依法判处。＼n被告人徐书春对起诉书指控的罪名无异议，事实部分提出第3、4、5起中通过注水窃取的不锈钢废料每车均只有2.6吨。被告人马祥亮对起诉书指控的罪名表示不懂，事实部分提出只知道第一次注水的数量，后面几次不知道那么多。被告人徐炯、邓元钢对起诉书指控的事实及罪名均无异议。＼n辩护人韩芳对起诉书指控被告人徐书春的罪名无异议，事实部分同意被告人徐书春意见，同时提出被告人徐书春在共同犯罪中起次要作用，应当从轻、减轻处罚，并有如实供述、退赃等情节，提请从轻处罚。＼n指定辩护人郑鸣对起诉书指控被告人徐炯的事实及罪名均无异议，提出被告人徐炯具有未遂、如实供述、退赃等情节，提请从轻或减轻处罚。＼n辩护人施伟伟、钱莉琴认为被告人马祥亮的行为不构成职务侵占罪，而构成非国家工作人员受贿罪，事实部分同意被告人马祥亮的意见，同时提出被告人马祥亮具有自首、作用较小等情节，提请减轻、从轻量刑并适用缓刑。＼n辩护人戴建对起诉书指控被告人邓元钢的罪名无异议，事实部分提出被告人邓元钢未参与第3、4起犯罪，每次通过注水窃取的不锈钢废料每车均只有2.6吨，同时提出被告人邓元钢系从犯，且具有如实供述、退赃等情节，提请减轻处罚并适用缓刑。＼n经审理查明，2012年9月至11月间，被告人徐书春、徐炯、邓元钢及徐成会（另行处理）欲向被害单位湖州佳士不锈钢制品有限公司（以下称佳士公司）收购不锈钢废料，因发现价格过高无利可图，被告人徐书春提出并由被告人徐炯出面与被告人马祥亮联系，双方经谋划，决定利用被告人马祥亮在佳士公司负责出卖不锈钢废料的职务便利，由被告人徐书春雇佣顾彩林（另案处理）等人分别驾驶车牌号为沪B×××××和车牌尾号为2900的加装水箱货车，以秘密水箱注水增加货车过磅自重后再放水装货的方法，侵占佳士公司不锈钢废料共计17余吨，共计价值17万余元（其中1起系未遂，价值31400元）。具体分述如下：＼n1.2012年9月2日，被告人徐书春、徐炯、邓元钢及徐成会、顾彩林结伙被告人马祥亮窃得不锈钢废料约0.9吨，价值约9000元。＼n2.2012年9月3日，被告人徐书春、徐炯、邓元钢及徐成会、顾彩林结伙被告人马祥亮窃得不锈钢废料约2.6吨，价值约26000元。＼n3.2012年9月4日，被告人徐书春、徐炯、邓元钢及徐成会、顾彩林结伙被告人马祥亮窃得不锈钢废料约5.6吨（其中车牌号为沪B×××××的加装水箱货车窃得3吨左右，车牌尾号为2900的加装水箱货车窃得约2.6吨），价值共计约56000元。＼n4.2012年10月9日，被告人徐书春、徐炯、邓元钢及徐成会、顾彩林结伙被告人马祥亮窃得不锈钢废料约5.6吨（其中车牌号为沪B×××××的加装水箱货车窃得3吨左右，车牌尾号为2900的加装水箱货车窃得约2.6吨），价值共计约56000元。＼n5.2012年11月15日，被告人徐书春、徐炯、邓元钢及徐成会、顾彩林结伙马祥亮欲窃取不锈钢废料3.14吨，因被发现而未遂，价值31400元。＼n另查明，案发后，被告人徐炯、徐书春、邓元钢家属与被害单位佳士公司达成协议，代为赔偿经济损失15万元并已履行；被告人马祥亮已退缴违法所得23000元，已由公安机关发还被害单位佳士公司；被害单位佳士公司已对被告人徐炯、徐书春、邓元钢及被告人马祥亮的行为表示谅解。＼n上述事实，由公诉机关举证并经当庭质证的如下证据予以证实：户籍信息、不锈钢废料称重单、赔偿协议、收条、谅解书；证人潘某、庞某、钱某的证言，同案人顾彩林的供述和辩解，公安机关侦查人员出具的抓获经过；估价鉴定意见书；现场勘查笔录及照片，辨认笔录及照片；被告人徐书春、徐炯、马祥亮、邓元钢的供述与辩解等证据证实，足以认定。＼n根据证据及被告人当庭供述，审理认为：一、关于起诉书第3、4、5起事实中指控的侵占数额的认定。经查，公诉机关指控该部分事实的证据有：被害单位佳士公司提供的不锈钢废料称重单，侦查机关对扣押车辆及装载的不锈钢废料、加装水箱注水量的称重记录，该些证据结合徐书春在侦查阶段所作除第一次外后面几次都是让司机把水基本放完的供述，已经能形成证据链条；同时现有证据尚不能精确之事实部分，应按照疑点利益归于被告人的原则认定。故各被告人及辩护人对该节事实提出的异议，合理部分予以采纳。二、关于马祥亮行为的定性。本案中，马祥亮的违法所得表面看是徐书春等人所给，实质上是其所在的佳士公司的财产，其与徐书春等人结伙通过秘密水箱注放水等手段窃取废料的行为完全符合职务侵占罪虚构事实、隐瞒真相非法取得本公司财产的本质特征，应以职务侵占罪定罪处罚。故辩护人施伟伟、钱莉琴提出的马祥亮的行为不构成职务侵占罪，而构成非国家工作人员受贿罪的辩护意见不予采纳。三、关于马祥亮侵占数额的认定。经查，徐炯在侦查阶段供述其事先与马祥亮商量时提出要马祥亮放点分量，每次放一吨水左右，后来徐书春又当面和马祥亮谈好，每车废料就给4000元好处费，这与马祥亮在侦查阶段供述其与徐炯在电话中说好每拉一车给其4000元好处费吻合，亦能得到徐书春供述的印证；也即是说，双方一开始虽有每次放一吨左右水的说法，但这并非是马祥亮就侵占数额与徐书春等人作的约定，实际实施中马祥亮从未明确要求放水不能超过一吨，对实际窃取多少废料亦从未核对，而是双方为分赃而做过的商定，马祥亮最终也是以拉的车次收取好处费，由此可以看出，对徐书春等人每车窃取废料可能超过一吨的部分并未超出马祥亮非法获取本单位财物的概括故意，其应对本案全部危害结果承担共同责任。故马祥亮及其辩护人就该节事实提出的异议不予采纳。四、关于邓元钢是否参与起诉书指控的第3、4起共同犯罪的事实。经查，邓元钢供述其事先明知徐书春、徐炯与马祥亮间的预谋，为获取非法利益出资参与，因第2起时脚受伤，第3次没有去，第4次去了但未至现场，但对这两次事实都是知情的，并分得赃款，显然该2起犯罪并未超出其犯罪故意，应认定其共同参与了该2起犯罪事实。故辩护人戴建就该节事实提出的异议，不予采纳。五、关于马祥亮的到案经过。经查，公诉人第一次庭审中当庭出示公安机关侦查人员于2013年6月25日出具的抓获经过一份，证实马祥亮系当日下午14时经侦查人员电话传唤到案，并有传唤证、讯问笔录等证据予以佐证；后公诉人又于第一次庭审后补充提交情况说明、证人潘某的证言及马祥亮手机通话纪录和织南派出所工作人员通某等证据，欲证明马祥亮系织南派出所民警分别于2013年6月20日、25日二次通过其亲属潘某通知后自动到案的事实；经查，情况说明中虽载明上述抓获经过不客观、不真实，不能正确反映马祥亮的到案情况，但是该说明系其他侦查人员出具，且出具时间距事发已近半年，虽得到潘某的证言佐证，但与马祥亮当庭所作派出所打电话给潘某是因为买废钢的人抓到了叫其去核实而非劝其投案的供述不相吻合，且潘某系马祥亮亲属，其所作对马祥亮有利的证言证明效力较弱，而马祥亮手机通话纪录和织南派出所工作人员通某并非能够证明该节事实的直接证据，在公诉机关补充提交的有效证据尚不能形成完整证据链的情况下，不足以推翻已证事实；至于辩护人施伟伟、钱莉琴为证明马祥亮系自动投案，于第一次庭审中当庭提交的情况说明一份、马祥亮2013年12月6日讯问笔录一份及通话纪录等证据，经审核，该情况说明与公诉人庭后补证的情况说明内容基本一致，但又系织南派出所不同民警出具，而马祥亮2013年12月6日讯问笔录及通话纪录则来源不明，真实性无法证实，均不予采信。故公诉人和马祥亮及其辩护人提出的马祥亮系自动投案的意见，不予采纳。六、关于本案各被告人的作用、地位。本案中，徐书春、徐炯、马祥亮在共同犯罪中起主要作用，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；邓元钢起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。故辩护人韩芳、施伟伟、钱莉琴提出徐书春、马祥亮作用较小的意见，不予采纳；辩护人戴建提出的邓元钢系从犯的意见予以采纳。＼n本院认为，被告人徐书春、徐炯、邓元钢结伙被告人马祥亮，利用被告人马祥亮职务上的便利，将被告人马祥亮所属单位财物非法占为己有，数额巨大，四被告人的行为均已构成职务侵占罪，公诉机关指控的罪名成立，依法应予分别惩处。被告人徐书春、徐炯、马祥亮、邓元钢在2012年11月15日欲实施犯罪时因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，对该起犯罪事实依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人徐书春、徐炯、马祥亮、邓元钢到案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人徐书春、徐炯、邓元钢家属能代为赔偿被害单位经济损失并获得谅解；被告人马祥亮已退缴违法所得，并取得被害单位谅解；对四被告人均可酌情从轻处罚。根据被告人徐书春、徐炯、马祥亮、邓元钢犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及归案后的认罪态度，决定对被告人徐书春、徐炯、马祥亮从轻处罚，对被告人邓元钢减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：＼n一、被告人徐书春犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月21日起至2018年8月20日止）。＼n二、被告人马祥亮犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月26日起至2018年9月25日止）。＼n三、被告人徐炯犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月21日起至2018年6月20日止）。＼n四、被告人邓元钢犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月21日起至2017年9月20日止）。＼n如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。＼n审判长叶兰＼n人民陪审员王丽芬＼n人民陪审员吴淦元＼n二〇一四年二月二十一日＼n书记员刘智慧