江苏省沛县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏0322民初3965号
原告：梁新果（曾用名梁新国），男，1977年1月15日生，汉族，农民，住沛县。
被告：李效聚，男，1962年2月25日生，汉族，农民，住沛县。
原告梁新果与被告李效聚追偿权纠纷一案，本院于2016年7月1日立案后，依法适用简易程序，于2016年9月12日公开开庭进行了审理。原告梁新果到庭参加诉讼，被告李效聚经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告梁新果向本院提出诉讼请求：要求判令被告给付原告代替其支付的赔偿款98328元。事实和理由：2012年8月20日，经沛县人民法院判决，朱耿礼在工地受伤，由原告承担连带赔偿责任，原告承担赔偿责任后，可以向被告李效聚追偿。后经多次协商，李效聚不愿支付分文，为此提起诉讼。
被告李效聚未作答辩。
原告梁新果为证明自己的诉讼主张成立，提交了下列证据材料：本院（2012）沛朱民初字第032号民事判决书、徐州市中级人民法院（2013）徐民终字第0484号民事判决书、本院（2013）沛执字第2083号执行结案通知书及案件款61828元的收据、本院（2013）沛朱民初字第0183号民事调解书及调解笔录、收条。经本院审查，上述证据资料均真实有效，能够作为认定案件事实的依据。
本院经审理认定事实如下：
2009年11月，梁新果出资建设沛县安国镇安国村商住楼工程。同年11月9日，梁新果与案外人柳德忠签订了一份工程施工承揽合同书，合同约定双方承建工程的名称为安国村商住楼，结构为一层框架，2-5层构造柱砖混，现浇楼板。承包方式为劳务承包，梁新国提供工程所需的全部建筑材料，保证水电供应，并负责外部环境协调。柳德忠自行解决工程所需要的建筑机械设备，并组织施工人员。实际施工中，梁新果将合同约定的所有建筑机械设备另行与他人签订协议；柳德忠承包土建工程，70元/平方米；案外人朱耿礼承包木工工程，32元/平方米。上述工程施工期间，梁新国租用了塔吊，并雇佣李效聚操作塔吊，每月工资2300元。
施工期间，朱耿礼提供了木工劳务。2010年2月25日下午，朱耿礼在拆除外墙模板过程中，由于李效聚起吊将脚手架板抽走，致使朱耿礼从架板上摔落受伤。朱耿礼先后就医于沛县人民医院、南京市鼓楼医院，共支出医疗费41739.26元。
朱耿礼因赔偿事宜，于2012年2月21日向本院提起诉讼，要求梁新果、李效聚承担赔偿责任。本院经审理认为，梁新果雇佣李效聚操作塔吊，李效聚在从事雇佣活动中，未注意朱耿礼在架板上即起吊抽走架板，致使朱耿礼坠落摔伤，梁新果作为雇主应当承担赔偿责任。李效聚未尽到安全注意义务，有重大过失，应当承担连带赔偿责任。梁新果承担赔偿责任后，可以向李效聚追偿。本院于2012年8月20日作出（2012）沛朱民初字第032号民事判决，判决：梁新果赔偿朱耿礼医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费合计60676.26元，李效聚承担连带赔偿责任。案件受理费495元，由朱耿礼负担159元，梁新果、李效聚负担336元。梁新果不服上述判决，提起上诉。徐州市中级人民法院于2013年5月21日作出二审判决，判决：驳回上诉，维持原判。因梁新果、李效聚未履行生效判决确定的赔偿义务，朱耿礼申请强制执行。本院在执行过程中，扣划梁新果的配偶祝莉银行账户存款61828元，执行案件于2013年9月14日结案。
2013年8月19日，朱耿礼再次向本院提起诉讼，要求梁新果、李效聚承担赔偿责任。经本院主持调解，双方当事人于2013年8月19日达成调解协议，协议内容为：一、梁新果于2013年8月19日赔偿朱耿礼医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、伤残鉴定费等合计36500元；二、李效聚于2013年9月19日前赔偿朱耿礼医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、伤残鉴定费等合计1万元；三、上述赔偿款梁新果、李效聚互负连带责任；四、朱耿礼自愿放弃其他诉讼请求。案件受理费400元，减半收取为200元，由朱耿礼负担。2013年8月19日，朱耿礼向梁新果出具收条，收条内容为“今收到梁新国赔偿款20000元整柳德忠给付的医疗费16500元由梁新国负责返还给柳德忠。案件款36500元已清朱耿礼2013年8月19日”。本次诉讼中，梁新果陈述：2013年8月19日其仅给付朱耿礼赔偿款20000元，柳德忠给付朱耿礼的医疗费16500元，目前梁新果尚未返还给柳德忠；李效聚于2013年8月20日支付朱耿礼赔偿款10000元。
本院认为，被告李效聚经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃抗辩和质证的权利。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。据此，因原告梁新果与被告李效聚之间的雇佣关系成立，李效聚在操作塔吊的过程中因疏忽大意致使案外人朱耿礼从架板上坠落摔伤，李效聚应对该起事故承担全部责任，梁新果作为李效聚的雇主应当承担赔偿责任（替代责任），李效聚因存在重大过失，依法应当承担连带赔偿责任。梁新果承担赔偿责任后，有权向被告李效聚进行追偿。但雇主向雇员行使追偿权时，应当综合考量雇员的过错程度和赔偿能力。根据被告李效聚在事故中的责任并酌情考虑其赔偿能力，原告梁新果的追偿比例，本院酌情确定为50％。
根据本院（2012）沛朱民初字第032号民事判决书确定的赔偿义务，本院执行了原告梁新果案件款61828元。朱耿礼第二次在本院起诉梁新果、李效聚后，经调解梁新果负责赔偿36500元，李效聚负责赔偿10000元，两人互负连带责任，但梁新果仅实际给付朱耿礼赔偿款20000元。梁新果总计给付朱耿礼赔偿款81828元（61828元＋20000元），李效聚应给付梁新果赔偿款40914元（81828元×50％）。原告梁新果要求被告李效聚给付赔偿款98328元，缺乏事实和法律依据。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、本判决生效后十日内，被告李效聚给付原告梁新果赔偿款40914元；
二、驳回原告梁新果的其他诉讼请求。
案件受理费2258元，减半收取计1129元，由原告梁新果承担659元，被告李效聚承担470元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。
审判员 苗顺
二〇一六年九月二十七日
书记员 张颜
本案援引法律条款
《中华人民共和国侵权责任法》：
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。