青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)青01民终385号
上诉人(原审被告)：青海各拉丹冬青稞虫草酒业有限公司，统一社会信用代码91630105710447157K(1-1),住所地西宁市城北区柴达木路188号。
法定代表人：冯旺明，公司董事长。
委托诉讼代理人：林兴滨，公司经理。
被上诉人（原审原告）：北京吉仁弘晖商贸有限公司，统一社会信用代码911101117560352383，住所地北京市房山区良乡凯旋大街建设路18号－A395。
法定代表人：张国辉，公司总经理。
委托诉讼代理人：樊兆军，青海辉湟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京吉仁弘晖商贸有限公司方庄分公司。住所地北京市丰台区紫芳园三区*号楼***********室。
负责人：许斐杰，公司经理。
委托诉讼代理人：樊兆军，青海辉湟律师事务所律师。
上诉人青海各拉丹冬青稞虫草酒业有限公司（以下简称：各拉丹冬公司）因与被上诉人北京吉仁弘晖商贸有限公司（以下简称：吉仁公司）、北京吉仁弘晖商贸有限公司方庄分公司（以下简称：方庄分公司）产品责任纠纷一案，不服西宁市城北区人民法院（2016）青0105民初2502号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人各拉丹东公司委托诉讼代理人林兴滨、被上诉人吉仁公司、方庄分公司委托诉讼代理人樊兆军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
各拉丹冬公司上诉请求：1、撤销西宁市城北区人民法院所作（2016）青0105民初2502号民事判决，改判各拉丹冬公司不承担赔偿责任；2、本案一审、二审诉讼费用由吉仁公司承担。事实和理由：1、一审认定我公司产品为不安全产品不合适，我公司生产的6621青稞虫草酒是按当时青海省企业产品标准（执行标准号：Q/GLDD003-2008）生产的，且已取得青海省产品质量监督检验所颁发的合格的检验报告，认定该产品为不安全食品不妥；2、吉仁公司在2015年出售我公司所留6621青稞虫草酒样品时未取得我公司的允许，后在发生消费者起诉事件后也并未通知我公司，该样品是我公司参加青海省商务厅组织的2011年北京青海大集时对方向我公司索要的样品，不是商品，我公司也没有收取任何费用，吉仁公司出售该样品酒并没有取得我公司的授权，我公司认为是吉仁公司故意出售我公司停产且赠与的样品酒，以骗取假一赔十的赔偿。
吉仁公司及方庄分公司辩称:一审认定事实清楚，处理结果正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
吉仁公司、方庄分公司向一审法院起诉请求：1、各拉丹冬公司向吉仁公司、方庄分公司退还货款7600元，并赔偿78645元，合计86245元；2、各拉丹冬公司承担诉讼费。
一审法院认定如下事实：2011年11月8日，各拉丹东公司向吉仁公司发出《授权书》，授权原告及其下属公司作为各拉丹东公司2011-2012年度在北京商超、流通渠道的唯一（代理）经销商，全权负责各拉丹东公司各拉丹冬品牌系列产品的销售、市场开发与维护、配送及相关业务。同时，双方签订《青海之窗》（北京）代理合同，期限自2011年11月1日至2012年11月1日止。
2015年6月1日，消费者范利军在方庄分公司处购买了单价3800元的青海各拉丹冬青稞虫草酒业有限公司6621冬虫夏草青稞酒（600ml）两瓶。之后，范利军认为其所购买的酒是普通食品，非法添加冬虫夏草，不符合食品安全国家标准，便以买卖合同纠纷对二原告向北京市丰台区人民法院提起诉讼。该案经北京市丰台区人民法院审理，于2015年12月1日作出（2015）丰民（商）初字第12578号民事判决书，判决二原告向范利军退还货款7600元，并赔偿76000元。该案经北京市第二中级人民法院二审于2016年1月29日作出（2016）京02民终271号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，并承担一审受理费945元、二审受理费1700元。吉仁公司、方庄分公司现已向范利军履行了生效判决的给付义务。现吉仁公司、方庄分公司以各拉丹东公司生产的产品不符合相关国家标准，致其遭受重大经济损失为由，要求各拉丹东公司承担责任。
原审法院认为，《产品质量法》第四十条第二款规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿”。就本案而言，涉及的是食品质量问题，根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干意见的规定》，人身权益未受到损害，也可以主张十倍的赔偿。消费者范利军向销售者吉仁公司及其方庄分公司主张赔偿，已经北京市丰台区人民法院和北京市第二中级人民法院作出判决并得到支持。吉仁公司及其方庄分公司在向消费者赔偿后，有权向食品的生产者追偿，故其主张符合法律规定，予以支持。由此造成的损失合计78645元，包括赔偿款76000元和诉讼费2645元。但《产品质量法》的责任体系中，产品经营者对所经销的产品明示审查和默示担保（保障人身安全性和保证具备实用性担保）是独立承担责任的，即销售者有注意义务审查和把关不得使缺陷产品进入流通，否则，构成严重的过错责任。无论销售者的违约责任还是过错责任都会与生产者的侵权责任客观上同时存在，共同构成缺陷产品责任的混合过错。所以说，原各拉丹东公司之间的所谓追偿，只能是根据混合过错的大小程度相对实行部分追偿。作为销售者，吉仁公司与各拉丹东公司的代理期限已经超过，且销售涉案食品的行为已经构成“销售明知是不符合食品安全标准的食品”的行为，并得到北京市第二中级人民法院（2016）京02民终271号民事判决书的确认，故其应当承担主要责任，应由吉仁公司及其方庄分公司承担70％的损失，各拉丹东公司承担30％的损失为宜。二、关于吉仁公司及其方庄分公司要求各拉丹东公司退还7600元货款的主张，因无证据证明就涉案食品销售款已经向各拉丹东公司支付，不予支持。遂判决：一、青海各拉丹冬青稞虫草酒业有限公司自判决生效之日起十内赔偿北京吉仁弘晖商贸有限公司、北京吉仁弘晖商贸有限公司方庄分公司损失23593.5元。二、驳回北京吉仁弘晖商贸有限公司、北京吉仁弘晖商贸有限公司方庄分公司的其他诉讼请求。
对本案事实，本院认定如下：一审已经查明的事实属实，应予以确认。
本院认为，已生效的北京市第二中级人民法院（2016）京02民终271号民事判决已确认各拉丹冬公司生产的6621冬虫夏草青稞酒系不符合食品安全标准的食品，该判决同时亦确认吉仁公司、方庄分公司的销售行为构成“销售明知是不符合食品安全标准的食品”的行为，原审据此判决判令由各拉丹冬公司承担30%的赔偿责任较为适宜，予以维持，各拉丹冬公司的上诉请求无事实及法律依据，其上诉理由不能成立，本院予以驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1957元，由上诉人青海各拉丹冬青稞虫草酒业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王有林
审判员 左志萍
审判员 张 薇
二〇一七年三月二十三日
书记员 保 昕 欣
附:本判决适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。