＼n广东省东莞市第二人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）东二法虎民一初字第578号＼n原告：陈将来，男，1975年10月21日出生，苗族，住北京市。＼n委托代理人：蔡君友，系广东华商律师事务所律师。＼n被告：东莞市飞快达速递有限公司，住所地：东莞市。＼n法定代表人：刘军。＼n被告：吴才友，男，1976年9月23日出生，苗族，住广东省深圳市。＼n委托代理人：严驰，系广东莞诚律师事务所律师。＼n委托代理人：严晶，系广东莞诚律师事务所辅助人员。＼n原告陈将来诉被告东莞市飞快达速递有限公司（下称“飞快达公司”）、吴才友民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法由审判员陈国云担任审判长，与代理审判员宋华、人民陪审员刘艳琴组成合议庭进行审判，于2013年11月11日公开开庭进行了审理，原告陈将来及其委托代理人蔡君友，被告吴才友的委托代理人严驰到庭参加了诉讼，被告飞快达公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告陈将来诉称：自2005年开始，吴才友与他人在东莞市虎门合资开办经营飞快达公司，两人各占股权50%。2011年4月至10月期间，由于另一股东因未知原因长期不在公司参与经营管理，吴才友为飞快达公司实际的经营管理人，全权负责公司的所有经营，其妻妹马某某为公司法定代表人。陈将来与吴才友原为好友及同乡关系。2011年8月，吴才友以飞快达公司流动资金短缺为由，提出向陈将来借款250000元，并提出由飞快达公司与陈将来签订借款合同，吴才友提供连带责任保证。基于和吴才友的友情和对其的信任，陈将来予以同意。于是在2011年8月，陈将来与飞快达公司订立《借款合同》，约定：飞快达公司向陈将来借款人民币250000元；利息为每月2%，按月付息；借款期限为12个月，自2011年8月15日至2012年8月14日止；如飞快达公司不能按时付息或到期后不能全部归还本金的，按所欠本息合计另处每月3%的罚息；吴才友提供连带责任保证。合同签订后，陈将来提供了借款250000元给飞快达公司，飞快达公司在2011年8月至11月一直按期支付利息，自2011年12月开始，飞快达公司突然停止付息。之后，飞快达公司发生法定代表人变更、吴才友退出公司经营等情况，2012年春节后不再开门营业并发生大规模员工劳资纠纷，飞快达公司现已处于实际倒闭状态。从飞快达公司发生未能按期付息开始至2013年4月期间，陈将来曾多次尝试与飞快达公司取得联系，追讨债务，但一直未能联系上飞快达公司。陈将来也曾多次向吴才友催促，要求其履行保证责任，偿还飞快达公司欠付的本息，吴才友表示愿意承担全部还款责任，但以资金紧张为由，一直拖欠至今。陈将来认为，陈将来与飞快达公司、吴才友订立的《借款合同》是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应全面严格地履行。合同订立后，陈将来提供了借款，飞快达公司在支付部分利息后就再未支付任何利息和本金，其行为已经构成了违约，严重损害了陈将来的合法权益。吴才友作为连带债务保证人，应对飞快达公司欠付的本息及应承担的违约责任承担连带责任。为维护自身合法权益，陈将来特诉至法院，请求判令：1.飞快达公司向陈将来偿还借款本金250000元；2.飞快达公司向陈将来偿付利息85000元（计息期间：2011年12月1日至2013年4月30日，共计17个月，按照合同约定以月息2%计算）；3.飞快达公司向陈将来支付违约金163200元（违约金计息期间：2011年12月1日至2013年4月30日，共计17个月，按照合同约定以月息3%按照复利计算罚息）；4.吴才友对案涉债务承担连带保证责任；5.由飞快达公司承担本案诉讼费用。＼n被告飞快达公司未向本院提供书面答辩意见，亦未对原告提供的证据提出质证意见。＼n被告吴才友辩称：根据三方签订的《借款合同》第六条，该条款约定吴才友承担的是一般保证责任，应由飞快达公司承担相应责任，在执行仍不能履行后才由吴才友承担保证责任。＼n经审理查明：陈将来与吴才友系朋友及同乡关系。吴才友原本是飞快达公司的股东，马某某曾是飞快达公司的法定代表人，2011年9月5日法定代表人变更为吴才友，之后再变更为刘军。2011年8月，陈将来、飞快达公司、吴才友签订了一份《借款合同》，飞快达公司为借款方（甲方），陈将来为出借方（乙方），吴才友为担保方（丙方），合同约定：“借款金额：人民币（大写）贰拾伍万元整（小写：￥250000.00）；借款利息：借款利息为月息两分，即每月利息为2%，年利率为24%。甲方须向乙方按月支付借款利息，即每月1日前向乙方支付上个月的利息，共计人民币：五千元整（小写：￥5000.00）；借款和还款期限：借款时间共12个月，自2011年8月4日起至2012年8月3日止；违约责任：如果甲方在借款期间不能按期向乙方支付利息，或借款到期后不能全部归还借款本金的，将按照所欠本息合计总额另处以月息三分的罚息，并按复利计算。直至全部本金、利息及可能产生的罚息支付完毕；担保责任：合同期间，因甲方（被担保方）未能履行其应尽还款义务时，将由丙方（其担保方）承担本合同中约定的全部还款责任和义务。”飞快达公司在甲方处盖章确认，并由吴才友在法定代表人处签名确认，陈将来在乙方处签名确认，吴才友在丙方处签名确认。陈将来于2011年8月4日、8月9日分两次共向飞快达公司提供了借款250000元，款项均是从陈将来的银行账户转入马某某的账户。陈将来主张，飞快达公司支付利息至2011年11月份，从2011年12月1日起未支付利息，且飞快达公司的法定代表人从吴才友变更为刘军，吴才友将飞快达公司的股份全部转让给了刘军，双方在股东转让出资协议中也确定尚欠陈将来750000元借款（其中500000元另案处理）。借款到期后，陈将来多次向飞快达公司、吴才友寄出债务追索函，均因迁移新址不明或原址查无此人而退件，因飞快达公司至今未向陈将来归还借款并支付利息，陈将来遂诉至本院，请求判如所请。＼n另查，本院在向飞快达公司送达本案应诉材料时，到达飞快达公司工商登记地址，已无法找到飞快达公司，所在地社区证明飞快达公司由于经营不善，于2012年12月结业，结业后飞快达公司还拖欠工人工资及社区水电费约300000元。＼n庭审中，陈将来明确诉讼请求中的违约金系根据借款合同的第五条，计算从2011年12月1日至2013年4月30日共17个月的违约金，计算方式为：（1＋3%）17×250000元。吴才友认为陈将来主张的违约金过高。＼n以上事实，有借款合同、银行汇款凭证、银行流水单、营业执照及工商登记资料、股权转让协议、债务追索函、快递回执单和本院的庭审笔录等附卷为证。＼n本院认为：被告飞快达公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利。陈将来主张飞快达公司尚欠其借款250000元未还，有借款合同、股东转让出资协议为凭，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。”双方约定借款期限为一年，现借款期限已届满，陈将来要求飞快达公司归还借款250000元，有事实和法律依据，本院予以支持。双方在借款合同中约定月利率2%，该利率未超过银行同期同类贷款利率的四倍，陈将来要求飞快达公司按照月利率2%支付2011年12月1日至2012年8月3日的利息，该期间的利息计算为：250000元×2%×（8＋3／30）个月=40500元，其中2011年12月的利息为5000元、2012年1月利息为5000元、2月利息为5000元、3月利息为5000元、4月利息为5000元、5月利息为5000元、6月利息为5000元、7月利息为5000元、8月利息为500元，计算出2011年12月1日至2012年1月1日的利息为5000＋5000／30=5167元。陈将来还主张2012年8月4日至2013年4月30日的利息，但借款期限至2012年8月3日已届满，利息系借款期限内由借款人按照约定支付的，借款期限届满，利息计算也相应结束，借款期限届满而未还款所产生的系逾期利息即罚息，故陈将来该部分利息的主张，本院不予支持。按照合同约定“每月1日前向乙方支付上个月的利息”，飞快达公司从2011年12月份起未支付利息，按照支付利息时间的约定，飞快达公司系从2012年1月2日起开始逾期支付利息，构成违约，应承担相应的责任，但陈将来主张从2011年12月1日计算违约金没有依据，应从2012年1月2日开始计算。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定的“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”，以及第七条规定的“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”。本案中，按照合同约定，飞快达公司从2012年1月2日起开始逾期支付利息，在2012年1月2日至8月3日期间，陈将来既可以按照月利率2%主张利息，又可以按照月利率3%主张罚息，但按照上述规定，无论利息还是罚息或既主张利息又主张罚息，计算出来的利率均不能超过银行同期同类贷款利率的四倍，超出部分不予保护，故该期间的利息、罚息合计不能超过以本金250000元为基数按照银行同期同类贷款利率的四倍计算出的数额，陈将来主张的超出部分，本院不予支持。据此，该期间的利息、罚息应计算为：以250000元为基数，按照银行同期同类贷款利率的四倍计算，从2012年1月2日起计至2012年8月3日止，2012年1月2日至6月7日的一年至三年期限年利率为6.65%，2012年6月8日至7月5日的一年至三年期限年利率为6.4%，2012年7月6日至8月3日的一年至三年期限年利率为6.15%，即250000元×（6.65%÷12个月×4倍）×（5＋6／30）个月=28816.67元，250000元×（6.4%÷12个月×4倍）×28／30个月=4960元，250000元×（6.15%÷12个月×4倍）×29／30个月=4971.25元，共计38747.92元。另外，月利率3%已经超过了银行同期同类贷款利率的四倍，陈将来主张从2012年8月4日至2013年4月30日以月利率3%按照复利计算的罚息，亦超过以本金250000元为基数按照银行同期同类贷款利率的四倍计算出的数额，陈将来主张的超出部分，本院亦不予支持，该期间的罚息应计算为：以250000元为基数，按照银行同期同类贷款利率的四倍计算，从2012年8月4日起计至2013年4月30日止，2012年8月4日至2013年4月30日的一年至三年期限年利率为6.15%，即250000元×（6.15%÷12个月×4倍）×（8＋27／30）个月=45612.5元。上述利息、罚息合计为：5167元＋38747.92元＋45612.5元=89527.42元。＼n吴才友作为担保人在借款合同上签名，合同约定“合同期间，因甲方（被担保方）未能履行其应尽还款义务时，将由丙方（其担保方）承担本合同中约定的全部还款责任和义务”，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定的“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，吴才友应为一般保证人。而作为债务人的飞快达公司已经不在登记住所地经营，致使陈将来要求其履行债务发生重大困难，依照《中华人民共和国担保法》第十七条第二款、第三款的规定，吴才友不得拒绝承担保证责任，据此，陈将来要求吴才友承担保证责任，有事实和法律依据，本院予以支持。＼n综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十七条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：＼n一、被告东莞市飞快达速递有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告陈将来归还借款250000元并支付利息、罚息89527.42元，共计339527.42元。＼n二、被告吴才友就上述第一判项指向的债务承担连带清偿责任。被告吴才友承担保证责任后，有权向被告东莞市飞快达速递有限公司追偿。＼n三、驳回原告陈将来的其他诉讼请求。＼n如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n本案受理费8774元（原告已预交），由原告陈将来承担2794元，被告东莞市飞快达速递有限公司承担5980元。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。＼n审判长陈国云＼n代理审判员宋华＼n人民陪审员刘艳琴＼n二〇一三年十一月十四日＼n书记员刘奕源