北京市高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）高执复字第65号
申请复议人北京华嘉企划有限公司（被申请追加人），住所地北京市朝阳区。
法定代表人易建湘，总经理。
委托代理人余尘，北京市合达律师事务所律师。
委托代理人谢少赟，北京市合达律师事务所律师。
申请执行人北京莱太花卉有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人王尧伟，董事长。
委托代理人何尧德，北京宏健仁和律师事务所律师。
委托代理人崔立丽，女，1976年10月出生，北京莱太花卉有限公司财务总监，住北京市朝阳区。
被执行人北京华嘉经纬管理软件开发有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人许海峰，执行董事。
委托代理人余尘，北京市合达律师事务所律师。
委托代理人谢少赟，北京市合达律师事务所律师。
北京市第二中级���民法院（以下简称二中院）在执行北京莱太花卉有限公司(以下简称莱太公司)与北京华嘉经纬管理软件开发有限公司（以下简称华嘉经纬公司）不当得利纠纷一案中，申请执行人莱太公司向二中院申请追加北京华嘉企划有限公司（以下简称华嘉企划公司）为被执行人。二中院于2015年5月28日作出（2014）二中执异字第00111号执行裁定，裁定追加华嘉企划公司为被执行人。华嘉企划公司不服，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
二中院认为：被执行人无财产清偿债务，如果股东对其开办、设立时抽逃注册资金，可以裁定追加股东为被执行人，在抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。本案被执行人华嘉经纬公司无财产清偿所欠莱太公司的债务，其股东华嘉企划公司在设立华嘉经纬公司时出资的2660万元，是第三人北京点金时投资顾问有限公司（以下简称点金时公司）以华嘉企划公司的名义汇入华嘉经纬公司银行账户的，验资后当天该2660万元又从华嘉经纬公司的同一银行账户汇回点金时公司的同一银行账户。
华嘉企划公司辩称其借用点金时公司的2660万元资金向华嘉经纬公司出资后，华嘉经纬公司替其将2660万元还给点金时公司，该笔款项算作华嘉企划公司对华嘉经纬公司的负债，后来华嘉企划公司已陆续将欠款偿还华嘉经纬公司，为此华嘉企划公司提交了相应证据予以证明。
一、对于华嘉企划公司提交的借款合同，经审查，该份合同形式和内容简单，内未载明借款的原因、期限、利息和违约责任等内容，且盖有华嘉经纬公司合同专用章，但签订该份合同时华嘉经纬公司尚未成立，故对该份合同的真实性、合法性和关联性难以采信。
二、对于华���企划公司提交的记账凭证，其第一次提交的第24号记账凭证，经司法鉴定认定为与整本记账凭证中的其它凭证不是整体装订的。华嘉企划公司辩称第24号记账凭证已经作废，误夹在整本记账凭证中，其后又提交了一张没有编号的记账凭证，称该张凭证才是正确的，但该张记账凭证亦系孤证，无其他证据予以佐证，难以认定其真实性和关联性。
三、对于华嘉企划公司提交的银行汇款凭证和财务凭证，经审查，该部分银行汇款凭证时间跨度为2001年至2004年，分多次且每次的转账数额不等，无法从银行汇款凭证中看出华嘉企划公司向华嘉经纬公司所汇款项系偿还或补缴出资款，华嘉企划公司亦未提供证据证明其所称的“通过债权抵销的方式清偿1257000元”，故难以认定华嘉企划公司已及时补缴了所欠华嘉经纬公司的2660万元出资款。华嘉企划公司所称为华嘉经纬公���垫付费用的财务凭证因与本案无关，在此不予认证。
综上所述，华嘉企划公司提交的现有证据不足以证明其与华嘉经纬公司之间存在真实的借贷债权债务关系，亦无法证明其事后补缴了对华嘉经纬公司2660万元的出资，故应认定华嘉企划公司构成抽逃出资。在华嘉经纬公司作为被执行人无财产清偿对莱太公司所负债务时，华嘉企划公司作为股东应当在抽逃的2660万元注册资金范围内承担相应的责任。对莱太公司申请追加华嘉企划公司为被执行人的请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条之规定，裁定追加北京华嘉企划有限公司为（2006）二中执字第00235号执行案件的被执行人，其应在抽逃华嘉经纬公司2660万元注册资金的范围内，向���太公司承担责任。
申请复议人华嘉企划公司称：一、（2014）二中执异字第00111号执行裁定认定事实不清。（一）我公司已经履行了对华嘉经纬公司的出资义务。2000年9月6日，点金时公司替我公司支付了设立华嘉经纬公司的出资款2660万元，有会计事务所的验资报告进行确认，我公司不存在虚假出资的问题。（二）我公司向华嘉经纬公司的借款真实有效。首先，华嘉经纬公司的股东在公司设立过程中有权以公司名义对外签订合同。我公司为向点金时公司偿还代垫的出资款，向华嘉经纬公司借款2660万元，由华嘉经纬公司直接拨付给点金时公司。因借款时华嘉经纬公司尚未正式登记注册，故由负责筹建的股东与华嘉企划公司签订借款合同。华嘉经纬公司设立后，在借款合同上补盖公章进行确认。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第三条的规定，公司发起人以设立中的公司名义对外签订合同的，该合同有效。其次，借款合同的内容及形式并不影响其真实性和合法性。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条、第二条的规定，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，便应当认定合同成立。对于未明确约定的相关内容，可依据法律规定、交易习惯等进行确认，故合同的形式和内容简单并不影响合同的真实性及合法性。（三）我公司已于2004年前全额归还了向华嘉经纬公司的借款。我公司提交的借款合同、记账凭证、银行汇款凭证、财务凭证等证据真实有效，形成完整的证据链条，证明我公司在2001年至2004年间先后向华嘉经纬公司汇款2500余万元，并为华嘉经纬公司垫付各种费用、成本2100余��元，其中一部分用于偿还向华嘉经纬公司的借款，一部分作为对华嘉经纬公司的借款，而非补缴出资或追加投资。我公司与华嘉经纬公司之间不存在任何业务往来关系，若不是为偿还借款，我公司没有任何理由向华嘉经纬公司汇款及代垫经营成本、费用多达4600余万元。（2014）二中执异字第00111号执行裁定仅以“无法从银行汇款凭证中看出华嘉企划公司向华嘉经纬公司所汇款项系偿还或补缴出资款”为由，否定我公司已向华嘉经纬公司清偿了借款，径直认定我公司抽逃出资，是罔顾事实的主观臆断，严重违反了公平正义的法律原则。二、（2014）二中执异字第00111号执行裁定适用法律错误。1、（2014）二中执异字第00111号执行裁定根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条的规定，追加我公司为被执行人。适用该条规定的前提是我公司��在抽逃出资的行为，但我公司不仅没有抽逃出资的行为，还享有对华嘉经纬公司高达20103803.39元的债权，显然追加的前提条件不成立。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第（二）项所规定的“通过虚构债权债务关系将其出资转出”，是指虚构股东对公司的债权，借此转出出资。首先，公司向华嘉经纬公司的借款合同真实有效；其次，借款合同所设定的是我公司对华嘉经纬公司的债务，并非该条规定的股东对公司的债权；最后，我公司已于2004年之前足额偿还了对华嘉经纬公司的借款。因此，上述司法解释条款没有适用的余地。3、（2014）二中执异字第00111号执行裁定追加我公司为被执行人，违反了《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公司法》的相关规定。首先，《中华人民共和国民法通则》第一百零���条规定，只有在侵权或违约的情况下，行为人才应当承担法律责任，而我公司对华嘉经纬公司不存在任何侵权或违约行为。其次，《中华人民共和国公司法》第三条规定，有限责任公司股东以其认缴的出资额为限对公司的债务承担有限责任。我公司作为华嘉经纬公司的股东，在履行完毕出资义务后，对华嘉经纬公司的任何债务都不再承担清偿责任。因此，二中院裁定我公司承担清偿责任，严重违反了上述法律的规定。综上，（2014）二中执异字第00111号执行裁定认定事实、适用法律均存在错误，请求撤销该裁定，并驳回莱太公司追加我公司为被执行人的请求。
申请执行人莱太公司称：一、（2014）二中执异字第00111号执行裁定认定华嘉企划公司抽逃2660万元出资的基本事实清楚。华嘉企划公司出资2660万元，郑勇出资1140万元，共同设立华嘉经纬公司。2000年9月7日，华嘉企划公司委托点金时公司将出资款2660万元分两笔汇到华嘉经纬公司设立时的专用账户进行验资，验完资的当天又将该2660万元分两笔从华嘉经纬公司设立时的专用账户转回到点金时公司，至今再也没有转回到华嘉经纬公司的账户上。这一事实有银行转款凭据为证，属于典型的抽逃出资。华嘉企划公司提供2000年9月7日其与华嘉经纬公司的借款合同及2001年至2004年的银行汇款凭据，欲证明其通过向华嘉经纬公司汇款2534万余元，已经偿还了其作为股东的借款，以此否定抽逃出资的法律责任。华嘉企划公司的这一主张不能成立，理由在于：（一）华嘉企划公司与华嘉经纬公司签订的借款合同虚假，不具有法律效力。因为，华嘉经纬公司在2000年9月29日才登记成立，其在2000年9月7日签订借款合同时尚不具有法人主体资格，即借款合同的出借主体因未成立而不适格、不合���，也不可能拥有签订借款合同所必需的法人公章或合同专用章。况且，华嘉经纬公司设立时的专用账户上2660万元已经回到点金时公司，华嘉经纬公司已不具有向华嘉企划公司借款2660万元的实际履行能力，且借款合同未载明借款的原因、期限、利息、违约责任等必备内容，故所谓的借款合同完全属于华嘉企划公司作为控股股东违法操作和炮制所致，（2014）二中执异字第00111号执行裁定对此不予认定是正确的。（二）华嘉企划公司仅提供了单方面的汇款凭据，没有华嘉企划公司和华嘉经纬公司之间完整的往来账目、银行对账单及会计事务所的审计报告，且没有一张汇款凭据可以明确汇款的性质和用途属于偿还所抽逃的2660万元出资款。（三）华嘉企划公司提供的华嘉经纬公司2000年3月31日第24号记账凭证经司法鉴定，结论为并非同一账本中整体装订的记账凭证，证明华��企划公司在执行听证程序中恶意造假账。（四）转回或补缴出资，必须经过法定程序，并经法定验资机构验资，但华嘉企划公司未提供必要充分的证据材料。（五）华嘉企划公司关于“2001年至2004年通过银行汇款补缴或偿还2660万元出资”的主张，在华嘉经纬公司和华嘉企划公司的工商年检材料中没有任何体现。华嘉企划公司2001年度年检报告书“对外投资情况”中记载其向华嘉经纬公司投资2660万元，但其2002年度至2007年度在工商部门备案年检材料“对外投资情况”栏中已无对华嘉经纬公司的任何投资，其相应的资产负债表中显示“长期投资20万元”，又恢复到该公司1999年度的情况。华嘉企划公司2008年度至2011年度在工商部门备案年检材料“对外投资情况”栏中显示，其在密之云（北京）呼叫产业基地有限公司投资1050万元，其相应的资产负债表中显示“长期投资1070万���”，表明华嘉企划公司抽逃的2660万元出资至今未返还给华嘉经纬公司。二、（2014）二中执异字第00111号执行裁定适用法律正确，结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国公司法》第二十五条、《公司注册资本登记管理暂行规定》第七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十二条、《最高人民法院关于修改关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定的决定》第八条的规定，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户。公司成立前，任何单位和个人不得动用该账户内的资金。股东将出资款项转入公司账户后又转出或者通过虚构债权债务关系将其出资转出或者其他未经法定程序将出资抽逃的，均可认定为抽逃出资。本案中，华嘉企划公司在验完资��当天将2660万元出资转走，其提供的证据不能证明已将该2660万元出资偿还或补缴给华嘉经纬公司，反而证明其通过虚构与华嘉经纬公司之间的债务往来或借款关系达到抽逃出资、逃避债务的目的。（2014）二中执异字第00111号执行裁定依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条的规定裁定追加华嘉企划公司公司为被执行人，是正确的。三、华嘉企划公司提出复议申请，属于滥用诉讼权利，继续逃避债务。自2013年我公司提出追加华嘉企划公司为被执行人的申请至（2014）二中执异字第00111号执行裁定作出之日长达三年，在此期间二中院多次组织听证，华嘉企划公司迟延提供材料尤其是不断提供假证导致本案依法进行过司法鉴定程序，以及提起复议申请，目的均在于滥用诉讼权利拖延执行、逃避债务。综上，请驳回华嘉企划公司的复议请求���维持（2014）二中执异字第00111号执行裁定。
被执行人华嘉经纬公司称：我公司同意华嘉企划公司的意见。华嘉企划公司与我公司的确存在债权债务关系，不是莱太公司所说的虚构债权债务。
本院查明，莱太公司与华嘉经纬公司不当得利纠纷一案，二中院于2005年12月20日作出（2005）二中民初字第00229号民事判决：被告华嘉经纬公司于本判决生效后三十日内返还原告莱太公司六百八十万元，并自二ОО二年六月十三日始按照中国人民银行同期定期存款利率给付利息，至付清之日止。进入执行程序后，二中院扣划被执行人华嘉经纬公司银行存款17039元并发还莱太公司，此外未发现华嘉经纬公司有可供执行的财产，莱太公司亦未提供相关财产线索，二中院于2006年11月28日裁定终结本次执行程序。后，莱太公司向二中院申请追加华嘉企划公司为被执行人。
另查，华嘉企划公司和郑勇分别出资2660万元和1140万元设立华嘉经纬公司，华嘉经纬公司成立时间为2000年9月29日。2000年9月6日，点金时公司从其在中国建设银行开立的2610158118账户向华嘉经纬公司在中国建设银行开立的2610881759账户和2610881852账户各汇款1330万元，共计2660万元，作为华嘉企划公司向华嘉经纬公司的出资。北京中恒永信会计师事务所于同年9月7日出具永信（2000）验字第A2076号验资报告，确认华嘉企划公司应出资的2660万元已到位。同日，华嘉经纬公司以转资的名义从其在中国建设银行开立的2610881759账户和2610881852账户向点金时公司在中国建设银行开立的2610158118账户各汇款1330万元，共计2660万元。
再查，华嘉企划公司2001年度公司年检报告书“对外投资情况”中记载向华嘉经纬公司投资2660万元，2002年度公司年检报告书“对外投资情况”中无��项记载，此后2003年度至2005年度“对外投资额”一栏均显示20万元，2006年度和2007年度无显示，2008年度年检报告书“对外投资情况”中记载向密之云（北京）呼叫产业基地有限公司投资1050万元。
审查中，华嘉企划公司称其借用点金时公司的2660万元向华嘉经纬公司出资，验资后华嘉经纬公司替华嘉企划公司将该2660万元偿还点金时公司，该笔款项算作华嘉经纬公司出借给华嘉企划公司的款项，后来华嘉企划公司已陆续偿还了该笔欠款，并且对华嘉经纬公司还享有债权。对此，华嘉企划公司提交了如下证据：
1、华嘉企划公司与华嘉经纬公司于2000年9月7日签订的《借款合同》，约定华嘉经纬公司向华嘉企划公司出借2660万元，合同中盖有华嘉经纬公司的合同专用章，用以证明华嘉经纬公司向华嘉企划公司出借2660万元。莱太公司称华嘉经纬公司是2000年9月29日成立的，9月7日尚未取得合同专用章，故对该份合同的真实性不予认可。华嘉企划公司辩称当时是先签的合同，后补盖的章。
2、华嘉经纬公司2001年3月份第1册记账凭证中的第24号记账凭证，记账时间为2000年3月31日，内载“企划借款”，金额为2660万元，用以证明华嘉经纬公司向华嘉企划公司出借2660万元。莱太公司认为该份凭证的记账时间和编号均有问题，申请对该份记账凭证进行司法鉴定。经报北京市高级人民法院摇号确定由北京盛唐司法鉴定所对该份证据进行司法鉴定，北京盛唐司法鉴定所于2014年7月4日出具（2014）文鉴字第49号司法鉴定意见书，认定上述第24号记账凭证与其它凭证不是整体装订的。华嘉企划公司辩称误将已作废的第24号记账凭证提交给了法院，后又向本院提交一份华嘉经纬公司2001年3月份第4册记账凭证中记账日期为2001年3月30日的��账凭证，称该份凭证才是正确的。该份凭证无编号，内载“企划借款”，金额为2660万元，莱太公司对该份凭证的真实性亦不予认可。
3、自2001年至2004年华嘉企划公司向华嘉经纬公司汇款的银行汇款凭证和财务凭证，用以证明华嘉企划公司通过汇款方式已陆续将25343000元汇回华嘉经纬公司，通过债权抵销的方式清偿1257000元，并且还为华嘉经纬公司垫付了20103803.39元其他各项费用。莱太公司对该部分证据的真实性和关联性均不予认可，认为上述证据不能证明华嘉企划公司已将抽逃的2660万元出资转回或补缴给了华嘉经纬公司。
审查中，二中院调取了华嘉经纬公司在中国工商银行股份有限公司北京望京支行开设的×××账户2001年至2004年的历史交易流水，显示该账户与华嘉企划公司的×××账户有多笔资金往来，但未显示资金的性质和用途。
本院认为，按照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条的规定，被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位抽逃注册资金，可以裁定追加其开办单位为被执行人，在抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。本案中，华嘉企划公司在设立华嘉经纬公司时出资的2660万元，由第三人点金时公司汇入华嘉经纬公司的银行账户，验资当天又从华嘉经纬公司的银行账户向点金时公司的银行账户汇回2660万元。对此，华嘉企划公司辩称其借用点金时公司的2660万元向华嘉经纬公司出资后，由华嘉经纬公司替其将2660万元还给点金时公司，该款项算作华嘉企划公司向华嘉经纬公司的借款，有华嘉企划公司与华嘉经纬公司签订的借款合同和载明“企划借款”的第24号记账凭证为证。鉴于借款合同的签订之日系成立华嘉经纬公司的验资之日，借款合同未��定借款的用途、支付方式等内容，且第24号记账凭证经司法鉴定认定为与整本记账凭证中的其它凭证不是整体装订的，华嘉企划公司称第24号记账凭证已作废，其后提交的一张记账凭证没有编号，且记账日期与借款合同的签订之日亦相距甚远，在借款合同中借款方华嘉企划公司系出借方华嘉经纬公司的控股股东即二者存在关联关系的情况下，上述证据不足以证明华嘉企划公司与华嘉经纬公司之间存在真实的借贷关系。华嘉企划公司提出其在2001年至2004年间先后向华嘉经纬公司汇款2500余万元，并为华嘉经纬公司垫付各种费用、成本2100余万元，其中一部分用于偿还华嘉经纬公司的借款，一部分作为对华嘉经纬公司的借款，但其提供的银行汇款凭证未显示款项的性质和用途，且在此期间华嘉企划公司的银行账户与华嘉经纬公司的银行账户互有资金往来，故不能证明华嘉企���公司已向华嘉经纬公司返还或补缴出资。综上，现有证据证实华嘉企划公司在验资当天将2660万元出资从华嘉经纬公司的银行账户转出，而不足以证明华嘉企划公司确曾向华嘉经纬公司借款2660万元，亦不足以证明其返还或补缴了对华嘉经纬公司2660万元的出资，故应认定华嘉企划公司构成抽逃出资。在被执行人华嘉经纬公司无财产清偿对莱太公司所负债务时，华嘉企划公司作为华嘉经纬公司的股东应当在抽逃的2660万元注册资金范围内向莱太公司承担责任。（2014）二中执异字第00111号执行裁定结果正确，应予维持。华嘉企划公司的复议理由缺少事实根据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回��京华嘉企划有限公司的复议申请，维持原裁定。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 禹明逸
审 判 员 齐立新
代理审判员 刘旭峰
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 升 博