广东省惠州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤13民终3676号
上诉人（原审被告）：博罗县海富房地产开发有限公司，住所地：博罗县罗阳镇惠博路148号B栋。
法定代表人：张海。
委托诉讼代理人：温少杰，广东广法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:罗团中，男，汉族，1969男12月27日出生，住湖南省邵东县。
委托诉讼代理人：刘厚顺，广东泰伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢海兰，广东泰伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:刘雪晚，女，汉族，1972年12月12日出生，住湖南省邵东县。
委托诉讼代理人：刘厚顺，广东泰伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢海兰，广东泰伦律师事务所律师。
上诉人博罗县海富房地产开发有限公司因与被上诉人罗团中、刘雪晚商品房销售合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2017）粤1322民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
博罗县海富房地产开发有限公司上诉请求：1.依法撤销博罗县人民法院作出的（2017）粤1322民初63号《民事判决书》第一项判决，并裁定驳回被上诉人的起诉；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序错误。被上诉人提起诉讼时第1项诉讼请求是“判决确认原告与被告于2014年7月22日签订的《商品房买卖合同》合法有效并继续履行，同时由被告为原告办妥房产的权属证书（含网签）。”由于涉案房屋被查封，根据广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法〔2012〕240号）第一条第（一）项“2.当事人订立转让不动产的合同后，该不动产被依法查封，不能因该不动产被查封而否定该转让合同的法律效力，但受让人要求解除合同并赔偿损失的，可予支持。买受人请求判令出卖人在解封前办理过户登记手续的，人民法院应向其释明可以变更诉讼请求为解除合同或在解封后办理过户登记手续；买受人坚持不变更的，驳回该项诉讼请求。”的规定，一审法院应当向被上诉人行使释明权，但一审法院并未向被上诉人行使该权利，因此，一审法院程序错误。二、涉案房屋抵押在先，未经抵押权人同意，《商品房买卖合同》无效。经查明的事实，涉案房屋于2013年9月17日办理了抵押登记手续，2014年7月22日，双方在未经抵押权人书面同意的情况下签订了《商品房买卖合同》，因此，根据《中华人民共和国担保法》及《中华人民共和国物权法》的规定，《商品房买卖合同》应属无效。三、一审法院适用法律错误，从而作出错误判决。涉案房屋被人民法院查封，案外人对人民法院先予执行、财产保全采取查封、扣押、冻结措施的标的有异议，应先提出书面异议，被上诉人作为涉案房屋查封案件的案外人在没有提出书面异议的情况下向人民法院提起诉讼，不符合法律规定，被上诉人应参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定提出执行异议。因此，一审判决适用《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条是错误的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，裁定驳回被上诉人的起诉。综上所述，请求上级人民法院依法支持上诉人的上诉请求，裁定驳回被上诉人的起诉。
罗团中、刘雪晚辩称：请求二审法院在查明案件事实的基础上，正确适用法律，驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。
罗团中、刘雪晚向一审法院起诉请求：1.判决确认原告与被告于2014年7月22日签订的《商品房买卖合同》合法有效并继续履行，同时由被告为原告办妥涉案房产的权属证书（含网签）；2.判令被告向原告一次性支付延迟交房的违约金暂计92935.9元（违约金按日以已交付房款即286574元的万分之三计算，自2014年1月1日起暂计至2017年1月2日，暂计1081天，实际计算至被告向原告实际交付使用涉案房产之日止）；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年7月22日，原告与被告签订了一份《商品房买卖合同》，合同主要约定原告购买被告开发的位于博罗县××村桂园第三村民小组火烧陂（土名）地段海富豪庭一期C栋2单元20层01房屋，建筑面积为142.32平方米，房屋总价款为562164元；支付方式为原告在签订本合同时付清首期房款即286574元，余款275590元办理银行按揭；等等。签订合同后，原告已于2014年7月22日向被告支付了首期购房款286574元及向被告提交了办理银行按揭的有关资料，但余款275590元至今未成功办理银行按揭。
另查明，涉案的位于博罗县××村桂园第三村民小组火烧陂（土名）地段海富豪庭一期C栋2单元20层01房屋，于2013年9月17日办理了抵押登记，并分别于2014年7月28日、2014年8月27日、2015年6月9日、2015年9月18日被法院轮候查封。因涉案的房屋被设定抵押、被查封，银行按揭未成功办理，被告未履行合同义务，至今未向原告交付房屋，双方由此引起纠纷。
一审法院认为，本案系商品房销售合同纠纷。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”原告与被告于2014年7月22日签订的《商品房买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，涉案房屋虽办理了抵押登记，但并不影响合同效力，应受法律保护。据此，现原告请求确认双方签订的《商品房买卖合同》合法有效，有事实和法律依据，本院予以支持。签订合同后，虽然原告已向被告支付了首期购房款286574元及向被告提交了办理银行按揭的有关资料，但是，涉案的房屋已被设定抵押、被查封，余款275590元银行按揭至今未成功办理，双方签订的《商品房买卖合同》，从目前的实际情况来看，属于履行不能，据此，现原告请求判令继续履行双方签订的《商品房买卖合同》，同时由被告为原告办妥涉案房产的权属证书（含网签），并请求判令被告向原告支付延迟交房的违约金，理由不充分，故本院不予支持。
综上，该院依照《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告罗团中、刘雪晚与被告博罗县海富房地产开发有限公司于2014年7月22日签订的《商品房买卖合同》合法有效。二、驳回原告罗团中、刘雪晚的其他诉讼请求。案件受理费5175元，由原告负担2587元，被告负担2588元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审法院查明的案件事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案为商品房买卖合同纠纷，综合上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩理由，本案二审的争议焦点为：一、涉案商品房买卖合同的效力；二、被上诉人在涉案房屋被法院另案执行查封后是应该提起执行异议之诉还是另行起诉；三、被上诉人起诉请求上诉人在解封前办理过户登记手续，原审法院未向被上诉人行使释明权变更诉讼请求为“解除合同、赔偿损失”是否属于程序错误。
关于涉案商品房买卖合同的效力问题：双方当事人2014年7月22日签订《商品房买卖合同》，约定被上诉人购买上诉人开发的博罗县罗阳镇上塘村桂园第三村民小组火烧陂（土名）地段海富豪庭一期C栋2单元20层01房屋。上述合同是当事人的真实意思表示，内容亦未违反法律的强制性规定，涉案房屋的现状为被多个法院先后查封，在建工程在惠州农村商业银行股份有限公司仲恺支行办理了最高额抵押。根据最高人民法院法释〔2012〕8号“关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释”第三条第一款的规定：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。参照省法院粤高法〔2017〕191号“关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引”第七条的意见：当事人以房屋买卖合同存在下列情形之一为由主张合同无效的，不予支持：……（二）买卖未经抵押权人同意的；……（四）房屋被国家机关依法采取查封等强制措施的。故上诉人以涉案房屋2013年9月17日办理了抵押登记手续，双方当事人2014年7月未经抵押权人同意签订房屋买卖合同无效的上诉理由没有法律支持。
关于被上诉人在涉案房屋被法院另案执行查封后是应该提起执行异议之诉还是另行起诉的问题：根据最高院“民事诉讼法司法解释”第三百零五条的规定：案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定之日起十五日内提起……被上诉人的诉请显然不属执行异议之诉，而属另行起诉，被上诉人在上述两种诉讼之间有权选择。选择执行异议之诉时，必须提出明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，也可以同时提出对执行标的进行确权或者给付的诉讼请求。选择不提出排除对执行标的执行的诉讼请求，仅就执行标的确权或者给付进行起诉，就属于另行提起了一个新的普通诉讼。
关于被上诉人起诉请求上诉人在解封前办理过户登记手续，原审法院未向被上诉人行使释明权变更诉讼请求为“解除合同、赔偿损失”是否属于程序错误的问题：对本案纠纷，被上诉人可以选择的救济途径有二：1、提起执行异议之诉；2、另行提起一个新的诉讼。在上述第2种救济途径中，被上诉人可以请求上诉人办理房屋所有权变更登记手续，亦可请求解除合同，赔偿损失等。本案被上诉人选择了另行起诉请求上诉人办理房屋所有权变更登记手续，但另行起诉不能提出明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，原审也仅判决双方当事人的房屋买卖合同有效，该判决结果并不当然的具有排他的强制执行力，被上诉人对此无提出上诉，但被上诉人自愿选择的另行起诉方法不利于被上诉人（小业主）权益的保护，人民法院在审查案外人另行提起的新诉时应予以适当释明。参照省法院“关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引”第二十一条的意见:房屋被依法查封，买受人起诉请求出卖人办理房屋所有权转移登记的，人民法院可以向其释明变更诉讼请求为解除合同、赔偿损失，或者告知其可以依照民事诉讼法第二百二十五条、第二百二十七条的规定主张权利。故本案被上诉人虽然在提起执行异议之诉或另案诉讼之间具有选择权，但另案起诉因不具有阻却执行的效力因而对被上诉人（小业主）的权利保护不力，法院对此应予以适当释明，原审法院对此没有适当释明，属程序瑕疵。
本案被上诉人虽然没有提出上诉，但鉴于本案存在的上述瑕疵可能影响到被上诉人（小业主）合法权益，基于原审无进行适当释明，故本院对本案予以发回重审。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但对原审原告的诉讼请求没有进行适当释明，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销广东省博罗县人民法院（2017）粤1322民初63号民事判决；
二、本案发回广东省博罗县人民法院重审。
上诉人博罗县海富房地产开发有限公司预交的二审案件受理费10350元予以退回。
审 判 长 王 磊
审 判 员 池志勇
审 判 员 郭志文
二〇一七年十二月十四日
法官助理 刘剑锋
书 记 员 蒋 琳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。