北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第03854号
上诉人（原审原告、原审被告）张玉玲，女，1974年12月20日出生。
委托代理人鲁淑清，河南子午律师事务所律师。
委托代理人杨波，河南子午律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审原告）深圳市香雅食品有限公司，住所地深圳市南山区高新中三道9号环球数码大厦1003室。
法定代表人张泽飞，经理。
委托代理人赵立丽，女，1971年1月24日出生，深圳市香雅食品有限公司主管。
委托代理人贺电，男，1986年7月22日出生，深圳市香雅食品有限公司人事主管。
被上诉人（原审被告）团凤县盛香劳务派遣有限公司，住所地团凤经济开发区城南工业园。
法定代表人龙其年，经理。
委托代理人寇立新，女，1988年11月5日出生，团凤县盛香劳务派遣有限公司总监助理。
上诉人张玉玲因与被上诉人深圳市香雅食品有限公司（以下简称香雅食品公司）、被上诉人团凤县盛香劳务派遣有限公司（以下简称盛香公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第23862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月27日受理该案，并依法组成由法官张丽新担任审判长，法官魏志斌、法官孙京参加的合议庭进行了审理。上诉人张玉玲的委托代理人杨波，被上诉人香雅食品公司的委托代理人赵立丽，到庭参加了诉讼。被上诉人盛香公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张玉玲在一审中起诉称：张玉玲于2010年2月3日入职盛香公司并被派遣至香雅食品公司担任促销员，盛香公司未为张玉玲缴纳社会保险，未安排休年休假也没有给补偿，休息日加班未给付加班费。2012年3月18日张玉玲发生工伤，盛香公司仅支付保底工资2000元至2012年6月30日。为维护张玉玲合法权益，请求法院判令香雅食品公司及盛香公司给付：1.2010年3月3日至2011年9月1日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额55800元；2.2012年7月1日至2013年4月15日期间工资每月工资差额3100元，合计32550元及25%经济补偿金8137.5元；3.2012年3月18日至2012年6月31日期间每月工资差额1100元，共计4400元；4.2010年2月3日至2012年3月18日期间周六日加班费30356.32元及25%经济补偿金7839.08元；5.2010年2月3日至2013年1月31日期间未休年休假工资8551.72元及25%经济补偿金2137.93元。
盛香公司在一审中答辩称：2011年9月1日之前张玉玲与盛香公司没有关系，双方签订的劳动合同约定每月工资为1600元，2012年3月发放工资3110元、4月、5月发放2100元、6月发放2000元。2012年7月后张玉玲未到岗上班故未再发放工资。2010年及2011年年休假的请求已经超过了诉讼时效，对于张玉玲是否休了年休假盛香公司不清楚。
香雅食品公司在一审中答辩并反诉称：香雅食品公司同意盛香公司的意见，另外补充一下意见，张玉玲于2012年3月18日晚上下班后返回办公地点取手机时因地面湿滑摔倒受伤，当天送医治疗。张玉玲在治疗完毕后至今未返岗报到，应视其为自动离职。张玉玲在职期间，每天工作8小时，每周休息1天，若有法定节假日加班情况，均会按照法定标准发放加班费或予以调休。年休假应当由本人进行申请，张玉玲未申请休年休假，所以不同意给付张玉玲未休年休假工资。为维护香雅食品公司合法权益，请求法院判令香雅食品公司无需给付张玉玲：1.2011年9月1日至2012年3月18日加班工资3972元及补偿金993元；2.2012年1月1日至2013年1月31日年休假工资1354元。
一审法院审理查明：张玉玲于2010年2月3日与恩施市盛香劳务派遣有限公司签订了为期一年的劳动合同，该劳动合同约定将张玉玲派遣至香雅食品公司工作。2011年9月1日张玉玲与盛香公司签订了为期3年的劳动合同，约定将张玉玲派遣至香雅食品公司任导购员，每月工资1600元外加提成。张玉玲于2012年3月18日在工作单位不慎摔倒受伤，2013年3月26日，北京市朝阳区人力资源和社会保障局出具认定工伤决定书，认定张玉玲所受伤为工伤。工伤证显示张玉玲受伤部位为“左桡骨及尺骨茎突骨折、腕开放性损伤”。2013年4月24日，北京市朝阳区劳动能力鉴定委员会出具劳动能力鉴定、确认结论通知书，该通知书载明“张玉玲同志的鉴定、确认结论是：目前已达到职工工伤与职业病致残登记标准拾级”。盛香公司及香雅食品公司表示对上述工伤鉴定相关证据真实性无法确认，但均未提交反证，该院对上述张玉玲受伤及工伤鉴定结论等的真实性予以采信，另盛香公司未为张玉玲缴纳工伤保险。张玉玲正常工作至2012年3月18日，2013年5月17日张玉玲向盛香公司邮寄了解除劳动合同通知书，张玉玲在职期间未休年休假。香雅食品公司提交的工资表显示张玉玲2011年9月至2012年2月期间每月工资为2922.15元、3142.29元、2807.74元、3060元、3703.33元、3060元。2012年3月至6月每月发放工资金额为3110元、2100元、2100元、2100元。工资表显示张玉玲在职期间领取加班费总额为1941.33元，即张玉玲2011年9月至2012年2月正常工作期间工资总额剔除加班费后月均工资为2792.36元。关于张玉玲的加班情况，张玉玲主张其全年不休息，每天工作8小时以上，香雅食品公司及盛香公司对其主张不予认可，香雅食品公司提交加班费汇总表显示就张玉玲的周末加班及法定节假日加班天数进行统计并发放了加班费，张玉玲对该加班统计表真实性不予认可。2013年1月30日，张玉玲申诉至北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会，要求盛香公司及香雅食品公司：1.支付2010年3月3日至2011年9月1日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额55800元；2.支付2012年7月1日至2013年4月15日期间工资每月工资差额3100元，合计32550元及25%经济补偿金8137.5元；3.支付2012年3月18日至2012年6月31日期间每月工资差额1100元，共计4400元；4.支付2010年2月3日至2012年3月18日期间周六日加班费31356.32元及25%经济补偿金7839.08元；5.2010年2月3日至2013年1月31日期间未休年休假工资8551.72元及25%经济补偿金2137.93元；6.补缴2011年7月1日至2013年1月30日社会保险。北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会作出京朝劳仲字（2013）第03842号裁决书，裁决：1.香雅食品公司给付张玉玲2011年9月1日至2012年3月18日休息日加班工资3972元、25%经济补偿金993元共计4965元，盛香公司承担连带责任；2.香雅食品公司给付张玉玲2012年1月1日至2013年1月31日期间未休年休假工资1354元，盛香公司承担连带责任；3.驳回张玉玲其他仲裁请求。张玉玲及香雅公司均不服仲裁裁决，诉至法院。
一审法院判决认定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本案查明的事实，张玉玲于2011年9月1日入职盛香公司，因此，张玉玲诉请盛香公司及香雅食品公司给付2011年9月1日之前未签订书面劳动合同双倍工资没有依据，该院不予支持。张玉玲未就其存在加班情况举证，且香雅食品公司提交的加班汇总表显示已经对加班情况进行了统计并给付了相应的加班费，张玉玲虽不予认可，但未提交反证。另外，张玉玲属于销售人员，其工资构成为基本工资外加业绩提成，其工作性质决定了其获取的提成与其工作时间长短密切相关，其获得的提成亦为对其额外劳动量的补偿。综上，对张玉玲要求盛香公司及香雅食品公司给付加班费的请求，该院不予支持。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。参照《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》中《北京市停工留薪期分类目录（试行）》之规定，张玉玲所受伤害停工留薪期应为6个月，即2012年3月18日至2012年9月17日期间，盛香公司应当按照张玉玲原工资福利待遇发放工资，关于工资福利待遇标准，该院参照张玉玲受伤前剔除加班费后月均工资为2792.36元予以确定，同时应扣除盛香公司已经给付的工资数额。对于2012年3月工资计算问题，该院参照张玉玲月均工资2792.36元计算张玉玲2012年3月1日至18日应得工资为1540.61元（2792.36÷21.75×12），2012年3月实发工资3110元扣除上述应得工资1540.61元的余额1569.38元，应视为盛香公司发放的停工留薪期工资。即盛香公司共计已给付停工留薪期工资为7769.38元（1569.38＋2100＋2100＋2000），盛香公司还应给付张玉玲2012年3月18日至2012年9月17日期间停工留薪期工资8984.78元（2792.36×6-7769.38）。2012年9月18日之后，张玉玲未到岗提供劳动，对于张玉玲要求2012年9月18日之后工资的请求，该院不予支持。张玉玲要求盛香公司及香雅食品公司给付欠付工资25%经济补偿金没有依据，该院不予支持。张玉玲于2011年9月1日入职，2012年3月开始因工伤休假，停工留薪期满后亦未再提供劳动，不符合享受带薪年休假的条件，对于张玉玲要求盛香公司及香雅食品公司给付未休带薪年休假的请求，该院不予支持。劳务派遣单位违反法律规定，给劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。因此，香雅食品公司应当对盛香公司应当承担的给付义务承担连带给付责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条，《工伤保险条例》第三十三条、《职工带薪年休假条例》第三条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、团凤县盛香劳务派遣有限公司于判决生效之日起7日内给付张玉玲2012年3月18日至2012年9月17日期间工资8984.78元；二、深圳市香雅食品有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回张玉玲其他诉讼请求；四、驳回深圳市香雅食品有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审法院判决后，张玉玲不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一审法院未支持张玉玲请求的2010年2月3日至2012年3月18日期间周六加班费30356.32元及25%经济补偿金7839.08元，是认定事实错误。香雅食品公司在劳动仲裁时已经明确表示加班汇总表上所显示的支付加班费系法定节假日的加班费，并不是周六休息日的加班费。一审法院将此认定为周六的加班费是错误的。同时一审法院认为，张玉玲属销售人员，其工资为基本工资外加业绩提成，其工作性质决定了其获得的提成与其工作时间长短密切相关，其获得的提成亦为对其额外劳动量的补偿。该种认识是无视法律规定的曲解法律。根据法律的规定，劳动者的劳动时间是有法律规定的，超出法律规定的上班时间就是加班时间。虽然获取提成是与工作时间有关但也并非正相关的关系，而且也不是以牺牲劳动者的工作时间来获取多得提成，该提成并不能完全弥补劳动者因此多付出的劳动量。所以，对于劳动者提供的额外劳动量应当给以相应的劳动报酬，不能把获取的提成认定成已对劳动者作出了弥补。因此，一审法院对此认识也是错误的。故上诉请求：1.依法撤销原判决，改判支持张玉玲一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由盛香公司和香雅食品公司承担。
香雅食品公司在二审中答辩称：香雅食品公司没有延长过张玉玲的工作时间，是按照店里的规定时间倒班打卡，没有加班的情况，每个星期也都安排其按时休息。
盛香公司未到庭参加诉讼，但其书面答辩意见中明确表示认可一审法院判决内容。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实，有劳动合同书、加班统计表、工伤证、工资表、当事人当庭陈述等在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中张玉玲认为一审法院未支持其2010年2月3日至2012年3月18日期间周六加班费属认定事实错误。但庭审中，张玉玲认可其领取了相应的加班费，且在其领取加班费时并未提出任何异议。现张玉玲在未提供相关证据证明香雅食品公司给其少算加班费的情形下，本院对张玉玲该项上诉理由难以支持。综上，张玉玲的上诉理由因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五元，由深圳市香雅食品有限公司负担（张玉玲已交纳，深圳市香雅食品有限公司于本判决生效之日起七日内给付张玉玲）。
二审案件受理费十元，由张玉玲负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张丽新
代理审判员 魏志斌
代理审判员 孙 京
二〇一四年四月十七日
书 记 员 赵 霄