云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民二终字第846号
上诉人（一审原告、被告）陈昆海，男。
上诉人（一审被告、原告）昆明陆杰商贸有限公司。
住所地：昆明市五华区虹山北路**号。
法定代表人王智，系该公司董事长。
委托代理人李戚扬，云南恒鑫律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人陈昆海、上诉人昆明陆杰商贸有限公司（以下简称“陆杰公司”）因追索劳动报酬及经济赔偿金纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2015）五法民一初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月9日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。
一审法院经审理确认：原告于2010年9月1日进入被告处，从事行政经理、库管员工作。双方于2010年9月1日签订了劳动合同，期限自2010年9月1日至2013年8月31日，后续订至2019年8月31日。原告自2014年6月11日起未向被告提供劳动。被告于2014年10月18日在云南信息报上刊登限原告在一周内办理相关手续，逾期未至解除劳动合同关系的公告。原告在2014年5月前十二个月月平均工资为3249元。原告不服仲裁裁决，向法院起诉，请求判令：一、被告向其支付2010年3月1日起到2014年10月21日止的违法解除劳动关系赔偿金38740元（5个月×200%×月工资3874元）；二、被告向其支付2010年3月1日起到2014年6月10日止的加班费72493元（407天×月工资3874元÷21.75天）和延迟支付经济补偿金18123元（72493×25%）；三、被告向其支付2010年3月1日起到2014年10月21日止的未休带薪年假工资40076元（15天×5年×300%×月工资3874元÷21.75天）和延迟支付经济补偿金10019元（40076×25%）；四、被告向原告支付2014年6月1日起到2014年6月10日止的工资1781元（10天×月工资3874元÷21.75天）和2014年6月起到2014年10月止的待岗工资7100元（5个月×昆明市最低月工资1420元）；五、被告以书面形式在《云南信息报》的分类信息版上赔礼道歉，消除影响，并向原告支付精神损害抚慰金9000元。
根据以上事实，一审法院认为：原告认为与被告解除劳动关系的时间为2014年11月，被告提供的证据：解除合同通知书、EMS快递单、终止劳动合同证明书，已能够证明被告已于2014年11月7日与原告解除劳动合同关系，故确认双方的劳动关系已于2014年11月7日解除。原告未能举证证明2014年6月至2014年10月期间未为被告提供劳动是被告导致，故原告主张被告向其支付2014年1月至2014年10月的待岗工资并无事实及法律依据，依法不予保护。原告主张的被告违法解除劳动关系赔偿金，根据庭审查明情况，原告为公司行政经理，根据原告当庭陈述，其2014年6月中下旬未至被告处上班，原告亦应当知晓根据原告提交的考勤报告第4.3条规定的迟到、早退和旷工依据及办法，故原告主张被告违法解除劳动关系的理由不成立，对原告主张的劳动关系赔偿金不予保护。原告主张的延迟支付经济补偿金、精神损害抚慰金并无法律依据支持，故不予保护。原、被告提交的考勤表均未显示有被告印章或原告签字确认已知悉考勤制度，故对两份考勤表参照适用，根据考勤记载，原告在2010年9月1日至2014年6月10日期间休息日共加班169天，根据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条第二项之规定，被告应当向原告支付休息日加班工资50490.20元（3249元÷21.75天×169天×200%）。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条之规定，原告自2010年9月1日至2014年6月10日期间共计应休13天，被告应当向原告支付未休年休假工资差额3883.86元（3249元÷21.75天×13天×200%）。被告未向原告支付2014年6月1日至6月11日期间工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第五十条之规定，被告应当向原告支付6月份10天的工资1493.79元（3249元÷21.75天×10天）。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十四条、第四十五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条之规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、原告（被告）陈昆海与被告（原告）昆明陆杰商贸有限公司之间的劳动关系于2014年11月7日解除；二、被告（原告）昆明陆杰商贸有限公司于本判决生效后15日内向原告（被告）陈昆海支付加班工资人民币50490.20元；三、被告（原告）昆明陆杰商贸有限公司于本判决生效后15日内向原告（被告）陈昆海支付未休带薪年休假工资差额人民币3883.86元；四、被告（原告）昆明陆杰商贸有限公司于本判决生效后15日内向原告（被告）陈昆海支付6月份提供劳动的工资人民币1493.79元；五、驳回原告（被告）陈昆海的其他诉讼请求；六、驳回被告（原告）昆明陆杰商贸有限公司的其他诉讼请求。”
一审判决宣判后，陈昆海与陆杰公司皆不服，向本院提起上诉。
陈昆海请求二审判令陆杰公司：一、支付其2010年3月1日至2014年10月21日的违法解除劳动关系赔偿金38740元；二、支付其上述期间未休年休假的工资26717元；三、支付其2014年6月11日至2014年11月7日的待岗工资7100元；四、支付其休息日加班工资60203元、6月份的工资1781元；五、以书面形式在《云南信息报》的分类信息版上赔礼道歉、消除影响。事实及理由为：一、陆杰公司未取得其书面同意，单方面变更合同约定的工作岗位，是违约行为。之后又口头将其辞退，导致其未能正常提供劳动。一审不能仅根据这点就认定其未上班是无故旷工行为。对于其提交的电话纪录清单等证据，一审未当庭查验，但上述证据有力的戳穿了陆杰公司声称其自动离职的谎言。二、其提交的《职工养老保险手册》及《昆明市失业保险手册》能够证明其未到陆杰公司工作前已有二十多年工龄，能够享受每年15天的带薪年休假。
针对陈昆海的上诉请求及理由，陆杰公司答辩称：陈昆海的上诉请求不能成立。
陆杰公司的上诉请求为：撤销一审判决，改判驳回陈昆海的诉讼请求。事实及理由为：一、其实行的是每周40小时工作制，不存在休息日加班的情形。1、考勤表作为用人单位纪录员工上下班时间的凭证，应当由公司作出。陈昆海提交的其单方制作的考勤表不符合证据三性，依法不应作为审理案件的依据。2、一审以其提交的考勤制度无陈昆海签字为由不认可该证据，只将其作为参照适用不符合客观事实和日常生活经验。二、陈昆海提出的年假工资差额已超过诉讼时效。休假工资为普通工资的三倍，其中只有一倍为工资，另外两倍为福利待遇，且年休假原则上不跨年度，故年休假工资应在每年年底支付，应适用一年的普通时效。一审认定其应支付陈昆海2010年9月1日起的未休年假工资错误。
针对陆杰公司的上诉请求及理由，陈昆海答辩称：其是行政经理，打考勤就是其在负责，且陆杰公司并未提交证据对其提交的考勤表予以反驳。
对于一审判决已认定的法律事实，陈昆海提出异议，主张其2014年5月前12个月的平均工资为3249元错误，应为3874元。经核对，双方均认可陈昆海离职前十二个月的月平均工资为3249元，一审对此认定正确。
对于一审认定的其他法律事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
另在二审审理过程中，经双方当事人核对，陈昆海2010年至2015年的月平均工资分别为2000元、2074元、2692元、2052元、3871元。
关于加班问题，在仲裁阶段，陆杰公司已当庭认可陈昆海每周工作6天，每天工作8小时，该陈述能与陈昆海提交的考勤纪录相印证，而陆杰公司并未提交充分有效的证据予以反驳，故本院采信陈昆海的主张，认定其在职期间加班共计162天（2010年16天、2011年43天、2012年46天、2013年46天、2014年18天）。
另查明，陈昆海于1982年开始在昆明搪瓷厂工作。
综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：一、陈昆海主张的未休年休假的工资及休息日加班工资应如何认定；二、陆杰公司是否存在违法解除劳动合同的行为；三、陈昆海主张的待岗工资及赔礼道歉的请求应如何处理？
本院认为：关于争议焦点一，对于陈昆海主张的未休年休假的工资。人力资源和社会保障部制定的《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”。本案中，陈昆海自1982年12月起在不同的用人单位工作，至2010年，其工龄已超过20年。根据国务院《带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”之规定，陈昆海应享受15天年休假。其与陆杰公司劳动关系存续的期间为2010年9月1日至2014年11月7日，2010年9月1日至2014年8月31日为4年。至于2014年9月1日至2014年11月7日期间，根据《办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数”之规定，上述期间为68天，陈昆海应享受年休假68天÷365天×15天=2.79天，折算后为2天。在职期间，由于陆杰公司为安排陈昆海休假，按照《条例》第五条“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，《办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”之规定，陆杰公司应支付陈昆海300%的带薪年休假工资，由于100%的工资已支付，故其还应支付陈昆海200%的带薪年休假工资。根据《办法》第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算之规定，陈昆海的未休带薪年休假工资为：2010年，2000元／月÷21.75天×15天×200%=2758.62元；2011年，2074元／月÷21.75天×15天×200%=2860.68元；2012年，2692元／月÷21.75天×15天×200%=3713.10元；2013年，2052元／月÷21.75天×15天×200%=2830.34元；2014年，3871元／月÷21.75天×2天×200%=711.91元，上述款项合计12874.65元。一审对此认定有误，本院予以更正。至于陆杰公司所提时效问题，因未休带薪年休假工资系加班工资，亦属工资的范畴，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定，自劳动关系终止之日起起算一年的时效，故陆杰公司主张陈昆海的上述请求已超过时效的理由不能成立，本院予以驳回。
对于陈昆海主张的加班工资，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；……”。根据事实部分认定，在职期间陈昆海确实存在休息日加班，故陆杰公司应向其支付加班工资。根据查明的陈昆海的加班天数及工资额，其应得的加班工资为：2010年，2000元／月÷21.75天×16天×2=2942.53元；2011年，2074元／月÷21.75天×43天×2=8200.64元；2012年，2692元／月÷21.75天×46天×2=11386.85元；2013年，2052元／月÷21.75天×46天×2=8679.72元；2014年，3871元／月÷21.75天×18天×2=6407.17元；上述款项合计37616.91元。一审对此认定有误，本院予以改判。
关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”现陆杰公司主张陈昆海违反劳动纪律、无故旷工多日，故其解除与陈昆海的劳动合同符合过失性辞退之规定。本院认为，用人单位针对劳动者的过失性辞退系《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，共列举了劳动者的六项过失情形，其中第（二）项为“严重违反用人单位的规章制度的。”陆杰公司显然系根据上述规定对陈昆海作出处理。要符合上述规定，需具备两项条件，一、用人单位制定了相应的规章制度，且规章制度已经过职工大会或职代会讨论，并已公示或告知劳动者；二、劳动者存在严重违反规章制度的行为。就本案事实来看，陆杰公司未经协商，单方变更劳动合同，调换陈昆海的工作岗位，已违反了劳动合同法之规定，故陈昆海未到新岗位工作，不能视为无故旷工，陆杰公司解除与陈昆海劳动合同的行为缺乏事实及法律依据，属于上述第八十七条规定的违法解除行为。在陈昆海不要求继续履行劳动合同的情况下，陆杰公司应向陈昆海支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。对于经济赔偿金的数额，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿金的二倍予以支付。该条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。陈昆海在陆杰公司工作4年零2个月，故陆杰公司应支付其4个半月经济补偿金二倍的赔偿金。劳动合同解除前陈昆海的月平均工资为3249元，陆杰公司应向其支付的经济赔偿金为3249元／月×4.5个月×2=29241元。
关于争议焦点三，至于陈昆海主张的2014年6月11日起至2014年11月7日的待岗工资，虽然其未为陆杰公司提供劳动，但由于陆杰公司过错在先，故陆杰公司应向其支付相应的生活费用。陈昆海要求按照昆明市最低工资1420元为标准计算生活费并无不当，本院予以支持，故陆杰公司应支付其待岗生活费7100元。
对于陈昆海提出的赔礼道歉、消除影响的请求，不属于劳动争议案件的审理范围，故本院不予支持。
另就一审判决的2014年6月1日至2014年6月10日的工资1493.79元，双方当事人均予以认可，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以改判；对于陈昆海及陆杰公司上诉请求的合理部分，本院予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《带薪年休假条例》第三条、第五条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
一、维持昆明市五华区人民法院（2015）五法民一初字第35号民事判决第一、四项，即：“一、原告（被告）陈昆海与被告（原告）昆明陆杰商贸有限公司之间的劳动关系于2014年11月7日解除；四、被告（原告）昆明陆杰商贸有限公司于本判决生效后15日内向原告（被告）陈昆海支付6月份提供劳动的工资人民币1493.79元；”
二、撤销昆明市五华区人民法院（2015）五法民一初字第35号民事判决第二、三、五、六项，即：“二、被告（原告）昆明陆杰商贸有限公司于本判决生效后15日内向原告（被告）陈昆海支付加班工资人民币50490.20元；三、被告（原告）昆明陆杰商贸有限公司于本判决生效后15日内向原告（被告）陈昆海支付未休带薪年休假工资差额人民币3883.86元；五、驳回原告（被告）陈昆海的其他诉讼请求；六、驳回被告（原告）昆明陆杰商贸有限公司的其他诉讼请求”；
三、由昆明陆杰商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付陈昆海未休年休假工资人民币12874.65元、休息日加班工资人民币37616.91元、待岗生活费人民币7100元；
四、由昆明陆杰商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付陈昆海解除劳动合同的经济赔偿金人民币29241元；
五、驳回陈昆海的其他诉讼请求；
六、驳回昆明陆杰商贸有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人陈昆海、上诉人昆明陆杰商贸有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前面规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果被执行人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
审 判 长 吕 强
代理审判员 秦 伟
代理审判员 吕秋霞
二〇一六年二月四日
书 记 员 樊寿康