辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民三终字第00240号
上诉人（原审原告）：辽宁乐天超市有限公司。
法定代表人：卢柄容，该公司董事长。
委托代理人：董恩忠，辽宁同方律师事务所律师。
委托代理人：郝毅，该公司开发部经理。
上诉人（原审被告）：抚顺天驰德通房地产开发有限公司。
法定代表人：杨俊波，该公司经理。
委托代理人：戴启章，辽宁民威律师事务所律师。
辽宁乐天超市有限公司（以下简称乐天超市公司）与抚顺天驰德通房地产开发有限公司（以下简称天驰德通公司）租赁合同纠纷一案，双方均不服抚顺市中级人民法院（2015）
抚中民初字第00010号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，由审判员屈昕担任审判长并主审，审判员贺立春、代理审判员金莹参加评议，书记员林斌担任记录，公开开庭进行了审理。乐天超市公司的委托代理人董恩忠、天驰德通公司的委托代理人戴启章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
乐天超市公司一审诉称：请求依法判令解除《房屋租赁合同》，天驰德通公司支付违约金2000万元，诉讼费用由天驰德通公司承担。2013年9月25日，乐天超市公司、天驰德通公司签订了《房屋租赁合同》，约定天驰德通公司将位于抚顺市望花区雷锋路的“抚顺曙光世家”所属地上一、二层及其场地出租给乐天超市公司，用于大型超市经营，同
时约定天驰德通公司以自己的名义在银行设立资金托管账户，以便乐天超市公司支付履约保证金。合同签订后，天驰德通公司以《账户监管协议》的个别条款有异议为由拖延签署该协议，后乐天超市公司完全按天驰德通公司意见修改了相应条款，要求立即签署该协议，但天驰德通公司不予任何答复。乐天超市公司多次以电子邮件、书面函件、派人面谈等形式催促天驰德通公司履约，但始终未得到任何回复。2014年11月14日，乐天超市公司发现该项目处广告牌打出了“新玛特”字样，大商集团已进场装修。天驰德通公司与乐天超市公司签订《房屋租赁合同》后，又将该项目房屋租赁给乐天超市公司的同业竞争者大商集团新玛特超市，一房二租，以自己的行为表明了不履行合同的主要义务，已构成根本违约。乐天超市公司已经做好了资金、设计、人员等一切准备，选定了机电安装及装修施工单位准备进场施工，但天驰德通公司却以拖延的方式消极履行自己的义务，破坏了乐天超市公司在东北地区的商业布局，使乐天超市公司丧失了扩大抚顺市场的时机，并因此反被竞争对手占据了乐天超市公司的市场份额，给乐天超市公司造成了巨大的商业损失。
天驰德通公司一审辩称：双方签订的《房屋租赁合同》没有履行的主要原因在于双方没有签署《账户监管协议》，共管账户没有建立，责任在乐天超市公司，天驰德通公司不存在违约问题。根据合同约定的履约保证金条款乐天超市公司起草了《账户监管协议》，于2013年10月14日发给天驰德通公司，天驰德通公司提出修改意见，特别是第十二条要求按照平等原则修改。2013年12月5日，乐天超市公司发来第二稿，关于因乐天超市公司原因致使天驰德通公司解除合同时天驰德通公司提取监管账户内资金的程序没有变化。天驰德通公司不同意签署该协议，此时已超过乐天超市公司支付保证金的期限。天驰德通公司告知乐天超市公司尽快修改，否则解除合同。2014年1月5日，乐天超市公司发来第三稿，但依然是不平等条款，双方解除合同后提取共管账户资金的程序不对等。因此天驰德通公司根据《房屋租赁合同》第15条的约定，正式通知乐天超市公司解除合同。《账户监管协议》三稿都没有按天驰德通公司意见修改，天驰德通公司不同意签署该协议，是天驰德通公司应有的权利，而非故意拖延。乐天超市公司三次来函要求继续履约，都是在《房屋租赁合同》签订近一年后，因乐天超市公司的原因双方没有签署《账户监管协议》，致使《房屋租赁合同》无法履行。在此情况下，天驰德通公司为减少自身损失，及时与他人签订合同无可非议。乐天超市公司的诉请没有法律依据，天驰德通公司没有违反《合同法》第94条的规定。双方对《账户监管协议》没有达成共识并非表明天驰德通公司不履行合同的主要义务。乐天超市公司也没有按约定支付保证金，是乐天超市公司违约在先。《房屋租赁合同》是附条件生效，即只有签订了《账户监管协议》，建立共管账户后才生效。由于双方没达成一致意见，致使《房屋租赁合同》没有履行，不存在违约问题，天驰德通公司没有赔偿责任，故要求依法驳回乐天超市公司的诉讼请求。
一审查明：2013年9月25日，乐天超市公司、天驰德通公司签订《房屋租赁合同》，约定，天驰德通公司将座落于辽宁省抚顺市望花区雷锋路的在建房屋地上一、二层及场地部分租赁给乐天超市公司。租赁期限为自起租日起20年。天驰德通公司应在2015年6月30日前向乐天超市公司正式交付房屋。乐天超市公司预计的开业之日（2015年12月31日）为正式的起租日。合同签订后的30日内乐天超市公司支付人民币100万元，作为履约保证金，存入公共账户，在乐天超市公司支付履约保证金之前，双方开设账户名义人（户名）为天驰德通公司的共管账户，乐天超市公司将履约保证金汇入共管账户，由双方共同管理，任何一方不得擅自提取。双方约定乐天超市公司逾期90日仍未足额支付租金和／或应由乐天超市公司支付的其他费用款项的，天驰德通公司有权解除合同，解除合同不影响追究违约责任。因天驰德通公司原因乐天超市公司解除租赁合同时，天驰德通公司除按本合同支付违约金（违约金为人民币2000万元，本合同另有约定除外）外，还应于解除合同当日立即返还乐天超市公司已经支付但尚未使用的租金，同时还应向乐天超市公司赔偿装修费用、开业费用等各种损失。本合同自双方签字盖章之日起生效。
2013年10月14日，乐天超市公司以电子邮件形式向天驰德通公司发送《账户监管协议》。2013年10月15日，天驰德通公司以电子邮件形式回复乐天超市公司就《账户监管协议》其中的支取保证金条款提出修改意见。乐天超市公司对相关内容修改后，分别于2013年12月5日、2014年1月5日两次向天驰德通公司以电子邮件形式发送《账户监管协议》，天驰德通公司收到两次邮件后均没有回复。庭审中天驰德通公司对这四份电子邮件及《账户监管协议》均没有异议，只是认为没有按照天驰德通公司意见修改。此后双方没有往来至2014年7月21日、9月10日、11月21日乐天超市公司三次给天驰德通公司发函，要求继续履约。天驰德通公司没有回复。庭审中天驰德通公司承认收到了这三份公函，只是认为已明确告知乐天超市公司解约，没有必要再回复。2014年6月23日，天驰德通公司与大商集团抚顺百货大楼有限公司签订《房屋租赁合同》，租赁范围包括本案乐天超市公司租赁部分，大商集团新玛特超市于此后开业。
庭审结束后，天驰德通公司提出双方约定的违约金过高的主张。
一审认为：涉案《房屋租赁合同》的效力及违约金的判定是本案审查的重点。
关于涉案《房屋租赁合同》的效力。乐天超市公司、天驰德通公司双方签属的《房屋租赁合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，且合同约定“本合同自双方签字盖章之日起生效。”即2013年9月25日该合同已发生法律效力。双方当事人应当根据诚实信用原则，履行各自在合同中的义务。虽然该合同约定了履约保证金条款，但履约保证金是金钱质押担保，作用是担保合同的履行，该履约保证金条款并非合同所附的生效条件，不论保证金条款是否实际履行均不影响《房屋租赁合同》的效力。
关于违约金的判定。当事人是否违约应结合履约情况及过错程度等因素综合评判。本案乐天超市公司主张天驰德通公司已构成违约，应当按合同约定支付违约金；天驰德通公司提出《房屋租赁合同》没有实际履行是因为双方对《账户监管协议》没有达成一致意见的抗辩。因本案事实确因《账户监管协议》没有签署，履约保证金没有交付，导致本案《房屋租赁合同》没有实际履行，天驰德通公司的抗辩有一定合理性。在履约过程中乐天超市公司主动接洽，而天驰德通公司未予答复，且在没有证据证明通过适当程序解约的情况下，又将本案争议房屋转租他人，天驰德通公司的违约过错较为明显。关于违约金的具体金额。最高人民法院关于违约金的相关司法解释规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。由此可见，判断违约金是否过高，实际损失是基础，此外，还要根据公平原则和诚实信用原则，从涉案合同的履行情况、双方的过错程度和预期利益等因素综合确定。关于本案乐天超市公司的实际损失一节，在涉案合同履行过程中，乐天超市公司并没有支付履约保证金，涉案房屋并未实际交付乐天超市公司使用，但天驰德通公司的违约影响了乐天超市公司的期待利益和商业战略布局，乐天超市公司的实际损失难以量化。故本案应以公平原则和诚实信用原则，从涉案合同的履行情况、双方的过错程度和预期利益等因素综合确定。乐天超市公司主张按合同约定2000万元支付违约金属过高请求，对于过高部分不予支持。一审法院认为违约金为100万元较为合理。
关于合同的解除。本案争议的标的物已经租赁给他人，由他人占有、使用。双方签订的《房屋租赁合同》客观上已无法实际履行，因此乐天超市公司解除《房屋租赁合同》的诉请予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除辽宁乐天超市有限公司与抚顺天驰德通房地产开发有限公司签订的《房屋租赁合同》。二、抚顺天驰德通房地产开发有限公司于本判决生效之日起30日内给付辽宁乐天超市有限公司违约金100万元。三、驳回辽宁乐天超市有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费141800元，由抚顺天驰德通房地产开发有限公司负担。
乐天超市公司不服一审判决，上诉认为：天驰德通公司始终认为没有违约，没有提出过降低违约金的请求，一审干预双方合同意思自治原则。天驰德通公司一房二租，根本违约，应改判按照《房屋租赁合同》的约定承担支付2000万元违约金的责任。
天驰德通公司上诉认为：一、一审认定在履约过程中乐天超市公司主动接洽，天驰德通公司未予答复，与事实不符。乐天超市公司起草的《账户监管协议》第12条存在不平等约定，天驰德通公司对第一、二稿回复说明，但乐天超市公司第三稿仍存在不平等约定，故天驰德通公司于2014年1月告知对方解除合同。二、乐天超市公司2014年7月21日开始三次发函，期间半年多时间未与天驰德通公司接洽，在天驰德通公司2014年6月23日与大商签订租赁合同后发函，欲强加天驰德通公司违约，达到起诉目的。三、一审没有明确实际损失的具体情况，以影响乐天超市公司期望利益和商业战略布局为由判决天驰德通公司赔偿100万元，缺乏事实和法律依据。四、《房屋租赁合同》签订后，双方应当根据诚实信用原则，履行各自在合同中的义务。乐天超市公司不按合同约定支付履约保证金，致使合同无法履行。五、《账户监管协议》是《房屋租赁合同》的从合同，建立共管账户必须由共管人与银行签订《账户监管协议》，由于乐天超市公司起草不平等条款，双方未达成一致意见，共管账户未建立，《房屋租赁合同》也就未履行。六、虽然没有证据证明双方通电话解除合同，但解除理由存在，半年之久，乐天超市公司没有任何反应，说明其已经接受解除合同事实。一审不应对乐天超市公司违约事实不予认定，却认为我方违约明显。综上请求撤销一审判决，驳回乐天超市公司诉讼请求。
双方的答辩意见与上诉理由基本相同。
本院查明：
原审查明的事实属实。
另查明，在《账户监管协议》签订过程中，甲方即天驰德通公司，乙方即乐天超市公司。2013年10月14日乐天超市公司负责起草的第一稿第十二条为：监管期因甲方发生违约行为致使乙方解除《房屋租赁合同》的，自乙方发出解除通知之日起，乙方有权随时凭书面解除通知的副本单方面提取监管账户内的所有资金。如因乙方发生违约行为致使甲方解除《房屋租赁合同》的，甲方可申请银行冻结此资金，并通过法院裁决后解冻此资金，并按裁决提取账户内资金。2013年10月15日天驰德通公司回复函第十二条后半段修改为：如因乙方发生违约行为致使甲方解除《房屋租赁合同》的，甲方可申请银行将账户内的资金由甲方按照相关金融规定自由支配。2013年12月5日乐天超市公司的第二稿第十二条后半段为：如因乙方发生违约行为致使甲方解除《房屋租赁合同》的，甲方可申请银行冻结此资金，并通过法院裁决后解冻此资金，并按裁决提取账户内资金。2014年1月5日乐天超市公司的第三稿第十二条相关内容为：如因乙方发生违约行为致使甲方解除《房屋租赁合同》的，自甲方发出解除通知之日起七日后，甲方有权随时凭书面解除通知的副本单方面申请银行解冻此资金，甲方可任意支配此资金。
本院认为：
根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”的规定，本案合同双方应当遵循诚实信用原则全面履行合同义务。《账户监管协议》是双方《房屋租赁合同》的履行内容，也是双方必须首先完成的合同义务。履约保证金虽然来源于乐天超市公司，但自存入共管账户开始，就应该成为双方履行合同义务的保证金，任何一方违约，另一方都应该对此保证金享有平等的权利。这也是双方遵守合同平等原则、诚实信用原则的体现。乐天超市公司的第一、二稿中限定天驰德通公司必须经过银行同意和法院裁决才可能支配此资金，而同时并未限定其自身支配此资金的条件，构成不平等条款。乐天超市公司第三稿中虽然去掉了法院裁决这一限定条件，但仍然保留须经银行审核同意这一限定条件，其不平等性虽然减弱，却依然存在。另一方面，天驰德通公司回复函将该句话修改为：甲方可申请银行将账户内的资金由甲方按照相关金融规定自由支配。虽然天驰德通公司回复函与乐天超市公司第三稿相关词句有所不同，但意思表示已经相当接近。同时根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。……”的规定，合同的解除是合同履行过程中的重大事项，应履行通知义务，明示对方。在第二稿、第三稿形成期间，天驰德通公司应及时与乐天超市公司沟通并履行合同相关义务或者明确传递出无法履行合同及解除合同的意思表示。虽然天驰德通公司陈述已在第二稿收到后提出意见，第三稿收到后告知乐天超市公司解除合同，但未提供相关证据证明。故此，虽然乐天超市公司在合同履行过程中存在违反平等及诚信原则并且将近三个月才形成该条款的修改意见，是合同未能履行的一个原因；但天驰德通公司有证据证明仅有一次回复，缺乏沟通、磋商，消极对待合同条款的修改完善，未通知乐天超市公司解除合同，就与案外人签订合同，将房屋租赁他人，也是本案《房屋租赁合同》无法履行的原因。
关于违约金计算标准问题。参照《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》第二十七条“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。”的规定，虽然天驰德通公司未在一审庭审提出违约金过高，但在一审判决前提出违约金过高的意思表示，并且在上诉请求和理由中提出这种意思表示，人民法院在二审中仍然可以作出适当调整。故乐天超市公司以天驰德通公司一审未通过反诉或者抗辩的方式提出降低违约金，人民法院不应认定违约金过高的主张没有事实和法律依据，不予支持。同时《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案一方面乐天超市公司作为大型连锁超市，其商业战略布局及预期利益客观存在，随着合同解除，该地段被竞争对手占据，其商业利益将会受到损害。天驰德通公司怠于履行合同义务存在过错，是导致合同无法履行乃至解除的重要原因。另一方面，乐天超市公司未提交遭受实际损失的证据，双方的《房屋租赁合同》并未真正履行，乐天超市公司也未实际投入资金，其在合同履行初期亦存在合同条款制定方面的过错，一审法院根据公平原则和诚实信用原则确定100万元违约金符合事实与法律规定，应予支持。
综上，双方的上诉请求均无事实及法律依据，原判事实清楚，适用法律得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费合计155600元，由辽宁乐天超市有限公司负担141800元，由抚顺天驰德通房地产开发有限公司负担13800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 屈 昕
审 判 员 贺立春
代理审判员 金 莹
二〇一五年十一月十日
书 记 员 张 曈