＼n江苏省无锡市中级人民法院
＼ n 刑 事 判 决 书
＼n（2014）锡刑二终字第0049号＼n原公诉机关江阴市人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）郑某，男，捕前系江阴某某投资管理有限公司及无锡XX担保有限公司股东。2013年9月17日因本案被取保候审，2014年3月21日被逮捕。现羁押于江阴市看守所。＼n辩护人孙青鹏，上海市协力（苏州）律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告人）肖某，男，捕前系江阴某某投资管理有限公司及无锡XX担保有限公司股东。2013年10月10日因本案被取保候审，2014年3月21日被逮捕。现羁押于江阴市看守所。＼n辩护人邓华，远闻（无锡）律师事务所律师。＼n原审被告人邓某，男，捕前系江阴某某投资管理有限公司及无锡XX担保有限公司法定代表人。2013年7月30日因本案被取保候审，2014年3月21日被逮捕。现羁押于江阴市看守所。＼n江阴市人民法院审理江阴市人民检察院指控被告人邓某、郑某、肖某犯抽逃出资罪一案，于2014年3月21日作出（2014）澄刑初字第0062号刑事判决。原审被告人郑某、肖某不服，提出上诉。本院于2014年4月10日立案，并依法组成合议庭，于5月13日公开开庭审理了本案。江苏省无锡市人民检察院指派检察员吴刚出庭履行职务，上诉人郑某、肖某及辩护人孙青鹏、邓华到庭参加诉讼。现已审理终结。＼n原审判决认定：1、2009年8月，被告人邓某、郑某经事先商议成立无锡XX担保有限公司（以下简称XX公司），公司注册资本为人民币（下同）16600万元，实收资本为3320万元，其中，由被告人邓某担任公司法定代表人，认缴出资额为9960万元，持股比例为60%，实缴出资额为1992万元，出资时间为2009年8月24日，分期缴付出资数额为7968万元，出资时间为2011年8月23日前；由被告人郑某担任公司股东，认缴出资额为6640万元，持股比例为40%，实缴出资额为1328万元，出资时间为2009年8月24日，分期缴付出资额为5312万元，出资时间为2011年8月23日前。因缺少资金，被告人邓某、郑某经商议委托他人出资并办理相关手续，由被告人邓某负责具体操作。2009年8月24日，注册用资金3320万元转入XX公司账户。同月25日，XX公司经工商部门核准成立。同月26日至28日，注册用资金3300万元即从XX公司账户转出。＼n2、2009年9月，被告人邓某、郑某、肖某经商议决定被告人肖某加入XX公司，由其三人担任该公司实际股东并控制、经营该公司，三人实际持股比例分别为40%、40%、20%。同年10月至12月间，被告人邓某、郑某、肖某经商议增加XX公司实收资本至10600万元，并根据XX公司经营需要将公司工商登记股东变更为江阴市某q铁贸易有限公司（以下简称某q贸公司）、江阴市某T物资有限公司（以下简称某T公司）、江阴某K物资有限公司（以下简称某K公司）、徐某甲及被告人邓某、郑某、肖某，而被告人邓某、郑某、肖某仍为XX公司实际股东并控制、经营该公司。因缺少资金，被告人邓某、郑某、肖某经商议委托他人出资并办理相关手续，由被告人邓某负责具体操作。2009年11月19日，增加实收资本所用资金7280万元转入XX公司账户。同月20日至24日，上述资金7280万元从XX公司账户转出。同年12月4日，XX公司经工商部门准予变更登记。＼n3、2009年12月至2010年2月间，被告人邓某、郑某、肖某经商议增加XX公司实收资本至16600万元，并根据XX公司经营需要将其经营范围由非融资性担保变更为融资性担保，而其三人仍为XX公司实际股东并控制、经营该公司。因缺少资金，被告人邓某、郑某、肖某经商议委托他人出资并办理相关手续，由被告人邓某负责具体操作。2009年12月29日，增加实收资本所用资金6000万元转入XX公司账户。同月30日，上述资金6000万元从XX公司账户转出。2010年2月4日，XX公司经工商部门准予变更登记。＼n4、2009年10月，被告人邓某、郑某、肖某经商议成立江阴某某投资管理有限公司（以下简称某某公司），由其三人担任该公司实际股东并控制、经营该公司，三人实际持股比例分别为40%、40%、20%。同月26日，注册用资金660万元转入某某公司账户。同月29日，某某公司经工商部门核准成立，注册资本为660万元，工商登记由被告人邓某、郑某、肖某及包某E担任公司股东。同年11月2日，注册用资金600万元从某某公司账户转出。＼n5、2010年8月，被告人邓某、郑某、肖某经商议将某某公司注册资本增资至5000万元，而其三人仍为某某公司实际股东并控制、经营该公司。因缺少资金，被告人邓某、郑某、肖某经商议委托他人出资并办理相关手续，由被告人邓某负责具体操作。同年8月2日，增资所用资金5000万元转入某某公司账户。同月6日，上述资金5000万元从某某公司账户转出。同月12日，某某公司经工商部门核准增资。＼n在经营过程中，XX公司、某某公司为进驻江阴市某某钢材市场的商户向银行贷款提供担保，最终导致商户结欠银行贷款本息共计1亿余元无力偿还。2013年7月29日、8月23日、8月10日，被告人邓某、郑某、肖某在接到公安机关电话通知后分别主动到案接受调查，归案后均如实供述了自己的罪行。＼n原审法院认定上述事实的证据分别有被告人邓某、郑某、肖某的供述笔录，证人徐某甲、沈某A、任某B、刘某C、李某D、徐某F、包某E、吴某R、吴某Y、赵某L等人的证言笔录，书证涉案公司账户交易明细、业务凭证、借款合同、工商登记资料及公安机关出具的《刑事案件侦破经过》等。＼n原审法院认为，被告人邓某、郑某、肖某作为公司发起人、股东，违反公司法的规定未交付货币、实物、未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大，三被告人的行为均已构成虚假出资、抽逃出资罪，系共同犯罪。被告人邓某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，鉴于其到案情形符合自首的规定，系自首，并当庭自愿认罪，予以从轻处罚；被告人郑某、肖某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，结合二人到案情形符合自首的规定，系自首，并当庭自愿认罪，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，均以虚假出资、抽逃出资罪分别判处被告人邓某有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五百万元；判处被告人郑某有期徒刑三年，并处罚金人民币四百万元；判处被告人肖某有期徒刑二年，并处罚金人民币三百万元。＼n上诉人郑某提出的上诉理由是：原审判决量刑过重。＼n上诉人郑某的辩护人提出的辩护意见是：郑某有自首情节，且在共同犯罪中起次要作用，系从犯，请求二审从轻处罚并对其适用缓刑。＼n上诉人肖某提出的上诉理由是：1、其非XX公司发起人股东，也未在公司担任职务和参与经营管理活动，受让股比例低；同样也是某某公司最小股东，不担任职务和参与公司经营管理活动。原审判决认定其犯虚假出资、抽逃出资罪的事实不清，证据不足，适用法律错误；2、对于同一笔资金的注册行为不能同时构成“虚假出资”和“抽逃资金”，原审判决认定其构成虚假出资、抽逃出资罪于法无据；3、原审判决量刑过重。＼n上诉人肖某的辩护人提出的辩护意见是：1、某某公司所涉注册资本的验资及登记不适用刑法第一百五十九条之规定，XX公司是否实行注册资本实缴登记制值得商榷，在法律适用上应予从宽认定；2、本案二公司所涉注册资金的验资和抽逃均未经肖某之手，且肖某非XX公司发起人股东，所持股份比例较低，未参与公司的经营管理活动，其身份不符合虚假出资、抽逃出资罪的主体构成要件；3、本案贷款商户逾期或不能还贷的责任及银行违规出借资金、怠于实现债权所造成的损失，与担保公司及其注册资本事由无直接的因果关系，该贷款损失责任不应由肖某等人承担，也不符合刑法第一百五十九条“后果严重”之规定；4、肖某有自首情形，且系初犯、偶犯，请求二审从轻处罚并对其适用缓刑。＼n江苏省无锡市人民检察院出庭检察员认为：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，但适用选择性罪名错误，且由于法律变化而导致认定上诉人郑某、肖某及原审被告人邓某的部分犯罪事实和犯罪数额错误，建议二审予以改判。＼n经审理查明：2009年8月，上诉人郑某及原审被告人邓某商议成立XX公司，确定公司注册资本为16600万元（2011年8月23日前以货币形式分期出资），由原审被告人邓某担任公司法定代表人，持股比例为60%；由上诉人郑某担任公司股东，持股比例为40%。同年8月25日，注册资金3320万元转入XX公司账户后，XX公司经工商部门核准成立。同年9月，邓某、郑某、肖某经商议增加肖某为XX公司股东，三人共同参与公司经营和管理，并约定持股比例分别为40%、40%、20%。同时在2009年10月至12月间，商量增加XX公司实收资本至10600万元，且根据XX公司经营需要增加某q贸公司、某T公司、某K公司及徐某甲为公司挂名股东，XX公司实际股东和控制人仍为邓某、郑某、肖某。同年12月4日，实收资本金7280万元转入XX公司账户后，XX公司经工商部门准予变更登记。2009年12月至2010年2月间，邓某、郑某、肖某共同商量确定增加XX公司实收资本至16600万元，并将XX公司经营范围由非融资性担保变更为融资性担保。因缺少资金，邓某、郑某、肖某经合谋，由邓某负责具体操作和委托他人出资、办理相关手续。2009年12月29日，增加的实收资本金6000万元即转入XX公司账户，次日，该6000万元从XX公司账户转出。2010年2月4日，XX公司经工商部门准予变更登记。＼n此外，2009年10月，上诉人郑某、肖某及原审被告人邓某经商议成立某某公司，由其三人担任公司股东并实际控制和参与公司经营和管理，增加包某E为公司挂名股东。同月29日，某某公司经工商部门核准成立，注册资本为660万元。2010年8月12日，某某公司经工商部门核准，增加注册资本至5000万元。＼n上述事实，有原审法院经过质证所认定的证据予以证实，本院确认上述证据均具有证明效力。＼n本院认为：上诉人郑某、肖某及原审被告人邓某作为公司发起人、股东，违反公司法的规定在公司成立后又抽逃出资，数额巨大、后果严重，上诉人郑某、肖某及原审被告人邓某的行为均已构成抽逃出资罪，系共同犯罪。原审被告人邓某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，鉴于其有自首情节，可以从轻处罚；上诉人郑某、肖某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且有自首情节，均可予以从轻处罚。原审判决认定上诉人郑某、肖某及原审被告人邓某在增加XX公司实收资本6000万元过程中抽逃出资的事实清楚，证据确实、充分，但认定上述三人注册成立某某公司、XX公司及其他注册资本、实收资本的出资和抽逃行为，依照国务院《注册资本登记制度改革方案》及全国人大常委会《关于刑法、刑诉法有关规定的解释》之规定及刑法从旧兼从轻的处罚原则，不构成虚假出资、抽逃出资罪，依法应予改判。同时原审判决认定上诉人郑某、肖某及原审被告人邓某构成虚假出资、抽逃出资罪，适用选择性罪名有误，均应当予以纠正。＼n关于上诉人郑某、肖某及各自辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：1、关于肖某在XX公司持有股份数量以及是否参与XX公司抽逃出资问题。经查：2009年9月肖某成为XX公司股东，与邓某、郑某约定其实际持股比例为20%，并共同参与XX公司的经营管理和利益分配。2009年12月至2010年2月间，肖某与邓某、郑某合谋，增加XX公司实收资本至16600万元，通过对外拆借资金6000万元用于公司实收资本增资，待工商注册登记后再将该资金抽逃。事后拆借资金及办理相关手续虽然由邓某具体操作，但肖某出于共同的犯罪故意，参与整个实收资本增资过程，并对抽逃出资行为所造成的危害后果持希望和放任的心理状态，应当认定为抽逃出资犯罪的共犯，其行为确已构成抽逃出资罪。2、关于某某公司、XX公司注册资本登记方式及是否适用于抽逃出资罪问题。经查，工商资料反映XX公司的经营范围于2010年2月4日由非融资性担保变更为融资性担保等项目，属暂不实行注册资本认缴登记制度的公司类型，而某某公司无实行注册资本实缴登记制度的强制性规定，故根据国务院《注册资本登记制度改革方案》和2014年4月24日全国人大常委会《关于刑法、刑诉法有关规定的解释》之规定，邓某、郑某、肖某经合谋，于2009年12月至2010年2月间，为XX公司增加实收资本6000万元，并予以抽逃的行为仍应当以抽逃出资罪定罪处罚；三人注册成立某某公司及事后运作注册资本，注册成立XX公司及2009年12月4日前运作实收资本的行为可不再以虚假出资、抽逃出资罪追究刑事责任。3、关于本案的罪名问题。经查，刑法第一百五十九条系选择性罪名，上诉人郑某、肖某及原审被告人邓某的行为仅构成抽逃出资罪，原审判决的罪名应当予以更正。4、关于本案所造成的损失及是否符合刑法第一百五十九条所规定的“后果严重”问题。经查，上诉人郑某、肖某及原审被告人邓某注册成立XX公司，在变更经营范围后抽逃出资6000万元，数额巨大，并为其他商户向银行贷款进行担保，致银行巨额贷款未能收回，造成重大损失，应属刑法第一百五十九条“后果严重或有其他严重情节”之情形。5、关于原审判决对邓某、郑某、肖某的量刑及是否适用缓刑问题。经查，原审判决认定邓某、郑某、肖某虚假出资、抽逃出资的事实及抽逃出资的数额发生变化，并导致量刑不当，应当予以纠正。但根据上诉人郑某、肖某及原审被告人邓某的犯罪情节及所造成的社会危害后果，尚不符合适用缓刑的法定条件，均不宜宣告缓刑。综上，上诉人郑某、肖某及各自辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院部分予以采纳。＼n据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：＼n一、撤销江阴市人民法院（2014）澄刑初字第0062号刑事判决。＼n二、上诉人郑某犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月21日起至2015年9月20日止），并处罚金人民币一百万元（罚金于本判决生效次日起十日内一次性缴纳）。＼n三、上诉人肖某犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月21日起至2015年3月20日止），并处罚金人民币五十万元（罚金于本判决生效次日起十日内一次性缴纳）。＼n四、原审被告人邓某犯抽逃出资罪，判处有期徒刑二年三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月21日起至2016年6月20日止），并处罚金人民币一百五十万元（罚金于本判决生效次日起十日内一次性缴纳）。＼n本判决为终审判决。＼n审判长马小卫＼n审判员张健彤＼n代理审判员范凯＼n二〇一四年五月二十七日＼n书记员陆启＼n本案援引法律条款＼n《中华人民共和国刑事诉讼法》：＼n第二百二十五条第一款第（二）、（三）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：＼n（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；＼n（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。＼n《中华人民共和国刑法》：＼n第一百五十九条第一款公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。＼n第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。＼n第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。＼n第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。＼n第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。＼n对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。＼n第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。＼n《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》：＼n第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。＼n（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。＼n犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。＼n并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。＼n犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。＼n（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。＼n犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。＼n共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。＼n犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。