广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤03民初2289号
原告：深圳前海艾艾贴生物科技有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司），统一社会信用代码91440300342960570E。
法定代表人：凌日强，总经理。
委托诉讼代理人：洪梅，广东富群律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵常乐，广东富群律师事务所律师。
被告：深圳市时珍科技有限公司，住所地：深圳市宝安区44区金宝商务大厦8528，统一社会信用代码：91440300060267348Y。
法定代表人：邓远文。
委托诉讼代理人：张文清，广东凯成律师事务所律师。
原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司诉被告深圳市时珍科技有限公司侵害外观设计专利权（专利号ZL201530275459.8）纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人洪梅、赵常乐，被告的委托诉讼代理人张文清，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即停止以销售、许诺销售的方式侵犯涉案专利；2、判决被告向原告赔偿损失人民币10万元；3、判决被告向原告立即支付合理维权费用人民币10100元；4、判决被告承担本案的全部诉讼费用及保全费用。共计人民币110100元。事实与理由：原告经营销售知名艾灸产品“艾艾贴”，并已投入巨资做推广宣传。原告的“艾艾贴”产品已获得外观设计专利授权，专利名称：艾灸包装盒（艾艾贴-
梅花形），专利号：ZL201530275459.8，申请日：2015年7月28日，授权日：2015年12月23日，涉案专利已取得“未发现不符合授予专利权条件缺陷”的外观设计专利权评价报告，最近一次专利缴费日期为2017年7月11日。被告在淘宝网(www.taobao.com)天猫商城上开设“正气通旗舰店”，销售、许诺销售侵犯涉案专利权的侵权产品。原告于2017年8月4日在深圳市南山公证处做了网页公证，侵权产品的设计与涉案专利的设计相似，侵权产品售价58元／套，月销量34套，库存99612套，被告销售、许诺销售的侵权产品数量巨大。原告于2017年8月2日在深圳市南山公证处做了保全公证（购买数量为1套），从保全公证可知，被告销售的侵权产品的外观设计与涉案专利的设计相似。根据《专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，被告侵犯原告艾艾贴产品的外观设计专利权。依据《侵权责任法》第十五条第一款、《专利法》第六十五条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十、第二十一、第二十二条规定，原告提起本案诉讼，望判如所请。
被告答辩称：原告投入巨额广告费的原因在于其多级分销经营模式，与本案无关；被告产品包装与原告专利外观不同，且被告所实施的系现有设计，不构成侵权。请求驳回原告诉讼请求。
原告为证明其诉讼主张，向本院提交下列证据：
证据一：外观设计专利权证书，证明原告所获得的外观设计专利权。
证据二：专利收费收据，证明涉案外观设计专利最近一次年费缴纳日期为2017年7月11日，专利目前处于有效状态。
证据三：外观设计专利登记本副本，证明涉案专利的专利权属于原告。（证据撤回）
证据四：（2017）深南证字第18659号公证书（收货公证），证明被告存在销售涉案被控侵权产品的行为。
证据五：（2017）深南证字第18916号公证书（网页公证），证明淘宝网店“正气通旗舰店”开办者、经营者是深圳市时珍科技有限公司，“正气通旗舰店”存在销售、许诺销售侵害涉案专利权产品的行为。
证据六：宣传推广合同及发票，证明原告投入巨资宣传推广涉案专利产品，涉案专利产品具有很高的商业附加值。从2016年10月到2017年4月12日，仅三份推广合同，总投入广告费就达594万。
证据七、公证费票据：证明原告依法维权支付了公证费人民币2100元。
证据八、委托代理合同（撤回）。
证据九（委托代理合同）及证据十（律师费发票）：证明原告委托律师依法维权支付律师费人民币8000元。
证据十一、外观设计专利权评价报告（2016年6月16日），证明涉案专利稳定，未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
证据十二、外观设计专利登记本副本（2018年3月22日），证明涉案专利的专利权属于原告，且目前专利处于有效状态。
被告为证明其辩解，向本院提交了如下证据：
1、广东省广州市广州公证处（2017）粤广广州第141449号公证书，证明：涉案外观设计专利在专利申请日前已经公开，属于现有设计。
2、深圳市中级人民法院（2017）粤03民初1417号民事判决书。
3、深圳市中级人民法院（2017）粤03民初1419号民事判决书。
4、深圳市中级人民法院（2017）粤03民初1421号民事判决书。
证据2-4证明：在深圳市中级人民法院审理的多个案件中，涉案外观设计专利已被认定在专利申请日前已经公开，现有设计抗辩成立。
本院经审理查明以下事实：
一、关于原告请求保护的外观设计专利
2015年7月28日，原告向国家知识产权局申请一种名称为“艾灸包装盒（艾艾贴一梅花型）”的外观设计专利，并于2015年12月23日获得授权公告，专利号为ZL201530275459.8，专利权人为原告。ZL201530275459.8号专利最近一次年费缴纳时间为2017年7月11日。根据国家知识产权局于2016年6月16日出具的《外观设计专利权评价报告》，ZL201530275459.8号外观设计专利“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。专利登记簿副本显示，ZL201530275459.8号专利第3年度年费已缴纳。
二、原告所指控被告实施的侵权行为
广东省深圳市南山公证处（2017）深南证字第18659号公证书显示，2017年8月7日，原告委托代理人在深圳市南山公证处公证员和公证处工作人员的监督下，收取了韵达快递包裹，运单号为：1901871631490，打开包裹，确认收到物品为艾灸贴一套，公证员对所收到物品等进行拍照封存。
广东省深圳市南山公证处（2017）深南证字第18916号公证书显示：2017年8月4日，原告委托代理人来到深圳市南山公证处，在公证员和公证处工作人员的监督下，对“正气通旗舰店”淘宝网店销售、许诺销售艾灸产品情况进行公证。“正气通旗舰店”系由深圳市时珍科技有限公司开办、经营。“正气通旗舰店”许诺销售艾灸产品，售价58元一套。原告从该网店购买了艾灸产品，订单编号为：17257957677123939，物流运单号为：韵达快递1901871631490。
三、被控产品与原告请求保护外观设计专利的比较
本案专利名称为“艾灸包装盒（艾艾贴一梅花型）”，包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图；简要说明记载，本外观设计产品的用途是用于产品的包装；专利产品的设计要点在于产品形状、图案；最能表明设计要点的图片是主视图。专利产品整体为长方体，产品的长、宽、高之比约为4：3：1，主视图显示产品正面中心部为一个较大的梅花形图案，其内包含多个整圆与圆形局部图案，产品左上方设有一较小的梅花形logo，其内为文字“艾”，其下方为文字“艾艾贴”。左视图、右视图显示，产品左右两侧靠近下方部位各有一个梅花形图案。专利左、右视图没有其他设计特征。俯视图、仰视图没有显示设计特征（详见附图）。
将被控侵权产品包装盒（详见附图）与涉案外观设计专利进行比较，从主视图看，专利产品为长方形，被控侵权产品为正方形。专利正面中心部位为一个较大的梅花形图案，其内包含多个整圆与圆形局部图案，产品左上方设有一较小的梅花形logo，其内为文字“艾”，其下方为文字“艾艾贴”。被控侵权产品正面中心有一个“心”形图案开口，“心”形图案外沿有一圈金色粗线条，“心”形图案开口内呈现横竖排列有序的多个整圆和圆形局部开口。被控侵权产品左上方设有一个较小的“心”形图案，“心”形图案中有一个金色的“艾”字，下方没有文字。另外，二者中间镂空部分所显示的整圆、局部圆的数量及排列亦有所不同。从左视图、右视图看，涉案专利左右两侧靠近下方部位有两个梅花形图案，被控侵权产品两侧靠近下方部位没有梅花形图案。
四、被告所提现有设计抗辩
广东省广州市广州公证处（2017）粤广广州第141449号《公证书》记载，申请人陈红于2017年7月20日向广东省广州市广州公证处申请保全在证据。7月20日下午，在该处公证员及其工作人员的监督下，申请人操作手机微信，添加了公众号名称为“艾艾贴”的微信为好友。返回到“艾艾贴”公众号对话界面，点击底部菜单栏“文化资质”，在弹出的子菜单中点击“认证中心”，进入“艾艾贴公司资料及其相关检测报告”界面，浏览相关内容，点击标题为“艾艾贴新品发布会2015-07-23”的文章，截取图片若干。文章记载：深圳前海艾艾贴生物科技有限公司，聊天时间为2015年7月23日，有以下对话：“艾克：可儿，你知道艾艾贴新品发布了么？可儿：啊？！在哪里？我没看到呀！艾克：快点击'阅读原文'查看新品发布吧！”，点击阅读原文后出现以下内容：深圳前海艾艾贴生物科技有限公司，产品梅花专利个头小热力足疗效显著。包装专利包装防震、防潮、防折断，时尚又不失文化气息。在该《公证书》附件第98页，刊登了产品图片（详见附图）。广东省广州市广州公证处及其工作人员，见证了上述保全过程并予以公证，广东省广州市广州公证处于2017年7月31日出具了上述《公证书》。该产品图片显示了包装盒的主视图（装有艾条产品状态），包括包装盒的长、宽比例，主视图显示产品正面中心部位为一个较大的梅花形图案，其内包含多个带圆点的圆圈与带圆点的圆圈局部图案，产品左上方设有一较小的梅花形logo，其内为文字“艾”，其下方为文字“艾艾贴”。
五、其他
原告对专利产品进行了广告宣传，支出费用较高。
原告因本案维权支出公证费人民币2100元，律师费人民币8000元。
上述事实，有外观设计专利证书、专利年费收据、专利登记簿副本、《外观设计专利权评价报告》、公证书、被控侵权产品、发票、庭审陈述等证据证实。
本院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。原告的外观设计专利权经授权后，依法缴纳了专利年费，处于有效状态,依法应受到法律保护。
本院认为，《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，“现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。（2017）粤广广州第141449号公证书显示，只要加入原告微信公众号，即可查看到相关文章及图片。《公证书》记载标题为“艾艾贴新品发布会2015-07-23”的文章及产品图片发布时间早于本案专利申请日2015年7月28日，该产品图片符合“现有设计”的时间要件。涉案外观设计专利的设计要点集中于主视图，将被控侵权产品与涉案外观设计专利进行比较，二者的共同点在于主视图的矩形形状，主视图中间部位有镂空设计，透过镂空能观察到圆圈、圆圈局部，以及主视图左上端存在图案设计。但二者的不同也非常明显，即被控侵权产品主视图为正方形，不同于专利的长方形；涉案外观设计主视图中间为五瓣花（梅花）形状镂空，被控侵权产品主视图中间为“心”形镂空；涉案外观设计主视图左上端为五瓣花（梅花）图案，内加“艾”字，下面写有“艾艾贴”字样，被控侵权产品左上端为“心”形图案，内加“艾”字，且下面没有“艾艾贴”字样。另外，从左视图、右视图看，涉案专利左右两侧靠近下方部位有两个梅花形图案，被控侵权产品两侧靠近下方部位没有该梅花形图案。主视图的矩形形状，主视图中间部位有镂空设计，透过镂空能观察到圆圈、圆圈局部，以及主视图左上端存在图案设计已经在涉案外观设计专利申请日前公开。被诉侵权设计与涉案外观设计专利，两者虽存在形状、图案组合设计要素方面的一些共性，但上述设计要素已经为在先设计（2015年7月23日所公开产品图片）所公开，且因二者分别选择了梅花形图案与“心”形图案，导致两者整体视觉效果存在明显差异，被控侵权产品未落入涉案外观设计专利权的保护范围。被告辩解理由成立，本院予以采信。原告侵权指控不能成立，对于原告的诉讼请求，本院予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下:
驳回原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费计人民币2502元（原告已预付），由原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司自行负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 陈 文 全
人民陪审员 曹 堂 兴
人民陪审员 李 华
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二〇一八年六月一日
本件与原本核对无异
书 记 员 李颖欣（兼）
一、相关法律条文：
中华人民共和国专利法
第二十三条第四款本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
中华人民共和国民事诉讼法
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
二、相关图片
（一）ZL201530275459.8涉案外观设计的照片
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![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=f453be7b-1874-4f41-8213-a95f0117bf2b&imgId=ZjQ1M2JlN2ItMTg3NC00ZjQxLTgyMTMtYTk1ZjAxMTdiZjJiMy5qcGVn01lydyh01)
（专利左视图放大图）
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（专利右视图放大图）
（二）被控侵权产品
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（装有艾条实物状态）
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（没有装艾条实物状态）
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=f453be7b-1874-4f41-8213-a95f0117bf2b&imgId=ZjQ1M2JlN2ItMTg3NC00ZjQxLTgyMTMtYTk1ZjAxMTdiZjJiNy5qcGVn01lydyh01)
（三）现有设计图片
图一
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图二