陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终5644号
上诉人（原审原告）：刘雷，男，1985年11月13日出生，汉族，无业，住西安市未央区。
委托诉讼代理人：张旭东，陕西云德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁洁，陕西云德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：西安市天赐机电设备有限公司，住所地西安市碑林区东关正街109号东方星苑C座5层501室。
法定代表人：李强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李文静，女，1991年8月11日出生，汉族，该公司员工，住西安市雁塔区。
委托诉讼代理人：苏小刚，男，1992年1月9日出生，汉族，该公司员工，住西安市长安区。
上诉人刘雷因与被上诉人西安市天赐机电设备有限公司（以下简称天赐公司）租赁合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初2136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘雷委托诉讼代理人张旭东、丁洁，被上诉人天赐公司委托诉讼代理人李文静、苏小刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘雷上诉请求：撤销一审判决第三项，改判为支持其一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由天赐公司负担。事实与理由：其开办网吧所承租房屋需，经过消防验收合格是合同得以履行的必备条件。西安市宏峰实业有限公司（以下简称宏峰公司）与天赐公司签订协议中约定由天赐公司自行通过消防验收。其与天赐公司的协议约定，天赐公司的一次消防已验收通过。因天赐公司不能提供消防验收合格的证明材料，致使其无法办理网吧证照，无法营业。天赐公司违约在先，其延迟交付租赁系履行先履行抗辩权。另，天赐公司拖欠租金，物业公司停电、停电，亦导致其无法经营，致使合同解除。其搬离系被迫，宏峰公司并未表示其可继续承租涉案房屋。因天赐公司构成根本违约，应当退还履约保证金及支付违约金，一审判决仅认定5万元履约保证金，自相矛盾。
天赐公司辩称，其按约交付涉案房屋，且已通过消防验收。网吧属特种行业，一审其提交的2013年3月17日西安市碑林区公安消防大队作出的《消防安全检查意见书》中载明：“经检查同意投入使用”，说明刘雷经营的网吧已通过消防验收并在工商局合法登记成立。刘雷合法经营两年，消防部门从未否定过《消防意见书》的法律效力，亦未对刘雷作出改正、停业通知等处罚。2015年1月至2016年期间，刘雷从未按期交纳物业费、水电费等费用，导致物业公司采取停水、停电的措施，刘雷自己关门歇业，该违约行为系刘雷自身经营不善造成。
刘雷向一审法院起诉请求：1、请求依法解除刘雷与天赐公司签订的《合同》并判令天赐公司退还刘雷履约保证金5万元；2、判令天赐公司支付刘雷违约金100万元，赔偿刘雷装修损失90万元，停业损失25万元，共计215万元；3、本案诉讼费由天赐公司负担。
一审法院认定事实：2013年9月4日，刘雷与天赐公司签订《合同》，内容为：“甲方天赐公司，乙方刘雷，甲方出租给乙方房屋位于西安市××街××号天赐商务酒店，建筑面积1630平方米，公摊25%；作为网吧经营使用；租赁期为9年，自2013年10月9日至2022年10月8日止，免租期为2个月，自2013年10月9日至2013年12月8日；租金标准每平方米51.1元／月；使用费支付方式为按全年支付，第一年租金为半年支付。在已交上期使用费结束1个月前预付下个租期的使用费，协议签订时，乙方向甲方支付履约保证金5万元；房屋租金标准第一年至第三年不变，从第四年起每三年递增一次，递增率为7%，递增基数为前一年租金标准，具体租金计算方法为：第一年至第三年，月使用费为83333元，每年合计为100万元；第四年至第六年，月使用费为89166元，每年合计为107万元；以此类推。乙方在租赁期内实际使用的水费、电费、物管费（含公摊费用）、租赁区域内所有设备、设施包括（电梯使用费、维修费、年检费、维保费）等费用，由乙方自行承担。违约责任：若有特殊情况需要终止协议，必须提前三个月通知对方，双方协商一致后，办理终止协议手续。甲方违约导致协议解除，除退还给乙方履约保证金外，还需支付给乙方相当于一年使用费数额的违约金；反之，若乙方违约，则甲方履约保证金不退还，并且乙方应向甲方支付一年使用费作为违约金。合同终止乙方应如期交还房屋，甲方对乙方的装饰、装修及添加设施、设备不进行补偿。”《合同》签订后，天赐公司按约交付房屋，刘雷接收房屋用于开办东宫网络并进行装修。刘雷于2013年9月16日向天赐公司交纳5个月的房租416600元及押金5万元、2014年5月8日交纳5个月的房租416600元、，2014年9月5日交纳2014年10月9日至2015年10月8日的房租40万元、2014年9月10日交纳房租10万元、2014年9月20日交纳房租5万元、2014年10月10日交纳房租10万元、2014年10月24日交纳房租6万元、2014年10月28日交纳房租4万元、2014年11月4日交纳房租20万元、2014年12月11日交纳房租44000元，注明李总同意减免6000元。2015年7月6日交纳1万元、2015年7月13日交纳1万元，合计1897200元。刘雷按约交纳水电费至2015年9月。由于天赐公司拖欠物业费，物业停水停电，致使无法经营，刘雷于2015年10月23日将网吧电脑等主要经营用品搬离。2015年11月，物业公司更换了网吧的门锁。
另查，2013年9月3日，刘雷与案外人赵鑫签订《装修合同》，约定对东宫网络进行装修、承包方式为包工包料、建筑面积1620平方米、工程造价1239000元、工期三个月2013年9月10日至2013年12月10日、并就付款方式及双方责任予以约定。合同签订后，刘雷于2013年9月3日支付装修金247800元、于2013年10月23日支付495600元、于2013年12月6日支付495600元。
又查，2010年7月1日，宏峰公司与西安市天赐机电设备有限公司签订《房屋租赁合同》，约定：出租方（甲方）宏峰公司，承租方（乙方）天赐公司，房屋地址西安市××街××号；租赁房屋基本情况，甲方同意按本合同约定的条件将其位于西安市××街××号东方星苑A座南侧房屋出租给乙方使用，实际建筑面积222.53平方米；租赁房屋用途为从事办公活动，在租赁期限内，未事前征得甲方同意，乙方不得擅自改变该房屋的使用用途；租赁期限为15年，自2010年7月1日始至2025年6月30日止；租金及支付方式，租金标准每平方米31元／月，每月租金6898元；租金标准第一年至第三年不变，第四年起每三年递增一次，递增率为5%；租金支付方式为每年预付一次；未经甲方同意，乙方不得改变租赁房屋的结构进行装修，不得转租房屋；乙方不得破坏原有消防设施，变更消防设计及施工的二次消防验收工作及一切费用由乙方负责。合同还就双方权利义务违约金等进行约定。2010年7月21日，双方签订《补充协议》，将租赁面积变更为8277.38平方米，消防条款改为由乙方自行通过消防验收并不得破坏或擅自改动原消防系统（包括二次消防报建验收）并承担相关费用，乙方租赁面积通过消防验收后方可经营。并就变更后房屋租金约定明确。2010年9月8日，双方签订确认函，确认租赁期限为15年，自2010年9月1日起至2025年8月31日止。免租金期为5个月，自2010年9月1日起至2011年1月31日止。涉案房屋的物业由陕西腾捷物业管理有限公司负责。
再查，2015年11月20日，天赐公司向宏峰公司提出书面退房申请，内容为：“我公司于2009年8月25日、2010年7月1日与贵公司签订《房屋租赁合同》，租赁西安市××街××号东方星苑商业用房，现因经营不善，拖欠房租（计算至2015年10月30日）4571396元，无力偿还，申请如下1、解除全部的《房屋租赁合同》，终止履行；2、我公司保证于2015年12月7日之前交付所涉全部房屋，否则承担不利后果；3、保证尽快偿还欠付租金，由公司法定代表人李强对该债务承担连带保证责任并负责处理；并对添附物品给予冲抵房费并保留4楼办公室，以处理遗留问题。2015年11月4日，宏峰公司与天赐公司签订协议，同意终止《房屋租赁合同》、双方于2015年11月7日按照《房屋租赁合同》约定协商进行清算。2015年11月5日、11月12日，天赐公司两次向东宫网络发出通知：由于你方至今未缴纳所欠房租及水电物业等费用，请于5天内缴纳所有欠款，或清出你方房屋内所有物品以便我方另行对外出租，特此通知。刘雷店员在通知上签字。
诉讼中，天赐公司提出反诉请求，但在法庭指定的期限内未交纳反诉费，对天赐公司反诉请求不予受理。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。天赐公司将其从宏峰公司租赁的房屋转租给刘雷，并与刘雷签订《合同》，该《合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，该协议合法有效。协议签订后，双方均应按照协议的约定履行各自的义务。天赐公司按约定向刘雷交付租赁房屋，刘雷承租房屋用于开办东宫网吧并依约交纳房屋租金及水电费至2015年9月。刘雷称2015年10月因天赐公司不能提供消防验收通过的证明材料，导致网吧无法正常的经营，未提供确凿的证据证明。刘雷于2015年10月23日将网吧经营的主要物品电脑等搬离，已表明其不愿继续租赁关系，加之天赐公司书面通知刘雷清租腾房，双方《租赁合同》已无履行的可能。故刘雷要求解除《租赁合同》并退还刘雷履约保证金，于法不悖，应予支持。刘雷要求天赐公司支付违约金100万元，因合同约定双方若有特殊情况需要终止协议，必须提前三个月通知对方，双方协商一致后，办理终止协议手续。刘雷自行搬离电脑等主要物品，并未书面通知天赐公司，且宏峰公司对天赐公司转租的承租人，愿意续租的同意继续租赁关系，故刘雷要求天赐公司支付违约金于法相悖，不予支持。刘雷要求赔偿装修损失，刘雷承租房屋进行装修时应对自己行为可能产生的风险即经营风险、租赁合同履行风险等做好预案，经营风险无疑应由投资者自负。刘雷提供装修合同，并按照装修价款扣除使用年限主张损失，缺乏合理性，由于双方仅约定合同终止，天赐公司对刘雷的装饰、装修及添加设施、设备不再进行补偿，故刘雷主张不予支持。刘雷要求赔偿营业损失，仅提供自书记帐凭证，无税后收入明细，其主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第二百二十四条规定，判决：一、解除原告刘雷与被告西安市天赐机电设备有限公司2013年9月4日签订《合同》；二、被告西安市天赐机电设备有限公司于本判决生效后十日内退还原告刘雷履约保证金5万元；三、驳回原告刘雷其余之诉讼请求。诉讼费24400元，由刘雷负担2万元，天赐公司负担4400元（此款刘雷已预付，天赐公司在付上述款项时直付刘雷）。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，一审中，天赐公司提交的西安市碑林区公安消防大队于2013年3月17日作出的《消防安全检查意见书》载明：“经检查同意投入使用”。
本院认为，天赐公司曾与宏峰公司签订《房屋租赁合同》，该合同履行期限内，天赐公司又与刘雷签订《合同》，将从宏峰公司处租赁的房屋转租给刘雷使用。天赐公司与刘雷所签《合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方应当按照约定履行自己的义务。《合同》签订后，天赐公司将租赁房屋交付刘雷使用，刘雷对承租房屋进行装修后用于开办东宫网吧，并依约交纳房屋租金及水电费至2015年9月，至此，双方均对《合同》予以相应履行。因刘雷于2015年10月23日将网吧经营的主要物品电脑等搬离的行为，表明其不愿继续租赁关系，且天赐公司亦书面通知刘雷清租腾房，故双方订立合同的目的已无法实现，一审据此判决解除《合同》并判令天赐公司退还刘雷履约保证金，于法有据。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。刘雷上诉称，天赐公司未提供消防验收材料导致其无法经营。因天赐公司提交了消防大队作出的《消防安全检查意见书》》载明“经检查同意投入使用”，而刘雷未提交充分有效的证据证明其以上所称，另，刘雷使用涉案房屋已有两年，故刘雷应当承担举证不能的后果。刘雷主张因物业公司停水停电其被迫搬离涉案房屋，刘雷亦未提交充分有效的证据予以证明，故不予认定。因刘雷未按期交纳租金，且自行搬离电脑等主要物品，故对其要求天赐公司支付违约金的诉讼请求，依法不予支持。因《合同》约定：“合同终止乙方应如期交还房屋，甲方对乙方的装饰、装修及添加设施、设备不进行补偿”，故一审对刘雷要求天赐公司赔偿装修损失的诉讼请求，不予支持，并无不妥。刘雷要求赔偿营业损失，因其仅提供自书记帐凭证，无税后收入明细等证据佐证，故证据不足，对刘雷的该项请求，依法不予支持。
综上所述，刘雷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23760元，由刘雷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜亦君
代理审判员 赵羽嘉
代理审判员 林 瀚
二〇一七年六月七日
书 记 员 张小赛