广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第1285号
上诉人（原审原告）：惠州市大森林装饰设计工程有限公司（以下简称“大森林公司”），住所地：惠州市惠城区。
法定代表人：陈卫明，总经理。
委托代理人：熊仲民、何珮菁，广东人为律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市仲恺高新区湘水情酒楼（以下简称“湘水情酒楼”）。
经营者：朱定华
委托代理人：夏英明，广东惠泰律师事务所律师。
上诉人大森林公司因装饰装修合同纠纷一案，不服（2015）惠城法仲民初字第589号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
当事人一审诉辩意见
一审原告大森林公司诉称：2014年8月9日，原告与被告签订一份《装饰工程施工合同》，约定原告为被告制作安装招牌装饰，项目工程造价人民币40000元，合同签订后预付首期款2万元，其他按工程进度支付。原告在签订合同后第二天即安排人员入场施工。施工过程中，被告除要求原告安装合同制作安装招牌外，还陆续要求增加一楼大厅（收银台、吧台等）装饰、一楼过道玄关吊顶、送菜电梯装饰、楼梯间装饰、二楼宴会厅装饰以及卫生间改造等项目工程。至2014年8月底，原告完成全部合同和增补工程，并于9月4日向被告发送了《工程竣工验收、结算通知书》，要求被告于9月9日进行整体验收，并在验收合格后结算工程尾款。但被告一直找借口拒绝验收和结算，原告在2015年1月6日向被告邮寄了工程结算单据。经原告结算，全部工程总价款为174330.81元，被告支付包括首期款在内合计62000元，尚有112330.81元一直未付。为保护原告的合法利益，特向法院起诉，请求法院依法判决：1、被告立即支付拖欠工程款本金112330.81元及相应利息（自起诉之日起按银行同期同类资金贷款利率计付至清偿之日）；2、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告将诉讼请求的利息变更为按每日千分之三计算。
一审被告湘水情酒楼辩称：一、原告起诉湘水情酒楼程序违法，该酒楼是个体工商户，根据有关法律规定，应以工商登记上经营者个人为当事人，不应以字号为当事人，请求驳回原告的起诉。二、双方签订的合同仅是制作招牌，工程款为4万元，被告已经付清该工程款，其他增加工程是不存在的，请求法院驳回原告的诉讼请求。
一审查明的案件事实
一审审理查明，2014年8月9日，原、被告签订了一份《装饰工程施工合同》，约定由原告为被告装修招牌，工程总造价为人民币40000元，工程期为15天；原告为被告施工的工程项目以报价单上的文字写明的项目为准，发生变更的，以变更标明的内容为准，工程量按工程中实际发生的为准；被告必须签署《工程变更单》以确认增加或减少的工程项目，同时必须按照本合同指定的付款办法支付工程变价款；双方还对其他事项进行了约定。上述合同签订后，原告按约对被告处的招牌进行了装饰，被告亦向原告支付了40000元工程款。
2015年5月12日，原告以被告拖欠增加的工程款为由诉至本院，请求判如所请。原告称被告在履行合同过程中要求增加一楼大厅（收银台、吧台）装饰、一楼过道玄关吊顶、送菜电梯装饰、楼梯间装饰、二楼宴会厅装饰以及卫生间改造等工程项目，双方口头约定由原告先做，做完后双方再进行结算，增加工程项目的图纸亦由被告口头确认，被告另向原告支付了22000元作为增加工程的预付款，为此，原告提交了施工设计图纸、《工程竣工验收、结算通知书》、《湘水情酒楼二次装修增加工程明细单》、《增加工程决算表（一）》、证人证言、《收据》等证据。其中，施工设计图纸、《工程竣工验收、结算通知书》、《湘水情酒楼二次装修增加工程明细单》、《增加工程决算表（一）》、《收据》均为原告单方制作，没有被告方签名或者盖章确认。被告对上述证据均不予认可，其辩称原告提交的证据均未经被告同意确认，亦未经无利害关系的第三方确认，且两证人均是原告方员工，与原告存在利害关系，证人证言不可采信，因此，原告主张增加工程问题事实不清，证据不足。
另查，本院依原告申请于2015年7月1日作出（2015）惠城法仲民初字第589-1号《民事裁定书》，裁定：查封被告惠州市仲恺高新区湘水情酒楼经营者朱定华名下的粤L×××××号丰田牌小型汽车、粤L×××××号红旗牌小型汽车的车辆管理档案。
一审判决理由和结果
一审认为：案件争议的焦点主要为：一、被告是否具备诉讼主体资格？二、原告主张增加的工程项目是否成立？
关于被告是否具备诉讼主体资格的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释[2015]5号）第五十九条第一款：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”的规定，被告湘水情酒楼具备当事人的主体资格，原告以湘水情酒楼作为本案被告，并无不妥。故被告抗辩称原告起诉湘水情酒楼程序违法的意见，于法无据，本院不予采纳。
关于原告主张增加的工程项目是否成立的问题。原告为其主张向本院提交的施工设计图纸、《工程竣工验收、结算通知书》、《湘水情酒楼二次装修增加工程明细单》、《增加工程决算表（一）》、《收据》等证据均为原告单方制作，没有被告方签名或者盖章确认，且被告对上述证据均不予认可，结合双方签订的《装饰工程施工合同》中“被告必须签署《工程变更单》以确认增加或减少的工程项目”的约定，原告亦未能提交其他证据予以佐证，故，仅凭原告提交的上述证据及证人证言不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果。据此，原告主张被告支付增加工程项目拖欠的工程款及利息，证据不足，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定，判决如下：
驳回原告大森林公司的诉讼请求。
本案受理费已减半收取为1273.5元，保全费1120元，共计2393.5元，由原告大森林公司承担。
二审诉辩主张
宣判后，上诉人大森林公司不服向本院提出上诉称：1、请求裁定撤销(2015)惠城法仲民初字第589号民事判决书，依法改判或发回惠城区人民法院重新审理；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定“上诉人主张被上诉人支付增加工程项目拖欠的工程款及利息，证据不足”是错误的。一、上诉人已提交了相关证据证明存在增加工程项目的事实。一审判决以上诉人提交的证据三《装饰工程施工合同》约定“甲方必须签署《工程变更单》以确认增加或减少之工程项目”作为主要理由之一认为不存在增加工程项目，缺乏充分依据。该条是约定了被上诉人有义务签署《工程变更单》，但不能排除在实践中因为发包方的强势地位而拒绝签署上述资料的可能。而该合同第4.1条还约定了“工程量以工程实际发生的为准”，不能因为缺少被上诉人的签名认可就完全否认存在增加工程项目的事实。上诉人提交的证据四“施工设计图纸”及证据十四“照片”可以初步证明存在增加施工项目的事实。施工设计图纸虽然没有被上诉人的签名（这在实践中特别是一些小公司小项目也是经常会出现的），但上述图纸的内容与被上诉人酒楼的现场实物是对应吻合的，比如收银台、吧台等的尺寸、风格等图纸与实物均是一致的。特别是被上诉人酒楼墙壁上的一幅ＸＸＸ的装饰画是上诉人的工作人员李庚凤（在一审曾出庭作证证实）就是根据与上诉人提交的图案原稿亲手绘制，具有独创性，别人无法仿冒。上诉人提交的证据七“增加工程明细表”、证据九“增加工程决算表”等也能证实被上诉人酒楼内的实物是由上述表格中列明的物料加工组合而成，如果不是设计施工人员，其他无关人员可以提供吗？上诉人提交的证据十一《劳动保障监察限期整改指令书及工资清单》记载的上诉人付给涉案装修工程的工人工资即已达到57600元，如果按照被上诉人所述整个项目才40000元工程款，可能吗？另外，证据十二《收据》证明被上诉人支付的首期款和部分进度款已达到62000元，同样与被上诉人主张的只有40000元不符。庭审时被上诉人一方面认可曾支付款项给上诉人并收到上诉人出具的收据（一式三联中的一份），另一方面又拒绝提供收据来对比印证上诉人提交的收据真实性，也侧面证实被上诉人是在说谎。上诉人一审申请出庭作证的两位证人虽然曾经是上诉人的员工，但我国的民诉法规定凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证，陈述事实。不能仅仅因为存在一定利害关系就完全否定证人证言的真实性，更何况证人证言与前述证据可以互相关联印证。二、被上诉人没有提交任何证据证明上诉人主张的增加工程项目非上诉人所做。根据民事诉讼证据规则，在上诉人已提交初步证据证实上诉人主张的一楼大厅（收银台、吧台等）装饰等增加工程项目和工程量的事实的情况下，相应的否认存在增加工程项目的举证责任应当转由被上诉人承担，也即被上诉人应当提供证据（譬如与其他人施工合同、图纸、结算凭证等）证明本案所涉增加工程项目是其他人所做而非上诉人所做，否则就应当采信上诉人的主张。三、一审法庭违反程序规定，对上诉人的证据保全申请、现场查看申请及造价鉴定申请置之不理，使得不能查明本案案件事实。因上诉人所做增加工程均在被上诉人的酒楼现场，在被上诉人的管理和控制之下，为获得更多关于增加工程的证据和情况，上诉人在一审举证期间向一审法庭书面申请证据保全，申请现场查核上诉人所做增加工程的情况并拍照录像予以固定，但一审主办法官以其未办理过证据保全而拒绝上诉人的合理合法申请。上诉人在一审开庭时当场向法庭申请庭后去被上诉人酒楼现场查看核实上诉人所做的增加工程情况，并根据核实情况委托造价评估公司对增加工程量进行造价鉴定，但一审法庭在庭后也没有采纳上诉人的申请。一审法庭的上述行为违反程序规定，不利于查明本案是否存在增加工程和增加工程的数量的事实，仅凭被上诉人无依据的片面否定之词就认定不存在增补工程，明显偏袒被上诉人。四、上诉人二审补充提交的证据进一步证实本案存在增加工程项目。
综上所述，望二审法庭查明事实真相，依法发回重审或改判。
被上诉人未作书面答辩，庭审口头答辩称：1、上诉人在一审时提供的证据不能证明增加了工程，上诉人为被上诉人作装饰装修工程，双方签订的合同仅仅是作招牌，约定以后要增加工程，须经被上诉人签单，上诉人提供的证据中所增加的工程，没有被上诉人的签字或者盖章，都是上诉人单方制作，收款收据也是单方制作，我方没有签字；所谓的证人是上诉人的员工，其证言不可采信；作为装饰设计公司制作设计方案是件很简单的事情，其提供的设计图纸不能证明增加了工程。2、上诉人的上诉理由的前提不成立，假设增加工程成立，按照相关法律规定，谁主张谁举证，也应由上诉人来举证，不能由被上诉人举证是其他人做的，举证责任倒置在这里不适用。3、上诉人认为法院没有接受其证据保全申请，我方不清楚，按照我方的理解，谁主张谁举证的原则，法院可以接受，也可以不接受，另外，上诉人提供的新证据也不能证明增加了工程。
二审查明的事实
二审查明：一审认定事实清楚，应予以确认。二审期间，上诉人大森林公司在二审期间提交了新证据。一、证人证言、送货单、收据，以证明上诉人在供应商采买的装饰材料，由供应商送货至被上诉人的工地现场，再由上诉人组织工人施工；二、施工现场照片，以证明被上诉人工地施工前、施工中、施工后的图片对比，及其中手绘作品原稿；三、上诉人付款凭证及相关收据发票，以证明上诉人已经完成了除招牌以外的手绘背景等工作，有原料送达现场为证，而不只是上诉人与被上诉人合同约定的工程量。
另二审庭审时双方认可，被上诉人湘水情酒楼在转让给朱定华前本是已装修过的酒楼，转让给朱定华后，为更换招牌，朱定华本人与上诉人签订装饰工程施工合同，约定上诉人为被上诉人制作湘水情酒楼招牌装饰，一审期间湘水情酒楼仍在营业，但现已更换了名称。被上诉人认可湘水情酒楼已被朱定华转让。上诉人认可现酒楼招牌已更换，酒楼内由上诉人做的部分装修已被拆除。另外，上诉人称当时叫其增加工程的是朱定华的一个合伙人。被上诉人则称酒楼是朱定华个人经营，没有合伙人。
二审裁判理由及结果
本院认为：本案系装饰装修合同纠纷，根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点是：上诉人主张增加的工程项目是否有证据证实。
依据上诉人与被上诉人的经营者朱定华签订的《装饰工程施工合同协议条款》约定，上诉人承接的工程仅为酒楼的招牌装饰，价款亦仅有40000元。双方合同第4条约定工程发生变更的，应以变更单标明的内容为准，工程量按实际发生的为准，甲方必须签署《工程》变更单以确认增加或减少之工程项目，同时必须按照本合同指定之付款办法支付工程变更价款。甲方在收到工程变更单之日起3天内予以签认，无正当理由不签认时，自工程变更单送达甲方之日起3天后生效，由此延误的工期相应顺延。第11条约定，甲、乙双方之间的一切约定均应签订文字协议，所有口头承诺均无效。上诉人主张存在增加的工程项目共计17万多元，远超出合同约定，但未能提供经双方确认的工程变更资料，其提供的结算通知单、工程明细单等系列证据，均没有被上诉人的签名或者盖章，无法证明被上诉人有要求增加工程，上诉人所称的口头承诺，既不符合双方在协议中的约定，亦无证据可证实。另外，湘水情酒楼是朱定华受让前手而来，之前已有装修，目前又已转让他人经营，之前的装修也被部分拆除，现场无法判断是否有增加的工程量。上诉人二审提交的证据亦无法证明其主张。为此，上诉人无法提供证据证明其存在增加工程量的事实，故对其请求被上诉人给付工程款的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费2547元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭志文
审判员 郑 杰
审判员 赖锦荣
二〇一五年十一月六日
书记员 廖献鹏
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；