广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民四终字第138号
上诉人（原审被告）：李荔。
委托代理人：朱毅华，广东尊海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周和衡。
委托代理人：关欣，广东明境律师事务所律师。
委托代理人：匡广雄，广东明境律师事务所律师。
上诉人李荔因民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民二涉初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
周和衡于一审诉称：周和衡与李荔的胞兄原是好友。2003年至2008年期间李荔生意上急需一大笔资金周转，周和衡见李荔一向信誉良好，且看在与其兄的关系上，将15200000元的巨额人民币全数借给了李荔。2011年2月21日，周和衡、李荔才订立书面“还款协议书”，约定李荔用三年时间将上述款项全数归还给周和衡，第一年是2010年6月至2011年6月，第二年是2011年6月开始至2012年6月，第三年是2012年6月开始至2013年6月止；每年李荔要还给周和衡500万元左右；协议书中还写明利率按每月10厘计算。现还款协议期限已届满，李荔还欠周和衡人民币700万元本金未归还，减除已在另案中处理的200万元本金、利息及500万元本金，李荔现尚欠借款500万元的利息未偿还。现周和衡特起诉请求：1、判令李荔立即向周和衡归还借款人民币500万元的利息（以500万元为本金，从2012年12月起计至借款还清之日止，按年利率12%计付）。2、本案诉讼费用由李荔承担。
李荔辩称：本案周和衡主张的利息是基于（2014）穗荔法民二涉初字第4号案的借款500万元本金产生的，在该案中我方已否认涉案借款的真实存在，该款项并不是李荔向周和衡借的，而是李荔哥哥欠下的赌债，周和衡没有将该款项通过资金往来的方式给付李荔；之前周和衡起诉李荔偿还200万元借款的（2013）穗荔法民二涉初字第6号案是周和衡制造的虚假诉讼，周和衡在该案诉讼时实际是可以联系李荔的，但周和衡不提供李荔的联系方式给法院，导致法院缺席审理、判决，根据最高人民法院（2011）336号文《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展、维护社会稳定的通知》第七条：应切实审查周和衡的出借能力及支付凭证，以防范虚假诉讼。故不同意周和衡的诉讼请求，本案应中止审理。
原审法院查明：2011年2月21日，李荔作为甲方、周和衡作为乙方签订《还款协议书》一份，内容如下：现经双方协商，特此制定条款如下：一、乙方在2003年至2008年里一共借给甲方人民币现金15200000（大写：壹仟伍佰贰拾万元正），利率按每月10厘计算，利息在每月15号前，由甲方支付给乙方。二、经双方协商，甲方愿意计划用叁年时间内，将全数归还给乙方，如果甲方到时确有困难，可提前主动和乙方商议。三、还款时间计划在第一年是2010年6月开始至2011年6月，第二年是2011年6月开始至2012年6月，第三年是2012年6月开始至2013年6月止。合共叁年。即每年李荔要还给乙方伍佰万元左右，乙方希望甲方遵守承诺，做到好头好尾。四、在公司运作过程中所遇到的一切意外风险与乙方无关，甲方愿意承担一切经济法律责任。本协议有同等法律效力。
2013年1月22日，周和衡以李荔无按约全部偿还第二年应还款为由向原审法院起诉，要求李荔偿还尚欠的第二年约定还款200万元。原审法院以（2013）穗荔法民二涉初字第6号立案受理。在审理过程中，因以其他方式无法送达起诉状副本等法律文书，原审法院依法适用公告方式送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等法律文书，李荔经原审法院公告传唤无正当理由无到庭参加诉讼，原审法院于2013年7月15日依法作出缺席判决：李荔应于判决发生法律效力之日向周和衡清偿欠款2000000元。该判决于2013年11月19日发生法律效力。
2013年11月19日，周和衡依据上述生效判决向原审法院申请执行，要求李荔履行上述生效判决确定的还款义务，原审法院以（2013）穗荔法执字第3090号立案执行。在该案执行过程中，周和衡作为申请执行人、李荔作为被执行人达成《和解协议》一份，该《和解协议》印明：双方在执行过程中，自愿进行协商，……申请人与被执行人该案同意法院以和解方式结案。上述协议双方在法院监督下履行，一方不履行，法院将根据对方的申请恢复对原生效法律文书的执行。该《和解协议》达成后，李荔每月按协议还款10万元，至今已将200万元清还完毕。
庭审中，李荔确认周和衡提交的《还款协议书》真实，但坚称仅凭该《还款协议书》并不能证实李荔有向周和衡借款，且从《还款协议书》内容看并无约定利息，即使计算利息也应从2013年7月起算，而非账户明细打印清单上的2012年8月，且现周和衡提交的名下账户明细打印清单显示的还款金额与《还款协议书》约定的还款金额1520万元并不相符，故其不同意周和衡的主张。周和衡则陈述双方在《还款协议书》第一条有对利息的计算方法作出明确的约定；又陈述协议书第三条约定偿还的是本金，但实际上是本金、利息是同时偿还的；协议书第二条中的“全数”指的就是1520万元本金和利息；李荔还款至2012年11月，12月开始就没有还过本金和利息，2012年11月前的本金和利息都已还清，故起诉请求要求李荔支付的是自2012年12月起计的利息。
鉴于周和衡、李荔双方争议较大，为全面、客观审查核实周和衡提交的证据，原审法院调取（2013）穗荔法民二涉初字第6号案件卷宗查阅，发现卷内有银行打印的账户明细一沓，主要为开户名为周某甲、账号为62×××88的账户及周和衡本人名下账号为62×××59的账户在2008年至2012年之间的往来明细清单，其中一张即为周和衡在本案提交的证据5：周和衡主张每月固定收到李荔支付的利息、账号为36×××41的中国工商银行账户的银行打印历史明细清单。经向中国工商银行查询，证实该清单上每月汇入周和衡上述账户70000元的对方账号为62×××46的账户，开户人信息与李荔一致。从中国工商银行所附的李荔名下该账户明细，显示该账户于2011年1月29日、1月30日、3月16日、12月28日及2012年2月28日分别通过网上银行转账汇款200万元、100万元、120万元、100万元、100万元至周某甲账号为62×××88的账户中；又，于2010年3月至2011年1月基本每月转账汇款152000元至周某甲上述账户中；于2011年5月起至2012年1月变为每月转账汇款110000元；2012年2月、3月又变为100000元；2012年4月、5月再变为每月转账汇款90000元至周某甲上述账户中；于2012年6月5日、6月28日、8月10日、9月20日、10月8日、11月16日、12月4日又每月转账汇款70000元至周和衡账号为62×××59的账户中；从8月10日开始的几笔转账汇款与周和衡提供的证据5相对应。
在第二次庭审中，周和衡确认原审法院在（2013）穗荔法民二涉初字第6号案件中发现的银行账户明细清单为其提交，并陈述中国工商银行所附的李荔名下账户往来明细中显示的2011年1月至2012年2月合共转账汇款人民币620万元至周某甲账户，加上李荔提供的证据3（2012年5月3日、5月4日李荔在香港汇丰银行汇款给周某甲）的合共港币2468500元，换算成人民币200万元，即与其主张的李荔已还款820万元相对应；又陈述周某甲为其胞弟，正因周某甲与李荔当时是情侣关系，周和衡才会出借涉案款项给李荔，李荔还款时也会通过周某甲的账户转给周和衡。李荔对法庭出示的上述银行提供资料发表意见认为：真实性无异议，确认上述账户的开户人信息与李荔一致，但该些资料未能反映出周某甲有再将款项转交给周和衡，也不能证实周和衡或周某甲有支付过款项给李荔。
原审法院另查明，李荔在（2014）穗荔法民二涉初字第4号案中曾向法庭提交已向广州市中级人民法院申请再审的依据；周和衡在该案第二次庭审中又提交广州市中级人民法院于2014年10月16日作出的（2014）穗中法民申字第226号民事裁定书，证实李荔上述再审申请已被广州市中级人民法院经审查后，以不能提供证据证明存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定的除外情形为由，裁定予以驳回。在（2014）穗荔法民二涉初字第4号案案件审理过程中，法庭依据周和衡、李荔双方的举证及法庭核实到的情况，结合日常经验法则，依法确认本案周和衡主张的借款真实存在，李荔应向周和衡偿还尚欠的借款本金500万元。
以上事实，有周和衡提供的还款协议书、（2013）穗荔法民二涉初字第6号民事判决书及生效证明、和解协议及中国工商银行账户查询回执及账户明细打印件、原审法院（2014）穗荔法民二涉初字第4号案案卷材料、本案庭审笔录在卷为凭，足资认定。
原审法院认为：李荔是香港居民，本案为涉港借款合同纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案周和衡、李荔双方无就产生争议适用的法律进行约定，本案周和衡住所地、合同履行地在我国内地，故原审法院依法确定中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。
鉴于本案实际是周和衡在（2014）穗荔法民二涉初字第4号案中主张李荔偿还的500万元借款的利息，而原审法院在审理（2014）穗荔法民二涉初字第4号案中，已依法确认本案周和衡主张的借款真实存在，李荔应向周和衡偿还尚欠的借款本金500万元。本案周和衡、李荔双方争议的焦点应为在周和衡、李荔双方签订的《还款协议书》中对利息有无作出约定？如有约定，本案李荔应从何时开始向周和衡支付约定的利息？
对于周和衡、李荔双方签订的《还款协议书》中对利息有无作出约定的问题。原审法院认为，从双方均确认为真实的、周和衡提供的《还款协议书》第一条中有如下的内容：“利率按每月10厘计算，利息在每月15号前，由甲方支付给乙方。”，可以确认双方在《还款协议书》中对利息是有约定的，李荔该抗辩主张与事实不符，原审法院不予采纳。
对于如有约定，本案李荔应从何时开始向周和衡支付约定的利息的问题。原审法院认为，鉴于从中国工商银行所附的李荔名下账户往来明细可以看出：李荔名下账户每月固定转账汇款至周某甲账户金额的变化基本为在李荔转账汇款大额款项至周某甲该账户之后；又结合周和衡提供的证据，及原审法院在（2014）穗荔法民二涉初字第4号审查认定的情况，原审法院依法采纳周和衡主张，即双方在实际履行还款协议时是本金、利息同时偿还；再结合李荔账户每月转账汇款至周某甲账户金额自2012年6月5日起从前两个月的90000元变为70000元的情况，原审法院并依法确认：截止至2012年5月李荔已向周和衡偿还借款本金820万元，自2012年6月起李荔尚欠周和衡借款本金为700万元。鉴于依据上述认定，结合李荔向周和衡转账汇款的情况，李荔向周和衡支付利息应至2012年12月止，周和衡主张李荔只还款至2012年11月，12月开始没有还过本金和利息，因与事实不符，原审法院不予采纳；至于李荔主张即使计算利息也应从2013年7月起算，因无任何事实及法律依据，原审法院亦不予采纳。
综上，李荔在签订《还款协议书》后无按约支付利息显属违约，李荔应依协议约定支付尚欠借款的利息。现周和衡起诉要求李荔支付尚欠借款500万元的利息，原审法院予以支持。至于周和衡起诉要求按年利率12%计付，因双方签订的《还款协议书》中对利息的约定为月息，故依照协议约定按月息1%计付较为适宜。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、二百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条第一款的规定，判决如下：一、被告李荔于本判决发生法律效力之日起十五日内支付借款人民币5000000元的利息给原告周和衡（以5000000元为本金，自2013年1月起计至实际清偿借款之日止，按月息1%计付）。二、驳回原告周和衡的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19200元，由被告李荔负担。
判后，上诉人李荔不服原审判决，向本院提起上诉称：周和衡在无法提供借款凭证，也无法证明给付能力的情况下，一审法院也多次开庭给予举证期限要求周和衡提供，但周和衡直到判决都无法提供，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关法律规定视为周和衡举证不能，周和衡不能举证其向李荔支付了1520万的借款，一审法院判决李荔承担还款责任，属认定事实不清、适用法律错误。
一、民间借贷合同具有实践性特征，出借人有义务证实履行了给付义务，周和衡在法院行使了释明权的情况下仍然不按照法庭要求提供借款支付凭证和具备支付能力的证据，属于举证不能，依法应承担不利的法律后果。李荔从未收取周和衡给付的借款，也不存在与周和衡1520万元的经济往来。出借人行使债权请求权要求借款人偿还借款本息的，应当对是否已形成借款合意、借贷内容以及是否已将款项交付给借款人等事实承担举证责任。借条为借贷双方形成借贷合意的凭证，同时具有推定借贷事实已实际发生的初步证据效力，但在借款人提出借贷事实未实际发生的抗辩，且法院对借贷事实产生不可排除的合理怀疑时，出借人还应提交其他证据印证借贷事实的实际发生。依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条的相关规定，周和衡根本无法证明其具备出借能力，而且其述称是以现金给付借款也与常理不符，而且一般如此巨额的借款应该先有借款协议再有还款协议，本案中没有借款协议，周和衡陈述在借款后几年再补签还款协议也与常理不符。法院应依法全面、客观地审核双方当事人提交的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。本案中，李荔在庭审时已说明了当时案情事实，强调周和衡根本不能拿出借款的凭证，因为双方都很清楚，这是李荔哥哥的赌债，还款协议书是周和衡拟定并打印好逼迫李荔签名的。李荔是为了哥哥一家的安全才委曲求全地签下该协议并偿还部分赌债，但这并不代表周和衡有出借的事实。根据目前的司法实践及最高人民法院的案例也要求对于大额借款要求出借人提供款项支付证明，否则不予认定，显然一审判决是与法律和最高人民法院的案例精神相违背的。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的相关规定，法院需对借款合同是否生效，何时生效进行实质性审查，确认借款的给付方式和给付时间。在本案中，一审法院没有严格按照该解释进行审理。根据最高人民法院的司法解释，周和衡应证实借款合同已生效，该借款已实际给付。在本案中，周和衡不能证实借款的给付情况，借款根本不存在，借款合同即所谓的《还款协议书》无效。
二、一审法院将李荔与案外人周某乙的资金流水算入本案显属错误，周某乙并非本案当事人，而且周和衡也没有委托周某乙借款给李荔，本案也没有周某乙将款项支付给李荔的凭证。故周某乙与本案并无关联性，一审法院将周某乙牵入案件中用于证实借款真实存在是完全错误的。综上，在借款事实不存在的基础上，李荔没有还息的义务。一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回周和衡全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由周和衡负担。
被上诉人周和衡答辩称：已经发生法律效力的（2013）穗荔法民二涉初字第6号判决也是基于本案借款协议产生，李荔于2015年12月底已将上述判决履行完毕，已经发生法律效力的裁判文书认定了借款事实，周和衡无需再提供其他证据予以证明。李荔的上诉请求及事实理由均不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，本院确认原审法院查明的事实。另查明，双方一审选择适用中华人民共和国内地法律作为本案准据法。已经发生法律效力的广东省广州市荔湾区人民法院（2013）荔法民二涉初字第6号判决查明如下事实：1.周和衡与李荔存在债权债务关系。2011年2月21日，双方签订了上述《还款协议书》；2.协议签订后，李荔第一年依约归还借款5000000元，但第二年只归还了3000000元，余款2000000元逾期未还，周和衡催收未果，起诉至广州市荔湾区人民法院；3.周和衡在该案中述称，李荔实际上是以借款本金为基数，按年利率12%即月利率1%向周和衡支付利息至2012年11月。该判决还认定，周和衡与李荔签订的《还款协议书》是当事人双方真实意思表示，具有法律约束力。
再查明，李荔不服（2013）荔法民二涉初字第6号判决，向本院申请再审，其再审申请的理由为：原审过程中周和衡故意向本院隐瞒其联系方式，导致其无法行使答辩权利。原审中，周和衡仅提供一张《还款协议书》，并无提供其他款项支付凭证，如银行汇款记录，也未提供证明其持有1520万现金的证据。原审认定事实证据不足，违反最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第七条的规定。本院经审查作出（2014）穗中法民申字第226号民事裁定，认定李荔再审申请超出了法律规定的再审期限，驳回其再审申请。
本院认为，李荔是香港居民，本案属于涉港纠纷，应参照涉外商事案件处理。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”因各方当事人均同意适用中华人民共和国内地法律作为解决纠纷的准据法，故本案应适用中华人民共和国内地法律作为准据法。
关于借款利息的问题。已经发生法律效力的（2013）荔法民二涉初字第6号判决已认定涉案《还款协议书》是周和衡与李荔的真实意思表示，对双方具有法律约束力，讼争双方存在借款关系。上述《还款协议书》已对借款期间的利息利率进行了约定，李荔已按照上述利率的约定偿还了部分利息。原审法院据此认定李荔应自2013年1月起至实际清偿之日止按照月息1%支付利息有合同依据，本院依法予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费19200元，由李荔负担。
本判决为终审判决。
审判长 余军梅
审判员 张明艳
审判员 罗 毅
二〇一七年一月二十三日
书记员 李 洁