＼n浙江省金华市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）浙金民终字第259号＼n上诉人（原审被告）：安徽华域置业有限公司。＼n法定代表人：王光渺。＼n委托代理人：曾申俊。＼n委托代理人：宋虎。＼n被上诉人（原审原告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司。＼n法定代表人：楼正文。＼n委托代理人：张威。＼n委托代理人：胡丁浩。＼n上诉人安徽华域置业有限公司（以下简称华域公司）与被上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2013）东民初字第1272号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。＼n原审原告三建公司起诉称，2011年12月，其与华域公司就其承建华域公司开发的霍山中央公馆项目（后更名为华府御园项目，以下简称涉案项目）达成基本意向。2011年12月27日，华域公司出具给其一份《承诺书》，同意将涉案项目发包给其施工，由其向华域公司缴纳保证金2000万元，华域公司以国有土地使用权提供反担保。2012年2月10日，双方签订了《华府御园工程施工承包协议》，约定将涉案项目发包给其施工，其在本协议签订后支付华域公司工程履约保证金2000万元。后其于2012年3月12日委托浙江省百工建筑劳务有限公司（以下简称百工劳务公司）汇款2000万元给华域公司作为工程履约保证金。同时，其为该工程做了各项开工准备工作，主要包括搭建工棚和租赁钢管、扣件等，其中搭建临时工棚费用为90万元，租赁钢管费用为833883元。因华域公司又将涉案项目发包给他人施工，致使上述协议无法履行。其多次向华域公司要求返还工程履约保证金及赔偿损失，华域公司均以各种理由予以拒绝。请求：判决解除双方2012年2月10日签订的《华府御园工程施工承包协议》；判令华域公司立即返还其工程履约保证金2000万元，并支付违约金及利息（明确为按中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率的4倍，自2012年3月12日起计算至实际履行之日止），华域公司赔偿其搭建临时工棚费90万元、租赁钢管费用833883元。＼n原审被告华域公司在原审中答辩称，一、因相关担保条款无法实现，《华府御园工程施工承包协议》并未实际履行，且该协议违反了法律强制性规定，属无效协议，无效的法律后果是返还财产，不存在支付利息问题。搭建工棚和租赁钢管产生的费用，均系三建公司的单方行为造成，与其无关。二、三建公司支付的2000万元，系依据《安徽华域置业有限公司中央公馆项目合作协议书》（以下简称《合作协议书》）支付，汇入共管帐户，属股权转让的履约保证金，而非工程履约保证金。款项支付时间也能证实这一点。三、王土良的行为构成表见代理，其系项目经理和洽谈涉案项目的代表人之一，其代表三建公司与华域公司签订上述《合作协议书》合法有效，三建公司将款项汇入《合作协议书》约定的共管帐户也说明三建公司追认王土良的代理行为。四、因涉案2000万元系股权转让的履约保证金，与华域公司无关，三建公司应向股权转让人主张权利，同时，华域公司并未实际控制该笔款项，该笔款项于2012年3月12日进入共管帐户后，于同月15日分20笔转出。综上，三建公司的诉请没有事实和法律依据，请求依法驳回。＼n原审法院审理查明，华域公司的原法定代表人为胡全柱，于2012年8月经工商登记变更为王光渺。2011年12月27日，华域公司向三建公司出具一份承诺书，主要内容为：华域公司将其开发的涉案项目发包给三建公司施工，向三建公司收取履约保证金2000万元，由华域公司以国有土地使用权提供反担保。2012年2月10日，双方签订了涉案项目的施工协议，该协议关于保证金部分约定：本工程履约保证金2000万元，在本协议签订并取得甲方（注：即华域公司）对本保证金反担保承诺手续之日起七天内汇入甲方指定账户。履约保证金分阶段按比例返还，第一次在已顺利开工面积单体工程做到主体三层，在完成之日起七天内返还50%，第二次返还在已开工面积顺利施工到主体封项，在完成之日起七日内返还30%，余款在已开工面积工程竣工验收之日起七天内全部返还。如因甲方原因不能按双方审定的施工组织设计排定的时间完成以上返还保证金的节点，甲方必须在收到乙方递交的履约保证金之日起4个月内返还50%（保证金总量），在8个月内返还至80%（保证金总量），满一年之日起7天内全部返还保证金。甲方不按时返还履约保证金的违约责任：承担应付款项月利率3%的利息（按月结算），且延期时间不得超过二个月。2012年2月27日，王土良以三建公司总经理的身份与华域公司签订了《合作协议书》，约定：甲方（注：即华域公司）同意乙方（注：指三建公司）受让甲方名下的华域中央公馆项目的50%股权。甲方以开工前所有投入（以票据为准）作为50%股份投入，乙方以后期所有建设（全垫资）及销售作为50%股份投入。乙方需打入2000万元合作履约保证金到双方共管账户，甲方可以向乙方借用此款办理规费，需付乙方利息，如乙方开工急用时，甲方需按时归还。合同在乙方履约保证金全部到位后生效，若因乙方履约保证金未按时到位而关系到的一切损失均由乙方负责，并承担全部违约责任。该协议还约定了其他内容。2012年3月1日，在中国银行股份有限公司霍山支行开立了帐号为187209266878的银行帐户，在预留银行签章式样一栏有王土良的印章。2012年3月12日，三建公司通过百工劳务公司汇入上述账户2000万元，2012年3月15日、16日，华域公司在未经三建公司（包括王土良）同意的情况下通过网银将上述2000万元全部转至安徽霍山县华通建筑安装有限公司（系胡全柱为股东的一人有限责任公司）。王土良系三建公司指派的涉案项目的项目经理，三建公司已搭建了临时工棚并租赁了部分钢管。因华域公司将涉案项目另行发包给其他公司，三建公司未能实际承包涉案项目。另查明，三建公司曾对本案向安徽省六安市中级人民法院提起诉讼，在该案审理过程中，三建公司和华域公司的委托代理人一致确认三建公司花费搭建临时工棚费用90万元。＼n原审法院认为，三建公司与华域公司签订的《华府御园工程施工承包协议》系双方的一致真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，应确认合法有效。虽然之后王土良又以三建公司的代表人的身份与华域公司签订了《合作协议书》，但《合作协议书》并没有推翻上述承包协议。因为华域公司已将涉案项目另行发包给他人施工，上述协议已无法履行，三建公司要求判决解除上述承包协议的诉请成立，予以支持。根据《华府御园工程施工承包协议》和相关法律规定，华域公司负有及时返还三建公司2000万元的义务，同时，虽然三建公司系将2000万元汇入《合作协议书》约定的共管帐户，但即使按照《合作协议书》的约定，华域公司也负有根据三建公司的请求及时将2000万元返还三建公司的义务。另外应确认，华域公司系在未经三建公司（包括王土良）同意的情况下擅自将2000万元款项转出。《华府御园工程施工承包协议》约定华域公司如不按时返还保证金，应承担按月利率3%计算利息的违约责任，并不违反法律禁止性规定，同时《合作协议书》也没有推翻上述承包协议，故该约定对华域公司具有法律约束力，但因三建公司仅要求按中国人民银行发布的银行同期贷款利率的四倍计算利息，该院确认华域公司应按上述利率支付三建公司利息。华域公司擅自于2012年3月15日、16日将三建公司汇入的2000万元保证金转给他人，已导致该笔款项失去保证金的作用，其应于2012年3月16日开始支付三建公司利息。三建公司花费搭建临时工棚费用90万元的事实，已经华域公司的委托代理人在安徽省六安市中级人民法院审理相关案件时确认，故足以认定。三建公司未能承建涉案项目的原因系华域公司将涉案项目另行发包给他人施工，违约责任完全在于华域公司，故华域公司应赔偿三建公司该项损失。三建公司未能提供有效证据证明租赁钢管造成的损失数额，故对其要求判令华域公司赔偿该项损失的诉请，在本案中不予支持。三建公司若在今后能收集有效证据，可另行主张权利。综上，三建公司的诉讼请求大部分成立，予以支持，部分不能成立，不予支持。华域公司的辩称意见不能成立，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除三建公司与华域公司签订的《华府御园工程施工承包协议》。二、华域公司应于判决生效后十日内返还三建公司保证金2000万元及逾期利息（自2012年3月16日起按中国人民银行发布的银行同期贷款同类利率的四倍计算至本判决生效后的第十日，如华域公司提前履行，则计算至实际履行日止）。三、华域公司应于判决生效后十日内赔偿三建公司搭建临时工棚造成的损失90万元。四、驳回三建公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150469元，财产保全费5000元，合计155469元，由三建公司承担5469元，由华域公司承担150000元。＼n宣判后，华域公司不服，向本院提起上诉称，双方签订的《华府御园工程施工承包协议》是无效合同。商品住宅，包括经济适用房属于关系社会公共利益、公益安全的公用事业项目，属于必须招标工程，上述承包协议没有经过招标程序，违反法律强制性规定，属于无效合同。该协议并未实际履行，因为担保条款中的土地抵押条款无法实现，故三建公司并未在规定时间支付2000万元工程保证金。即使双方实际履行了这份协议，根据相关规定，合同被确认无效后，导致的法律后果是双方返还财产，一审法院判决的四倍利息没有法律依据。本案中实际履行的合同是《合作协议》，应当由合肥仲裁委员会立案审理。《合作协议》的本质是股权转让协议，即胡全柱将其持有的华域公司股权的50%转让给三建公司，也就是说2000万元最终取得者应当是胡全柱个人，而非华域公司。从一审确定的事实来看，2000万元的走向完全是按照约定一步步流转到胡全柱手中。故本案三建请求返还的2000万元实际是股权转让履约保证金，本案有管辖权的是合肥市仲裁委员会，应当驳回三建公司的起诉。一审法院以合作协议未推翻承包协议认定两合同均有效，并判定应履行在先协议，实属无稽之谈。合作协议并非承包协议的补充，承包协议无效显而易见，即使两份合同均有效，在先后顺序明确的情况下，履行后一协议是常识也是共识。该2000万元如认定既是承包的履约保证金同时又是股权转让的履约保证金，这违背了最基本的公平原则。该2000万元存放的是共管账户，华域公司不具有占有、使用、收益、处分四项权利中的一项，华域公司未能实际取得上述2000万元的所有权，故不应当承担返还责任。安徽省六安市中级人民法院有关李学斌的谈话笔录属于对诉讼中部分诉讼请求的调解，并不是事实的认可，在三建公司撤诉后，该调解方案就不构成法律上的认可，不能作为判决依据。一审法院判决华域公司承担该90万元费用是错误的。综上，请求二审法院撤销原判，改判华域公司不承担返还责任和赔偿责任，或依法驳回三建公司的起诉。＼n三建公司答辩称，第一、双方签订的《施工承包协议》是合法、有效的，华域公司理应返还2000万元履约保证金，并支付利息。第二、华域公司以本案是合作协议纠纷的抗辩理由不能成立。第三、华域公司在上诉状中称“上诉人未能取得2000万元工程履约保证金的所有权”是十分荒谬的。三建公司将2000万元汇入的帐户是华域公司所有的银行帐户，只要2000万元进入该帐户，就应视为华域公司收到了2000万元工程履约保证金，华域公司就应承担2000万元保证金的返还责任。而且，一审法院也查明华域公司在收到上述2000万元工程履约保证金后就通过网银将2000万元分数次转走，这充分说明华域公司完全具有2000万的支配权，根本不存在华域公司所谓的“共管”。第四、关于三建公司搭建的临时工棚造价问题。华域公司与三建公司在安徽省六安市中级人民法院受理本案的时候，双方已经就工棚造价达成了一致意见，这是双方委托代理人真实意思表示，是双方一致确认的结果。因此，一审法院的认定是符合客观事实的，也是符合法律规定的。综上所述，请求二审法院依法维持一审判决。＼n二审中华域公司向本院提供以下证据：1、2011年9月26日的反担保抵押合同一份；2、编号为霍他项2011第049号他项权证一份；3、债权人于2012年11月13日通知安徽富邻投资担保有限公司注销他项权证的通知书一份。以上三份证据共同证明承包协议中约定的担保条款是无法履行的，也不可能实现的，因为承包协议签订的时间是2012年2月10日。＼n三建公司质证认为，对该三份证据的真实性有异议，该三份证据与本案无任何的关联性。＼n本院认为，因华域公司提交的证据为复印件，且三建公司对证据的真实性有异议，故对上述证据本院不予认定。＼n经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。＼n本院认为，关于华域公司与三建公司签订《华府御园工程施工承包协议》的效力问题，华域公司认为涉案工程系商品房项目，该项目未经招投标，故该协议无效。《中华人民共和国招投标法》规定以下三类工程项目需招投标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。该法并未明确商品房项目必须招投标。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第四条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。据此华域公司与三建公司签订的上述施工承包协议不应认定为无效。关于原审法院判决华域公司返还保证金并支付利息是否合法问题，华域公司主张取得2000万元保证金的系胡全柱，而不是华域公司，华域公司并未占有或使用该保证金，不应由其返还保证金。即使应由其返还保证金，三建公司支付该保证金系基于之后签订的《合作协议书》，该协议书已约定将争议提交仲裁委员会处理，故原审法院也无权处理该保证金。在签订《华府御园工程施工承包协议》时三建公司加盖了公司公章及法定代表人印章，而华域公司提交的《合作协议书》中未加盖三建公司公章，三建公司法定代表人也未在该协议书中签字。该协议书仅有王土良签字，华域公司并未提交证据证明王土良签订该协议书系经三建公司授权，三建公司事后也未对该协议书予以确认，王土良的行为也不构成表见代理，该协议书对三建公司无约束力，故华域公司认为涉案保证金的产生系基于《合作协议书》的主张无事实依据，对其主张本院不予采信。三建公司基于《华府御园工程施工承包协议》已将2000万元保证金汇入华域公司账户，华域公司未经三建公司同意处分该保证金，且承包协议也无法继续履行，华域公司应承担返还保证金的责任。双方在承包协议书中约定华域公司未及时返还保证金的，华域公司应承担按月利率3%计付利息的违约责任，现三建公司仅要求按中国人民银行发布的银行同期贷款利率的四倍计算利息，该请求并不违法，故原审判决华域公司在返还保证金的同时支付银行利率四倍的利息并无不当。＼n关于有关三建公司搭建临时工棚的费用问题，因三建公司曾就本案纠纷向安徽省六安市中级人民法院提起诉讼，而在该案审理过程中，三建公司和华域公司确认临时工棚费用为90万元，该确认系事实确认，故原审法院认定临时工棚费用为90万元并无不妥，＼n综上，上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费150469元，由上诉人安徽华域置业有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长郑林军＼n审判员韦红平＼n代理审判员王小青＼n二〇一四年三月二十四日＼n代书记员王璐＼n第10页