＼n北京市第二中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）二中民终字第03690号＼n上诉人（原审原告）北京建工远大市政建筑工程公司，住所地北京市西城区展览路1号。＼n法定代表人张宝忠，总经理。＼n委托代理人眭健，北京市中灿律师事务所律师。＼n委托代理人吕×1，男，1954年11月26日出生。＼n被上诉人（原审被告）中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路52号。＼n法定代表人罗世威，董事长。＼n委托代理人吴颂德，男，1969年1月28日出生。＼n委托代理人顾炜，江苏经权律师事务所律师。＼n北京建工远大市政建筑工程公司（以下简称建工远大公司）与中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局公司）建设工程施工合同纠纷一案，原审法院2011年6月作出（2011）丰民初字第446号民事判决，建工远大公司不服，上诉至本院，本院于2011年12月作出（2011）二中民终字第15617号民事裁定，将本案发回原审法院重审。原审法院重审后，作出（2012）丰民初字第06053号民事判决。上诉人建工远大公司，不服北京市丰台区人民法院（2012）丰民初字第06053号民事判决，向本院提起上诉，本案现已审理终结。＼n2012年2月，建工远大公司诉至原审法院称：2002年我公司就法国弓箭国际集团在南京投资建厂（即弓箭玻璃器皿南京有限公司）项目土方平整工程与中国建筑一局（集团）有限公司签订《土方工程协议书》。约定，土方平整工程总金额为1999万元。2001年12月13日，弓箭玻璃器皿南京有限公司出具《准许土地平整开工证明》，授权中建一局公司及建工远大项目经理吕×1开展土方平整工作及工程总包。2002年7月，建工远大组织劳务分包方南京秦尧工程建设有限公司（以下简称南京秦尧公司）按《协议书》及施工图约定完成了土方平整工程，等待验收。期间，2002年5月14日，中建一局公司为我公司拨款150万元，5月20日，我公司为南京秦尧公司支付劳务费100万元，同年6月4日，中建一局公司向我公司拨付工程款890万元。但2002年6、7月间，我公司等待验收时，中建一局公司却单方毁约，将我公司逐出上述项目，并未再支付剩余工程款。后中建一局公司与南京秦尧公司就我公司已完成的上述工程，又补签了《土方工程合同》，与南京秦尧公司签订了约束工作量进行结算的条款，侵害了我公司的合法权益。我公司认为根据双方签订《协议书》中约定的单价与竣工图中确定的实际完成土方工程量相乘，再加双方认可的其他工程量乘以合同约定单价，应是本案工程款的计算依据。故起诉请求依法判令中建一局公司向我公司支付拖欠的土方平整工程款2943349.28元及拖欠工程款利息1530541.63元（自2003年1月1日至2011年12月31日），并按年利率6.5%计算至实际支付之日止，依法判令中建一局公司承担本案诉讼费用。＼n中建一局公司辩称：2002年我公司承接了弓箭玻璃器皿（南京）有限公司位于南京市经济开发区的炉工程。随后，双方签订《土方工程协议书》，将其中的土方平整工程分包给建工远大公司施工，双方在协议书中对土方平整的各项单价作了明确约定。协议书履行过程中，我公司已向建工远大公司支付工程预付款1040万元，但建工远大公司却未按双方合同履行自己的义务。我公司不得已请南京秦尧公司履行了上述土方施工合同的施工任务，并与南京秦尧公司签订了《土方工程合同书》，与其进行了结算，并支付了工程款678万元。基于上述事实，我公司不同意建工远大公司诉求。＼n原审法院经审理认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。现建工远大公司称其从中建一局公司处承包了土方工程后，又将该工程分包给南京秦尧公司。但就该分包行为，除提交中建一局公司直接转账100万元给付南京秦尧公司的证据外，既未提交分包协议，竣工验收结算的相关材料，亦未在庭审过程中提交南京秦尧公司认可分包关系的证明。另据其陈述，南京秦尧公司作为建工远大公司的分包单位，在近十年的时间里从未向其索要过工程款，显然有悖常理。另建工远大公司在诉讼中称撤场后其一直找中建一局公司张×1催要款项，并就此提交张×1的证明，但该证明中，张×1称吕×1无数次找其催要的是中介费和前期工程运作费用，并未提及土方工程剩余工程款问题。另江苏省南京市中级人民法院的生效裁判文书已经对南京秦尧公司与中建一局公司之间的分包关系进行了认定。故法院认为，综合上述情节，法院无法仅凭双方当事人陈述就认定建工远大公司与南京秦尧公司就土方工程存在分包关系。综合考虑建工远大公司与中建一局公司签订项目合作协议及土方工程协议的由来，以及中建一局公司陆续给付建工远大公司工程款1040万元，建工远大公司撤场后，双方在近十年的时间里，并未就土方工程款问题发生过任何异议的过程，法院认为，建工远大公司在土方工程前期进行了部分投入，中建一局公司亦就其前期投入支付了相应款项，双方对此虽从未进行过结算或书面确认，但在建工远大公司撤场后近十年的时间里，双方亦从未就此提出过异议，应视为对此达成了一致。故建工远大公司以中建一局公司向其发包单位出具的竣工图为自己施工及结算依据，要求建工远大公司给付工程款及利息的请求，无事实和法律依据，法院不予支持。据此，原审法院于2013年12月判决：驳回北京建工远大市政建筑工程公司的诉讼请求。＼n判决后，建工远大公司不服，仍持原诉理由上诉至本院，请求依法改判。中建一局公司同意原审判决。＼n经审理查明：2001年6月8日，建工远大公司（乙方）与中国建筑第一工程局第二建筑公司（甲方，以下简称中建一局二公司）签订项目经营合作协议书。约定甲乙双方就南京工程经营合作达成协议。甲方负责工程投标、与业主签订合同、对工程实施项目总承包管理等工作。乙方负责工程前期接洽及联系，配合甲方与业主签订项目总承包合同，对自行施工部分按甲乙双方签订的分包合同执行等。2002年1月5日，建工远大公司出具委托书，载明：中建一局公司及南京分公司，兹委派副总经理吕×1为我公司弓箭玻璃器皿（南京）有限公司炉工程项目全权代表。2002年1月7日，中建一局公司出具关于弓箭玻璃器皿炉项目施工主要负责人任命的函，任命吕×1为该项目负责人。2002年1月16日，吕×1代表中建一局公司与弓箭玻璃器皿（南京）有限公司签订项目总承包协议书。2002年4月24日，在该协议的基础上，中建一局公司与弓箭玻璃器皿（南京）有限公司又签订项目总承包协议，承包了南京炉工程。＼n2002年3月，建工远大公司与中建一局公司就上述工程中的土方工程签订《土方工程协议书》。约定：总包方为中建一局公司、甲方，承包方为建工远大公司、乙方；工程内容为：南京项目工程用地范围内进行排水、清淤、清除耕植土、砍树、土方运输、回填、平整等；总工程量暂定为128万立方米，以实际工程量计算；有关单价：A、200米内铲运机回填压实单方造价15元／每立方米，B、200米-1000米以内挖运回填压实单方造价为17元／每立方米，C、900亩内伐树项同总报价为80000元，D、耕植土机械清除运输1公里以内单方造价12元／每立方米，E、排水清淤1公里以内单方造价30元／每立方米；暂定合同总金额为1999万元（含税款）；本工程1期开工日期为2002年3月10日，完工日期为6月10日，2期工程竣工日期为7月20日（雨季顺延）；工程款支付方式为合同签订后5日内支付1440万元，其余款项按法方支付甲方款额中土方至工程款总和的94%，总余额6%的尾款执行保修条款。＼n该协议签订后，2002年5月14日，中建一局公司支付建工远大公司土方工程款150万元，6月4日支付890万元，共计支付1040万元。＼n另查：2002年3月，中建一局公司南京分公司与南京秦尧公司就上述工程又签订1份《土方工程合同》。约定的工程地点、名称、工程内容均与建工远大公司所签合同一致。承包方式为：1、200米以内的挖土单价2.5元、运土单价1元、填土单价0.8元、碾压单价0.7元的单价为基数，分项价组合包干为5元／立方米；2、200米以外的挖土单价2.5元、运土单价3元、填土单价0.8元、碾压单价0.7元的单价为基数，分项价组合包干为7元／立方米；3、因土方工程单价有5元／立方米和7元／立方米两种，现暂时按土方工程单价6元／立方米，总工程量100万立方米计算，总价暂定为650万元。工程量：以实际土方工程量计算付款数量（含清表土、清淤泥及回填），但总工程量不得超过100万立方米。工程造价：A、200米内铲运机回填压实单方造价5元／每立方米；B、200米-1000米以内挖运回填压实单方造价为7元／每立方米；C、900亩内伐树项同总报价为80000元。D、耕植土机械清除运输1公里以内单方造价12元／每立方米；E、排水清淤1公里以内单方造价30元／每立方米。工程开工日期为2002年3月10日，第一期工程竣工日期为5月1日，第二、三期工程竣工日期为7月20日。＼n另查：2004年，南京秦尧公司诉至南京市栖霞区人民法院要求中建一局公司南京分公司及中建一局公司给付拖欠工程款100.005万元。南京市栖霞区人民法院经审理后认为2份合同双方确认的工程款总额700.4万元，中建一局公司南京分公司已支付600.3950万元，尚欠100.005万元，据此判决中建一局公司南京分公司给付南京秦尧公司工程款100.005万元，中建一局公司承担连带责任。判决后，中建一局公司南京分公司不服，上诉于江苏省南京市中级人民法院，2004年9月，该院出具调解书，确认中建一局公司南京分公司给付南京秦尧公司工程余款75万元。＼n原审庭审中，建工远大公司称2001年12月12日，其公司就已经组织南京秦尧公司开始平整土地，进行施工，其与南京秦尧公司之间系分包关系，但未签订过书面分包协议，只是口头约定，口头约定每立方米建工远大公司给付南京秦尧公司5元，中建一局公司给钱就给南京秦尧公司钱，施工期间，其于2002年5月20日给付南京秦尧公司100万元，后未再给付任何款项，南京秦尧公司亦未向其主张过剩余工程款项。中建一局公司称：曾误认为南京秦尧公司与建工远大公司之间系转包关系，但经过一系列诉讼，中建一局公司认为建工远大公司没有提供任何证据证明存在转包关系，且建工远大公司从未参与过实际施工，故对建工远大公司上述陈述不予认可。＼n建工远大公司另称：2002年7月，工程完工，中建一局公司要其撤场，其遂撤场，但撤场时双方未结算，撤场后，其多次找中建一局公司张×1催要剩余工程款项。建工远大公司对此提交2003年及2006年张×1出具的证明。其中张×12003年12月26日的证明载明：南京弓箭玻璃器皿工程是由吕×1本人系建工远大公司与中建一局二公司前期运作，因我局内部原因，将此工程改由局里实施并在工程中标后，将土方工程承包给远大公司施工；自我调离华东后，吕×1无数次找到我催要中介费、前期工程运作费用，我已经无法应对他所提出的各种诉讼、要求、威逼等；我认为此事如何解决，应由集团公司及华东区域公司召开研究后处理；我现将吕×1所提要求加以证实并说明，当时业主将1500万元不可预测费分散在工程预算单价中，因业主是法国方，对中国预算定额不是十分了解，所以在预算后又加要了877万元的其他费；现吕本人坚持要求支付他6%的中介费，除中介费外，其它两笔费用双方协商，理由是应延续二公司原来给他的承诺，同时也解脱他后面被别人追讨的苦境。2006年12月25日的证明载明：在南京弓箭玻璃器皿工程中，吕×1除收到工程土方款外，当时没有支付其它费用。＼n另查，中建一局公司曾提起反诉要求建工远大公司返还已支付的1040万元及利息，后撤回该反诉。＼n以上事实，有《项目经营合作协议书》、《项目总承包协议书》、《土方工程协议书》、证明、委托书、图纸、南京市栖霞区人民法院的判决书、庭审笔录及双方当事人陈述等在案佐证。＼n本院认为：当事人应对自己提出的主张，提供证据加以证明，如不能提供证据或提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的责任。本案中，建工远大公司主张其从中建一局公司处承包了土方工程后，又将该工程分包给南京秦尧公司。工程竣工后，中建一局公司未支付相应工程款，故起诉要求中建一局公司支付相关款项及利息。但建工远大公司，除提交中建一局直接转账100万元给付南京秦尧公司的证据外，未提供其他证据证明其主张。江苏省南京市中级人民法院的生效裁判文书已经对南京秦尧公司与中建一局公司之间的分包关系进行了认定。如南京秦尧公司系建工远大公司的分包单位，该公司应起诉建工远大公司而非中建一局公司，而且南京秦尧公司从未向建工远大公司索要过工程款，故现有证据不能证明建工远大公司与南京秦尧公司的分包关系。另张×1的证明仅证明吕×1无数次找其催要的是中介费和前期工程运作费用，并未提及土方工程剩余工程款问题。现建工远大公司无证据证明其对于涉诉工程实际进行了施工或将工程分包给南京秦尧公司进行施工，故建工远大公司以中建一局公司向其发包单位出具的竣工图为自己施工及结算依据，要求中建一局公司给付工程款及利息的上诉请求，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确、所作处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n一审案件受理费42591元，由北京建工远大市政建筑工程公司负担（已交纳）；二审案件受理费42591元，由北京建工远大市政建筑工程公司负担（已交纳）。＼n本判决为终审判决。＼n审判长于阳春＼n审判员史伟＼n代理审判员王艳芳＼n二〇一四年六月二十日＼n书记员刘艳霞