重庆市潼南区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)潼法民初字第04604号
原告：林友松（暨被告），男，1963年4月1日出生，汉族，住重庆市潼南区。
委托诉讼代理人：桂宝来，重庆中钦（潼南）律师事务所律师。
被告：重庆市潼南双龙建筑工程有限公司（暨原告）,住重庆市潼南区古溪镇双龙大厦，组织机构代码20369558-6。
法定代表人李小波，职务总经理。
委托诉讼代理人：向家发，重庆市潼南区梓潼法律服务所法律工作者。
原告林友松（暨被告）与被告重庆市潼南双龙建筑工程有限公司（暨原告，以下简称双龙建筑公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依法裁定将原告双龙建筑公司与被告林友松工伤保险待遇纠纷案并入原告林友松与被告双龙建筑公司工伤保险待遇纠纷案中进行合并审理。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告林友松（暨被告）及其委托诉讼代理人桂宝来、被告双龙建筑公司（暨原告）委托诉讼代理人向家发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林友松（暨被告）向本院提出诉讼请求：1.请求依法解除原、被告之间的劳动关系；2.请求依法判决双龙建筑公司向林友松一次性支付医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期的工资、参照病假工资待遇、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、食宿费、交通费等损失共计811221.48元。事实和理由：2013年3月19日，被告双龙建筑公司（暨原告）安排林友松到其承建的位于古溪镇名隆金竹城工地工作，从事钢筋工，口头约定工资每天170元。2013年3月26日，林友松在工地二楼工作过程中不慎摔下，随后被送往医院救治，前后共住院176天。2013年11月15日，潼南县人力资源和社会保障局作出决定书，认定林友松受伤的事实属于工伤。2015年6月8日，经重庆市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，认定林友松为五级伤残，无护理依赖。被告双龙建筑公司除垫付部分医疗费用外，其余损失未予支付，故提起诉讼，请求判决如诉称。
被告双龙建筑公司（暨原告）辩称，2013年3月19日，原告林友松（暨被告）到双龙建筑公司开发的潼南区古溪镇名隆金竹村工地做钢筋工，工资标准未约定。2013年3月26日，林友松不慎从工地二楼摔下受伤，并在潼南区人民医院、重庆医科大学附属第一医院住院治疗，双龙建筑公司已为原告垫付了医药费215888.14元，此外林友松在双龙建筑公司处借支了21800元，请求一并处理。2013年11月15日，潼南县人力资源和社会保障局作出决定书，认定林友松受伤的事实属于工伤。2015年6月8日，经重庆市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，认定林友松为五级伤残，无护理依赖。2015年8月，林友松向潼南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2015年10月26日作出仲裁裁决，裁决由双龙建筑公司一次性给付林友松工伤待遇249501元，扣除林友松借支的21800元，双龙建筑公司还应当给付原告227701元。双龙建筑公司认为潼南区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决既不符合法律规定，也不符合实际情况，请求法院判决双龙建筑公司向林友松支付伤残补助金、医疗补助金、停工留薪工资、住院伙食补助、护理费、鉴定费、交通费等工伤待遇共计62362元。
本院经审理认定事实如下：潼南区古溪镇名隆金竹城工程由被告双龙建筑公司（暨原告）承建，双龙建筑公司将部分钢筋制作工程承包给杨建明。2013年3月19日，杨建明招用原告林友松（暨被告）到工地从事钢筋工作。2013年3月26日，林友松在工作中不慎摔伤，于当日被送往潼南县人民医院住院治疗，实际住院13天，于2013年4月8日出院，出院诊断为：1.左侧额颞顶枕急性硬膜下血肿开颅血肿清除术后；2.左侧颞叶多发脑挫伤伴脑内血肿清除术后；3.气管切开术后；4.外伤性蛛网膜下腔出血；5.右侧颞骨骨折；6.肺部感染；7.血小板增多症。出院医嘱为：1.转上级医院继续治疗；2.门诊随访。2013年4月8日，林友松入重庆医科大学附属第一医院住院治疗，实际住院56天，于2013年6月3日出院，住院诊断为：1.颅脑外伤术后；2.右侧额颞枕部硬膜下积液；3.右额部硬膜外血肿；4.肺部感染；5.右肩胛骨骨化性肌炎。出院医嘱为：1.院外继续服药：开浦兰，哈伯因，泼尼松片；2.适当右上肢锻炼，避免运动损伤；3.院外继续康复治疗，定期康复科、神外科门诊随访，如有不适立即就诊。2013年6月10日，林友松入潼南县中医院住院治疗，实际住院75天，于2013年8月23日出院。2013年9月28日，林友松因无原因突发抽搐入潼南县人民医院住院治疗，实际住院1天，出院诊断为：抽搐待诊，继发性癫痫。出院医嘱为：1.门诊随访；2.注意休息。2013年11月12日，林友松再次入重庆医科大学附属第一医院住院治疗，实际住院26天，于2013年12月8日出院，经诊断为：1.左侧额颞顶颅骨缺损；2.左侧额颞顶硬膜外血肿清除、去骨瓣术后；3.继发性癫痫。出院医嘱为：1.开浦兰1片，口服，1天两次，半月后门诊复查动态脑电图；2.注意休息，加强营养，神经外科门诊随访；3.如有不适，立即就诊。2014年4月2日，林友松因反复抽搐4次入潼南县人民医院住院治疗，实际住院3天，于2014年4月5日出院，经诊断为：1.继发性癫痫；2.脑外伤术后。出院医嘱为：1.继续口服抗癫痫药物；2.多休息；3.门诊随访6个月。2015年6月9日，林友松又因突发抽搐入潼南县人民医院住院治疗，实际住院2天，经诊断为：1.继发性癫痫；2.脑外伤术后。出院医嘱为：1.低盐低脂饮食，注意防跌倒；2.我院神经内科门诊随访。
被告双龙建筑公司（暨原告）未依法为原告林友松（暨被告）参加工伤保险，2013年8月，林友松在重庆市潼南区社会保险局办理退休，退休类别为病退休，退休后月领取养老保险待遇1949.79元。2013年8月28日，潼南县劳动人事争议仲裁委员会作出潼南劳人仲案字（2013）第188号仲裁裁决书，裁决林友松与双龙建筑公司劳动关系成立。2013年11月15日，潼南县人力资源和社会保障局作出潼人社伤险认（2013）143号认定工伤决定书，认定林友松所受伤害属于工伤，工伤部位为头部、右肩。2014年3月4日，潼南县劳动能力鉴定委员会作出潼劳鉴初字（2014）13号劳动能力鉴定结论通知书，认定林友松为七级伤残，无护理依赖。林友松对鉴定结论不服，申请再次鉴定。2015年6月8日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出渝劳再鉴字（2015）317号再次鉴定结论书，认定林友松为五级伤残，无护理依赖。2015年8月13日，林友松以工伤待遇争议为由申请至重庆市潼南区劳动人事争议仲裁委员会，请求：1.依法解除劳动关系；2.裁决由单位支付医疗费、住院伙食补助、护理费、停工留薪工资、生活津贴、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、食宿费、交通费等共计781950.2元。仲裁委于2015年10月26日作出潼南劳人仲案字（2015）第377号仲裁裁决书，裁决双龙建筑公司向林友松支付工伤保险待遇共计227701元（其中，一次性伤残补助金68094元、一次性工伤医疗补助金56856元、停工留薪期工资22698元、生活津贴7944元、护理费8080元、住院伙食补助费808元、垫支医疗费84034.07元、鉴定费400元、交通费587元，扣除借支21800元）。
在诉讼中，被告双龙建筑公司（暨原告）申请对原告林友松（暨被告）的治疗费用合理性进行鉴定，经本院委托，重庆市獒鉴司法鉴定所于2016年3月8日作出渝獒鉴（2016）法医临床鉴字第005号司法鉴定意见书，认为林友松伤后治疗中，与本次高坠伤无关及重复使用的药物合计金额为26979.16元。双龙建筑公司因本次鉴定用去鉴定费4200元。林友松对该鉴定意见提出异议，并依法申请鉴定人出庭接受询问，重庆市獒鉴司法鉴定所鉴定人王渝佩出庭接受询问，并陈述了理由，其认为：林友松在治疗中部分药物属于与损伤无关的药物，应当予以剔除，而部分药物属于重复用药，根据国家规定同类药物一般使用1-2种，作用功能相同的同类药物用了多种，对于多使用的药物予以了剔除。林友松因申请鉴定人出庭产生了鉴定人出庭费800元。
本院认为，劳动者开始享受基本养老保险的，劳动关系终止，原告林友松于2013年8月办理病退，林友松与被告双龙建筑公司的劳动关系自2013年8月终止。用人单位应依法为职工缴纳工伤保险费、参加工伤保险，未参保职工因工作原因受到事故伤害，且经工伤认定的，职工有权向用人单位主张工伤保险待遇。本案中，原、被告双方未能提供证据证明林友松受伤前的工资标准，故以其受伤时上年度全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资45392元作为计算工资的依据，认定月工资为3783元，并以此作为计算工伤保险待遇的依据。结合双方在本案中的诉辩意见，对林友松在本案中应享有工伤保险待遇认定如下：
1.医疗费283461.15元，林友松在潼南县人民医院住院治疗4次，在潼南县中医院住院治疗1次，在重庆医科大学附属第一医院住院治疗2次，住院医疗费共计293056.31元；林友松在潼南县人民医院、重庆医科大学附属第一医院等医院门诊治疗29次，门诊医疗费共计17384元；经司法鉴定，林友松伤后治疗中，与本次高坠伤无关及重复使用的药物费用共计26979.16元，虽然林友松对该鉴定意见提出异议，但未能提供相应的证据证明该鉴定意见存在明显不当，考虑到该鉴定意见为专业司法鉴定机构作出的评判，本院对该鉴定意见予以采纳，故该26979.16元的医疗费用应予剔除，由林友松自行负担；
2.住院伙食补助费5280元（30元×176天），林友松7次住院共计176天，双方对每天30元的标准无异议，本院据此予以认定；
3.住院期间护理费14080元（80元×176天），林友松7次住院共计176天，林友松主张按每天80元的标准计算，因该项损失为住院期间必然产生，且该计算标准亦较为合理，本院予以认可；
4.停工留薪期工资15827.72元（3783元×4个月+695.72元），根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的相关规定，结合林友松的伤情，其停工留薪期间应为6个月，但林友松于2013年8月办理病退，其从2013年8月起开始享受养老保险待遇，故林友松停工留薪期应从受伤之日起计算至2013年7月，计4个月零4天，并以2012年度的职工月平均工资3783元作为计算依据，本院据此予以认定；
5.一次性伤残补助金68094元（3783元×18个月），林友松经鉴定为五级伤残，一次性伤残补助金为18个月工资，本院据此予以认定；
6.一次性工伤医疗补助金45396元（3783元×12个月），一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，五级伤残按12个月计发，林友松受伤后于2013年8月办理病退，双方劳动关系自2013年8月终止，故应以2012年度的职工月平均工资3783元计算本项损失，本院据此予以认定；
7.劳动能力鉴定费400元，双方均认可，本院予以确认。
8.交通费2800元，林友松主张交通费3000元，但未提供充分的证据予以证明，但其受伤后在潼南县人民医院、潼南县中医院及重庆医科大学附属第一医院前后住院治疗共计7次，其后又在多家医院进行了29次门诊治疗，结合原告的伤情及治疗情况，本院予以酌定。
综上，被告双龙建筑公司（暨原告）应在本案中负担原告林友松（暨被告）的工伤保险待遇共计435338.87元，因双龙建筑公司已于法庭辩论终结前向林友松垫付医疗费215881.84元及其他费用21800元，共计237681.84元，扣除该笔费用后，双龙建筑公司还应负担197657.03元。
关于林友松主张劳动能力鉴定期间的生活津贴，经查，林友松于2014年1月申请劳动能力鉴定，潼南县劳动能力鉴定委员会于2014年3月4日作出初次劳动能力鉴定结论，重庆市劳动能力鉴定委员会于2015年6月8日作出再次劳动能力鉴定结论，但林友松在2013年8月办理了退休，月领取养老保险待遇1949.79元，其在劳动能力鉴定期间享受了养老保险待遇，具有一定的收入来源，故不应当再由用人单位支付生活津贴，故对于林友松的该项主张，本院不予支持。关于林友松主张的一次性伤残就业补助金，经查，林友松受伤后于2013年8月办理了退休，享受了养老保险待遇，基本生活得到保障，不应当再享受一次性伤残就业补助金，故对于林友松的该项主张，本院不予支持。关于林友松主张在住院期间其亲属进行护理产生的住宿费，因该项费用不属于工伤保险待遇处理的范围，且护理人员的住宿费用可以在护理费中予以解决，故对于林友松主张护理人员住宿费的请求，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十四条第（二）项，《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：
一、被告重庆市潼南双龙建筑工程有限公司（暨原告）于本判决生效之日起10日内向原告林友松（暨被告）支付工伤保险待遇197657.03元；
二、驳回原告林友松（暨被告）的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告重庆市潼南双龙建筑工程有限公司（暨原告）负担。被告重庆市潼南双龙建筑工程有限公司在本次诉讼中的鉴定费4200元，由原告林友松（暨被告）负担。原告林友松在本次诉讼中的鉴定人出庭费800元，由原告林友松负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院，并向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 孙 健
代理审判员 胡锦超
人民陪审员 彭明鑫
二〇一六年十月十四日
书 记 员 李圣丹
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