山西省阳泉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016)晋03刑终67号
原公诉机关阳泉市郊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王兴玉，男，汉族，初中文化，户籍所在地山西省吕梁市临县从罗峪派出所，暂住山西省阳泉市郊区荫营镇三泉村服务区，原为阳泉热力工程打工人员。2004年3月因犯盗窃罪被晋中市榆次区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金三千元；2007年4月因犯盗窃罪被晋中市榆次区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金五千元；2009年11月2日因犯盗窃罪被内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金一千元；2012年6月因犯非法拘禁罪、盗窃罪被内蒙古自治区达拉特旗人民法院判处有期徒刑一年零七个月。因本案于2015年11月3日被阳泉市公安局郊区分局刑事拘留，同年11月12日被取保候审。阳泉市郊区人民法院于2016年3月9日作出逮捕决定，郊区分局于次日对其执行逮捕。现羁押于阳泉市郊区看守所。
阳泉市郊区人民法院审理郊区人民检察院起诉指控被告人王兴玉犯故意伤害罪一案，于二Ｏ一六年三月十日作出(2016)晋0311刑初13号刑事判决。宣判后，被告人王兴玉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定:
2015年9月2日16时左右，被害人冯某某酒后在王兴玉所工作的上烟村附近307复线热力管道施工工地无理取闹，辱骂并用石头击打工人，经同村人李某某劝走，后去而复返继续用石头击打工人。在王兴玉劝其离开的过程中与王兴玉发生口角，后在冯某某坐上出租车准备离开的时候，被告人王兴玉追上去对坐在副驾驶位置的冯某某的头部进行殴打，致被害人冯某某左眼睛钝挫伤，左侧眶内壁及眶下壁骨折。2015年10月14日，经阳泉市公安局郊区分局司法鉴定中心鉴定，冯某某之损伤为轻伤一级。
另查明:被告人王兴玉赔偿冯某某各项损失共计45000元，冯某某出具谅解书，对被告人行为予以谅解。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人冯某某的报案材料、陈述笔录，证实：2015年9月2日下午16点左右，在307复线上烟村路口热力管道施工工地，被施工队工人殴打致伤。2015年9月2日上午11时许，其将出租车2701停在307复线上烟村口附近，后去朋友家吃饭喝酒，饭后朋友把其送回上烟村。当时13点多，离17点交班还早，就在棋牌室打麻将。下午15时左右，步行到上烟村口聚宝洗车附近，上了出租车2701准备把车开到307复线斜对面三泉村的候坡，其开车从上烟村口出来向左转，左边倒出来一辆工程车，差点撞到出租车上，其就说撞车了，能赔的起吗？工程车司机说，这么大工程，还差你车钱？旁边的工头说工人们拿镐刨死你。还拿红色头盔扔其头上。上烟村负责看管的人劝开众人。朋友葛某开着出租车1085过来。把其拉上2701出租车，其把出租车开到三泉村候坡。随后准备坐1085回上烟，走到307复线马路中间的时候，从东面上来一辆黑色面包车，停在面前，从车上下来两个中年男子，其中高个男子过来用右胳膊搭在其肩膀上，说敢拦这么大工程？自己上了1085出租车准备离开，刚关上门，跑过来四名男子，其中工头把门拽开，三名男子对其拳打脚踢，另一名身穿白色格子上衣的男子手持砖头扔在其左眼部位。自己感到左眼疼痛，赶紧关上车门。葛某拉其往上烟新村走，其给朋友王某某、赵某某、葛某某打电话叫他们过来。几人又到了307复线施工工地，看到那辆黑色面包车从东面上来往西行驶，见开车的是之前那个高个子，就打开车门把他从车上拽下来，高个男子挣脱朝施工工地跑去，其就把黑色面包车开到上烟村口聚宝洗车旁边，之后就被送到医院。自己被殴打时，金戒指弄丢，2012年5000余元购买。
2、证人史某某（阳泉热力抢修开挖机职工）的证言，证实：2015年9月2日下午16时，其和高世海在热力水管施工工地马路对面坐着休息，从东面过来一辆出租车，堵在工地旁边马路上，出租车司机下车从地上捡起石头问工人谁是领导，并拿石头乱扔，扔了四五次，其中一块石头砸在我腿上。又过来一辆出租车，一名本地工人就把那名出租车司机劝回他的出租车上，两辆出租车就相跟朝西南方向离开。过了二十分钟，一名工人说西面有人闹事，跑过去看见王兴玉正在打坐在出租车副驾驶男子，肩膀上打了两拳，那名司机坐车离开，我和王兴玉还有高个就回工地干活。王兴玉打了司机四五拳，踹了一脚，我用拳在他肩膀上打了两拳。没有用工具。
3、证人王某（高个工人）的证言，证实：案发当天下午16时，我和王兴玉在三泉村服务区清点工地用沙，清点完走到上烟村附近路段，看见马路中间停着一辆出租车，想告诉司机把车开到一边，一名年轻男子从马路边草地过来问是不是打他呀，我闻见他有酒味，就叫王兴玉赶紧离开，我和兴玉上车后，那名男子骂着不让关车门，拿矿泉水瓶朝兴玉扔，开挖机的海宽看见了也跑过来，兴玉也下车，年轻男子已经上了出租车，兴玉和海宽朝坐在出租车上的男子踹了几脚，出租车离开。我开车到三泉服务区叫铲车，发现一辆无牌黑车一直跟着我，五名男子从黑车上下来，其中一个是那个坐出租车的男子，他们动手把我拽下车，并拿砖头准备打我，我赶紧往工地跑，回头见自己开的面包车被人开进了上烟村口。后工地老板打电话报警。
4、证人李某某的证言，证实：2015年9月2日下午，在工地见有两辆出租车，其中一辆是冯某某开的，把公路堵了，后面停好几辆车不能正常通行，见冯某某先在管道渠边捡起一块石头向正在渠内干活的工人扔去，又捡起一个红色安全帽扔向渠内工人，就上去拽冯某某，不让他继续用东西砸干活工人。把冯某某拽到他出租车上，他开车离开。大约十来分钟，又见一辆出租车从村委方向开过来停在管道渠边，从车上下来一个人捡起石头砸工人，工人拿铁锹追那人，那名男子坐的出租车已调头，那名男子上了出租车后，被工人截住停了一下走了。后来赵小兵找工地领导，才知道是冯某某又返回去了。没有见有人打冯某某。
5、证人葛某的证言，证实：案发当天下午接到冯某某电话，到307复线接他，就开车过去，看见冯某某开的出租车在马路中间停放，正在和一名开大车的陌生男子吵架，就劝开冯某某，冯某某放了他的车，我就开车过去等他，有两名陌生男子开着一辆面包车过去，看见冯某某和开面包车的两名男子吵架，冯某某上车后，后面跑过来两个人，开了副驾驶的车门，对冯某某拳打脚踢，其中一个是开面包车司机。打了两三分钟，过来一群人把他们拉开。我拉冯某某回了上烟村。其中一名男子手里拿石头，是否用石头打没有看见。
6、证人牛某某证言，证实：出租车司机在工地找领导，和大车司机吵架，在工地拿石头乱扔。
7、证人高某某证言，证实：冯某某在工地乱扔石头砸工人，王兴玉劝冯某某离开，冯某某用矿泉水瓶扔王兴玉，后王兴玉就和那名男子打起来，互相拳打脚踢。听工友们说那人喝多了。
8、证人白某某的证言，证实：冯某某骂工程车司机，并朝工人扔石头，工地工人王兴玉劝他离开，他不听用石头砸王兴玉，王兴玉将手里的矿泉水瓶扔向那人，他俩互相打起来，挖机司机看见也过去和出租车司机打。挖机司机叫史某某。
9、冯某某的辨认笔录，辨认出2号和6号是殴打其的两名嫌疑人，其中6号是打伤其眼部的穿白色上衣的嫌疑人。2号是史某某，6号是王兴玉；葛某的辨认笔录，辨认出10号、8号照片上的人是殴打冯某某的人，8号为嫌疑人史某某、10号为嫌疑人王兴玉。
10、到案经过，证实2015年10月15日将王兴玉列为网上逃犯，同年11月3日给王兴玉打通电话，王兴玉自己到案接受处罚。
11、诊断建议，证实冯某某左眼钝挫伤，左眼眶骨折、面部多处皮肤擦伤，左胸部软组织伤。
12、违法犯罪经历查询、在逃人员登记/撤销表，证实被告人王兴玉有犯罪前科情况，2012年因涉嫌盗窃，刑拘在逃，2012年6月14日被内蒙古达拉特旗刑警队抓获。
13、被告人王兴玉的供述，证实:自己在阳泉热力工程打工。2015年9月2日16时，307复线热力管道工地负责人老高打电话让赶紧给工地送沙子和河卵石，我开着铃木黑绿色面包车拉着王某去307复线二标段热力公司工地，看给我们工地送材料(沙子)的大车来了没有，我把车停在二标段和三标段交接处的路边，我一下车，有名陌生男子过来就骂我，当时我劝他离开，后那名陌生男子不听劝说还继续在工地闹事，并用矿泉水瓶子砸我，还把烟头朝我扔过来，他又从出租车后备箱拿出塑料机油桶砸我，然后有工地工人把他劝到了出租车副驾驶座上，我很生气，就追过去打开出租车副驾驶室门，用拳头朝他头部乱打了三四拳、在肩膀上踹了一脚，后我被工人拉开，他就坐车走了。我用拳头在他头部乱打，具体打到什么部位不清楚，说不上那名男子眼睛怎么伤的，没有用石头打那名男子，就用拳和脚打的，没有见史某某打那名男子。没有见对方手上戴着戒指。
14、阳泉市郊区公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书，冯某某伤后一月余，左侧眼眶内壁及眶下壁骨折，其现有损伤程度符合《人体损伤程度鉴定标准》5.2.3轻伤一级g)5.2.5轻微伤e）规定，鉴定意见为冯某某之损伤为轻伤一级。
15、山西省晋中市榆次区人民法院2007年4月24日作出的（2007）榆刑二初字第51号刑事判决书、前科劣迹查证表，证实被告人王兴玉因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，并处罚金5000元的前科情况；该份判决同时证实被告人2004年3月因犯盗窃罪被榆次区法院判处有期徒刑一年，并处罚金3000元；内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2009）东法刑初字第472号刑事判决书，证实被告人王兴玉因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金1000元，刑期截止2011年5月2日；内蒙古自治区未成年犯管教所出具的释放证明，证实内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗人民法院以非法拘禁罪、盗窃罪判处被告人王兴玉有期徒刑一年七个月，刑期自2012年6月14日至2014年1月13日，执行期满予以释放。
16、阳泉市公安局荫营派出所出具的情况说明及调取户籍前科资料查看表，证实2012年8月被告人王兴玉因非法拘禁、盗窃罪被达拉特旗人民法院判处有期徒刑一年七个月，在呼和浩特看守所服刑的前科；通过分局刑侦大队公安协查人员信息网调取，内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗公安局刑警大队和呼和浩特市公安局玉泉分局刑警大队回复结果:无法办理（未查到该人判决记录、服刑记录）。
17、冯某某2015年11月12日出具的收条一份及谅解书，证实收到王兴玉赔偿医疗费45000元，不再追究王兴玉刑事责任及民事、经济责任。
18、常住人口信息，证实被告人、被害人及证人的自然身份情况。
19、河南七建工程集团有限公司阳泉项目部出具的情况反映及证人白某某、任某某、高某某亲笔书写的事情经过，证实案件起因及被害人的过错情况。
20、阳泉市公安局郊区分局行政处罚决定书，证实因被害人冯某某在工地的无理取闹行为，决定对冯某某行政拘留五日。
据此，原判认为，被告人王兴玉遇琐事未冷静处理，故意伤害他人身体，致他人轻伤，其行为构成故意伤害罪。被告人在前罪刑罚执行完毕未满五年又犯新罪，系累犯，应当从重处罚；其当庭自愿认罪，积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。故判决:被告人王兴玉犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。
上诉人王兴玉提出的上诉理由是:1、有自首情节；2、实施的行为是出于正当防卫；3、原判量刑重。
经二审审理查明:原判认定2015年9月2日16时左右，上诉人王兴玉在其所工作的上烟村附近307复线热力管道施工工地，因琐事与冯某某发生口角，后上诉人王兴玉对被害人冯某某的头部进行殴打，致其左眼睛钝挫伤，左侧眶内壁及眶下壁骨折，构成轻伤一级的事实清楚。上述事实有被害人的报案材料及陈述笔录、证人证言、被告人的供述与辨解、诊断建议书及鉴定意见、辨认笔录、归案经过、前科材料等证据证实。且在案证据均经原审当庭举证、质证，客观真实，足以认定，本院二审予以确认。
本院认为，上诉人(原审被告人)王兴玉故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。关于上诉人所提有自首情节的上诉理由，经查，本案侦查期间，上诉人被公安机关第一次传唤接受讯问后离开，当日，决定对其刑事拘留，但通知其来时，手机一直关机。次日，将其列为网上逃犯，十几日后打通电话，通知其才到案。上诉人归案不属于主动投案，故不能认定其有自首情节。关于上诉人所提实施的行为是出于正当防卫的上诉理由，经查，上诉人在整个案发过程中的行为、情节，并不符合正当防卫的构成要件，故此上诉理由不能成立。关于上诉人所提原判量刑重的上诉理由，经查，原判根据上诉人的犯罪事实，综合考虑其前科、累犯及认罪态度等情节，已在法定刑幅度内对上诉人从轻处罚，且并无不当，故此上诉理由不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人所提上诉理由均不能成立。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吕泉生
审判员 付建红
审判员 候仲才
二〇一六年四月十五日
书记员 王惠敏