河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫96民终760号
上诉人（原审被告）：成有军，男，1977年10月9日出生，汉族，住济源市。
上诉人（原审被告）济源市博泰建筑工程有限公司，住所地：济源市天坛中路761号。
法定代表人：王波，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：叶国强，又名叶强，男，1985年1月26日出生，汉族，住济源市。
委托诉讼代理人：王红梅，河南剑光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李军，男，1986年3月15日出生，汉族，住济源市，
上诉人成有军、上诉人济源市博泰建筑工程有限公司（以下简称博泰公司）因与被上诉人叶国强、被上诉人李军建设工程施工合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2017）豫9001民初5048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人成有军、上诉人博泰公司法定代表人王波、被上诉人叶国强的委托诉讼代理人王红梅、被上诉人李军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
成有军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回要求成有军承担责任的诉讼请求；一二审诉讼费用由叶国强、李军、博泰公司承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，导致判决错误。一审法院认定博泰公司与济源市联洋实业有限公司（以下简称联洋公司）签订工程承包合同后，又把该工程交成有军建设无事实依据及法律依据。成有军从未在博泰公司承包工程，双方之间没有签订工程转包合同，成有军系受博泰公司王波的雇佣为其打工。因成有军与博泰公司王波有亲戚关系，王波向成有军承诺工程挣钱了给成有军分一部分，并非合伙共同承建，成有军的行为系履行职务行为。一审法院未查明成有军在该工程中是否分钱、分多少、性质是什么，就认定博泰公司非法将涉案工程转包给成有军，并以此判决成有军承担责任，显失公平。退一步讲，即便成有军承包了涉案工程，也不应当支付叶国强工程款。因叶国强在施工过程中存在诸多问题，楼梯走向反向致使该楼梯阁楼整体增高1.3米，二楼卫生间蹲便台阶宽度不符合要求，致使卫生间蹲台木隔断安装后无法使用，室内外墙面出现裂缝及墙面抹灰层在质保期内出现局部脱落，建设单位多次通知维修，叶国强不到场维修，使该工程质保金被建设单位合同抵扣，一审法院不予考虑叶国强给成有军造成的损失是完全错误的。事实上该工程质保金被建设单位合同抵扣就已经表明该工程因质量问题扣款了，叶国强主张的44000元质保金应当予以扣除，因叶国强承建的工程存在上述质量问题，导致成有军将楼梯阁楼整体增高产生费用远远大于34000元，故叶国强的78000元均不能支付。综上，一审法院认定事实不清，导致判决错误，请求依法撤销原审判决，支持成有军的上诉请求。
博泰公司针对成有军的上诉辩称，王波和成有军是亲戚关系。1、在环宇公司诉成有军、博泰公司一案中有一个视频资料可以证明成有军委托李军为联洋建材城2#、3#楼的工地负责人；2、博泰公司和成有军有转包的口头协议，没有书面协议，博泰公司联洋建材城的2#、3#号楼工程全部转包给了成有军，如果博泰公司没有把工程转包给成有军，成有军就无权委托李军为负责人；3、在博泰公司和联洋公司结算时尚未和成有军结算，成有军没有提供质量存在问题的相关依据，所以博泰公司和联洋公司结算时没有就质量问题进行扣款。4、博泰公司对叶国强、成有军所称的工程款不予认可，需要第三方鉴定。
叶国强针对成有军的上诉辩称，1、根据成有军在一审中的陈述以及本次上诉状列明的事实和理由，成有军并非受博泰公司雇佣的人员，根据成有军陈述，博泰公司会分一部分款给其，所以成有军的身份并非博泰公司的雇佣人员；2、关于质量问题，因博泰公司已经与联洋公司结算，联洋公司已经对工程进行了验收，并未就质量问题要求博泰公司赔偿，因此，工程是否有质量问题并非本案审理的内容；3、因博泰公司未提供证据证明其将工程转包给了成有军，成有军又认可其未从工程利润中分得一部分，因此，本案工程应当系博泰公司承包后与成有军合伙共建。原审判决成有军和博泰公司共同支付我方工程款结果正确，应当予以维持。
李军针对成有军的上诉辩称，1、在本案工程中，李军是给成有军帮忙的，成有军在工地负责，其不清楚联洋建材城2#、3#楼工程是否转包给成有军；2、叶国强在2#、3#楼干劳务工程，工程确实有质量问题，成有军列明的质量问题属实。
博泰公司上诉请求：撤销（2017）豫9001民初5048号民事判决，改判驳回叶国强对博泰公司的诉讼请求；博泰公司不承担一二审诉讼费用。事实和理由：1、博泰公司与叶国强之间没有债的关系，不应承担责任。一审法院认定博泰公司与联洋公司签订工程承包合同后联系叶国强承包2、3号楼工程劳务事宜，与事实不符。因为博泰公司从未与叶国强联系过劳务事宜，叶国强也没有证据证明与博泰公司之间存在合同关系，且叶国强在起诉时没有将博泰公司直接列为被告，实际上，是成有军和李军接受转包后，与叶国强建立劳务合同关系，形成合同之债，应当对叶国强承担责任。博泰公司转包工程有不符合法律规定之处，但并没有法律规定应当对没有形成债权债务关系的叶国强承担责任，一审判决博泰公司对叶国强承担给付工程款及利息，没有法律依据，并且博泰公司因以商砼顶付工程款，不仅不欠工程款，反而多付了40万元的工程款（超拉商砼）。2、一审判决李军不承担责任错误。李军与成有军合伙承包工程是工地上所有人都知道的事实，一审法院在没有事实根据的情况下，仅凭李军和成有军的口头陈述，便认定李军系受成有军委托管理工地，是职务行为而无需承担责任完全错误。李军出具证明、借条已经过一审法院确认，系书证。如果李军不是合伙人，完全不必理会支付工程款的事情，尤其是在没有任何授权的情况下，除非工程款支付本身就是其应尽的法律义务。综上，博泰公司与叶国强之间没有债权债务关系，一审法院判决博泰公司对叶国强承担责任没有事实和法律依据。
成有军针对博泰公司的上诉辩称，1、成有军没有见过叶国强和博泰公司签订的劳务合同，其一直以为双方是有合同的，根据博泰公司的上诉，成有军才知道双方没有合同，既然没有合同，叶国强请求的工程款78000元是如何确定的；2、叶国强没有把工程干完就撤走了，为了交工验收，成有军又找他人把工程干完并对有问题的地方进行维修；3、成有军和博泰公司的法定代表人王波是亲戚关系，因为博泰公司的活干不完，并且资金困难，王波让成有军出资干一部分活。成有军接手时地基工程已经结束，地基以上的活都是成有军出资并组织人施工的，并且成有军找朋友李军到工地负责，当时口头约定1200元每平方米，现在成有军和博泰公司还没有结算，成有军和博泰公司没有签订协议；4、博泰公司和联洋公司合同约定以商砼顶工程款，成有军的工程款也是博泰公司以商砼顶的；5、成有军和李军是朋友，成有军不懂工程，只负责出资，李军在工地负责，负责工程质量、进度、结账，李军期间也出过资，后来撤走了；6、成有军对博泰公司上诉称活是成有军干的没有异议；7、成有军和博泰公司不是转包关系，成有军只是干了一部分工程，如果是转包的话，应该由成有军和联洋公司、博泰公司三方签订合同，事实上三方没有签订合同，只是成有军和博泰公司私下达成了协议；8、叶国强去工地干活是博泰公司找的。
叶国强针对博泰公司的上诉辩称，博泰公司并没有提供证据证明其与成有军之间系转包关系，成有军本人也对转包关系不予认可，根据成有军的意见，叶国强认为博泰公司和成有军之间系出资共建关系，应当对工程款承担共同支付的义务。关于工程款的数额，成有军认可李军系其委托的工地负责人，其职权范围包括工程结算转账，李军已经给叶国强出具了证明，该证明中工程款的数额成有军和博泰公司均应当予以认可。一审判决结果正确，请求予以维持。
李军针对博泰公司的上诉辩称，1、李军不清楚博泰公司和叶国强之间是否有债务关系。叶国强主张的78000元是叶国强自己计算的，因为当时叶国强拦着李军不让走，李军多次打110，叶国强承诺让李军写个手续，款就不找李军要，当时王波也在场，王波答应先给叶国强3万元，其余的款过了年再说，这种情况下李军给叶国强出具了手续；2、78000元不应该再付给叶国强。78000元包括34000元的工程款、44000元保证金，叶国强施工存在质量问题需要扣款，叶国强给李军出具有手续说明如果工程有质量问题其负责维修，如果其不来维修的话，花费多少钱从保证金中扣除，保证金不再支付；3、李军和成有军不是合伙关系，成有军让李军在工地全权负责，李军是在工地给成有军帮忙的。
叶国强向一审法院起诉请求：1、依法判令成有军、李军、博泰公司支付工程款78000元及利息（按同期银行贷款利率，其中34000元自2015年4月19日起、44000元自2016年1月30日起计算至实际给付之日止）；2、诉讼费用由成有军、李军、博泰公司承担。
一审法院认定的事实：2014年3月9日，博泰公司与联洋公司（甲方）签订工程承包合同，约定由博泰公司承包联洋公司的2、3、4号楼。合同签订后，博泰公司联系叶国强承包2、3号楼工程劳务事宜。此后该公司又把该工程交成有军（无建设资质）建设，李军受成有军委托负责工地管理。2015年2月13日，因拖欠劳务费，叶国强等人强制让李军支付工程款。李军报警，公安机关出警后让双方自行协商，博泰公司法定代表人王波也赶到现场。当日，由王波作为见证人签名，李军为叶国强出具了证明，内容为：证明联洋建材城2＃、3＃保证金肆万肆仟元整（44000元），保质日期从2015年2月13日至2016年1月30号。保修期内如出现质量问题通知叶国强维修，如果甲方要求维修不维修进行罚款从保证金中扣除李军2015.2.13见证人王波。此外，就剩余工程款李军又出具借据，内容为：借条今借到叶强叁万肆仟整（34000元）到2015.4月18给他李军2015.2.13号见证人王波。诉讼中，关于该工程是否由博泰公司转包给成有军问题，博泰公司称转包给成有军，工程款以商砼顶账，成有军称其仅是帮忙干活，因为联洋公司是用商砼跟王波结算，其与王波也用商砼结算，由于王波付不了现金，其只好卖商砼抵工程款。关于保修金问题，成有军称多次通知叶国强维修叶国强不去，但未提供证据，叶国强也不认可，博泰公司经与联洋公司结算，该公司并未就工程质量问题扣款。
一审法院认为，本案首先要明确承担责任的主体问题。李军系受成有军委托管理工地，故其出具债务手续的行为应当确定为职务行为，其行为后果应当由委托人成有军来承担，其无需承担付款责任；而成有军自认博泰公司法定代表人王波答应其工程挣钱给其分一部分，王波因无力支付工程款以商砼顶账，且李军又系其本人委托管理工程，综合其陈述足以认定博泰公司所述本案涉案工程转由其承包，其作为工程实际承包人应当承担还款责任。同时，博泰公司将该工程转包给没有施工资质的成有军，系非法转包，叶国强又系其通知到工地干活后才转包给成有军，叶国强要求其与成有军共同承担还款责任理由正当，该院予以支持。关于工程款数额，虽然叶国强采取强制措施让李军出具了债务手续，但当时公安机关已经出警，该手续系双方自行协商的结果；且出具手续的时间为2015年2月，至叶国强起诉已超过1年，申请撤销该行为的权利已经消灭，故无权以胁迫为由主张撤销该债务手续。至于维修问题，成有军没有证据证明其通知维修，博泰公司陈述联洋公司未就该工程质量扣款，故针对欠款数额的答辩理由均不能成立。叶国强要求成有军、博泰公司支付78000元工程款及利息的理由，该院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条第一款第二项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、成有军、博泰公司于判决生效后十五日内支付叶国强工程款78000元及利息（按同期银行贷款利率，其中34000元自2015年4月19日起、44000元自2016年1月30日起计算至判决确定还款之日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回叶国强对李军的诉讼请求。案件受理费1850元，公告费240元，由成有军承担。
本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。
本院认为，1、成有军在二审庭审中陈述，地基以上的活都是其出资并组织人施工的，对博泰公司上诉称活是其干的没有异议，其工程款也是以商砼顶的，而且其又找李军到工地负责，综合成有军的陈述，应认定博泰公司所述本案所涉工程转包给成有军的事实成立，成有军作为工程实际承包人应当承担还款责任。成有军上诉称，叶国强在施工过程中存在诸多质量问题，叶国强不到场维修，导致该工程质保金被建设单位合同抵扣，导致成有军将楼梯阁楼整体增高产生费用远远大于34000元，故叶国强的78000元均不能支付，但在本案诉讼中，成有军没有提供充分证据证明其主张的事实成立，本院对成有军的该上诉理由，不予采纳。2、博泰公司将该工程转包给没有施工资质的成有军，违反了法律的强制性规定，系非法转包，且叶国强又系其通知到工地干活后才转包给成有军，故博泰公司对本案所涉债务应当承担连带清偿责任。3、因李军系受成有军委托在工地负责，负责工程质量、进度、结账，故李军出具债务手续的行为应当认定为职务行为，其行为的后果应当由委托人成有军来承担，李军无需承担付款责任。博泰公司上诉称，李军与成有军合伙承包工程，一审判决李军不承担责任错误，证据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持（2017）豫9001民初5048号民事判决第二项及诉讼费负担部分的内容；
二、变更（2017）豫9001民初5048号民事判决第一项为“成有军于本判决生效后十五日内支付叶国强工程款78000元及利息（按同期银行贷款利率，其中34000元自2015年4月19日起、44000元自2016年1月30日起计算至本判决确定的还款之日止）。济源市博泰建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任”。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1850元，由成有军、济源市博泰建筑工程有限公司各负担925元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄秋坪
审 判 员 林慧慧
代理审判员 王淑蕾
二〇一八年八月六日
书 记 员 张二鑫