陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安中民二终字第00075号
上诉人（原审被告）宋道平。
委托代理人荆新民，陕西达衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陕西宏远建设（集团）有限公司（以下简称宏远公司）。
法定代表人张根章，该公���董事长。
委托代理人李江河，陕西智圣律师事务所律师。
原审被告谭道勇。
委托代理人常正堂，陕西护正律师事务所律师。
原审被告鲁丕山。
委托代理人荆新荣，陕西达衡律师事务所律师。
原审原告李西虎。
委托代理人田元菊，系李西虎之妻。
委托代理人秦开波，陕西持衡律师事务所律师。
上诉人宋道平因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服旬阳县人民法院（2013）旬民初字第00967号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋道平及其委托代理人荆新民，被上诉人宏远公司的委托代理人李江河，原审被告谭道勇的委托代理人常正堂，原审被告鲁丕山及其委托代理人荆新荣，原审原告李西虎及其委托代理人秦开波、田元菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明，宏远公司旬阳县分公司系宏远公司分支机构，不具有法人资格。2011年7月21日，鲁丕山与谭道勇签订建房施工合同，谭道勇以宏远公司旬阳县分公司的名义为鲁丕山住宅楼工程办理了安全生产事故应急救援预案、施工组织设计。2011年7月28日，鲁丕山与宏远公司签订《陕西省建设工程施工合同》，并以宏远公司旬阳县分公司的名义办理了报建审批手续，工程具体由谭道勇承建。谭道勇将该工程的外墙粉刷口头承包给宋道平，约定外粉每平方米20元，外瓷每平方米60元。2013年5月宋道平联系李西虎到工地粉刷外墙，口头约定日工资200元。同年6月3日，李西虎与其他工人在工地粉刷外墙时，因吊葫芦滑落，李西虎等工人从4楼滑落地面，致使李西虎受伤。李西虎的伤后经旬阳县医院诊断为：右股骨颈骨折（基底型）；右桡骨远端骨折；全身多处皮肤擦伤；右眼眶内壁骨折；头皮血肿；双侧胸腔积液；右肺膨胀不全；��下肢静脉血栓形成。2013年6月3日至2013年7月30日，李西虎在旬阳县医院住院57天。2013年7月31日至2013年8月22日，李西虎在西安交通大学第一附属医院住院22天。2013年8月23日至2013年10月13日，李西虎在旬阳县医院住院51天。李西虎住院治疗期间，谭道勇支付医疗费76451.75元，李西虎另支出医疗费6166.7元，残疾辅助器具费78元。2013年10月25日，陕西安康金州司法鉴定中心出具（2013）临鉴字第1655号司法鉴定意见书，鉴定意见为李西虎右股骨颈骨折，右髋关节创伤性关节炎形成，伤残等级属八级，右桡骨远端骨折伤残等级属十级。因治疗和诉讼，李西虎另开支鉴定费1500元、交通费500元，复印费136元，住宿费200元。庭审中李西虎、宋道平陈述吊葫芦系谭道勇提供，李西虎等工人负责安装，由于谭道勇提供的安全绳不够，导致吊葫芦滑落李西虎受伤。
另查明，李西虎居住地及户籍���在旬阳县城关镇鲁家坝社区3组，长期在旬阳县城房屋建筑工地打工，其家庭主要生活来源于打工收入。
还查明，2013年6月3日，谭道勇、宋道平、吉子涛向李西虎出具内容为“李西虎在谭道勇承包的工地带伤，证明治疗中不管什么情况不能停止治疗”的书面材料。2013年11月5日，谭道勇向李西虎出具内容为“李西虎在谭道勇工地做工（鲁丕山房），谭道勇没工人，让宋道平叫几人，李西虎6月3日在谭道勇工地摔伤，一切责任由谭道勇承担。证明人宋道平”的书面材料。
一审法院认为，本案李西虎系宋道平雇请做外墙粉刷的工人，与宋道平口头约定日工资200元，李西虎与宋道平之间形成雇佣法律关系，李西虎在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主宋道平依法应当承担赔偿责任。宏远公司与鲁丕山签订了《陕西省建设工程施工合同》，承包鲁丕山的建房工程，工程具体由谭道勇施工，而谭道勇作为宏远公司承包工程的施工方，将房屋建设工程的外墙粉刷分包给没有安全生产条件的宋道平完成，故宏远公司对李西虎在从事外墙粉刷雇佣活动中遭受的损害，应承担连带赔偿责任。李西虎在外墙粉刷安装吊葫芦时，明知施工方提供的安全绳不够仍坚持施工，自身存在过错，故对其受到的损害也应承担相应的责任。因李西虎不是宏远公司的员工，故各被告辩称李西虎应当先通过工伤程序解决的辩解理由不能成立。李西虎虽系农村户口，但其在城镇居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，其请求赔偿伤残赔偿金，应根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的精神，按照当地城镇居民的相关标准予以赔偿，李西虎合理的诉讼请求予以支持。李西虎要求赔偿护理费、住院���食补助费、营养费数额过高，支持其合理部分。李西虎请求给付精神抚慰金，不符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，该诉请不予支持。根据采信的证据，李西虎的合理损失应为医疗费6166.7元、误工费28200元（200元×141天）、护理费15730元（121元×130天）、旬阳住院伙食补助费1080元（10元×108天）、西安住院伙食补助费660元（30元×22天）、旬阳住院营养费1080元（10元×108天）、西安住院营养费660元（30元×22天）、残疾辅助器具费78元、伤残赔偿金124404元（20734元×20年×30%）、交通费500元、复印费136元、鉴定费1500元、住宿费200元，共计180394.70元。原审判决：一、限判决生效后30日内宋道平赔偿李西虎经济损失180394.70元的90%即162355.23元，陕西宏远建设（集团）有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回李西虎的其他诉讼请求。
宣判后，宋道平不服原判，上诉提出，一、原判认定事实错误，被上诉人宏远公司承建鲁丕山住宅楼工程，招用宋道平和李西虎为其提供劳务，李西虎与宏远公司形成事实关系，李西虎在工作过程中因安全生产事故受伤，宏远公司应承担工伤赔偿责任；二、本案工伤事故是一起重大安全生产责任事故，是宏远公司疏于安全管理和防范造成的，应由宏远公司承担赔偿责任。
被上诉人宏远公司辩称，一审时宋道平当庭承认其与李西虎形成劳务关系。
原审被告谭道勇辩称，李西虎与宋道平间存在雇佣关系，本次事故的发生，李西虎负有重大过错，未系安全绳，未带安全帽，谭道勇将外墙粉刷工程承包给宋道平是合法的。
原审被告鲁丕山辩称，鲁丕山把住宅工程发包给宏远公司合法有效，李西虎在施工时受伤，应由宏远公司承担赔偿责任，与鲁丕山无关。
原审原告李西虎��称，李西虎从宋道平处领取工资，与其形成雇佣关系，与宏远公司不形成劳动关系，宏远公司将工程承包给无资质的个人，应承担连带责任，李西虎没有尽到安全注意义务，原判由其自身承担10%责任正确。
经二审审理查明的事实与一审审理查明的事实基本一致，有证明、诊断证明、住院病历、户籍证明、司法鉴定意见书、医疗费票据、鉴定费等票据、建房施工合同、施工许可证、安全生产许可证、证人证言、当事人陈述等证据在卷佐证，并经当庭质证，本院予以认定。
本院认为，上诉人宋道平主张其及李西虎与宏远公司形成劳动关系，没有提供劳动合同、工资卡等直接证据，仅提供了现场施工人员的资质证书，不能证实其主张。宋道平在一审时当庭承认谭道勇将外墙粉刷承包给其，还有其在谭道勇手上领款条及二审中其陈述李西虎受其雇佣，工资由其结算，均��证实李西虎是为宋道平提供劳务。故宋道平上诉提出李西虎与宏远公司形成事实劳动关系，李西虎在工作过程中因安全生产事故受伤，宏远公司应承担工伤赔偿责任的上诉理由不能成立。李西虎为宋道平提供劳务，宋道平未尽到安全保障义务，对于李西虎在提供劳务过程中受伤应承担主要赔偿责任，根据其过错程度，应承担60%责任。宏远公司将房屋建设工程的外墙粉刷分包给没有安全生产条件的宋道平完成，其存在选任过失，也应承担30%的责任。李西虎自身未注意安全施工，自身存在过错，原判由其承担10%责任合理，予以维持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。宋道平和宏远公司相互承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。原审判决未确定连带责任人内部责任的分担，本院予以改判。对于李西虎在一审提出的精神损失赔偿，原判予以驳回错误，但鉴于李西虎未上诉，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第—款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十四条之规定，判决如下：
一、维持旬阳县人民法院（2013）旬民初字第00967号民事判决第二项；
二、撤销旬阳县人民法院（2013）旬民初字第00967号民事判决第一项；
三、由上诉人宋道平赔偿原审原告李西虎损失180394.70元的60%即108236.82元，由被上诉人陕西���远建设（集团）有限公司赔偿原审原告李西虎损失180394.70元的30%即54118.41元，宋道平和陕西宏远建设（集团）有限公司相互承担连带责任，限本判决生效后30日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4362元，由上诉人宋道平承担2617元，由被上诉人陕西宏远建设（集团）有限公司承担1308元，由原审原告李西虎承担437元。
二审案件受理费4362元，由上诉人宋道平承担2617元，由被上诉人陕西宏远建设（集团）有限公司承担1308元，由原审原告李西虎承担437元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周红梅
代理审判员 张 翼
代理审判员 帅文婷
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 刘慧琴