＼n北京市第三中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）三中民终字第01506号＼n上诉人（原审被告、原告）黄珊，女，1979年6月6日出生。＼n委托代理人侯晓宇，北京市盈科律师事务所律师。＼n委托代理人陈微，北京市盈科律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告、原告）宝马（中国）汽车贸易有限公司，住所地北京市朝阳区东三环北路霞光里18号佳程广场B座28层。＼n法定代表人KarstenEngel（安格），董事长。＼n委托代理人谌楠，北京市君合律师事务所律师。＼n委托代理人罗小来，北京市君合律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告、被告）北京外企人力资源服务有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街14号。＼n法定代表人霍晨光，董事长。＼n委托代理人孙萌，女，1990年5月11日出生，北京外企人力资源服务有限公司职员。＼n委托代理人薛蓓蓓，女，1979年1月5日出生，北京外企人力资源服务有限公司职员。＼n上诉人黄珊、宝马（中国）汽车贸易有限公司（以下简称宝马公司）因与被上诉人北京外企人力资源服务有限公司（以下简称外服公司）劳动争议一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第03046号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄珊及委托代理人侯晓宇、陈微，上诉人宝马公司之委托代理人谌楠、罗小来，被上诉人外服公司之委托代理人孙萌、薛蓓蓓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n外服公司在原审法院诉称：宝马公司于2012年8月7日以黄珊严重违纪为由将其退回我公司，我公司于2012年8月7日以同样理由与黄珊解除了劳动合同，不存在违法事实，双方不具备继续履行劳动合同的条件。黄珊2012年8月1日至7日的工资已按时足额发放。我公司与黄珊之间的劳动关系于2012年8月7日合法解除，不存在支付2012年8月7日之后工资的前提，不应当支付此后至2012年10月10日的工资。我公司从未与黄珊约定过奖金事宜。我公司不服北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会出具的京朝劳仲字（2012）第10646号裁决书，起诉至法院，请求判决：1.不与黄珊继续履行劳动合同，不撤销2012年8月7日向黄珊出具的《解除劳动合同通知书》，确认我公司与黄珊之间的劳动关系已于2012年8月7日合法解除。2.宝马公司不支付黄珊2012年8月1日至8月7日期间的工资及2012年8月8日至2012年10月10日期间的工资损失共计59285.4元，我公司不承担连带责任。3.宝马公司不支付黄珊2011年度公司奖金51750元、个人奖金34500元，我公司不承担连带责任。＼n宝马公司在原审法院诉称：由于黄珊旷工，构成严重违反我公司规章制度的情形，外服公司根据劳动合同法与其解除劳动关系，不存在违法解除的情形。我公司已经向黄珊支付了2012年8月1日至7日期间的工资，无需重复支付。我公司与黄珊之间的派遣关系已经于2012年8月7日解除，没有义务按照派遣关系存续期间的工资标准向其支付工资损失。黄珊不符合取得2011年度公司奖金和个人奖金的条件，无权取得奖金。京朝劳仲字（2012）第10646号裁决书存在事实认定不清、适用法律错误的问题，因此我公司起诉至法院，请求判决：1.外服公司无需撤销解除劳动合同通知，无需与黄珊继续履行劳动合同；2.我公司无需按照25038元的月工资标准向黄珊支付2012年8月1日至8月7日的工资及2012年8月8日至10月10日期间的工资损失共计59285.4元；3.我公司无需支付黄珊2011年度公司奖金51750元及个人奖金24500元。＼n黄珊在原审法院辩称并诉称：不同意外服公司及宝马公司的诉讼请求。我经外服公司派遣至宝马公司工作，后外服公司及宝马公司违法解除与我的劳动关系，我向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委出具的京朝劳仲字（2012）第10646号裁决书裁决外服公司与我继续履行劳动合同，但对我的其他请求未予支持，故我起诉至法院，请求判决：1.撤销宝马公司将我退回外服公司的处理决定，继续履行聘约；撤销外服公司解除与我的劳动合同的处理决定，继续履行劳动合同。2.外服公司向我提供劳务派遣协议。3.宝马公司支付无故拖欠的2011年度公司奖金51750元、个人奖金34500元及25%经济补偿金21562.5元，支付2012年年度奖金86250元、2013年1月至7月奖金50312.5元，外服公司承担连带责任。4.宝马公司支付2012年8月8日至2013年7月19日工资288369.61元，外服公司承担连带责任。＼n外服公司在原审法院辩称：同意宝马公司的诉讼请求，不同意黄珊的诉讼请求。我公司依据劳动合同法第39条及双方签订的劳动合同第九条第（四）款与黄珊解除了劳动合同，黄珊要求撤销宝马公司的退回通知、撤销我公司的解除劳动合同通知书无任何事实及法律依据。黄珊要求提供劳务派遣协议的诉讼请求不属于劳动争议的范围，依法应予驳回。我公司从未与黄珊约定过支付奖金事宜，黄珊要求支付奖金及25%赔偿金的诉讼请求无任何事实及法律依据。我公司已经于2012年8月7日与黄珊解除了劳动合同，不存在继续支付此后工资的义务，黄珊要求支付2012年8月8日至劳动合同终止之日工资的诉讼请求无事实及法律依据。＼n宝马公司在原审法院辩称：同意外服公司的诉讼请求，不同意黄珊的诉讼请求。由于黄珊严重违反我公司规章制度，我公司根据劳动合同法及劳务派遣协议将其退回外服公司，不存在违法退回的情形，无需撤销，外服公司以黄珊严重违反劳动纪律并达到被解聘程度为由与其解除劳动合同符合法律规定，不存在违法解除情形。我公司没有承诺一定支付公司奖金，是否支付公司奖金由我公司每年自行确定，黄珊也不符合取得个人奖金的条件，2012年度及2013年1月至7月的奖金未经仲裁，本案不应当受理。我公司与黄珊的劳务派遣关系已经于2012年8月7日合法解除，即使认定外服公司是违法解除劳动关系，劳务派遣单位也应当按照最低工资标准向黄珊按月支付工资报酬，黄珊无权要求我公司按照每月25038元的标准向其支付2012年8月8日至2013年7月19日的工资。＼n原审法院经审理查明：黄珊于2010年7月19日入职外服公司，签订了期限为2010年7月19日至2013年7月19日的劳动合同，约定将黄珊派至宝马公司工作，派遣期限同劳动合同期限，约定黄珊的工作岗位为销售部北区零售经营市场经理，未约定工资标准。该劳动合同第一条第（二）项规定：“本合同如为有固定期限，合同到期后，双方均未提出终止并继续履行的，本合同期限自动续延3年，依此类推。......“第七条第（三）项规定：“乙方应遵守甲方劳动纪律包括但不限于下列条款：1.严格遵守甲方和用工单位的考勤制度，不得迟到、早退、旷工。未经请假擅自离开岗位的，按旷工处理。......“第七条第（四）项第2小项规定：“乙方在甲方或用工单位工作期间犯有以下错误或存在以下情形的，甲方可立即与乙方解除劳动合同并不支付任何补偿。......（3）违反用工单位规章制度而被用工单位退回的；......（10）乙方在与甲方存在劳动关系期间累计旷工3天（含三天）以上的；......“黄珊在宝马公司工作至2012年8月7日，当日宝马公司向其发出《解聘通知》，内容为：“我们遗憾地通知你，宝马（中国）汽车贸易有限公司经过慎重考虑现决定于2012年8月7日与你解除劳务派遣用工关系，并将你退回至北京外企人力资源有限公司。我们经调查发现，你在我公司工作期间存在旷工的情形，已经严重违反公司的规章制度，我们现根据《劳动合同法》第65条以及我公司与贵公司之间的劳务派遣合同，做出前述决定。......“同日宝马公司亦向外服公司发出《关于退回员工黄珊的通知》，以黄珊在派遣期内存在旷工行为、严重违反劳动纪律并达到被解聘程度为由将黄珊退回外服公司，并要求外服公司以相同理由与黄珊解除劳动合同。黄珊于同日收到外服公司向其邮寄的《解除劳动合同通知书》，内容为：“黄珊：经您所在的用工单位通知，您在工作期间，由于旷工原因，根据您与我司签订的劳动合同及公司的规章制度，您的前述行为已经构成严重违反公司规章制度。现通知您我司于2012年8月7日解除与您的劳动合同。......“审理中，宝马公司主张黄珊2011年2月18日至28日连续旷工7天，该公司在2012年年初核对员工年休假情况时发现了黄珊存在旷工行为，因此在2012年8月7日将其退回外服公司。宝马公司就上述退回理由提交了该公司2009版及2012版员工手册、黄珊2011年请假单予以证明，其2009版、2012版员工手册均规定，员工未经批准，连续旷工3天或以上的，宝马公司有权与其解除劳动合同；请假单显示黄珊请休2011年1月21日至1月25日以及2011年1月28日的年假。黄珊认可员工手册及请假单的真实性，但主张其误填了休假日期，其实际请休2011年2月21日至25日及28日共计6天的年假，2011年1月21日至1月28日未休假，2012年2月18日正常上班，19日、20日为周末，因此不存在旷工。宝马公司认可黄珊2011年1月21日至1月28日期间正常出勤，但不认可黄珊关于误填请假单的解释。黄珊就其误填请假单的主张提交了2012年8月2日其与宝马公司北区总监赵×、人力资源总监高×、人力资源部职员刘×的谈话录音，其中有如下内容：“......刘×：2月18号到2月28号吧，这段时间的这个请假记录是没有的。黄珊：哦，我明白了，那个不是请假记录没有，那个是请假单填错了，填成了1月18号到几号。......黄珊：......您如果把日期改成2月21号到这个2月25号，2月28号这几天，就应该是对的了，你去看一下日历......我应该就是很纯粹的把月份给写错了。......“宝马公司对录音的真实性不予认可。另查，宝马公司正常支付了黄珊2011年1月及2月工资。＼n另查，黄珊月工资包括基本工资23000元、津贴500元、住房补贴1538元。宝马公司于2012年8月底向黄珊发放了2012年8月1日至8月7日的工资585.71元，其中扣减了社会保险费及住房公积金个人负担部分、“弹性福利计税“、经理用车租金，并扣减了黄珊当月到迪拜出差期间的电话费1163.96元。黄珊认可除电话费之外的其他扣减项目，提出出差期间的电话费应由宝马公司承担。宝马公司提交了《宝马中国员工指南
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移动设备、SIM卡和笔记本电脑》、手机使用指南、电话费因公超标审批单等以证明黄珊当月使用的电话费超标，应从其工资中扣发，但未提供上述文件向黄珊送达的证据。黄珊对其真实性不予认可。＼n关于奖金，宝马公司在其员工手册中作出了规定，其2009年版员工手册第3.7条规定：“公司绩效奖：对于公司绩效奖，全体员工必须按照宝马中国要求的质量达到设定的目标，奖金由公司的整体业绩决定，奖金额度由中国区管理委员会在财政年末确定。目前公司绩效奖由销售业绩、客户满意指标和利润核定。公司未对公司绩效奖作出任何承诺，公司绩效奖由公司每年确定。个人绩效奖：个人绩效奖是对于员工个人表现的一种认可方式。一般情况下，每财政年度初员工与其上级主管在谈话中讨论并确定对员工的期望和具体目标，且进行定期会审。在年底，将以绩效评估的方式审核员工对公司／团队业绩的贡献情况，个人绩效奖建立在个人表现，即目标取得和绩效评估结果的基础之上。......奖金的发放：基于公司的业绩，市场调查和员工的绩效评估，公司有权决定是否向员工发放奖金（包括公司绩效奖和个人绩效奖）以及奖金的数额由公司决定。奖金将会在每财政年度支付。有权获得奖金的员工应当在奖金发放日（即二月最后一日）在职。在当年入职不满十二个月的员工，奖金金额将参照其当年实际工作时间按比例发放。“其2012年版员工手册将公司绩效奖金、个人绩效奖金称为公司奖金及个人奖金，所规定的发放原则与2009年版员工手册的规定基本相同。2011年4月28日宝马公司向黄珊发放了2010年公司奖金及个人奖金共计31050元，宝马公司称其中公司奖金为15525元。对于黄珊2011年及之后的公司奖金及个人奖金宝马公司未予发放。审理中，宝马公司主张黄珊2011年的个人绩效考核结果不达标，不符合取得个人奖金的条件，并提交了黄珊2011年度绩效考核结果予以证明。宝马公司曾于2012年3月向黄珊送达该考核结果，黄珊不予认可并拒绝签字。黄珊就其应当获得2011年公司奖金的主张向法院提交了宝马公司于2012年3月15日发给全体员工的主题为“2011年年底奖金支付及2012年薪金复审说明“的电子邮件，该邮件内容为：“......在过去的一年中，BMW的销售增速达到了历史新高，实现了公司原定目标的120%。因此，根据与每一名员工分享成功的公司政策，我们在此非常荣幸地向大家宣布：公司为所有合格员工发放的2011年年底奖金将为原定计划的150%，而每一名员工的具体奖金数额将根据其业绩而定。......因此，你们将于2012年4月份收到新的薪酬以及2011年年底奖金。......“宝马公司认可该电子邮件的真实性。＼n2012年8月17日，黄珊以外服公司及宝马公司为共同被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.撤销宝马公司将黄珊退回外服公司的处理决定，撤销外服公司解除劳动合同的处理决定，继续履行劳动合同；2.外服公司向其提供劳务派遣协议；3.支付无故拖欠的2011年度公司奖金51750元、个人奖金34500元及25%经济补偿金21562.5元；4.按照25167元每月的工资标准支付2012年8月1日至2012年10月10日的工资。该仲裁委于2012年12月14日裁决：1.外服公司撤销2012年8月7日向黄珊作出的《解除劳动合同通知书》，继续履行与黄珊签订的劳动合同书；2.宝马公司支付黄珊2012年8月1日至7日期间的工资及2012年8月8日至10月10日期间的工资损失共计59285.4元，外服公司承担连带责任；3.宝马公司支付黄珊2011年度公司奖金51570元、个人奖金34500元，外服公司承担连带责任；4.驳回黄珊的其他申请请求。外服公司、宝马公司及黄珊均不服该裁决诉至法院。＼n以上事实，有北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会京朝劳仲字（2012）第10646号裁决书、劳动合同、员工手册、请假单、打卡记录、谈话录音、工资清单、交易明细、《解聘通知》、《解除劳动合同通知书》及当事人陈述等证据在案佐证。＼n原审法院认为：外服公司作为劳务派遣单位与黄珊签订劳动合同，将其派遣至宝马公司工作，黄珊与外服公司之间为劳动关系，与宝马公司之间为劳务关系。用工单位将被派遣劳动者退回劳务派遣单位应当具备法律规定的事由。本案中，宝马公司以黄珊2011年2月18日至28日旷工为由将其退回外服公司，外服公司亦以此为由与黄珊解除劳动合同。但黄珊称其2011年2月18日正常上班，请休了2月21日至25日、28日的年假，仅误将请假单中的休假日期由2011年2月21日至28日填写为2011年1月21日至28日，不存在旷工。对此宝马公司及外服公司不予认可。法院认为，根据日历，2011年2月21日至25日为周一至周五，2月19日、20日、26日、27日为周末，2月28日为周一，而2011年1月21日至25日为周五至下周二，1月28日为周五。黄珊请休2011年1月21日至25日及28日年假不符合一般请假习惯，且黄珊实际未在2011年1月休年假，结合黄珊提交的谈话录音，其关于误填请假单的解释具有合理性。且如黄珊确于2011年2月18日至28日期间未经请假无故旷工，宝马公司应可及时发现并予以处理。其在正常支付了黄珊2011年2月的工资后直至2012年8月7日才以旷工为由将黄珊退回外服公司，又未做出合理解释，法院对其关于黄珊旷工的主张无法采信。因此法院认为，宝马公司将黄珊退回外服公司及外服公司与黄珊解除劳动关系的行为均不符合法律规定。法院支持黄珊要求继续与外服公司履行劳动合同的请求。但2013年7月19日外服公司与黄珊签订的《劳动合同书》期满，因外服公司已在此前提出了解除劳动合同，不符合合同关于“双方均未提出终止并继续履行的，本合同自动续延“的约定，该合同应当终止。另黄珊要求撤销宝马公司将其退回外服公司的处理决定的诉讼请求缺乏法律依据，法院不予支持。但宝马公司应当赔偿因其违法将黄珊退回给黄珊所造成的损失。因此宝马公司应当支付黄珊2012年8月8日至2013年7月19日的工资损失288369元（25038÷21.75×18＋25038×10＋25038÷21.75×15）。同时宝马公司从黄珊2012年8月1日至7日的工资中扣发了电话费1163.96元，缺乏合法有效的依据，应当补发。外服公司应对上述款项的支付承担连带责任。＼n关于黄珊所主张的公司奖金，双方无单独约定，应当按照宝马公司的员工手册执行。其员工手册规定宝马公司未对支付公司奖金作出任何承诺，因此黄珊无权要求宝马公司必须支付每年的公司奖金。但对于2011年的公司奖金，宝马公司在2012年3月15日发给全体员工的电子邮件承诺支付，即应当给付黄珊。该邮件中未明确支付标准，黄珊主张应为51750元缺乏依据，法院难以支持。因宝马公司认可应按工资的1.5倍计算，其应支付黄珊2011年公司奖金23000×1.5=34500元，外服公司应承担连带责任。黄珊未举证证明2012年及2013年宝马公司亦应支付公司奖金，法院对其关于2012年及2013年1月至7月公司奖金的诉讼请求不予支持。关于个人奖金，宝马公司在其员工手册中规定基于公司的业绩、市场调查和员工的绩效评估，该公司有权决定是否向员工发放奖金。宝马公司提交了黄珊2011年度绩效考核结果以证明黄珊2011年度绩效考核不合格，黄珊虽不认可该绩效考核结果，但未举证证明其符合取得个人奖金的条件，因此法院对黄珊要求支付2011年个人奖金的请求不予支持。黄珊亦无证据证明宝马公司应支付其2012年及2013年1月至7月的个人奖金，因此法院对其相应的诉讼请求均不予支持。另因黄珊未举证证明劳动行政部门已要求宝马公司或外服公司加付拖欠公司奖金的赔偿金，法院不支持其要求支付拖欠2011年奖金的25%经济补偿金的诉讼请求。本案审理过程中，外服公司已向黄珊提供了劳务派遣协议复印件并出示了原件，法院不再支持黄珊要求外服公司提供劳务派遣协议的诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四条第一项、第四十八条之规定，原审法院于2013年10月判决：一、撤销北京外企人力资源服务有限公司于二〇一二年八月七日对黄珊作出的《解除劳动合同通知书》，双方继续履行劳动合同至二〇一三年七月十九日；二、宝马（中国）汽车贸易有限公司于判决生效后七日内补发黄珊二〇一二年八月一日至七日的工资一千一百六十三元九角六分并支付二〇一二年八月八日至二〇一三年七月十九日期间的工资损失二十八万八千三百六十九元，北京外企人力资源服务有限公司应承担连带给付责任；三、宝马（中国）汽车贸易有限公司于判决生效后七日内支付黄珊二〇一一年度公司奖金三万四千五百元，北京外企人力资源服务有限公司承担连带给付责任；四、宝马（中国）汽车贸易有限公司无需支付黄珊二〇一一年度个人奖金三万四千五百元，北京外企人力资源服务有限公司无需承担连带给付责任；五、驳回北京外企人力资源服务有限公司的其他诉讼请求。六、驳回宝马（中国）汽车贸易有限公司的其他诉讼请求。七、驳回黄珊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n原审法院判决后，黄珊、宝马公司均不服，持原审诉辩意见上诉至本院。黄珊上诉请求撤销原审判决第三、四、七项，改判宝马公司支付2011年度公司奖金51750元、个人奖金34500元，并按照25%的标准支付经济补偿金21562.5元，外服公司承担连带给付责任；宝马公司支付2012年度奖金合计86250元、2013年1月至7月奖金合计50312.5元，外服公司承担连带给付责任。宝马公司上诉请求撤销原审判决第一、二、三项，依法改判宝马公司无需补发黄珊2012年8月1日至7日的工资1163.96元及2012年8月8日至2013年7月19日期间的工资损失288369元，无需支付黄珊2011年度公司奖金34500元。外服公司未提出上诉。＼n本院经审理查明事实与原审查明一致，本院予以确认。＼n本院认为：用工单位将劳动者退回劳务派遣单位应具备法定事由。宝马公司上诉称黄珊于2011年2月18日至28日存在连续旷工情形故将其退回外服公司，且并无义务按照正常工资标准向其支付派遣关系及劳动关系解除后的工资损失。根据审理查明事实，黄珊所交请假单虽显示请假期间为2011年1月21日至28日，但其并未于此期间休假，黄珊关于误填请假时间之解释与其实际工作及休假情形相符，并可印证日历显示之作息时间规律，符合正常请假习惯，具有合理性。宝马公司正常支付了黄珊2011年2月的工资，迟至2012年8月才以黄珊旷工为由事后究责，明显与常理不符，与其言称规范严格的制度管理相左，亦不能作出合理解释，故本院对其上诉意见不予采纳，宝马公司应支付黄珊因被违法退回外服公司所致工资损失288369元。另，宝马公司扣发黄珊电话费1163.96元并无合法有效依据，应予补发。关于2011年度公司奖金一节，宝马公司在发给全体员工的电子邮件中已承诺支付，其亦当给付。＼n黄珊上诉主张原审判决认定的2011年公司绩效奖金数额有误，其应获得2011年个人绩效奖金和2012年、2013年1月至7月的公司业绩奖金、个人绩效奖金。本院认为，根据员工手册之规定，员工必须达到设定目标，宝马公司并未对公司绩效奖金作出任何承诺，而系根据销售业绩、客户满意指标和利润每年核定；个人绩效奖金则基于目标取得和绩效评估结果；奖金发放则基于公司的业绩及市场调查、员工的绩效评估，公司并有权决定奖金数额及是否发放。由此可见，奖金数额及是否发放与员工的绩效评估相关联。故在双方并无明确约定奖金支付标准的情形下，黄珊虽主张其2011年公司绩效奖金应为51750元，但就此未能提供相应证据证明，本院对此不予支持。关于2011年度个人绩效奖金一节，黄珊虽称宝马公司对其2011年度绩效评估考核结果存在偏颇及不客观不公平情形，但就此未能充分举证，故本院对此不予支持。就黄珊主张的2012年、2013年1月至7月的公司业绩奖金、个人绩效奖金问题，如前所述，奖金数额及发放与否仅系合理预期之劳动报酬，与员工提供的劳动及业绩考核有关，因个人业绩表现而存在不确定性，并非明确必然发生，黄珊虽因宝马公司之故致使劳动权利受侵害，但其工资损失已获支持，现其关于奖金的诉请缺乏事实依据，本院对此亦不予支持。综上，宝马公司、黄珊的上诉请求均依据不足，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n一审案件受理费30元，由北京外企人力资源服务有限公司、宝马（中国）汽车贸易有限公司、黄珊各负担10元（均已交纳）。二审案件受理费20元，由宝马（中国）汽车贸易有限公司、黄珊各负担10元（均已交纳）。＼n本判决为终审判决。＼n审判长朱伟＼n代理审判员何灵灵＼n代理审判员陈敏光＼n二〇一四年五月八日＼n书记员郑芳