河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民二终字第1520号
上诉人（原审原告、被告）叶海军，男，1976年10月4日出生，汉族。
委托代理人李杰，河南栋梁律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）北京思能达节能电气股份有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人翟学军，任该公司董事长。
委托代理人王爱平，北京市富润律师事务所律师。
委托代理人周曙光，系该公司法务。
被上诉人（原审被告）郑州思能达电力技术有限公司，住所地河南省郑州高新技术产业开发区。
法定代表人邹保民，任该公司经理。
上诉人叶海军、北京思能达节能电气股份有限公司（以下简称北京思能达公司）因与被上诉人郑州思能达电力技术有限公司劳动争议纠纷一案，叶海军于2014年3月11日向河南省郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求：1、依法判决二被告向原告支付赔偿金60000元；2、依法判决二被告向原告支付双倍工资275000元；3、依法判决二被告向原告支付业务提成款303600元；4、依法判决二被告向原告支付拖欠的报账应找款（即垫款）48477.1元。一审庭审中，叶海军变更其诉讼请求为：依法判决二被告向叶海军支付赔偿金60000元、双倍工资55000元、业务提成款309900元、报账应找款即垫款48477.1元，共计473377.1元。北京思能达公司于2014年4月14日提起诉讼，请求：判令北京思能达公司不向叶海军支付解除劳动合同赔偿金40000元和提成款8970元，诉讼费用由叶海军承担。河南省郑州高新技术产业开发区人民法院于2015年6月5日作出（2014）开民初字第1994号民事判决。叶海军、北京思能达公司均不服原判，向本院提起上诉，本院于2015年9月24日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月30日公开开庭审理了本案。上诉人叶海军及其委托代理人李杰，上诉人北京思能达公司的委托代理人王爱平到庭参加了诉讼。被上诉人郑州思能达电力技术有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年3月，叶海军到北京思能达公司工作，2008年5月4日双方签订《聘用合同》一份，约定叶海军在北京思能达公司的销售部工作，合同期限自2008年5月4日至2009年5月4日。合同期满后，叶海军继续在北京思能达公司工作，但未签订书面劳动合同，并被派遣至郑州思能达公司工作，郑州思能达公司系北京思能达公司的子公司。自2008年3月起，叶海军的基本养老保险一直由郑州思能达公司缴纳，但其工资由北京思能达公司按月支付。2012年2月20日，郑州思能达公司停止为叶海军缴纳基本养老保险。叶海军诉称2012年3月北京思能达公司和郑州思能达公司单方面解除劳动关系，北京思能达公司辩称2012年2月20日叶海军主动辞职，但双方均未提交书面证据证明劳动关系解除的事实。
在双方劳动关系存续期间，2008年6月30日，北京思能达公司与海南龙源风力发电有限公司签订了《海南龙源风电场合同》一份，该合同金额为989000元，付款方式为合同生效支付设备合同价款的10%、签署交货验收证书后15日内支付合同价款的60%、签署初步验收证书后15日内支付合同价款的20%、竣工验收一年后15日内支付10%质保金。2009年，北京思能达公司与华能石林光伏发电有限公司签订了《昆明石林太阳能合同》一份，该合同金额为506000元，付款方式为所有设备到货验收后支付合同总价格的85%、初步验收支付合同总价款的10%、最后验收证书签发审核后30天内支付合同总价款的5%。2011年4月28日，北京思能达公司与五矿（贵州）铁合金有限责任公司签订了《五矿（贵州）铁合金合同》一份，该合同约定双方共享节能效益成果，五矿（贵州）铁合金有限责任公司应当支付北京思能达公司的合同款以节能效果而定。叶海军作为北京思能达公司的联系人，在上述三份合同中均作为授权代表人签字。2008年10月24日、2011年8月4日、2012年3月13日、2013年3月19日、2014年3月20日，海南龙源风力发电有限公司分别向北京思能达公司支付692300元、232900元、67000元、8490元、38500元。2010年6月30日，华能石林光伏发电有限公司向北京思能达公司支付430100元。根据华能石林光伏发电有限公司与北京思能达公司的《往来账项征询函》显示，截止2013年12月31日，华能石林光伏发电有限公司尚欠北京思能达公司75900元。
因经济赔偿金、双倍工资、业务提成等问题，叶海军向郑州高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求北京思能达公司、郑州思能达公司支付叶海军解除劳动关系赔偿金96000元、未签订劳动合同双倍工资440000元、业务提成款303600元、报账应找款48477.1元、补缴2007年7月至2008年2月的五险一金。2014年2月20日，仲裁委作出了郑开劳仲裁字（2013）第66号仲裁裁决书，裁定北京思能达公司支付叶海军解除劳动合同赔偿金40000元、拖欠提成款8970元，共计48970元。叶海军与北京思能达公司均不服该仲裁裁决书，遂引起本案纠纷。
另查明：1.2012年5月22日上午9时左右，叶海军与北京思能达公司因工资纠纷产生争执，北京思能达公司经理邹保民将叶海军打伤。2012年9月12日，邹保民被郑州市公安局高新技术产业开发区分局行政拘留五日。2013年4月12日，该院作出（2013）开民初字第1604号民事判决书，该判决书认定叶海军在北京思能达公司工作期间的工资标准为5000元／月，该判决书已经生效。
根据《北京思能达电力技术有限公司销售管理制度》规定：公司按照销售人员所签订合同额的2%给予奖励，当回款金额达到整个合同30%时，发放提成款的30%；当回款金额达到整个合同90%时，发放提成额的50%；当回款金额达到整个合同100%时，发放剩下的20%。若回款延期超过四个月，则此项目没有提成，且支付相应的财务费用。
3.2013年3月5日，五矿（贵州）铁合金有限公司出具《情况说明函》一份，载明：本公司于2011年4月28日与北京思能达公司签订的《五矿（贵州）铁合金合同》为能源管理合同，该合同涉及的产品没有相应对价，双方采用节能利益分成形式合作。该项目尚未完全投入运行，双方还没有进入节能利益分成阶段，故北京思能达公司没有利润进账。
2014年9月23日，北京思能达公司与五矿（贵州）铁合金有限公司签订了《五矿（贵州）铁合金合同》的补偿协议一份，约定：基于《五矿（贵州）铁合金合同》实际执行情况及后续执行存在困难，双方同意提前结束合同，约定付款时间及付款金额为2014年9月24日前付款5600000元、2014年9月24日后至10月10日前付款6000000元、2014年10月10日后10月25日前付款6800000元。2014年9月23日，五矿（贵州）铁合金有限公司支付原告5600000元。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，叶海军与北京思能达公司的劳动关系于2008年3月建立，北京思能达公司称2012年2月20日叶海军申请辞职，但其提交的证据不足以证明该主张，且北京思能达公司也未向原告出具书面解除劳动关系的证明，应当由北京思能达公司承担举证不能的法律后果。根据叶海军的庭审陈述，该院认定2012年3月北京思能达公司单方解除与原告的劳动关系，且无事实和法律依据，属于违法解除与叶海军的劳动关系。
叶海军请求北京思能达公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金60000元，该院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定：“经济补偿按照劳动者在用人单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，2008年3月，叶海军与北京思能达公司建立劳动关系，2012年3月，北京思能达公司违法解除与叶海军的劳动关系，双方劳动关系存续期间为四年，叶海军在北京思能达公司工作期间的工资标准为5000元／月，以此计算，北京思能达公司应当支付叶海军违法解除劳动关系经济赔偿金40000元（5000元／月×4个月×2倍）。叶海军请求过高部分，该院不予支持。北京思能达公司请求不支付叶海军解除劳动合同关系赔偿金40000元，无事实和法律依据，该院不予支持。
叶海军请求北京思能达公司支付2011年3月至2012年1月期间未签订劳动合同双倍工资未支付部分55000元，该院认为，2008年5月4日至2009年5月4日期间，叶海军与北京思能达公司签订了《聘用合同》，该合同到期后，叶海军继续在北京思能达公司工作，但双方未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同。”因此，自2010年5月起北京思能达公司与叶海军已经建立了无固定期限劳动合同关系，叶海军请求2011年3月至2012年1月的未签订劳动合同双倍工资未支付部分，该院不予支持。
叶海军请求北京思能达公司支付业务提成款303600元，该院认为，叶海军系北京思能达公司的销售员，其在职期间，作为北京思能达公司的销售人员，分别签订了《海南龙源风电场合同》、《昆明石林太阳能合同》各一份，合同金额分别为989000元、506000元，截止2012年3月，北京思能达公司已经收回《海南龙源风电场合同》全部货款989000元、《昆明石林太阳能合同》的合同款430100元。按照《北京思能达电力技术有限公司销售管理制度》规定：公司按照销售人员所签订合同额的2%给予奖励，当回款金额达到整个合同30%时，发放提成款的30%；当回款金额达到整个合同90%时，发放提成额的50%；当回款金额达到整个合同100%时，发放剩下的20%。以此计算，叶海军应得《海南龙源风电场合同》提成款19780元（989000元×2%）、《昆明石林太阳能合同》提成款7691元（506000元×2%×76%），上述两项合同，北京思能达公司应当支付叶海军提成款27471元。对于叶海军作为销售人员签订的《五矿（贵州）铁合金合同》，因该合同并非销售合同，2014年9月23日，在终止该合同的情况下，北京思能达公司与五矿（贵州）铁合金有限公司达成了补充协议，五矿（贵州）铁合金有限公司基于补充协议的约定向北京思能达公司付款。叶海军请求支付《五矿（贵州）铁合金合同》的提成款，无事实依据，该院不予支持。对北京思能达公司请求不支付叶海军提成款8970元的诉讼请求，该院不予支持。
叶海军请求北京思能达公司支付报账应找款48477.1元，该院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担举证不利的后果。”叶海军未提交有效证据证明北京思能达公司拖欠其报账应找款，应当承担举证不能的法律后果，对叶海军的该项诉讼请求，该院不予支持。
北京思能达公司辩称叶海军的仲裁申请已经超过仲裁时效，该院认为，北京思能达公司在仲裁阶段未提出超过仲裁时效的抗辩，现仲裁机构已经对该案作出了实体裁决，对北京思能达公司在诉讼阶段提出的该抗辩，该院不予支持。
综上，北京思能达公司应当支付叶海军解除劳动关系赔偿金40000元、提成款27471元，共计67471元。因叶海军与郑州思能达公司不存在劳动关系，叶海军对郑州思能达公司的诉讼请求，该院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、北京思能达节能电器股份有限公司于本判决生效后十日内，支付叶海军解除劳动关系赔偿金四万元、提成款二万七千四百七十一元，共计六万七千四百七十一元；二、驳回叶海军对郑州思能达电力技术有限公司的诉讼请求；三、驳回叶海军的其他诉讼请求；四、驳回北京思能达节能电器股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十元，该院予以免收。
叶海军上诉称，原审法院程序违法，原审法院在庭审中向北京思能达公司明确要求其在庭审结束后十五天内向法院提交叶海军代表北京思能达公司签订的三份合同，逾期承担举证不能的后果。原审法院违反法定程序不仅接收了北京思能达公司于庭审结束一年后提交的两份证据，还支持了其证明目的，却不支持叶海军就《五矿（贵州）铁合金合同》应得业务提成款5600000元×2%=112000元的诉求。因此，叶海军认为原审法院对于举证责任的认定，程序严重违法。原审法院在程序违法的前提下，对于认定《五矿（贵州）铁合金合同》业务回款5600000元与叶海军无关，其不应得提成款112000元，属于认定事实错误。首先，《补充协议》是对《五矿（贵州）铁合金合同》付款时间及数额内容的补充，两者相辅相成，不可分割；其次，《补充协议》第一条明确约定是“提前结束合同，依据合同第9.4条款，约定付款时间及付款金额”而不是“在终止该合同的情况下，北京思能达公司与五矿公司达成的补充协议，基于补充协议而付款的”。2011年4月28日，叶海军与五矿公司签订的《五矿（贵州）铁合金合同》属于“合同能源管理”服务模式即综合节能效益分享，支付相应节能服务费用的合同。如果该合同未达到节能减排、降低能耗的预期效果，并且没有给五矿公司带来经济效益，按照合同约定，五矿公司可以单方终止合同履行，就不会与北京思能达公司签订补充协议，更不会无缘无故支付其560万元巨额费用。虽然该合同不是销售合同，没有可计算数额，但是以节能减排、降低能耗产生效益后，五矿公司按综合节能效益比例支付北京思能达公司节能服务费用的合同；该合同约定的综合节能效益分享期为48个月，合同已实际履行42个月，如果北京思能达公司提供的电炉低压侧无功补偿装置没有达到约定的“降低能耗”预期效果，那么合同不但不会履行42个月之久，其还要赔偿由此给五矿公司造成的新开炉、停、烘炉等经济损失，既然没有发生合同约定的情形，那么五矿公司支付北京思能达公司的5600000元就是合同执行42个月后产生的综合节能效益服务费。原审判决没有支持叶海军双倍工资的诉求，其依据的法律属于适用法律错误。虽然叶海军与北京思能达公司视为已订立无固定期限劳动合同，但并不代表双方已经签订书面劳动合同。截止至2012年3月，叶海军与被上诉人也未补订书面劳动合同，因此，原审判决没有支持叶海军双倍工资的诉求，属于适用法律错误。特上诉，请求撤销原判，依法改判：判决叶海军应得《五矿（贵州）铁合金合同》业务提成款112000元，判决被上诉人支付叶海军双倍工资55000元。二审案件诉讼费由被上诉人承担。
针对叶海军的上诉，北京思能达公司辩称，叶海军上诉关于贵州合同应得提成款112000元的主张不能成立，一审判决对此部分认定事实清楚适用法律正确。叶海军上诉双倍工资的诉请无事实和法律依据，一审判决对此部分认定事实清楚，适用法律正确。
北京思能达公司上诉称，仲裁时效抗辩应予采纳。一审法院认为：“北京思能达公司在仲裁阶段未提出超过仲裁时效的抗辩……本院不予支持”，属于认定事实不清，适用法律错误。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持……”因此，劳动纠纷诉讼阶段应适用上述司法解释，即一审期间提出时效抗辩的应予支持。叶海军故意隐瞒劳动仲裁的申请日期，《劳动仲裁申请书》的落款日期为2013年3月21日，但实际申请日期为5月27日。实际申请日期的证据在一审审理前未被发现，属于“基于新的证据能够证明”的情形。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”。因此，基于本案情况，退一步讲，即使一审期间未提出时效抗辩，二审提出时效抗辩，人民法院仍应支持。叶海军离职的原因是辞职，叶海军在辞职时未向北京思能达公司办理任何交接手续，北京思能达公司的行为符合法律规定，因此无需支付解除劳动关系赔偿金。北京思能达公司已按劳动合同约定及公司规章制度的规定将应得的工资全部发放给叶海军，没有任何拖欠工资和提成款的情形，不应支付提成款。综上，一审法院的判决没有事实和法律依据，认定事实错误，适用法律不当。请求撤销原判，改判北京思能达公司不支付叶海军解除劳动关系赔偿金4万元及提成款27471元，诉讼费由叶海军承担。
针对北京思能达公司的上诉，叶海军辩称，叶海军于2013年5月1日向郑州高新技术产业开发区劳动仲裁委员会提交仲裁申请书，不存在超过仲裁时效的事由。北京思能达公司应支付叶海军违法解除劳动合同赔偿金和业务提成款。
郑州思能达电力技术有限公司未答辩。
叶海军二审中提交一份郑州高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会受理案件通知书一份，拟证明叶海军于2013年5月1日向该委提交了仲裁申请。
北京思能达公司质证认为：对该份证据的真实性无法核实，证据内容有两点矛盾：1、内容显示提交申请书的日期为2013年5月1日，而出具通知书的日期为2013年5月27日，不符合程序规定。2、内容显示请于2013年6月7日前提交授权委托书，不符合程序规定，按照程序规定应于提交申请书后的10日内提交。与其他证据相印证矛盾如下：劳动仲裁申请书的落款日期为2013年3月21日，落款日下还有一行字“提交日期2013年5月27日”，与通知书的内容不符。
北京思能达公司、郑州思能达电力技术有限公司二审中均未提交新的证据。
双方当事人对原审判决查明的案件事实均无争议。
本院认为，双方当事人对原审判决查明的案件事实均无争议，本院对原审法院查明的案件事实予以确认。叶海军诉称北京思能达公司于2012年3月单方解除与叶海军的劳动关系，叶海军于2013年5月向郑州高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会受理后，北京思能达公司在仲裁阶段未提出超过仲裁时效的抗辩，该仲裁委员会对双方的劳动争议作出了实体裁决。对北京思能达公司在一审中提出的叶海军的仲裁申请已超过仲裁时效的抗辩，一审法院不予支持并无不当。对北京思能达公司二审中关于仲裁时效的抗辩，本院亦不予采纳。北京思能达公司认为叶海军系辞职，公司无需支付解除劳动关系赔偿金。因北京思能达公司所提交的证据不足以证明其主张，故一审法院认定北京思能达公司系违法解除与叶海军的劳动关系并无不当，北京思能达公司依法应当向叶海军支付违法解除劳动关系经济赔偿金。北京思能达公司认为无需支付解除劳动关系赔偿金的主张不能成立。叶海军自2008年3月到北京思能达公司工作后，双方于2008年5月4日签订了《聘用合同》，合同有效期自2008年5月4日至2009年5月4日止。该合同期满后，叶海军仍继续在北京思能达公司工作，双方未再签订书面劳动合同。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，认定自2010年5月起北京思能达公司与叶海军已经建立了无固定期限劳动合同关系是正确的，已对叶海军的权利给予了保护，故叶海军要求北京思能达公司向其支付2011年3月至2012年1月的未补订劳动合同双倍工资的上诉主张，本院不予支持。关于叶海军是否应得《五矿（贵州）铁合金合同》业务提成款的问题。叶海军主张其应得款项为112000元，系基于五矿（贵州）铁合金有限责任公司于2014年9月23日支付给北京思能达公司5600000元款项的事实。2011年4月28日叶海军代表北京思能达公司与五矿（贵州）铁合金有限责任公司签订《五矿（贵州）铁合金有限责任公司矿热炉节能治理（电炉低压侧无功补偿节能设备和服务）合同》，2014年9月23日，五矿（贵州）铁合金有限责任公司与北京思能达公司签订了《五矿（贵州）铁合金有限责任公司矿热炉节能治理（电炉低压侧无功补偿节能设备和服务）合同的补充协议》，约定“基于合同实际执行情况及后续执行存在的困难，双方同意提前结束合同，依据合同第9.4条款，约定付款时间及付款金额”，并约定“本补充协议作为合同中甲方应尽的责任和义务的承接者，甲方履行本补充协议约定的责任和义务后，合同自然终止，乙方不得以任何借口向甲方主张任何诉求。”因此，一审法院称五矿（贵州）铁合金有限责任公司与北京思能达公司是在原合同终止的情况下达成的补充协议，该认定不符合补充协议的约定和事实情况，是错误的，本院予以纠正。叶海军申请仲裁及起诉时，五矿（贵州）铁合金有限责任公司与北京思能达公司签订补充协议及五矿（贵州）铁合金有限责任公司向北京思能达公司支付5600000元款项的事实均未发生，叶海军并未提交充分证据证明2011年4月28日合同是否履行、具体履行情况以及叶海军是否符合全额领取提成款的条件，故一审法院不支持叶海军关于该份合同提成款的主张并无不当。对于叶海军代表北京思能达公司签订的《海南龙源风电场合同》、《昆明石林太阳能合同》，该两份合同均已履行，北京思能达公司应当依照该公司的规定向叶海军发放提成款，该公司上诉称不应支付提成款的主张不应支持。综上所述，两上诉人的上诉，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人叶海军与北京思能达节能电气股份有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 李传炜
审判员 王献斌
审判员 柴雅琳
二〇一六年一月十二日
书记员 张晓雨