湖北省恩施土家族苗族自治州人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂28民再7号
抗诉机关：湖北省人民检察院
申诉人（一审被告、二审上诉人）：潘瑞祥，恩施市盛家坝乡人民政府退休干部。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：蔡长兵，农民。
委托诉讼代理人（特别授权）：李斌，湖北施南律师事务所律师。
申诉人潘瑞祥因与被申诉人蔡长兵农村建房施工合同纠纷一案，不服本院（2013）鄂恩施中民终字第00834号民事判决，向湖北省恩施土家族苗族自治州人民检察院申诉。湖北省人民检察院作出鄂检民（行）监（2015）42000000214号民事抗诉书，向湖北省高级人民法院提出抗诉。湖北省高级人民法院作出（2016）鄂民抗17号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。湖北省恩施土家族苗族自治州人民检察院指派检察员蒋晓琼、王岚出庭。申诉人潘瑞祥、被申诉人蔡长兵及其委托诉讼代理人李斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖北省人民检察院抗诉认为，恩施州中级人民法院（2013）鄂恩施中民终字第00834号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。恩施唯实工程造价事务有限公司2015年1月7日出具《蔡长兵修建潘瑞祥私房结算造价鉴定报告书》证实：本案工程中，铝合金窗、花格木窗、水电不含在装饰装修含税工程价格106843.77元（下浮后价格86543.45元）以内。因此，本案潘瑞祥应支付给蔡长兵的工程款除扣减装饰装修工程款86543.45元外，还应扣减由潘瑞祥自行购买安装、鉴定报告未计算在装饰装修含税工程价格中的铝合金窗、花格木窗和部分水电项目的价款。
潘瑞祥称，原一二审判决我给蔡长兵付10万余元工程款，没有依据；检察机关陈述的事实完全符合实际，同意检察机关意见。
蔡长兵辩称，本案经过一审、二审，在以往的审理中申诉人并没有提出扣除问题，对鉴定结论双方都是认可的，应当尊重鉴定意见；如果存在该扣未扣的可以扣，是否该扣应当出具证据。
蔡长兵向一审法院起诉请求：对原、被告建房合同进行结算，由被告支付原告剩余工程款120000元。一审法院认定事实：
2011年9月20日，蔡长兵为建设方（乙方），潘瑞祥为房主（甲方），双方签订《建房合同》，约定甲方将位于六角亭办事处头道水新农村实验小区一幢住房发包给乙方修建，双方对承包方式、单价、材料规格、付款方式、工期等事项进行了约定。2011年10月26日，双方在前一份合同的基础上进一步协商，重新签订《建房合同》。约定，一、建房面积为一楼占地121＋3.50共124.50平方米，二、三、四层为前加宽0.8米，屋内结构三室两厅，两厕一厨，包梯门梯步，每层128.04平方米，三层共384.12平方米，五层为半层，面积68.2平方米总合计面积576.84平方米，院坝不计算面积。其粗略图由乙方见图样施工。二、甲方包工包料，基础打底，框架结构，水电安装齐备，简易装潢，厨房须作烟囱柱上顶，梯间梯步安装上顶，梯间为中等，梯间栏杆为不锈钢，化粪池等，屋顶要做防水，一层要做好防潮，卫生间要吊顶，普通水龙头，按抽水马桶，能直接进住，造价为680元／平方米，总造价392251.2元，以验收面积为准核算结账。乙方在购买材料时，必须有甲方参加，每次装模完由甲方验收。对购买建筑材料、装潢材料的规格、部分材料的价格以及无需装潢的部分等具体事项进行了约定（详见合同）。三、付款方式：由乙方垫资修建，工程完工验收付清95%的款，只留5%的质保金，保质期为一年。四、建设方自行搞好安全保护措施，如出现意外，自行负责，甲方概不负责。五、工期为五个月。六、违约责任，如甲方不按时付款，则按银行贷款支付本息。乙方如不按合同保质保量施工，甲方可拒绝验收，返工不付工资，直到验收为准，保质期满如没有质量问题，则甲方按时付完抵押金。甲、乙双方在合同上签字，见证人潘某、代某签字。该合同对逾期交付房屋的违约责任未约定。合同签订后，蔡长兵开始施工建房。2012年8月，房屋竣工并验收。建房过程中，蔡长兵在潘瑞祥处预借工程款168800元。潘瑞祥自购材料、对房屋进行了装潢。材料有面砖、地面砖和管道、灯具、室内电线、木地板、防盗门及部分水泥，装潢有卷闸门、窗户和卫生间的门及卫生间吊顶。此后，双方结算时因潘瑞祥购买材料价格发生争议，至结算未果，蔡长兵未交付房屋，潘瑞祥也未再给蔡长兵支付款项。2012年8月18日，潘瑞祥以蔡长兵违约为由，起诉要求蔡长兵赔偿各项损失。该案在审理中，潘瑞祥提出鉴定申请，要求对蔡长兵修建房屋的结算造价进行鉴定。2012年11月29日，恩施唯实工程造价咨询事务有限公司出具（2012）第1—215号蔡长兵修建潘瑞祥私房结算造价鉴定报告书。载明：鉴定方法，1、依据提供的《建房合同》、《平面草图》、《现场勘查记录》，按现行的消耗量标准计算出该栋房屋的标准造价为479060.45元（建筑面积为569.96平方米），单价840.52元／平方米，相对承包单价680元／平方米，求得下浮比例为19%。2、依据实际完成的工程项目和工程量，按现行的消耗量标准计算出标准造价，下浮19%后得到符合合同的实际造价。鉴定结论：依据实际完成的工程项目和工程量，套用现行消耗量标准，计算出总价为449764.71元，下浮19%，实际结算造价为364309.42元。总价为449764.71元中，建筑工程含税工程造价为342920.94元，装饰装修工程含税工程造价为106843.77元，下浮19%，装饰装修工程含税工程造价为86543.45元。工程概况、鉴定依据、过程详见鉴定报告书。双方对该鉴定结论无异议。潘瑞祥支付鉴定费4800元。另，潘瑞祥现已入住蔡长兵所修建的房屋，未提供该房屋是否存在质量缺陷的证据。至本案辩论终结前，蔡长兵未取得建筑施工企业建筑资质。审理中，潘瑞祥称自己购买的材料有水泥12525元（其中有两次均为4350元，另一次为3825元），预交水电费、电闸开关2570元，拖废模板工时费150元，修复电表三块工时费500元，拖垃圾工时费100元，修复水管工时费200元，超用电费1110元，医疗费208元，鉴定费4800元，案件受理费2624元，超期租房租金5000元，贷款利息10000元，房屋出租损失10000元，以上共计49787元，潘瑞祥认为应冲抵给原告支付的工程款。蔡长兵认可墙面砖、地板砖、门、防盗门、灯具、室内电线、开关、卷闸门及安装、窗户、吊阀门、瓷砖、卫生间吊顶、防水胶全部是潘瑞祥购买，认可水泥潘瑞祥只购买了一次，并有其姐蔡长翠签字；还认可因潘瑞祥不支付工程款，将部分模板、垃圾堆放在所建房屋门前，将电表的电线取了、进屋的水管取了一处。当潘瑞祥支付工程款后，上述内容及时运走和恢复。现潘瑞祥将模板不知运到什么地方，保留要求其赔偿的权利。一审法院认为，蔡长兵承包该房屋建筑时未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，蔡长兵与潘瑞祥签订的《建房合同》属无效合同。虽然《建房合同》无效，但蔡长兵建设的房屋竣工后，潘瑞祥已验收入住。现蔡长兵要求与潘瑞祥进行结算，并要求潘瑞祥支付剩余工程款的诉讼请求，符合《解释》第二条的规定，应予以支持。关于工程价款的结算依据，依据法律规定，对工程价款结算合同有明确约定的，应按合同约定进行结算。而潘瑞祥与蔡长兵在另案诉讼中，双方均同意对涉案房屋进行结算造价鉴定。在本案中，双方对鉴定作出的实际结算造价364309.42元的结论予以认可，并同意按该鉴定价款进行结算。双方的上述行为，应视为对工程价款结算的变更，应予准许。本案中，双方是采用包工包料以及蔡长兵垫资的方式承包，而在实际施工中，潘瑞祥给蔡长兵预借部分工程款、自购部分材料和进行部分装潢，房屋竣工验收后，双方就被告自购部分材料和进行部分装潢的价款结算产生争议，引起诉讼。故，本案争议的焦点是潘瑞祥自购部分材料和进行部分装潢的价款的确定。虽然双方在《建房合同》中对材料和装潢的价款进行了明确约定，但在诉讼中，双方均同意按结算造价鉴定报告对工程款进行结算。因此，对材料和装潢价款的确定，亦应以结算造价鉴定报告为依据，即装饰装修工程含税工程造价为86543.45元（已下浮19%）。审理中，潘瑞祥称，运走模板费用150元、运垃圾费用100元、修复电表费用500元和修复水管费用200元，合计950元应由蔡长兵承担。蔡长兵称应由潘瑞祥自己承担。蔡长兵认可将模板、垃圾堆放在为潘瑞祥所建房屋门前，并断电、断水的事实。当双方因工程款的支付产生争议后，蔡长兵本可以采取合法正当途径解决，但在实际中，蔡长兵采用堆放模板、垃圾，取掉电线、水管的方法，其行为显属不当，依法应承担相应民事责任。潘瑞祥运走模板和垃圾、恢复供电供水，产生一定费用，符合情理，且蔡长兵对所产生的费用未提供相反证据证明。该费用应由蔡长兵承担，在潘瑞祥给蔡长兵支付工程款时予以扣减。关于潘瑞祥辩称主张的医疗费、鉴定费、另案案件受理费，应从给蔡长兵支付的工程款中扣减，因该费用与本案的工程款结算无法律上的因果关系，不予支持。潘瑞祥还辩称主张逾期租房租金、房屋出租损失、贷款利息也应在工程款中扣减。对房屋的逾期交付，《建房合同》没有约定违约责任；该合同约定了由蔡长兵垫资建房，但在建房过程中，对蔡长兵向潘瑞祥借款以及潘瑞祥自己购买材料的款项未约定支付利息，而该行为是双方自愿行为。因此，潘瑞祥的该辩解主张不予支持。蔡长兵为潘瑞祥建造的房屋应获得工程款共计为364309.42元，蔡长兵在潘瑞祥处预借款项168800元应予扣减；装饰装修工程含税工程造价为86543.45元，因不属蔡长兵完成工程量，应予扣减；运走垃圾、模板，恢复水电费用950元，亦应予扣减，下余108015.97元（364309.42-168800-86543.45-950），属蔡长兵实际应得工程款，由潘瑞祥向蔡长兵支付。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、原告蔡长兵与被告潘瑞祥于2011年10月26日签订的《建房合同》无效。二、被告潘瑞祥于本判决生效后三日内向原告蔡长兵支付工程款人民币108015.97元。三、驳回原告蔡长兵的其他诉讼请求。
潘瑞祥不服一审判决，上诉请求：一、本案蔡长兵与潘瑞祥分别于2011年9月20日、2011年10月26日签订了两份建房合同，9月20日的建房合同只有蔡长兵和潘瑞祥两人的签字，10月26日的建房合同增加了双方的证明人潘某、代某的签字。应该只能认定10月26日所签订的合同有效，9月20日所签订的合同无效。两份合同都约定了整个装饰、装修工程及其他建房开支均包括在包工包料所有工程完工交付业主直接进住当中，单价为680元／平方米。一审法院判决装饰装修工程及税收工程款不由蔡长兵承担没有依据。二、装饰装修工程应该按照鉴定报告计算的106843.77元的标准予以扣减，不应按106843.77元下浮19%后所得86543.45元的标准予以扣减。二审法院认定事实：一审查明的事实属实，本院予以确认。二审法院认为：潘瑞祥与蔡长兵之间为修建房屋而签订的《建房合同》，因承包人蔡长兵未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效”的规定，该《建房合同》属于无效合同。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，蔡长兵请求就其已经完成的工程与潘瑞祥进行结算，并要求潘瑞祥支付相应工程价款，符合法律的规定，应予以支持。对于工程价款的结算，虽然双方签订的《建房合同》对工程项目及单价均进行了约定，但双方在另案诉讼的过程中，委托恩施唯实工程造价咨询事务有限公司对工程总造价进行了鉴定，双方对该公司出具的《蔡长兵修建潘瑞祥私房结算造价鉴定报告书》均表示认可，并同意按该报告书确定的价款对工程进行结算，故原审认定该鉴定报告书为双方工程结算的依据是正确的。鉴定报告书结合双方合同的约定确定涉讼房屋的工程款总计为364309.42元，本院予以确认。虽然合同约定采用包工包料以及蔡长兵垫资的方式进行施工，但双方在实际修建房屋的过程中，潘瑞祥给蔡长兵预借部分工程款和自行完成部分装饰装修工程，故潘瑞祥应支付给蔡长兵的工程款应扣减由潘瑞祥实际支出的部分。根据查明的事实，潘瑞祥给蔡长兵预借工程款168800元，该部分应予扣减；对于装饰装修工程，潘瑞祥认为应按鉴定报告确定的106843.77元的标准进行扣减，不应按106843.77元下浮19%后计算所得86543.45元的标准进行扣减的问题，本院认为，鉴定报告确定的工程总价款364309.42元，是按合同承包价下浮19%计算所得，故装饰装修部分工程款也应当采用同一计算标准，故原审对装饰装修部分工程款下浮19%是正确的。装饰装修工程含税工程造价为86543.45元，该部分由潘瑞祥自行完成，应予以扣减；潘瑞祥运走垃圾、模板、恢复水电费用950元，属蔡长兵处置不当的行为给潘瑞祥造成的损失，该部分应予以扣减。据此计算潘瑞祥还应给蔡长兵支付的工程款为108015.97元，故原审判决潘瑞祥支付蔡长兵工程款108015.97元正确，本院予以维持。
二审判决：驳回上诉，维持原判。
围绕检察机关的抗诉意见及当事人的再审请求，本案对有争议的证据和事实认定如下：原审判决生效后，申诉人潘瑞祥以应扣除项目中除装饰装修外，还漏掉10项应当予以扣减为由，向检察机关提出抗诉申请。检察机关致函鉴定部门唯实公司，要求说明：原鉴定报告中的106843.77元装饰装修工程包括哪些项目？潘瑞祥申诉中提出的十个项目是否在以上装饰装修工程之内？唯实公司明确答复：十个项目中有铝合金窗、花格木窗、水电、砖砌化粪池、花瓶柱栏杆五项不在以上装饰装修工程之内。通过询问当事人，检察机关认为“砖砌化粪池”、“花瓶柱栏杆”两项并非潘瑞祥本人出钱完成的工程，不应扣除，其他三个项目即铝合金窗、花格木窗、水电应当从蔡长兵应得工程款中予以扣除，故以“原生效判决认定的基本事实缺乏证据证明”为由，向本院提出抗诉。根据检察机关致恩施唯实工程造价咨询事务有限公司（以下简称“唯实公司”）的《公函》、唯实公司《关于蔡长兵修建潘瑞祥私房工程造价情况说明》，以及相关造价鉴定表格、再审中唯实公司经理唐健当庭发表的鉴定意见，结合一审卷宗中的质证情况，再审查明以下事实：1.潘瑞祥私房实际造价为459690.66元（其中主体结构部分219728.79元、土建装饰部分239961.87元）。减去价格调差后造价为449764.71元，按合同承包价下浮19%后为364309.42元。2.本案争议的铝合金窗、花格木窗、水电三项在原鉴定报告中已计入房屋总造价之内。3.《鉴定报告书》中所列的调差后“装饰装修工程含税工程造价”（106843.77元）中不含铝合金窗（7384元）、花格木窗（1662.40元）、水电（28930.50元）三个项目。原一、二审查明的其他事实，本院予以确认。
本院再审认为，潘瑞祥与蔡长兵之间为修建房屋而签订的《建房合同》，因承包人蔡长兵未取得建筑施工企业资质，该合同属于无效合同。由于潘瑞祥已入住蔡长兵所修建的房屋，且未提供该房屋是否存在质量缺陷的证据，承包人请求参照合同支付工程造价，符合法律规定，本院应予支持。对于工程价款的结算，双方认可并同意按照恩施唯实公司出具的《蔡长兵修建潘瑞祥私房结算造价鉴定报告书》确定的价款进行结算。原一、二审法院据此依法判决潘瑞祥支付工程款具有事实与法律依据。申诉人潘瑞祥再审中称一、二审判决其支付工程款无依据的理由不能成立。原一、二审判决采用总造价扣减潘瑞祥实际支出部分（包括蔡长兵预借工程款168800元、鉴定报告所列装饰装修下浮后价86543.45元、潘瑞祥运走垃圾、模板、预交水电费用950元）来计算潘瑞祥应支付蔡长兵工程款的方法正确。关于抗诉机关列举的铝合金窗、花格木窗、水电三项是否也应当从潘瑞祥支付蔡长兵工程款中扣减问题，经过再审庭审，本院查明鉴定机构原鉴定报告中关于铝合金窗、花格木窗、水电三个项目虽然计入工程总造价之内，但没有列入106843.77元的装饰装修工程项目之内。申诉人与被申诉人对此结论均无异议。因此，原一、二审判决关于潘瑞祥支付给蔡长兵的工程款应扣减由潘瑞祥实际支出的部分中遗漏了铝合金窗、花格木窗、水电三个项目，检察机关的抗诉理由成立，本院再审予以支持。因为鉴定报告确定的工程总价款364309.42元是按合同承包价下浮19%计算所得，故包括本案争议的三个项目在内的装饰装修部分工程款也应采用统一标准计算。被申诉人蔡长兵辩称扣除项目也应下浮19%的理由成立，本院予以支持。双方对鉴定报告中铝合金窗、花格木窗及水电三项的价格合计为37976.90元表示认可，下浮19%后总计为30761.29元，该款应当从蔡长兵应得工程款中予以扣除。原一、二审判决认定部分事实错误，本院予以改判。
综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2013）鄂恩施中民终字第00834号民事判决。
二、维持恩施市人民法院（2013）鄂恩施民初字第01024号民事判决第一项（即原告蔡长兵与被告潘瑞祥于2011年10月26日签订的《建房合同》无效）。
三、撤销恩施市人民法院（2013）鄂恩施民初字第01024号民事判决第二项（即被告潘瑞祥于本判决生效后三日内向原告蔡长兵支付工程款人民币108015.97元）、第三项（驳回原告蔡长兵的其他诉讼请求）。
四、上诉人潘瑞祥于本判决生效后三日内向被上诉人蔡长兵支付工程款77254.68元。
五、驳回被上诉人蔡长兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费2460元，由上诉人潘瑞祥承担1640元，被上诉人蔡长兵承担820元。
本判决为终审判决。
审判长 ：刘茂仕
审判员 ：南庆敏
审判员 ：马红艳
二〇一六年八月二十九日
书记员 ：白源源