＼n重庆市第一中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）渝一中法民终字第01639号＼n上诉人（原审被告）：重庆友联食品有限公司，住所地重庆市江北区望海花园7号2－4，组织机构代码：73984554－6。＼n法定代表人：宋华刚，总经理。＼n委托代理人；郑学明，重庆东和律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）：罗义伟。＼n上诉人重庆友联食品有限公司（以下简称友联公司）与被上诉人罗义伟劳动合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2013年11月13日作出（2013）江法民初字第08530号民事判决，罗义伟对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了询问，上诉人友联公司的委托代理人郑学明、被上诉人罗义伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。＼n一审法院审理查明：友联公司依法成立于2002年8月。＼n罗义伟入职友联公司工作。证据显示，2013年3月，罗义伟为友联公司到重庆百货大楼股份有限公司运送过货物。罗义伟在友联公司工作期间，友联公司未为罗义伟投缴社会保险，双方亦未签订劳动合同。＼n根据证据，可认定罗义伟的工资情况为：2013年4月为2725.9元、5月为3170.6元。＼n2013年7月5日后，罗义伟未继续在友联公司工作。＼n2013年7月19日，重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会受理了，申请人罗义伟与被申请人友联公司因确认劳动关系、劳动报酬、未签订劳动合同双倍工资差额、赔偿金、补缴社会保险劳动争议一案，该委未在法定期限内作出仲裁裁决。罗义伟向一审法院提起诉讼，一审法院予以立案受理。重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会终结了对仲裁案件的审理。＼n一审原告罗义伟诉称：罗义伟于2013年1月15日入职友联公司工作，任职驾驶员。罗义伟自进入友联公司至2013年7月4日，友联公司未按劳动合同法相关规定与罗义伟签订劳动合同和购买社会保险。2013年7月5日，友联公司开会宣布公司已被另一公司合并，要求驾驶员写辞职申请，亦要求驾驶员自己购车给新公司送货，驾驶员与新公司只是合作关系，并无劳动关系。会议结束后，罗义伟于2013年7月5日离开，就不在友联公司上班了。罗义伟离开公司后，去劳动部门申请了劳动仲裁。劳动争议仲裁委员会在调解无果的情况下，于2013年9月11日终结审理。现向法院提起诉讼，请求：判令友联公司支付罗义伟告2013年1月15日至2013年7月4日未签订劳动合同的二倍工资差额部分17176元（2013年1月15日至31日730元、2月2970元、3月4050元、4月2725元、5月3196元、6月3200元、7月1日至4日400元）。＼n一审被告友联公司辩称：一、罗义伟起诉的劳动争议案件未经仲裁程序，程序不合法。二、罗义伟到友联公司开始上班的时间是2013年4月1日，这之前双方不存在劳动关系。三、友联公司并未解除与罗义伟的劳动关系，罗义伟是自动离职的。四、现友联公司仍合法存在，未被其他公司合并。其他公司正准备合并友联公司，此事友联公司给员工开会吹了风，告知员工合并后会有新的管理方式，罗义伟可能因此离职。友联公司没有要求罗义伟写辞职报告，罗义伟是2013年7月5日自己离开友联公司的。五、罗义伟2013年6月及7月1日至4日的工资确实未发，金额共计2350元。该数额是友联公司财务核实过的，罗义伟要求的欠付工资3600元没有依据，不应得到支持。六、双方确未签订劳动合同，友联公司也未给罗义伟投缴社会保险。综上，请求驳回罗义伟的诉求。＼n一审法院认为：罗义伟入职友联公司工作，双方形成了劳动关系。关于罗义伟入职友联公司的时间问题。友联公司称罗义伟入职时间是2013年4月1日，对此一审法院不予认可。理由：其一，本案证据显示，在2013年4月前，罗义伟就已在友联公司运送货物了；其二，友联公司并未提供罗义伟的入职手续资料，以证实罗义伟的入职时间。因此，一审法院采纳罗义伟陈述，认定罗义伟入职友联公司的时间是2013年1月15日。＼n一审法院审理中，根据证据能确认罗义伟的工资是2013年4月2725.9元、5月为3170.6元，而其他月份罗义伟的工资据本案证据不能确认。由此，一审法院据已确认罗义伟工资计算的平均工资来认定其他月份罗义伟的工资，计算为：（2725.9元＋3170.6元）÷2=2948.25元／月。＼n根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。罗义伟、友联公司劳动关系始于2013年1月15日，据法律规定，友联公司应当在2013年2月14日（含该日）前与罗义伟签订书面劳动合同。但审理查明，友联公司与罗义伟未签订书面劳动合同。《中华人民共和国HYPERLINK“http：／／149.22.0.202／lawstar／model／showtxt.aspdbname=chl&fn;=chl357s616.txt“劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照HYPERLINK“http：／／149.22.0.202／lawstar／model／showtxt.aspdbname=chl&fn;=chl357s616.txt“劳动合同法HYPERLINK“http：／／149.22.0.202／lawstar／model／showtxt.aspdbname=chl&fn;=chl357s616.txt&tiao;=第八十二条“第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。据此规定及罗义伟的主张，友联公司应支付罗义伟告2013年2月15日至2013年7月4日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。另，根据前述支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额期间，查明的罗义伟工资及罗义伟的主张，计算支付罗义伟未签订书面劳动合同二倍工资差额的数额为：2013年2月15日到28日为1355.52元（2948.25元／月÷21.75天×10天工作日）、3月2948.25元、4月2725元、5月3170.6元、6月2948.25元、7月1日至4日400元，合计为13547.62元。＼n一审法院审理查明，罗义伟的起诉已经仲裁程序，其诉讼程序合法。＼n一审法院审理中，罗义伟的证据不能证实友联公司对其有解除劳动合同的行为。＼n综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，判决如下：“一、本判决生效之日起3日内，重庆友联食品有限公司支付罗义伟未签订劳动合同的二倍工资差额13547.62元。二、驳回罗义伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元由重庆友联食品有限公司承担。本判决生效之日起3日内，重庆友联食品有限公司向一审法院缴纳受理费5元。”＼n友联公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判友联公司仅支付罗义伟2013年5、6月及7月的4天未签订劳动合同二倍工资差额3170.6元、2350元，合计5520.6元。主要事实和理由：1、一审中罗义伟举示了2013年4、5月工资的银行打款证据，友联公司举示了2013年4、5、6月及7月4天的相对应的工资表，双方证据证明了双方在2013年4、5、6月及7月4天期间存在劳动关系。友联公司承认罗义伟在2013年4月1日入职是合法有效的证据证明的事实，友联公司无须再另行举证证明入职时间。罗义伟主张2013年1月15日入职，其本身不是对入职时间的问题，而是2013年1月15日至2013年3月30日期间是否存在劳动关系的问题，因此该事实应由罗义伟举证证明。2、友联公司在一审中举示了罗义伟2013年4、5、6月的三份工资表，其中6月的工资表包括2013年6月至2013年7月4日四天的工资。罗义伟在质证时，仅对6月工资表中的搬运费提出异议，对4、5月工资表及6月工资表的其他项目的真实性并未提出异议。友联公司在庭审中阐明了搬运费是友联公司支付给罗义伟，再由罗义伟支付给临时搬运工的一笔费用，其本身并不是工资，是罗义伟垫付的费用。因此其金额的多少与工资无关。3、友联公司除了有劳动关系的职工送货之外，常常会包给其他个体或公司来承担送货业务。如果罗义伟举示的送货介绍信和清单真实，也只能证明其是承包送货业务的个体，而不能证明与友联公司之间存在劳动关系。罗义伟举示的证据都是复印件，根本不能证明其主张的事实。＼n罗义伟答辩称：罗义伟的入职期间是2013年1月15日。友联公司提出罗义伟2013年6月至7月的工资，罗义伟的工资是含有搬运费的，友联公司的说搬运费是自己垫付的不成立。在原审法院审理时上诉人举示的工资表是虚假的。＼n本院二审审理查明：在二审审理中，罗义伟举示了以下证据：1、2013年3月12日、4月10日给中百仓储超市送货的凭证各一份，2、2013年2月11日、4月2日给重百大楼送货凭证各一份，3、2013年4月24日给人人乐超市送货凭证一份，4、2013年3月16日给新世界百货送货凭证一份，5、2013年2月17日去沃尔玛超市办理退货的介绍信一份，6、2013年3月15日去沃尔玛超市办理退货的介绍信一份。用于证明罗义伟从2013年2月到2013年4月在友联公司工作。＼n友联公司认为：罗义伟举示的送货单及采购定单都是复印件，索赔通知、介绍信是罗义伟自己填写的，对罗义伟举示的证据真实性都不予认可。这些证据不符合新证据的法律要求，这些都应该是在一审中举示的。如果证据是真实的，其本身也不能证明就与友联公司有劳动关系，因为公司除了自己的员工送货之外，也有请其他运输公司或个体送货。对罗义伟提交的证据上的印章的真实性予以认可。＼n本院认为，罗义伟举示的证据1、2、3、4均是复写件上加盖了友联公司的印章，证据5是打印件加盖友联公司印章，证据6是原件，在友联公司未提出相反证据的情况下，本院均对罗义伟举示的证据的真实性予以确认，对其证明目的予以认可。＼n本院二审查明：对于工资发放方式，友联公司认为是通过银行打卡。罗义伟认为从1月到3月是发现金，因为单位要求罗义伟自己去办银行卡，罗义伟的银行卡在3月份才办好，工资是次月发上月的工资。5月开始是通过银行打卡发放4月的工资；罗义伟领取现金工资时跟一些搬运工和驾驶员在同一个工资表上签字的，但举示不了相关证据。＼n友联公司认为对于临时聘请的个体送货的情况，采取的结算方式是送一次货给一次现金，没有签收手续。＼n友联公司没有建立职工名册。＼n友联公司认为搬运费是罗义伟垫付的费用，先由驾驶员送一批货去搬运，要先由驾驶员临时聘请搬运工去搬运，然后在每月定期到单位结算，搬运工会给驾驶员一些手续；友联公司不能举示罗义伟之前到单位结算搬运费的依据；如果驾驶员自己去搬运省下搬运费，公司每个月也会给他们一笔搬运费；如果是驾驶员自己搬运，公司确定的是700元每月的搬运费。＼n罗义伟认为工资的构成是底薪加提出，底薪是1800元，每送一批货是7角一箱的提成，6月的工资表是作假了的。在一审中，罗义伟对2013年6月工资表的质证意见是，4个驾驶员送货区域、数量都不一样，搬运费也不一样，而这个工资表上的搬运费都是一样的，所以有作假的嫌疑。＼n对于劳动关系是否已经解除，友联公司认为还没有解除；罗义伟认为已经解除，是在2013年7月5日解除的，当时在2013年7月4日公司开了会之后，原因是公司长期不跟劳动者签订劳动合同和购买社会保险。＼n罗义伟称没有书面向公司提出解除劳动关系，但口头提出过，在2013年7月4日会议结束后，打电话给谢川经理提出过，公司答复要罗义伟自己去办辞职手续，但是罗义伟没有去。＼n友联公司认为是要求罗义伟书面提出辞职申请并办理交接手续，罗义伟没有来办理，公司并没有主动辞退罗义伟。＼n双方当事人对一审判决查明的事实没有异议。＼n本院二审审理查明的其它事实与一审法院查明的事实相同。＼n本院认为，从双方当事人举示的友联公司向罗义伟发放2013年4、5月工资的证据来看，罗义伟为友联公司提供了有报酬的劳动，双方建立了劳动关系。从友联公司在二审中陈述的对于临时聘请的个体送货采用现金结算的说法来看，友联公司向罗义伟打卡发放工资，友联公司与罗义伟不是发包的个体送货；友联公司也没有举示证据证明罗义伟是被友联公司发包的其他公司安排来为友联公司送货。＼n在双方有劳动关系的前提下，建立劳动关系的时间应当由用人单位承担举证责任。友联公司上诉认为双方的争议是2013年1月15日至3月30日期间是否存在劳动关系的问题，不是入职时间的问题，是在偷换概念。一审法院对双方建立劳动关系时间的认定是正确的。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”友联公司具有建立职工名册的法定义务，友联公司没有建立职工名册，导致对入职时间无法尽到举证责任，应当由友联公司承担举证不力的法律后果，本院按照罗义伟主张的入职时间在确定双方建立劳动关系的时间。＼n友联公司对于自己举示的工资表上搬运费的说法没有证据证实，也没有举示证据证明罗义伟的工资应按什么标准计算，因此，本院对友联公司所称的罗义伟6月和7月4天的工资不予采信。友联公司上诉认为罗义伟仅对2013年6月工资表上的搬运费提出异议，对工资表上的其他项目的真实性没有提出异议，与一审中罗义伟的意思表示不符，罗义伟在一审中是基于不同驾驶员计发相同搬运费而对工资表的真实性提出异议。在友联公司未对罗义伟的工资标准举示有效证据的情况下，可按2012年度重庆市的社平工资3783元／月来主张罗义伟的月平均工资，一审法院主张的月平均工资低于2012年度重庆市的社平工资，也低于罗义伟请求的金额，鉴于罗义伟未提出上诉，本院对一审判决主张的金额予以维持。＼n综上，友联公司的上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费10元，由重庆友联食品有限公司承担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长胡敬＼n审判员赖生友＼n代理审判员乔艳＼n二〇一四年四月一日＼n书记员程卓