＼n广东省肇庆市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）肇中法民三终字第22号＼n上诉人（原审原告）：蓝雍桥。＼n上诉人（原审被告）：育才－布朗交通咨询监理有限公司。＼n法定代表人：李亭，该公司董事长。＼n委托代理人：王松竹，湖南若华律师事务所律师。＼n委托代理人：刘娟，湖南若华律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）：广西壮族自治区陆川公路管理局。＼n法定代理人：罗克文，该局局长。＼n委托代理人：谭锡雁，该局工作人员。＼n上诉人蓝雍桥、上诉人育才－布朗交通咨询监理有限公司（以下简称：布朗公司）因与被上诉人广西壮族自治区陆川公路管理局（以下简称：陆川公路局）劳务合同纠纷一案，不服广宁县人民法院（2013）肇宁法民一初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院经审理查明，蓝雍桥为陆川公路局在编员工。2009年11月5日，蓝雍桥（丙方）与布朗公司（甲方）及陆川公路局（乙方）三方共同签订了一份《借调合同》。三方约定，甲方因工作需要，借用乙方的员工蓝雍桥，借用的期限从2009年10月10日起，约至2010年7月30日，以实际完成广贺高速公路三水至怀集段施工监理服务的时间为借用终止期，并约定了三方各自的权利和义务，其中包括：一、甲方每月10日前向乙方支付上月的借用费2200元；二、借用期间甲方负责依据丙方出勤及绩效情况，发放丙方的绩效工资、差旅费用、各种津贴及奖励；三、甲方应根据《劳动法》和《劳动合同法》与丙方协商签订其他方面的劳动补充协议，严格执行劳动合同法的法律条款，并为其理顺各项社会保险费用；四、甲乙任何一方若需解除本协议，应提前30日通知对方进行协商。否则，期限届满，协议即行终止。合同签订后，蓝雍桥依约到布朗公司二广高速公路怀集至三水段第二总监办第35标驻地工作，任监理组长。二广高速公路怀集至三水段第三十五合同段项目经理部和二广高速公路怀集至三水段第二总监工程师办公室分别于2010年8月10日和12日作出“关于要求处理驻地监理工程师蓝雍桥同志的请示报告”和“关于对35B标监理组长蓝雍桥同志处理的请示报告”，布朗公司根据驻地单位举报的事实，于2010年8月16日作出了“关于终止与蓝雍桥劳务关系的决定”，决定立即辞退蓝雍桥并在公司范围内进行通报。蓝雍桥被辞退后，于2011年9月1日和4日分别向四会市和肇庆市人力资源和社会保障局监察部门投诉请求解决，2012年2月20日，蓝雍桥又向四会市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2012年2月22日四会市劳动争议仲裁委员会以当事人超过（一年）劳动仲裁申请的法定期限为由，作出不予受理通知书，2012年2月27日蓝雍桥收到该通知书后，向四会市人民法院起诉请求解决，2012年4月24日四会市人民法院以对本案没有管辖权为由裁定不予受理。蓝雍桥不服裁定，向肇庆市中级人民法院提出上诉，2012年7月13日，肇庆市中级人民法院作出（2012）肇中法民终字第71号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。2012年11月14日，蓝雍桥又向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会申诉，同月19日，肇庆市劳动人事争议仲裁委员会以不属于劳动争议为由，作出肇劳人仲案字（2012）209号不予受理通知书。＼n二广高速公路怀集至三水段第二总监理工程师办公室驻地在广宁县公路局江积养护站。＼n蓝雍桥在布朗公司工作期间，陆川公路局一直发放工资给蓝雍桥。蓝雍桥在布朗公司工作期间的工资为4500元。＼n原审庭审中，蓝雍桥表示放弃要求陆川公路局支付所请求事项的相关款项；同时，蓝雍桥、布朗公司、陆川公路局均表示愿意解除于2009年11月5日三方签订的《借调合同》。＼n蓝雍桥于2013年1月30日向原审法院起诉，请求判决：1、布朗公司支付2009年8月14日至2010年9月17日加班工资40138元及加班费赔偿金21931元、2009年8月14日至2010年9月17日项目完成奖6300元及加付赔偿金3150元、支付2009年9月1、2日克扣请假2天的工资414元及加付赔偿金207元、2009年8月14日至2010年9月17日夏季高温津贴900元、2009年8月14日至2010年9月17日沥青混凝土施工监理的特殊工津贴2000元、因未提前三十日以书面形式通知蓝雍桥而突然解除劳动合同，需额外支付劳动者一个月工资4500元，加付赔偿金2250元、2009年8月14日至2010年9月17日经济补偿金6750元及加付赔偿金3375元、因违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同而应支付赔偿金13500元、未签订劳动合同的两倍工资49500元；2、布朗公司补缴2009年8月14日至2010年9月17日共14个月社会保险费；缴费基数及比例按国家规定执行，布朗公司先代补缴，各自费用各自承担；滞纳金由布朗公司承担。＼n原审法院认为，蓝雍桥与布朗公司、陆川公路局之间签订的《借调合同》合法、有效，予以确认。本案蓝雍桥是属于陆川公路局的在编员工，劳动关系尚在陆川公路局，根据蓝雍桥与布朗公司、陆川公路局签订的《借调合同》内容，本案的民事法律关系属于劳务合同关系。原审庭审中，蓝雍桥与布朗公司、陆川公路局三方均表示愿意解除于2009年11月5日签订的《借调合同》，其意思表示真实，予以准许。蓝雍桥与布朗公司、陆川公路局双方因在履行合同过程中劳务关系的终止而产生纠纷，蓝雍桥向原审法院起诉，要求布朗公司支付相应的赔偿金。就蓝雍桥提出的请求事项问题：一、请求支付项目完成奖6300元及加付赔偿金3150元。就此问题蓝雍桥仅提供电子邮件一份，以证明其正常工作日及工资待遇。原审法院认为，电子邮件较易伪造，发电子邮件者的身份也不易查证，布朗公司对此也不予确认，不予采信。同时，蓝雍桥被中止劳务关系时，广贺高速公路三水至怀集段项目工程尚未完成，其请求缺乏依据。二、请求支付克扣2天调休工资414元及加付赔偿金207元，对此蓝雍桥无提供相关证据，仅提出其已电话请假却被扣工资。原审法院认为，请假需有请假条，蓝雍桥电话请假不符合请假的要件形式，其请求缺乏依据。三、请求支付夏季高温津贴900元。本案中，无证据显示蓝雍桥属于高温作业人员，且蓝雍桥的劳动关系尚在陆川公路局，其本人属于借调性质，是借调人员，《借调合同》也没有对高温津贴作出明确约定，其请求缺乏依据。四、请求补发沥青混凝土路面施工监理特殊工津贴2000元。《借调合同》没有对监理特殊工津贴作出约定，也无法律依据。五、请求额外支付一个月工资4500元及加付赔偿金2250元。由于蓝雍桥已领取了当月的工资4500元，《借调合同》里双方没有约定解约需要额外支付一个月的工资及加付赔偿金，其请求没有依据。六、请求支付经济补偿金6750元及加付赔偿金3375元。《借调合同》里双方无约定经济赔偿金和加付赔偿金，蓝雍桥的主张没有依据。七、违法解除劳动合同支付赔偿金13500元。在本案中，布朗公司虽无提供蓝雍桥因违规行为而被解除劳务关系的证据，但《借调合同》无就违法解除合同应负的责任作出约定，其请求缺乏依据。八、请求补缴2009年8月至2010年9月的社会保险金。由于蓝雍桥还属于陆川公路局员工，按劳动部门的有关文件规定，蓝雍桥的社会保险应由蓝雍桥本人及其原单位陆川公路局缴纳。《借调合同》第二条（五）项约定“甲方应根据《劳动法》和《劳动合同法》与丙方协商签订其他方面的补充协议，严格执行劳动合同法的法律条款，并为其理顺各项社会保险费用”。该项虽然有提及为其理顺社会保险费，但没有明确约定理顺方式，且社会保险只能缴纳一份，不能重复缴纳。蓝雍桥也没有提供证据证明原单位已停缴其社会保险。同时，蓝雍桥也表示布朗公司已对其发放社保补贴每月150元。对蓝雍桥的这一请求，蓝雍桥可以向社会保险行政部门或社会保险费征收机构请求解决。九、请求支付两倍工资49500元。由于布朗公司与蓝雍桥不存在劳动关系，双方只是劳务关系，故布朗公司无需与蓝雍桥签订劳动合同，所以蓝雍桥请求支付两倍工资理由不成立。＼n至于蓝雍桥请求布朗公司支付2009年8月14日至2010年9月17日的休息日加班76天加班工资及法定休假日8天的加班工资，并分别按200%和300%计付加班工资，并请求按50%支付加班费赔偿金，蓝雍桥就此请求提供了考勤表一份，以证明其加班的事实及天数。对于考勤记录、工资及相关福利发放等证据材料属于用人单位掌握管理，该部分证据应由用人单位提供，即由布朗公司提供，而布朗公司提供的考勤表仅是复制件，不足以推翻蓝雍桥提供的考勤表事实，因此对蓝雍桥提供的考勤表真实性予以确认。蓝雍桥的休息日加班工资为31448.27元（4500元÷21.75天×200%×76天），法定休假日加班工资为4965.52元（4500元÷21.75天×300%×8天），二共36413.79元，布朗公司应支付给蓝雍桥。对于蓝雍桥请求按50%支付加班费赔偿金，缺乏依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零九条、参照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，判决：一、解除蓝雍桥与布朗公司、陆川公路局签订的《借调合同》；二、布朗公司应在该判决生效后十日内支付蓝雍桥休息日加班工资和法定休假日加班工资共36413.79元；三、驳回蓝雍桥的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3398元，由蓝雍桥负担2600元，由布朗公司负担798元。＼n布朗公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，本案加班事实存在的举证责任应由蓝雍桥承担，一审判决关于加班事实的举证责任分配错误。（二）蓝雍桥对其用于证明加班事实存在的考勤表，不能说明证据来源，所提供考勤表上没有考勤员、总监办总监的签字，也未能提供其他证据予以佐证。布朗公司提供的考勤记录，虽为复制件，但是根据纸质档考勤记录原件扫描保存的电子档所复制，其记载内容与原始纸质档考勤记录是一致和真实的，且该复制件载有考勤人员及总监办总监的签字，该签字的真实性蓝雍桥未提出任何异议。故一审判决采信蓝雍桥所提交考勤表错误，应优先采信布朗公司所提供的证据。（三）蓝雍桥作为劳务提供者，《借调合同》规定：借用期间布朗公司负责依据蓝雍桥出勤及绩效情况，发放蓝雍桥的差旅费用、各种津贴及奖励；蓝雍桥应自觉服从布朗公司的各种安排和管理，尽职尽责，勤奋工作。布朗公司发放给蓝雍桥的劳务报酬中，已包含对于蓝雍桥勤奋工作的奖励。上诉请求：撤销原审判决第二项，改判驳回蓝雍桥关于加班工资的诉讼请求；一、二审案件诉讼费由蓝雍桥承担。＼n蓝雍桥也不服原审判决，向本院提起上诉称：蓝雍桥、布朗公司、陆川公路局签订的《借调合同》未经布朗公司、陆川公路局追认，不发生法律效力，《借调合同》无效，请求法院予以撤销。陆川公路局不是有资质等级的监理单位，及监理业务不允许分包、转包，《借调合同》是违法的根本不成立。陆川公路局不是劳务派遣公司，不得经营劳务派遣业务。工程监理组组长的监理业务岗位不是劳务派遣的范围。布朗公司向陆川公路局出具《关于借调蓝雍桥同志的函》，不是劳务派遣或监理业务的转包、分包的邀请，只是人事档案关系没有转移而已。原审法院把《借调合同》认为是劳务派遣合同纠纷也根本不成立。应当按《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定按劳动关系处理。虽然蓝雍桥是陆川公路局的在编人员，人事关系尚在陆川公路局，但其已经是离岗自主创业的人员，蓝雍桥是布朗公司招聘而录用的人员，是通过电话和电子邮件等多种方式联系与布朗公司协商确定了劳动合同报酬事项，从2009年8月14日蓝雍桥与布朗公司就形成了没有签订书面劳动合同的事实劳动关系。本案应按劳动关系处理，适用处理劳动争议的法律。上诉请求：布朗公司支付2009年8月14日至2010年9月17日加班工资40138元及加付赔偿金21931元、项目完成奖6300元及加付赔偿金3150元、夏季高温津贴900元及附加支付赔偿金900元、特殊工津贴2000元及附加支付赔偿金2000元、经济补偿金6750元及加付赔偿金3375元、2009年9月1、2日克扣请假2天的工资828元及加付赔偿金828元、额外支付劳动者一个月工资4500元及加付赔偿金2250元、因违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同而应支付赔偿金13500元、补追缴2009年8月14日至2010年9月17日社会保险费，共14个月社会保险费（缴费基数及比例按国家规定执行，布朗公司先代补缴，各自费用各自承担；滞纳金由布朗公司承担）、未签订劳动合同须支付的两倍工资49500元、未休探亲假工资5379元，合计182436元。同时，由于蓝雍桥的请假审批单、月工资发放表、沥青混凝土路面施工的监理津贴文件、35标段路面完工文件及希望同工同酬的36标段监理组组长卢伟任的月工资发放表都保存在布朗公司处，蓝雍桥无法获得这些证据。申请肇庆市人民法院调查收集上述证据。同时申请证人刘某某总监理工程师出庭说清楚签订《借调合同》的过程。＼n陆川公路局答辩称：我局已收到《借用合同》约定的2009年10月至2010年9月的劳务费；按《借用合同》，我局已按有关规定每月足额发放蓝雍桥的工资福利；我局无收到布朗公司辞退蓝雍桥的文书材料；我局与蓝雍桥无任何经济纠纷问题，蓝雍桥与布朗公司引起的纠纷与我局无关。＼n本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。＼n本院认为：依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条：“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。”和第四十一条第一款第（二）项“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的‘新的证据’，是指以下情形：……二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”的规定，蓝雍桥在原审举证期限届满前没有向原审法院申请对蓝雍桥的请假审批单、月工资发放表、沥青混凝土路面施工的监理津贴文件、35标段路面完工文件、36标段监理组组长卢伟任的月工资发放表以及申请证人刘某某出庭作证。故本院对蓝雍桥在二审期间提出的调查取证申请不予采纳，予以驳回。＼n根据诉辩各方的意见，本案的争议焦点是蓝雍桥与布朗公司之间是否构成劳动关系以及布朗公司应否支付蓝雍桥休息日和法定休假日的加班工资。＼n关于蓝雍桥与布朗公司之间是否构成劳动关系的问题。蓝雍桥是一个具备独立民事行为能力的公民，其是清楚知悉其所实施的民事行为所产生的法律后果。因此，蓝雍桥在2009年11月5日与布朗公司及陆川公路局共同签订的《借调合同》是其真实意思表示，且合同内容没有违反法律法规的强制性规定，依据《中华人民共和国民法通则》第五十五条、五十六条、五十七条的规定，蓝雍桥与布朗公司及陆川公路局共同签订《借调合同》的民事法律行为从成立时起具有法律约束力。同时，蓝雍桥亦没能提供直接证据予以证实该《借调合同》存在行为人对行为内容有重大误解和显失公平的情形。因此，原审判决确认蓝雍桥与布朗公司及陆川公路局签订的《借调合同》是合法有效的合同，本院予以确认。蓝雍桥上诉认为《借调合同》无效，并请求予以撤销的主张没有事实和法律依据，本院对蓝雍桥该主张不予采纳，予以驳回。从蓝雍桥与布朗公司以及陆川公路局签订的《借调合同》内容可知，蓝雍桥是属于陆川公路局的在编员工，其劳动关系在陆川公路局，蓝雍桥到布朗公司工作属于借调性质，蓝雍桥是布朗公司的借调人员。因此，蓝雍桥与布朗公司之间不构成劳动关系。原审法院确认蓝雍桥与布朗公司之间的民事法律关系属于劳务合同关系并无不当，本院予以支持。蓝雍桥上诉认为与布朗公司之间构成劳动关系的主张理据不足，本院不予支持，予以驳回。因为蓝雍桥与布朗公司不存在劳动关系，故蓝雍桥提出本案应按劳动关系处理，适用处理劳动争议的法律判决布朗公司支付未签订劳动合同的二倍工资等上诉请求均理据不足，本院不予采纳，予以驳回。＼n关于蓝雍桥休息日和法定休假日的加班工资的问题。蓝雍桥提供的考勤表一份，证明其休息日加班76天及法定休假日加班8天的事实。考勤记录、工资及相关福利发放等证据材料应属于用人单位掌握管理，该部分证据应由用人单位布朗公司提供，但布朗公司不能提供蓝雍桥考勤表的原件，只提供了考勤表的复制件。故原审法院确认蓝雍桥提供的考勤表的证据证明力并无不当，本院予以确认。原审判决布朗公司支付蓝雍桥的休息日加班工资31448.27元，法定休假日加班工资4965.52元正确，本院予以支持。因此，布朗公司上诉请求驳回蓝雍桥加班工资的诉讼请求理据不足，本院不予支持，予以驳回。＼n综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，实体处理正确，应予以维持。布朗公司和蓝雍桥的上诉请求，理据不足，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本案二审案件受理费720元，由上诉人育才－布朗交通咨询监理有限公司负担710元，蓝雍桥负担10元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长徐俭玲＼n审判员李升文＼n审判员梁新敏＼n二〇一四年三月十九日＼n书记员陈智君