贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)黔03刑终137号
原公诉机关贵州省凤冈县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某,出生于贵州省金沙县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年4月21被公安机关抓获，同年4月22日被依法执行逮捕。现羁押于凤冈县看守所。
上诉人（原审被告人）席小波，出生于贵州省凤冈县。因犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，于2012年6月28日被凤冈县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年4月13被依法执行逮捕。现羁押于务川苗族仡佬族自治县看守所。
辩护人李达渊，贵州山一律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）彭某某,出生于贵州省遵义市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年3月28日被公安机关抓获，同年3月29日，被凤冈县公安局刑事拘留；同年4月13日被依法执行逮捕。现羁押于凤冈县看守所。
原审被告人娄某某,出生于贵州省桐梓县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年3月7被凤冈县公安局刑事拘留,同年4月13日被依法执行逮捕。2016年3月6日经凤冈县人民法院决定取保候审。
原审被告人娄某甲,出生于贵州省桐梓县。因涉嫌犯开设赌场罪，2015年5月8被凤冈县公安局取保候审,同年6月12日，经凤冈县人民检察院决定取保候审。
贵州省凤冈县人民法院审理贵州省凤冈县人民检察院指控原审被告人王某某、席小波、彭某某、娄某某、娄某甲犯开设赌场罪一案，于2016年1月12日作出（2015）凤刑初字第147号刑事判决书。宣判后，王某某、席小波、彭某某不服，向本院提出上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、2013年12月份,被告人王某某与被告人席小波、彭某某、娄某某、娄某甲共同出资在凤冈县龙泉镇开设了游戏机房，购置了“海深猎鲨”、“六狮王朝”、“梦寐以求”等字样的游戏机11台，供不特定人员进行赌博，从中非法获利。在营业期间，主要由被告人娄某某负责日常管理，被告人娄某甲也参与管理了一段时间（后委托其男朋友饶某某参与管理），并先后招聘了徐某某、卢某某、贾某某、聂某某、冷某某、杜某某等多人在场内参与管理和提供服务。2014年3月6日、3月25日，在动漫城游戏厅利用“采球机”、“捕鱼机”等游戏机参与赌博的人员18人和提供服务的人员5人被公安机关查获，被分别处十或十五日行政拘留，并处罚款五百元。其后，动漫城停止营业，至2014年8月才重新开业。同年9月18日，动漫城再次被公安机关查获，场内涉赌人员8人被公安机关行政处罚。2015年3月6日，凤冈公安局在动漫城查获涉案人员9人，并现场查获“海怪来袭”、“双头鲨”、“鹤立鸡群”、“蛟龙出海”捕鱼机各1台、“梦寐以求”彩球机1台、“梦寐以求”草花机1台和“深海猎鲨”、“六朝王狮”等字样的其他游戏机共5台，以及保险柜、验钞机等设施设备，并收缴赌资40007元。同年3月30日，经遵义市公安局对涉案电子游戏设施设备予以认定，送检的“捕鱼机”等11台机子均具有上分、押分、退分功能并具有选定赔率、以小博大功能，认定为赌博机。
案发后，被告人娄某某于2015年3月7日被公安机关传唤到案；席小波于2015年3月20日自动到公安机关投案；被告人彭某某于2015年3月28日被公安机关抓获归案；被告人王某某于2015年4月21日被公安机关抓获归案；被告人娄某甲于2015年5月18日被公安传唤到案。上述被告人归案后，均已供述了自己的犯罪事实。
另查明：被告人席小波因犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，于2012年6月28日被凤冈县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。缓刑考验期限从2012年7月8日起至2014年7月7日止。
二、2012年5月至2015年3月，被告人王某某、彭某某伙同彭某甲、蒋某某、唐某某等人在贵州省兴仁县开设了“某动漫城”（后改名“某电玩城”）游戏机房，其间，先后购置了“捕鱼机”、“赌球机”等游戏机，供不特定的人员进行赌博。在营业期间，主要由唐某某负责管理，并招聘了彭某乙、钟某某、曹某某、汪某某、殷某某等人进行管理或提供服务。2015年3月21日，“某电玩城”被兴仁县公安机关查获，在现场查获参赌人员39人，查获并扣押“李逵捕鱼机”1台、“海洋之星Ⅱ”捕鱼2台、“双鲨争霸”捕鱼机1台、“海洋猎鲨”捕鱼机1台、“吉星高照”赌球机1台、“梦寐以求”赌球机1台、“星球崛起“赌球机1台、投币机3台、“水浒传”游戏机5台、“超级斗地主”游戏机3台、“小魔子Ⅱ”游戏机4台、“龙虎争霸”游戏机3台、“盈加高速兑币机”1台。涉案电子设施设备经公安机关认定，有18台游戏机具有上分、押分、退分功能，属具有赌博功能的游戏机。
原审法院基于上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条第四款、第六十七条第一、三款、第六十九条、第七十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条、第六条之规定，判决：一、被告人王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人彭某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人席小波犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元，撤销本院（2012）凤刑初字第51号刑事判决第一项“被告人席小波犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金五千元”中的缓刑二年部分，执行有期徒刑二年。决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元；四、被告人娄某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七千元；五、被告人娄某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；六、公安机关扣押在案的“捕鱼机”、“彩球机”等涉案赌具（见扣押清单）和赌资40007元，由扣押机关上缴国库。
宣判后，原审被告人王某某不服，提出“1、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》是2014年3月26日出台的，故上诉人王某某对在2014年3月26日以前的行为不应承担刑事责任；2、公安机关指定的鉴定人无鉴定资质，鉴定结论不应采纳；3、应当判处上诉人缓刑”的上诉理由。
原审被告人席小波不服，提出“1、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》是2014年3月26日出台的，上诉人席小波对2014年3月26日以前的行为不应承担刑事责任；2、用于有奖游戏的机器只有6台，且没有以现金、有价证券等贵重款物作为奖品；3、因上诉人席小波对2014年3月26日以前的行为不应承担刑事责任，故不应撤销上诉人席小波的缓刑”的上诉理由。
原审被告人彭某某不服，提出“应认定上诉人彭某某为从犯，应从轻、减轻处罚”的上诉理由。
经审理查明，一、2013年12月份,五被告人共同出资在凤冈县龙泉镇开设了“动漫城”游戏机房，购置了游戏机11台，供不特定人员进行赌博，从中非法获利。2014年3月6日、3月25日，公安机关在动漫城游戏厅查获参与赌博的人员18人和提供服务的人员5人，被分别处十或十五日行政拘留，并处罚款五百元。同年9月18日，动漫城再次被公安机关查获，场内涉赌人员8人被公安机关行政处罚。2015年3月6日，凤冈公安局在动漫城查获涉案人员9人，并现场查获游戏机共11台，以及保险柜、验钞机等设施设备，并收缴赌资40007元。同年3月30日，经遵义市公安局对涉案电子游戏设施设备予以认定，送检的“捕鱼机”等11台机子均具有上分、押分、退分功能并具有选定赔率、以小博大功能，认定为赌博机。
另查明：被告人席小波因犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，于2012年6月28日被凤冈县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。缓刑考验期限从2012年7月8日起至2014年7月7日止。
二、2012年5月至2015年3月，被告人王某某、彭某某伙同彭某甲、蒋某某、唐某某等人在贵州省兴仁县开设了“某动漫城”（后改名“某电玩城”）游戏机房，先后购置了“捕鱼机”、“赌球机”等游戏机，供不特定的人员进行赌博。2015年3月21日，“某电玩城”被兴仁县公安机关查获，在现场查获参赌人员39人，查获并扣押游戏机。涉案电子设施设备经公安机关认定，有18台游戏机具有上分、押分、退分功能，属具有赌博功能的游戏机。
原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据经庭审举证、质证，查证属实，本院对原判认定的事实及所列证据效力予以确认。
本院认为，被告人王某某、席小波、彭某某、娄某某、娄某甲以营利为目的，提供场所和具有赌博功能的电子游戏设施设备，供他人进行赌博，其行为已构成开设赌场罪。对于上诉人王某某和席小波所提“对于赌博机的认定的规定是2014年3月26日出台的，故二上诉人对2014年3月26日以前的行为不应承担刑事责任”上诉理由。经查，开设赌场罪已于2006年经刑法修正案设定，上诉人王某某与席小波实施开设赌场开始于2013年，依法应受刑法处罚，关于赌博机认定规定实施的时间不影响本罪的构成，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人王某某所提“公安机关指定的鉴定人无鉴定资质，鉴定结论不应采纳”的上诉理由。经查，鉴定结论系由具有相关资质的鉴定部门和专业人员依照法定程序作出的，具有证据的合法性，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人王某某所提“应当判处上诉人缓刑”的上诉理由。经查，原判根据其犯罪的事实、情节和对社会的危害程度，结合其量刑情节，所作出的判决，量刑适当，对此上诉理由，本院不予采纳。对于上诉人席小波所提“用于有奖游戏的机器只有6台，且没有以现金、有价证券等贵重款物作为奖品”的上诉理由。经查，被凤冈公安局查获的游戏机11台均认定为赌博机，且动漫城以充钱的方式提供赌博，有证人徐某某、韦某某、卢某某、吴某某、贾某某等人的证言予以证实，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人席小波所提“不应撤销上诉人席小波的缓刑”的上诉理由，经查，上诉人席小波与他人共同投资开设动漫城聚众赌博，足以证明为他人提供赌博场所的事实，符合开设赌场罪的构成要件，关于赌博机认定规定实施的时间不影响本罪的构成，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人彭某某所提“应认定为从犯，应从轻、减轻处罚”的上诉理由。经查，彭某某在两起犯罪中均系出资者和积极参与者，依法不应认定为从犯，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯在军
代理审判员 谭应勇
代理审判员 谭展刚
二〇一六年四月五日
书 记 员 刘泽继