呼和浩特市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）呼刑二终字第00004号
原公诉机关呼和浩特市回民区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郝万光，男，1977年11月28日出生，汉族，出生地内蒙古自治区托克托县，初中文化，农民，捕前暂住呼和浩特市回民区。因涉嫌犯非法经营罪于2013年6月29日被呼和浩特市公安局刑事拘留，同年7月31日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第三看守所。
辩护人孙洪波、张磊，内蒙古庆胜律师事务所律师。
呼和浩特市回民区人民法院审理呼和浩特市回民区人民检察院指控原审被告人郝万光犯非法经营罪一案，于2013年12月16日作出（2013）回刑初字第00322号刑事判决。原审被告人郝万光不服，提出上诉。本院于2014年1月22日立案，依法组成合议庭不开庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，现已审理终结。
呼和浩特市回民区人民法院判决认定，2012年至2013年，被告人郝万光在没有《烟草专卖零售许可证》的情况下，在呼和浩特市境内非法销售卷烟。2013年6月28日，公安人员在被告人郝万光的住处，搜查出黄鹤楼鄂尔多斯香烟10条，价值人民币8000元；白沙和天下香烟2条，价值人民币1960元；南京九五至尊香烟14条，价值人民币13720元；黄金叶天叶香烟14条，价值人民币11200元；黄鹤楼包头香烟4条，价值人民币3920元；黄鹤楼梯杷6mg香烟22条，价值人民币17600元；黄鹤楼夏品道香烟3条，价值人民币1800元；黄鹤楼1916香烟2条，价值人民币1960元；黄鹤楼乌海香烟2条，价值人民币1960元；黄鹤楼漫天游香烟4条，价值人民币3920元；黄鹤楼梯杷8mg香烟1条，价值人民币980元；黄鹤楼梯杷1mg香烟5条，价值人民币4000元；黄鹤楼梯杷10mg香烟1条，价值人民币980元；金圣本草香香烟2条，价值人民币1000元；天之娇子金盒香烟1条，价值人民币444.44元；玉溪庄园香烟20条，价值人民币16000元；钻石景泰香烟8条，价值人民币7200元；红云大重九香烟14条，价值人民币13720元；南京金陵12钗香烟46条，价值人民币11960元；大中华香烟8条，价值人民币7984元；黄金叶万柿如意香烟2条，价值人民币460元；七匹狼圣典香烟1条，价值人民币600元；真龙神韵香烟1条，价值人民币477.78元；黄鹤楼论道软盒香烟9条，价值人民币2700元；黄鹤楼论道硬盒香烟1条，价值人民币500元；软盒中华香烟390条，价值人民币253500元；硬盒中华香烟30条，价值人民币12000元；苏烟香烟25条，价值人民币11250元；娇子国宝蓝香烟1条，价值人民币222.22元；黄果树长征香烟28条，价值人民币1400元；七匹狼蓝盒香烟2条，价值人民币140元；黄山一品香烟6条，价值人民币300元；长白山香烟8条，价值人民币560元；黄鹤楼雅香金香烟1条，价值人民币150元；红塔山经典100香烟9条，价值人民币900元；黄金叶金满堂香烟6条，价值人民币600元；红云香烟21条，价值人民币1470元；玉溪软盒香烟25条，价值人民币5375元；白沙精品香烟9条，价值人民币900元；红河世纪风小熊猫香烟21条，价值人民币1890元。共计价值人民币425703.44元。
上述事实，有以下证据证实：
1、呼和浩特市烟草专卖局专卖稽查机动二大队的查扣经过、被告人郝万光没有办理烟草专卖零售许可证的证明；
2、呼和浩特市烟草专卖局案件移送函、先行登记保存通知书，证实呼和浩特市烟草专卖局对本案进行调查，对涉案卷烟先行登记，案件移送公安机关；
3、公安机关的查扣经过、抓获经过；
4、询问证人陈某某笔录，证实陈某某将其“老陈小卖部”转让给郝万光、王某某，没有进行变更登记；
5、询问证人王某某笔录，证实其曾与陈某某签订过一份合作协议；
6、讯问被告人郝万光笔录，证实其从呼和浩特市周边地区购入卷烟进行出售，在没有经营许可证的情况下私自经营卷烟，家里存放的卷烟779条被查扣；
7、涉案物品（卷烟）核价表、照片，证实从郝万光住所查扣的779条卷烟价值人民币425703.44元；
8、内蒙古自治区烟草质量监督检验站的鉴别检验报告，证实涉案卷烟为真品卷烟。
以上证据，经当庭出示、宣读和质证，具有证明力，原判予以确认。
原审判决认为，被告人郝万光违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额为人民币425703.44元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，予以支持。被告人郝万光当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。辩护人提出的被告人系犯罪未遂的辩护意见于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，判决：被告人郝万光犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
宣判后，原审被告人郝万光不服，以“其行为不符合非法经营罪的主观构成要件，属于一般行政违法行为，不属于无证经营的范畴，其不构成非法经营罪”为理由，提出上诉。其辩护人提出了与上诉理由相同的辩护意见。
经审理查明，2012年至2013年，上诉人郝万光在没有《烟草专卖零售许可证》的情况下，在呼和浩特市非法销售卷烟。2013年6月28日，公安机关在上诉人郝万光位于呼和浩特市回民区的住处内，依法查获其储存的黄鹤楼鄂尔多斯香烟10条，价值人民币8000元；白沙和天下香烟2条，价值人民币1960元；南京九五至尊香烟14条，价值人民币13720元；黄金叶天叶香烟14条，价值人民币11200元；黄鹤楼包头香烟4条，价值人民币3920元；黄鹤楼梯杷6mg香烟22条，价值人民币17600元；黄鹤楼夏品道香烟3条，价值人民币1800元；黄鹤楼1916香烟2条，价值人民币1960元；黄鹤楼乌海香烟2条，价值人民币1960元；黄鹤楼漫天游香烟4条，价值人民币3920元；黄鹤楼梯杷8mg香烟1条，价值人民币980元；黄鹤楼梯杷1mg香烟5条，价值人民币4000元；黄鹤楼梯杷10mg香烟1条，价值人民币980元；金圣本草香香烟2条，价值人民币1000元；天之娇子金盒香烟1条，价值人民币444.44元；玉溪庄园香烟20条，价值人民币16000元；钻石景泰香烟8条，价值人民币7200元；红云大重九香烟14条，价值人民币13720元；南京金陵12钗香烟46条，价值人民币11960元；大中华香烟8条，价值人民币7984元；黄金叶万柿如意香烟2条，价值人民币460元；七匹狼圣典香烟1条，价值人民币600元；真龙神韵香烟1条，价值人民币477.78元；黄鹤楼论道软盒香烟9条，价值人民币2700元；黄鹤楼论道硬盒香烟1条，价值人民币500元；软盒中华香烟390条，价值人民币253500元；硬盒中华香烟30条，价值人民币12000元；苏烟香烟25条，价值人民币11250元；娇子国宝蓝香烟1条，价值人民币222.22元；黄果树长征香烟28条，价值人民币1400元；七匹狼蓝盒香烟2条，价值人民币140元；黄山一品香烟6条，价值人民币300元；长白山香烟8条，价值人民币560元；黄鹤楼雅香金香烟1条，价值人民币150元；红塔山经典100香烟9条，价值人民币900元；黄金叶金满堂香烟6条，价值人民币600元；红云香烟21条，价值人民币1470元；玉溪软盒香烟25条，价值人民币5375元；白沙精品香烟9条，价值人民币900元；红河世纪风小熊猫香烟21条，价值人民币1890元；上述香烟共计779条，均为真品卷烟，总价值人民币425703.44元。
上述事实，有经一审当庭举证、质证并经二审审查的相关书证、涉案卷烟核价表、鉴别检验报告、证人证言、原审被告人郝万光的供述等证据予以证实，来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人郝万光未经国家烟草专卖行政主管部门许可而非法经营属于法定专营专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，非法经营数额共计人民币425703.44元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人郝万光及其辩护人提出的“郝万光的行为不符合非法经营罪的主观构成要件，属于一般行政违法行为，不属于无证经营的范畴，其不构成非法经营罪”的上诉理由和辩护意见，经查，无事实和法律根据，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨晓光
审 判 员 赛 罕
代理审判员 田小芳
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 朱 捷
附：相关法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……。