广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民三终字第191号
上诉人（原审原告）：罗勇。
被上诉人（原审被告）：汕头市潮阳建筑工程总公司惠州分公司。
负责人：肖昌明，系该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：汕头市潮阳建筑工程总公司。
法定代表人：魏文雄，系该公司总经理。
上述两被上诉人共同委托代理人：韩守静，系广东百德律师事务所律师。
上述两被上诉人共同委托代理人：张建新，系惠州市惠城区水东法律服务所法律工作者。
上诉人罗勇不服惠州市惠东县人民法院作出的（2013）惠东法民一初字第841号民事判决，向本院提出上诉。本院在受理该案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年9月25日，罗勇向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、解除原、被告的劳动关系，并由被告潮阳建筑分公司作出经济补偿27000元给原告。2、被告潮阳建筑分公司支付因未签订劳动合同的双倍工资49500元给原告。3、被告潮阳建筑分公司向原告支付拖欠的工资7200元，停工留薪期工资94500元，一次性伤残补助金40500元，一次性工伤医疗补助金9000元，一次性伤残就业补助金36000元，五项合计l87200元。4、被告潮阳建筑分公司支付后续治疗费（拆除内固定医疗费）10000元给原告。5、本案诉讼费由两被告承担。
主要事实和理由：（一）原告是在2006年间入职被告潮阳建筑分公司处做建筑工人，并非在2011年2月19日入职。（二）被告潮阳建筑分公司一直没有同原告签订劳动合同，未购买社会保险，根据《劳动合同法》的规定，被告潮阳建筑分公司应向原告支付ll个月的双倍工资。（三）原告的工资应按当地建筑行业工人的日工资150元即月工资4500元计算，因为原告主张每天l26元工资被告潮阳建筑分公司不予认可，劳动仲裁委根据《2011年惠州国民经济和社会发展统计公报》发布的数据确定原告的月工资2977元没有依据，应当按原告所从事的建筑行业的工资计算才公平合理。（四）被告潮阳建筑分公司因原告发生工伤而解除劳动合同应支付经济补偿金，即按工龄计算工作一年补偿一个月工资。（五）原告发生工伤事故，被告潮阳建筑分公司应按《广东省工伤保险条例》的规定对原告作出赔偿。
汕头市潮阳建筑工程总公司惠州分公司、汕头市潮阳建筑工程总公司答辩称：第一项和第二项诉请不合理，原告罗勇是2011年2月19日到被告潮阳建筑分公司承建的中航城建筑工地工作，受伤时间是2011年4月8日，在试用期，没有签订劳动合同。第三项诉请不合理，我方的计算标准为126元每天，每月2740.5元。我方拖欠工资应该是4943元，我方同意劳动仲裁的结果。停工留薪期间的工资应按12个月计算，我方不予认可劳动仲裁的该项仲裁。第三项中的一次性补助我方同意劳动仲裁。第四项诉请原告没有提出相应的材料证明其后续治疗费用。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：被告潮阳建筑分公司、潮阳建筑总公司均经工商机关登记并领取营业执照，被告潮阳建筑分公司是被告潮阳建筑总公司的分支机构。原告罗勇在被告潮阳建筑分公司承建的惠东中航城建筑工地做泥水工，双方未签订书面劳动合同，被告潮阳建筑分公司没有为原告缴纳社会保险费。2011年4月8日，原告在工地工作时发生事故导致受伤，当即被送往医院治疗，治疗期间所产生的医疗费用已由被告潮阳建筑分公司支付，治疗意见：骨折愈合良好，拆除内固定费用约10000元左右。2012年3月1日，惠东县人力资源和社会保障局作出工伤认定决定，认定原告所受人身伤害属工伤，依法享受工伤待遇。2013年1月10日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，鉴定原告为劳动功能障碍玖级，生活自理障碍达不到等级，医疗终结日期2013年1月10日。2013年7月5日，原告罗勇向惠东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、确认原告与被告潮阳建筑分公司解除劳动关系；2、裁决被告潮阳建筑分公司支付原告劳动报酬6048元及1倍经济赔偿金12096元；3、裁决被告潮阳建筑分公司支付原告一次性工伤保险待遇合计211600元。2013年9月3日，惠东县劳动人事争议仲裁委员会作出惠东劳人仲字（2013）第207号裁决书，裁决：1、确认原告与被告潮阳建筑分公司自2013年7月30日起解除劳动关系；2、被告潮阳建筑分公司应当向原告支付拖欠的工资4943元、停工留薪期工资62517元、一次性伤残补助金26793元、一次性工伤医疗补助金5954元、一次性伤残就业补助金23816元，五项共124023元。此款在本裁决生效之日起5日内一次性付清；3、被告潮阳建筑总公司对上述第二项裁决的给付义务承担连带责任；4、驳回原告的其他仲裁请求。原告对裁决不服，于2013年10月8日向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。劳动仲裁诉称中，原告罗勇主张日工资为126元，仲裁期间，被告潮阳建筑分公司认可原告日工资为126元。诉讼期间，原告主张按建筑行业工资标准计算月平均工资，每月按30天计算。被告潮阳建筑分公司认可原告的日工资为126元，每月按21.75天计算，月工资为2740.5元，并表示接受仲裁裁决采纳2011年度惠州市在岗职工月平均工资2977元计算原告的相关损失。此外，原告主张从2006年间入职，入职时在深圳市福田区市民中心工作，2008年下半年到惠东做泥水工，此前被告潮阳建筑分公司名称系泛华公司。被告潮阳建筑分公司否认其公司前称系泛华公司，辩称原告从2011年2月19日入职，并表示其公司没有相关的人事记录。关于入职时间，原告提供杨友全出具证明，该证明内容“罗勇于2011年2月19日至4月7日在惠东县由汕头市潮阳建筑总公司承建的中航城工地做泥工，共做48天，每天工资为126元”。证人吴贤平在该证明上备注以上情况属实。被告潮阳建筑分公司对该证明无异议。另查：原告罗勇受伤前的2011年2月份10天的工资、3月份整月的工资、4月份8天，共48天的工资，原告在仲裁申请中提及被告潮阳建筑分公司支付生活费500元，对此事实，被告潮阳建筑分公司予以承认，其余工资未支付。诉讼期间，原告否认收到生活费500元。另外，仲裁期间，原告于2013年7月30日以被告潮阳建筑分公司未及时支付劳动报酬和未依法为劳动者缴纳社会保险费为由，向被告潮阳建筑分公司提出解除劳动关系。以上事实有原告罗勇提供的起诉状、裁决书、身份证、工伤认定决定书、惠州市劳动能力鉴定结论、疾病证明书、企业机读档案登记资料、证明、情况说明及本院庭审笔录等证据在卷为证。
原审法院判决的理由和结果
原审法院认为，1、原告罗勇入职时间问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题规定》第六条“在劳动争议案件纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”之规定，被告潮阳建筑分公司作为用人单位对原告的入职时间负有举证责任。本案中，被告潮阳建筑分公司未能就原告入职时间进行举证，应承担举证不能法律责任。原告提供杨友全的证人证言证实原告从2011年2月19日至4月7日在被告潮阳建筑分公司工作，被告潮阳建筑分公司对此证人证言无异议，双方当事人一致认可的事实，本院予以采纳。因此，认定原告的入职时间为2011年2月19日。原告主张2006年入职，本院不予采纳。2、原告罗勇月工资认定问题。仲裁期间，原告主张126元／天，被告潮阳建筑分公司对此予以认可，双方一致认可的事实，本院予以采纳。惠东县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决参照2011年度惠州市在岗职工月平均工资2977元计算，折算日工资为137元／天（2997元／月÷21.75天／月），被告潮阳建筑分公司同意采纳该工资标准，因其承认不利于自己事实，本院予以采纳。原告主张参照建筑行业工资标准计算，无事实和法律依据，本院不予采纳。3、解除劳动关系及经济赔偿金问题。原告罗勇于仲裁期间（2013年7月30日）以被告潮阳建筑分公司未及时支付劳动报酬和未依法为劳动者缴纳社会保险费为由请求解除劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条和《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二、三项之规定，本院予以支持。原告主张经济赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第四十八条第一款的规定，本院予以支持。原告从2011年2月19日入职到2013年7月30日止，共2年5个月11天，被告潮阳建筑分公司应支付经济补偿金7442.5元（2977元／月×2.5月）给原告。4、未签订书面劳动合同的双倍工资赔付问题。原告罗勇在仲裁期间未提出未签订书面劳动合同的双倍工资的请求，而该项请求可独立提起，与本案具有可分性，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并处理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”之规定，本案不作合并处理，原告可向惠东县人事劳动争议仲裁委员申请仲裁。5、拖欠工资及加付赔偿金问题。拖欠2011年2月份10天的工资、3月份整月的工资、4月份8天，共48天的工资，双方当事人均无异议，工资数额为5443（137元／天×10天＋2977元＋137元／天×8天），抵扣已支付的500元生活费，实应支付为4943元。原告罗勇在仲裁期间认可收到生活费500元，自认不利于自己事实，本院予以采信。诉讼期间，原告否认收到该款，根据禁止反言原则，本院不予采信。被告潮阳建筑分公司虽然拖欠原告的工资，但未经劳动行政部门责令限期支付，原告主张加付赔偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，本院不予支持。6、工伤保险待遇赔偿问题。原告罗勇构成劳动功能障碍玖级，其主张一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以及停工留薪期工资，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第三十四条、第五十七条第一款的规定，本院予以支持。其中一次性伤残补助金为26793元（2977元／月×9月）；一次性工伤医疗补助金为5954元（2977元／月×2月）；一次性伤残就业补助金为23816元（2977元／月×8月）；停工留薪期工资根据医疗终结期限结算，从事故发生之日至医疗终结日共21个月，停工留薪期工资62517元（2977元／月×21月），被告潮阳建筑分公司辩称停工留薪期工资计算12个月工资，本院不予支持。后续治疗费，根据惠东县人民医院医疗意见确定为10000元，本院予以支持。上述款项共141465.5元，由被告潮阳建筑分公司予以赔付。据此，原审法院依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，被告潮阳建筑总公司应对上述款项承担赔付责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，于2014年2月19日作出（2013）惠东法民一初字第841号民事判决：（一）确认原告罗勇与汕头市潮阳建筑工程总公司惠州分公司自2013年7月30日起解除劳动合同。（二）被告汕头市潮阳建筑工程总公司惠州分公司与被告汕头市潮阳建筑工程总公司共同于本判决发生法律效力之日起5日内向原告罗勇支付解除劳动关系经济赔偿金7442.5元、拖欠工资4943元、一次性伤残补助金26793元、一次性工伤医疗补助金为5954元、一次性伤残就业补助金23816元、停工留薪期工资62517元、后续治疗费10000元，共143251.7元。（三）驳回原告罗勇的其他诉讼请求。
当事人二审的意见
罗勇不服原审判决，向本院提出上诉，经庭审中明确其请求为：1、判决被上诉人向上诉人支付拖欠工资的双倍工资11096元，依据为广东省工资支付条例第四十四条、第四十九条。2、停工留薪期工资88020元。3、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金79020元。4、判决被上诉人向上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资54000元。5、交通费、复诊费、住宿费、伤残鉴定费5255.5元。6、后续治疗费就是拆钢板的费用10000元，第二次手术其他费用8780元。7、伙食费3300元。8、判决解除上诉人与被上诉人的劳动关系并由被上诉人承担经济补偿金27000元。以上费用总计286471.5元。
主要事实和理由：上诉人于2007年在被上诉人处工作，于2011年4月8日发生工伤事故，经过惠东县劳动人事争议仲裁委员会认定为工伤，经过惠州市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论认定为九级伤残，一审期间，一审法院对上诉人的诉讼请求计算错误，导致上诉人的合法权益未能得到保护。上诉人认为，一审法院适用法律错误，没有查清事实，具体事实与理由如下：（一）由于被上诉人拖欠上诉人的工资已经将近三年时间，按照相关规定，被上诉人应向上诉人支付拖欠工资的双倍金额，即11096元。（二）上诉人发生工伤后，停工留薪期间，被上诉人应向上诉人支付工资（包括福利等）。（三）按照工伤的相关规定，上诉人工伤后，被上诉人应向上诉人支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计79020元。（四）被上诉人用工期间，自2007年开始，应向上诉人支付因未签订劳动合同的一年后变成无固定期限劳动关系的双倍工资54000元。（五）上诉人与被上诉人解除劳动关系，按照相关规定，被上诉人应向上诉人支付经济补偿金6年，共计27000元。为维护上诉人的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，上诉人依法提起上诉请求。
汕头市潮阳建筑工程总公司惠州分公司、汕头市潮阳建筑工程总公司答辩称：（一）惠东劳人仲字（2013）第207号劳动仲裁裁决书查明及认定事实清楚，应予以维持；（二）（2013）惠东法民一初字第841号民事判决书虽然在计算上存在偏差，但为了减少当事人的诉累，答辩人才没有提出上诉，不等于答辩人就认可一审判决；（三）按照惠州市施工标准，答辩人已购买工地保险。综上所述，答辩人认为，惠东劳人仲字（2013）第207号劳动仲裁裁决书查明及认定事实清楚，应予以维持；但是为减少当事人的诉累，答辩人未提出上诉。故，请求二审法院驳回被答辩人上诉请求的同时，按照惠东劳人仲字（2013）第207号劳动仲裁裁决书的结算标准进行判决。
本案各方当事人均未提交新证据。在二审开庭结束后，上诉人通过诉讼资料流转给本院提交了维权票据（涉及复印、住宿、交通等），均为没有法定事由未在举证期限内提交，不予采纳。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：（一）用人单位是否应向劳动者支付停工留薪期工资88020元、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计79020元。（二）用人单位是否应向劳动者支付拖欠工资的双倍工资11096元。（三）用人单位是否应向劳动者支付交通费、复诊费、住宿费、伤残鉴定费、伙食费及后续治疗费（后明确为拆钢板的治疗费）、第二次手术其他费用等。（四）用人单位是否应向劳动者支付未签订书面劳动合同的二倍工资54000元。（五）用人单位是否应向劳动者支付解除劳动关系的经济补偿金27000元。
关于用人单位是否应向劳动者支付停工留薪期工资88020元、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计79020元的问题。双方在庭审中对工伤认定、劳动能力鉴定结论均无异议，关键在于工伤待遇的计算基数
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工资数额的确定问题。劳动者提出工资数额为3780元（126元／日×30日）或4500元（150元／日×30日），证据为一审中提交的两份证据：2012年4月17日杨友全的证明及2013年9月19日多人签名后又涂改划去的证明，上述人员均未出庭作证。一审庭审中双方均认可劳动者的日工资为126元／日，依据《广东省工资支付条例》第十八条的规定：“日工资按照劳动者月工资额除以国家规定的月平均工作天数确定；小时工资以日工资除以日工作时间确定，日工作时间不得超过八小时。”以及《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）第二条的规定：“日工资、小时工资的折算按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数。小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。月计薪天数=（365天-104天）÷12个月=21.75天。”，应以日工资126元／日乘以月计薪天数21.75天来确定月工资待遇，即为2740.5元。此外，惠东县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决参照2011年度惠州市在岗职工月平均工资2977元计算，折算日工资为137元／日（2977元／月÷21.75天／月），该标准高于上诉人举证欲证明的工资标准，用人单位亦同意该工资标准，因用人单位承认不利于自身事实且有利于保护劳动者权益，本院支持原审法院采纳137元／日作为工伤待遇的计算基数。经核算原审法院处理结果无误，本院依法予以维持。
关于用人单位是否应向劳动者支付拖欠工资的双倍工资11096元的问题。由于双方在一审庭审中均确认拖欠2011年2月份10天、3月份整月、4月份8天，共48天的工资，结合此前确认的137元／日的标准核算，劳动者在此期间的工资数额应为137元／日×10天＋2977元＋137元／日×8天=5443元。至于500元是否应予以抵扣的问题。由于劳动者在仲裁申请书中已确认用人单位已支付的500元生活费，虽劳动者在一审庭审中否认收到该款项，但由于劳动仲裁部门具有准司法机关的性质，本院认为仲裁申请人作为在仲裁阶段自认的证据，其效力应高于一般意义上诉讼外的自认效力，由于缺乏其他证据推翻该仲裁阶段的自认，原审法院将仲裁申请人中的自认作为裁判依据适用并无不当，原审法院确认未支付的部分为4943元，本院亦予以支持。另，由于《广东省工资支付条例》第四十九条规定的加付赔偿金的支付以劳动保障部门责令支付为前提，由于劳动者未提交经劳动行政部门责令限期支付的证据，其主张加付赔偿金，本院亦不予支持。
关于用人单位是否应向劳动者支付交通费、复诊费、住宿费、伤残鉴定费、伙食费及后续治疗费（后明确为拆钢板的治疗费）、第二次手术其他费用等的问题。劳动者提出的后续治疗费10000元实际为拆除钢板的必要治疗费并已提交惠东县人民医院治病证明书予以证明，用人单位对此亦没有异议，原审法院予以支持，本院亦予以确认。至于劳动者主张的交通费、复诊费、住宿费、伤残鉴定费、伙食费、第二次手术其他费用等，仲裁阶段虽提出请求但已被仲裁裁决驳回仲裁请求且劳动者在一审阶段未就此项主张提起诉讼，也未在法定期限内提交证据予以证明，有的费用甚至尚未发生，本院亦不予支持。至于维权费用属于二审新提出的主张，本院不予审理。
关于用人单位是否应向劳动者支付未签订书面劳动合同的二倍工资54000元的问题。由于劳动者在仲裁期间未提出未签订书面劳动合同的二倍工资的请求属于独立的请求，与本案具有可分性，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并处理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”，劳动者可另行向惠东县人事劳动争议仲裁委员申请仲裁。原审法院处理结果无误，本院依法予以维持。
关于用人单位是否应向劳动者支付解除劳动关系的经济补偿金27000元的问题。双方对支付解除劳动关系的经济补偿金并无异议，仅对计算数额有异议。劳动者对工资数额的认定存在异议，本院已在工伤待遇计算基数问题中予以明确，不再赘言。劳动者对入职年限亦提出异议，在上诉状中提出其是于2007年入职并非原审法院认定的2011年入职，但由于劳动者在仲裁申请书中已明确“申请人于2011年2月19日入职”，虽劳动者在一审起诉状中提出“原告实际上是在2006年间入职被告处做建筑工人”，在上诉状中又称“上诉人于2007年在被上诉人处工作”，前后矛盾，难以采信。至于劳动者提交的2013年9月19日的证明，系劳动者以其为第一人称书写给若干人员签名，该相关人员身份不明亦未出庭接受质询，签名亦有多处涂改，用人单位亦不予确认，未能证明劳动者的主张。鉴于劳动仲裁部门具有准司法机关的性质，本院认为仲裁申请人作为在仲裁阶段自认的证据，其效力应高于一般意义上诉讼外的自认效力，由于缺乏其他证据推翻该仲裁阶段的自认，结合诚信原则，原审法院将仲裁申请人中主张的入职年限作为裁判依据适用并无不当，原审法院对经济补偿金的计算结果无误，本院亦予以支持。
另，由于汕头市潮阳建筑工程总公司惠州分公司是汕头市潮阳建筑工程总公司的分支机构，汕头市潮阳建筑工程总公司应与汕头市潮阳建筑工程总公司惠州分公司共同承担责任。
综上所述，原审认定事实和适用法律正确。罗勇的上诉主张缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
因本案属于劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
代理审判员 李旭兵
代理审判员 刘宇慧
二〇一四年六月五日
书 记 员 林友材
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。