江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)扬民终字第00765号
上诉人（原审被告、反诉原告）扬州宝宝熊饮食连锁店，住所地在扬州市维扬经济开发区创业中路****号。
投资人沈健，总经理。
委托代理人李长生，北京市雨仁（扬州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）沈健。
委托代理人李长生，北京市雨仁（扬州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）吴月琴。
委托代理人王俊，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。
委托代理人王俊，江苏忠信义律师事务所律师。
上诉人扬州宝宝熊饮食连锁店（以下简称宝宝熊连锁店）、沈健因与被上诉人吴月琴合伙纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院(2013)扬广民初字第0096号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年04月21日公开开庭审理了本案。上诉人沈健并作为上诉人宝宝熊连锁店代表人及两上诉人之共同委托代理人李长生、被上诉人吴月琴之委托代理人江苏鈜云辰旭律师事务所律师王俊及江苏忠信义律师事务所律师王俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴月琴在一审中诉称：2010年5月24日，吴月琴与宝宝熊连锁店签订《合作协议》，约定双方共同投资经营“宝宝熊连锁店文昌阁餐厅”。5月28日，宝宝熊连锁店收取了吴月琴投资款70万元。同年7月份，沈健以其名义办理了“宝宝熊连锁店文昌阁餐厅”的经营许可证照，并独自经营开业。《合作协议》签订后，双方是合伙关系，应当对“宝宝熊连锁店文昌阁餐厅”共同投资、共同管理、共同承担盈亏的风险和责任。但宝宝熊连锁店未尊重和保护吴月琴的合伙人权利，不仅独自委托与其有利益关联的扬州宝宝熊饮食连锁管理有限公司（以下简称宝宝熊公司）对双方投资的“宝宝熊连锁店文昌阁餐厅”进行所谓的经营管理，还于5月28日就“宝宝熊连锁店文昌阁餐厅”同一个合伙经营项目，在吴月琴毫不知情的情况下，分别与顾林、袁晓祥签订内容相同的两份《合作协议》。吴月琴认为，宝宝熊连锁店就同一合伙事项分别与包括其在内的三个人签订所谓的《合作协议》，系宝宝熊连锁店以签订《合作协议》的合法形式，掩盖其妄图侵占投资款的非法目的，且《合作协议》中许多内容违反民法通则、合伙企业法的相关规定，应当认定《合作协议》无效，双方之间“名为合作、实为借贷”关系，宝宝熊连锁店应当返还吴月琴全部投资款。沈健系个人独资企业宝宝熊连锁店的投资人，依法应对宝宝熊连锁店的债务承担连带责任。吴月琴请求确认其与宝宝熊连锁店签订的《合作协议》无效，宝宝熊连锁店返还投资款70万元，沈健对宝宝熊连锁店的债务承担连带责任。
宝宝熊连锁店、沈健在一审中共同答辩称：《合作协议》应为商业特许经营合同，答辩人将拥有的经营资源许可加盟的餐厅使用，吴月琴按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，吴月琴约定并向宝宝熊连锁店支付了部分特许经营费用。《合作协议》系双方真实意思表示，属于合法有效的特许经营合同，并非吴月琴所主张的合伙合同或借款合同。吴月琴诉求退款既不合法也不合情理。宝宝熊连锁店是经工商登记的个人独资企业，具有独立诉讼地位，沈健不应是本案诉讼当事人。
宝宝熊连锁店反诉称：宝宝熊连锁店与吴月琴、袁晓祥、顾林分别签订的开办“宝宝熊连锁店文昌阁餐厅”的《合作协议》（并非合伙协议），系各方真实意思表示，并不违反法律规定，且已实际履行，合同有效，各方均应按约履行。根据《合作协议》第四条、第七条的约定，吴月琴未按约履行补交亏损款的义务，致使合作企业无法运行，构成根本违约，导致合作企业经营用房被出租方收回。吴月琴不同意分担亏损，拖延了协议的终止，导致损失扩大。宝宝熊连锁店请求吴月琴支付违约金50万元，并分担亏损7.2959万元。
针对宝宝熊连锁店的反诉，吴月琴答辩称：双方在签订合作协议时，曾经意向性委托宝宝熊公司对双方的合同项目，即文昌阁餐厅进行管理，但是吴月琴并未实际与宝宝熊公司签订任何管理协议，对宝宝熊公司管理文昌阁餐厅没有设定任何权利和义务。宝宝熊连锁店所谓的管理公司与其存在关联关系，文昌阁餐厅实际是由宝宝熊连锁店独自经营管理的，吴月琴没有参与文昌阁餐厅的经营管理活动。宝宝熊连锁店所谓的经营损失以及经营报表系其自己编造的，与吴月琴无关。综上，吴月琴认为宝宝熊连锁店的请求没有任何事实和法律依据，请求依法驳回宝宝熊连锁店的全部反诉请求。
原审查明：宝宝熊连锁店系个人独资企业，投资人为沈健。宝宝熊连锁店文昌阁餐厅系宝宝熊连锁店分支机构，负责人为沈健。宝宝熊公司系企业法人，法定代表人为沈健，注册资本50万元，股东为沈健30万元、王持20万元。
2010年5月24日，吴月琴（乙方1）与宝宝熊连锁店（甲方）签订《合作协议》及商标使用普通许可合同。协议约定：双方自愿合作，吴月琴直接投资总额暂定为120万元左右，吴月琴投资75万元（以财务结算为准），甲方以宝宝熊企业系统资源（物料采购、配送体系及其他社会资源）的共享权投资本合作。其中，8万元为物料保证资金、25万元为首期房租金、10万元为风险保证金、2万元为水电押金，上述资金在合同期结束后按财务结算无息返还给吴月琴。双方同意，甲方享有本合作5%营业额提成作为管理费用、5%利润分成，乙方享有95%利润分成。宝宝熊文昌阁餐厅可使用“宝宝熊”商标5年。合作双方共同委托宝宝熊公司经营管理，对受托人的经营管理活动享有监督权。由甲方办理相关工商、税务登记。本合作期限5年（合伙期：2010年6月1日至2015年5月30日）。除本协议另有约定外，对合作机构资产进行处理须经合作双方一致同意。合作机构自负盈亏，如开业后合作机构餐厅发生亏损乙方需在月底财务结算后5日内如数补上，逾期未补因此产生的一切后果由乙方负责。合作机构餐厅营业款由宝宝熊公司管理。合作机构餐厅所发生的债务由乙方自行承担。在履行合同期间，因一方不履行合同的，需向另一方支付违约金50万元。商标使用许可合同约定：商标使用许可期限与合作协议期限一致，许可使用费为12万元。
2010年5月28日，顾林（乙方2）与宝宝熊连锁店（甲方）签订《合作协议》及商标使用普通许可合同。协议约定：双方自愿合作，顾林直接投资总额暂定为130万元左右（以财务结算为准），甲方以宝宝熊企业系统资源（物料采购、配送体系及其他社会资源）的共享权投资本合作。其中，10万元为物料保证资金、30万元为首期房租金，上述资金在合同期结束后按财务结算无息返还给顾林。双方同意，甲方享有本合作5%营业额提成作为管理费用、5%利润分成，乙方享有95%利润分成。其他约定与吴月琴签订的《合作协议》内容相同。
2010年5月28日，袁晓祥（乙方3）与宝宝熊连锁店（甲方）签订《合作协议》及商标使用普通许可合同。协议约定：双方自愿合作，袁晓祥直接投资总额暂定为130万元左右，袁晓祥投资30万元（以财务结算为准），甲方以宝宝熊企业系统资源（物料采购、配送体系及其他社会资源）的共享权投资本合作。其中，10万元为物料保证资金、30万元为首期房租金，上述资金在合同期结束后按财务结算无息返还给袁晓祥。双方同意，甲方享有本合作5%营业额提成作为管理费用、5%利润分成，乙方享有95%利润分成。其他约定与吴月琴签订的《合作协议》内容相同。
2010年5月28日，宝宝熊连锁店收取了吴月琴投资款70万元（其中10万元用于投资其他项目），收取了顾林投资款30万元。2010年7月2日，宝宝熊连锁店收取了袁晓祥30万元。
2010年7月，沈健以其名义办理了“宝宝熊连锁店文昌阁餐厅”的经营许可证照，并开业经营。“宝宝熊连锁店文昌阁餐厅”于2011年11月因亏损而停止经营。
诉讼中，宝宝熊连锁店称该餐厅由吴月琴、顾林、袁晓祥三人共同投资，并按投资比例承担风险，但其未提供证据证明此三人知道共同投资的证据。餐厅停业后，宝宝熊连锁店也未提供证据证明此三人参与清理该餐厅的资产及债权债务。宝宝熊连锁店亦未提供证据证明此三人与宝宝熊公司签订委托宝宝熊公司经营管理“宝宝熊连锁店文昌阁餐厅”的协议。
宝宝熊连锁店根据宝宝熊公司的帐面记载，认为吴月琴未按合作协议约定及时增加投资以弥补亏损，导致“宝宝熊连锁店文昌阁餐厅”停业，故要求吴月琴支付违约金50万元，并分担亏损7.2959万元。
原审认为：宝宝熊连锁店与吴月琴签订合作协议，符合合伙协议的特征，而不符合国务院《商业特许经营条例》特许经营合同的特征，故宝宝熊连锁店认为双方是特许经营合同而不是合伙协议的辩解，不予采信。根据宝宝熊连锁店辩称，宝宝熊连锁店文昌阁餐厅系由吴月琴、顾林、袁晓祥三人共同按比例投资经营，但无证据证明，且该陈述与其提供的三份合作协议内容相悖。三份合作协议均约定“甲方享有本合作5%营业额提成作为管理费用、5%利润分成，乙方享有95%利润分成”，且吴月琴、顾林、袁晓祥均未与宝宝熊公司签订委托经营协议，事实上宝宝熊连锁店在收取吴月琴投资款后，以其分支机构名义从事经营活动，故宝宝熊连锁店是以签订《合作协议》形式，掩盖其套取吴月琴投资款的目的，应认定双方签订的合作协议无效。宝宝熊连锁店应当返还吴月琴投资款60万元。由于宝宝熊连锁店系个人独资企业，根据个人独资企业法的规定，沈健应当对宝宝熊连锁店的上述债务承担连带责任。由于合作协议被确认无效，宝宝熊连锁店请求吴月琴承担违约责任并分担损失请求，无事实和法律依据，依法不予支持。原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五十八条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条的规定，判决：一、宝宝熊连锁店于本判决生效之日起十五日内向吴月琴返还投资款60万元；沈健对宝宝熊连锁店的上述债务承担连带责任；二、驳回反诉原告宝宝熊连锁店的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10800元、减半为5400元（吴月琴已预交），由吴月琴负担770元，宝宝熊连锁店和沈健共同负担4630元。反诉案件受理费8340元、减半为4170元（宝宝熊连锁店已预交），由宝宝熊连锁店负担。
判决后，宝宝熊连锁店、沈健不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、原审掩盖了宝宝熊连锁店所提供的《合作协议》符合特许经营合同特征的证据，错误地否定了《合作协议》特许经营合同的性质。2、原审关于“宝宝熊连锁店是以签订《合作协议》形式，掩盖其套取吴月琴投资款的目的，双方所签订的《合作协议》无效”的认定与事实相悖。三份协议的内容足以证实系吴月琴、顾林、袁晓祥共同投资经营。三份协议中乙方为吴月琴、顾林、袁晓祥三人共同组成，并不是单独为乙方吴月琴。三份协议均约定甲方享有本合作5%营业额提成作为管理费用、5%利润分成，乙方享有95%利润分成。这印证了吴月琴、顾林、袁晓祥系宝宝熊连锁店文昌阁餐厅共同投资的乙方，三人实际履行了共同投资经营的权利与义务。3、一审以“未与宝宝熊公司签订签订委托协议，实际以其分支机构名义从事经营活动”套取吴月琴投资款，与事实不符。宝宝熊公司受委托实施经营管理。以分支机构名义从事经营活动系协议约定，为法律所支持，并非系套用吴月琴资金。二、原审适用法律不当。原审以《合同法》第五十二条第三项“以合法形式掩盖非法目的”之规定，认定《合作协议》无效，以《个人独资企业法》第二条认定沈建承担连带责任显属不当。三、原审审理程序不合法。本案一审审理周期长达1年零9个月，远超法定审限。综上，请求二审查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。其在二审中提供的证据有：
1、从吴月琴第一次起诉时的卷宗里调取的起诉状，证明吴月琴自认是加盟性质，并自认其是委托宝宝熊管理公司管理。
2、从吴月琴第一次起诉时的卷宗里调取的双方合作协议的明细账、双方特别授权代理人的授权委托书、《情况说明》，证明双方对账目已经进行了核对，印证当时餐厅的亏损情况。
证人杨树青的证言，杨树青与朱婷的电子邮箱进行联系，就是与吴月琴联系，她们是母子。吴月琴明知三人合伙，性质是自负盈亏，而不是其与宝宝熊连锁店合伙，这证明公司是对她们连锁店实施了管理。关于《情况说明》，证明当时合同的性质是加盟许可经营，跟吴月琴谈了需要缴纳加盟费，自负盈亏，是加盟性质的。另外，三人合伙是明知的，出资比例三人都很清楚，与他们的缴款凭证以及合同约定相呼应，朱婷是50%，另外两位各占25%。还证明宝宝熊管理公司实施了管理。
证人丁爱霞的证言，她是具体负责公司财务，电子邮件造价表也是同时发给对方的，这个表和现在账目上的数字是完全一致的，证明吴月琴对于三人合伙是明知的，因为这个总价是120万元，而吴月琴只投资了60万元，说明其是明知与他人共同投资，每个月发给吴月琴的经营分析表也证明宝宝熊管理公司进行了管理。
对于上述证据，吴月琴质证认为：一审中我方就已对前两组证据进行了质证，这两组证据并不属于二审新证据。我方质证认为，对上述证据的真实性没有异议，但对其证明目的不予认可。民事起诉状仅是吴月琴当时的观点，随着该案的撤诉，该诉状也不具有任何法律效力，不具有吴月琴所谓自认的意思表示。对吴月琴第一次起诉时曾委托冯益璐律师代为接收宝宝熊连锁店向法院提交的证据，且向一审法院出具的《情况说明》，并不能证明吴月琴与宝宝熊连锁店结清了往来账目，也不能证明吴月琴认可与宝宝熊连锁店之间的所有账目，冯益璐所作的《情况说明》仅能证明代为收到对方当时提交的证据材料。对于两位证人证言，两人曾就职于宝宝熊连锁店和扬州宝宝熊连锁管理有限公司，两人与宝宝熊连锁店有利害关系，其证言不可信。两证人陈述曾向朱婷发过电子邮件，但未说明邮件是发给吴月琴的，因此其证言与本案没有关联性。两位证人证言不能证明文昌阁餐厅的三位投资人在分别与宝宝熊连锁店签订《合作协议》时是知晓彼此的投资行为，也不能证明所谓的三位投资人实际参与了文昌阁餐厅的资产和债权债务的处置，更不能证明所谓的三位投资人与扬州宝宝熊连锁管理有限公司签订过对文昌阁餐厅的管理协议。
被上诉人吴月琴答辩称：一、吴月琴与宝宝熊连锁店签订的《合作协议》符合合伙协议的特征，而不具备商业特许经营条例所规定的特许经营的法律要素。二、宝宝熊连锁店在与吴月琴签订《合作协议》后，就同一事项又与他人签订内容基本相同的《合作协议》，且吴月琴对此毫不知情，因此吴月琴认为宝宝熊连锁店是以签订《合作协议》的合法形式，掩盖其侵占吴月琴投资款的非法目的，应当认定双方所签的《合作协议》无效。三、在双方签订《合作协议》后，吴月琴从未与宝宝熊连锁店的关联企业即宝宝熊公司签订任何委托管理协议，因此宝宝熊连锁店所出具的相应的财务报表均系其个人所为，与吴月琴无关。四、宝宝熊连锁店错误地理解了《商业特许经营管理条例》第三条的内容，双方所合作的文昌阁餐厅并没有由吴月琴经营，而是对方独自经营。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：一、《合作协议》应如何定性?二、《合作协议》的效力应如何认定?三、一审判决宝宝熊连锁店返还吴月琴投资款60万元是否正确？四、宝宝熊连锁店要求吴月琴承担违约金50万元并分担亏损7.2959万元的请求是否应予支持？五、沈建是否应承担连带责任？
关于争议焦点一，本院认为：从《合作协议》的内容来看，双方约定“宝宝熊连锁店文昌阁餐厅”由吴月琴投资75万元，甲方以宝宝熊企业系统资源（物料采购、配送体系及其他社会资源）的共享权投资本合作。宝宝熊连锁店享有本合作5%营业额提成作为管理费用、5%利润分成，吴月琴享有95%利润分成。因此，双方共同投资、共担风险，该《合作协议》符合合伙关系的法律特征。至于上诉人认为《合作协议》具有特许经营合同性质问题，根据《商业特许经营管理条例》第三条规定，本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。第十一条规定，从事特许经营活动，特许人和被特许人应当采用书面形式订立特许经营合同。特许经营合同应当包括下列主要内容：（一）特许人、被特许人的基本情况；（二）特许经营的内容、期限；（三）特许经营费用的种类、金额及其支付方式；（四）经营指导、技术支持以及业务培训等服务的具体内容和提供方式；（五）产品或者服务的质量、标准要求和保证措施；（六）产品或者服务的促销与广告宣传；（七）特许经营中的消费者权益保护和赔偿责任的承担；（八）特许经营合同的变更、解除和终止；（九）违约责任；（十）争议的解决方式；（十一）特许人与被特许人约定的其他事项。将本案双方所签订的《合作协议》的内容，与《商业特许经营管理条例》关于特许经营的规定及特许经营合同的主要内容相比较可见，双方所签《合作协议》并不仅具有特许经营合同的性质，更主要的是双方对于共同投资经营的约定。
关于争议焦点二，本院认为：吴月琴与宝宝熊连锁店于2010年5月24日签订《合作协议》后，宝宝熊连锁店又于2010年5月28日分别与顾林、袁晓祥签订除投资款以外，其他内容基本一致的《合作协议》。由于宝宝熊连锁店文昌阁餐厅的利润仅有一个，故宝宝熊连锁店根本无法同时履行三份《合作协议》，其应当知道在与顾林、袁晓祥签订《合作协议》后，与吴月琴所签的《合作协议》即无法履行，故一审认定宝宝熊连锁店有套取吴月琴投资款的目的，从而认定双方所签订的《合作协议》无效并无不当。
关于争议焦点三、四，本院认为：由于吴月琴与宝宝熊连锁店所签的《合作协议》依法被确认无效，且导致合同无效的责任在宝宝熊连锁店，故宝宝熊连锁店应当向吴月琴返还投资款60万元。宝宝熊连锁店要求吴月琴承担违约金50万元并分担亏损72959元的请求依法不予支持。
关于争议焦点五，本院认为：沈建应对宝宝熊连锁店的债务承担连带责任。理由：宝宝熊连锁店的企业性质系个人独资企业，依照《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定，本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。沈健作为宝宝熊连锁店的投资人应以其个人财产对宝宝熊连锁店的债务承担连带责任。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人宝宝熊连锁店、沈健的上诉理由缺乏事实及法律依据，依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9570元，由上诉人宝宝熊连锁店负担。（已交）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈明霞
审 判 员 蒋金生
代理审判员 刘莉莉
二〇一五年七月十五日
书 记 员 夏 磊
附本判决书所依照的相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
附本判决所依照的法律和司法解释条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。