重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终8165号
上诉人（原审被告）重庆市永川区油房沟煤业有限公司，住所地重庆市永川区青峰镇佛岩寺村，统一社会信用代码500383000025711。
法定代表人杨秀智，董事长。
委托代理人蒋礼超，重庆市永川区双石法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）文祖波，男，1981年12月19日生，汉族，住重庆市永川区。
委托代理人孔健，重庆新源律师事务所律师。
上诉人重庆市永川区油房沟煤业有限公司（以下简称油房沟煤业公司）因与文祖波劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初4026号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审终结。
一审法院经审理查明，2008年7月至2009年3月期间，文祖波系重庆市永川区青峰镇油房沟煤矿（以下简称油房沟煤矿）职工。2011年3月3日，油房沟煤矿注销，并出具债权债务清算报告，该煤矿在经营存续期间，所产生的一切经济、法律责任由投资人杨秀智承担。同日，油房沟煤业公司成立。2013年8月至2013年12月期间，文祖波在油房沟煤业公司从事地面铲车驾驶工作。2015年5月30日，油房沟煤业公司停产关闭。文祖波自述，其从2008年7月到油房沟煤业公司单位工作至2016年6月。2016年2月26日，文祖波向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求解除劳动关系，并由油房沟煤业公司支付其2015年5月20日至6月20日期间的工资3500元、2015年6月21日至2016年2月20日期间的生活费9600元、2013年5月至2015年4月期间的井下津贴10800元、年休假工资11264元、一次性生活补助金8400元、经济补偿28200元。该委作出仲裁裁决，驳回文祖波的仲裁请求。文祖波不服，向本院提起诉讼。
庭审中，文祖波申请证人刘国正和文守学出庭作证，两位证人均系油房沟煤业公司的职工，文守学与文祖波系叔侄关系。两位证人均陈述文祖波从2008年5、6月份到油房沟煤业公司处工作，先从事井下工作，几个月后在地面上从事驾驶铲车运输工作；2015年5月油房沟煤业公司停产关闭之后，因矿井轨道拆除等后续工作需要铲车运输，文祖波一直工作至2015年6月下旬。油房沟煤业公司质证认为两位证人与文祖波的上班时间、班组不同，不能证明文祖波的基本情况；另文守学与文祖波存在亲属关系，其证言不能达到证明目的。文祖波同时举示职业健康检查结果告知书和门诊医药费专用收据，证明其以重庆市永川区油房沟煤业有限公司职工的身份于2015年6月4日在重庆市永川区疾病预防控制中心进行离岗职业健康体检。油房沟煤业公司质证对真实性无异议。文祖波举示工伤保险参保证明一份，载明“兹证明重庆市永川区油房沟煤业有限公司于2008年7月28日至2009年3月26日为文祖波办理工伤保险手续”。油房沟煤业公司质证对真实性无异议。
另查明，文祖波系农民工。油房沟煤业公司陈述春节期间都为职工放假半个月，也发放了年休假工资。文祖波认可放假的事实，但陈述油房沟煤业公司没有发放年休假工资。
文祖波诉称，其从2008年7月到油房沟煤业公司处上班，平均月工资3500元。工作期间，油房沟煤业公司没有为其缴纳各项社会保险，也没有支付其井下津贴，年休假工资。2015年5月，油房沟煤业公司停产后一直没有安排其上班，也没有支付工资待遇。因不服重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决，故起诉请求解双方之间的劳动关系，并由油房沟煤业公司支付其2015年5月20日至6月20日期间的工资3500元、2015年6月21日至2016年2月20日期间的生活费9600元（1200元/月×8个月）、2013年5月至2015年4月期间的井下津贴10800元（15元/天×30天/月×24个月）、年休假工资11264元（3500元/月÷21.75天/月×5天/年×7年×200%）、一次性生活补助金8400元（875元/月×16个月×50%×120%）、经济补偿28000元（3500元/月×8个月）。
油房沟煤业公司辩称，2008年7月至2009年3月期间文祖波确实在其公司工作，之后离开公司；2013年8月至2013年12月期间文祖波又在其公司从事驾驶铲车工作，之后又离开公司。此后，双方不再存在劳动关系。现文祖波的各项请求已经超过仲裁时效，请求法院依法驳回。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于劳动关系，文组波陈述其从2008年7月起到油房沟煤业公司处工作，并举示证据职业健康检查结果告知书、门诊医药费专用收据和两位证人出庭作证。虽然证人文守学与文祖波存在亲属关系，且对公司主体的表述存在一定瑕疵，但文守学的陈述与刘国正陈述基本一致，结合职业健康检查结果告知书和门诊医药费专用收据，能够形成证据锁链，证明文祖波一直工作至2015年6月下旬的事实。油房沟煤业公司认可文祖波于2008年7月至2009年3月期间、2013年8月至2013年12月期间在其公司工作，并陈述文祖波之后就离开公司，但其未举证证明，应当承担不利后果。现文祖波以油房沟煤业公司没有为其缴纳社会保险为由，要求解除与油房沟煤业公司之间的劳动关系符合法律规定，予以支持。
关于文祖波的平均工资，根据《劳动部工资支付暂行规定》，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。油房沟煤业公司没有举证证明文祖波的工资，应当承担不利后果。文祖波自述其平均工资为3500元/月，结合文祖波在煤矿从事铲车驾驶工作的事实，该标准低于2014年城镇私营采矿业月平均工资3640元，故认定文祖波的平均工资为3500元/月。
关于文祖波主张的经济补偿，文祖波以油房沟煤业公司没有为其缴纳社会保险为由，要求解除双方之间的劳动关系，并由油房沟煤业公司支付经济补偿符合法律规定。关于经济补偿的计算年限，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，计算经济补偿时，劳动者可以把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。文祖波陈述其于2008年7月到油房沟煤业公司公司工作，两位证人证言表述文祖波从2008年一直工作至2016年6月，且油房沟煤业公司认可文祖波于2008年7月至2009年3月期间、2013年8月至2013年12月期间在其公司工作。油房沟煤矿于2011年3月3日注销，当日成立油房沟煤业公司。各方对公司主体的表述存在一定瑕疵，但能够确认文祖波到油房沟煤业公司工作非因其本人原因，现油房沟煤业公司也未举证证明前单位对其发放了经济补偿，故计算文祖波的经济补偿，工龄应连续计算。文祖波于2016年2月26日提出仲裁申请，总年限应当计算8年，故油房沟煤业公司应当支付文祖波经济补偿28000元（3500元/月×8个月）。
关于文祖波主张的2015年5月20日至6月20日的工资，油房沟煤业公司于2015年5月30日停产关闭，两位证人均陈述因矿井轨道拆除等后续工作需要铲车运输，文祖波一直工作至2015年6月下旬。结合油房沟煤业公司停产的事实，文祖波在2015年6月负责轨道拆除运输等后续性工作，并非其日常工作事务，且无法确定具体工作天数，酌情支持文祖波半个月工资，故文祖波2015年5月20日至2015年6月期间的工资应当为1750元（3500元×0.5个月）。
关于文祖波主张的2015年6月21日至2016年2月20日期间的生活费，因油房沟煤业公司停产关闭，文祖波非因其本人原因中止就业，油房沟煤业公司应当支付文祖波停产期间的生活费。由于已经支持文祖波2015年6月工资，文祖波主张的生活费应当从2015年7月起计算，酌情参照当年最低工资标准的70%支持文祖波7.5个月的生活费，故文祖波2015年7月至2016年2月20日期间的生活费应当为6825元（1250元/月×70%×6个月+1500元/月×70%×1.5个月）。
关于文祖波主张的井下津贴，因文祖波系地面工人，其并未下井工作，不应当享受井下津贴，不予支持。
关于文祖波主张的年休假待遇，双方均认可油房沟煤业公司春节期间放假的事实，文祖波实际享受了年休假。根据《劳动部工资支付暂行规定》，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。文祖波于2016年2月26日提出仲裁申请，油房沟煤业公司应当举示2014年3月至2016年2月期间的工资表予以证明。油房沟煤业公司未举证证明其向文祖波发放年休假工资，应当承担不利后果。结合油房沟煤业公司2015年5月停产的事实，文祖波在2015年工作未满一年，不应当享受年休假待遇。对于2014年2月以前是否发放年休假工资，应当由文祖波举证，其未举证证明，亦应当承担不利后果。故对于文祖波主张的2014年的年休假工资，予以支持，油房沟煤业公司应当支付文祖波2014年的年休假工资804.60元（3500元/月÷21.75天/月×5天×1年）。
关于文祖波主张的一次性生活补助费，因油房沟煤业公司没有为文祖波参加失业保险，导致文祖波失业后无法享受失业保险待遇，应当承担赔偿责任。根据《重庆市失业保险条例实施办法》规定“农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放”、“单位未按规定参加失业保险，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”。文祖波系农民工，油房沟煤业公司于2011年3月4日成立，文祖波在油房沟煤业公司工作四年以上不满五年，按照《重庆市失业保险条例》第二十四条之规定，享受12个月的失业保险待遇，故油房沟煤业公司应支付文祖波一次性生活补助金6300元（875元/月×12个月×50%×120%）。
据此，《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《失业保险条例》第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条之规定，判决：一、解除原告文祖波与被告重庆市永川区油房沟煤业有限公司之间的劳动关系；二、由被告重庆市永川区油房沟煤业有限公司支付原告文祖波经济补偿28000元；三、由被告重庆市永川区油房沟煤业有限公司支付原告文祖波2015年5月20日至2015年6月期间的工资1750元；四、由被告重庆市永川区油房沟煤业有限公司支付原告文祖波2015年7月至2016年2月20日期间的生活费6825元；五、由被告重庆市永川区油房沟煤业有限公司支付原告文祖波年休假工资804.60元；六、由被告重庆市永川区油房沟煤业有限公司支付原告文祖波一次性生活补助金6300元；七、驳回原告文祖波的其他诉讼请求。以上二至六项共计43679.60元，限被告重庆市永川区油房沟煤业有限公司于本判决生效后五日内支付文祖波。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆市永川区油房沟煤业有限公司负担。
油房沟煤业公司不服该判决，上诉称，2008年至2009年双方存在劳动关系，但文祖波2009年3月离矿后即与单位终止了劳动关系。油房沟煤业公司于2011年3月4日成立，文祖波到公司上班，2015年5月30日单位依法关闭，全额发放工资，一审再主张工资属重复主张。由于煤业公司系政府政策性关闭，根据规定不应支付生活费，带薪年休假工资已经发放。一次性生补助金无异议。请求撤销一审判决，依法改判。
文祖波答辩称，油房沟煤业公司虽主张文祖波的工作年限有中断，但未举示证据证明，所以一审认定文祖波2008年7月至2015年6月双方存在劳动关系正确。由于油房沟煤业公司存在劳动合同法第三十八条规定的情形，所以文祖波以此解除劳动关系并要求经济补偿金的主张符合法律规定。虽然煤业公司停产关闭，但文祖波在2015年6月负责轫道撤除工作，应获得报酬。一审按最低工资标准70%主张生活费并无不当。综上，一审判决认事实清楚，适用法律正确。应依法维持。
本院二审查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，对与劳动者建立劳动关系的期间的举证责任在用人单位。二审审理过程中，油房沟煤业公司认可文祖波于2011年3月到该公司工作；并认为文祖波与油房沟煤矿的关系仅存续至2009年3月。但证人文守学、刘国正均证实文祖波从2008年7月就在油房沟煤矿工作，并在原煤矿地点一直工作到2015年6月，二证人都在该煤矿工作，系文祖波工友，一审法院对二证人的证言结合其他证据予以采信，并无不当。故文祖波举示的证据能够证明其在该煤矿从2008年7月一直工作到2016年6月的事实。所以，对油房沟煤业公司关于文祖波2009年离职后至2011年才与该公司建立劳动关系的主张，本院不予支持。
根据《劳动部工资支付暂行规定》，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。油房沟煤业公司没有举证证明文祖波的工资，应当承担不利后果。文祖波自述其平均工资为3500元/月，结合文祖波在煤矿从事铲车驾驶工作的事实，该标准低于2014年城镇私营采矿业月平均工资3640元，故一审法院认定文祖波的平均工资为3500元/月并无不当。
关于文祖波主张的2015年5月20日至6月20日的工资，油房沟煤业公司于2015年5月30日停产关闭，两位证人均陈述因矿井轨道拆除等后续工作需要铲车运输，文祖波一直工作至2015年6月下旬。结合油房沟煤业公司停产的事实，文祖波在2015年6月负责轨道拆除运输等后续性工作，并非其日常工作事务，且无法确定具体工作天数，本院对一审法院酌情主张文祖波半个月工资予以支持。
关于文祖波主张的2015年6月21日至2016年2月20日期间的生活费，因油房沟煤业公司停产关闭，没有安排文祖波工作，但至文祖波提起仲裁要求解除劳动关系时止，油房沟煤业公司应当支付文祖波停产期间的生活费。一审法院酌情参照当年最低工资标准的70%从2015年7月起计算支持文祖波7.5个月的生活费符合并不违反法律规定，本院予以支持。
关于文祖波主张的年休假待遇，双方均认可油房沟煤业公司春节期间放假的事实，文祖波实际享受了年休假。根据《劳动部工资支付暂行规定》，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。文祖波于2016年2月26日提出仲裁申请，油房沟煤业公司应当举示2014年3月至2016年2月期间的工资表予以证明。油房沟煤业公司未举证证明其向文祖波发放年休假工资，应当承担不利后果。结合油房沟煤业公司2015年5月停产的事实，文祖波在2015年工作未满一年，不应当享受年休假待遇。对于2014年2月以前是否发放年休假工资，应当由文祖波举证，其未举证证明，亦应当承担不利后果。故一审法院支持文祖波主张的2014年的年休假工资804.60元正确。
关于文祖波主张的经济补偿，文祖波以油房沟煤业公司没有为其缴纳社会保险为由，要求解除双方之间的劳动关系，并由油房沟煤业公司支付经济补偿符合法律规定。油房沟煤矿于2011年3月3日注销，当日在原地点成立油房沟煤业公司，由于文祖波于2008年7月至2015年6月一直在同一工作地点工作，而油房沟煤矿未支付文祖波经济补偿金，所以文祖波请求经济补偿金的计算年限应将其在油房沟煤矿的工作年限一并计入符合法律规定，故油房沟煤业公司应当支付文祖波经济补偿为28000元（3500元/月×8个月）。
对一审主张的文祖波一次性生活补助金油房沟煤业公司表示无异议。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。对油房沟煤业公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆市永川区油房沟煤业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 岳 林
二〇一六年十二月八日
书 记 员 高广宇