四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川16民终364号
上诉人（原审被告）：四川省同创伟业建设工程有限公司，住所地四川省广安市广安区广惠街167号。
法定代表人：徐天辉，董事长。
委托诉讼代理人：任化章，四川华蓥山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈开兵，男，生于1988年4月8日，汉族，住四川省广安市前锋区。
委托诉讼代理人：蒋光平，广安市广安区北辰法律服务所法律工作者。特别授权。
上诉人四川省同创伟业建设工程有限公司（以下简称“同创伟业公司”）因与被上诉人陈开兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省广安市前锋区人民法院（2017）川1603民初1347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人同创伟业公司的委托诉讼代理人任化章、被上诉人陈开兵及其委托诉讼代理人蒋光平到庭参加了诉讼；上诉人同创伟业公司的法定代表人徐天辉经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
同创伟业公司上诉请求：1.依法撤销四川省广安市前锋区人民法院（2017）川1603民初1347号民事判决，改判同创伟业公司不承担陈开兵70%的赔偿责任或发回重审；2.一、二审的诉讼费由陈开兵承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。2016年9月底，同创伟业公司向蒋某某1口头租赁广安鑫博建工机电设备有限公司（以下简称“鑫博公司”）塔机一台，月租金12,800元是包含了塔机操作员的工资在内，同创伟业公司与蒋某某1、鑫博公司是租赁关系。四川三创租赁有限责任公司（以下简称“三创公司”）负责塔机安装，与蒋某某1、鑫博公司形成是安装合同关系。陈开兵到同创伟业公司的工地上操作塔机，并未告诉同创伟业公司的现场管理人员，同创伟业公司并不知情，同创伟业公司与陈开兵没有设立任何民事法律关系。故一审判决认定同创伟业公司与陈开兵存在事实劳务关系错误。2.陈开兵受伤的原因是多因一果，既有操作室无玻璃防护，又因陈开兵操作吊物过重违反安全操作规定，陈开兵应承担主要责任，同创伟业公司不应承担70%的责任。3.一审程序违法。蒋某某1、三创公司与陈开兵受伤存在法律上利害关系，不应准予陈开兵撤回对蒋某某1、三创公司的起诉；同时漏落了必要共同诉讼当事人鑫博公司。
陈开兵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。事故发生后，广安市前锋区安全生产监督管理和环境保护局对事故进行了调查，同创伟业公司的现场负责人夏某某陈述塔机操作员的工资由同创伟业公司支付，足以证明塔机操作员是与同创伟业公司形成劳务关系或劳动关系；提供劳务者受害依法应由接受劳务者承担侵权责任。陈开兵起诉时是起诉了蒋某某1与三创公司的，当时是没收集到同创伟业雇用的依据，在开庭前收集到证据后，撤回对蒋某某1、三创公司的起诉，符合程序法规定。鑫博公司也不是必要共同诉讼当事人。请求驳回上诉，维持原判。
陈开兵向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令同创伟业公司赔偿陈开兵因工作受伤应获得的各项赔偿费用281,864.83元；2.本案诉讼费由同创伟业公司承担。
一审法院认定事实：同创伟业公司通过招投标承建了广安市前锋区龙滩镇朱家村新农村二期建设工程，并于2016年8月进场施工。同创伟业公司向蒋某某1租用了产权单位为鑫博公司川XB-T-1605-013942017塔式起重机，并由三创公司负责安装。2016年10月9日，因同创伟业公司工地聘请的塔吊操作员蒋某某2有事，便私下请陈开兵代替其到同创伟业公司工地操作塔吊。陈开兵于2016年10月9日上午到同创伟业公司工地上班时，同创伟业公司工地现场管理人员并未予以阻止。陈开兵在当天下午继续上班中，于下午4时左右因吊物过重，塔吊发生倾斜，因该塔吊操作室窗子没有玻璃，陈开兵在重心不稳的情况下从操作室摔下受伤。陈开兵随后被送至广安市人民医院住院治疗，被诊断为重型多发伤：1.外伤性脾破裂，2.腹腔内出血，3.脑挫伤，4.左侧颞部及右侧额部急性硬膜下血肿，5.头皮血肿，6.左侧髋臼、左侧耻骨支及坐骨右侧骶椎骶板骨折，7.肺挫伤，8.L1椎体双侧横突、L2椎体左侧横突骨折，9.左膝部、头枕部皮肤裂伤。共住院治疗214天，花费医疗费54,000元，其中陈开兵自行支付了12,000元，同创伟业公司支付了42,000元。2017年5月23日，陈开兵委托广安世纪司法鉴定中心对其伤情进行司法鉴定，鉴定意见为：陈开兵脾脏之损伤评定为7级伤残，后续治疗费评估为5,000元，误工期评定为215天，护理期评定为215天，营养期评定为215天，共花费鉴定费2,650元。陈开兵事故发生时户籍为农村居民户，但长期在外务工，回家期间租住在前锋区大佛寺街道中城社区。
一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护，陈开兵代替同创伟业公司聘请的塔吊操作员蒋某某2到同创伟业公司工地工作，同创伟业公司现场工作人员知道后并未明确制止，陈开兵与同创伟业公司形成了事实上的劳务关系。本案中，同创伟业公司塔吊设备驾驶室无玻璃防护和所吊物品过重致使塔吊倾斜是造成陈开兵摔下受伤的重要原因，同时陈开兵自身也未尽到安全注意义务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，陈开兵、同创伟业公司应根据双方各自的过错承担相应责任，结合本案实际情况，酌定由陈开兵自行承担30%的责任，由同创伟业公司承担70%的责任。
对陈开兵损失认定方面，陈开兵主张的医疗费12,000元同创伟业公司予以认可，予以支持，同创伟业公司主张其垫付了医疗费，但未明确具体金额也未提供相应的医疗费票据，陈开兵认可同创伟业公司垫付了42,000元医疗费，故对同创伟业公司垫付医疗费42,000元予以认可；对护理费，陈开兵主张19,581元（214天×91.5元/天）符合法律规定，予以支持；对营养费，陈开兵主张营养期为214天过长，且未提供相关医嘱，根据陈开兵伤情确需营养的实际情况，酌定营养期为30天，营养费为1,200元（40元/天×30天）；对住院伙食补助费，因陈开兵住院期为214天，故陈开兵主张住院伙食补助费为4,280元（20元/天×214天）符合法律规定，予以支持；对残疾赔偿金，陈开兵虽为农村户口，但长期在外务工，回家期间租住在前锋区城区，应参照2016年四川城镇居民人均可支配收入计算，陈开兵主张残疾赔偿金为226,680元（28,335元×20年×40%)符合法律规定，予以支持；陈开兵主张的交通费过高，因陈开兵一直在住院治疗，且未提供交通费票据，酌定为500元；陈开兵主张精神抚慰金10,000元符合法律规定，予以支持；鉴定费2,650元符合法律规定，予以支持；对于误工费，因陈开兵住院治疗214天，认定其误工期限为214天，因陈开兵未提供其固定收入情况或近三年平均收入情况，结合陈开兵的工作性质，酌定为25,885.79元（44,151元/年÷365天×214天）。至此，纳入本案处理的陈开兵医疗费54,000元、护理费19,581元、营养费1,200元、住院伙食补助费4,280元、残疾赔偿金226,680元、交通费500元、精神抚慰金10,000元、鉴定费2,650元、误工费25,885.79元，共计344,776.79元，由同创伟业公司承担241,343.75元，由陈开兵自行承担103,433.04元，扣除同创伟业公司已支付的医疗费42,000元，同创伟业公司还应承担199,343.75元。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条之规定，判决：一、被告四川省同创伟业建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告陈开兵医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金、误工费、鉴定费等共计199,343.75元；二、驳回原告陈开兵的其他诉讼请求。一审案件受理费2,764元，由陈开兵负担621元，同创伟业公司负担2,143元。
本院二审期间双方当事人没有提交新证据，本院对一审判决认定事实予以确认。
本院认为，同创伟业公司上诉主张陈开兵是与蒋某某1、鑫博公司存在劳务关系，对操作员的工资是包含在租金内的，但同时又陈述对操作员蒋某某2的工资是直接支付给蒋某某2，其主张与陈述存在矛盾。同时也没有提交证据证明操作员工资包含在租金内和支付方式约定的证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，同创伟业公司应承担未举证的法律后果。陈开兵虽是代班，但陈开兵在代班后，同创伟业公司并没有提出异议。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条第一款“行为人可以明示或者默示作出意思表示。”的规定，同创伟业公司对陈开兵的代班行为默许，一审认定双方存在劳务关系正确。因双方存在劳务关系，对陈开兵健康受损，一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定确认双方过错大小正确。
对于提供劳务受损是第三人的原因或与第三人存在法律上责任，接受劳务者赔偿后，可依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定向第三人追偿。本案陈开兵选择是同创伟业公司，所以蒋某某1、鑫博公司、三创公司不是本案必要共同诉讼当事人。如果蒋某某1、鑫博公司、三创公司存在责任，同创伟业公司可依法追偿。一审不存在程序违法的问题。
综上所述，同创伟业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5,528元，由同创伟业公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江海燕
审 判 员 杨昌礼
审 判 员 冯 文
二〇一八年五月二十八日
法官助理 彭 曦
书 记 员 李星坤
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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