吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉民终498号
上诉人（原审原告）：白山市通煤建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人：杜春利，该公司董事长。
委托诉讼代理人：荆卫华，吉林荆卫华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范桂涛，吉林荆卫华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:抚松杨泰房地产开发有限责任公司。
法定代表人：王维平，该公司经理。
委托诉讼代理人：王鹏，吉林鹏诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨智亮，吉林鹏诚律师事务所律师。
原审第三人：张吉宝，男，汉族，1959年6月13日生，住吉林省白山市浑江区惠民小区。
委托诉讼代理人：王继星，白山市浑江区红旗街道法律服务所法律工作者。
上诉人白山市通煤建筑安装工程有限责任公司（以下简称通煤公司）因与上诉人抚松杨泰房地产开发有限责任公司（以下简称杨泰公司）、原审第三人张吉宝建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省白山市中级人民法院（2015）白山民二初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人通煤公司委托诉讼代理人荆卫华、范桂涛，上诉人杨泰公司的委托诉讼代理人王鹏、杨智亮，原审第三人张吉宝及其委托诉讼代理人王继星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
通煤公司上诉请求：一、原审判决少计算工程价款369800元并多扣除工程款432474元，致使原审判决第一项少判工程款802274元，请二审法院依法改判;二、请二审法院依法改判杨泰公司向通煤公司支付欠付工程价款的违约金或利息；三、本案诉讼费用由杨泰公司承担。事实及理由:1.通煤公司外墙保温已施工部分造价为69.98万元，原审判决认定外墙保温已施工部分造价为33万元错误，少计算工程价款36.98万元。2.原审判决将于2014年10月12日的432474元认定为杨泰公司已给付的工程款错误，该款杨泰公司并未履行。3.原审判决并未支持通煤公司主张的杨泰公司逾期支付工程款的违约金错误。
杨泰公司上诉请求：1.依法撤销原判，发回重审或改判杨泰公司不承担向通煤公司给付工程款10596057.52元并赔偿停工损失378997.25元的民事责任。2.一、二审诉讼、鉴定、保全费用由通煤公司承担。事实及理由：1.张吉宝系实际施工人，通煤公司作为原告起诉主体不适格。原审判决对“通煤公司可以作为原告向杨泰公司主张工程款，起诉主体适格”的认定是错误的。2.原审法院对实际施工人张吉宝以借房抵押借款的方式从杨泰公司处支取工程款的事实未予以认定是错误的。3.本案中北京达和信工程造价咨询事务所所有限公司作出的北京达和信鉴定字[2016]第010号《鉴定报告书》存在明显错误，应该进行补充鉴定或重新鉴定，原审法院不应将该报告书作为认定工程造价的直接证据使用。4.法院在确认承包范围时，对双方已确认的窗户板、楼梯大理石、白钢扶手施工项目排除在鉴定范围之外是错误的。5.原审判决中，对存在重大质量问题的外墙保温和屋面工程款未作扣减处理是错误的。6.原审判决对地沟和消防水池工程价款确认存在瑕疵。7.现场施工期间发生的各项费用及垫付的工程款共计700094.54元，应该由张吉宝承担并从诉争工程总价款中扣减。8.杨泰公司替张吉宝支付的施工费用共计166667.00元，原审判决中未予以评判是不正确的。9.原审判决对2013年10月1日40万元的借条、2014年9月7日10500元的借据以出借人和付款人是杨仁军且通煤公司与张吉宝不认定系工程款未予以确认及对2014年9月29日30800元的借据未做评判是错误的。此三笔费用均系张吉宝在施工期间发生的费用。而当时杨泰公司的法定代表人是杨仁军，借据中载明杨仁军是很正常的。10.原审判决中关于各项损失认定，提出2014年6月10日的经济赔偿书签订在两份经济签证之后，后加盖有杨泰公司与通煤公司的公章，但上诉人在庭审时并没有见到此证据。原审法院选定的机构对经济签证的鉴定意见为124215元，和原审判决认定的损失差额巨大，说明原审判决认定的数额是错误的。11.由于通煤公司在庭审中公开表示拒绝配合工程进行验收，也并未向上诉人提供建筑业发票，诉争工程是否合格不能确认，杨泰公司不应该承担向通煤公司或张吉宝支付工程款的义务。12.原审判决中关于房屋抵顶工程款也存在错误，由于未综合验收，实地测绘报告尚未作出，而预售商铺面积和实际面积存在差异，导致抵顶现金及房屋抵押面积不准确，故抵顶现金应该按测绘后面积计算。并且抵顶现金中513号改为512号房屋面积不等，故也应该按测绘后面积计算。单位为当时销售价格。根据测绘初稿计算差了约38万元，其中一个减少，三个增加，尤其是513改512增加了28万多元。13.只有在工程通过竣工验收后，才应向实际施工人支付工程款项。在支付款项前，张吉宝应出具发票。由于张吉宝至今未开具任何发票，因此我方不同意再向张吉宝支付工程款项。
张吉宝述称：同意通煤公司的意见。
通煤公司向一审法院起诉请求：1.解除通煤公司与杨泰公司之间抚松县新天地购物中心工程的施工合同关系，并判令杨泰公司返还施工材料及施工设备；2.判令杨泰公司立即支付尚欠的已完工程的工程款13066746.98元，赔偿停工损失474723.25元，赔偿主体工程工程款违约金（以10716509.70元为基数，按日1‰为标准，自2014年10月10日起计算至实际付清之日止），赔偿工程尾款违约金（以2350237.28元为基数，以日1‰为标准，自2015年5月8日起计算至实际付清之日止），赔偿设备租金损失（切断机、弯曲机、套的机的租金损失以一组为基数，每组月租金2000元为标准，自2015年5月8日起计算至实际返还之日止。搅拌机的租金损失以2台为基数，每台月租金1500元为标准，自2015年5月8日起计算至实际返还之日止。塔吊的租金损失以2台为基数，每台月租金12000元为标准，自2015年5月8日起计算至实际返还之日止。架子管的租金损失以5000根为基数，每根月租金0.75元为标准，自2015年5月8日起计算至实际返还之日止；扣件的租金损失以3780套为基数，每套月租金0.75元为标准，自2015年5月8日起计算至实际返还之日止。支模用U托的租金损失以20个为基数，每个月租金4.5元为标准，自2015年5月8日起计算至实际返还之日止）。赔偿材料、设备折价款。3.鉴定费、诉讼费由杨泰公司承担。2016年6月6日，通煤公司明确诉讼请求数额为：已完工程的工程款13175104.28元，停工损失474723.25元，主体工程工程款违约金2284406.15元（以10878124.50元为基数，按日1‰为标准，自2014年10月10日起计算至2015年5月8日止），尚欠的已完工程的工程款违约金5217341.3元（以13175104.28元为基数，以日1‰为标准，自2015年5月9日起计算至2016年6月8日），2015年5月8日至2016年6月8日的设备租金损失249725元（切断机、弯曲机、套的机的租金损失以一组为基数，每组月租金2000元为标准，自2015年5月8日起计算至实际返还之日止。搅拌机的租金损失以2台为基数，每台月租金1500元为标准，自2015年5月8日起计算至实际返还之日止。塔吊的租金损失以2台为基数，每台月租金12000元为标准，自2015年5月8日起计算至实际返还之日止。架子管的租金损失以5000根为基数，每根月租金0.75元为标准，自2015年5月8日起计算至实际返还之日止；扣件的租金损失以3780套为基数，每套月租金0.75元为标准，自2015年5月8日起计算至实际返还之日止。扣件的租金损失以3780套为基数，第套月租金0.75元为标准，自2015年5月8日起计算至实际返还之日止；支模用U托的租金损失以20个为基数，每个月租金4.5元为标准，自2015年5月8日起计算至实际返还之日止）。不能返还的材料、设备按市场价进行折价赔偿。3.鉴定费、诉讼费由杨泰公司承担。
一审法院认定的事实：2013年3月10日，白山市启嘉建筑有限公司出具授权委托书，委托赵春海为白山市启嘉建筑有限公司的代理人，以白山市启嘉建筑有限公司的名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改抚松新天地购物中心工程投标工作、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由白山市启嘉建筑有限公司承担。委托期限2013年3月至2013年12月。
2013年7月5日，杨泰公司与白山市启嘉建筑有限公司签订《新天地购物中心工程施工合同》，约定工程名称为新天地购物中心，建筑面积12500平方米，工程范围1.基础：预制桩，2.主体：框架五层，3.装饰：内墙抹灰、外墙苯板保温、仿大理石质感涂料，4.屋面：保温、防水：所有建筑物防水，5.采暖：所有采暖项目，6.给排水：所有给排水（含建筑物2米以内工程量接口碰头），7.门窗：严格按照设计要求，8.外防护栏：按照城建局安全监管要求防护，9.电梯：电梯按装时的配套工程。注：未含电梯、电气工程、消防工程。工程承包方：大包（按审定设计图施工）。工程价格：承包工程价格1385元/平方米，总造价约1730万元。工程期限：全部工程2013年4月15日开工至2013年10月31日竣工。
2014年4月1日，通煤公司出具授权委托书，授权张吉宝代表通煤公司与杨泰公司就新天地购物中心开发项目承包等相关事宜进行洽谈。委托权限：承包项目意向商谈，合同内容商讨，公司相关手续，资料提交，工程组织施工。委托期限2014年4月1日至2014年10月1日。
2014年4月9日，杨泰公司、通煤公司负责人张吉宝、白山市启嘉建筑有限公司负责人赵春海三方签订《新天地购物中心施工合同补充协议》，约定该项目2013年已经开工，前期施工单位为白山市启嘉建筑有限公司，负责人赵春海，合伙人张吉宝，工程施工到二层半，具体参照三方签订的工程量认定书。后期工程由通煤公司施工，负责人张吉宝，以通煤公司与杨泰公司于2014年4月9日签订的施工合同为依据。杨泰公司将工程款全部支付给通煤公司，通煤公司与白山市启嘉建筑有限公司自行结算，杨泰公司与白山市启嘉建筑有限公司无任何工程款结算关系。2016年6月15日，白山市启嘉建筑有限公司出具的情况说明载明，2014年6月27日，白山市启嘉建筑有限公司退出该工程，全部工程款（包括白山市启嘉建筑有限公司施工到二层半的工程款）由通煤公司与杨泰公司结算，白山市启嘉建筑有限公司不再单独向杨泰公司主张施工到二层半的工程款。
2014年4月9日，杨泰公司与通煤公司签订《新天地购物中心工程施工合同》，约定工程名称为新天地购物中心，建筑面积12500平方米（竣工后按实际面积计算），工程范围1.基础：预制桩，2.主体：框架五层，3.室内：理石踏步、窗台板、白钢扶手，4.装饰：内墙抹灰、外墙苯板保温、仿大理石质感涂料，5.屋面：保温、防水：所有建筑物防水，6.采暖：所有采暖项目，7.上下水：所有上下水（含建筑物2米以内工程量接口碰头），8.门窗：严格按照设计要求，9.电梯：电梯按装时的配套工程。注：上述工程范围不含电梯、电气工程、消防工程。工程承包方：大包（按审定设计图施工）。工程价格：承包工程价格1385元/平方米，总造价约1730万元。由于2013年该工程已经开工，施工进度为三层（支模后未打楼板，由双方实地录像为依据），双方聘请有技术资质的相关单位确定工程量扣除后实际计算总价款。工程期限：全部工程2014年4月5日开工至2014年9月30日竣工。该工程全部材料由通煤公司供应，施工期间的水费、电费全部由通煤公司承担。工程款结算及保证金，工程主体封闭后一个月内，杨泰公司按通煤公司完成工程量的90%拨付工程款，工程竣工综合验收合格后，由杨泰公司扣除3%质量保修金外，剩余工程款杨泰公司在1个月内付清。以上工程价款现金支付，杨泰公司如延期，每项每天按应拨付工程价款的1‰支付违约金给通煤公司。双方可协商用楼房抵顶部分工程款，以售楼价格优惠8%抵顶（楼房抵顶价格按2013年末价格执行），抵顶房屋总价不超过200万元。合同签订之日通煤公司5日内向杨泰公司提供50万元资金验证，同时将保证金缴纳到当地劳动局，如未按时完成上述要求，合同自动作废，同时给予杨泰公司经济补偿。
2014年4月10日，通煤公司（甲方）与白山市绿康水电安装有限公司签订《水暖安装施工合同》，双方就抚松县新天地购物中心水暖安装工程施工事项协商如下：工程内容为白山市启嘉建筑有限公司，将抚松县新天地购物中心水暖安装工程承包给白山市绿康水电安装有限公司施工。承包方式为包工、包料、包验收、包工期、包安全、包现场、包现场文明施工和环保设施等施工专业承包。工程价款为937500元。张吉宝在合同落款甲方处签名，白山市绿康水电安装有限公司在合同落款乙方处盖章，赵志德在合同落款乙方处签名。
2014年5月14日，通煤公司（甲方）与白山市绿康水电安装有限公司（乙方）签订《防水合同》，约定由白山市绿康水电安装有限公司对抚松县新天地购物中心工程进行防水施工，工程造价为20万元左右，承包方式为一次性承包，包工包料，工程造价室内防水每平方米24元，室外防水每平方米50元，结算时按实际面积结算。付款方式，工程开工前预付6万元，工程进行一半时付6万元，待工程全部完成验收后付74000元，留6000元作保修金，三年后无质量问题，支付保修金。张吉宝在该合同落款甲方处签名，赵志德在该合同落款乙方处签名。
2014年7月1日，杨泰公司与通煤公司签订经过招投标的《吉林省建设工程施工合同》，约定工程名称为抚松县新天地购物中心，资金来源为自筹，工程内容为土建、结构、装饰、采暖及给排水、电气照明、消防等。工程承包范围为土建、结构、采暖及给排水、电气照明、消防等。合同工期为2014年7月6日至2015年9月30日，合同价款为13000639元。
2014年7月4日，杨泰公司与通煤公司签订《抚松新天地购物中心项目工程补充协议》，约定2014年7月1日双方签订的《吉林省建设工程施工合同》仅用于建设行政管理部门办理手续及备案使用，不用于双方实际履行和办理结算。工程承包范围执行如下1.基础：预制柱，2.主体：框架五层，3.装饰：内墙抹灰；外墙苯板保温、仿大理石质感涂料（不含二次设计造型），4.屋面：保温、防水、所有建筑物防水，5.采暖：图纸内采暖项目，6.给排水：图纸内给排水（含建筑物2米以内工程量），7.门窗：按照图纸设计施工，8.电梯：负责电梯井的土建工程。注：电梯及电梯安装工程、电气工程、消防工程另由杨泰公司分包，分包方负责分包工程全部的技术资料，杨泰公司承担分包方的连带责任。工程造价1730万元，工程价格1385元/平方米。双方同意质保金为该工程总造价的3%。工程工期：杨泰公司同意根据实际开工日2014年7月6日计算开工日期，工程期限顺延。本补充协议为2014年7月1日《吉林省建设工程施工合同》的补充合同，与该合同不一致之处，以本协议为准。杨泰公司承诺该项目相关事宜均按照2014年4月9日双方签订的《新天地购物中心工程施工合同》以及本协议为准。
2014年10月，张吉宝（甲方）、关伟（乙方）、杨泰公司（监督方）三方签订《抚松新天地购物中心工程外墙保温补充合同》,约定关伟承担外墙保温施工工程，施工期限2014年10月9日-2014年10月29日，工期20天，如遇天气原因导致停工工期顺延。工程总价为160万元，每平方米230元。工人进工地付款10万元，施工照面1000平方米，支付10万元，施工3000平方米支付30万元，剩余款项综合验收后扣除5%保证金全部支付。该工程款含在监督方和通煤公司签订的施工合同款项内。
2014年10月14日，杨仁军（杨泰公司）、张吉宝、关伟、陈江明签订《抚松新天地购物中心外墙保温工程补充协议》，约定所有材料由关伟供给，陈江明施工，工期12天，承包价格28元/平方米，根据实际面积计算。分期付款分3次付款，根据施工量，按面积900平方米付款一次，由杨仁军支付给张吉宝工程款，监督直接发放给陈江明。施工期间张吉宝要严格按照住建局安监要求管理，出现任何事故由张吉宝、关伟、陈江明自行承担。
2014年11月13日，杨泰公司（甲方）、通煤公司（乙方）、白山市绿康水电安装有限责任公司（丙方）签订《水暖工程付款协议书》，约定因通煤公司发包给白山市绿康水电安装有限责任公司水暖安装工程付款方式达成如下协议：白山市绿康水电安装有限责任公司根据承包水暖及防水工程约110万元整，已经支付40万元整。剩余款项支付方式为3日内支付30万元，10日内支付30万元。剩余款项等全部竣工验收扣除保证金后支付。杨泰公司在落款甲方处盖章，杨仁军签名，张吉宝在落款乙方处签名，赵志德在落款丙方处签名。
2015年5月，杨泰公司向通煤公司出具未完成工程量暂时施工情况。
2015年7月4日，白山市绿康水电安装有限公司出具《关于抚松新天地购物中心项目给排水采暖工程说明》载明：一、给排水采暖总造价93.75万元，因抚松县当地住建部门要求地沟内供热管道需改在室外，并由供热部门统一施工，发生施工费15.5万元。根据实际测算，原设计图中地沟内供热管道实际施工费用应为7.75万元，因此应从给排水采暖总造价93.75万元中扣减7.75万元，工程完工后白山市绿康水电安装有限公司施工费用合计为86万元；二、防水工程总造价约20万元，实际发生量为SBS面积3008.88平方米，根据合同签订每平方米价格为50元，总价15.04万元，高分子面积3197.41平方米，根据合同签订价格为24元/平方米，总价7.67万元，两项共计总造价22.7万元。三、水暖和防水工程款，张吉宝已支付60万元，杨泰公司向白山市绿康水电安装有限公司支付18.5万元，由于张吉宝已经撤出施工现场，无法对剩余施工工程实施现场管理，白山市绿康水电安装有限公司同意剩余工程直接和杨泰公司结算。
2016年1月21日，吉林省万幢建筑设计有限公司出具《抚松县新天地购物中心地沟及消防水池设计情况的说明》，载明抚松县新天地购物中心工程的图纸系该公司2013年设计，当时主楼图纸中包括消防水池及地沟，消防水池属消防配套设施的土建施工范围。正常情况下，消防水池和地沟应在基础施工时一并进行施工，但因施工单位在施工过程中为保证工期，准备将消防水池放在室外，地沟后做，所以施工单位未按程序对消防水池的地沟进行施工。后因室外没有足够空间施工，该公司根据施工现场情况，又重新将消防水池设计在购物中心一楼地下，地沟设计没有改变。
2015年5月10日，抚松县建筑工程质量监督站向杨泰公司出具《建设工程质量整改通知单》，载明外墙保温工程已上墙的保温材料表面强度较低，并有局部脱落现象，要求相关单位对墙体保温工程进行全面检查，对不符合设计及规范要求的，要整改到位，边施工，边整改，以确保工程质量。
2015年6月8日，抚松县鑫宇建设工程咨询有限责任公司向杨泰公司出具《关于抚松新天地购物中心外墙保温材料问题整改通知》，载明2015年4月16日，公司监理人员对购物中心施工工地外墙保温工程进行现场检查时，发现外墙保温材料未经试化验就擅自施工，所致工程严重满足不了设计要求。因此上报业主单位，要求业主单位对外墙保温已施工的工程进行质量鉴定。经吉林省建筑材料商品质量监督检验站进行检测，结果为外墙保温砂浆厚度不满足设计变更120mm的要求，外墙保温砂浆堆积密度大于设计变更小于或等于350KG/立方米的要求，外墙保温砂浆外观质量也存在裂缝、起皮、脱落严重等问题。综上，要求施工单位将外墙已施工的原材料全部拆除，重新按满足设计要求、消防要求和建筑规范要求的外墙保温材料进行施工。
2014年5月8日，杨泰公司王冠军签名的经济签证载明至2014年5月8日，因杨泰公司没有办理完相关施工手续，导致施工单位无法正常施工，产生施工费用合计183960元。2014年6月4日，杨泰公司王冠军签名的经济签证载明至2014年6月4日（2014年5月9日-2014年6月4日），建设单位没有办理完相关施工手续，导致施工单位无法正常施工，产生施工费用合计290763.25元。2014年6月10日，杨泰公司与通煤公司签订经济赔偿书，总费用为378997.25元。
2014年10月12日，张吉宝出具收据，载明通煤公司收到工程款432474元。2014年10月16日，张吉宝向杨泰公司出具2000元借据。杨泰公司支付给陈江明25574元，张吉宝在该票据上签名。2014年11月26日，杨泰公司支付ＸＸ峰7600元，张吉宝在该票据上签名。2013年10月1日，杨泰公司与赵春海签订协议书，约定杨泰公司将其自有车辆抵顶10万元，作为赵春海承包新天地购物中心工程款。2014年12月5日，杨泰公司支付赵志德10万元，2015年3月18日，杨泰公司支付赵志德水暖工程款3万元，2015年3月18日，杨泰公司支付赵志德水暖工程款5万元。2015年5月13日，杨泰公司支付安宝海5000元。以上总计752648元。2015年4月13日，经双方核对账目，通煤公司收到杨泰公司已付工程款现金为3226824.72元，其中包括外墙保温款33万元，消防水池款9050元。
杨泰公司主张以房抵顶工程款1258493.76元，通煤公司无异议。事实如下：
2014年8月24日，张吉宝签名的收据上载明，杨泰公司支付通煤公司建设新天地购物中心工程款413952元，收款人：张吉宝，此款为项目513号摊位抵顶。该收据右上角载明改马杰512号。同日，杨泰公司与赵志德签订《新天地购物中心购房暂定协议书》，约定赵志德购买杨泰公司开发的新天发购物中心铺面513号，总房款为413952元。此协议右上角写明“作废，改换马杰”。2014年11月1日，杨泰公司与马杰签订《商品房买卖合同》，由马杰购买抚松新天地购物中心512商铺，面积28.25平方米，单价6300元，总价为177975元。2014年8月26日，张吉宝签名的收据上载明，杨泰公司支付通煤公司建设新天地购物中心门窗材料款615568元，收款人：张吉宝，此款以133商铺抵顶。同日，杨泰公司与张丕明签订《新天地购物中心购房暂定协议书》，约定张丕明购买杨泰公司开发的新天地购物中心门市133号，总房款为615568元。2014年8月26日，张吉宝签名的收据上载明，杨泰公司支付通煤公司建设新天地购物中心工程材料款413952元，收款人：张吉宝，此款以511号摊位抵顶，买售人：王君刚。同日，杨泰公司与王君刚签订《新天地购物中心购房暂定协议书》，约定王君刚购买杨泰公司开发的新天发购物中心铺面511号，总房款为413952元。2014年8月31日，张吉宝签名的收据上载明，杨泰公司支付通煤公司建设新天地购物中心五金材料款308210元，收款人：张吉宝，此款以307号商铺抵顶。同日，杨泰公司与关继华签订《新天地购物中心购房暂定协议书》，约定关继华购买杨泰公司开发的新天发购物中心铺面307号，总房款为308210元。以上铺面总计价款为1751682元，杨泰公司主张以上铺面抵顶给张吉宝的价款为1258493.76元。
杨泰公司主张张吉宝向杨泰公司借房及杨泰公司提供担保，总数额为15361684元。
2013年10月1日的借条载明：今日（出借人）李浩然借给（借款人）张吉宝、赵春海人民币40万元整，借款期限从2013年9月29日起至2013年12月29日，一次性还清欠款40万元，借款人需按上述还款方式及时还款，如到期不还，发生拖欠行为，需向出借人支付违约金。违约金按天计算，不足一天的按一天计算，每天按所欠款数的0.1%计算，直到还清欠款为止。张吉宝、赵春海在该借条借款人处签名，杨仁军为该借款提供保证担保。同时，张吉宝、赵春海出具借条，该借条载明：今日（出借人）杨仁军借给（借款人）张吉宝，赵春海人民币40万元整，借款期限从2013年9月29日起至2013年12月29日，一次性还清欠款40万元，借款人需按上述还款方式及时还款，如到期不还，发生拖欠行为，需向出借人支付违约金。违约金按天计算，不足一天的按一天计算，每天按所欠款数的0.1%计算，直到还清欠款为止。
2014年9月7日，张吉宝出具借据，载明借北斗手机，三星手机一部，10500元，杨仁军付款。2014年9月29日，张吉宝出具借据，载明借手机三部，30800元。
2014年9月28日，杨泰公司与抚松县峰塬热力有限公司签订《入网协议书》，约定就抚松新天地购物中心接入集中供热问题达成如下事宜：该楼建筑面积12466.62平方米，杨泰公司应交给抚松县峰塬热力有限公司入网费合计747997元。该楼采暖面积11886平方米，杨泰公司应交给抚松县峰塬热力有限公司取暖费合计470685元。杨泰公司应交给抚松县峰塬热力有限公司的管网施工及材料费用合计353539元，其中支线管网198118元，楼前管网155421元。杨泰公司于签订协议之日一次性付给抚松县峰塬热力有限公司353539元，由抚松县峰塬热力有限公司负责组织购进材料和工程施工，杨泰公司负责破路申请及相关协调工作。同日，杨泰公司支付抚松县峰塬热力有限公司入网费35万元。
2014年9月10日，抚松县新天地购物中心主体分部工程质量经验收合格。2014年9月13日，抚松县房地产管理中心向杨泰公司颁发商品房预售许可证。2014年12月后,通煤公司未再对本案争议工程施工，现该工程已完工但未验收，部分一楼门市杨泰公司已使用。
本案审理过程中，通煤公司向原审法院申请对通煤公司施工的抚松新天地购物中心工程进行造价鉴定。原审法院予以准许并委托北京达和信工程造价咨询事务所有限公司吉林分公司进行鉴定。2016年6月3日，北京达和信工程造价咨询事务所有限公司吉林分公司出具北京达和信鉴定字[2016]第010号鉴定报告书（修改版），鉴定意见为杨泰公司与通煤公司无争议部分工程造价：14873396元，有争议部分造价：经济签证部分124215元，外墙保温岩棉835415元，外墙保温聚苯颗粒砂浆828887元，屋面工程815783元，地沟98383元，消防水池408706元。2016年6月6日，北京达和信工程造价咨询事务所有限公司吉林分公司出具北京达和信鉴定字[2016]第010号鉴定报告书（修改第二版），将无争议部分工程造价调整为14679191元。
另查明，2012年3月1日，通煤公司向各直属单位下发通煤建安办字（2012）第1号《关于机构设置及相关人员任职的通知》，成立预算部、安全质量部、第九建筑公司，并任命张吉宝为第九建筑公司副经理。
杨泰公司法定代表人王伟平及工作人员宋京鸿与通煤公司总经理杜春利电话通话中，杜春利陈述抚松新天地购物中心工程系张吉宝挂靠通煤公司。
2016年6月24日，通煤公司撤回“要求杨泰公司返还施工材料及施工设备”及“要求杨泰公司赔偿设备租金损失，不能返还的材料、设备按市场价折价赔偿”的诉讼请求。
一审法院认为，
一、关于合同效力
虽然通煤公司出具任命张吉宝为其公司第九建筑公司副经理，但庭审中，通煤公司及张吉宝均陈述双方未签订劳动合同，通煤公司未给张吉宝缴纳社会保险，通煤公司没有活时不给张吉宝开资，有活结算后按比例开资。同时，本案工程款的给付均由杨泰公司与张吉宝直接结算。且通煤公司法定代表人杜春利已向杨泰公司法定代表人王伟平及杨泰公司工作人员宋京鸿明确抚松新天地购物中心工程系张吉宝挂靠通煤公司施工。综上，可以认定张吉宝借用通煤公司的资质施工，系抚松新天地购物中心实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，本案杨泰公司与通煤公司于2014年4月9日签订的《新天地购物中心工程施工合同》、2014年7月1日签订的《吉林省建设工程施工合同》及2014年7月4日签订的《抚松新天地购物中心项目工程补充协议》无效。因合同无效，无需解除，故通煤公司主张解除与杨泰公司之间的施工合同关系，不予支持。
二、关于通煤公司主体是否适格
张吉宝与通煤公司之间系挂靠关系，对外以通煤公司的名义签订合同，也以通煤公司名义履行合同，张吉宝与杨泰公司之间不存在直接的合同关系，通煤公司系签订施工合同的承包人，依合同的相对性，其享有向杨泰公司主张工程款的权利。同时张吉宝亦同意工程款由杨泰公司向通煤公司支付，故通煤公司可以作为原告向杨泰公司主张工程款，诉讼主体适格。
三、关于工程款
外墙保温：通煤公司主张施工工程款为69.98万元，其提供2015年11月3日外墙保温工程承包人及施工工人出具的外墙保温工程情况说明、施工日志、监理记录、2014年10月9日及2014年10月14日外墙保温工程补充协议予以证明，因承包人及施工工人无正当理由未出庭作证，杨泰公司对此不认可，故对承包人及施工工人出具的情况说明不予采信。施工日志、监理记录、2014年10月9日外墙保温补充协议杨泰公司有异议，通煤公司不能提供其他证据证明其真实性，不予采信。2014年10月14日的外墙保温补充协议，杨泰公司对真实性无异议，但该证据不能证明外墙保温的单价及实际施工的工程量。通煤公司主张外墙保温施工的工程量为整个工程量的90%，价款为69.98万元证据不足，不予支持。杨泰公司主张外墙保温工程未全部施工完毕，且施工的部分已拆除并全部返工，相关费用应从工程款中扣除，其提供吉林省建筑材料产商品质量监督检验站2015年6月4日出具的省质监（结构）字第2015第0233号检测（鉴定）报告、2015年6月6日杨泰公司与吉林省垣发房屋工程建筑有限公司签订的《合同》、2015年6月15日杨泰公司与徐连胜签订的《外墙保温拆除合同》、监理单位抚松县鑫宇公司2015年6月8日出具的关于抚松县新天地购物中心外墙保温材料问题整改通知、2015年5月10日，抚松县建筑工程质量监督站向杨泰公司出具《建设工程质量整改通知单》、监理单位抚松县鑫宇建设工程咨询有限责任公司2015年4月16出具的关于抚松县新天地工程原施工单位停工前工程存在的问题清单及监理工程师通知单等证据证明。因2015第0233号检测（鉴定）报告系杨泰公司单方委托作出，通煤公司不认可，不予采信。杨泰公司与徐连胜签订的《外墙保温拆除合同》及2015年6月6日杨泰公司与吉林省垣发房屋工程建筑有限公司签订的《合同》，通煤公司不认可，杨泰公司不能提供其他证据证明其真实性，不予采信。2015年6月8日的外墙保温材料问题整改通知、2015年5月10日的《建设工程质量整改通知单》、2015年4月16的关于抚松县新天地工程原施工单位停工前工程存在的问题清单及监理工程师通知单，通煤公司对以上证据不认可，杨泰公司未提供其他证据证明通煤公司接收到以上通知，且以上通知亦不能证明是否已全部拆除、拆除费用及重新施工的费用，对杨泰公司主张外墙保温相关费用应从总工程款中扣除不予支持。杨泰公司与通煤公司双方核对已实际支付33万元外墙保温款无争议，故认定外墙保温费用应为33万元。
地沟、消防水池：通煤公司主张存在少量施工，并提供双方于2015年4月13日核对的账目证明。经查，双方核对无异议的账目中地沟、消防水池费用杨泰公司已支付9050元。杨泰公司主张张吉宝未施工，与其已支付的无争议账目明细相矛盾，故对通煤公司、张吉宝已施工地沟、消防水池工程价款为9050元予以支持。
屋面工程：通煤公司主张已施工完毕，杨泰公司主张通煤公司施工的屋面工程隔气层、防水层、保护层部分未做，已做的保温层、找坡度、找平层、防水层、保护层出现质量问题需返工。但杨泰公司提供的抚松县鑫宇建设工程咨询有限责任公司2015年4月16出具的关于抚松县新天地工程原施工单位停工前工程存在的问题清单及监理工程师通知单，不能充分证明其主张，故对屋面工程由通煤公司全部施工完毕予以认定，该部分造价鉴定机构的鉴定意见为815783元，予以采信。因该工程一楼已部分使用，故对屋面工程施工费用815783元，予以支持。
综上，通煤公司的工程款应为15834024元（无争议部分14679191元+外墙保温33万元+地沟、消防水池9050元+层面工程815783元）。
杨泰公司已给付的无争议的工程款为4805492.48元（3226824.72元+1258493.76元+320174元）
2014年10月12日，张吉宝出具收据，载明通煤公司收到工程款432474元。张吉宝主张该收据载明的价款杨泰公司未实际给付，但张吉宝及通煤公司未提供其他证据证明，故对此份收据予以采信，该款应从总工程款中扣除。
对于2013年10月1日40万元的借条、2014年9月7日10500元借据，2014年9月29日30800元借据，因40万元借条及10500元借据中载明出借人、付款人为杨仁军，杨泰公司不能证明以上款项与给付工程款有关，且通煤公司与张吉宝亦不认可系工程款，故对以上借条（据）本案中不予采信，对杨泰公司主张该款应从总工程款中扣除，不予支持。相关权利人可另行主张权利。
综上，杨泰公司已给付的工程款为5237966.48元（4805492.48元+432474元）。
杨泰公司主张出借房屋用于张吉宝借款抵押担保问题，因出借房屋用于借款担保与本案建设工程施工合同不是同一个法律关系，本案中不予审理，当事人可以另行处理。
对于杨泰公司抗辩主张的其他已支付并应在工程款中扣除的费用，因杨泰公司提供的相关票据、合同等证据通煤公司、张吉宝不认可，杨泰公司不能提供其他充足证据证明其真实性、关联性，故对杨泰公司的该项抗辩主张本院不予支持。
因该工程主体验收合格，且一楼已部分使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”的规定，对于杨泰公司尚欠通煤公司工程款为10596057.52元（15834024元-5237966.48元），杨泰公司应予给付。
四、关于各项损失
经济签证：2014年6月10日的经济赔偿书中载明的明细费用包含了2014年5月8日、6月4日的部分费用，且经济赔偿书签订在两份经济签证之后，并加盖有杨泰公司与通煤公司的公章，应视为杨泰公司与通煤公司就该部分达成了新的赔偿约定，其数额为378997.25元。北京达和信工程造价咨询事务所有限公司吉林分公司经济签证费用的鉴定意见为124215元。庭审中，鉴定机构人员称误工费标准吉林省没有规定，主要以合同为准，鉴定报告所做的日工资标准只是一个参考，是估算值，按人工费三分之一估算的，故对鉴定机构作出的经济签证费用为124215元的意见不予采纳，对双方达成一致意见的经济赔偿数额378997.25元予以确认,应由杨泰公司承担。
主体工程工程款违约金、尚欠的已完工程的工程款违约金:根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”的规定，因通煤公司与杨泰公司签订的合同无效，违约金条款约定亦无效。故通煤公司要求杨泰公司依合同约定支付违约金无法律依据，不予支持。
判决：一、杨泰公司于本判决生效之日立即给付通煤公司工程款10596057.52元。二、杨泰公司于本判决生效之日立即赔偿通煤公司停工损失378997.25元。三、驳回通煤公司其他诉讼请求。案件受理费人民币148807元，通煤公司负担72499元，杨泰公司负担76308元；保全费5000元、鉴定费10万元，由杨泰公司负担。
对于原审判决认定的无争议部分工程造价，杨泰公司对通煤公司的承包工程范围有异议，对其他没有异议。承包范围应当按照双方于2014年4月9日签订的《新天地购物中心工程施工合同》的约定，在原审认定的基础上加上窗台板、楼梯大理石、白钢扶手、手扶梯四周防火卷帘、消防楼梯前室及外墙的造型、填充、打板、商混。
杨泰公司二审中主张，其在本案中不再主张已付工程款中的以房抵债部分，但保留诉权。
杨泰公司在二审中承认，原审据以认定通煤公司损失数额的《经济赔偿书》在原审中经过质证。
二审对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：
一、关于通煤公司是否为适格原告问题
虽通煤公司与杨泰公司签订的施工合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，通煤公司可以向杨泰公司依照合同主张工程款，其为适格原告。作为涉诉工程实际施工人的张吉宝同意工程款由杨泰公司向通煤公司支付，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，杨泰公司向通煤公司支付工程款不会加重其义务。
二、关于杨泰公司以自有房屋为张吉宝借款进行担保的行为是否可以抵顶工程款问题
因出借房屋用于借款担保与本案建设工程施工合同不是同一个法律关系，且在本案中杨泰公司对此未向张吉宝及通煤公司提出诉讼，亦不存在抵顶问题。原审判决未认定实际施工人张吉宝以借房抵押借款的方式从杨泰公司处支取工程款正确。
三、关于涉诉工程造价问题
杨泰公司对原审判决涉诉工程造价无争议部分认为通煤公司的承包工程范围应当按照双方于2014年4月9日签订的《新天地购物中心工程施工合同》进行确定。但双方于2014年7月4日签订了《抚松新天地购物中心项目工程补充协议》，对工程范围进行了修改。原审法院以该补充协议约定的工程范围作为通煤公司承包的工程范围进行鉴定并无不当。
因杨泰公司承认屋面工程属于主体工程，且主体工程已验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定应当支付该部分工程款。虽验收合格并不免除施工人的保修义务，但在本案中杨泰公司并未向通煤公司提出诉请，故对其应从原审认定的815783元中扣减37万返工费的主张不予支持。
杨泰公司与通煤公司签订的施工合同无效，且外墙保温工程未经竣工验收，工程量无法确定，通煤公司关于杨泰公司应再给付该项工程款36.98万元的主张于法无据。因在本案中，杨泰公司并未向通煤公司提出诉请，故本院对杨泰公司要求将已付外墙保温工程款33万元及就该项工程其替通煤公司向抚松县劳动监察大队交付的4.2万元工人工资与其应付工程款进行抵顶的主张不予支持。同理，对杨泰公司要求将地沟、消防水池工程已付工程款9050元与其应付工程款进行抵顶的主张亦不予支持。
四、关于涉诉工程已付工程款问题
各方对原审判决认定的杨泰公司已给付的无争议工程款4805492.48元没有异议，本院对此予以确认。
杨泰公司主张给付赵德胜2万元、陈江明3000元、王伟平1万元、李全有6.4万元、冯宝春48695元及替张吉宝支付的2014年冬季施工费7340元、2015年1至6月施工费用76632元，应计入已付工程款。但证明上述款项发生的证据中，均无通煤公司或张吉宝的签字，且杨泰公司不能提供其他有力证据支持其主张，故一审判决认为上述款项不应计入已付工程款并无不当。
杨泰公司主张张吉宝向其原法人杨仁军出具的40万元、10500元、30800元借条能证明该款项应归入已付工程款，但杨泰公司承认张吉宝向杨仁军出具的40万借条是杨仁军为张吉宝向李浩然借款提供保证的一种反担保措施，10500元、30800元皆是手机款，上述款项与本案无关不能作为杨泰公司的抗辩。杨泰公司主张上述权利可另行起诉。
杨泰公司主张涉诉工程供热管线发生设计变更，致使通煤公司施工工程量减少，该部分减少的工程由其委托其他单位完成并支付工程款15.5万元，要求将该15.5万元计入已付工程款。但其与抚松县峰塬热力有限公司签订的《入网协议书》并未体现通煤公司工程量减少问题。白山市绿康水电安装有限公司出具的其同意就供热管道工程减少7.75万元造价的《说明》亦无法证明通煤公司工程量减少问题。本院对杨泰公司的该项主张不予支持。
杨泰公司主张2014年12月10日张吉宝向其借款109000元，但无证据证明，本院对此主张不予支持。
杨泰公司主张2014年12月至2015年4月涉诉工程工地所产生的电费10920.54元由其缴纳，应归入已付工程款。因在此期间涉诉工程工地在通煤公司管理之下，且通煤公司不能证明在此期间内存在杨泰公司施工情况，故本院对该主张予以支持。
通煤公司主张其2014年10月12日向杨泰公司出具432474元收据，但未实际收到款项，并提供印有抚松县劳动监察大队印章及监察大队工作人员郑德利签名的《情况说明》两份。但郑德利来法院作出说明，证明上述两份《情况说明》内容虚假，通煤公司（张吉宝）骗取抚松县劳动监察大队印章及郑德利签名。故本院对通煤公司该向主张不予支持。
五、关于损失、违约金及利息问题
杨泰公司与通煤公司于2014年6月10日签订了《经济赔偿书》，应视为杨泰公司与通煤公司就赔偿部分达成了意合，其数额为378997.25元。原审判决依照该意合确认赔偿数额并无不当。
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"王ｘｘ与民间借贷纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-03-20\\\\\",\\\\\