广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)粤高法民终字第56号
上诉人（原审原告）：广东兴业路桥工程有限公司。住所地：广东省佛山市南海区。
法定代表人：林啟兴，该公司总经理。
委托代理人：曹永康，广东润科律师事务所律师
被上诉人（原审被告）：湖南省建筑工程集团总公司。住所地：湖南省长沙市。
法定代表人：刘运武，该公司总经理。
委托代理人：尹良云，该公司员工。
委托代理人：罗顺钊，广东林德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南省建筑工程集团总公司东莞分公司。住所地：广东省东莞市东城区。
法定代表人：尹良云，该公司经理。
委托代理人：谢晓莉，广东林德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市诚海实业投资有限公司。住所地：广东省东莞市东城区。
法定代表人：杜金华，该公司总经理。
委托代理人：罗顺钊，广东林德律师事务所律师。
委托代理人：谢晓莉，广东林德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜金华，男，汉族，住河南省方城县。
委托代理人：罗顺钊，广东林德律师事务所律师。
委托代理人：谢晓莉，广东林德律师事务所律师。
第三人：东莞市公路管理局，住所地：广东省东莞市东城区。
法定代表人：方茂明，该局局长。
委托代理人：何志导。
委托代理人：万金旺。
上诉人广东兴业路桥工程有限公司（以下简称为兴业公司）因与被上诉人湖南省建筑工程集团总公司（以下简称为湖南建总公司）、湖南省建筑工程集团总公司东莞分公司（以下简称湖南建总东莞分公司）、东莞市诚海实业投资有限公司（以下简称为诚海公司）、杜金华，第三人东莞市公路管理局（以下简称为东莞市公路局）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2007）东中法民二初字第174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年8月16日作出（2010）粤高法民一终字第178号民事裁定，将本案发回原审法院重审，原审法院于2014年8月18日作出（2012）东中法民二重字第3号民事判决。兴业公司不服重审判决，向本院再次提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人一审的意见
兴业公司提起本案诉讼称：2005年5月28日，兴业公司与湖南建总公司签订莞长公路沥青砼路面工程第十二标段《施工合同》，由兴业公司承包东莞市莞长公路莞城至长安段K22＋165至K32＋160的十二标段沥青砼路面工程。合同约定：工程沥青路面施工采用结构层综合单价包干方式，以实际施工面积结算价款；湖南建总公司应按工程进度付款，进度支付按业主审定金额的60%支付进度款；工程经初验合格后15个工作日内湖南建总公司必须付至结算总价的98%；工程总价余款的2%作为工程质保金，在工程竣工验收合格后3个月内，湖南建总公司必须一次付清。合同签订后，兴业公司于2006年3月完成全部工程建设，工程经业主即东莞市公路局及相关部门验收并已交付使用。2006年10月31日，兴业公司与湖南建总东莞分公司及十二标段项目部负责人员就工程款支付问题签订《付款协议书》，确认十二标段沥青路面工程结算总价32084944.06元，湖南建总公司十二标项目部已支付24126662.8元（其中直接支付兴业公司1280万元，湖南建总公司十二标项目部供应工程沥青材料抵扣工程款11326662.8元），至今尚欠工程款7958281.26元。湖南建总公司十二标项目部承诺：2006年11月30日前支付350万元，2006年12月20日前支付3858281.26元，余款60万元在缺陷责任期满后支付。上述付款协议签订后，兴业公司多次要求湖南建总公司十二标项目部按承诺付款时间付清工程款，但均遭拒绝。另外，工程完工后兴业公司又额外完成路基下沉修补工程产生修补款234299.47元，湖南建总公司十二标项目部亦拒绝支付。不得已，兴业公司于其后多次向广东省人民政府清理拖欠工程款办公室、广东省建设厅及东莞市建设局请求协助解决工程款拖欠问题，有关部门虽先后多次组织双方召开协调会，但终因湖南建总公司十二标项目部根本无意履行付款义务以致有关部门努力全部告以失败。至今，对上述7958281.26元工程欠款以及234299.47元路基下沉修补款，湖南建总公司十二标项目部仍未支付。另外，本案兴业公司所承包的东莞市莞长公路十二标段沥青砼路面施工工程，系由诚海公司、杜金华与十二标段发包人即湖南建总公司签订内部承包合同，以内部承包的方式具体负责工程的施工，诚海公司、杜金华是本案工程的实际转包人，与本案讼争工程欠款存在共同的和直接的权利义务关系，诚海公司、杜金华依法应对湖南建总公司、湖南建总东莞分公司拖欠的上述工程欠款承担连带清偿责任。故兴业公司诉至法院，请求判令：1.湖南建总公司、湖南建总东莞分公司立即支付工程欠款7958281.26元及路基下沉修补款234299.47元（合共8192580.73元），并按中国人民银行同期贷款利率支付自2006年12月1日起至实际付清日止的利息（暂计至2007年5月30日，利息243461.1元，本息合共8436041.83元）；2.诚海公司、杜金华对上述债务承担连带清偿责任；3.湖南建总公司、湖南建总东莞分公司、诚海公司、杜金华承担本案全部诉讼费用。
兴业公司提交的证据材料有：1.东莞市建设工程中标通知书；2.莞长公路沥青砼路面工程第十二标段《施工合同》；3.第一、二期工程数量汇总表，第一、二期已完工程造价确认单，第三、四期工程数量汇总表，第三、四期已完工程造价确认单；4.十二标沥青路面工程（修补）确认单、十二标维修工程量统计表、路基下沉修补及修补测量记录；5.供应沥青结算单价承诺书、工程款支付及沥青数量确认表（两张）、东莞泰和沥青产品有限公司沥青送货单总台帐及对账单、购买沥青付款委托书和付款回单、茂名市汇锋石化有限公司沥青销售发票（11张）、确认单；6.工程部文件收发登记表（2006.5.14）；7.公安机关对缪树阗询问而作的《询问笔录》、公安机关对王正夫调查作的《询问笔录》；8.《付款协议书》；9.广东信而立律师事务所律师函；10.莞长公路改造工程投资状况一览表；11.关于促请严格履行合同的函、关于解决拖欠工程款的请求（致省政府清欠工程款办公室）、关于加强解决拖欠工程款的请求（致省建设厅及东莞市建设局）、广东省建设厅致东莞市建设局通知三份、广东省建设厅工作会议纪要。
湖南建总公司答辩称：一、兴业公司诉称案涉工程于2006年3月已经完工与事实不符，兴业公司没有提供证据证明。二、兴业公司起诉湖南建总公司拖欠工程款及路基下沉修复款没有事实依据。1.兴业公司承包的工程至今没有结算，兴业公司称与湖南建总东莞分公司达成付款协议与事实不符。湖南建总公司从未签订《付款协议书》，从《付款协议书》的付款形式看，付款方为湖南建总公司，却盖了兴业公司的公章，且兴业公司在该公章处打叉示意作废，可见兴业公司对于《付款协议书》的合法性予以否认。双方在参加由广东省建设厅组织的协调会上明确涉案工程没有结算，同时也要求兴业公司按照协调会确定的时间内向湖南建总公司提供材料结算，但至今湖南建总公司从未收到兴业公司的结算资料，也未进行结算。在涉案工程量存在争议的情况下，需要对案涉工程量进行司法鉴定，而不能以兴业公司提交的统计资料与不具有证明效力的协议予以确定。2.湖南建总公司至今已经向兴业公司支付工程款1380万，而兴业公司主张为1288万元与事实不符。3.湖南建总公司向兴业公司供应沥青的材料款应为12242256.5元，而非兴业公司所称的1100多万，由于兴业公司拖延工期，在合同期外购买的沥青应当由兴业公司按照市场价格予以承担。三、兴业公司诉称湖南建总公司支付路基下沉款没有依据。兴业公司诉称的路基下沉款与案涉工程没有关联，湖南建总公司对其所称的修补单价不予确认。四、兴业公司拖延工期，现要求按期完成工程奖金与相应利息没有依据。五、因兴业公司拖延工期的违约行为和未尽保质保修义务，导致湖南建总公司被业主单位罚款，且由湖南建总公司代为承担了保修期内的工作，湖南建总公司因此产生的损失应当在兴业公司的工程款内扣除。六、涉案工程至今没有结算，工程量也没有经过司法鉴定，兴业公司的债权事实并未形成，兴业公司主张的诉求没有任何依据。综上，请求驳回兴业公司的诉讼请求。
湖南建总东莞分公司答辩称：湖南建总东莞分公司与本案无关。湖南建总东莞分公司并非案涉合同的相对方，湖南建总东莞分公司在《付款协议书》的内容存在重大误解的情况下，在《付款协议书》上盖分公司的公章，是误认为十二标项目部盖了项目公章后才在湖南建总东莞分公司处盖章，且湖南建总东莞分公司从未被授权签署该协议书及任何与本案有关的文件，兴业公司无权要求湖南建总东莞分公司对工程欠款承担连带责任。
湖南建总公司、湖南建总东莞分公司提交的证据材料有：1.《施工合同》；2.《解决拖欠工程款问题协调会议纪要》；3.代购沥青汇总表、台帐、送货单、送货商派车单。4.工程款收据、付款回单、“转来货款”收据、委托书、《实际领取工程款汇总表》；5.《水准测量记录表》、《12标左（右）幅原地面标高未闭合路段统计表》、《国家三、四等级水准测量规范》、《工程测量规范》；6.证明、销售合同、沥青数量证明、对账单、营业执照、收据；7.项目部与兴业公司签订的施工合同、项目部致兴业公司关于对路面进行维修的通知、兴业公司关于维修问题回复项目部的函、××害维修工程的结算书、付款委托书、路面质量缺陷修复协议；8.代缴工程款税费清单、税收通用完税证及发票、兴业公司实际领取工程款汇总表及收据、沥青数量证明及三方对账汇总表、兴业公司委托代付汇锋材料款的委托书、招商银行付款回单、兴业公司的收款收据。
原审法院查明的事实
经原审法院审理查明：
一、湖南建总公司的中标项目及履行情况
2004年8月25日，东莞市公路局向湖南建总公司发出《中标通知书》，内容为：湖南建总公司经2004年8月20日公开投标，在莞长公路桩号K22＋165至K32＋160沥青路面工程（第十二标段）工程项目中标。承包工程的项目及范围为“莞长公路桩号K22＋165至K32＋160沥青路面工程[按招标图纸及工程量清单所含内容。包括铣刨混凝土路面、粘层（透层）油、路面玻璃纤维格栅、沥青碎石层、沥青混凝土及改性沥青混凝土、桥面防水层、桥面沥青混凝土路面、稀浆封层等]”；中标价为64688877元；开工、竣工日期为2004年11月20日至2004年12月30日（大型桥梁路面竣工日期为2005年4月15日）。
庭审中，东莞市公路局、湖南建总公司确认所涉十二标段工程的开工日期为2004年11月，完工日期为2005年9月，交工日期为2006年7月，目前仍未竣工；东莞市公路局、湖南建总公司并确认所涉十二标段工程的合同价为6469万元，结算价为6269万元，已付款为5740万元。根据兴业公司提交的莞长公路改造工程投资状况一览表，所涉十二标段工程的结算工程总价款为63186046.68元，已支付工程款为57402660.48元。庭审中，东莞市公路局称所涉工程的法定利润率为4%。
二、湖南建总公司与兴业公司的合同签订及履行情况
（一）合同签订情况
2005年5月28日，兴业公司作为乙方,湖南建总公司以“第十二标段项目部”作为甲方，双方签订《莞长公路沥青砼路面工程施工合同》（以下简称为《施工合同》），约定由兴业公司承包东莞市莞长公路莞城至长安段K22＋165至K32+160的十二标段沥青砼路面工程。《施工合同》第一条约定工程名称为莞长公路沥青砼路面工程，工程地点为莞城至长安路段（K22+165至K32＋160）；第二条约定工程承包范围为“乙方严格按莞长公路沥青砼路面工程设计图纸清单（附件一）完成该工程的施工（以实际施工面积结算）。沥青路面做法为：（1）混凝土路面铣刨；（2）按图纸完成沥青砼路面各结构层的施工”；第三条约定承包方式为乙方包工、包料、包安全、包文明施工、包工期；第四条约定开工日期为2005年4月30日（以甲方通知为准）；完工日期为2005年6月30日，共计60日历天。如因业主、甲方及不可预见的原因造成不能连续施工，则工期顺延。
《施工合同》第六条约定本工程沥青路面施工采用结构层综合单价包干方式，详见（附件一），本合同按甲方提供的工程量清单总价为35175797.22元；以实际施工面积结算价款；如实际施工厚度发生变化，结算单价按附件一中的相应单价进行折算。《施工合同》第七条约定：（1）本合同签订后三个工作日内乙方组织人员搬迁日本新泻2000型沥青站进场；（2）正式开工前支付300万元作为备料款（以业主最终审批金额为准）；（3）甲方按工程进度付款，进度支付按业主审定金额的60%支付进度款；（4）工程完工后10天内，甲、乙双方共同编制工程结算书，以确定结算总价；（5）工程经初验合格后15个工作日内甲方必须付至结算总价的98%；（6）工程总价余款的2%作为工程质保金，在工程竣工验收合格后3个月内，甲方必须将余款一次付清；（7）施工单价不含税金，乙方在收取工程款时只向甲方提供收款收据；（8）如乙方保质保量按期完成本工程，甲方需奖励乙方25万元，该款项计入结算总价内；（9）由于柴油涨价，甲方一次性补偿乙方25万元，该款项计入结算总价内。
《施工合同》第八条第（1）款约定保修期自本工程交工验收合格之日起一年；第（2）款约定：本合同约定乙方所有承包范围内的工程项目，由乙方施工质量缺陷问题或材料质量缺陷问题，均属乙方免费保修范围；乙方进场前已完成的底层或中层沥青砼不属乙方保修范围，并且由于这部分底层或中层沥青的质量问题引起面层破坏的情况也不属于乙方保修范围。《施工合同》第九条第（1）款第3项约定甲方负责路面施工前的交桩，及向乙方提供连续施工的工作面；第5项约定甲方负责路面工程竣工资料的整理，负责本工程分项工程验收和竣工验收；第6项约定甲方负责按合同付款方式支付工程款，承担因付款不及时造成的工程延误及乙方经济损失。《施工合同》第九条第（2）款第4项约定混合料的原材料检验、配合比试验费由乙方承担，施工中的自检资料由双方配合完成，监理、业主、监督单位抽检、检测的费用乙方负责5万元，其余由甲方承担。
《施工合同》附件一《莞长公路第十二标段沥青砼路面工程承包价格》的主要内容包括SMA-16、桥面SBSAC-20I、SBSAC-20I、AC-25I变更、AM-30、玻璃纤维格栅、路面铣刨7项工程的的承包单价、数量、承包金额等,载明承包总价格为35175797.22元。
庭审中，兴业公司主张湖南建总公司是将其承建的莞长公路改造工程全部转包给兴业公司；湖南建总公司主张其是将部分工程分包给兴业公司；湖南建总公司、东莞市公路局确认所涉转包或分包未经过东莞市公路局的同意。
（二）开工及完工日期
庭审中，兴业公司主张其开工日期为2005年5月，完工日期为2006年3月，完工后即交付使用；湖南建总公司公司主张兴业公司的开工日期为2005年5月，完工日期为2006年7月，完工后即交付使用。
（三）路面工程确认单
湖南建总公司以“第十二标段项目部”作为甲方、兴业公司作为乙方，双方签订《莞长公路十二标沥青混凝土路面工程（已完工程造价）确认单》（以下简称为《路面工程确认单一》），确认从开工之日即2005年4月30日至2005年12月10日止所涉面层改性沥青S**-16、改性AC-20I沥青混凝土中面层、普通AC-20I沥青混凝土中面层、AC-20I沥青混凝土调平层、玻璃纤维格栅、旧路面铣刨工程量情况，所涉工程造价为26000582.30元。《路面工程确认单一》载有十二标项目部印章，冯军荣作为甲方代表签名确认。
2006年5月13日,湖南建总公司以“第十二标段项目部”作为甲方、兴业公司作为乙方，双方签订《莞长公路十二标沥青混凝土路面工程（三、四期工程造价）确认单》（以下简称为《路面工程确认单二》），确认面层改性沥青S**-16、改性AC-20I沥青混凝土中面层、普通AC-20I沥青混凝土中面层、玻璃纤维格栅、旧路面铣刨工程量情况，所涉工程造价为5131861.76元。《路面工程确认单二》载有十二标项目部印章，冯军荣作为甲方代表签名确认，甲方签名处表明“中间计量数据”，王正夫作为乙方代表签名确认。对于“中间计量数据”的含义，兴业公司认为是对建筑过程中给付预付工程款而提交的数字，中间计量所确认的数字是业主与监理公司根据实际测量后确定的工程量来作为付款依据；湖南建总公司认为是项目施工过程中，业主根据相关的规定对中标单位完成的工程进行计量的行为；东莞市公路局主张是与合同、设计图纸结合中标单位实际完成的工程量，套用合同清单，在合同期内分期给施工单位进度款。原审庭审中，兴业公司主张只有发包方与承包方才存在中间计量，兴业公司与湖南建总公司结算只有实际完成的工程量；湖南建总公司主张合同明确约定最终的工程量与工程款是以实际的施工面积计算，故中间计量数据不可以作为最终结算依据；东莞市公路局主张最终结算依据还要验收合格、变更工程、财政审核等因素，在兴业公司与湖南建总公司的合同关系中能否作为双方的结算依据，东莞市公路局无法确认。
对于《路面工程确认单一》、《路面工程确认单二》的形成过程，兴业公司主张是按照每一阶段的施工数量累计计算的，每一阶段都经双方签字确认后得出具体的工程量；湖南建总公司主张双方对兴业公司提交的工程量进行计算即中间计量，后湖南建总公司发现兴业公司的测量不准，当时的工程量是根据错误的计量单位计算的，主要是闭合数据与正常有偏差而导致的测量错误。
兴业公司另提交了2005年8月1日、2005年12月20日、2006年5月11日的四份《工程数量汇总表》，其中项目经理处载有“褚增利”的签名，但未载有印章。湖南建总公司认为以上证据不能作为工程结算的最终依据。
（四）工程修补
根据兴业公司提交的八份《工程数量现场确认单》，所涉工程名称为莞长公路改造工程，其中标注桩号为“九标路基下沉”、“K31+750右幅”、“K22+600右幅K22+640右幅”、“K26+917右幅八标下沉修补”、“八标K27+632左幅”、“K27+407左幅八标”的六份《工程数量现场确认单》载有“十二标：王励”的签名；标注桩号为“九标”的《工程数量现场确认单》载有“九标黄雄”的签名；标注桩号为“八标：右幅下沉修补K28+442-7处”的《工程数量现场确认单》未载有签名确认。兴业公司提交的2006年9月30日的三份《施工现场签证记录》所涉签证部位分别为“路基下沉修补部分”、“路基”及“路基下沉修补部分”，监理单位处载有王励签名。兴业公司提交了2006年9月24日、2006年9月28日的手写记录（兴业公司提交证据4第29页、第30页），所涉记载包括了“莞长路十二标K30+560左幅路中路基下沉修补”、“莞长路十二标路基下沉修补”，两份手写记录载有王励签名。兴业公司提交了2006年12月1日的《沥青混凝土路面工程（修补）确认单》用以证明所涉修补工程的工程量及单价，所涉工程造价为234299.47元，该《沥青混凝土路面工程（修补）确认单》未载有湖南建总公司的任何签名或盖章确认。对于兴业公司提交的以上证据，湖南建总公司以未载有其公章为此对真实性不予确认，湖南建总公司并主张兴业公司作为施工方负有维修义务。
（五）沥青款及已付款情况
2005年5月28日，湖南建总公司以“第十二标段标目部”作为甲方，兴业公司作为乙方,双方签订《承诺书》，《承诺书》内容为：“湖南建筑工程集团总公司莞长路改造工程第十二标段项目部与广东兴业路桥工程有限公司共同协商决定将AC-20I、AC-25I混合料的改性沥青改换为普通重交沥青，机制砂改换为普通砂，乙方的承包单价是按改换后的材料确定的。如因此而产生的后果由甲、乙双方共同应对。甲方供应的埃索普通沥青按2150元/T，埃索改性沥青按3450元/T与乙方结算并从工程进度款中扣除”。
2005年12月29日、2006年1月19日，褚增利作为项目经理，刘增桃作为搅拌站负责人，双方分别在《沥青送货单总台帐》以及《东莞泰和沥青产品有限公司对帐单湖南省建筑工程集团总公司莞长公路改造工程第十二标项目部》（14/1/2006-18/1/2006）上签名确认，前者记载AH-70重交沥青采用值为1674.03吨、SBS改性沥青采用值为1895.12吨，后者记载AH-70重交沥青结算数量为152.89吨、SBS改性沥青结算数量为42.78吨。
2006年4月8日，湖南建总公司以“第十二标段项目部”作为甲方，兴业公司作为乙方，双方签订《工程款支付及沥青数量确认表》，确认截至2006年4月8日，甲方已付工程款为1200万元，并确认甲方提供普通沥青19**.492吨，改性沥青20**.9吨。2006年7月24日，湖南建总公司以“第十二标段项目部”作为甲方，兴业公司作为乙方，双方签订《工程款支付及沥青数量确认表》（以下简称为《工程款支付及沥青数量确认表二》），确认截至2006年7月24日，甲方已付工程款为1280万元，并确认甲方提供普通沥青19**.492吨（其中：因长安站坏了拉南海40.26吨），改性沥青20**.9吨（其中：因长安站坏了拉南海179.36吨）。兴业公司与湖南建总公司对于共计1280万元的已付工程款没有争议，包括：2005年5月9日200万元、2005年6月30日100万元、2005年7月28日200万元、2005年8月4日100万元、2005年9月22日100万元、2005年9月22日200万元、2005年11月10日50万元、2006年1月6日150万元、2006年3月9日100万元、2006年4月16日80万元。
兴业公司与湖南建总公司对于2006年1月6日支付给茂名市汇锋石化有限公司的100万元应否作为案涉已付工程款存在争议。2006年1月6日，兴业公司委托湖南建总东莞分公司“在工程款中扣1,000,000.00万元支付茂名市汇锋石化有限公司材料款”，湖南建总东莞分公司于同日向茂名市汇锋石化有限公司付款100万元，摘要记载为货款。湖南建总公司主张该款应作为兴业公司已领取的工程款；兴业公司则主张其代湖南建总公司购买沥青，湖南建总公司需要将差价支付给兴业公司，并主张该100万元已包括在湖南建总公司购买的沥青数量内。根据兴业公司提交的茂名市汇锋石化有限公司于2006年2月10日填发的十一份发票，所涉货物包括单价为4240元的SBS改性沥青1**吨，单价为3090元的70#沥青1**.04吨，发票金额共计1000023.6元，顾客名称记载为湖南建总东莞分公司。
2006年4月10日，湖南建总公司以“第十二标段项目部”作为甲方、兴业公司作为乙方，双方签订了《确认单》。《确认单》内容为“湖南建筑集团工程有限公司莞长路十二标项目部委托广东兴业路桥工程有限公司购买70#重胶沥青1**吨，单价3700元/吨，SBS改性沥青2**吨，单价4800元/吨，供货时间为2006年4月10日开始，该项沥青油用在莞长路十二标沥青路面施工之中，总共款项为壹佰伍拾壹万伍仟元整。（说明：按照双方签订合同中的承诺书规定甲方供沥青油，施工单位广东兴业路桥工程有限公司总承担70#重胶沥青油2150元/吨，SBS改性沥青油3450元/吨，款项为壹佰零壹万贰仟伍佰元整，由广东兴业路桥工程有限公司承担，剩余款项伍拾万贰仟伍佰元整由湖南建筑集团工程有限公司莞长路十二标项目部承担）”。
根据兴业公司提交的2006年10月31日的《付款协议书》，甲方为湖南建总东莞分公司，乙方为湖南建总公司莞长公路改造工程第十二标段项目部，丙方为兴业公司。《付款协议书》第一条约定莞长公路十二标段沥青路面工程对丙方的结算总价为32084944.06元，已由甲、乙双方共支付24126662.8元（其中直接支付丙方12800000元），直接支付该工程沥青材料商11326662.8元，至今尚欠丙方工程款7958281.26元。《付款协议书》第二条约定甲、乙双方定于2006年11月30日前退回保函押金后支付350万元直接给丙方；第二批款3858281.26元在收到本次进度款时（2006年12月20日）甲方直接付给丙方，余款60万元在缺陷责任期满后付给丙方。《付款协议书》第五条约定其余甲方未支付乙方的工程款100万元由甲方另行支付给乙方，与丙方无关。《付款协议书》中，甲方签约代表的签名处载有湖南建总东莞分公司的印章及尹良云签名；乙方签约代表处载有兴业公司印章（印章上载打“×”）及杜金华签名，未载有“十二标段项目部”的印章；丙方处为兴业公司的印章及代表签名。湖南建总东莞分公司在证据交换中否认《付款协议书》上的印章为其公章所印，在庭审中答辩称其是在存在重大误解的情况下在协议书上盖章。
（六）其他情况
广东省建设厅于2007年2月16日召集湖南建总东莞分公司与兴业公司就莞长公路十二标段工程拖欠工程款等问题召开了协调会，兴业公司提交的《省建设厅工作会议纪要》第一条记载“会议指出，由于工程的合同及其它有关问题造成了部分工程款未能结算确认等原因，导致了湖南建总东莞分公司、东辰公司等两家公司尚未偿还兴业公司工程款分别为819万元和682万元”。
四、鉴定情况
2013年4月5日，兴业公司向原审法院提交《委托鉴定的申请书》，申请对案涉十二标路面沥青工程量进行评估鉴定，原审法院同意该鉴定申请并于2013年4月19日通过摇珠选定广东金厦工程管理造价咨询有限公司东莞分公司对案涉工程造价进行评估，于2013年6月8日向广东金厦工程管理造价咨询有限公司东莞分公司发出《司法鉴定委托书》。2013年9月16日，广东金厦工程管理造价咨询有限公司东莞分公司向原审法院开具《关于工程造价鉴定计费的函》，请求协助预收兴业公司鉴定费409626.44元。原审法院于2013年9月26日向兴业公司送达该《关于工程造价鉴定计费的函》，并于2014年4月2日再次要求兴业公司在七日内缴交鉴定费，逾期不交的将视为撤回鉴定申请。至2014年5月13日法庭辩论结束之日，兴业公司仍未缴交鉴定费。
五、当事人基本情况
兴业公司是在1994年12月2日成立的有限责任公司，注册资本为10888万元，经营范围为公路、桥梁、市政、机场跑道及水利工程。湖南建总公司是于1985年5月15日成立的全民所有制企业法人，注册资本为30505.6万元，经营范围包括工程承包、经营建筑材料、建筑机械设备租赁、调剂转让等。湖南建总东莞分公司是2004年6月9日成立的国有经营单位（××），经营范围主营房屋建筑工程施工总承包特级，公路工程、市政公用工程、机电安装工程施工总承包壹级等。诚海公司是在2004年10月22日成立的有限责任公司，注册资本为1000万元，经营范围包括：实业投资；室内装饰；房地产开发（凭有效资质证经营）；销售：建材（不含危险化学品）、钢材、有色金属、金属制品。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点有：一、湖南建总公司是将其承建的莞长公路改造工程转包还是分包给兴业公司，案涉《施工合同》的效力应当如何认定；二、已付工程款的认定问题；三、四份沥青工程量汇总表以及《路面工程确认单一》、《路面工程确认单二》能否作为认定案涉工程量及工程结算款的依据；四、《付款协议书》对湖南建总公司是否具有约束力；五、兴业公司主张工程修补款234299.47元是否充分；六、兴业公司要求湖南建总东莞分公司、诚海公司、杜金华承担责任能否成立。
关于争议焦点一。结合案涉证据及各方陈述意见，原审法院认为湖南建总公司是将其承建的莞长公路改造工程第十二标段部分分包而非全部转包给兴业公司，理由如下：第一，案涉《中标通知书》记载开工日期为2004年11月20日且东莞市公路局及湖南建总公司确认实际开工日期为2004年11月，而兴业公司与湖南建总公司于2005年5月28日签订《施工合同》并于同月开工，可见后者在签订日期、开工日期晚于前者近六个月。第二，《中标通知书》记载中标价为64688877元，而《施工合同》根据工程量清单计算合同价款为35175797.22元，两者金额差距高达29513079.78元，结合东莞市公路局关于法定利润率4%的陈述，《施工合同》所约定的价款为转包工程价款的可能性较低。第三，从《施工合同》第八条第（2）款的约定来看，该条款记载“乙方（兴业公司）进场前已完成的底层或中层沥青砼不属乙方保修范围，并且由于这部分底层或中层沥青的质量问题引起面层破坏的情况也不属于乙方保修范围”，该内容反映兴业公司进场前莞长公路改造工程十二标段工程有部分已经完成，可以印证湖南建总公司是将所涉工程分包而非转包给兴业公司。
湖南建总公司在未经得建设单位即东莞市公路局的同意而将其承包的部分建筑工程交由其他单位完成，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款、第七十八条第二款第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，案涉《施工合同》应认定为无效合同。兴业公司承建的工程已完工且交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，兴业公司可请求参照《施工合同》的约定支付工程款。
关于争议焦点二。
兴业公司、湖南建总公司确认湖南建总公司已支付兴业公司的工程款为1280万元，原审法院对此亦予以确认。湖南建总公司主张另有100万元应作为兴业公司已领取的工程款并提交《委托书》、付款回单用以证明自己的主张。对此原审法院认为，案涉《沥青送货单总台帐》、《东莞泰和沥青产品有限公司对帐单湖南省建筑工程集团总公司莞长公路改造工程第十二标项目部》所涉AH-70重交沥青采共计1826.92吨（1674.03吨+152.89吨），SBS改性沥青共计1937.9吨（1895.12吨+42.78吨）；加上兴业公司提交的十一份发票所涉70#沥青1**.04吨，共计AH-70重交沥青19**.96吨（1826.92吨+126.04吨）及SBS改性沥青20**.9吨（1937.9吨+144吨）在数量上与双方签订的《工程款支付及沥青数量确认表》、《工程款支付及沥青数量确认表二》中确认的普通沥青19**.492吨，改性沥青20**.9吨基本相符。湖南建总公司主张其于2006年1月6日支付给茂名市汇锋石化有限公司的100万元应作为已付工程款，但在此后于2006年4月8日、2006年4月8日的两次的工程款支付确认表中，均未将该笔100万元的付款作为湖南建总公司的已付款。考虑到存在争议的100万元的付款时间先于《工程款支付及沥青数量确认表》、《工程款支付及沥青数量确认表二》的形成时间，综合本案案情，可以认定2006年1月6日付给茂名市汇锋石化有限公司的100万元是作为湖南建总公司代购改性沥青并计入《工程款支付及沥青数量确认表》中的沥青数量中，不应计入兴业公司实际领取的工程款。
兴业公司与湖南建总公司签订《承诺书》确认湖南建总公司供应的埃索普通沥青按每吨2150元，埃索改性沥青按每吨3450元从工程进度款中扣除，兴业公司主张按《工程款支付及沥青数量确认表》、《工程款支付及沥青数量确认表二》所确认的沥青供应量计算沥青抵扣工程款为11326662.8元（1927.492吨×每吨2150元，改性沥青20**.9吨×每吨3450元）符合双方约定，虽然案涉《施工合同》第六条约定采用结构层综合单价包干的计算方式，但双方此后于2005年5月28日达成《承诺书》约定由湖南建总公司供应相应沥青并按双方约定的单价扣除工程进度款，应视为双方变更了原约定。《承诺书》并未明确约定超出合同约定工期的沥青单价另行计算，湖南建总公司亦未能举证证明工期超期的原因在于兴业公司，故湖南建总公司主张超出合同期外的沥青购买所发生的差价应由兴业公司自行承担依据不足，原审法院不予支持。
关于争议焦点三。
案涉工程并未经兴业公司、湖南建总公司双方的最终结算，兴业公司依据四份沥青工程量汇总表及《路面工程确认单一》、《路面工程确认单二》主张已完成的工程量及相应工程结算款，原审法院对此分析如下：第一，《路面工程确认单二》已注明“中间计量数据”，东莞市公路局亦主张中间计量数据是进度付款依据而不是结算依据，故《路面工程确认单二》所涉中间计量数据不能直接引用为最终结算的依据。第二，《施工合同》第七条第（3）项约定湖南建总公司按业主审定金额的60%支付进度款，从该约定来看，湖南建总公司、兴业公司并非依据兴业公司实际完成的工程量支付工程进度款，而是由湖南建总公司按东莞市公路局审定的金额按一定比例进行支付。结合各方对于中间计量行为及数据的解释，既然兴业公司实际完成的工程量并非湖南建总公司支付工程进度款的依据，为确定支付工程进度款金额而形成的中间计量数据亦不能直接作为认定兴业公司实际完成工程量的最终依据。第三，虽然四份沥青工程量汇总表以及《路面工程确认单一》并未明确记载所涉数据为中间计量，但其与《路面工程确认单二》的性质相同，均是属于在工程施工过程中而形成的统计数据，均属于中间计量的数据,故两份沥青工程量汇总表以及《路面工程确认单一》亦未能直接作为认定最终工程量及最终结算工程款的依据。
关于争议焦点四。
《付款协议书》在内容上涉及了湖南建总公司与湖南建总东莞分公司支付给兴业公司的款项、湖南建总公司支付给兴业公司的款项，以及湖南建总东莞分公司应付给湖南建总公司的款项，应属于湖南建总公司、湖南建总东莞分公司之间的三方协议。虽然兴业公司、湖南建总东莞分公司在协议书上盖章，但是湖南建总公司并没有在协议书上盖章确认,也没有证据证明在乙方签约代表处签名的杜金华是湖南建总公司的委托代理人，故《付款协议书》对湖南建总公司不具有约束力。此外，《付款协议书》签订于2006年10月31日，但2007年2月16日的《省建设厅工作会议纪要》仍记载双方有“部分工程款未能结算确认”，故亦未能认定双方是在经过结算的基础上而达成《付款协议书》，兴业公司未能以《付款协议书》向湖南建总公司主张相应工程款。
本案中，双方对于工程量及工程价款存在重大争议，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款及第五条第二款的规定，应由兴业公司举证证明其最终完成的工程量及工程造价。在本案原审及重审过程中，兴业公司经原审法院释明应当进行造价鉴定并确定鉴定机构后仍不预交鉴定费，致使该争议事实无法通过鉴定结论予以认定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，应由兴业公司对该事实承担举证不能的不利后果。在未能根据两份沥青工程量汇总表以及《路面工程确认单一》、《路面工程确认单二》直接认定工程结算款的情况下，因案涉工程总造价无法确定，湖南建总公司是否存在欠付工程款及尚欠工程款的数额亦不能确定，故兴业公司诉请湖南建总公司支付工程欠款7958281.26元及相应利息缺乏依据，原审法院不予支持。
关于争议焦点五。
标注桩号为“九标路基下沉”、“K31+750右幅”、“K22+600右幅K22+640右幅”、“K26+917右幅八标下沉修补”、“八标K27+632左幅”、“K27+407左幅八标”的六份《工程数量现场确认单》以及《施工现场签证记录》、手写记录载有湖南建总公司员工的签名确认，原审法院对此予以确认，认定兴业公司曾进行修补工程。兴业公司提交的《沥青混凝土路面工程（修补）确认单》属于兴业公司单方形成的证据，未载有湖南建总公司的任何签名或盖章确认，亦未能反映所涉工程款的计算依据，故不足以单独证明所涉修补工程造价。在双方没有明确约定所涉修补工程的计价方式，在本案中亦未能通过鉴定认定所涉修补工程造价的情况下，兴业公司主张湖南建总公司支付工程修补款234299.47元及相应利息依据不足，原审法院对此不予支持。
关于争议焦点六。
本案中，兴业公司完成工程的工程造价不能确定导致湖南建总公司所欠工程款不能查明，在兴业公司对湖南建总公司提出的诉讼请求没有得到支持的情况下，无论兴业公司主张湖南建总东莞分公司、诚海公司、杜金华承担责任的理由能否成立，兴业公司均缺乏要求湖南建总东莞分公司、诚海公司、杜金华承担责任的前提基础，原审法院对兴业公司对湖南建总东莞分公司、诚海公司、杜金华提出的诉讼请求亦不予支持。退一步来说，兴业公司未能提交证据充分证明诚海公司、杜金华与湖南建总公司、湖南建总东莞分公司之间存在内部承包关系或挂靠关系，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，就由兴业公司对此承担举证不能的不利后果。
同理，兴业公司作为实际施工人，可以依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定向建设方的东莞市公路局在其欠付工程款范围内对兴业公司承担责任，但由于案涉工程的工程总款尚不能确定，湖南建总公司所欠工程款的基础事实尚不能查明，故兴业公司亦缺乏向东莞市公路局主张权利的基础。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《建设工程质量管理条例》第二十五条、第七十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第二十五条以及前述援引法律的规定，判决：驳回广东兴业路桥工程有限公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费70852元、财产保全费5000元，合计75852元','2018-10-09
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第六十五条 保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保���金。
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第七十六条 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
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第十七条
受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人���活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
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第十九条
医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行���诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
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第二十条 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
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第二十一条 护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
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第二十三条 住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
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