＼n山西省太原市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）并民终字第431号＼n上诉人（原审原告）郝学源，男，汉族，无业，住山西省太原市迎泽区。＼n委托代理人蒋江，山西均鑫律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）山西当代红华置业有限公司，住所地山西省太原市万柏林区长风西大街16号二层。＼n法定代表人张雷，董事长。＼n委托代理人武俊，山西德为律师事务所律师。＼n委托代理人杜宝宝。＼n上诉人郝学源与被上诉人山西当代红华置业有限公司（以下简称红华置业公司）因合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2013）万民初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郝学源的委托代理人蒋江，红华置业公司的委托代理人武俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审判决认定，郝学源、红华置业公司争议的焦点在于：1、双方是否依《补充协议》履行了自己的义务；2、红华置业公司所进行的修缮项目是否合格。郝学源虽未能提交证据证明其在《补充协议》规定的三个月内提出维修申请，但红华置业公司按照双方的《补充协议》在三个月内已开始陆续维修，并在最长期限四个月内完成了维修责任，红华置业公司在限期内开始维修，郝学源已没有必要提出申请，双方均未违约。红华置业公司在2012年9月完成维修项目后，郝学源对地面的质量仍然不予认可，红华置业公司又重新制作了自流平地面，郝学源仍然不予认可，对此红华置业公司提出对修缮项目的鉴定申请，并向本院提交了自流平地面验收单，郝学源拒绝鉴定，致使鉴定无法进行，又未能提出自流平地面不合格的证据，故郝学源主张地面不合格的事实不予认定。红华置业公司依协议履行了自己的义务，郝学源现请求判令红华置业公司依协议赔偿违约金无事实依据，应驳回其诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，原审判决，“驳回原告郝学源的诉讼请求。”＼n郝学源不服原审判决，向本院上诉称，一、一审判决认定的“红华置业公司依协议履行了自己的义务、双方均未违约、郝学源请求判令红华置业公司赔偿违约金无事实依据”显属错误。1、红华置业公司并没有依约完成补充协议约定“红华置业公司应当在郝学源提出申请后一个月内完成所有维修”的义务。补充协议签订当日即2012年6月23日，郝学源即口头申请红华置业公司进行维修，红华置业公司也确实开始维修工程，但直到2012年9月才完成了第一次自流平地面工程，且不论地面工程是否合格，时间长达3个多月已属违约，应当承担违约责任。2、红华置业公司完成第一次自流平地面工程后，因不合格直到2012年12月12日又进行了第二次自流平地面工程，但依然存在地面不平有裂纹的情况，直至今日该房间都没有铺设木地板，岂非违约？3、补充协议明确约定了如红华置业公司未能按期完成维保任务，应当自原合同约定交房之日起，按日以房屋总价款的万分之二支付违约金；红华置业公司的两次维修已经说明了其违约。而且一审法院在审理本案期间到现场进行过勘查，该房屋至今没有铺设木地板导致郝学源无法入住。郝学源按照双方签订的补充协议要求红华置业公司赔偿违约金为何没有事实依据？二、郝学源并非拒绝鉴定，而是认为没有鉴定的必要。红华置业公司的多次维修，以及维修时间的推延，已然说明了其违约。时至今日房屋的现状依然没有达到交付标准，本案的所有相关人员皆已去现场勘查，郝学源认为红华置业公司所提鉴定申请对于本案审理是无必要之行为，本案不能因为没有鉴定而推定红华置业公司没有违约。房子的地板现在正在铺设，但是还没有铺完。综上，请求二审人民法院撤销原审判决后改判支持郝学源的一审诉讼请求，并判令本案全部诉讼费用由红华置业公司承担。＼n红华置业公司辩称，郝学源房子的地板并不是没有铺，是铺完以后，郝学源认为不合格，又重新再铺。一、双方在签订补充协议时约定业主向红华置业公司提出维修申请，红华置业公司在接到申请后一个月内进行维修，但是郝学源没有向红华置业公司提出过开始维修的申请，红华置业公司主动开展维修活动，放弃了先履行抗辩的权利，但这不意味着免除郝学源的通知义务，因此原审判决认定红华置业公司在4个月内完成维修认定是正确的，实际上补充协议签订后红华置业公司立即开展了维修保养，7月底就修缮完成，是因为郝学源对于红华置业公司修缮完成的房屋仍然提出异议和维修的请求，所以红华置业公司有后续多次维修的情况，因此原审法院认定红华置业公司按期完成维修是正确的。二、2012年6月25日郝学源已经接收了房屋，并且开始装修，应当认定郝学源已经入住，因此红华置业公司在郝学源使用房屋期间对郝学源提出的维修申请依法予以处理，不能认定是补充协议的维修义务没有完成。三、本案争议的是地面是否有裂纹，对此红华置业公司在一审中提出了在维修地面进行质量鉴定，但是郝学源拒绝鉴定，因此鉴定没有办法进行。因此红华置业公司认为郝学源应当承担不利后果，应当认定地面合格。因为郝学源不同意鉴定，红华置业公司申请了各方面专家对地面进行了论证，小于2毫米的裂纹不属于质量问题。四、在诉讼过程中郝学源提出的上诉主张没有提供相应的证据，因此郝学源应当承担举证不能的不利后果。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。＼n经审理查明，2010年12月7日，郝学源与红华置业公司签订《商品房买卖合同》一份，合同编号为20101026010号，郝学源向红华置业公司购买位于长风西街16号太原万国城MOMA5幢住房一套，房屋总价2734885元。郝学源交付了全部购房款。红华置业公司应按照合同约定在2011年12月31日前向郝学源交付房屋。＼n由于红华置业公司未能按期交付房屋，双方于2012年6月23日签订《补充协议书》及附件《维修事项及违约责任说明》，约定：双方同意将《商品房买卖合同》约定的交付期限由2011年12月31日变更为买受人实际办理入住的日期；出卖人对房屋地面、墙面、卫生间、窗户等维修项目自郝学源提出申请后一个月内完成所有维修，如未能在上述时间内完成所述维修及其他项，愿意从《商品房买卖合同》（合同编号20101026010）原约定的交房之日起，每日按此套房屋总房款的万分之二向郝学源进行支付违约金，直至修缮项及其他项完成为止；红华置业公司免除郝学源2012年度物业费及能源费，赠送42英寸液晶电视两台、双人床垫两个，另补偿郝学源100000元。＼n《补充协议书》及附件《维修事项及违约责任说明》签订后，红华置业公司对郝学源依约进行了补偿，并陆续对郝学源所列事项进行了维修。到2012年9月，红华置业公司完成了自流平地面工程，郝学源对墙面、卫生间、窗户的维修表示认可，但认为地面仍然不平整、有裂纹。2012年12月12日，红华置业公司再次完成了自流平地面工程，但郝学源仍持异议。双方经协商未果后，郝学源以红华置业公司为被告，于2013年1月4日向原审人民法院起诉，请求判令红华置业公司承担违约责任向郝学源支付截止到2012年12月31日的违约金199647元；判令红华置业公司自2013年1月1日起至实际履行修缮义务之日止，按日向郝学源支付已交房款万分之二的违约金；红华置业公司承担诉讼费用。原审人民法院受理本案后，红华置业公司向申请对所修缮项目进行工程质量鉴定，因郝学源不同意进行鉴定，致使鉴定无法进行。原审人民法院2013年11月7日作出上述判决后，郝学源不服上诉。＼n经本院主持调解，因彼此各持己见，没有达成调解协议。＼n上述事实，主要有原审正卷所附《商品房买卖合同》、《补充协议书》及附件《维修事项及违约责任说明》、收条、维修单、验收单、询问笔录、当事人陈述以及二审正卷所附当事人陈述等在案佐证。＼n本院认为，郝学源上诉称红华置业公司并没有依约完成《补充协议书》及附件《维修事项及违约责任说明》约定“红华置业公司应当在郝学源提出申请后一个月内完成所有维修”的义务。根据双方签订的《补充协议书》及附件《维修事项及违约责任说明》，维修的完成时间是在补充协议签订之日起三个月内，由业主提出申请，自业主提出申请后一个月内完成维修；郝学源陈述在《补充协议书》及附件《维修事项及违约责任说明》签订当日，就口头申请要求进行维修，但除其陈述外，未提交相应证据予以佐证，原审法院由此认为郝学源未能提交证据证明在规定的三个月内提出维修申请，红华置业公司在最长期限四个月内完成了维修责任，双方均未违约，并无不当。郝学源上诉认为，红华置业公司完成自流平地面工程后，依然存在地面不平有裂纹的情况。在一审审理过程中，红华置业公司提出鉴定申请，原审法院以郝学源拒绝鉴定，致使鉴定无法进行，且郝学源未能提出自流平地面不合格的证据，所以郝学源主张地面不合格的事实原审法院不予认定亦无不当。据此，郝学源的上诉请求，理由证据不足，不予支持，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判决。＼n二审诉讼费4294元，由上诉人郝学源承担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长张建明＼n代理审判员李晨＼n代理审判员王浩＼n二〇一四年五月十三日书记员王慧玲＼n