内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内22民再16号
再审申请人(一审原告、二审被上诉人)贾永清，男，1949年2月22日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人丁文才，内蒙古卫益律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）贾永全，男，1970
年2月28日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区突泉县东杜尔基镇和平村。
委托诉讼代理人胡万富，内蒙古突泉县148指挥中心律服务所法律工作者。
再审申请人贾永清因与被申请人贾永全土地承包经营权纠纷一案，不服本院（2016）内22民终1176号民事判决，向本院申诉。本院于2017年6月26日作出（2017）内22民申字17号民事裁定，裁定本案由本院再审。现依法另行组成合议庭进行了审理。再审申请人贾永清及其委托诉讼代理人丁文才，被申请人贾永全及其委托诉讼代理人胡万富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贾永清再审请求：撤销本院（2016）内22民终1176号民事判决；维持突泉县人民法院（2016）内2224民初818号民事判决。事实及理由：再审申请人贾永清与被申请人贾永全对一审认定事实均无异议，二审法院也对一审认定事实予以确认，即认定二轮土地承包时是贾永志替我办的土地承包手续，该土地承包合同真实有效，我是诉争土地的合法的承包经营权人，二审法院仅以我未实际经营为由，否定了我依法取得的土地承包经营权，属认定事实错误，适用法律不当。请求依法撤销。
被申请人贾永全答辩称,二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
贾永清向一审法院起诉请求：要求被告贾永全返还38.3亩土地承包经营权。
一审法院认定：原、被告系兄弟关系。本案诉争土地在第一轮土地承包时即由原告承包，后原告外出务工。1997年国家实施二轮土地承包时原告未回村里办理土地承包相关手续，由其四弟贾永志替原告办理了土地承包手续，贾永志替原告在土地承包合同书上签字。之后该土地由被告一直耕种至今，原告向被告索要土地未果诉讼来院，要求被告返还38.3亩土地承包经营权。另查明，被告户籍为非农业户口，二轮土地承包时没有分得土地。原告承包地位置为：机房13亩，大包6.2亩，墙南11.6亩，腰带地7.5亩，计38.3亩。
一审认定以上事实的依据是，原告贾永清提交的与杜尔基镇和平村民委员会签订的土地承包合同（承包方为贾永清），和平村民委员会证明一份及原、被告的陈述。
一审法院认为：原告提交的与杜尔基镇和平村民委员会签订的土地承包合同，不违反法律规定，合法有效，原告依法取得了合同约定的38.3亩土地承包经营权。虽原告取得二轮土地承包经营权后未耕种该土地，不影响其合同效力，其依法获得的土地承包经营权受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。即在第二轮土地承包时只有农民才能在村集体经济组织或者村民委员会承包土地，被告户籍为非农业户口，二轮土地承包时没有分得土地。被告耕种原告土地，侵害了原告的土地承包经营权，应予返还。对原告的诉讼请求原审法院予以支持。判决：被告贾永全于本判决生效后立即返还原告贾永清38.3亩土地承包经营权。案件受理费50.00元，减半后收取25.00元，由被告贾永全负担。
贾永全不服一审判决，向本院提起上诉。请求：依法撤销（2016)内2224民初818号民事判决，驳回贾永清的诉讼请求。事实和理由：1997年第二轮土地承包时，被上诉人没有参加，是因为被上诉人将户口迁出，无资格参加第二轮土地承包。所在村委会将原属于被上诉人的土地发包给上诉人的妻子、女儿和儿子以及贾永志的妻子和儿子，并由贾永志、贾永全耕种诉争土地。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审公正审理本案，驳回被上诉人的诉讼请求。
贾永清答辩称,同意原审判决，请依法驳回上诉人的上诉请求。上诉人对所承包土地进行了耕种，后来因其一直不缴纳承包费，被上诉人诉至法院请求解除合同，判令上诉人给付2015年土地承包费。一审判决正确，应予维持。
因双方当事人对一审认定事实均无异议，本院二审予以确认。
另查明：贾永全提举的土地承包合同等各项证据，能够证明以下事实：诉争土地的承包合同由贾永清弟弟贾永志与所在和平村委会签订，合同内土地自合同签订日即1997年始由本案贾永全及案外人贾永志实际经营管理，该土地的各项税费等由贾永全缴纳，该土地的粮食补贴等由上诉人贾永全的妻子柳丽君，女儿贾梅子，贾成维，贾永志的妻子袁树春，儿子贾成达领取。贾永清未参加第二轮土地承包，其未与所在和平村签订第二轮土地承包合同，对该土地未进行实际耕种和管理。贾永清在和平村的户籍已经注销，其现户籍为科右中旗城镇非农业户籍。鉴于以上事实，贾永清并未取得诉争土地的承包经营权，其主张返还诉争土地38.3亩的承包经营权未有事实及法律依据，其诉请的事实不能成立，应予驳回。原审查明的事实有误。
本院二审认为,被上诉人贾永清虽然在第一轮土地承包时对诉争土地具有承包经营权并对诉争土地实际经营管理，但其并未实际参加第二轮土地延包行为，其对诉争的38.3亩土地未与所在和平村委会签订承包合同，亦未履行其他合法承包经营该宗土地的法律手续，其对该诉争土地亦未进行实际经营管理，且其已于1983年迁出和平村，其和平村户籍也已注销，同时其认可了其弟弟贾永志对诉争土地与所在和平村委会的签约行为以及其弟弟贾永全向所在和平村委会就诉争土地在第二轮承包期间缴纳各项税费的行为，其对其弟弟贾永志、贾永全二户共计5口人在第二轮承包后领取诉争土地粮食补贴多年的事实未有异议，同时其对当地政府对贾永志因在诉争部分土地内栽植树木未达到规定成活率被罚款的事实予以默认，另所在和平村委会对诉争土地的承包经营权在第二轮承包后所发生的变更事实认可，被上诉人贾永清亦未向所在村委会就诉争土地问题主张权利，综合以上事实，应视为被上诉人贾永清对诉争土地未实际取得第二轮承包经营权的认可，其诉至法院主张的事实不能成立，本院不予支持。贾永全的上诉请求事实清楚，证据确实充分，应予支持；一审判决认定事实及适用法律均有不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、撤销内蒙古自治区突泉县人民法院（2016）内2224民初818号民事判决。二、驳回被上诉人贾永清的诉讼请求。一、二审案件受理费合计75元，由被上诉人贾永清负担。
本院再审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
另查明，贾永全、贾永志均是贾永清的同胞兄弟，系非农业人口，第一轮承包时就没有分得土地。贾永清于1983年搬至中旗，户籍于2002年迁出。
庭审中再审申请人提供了原和平村委会付井文的书面证明一份，用以证实贾永清在和平村有38.3亩承包田。
被申请人提供了两份承包合同，用以证实签合同时代签的标注着”代”字，而贾永志签的合同未写”代”字。
本院再审认为，本案的争议焦点是贾永清对诉争的的土地是否具有承包经营权。贾永清在1997年第二轮土地承包时虽已搬迁，但户籍并无迁出。在贾永志签订的土地承包合同中，承包方标注为贾永清，所在村委会认可的承包方也是贾永清。贾永志虽在合同的尾部签名，事实上是以贾永清名义而行的一种代理行为。该代签事实是经一审查明、二审确认的事实。且贾永全、贾永志在二轮土地承包时均系非农业人口不具有承包经营的主体资格。贾永清在第一轮土地承包时对诉争的38.3亩土地就具有合法的承包经营权，所谓的第二轮土地承包是在第一轮土地承包的基础上的一种延包方式，即由土地承包人对原承包地继续使用，目的是保持和稳定现有的土地承包经营关系长久不变，原则上不调整承包地，即增人不增地，减人不减地。因此，贾永清对诉争的土地具有承包经营权。被申请人贾永全未提供充分证据证明该土地是二轮土地承包时调整给贾永全和贾永志二人的妻子和子女的。被申请人贾永全以再审申请人贾永清未对该土地进行实际耕种和管理，且其现户籍为科右中旗城镇非农业户籍为由主张贾永清不具有承包经营权。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第二款的规定：”承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。”故被申请人的主张不成立，本院不予支持，再审申请人贾永清虽未耕种该诉争土地，亦不影响合同效力。被申请人贾永全耕种再审申请人贾永清土地，侵害其土地承包经营权，应予返还。二审认定事实有误，应予纠正。再审申请人贾永清的再审请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）内22民终1176号民事判决；
二、维持突泉县人民法院（2016）内2224民初818号民事判决。
再审诉讼费50元由被申请人贾永全负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 波
审判员 马彦君
审判员 王志刚
二〇一七年十月三十日
书记员 刘紫新