福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽05刑终40号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人(原审被告人)蔡再坤，男，1979年11月30日出生于福建省石狮市，汉族，高中文化，无业，住石狮市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年1月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人龚延禄、伍曼琳，福建博广律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)王嘉斌，男，1984年3月4日出生于福建省泉州市泉港区，汉族，初中文化，无业，住泉州市泉港区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年1月27日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人涂明忠、蒋泽强，福建泉中律师事务所律师、实习律师。
石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人蔡再坤、王嘉斌犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月12日作出（2016）闽0581刑初1380号刑事判决。原审被告人蔡再坤、王嘉斌不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员陈育程出庭履行职务，上诉人蔡再坤、王嘉斌和辩护人龚延禄、伍曼琳、涂明忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2016年1月19日晚，被告人王嘉斌驾驶闽Ｃ×××××小轿车，从石狮市区载被告人蔡再坤至泉州市泉港区生活区幸福小区A栋102室找庄某（已作不起诉处理）商量购买毒品事宜。庄某将80克毒品甲基苯丙胺交给被告人蔡再坤。后被告人蔡再坤携带80克毒品甲基苯丙胺并由被告人王嘉斌驾车从泉州市泉港区运回石狮市。
2、2016年1月18日及25日，被告人蔡再坤先后二次在石狮市玉润巷22号门口的巷子内，贩卖毒品甲基苯丙胺给王某。
3、2015年11月份的一天晚上，被告人蔡再坤在石狮市玉润巷22号其家中二楼，容留陈某吸食毒品甲基苯丙胺。
4、2016年1月22日左右的一天晚上，被告人蔡再坤在石狮市玉润巷22号其家中二楼，容留陈某、包某吸食毒品甲基苯丙胺。
5、2016年1月23日左右的一天晚上，被告人蔡再坤在石狮市玉润巷22号其家中二楼，容留陈某吸食毒品甲基苯丙胺。
6、2016年1月25日晚上，被告人蔡再坤在石狮市玉润巷22号其家中二楼，容留陈某、包某吸食毒品甲基苯丙胺。
2016年1月26日，公安机关在石狮市玉润巷22号抓获被告人蔡再坤并扣押毒品甲基苯丙胺4.8克。2016年1月27日，被告人王嘉斌到石狮市公安局祥芝派出所投案。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人庄某的证言，证实他和王嘉斌是战友，又都是泉港区人，退伍后一直没有联系。直到案发前两个月，他们在泉港大酒店遇见，其邀王到泉州市泉港区生活区幸福小区A栋102室的家中聊天，当时其家中有两个男子在吸毒，王嘉斌看见了就问其是不是在贩毒，其告诉王是其朋友在卖毒品。2016年1月10日左右的一天，王嘉斌通过电话和他联系称石狮的朋友需要80克冰毒，其说自己没有但可以帮忙联系一下。然后他就打电话给一个在龙头岭的朋友，跟他说一个石狮的战友要购买80克冰毒，让那朋友帮联系，他的朋友联系后商定每克冰毒65元。1月19日晚上，有不认识的一男一女开着一辆红色现代小车到其小区门口，其就联系王嘉斌和王的朋友一起来其家里。王嘉斌和朋友在其家坐了一会，王嘉斌的朋友就用通过微信转帐5200元给他，他就下楼到红色的现代小车的车窗边，转了5200元给那名开车的男子，那名男子就拿了一包80克的冰毒给他，他拿着冰毒到家中交给王嘉斌的朋友，王嘉斌的朋友接过冰毒后就乘坐王嘉斌的车子离开。警察抓获他的时候在其身上扣押了1.89克冰毒。
2、证人王某的证言，证实2016年1月18日凌晨2时许，其打电话与蔡再坤联系购买冰毒，当他到达蔡家楼下再次打蔡的电话，蔡再坤来到附近一条小巷交给他半个冰毒，其付了100元现金；2016年1月25日8时许，其打电话给蔡再坤问蔡那里还有没有东西（指冰毒），蔡再坤回答说还有，其就到蔡再坤家门口，和蔡电话联系后，蔡再坤从家里出来到巷子里拿了一个冰毒给他，其付了现金150元。1月27日2时许，其又拨打蔡再坤的电话，想向蔡再买冰毒吸食，蔡再坤还是叫其到玉润巷22号附近交易，其到蔡再坤家附近就被警察抓获了。
3、证人陈某的证言，证实2015年11月份的一天21时许，其到石狮市九二路元品咖啡店后面，阿坤（即蔡再坤）把其接到他家里二楼一个房间，二人一起吸食了冰毒。
2016年1月22日左右的一天20时许，蔡再坤发微信叫其去他家里玩。在蔡再坤家里，蔡再坤叫其介绍女孩子过去玩一下。其就发微信给包某邀她到蔡家玩。过了一会，包某到元品咖啡店旁边，其下去接包到蔡再坤二楼房间，三人一起吸食了冰毒。
第二天23时许，蔡再坤发微信叫其去他家里玩，其就到蔡家和蔡再坤一起吸食冰毒。
2016年1月25日18时许，蔡再坤发微信邀她和包某一起去他家中玩，因为其身体不舒服就没去。到了23时许，蔡再坤发发微信邀其到他家里，当她到蔡再坤家时有一名四五十岁的本地女子下楼为她开门，到了二楼的房间，那名本地女子就先点火开始吸食桌子上的冰毒，蔡再坤也开始吸食冰毒，另有一名男子也去吸食冰毒，其见状也去吸食了几口冰毒，凌晨2时许，其就到丽都酒店上班了。
4、证人包某的证言，证实2016年1月22日左右的一天凌晨3、4时许，陈某发微信邀她到她哥家里玩。其到九二路元品咖啡门口，陈某出来接其到蔡再坤家里，到了二楼房间，她和蔡再坤、陈某一起吸食冰毒。
2016年1月25日18时许，陈某发微信说蔡再坤邀她们去蔡家玩，但后来陈称不舒服就没去。后来蔡再坤发微信邀她去他家里。约19时许，其来到蔡再坤家二楼的房间，蔡再坤打扫房间卫生后，从桌子底下的抽屉内拿出一包冰毒，还有一个矿泉水瓶的吸毒工具，其就吸食了几口冰毒。约23时许，其离开蔡家去福特酒店上班了。
5、抓获经过，证实被告人的归案经过及本案的侦破过程。其中，侦查员在蔡再坤的带领下，前往泉港区欲抓捕泉港男子。到泉港时，因蔡再坤忘记泉港男子住的小区的路线，经询问蔡再坤，侦查员获取王嘉斌的电话号码。侦查员通过拨打王嘉斌的电话，并对王嘉斌做思想工作，王嘉斌答应配合公安机关抓捕该泉港男子。王嘉斌通过电话给侦查员指路，后蔡再坤记起了到王嘉斌朋友的路线，于是在蔡再坤的指引下，到达泉港区生活区幸福小区门口，侦查员埋伏在小区门口左手边，后发现有男子从楼梯口走出来，而且还打电话问蔡再坤在小区门口哪个地方，侦查员确认就是王嘉斌的朋友，于是上前将他控制。
5、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、照片，证实从王嘉斌身上扣押随身携带的2部手机；从蔡再坤处扣押2包冰毒、1包吸管、1卷锡纸、1个冰壶、1部手机。
6、称量笔录，证实从蔡再坤房间扣押的“冰毒”净重0.69克，从蔡再坤身上扣押的“冰毒”净重4.37克。
7、吸毒现场检测报告书，证实蔡再坤、庄某、王某、陈某、包某的尿液经摇头丸、冰毒试剂检测结果为阳性，经海洛因、K粉、可卡因试剂检测结果为阴性。王嘉斌的尿液经摇头丸、冰毒、吗啡、K粉、可卡因试剂检测结果均为阴性。
8、泉州市公安局物证鉴定所出具的《检验报告》，证实本案从蔡再坤住处、身上及庄某身上扣押的毒品中均检出甲基苯丙胺。
9、福建省毒品实物缴交收据，证实本案缴交毒品的情况。其中，从蔡再坤处查获分别上缴0.6克及4.2克。
10、微信支付截图，证实蔡再坤于2016年1月20日0点4分18秒向庄某微信转账5200元，庄某收钱时间是0点5分59秒。该截图分别经被告人蔡再坤与庄某签名确认。
11、通话清单，证实蔡再坤与王嘉斌、王某、陈某的通话情况，分别为：
王嘉斌持有的手机135××××6789与蔡再坤持有的手机139××××1553在2015年12月至2016年1月间有频繁的通话记录，在2016年1月19日17时至19时，其中有3次通话及2次短信联系记录。
蔡再坤持有的手机139××××1553与王某持有的手机131××××0432在2015年12月至2016年1月间有频繁的通话记录，其中，在2016年1月18日1时、9时及19时有3次通话记录，在1月25日8时至9时间有2次通话记录。
王嘉斌持有的手机135××××6789与庄某持有的手机138××××5781在2016年1月间有多次通话记录，其中在2016年1月19日22时许有1次通话记录。
蔡再坤持有的手机139××××1553与庄某持有的手机138××××5781在2016年1月26日20：27—20：55分有2次通话记录。
蔡再坤持有的手机139××××1553与陈某持有的手机159××××2848在2016年1月间有频繁的通话记录。
12、辨认笔录、照片，证实蔡再坤分别辨认出陈某、包某、王某、庄某；王某辨认出蔡再坤系向其贩卖毒品的阿坤；陈某分别辨认出蔡再坤、包某；包某分别辨认出陈某、蔡再坤。以及陈某、包某辨认吸食毒品的地点为蔡再坤家二楼房间。
13、不起诉决定书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定，证实石狮市人民检察院认为庄某涉嫌非法持有毒品罪的事实不清，证据不足，不符合起诉条件，该院决定对庄某不起诉；王某因吸食毒品被行政拘留14日后被强制隔离戒毒；陈某、包某因吸食毒品被行政拘留14日。
14、常住人口基本信息表，证实二被告人的身份情况。
15、在押人员评审鉴定表，证实蔡再坤在本案在羁押期间因表现较好，石狮市看守所据此建议对其从轻处罚。
16、被告人蔡再坤供称，案发前数日，其问朋友王嘉斌，有谁在贩卖毒品，王称可以帮忙联系，次日王嘉斌告诉他有货，是否一起去购买，其称还没有现金。过了二、三天后，他收到别人的还款，就打电话给王嘉斌，要求王询问是否还有货。过了一会儿，王嘉斌回复说还有货，当天晚上，王嘉斌驾驶奥迪A4的小轿车到其家，将其载到泉港区王的朋友家里。在王嘉斌朋友家里王的朋友拿出之前讲好的80个冰毒给他，价格是事先谈妥的每个65元，其当场用微信转账给王嘉斌的朋友5200元，过后王嘉斌开车载其回石狮了。王嘉斌介绍其购买冰毒没有获得利益。在其家里以及在其身上查获的冰毒是向这名泉港的男子购买的。
2015年11月底或是2015年12月初的一天，王某打电话给他求购冰毒，其在家门口的巷子里拿了1包冰毒交给前来的王某，王某付了150元。隔了几天，王某又打电话向他求购1个冰毒，其在家门口把1个冰毒交给前来的王某，王付了150元。
有好几个朋友经常去其家吸食冰毒，陈某在其家吸食过三次冰毒；还有一个和其在家里被警察抓获的包某在其家里也吸食过三次冰毒。
17、被告人王嘉斌供称，其和庄某是战友，都是泉港区人，退伍后就一直没有联系。案发前两个月，他们在泉港区相遇，其在庄家中看到两个不认识的男子在吸毒，经询问得知庄某的朋友在卖毒品。案发前不久，蔡再坤通过电话询问哪里可以搞到冰毒，其打电话给庄某询问庄是否可以拿到冰毒，庄某表示可以帮忙。其就驾车载蔡再坤到泉港庄某家中，但蔡再坤和庄某如何交易他不清楚。在回石狮路途中，蔡再坤告诉他向庄某购买了80克冰毒，每克的价格是65元。
2016年1月26日晚上，警察用蔡再坤的电话多次挂他的电话，称要抓捕庄某，问其庄某家的线路怎么走，他在电话中告诉警察有关庄某家的线路。最后警察据其所指的路线找到了庄某家。抓获庄某的第二天，派出所所长打电话给他，劝他到派出所把事情的经过讲清楚，其就到派出所接受调查。
原判认为，被告人蔡再坤的行为已构成贩卖、运输毒品罪、容留他人吸毒罪。被告人蔡再坤犯数罪，应实行数罪并罚。被告人王嘉斌的行为已构成运输毒品罪。被告人蔡再坤在共同运输毒品中起主要作用，是主犯；被告人王嘉斌在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法可从轻或减轻处罚。被告人王嘉斌在犯罪后主动投案，在庭审中如实供述自己罪行，是自首，依法可从轻或减轻处罚。据此，依法判决：一、被告人蔡再坤犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元及罚金人民币三千元。二、被告人王嘉斌犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。三、扣押在案的被告人蔡再坤、王嘉斌的手机及吸毒工具等物品，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。
上诉人蔡再坤诉称，其是在吸食毒品后神志不清的情况下作有罪供述，其并未向庄某购买冰毒，且其有自首情节，请求从轻改判。其辩护人提出认定上诉人蔡再坤运输毒品错误，上诉人归案后主动交代侦查机关未掌握的其他犯罪事实，应认定自首，建议依法改判。
上诉人王嘉斌诉称，蔡再坤与庄某如何交易他不清楚，带蔡再坤回石狮也不知道蔡带有毒品，不是明知故犯，请求依法改判。其辩护人提出，上诉人王嘉斌只是在载蔡再坤回石狮途中才得知蔡携有毒品，故其犯罪情节较轻。上诉人王嘉斌还协助侦查机关抓捕庄某，应认定为立功表现，且上诉人有自首情节，建议对其从宽处罚。
出庭检察员提出，原判认定上诉人蔡再坤、王嘉斌到泉港向庄某购买80克甲基苯丙胺并运回石狮的事实清楚，认定上述事实的证据，均系侦查机关依法取得，经原审庭审质证，查证属实，足以认定。虽庄某因其代购行为未被追诉，不影响对上诉人蔡再坤、王嘉斌行为性质的认定。上诉人蔡再坤被抓获后，如实供述毒品的来源，属坦白，不构成自首；上诉人王嘉斌的检举行为在其归案之前，且被检举人未作为犯罪追诉，不符合立功的特征，原判未认定其具有立功表现是正确的。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人蔡再坤犯贩卖、运输毒品罪、容留他人吸毒罪、上诉人王嘉斌犯运输毒品罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，有证人庄某、王某、陈某、包某的证言，抓获经过等工作说明，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、照片、称量笔录、吸毒现场检测报告书、检验报告、福建省毒品实物缴交收据，微信支付截图、通话清单、辨认笔录、照片，不起诉决定书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定、常住人口基本信息表，以及上诉人蔡再坤、王嘉斌的供述等，上列证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。
上诉人蔡再坤所诉其是在吸食毒品后神志不清的情况下作有罪供述，经查，侦查机关对其进行讯问时并无违法取证的情况，该事实有同步录音录象可以证实，故该理由不能成立，不予采纳。
上诉人蔡再坤诉称并未和王嘉斌去泉港向庄某购买80克甲基苯丙胺带回石狮，以及上诉人王嘉斌诉称对蔡再坤携带毒品回石狮并不知情的理由，经查，证人庄某的证言证实王嘉斌要求帮忙购买毒品，得到答复后王驾车载蔡再坤到庄某家中，庄则联系毒品卖家与蔡进行交易，庄某的证言能得到微信转帐记录的印证，上诉人王嘉斌亦供称载蔡再坤到泉港找庄某就是为了购买毒品，回石狮途中蔡告知其购买了80克甲基苯丙胺，足以认定二上诉人的犯罪行为，虽然庄某未被追诉，但并不影响对上诉人蔡再坤、王嘉斌行为性质的认定，出庭检察员对此的意见成立，予以采纳。故上诉人蔡再坤及王嘉斌所诉的理由不能成立，不予采纳。辩护人提出认定上诉人蔡再坤运输毒品的证据不足的理由亦不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人蔡再坤违反国家对毒品的管制规定，贩卖、运输甲基苯丙胺80克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。上诉人蔡再坤还提供场所多次容留他人吸食毒品，其行为还构成容留他人吸毒罪。上诉人蔡再坤犯数罪，应当实行数罪并罚。上诉人王嘉斌提供交通工具帮助上诉人蔡再坤运输毒品甲基苯丙胺80克，其行为已构成运输毒品罪。原判定罪准确。在共同犯罪中，上诉人蔡再坤在起主要作用，是主犯；被告人王嘉斌在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法可从轻或减轻处罚。上诉人王嘉斌在犯罪后主动投案，在庭审中如实供述自己罪行，是自首，依法可从轻或减轻处罚。上诉人蔡再坤系因涉嫌毒品犯罪被公安人员抓获并在现场查获毒品，经审查后，上诉人蔡再坤交代向他人购买毒品的经过，系交代毒品的来源，故不符合自首的规定。检察员对此的意见成立，予以采纳；辩护人对此的辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出上诉人王嘉斌在抓捕庄某的过程中起到协助作用，可认定有立功表现的意见，经查，上诉人蔡再坤、王嘉斌虽有协助公安机关抓获庄某，但认定庄某犯罪的证据不足，庄某已作不起诉处理，故二上诉人的行为不能认定有立功表现，检察员对此提出的意见成立，予以采纳，辩护人对此提出的辩护意见不予采纳。原判已综合考量本案的犯罪事实、法定、酌定从宽处罚的情节，分别对上诉人蔡再坤、王嘉斌予以从轻、减轻处罚，量刑适当，上诉人蔡再坤、王嘉斌及其辩护人提出再予改判的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。检察员建议维持原判的意见予以采纳。原判审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第三百五十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)、(二)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾泽龙
代理审判员 苏中福
代理审判员 蒋小勇
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 张恩华
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片1千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片200克以上不满1千克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，处7年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。