江西省安福县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）0829刑初8号
公诉机关安福县人民检察院。
被告人严志光（绰号“美国佬”），男，1967年12月18日生于江西省安福县，小学文化，农民，住安福县。因涉嫌非法出售、运输国家重点保护植物罪，于2013年8月21日被取保候审，经本院决定于2014年10月15日被逮捕，2014年11月26日因犯非法出售、运输国家重点保护植物罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币40000元,2014年12月1日因宣告缓刑被取保候审。因涉嫌非法持有枪支罪，于2016年9月28日被刑事拘留，9月30日变更为取保候审，经本院决定于2017年1月4日被逮捕。
辩护人颜开光，江西和园律师事务所律师。
安福县人民检察院以安检公诉刑诉（2017）1号起诉书指控被告人严志光非法持有枪支罪，于2017年1月4日向本院提起公诉,本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。安福县人民检察院指派检察员刘煜雯出庭支持公诉，被告人严志光及其辩护人颜开光到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2000年左右，被告人严志光的姑父张胜田（已死亡）将其拥有的一把“鸟铳”赠予严志光家，严志光一直把“鸟铳”存放在家。2002年至2016年间，严志光使用过该“鸟铳“打野兔、到田里吓野猪。2016年9月13日，因严志光的儿子严细冬涉嫌故意杀人罪，民警在严志光家搜查时查获该“鸟铳”。经鉴定，该“鸟铳”系以火药为动力发射金属弹丸的自制火药枪，具有致伤力。公诉机关提供了以下证据予以证实：1、书证（归案说明、受案登记表、受案回执、情况说明、立案决定书、扣押决定书、扣押清单、相关照片、刑事判决书及限期报到通知书、常住人口信息）；2、证人严某、彭某、杨某、王某、张某的证言；3、被告人严志光的供述；4、痕迹检验鉴定书及情况说明；5、现场勘查笔录、示意图及照片；辨认笔录等。公诉机关指控被告人严志光的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，构成非法持有枪支罪，请依法判处。
被告人严志光对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议。其辩护人认为涉案的“鸟铳”是张胜田生前赠与其父严某，占有、支配是严某，被告人严志光长期随父一起生活，能接触到放置家里的“鸟铳”，其间隔性使用“鸟铳”来吓野猪的行为不是持有行为；涉案的“鸟铳”非刑法意义上的枪支,司法鉴定意见对“鸟铳”没有描述枪支能致人伤亡或丧失知觉的社会危害性；如认定被告人严志光罪名成立，被告人严志光具有投案自首情节，建议对其判处非监禁刑。
经审理查明，2000年左右，被告人严志光的姑父张胜田（已死亡）将其拥有的一把“鸟铳”赠予严志光家，严志光一直把“鸟铳”存放在家。2002年至2016年间，严志光使用过该“鸟铳“打野兔、到田里吓野猪。2016年9月13日，因严志光的儿子严细冬涉嫌故意杀人罪，民警在严志光家搜查时查获该“鸟铳”。经鉴定，该“鸟铳”系以火药为动力发射金属弹丸的自制火药枪，具有致伤力。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、书证：
（1）归案说明。证实2016年9月23日，被告人严志光由公安机关电话通知到案的事实。
（2）受案登记表、受案回执、情况说明、立案决定书。2016年9月13日晚，安福县章庄乡塘溪村发生一起杀人案，安福县公安局刑侦大队接到章庄派出所报告后立即赶赴章庄乡，对严细冬的卧室等处进行搜查。在严细冬的卧室大衣柜旁，查获一只“鸟铳”，并由民警带回章庄派出所保管。安福县公安局指定由浒坑派出所受理，9月23日决定对严志光非法持有枪支案立案侦查。
（3）扣押决定书、扣押清单。证实公安机关将严志光家查获的疑似“鸟铳”一把；疑似黑色火药2个半瓶，为白色瓶子装；钢珠半瓶，棕色瓶子装，依法予以了扣押。
（4）相关照片。证实2016年9月25日拍摄的严志光非法持有的鸟铳的照片。
（5）刑事判决书及限期报到通知书。2014年11月26日，严志光因非法出售、运输国家重点保护植物罪被安福县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。缓刑考验期2014年11月26日至2018年11月25日。
（6）常住人口信息。证实严志光犯罪时已年满十八周岁。
2、证人证言：
（1）证人严某（被告人严志光的父亲）的证言。证实公安机关在我家查到的一把枪，土话叫“鸟铳”，这把枪是我已故的姐夫张胜田的，后张胜田患癌症去世前，将这把“鸟铳”送给了我家，当时还拿了一些硝和铁子，硝和铁子都是装到“鸟铳”里的原材料，硝是起燃烧作用，铁子装到“鸟铳”里有杀伤作用。回家后我就将“鸟铳”交给了我儿子严志光，严志光就将“鸟铳”藏在他夫妻俩房间的衣柜旁，该房间现为我孙子严细冬居住。这只“鸟铳”一直由严志光保管、使用，我没有使用过，严志光用鸟铳打到过野兔，到田里吓过野猪的事实。
（2）证人彭某（被告人严志光的妻子）的证言。证实我家存有的一杆“鸟铳”，是我丈夫严志光的姑夫张胜田去世前给我家的，“鸟铳”原先是放在老房子里，2003年搬新房子严志光将“鸟铳”放在我夫妻居住的一楼左侧第一间卧室。后我和丈夫搬到楼上住，我儿子严细冬就住到我们的卧室里，“鸟铳”还是放在这间卧室里。2016年9月初，为防止野猪吃稻谷，我丈夫严志光拿“鸟铳”去田里守野猪，我也同他一起去了。我丈夫严志光拿“鸟铳”在田里放了一枪，去田里放枪的时候碰见我们村王某的事实。
（3）证人杨某（章庄乡塘溪村村主任）的证言。证实2016年9月13日，因为严志光的儿子严细冬犯了罪，我陪同公安局民警到严志光家检查，民警在严细冬卧室的衣柜旁发现一只“鸟铳”。严志光父亲严某有七十多岁，身患腰椎盘突出和肾结石，根本无法从事农业大生产和山林作业，也无法从事打猎等的事实。
（4）证人王某的证言。证实2016年9月10日左右，晚上18时至19时许，严志光打电话给我说有一只野猪到我田里。放下电话我就出去，在路上看到严志光拿着“鸟铳”站在田里，他说他在另外一处田里放了一枪，但是不知道有没有打到野猪。我见还有很远的路，就没有过去看。严志光这把“鸟铳”大概有1.2米至1.3米长的事实。
（5）证人张某的证言。证实大约在2011年，我在严某家看到了一把“鸟铳”，严某告诉我是他姐夫张胜田的，因为我和张胜田也是亲戚关系，知道张胜田有一把“鸟铳”，严某还说他自己没有用过这把“鸟铳”，是由他儿子严志光保管、使用，严志光拿着“鸟铳”去田里吓野猪或去打野鸡、野兔子的事实。
3、被告人严志光的供述。证实在2000年左右，我姑父张胜田身患癌症，去世前将他私藏的一支“鸟铳”送给我家，还有两小半瓶硝和一小塑料瓶铁子。这杆“鸟铳”有1.3米长左右，枪把和枪身是杂木制造的，黑红色，枪管后座是六菱的钎杆形状，枪身前面是圆形的，当时是我委托父亲严某到我姑父家拿回家的，2003年搬新房子，我把“鸟铳”带到新房子里，放在我夫妻居住的一楼卧室的柜子上，后将卧室给我儿子住，“鸟铳”仍然放在原地方。2008年前我使用过几次，2008年后就没用过，直到2016年8月初的一天，我拿着鸟铳与妻子一起到田里吓野猪，当时我还打电话把放枪的事告诉本村的王某，他接了我的电话过来看了一下就走了。这杆“鸟铳”实际是由我来保管、使用，我每年都要把鸟铳里面的老硝放掉，装上新硝，这样做是防止枪管生锈。2016年9月13日，我儿子严细冬杀了人，安福县公安局民警到我家查找我儿子犯罪的证据时，发现了这杆“鸟铳”，当场就收缴了的事实。
4、痕迹检验鉴定书及情况说明。证实送检的疑似枪支系以火药为动力发射金属弹丸的自制火药枪，具有致伤力；吉安市公安司法鉴定中心出具的（吉安）公（司）鉴（痕）[2016]67号鉴定书中，该案情摘要一栏将案件时间误写成为2016年9月23日，后补出（吉安）公（司）鉴（痕）[2016]67-1号鉴定书更正正确时间为2016年9月13日。
5、现场勘查笔录、示意图及照片。证实现场位于安福县章庄乡塘溪村龙头10号严志光家中，其房屋是一栋独立二层房屋，中心现场一楼进门左侧第一间房屋，为严志光居住的主卧，进门右侧是一个电视柜，电视柜上堆放了杂物，电视拒下层有两个抽屉，最下层抽屉里有三个塑料瓶子，两个白色塑料瓶子内有疑似黑色火药的粉末，另一个棕色的瓶子内有钢珠数十枚，进门左侧是一个大衣柜，大衣柜旁边角落堆放了稍许杂物，该疑似鸟铳就堆放在杂物之上。现场提取疑似黑色火药和钢珠的事实。
6、辨认笔录。证实2016年9月28日，严志光指认疑似枪支是存放在自家房屋一楼右侧第一间房间内，鸟铳放置在房间左侧大衣柜旁的杂物堆上，其持有的疑似黑色火药放置在此房间右侧电视柜最下层抽屉内的事实。
上述证据经过法庭举证、质证，认为各证据取得程序合法，内容客观真实，能够相互印证所查明的事实，均可以作为本案定案的依据。
本院认为，被告人严志光违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪。公诉机关指控被告人严志光的罪名成立。被告人严志光在接受其姑父赠与的“鸟铳”后，用该“鸟铳”吓野猪，且为防止“鸟铳”枪管生锈，每年会将“鸟铳”里的硝换掉，被告人严志光有持续的持有、保管、使用“鸟铳”的行为，该行为有被告人严志光的供述及各证人的证言予以证实。故辩护人认为无证据证实被告人严志光是该“鸟铳”的持有人的辩护意见，不予采纳。吉安市公安司法鉴定中心是具有法定资质机构，本案中的痕迹检验鉴定，形式要件完备，鉴定程序符合法律有关规定。涉案“鸟铳”，经吉安市公安司法鉴定中心鉴定系以火药为动力发射金属弹丸的自制火药枪，具有致伤力。根据相关法律规定，具有非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚。故辩护人认为涉案的“鸟铳”非刑法意义上的枪支,司法鉴定意见对“鸟铳”没有描述枪支能致人伤亡或丧失知觉的社会危害性的辩护意见，不予采纳。被告人严志光主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人严志光在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条第一款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
被告人严志光犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月；撤销其原犯非法出售、运输国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元的缓刑部分，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元（已缴纳三万元）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月4日起至2020年2月11日止;罚金限在本判决生效之日起三日内缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份.
审 判 长 吴永春
人民陪审员 邱金华
人民陪审员 陈春桥
二〇一七年三月二日
书 记 员 陈 燕
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
2、《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
3《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪并罚中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
4、《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
5、《最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；（三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；（四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。