＼n广东省广州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）穗中法民五终字第1987号＼n上诉人（原审被告）杨少郁，男，1972年8月3日出生，汉族，身份证住址广州市海珠区。＼n被上诉人（原审原告）彭小鑫，男，1969年1月8日出生，汉族，身份证住址湖南省衡南县。＼n上诉人杨少郁因装饰装修合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民三初字第850号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院经审理查明，杨少郁为位于广州市番禺区祈福新邨月明轩3街8号601房（以下简称为“涉讼房屋”）的权属人。＼n2006年12月14日，番禺祈福物业管理有限公司出具《祈福新邨屋宇装修许可证》（许可证编号：19140），装修地址为3ML086F01，装修项目：全屋做水电（须由合格电工施工）；全屋铺地砖，洗手间、厨房墙身贴瓷片（不可破坏原有防水层，否则一切后果由贵业主负责）；洗手间封门；全屋做家私、门套、门；全屋扇灰、油ICI（室内）；安装防盗门。装修负责人为彭小鑫，有效期自2006年12月18日至2007年1月16日。＼n2007年1月1日，彭小鑫（承包方）与杨少郁（发包方）签订《包工料合同》，约定工程项目包括厨房灶台柜做门（用沙白铝料）、拆换玻璃、厨房灶台柜内铺地砖、全套修补马赛克（包工料）、大厅楼梯地脚线、大厅线弧型大理石以及7楼过道线弧形大理石，总工程价为2490元，其中已收取定金200元。合同约定如有增改另行协商定价，中途按工程量支付70%，剩余工程款竣工后一个星期内付清；如有故意拖欠将按总工程款5%每天违约金赔偿给承包方；双方同意签字生效，将按实做工程计算。＼n2013年7月26日，彭小鑫向一审法院提起本案诉讼，请求法院判令：1、杨少郁支付拖欠部分装修（人工）工程款24000元和利息至判决之日止；2、本案诉讼费由杨少郁承担。诉讼过程中，彭小鑫变更其第一项诉讼请求为要求杨少郁支付拖欠的部分装修（人工）工程款24000元及违约金、利息至判决之日止。＼n一审诉讼过程中，彭小鑫、杨少郁双方对于以下问题存在较大争议：一、关于涉讼工程的工程量和工程价款问题。彭小鑫主张涉讼工程包括两部分：前期工程和增加工程。前期工程的主要内容与与《祈福新邨屋宇装修许可证》载明的装修项目相同，总工程款为35085.28元，杨少郁已经支付了13000元，尚欠22085元未支付；增加工程则由彭小鑫与杨少郁于2007年1月1日签订《包工料合同》进行约定，增加工程款为2490元。因此，涉讼工程的总工程款为37575.28元（35085.28元＋2490元）。为证明其上述主张，彭小鑫提供了《祈福新邨屋宇装修许可证》、《创意装饰净包工单价合同》、《祈福新村3街8号601别舍雅居水工包工料结算单》、《祈福新村3街8号601别舍雅居木工和其它工程结算单》以及《包工料合同》予以证实。对于彭小鑫的上述主张，杨少郁则不予认可。杨少郁抗辩称，其于2004年购买了涉讼房屋，当时是毛坯房，其已记不清楚彭小鑫提供的《祈福新邨屋宇装修许可证》是否为其第一次领取的许可证，在彭小鑫入场前其已经对涉讼房屋进行过多次装修，但是其无法提供相应的证据予以证实。此外，虽然《创意装饰净包工单价合同》、《祈福新村3街8号601别舍雅居水工包工料结算单》以及《祈福新村3街8号601别舍雅居木工和其它工程结算单》的装修地址均为涉讼房屋，但是发包人却为陈某，与其无关，其仅与彭小鑫签订过《包工料合同》，工程款仅为2490元，且已经支付了200元的定金，涉讼工程根本不存在彭小鑫所谓的前期工程。二、关于杨少郁拖欠的工程款的数额问题。彭小鑫主张认为涉讼工程的总工程款为37575.28元，杨少郁已经支付了13200元，尚欠24375元，后经过双方协商，彭小鑫同意仅要求杨少郁支付24000元。为证明其上述主张，彭小鑫提供了2008年7月至2012年6月期间，彭小鑫、杨少郁双方之间的手机短信内容以及2009年7月14日至2013年2月18日期间彭小鑫、杨少郁之间的四段手机通话录音予以证实，其中2009年7月14日16点08分的录音中有以下对话：“彭小鑫：二万几千元真的搞成这么样，我真的没钱用，今年生意又不怎么好。杨少郁：好，没事，好，没事。”2012年1月16日13点57分的录音中有以下对话：“彭小鑫：我那二万四千元什么时候转账我。杨少郁：这段时间就这两天吧，春节前好吧。”2013年2月18日13点06分的录音中有以下对话：“彭小鑫：我那二万四千元你说过年前给我，今天初九了你说晚点晚点，今天也应该帮我转账过来吧。杨少郁：好好好。”杨少郁对彭小鑫的上述主张不予认可，认为涉讼工程的总工程款仅是2490元，其已经支付了200元的定金，故尚未支付的工程款的数额为2290元。杨少郁虽然确认其与彭小鑫之间有短信、电话往来，但是对于彭小鑫提供的上述手机短信内容和手机通话录音的真实性却不予确认，抗辩称上述短信内容和通话录音存在剪切的可能，但明确表示不申请鉴定。＼n原审法院认为，本案的争议焦点在于杨少郁拖欠彭小鑫的工程欠款是否包括前期工程款的问题。首先，根据番禺祈福物业管理有限公司于2006年12月14日出具的《祈福新邨屋宇装修许可证》载明，装修项目为全屋做水电、全屋铺地砖、洗手间、厨房墙身贴瓷片、洗手间封门、全屋做家私、门套、门、全屋扇灰、油ICI（室内）、安装防盗门，装修负责人为彭小鑫。该许可证载明的装修项目与彭小鑫提供的《祈福新村3街8号601别舍雅居水工包工料结算单》和《祈福新村3街8号601别舍雅居木工和其它工程结算单》列明的具体项目基本相同。杨少郁抗辩认为其于2004年购买涉讼房屋时房屋是毛坯房，其在彭小鑫入场进行增加工程施工前已经对房屋进行过多次装修，但是却无法提供相应的证据予以证明。此外，其确认了2006年领取的装修负责人为彭小鑫的《祈福新邨屋宇装修许可证》的真实性，且又无法确认上述许可证是否为其第一次领取的装修许可证，在否认彭小鑫主张涉讼工程存在前期工程的同时，对于涉讼房屋是如何从毛坯房到目前的装修房，无法给予一个合理的解释，明显有悖常理。其次，从彭小鑫提供的2009年7月14日至2013年2月18日期间彭小鑫、杨少郁之间的四段手机通话录音内容反映，彭小鑫多次提及要求杨少郁支付工程欠款24000元，杨少郁均未予否认且作出答应给付的表示。该对话内容与彭小鑫提出的涉讼工程的总工程款为37575.28元（包括前期主本工程和增加工程），杨少郁已经支付了13000元，尚欠24575.28元，后彭小鑫仅要求杨少郁向其支付24000元的陈述相互印证。虽然杨少郁否认上述录音的真实性，但其既未申请对该录音的真实性进行鉴定，又未能提供其他的证据予以反驳，理应承担举证不能的法律后果；最后，虽然《创意装饰净包工单价合同》、《祈福新村3街8号601别舍雅居水工包工料结算单》以及《祈福新村3街8号601别舍雅居木工和其它工程结算单》并非由杨少郁本人签署，但是上述合同及清单注明的地址为涉讼房屋，工程项目内容亦与彭小鑫的陈述以及《祈福新邨屋宇装修许可证》载明装修项目相吻合，且结算单中的工程款金额与彭小鑫主张的涉讼工程的工程款金额及尚欠款项金额亦相互印证。综上所述，原审法院认为，杨少郁尚欠彭小鑫的工程款应包括前期工程与增加工程两部分的工程款。故，对于彭小鑫提出的涉讼工程总工程款为37575.28元，杨少郁已经支付了13000元，尚欠24575.28元，其仅要求杨少郁向其支付24000元的诉讼主张，原审法院予以合理采信。对于杨少郁提出的《创意装饰净包工单价合同》是彭小鑫与陈某所签与其无关的抗辩主张，理据不足，原审法院不予采纳。至于杨少郁主张涉讼工程存在质量问题的抗辩主张，杨少郁未能提供相关证据证实，原审法院亦不予采纳。关于彭小鑫要求杨少郁支付拖欠24000元工程款的违约金及利息的问题。根据《包工料合同》和《创意装饰净包工单价合同》的约定，如杨少郁故意拖欠工程款的，每日按总工程款的5%计算违约金赔偿给彭小鑫。由于彭小鑫、杨少郁双方约定的违约金标准明显过高，应予以适当调整。杨少郁应按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准向彭小鑫支付逾期付款的违约金。对于违约金的起算时间，彭小鑫主张应自其完成涉讼工程施工一个星期后即2007年1月23日起计算违约金，但其对此未能举证证明上述完工的时间，故应当自彭小鑫主张权利之日即起诉之日起开始计算逾期付款的违约金。现彭小鑫仅要求杨少郁支付违约金至判决之日止，是对其身权利的处分，原审法院予以准许。故，杨少郁应当向彭小鑫支付自2013年7月26日起以37575.28元为本金按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算至本判决发生法律效力之日止的违约金。至于彭小鑫要求杨少郁另行向其支付逾期支付24000元工程款的利息问题，由于违约金已含有惩罚性质，利息不应再重复计算，故，对于彭小鑫的上述主张，原审法院不予支持。＼n综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条，于2013年10月22日作出如下判决：一、杨少郁应于本判决发生法律效力之日起十日内向彭小鑫支付拖欠的工程款24000元及违约金（违约金自2013年7月26日起以37575.28元为本金按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算至本判决发生法律效力之日止）；二、驳回彭小鑫的其余诉讼请求。一审案件受理费200元，由杨少郁负担。＼n判后，上诉人杨少郁不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、杨少郁与《创意装饰净包工单价合同》无关，不应承担该合同项下的责任。杨少郁与彭小鑫从未签订过《创意装饰净包工单价合同》也未见过包工包料结算单。该合同中所列的装饰工程项目序号1-16项所列的家具等涉案房屋中均是没有的。彭小鑫将其它装饰合同张冠李戴给杨少郁，以达到多攫取工程款之目的。事实上，杨少郁全屋装修工程款在工程结束时已全部结算完毕，发包方几年来从未找本人追讨工程款。事实上杨少郁也从未支付13000元的工程款给彭小鑫，因此杨少郁与《创意装饰净包工单价合同》无关，一审法院判决杨少郁承担该合同责任，明显违反了《民法通则》66条之规定及《合同法》第48条之规定。二、《包工料合同》是为厨房改建而签订的，并不是增加工程量，原来装修房屋时就包括了厨房装饰，彭小鑫为了达到与《创意装饰净包工单价合同》工程合并目的，将本人与其签订的合同期改为2007年1月1日，与事实不符。该工程款没有支付的主要原因是质量问题发生纠纷。三、关于电话录音问题，彭小鑫过了几年后才打电话追讨2400元厨房装饰款，在电话中彭小鑫有意玩弄数字概念将2400元录制为24000元，在录音中我从未予以认可，但一审法院却以电话录音中的金额与上诉金额一致为由，不经认证就予以采信错误。据此，请求二审法院判令：1、撤销一审判决认定的《创意装饰包工单价合同》35085.28元的装饰工程款项；2、本案受理费由彭小鑫负担。＼n被上诉人彭小鑫答辩称：彭小鑫结算单本来就没有计算所做家私的工程。杨少郁说全屋装修工程款在工程结束时已结算完毕，他是与谁结算的？他后面又说从未支付13000元，这不是前后互相矛盾吗杨少郁称《包工料合同》是改建工程，前期工程又是何人所做涉案房屋前期合同中的有厨房所做工程是以净包工单价，厨房和其它所做工程是以包工料方式承包的。所以说是增加工程并不矛盾。杨少郁说本人更改合同日期不属实。因为元旦放假，杨少郁才有时间签订合同。“祈福新村屋宇装修许可证”已写明了杨少郁是自装，并对住宅要装修的事项作了详细说明。杨少郁只对自己签字的工程认可，那么“祈福新村屋字装修许可证”上的其它装修的事项又是何人所装修的哪家公司对方并未没提供证据证明。况且从彭小鑫提供的手机短信和手机录音也可证明。杨少郁已经认可同彭小鑫有过短信同电话来往，为何一审又撤回对通话录音的鉴定申请，证明其认可该通话记录以及短信证明的事实。如果只是杨少郁所说工程款只有2490元。那我要求其支付剩余的工程款24000元，杨少郁肯定不可能同意。杨少郁称彭小鑫以前没有追讨工程款。事实上彭小鑫一直催告杨少郁支付所欠工程款，彭小鑫还曾经请求番禺法院予以调解，但杨少郁只是口头答应给付。杨少郁称因质量问题才故意拖欠工程款。彭小鑫做完所有的装修工程都是经过杨少郁办理验收手续后才撤离工地。为何杨少郁验收时未发现质量问题而且短信同通话录音中杨少郁也从来没有提到质量问题。综上，一审判决事实基本清楚正确，只是利息没有按法律规定所判。根据双方签订的装饰装修协定中约定：“剩余工程款竣工后一个星期内付。如有拖欠将每天5％违约赔付给承包方”。所以杨少郁应支付下欠彭小鑫工程款24000元外还应支付自2007年01月23日起至2013年到判决之日止按同期中国人民银行流动资金贷款利率的1．3倍计的利息。＼n经审理查明，原审法院查明事实无误，本院予以确认。＼n二审庭审中，彭小鑫向本院提交以下证据：2014年6月2日由胡兴国出具的证明书一份，拟证明房屋装修工程全部都是彭小鑫所做。杨少郁对该证据发表意见称不认识胡兴国，不认可该证明书。＼n二审庭审中，杨少郁表示认可彭小鑫是涉案房屋装修工程的实际施工人。＼n本院认为，本案二审中双方争议的焦点问题为：（一）彭小鑫是否有权向杨少郁主张涉案房屋的装修工程款；（二）欠付工程款具体数额的认定。＼n（一）彭小鑫是否有权向杨少郁主张涉案房屋的装修工程款的问题。虽然位于广州市番禺区祈福新村月明轩3街8号601房的《创意装饰净包工单价合同》系彭小鑫与案外人陈某签订，杨少郁上诉称《创意装饰净包工单价合同》与其无关，其与彭小鑫除包工料合同之外没有其他合同关系。但根据涉案房屋系杨少郁所有的房屋以及《创意装饰净包工单价合同》、《祈福新村3街8号601别舍雅居水工包工料结算单》、《祈福新村3街8号601别舍雅居木工和其它工程结算单》所指向的标的均为该房屋的事实，以及诉讼中杨少郁也认可该涉案房屋的实际施工人为彭小鑫，涉案房屋的装修项目与彭小鑫陈述及《祈福新邨屋宇装修许可证》载明装修项目相吻合。同时，结合装修许可证上面载明涉案房屋的装修负责人为彭小鑫、涉案房屋装修增加的工程《包工料合同》的发包人为杨少郁、承包方为彭小鑫的事实，以及杨少郁在与彭小鑫的电话通话记录以及短信中表示愿意向彭小鑫支付剩余装修工程款24000元，表明其实际上也认可并愿意履行陈某与彭小鑫签订的《创意装饰净包工单价合同》，上述事实以及相关证据可以形成完整的证据链，足以证明涉案房屋的装修工程均为彭小鑫完成，杨少郁作为争议装修工程的实际受益人，以及涉案房屋的物权主体，将涉案房屋装修工程的对价支付给彭小鑫，符合权利义务对等原则。在彭小鑫已经履行完毕《创意装饰净包工单价合同》以及《包工料合同》所约定的装修工程后，杨少郁理应向其支付该装修工程的工程款。杨少郁所称《创意装饰净包工单价合同》为彭小鑫与陈某签订与其无关，其不应承担该合同约定的责任的上诉主张，理据不足，本院不予采纳。＼n（二）欠付工程款具体数额的认定问题。杨少郁上称其已经与陈某结算，但是未能提供其与陈某结算的任何结算资料。一审法院根据《创意装饰净包工单价合同》、《祈福新村3街8号601别舍雅居水工包工料结算单》、《祈福新村3街8号601别舍雅居木工和其它工程结算单》、《祈福新邨屋宇装修许可证》列明的装修项目以及彭小鑫与杨少郁之间的通话记录及短信中彭小鑫多次要求杨少郁支付装修工程欠款24000元，而杨少郁并未否认且表示愿意给付的事实，可以认定杨少郁应当向彭小鑫支付拖欠的工程款数额为24000元，杨少郁虽然对该工程欠款数额不予认可，但并未提出相关证据予以反驳，据此，原审法院判令杨少郁向彭小鑫支付欠付的工程款24000元及违约金，上述处理并无不当，本院予以维持。杨少郁还提出房屋装修质量问题，但并未提交相关证据加以证明，故本院对杨少郁该上诉主张不予采纳。＼n至于彭小鑫在二审庭审中提出的证据，由于该证据并非一审庭审结束后新发现的证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项的规定，故依据该司法解释第四十三条第一款规定，本院对该证据不予采纳。＼n综上所述，上诉人杨少郁的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；审查原审认定事实基本清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本案二审受理费400元，由上诉人杨少郁负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长张怡＼n代理审判员余盾＼n代理审判员李焕＼n二〇一四年六月十九日＼n书记员张辉