重庆市武隆县人民法院
民事判决书
(2016)渝0232民初1791号
原告：余洪波，男，1973年10月5日出生，汉族，城镇居民。
原告：张小金，男，1972年3月4日出生，汉族，城镇居民。
二原告共同委托代理人：张勇，重庆市南川区和谐法律服务所法律工作者（代理权限特别授权代理）。
被告：四川省同创伟业建设工程有限公司,住所地四川省广安开发区广惠街167号，组织机构代码71750222-7。
法定代表人：徐天辉，该公司董事长。
委托代理人：郝小杰，重庆泽信律师事务所律师（代理权限一般代理）。
委托代理人：张小伟，男，1977年3月26日出生。
第三人：江朝华，男，1968年9月11日出生。
委托代理人：刘浪，重庆太合律师事务所律师（代理权限一般代理）。
原告余洪波、张小金诉被告四川省同创伟业建设工程有限公司（以下简称同创工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2015年5月27日受理后，于2015年11月13日作出（2015）武法民初字第01207号民事判决。原告余洪波、张小金及被告同创工程公司不服一审判决，向重庆市第三中级人民法院提起上诉。2016年3月25日，重庆市第三中级人民法院作出（2016）渝03民终447号民事裁定，裁定：一、撤销（2015）武法民初字第01207号民事判决；二、发回重庆市武隆县人民法院重新审理。2016年6月27日，本院受理后，依法追加江朝华为本案第三人参加诉讼。本院依法重新组成合议庭，由审判员宗云担任审判长，与代理审判员刘倩、人民陪审员张晓洪共同负责对案件的审理，并分别于2016年8月17日和2016年10月28日公开开庭进行了审理。原告余洪波、张小金及诉讼代理人张勇、被告同创工程公司诉讼代理人郝小杰、张小伟、第三人江朝��诉讼代理人刘浪到庭参加诉讼，第三人江朝华未到庭参加诉讼。2015年9月11日，原告余洪波、张小金向本院申请财产保全，要求对被告同创工程公司在中国工商银行股份有限公司广安城南支行的银行存款13000000元予以冻结，中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司自愿为原告余洪波、张小金的财产保全提供保险担保。本院于2015年9月14日作出（2015）武法民初字第01207号民事裁定，裁定对被告同创工程公司在中国工商银行股份有限公司广安城南支行的银行存款13000000元予以冻结。2016年9月1日，被告同创工程公司向本院申请解除账户的冻结，案外人广安市伟业房地产开发有限公司自愿提供位于华蓥市XX镇“XXX”项目共计1009.93平方米的门面作为担保。2016年9月13日，本院作出（2016）渝0232执保41号民事裁定，裁定对本院冻结的被告同创工程公司在中国工商��行股份有限公司广安城南支行的存款3892602.34元扣划至本院账户，对广安市伟业房地产开发有限公司提供担保的房屋门面予以查封。本案现已审理终结。
原告余洪波、张小金向本院提出诉讼请求：1.被告同创工程公司立即返还履约保证金6000000元，并从2014年5月1日起按年利率24%的标准支付资金占用费至履约保证金付清时止；2.被告同创工程公司赔偿原告房屋租赁损失39800元。事实和理由：2014年4月28日，二原告与被告同创工程公司委托人、项目负责人江朝华签订《武隆仙女山国际户外营地重庆赛马会公园园林绿化工程分包合同》，合同约定被告同创工程公司将仙女山国际户外营地重庆赛马会公园、硬件配套工程及商业配套工程项��涉及的绿化与园林工程分包给原告余洪波、张小金进行施工。原告需向被告支付履约保证金1200万元。合同还对工程名称、地点、合同价款、范围、工程计价、合同生效、违约责任等作了相应约定。2014年4月30日，原告向被告支付600万元履约保证金。因被告同创工程公司未提供施工图纸且未履行先合同义务，原告准备的后续履约保证金600万元未支付。2014年6月，原告即组织施工人员和机械设备进场施工。在施工过程中，原告先后投入200余万元进行工程施工。2014年8月，被告同创工程公司与业主方解除了仙女山项目的承包合同，导致原告的分包合同无法履行。原告多次向被告索要工程款和工程保证金未果。
被告同创工程公司辩称，被���与原告无任何法律关系。第三人江朝华既不是公司的项目负责人，公司也没有委托江朝华同原告签订合同，不应承担任何民事责任。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人江朝华述称，第三人与被告公司系委托代理关系。被告公司委托第三人作为工程项目的负责人，负责签订合同，管理协调处理工程各项事务。第三人与原告签订的合同系代表被告公司签订，收取保证金的行为系履行职务行为，原告缴纳的履约保证金应由被告同创工程公司偿还。原告主张的损失没有任何依据，依法不应支持。
原告余洪波、张小金为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：
1.重庆市南川区公安局受案登记表、不予立案通知书、关于江朝华涉嫌诈骗犯罪请求立案的报案报告、关于江朝华涉嫌诈骗犯罪请求立案的情况汇报、中国银行贷记往账业务凭证、收条、南川区公安局所作余洪波、张小伟的询问笔录、被告同创工程公司出具的委托书、收据。
该组证据拟证明第三人江朝华为被告同创工程公司的代理人和职工，原告向第三人支付的履约保证金600万元已支付给了建设方且经过了被告的委托认��，因此，第三人的行为系代表被告公司的行为。
2.武隆县仙女山国际户外营地重庆赛马会公园园林绿化工程分包合同。
拟证明合同当事人系被告同创工程公司而非第三人江朝华。
3.现场勘验原始记录表及施工图，工作联系单。
拟证明原被告签订合同后，原告按约进场施工并在被告处领取工程款70余万元，说明原告进场施工系得到了被告公司的许可而非第三人的许可。
4.银行记账凭证，第三人江朝华出具的收条，借条及汇款明细。
拟证明原告按约向被告公司支付了履约保证金，该款也支付给了业主单位。原告支付的履约保证金系通过民间借贷筹措。
5.房屋出租合同。
拟证明原告为履行合同义务，租房造成损失39800元。
被告同创工程公司对原告提供证据的质证意见为：
对证据1的真实性没有异议，该组证据证明了第三人的行为系个人行为。委托书系事后出具，委托书的本质应为确认函，是被告确认第三人江朝华支付给仙女山国际户外营地投资公司的保证金是作为被告公司的保证金。原被告不存在合同关系，原告的合同相��方应为第三人；对证据2，认为合同签订时，原告没有依据证实第三人江朝华系被告指派的施工负责人，被告公司也未加盖公章；对证据3，认为因原告提供的均属复印件，对其真实性不予认可。该组证据中的工作联系单注明被告公司的项目负责人为谢渐清，反而证明第三人江朝华无权代表被告公司从事对外事务；对证据4，认为系原告与第三人之间形成的法律关系，被告无从判断其证据的三性；对证据5，认为系原告与案外人之间的法律关系，与被告公司无关。
第三人江朝华对原告提供证据的质证意见为：
对证据1予以认可，第三人系受被告公司的委托从事合同签订行为；证据2予以认可，该合同第三人仅在负责人处签字，代表的是被告公司行为，能够证明合同相对方系被告公司；证据3予以认可，证明第三人代表被告公司签订合同后，原告顺利进场施工并领取了工程款，说明该行为得到了被告公司的认可；证据4中收条予以认可，第三人收到原告支付的600万元保证金属实，该款随后转入业主方作为了被告公司的保证金，且该款应由业主方退还给被告公司。其余借款与本案没有关联性；证据5与本案没有关联性，不应采信。
被告同创工程公司为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：
1.被告同创工程公司2014年2月17日任命文件。
拟证明重庆赛马会项目被告公司的负责人为谢渐清而非第三人江朝华。
2.2014年6月30日第三人江朝华向被告出具的委托书。
拟证明第三人江朝华出具的委托书已明确表明江朝华作为实际投资人，应缴纳保证金且保证金由业主方退还被告公司后，被告公司再退还给第三人。
3.原告余洪波、张小金向南川区公安局报案的相关材料，包括重庆市南川区公安局受案登记表、不予立案通知书、关于江朝华涉嫌诈骗犯罪请求立案的报案报告、关于江朝华涉嫌诈骗犯罪请求立案的情况汇报、中国银行贷记往账业务凭证、收条、南川区公安局所作余洪波、张小伟的询问笔录。
拟证明原告向南川区公安局报案时已经认可系受到第三人的欺骗签订合同，认为第三人假借被告公司名义订立合同。因此原告主张的合同相对人���为第三人而非被告公司，被告公司对此也不知情。
4.武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司于2015年10月8日出具的说明。
拟证明被告同创工程公司向业主方出具的委托书时间应为2014年6月而非2月份，是应业主方的要求事后出具的委托书。
5.被告公司员工张小伟与第三人江朝华之间的通话录音。
拟证明第三人江朝华在与原告签订合同时并无被告公司的委托书。
6.被告公司与第三人江朝华签订的内部经济责任承包合同。
拟证明该合同实为转包合同，合同明确约定第三人不能代表同创工程公司，也未任命第三人为项目部成员或代理人。
7.原告张小金于2014年9月12日向被告公司出具的收条。
拟证明原告张小金出具的收条上明确注明系代第三人江朝华支付，且被告公司支付工程款也是经过第三人签字同意的。
原告余洪波、张小金对被告同创工程公司提供证据的质证意见为：
对证据1不予认可，认为中体赛马会项目由被告公司中标后，即由第三人江朝华作为项目负责人在实际实施；对证据2真实性无异议，对关联性有异议。��委托书系第三人向被告公司作出的意思表示，不能证明合同当事人系原告与第三人；对证据3无异议，南川区公安局没有立案侦查恰好说明第三人没有欺骗原告，第三人能够代表被告公司；认为证据4与被告的说法是矛盾的，一方面被告否认第三人与被告公司的关系，一方面又认可第三人缴纳保证金的行为系被告公司的行为，要求保证金退还给被告公司；对证据5真实性予以认可，第三人在通话中明确已将保证金支付给了业主方；对证据6的真实性和合法性没有异议，但第三人与被告的内部承包合同只是内部结算依据，第三人仍是以被告公司的名义从事活动；对证据7没有异议，被告公司支付原告工程款的行为就是履行合同义务的行为。
第三人江朝华对被告同创工程公司提供证据的质证意见为：
对证据1不予认可，该任命书不能否认第三人作为项目负责人从事活动的事实；对证据2真实性无异议，第三人缴纳的保证金由业主方退还给被告公司，因此本案诉争合同的当事人应为原告和被告而非第三人；对证据3没有异议，第三人在本案中从事的行为均是代表被告公司，且保证金也已缴纳给了业主方；认为证据4说明第三人代表被告签订合同的行为被告公司是认可的；对证据5的真实性予以认可，在通话中第三人明确表示已将保证金支付给了业主方。该证据不能达到被告的证明目的；对证据6的真实性无异议，该合同系被告与第三人签订，对原告并无约束力；对证据7无异议，被告支付工程款的行为说明对第三人签订合同的行为是予以认可的。
第三人江朝华为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：
1.被告公司于2014年1月22日出具的授权委托书。
拟证明被告公司委托第三人作为项目的全权代理人从事相关工作，权限包含签订合同等事宜，说明第三人与原告签订合同得到了被告公司的授权。
2.收据6份。
拟证明第三人收到原告缴纳的保证金后，将保证金缴纳给了业主方，业主方向第三人出具了收据。
3.2014年8月19日签订的武隆县仙女山国际户外营地重庆赛马会公园项目总承包建设工程施工合同解除协议。
拟证明总承包合同解除后，业主方应退还的保证金为2100万元，该款退还对象为被告公司，也说明第三人缴纳保证金的行为系职务行为。
被告同创工程公司对第三人江朝华提供证据的质证意见为：
对证据1的真实性不予认可，该委托书系针对业主单位出具，并特别注明委托书仅针对业主单位有效，同时委托书明确要求第三人签订合同应加盖公章；认为证据2因系复印件，收款时间不明确，未发表质证意见；对证据3真实性无异议，合同附件中的担保书说明第三人具有独立的主体地位，而非代表被告公司履行职务行为。
原告张小金、余洪波对第三人江朝华提供证据的质证意见为：
对证据1予以认可，第三人的行为系代表被告公司的行为；对证据2和证据3均予以认可，两组证据均证明了第三人系履行职务行为。
双方当事人提交的证据经庭审质证，本院分别认证如下：
原告张小金、余洪波提供的证据1，重庆市南川区公安局受案登记表、不予立案通知书、关于江朝华涉嫌诈骗犯罪请求立案的报案报告、关于江朝华涉嫌诈骗犯罪请求立案的情况汇报、中国银行贷记往账业务凭证、收条、南川区公安局所作余洪波、张小伟的询问笔录、被告同创工程公司出具的委托书、收据等证据，系南川区公安局依法调查收集，具有合法性、真实性且与本案需证明的事实相互关联，本院依法予以确认；
原告提供的证据2，武隆县仙女山国际户外营地重庆赛马会公园园林绿化工程分包合同。被告及第三人对其真实性均无异议，该证据所证明的签订合同的事实和本院审理查明的事实一致，本院依法予以确认；
原告提供的证据3，现场勘验原始记录表及施工图，工作联系单。原告从事部分施工工程的事实虽然成立，但其提供的原始记录表、施工图系复印件，原告未能提供原件予以核对，本院对该部分证据不予确认。被告和第三人对工作联系单无异议，本院予以确认；
原告提供的证据4，银行记账凭证，第三人江朝华出具的收条，借条及汇款明细。被告虽未予认可，但第三人予以认可。结合双方提供的证据，原告支付600万元保证金的事实成立，本院对该组证据予以确认；
原告提供的证据5，房屋出租合同。该合同承租人并非原告，原告未能举证证明承租人与原告之间的关系，本院对该证据不予确认。
对被告同创工程公司提供的证据1，被告同创工程公司2014年2月17日任命文件。原告和第三人虽予以否认，但未提供证据予以反驳，而且原告提供的工作联系单中，被告单位项目负责人签字也为谢渐清，证实被告公司任命谢渐清担任项目负责人的事实成立，本院依法予以确认；
被告提供的证据2，2014年6月30日第三人江朝华向被告出具的委托书。原告和第三人对该证据的真实性均无异议，本院依法予以确认；
被告提供的证据3，原告余洪波、张小金向南川区公安局报案的相关材料，包括重庆市南川区公安局受案登记表、不予立案通知书、关于江朝华涉嫌诈骗犯罪请求立案的报案报告、关于江朝华涉嫌诈骗犯罪请求立案的情况汇报、中国银行贷记往账业务凭证、收条、南川区公安局所作余洪波、张小伟的询问笔录。该部分证据原告和第三人均无异议，本院依法予以确认；
被告提供的证据4，武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司于2015年10月8日出具的说明。该证据与本院审理查明的事实相符且与证据2等能够相互印证，本院依法予以确认；
被告提供的证据5，被告公司员工张小伟与第三人江朝华之间的通话录音。原告和第三人对其真实性没有异议，本院依法予以确认；
被告提供的证据6，被告公司与第三人江朝华签订的内部经济责任承包合同。原告和第三人没有异议，本院依法予以确认；
被告提供的证据7，原告张小金于2014年9月12日向被告公司出具的收条。原告和第三人均无异议，本院依法予以确认。
第三人江朝华提供的证据1，被告同创工程公司于2014年1月22日出具的授权委托书。原告予以认可。被告虽未予认可，但未举证予以反驳，且结合第三人提供的证据3能够相互印证，本院依法予以确认；
第三人提供的证据2，收据6份。原告予以认可。被告对该部分证据未发表质证意见，但根据庭审查明的事实，第三人向业主方缴纳保证金的事实是成立的，该部分证据所证明的事实应予认可，本院依法予以确认；
第三人提供的证据3，2014年8月19日签订的武隆县仙女山国际户外营地重庆赛马会公园项目总承包建设工程施工合同解除协议。原被告对该部分证据均无异议，本院依法予以确认。
根据原被告及第三人提供的证据，本院审理查明如下法律事实：
被告同创工程公司与武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司签订《武隆县仙女山国际户外营地重庆赛马会公园项目总承包协议》，协议约定由被告同创工程公司总承包重庆赛马会公园项目工程。
2014年1月，第三人江朝华与被告同创工程公司签订《内部经济责任承包合同》（以下简称《内部承包合同》），合同主要内容为：1.3内部承包：本合同所称承包是指甲方（被告同创工程公司）与乙方（江朝华）基于企业内部隶属关系，为了提高经济效益，落实项目经理责任制，明确权利义务，依据国家相关法律法规和甲方有关管理制度建立的内部合同关系，也是甲方将其承揽的专项工程分派给下属项目经理部的内��经营管理行为；1.4工程：本合同所称工程系甲方与武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司签订的武隆县仙女山国际户外营地“重庆赛马会公园”项目；1.5主合同：本合同所称主合同是指甲方与建设方武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司洽谈并签订的《武隆县仙女山国际户外营地重庆赛马会公司项目工程战略合作合同书》及分期分批单项开工项目《建设工程施工合同》：1.6经济法律责任：乙方为该工程的内部经济责任人，对该工作的盈亏按本合同约定承担责任，乙方对自己应承担的经济责任，以自己所有个人资产承担责任；项目名称：（1）仙女山国际户外营地重庆赛马会公园、（2）仙女山国际户外营地商业用地、（3）仙女山国际户外营地世家华府；5.1项目工程实行全额承包，乙方为项目工程承包的责任人，对项目实施全过程的履约负责，“上缴包干、自负盈亏、盈亏自主分配、亏损全额赔偿”；6.1甲方同意本合同工程涉及的上交管理费、税费实行包干交纳，按主合同结算造价的6.8%包干交纳，乙方对此无异议并签名确认，若实际完成工程量低于3.5亿元，则管理费、税费按7%缴纳；8.1本合同工程乙方需要支付合同履约保证金，保证金金额、保证金支付及退还等按照甲方与建设方签订的战略合作合同约定执行，保证金及建设单位支付利息的所有权属乙方；10.4凡有关与建设单位的施工合同、补充合同及经济承诺等实质性意思表示，均由甲方签订和表示；10.7甲方负责对工程专业分包、劳务分包等工作进行审查，双方还对合同的其他事项进行了约定。
2014年1月22日，被告同创工程公司向武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司出具授权委托书，其主要内容为：委托人因与贵公司签订、履行《武隆县仙女山国际户外营地重庆赛马会公园项目总承包协议》（以下简称总承包协议），委托人特授权江朝华先生为本工程项目的全权代理人，具体委托权限：1.作为委托人的代理人签订总承包协议、建设工程施工合同及其补充协议；2.组建项目部，承担工程施工管理；3.与贵司协调、联系、报送与工程施工管理、进度计划申报、工程款支付、工程竣工结算、项目移交等全部事务，参加有关会议、签署与施工项目有关的会议纪要、说明等文件；4.负责办理工程款支付、工程维修整改等工作。该授权委托书在底部注明“本委托仅对贵司有效；所有合同、往来函件等书面内容应加盖我司公章或项目章；往来资金均应通过我司账户视为有效”。
2014年2月17日，被告同创工程公司出具（2014）20号文件，文件任命谢渐清为武隆县仙女山国际户外营地重庆赛马会公园项目部经理，同时任命了技术负责人、施工员、安全员、质检员、材料员等项目部相关工作人员。
2014年4月28日，第三人江朝华以被告同创工程公司武隆仙女山项目部负责人的名义（合同甲方）与原告余洪波、张小金（合同乙方）签订《武隆仙女山国际户外营地重庆赛马会公园园林绿化工程分包合同》（以下简称《赛马会公园分包合同》）。合同约定“工程范围：仙女山国际户外营地重庆赛马会公园、硬件配套工程及商业配套工程项目涉及的绿化与园林工程（但是不包括景观大道工程、入口雕塑工程）；合同暂定价：捌仟万元（以最终结算为准）；工程计价执行定额；履约保证金：本合同签订后，乙方（余洪波、张小金）向甲方（四川省同创伟业建设工程有限公司武隆仙女山项目部）交纳履约保证金壹仟贰佰万元，其中本合同签订后三日内支付陆佰万元，进场通知书发出之日起三日内支付陆佰万元；……本合同自双方签字盖章并由乙方向甲方支付履约保证金壹仟贰佰万元后生效”。第三人江朝华、原告余洪波、张小金在合同上签名按印。但合同未加盖被告同创工程公司公章，也未加盖被告同创工程公司项目部公章。
2014年4月30日，原告余洪波通过银行转账方式向第三人江朝华支付600万元元。当日，江朝华向余洪波出具收条，载明：今收到余洪波银行转账600万元整（用途：这600万元用途：武隆县仙女山国际户外营地重庆赛马会公园园林绿化工程承建保证金）。
合同签订后，原告余洪波、张小金组织人员、机械进场施工。2014年8月，原告余洪波、张小金停工退出施工。2014年9月12日，经第三人江朝华同意，被告同创工程公司通过银行转账方式向原告张小金支付工程款及工人工资70万元。之后，整个项目工程停工。
在施工过程中，第三人江朝华分6次向武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司支付保证金共计2100万元，其时间分别为：2014年1月15日支付200万元；2014年2月13日支付200万元；2014年2月25日支付500万元；2014年2月28日支付100万元；2014年5月7日支付300万元；2014年5月13日支付800万元。针对上述保证金，被告同创工程公司向武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司出具委托书，认可第三人江朝华以个人账户向武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司支付的保证金为重庆赛马会公园项目工程保证金。退还工程保证金时，由武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司退还到被告同创工程公司帐上。
2014年8月19日，被告同创工程公司（乙方）与武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司（甲方）签订《武隆仙女山国际户外营地重庆赛马会公园项目总承包建设工程施工合同解除协议》，协议主要内容为双方自愿解除武隆仙女山国际户外营地重庆赛马会公园项目总承包建设工程施工总包协议书及补充协议；甲方支付乙方工程款1060万元；甲方退还乙方保证金2100万元及利息104万元（利息财务结算时多退少补）。第三人江朝华在解除协议中作为担保人就同创工程公司依据解除协议承担的履行义务向甲方承担连带保证责任。
另查明，原告余洪波于2014年底以���三人江朝华涉嫌合同诈骗案为由，向重庆市南川区公安局报案。重庆市南川区公安局于2015年4月10日作出不予立案通知。
在审理中，双方当事人围绕着原告签订的《武隆仙女山国际户外营地重庆赛马会公园园林绿化工程分包合同》的合同相对方系被告同创工程公司还是第三人江朝华、房屋租赁损失应否得到支持等分别提供了证据，现本院围绕本案争议焦点，根据审理查明的事实，评判如下：
一、《武隆仙女山国际户外营地重庆赛马会公园园林绿化工程分包合同》的效力问题。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”因本案原告余洪波、张小金无任何施工资质，因此，第三人江朝华以被告同创工程公司武隆仙女山项目部负责人的名义与原告余洪波、张小金签订的《武隆仙女山国际户外营地重庆赛马会公园园林绿化工程分包合同》应为无效。
二、原告张小金、余洪波订立的《武隆仙女山国际户外营地重庆赛马会公园园林绿化工程分包合同》合同相对人的认定。
本院认为，本案所涉合同相对人应当认定为第三人江朝华，主要理由有：首先，第三人江朝华与被告同创工程公司的《内部承包合同》实质为挂靠合同，即没有资质的第三人江朝华借用有资质的被告同创工程公司名义作为被挂靠人承包建设工程合同。挂靠人即本案第三人从事的活动并不必然代表被挂靠人。本案中，原告和第三人所提供的证据如委托书、说明、文件、合同等均是反映的第三人江朝华挂靠被告公司的活动，该挂靠活动并不导致原告和第三人签订合同的主体产生变化，即如果合同是以第三人江朝华个人名义签订，则该合同主体并不会因为第三人江朝华存在挂靠行为而转变为被挂靠人即被告同创工程公司。因此，判断合同相对人主要在于合同签订时，第三人江朝华系以个人名义签订还是以公司名义签订。
其次，《中华人民共和国合同法》第四十八条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”。本案诉争合同是以被告同创工程公司武隆仙女山项目部作为合同甲方的，在该合同中明确约定“本合同自双方签字盖章并由乙方向甲方支付履约��证金壹仟贰佰万元后生效”，即表明该合同需加盖被告同创工程公司公章即得到同创工程公司的认可后方为有效。但合同签字仅有第三人江朝华一人，并无项目部公章。同时，根据第三人江朝华提供的证据授权委托书来看，该授权委托书特别注明“本委托仅对贵司有效；所有合同、往来函件等书面内容应加盖我司公章或项目章；往来资金均应通过我司账户视为有效”。第三人江朝华签订合同的行为实际是无权代理行为，该行为至今未获追认，合同对被告同创工程公司不具有拘束力。
第三，如第三人江朝华无权签订合同，其行为是否构成表见代理。表见代理是指被代理人的行为足以使善意第三人相信���权代理人具有代理权，基于此项信赖与无权代理人民事法律行为，由此产生的法律效果由被代理人承担的代理。构成表见代理的要件主要包括：1.行为人须实际无代理权；2.须存在足以使善意第三人相信行为人具有代理权的表象；3.须第三人善意且无过失；4.须被代理人对代理权表象的发生有过失。本案中，首先不存在足以使善意第三人相信行为人具有代理权的表象。根据被告同创工程公司提供的通话录音，第三人江朝华明确表示签订合同时未出具任何形式的委托书，原告也未提供任何证据证明在签订合同时第三人江朝华具有被告公司代理权的证据。而且，原告余洪波、张小金在向南川区公安局报案时也明确表示被第三人江朝华欺骗；其次，被代理人即本案被告同创工程公司也不存在对代理权表象发生的过失行为。故此，第三人江朝华的行为不构成表见代理。
三、原告要求被告赔偿房屋租赁损失39800元的请求能否成立
原告提供的损失证据即房屋租赁合同并非原告2人签订，该证据不能证明原告张小金、余洪波租赁房屋的行为。《武隆仙女山国际户外营地重庆赛马会公园园林绿化工程分包合同》的合同相对人也并非本案被告同创工程公司，原告要求被告同创工程公司承担赔偿责任的理由不能成立。
综上，原告张小金、���洪波签订的《武隆仙女山国际户外营地重庆赛马会公园园林绿化工程分包合同》合同相对人应为第三人江朝华，原告要求被告同创工程公司承担民事责任的请求不能成立，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
驳回原告张小金、余洪波的诉讼请求。
本案一审案件受理费80650元（原告已预交96384元），保全费5000元（原告已预交），由原告余洪波、张小金负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 宗 云
代理审判员 刘 倩
人民陪审员 张晓洪
二〇一六年十二月八日
书 记 员 钱 伟