江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣10民终755号
上诉人（原审被告）：贵州航天乌江机电设备有限责任公司。住所地：贵州省遵义市大连路航汽厂20号-5，统一社会信用代码×××941。
法定代表人：潘江波，董事长。
委托诉讼代理人：徐红灵，贵州唯通律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：王正忠，男，贵州航天乌江机电设备有限责任公司总经理，代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：江西清源汉本生物科技有限公司。住所地：江西省抚州市高新开发区纬六路与纵七路交叉处，统一社会信用代码×××939。。
法定代表人：刘群，总经理。
委托诉讼代理人：阮国忠，北京市盈科律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：朱启业，男，江西清源汉本生物科技有限公司员工，一般代理。
上诉人贵州航天乌江机电设备有限责任公司（以下简称：乌江机电公司）与被上诉人江西清源汉本生物科技有限公司（以下简称：清源公司）产品责任纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2016）赣1002民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行审理，上诉人乌江机电公司的委托代理人徐红灵、王正忠、被上诉人清源公司的委托代理人阮国忠以及上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所（以下简称：华碧鉴定所）司法鉴定人员史海生和工作人员王煜皓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
乌江机电公司上诉请求：一、撤销（2016）赣1002民初628号民事判决；二、改判驳回清源公司的诉讼请求或发回重审或裁定驳回起诉。三、一、二审案件受理费由清源公司负担。事实及理由：1、本案产品质量诉讼中，清源公司选择侵权诉讼，只能主张产品是否存在缺陷造成损害的问题，主张除产品本身以外的其他损失，而不能主张产品本身的损失。清源公司一边主张损害赔偿，一边主张违约，又要求鉴定产品与合同的约定不符合，其诉讼请求既要赔偿又要退货和返还货款，赔偿是侵权之诉，退货和返还货款是违约之诉。两种主张混合，把购买设备所支付的款项退还清源公司属于违约之诉的范畴，但又不直接判决退还，而是用鉴定报告的方式把货款折算为损失，不伦不类。2、产品侵权责任造成的损失是指产品缺陷造成他人人身或财产损失，损害是指除缺陷产品以外的损失。产品侵权责任系对已经造成的损害进行赔偿，并不是对将来可能发生但还没有发生的“预期”进行赔偿。3、乌江机电公司的产品符合行业标准，不存在缺陷。设备很多部件不符合双方技术协议的约定属于违约之诉范畴，本案系侵权之诉，诉争的系产品是否存在质量缺陷而不是产品是否违反双方的约定。没有证据证明乌江机电公司的设备管道设计安装及三台容器不符合行业标准，以及乌江机电公司利用优势控制设备工艺且安装到现在不能运行。华碧鉴定所《鉴定报告》中：设备由于锁定不能开机，不能对运行状态下故障进行确认和判断原因，属于鉴定不能，不属于鉴定结果，不能作为产品有缺陷的依据。物料桶内壁凹陷、咬边、焊瘤等缺陷不会影响产品使用性能。4、乌江机电公司的产品已超过质保期。清源公司2013年12月26日收到设备起至2015年12月25日止已超过2年检验期，视为产品符合约定。
被上诉人清源公司辩称：1、清源公司自始主张乌江机电公司应承担违约责任。清源公司主张设备存在质量问题，乌江机电公司应返还货款，并赔偿由此给清源公司造成的损失是主张违约责任。乌江机电公司上诉中关于清源公司主张侵权责任的说法不成立。
2、原审法院认定涉案设备存在质量缺陷事实清楚。本案涉案设备的三个储罐和相关连接管道，经抚州市市场和质量监理局确认存在事故隐患。另外，根据华碧鉴定所的鉴定意见，涉案的萃取设备物料筒内壁表面存在焊接飞溅物、材料麻点缺陷，内壁的焊接表面存在咬边、焊瘤、凹陷等缺陷，不符合生产使用要求以及行业标准。除物料筒外，设备配套核心配件调节阀门无法正常工作，手动阀和气动阀都存在关闭后仍漏气的问题，该质量问题可能会引发窒息和冻伤的风险。三个电动葫芦吊装物料筒与中心垂线偏差较大，导致物料筒密封圈频繁破损变形。压扁漏气等
3、乌江机电公司交付的设备除存在严重质量缺陷外，多处核心部件也与双方的合同约定不符，导致合同目的无法实现。根据华碧鉴定所的鉴定意见，涉案设备萃取釜的物料筒容积为543.5L，“过冷器”，“分离釜出口接料管道”，“冷水机组”“CO2中间罐为带保温（制冷）水夹套”等核心部件与合同中技术协议的要求均不相符以及“冷水机组协议采用德国比泽尔压缩机而实际生产线配置的冷水机机组实际为“上海汉中品牌”；“本装置设计压力为35MPa，最高工作压力为32MPa”，而交付的设备从安装调试起从未达到32MPa工作压力，最高工作压力只达到18-26MPa等，导致无法萃取，合同目的无法实现，构成根本违约。清源公司有权解除合同，并要求返还货款，赔偿损失。
4、乌江机电公司未履行附随义务，导致无法实现合同目的，构成根本违约。首先，作为设备的安装方未按《特种设备安全法》第二十三条的规定向抚州市特种设备监督检验中心进行过书面告知。其次，乌江公司没有按《特种设备安全检查条例》第20条“对锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施的安装、改造、维修竣工后，安装、改造、维修的施工单位应当在验收后30日内将有关技术资料移交使用单位”的规定，向清源公司提供压力容器产品合格证、压力容器监督检验证书、压力管道安装证明等资料以及所配备的起重设备为3t电动葫芦的产品质量合格证明、安装监督检验证书或首次检验报告等资料，导致设备一直无法向质量监督部门办理注册，使设备无法使用。
5、本案不适用两年检验期的规定。本案没有超出质保期、检验期。（1）乌江机电公司虽然对设备进行了安装，但一直没能向清源公司交付设备安装证明资料，乌江机电公司也一直没能交付电动葫芦合格证明资料，清源公司实际无法检验，检验期还没有开始起算。双方签订合同约定，质保期为一年，从设备验收合格之日起计算。本案设备属特种设备，一直没有通过抚州市质量技术监督强制检验。由于乌江机电公司一直没有移交向质量监督部门办理登记的相关资料，设备也一直没能办理登记，不能正常使用。案涉设备还一直处于不合格状态，质保期还没有开始起算。
（2）合同法第158条第3款规定，出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。乌江机电公司提供的设备中至少一半以上的核心设备与双方合同约定完全不符，作为设备生产者乌江机电公司是知道或应当知道的。因此，清源公司不受两年检验期的限制。
（3）物料筒的内壁表面存在焊接飞溅物、材料麻点缺陷，内壁的焊缝表面存在咬边、焊瘤、凹陷等缺陷属于隐蔽瑕疵，只有专业的鉴定机构才有能力检测出来。
（4）由于设备不能正常使用，清源公司多次通知乌江机电公司设备存在质量问题，要求乌江机电公司上门修理，乌江机电公司关于清源公司没有提出过质量异议的说法根本不属实。
6、鉴定程序合法，鉴定意见应当作为本案认定事实的依据。一审法院依法委托华碧鉴定所对涉案设备进行质量鉴定。对于鉴定机构的选取乌江机电公司是同意并认可的。乌江机电公司对鉴定机构作出的鉴定意见不予认可，却未能提出任何相反证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第71条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。
7、乌江机电公司违约，根据合同法第九十六条的规定，清源公司已解除与乌江机电公司签订的买卖合同。
（1）乌江机电公司交付的设备自始不符合约定，无法正常使用，且乌江机电公司自始也有交付办理设备登记注册用的管道安装资料证明、电动葫芦产品合格证明等资料，致使设备不能向质检部门注册，无法使用，乌江机电公司从一开始就违约，另外，根据双方合同的约定，设备需在2013年3月1日安装，而乌江公司在2013年12月26日才将设备安装完毕，比双方约定晚了八个多月。
（2）清源按照合同约定支付了货款436万元，不存在违约。根据双方合同约定，合同标的505万元，包括预付款150万元、提货款255万、交付款50万元、质保款50万元。其中交付款为“安装完成经投料试生产，设备运行达到合同规定的要求并通过甲方验收，甲方向乙方支付50万元”，质保款50万元为在产品交付一年内如设备无质量问题，一年期满甲方向乙方支付。对于交付款50万元和质保款50万元，由于乌江机电公司交付的设备自始不符合双方合同约定，无法正常使用，根据双方合同的约定，清源公司有权不予支付。
（3）由于乌江公司交付的设备自始就不符合双方合同的约定，无法使用，清源公司多次通知乌江机电公司予以维修、更换，乌江机电公司一直没能给解决，也一直没能交付登记注册的相关资料，设备一直无法使用，根据合同法第九十六条规定，清源2016年1月18向乌江机电公司发出瑕疵履行通知书，解除双方的合同。
综上，乌江机电公司交付设备存在质量缺陷，多处不符合行业标准，多处核心部件严重违反双方合同约定，并且乌江机电公司违反合同附随义务，设备无法正常使用，合同目的无法实现，清源公司有权解除合同，要求乌江机电公司返还货款并赔偿损失。一审适用《侵权责任法》认定乌江机电公司应承担侵权责任错误，应予变更。
清源公司在一审的起诉请求：1、依法判令乌江机电公司退回设备并退还其支付的货款436.5万元；2、依法判令乌江机电公司支付因产品有缺陷给其造成维修保养费用159725元、电费600000元及其他费用等损失；3、本案诉讼费由乌江机电公司承担。
一审法院查明的事实：
1、清源公司与乌江机电公司于2012年6月20日签订一份《600L×3超临界CO2萃取设备合同书》，约定：（一）合同项目为600L×3超临界CO2萃取设备，含设计、制造、运输、安装、调试、培训等内容。（二）合同总价人民币505万元。合同签订后，清源公司（甲方）向乌江机电公司（乙方）支付预付款150万元后合同生效；乙方在将全套设备发货到甲方指定地点前20天，甲方向乙方支付255万元货款；安装完成经投料试生产，设备运行到合同规定的要求并通过甲方验收，甲方向乙方支付50万元。（三）乌江机电公司（乙方）将于2013年3月1日进厂安装，整个安装调试时间为80天；预付款到位后，乙方随即按照合同开始设计方案设计，并到甲方安装调试现场进行与厂家的设备布置协商，确定厂房基础布置以及进线电源布置。乙方开始具体设备工程设计并生产制造，在此期间甲乙双方应密切沟通协商设备事宜并妥善解决。乙方设备制造完成设备部件运往甲方工作场地，乙方货物到达时，甲方负责卸货和保管并承担卸货费用。乙方在设备部件运到甲方现场后尽快安排人员完成安装、调试、设备交付，期间甲方应全力配合现场安装、调试、验收。运输费用由乙方承担。（四）乌江机电公司（乙方）负责设备的安装及试车，在安装、试车期间乙方须全力保证安全并制定相关安全措施，否则造成安全事故由乙方负责，甲方有义务保障安全规程的实施。设备安装前，甲方需向当地技术监督部门申报压力容器安装告知，费用由甲方负责，乙方负责提供技术资料并协助甲方申报压力容器安装告知。设备安装前，甲方向乙方免费提供安装调试用水、电、气，甲方应尽力创造好条件，积极配合乙方完成调试工作，甲方应无保留将此过程技术及经验传授给甲方。（五）质保期：设备从验收合格之日起一年。在质保期内，乙方保证对所供合同设备出现的质量问题承担全部责任，并在接到甲方书面通知后48小时达到现场或给出答复，免费修理或更换存在质量问题的零部件和设备，如拒不解决则赔偿甲方损失。质保期满后，乙方及时向甲方提供所需备品，备件明细及外购厂家联系方式。（八）甲、乙双方应当按照合同约定全面履行各自的义务和责任。履行期限：自合同生效起自合同执行至质保期满完为止。（九）设备按合同及技术协议规定供货范围及技术要求、设计资料等为验收依据；设备安装调试全部结束，甲乙双方组织人员进行试车及验收工作，甲乙双方按照合同供货明细核对设备的名称、规格、数量、外观质量、随机技术资料、产品合格标识等，无误后初步验收合格，双方签字验收。设备调试完成后甲方应及时向当地技术监督部门申报压力容器使用注册，其费用由甲方负责,乙方负责提供技术资料和相关程序配合。（十）乌江机电公司（乙方）交付的设备性能因乙方原因未能满足合同、技术协议的要求，乙方将承担由此造成的直接经济损失。甲方须对萃取工艺参数、原料、产品负责，并对由此造成设备不能正常运转承担一切责任。甲方对由于误操作以及未按照正确的操作规程操作设备而造成设备不能正常运转或事故承担一切责任，乙方对甲方在质保期内按照正确的操作规程下造成设备不能正常运转承担一切责任。凡有关因执行本合同而发生的一切争议，应通过友好协商解决，不能达成协议时，可向原告当地人民法院提起诉讼。同日，双方还签订了一份《技术协议》，对600L×3萃取装置描述、600L×3萃取装置工作的描述、技术资料的移交以及600L×3超临界CO2萃取设备配套明细及技术参数等进行了约定。
2、合同签订后，乌江机电公司于2013年12月18日将案涉的600L×3超临界CO2萃取设备交付给清源公司，清源公司由一保安人员徐志良签收，乌江机电公司按约对该设备进行了调试和安装，2013年12月26日清源公司和乌江机电公司分别派员在资料清单上对移交的相关文件签字确认，清源公司也按约陆续向乌江机电公司支付货款436.5万元。
3、该案涉设备经过安装调试后,无法有效正常运行且存在安全隐患，清源公司便多次通过电话要求乌江机电公司派员处理，但均未得到答复。
4、2015年12月31日抚州市市场和质量监督管理局特种设备安全监督科对案涉设备进行现场检验，并下达强制检验通知书，该通知书载明：重庆工业设备安装集团有限公司在清源公司安装的三台储罐产品编号分别为13009HA、13010HA和12016-28和相关的连接（GCL）管道，注册代码：无，经现场安全监察确认，未按国家有关规定进行监督检验（存在安全隐患），要求抚州市特种设备监督检验中心依据中华人民共和国特种设备安全法等法规和安全技术规范要求，依法进行强制检验。
5、2016年1月4日，抚州市特种设备监督检验中心向重庆工业设备安装集团有限公司发出工作意见通知书，指出：1、2013年11月重庆工业设备安装集团有限公司安装的管道，提供的管道资料不全包括管道设计图没有加盖设计单位公章，无安装单位施工方案，无安装单位管道自检合格报告，无焊接工艺评定，无管道和管件材质证明书，无无损检测报告和底片，无管道竣工图（及轴测图）。2、产品编号为13009HA的中间储罐、产品编号为13010HA的尾气储罐、产品编号为12016-28的液体二氧化碳储罐于2013年向市质监局特设科安装告知，但并未通知抚州市特种设备监督检验中心，上述三台容器没有进行监督检验。
6、之后，乌江机电公司及其委托的重庆工业设备安装集团有限公司并未按质监部门的要求进行自检及补充相关资料。
7、因案涉设备一直无法正常运行，清源公司向乌江机电公司发出瑕疵履行通知书，并于2016年3月份诉至法院,请求判令依法退还清源公司已支付的货款436.5万元，并赔偿因产品存在缺陷给清源公司造成的经济损失。在答辩期间内，乌江机电公司向一审法院提出管辖权异议，一审法院于2016年4月8日裁定驳回乌江机电公司提出的管辖权异议。乌江机电公司不服，向本院提出上诉，本院于2016年5月20日裁定驳回上诉，维持原裁定。
8、在审理过程中，清源公司向一审法院申请对案涉设备进行质量鉴定，2016年6月27日，一审法院依法委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所进行现场鉴定，华碧鉴定所于2016年11月3日作出鉴定意见为：对案涉CO2萃取设备的现场调查可知，设备配置中缺少过冷器部件、分离釜管道保温加热装置，冷水机组采用的上海公司产品，不符合《技术协议》的要求，因案涉设备不具备开机运行试验的条件，无法对案涉设备在运行状态下的故障进行确认和判断原因。对案涉CO2萃取设备的现场试验状态可知，案涉设备无法进行微机控制的原因为PLC控制器内程序被程序锁定或控制器本身损坏或有硬件故障。对所取的样品的实验室检测结果可知，萃取釜的物料筒的净容积为543.5L，不符合《技术协议》的600L容量要求；物料筒的各部位采用的材料符合30408不锈钢化学成分要求；物料筒的内壁表面存在焊接飞溅物、材料麻点缺陷，内壁的焊缝表面存在咬边、焊瘤、凹陷等缺陷，不符合生产使用要求。
9、根据清源公司的申请，一审法院于2016年11月委托江西神州司法鉴定中心对清源公司的损失进行了鉴定，2016年12月26日该鉴定中心作出鉴定意见为：1、结合上海华碧司法鉴定所出具的鉴定意见，确定该设备未正式投入使用，购置该设备及相关附件的成本构成直接损失，直接损失计4535025元；2、为该设备配套建设的钢构厂房，购置的63OKVA变压器及干燥打粉设备等因主设备为投产而闲置，该部分确定为间接损失，间接损失计542146元。两次鉴定共花去鉴定费31万元。
一审认为，本案争议的焦点为：一、案涉设备是否适用产品质量法；二、乌江机电公司提供的设备是否存在质量缺陷；三、清源公司提出设备存在质量缺陷是否超过质保期；四、清源公司的损失如何确定。
焦点一、一审认为，产品是指能够提供给市场，被人们使用和消费，并能满足人们某种需求的任何东西，包括有形的物品、无形的服务、组织、观念或它们的组合。案涉设备虽然是涉及生命安全、危险性较大的特种设备，但该设备也是经过制作并用于消费的东西，符合产品的构成特点，属于产品质量法第二条规定的产品范围，应适用产品质量法。乌江机电公司以案涉设备不仅要制作，还要安装、调试为由，抗辩设备不是产品质量法所称的产品，清源公司依据该法主张权利属于适用法律不当，其抗辩理由不能成立，不予采信。
焦点二、一审认为,《中华人民共和国产品质量法》第四十六条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准”，根据上述规定，判断产品缺陷应包括两个方面，第一、产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；第二、不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准。只要符合其中一方面即构成产品缺陷。从本案查明的事实来看，案涉设备既不具备开机运行试验的条件，很多部件也不符合双方按《技术协议》约定的标准，管道设计安装及三台容器均不符合行业标准，且乌江机电公司以自己的技术优势控制设备工艺，导致案涉设备自清源公司购买到安装以来一直不能正常运行，从而不具备产品应当具备的使用功能，并存在安全隐患，符合产品缺陷的构成要件，已构成产品质量缺陷。产品责任属违约责任和侵权责任的竞合，清源公司既可以选择适用违约责任，也可以选择适用侵权责任。现清源公司选择适用侵权责任，要求作为生产者和销售者的乌江机电公司退货并退回货款，同时赔偿造成的损失，符合法律规定，本院予以支持。乌江机电公司没有证据证明其提供给清源公司的设备符合产品质量法第四十一条第二款规定的情形，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第一款第（六）项的规定，应由乌江机电公司承担举证不能的不利后果。清源公司支付货款的行为，并不代表清源公司对案涉设备质量的认可，而恰恰说明清源公司是在积极履行合同义务，在发现设备存在质量缺陷后，清源公司本希望乌江机电公司能够尽快按约采取措施予以修复或召回等，但乌江机电公司一直拒不妥善处理，对此造成清源公司的损失的过错在乌江机电公司。
焦点三、一审认为，清源公司和乌江机电公司双方虽然在合同中约定了“设备的质保期从验收合格之日为一年”，但案涉设备为特种设备，从验收、安装、调试到正常运作需要一个很长的过程，况且案涉设备一直处于调试阶段,并未正常运作。2015年12月31日，抚州市市场和质量监督管理局特种设备安全监督科对案涉设备进行现场检验，并下达强制检验通知书，2016年1月4日，抚州市特种设备监督检验中心还向重庆工业设备安装集团有限公司发出检验通知书，这说明案涉设备只是进行了验收，但设备并不合格。根据《合同书》第五条关于“设备从验收合格之日起一年。在质保期内，乌江机电公司（乙方）保证对所供合同设备出现的质量问题承担全部责任”的约定，清源公司向乌江机电公司主张权利时仍在质保期内。乌江机电公司辩称“清源公司于2016年3月15日才提起产品质量的诉讼，早已经超过双方约定的质保期。乌江机电公司的设备质量本身没有问题，即使有问题，清源公司也因超过质保期主张权利而不能得到法律的支持”与事实不符，本院不予采信。
焦点四、一审认为，乌江机电公司提供的设备存在质量缺陷，已造成清源公司在买卖合同中的履行利益的丧失，而且还使清源公司履行利益以外的预期利益遭受损害。根据上述鉴定意见，清源公司的直接经济损失为4535025元，间接损失为542146元，设备维修保养费用105025元，鉴定费损失310000元，合计损失5482196元，应由乌江机电公司承担侵权赔偿责任。因案涉设备确未实际运行，清源公司也应预见到其诉请的其他损失的产生而没有采取适当措施防止损失的扩大，清源公司要求乌江机电公司赔偿的其他损失属扩大的损失，故本院不予支持。
综上，乌江机电公司因提供的600L×3超临界CO2萃取设备存在质量缺陷，应赔偿清源公司损失5482196元。在乌江机电公司履行全部赔偿义务后，清源公司须将案涉设备退回给乌江机电公司。据此，依照《中华人民共和国产品质量法》第二条、第十三条、第二十六条、第四十条、第四十一条、第四十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条、第一百三十四条第一款第（七）项规定，判决：一、乌江机电公司在本判决生效之日起十日内一次性赔偿清源公司损失5482196元；二、驳回清源公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费50175元，由乌江机电公司负担。
本院二审期间，上诉人乌江机电公司向本院提交了“产品编号为13009HA的中间储罐”、“产品编号为13010HA的尾气储罐”、“产品编号为12016-28的液体二氧化碳储罐”的三份压力容器安装监督检验报告、监检时间为2013年11月30日，用于证明一审认定该三台容器没有进行检验的事实错误。上诉人乌江机电公司二审庭审中还提交了“产品编号为13007HB的分离釜II”、“产品编号为13008HB的分离加热器I”、“产品编号为13008HB的分离加热器II”、“产品编号为13012HA的萃取加热器”、“产品编号为13011HA的预冷器”、“产品编号为125130603的冷凝器”的6份压力容器安装质量监督检查报告和萃取设备压力管道安装工程X射线检测报告一份，用于证明其生产的萃取设备经过质检部门的检测合格，不存在质量问题。另上诉人乌江机电公司提交一份“超临界萃取设备问题处理结果”，即2014年7月5日，乌江机电公司对清源公司提出的设备存在10个问题的回函，清源公司提出设备问题如下：1、萃取釜料筒过高，导致萃取釜无法关闭堵盖。2、尾气回收泵有时回收不顺畅。3、液位计数字显示不准确。4、冷、热水储蓄温度电脑上显示不准确。5、添加剂泵启动无法在电脑上操作。6、添加剂泵在有压力无法启动。6、流量计显示值不正确。8、二氧化碳室外罐压力表处有泄露。9、多个手动阀出现漏气关不严、10、添加剂泵无压力表以及压力表阀门。乌江机电公司回函具体解决结果如下：1、请贵公司自行加工，将料筒盖割掉6-8mm高度。2、压缩机进口处有减压阀，加之二氧化碳快速降压时会偶尔出现轻微结冰现象导致堵塞，属正常现象。3、已解决，能正常显示实际值。4、已解决，能正常显示实际值。5、已解决，电脑上已能正常启停，并设置泵频率。6、由于泵出口有27Mpa左右压力，导致无法启动，只需在启动时将泵端压力降低。7、已解决，能正常显示。8、连接表处接头有损导致密封不严、更换接头。9、手动阀长期运行会出现内漏情况，需厂家购买备件更换。10、近期将压力表以及阀门发到贵公司。拟证明清源公司对于设备达到正常使用条件认可，设备已达到正常生产条件。
被上诉人清源公司认为上诉人乌江机电公司提供的上述证据不属于新证据，不予质证。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期间届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。（二）二审程序中的新证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。上诉人乌江机电公司在二审提交的上述证据不属于一审庭审结束后新发现的证据或者当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据，故上诉人提交的上述证据不属于“新证据”。且经查，上诉人提交的10份质量监督检查报告中只有“萃取设备压力管道安装工程X射线检测报告”加盖了公章，对其真实性予以认定。上诉人提交的其他9份质量监督检查报告没有加盖公章，且部分质量监督检查报告中监督员签名的时间为2013年11月30日，而审批盖章时间为“2013年11月16日”，在监督时间之前，两者相矛盾，对其真实性不予认定，故对上诉人提交的9份质量监督检查报告的真实性不予认定。上诉人提交的“超临界萃取设备问题处理结果”，并不能证明清源公司对于设备达到正常使用条件认可，案涉设备已达到正常生产条件。综上，本院对上诉人乌江机电公司提供的上述证据，不作为证据使用，不予采信。
二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，2016年11月3日，华碧鉴定所（2016）物鉴字第158号司法鉴定书中部分内容为：2.1现场调查…….依据申请人陈述可知，涉案设备在安装完成后进行调试与试生产过程中出现了如下的不符合《技术协议》及产品使用的缺陷问题：
（1）我方经灌水称量得知涉案设备物料筒实际净容量仅为520L，不符合《技术协议》要求的600L容量。
（2）CO2高压泵在实际运行时的最大流量为1300~2000L/h，不能达到《技术协议》所要求的4000L/h流量要求，影响生产使用。
（3）CO2中间储罐与CO2高压泵之间没有安装过冷器，不符合《技术协议》所要求的“液态CO2从中间储罐中流经过冷器进入CO2高压泵入口”。
（4）涉案设备的产出物分离器底部接料管段未安装加热装置，导致接料时出现堵塞，高压生产时发生过过爆喷，不符合《技术协议》所要求的“一级分离器底部接料管段应进行加热，以避免萃取物在管道及阀门凝结”。
（5）涉案设备配置的冷水机组品牌为上海汉钟，不符合《技术协议》所要求的德国比泽尔压缩机产品。
（6）涉案设备在调试阶段和试生产阶段均不能够达到32MPa的工作压力，不符合《技术协议》所要求的本装置设计压力为35MPa。
（7）涉案设备为采用0.5mm厚的不锈钢板进行外壳装饰，不符合《技术协议》的要求。
（8）三台萃取斧均经常出现无法正常打开和闭合的现象，严重影响生产，萃取斧的密封性差，生产时经常出现漏气，不能够适用。
（9）气节调节阀不灵敏，运行时经常性出现延迟开启，不开启，无法关闭的情况，不适合生产需要。
（10）生产中出现涉案设备中制冷机无法满足运行要求的情况，制冷量不足从而导致了CO2液压不完全，影响设备运转。
（11）生产中出现电加热锅炉换热效率太低，无法满足正常工作的加热需要，严重影响了该设备的正常使用。
（12）涉案设备所配套的阀门零部件存在泄漏现象，会引起无法安全生产的问题。
（13）安全阀门的排放口没有接通到室外，不符合安全排放的要求，可能会导致安全事故。
（14）涉案设备配套的室外CO2储罐漏气，且在制造方调试阶段出现压力曾增加到4MPa，远超安全压力2.2MPa，该储罐不符合继续使用的条件。
（15）中间储罐的液位计不能正常工作，无法直视罐内CO2的储量。
（16）涉案设备在控制室内和现场均为设置急停按钮，无法进行快速应急处理，不符合安全生产的条件。
（17）三台萃取斧上方的电动葫芦安装有偏差，导致起吊和放下物料筒的动作不便利，会损坏设备，该安装状态不符合适用条件。电动葫芦在调试阶段和试运行阶段多次出现故障。
（18）涉案设备被制造方软件锁死操作系统，系统无法启动，涉案设备至今无法适用。
（19）萃取斧内的物料桶内壁不平，存在焊接飞溅，焊缝处凸凹不平，不符合JB/T20136-2011《超临界CO2萃取装置》中4.3.4项规定“与物料直接接触的表面应光洁、平整、无清洗盲区，所有转角应圆滑过渡；其表面粗糙度Ra≤0.8μm；管道的设计与安装应无死角，盲管。”
（20）无法确认萃取斧内的净容积是否能够达到700L的要求。
针对以上申请人所提出的缺陷，我所鉴定人员对涉案设备进行详细检查，对涉案设备的静态检查结果见表1。
表1：涉案设备的静态结果检查
序号
设备部件名称
检查到的设备状态
技术协议要求状态
是否符合
1
物料筒
见实验室检测部分
采用304不锈钢，600L容量
/
2
CO2高压泵
机体铭牌标称：理论排量“4.8m3/h”、出口压力“35MPa”（见附图2.2）
4000L/h,35MPa
符合
3
过冷器
在CO2中间储罐与CO2高压泵之间仅有一个质量流量计（见附图2.3）
工作描述中“液态CO2从中间储罐中流经过冷器进入CO2高压泵入口”
不符合
4
分离斧出口接料管道
管道外没有保温层，未发现有加热装置（见附图2.4）
工作描述中“一级分离器底部接料管段应进行加热，以避免萃取物在管道及阀门凝结”
不符合
5
冷水机组
铭牌标识“HANBELL上海汉钟精机股份有限公司”（见附图2.5）
配套明细中“德国比泽尔压缩机”
不符合
6
容器管道表面装饰
设备表面采用了不锈钢板装饰材料
配套明细中“所有压力容器，萃取管道….外装饰材料采用0.5mm厚的装饰不锈钢薄板
符合
7
安全阀
安全阀的出口管口未接管道至室外（见附图2.6）
/
/
8
急停按钮
控制室及设备安装场地均未见设置有急停按钮
/
/
9
电动葫芦
电动葫芦与萃取斧中心线偏差10mm（见附图2.7）
/
/
10
自动控制系统
见现场实验部分
/
/
11
物料筒
见实验室检测部分
/
/
12
萃取斧净容积
对萃取斧内孔尺寸进行检测（见附图2.8），内孔尺寸为Φ600X2515mm，计算后可以得到孔内净容积为711L
配套明细中“萃取斧，约700L/35MPa“
符合
2.2现场试验
……
2016年8月8日现场调查时，对涉案设备进行启动控制试验，打开操作微机及PLC控制器程控机，接通各部电控柜，各种温度压力流量的仪表检测值在操作微机上不能够正确显示（见附图3.1），之后进行电气控制实验，试验过程及现象见表2
表2：涉案设备的电气控制实验过程及现象
序号
试验动作
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