浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
(2012)甬慈观商初字第14号
原告：姜甘岭，男，1953年11月11日出生，汉族，慈溪市观海卫甘霖食品店业主，住慈溪市。
委托代理人：徐剑，浙江达鹏律师事务所律师。
被告：陈月凤，女，1963年6月27日出生，汉族，慈溪市观海卫南慈食品店业主，户籍所在地宁波市海曙区，现住慈溪市。
委托代理人：陈光德，男，1954年3月29日出生，汉族，慈溪市观海卫南慈食品店员工，住上海市闸北区。
委托代理人：罗卫平，男，1951年2月17日出生，汉族，慈溪市观海卫南慈食品店员工，住上海市闸北区。
原告姜甘岭诉被告陈月凤合同纠纷一案，本院于2012年1月16日立案受理，依法由代理审判员袁齐适用简易程序审理。于2012年2月14日公开开庭进行了审理，原告姜甘岭的委托代理人徐剑、被告陈月凤及其委托代理人陈光德、罗卫平到庭参加诉讼。于2012年3月30日依法转为普通程序并组成合议庭。于2012年5月10日公开开庭进行了审理，原告姜甘岭及其委托代理人徐剑、被告陈月凤及其委托代理人陈光德到庭参加诉讼。于2012年5月14日再次公开开庭进行了审理，原告姜甘岭及其委托代理人徐剑、被告陈月凤及其委托代理人陈光德、罗卫平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告姜甘岭起诉称：慈溪市观海卫甘霖食品店（以下简称甘霖店）系原告登记设立的，业主为原告。2010年6月，原告将甘霖店承包给被告经营，双方并交办了移交手续。2010年7月1日开始，被告承包经营甘霖店。2011年6月底，被告告知原告称自己将不再承包食品店，并要求将店内库存商品全部转让给原告，并声明今后不再从事食品店行业。为此，原、被告双方协商后，原告同意接手。2011年7月1日，原告预先支付了2000000元盘货款给被告，被告亦出具收条一份。之后，原、被告双方分别协同助手韩春伟、沈锦根、汤萍萍、虞伟龙等人一起进行了清点盘货。清点完毕后，被告将清点出来的货物制作了一份《盘货销售单》，移交的货物合计价款为1597865.79元，同时将清单交给了原告核对，原告经核对后发现被告制作的清单上有几个货物单价有点差异，部分食品虚报，经原告核对后确定实际货物总价款应为1556470.39元。同时，被告盘给原告的货物还包括农夫山泉矿泉水7938件（一件12瓶）计价款85730元，银行卡余额2317.93元，甘霖康师傅方便面押金50000元。2011年7月1日至20日的房屋租金4000元。综上，原告实际盘货给被告的货物、押金、银行卡余额、租金等合计1698518.32元，故被告实际应退还原告多支付的盘货款301481.68元。经原告多次催讨，被告故意推托，拒不返还。庭审中，原告更改诉称事实为原、被告系合伙关系，共同经营甘霖店。现诉请判令：1.被告即时返还原告预付的盘货款301481.68元，并赔偿从起诉日起至上述款项实际清偿日止、按银行同期贷款年利率计算的利息损失；2.本案诉讼费由被告承担。在法庭调查终结前，原告变更上述第1项诉请为：被告即时返还原告预付的盘货款268583.88元，并赔偿从起诉日起至上述款项实际清偿日止、按中国人民银行同期贷款年利率计算的利息损失。
被告陈月凤答辩称：1.对甘霖店工商登记在原告名下没有异议，但甘霖店实际系被告出资并经营，之所以将食品店注册在原告名下并取“甘霖”店名，是为了扩大经营的需要，因为在甘霖店注册前，被告及被告老公名下已各有一家食品店，据被告向工商部门了解，不能再以被告的名义设立新店，食品店原来的名称为慈溪市观海卫光大食品商店（以下简称光大店）；2.根本不存在原告将甘霖店承包给被告的事实，更不存在被告于2011年6月份跟原告说不想再承包甘霖店的事实，实际是原告拿着50000元和被告商量想回甘霖店；3.在甘霖店经营过程中，原告安插的亲信沈国英多次私藏并偷盗营业款，致使甘霖店损失了40多万元，但在原告的庇护下，沈国英仅退赔了被告5万元；4.因在经营过程中产生矛盾，被告已于2010年12月申请成立了慈溪市观海卫南慈食品店（以下简称南慈店），并由南慈店开展经营活动；5.原告之所以给付被告2000000元，是根据2011年6月29日的会议，但原告仅履行了前面两条，后两条没有履行；6.被告盘货给原告的实际价值已超过200万元，具体包括经营权转让费12万元、原告向被告的借款10万元、差错款8万元、大桥陈列费3.3万元、金龙鱼油货款32500元、农夫山泉矿泉水返利款及原告拿走的汽车、电动车等。
原告姜甘岭为证明自己的诉讼主张成立，向本院提供下列证据：
1.银行汇款凭证及收条各一份，证明原告于2011年7月1日预付被告2000000元盘货款的事实；
2.原告单方制作的盘货清单五份，证明原、被告协同其他人一起盘货时清点的食品数量、品种以及现场进行摘记的事实；
3.被告单方制作的盘货销售单复印件五份，证明被告盘货后移交给原告食品，被告认为上述食品合计价款1597865.79元的事实；
4.农夫山泉矿泉水清单一份，证明被告盘货给原告农夫矿泉水7938件（每件12瓶），计价值85730元的事实。
5.原告单方制作的清单一份，证明盘货后经原告核对并未收到盘货销售单货物中价值41395.40元货物的事实；
6.杭州顶益食品有限公司（以下简称顶益公司）与甘霖店签订的经销商配送协议书及附件各一份，证明甘霖店经营顶益公司产品以及产品的经销权属于甘霖店所有而不属于被告个人所有的事实；
7.农夫山泉股份有限公司（以下简称农夫公司）慈溪负责人房孟出具的书面证明一份，证明甘霖店经销农夫山泉产品的事实；
8.照片一张、银行活期存折二本，证明原告参与经营甘霖店并经常负责货款往来的事实；
9.货物清单复印件一份，证明原告曾于2010年7月1日前将甘霖店的货物盘给被告的事实；
被告对原告提供的证据质证意见如下：对证据1无异议；对证据2，因没有双方的签名，不予认可；对证据3无异议，但认为原告尚有几张清单未提交；对证据4无异议；对证据5，认为清单上的货物已经拉到原告的仓库且拉货时原告本人也在现场；对证据6，认为落款处的“姜甘岭”系被告所签，恰恰证明了被告享有经销权的事实；对证据7，认为被告实际经营甘霖店，因此农夫山泉的经销权也属于被告；对证据8的关联性有异议，认为存折系光大店的账目往来；对证据9，认为系甘霖店每年一度的盘货清单，不能证明原告主张的事实。
被告为证明自己的辩称主张成立，向本院提供下列证据：
1.会议纪要一份，证明原、被告曾达成协议，被告把康师傅面的经销权转给原告，原告需支付被告120000元，并且约定前款旧账一次性了断的事实；
2.借条复写件一份，证明原告尚欠被告借款100000元的事实；
3.光大店的营业执照复印件、南慈店的营业执照复印件、甘霖店的营业执照复印件各一份，证明被告曾先后经营三家食品店，甘霖店系借用原告名字注册的事实；
4.工资单十二份（甘霖店的工资单四份、伟龙公司的工资单六份、无名称的工资单二份）、宁波市嘉源粮油有限公司销售（仓库）出库单三份、伟龙公司电话清单一份，共同证明原告一直在为被告经营的食品店打工以及被告为甘霖店的实际经营人的事实；
5.农夫公司客户对账单二份、农夫公司主管陈柏泉书写的书证及返利计算材料一份，证明2011年11月29日之前的所有返利款已全部返到甘霖店的账户，包括原告已经确认的45628.40元以及应返还给被告的19442元；
6.农夫公司慈溪余姚地区的经理房孟书写的书证一份，证明2011年6月30日之前的甘霖店经销权在被告手中，之后的经销权转到原告手中的事实；
7.手机短信记录若干条，证明原告向被告盘货的原因、原告离开食品店满一年以及原、被告之间尚有前账未结清的事实；
8.证人许某、蒋某、沈某出庭所作的证言各一份，证明原、被告曾达成由被告将甘霖店经销的产品的经销权转让给原告，由原告补贴给被告120000元的事实；
9.方建达出具的证明及提货单各一份，证明原告尚欠被告金龙鱼油货款32500元的事实；
10.2010年度、2011年度农夫公司系列产品特约经销合同各一份，证明经销权系无形资产，具有转让价值的事实；
11.顶益公司对账单复印件三份，证明康师傅方便面的经营权系从伟龙公司延续到甘霖店的事实；
12.医药费领取单一份，证明原告领取的款项至今未还的事实；
13.情况说明一份，证明原告雇佣的员工因偷窃造成被告损失的事实。
原告对被告提供的证据质证意见如下：对证据1的真实性、合法性及关联性均有异议，认为该证据没有原告的签名，系事后补签的且内容与事实不符；对证据2的关联性有异议，认为该借款已经归还且该证据系复写件，并不是原始证据；对证据3，认为光大店与甘霖店的经营地址不同且已不在经营期限内，南慈店的营业执照与本案无关，甘霖店的营业执照能证明原告为实际经营人，而不能证明被告主张的事实；对证据4中的工资单的关联性有异议，认为伟龙公司的工资单并不能证明原告是员工，实际上原告也是伟龙公司的股东且伟龙公司已经注销。原、被告均是甘霖店的员工，宁波市嘉源粮油有限公司销售（仓库）出库单虽然有原告签名，但不是为伟龙公司签名，所谓的“观城伟龙”并不必然是被告陈述的伟龙食品有限公司，对电话清单的真实性及合法性均有异议，认为内容的填写人不明且伟龙公司的股东不仅仅是虞伟龙一个人，而是原、被告及沈某等五人；对证据5的关联性有异议，但认可已经收到该两笔返利款；对证据6的真实性有异议，认为房孟的笔迹无法确认且房孟仅是慈溪地区的经理并不能确认农夫公司里的事情；对证据7的关联性有异议，认为该证据并无原告承认尚有欠账未结清的事实；对证据8的真实性有异议，认为三证人的证言均有瑕疵；对证据9的关联性有异议，认为该批货物不属于盘货范围；对证据10的关联性有异议，认为该证据能证明甘霖店拥有农夫山泉产品的经销权，而不是被告个人拥有的事实，且该证据也表明被告仅仅是以委托代理人的身份在签字；对证据11、12的关联性有异议；对证据13，认为在报案时已经处理好了，不存在他人偷了钱而原告不主张权利的情况。
对于原告提供的证据，本院认证如下：
原、被告在审理中一致认可被告共盘货给原告的货物金额为1587368.19元，并一致同意在2000000元盘货款中再扣除农夫山泉矿泉水的货款85730元、房租6000元。故本院对证据1-5不再认证。证据6、7，能够证明甘霖店经销顶益公司产品及农夫公司产品的事实；证据8，因甘霖店成立于2009年年底，而照片拍摄于2008年8月，原告也未进一步提供证据证实两本存折系甘霖店经营期间的账目，故该证据并不能证明原告的待证事实；证据9，被告认为系其经营期间的一年一度的常规盘货，原告也未能提供进一步的证据证明该证据系原告在2010年7月1日前将甘霖店的货物盘给被告时的盘货清单，故本院不予认定。
对于被告提供的证据，本院认证如下：
证据1（会议纪要）系原、被告协商时的在场见证人员和被告事后补签，证据1的内容与证据8中各证人的陈述基本一致；庭审中，原、被告双方对于原告给付被告120000元费用的性质存在争议，被告认为该120000元系其将康师傅方便面等商品的经销权转让给原告的转让费用，原告则认为其给付被告120000元的前提是被告放弃从事食品生意，而原告在2012年5月7日的谈话笔录中又认为其给付被告120000元的前提系被告放弃经营甘霖店并把甘霖店的所有货物全部盘给原告，而不包括被告经营的其它食品店的商品；各证人虽对原告需给付被告120000元的原因陈述不同，但作为非食品行业人员，证人不能明确120000元的费用系转让甘霖店的补贴费用还是转让具体商品经销权的转让费用，符合常理。本院认为，被告作为从事食品行业多年的人员，其先后设立了多家食品店，且其在经营甘霖店的同时也实际经营着其它食品店，被告承诺彻底放弃所有食品生意换取原告支付120000元有违常理；况且，原告也自认曾承诺支付被告120000元费用，原告也不能举证证明在甘霖店转让前其为甘霖店的实际经营人，而被告提供的相关证据则能证明被告曾多次代表甘霖店对外签订合同，因此，本院认定120000元系原告给付被告的商品经销权转让费。证据8中，各证人虽陈述原、被告曾就差款旧账作一次性了断达成一致意见，但原告否认原、被告之间存在差款旧账，被告也未能举证证明双方之间存在差款旧账，因此，本院对被告主张双方之间存在差款旧账的事实不予认定。证据2，原告认为该笔借款已经归还，因被告仅提供了借条的复写件，未提供其它证据进一步证实，故本院不予认定。证据3，能证明被告曾设立多家食品店的事实。证据4，并不足以证明被告为甘霖店的实际经营人。证据5，原告认可已收到该返利款，且该返利款系被告经营甘霖店期间产生的收益，故本院予以认定。证据6、10中与农夫公司签订经销合同的经办人为被告，能够证明农夫公司认可被告为农夫山泉产品甘霖店的经销人，但证据10并不能证明特许经销权的转让价值。证据7，能证明原告离开甘霖店一年以及原、被告曾协商由被告将甘霖店转让给原告经营的事实，但该证据并无原告承认双方尚有差款旧账的内容，故本院对被告主张的待证事实不予认定。证据9，该笔货款发生在双方盘货期间，且为原告从被告处提取并转售于第三方，原告也认可已从第三方处收到该笔货款，且客观上也存在双方盘货的同时，原告已实际经营甘霖店的事实，故本院认为该笔货款理应在预付盘货款中扣除。证据11，因对账单尾部负责人处均有被告的签名，能证明被告曾以慈溪市伟龙食品有限公司及甘霖店负责人的身份与顶益公司核对账目的事实，但因该三份对账单均未记载核对的是何种账目，故本院对被告主张的待证事实不予认定。证据12，因原告并不认可且无原告的签名，故本院不予认定。证据13，能证明原、被告曾就甘霖店失窃事宜向公安机关报案，但甘霖店的被盗是不是原告雇佣的员工所为，公安机关并未作出认定，故本院对原告主张的待证事实不予认定。
根据原、被告的陈述及本院确认证明力的证据，本院认定本案事实如下：
甘霖店系一家经营食品批发、零售的个体工商户，注册于2008年12月29日，原告为登记业主，经营地址为慈溪市观海卫镇义桥东街2号。该店成立后，原、被告作为同事在该店共同工作至2010年6月。之后，原告因照顾外孙离开甘霖店一年。被告在甘霖店的工作期间为甘霖店成立之日至2011年6月。2009年12月28日、2011年1月17日，被告曾两次以甘霖店委托代理人的名义与农夫公司（经办人为房孟）签订2010年度和2011年度的农夫山泉系列产品特约经销合同，由农夫公司授权甘霖店在慈溪市观城地区经销其系列产品。2010年1月5日、2月3日，被告曾两次以甘霖店负责人的名义与顶益公司核对账目。2010年7月1日，被告曾以原告（“姜甘岭”三个字为被告书写）的名义与顶益公司签订配送协议书，由甘霖店在慈溪市慈东地区经销康师傅品牌和福满多品牌方便面产品。2010年12月29日，被告开办了由自己作为业主的南慈店（个体工商户），经营地址为慈溪市观海卫镇南市路33号。2010年7月至2011年6月，被告实际经营着甘霖店，在该经营期间，被告因经销农夫山泉矿泉水应从农夫公司获得返利款65070.40元，后农夫公司将该返利款支付给了原告。2011年5月份，原、被告曾协商过由被告将甘霖店转让给原告经营等事宜。2011年6月29日，原、被告双方就甘霖店转让一事再次协商，协商时的在场人员有原告叫来的许某、蒋某夫妇，有被告叫来的沈某、陈光德、虞伟龙，原、被告经协商达成口头协议：被告将甘霖店让与原告经营，原告在盘货前需预付盘货款2000000元；盘货时，原告需使用被告仓库，由原告支付被告一个月房租6000元；原告支付被告经销权转让费120000元；2011年7月份的工人工资由原告支付等。2011年7月1日，原告通过中国工商银行转账方式预付被告2000000元盘货款，并由被告出具收条一份。2011年7月1日至3日，被告共盘给原告货物计价款1587368.19元。2011年7月4日，原告又委托案外人方建达从被告处提取金龙鱼油140箱计货款32500元，该款尚未支付被告。之后，原告又向被告购买了农夫山泉矿泉水计货款85730元。另，被告交付给原告的银行卡内有余额2317.93元。
审理中，原、被告双方一致确认在2000000元预付款中应扣除的款项为：被告盘给原告的货物1587368.19元、仓库租金6000元、农夫山泉矿泉水货款85730元、康师傅面押金50000元、银行卡余额2317.93元。
本院认为：被告将其在经营甘霖店期间留下的货物、财产以及取得的农夫山泉矿泉水、康师傅方便面等商品的经销权转让给原告的合同关系合法有效，双方均应当按照约定履行义务。审理中，原、被告一致同意在2000000元预付款中扣除被告盘给原告的货款1587368.19元、仓库租金6000元、农夫山泉矿泉水货款85730元、康师傅面押金50000元、银行卡余额2317.93元，本院予以准许。因农夫山泉返利款65070.40元系被告在实际经营甘霖店期间产生的，且原告已实际领取该返利款，故该款项理应在预付款中扣除。原告从被告处提取的140箱金龙鱼油计货款32500元，应及时支付被告，因原告未及时给付被告，故应在预付款中扣除。商品经销权的转让费120000元，系原、被告盘货期间约定的费用，也应在预付款中扣除。综上，经计算，被告尚应返还原告多支付的预付款51013.48元。因被告未及时返还给原告造成的利息损失，被告也应赔偿原告，该利息损失可按中国人民银行同期贷款的基准利率计算。原告所称的农夫山泉返利款及金龙鱼油货款与本案无关联性以及根本不存在120000元转让费等，与事实不符，本院不予采信。被告辩称在预付款中尚应扣除双方之间的差款旧账，因原告不认可双方存在差款旧账，且被告也未能提供相应证据证实，故本院不予采信。被告辩称原告尚欠其100000元借款，因原告认为借款已经归还且被告仅提供了借条复写件，故本院不予采信。被告辩称预付款中尚应扣除甘霖店固定资产的作价，因原、被告对于甘霖店固定资产的产权、数量、价值等均存在争议，故对于甘霖店的固定资产，双方可另行理直。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告陈月凤于本判决生效后七日内返还原告姜甘岭预付款51013.48元，并赔偿原告自2012年1月16日起至本判决确定的履行日止、以所欠款项为基数、按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失；
二、驳回原告姜甘岭的其余诉讼请求。
如果被告未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5329元，由姜甘岭负担4263元、陈月凤负担1066元，于本判决生效后七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：81×××01，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 徐冬云
审 判 员 杨松伟
代理审判员 袁 齐
二〇一二年六月二十八日
代书 记员 吴科丹
一、附法律适用条文
《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
二、附执行条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。