浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬商终字第918号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江万峰建设工程有限公
司。住所地：上虞市沥海镇海滨大道**号。
法定代表人：高峰，该公司董事长。
委托代理人：张青云，北京市中昌律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）：鲍福山，1948年7月8
日出生，汉族，无固定职业，住象山县西周镇树人路**号。
委托代理人：黄永顺，浙ＸＸ宁律师事务所律师。
上诉人浙江万峰建设工程有限公司（以下简称万峰公司）
、鲍福山因挂靠经营合同纠纷一案，均不服宁波市镇海区人民
法院（2009）甬镇民初字第217号民事判决，向本院提起上诉
。本院于2010年10月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理
。鲍福山在递交上诉状后，未在规定期限内向本院预交二审案
件受理费，又未提出免交、缓交申请，属不依法履行二审诉讼
义务，依法应按自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：通过鲍福山的联系，万峰公司与宁波
市镇海新城汽车有限公司（以下简称新城公司）于2005年12月
8日订立建设工程施工合同一份，合同约定新城公司的厂房土
建及水电安装工程由万峰公司施工。随后万峰公司宁波分公司
与新城公司订立了补充合同一份，补充合同第二条约定了“工
程变更及引起造价调整：本工程原则上按发包人开工前提供的
有效图纸施工。若发包人书面提出变更，增加部分工程量套浙
江省94预算定额，材料价格按实际发生当月的宁波市造价信息补差，并按工业建筑三类取费。”第三条约定“工程付款方式
：本工程单位造价按建筑面积560元／平方米，按发包人开工前
提供的有效图纸内容不予调整。暂定建筑面积10
420平方米，最终建筑面积按浙江省94预算定额规定的计算法
则计算，总造价暂定为5830
000元整。”2005年12月13日，万峰公司与鲍福山订立了“内
部经济责任承包合同”一份，约定工程造价暂定5830
000元，该合同未尽事宜，均按总包合同执行。此后，鲍福山
组织人员对新城公司的厂房土建工程进行施工。2006年5月16
日，万峰公司宁波分公司在二份签证单上盖章确认，其中一份
是要求业主单位将自拌混凝土变更为商品混凝土作为结算调整
依据，另一份是要求确认钢筋实际用量653吨作为结算调整依
据。新城公司在二份签证单上均加盖了工程技术专用章。在落
款时间为2006年10月12日的“要求支付工程款报告”上，万峰
公司宁波分公司加盖了公章，该报告的内容是要求业主单位就
钢筋和混凝土二项共补差1636
386元。在2006年10月24日的停工申请报告上，万峰公司宁波
分公司加盖了公章，该报告的内容是要求业主单位补偿停工三
个月的损失228
000元。2006年12月28日、12月31日，鲍福山与万峰公司宁波
分公司分别签订退场协议、补充合同一份，约定了如下内容：
乙方（鲍福山）施工期间实际所发生的工程量为自开工到结构
中间验收止，该工程量的工程值属乙方所有；乙方所发生工程
量的结算按原施工合同，在全部工程竣工验收后，乙方所做的
决算报甲方（万峰公司宁波分公司）审定为准，期限为乙方送
到甲方后一个月内，应该由乙方负责的资料必须齐全地报给甲
方；土建结构主体欠款，由甲方按乙方清单代付，超出付款乙
方不负责，甲方代付乙方的工程款，等乙方决算后扣除乙方的
工程款。2007年1月2日的退场物品清单上列明了床53张、安全
帽87顶、双泡太阳灯5只、单泡太阳灯4只、大电箱3只、小电
箱6只、总电箱1只、炉灶1台、日光灯10只、多孔砖1800块、红砖800块、桌10张、沙3立方、石3立方、饮水机1台
、煤气灶（带瓶）1台、彩钢活动房4间、砖房25间等内容，夏
瑞善等三人在该退场物品清单上签名。2007年5月20日，新城
公司的厂房工程通过了竣工验收。2007年5月17日，鲍福山向
朱伟民、陆春波分别寄送了决算材料。2007年5月28日，万峰
公司宁波分公司给鲍福山复函，要求鲍福山提供工程量计算式
及钢筋翻样单。2007年6月16日，鲍福山向陆春波寄送了钢筋
翻样单及工程量计算式。2008年9月28日，陆春波向鲍福山邮
寄了结帐单及工期赔偿协议各一份。2010年4月12日、7月21日
，鉴定机构宁波威远工程造价咨询有限公司分别出具了威远工
字（2010）2011号鉴定报告、威远工字（2010）2011-
1号补充报告，鉴定报告对本案工程造价的最终结论为5
524073元。鲍福山预付了鉴定费用47
400元。2010年8月3日，双方对万峰公司代鲍福山支付材料款
及人工费的明细表均签名予以确认，代为偿还债务的总额为88
5781元。
另查明，万峰公司宁波分公司于2005年7月21日被吊销营业
执照，于2006年1月13日注销登记。新城公司的名称于2007年6
月1日核准变更为宁波联合新城工贸有限公司。另外，为了解
建筑工地相关材料价格问题，原审法院于2010年8月18日对相
关从业人员进行了咨询并制作了笔录。
鲍福山于2009年3月6日以万峰公司未支付工程款为由向原
审法院起诉，请求判令：1.万峰公司支付工程款1612
581元，并赔偿利息损失（月利率8‰，从2007年6月20日至生
效判决确认的给付之日止）；2.万峰公司赔偿鲍福山合同解除
前的停工损失228000元；3.万峰公司实物赔偿或者折价201
984元赔偿退场清单上的物品（床53张合计8
480元、安全帽87顶合计870元、双泡太阳灯5只合计100元、单
泡太阳灯4只合计40元、大电箱3只合计500元、小电箱6只合计
300元、总电箱1只3500元、炉灶1台3
500元、日光灯10盏合计160元、多孔砖1800块合计864元、红砖800块合计200元、桌10张合计320元、
沙石各3立方合计150元、饮水机1台3**元、煤气灶1台2**元、
彩钢活动房4间24700元、砖房25间合计150
000元、75平方电缆60余米合计7
800元）；4.万峰公司承担鉴定费用47400元。
万峰公司在原审中答辩并反诉称：2005年下半年，鲍福山
联系到新城公司的厂房施工工程，要求挂靠于万峰公司名下进
行施工。2005年12月8日，鲍福山以万峰公司名义与新城公司
签订了施工合同。2005年12月13日，鲍福山与万峰公司签订了
挂靠经营合同。在施工过程中，鲍福山由于经济困难等原因不
能全面履行施工合同，致使工程逾期停工。在业主单位要求下
，鲍福山提出自愿退场，于2006年12月18日与万峰公司宁波分
公司签订了退场协议。2006年12月31日，鲍福山与万峰公司宁
波分公司签订了补充合同。根据鲍福山提供的帐目清单，鲍福
山退场时，其实际投入4823485元，其中尚欠材料费623
944元、班组工资490500元、借款300000元、钢管租赁费40
000元、木工工资30000元、泥工工资20
000元。万峰公司接手工程项目后，于2007年1月15日与新城公
司签订了变更、补充协议，对鲍福山实际已完成的工程量进行
了确认，同时确定材料款在原有基础上增加1000
000元。2007年5月20日，工程通过了竣工验收。由于工程延误
，万峰公司赔偿了新城公司430
080元违约金。2008年9月8日，万峰公司根据相关合同，向鲍
福山发出结帐单，认为鲍福山尚欠万峰公司673
080元，要求鲍福山尽快偿还。万峰公司认为，鲍福山是自然
人，没有承包建设工程的资质，其借用他人资质承包建设工程
的行为是无效的。鲍福山称万峰公司尚欠工程款1612
581元，没有事实依据，实际上鲍福山应返还万峰公司670
000余元。鲍福山提出的停工损失228
000元，既无事实依据，也无法律依据。本案挂靠合同的解除
，其原因在于鲍福山没有经营资质，没有能力履行施工项目，其责任完全在于鲍福山。鲍福山主张的返还借用设备工具，一
方面，万峰公司并没有接收鲍福山清单上所列的设备工具，另
一方面，鲍福山在施工期间在工地上所搭建的临时砖房，该费
用是施工的成本，已包含于工程款中，鲍福山属于重复主张。
因此，万峰公司请求驳回鲍福山的诉讼请求，同时提出反诉，
请求判令鲍福山支付万峰公司代其偿还的债务673080元。
鲍福山针对万峰公司的反诉请求在原审中答辩称：万峰公
司的反诉没有事实依据，万峰公司所称的代偿债务与双方在退
场协议中的约定不一致，应以退场协议为准，且鲍福山在本诉
的诉讼请求中将万峰公司代偿的债务已经予以扣除，因此请求
法院驳回万峰公司的反诉请求。
原审法院审理认为：法律禁止建筑施工企业以任何形式允
许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本
企业的名义承揽工程。本案双方当事人于2005年12月13日订立
的“内部经济责任承包合同”，其性质是没有资质的实际施工
人借用有资质的企业名义进行工程施工，该合同为无效合同。
施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人可以
请求参照合同约定支付工程价款。分公司不具有法人资格，其
民事责任由公司承担。万峰公司宁波分公司于2006年1月13日
注销登记，对其行为所产生的民事责任依法应由万峰公司承担
。对于本案的几个争议焦点，该院逐项分析如下：
1.关于欠付工程款及利息
依据鉴定结论，应付工程款总额为5524
073元，万峰公司已付工程款4150
000元。此外，双方就万峰公司代替鲍福山偿还施工过程中产
生的材料费及人工费885
781元达成协议，该院认为，该协议虽然不能对抗案外债权人
依法享有的权利，但就双方的内部关系而言，双方就债务承担
问题意见一致，即可从万峰公司应付的工程款中扣除885
781元。扣除上述二项，万峰公司欠付工程款的数额为488
292元。对于欠付工程款利息起算时间，双方在2006年12月28日的
退场协议中约定，在全部工程竣工验收后，万峰公司应自收到
鲍福山决算报告后一个月内进行结算。本案工程于2007年5月2
0日通过竣工验收，鲍福山于2007年5月17日邮寄了决算报告，
万峰公司于2007年5月28日回复鲍福山，要求补充提供工程量
计算式及钢筋翻样单，鲍福山于2007年6月16日邮寄了工程量
计算式及钢筋翻样单，对于万峰公司收到的时间，酌情考虑3
天的特快专递邮寄时间。万峰公司称其与业主单位结算时扣留
了质保金140
000元，质保金在工程竣工验收合格后一年内返还。根据以上
事实，原审法院认为，万峰公司应于2007年7月20日支付除质
保金以外的工程款348
292元，于工程竣工验收合格后一年即2008年5月20日支付质保
金140000元。
对于利率标准，因双方未有约定，故按照中国人民银行发
布的同期同类贷款基准利率计算。经计算，本金348
292元自2007年7月20日至2010年8月27日的利息为71514.80
元，本金140
000元自2008年5月20日至2010年8月27日的利息为18
750.90元，二项利息合计90
265.70元。此外，万峰公司尚应支付本金488
292元自2010年8月28日起至判决生效之日止的利息，按中国人
民银行发布的同期同类贷款基准利率计算。
2.关于退场清单所列物品的赔偿
对于退场时移交给万峰公司的彩钢活动房4间、砖房25间、
床53张等物品，鲍福山主张万峰公司应返还同类物或折价赔偿
984元。万峰公司称鲍福山移交的工具及临时用房等，是工程
施工时必要的投入，属于工程施工成本，工程造价的施工附加
费、包干费、现场经费已包含临时设施费用。且在清单上未写
明移交物品属于借用还是赠送，这些物品均属于低值易耗品，鲍福山该方面请求不应得到支持。该院认为，退场清单上所列
物品及临时建筑拆除后的材料属于鲍福山所有，鲍福山没有明
确表示赠送的，不能推定为赠送。因退场清单所列物品的型号
、品牌均不明确，其中的彩钢活动房、砖房属于需要拆除的临
时建筑，返还同类物不具有可行性，只能以折价的方式予以赔
偿。鲍福山主张的折价赔偿数额201
984元，该数额的确定缺少相应的依据，不予采纳。鲍福山申
请对该部分财物的价值进行司法评估，评估机构认为原物已不
存在且无相应的物品购买凭证而无法进行评估。该院认为，退
场清单所列物品的具体价值无法通过评估予以确定，双方对此
均负有一定的责任。在穷尽了其他举证手段后，认为只能通过
酌定方式确定损失。因彩钢房及砖房属于应拆除的临时建筑，
故只能对拆除后材料的残值进行酌定。为使酌定的数额更为客
观，听取了相关从业人员的意见，然后具体酌定如下：床53张
合计2
650元、安全帽87顶合计260元、太阳灯9只及日光灯10只合计1
50元、大电箱3只合计300元、小电箱6只合计180元、总电箱1
只1000元、茶炉1台10**元、多孔砖1
800块合计540元、红砖800块合计160元、桌10张合计200元、
沙、石各3立方合计150元、饮水机1台80元、煤气灶（带瓶）1
台80元、一层彩钢活动房4间合计6
000元。鲍福山主张砖房25间（含围墙）价值150
000元，其中砖房75
000元，该院认为退场清单中并未列有围墙，故对围墙部分不
予支持，对25间砖房，酌定赔偿金额为15
000元。此外，鲍福山所列赔偿清单上的电缆60余米价值7
800元，在退场清单上并未列明，故不予支持。退场清单上所
列的混凝土搅拌机，鲍福山已自行处理，故不予计算。综上，
对退场清单上物品及临时建筑拆除后材料残值的酌定赔偿总额
为27750元。
3.关于停工损失及工期延误损失鲍福山主张停工损失228
000元，其主要依据是工程停工申请表及退场前停工损失计算
清单。该院认为，本案双方当事人之间是挂靠与被挂靠关系，
万峰公司与业主单位是承包与发包的关系，每种合同关系均具
有相对性，应加以区分。工程停工申请表及退场前停工损失计
算清单是鲍福山以万峰公司的名义向业主单位提出有关请求，
该组证据的相对人是业主单位，并不等于万峰公司向鲍福山表
示认可该笔停工损失费用，业主单位对该请求也未确认。此外
，退场协议中写明鲍福山因经济困难不能继续施工。因此，鲍
福山关于停工损失的诉讼请求，其依据不足，不予支持。
万峰公司主张抵销的工期延误损失430
080元，其依据是万峰公司于2007年11月16日与业主单位达成
的赔偿协议。鲍福山认为，该赔偿协议的甲方为新城公司，落
款的日期为2007年11月16日，而工商登记的实际情况是新城公
司的名称已于2007年6月1日核准变更为宁波联合新城工贸有限
公司。该赔偿协议上写延期的时间为七个月，而万峰公司提交
的2007年1月15日的补充协议上约定的工程竣工时间为2007年4
月20日，工程实际竣工验收时间为2007年5月20日，因此万峰
公司关于工期延误的证据存在矛盾。该院认为鲍福山的质证意
见能够成立，此外，该赔偿协议是万峰公司与业主单位协商而
成的，鲍福山并未参与，根据合同相对性原则，该协议不能约
束鲍福山。因此，万峰公司关于工期延误损失的主张，依据不
足，不予支持。
4.关于代偿债务款及鉴定费用
万峰公司要求鲍福山返还代为偿还债务款673
080元，其理由是万峰公司已支付的工程款和代偿债务已超过
其应该支付的工程款，因此鲍福山应将超额部分予以返还。该
院认为，该问题与应付工程款、停工损失、工期延误损失问题
相关联。对停工损失、工期延误损失均不予认定，万峰公司尚
应支付鲍福山工程款488
292元，因此不存在万峰公司额外履行了义务的情形，对万峰公司的该项反诉请求不予支持。对于鲍福山预付的鉴定费用
47400元，对涉诉工程的造价，鲍福山主张为6648
362元，万峰公司主张为5150000元，鉴定结论为5524
073元，根据双方主张的胜败比例，应由鲍福山承担35
566元，万峰公司承担11834元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条
第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十六第二款、《中华
人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审
理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、
第二条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干
规定》第二条之规定，原审法院于2010年9月2日作出判决：一
、万峰公司支付鲍福山工程款488
292元、2010年8月27日之前的利息90
265.70元，并支付自2010年8月28日起至判决生效之日止按本
金488
292元按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算的利
息；二、万峰公司赔偿鲍福山财物损失27
750元；三、驳回鲍福山的其他诉讼请求；四、驳回万峰公司
的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务
，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之
规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费27
062元，反诉案件受理费5265元，合计32
327元，由鲍福山负担20584元，万峰公司负担11
743元。案件鉴定费用47400元，由鲍福山负担35
566元，万峰公司负担11834元。
万峰公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称
：根据万峰公司与发包方新城公司的结算情况看，本案所涉工
程的工程款为5150000元，而不是鉴定所得的造价数额5524
073元，扣减万峰公司已经支付的工程款4150
000元，以及万峰公司为鲍福山偿还施工过程中产生的材料费
及人工费1504444元，还有万峰公司赔偿新城公司的损失430080元，鲍福山尚欠万峰公司670
000余元，原审认定万峰公司尚需支付鲍福山工程款480
000余元与事实不符；鲍福山与万峰公司签订的“内部经济责
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