中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2013）民一终字第12号
上诉人（原审原告）：福建融港侨装饰设计工程有限公司。
法定代表人：郑雅虹，该公司总经理。
委托代理人：唐辉，福建辉扬律师事务所律师。
委托代理人：王斌，北京市百瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆天山实业发展有限公司。
法定代表人：李冠贤，该公司董事长。
委托代理人：罗智华，浙江圣文律师事务所律师。
委托代理人：张江，新疆同泽律师事务所律师。
上诉人福建融港侨装饰设计工程有限公司（以下简称融港侨公司）与上诉人新疆天山实业发展有限公司（以下简称天山实业公司）建筑装饰工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院于2012年9月27日作出的（2011）新民一初字第3号民事判决，分别向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年1月30日开庭对案件进行了审理，融港侨公司的委托代理人唐辉、王斌，天山实业公司的委托代理人罗智华、张江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明:（一）合同履行及工程垫资的情况。2005年7月25日，融港侨公司与天山实业公司签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定的主要内容有：1、由融港侨公司承包天山实业公司位于乌鲁木齐市沙依巴克区黑龙江路32号的天山大酒店装修工程；2、工程内容为图纸设计内工程遗留所有项目；由融港侨公司带资建设；3、承包范围——总承包、包工包料、包设备；4、开工日期为2005年7月30日，竣工日期为2006年11月30日，合同工期总日历天数480天；5、工程质量标准——合格、争创优良；6、合同价款2100万元；工程价款的调整、工程预付款、工程款（进度款）支付按补充协议执行；7、发包人向承包人的担保方式为：以天山实业公司全部房屋产权和在建工程产权抵押；承包人向发包人的担保方式为：支付定金500万元。
2005年7月25日，融港侨公司与天山实业公司又签订《天山大酒店装饰装修工程补充合同》（以下简称《补充合同》），约定的主要内容有：1、装修范围为地下室两层、裙楼四层、主楼十八层的室内和外墙面及广场；2、工程承包方式及结算办法为：按施工图纸设计要求的设备和材料标准包工、包料总承包，工程量根据双方确定的竣工图纸和发包方代表现场签证等资料按实结算；3、关于工程垫资和合同定金（1）工程垫资额度：垫资施工的最高额度为3000万元（计算标准按本合同第二条第3款、第4款计算进度款及含合同定金500万元），如工程总造价超过三千万元，另行协商解决，直至按设计图纸要求完成全部工程量并达到有关部门的验收合格。7、工程垫资款的偿还方式及期限：天山实业公司分两期偿还融港侨公司的全部垫资款，第一期在工程进度款达到3000万元（含500万元合同定金）时，或工程进度款达不到3000万元且工程竣工验收合格时，应在十个工作日内支付给工程结算总价款（进度款、500万元定金及收益款）的70%，第二期在进度款达到3000万元或不到3000万元工程竣工验收合格时，十个月内全部付清。工程进度款（含500万元合同定金及收益款）不到3000万元且工程未竣工，天山实业公司提出停工的，应当承担违约责任，如未按期付款应承担违约责任。
2005年7月27日，融港侨公司与天山实业公司订立《房产抵押合同》约定：天山实业公司为归还融港侨公司工程款，自愿将座落于沙依巴克区黑龙江路32号1栋负一、二层及地面一至四层房产抵押给融港侨公司，作为天山实业公司归还工程款的保证；融港侨公司愿意接受该房产抵押，作为天山实业公司清偿工程款担保的抵押标的物。合同订立后，融港侨公司开始施工。但因天山实业公司提供的图纸不全及设计变更等原因，融港侨公司自2005年10月2日至2008年8月31日间多次给天山实业公司发函，要求其完善图纸，并对因设计变更而给融港侨公司造成的损失酌情补偿。2008年10月8日，融港侨公司给天山实业公司出具《竣工验收报告》，要求天山实业公司尽快组织竣工验收。2008年10月20日，融港侨公司致函天山实业公司，内容为：1、截止2008年9月，我公司已累计垫资58257358.67元，而天山实业公司至今分文未付，请尽快付款。2、融港侨公司已按合同约定、现有的施工图纸、各种变更、以及通知的相关工程施工内容施工完毕，贵公司是组织监理自验还是组织相关部门竣工验收，请自觉按照合同约定及相关的规定履行责任与义务。2008年12月16日，融港侨公司与天山实业公司订立《建设工程交付协议书》，内容为：1、融港侨公司承包施工天山大酒店装饰装修工程，因天山实业公司经营需要，要求融港侨公司对交付负二层、负一层、地上一层至四层（共六层）的房屋进行二次装修，为避免日后发生工程款结算等争执以及明确双方责任与义务，特约定：天山实业公司经营上述六层房屋所得款项必须首先用于支付融港侨公司的工程款；2、上述六层房屋进行二次装饰装修的人工、材料等任何费用由天山实业公司自行负责，与融港侨公司无关。工程结算以海口市城市规划设计研究院的施工图纸、变更单、以及通知单和经济技术签证等为依据办理；3、融港侨公司仅对上述六层房屋自身施工的工程承担质量责任，二次装修进行的变更或改造产生的质量责任与其无关。
2009年8月16日，融港侨公司与天山实业公司订立《新疆天山大酒店后续工程施工协议》，约定双方于2005年7月25日签订的《施工合同》及《补充合同》，由于原设计单位问题及使用功能变更等原因，致使已完工程无法达到新的消防规范及设计规范标准，现天山实业公司更换设计单位对原图纸不符合规范要求之处进行变更，为明确变更后的工程后续施工事宜，特此签订协议。该协议主要内容包括：（一）双方在2009年8月19日前组织设计、监理等单位共同明确需要变更的工程内容；（二）如消防喷淋系统、防排烟系统、卷帘门系统按现状保留不做变更，其他的变更内容及做法确定后，融港侨公司在60天内交付验收；（三）关于工程量及工程价款的确认。各项需变更的工程量及工程价款，融港侨公司以经济技术签证的形式报送天山实业公司确认后施工，如天山实业公司接到经济技术签证后三天内不作答复，视为对该经济技术签证已确认。此外，还约定融港侨公司按变更内容完工后通知天山实业公司验收，后者须在十日内组织验收，否则，视为认可工程质量达到合格标准。如果消防喷淋系统、防排烟系统、卷帘门系统不变更，按新的规范要求不能通过验收的，与融港侨公司无关，由天山实业公司负责向有关部门作出说明和解释。
2009年10月11日，融港侨公司向天山实业公司发函，称双方2009年8月16日签订《新疆天山大酒店后续工程施工协议》后，融港侨公司已完工，工程质量符合要求，请求验收。2010年2月2日，融港侨公司将合同项下所有房产交付给天山实业公司，天山实业公司已使用。
（二）定金支付情况。根据2005年7月25日《补充合同》约定：合同签订后，天山实业公司将天山大酒店的全部土地及房产抵押给融港侨公司，融港侨公司领到抵押物的他项权证及在建工程抵押登记手续和土地证时，即支付合同定金500万元。合同还约定：定金作为合同的保证，退还时间待融港侨公司进场施工、工程量进度款达到1000万元时，天山实业公司在三个工作日内退还合同定金100万元，工程量进度款达到2000万元时，在三个工作日内退还合同定金200万元，工程量进度款达到3000万元时，在三个工作日内再退还合同定金200万元。届时天山实业公司若逾期退还应承担违约责任，同时赔偿融港侨公司违约金500万元。后融港侨公司分四次向天山实业公司支付了定金500万元。
2006年7月13日天山实业公司给融港侨公司发函，称“贵公司在2006年7月11日邮寄的函件收悉，函件中提到工程进度款已完成1000万元，至收到函件日工程进度款我公司初步确认已超过1000万元（未经有关部门审价）。为此，我公司正在积极筹措资金，近期退还100万元合同保证金。”2007年10月4日、2009年11月16日融港侨公司给天山实业公司两次发函，要求尽快退还定金500万元。天山实业公司于2010年2月5日、2月11日、3月1日、5月4日、5月7日、6月4日、6月17日分7次分别向融港侨公司退还定金600000元、100000元、334200元、40000元、250000元、200000元、120000元、共计1644200元，尚余3355800元未退还。
（三）工程结算情况。融港侨公司在施工过程中，将每月的工程量进度款报送天山实业公司，由天山实业公司予以签证。自2005年9月至2006年8月工程进度款为13428353.63元，天山实业公司予以签证；2007年5月至2007年11月的工程进度款15128815.07元，天山实业公司的法定代表人李冠贤签收后未予答复；2008年5月至9月的工程进度款为21600189.11元，天山实业公司签收后未予答复。2009年5月23日，融港侨公司将《新疆天山大酒店装饰装修及安装工程结算书》送交天山实业公司签收，该结算书记载，截止2008年11月30日工程量及签证单汇总造价为60915969.13元。
2009年8月16日，天山实业公司向融港侨公司出具《承诺书》，称“贵公司于2009年5月23日递交的《新疆天山大酒店装饰装修及安装工程结算书》，我公司已委托专业资质人员正在审核中，届时需要贵公司现场配合的应积极配合。我公司承诺在本承诺书签订之日起60天内将审核结果递交给贵公司，对前期工程做个了结。如届时我公司未审核确认，即视为我公司认可贵公司2009年5月23日递交的《新疆天山大酒店装饰装修及安装工程结算书》的结算结果。根据《补充合同》的约定，工程结算总价款的30%，在进度款到达3000万元或达不到3000万元且工程竣工验收合格时10个月内全部付清。由于设计变更、合同价款增加、工期延长、增加垫资等原因，该第二期的30%工程应付款，我公司承诺在贵公司后续工程完工并通知竣工验收之日起6个月内付清。如届时我公司不能按时付款，所逾期支付的款项，我公司愿意每月按1.8%利率的利息赔偿给贵公司。”但承诺期满后天山实业公司并未作出审核。
2010年1月26日，融港侨公司与天山实业公司双方经协商签署《建设工程造价审核确认书》（以下简称《确认书》），载明：本工程审核依据为施工合同及补充合同、施工图纸、变更单、签证单、签证、补充协议、施工方提交的结算文件、以及根据现场实际完成工程量的测量核定和双方协商一致的结果，施工方送审造价为60915969.13元，建设方核减10115969.13元，建设方最终核定的造价为5080万元。
一审法院审理期间，天山实业公司称《确认书》是其法定代表人李冠贤受胁迫所签，在土建工程、修缮工程、空调工程、电气工程、电梯工程中存在诸多不实之处，对《确认书》不予认可并申请对案涉工程造价进行鉴定。一审法院根据天山实业公司的申请，委托新疆国信工程造价咨询有限公司对案涉工程造价中天山实业公司提出异议的部分进行鉴定，但后因天山实业公司提供不出鉴定所需要的相关资料，鉴定未能完成。
（四）关于已付工程款。融港侨公司认可已付款数额为17893394.58元，天山实业公司称已付款为23761304.28元，有争议的数额为5867909.7元，包括以下几项内容：1、天山实业公司称“因资金困难，经融港侨公司介绍向周爱民出具了两张各150万元的借据，周爱民直接将300万元支付给了融港侨公司，该款项应视为天山实业公司的已付款”，其提供的证据为2007年5月17日的《承诺书》一份。融港侨公司对此不予认可，称《承诺书》上无融港侨公司的公章，签字的“陈光华”不是其公司的人，且记载的是150万元而不是300万元。2、天山实业公司称“在2008年4月15日、2009年6月25日，分别代融港侨公司向元亨消防公司付消防工程款10万元、20万元，鉴于融港侨公司为总承包人，该款应由融港侨公司支付，故应视为已付款”，并提供了元亨公司出具的收据为证。融港侨公司以“没有融港侨公司的收据和未得到其授权”为由不予认可。3、天山实业公司称“2008年10月16日及27日，2009年6月5日及26日，分四次向英派机电公司付款718000元”并为此提供了支付给英派机电公司的7张凭证。融港侨公司以“未得到其授权”为由，不予认可。4、天山实业公司称“2008年12月2日及31日，2009年1月6日，林学贵借款共计150000元，林学贵作为项目负责人该借款应视为已付款”，并为此提供了林学贵出具的借条为证。林学贵对该借条的真实性无异议，但认为是属于其个人债务与融港侨公司无关。5、天山实业公司称“2009年1月21日电汇给融港侨公司新疆分公司负责人徐方干400000元，该款为已付款”，并提供了电汇凭证。融港侨公司对电汇凭证无异议，但认为该款系徐方干个人的借款，与融港侨公司无关。6、天山实业公司称“2009年1月4日及3月27日代融港侨公司支付2008年12月及2009年2—3月的电费共计56909.7元”，并为此提供了交纳电费的凭证。融港侨公司对此不予认可，认为其在2008年12月已交付房屋，在2009年1月及3月交纳的电费其不应承担。7、天山实业公司称“自2009年8月18日至2009年11月1日，其分9次支付工程款1240000元”，并为此提供了9张收据为证，该9张收据均记载支付款项为后续工程款。融港侨公司对真实性无异议，但认为是合同之外的后续工程款，不包括在本案争议的范围之内。
（五）关于330万元补偿款及350万元补偿款情况。2008年3月26日，天山实业公司与融港侨公司订立《协议书》，约定：1、经双方协商一致，截止2008年6月30日天山实业公司同意给融港侨公司补偿垫资利息330万元，款项在2008年6月30日前付清。2、2007年度至2008年6月30日前，融港侨公司不得再追究天山实业公司未按时退还合同定金的任何违约责任。3、如工程具备正常施工条件，双方确保在2008年7月30日前竣工。融港侨公司按天山实业公司2008年3月18日《通知》内容完工，由于天山实业公司原因不能按时竣工的，天山实业公司承担责任。由于融港侨公司原因不能按时竣工的，融港侨公司承担责任。
2008年12月8日，天山实业公司与融港侨公司再次订立《协议书》约定：天山实业公司另外再补偿融港侨公司自2008年7月1日至2008年12月30日期间的利息损失350万元，2009年3月31日前付清。融港侨公司不再追究2008年12月31日之前天山实业公司的任何违约责任。
（六）关于400万元违约金及12392000元违约金。2009年3月12日，融港侨公司与天山实业公司订立《房屋解押及还款承诺书》（以下简称《承诺书》），天山实业公司在该承诺书中表示，天山实业公司于2005年8月1日将天山大酒店地上五层至二十二层抵押给融港侨公司作为支付工程款的担保，现因办理预售许可证需要解除上述抵押，天山实业公司特此做如下承诺：1、预售上述十八层房产，所收取的每笔购房款以及每笔银行贷款，保证当日内（节假日顺延）存入双方共同监控的银行帐户并无条件地按售房合同总额优先拨付60%给融港侨公司作为工程款。工程款暂定拨付2000万元。2、如果未按上述承诺履行责任与义务，天山实业公司愿意承担赔偿违约金400万元，且融港侨公司有权拒绝交房，一切经济及法律责任由天山实业公司承担。该协议订立后，天山实业公司并未履行该承诺，在2009年3月12日后，并未向融港侨公司拨付2000万元工程款。
双方当事人2005年7月25日所签《补充合同》的第10条约定，任何一方违反约定均要赔偿对方结算工程总价款20%的违约金。现融港侨公司以6196万元（其报送给天山实业公司的工程总造价）作为计算违约金的基数，要求天山实业公司支付1239.2万元违约金。
2011年5月26日，融港侨公司向一审法院起诉称请求判令：1、天山实业公司退还合同定金3355800元并支付逾期还款的利息；2、天山实业公司支付工程欠款44066605.42元并支付逾期付款的利息（其中25478605.42元从2007年11月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利息的标准支付，利息计算至法院判决确定的还款之日止；另18588000元从2010年4月15日起按月息1.8%的标准支付利息，利息计算至法院判决确定的还款之日止）；3、天山实业公司支付2008年3月26日《协议书》项下补偿款330万元并从2008年10月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利息的标准支付利息，利息计算至法院判决确定的还款之日止；4、天山实业公司支付2008年12月8日《协议书》项下补偿款350万元并从2009年4月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利息的标准支付利息，利息计算至法院判决确定的还款之日止；5、天山实业公司支付《承诺书》约定的违约金400万元；6、天山实业公司支付《补充合同》约定的违约金1239.2万元；上述1—6项诉讼请求合计70614405.42元。7、确认天山实业公司不履行上述1—6项诉讼请求的给付义务时，融港侨公司有权就《房屋他项权证》项下天山大酒店商住楼负1、2层及1-4层的房屋折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；8、案件受理费及诉讼保全费用等由天山实业公司承担。
一审法院经审理认为：（一）关于《施工合同》及《补充合同》的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目……。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”《建设工程项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益，公共安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品房住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”根据该规定第七条规定，施工单项合同估算价在200万元以上的，必须进行招标。本案工程涉及的是对社会公众开放的“天山大酒店”，其建筑装饰工程施工合同属于施工单项合同，该合同报价总金额为2100万元，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条和《建设工程项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条的规定，案涉工程依法属于必须招标的关系社会公共利益、公共安全的项目范围，属于法律、行政法规规定的必须招标的项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效，其中第（三）项规定建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据该规定，本案当事人所签的《施工合同》及《补充合同》均应认定为无效。对案涉合同及协议的无效，双方当事人均有责任。（二）关于定金是否应当返还。融港侨公司按照双方《施工合同》及《补充合同》的约定，向天山实业公司支付了500万元定金，天山实业公司对此无异议。后天山实业公司向融港侨公司退还定金1644200元，尚欠3355800元未退，应当予以退还。关于融港侨公司提出“天山实业公司应支付定金利息”的请求，因支付该定金按照双方2005年7月25日《施工合同》第七条的约定是融港侨公司作为履行合同的担保方式，并未有逾期退还定金需支付利息的约定，故对融港侨公司有关“支付定金利息”的请求不予支持。（三）关于案涉工程价款的确认。2009年5月23日融港侨公司将《新疆天山大酒店装饰装修及安装工程结算书》送交天山实业公司签收，该结算书记载总造价为60915969.13元；2009年8月16日，天山实业公司向融港侨公司承诺，在60天内将审核结果递交给融港侨公司，如届时未审核确认，即视为认可该结算结果。但承诺期届满后，天山实业公司未作出审核。2010年1月26日，融港侨公司与天山实业公司经协商就案涉工程进行结算并签署了《确认书》，确认工程总造价为5080万元。一审审理期间，虽然天山实业公司对该《确认书》中的部分工程造价提出异议，并为此申请工程造价鉴定，但因该《确认书》系双方协商所做结算，无鉴定机构所需要的鉴定资料，故鉴定无法进行。一审法院认为，关于案涉工程造价，融港侨公司提供了双方签字盖章的《确认书》，已经尽到举证责任；而天山实业公司却不能提供证据证明其异议成立，且不能提供证据的原因又不能归责于融港侨公司，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”，对天山实业公司就工程造价问题提出的异议不予支持。此外，根据《合同法》第五十四条、第五十五条的规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。该《确认书》双方于2010年1月26日签字盖章，天山实业公司如认为其法定代表人李冠贤受到胁迫，亦应在2011年1月26日前行使撤销权。而截止本案立案时间2011年5月26日止，天山实业公司尚未提出行使撤销权。故即使存在天山实业公司所述的“异议”，也已超过了法律规定的权利行使期限，依法不应予以保护。故应当以《确认书》作为认定工程价款结算的依据。（四）关于已付工程款。就双方当事人争议的5867909.7元已付款分析认定如下：1、天山实业公司认为向周爱民借的300万元应视为已付款，其提供的证据为一份2007年5月17日的《承诺书》。因该《承诺书》中无融港侨公司的公章，融港侨公司对“陈光华”的签字又不予认可，且从内容上反映不出“向周爱民借款可折抵工程款”的事实，故不能证明天山实业公司向融港侨公司支付了300万元工程款。2、2008年4月15日、2009年6月25日天山实业公司分两次向元亨消防公司支付了消防工程款30万元，并提供了元亨消防公司出具的收据作为证据；2008年10月16日、10月27日、2009年6月5日、6月26日天山实业公司分四次向英派机电公司付款71.8万元，并提供了7张英派机电公司出具的凭证为据。融港侨公司对上述收据的真实性未提出异议，但以“没有融港侨公司的收据及未得到其授权”为由不认可该事实。因该工程系融港侨公司的总包工程，消防工程、空调工程款应包括在工程总造价之中。现因元亨消防公司、英派机电公司对消防及空调工程进行了施工，故天山实业公司向元亨消防公司、英派公司支付的上述101.8万元工程款项应视为向融港侨公司支付的工程款。3、融港侨公司工地负责人林学贵自2008年12月20日至2009年1月6日期间，向天山实业公司借款15万元，并提供了由林学贵出具的3张借条为据。天山实业公司认为林学贵为融港侨公司的工地及财务负责人，天山实业公司有理由相信其代表融港侨公司，故该借款应视为是对融港侨公司的已付工程款。林学贵对该3张借条的真实性无异议，但认为该借款系其个人与天山实业公司之间的债务关系，与本案无关。一审法院认为，林学贵作为融港侨公司的工地及财务负责人，借条虽然以其个人名义所出具，但可代表融港侨公司，故应视为是天山实业公司的已付款。4、2009年1月21日天山实业公司给融港侨公司新疆分公司副总经理徐方干电汇40万元，并出具了电汇凭证。融港侨公司对此凭证的真实性无异议，但认为是徐方干个人的借款，与本案无关。一审法院认为，徐方干作为融港侨公司新疆分公司的负责人，其可代表融港侨公司，且其个人与天山实业公司之间并无业务往来，故其收取天山实业公司的款项，应视为天山实业公司的已付款。5、2009年1月4日、3月27日天山实业公司付电费56909.7元，并提供了两张交费发票。天山实业公司认为融港侨公司作为总承包人该款应由其承担。融港侨公司认为，该两张发票记载的用电时间是自2008年12月和2009年2月，而案涉工程自2008年10月已交工，该时段发生的电费不应由其承担。一审法院认为，天山实业公司提供的电费发票记载的时间已在融港侨公司交工之后，故不应认定为案涉工程所发生的费用。6、天山实业公司提供的9张自2009年8月18日至2009年11月1日支付工程款的凭证，证明向融港侨公司支付工程款124万元。融港侨公司对9张付款凭证的真实性无异议，但认为是支付的后续工程款，与本案纠纷无关。一审法院认为，因该9张收据上明确注明是“收取的后续工程款”，故天山实业公司依此折抵本案工程款的理由不能成立。综上，天山实业公司的已付款为19461394.58元（无争议部分的17893394.58元+有争议的30万元、71.8万元、15万元、40万元）。根据上述工程造价和已付款，天山实业公司拖欠融港侨公司工程款的数额为31338605.42元（5080万元-19461394.58元）。天山实业公司除应向融港侨公司支付该工程欠款外，还应向融港侨公司支付相应的工程欠款利息。工程欠款的利息自2008年10月8日融港侨公司提交《竣工验收报告》之日起至实际给付之日，标准以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为准。（五）关于330万元及350万元补偿款问题。2008年3月26日及2008年12月8日融港侨公司与天山实业公司签订的两份协议约定，天山实业公司对融港侨公司的垫资利息损失予以“补偿”，实为天山实业公司向融港侨公司支付垫资利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”。鉴于上述两份协议对支付垫资利息作出约定，天山实业公司应按约定支付垫资利息。但如果上述两份协议约定“补偿款”总额680万元高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，则高出的部分不予支持。据此，垫资款的利息应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，而不应遵从当事人的约定。根据本案的实际情况，双方合同订立后，融港侨公司于2005年8月1日向天山实业公司支付了第一笔款项，故垫资利息的起算时间应自2005年8月1日起至2008年10月8日融港侨公司报送《竣工验收报告》之日，根据2005年——2008年间垫资款（进度款）的支付情况分阶段计算。具体计算方法如下：2005年9月至2006年8月工程进度款为13428353.63元，垫资利息应为2320419.51元（13428353.63×5.76%×3；自2005年8月1日——2008年10月8日，按年息5.76%计算）；2007年5月至2007年11月的工程进度款15128815.07元，垫资利息为1531792.53元（15128815.07×6.75%×1.5；自2007年5月—2008年10月，按年息6.75%计算）；2008年5月至9月的工程进度款为21600189.11元，垫资利息为596035.32元（21600189.11×6.57%×0.42，自2008年5月——2008年10月，按年息6.57%计算），上述三项垫资利息总额为4448247.36元，鉴于双方约定的“补偿款”总额680万元较4448247.36元高出2351752.64元，该高出部分，依法不予保护。（六）关于400万元及1239.2万元违约金问题。鉴于当事人所签《施工合同》及《补充合同》均无效，故融港侨公司有关“天山实业公司应支付其违约金12392000元”的主张不予支持。至于400万元违约金，虽然出自于《承诺书》，但仍是针对拖欠工程款的违约行为而设立，与上述《施工合同》及《补充合同》中的约定相重复，亦不予支持。（七）关于优先受偿权。本案优先受偿权的认定涉及到优先受偿权的范围及期限问题。1、优先受偿的范围。本案系建筑装饰装修工程合同纠纷，依照《最高人民法院关于装饰装修工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》（【2004】民一他字第14号）的精神，鉴于天山实业公司是天山大酒店的所有人且与融港侨公司之间有合同关系，融港侨公司作为装饰装修工程的承包人，对案涉工程亦享有优先受偿权，但该优先受偿权只能在建筑物因装饰装修而增加价值的范围内优先受偿。2、优先受偿的期限。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案中，从融港侨公司与天山实业公司《施工合同》第四条的约定看，竣工日期在2006年11月30日，故融港侨公司应在2007年5月30日前提出优先受偿权的请求，而融港侨公司在此期间并未提出；就融港侨公司的自认和所提供的证据而言，证明案涉工程在2008年10月已完工，融港侨公司亦应在2009年4月之前主张优先受偿权，而融港侨公司在此期间亦未主张。直至2011年5月26日融港侨公司起诉时，才主张优先受偿权，根据上述司法解释的规定，融港侨公司已超过行使优先受偿权的期限，据此，对其有关优先受偿权的主张不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（三）项，第六条、第十八条第一款第（二）项之规定，判决：（一）天山实业公司向融港侨公司退还定金3355800元；（二）天山实业公司向融港侨公司支付工程欠款31338605.42元及利息（自2008年10月8日起至实际给付之日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算）；（三）天山实业公司向融港侨公司支付垫资利息4448247.36元；（四）驳回融港侨公司的其他诉讼请求。本案争议标的70614405.42元，核定标的39142652.78元，应收案件受理费394872.03元，由天山实业公司负担237513.26元，多诉部分受理费157258.77元由融港侨公司负担。保全费5000元，由天山实业公司负担2750元，由融港侨公司负担2250元。因案件受理费及保全费均由融港侨公司预付，天山实业公司应负担的案件受理费及保全费可连同案款一并支付予融港侨公司。上述各项，天山实业公司共应支付融港侨公司的款项为39382916.04元，于判决生效后十五日内付清。
融港侨公司不服一审判决，向本院上诉称，原判认定事实不清、适用法律错误，判决结果损害了融港侨公司的合法权益，除一审判决第一项、第二项、第三项应予维持外，请求撤销一审判决第四项并改判支持融港侨公司的如下诉讼请求：（1）天山实业公司支付逾期退还合同定金335.58万元的利息；（2）天山实业公司立即支付2008年3月26日《协议书》项下补偿款330万元及其利息；（3）天山实业公司立即支付2008年12月8日《协议书》项下补偿款350万元及其利息；（4）天山实业公司依据《承诺书》约定，立即支付违约金400万元；（5）天山实业公司依据《补充合同》约定，立即支付违约金1239.2万元；（6）确认天山实业公司不履行前述给付义务时，融港侨公司有权就天山实业公司位于乌鲁木齐市黑龙江路天山大酒店商住楼负1、2层及1至4层的房屋折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；（7）天山实业公司承担诉讼保全担保费20万元及本案全部案件受理费。融港侨公司上诉并对天山实业公司答辩的主要事实和理由为：（一）原审确认讼争合同无效，进而驳回融港侨公司依据《承诺书》要求支付违约金400万元及依据《补充合同》要求支付违约金1239.2万元的诉讼请求，无事实及法律依据。讼争工程早在1994年已发包给新疆维吾尔自治区第二建筑工程公司（以下简称新疆二建），后1997年因资金原因暂停施工；2000年复工时施工单位变更为四川广元市建筑安装工程公司，后再次停止施工；2005年施工单位才变更为融港侨公司。这些事实说明讼争工程的承包、发包行为早在1994年就已完成，融港侨公司只是2005年起才参与工程项目的施工。而且，融港侨公司经乌鲁木齐市建设委员会核准并取得了《建筑工程施工许可证》，承包讼争工程的施工资质、承包方式均符合法定条件，所签《施工合同》应认定为合法、有效。原判援引2000年实施的《中华人民共和国招标投标法》及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》确认合同无效，进而依此驳回融港侨公司要求支付违约金的诉讼请求，有违“法不溯及既往”的基本原则，应予纠正。（二）原判不支持融港侨公司关于支付定金逾期还款利息的请求，于法无据。一审法院查明天山实业公司尚欠定金335.58万元未付，却以双方未约定利息为由，驳回了融港侨公司关于逾期还款利息的请求。根据双方所签《补充合同》第6条“届时甲方若逾期退还还应承担违约责任，同时赔偿给乙方违约金人民币500万元”的约定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，以及《合同法》第一百一十二条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”的规定，由天山实业公司支付定金逾期还款利息的请求是合理、合法的，应予支持。（三）原判将330万元、350万元补偿款认定为垫资利息，属于认定事实错误。首先，双方是基于天山实业公司原因导致工期延长而达成了补偿协议。根据《合同法》第二百八十四条规定，天山实业公司应赔偿融港侨公司的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。其次，由于天山实业公司变更楼宇使用功能、屡次要求停工、未及时提供施工图纸、拖延配合施工、拖延付款等原因，导致工期由原本约定480天拖延为近6年。这种严重违约行为必然导致融港侨公司误工、窝工、设备租赁成本、管理成本增加的巨额损失，而非仅仅是所谓“垫资利息损失”。再次，双方分别于2008年3月26日、2008年12月8日签订《协议书》，约定由天山实业公司对融港侨公司进行补偿，《协议书》项下补偿款并非所谓“垫资利息损失”。（四）一审时融港侨公司主张房屋抵押的优先权，而原判却以超过法定“建设工程优先权行使期限为由”予以驳回，显然判非所诉。（五）原审未对由融港侨公司支付的20万元诉讼保全担保费用进行审理并判决，损害了融港侨公司的合法权益。（六）一审第二项明确“新疆天山实业发展有限公司向福建融港侨装饰设计工程有限公司支付工程欠款31338605.42元及利息”，但在最后总结时却认定“上述各项，新疆天山实业发展有限公司共应支付福建融港侨装饰设计工程有限公司的款项为39382916.04元”，未体现工程欠款31338605.42元的利息。如此前后不统一，将导致执行过程中产生争议。（七）《确认书》是双方自愿基础上作出的真实意思表示，签订后天山实业公司还实际履行了部分还款义务，一审法院将其作为认定案涉工程造价的依据是正确的。天山实业公司否认其自己签署的《确认书》违背诚实信用原则，所提鉴定申请没有事实和法律依据。而且，天山实业公司所提电梯、电器、空调部分的项目已经通过三方协议方式解决，有关工程均由融港侨公司垫资完成，双方在进行工程结算时已经涉及该部分费用并签署了《确认书》，天山实业公司要求在一审核定尚欠工程款中再抵扣507万余元，缺乏法律依据。
天山实业公司上诉并答辩称，原判在认定事实和法律适用方面均存在错误，应当经司法鉴定后确认工程造价，核减已付工程款后得出天山实业公司欠付工程款数额。请求：撤销原判第二项、第三项并依法予以改判。主要事实和理由：（一）原判部分事实认定不清、证据不足且适用法律不当。第一，《确认书》内容并非完全真实合法，存在重大漏洞及明显误差，不能作为确定诉争工程造价的唯一证据。在涉及本案争议的工程造价问题上，原审判决未能对事实进行综合、全面认定，仅机械地套用《合同法》第五十四条、第五十五条规定，认定《确认书》有效，并据此作为定案依据是完全错误的。第二，涉案工程分为合同工程、合同外工程、他人实施的工程三种不同情形，原审未能加以明确区分，将三者混为一谈一并作为融港侨公司实施并完成的工程，由此将难以准确界定诸如“竣工”的内涵和外延、垫资款与代付工程款的不同性质以及垫资款利息计付标准、起算时间等重要的衍生问题。一审法院认定工程欠款利息自2008年10月8日融港侨公司提交《竣工验收报告》之日起计算至实际给付之日，是错误的，应当以融港侨公司自认的2010年2月2日全面交付时间为准。此外，除认可一审法院认定的已付款19461394.58元外，还应当将由天山实业公司以应收购房款直接折抵的设备款及安置费5079209.58元在尚欠工程款数额中予以抵扣。因为虽然双方约定由融港侨公司垫资，但实际履行中，该部分费用是天山实业公司支付的。（二）对本案讼争工程造价应重新鉴定。一审阶段天山实业公司申请对本案工程造价进行司法鉴定，有其必要性和可行性。其必要性在于，已有充分证据证明《确认书》不能作为本案争议的工程造价定案的唯一依据，而且存在重大利益失衡。其可行性在于，工程签证资料虽然不全，但有完整的竣工图，竣工图是根据双方约定由天山实业公司委托专业机构所做并经当地政府主管部门实地校对、审核，完全可以作为造价鉴定的依据。（三）一审判决认定案涉合同为无效合同是正确的。据以约束本案双方权利义务的即2005年订立的《施工合同》及《补充合同》，而《中华人民共和国招标投标法》及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》均早于本案民事行为设立之前生效实施，不存在法不溯及既往的问题。原审依据相关法律和行政法规及司法解释，确认诉争合同无效并无不当。
本院二审查明：2005年7月25日《补充合同》第一页载明：经双方协商一致，就双方签订的《施工合同》（即天山大酒店室内外装饰装修工程）未尽事宜，特订立以下合同补充条款。
还查明，关于案涉工程的“工程标的、地点、规模和现状”问题，双方在2005年7月25日《补充合同》中明确约定“工程现状：土建部分主体结构已完工并验收合格，可交付装饰装修。”
再查明，融港侨公司向一审法院递交的书面代理词第10页中，关于“工程款优先权”问题，融港侨公司明确表示本案应当适用《合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定并认为融港侨公司享有该优先受偿权。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，双方当事人二审期间的争议焦点是：（一）案涉合同的效力应当如何认定；（二）关于融港侨公司已实际完成的工程造价如何认定以及双方工程款的实际支付情况。具体包括：（1）融港侨公司实际完成的工程造价；（2）天山实业公司已经支付的工程款以及尚欠工程款数额；（3）关于定金、垫资款利息应当如何处理；（三）双方争议的违约金、补偿金等应当如何认定和处理；（四）一审判决未支持融港侨公司关于优先权问题的诉请是否正确。根据双方当事人的上诉及答辩情况，对各争议焦点分析认定如下：
（一）关于双方当事人所签案涉合同的效力应当如何认定问题。针对融港侨公司关于合同效力问题提出的上诉请求及理由，本院认为，第一，在融港侨公司与天山实业公司签订的合同中，双方明确约定融港侨公司承包范围是装饰装修工程，签订合同时天山大酒店土建部分主体工程已经竣工验收并具备了装饰装修条件。加之双方在实际履行过程中，发生了大量的设计变更、增加工程量等情形，足以说明案涉工程并非是由融港侨公司对新疆二建合同承包工程的简单承继。天山实业公司关于其与新疆二建是就土建进行发包、本案所涉系装饰装修工程，二者并不相同的答辩理由成立。第二，《中华人民共和国招标投标法》于2000年实施，无论项目初期1994年时的发包情况如何，天山实业公司与融港侨公司于2005年签订合同理应受其调整。一审法院依据《中华人民共和国招标投标法》认定合同无效并无不当。第三，融港侨公司与新疆二建是两个完全不同、各自独立的民事主体，新疆二建与天山实业公司之间的合同关系已经终止，其所签合同效力不属本案审理范围，亦不能成为融港侨公司据以主张合同有效的依据。基于前述理由，对融港侨公司关于合同应为有效的主张，本院不予支持。双方就“天山大酒店”的装饰装修工程签订了合同价款为2100万元的《施工合同》及《补充合同》等一系列协议，无论从酒店作为事关社会公共利益、公共安全的项目角度考虑，还是单项合同估算价超过200万元的实际情况，一审法院依据《中华人民共和国招标投标法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，认定案涉合同属于必须进行招标而未招标，所签合同无效、双方对造成合同无效后果均有责任，是正确的，应予维持。
（二）关于融港侨公司实际完成的工程造价如何认定以及双方工程款的实际支付情况。虽然双方当事人所签合同为无效合同，但是鉴于融港侨公司垫资施工且工程已经实际交由天山实业公司使用，故天山实业公司应当就其实际接收的工程向融港侨公司支付工程价款。
1、关于融港侨公司实际完成的工程造价如何认定问题。天山实业公司认为《确认书》存在“重复计算”、“高估冒算”以及“虚设科目”等诸多问题，对该《确认书》不予认可，坚持要求就工程造价进行鉴定。对此，本院认为：第一，根据已经查明的事实，在双方签署《确认书》之前，融港侨公司就工程验收、工程款数额、项目结算等曾多次向天山实业公司发函提出请求，而关于工程造价的数额等问题天山实业公司始终未在双方约定的合理期限内予以明确审核、答复。2010年1月26日双方经过协商共同签署了《确认书》，一致认可工程总造价为5080万元。一审法院支持融港侨公司关于该行为是双方自愿达成的主张，并无不妥。第二，天山实业公司虽然主张该《确认书》系其法定代表人受到胁迫情形下不得已签字的，但是并未提供其受胁迫的证据，况且，即使有受胁迫情形，其也没有就该行为在法律规定的期限内主张撤销，故天山实业公司提出相关请求，无法得到支持，其应自行承担相应不利的法律后果。第三，一审诉讼中，关于案涉工程造价为何无法进行鉴定的原因和理由，在2012年9月10日，新疆国信工程造价咨询有限公司给新疆维吾尔自治区高级人民法院出具的函件中已经予以明确。诚如鉴定机构所言，本案工程在融港侨公司入场前由新疆二建施工，融港侨公司撤出后又由小业主们自行装修过，现在已经无法明确区分出哪些是融港侨公司实施的工程，以天山实业公司单方面提供的证据材料进行鉴定显然无法令人信服。工程既已不具备造价鉴定条件，一审法院基于双方共同签署的《确认书》认定工程造价，并无不妥。第四，从实际情况考虑，融港侨公司除了对导致合同无效存在过错外，在垫资施工、支付定金、工程质量等方面均适当履行了施工人的义务，工期大幅延长，至今定金和工程款尚未全部收回，对其利益的损害和影响是客观存在的。天山实业公司作为发包方，对造成合同无效负有不可推卸的责任，由于其单方面设计变更等原因，导致案涉工程工期拖延数年，而且其在已经实际接收、使用案涉项目后，还迟迟不足额支付工程款，有违诚信。一审法院采信《确认书》作为确认工程造价依据，支持融港侨公司的主张，理据充分，应予维持。
2、天山实业公司已经支付的工程款以及尚欠工程款数额问题。关于已付工程款的数额问题，融港侨公司坚持按照其自认的17893394.58元计算，天山实业公司认可一审法院认定的19461394.58元已付款数额，但是认为还应当将其以应收购房款直接折抵的设备款及安置费5079209.58元在尚欠工程款数额中予以抵扣。本院认为，根据本案中双方的主张有争议最终应否认定为已付工程款的，系由30万元、71.8万元、15万元、40万元四笔款项共计156.8万元构成。其中30万元、71.8万元两笔款项是天山实业公司向元亨消防公司、英派机电公司支付的。融港侨公司作为总包单位，消防工程和空调工程款应当包含在其工程总造价中，元亨消防公司、英派机电公司对此部分进行施工，天山实业公司向元亨消防公司、英派机电公司支付的消防工程和空调工程款101.8万元，应当视为对融港侨公司支付工程款。另外15万元和40万元两笔款项，分别是融港侨公司的工地及财务负责人林学贵向天山实业公司借款15万元、融港侨公司新疆分公司职员徐方千收取天山实业公司的电汇款项40万元。融港侨公司对款项数额和凭证的真实性无异议，由于收取款项人员均系融港侨公司的人员，在无证据证明上述款项是个人借款，且相关人员与天山实业公司也不存在其他业务往来情形下，一审法院将其认定为是天山实业公司向融港侨公司的付款，并无不当。如该款项确与融港侨公司无关，本案的认定和说理也不影响其将来向林学贵、徐方千另行主张权利。关于天山实业公司所称应当折抵的5079209.58元款项问题，融港侨公司称案涉项目由融港侨公司垫资施工，涉及空调、电梯等三大项施工问题，双方已经通过三方协议解决，且该相关款项双方已经结算并体现在《确认书》内容中，现在天山实业公司再次主张抵扣，缺乏事实依据。结合前述关于工程造价焦点问题的阐述，融港侨公司的答辩理由成立。综上，双方对一审法院就已付工程款数额认定所提异议，理由均不能成立，本院不予支持。
3、关于工程款的利息如何认定以及融港侨公司关于要求天山实业公司支付定金利息的请求应否支持等问题。首先，关于工程欠款的利息起算点如何计算问题，案涉工程融港侨公司垫资施工时间长，工程内容及工期等不断发生变化，工程交接亦并非一次完成。天山实业公司上诉要求以最终项目全面交付时间作为工程欠款起息日，理据不足。一审法院认定自2008年10月8日融港侨公司提交《竣工验收报告》之日起计算至实际给付之日并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为准，应属妥当。其次，关于定金应否计算利息的问题。本案中定金是作为融港侨公司履行合同的担保方式，双方并无逾期退还需要支付利息的明确约定，故一审法院未支持融港侨公司就尚欠定金主张利息的请求，并无不当。
（三）关于融港侨公司主张的违约金、补偿金等款项应否支持的问题。首先，由于案涉《施工合同》依法被认定为无效，故双方在合同中关于拖欠工程款的违约金等的约定也应当属于无效条款，因此融港侨公司基于双方所签《施工合同》主张按照工程总价款20%计算违约金的请求，本院不予支持。其次，如何看待双方在后续2008年3月和2008年8月签订的两份《协议书》约定的补偿款、2009年3月《承诺书》中关于400万元违约金约定等问题。本院认为，本案系施工合同纠纷，由于天山实业公司原因造成工期拖长，故双方后续又签订了一系列的《协议书》和《承诺书》，其中约定了补偿款、违约金等内容。但无论是垫资款利息损失，还是违约金，这些事后单独签订的协议均因工程款未能及时给付产生，核心内容都是源于融港侨公司与天山实业公司之间的施工合同关系，并非在当事人之间缔结了与施工合同并行的新的债权债务关系，其效力如何终究取决于最初的合同关系。既然《施工合同》已经被认定无效，意味着在合同有效前提下的违约责任、工程利润等约定均无法得到支持，亦即，融港侨公司只能就已经施工完成的工程主张相应工程款，而无权基于合同本身以及','2018-09-26
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