广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016)粤01民终18257号
上诉人(原审原告)：卢永伦。
被上诉人(原审被告)：广州南菱汽车股份有限公司。
法定代表人：马春欣。
委托代理人：韦海加，广东南国德赛律师事务所律师。
委托代理人：陈伟，广东南国德赛律师事务所律师。
上诉人卢永伦因与被上诉人广州南菱汽车股份有限公司劳动争议纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初7792号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，广州南菱汽车股份有限公司（以下简称南菱公司）系1999年9月8日注册成立的股份有限公司，营业项目为零售业。
2012年7月3日，卢永伦入职南菱公司，双方签订了劳动合同，但未约定卢永伦的工作岗位。2015年8月1日，双方续签了劳动合同，合同期限至2017年8月31日。卢永伦主张工作岗位为救援员，南菱公司主张卢永伦岗位为司机。双方于2015年8月1日签订的劳动合同约定卢永伦工作内容为公司员工，实行标准工时制，固定工资（正常工作时间工资）为1895元/月，劳动合同第五条作息和福利制度还约定，休息日、节假日或正常工作时间之外，南菱公司可根据工作需要安排乙方加班，若卢永伦自行加班的，需经南菱公司同意，否则不视为加班行为。劳动合同的末页均分别有卢永伦签名及南菱公司盖章。
诉讼中，卢永伦主张其工资结构为底薪1300元/月+提成(每月不固定，按照拖车数量计算)，南菱公司则主张工资结构为除劳动合同约定的固定工资外，另有按照工作量计提的补贴。南菱公司每月通过银行转账形式发放卢永伦上月的工资，没有发放工资清单，不需卢永伦签收。卢永伦提供了2015年4月至2016年4月一年期间的银行流水明细单予以佐证，南菱公司对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。从卢永伦提交的近一年的银行流水明细单显示，卢永伦实发平均工资为6349.12元/月。
南菱公司实行指纹打卡考勤，每月有汇总考勤，但不需卢永伦签名。卢永伦主张其工作时间为早班或晚班，实行轮休制，每月休息6天，每人每月不低于6个晚班。早班时间为9:00-18:00(合一小时休息时间)，晚班时间为18:00-9:00，不含休息时间，随时待命。卢永伦主张其工作内容为汽车救援，晚上值班需接听电话，接到工作任务时由南菱公司安排外出工作，确认有值班室，室内有配置床。南菱公司则主张早班时间为9:00-18:00(含1.5小时休息时间)，晚上为值班，时间为20:00至次日8:00，如无工作任务则可以休息。为证明上述主张，卢永伦提供了以下证据予以证明：1、两份劳动合同；2、2015年12月至2016年3月的排班表复印件，用以证明早晚班的排班情况。南菱公司对两份劳动合同三性无异议，对排班表复印件的真实性、关联性、合法性均不予确认，认为排班表未有公司公章，并非公司作出，与实际不符。
卢永伦主张南菱公司未经其同意擅自调整其工作岗位，自己仅能领取1400多元的基本工资，南菱公司变相降低其工资待遇，并确认其从2016年5月9日起没有打卡考勤，也没有去南菱公司上班。南菱公司则主张有安排卢永伦的工作，但卢永伦不服从公司工作安排，每天均在上班时间正常打卡但却不到工作岗位报到，拒绝出车，因没有工作量，故按劳动合同约定的工资标准进行发放，同时主张因卢永伦未到单位上班，其于2016年6月8日单方解除了双方的劳动关系。为证明其主张，南菱公司提供以下证据：1、限期返岗通知书；2、自动离职通知；3、督促上班短信记录、微信记录；4、《关于反映员工消极怠工的情况说明》；5、《群众来访处理登记表》。经质证，卢永伦称收到了限期返岗通知书，因在仲裁阶段，没有按照通知内容上班；同时，卢永伦确认督促上班短信记录、微信记录的真实性，但认为是南菱公司子公司的员工在提起劳动仲裁之后发的，不是南菱公司总公司的人员，就没有去上班；对《关于反映员工消极怠工的情况说明》、《群众来访处理登记表》不予确认，认为南菱公司在2016年3月9日取消了救援队，3月15日收回值班室而导致其没有工作地点。
另查明，卢永伦于2016年4月19日向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：一、南菱公司支付2015年3月1日至2016年3月8日休息日加班费26865.6元；二、南菱公司支付违法解除劳动关系赔偿金61200元；三、南菱公司支付一个月代通知金6800元。2016年6月20日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案[2016]1894-1896号仲裁裁决，驳回卢永伦的全部仲裁请求。卢永伦不服，诉至原审法院。
以上事实，有劳动仲裁裁决书、劳动合同、社保缴费历史明细表、银行工资明细、上班排班表、限期返岗通知书、自动离职通知、督促上班短信记录、微信记录、关于反映员工消极怠工的情况说明、群众来访处理登记表以及当事人陈述等证据证实。
卢永伦在原审起诉称：卢永伦自2012年7月3日入职南菱公司客服部救援员一职，平均每月有六七千收入。2016年3月8日，部门经理司某甲女士口头通知：“从2016年3月9日开始救援队取消，以后不用拖车，每个月只领取一千多元。”巨大差异使卢永伦面对沉重的生活压力感觉茫然又无法适从。2016年3月底，南菱公司安排卢永伦去下属公司安通商务，去后发现此处工作与原职务相差很大，工资待遇降了很多，而且需要重新签订劳动合同等诸多不利因素，所以没有同意去安通商务上班。卢永伦于2016年4月19日提起劳动仲裁第二天，安通公司通知我上班，而且还要求我没事也要坐在办公室里，我很惊诧，在我不知情的情况下就将我转到下属公司了，是公司强制转岗，变相逼我辞职。公司长期安排加班不支付加班费用，排班表是公司方制作的，我方按照公司排班表上班。我部门每月有6天晚班，每个班次15个小时，每个班次加班7个小时，每个月6天休假，每月加班2天。每月总计加班42﹢16=58小时，卢永伦请求支付自2015年3月1日至2016年3月8日的加班费有依有据，公司方如认为排班表是员工自己所制作，员工上班有打卡考勤，可以调取考勤印证加班情况。为维护卢永伦合法权益，特诉至法院，请求判令南菱公司：一、支付违法解除劳动关系赔偿金52958.32元；二、支付代通知金6619.79元；三、支付夜加班费19172.16元（38.04×42×12）及休息日加班费7303.68元（38.04×16×12）。
南菱公司在原审答辩称：卢永伦要求南菱公司支付其加班费用，但并没有提供相关事实予以作证，南菱公司对于卢永伦所主张的加班事实不予认可，卢永伦理应对其举证不能承担不利后果。卢永伦的工资为1895元，而其每月所领取的实际工资已远远高于该工资标准，已包含了加班所得。卢永伦自2016年4月起一直处于消极怠工状态，每天均在上班时间打卡，但打卡后却不到工作岗位报到，同时拒绝南菱公司工作安排，且在南菱公司多次沟通催促后仍我行我素。更为甚者，在未履行相关请假手续的情况下，卢永伦于2016年5月9日开始直接不到单位打卡，在南菱公司下发最后一封限期返岗通知后，卢永伦仍然坚持己见，未能在规定时间内返岗上班，长期脱离工作岗位，严重影响公司正常经营秩序。卢永伦的行为已严重违反南菱公司规章制度，且对南菱公司的生产经营造成较大影响。在此情况下，卢永伦要求南菱公司支付赔偿金明显有违常理，缺乏事实和法律依据。卢永伦长期拒绝南菱公司工作安排，且在未履行相关请假手续的情况下长期脱离岗位，严重违反南菱公司的规章制度，对南菱公司的正常经营秩序造成阻碍和影响，南菱公司依法行使其人事管理权限，符合相关法律法规的规定，并不存在需要支付代通知金的情形。综上，请法院驳回卢永伦的诉讼请求。
原审法院认为：南菱公司与卢永伦依法签订劳动合同，建立劳动关系，原审法院予以确认，双方的合法权益应受法律保护。
关于加班费问题。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。本案中南菱公司确定工作标准和工资支付等事项，属于用人单位工资分配自主权范畴。卢永伦自入职以来每月领取工资后均未有证据证明其向南菱公司提出异议，说明卢永伦已知晓南菱公司工资发放标准和形式，可以认定卢永伦对工资发放标准和形式进行了实际认可。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。卢永伦主张其晚班时间长达15小时，没有休息时间，但未提供有效证据予以证实，且卢永伦工作岗位为救援员岗位，其工作时间具有特殊性，值夜班时在岗时间虽然较长，但劳动强度并不大，工作时间灵活或间断，南菱公司发放的工资水平（为卢永伦实发平均工资6349.12元/月）与该岗位整体行业工资水平相当，其收入符合该行业正常收入水平。且卢永伦提供的劳动合同约定实行标准工时制，固定工资（正常工作时间工资）为1895元/月，因此，综合以上情形，原审法院确认南菱公司所发工资里已包含了卢永伦正常工作时间的工资以及夜晚加班工资，卢永伦要求南菱公司支付加班费的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于解除劳动关系问题。解除劳动关系应由一方当事人向另一方当事人作出主动、明确的意思表示。本案的争议焦点在于对于南菱公司解除劳动关系是否违法。卢永伦虽主张南菱公司在2016年3月9日取消了救援队，未经其同意强制转为其他岗位，变相降低待遇，迫使其主动离职，但未能提交证据证明，从督促上班短信记录、微信记录分析，南菱公司即使调整了工作岗位，也是司机岗位，卢永伦也足以胜任；因此，卢永伦主张其提起劳动仲裁之日（2016年4月19日）双方已解除劳动合同以及南菱公司违法解除的意见缺乏事实依据，原审法院不予采纳。卢永伦自2016年5月9日起未到南菱公司上班，南菱公司曾向卢永伦邮寄《关于限期返岗的通知》要求卢永伦限期返岗工作，卢永伦收到后仍未按照通知要求回单位上班，因此，南菱公司于2016年6月8日以卢永伦连续一个月旷工，违反劳动法规及公司章程为由解除双方劳动关系有事实依据，且并无不当，卢永伦要求南菱公司支付解除劳动合同代通知金和解除劳动合同赔偿金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：驳回卢永伦的诉讼请求。原审案件受理费10元，由卢永伦负担。
判后，卢永伦不服，向本院提起上诉，认为：1、原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。关于上诉人与南菱公司因减少劳动报酬变相裁员及法律适用问题。上诉人根据公司所发招聘广告应聘并于2012年7月3日入职南菱公司客服部任救援员一职，岗位因专业性很强，要求最低需持有A2驾驶证。南菱公司客服部经理司某甲于2016年3月8日口头通知上诉人，从2016年3月9日开始救援队取消，以后不用拖车，每月只领取1000多元。上诉人从2015年4月至2016年4月每月实发工资6000多元。其中大部分是根据拖车数量、行驶公里数等工作量计算的提成。2016年3月1日至3月8日上诉人全部上早班，之后救援队被取消。该月上诉人的拖车数量、行驶公里数在队里面基本上是最高的。2016年3月上诉人的实发工资为2830.56元。自2016年3月9日部门既不安排出车，又对上诉人的协商不予理睬。无奈之下上诉人于2016年4月19日起提起劳动仲裁。南菱公司知道上诉人提起仲裁后，说让上诉人继续回来打卡，可以给上诉人安排薪酬相当的其他工作。回去后发现所讲的一切都是“虚的”，南菱公司要求上诉人每天固定坐在办公室里，工作量提成没了，一点点“施舍”连自己都养不起，更别说一家老小了。原审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条是错误的，到目前为止南菱公司在2016年3月9日后没有安排过上诉人的工作，即使2016年3月l5日值班室被收回，上诉人打完卡后也处于随时待命状态，谈不上消极怠工、拒绝出车等问题。南菱公司采取一系列的手段是想逼上诉人自动离职。2、关于举证等问题。根据《劳动合同法》第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。第四十一条规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不超过1小时，因特殊原因要延长工作每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。在仲裁时南菱公司将劳动合同作为证据才提交给上诉人，上诉人当时签的是空白合同，对手写部分不予认可。南菱公司实行指纹打卡考勤，上诉人按照排班表上班，南菱公司以没有公司公章，并非公司做出为由对上诉人提供证据不予认可。南菱公司对于上诉人的考勤情况非常清楚，考勤表由南菱公司保存，应由南菱公司负举证责任，南菱公司认为工资己包含加班费是自相矛盾的，一方面合同约定采用标准工时制，实际情况应调取考勤表看看实际安排上诉人工作了多少小时。原审法院以上诉人劳动强度不大为由没有支持上诉人的加班工资是错误的。南菱公司提交的很多证据都是在2016年5月8日之后单方制作应对开庭的，法院应不予采信。据此，卢永伦上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判南菱公司支付卢永伦违法解除劳动关系赔偿金52958.32元、代通知金6619.79元、夜加班费19172.16元及休息日加班费7303.68元；2、本案一、二审受理费由南菱公司负担。
被上诉人南菱公司答辩称:同意原审法院判决。
二审查明的事实与原审一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院另查明，南菱公司在二审中表示，南菱公司的救援队自2016年3月起因经营发生变化，业务量减少，需要指派开救援车的工作量和工作次数相应减少。因救援队属于客服中心，卢永伦属于客服中心的司机，卢永伦虽然从2016年3月9日起没有接受开救援车的工作指派，但其仍然在客服中心按照原约定的工作岗位接受客服中心的工作指派。南菱公司没有提供证据证实在2016年3月9日起有对卢永伦进行工作指派及卢永伦拒绝接受南菱公司的工作指派。
另查明，南菱公司通过银行转账的方式于2016年4月15日向卢永伦发放了2016年3月的工资2609.33元，2016年5月16日向卢永伦发放了2016年4月的工资1506元，2016年6月15日向卢永伦发放了2016年5月1日至8日的工资329.22元。
本院认为，关于南菱公司是否应支付卢永伦加班工资问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，卢永伦既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对卢永伦要求南菱公司支付夜加班费19172.16元及休息日加班费7303.68元的上诉请求，不予支持。
关于解除劳动关系经济补偿金问题。卢永伦于2012年7月3日进入南菱公司任职司机，因南菱公司的救援队自2016年3月起因经营发生变化，业务量减少，导致卢永伦从2016年3月9日起不再接受开救援车的工作指派，而南菱公司也没有提供证据证实在2016年3月9日起有对卢永伦进行工作指派及卢永伦拒绝接受工作指派的事实，且卢永伦于2016年4月15日领取的2016年3月工资2609.33元及2016年5月16日领取的2016年4月工资1506元均明显低于其月平均工资6349.12元，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项、第四十六条第（一）的规定，因南菱公司没有为卢永伦提供劳动条件，卢永伦可以解除劳动合同，南菱公司应当向卢永伦支付解除劳动关系经济补偿金。因卢永伦于2016年4月19日提起仲裁申请，且卢永伦于2016年5月9日起没有回南菱公司工作，而南菱公司发放卢永伦的工资至2016年5月8日，故本院认定双方的劳动关系于2016年5月9日起解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，南菱公司应根据卢永伦的工作年限三年十个月及月平均工资6349.12元为标准，计算支付卢永伦解除劳动关系经济补偿金25396.48元（6349.12元×4月）。卢永伦上诉要求支付违法解除劳动关系赔偿金52958.32元的依据不足，本院不予支持。至于卢永伦还上诉要求南菱公司支付其解除劳动合同代通知金6619.79元，因法律依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初7792号民事判决；
二、广州南菱汽车股份有限公司于本判决生效之日起七日内支付卢永伦解除劳动关系经济补偿金25396.48元。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费各10元，均由广州南菱汽车股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 璟
审判员 邹殷涛
审判员 杨玉芬
二〇一七年三月八日
书记员 郭文蕾