＼n湖南省资兴市人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）资民特字第1号＼n原告包某甲。＼n法定代理人刘某，系包某甲母亲。＼n委托代理人吴海龙，湖南银光律师事务所律师。＼n被告李某。＼n委托代理人许雄杨，系被告李某的朋友。＼n被告包某乙。＼n第三人刘某，系包某甲母亲。＼n原告包某甲与被告李某、包某乙，第三人刘某案外人执行异议之诉一案，本院于2014年1月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年5月19日与2014年6月27日二次公开开庭进行了审理。第一次开庭原告包某甲的法定代理人暨第三人刘某、委托代理人吴海龙、被告李某的委托代理人许雄杨，被告包某乙均到庭参加诉讼，第二次开庭原告包某甲的法定代理人暨第三人刘某、委托代理人吴海龙、被告李某、包某乙均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。＼n原告包某甲诉称：被告包某乙与第三人刘某原系夫妻关系，并生育原告包某甲。2009年8月6日，刘某与包某乙因感情不和，到民政局签订离婚协议，并办理离婚手续，离婚协议约定夫妻共同所有的房产证号为279**号的房屋（登记在包忠神名下），赠与给原告包某甲。＼n被告包某乙离婚后，于2010年4月16日至2011年5月22日期间在广州做生意，期间与被告李某形成债权债务关系。被告包某乙欠被告李某的债务，被告李某凭生效调解书向资兴市法院申请了强制执行。在执行过程中，法院作出（2011）资法执字第126-1号民事裁定书。裁定查封被告包某乙位于资兴市宾馆家属院内住房一套，欲将该房屋变卖执行。＼n原告认为其父母离婚时在协议里将共同所有的房屋赠与原告的行为合法有效，原告受赠该房屋的行为也是符合法律规定的，只是因该房屋在银行办理了抵押登记贷款的客观原因，致使原告受赠时未办理房屋产权过户手续。虽未办理产权过户手续，但依据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第128条、129条规定，可以认定该赠与合法有效，房屋实际所有人是原告。被告李某申请执行该房屋没有事实和法律依据。请求依法判决确认被告包某乙与第三人刘某离婚协议里约定将夫妻共同所有的房屋赠与给原告的行为合法有效，房产证号27929的房屋为原告包某甲所有；立即停止对房产证号27929房屋的强制执行，并解除对该房屋的查封扣押；本案诉讼费由两被告承担。＼n原告为证明自己的诉讼请求，向本院提供了以下证据：＼n1、原告及其法定代理人身份证、户籍卡复印件，拟证明原告的主体资格及原告是被告包某乙和第三人刘某的儿子；＼n2、离婚协议和离婚证，拟证明被告包某乙与第三人刘某于2009年8月5日签订离婚协议，双方约定将共有房屋赠与给婚生小孩包某甲（原告），该赠与行为合法有效，涉案房屋实际为原告所有，包某乙与刘某于2009年8月6日领取了离婚证；＼n3、房屋登记簿及中国银行资兴市支行贷款明细，拟证明涉案房屋在中国银行资兴市支行办理了抵押贷款，贷款金额5万元。由于房产证原件由银行保管，致使房屋赠与给原告后未办理过户手续。该房屋现已被资兴市法院查封、冻结；＼n4、资兴市人民法院（2011）资法民初字第2号调解书，拟证明被告包某乙是在将房屋赠与给原告且离婚后于2010年6月25日欠下被告李某债务的；＼n5、资兴市人民法院（2011）资执字第126-1号执行裁定书，拟证明被告李某就涉案房屋申请了财产保全，资兴市人民法院查封冻结了涉案房屋；＼n6、资兴市人民法院（2013）资执异字第20号执行裁定书，拟证明原告就被查封的涉案房屋向资兴市法院提出了执行异议，法院告知其在15日之内提出执行异议之诉，以维护其合法财产权益。＼n7、变更抚养协议书，拟证明原告的抚养权变更为第三人刘某，赠与给原告的房屋由第三人代管。＼n被告李某辩称，原告的诉讼请求不符合法律规定，应予驳回。理由是：1、2007年2月被告包某乙以诉争房屋作抵押从中国银行贷款5万元，包某乙与刘某协议离婚将诉争房屋赠与包某甲时，贷款未还清。该贷款至今还欠2万多元本金未还清，根据《物权法》第191条第2款的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产，所以包某乙与刘某将诉争房屋赠与原告包某甲无效；2、诉争房屋登记的所有权人至今仍是包某乙，因此诉争房屋的物权所有人至今仍是包某乙；3、依据《物权法》第九条规定，不动产的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。2009年包某乙与刘某离婚时，双方协议将诉争房屋赠与包某甲，但未进行登记。因此不发生物权变更的效力，赠与协议即使有效，也不影响诉争房屋的所有权仍为包某乙；4、原告与包某乙、刘某明显是恶意串通，故意逃避债务，包某乙与刘某离婚后一家人仍共同居住在一起，离婚是虚假的。＼n被告李某为证明自己答辩意见，向本院提供了以下证据：＼n1、资兴市人民法院（2011）资法民初字第2号调解书，拟证明被告包某乙欠李某等人的钱；＼n2、资兴市人民法院（2013）资执异字第7号执行裁定书、（2013）资执异字第20号执行裁定书，拟证明该2份裁定书已经驳回了原告包某甲的执行异议。＼n被告包某乙辩称，欠李某的债是在他与刘某离婚后形成的，他与刘某协议秀离婚时，为使儿子有个安身之处，同意将夫妻共有的房屋赠与给儿子包某甲。他与刘某离婚时未欠外债，把房屋赠与给儿子不存在逃避债务，离婚后欠李某的债与他离婚时的财产分割无关联。房屋是原告包某甲的，法院不能将房屋变卖抵他离婚后的债务。房屋之所以现在未过户是因为该房屋在银行办了抵押贷款，房产证在银行，而且包某甲当时也没有身份证。他与儿子只有这么唯一的一套房子，请求法院不要查封、变卖属于包某甲的房屋。＼n被告包某乙未向本院提供证据。＼n第三人刘某辩称，她与被告包某乙离婚时，就将房屋赠给了包某甲，赠与在前，包某乙离婚后产生的债务属于个人债务在后。房屋之所以没有过户是因为房产证在银行抵押，当时没有钱还银行的贷款，所以没有过户。＼n第三人刘某未向本院提供证据。＼n本案在审理过程中，被告李某申请法院对被告包某乙在中国银行股份有限公司资兴支公司（以下简称中国银行资兴支行）贷款及房屋抵押情况调查取证，本院依职权调查了以下证据：1、包某乙与刘某的结婚证复印件，拟证明包某乙与刘某登记结婚的时间；2、2006年8月15日办的资国用（2006）第0962号土地使用证、2006年10月18日办的房屋所有权证（27929号）复印件，拟证明涉案房屋的办证情况；3、包某乙于2007年2月6日与中国银行资兴支行的个人住房／商业用房贷款合同及附件一、二复印件，拟证明涉案房屋总购房款是8.6236元，包某乙为购此房向中国银行资兴支行按揭贷款5万元，这5万元贷款由银行直接支付给售房人资兴市宾馆，按揭贷款期限为十年，按揭贷款的抵押物为涉案房屋，还本付息起止日为2007年3月10日至2017年2月12日，每月还本付息额为576.43元；4、他项权证，拟证明房屋他项权人是中国银行资兴支行。＼n审理中本院主持双方庭审质证，二被告对原告提交的1、2、3、4、5、6、7号证据的真实性没有异议。原告对被告李某的第1、2份证据的真实性没有异议，对证明方向有异议，调解书只能证明被告包某乙是在离婚一年后与被告李某形成的个人债务，包某乙自愿履行还款义务。2份裁定书恰好能证明原告没有放弃维权，执行庭不具有对该房屋实体处理权，所以告知原告应向法院申请案外人执行异议之诉。被告包某乙对被告李某提供的证据真实性无异议。三方对本院调取证据的真实性无异议，第三人刘某认为自己对被告包某乙按揭贷款一事不知晓。＼n经合议庭合议，本院认证如下：二被告对原告第1、2、3、4、5、6、7份证据的真实性没有异议，原告、被告包某乙、第三人刘某对被告李某的第1、2份证据的真实性无异议，三方对本院调取的证据真实无异议，虽第三人质证时主张不知道被告包某乙按揭贷款之事，但这并不影响涉案房屋存在按揭贷款的事实。本院认为以上证据具有证据效力，本院予以采信。＼n根据本院采信的证据及当事人的陈述，本院确定以下事实：＼n原告的父母包某乙、刘某于1999年3月登记结婚，同年11月生育原告包某甲，原告父母在婚姻关系存续期间内花8.6236万元向原告父亲原所在单位资兴市宾馆购买了一套位于资兴市宾馆院的住房，该房屋的产权证办在被告包某乙的名下。为购此房，包某乙于2007年2月12日与中国银行资兴市支行签订了个人住房／商业用房贷款合同及附件一、二，向银行按揭贷款5万元，按揭贷款期限为十年，贷款抵押物为涉案房屋，还本付息起止日为2007年3月10日至2017年2月12日，每月还本付息额为576.43元。被告包某乙办好按揭贷款手续后，中国银行资兴支行将5万元贷款直接支付给售房单位资兴市宾馆。被告包某乙开始每月按时归还贷款，之后未按时归还，至今已有二年多未还，现尚欠贷款本金3万余元。2009年8月6日原告父母包某乙、刘某因感情不合，到资兴市民政局婚姻登记处协议离婚。离婚协议约定：原告包某甲由包某乙抚养；位于资兴市宾馆院内家属区住房一套及室内的一切财产归包某甲所有；双方无共同债权、债务，男方的债权、债务由男方单独负责偿还，与女方无关。被告包某乙与第三人刘某约定他们共同所有的房屋归原告包某甲所有之前之后，均未告知抵押权人中国银行资兴市支行，也未按时归还抵押权人的贷款，更未取得抵押权人同意，故至今无法办理房屋过户手续，也无法将房屋产权证书交给原告或原告的法定代理人。＼n被告包某乙离婚后，停薪留职在广州与被告李某等人合伙经营一家餐厅，后终止合伙关系，餐馆由被告包某乙独立经营，包某乙与李某形成了债权、债务关系。因包某乙未按约定偿还李某欠款，李某诉至资兴市人民法院，资兴市人民法院于2011年1月13日作出了（2011）资法民二初字第2号民事调解书，根据调解书包某乙应于2011年3月25日前偿还李某借款、利息，并承担诉讼费、保全费等，合计77267元。被告李某在起诉的同时申请了财产保全，法院审查后作出了（2011）资诉保执字第1号民事裁定书，裁定“查封被告包忠神位于资兴市宾馆家属院内住房一套。原告得知后于2013年5月16日以涉案房屋其父母已赠与原告，是原告的财产，包某乙所欠的债务是离婚后所欠，原告与案件无关为由对保全标的房屋提出书面异议，法院于2013年7月11日作出了（2013）资执异字第7号民事裁定书，裁定驳回案外人包某甲对保全查封的异议。包某乙与李某的债务案件进入执行程序后，法院于2013年7月25日作出了（2011）资法执字第126-1号民事裁定书，裁定查封了被告包某乙位于资兴市宾馆家属区院内住房一套，2013年8月23日包某甲以同样的理由对执行标的物提出书面异议，法院于2013年11月8日裁定驳回案外人包某甲的异议。2014年1月2日原告向本院提起案外人执行异议之诉。＼n2013年3月1日，包某乙与刘某达成变更抚养协议书，将包某甲的抚养权变更给刘某，原双方赠与包某甲的房子，由刘某代为管理，包某乙不得擅自对房产进行处理。＼n另查明，被告包某乙与第三人刘某离婚后一直生活在广东，刘某离婚前就在郴州市租房居住打工，包某甲从上幼儿园起一直在郴州市明星学校读寄宿。刘某在包某甲放假期间，会带包某甲回资兴市宾馆住房居住。＼n本案系案外人执行异议纠纷，争议焦点为被告包某乙与第三人刘某与原告包某甲之间赠与房屋关系是否成立？原告对涉案房屋是否拥有所有权？该权利能否阻止法院对涉案房屋的强制执行？＼n本院认为：赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外”；最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第128条规定：“赠与房屋，如根据书面赠与合同办理过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效。但应令其补办过户手续”。由此可见法律明确规定了房屋赠与关系成立的要件是以办理房屋过户登记为成立要件，如未办过户手续的，则要求赠与人交付受赠人产权证书和受赠人实际占有、使用受赠房屋，二个条件同时具备，赠与关系才成立。本案被告包某乙与第三人刘某达成协议将房屋赠与原告包某甲后不能办理房屋过户手续，也不能将房屋产权证书交给原告或原告的法定代理人，虽原告假期来此房屋居住，但以上两个条件不能同时具备；其次被告包某乙与第三人刘某协议离婚时约定赠与原告的房屋，是向中国银行资兴市支行按揭贷款购买的房屋，包某乙现已两年多都未按月归还贷款本息，包某乙、刘某未征得抵押权人同意，未让受让人代为清偿债务消灭抵押权的情况下，擅自将房屋赠与原告，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，该赠与行为无效。故被告包某乙与第三人刘某与原告包某甲之间的赠与关系不成立，资兴市宾馆的房屋不能认定为原告包某甲所有，该房屋仍为被告包某乙与第三人刘某所有，原告不能以该房屋为自己所有阻止法院对涉案房屋的强制执行。综上所述，原告诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第九条、第一百九十一条第二款，最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第128条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：＼n驳回原告包某甲的诉讼请求。＼n本案受理费2700元，由原告包某甲的法定代理人刘某负担。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本三份，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。＼n审判长何晖平＼n代理审判员陈丽萍＼n人民陪审员金彩虹＼n二〇一四年七月一日＼n书记员黄杰＼n附本案所适用的法律条款＼n《中华人民共和国物权法》＼n第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。＼n依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。＼n第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将抵押所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权人数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。＼n抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。＼n最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）＼n128公民之间赠与关系的成立以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。＼n《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。