广东省肇庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)粤12行终81号
上诉人：高要区金利镇陈建洪日用百货店。住所地：肇庆市高要区金利镇城北路贺华超市内。
负责人：陈建洪。
委托代理人：张树辉，广东昊法律师事务所律师。
被上诉人：肇庆市高要区食品药品监督管理局。住所地：肇庆市高要区南岸南兴一路***号。
法定代表人：骆杰雄，该局局长。
委托代理人：梁伟森，该局副局长。
委托代理人：彭继海，广东继海律师事务所律师。
上诉人高要区金利镇陈建洪日用百货店（以下简称：陈建洪日用百货店）因与被上诉人肇庆市高要区食品药品监督管理局（以下简称高要区食药监局）撤销行政行为纠纷一案，不服广东省肇庆市鼎湖区人民法院(2017)粤1203行初13号号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2016年9月2日，高要区食药监局依法对位于肇庆市高要区金利镇城北路贺华超市内的高要区金利镇陈建洪日用百货店进行检查，在该店的货架上发现有群众投诉的“诸葛酿”酒（400ml50%）三瓶，发现包装里面的赠品“茂德公牌南派香辣鱼仔”所标注的生产日期为2014年8月20日，保质期：18个月，属过期食品，高要区食药监局现场将上述过期食品查封扣押。上述事实，陈建洪百货店的授权委托人陈洪俊在高要区食药监局调查处理期间明确承认，且确认扣押过期商品的货值在一万元以下。2016年11月4日高要区食药监局作出（高）食药监食罚[2016]001号《行政处罚决定书》，决定对高要区金利镇陈建洪日用百货店给予以下行政处罚：1、没收超过保质期的食品；2、并处罚款50000元。高要区金利镇陈建洪日用百货店不服该决定，以该决定书认定事实错误、适用法律错误为由向原审法院提起诉讼，请求判决撤销（高）食药监食罚（2016）011号《行政处罚决定书》。
原审法院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条和《食品药品行政处罚程序规定》的规定，高要区食药监局是肇庆市高要区食品药品监督管理部门，对陈建洪日用百货店销售超过保质期的食品行为具有监督管理及行政处罚的职权。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。……”的规定，陈建洪日用百货店经依法取得许可进行食品销售经营活动，属生产经营者。高要区食药监局虽然对陈建洪日用百货店销售的“诸葛酿”酒固定包装内的赠品“茂德公牌南派香辣鱼仔”已超过保质期的事实没有提交证据证实，但陈建洪日用百货店委托代理人在庭审中对该事实明确认可，且认可的事实与高要区食药监局陈述的事实完全一致，根据《最高人民法院<关于行政诉讼证据若干问题的规定>》第六十五条“在庭审中一方当事人或者其代理人在代理权限范围内对另一方当事人陈述的案件事实明确表示认可的，人民法院可以对该事实予以认定。……。”的规定，原审法院对该事实予以认定。根据《中华人民共和国食品安全法》第五十三条“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。……”和第四十七条“食品生产经营者应当建立食品安全自查制度，定期对食品安全状况进行检查评价。……”的规定，本案中，陈建洪日用百货店销售“诸葛酿”酒固定包装内的赠品“茂德公牌南派香辣鱼仔”超过了保质期的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十）项规定属于销售超过保质期食品的情形，陈建洪日用百货店诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回陈建洪日用百货店要求撤销肇庆市高要区食品药品监督管理局作出的（高）食药监食罚[2016]011号《行政处罚决定书》的诉讼请求。
上诉人不服原审判决，向本院上诉称：第一，一审法院依照《最高人民法院<关于行政诉讼证据若干问题的规定>》第六十五条规定对被上诉人没有提交证据证实的事实进行认定属于适用法律错误。1.根据《行政诉讼法》第三十三条和第三十四条规定，被上诉人作出具体行政行为必须有确凿的事实证据，认定被上诉人作出具体行政行为是不是在认定事实清楚的基础上作出的，由被上诉人举证，不应以代理人的辩论意见作为认定作出具体行政行为的事实证据。2.原审法院已明确确定被上诉人没有提交证据证实上诉人销售的“诸葛酿”酒固定包装内的赠品“茂德公牌南派香辣鱼仔”已超过了保质期，被上诉人对上诉人作出的行政处罚行为缺乏证据。因此，一审法院应根据《行政诉讼法》第六十九条和第七十条规定，判决撤销被上诉人（高）食药监食罚[2016]011号《行政处罚决定书》；第二，被上诉人作出的（高）食药监食罚[2016]011号《行政处罚决定书》认定事实错误。根据销售的定义，赠品“茂德公牌南派香辣鱼仔”不属于上诉人食品销售行为，不应适用《中华人民共和国食品安全法》。食品经营是指食品经营者以营利为目的，组织食品货源，并对外销售的全过程。上诉人销售的产品是诸葛酿酒，而包装袋里面的赠品“茂德公牌南派香辣鱼仔”不属于食品销售，不构成食品经营行为。销售行为应是人们通过提供别人认为有价值的“东西”来达到自己目的的行为。因此，诸葛酿酒包装袋里面的赠品“茂德公牌南派香辣鱼仔”应属于营销行为，而不是销售行为。2.扣押的三支诸葛酿酒包装里面的赠品“茂德公牌南派香辣鱼仔”不属于销售产品，因为其没有采购成本和销售利润，所以被上诉人笼统地认定过期赠品“茂德公牌南派香辣鱼仔”货值均在一万元以下属于认定事实错误。3.被扣押的三支诸葛酿酒包装袋里面的赠品“茂德公牌南派香辣鱼仔”若已过期只是上诉人管理过失造成的，没有销售超过保质期食品的主观故意，不应适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条规定。而且上诉人并不知道赠品“茂德公牌南派香辣鱼仔”已经过期，没有主观恶意，也没有造成社会危害和影响，行政处罚应坚持错罚相当的原则，被上诉人处罚太重，明显不公平；第三，被上诉人作出（高）食药监食罚[2016]011号《行政处罚决定书》适用法律错误。即使被上诉人扣押的赠品“茂德公牌南派香辣鱼仔”已过期，也不应适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第（五）项“生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂。”的规定。根据该条规定，是对明知超过保质期的食品而进行虚假标注的生产经营行为进行处罚，针对生产经营者故意违法行为。而且上诉人不知道赠品“茂德公牌南派香辣鱼仔”已经过期，属于过失行为，不适用该条规定。
综上所述，被上诉人作出的（高）食药监食罚[2016]011号《行政处罚决定书》以及一审法院作出的(2017)粤1203行初13号号行政判决，认定事实证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法予以撤销。
被上诉人高要区食药监局辩称，第一，我局作出的（高）食药监食罚[2016]011号《行政处罚决定书》，主体适格。根据《中华人民共和国食品安全法》第六条和《食品药品行政处罚程序规定》的规定，我局作为肇庆市高要区食品药品监督管理部门，对上诉人销售超过保质期的食品行为具有监督管理及行政处罚的职权。因此，我局作出（高）食药监食罚[2016]011号《行政处罚决定书》的主体适格；第二，1.经被上诉人现场执法检查，发现“诸葛酿”（400ml、50%）里面的赠品“茂德公牌南派香辣鱼仔”已经过18个月的保质期，上诉人对此并无异议，也确认该货品价值均在10000元以下，另外根据上诉人提供的2016年9月22日的《现场检查笔录》和2016年10月11日我局对陈洪俊作的《询问调查笔录》证据中，上诉人员工杨绍珍及授权委托人陈洪俊均确认上诉人销售的“诸葛酿”酒固定包装内的赠品“茂德公牌南派香辣鱼仔”已经过期的事实。而且在一审庭审中，上诉人已经对我局提供的《现场笔录》和《调查询问笔录》的真实性予以确认，以上证据经庭审质证后，可以作为认定事实的根据。因此，我局是在事实清楚，证据充分确凿情况下，依法作出《行政处罚决定书》的。2.上诉人在进货时，应当按照《食品安全法》的有关规定，查验食品的合格证明文件，建立食品进货查验笔录，保存相关凭证，及时清理变质或过保质期的食品。因此，上诉人在进货查验“诸葛酿”酒时，应当一并检查其内附的赠品，并向供货商索取赠品的有关资料，定期检查库存，及时发现食品是否过保质期并进行处理。根据《零售商促销行为管理办法》有关规定，零售商开展促销活，不得降低促销商品（包括有奖销售的奖品、赠品）的质量和售后服务水平，不得将质量不合格的物品作为奖品、赠品。上诉人经营的食品中出现超过保质期的食品，违反了《中华人民共和国食品安全法》的规定，其不知情和没有过错的主张没有依据。“茂德公牌南派香辣鱼仔”作为赠品虽然没有明确的进货价值，但是属于有价值的食品，上诉人对此也予以了确认。为此，我局根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项规定，对上诉人作出没收违法经营食品并处以50000元的行政处罚，完成符合法律规定。
综上所述，我局作出的（高）食药监食罚[2016]011号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分，处理得当，程序合法，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，恳请二审法院驳回上诉人的诉讼请求，依法维持肇庆市鼎湖区人民法院(2017)粤1203行初13号行政判决。
本院于2017年8月18日对本案进行了法庭调查。经审理查明，各方当事人在二审期间没有提交新证据，对本案事实部分被上诉人没有新的补充。故本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人是否销售过期食品，适用法律是否正确。
本案中，上诉人主张被上诉人没有证据证实上诉人销售的“诸葛酿”酒固定包装内的赠品“茂德公牌南派香辣鱼仔”已超过了保质期的事实没有提交证据证实，但上诉人的委托代理人已在一审庭审中对销售的“诸葛酿”酒固定包装内的赠品“茂德公牌南派香辣鱼仔”已超过了保质期的事实明确认可，根据《最高人民法院<关于行政诉讼证据若干问题的规定>》第六十五条“在庭审中一方当事人或者其代理人在代理权限范围内对另一方当事人陈述的案件事实明确表示认可的，人民法院可以对该事实予以认定。……”的规定，一审法院对该事实予以认定并无不妥，本院予以支持。此外，对于上诉人主张其销售的产品是“诸葛酿”酒，“茂德公牌南派香辣鱼仔”只是当中的赠品，并无销售价值，且上诉人并不知道赠品“茂德公牌南派香辣鱼仔”已经过期，没有主观恶意，因此不应适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条规定。本院认为，虽然赠品“茂德公牌南派香辣鱼仔”是免费的，但其附赠行为的目的仍在于销售其所经营的“诸葛酿”酒，因此上诉人赠送“茂德公牌南派香辣鱼仔”行为应认定为销售行为。另，根据《中华人民共和国食品安全法》第五十三条“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。……”和第四十七条“食品生产经营者应当建立食品安全自查制度，定期对食品安全状况进行检查评价。……”的规定，上诉人对其销售的食品保质期等项目负有定期检查的义务。因此，上诉人销售“诸葛酿”酒固定包装内的赠品“茂德公牌南派香辣鱼仔”超过了保质期，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十）项规定属于销售超过保质期食品的情形。被上诉人根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项的规定，对上诉人作出行政处罚的行为并无不妥。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律恰当，处理正确，本院予以维持。上诉人陈建洪日用百货店上诉请求的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人高要区金利镇陈建洪日用百货店负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈国鑫
审判员 彭卓腾
审判员 张国良
二〇一七年十月十一日
书记员 何剑锋