广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤20刑终318号
原公诉机关中山市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）耿彦军，男，1980年4月8日出生于河南省潢川县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地潢川县。因本案于2014年11月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月15日经中山市第二市区人民检察院批准逮捕，同日由中山市公安局执行逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人陈办亮，系广东铭东律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄亚看，男，1984年7月24日出生于广西壮族自治区隆林各族自治县，壮族，小学文化，农民，户籍所在地隆林各族自治县。因本案于2014年11月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月15日经中山市第二市区人民检察院批准逮捕，同日由中山市公安局执行逮捕。2016年7月20日被中山市第二人民法院取保候审。2017年12月13日被本院取保候审。
中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人耿彦军、黄亚看犯假冒注册商标罪一案，于2016年7月5日作出（2015）中二法知刑初字第56号刑事判决。原审被告人耿彦军、黄亚看不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派检察员梁晓峰出庭履行职务，上诉人耿彦军及其辩护人陈办亮，原审被告人黄亚看到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，2013年至2014年，被告人耿彦军为牟取非法利益，未经“雷士”“NVC’的注册权利人惠州雷士光电科技有限公司（以下简称雷士公司）授权情况下，以中山市古镇镇古二顺成大街17号、永昌北街一巷19号厂房为据点，擅自组装生产标有上述注册商标的灯具。2013年3月至2014年4月期间，被告人耿彦军分别向张某1、闫某某（均另案处理）销售假冒“雷士”“NVC”的灯具共价值人民币187265元。期间，被告人黄亚看受被告人耿彦军的雇请，负责中山市古镇镇永昌北街一巷19号厂房的生产管理，并组织该厂工人组装假冒“雷士”“NVC”的灯具成品9283个，共价值人民币707864元。
2014年11月21日，公安人员分别在中山市古镇镇古二顺成大街17号附近、永昌北街一巷19号抓获被告人耿彦军、黄亚看。随后，公安人员在中山市古镇镇古二顺成大街17号厂房查获假冒“雷士”、“NVC’的产品一批，共价值人民币85717.29元。
商标注册号为第3010353号“雷士”商标的注册权人是雷士公司，核定使用商品类别是第11类，注册有效期截至2023年4月13日止；商标注册号为第3010373号“NVC”商标的注册权人是雷士公司，核定使用商品类别是第11类，注册有效期截至2023年3月20日止。将扣押的侵权产品上使用的“雷士、“NVC”标识与上述注册商标进行比对，二者相同。
原审判决据以定案的证据有:重庆市公安局打假总队关于启动集群打击陈诵强等人生产、销售假冒雷士灯具案的请示、中山市公安局机关出具的抓获、缴赃经过、搜查证、搜查笔录及扣押清单、现场勘查笔录及现场照片、雷士公司营业执照、商标注册证、注册商标转让证明、核准续展证明、雷士公司出具的产品价格证明及价格证明、未授权声明、鉴定证明、中山市价格认证中心出具的中价鉴字（2015）467号《关于假冒“雷士”“NVC”灯饰配件等的价格鉴定结论书》、缴获的送货单、进仓单、领料单、销售凭证、从中山市古镇镇永昌北街一巷19号厂房扣押的笔记本、×××的中国农业银行卡照片及办案说明、被告人耿彦军与被告人黄亚看手机照片、银行开户信息及流水账、张某1××的通话记录、重庆市大足区公安局调取的德邦物流股份有限公司调取的运货记录、代收款记录、房屋押金收据、被告人耿彦军、黄亚看的户籍资料、现场笔录及照片、（2015）中二法知民初字第59号刑事判决书、等相关书证、证人张某2、李某某、高某某、黄某某、雷某、李某、刘某、韦某某、黄某、何某某、王某某、林某某1、区某某的证言及辨认笔录、证人宗某某、闫某某2、朱某、谢某某的证言、被告人耿彦军、黄亚看的供述及辨认笔录等。
原审法院认为,被告人耿彦军、黄亚看无视国家法律，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，应依法惩处。被告人耿彦军在假冒注册商标罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人黄亚看在假冒注册商标共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。鉴于被告人黄亚看能如实供述罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第一项、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十条之规定，判决：一、被告人耿彦军犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币六十万元；二、被告人黄亚看犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元；三、缴获的假冒“雷士”“NVC”注册商标的灯具、配件等物予以销毁，由扣押的公安机关依法处理。
上诉人耿彦军不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定我2014年6月至9月期间，指使黄亚看组织工人在永昌北街一巷19号生产假冒“雷士”“NVC”注册商标的灯具9283个，没有事实依据。我们是2014年9月上旬才开始承租永昌北街一巷19号的，从房东林某某1的证言可以证实。当时厂房很破旧，经过几天的整修后才能入场，而且当时没有什么工人，无法正常开工，直到9月末10月中旬才有5名工人正常工作，我只给黄亚看那边拿过两三次需要贴“雷士”标志的配件，第一次大概有几十套，后两次都只有十几套，所以黄亚看那里不可能生产9283个假冒雷士灯具那么多。其他时间永昌北街一巷19号都是在做一些市场上常规的灯具，只是外观款式跟雷士相似，但都不用贴“雷士”的商标和盒子，只贴普通的警告使用标签就可以了。这些产品都是卖给其他灯具厂或一些跑业务的，他们买回去后再重新整理，或直接再卖给别的客户。我本人直到一审开庭才第一次了解在永昌北街一巷19号缴获的3本笔记本的内容，里面只是一些数量和数字代码，且其型号只是LED灯具普遍的数字代码，很多厂家都有在使用，但跟雷士公司出具的产品证明中的型号明显不同。二、我本人不知道××的银行卡，我车内也没有这张银行卡，2016年1月13日第二次开庭中，公诉机关也出示了一份办案人员出具的案发现场没有这张银行卡及没有扣押手续的说明材料。我并不认识张某1、闫某某1，也没有给他们发过假冒雷士的产品，更不可能由我代为直接发货给张某1海南省辛某的客户。三、耿彦军是北京三磊光电贸易有限公司的独资股东、法定代表人，耿彦军的行为理应属于单位犯罪，故本案应认定为单位犯罪，不是个人犯罪。四、中山市价格认证中心出具的价格鉴定过高，与“NVC”“雷士”产品的实际销售价格差距较大，应按照罪责刑相适应原则对耿彦军进行处罚。五、耿彦军犯罪时间短，是初犯，犯本案前一惯表现良好，认罪态度和悔罪表现好，并已缴纳了罚金，原审法院对耿彦军判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币六十万元，量刑畸重。综上所述，请求二审法院改判耿彦军人轻、减轻处罚并适用缓刑。
上诉人黄亚看不服原审判决，向本院上诉称：一、请依法撤销原审判决，罚金部分予一定的扣减。我本人是2014年9月上旬左右才过来耿彦军这里上班的，2014年初刚从家乡下来时一直没有找到工作，因为工作不好找，所以开始一直到处打临时工，去了很多灯具厂做临时工，并把一些所做的数量记在一些笔记本上。2014年5月左右也去过耿彦军顺成大街那里打过一次临时工，是帮忙焊LED灯珠、打螺丝，都是市场上常规的东西，做完要结工钱时，耿老板说现在没有钱了，要找别人借钱给我们结工钱，就让我提供了一个银行卡号，几天后钱才打了过来，之后我和老乡一直在别的灯具厂打临时工。2014年9月左右，看到耿老板在招工就去应聘，之后就在现在的永昌北街一巷19号正式上班了，刚工作不久就出事了，我平时负责做饭，还有就是帮忙拿配件等协调工作，这里的其他几个人是10月份左右才招进来上班的，我们来时都组装一些没有商标的灯具，款式和我在别的灯具厂所做的大同小异。出事前不久，老板就拿来几十套配件,还有几个样品让我们照样做，上面让我们贴上“雷士”标签，做好后再装在印有“雷士”的盒子内就可以了，并告诉我们是“雷士”的灯具产品，因为数量不多，所以我没有记录，听老板讲是给客户的样板，后来也有一两次，也是要贴“雷士”标签，大概也就十几只，也是数量不多，我也没有记录。这期间我们这里都是做不贴“雷士”牌子的灯具，但是外观款式跟“雷士”的相似，就是不用“雷士”的标签和盒子，所以被抓后我也一直是这样认为，第一次开庭时我也是这样陈述的，最后庭上律师讲贴“雷士”标签的才是假冒产品，没贴有“雷士”标签的不是假冒产品时，我才明白是自己以前理解的不对，后来几次开庭我一直陈述自己组装记录的不是假冒产品，贴有“雷士”标签的假冒产品数量不多，更不可能是起诉书上讲的9283个，当时公安人员在永昌北街一巷19号扣查的物品也能证明这一点，只有几本笔记本，并没有假冒“雷士”产品，由于在过来开庭的路上我一直晕车，开庭时，我更加紧张，有时耳朵听不见声音或耳呜，所以审判长问我问题时，我随口说了以律师的为准，后来我才知道在庭上的回答并不是我本人的真实意思，我的意见是所生产的产品不是假冒“2016年6月21日雷士”产品，直到7月8日我收到一审判决书，才知道因为我开庭时的紧张和不适，没有真实表达本人的意见和事实，我本人并没有生产9283个那么多假冒“雷士”产品灯具，笔记本上的内容是我以前在别的灯具厂打临时工时的事情了，都是市场上很常规的产品，其中一些款式型号M3、145、133等连“雷士”厂家出具的证明都显示没有这些产品，更说明了这一点。本人只是组装了少量的假冒“雷士”产品，并没有从中获利，我本人只是一个务工人员，家庭经济条件也很困难，恳请法院能减轻或免除本人的罚金，给我一个合理的裁判。
经审理查明，原判认定上诉人耿彦军、黄亚看犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审法院庭审质证、认证，能够相互印证，本院予以确认。
二审庭审期间，公诉机关提交了广东省中山市第二市区人民检察院于2015年7月20日讯问上诉人黄亚看的讯问笔录一份，该笔录记载了黄亚看的供述：耿彦军都是使用××这个手机号码与我联系的。永昌北街一巷19号都是生产成品灯具，配件都是顺成大街17号拉过来的，所生产的灯具都要统一拉回顺成大街17号那边的。永昌北街一巷19号生产的都是假冒“雷士”的灯具，具体型号已经不记得了，多的时间一天可以生产七百个左右，少的时候几天都不用开工。耿彦军结算工资时有给现金，也有汇款，耿彦军有通过银行转账给我，我不认识宗某某，对于为何宗某某的银行账户××会跟黄亚看的银行账户××有汇款记录，我不记得了。
上诉人耿彦军的辩护人提交了雷士公司的产品图册两本，拟证明雷士产品的型号都是英文加阿拉伯数字的，与黄亚看记录的三本笔记本上的产品型号不同。
以上证据均已经本院庭审举证、质证，本院予以确认。
本院另查明，侦查机关在中山市古镇镇古二顺成大街17号扣押到如下证据：1.领料单一本：该本领料单封面写有“黄亚看”字样，内有领料单若干份，在“领料部门”及“领料”栏目中有“黄亚看”签名或“看”字签署，领取的内容为光源、散热器、内环、外环、后盖、驱动板等各种灯饰配件，其中记载最早的时间为2014年5月4日—11日，时间跨度从2014年5月、6月到2014年7月21日;2.天花灯彩盒，上印有“NEL133D”“LED145D”等型号及“NVC雷士照明”字样；3.雷士商标标签500万个，雷士合格证350万个。
对于黄亚看、耿彦军及其辩护人的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于耿彦军提出，没有在2013年3月至2014年4月期间向张某、闫某某销售过假冒“雷士”“NVC”注册商标灯具的上诉意见。第一，户名为宗某某的××中国农业银行账户在2013年3月13日至2014年4月28日期间曾多次收到来自张某和闫某某的转入款；第二，（2015）中二法知民初字第59号刑事判决书及证人张某的证言证实，张某于2013年3月至同年9月期间向耿彦军购买过假冒NVC注册商标的灯具，货款通过××农业银行账户打给耿彦军；第三，张某电话××的通话记录证实，耿彦军与张某有过多次通话记录；第四，证人闫某某证实曾多次向宗某某的××中国农业银行账户转入款项，其中后两次是德邦物流股份有限公司（以下简称德邦物流公司）代收后转账；第五，重庆市大足区公安局调取的德邦物流公司的运货记录、代收款记录证实，运单号为186375497货物的收货人是闫某某，德邦物流公司代收货款后转至宗某某名下的××中国农业银行账户，对应的联系人电话号码××是上诉人耿彦军的；第六，上诉人黄亚看称不认识宗某某，但宗某某名下的××中国农业银行账户曾于2014年4月28日、5月2日分别向黄亚看汇款19000元及8000元，而黄亚看称2014年5月份左右曾去过耿彦军处打工，工钱是耿彦军通过银行转账给他的；第七，××中国农业银行卡是从耿彦军乘坐的车上找到的，而非由宗某某控管。上述证据能相互印证，已形成证据链，可以认定宗某某名下中国农业银行的××账户实际的控制人是耿彦军，其于2013年3月至2014年4月期间向张某、闫某某销售过假冒“雷士”“NVC”注册商标灯具，耿彦军提出没有在2013年3月至2014年4月期间向张某、闫某某销售过假冒“雷士”“NVC”注册商标灯具的上诉意见与事实不符，本院不予采纳。
二、关于黄亚看、耿彦军及其辩护人提出的在中山市古镇镇永昌北街一巷19号厂房生产的假冒“雷士”“NVC”灯具并没9283个那么多,黄亚看是2014年9月上旬才入耿彦军处工作，其笔记本中记录的如M3、145、133等型号是连雷士公司本身也没有的型号，中山市古镇镇永昌北街一巷19号厂房生产的灯具部分只是外观与“雷士”“NVC”产品相同，但实际上是没有贴“雷士”“NVC”商标的非侵权产品的上诉、辩护意见。一审判决认定黄亚看在耿彦军的指使下，于2014年6月至9月期间，在中山市古镇镇永昌北街一巷19号厂房生产假冒“雷士”“NVC”灯具9283个（价值人民币707864元）。上述灯具数量主要是从在永昌北街一巷19号厂房查获的黄亚看的三本笔记本中统计得来，但由于证人林某某证言证实，永昌北街一巷19号厂房是2014年9月上旬才租给黄亚看的，证人韦某、何某、黄某、王某等的证言也证实，该4人是在2014年8月15日之后才进永昌北街一巷19号厂房工作的，黄亚看亦称该三本笔本记录的只有9月份的数据才是永昌北街一巷19号厂房的生产数量，其他月份的数据都是他在其他厂打临时工的工作数量，故原审法院将上述三本笔记本记录的产品数量全数认定为是2014年6月至9月期间耿彦军指使黄亚看在永昌北街一巷19号厂房生产有误。
但是,上述三本笔记本记录的生产数量系黄亚看在耿彦军的指使下进行生产，有充分证据证实，理由如下：第一，中山市古镇镇古二顺成大街17号扣押的领料单证实，黄亚看在2014年5月4日到2014年7月21日期间一直有从顺成大街17号领取各种灯饰配件；第二，耿彦军曾于2014年4月28日、5月2日分别向黄亚看汇款19000元及8000元，共27000元。虽黄亚看称曾于当年5月在耿彦军处打过一次临时工，但只是帮忙焊LED灯珠、打螺丝等常规工作，该工作性质与其获得报酬数额极不相称；第三，黄亚看在一审庭审之前的所有供述均确认，其是于2014年7月进入中山市古镇镇永昌北街一巷19号厂房工作的，该厂房只生产假冒“雷士”商标的灯具，没有生产无品牌的灯具。其中2014年11月22日的讯问笔录，黄亚看称永昌北街一巷19号厂房五人每月平均生产两万个左右的“雷士”商标的天花灯，2015年7月20日公诉机关的讯问笔录中黄亚看称多的时候一天可以生产七百个左右假冒灯具；第四、耿彦军供述上述厂房由黄亚看管理并负责记录工人的生产情况，证人韦某、何某、黄某、王某证言证实，上述厂房生产的是雷士品牌灯具，并由黄亚看进行生产记录，其中韦某称5人每月产生300多件，每件39个灯具；第五，从古二顺成大街17号厂房扣押的天花灯彩盒上印有“NEL133D”“LED145D”等型号及“NVC雷士照明”字样，扣押到雷士商标标签500万个，雷士合格证350万个，即使按耿彦军自认的数量也有22000个左右，耿彦军未能对这些标签的用途作合理解释。综上，从中山市古镇镇古二顺成大街17号扣押的领料单及耿彦军向黄亚看的汇款记录，可以认定黄亚看最迟于2014年4月已进入耿彦军的工厂工作，黄亚看称其是2014年9月上旬才到耿彦军处工作不可信，其三本笔记本所登记的数量虽然不全是永昌北街一巷19号厂房所生产的，但均是在为耿彦军工作期间的生产数量。至于耿彦军、黄亚看称部分灯具产品只是外观与雷士产品相同并非假冒雷士商标产品，而且笔记本中记录的如M3、145、133等型号是连雷士公司本身也没有的上诉意见。假冒注册商标罪的相同商品并非指型号相同，而是指商品类别相同，况且，从古二顺成大街17号厂房扣押的天花灯彩盒上印有“NEL133D”“LED145D”等型号及“NVC雷士照明”字样，足以证实耿彦军等有在雷士公司也没有的产品型号的灯具上使用“雷士”商标的行为，同时耿彦军也不能对同一现场查获数以万计的雷士商标标签及合格证作出合理解释，加之黄亚看及生产工人对假冒涉案商标产品生产数量的供述远超9283个，故一审法院认定黄亚看在耿彦军的指使下于2014年6月至9月间生产了假冒“雷士”“NVC”商标的灯具9283个予于法有据，本院予以维持。
三、关于耿彦军的辩护人所提本案应认定为单位犯罪的辩护意见，根据《最高人民法院〈关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释〉》第三条：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”的规定，在本案中，耿彦军是以其个人名义实施犯罪活动，违法所得也是其个人收取，不应认定为单位犯罪，耿彦军辩护人所提的该辩护意见本院不予采纳。
四、关于耿彦军的辩护人提出的中山市价格认证中心出具的价格鉴定过高的辩护意见。因本案是属于以假充真而非以假卖假的情形，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”的规定，在涉案侵权产品实际销售价格无法查清的情况下，中山市价格认证中心按照被侵权产品的市场中间价格计算出鉴定结论符合法律规定，一审判决依据中山市价格认证中心出具的价格鉴定结论来认定本案的非法经营数额正确，耿彦军的辩护人提出的该点辩护意见于法无据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人耿彦军、黄亚看无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，应依法惩处。上诉人耿彦军在假冒注册商标共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人黄亚看在假冒注册商标共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确、量刑适当，审判程序合法，上诉人耿彦军、黄亚看及其辩护人所提上诉意见及辩护意见，经查均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐红妮
审判员 谢劲东
审判员 马 燕
二〇一七年一月三日
书记员 廖建锋