北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）京01刑终723号
原公诉机关北京市昌平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郝龙海，男，30岁（1987年3月7日出生），汉族，出生地河南省，大学文化，北京佳美悦尚文化发展有限公司法定代表人，户籍地河南省濮阳县清河头乡岳堤口村149号。因涉嫌犯猥亵儿童罪，于2017年3月25日被羁押，同年4月8日被逮捕。现羁押在北京市昌平区看守所。
指定辩护人赵岩，北京市东易律师事务所律师。
北京市昌平区人民法院审理北京市昌平区人民检察院指控原审被告人郝龙海犯猥亵儿童罪一案，于2017年9月30日作出（2017）京0114刑初587号刑事判决。原审被告人郝龙海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人郝龙海，听取了郝龙海的辩护人赵岩的辩护意见及北京市人民检察院第一分院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市昌平区人民法院判决认定，2017年3月25日12时许，被告人郝龙海在北京市昌平区鼓楼东大街路南“佳美悦尚”舞蹈培训班内，以摸阴部的方式对刘某（女，4岁）进行猥亵，后于当日被民警查获。
北京市昌平区人民法院认定上述事实的证据是：
1、被害人刘某于2017年3月25日所作陈述及辨认笔录证明：今天其去上舞蹈课了，上完课其他小朋友都走了，其和“班”老师在一起用电脑看电视。“班”老师脱了其的裤子抠摸其屁股，还不让告诉妈妈。其回家后告诉了妈妈屁股疼，是被老师抠的。经辨认，刘某指认出郝龙海就是在舞蹈培训班对其进行猥亵的男教师。
2、证人赵某的证言及辨认笔录证明：2017年3月25日12时40分左右，其到昌平区鼓楼东街佳莲时代广场一层一号的佳美悦尚舞蹈培训全国直营旗舰店接女儿刘某。上到二楼只看见在收款台刘某某坐在郝老师的大腿上，郝老师左手搂着她在看电脑。其领孩子回家后，孩子说我屁股疼。其给孩子洗洗，洗完之后她还说疼，其发现孩子的外阴部红肿了，她用右手在自己阴道前比划说：“班老师左手搂着我，右手摸我屁股，挖来着。班老师不让我跟妈妈说。”同时还要用手往自己的阴部伸，要给其比划，其赶紧拦住。之后其给郝老师打电话询问，郝老师不承认，其就带着孩子去医院检查后报了警。经辨认，赵某指认出郝龙海就是在佳美悦尚舞蹈培训班对刘某进行猥亵的“班”老师。
3、证人张某1的证言证明：其是北京市昌平区妇幼保健院妇科门诊医生。2017年3月25日14时左右，一位妈妈带着一个小女孩就诊，妈妈说孩子在舞蹈班晚接了孩子，回家后孩子说老师碰到孩子的屁屁了。然后，其和孩子妈妈一起询问孩子，孩子点头承认男老师脱她裤子，摸她屁屁。经检查，孩子的外阴、小阴唇有点红，处女膜没有破，之后其叫了隔壁诊室的张某2专家共同检查，张某2检查后的看法和其一致，其就建议孩子的母亲到昌平区医院进一步检查，孩子的妈妈带着孩子就走了。
4、证人张某3的证言证明：其是昌平区医院妇产科门诊副主任医师。2017年3月25日，其为一个叫刘某的4岁女孩进行了下体的妇科检查。检查结果是外阴粘膜充血，没有发现其他症状和红肿。据孩子的母亲讲，孩子被舞蹈教育机构的男教师抠摸了下体。
5、证人张某2的证言证明：2017年3月25日下午15时许，隔壁科室的张主任叫其过去帮她看一个病人，是一个大约4岁的小女孩，听家长说小孩阴部被人摸了。其简单看了一眼，没看见小女孩外阴部流血、红肿等特别明显异常现象。
6、证人范某的证言证明：其是佳美悦尚舞蹈培训班舞蹈老师。2017年3月25日上午其带着孩子们上课，当日12时10分，其离开培训班去吃饭，离开时班上有学生及学生家长在，郝龙海也在，12时45分，其回到教室，之后警察就来了。刘某某是其教的学生，4岁左右，来培训机构时间不长，她的课程只有其一个人教。其只负责上课，上完课之后都有孩子的父母接孩子放学，如果没有孩子父母接的话，就会先把孩子放在培训机构，让郝龙海先帮忙看着。
7、证人任某的证言证明：其在佳美悦尚舞蹈培训学校代课。2017年3月25日上午其在舞蹈班上课，12时20分许离开。其离开时还有一个小孩在等她妈妈接，其问了一句她为什么还不走，负责人郝龙海老板说小姑娘等她妈妈来接。其离开时就郝老板和小女孩两个人了。
8、诊断证明书证明：昌平区医院于2017年3月25日出具诊断意见：刘某某，女，4岁，会阴粘膜充血。
9、户籍证明材料证明：被告人郝龙海、被害人刘某的自然身份情况。
10、公安机关出具的接报案经过及到案经过证明：2017年3月25日14时23分，赵某拨打110报警称：在北京市昌平区昌平镇鼓楼东大街路南佳美悦尚舞蹈培训班孩子屁股被摸。民警接报后开展工作，于当日将郝龙海口头传唤至松园派出所进行讯问查证。
11、被告人郝龙海的供述证明：2017年3月25日上午9点多其来到学校，10点10分左右，刘某的妈妈带着孩子也来了，她妈妈说今天有点事情，接孩子会晚点。中午12点半左右，其他孩子都走了，最后只剩下刘某某在休息区坐着等她妈妈，其就让刘到吧台跟其一起看电视，并把刘抱到其腿上坐着，看了大概有十分钟左右，刘某的妈妈来了，将刘带走了。
在北京市昌平区人民法院的庭审中，辩护人提交法医学人体损伤程度鉴定书，证明刘某当时没有伤口，对该份证据的真实性、合法性法院予以确认。经审查，该份证据与本案事实无直接关联性，不影响事实的认定。
北京市昌平区人民法院认为，被告人郝龙海猥亵儿童，其行为已构成猥亵儿童罪，依法应予惩处。本案被害人系4周岁的幼童，对被告人依法从重处罚。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，北京市昌平区人民法院判决：被告人郝龙海犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑一年九个月。
上诉人郝龙海的上诉理由是，原审判决认定其犯罪的事实不清，证据不足。
上诉人郝龙海的辩护人的辩护意见是，原审判决认定事实不清，证据不足，被害人年龄太小，其陈述不应作为定案依据，郝龙海没有实施猥亵儿童的行为，基于“疑罪从无”的原则，应依法改判上诉人郝龙海无罪。
北京市人民检察院第一分院的意见是，原审人民法院判决认定上诉人郝龙海犯罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法有效，上诉人郝龙海关于原审判决认定其犯罪的事实不清，证据不足的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。
本院认为，上诉人郝龙海利用在教育机构工作的便利，趁未成年人监护人不在现场，对儿童进行猥亵，其行为已构成猥亵儿童罪，依法应予惩处。上诉人郝龙海对刚满4周岁的未成年人实施猥亵犯罪，依法应从重处罚。原审人民法院根据郝龙海犯罪的事实、犯罪的性质、情节及社会危害程度所作出的一审判决，对其定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。对于上诉人郝龙海提出的原审判决认定事实不清，证据不足的上诉理由及其辩护人提出的原审判决认定事实不清，证据不足，被害人年龄太小，其陈述不应作为定案依据，郝龙海没有实施猥亵儿童的行为，基于“疑罪从无”的原则，应依法改判郝龙海无罪的辩护意见。经查，案发时培训班内只有郝龙海与被害人两人，且证人赵某看到郝龙海抱着被害人坐在收款台处，回到家后，被害人刘某即向母亲告知其被老师抠摸阴部。虽然被害人年龄尚幼，但对于是否被人抠摸阴部并感到疼痛的事实，应当认为具有认知、记忆和表达能力，在侦查阶段又明确辨认出了郝龙海，其陈述具有真实性。另有诊断证明、证人张某1、张某3的证言等证明被害人有外阴粘膜充血的症状，鉴定意见为未见明显外伤，证人张某2的证言没看见特别明显异常现象，与诊断证明等证据并不矛盾。因此现有经一审举证、质证的证人证言、被害人陈述及辨认笔录、诊断证明等证据足以证实郝龙海对被害人实施了抠摸阴部的猥亵行为，事实清楚，证据确实充分，故郝龙海的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。对于北京市人民检察院第一分院所提原审人民法院判决认定上诉人郝龙海犯罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法有效，上诉人郝龙海关于原审判决认定其犯罪的事实不清，证据不足的上诉理由不能成立，建议驳回上诉人郝龙海的上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人郝龙海的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨跃进
审 判 员 赖 琪
审 判 员 谷世波
二〇一七年十二月二十六日
法官助理 石楚楚
书 记 员 崔亚楠