陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民终284号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西天荣房地产开发有限公司。住所地：西安市南二环鹏豪商务区*号楼****室。
法定代表人：李铁虎，该公司董事长。
委托代理人：马骏驷，陕西权诚律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸ，男，该公司员工，住陕西省华阴市桃下公路段。
上诉人（原审被告、反诉原告）：中建海峡建设发展有限公司。住所地：福建省福州市马尾区江滨东大道****号。
法定代表人：江建瑞，该公司董事长。
委托代理人：刘雄，福建闽天律师事务所律师。
委托代理人：刘仕利，男，该公司员工，住福建省福州市晋安区洋下新村64座。
上诉人陕西天荣房地产开发有限公司（以下简称天荣公司）因与被上诉人中建海峡建设发展有限公司（以下简称海峡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2013）西民四初字第00023号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天荣公司的委托代理人马骏驷、ＸＸ，被上诉人海峡公司的委托代理人刘雄、刘仕利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年6月25日，天荣公司与海峡公司（原名称中建七局第三建筑有限公司）签订《建设工程施工合同》，天荣公司将其骊景苑2#、3#楼发包给海峡公司施工，合同对承包范围、合同价款及工程进度款的支付方式、时间和比例等均作了约定。2009年6月27日，双方又签订补充协议，约定，承包范围为工程施工图纸所涉及的工作内容，承包方式为包工包料，工期双方另外商定，质量为合格，工程价款实行预算加签证的办法按实结算，文明工地措施费及四项保险双方另行商定计取，劳保统筹单列，本工程执行1999年《陕西省建筑工程综合概预算定额》、2001年《全国统一安装工程预算定额》陕西省价目表及相关配套的费用定额；用水、用电由承包人安装水、电表，并接表上使用数量及主管部门所定价格确认费用，由发包人支付工程款时扣减；工程所用材料均由承包人采购；承包人分别垫资施工至各幢单体地面结构5层时，发包人分别按每幢付所垫付工程量的75%，以后按主体每四层封顶付款一次，付款比例为当期完成工作量的75%；合同签订后10日内承包人交纳200万元履约保证金，3#楼施工至5层结构封顶时返还100万元，3#楼结构封顶时返还80万元，余款竣工验收通过时支付；因承包人原因不能按协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工时，除逾期一天按5000元赔偿发包人外，并承担违约责任；按照中标工期及合同有关条款，工期每推后一天罚款5000元，并承担违约责任。2009年6月31日，海峡公司进入3#工地开始施工。2009年7月2日、7月17日，海峡公司分别向天荣公司交纳150万元和50万元保证金。12月31日，西安市临潼区建设工程招投标管理办公室作出临建招中第2009(79)号中标通知书。载明：开工日期2010年1月1日，竣工日期2012年12月31日，中标价37451265.43元，措施项目费4250004.68元，安全及文明施工措施项目费891941．77元。2010年7月20日，海峡公司申请浇注3#楼五层墙、柱、顶板、梁（部位）混凝土。8月5日，3#楼五层剪力墙、柱、顶板、梁砼浇注及养护工作完成。9月15日，海峡公司申请浇注3#楼九层墙、柱、顶板、梁（部位）混凝土。9月30日，3#楼九层剪力墙、柱、顶板、梁砼浇注及养护工作完成。2011年1月13日，海峡公司申请浇注2#楼五层墙、柱、顶板、梁（部位）混凝土。同日，海峡公司项目部安排春节放假：1月25日放假至2月18日收假。1月23日，监理公司召开2010年度工作总结及2011年度工作计划，天荣公司及海峡公司均参加。会议明确，首先要协调的问题是2#楼6层已封顶，3#楼9层已封顶，6月底两栋封顶无大问题，首先要资金到位；海峡公司必须保证正月十五管理人员及职工到位。2011年1月27日，2#楼五层剪力墙、柱、顶板、梁砼浇注及养护工作完成。期间，海峡公司曾多次以书面形式催促天荣公司支付工程款。2月18日，天荣公司及海峡公司及监理三方召开工地例会，海峡公司提出，按节前计划项目管理人员己按时到位，目前的困难：建设单位资金到位的前提下保证6月30日2#、3#楼按原计划主体封顶，资金不落实工期无法保证……会议明确急需解决的问题：建设单位尽快落实工程资金问题，按合同及时支付工程款……2月22日，天荣公司通知海峡公司，项目管理人员仍未到位，要求撤换项目经理。针对此通知，海峡公司书面回复，其项目负责人是称职的，要求天荣公司支付年前应付的300多万元后在10日内组织恢复生产。3月4日，海峡公司以天荣公司擅自强行进入2#楼工地施工为由书面函告天荣公司，要求停止侵权。3月6日，天荣公司回复，海峡公司未按要求于2月18日正式开工，管理人员未及时到场，多次催促未见效，其要采取必要的手段。后天荣公司在海峡公司未复工的情况下另请劳务公司进入工地施工，天荣公司未与海峡公司履行工地物资的交接手续。
在施工过程中，天荣公司共支付海峡公司工程款1040万元、代付水电费25423元；2010年1月20日，海峡公司向天荣公司借款100万元，该借款抵作天荣公司应退还的100万元保证金，天荣公司同意将该借款抵作保证金，但称由于涉案工程未竣工，不同意返还其余100万元保证金。
2011年3月9日，天荣公司与海峡公司承租的塔式重机械的出租方陕西鑫马建筑机械有限公司（以下简称鑫马公司）签订租赁合同，继续使用海峡公司安装的塔吊。本案审理中，鑫马公司明确表示天荣公司已经向其结清了塔吊租赁费，其不再向海峡公司主张租赁费，海峡公司遂放弃在本案中主张天荣公司向其赔偿塔吊租金16150元之诉请。
2010年4月8日，海峡公司与华泰租赁站签订租赁合同，从华泰租赁站租赁扣件、钢管、山型卡、丝杠等用于工程施工。海峡公司退场后，上述施工材料遗留建设工地由天荣公司继续使用，使用完毕后，天荣公司将该材料大部分向华泰租赁站予以归还，依照华泰租赁站同海峡公司签订的租赁合同，天荣公司就其使用该材料期间的租赁费以及未归还部分的材料赔偿费与华泰租赁站达成结算，其中租赁费为277867.74元，赔偿金为105309元。海峡公司对天荣公司与华泰租赁站达成的上诉结算数额表示认可，要求天荣公司按照该租赁费及赔偿数额向其支付该部分款项。而天荣公司当庭表示其愿意直接向华泰租赁站支付该租赁费以及赔偿金，华泰租赁站也表示同意。
关于海峡公司完成的工程造价问题，本案审理中，天荣公司以西安市临潼区人民法院委托正衡咨询公司作出的《工程造价鉴定报告》程序违法，内容错误为由申请对涉案工程造价重新进行司法鉴定，经该院审查，该造价鉴定报告在程序上存在严重瑕疵，足以影响到该报告内容的准确性和客观性。经征求海峡公司意见，其亦同意对涉案海峡公司施工部分的工程造价重新进行司法鉴定。经该院司法技术室委托，陕西信远工程造价咨询有限公司（以下简称信远公司）作出陕信（2014）鉴字06号《建筑工程司法鉴定意见书》，结论为：海峡公司实际施工的2、3号楼可确定的工程造价为18115532.75元（不含劳保统筹），无法确定部分的工程造价为1225748.29元（不含劳保统筹）。其中无法确定部分的项目为：(1)2号楼入地下室楼梯工程造价为12379.82元；（2）2号楼地下室、1至5层预埋工程造价为20033.39元；（3）2号楼6层预埋工程造价为706.64元；（4）3号楼入地下室楼梯工程造价为12379.82元；（5）3号楼地下室、1至9层预埋工程造价为17577.63元；（6）2号、3号楼车库回填土工程造价为894839.24元；（7）2号、3号楼车库防水工程造价为267831.75元。同时明确该部分造价由法院经质证后取舍。天荣公司与海峡公司收到后均对该鉴定报告提出异议，信远公司根据其双方的异议内容作出（2014）鉴字06号异01号《异议答复》，将原鉴定结论修正为：1、海峡公司实际施工的2、3号楼可确定的工程造价为17945013.74元（不含劳保统筹、安全文明措施费及四项保险费）劳保统筹费为625947.34元；2、海峡公司实际施工完成的2号、3号楼无法确定部分项目的工程造价为1957144.41元，（不含劳保统筹、安全文明措施费及四项保险费）。劳保统筹费用为53836.18元（由法庭质证后决定取舍）；3、可确定项目及无法确定项目的安全文明措施费用合计为191055.52元；可确定项目及无法确定项目的四项保险费用合计为195461.63元（由法庭质证后决定取舍）。
关于钢材款问题，天荣公司称施工中因海峡公司资金紧张，其代海峡公司垫付钢材款2993557.91元，要求从应付海峡公司工程款中予以扣除。其向法庭提交了海峡公司材料员王秀华签字确认的钢材供应清单及相对应的钢材购销合同、货运清单。海峡公司认为该款系天荣公司应自行承担的甲供材，不应在工程款中扣除。本案鉴定单位信远公司依据双方的《补充协议》对此认为该钢材不属于甲供材。天荣公司还要求在应付海峡公司工程款中扣除其代海峡公司垫付的质检费10万元，但未提供有效证据佐证。
关于施工图纸及施工验收资料问题，天荣公司要求海峡公司向其返还全套图纸资料（4套）并交付其施工部分竣工验收所需的全部资料，其向法庭提交涉案工程图纸及所需验收资料清单一份。海峡公司称由于涉案合同还未解除，其现不能返还涉案施工图纸，对于未施工部分因无法保证其安全性以及施工质量，亦无法向天荣公司交付上述竣工验收资料。
关于海峡公司主张天荣公司返还建筑模板、钢筋、机具、电缆、电箱等设备材料问题，对此，海峡公司提交需要该部分材料的施工方案、施工组织方案报审表以及其单方制作的材料清单，海峡公司还提交了天荣公司出具的对应材料清单一份，该清单加盖天荣公司骊景苑项目部专用章，并注明“以上为现场可利用材料及机具，其余均在现场堆放，无法清点”。该清单的材料名称及规格与海峡公司提交的材料清单内容基本一致，但数量差距较大，海峡公司计算的该材料清单所列货值为1933120.4元。
关于本案涉及的甩项即鉴定报告所列的“无法确定项目”问题，天荣公司持涉案工程监理单位出具的证明用以佐证海峡公司在施工中存在涉案7项工程内容未予完成施工，属于工程甩项，不应计付工程款。海峡公司坚持其已经实际施工，对此，鉴定单位在法庭接受双方当事人质询时表示，涉案甩项问题现场已经无法辨认，按照施工常识该7项甩项内容并不影响后续工程。其在出具该鉴定意见书之前，由于天荣公司与海峡公司均未提交对方认可的相关证据，海峡公司也未提交该7项施工内容的监理验收记录，故鉴定单位将该部分工程造价作为无法确定部分项目的工程造价单列计算，由法院决定取舍。收到该鉴定报告后，海峡公司补充提交了工作联系单、监理验收单以及回填现场实验记录等证据用以佐证其实际完成了上述施工内容。
关于劳保统筹问题，天荣公司至今没有提供其向建设单位的管理部门缴纳涉案工程的劳保统筹费用的相关凭证。
关于安全文明工地措施费及四项保险费问题，海峡公司中途退场，该施工工地并未取得省级或者市级文明工地证书。此外，海峡公司未提交其就涉案工程给其施工工人购买了四项保险费的相关依据。
另，本案审理期间，海峡公司明确将其诉请天荣公司支付的工程款数额由13604476.8元变更为8621494.46元。又查，2011年3月15日，天荣公司依据涉案合同以海峡公司违约为由将海峡公司诉至西安市临潼区人民法院，2011年3月25日，海峡公司在该案中提出反诉，主张天荣公司向其支付拖欠的工程款并赔偿其窝工损失。
原告天荣公司请求判令：（一）海峡公司承担违约责任125000元，并承担天荣公司损失；（二）海峡公司归还全套图纸资料（4套）并提供其施工部分竣工验收所需要的全部资料；（三）本案诉讼费由海峡公司承担。
海峡公司反诉请求判令：（一）确认双方于2009年6月25日签订的建设工程施工合同及其补充协议已解除；（二）天荣公司支付工程款13604476.8元；（三）天荣公司返还海峡公司租赁的扣件32241套、钢管53638.80米、山型卡14462个、丝杠334套；（四）天荣公司自2011年2月18日起按32241套扣件每套每天0.005元、53638.80米钢管每米每天0.012元、14462个山型卡每天每个0.002元、334套丝杠每套每天0.04元支付海峡公司租金损失至实际返还之日（截止2012年12月15日的租金为564208.56元）；（五）天荣公司赔偿海峡公司塔吊租金16150元；（六）天荣公司返还海峡公司的保证金100万元；（七）天荣公司向海峡公司支付利息（以前述2、4、5、6项诉请中得三项款额之和为基数，按同期人民银行贷款基准利率，从起诉之日起计至上述三项诉讼请求的款项支付完毕之日止）；（八）天荣公司返还海峡公司的建筑模板、钢筋、机具、电缆、电箱、设备等材料或赔偿同等价值货币1933120.4元；（九）确认海峡公司对其施工的骊景苑小区2、3号楼享有优先受偿权。
原审法院认为，本案中，天荣公司与海峡公司签订涉案建设工程施工合同后，海峡公司即投入实际施工，施工过程中双方发生纠纷，海峡公司并未完成全部施工工程，海峡公司撤出工地后，天荣公司委托其他施工单位继续施工。由此天荣公司和海峡公司实际上以其具体行为明确表示各自均不再继续履行双方所签涉案建设工程合同以及补充协议约定之义务，故双方之间的涉案建设工程施工合同以及补充协议应予解除。
一、关于本诉
天荣公司认为海峡公司逾期交工，请求判令海峡公司承担逾期交工违约金125000元。但根据双方及监理公司在施工中形成的会议记录，合同履行中天荣公司存在未按约支付工程价款的情形，故其要求海峡公司承担逾期交工违约金的理由不能成立，该院依法不予支持。由于双方所签建设工程施工合同已经解除，故海峡公司应将施工期间的施工图纸以及资料（施工资料详见本判决附表）交付天荣公司，天荣公司的该诉讼请求成立，该院依法应予支持。
二、关于反诉
1、关于工程款数额
信远公司所做鉴定报告结论中可确定的工程造价为17945013.74元，劳保统筹为625947.34元。由于天荣公司未向劳保统筹管理机构缴纳该费用。致使海峡公司无法向该机构领取该费用，故劳保统筹应计入工程价款之中。对双方存有争议的施工部分即该鉴定报告所列的无法确定项目的工程价款，由于双方所举证据均无法充分证明其各自主张，考虑到双方中途解除合同，且海峡公司离场时双方均未确认已完成的施工范围，双方对此均负有一定责任，各自承担50%责任。该院认定争议部分的工程价款为978572.21元、劳保统筹款项为26918.09元。
关于文明工地费问题。由于双方合同约定涉案工程适用1999年《陕西省建筑工程综合概预算定额》，该1999定额对于文明工地费用的计取是以取得文明工地证书为前提，因涉案工程未取得文明工地证书，故该费用不应计取。由于海峡公司未能举证证明其缴纳了四项保险费用，故该费用亦不计取。天荣公司称其代海峡公司垫付质检费10万元，因未提供有效证据佐证，故该款不应在应付工程款中扣除。综上，天荣公司应付海峡公司工程总价款为17945013.74元+625947.34元+978572.21元+26918.09元=19576451.38元。天荣公司已付工程款1040万元，代付水电费25423元。另外，天荣公司代海峡公司垫付了部分钢材款，该款可视为天荣公司已付工程款，天荣公司称其垫付钢材价款为2993557.91元，海峡公司不予认可，认为该款系天荣公司应该承担的款项，不应在工程款中扣除。但鉴定单位信远公司认为该款不属于合同约定的甲供材，且天荣公司提交了海峡公司员工签字确认的钢材供应清单及相应的钢材购销合同及货运清单，故该款项宜从工程款中扣除。据此，天荣公司现欠付海峡公司工程款为：19576451.38元-1040万元-25423元-2993557.91元=6157470.47元。天荣公司拖欠海峡公司工程款未予支付构成违约，应向海峡公司承担相应的利息损失，该工程欠款之利息从海峡公司提出反诉主张工程款之日即2011年3月25日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至天荣公司实际给付之日。
关于海峡公司主张天荣公司返还扣件、钢管、山型卡、丝杠等租赁物并承担租赁费问题。天荣公司在海峡公司离场后，继续使用海峡公司所租扣件、钢管、山型卡、丝杠等租赁物，虽未与出租方华泰租赁站重新签订合同，但涉案工程结束后，其双方按照海峡公司与华泰租赁站的租赁合同对租赁费以及赔偿款达成结算，并向华泰租赁站基本返还了上述租赁物，故海峡公司要求天荣公司返还上述租赁物之请求已无必要，该院依法不予支持。关于租赁费以及赔偿款问题，海峡公司表示认可天荣公司与华泰租赁站之间的租赁费及赔偿款结算数额。本案审理中，天荣公司明确表示其原意向华泰租赁站支付该结算租赁费及赔偿款，华泰租赁站也表示同意，海峡公司主张之上述租赁费由天荣公司负责向华泰租赁站支付。故海峡公司主张该租赁费之请求该院依法不予支持。
关于履约保证金问题，海峡公司在签订合同时向天荣公司支付了履约保证金200万元，在施工中海峡公司向天荣公司借款100万元，该款可抵作保证金，现双方所签涉案合同已经解除，故下余100万元保证金天荣公司理应向海峡公司予以返还。海峡公司主张天荣公司应向其承担该100万元保证金利息，根据涉案合同，双方并没有对保证金有计付利息的约定，故对海峡公司要求天荣公司承担该100万元保证金款利息的请求该院不予支持。关于海峡公司主张返还建筑模板、钢筋、机具等建筑材料问题。海峡公司提供其与天荣公司各自出具的现场遗留材料清单用以证明其主张。结合本案，海峡公司退场后，双方未就海峡公司遗留在施工现场的上述建筑材料进行清点，天荣公司并不认可对方出具的材料清单，该两份清单所列材料种类虽然基本一致，但数量差别较大。由于海峡公司确实存在将部分建筑材料遗留于施工现场的实际情况，但因海峡公司对其主张的建筑材料数量及价格未提供充分证据佐证，其要求天荣公司予以返还因无具体数量无法实现，故该院酌情确认海峡公司遗留现场建筑材料货值为30万元。
关于塔吊租赁费问题。海峡公司基于天荣公司已同该塔吊出租方结算完毕，申请撤回其要求天荣公司给付涉案其所承租的塔吊租赁费之诉讼请求。该请求不违反法律规定，该院依法予以准许。
关于优先受偿权问题，最高人民法院法释（2002）16号“关于建设工程价款优先受偿权问题的批复”第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。结合本案实际情况，海峡公司对涉案工程并未施工完毕，该工程后由其他单位进行施工，且双方对涉案工程竣工日期没有做出明确约定，故海峡公司就涉案工程主张优先受偿的请求该院依法不支持。
依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条之规定，遂判决：
一、解除陕西天荣房地产开发有限公司与中建海峡建设发展有限公司之间签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》；
二、中建海峡建设发展有限公司于本判决生效后十五日内向陕西天荣房地产开发有限公司返还涉案工程全套图纸资料（4套）以及中建海峡建设发展有限公司施工部分竣工验收资料（图纸及资料清单附后）；
三、陕西天荣房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向中建海峡建设发展有限公司支付工程款6157470.47元以及该款利息（从2011年3月25日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至陕西天荣房地产开发有限公司实际给付之日）；
四、陕西天荣房地产开发有限公司返还中建海峡建设发展有限公司履约保证金100万元。
五、陕西天荣房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内赔偿中建海峡建设发展有限公司遗留工地的建筑材料货值30万元；
六、驳回陕西天荣房地产开发有限公司其余诉讼请求；
七、驳回中建海峡建设发展有限公司其余反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费2900元，由天荣公司负担2800元，海峡公司负担100元；反诉费244759元，由天荣公司承担107694元、海峡公司承担137065元；保全费5000元，由天荣公司负担2200元，海峡公司负担2800元；鉴定费384610元，由天荣公司与海峡公司各自承担192305元。
天荣公司与海峡公司均不服上述判决，向本院提起上诉。天荣公司上诉称：（一）原审判决上诉人按照争议项目造价的50%向海峡公司支付完全错误。本案在组织双方进行检材质证的过程中，法庭多次要求海峡公司提交其全部施工资料。针对双方有争议而无法确定部分是否是海峡公司实际施工亦多次要求其举证证明。法庭先后组织了多次检材质证，海峡公司始终未向法庭提交任何有关争议项目的相关施工资料作为鉴定的检材。《建筑工程司法鉴定意见书》(以下简称《鉴定意见书》)作出后，针对《鉴定意见书》中列明的七项无法确定部分，法庭要求双方举证证明该争议部分到底由谁施工。针对该争议部分，上诉人向法庭提交了四组证据，该四组证据不仅有施工合同亦有相关付款凭证，足以证明所有争议项目均由上诉人组织案外人实际施工。反观海峡公司向法庭提交的八组证据，不是先盖章后签字、就是没有上诉人盖章签字、或者仅有施工方案未实际施工等诸多问题，均不具有真实性。结合陕西正大工程监理有限公司出具的《临潼天荣-
骊景苑2、3#楼中建七局离场工程完成情况说明》及海峡公司在检材质证阶段拒不提交争议项目的施工资料的行为，均可证明争议项目均是上诉人组织案外人实际施工并非海峡公司施工。因此，《鉴定意见书》中列明的七项无法确定项目的造价上诉人不应向海峡公司支付。原审判决上诉人按照争议项目造价的50%向海峡公司支付完全错误。请求二审法院在审查后，依法改判上诉人不予支付海峡公司争议项目造价的50%即1005490.3元，将该部分款项1005490.3元从上诉人应支付给海峡公司的工程款中扣除；（二）劳保统筹费用不应向海峡公司支付，原审判决上诉人直接支付海峡公司劳保统筹费用625947.34元完全错误。1.依据双方2009年6月27日签订的《天荣骊景苑2#、3#楼项目补充协议》第四条第1项：“本工程实行预算加签证的办法按实结算工程款。不执行合同专用条款第26条规定。文明工地措施费及四项保险双方另行商定计取，劳保统筹单列。”之约定来审查，劳保统筹应当单列，不应计算在工程总造价中。原审判决将劳保统筹计入工程总价款中既无事实依据又无法律依据。2.依据《西安市建筑业劳动保险基金行业统筹管理办法》第五条：“凡在本市行政区域内的新建、改建、扩建工程、维修工程和独立的机械土石方工程、构件制作、安装工程、装饰装潢工程、桩基础工程、道路桥梁堤防工程、给排水工程、燃气工程和热力工程(不含城乡私人建筑建设)，均按陕西省人民政府批准的取费标准，由建设单位在办理《建设工程规划许可证》前，向统筹机构缴纳。”、第十条第（二）项：“在本市行政区域内承担施工任务的省外建筑企业劳保统筹基金的拨付，按照省人民政府有关规定执行；”及《陕西省建筑业劳动保险费用行业统筹管理办法(试行)》第四条第4项:“经省建设厅或西安市批准在我省承担施工任务的省外建筑安装施工企业，已建立劳保制度的按其所承担工程项目收取的劳保统筹基金的50％、未建立劳保制度的按20％返还给企业。”之规定来审查，劳保统筹应由建设单位向劳保统筹机构交纳，施工单位通过统筹机构申请拨付。而非施工单位直接向建设单位主张劳保统筹费用。原审判决上诉人直接支付海峡公司劳保统筹费用625947.34元完全错误。3.退一步讲，即便原审判决认定应当计取劳保统筹费用，也应按照上述《陕西省建筑业劳动保险费用行业统筹管理办法(试行)》第四条第4项规定的标准即50%或者20%的标准来认定。而本案中，原审判决认定应全额计取劳保统筹费用625947.34元，显然无事实依据和法律依据。4.此外，本案涉及的劳保统筹费用上诉人已经向临潼区劳保统筹机构出具了《欠条》和《承诺》，该部分费用上诉人最终会向临潼区劳保统筹机构交纳。海峡公司应当在上诉人交纳后通过临潼区劳保统筹机构领取，而非直接向上诉人主张。因此，原审判决认定应在工程款中一并计取劳保统筹费用625947.34元与相关法律、法规不符，请求二审法院将该部分费用625947.34元从上诉人应支付给海峡公司的工程款中扣除。综上，请求：（一）依法撤销西安市中级人民法院（2013）西民四初字第00023号民事判决第三项，改判上诉人向海峡公司支付工程款4526032.83元（劳保统筹625947.34元、争议部分工程款978572.21元及争议部分劳保统筹26918.09元共计1631437.64元，上诉人不需要向海峡公司支付）；（二）一、二审诉讼费用由海峡公司负担。
海峡公司答辩称：（一）原审判决按照争议项目造价的50%向答辩人支付错误。1.答辩人在已向法庭提交的八组证据，该证据充分说明了七项工程的施工是由答辩人组织完成的。2.被答辩人在其一审的诉讼请求中要求答辩人提供其施工部分竣工验收所需要的全部资料中涉及到预埋、防水、土方回填部分的资料也充分说明了被答辩人已经认可了该部分工程是由答辩人完成的；（二）关于劳保统筹费用。1.劳保费是包含在建安工程造价内用于保障建筑企业离退休职工基本生活的专项费用。根据陕西省建设厅的规定劳保统筹费用应当在工程概算，招标底、投标报价、施工合同及竣工结算中单独列支，不得列入竞争性费用。根据2009年6月27日双方签订的《天荣骊景苑2#、3#楼项目补充协议》第四条第1项：劳保统筹单列的约定是符合陕西省的相关规定。2.根据《陕西省建筑业劳动保险费用行业统筹管理办法》的规定，劳保费用应当由建设单位向住房和城乡建设行政主管部门开工前交纳。根据陕建发（2004）136号文，对于减免或拖欠劳保费问题，建筑企业要敢于依法维护自己的权益，积极主动地运用法律武器解决。建筑企业在通过司法程序追过包括劳保费在内的工程欠款时，统筹机构要主动提供有关文件和证明，积极支持和协助企业维权。3.由于被答辩人未向劳保统筹机构交纳劳保费用，故答辩人向被答辩人请求支付劳保费用于法有据。
海峡公司上诉称：（一）在原审判决所附的清单中天荣公司要求返还工程资料的名录及份数，原审法院根本没有召集双方当事人一一进行核对查实该资料的份数是否存在、是否应当给予，就判决要求上诉人返还与事实不符，其中这有些资料是已经不存在的，无法返还，即使有些资料当年在施工前期存在，但是施工过程已用于现场破损消失，不再存在，要返还在事实亦不可能。有些资料是上诉人在施工过程中自己形成的，如施工日志等等，不属于移交的范围。部分资料根本就是项目上还没有发生的，这个怎么可能移交呢？另一面，关于竣工方面的资料，由于非由上诉人竣工完成后续工程，要求上诉人提交竣工资料于事实不能，别人完成的部分上诉人如何提交，上诉人无此义务，即使要提交，也非竣工资料，而应只是留存的由天荣公司在施工期向上诉人提交的工程资料。（二）关于原审判决第三项天荣公司应付上诉人工程款一项，原审判决少计鉴定报告中所列的无法确定的7项目工程另一半价款978572.21元及该部分的劳保统筹款项26918.09元，其少计1005490.3元。对于鉴定报告中所列的无法确定部分共7项，鉴定报告载明需由法院审理确定是否由上诉人完成，对此上诉人已交纳了工作联系单、监理验收单、回填项目的实验记录等系列证据，已充分地证明系由上诉人完成了该7项施工的任务，而原审法院对此证据视而不见，做出违背事实的各承担50%的判决错误。（三）原审判决第五项有关当年由于天荣公司强占工地、强占上诉人的施工材料的货值，原审判决仅判令30万元错误，就算按照天荣公司提交的清单中的三套模板，也要价值150万以上，还不算其他生产资料。（四）关于工程款优先受偿权的问题。该工程由上诉人总承包，故应当由上诉人享有工程款优先受偿权。综上，请求：（一）对原审判决第二项依法改判，驳回天荣公司关于要求上诉人向天荣公司返还涉案工程全套图纸资料（4套）以及上诉人向天荣公司返还涉案工程全套图纸资料（4套）以及上诉人施工部分竣工验收资料（一审判决书所附的部分）的诉讼请求；（二）对原审判决第三项依法改判，判决天荣公司向上诉人支付7162960.68元及该款利息（从2011年3月25日起按照中国人民银行同期贷款利率计算到天荣公司本息全部付清之日为止）；（三）对原审判决第五项依法改判，判决天荣公司向上诉人支付上诉人遗留工地的建筑材料货值1933120.4元；（四）依法判决上诉人对涉案工程享有工程款优先受偿权；（五）一、二审案件诉讼费由天荣公司负担。
天荣公司答辩称：(一)关于返还施工图纸和提供竣工验收资料的问题。依据双方2009年6月25日签订的《建设工程施工合同》专用条款4.1：“发包人向承包人提供图纸日期和套数：开工前一个月内提供全套施工图纸肆套……”之约定，答辩人在开工前即向被答辩人提交了肆套完整施工图纸。被答辩人亦依据该图纸进行了施工。后被答辩人撤离施工场地时将全部施工图纸资料带走，时至今日未向答辩人归还。一审开庭时，被答辩人当庭提交的施工图纸（鉴定检材）即为答辩人交给被答辩人的肆套施工图纸中的一部分。被答辩人中途撤场，致使合同无法履行，收取的答辩人的施工图纸，理应依法归还答辩人。同时，被答辩人在向答辩人主张工程款的同时，亦应将其施工部分竣工验收所需的全部资料提供给答辩人。因此，原审法院判令被答辩人向答辩人返还全套图纸资料（4套）及被答辩人施工部分的竣工验收资料，完全正确。被答辩人上诉称，资料不存在，无法返还、现场破损消失、施工日志是答辩人自己形成的、没有义务提交别人完成部分的竣工资料等理由均依法不能成立。首先，被答辩人在一审时开庭时，已经将部分施工图纸作为检材，向法庭提交。这一事实说明，被答辩人处存放的图纸并没有破损消失，也不存在无法返还的问题。退一万步讲，即便图纸发生了毁损，也是被答辩人自身原因所致，与答辩人无关，其返还义务亦不能免除。其次，这里说到的施工日志是被答辩人在施工过程中所形成，对施工过程的详细记载。而被答辩人称施工日志是答辩人形成的，完全是混淆概念。答辩人作为发包方，也有自己的工作记录，但绝不是本案中答辩人要求被答辩人提交的用于竣工验收的施工日志。最后，答辩人要求被答辩人提交的是其施工部分的竣工验收资料，原审判决也是判令被答辩人提交其施工部分的竣工验收资料，并未涉及到其未施工的部分；（二）关于《鉴定意见书》中列明的无法确定项目的工程价款及劳保统筹问题。本案在一审庭审中，法庭先后组织了多次检材质证，多次要求被答辩人提交其全部施工资料。针对双方有争议而无法确定的部分，法庭亦多次要求被答辩人举证证明。被答辩人始终未向法庭提交任何有关争议项目的相关施工资料作为鉴定的检材。《鉴定意见书》作出后，针对《鉴定意见书》中列明的七项无法确定部分，法庭要求双方举证证明该争议部分到底由谁施工。针对该争议部分，答辩人向法庭提交了四组证据，该四组证据不仅有施工合同亦有相关付款凭证，足以证明所有争议项目均由答辩人组织案外人实际施工。而被答辩人向法庭提交的八组证据，存在先盖章后签字、没有答辩人盖章签字、或者仅有施工方案而未实际施工等诸多问题，均不具有客观性和真实性。结合陕西正大工程监理有限公司出具的《临潼天荣-
骊景苑2、3#楼中建七局离场工程完成情况说明》及被答辩人在检材质证阶段拒不提交争议项目的施工资料的行为，足以印证争议项目均是答辩人组织案外人实际施工，并非被答辩人施工这一事实。因此，《鉴定意见书》中列明的七项无法确定项目的造价及劳保统筹不应向被答辩人计取。原审判决答辩人按照争议项目的50%向被答辩人支付工程价款及劳保统筹完全错误。被答辩人要求全部计取七项无法确定项目的造价及劳保统筹的主张，依法不能成立；（三）关于建筑模版、钢筋、机具等建筑材料问题。被答辩人自进场直至撤离施工现场，自始至终未与答辩人针对建筑模板、钢筋、机具等设备材料办理过交接、清点手续。因此，现场遗留物资的数量、种类及价格双方无法达成一致。被答辩人上诉提出的现场遗留物资的价值为1933120.4元的主张，无任何证据佐证，也未提供相关计算清单，完全是被答辩人的主观臆断。被答辩人在撤离施工现场时应自行将现场遗留物资拉走，答辩人无保管的义务，现完全因被答辩人自己的原因导致建筑材料遗留在施工现场，与答辩人无关。为了便于现场施工，被答辩人遗留的物资，答辩人已经租用场地将其封存，并雇专人看管，从2011被答辩人违约撤场至今，已经累计产生场地租金及雇员工资等保管费用达数几十万元。被答辩人在结清上述保管费用后，随时可以将遗留物资拉走。原审判决酌情确定遗留物资的价值为30万元，并判令答辩人赔偿被答辩人遗留物资货值30万元，明显偏袒被答辩人。答辩人为了保管遗留物资已经支付了巨额的保管费用，再让答辩人赔偿遗留物资货值30万元，对答辩人明显不公平。尽管这样，答辩人本着息事宁人、案结事了的态度，并未对该部分提起上诉。但答辩人不上诉并不代表认可原审判决的该项判决内容。答辩人仍坚持被答辩人在结清保管费用后，将遗留物资拉走的观点。（四）关于工程款的优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”之规定来审查，工程款优先权的行使必须在六个月内提出。而本案中，被答辩人于2011年2月18日撤场，对涉案工程并未施工完毕，而是由其他单位最终施工完成，即便要行使优先权也应由实际完成施工的单位行使。此外，被答辩人行使优先权的主张，也已经远远超过了上述批复所规定的六个月的除斥期间。2011年4月6日，被答辩人在临潼区人民法院反诉时曾主张过工程款的优先受偿权，但2011年12月7日被答辩人撤回了该项反诉请求。后，被答辩人重新提出优先受偿权的反诉请求是在2012年12月15日（西安市中院重新立案受理本案后）。通过上述事实可以看出，从被答辩人2011年2月18日撤场到2012年12月15日提出工程款优先受偿的主张，早已超过了六个月的除斥期间。因此，被答辩人无权对涉案工程行使优先受偿权。综上所述，被答辩人上诉所述并非客观事实，上诉请求无法律及事实依据，请求驳回被答辩人的诉讼请求。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于海峡公司是否应返还天荣公司施工图纸及移交由其施工部分竣工验收相关资料的问题。因天荣公司和海峡公司以实际行为明确表示各自均不再继续履行合同义务，故双方就涉案工程所签订的建设工程施工合同以及补充协议应予解除。因双方无解除合同施工方需返还施工图纸的相关约定，故原审判令海峡公司将施工期间的施工图纸交付天荣公司有所不当。尽管双方合同已予解除，但海峡公司作为施工方配合天荣公司完成竣工验收为其应尽义务，故海峡公司应按陕西省建设工程竣工验收相关标准向天荣公司移交由其施工部分竣工验收相关资料。
关于天荣公司欠付海峡公司工程款的具体数额及利息问题。首先，鉴定报告确定的工程造价为17945013.74元，天荣公司已付工程款1040万元、代付水电费25423元、代海峡公司垫付了钢材款2993557.91元，双方对上述款项无异议；其次，对双方存有争议的施工部分即该鉴定报告所列的无法确定项目的工程价款。由于双方所举证据均无法充分证明其各自主张，考虑到双方中途解除合同，且海峡公司离场时双方均未确认已完成的施工范围，双方对此均负有一定责任，原审判决依据公平原则判令双方各自承担50%的责任，对争议的施工部分由天荣公司向海峡公司支付978572.21元，并无不当；第三，关于劳保统筹问题。依据陕西省建设厅陕建发（2004）136号文件第三条的规定：“建筑企业要积极配合做好劳保费收缴工作。建筑企业在与建设单位进行工程决算时，要核对劳保费缴费资料，同步办理劳保费结算。对漏收漏交劳保费的工程项目，应将劳保费列入工程决算，以便在收取工程价款的同时收取劳保费”。天荣公司提交的其向劳保统筹管理机构出具的《欠条》和《承诺》，不能作为其已向劳保统筹管理机构缴纳涉案工程劳保统筹费用的凭证，应认定天荣公司未提供其向劳保统筹管理机构缴纳涉案工程劳保统筹费用的相关凭证。原审认定由于天荣公司未向劳保统筹管理机构缴纳该费用，致使海峡公司无法向该机构领取该费用，故劳保统筹应计入工程价款，并分项计算劳保统筹为625947.34元、26918.09元正确。天荣公司称劳保统筹费用不应向海峡公司支付的上诉主张，不能成立。综上所述，原审判决认定天荣公司欠付海峡公司工程款为：应付工程总价款19576451.38元(17945013.74元+978572.21元+625947.34元+26918.09元)-1040万元-25423元-2993557.91元=6157470.47元，并按海峡公司提出反诉主张工程款之日即2011年3月25日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至天荣公司实际给付之日的利息，并无不当。
关于海峡公司遗留在工地的相关建筑材料及机具设备的价值数额的问题。由于海峡公司退场后，双方未就海峡公司遗留在施工现场的建筑材料及机具设备进行清点，双方不能就此达成一致，且海峡公司未提供充分证据对其主张的建筑材料及机具设备数量和价格予以佐证，故原审酌定海峡公司遗留现场建筑材料货值为30万元，亦无不当。
关于海峡公司对涉案工程价款是否享有优先受偿权的问题。结合本案实际，海峡公司对涉案工程并未施工完毕，海峡公司退场后，后期工程由其他单位进行施工，且双方对涉案工程竣工日期亦无明确约定，故原审依据最高人民法院法释（2002）16号之规定，对海峡公司就涉案工程主张优先受偿的请求不予支持，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律恰当，唯对海峡公司返还涉案工程全套图纸资料的认定有所不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:
一、维持原审判决第一项、第三项、第四项、第五项，即：解除陕西天荣房地产开发有限公司与中建海峡建设发展有限公司之间签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》；陕西天荣房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向中建海峡建设发展有限公司支付工程款6157470.47元以及该款利息（从2011年3月25日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至陕西天荣房地产开发有限公司实际给付之日）；陕西天荣房地产开发有限公司返还中建海峡建设发展有限公司履约保证金100万元；陕西天荣房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内赔偿中建海峡建设发展有限公司遗留工地的建筑材料货值30万元；
二、变更原审判决第二项为：中建海峡建设发展有限公司于本判决生效后十五日内按陕西省建设工程竣工验收相关标准向陕西天荣房地产开发有限公司移交由其施工部分竣工验收相关资料；
三、驳回陕西天荣房地产开发有限公司其余诉讼请求；
四、驳回中建海峡建设发展有限公司其余反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费47392元由陕西天荣房地产开发有限公司负担19483元、由中建海峡建设发展有限公司负担27909元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马彦雨
代理审判员 李勇杰
代理审判员 党 彬
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 朱 梅