中华人民共和国
广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤13民再17号
再审申请人（一审被告，二审上诉人）：惠东县黄埠一铭鞋厂，住所地：广东省惠州市惠东县黄埠镇坣头村中心路**号。
经营者：周金山。
诉讼代理人：王孝春，广东朗正律师事务所律师。
诉讼代理人：陈映璇，广东朗正律师事务所律师助理
被申请人（一审原告，二审被上诉人）：克里斯提·鲁布托(ChristianLouboutin)，男，1963年1月7日出生，住址：法国，
诉讼代理人：罗亚菲，广东敦和律师事务所律师。
诉讼代理人：何雅超，广东敦和律师事务所律师。
再审申请人惠东县黄埠一铭鞋厂（以下简称“一铭鞋厂”）因与被申请人克里斯提·鲁布托侵害商标权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初4964号民事判决及本院（2017）粤13民终698号民事裁定，向本院申请再审。本院作出（2017）粤13民申120号民事裁定，裁定本案由本院再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人一铭鞋厂经营者周金山及其委托代理人王孝春、被申请人委托代理人罗亚菲、何雅超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人一审意见
原告克里斯提·鲁布托诉称，一、被告侵犯了原告注册商标的专用权。1、原告依法享有G914687号“”、第10854528号“”、第G1013915号“”注册商标的专用权。原告于1992年创办了ChristianLouboutin品牌，该品牌现已成为世界知名的奢侈品鞋履生产商。原告经商标局核准，已取得第G914687号“”（有效期限为2007年1月29日至2017年1月29日）、第10854528号“”（有效期限为2016年1月14日至2026年1月13日）、第G1013915号“”（有效期限为2009年9月7日至2019年9月7日）商标（下称“原告注册商标”）的专用权，核定使用商品均为第25类的“服装；鞋（脚上的穿着物）；帽子；运动鞋；跑鞋；田径用钉鞋；足球鞋；体操鞋”等。2、被告实施了侵犯原告注册商标专用权的行为。被告在未经原告授权许可的情况下，擅自在其生产的鞋子内面、鞋底以及鞋盒等处分别使用了原告第G914687号“”、第10854528号“”、第G1013915号“”注册商标，并将上述产品用于销售。2016年3月21日，惠东县工商行政管理局在对被告经营场所进行检查时，查获标有与原告注册商标图形相同或近似标识的鞋子632双。惠东县市场监督管理局（系惠东县工商行政管理局合并后的称谓）经调查后认定，被告侵犯原告注册商标专用权，并对被告作出了行政处罚决定。二、被告对原告实施了不正当竞争行为。被告是一家“制鞋”企业，其经营范围与原告相同，与原告系同行业竞争者。被告在经营活动中，采用下列不正当竞争的手段从事市场交易活动：1.假冒原告注册商标，上文已有详述；2.使用与原告注册商标相近似的标志。被告在假冒原告的注册商标的同时，通过将第13688178商标“”（商标持有人周金山系本案被告的个体工商户业主）变形成为“”标识，达到与原告第G914687号“”商标在视觉上近似的效果。被告在销售时同时出售假冒原告注册商标的从产品和带有上述变形标识的产品，这样一来很容易就引起消费者的误认，从而从中获取非法利润。3.抄袭原告产品的款式和设计、包装、装潢，被告同时还模仿原告的产品包装、装潢，其使用的产品包装盒同样抄袭了原告的产品包装和商标。同时，被告的多款产品还抄袭了原告独有的外观设计。4.虚假宣传。原告是源自法国的奢侈品牌，而被告亦宣称其产品源自法国。被告的产品在包装、商标等多个范围已经与原告相同或近似，再进行类似的宣传，更加容易让消费者相信被告就是原告或者与原告存在关联关系。三、被告商标侵权、不正当竞争行为给原告造成了严重的经济损失原告作为高端奢侈品牌，产品销售价格每双一万元左右。被告进行大规模的生产、销售，长期对原告实施商标侵权、不正当竞争行为，在市场上低价销售仿冒原告品牌的鞋子，侵占原告的市场份额，给原告的品牌形象、商业信誉带来了严重损害。同时，原告为制止被告的侵权及不正当竞争行为支出了大量的费用。被告应对原告受到的经济损失予以赔偿。为保护原告的合法权益，维护国家法律的尊严，原告特此提起诉讼，请求判令：1、被告立即停止对原告的商标侵权及不正当竞争的违法行为；2、被告赔偿原告经济损失共计人民币80万元；3、被告承担本案的全部诉讼费用。
被告一铭鞋厂答辩称，一、答辩人被控侵权产品和包装盒上使用的是自有商标，与涉案商标区别明显，无侵权的主观恶意和客观事实。被控侵权产品和包装盒上使用的是答辩人的实际经营者周金山2013年12月09日申请的第13688178号注册商标，该商标与涉案商标相比整体视觉感官以及商标呼叫上区别均存在明显区别，相关公众以一般关注即可分辨，并不混淆相关公众对商品来源的误解，无法构成被答辩人所称假冒和使用的不正当竞争，更无抄袭原告产品的款式和设计、包装、装潢行为。答辩人第13688178号商标“”、被答辩人第G914687号“”、第10854528号“”答辩人商标与涉案商标相比较，两者区别明显：1、在整体视觉感觉上，答辩人的商标以女鞋图形和英文字母QGMR构成，被答辩人商标则以简单的线条和外文字母组合而成，外文字母属于艺术字体，一般公众难以辨析。2、在商标呼叫上，答辩人的商标呼叫方式为“QGMR”，与被答辩人呼叫方式完全不一致。二、被答辩人没有提供证据证明涉案商标是为公众所知的知名品牌，事发前答辩人并不了解涉案商标的相关资讯，也不知道其是否知名。涉案被控侵权产品答辩人的生产成本55元每双，出厂价70元每双，每双鞋15元的毛利润，完全是行业的合理生产利润率，答辩人不存在恶意傍名牌的主观动机，非法谋取暴利的客观事实。三、答辩人缺乏法律常识和自我保护意识，以为产品上使用自己的商标就不会存在侵权风险，为了接单盲目地听从客户的要求使用其提供的鞋底和包装，从而产生侵权纠纷，本身也是受害者。答辩人的经营者周金山仅有初中学历，文化水平不高，严重缺乏法律常识，以为产品上使用自己的商标就不会存在侵权风险，为了维持企业能够运营有订单接，盲目地听从客户的使用其提供的鞋底和包装，直至工商行政管理局执行人员到鞋厂进行查处才知晓其已涉嫌侵权他人的商标专用权，在主观上，答辩人没有侵权的故意。答辩人事后接受工商处罚时连保护自己基本权利的听证和复议程序都不清楚，完全听信查处人员只要认错接受处罚就不再追究的劝导，为了息事宁人主动缴纳五万元罚款，销毁全部产品。收到本案传票时，答辩人完全出乎意料，非常震惊也非常气愤，事实上，答辩人才是本案最大的受害者。四、被答辩人涉及化妆品、鞋、包等多种产品，没有证据证明涉案产品为知名商品，更没有证据证明答辩人存在除商标侵权以外的其他侵权行为。五、工商查处过程中涉案被控侵权产品在答辩人现场被全部查扣，其后并无任何侵权产品销售，被答辩人80万元赔偿请求没有事实和法律依据。六、被答辩人的调查费、律师费仅有清款单，无实现支付凭证，且数额过高，漫天要价无标准可寻，以其为基础的维权合理费用已明显不合理不应获得法庭的支持和认可。综上所述，请法庭查明事实，依法驳回被答辩人全部诉讼请求，并承担全部诉讼费用。
一审法院查明事实
经审理查明，原告获取国家工商行政管理总局颁发的商标注册证，其中：注册号为G914687号，对“”持有商标权，使用期限自2007年1月29日至2017年1月29日，核定使用商品是鞋子（截止）；注册号为10854528号，对“”持有商标权，使用期限自2016年01月14日至2026年01月13日，核定使用商品是服装：服装；婴儿全套衣；服装：体操服；服装：防水服；服装：戏装；鞋；注册号为G1013915号，对“”持有商标权，使用期限自2009年9月7日至2019年9月7日，核定使用商品是鞋子（矫形用鞋除外）。
2016年4月15日，惠东县市场监督管理局出具惠东市监处字[2016]第106号《行政处罚决定书》对被告作出了如下处罚：1、责令当事人立即停止侵权行为；2、没收假冒“”商标女鞋632双，作销毁处理；3、处罚款50000元。
2016年3月29日，惠东县工商行政管理局询问（调查）笔录显示，问：你在生产上述“”和“”标识鞋子时，是否接受商标注册人授权委托生产以及销售？答：没有接受“”和“”标识商标注册人ChristianLouboutin（克里斯提·鲁布托）授权委托生产、销售。问：标注“”和“”标识的632双鞋子价值多少？答：每双销售价70元，总额44240元，每双成本价55元，总额34760元。问：你能否再次联系下单生产“”和“”标识女鞋的张姓客户？答：手机停机，无法取得联系。问：请你提供生产合同，购买鞋料、鞋底和包装物的收据。答：没有上述资料无法提供。问：你鞋厂第几次生产、销售“”和“”标识的鞋子？答：是第一次生产、销售的。问：现场检查鞋厂文书签字是宋功萍，而你妻子身份证是宋功平，是否同一个人？答：是同一个人，身份证写宋功平。现场是她的签字。问：经调查取证你生产假冒“”和“”标识鞋子，我们将以《中华人民共和国商标法》的规定进行处理，你有异议吗？答：我接受处理，无异议。上述笔录被询问人（签名或者盖章处）有周金山签名字样及拓印指模。
另查，周金山作为注册人于2015年04月28日取得了由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局发出的商标注册证第13688178号“”。
被告一铭鞋厂注册日期为2011年08月04日，经营范围是自产自销：制鞋。
一审判决理由和结果
本院认为，原告是图形、英文字母组合“”、“”、“”商标的合法持有人，商标正处于有效保护期范围内，原告对商标享有的合法权益应当受到法律的保护。
本案应当解决的问题是：一、被告是否销售了被控侵权商品？是否构成侵权？二、若被告存在侵权行为，应当按什么标准向原告赔偿？
第一个问题，首先，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”的规定，本案中，根据被告庭审陈述意见并结合惠东县市场监督管理局出具《行政处罚决定书》（惠东市监处字[2016]第106号）以及惠东县工商行政管理局的《询问（调查）笔录》在案为证，可确认被告存在销售侵权产品的事实。被告虽主张其应案外人要求按照案外人提供的上述标识进行加工，但亦未提交任何凭证证实其所述属实，故被告应对此承担举证不能的不利后果。综上，应当认定被告销售了被控侵权产品。
第二个问题，在确认被告侵权的情况下，应当立即停止侵权行为，除不得再使用与原告相同或相近的商标外，还应当向原告赔偿相应的经济损失，经济损失包括原告的维权成本及惩罚性赔偿的部分。原告的维权成本包括其经济损失及律师费用等。由于原告未能提供证据证明其实际损失，亦未提交证明被告非法获利数额的证据。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，本院综合考虑原告对于“”、“”、“”商标使用的知名度，以及本案被告经营的规模、盈利状况等因素酌情确定赔偿数额。此外，赔偿数额还应包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。据此，本院根据本案实际情况，酌定赔偿数额为40万元。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠东县黄埠一铭鞋厂立即停止侵犯原告克里斯提·鲁布托（ChristianLouboutin）第G914687号“”、第10854528号“”第G1013915号“”注册商标专用权的行为；二、被告惠东县黄埠一铭鞋厂自本判决生效之日起五日内向原告克里斯提·鲁布托（ChristianLouboutin）赔偿人民币40万元；三、驳回原告克里斯提·鲁布托（ChristianLouboutin）其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11800元，其中5900元由被告惠东县黄埠一铭鞋厂负担，其中5900元由原告克里斯提·鲁布托（ChristianLouboutin）负担。
当事人二审意见
一铭鞋厂上诉请求：1、撤销“一审判决”第一项“惠东县黄埠一铭鞋厂立即停止侵犯。原告克里斯提·鲁布托第G914687号、第10854528、第G1013915号注册商标专用权的行为”的判决；2、撤销“一审判决”第二项“被告惠东县黄埠一铭鞋厂自本判决生效之日起五日内向原告克里斯提·鲁布托赔偿人民币40万元”的判决；3、判令驳回原告克里斯提·鲁布托的全部诉讼请求。
上诉理由：上诉人认为，“一审判决”在程序、事实认定及法律适用方面均存在错误，导致错误判决。一、程序上，一审法院允许上诉人委托公民代理，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定。《民事诉讼法》第五十八条规定“下列人员可以被委托为诉讼代理人：(一)律师、基层法律服务工作者；(二)当事人的近亲属或者工作人员；(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”即只有这三种法定人员才有资格接受委托作为诉讼代理人出庭参加诉讼。本案中，上诉人因缺乏专业法律知识，委托了具有商标专业知识的“商标代理人”作为诉讼代理人，代理诉讼；而该“商标代理人”并不属于法定诉讼代理人中的任何一种，依法不具有诉讼代理人的资格、不能出庭参加诉讼。但一审法院在审查诉讼参加人过程中，未能依法审查上诉人诉讼代理人的资格，允许其出庭代理诉讼。这种情况的出现，一方面说明上诉人缺乏法律常识，导致自身的基本权利不能得到有效保护(包括在惠东县市场监督管理局的行政处罚案件中也是如此)；另一方面也说明执法人员在执法过程中，侧重于案件处理的便捷，不注重保护当事人的合法权益，导致“老实人”吃亏、“奸商”获利的社会现象屡屡出现。人民法院作为社会公平和正义的最后一道防线，应当铁肩担道义，更应当注重维护当事人的基本注定权利，以司法公正引导社会公平与正义，响应政府“大众创业”的政策导向，保护“干实事”的实体经济，防范不法分子投机取巧、披着“合法”外衣谋取不法利益!
二、“一审判决”认定事实的错误，主要在于：1、认定事实的证据存疑。“一审判决”认定上诉入侵犯商标权的主要依据是惠东县市场监督管理局的“行政处罚决定书”。但正如上诉人在答辩状中的陈述：该案是由被上诉人／代理人提供线索、引导市场监督局查处的，是一群专业人员设计针对上诉人的案件；上诉人由于缺乏基本的法律知识，未能准确陈述事实及维护自己的合法权益，出于本着不敢得罪政府的心态、本着息事宁人的“老实”态度，相信了执法人员的“承认了就没事”的“诱导”，放弃全部抗辩的权利，并主动缴纳了罚款；正是由于上诉人这种“放弃自我保护”的弱势态度，导致被上诉人认为上诉人“好欺负”，进而狮子大开口，索要“天价”的赔偿。上诉人认为：“行政处罚决定书”是不符合事实的，应当予以撤销；鉴于一审法院未能对“行政处罚决定书”进行实体审查，上诉人将不得不提起行政诉讼，要求依法撤销该“行政处罚决定书”。2、被上诉人的主体资格存疑。一审过程中，被上诉人未能提供有效的商标权证书，难以确认被上诉人的主体资格。3、认定上诉人侵犯被上诉人三个商标，缺乏依据。“一审判决”。4、认定上诉人侵权的主要依据就是“行政处罚决定书”，但该“决定书”只是一般性陈述上诉人侵权（未能明确侵权的范围)、没收假冒“一个”商标的产品(632双女鞋)，并没有认定上诉人侵犯了被上诉人声称的“三个商标”。一审判决据此认定上诉人侵犯被上诉人声称的“三个商标”，缺乏依据，应予纠正。4、“一审判决”忽视上诉人已经注册商标的事实。上诉人作为一个加工商，大部分业务是代理加工，少量生产自有产品。尽管如此，上诉人还是注册了商标，足以证明上诉人正尽自身的最大努力诚实经营、合法经营，并无非法使用他人商标进行生产、销售的故意。
三：“一审判决”的法律适用，严重损害上诉人的利益，助长被上诉人获取“不法暴利”的欲望。“一审判决”已经认定上诉人生产的涉案产品毛利只有15元／双，涉案产品不过630双。从涉案的时间、数量、金额、产品知名度以及上诉人的态度等各方面看，均应当属于“轻微”；在被上诉人不能举证证明损失的情况下，“一审判决”，“酌情”判决上诉人赔偿40万元，大大超出同类案件的赔偿标准／金额!在全国实体经济不振的大背景下，“一审判决”不但会导致上诉人的破产倒闭，也无异于判处了传统实体经济的“死刑”!因为这样的判决，“指引”了大众“轻松获取利益”的途径：即专业寻找“实业兴国(尤其是小微企业)”主体的瑕疵，采用表面合法的手段，掠夺“有瑕疵”企业的劳动成果。这样的“司法导向”，与政府倡导的“万众创业”政策相违背，也与公认的社会公平与正义相违背，应予纠正!综上所述，上诉人认为“一审判决”会发出错误的“行为导向”，不能促进社会公平与正义，是错误的，应予纠正。特此上诉，望判如所请。
二审查明事实及裁判理由
二审法院审查认为，上诉人一铭鞋厂经本院合法送达，没有到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条和一百七十四条的规定，裁定如下：本案按撤诉处理，按一审判决执行。本案二审受理费11800元，减半收取5900元由上诉人惠东县黄埠一铭鞋厂负担，余款5900元予以退回。
当事人再审意见
一铭鞋厂申请再审请求，一、撤销“一审判决”第一项“惠东县黄埠一铭鞋厂立即停止侵犯原告克里斯提·鲁布托第G914687号、第10854528、第G1013915号注册商标专用权的行为”的判决；二、撤销“一审判决”第二项“被告惠东县黄埠一铭鞋厂自本判决生效之日起五日内向原告克里斯提·鲁布托赔偿人民币40万元”的判决；三、判令驳回原告克里斯提·鲁布托的全部诉讼请求。
事实和理由：申诉人认为，“一审判决”在程序、事实认定及法律适用方面，均存在错误，导致错误判决；“二审裁定”是在开庭传票没有依法送达申诉人的情况下，裁定按照撤回上诉处理，也是错误的。一、二审开庭传票没有依法送达情况下，裁定按照撒诉处理，是错误的。申诉人在收到“一审判决”后，因判决结果远远超出了一审代理人预判的范围(代理人认为最多赔偿五万元)，故而对代理人的资格和能力产生疑问；在咨询律师后，申诉人自己向惠州市中级人民法院提出了上诉申请，没有向法院提交委托代理人的授权委托书；上诉的第一条理由就是质疑“一审代理人”的代理资格。但二审法院对此视而不见，仅仅依据一审案卷中的“授权委托书”想当然地认为一审代理人仍然代理二审程序，进而把开庭传票等文书邮寄给了一审代理人；在申诉人缺席庭审的情况下，法院不仅没有向申诉人或一审代理人进行任何核查，就直接裁定按照撤诉处理，并继续把“二审裁定”也送达给一审代理人；一审代理人一直也未告知申诉人收到法院文书的任何情况；直到申诉人主动向法院查询，才得知这一事实，并委托律师于2017年6月7日到惠州中级法院现场领取了“二审裁定”，以及法院向一审代理人送达开庭传票的记录单。申诉人认为：一审代理人没有向申诉人告知收到法院的开庭传票，固然是错误的，但法院在没有收到“授权委托书”的情况下，不顾申诉人对一审代理人的质疑，向一审代理人送达开庭传票，也是错误的；在申诉人缺席庭审的情况下，没有向申诉人或一审代理人进行核查，径直裁定按照撤诉处理，是不谨慎的。这些常识性错误的叠加，导致申诉人上诉权利的被剥夺；申诉人甚至怀疑：是否存在被有关各方联手设计陷害的可能？
二、“一审判决”认定事实的错误，主要在于：1、认定事实的证据存疑。“一审判决”认定申诉人侵犯商标权的主要依据是惠东县市场监督管理局的“行政处罚决定书”。但正如申诉人在答辩状中的陈述：该案是由被申诉人/代理人提供线索、引导市场监督局查处的，是一群专业人员设计针对申诉人的案件；申诉人由于缺乏基本的法律知识，未能准确陈述事实及维护自己的合法权益，出于本着不敢得罪政府的心态、本着息事宁人的“老实”态度，相信了执法人员的“承认了就没事”的“诱导”，放弃全部抗辩的权利，并主动缴纳了罚款；正是由于申诉人这种“放弃自我保护”的弱势态度，导致被申诉人认为申诉人“好欺负”，进而狮子大开口，索要“天价”的赔偿。申诉人认为：“行政处罚决定书”是不符合事实的，应当予以撤销；鉴于一审法院未能对“行政处罚决定书”进行实体审查，申诉人将提起撤销该“行政处罚决定书”的行政诉讼。2、申诉人没有侵权的故意。“行政处罚决定书”认定的侵权商标，是使用在鞋内底的，客观上起不到宣传的作用；实际上，印有涉案商标的这些鞋底材料，并不是申诉人制造的，而是在公开市场购买的；即便是现在，在广州的制鞋材料批发市场仍公开、大量出售这类鞋材；申诉人在购买这些材料时，既无义务、也无能力核实鞋材上的商标是否侵权；因此，申诉人并不存在侵权的故意。3、“一审判决”认定申诉人侵犯被申诉人三个商标，缺乏依据。“一审判决”认定申诉人侵权的主要依据就是“行政处罚决定书”，但该“决定书”只是一般性陈述申诉人侵权（未能明确侵权的范围）、没收假冒“一个”商标的产品（632双女鞋），并没有认定申诉人侵犯了被申诉人声称的“三个商标”。“一审判决”据此认定申诉人侵犯被申诉人声称的“三个商标”，缺乏依据，应予纠正。4、“一审判决”忽视申诉人已经注册商标的事实。申诉人作为一个加工商，大部分业务是代理加工，少量生产自有产品。尽管如此，申诉人还是注册了商标，足以证明申诉人正尽自身的最大努力诚实经营、合法经营，并无非法使用他人商标进行生产、销售的故意。
三、“一审判决”的法律适用，严重损害申诉人的利益，助长被申诉人获取“不法暴利”的欲望。“一审判决”已经认定申诉人生产的涉案产品毛利只有15元/双，涉案产品不过630双。从涉案的时间、数量、金额、产品知名度以及申诉人的态度等各方面看，均应当属于“轻微”；在被申诉人不能举证证明损失的情况下，“一审判决”“酌情”判决申诉人赔偿40万元，没有法律依据，也大大超出同类案件的赔偿标准/金额！在全国实体经济不振的大背景下，“一审判决”不但会导致申诉人的破产倒闭，也无异于判处了传统实体经济的“死刑”！因为这样的判决，“指引”了大众“轻松获取利益”的途径：即专业寻找“实业兴国（尤其是小微企业）”主体的瑕疵，采用表面合法的手段，掠夺“有瑕疵”企业的劳动成果。这样的“司法导向”，与政府倡导的“万众创业”政策相违背，也与公认的社会公平与正义相违背，应予纠正！
四、一审判决认定的被申诉人代理人没有代理权限，其代理被申诉人提出的诉讼行为是无效的，依法应当撤销该案件。1、该代理人无权签署《民事起诉状》。一审被申诉人向法院提出的《民事起诉状》，签名的委托代理人是广东敦和律师事务所的律师肖维平、许佳欣。根据被申诉人的授权委托书，其委托的代理人是北京德恒（广州）律师事务所和广州恒勤知识产权咨询有限公司，并没有委托广东敦和律师事务所，也没有委托这两名律师。因此，这两名律师无权作为代理人在《民事起诉状》签名。2、该代理人无权代表被申诉人向法院提起诉讼，并办理相应的法律手续。2016年6月7日向法院提出诉讼请求并办理立案手续的，是广东敦和律师事务所的许佳欣律师。如前所述，该律师并没有获得被申诉人的合法授权，因此，其代理起诉的行为依法应当被认定无效。根据以上证据，申诉人认为，因为被申诉人的代理人没有代理权，其代理行为是无效的。据此，应当撤销一审案件。
被申请人克里斯提·鲁布托答辩称，一、申请人不能对按自动撤回上诉的二审裁定申请再审。广东省高级人民法院在退回本案申请再审材料说明中特别指出：当事人认为发生法律效力的不予受理、驳回起诉的裁定错误的，可以申请再审。经审查，本案申请人申请裁定是法院按撤诉处理的裁定，不属于上述民事诉讼法规定可以申请再审的裁定范围。代理人在再审听证中也就此详细的提交了听证意见：根据关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百八十一条之规定：当事人认为发生法律效力的不予受理、驳回起诉的裁定错误的，可以申请再审。根据《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》一书在对新民诉法解释第381条进行解读时，认为对于按自动撤回上诉处理的裁定考虑到当事人可以直接针对一审判决申请再审获得救济，若允许对按自动撤回上诉处理的裁定申请再审，则已经生效的甚至执行完毕的一审判决又变为不生效，程序难以操作，因此按自动撤回上诉处理的裁定不能申请再审。首先，经我们与二审法院查实：申请人委托代理人向一审法院提交的《授权委托书》上的代理权限是整个诉讼阶段，不仅仅是一审阶段。二审法院依法向该委托代理人送达二审《传票》，该委托代理人已签收送达回证，应视为《传票》已送达，符合《民事诉讼法》送达的相关规定。其次，因申请人缺席判决，二审法院作出自动撤回上诉处理的裁定，因人民法院已经就案件实体争议进行了判处，当事人不服生效的一审判决可以通过对该判决申请再审而获得救济。因而，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十一条，将当事人可以申请再审的发生法律效力的裁定的范围，限定于不予受理、驳回起诉的裁定。对于因申请人疏忽大意缺席判决，不符合可以申请再审的条件，请求贵院驳回申请人的全部请求。（附最高人民法院（2015）民申字第2806号裁定书供贵院参考。）
二、再审立案庭超出再审申请人的申诉请求范围裁定再审。2017年9月12日，申请人向惠州市中级人民法院提起申诉。2018年1月16日，再审法院组织了第一次再审听证并向被申请人委托代理人送达了申请人提交的申诉状及证据清单。申诉状上列明的申诉事实和理由有三项：1、二审开庭传票没有依法送达的情况下，裁定按照撤诉处理，是错误的；2、一审判决认定事实错误：认定事实的证据存疑；侵权人没有侵权的故意；一审判决认定侵犯三个商标，缺乏依据；忽视申请人已经注册商标的事实；3、一审判决法律适用严重损害申请人的利益。收到申请人的申诉状后，被申请人代理人于2017年11月29日、2018年2月5日先后向立案庭提交听证意见和补充听证意见，就上述3项申诉事实和理由进行答辩。2018年2月24日，被申请人代理人收到（2017）粤13民申120号再审裁定，裁定再审，再审理由是本案一审、二审阶段的委托代理人没有代理权限。但代理权限问题并不属于申请人申请再审的请求范围。在再审庭审中，申请人称于2017年12月向再审立案庭提交了补充申诉状，内容是补充了对被申请人一审和二审期间代理权限提出申诉请求。但该补充申诉状未送达被申请人。被申请人代理人至今也没有收到任何申请人补充提交的申诉状或变更申诉请求的相关文书。如上所述，申请人未提出或者再审立案庭未送达针对被申请人一审、二审阶段代理权限申诉请求的申诉状。在两次听证程序中，再审立案庭也未告知申请人对一审、二审阶段的代理权限有异议，要求双方当事人就此事项进行质证。再审听证后，代理人曾多次询问再审立案庭书记员申请人是否有证据或文书提交，得到的答案是没有。这直接导致被申请人丧失质证和辩论的权利：丧失提交证据证明自己一审、二审阶段委托代理人具有委托权限的权利，在听证中也未能发表相关的代理意见，在先后提交的二次书面听证意见中也未能就一审、二审代理权限的问题作出陈述申辩。
三、二审法院送达程序合法合规，申请人提出的申诉请求没有法律依据。本案是按照民事二审委托送达程序送达，接受委托法院为原审法院。根据一审判决书中记载：如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。《根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十二条之规定：受送达人有诉讼代理人的，人民法院既可以向受送达人送达，也可以向其诉讼代理人送达。受送达人指定诉讼代理人为代收人的，向诉讼代理人送达时，适用留置送达。第一百三十七条之规定：当事人在提起上诉、申请再审、申请执行时未书面变更送达地址的，其在第一审程序中确认的送达地址可以作为第二审程序、审判监督程序、执行程序的送达地址。第六十条变更和解除诉讼代理权限之规定：诉讼代理人权限如果变更或者解除，当事人应当书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人。本案申请人实际经营者周金山按照判决书向原审法院递交了上诉状，原审法院接受委托，将上诉状连同全部卷宗（包括原审代理人授权委托书）移送至二审法院进行审理。二审法院按照申请人授权委托书上（写明代理阶段为一审、二审）的联系方式向申请人的委托代理人深圳市国科知识产权代理事务所代理人陈永辉、戴敏慧依法送达开庭传票并经上述二人签收送达回证，至此二审法院送达程序合法有效。申请人实际经营者周金山虽然在案件二审审理过程中有意变更代理人，但并未向原审法院或者二审法院书面或者口头提出变更代理人、送达方式、地址的请求。其自己也在再审听证中承认是因为拟聘请的律师过年回老家了，所以未能办理委托代理手续并及时去法院办理解除委托关系手续。本律师注意到：2017年春节放假时间为2017年1月27至2017年2月2日，二审开庭时间为2017年3月23日。即使因为春节放假而耽误办理委托代理手续，那么放假结束后一个月的时间周金山仍未与原审代理人之外的人签订委托代理合同，截至本案申请人再审阶段，我们阅卷时都没有看到周金山另外聘请了二审阶段委托代理人的相关证据，其称原审代理人没有代理权限的主张不能成立。我们认为，对于因周金山自己怠于履行变更代理人和陈述申辩的权利而导致申请人缺席判决，不符合可以申请再审的条件，请求贵院对该部分再审申请予以驳回。申请人没有提交任何证据证明原审代理人未告知其开庭的时间和地点，其称不知情被剥夺辩论权没有事实依据现有证据可以证明二审法院向其委托代理人送达了传票。申请人称其委托代理人未告知其开庭的时间和地点但没有提交相关证据。其在再审听证中称已经对两位诉讼代理人怠于履行告知义务另行提起了民事诉讼，但根据申请人当庭陈述：目前该案件的进展是申请人败诉，法院并没有支持申请人要求原审代理人承担民事责任的主张。据此，根据《民事诉讼法》第一百七十九条之规定：当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审（十）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十一）未经传票传唤，缺席判决的。上述法律规定的应当再审的事实基础是证实当事人确实是不知情的才可以裁定再审。在申请人另行提起的民事诉讼中，法院并没有支持申请人要求原审代理人承担民事责任的主张。该主张更不可能成为认定二审法院送达程序不合法的理由。
四、广东敦和律师事务所及律师肖维平、律师许佳欣在本案一审立案前已经取得被申请人的同意，代理行为系有权代理。本案一审和二审期间委托手续真实有效，不存在无权代理的情形。敦和所及肖维平律师、许佳欣律师的代理权限是在被申请人事先同意的情况下由恒勤公司转授权而来。且被申请人在案件前、中、后均知悉、同意该转授权关系。被申请人克里斯提·鲁布托是全球著名的奢侈品品牌，其长期委托广州恒勤知识产权咨询有限公司从事打假维权等知识产权咨询事务。广东敦和律师事务所的肖维平律师、罗亚菲律师在北京德恒（广州）律师事务所执业期间，因德恒与转委托人恒勤公司存在知识产权业务的合作，一直担任被申请人的律师，其中罗亚菲律师是被申请人的知识产权顾问律师，两位律师长期向被申请人提供各种法律服务。（见一审被申请人于2015年6月29日向两单位出具的《授权书》）。2015年，因投诉人商标侵权，恒勤公司代理被申请人对此进行了投诉查处。此后，恒勤向被申请人提出了后期诉讼的建议。被申请人的全球商标代理人PlassraudIP(Shanghai)LIMITED代表于2016年4月26日对此予以确认。需要特别说明的是，在2015年6月29日的授权书中，虽然有“经客户事先同意”的字眼，但该条款并没有要求事先同意必须通过书面的形式，事实上除上述邮件外，被申请人代理人已经在案件立案前通过国际电话会议的形式取得了客户的同意。从以下事实及证据可以充分证明，我所及我所律师是有经过委托人事先同意的：1、2016年4月26日，PlassraudIP(Shanghai)LIMITED电邮回复同意北京德恒（广州）律师事务所罗亚菲律师（英文名：catherine）和广东敦和律师事务所肖维平律师（英文名：Davy.Xiao）可以对惠东县黄埠一铭鞋厂提起民事一审诉讼。2、2016年6月6日，广东敦和律师事务所开具所函，指派肖维平律师、许佳欣律师代理一审阶段。3、2016年6月7日，本所指派肖维平律师、许佳欣律师前往立案。4、2016年7月26日，恒勤公司向PlassraudIP(Shanghai)LIMITED汇报已经立案的情况。5、2016年8月25日，恒勤公司撤回对许佳欣律师的委托，由罗亚菲律师代理一审阶段诉讼。6、2016年8月30日，罗亚菲律师、肖维平律师参加了庭审。7、恒勤知识产权咨询公司在2016年11月4日向PlassraudIP(Shanghai)LIMITED汇报罗亚菲律师、肖维平律师参加庭审的情况。但由于距离一审立案已超过半年的时间，被申请人无法在电信主管部门调取当时的通话记录。在收到再审裁定后，恒勤公司向被申请人申请就事先同意转委托敦和律师事务所的事宜进行了确认（见再审期间提交的新的《授权书》）。该文件进行了公证认证，还原了被申请人“事先同意”恒勤公司转授权的经过。
五、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。（一）一审判决认定事实清楚，证据确实充分。申请人明显存在主观的侵权故意。1、被申请人的注册商标为合法申请，并已获得注册，受法律保护。被申请人于1992年创办了ChristianLouboutin品牌，经被申请人多年经营，已成为世界知名的奢侈鞋履品牌，在世界范围内享有较高声誉。被申请人进入中国市场多年，并向中国商标局申请注册了以下商标：（1）第G914687号“”注册商标，有效期为2007年1月29日至2027年1月29日；（2）第10854528号“”注册商标，有效期为2016年1月14日至2026年1月13日；（3）第G1013915号“”注册商标，有效期为2009年9月7日至2019年9月7日。上述注册商标核定使用商品均为第25类的服装；鞋（脚上的穿着物）；帽子；运动鞋；跑鞋；田径用钉鞋；足球鞋；体操鞋。被申请人还申请了版权、外观设计专利还有除本案涉案注册商标以外的多个注册商标，被申请人为保护自己的知识产权，均进行了相关的登记、注册，依法受到保护。2、被申请人品牌设立于1992年，2007年进入中国市场。而申请人成立于2011年，申请人与被申请人属于同业竞争者且申请人经营厂房4层，场地面积近700平米，有12名工人，是一个中等以上规模的专业鞋厂。根据申请人实际经营者周金山在惠东县工商局所作笔录：使用在被查处鞋子上的“qgmr”标识是从其本人注册商标修改后使用的，另外两个商标是其擅自使用，后面两个“”、“”是国外品牌，也是国际品牌。这里可以充分的证明其自认在侵权行为发生时明知被申请人品牌及其在先注册并使用的“”、“”、“”注册商标。3、申请人在其销售侵权产品的网页、公证购买的样品、行政查处中没收的侵权产品上，均标注了产地为“Paris”、“法国名师设计”的广告、标识对其产品产地来源作虚假宣传，其目的是造成消费者的混淆。4、侵权商标并不仅仅使用在鞋内底，而是标识在鞋盒、包装袋、产品鞋内面底部、鞋侧面、鞋底等显著部位，起到识别商品来源的重要作用。（原审证据第4903号公证书）。综上所述，申请人作为市场经营者，理应从遵守诚实信用原则及公认的商业道德出发，对被申请人的知名商标予以合理避让。申请人制造、销售与被申请人同类别的产品，主观上具有“傍名牌”的故意。其在申诉状中辩称没有侵权故意的理由均不能成立。（二）一审判决认定申请人侵犯被申请人第G914687号“”、第10854528号“”、第G1013915号“”三个注册商标认定事实清楚，证据确实充分。1、惠东市监处字〔2016〕第106号行政处罚决定书中认定：当事人共生产上述假冒“”商标女鞋632双；2、由上页图片可知，在第4903号公证书中，申请人在生产、销售的侵权鞋子上使用了“”、“”、“”三个被申请人的商标。据此，申请人辩称只侵犯了被申请人“”注册商标专用权的理由不能成立。（三）申请人辩称其仅仅是代理加工的行为，但没有举证案外人提供上述侵权标识委托其加工的相关证据予以佐证，申请人主张的该项事实不能成立。
六、一审判决确定的具体赔偿数额合法合理，应当予以维持。一审法院判决的赔偿数额40万元（其中包括被申请人合理的维权成本）与申请人的恶意侵权行为相称，具有相当事实基础。具体理由如下：（一）克里斯提·鲁布托（ChristianLouboutin）品牌及三个涉案商标在相关公众中具有较高的声誉和市场知名度。在原审证据十中，被申请人提供了近1万多页材料并汇编成四本宣传册以证明被申请人品牌及涉案的三个商标知名度，以及品牌投入宣传的情况，其中包含如下内容：1、被申请人在进入中国市场后，北京、××、××、××等地地均设有品牌专营门店；2、被申请人还在杂志、报纸、网络媒体等宣传媒介上，大量投放广告，还聘请明星代言人、赞助电视节目等形式，大力的推广自己的品牌；3、作为具有代表性的鞋履品牌，还经常出现在明星活动报道、影视作品中出现；在上述的资料中可以看到，被申请人注册的上述商标，不仅在品牌推广中大量使用，还在标注在鞋类产品的鞋内面底部、鞋侧面、鞋底等多个位置，包装袋、鞋盒上的突出明显部位，具有很高的识别度。另外，被申请人还就原审证据七中公证书中所涉的被侵权产品款式与宣传册中被申请人产品进行了大量的比对、标注、整理工作，使公证文书内容所涉申请人侵权产品与宣传册中申请人被侵权产品一一对应。
（二）申请人1688网店销售的九款侵权产品共侵犯了被申请人三个注册商标。（1）申请人在线下通过工厂接受订做的方式，出售侵权产品；（2）申请人在线上以自己工商登记信息，注册开设了网店，进行侵权产品的销售，这三家网店的情况如下：黄埠一铭鞋厂阿里巴巴店：已注册经营满5年，有诚信通、AA级商家、深度验厂等资质认证，网站上除了销售的侵权产品，其销售相册中还能看见大量侵权产品的展示，有500单以上的销售记录；黄埠一铭鞋厂阿里巴巴店（焯姿店）：已注册经营满2年，有诚信通、AA级商家等资质认证，网站上除了销售的侵权产品，其销售相册中还能看见大量侵权产品的展示，有40单以上的销售记录；黄埠一铭鞋厂淘宝店：注册于2013年11月5日，经营近3年，网站上销售侵权产品大量的交易数据。申请人在线上销售的侵权产品多达9款，还不包括申请人在网站相册中展示其它侵权产品。涉案被侵权产品涵盖了被申请人从2009年至今推出的产品。被申请人对申请人的网站调查后，进行了侵权产品购买、侵权产品销售网页的公证。
（三）申请人的行为属于恶意且重复侵犯被申请人商标专用权，情节严重，应当在酌定的范围内加重申请人对被申请人的赔偿数额。原审判决认定的申请人的侵权事实清楚，被申请人仅在2016年4月至2016年6月内，对被申请人的侵权次数就达2次：2016年4月15日，惠东县市场监督管理局在申请人的工厂内查获侵犯被申请人商标权的产品，没收假冒“”商标女鞋632双，并责令申请人立即停止侵权行为并处罚款。但在2016年6月初，被申请人发现申请人拒绝将侵权产品从其经营的1688网店下架以履行自己停止侵权的义务，继续生产、销售、许诺销售共九款侵权产品，被申请人对再次侵权的款式进行了公证并提交一审法院。2013年所修订实施的《商标法》第63条第1款加入了对恶意侵犯商标权，情节严重的，可以按照该款所确定数额的1倍以上3倍以下确定赔偿数额的规定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。根据最高人民法院关于知识产权审判工作情况的报告之规定：加大惩处力度，依法加重假冒盗版、重复侵权、恶意侵权行为人的赔偿责任，提高其侵权代价。根据最高人民法院印发《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》的通知第5条之规定：特别是要突出发挥损害赔偿在制裁侵权和救济权利中的作用，坚持全面赔偿原则，依法加大赔偿力度，加重恶意侵权、重复侵权、规模化侵权等严重侵权行为的赔偿责任，努力确保权利人获得足够的充分的损害赔偿，切实保障当事人合法权益的实现。根据最高人民法院在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第16条之规定：“增强损害赔偿的补偿、惩罚和威慑效果，降低维权成本，提高侵权代价”。因此对恶意的商标侵权的判赔数额除适用“损害多少就赔偿多少”民事侵权赔偿的填平原则，还应考虑到惩罚侵权人的主观恶性，遏制其通过利益平衡后选择继续侵害商标权来盈利的行为。综合上述法律、行政法规、规范性文件的相关规定，结合本案的实际情况，被申请人认为：申请人长期、蓄意对被申请人进行侵权，在受到行政处罚后，仍然没有改观，屡教不改，其明显的恶意的侵权故意的程度，已远远超于一般的侵权人。（1）申请人从注册经营开始，就在长期从事侵犯被申请人注册商标专用权，并对被申请人进行不正当竞争；（2）申请人把自己的商标与被申请人注册商标在其产品混在一起，将其商标与被申请人注册商标捆绑着进入市场，从而利用被申请人注册商标的知名度，进行侵权产品的生产、销售，明显具有搭便车的故意；（3）从申请人经营宣传以及在庭审中声称的，其产品设计源自于法国，以欧美潮流风格为主，说明申请人对欧美鞋履品牌是有较高熟悉程度的，包括被申请人这一知名的国际品牌；（4）申请人是一个屡教不改，非常顽固的侵权人。申请人因侵犯被申请人注册商标专用权而受到行政处罚后，被处以人民币5万元的罚款。申请人本应吸取教训，从而对知识产权法律建立正确的认识。可是申请人确认为交完了罚款就能了事，不止没有停止侵权行为，反而依然在对被申请人进行侵权，没有任何改观，即使面临被申请人就其侵权行为提起的诉讼，仍然没有任何承认其侵权行为的意愿。（5）申请人还懂得利用法律漏洞降低侵权的法律风险。根据我国相关法律法规规定，近似商标侵权的侵权行为是不会受到触犯假冒注册商标罪处罚的。申请人除了使用相同注册商标的侵权行为，还存在严重的近似商标侵权行为，从而避免遭受严厉的刑事制裁。说明申请人是对知识产权法律进行过深入的研究后，蓄意的、周密的计划对被申请人实施侵权行为的。从这一表现来看，申请人的侵权故意的恶劣程度，远远不是一般侵权者可以相比的。申请人在庭审中辩称，自己文化水平低，对法律的无知，对被申请人的侵权具有偶然性，并没有对被申请人具有侵权的故意。被申请人认为，申请人这种避重就轻，对其严重侵害被申请人合法权益事实的无视的表现，不应得到谅解。申请人的侵权责任是异常严重且恶劣的。因申请人通过利用法律漏洞规避了刑事责任，被申请人唯有通过民事诉讼的途径，请求法院对申请人进行严厉的民事制裁，才能够使得申请人这样置他人合法权益不顾，无视法律尊严的侵权人，承担其相应的法律责任，全面彻底的制止其屡教不改，有恃无恐侵权行为。申请','2018-11-13
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