安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)皖18刑终43号
原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李喜子，男，1963年11月15日出生于安徽省宣城市宣州区，汉族，文盲，无业，住安徽省宣城市宣州区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年8月20日被原宣城市公安局直属分局刑事拘留，同年9月23日经宣城市宣州区人民检察院批准于次日被执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
原审被告人罗学芬，女，1978年11月15日出生于贵州省清镇市，苗族，小学文化，无业，户籍地贵州省清镇市，租住安徽省宣城市宣州区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年8月20日被原宣城市公安局直属分局刑事拘留，同年9月23日经宣城市宣州区人民检察院批准于次日被执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控原审被告人李喜子、罗学芬犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月3日作出(2015)宣刑初字第00381号刑事判决。宣判后，原审被告人李喜子不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：
1、2015年7月底的一天，罗学芬在其租住的“隆兴宾馆”305房间内，以200元的价格向李喜子贩卖冰毒0.3克。李喜子将其中的0.2克冰毒以200元的价格贩卖给杨某。
2、2015年8月初的一天，罗学芬在其租住的“隆兴宾馆”305房间内，以200元的价格向李喜子贩卖冰毒0.3克。李喜子将其中的0.2克冰毒以200元的价格贩卖给杨某。
3、2015年8月初的一天，罗学芬在其租住的“隆兴宾馆”305房间内，以200元的价格向李喜子贩卖冰毒0.3克。
2015年8月19日20时许，李喜子在宣城市区鳌峰东路被抓获，侦查人员当场从其身上查获冰毒10.48克及NOKIA直板手机一部。同日22时许，罗学芬在其租住的隆兴宾馆305房间被抓获，侦查人员当场在该房间内查获冰毒0.11克及矿泉水瓶、塑料吸管、玻璃球型吸管、锡纸等吸毒工具若干、HTC黑色直板智能手机、金立黑色直板触屏手机各一部。李喜子归案后如实供述了犯罪事实，当庭辩解其从未贩卖过毒品。罗学芬归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实。经现场对二被告人的检测样本采用甲基安非他明检测试剂（胶体金法）检测，二被告人检测结果均呈阳性。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书证实：该案由公安机关在工作中发现，于2015年8月20日立案侦查。
2、户籍信息证实，二被告人的出生日期、身份证号码等基本身份情况。
3、到案经过证实：2015年8月19日，二被告人分别被公安机关抓获归案。
4、辨认笔录及照片证实：李喜子辨认出罗学芬就是向他贩卖毒品的“小罗”；罗学芬辨认出三次向她购买毒品的李喜子；杨某辨认出李喜子就是向他贩卖毒品的“老刘”；李喜子辨认出向其购买毒品的“兵兵”就是杨某。
5、人身检查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片、视听资料光盘及其说明书证实：2015年8月19日，侦查人员对李喜子人身进行检查，从李喜子的裤子左侧口袋内查获疑似冰毒白色晶体一袋（毛重10.98克）及NOKIA直板手机一部，侦查机关对上述物品予以扣押；同日，侦查人员对罗学芬租住的房间进行检查，查获并扣押毛重0.16克疑似冰毒白色晶体及矿泉水瓶、塑料吸管、玻璃球型吸管、锡纸等吸毒工具若干、HTC黑色直板智能手机、金立黑色直板触屏手机各一部。
6、尿液定性检测结论证实：2015年8月19日，经现场对二被告人的检测样本采用甲基安非他明检测试剂（胶体金法）检测，二被告人检测结果均呈阳性。
7、宣城市公安局物证鉴定中心（宣）公（毒品）鉴字[2015]44号、46号毒品检验鉴定报告、鉴定意见通知书及安徽省公安机关收缴毒品专用收据证实：从李喜子裤子左侧口袋查获的疑似冰毒白色晶体及从罗学芬租住房间内查获的疑似冰毒白色晶体中均检出甲基苯丙胺成份，净重分别为10.48克、0.11克。2015年10月9日，公安机关将上述冰毒10.59克予以收缴。
8、证人杨某的证言证实：他通过吸毒的朋友认识“老刘”（指李喜子），知道从“老刘”处可以购买到冰毒。2015年7月底的一天，他与“老刘”电话联系后，“老刘”在宣城市区花屋新村“鑫海宾馆”附近卖给他200元约0.2克的冰毒。2015年8月初的一天，他又在上述地点从“老刘”处购买200元约0.2克的冰毒，这次他身上只有100元，欠“老刘”100元。他两次从“老刘”处购买冰毒后均与吸毒的朋友“强子”一起吸食了。
9、被告人李喜子的供述和辩解证实：2015年7月底的一天，“兵兵”（指杨某）打电话向他购买200元的冰毒，他与“兵兵”约定在宣城市区花屋新村“鑫海宾馆”门口见面，见面后“兵兵”给他200元，之后他至附近的“隆兴宾馆”房间内，从“小罗”（指被告人罗学芬）处以200元的价格购买0.3克冰毒，他从0.3克冰毒中扣留部分用于自己吸食，剩下约0.2克冰毒交给“兵兵”。2015年8月初的一天下午，“兵兵”再次打电话向他购买200元的冰毒，他与“兵兵”在花屋新村马路边见面，“兵兵”给他100元，欠他100元，他从“小罗”处以200元的价格购买0.3克冰毒，扣留部分自己吸食，剩下的约0.2克交给“兵兵”，他当时没有给钱给“小罗”，过了几天“小罗”向他要钱，他支付150元，欠50元。2015年8月初的一天下午，“兵兵”的女朋友向他购买冰毒，他从“小罗”处以200元的价格购买0.3克冰毒，从中扣留部分自己吸食，剩下的约0.2克冰毒在宣城市区花屋新村路边交给“兵兵”的女朋友。2015年8月19日，他从上海以800元的价格购买10克冰毒，准备一部分用于自己吸食，一部分用于贩卖，他刚从上海回到宣城在宣城市区鳌峰东路下车时被警察抓获，警察当场从他的裤子口袋内查获冰毒一袋，毛重10.98克。
10、被告人罗学芬的供述与辩解证实：她向李喜子贩卖过三次冰毒，共计0.9克。具体是：2015年7月底的一天，她在住处房间内，以200元的价格向李喜子贩卖0.3克冰毒；2015年8月初的一天，她在住处房间内以200元的价格向李喜子贩卖0.3克冰毒，当时李喜子没有给钱，后李喜子支付150元，还欠50元；过了几天，李喜子又到她的住处房间内购买毒品，她以200元的价格贩卖0.3克冰毒给李喜子。2015年8月19日晚，侦查人员对她租住的房间进行检查，查获冰毒毛重0.16克及吸毒工具等物品。
原审法院认为：被告人李喜子、罗学芬明知是甲基苯丙胺类毒品而向他人贩卖，其中被告人李喜子贩卖10.88克，被告人罗学芬贩卖1.01克，其行为均构成贩卖毒品罪。罗学芬归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。李喜子归案后虽能如实供述犯罪事实，但当庭予以翻供，否认自己的犯罪事实，依法不构成坦白。李喜子、罗学芬均自己吸食毒品，并向他人贩卖毒品，其分别被公安机关查获的冰毒10.48克、0.11克，均应当计入各自贩卖毒品的犯罪数量，但考虑两被告人吸食毒品的情节，可酌情从轻处罚。综合被告人李喜子、罗学芬的犯罪事实、性质、情节、社会危害性及认罪悔罪态度，决定对被告人李喜子、罗学芬均从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李喜子犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人罗学芬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元。三、查获的甲基苯丙胺十点五九克、矿泉水瓶、塑料吸管、玻璃球型吸管、锡纸等吸毒工具若干、NOKIA直板手机、HTC黑色直板智能手机、金立黑色直板触屏手机各一部予以没收。四、被告人李喜子、罗学芬的违法所得予以追缴。
李喜子上诉称：其先后三次从罗学芬手上买的0.9克冰毒均是替杨某买的，每次杨某都给了约0.1克的冰毒给其吸食，其从上海买回的10.48克冰毒也是留着自己吸食的，原判认定其以贩养吸向他人贩毒系事实认定错误，其不构成贩卖毒品罪，请求二审法院依法公正处理。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人及原审被告人均没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据应予以确认。
本院认为：上诉人李喜子、原审被告人罗学芬明知是毒品而向他人贩卖，其中李喜子贩卖甲基苯丙胺10.88克，罗学芬贩卖甲基苯丙胺1.01克，其行为均已构成贩卖毒品罪。本案中，李喜子先后三次从罗学芬处购买甲基苯丙胺共0.9克，每次均是以200元的价格购买0.3克甲基苯丙胺。其中两次，李喜子均预先从所购的毒品中扣留部分用于自己吸食后，将余下的0.2克甲基苯丙胺以200元的价格贩卖给杨某，共计向杨某贩卖甲基苯丙胺0.4克。此节事实，有证人杨某的证言、被告人罗学芬的供述予以证实，亦与李喜子在侦查阶段的多次稳定供述相互印证，足以认定。罗学芬自己吸食毒品并向他人贩卖毒品，李喜子在购入毒品并扣除自己吸食所需部分后将剩余毒品加价贩卖给他人，二人均属于以贩养吸的情形，其被查获的毒品数量应当分别认定为其犯罪的数量，但量刑时应当考虑其吸食毒品的情节酌情处理。罗学芬归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。李喜子归案后虽能如实供述犯罪事实，但在一审庭审中否认自己的罪行，不能认定为如实供述。原判决综合李喜子、罗学芬的犯罪事实、性质、情节、社会危害性及认罪悔罪态度，已对其均予以从轻处罚，分别所作的量刑适当。李喜子关于原判认定事实错误，其不构成贩卖毒品罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马林海
审 判 员 曹 沂
代理审判员 郭 威
二〇一六年四月十五日
书 记 员 夏 天
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……