江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏04民终907号
上诉人（原审原告）：邱建新，男，1957年7月31日出生，汉族，住常州市钟楼区。
委托诉讼代理人：李萍，系邱建新之妻。
委托诉讼代理人：徐宏伟，江苏金伙伴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：常州市第二人民医院，住所地常州市天宁区兴隆巷**号。
法定代表人：秦锡虎，该院院长。
委托诉讼代理人：马强，江苏阳湖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：瞿碗平，江苏阳湖律师事务所律师。
上诉人邱建新因与被上诉人常州市第二人民医院（以下简称常州二院）医疗损害责任纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2016）苏0402民初4355号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
邱建新上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求，医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金等根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法。第一次起诉到一审法院是2014年4月，2014年11月27日法院委托医学会医疗损害鉴定，直至2015年12月，在16个月中，法院没有开庭审理，只是进行两次调解，2015年12月法院调解中心要我重新立案开庭审理。第二次起诉从2015年12月23日到2016年8月11日，9个月中，第一次开庭时间为2016年4月26日，2016年6月27日法院委托德安医院司法鉴定所进行伤残等级、误工期、护理期、营养期鉴定。2016年6月7日第二次开庭，第二次开庭中法官讲，由于案件超过审理期限，要求我撤回起诉，诉讼费退还，重新再立案起诉，不然影响考核。第三次起诉是2016年8月24日到2017年12月30日，第三次审理时间14个月。在天宁区法院一审总共用了39个月时间，严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十五条规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月，还需延长的报请上级人民法院批准。二、一审认定事实不清。一审判决被上诉人只承担24%的责任毫无依据。德安医院司法鉴定、常州市医疗损害鉴定书均明确认定：上诉人的现有损害结果系自身工伤及本次医疗损害共同所致，其中医疗损害应为主要因素，建议参与度为60%-80%。所以上诉人认为一审应当判令被上诉人赔偿上诉人全部损失的60%-80%，折中计算为70%。但一审法院居然以一个德安医院专家的谈话笔录就取代前述两个单位作出的鉴定结论，并以此作为判决依据，判令被上诉人仅仅赔偿24%的损失，这是毫无根据的。鉴定结论的法律效力大于专家的谈话笔录。三、一审审理程序有明显的偏向性。因为上诉人有被上诉人出具的二十几个月的病假证明，所以上诉人认为误工期不需要鉴定。但一审法官未同意上诉人的意见并对上诉人施加压力，听证笔录有记载。常州德安医院司法鉴定结论出来后，鉴定结果对被上诉人不利，被上诉人就不认可该鉴定结论。一审法官不但没有按照听证记录中所说，法院将依据鉴定结论进行处理，反而为被上诉人滥用职权“多次”去常州市医学会、常州市德安医院司法鉴定所要求出具补充说明，前后出具四张不同形式补充说明和补充函。德安医院出具到第四张补充说明才达到一审法官满意的结果，为被上诉人推卸民事责任。另外，一审避重就轻：上诉人2008年6月27日因受工伤去雕庄医院就诊。经拍片诊断为“左外踝骨质不完全性撕裂：伤可疑”，要求一个月内卧床休息，一个月零三天后，8月1日起一直在被上诉人处就诊，8月1日和8月26日两次就诊只配了点药，没有拍片复查。如果说当时医生根据上诉人之前的病历、对病情的陈述，加上看到上诉人的脚关节还那么肿胀疼痛，他们应该怀疑骨折的可能性，根据上诉人之前的拍片情况，应该做一个CT三维重建检查，给予医疗干预石膏固定，病情不一定会发展到左踝距骨坏死、左侧关节创伤性关节炎这种地步。创伤性关节炎完全是被上诉人误诊造成的。上诉人在诉状中描述了诊疗过程，还提交了病历、报告单、X片、CT片、发票等证据材料。为何判决书审理查明不从2008年8月1日开始，只提到2009年10月19日住院手术的那次诊疗。难道说上诉人在去被上诉人处治疗之前就患上了左踝距骨坏死、创伤性关节炎。2008年8月1日起上诉人一直在被上诉人处复诊，本来小小踝关节骨折在最佳医疗期限1—2个月内通过医疗干预是可以治好的，怎么在被上诉人处却越治越重，这期间进行了五次手术，三次都是十五天住院手术，两次门诊手术，到现在踝关节还肿胀疼痛难忍，无法正常行走，有病历为证。由此可见，一审判决明显偏向被上诉人，避重就轻。四、一审适用法律错误。一审法院计算的误工费、护理费、残疾赔偿金错误。残疾赔偿金应为240912元。
常州二院辩称，一、一审并不存在程序违法的情况。审理期限的延长主要是因为两次诉前调解和两次鉴定以及补充调查所导致的，撤诉也是得到了上诉人同意。二、被上诉人对一审判决查明事实部分没有异议。三、关于上诉人损失的计算。上诉人是在工作中摔伤，属于工伤，有工伤保险。关于误工费，一审中上诉人陈述其实际得到的工资和社保部门发放的停工留薪期工资之间的差额是1000元，所以，误工费是应发工资减去社保部门发放的工资，上诉人应出示社保部门发放停工留薪期工资的相关依据。关于上诉人的伤残赔偿部分，根据常州市医学会的鉴定结论，被上诉人在第二次手术当中的过错并没有加重伤残等级，只是增加了医疗费用和手术痛苦，所以一审判决要求被上诉人承担残疾赔偿金不准确。
邱建新向一审法院起诉请求：1.邱建新的损失有：医疗费15000元、护理费65700元、营养费19710元、误工费136702.8元、交通住宿费2000元、残疾赔偿金240912元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费4220元，上述损失合计514244.8元，要求常州二院承担其中的70%，总计359971.36元；2.常州二院承担本案的诉讼费用。
一审法院经审理查明：2008年6月27日，邱建新在工作时不慎从高处摔下，左踝部着地发生工伤，当时检查X光线未见明显异常，未做特殊治疗。2009年10月19日，邱建新因“摔伤致左踝部肿痛16个月”被收住常州二院骨科，入院诊断为：左距骨坏死，左踝关节创伤性关节炎。同年10月21日，常州二院为邱建新行“左侧距骨病灶刮除、植骨，血管束植入”手术。邱建新治疗后于2009年11月2日出院。术后，邱建新因左踝部肿痛等不适多次复诊，常州二院对其予休息及药物等处理。2012年2月20日，患者因“摔伤致左踝部疼痛44月”再次被收住常州二院骨科。入院诊断为：左距骨无菌性坏死，左踝关节创伤性关节炎。同年2月22日，常州二院为患者行“左侧胫距关节、跟距关节融合术”。邱建新于2012年3月8日出院，出院诊断为：左距骨无菌性坏死、左踝关节创伤性关节炎。出院后，患者因左踝部肿痛等不适在常州二院及多家医疗机构就诊，2013年11月6日邱建新在复旦大学华山医院门诊就诊，建议再融合。2016年2月29日，邱建新再次至常州二院住院，行“左跟距关节、胫距关节融合术后取内固定术”治疗，术后复查X片显示：内固定已经完整取出，未见新鲜骨折线，好转出院。2016年8月24日，邱建新诉至法院，提出前列诉讼请求。
本案中，邱建新申请对常州二院的诊疗行为是否存在过错进行鉴定，法院依法委托常州市医学会进行鉴定。2014年11月27日，常州市医学会作出常州医损鉴【2014】059号医疗损害鉴定书。该鉴定书分析说明中部分载明：2009年10月19日至2009年11月2日，患者首次在医方骨科住院诊疗，医方根据邱建新病史、临床症状及辅助检查，对邱建新行“左距骨坏死、左踝关节创伤性关节炎”诊断正确，于同年10月21日对邱建新行“左侧距骨病灶刮除、植骨、血管束植入手术”有手术指征，无手术禁忌，手术操作及围手术期处理符合诊疗规范、常规。2012年2月20日至2012年3月8日，患者第二次在医方骨科住院诊疗。根据患者“摔伤致左踝部疼痛44月”的病史、临床症状体征及辅助检查所见，医方对其“左距骨无菌性坏死、左踝关节创伤性关节炎”诊断正确，2012年2月22日，医方对其行“左侧胫距关节、跟距关节融合术”有手术指征。纵观医方对患者的诊疗经过，存在以下过错：患者第二次住院期间，2012年2月22日医方对其施行的“左侧胫距关节，跟距关节融合术”手术（以下称为第二次手术）为一项新技术，术前就疗效与患方沟通不够，术中未行关节面处理及植骨，存在过错。依据鉴定材料，患者所得左距骨无菌性坏死、左踝关节创伤性关节炎需行“左侧胫距关节、跟距关节融合术”系其原发伤所致，与医方的诊疗行为无因果关系，但目前患者胫距关节融合失败，与医方的诊疗过错行为之间存在一定的因果关系，考虑到该手术存在即使完全按临床技术操作规范操作也有一定的失败率的风险，故建议医方承担主要因素。常州市医学会依此认定，医方对患者的诊疗行为存在一定的过错，过错行为与患者目前胫距关节融合失败后果之间存在一定的因果关系，原因力大小为主要因素。
此外，经邱建新申请，常州市德安医院司法鉴定所对于邱建新的伤残程度、误工期、护理期、营养期及后续治疗费用作法医学评定。2016年7月25日，常州市德安医院司法鉴定所出具常德司鉴所【2016】临鉴字第1175号司法鉴定意见书，该鉴定意见书中载明如下鉴定意见：1、被鉴定人邱建新因左侧距骨无菌性坏死，左侧踝关节创伤性关节炎，经治疗目前所遗留的左踝关节功能丧失构成八级伤残；2、被鉴定人邱建新伤病后需设置的误工期以730天为宜，护理期以730天为宜，营养期以730天为宜；3、被鉴定人邱建新如需再行左踝关节融合术，后续医疗费用应以实际发生的医疗费为准。上述意见出具后，法院为确认常州二院的医疗过错行为与邱建新上述伤残后果间关系，至常州市德安医院司法鉴定所询问鉴定专家，并制作谈话笔录一份，该鉴定专家明确：从患者整体受伤后果来看，造成患者存有现在伤残等级的主要因素是工伤导致，第二次手术的失败也确实加重了患者的损害后果；根据常州市医学会的鉴定结论，第二次手术中院方存在过错，但该手术本身也有失败的风险，所以院方应当对于第二次手术给患者增加的损害后果承担60%至80%的责任。
一审法院认为，医疗机构医护人员在医疗活动中因违反诊疗护理规范、常规，造成患者人身损害的，应当根据其过错承担相应的民事责任。
关于常州二院诊疗行为是否存在过错。常州市医学会的鉴定报告明确载明常州二院第二次手术存有过错，该过错行为与邱建新目前胫距关节融合失败后果之间存在一定的因果关系，原因力大小为主要因素，故法院认为，常州二院应对第二次手术失败给邱建新造成的损失，承担主要责任。邱建新认为，常州二院自2008年开始给其治疗时就存有过错，应当对其自2008年至今的损失承担主要赔偿责任，但从常州市医学会出具的鉴定报告可看出，被告的诊疗过错仅为第二次手术，并未包含其他诊疗行为，故对于邱建新的上述意见，法院不予采纳。
关于常州二院对邱建新现有损失应承担的责任比例。常州市德安医院司法鉴定所出具鉴定意见，认为邱建新因左侧距骨无菌性坏死、左侧踝关节创伤性关节炎、经治疗后构成八级伤残，需设置误工期、护理期、营养期各730天，可见上述损害后果是因邱建新原发伤及常州二院诊疗过错共同导致。审理中，常州市德安医院司法鉴定所鉴定专家表示，从患者整体受伤后果来看，造成患者现有损害后果的主要因素是工伤，第二次手术的失败加重了患者的损害后果，但也仅为次要因素，而医方应当对第二次手术失败加重的损害后果承担参与度为60-80%的主要责任。据此，法院酌定，第二次手术失败加重的损害后果在邱建新现有损失中占30%，常州二院应当对第二次手术失败加重的损害后果承担80%的主要责任，故常州二院应对于邱建新现有损失应承担的责任比例为24%（30%×80%）。
关于常州二院应赔偿邱建新的具体损失金额。邱建新主张私人门诊费用5000元、自费药5000元，但均未提供任何证据予以证明，故对此法院不予支持；邱建新主张常州二院应赔偿进口髓内钉扣除工伤保险基金报销部分的差额5000元，虽提供补打收据作为凭证，但常州二院对该证据并不认可，在无原始医疗凭据情况下，法院无法核实邱建新就该款项的具体未报销数额，故对于该部分费用，法院不予支持；邱建新主张未报销的医疗费2099.97元，法院认为具有事实依据，予以认可；邱建新主张误工费标准应参照常州市城镇非私营单位从业人员年平均工资75946元的60%即45567.6元计算，法院认为该标准符合邱建新原工作时岗位的实际收入水平，故对此法院予以认可。同时，邱建新认可受伤期间其工作单位为其发放了1000元/月的工资，故对于邱建新的误工费标准，法院确认为33567.6元/年（45567.6元/年-12000元/年）；对于邱建新主张的护理费标准为60元/日，营养费标准为18元/日，符合相关规定，法院予以确认；邱建新主张误工期、营养期、护理期为三年，但根据常州市德安医院司法鉴定所出具的鉴定结论，建议设置的误工期、护理期、营养期为760日为宜，故对于邱建新的上述主张，法院不予采纳，据此，法院确认邱建新的误工费为67135.2元（33567.6元×2），护理费为45600元（60元/日×760日），营养费为13680元（18元/日×760日）；邱建新主张其精神损害抚慰金3万元，残疾赔偿金240912元，对此，法院根据标准依法确认精神损害抚慰金为15000元，残疾赔偿金为120456元（40152元/年×3年）；邱建新主张交通住宿费损失2000元及鉴定费用4220元，该费用具有事实依据，法院予以认可。综上，邱建新的损失为：医疗费2099.97元、误工费67135.2元、护理费45600元、营养费13680元、精神损害抚慰金15000元、残疾赔偿金为120456元、交通住宿费2000元、鉴定费用4220元，上述损失合计270191.17元，由常州二院赔偿其中的24%即64845.88元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、常州市第二人民医院于判决发生法律效力之日起十日内赔偿邱建新医疗费、误工费、营养费、护理费、交通住宿费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项费用合计64845.88元；二、驳回邱建新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2336元，由邱建新负担1752元，常州市第二人民医院负担584元。
二审中，双方均未提交新的证据。二审经审理查明，常州市德安医院司法鉴定所出具的常德司鉴所【2016】临鉴字第1175号司法鉴定意见书第4页“阅片所见”部分载明：“1.左侧踝关节诸骨未见明确骨折征象。（2008年6月27日常州市天宁区雕庄医院DR片20081986）。2.左侧距骨骨折，左侧胫骨下缘撕脱性骨折可能。（2008年12月15日常州市第二人民医院CT片F264357）。3.左踝关节退行性变。（2009年6月29日常州市第二人民医院CT片F357565）。4.左距骨坏死、左踝关节创伤性关节炎。（2009年10月20日常州市第二人民医院MRI片贰张，片F414694）。”
二审经审理查明的本案其他事实与一审相一致，本院依法予以确认。
本院认为，一、关于审理期限问题。本案一审于2016年8月24日立案受理，至2018年1月11日宣判，审理期限确实较长，且尚未包括此前的医疗损害鉴定和法医学鉴定所需时间。但在审理期间，为明确医疗损害鉴定与伤残程度等法医学鉴定之间的对应关系及逻辑关系，一审法院对医疗损害鉴定机构和法医学鉴定机构进行了调查，以便准确认定本案事实，亦耗费了不少时间。二、关于责任认定问题。1.上诉人称被上诉人在门诊治疗中亦存在过错、左踝关节创伤性关节炎系被上诉人误诊造成，但未能提供证据证明，相反，医疗损害鉴定书中并未认定被上诉人在门诊治疗中存在过错或者左踝关节创伤性关节炎与被上诉人的诊疗行为有关，故本院对于上诉人的该主张不予采纳。2.本案中，根据医疗损害鉴定书，被上诉人在对上诉人的诊疗过程中存在一定的过错，但其过错行为与上诉人“目前胫距关节融合失败后果”之间存在一定的因果关系，原因力大小为主要因素，而且医疗损害鉴定书中明确建议上诉人再次行关节融合术。现上诉人并未再次行关节融合术，并在此情况下进行了伤残程度、误工期、护理期、营养期等的法医学鉴定。考虑到上诉人主观上不愿再次行关节融合术、上诉人原发伤所致左距骨无菌性坏死、左踝关节创伤性关节炎等因素，为避免诉累，一审法院酌定第二次手术失败加重的损害后果在上诉人现有损失中占30%的意见，并无不当，本院予以维持。在此基础上，一审法院根据医疗损害鉴定书认定的原因力，确定由被上诉人承担的责任比例为24%，并无不可。三、关于误工费。根据法律规定、鉴定情况及当事人陈述，一审法院认定上诉人的误工费为67135.2元，并无不当。四、关于护理费。根据法律规定、鉴定情况及当事人举证情况，上诉人的护理费应为43800元（60元/日×730日=43800元）。五、关于残疾赔偿金。根据法律规定、鉴定情况，上诉人的残疾赔偿金应为240912元（40152元/年×0.3×20年=240912元）。结合一审法院认定的上诉人的其他损失，上诉人遭受的损失合计388847.17元，由被上诉人赔偿其中的24%即93323.32元。
综上所述，上诉人邱建新的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决部分事实认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销常州市天宁区人民法院（2016）苏0402民初4355号民事判决；
二、常州市第二人民医院于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿邱建新医疗费、误工费、营养费、护理费、交通住宿费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项费用合计93323.32元；
三、驳回邱建新的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2336元，由邱建新负担1730元，常州市第二人民医院负担606元；二审案件受理费2336元，由邱建新负担1730元，常州市第二人民医院负担606元。
决为终审判决。
审判长 吴红娥
审判员 施婷婷
审判员 刘岳庆
二〇一八年五月二十三日
书记员 张 倩