广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终3937号
上诉人（原审原告、反诉被告）：林茂双，男，1963年3月23日出生，汉族，住广东省中山市。
上诉人（原审原告、反诉被告）：林茂国，男，1973年7月2日出生，汉族，住广东省中山市。
上诉人（原审原告、反诉被告）：林茂还，男，1971年3月8日出生，汉族，住广东省中山市。
上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：陈文珍，广东共阳律师事务所律师。
上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：叶建设，广东共阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市民鸿建筑工程有限公司，住所地广东省中山市石岐区富康路13号第三卡三层之一、之二。
法定代表人：陈添洪，该公司总经理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市民鸿建筑工程有限公司第八分公司，住所地广东省中山市沙溪镇宝珠中路2号御隆廷二期A11幢169号。
主要负责人：陈贵英，该分公司总经理。
上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：张天国，广东弘力律师事务所律师。
上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：谢寿媚，广东弘力律师事务所律师助理。
原审第三人：熊联贵，男，1971年1月16日出生，汉族，住四川省泸县。
委托诉讼代理人：邓华坚，广东广诚信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张景文，广东广诚信律师事务所律师助理。
上诉人林茂双、林茂国、林茂还因与上诉人中山市民鸿建筑工程有限公司（以下简称民鸿公司）、中山市民鸿建筑工程有限公司第八分公司（以下简称第八分公司）及原审第三人熊联贵建设工程施工合同纠纷一案，上诉人林茂双、林茂国、林茂还及上诉人民鸿公司、第八分公司均不服广东省中山市第一人民法院(2014)中一法沙民一初字第391号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人林茂双、林茂国、林茂还上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判民鸿公司、第八分公司向林茂双、林茂国、林茂还支付违约金8121328元；2.撤销一审判决第六项，改判驳回民鸿公司、第八分公司关于支付排栅租金、内架租金、机械设备租金等损失的诉求；3.本案诉讼费、诉讼保全费及评估费由民鸿公司与第八分公司共同承担。事实和理由：一、一审法院以双方合同约定的价款远低于实际成本，对民鸿公司、第八分公司履行合同积极性造成较大影响；林茂双、林茂国、林茂还解除合同后，并未采取适当措施防止损失继续扩大为由，认定林茂双、林茂国、林茂还对违约损失负有一定责任，即林茂双、林茂国、林茂还承担40%，民鸿公司、第八分公司只承担60%的责任，属于认定事实错误。1.涉案《工程承包合同书》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应遵照合同约定履行各自义务。民鸿公司、第八分公司作为施工单位，其在签约时应已对涉案建设工程的工程量、工程价款进行了合理评估。因此，即使存在双方合同约定的工程价款低于实际成本的情况，亦属于民鸿公司、第八分公司的经营风险，民鸿公司、第八分公司亦应对该情况有所预见。法院不应以双方合同约定的价款低于实际成本为由，减轻民鸿公司、第八分公司的违约责任。2.林茂双、林茂国、林茂还不存在未采取适当措施防止损失继续扩大的行为。在本案纠纷发生后，因双方对涉案建设工程的工程量存在较大争议，需对工程量进行评估。故林茂双、林茂国、林茂还不能在评估前改变现场。同时，民鸿公司、第八分公司一直未拆除排栅。后一审法院组织双方现场交接，林茂双、林茂国、林茂还亦多次致函民鸿公司、第八分公司，要求其拆除排栅，民鸿公司、第八分公司才于2016年4月底拆除排栅。在排栅拆除前，因该排栅系民鸿公司、第八分公司向他人租赁，且已生锈，故林茂双、林茂国、林茂还无法继续对涉案工程进行施工。因此，即使本案双方当事人存在损失继续扩大的事实，也系因民鸿公司、第八分公司的原因所致，与林茂双、林茂国、林茂还无关。二、一审法院单纯以租金数额作为认定林茂双、林茂国、林茂还损失的依据，并认定林茂双、林茂国、林茂还的损失从2013年12月24日计算至2016年4月30日，属于认定事实错误。林茂双、林茂国、林茂还主张的违约金8121328元符合双方的约定，且未违反法律的规定，应予以支持。根据约定，涉案建设工程应在2012年7月8日完工。但直至2013年12月24日双方解除《工程承包合同书》时，民鸿公司、第八分公司仍未完成涉案建设工程的施工工作。民鸿公司、第八分公司直至2016年4月底，才拆除其搭建的排栅并将施工现场移交林茂双、林茂国、林茂还。因此，林茂双、林茂国、林茂还的损失应从2012年7月8日计算至2016年4月30日，共计1423天。此外，根据双方合同的约定，违约金计算标准为每日按照合同价款的8‰计算。根据该计算标准，民鸿公司、第八分公司应支付的违约金为43283334元（3802120元×1423天×8‰）。民鸿公司及第八分公司导致林茂双、林茂国、林茂还租金损失共计7441292元，涉案工程余下工程按照现在价格完工需要大约180多万元，上述款项合计8641292元。三、因林茂双、林茂国、林茂还在本案中不存在任何违约行为，不应承担违约责任。一审法院判令林茂双、林茂国、林茂还承担民鸿公司、第八分公司主张的排栅租金、内架租金及机械设备租金等损失款项50000元不当。
针对林茂双、林茂国、林茂还的上诉请求，被上诉人民鸿公司及第八分公司辩称，一、涉案合同属无效合同。一审判决实际上并未减轻民鸿公司、第八分公司的责任。二、林茂双、林茂国、林茂还并未采取适当措施防止其损失继续扩大。林茂双、林茂国、林茂还于2013年12月即致函民鸿公司、第八分公司要求解除合同。但林茂双、林茂国、林茂还直至2014年3月提起本案诉讼时，仍未采取合理措施防止其自身损失的扩大。一审法院也未组织双方先进行涉案建设工程的移交。因此，即使林茂双、林茂国、林茂还确有损失，亦系其自身原因所致。
针对林茂双、林茂国、林茂还的上诉请求，原审第三人熊联贵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回林茂双、林茂国、林茂还的上诉请求。
上诉人民鸿公司、第八分公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判民鸿公司、第八分公司无需向林茂双、林茂国、林茂还支付违约金2757080.16元及监理费40000元；2.撤销一审判决第四项，改判民鸿公司、第八分公司只向林茂双、林茂国、林茂还交还其施工部分的材料送检报告及附表里的施工许可证；3.撤销一审判决第五项，改判支持民鸿公司、第八分公司的反诉请求。事实和理由：一、熊联贵挂靠民鸿公司对涉案建设工程进行施工，故民鸿公司、第八分公司与林茂双、林茂国、林茂还签订的《建设工程施工合同》、《建设工程包工承包合同书》应认定为无效合同。熊联贵作为实际施工人应与民鸿公司、第八分公司共同承担民事责任。一审第三人熊联贵系涉案建设工程的实际施工人。2011年3月26日，熊联贵曾以案外人泸州市第七建筑工程公司中山分公司（以下简称泸州七建中山分公司）的名义与林茂双、林茂国、林茂还签订与涉案建设工程项目一致的《建设工程包工承包合同书》。后不知何故，该合同书未能履行。在前述合同书未解除的情况下，由熊联贵以民鸿公司的名义与林茂双、林茂国、林茂还签订一份没有落款时间的《补充协议书》，但民鸿公司未在该《补充协议书》上盖章。同一建设工程，熊联贵先后以两个不同的施工单位的名义与林茂双、林茂国、林茂还签订施工合同，足以证明熊联贵系涉案建设工程的实际施工人。林茂双、林茂国、林茂还亦应知晓熊联贵系实际施工人。同时，民鸿公司、第八分公司在涉案建设工程中，仅收取了熊联贵交付的管理费150000元，相关工人工资均由林茂双、林茂国、林茂还和熊联贵现场支付。该事实亦证明熊联贵系涉案建设工程的实际施工人。根据相关法律规定，民鸿公司、第八分公司与林茂双、林茂国、林茂还签订的《建设工程施工合同》、《建设工程包工承包合同书》应属无效合同。此外，涉案合同约定的合同劳务价格为3802120元，远低于评估机构按定额评估得出的劳务价格7085870.24元。由此可见，涉案合同双方的权利义务并不对等，双方的经济利益严重失衡，违反合同法规定的公平原则。因此，涉案合同关于劳务价格的约定无效，应根据评估价格予以调整。二、一审法院对林茂双、林茂国、林茂还主张的违约金的审理和判决超出其诉讼请求范围。林茂双、林茂国、林茂还主张的违约金系从2012年7月9日始，暂计算至2013年12月24日止，共计534天。一审法院以评估机构作出的租金损失评估结论为依据，认定民鸿公司、第八分公司需支付的违约金为林茂双、林茂国、林茂还2013年12月14日至2016年4月30日的租金损失。但违约金和赔偿损失并不等同，一审法院以损失认定违约金，违反法律的规定及合同的约定。在林茂双、林茂国、林茂还没有主张损失赔偿的情况下，一审法院以违约金的形式，变相判令民鸿公司、第八分公司赔偿林茂双、林茂国、林茂还的损失，超出了其诉求范围。三、一审法院认定林茂双、林茂国、林茂还的每月租金损失为162948元，理据不足。评估机构的评估结果仅能作为参考。林茂双、林茂国、林茂还并未提供证据证明其是否实际遭受租金损失。四、一审法院认定林茂双、林茂国、林茂还的租金损失属于损失扩大部分。因林茂双、林茂国、林茂还未采取适当措施防止其损失扩大，且该部分损失亦非合同签订时双方可预见的损失，故民鸿公司、第八分公司对其该部分损失不承担赔偿责任。五、一审法院认定涉案建设工程工期延误系民鸿公司、第八分公司的违约行为所致，没有事实依据。根据评估机构作出的评估报告可知，林茂双、林茂国、林茂还并未完全向民鸿公司、第八分公司支付工程款。而根据民鸿公司、第八分公司开具的收据可知，林茂双、林茂国、林茂还每次均未按时支付工程款。因林茂双、林茂国、林茂还存在拖延支付工程款的违约行为，民鸿公司、第八分公司行使后履行抗辩权，暂停施工，并不构成违约。林茂双、林茂国、林茂还主张的监理费损失40000元属于其违约造成工期延误所致，应由其自行承担。六、一审法院判令民鸿公司、第八分公司向林茂双、林茂国、林茂还交付一审判决附表里的全部竣工验收资料，不符合实际。涉案建设工程并非全部由民鸿公司、第八分公司施工。民鸿公司及第八分公司仅应就其施工部分工程的材料送检报告及附表里第10项的施工许可证向林茂双、林茂国、林茂还进行交付。附表里的其他工程验收材料不属于民鸿公司、第八分公司施工部分的工程验收资料，不应由其提交。七、林茂双、林茂国、林茂还应向民鸿公司、第八分公司支付增加工程量的工程款1204029.5元。
针对民鸿公司、第八分公司的上诉请求，被上诉人林茂双、林茂国、林茂还辩称，一、民鸿公司、第八分公司与林茂双、林茂国、林茂还签订的《建设工程施工合同》、《建设工程包工承包合同书》系双方真实意思表示，合同合法有效，且双方实际系按《建设工程包工承包合同书》的约定履行各自义务。民鸿公司、第八分公司认为上述两份合同无效，缺乏事实和法律依据。同时，民鸿公司、第八分公司在一审庭审中确认上述合同已解除，而合同解除的前提系合同有效成立。此外，本案一审的相关证人均系民鸿公司及第八分公司所聘请，其工资亦均由民鸿公司及第八分公司支付，故民鸿公司、第八分公司才是涉案建设工程的施工方。二、林茂双、林茂国、林茂还主张的违约金具有事实和法律依据。三、林茂双、林茂国、林茂还已按照约定履行支付工程款的义务，涉案工程延期系因民鸿公司、第八分公司的违约行为所致，民鸿公司、第八分公司应承担支付违约金及赔偿损失的责任。根据《建设工程包工承包合同书》第七条的约定，在工程封顶后，林茂双、林茂国、林茂还需支付工程款总计2200000元。而林茂双、林茂国、林茂还在2012年9月27日已预付封顶进度款2200000元。同时，涉案工程交付时，砌砖、外墙批底、室内抹灰、外墙铺贴、拆除排栅等系列工程均未完成。即民鸿公司、第八分公司要求林茂双、林茂国、林茂还支付工程款的条件尚未成就。而林茂双、林茂国、林茂还支付的工程款已达3205880元，超出了林茂双、林茂国、林茂还应支付的工程款额度。即使涉案建设工程存在增加工程及变更工程，但因双方没有约定该部分增加、变更工程的支付时间，故林茂双、林茂国、林茂还不存在违约行为。四、民鸿公司、第八分公司作为涉案工程的施工主体理应协助林茂双、林茂国、林茂还完成竣工验收的义务。故一审法院判令民鸿公司、第八分公司向林茂双、林茂国、林茂还移交相关竣工验收资料并协助验收，理据充分。五、民鸿公司、第八分公司要求林茂双、林茂国、林茂还支付其增加工程量的工程款1204029.5元，缺乏事实依据。中山市捷高建设工程事务所有限公司（以下简称捷高公司）出具的《纠纷工程报告书》已认定涉案建设工程增加、变更工程量的工程款为140916.29元。六、涉案建设工程直到2015年年底才由评估公司组织双方看现场，并出具鉴定报告。2016年3月，民鸿公司、第八分公司仍对鉴定报告提出异议，故鉴定公司重新出具新的鉴定报告。而涉案建设工程最终于2016年4月才移交。故对于林茂双、林茂国、林茂还扩大的损失，原因在于民鸿公司、第八分公司。
针对民鸿公司、第八分公司的上诉请求，原审第三人熊联贵辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回民鸿公司、第八分公司的上诉请求。二、熊联贵与民鸿公司不存在挂靠关系。熊联贵实际系受民鸿公司委派担任涉案建设工程的现场施工人。三、熊联贵并非涉案建设工程的实际施工人。
林茂双、林茂国、林茂还向一审法院起诉请求：一、民鸿公司向林茂双、林茂国、林茂还支付违约金740850元；二、民鸿公司赔偿林茂双、林茂国、林茂还延期监理费损失59150元。一审诉讼中，林茂双、林茂国、林茂还变更其前述第一项诉讼请求为：判令民鸿公司、第八分公司向林茂双、林茂国、林茂还连带支付违约金8121328元。林茂双、林茂国、林茂还并增加一项诉讼请求为：判令民鸿公司、第八分公司将位于中山市沙溪镇隆兴工业区兴工路6号厂房、宿舍土建项目及其相应竣工验收资料（含各层基本柱梁检测报告、水泥结构气压报告、钢筋合格证和钢筋焊接试拉检测报告、报建申请、施许可证、施工日志等所有）移交给林茂双、林茂还、林茂国。一审诉讼中，林茂双、林茂国、林茂还明确其请求民鸿公司、第八分公司向其移交的竣工验收资料以其提交的《建设工程竣工验收备案需提交的申请材料目录》上载明的内容为准。
民鸿公司、第八分公司向一审法院反诉请求：1.林茂双、林茂还、林茂国支付民鸿公司、第八分公司变更增加工程量的工程款1204029.5元；2.林茂双、林茂还、林茂国支付民鸿公司、第八分公司因工程延期增加的排栅租金45673.2元；3.林茂双、林茂还、林茂国支付民鸿公司、第八分公司因工程延期增加的内架租金45000元；4.林茂双、林茂还、林茂国支付民鸿公司、第八分公司因工程延期增加的机械设备租金54000元。
一审法院认定事实：林茂双、林茂国、林茂还是本案涉讼建设工程发包人，民鸿公司、第八分公司是涉讼建设工程承包人，熊联贵是涉讼建设工程合作施工人。熊联贵与第八分公司存在合作施工关系。
2011年3月26日，熊联贵以泸州七建中山分公司（工程承包方）名义与林茂双、林茂国、林茂还（工程发包方）签订建设工程承包合同书，约定：由承包方以包工不包料方式承建发包方位于中山市沙溪镇隆兴工业区兴工路6号的厂房和宿舍；工程结构形式/层数：厂房框架结构/六层（局部九层），宿舍框架结构/六八层（局部九层）；建筑面积：厂房约7572.5平方米，宿舍约6006.5平方米；总工期为300天；合同价款及结算办法：厂房、宿舍均按工程竣工验收测量面积260元/平方米，厂房价款为1968850元、宿舍价款为1561690元，工程款合计为3530540元，结算面积按工程竣工验收的测量结果合计面积为准。合同还约定了其他事项。本案一审诉讼中，林茂双、林茂国、林茂还述称该合同签订后双方未实际履行合同；民鸿公司、第八分公司述称熊联贵挂靠泸州七建中山分公司签订该合同后施工了部分工程，但民鸿公司、第八分公司未提交相应证据证明其主张。
2011年9月1日，民鸿公司（合同承包人）与林茂双、林茂国、林茂还（合同发包人）签订建设工程施工合同及工程质量保修书，约定：由承包人承包发包人位于中山市沙溪镇工业厂房及厂房配套宿舍土建工程（建筑面积13579平方米），合同工期总日历天数300天（从2011年9月1日开始施工，至2012年6月30日竣工完成），工程质量标准为合格，合同价款总价为3802120元，土建工程保修半年。同日，民鸿公司（合同工程承包方、乙方）与林茂双、林茂国、林茂还（合同工程发包方、甲方）签订建设工程包工承包合同书，约定：一、乙方承包建设甲方前述厂房（建筑面积7572.5平方米）、宿舍（建筑面积6006.5平方米）工程，总建筑面积13579平方米；二、承包范围：按中山市第二建筑设计院有限公司2010年设计完成的中山市沙溪镇隆兴工业区林茂双、林茂国、林茂还等人的厂房、宿舍工程土建项目，即承包土建基础工程项目、土建结构工程项目、模板工程、钢筋工程、砼浇筑工程、砌体工程、室内抹灰工程、浇筑路面工程、室外走廊花基砖、土建湿装修，施工水、电费、排栅硬底基础，所有散水工程及装饰窗飘线模具、屋面工程、楼地面工程（含楼梯间及室内地板砖面层装修工程）、室外化粪池、各种规格水泥排污管、排污管检查井、以及主体结构用周转材料：模板、枋木、支架、铁钉、铁线、施工极具等，工程项目等土建图纸要求土建工程内容及本合同约定的地面以上屋面排水立管、室内卫生间排污管、卫生洁具安装的排水工程内容、本合同约定的土建相关的资料整理等，乙方施工员、电工等管理人员工资、工人的保险和劳保福利、工地的临时设施（办公室及民工宿舍生活区）、工地临时用水驳接（甲方负责接好水、电表到工地旁边供乙方驳接），施工电器设备线路安装，工地四周围蔽以及文明施工所需配套设施等；三、工期：总工期为300天（开工日期2011年9月13日），如因不可抗力因素（不包括下雨及天气因素）、甲方同意顺延的其他因素、或施工范围内增加工程项目造成工期延误，施工工期顺延；四、质量标准：合格；五、承包方式：1.乙方按包工不包料、包工期、包质量、包安全文明施工，即包人工、包施工机械、包模板、包枋木、包铁钉、包焊砂、包拉模铁线、包排栅、脚手架、包临时设施，竣工验收备案资料；2.乙方不得将工程进行转包及分包；六、合同价款及结算办法：厂房、宿舍均按工程竣工验收测量面积280元/平方米计算，厂房工程款约为2120300元，宿舍工程款约为1681820元，合计工程款约为3802120元；结算面积按工程竣工验收的测量结果合计面积为准；七、工程款支付方式：厂房及宿舍按地梁浇筑完成6天内报甲方审批后付600000元；厂房及宿舍各层楼面浇筑完成及封顶浇筑完成6天内报甲方审批后每层（各付200000元）至厂房及宿舍结构封顶分为8次付工程款（1600000元）；浇筑完成厂房及宿舍第三层楼面时，乙方配合先将厂房及宿舍一至三层的砌砖墙体完成，厂房及宿舍完成砌砖工程6天内报甲方审批后付300000元；外墙批底及室内抹灰完成6天内报甲方审批后付300000元；外墙铺贴完成拆排栅6天内报甲方审批后付300000元；厂房、宿舍工程完成通过初验6天内报甲方审批后付150000元；竣工验收合格6天内报甲方审批后付150000元（全部工程款已共付3400000元，必须具有乙方公司收据财务章方可生效）；当甲方每次付乙方进度工程款时，乙方同时结还清该进度用甲方水电费款，以水电表度数为准结算，水电费按当地自来水公司、供电公司定价结算；余下工程款在工程竣工资料审核合格，移交工程竣工资料无施工质量问题，甲方3个月内全部付清……十一、工程验收和保修期限。1.乙方所承建该工程全面竣工后，乙方应提供完整的竣工资料，并通知甲方组织有关部门进行竣工验收，若初检验收不合格，甲方有权要求乙方在合理期限内无偿修理或者返工、改建，经过修理或者返工、改建后造成逾期交付的，甲方应当承担违约责任；2.工程保修期限：工程的保修期限以国务院颁布的《建筑工程质量管理条例》确定。在保修期限内，如属乙方因施工质量问题或技术问题等所导致该工程达不到质量要求的，应由乙方无偿维修妥善……5.工程竣工后，乙方未能向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，甲方要求交付工程的，乙方应当及时交付，甲方不要求交付的，乙方应当承担保管责任；十二、图纸外增减工程量。1.本合同承包范围外及其他修改变更为增减工程；2.当发生变更时，合同中已有适用于工程增减的单价，按该单价对增减工程进行计价；合同中没有适用于或类似于工程增减的单价，由甲乙双方根据实际情况协商计价……3.一切增减工程乙方提交增减工程报价单后甲方须14天时间内答复，否则视为确认；4.一切增减工程在乙方施工完成后结算，并同时支付增减工程款……十四、违约责任。1.因乙方原因不能按期完工，延期在15日内的（含15日），每延期1日，乙方应向甲方支付合同总价的千分之二违约金；延期在16日至30日内的（含30日），每延期1日，乙方应向甲方支付千分之四违约金；延期在30日以上的，甲方有权选择解除合同，也有权选择每延期1日要求乙方支付千分之八的违约金……3.甲方未能按期支付工程进度款的，甲方应当承担违约责任；4.如工期延误，延期监理费由乙方支付，每天按100元计算，直至工程竣工时止。合同还约定了其他事项。第八分公司代表（黄万洪）民鸿公司与林茂双、林茂国、林茂还签订合同后，第八分公司组织代表黄万洪与熊联贵等入场施工。林茂双、林茂国、林茂还在2011年11月26日至2013年6月3日期间向第八分公司、熊联贵支付部分工程款合共3203880元（其中由第八分公司盖章确认收取的为3063000元，由黄某、熊联贵、敖某等人签收140880元；其中2013年5月27日董泽松借款2000元因依据不足，不予认定为本案工程款支付范围）。
后因民鸿公司、第八分公司不接受认为前述涉讼建设工程林茂双、林茂国、林茂还增加工程部分的偏低工价，且认为林茂双、林茂国、林茂还多次变更、增加工程量太大，根本未按工程图纸施工，且林茂双、林茂国、林茂还不支付相关费用，致工人闹事停工，其垫付部分工人工资，涉讼建设工程停止施工。林茂双、林茂国、林茂还认为民鸿公司、第八分公司未依约完成施工工程和竣工交付，遂于2014年3月27日向一审法院提起诉讼，主张前述实体权利。一审诉讼过程中，民鸿公司与第八分公司提起反诉，主张其反诉实体权利。一审庭审中，林茂双、林茂国、林茂还述称其之前与民鸿公司、第八分公司履行合同，关于熊联贵的关系在起诉前并不知晓，认为是民鸿公司、第八分公司的工程项目管理人员，据现有事实看，民鸿公司、第八分公司与熊联贵存在挂靠关系，故主张由熊联贵与民鸿公司、第八分公司向林茂双、林茂国、林茂还承担赔偿责任，但林茂双、林茂国、林茂还未明确增加或变更其诉讼请求。民鸿公司、第八分公司明确在本案中不向熊联贵主张权利。
一审法院另查明：一审诉讼中，一审法院于2015年12月17日组织三方当事人对涉讼建设工程进行现场勘查。经勘查，涉讼建设工程位于中山市××路××号，按主体工程划分，共建设有3幢建筑物，前后为八层，中间为六层，厂房为框架结构，共六层（局部九层），宿舍为框架结构，共八层（局部九层）；厂房及宿舍总建筑面积为13859平方米；建筑物主体结构工程已完成，砌体及部分装修已完成，厂房建筑物外墙已铺贴磁砖，宿舍建筑物外墙没有铺贴磁砖；楼宇之间有2个收缩缝；建筑物外墙排栅尚未拆除，工程处于停工状态。林茂双、林茂国、林茂还及民鸿公司、第八分公司均确认是2013年4月25日工程停工，而熊联贵则述称是2013年年底停工。熊联贵明确在本案中不主张权利。第八分公司并述称：前述涉讼建设工程整个项目由熊联贵承揽，先挂靠泸州七建中山分公司，因无法报建，熊联贵转而挂靠民鸿公司，最初双方认定合伙做劳务，但第八分公司与熊联贵参与完成部分基础工程（地梁、承台），林茂双、林茂国、林茂还支付了第八分公司15万元工程款，后因消防水池出现质量小问题与林茂双、林茂国、林茂还发生争议，并且林茂双所有工地只认熊联贵，不认其他任何人，由熊联贵负责施工，第八分公司就退出了合伙施工工程。
一审诉讼中，根据民鸿公司、第八分公司申请，证人黄某出庭作证，证实熊联贵是工地的主要负责人，其是施工员，负责施工现场管理，平时工作向熊联贵和黄万洪汇报，其工资由第八分公司黄万洪发放。证人敖某出庭作证证实：其在林茂双建筑工地做泥水工，是熊联贵介绍去第八分公司工作，负责前述工地外墙贴瓷片，由作为老板的林茂双及施工员黄某共同指示安排其工作，其工资之前是经过熊联贵同意后直接向林茂双领取，后林茂双不给付后就从第八分公司收取。
为防止损失继续扩大，一审法院释明相关当事人应采取适当措施，就涉讼建设工程先行交付，由林茂双、林茂国、林茂还接收后另行施工完成后续工程，以避免涉讼建设工程烂尾继续空置损失，以及民鸿公司、第八分公司搭建外墙排栅和提升机2台空置损失扩大。林茂双、林茂国、林茂还同意提前先行交付，民鸿公司、第八分公司认为合同已解除，亦同意提前先行交付，并明确其搭建外墙排栅若不能租赁则由其拆除搬走，否则损失自负。三方当事人同意并确认2015年12月30日按现状交付。后民鸿公司、第八分公司有迟延但亦已自行拆除搬走其搭建外墙排栅；对于拆除外墙排栅及涉诉建筑物先行交付的时间，林茂双、林茂国、林茂还称于2016年4月底拆除完毕并完成交付但没有办理书面交接手续，民鸿公司、第八分公司则称于2016年3月底拆除完毕并完成交付但没有办理书面交接手续，林茂双、林茂国、林茂还及民鸿公司、第八分公司对其陈述均没有提交相应证据予以佐证。
一审诉讼过程中，林茂双、林茂国、林茂还认为涉案工程在2012年12月29日封顶后双方对总建筑面积核算就是建筑面积确认单所确认的面积。双方均确认涉案合同在2013年12月24日解除。林茂双、林茂国、林茂还提交的由广东铁路建设监理有限公司中山分公司出具的收据载明该公司共收取林茂远交来的监理费40000元。
一审法院又查：一审诉讼中，根据林茂双、林茂国、林茂还及民鸿公司、第八分公司的申请，一审法院依法分别委托广东国信土地房地产估价咨询有限公司（以下简称国信公司）就涉讼厂房、宿舍楼建设工程房地产市场租金进行评估，捷高公司就涉讼工程劳务总价进行评估。国信公司于2015年6月17日出具《房地产估价报告》（估价项目名称：林茂双、林茂国、林茂还位于中山市沙溪镇隆兴工业区兴工路6号的房地产市场租金评估），估价结果为：1、估价对象在设定为可交付使用状况下自2012年7月9日至2015年6月9日期间（共35个月）租金损失总额为5703180元，即每月租金损失为162948元，按建筑面积计单价为12元每平方米。2、估价对象在设定为可交付使用状况下自2015年6月10日起预计一年期内每月可实现租金收入为162948元，按建筑面积计单价为12元每平方米。林茂双、林茂国、林茂还支付房地产市场租金评估费16758元。捷高公司于2015年12月24日出具《纠纷工程报告书》（林茂双、林茂国、林茂还位于中山市沙溪镇隆兴工业区兴工路6号的厂房、宿舍项目纠纷工程），载明：依据施工合同中规定的按测量面积280元/平方米的合同单价（不含税）执行，双方已确认测量面积为13859平方米；按合同单价计算的劳务单价为3880520元；合同内全部工程（按定额计价）劳务总价为7085870.24元；合同内未施工部分劳务总价为926436.71元；民鸿公司、第八分公司异议书中提出应扣除不属于合同范围内“未施工部分”计价的内容，扣除该部分内容调整后合同内未施工部分劳务造价为716831.93元；变更部分劳务总价为140560.54元；变更部分另列项目劳务总价355.75元；下浮率（合同总价与按定额计的合同内总价对比下浮）为45.24%；已完成施工部分造价合计3094999.58元。林茂双、林茂国、林茂还及民鸿公司、第八分公司分别支付工程造价评估费91000元，评估费合计182000元。
经质证，林茂双、林茂国、林茂还质证意见为：1.对国信公司出具的报告无异议，该报告证明截至到2015年12月30日，林茂双、林茂国、林茂还的租金损失达到6843816元，所以林茂双、林茂国、林茂还诉求并不过高；2.对捷高公司的报告书无异议，该报告认定民鸿公司、第八分公司已完成部分工程款为3094999.58元，民鸿公司、第八分公司实际已付工程款为3205880元，多付工程款110880.42元，而且根据该报告未施工部分劳务总价现价为1154945.88元，增加的费用比原来应付工程款多出228509.17元。以上损失合计为7072325.17元。根据合同法及相关司法解释，民鸿公司、第八分公司诉求并不过高。
民鸿公司、第八分公司质证意见为：1.对国信公司出具的报告真实性、关联性不予确认，理由是本案中没有证据证明林茂双、林茂国、林茂还将涉案的建筑物出租，没有出租的事实，也就没有发生租金收入，因此林茂双、林茂国、林茂还没有损失发生，该报告与本案没有关联。计算的时间段有问题，估价结果从2012年7月9日到2015年6月9日，林茂双、林茂国、林茂还主张的违约金是从2013年12月23日计算，林茂双、林茂国、林茂还在一审诉讼中已经确认在2013年12月24日解除了双方的合同关系，因此从2013年开始产生的损失不应由民鸿公司、第八分公司承担。民鸿公司、第八分公司对林茂双、林茂国、林茂还诉求不予确认；2.对于捷高公司的报告书民鸿公司、第八分公司认为有两部分不合理，且很多增加工程没有统计，具体民鸿公司、第八分公司提交了报告异议书作为对该报告的质证意见。
一审诉讼中，民鸿公司、第八分公司于2016年1月15日对捷高公司出具的工程报告书提交《异议书》，主要异议为：1.该报告书认定的部分未完成的工程实际不属于合同内工程，因此民鸿公司、第八分公司不予确认该报告书对此的错误认定（详见民鸿公司、第八分公司提交附件）；2.该报告书认定的“变更部分”有遗漏且民鸿公司、第八分公司对该部分0-计价有异议，应增加对遗漏部分内容的计价（详见民鸿公司、第八分公司提交附件）。
捷高公司于2016年3月3日函复一审法院称：由于林茂双、林茂国、林茂还及民鸿公司、第八分公司双方对《工程承包合同书》中承包范围和不承包范围的条款说明存在争议，因此对民鸿公司、第八分公司异议书中提出应扣除不属于合同范围内的“未施工部分”计价的内容，我司现按其删除此部分内容另列项计价以供贵院裁定，调整后《原纠纷工程报告书附件二》合同内未施工部分劳务造价为664789.24元，详见《附件一》。对民鸿公司、第八分公司所提其他异议部分除增加首层的门卫室等两项认为《工程现场记录》中没有记录或竣工图纸没有此内容，如须增加认定请提供具体计算依据外，其他异议均作出复核无误的结论。
一审诉讼中，根据民鸿公司、第八分公司申请，一审法院向中山市人力资源和社会保障局沙溪分局调取《劳动争议申诉书》、《关于濠涌村中山市民鸿建筑工程有限公司集体欠薪事件的处理情况报告》各1份，该材料显示：民鸿公司（负责人：黄万洪）承包涉案建设工程后，与甲方中山市沙溪镇恒茂制衣厂（负责人：林茂双）就增加及变更工程量存在争议，负责施工涉案（部分）工程的郎天龙、董策松、敖某三个班组55名工人被拖欠工资约250000元，郎天龙于2013年7月1日向劳动部门投诉请求处理。
经质证，林茂双、林茂国、林茂还质证意见认为，对劳动部门印章的真实性无异议，但是内容均是民鸿公司、第八分公司员工单方陈述，与事实不相符。虽然民鸿公司、第八分公司员工就工资问题向劳动部门申诉，但是林茂双、林茂国、林茂还认为与其无关。林茂双、林茂国、林茂还已经按照劳务合同约定按时足额支付工程款。施工到外墙批灰及室内批灰完成报林茂双、林茂国、林茂还批准时，林茂双、林茂国、林茂还需要支付的工程款为2800000元，到外墙铺贴完成拆排栅6天内报林茂双、林茂国、林茂还批准后，林茂双、林茂国、林茂还需要多支付300000元。但是外墙铺贴及拆排栅至今未完成，按照合同约定林茂双、林茂国、林茂还需要支付的工程款仅为2800000元。但是林茂双、林茂国、林茂还实际支付的工程款已达3200000多元。因此即使民鸿公司、第八分公司拖欠工人工资也与林茂双、林茂国、林茂还无关。根据评估报告，民鸿公司、第八分公司增加工程量的劳务费约180000元，林茂双、林茂国、林茂还已经支付的款项已经超出了该增加部分数额。双方在承包合同中没有约定如何支付增加工程量的工程款，林茂双、林茂国、林茂还认为应该在工程完工后进行结算确定。
民鸿公司、第八分公司质证意见认为，双方签订的工程承包合同是无效的，林茂双、林茂国、林茂还所称足额支付工程款没有依据。林茂双、林茂国、林茂还与没有工程资质的熊联贵签订工程施工合同后，由熊联贵请其他班组进场施工，整个行为不符合建筑法律的规定，林茂双、林茂国、林茂还应为此承担过错责任，由此造成的工人工资拖欠最终导致工程延误的责任后果应由林茂双、林茂国、林茂还承担。劳动争议申诉书的真实性民鸿公司、第八分公司无异议，里面反映是涉案工程业主拖欠工人工资导致停工，符合本案的基本事实，也印证了是林茂双、林茂国、林茂还找到没有资质的熊联贵进场施工导致工程停工，因此应该由其承担不利后果。关于处理情况报告，里面提及由于林茂双、林茂国、林茂还不确认新增工程以及变更工程量，最终导致了整个工程管理停工。所以对于工程延误的责任应由林茂双、林茂国、林茂还承担。林茂双、林茂国、林茂还拒绝就新增加工程量签合同确认，民鸿公司、第八分公司有权拒绝施工。工程从开工到停工都是林茂双在现场没有按照图纸指挥施工，连工程监理人员签名确认的材料林茂双也不确认。劳动局的材料也显示了是林茂双、林茂国、林茂还不确认增加工程导致工程停工，在劳动局主持下，民鸿公司、第八分公司没有办法只有代为垫付了相关工人工资款。林茂双、林茂国、林茂还所称的支付款项为3200000元，民鸿公司、第八分公司对于该金额不确认。双方对于增加工程没有约定时间，虽然该合同无效，但是该合同第12条第3点对此有约定具体时间。林茂双、林茂国、林茂还支付的款项只有150000元经过民鸿公司、第八分公司，其他的款项如何支付、去向，民鸿公司、第八分公司不清楚。
本案一审诉讼辩论阶段终结后，民鸿公司、第八分公司增加反诉请求为：请求判令民鸿公司、第八分公司与林茂双、林茂国、林茂还于2011年9月1日签订的《建设工程包工承包合同书》为无效合同。理由为涉讼工程的实际施工方为熊联贵，其在2011年3月26日代表泸州七建中山分公司与民鸿公司、第八分公司签订了《建设工程包工承包合同书》，其后，又以该《建设工程包工承包合同书》为基础签订《补充协议书》。民鸿公司、第八分公司与林茂双、林茂国、林茂还签订《建筑工程包工承包合同书》。林茂双、林茂国、林茂还明知熊联贵为没有施工资质的实际施工人，其借用民鸿公司、第八分公司名义与林茂双、林茂国、林茂还签订建设工程施工合同，林茂双、林茂国、林茂还不存在善意，依照法律及司法解释相关规定，依法应当认定为无效合同。
一审法院再查明：一审诉讼中，根据林茂双、林茂国、林茂还申请，一审法院先后作出（2014）中一法沙民一初字第391-1号、391-2号、391-3号、391-4号、391-5号、391-6号民事裁定书，分别裁定：冻结、继续冻结民鸿公司的银行存款80万元、200万元，查封担保人林茂国名下的座落于中山市××区××楼××30卡商铺的房地产[土地证号：国（2005）易2309**，房产证号：Ｃ3××62]。期间，民鸿公司提出异议，认为其中被冻结的650000元系其于2013年11月8日为150名员工（含蒲秀兵）向中国太平洋财产保险股份有限公司中山市坦洲支公司投保建筑工程施工人员团体人身意外保险（保险金额为600000元）和附加意外伤害医疗保险（保险金额为50000元），后公司员工蒲秀兵在保险期限内发生意外伤害致死亡，前述保险公司于2014年6月23日将保险理赔款650000元汇入民鸿公司银行帐户，该650000元款项属于案外人蒲秀兵法定继承人冯昌梅、杨仕碧、蒲应婵享有，请求解除该650000元款项的冻结；民鸿公司并提出因其经营困难，面临清算破产，且存在欠付工人工资问题，请求解除对其银行存款2800000元的冻结，置换财产保全标的物。经一审法院组织听证，林茂双、林茂国、林茂还对民鸿公司前述诉讼保全异议及请求不予确认。经一审法院发出通知书限定案外人冯昌梅、杨仕碧、蒲应婵到庭接受询问，案外人未到庭接受询问。其中一名自称冯昌梅致电（手机号：183××××3569）一审法院审判人员，称其与另外两位亲属已收取本案民鸿公司前述的650000元赔偿款，其因路途遥远等原因不再到庭接受询问。一审法院经审查后认为民鸿公司提出该异议主张理据不足，故决定对民鸿公司的上述财产保全异议不予采纳。（一审法院不再另行发出书面通知）。
一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。结合双方的诉辩意见，本案争议焦点有四：一是涉案合同法律效力问题；二是本案讼争工程已完工工程量、变更工程量及工程造价，以及支付工程款数额，林茂双、林茂国、林茂还有无欠付工程款问题；三是涉案工程违约或过错责任及损失应如何确定，相应竣工验收资料移交问题；四是民鸿公司、第八分公司的反诉请求应否支持问题。
关于焦点一。本案中民鸿公司、第八分公司虽然在本案诉讼辩论阶段终结后提出要求确认涉案合同无效的反诉请求，但对于合同效力的认定，我国实行的是国家干预原则，即合同效力是法律赋予人民法院的职权，属于人民法院主动审查的范围，不属当事人处分民事权利的范围。故人民法院对合同效力的审查和确认，不受当事人诉讼请求范围的限制，一审法院对此一并予以审查。
林茂双、林茂国、林茂还与民鸿公司、第八分公司在2011年9月1日签订的涉案《建设工程施工合同》，虽然民鸿公司、第八分公司主张系熊联贵借用其建筑施工企业资质与林茂双、林茂国、林茂还签订，但民鸿公司、第八分公司对该主张未提交有效证据加以证明，且第八分公司述称其与熊联贵是合伙（合作）施工关系，而且林茂双、林茂国、林茂还明确其之前是与民鸿公司、第八分公司签订并履行合同，关于熊联贵的关系在起诉前并不知晓，认为熊联贵是民鸿公司、第八分公司的工程项目管理人员；况且涉案建设工程解除合同后由民鸿公司、第八分公司向林茂双、林茂国、林茂还实际交付，熊联贵亦未到庭确认民鸿公司、第八分公司的相关主张。故一审法院认定该合同主体为林茂双、林茂国、林茂还及民鸿公司、第八分公司。该合同系双方当事人真实意思表示，内容合法有效，双方均应遵照合同约定履行各自义务。对民鸿公司、第八分公司主张合同无效的反诉请求不予支持。
关于焦点二。由于本案存在工程量及工程款支付等问题，导致工期延误、工程停工，林茂双、林茂国、林茂还及民鸿公司、第八分公司均确认涉案合同已于2013年12月24日解除，一审法院予以确认，准许双方解除涉案合同。对于已完工工程量及未完工导致原告租金损失部分，一审法院在一审诉讼中，根据双方的申请，依法分别委托国信公司就涉讼厂房、宿舍楼建设工程房地产市场租金进行评估，委托捷高公司就涉讼建设工程劳务总价进行评估。上述评估过程程序合法，评估报告内容客观可信，评估结论一审法院亦组织当事人各方进行质证，其中，对于捷高公司评估结论，民鸿公司、第八分公司提出异议，捷高公司亦作出了明确复核；而且评估报告书不存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论明显依据不足，或经过质证不能作为证据使用”的情形。上述认定是该公司基于其专业知识作出的专业判断，虽然民鸿公司、第八分公司对该评估结论有异议，但未提出充分有效的反驳证据，故一审法院对于上述两家鉴定机构分别作出的两份评估结论及修正意见予以采信。
根据捷高公司出具的《纠纷工程报告书》，涉讼工程按合同单价（280元/平方米，实际建筑面积为13859平方米）计算的劳务总价为3880520元；合同内全部工程（按定额计价）劳务总价为7085870.24元，合同内未施工部分劳务总价为926436.71元，后复核变更为664789.24元。已完成工程部分合计3356647.05元[3094999.58元+（926436.71元-664789.24元）]，其中，变更部分工程即增加工程部分劳务总价为140560.54元+355.75元=140916.29元。林茂双、林茂国、林茂还已支付工程款3203880元，未付工程款部分为152767.05元（3356647.05元-3203880元），对此，林茂双、林茂国、林茂还应在解除合同后予以支付给民鸿公司、第八分公司。
关于焦点三。关于工期延误的违约原因。林茂双、林茂国、林茂还认为自己已多付工程款，民鸿公司、第八分公司未依约履行；民鸿公司、第八分公司则认为，工期延误系林茂双、林茂国、林茂还多次变更工程及拒付变更工程款等原因导致。一审法院认为，如前所述，本案讼争工程按合同单价计算的劳务总价为3880520元，民鸿公司、第八分公司已完成工程（含变更增加部分工程）为3356647.05元，其中，变更部分工程即增加工程部分劳务总价为140560.54元+355.75元=140916.29元，林茂双、林茂国、林茂还已实际支付的工程款为3203880元，林茂双、林茂国、林茂还已经在合同约定的履行期限内支付了绝大部分工程款项，且增加工程工作量并不能顺延过长日期，故根据本案情形，应当认定对于工期延误，系由民鸿公司、第八分公司违约造成，对此，民鸿公司、第八分公司应承担合同违约的主要责任。另一方面，林茂双、林茂国、林茂还确实存在变更增加部分工程量及拖欠部分工程款情形，而且按照定额计算，合同内全部工程劳务总价应为7085870.24元，远远超过双方合同约定的工程劳务总价3880520元，合同约定价款远低于实际成本，亦对民鸿公司、第八分公司履行合同积极性造成较大影响。况且林茂双、林茂国、林茂还催告解除合同后，并未采取适当措施防止损失继续扩大。因此，对于违约损失，林茂双、林茂国、林茂还亦负有一定责任，可以适当减轻民鸿公司、第八分公司违约责任。
对于林茂双、林茂国、林茂还主张的违约损失问题。林茂双、林茂国、林茂还主张从2012年7月9日起按合同约定的每日千分之八标准计算违约金，暂主张部分为8121328元；民鸿公司、第八分公司认为林茂双、林茂国、林茂还主张的违约金过高，即使支付亦应按合同约定的误期赔偿费的最高限额为合同价款的5%进行计算。一审法院认为，讼争工程开工日期为2011年9月13日，合同工期为300天，加上变更工程顺延日期考虑，而长期停工，且工程未完工，确已造成作为业主方的林茂双、林茂国、林茂还损失，但根据双方违约责任大小，考虑到本案合同解除时间及工程实际移交时间，单一按照每日千分之八标准或最高限额为合同价款5%的主张计算违约损失，并不符合实际情况。而根据一审法院委托国信公司评估得出讼争工程每月租金损失为162948元的结论，更为合理。一审法院认为，林茂双、林茂国、林茂还违约损失应从2013年12月24日即合同解除之日起计算，计至2016年4月30日即一审法院认定的交付讼争工程之日止，按每月162948元标准计算。对于实际交付讼争工程之日，双方存在争议，因双方未办理书面交接手续，民鸿公司、第八分公司对该事实负有举证责任，而民鸿公司、第八分公司未提供有效证据证明其主张，故民鸿公司、第八分公司应承担举证不能的法律后果，一审法院采信林茂双、林茂国、林茂还关于2016年4月底为讼争工程交付之日的主张。对上述期间的违约损失，一审法院确定民鸿公司、第八分公司向林茂双、林茂国、林茂还按上述月租金162948元的60%即97768.8元，从2013年12月24日起计至2016年4月30日止，合共2757080.16元[(28个月×97768.8元/月)+（97768.8元/月÷30天×6天）]承担赔偿责任为适当。
关于监理费用问题。根据双方签订的合同约定，林茂双、林茂国、林茂还提供了40000元监理费的支出依据，且工期确实存在延误，对林茂双、林茂国、林茂还多支付的监理费用40000元，亦应由民鸿公司、第八分公司负担。
关于竣工验收资料的移交问题。一审法院认为，工程竣工验收须向有关行政部门提交其要求的相关验收资料才能获得有关行政部门通过，办理工程竣工备案登记手续。故须提交何种工程竣工验收资料应以有关行政部门的要求为准。本案中，虽然涉讼工程竣工验收主体为林茂双、林茂国、林茂还，但民鸿公司、第八分公司作为涉讼','2018-10-09
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