＼n浙江省宁海县人民法院
＼ n 行 政 判 决 书
＼n（2013）甬宁行初字第6号＼n原告宁海永来旅游用品有限公司。＼n法定代表人：张永来。＼n委托代理人傅孝倦。＼n委托代理人徐衍修。＼n被告宁波市工商行政管理局宁海分局。＼n法定代表人：吕和平。＼n委托代理人俞申国。＼n委托代理人蔡轸。＼n第三人宁波利铭金属制品有限公司。＼n法定代表人：张巧云。＼n委托代理人徐燕东。＼n委托代理人朱江辉。＼n原告宁海永来旅游用品有限公司（以下简称永来公司）不服被告宁波市工商行政管理局宁海分局（以下简称宁海工商分局）于2013年1月21日作出的《行政处理告知书》中对第三人宁波利铭金属制品有限公司（以下简称利铭公司）侵犯其注册商标专用权的投诉作出的不予立案决定，于2013年5月2日向本院提起行政诉讼，本院于同日受理后，于当日向被告送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭进行审理。因利铭公司与本案被诉具体行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其为第三人参加本案诉讼。本院在审理过程中发现原告永来公司已于2013年1月21日以第三人利铭公司为被告向宁波市中级人民法院提起侵害商标权之诉，而该案尚未审结，故本院于2013年5月13日作出（2013）甬宁行初字第6-1号行政裁定，裁定本案中止诉讼。2013年12月10日，原告与第三人间的侵害商标权纠纷案件已审结，本案中止诉讼的情形消失。2013年12月16日，本院作出（2013）甬宁行初字第6-2号行政裁定，裁定本案恢复诉讼。因工作调动本案合议庭组成人员变更，由审判员秦沓担任审判长，与代理审判员吴菓、人民陪审员徐中权组成合议庭。2013年12月16日，本院向被告宁海工商分局送达了《行政机关负责人出庭应诉建议书》。2013年12月19日，本院公开开庭审理了本案。原告永来公司的法定代表人张永来及其委托代理人傅孝倦，被告宁海工商分局的委托代理人俞申国、蔡轸，第三人利铭公司的委托代理人徐燕东、朱江辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。＼n2013年1月21日，被告宁海工商分局对原告永来公司于2013年1月15日举报第三人利铭公司侵犯其第10047137号“CRANE”注册商标专用权作出《行政处理告知记录》，告知内容为：经核查确认，原告永来公司第10047137号“CRANE”商标注册有效期限自2012年12月28日开始，第三人利铭公司于2008年3月开始接受德国POYALBEACH公司OEM订单生产标注“CRANE及图”商标步行手杖并销往德国，未在我国销售，且在2012年12月28日后未再生产，第三人在2012年12月28日前生产标注“CRANE及图”商标步行手杖不构成商标侵权行为，决定不予立案。＼n被告宁海工商分局在举证期限内向本院提交了以下证据：＼n标注“CRANE及图”商标步行手杖的生产通知单、入库单、仓库成品数量统计草稿1组，用以证明第三人已在2012年12月28日前将生产的标注“CRANE及图”商标步行手杖放入成品库的事实；＼n现场笔录1份及现场照片1组，用以证明第三人仅在成品库内存放标注“CRANE及图”商标步行手杖，生产现场无生产标注“CRANE及图”商标步行手杖的事实；＼n2008年度合同订单1份，用以证明第三人自2008年开始生产标注“CRANE及图”商标步行手杖的事实；＼n2012年度合同订单3份，用以证明第三人接受外国客户委托生产标注“CRANE及图”商标步行手杖的事实；＼n德国POYALBEACH公司注册商标证明文件及授权委托书各1份（均未提交中文译本），用以证明第三人生产标注“CRANE及图”商标步行手杖经授权的事实；＼n原材料采购合同、采购入库单、货款结算发票、发货清单1组，用以证明第三人采购原材料的时间、供应商、入库时间、货款支付的事实；＼n第三人2012年12月份生产通知单1份，用以证明第三人未在2012年12月27日后生产标注“CRANE及图”商标步行手杖的事实；＼n对第三人法定代表人张巧云的询问笔录及其身份证明各1份，用以证明第三人从事生产标注“CRANE及图”商标步行手杖的开始和结束时间、生产数量、销售情况、原材料采购、产品标注、委托授权的事实；＼n9.《投诉书》、《请求书》、第10047137号《商标注册证》、对原告法定代表人张永来的调查笔录各1份，用以证明原告永来公司举报时间、内容和举报事项的事实；＼n10.《案件来源登记表》1份，用以证明案源登记的时间及事项的事实；＼n11.《案件核查报告》及《不予立案审批表》各1份，用以证明被告在接到原告举报后经核查决定不予立案的事实；＼n12.《行政处理告知记录》1份，用以证明被告依法向原告告知不予立案决定的事实。＼n以上证据皆系复印件。其中证据1-8为被告作出不予立案决定的事实依据，证据9-12为被告作出不予立案决定符合法定程序的依据。＼n被告宁海工商分局在举证期限内向本院提交了作出被诉具体行政行为的依据：《中华人民共和国商标法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》。＼n原告永来公司起诉称：原告获悉第三人利铭公司未经授权在手杖上使用了侵犯原告第10047137号注册商标专用权的商标标识，于2013年1月15日向被告宁海工商分局进行举报。同日，被告到第三人处进行检查，并对侵权产品进行了统计、拍照留样。2013年1月21日，被告书面告知原告第三人于2008年3月开始接受德国POYALBEACH公司订单生产标注“CRANE及图”商标步行手杖并销往德国，未在我国销售，且在2012年12月28日后未再生产，认定第三人行为不构成商标侵权，决定不予立案。原告认为被告不予立案的决定事实不清且缺乏法律依据，显属错误，理由如下：1.原告仅根据第三人陈述及入库单就确认生产时间为2012年12月28日之前，缺乏依据，且一份入库单时间为2012年12月28日，故第三人在2012年12月28日前完成生产的说法不成立；第三人在询问笔录中有关于何时从何材料商处购买原材料的陈述，被告应进行核实，而不应草率认定第三人陈述；第三人提交的所谓2012年12月3日的入库单，时间处有修改，从2013年修改为2012年，不符合常理；第三人提交的入库单单号顺序上混乱，2012年12月28日的入库单单号为0079884，反而比2012年11月26日、12月3日、12月6日的入库单单号0156481、0156482、0156484小，入库单有伪造嫌疑；注册商标专用权获得以前已经生产的产品，处于仓储状态中并未销售、出运，应当认定为侵权，以产品的生产时间来确定是否侵权，没有任何实体法律依据，因为商标的使用是一个动态过程，并不是说产品形成了就结束了，否则注册商标专用权保护的意义就不存在。2.关于第三人利铭公司接受德国POYALBEACH公司订单生产标注“CRANE及图”产品，未在我国销售不构成侵权的理由不成立。首先，我国商标法及其相关法律法规并无法律依据支持接受订单生产侵犯中国商标专用权的行为不构成商标侵权；其次，本案中第三人生产的涉嫌侵权产品显然超过了订单的数量；最后，本案第三人在被调查时未能提供德国公司有权在中国授权其加工该品牌产品的文件。综上所述，原告认为第三人侵犯第10047137号商标专用权事实清楚，证据充分。被告在事实不清且无任何实体法律依据的情况下，草率作出第三人行为不构成侵权的决定，显属错误。请求法院撤销被告于2013年1月21日作出的对第三人利铭公司侵犯其注册商标专用权的投诉不予立案的决定。＼n原告向本院提供了以下证据：＼n《行政处理告知记录》1份，用以证明被告作出不予立案决定的事实；＼n甬工商复字（2013）3号《行政复议决定书》1份，用以证明被告作出的不予立案决定经行政复议维持的事实；＼n甬宁工商告字（2005）第3-14号《行政处罚告知书》1份，用以证明原告曾因举报被被告行政处罚，原告举报第三人侵犯其商标专用权已达到了立案标准，被告作出不予立案决定违法的事实。＼n以上证据皆系复印件。其中证据1-2被告及第三人均无异议，原告未当庭出示。＼n被告宁海工商分局答辩称：1.原告陈述被告“仅依据第三人的陈述及其自身的入库单就确认生产时间为2012年12月28日之前，原告认为事实不清”，“应该到材料商处进行核实……而不应该草率认定第三人的陈述”，事实上，被告在2013年1月15日接到原告举报后，即同原告法定代表人到第三人处核查，依法行使了《中华人民共和国商标法》第五十五条赋予工商行政管理部门的询问、查阅、复制、现场检查等职权，如原告在起诉状中所述，第三人在被告询问时如实说明了什么时间从哪个材料商处购买原材料等情况，结合原材料采购及入库、生产通知单、生产报表、包装材料加工、送货单、成品入库单、供应商货款结算单据等证据和现场检查结果，已形成完整的证据链，足以认定事实；2.原告陈述“第三人提交的入库单有伪造嫌疑”，被告认为，虽然第三人最后一批步行手杖在2012年12月28日入库，即原告的注册商标专用权生效之日，但并无证据证明第三人在这一天生产过标注“CRANE及图”商标步行手杖的行为。虽然入库单单号在顺序上有所颠倒，其中有一张入库单的日期有所修改，但也无证据证明该入库单系第三人伪造，更何况这些证据均为被告接到原告举报后立即随同原告法定代表人到现场核查取得，第三人并没有伪造入库单的时间，且将日期伪造在原告商标注册有效期开始的第一天，对第三人来讲并无益处；3.原告陈述“商标专用权获得以前已经生产的产品，处于仓储状态中并未销售、出运，就应当认定为侵权”，被告认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权行为，因第三人使用“CRANE及图”商标时，原告并未获得“CRANE”注册商标专用权，故不属于侵犯注册商标专用权行为。4.原告陈述“无法律依据支持接受订单生产侵犯中国商标专用权的行为不构成商标侵权”，事实上，被告并未据此决定不予立案；5.原告陈述“本案中第三人生产的涉嫌侵权产品数量显然超过了订单的数量”，被告认为，第三人多生产的标注有“CRANE及图”商标的步行手杖系委托人德国ROYALBEACH公司要求赠送的商品，并未自行出售，不构成侵权；6.原告陈述“本案第三人在被调查时未能提供德国公司有权在中国授权其加工该品牌产品的文件”，事实上，第三人在被告核查时已提供授权书、订单等资料；7.被告在接到原告举报后立即前往第三人处进行核查取证，同时在查清事实后根据相关法律规定及时告知原告不予立案的核查结果，符合《工商行政管理机关行政处罚案件程序规定》第十七条、第十九条的规定，程序合法；8.原告已就第三人是否构成商标侵权向宁波市中级人民法院提起民事诉讼，因原告在该案二审审理过程中撤回上诉，宁波市中级人民法院作出的（2013）浙甬知初字第24号民事判决书已生效，该生效判决与被告核查事实相一致，第三人的行为不构成侵权。综上，被告作出的不予立案决定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律法规正确，原告提出的诉讼请求和理由不能成立。请求法院驳回原告的诉讼请求。＼n第三人利铭公司未作书面答辩，在庭审中述称：1.诉争所涉手杖产品系第三人在原告取得注册商标专用权之前就已生产完毕，依法不构成商标侵权；2.第三人的行为不构成商标侵权的事实，已被宁波市中级人民法院（2013）浙甬知初字第24号生效判决所确认；3.原告要求撤销宁海工商分局不予立案决定目前已失去实际意义。请求法院驳回原告的诉讼请求。＼n第三人利铭公司向本院提供了以下证据：＼n宁波市中级人民法院（2013）浙甬知初字第24号民事判决书、浙江省高级人民法院（2013）浙知终字第410号民事裁定书复印件各1份，用以证明第三人的行为不构成商标侵权，该事实已被宁波市中级人民法院作出的生效民事判决所确认。＼n经庭审质证，本院对原、被告及第三人提供的证据认定如下：＼n第三人对被告提供的证据均无异议。被告提供的证据1-8，原告对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为上述证据涉嫌造假，该证据最多只能证明第三人生产的产品不构成侵权，但不能证明被告作出的不予立案决定合法，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十一条的规定，被告应先立案后调查取证，被告在不予立案的情况下进行核查，显属违法。被告反驳称，被告检查为突击性检查，第三人无伪造时间，核查取得的上述证据均属真实，且《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十八条规定以核查获取的证据作为是否立案的依据，被告经核查后发现第三人行为不构成侵权，然后做出不予立案决定，程序合法。被告提供的证据9-12，原告对证据9-10无异议，对证据11-12的合法性有异议，认为原告举报时向被告提交了投诉书、商标注册证，已达到立案标准，被告应当予以立案，且被告在接到原告举报后已到现场进行查处，并采取了强制措施，与其后作出的不予立案决定自相矛盾。被告反驳称，工商行政管理机关在立案前同样可以依法行使调查取证权，并非在立案之后才能调查取证，且本案中被告并未对第三人采取强制措施。本院认为，被告提供的证据1-8，在原告诉第三人侵害商标权纠纷一案中，已作为第三人提供的证据和宁波市中级人民法院调取的证据，上述证据已被生效的（2013）浙甬知初字第24号判决书作为定案依据，故本院予以认定。被告提供的证据9-10，原告、第三人均无异议，本院予以认定。被告提供的证据11-12，可以证明被告在接到原告举报后在法定期限内进行核查后决定是否立案的事实，本院予以认定。＼n原告提供的证据1-2，被告及第三人均无异议，本院予以认定。原告提供的证据3，被告及第三人对其关联性均有异议，本院认为，被告及第三人的异议成立，故不予认定。＼n第三人提供的证据，被告无异议，原告对其真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为该证据仅能证明第三人行为不侵权，不能证明被告不予立案决定合法。本院认为，被告对该证据的真实性、合法性无异议，且该证据证明目的即证明第三人行为不构成商标侵权，故予以认定。＼n经审理查明：原告永来公司于2012年12月28日获得国家工商行政管理总局商标局核发的第10047137号“CRANE”商标注册证，核定使用商品（第18类）：登山杖、铁头登山杖、登山用手杖、手杖、拐杖架、手杖柄、拐杖柄，注册有效期限自2012年12月28日至2022年12月27日。2013年1月15日，原告永来公司向被告宁海工商分局举报第三人利铭公司生产的登山杖上使用的商标与其“CRANE”注册商标相似，涉嫌侵犯其注册商标专用权，要求予以查处。被告在接到原告举报后，通过现场检查、提取相关资料、询问当事人等方式进行核查，并于2013年1月21日向原告作出《行政处理告知记录》，告知内容为：原告第10047137号“CRANE”商标注册有效期限自2012年12月28日开始；第三人于2008年3月开始接受德国ROYALBEACH公司OEM订单生产标注“CRANE及图”商标步行手杖并销往德国，未在我国销售，且在2012年12月28日后未再生产；第三人在2012年12月28日前生产标注“CRANE及图”商标步行手杖不构成商标侵权，决定对原告举报不予立案。原告对该不予立案决定不服，于2013年1月28日向宁波市工商行政管理局提出行政复议。宁波市工商行政管理局于2013年3月28日作出甬工商复字（2013）3号《行政复议决定书》维持了被告作出的不予立案决定。原告不服，向本院提起行政诉讼。另查明，2013年1月21日，原告永来公司为与第三人利铭公司侵害商标权纠纷一案向宁波市中级人民法院提起诉讼，宁波市中级人民法院作出（2013）浙甬知初字第24号民事判决，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，上诉于浙江省高级人民法院，在该案二审过程中，原告于2013年12月10日向浙江省高级人民法院申请撤回上诉，浙江省高级人民法院于同日作出（2013）浙知终字第410号民事裁定，裁定准予原告撤回上诉。＼n本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十四条、《中国人民共和国行政处罚法》第二十条、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条之规定，被告宁海工商分局在其所辖行政区域内具有查处侵犯商标权行为的法定职权。根据《中华人民共和国商标法》第五十五条第一款规定“县级以上工商行政管理部门根据已取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权：（一）询问有关当事人，调查与侵犯他人注册商标专用权有关的情况；（二）查阅、复制当事人与侵权活动有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；（三）对当事人涉嫌从事侵犯他人注册商标专用权活动的场所实施现场检查；（四）检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。”《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日决定是否立案。”第十八条规定“立案应当填写立案审批表，同时附上相关材料（投诉材料、申诉材料、举报材料、上级机关交办或者有关部门移送的材料、当事人提供的材料、监督检查报告、已核查获取的证据等），由县级以上工商行政管理机关负责人批准，办案机关负责人指定两名以上办案人员负责调查处理。”第十九条规定“对于不予立案的投诉、举报、申诉，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。工商行政管理机关应当将不予立案的相关情况作书面记录留存。”本案中，被告宁海工商分局在接到原告举报后，在法定时限内对第三人是否存在涉嫌侵犯原告注册商标专用权的行为，通过现场检查、提取相关资料、询问当事人等方式进行核查，根据核查获取的相关证据认定第三人的行为不构成商标侵权，从而作出不予立案决定，且第三人的行为不构成商标侵权的事实已被宁波市中级人民法院生效民事判决认定，被告作出的不予立案决定事实清楚，证据充分。被告将不予立案的结果告知原告并将相关情况作书面记录留存，执法程序正当。被告在作出的《行政处理告知记录》中以《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十八条作为履行告知义务的依据不当，本院在此予以指正。对原告提出被告应先立案后调查取证，在立案前进行调查取证程序显属违法的主张，本院认为，工商行政管理部门发现涉嫌违法案件的线索并决定是否立案的过程必然与调查取证相联系，并非只在立案之后才能调查取证，原告的主张无法律依据。综上，原告要求撤销被诉具体行政行为理由不足，本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：＼n驳回原告宁海永来旅游用品有限公司要求撤销被告宁波市工商行政管理局宁海分局于2013年1月21日作出的《行政处理告知书》中对第三人宁波利铭金属制品有限公司侵犯其注册商标专用权的投诉作出的不予立案决定的诉讼请求。＼n本案案件受理费50元，由原告宁海永来旅游用品有限公司负担。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为376658348992，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期届满后七日预交，逾期不交，作放弃上诉处理。＼n（此页无正文）＼n审判长秦沓＼n代理审判员吴菓＼n人民陪审员徐中权＼n二〇一四年一月三日＼n代书记员刘士菁＼n附本案适用的法律、法规及规范性文件：＼n一、《中华人民共和国商标法》＼n第五十四条对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。＼n第五十五条县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权：＼n（一）询问有关当事人，调查与侵犯他人注册商标专用权有关的情况；＼n（二）查阅、复制当事人与侵权活动有关的合同、发票、帐簿以及其他有关材料；＼n（三）对当事人涉嫌从事侵犯他人注册商标专用权活动的场所实施现场检查；＼n（四）检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。＼n……＼n二、《中国人民共和国行政处罚法》＼n第二十条行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。＼n三、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》＼n第五条行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级，下同）工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。＼n第十七条工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。＼n第十八条立案应当填写立案审批表，同时附上相关材料（投诉材料、申诉材料、举报材料、上级机关交办或者有关部门移送的材料、当事人提供的材料、监督检查报告、已核查获取的证据等），由县级以上工商行政管理机关负责人批准，办案机构负责人指定两名以上办案人员负责调查处理。＼n第十九条对于不予立案的投诉、举报、申诉，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。工商行政管理机关应当将不予立案的相关情况作书面记录留存。＼n四、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》＼n第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：＼n……＼n（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。