江西省上饶市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣11刑终80号
原公诉机关婺源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余顺潼，男，1996年5月13日出生于婺源县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地婺源县；因涉嫌犯故意伤害罪于2016年8月19日被陕西省西安市铁路公安处抓获，同月27日被婺源县公安局刑事拘留；9月26日经婺源县人民检察院批准逮捕，同日由婺源县公安局执行逮捕；现羁押于婺源县看守所。
上诉人（原审被告人）汪信德，男，1995年9月4日出生于上饶县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地上饶县；因涉嫌犯故意伤害罪于2015年6月23日经婺源县人民检察院批准逮捕，2016年10月24日由婺源县公安局执行逮捕，同月27日变更为监视居住；2016年12月19日经婺源县人民法院决定取保候审；同月28日经婺源县人民法院决定逮捕，2017年1月4日由婺源县公安局执行逮捕；现羁押于婺源县看守所。
辩护人郭正桃，江西帝经律师事务所律师。
婺源县人民法院审理婺源县人民检察院指控原审被告人余顺潼、汪信德犯故意伤害罪一案，于2016年1月6日作出（2016）赣1130刑初192号刑事判决。原审被告人余顺潼、汪信德不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人余顺潼、汪信德，听取了辩护人郭正桃的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年5月份，查某向被告人汪信德借了1万元的“炮钱”进行赌博，后来一直没有归还。5月11日凌晨1时许，汪信德带着马某、童某在婺源县人民医院大门口处找到查某并索要“炮钱”，因查某没有钱，马某、童某二人动手打了查某。
5月11日下午，程某2要去中云镇龙山村找程某1欠的“炮钱”，因程某2与被告人汪信德是朋友关系，汪信德得知后就叫马某、童某跟随程某2一起去。程某2带着马某、童某找到程某1后让二人跟着程某1，自己就开车回县城。程某1怕被打就电话通知朋友查某等人，查某又叫上��某1、潘某2等人一同前往。在豸峰村头的铁路便道口时，查某看到跟着程某1的两名年轻男子就是昨晚打自己的人，就和潘某1、潘某2等人持铁棍上前追打。其中童某逃至附近山上躲藏起来，马某被抓住并被查某用铁棍殴打，查某打完马某后将其带上自己驾驶的面包车。不久姜某得知朋友马某被打，便将刀具放入汪信德驾驶的黑色“丰田”牌越野车，与汪信德、余顺潼一同赶往龙山村。途中，汪信德等人碰到查某驾驶的面包车后，将其撞停。接着，姜某和余顺潼下车手持砍刀，汪信德下车手持钢管对查某、潘某1、程某1等人进行砍打，致查某胸部、背部等处受伤，潘某1头部、背部等处受伤。经鉴定，查某的人体损伤程度为重伤二级，潘某1的人体损伤程度为轻伤一级。
案发当天，被害人潘某1向公安机关报案。公安机关于5月14日立案侦查。5月18���，姜某主动到公安机关投案并如实了自己及同案犯的犯罪事实。2016年8月19日，被告人余顺潼被公安机关抓获归案，并如实供述了自己及同案犯的犯罪事实。2016年10月24日，被告人汪信德主动到公安机关投案，并如实供述了自己及同案犯的犯罪事实。2015年7月18日，姜某、汪信德等人与查某达成和解协议，赔偿了查某全部经济损失并取得谅解。2016年11月23日，汪信德、余顺潼与潘某1达成和解协议，赔偿了潘某1全部经济损失并取得谅解。
原审判决认为：被告人余顺潼、汪信德伙同他人持械故意伤害他人身体，致一人重伤二级、一人轻伤一级，其行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪过程中，被告人余顺潼在去往龙山的途中得知帮忙打架未表示反对，并持刀积极参与，被告人汪信德在从县城出发时已看见姜某将刀具带上车，未提出反对意见；得��马某、童某被打后，撞停对方车辆并参与打斗，均为主犯，应当按照参与的全部犯罪处罚。被告人余顺潼被抓获归案后能如实供述自己及同案犯的犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚。被告人汪信德案发后能主动投案并如实供述自己及同案犯的犯罪事实，是自首，依法可减轻处罚。本案的起因是被害人查某等人先殴打被告人一方的朋友，存在过错，可对被告人余顺潼、汪信德酌情从轻处罚。被告人余顺潼、汪信德持械伤害他人身体，应酌情从重处罚。事发后被告人余顺潼、汪信德与被害人已达成民事和解协议并履行，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款、第三款之规定，认定被告人余顺潼犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；被告人汪信德犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月。
被告人余顺潼上诉提出：1、其罪行较轻，社会危害性小，被害人有严重过错；2、其归案后能如实供述犯罪事实；3、其主动赔偿了被害人的全部经济损失，取得了被害人的谅解，尽最大努力化解了社会矛盾；4、其没有犯罪前科，属于初犯；5、其主观动机不恶劣，恶性不深，并已经深刻认识到自己的罪行，愿意深刻悔罪，改过自新，不再危害社会；6、原审判决未对其宣告缓刑，处罚失当。请求二审法院改判，对其适用缓刑。
被告人汪信德上诉及其辩护人辩护称：1、原审判决认定上诉人系主犯，与客观事实不符；上诉人在共同犯罪中起次要作用，系从犯；2、原审判决未对上诉人宣告缓刑，处罚失当。（1）上诉人罪行较轻，社会危害性小，被害人自身有严重过错；上诉��系从犯，未携带刀具、棍棒等器械，未持刀伤人，人身危险性小；（2）上诉人主动到公安机关投案自首，如实供述犯罪事实；（3）上诉人主动赔偿了被害人的全部经济损失，取得了被害人的谅解，尽最大努力化解了社会矛盾；（4）上诉人没有犯罪前科，属于初犯；（5）上诉人主观动机不恶劣，恶性不深，并已经深刻认识到自己的罪行，愿意深刻悔罪，改过自新，不再危害社会。3、原审判决认定事实有误，适用法律不当。请求二审法院改判，对上诉人适用缓刑。
经审理查明：原审判决认定2015年5月份，查某向上诉人汪信德借钱赌博没有归还；5月11日凌晨1时许，汪信德带着马某、童某讨债，因查某无钱还债，马某、童某殴打了查某的事实；以及5月11日下午，程某2带领马某、童某向程某1讨债；查某等人为程某1出头，偶遇马某、童某，并对两人进行殴打；姜某得知马某被打后，与汪信德、余顺潼一起，持械同查某等人进行斗殴，致查某重伤二级，潘某1轻伤一级的事实，有上诉人余顺潼、汪信德、同案犯姜某的供述，被害人查某、潘某1的陈述，证人童某、马某、潘某2、程某1、程某2的证言证明，并有余顺潼、汪信德、姜某、查某、潘某1、程某2的辨认笔录、被辨认人身份信息和照片和婺源县公安司法鉴定中心（婺）公（物）鉴（伤检）字[2015]第71号、第76号《法医学人体损伤程度鉴定书》、被鉴定人照片及病历资料等证据佐证。其中：《法医学人体损伤程度鉴定书》证明被害人潘某1构成轻伤一级的损伤，系锐器导致的多处创口愈合后，遗留瘢痕长度累计达40cm。被害人查某构成重伤二级的损伤均为锐器创伤。同案犯姜某的供述，证明他带上两把砍刀上车，汪信德将查某的车逼停后，他和余顺潼一人拿一把砍刀下车；他与“小新”（查某）对打，并用砍刀捅了他腹部一刀。上诉人余顺潼的供述，证明他和姜某一人拿一把砍刀下车，当时没有看见汪信德是否拿砍刀。上诉人汪信德的供述，证明他开始是空手的，后来捡到一根钢管，就用钢管和对方对打。期间，他听到查某大喊了一声，看见查某捂着肚子，身上很多血，那边的人就将他扶上车走了。证人马某的证言，证明不知道什么时候姜某手里拿了一把刀乱挥，挥到了一名男子头上。被害人查某的陈述，证明汪信德驾车逼停他的车后下车，有二三个男子也从车上下来，手中拿着砍刀向他们冲来。他准备下车时对方一名男子拿刀对着他就砍。看见汪信德用刀砍伤了潘某1的头部和背部。被害人潘某1的陈述，证明汪信德用砍刀砍了他头顶一下。
另查明，2015年7月18日，同案犯姜某和上诉人汪信德等人与被害人查某达成和解协议，赔偿了查某全部经济损失并取得谅解。2016年8月19日，被告人余顺潼被西安铁路公安处西安乘警支队民警抓获归案。2016年10月24日，上诉人汪信德主动到婺源县公安局中云派出所投案。上诉人余顺潼、汪信德归案后及在一审庭审时如实供述了全部的犯罪事实。2016年11月23日，上诉人汪信德、余顺潼与被害人潘某1达成和解协议，赔偿了潘某1全部经济损失并取得谅解。
上述事实有被害人查某、潘某1出具的谅解书和西安铁路公安处西安乘警支队、婺源县公安局中云派出所出具的《犯罪嫌疑人归案情况说明》等证据证明。
上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
根据上诉人汪信德的上诉请求及其辩护人提��的申请，2017年3月9日，本院委托上饶县社区矫正工作领导小组办公室对上诉人汪信德进行审前社会调查。2017年3月16日，上饶县社区矫正工作领导小组办公室出具了《调查评估意见书》，认为上诉人汪信德具备社区矫正监管条件。
本院认为，上诉人余顺潼、汪信德等人目无国法，持械故意伤害他人身体，致一人重伤二级、一人轻伤一级，其行为均已构成故意伤害罪。原审判决认定两上诉人犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。
关于本案的起因。被害人查某向上诉人汪信德借钱赌博没有归还，以及汪信德向查某讨债时，马某、童某殴打了查某是本案发生的远因。之后，程某2带领马某、童某向程某1讨债时，查某等人为程某1出头，偶遇马某、童某，并对两人报复进行殴打是本案的近因，也是直接的原因。原审判决认定本案的起因是查某等人先殴打被告人一方的朋友，只考虑了本案发生的近因，而没有考虑查某向汪信德借钱不还，以及马某、童某因此殴打了查某的远因。汪信德与查某之间在本案的起因上存在着交叉过错。上诉人余顺潼与查某等人之间不存在任何纠纷，本案的发生在起因上与余顺潼没有任何的关系；余顺潼系在同案犯姜某的纠集下，主动参与同查某等人斗殴。因此，原审判决认定“本案的起因是查某等人先殴打被告人一方的朋友，存在过错。”不当。上诉人余顺潼、汪信德及其辩护人关于“被害人有重大过错”的上诉和辩护意见，与查明的事实和证据不符，本院不予采纳。
上诉人余顺潼系在同案犯姜某的纠集下，持刀积极参与同查某等人斗殴；在共同犯罪过程中起了主要作用，系主犯。上诉人汪信德因向被害人查某讨债而产生纠纷，得知马某、童某被打后，驾车撞向查某的车辆，并持械参与斗殴，在共同犯罪中起了主要作用，系主犯。汪信德及其辩护人关于“原审判决认定上诉人汪信德系主犯，与客观事实不符；上诉人汪信德在共同犯罪中起次要作用，系从犯。”的上诉和辩护意见，与查明的事实、证据和法律规定不符，本院不予采纳。
上诉人余顺潼被抓获归案后能如实供述自己及同案犯的犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。上诉人汪信德主动投案并如实供述自己及同案犯的犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。案发后，上诉人余顺潼、汪信德等人与被害人查某、潘某1已达成民事和解协议并履行，且取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。
被告人余顺潼上诉提出“其归案后能如实供述犯罪事实；主���赔偿了被害人的全部经济损失，取得了被害人的谅解，尽最大努力化解了社会矛盾；没有犯罪前科，属于初犯。”的意见，与查明的事实、证据和法律规定相符，本院予以采纳。原审判决对上诉人余顺潼具有的法定可以从轻处罚和酌定从轻处罚的情节均予以了认定，并在起点刑期对其从轻处罚量刑适当，应当予以维持。
上诉人余顺潼上诉提出“其罪行较轻，社会危害性小，被害人有严重过错；主观动机不恶劣，恶性不深。”的意见，与其在他人的纠集下，积极持刀参与斗殴的事实和证据不符；其上诉提出“已经深刻认识到自己的罪行，愿意深刻悔罪。”的意见，与其作案后选择外出潜逃而不是主动投案的事实不符；其因此也不符合缓刑的条件。其上诉请求改判并适用缓刑的意见，本院不予采纳。
上诉人汪信德及其辩护人关于“上诉人汪信德未携带刀具、棍棒等器械，未持刀伤人，人身危险性小；主动到公安机关投案自首，如实供述犯罪事实；主动赔偿了被害人的全部经济损失，取得了被害人的谅解；没有犯罪前科，属于初犯。”的上诉和辩护意见，与查明的事实、证据和法律规定相符，本院予以采纳。上诉人汪信德及其辩护人关于“上诉人主观动机不恶劣，恶性不深，并已经深刻认识到自己的罪行，愿意深刻悔罪，改过自新，不再危害社会。”的上诉和辩护意见，与上诉人作案后选择主动投案，如实供述犯罪事实，积极赔偿被害人经济损失的事实、证据相符，本院予以采纳。上诉人汪信德犯罪情节较轻，归案后如实供述犯罪事实，认罪、悔罪，没有再犯罪的危险，经调查具备社区矫正监管条件。因此，汪信德及其辩护人请求二审法院改判并对汪信德适用缓刑的意见，本院���以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持婺源县人民法院（2016）赣1130刑初192号刑事判决的第一项，即被告人余顺潼犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
二、撤销婺源县人民法院（2016）赣1130刑初192号刑事判决的第一项，即被告人汪信德犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月。
三、上诉人汪信德犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从本判决宣告之��起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 林上庆
审判员 周 艳
审判员 韩 欢
二〇一七年四月一日
书记员 刘海利