辽宁省高级人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)辽民再199号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：大连辽渔建设集团有限公司。住所地：辽宁省大连市甘井子区。
法定代表人：陈继壮,该公司董事长。
委托代理人：王莉梅，辽宁君广泽律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：大连欣成房屋开发有限公司。住所地：辽宁省大连市沙河口区。
法定代表人：董利杰，该公司董事长。
委托代理人：金戈，辽宁金健民律师事务所律师。
再审申请人大连辽渔建设集团有限公司（以下简称辽渔公司）与被申请人大连欣成房屋开发有限公司（以下简称欣成公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2014年3月12日作出（2013）甘民初字第5964号民事判决。辽渔公司不服，向辽宁省大连市中级人民法院提起上诉。该院于2014年5月20日作出（2014）大民二终字第00725号民事判决。辽渔公司不服，向本院申请再审。本院于2015年6月17日作出（2015）辽审四民申字第145号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2016年5月17日公开开庭审理了本案。辽渔公司的委托代理人王莉梅，欣成公司的委托代理人金戈到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
2013年11月6日，辽渔公司向大连市甘井子区人民法院起诉称：2004年12月10日，辽宁省大连海洋渔业集团公司房地产开发有限公司(以下简称地产公司)与欣成公司签订《协议》(以下简称2004协议)。协议约定:欣成公司在地产公司上级集团公司提供的部分土地上按程序取得项目土地使用权证后，与地产公司合作开发部分楼座。如欣成公司依法取得土地后不履行协议约定，应赔偿地产公司人民币300万元。协议生效后，2005年1月28日，欣成公司按程序取得了包含地产公司提供的部分土地在内的土地使用权证，却未履行“2004协议”。2007年4月20日，辽渔公司、欣成公司就如何履行“2004协议”问题进行协商，并签订《协议书》(以下简称2007协议)。协议约定:欣成公司将其开发的A区工程交由辽渔公司施工、B区混凝土交给辽渔公司供货;如“2007协议”所约定工程履行完毕，则“2004协议”自动作废;如欣成公司违约导致所约定工程无法履行，则辽渔公司有权根据“2004协议”第四条约定继续向欣成公司索赔。辽渔公司、欣成公司随即签订了《建设工程施工合同书》，约定由辽渔公司为欣成公司开发的A区工程施工。然而，“2007协议”签订后，欣成公司并未通知辽渔公司办理招投标手续，却擅自将该工程交给他方施工。辽渔公司于2009年得知这一情况后，找到欣成公司询问理由，并依据两个协议要求欣成公司赔偿300万元，遭拒绝，故辽渔公司于2011年11月向甘井子区人民法院提起诉讼，要求判令欣成公司赔偿辽渔公司300万元。案经两级法院审理，2012年11月28日，大连市中级人民法院作出(2012)大民二终字第1062号民事判决书(已发生法律效力):辽渔公司、欣成公司双方于2004年签订的协议合法有效;但“2007协议”中，欣成公司在未经招投标情况下，就与辽渔公司约定将A区工程承包给辽渔公司的相应部分因违反了法律、行政法规强制性规定应认定为无效。据此，大连中院判决驳回辽渔公司的诉讼请求。上述判决同时载明，辽渔公司若有充分证据证明因无效合同导致其产生了损失，且欣成公司对于合同的无效存在过错，可通过另案诉讼方式主张欣成公司承担相应赔偿责任。辽渔公司认为，根据《中华人民共和国招投标法》、《中华人民共和国建筑法》等相关规定，建设工程“必须招标而未招标”签订的合同无效，系因工程发包人违反法律强制性规定所致。显然，“2007协议”将A区工程承包给辽渔公司的相应部分无效，过错在欣成公司。因合同无效给辽渔公司造成的损失，欣成公司依法应承担赔偿责任。“2004协议”已经(2012)大民二终字第1062号判决书认定为合法有效，因“2007协议”中A区工程约定被认定无效，给辽渔公司造成的300万元损失事实清楚，证据确凿。故辽渔公司依法提起诉讼，请求判令欣成公司赔偿辽渔公司损失300万元及银行利息(自2009年12月1日起至给付之日止)。
欣成公司答辩称：不同意辽渔公司的诉讼请求。欣成公司确实于2005年取得了包含辽渔集团公司提供的部分土地使用权，但辽渔公司并没有提供过土地给欣成公司。按照协议约定，欣成公司按挂牌价增加8%的费用，该笔费用首先应由辽渔公司提供给欣成公司，以获得自身开发所需土地面积，具体运行模式再议，因此协议的先履约方应为辽渔公司，且该协议仅是一个意向。辽渔公司在签订协议之后没有任何损失，如果违约的话应该是地产公司先违约。辽渔公司、欣成公司于2007年4月20日再次签订协议书，约定欣成公司将开发A区项目工程交由辽渔公司承建，混凝土由辽渔公司提供。其中混凝土合同已履行完毕，A区工程施工约定现被生效判决认定为无效。欣成公司认为，辽渔公司作为建设方，理应知道200万元以上工程应进行招投标，因此辽渔公司对于合同的无效存在过错，应承担相应责任。协议签订后，欣成公司一直跟辽渔公司联系，要求辽渔公司履行建设施工合同，但辽渔公司拒绝履行，招标过程中亦不参加竞标，因此，导致合同无效的责任显然在辽渔公司。大连中院的判决书指出的损失应当指实际损失，并非在协议中约定的违约金，而案涉合同未给辽渔公司造成任何损失，辽渔公司亦没有任何证据证明其因签订该合同遭受的具体损失，故欣成公司不同意承担赔偿责任。
大连市甘井子区人民法院（2013）甘民初字第5964号民事判决审理查明：2004年12月10日，欣成公司与地产公司签订合作开发《协议》，协议约定:在地产公司集团公司提供的部分土地上按程序取得项目土地的使用权证后，与地产公司合作开发部分楼座;合作方式为地产公司一次性买断楼座，在欣成公司的统一组织下自行施工，自行销售，由欣成公司提供销售手续;地产公司承担的费用为挂牌中标价增加8%，按照原规划开发建筑面积计算;如欣成公司取得土地后不履行协议约定，应当向地产公司支付赔偿金300万元。2005年1月28日，欣成公司取得了包含地产集团公司提供的部分土地在内的土地使用权证。
另查，“2004协议”签订后，地产公司将其相关权利转让给了辽宁省大连海洋渔业集团建设有限公司(以下简称建设公司)。2007年4月20日，建设公司与欣成公司就如何履行“2004协议”进行协商，并签订2007协议书，协议约定:欣成公司将开发项目的A区工程交由建设公司承建，B区的混凝土由建设公司提供。若“2007协议”履行完毕，则“2004协议”自动作废，若欣成公司严重违约，则建设公司有权按照“2004协议”向欣成公司索赔。2008年4月，建设公司更名为大连辽渔建设集团有限公司(即本案原告)，上述二公司以下统称为辽渔公司(即本案原告)。
再查，“2007协议”中关于供应混凝土的约定事项已经履行完毕，但欣成公司并未将上述协议中约定的A区工程交由辽渔公司承建，辽渔公司因此曾将欣成公司诉至甘井子区人民法院，要求欣成公司赔偿300万元。甘井子区人民法院经审理认为，“2004协议”订立后未履行，对于双方不产生法律约束力，相应的违约条款亦无法律约束力。欣成公司已经履行了“2007协议”中关于混凝土买卖的约定，关于A区施工建设的约定，因违反了《中华人民共和国招投标法》相关规定导致无效，无需履行。故甘井子区人民法院以欣成公司没有违约行为，辽渔公司无权以未生效的“2004协议”中违约条款追究欣成公司赔偿责任为由，判决驳回辽渔公司的诉讼请求。宣判后，辽渔公司不服，依法向大连市中级人民法院提起上诉。大连市中级人民法院审理后认为:“2004协议”系合同双方真实意思表示，应为合法有效，关于协议中约定的进行合作开发的前提条件已经具备，但双方并未能就合作开发的相关具体事宜达成合意，亦未进行合作开发。此后，地产公司将“2004协议”中约定的相关权利转让给辽渔公司，辽渔公司与欣成公司另行签订“2007协议”，就如何履行“2004协议”达成了新的合意。“2007协议”中关于B区混凝土供应的约定已实际履行完毕，该部分约定应为合法有效，关于A区施工项目交由辽渔公司承建的约定，因违反法律、行政法规的规定，应认定无效，辽渔公司不得依据该约定向欣成公司主张违约责任。若辽渔公司有充分证据证明因合同无效导致其产生了相应损失，且欣成公司对于合同的无效存在过错，可以通过另案诉讼的方式主张欣成公司承担相应的赔偿责任。2012年11月28日，大连市中级人民法院作出(2012)大民二终字第1062号民事判决书:驳回上诉，维持原判。现辽渔公司以欣成公司对于“2007协议”中无效部分存在过错为由，诉至甘井子区人民法院，要求欣成公司承担相应的赔偿责任。
又查，案件审理过程中，辽渔公司明确表示，本次诉讼与之前相关诉讼相比，在证据上没有变化。
大连市甘井子区人民法院一审认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，“2007协议”中关于A区工程交由辽渔公司承建的约定业经法院生效判决认定为无效。现辽渔公司以欣成公司对于该协议的无效部分存在过错为由，要求欣成公司赔偿其相应损失，应对欣成公司具体过错行为及辽渔公司遭受了损失等事实予以证明。然而，辽渔公司、欣成公司均系成立多年的大型工程建设、开发单位，对于业内的相关建筑及招投标法律法规均应较为熟知，本次诉讼中辽渔公司在没有新证据及充分理由的情况下，仅以案涉协议违反《中华人民共和国招标投标法》等法律规定为由，认定欣成公司作为发包方应承担协议无效的全部过错责任，依据不足。此外，辽渔公司既未提供充分证据对于其因协议部分无效所受到的损失予以证明，又未对于其主张的300万损失提供合理的计算依据。故对于辽渔公司的诉讼主张、证据及理由均不充分，不予支持。据此判决:驳回辽渔公司的诉讼请求。案件受理费35600元，其他诉讼费50元，合计35650元(辽渔公司已预交)，由辽渔公司负担。
宣判后，辽渔公司不服，向辽宁省大连市中级人民法院上诉称：1.本案是“2007协议”部分无效引起的损害赔偿纠纷，案由属“缔约过失责任纠纷”，原审判决认定为合资合作开发房地产合同纠纷显属错误，导致判决结果错误。2.“2007协议”无效的过错在欣成公司，原审判决拒绝对无效过错责任作出判断和划分，系认定事实和适用法律错误。3.“2007协议”无效，给辽渔公司造成300万元经济损失，事实清楚，证据确凿，欣成公司作为导致合同无效的过错方，依法应当给予赔偿。据此，辽渔公司请求撤销原审判决，将本案发回重审或者依法改判支持辽渔公司的原审诉讼请求。
欣成公司答辩称：不同意辽渔公司的上诉请求，服从一审判决。1.原审确定的案由正确。2.对于“2007协议”的部分无效，是辽渔公司的原因导致的。3.(2012)大民二终字第1062号判决书所称若辽渔公司能证明欣成公司有过错给其造成损失，指的是实际损失，而不是无效合同约定的违约金，故辽渔公司的主张，没有法律依据。
辽宁省大连市中级人民法院（2014）大民二终字第00725号民事判决查明：一审判决认定事实属实。另补充查明：在二审的庭审过程中，辽渔公司明确表示，其主张的300万元损失，是由于其相信了“2007协议”合法有效，而放弃了在“2004协议”中向欣成公司索赔的机会。
辽宁省大连市中级人民法院二审认为：本案的争议焦点为欣成公司应否向辽渔公司赔偿300万元损失及利息的问题。辽渔公司提起本案诉讼，系基于“2007协议”的部分无效而要求欣成公司承担相应的损害赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故辽渔公司主张欣成公司承担损害赔偿责任，应当举证证明因“2007协议”的无效导致其实际遭受的损失，以及该损失系由于欣成公司的过错造成的。现辽渔公司既未能提供因“2007协议”部分无效而导致其在订立合同过程中实际遭受的损失，亦未能提供充分的证据证明合同无效系由于欣成公司的单方原因所致，不足以证明其主张。退一步讲，即使辽渔公司能够证明其因“2007协议”部分无效而产生了相应的损失，则因本案的双方当事人均系资深房地产开发建设企业，应当知道有关招投标法的相关规定，亦应当知道双方关于A区工程承包的约定违反了相关法律规定，应为无效，故辽渔公司和欣成公司对于“2007协议”的部分无效均有过错，双方亦应各自承担责任。据此，原审法院判决驳回辽渔公司的诉讼请求，并无不妥，应予维持。
关于辽渔公司上诉称，本案系缔约过失纠纷，因“2007协议”部分无效，给辽渔公司造成了300万元的信赖利益损失，欣成公司应予赔偿一节，该院认为，缔约过失责任，是指在合同订立的过程中，一方因违背依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方信赖利益的损失，并应承担赔偿责任。缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益损失，即因信赖合同的成立与生效所支出的各种费用。该损失应当是一种合理的、能够确定的损失，一般是直接损失。本案中，辽渔公司称其主张的300万元损失，是由于其相信了“2007协议”合法有效，而放弃了在“2004协议”中向欣成公司索赔的机会，因该300万元实际是“2004协议”中约定的违约金，而并非辽渔公司在订立“2007协议”过程中所实际支出的相关费用，故其合理性和确定性无法认定，超出了缔约过失责任的赔偿范围。据此，对于辽渔公司的该项上诉请求，没有充分的事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35600元(辽渔公司已预交)，由辽渔公司负担。
辽渔公司申请再审称：（一）2007协议部分无效给辽渔公司造成的300万元信赖利益损失事实清楚，证据充分。原判决驳回辽渔公司起诉的理由违背了立法本意，亦不符合本案性质。1.2007协议无效给辽渔公司造成的300万元损失系客观存在。2.原判决认定辽渔公司在订立2007协议过程中没有实际支出费用而不属于信赖利益损失，系错误的理解和适用法律，不符合本案性质。（二）2007协议关于A区工程部分无效，双方当事人的关系应当回复到该协议签订之前，即2004协议的法律关系当中。（三）欣成公司对于2007协议无效负有全部过错，原判决系认定事实错误。1.欣成公司作为工程发包方不履行工程招投标义务，是导致2007协议无效的根本原因。2.欣成公司为免除2004协议300万元赔偿金，提出签订2007协议，辽渔公司当时就招投标问题曾提出异议，欣成公司解释等开发手续全部办妥就招标。该公司违背诚信原则，作出虚假承诺，是2007协议无效的又一根本原因。3.2007协议中A区工程始终未进行招投标，欣成公司是违法情况下委托第三方进行的施工。（四）原判决适用法律不符合立法本意，其结果有违法律关于无效合同初衷及公平正义原则。请求：撤销辽宁省大连市中级人民法院（2014）大民二终字第00725号民事判决；判令欣成公司赔偿辽渔公司300万元人民币，并给付迟延履行违约金至给付之日止（按人民银行同期基准利率计）；原一、二审案件受理费由欣成公司承担。
欣成公司提交意见称：（一）辽渔公司歪曲本案事实，恶意诉讼。2004协议签订后，欣成公司于2005年1月28日取得包含辽渔集团公司提供的部分土地使用权证。地产公司未按约定承担挂牌中标价增加8%的费用，也未就具体运行模式与欣成公司再议，地产公司违约在先，且其没有任何损失。2007协议签订后，辽渔公司拒绝施工A区工程，也不与欣成公司联系说明理由，给欣成公司造成损失。拖延至2008年3月1日，欣成公司与案外人大连业达建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》。辽渔公司是看着A区工程在2009年中旬建设完成的，却在时隔四年半后突然起诉，讹诈欣成公司300万元违约金。（二）本案适用法律正确，不存在欣成公司给辽渔公司造成300万元的信赖利益损失。2004协议系辽渔公司违约在先。2007协议部分无效，未给辽渔公司造成任何经济损失，辽渔公司也未提供证据证明其损失。并且，辽渔公司的起诉已过诉讼时效。双方最后一笔混凝土款项的支付时间是2009年3月18日，2008年3月5日A区已经开始施工，辽渔公司不可能不知道，由此起算两年时间，辽渔公司已超过诉讼时效。综上，辽渔公司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。
本院再审查明事实与原审认定事实一致。
本院再审认为：根据双方2007协议中有关“欣成公司将开发项目的A区工程交由建设公司承建，B区的混凝土由建设公司提供。若‘2007协议’履行完毕，则‘2004协议’自动作废，若欣成公司严重违约，则建设公司有权按照‘2004协议’向欣成公司索赔”的约定可以判断，双方在签订2007协议时，并未解除2004协议。辽渔公司是基于信赖欣成公司能够履行2007协议约定的内容，而暂时放弃按照2004协议向欣成公司索赔的权利。2007协议中有关“欣成公司将开发项目的A区工程交由建设公司承建”的条款被法院生效判决认定为无效，系因该约定及双方签订的《建设工程施工合同》未经招投标程序，违反了法律规定，但是如果欣成公司在对涉案工程进行招标过程中履行了对辽渔公司的通知义务，辽渔公司并非不具备中标条件。因此，本案应进一步查明欣成公司是否对涉案A区工程依法公开进行了招标，并且通知辽渔公司参加，从而确定欣成公司是否应当承担2007协议部分无效的主要过错责任，并结合辽渔公司在履行B区混凝土买卖合同中的获益情况，认定欣成公司应当承担的赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条、第二百零七条第一款之规定，裁定如下：
一、撤销辽宁省大连市中级人民法院（2014）大民二终字第00725号民事判决和大连市甘井子区人民法院（2013）甘民初字第5964号民事判决；
二、本案发回大连市甘井子区人民法院重审。
审 判 长 樊少忠
审 判 员 侯爱军
代理审判员 陈 晨
二〇一六年五月三十日
书 记 员 刘露路