浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙金刑二终字第475号
抗诉机关义乌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张宏明，居民，系义乌市弓禾服饰有限公司总经理。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2013年9月10日被义乌市公安局刑事拘留，同年10月17日被依法逮捕。现押在义乌市看守所。
辩护人夏志芳、姜浩，江苏信阳光律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某，居民，系浙江义乌中国小商品城贸易有限责任公司六部经理。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2013年9月10日被义乌市公安局刑事拘留，同年10月17日被依法逮捕。现押在义乌市看守所。
辩护人陆军伟，浙江婺星律师事务所律师。
原审被告人邢某，农民，系义乌市豪洲制衣有限公司负责人。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2013年9月29日被义乌市公安局刑事拘留，同年10月1日变更为取保候审。
原审被告单位义乌弓禾服饰有限公司，住所地义乌市义西工业园区。
诉讼代表人胡心儿，义乌弓禾服饰有限公司法人代表。
原审被告单位义乌市豪洲制衣有限公司，住所地义乌市义北工业园区服装城华阳路10号。
诉讼代表人龚跃福，义乌市豪洲制衣有限公司法人代表。
义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控原审被告人张宏明、邢某、原审被告单位义乌弓禾服饰有限公司、义乌市豪洲制衣有限公司犯虚开增值税专用发票罪、原审被告人杨某犯骗取出口退税罪、虚开增值税专用发票罪一案，于2014年11月21日作出（2014）金义刑初字第1404号刑事判决。义乌市人民检察院提起抗诉，原审被告人张宏明、杨某提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员黄新明出庭支持抗诉，原审被告人张宏明及其辩护人夏志芳、姜浩、原审被告人杨某及其辩护人陆军伟、原审被告人邢某、原审被告单位义乌弓禾服饰有限公司诉讼代表人胡心儿、原审被告单位义乌市豪洲制衣有限公司诉讼代表人龚跃福到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、被告人张宏明系义乌弓禾服饰有限公司（以下简称“弓禾公司”）总经理。杨某系浙江义乌中国小商品城贸易有限责任公司（以下简称“商城贸易公司”）六部经理。弓禾公司没有进出口自营权，无法办理出口退税，而商城贸易公司具有该权限。从2010年开始，被告人张宏明以外商已经和弓禾公司发生交易为名，找到杨某办理出口退税手续。二人商定，弓禾公司与商城贸易公司六部签订贸易合同，由杨某负责提供空白报关单等办理出口退税手续；被告人张宏明负责将空白报关单寄到深圳报关行办理报关手续、从弓禾公司开具增值税专用发票给商城贸易公司六部、把商城贸易公司六部汇入弓禾公司的货款扣除退税款后汇回到杨某的银行账户。杨某从中赚取0.1元人民币／美元的代理费。2010年7月至2012年12月期间，弓禾公司与商城贸易公司六部签订虚假合同多份，弓禾公司虚开100余份增值税专用发票给商城贸易公司六部，发票金额共计人民币7961740.23元，共骗得退税款人民币824873.72元。现义乌市国税局已暂扣全部退税款。
2、陆某（另案处理）系江苏九鼎进出口有限责任公司（以下简称“九鼎公司”）经理，九鼎公司有进出口自营权。从2010年开始，被告人张宏明以销售货物给香港客户为名，找到陆某为其办理出口退税手续。陆某提供空白报关单等一整套单据给张宏明，被告人张宏明负责将空白报关单寄到深圳报关行办理虚假的报关手续，后将所得的报关单等物连同其开具给九鼎公司的增值税专用发票一起寄回给陆某，由陆某办理出口退税并从中赚取0.1元人民币／美元的代理费。2011年5月至2012年3月期间，弓禾公司虚开148份增值税专用发票给九鼎公司，发票金额共计11629112.98元，共骗得退税款人民币2596545.36元。现九鼎公司已向南通市国税局共返纳退税款人民币2980840.22元。
3、被告人邢某系被告单位义乌市豪洲制衣有限公司（以下简称“豪洲公司”）负责人。2011年1月份，被告人杨某向重庆天创纺织有限公司（以下简称“重庆天创公司”）购进一批棉布加工服装，因服装加工点都不是一般纳税人，开具不了增值税专用发票。为了减少成本，被告人杨某联系被告人邢某，请求邢某帮助从豪洲公司开具增值税专用发票给商城贸易公司。被告人邢某要求被告人杨某开具相应的进项增值税专用发票给豪洲公司。后被告人杨某将应付给重庆天创公司的货款汇入豪洲公司帐户，由豪洲公司将该货款支付给重庆天创公司。2011年1月14日由重庆天创公司开具了三份增值税专用发票给豪洲公司，价税合计272535元，税额为39599.10元（已用于豪洲公司抵扣税款）。2011年5月份，被告人杨某支付票面金额5％的开票费，从被告人邢某处购买了四份由豪洲公司开具给商城贸易公司的增值税专用发票，价税合计402500元，税额58482.92元，已被杨某用于申报出口退税，骗取退税款为55042.74元。现豪洲公司已向义乌市国税局补缴抵扣增值税税款人民币39599.1元及相应滞纳金。
被告人邢某于2013年9月29日到义乌市公安局经侦大队投案。被告人邢某归案后于2014年3月18日，劝说被刑拘上网的逃犯傅某甲到义乌市公安局苏溪派出所投案。
原判认定上述事实的证据有：被告人杨某、邢某的供述、重庆天创公司开给豪洲公司的增值税专用发票及缴税付款凭证、证人陆某、何某、朱某、徐某甲、徐某乙、鞠某、梁某、张某甲、颜某、王某甲、王某乙、彭某、王某丙、曹某、王某丁、傅某甲、傅某乙、蔡某的证言，南通国税局魏德华提供的对九鼎公司案发期间税务检查情况相关资料，税收通用缴款书，企业活期明细查询、资金往来情况汇总表，商城贸易公司部门经营责任书及内部文件，国税部门文件，义乌市国税局情况说明，营业执照，公司基本情况查询，商城贸易公司采购及退税明细表，报关单、记账凭证、增值税专用发票、出口货物销售统一发票、中国银行贷记通知书、资金汇款审批单，业务申报表、资金支付申请表、情况说明，进出口企业资格证书、税务登记证，文锦渡海关调取的报关材料，核销单，贷记通知，结算业务申请书、承兑汇票电汇凭证，业务申报考核表、装货单、购销合同、装箱单，纳税证明，立功表现认定意见书，户籍证明等。
原判根据上述事实，认为被告单位弓禾公司、被告人张宏明、被告人杨某、被告单位豪洲公司、被告人邢某的行为均已构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控被告人杨某犯骗取出口退税罪及第四起事实即辽宁宏达皮草有限公司（以下简称宏达公司）向弓禾公司虚开增值税专用发票的证据不足，不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二百一十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告单位义乌弓禾服饰有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币三十万元；二、被告单位义乌市豪洲制衣有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币八万元；三、被告人张宏明犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年；四、被告人杨某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；五、被告人邢某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年零十个月，缓刑二年；六、现由义乌市国税局暂扣的被告人张宏明、被告单位义乌弓禾服饰有限公司骗取的税款824873.72元予以追缴，上缴国库。追缴被告人杨某骗取的退税款55042.74元。
义乌市人民检察院抗诉提出：为弥补原审被告单位弓禾公司进项发票不足的问题，原审被告人张宏明找到谈某，在没有真实交易的情况下，由谈某以宏达公司的名义虚开多份增值税专用发票给弓禾公司用于抵扣税款，该事实清楚，证据确实充分，应予认定。
浙江省金华市人民检察院支持抗诉认为：2011年1月至2012年3月，原审被告人张宏明因弓禾公司进项增值税专用发票不足，遂与谈某经共谋，在无真实货物交易的情况下，由宏达公司向弓禾公司开具了至少17份增值税专用发票，价税合计176.98万元、税额为25.77万元，已用于弓禾公司抵扣税款。证明该犯罪事实的证据确实充分，应予认定。
针对检察机关的抗诉意见，原审被告人张宏明及其辩护人称，辽宁宏达皮草有限公司（以下简称宏达公司）向弓禾公司开具的增值税专用发票均有真实的货物交易，不属虚开。
原审被告人张宏明上诉称，弓禾公司直接与外商谈好出口服装的品种、数量和价格，将服装加工好之后发往深圳，由外商报关，货款由外商直接付给弓禾公司，商城贸易公司和九鼎公司仅是在名义上为弓禾公司办理出口退税，弓禾公司与外商之间的服装出口业务虽存在不规范之处，但不构成犯罪；弓禾公司是在有真实服装出口的基础上取得出口退税，不存在无真实交易、虚开增值税专用发票骗取出口退税的犯罪事实和犯罪故意，提请依法改判上诉人张宏明无罪。
原审被告人张宏明的辩护人辩护提出，张宏明及弓禾公司委托商城贸易公司、九鼎公司办理出口退税虽存在违规之处，但不构成犯罪；弓禾公司有真实的服装出口业务，不存在骗取出口退税的事实，原判认定张宏明虚开增值税专用发票依据不足，根据疑罪从无的原则，应改判张宏明无罪。
原审被告人杨某对原判认定的事实及定罪无异议，请求二审对其从轻处罚并适用缓刑。
原审被告人杨某的辩护人辩护提出，外商通过杨某向商城贸易公司下外贸服装订单，杨某又代表商城贸易公司委托豪洲公司生产，重庆天创公司作为布料供应商开给豪洲公司的增值税专用发票、豪洲公司开给商城贸易公司的增值税专用发票均有真实的货物交易；杨某没有虚开增值税专用发票的主观故意，客观上也没有虚开，不构成虚开增值税专用发票罪。被告人杨某的行为即使构成虚开增值税专用发票罪，因其在二审中表示认罪，构成自首，可对其适用缓刑。
原审被告单位弓禾公司、豪洲公司、原审被告人邢某对原判无异议。
经审理查明，原判认定原审被告单位弓禾公司、原审被告人张宏明、原审被告人杨某、原审被告单位豪洲公司、原审被告人邢某虚开增值税专用发票的事实清楚，原判采纳的相关证据形式合法，内容客观，与本案具有关联，本院予确认。
二审另查明，2011年1月至2012年3月，原审被告人张宏明因原审被告单位弓禾公司进项增值税专用发票不足，经与谈某共谋，在无真实货物交易的情况下，由宏达公司向弓禾公司虚开17份增值税专用发票，价税合计1769808元，其中税额257691.6元，已经用于弓禾公司抵扣税款。
证明上述事实的证据有：
1、原审被告人张宏明的供述证明，经其与谈某协商，宏达公司为弓禾公司共虚开了约一百六七十万元的增值税专用发票，已经用于抵扣税款。
2、证人谈某的证言证明，其应原审被告人张宏明的要求，在2011年至2012年间，以宏达公司的名义，虚开给张宏明的弓禾公司17份增值税专用发票，价税合计170余万元。
3、义乌市公安局经侦大队整理的宏达公司开给弓禾公司增值税专用发票汇总表，经谈某对虚开部分的增值税专用发票进行确认，2011年2月至2012年3月，共虚开17份增值税专用发票，价税合计1769808元，其中税额257691.6元。
4、证人赵某、张某乙、马某甲、马某乙、谈某的证言相互印证证实，2011年8月，谈某将宏达公司的厂房租给赵某，自己不再组织生产。
上述证据形式合法，内容客观，且能相互印证，本院予以采纳。
针对原审被告人张宏明的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：原审被告单位弓禾公司在没有进出口自营权的情况下，为达到骗取出口退税的目的，通过与有进出口经营权的商城贸易公司、九鼎公司签订虚假合同，虚开增值税专用发票等手段，非法获取出口货物报关单等有关退税单据、凭证，虚构已税货物出口的事实，骗取出口退税，其行为依法应以虚开增值税专用发票罪论处。原审被告人张宏明系单位犯罪的直接主管责任人员，依法应以虚开增值税专用发票罪追究刑事责任。
针对原审被告人杨某辩护人的辩护意见，经查：原审被告人邢某负责经营的豪洲公司与商城贸易公司及重庆天创公司之间并没有真实贸易往来，豪洲公司开具给商城贸易公司的四份增值税专用发票，系因原审被告人杨某为降低成本，通过支付开票费，让豪洲公司所虚开，杨某的行为依法应以虚开增值税专用发票罪论处。原审被告人杨某系被公安机关依法传唤归案，并不具有主动到案的情节，不构成自首。
本院认为，原审被告单位义乌弓禾服饰有限公司、原审被告人张宏明、杨某、原审被告单位义乌市豪洲制衣有限公司、原审被告人邢某违反增值税专用发票管理的规定，虚开增值税专用发票，其中原审被告单位义乌弓禾服饰有限公司、原审被告人张宏明虚开的税款数额巨大，原审被告人杨某、邢某、原审被告单位义乌市豪洲制衣有限公司虚开增值税专用发票情节严重，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，原判定罪正确。二审期间，有新的证据证实原审被告人张宏明与谈某经共谋，由宏达公司为弓禾公司虚开增值税专用发票，抗诉机关所提抗诉意见成立，本院予以支持。原审被告单位义乌市豪洲制衣有限公司、原审被告人邢某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。原审被告人邢某有立功表现，依法可减轻处罚。原审被告人杨某二审中自愿认罪，并退出全部违法所得，可以对其适用缓刑。原审被告人张宏明的上诉理由及其辩护人的辩护意见、原审被告人杨某的辩护人所提杨某不构成虚开增值税专用发票罪、即使构成犯罪也属自首的辩护意见，均与查明事实及法律规定不符，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持义乌市人民法院（2014）金义刑初字第1404号刑事判决的第二、五项；
二、撤销义乌市人民法院（2014）金义刑初字第1404号刑事判决的第一、三、四、六项；
三、原审被告单位义乌弓禾服饰有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币三十五万元（限判决生效后一个月内缴纳）。
四、原审被告人张宏明犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月10日起至2024年12月9日止）；
五、原审被告人杨某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
六、现由义乌市国税局暂扣的原审被告人张宏明、原审被告单位义乌弓禾服饰有限公司骗取的税款人民币824873.72元予以追缴，上缴国库；追缴原审被告单位义乌弓禾服饰有限公司通过虚开增值税专用发票抵扣的税款人民币257691.6元，上缴国库；追缴被告人杨某骗取的退税款人民币55042.74元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 于江
审 判 员 唐骥
代理审判员 宋欢
二〇一五年五月二十日
代书 记员 徐照