湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鄂02刑终176号
原公诉机关黄石市西塞山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）祝海龙，男，1972年9月8日出生于湖北省大冶市，汉族，研究生学历，黄石市西塞山工业园区管委会主任，住黄石市西塞山区。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2016年6月3日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所
辩护人方松林、刘锐，湖北鸣伸律师事务所律师。
黄石市西塞山区人民法院审理黄石市西塞山区人民检察院指控原审被告人祝海龙犯贪污罪、受贿罪一案，于2016年6月12日作出（2017）鄂0203刑初10号刑事判决。原审被告人祝海龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为主要事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:（一）贪污事实
2010年7月至2013年3月期间，被告人祝海龙利用担任黄石市西塞山区人民政府办公室主任时，负责发票报销等工作，采取多开、虚开发票的手段，侵吞公款共计人民币147937元，用于平时开支。
（二）受贿事实
2012年至2015年上半年，被告人祝海龙利用其相继担任西塞山区人民政府党组成员、办公室主任、西塞山区工业园区党委委员、管委会主任的职务之便，为他人谋取得利益，收受吴国旗、吴某、罗某1、余某1、王某1、周某、王某2、刘某1、张某4、马某、余靓、占某、柯某1等人财物共计人民币222259.27元，浪琴手表一块、高档普洱茶一提、苹果6手机一部、CHARRLOL牌公文包一个。
另查明，案发前，被告人祝海龙向中共湖北西塞山工业园区纪律检查委员会上交收受的礼金人民币71000元。
案发后，被告人祝海龙的亲属退赃款14万元。
上述事实，有公诉机关举证并经庭审质证的干部任免审批表、记账凭证、银行回单、发票等书证，证人吴国旗、吴某、罗某1、余某1、王某1、周某、王某2、刘某1、张某1、徐某、余某2、占某、柯某1、刘某2、游某、林某、潘某、龚某、余某3、陈某1、陈某2、方某1、余某4、舒某、李某1、胡某1、彭某、王某3、黄某、陈某3、刘某3、李某2、胡某2、万某、张某2、吕某、刘某4、柯某2、田某、李某3、熊某、胡某3、罗某2、何某、余某5、张某3等人的证言，被告人祝海龙的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人祝海龙利用职务之便，侵吞公款人民币共计l47937元，数额较大，其行为构成贪污罪;其利用职务之便，非法收受他人财物共计人民币222259.27元，浪琴手表一块、高档普洱茶一提、苹果6手机一部、CHARRLOL牌公文包一个，数额巨大，其行为构成受贿罪，公诉机关指控的罪名均成立。被告人祝海龙归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；已退部分赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第二条第二款的规定，判决如下：（一）被告人祝海龙犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金三十万元；（二）赃款三十七万一百九十六元二角七分予以追缴，上交国库；已退赃款十四万元，未退赃款二十三万一百九十六元二角七分继续追缴；（三）赃物苹果6手机一部、CHARRLOL牌公文包一个、迪奥羊毛衫一件、浪琴手表一块予以收缴，上交国库。
上诉人祝海龙提出如下上诉理由：1、其与王某1、游某、刘某1等15人系上下级关系，且收受数额每人不超过3000元，亦未为上述人等谋取利益，故收受上述15人共计45800元礼金不属受贿；2、其接到电话通知后主动到案、如实供述犯罪事实，应认定自首；3、其在案发前上交礼金7.1万元，应从受贿数额中扣减；4、原判超出公诉机关指控受贿数额，认定其受贿数额属认定事实不清、证据不足，且程序违法；5、原判量刑畸重，请求依法改判。
其辩护人提出以下辩护意见：1、原审被告人祝海龙收受刘某1等15人共计人民币40000元的财物属违纪礼金，不应认定为受贿罪；2、祝海龙主动到案如实供述，应认定自首；3、祝海龙在受贿期间上交的礼金7.1万元应予扣减；4、一审判决认定部分事实不清，证据不足，适用法律错误。请求依法改判。
经二审审理查明:（一）贪污事实
2010年7月至2013年3月期间，原审被告人祝海龙利用担任黄石市西塞山区人民政府办公室主任时，负责发票报销等工作便利，采取多开、虚开发票的手段，以购买办公用品、汽油、礼品等名义，侵吞公款共计人民币147937元，用于个人开支。
（二）受贿事实
2012年至2015年上半年，被告人祝海龙利用其相继担任西塞山区人民政府党组成员、办公室主任、西塞山区工业园区党委委员、管委会主任的职务之便，为他人谋取得利益，收受他人财物共计人民币173459.27元，浪琴手表一块、苹果6手机一部、CHARRLOL牌公文包一个、迪奥羊毛衫一件。具体事实如下：
1、2012年上半年，原审被告人祝海龙邀请已退休的若干领导外出游玩，找到华厦建设集团总经理吴国旗，希望他支付旅游费用，吴国旗为了维护好与祝海龙的关系，便安排吴峰具体经办此事，后吴峰为祝海龙支付了黄石龙马假日旅行社的旅游费用人民币5万元（实际旅游费用51200元，实报5万元）。
2、湖北扬子建安集团公司在承接黄石市西塞山区人民政府的一门文体广场项目中，为了感谢原审被告人祝海龙对该公司的支持和关照，该公司董事长罗某1分别于2010年底，在被告人祝海龙的办公室送人民币2000元;2011年夏天，黄石市西塞山区人大常委会在安徽省明堂山开会，在会场卫生间里送给祝海龙人民币3000元;2012年黄石市西塞山区开两会期间，在祝海龙的办公室送人民币2000元;2012年底，在湖北扬子建安集团公司食堂，送给祝海龙人民币2000元;2013年底，在湖北扬子建安集团公司会客室，送给祝海龙人民币1万元;20l4年底，在湖北扬子建安集团公司食堂，送给祝海龙人民币3000元。
3、2012年至2014年期间，武汉每天建材科技有限公司法定代表人兼总经理余某1，为了感谢原审被告人祝海龙在解决其的预制厂拆迁补偿等问题的帮助，其分别于2012年底，在武汉群光广场附近，送给祝海龙浪琴手表一块;2013年底，为了感谢祝海龙在推荐妻弟担任黄石市西塞山工业园区招商局局长一职，在其的车内送给祝海龙人民币l万元;2014年底，在祝海龙家楼下，送给祝海龙人民币2000元。
4、2015年春节前，黄石市利民特钢有限公司经理周某为了让原审被告人祝海龙帮忙推进其投资的黄石三冶模具有限公司的征地事宜，在祝海龙办公室，送给祝海龙五粮液酒票四张(价值13920元)。
5、2014年至2015年期间，原华龙碎石厂承包人王某2为了得到原审被告人祝海龙的关照，分别于2014年上半年，应祝海龙的要求，帮祝海龙支付个人在黄石锦纶大酒店消费的费用4000元;2014年底，在车之美汽车美容店里，送给祝海龙一件价值6900元迪奥牌羊毛衫;2015年春节，在祝海龙的办公室，送人民币2000元。
6、2014年底，黄石华迅建材有限责任公司法定代表人张某1为了得到原审被告人祝海龙的支持和关照，送给祝海龙黄鹤楼香烟两条（价值1900元）、飞天茅台酒一箱(价值5400元)。
7、2013年，山河建筑集团有限公司承接了黄石市西塞山工业园区西塞四期还建楼项目和张志和大道项目，该公司法定代表人马某及项目经理徐某，为了在退还上交的履约保证金以及支付项目工程款上得到原审被告人祝海龙的帮助，于2014年底先后到祝海龙的办公室，送给祝海龙人民币5000元和价值2000元武商购物卡；2014年7、8月份，为了让祝海龙帮忙协调张志和大道的拆迁事宜，马某与徐某一起到祝海龙的办公室，马某送给祝海龙CHARRLOL牌公文包一个。
8、2013年，黄石市鑫冠建筑安装有限公司承接了黄石市西塞山工业园区力丰纺织项目土方工程，该公司股东余靓为了在支付工程款上得到原审被告人祝海龙的帮助，分别于2013年底，2014年底两次在祝海龙办公室，送给祝海龙人民币3000元，共计人民币6000元。
9、20l3年，湖北景然园林景观设计有限公司承接了黄石市西塞山工业园区河西大道绿化工程的一个标段，为了在支付绿化工程款中得到原审被告人祝海龙的关照，该公司法定代表人占某分别于2014年春节前、2015年春节前，两次在祝海龙的办公室，送给祝海龙人民币3000元、4000元，共计人民币7000元。
10、2013年至2014年期间，黄石亚海园林绿化有限公司承接了河口镇政府绿化工程，为了在支付工程款上得到原审被告人祝海龙的关心及帮忙，该公司法定代表人柯某1分别于2013年底、2014年底两次在祝海龙办公室，送给祝海龙人民币2000元、4000元，共计人民币6000元。
11、2012年下半年，中国第四冶金建筑公司承接了黄石市西塞山工业园区恒力物流项目土方工程，该公司项目经理刘某2为了感谢祝海龙对该项目的支持，其分别于2014年、2015年春节期间，两次在祝海龙的家中，送给祝海龙人民币3000元，共计人民币6000元。
12、20l4年2月l4日，原审被告人祝海龙乘车回家途中发生交通事故，经交警部门认定，祝海龙所乘坐的小汽车负全部责任，随后祝海龙打电话给黄石市中宏钢铁有限公司总经理林某处理此次交通事故，因林某的企业在祝海龙的管辖范围内，需要得到祝海龙的帮助，其为此次交通事故支付赔偿费5539.27元。
13、2015年5月，湖北凯富纺织有限公司董事长兼总经理潘某，为了让原审被告人祝海龙帮忙推进其的项目征地工作，在车之美汽车美容店，送给祝海龙人民币4000元。
14、2014年底，湖北九州房地产评估经纪事务所法定代表人兼总经理陈某1，为了在该公司的业务及结算评估费的支付中，得到原审被告人祝海龙的关照，在祝海龙办公室，送给祝海龙人民币3000元。
15、2013年，湖北大成工程股份有限公司承接了黄石市西塞山工业园区公交站台工程，工程完工后，公交站台的所有权归西塞山工业园区所有，由园区负责公交站台后续的损坏维修。为了能让原审被告人祝海龙帮忙履行合同，该公司总经理方某1于2014年底，在祝海龙办公室，送给祝海龙价值2000元的中百购物卡。
16、2015年上半年，黄石市华鸿环保科技有限公司股东余某4，为了该公司的经营能得到被告人祝海龙的支持，应原审被告人祝海龙的要求，其在国外购买一台苹果6手机送给祝海龙，祝海龙收下后赠送给朋友袁霞使用。
17、2014年下半年，黄石市供电公司城郊分中心主管舒某，为了让黄石市西塞山工业园区管理委员会出面解决群众纠纷，其到祝海龙的办公室，送给祝海龙苹果ipad-台(价值2800元)。
18、2014年春节期间，黄石市西塞山工业园区二港村村民李某1，为了在承接工程中能得到原审被告人祝海龙的帮助，其分别于2014年、2015年春节期间，两次到祝海龙家中，送人民币1000元，共计人民币2000元。
19、2013年，黄石精武顶管工程有限公司承接了黄石市西塞山工业园区河口排洪港工程，该公司法定代表人胡某1和彭某，为了在工程中得到原审被告人祝海龙的帮助和关照，于2014年底到祝海龙办公室，送给祝海龙人民币2000元。
20、黄石市西塞山工业园区管委会社会事务办公室副主任李某2，为了让原审被告人祝海龙帮助解决其的副科级别待遇，于2014年春节前，到祝海龙办公室，送给祝海龙人民币2000元。
另查明，原审被告人祝海龙向中共湖北西塞山工业园区纪律检查委员会于2013年7月18日上交礼金10000元、2014年1月26日上交礼金2900元、2014年1月28日上交礼金14000元、2014年2月10日上交礼金7000元（卡折算）、2014年9月10日上交礼金5000元、2015年2月27日上交礼金6000元。
案发后，原审被告人祝海龙的亲属退赃款人民币14万元。二审期间，原审被告人祝海龙的亲属继续退赃人民币2万元。
上述事实，有经一审庭审质证、二审审查确认的干部任免审批表、记账凭证、银行回单、发票等书证，证人吴国旗、罗某1、余某1、周某、王某2、张某1、徐某、余某2、占某、柯某1、刘某2、林某、潘某、陈某1、方某1、余某4、舒某、李某1、胡某1、彭某、李某2、熊某、胡某3、罗某2、何某、余某5、张某3等人的证言，原审被告人祝海龙的供述等证据予以证实。
关于上诉人祝海龙及其辩护人提出收受王某1等15人财物不构成受贿及祝海龙在案发前上交礼金7.1万元，应从受贿数额中扣减的上诉理由及辩护意见，经查认为，祝海龙与刘某1、游某等人系上下级关系，刘某1等人逢年过节送钱给祝海龙时并无具体的请托事项，且每人所送财物价值均在三万元以下，无证据证明其收受财物的行为影响职权行使，不符合受贿罪“为他人谋取利益”的客观构成要件，且祝海龙收受上述下属财物后均有上交礼金行为，该部分数额共计人民币4.2万元应从上交礼金7.1万元中扣除。2013年底，祝海龙收受吴某、方某1购物卡共计3000元，及时上交，不构成受贿，亦从上交礼金中扣除。故扣除部分数额不计入犯罪数额。另祝海龙收受下属王某1价值3800元的香烟，证明有明确请托事项的证据不足，该数额不宜认定为犯罪数额，亦应从犯罪数额中扣除。故此项上诉理由及意见部分成立，本院予以支持。
关于上诉人祝海龙及其辩护人提出祝海龙系自首的上诉理由及辩护意见，经查认为，根据祝海龙本人的供述及办案机关出具的证明，证实祝海龙系接到单位领导电话，赶到单位被办案人员带走，其领导在电话中并未告知具体事项，不符合自首中“自动投案”的要件，不构成自首。故此上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人祝海龙提出原判超出公诉机关指控受贿数额认定其受贿数额，程序违法的上诉理由，经查认为，原判认定祝海龙的受贿数额虽多于起诉书认定的受贿数额，但原判认定的所有受贿事实均系起诉书指控事实，并未超出起诉书指控范围，原判根据所认定犯罪事实确定犯罪数额，程序并无不当。此上诉理由不能成立，本院不予支持。
本院认为，原审被告人祝海龙利用职务之便，侵吞公款人民币共计l47937元，数额较大，其行为构成贪污罪;其利用职务之便，非法收受他人财物共计人民币173459.27元，浪琴手表一块、苹果6手机一部、CHARRLOL牌公文包一个、迪奥羊毛衫一件，数额较大，其行为构成受贿罪。原审被告人祝海龙归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；已退部分赃款，可以酌情从轻处罚。原判认定受贿部分事实适用法律错误，导致受贿犯罪数额认定错误，量刑不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第十三条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销黄石市西塞区人民法院（2017）鄂0203刑初10号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）祝海龙犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二十万元；
三、已退赃款人民币十六万元、赃物苹果6手机一部、CHARRLOL牌公文包一个、迪奥羊毛衫一件、浪琴手表一块，予以收缴，上交国库；未退赃款一十六万一千三百九十六元二角七分继续追缴，上交国库。
本判决为终审判决。
审判长 习少婷
审判员 贾华斐
审判员 宾 欣
二〇一七年十月十日
书记员 付 晓