江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第00202号
上诉人（原审被告）郑小弟。
委托代理人郑建青，男，1969年8月24日生，汉族。
被上诉人（原审原告）杨卫明。
委托代理人朱强。
被上诉人（原审被告）杨小玉。
委托代理人盛一村，江苏众谊律师事务所律师。
上诉人郑小弟因与被上诉人杨卫明、杨小玉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2014）太城民初字第00567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年8月初，杨小玉找到郑小弟帮其砌围墙，双方于2013年8月2日签订协议一份，约定砌围墙三面，高2.6公尺，双包，水泥粉刷，共人民币1万元，第一次付6000元。郑小弟找来案外人陶国华、熊某等一起砌围墙，中途陶国华、熊某停工离开后，郑小弟于2013年8月23日找来杨卫明和案外人徐某做小工，继续砌围墙。2013年8月25日上午，杨卫明在敲墙门的时候，水泥折断导致其掉落夹在水泥板中受伤。当日，杨卫明被送至太仓市第一人民医院住院治疗，诊断为肺栓塞、多发伤、创伤性失血性休克、全身多处骨折、后尿道断裂、膀胱挫伤、脑梗塞，经多次手术治疗后好转于2013年9月24日出院；2013年12月2日杨卫明在太仓市第一人民医院住院治疗，诊断为后尿道断裂、尿路感染、骨盆骨折术后、肋骨骨折，经治疗于2013年12月15日出院；2013年12月18日杨卫明在华东医院住院治疗，诊断为创伤性尿道断裂，经手术治疗后于2014年1月2日出院；2014年2月12日杨卫明在华东医院住院治疗，诊断为创伤性尿道狭窄，经治疗后于2014年2月19日出院。杨卫明共住院69天。
2014年7月14日，苏州大学司法鉴定中心对杨卫明的伤残等级鉴定后出具苏大司鉴中心（2014）临鉴字第1688号鉴定意见书，认定被鉴定人杨卫明此次外伤所致伤情综合评定为八级残疾；建议其伤后180日考虑一人护理及营养支持；休息时限掌握在伤后270日。杨卫明已支付鉴定费2520元。
由于杨卫明此次受伤发生在敲墙门时，就敲墙门一事，杨卫明称：“8月24日，郑小弟和东家杨小玉说墙门搬一搬还要加500元，我当时没说什么，郑小弟决定8月25日开始敲墙门，榔头是郑小弟带来的，我带了一根绳和一根撬棒，梯子是去借的。我爬到顶上去后跟郑小弟说墙板是现浇的，他说你只管敲，早点敲完可以去把钢筋卖掉。后来我敲的时候由于水泥氧化折断了，我就掉了下去夹在里面，裤子上都是血，周围的人把水泥撬开拉我出来，之后的事我就不知道了。”郑小弟陈述称：“8月23日，东家杨小玉叫我去敲墙门，我没答应，24日中午我在午休，看到东家去找的杨卫明，他们怎么协商的我不知道，但我后来听杨卫明在另外做放水工作的地方的站长说，24日晚杨卫明问站长25日是否休息，休息的话他要去敲个墙门500元。25日，杨卫明问我借的榔头，还问我有没有梯子，我说没有，杨卫明就自己去借了梯子后爬上去开始敲，我当时在他旁边弄脚手架。大概敲了15-20分钟，我听到杨卫明的声音，过去一看他已经从墩子上掉下去了。”杨小玉陈述称：“开始将砌围墙包给郑小弟时已经跟他说过要移墙门的事，后来在8月24日郑小弟问我到底要不要移大门，说敲起来很麻烦，如果需要的话还要再加500元，我当时同意再另外支付500元包给他做。”
庭审中，郑小弟申请证人顾某、熊某出庭。证人顾某系郑小弟叫来干活的另一个小工徐某的妻子，证人称杨卫明受伤那天她老公没去干活，不在现场，她也是后来听老公说那天有人受伤，对其他事情都不知晓。证人熊某称他是8月4、5日的时候郑小弟叫他去砌围墙，工作了7、8天，由于天气太热做到13号就没有再去。这次砌围墙时没有碰到过杨卫明，杨卫明受伤时证人也不在现场，并不清楚当时的情况，也不知道杨卫明为什么去敲墙门。2014年9月29日，原审法院对案外人徐某进行调查，其陈述：“我与杨卫明以前并不认识，这次是郑小弟叫我帮忙去砌围墙，我只做了8月23日、8月24日两天，杨卫明受伤那天我没有开工也不在现场。关于敲墙门的事，我没有听到他们谈论过，只是事后听郑小弟自己讲是杨卫明找的房东要做敲墙门的活。8月24日中午我在午睡休息，没有看到和听到什么。”
事发后，郑小弟已向杨卫明垫付8000元，杨小玉已向杨卫明垫付13000元。
以上事实，有医药费发票、病历卡、出院小结、诊断报告、用药清单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、协议、调查笔录、证人证言及当事人某
原审原告杨卫明的诉讼请求：要求原审被告赔偿医疗费130842.77元、残疾赔偿金97614元、护理费9000元、营养费3240元、误工费27000元、住院伙食补助费1242元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费2520元，合计286458.77元。本案诉讼费用由原审被告承担。
原审法院认为：本案的争议焦点是杨卫明的损害由谁承担赔偿责任。杨卫明主张郑小弟系雇主，杨小玉系郑小弟的雇主，三者存在连环雇佣的关系，应共同承担赔偿责任。郑小弟、杨小玉均认为对方系雇主，应由对方承担赔偿责任。
公民的生命健康权受法律保护。事发前，杨卫明和郑小弟之间系雇佣关系，郑小弟雇佣杨卫明一起砌围墙。事发当日，关于敲墙门一事，杨卫明与杨小玉均称系郑小弟包下移墙门的活安排杨卫明敲墙门；郑小弟称是杨小玉直接包给杨卫明敲墙门，不关他的事。原审法院结合以下事实理由：1、郑小弟申请的证人所做的证言及原审法院的相关调查均未显示关于敲墙门一事三方如何交涉，事发时证人也均不在场，无法证明郑小弟的主张；2、移墙门势必就要敲墙门和砌墙门，杨卫明作为郑小弟叫来的小工一般只负责帮忙拌水泥、搬砖，并不做砌围墙的活，无法独立包下移墙门的工作；3、事发时杨卫明敲墙门的榔头是郑小弟带来的，当时郑小弟在旁边拆脚手也是在为移墙门做准备；4、郑小弟双包包下杨小玉家的砌围墙工作，雇佣杨卫明做小工，并约定每天一工，每工100元。原审法院采信杨卫明与杨小玉的说法，即杨小玉将移墙门一事包给郑小弟，郑小弟雇佣杨卫明干活。综上，原审法院认为郑小弟与杨卫明之间形成雇佣关系，杨小玉与郑小弟之间形成承揽关系。
关于杨卫明与郑小弟、杨小玉在事故中应承担的责任问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本起事故发生时，杨卫明已达69周岁，在工作中本应注意自身安全，其在爬到顶上时已发现情况不适合继续用榔头敲但仍继续施工，其本身存在一定过错。郑小弟作为雇主，在施工时未加强安全管理，也未及时向施工人员提供安全防范措施，对本起事故的发生存在较大的过错。杨小玉作为定作人，移墙门是其提出的，故在敲墙门时也应该考虑相关的安全保障义务。另外，事发当天正值炎夏，室外温度很高并不适宜室外作业，杨小玉放任其高温作业，亦存在一定过错。据此，综合考虑双方各自的过错程度，原审法院确定郑小弟承担50%的赔偿责任，杨小玉承担10%的赔偿责任，其余损失由杨卫明自负。
关于杨卫明的损失金额：1、医疗费。对方认为应扣除统筹支付部分。原审法院认为，统筹支付的医疗费系杨卫明参加社会保险后的应得利益，受益人应是杨卫明本人，故不能依此减轻义务人的赔偿责任。原审被告要求扣除医疗费中统筹支付部分的意见缺乏事实和法律依据，不应采纳。原审法院结合当事人提交的门诊病历、出院记录、医药费票据及用药清单，经核算医疗费为130842.77元。2、住院伙食补助费。杨卫明按照18元／天，计算住院期间69天，主张住院伙食补助费1242元，符合规定，原审法院予以认定。3、营养费。杨卫明按照18元／天，结合鉴定报告中建议的伤后180日营养支持，计算营养费为3240元，符合规定，原审法院予以认定。4、残疾赔偿金。原审法院按2013年江苏省城镇居民纯收入标准32538元／年，结合杨卫明的八级伤残，认定残疾赔偿金为97614元。5、误工费。杨卫明主张按100元／天的标准予以计算，对方认为杨卫明平时系打零工，收入无法固定核算。原审法院认为对误工期限，根据鉴定报告建议的伤后休息270日来计算；对误工标准，由于杨卫明在事故发生时已69周岁，但仍在外做小工，受伤后导致其收入减少，故按照最低工资标准计算误工费。经计算，认定误工费为13500元。6、护理费。杨卫明主张按照当地护工标准50元／天计算，计算180天，合计9000元，符合规定，原审法院予以认定。7、鉴定费。杨卫明主张鉴定费2520元，有收款单位出具的正式票据，原审法院予以认定。上述1-7项，杨卫明因本事故所致损失合计257958.77元。结合各方的责任比例，郑小弟应承担128979.39元，杨小玉应承担25795.88元。关于杨卫明主张的精神损害抚慰金，结合杨卫明的伤残程度、过错责任等因素，认定郑小弟应赔偿精神损害抚慰金7500元，杨小玉应赔偿精神损害抚慰金1500元。综上，郑小弟在该起事故中共应赔偿杨卫明136479.39元，由于事发后郑小弟已向杨卫明支付8000元，故其还需赔偿128479.39元。杨小玉在该起事故中共应赔偿杨卫明27295.88元，由于事发后杨小玉已向杨卫明支付13000元，故其还需赔偿14295.88元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条之规定，判决：
一、郑小弟于本判决生效后10日内赔偿杨卫明人民币128479.39元。
二、杨小玉于本判决生效后10日内赔偿杨卫明人民币14295.88元。
三、驳回杨卫明的其他诉讼请求。
案件受理费1876元，减半收取938元，由杨卫明负担375元，由郑小弟负担469元，由杨小玉负担94元。案件受理费杨卫明已申请缓交，各方应负担部分于本判决生效之日起10内交至原审法院。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人郑小弟不服上述民事判决，向本院提起上诉的主要请求及理由：原审法院认定事实不清，判决不当。我方与杨小玉签订的协议书只涉及砌围墙，不涉及敲墙门。杨卫明与杨小玉与本案有直接的利害关系，对于杨卫明来说，只要有人承担责任即可，具体谁来赔偿是无所谓的。证人徐某对杨小玉和杨卫明商量敲墙门的事情是清楚知道的，只是碍于邻里关系未作如实陈述。原审法院依据前述证据，认定敲墙门工作是由我方承接缺乏依据。请求撤销原判，将本案发回重审或者依法改判。
被上诉人杨卫明辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人杨小玉辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。我方与郑小弟签订的协议事实上是包括移墙门的，只是实际建造时，在郑小弟再三要求下追加了500元费用。杨卫明只是一名小工，不会砌墙，不可能独立承接移墙门的工程。徐某在郑小弟手下打零工，与我方也并非邻居。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与原审查明的事实一致。
本案二审中双方当事人争议的焦点问题为：当事人之间的法律关系如何认定，以及本案民事责任应由谁承担？
本院认为：上诉人郑小弟系从事建筑施工的包工头，其与被上诉人杨小玉签订协议，负责为杨小玉修建围墙，并由杨小玉支付酬金，双方之间应当属于承揽合同关系。郑小弟为了完成上述工作成果，自行组织徐某、杨卫明等人从事实际施工，上述人员的工作内容和劳动报酬均由郑小弟负责，故其与施工工人之间应当属于雇佣关系。郑小弟与杨小玉之间的协议虽然没有明确约定敲墙门等事项，但是鉴于移墙门与修围墙之间本身即直接关联，属于不宜单独分割的工程，而且郑小弟在二审中也认可杨卫明仅系小工，不是泥瓦匠，在施工现场其仅负责活水泥和搬砖，根本不具备单独修建墙门的技术，也缺乏相应的设备，故其主张敲墙门是杨卫明从业主处直接承接，与自己无关的辩解理由缺乏可信度。原审法院综合考虑本案案情，并结合当事人陈述及其他证据材料，认定杨卫明是接受郑小弟指示从事敲墙门工作，并在此期间跌落受伤符合事实。上诉人郑小弟作为杨卫明的雇主及接受劳务一方，应当对杨卫明在本案中受到的损害承担相应的赔偿责任。其认为自己不应当承担赔偿责任的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院依法不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1876元，由上诉人郑小弟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾平
代理审判员 赵东
代理审判员 陈斌
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 陈莉