贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔02民终423号
上诉人（原审被告，反诉原告）赵福祥。
上诉人（原审被告，反诉原告）罗正友。
上诉人（原审被告，反诉原告）曹茗钧。
被上诉人（原审原告，反诉被告）谯开国。
上诉人赵福祥、罗正友、曹茗钧与被上诉人谯开国建设工程施工合同纠纷一案，贵州省水城县人民法院于2015年12月29日作出（2015）黔水民重字第00070号民事判决，上诉人赵福祥、罗正友、曹茗钧对判决不服，共同向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现本案已审理终结。
一审审理查明，2013年7月1日，原告谯开国（施工方）与被告赵福祥、罗正友、曹茗钧（建设方）签订《劳务承包合同书（泥工班）》一份，约定由原告谯开国承包被告方位于水城县双水车之家保健市场旁联建4#综合楼2、3区住房泥工工程的施工，被告方提供建房原材料。双方约定合同价款按建筑面积每平方120元计算；付款方式按每月进度80%支付工人生活费，余款待工程完工经验收合格后15天内付清。该合同还就工程承包内容和范围、施工工期（180天）与工程质量、施工安全、违约责任等事项进行了约定。合同签订后，原告谯开国于2013年7月4日带领人员进场施工修建该工程。2014年5月15日，原告施工完毕。期间，被告共计向原告支付了工程款453000元。原告将承建工程交付被告，2014年9月20日双方对工程款进行结算，三被告共欠原告工程款65760元。之后，双方因工程质量问题发生争议，三被告未向原告支付下欠工程款。
关于三被告主张的房屋质量问题，一审法院根据举证责任的分配原则对房屋质量鉴定及鉴定费的负担，反复向三被告释明，但三被告未在规定期限内申请鉴定。
一审判决认为，原、被告双方于2013年7月1日签订的《劳务承包合同书（泥工班）》，合同标的是建设工程而不仅仅是劳动力，发包方是以建设方完成承建工程来支付工程款，故双方签订的合同性质应属建设工程施工合同，但根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定，只有具有施工资质的单位才能成为建筑工程承包的适格主体，作为自然人的谯开国显然不具备建筑施工企业所应具备的承包资质条件，被告赵福祥、罗正友、曹茗钧与谯开国之间不能成立合法有效的建设工程施工合同法律关系。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，双方签订的《劳务承包合同书（泥工班）》因承包人谯开国不具备建筑施工企业资质，依法应认定为无效。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告谯开国主张被告拖欠其工程款65760元，系原、被告双方结算后认可的事实，依法予以支持。关于被告反诉主张的违约赔偿责任，因原、被告双方签订的合同无效，合同条款没有制约力，签订无效合同的双方均有过错，应各自承担责任，故被告反诉原告支付违约金的主张，不予支持。关于被告反诉原告要求支付房屋质量损失80000元的请求，一审判决认为，被告对原告已将承建工程交付被告不持异议，且经一审法院释明，被告在一审法院指定期间未对房屋质量问题提出鉴定申请。鉴于上述原因，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，对于被告赵福祥、罗正友、曹茗钧的反诉请求，不予支持。综上所述，关于三被告主张的房屋质量问题，可在取得有效依据后再循合法途径解决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，第二百七十五条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，作出如下判决:一、由被告赵福祥、罗正友、曹茗钧共同偿付原告谯开国工程款65760元；三被告负连带清偿责任，限判决生效后十日内付清。二、驳回被告赵福祥、罗正友、曹茗钧的反诉请求。本诉案件受理费1444元，反诉案件受理费900元，合计2344元，由被告赵福祥、罗正友、曹茗钧共同负担。
一审判决宣判后，上诉人赵福祥、罗正友、曹茗钧不服，共同向本院提起上诉，上诉请求为:撤销原判，依法改判上诉人不承担责任，一、二审案件受理费由被上诉人负担。其主要上诉理由是：一、一审认定上诉人拖欠被上诉人65760元是双方结算后认可的事实是事实认定错误。上诉人对被上诉人在庭审中出示的“结算单”的质证意见是涉案房屋是三上诉人合伙修建，罗正友按每家修建的面积，依照合同约定，在房屋不出现问题的情况下，计算出的应付工程款；因被上诉人擅自将24墙改为18墙，修建的房屋部分抗震柱和横梁浇灌混凝土不均，未捣固密实、钢筋外露、梁柱有空隙、部分墙体开裂、墙体渗透等质量问题没有解决，双方因以上问题未解决而争吵，双方并没有完成结算。本案在重审时，上诉人对“结算单”的质证意见同原一审，但是一审记录的是“三被告的质证意见是无异议”，这显然与事实不符，一审以此作为判决依据是违背事实。二、在被上诉人擅自将24墙改为18墙，修建的房屋出现上述质量问题没有解决的情况下，一审判决按合同约定的价格支付工程款显然错误。被上诉人修建的房屋出现的问题大多数属于主体结构质量问题，上诉人因怕扩大损失，垫交鉴定费后无法收回而没有提出鉴定申请，但是被上诉人是承认24墙改为18墙的事实，一审对此并未作处理。综上，因被上诉人承建的房屋存在质量问题，上诉人与被上诉人未进行工程结算，被上诉人的诉请无证据支持，应当判决驳回。
上诉人在二审提交以下证据：照片10张，拟证明三上诉人房屋的开裂情况。被上诉人谯开国质证认为被上诉人只是负责砌墙、抹灰等泥工，上诉人的房屋出现问题是出在钢架结构，不是被上诉人的原因，只有通过鉴定才能确定是哪里出的问题。
被上诉人谯开国答辩称，涉案房屋是2014年5月15日经验收合格交工的，按双方合同约定交工后15天内付清工程尾款，即2014年5月30日内付清，但上诉人未兑现承诺。在被上诉人多次要求结算的情况下，于2014年9月20日才进行结算，由上诉人罗正友出具结算清单。现在，三上诉人的房屋都装修完毕，进行出租出卖。结算后被上诉人多次要求上诉人付清尾款，上诉人不但不给，还提出房屋出现问题作借口不付尾款。整幢房屋被三上诉人增加层高、改变住房格局，屋顶增建，增开门窗、内装修安地板砖等情况，导致房屋承重增加。按设计要求，孔桩中心点与框架柱中心点，要求重合直线但严重错位多数。上诉人陈述的钢筋外露，该问题是钢筋工班的责任，与被上诉人无关。房屋混凝土搅拌不均，捣固不密实等问题，按合同规定本工程是上诉人购买商品混凝土浇灌，但上诉人为了节约造价，采用人工搅拌混凝土浇灌的。墙体渗漏的问题，上诉人为了节约造价，没有按要求购买防水材料。对于24墙改为18墙的问题，在砌三层砖体时，被上诉人问上诉人罗正友砌体做法，上诉人罗正友讲除厨房卫生间砌18墙处，其它的都砌24墙。砌好3、4层墙体后，上诉人曹茗钧才说厨房外是采光井，是外墙，应切24墙，但上诉人未要求返工，决定从5-7楼改为24墙体。被上诉人承包泥工劳务项目的工作，其它项目不在被上诉人的责任范围内，上诉人却强行把责任推向被上诉人，拒付尾款。
被上诉人谯开国在二审中未提交新证据。
对证据的分析及认定，因该组照片不能证明房屋开裂情况产生的原因，本院不予采信。
本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。对一审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案在二审中的争议焦点是上诉人应否按照合同约定支付被上诉人工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”的规定，双方之间的施工合同为无效合同，但是在房屋交付时，双方之间未组织验收，上诉人在接收房屋后已经将房屋装修使用，被上诉人主张上诉人按照合同约定支付工程款的诉讼请求应予以支持。上诉人在本案审理过程及上诉状中认可按照合同约定单价计算还应支付的工程尾款为65760元，因此一审法院判决上诉人按照该价款支付给被上诉人并无不当。上诉人认为因被上诉人的施工变更墙体厚度导致房屋质量不符合要求，故不应支付工程款，但被上诉人并未承建涉案房屋所有工程，房屋现出现部分开裂情形，因无相关证据证明产生该情形的原因，上诉人经法院反复释明也不申请对房屋质量问题进行鉴定，故上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1444元，由上诉人赵福祥、罗正友、曹茗钧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑加祥
代理审判员 浦红梅
代理审判员 龙 婷
二〇一六年五月三十日
书 记 员 胡金丽