广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终1458号
上诉人（一审被告）姚某1，男，1975年5月20日出生，汉族，农民，住广西壮族自治区凌云县。
委托代理人黄保成，广西济文律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）李某（曾用名李彩菊），女，1978年12月11日出生，汉族，农民，住广西壮族自治区凌云县。
委托代理人陈正宽，广西凌盛律师事务所律师。
上诉人姚某1因同居关系子女抚养、析产纠纷一案，不服凌云县人民法院（2016）桂1027民初236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日受理后，依法组成合议庭进行审理，并通知当事人于2016年12月14日到庭进行举证、质证和辩论，上诉人姚某1及委托代理人黄保成、被上诉人李某及其委托代理人陈正宽庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告李某与被告姚某1于1998年4月同居生活至今没领取结婚证。双方同居期间，于××××年××月××日生育一男孩姚某2，现已辍学去酒店务工，××××年××月××日生育一女孩姚某3，现就读凌云县实验小学一年级。2011年4月原被告与凌云县泗城镇西秀村村民在位于西秀村西秀堡（林科所旁）购得集体土地约80平方米，于2012年建成四层半楼房，至今没获准任何单位许可建筑。后因生活琐事发生纠纷，原告离家外出至今。原告认为同居多年还建立不起深厚的感情，遂向一审法院起诉，请求处理小孩抚养问题和分割同居期间的共同财产及债务。
一审法院审理认为，原、被告未办理结婚手续，属同居关系，不受法律保护。非婚生子女与婚生子女享有同等的权利。原、被告系小孩姚某2、姚某3的亲生父母，对小孩均有抚养、教育的权利和义务，原告要求女孩姚某3由其抚养，男孩姚某2由被告抚养，鉴于小孩姚某2已年满十六周岁，且以自己劳动收入为主要生活来源，故不需父母抚养；原告离家外出后，小孩姚某3一直由被告照顾抚养，为未成年子女健康成长，不改变其生活环境，以归被告抚养为宜，对原告要求抚养女孩姚某3的主张，该院不予支持。原告不直接抚养子女，应负担子女抚养费，直至子女能独立生活为止，结合原告收入情况以及相关法律规定，酌定为每月400元。关于原告请求分割同居期间共建的房屋，因诉争房尚未取得所有权，故该院不对房屋所有权进行分割，但可以对房屋居住、使用进行处理，根据原被告的实际情况及建房资金投入情况，诉争房由被告使用为宜，酌定由被告补偿原告160000元，待该房取得完全所有权后双方可另行主张分割。被告辩称房屋系其与两位哥哥及姐姐共同投资兴建的，原告没投资也没有参加建设，但其没有提供证据予以佐证，同时一审法院为查明事实，对被告的大哥姚华专、承建房屋包工头陈文建进行了调查询问，姚华专证实原被告同居后长期外出务工，后回到凌云买地皮建房，建房时被告与其借过钱，但其没有与被告共同建房，陈文建证实原告参与建房和给付过其建房款，故对被告提出的辩解理由，该院不予采信。原告要求分割被告使用的摩托车，因原告未能提供证据证实摩托车系其与被告共同购买的，故一审法院不予支持。关于同居期间债务问题，由于被告对原告提供的债务不予认可，且原告也没能提供充分证据予以证实系同居期间的共同债务，故该院对债务不作处理，由权利人自行主张。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条、第二十五条、《最高人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第8条、第9条、第10条之规定，判决：一、女儿姚某3由被告姚某1抚养，原告李某自判决生效之日起每月给付小孩姚某3抚养费400元，至小孩独立生活时止，小孩成年后跟父随母由其自择；二、双方同居期间共同建造的楼房（位于凌云县泗城镇西秀村西秀堡林科所旁）暂由被告姚某1使用，被告姚某1补偿原告李某160000元，于本判决生效后30日内履行完毕；三、驳回原告李某其他诉讼请求。案件受理费100元，由原告李某负担。上诉人姚某1上诉称，一、一审法院适用法律不当。首先，本案要解决的是上诉人与被上诉人在同居期间的财产分割问题，即物的所有权的归属问题，应当适用《中华人民共和国物权法》第一百零三条、第一百零条的规定，认定同居期间的财产为按份共有，而不是共同共有。其次，一审法院依据《最高人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10条的规定而认定同居期间的财产属于共同共有属于认定不当。此条例规定了同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理，一般共有财产不等同于共同共有，也还是应该适用《物权法》第一百零三条、第一百零四条的规定。《中华人民共和国物权法》是由全国人民代表大会在2007年制定实施的，而《最高人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》是由最高人民法院在1989年发布的，《中华人民共和国物权法》是上位法、新法、理应适用《中华人民共和国物权法》。二、一审判决认定事实错误。首先，据《物权法》第一百零三条、第一百零四条的规定，认定同居期间的财产为按份共有，在分割财产时应当查清楚被上诉人是否出了钱、出了多少钱。一审法院在没有查明被上诉人是否出了钱、出了多少钱，构成多少份额的情况下就做出上诉人补偿被上诉人160000元明显缺乏事实和法律依据。其次，一审法院在查明案件事实时，仅仅询问上诉人胞兄姚华专一人而已，而没有向姚桂银、姚华原询问查证，很显然法院在查证过于片面，判决是在未全面查清事实的情况下做出的，有失公正。更为重要的是房屋是上诉人及兄弟姐妹出资共建的，被上诉人对房屋没有任何份额，一审判决损害了案外人的利益。上诉人在建房时由于资金不足是曾向被上诉人的哥哥借过9万元款项，但不属于借款而非被上诉人的出资，而且已经归还，所以被上诉人根本不具有房屋的份额，所以上诉人无须补偿被上诉人160000元。三、一审判决不公。判决主文写明“酌定由被高补偿原告160000元，待房屋取得完全所有权后双方可另行主张分割”。表明一审判决只是暂时的，当该房取得所有权时双方还可以变更。当房屋取得所有权时还能向法院申请重新分割的话，显然属重复诉讼，如果法院受理，就违反了“一事不再理的”原则；如果法院不受理，那么本案的一审的这种临时性判决没有法律依据，也没有实际意义。综上所述：上诉人认为，原审法院认定事实错误，适用法律不当，判决依据不充分。特提起上诉，望百色市中级人民法院撤销一审判决，依法进行改判。被上诉人李某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉。维持原判。
二审审理期间，上诉人提供的姚华源、姚华专、王天灿出庭作证，用以证明争议房屋三人得参与出资建房。
被上诉人质证认为该三人的证言没有事实依据，因为在一审时三个证人也有作证，与一审的证言相互矛盾，争议房屋与三人无关。
本院对三个证人证言的认定，因三人证人与上诉人存在利害关系，且被上诉对三个证人的证言存在异议，对此证言本院不予确认。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院对此予以确认。
综合分析双方当事人在一审、二审提供的证据和质证、辩论意见，本案的争议焦点在于争议房屋是否是上诉人姚某1与被上诉人李某同居期间共同建造。
本院认为，依据《最高人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10条关于解除非法同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理，、、、、的规定，结合本案，被上诉人李某与上诉人姚某1于1998年4月同居生活，虽然没领取结婚证，但是双方以夫妻名义生活至今，期间，于××××年××月××日和××××年××月××日分别生育一男孩姚某2和一女孩姚某3，2011年4月上诉人与被上诉在凌云县泗城镇西秀村村民在位于西秀村西秀堡（林科所旁）购得集体土地约80平方米，于2012年建成四层半楼房，因此可以认定争议房屋系上诉人与被上诉人在同居期间共同建筑的房屋，因诉争房尚未取得所有权，一审法院不对房屋所有权的归属进行确认，而是根据实际情况，判决由当事人使用，并由使用一方对另一方进行一定的补偿，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十一条的规定。对此，一审法院的判决并无不当，本院予以维持。关于争议房屋是否为姚某1兄弟姐妹共同出资所建的问题。2011年4月上诉人与被上诉在建争议房屋时因资金不够，双方分别向各自的亲戚借款建房，对此在庭审笔录里双方已有过自认，虽然上诉人一直诉称争议房屋与两位哥哥及姐姐共同投资兴建，但是其没有提供证据予以佐证，且姚华专在询问笔录里面已说明没有共同建房，是借钱给姚某1建房的事实，故本院对上诉人的该项上诉主张，不予确认。关于上诉人上诉称一审判决只是暂时使用，当该房取得所有权时双方还可另行主张分割属重复诉讼，违反了“一事不再理的”原则的问题。因该争议房屋没有所有权证，无法对该争议房屋的市场价值进行评估，因此，一审法院判决待该房取得完全所有权后，双方如有争议，可另行向人民法院提起诉讼，符合法律规定。故对上诉人的该项上诉主张本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求、理由不成立，本院不予支持。一审判决程序合法，适用法律和判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人姚某1负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曲 静
代理审判员 张 海
代理审判员 田必堂
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 蒙烁羽