＼n北京市第二中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）二中民终字第09158号＼n上诉人（原审原告）荆玉全，男，1983年12月18日出生，汉族，无业。＼n委托代理人向春华，北京俊望律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）思奥特（北京）餐饮服务有限公司，住所地北京市朝阳区将台西路9-3号四得公园管理处商务楼二层。＼n法定代表人高雅丽，经理。＼n上诉人荆玉全因劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第06081号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人荆玉全之委托代理人向春华到庭参加诉讼，思奥特（北京）餐饮服务有限公司（以下简称思奥特公司）经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n2012年1月，荆玉全诉至原审法院称：我于2007年11月20日到思奥特公司工作，担任厨师，因公司未与我签订劳动合同，未给我缴纳各项社会保险费，我于2011年1月20日辞职。我每周只休息一天，其中一天的工作时间为9点至23点，加班6小时；一天的工作时间为12点至23点，加班3小时，因未按规定休年假，亦未支付补偿，故请求判令思奥特公司支付我：解除劳动合同经济补偿金14000元、2008年2月1日至2008年12月31日未签订书面劳动合同的双倍工资差额30500元、支付2008年2月1日至2011年1月20日延时和休息日加班工资84291.45元、支付2009年1月1日至2010年12月31日未休年假工资3448.28元。＼n思奥特公司辩称：荆玉全是自己辞职的，我公司不应承担经济补偿金。我公司已与荆玉全签订劳动合同，且公司成立时间为2008年8月，不应支付2008年1月1日至12月31日未签订劳动合同的双倍工资。双休日加班一天的工资我公司已支付，且荆玉全每月领取的工资都高于劳动合同约定的工资，我公司不应再支付加班费。2009年、2010年荆玉全都休了年假。2011年1月20日，荆玉全离职时我公司将剩余的年假折算成工资支付了荆玉全。不同意荆玉全的诉讼请求。＼n原审法院经审理认为：荆玉全称自2007年11月20日思奥特公司筹备时即到该公司工作，思奥特公司对此表示认可，法院予以认定。但思奥特公司成立于2008年8月28日，对于公司筹备期间对荆玉全所负债务思奥特公司应予承担，但双方劳动关系只能从思奥特公司成立之日建立，因此法院不支持荆玉全要求思奥特公司支付2008年2月1日至2008年8月28日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额的请求。另因思奥特公司法定代表人已与荆玉全签订2008年3月5日至2009年3月5日的劳动合同，该合同中的权利义务应由思奥特公司承担，因此思奥特公司亦无需支付荆玉全2008年3月5日至12月31日的未签订书面劳动合同的双倍工资。因荆玉全以身体原因向思奥特公司提出辞职，现要求思奥特公司支付解除劳动合同的经济补偿金于法无据，法院不予支持。关于加班费，依据法律规定，思奥特公司自2008年8月28日双方建立劳动关系后安排荆玉全加班又不能安排倒休的，应支付加班费。2008年3月5日至2008年8月27日期间，因双方在劳动合同中约定荆玉全实行标准工时工作制，每周工作40小时，“甲方安排乙方加班的，经甲乙双方协商，确定以当地最低工资标准为计算基数”，意思应为以本市最低工资标准为基数计算加班费，因此思奥特公司对于上述期间安排荆玉全加班的情况亦应按约定支付其加班费。2008年3月5日前，双方系劳务合同关系，荆玉全要求思奥特公司支付加班费既无法律依据亦无合同依据，法院不予支持。上述应支付加班费的时间段内，因双方均认可荆玉全每周工作6天，思奥特公司应支付荆玉全每周一天的休息日加班费。关于延时加班情况，荆玉全提交了加盖思奥特公司公章的“关于本公司加班时间的说明”及部分排班表予以证明，显示荆玉全每周有一天上下班时间为9：00至23：00，一天上下班时间为12：00至23：00。思奥特公司提交的排班表中显示的排班情况与荆玉全提交的排班表基本一致，但注明B班上下班时间为15：00至23：00，C班为9：00至15：00、17：00至23：00，与其出具的说明及荆玉全提交的排班表相互矛盾。思奥特公司主张“说明”不真实但未能举证证明，法院对该证据的真实性予以认定，从而对荆玉全所述上下班时间予以认定。但根据人体生理需要，上述B班、C班工作期间荆玉全需进午餐、晚餐，荆玉全认可C班包含1小时用餐时间，可推断B班至少包含半小时用餐时间，因此思奥特公司应按每周延时加班7.5小时支付加班费。另思奥特公司主张2009年9月后每月已发荆玉全加班费800元，并提交了工资收据予以证明，收据显示2009年9月至2010年4月思奥特公司每月实发荆玉全工资3800元，超出劳动合同约定的工资金额800元，思奥特公司在2010年12月给荆玉全出具的证明中写明其月工资4000元，荆玉全亦称其此时的工资为4000元，但思奥特公司当月实发荆玉全工资4800元，亦超出800元，同时部分工资收据写明所付款项为“SalaryandExtra”，北京百嘉翻译服务有限公司（以下简称百嘉公司）将“Extra”翻译为加班费，荆玉全对此不予认可，但未能解释“Extra”的含义。“说明”中称思奥特公司未支付荆玉全加班费，不符合上述证据所显示出的实际情况，应据实认定2009年9月后荆玉全每月工资中均包含加班费800元。按照双方劳动合同约定的加班费计算标准，2009年9月后思奥特公司所付加班费已超过应付加班费金额，法院对荆玉全要求思奥特公司支付此期间加班费的请求不予支持。思奥特公司未举证证明2009年9月前向荆玉全支付工资的情况及荆玉全基本工资情况，法院无法确定思奥特公司是否支付了荆玉全加班费，因此思奥特公司应支付荆玉全2008年3月5日至2009年8月31日的加班费800÷21.75天×61周×200%＋800÷21.75天÷8小时×61周×7.5小时×150%＋640÷21.75天×16周×200%＋640÷21.75天÷8小时×16周×7.5小时×150%=9246元。另，北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会裁决思奥特公司给付荆玉全未休年假工资3448.28元，思奥特公司在法定期限内未申请撤销该裁决，该裁决已对其发生法律效力，因此思奥特公司应按裁决向荆玉全支付未休年休假工资报酬。据此，原审法院于2013年3月判决：一、思奥特（北京）餐饮服务有限公司于判决生效后七日内给付荆玉全延时加班费及休息日加班费共计九千二百四十六元；二、思奥特（北京）餐饮服务有限公司于判决生效后七日内给付荆玉全未休年假工资报酬三千四百四十八元二角八分；三、驳回荆玉全的其他诉讼请求。＼n判决后，荆玉全不服，仍持原诉理由上诉至本院，请求二审法院查清事实，依法改判思奥特公司支付其解除劳动合同经济补偿金14000元、2008年2月1日至12月31日未签订书面劳动合同的双倍工资差额30500元、2008年2月1日至2011年1月20日的延时和休息日加班工资74195.07元。思奥特公司未提起上诉，经本院传票传唤亦未到庭应诉。＼n经审理查明：思奥特公司的成立时间为2008年8月28日。＼n荆玉全主张其于2007年11月20日至思奥特公司工作，双方未签订劳动合同。关于入职时间早于思奥特公司成立时间的理由，荆玉全解释称2007年10月20日至2008年8月27日期间，思奥特公司用其他公司的名称在住所地经营，其一直在思奥特公司的管理下提供劳动，因此主张思奥特公司应当在此段时间对其承担用人单位的责任。思奥特公司认可荆玉全于2007年11月在公司筹备期间入职，提交了双方于2008年3月5日及2009年9月9日签订的两份劳动合同。2008年3月5日的劳动合同中仅有思奥特公司法定代表人签字，没有公章，约定合同期限为2008年3月5日至2009年3月5日，合同生效之日起的1个月为试用期，未约定工作岗位、劳动报酬，约定“甲方安排乙方加班的，经甲乙双方协商，确定以当地最低工资标准为计算基数。”双方于2009年9月9日签订的劳动合同约定，合同期限为2009年9月9日至2011年9月9日，其中合同生效之日起1个月为试用期，甲方（思奥特公司）安排乙方（荆玉全）从事厨师工作，乙方实行标准工时工作制，每周工作40小时，税前月工资为3000元，甲方安排乙方加班的，经甲乙双方协商，确定以当地最低工资标准为计算基数。2011年1月20日荆玉全向思奥特公司递交了内容为“因为本人身体不好，所以辞职”的辞职书，双方因此解除劳动合同。荆玉全提交了加盖思奥特公司公章的证明一份，其落款时间为2010年12月15日，内容为证明荆玉全在思奥特公司工作三年，现月收入为人民币4000元，同时写明“此证明仅供银行贷款或申办信用卡使用”。思奥特公司认可该证明的真实性，称该证明是为给荆玉全办贷款出具的，应其要求将工作时间写为3年。＼n思奥特公司以现金形式支付荆玉全工资。荆玉全主张其2007年11月20日至2008年1月底月工资2000元、2008年2月至6月月工资2500元、7月至12月月工资3000元、2009年1月至12月月工资3500元、2010年1月月工资4000元。思奥特公司提交了2009年9月至2011年1月荆玉全签收工资的收据，显示2009年9月至2010年4月荆玉全月工资实发3800元，2010年5月至2010年9月实发工资4000元，2010年10月至12月实发工资4800元，2011年1月支付1月工资“4800÷30×22=3520元”及“两年假期（16＋20）=324000÷30×32=4267”元。收据均以英文书写，由百嘉公司翻译，其中部分月份付款内容写为“Salaryandextra”，百嘉公司将其翻译为“工资及加班费”。思奥特公司主张上述收据所发工资每月均含加班费800元，此前至荆玉全入职时该公司每月已发放加班费500元。对此荆玉全不予认可，主张“extra”也是指工资。＼n关于加班情况，荆玉全称每周工作6天，有两天需延时加班，一天加班6小时，一天加班3小时。就此荆玉全提交了“关于本公司加班时间的说明”及排班表、证人证言等证据予以证明。“关于本公司加班时间的说明”中盖有思奥特公司公章，内容为“根据荆玉全同志要求，对其加班情况说明如下：其每周有一个全天加班（9点至23点），加班6小时；每周有一个十二点的班（12点至23点），加班3小时。本公司每周休息1天。即其每周工作日加班9小时，双休日加班1天，公司未向其支付加班工资。”落款时间为2011年10月19日。思奥特公司认可荆玉全每周工作6天，但称没有延时加班情况，加班费已与工资同时发放。对荆玉全提交的“关于本公司加班时间的说明”及排班表，思奥特公司不予认可，并申请对说明中所盖该公司公章的真实性及印文与字迹形成的先后顺序进行鉴定。经原审法院委托，北京明正司法鉴定中心对此进行了鉴定，鉴定意见为说明中印文与所提供的样本印文是同一枚印章盖印形成，印文倾向认为形成于同部位的“奥斯特（北京）餐饮服务有限公司”印刷文字之后。鉴定费7000元，由思奥特公司预付。思奥特公司亦按原审法院要求提交了排班表。思奥特公司提交的排班表与荆玉全提交的排班表中排班情况基本一致，但所标注的C班、D班上下班时间不一致。荆玉全提交的排班表中注明C班时间为9：00至23：00、D班时间为12：00至23：00，思奥特公司提交的排班表注明C班为9：00至15：00、17：00至23：00，D班时间为12：00至15：00、17：30-22：00。同时思奥特公司称C班、D班各有一小时用餐时间。荆玉全认可C班有一小时用餐时间，但仍坚持其所主张的延时加班时数。＼n2011年1月30日，荆玉全向北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求思奥特公司支付解除劳动合同的经济补偿金14000元、2008年2月1日至2008年12月31日未签订劳动合同的双倍工资差额44000元、2007年11月20日至2011年1月20日的延时和休息日加班费111218.39元、2009年1月1日至2010年12月1日未休年假的工资14712.64元。该仲裁委于2012年1月16日裁决，思奥特公司支付荆玉全2009年1月1日至2010年12月31日未休年假工资3348.28元，驳回了荆玉全的其他请求。裁决中写明该裁决对思奥特公司为终局裁决。荆玉全不服该裁决诉至原审法院，思奥特公司未申请撤销裁决。＼n以上事实，有当事人陈述、北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会裁决书、劳动合同、证明、“关于本公司加班时间的说明”、排班表、辞职书、工资收据、工资表、书面证人证言等在案佐证。＼n本院认为：关于未签订劳动合同的双倍工资，荆玉全主张其自2007年11月20日在思奥特公司筹备阶段即到该公司工作，思奥特公司对此表示认可，原审法院对此予以认定，正确。因思奥特公司于2008年8月28日成立，对于公司筹备期间对荆玉全所负的债务，思奥特公司应予承担，但双方的劳动关系只能从思奥特公司成立之日建立。另，思奥特公司法定代表人已与荆玉全签订了2008年3月5日至2009年3月5日的劳动合同，故原审法院对于荆玉全主张的2008年2月1日至12月31日的未签订书面劳动合同的双倍工资差额不予支持，正确。＼n关于解除劳动合同的经济补偿金，荆玉全因身体原因向思奥特公司提出辞职，故其主张思奥特公司支付解除劳动合同的经济补偿金，于法无据，原审法院对此不予支持，正确。＼n关于休息日加班，双方均认可荆玉全每周工作6天，故原审法院支持荆玉全关于每周一天休息日加班费的主张是正确的。关于延时加班，荆玉全提交的加盖思奥特公司公章的说明及部分排班表显示，荆玉全每周有一天上下班时间为9：00至23：00，一天上下班时间为12：00至23：00时，思奥特公司虽对上述证据不予认可，但未能举证予以反驳，故原审法院对荆玉全主张的上下班时间予以认定，正确。荆玉全认可上述班次中包含用餐时间，故原审法院综合考虑人体的生理需要，酌定荆玉全每周存在7.5小时延时加班，亦无不当。思奥特公司自2008年8月28日与荆玉全建立劳动关系后，安排荆玉全加班又不能安排倒休的，应支付加班费。关于2008年3月5日之前的加班费，因该期间思奥特公司未成立，双方亦无关于加班费的约定，故荆玉全主张该期间的加班费，依据不足，本院不予支持。关于2008年3月5日至2008年8月27日期间的加班费，思奥特公司虽尚未成立，但双方明确约定荆玉全实行标准工时工作制，每周工作40小时，“甲方安排乙方加班的，经甲乙双方协商，确定以当地最低工资标准为计算基数”，故思奥特公司应按该约定向荆玉全支付加班费。关于2009年9月之后的加班费，思奥特公司主张自2009年9月后每月已支付荆玉全加班费800元，并提交工资收据予以证明，荆玉全虽不予认可，但未能举证证明，故原审法院据此认定荆玉全2009年9月之后的每月工资中均包含加班费800元并不不当。因按照双方约定的加班费计算标准，思奥特公司已足额支付了荆玉全2009年9月之后的加班费，故原审法院对于荆玉全要求思奥特公司支付此后期间加班费之主张不予支持，亦无不当。因思奥特公司未能举证证明2009年9月之前向荆玉全支付工资及加班费的情况，故原审法院判令思奥特公司应支付荆玉全2008年3月5日至2009年8月31日期间的加班费是正确的。因思奥特公司法定代表人与荆玉全签订的劳动合同期限至2009年3月5日，故依据该合同约定，荆玉全2008年3月5日至2009年3月5日期间的加班费应以同期本市最低工资为标准计算；2009年3月6日至2009年8月31日期间，思奥特公司未与荆玉全签订劳动合同，荆玉全此期间的加班费应以其实发工资为标准计算。原审法院在计算上述期间的加班费用时所依据的工资基数有误，造成加班费的金额有误，本院对此予以全正。荆玉全此项上诉主张的过高部分，依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：＼n一、维持北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第06081号民事判决第二项。＼n二、撤销北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第06081号民事判决第三项。＼n三、变更北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第06081号民事判决第一项为：思奥特（北京）餐饮服务有限公司于本判决生效后七日内给付荆玉全延时加班费及休息日加班费共计二万零一百五十六元。＼n四、驳回荆玉全的其他诉讼请求。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n鉴定费7000元，由思奥特（北京）餐饮服务有限公司负担（已交纳）。＼n一审案件受理费10元，由思奥特（北京）餐饮服务有限公司负担（于本判决书生效后7日内交纳）；二审案件受理费10元，由荆玉全负担（已交纳）。＼n本判决为终审判决。＼n审判长佘卫＼n代理审判员刘艳＼n代理审判员刘义军＼n二〇一三年十一月二十五日＼n书记员马卫丰