北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)京03刑终414号
原公诉机关北京市密云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张宏伟，男，1961年2月3日出生，住北京市；因涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪于2016年3月12日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕；现羁押在北京市密云区看守所。
辩护人许永杰，北京市中同律师事务所律师。
北京市密云区人民法院审理北京市密云区人民检察院指控原审被告人张宏伟犯拒不支付劳动报酬罪一案，于2017年4月21日作出(2016)京0118刑初307号刑事判决。宣判后，原审被告人张宏伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张宏伟，听取辩护人的辩护意见，审查相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市密云区人民法院刑事判决认定：
2012年4月18日、21日及2012年6月，北京唐源房地产开发有限公司(以下简称唐源公司)与华宸建设集团股份有限公司（以下简称华宸公司）签订《密云区果园西路西侧住宅小区3、4、5号住宅楼及6号配套公建等工程施工总承包协议书》，合同价款69350922.94元。
2012年5月10日，被告人张宏伟（乙方）以项目部负责人的名义，与华宸公司（甲方）签订《工程项目施工承包协议书》、《劳动保障合同》，实际承包唐源公司发包的果园西路西侧住宅小区3、4、5号住宅楼及6号配套公建等工程。其中《劳动保障合同》约定，乙方按照国家劳动法规定的劳动保险范围，按照参加施工所有人员，办理劳动合同、劳动保险。
2012年4月20日、5月16日，被告人张宏伟以华宸公司的名义与杨某签订《劳务分包合同》，杨某组织带领50名农民工进行唐源小区4号楼和6号楼公建工程的水电施工。
2014年3月17日，被告人张宏伟以华宸公司密云区果园西里西侧住宅小区工程项目部的名义与邹某签订《劳务分包合同》，邹某组织带领15名农民工进行果园西路西侧住宅小区3号楼水电工程施工。
2014年4月10日，被告人张宏伟以华宸公司密云区果园西里��侧住宅小区工程项目部的名义与马某1签订《劳务分包合同》，王某组织带领35名农民工进行果园西路西侧住宅小区3、4、5、6号楼外墙粉刷涂料工程施工。
2014年4月18日，华宸公司密云区果园西里西侧住宅小区工程项目部与马某2签订《劳务分包合同》，马某2组织带领15名农民工进行唐源小区油漆等工程施工。承包方式为包工不包料。
2014年4月18日，华宸公司密云区果园西里西侧住宅小区工程项目部与李某签订《劳务分包合同》，李某组织带领15名农民工进行唐源小区刮腻子等工程施工。承包方式为包工不包料。
2014年6月，华宸公司密云区果园西里西侧住宅小区工程项目部与刘某1签订《施工协议书》，由刘某1组织带领19名农民工进行唐源小区室外消防水泵接合器管井抹灰等工程施工。
2014年6月，吴某组织带领6名农民工在被告人张���伟承包的唐源小区工地干油工、木工等零活。
2014年10月，朱某1组织带领7名农民工在被告人张宏伟承包的唐源小区工地干零活。
2014年5月至12月间，被告人张宏伟以唐源公司拖欠工程进度款为由，停止支付前述农民工工资。
因拖欠劳动者工资报酬，2015年1月26日密云区人力资源和社会保障局对华宸公司立案调查后，向华宸公司下达责令（限期）改正通知书，责令于2015年1月30日前改正违法行为，向王某等16个班组支付未支付的工资6090745元，其中马某2、李某、杨某、刘某1、吴某、朱某1班组农民工工资共2015410元。被告人张宏伟于2015年1月28日收到责令（限期）改正通知书。2015年1月31日、2月1日农民工60余人到区政府门前上访，同年2月张宏伟向马某2、李某、杨某、刘某1、吴某、朱某1班组支付13万元工资，余款逾期未支付，后密云区人力资源��社会保障局与被告人张宏伟无法联系。2016年3月密云区人力资源和社会保障局将案件移送公安机关。
一审法院认定上述事实的证据有：
1.受案登记表记载，2016年3月12日，密云区公安局治安大队接北京市密云区人力资源和社会保障局转来华宸建设集团股份有限公司拒不支付劳动者劳动报酬案，密云区人力资源和社会保障局建议追究责任人张宏伟法律责任。
2.北京市密云区人力资源和社会保障局调查报告、责令（限期）改正通知书、送达回证，证明2015年1月21日、22日，华宸公司唐源项目农民工围堵区政府大门讨薪。同年1月26日对华宸公司立案调查后，向华宸公司下达责令（限期）改正通知书，责令向王某等16个班组支付未支付的工资609万元，张宏伟收到通知书后支付部分工资，后与其无法联系，故将案件移送公安机关。
3.到案经��记载，2016年3月12日，被告人张宏伟被传唤到案。
4.唐源公司与华宸公司签订的《密云区果园西路西侧住宅小区3、4、5号住宅楼及6号配套公建等工程施工总承包协议书》、被告人张宏伟与华宸公司签订的《工程项目施工承包协议书》、《劳动保障合同》，证明张宏伟以挂靠的形式，实际承包唐源公司发包的果园西路西侧住宅小区3、4、5号住宅楼及6号配套公建等工程，合同价款69350922.94元，张宏伟应按照国家劳动法规定的劳动保险范围，按照参加施工所有人员，办理劳动合同、劳动保险。
5.转账支票、支付业务回单、网上银行电子回单、确认书、代付证明、收条、收据、委托收款书、委托收款函、机打发票等，证明唐源公司与华宸公司、果园西里西侧住宅小区工程项目部资金往来情况。
6.《劳务分包合同》，证明张宏伟及密云区果园西里���侧住宅小区工程项目部与马某1、马某2、李某、杨某、刘某1、邹某签订唐源小区工地油工、木工等工程合同情况。
7.证人马某1证言证明，王某是我朋友，他长期在密云干装修，有时我接了工程交给王某去干。2014年4月王某以我的名义从张宏伟手里承包了唐源小区的工程，我出面签的合同，承包方式是包清工，结回的钱都给王某了。
8.证人王某证言证明，我是包工头，手下有35个工人。2014年4月至9月，我带着工人在唐源工地做油漆活。我跟项目部签了协议。我干活是清工，项目部出干活用的材料，后来我的建筑队又加了一部分材料钱，结算下来总共60多万元。2014年4月至6月，项目部都按时拨款了，陆续给我20多万元，在这之后就没再给我钱，一共欠40多万元，其中工人工资是38万元。2015年1月，工人们去政府上访，项目部又给2万元，还差38万元，其中工人工资是36万元，一直拖着不给，我再找项目部负责人张宏伟找不到了。2015年底，我将张宏伟起诉到法院，法院判决张宏伟支付剩余的工资，当时他也没给，我就申请了强制执行。2016年3月，法院把钱给我了，我和张宏伟之间的账就结清了。
9.证人邹某证言证明，我是包工头，手下有15个工人。2014年3月至11月，我带着工人在唐源工地干活，负责水电工程。我跟项目部签了合同，我干活是清工，项目部出干活用的材料，我只跟项目部结算人工费用。我在唐源工地干活期间，项目部陆续给了我20万元工资款，2015年1月，又给了我2万元，还差我18万元左右，一直拖着不给。2015年11月，我将项目部经理张宏伟起诉到法院，年底法院作出了判决，要求张宏伟支付剩余的工资款，当时他也没给，我就申请了强制执行。2016年3月，张宏伟家属给我17万元，剩下的钱我也不��了。
10.证人马某2证言证明，我是包工头，手下有十五六个工人。2014年4月底至12月，我带着工人在唐源工地干活，负责4号楼、6号楼的油漆工程。我跟项目部签了合同，我干活是纯清工，材料由项目部提供，完活之后项目部给我结算工资，我再分给手下的工人。项目部陆续支付给我12万元工钱，还差237772元一直没给。2015年2月，我们工人去政府上访，劳动局出面协调之后，项目部又给了我2万元，现在还欠我217772元。
11.证人孙某证言证明，2014年4月至12月，我跟着马某2在唐源工地干活，我是油漆工，每天工资是260元，我的工资马某2没给我，因为他没跟建筑商结算到工资款。
12.证人李某证言证明，我是包工头，手下有十五六个工人。2014年4月至10月底，我带着工人在唐源工地干活，负责室内装修工程。我和项目部签了合同，我干活是清工，材料由项目部提供，完活之后项目部给我工资款，我再分给手下的工人，总共应该结算14万元。2015年2月，我们工人去政府上访，劳动局出面协调，后来项目部又拿出40万元，给我们这些拖欠工资不多的班组，当时分给我2万元，现在还欠12万元工资。
13.证人杨某证言证明，我是干装修的，主要做水电工程，手下有50多个工人。2013年4月至2014年12月底，我的水电队在唐源工地负责水电工程。我跟张宏伟签了协议，楼房的水电工程每平米71元，地下室和门脸房的水电工程每平米81元，这钱是纯人工费用，材料主要是项目部提供，我提供一些辅料，这部分钱我跟项目部单算。2013年10月至2014年5月，项目部每月按照进度给我结工钱，2014年6月至12月，项目部就没再给我结过工资，总共是1258131元。2015年2月，因为我们工人到政府上访，项目部又给了5万元，现在还欠1208131元���
14.证人刘某1证言证明，我是包工头，手下有19个工人。2014年6月至10月，我带着工人在唐源工地干了4个月的瓦工和零活，但是项目部一直没给我们结工钱，总共是203958元。我就是清工，只负责带人干活，进场前和项目部签了协议，大工每天200元，小工每天150元。2015年1月底，因为项目部一直不给结工钱，我带着工人们去政府上访了。后来经过劳动局和建委协调，项目部负责人张宏伟给了我们1万元，并承诺剩余的钱在2015年三四月份支付，但是到目前也没支付，现在还欠193958元。
15.证人朱某2证言证明，2014年6月至10月，我跟着刘某1在唐源工地干了4个月，我是瓦工，一天200元工钱，刘某1负责记考勤。2015年2月，刘某1结回来1万块钱，给我们大伙每人发了一点，剩下的都欠着呢。
16.证人刘某2证言证明，2014年6月至10月，我跟着刘某1在唐源工��干了4个月，我是小工，每天工钱是150元，刘某1那里记着我的考勤。2015年2月，刘某1结回来1万块钱，给我们大伙每人发了一点，剩下的都欠着呢。
17.证人吴某证言证明，我是包工头，手下有6个工人。2014年6月至12月，我带着工人在唐源工地干了6个月瓦工和零活，但是项目部一直没有给我们结工钱，总共是166698元。我就是清工，只负责带人干活，进场前和项目部签了协议，大工每天150元，小工每天120元。2015年1月底，因为项目部一直不给结工钱，我带着工人们去政府上访了。后来经过劳动局和建委协调，项目部负责人张宏伟给了我们2万元，并承诺剩余的钱在2015年3月份支付，但是到目前也没支付，现在还欠我们146698元。
18.证人曹某证言证明，2014年6月至12月，我跟着吴某在唐源工地干了6个月，我是木工，每天工钱是150元，总共应该是3万多元工资。2015年2月，吴某结回来2万块钱，给我们大伙每人发了2000块钱，剩下的都欠着呢。
19.证人朱某1证言证明，我是包工头，手下有7个工人。2014年10月至12月，我带着工人在唐源工地干了2个月扫尾的零活，但是项目部一直没给我们结工钱，总共是60180元。我就是清工，只负责带人干活，进场前和项目部签了协议，大工每天200元，小工每天150元。2015年1月底，因为项目部一直不给结工钱，我带着工人们去政府上访了。后来经过劳动局和建委协调，项目部负责人张宏伟给了我们1万元，并承诺剩余的钱在2015年3月份支付，但是到目前也没支付，现在还欠我们50180元。
20.证人金某证言证明，2014年10月至12月，我跟着朱某1在唐源工地干了2个月，我是小工，每天工钱是150元，总共应该是2000多元。2015年2月，朱某1结回来1万块钱，但是没有给我。
21.证人马某2、李某、杨某、刘某1、吴某、朱某1班组的考勤表、工资表，证明各班组在果园西路西侧住宅小区3、4、5号住宅楼及6号配套公建工程工地施工的农民工考勤情况，工资数额为2015410元。
22.证人郭某证言证明，我与张宏伟是朋友，以前经常一起干工程，这次唐源工地张宏伟是项目部负责人，我和这个项目没有法律关系，我只是帮张宏伟打理工程上的一些事，唐源工地拖欠工资的事委托我处理。唐源公司说给我们拨了7258万元，我们项目部只认可7058万元，2014年7月至9月的工程进度款没给，所以我们拖欠了农民工工资及部分材料款。张宏伟一直在外地，密云这边有什么事他总是给我打电话让我去办。对于拖欠农民工工资的事情，我们项目部是认可的，只是我们确实没钱支付。
23.证人赵某证言证明，我是项目部会计。开始的时候，唐源公司将款项拨到我们挂靠的华宸公司的账户上，华宸公司扣除管理费后，专款专用直接拨给我们项目部。2014年初，华宸公司出了一些问题，唐源公司就直接把款项打到我们项目部账上。我们项目部每个月将工程进度上报唐源公司，唐源公司给我们拨工程进度款，但是2014年7月以后，唐源公司就没再给我们拨过钱，我们就自己垫资继续施工，一直到2014年12月工程完工。2014年底，密云区劳动局找到我们项目部，说帮我们协调唐源公司解决后期工程款问题，让我们出具到2014年底一共拖欠了多少农民工的劳务费，我们就按照外包队报给我们的数目，加上我们项目部自己人的工资，一共是609万元。
24.华宸建设集团股份有限公司密云区果园西里西侧住宅小区工程项目部签章、郭某、赵某签名的华宸建设集团密云唐源工地欠款表，证明欠马某2班组237772元、李某班组88671元、杨某班组1258131��、刘某1班组203958元、吴某班组166698元、朱某1班组60180元，合计2015410元。
25.被告人张宏伟在公安机关供述，我挂靠华宸建设集团股份有限公司，从北京唐源房地产开发有限公司承包了果园西路西侧住宅小区3、4、5号住宅楼及6号配套公建工程，我是这个工地的总负责人，也叫项目部负责人，项目部我自己负责，财物归我一个人管。当时的合同签约价在6800万元左右，之后就正常开工。工程款是由唐源公司拨给华宸公司，然后华宸公司专款专用，扣除部分管理费后拨给我们项目部，最终由项目部支配。我们每个月给唐源公司报工程进度表，唐源公司按照进度拨工程款。2014年初，华宸公司财务上出了问题，银行账户被冻结了，之后通过协调，唐源公司直接把工程款拨给我们项目部，前后一共拨付工程款6900万元左右。2014年7月，唐源公司不再给我们项目部拨款，��是工程还没干完，之后我们项目部自己垫资继续施工，直到2014年9月完工。这期间，唐源公司一直没再给我们拨款，导致我欠外面工程款、材料款、农民工工资等。我收到了密云区人保局发的《责令整改通知书》，当时人保局告知我欠了609万元，我那会没多想，就认可了。之后我们又发了40万元工资，我被司法拘留期间家人还帮我给了一部分工资，欠农民工工资我认可，欠多少我说不清楚。我没钱给，就想着等开发商唐源公司给我其余的工程款，我再给钱。我挂靠在华宸公司，但欠工资的事就是我欠的，和华宸公司没有关系。在《责令整改通知书》到期后，人保局工作人员联系我，刚开始我觉得我去了也没钱，解决不了实际问题，后来我就不敢去了，怕法院或公安的拘留我，我知道欠钱我是直接责任人，所以想躲着，等法院把唐源公司欠我的进度款判下来我再去，正好也能把钱给了。
26.密云区机关事务管理局管理服务中心出具的证明材料证明，2015年1月31日、2月1日唐源工地农民工60余人到区政府门前上访，讨要工资，造成交通拥堵，严重影响办公秩序。
27.户籍材料，证实被告人张宏伟的身份信息情况。
根据上述事实及证据，北京市密云区人民法院认为，被告人张宏伟作为工程实际承包人，不具备用工主体资格，未按合同约定的按照国家劳动法规定的劳动保险范围，为参加施工的所有人员办理劳动合同的内容，办理用工手续，违法用工，拖欠劳动者的劳动报酬，数额较大，经人力资源和社会保障部门责令支付仍不支付，在外地躲避，属于以逃匿方法逃避支付劳动者的劳动报酬，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪，依法应予惩处。故依法判决：被告人张宏伟犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑��年六个月，罚金人民币十万元。
上诉人张宏伟的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见为：原判认定事实错误，张宏伟无罪。1.张宏伟与马某2等6人并未形成劳动关系，而是建筑工程施工合同关系，张宏伟不是实际用工人，其拖欠的并非劳动报酬，而是民事合同欠款。理由如下：张宏伟与马某2等6人签订或口头约定的是《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，马某2等包工头以包清工的方式进行施工；张宏伟依据合同和工程结算单，先向马某2等包工头结算，再由包工头向工人发放工资，至于马某2等人组织多少工人施工、劳动者的姓名及具体报酬是多少，张宏伟一概不知；马某2等人向法院起诉，要求张宏伟支付合同款，法院以“建筑工程施工合同纠纷”案由立案。2.张宏伟未逃匿。理由是：张宏伟在密云人保局劳动监察大队配合调查并签字���后张宏伟虽在调查期间多次去外地，但时间都不长；张宏伟已委托郭某作为处理农民工上访讨薪一事的代理人，郭某在该事件处理过程中始终积极配合调查。
二审审理期间，上诉人张宏伟及辩护人均未向法庭提交新证据。
经二审审理查明的事实与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。
对上诉人张宏伟及其辩护人所提第一条上诉理由及辩护意见，经查，马某2、李某、杨某、刘某1、吴某、朱某1带领的农民工在张宏伟承包的工地以包清工的方式施工，所签劳务承包合同或所作口头约定已明确约定不同工种的日工资，上述6人亦详细记载了所带领的每名工人的考勤，张宏伟所称“对包工头组织多少工人施工、劳动者的姓名及具体报酬是多少一概不知”与事实不符。上���6人带领、组织工人在张宏伟的工地进行专业劳作，虽然以个人名义与华宸公司项目部签订了劳务承包合同或作出了口头约定，但不能否认工人实际是为张宏伟劳动，张宏伟是实际用工者，张宏伟与工人之间形成了事实上的劳动关系。民事上以“建筑工程施工合同纠纷”形式立案并不能否定刑事上对事实的认定。因此，张宏伟所拖欠上述6个班组农民工的钱款应认定为劳动报酬。张宏伟及其辩护人所提该条上诉理由及辩护意见不能成立。
对上诉人张宏伟及其辩护人所提第二条上诉理由及辩护意见，经查，密云人保局出具《调查报告》、《关于张宏伟拒绝接听电话的情况说明》以及2016年3月11日对张宏伟询问笔录证明，2015年2月13日被拖欠工资的工人围堵区政府及相关部门，人保局工作人员多次电话联系张宏伟，但其电话一直未接通；2015年4月20日张宏伟的电话���不通，在北京办事处也找不到其；2015年7月张宏伟不接电话；对于2015年底工人围堵区政府时为何电话联系不上其，其称当时在北京，可能电话关机了，工人情绪激动，其怕人身安全受威胁，不能到场。张宏伟在侦查期间有4次供述对于其为何不接听电话、不去接受调查进行辩解，理由分别有去了也没有钱、怕人身受威胁、怕被拘留、追债太多电话关机、人在外地没信号或人在外地去不了等。上述证据证明，发生拖欠农民工工资的情况后，张宏伟长期拒接电话，虽然委托郭某处理欠薪事宜，但未能解决实际问题。因此，张宏伟系以藏匿方式躲避支付。张宏伟及其辩护人所提该条上诉理由及辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人张宏伟作为工程实际承包人，不具备用工主体资格，未按合同约定为施工人员办理用工手续，违法用工，拖欠劳动者的劳动报酬，数��较大，经人力资源和社会保障部门责令支付仍不支付，并藏匿，属于以逃匿方法逃避支付劳动者的劳动报酬，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪，依法应予惩处。一审法院根据上诉人张宏伟犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项，裁定如下：
驳回张宏伟的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王海虹
审判员 钟 欣
审判员 刘 泽
二〇一七年七月七日
书记员 王 硕
书记员 翟羽佳