＼n北京市第三中级人民法院
＼ n 刑 事 裁 定 书
＼n（2014）三中刑终字第326号＼n原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）蒙丽霞，女，46岁（1968年5月6日出生）；因涉嫌犯诈骗罪于2013年6月18日被羁押，同年7月26日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。＼n辩护人徐劲松，北京市格文律师事务所律师。＼n北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人蒙丽霞犯诈骗罪一案，于2014年3月24日作出（2014）朝刑初字第38号刑事判决。宣判后，原审被告人蒙丽霞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人蒙丽霞，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。＼n北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：＼n2003年6月至2011年9月间，被告人蒙丽霞谎称可以为被害人李×3（男，62岁）代购房屋，在北京市朝阳区霄云里5号楼A门二层北京世纪博伦投资顾问有限公司等地，骗取被害人李×3人民币51.8万元（以下币种均为人民币）。2013年6月18日，被告人蒙丽霞被抓获归案。赃款均已挥霍。＼n案发后，被告人蒙丽霞的亲属赔偿被害人李×3经济损失71.8万元，得到李×3的谅解。＼n一审法院认定上述事实的证据有被害人李×3的陈述，证人李×1、王×、张×、宋×、李×2的证言，收据、中国工商银行个人业务凭证、借条、收条、北京朝来绿色家园房地产开发有限公司出具的情况说明、北京天地人三合商贸有限公司出具的情况说明、朝阳分局预审大队张××、程×出具的工作记录、企业法人营业执照、被告人蒙丽霞和李×3之间的谈话录音、户籍证明、赔偿协议书、中国建设银行存款凭条及转账凭证、刑事谅解书、蒙丽霞的供述等。＼n根据上述事实和证据，一审法院认为，被告人蒙丽霞虚构事实骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。鉴于蒙丽霞系初犯，其亲属代为赔偿被害人的经济损失，并得到被害人的谅解，对其酌予从轻处罚。故依法判决：被告人蒙丽霞犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，罚金人民币一万元。＼n上诉人蒙丽霞的上诉理由：一审判决认定其诈骗被害人李×3人民币51.8万元的事实有误，其对宋京伟收取李×3人民币4万元的事实并不知情，该部分钱款与购房款没有关系，其不对该部分钱款承担刑事责任，应认定其诈骗数额为47.8万元；其未将李×3交给其的购房款用于个人挥霍；一审判决对其量刑过重。＼n上诉人蒙丽霞的辩护人的辩护意见：1、一审判决认定蒙丽霞犯诈骗罪系认定事实错误，在案没有证据证明蒙丽霞知道宋京伟以购房款名义收取4万元，且没有证据证明宋京伟将收取的4万元交给蒙丽霞，该笔款项应认定为宋京伟的个人借款行为，蒙丽霞不应对该部分钱款承担刑事责任；2、蒙丽霞的主观恶性和社会危害性明显低于典型的诈骗犯罪，应予从轻处罚；3、一审判决认定蒙丽霞挥霍被害人钱款系认定事实不清；4、蒙丽霞系自动到案，主动交代案件事实，应认定为自首；5、蒙丽霞在本案中起次要、辅助作用，应认定为从犯；6、本案中蒙丽霞和李×3之间应系民事纠纷，不应定性为刑事诈骗。＼n二审审理期间，上诉人蒙丽霞向法庭提出调取宋京伟的离婚协议的申请，拟证明宋京伟出具的借条和收条上的签字与宋京伟本人签字不一致，不能据此认定宋京伟收到两笔款项共计4万元。＼n经二审查明的事实和证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集和质证符合法定程序，能够证明案件事实，本院予以确认。＼n对于上诉人蒙丽霞所提一审判决认定其诈骗被害人李×3人民币51.8万元的事实有误，其对宋京伟收取李×3人民币4万元的事实并不知情，该部分钱款与购房款没有关系，其不对该部分钱款承担刑事责任，应认定其诈骗数额为47.8万元及其辩护人的相关辩护意见，经查：经一审法庭庭审举证、质证的蒙丽霞的供述、被害人李×3的陈述、证人李×1的证言均证明李×3委托宋京伟、蒙丽霞两人共同办理购房一事，宋京伟、蒙丽霞两人均对该委托事项知情，且宋京伟、蒙丽霞先后多次以购房款名义收取李×3的钱款。宋京伟去世之前，李×3交给蒙丽霞46.3万元，宋京伟去世后蒙丽霞仍以购房款的名义收取李×31.5万元。对于宋京伟单独收取的4万元购房款，李×3在宋京伟去世后与蒙丽霞对账时，蒙丽霞对这部分款项亦认可，且蒙丽霞在侦查机关的多次供述均供认骗取李×3共计51.8万元。蒙丽霞在整个过程中对虚构为李×3购买房屋进而骗取李×3钱款的事实具有明确认识，宋京伟收取的该部分款项与其他款项性质并无区别，不应区别评价，蒙丽霞对该部分款项亦应承担刑事责任，故蒙丽霞的该项上诉理由及其辩护人的该项辩护意见缺乏事实及法律依据，本院均不予采纳。＼n对于上诉人蒙丽霞所提其未将被害人李×3的钱款用于个人挥霍的上诉理由及其辩护人所提的相关辩护意见，经查：在案蒙丽霞的多次供述均称其将李×3交来的购房款用于公司日常运转和个人消费，一审判决认定其将赃款用于挥霍并无不当，现蒙丽霞否认其之前的供述并无充分理由，故蒙丽霞的该项上诉理由及其辩护人的该项辩护意见缺乏事实及法律依据，本院均不予采纳。＼n对于上诉人蒙丽霞的辩护人所提蒙丽霞系自动到案，主动交代案件事实，应认定为自首的辩护意见，经查：在案经一审庭审举证、质证的公安机关出具的到案经过、工作说明、被害人李×3的陈述等证据证明，李×3报案后，侦查人员到蒙丽霞的住处查找蒙丽霞，蒙丽霞拒绝开门。后侦查人员拨打蒙丽霞的挪车电话，以蒙丽霞的车辆占道为名要求蒙丽霞挪车，在蒙丽霞挪车时侦查人员将其抓获。蒙丽霞的上述行为足以证明其主观上并无自动投案的主观心态，客观上亦不符合自动投案的行为特征，因此蒙丽霞的行为不符合自首的构成要件。故蒙丽霞的辩护人的该项辩护意见缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。＼n对于蒙丽霞的辩护人所提蒙丽霞在本案中起次要、辅助作用，应认定为从犯的辩护意见，经查：在案经一审庭审举证、质证的被害人李×3的陈述、证人李×1的证言、收据等证据证明，蒙丽霞在李×3委托其和宋京伟购买房屋的整个过程中，不仅虚构朝来绿色家园、理想城系其公司开发及其已帮李×3订购房屋并交纳房款的事实，且实施了带李×3看房、向李×3出具收据等行为，继续诱使李×3陷入错误认识，进而将钱款陆续交给蒙丽霞。蒙丽霞在该过程中不仅参与程度高，且对骗取李×3的钱款具有重要作用，不符合从犯起次要、辅助作用的特征。故蒙丽霞的辩护人的该项辩护意见缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。＼n对于上诉人蒙丽霞的辩护人所提本案中蒙丽霞和李×3之间应系民事纠纷，不应定性为刑事诈骗的辩护意见，经查：在案经一审庭审举证质证的被害人李×3的陈述、证人李×1、张×的证言、银行交易凭条、收据等证据均证明，蒙丽霞虚构能为李×3购买房屋的事实，并向李×3谎称朝来绿色家园、理想城系其公司开发，其已为李×3订购房屋等，使得李×3陷入错误认识并处分其个人钱款，在李×3多次向蒙丽霞要求退款并因此提起民事诉讼的情况下，蒙丽霞仍拒绝退还购房款，足以证明蒙丽霞主观上具有非法占有他人钱款的故意，其行为符合诈骗罪的构成要件，并非民事纠纷。故辩护人的该项辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。＼n对于上诉人蒙丽霞所提调取宋京伟的离婚协议的申请，拟证明宋京伟出具的借条和收条上的签字与宋京伟本人签字不一致，不能据此认定宋京伟收到两笔款项共计4万元的申请，经查：宋京伟现已去世，无法提供充分的笔迹鉴定样本，作鉴定的检材不符合笔迹鉴定的条件，且在案的证据能够证明李×3给付宋京伟4万元的事实，故蒙丽霞提出的笔迹鉴定申请不符合法律规定，亦无鉴定的必要，本院对该申请予以驳回。＼n本院认为，上诉人蒙丽霞虚构事实骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。鉴于蒙丽霞系初犯，其亲属代为赔偿被害人的经济损失，得到被害人的谅解，对其可酌予从轻处罚。一审法院已充分考虑上述具体量刑情节，对于蒙丽霞及其辩护人所提一审判决对其量刑过重，请求二审法院对其再予从轻处罚的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院均不予采纳。一审法院根据蒙丽霞犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：＼n驳回蒙丽霞之上诉，维持原判。＼n本裁定为终审裁定。＼n审判长钟欣＼n代理审判员韩希慧＼n代理审判员马新健＼n二〇一四年五月七日＼n书记员曹西鹏