河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀01民终4339号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：河北鼎杰房地产经纪有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区裕华东路49号中天世都21层2103室，组织机构代码：66224445-0。
法定代表人：冯学超，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邹哲峰，河北世纪鸿业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王军营，河北世纪鸿业律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：石家庄珍兴房地产开发有限公司，住所地石家庄市新石北路380号卓达科苑小区9-3-402，组织机构代码：73564206-3。
法定代表人：冀靖娟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙伏龙，北京大成（石家庄）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨芳，北京大成（石家庄）律师事务所律师。
上诉人河北鼎杰房地产经纪有限公司（以下简称鼎杰公司）因与上诉人石家庄珍兴房地产开发有限公司（以下简称珍兴公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，均不服石家庄市桥西区人民法院（2015）西民商初字第00329号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
鼎杰公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第（二）项，改判支持上诉人在原一审中的全部诉请或发回重审；2、本案全部诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：一、根据日常生活经验法则可以认定上诉人是被迫撤场，整个代理活动中，上诉人不具有任何过错。二、上诉人认为，应以账面销售总额计提佣金，原审判决以上诉人代理销售当时的实际回款额计算佣金是严重错误，严重违反了公平原则和诚实信用原则。关于佣金计算方式，《全程策划及销售代理合同》约定为：乙方如期完成当月销售计划任务，甲方以实际完成销售回款额为基数给乙方结算佣金。首先，前述约定针对的是双方合作顺利的情形，不包括因被上诉人恶意违约迫使上诉人撤场的情形；其次，对该约定中的“销售回款额”应根据公平原则和诚实信用原则作出正确理解；最后，就目前的全部销售回款额，举证责任在被上诉人，因为自2011年上诉人被迫撤场至今已经将近5年时间，按照常理，通过上诉人售出的852套房屋的房款应该实现了全部收回，若被上诉人主张部分未收回，应承担相应的举证责任。三、被上诉人应按回款额向上诉人支付2011年4月至9月代理销售房屋的佣金。2011年4月后上诉人的销售业绩不尽如人意，是多种因素综合作用的结果，而非上诉人的过错。本案中的考核办法并未真正严格执行，上诉人在一审中提交的证据中有一份《本阶段销售计划建议》，被上诉人的项目负责人王志、郭高峰签收并批注“25号楼暂不推出”，该意见与25号楼要推出的年度工作计划是截然相反的，也即年度工作计划在实际履行过程中发生了变更，不能成为考核上诉人的依据。
珍兴公司辩称：一、现有证据充分证实鼎杰公司存在导致案系合同解除的严重根本违约行为，其所谓不存在任何过错的主张根本不成立。（一）鼎杰未完成其自行制定经我方认可的销售任务，已构成根本违约。（二）鼎杰未完成按揭办理、交房、报告及交付工作成果的约定及法定义务。二、鼎杰公司所谓因我方原因被迫撤场，无任何事实及法律依据。鼎杰公司对于因我方原因被迫撤场，仅系其单方陈述，未提交任何证据证明。另外，鼎杰连续六个任务期未完成计划任务，我方安排新的代理公司，是依约定和法定行使解除权的合法行为，对方以实际退出的行为表明接受解除，合同事实解除。三、我方已依约全部足额甚至超额支付鼎杰公司佣金，鼎杰所谓应以账面销售总额计提佣金的主张，无任何事实及法律依据。根据合同第5条、6条及附件1明确约定，佣金计提的基础为该项目销售回款额的1.5%，销售回款额具体为客户签署购房合同后缴纳的首付款、分期款、全款及贷款额。其中附件1明确约定，客户签署购房合同缴纳首付款、全款后方可提取首次佣金，且按合同约定付款方式款项交齐后方能提取佣金，否则不予提取，代理佣金的10%为交房佣金，需待交房结束后提取。根据案系合同约定内容，鼎杰公司佣金获取的前提为完成整个项目营销所需的全部工作，而非仅仅签订购房合同。四、鼎杰公司诉请2011年4-9月佣金无任何事实及法律依据。案系合同附件3明确约定，连续3个销售任务期完不成销售任务的，佣金不予发放。现有证据充分证实，2011年4月至10月，鼎杰连续六个任务期未完成计划任务，无权诉请佣金。鼎杰对2011年4月后销售业绩提出的抗辩，无任何依据。其签订案系合同，自行制定并提交的销售计划任务，必然是对受托事项可能存在的商业风险评估后作出的经营决策，应自担经营过程中的诸如市场低迷、销售不畅等商业风险。
珍兴公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项，依法驳回一审判决支持的佣金偿付238059元；2、被上诉人承担一二审诉讼费等全部费用。事实与理由：一、上诉人已按照合同约定付清2010年6月至2011年3月的全部佣金，原判认定上诉人应向被上诉人偿付佣金238059元，认定事实错误。二、案系《全程策划及销售代理合同》不仅是销售代理，还包括交房等义务，在合同明确约定交房佣金待交房义务完成后再行支付的情况下，原判判令上诉人支付10%的交房佣金无任何事实及法律依据。
鼎杰公司辩称：一、鼎杰公司系被迫撤场，珍兴公司构成严重违约。本案属于根据日常生活经验法则能推定出上诉人是被迫撤场的事实。我方公司主张的按账面销售总额提取佣金与合同中明确约定的按销售回款额提取佣金是完全一致的，除非珍兴公司提出相反证据。按照常理，我方公司代理售出的房屋应该均由珍兴公司收到房款，若珍兴公司持否定意见，则其理应承担举证义务。另外，珍兴公司应当支付2011年4月到9月的佣金。我方公司在撤场前代理业绩欠佳主要有两个方面原因：其一是国家出台的限购等政策，客观上极大影响了房地产的开发及销售；其二是珍兴公司在合同履行过程中存在的违约，因珍兴公司提供的房源不足，在实际履行过程中减少了房源，致使我方公司无法完成预定的销售计划。根据过错原则由过错在先的珍兴公司承担不利后果。
河北鼎杰房地产经纪有限公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告签订的《全程策划及销售代理合同》；2、判令被告向原告支付房屋销售代理佣金2473703元；3、本案全部诉讼费用由被告承担。
石家庄珍兴房地产开发有限公司向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人向反诉人赔偿损失662.1万元；2、判令被反诉人承担全部诉讼费用。
一审法院认定的事实：位于保定市××京白路××、××水路以北、××路以东的珍兴公馆（现更名为“爱上城”）房产项目，系由被告珍兴公司于2010年取得建设工程规划许可证、开工许可证后组织建设开发的房地产项目。2010年2月9日，原告与被告签订《全程策划及销售代理合同》，根据该合同，被告珍兴公司委托原告鼎杰公司对“爱上城”房产项目进行全程营销策划、广告策划、销售代理。合同的有效期自合同签订之日起至该项目可售物业销售完毕且业主交房入住时止。原告主要负责该项目的市场调研、市场定位研究、产品设计评估、方案提交、商品房销售，协助被告完成本项目产品的全方位策划和推广的具体工作；原告应按照被告的要求提供本项目策划销售方案、定期的销售情况报表、销售情况统计分析、完整的客户资料等本项目相关所有资料；原告负责销售现场接待客户、提供咨询、购房洽谈、带看工地、客户跟踪服务、促进成交、贷款办理、交房工作及产权手续办理等工作。被告主要负责项目的财务和合同管理，负责收取客户定金、房款及其他所有款项，对原告的策划代理活动进行全程监控。原告可取得的代理佣金为本项目销售回款额的1.5%，销售回款额为客户签署购房合同后交纳的首付款、分期款、全款及贷款额。销售中形成的溢价部分原被告按照3:7的比例分成。原告如期完成当月销售计划任务，被告以实际完成销售回款额为基数向原告结算佣金。销售回款额是指客户已经交纳所购房屋全款或者已经交纳首付款及银行按揭回款。若客户在只交纳定金、或已签订认购协议、或已签订商品房买卖合同而未完成按揭手续的情况下毁约，定金及罚金归被告所有，原告收取被告所罚没金额的20%作为代理佣金。若被告同意客户退房又未扣留罚金的，原告则不再收取代理佣金，已收取佣金的退回。原告每月3日前向被告报送上月销售情况，被告于每月10日前按照合同与原告结算。被告根据原告提供并经被告盖章确认的“房屋销售计划表”对原告的销售业绩进行考核。具体考核办法详见附件3。合同附件3为绩效考核办法，该办法规定，根据销售任务计划，全部完成销售任务按应提佣金100%提取；完成50%销售任务按应提佣金80%提取；完成销售任务不足50%的当月佣金暂扣；连续3个月完不成销售任务的则佣金不予发放或解除代理合同；在后续2个销售月中补足销售任务的，则补回应提佣金。另根据合同附件1“项目佣金提取办法”的约定，购房客户在按照合同约定的付款方式将款项交齐后，原告方能提取佣金，否则不予提取，销售代理佣金的10%作为交房佣金，待交房结束后提取。
合同签订后，原告经过前期调研、策划，实际于2010年6月开始对外销售“爱上城”项目的房产。鼎杰公司的实际销售情况为：2010年6月至12月共销售610套，总金额为170784428元；2011年1月至3月共销售172套，总金额为52073950元；2011年4月至9月共销售70套，总金额为21560356元。以上总计852套房产，账面销售金额为244418734元，回款总额106169260元。原告鼎杰公司在销售“爱上城”项目房产时，总计从珍兴公司处收取了销售佣金1192578元。至2011年7月8日后，原告未再向被告提交工作成果交付单申请佣金（2011年3月份）给付，2011年8月2日，被告向原告支付款项100000元，此后，双方无资金往来，鼎杰公司未再售出“爱上城”项目的房产，被告珍兴公司则全面接管了“爱上城”项目的对外销售工作。关于被告珍兴公司接管销售工作的时间，原告鼎杰公司主张为2012年1月，被告珍兴公司主张为2011年11月，双方均无证据能够证实各自的主张。现鼎杰公司要求解除《全程策划及销售代理合同》，珍兴公司也明确表示同意。2010年度双方未制定销售任务计划，根据原告鼎杰公司2011年2月向珍兴公司所报工作计划，被告珍兴公司的建设计划，做出的2011年度销售计划为：2011年第一季度销售177套房产、4月份销售新开27号楼68套房源中的62套、5月份销售新开31号楼153套房源中的141套、6月份销售新开29号楼68套房源中的62套、7、8月份销售新开23、37号楼190套房源中的177套、9月份销售新开35号楼66套房源中的62套、10月份销售新开38号楼102套房源中的97套……。珍兴公司于2011年7月21日取得“爱上城”项目1-16号楼的商品房预售许可资格，2012年9月22日取得了24、26、28、30号楼的预售许可资格。在原告鼎杰公司所售的852套房产中，有13套合计金额为1426620元的房产办理了退房手续。被告珍兴公司称，共有15套房产办理了退房手续，原告鼎杰公司不予认可，被告珍兴公司未提交相应证据。
另查明，被告珍兴公司为证实其反诉主张，向本院提交了其公司分别与郧计忠、姜桂芝签订的借款合同三份，涉及借款金额为53800000元，年利率分别为15%、18%不等。
以上事实，有原、被告陈述，《全程策划及销售代理合同》、原告所做2011年度工作计划、规划许可证、建设许可证、预售许可证、房屋认购协议书、借款合同等证据所证实，足以认定。
一审法院认为，原、被告签订的《全程策划及销售代理合同》是珍兴公司、鼎杰公司真实意思表示，且未违反国家法律和行政法规的强制性规定，系合法有效的委托合同，双方当事人均应按照约定履行各自义务。原、被告均主张因对方的原因导致合同无法继续履行，但又均未提供相关证据予以证明，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，双方关于合同无法履行的原因无法认定，各自承担相应举证责任的不利后果。庭审中，原、被告均同意解除合同，本院依法予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。在本案中，鼎杰公司已经完成了2010年6月至2011年3月期间的销售任务，珍兴公司应当支付销售代理佣金。在2010年6月至2011年3月期间，原告共计售房769套（852-13-70），账面销售金额为221431758元，回款金额为95375784元（回款总额106169260元-13套退房款1426620元-2011年4月至9月所售70套回款9366856元）。根据合同约定的佣金提取办法，代理佣金为本项目销售回款额的百分之一点五，故已履行部分的佣金为1430637元。2011年4月份后，原告未能完成其单方制定的销售计划，根据绩效考核办法的约定，此期间珍兴公司无需向鼎杰公司支付销售代理佣金。故被告应支付佣金1430637元，扣除原告已实际收取的佣金1192578元，被告还应向原告支付238059元。原告超出此部分的诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。对被告珍兴公司的反诉请求，其并无证据能够证实原告违约，提交的借款合同亦不能证实与其损失有直接关系。另，原告不能完成工作任务应承担的相应责任在合同中明确约定为不提取佣金，被告要求原告超出此约定承担责任无有依据。综上，本院对被告的反诉请求不予支持。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第四百零五条之规定，判决：一、解除原告河北鼎杰房地产经纪有限公司与被告石家庄珍兴房地产开发有限公司于2010年2月9日签订的全程策划及销售代理合同；二、被告石家庄珍兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告河北鼎杰房地产经纪有限公司偿付佣金238059元；三、驳回原告河北鼎杰房地产经纪有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告石家庄珍兴房地产开发有限公司的反诉请求。本案本诉部分案件受理费26590元，原告河北鼎杰房地产经纪有限公司负担24031元，被告石家庄珍兴房地产开发有限公司负担2559元。本案反诉费30074元，由被告石家庄珍兴房地产开发有限公司负担。
经审理查明的事实与原审查明事实一致，双方当事人二审期间未提交新证据。
本院认为，鼎杰公司与珍兴公司签订的《全程策划及销售代理合同》是双方真实意思表示，应认定合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。关于鼎杰公司撤场问题，鼎杰公司提前撤场是客观事实，其主张“本案属于根据日常生活经验法则能推定出上诉人是被迫撤场的事实”，因未提供确实充分证据，本院不予支持。关于销售佣金的结算问题，双方签订的《全程策划及销售代理合同》第六条佣金结算方式，其中约定“乙方（鼎杰公司）如期完成当月销售计划任务，甲方（珍兴公司）以实际完成销售回款额为基数乙方结算佣金（销售回款额指客户已经交纳所购房屋全款或者已经缴纳首付款及银行按揭回款），具体提取办法见附件1.”，鼎杰公司主张以账面销售总额计提佣金，不符合同约定。在双方没有新的结算约定的情况下，原审以当月实际销售回款额计算销售佣金并无不当。双方签订的《全程策划及销售代理合同》附件3《绩效考核办法》中约定“连续3个销售任务期完不成销售任务的则佣金不予发或解除代理合同。”由于2011年4月至9月，鼎杰公司连续未完成其销售任务计划，原审按照上述约定，未支持其该期间的销售佣金并无不当。在双方没有新的约定的情况下，鼎杰公司主张年度工作计划不能作为考核依据，理据不足，本院不予采信；关于交房佣金问题，双方签订的附件1.《项目佣金提取办法》中约定销售代理佣金的10%作为交房佣金待交房结束后提取，但在双方的合同中未约定交房的具体时间及成就条件，在上述房屋已完成交房之后，珍兴公司主张扣减交房佣金，理据不足，本院不予采信。综上，上诉人的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28901.89元，由上诉人河北鼎杰房地产经纪有限公司负担24031元，由上诉人石家庄珍兴房地产开发有限公司负担4870.89元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘清振
审 判 员 薛金来
代理审判员 赵伟华
二〇一七年五月十八日
书 记 员 ＸＸ蒙