重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终4号
上诉人李文星（原审被告）。
诉讼代理人刘洪,重庆智策律师事务所律师。
被上诉人夏木伦（原审原告）。
诉讼代理人刘信龙,重庆特战律师事务所律师。
上诉人李文星与被上诉人夏木伦房屋租赁合同纠纷���案，李文星不服重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第09634号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告夏木伦、被告李文星达成房屋租赁合同，约定李文星转租给夏木伦的房屋位于重庆市九龙坡区华福路华岩幸松陶瓷市场12区1、2号，租期共1年，自2015年3月1日起至2016年3月1日止。2015年1月23日、2月23日原告通过其妻子刘小平的银行账户转账的方式分三次向被告支付租金共计145630元。被告于2015年2月3日向原告出具收条，载明“今收到夏木伦租赁我华福路木材门市12区1、2号租金145630元正，2015年3月1日—2016年3月1日止。”
2015年4月17日，李文星通过POS机交易在其中国工商银行账户消费8万元。
2015年6月10日，重庆华岩幸松陶瓷市场有限公司出具证明一份，载明：“本市���12区1、2号前租赁户在市场多次催促下不前往市场缴纳2015年度的市场门市租金。在合同第八条的第二项的范围内，市场宽限15日后，本市场已另找商户出租”。
2015年8月4日，重庆市公安局九龙坡区分局杨家坪派出所出具情况说明一份，载明：“2015年7月19日李文星来所报称：于2015年5月8日上午10时许自行与夏木伦等四人来派出所就租赁纠纷一事自行协商，后自行离开”。
原审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的。合同解除后，尚未履行的，终止履行。已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，由于被告李文星（���租人、转租人）在房屋原出租人重庆华岩幸松陶瓷市场有限公司多次催促下仍未缴纳华岩幸松陶瓷市场12区1、2号2015年度房屋租金，重庆华岩幸松陶瓷市场有限公司已另找其他人承租。导致李文星与夏木伦（××）之间的房屋租赁合同客观上已实现不能。原告作为无过错方，可以解除房屋租赁合同，并要求被告返还租金。
本案争议焦点为：1、原告是否使用华岩幸松陶瓷市场12区1、2号门面房屋。
原告认为其从未使用涉案房屋。被告认为其于2015年2月3日将该房屋交付原告使用。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。鉴于原告方无法证明其未使用涉案房屋的消极事实，理应由被告证明原告已使用涉案房屋的积极事实。但被告未举证证明其向原告交付涉案房屋或原告已使用涉案房屋，理应承担举证不能的法律后果。
2、��、被告是否就解除房屋租赁合同达成一致，以及被告是否返还原告租金。
原告认为双方始终未能就解除房屋租赁合同达成一致，且被告一直未返还租金145630元。被告认为原告在2015年4月17日提出解除房屋租赁合同，双方曾协商一致约定解除房屋租赁合同，其中30630元折抵原告实际使用房屋2个多月的租金，剩余115000元已分两次返还原告。2015年4月17日，以POS机刷卡的方式返还原告8万元；2015年5月8日，以在银行取现的方式返还原告3.5万元。并举示中国工商银行交易明细、派出所情况说明予以佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。鉴于原告方无法证明双方始终未能就解除房屋租赁合同达成一致、被告未返还租金的消极事实，理应由被告证明双方就解除房屋租赁合同已达成一致、已返还原告租金的积极事实。但被告既未举证证明双方就���除房屋租赁合同曾达成一致，也未举证证明双方一致同意以租金中的30630元折抵原告实际使用房屋2个多月的租金，理应承担举证不能的法律后果。另被告举示的中国工商银行交易明细，仅能证明其于2015年4月17日POS机消费8万元，并不能证明系支付给原告。被告举示的重庆市公安局九龙坡区分局杨家坪派出所情况说明，也仅能证明“2015年7月19日李文星来所报称：于2015年5月8日上午10时许自行与夏木伦等四人来派出所就租赁纠纷一事自行协商，后自行离开”并不能证明其于2015年5月8日通过银行取现返还原告租金35000元，理应承担举证不能的法律后果。
综上，对原告要求解除房屋租赁合同，并要求被告返还租金145630元的主张，该院予以支持。
综上所述，一审依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告李文星与原告夏木伦以口头形式达成的房屋租赁合同自即日起解除。二、被告李文星于本判决生效后五日内返还原告夏木伦租金145630元。本案诉讼费减半收取为1606元，由被告李文星承担（因原告已预交，由被告李文星在履行上述义务款项时一并支付原告夏木伦）。”
李文星不服原审判决，上诉要求撤销原判，改判驳回夏木伦的诉讼请求。主要事实和理由：夏木伦于2015年4月17日前几天提出解除租赁合同，双方于2015年4月17日当天达成解除合同的一致意见，均同意扣除夏木伦使用门面二个多月的租金后由李文星退其11.5万元。退款经过是，由于市场内没有银行，而夏木伦与友云建材经营部是同乡，知道那里有POS机，经夏木伦要求和该经营部同意，李文星就在该处刷卡支付了8万元。2015年5月8日，李文星与夏木伦及其妻子刘小平一起到杨家坪步行街银行大厅，李文星将3.5万元交给了夏木伦，夏木伦又将钱交给其妻刘小平在银行大厅验钞机上清点清楚。夏木伦收到李文星退还的租金后，拒不将李文星之前出具的租金收条退回，李文星遂将夏木伦及其妻扭送至杨家坪派出所，办案民警了解情况后认为夏木伦应当出具收条或将之前李文星出具的收条退回，但夏木伦拒不出具或退回，双方协商无果。杨家坪派出所于2015年8月14日出具的情况说明是因为当时办案民警不在由其他民警出具，该民警不清楚具体情况，出具的情况说明与事实有很大偏差。李文星在一审中要求一审法院去银行和公安机关调取相关证据以证明以上事实，但一审法院不作释明而直接以李文星没有提出书面申请为由拒不调取证据，导致本案事实没有查清。按常理，承租人付清租金时，出租人就交付租赁物。根据本案证据，夏木伦2015��2月3日就付清了全部1年的租金，李文星也出具了收条，足以说明李文星当天已交付租赁的门面给夏木伦。夏木伦实际使用门面二个多月，所以双方才在解除合同时约定只退还11.5万元。幸松陶瓷市场就本案门面另找商户出租是在2015年6月，与夏木伦实际使用门面的时间并不矛盾。很实15
夏木伦答辩称：李文星对其所主张的事实有义务提供证据，但其在一审规定的举证期限内没有提交。李文星刷卡支付的8万元与应当退还给夏木伦的租金没有关联性。银行监控所反映的情况是否本案所涉及的租金及金额均无法确定。夏木伦没有实际使用本案所涉门面，李文星对此事实没有证据证明。一审判决正确，要求维持。
李文星在二审中出示了以下证据：
中国银行杨家坪经营部2015年5月8日监控视频，拟证明李文星当天退还给夏木伦租金3.5万元；
2015年12月10日对张家素的录像及录音，拟证明张家素已将李文星在其建材经营部刷卡支付的8万元交给夏木伦；
个体工商户管理登记卡，拟证明张家素与夏木伦系亲戚关系；
中国工商银行网页截图，拟证明李文星2015年4月17日在张家素的建材经营部支付8万元。
夏木伦质证后认为，银行监控视频与本案不具有关联性，且没有在举证期限内提交；对张家素的录像及录音未经其允许，不具有合法性，与本案没有关联性；个体工商户管理登记卡不能证明张家素与夏木伦的亲戚关系；李文星在张家素建材经营部支付的8万元与本案没有关联性，夏木伦没有收到该笔款项。
本院二审查明的其余事实与一审查明的相同。
本院认为，因为李文星未及时如数向本案门面原出租人支付租金，导致原出租人收回门面，致使夏木伦与李文星关���本案门面的租赁合同无法履行，夏木伦要求解除合同的理由正当，李文星应当将夏木伦预付的相应租金予以退还。李文星主张其与夏木伦约定只退还115000元，其余30630元折抵夏木伦实际使用期间的租金，夏木伦予以否认，李文星也没有提供充分证据证明双方有此约定或者夏木伦实际使用了门面的事实，故本院不予采纳。李文星在二审中出示的证据能够形成证据锁链，证明其向夏木伦退还租金的事实，而夏木伦所作抗辩不足以否定李文星所主张的事实，故认定李文星已退还夏木伦租金115000元具有高度盖然性，本院认定李文星还应向夏木伦退还的租金为30630元。
综上所述，李文星的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求的合理部分予以支持。一审判决认定事实不清，本院依据二审中新证据所证明的新的事实改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第��百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
维持重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第09634号民事判决第一项；
变更重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第09634号民事判决第二项为“李文星于本判决生效之日起五内内退还夏木伦租金30630元；
驳回夏木伦的其他诉讼请求。
一审案件受理费1606元，由夏木伦负担1323元，李文星负担283元；二审案件受理费3212元，由夏木伦负担2646元，李文星负担566元。（一审案件受理费由夏木伦预交，二审案件受理费由李文星预交，双方在本案执行中抵扣，本院不作清退）
本判决为终审判决。
审 判 长 周海燕
代理审判员 周 舟
代理审判员 陈 莹
二〇一六年四月五日
书 记 员 刘德宝