安徽省黄山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）黄中法刑终字第00006号
抗诉机关（原公诉机关）黄山市屯溪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某，男，1955年11月25日出生于安徽省黄山市屯溪区，汉族，小学文化，原系黄山市屯溪区黎阳镇三门呈村党支部委员、村委会主任。2013年1月25日因涉嫌犯贪污罪经黄山市屯溪区人民检察院决定，由黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，同年2月4日经黄山市人民检察院决定逮捕，同日由黄山市公安局屯溪分局执行逮捕，2013年4月3日经黄山市屯溪区人民检察院决定被取保候审，2013年11月18日经黄山市屯溪区人民法院决定逮捕，同日由黄山市公安局屯溪分局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。
辩护人唐春飞，安徽道同律师事务所律师。
辩护人汪妍，安徽道同律师事务所律师。
原审被告人汪秋华，男，1963年9月19日出生于安徽省黄山市屯溪区，汉族，初中文化，原系黄山市屯溪区黎阳镇三门呈村党支部书记。2013年1月18日因涉嫌犯贪污罪经黄山市屯溪区人民检察院决定，由黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，同年1月28日经黄山市人民检察院决定逮捕，同日由黄山市公安局屯溪分局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。
辩护人谢晓剑，安徽地平律师事务所律师。
原审被告人马某，女，1964年11月1日出生于安徽省黄山市屯溪区，汉族，专科文化，原系黄山市屯溪区黎阳镇三门呈村党支部委员、村委委员、文书。2013年1月20日因涉嫌犯贪污罪被黄山市屯溪区人民检察院决定取保候审。
辩护人洪伟，安徽道同律师事务所律师。
原审被告人周某，女，1950年9月22日出生于安徽省黄山市屯溪区，汉族，小学文化，第十六届屯溪区人大代表，原系黄山市屯溪区黎阳镇三门呈村村委委员、报账员。2012年12月28日因涉嫌犯贪污罪经黄山市屯溪区人民检察院报请屯溪区人大常委会许可对其采取强制措施，暂停其执行代表职务，同年12月29日被黄山市屯溪区人民检察院决定取保候审。
辩护人汪周阳，安徽道同律师事务所律师。
黄山市屯溪区人民法院审理黄山市屯溪区人民检察院指控原审被告人汪秋华、吴某、马某、周某犯贪污罪、挪用资金罪及原审被告人汪秋华犯非国家工作人员受贿罪一案，于2013年11月16日作出（2013）屯刑初字第00174号刑事判决。黄山市屯溪区人民检察院及被告人吴某均不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄山市人民检察院指派代理检察员来亮出庭履行职务，上诉人吴某及其辩护人汪妍、原审被告人汪秋华、马某、周某及各自的辩护人谢晓剑、洪伟、汪周阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
一、关于四被告人的职务身份情况
被告人汪秋华于2008年至案发前任黄山市屯溪区黎阳镇三门呈村（以下简称三门呈村）党支部书记。征地期间，主要负责征地款的审核及发放等。
被告人吴某于2005年至案发前任三门呈村党支部宣传委员、村委会主任。征地期间，主要负责被征地块的核对、征地款的审核、发放、上报等。
被告人马某于2008年至案发前任三门呈村党支部组织、纪检委员、村委会委员。征地期间，负责被征地块的核对、上门做被征地户思想工作等。
被告人周某于2002年至案发前任三门呈村组织、纪检委员、村委会委员，2003年7月起任三门呈村出纳、报账员，第十六届屯溪区人大代表。征地期间，负责上门做被征地户思想工作、做被征地户的有关账目等。
上述事实有：1.黄山市屯溪区黎阳镇黎党（2008）65号、（2011）168号文件，证明2008年、2011年三门呈村党支部委员经改选，汪秋华任书记；马某任组织、纪检委员；吴某任宣传委员。2.村民委员会选举报告单，证明2005年、2008年、2011年经三门呈村村民选举，吴某任村主任；马某、周某任村委委员。
二、关于四被告人贪污事实
2010年至2012年期间，被告人汪秋华、吴某、马某、周某利用担任三门呈村“两委”干部的职务便利，在协助政府征收土地、经手发放征地款、管理使用项目公共资金的过程中，采取虚报套取、私分、冲抵违规款等手段，侵吞征地补偿款共计95900元（其中被告人汪秋华得款24100元、被告人吴某得款24100元、被告人马某得款23600元、被告人周某得款24100元）。
（一）2010年12月，黄山市国土资源局（以下简称市国土局）、黄山市城市建设投资集团有限公司（以下简称市城投公司）征用三门呈村村民坟地，开发“龙山安置区”项目，四被告人虚报迁坟数目约15棺，每棺1400元，以发放加班费的名义套取迁坟补偿款21000元，其中四被告人从中各得3000元，共计12000元。
（二）2011年11月，安徽省农民负担监督管理小组到农村抽查，发现三门呈村财务管理混乱，2010年至2011年间存在村干部违规发放各种补贴费用。同年12月16日，黎阳镇政府要求三门呈村“两委”清退违规发放的各种补贴费用。
2012年春节前，四被告人商议通过套取征地补偿款的方式，退缴违规发放款。2012年6月，市国土局、市城投公司在三门呈村征地开发“西区二号路”项目，四被告人编造“西区二号路征地（三门呈地块）补偿金发放表”，套取征地补偿款计85500元，将其中的83900元用于退缴违规发放的各种补贴费用（其中被告人汪秋华、吴某、周某各退款21100元，被告人马某退款20600元）。事后，为应付纪检部门检查，四被告人伪造“会议纪要”来掩盖事实。
上述事实，有下列证据证实：
1.书证
市国土局、市城投公司与三门呈村签订的《征收土地协议书》等及补充协议书、记账凭证、屯溪区合作经济组织收据、银行支付凭证，证实市国土局和市城投公司征收土地，向三门呈村拨付征地补偿费，在三门呈村境内转用并征收农民集体土地，其中包括“龙山安置区”、“西区二号路”等地块；
三门呈村2010年12月28日第0010号记账凭证及“280、281、282、283、284、285”号领条、2010年9月第7号记账凭证及“237、238、239”号领条、第14号记账凭证及“245、246、247”号领条、“龙山安置区征地补偿资金发放表”，证实四被告人采取虚报迁坟数目的方式，套取征地款21000元，并伪造领条进行私分，每人得款3000元，四被告人共得款12000元；
黄山市屯溪区农民负担监督领导小组办公室屯农监办（2011）7号文件、皖农监办函（2011）27号通知，证实安徽省农民负担监督管理小组查出三门呈村在2010年、2011年有违规发放各种补助费的情形；
三门呈村2012年6月28日第0039号记账凭证、第17号现金日记账、“西区二号路征地补偿金发放表”、“三门呈村两委会议纪要”，证实四被告人采取虚报冒领的方式，套取征地款计85500元，为应付纪检部门检查，编造一份“会议纪要”来掩盖事实；
三门呈村2012年3月第3、4、5、6、7号、第42号记账凭证及交款收据，证实四被告人从套取的85500元拿出83900元用于退抵违规发放的各种补贴费用；
黄山市人民检察院黄检会验（2013）16号司法会计检验报告，证实黄山市人民检察院司法鉴定中心对三门呈村账目进行司法检验，结论是“西区二号征地（三门呈地块）补偿发放表”的支出，已经从三门呈村委会账目中支出。
2.证人证言
证人徐某甲、徐某乙（三门呈村村干部）的证言，证实该证人以加班费的名义各得3000元的事实；
证人徐某丙、王某、黄某（三门呈村村民）的证言，证实“西区二号路征地（三门呈地块）补偿金发放表”上有该证人签名，但均不是本人所签，也没有领取发放表上的征地补偿费的事实。
3.四被告人的供述
被告人汪秋华、吴某、马某、周某的供述，均证实四被告人采取虚报冒领的方式套取征地补偿款，以加班补助名义发放其中部分，并用套取的征地补偿款退缴违纪款；为应付纪检部门检查，事后编造“会议纪要”来掩盖事实。
三、关于四被告人挪用资金事实
黄山市万隆建筑安装工程有限公司昱龙分公司（以下简称昱龙分公司）系2005年1月成立。成立昱龙分公司的目的是四被告人从中搞点福利，被告人汪秋华任该公司的负责人，被告人吴某、马某任管理人员，被告人周某任出纳，村干部汪某甲任会计。昱龙分公司主要经营三级房屋建设、安装、装潢，经营场所在三门呈村，属私营企业。昱龙分公司没有注册资金，资金来源于三门呈村村委会集体资金的借款。之后，四被告人均在昱龙分公司分得一定的利润。
2005年2月至2006年4月期间，被告人汪秋华、吴某、马某、周某利用担任管理三门呈村集体资金的职务便利，先后四次擅自将三门呈村集体资金借给昱龙分公司，共计149000元，用于昱龙分公司的工程资金周转、付工程款等经营活动，后予以归还。
2012年7月14日，被告人汪秋华通过被告人周某从其保管套取征地款的存折（户名：周某，开户行：黄山市屯溪区农村合作银行黎康分理处，账号：×××0049）中，二次共支取100000元，用于偿还赌债，后予以归还。
上述事实，有下列证据证实：
1.书证
企业基本信息、昱龙分公司设立登记申请书及变更登记申请书，证实了2005年1月昱龙分公司的设立变更的情况，公司负责人为汪秋华，公司性质为私营企业，营业场所在三门呈村；
三门呈村2005年第1号及14号、2006年第5号记账凭证、借条、收据、便条，证实昱龙分公司四次从三门呈村村委会资金中借款共计149000元；
黄山市人民检察院黄检会验（2013）14号司法会计检验报告，证实黄山市人民检察院司法鉴定中心对三门呈村委会账目进行检验，结论是2005年至2010年期间，昱龙分公司从三门呈村委会累计借款共149000元；
“周某”户名的黄山市屯溪农村合作银行黎康分理处存折一个，证实被告人汪秋华从周某保管的存折上支取100000元；
2.证人证言
证人汪某甲的证言，证实其在昱龙分公司任会计，并领取一定的工资报酬。昱龙分公司没有运营资金，资金来源于三门呈村借款，用于工程的成本、人员工资费用等项开支的事实。
3.被告人的供述
四被告人均供述昱龙分公司的成立是村两委成员从公司拿点钱搞点福利，公司的资金来源是向三门呈村借款的，用于昱龙分公司的资金周转；昱龙分公司的负责人是汪秋华，吴某负责工程的施工管理和工程测量，马某没有具体事项，只是协助工作，周某负责现金结算，汪某甲是会计；公司没有注册资金的事实；汪秋华的供述还称其为了归还赌债，曾向周某借了100000元；周某的供述也证实汪秋华于2012年7月14日从其保管的村里的以其个人名字周某开户的存折中借款100000元，但不多久就归还了的事实。
四、关于被告人汪秋华受贿事实
2008年，徐某丁（另案处理）为感谢被告人汪秋华在三门呈村北路工程招投标和工程施工过程中给予的关照，在屯溪“银蝶”咖啡店送给被告人汪秋华现金50000元。
2012年，黄山市飞龙水泥制品有限公司（以下简称飞龙公司）在征用三门呈村石子厂期间，飞龙公司经理汪某乙（另案处理）为得到被告人汪秋华的帮助，分别于4月份和7月份送给被告人汪秋华现金各30000元，共计60000元。
上述事实，有下列证据证实：
1.书证
个人业务凭证（填单）及工商银行个人业务凭证，证实汪某乙于2012年4月12日和2012年7月3日分别从盛某户名和其本人的银行卡中分别取出40000元的事实。
2.证人证言
证人徐某丁的证言，证实其于2007年中标了黎阳镇三门呈村北路工程，为了让汪秋华能在工程纠纷处理、工程款支付给其方便，2008年在屯溪“银蝶”咖啡店，送给汪秋华50000元，没有任何手续，汪秋华也没有还。2010年以后，其曾陆续向汪秋华借过钱，但与之前送给汪秋华的50000元无关的事实。
证人汪某乙的证言，证实2012年4月、7月，因其经营的飞龙水泥厂场地不够用，想征用三门呈村土地；他两次送给汪秋华各30000元，共计60000元的事实。
3．被告人供述
被告人汪秋华的供述，证实徐某丁于2008年春节前，在屯溪“银蝶”咖啡店里为了村里的有些工程可以照顾徐某丁，给了他50000元且未打借条，至案发时也未还给徐某丁；2012年五六月的一天，汪某乙在他办公室里送给汪秋华一个装毛巾的纸袋子，里面有30000元现金；同年六七月的一天，在屯溪“元一”门口，汪某乙又给了他一箱水果，他回家后发现水果箱里有30000元；汪某乙给他两次共计60000元的目的是想要他帮汪某乙买村里闲置的石子厂的事实。
原审另查明：2012年12月28日、29日，被告人周某、汪秋华、吴某、马某分别被屯溪区纪律检查委员会（以下简称区纪检委）传唤接受谈话，在接受调查期间，四被告人均主动如实交代了调查组未掌握的主要犯罪事实。
案发后，区纪检委暂扣汪秋华违纪款100000元、吴某违纪款50000元、周某违纪款30000元、马某违纪款50000元；在侦查阶段，吴某家属代其退出赃款50000元、徐某丁代汪秋华退出赃款115000元。
2013年10月29日屯溪区司法局向屯溪区人民法院出具对被告人吴某、马某、周某调查的社区影响评估意见书，内容载明：经调查，三被告人在三门呈村表现较好，邻里关系融洽，如被判处非监禁刑，对所居住社区不良影响小，建议法院对三被告人判处缓刑。
上述事实，有下列证据证实：
1.区纪检委《关于暂扣、收缴黎阳镇三门呈村案件涉案人员违纪款情况的说明》、政府非税收入专用收据、扣押物品文件清单，证实区纪检委暂扣本案人员违纪款的事实；
2.屯溪区人民检察院扣押物品、文件清单，证实吴某家属代其退出赃款50000元、徐某丁代汪秋华退出赃款115000元的事实；
3.区纪检委出具自首函，证实汪秋华、吴某、马某、周某在接受纪检委调查期间自首，并主动让家人向纪检委退缴违纪违法所得的事实；
4.屯溪区人民检察院反贪局出具的说明二份，证实四被告人在纪检委调查期间，主动向纪检委交代其尚未被纪检委掌握的主要犯罪事实，且对自己犯罪事实供认不讳，认为可以认定为自首的事实；
5.屯溪区司法局出具的“社区影响评估意见书”三份，证实被告人吴某、马某、周某所在地司法部门经庭前调查，向法院出具建议的事实。
关于起诉书指控的第一笔贪污8800元的事实，经查，2010年3月份，四被告人在本村征地开发“黄山市职业技术学院”项目期间，为发放补助款开支、来人接待、过节慰问等费用，套取征地补偿款150800元，四被告人等人用该补偿款除开支上述费用外，于2012年9月前后，还以发放手机通讯费、油费的名目从中私分8800元，四被告人实际得款共计6000元（汪秋华1200元、吴某1700元、马某1600元、周某1500元）。根据黎阳镇人民政府、三门呈村出具的证明内容，证明汪秋华等人在上述报销的油费中，含他们驾驶的属三门呈村委会所有的皖J×××××五菱荣光汽车的油费。由于四被告人均供述上述分得的通讯费、油费中含有村所有的汽车油费，而该汽车用于村公务事宜，报销的该汽车费用无法从各自私分费用中分离，故该节指控贪污的事实不清，不宜认定。
关于起诉书指控的第二笔贪污款21000元的事实，经查，2010年12月四被告人虚报迁坟数，套取迁坟款21000元，四被告人等其他七人每人以发加班费名义各分3000元，四被告人实际得款共计12000元，由于采取虚报冒领上述补偿款是四被告人商议的，虽然其他个别村干部也参与私分，但没有参与决策，没有共同犯罪故意，故起诉书将其他人分得款9000元也计算在四被告人共同贪污数额中，不合理，故应以四被告人实际分得补偿款的总额12000元认定为贪污数额。
原审法院认为：被告人汪秋华、吴某、马某、周某担任三门呈村村“两委”干部期间，以非法占有为目的，利用其协助政府管理征收土地、经手发放征地款等职务便利，采取虚报套取的手段，私分、冲抵违规发放款共计95900元，四被告人的行为均已构成贪污罪。被告人汪秋华、吴某、马某、周某为谋取个人利益，利用管理村集体资金的职务便利，擅自将村委会管理的集体资金149000元借给其他单位进行营利活动，且上述四被告人均系共同犯罪；被告人汪秋华还挪用资金100000元用于偿还赌债，四被告人的行为均已构成挪用资金罪。被告人汪秋华利用担任三门呈村党支部书记的职务便利，非法收受他人财物110000元，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。四被告人分别触犯数罪，依法应当数罪并罚。在共同犯罪中，被告人汪秋华、吴某起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人马某、周某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。四被告人在纪检委调查期间，主动交代尚未被纪检委掌握的主要犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。四被告人认罪态度较好，并已退出赃款，量刑时可以酌情从轻处罚，并对被告人马某、周某依法适用缓刑；屯溪区司法局建议对吴某适用缓刑的意见，不符合法律规定，不予采纳。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款（二）、（三）项、第二百七十二条第一款、第一百六十三条第一款、第九十三条第二款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条、第六十一条、全国人民代表大会常务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》第一款（四）项、第二款之规定，作出如下判决：一、被告人汪秋华犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，合并执行有期徒刑七年零六个月。二、被告人吴某犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，合并执行有期徒刑三年零六个月。三、被告人马某犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑九个月，合并执行有期徒刑二年零三个月，缓刑三年。四、被告人周某犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑七个月，合并执行有期徒刑二年零一个月，缓刑二年零六个月。五、被告人汪秋华、吴某、马某、周某犯罪所得款共计454900元，其中贪污所得95900元、挪用资金249000元，计344900元予以追缴；被告人汪秋华受贿所得110000元予以没收，上缴国库。
宣判后，黄山市屯溪区人民检察院以原审判决认定四被告人贪污数额为95900元和认定被告人汪秋华、吴某为主犯，被告人马某、周某为从犯等确有错误，法律适用不当，导致对四被告人贪污部分量刑畸轻。1.起诉书指控的四被告人贪污8800元部分事实清楚，证据充分，予以认定；2.被告人汪秋华、吴某、马某、周某应对以虚报迁坟数目的形式套取的迁坟补偿款21000元的数额负责，而非对他们四人所分的12000元（每人3000元）负责；3.四被告人在贪污、挪用资金共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯，原审判决对被告人马某、周某判处缓刑属于适用法律不当。
被告人吴某上诉提出：1.原审判决认定其与其他三被告人共同贪污95900元属认定事实错误，其中的12000元确系实际发生，属村两委人员在征地拆迁加班加点的工作报酬，另83900元虽系套取征地款以归还原先村两委的违纪款，但至案发前，村两委四人于2012年10月又将该款项各自退回至村委会保管，他们的行为应以违纪处理为宜；2.关于将村委会所有的149000元出借给昱龙分公司虽属实，但昱龙分公司属法人分公司，不属于个人，故依最高人民法院2003年11月13日的167号司法解释，不宜认定吴某等四人为挪用资金罪；3.即使他的行为构成贪污罪和挪用资金罪，但非共同犯罪中的主犯，因为其在犯罪过程中，有职无权，没有决定权，不起主要作用；4.原审对其量刑过重。其辩护人除提出与吴某上诉理由相同的辩护观点外，还提出检察机关认为不宜区分主从犯的抗诉意见正确，且吴某有自首情节，无犯罪前科，退回全部赃款，并当庭认罪，有一定的悔罪表现。其辩护人二审阶段出示了两份证人证言和三门呈村的书面证明等证据。
原审被告人汪秋华提出：1.原审判决其私自挪用村集体资金100000元用于偿还赌债不属实，该笔100000元款项其是用于为母亲治病和孩子上学，且在20余天后即已归还，故不能认定为挪用资金数额；2.徐某丁给其的50000元系其向徐某丁借款，且事后也已归还。其二审辩护人提出了除与汪秋华的辩解相同的辩护意见外，还认为抗诉机关关于本案不宜区分主从犯理由正确，但抗诉提出的被告人共同贪污8800元存在事实不清、证据不足；四被告人共同套取21000元予以私分，每人实际分得3000元，共计12000元，四被告人应对他们共同非法占有的12000元承担刑事责任，而非对21000元承担全部责任；原判认定汪秋华挪用100000元资金用于还赌债，只有汪秋华曾经的供述，且前后供述不一，又无其他的证据认定其借用该100000元用于非法活动，故该部分事实认定属证据不足，不能认定；原判认定其收受徐某丁50000元虽然有汪秋华的有罪供述和证人徐某丁的证言，但在一审庭审阶段，汪秋华及证人徐某丁均陈述汪秋华要还此款，徐某丁也在向汪秋华借的款项中早已扣除，该部分事实不能认定。
原审被告人马某在二审庭审中辩称其只是村委的一般工作人员，对所有事项没有决定权，原审判决认定其从犯正确；共同贪污的8800元都用于村里的公务车开支，自己没有拿过该款中的一分钱。其二审辩护人提出了以下辩护意见：检察机关抗诉提出的四被告人贪污8800元的事实未达到事实清楚、证据确实充分的证明标准，该8800元依法不能认定为贪污数额；对套取的21000元迁坟款，四被告人只有非法占有12000元的犯罪故意，故原审四被告人应对12000元承担责任；原审认定马某为共同犯罪的从犯正确，其在共同犯罪中起次要作用，没有决定权；原判认定事实清楚，适用法律正确，建议二审法院维持原审判决。其辩护人在二审阶段出示了三门呈村关于马某仍在村委会帮忙并表现良好的证明。
原审被告人周某在二审庭审中未进行自我辩解，其辩护人提出的辩护意见除与原审被告人马某的辩护人的辩护观点相同外，还提出原判对周某判处缓刑符合法律规定，其所犯的挪用资金罪非职务犯罪，与其所犯贪污罪可以两罪并罚，判处缓刑，且周某所犯两罪有自首情节，又系从犯，当庭认罪，并积极退赃，司法局出示的社区评估意见书也建议对其判处缓刑，无社会危害性，故建议二审法院驳回检察机关的抗诉，维持原判。其辩护人在二审阶段提交了三门呈村关于周某仍在村委会帮忙并一直表现良好的书面证明。
经审理查明：原审判决认定四被告人的身份情况的事实、四被告人于2010年12月共同以虚报迁坟款的方式套取黄山市城投公司开发的“龙山安置区”项目征地补偿款21000元后，四被告人私分其中的12000元每人3000元的事实、四被告人于2012年6月共同以发放征地补偿款的方式套取黄山市国土局、黄山市城投公司征地开发的“西区二号路”项目征地补偿款计85500元，将其中的83900元用于2010年至2011年四被告人退缴三门呈村两委曾违规发放的各种补贴费用（其中汪秋华、吴某、周某各退缴21100元，马某退缴20600元）以及事后四被告人为应付纪检部门检查掩盖套取私分公款事实而伪造“会议纪要”的事实、四被告人于2005年2月至2006年4月间先后四次擅自将三门呈村集体资金共计149000元借给私营性质的昱龙分公司用于工程资金周转、付工程款等经营活动的事实、被告人汪秋华于2008年因为三门呈北路工程招投标及工程施工的承建商徐某丁所给予的50000元和2012年4、7月两次收受为征用三门呈村石子厂场地的黄山市飞龙制品有限公司经理汪某乙所送的每次30000元计60000元的事实、四被告人分别于2012年12月28日、29日在接受纪检部门调查时均主动如实地交代了调查组未掌握的主要犯罪事实、案发后四被告人或其近亲属代缴及退还赃款的事实以及屯溪区司法局向原审法院出具的三份“社区影响评估意见书”载明建议对吴某、马某、周某判处缓刑的事实清楚，且上述事实，有经原审庭审示证、质证并在原审判决书中列出的证据、二审庭审中出示的三份三门呈村的证明和证人徐某甲、徐某乙的证言等证据证实，控辩双方对上述证据均无异议，本院经审查予以确认。上诉人吴某、原审被告人汪秋华及他们的辩护人提出的原审四被告人侵吞95900元和挪用149000元不构成贪污罪和挪用资金罪的上诉理由、辩解和辩护观点，因原审判决书中已就该部分定性依法作出客观评判，且该评判符合法律规定，本院予以认可，故他们的该项上诉理由、辩解及辩护观点不能成立，不予采纳。原审被告人汪秋华及其辩护人提出的收受徐某丁50000元系借款且已归还的辩解和辩护观点因与本案查明的事实和在案证据不符，故不予采纳。
关于抗诉机关抗诉认为原审四被告人贪污8800元的事实清楚，证据充分，应予认定的抗诉意见，经查，该款系2010年3月，市国土局、市城投公司在林塘村征地开发“黄山市职业技术学院”项目期间，原审四被告人为发放补助款、开支来人接待、过节送礼、看望老干部等费用，套取征地补偿款150800元，以发放手机通讯费、油费的名目制表分得共计6000元（其中汪秋华1200元、吴某1700元、马某1600元、周某1500元）。根据黎阳镇人民政府、三门呈村出具的证明，汪秋华等人在上述报销的油费中，含他们使用的属三门呈村委会所有的皖J×××××五菱荣光车辆的油费。由于四被告人的供述与上述证明印证，而该车辆用于村公务，使用产生的油费无法从各自所列表中分得的费用中剥离，故该笔贪污指控的事实不清，证据不足，不宜认定。抗诉机关的该项抗诉意见依法不能成立，不予采纳。上诉人吴某、原审被告人汪秋华、马某、周某及他们的辩护人提出的该项上诉理由、辩解及辩护意见能够成立，予以采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）吴某及原审被告人汪秋华、马某、周某在担任三门呈村村“两委”干部期间，以非法占有为目的，利用其协助政府管理征收土地、经手发放征地款等职务便利，采取虚报套取的手段，私分、冲抵违规发放款共计95900元，四人的行为均已构成贪污罪。上诉人（原审被告人）吴某及原审被告人汪秋华、马某、周某为谋取个人利益，利用管理村集体资金的职务便利，擅自将村委会管理的集体资金149000元借给其他单位进行营利活动，四人的行为又已构成挪用资金罪。上述原审四被告人所犯贪污罪、挪用资金罪均系共同犯罪。原审被告人汪秋华利用担任三门呈村党支部书记的职务便利，非法收受他人财物110000元，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。原审四被告人分别犯数罪，依法应当数罪并罚。在共同犯罪中，原审四被告人的职责虽有不同，但作用基本相当，故本案不宜区分主从犯，抗诉机关的该项抗诉意见成立，本院予以采纳，原审判决将四被告人区分主从犯与本案的事实和证据不符，故依法应予以纠正。原审四被告人在被纪检委调查期间，主动交代了尚未被纪检部门掌握的主要犯罪事实，系自首，依法均可以减轻处罚。抗诉机关提出的原审四被告人应对套取的虚假迁坟款21000元予以私分承担贪污犯罪刑事责任的抗诉意见，因原审四被告人虽然套取了迁坟款21000元，但原审四被告人实际上只对其中的12000元（每人3000元）有非法占有的共同犯罪故意，故应对原审四被告人共同私分的12000元承担贪污犯罪的刑事责任，原审判决对该部分事实的认定正确，抗诉机关的该项抗诉意见亦不能成立，不予采纳。上诉人吴某及原审被告人汪秋华、马某、周某的辩护人的有关该项辩护观点能够成立，予以采纳。原审判决认定原审被告人汪秋华于2012年7月14日从周某保管的村集体资金中借用100000元用于偿还赌债的事实，因全案中只有汪秋华在侦查阶段的供述，在庭审阶段又予以否认，且没有其他证据予以证实，所借款项于同年8月10日又已归还，故认定该100000元款项构成挪用资金犯罪证据不足，原审法院对该起事实的认定不符合法律规定，应依法予以纠正。原审被告人汪秋华及其辩护人的相关辩解及辩护意见能够成立，予以采纳。原审四被告人认罪态度较好，并已退清赃款，依法可以酌情从轻处罚。屯溪区司法局建议对吴某、马某、周某判处缓刑的意见，符合法律规定，本院予以采纳。抗诉机关提出的对本案有关被告人犯数个职务犯罪判处缓刑，不符合《最高人民法院、最高人民检察院关','2018-09-26
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