安徽省望江县人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)皖0827刑初46号
公诉机关望江县人民检察院。
被告人阮红民，男，1974年1月1日出生于安徽省望江县，汉族，大专文化，2009年8月21日加入中国共产党，2017年12月14日被开除党籍，案发时系安庆新华书店有限公司望江分公司教育服务专员，家住安徽省望江县。被告人阮红民因涉嫌犯挪用公款罪，于2017年9月21日被望江县人民检察院取保候审。
辩护人殷鉴，安徽大雷律师事务所律师。
望江县人民检察院以望检刑诉[2018]53号起诉书指控被告人阮红民犯挪用公款罪，于2018年4月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。望江县人民检察院指派检察员王某出庭支持公诉，被告人阮红民及其辩护人殷鉴到庭参加诉讼。现已审理终结。
望江县人民检察院指控：2009年至2014年，被告人阮红民在任安庆新华书店有限公司望江县分公司（以下简称望江县新华书店）教育服务专员（教材发行员）期间，利用职务之便，先后挪用教材款共计95.4万元在中国邮政储蓄银行有限责任公司望江县支行（以下简称邮储银行）购买理财产品，进行营利活动，共计获取理财分红2867.86元。至案发前95.4万元已全部上交单位入账。被告人阮红民到案后如实供述了主要犯罪事实，并退交全部非法所得。
公诉机关认为，被告人阮红民身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款95.4万元进行营利活动，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。被告人阮红民到案后如实供述了主要犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，属坦白。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。并当庭出示和宣读了相关证据。
被告人对公诉机关指控的主要犯罪事实不持异议，当庭表示认罪。但提出其主观上不是为了营利，是为了帮助银行工作人员完成理财任务。辩护人认为，被告人阮红民系聘用制工人，不符合挪用公款罪主体，不能认定为挪用公款罪，其行为应构成挪用资金罪。从归案经过看，被告人应属自首。另外，被告人所在单位同意被告人公款私存，单位也有管理责任，被告人主观上不是为了营利，亦未造成公款损失，建议对被告人免予刑事处罚。
经审理查明：2009年至2014年，被告人阮红民在任望江县新华书店教育服务专员期间，利用职务之便，先后挪用教材款共计95.4万元在邮储银行望江县支行购买理财产品，进行营利活动，共计获取理财分红2867.86元。至案发前95.4万元已全部上交单位入账。具体如下：
1.2009年9月7日，被告人阮红民挪用望江县新华书店公款15万元购买邮储银行“财富日日升”理财产品，2009年11月26日理财终止，获得理财分红439.3元。
2.2011年2月24日，被告人阮红民挪用望江县新华书店公款10万元购买邮储银行“财富债券2011年第5期”理财产品，2011年5月26日理财终止，获得理财分红853.42元。
3．2012年10月23日，被告人阮红民挪用望江县新华书店公款35.4万元分两笔购买邮储银行“财富鑫鑫向荣”和“财富日日升”理财产品，分别于2012年11月22日和2012年11月26日理财终止，获得理财分红748.5元。
4．2013年5月2日，被告人阮红民挪用望江县新华书店公款20万元购买邮储银行“财富鑫鑫向荣”理财产品，2013年6月14日理财终止，获得理财分红650.96元。
5．2014年4月18日，被告人阮红民挪用望江县新华书店公款15万元购买邮储银行“财富日日升”理财产品，2014年5月16日理财终止，获得理财分红175.68元。
被告人阮红民到案后如实供述了主要犯罪事实，并退交全部非法所得。
上述事实，有下列证据证实：
1.书证
（1）立案决定书,证实案件的发生。
（2）扣押决定书、扣押清单，证实望江县人民检察院依法扣押被告人阮红民挪用公款购买理财产品所得分红2867.86元。
（3）户籍证明，证实被告人阮红民身份信息等情况。
（4）阮红民工作简历、所从事的岗位职责及相关材料，证实被告人阮红民的工作经历和所从事的教育服务专员岗位职责。
（5）安庆新华书店有限公司出具的情况说明，证实安徽新华传媒股份有限公司成立于2008年2月，属国有控股企业。安庆新华书店有限公司是安徽新华传媒有限公司的全资子公司，由安徽新华传媒发行集团控股占比54.44%，其他45.56%由社会法人和个人持有，安徽省人民政府是实际控制人。望江县新华书店属安庆新华书店有限公司下属分公司。
（6）关于阮红民劳动关系的说明，证实阮红民于1992年进入望江县新华书店工作，系集体工。2004年公司改制后，先后与公司签订了三份劳动合同和一份岗位聘用合同。
（7）2009-2017年销售任务及费用执行、绩效考核办法的相关材料，证实安庆新华书店有限公司望江县分公司在严格资金管理制度上规定“不得以任何形式挪用公款、不得将公款借给亲朋好友，不得公款私存”
《皖新传媒教育服务专员制度条例（试行）》、《皖新传媒“送书到校、分书到班”全覆盖服务手册》，证实教育服务专员岗位职责、工作流程及规范要求。
2、证人证言
（1）唐某的证言，证实阮红民是望江县分公司太慈发行点的负责人，主要从事教育服务专员工作。不清楚阮红民用教材款在邮储银行购买理财产品的事情，理财分红也没有上交，公司对利息的事没有具体规定。2017年8月底前，阮红民不欠公司教材款。9月份后的教材款尚在结算中。
（2）李某的证言，证实阮红民的身份是知青混岗的员工，属于聘用工身份，他一直负责望江县新华书店太慈发行点的教材发行工作。公司每年都制定了规章制度，尤其是对教材款的回笼时间都有严格规定，奖惩兑现。阮红民用教材款在邮储银行购买理财产品的事情，没有跟我讲过，我也不知道这个事情。购买理财产品获得的利息也没有上交。
（3）汪某的证言，证实阮红民是望江县分公司太慈发行点的负责人兼教材发行员。工作职责是：服务学校，课前到书，及时回款，征订到位等。阮红民在担任教材发行员期间，用教材款在邮储银行购买理财产品的事情，没有请示或汇报，如果有我会处理他的。利息也没有上交。
（4）徐某1的证言，证实教材款回笼的操作流程。
（5）沈某的证言，证实其妻代销教辅材料并及时和阮红民结清教材款，款子是打给其邮储银行账号的，尾号是5195。
（5）吴某的证言，证实其代收部份学校教辅材料款并及时交给阮红民的情况。
（6）胡某的证言，证实太慈中学替新华书店收取教辅材料款并交付阮红民情况。
（7）徐某2的证言，证实其替阮红民收款的时间大概是每年的3月份和10月份，收到后就及时全部给阮红民了，款项都结清了。有转账的，是通过我邮储银行的卡转账给阮红民的，有时也付现金给他。
3、被告人阮红民的供述，证实其从2009年开始动用过保管的教材款去购买邮储银行望江支行的理财产品。但其中也有自己的钱。从2009年开始到现在，获得理财分红82227.39元。主要因为银行的工作人员劝说帮他们完成理财任务，并说理财风险小，灵活性高，随要随取，不影响教材款上交，且利息比活期存款高，其碍于情面，从2009年开始至2017年7月份就陆续购买了理财产品。公司领导不知道这个事。理财分红的钱没有上交公司。
4.视听资料（光盘），证实侦查人员讯问被告人阮红民的情况。
以上证据，均经庭审质证予以核实，足以认定。
关于本案的定性。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条关于国家出资企业中国家工作人员的认定：经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。
本案中，被告人阮红民系望江县新华书店聘用制员工，没有证据证实其是属于上述意见第六条第一款规定的直接委派，也不属于第二款规定的间接委派，因此，不能认定被告人阮红民具有国家工作人员的身份，应认定为非国家工作人员。其利用职务上的便利，挪用本单位资金数额较大，购买银行非保本型理财产品，属营利性质的风险投资，被告人的行为构成挪用资金罪。公诉机关指控的罪名不能成立，对辩护人认为构成挪用资金罪的辩护意见予以采纳。
关于自首情节。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一款（一）项规定：自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。侦查机关出具的归案经过证实：“望江县人民检察院反贪局掌握了有关证据后，派员到望江县新华书店将阮红民带到院办案区进行询问，在证据面前，阮红民交待了挪用公款购买理财产品的事实”。显然，被告人的到案不具有主动性，不属自首。故对辩护人此节的辩护意见不予采纳。
本院认为：被告人阮红民身为单位工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金95.4万元进行营利活动，数额较大，其行为已触犯刑律，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。被告人阮红民归案后能如实供述了主要犯罪事实，属坦白；全部退缴了赃款，具有一定的悔罪表现。根据本案的犯罪事实、情节以及社会危害程度，结合被告人的认罪态度，故决定对其从轻处罚。据此，为保护公私财产权利不受侵犯，打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第六十七条第三款，第六十一条，第六十二条，第六十四条，第七十二条，第七十三条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项、第十一条第二款之规定，判决如下：
一、被告人阮红民犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、扣押在案的违法所得予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 郑响应
审 判 员 宿 华
人民陪审员 朱永红
二〇一八年五月十七日
书 记 员 方 珊
附本案适用相关法律法规及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。