河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018）豫16民终3028号
上诉人（原审被告）：闫红帆，男，汉族，1981年10月27日出生，户籍所在地河南省扶沟县。
委托诉讼代理人：望开源，河南春屹律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘婷婷，河南春屹律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）贾士华，女，回族，1950年3月23日出生，住河北省廊坊市安次区。
委托诉讼代理人：王录芳，河南梅溪（郑州）律师事务所律师。
上诉人闫红帆因与被上诉人贾士华合同纠纷一案，不服扶沟县人民法院（2018）豫1621民初1421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人闫红帆及其委托诉讼代理人望开源、刘婷婷，被上诉人贾士华及其委托诉讼代理人王录芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
闫红帆上诉请求：l、依法撤销河南省扶沟县人民法院(2018)豫1621民初1421号民事判决书，发回重审或依法改判并驳回贾士华的诉讼请求；2、本案一二审全部诉讼费由贾士华承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1、贾士华一审的诉讼请求为34万元，原审法院却把贾士华指令闫红帆给予张某的10万元的借款从46万元中扣除。一审中，贾士华的证人张某承认，曾向贾士华借款10万元，闫红帆作为贾士华事务打理人，在接到贾士华电话通知安排后，将10万元现金交付给了张某，由张某手写收条确认，在一审庭审中，贾士华和张某都对该笔支出认可。上述款项依法应当从34万元中扣除。贾士华共向闫红帆转款46万元，其中12万多元闫红帆已经在起诉前归还给了贾士华，所以，贾士华在一审中的诉讼请求是34万元，因此，张某借贾士华的10万元应从贾士华的诉讼请求34万中扣除。2、其次，新公司前期筹备工作每笔费用的支出都经过贾士华以及贾士华的证人张某的审核及贾士华的签字确认。前期公司筹备支出设计费、施工费、工人工资等计64695元，应从34万元中扣除。3、关于贾士华转款性质，一审法院认定错误。闫红帆原本就是贾士华湖南仓颉电子商务有限公司的会员，因贾士华想在郑州成立一家类似公司，贾士华就安排闫红帆帮其打理事务，贾士华作为湖南仓颉电子商务有限公司的法人、股东，在公司遭遇会员投诉举报，对其新成立公司构成威胁的情况下，安排闫红帆将168000元会员费分别退还给了姚某、赵娟等6人；以上费用有六人的情况说明和收条，上述款项应当依法从34万元中扣除。闫红帆在贾士华授意下将168000元退还给仓颉公司会员，该笔费用也应从34万元中扣除。二、原审法院审理适用法律有误。原审判决依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定。在本案中闫红帆并不是合同当事人，贾士华在一审中提交的《合作协议》无闫红帆的签名，该份协议无法约束闫红帆，不能让闫红帆承担合同违约责任。原审法院不能据此认定贾士华仅要求闫红帆筹备新公司，不代理贾士华其他事务。闫红帆作为贾士华事务打理人，承担着其新成立公司事务筹备，安抚湖南仓颉电子商务有限公司会员情绪、退费等重要工作职责，一人身兼数职，贾士华应向闫红帆支付合理的劳动报酬。经核算，闫红帆在帮助贾士华打理事务期间，上述款项支出总金额332695元，如果再加上贾士华未支付闫红帆的工资，闫红帆根本不用向贾士华支付款项。原审法院认定事实错误，应当依法予以纠正。
贾士华辩称，原审法院认定事实基本清楚，除了有4000元的设计费和2000元的定金这两笔重复外，其余的一审法院认定都清楚。针对上诉人的上诉理由：1、上诉状中称贾士华的诉讼请求是按34万作为基数是闫红帆计算错误，因为通过所有证据均证实贾士华通过银行转账转给闫红帆46万元，这是不争的事实，而闫红帆竟然从34万的基数往下减的，所以闫红帆的算法是不正确的。2、从张某以及贾士华的合作协议以及闫红帆及姚某、张某和贾士华的录音资料均能证实闫红帆保管46万元没有经过贾士华和张某同意不会挪用，且闫红帆录音资料明确说用人格担保不会动用钱款，只用于张某及贾士华合作开发公司。正是在这样的情况下，贾士华才信任了闫红帆，才把这些东西放心地交给了闫红帆。之后大概等了10天之后竟然联系不上闫红帆，手机和微信都联系不上，在此情况下贾士华才在中原区公安局立案，公安机关对闫红帆依法讯问和关押，随后闫红帆才露面，其辩称该款是给会员颁发的，这个纯属无理狡辩。因为贾士华当上名义法人仅仅5天时间公司就已经关门了，也就是所有会员的费用与贾士华没有任何关系，贾士华不可能拿着私人钱款给会员发放，况且这些款还是通过房产抵押贷出来的，所以闫红帆称款是贾士华委托其给会员发的仅是其一面之词，且称会员有许多不稳定因素（上访、告状等）也是闫红帆的一面之词，没有任何证据。所以请求法院查清事实，驳回闫红帆的上诉请求，维持原判。
贾士华向一审法院起诉请求：1、依法判令闫红帆归还贾士华34万元及利息（从起诉之日起至还清款项之日止，按年利率6%计算）；2、本案诉讼费用由闫红帆承担。
一审法院认定事实：2017年5月的一天，贾士华和张某协商准备在郑州合作开办公司，贾士华和张某在名仕度假庄园协商由贾士华提供的启动资金保管和支付问题时，因双方互不信任，决定不再合作，并把前期签订的合同撕毁。当时，在名仕度假庄园的闫红帆等人听说此事后，就撮合此事，经协商，由闫红帆保管该笔资金，没有经合作双方的同意，闫红帆不能动该笔资金。2017年5月27日在工商银行由贾士华的账户转入闫红帆的账户46万元。之后，贾士华和张某准备成立公司，闫红帆作为公司筹备人员，受二人委托办理各项具体事务，共计向外支出164,695元人民币。闫红帆辩称，贾士华作为湖南仓颉电子商务有限公司的法人和股东，吸收闫红帆等人作为会员加入并交纳金额不等的会员费，后因众多会员不满公司运营情况进行投诉举报，为避免事态扩大，贾士华安排闫红帆分别退还姚某、赵娟、闫红帆、朱河东、杨志勇6人的会员费共计168,000元，未向本院提供充分证据证明，一审法院无法认定。
一审法院认为，贾士华和张某协商准备在郑州合作开办公司，经闫红帆三方协商，由闫红帆保管启动资金46万元，并约定未经合作双方的同意，闫红帆不能动该笔资金，三方形成附条件的合同关系，闫红帆应按合同的约定，向外支付费用。经贾士华和张某的同意，闫红帆共计向外支出人民币164,695元，下余295,305元闫红帆未提供充分证据证明是贾士华和张某委托其向外支出，故闫红帆违反了合同约定，其应向贾士华承担返还295,305元人民币及相应损失的违约责任，故一审法院对贾士华要求闫红帆返还其保管的人民币的超出295,305元的部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、闫红帆于判决生效之日起三日内向贾士华返还人民币295,305元及利息（自2017年11月2日起至付清款项之日止，利率按年利率6%计算）；二、驳回贾士华的其他诉讼请求。上述款项支付至开户行中国建设银行股份有限公司扶沟支行，账号41×××44-00029，户名扶沟县人民法院案款管理专户。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,400元，由贾士华负担671元，闫红帆负担5,729元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。上诉人闫红帆举证：申请证人姚某出庭并提交该证人的书面证言，上诉人闫红帆质证意见：对这168000元款项的用途，姚某在证人证言中已经明确证实贾士华是为了怕湖南仓颉的会员闹事影响了郑州新公司的筹备，指示闫红帆把这些钱分别退给老会员，这笔款项的用途绝对不仅仅是贾士华的筹备新公司所用，贾士华在答辩中所说在录音资料当中认为这笔款项的用途是用来筹备新公司，姚某的证言不仅否认了这一点，而且在一审中闫红帆也再三提醒了，对于录音资料和贾士华和张某的合同的形成时间进行注意。被上诉人贾士华质证意见：1、该证据不属于民诉法规定的二审新证据。申请证人出庭应当在举证期限届满10日前，今天闫红帆当庭提交申请证人当庭出庭。2、证人证言内容与闫红帆在公安机关的笔录以及一审开庭当庭的陈述均相互矛盾。3、该证人与闫红帆是亲属关系，二人的妻子是亲姐妹关系。很显然证言有虚假不真实的地方，且证词基本上重复了闫红帆的上诉意见，所以该证言不能采信。上诉人闫红帆举证：照片3张，证明目的：2017年4月份已经是仓颉法人的贾士华来郑州，让证人姚某把仓颉会员闫红帆等人约到一起，说其要和张某成立一家类似仓颉的新公司，然后把这些会员都转进去，不会让仓颉的会员受到任何损失，并安排证人姚某和闫红帆作为新公司的筹备人员，且指定闫红帆作为贾士华的个人助理。被上诉人贾士华质证意见：3张照片是重复的，实际上是1张，从拍照角度不同可以看出。照片是贾士华来郑州时与熟人见面，不能证实这些人是会员，与闫红帆的证明目的不一致。对当事人二审争议的该事实，本院认定如下：上诉人闫红帆举证的申请证人姚某出庭并提交该证人的书面证言以及照片，并无充分有效的直接证据予以印证，尚达不到证据关联性程度的充分要求，尚不足以达到其证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，围绕二审庭审归纳的争议焦点，本院评判如下：
第一，关于上诉人闫红帆上诉主张的一审判决所扣除的164695元从46万元中扣除属于认定事实严重错误问题。经审查：根据一审原告贾士华的诉状，其诉讼请求为要求闫红帆归还其34万元及利息，在事实与理由部分已经载明由其账户转入闫红帆账户46万元，上诉人闫红帆主张应从被上诉人贾士华诉请的34万元扣除164695元，说明双方当事人之间就案涉诉请款项存在争议，一审法院根据双方当事人举证证据等作出事实认定，对案涉诉请款项予以审查及裁决，并未超出一审原告贾士华的诉讼请求范围，并无不当。故对该上诉理由，本院不予支持。
第二，关于上诉人闫红帆上诉主张168000元应在贾士华的诉请中予以扣除的问题。经审查：依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”，上诉人闫红帆上诉主张案涉的168000元会员费应在贾士华的诉请中予以扣除，但现并无充分有效的直接证据证明贾士华的行为为代表法人的行为，上诉人闫红帆亦无充分有效的证据予以证明该168000元的支出系得到了贾士华的授权或认可及追认，故上诉人闫红帆应当承担举证不力的不利后果。故对该上诉理由，本院不予支持。
综上所述，闫红帆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5730元，由闫红帆负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱新章
审判员 沈华秋
审判员 曹春萍
二〇一八年七月九日
书记员 王秋洁