青海省西宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）青01刑终129号
原公诉机关青海省西宁市城中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨红旗，男，汉族，中专文化，系张掖永固商品混凝土有限公司董事长。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年11月24日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕，现羁押于西宁市第一看守所。
辩护人高海银、陈和庆，青海竞帆律师事务所律师。
西宁市城中区人民法院审理西宁市城中区人民检察院指控原审被告人杨红旗非法吸收公众存款一案，于2016年5月31日作出（2016）青0103刑初126号刑事判决。宣判后，被告人杨红旗提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院检察员牟建兵出庭履行职务，上诉人杨红旗及其辩护人高海银、陈和庆到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人杨红旗伙同杨某甲、赵某甲及郝某某（均另案处理）经商议后，在杨红旗的授意下，杨某甲、赵某甲于2014年8月20日在青海省西宁市注册成立青海海行投资管理有限公司，由杨某甲担任该公司的法定代表人，赵某甲任该公司办公室主任、出纳。在取得营业执照后，租用西宁市城中区七一路489号作为办公地点，在未经金融主管部门备案批准的情况下，通过口头宣传等方式，以投资张掖永固商品混凝土有限公司为名，承诺投资期限3个月每月月息1.2%、投资期限6个月每个月月息1.3%、期限12个月每月月息1.5%，向社会51名不特定人群吸收资金共计人民币7220000元，并将该资金全部打入杨某甲名下的银行卡上。所吸资金部分用于青海海行投资管理有限公司日常经营、分三次给张掖永固混凝土有限公司转账106万元、向被害人返利359050元，其余赃款未追回。
原判认定上述事实的证据有：
一、被害人的报案材料及陈述：
1.被害人李某甲、杨某乙、钟某某等40人的报案材料及陈述，证实各被害人经青海海行投资管理有限公司员工许以高额返利的宣传后，与青海海行投资管理有限公司签订投资理财合同的事实；证实合同投资总金额为人民币377万元的事实。
2.被害人赵某乙、李某乙等11人的报案材料及陈述，证实各被害人得知青海海行投资管理有限公司招聘员工，前往应聘后经杨某甲、赵某甲、郝某某介绍该公司投资项目可得到高额返利的宣传后，被聘为青海海行投资管理有限公司员工，并和青海海行投资管理有限公司签订项目投资管理合同，合同投资总金额为人民币345万元的事实；证实在该公司上班后，公司的业务就是寻求投资人出资，员工被杨某甲、赵某甲、郝某某等要求去向亲朋好友拉取存款的事实；证实青海海行投资管理有限公司名义上的法人是杨某甲，实际控制人则是杨红旗的事实；证实吸收来的存款全部打入杨某甲名下的银行卡上，但卡却在杨红旗手里的事实。
二、被告人的供述：
1.被告人杨红旗供述，2014年4月，其与韦某某合伙在甘肃张掖成立张掖永固混凝土有限公司，韦某某占股30%、其占股70%，法人代表是韦某某，但该公司由其二人共同负责经营的事实；证实其与杨某甲系叔侄关系，杨某甲与郝某某在成立青海海行投资管理有限公司之前，曾询问其是否可以开办一家投资公司，将吸收来的公众存款投入其的张掖永固混凝土有限公司用作前期流动资金，其同意后，杨某甲、郝某某、赵某甲即于2014年8月20日在青海省西宁市成立青海海行投资管理有限公司，吸收当地民众存款的事实；证实其以张掖永固混凝土有限公司的名义与青海海行投资管理有限公司签订融资合同，青海海行投资管理有限公司将吸收到的存款打到张掖永固混凝土有限公司或其本人信用卡上，其按融资协议约定好的利息给投资人返利的事实；证实青海海行投资管理有限公司的员工曾到张掖永固混凝土有限公司考察，其也去过青海海行投资管理有限公司介绍张掖永固混凝土有限公司经营状况的事实；证实至案发时大概吸收500余万公众存款，返利40余万元的事实；证实杨某甲用于吸收公众存款的建设银行卡、农业银行卡及公司银行卡均在其手中，现在这几张卡均存放于张掖永固混凝土有限公司财务人员贾某某处的事实。
三、涉案人员的供述：
1.涉案人员杨某甲的供述，证实其与杨红旗系叔侄关系，与郝某某系朋友关系，之前其一直在被告人杨红旗开办的张掖永固商品混凝土有限公司上班。2014年8月，被告人杨红旗让其与郝某某、赵某甲一起到西宁开办一家投资公司，三人即来到西宁，由其和郝某某负责办理公司相关手续、赵某甲负责公司选址及装修的事实；证实当月底营业执照办好后，三人办理的青海海行投资管理有限公司正式成立，杨红旗让其担任公司法定代表人的事实；证实其占公司51%股份，郝某某是股东，占公司49%股份，但其在公司的股份均系其叔杨红旗的，其每月只拿2000元工资的事实；证实公司开办后其即回到张掖，由郝某某负责公司融资事宜，但不知郝某某具体吸取多少资金的事实；证实2014年12月郝某某回河南结婚，杨红旗让其来接手青海海行投资管理有限公司，其接手后仍按以前郝某某吸收资金时所定三档投资期限3个月每月月息1.2%、投资期限6个月每个月月息1.3%、期限12个月每月月息1.5%继续吸取资金，共计吸收200余万元存款的事实；证实吸取来的资金均存放在其名下，张掖永固商品混凝土有限公司只要需要资金，杨红旗就给其打电话，其即按杨红旗要求，将所需资金打入杨红旗本人或所指定的账户中去的事实；证实公司只有两个部门，即财务部和业务部，所有业务就是由业务员口口相传吸收客户资金的事实。
2.涉案人员赵某甲的供述，证实其与杨某甲及郝某某以前一起在被告人杨红旗在河南洛阳开办的河南洛阳永固商品混凝土有限公司上班。2014年7月左右，被告人杨红旗让其与郝某某、杨某甲一起到西宁开办一家投资公司，授意三人将吸收来客户的钱用于杨红旗开办的张掖永固商品混凝土有限公司的资金流转的事实；证实三人按照杨红旗的安排来到西宁，由其负责公司选址及装修、郝某某和杨某甲负责办理公司相关手续，与2014年8月正式成立青海海行投资管理有限公司，杨某甲担任公司法定代表人、郝某某任总经理、其担任办公室主任兼出纳的事实；证实公司成立后，杨红旗来到西宁，对青海海行投资管理有限公司规定：向客户介绍投资款是用于张掖永固商品混凝土有限公司的经营，并定下投资期限3个月每月月息1.2%、投资期限6个月每个月月息1.3%、期限12个月每月月息1.5%等三档吸取资金返利方式的事实；证实公司成立后对外招聘业务员，招好业务员后公司安排业务员前往张掖永固商品混凝土有限公司实地考察，回西宁由业务员向客户介绍张掖永固商品混凝土有限公司的经营模式及经营范围，如客户同意投资，双方即签订投资理财合同的事实；证实青海海行投资管理有限公司开办后办理了三张杨某甲名下的银行卡，（建设银行卡号为62170044000679XXXX；工商银行卡号为621722280600091XXXX；农业银行卡号为622848194808067XXXX.）不久杨某甲即离开西宁，由郝某某负责公司融资事宜，若有客户前来投资，就将上述三个账户交给客户，客户转账后其开具收据的事实；证实2014年12月郝某某回河南结婚，杨某甲接手青海海行投资管理有限公司，接手后仍按以前郝某某吸收资金时杨红旗所定三档即投资期限3个月每月月息1.2%、投资期限6个月每个月月息1.3%、期限12个月每月月息1.5%继续吸取资金，张掖永固商品混凝土有限公司只要需要资金，杨红旗就直接联系杨某甲，杨某甲即按杨红旗要求，将所需资金打入杨红旗本人或所指定的账户中去的事实；证实公司只有两个部门，即财务部和业务部，所有业务就是由业务员口口相传吸收客户资金，并无其他业务的事实；证实张掖永固商品混凝土有限公司的法人代表是韦某某，但幕后老板就是杨红旗的事实；证实青海海行投资管理有限公司成立以来，其均向投资人开具收据，总计吸收多少存款记不清楚，但以合同和收据为准，实际吸收资金约700余万元的事实。
四、书证：
1.调取证据通知书复函，中国银行业监督管理委员会青海监管局出具的复函证实青海海行投资管理有限公司开展的相关融资业务未经过该局批准，亦未向该局申请备案的事实；证实青海海行投资管理有限公司不属于银行业金融机构的事实。
2.搜查证、搜查笔录及扣押物品清单，证实公安机关在青海海行投资管理有限公司依法搜查并扣押了该公司与各受害人签订的相关投资理财合同、项目投资管理合同及杨某甲名下卡号为62170044000679XXXX的建设银行卡一张的事实；证实同时扣押了青海海行投资管理有限公司公章、合同专用章、法人章各一枚及车牌照为新AVXX**、车辆所有人为王某某的白色丰田越野车一辆的事实。
3.青海海行投资管理有限公司第一届股东会决议、房屋租赁协议、营业执照，证实青海海行投资管理有限公司2015年8月成立时租赁西宁市物资租赁有限公司位于本市七一路489号的临街铺面作为营业场所，该公司成立时共有二名股东，其中被告人杨某甲持股51%、郝某某持股49%的事实；证实青海海行投资管理有限公司的法定代表人为杨某甲，该公司经营范围为房地产投资管理、能源项目投资管理、公共基础设施项目投资、企业策划及形象设计的事实。
4.张掖永固商品混凝土有限公司的组织机构代码证及营业执照，证实张掖永固商品混凝土有限公司成立于2015年5月23日，公司经营范围为商品混凝土制造、项目的筹建、建筑材料的批发与零售、石料加工的事实。
5.青海海行投资管理有限公司与51名被害人签订的投资理财合同、项目投资管理合同及收据，证实青海海行投资管理有限公司与被害人与签订的投资理财合同或项目投资管理合同，投资总额为722万元，期间返利359050元的事实。
6.银行交易凭证，证实2014年12月8日，郝某某名下的卡号为62170044000054XXXXX的中国银行银行卡给张掖永固混凝土有限公司转账40万元；2015年4月7日杨某甲名下的卡号为622609972005XXXX的招商银行卡给张掖永固混凝土有限公司转账46万元；2015年4月2日杨某甲名下的卡号为621700426000748XXXX的建设银行卡给张掖永固混凝土有限公司转账20万元的事实。
7.情况说明，证实民警多方寻找新AVXX**号白色丰田越野车车辆所有人王某某未果的事实；证实民警无法核查到被告人杨红旗提到的张掖永固混凝土有限公司财务人员贾某某的真实身份，故无法核实杨某甲银行卡所剩余额的事实。
五、其它证据
1.到案经过，证实西宁市公安局经济侦查支队民警通过网上追逃，在河南省洛阳市伊川县将涉嫌非法吸收公众存款的被告人杨红旗抓获的事实。
原判认为，被告人杨红旗伙同他人，违反国家金融管理法律规定,在其授意下，在青海省西宁市注册成立青海海行投资管理有限公司，未经金融主管机关批准，采用高额返利形式公开向社会51名不特定对象吸收资金共计人民币722万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人杨红旗辩称青海海行投资管理有限公司系杨某甲与郝某某成立，成立后杨某甲与郝某某希望将青海海行投资管理有限公司吸收的资金用于其开办的张掖永固商品混凝土有限公司以牟利，二公司之间系业务对接关系的辩解与事实不符，不予采信；辩护人提出的被告人杨红旗的行为系单位行为，应认定为单位犯罪，且51名被害人中有11名被害人为青海海行投资管理有限公司工作人员，上述11人的投资款不应认定为非法吸收公众存款的犯罪数额的辩护意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定判决:被告人杨红旗犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币80000元。
上诉人杨红旗上诉称杨某甲、郝某某、赵某甲到西宁开办投资公司自己未授意，也不知情；自己的行为不构成非法吸收公众存款罪。
上诉人杨红旗的辩护人提出青海海行投资管理有限公司的设立与上诉人杨红旗无关，上诉人不存在授意或伙同的情节；青海海行投资管理有限公司与张掖永固商品混凝土有限公司之间是合法的借贷关系，集资行为与张掖永固商品混凝土有限公司无关；上诉人杨红旗的行为不构成犯罪的辩护意见。
经审理查明，2014年7月，上诉人杨红旗经与杨某甲、赵某甲及郝某某（均另案处理）商议，在杨红旗的授意下，杨某甲、赵某甲于2014年8月20日在青海省西宁市注册成立青海海行投资管理有限公司，由杨某甲担任该公司的法定代表人，赵某甲任该公司办公室主任、出纳。在取得营业执照后，租用西宁市城中区七一路489号作为办公地点，在未经金融主管部门备案批准的情况下，通过口头宣传等方式，以投资张掖永固商品混凝土有限公司为名，承诺投资期限3个月每月月息1.2%、投资期限6个月每个月月息1.3%、期限12个月每月月息1.5%，向社会51名不特定人群吸收资金共计人民币7220000元，并将该资金全部打入杨某甲名下的银行卡上。所吸资金部分用于青海海行投资管理有限公司日常经营、分三次给张掖永固混凝土有限公司转账106万元、向被害人返利359050元，其余赃款未追回。
认定上述事实的证据有经一审庭审质证、认证的被害人李某甲、杨某乙、赵某乙、李某乙等50余人的报案材料、陈述；中国银行业监督管理委员会青海监管局出具的复函；青海海行投资管理有限公司第一届股东会决议、房屋租赁协议、营业执照；张掖永固商品混凝土有限公司的组织机构代码证及营业执照；青海海行投资管理有限公司与51名被害人签订的投资理财合同、项目投资管理合同及收据；银行交易凭证；搜查证、搜查笔录及扣押物品清单；涉案人员杨某甲、赵某甲的供述等证据。上述证据与上诉人杨红旗在侦查期间的供述可相互印证，二审予以确认。
上诉人杨红旗上诉称杨某甲、郝某某、赵某甲到西宁开办投资公司自己未授意，也不知情。经查，本案涉案人员杨彦锋、赵某甲的供述与上诉人杨红旗的供述可相互印证，且有证人赵某乙、石某某、白某某等人的证词在案佐证，证实上诉人杨红旗与杨彦锋、赵某甲等人商议后开办公司吸收公众存款以及公司实际控制人系杨红旗的事实。
本院认为，上诉人杨红旗伙同他人，违反国家金融管理法律规定,成立青海海行投资管理有限公司后未经金融主管机关批准，采用高额返利形式公开向社会51名不特定对象吸收资金共计人民币722万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人杨红旗上诉称自己的行为不构成非法吸收公众存款罪以及辩护人提出杨红旗的行为系合法的借贷关系，不构成犯罪的辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应予以维持。西宁市人民检察院出庭意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭明礼
审判员 李 俐
审判员 吕 勇
二〇一六年九月一日
书记员 张文军
韩风