＼n云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）红中民三终字第79号＼n上诉人（原审原告）张他仰，男，1969年5月8日生，哈尼族，农民，红河县人。＼n被上诉人（原审被告）红河县架车乡人民政府。＼n住所地：红河县架车乡。＼n法定代表人杨约者，任红河县架车乡人民政府乡长。＼n委托代理人普灵伟，男，哈尼族，大学文化，红河县架车乡人民政府副乡长。代理权限：特别授权代理。＼n委托代理人张评，红迤律师事务所律师。＼n上诉人张他仰因与被上诉人红河县架车乡人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服红河县人民法院（2013）红民二初字第78号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。＼n原审法院经审理查明：被告红河县架车乡人民政府根据红河州人民政府《关于加快水源工程建设，推进水利发展的意见》的文件要求和红河州水利局等《关于对红河县2010年度五小水利工程建设计划的批复》的文件精神，为建设架车乡牛威龙普水沟，找郭××报名施工，告知其要先垫支全部工程款，补助款要到州级有关部门验收合格、拨付以后才能支付。之后郭志明将该水沟的建设介绍给原告张他仰，并告知五小水利的补助款只能到州级有关部门验收合格，补助款拨付后才能支付。原告张他仰表示其有能力垫支，并愿意承建架车乡牛威龙普水沟。原告张他仰于2010年11月25日施工，于2O11年6月17日竣工。由于有关部门未来验收五小水利工程，原告张他仰一直未能领到补助款，多次向被告红河县架车乡人民政府催要补助款，被告因工程未验收且州级有关部门未拨付补助款，而无法支付。于2012年10月11日被告红河县架车乡人民政府出具了《架车乡五小水利建设牛威龙普水沟建设工程（补签）协议书》给原告，该协议的最后签名处的甲方处为被告的法定代表人杨约者，乙方签名处是被告的印章，无原告的签名；约定的工程名称、施工地点均为扎垤，与原告实际的施工地点龙普水沟不符；协议书第三条第四项约定工程质量由原告张他仰负总责，待工程竣工，经县、州检查验收合格并拨付工程款后，由被告红河县架车乡人民政府将全部工程款支付给原告，若工程质量不合格，未通过验收，其后果由原告张他仰负责，被告不承担任何责任。现架车乡牛威龙普水沟尚在州级有关部门的验收过程中，尚未拨付补助款。＼n原审法院审理认为，被告红河县架车乡人民政府欲建设架车乡龙普水沟，找郭××报名施工，后原告张他仰实际完成该水沟的建设。虽然原告张他仰与被告红河县架车乡人民政府应采用书面的形式订立合同而事先未订立，但被告对原告张他仰的承建行为，自施工至竣工，一直未提出异议，表示被告认可原告对该水沟的承建。被告于2012年10月11日出具的《架车乡五小水利建设牛威龙普水沟建设工程（补签）协议书》，实际为原告张他仰与被告红河县架车乡人民政府原达成的口头协议的完善。虽然该协议的落款签字处无原告张他仰的签名，且实际施工地点与合同约定的施工地点不一致，但协议标题和原告实际施工地点均为架车龙普水沟，属合同的瑕疵，且红河州水利局等《关于对红河县2010年度五小水利工程建设计划的批复》文件中明确批复了架车乡牛威龙普水沟的项目。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此，《架车乡五小水利建设牛威龙普水沟建设工程（补签）协议书》反映了双方的真实意思表示，本院认定为有效。现合同主要义务已经履行，故被告红河县架车乡人民政府以《架车乡五小水利建设牛威龙普水沟建设工程（补签）协议书》只是证明，而不是协议以及主体不适格的抗辩理由，本院不予采纳。但协议第三条第四项中明确约定了“待工程竣工，经县、州检查验收合格并拨付工程款后，由甲方将全部工程款支付给乙方，若工程质量不合格，未通过验收，其后果由乙方负总责，甲方不承担任何责任。”现有的证据仅能证明架车乡牛威龙普水沟现处于验收阶段，并未证明补助款已经拨付，故双方约定的付款条件未成就。原告张他仰无证据证明工程已经验收且补助款已经拨付。据此，按照谁主张谁举证的原则，原告张他仰应承担举证不能的责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告张他仰的诉讼请求。案件受理费526O元，由原告张他仰承担。（原告张他仰已预交562O元，退还360元。）＼n原审判决宣判后，上诉人张他仰不服原判，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实部分错误。原审法院认定“郭××将该水沟的建设介绍给原告张他仰并告知五小水利的补助款只能到州级有关部门验收合格，补助款拨付后才能支付。”事实是：郭××当时说是州上拨款，放心做，工程干完钱就会给。二、原审法院适用法律部分错误。上诉人原审提交的《架车乡五小水利建设牛威龙普水沟建设工程（补签）协议书》（以下简称：《协议》），确实没有上诉人的签名。上诉人长期向郭××、县信访局、劳动局反映，但均无果，由郭××出面与被上诉人协商“协议”，用以证明上诉人已实际完成工程的事实和双方之间事实形成的法律关系，权利义务关系。但是上诉人不同意《协议》中关于被上诉人付款的约定，因此上诉人才没有签字，而被上诉人根本就没有此《协议》，这才是真实的事实经过。工程已于2011年6月17日竣工，根据《建设工程价款结算暂行办法》第十六条（三）款之规定：发包人应在结算申请后15天内支付，到期没有支付的应承担违约责任。这是法律明确规定的，应适用并支持上诉人请求，但一审法院没有适用是错误的。三、原审法院对除《协议》中工程1.7公里外，上诉人另行为被上诉人所做的架车中学附近0.5公里水沟部分未作任何处理。对此漏判部分请求二审法院一并判决。故原判认定事实、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，并判决支持上诉人原审诉讼请求（庭审中诉讼请求变更为水沟长度2.2公里，要求支付工程款为26.4万元）。＼n被上诉人红河县架车乡人民政府辩称，原审法院认定事实部分错误，即认定答辩人与上诉人之间存在建设工程施工合同关系是错误的。答辩人与上诉人不存在建设工程施工合同关系，答辩人不是适格的被告。因此，应当驳回上诉人对答辩人的起诉。一、“五小水利工程”不存在发包方和承包方。“五小水利工程“根据州人民政府《关于加快水源工程建设，推进水利发展的意见》以及州水利局、发改委、财政局、监察局、审计局《关于对红河县2010年度五小水利工程建设计划的批复》等有关文件规定的精神，按照“县申报、州审批、先建设、后补助”的程序，由施工方自愿报名，经县水利局审查后报州级部门审批，经州级批复后由施工方垫资建设，工程竣工验收后由州财政按标准拨款补助的一项特殊工程。州政府对于施工建设“五小水利工程”的施工方，给予的是奖励性的补助，而不是支付工程款。因此，“五小水利工程“不存在发包方和承包方，也就不可能存在建设工程施工合同关系。二、答辩人在“五小水利工程”建设中的作用是宣传政策、介绍政策、协助施工方报名等，只是做一些服务性的工作，没有资格发包“五小水利工程”。三、答辩人与上诉人没有签订过《架车乡五小水利建设牛威龙普水沟建设工程（补签）协议书》，合同的签订，指的是双方或者多方当事人就合同中的权利义务达成一致意见后，签字确认的一种书面形式。本案中，上诉人提交的协议书只有答辩人一方的签章，没有相对人签字。原审法院根据这样一份协议书来认定答辩人与上诉人之间存在建设工程施工合同关系是没有法律依据，因此，请求二审撤销红河县人民法院（2013）红民二初字第78号民事判决；将本案发回红河县人民法院重审，或者依法驳回上诉人对答辩人的起诉。＼n经本院征询各方当事人对原审判决认定事实的意见，上诉人认为，原审判决事实部份遗漏认定关于其承建水沟有二处，实际长度为2.2千米，对原审认定的其他事实无异议。＼n被上诉人红河县架车乡人民政府及其代理人对原审认定的事实无异议，但认为双方不构成合同关系。＼n二审中，双方当事人均未提交新证据。＼n经审查，本院确认原审判决对相关证据的采信合法、有效，可与原审开庭审理笔录相印证，作为认定本案事实的依据。上诉人就其上诉主张承建水沟的实际长度为2.2千米的事实未提供相应证据证明，对其主张本院不予采信。据此，本院对案件事实的确认与原审法院审理查明认定事实无异。＼n综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、张他仰与红河县架车乡人民政府之间是否存在建设工程施工合同关系；2、本案的被告主体是否适格；3、红河县架车乡人民政府应否支付工程款给张他仰。＼n本院认为，依法成立的合同受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，双方当事人事先未以书面的形式订立合同，张他仰与红河县架车乡人民政府以达成口头协议的形式，即由张他仰对架车乡牛威龙普水沟进行建设施工，并实际完成该水沟的建设。红河县架车乡人民政府认可张他仰对该水沟的承建。后双方又补签的《架车乡五小水利建设牛威龙普水沟建设工程（补签）协议书》系双方的真实意思表示，故该合同合法有效，双方均应按合同约定履行。现张他仰承建的架车乡牛威龙普水沟已施工完毕，处于验收阶段，但水沟尚未交付有关方面使用。双方在协议中又明确约定了“待工程竣工，经县、州检查验收合格并拨付工程款后，由甲方将全部工程款支付给乙方，若工程质量不合格，未通过验收，其后果由乙方负总责，甲方不承担任何责任。”由于州级补助款尚未拨付，故双方约定的付款条件未成就，红河县架车乡人民政府未能履行给付工程款并未违反双方约定，其行为不构成违约，张他仰主张给付工程款的诉讼请求不能成立，本院不予支持。红河县架车乡人民政府以《架车乡五小水利建设牛威龙普水沟建设工程（补签）协议书》只是证明，而不是协议以及其在本案中主体不适格的抗辩理由不成立，本院不予采纳。＼n综上，上诉人张他仰的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律准确，本院应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费526O元由上诉人承担。＼n驳回上诉，维持原判。＼n本判决为终审判决。＼n审判长魏伟＼n审判员陆斌＼n代理审判员何斌＼n二〇一四年四月十一日＼n书记员马妮纳