云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民一终字第119号
上诉人（原审原告）云南恩财建筑工程有限责任公司。
法定代表人杨恩财，该公司董事长。
委托代理人张江，云南云典律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人马玲玲，云南云典律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）彝良嘉裕房地产开发有限公司。
法定代表人陈铭，该公司董事长。
委托代理人ＸＸ，云南大韬律师事务所（昭通分所）律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南恩财建筑工程有限责任公司（以下简称恩财建筑公司）因与被上诉人彝良嘉裕房地产开发有限公司（嘉裕房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昭通市中级人民法院（2013）昭中民初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月23日公开开庭审理了本案。上诉人恩财建筑公司的委托代理人马玲玲，被上诉人嘉裕房地产公司的委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：彝良县洛泽河镇毛坪集镇风貌改造工程属于政府BT模式的建设项目，嘉裕房地产公司属于该BT项目的全额垫资人，投资方将该项目的一期工程承包给恩财建筑公司承建，沿河部分工程及二期工程承包给类鲲公司承建。嘉裕房地产公司和恩财建筑公司之间的施工《协议书》及《工程质量保修书》于2011年5月7日签订，其中《工程质量保修书》约定保修期为工程竣工验收合格之日起1年，保修金不超过工程价款的3％。在签订施工协议的当天，双方及类鲲公司三方约定，恩财建筑公司及类鲲公司均同意由嘉裕房地产公司扣除总工程价款的15％作为嘉裕房地产公司的管理费。涉案工程于2012年4月6日竣工验收合格后，工程造价经造价公司进行审计并由洛泽河镇政府及双方核定为15722341.78元，洛泽河镇政府以该价款作为最终有效结算依据，全额支付给嘉裕房地产公司。后恩财建筑公司诉至法院，请求判令：1、由嘉裕房地产公司支付恩财建筑公司工程款2863901.92元及该款自2012年7月20日起至付清之日止的利息；2、由嘉裕房地产公司承担本案的诉讼费用。
原审经审理确认，截至2012年8月8日，嘉裕房地产公司实际向恩财建筑公司支付的工程款为12142484.00元，恩财建筑公司同意由嘉裕房地产公司代扣的税金为893029.00元。嘉裕房地产公司至今尚欠工程款328477.78元。
原审认为：对于双方在涉案工程款的结算支付时，是否应扣除总工程价款的15%作为管理费的问题。恩财建筑公司认为，因为双方签订的施工协议上没有约定应由其承担工程款的15%作为管理费，所以不应扣除。但是，恩财建筑公司认可其真实性的类鲲公司建设情况说明，能与其他证据相互印证的付永刚、鲁家雄出庭证言，均证实双方签订施工协议后，已约定由嘉裕房地产公司扣除工程款的15%作为管理费。而且，结合嘉裕房地产公司作为政府BT模式建设项目的投资人，从彝良县洛泽河镇政府工程款支付说明中可以看出，政府支付给嘉裕房地产公司的工程价款数额为双方之间结算的价款数额，不存在工程款的增减支付问题，所以双方补充约定由嘉裕房地产公司扣除工程款的15%作为管理费符合本案实际及公平原则，并未违反法律法规的规定，嘉裕房地产公司的抗辩理应予以支持。涉案工程造价为15722341.78元，扣减15%即2358351.00元作为嘉裕房地产公司的管理费。关于是否应扣除工程质保金的问题。本案中，双方约定的保修期为工程竣工验收合格之日起1年。涉案工程于2012年4月6日竣工验收合格，至起诉时质保期已过，且嘉裕房地产公司当庭认可保修期内涉案工程并未产生保修费用，所以，嘉裕房地产公司要求扣减质保金的前提条件已不具备，不应扣减。综上，嘉裕房地产公司还应向恩财建筑公司支付的工程款为：本案总工程价款15722341.78元，扣除2358351.00元作为嘉裕房地产公司的工程管理费，再减去已付工程款12142484.00元，恩财建筑公司同意由嘉裕房地产公司代扣的税金893029.00元后，为328477.78元。恩财建筑公司要求嘉裕房地产公司支付尚欠工程款的请求，部分予以支持。关于恩财建筑公司要求支付尚欠工程款利息的请求。嘉裕房地产公司未向恩财建筑公司支付完尚欠的工程款，理应承担利息损失。本案中，嘉裕房地产公司向恩财建筑公司最后一次支付款的时间是2012年8月8日，嘉裕房地产公司应向恩财建筑公司承担尚欠工程款自2012年8月9日起至2014年1月8止的按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，恩财建筑公司要求嘉裕房地产公司支付尚欠工程款利息的请求，原审法院部分予以支持。据此，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：“一、由被告彝良嘉裕房地产开发有限公司向原告云南恩财建筑工程有限责任公司支付工程欠款328477.78元及该款自2012年8月9日起至2014年1月8止的按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息（限判决生效之日起十日内履行）；二、驳回原告云南恩财建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费29711.00元，由原告云南恩财建筑工程有限责任公司承担26211.00元，由被告彝良嘉裕房地产开发有限公司承担3500.00元。”
原审宣判后，恩财建筑公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判由被上诉人支付工程欠款2686828.78元及该款自2012年7月20日起至付清之日止的利息，由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实及理由是：1、原审认定上诉人与被上诉人之间口头约定在工程总款中扣除15%作为管理费证据不充分，认定事实错误。双方签订合同的时间是在2011年5月7日，签订合同的方式是各自在合同文本上签字盖章后交换，而类鲲公司与被上诉人签订合同是在2012年7月1日，涉案合同签订时付永刚不可能在场并听到双方的口头约定，其证言显然是虚假的；原审出庭的鲁家雄和付永刚与被上诉人之间存在工程承包的利益关系，鲁家雄更是被上诉人指定分包工程的关系户，至今被上诉人还欠两个巨额的工程款，出庭迫不得已，证言也没有其他证据佐证，其效力应不予认定。另外，类鲲公司与上诉人承建的工程不是同一个，类鲲公司在施工过程中是否同意扣除15%管理费与上诉人没有关系。2、判令上诉人承担15%的管理费既不客观也不公平。虽然涉案工程是政府BT建设项目，但在建设过程中被上诉人并没有垫付任何款项，工程垫资均是由施工方承担，涉案工程的结算价格上诉人并没有利润空间，认定15%的管理费既超出了上诉人的工程成本控制的极限，也大大超出了通常的管理费标准，不符合建筑行业的实际运作情况。3、建设工程施工合同是严格的要式合同，必须严格书面形式，不允许口头约定，口头约定不能作为法院认定工程结算的依据。
被上诉人嘉裕房地产公司口头答辩称：在原审庭审中被上诉人申请出庭的已经证明双方口头约定了15%管理费，从结算书上也可以看出该协议得到了履行。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
对于原审判决认定的法律事实，上诉人恩财建筑公司提出：1、原审认定“被告属于该BT项目的全额垫资人”有误，涉案工程实际上是由上诉人垫资，之后按照每月完成工程量的80%向政府和被上诉人请求拨款；2、原审认定“2011年5月7日，原被告和类鲲公司三方约定，原告及类鲲公司均同意由被告扣除总工程价款的15%作为被告方的管理费”没有依据，本案不应计取管理费用。被上诉人对于原审判决认定的法律事实没有意见。
对于各方当事人无异议的原审判决认定事实本院予以确认。对于上诉人恩才建筑公司提出的异议1，本院认为，原审认定嘉裕房地产公司是涉案BT项目的全额垫资人依据的是嘉裕房地产公司与洛泽河镇政府签订的《彝良县洛泽河镇毛坪集镇投资开发建设项目合作协议》，在该协议约定的投资方式中，明确由嘉裕房地产公司垫资2800万，故原审认定嘉裕房地产公司是涉案BT项目的垫资人无误，至于项目资金是否来源于施工单位的垫资，与BT项目的投资方式无关，故上诉人恩财建筑公司的该异议本院不予采纳。对于上诉人恩才建筑公司提出的异议2，本院将结合争议焦点综合评述。
在二审庭审中，上诉人提交了两组证据。
第一组：
1．付永刚2014年2月16日出具的《说明》、《证明》各一份，光盘一张及光盘内容文字记录一份，以及经过付永刚2014年2月16日签字备注的类鲲公司《关于洛泽河镇风貌改造工程建设情况说明》，主要内容是付永刚因为被上诉人至今还欠工程款100余万元，迫于压力在一审出庭做了内容不实的证言，上诉人和被上诉人双方签订协议时其不在场，从订立合同到开工其都不清楚恩财建筑公司和项目的具体情况，对于类鲲公司出具的《关于洛泽河镇风貌改造工程建设情况说明》，其不知情，内容不实。
2．上诉人下属的彝良县毛坪集镇风貌改造项目部与付永刚2011年8月21日签订的《钢质门订货合同》一份，欲证实付永刚在涉案合同签订后两个月才与上诉人签订了一份标的仅为2万余元的钢质门合同，其不可能参与主合同的签订。
3．上诉人下属的彝良县毛坪集镇风貌改造项目部与吴仕文2011年6月22日签订的《工程外墙抹灰砌砖等分项承包合同》和2011年8月13日签订的《补充协议》各一份，上诉人下属的彝良县毛坪集镇风貌改造项目部与鲁家雄于2011年7月4日签订的《工程外墙涂料分项承包合同》一份，上诉人代理人张江、马玲玲于2014年4月18日对吴仕文所作调查笔录一份及现场录像光盘一张，欲证实吴仕文是最先进场的分包施工队负责人，其不知道有15%管理费的说法，恩财建筑公司与他之间是据实结算，由于其不清楚相关情况，所以原审他没有出庭作证。
被上诉人嘉裕房地产公司质证认为：1、对于付永刚签字的证明和情况说明，对于真实性有异议，付永刚一审时出庭作证，二审否定其一审的说法，应当出庭作证，且两份文件都是打印好以后找付永刚签字的，签字的真实性也无法判断；对方提交的音频光盘说话人是否是付永刚无法辨别，且光盘制作不规范，录制时间不清，与法定调查程序相悖，对于音频光盘也不予认可。2、钢质门订货合同是恩财建筑公司和付永刚之间的合同关系，与本案无关。3、对于恩财建筑公司与吴仕文、鲁家雄签订的协议，是其内部管理关系，与本案无关；对于调查笔录，对于真实性无异议，但从内容看，吴仕文并不清楚被上诉人和上诉人之间的合同约定，所以其陈述并不能推翻原审的证言。
第二组：
1．2011年7月17日形成的彝良县洛泽河镇毛坪集镇风貌改造工程施工方案会议纪要，2011年6月18日彝良县洛泽河镇风貌改造工程所需材料分项价格表，2011年彝良县洛泽河镇风貌改造工程分项价格表，2011年12月16日彝良县洛泽河镇风貌改造工程整改外墙分项价格表，2012年3月14日彝良县洛泽河镇风貌改造工程喷涂临街卷帘门漆分项价格表各一份，欲证实工程结算价款中材料价格及部分单项价格都是被上诉人和洛泽河镇政府到当地周边类似工地考察后再审定给施工方结算单价，无15%管理费。
2．2011年8月4日上诉人下属的毛坪集镇风貌改造工程项目部致被上诉人和彝良县洛泽河镇政府的《工程款借支申请报告》一份，工程进行过程当中形成的拨款申请报告，工程款支付申请表，收款收据共计11份，欲证实涉案工程是恩财公司垫资施工，每月按照完成进度工程价款的80%向被上诉人和洛泽河镇政府请款，政府拨付到被上诉人后，被上诉人再打款给上诉人。
3．云南化湖旅游开发有限责任公司（法定代表人与被上诉人同一）和上诉人在2011年1月16日签订的《建设工程施工合同》，欲证明化湖公司的法定代表人也是陈铭，双方并不是第一次合作，恩财公司和化湖公司之前的合同对于管理费在合同中有明确的约定，而不是口头约定。
4．2012年2月7日上诉人与彝良县洛泽河镇中心学校签订的《风貌改造工程协议书》、《工程竣工验收表》、彝良县教育局审定的《结算清单表》一组12页，欲证实洛泽河镇中心学校风貌改造工程的所有内容和单价都是按照洛泽河镇政府给施工方对洛泽河镇风貌改造的阶段单价，并没有扣除15%管理费。
5．《工程结算表》一份，欲证实由云南华振工程造价咨询有限公司做出的工程利润表，工程利润只有1.49%，管理运营成本也只有2.5%。
6．《彝良财富中心售楼宣传单》两份，欲证实虽然从账面上看被上诉人没有利润，但是政府把彝良县中心最繁华的地段划给被上诉人做房地产开发。
被上诉人嘉裕房地产公司质证认为：1、对于上诉人提交的施工方案会议纪要，分项价格表真实性无意见，但只能证明结算过程中，有建设单位、投资单位和施工单位确定单价，不能证实对方的举证观点；2、对于上诉人提交的工程款拨款申请报告，支付申请表，真实性无异议，被上诉人根据施工进度拨付相应的款项是事实，但根据原审法院查明的工程款拨付情况，垫资是根据被上诉人和洛泽河镇政府之间签订的BT合同的约定，不能证实整个合同是恩财建筑公司垫资。3、对于化湖公司和恩财建筑公司签订的合同真实性没有异议，但是与本案没有关系，不具有参考价值；4、对于洛泽河镇中心学校和上诉人签订的合同和相关结算，真实性无异议，但是也与本案无关；5、对于工程结算表，对于审定单位的资质没有意见，但不能证明涉案工程的利润和管理成本，与本案也没有关系；6、售楼宣传单所指向的项目与本案无关。
为查明本案中被上诉人嘉裕房地产公司与洛泽河镇政府之间项目合作的情况，本院要求被上诉人在二审中提交了《彝良县洛泽河镇毛坪集镇投资开发项目合作协议》，被上诉人嘉裕房地产公司认为，根据合同条款，被上诉人对于项目是垫资施工，根据镇政府的资金状况在一年内将垫资支付给上诉人，并没有其他的利润约定。
上诉人恩财建筑公司质证认为，对于证据的真实性、合法性和关联性均不认可，该合同是被上诉人和洛泽河镇政府签订的合同，上诉人并不了解情况。
综合双方的诉辩主张，本案双方二审争议的焦点问题是：1、上诉人恩财建筑公司认为在工程结算款中不应扣除15%管理费是否有事实和法律的依据；2、本案的尚欠工程款及利息应当如何认定。
一、关于是否应当在工程结算款中扣除15%管理费的问题。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”第二百七十五条规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”本案中，恩财建筑公司与嘉裕房地产公司签订了书面的建设工程施工合同，但没有在合同中对15%的管理费进行约定，管理费条款涉及工程造价和结算，本案工程结算价款为15722341.78元，按照嘉裕房地产公司的主张，管理费数额为2358351.00元，如此大数额的管理费口头约定既不符合上述法律的要求，也不符合常理。现涉案工程已经竣工验收，双方也经过了结算，并支付了大部分工程款，从上诉人恩财建筑公司在二审中提交的拨款申请报告、工程款支付申请表、收款收据看，施工过程中工程款的请款拨付也一直是按照实际完成的工程量，依照合同约定进行拨付，并没有扣减管理费，在最后的工程款结算中也没有扣除15%的管理费，被上诉人嘉裕房地产公司在二审中也明确在工程建设过程中其没有对涉案工程进行管理，故被上诉人嘉裕房地产公司认为应当在工程结算款中扣减15%管理费的主张不符合双方签订、履行合同的实际情况。另外，原审判决认定双方口头约定在工程款中扣减15%管理费还依据了在原审中出庭的付永刚、鲁家雄的证言，但上诉人恩财建筑公司二审中提交了付永刚出具的《说明》、《证明》和《关于洛泽河镇风貌改造工程建设情况说明》，内容与付永刚原审证言相矛盾，鲁家雄在原审中的证言内容是其在签订合同时听恩财建筑公司的管理人员彭君奎口头陈述有扣减15%管理费的事实，但彭君奎在原审中当庭予以否认，二证言的效力本院不予确认。被上诉人嘉裕房地产公司在原审中提交的与华龙公司和永佳公司的结算说明，与本案当事人及工程没有同一关系，且与上诉人在二审中提交的双方之前的合作协议的内容相悖，也不具有证明力。最后，虽然洛泽河镇政府在原审中证实工程价款均是按照审定价拨付，但根据被上诉人嘉裕房地产公司在二审中提交的《彝良县洛泽河镇毛坪集镇投资开发项目合作协议》，嘉裕房地产在涉案BT项目中，除获取所垫资金本息外，还可以获得洛泽河镇政府盘活毛坪集镇现有可用土地资源后与被上诉人合作开发收益的60%，原审依照公平合理的原则认定15%管理费成立也没有事实依据。综上，被上诉人嘉裕房地产公司要求在欠付工程款中扣减15%管理费没有事实和法律依据，上诉人恩财建筑公司认为在工程款中不应扣减15%管理费的上诉理由成立，本院予以采纳。
二、关于尚欠工程款及利息应当如何认定的问题。
本院认为，因本案不应扣减15%管理费，故本案中尚欠工程款应为工程结算价款15722341.78减去双方无异议的已付工程款12142484.00元及代扣涉案工程税款893029.00元，为2686828.78元，上诉人恩财建筑公司要求支付工程余款2686828.78元的上诉请求，本院予以支持。
关于尚欠工程款的利息，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”按照该条司法解释的规定，欠付工程款的利息应从工程款应付之日起计算，有约定的从约定。本案中双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第15条约定“工程竣工验收合格，通过后，除按照结算总价的3%扣留保修金外，一次性付清尾款”，涉案工程在2012年4月6日竣工验收，2012年7月18日完成结算，上诉人恩财建筑公司要求自7月20日起计算利息不违反双方约定，本院予以支持，原审按照最后一次付款时间确定利息起算时间不符合双方约定，予以纠正。但根据双方签订的《工程质量保修书》的约定，保修期为工程竣工验收合格之日起1年，保修金返还时间是2013年4月6日，故在计算自2012年7月20日起算利息的欠付工程款中应当扣除该部分保修金471670.25元，保修金的利息自2013年4月7日起计算。
综上，上诉人恩财建筑公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条、第二百七十五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省昭通市中级人民法院（2013）昭中民初字第75号民事判决第二项，即“驳回原告云南恩财建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求”；
二、撤销云南省昭通市中级人民法院（2013）昭中民初字第75号民事判决第一项；
三、由彝良嘉裕房地产开发有限公司于本判决生效后十天内支付云南恩财建筑工程有限责任公司工程欠款2686828.78元及利息（其中471670.25元从2013年4月7日开始计算到本判决确定的履行期限届满之日止，2215158.53元从2012年7月20日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
一审案件受理费29711元，由上诉人云南恩财建筑工程有限责任公司承担3000元，由被上诉人彝良嘉裕房地产开发有限公司承担26711元；二审案件受理费29711元，由上诉人云南恩财建筑工程有限责任公司承担3000元，由被上诉人彝良嘉裕房地产开发有限公司承担26711元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若彝良嘉裕房地产开发有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；若彝良嘉裕房地产开发有限公司不自动履行本判决，云南恩财建筑工程有限责任公司可在本判决确定的履行期限届满后两年内向云南省昭通市中级人民法院申请执行。
审 判 长 赵 锐
代理审判员 王 璟
代理审判员 张 勇
二〇一四年六月二十日
书 记 员 赵思远