黑龙江省肇源县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)黑0622刑初17号
公诉机关黑龙江省肇源县人民检察院。
被告人王某某，男，1956年2月17日出生于黑龙江省肇源县，汉族，大专文化，干部，住肇源县肇源镇。2011年2月28日因涉嫌玩忽职守被肇源县人民检察院刑事拘留，同年3月12日被肇源县人民检察院批准逮捕。同年4月2日被肇源县人民检察院取保候审。2016年1月20日被肇源县人民法院取保候审。
辩护人陈树民，黑龙江竭诚律师事务所律师。
被告人王某某玩忽职守一案，由肇源县人民检察院于2011年6月1日以源检刑诉(2011）107号起诉书向本院提起公诉。本院于2011年9月26日作出（2011）源刑初字第141号刑事判决：被告人王某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。该判决发生法律效力后，2011年12月13日大庆市人民检察院按审判监督程序对本案提出抗诉。大庆市中级人民法院受理后，于2012年5月3日作出（2012）庆刑再字第4号刑事裁定：驳回抗诉，维持原判。大庆市中级人民法院又于2012年5月3日作出（2012）庆刑监字第2号再审决定，决定对本案再审。2012年11月23日大庆市中级人民法院以事实不清，证据不足，适用法律错误为由，于2012年11月23日作出（2012）庆刑再字第6号刑事裁定：一、撤销黑龙江省肇源县人民法院（2011）源刑初字第141号刑事判决和大庆市中级人民法院（2012）庆刑再字第4号刑事裁定；二、发回黑龙江省肇源县人民法院重新审判。本院依法另行组成合议庭，于2016年9月13日和2016年12月23日公开开庭审理了本案。肇源县人民检察院指派检察员吴永、付宇出庭支持公诉，被告人王某某及其辩护人陈树民到庭参加诉讼。现已审理终结。
肇源县人民检察院指控，被告人王某某于2005年1月21日经肇源县委组织部任命为黑龙江省肇源县对外经济贸易总公司（全民所有制企业，以下简称肇源外贸总公司）总经理（正科级），根据肇源外贸总公司经理岗位责任制规定：经理职责为确保企业正常有序发展，全面负责企业各项管理工作。2005年12月1日，肇源外贸总公司与汕头高新区爱多实业有限公司（以下简称爱多公司）签订代理合同，由爱多公司委托肇源外贸总公司代理出口DVD播放机，双方并达成协议由肇源外贸总公司先替爱多公司垫付税款，再由爱多公司提供正规增值税发票后办理退税，2006年6月至9月间，肇源外贸总公司现金员孙某某发现爱多公司提供的发票有假，便立即提醒王某某不能继续汇款，并提出扣下爱多公司货款，王某某严重不负责任，仍继续要求财会人员为爱多公司垫付税款，后因爱多公司提供的发票无法办理退税，致使造成垫付税款380万元被骗。
公诉机关认为，被告人王某某的行为应构成玩忽职守罪,应依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定处罚。被告人王某某辩称，爱多公司所开具的发票已经肇源县国家税务局认证通过，并加盖了国家税务局认证章，被骗的380万元中有602188.87元对方没有提供增值税发票。其辩护人认为对被告人犯玩忽职守罪定性不当，被告人应以签订、履行合同失职被骗罪定罪量刑，被骗数额没有达到数额特别巨大情节，不构成特别严重情形，损害后果已经弥补，社会危害性较小，建议定罪免处。
经本院审理查明，被告人王某某于2005年1月21日经肇源县委组织部任命为黑龙江省肇源县对外经济贸易公司（全民所有制企业）总经理，根据肇源外贸总公司经理岗位责任制规定：经理职责为确保企业正常有序发展，全面负责企业各项管理工作。2005年10月份，肇源外贸总公司与爱多公司达成口头协议，约定由肇源外贸总公司代理爱多公司货物出口业务，每出口1美元肇源外贸总公司提成人民币0.08元，出口所得货款进入肇源外贸总公司账户后再返给爱多公司，返款之前由肇源外贸总公司扣留提成款。在履行过程中，蔡某代表爱多公司与王某某口头约定由肇源外贸总公司先替爱多公司垫付税款，再由爱多公司提供正规增值税发票后办理退税。王某某同意蔡某的要求，并于2006年分四次垫付税款（其中5月6日垫付税款100万元、5月10日垫付税款50万元、6月6日垫付税款110万元，7月14日垫付税款120万元）共计380万元。垫付税款的过程中，爱多公司所提供的3197811.13元的增值税发票由肇源县国税局认证通过，另有602188.87元的增值税发票未被认证通过，肇源外贸总公司现金员孙某某提醒王某某该发票可能存在造假，王某某为完成县里下达的出口任务，不顾肇源外贸总公司其他工作人员反对继续向爱多公司垫付税款。2006年9月28日，肇源外贸总公司工作人员持已认证通过的发票到大庆市国税局办理退税业务，被税务人员告知未发生实际货物买卖，所认证通过的3197811.13元的增值税发票系虚开增值税发票。王某某未采取有效措施扣留爱多公司货款，亦未追回垫付的税款，造成肇源外贸总公司严重经济损失。王某某知道被骗后曾于2006年9月份到肇源县公安局经侦大队陈述肇源外贸总公司被骗一事，肇源县公安局并未予立案调查。2011年2月25日肇源县人民检察院反渎职侵权局自行侦查发现王某某涉嫌玩忽职守，同年2月28日肇源县人民检察院立案侦查并对王某某予以刑事拘留，同年3月12日批准逮捕。
另查明，肇源外贸总公司损失380万元的资金来源于政府经济发展周转金200万元，集资款322万元。政府周转金肇源外贸总公司已偿还110万元。2007年5月28日，王某某自筹资金用肇源外贸总公司工作人员周某某、钱某的身份信息分别注册了肇源县恒天商贸有限责任公司和肇源县恒宇商贸有限责任公司，王某某是这两家公司的实际控制人。2007年2月1日肇源外贸总公司向大同商业银行贷款200万元，2007年6月4日，肇源外贸总公司向肇源县商业银行贷款200万元，两笔贷款用于偿还集资款及利息。肇源外贸总公司用政府奖励给恒天、恒宇两家公司的奖励款偿还贷款230万元，肇源县祥生建设投资有限公司偿还贷款本金170万元，利息及违约金418499.59元。所还贷款来源于肇源外贸总公司向恒天、恒宇两家公司及祥生公司的借款。现恒天、恒宇两家公司已注销登记，实际控制人王某某自愿放弃对肇源外贸总公司的债权以弥补对肇源外贸总公司造成的损失。此外，2011年3月6日，肇源外贸总公司收到王某某挽回经济损失款10万元。
认定上述事实，有下列证据经庭审举证、质证，本院予以确认。
1.企业法人营业执照、人事任免通知、被告人王某某职务证明、经理岗位责任制：证明公司的性质为国有公司以及被告人王某某的职务。
2.肇源外贸总公司四张垫付税款记账凭证、明细账：证明肇源外贸总公司先后为爱多公司垫付税款380万元。
3.企业法人营业执照：证明肇源县恒天商贸有限责任公司法定代表人周某某，肇源县恒宇商贸有限责任公司钱某，该二人为肇源外贸总公司工作人员，王某某用该二人身份信息注册这两家公司。
4.借据、记载凭证：证明肇源外贸总公司向肇源县祥生建设投资有限责任公司借款2118499.59元（其中还贷款1765647.76元、还违约金123938.87元、还利息228912.96元）、向肇源县恒天商贸有限责任公司借款2830461元，向肇源县恒宇商贸有限责任公司借款729672元。
5.肇源县恒天商贸有限责任公司注册及注销档案材料和肇源县恒宇商贸有限责任公司注册及注销档案材料：证明恒天、恒宇两家公司于2007年5月25日申请注册登记，2015年5月18日注销登记。
6.证人肇源外贸总公司会计周某某的证言:2006年9月发现爱多公司提供的增值税发票不能办理退税后，王某某未采取扣留货款措施，继续为爱多公司办理核汇业务。380万元资金来源有政府周转金200万元已偿还110万元，集资款322万元，用银行贷款400万元偿还。
7.证人肇源外贸总公司现金员孙某某的证言：证明肇源外贸总公司先后为爱多公司垫付380万元税款，爱多公司只提供3197811.13元的增值税发票被认证通过，另有一张602188.87元的增值税发票未认证通过，后来换回来的发票与以前的发票重号，他提醒王某某发票重号可能有假，税务机关也是用机器认证，有时验钞机都不准，最好别再汇款，并可扣留30万美元的货款抵顶损失，但王某某未扣留货款继续向爱多公司汇款。从肇源外贸总公司账上看，直到2007年2月份还有爱多公司的货款。
8.证人李某某的证言：在任副县长期间于2002年至2006年主管外贸工作。肇源外贸总公司与爱多公司达成代理协议一事他知道，但王某某没有向他汇报被骗的事情。
9.证人肇源县公安局经侦大队警员许某某的证言：证明2006年9月份王某某来过肇源县公安局经侦大队讲述肇源外贸总公司为爱多公司垫付税款被骗一事，在被告知王某某可能涉嫌渎职后，王某某便自行离开。
10.证人肇源外贸总公司副经理陆某的证言：证明他和王某某到汕头爱多公司总部与该公司董事长李某和联系人蔡某达成口头协议，双方没有书面合同，武汉爱多出口业务由肇源外贸总公司办理，后来蔡某到肇源县与肇源外贸总公司达成爱多公司出口1美元提取人民币0.08元代理费，出口增值税由肇源外贸总公司垫付，之所以同意垫付税款是因为爱多公司必须先把外汇打入肇源外贸总公司账户才能申请退税，肇源外贸总公司能够制约爱多公司才同意垫付税款，后来得知垫付的税款都被骗了。集资款是按月利率1.5%偿还的。
11.证人肇源外贸总公司业务主任薄某某的证言：证明他手里有一份代理合同复印件，是蔡某代表爱多公司与肇源外贸总公司签订的，但蔡某不是法定代表人，也没有授权委托。垫付的税款资金来源于政府周转金和集资款，后来政府周转金偿还了一部分，集资款都偿还了。肇源外贸总公司垫付380万元税款，爱多公司提供增值税发票，肇源外贸总公司持增值税发票和报关单、核销单到大庆市国税局办理退税冲抵垫付的税款。
12.证人肇源县恒宇商贸有限公司法定代表人钱某的证言：证明恒宇公司实际出资人和控制人为王某某，他只是名义上的法定代表人，该公司的盈利款向外贸总公司拨付由王某某决定，虽然在公司账目上体现的是借款，但所借款项不需要外贸总公司偿还。
13.证人肇源县恒天商贸有限公司法定代表人周某某的证言：证明恒天公司实际出资人和控制人为王某某，他只是名义上的法定代表人，该公司的盈利款向外贸总公司拨付由王某某决定，公司账目上体现的是借款，但所借款项是否需要外贸总公司偿还也由王某某决定。
14.被告人王某某的供述：2005年10月，他同有关领导与爱多公司达成代理协议，约定肇源外贸总公司代理爱多公司的货物出口业务，每出口1美元，肇源外贸总公司提成人民币0.08元，出口所得货款打入肇源外贸总公司，由肇源外贸总公司扣留提成款后返款给爱多公司。在履行协议过程中，爱多公司要求肇源外贸总公司垫付税款。为了完成任务，经他同意先后四次给爱多公司汇款合计380万元，但爱多公司只提供3197811.13元的增值税发票，另有602188.87元的增值税发票未被认证通过，他要求爱多公司换一张发票，现金员孙某某提醒他换回来的发票与以前的发票重号可能有假，并提醒以前被认证的发票也可能是假的，可以扣留30万元美元的货款抵顶损失，但为了促成合作，他要求现金员继续汇款。垫付的税款资金来源于政府经济发展周转金及集资款，后来用政府奖励款和银行贷款偿还。知道被骗后他去肇源县公安局经侦大队找李某和许某某咨询被骗一事，被告知要提供20万元办案经费后，与单位同事研究不能提供经费便没有报案。为了弥补造成的损失，他自筹资金用肇源外贸总公司工作人员周某某、钱某的身份信息分别注册了肇源县恒天商贸有限责任公司和肇源县恒宇商贸有限责任公司，他是这两家公司的实际控制人，并用政府奖励给这两家公司的奖励款拨付给肇源外贸总公司，虽然在往来账目中体现的借款，但这两家公司现已注销，作为实际控制人他也放弃向外贸总公司主张债权的权利。
本院认为，检察机关指控罪名为玩忽职守罪，玩忽职守罪犯罪主体应为是国家机关工作人员的渎职犯罪，被告人王某某并非国家机关工作人员，检察机关指控罪名不准确。本案罪名应为签订、履行合同失职被骗罪。检察机关指控犯罪数额不准确。被告人王某某在履行合同的过程中，为爱多公司垫付380万元税款，其中有3197811.13元的增值税发票在付给爱多公司前已经得到肇源县国税局依法认证通过，审核人员签署了“已审核同意抵扣”并加盖公章，王某某不应承担此部分的法律责任。另外垫付的602188.87元退税款，爱多公司提供了虚假发票，工作人员提醒王某某后，王某某严重不负责任，为能够继续履行合同仍让财会人员为爱多公司付款，致使肇源外贸总公司遭受重大损失，被告人王某某应对此部分承担法律责任。被告人王某某构成自首。涉嫌签订、履行合同失职被骗罪，侦查机关应为公安机关，王某某知道被骗后曾去过肇源县公安局经侦大队陈述过被爱多公司骗取垫付税款一事，由于公安机关没有立案侦查，所以没有形成关于王某某自首的材料。即使公安机关认为这可能涉及渎职或是玩忽职守，也应将相关线索提供给检察机关侦查。被告人王某某并不知道自己触犯了哪条刑律，构成何种罪名，其向公安机关讲述了自己因疏忽大意导致肇源外贸总公司被骗380万元的事实，应认定为如实交待了自己的罪行，主观意志是想投案自首，所以构成自首。鉴于被告人王某某认罪态度较好，而且挽回了全部经济损失，犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百六十七条、第六十七条第一款之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人王某某犯签订、履行合同失职被骗罪，免予刑事处罚。
如不服本判，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省大庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 李宇峰
审 判 员 姜思朋
人民陪审员 孔文秀
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 许智辉
附：《中华人民共和国刑法》相关法条：
第一百六十七条国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑；
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。