重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝02民终887号
上诉人(原审被告)阳光财产保险股份有限公司重庆市开县支公司，地址开县开县新城开州大道西段环保局综合二楼，组织机构代码79589080-0。
法定代表人梁凌志，该公司经理。
委托代理人康福，重庆征程律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)周松全，男，生于1976年6月12日，汉族，小学文化，务工，住重庆市开县。
委托代理人李勇（特别授权），重庆唐颂律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)涂小林，女，生于1980年6月21日，汉族，中专文化，无业，住重庆市开县。
委托代理人王锣，男，生于1977年9月26日，汉族，初中文化，无业，住重庆市开县，系被上诉人涂小林丈夫。
被上诉人(原审被告)王锣，男，生于1977年9月26日，汉族，初中文化，无业，住重庆市开县。
上诉人阳光财产保险股份有限公司重庆市开县支公司诉被上诉人周松全、涂小林、王锣机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市开县人民法院(2015)开法民初字第03868号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明:2015年3月30日18时20分，周松全驾驶渝X普通摩托车，搭载席家超，由开县镇东街道方向往大德镇方向行驶，当车行驶至镇大路7公里500米时，未右侧通行，与相向王锣驾驶的渝XX小型客车相撞，致周松全，搭乘人席家超受伤和两车部分损坏的交通事故。2015年4月10日，重庆市开县交巡警大队镇东平台作出第5002342201502797号道路交通事故认定书，认定周松全承担本次道路交通事故主要责任，王锣承担本次道路交通事故次要责任，当事人席家超无责任。周松全受伤后于2015年3月30日在开县人民医院住院治疗至2015年4月24日，实际住院25天。出院医嘱为：1、出院后每月定期复查。床上循序渐进进行膝踝关节功能锻炼。2、患肢三个月不负重，何时负重，根据复查X片结果决定。3、避免摔伤再次骨折。4、加强营养，需护理人员一名。5、不适门诊随访。周松全受伤治疗共产生医疗费45743.13元。2015年7月8日，重庆市开县司法鉴定所作出开县司法鉴定所【2015】法医临床鉴字第199号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、周松全左膝关节功能障碍，构成道路交通事故9级伤残。2、周松全内固定物取出医疗费评估为柒仟元左右（或以实际产生医疗费为准）。3、周松全出院后护理时间评定为2个月，再次住院取出内固定物护理时间评定为15天。周松全缴纳鉴定费1900元。2015年8月28日，阳光财产保险股份有限公司重庆市开县支公司申请对周松全的伤残等级进行重新鉴定，2015年9月28日，重庆市万州司法鉴定所作出万司鉴【2015】法医鉴字第682号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人周松全左膝关节功能严重障碍的伤残程度属九级。阳光财产保险股份有限公司重庆市开县支公司缴纳鉴定费1000元。周松全和其妻子、儿子周运均、女儿周秀清、父亲周友三从2013年3月以来在开县大德镇购房居住至今。周运均和周秀清的扶养义务人为周松全和妻子，周友三的扶养义务人为周松全和哥哥周松伍，姐姐朱洪碧。周松全从事建筑工工作。本次交通事故另一伤者席家超的损失不与周松全一起参与交强险的分配。
一审法院另查明：王锣与涂小林系夫妻关系，事故车辆渝XX小型客车登记在涂小林名下，该车在被告阳光财产保险股份有限公司重庆市开县支公司投保了交强险和商业三者险以及不计免赔险，商业三者险的保险限额为50万元，事故发生在保险期限内。事故发生后，阳光财产保险股份有限公司重庆市开县支公司垫付周松全医疗费5000元。
以上事实有双方当事人的当庭陈述、周松全的身份证复印件、周松全及其家庭成员的户口页复印件、开县大德镇三树村民委员会的证明、涂小林的户籍信息表复印件、阳光财产保险股份有限公司重庆市开县支公司的组织机构代码证复印件、王锣的驾驶证信息查询结果、渝XX小型客车查询结果、道路交通事故认定书、开县人民医院医学诊断证明、住院病人出院证、医学诊断证明书、住院病案首页、医疗费发票、收据、开县人民医院病人费用小项统计、重庆市开县司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费收据、房屋买卖合同、开县大德镇福泉社区居民委员会的证明、朱兴军和余绍亮的当庭证言、机动车辆保险报案记录（代抄单）、保单等证据在卷佐证，足以认定。
一审原告周松全诉称，2015年3月30日18时20分，王锣驾驶渝XX小型客车由开县大德镇方向往镇东街道方向行驶与周松全驾驶的渝X普通摩托车发生交通事故并造成原告周松全受伤的事实。其中登记为涂小林的车辆在阳光财产保险股份有限公司重庆市开县支公司投保了交强险和商业三者险。周松全经送开县人民医院治疗终结。2015年4月10日，经开县公安局交通巡逻警察大队认定由王锣承担本次事故次要责任，周松全承担主要责任。经重庆市开县司法鉴定所鉴定原告周松全的伤属于一个9级伤残。事故发生后，周松全与王锣在交警主持下达成主次比例为四、六开。后双方对赔偿事宜协商未果，现依法起诉请求判令一审被告赔偿周松全因交通事故造成的医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神抚慰金等一切损失26万余元；判令阳光财产保险股份有限公司重庆市开县支公司在交强险内承担赔偿责任，超出部分在商业三者险限额内承担40%的责任，不足或仍有剩余部分由王锣和涂小林赔偿；本案诉讼费由对方承担。具体赔偿清单为：1、医疗费45723.13元；2、误工费150元/天×100天=15000元；3、护理费101天×120元/天=12120元；4、住院伙食补助费26天×30元/天=780元；5、残疾赔偿金25147元/年×20年×20%=100588元；被抚养人周运均生活费：18279元/年×11年×20%÷2=20106.9元、被抚养人周秀清生活费：18279元/年×9年×20%÷2=16451.1元、被抚养人周友三生活费：18279元/年×9年×20%÷2=16451.1元；6、营养费5000元；7、交通费1600元；8、鉴定费1900元；9、精神抚慰金20000元；10、后续治疗费7000元，合计262720.23元。
一审被告阳光财产保险股份有限公司重庆市开县支公司辩称，对本次交通事故的真实性无异议，事故车辆投保了交强险和商业三者险，商业三者险的保险限额为50万元，并投保了不计免赔险，事故发生在保险期限内。保险公司垫付了抢救费5000元。事故主次责任应该三七开，协议的四六开不能作为本案赔偿的比例。医药费按20%剔除非医保、误工费150元/天超出了纳税标准、护理费认可70元/天、营养费以医嘱为准、住院伙食补助费以实际住院天数为准、残疾赔偿金按户籍性质计算、交通费以实际产生为准、后续治疗费以实际发生为准、精神抚慰金不认可、鉴定费和诉讼费不由保险公司承担。
一审被告王锣辩称，王锣与涂小林系夫妻关系，事发时由王锣驾驶的车辆。
一审被告涂小林辩称，周松全承担事故的主要责任，不计免赔不足的由一审原告自己承担，鉴定费和诉讼费由一审原告自己承担，我方修车花了27653元，请求依法判决。
一审法院认为，公民的身体权、生命权依法受法律保护。
首先是赔偿责任主体和赔偿责任比例。交通事故认定书作为处理事故的证据，是公安交通管理部门依据专业的技术、设备，经勘验、调查后制作的公文书，汇聚了公安交通管理部门的专业知识和职业经验，能够最大限度地反映事故的真实情况。2015年4月10日，重庆市开县交巡警大队镇东平台作出第5002342201502797号道路交通事故认定书，认定周松全承担本次道路交通事故主要责任，王锣承担本次道路交通事故次要责任，当事人席家超无责任。一审法院将采信该事故认定书作为划分双方当事人责任的依据。周松全未实行右侧通行，是造成本次交通事故的主要责任，王锣未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，是造成本次事故的次要责任，结合双方的过错程度，由周松全承担本次事故60%责任为宜，王锣承担本次事故40%责任为宜。在事发时系王锣驾驶涂小林的车辆，周松全主张涂小林承担赔偿责任，但是没有举证证明涂小林对本次交通事故的发生存在过错，涂小林对本次交通事故造成周松全的损失不承担责任。同时，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应按照下列规则确定赔偿责任，首先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的规定由侵权人予以赔偿。”王锣驾驶的渝XX的小型客车在阳光财产保险股份有限公司重庆市开县支公司投保了机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任险，该交通事故发生在保险期限内，阳光财产保险股份有限公司重庆市开县支公司应当在交通事故强制保险和商业第三者责任险保险限额内赔偿周松全因本次道路交通事故受伤产生的损失。
再次是赔偿标准。周松全于2013年3月起购房居住在开县大德镇福泉街3A段7号，并从事建筑工工作，属于在城镇连续居住满一年以上，并且有正当收入来源的情形，故其残疾赔偿金应该按照城镇居民标准计算。
最后是赔偿项目及金额。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人身体造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金，造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”一审法院对周松全主张的项目和金额综合分析如下：
（一）医疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证结合病历和诊断证明等相关证据确定。”周松全因本次交通事故产生的医药费45743.13元，有医药费发票和收据予以佐证，一审法院予以确认。周松全与王锣、阳光财产保险股份有限公司开县支公司就医疗费的非医保报销比例协商一致确定为15%，该约定是双方当事人自愿达成，一审法院予以确认。周松全主张后续医疗费7000元有鉴定意见予以证明，阳光财产保险股份有限公司重庆市开县支公司虽持有异议，但是未申请重新鉴定，故一审法院确认周松全的后续医疗费为7000元。
（二）护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。周松全按照120元/天的标准主张护理费偏高，一审法院酌情按70元/天的标准予以支持。关于护理期限，周松全实际住院25天，经鉴定周松全出院后护理时间评定为2个月，与出院医嘱需护理人员一名相互印证，周松全再次住院取出内固定物护理时间评定为15天，故周松全的护理费为100天×70元/天=7000元。
（三）误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人误工时间和收入状况确定，受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”周松全没有提交证据证明其最近三年的平均收入状况，其从事建筑行业，一审法院将参照重庆市统计局发布的2014年城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资41472元计算周松全的误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。周松全2015年3月30受伤，于2015年7月8日评定为9级伤残，阳光财产保险股份有限公司重庆市开县支公司对周松全的伤残等级不服申请重新鉴定，2015年9月28日，重庆市万州司法鉴定所评定周松全的伤残等级为9级伤残，未改变原伤残等级，故一审法院认定周松全的定残日为2015年7月8日，其误工时间为100天，一审法院确认周松全的误工费为41472元/年÷365天×100天=11362.19元。
（四）住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。周松全按30元/天的标准主张住院伙食补助费符合法律规定，一审法院予以支持，周松全实际住院25天，故周松全住院伙食补助费为30元/天×25天=750元。
（五）残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。周松全虽为农村居民家庭户口，但是事发前已经在城镇连续居住满一年以上，且有正当收入来源，其残疾赔偿金应该按照城镇标准计算。周松全定残时未满60周岁，一审法院依法确定其残疾赔偿金为25147元/年×20%×20年=100588元。
（六）被扶养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算，被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年，但是六十岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，被扶养人或有其他扶养人的，赔偿义务人只能赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均年生活消费性支出。周松全户籍登记虽为农村居民，但常年居住在城镇，其消费和收入均来自于城镇，其扶养的周运均、周秀清、周友三也均居住在城镇，其被扶养人生活费应当按照城镇居民人均消费性支出计算。周友三生于1944年2月14日，在周松全2015年7月8日定残时为71周岁，周友三的被扶养人生活费为18279元/年×9年×20%÷3=10967.4元。周运均生于2008年2月15日，在周松全2015年7月8日定残时为7周岁，周运均的被扶养人生活费为18279元/年×11年×20%÷2=20106.9元。周秀清生于2006年5月3日，在周松全2015年7月8日定残时为9周岁，周秀清的被扶养人生活费为18279元/年×9年×20%÷2=16451.1元。
（七）营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。周松全的营养时限无医疗机构和鉴定机构的明确意见，一审法院酌情认可一个月，结合周松全住院治疗25天，故确认周松全的营养费为15元/天×55=825元。
（八）交通费。周松全因本次交通事故受伤住院治疗，及参加司法鉴定，产生一定的交通费用是客观存在的，因周松全未提供有效的交通费票据，一审法院酌情支持800元。
（九）精神抚慰金。本次交通事故造成周松全九级伤残，左膝关节功能严重障碍，势必对其今后工作和生活将产生诸多不便，一审法院酌情支持周松全精神抚慰金6000元。
（十）鉴定费。周松全主张的鉴定费1900元，有鉴定费发票予以佐证，一审法院予以确认。阳光财产保险股份有限公司重庆市开县支公司申请重新鉴定产生鉴定费1000元，该申请未改变原鉴定结论，该笔费用由保险公司自行承担。
周松全因本次交通事故共产生的损失为医疗费45743.13元、后续医疗费7000元、护理费7000元、误工费11362.19元、住院伙食补助费750元、残疾赔偿金100588元、被扶养人生活费47525.4元、鉴定费2900元、交通费800元、精神抚慰金6000元、营养费825元，共计230493.72元。
综上所述，周松全因本次交通事故受伤产生的损害后果，应当由赔偿义务人负责赔偿。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，第二十二条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条至第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、阳光财产保险股份有限公司重庆市开县支公司在交强险责任限额内赔偿周松全因本次交通事故产生的损失共计120000元（含已经支付的医疗费5000元）；二、阳光财产保险股份有限公司重庆市开县支公司在商业三者险责任限额内赔偿周松全因本次交通事故产生的损失共计40292.9元；三、王锣赔偿周松全因本次交通事故产生的损失3904.59元；四、驳回周松全的其他诉讼请求。以上各项赔偿义务限本判决生效之后十日内履行。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1660元，减半收取830元，由周松全承担498元，王锣承担332元（王锣直付周松全）。
阳光财产保险股份有限公司重庆市开县支公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求:撤销一审判决第二项，改判上诉人在商业三者险限额内赔偿被上诉人周松全26851.39元。二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：上诉人在一审中答辩，医疗费用按照20%的比例剔除非医保费用，而一审法院按照15%的比例。护理时间经鉴定为2个月，但对护理依赖程度没有相关证据，而根据受害人的病历，出院后只需部分护理。护理费应为1260元（70元/天×60天×30%）。交通事故系受害人过错导致，其承担主要责任，不应支持其主张的精神抚慰金。按照商业三者险约定，上诉人只承担30%的责任。
被上诉周松全答辩称：双方当事人在一审第一次开庭时均同意按照15%的比例扣除非医保费用。护理费认定的天数是住院天数加上鉴定意见的天数和取内固定物的天数。我方遭受损害较大，酌情认定精神抚慰金6000元并无不当。保险公司在商业三者险责任限额内应承担的责任比例不能以其与投保人签订的保险条款为准，应当由人民法院依法判决。
被上诉人王锣答辩称：车辆投保的不计免赔，应当按照所投保险进行理赔。
被上诉人涂小林答辩意见与王锣一致。
二审查明的事实与一审相同，本院依法予以确认。
本院认为，综合本案的上诉请求以及答辩意见，本案的争议焦点是：非医保费用的认定问题；护理费的认定问题；精神抚慰金的认定问题；保险公司承担的责任比例问题。本院针对本案的争议焦点评判如下：
关于非医保费用的认定问题，一审法院在第一次开庭过程中向上诉人阳光财产保险股份有限公司重庆市开县支公司释明，如果对按照15%的比例扣除非医保用药费用有异议的应在开庭后一周内提出书面申请，逾期按照15%的比例予以扣除。上诉人阳光财产保险股份有限公司重庆市开县支公司当庭对一审法院的释明表示同意。而上诉人阳光财产保险股份有限公司重庆市开县支公司在一审法院限期内未提交书面申请。而且在二审中对此也未申请进行鉴定。故一审法院按照15%的比例扣除非医保用药费用并无不当。
关于护理费的认定问题，主要涉及护理时间的认定和出院后护理依赖程度的认定问题。对于护理时间的认定问题，被上诉人周松全因本次交通事故住院25天。经司法鉴定机构作出鉴定意见，认为其出院后护理时间为2个月，再次住院取内固定物护理时间为15天。上诉人阳光财产保险股份有限公司重庆市开县支公司对该鉴定意见并未提出异议。故一审判决采信该鉴定意见书的意见并最终认定其护理天数为100天并无不当。对于出院后护理依赖程度的认定问题。被上诉人周松全在一审中主张按照全部护理依赖程度主张其出院后的护理费，但其并未提供证据予以证明。上诉人阳光财产保险股份有限公司重庆市开县支公司在二审中请求按照部分护理依赖程度计算其出院后护理费，而被上诉人周松全在二审中向本院提交书面承诺同意按照部分护理依赖程度计算其出院后的护理费。故，其出院后的护理依赖程度应当按照50%的比例计算。其护理费应为4900元【（25天+15天）×70元/天+60天×70元/天×50%】。
关于精神抚慰金的认定问题，被上诉人周松全驾驶摩托车未按照右侧通行，与被上诉人王锣驾驶的小型客车相撞。本次交通事故经重庆市开县交巡警大队作出第5002342201502797号道路交通事故认定书，认定周松全承担本次道路交通事故主要责任，王锣承担本次道路交通事故次要责任。一审判决认定被上诉人周松全承担事故的60%的责任。其行为是造成事故发生的主要因素，其主张的精神抚慰金原则上不应予以支持。而在二审诉讼中被上诉人周松全承诺放弃主张精神抚慰金。本院按照其承诺，对其精神抚慰金予以剔除。
关于保险公司承担的责任比例问题，主要涉及商业三者险条款第二十六条是否有效的问题。该条款第二款约定，被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车方负次要事故责任的，事故责任比例为30%。从以上条款可以看出，该条款明确约定，被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例时按照该条款约定承担责任比例。而本案并不属于该条款约定的“被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例”的情形。而且上诉人阳光财产保险股份有限公司重庆市开县支公司也未提供证据证明对该免责条款尽到了明确说明义务。该条款对保险合同双方当事人并无约束力。故一审法院认定上诉人阳光财产保险股份有限公司重庆市开县支公司承担40%的责任比例并无不当。
综上所述，因二审出现新证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市开县人民法院(2015)开法民初字第03868号民事判决第一项、第三项和案件受理费的负担；
二、变更重庆市开县人民法院(2015)开法民初字第03868号民事判决第二项为：阳光财产保险股份有限公司重庆市开县支公司在判决生效后十日内在商业三者险责任限额内赔偿周松全37052.9元。
三、驳回周松全的其他诉讼请求。
二审案件受理费400元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司重庆市开县支公司负担400元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 铁晓松
审判员 盛建华
审判员 李迪云
二〇一六年四月二十六日
书记员 何云东