重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03578号
上诉人（原审原告）：刘某1，男，2013年8月27日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。
法定代理人：刘某2（刘某1之父），男，1986年4月24日出生，汉族，重庆市武隆县公安局民警，住重庆市沙坪坝区。
法定代理人：龚某（刘某1之母），女，1988年4月8日出生，住重庆市璧山区，现住重庆市沙坪坝区。
委托诉讼代理人：程昌平，上海和华利盛（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王孝文，女，系刘某1的祖母。
被上诉人（原审被告）：中国人民解放军第三军医大学第二附属医院，住所地重庆市沙坪坝区新桥正街。
法定代表人：任家顺，该医院院长。
委托诉讼代理人：余静波，重庆钧儒律师事务所律师。
上诉人刘某1因与被上诉人中国人民解放军第三军医大学第二附属医院医疗损害责任纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2014）沙法民初字第08201号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，于2015年7月16日进行了询问，上诉人刘某1的法定代理人刘某2、龚某，委托诉讼代理人程昌平、王孝文，被上诉人中国人民解放军第三军医大学第二附属医院的委托诉讼代理人余静波参加了询问。二审诉讼过程中，上诉人刘某1申请重新鉴定，本院依法委托西南政法大学司法鉴定中心作出了司法鉴定意见。上诉人刘某1申请鉴定人出庭接受质询，本院于2016年11月14日再次进行了询问，上诉人刘某1的法定代理人刘某2、龚某，委托诉讼代理人程昌平、王孝文，被上诉人中国人民解放军第三军医大学第二附属医院的委托诉讼代理人余静波参加了询问，鉴定人何恬出庭接受了质询。现已审理终结。
刘某1上诉请求：撤销一审判决，判令被上诉人赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费等共计112690.14元，残疾赔偿金、后续治疗费、营养费、生活护理费、精神损害抚慰金根据司法鉴定结果再行确定，由被上诉人承担本案全部诉讼费用及鉴定费用。主要事实和理由：1、胆红素脑病能导致中枢性协调障碍，患儿的运动障碍是由于中枢性协调障碍引起的。2、一审采信的重庆法庭科学司法鉴定所的鉴定存在依据不足，需要通过重新鉴定来确定被上诉人的医疗行为是否存在过错及与患者损害后果之间有无因果关系及大小。
中国人民解放军第三军医大学第二附属医院答辩：一审判决正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
刘某1向一审法院起诉请求：原告于2013年8月27日在被告处出生时，被告医务人员未对原告头顶部两侧的血肿包块进行检测和处置，致使原告发展成胆红素脑病，引起运动功能障碍的严重后果。现要求被告赔偿原告因此产生的各项经济损失112690.14元。
一审法院认定：2013年8月26日，原告刘某1之母龚某因待产入住被告妇产科，初步诊断为：“妊娠40＋2周孕2产0待产”，经完善相关并行0TC试验提示阴性后，于次日阴道置药普贝生后经阴道顺利分娩一男婴（即原告刘某1）。检查男婴体重3685克、身长52㎝、Apgar评分为10-10-10，除右顶部有一2×2㎝产瘤外无特殊情况，遂于8月29日随产妇出院。出院医嘱包括“新生儿出院后2-5天于儿科门诊测黄疸指数”等。同年9月2日，原告因“发现皮肤黄疸4天多”入住被告儿科，初步诊断：1、新生儿病理性黄疸，2、头颅血肿，3、胆红素脑病？。经医方予以蓝光照射、人血蛋白及对症支持治疗，患儿皮肤黄疸减退，一般情况良好，遂于9月8日出院；同月29日，原告又因“发现左下肢活动差、身体喜后仰20天”再次入住被告儿科，初步诊断“运动障碍”，并予以PT、水疗、营养神经、生物反馈等治疗，经治疗30天后于10月29日出院；此后原告因“发现肌张力高”分别于11月5日、12月9日两次入住被告儿科，均诊断为“运动障碍”并进行了相应治疗和康复训练，目前原告“运动障碍”状况有所好转。
现原告以出生和伴巨大头颅血肿，医方未能及时进行综合处理的过错，直接导致原告出现了胆红素脑病并引发运动功能障碍为由，要求判令被告赔偿原告医疗费40162.14元、护理费52680元、住院伙食补助费2848元、营养费10000元、交通费2000元、住宿费5000元，合计112690.14元；残疾赔偿金、后续医疗费、营养费、生活护理费、精神损害抚慰金等根据司法鉴定结果再行确定。
审理过程中，原告申请了对被告的诊疗行为是否存在过错及该过错与原告现有损害后果有无因果关系进行医疗过错司法鉴定。一审法院主持双方当事人共同选择鉴定机构，并委托重庆市法庭科学司法鉴定所进行了鉴定，该所于同年12月25日做出的鉴定意见为：重庆新桥医院对患儿刘某1（龚某之子）的医疗行为符合相关诊疗规范，无过错。本次鉴定原告支付了鉴定费。
审理中，原告对鉴定意见持有异议，并在申请鉴定人出庭接受质询后要求重新鉴定，原告支付了鉴定人出庭质询费300元。鉴定人出庭接受质询后，原告仍坚持提供补充病历资料，一审法院经质证后，交鉴定机构做出了补充意见，原告仍然坚持要求重新鉴定；被告坚持鉴定意见程序合法，结论客观真实，不同意原告的诉讼请求。由于双方对赔偿范围、标准意见分歧较大，调解未成。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案通过庭审查明的事实及司法鉴定意见书意见表明，被告在对原告的出生及后续诊疗过程无违反相关诊疗规范的行为，没有过错。庭审中，原告申请了鉴定人出庭接受质询并补交部分病例资料后，鉴定机构经审阅做出的补充鉴定意见仍然维持原鉴定结论。同时原告提供的现有证据也不能支持其主张原告发展成胆红素脑病，且引起运动功能障碍的后果，应由被告承担过错赔偿责任的诉讼请求。侵权责任法及民事诉讼法规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据支持其主张。否则应当承担举证不能的法律责任。故对原告的本案诉讼请求一审法院难以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告刘某1要求被告中国人民解放军第三军医大学第二附属医院承担医疗损害赔偿的诉讼请求。案件受理费844元，减半交纳422元（原告已预交）。由原告刘某1负担。
本院二审期间，上诉人刘某1申请对中国人民解放军第三军医大学第二附属医院是否在本案中存在医疗过错进行重新鉴定，本院同意其申请并依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行了鉴定。
西南政法大学司法鉴定中心西政司法鉴定中心【2015】鉴字第4341号司法鉴定意见书载明：根据送检材料、医患双方的陈述和现行法律规定，结合专家讨论意见，分析说明如下：（一）关于刘某1右下肢活动异常的分析根据病历资料，刘某1产后发生“高胆红素血症”的诊断明确，经过治疗，其黄疸得到有效控制。2013年9月17日解放军西南医院头颅MRI检查未发现脑的病理性改变，结合目前智力发育尚可的结果分析，可排除胆红素脑病。新生儿出生后发现右下肢活动异常，经多种检查，一直不能明确其原因，不能明确认定其与高胆红素血症间的因果关系。（二）对医方医疗行为的评估1、医方在对患者的整个分娩过程符合诊疗常规；2、新生儿出生时产瘤属分娩期并发症，医方予vitk11mg肌注一次未违反医疗常规，但应密切观察其变化，而出院时未见相关记录，应认为医方存在欠缺；3、经皮测黄胆是筛查新生儿是否病理性黄疸的无创、常用筛查方法，但未见相关记录，应认为医方存在欠缺；4、出院时，医嘱已履行告知，让其新生儿2-5天来儿科门诊测黄疸指数，1月儿保科就诊，已履行告知义务。（三）因果关系与参与度1、医方未对刘某1产瘤进行观察，存在过错，但不能认定其与刘某1目前右下肢异常存在因果关系。2、医方未对刘某1进行“经皮测黄胆”检查，存在过错，与刘某1高胆红素血症的迟延发现间存在因果关系。3、刘某1出院后，其家属未仔细观察患儿肤色，未及时到门诊复查黄疸指数，与刘某1发生高胆红素血症间存在因果关系。4、患儿出现的高胆红素血症为××，而非医源性疾病，应认为是患儿自身因素。综上所述，根据重庆市司法局《医疗过错司法鉴定规则（试行）》第三十条第（四）款，中国人民解放军第三军医大学第二附属医院（新桥医院）对刘某1的诊疗行为有过错，是其发生高胆红素血症的次要因素。有过错、次要因素：指医疗行为存在过错，但损害后果由多种因素造成，医疗行为仅起次要因素。鉴定意见：中国人民解放军第三军医大学第二附属医院（新桥医院）对刘某1的诊疗行为有过错，对其高胆红素血症的出现为次要因素（限于2013年09月02日至2013年09月09日住院期间）。鉴定人何某出庭接受了质询。
上诉人刘某1的法定代理人、委托诉讼代理人质证认为，鉴定意见书的分析说明中排除胆红素脑病、医疗行为与患儿右下肢异常无因果关系，与客观事实不符。鉴定结论为次要责任是不客观、不全面的。我们认为医疗行为与患儿右下肢异常存在因果关系，应为主要责任。医方没尽到监护责任，有渎职行为。患儿头部血肿是成立的，医方对此没有记录也没有治疗，是医方的直接责任。
被上诉人中国人民解放军第三军医大学第二附属医院质证认为，两次鉴定均确认胆红素脑病与医疗行为之间的因果关系是不成立的。这份鉴定意见书确认我方次要责任缺乏相应的依据。胆红素脑病属××，我方责任在于没有仔细诊断和处置，而非直接导致患儿疾病的因素。
本院认证如下：西南政法大学司法鉴定中心对本案需要鉴定的事项具备相应的鉴定资质，其鉴定程序合法，其运用专业知识和技能作出的鉴定意见具有法律效力，鉴定人亦出庭接受了质询，该鉴定意见书应当作为本案证据予以采信。上诉人刘某1、被上诉人中国人民解放军第三军医大学第二附属医院对过错责任的认定和过错程度提出的质证意见，缺乏事实依据和相应的证据支持，本院不予采纳。
另查明，根据鉴定机构出具的票据和说明，第一次鉴定产生鉴定费6450元、专家费1200元、鉴定人出庭接受质询费300元，计7950元，第二次鉴定产生鉴定费6000元、专家费2500元、鉴定人出庭接受质询费800元，计9300元，两项合计17250元。二审审理查明的其他事实和证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，根据西南政法大学司法鉴定中心“中国人民解放军第三军医大学第二附属医院在本案的诊疗过程中有过错、对患者高胆红素血症的出现为次要因素”的鉴定意见，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，本院综合被上诉人的过错程度和上诉人刘某1××及目前的状况，确定上诉人因本案所产生的经济损失由被上诉人承担40%的赔偿责任。
依照《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定和上诉人刘某1举示的相应证据，对上诉人刘某1的具体经济损失本院认定如下：
1、医疗费上诉人要求主张至2014年10月16日的四次住院期间的医疗费用共计40162.14元。凭票据（自付部分）计算为27295.24元，本院予以主张。
2、护理费上诉人要求按120元/天的标准并按2人护理，主张后三次住院84天及非住院期间271天的护理费。根据病历记载、医嘱和现行护理费标准，本院按100元/天的标准并按1人护理主张住院84天的护理费，计84×100=8400元，予以主张。对上诉人要求主张非住院期间的护理费的诉请，缺乏相应依据，不予主张。
3、住院伙食补助费上诉人要求按32元/天主张四次住院89天，计32×89=2848元，符合规定，本院予以主张。
4、营养费上诉人要求酌情主张10000元。根据病历记载医嘱注意喂养，考虑患儿幼小，本院酌情主张1000元。
5、交通费上诉人要求酌情主张2000元，但未举示相应票据。考虑该笔费用会实际产生，本院酌情主张500元。
6、住宿费上诉人提出在患儿住院期间，其亲属在医院附近租房，租房费为5000元。本案已主张护理费，上诉人再要求主张该笔费用缺乏相应的法律依据，该项费用不予主张。
以上应主张的经济损失共计40043.24元。按照本院前述确定的责任比例，被上诉人中国人民解放军第三军医大学第二附属医院应承担的具体赔偿金额为40043.24×40%=16017.30元。其余部分由上诉人自行负担，对上诉人诉讼请求过高部分不予主张。
综上所述，对上诉人刘某1提出的被上诉人存在过错，要求被上诉人赔偿的上诉意见予以采纳，对其提出被上诉人应承担主要责任的上诉意见不予采纳。因本案二审出现新的事实和证据，故依法对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：
一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2014）沙法民初字第08201号民事判决。
二、被上诉人中国人民解放军第三军医大学第二附属医院于本判决发生法律效力后十日内赔偿上诉人刘某1的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等经济损失16017.30元。
三、驳回上诉人刘某1的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费422元、鉴定费7950元，由刘某1负担200元，由中国人民解放军第三军医大学第二附属医院负担8172元；二审案件受理费844元、鉴定费9300元，由刘某1负担400元，由中国人民解放军第三军医大学第二附属医院负担9744元。上列费用中刘某1垫付的部分，由中国人民解放军第三军医大学第二附属医院迳付给刘某1。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗登文
审 判 员 吴长渝
代理审判员 彭松涛
二〇一六年十二月五日
书 记 员 韩 微