湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂民终1064号
上诉人（原审被告）：武汉市洪山区联合一百天发超市，经营场所湖北省武汉市洪山区卓豹路***号。
经营者：熊建辉，男，1963年8月10日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。
被上诉人（原审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省烟台市大马路56号。
法定代表人：孙利强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李建平，湖北金楚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：阮文迪，湖北金楚律师事务所律师。
上诉人武汉市洪山区联合一百天发超市（以下简称天发超市）因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称张裕公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天发超市的经营者熊建辉，被上诉人张裕公司的委托诉讼代理人李建平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人天发超市上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判天发超市不承担责任；2.张裕公司立即停止以维权之名进行的诈骗活动；3.张裕公司赔偿天发公司精神损失和经济��失；4.张裕公司赔偿天发公司因本案而支付的费用；5.张裕公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：1.根据二审天发超市提交的证据一，可以证明被上诉人张裕公司和烟台张裕集团有限公司的法定代表人均是周洪江，而烟台张裕葡萄酿酒公司的法定代表人才是孙利强。孙利强不是被上诉人张裕公司的法定代表人，不能委托他人进行维权。2.张裕公司提交的公证书不能证明天发超市实施了销售被控侵权商品的行为。首先，公证书所附照片拍摄的不是购买被控侵权商品时的场景；其次，张裕公司提交的发票金额与被控侵权商品实际销售的金额不一致；最后，公证书记载的事实是张腾飞和公证员捏造的。3.张裕公司的委托诉讼代理人在一审庭审中提供伪证，主张被控侵权商品是假酒，酒瓶上标贴的生产商没有注册，而根据天发超市二审提交的证据五可以证明该生产商真实存��。4.张裕公司在明知被控侵权商品生产商的情况下，仅起诉销售商，系滥用权利。天发公司主观上没有侵权的故意，通过合法途径购得被控侵权商品，不应承担赔偿责任。5.被控侵权商品虽然标有“解百纳”字样，但是“解百纳”只是表明该葡萄酒是由“赤霞珠”“品丽珠”“蛇龙珠”三种葡萄酿造而成的葡萄原料，是描述性使用，不会导致消费者的误解和混淆。
被上诉人张裕公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张裕公司向一审法院起诉请求：1.天发超市立即停止侵害涉案注册商标专用权的行为；2.天发超市赔偿张裕公司经济损失3万元（人民币，下同）；3.天发超市承担张裕公司支付的合理费用5000元；4.天发超市负担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：经国家工商管理总局核准，第1748888号“解百纳”文字商标核定使用商品（第33类）为：葡萄酒，果酒（含酒精），烧酒，蒸馏酒精饮料，鸡尾酒，白兰地，威士忌。注册人为烟台张裕集团有限公司，注册有效期限自2002年4月14日至2012年4月13日，经续展有效期至2025年11月27日。2012年，“解百纳”商标被国家工商管理总局认定为驰名商标。2015年12月17日，烟台张裕集团有限公司向张裕公司出具《授权书》约定：将烟台张裕集团有限公司持有的第1748888号“解百纳”等商标，自商标注册之日起，授权许可张裕公司以自己的名义在其产品上使用，并授权张裕公司以自己的名义对侵犯上述商标专用权的行为进行调查取证（含证据保全）、产品鉴定、提起诉讼，以及处理其他与商标维权相关的诉讼事宜，授权期限为上述商标注册有效期及续展期间。
2016年12月12日，张裕公司委托南京维邦知识产权代理有限公司��江苏省南京市秦淮公证处申请证据保全公证。张裕公司的委托代理人随同公证员及公证助理人员到位于湖北省武汉市洪山区卓豹路168号的门头为“天發超市联合”的店铺。在公证人员的监督下，张裕公司的委托代理人以普通消费者的身份在该店购买了标注为“解百纳干红葡萄酒”字样的葡萄酒一瓶（瓶身标签标注：张家口世纪长城酿酒有限公司），支付了购物款150元，现场取得该店盖有“武汉市洪山区联合一百天发超市”印章的定额发票两张。公证员对上述购买的商品进行了封存和拍照。2017年1月12日，江苏省南京市秦淮公证处出具了（2017）宁秦证民内字第139号公证书予以证明。
一审庭审中，张裕公司提交了封存的被控侵权产品，经一审当庭拆封：被控侵权商品的包装盒及瓶身贴纸上均印有“解百纳干红葡萄酒”等字样。天发超市认可定额发票系由其店��出具，但称该定额发票只能证明张裕公司在其店内购物，但不能证明张裕公司在其店内购买的是被控侵权商品。
另查明，天发超市成立于2007年11月9日，系个体工商户，经营范围为：预包装食品及日用百货，办公用品销售。
张裕公司在本案中主张合理费用，但没有提交相关支付凭证。
一审法院认为，根据已查明的事实，案外人烟台张裕集团有限公司是涉案第1748888号“解百纳”注册商标的所有权人。张裕公司获得烟台张裕集团有限公司的授权，有权以自己的名义对上述涉案注册商标进行维权诉讼，张裕公司是本案的适格主体。
《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权商品酒为葡萄酒与涉案注册商标核定使用的商品类别相同，被控侵权商品的包装盒及其瓶身贴纸上均印有“解百纳干红葡萄酒”等字样，完整包含了涉案第1748888号“解百纳”商标，容易导致消费者的误解和混淆，因此，被控侵权商品属侵权产品。
《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，张裕公司提交公证书及盖有天发超市公章的定额发票证明其在天发超市处购买的被控侵权商品，天发���市虽然不认可其向张裕公司出售了被控侵权商品，但天发超市认可盖章的定额发票，且没有提交相反证据证明涉案公证书不应被采信，故天发超市的抗辩理由不能成立。天发超市未举证证明被控侵权商品具有合法来源，应承担停止侵权、赔偿张裕公司经济损失的民事责任。
鉴于张裕公司并未举证证明其因侵权所受到的实际损失或者天发超市的侵权获利，也未证明注册商标许可使用费及合理费用，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权情节、经营规模等因素，酌情确定天发超市赔偿张裕公司经济损失8000元。对张裕公司请求的超出部分，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项和第三项、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、天发超市于判决生效之日起立即停止销售侵犯张裕公司第1748888号注册商标专用权的商品；二、天发超市于判决生效之日起十日内赔偿张裕公司经济损失8000元；三、驳回张裕公司的其他诉讼请求。如果天发超市未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费675元，由天发超市负担50元，由张裕公司负担625元。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。
上诉人天发超市向本院提交了五份证据。证据一，被上诉人张裕公司、烟台张裕葡萄酒酿酒公司和烟台张裕集团有限公司工商信息的网络打印件，拟证明孙利强不是被上诉人的法定代表人，无权授予本案的委托诉讼代理人进行维权；证据��，天发超市自己拍摄的其周边商铺的照片，拟证明涉案公证书所附照片不能证明天发超市实施了销售被控侵权商品的行为；证据三和证据四，与本案类似的相关案例，拟证明张裕公司以相同的方式进行公证购买；证据五，张家口世纪长城酿酒有限责任公司工商信息的网络打印件，拟证明张裕公司在一审庭审中作伪证。
被上诉人张裕公司质证认为，证据一是网络打印件，且没有显示打印时间，对其真实性不予认可；证据二没有显示拍摄时间，且不属于本案新证据，与本案不具有关联性；对证据三、证据四和证据五的真实性、关联性均有异议。
本院审查认为，对于上诉人天发超市提交的证据一，由于张裕公司对其真实性不予认可，且与张裕公司的营业执照、法定代表人身份证明不一致，本院不予采信；证据二是天发超市自己拍摄的照片，该照片的��摄时间无法确定，且与天发超市是否实施销售被控侵权商品的行为无关，本院不予采信；证据三、证据四系张裕公司与其他当事人的商标侵权案件，与本案不具有关联性，本院不予采信；证据五与本案天发超市是否构成侵害商标权不具有关联性，本院不予采信。
二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院依法予以确认。
根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.张裕公司是否是本案适格的原告？2.天发超市的行为是否构成侵害商标权？3.天发超市的民事责任应如何承担？针对上述焦点问题，本院评判如下：
（一）关于张裕公司是否是本案适格原告的问题
本院认为，烟台张裕集团有限公司依法取得涉案第1748888号“解百纳”注册商标的专用权，核定使用的商品为第33类葡萄酒，该注册商标专用权目���处于有效期内，依法应受法律保护。2015年12月17日张裕公司继受取得涉案注册商标专用权，并有权以自己的名义对侵害涉案注册商标的行为进行维权诉讼，张裕公司是本案的适格原告。关于天发超市上诉认为孙利强无权委托他人进行本案诉讼的理由，本院认为，根据张裕公司提交的营业执照及法定代表人身份证明书，孙利强系张裕公司的法定代表人，有权代表张裕公司授予本案委托诉讼代理人提起诉讼的权利，且授权委托书上加盖了张裕公司的公章，天发超市的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于天发超市的行为是否构成侵害商标权的问题
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。本案中，张裕公��主张，其提交的江苏省南京市秦淮公证处（2017）宁秦证民内字第139号公证书可以证明天发超市实施了销售被控侵权商品的行为。天发超市则辩称，上述公证书不能达到张裕公司的证明目的。首先，公证书所附照片拍摄的不是购买被控侵权商品时的场景；其次，张裕公司提交的发票金额与被控侵权商品实际销售的金额不一致；最后，公证书记载的事实是张腾飞和公证员捏造的。对此，本院认为，江苏省南京市秦淮公证处（2017）宁秦证民内字第139号公证书完整记录了张裕公司的委托代理人张腾飞购买被控侵权商品的全过程，且据实记录了购买被控侵权商品的发票金额与实际购物金额不符的事实，公证员对该过程进行监督。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，在天发公司没有提交相反证据推翻公证证明的情况下，涉案公证书可以证明天发超市实施了���控侵权行为。关于天发超市主张张裕公司的委托诉讼代理人在一审庭审中作伪证的上诉理由，本院认为，天发超市没有提交证据证明其主张的事实，故本院对该项上诉理由不予支持。
《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”；第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”；《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”本案中，被控侵权商品与涉案注册商标核定使用的商品类别相同，两者经当庭勘验比对，被控侵权商品不是张裕公司生产的葡萄酒，却使用了与张裕公司注册商标相同的标识，在没有证据证明天发超市获得了商标权人授权的情况下，天发超市销售被控侵权商品的行为侵犯了张裕公司对涉案注册商标享有的专用权。天发超市称，张裕公司在明知被控侵权商品生产者的情况下，仅起诉销售商而不起诉生产者，系滥用权利的行为，且天发公司通过合法途径购得被控侵权商品，不应承担���偿责任。对此，本院认为，张裕公司作为原告，按照法律规定有权选择单独起诉被控侵权商品的生产者或者销售商，在天发公司没有提交证据证明被控侵权商品有合法来源的情况下，应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任，故本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。
（三）关于天发超市的民事责任应如何承担的问题
《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵���行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，因张裕公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失，以及天发超市因侵权所获得的利益，故本案的赔偿数额应由法院依法予以酌定。本院认为，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权情节、经营规模等因素，酌定天发超市赔偿张裕公司经济损失8000元符合法律规定，并无不当。
另，天发超市还上诉请求本院判令张裕公司停止诈骗活动，并赔偿其精神损失、经济损失及因本案支付的费用，因天发超市未提起反诉，以上诉讼请求不属于本案的审理范围，天发超市可另行主张权利。
综上所述，上诉人天发超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人武汉市洪山区联合一百天发超市负担。
本判决为终审判决。
审判长 童海超
审判员 叶 宇
审判员 毛向荣
二〇一八年十一月二十九日
书记员 黄 亮