河南省新乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫07刑终423号
原公诉机关河南省获嘉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）崔新云，女，1990年2月2日出生，汉族，初中文化，2010年2月至2014年8月在中国联合网络通信有限公司获嘉县分公司冯庄支局营业厅任营业员，捕前住获嘉县。2016年3月11日被山东省东营市广饶县稻庄派出所民警抓获，当日送东营市看守所临时羁押。因涉嫌挪用资金犯罪，于2016年3月16日被刑事拘留，2016年4月23日被逮捕。
辩护人李华伟，河南博苑律师事务所律师。
河南省获嘉县人民法院审理河南省获嘉县人民检察院指控原审被告人崔新云犯挪用资金罪一案，于2016年9月30日作出（2016）豫0724刑初110号刑事判决。宣判后，原审被告人崔新云不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取被害单位意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年10月至2014年2月份，被告人崔新云在中国联合网络通信有限公司获嘉县分公司冯庄支局任营业员期间，违反公司财务制度和营业款录入营收系统流程，未将用户交纳的营业款录入营收系统或者未一次性录入营收系统，而是按用户当月实际发生的费用将预收用户的营业款分次录入，导致多数用户停机。2014年2月12日，公司停止崔新云的工作，核查崔新云经手的营业款账目，崔新云提供收用户的营业款资料与公司对账，经公司核查，崔新云截留冯庄用户固话预存、宽带预存、手机预存、固话和宽带装机费、固话和手机话费等营业款342722.75元。为了避免冯庄用户投诉，公司将崔新云截留用户营业款全部补录营收系统，为崔新云补缴营业款342722.75元。经崔新云本人签字确认未录公司营收系统营业款为318036元，未确认补录营收系统营业款为24686.75元，崔新云给公司出具欠条欠营业款332880.01元。公司为了挽回经济损失，多次催崔新云补缴营业款，2014年2月份至2014年8月份，崔新云给公司补交营业款72031元。2015年10月23日，崔新云与公司对账后，经崔新云本人确认，公司减免崔新云补缴营业款76167.75元，还欠公司营业款194524元拒不归还，崔新云挪用中国联合网络通信有限公司获嘉县分公司营业款194524元。
认定上述事实的证据有：
一、书证
1、被告人崔新云户籍证明证实，崔新云，女，1990年2月2日出生，住获嘉县亢村镇北街村中心大街6号；之前无违法犯罪前科。犯罪时达到法定刑事责任年龄。
2、新乡市拓新人力资源服务有限公司证明及工资表证实，崔新云是该公司于2012年4月至2014年9月派遣到中国联合网络通信有限公司新乡分公司，任获嘉县联通公司冯庄支局营业厅营业员岗位的劳务派遣工的事实。
3、抓获经过、情况说明、临时羁押证明证实，2016年3月11日下午，广饶县公安局稻庄派出所民警在稻庄镇晟美宾馆，将被告人崔新云抓获，2016年3月11日至16日在东营市看守所临时羁押。
4、崔新云给获嘉县联通公司出具的保证书、欠条复印件证实，被告人崔新云给被害单位出具欠款欠条的事实。
5、经崔新云签字确认的冯庄电话客户明细表、冯庄电话客户缴费补录明细表证实，被告人崔新云确认欠交客户预存款明细及金额。
6、获嘉县联通公司情况说明证实，被告人崔新云违反公司规定，于2014年9月1日将崔新云退回劳务派遣公司。
7、获嘉县联通公司营收资金管理办法证实，各单位当日所收各项营收资金在下班前必须全部录入全面收入系统。
8、获嘉联通原营业员崔新云欠缴营业款的情况说明、补充说明证实，经获嘉县联通公司和崔新云对账，公司减免崔新云补交营业款的费用76167.75元，崔新云已交公司财务72031云，崔新云还欠公司194524元。
9、中国联合网络通信有限公司获嘉县分公司证明证实，该公司自2014年2月至2014年8月共收到崔新云上缴欠缴营业款72031元。
10、中国联合网络通信有限公司获嘉县分公司情况说明证实，该公司2014年2月至2014年8月共收到崔新云上缴欠缴营业款72031元，崔新云均以现金形式上缴获嘉县联通公司财务，由公司出纳分次缴存公司账户。2014年2月12日停止崔新云工作后缴款76096元，与原“证明”缴款金额72031元不一致，差额为4065元，差额部分是2014年2月12日之前崔新云欠缴已录入获嘉县联通公司营收系统营业款。
11、获嘉县联通公司调（减）申请表证实，经公司审查调减崔新云营业款76167.75元。
12、中国联合网络通信有限公司获嘉县分公司冯庄支局客户投诉工单证实，获嘉县联通公司自2013年8月3日至2014年6月18日，共收到161个客户投诉冯庄支局的投诉工单。
二、审计报告
河南正源会计师事务所审计报告载明：根据中国联合网络通信有限公司新乡分公司的资料，经审计崔新云任公司营业员期间挪用营业款342772.75元。案补录欠缴营业款发票计算，补录发票金额合计342772.75元，按崔新云向财务所打欠条计算共计332880.01元，欠条笔补录发票金额少9842.74元。
三、证人证言
1、证人李某（中国联通公司获嘉分公司营业中心主任）的证言证实，崔新云任中国联通公司获嘉县分公司冯庄支局营业员期间累计挪用公司营业款342772.75元，经公司和崔新云二次对账后，崔新云向公司财务补缴营业款72031元，公司减免崔新云补缴营业款76167.75元，崔新云还欠公司营业款194524元。
2、证人杨某1（中国联通公司获嘉分公司财务部出纳）的证言证实，2014年1月份，公司财务部门发现崔新云违反公司财务制度和营业款录入流程，未将用户交纳的年度续存费一次性录入营收系统，而是按用户当月实际发生的费用将预收客户的营业款分次录入，然后将客户续存的其余款侵占。
3、证人曹某（中国联通公司获嘉分公司营业员）的证言证实，2014年2月份，公司领导让其到冯庄支局任营业员并接收崔新云的业务，公司根据崔新云自己记录的客户缴费明细，包括客户姓名、电话、手机号码、宽带账号、缴款金额、缴款日期、收款人的姓（比如收款人崔新云登记崔），其补录了崔新云欠缴营业款发票，补录发票显示金额为34万多元，经她本人确认并给公司打有欠条。
4、证人沈某（中国联通公司获嘉分公司集团客户部后台支撑）的证言证实，2014年2月份，其接受公司领导安排核查崔新云在电脑计费系统录入客户缴费的情况，经过电脑核查，发现系统中崔新云录入部分客户一年的预存款不是一次性缴纳，而是分月缴费，剩余的预存款被她截留。
5、证人张某1（中国联通公司获嘉分公司冯庄支局渠道经理）的证言证实，2014年2月份左右，公司收到群众反映崔新云收取客户的预存款，没有及时录入电脑计费系统。经查，2013年至2014年2月份崔新云收取客户的预存款分别是宽带费、电话年费和手机预存话费，她给客户出具有普通收据，正常情况下营业员应当给客户出具统一制式的发票。
6、证人宋某1（中国联通公司获嘉分公司冯庄支局局长）的证言证实，其没有指使崔新云挪用单位资金，没有向崔新云借过4万多元营业款，没有给她出具借条。
7、证人马某、王某1、郭某、卫某（中国联通公司获嘉分公司工作人员）的证言证实，2013年12月份，因崔新云经手的用户交纳预存款未录入公司营收系统，引起个别用户投诉，公司她们核查崔新云手工收费票据与电脑计费系统录入客户缴费的情况，公司让曹某补录了崔新云欠缴客户营业款的发票。崔新云的账目查清后，经她本人确认，给公司打了欠条。
8、证人王某2（中国联通公司获嘉分公司督察部工作人员）的证言证实，2013年12月份，个别用户停机投诉到10010投诉中心，其根据投诉内容通知崔新云尽快处理用户投诉的问题。后来，公司安排市场部核查崔新云经手冯庄用户预存款的问题。公司查崔新云帐时发现其实际录入预存款比用户交纳的预存款少，将冯庄用户交纳的预存款截留的事实。
9、证人彭某的证言证实，崔新云违反公司财务制度和营业款录入流程，未将用户交纳的年度续存费一次性录入公司电脑营收系统，而是按用户当月实际发生的费用将预收客户的营业款分次录入，然后将客户续存的其余款截留挪用。2014年2月14日，崔新云给公司出具一份保证书，保证所欠营业款到2月19日前交清。
10、证人冯某1、冯某2、冯某3、冯某4、赵某1、杨某2、毛某、杨某3、赵某2、宋某2、闫某、张某2、王某3、职某某的证言证实，2013年4月至2014年元月期间，分别在获嘉县联通公司冯庄营业厅缴纳宽带包年费、固话包年费、手机预存费，在使用过程中停机向联通公司投诉的事实。
11、证人职光志的证言证实，宋某1担任获嘉县联通公司冯庄支局长时，镇政府不是按月结算的话费和宽带费，正常的情况下都是欠冯庄营业厅几个月的费用，然后宋某1持机打发票去政府要钱，截至目前还欠冯庄支局三个月的话费和宽带费没有给宋某1。
四、被害单位的报案材料及被害单位负责人成立胜的陈述证实，该公司补录崔新云欠缴营业款，补录发票显示金额为342772.75元，经公司和崔新云二次对账后，崔新云向公司财务补缴营业款72031元，公司减免崔新云补缴营业款76167.75元，崔新云还欠公司营业款194524元。
五、被告人崔新云的供述与辩解证实，2012年8月份到2014年2月12日，其一共挪用了冯庄支局营业款30多万元，还了6万多元。2015年7月份，其和获嘉县联通公司二次对账后，公司减免了一部分营业款，截至目前欠公司的营业款19多万元没有还，其出具有欠条和保证书。
根据以上事实和证据，原判认定：被告人崔新云犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；责令被告人崔新云退出违法所得人民币十九万四千五百二十四元，发还被害单位中国联合网络通信有限公司获嘉县分公司。
上诉人崔新云辩称：其没有挪用公司的资金，款都是冯庄支局的局长宋某1指使其挪用的。
其辩护人辩称：1、被告人崔新云与公司的帐还没有算清，原判认定被告人崔新云挪用资金194524元，证据不足。2、证人证言不客观、不真实，大部分证人证言都是被害单位的工作人员，具有法律上的利害关系。3、被告人崔新云给单位出具的欠款数据不具有客观性、真实性。4、审计报告不客观，不真实，不能作为定案依据。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院开庭举证、认证，查明属实，可以作为定案的依据予以确认。
关于上诉人崔新云上诉称其挪用资金是受该支局局长宋某1的指使，挪用资金个人并未使用的理由，经查，在案证据证实上诉人崔新云违反公司财务制度规定，收取客户缴纳的预存款未全部录入公司营收系统，将其中部分资金挪用，数额较大且超过三个月不退还，证人宋某1证言证实其不知道崔新云挪用单位资金的事实，且无其他证据证实其挪用资金系受宋某1指使，故上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人辩护人辩称审计报告不客观、不真实，本案认定犯罪数额194524元证据不足的理由，经查，审计报告记载审计内容是根据崔新云出具的欠条和补录的欠缴营业款发票进行的，证人曹某证言证实其根据崔新云自己记录的客户缴费明细补录了崔新云欠缴营业款发票，补录发票显示金额为342772.75元与审计报告金额一致，除去被害单位同意核减数额及崔新云案发后主动退还金额，尚有194524元未归还，故上诉人辩护人该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人辩护人辩称崔新云给单位出具的欠条数据不真实，本案15个客户证人证言不客观的理由，经查，案发后被害单位与崔新云进行了两次对账，每笔款项的认定均经崔新云确认后签字，崔新云给单位出具的欠条系其真实意思表示，在案调取的十五名客户证言与客户投诉工单能够相互印证，证实通过崔新云缴纳宽带包年费、固话包年费和电话预存费的事实，故上诉人辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人崔新云身为企业工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金数额较大超过三个月时间，且拒不退还，其行为已构成挪用资金罪。上诉人崔新云的上诉理由及其辩护人的辩护意见，与本案审理查明的事实和证据不符，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴俊喜
审判员 李延年
审判员 温晓雯
二〇一六年十二月二十七日
书记员 崔 超