广东省博罗县人民法院文件稿头
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邓远标
二〇一四年七月九日
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朱友良2014-7-8
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石湾人民法庭
朱友良
2014年7月8日
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（2012）惠博法民二初字第188号民事判决书
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广东省博罗县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）惠博法民一初字第530号
原告崔耀江，男，1956年12月16日出生，汉族，住香港特别行政区，（A）。
原告何妙娟，女，1961年2月11日出生，汉族，住香港特别行政区。
以上两原告的共同诉讼代理人崔芸庆、黎明珍，广东今久律师事务所律师。
被告中国工商银行股份有限公司博罗支行。住所地：博罗县罗阳镇北门路**号。
法定代表人：周志标，行长。
诉讼代理人邓剑尘，女，系被告职工。
被告博罗县石湾金华（亚太）房地产开发有限公司。住所地：博罗县石湾镇里波水村。
法定代表人：廖强，总经理。
被告广东卓凡律师事务所。住所地：惠州市下铺惠沙堤**号滨江大厦*楼。
负责人：杨择郡，主任。
诉讼代理人李俊，广东卓凡律师事务所律师。
原告崔耀江、何妙娟诉被告中国工商银行股份有限公司博罗支行、博罗县石湾金华（亚太）房地产开发有限公司、广东卓凡律师事务所不动产登记纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告崔耀江、何妙娟及其诉讼代理人崔芸庆、黎明珍，被告中国工商银行股份有限公司博罗支行的诉讼代理人邓剑尘，被告广东卓凡律师事务所的诉讼代理人李俊到庭参加了诉讼，被告博罗县石湾金华（亚太）房地产开发有限公司缺席。本案现已审理终结。
两原告诉称，2002年4月27日，原告与被告博罗县石湾金华（亚太）房地产开发有限公司签订《商品房购销合同》、《协议书》各一份，以港币199700元购买了位于博罗县石湾镇里波水村金华康乐园二座六楼B号单位，并于当年5月19日收楼居住至今。当年6月10日，被告中国工商银行股份有限公司博罗支行与被告博罗县石湾金华（亚太）房地产开发有限公司恶意串通，假冒原告签名，三方共同签署（2002）年［079］号《个人购房借款合同》，以原告购买的房产作为抵押物，由“原告”向被告借款99800元，按照“等额本息还款法”的方式分120期归还本息，贷款划入被告博罗县石湾金华（亚太）房地产开发有限公司的账户，该合同并经被告广东卓凡律师事务所见证。
2012年2月22日，原告经查询得知，被告博罗县石湾金华（亚太）房地产开发有限公司已经为涉案房产办理产权证件，但案涉房产在博罗县房产管理局办理了抵押登记，设定抵押期限由2002年6月13日至2012年6月13日，抵押权人为被告中国工商银行股份有限公司博罗支行。
基于上述事实，原告认为，原告没有签署前述文件以进行借款及抵押，原、被告之间不存在真实的借款及抵押合同关系，根据《民法通则》第五十八条第（四）、第（七）项、《合同法》第五十二条之规定，“签订行为”本身及《个人购房借款合同》的内容均应当确认无效。鉴于被告中国工商银行股份有限公司博罗支行与被告博罗县石湾金华（亚太）房地产开发有限公司恶意串通损害了原告的利益，被告广东卓凡律师事务所没有尽基本的审查义务审查当事人的身份及签字，客观上造成了原告的损失，根据《侵权责任法》第六条、第八条及第十九条的规定，三被告应当承担赔偿的责任。
原告为维护自身的合法权益，现向法院提起诉讼，请求判令：一、确认（2002）年［079］号《个人购房借款合同》约定的借款及抵押行为及该合同无效；二、判令被告中国工商银行股份有限公司博罗支行、博罗县石湾金华（亚太）房地产开发有限公司赔偿原告因两被告侵犯其抵押权造成的损失人民币肆万元，并判令被告广东卓凡律师事务所对赔偿事项承担连带责任；三、本案诉讼费用由三被告承担。
在庭审中，原告向本院申请增加诉讼请求，该请求为：判令被告中国工商银行股份有限公司博罗支行返还《房地产权证》给原告。
原告为其诉请所提供的证据有：
一、公证书
二、收楼通知书
三、入伙通知书
四、收据
五、装修合同
以上五份证据证明原告于2002年5月8日购买了案涉房产，并自2002年6月份开始居住至今。
六、见证书，证明：1、被告中国工商银行股份有限公司博罗支行、被告二博罗县石湾金华（亚太）房地产开发有限公司恶意串通假冒原告的名义签订了借款合同，并约定贷款99800元转入被告博罗县石湾金华（亚太）房地产开发有限公司的账户；2、被告广东卓凡律师事务所为上述被告签订的合同做了见证，名义上尽到基本的审查合同主体签名的义务，导致原告受到了损失。
七、查档结果，证明被告中国工商银行股份有限公司博罗支行在案涉房产上设定了抵押，期限为2002年6月13日至2012年6月13日，其行为已构成侵权。
八、司法鉴定意见书，证明原告并未与被告签订借款合同，从而原告与被告不存在借款合同关系，因此被告中国工商银行股份有限公司博罗支行无权设立抵押权，被告中国工商银行股份有限公司博罗支行的行为已构成侵权。
九、出入境记录证明，证明原告在签订个人购房借款合同时不在大陆。
十、收费凭证，证明原告支付了鉴定费5000元，鉴定结果不是
原告所签，鉴定费应由三被告所支付。
十一、惠州市博罗县行政服务中心发票。
十二、邮政储蓄银行汇款收据（公告费）。
十三、诉讼代理合同。
十四、律师费发票。
证据十一至证据十四证明原告因本案支付了查档费、公告费、律师费以及差旅费、入境登记费等费用的事实。
被告中国工商银行股份有限公司博罗支行答辩称，一、被答辩人未能提出充分的证据证明在答辩人处的借款不是其本人所为，根据举证规则，被答辩人应承担举证不能的不利后果；二、被答辩人无权主张所谓的因被侵犯抵押权造成损失四万元；三、被答辩人无证据证明答辩人与博罗县石湾金华（亚太）房地产开发有限公司恶意串通，假冒被答辩人签名签署编号A：［房贷］字［惠州分］行［博罗］支行（2002）年［079］号《个人购房借款合同》。四、被答辩人无证据证明答辩人造成被答辩人损失四万元；五、被答辩人申请对《个人购房借款合同》借款人签名（检材）进行笔迹鉴定，被答辩人提交的与检材作对比的样本与鉴定机构广东西湖司法鉴定所于2012年7月20日向惠州市博罗县人民法院出具的《补充材料通知单》对样本材料的要求不一致，故广东西湖司法鉴定所所作出的鉴定意见不应予以采纳。六、若法院采纳了广东西湖司法鉴定所出具编号：广湖司鉴所（2012）文鉴字第029号《文书司法鉴定意见书》，认定《个人购房借款合同》中借款人栏不是被答辩人本人签名，但答辩人提交的《个人购房借款合同》中抵押物清单、借据中被答辩人的签名，均证明答辩人曾向被答辩人借款99800元的事实。综上，答辩人与被答辩人之间的借款及抵押担保关系真实存在，请人民法院依法驳回其诉讼请求。
被告为其答辩在举证期限内所提供的证据有：
一、被告营业执照、组织机构代码证、被告负责人身份证明，证明被告的诉讼主体资格。
二、借款借据
三、《个人购房借款合同》
四、房地产权证、房地产权共有（用）证
五、房地产他项权证
以上证据二至证据五证明原告向被告借款99800元，原告以其所有的房地产抵押并办理了抵押登记的事实。
被告广东卓凡律师事务所答辩称：
一、答辩人出具的（2002）卓凡律见证字第220号《见证书》符合法律规定，没有侵犯被答辩人的合法权利。二、被答辩人无权主张所谓的因被侵犯抵押权造成损失四万元。
被告为其答辩在举证期限内所提供的证据有：
一、执业许可证，组织机构代码证，证明广东卓凡律师事务所的主体资格。
二、中国工商银行个人住房贷款借据，证明原告向中国工商银行股份有限公司博罗支行贷款99800元的事实。
被告博罗县石湾金华（亚太）房地产开发有限公司经本院合法传唤，未提交答辩和提供证据。
在庭审中，原、被告就各方所提供的证据进行了质证。
被告中国工商银行股份有限公司博罗支行对原告所提供的证据一、证据二、证据三、证据十无异议；对证据四认为经过公证不予确认；对证据五至证据七的真实性无异议，但对其关联性有异议；对证据八不予认可；对证据九不予认可；对证据十一到证据十四，认为已超过了举证期限，不能作为本案的事实依据。
被告广东卓凡律师事务所对原告所提供的证据一无异议；对证据二、证据三、证据五、证据六、证据七有异议，认为与本案没有关联性；对证据四、证据八、证据九的真实性、合法性、关联性有异议；对证据十认为该费用应由原告自行承担；对证据十一到证据十四，认为已超过了举证期限，不能作为本案的事实依据。
原告对被告中国工商银行股份有限公司博罗支行所提供的证据一无异议；对证据二、证据三、证据四、证据五有异议。
被告广东卓凡律师事务所对被告中国工商银行股份有限公司博罗支行所提供的证据无异议。
原告对被告广东卓凡律师事务所所提供的证据一无异议；对证据二有异议。
诉讼中，原告向本院提出进行指模、笔迹签订的申请，请求人民法院依法对本案所争议的《个人购房借款合同》、《个人住房贷款借据》的签名及指模进行鉴定，证明指模及签名簿是两原告本人亲笔所签及捺印。本院依据原告的申请，对笔迹的鉴定依法委托了广东西湖司法鉴定所进行了鉴定，该所经鉴定，依法作出广湖司鉴所（2012）文鉴字第029号《文书司法鉴定意见书》、广湖司鉴所（2013）文鉴字第03号《文书司法鉴定意见书》，对指模的鉴定依法委托了广东天正司法中心进行鉴定，该所经鉴定，依法作出了粤天正司鉴中心（2013）痕鉴字第039号《司法鉴定意见书》，本院依法将三份鉴定意见书分别送达给原告与被告。原告对上述三份鉴定书没有异议；被告中国工商银行股份有限公司博罗支行对上述鉴定书不予认可；被告广东卓凡律师事务所对上述鉴定书不予认可。
本院查明，被告中国工商银行股份有限公司博罗支行是在博罗县工商行政管理局登记设立的企业法人，经营范围：按《中华人民共和国金融许可证》核定的业务范围经营；被告广东卓凡律师事务经广东省司法厅批准设立；两原告均为香港永久性居民。
本案在审理过程中，两原告提出对指模、笔迹鉴定的申请，请求法院依法对本案《个人购房借款合同》、《个人住房贷款借据》的签名及指模进行鉴定。本院依据原告的申请，对笔迹的鉴定依法委托了广东西湖司法鉴定所进行了鉴定，该所经鉴定，依法作出广湖司鉴所（2012）文鉴字第029号《文书司法鉴定意见书》，该鉴定书的鉴定意见为：《个人购房借款合同》及合同附件《抵押物清单》上的签名不是原告崔耀江、何妙娟所写；而广湖司鉴所（2013）文鉴字第03号《文书司法鉴定意见书》的鉴定意见为：1、《个人住房贷款借据》上第五联捺手摸处复写的“崔耀江”签名因部分字迹的笔划、线条不清晰，不能与样本签名字迹比对，无法进行鉴定，故不能作出鉴定结论；2、《个人住房贷款借据》上第五联捺手摸处复写的“何妙娟”签名与样本一（附件二）、样本二（附件三）材料中乙方签名处、业主同意处手书的“何妙娟”签名不是同一人书写形成。对指模的鉴定依法委托了广东天正司法中心进行鉴定，该所经鉴定，依法作出了粤天正司鉴中心（2013）痕鉴字第039号《司法鉴定意见书》，该鉴定意见为：《个人住房贷款借据》左下方“崔耀江”签名处指印与委托人制定的“崔耀江”指印样本不是同一人所留。
两原告为鉴定上述合同、借据的指印、签名是否为自己所捺和所签，依法向广东西湖司法鉴定所支付了鉴定费5000元，向广东天正司法中心支付了鉴定费4880元。因被告博罗县石湾金华（亚太）房地产开发有限公司的相关诉讼文书无法送达，故两原告缴纳了公告费共600元。
另查明，在签订《个人购房借款合同》时，被告广东卓凡律师事务所的律师李小军、高挥一两名律师对该合同进行了见证，被告广东卓凡律师事务所出具了《法律见证书》，被告广东卓凡律师事务所出具的见证书内容为：一、贷款人中国工商银行博罗县支行及其负责人的授权代理人王新理先生在《个人购房借款合同》上的印章、签字是真实的。二、借款人崔耀江、何妙娟在《个人购房借款合同》上的签字是真实的。三、保证人博罗县石湾金华（亚太）房地产开发有限公司陈瑞明先生在《个人购房借款合同》上的印章、签字是真实的。四、抵押人崔耀江、何妙娟和中国工商银行博罗县支行及其负责人的授权代理人王新理先生在《个人购房借款合同》附件一上的印章、签字是真实的。
本院认为，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同是当事人的真实意思表示。根据本院委托的鉴定部门的鉴定意见，两原告提供的《中国工商银行个人住房贷款借据》、《个人购房借款合同》及合同附件《抵押物》上的指印不是两原告所留，而且签名也不是两原告所签，两原告并没有与被告中国工商银行股份有限公司博罗支行签订《个人购房借款合同》，即两原告没有在被告中国工商银行股份有限公司博罗支行贷款，亦没有从被告中国工商银行股份有限公司博罗支行处收取贷款，没有事实上的借款行为，因此《个人购房借款合同》并不是两原告的真实意思表示，应认定为无效，主合同无效，担保合同无效，即涉案房产的抵押亦无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，被告中国工商银行股份有限公司博罗支行应当返还涉案房地产权证（粤房地证字第××）给两原告。
上述合同的无效是因为被告中国工商银行股份有限公司博罗支行没有尽到审查的义务，存在着过错，而被告广东卓凡律师事务所在出具《法律见证书》时也没有尽到基本的审查义务，故被告中国工商银行股份有限公司博罗支行、被告广东卓凡律师事务所应连带赔偿原告所合理支出的费用，即鉴定费共9880元。而原告未提供其他证据证明存在损失，故对其要求赔偿的其他损失，证据不足，本院不予支持。
原告诉请的其他查档费、律师费不是必需的支出，故本院不予支持。
原告诉请被告博罗县石湾金华（亚太）房地产开发有限公司赔偿其损失，但是原告没有提供证据证明被告博罗县石湾金华（亚太）房地产开发有限公司对其有侵权行为，故本院对其诉请不予支持。
被告博罗县石湾金华（亚太）房地产开发有限公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃对本案的抗辩权利，不影响本院对本案的审理和判决。
依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十八条、第九十条、第一百零八条、第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第五条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、确认合同签署时间为2002年5月28日的编号A：［房贷］字［惠州分］行［博罗］支行（2002）年［079］号《个人购房借款合同》无法律效力。
二、原告名下的房产（位于博罗县石湾镇里波水村金华康乐园二座六楼B号单位）所设定的抵押行为无效。
三、被告中国工商银行股份有限公司博罗支行在本判决发生法律效力之日起七日内返还其持有的房地产权证（粤房地证字第××）给原告崔耀江、何妙娟。
四、被告中国工商银行股份有限公司博罗支行赔偿鉴定费共9880元给原告崔耀江、何妙娟。
五、被告广东卓凡律师事务所对第二判项中被告中国工商银行股份有限公司博罗支行所应承担的赔偿款9880元承担连带清偿责任。
六、驳回两原告其他的诉讼请求。
本案受理费3096元，其他诉讼费600元，合计3696元，由被告中国工商银行股份有限公司博罗支行、广东卓凡律师事务所承担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起三十日起，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审判长朱友良
审判员钟伟志
人民陪审员冯国娟
二0一四年七月八日
书记员李沛沛