＼n福建省福清市人民法院
＼ n 行 政 判 决 书
＼n（2013）融行初字第19号＼n原告林金来，男，1962年12月29日出生，汉族，福清市人，住福清市。＼n原告杨为利，男，1979年10月21日出生，汉族，福清市人，住福清市。＼n二原告委托代理人李开辉，福建合立律师事务所律师。＼n二原告委托代理人李杰，福建合立律师事务所实习律师。＼n被告福清市住房和城乡建设局，地址福清市，组织机构代码00368499-7。＼n法定代表人陈桂凤，局长。＼n委托代理人陈英，福清市海口中心法律服务所法律工作者。＼n第三人福清市阳下街道洪鼎城小区业主委员会（以下简称洪鼎城业委会），地址福清市，组织机构代码05434288－2。＼n负责人王渊耀，主任。＼n委托代理人林涤文，副主任。＼n原告林金来、杨为利不服被告福清市住房和城乡建设局业主委员会备案登记一案，于2013年8月27日向本院提起行政诉讼。本院于2013年9月4日受理后，于2013年9月9日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因洪鼎城业委会与本案被诉具体行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2013年11月1日、2014年1月9日公开开庭审理了本案。原告林金来、杨为利的委托代理人李开辉，被告福清市住房和城乡建设局的委托代理人陈英，第三人洪鼎城业委会负责人王渊耀及委托代理人林涤文到庭参加诉讼。经福建省高级人民法院批准延长本案审理期限三个月。本案现已审理终结。＼n被告福清市住房和城乡建设局于2011年12月21日向第三人洪鼎城业委会核发编号2011006的《业主委员会备案证明》，该证明载明“你会提交的备案资料收悉，同意给予备案，并将有关事项告知如下：一、你会成立时间为2011年10月21日，任期三年。二、你会成员共计7人，分别为王渊耀、林涤文、王云芳、王渊光、俞明妹、王源斌、林玉玲。其中主任为王渊耀，副主任为林涤文。三、你会在向公安部门申请办理印章刻制手续后，应当将印章式样报我局备案。”＼n被告于2013年9月17日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：A1、申请表，证明第三人于2011年12月13日向被告提交申请表；A2、业主委员会委员基本情况，证明第三人向被告提交业主委员会委员基本情况；A3、社区、乡镇审批的表格，证明第三人经社区、乡镇的审批；A4、福清市阳下街道洪鼎小区业主委员会章程，证明第三人向被告提交的材料；A5、首次业主委员会会议记录，证明选举结果；A6、业主大会议事规划；A7、管理规约；A6、A7证明第三人向被告提交申请材料；A8、业主委员会的基本情况，证明第三人向被告提交业主委员会的基本情况；A9、洪鼎城成立业主委员会同意书五张；A10、洪鼎城业主联系方式；A9、A10证明第三人向被告提交的选举产生的业主委员会是经小区业主同意；A11、业主委员会备案证明，证明本案的被诉具体行政行为；A12、承诺书，证明第三人向被告承诺提交的上述材料是真实的；A1－A12组成福州市业主委员会备案表；A13、《物业管理条例》第十六条第一款，说明被告具有备案登记的职责；A14、《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条；A15、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条；A14、A15说明本案不属于行政诉讼受案范围。＼n原告林金来、杨为利诉称，其系阳下街道洪鼎城小区业主，日前听闻小区已成立业主委员会，为此原告特前往被告处查阅备案文件才获知被告于2011年12月14日对洪鼎城业委会出具编号为2011006的备案证明，对其予以备案登记。《物业管理条例》、《业主大会和业主委员会指导规则》及《福建省物业管理条例》等法律法规对业主委员会的产生程序进行了如下规定：1、首次业主大会前成立业主大会会议筹备组，筹备组组长由街道办事处代表担任，筹备组中业主代表的产生，由街道办事处或者居民委员会组织业主推荐，筹备组成员名单应当公告；2、筹备组应当依法做好筹备工作，如确定首次业主大会会议表决规则，制定业主委员会侯选人产生办法，制定业主委员会选举办法等，并将筹备工作在首次业主大会会议召开15日前以书面形式公告。3、业主大会议事规则应当对业主委员会议事规则、业主大会会议召开的形式、时间和议事方式、业主大会会议的表决程序、业主投票权数的确定方法等作出规定。4、业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。采用书面征求意见形式的，应当将征求意见书送交每一位业主；无法送达的，应当在物业管理区域内公告。凡需投票表决的，表决意见应由业主本人签名。5、选举业主委员会应经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。6、业主大会会议应当由业主委员会作出书面记录并存档，业主大会的决定应当以书面形式在物业管理区域内及时公告。洪鼎城小区从未成立业主大会筹备组，未做任何的业主大会筹备工作，业主大会召开前并未公告，实际上2011年10月21日也并未召开业主大会，原告也从未收到过任何书面征求意见的书面函件或者选票。《福州市业主委员会备案表》记载“大会实到票权数170人，电话同意377人。”所谓的电话同意表决方式已明显违反《物业管理条例》关于表决方式的规定，即“电话同意377人”表决为无效表决，该选票为无效选票（实际上系王渊耀、林涤文为获得被告的备案登记而虚构）。小区根本未召开业主大会，何来“大会实到票权数170人”之说，退一步说就算该记载属实，170人所持有的表决权也远未达到《物业管理条例》关于选举业主委员会的强制性要求。以上种种均证明洪鼎城业委会系王渊耀、林涤文等人暗箱操作，虚构业主大会及选举结果而自行成立的，违反法律规定。被告怠于履行自己职责，将成立时存在重大缺陷和违法的洪鼎城业委会予以登记备案并颁发备案证明，其登记备案程序违法。综上，洪鼎城业委会的成立违反了我国相关法律规定，被告未尽法定的审核职责就予以登记备案。请求依法撤销被告2011年12月14日对洪鼎城业委会的编号为2011006备案登记，本案诉讼费用由被告承担。＼n原告于2013年8月27日向本院提交如下证据：B1、原告林金来、杨为利身份证及房屋所有权证，证明原告系小区业主；B2、备案表，证明王洲耀等人非法成立洪鼎城业委会，自行向被告申请备案；B3、证明，证明王渊耀等人非法成立的洪鼎城业委会未依法履行业主大会选举、业主表决等法定程序，业主对此不予认可。＼n原告于2013年10月31日向本院提交如下证据和依据：B4、关于成立业主大会筹备组的公告，证明业主大会筹备组成立前应当由街道办事处及房管局对外公告成立筹备组成员的产生方式及业主代表推荐的时间及方式；B5、筹备组成员推荐表，证明筹备组成员中的业主代表应由业主推荐产生；B6、业主大会筹备组成员名单公示，证明筹备组组长应由街道办事处代表担任，建设单位及社区委员会代表、业主代表共同组成筹备组，并由社区对外公示；B7、业主委员会委员候选人条件和产生办法公告，证明业主大队筹备组及社区应共同公告业委会候选人产生办法；B8、业主委员会委员候选人推荐表，证明业主委员会委员候选人应填写推荐表，并投入推荐箱；B9、业主委员会委员候选人确认表，证明筹备组、社区、街道办事处应共同对推荐的候选人是否符合候选人条件依法进行审核、确认；B10、业主委员会委员候选人名单公示，证明经审核符合条件的候选人应当由筹备组及社区共同对外公示，并告知业主享有异议权及行使异议权的方式；B11、关于召开首次业主大会的公告、业主委员会委员选票、业主大会表决票及业主大会选举、表决投票委托书，证明业主大会召开前，筹备组及社区应将召开时间、地点、投票权数，会议议程，计票地点对外公告；会议仅有集体讨论及书面征求意见两种形式，未能到会的只能书面委托人员代为表决；社区及筹备组应当制作选票，由业主对符合条件的候选人进行投票；B12、首次业主大会决定事项公告，证明社区及筹备组应当将业主委员会选举结果及业主大队讨论通过的事项对外公示；B13、业主委员会委员名单公告，证明业主委员会及社区应当将选举产生的业委会成员对外公示；B14、首次业主大会会议业主委员会选举统计结果、业主大会表决票统计结果，证明唱票人、计票人、监票人依法履行职责，根据投票结果确定业委会委员，根据表决票确定表决结果，街道办事处及社区履行监管职责，对选举过程进行监管并对结果进行确认；B4－B14系福州市房地产管理局《关于修改业主大会召开及业主委员会选举等示范文本的通知》（榕房（2010）43号）附件，证明被告没有按照规定进行业主委员会的备案登记；B15、《福建省物业管理条例》第九条，说明被告在成立业委会筹备组时应履行监管职责，会同街道、社区成立筹备组，确定筹备组召集人；B16、《福建省物业管理条例》第二十一条，说明备案文件应当包括业主大会会议记录和会议决定、业主大会议事规则、业主公约，而被告在第三人未提交该规定第一、二、三项材料情况下就予以备案登记；B17、《物业管理条例》第十二条，说明业主大会的表决方式只有集体讨论和书面征求意见，没有电话同意这一形式。＼n被告福清市住房和城乡建设局依法递交了答辩状，并在庭审中辩称，1、原告作为福清市阳下街道洪鼎城小区的业主，无权要求撤销被告对洪鼎城业委会的编号为2011006的备案登记。业主委员会由业主大会产生，属于自律性组织，业主委员会的选举是业主内部事务，是业主的私事，完全由业主自治决定。该备案行为并非作为业主委员会有效存在的必要条件，其只是行政登记，对原告权利义务不产生实际影响。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第十一条及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条规定，被告作出的备案登记行为不可诉，本案不属于行政诉讼受案范围。2、被告于2011年12月14日作出被诉备案登记，原告在业主委员会成立时就应当知晓该行为，而其于2013年8月才起诉，已经超过了三个月的法定期限。3、洪鼎城小区筹备组成立后即按有关规定选举产生了业主委员会，并将有关材料报送被告备案，被告经审查后认为符合相关规定才出具了被诉备案证明，并无不当。且被告对第三人提交的材料只进行形式审查，而非实质审查。综上，被诉备案登记行为不可诉，原告起诉已超过法定期限，被告作出的备案证明事实清楚，证据充分，程序合法，请求依法驳回原告的起诉。＼n第三人洪鼎城业委会依法递交了书面意见书，并在庭审中述称，1、洪鼎城小区业委会是根据法定程序和步骤成立的，一举一动都请示上级政府，成立程序合法。2、选举法规定，本人不能亲自到场投票，可以委托。电话委托方便快捷，阳下街道及下亭村委会都同意并认可业主通过电话委托他人选举。3、第三人召开了业主大会，但原告没有参加，原告听他人说没有召开业主大会就起诉，其起诉不具法律效力，法院不应受理。4、根据《物业管理条例》第二十五条规定，不同意现任业委要更换业委需占总数20%的业主报告，原告及其提供的其他业主人数不足总数的20%，不能提起本案诉讼。5、原告提起本案诉讼是在第三人诉福清市洪鼎房地产有限公司建筑物区分所有权纠纷一案民事判决作出之后，是有其特殊目的，且原告的起诉已超过法定期限。6、福清市洪鼎房地产有限公司让业主喝有毒井水，成立业委会是市人大要求及业主为了维护自身利益而成立的。7、备案材料经过上级政府6、7个月的严谨审查才报送被告备案，即业委会从筹备到成立经过了上级部门的层层审查，是合法的。综上，原告提出的撤销理由不成立，请求驳回原告的起诉。＼n第三人于2013年10月10日向本院提交如下证据：C1、备案表，证明第三人向被告申请备案，被告依法作出备案登记；C2、福清市洪鼎城小区关于成立业主大会筹备组的公告，证明第三人向被告申请时提交的材料；C3、筹备成立业主委员会申请报告，证明第三人向下亭村委会申请成立业委会；C4、关于成立阳下街道下亭村洪鼎城小区（大厦）业主大会的报告，证明第三人于2011年11月向下亭村委会、阳下街道及被告申请批准成立业委会；C5、成立业主大会的程序和步骤，证明第三人成立业主大会履行的程序和步骤，其后所附的《物业管理条例》第八条，说明第三人系根据该规定合法成立的；C6、印章审批登记表，证明第三人经审批刻制印章；C7、融信告知访字（2011）10596号《信访事项受理情况告知单》，证明业主委员会委员向福清市信访局信访，反映开发商违法出售公用房的问题；C8、东南快报2010年11月25日《交的是自来水费喝的却是井水》追踪，证明开发商给业主喝有毒的井水；C9、水质检验报告单，证明井水有毒。＼n第三人于2013年10月14日向本院提交如下证据：C10、洪鼎城业主资料，证明电话投票同意成立业主委员会的业主名字及联系方式。＼n第三人于2013年12月10日向本院提交如下证据：C11、存档证明（首次业主委员会会议记录、首次业主大会会议记录和会议决定、业主大会议事规则、管理规约、业主委员会基本情况），证明被告依法备案；C12、（2013）榕民终字第3650号民事裁定书，证明福州市中级人民法院中止审理第三人诉福清市洪鼎房地产有限公司建筑物区分所有权纠纷一案。＼n第三人于2013年12月26日向本院提交如下证据：C13、阳下洪鼎小区成立业主委员会时间顺序，证明第三人系依法成立。＼n第三人申请本院调取的证据：C14、福清市人民政府阳下街道办事处存档的首次业主委员会会议记录、首次业主大会会议记录和会议决定、业主大会议事规则、管理规约、业主委员会基本情况；C15、福清市人民政府阳下街道办事处于2013年12月16日出具的证明；C14、C15证明第三人曾于2011年3月向福清市人民政府阳下街道办事处报送其备案材料，业主委员会是依法成立的，当时提交给被告的材料打字错误。＼n经法庭质证，对被告提交的证据和依据，原告认为，A1内容真实性有异议。A2的实质真实性由法庭审查。A3被告于2011年12月21日审批，于2011年12月14日对外出具备案证明，程序违法。A4未盖公章，也未体现经业主大会表决通过，真实性有异议。A5未体现时间、地点、到会人员、流程、表决情况、选举结果，未有到会人员的签字确认。A6未体现议事规则应当载明的内容，亦未盖章签字，真实性无法确认。A7未体现经业主大会通过，无盖章签字，真实性有异议。A8内容真实性由法庭审查。A9真实性有异议，无法体现是否业主的真实签名，且不能证明第三人是否合法成立。A10与本案无关。A11未经审批而先行出具的，程序违法。A12真实性有异议，且系在备案证明之后出具的，被告违法行政。A14、A15根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定，原告与备案登记行为有利害关系，享有诉权。对原告提交的证据和依据，被告、第三人认为，B1真实性由法庭审查。B2被告作出备案登记是合法的。B3不能证明该业主不同意成立业主委员会。B4－B14与本案无关。B15并未规定被告有监管职责，不适用于本案。B16会议记录和会议决定体现在备案表中的首次业主委员会会议记录，议事规则体现在议事规划。B17被告只是形式审查，不需审查第三人如何表决。对第三人提交的证据，原告认为，C1的质证意见同A1－A12。C2证明2011年10月筹备组还未成立，被告没有履行审查义务。C3只能说明第三人向被告提交了该材料，其后是否依法成立无法确认。C5第三人单方制定，合法性与真实性不予认可。C6－C9与本案无关。C10无法证明是通过电话形式征询业主同意，故真实性无法认定，且电话表决形式违反法律规定。C11未在举证期限内提交，没有小区业主的签字确认，不符合法定格式要件，真实性、合法性亦有异议。C12与本案没有关联性。C13不是书证，与备案登记材料中业主委员会成立时间矛盾，改选业主委员会不符合事实，故真实性、合法性存疑。且C13与C15相互矛盾，均不能作为本案定案根据。＼n本院对以上证据作如下确认：＼n原告提交的证据B3系证人证言，因证人未出庭作证，本院对其真实性无法核实，不能作为本案的定案根据。＼n第三人提交的证据C5不具有证明力，C6不属于本案审查范畴，C7-C9与本案缺乏关联性，均不能作为本案的定案根据。＼n本案原、被告及第三人提交的证据除上述外，其余均具备关联性、客观性和合法性特征，本院予以采信。＼nA13－A15、B4－B17系本案被诉行为是否可诉及合法与否的法律依据。＼n根据上述有效证据，本院确认如下事实：＼n原告林金来、杨为利系福清市阳下街道洪鼎城小区的业主。＼n2011年10月26日，福清市阳下街道下亭村民委员会在福清市洪鼎城小区业主的《筹备成立业主委员会申请报告》上签注：“同意申请”并加盖印章。＼n2011年11月8日，福清市阳下街道下亭村民委员会、福清市人民政府阳下街道办事处在《关于成立阳下街道下亭村洪鼎城小区（大厦）业主大会的报告》上签注同意意见并盖章。＼n2011年11月14日，福清市建设局在《关于成立阳下街道下亭村洪鼎城小区（大厦）业主大会的报告》上盖章。＼n2011年11月14日，福清市人民政府阳下街道办事处、福清市建设局作出《福清市洪鼎城小区关于成立业主大会筹备组的公告》。＼n2011年12月13日，第三人向被告申请备案，提交了《首次业主委员会会议记录》、《业主大会议事规划》、《管理规约》、《福清市阳下街道洪鼎城小区业主委员会章程》、《业主委员会的基本情况》、《洪鼎城成立业主委员会同意书》等材料。第三人的《福州市业主委员会备案表》反映业主大会会议情况：完成选举时间2011年10月21日，参加大会应到票权数573，大会实到票权数170人（电话同意377人）。福清市阳下街道下亭村民委员会及福清市人民政府阳下街道办事处于2011年11月22日分别在该备案表“（社区）居委会意见”和“街道办事处（乡镇人民政府）”栏中对备案登记表示同意并盖章。＼n2011年12月14日，被告对第三人作出编号2011006的《业主委员会备案证明》。该证明载明“你会提交的备案资料收悉，同意给予备案，并将有关事项告知如下：一、你会成立时间为2011年10月21日，任期三年。二、你会成员共计7人，分别为王渊耀、林涤文、王云芳、王渊光、俞明妹、王源斌、林玉玲。其中主任为王渊耀，副主任为林涤文。三、你会在向公安部门申请办理印章刻制手续后，应当将印章式样报我局备案。”＼n2011年12月20日，福清市阳下街道洪鼎城小区业主代表王渊耀、林涤文出具了《承诺书》，承诺其提交的材料真实有效，且选举产生业主委员会委员是经小区专有部分占建筑物总面积过半数的业主且总人数过半数的业主同意。＼n2011年12月21日，被告法定代表人在第三人的《福州市业主委员会备案表》“区（县、市）房地产行政主管部门意见”栏中签名，并加盖被告印章。当日，第三人向被告领取了编号2011006的《业主委员会备案证明》。＼n另查明，2013年12月3日，福州市中级人民法院对第三人与福清市洪鼎房地产有限公司建筑物区分所有权纠纷一案作出（2013）榕民终字第3650号民事裁定，以本案行政诉讼案件的审理结果将确认第三人是否具备该案诉讼主体资格，因此该案必须以本案行政诉讼案件的审理结果为依据为由，裁定该案中止诉讼。＼n2013年12月16日，福清市人民政府阳下街道办事处出具《证明》，证实第三人曾于2011年3月向其报送《首次业主委员会会议记录》、《首次业主大会会议记录和会议决定》、《业主大会议事规则》、《管理公约》、《业主委员会基本情况》。＼n2013年12月25日，福清市人民政府阳下街道办事处在第三人的《阳下洪鼎小区成立业主委员会时间顺序》上签注：“阳下街道洪鼎城小区业主委员会于2011年11月20日召开改选业委的业主大会，11月22日我街道经审查批准该业主委员会成立并报市建设局批准，情况属实。”＼n本院认为，根据《物业管理条例》第十六条第一款规定，业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。故被告作为福清市阳下街道洪鼎城小区所在地的房地产行政主管部门，具有对依法成立的业主委员会进行审核备案的法定职权，其执法主体资格应予以确认。业主委员会是物业管理区域内业主选举产生的自治组织，只有经被告备案确认后，其组织才具有合法性，故备案行为是可诉的具体行政行为。由于备案行为对业主的权利义务产生实际的影响，原告林金来、杨为利作为该备案证明所涉及的小区业主，有权提起行政诉讼。被告及第三人主张被诉备案行为不可诉及原告不享有诉权，本院不予采纳。＼n本案中，被告虽然是于2011年11月14日作出被诉备案证明，但原告主张其于2013年8月才确切知道该具体行政行为内容，并于2013年8月27日提起行政诉讼。因本案备案登记自作出之日起至今尚未超过5年，在没有其他证据可以证明原告提起诉讼之前2年已知道或者应当知道该备案行为内容的情形下，原告起诉未超过法定起诉期限。被告和第三人主张原告起诉超过3个月法定期限，显然对相关法律规定理解有误。第三人关于2011年3月筹备业主大会的事实可以推定原告已知备案行为内容的理由，违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十八条第（五）项关于“日常生活经验法则”的规定，不能成立。＼n《福建省物业管理条例》第二十一条第一、二款规定：“业主委员会应当自选举产生之日起三十日内，持下列文件向县（市、区）人民政府房地产行政主管部门备案：（一）业主大会会议记录和会议决定；（二）业主大会议事规则；（三）业主公约；（四）业主委员会章程；（五）业主委员会成员基本情况。县（市、区）人民政府房地产行政主管部门应当在收到上述文件之日起五日内发给业主委员会备案证明，并出具业主委员会刻制印章证明……”根据被告及第三人向本院提交的证据A1-A10、C13－C15及其庭审陈述，本案第三人向被告提出备案申请时提交的材料齐全，符合法定要件。且在第三人的《福州市业主委员会备案表》中，福清市阳下街道洪鼎城小区所在的福清市阳下街道下亭村民委员会和福清市人民政府阳下街道办事处亦对第三人的备案表示同意。但福清市阳下街道洪鼎城小区到会选民170人，电话选民377人的投票比例不符合《福建省物业管理条例》第十三条关于“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式。业主大会会议应当有物业管理区域内持有二分之一以上投票权数的业主参加。”规定的要求。被告作出的被诉备案登记存在瑕疵，但考虑到本次业主委员会委员的任期已快届满，且本次选举的业主委员会起诉福清市洪鼎房地产有限公司建筑物区分所有权纠纷一案正在诉讼中，为保障大多数业主的利益，不宜判决撤销该备案行为。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，经审判委员会研究决定，判决如下：＼n驳回原告林金来、杨为利的诉讼请求。＼n案件受理费50元，由原告林金来、杨为利负担。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。＼n审判长林莉＼n人民陪审员郭琅＼n人民陪审员陈琼＼n二〇一四年二月二十一日＼n书记员郑开怀＼n附录：＼n《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条规定，有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。