河南省淮滨县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)豫1527刑初373号
公诉机关淮滨县人民检察院。
被告人吴某某，男，1971年4月5日生，汉族，本科文化，2011年至今任淮滨县人民医院某科副主任，住河南省淮滨县。因涉嫌犯受贿罪，于2015年6月14日被淮滨县人民检察院刑事拘留，于2015年6月27日被逮捕。
辩护人余军，河南正声律师事务所律师。
被告人吴某某受贿罪一案，由淮滨县人民检察院以淮检刑诉(2015)198号起诉书向本院提起公诉，本院于2016年10月13日做出（2015）淮刑初字第224号刑事判决书。河南省信阳市中级人民法院于2016年11月28日做出（2016）豫15刑终420号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮滨县人民检察院检察员杜远银、陈朋出庭支持公诉，被告人吴某某及其辩护人余军到庭参加诉讼。现已审理终结。
淮滨县人民检察院指控，被告人吴某某在担任淮滨县人民医院某科副主任期间，利用职务便利，使用吴某和丁某(另案处理)经销的某科耗材产品时，收受吴某和丁某的回扣款1157051.7元，具体事实如下:
(一)被告人吴某某在淮滨县人民医院2009年使用吴某提供的某科耗材价值74130元，共26块，按每块300元计算，收受回扣款7800元;2010年使用吴某提供的某科耗材价值112911元，除去医院在进价的基础上加价的5%，再按20%回扣比例算，其收受回扣款为21507元;2011年使用吴某的某科耗材价值179599元，除去医院在进价的基础上加价的5%，再按20%回扣比例算，其收受回扣款为34209元;2012年使用吴某的某科耗材价值330431元，除去医院在进价的基础上加价的5%，再按20%回扣比例算，其收受回扣款为62939元;2013年使用吴某的某科耗材价值322757元，除去医院在进价的基础上加价的5%，再按35%回扣比例算，其收受回扣款为107586元;2014年使用吴某的某科耗材价值665535.00元，除去医院在进价的基础上加价的5%,再按35%回扣比例算，其收受回扣款为221845元。上述回扣款中有40000元未付，被告人吴某某共收到吴某在淮滨县人民医院销售的医疗器械回扣款是415886元。
(二)被告人吴某某在淮滨县人民医院2010年使用丁某的某科耗材价值7847元，除去医院在进价的基础上加价的5%，再按30%回扣比例算，其收受回扣款为2242元;2011年使用丁某的某科耗材价值137618元，除去医院在进价的基础上加价的5%，再按30%回扣比例算。其收受回扣款为39319元;2012年使用丁某的某科耗材价值349129元，除去医院在进价的基础上加价的5%，再按30%回扣比例算，其收受回扣款为99751元;2013年使用丁某的某科耗材价值1579027元，除去医院在进价的基础上加价的5%，再按30%回扣比例算，其收受回扣款为451151元。被告人吴某某共收到丁某在淮滨县人民医院销售的医疗器械的回扣款是592463元。
(三)吴某通过建行卡(卡号62×××56)在2014年12月21日和2015年3月15日分别向吴某某妻子杜某的建行卡(卡号62×××23)转账存入55000.00元和46900.00元回扣款。丁某通过程某某的建行卡(卡号62×××11)在2015年4月15日向吴某某妻子杜某的建行卡(卡号62×××23)转账存入46802.70元回扣款。这三笔款系吴某某在某乡卫生院和淮滨县某医院做手术使用吴某、丁某医疗器械的回扣款。
针对上述事实，公诉机关当庭出示了相关证据，认为被告人吴某某犯受贿罪，事实清楚、证据确实、充分，请求依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条的规定定罪处罚。
被告人吴某某辩称，我无罪，吴某和丁某回扣款我没有见到，第三起是我提前垫付的器械款。
被告人吴某某的辩护人提出以下辩护意见，1、公诉机关指控被告人吴某某涉嫌受贿主体不对。本案被告人2011年才升任副主任，而起诉书指控被告人从2009年就开始收受回扣款。器械商进驻医院，被告人无决定权、话语权，更没有利用副主任身份协助过。没有证据证实在此期间其有利用国家工作人员职务便利，为他人谋取利益。
2、被告人在业务中使用某科耗材是履行正当的医生职责义务，不存在为某人谋取非法利益主观故意和客观行为。首先，淮滨县医院的器械商只有丁、吴两家，没有选择性，没有第三方，耗材的价格不是吴某某决定的，也没有证据证明价格超出行业、国家标准。器械商吴某陈述按35%给予医生回扣款，丁某陈述是按30%给予医生回扣款，但结合庭审，吴某某在手术中没有因吴某予以回扣的更高比例而只使用吴某的器材。吴某某陈述，在使用中，结合病情和患者家属接受程度综合决定选用哪家器材，更符合实际情况。
3、公诉机关指控被告人吴某某受贿数额，事实不清，证据不足。丁、吴二人作为业务员，无法决定器械的盈利，应当由公司出具。两业务员与医院之间的实际支付情况没有最基本的证据予以证实，根据证人证实，医院还存在拖欠耗材款的事实，在没有支付耗材款的情况下，无法证实业务员给予医生回扣款。受贿数额没有查实，违背事实和法律。
4、公诉机关指控的第三起事实，是被告人在工作之余外出做手术，某医院和某卫生院是正规医疗场所，手术合法合理的，没有证据证明被告人利用自己的职务收取回扣，涉嫌受贿，这个行为并不是违法行为。对于器械商打款是回扣，这个指控是不能成立的。
5、被告人在陈述中虽认可了一定的回扣款，但是业务员在其范围内示好的一种行为，没有危害患者，情节轻微，在侦查机关询问时主动交待了，也没有违法前科。
经审理查明，吴某通过建行卡(卡号62×××56)在2014年12月21日和2015年3月15日分别向被告人吴某某妻子杜某的建行卡(卡号62×××23)转账存入55000.00元和46900.00元。丁某通过程某某用建行卡(卡号62×××11)在2015年4月15日向吴某某妻子杜某的建行卡(卡号62×××23)转账存入46802.70元。这三笔款系被告人吴某某在某乡卫生院和淮滨县某医院做手术使用吴某、丁某医疗器械的回扣款。
认定上述事实的证据如下:
一、书证:1、户籍证明及前科证明在卷，证实被告人吴某某符合刑法关于受贿罪的主体要件，暂无违法犯罪记录。
2、吴某某基本情况及淮医(2014)6号文件，证实被告人吴某某于2011年开始任淮滨县人民医院某科副主任。
3、信阳市医疗机构医用耗材购销合同，证实淮滨县人民医院与河南某商贸有限公司(代表丁某)于2011年4月12日签订医疗机构医用耗材购销合同、淮滨县人民医院与河北某医疗器械有限公司(代表吴某)于2012年4月1日签订医疗机构医用耗材购销合同。
4、发破案经过，证实被告人吴某某系传唤到案。
5、淮滨县人民医院证明一份，证实淮滨县人民医院与吴某存在往来关系的开票公司有河北某公司、河北某公司、江西某公司、江西某公司、江西某公司，与丁某存在往来关系的开票公司有河南某公司、河南某公司。
6、吴某、杜某银行流水，证实杜某建行卡621700258000085532，吴某于2014年12月21日存入55000元，于2015年3月15日存入46900元，程某某于2015年4月15日存入46802.7元。
7、淮滨县人民医院执业证及机构代码，证实淮滨县人民医院系全民所有制事业单位。
8、淮滨县某医院情况说明、转账凭证、发票及入库单，证实淮滨县某医院入库单显示使用河南某公司耗材46802.7元，使用河北某公司耗材19068元，器械款已支付。
9、淮滨县某乡卫生院情况说明、转账凭证、发票及耗材清单，证实淮滨县某乡卫生院耗材清单显示使用冀州市百汇医疗器械公司耗材计101958元，器械款已支付。
二、证人证言：
1、证人吴某证言，证实被告人吴某某没有垫付器械款，其向杜某银行卡内打款系被告人吴某某使用其经销的某科耗材的回扣款。
2、证人丁某证言，证实其向吴某某行贿的事实。
3、证人杜某证言，证实吴某、丁某向其银行卡打钱的事实。
三、被告人吴某某的供述，被告人吴某某对吴某、丁某向其妻子杜某银行卡打钱的事实予以认可。
以上证据经当庭质证，确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人吴某某身为国有事业单位中从事公务的工作人员，利用职务上的便利，收受回扣款人民币148702.70元，数额较大，其行为已构成受贿罪，淮滨县人民检察院指控的罪名成立。起诉书指控的第一起和第二起犯罪事实，仅有证人吴某、丁某的证言以及证人吴某的笔记本上的记录指证，但证人吴某笔记本上没有出现被告人吴某某的名字，只是以“吴”字加数字的形式出现，且犯罪数额均是通过被告人吴某某在淮滨县人民医院所使用的某科材料使用情况登记表，再加上证人吴某、丁某陈述的回扣比例所计算得来的，缺乏证实被告人吴某某具体受贿数额的证据，不能形成完整的有罪证据链，亦不能排除合理怀疑，属事实不清、证据不足。因此，本院对起诉书指控的第一起和第二起犯罪事实不予认定。被告人吴某某辩称起诉书指控第三起犯罪事实中的款项是其做手术时垫付的器械款与本案事实不符，经查明，淮滨县某医院、某乡卫生院出具的转账凭证、发票及入库单数额一致，证实器械款均已支付给供货商，对该项辩解，本院不予采信。被告人吴某某无犯罪前科，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人吴某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2015年6月14日起至2016年1月13日止；罚金于本判决法律生效后第二日起十日内缴纳。）
二、对被告人吴某某违法所得人民币148702.70元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 孙存春
审判员 陈 杨
审判员 谢秀梅
二〇一七年一月十二日
书记员 陈奕帆