**山西省临汾市中级人民法院** ****
**民** **** **事** **** **判** **** **决** **** **书** ****
**(2017)** **晋 10民终** **2257** **号** ****
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上诉人 （原审原告、反诉被告）朝阳安信公路工程有限公司，住所地辽宁省朝阳市。
法定代表人曲福志，该公司董事长兼总经理。
委托代理人杨宗森，山西师达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）王秦虎，男，1966年4月9日出生，汉族，住垣曲县。
委托代理人屈正凯，男，1947年3月24日出生，汉族，垣曲县新城镇法律服务所法律工作者。
上诉人朝阳安信公路工程有限公司因与被上诉人王秦虎建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省吉县人民法院（2016）晋1028民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朝阳安信公路工程有限公司委托代理人杨宗森、被上诉人王秦虎及其委托代理人屈正凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，一、朝阳安信公路工程有限公司、王秦虎各自主张工程款计价标准是否有过约定及两张结算单是否为双方真实意思表示。2009年8月15日，朝阳安信公路工程有限公司与临吉高速公路建设管理处签订《山西省临汾至吉县高速公路路基、桥涵、隧道、采空区治理工程施工第S20合同段施工合同书》。2009年8月30日，朝阳安信公路工程有限公司与王秦虎签订《施工协议》，该协议约定计价方式为固定单价。朝阳安信公路工程有限公司主张与王秦虎口头约定将固定单价的计价方式变更为包工包料，王秦虎辩称《施工协议》是双方真实意思表示，对其包工包料的结算方式不予认可，同时认为2011年1月19日、2015年12月31日的两次结算中的工程单价标准是违背其根本利益的，但经双方举证、质证，在2011年1月19日的结算说明中约定了"以后不再对已结算部分进行变更或修正"的内容，在2015年12月31日的结算中，王秦虎注明了"仅对该结算表无异议"的内容。通过该两份证据，可证实朝阳安信公路工程有限公司与王秦虎双方签订该两份结算书时对其结算内容是无异议的，系双方真实意思表示，但结合王秦虎申请该院调取的视频资料，可以看出双方两次结算是针对涉案建设工程中的部分内容进行的协议结算，且体现出涉案工程中存在部分未协议结算的事实。对于涉案建设施工合同，朝阳安信公路工程有限公司、王秦虎是否依口头约定变更了整体工程的计价方式及各项价款标准，双方均未提供有效证据证实。二、王秦虎的各项工程费用是否能够得到法律支持。王秦虎主张十五项费用向该院提交了相关证据，其中关于王秦虎主张的工伤医疗费用已在《施工协议》中明确约定为由王秦虎负责；王秦虎主张朝阳安信公路工程有限公司偿还借款高息的诉讼请求，与法无据，且部分高息不受法律所保护。关于王秦虎所主张的追加工程量费用、孔桩报废回填费用、钢材差价费用、因地质原因新增工程及超用砼费用、少计工程费用、改变设计后新增工程费用、设计外的施工费用杂工费用、回填二次开挖费用，均已在二次结算中予以结算，并形成结算资料，且双方签字确认。关于王秦虎主张的箱梁预制及架设、调取材料费用，该院认为王秦虎应当举证证实与刘某、朝阳安信公路工程有限公司之间所产生的基本法律关系，在其未能举证证实的情形下，该院不予认定。对于王秦虎主张的安全文明专用资金，依照《高危行为企业安全生产费用财产管理暂行办法》第八条规定，该部分费用列入工程造价，即包含于工程价款中。对于王秦虎所主张的窝工费用，朝阳安信公路工程有限公司并未提交关于是否实际窝工、窝工天数以及各类人员费用等相关证据予以证实，故该院不予采纳。
原审认为，朝阳安信公路工程有限公司对王秦虎工程施工事实不持有异议，但在工程计价及支付工程价款时双方产生分歧。朝阳安信公路工程有限公司主张多支付给王秦虎工程款，王秦虎构成不当得利，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，不当得利的构成要件应为：一、取得不当利益；二、造成他人损失；三、得利人取得利益没有合法根据，结合该院调取的视频资料，体现出涉案工程中存在部分未结算的事实，该院认为朝阳安信公路工程有限公司所主张的事实不符合不当得利的法定条件。关于王秦虎主张各项工程费用的事实，应当适用"谁主张，谁举证"的举证原则，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条"当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果"的规定，王秦虎所提交的证据不能证明与朝阳安信公路工程有限公司之间就未结算部分的实际工程价款数额，故其主张朝阳安信公路工程有限公司支付工程价款6982176.55元的诉讼请求不予支持。综上所述，朝阳安信公路工程有限公司及王秦虎所主张的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回本诉原告朝阳安信公路工程有限公司及反诉原告王秦虎的诉讼请求。本诉案件受理费24707元，由朝阳安信公路工程有限公司负担；反诉案件受理费30338元，由王秦虎负担。
上诉人朝阳安信公路工程有限公司上诉请求，撤销原判，依法判令被上诉人返还上诉人2164560.5元，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人向一审法院提供的《第二次协调会议纪要》、《第三次协调会议纪要》、《第四次协调会议纪要》，证明2015年12月31日，上诉人与被上诉人二次结算后，在临吉高速公路建设管理处的协调下，双方进行过三次协商。2016年6月1日，双方同意上诉人承担被上诉人医疗费2万元，补偿被上诉人费用2.2万元。2016年7月15日，双方再次协商，同意上诉人给被上诉人水洞沟2#大桥窑洞浆砌片石结算工程款2.1148万元，补偿被上诉人水洞沟2#大桥右幅5#桩基平台基坑费用1.06475元。2016年7月15日下午被上诉人放弃权利不再参与协商。2、根据"谁主张，谁举证"的民事诉讼原则，原判认定"结合本院调取的视频资料，体现出涉案工程中存在部分未结算的事实，认定原告所主张的事实不符合不当得利的法定条件"，违反法定程序。3、原判认定事实不清，程序不当，实体有误，应予纠正。
被上诉人王秦虎答辩称，1、上诉人主张超付工程费1483005元。事实上，结算中被上诉人亏本倒贴水泥材料款就达153万元，抵除后仍应付被上诉人水泥倒贴款46995元之多。上诉人在上诉状中自认的四笔再应付给被上诉人7.37955万元的事实，恰好证明在两次结算之后，仍存在包括此笔在内的28项工程款600余万元未结算的事实。2、被上诉人在反诉中提出追加工程量等15项费用的反诉请求，应予支持。
经审理本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：被上诉人王秦虎是否应当返还上诉人朝阳安信公路工程有限公司的工程款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人朝阳安信公路工程有限公司在上诉状中诉称"上诉人与被上诉人经两次结算，后又在临吉高速公路建设管理处的多次协调下，上诉人同意再给付被上诉人7.37955万元"，以及一审中被上诉人申请法院调取的视频资料，可以证实该涉案工程中仍然存在部分工程款未结算的事实。且上诉人朝阳安信公路工程有限公司所提供的证据，亦不足以证实其要求被上诉人返还多付工程款的事实，应承担不利后果。故上诉人朝阳安信公路工程有限公司的上诉请求，本院不予支持。关于被上诉人王秦虎辩称"被上诉人在反诉中提出追加工程量等15项费用的反诉请求，应予支持"的理由，因被上诉人王秦虎在二审中并未提出上诉，该诉称理由，依法不属于本院的审理范围，故不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24707元由上诉人朝阳安信公路工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长柴卫红审判员吴淑敏审判员梁祥伟
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