山东省宁阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2017)鲁0921民再3号
监督机关：宁阳县人民检察院。
申诉人（原审被告）：赵某，住宁阳县。
委托诉讼代理人：马长虹，宁阳民兴法律服务所法律工作者。
被申诉人（原审原告）：邢某，住宁阳县。
委托诉讼代理人：潘延华，山东一山律师事务所律师。
申诉人赵某因与被申诉人刑某民间借贷纠纷一案，不服宁阳县人民法院于2014年3月25日作出的（2013）宁民初字第3393号民事判决书，向宁阳县人民检察院申诉。宁阳县人民检察院以宁检民（行）监〔2017〕37092100001号民事再审检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2017年5月25日作出（2017）鲁0921民监2号民事裁定，再审本案。本院于2017年6月22日再审立案，并依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人赵某及其委托诉讼代理人马长虹、被申诉人刑某的委托诉讼代理人潘延华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宁阳县人民检察院提出再审检察建议，认为：（一）有新的证据能够证明2012年8月17日的26万元借款数额不真实。原审时，刑某只向法院提供了转给郭某26万元的银行转账回单，却未提供其中的7.74万元转回至刑某银行账户的转账凭证。本院经查询银行获取的相关交易明细、存取款凭证等作为证据，能够证实2012年8月17日刑某借给赵某、郭某的26万元借款中的7.74万元为虚假借贷。刑某通过诉讼骗取不真实借款的行为，导致宁阳县人民法院（2013）宁民初字第3393号民事判决书认定的2012年8月17日赵某的借款数额和判决赵某偿付借款本金数额均与事实不相符，该案为虚假民间借贷，侵害了司法权威，损害了国家利益。（二）刑某未起诉担保人乔某不符合正常借贷逻辑。刑某与郭某、赵某签订的《借款担保合同》，乔某作为担保人承担连带担保责任，担保期限自借款期届满之日起两年。刑某起诉时，尚未过担保期限。此外，本院经查询银行证实，2012年8月17日，刑某向郭某转账26万元后，8月18日郭某将其中的10.3万元转给乔某，乔某于2012年8月18日、19日、20日、21日和22日分七次将10.3万元支取现金。在乔某实际支取了部分借款、具有连带担保责任、且郭某已死亡的情况下，刑某作为借款人只起诉赵某，不起诉乔某，没有最大限度追偿自己债权的行为，不符合一般债权人的正常思维和借贷逻辑。
赵某的申诉请求：撤销（2013）宁民初字第3393号民事判决书，依法改判为：1.赵某偿付刑某借款本金8.26万元及利息；2.刑某偿付赵某7.74万元延期付款的违约金（本金7.74万元，自2012年8月18日至2012年11月16日止，按每日3‰计算）；3.驳回刑某的其他诉讼请求。诉讼过程中，赵某放弃第二项请求，即不再要求被申诉人刑某支付其本金7.74万元及迟延付款的违约金，要求在原审判决认定的还款金额中扣除7.74万元，利息重新计算；明确第三项请求内容为：驳回刑某要求赵某支付逾期还款违约金和实现债权的费用的诉讼请求。事实与理由：（一）有新的证据能够证明2012年8月17日26万元的借款数额不真实。（2013）宁民初字第3393号民事判决书生效后，我申请宁阳县人民检察院对本案实施检察监督。经宁阳县人民检察院查询银行后获取的相关交易明细、存取款凭证等作为新证据，能够证实，2012年8月17日刑某借给我及郭某26万元的借款数额不真实，刑某通过农村商业银行账号转给郭某26万元后，经多次转账，其中的4万元于借款当天转回到刑某农村商业银行62×××01账号；其中的3.74万元于2012年8月18日（借款第二天）转回到刑某农村商业银行62×××01账号。两笔款项共计7.74万元为虚假民间借贷，实际借款数额应为18.26万元。（二）刑某未按借款合同约定全额提供借款，按照借款合同第八条的约定，刑某应以7.74万元为基数，按每日3‰的标准和延期天数支付违约金。
刑某辩称，赵某的申诉理由不能成立，请求驳回赵某的申诉请求，维持原审判决，并要求赵某支付给刑某在本案再审程序中支付的律师代理费（实现债权的费用）1万元。理由是：（一）赵某认为我没有足额支付其26万借款与事实不符。我的银行流水明细显示，我于借款合同签订当日向郭某银行账户打款26万元，郭某已经收到该笔款项，不存在延期付款的情况。至于郭某收到该笔款项后如何支配，与我无关，我无权干涉。（二）郭某收到26万元当天，提取并办理了两份金额共计7.74万元的存单，但没有直接证据证明我账户进账的两笔相同数额的款项与两份存单有直接关系。我的两笔存款显示的是柜台业务，不是来自郭某账户的转账，也没有证据证明郭某将两笔款项以现金的形式给我，两笔相同数额的款项没有必然联系。（三）根据案件查明的事实，该笔借款的实际用款人是王丽。郭某收到借款后，分多笔分别支付给了不同的人，不能排除郭某受王丽安排替王丽还账的可能。
刑某向原审法院起诉请求：1、依法判令被告赵某偿还借款本金21万元及逾期利息和违约金；2、实现债权的费用0.4万元由被告承担；3、对被告所抵押的房产享有优先受偿的权利。原审的起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等诉讼文书系通过公告方式送达给赵某，赵某未到庭，也未提交书面答辩状。
本院原审认定事实：被告赵某与郭某（郭某已于2013年2月10日死亡注销户口）系夫妻关系，因被告购买材料资金周转需要，被告赵某与郭某作为借款方，原告刑某作为出借方，乔某作为担保方，三方于2012年8月17日签订《借款担保合同》。合同主要内容为：借款人郭某、赵某向原告刑某借款26万元人民币用于购买材料，借款期限三个月，自2012年8月17日起至2012年11月16日止；借款利率为月息千分之十五，到期本息一并还清；担保期限为自借款期届满之日起两年；担保方向出借方保证，借款方按借款合同履行还款义务；担保人为连带担保责任，担保范围包括本合同项下借款本金、利息、逾期利息、违约金以及律师费、差旅费、电话费以及其他出借方为追回借款所发生的费用；借款方、担保方如逾期不还借款，出借方除按本合同第四条要求借款方支付利息外，每日按借款总额的千分之三加收违约金；借款方、担保方如逾期不还借款，导致出借方依法诉讼，出借方因诉讼而支付的律师代理费、诉讼费、送达费等相关费用均由借款方、担保方承担；合同第十条其他违约事项为以郭某房产（00××14号）作抵押。三方均在合同上签字捺手印确认。合同签订当日，原告通过银行转账形式向借款人郭某个人银行账户交付借款26万元整，被告赵某与郭某在合同最后一页下方给原告出具借据：“借条，我今借现金（大写）贰拾陆万元整，（小写）260000.00元现已收到。与借款合同合并生效。借款人：赵某、郭某，2012年8月17日。”对于该借款，被告赵某以其宁阳县某办事处某路某号4幢5单元302室房产（房产证号00××14）作抵押担保，并于2012年8月17日在宁阳县房产管理局办理房产抵押登记手续及房屋他项权证。借款到期后，被告于2013年9月16日偿还借款本金1.4万元，于2013年9月18日偿还借款本金3.6万元，于2014年2月13日偿还借款本金5万元，被告三次向原告偿还借款本金共计10万元，下欠借款本金16万元至今未还。借款利息付至2013年7月15日。原告于2013年11月4日向本院起诉。
本院原审认为，原告刑某与被告赵某签订的借款合同，被告赵某以其房产作抵押担保与原告在宁阳县房产管理局办理的抵押登记，均是双方的真实意思表示，上述借款合同的主要内容及房产抵押担保行为均依法成立、合法有效。被告赵某下欠借款本金16万元逾期未还构成违约，原告要求其偿还借款及逾期利息和违约金的诉讼请求本院予以支持。逾期利息与违约金两项总额应以中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算为宜。原告根据双方合同的约定，要求被告支付实现债权的费用0.4万元，未超出山东省基层法律服务收费标准，依法予以支持。
本院原审判决：一、被告赵某偿付原告刑某借款本金16万元并支付逾期利息和违约金（本金26万元，自2013年7月16日起至2013年9月17日止；本金24.6万元，自2013年9月18日起至2013年9月19日止；本金21万元，自2013年9月20日起至2014年2月13日止；本金16万元，自2014年2月14日起至本判决生效之日止，上述期间的逾期利息及违约金两项总额均按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算）；二、被告赵某偿付原告刑某实现债权的费用（律师代理费）0.4万元。上述款项于本判决生效后十日内通过本院一次付清。三、被告赵某如不能在上述期限内偿还所欠原告刑某的上述款项，原告刑某对被告赵某提供抵押的房产（房产证号00××14）享有优先受偿权。
为证明再审检察建议中关于26万元借款数额不真实的问题，宁阳县人民检察院在再审审查程序中提交了其依职权调取的：刑某和郭某的银行交易明细、郭某的两份定活两便储蓄存单、刑某两份个人业务存款凭证，郭某的个人存款计息单一份以及郭某26万元款项流向图。
1.2012年8月17日郭某名下的、宁阳县农村信用合作联社（后变更为山东宁阳农村商业银行股份有限公司）的账号为9090416000103000xxxxx的定活两便储蓄存单一张（凭证号351537477），显示的主要内容如下：时间：15:01:43金额（大写）：肆万元整存入日：2012年8月17日存款金额：40000.00起息日：2012/08/17支取日：2012/08/17流水号0000067操作909041600-001转（右下角手写）。
2.2012年8月17日刑某的宁阳县农村信用合作联社个人业务存款凭证显示：操作909041600-001记账时间：15:03:21流水号：0000068户名：刑某存款金额：40000.00续存客户签名：刑某（手写）转（右下角手写）。
3.2012年8月17日郭某名下的、宁阳县农村信用合作联社的账号为9090416000103000xxxxx的定活两便储蓄存单一张（单折号为351537478），显示的主要内容为：金额（大写）：叁万柒仟肆佰元整存入日2012年8月17日存款金额37400.00起息日2012/08/17支取日2012/08/18利息0.40本息合计37400.40流水号0000029操作909041600-001转（右下角手写）。
4.2012年8月18日郭某的、宁阳县农村信用合作联社账号为9090416000103000xxxxx存单的个人存款计息单显示：时间：09:55:50单折号351537478年利率0.38500%利息0.40本息合计37400.40开户日20120817支取日2012/08/18经办909041600-001转（右下角手写）。
5.2012年8月18日刑某的宁阳县农村信用合作联社个人业务存款凭证显示：操作909041600-001记账时间：09:56:21流水号：0000030户名：刑某存款金额：37400.40续存客户签名刑某（手写）转（右下角手写）。
上述存单、计息单及存款凭证上均加盖有“宁阳县农村信用合作联社信合苑分社2012.08.17业务讫章”。赵某以此证明2012年8月17日、8月18日郭某通过银行存单转账方式，分两笔转到刑某账户共7.74万元。
刑某对上述储蓄存单及计息单、存款凭证的真实性无异议，但认为该证据不足以证明郭某支取的7.74万元与刑某账户中进账的7.74万元之间有直接关系。郭某的两笔业务均是银行存单，而刑某的两笔存款是在银行柜台办理的现金业务。对于刑某账户中的两笔款项来源，再审庭审中刑某解释为“已记不清”，郭某没有必要先存入存单，再转付给刑某。
经对上述储蓄存单及计息单、存款凭证显示内容的比对，可以发现：1.2012年8月17日郭某的储蓄存单和刑某的个人业务存款凭证吻合度较高。储蓄存单的处理时间为：15:01:43，个人业务存款凭证的记账时间为：15:03:21，时间衔接紧密；储蓄存单操作员与个人业务存款凭证的操作员均是909041600-001；储蓄存单流水号0000067与个人业务存款凭证的流水号0000068相衔接；储蓄存单和个人业务存款凭证的金额都是4万元整；两者右下角都有银行工作人员手写标注的“转”，即转账业务，而非现金交易。2.2012年8月18日郭某的存储存单、个人存款计息单和刑某的个人业务存款凭证吻合度较高。郭某的个人存款计息单的处理时间为：09:55:50，刑某的个人业务存款凭证的记账时间为：09:56:21，时间衔接紧密；办理储蓄存单和个人存款计息单及支取的银行工作人员与办理个人业务存款凭证的工作人员同为909041600-001；储蓄存单流水号：0000029，个人业务存款凭证的流水号：0000030，流水号衔接；储蓄存单和个人存款计息单本息合计：37400.40，个人业务存款凭证的金额：37400.40，存取款金额高度一致；三者右下角都有银行工作人员标注的“转”，即转账，而非现金交易。
本院审核认为，上述证据形式合法，内容真实，与本案待证事实具有关联性，依法予以确认。通过2012年8月17日刑某与郭某两人在宁阳县农村信用合作联社的银行账户交易信息以及以上郭某名下的两张银行储蓄存单（含计息单）与刑某名下的两张存款凭证所记载的内容能够证实：2012年8月17日刑某通过银行转账26万元到郭某账户9090401000101024xxxxx后，郭某从该账户中取款7.74万元，随即分两笔将4万元、3.74万元分别存入定活两便储蓄存单9090416000103000xxxxx、9090416000103000xxxxx。2012年8月17日15时01分，金额为4万元的储蓄存单被支取，并于15时03分转入至刑某的个人账户62×××01；8月18日09时55分许，本金为3.74万元的储蓄存单被支取，本息于09时56分转入至刑某的个人账户62×××01。
根据当事人的陈述和经再审审查确认的证据，本院认定事实如下：再审确认原审查明的借款担保合同（含借条）的签订、房屋抵押登记、刑某向郭某账户转账26万元以及借款到期后赵某分三次向刑某偿还借款本金共计10万元的事实。签订案涉借款担保合同和办理房屋抵押登记时，赵某均在场并签字。2012年8月17日刑某通过银行（账号62×××01）转账26万元到郭某账户9090401000101024xxxxx，同日上午11时33分郭某从该账户中取款7.74万元，随即分两笔将4万元和3.74万元分别存入定活两便储蓄存单（凭单密）9090416000103000xxxxx、9090416000103000xxxxx。2012年8月17日15时许，郭某的账号为9090416000103000xxxxx储蓄存单中的4万元被支取并转入至刑某账户62×××01；2012年8月18日上午9时55分许，郭某的账号为9090416000103000xxxxx的储蓄存单中的本金3.74万元及利息0.4元被支取并转入刑某银行账户62×××01。
申诉人赵某与被申诉人刑某均认可，在案涉借款发生之前，郭某、赵某与刑某没有任何经济往来。
本院再审认为，本案争议焦点有两个，一、郭某支取的7.74万元与刑某账户中进账的7.74万元之间有无关联；二、双方争议7.74万元的性质如何认定。
关于焦点一。2012年8月17日、18日，郭某和刑某在宁阳县农村信用合作联社的账户交易信息、郭某名下的两张银行储蓄存单（含计息单）的支取情况与相应日期刑某名下的两张存款凭证内容进行对比能够证实，郭某办理的7.74万元的存取款业务与刑某的存款业务高度吻合，在郭某、赵某与刑某无其他经济往来，刑某又不能合理解释其存款金额7.74万元来源的情况下，足以排除刑某的存款7.74万元系从郭某储蓄存单账户转入之外的其他可能。依照民事证据高度盖然性原则，郭某账户中转出的7.74万元与刑某账户中的存入金额具有直接关联，对刑某账户在2012年8月17日、18日的两笔存款金额共计7.74万元的款项来自于郭某的两张储蓄存单的事实予以认定。刑某辩称其两笔存款系现金存入，与事实不符，依法不予采信。
关于焦点二。在再审程序期间，赵某对争议的7.74万元款项性质的认定有三次变更：一是认为该笔款项为刑某未全额交付26万元借款，不是保证金；二是认为该款项是借贷双方口头约定的保证金；三是认为该笔款项是郭某提前偿还刑某的借款。刑某辩称其已按借款合同约定向郭某足额支付借款26万元，不知道申诉人赵某主张的关于在支付借款时预先扣除保证金的事，也未收到郭某偿还的7.74万元借款。通过审理查明的事实及本院对郭某两张储蓄存单与刑某两笔存款业务金额计7.74万元之间关系的认定，出借人刑某通过银行转账方式向借款人郭某支付26万元借款，并依此取得（2013）宁民初字第3393号民间借贷案的转账凭证，随后该26万元中的7.74万元被郭某以储蓄存单的方式存入、被支取并连同存款利息全额转回至出借人刑某的银行账户。该7.74万元并未被借款人郭某、赵某实际使用和支配，未达到借款人借款之目的，应认定刑某向郭某出借款项不真实。在郭某已去世的情况下，刑某隐瞒郭某已通过储蓄存单方式向其账户转回7.74万元的事实，仍然凭向郭某支付借款时的银行转账凭证起诉要求赵某偿还借款21万元（扣除起诉之前已还款5万元）。刑某的行为，不仅违反了公民从事民事活动所应遵循的诚实信用原则，损害了他人的合法权益，而且其利用合法的民事诉讼程序来掩盖事实真相，其行为严重妨害了正常的司法秩序，危害了司法活动的威严，损害了国家利益，依法应对刑某给予处罚。
原审因赵某未到庭，刑某隐瞒了7.74万元款项的真实流动情况下所认定的事实，应予纠正。申诉人赵某要求改判原审第一项为“偿付刑某借款本金8.26万元及利息”的主张，对赵某应偿还的借款本金，因（2013）宁民初字第3393号判决确定的应还本金16万元，扣除已转回给刑某的7.74万元，实际尚余借款本金8.26万元未还，赵某的该部分主张有事实依据，依法应予支持；对利息问题，因原审中刑某仅要求赵某支付逾期利息和违约金，并未要求支付借款期内的利息，再审中赵某要求改判借款期限内利息的这一请求，已超出原审诉讼请求范围，再审依法不予审理。且原审判决中已查明，该案借款利息已付至2013年7月15日，双方对此无争议，赵某对该部分利息提出申诉请求也无事实依据。因赵某（郭某）未按约定期限足额偿还借款，已构成违约，借贷双方在《借款担保合同》中约定了违约金按每日3‰计算、借款利息按月息15‰计算,刑某对逾期还款利息和违约金一并主张,原审将逾期利息与违约金两项总额调整为按中国人民银行同期贷款利息的四倍计算并无不当，应予维持；赵某要求驳回刑某主张的逾期还款违约金的诉讼请求之主张，无事实依据和法律依据，依法不予支持。原审判决第二项关于刑某为实现债权支付的代理费用0.4万元，符合双方的借款担保合同约定，且未超过《山东省基层法律服务收费标准》，原审判决由赵某承担并无不当，应予维持。刑某在再审庭审中提出，要求赵某承担其在再审程序中支出的律师代理费1万元之主张，已超出其原审诉讼请求的范围，再审不予审理。原审判决第三项因当事人并未对此提出再审请求，应予维持。
综上，赵某向刑某借款后，未按时、足额偿还所借款项，应承担继续偿还借款并支付逾期利息和违约金的责任。因有新证据证明赵某之夫郭某在借款当天和第二天向刑某账户转回部分款项，原审判决对未还借款金额的认定有误，相应的逾期利息和违约金的计算也有误，应予改判；维持原审判决第二项、第三项的内容。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百条第（一）项，第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决如下：
一、维持本院（2013）宁民初字第3393号民事判决书第二项、第三项。〔即二、被告赵某偿付原告刑某实现债权的费用（律师代理费）0.4万元；上述款项于本判决生效后十日内通过本院一次付清。三、被告赵某如不能在上述期限内偿还所欠原告刑某的上述款项，原告刑某对被告赵某提供抵押的房产（房产证号00××14）享有优先受偿权。〕
二、变更本院（2013）宁民初字第3393号民事判决书第一项为：申诉人赵某偿付被申诉人刑某借款本金8.26万元并支付逾期利息和违约金（本金18.26万元，自2013年7月16日起至2013年9月16日止；本金16.86万元，自2013年9月17日至2013年9月18日止；本金13.26万元，自2013年9月19日起至2014年2月13日止；本金8.26万元，自2014年2月14日起至本判决生效之日止，上述期间的逾期利息及违约金两项总额按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算）；
三、驳回申诉人赵某的其他申诉请求；
四、驳回被申诉人刑某要求申诉人赵某支付再审程序中的律师代理费1万元的请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费4450元，其中被申诉人刑某负担1640元，申诉人赵某负担2810元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。
审 判 长 刘元忠
审 判 员 毛传玉
审 判 员 李景新
二〇一七年十月九日
法官助理 蔡晓芳
书 记 员 辛 蔚