辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终6391号
上诉人(原审被告)：范鹤立。
委托代理人：邬冰，辽宁壹品律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连中嘉贸易有限公司。
法定代表人：张书静。
委托代理人：刘相文、李欣宇，北京市金杜律师事务所律师。
上诉人范鹤立因与被上诉人大连中嘉贸易有限公司（以下简称中嘉公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初字第3604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人范鹤立及其委托诉讼代理人邬冰，被上诉人中嘉公司的委托诉讼代理人刘相文、李欣宇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
范鹤立上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人在原审的诉讼请求。事实和理由：1、被上诉人认为上诉人侵占公司资产，属于刑事犯罪，应当将有关材料移送公安或检察机关；2、双方争议应当通过财务审计得出结论，而一审法院对于上诉人的审计申请未予理会，程序违法；3、上诉人已对被上诉人主张的债权提交证据证明上诉人分六笔进行了归还，被上诉人有异议应当承担举证责任，原审法院将此举证责任分配给上诉人，系举证责任分配不当；4、上诉人是被上诉人公司的财务主管，账册、凭证均有出纳、会计等多人经手和管理，上诉人一人无法独立完成侵占公司资产的行为，上诉人与被上诉人之间形成了借款关系，且上诉人已分六笔归还了借款，原审认定事实错误。
中嘉公司辩称：不同意上诉人的上诉请求和理由，认为：1、上诉人从公司支取323万元用于个人购房未经公司权力机构同意，董事长张书静在财务账册封皮上签字的行为只是公司的一个管理流程，不代表其已批准了该笔账务的处理；2、上诉人主张其归还的六笔款项均来自666账户，该账户上的资金属于公司所有，非上诉人个人资金，这是上诉人的恶意平账行为，不能以此认定上诉人归还了欠款；3、公司除2006年外未就各股东奖金分配做出过决议，上诉人关于其比其他股东少领取323万元奖金的主张不能成立；4、原审法院认为没有做财务审计的必要，未同意上诉人的审计申请并无程序错误，且另案生效判决已认定被上诉人的财务账册被上诉人非法侵占，审计客观上也是无法完成的。
中嘉公司向一审法院起诉请求：判令被告范鹤立偿还其侵占的原告资金323万元人民币以及从侵占资金之日至实际偿还之日的利息（按银行同期贷款利率计算）。
一审法院认定事实：被告曾任原告公司的副总经理及财务负责人。2015年1月16日，原告公司董事会会议决议免除被告担任的公司副总经理和财务负责人职务。2008年7月4日，原告向大连万隆房地产开发有限公司转账汇款人民币323万元，电子转账凭证载明用途为往来款。该款项用于支付被告向大连万隆房地产开发有限公司购买的坐落于大连市中山区滨景园29号1单元房屋的购房款。原告公司的董事长张书静及经理范鹤立在公司2008年7月的会计报表封面上签字。2006年1月6日，原告公司的股东张书静、邹萍及范鹤立签订了股东分配协议书，约定：“全体股东全面考虑到公司的发展需要资金的积累，同意暂时不按比例分红，但考虑到股东个人的消费需求，同时考虑逐步提高生活水平，今年年终股东分配如下：1、三位股东各分配USD150,000……”2009年3月6日，被告向原告公司的银行账户存入现金人民币45万元，原告公司的记账凭证记载该笔款项的摘要为收范鹤立往来款。2009年3月11��，被告向原告公司的银行账户存入现金人民币10万元，原告公司的记账凭证记载该笔款项的摘要为收范鹤立往来款。2009年6月3日，被告向原告公司的银行账户存入现金人民币904,650元，原告公司的记账凭证记载该笔款项的摘要为收范鹤立往来款。2009年11月27日，被告向原告公司的银行账户存入现金人民币305,350元，原告公司的记账凭证记载该笔款项的摘要为收范总往来款。2011年12月28日，原告公司账户收入现金人民币19万元，原告公司的记账凭证记载该笔款项的摘要为收范总往来款。2013年5月28日，被告从其招商银行账户****转账汇款人民币145万元至被告公司银行账户。666账户是原告公司及其11家关联公司的资金账户，666账户包括宋志英的招商银行号码为****的银行账户和被告的上海浦东发展银行客户卡号为****的银行账户。
一审法院认为��董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务；董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产；董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。关于原告公司是否同意被告将公司资金人民币323万元用于支付被告个人购房款，被告辩称原告公司的董事长张书静在公司2008年7月的会计报表封面上签字，该月的会计报表中记载了“其他应付款-
范鹤立，金额人民币3,230,000.00元”，表明原告公司同意被告借款。因被告不能提供该笔款项的相关借款凭据，仅凭原告公司的董事长在会计报表封面上的签字无法认定原告公司同意被告使用该笔款项，故关于被告的该项主张，因其提供��证据不足以证明其主张，不予支持。关于被告是否已经归还了上述款项，被告辩称其已经分六次归还了上述款项，其偿还借款的资金来源于666账户，是其支取的本人2008年至2010年间的奖金共计人民币323万元。被告提交了2006年1月6日的股东分配协议书、2006年至2013年各年度的资金收支平衡表及若干会计报表以证明2008年至2010年期间公司三位股东的奖金数额相等以及被告少领取了奖金人民币323万元。2006年1月6日的股东分配协议书明确约定了“今年年终股东分配如下”，表明该股东分配协议仅适用于当年。2006年至2013年各年度的资金收支平衡表仅体现当年度原告公司BONUS（奖金）的总额，不能证明公司三位股东的奖金总数及每位股东应发放的奖金数额。被告提交的若干份会计报表中被告引用的数据无法证明原告公司三位股东的奖金实际发放情况。故���告提供的证据不足以证明被告少领取了奖金人民币323万元。关于被告辩称的其偿还借款的资金来源于666账户，是其支取的2008年至2010年间的奖金共计人民币323万元，被告提供的证据不足以证明被告少领取了奖金人民币323万元，而666账户是原告公司及其11家关联公司的资金账户，故被告提供的证据不足以证明被告已用其个人资金偿还了该款项。被告作为公司的副总经理及财务负责人，未经公司同意将公司资金人民币323万元用于支付被告个人购房款，至今未归还上述款项，其行为已违反了忠实、勤勉义务，给公司造成了损失，应当承担赔偿责任。故关于原告请求被告偿还其侵占的原告资金人民币323万元以及支付从侵占资金之日至实际偿还之日的按银行同期贷款利率计算上述款项之利息的诉讼请求，事实清楚，证据充分，予以支持。判决：一、被告范鹤立返还原告大连中���贸易有限公司款项人民币323万元；二、被告范鹤立向原告大连中嘉贸易有限公司支付自2008年7月4日起至判决确定的给付之日止、按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算人民币323万元之利息；上述一、二项中被告应给付原告之款项，于判决发生法律效力之日起10日内付清；若未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费48,890元（含保全费5,000元），由被告负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以采信。上诉人在二审期间申请对被上诉人公司财务文件进行司法审计，以查明如下四节事实：1、323万元支取的合法性；2、323万元是否已归还；3、上诉人主张返还的323万元的来源；4、上诉人在2006-2013年间比其他股东少领取323万元奖金，以此佐证上诉人自666账户提取的323万元款项为上诉人应得的奖金。被上诉人不同意进行司法审计，认为审计所需检材因上诉人离职时未作交接，大部分财务资料均被上诉人带离公司，被上诉人无法提供审计所需的财务资料，被上诉人又无法确定上诉人持有的财务资料是否被篡改，且检材中还包括被上诉人保管的关联公司的财务资料，不同意提供关联公司的资料供审计。因此，上诉人申请的司法审计因检材无法确定而不能进行。二审期间，本院向大连市公安局西岗分局经侦大队询问本案是否涉嫌经济犯罪、能否移送案件。经侦大队以现有证据不足以认定本案当事人涉嫌经济犯罪为由拒绝接受案件移送。本院所确认的上述事实有上诉人提交的司法审计申请书、案件移送笔录和双方庭审笔录在卷为凭，业经庭审和质证，可以采信。
本院认为，本案双方二审争议的焦点问题有两个：一是323万元的支取是否合法；二是323万元是否归还。
关于第一个焦点问题。首先，从323万元支取的形式来看，上诉人从公司支取323万元时如实记账且后附凭证及款项用途说明，其主观上没有刻意隐瞒款项用途之故意；张书静作为董事长，其在记录有该323万元款项的财务账册封皮上签字的行为应被视为其对该账册记载内容已了解并予以确认；公司以往存在为各股东购买车辆、为各股东子女支付学费的作法。据此，本院认为上诉人支取323万元取得了公司同意，上诉人与被上诉人间形成的是借款关系。被上诉人提出张书静签字行为仅系公司账册管理流程一部分、不代表对记载内容知晓的抗辩意见不合理，本院不予采信。其次，被上诉人主张323万元系上诉人范��立未经公司同意私自支取的，该主张本身不属于民事法律关系范畴，而属刑事案件审查内容，被上诉人提出此项主张却不向其他司法机关报案，而起诉要求范鹤立还本付息表示其认同范鹤立支取323万元的行为属民事法律调整范畴，被上诉人关于范鹤立侵占公司资金的说法不能成立。
关于第二个焦点问题。上诉人自666账户分数笔取出323万元、又将该323万元分六笔返还给被上诉人用于个人还款，以上为上诉人自认、被上诉人不持异议的事实，则上诉人自666账户中取出的323万元的性质认定是解决本焦点问题的关键。上诉人主张其自2008年至2010年期间比其他股东少领取了323万元奖金，故其自666账户取走323万元系其对自己奖金的支取；被上诉人抗辩称公司自2007年起未曾向股东分配过奖金，不存在上诉人少领取323万元奖金的问题，且666账户为公司与关联公司共管账户，不是上诉人个人账户，上诉人无权自该账户支取款项。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第（一）项之规定，上诉人对于该323万元为其应得奖金的事实负有举证责任，而上诉人未能提供任何证据证明公司自2008年至2010年曾就各股东应得奖金数作出口头或书面决议，也未能证明其自666账户支取323万元取得了公司或权力机构的许可，在上诉人自认666账户为公司及关联公司共管账户而非其个人账户的情况下，本院采信被上诉人的抗辩意见，认为上诉人用自666账户中取得资金归还被上诉人不属于其个人还款，上诉人前述向被上诉人借用的323万元尚未归还，故被上诉人起诉要求上诉人返还323万元并给付利息有法律依据，一审法院予以支持并无不妥，应予维持。上诉人关于被上诉人欠���其奖金一事应当另行主张。
上诉人提出原审法院未对其司法审计申请作出答复径行裁判属程序错误一节，由于是否接受当事人要求审计的申请，应由人民法院依职权并根据案件事实而定，无须向申请人出具书面决定。因此，在不影响案件事实认定的情况下，原审法院未接受上诉人申请且未向上诉人书面告知的作法不属于程序错误，上诉人的此项上诉理由不能成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43,890元，由范鹤立负担。
本判决为终审判决。
审判长 王��明
审判员 王 慧 莹
审判员 宁 宁
二〇一六年十二月二十八日
书记员 李 波