山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终6340号
上诉人（原审被告）陆光峰。
委托诉讼代理人张成京，山东文鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人隋振，山东文鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陆光太（曾用名陸廣泰）。
委托诉讼代理人牛舜慧，青岛城阳凯盛法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人郭可颜，青岛城阳凯盛法律服务所法律工作者。
原审第三人李明哲。
委托诉讼代理人迟延珍，青岛城阳润康法律服务所法律工作者。
上诉人陆光峰因与被上诉人陆光太、原审第三人李明哲民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2015）城商初字第1181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人陆光峰及其委托诉讼代理人张成京，被上诉人陆光太的委托诉讼代理人牛舜慧、郭可颜，原审第三人李明哲的委托诉讼代理人迟延珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陆光峰上诉请求：1、一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案是追偿权纠纷，被上诉人主张履行了担保义务，向第三人支付了欠款及利息，取得了追偿权。一审法院据此认定被上诉人要求上诉人支付垫付额款项513805.17元错误。1、本案被上诉人主张的债务系案外人青岛铭奥机械有限公司（以下简称铭奥公司）的债务，并不是上诉人陆光峰的个人债务。一审法院应当依职权通知铭奥公司参加本案诉讼。铭奥公司成立于2008年11月5日，上诉人是该公司股东，同时担任公司的法定代表人。该欠款是为了公司经营向第三人李明哲所借，系职务行为，所借款项全部用于公司购买生产原料及设备、职工工资等，该欠款应当由铭奥公司承担。一审中，第三人提交证据中明确载明所借款项用于购买设备等。2、2009年5月19日，铭奥公司法定代表人由上诉人变更为被上诉人，上诉人也将持有该公司50%的股权转让给被上诉人。2011年7月6日，上诉人被公司聘任为法定代表人，同时也得知该债务公司还清后因为第三人李明哲有病回东北治疗，公司未能及时将该欠条收回，就要求公司给出具相关证明材料，公司也给上诉人出具了证明，证实该债务系公司债务与上诉人无关，同时两证人也证实了上述事实。二、该诉讼系被上诉人与第三人恶意串通，达到逃避债务的目的。2008年12月30日签订的欠据，在长达7年的时间里第三人从未以任何的形式向上诉人要求履行还款义务。被上诉人主张已全部偿还完毕并支付利息90000元事实不清，其证据前后矛盾。三、一审判决适用法律错误，本案应驳回被上诉人的诉讼请求。该欠据已过诉讼时效及保证期间，保证人对债权人享有债务人的抗辩权。本案中保证人怠于行使主债务人的抗辩权，不得对主债务人行使追偿权。债权人担保期内没有要求保证人承担责任，担保人免责，上诉人认为此时担保人不具有担保人的主体资格。另外补充上诉理由：423805.17元是按照月息3分来计算的，里面含高息。
被上诉人陆光太辩称，一审判决正确，42万全部是本金，不存在高息。一、原审认定事实清楚、证据确实充分。本案上诉人在出具欠据时，虽然是铭奥公司的法定代表人，但从借款形成来看，双方均认可是自2004年6月开始，该款是在公司成立之前就存在的。公司是2008年11月5日成立的，欠款结算时间2008年12月30日，公司仅仅成立一个多月。综上可以看出上诉人借款纯粹是为了上诉人自己个人使用，上诉人也没有证据证明该款用于公司的生产经营。从常理看，即使上诉人是铭奥公司的法定代表人，但其所有行为并不能认定是执行职务行为，并且借款期间长达四年多，假设该款是用于公司的使用，作为铭奥公司的法定代表人的上诉人出具欠据时应当以公司名义出具，而不是上诉人个人。因此，一审法院认定事实清楚，证据确实充分。二、上诉人上诉理由不成立。1、上诉人上诉称，应追加铭奥公司为当事人，答辩人认为，借款是自2004年开始，而铭奥公司成立后一个多月就结算的欠款，该公司注册资本是50万元，上诉人不可能从2004年开始借款用于公司的生产经营，因此出具欠条时是以个人名义，更可以证明上诉人证据三（2011年8月铭奥公司的证明）是上诉人利用自己是法定代表人的身份之便利出具的推卸责任的虚假证据。自2008年上诉人出具欠条后，如果不存在该债务或者债务已经偿还完毕，那么为何上诉人在重新成为该公司法定代表人时（2011年7月6日铭奥公司法定代表人）为了推卸责任，擅自加盖公司公章为自己出具证明一份（2011年8月），从该证据更可以证明，上诉人的主张是不成立的，如果该欠款确实是铭奥公司所欠，在2008年结算出具欠据时，上诉人是公司的法定代表人，就不可能以个人名义出具欠据，在欠据上加盖公司公章或者注明公司名称都是顺利成章的事情。因此不应追加铭奥公司为第三人参加诉讼。2、上诉人主张答辩人与第三人恶意串通推卸责任的主张不成立。上诉人欠钱不还，第三人索债天经地义。答辩人作为担保人偿还借款本息，第三人债权实现后自然将欠据交付答辩人，答辩人据此向上诉人追偿理所当然。上诉人在一审审理时第一次庭审和第二次庭审的陈述相互矛盾不一致，系虚假陈述。综上，上诉人的主张均是不成立的，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，一审判决应予维持，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人李明哲陈述称，一审判决正确，依法应予以维持。
陆光太向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告垫付的借款本金及利息513805.17元；2、诉讼费由被告承担。
为支持其诉讼请求，原告向法庭提供下列证据：
一、借据1份，证明被告借第三人人民币423805.17元，并约定利息为2%，原告为担保人。被告对真实性无异议，但认为该欠据出具的时间为2008年12月30日，也正是被告担任铭奥公司法定代表人期间，是代表公司的职务行为，该证据系欠据，现已过诉讼时效。
二、第三人出具的证明1份、李明哲身份证明复印件1份，证明原告提交的证据一的由来。被告对李明哲身份证明复印件没有异议，对证明的真实性有异议，认为系李明哲单方出具的，申请法院要求李明哲到庭说明情况。
三、证明1份，证明证据一所述全部欠款已由原告全部还清，并按照约定偿还了利息90000元。被告对真实性有异议，要求李明哲到庭说明情况。
四、银行业务回单11份、原告还李明哲款项明细1份，证明原告按照证据一的约定一直向李明哲还款，一部分是现金一部分是银行转账，每笔都由李明哲签字确认。被告对2007年8月29日银行凭证真实性无异议，但认为该凭证载明的时间为2007年8月29日，明显同原告出具的票据时间不符，与本案无关；2008年8月5日的凭证没有任何印章，只能证明李明哲的账户里存入了5000元，但该笔的存款是谁所存，什么用途都不得而知；2008年8月9日质证意见同第二个；2008年11月3日该凭证的户名模糊不清，没有证据效力，与本案无关；2010年4月8日农业银行的真实性无异议，但对证明事项有异议，具体同2008年8月5日、2008年8月9日的质证意见；2011年2月24日的真实性无异议，具体质证意见同2010年4月8日的；2011年6月24日的真实性不认可，2011年11月8日的真实性无异议，质证意见同2010年4月8日的；2012年9月27日的真实性无异议，只能证明李明哲的账户里存入了5000元，但该笔的存款是谁所存，什么用途都不得而知；2006年10月10日的两张真实性没有异议，属于欠条之前的与本案无关。对还款明细真实性有异议，系单方出具，申请法院要求李明哲到庭说明情况，综上所载明的金额与原告所诉金额不符，与事实不符，很明显债权人和担保人恶意串通，损害被告的合法权益。
五、私营企业登记查询材料1宗，证明该公司成立于2008年11月5日，法定代表人是陆光峰，在经营过程中发生过多次法定代表人变更情况，2009年5月19日由陆光峰变更为陆光太，2011年7月6日由陆光太变更为陆光峰，2014年10月21日由陆光峰变更为王丛丛至今；被告提交的证据三，加盖铭奥公司出具的证明落款时间是2011年8月，正好是被告担任法定代表人期间，更加证明被告利用职务之便出具证明，所以该证明不具备法律效力。被告：对真实性、证明事项均没有异议，但2011年7月6日法定代表人由陆光太变更为陆光峰的期间，陆光峰已经不是公司的股东，其法定代表人是受铭奥公司的聘任，其法定代表人只是一个机关，其不对公司的生产经营进行参与、管理，不实际掌控公司的财务、公章等，在变更时被告陆光峰提出你聘任我为法定代表人没有问题，在公司成立时我以法定代表人的身份出具了李明哲的欠据，该欠据所记载的债务公司已经偿还完毕，但是欠据还在李明哲的手中，需要公司给我出具一份证明，证明该债务是公司的债务，与我个人没有关系，就这样，变更完法定代表人后，公司给我出具了该份证明。第三人认为与自己无关。
一审中，被告向法庭提供下列证据：
一、工商登记查询1份，证明被告在2008年系青岛铭奥机械有限公司的股东并担任该公司的法定代表人。原告对真实性无异议，但不能证明被告欲证明的事项，被告是在2008年11月5日才向工商局进行了申请，而被告所欠款项是从2004年开始借的，在铭奥公司成立前该笔借款已经存在，不是被告所述用于公司，也不是职务行为。
二、工商登记查询结果1份，证明铭奥公司于2008年11月5日成立的。原告对真实性无异议，但该证据记载的法定代表人不是本案被告，而是王丛丛。并且在铭奥公司成立前该笔借款已经存在。
三、2011年8月青岛铭奥机械有限公司出具的证明1份，证明2008年12月30日铭奥公司法定代表人陆光峰为李明哲出具的欠条中载明的欠款人民币423805.17元，该债务系铭奥公司的债务，公司认可被告作为法定代表人签字的行为是代表公司的职务行为，该债务与被告无关。原告对真实性不予认可，无法证明被告所要证明的事项；2011年8月份被告担任铭奥公司的法定代表人，即使该证据是真实的，也属于被告利用职务之便出具的，不具有法律效力。
四、申请证人俞某出庭作证，证明欠款的实际情况及证明是否属于公司的债务还是个人的债务。原告认为证人与其有矛盾，其证言不具有证据效力，证人对自己有关的工作时间都记不清，并明确表示不清楚借款时间及事项，且也不是公司的财务人员，其表述的工作时间也是在借款之后，故证人无法证明其要证明的事项。被告对证人的证言真实性没有异议，虽然证人不是借款过程的见证者，但证人和原告、被告一起工作，这期间李明哲也在公司工作，虽然证人用不清楚的语言，但符合人之常理，证人证言起到了高度概然性的作用。第三人认为借款发生在证人到铭奥公司工作之前，对借款用途也不清楚。
五、申请证人韩某出庭作证，证明欠款的实际情况及证明是否属于公司的债务还是个人的债务。原告认为证人对自己有关的工作时间都记不清，并且也明确表示不清楚借款时间及事项，且不属于公司的财务人员，其表述的工作时间也是在借款之后，所以证人无法证明其要证明的事项。被告对证人的证言真实性没有异议，虽然证人不是借款过程的见证者，但证人和原告、被告一起工作，这期间李明哲也在公司工作，虽然证人用不清楚的语言，但符合人之常理，证人证言起到了高度概然性的作用。第三人认为借款均发生在证人到铭奥公司工作之前，对借款用途也不清楚。
六、证明1份、创业经历1份、产品介绍1宗，证明借款属于公司的债务，而且该笔借款用于公司的实际生产经营。原告对真实性不予认可，该组证据无法证明被告的证明事项，与本案无关，ＸＸ出具的证明不符合证据规则，其他证据系被告单方出具没有法律效力，如被告认为该债务属于公司的，应举证予以证明自己的主张，被告所欠第三人的借款已经由本案原告偿还完毕，被告依法应支付原告所垫付的欠款。第三人认为该证据不符合证据规则要求，且与本案无关，不予质证。
第三人述称，被告自2004年至2008年多次以各种理由找第三人借款，一直未还。第三人出于对被告偿还能力的怀疑，于2008年让被告出具了借据，借据是对前期借款的汇总，为了保证被告偿还能力，保证第三人实现债权，同时要求原告作为担保人。被告所借款项的用途，第三人并不清楚，是被告自述的。第三人债权的实现是由原告支付的。
根据原告的申请，该院到山东省即墨市国家税务局调取了青岛铭奥机械有限公司2008年11月、2008年12月、2009年1月、2011年7月、2011年8月、2011年9月的财务报表
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资产负债表。原告对证据的真实性无异议，通过该报表可以看出青岛铭奥公司成立时及被告提供的证据三上的时间，铭奥公司均没有借款，更加证明该借款与公司无关，应由被告个人偿还；被告在第一次开庭时称该笔借款属于职务行为，但该报表上并没有该笔债务的记载；在今天的庭审过程中，被告称“该笔借款已经还清，只是未收回借条”，但该报表上也没有记载偿还李明哲借款的记录，综上，被告作的是虚假陈述。被告对真实性无异议，对证明的事项有异议：1、该证据不能全面反映公司的真实经营状况，只能说明公司经营的部分内容；2、真实的经营状况需要原告出示公司的流水台账、财务现金收支记录（现金日记账）、原始凭证、个人所有银行账户流水（2008年-2011年）。第三人认为与本人无关。
一审法院认定事实，一、被告自2004年6月4日起多次向第三人借款，截止到2008年12月30日，被告尚欠第三人借款423805.17元，被告为第三人出具“欠据”1份，内容为：“截止二00八年十二月三十日止，陆光峰欠款李明哲总金额（人民币大写）肆拾贰万叁仟捌佰零伍元壹角柒分（￥423805.17元整），在还清此款期间利息按2%计算”。被告在“借款人”处签字，原告在“担保人”处签字（陸廣泰）。
2015年7月9日，第三人为原告出具证明1份，内容为：“二00八年十二月三十日欠据上金额为肆拾贰万叁仟捌佰零伍元壹角柒分全部由陆光太还清，付利息玖万元”。
二、青岛铭奥机械有限公司成立于2008年11月5日，其法定代表人多次发生变更：公司成立时法定代表人为陆光峰（被告），2009年5月19日由陆光峰（被告）变更为陆光太（原告），2011年7月6日由陆光太（原告）变更为陆光峰（被告），2014年10月21日由陆光峰（被告）变更为王丛丛。
被告提供了加盖青岛铭奥机械有限公司公章1份，落款时间2011年8月，主要内容为：2008年12月，青岛铭奥机械有限公司法定代表人人陆光峰给李明哲出具的欠条中载明的欠款423805.17元，该债务系青岛铭奥机械有限公司债务，该债务与陆光峰无关。
证人俞某称：本人于2009年至2010年4月在青岛铭奥机械有限公司从事技术工作。证人韩某称：本人于2010年至2013年在青岛铭奥机械有限公司从事技术工作。
三、该院从山东省即墨市国家税务局调取的青岛铭奥机械有限公司2008年11月、2008年12月、2009年1月、2011年7月、2011年8月、2011年9月的财务报表
--资产负债表中未记载该公司向第三人借过钱。
以上事实，有借据、证明、工商登记材料、证人证言、财务报表--资产负债表、当事人的陈述、庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，一审法院予以认定。
原审法院认为，一、本案系被告未向第三人履行还款义务而由原告代被告垫付借款本息后引发的追偿权纠纷。《担保法》规定：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案原告作为被告向第三人借款债务的担保人，在被告不履行还款义务时，代被告向第三人偿还借款本金423805.17元、利息90000元，事实清楚，有第三人为原告出具的证明为证，该院予以确认，故现原告要求被告支付垫付的上述款项，理由正当，该院予以支持。被告抗辩其向第三人借钱的行为系青岛铭奥机械有限公司的职务行为，证据不足，该院不予采信。
二、被告为第三人出具的欠据未约定还款期限，应适应最长诉讼时效，故被告对诉讼时效的抗辩，理由不当，该院不予采纳。依照《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告陆光峰于判决生效后10日内支付原告陆光太垫付的借款本息人民币513805.17元。如未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8938元、申请诉讼保全费1920元，由被告陆光峰负担。
二审审理时，上诉人提交证据一、青岛市城阳区人民法院（2015）城商初字第105号民事判决书一份，证明上诉人陆光峰在2015年向城阳区人民法院起诉要求被上诉人陆光太支付股权转让款25万，城阳区人民法院也作出了判决支持上诉人的请求。证据二、即墨市人民法院（2015）即商初字第135号民事判决书一份，案外人青岛铭奥机械有限公司向即墨市人民法院起诉上诉人陆光峰，要求上诉人补交注册资金25万。即墨市人民法院驳回了案外人的诉讼请求。本案追偿权来历就是上述两份判决书，判决书要求被上诉人支付25万元，所以被上诉人与原审第三人炮制了本案。
被上诉人质证称，对两份判决书的真实性无异议，但证明事项与本案无关。
原审第三人质证称，对两份判决书的真实性无异议，但证明事项与本案无关。
原审第三人因有病本人不能亲自到庭，其提交了本人录音视频，证明：原审第三人在一、二审中陈述的事实是真实的。
上诉人对该录音视频质证称，录音视频里的原审第三人是其本人认可，但是对原审第三人陈述的事实不认可，原审第三人是照着事先整理好的内容虚假陈述。
被上诉人对该录音视频质证称，对该录音视频的真实性无异议。通过该视频结合一、二审的庭审笔录及被上诉人提交的相关证据，可以证明一审判决是合法正确的。
本院认为，上诉人提交的两份民事判决书与本案的事实缺乏关联性，不能证明上诉人所主张的本案系被上诉人与原审第三人炮制的案件。
原审第三人在提交的录音视频中陈述了上诉人向其借款及被上诉人向其还款的经过、还款数额及利息等情况。本院认为，该录音视频系原审第三人所做的陈述，与本案的欠据、原审第三人出具的证明、陆光太的还款明细等证据相互印证，本院对其真实性予以采纳。
一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是一、本案债务是否系上诉人的个人债务。二、被上诉人对上诉人是否享有追偿权。三、被上诉人的诉讼请求是否已过诉讼时效及保证期间。
关于争议焦点一。上诉人称被上诉人主张的债务系案外人青岛铭奥机械有限公司的债务，不是上诉人陆光峰的个人债务，且青岛铭奥机械有限公司已经向原审第三人偿还了欠款，但上诉人并未提交证据证明其上诉主张。上诉人向原审第三人出具的欠据载明的借款人为上诉人，担保人为被上诉人。一审法院调取的青岛铭奥机械有限公司的财务报表中也没有公司借款的记载。且原审第三人也证明该欠款是上诉人的个人债务。依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，上诉人所称的欠款不是其个人债务的主张证据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二。被上诉人作为担保人代上诉人向原审第三人偿还了借款，并收回了上诉人向原审第三人出具的欠据。原审第三人亦陈述了被上诉人代上诉人向其还款的事实。按照法律规定，被上诉人承担担保责任后有权向上诉人追偿。
关于争议焦点三。本案欠据并未约定还款时间，被上诉人向原审第三人偿还的最后一笔款项时间为2015年7月9日，因此，被上诉人的诉讼请求并未超过诉讼时效及保证期间。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8938元，由上诉人陆光峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘松云
代理审判员 麻 丽
代理审判员 刘昭阳
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 冯耀辉