江西省九江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）赣04刑终190号
原公诉机关庐山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ山，男，1976年9月17日出生，汉族，初中文化，经商，住江西省九江市濂溪区。曾因犯故意伤害罪、聚众斗殴罪，2010年8月31日被星子县人民法院判处拘役六个月，2011年1月12日刑满释放。现因涉嫌犯聚众斗殴罪，2017年9月30日被刑事拘留；同年10月27日被逮捕。现羁押于庐山市看守所。
辩护人金玲玲、王如飞，江西顺合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）万辉，男，1977年10月18日出生，汉族，初中文化，经商，住江西省庐山市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2017年10月16日被刑事拘留；同年10月27日被逮捕。现羁押于庐山市看守所。
辩护人黄汉国，北京天达共和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）熊家立，男，1982年4月18日出生，汉族，初中文化，经商，住江西省九江市柴桑区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2017年11月17日被刑事拘留；同年11月29日被逮捕。现羁押于庐山市看守所。
辩护人伍园林，江西进取律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）熊家乐，男，1986年10月15日出生，汉族，初中文化，经商，住江西省九江市柴桑区。曾因犯滥伐林木罪，2013年11月13日被德安县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。现因涉嫌犯聚众斗殴罪，2017年11月2日被刑事拘留；同年11月29日被逮捕。现羁押于庐山市看守所。
辩护人赵象彬，江西进取律师事务所律师。
原审被告人熊杰，男，1987年8月28日出生，汉族，小学文化，无业，住江西省九江市濂溪区。曾因犯抢劫罪，2004年12月1日被九江市庐山区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金一千元，2008年9月9日刑满释放。现因涉嫌犯聚众斗殴罪，2017年10月25日被刑事拘留；同年11月29日被逮捕。现羁押于德安县看守所。
原审被告人陈雪林，男，1980年1月22日出生，汉族，高中文化，经商，住江西省庐山市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2017年9月24日被刑事拘留；同年10月27日被逮捕。现羁押于庐山市看守所。
原审被告人余世涛，绰号“狼崽”，男，1996年1月3日出生，汉族，初中文化，务工，住江西省庐山市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2017年10月30日被刑事拘留；同年11月29日被逮捕；2018年7月29日被取保候审，现在家。
原审被告人饶仁智，男，1994年1月27日出生，汉族，中专文化，经商，住江西省庐山市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2017年10月11日被刑事拘留；同年10月27日被逮捕。现羁押于庐山市看守所。
原审被告人李平青，男，1985年12月17日出生，汉族，初中文化，个体户，住江西省庐山市。因涉嫌犯故意毁坏财物罪，2017年10月23日被刑事拘留；同年11月29日被逮捕；2018年4月22日被取保候审。现在家。
庐山市人民法院审理庐山市人民检察院指控原审被告人ＸＸ山、万辉、熊家立、熊杰、熊家乐、陈雪林犯聚众斗殴罪，原审被告人余世涛、饶仁智犯故意伤害罪，原审被告人李平青犯故意毁坏财物罪一案，于2018年4月20日作出（2018）赣0483刑初8号刑事判决。宣判后，原审被告人ＸＸ山、万辉、熊家立、熊家乐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年8月1日公开开庭审理了本案。九江市人民检察院指派检察员龚慧艳出庭履行职务，上诉人ＸＸ山及其辩护人金玲玲、王如飞、上诉人万辉及其辩护人黄汉国、上诉人熊家立及其辩护人伍园林、上诉人熊家乐及其辩护人赵象彬、原审被告人熊杰、陈雪林、余世涛、饶仁智、李平青到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、聚众斗殴事实
2017年9月22日，ＸＸ山打电话给万辉，要万辉出面找鑫泰乳胶体验馆（以下简称“乳胶店”）老板安排两个人到该店工作。9月23日上午8时左右，万辉为达到安排人进乳胶店工作的目的，授意陈某1、杨某、曹某1、钱某1到乳胶店找茬闹事。乳胶店工作人员劝阻无效后，拨打110报警并电话告知陈雪林（乳胶店老板）。公安民警出警将陈某1、杨某、曹某1、钱某1劝离，四人离开后与万辉、李某1等人在乳胶店对面的四特酒专卖店门口聚集。同时，陈雪林联系乳胶店保安詹某2、黄某1、余世涛及饶仁智，告知有人在乳胶店闹事，让他们跟自己一起赶往乳胶店。詹某2携带管制刀具并叫上詹某1等人，在与陈雪林、余世涛等汇合后赶到乳胶店。万辉便上前与陈雪林交涉，要求安排两个人到乳胶店工作，陈雪林拒绝并电话告知乳胶店股东吴某。随后吴某打电话给ＸＸ山，要求协商此事。11时左右，ＸＸ山到乳胶店与吴某协商。ＸＸ山进店后，万辉、李某1等人与陈雪林、詹某2等发生争吵，陈雪林、詹某2等便从车上拿出砍刀等工具追赶万辉、李某1、钱某2等人，并将钱某2背部轻微划伤。十几分钟后，万辉、李某1带领熊家立、钱某1、陈某1、钱某2、李平青等十余人手拿竹竿、铁叉等工具，并从李平青的饭店搬了几箱空啤酒瓶，在东某古某跑马场旁与陈雪林、詹某3、余世涛、饶仁智等人对峙，万辉、熊家立、李平青等人向陈雪林方投掷空啤酒瓶。陈雪林叫大家不要动手，并说ＸＸ山与吴某正在协商此事，对峙很快结束，双方撤离。
ＸＸ山与吴某协商未果回到平价超市，万辉、李某1等人说在ＸＸ山进店协商时被对方手持砍刀追赶，且造成钱某2受伤。ＸＸ山责怪他们没用，并授意叫人来帮忙挽回面子。万辉便让熊家立从九江叫人过来，熊家立通过熊某纠集了雷某、蔡某等十余人并携带钢管、砍刀等工具赶往东某古某。李某1也打电话将熊家乐叫到东某古某。14时30分左右，ＸＸ山让万辉带队去挽回面子，并要求携带工具。随后万辉、熊家立召集三十余人手持砍刀、钢叉等工具聚集到平价超市门口，杨某给每人发了白手套。人员集合完毕后，万辉、李某1带队向乳胶店方向走，到乳胶店附近时，队伍开始向前冲，陶某看到对面的人冲过来，马上从刘某的皮卡车后座抽出一把钢管长刀，站在乳胶店附近的马路上阻拦，随即双方发生打斗，陶某被打伤，刘某的皮卡车被熊杰、熊家乐打砸。经鉴定，陶某的人体损伤程度为轻伤二级；车辆的损毁价值为990元。
二、故意伤害事实
2017年9月23日14时40分左右，饶仁智与李某3、谭诩强、张某2等人驾车离开东某古某，在东某古某附近的红绿灯处发现参与斗殴的李某1，饶仁智等人下车追赶，抓住李某1后强行将其带回乳胶店附近，余世涛、饶仁智等人对李某1实施殴打。经鉴定，李某1的人体损伤程度为轻伤二级。
三、故意毁坏财物事实
2017年9月23日15时左右，李平青得知其堂弟李某1被打，便开车赶到乳胶店附近，准备将受伤的李某1送去医院，在发现李某1伤势很重后，李平青到自己的餐馆拿了一把菜刀，将吴某停放在附近的红色JEEP越野车的四个轮胎割破，并把车子的玻璃打碎。经鉴定，车辆的损毁价值为5980元。
原审认定上述事实有被害人吴某的陈述、证人陶某、李某1、钱某1、陈某1、曹某1、钱某2、宋某、杨某、黄某1、谭某、黄某2、詹某1、刘某、万某、李某2、雷某、张某1、陈某2、曹某2的证言、辨认笔录、视听资料、电子数据、扣押物品、文件清单及照片、法医学人体损伤程度鉴定书、庐山市价格认证中心价格认定结论书、谅解书、归案情况说明、刑事判决书、释放证明书、常住人口基本信息、被告人ＸＸ山、万辉、熊家立、熊杰、熊家乐、陈雪林、余世涛、饶仁智、李平青的供述和辩解等证据予以证实。
原审认为，原审被告人ＸＸ山、万辉、熊家立、熊杰、熊家乐、陈雪林等持械聚众斗殴，人数众多、规模大、社会影响恶劣，且致一人轻伤的后果，其行为已构成聚众斗殴罪；原审被告人余世涛、饶仁智伙同他人，故意伤害他人身体致轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪；原审被告人李平青为泄私愤，故意毁坏财物，致使他人财产损失5980元，其行为已构成故意毁坏财物罪。在聚众斗殴犯罪中，ＸＸ山方主动挑起事端，且原审被告人ＸＸ山起组织指挥作用，原审被告人万辉、熊家立起组织作用并积极参与，因此，原审被告人ＸＸ山、万辉、熊家立在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人陈雪林、熊杰、熊家乐在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。原审被告人万辉、熊家立、陈雪林、余世涛、李平青在犯罪后主动投案，并能如实供述犯罪事实，属自首，依法可从轻或减轻处罚。原审被告人ＸＸ山、熊杰、熊家乐、饶仁智在归案后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。原审被告人熊家乐曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人余世涛、饶仁智、李平青取得了被害人的谅解，可酌定从轻处罚。原审被告人ＸＸ山、万辉、熊家立、熊家乐、陈雪林取得了对方当事人的谅解，可作为酌定情节予以考虑。在聚众斗殴犯罪中，原审被告人陈雪林作为斗殴的相对方曾阻止事态的扩大，应作为量刑情节予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条第一款、第二百七十五条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条的规定，判决：一、原审被告人ＸＸ山犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。二、原审被告人万辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。三、原审被告人熊家立犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。四、原审被告人熊杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。五、原审被告人熊家乐犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月。六、原审被告人陈雪林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。七、原审被告人余世涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。八、原审被告人饶仁智犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。九、原审被告人李平青犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月。
宣判后，原审被告人ＸＸ山、万辉、熊家立、熊家乐不服，向本院提出上诉。
上诉人ＸＸ山上诉称，1.其犯罪以后自动投案，如实供述其所了解的案件事实，应当认定为自首；2.斗殴持续时间较短，受伤人员伤势较轻，未对社会秩序造成较大恶劣影响，请二审对其减轻处罚。
其辩护人辩护意见与上诉理由一致，另提出辩护意见认为，1.ＸＸ山在案发后取得陈雪林、陶某的谅解，可酌情从轻处罚；2.ＸＸ山虽系犯意提起者，但其他人积极参与导致本案后果，将所有责任归于ＸＸ山有失公正，原审对其量刑过重，希望二审予以减轻处罚。
上诉人万辉上诉称，1.其并非犯意的提起人，其行为均受ＸＸ山指使，在聚众斗殴过程中只起次要作用，应认定为从犯；2.其具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；3.其取得了对方当事人的谅解，可酌情从轻处罚。
其辩护人辩护意见与上诉理由一致，另提出辩护意见认为，1.其有正当职业，无前科劣迹，系初犯，具有明显悔罪表现，可酌情从轻处罚；2.本案各被告人量刑不平衡，请二审对其从轻处罚。
上诉人熊家立上诉称，1.其在共同犯罪中，没有起到指挥、决策作用，听命于ＸＸ山和万辉，仅起到次要的作用，应认定为从犯；2.原审对其量刑过重，请二审对其依法改判并适用缓刑。
其辩护人辩护意见与上诉理由一致，另提出辩护意见称一审量刑不均衡，请二审依法改判。
上诉人熊家乐上诉称，其在聚众斗殴中并非积极参与，起次要作用，原审量刑过重，请二审依法改判。
其辩护人辩护意见与上诉理由一致，另提出辩护意见称一审量刑不均衡，请二审依法改判。
二审检察员出庭意见认为，1.原审认定事实清楚，证据确实充分，适用程序合法；2.上诉人ＸＸ山主动投案，但拒不如实供述自己的犯罪行为，不构成自首；3.综合全案证据，上诉人万辉、熊家立在共同犯罪中起主要作用，均系主犯；4.上诉人熊家乐不符合累犯的规定，不应认定为累犯；5.陈雪林系聚众斗殴一方的组织者，应认定为主犯，建议二审依法改判。
本院经审查核实，原审判决书确认的证据能够证明本案事实，证据之间具有客观性、关联性，证据来源合法，已经原审庭审质证属实。二审期间，上诉人ＸＸ山及其辩护人、上诉人万辉及其辩护人、上诉人熊家立及其辩护人、上诉人熊家乐及其辩护人均未提交新的证据，本院对原审判决书所列证据予以确认。
关于上诉人ＸＸ山及其辩护人提出其犯罪以后自动投案，如实供述其所了解的案件事实，应当认定为自首的上诉理由与辩护意见。经查，上诉人ＸＸ山在犯罪后自动投案，但在侦查阶段未如实供述其在共同犯罪中主要犯罪事实，对其起组织、领导作用等问题予以回避，其行为不构成自首。故上诉人ＸＸ山及其辩护人提出的该项上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人ＸＸ山及其辩护人提出斗殴持续时间较短，受伤人员伤势较轻，未对社会秩序造成较大恶劣影响，请二审对其减轻处罚的上诉理由与辩护意见及其辩护人提出ＸＸ山虽系犯意提起者，但其他人积极参与导致本案后果，将所有责任归于ＸＸ山有失公正，原审对其量刑过重，希望二审予以减轻处罚的辩护意见。经查，上诉人ＸＸ山在聚众斗殴过程中，起组织领导作用，其作为主犯应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚，原审根据其犯罪事实及在共同犯罪中所起作用依法对其进行判罚，量刑并无不当。故上诉人ＸＸ山及其辩护人提出的上述上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。
关上诉人ＸＸ山的辩护人提出ＸＸ山在案发后取得陈雪林、陶某的谅解，可酌情从轻处罚的辩护意见。经查，聚众斗殴的参加者，无论是否首要分子，均明知自己的行为有可能产生伤害他人以及自己被他人的行为伤害的后果，其仍然参加聚众斗殴的，应当自行承担相应的刑事责任和民事责任。陈雪林、陶某作为聚众斗殴的相对方对ＸＸ山表示谅解，不属于法定或酌定的量刑情节，在量刑时不予考虑。故其辩护人提出的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人万辉及其辩护人提出其并非犯意的提起人，其行为均受ＸＸ山指使，在聚众斗殴过程中只起次要作用，应认定为从犯的上诉理由与辩护意见。经查，上诉人万辉按ＸＸ山的指使，在聚众斗殴犯罪过程中起组织作用并积极参与犯罪，原审根据其犯罪事实，认定其在共同犯罪中起主要作用，系主犯并无不当。故上诉人万辉及其辩护人提出的该项上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人万辉及其辩护人提出其具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚及其取得了对方当事人的谅解，可酌情从轻处罚的上诉理由与辩护意见。经查，原审已认定上诉人万辉具有自首情节，并从轻处罚，二审不再重复考量；其取得斗殴相对方的谅解不属于酌定量刑情节。故上诉人万辉及其辩护人提出的该项上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人万辉的辩护人提出其有正当职业，无前科劣迹，系初犯，具有明显悔罪表现，可酌情从轻处罚的辩护意见。经查，原审根据上诉人万辉在共同犯罪中的事实，考虑其量刑情节，对其依法判罚，相应情节二审不再重复考量。故其辩护人提出的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人熊家立及其辩护人提出其在共同犯罪中，没有起到指挥、决策作用，听命于ＸＸ山和万辉，仅起到次要的作用，应认定为从犯的上诉理由与辩护意见。经查，上诉人熊家立按照万辉的指使，从九江邀集他人来斗殴现场，积极参与聚众斗殴，原审根据其犯罪事实认定其为主犯并无不当。故上诉人熊家立及其辩护人提出的该项上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人熊家立及其辩护人提出原审对其量刑过重，请二审对其依法改判并适用缓刑的上诉理由与辩护意见。经查，原审已认定上诉人熊家立具有自首情节，对其减轻处罚，量刑并无不当。上诉人熊家立积极参与聚众斗殴，主观恶性较大，不应适用缓刑。故上诉人熊家立及其辩护人提出的该项上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人熊家乐及其辩护人提出其在聚众斗殴中并非积极参与，起次要作用，原审量刑过重，请二审依法改判的上诉理由与辩护意见。经查，上诉人熊家乐在聚众斗殴共同犯罪中起次要作用，原审已认定其系从犯，并在量刑时予以考虑，二审不再重复考量。故上诉人熊家乐及其辩护人提出的该项上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人万辉、熊家立、熊家乐的辩护人提出一审量刑不均衡的辩护意见。经查，原审被告人陈雪林作为聚众斗殴的另一方，在对方提出不合理要求时，应采取合法方式应对，但其聚集他人参与斗殴，对聚众斗殴的发生起主要作用，亦应认定为主犯，但相比于上诉人ＸＸ山一方，作用较小，原审对陈雪林量刑偏轻。考虑全案量刑均衡，对上诉人万辉、熊家立、熊家乐等人的刑期可予以相应调整。故辩护人提出的上述辩护意见部分成立，予以采纳。
本院认为，上诉人ＸＸ山、万辉、熊家立、熊家乐、原审被告人熊杰、陈雪林等人持械聚众斗殴，斗殴人数多，且造成一人轻伤，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款之规定，构成聚众斗殴罪。原审被告人余世涛、饶仁智在斗殴结束后，故意伤害他人身体致一人轻伤，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，构成故意伤害罪。原审被告人李平青为泄私愤，故意毁坏财物，致使他人财产损失5980元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十五条之规定，构成故意毁坏财物罪。在聚众斗殴共同犯罪中，上诉人ＸＸ山、万辉、熊家立、陈雪林起主要作用，系主犯；原审被告人熊杰、上诉人熊家乐起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人万辉、熊家立、陈雪林、原审被告人余世涛、李平青在犯罪后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。上诉人熊家乐、原审被告人熊杰、饶仁智在被动归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。上诉人ＸＸ山当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。原审被告人余世涛、饶仁智、李平青取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原审被告人陈雪林在斗殴过程中，曾阻止事态扩大，可酌情从轻处罚。原审被告人熊杰、上诉人熊家乐有犯罪前科，可以酌情从重处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条第一款、第二百七十五条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条第一款之规定，判决如下：
一、维持庐山市人民法院（2018）赣0483刑初8号刑事判决第（一）（六）（七）（八）（九）项及第（二）（三）（四）（五）项的定罪部分，即上诉人ＸＸ山犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；原审被告人陈雪林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；原审被告人余世涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；原审被告人饶仁智犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；原审被告人李平青犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月；上诉人万辉、熊家立、熊家乐、原审被告人熊杰犯聚众斗殴罪。
二、撤销庐山市人民法院（2018）赣0483刑初8号刑事判决第（二）（三）（四）（五）项的量刑部分，即判处上诉人万辉有期徒刑二年六个月；判处上诉人熊家立有期徒刑二年；判处原审被告人熊杰有期徒刑一年六个月；判处上诉人熊家乐有期徒刑一年八个月。
三、上诉人万辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月16日起至2019年12月15日止。）
四、上诉人熊家立犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月17日起至2019年8月16日。）
五、原审被告人熊杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月25日起至2019年2月24日止。）
六、上诉人熊家乐犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月2日起至2019年1月1日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡报刚
审 判 员 夏 亮
审 判 员 吴 思
二〇一八年八月二日
法官助理 潘 丹
书 记 员 殷亮亮