浙江省温州市瓯海区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0304民初212号
原告（被告）：温州市海城建筑工程有限公司。住所地：浙江省温州市瓯海区景山兴海路**号（第*层）。
诉讼代表人：温州市海城建筑工程有限公司联合管理人（浙江光正大律师事务所、温州中源立德会计师事务所、浙江震瓯律师事务所）。
诉讼代表人负责人：周光。
诉讼代表人的委托代理人：邹永迪、朱琼，浙江光正大律师事务所律师。
被告（原告）：朱江荣。
委托代理人：张子权。
原告温州市海城建筑工程有限公司（以下简称海城公司）为与被告朱江荣劳动争议一案，不服温州市瓯海区劳动争议仲裁委员会作出的温瓯劳人仲案字（2015）第271号仲裁裁决书，于2016年1月11日向本院起诉。本院于同日受理后，被告朱江荣于同日不服同一仲裁裁决书向本院起诉，本院受理后，依法并案审理，双方当事人互为原告和被告。本案依法由审判员张伟伟适用简易程序，于2016年1月27日、1月28日公开开庭进行了审理，原告（被告）海城公司的委托代理人邹永迪、朱琼、被告（原告）朱江荣及其委托代理人张子权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（被告）海城公司起诉称：2015年4月9日，温州市瓯海区人民法院裁定受理海城公司破产清算一案，并指定浙江光正大律师事务所、温州中源立德会计师事务所、浙江震瓯律师事务所担任海城公司的联合管理人。2015年10月22日，朱江荣向温州市瓯海区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）申请仲裁，请求确认双方存在事实劳动关系，海城公司支付拖欠工资和加班工资合计248000元，补交2013年3月23日起至今的社会保险。劳动仲裁委审理后于2015年12月14日作出温瓯劳人仲案字（2015）第271号仲裁裁决书，裁决确认海城公司与朱江荣在2013年3月24日至2015年7月17日期间存在劳动关系，海城公司支付朱江荣2013年8月1日至2015年7月17日期间拖欠的工资计121400元，办理2014年4月1日至2015年7月17期间的基本养老保险和基本医疗保险并缴纳保险费。海城公司认为根据企业破产法第二十一条的规定，本案应由瓯海区人民法院直接受理，不应经劳动仲裁前置程序。朱江荣应当向人民法院提起职工破产债权确认纠纷之诉，劳动仲裁委对其申请应当不予受理。其次朱江荣提供的证据不足以认定事实劳动关系。本案涉及的工程项目，在海城公司被受理破产前已停工很久。海城公司进入破产程序后，朱江荣亦没有就有关聘用事宜与海城公司或联合管理人签订协议。故海城公司起诉至人民法院，请求判令：1、确认朱江荣与海城公司2013年3月24日至2015年7月17日期间不存在事实劳动关系；2、海城公司无需支付朱江荣2013年8月1日至2015年7月17日期间拖欠的工资121400元；3、海城公司无需为朱江荣办理2014年4月1日至2015年7月17日期间的基本养老保险和基本医疗保险并缴纳保险费。
被告（原告）朱江荣答辩并起诉称：朱江荣于2013年3月23日进入海城公司工作，同时被派驻到浙江省安吉溪尚一品项目部担任材料员，双方口头约定月工资6000元。从2013年3月23日到2015年12月期间，海城公司仅支付朱江荣2013年7月前工作日工资，2013年9月至12月期间每月仅支付部分工资2500元，2013年年底又支付朱江荣10000元。2013年8月至2015年4月期间，朱江荣多次向海城公司法定代表人潘某乙催讨工资，并要求签订合同、办理社会保险等。潘某乙要求被告节假日不能休息，看管工地上的钢管、扣件等材料，以后补发加班工资。朱江荣得知海城公司破产信息后，向海城公司发送工资追讨函，但管理人否认双方之间的劳动关系。2015年10月22日朱江荣向劳动仲裁委申请仲裁，后劳动仲裁委作出裁决，朱江荣认为裁决事实认定不清，适用法律错误。理由如下：裁决未确认2015年7月17日至2015年12月31日双方之间存在劳动关系，也未支持朱江荣该期间的工资，事实上朱江荣一直还在工地现场看管未退还的钢管和未投产使用的钢筋等建筑材料。裁决未支持朱江荣2013年3月23日起至2015年12月期间的加班工资，海城公司法定代表人潘某乙的证人证言足以证明朱江荣的加班事实。朱江荣起诉至人民法院，请求判令：1、确认朱江荣与海城公司从2013年3月23日起至2016年1月20日存在事实上的劳动关系；2、海城公司支付朱江荣2013年8月至2016年1月20日拖欠工资154000元；3、海城公司支付朱江荣在2013年3月23日起至2016年1月20日期间的加班工资127600元；4、海城公司为朱江荣补缴2013年3月23日起至2016年1月20日的社会保险；5、海城公司支付朱江荣二倍工资差额154000元。
原告（被告）海城公司为证明其主张的事实，向本院提供了以下证据：1.2015温瓯破（预）字第6号民事裁定书、2015温瓯商破字第8号决定书、2015温瓯商破字第8号民事裁定书，以证明海城公司被受理破产并已终止重整程序的事实及本案应当由瓯海区人民法院集中管辖；2.EMS快递单及投递结果查询单、不予确认通知书，以证明管理人已通知朱江荣债权不予确认及异议途径；3.温瓯劳人仲案字2015第271号仲裁裁决书、送达回证，以证明本案已经经过瓯海区劳动人事争议仲裁委员会裁决的事实。
被告（原告）朱江荣质证认为：对证据3，当时朱江荣多次告知投递员将快递寄到安吉工地，不在老家，所以没有收到不予确认通知书。对其他证据没有异议。
被告（原告）朱江荣为证明其主张的事实，向本院提供以下证据：1.仲裁裁决书、送达回证、仲裁申请，以证明本案已经过仲裁阶段，双方存在劳动关系以及应发放工资的情况；2.追讨函，以证明海城公司存在拖欠朱江荣工资的事实；3.工资表，以证明朱江荣领取过海城公司发放的工资情况及实际领取到的只有2013年的部分工资；4.授权委托书，以证明海城公司以公司的名义委托朱江荣监管项目材料；5.材料收发货单，以证明朱江荣在海城公司项目部工作的事实，双方存在劳动关系；6.工作记录，以证明朱江荣在工地认真工作的事实，与收发货单能相互对应；7.工作牌，以证明朱江荣在海城公司项目部工作的事实，双方存在劳动关系。
原告（被告）海城公司质证认为：对证据1三性没有异议，对其证明对象有异议。对证据2的真实性没有异议，但不能证明双方之间存在劳动关系。对证据3工资表，朱江荣提供了两份工资表，复印件上加盖了溪尚一品项目部章，而原件上没有盖章，无论以哪份工资表为准，海城公司相关财务均没有显示有发放过其中任何一份工资，经向潘某乙了解，实际上该工资是安吉溪尚一品项目承包人发放的。对证据4授权委托书，庭前收到的证据副本中的复印件是没有加盖杭州余杭林海建筑有限公司公章，现朱江荣提供的原件是有盖章的，对其真实性需要与杭州余杭林海建筑有限公司核实后回复书面质证意见。（庭后海城公司并未回复书面质证意见）。对证据5中2013年3月23日至2014年1月10日材料收发货单没有提供原件，发货单上的签发流程与其提供的授权委托书上所委托的工作及签发程序是不一致的。朱江荣提供的收发货单不完整，2014年只有1月份，2015年只有5月份至7月份。证据6是朱江荣自己手写记录的，仅凭该份工作记录无法证明朱江荣在海城公司实质进行的工作内容。对证据7的三性无法核实。
被告（原告）朱江荣在举证期限内申请证人潘某甲、潘某乙出庭作证。本院经审查，予以准许。证人潘某甲在庭审中陈述：证人潘某甲曾于2013年1月由海城公司当时的法定代表人潘某乙派遣到海城公司承建的安吉工地管理材料；朱江荣是于2013年3月26日前后来到工地帮助其一起管理材料，海城公司出具过授权委托书，二人白天都有上班，晚上分上下半夜轮流看管，当时潘某乙说以后会算加班费给二人；（经向潘某乙核实）朱江荣提供的工资表原件，确实为当时领取工资的工资表，但不清楚是否为海城公司发放；潘某甲于2014年5月28日离职，工地上的钢管、钢筋还没处理好，朱江荣仍留在工地上；潘某乙与潘某甲约定基本工资为5000元，没有约定工作时间，就是要求管理好材料。证人潘某乙在庭审中陈述：潘某乙原是海城公司的法定代表人，朱江荣系海城公司聘用后派遣到安吉工地监管材料的，公司出具了相应的授权委托书；（经向潘某乙核实）朱江荣提供的工资表原件，其对真实性予以认可，是由当地劳动部门发放，资金由海城公司提供；潘某乙与朱江荣约定资每月6000元，没有约定工作时间，事实上原告周末也在工地上工作，防止钢材被盗，加班费有些工地有算，有些工地没算；目前安吉项目工地上还有钢管，海城公司有叫朱江荣留在工地上。
原告（被告）海城公司质证认为对潘某甲的证人证言，不能证明朱江荣与海城公司之间存在劳动关系，从其证言中可以看出双方没有约定加班。即使存在事实劳动关系，也无法证明其离职后双方仍存在劳动关系及朱江荣加班事实。对潘某乙的证人证言，看出其对朱江荣工作时间及工资发放实质上是不清楚的，海城公司与朱江荣之间没有约定加班，且无法证明朱江荣的加班事实。被告（原告）朱江荣质证认为潘某甲能证明朱江荣周末工作的事实。对潘某乙的证人证言，作为法定代表人，并不是每次发放工资都是由他发放的，潘某乙也陈述了原告周末上班的事实。
上述证据均经出示质证，本院经审查后，作出以下认定：海城公司提供的证据，朱江荣质证后没有异议，本院予以认定。朱江荣提供的证据1、2本院对其真实性予以认定，但无法证明朱江荣所主张的待证事实。证据3、4、5、7经与证人潘某甲、潘某乙的证言相结合，可以互相印证，本院予以认定。证据6朱江荣工作记录，系其单方书写，其真实性无法核实，本院不予认定。证人潘某甲、潘某乙的证言，双方对其证言的真实性没有提出具体异议，对其能证明的待证事实存在异议，其证言能够证明本案相关事实，至于是否证明朱江荣主张的待证事实，本院在判决理由中再予以阐述。
本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：2013年3月24日，朱江荣接受海城公司的委派到海城公司承建的浙江省安吉县溪尚一品工程项目部对工程的建筑材料进行监管，口头约定月工资6000元。2013年7月30日朱江荣领取2013年3月24日至2013年7月30日期间工资25600元（6000元／月×4个月＋200元／天×8天）。另海城公司2013年年底前支付朱江荣2013年8月1日至12月31日期间的部分工资20000元。2014年1月溪尚一品工程停止施工，朱江荣在工地上继续看管建材。海城公司没有与朱江荣签订书面劳动合同，也未为朱江荣办理社会保险。2015年4月1日，朱江荣通过《追讨函》要求海城公司支付截至2015年3月31日未发工资178000元，并补缴其工作期间的社会养老保险。
另查明，2015年4月9日，本院根据申请人温州华杰建设工程有限公司的破产清算申请，裁定受理被申请人海城公司的破产清算案件，并依法指定浙江光正大律师事务所、温州中源立德会计师事务所、浙江震瓯律师事务所担任海城公司的联合管理人。2015年9月3日，海城公司联合管理人作出不予确认通知书，认为朱江荣未填写任何有关债权申报的相关资料，亦未提供与海城公司存在劳动关系的相关有效证据，认为其提出的异议不成立，债权审查结果为不予确认。该通知书朱江荣未收到。
2015年10月21日，朱江荣向劳动仲裁委申请劳动仲裁，请求裁决确认朱江荣与海城公司2013年3月23至今存在劳动关系，海城公司支付朱江荣2013年8月1日至2015年10月31日期间的拖欠工资142000元，支付2013年3月23日起至2015年10月31日期间的休息日加班工资106000元，为朱江荣补办补缴2013年2月24至今的社会保险。劳动仲裁委于2015年12月14日作出温瓯劳人仲案字（2015）第271号仲裁裁决书，裁决确认海城公司与朱江荣在2013年3月24日至2015年7月17日期间存在劳动关系，海城公司支付朱江荣2013年8月1日至2015年7月17日期间拖欠的工资计121400元，为朱江荣办理2014年4月1日至2015年7月17期间的基本养老保险和基本医疗保险并缴纳保险费，但朱江荣需自行承担个人应缴纳部分的保险费，驳回朱江荣的其他仲裁请求。朱江荣与海城公司均不服前述仲裁裁决而诉至本院，提出上述诉讼请求。
本院认为：一、关于双方事实劳动关系的问题。根据朱江荣提供的证据，可以认定朱江荣由海城公司派遣到溪尚一品工程项目部工作的事实，双方存在劳动关系。本院在庭审中询问海城公司是否认可朱江荣所陈述的至今留在工地上工作的事实及工地上留守工作人员的情况，海城公司回复需向相关管理人员核实后回复法庭，但一直未予以回复。本院认为，本案已先行经过仲裁程序，关于朱江荣是否仍在工地工作的情况，海城公司联合管理人理应清楚，对该问题不予回复应由其承担相应不利后果。破产管理人的职责之一就是决定债务人的内部管理事务，联合管理人接管海城公司破产清算事务后，未明确与海城公司的员工朱江荣解除劳动关系，其劳动关系仍然存续。因此，本院认定双方劳动关系存续期间为2013年3月24日至2016年1月20日。
二、关于拖欠工资的问题。2015年4月9日海城公司因不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力而进入破产清算程序，而之前朱江荣所在的溪尚一品工程项目已经停止施工，朱江荣的主要工作变更为看管工地的建筑材料，其工作内容、工作强度发生重大变更，而海城公司也已经停止经营，亦无人管理朱江荣的工作，若继续按双方原先约定的工资6000元计发，则显失公平。因此，根据公平原则，本院参照2014年浙江省城镇私营单位建筑行业就业人员的平均月工资，酌情调整朱江荣2015年4月9日至2016年1月20日的月工资为3600元。根据朱江荣提供的工资表，可见其工资计算方式为每月6000元，未足月的按200元／天计算。2013年8月1日至2015年4月8日期间的应付工资为89400元（6000元／月×18个月＋200元／天×7天-20000元）。2015年4月9日至2016年1月20日期间，应扣除朱江荣因申请劳动仲裁、向法院起诉而实际没有在岗的天数，本院酌情确认应付工资为32400元（3600元／月×9个月）。故海城公司应向朱江荣支付工资121800元。
三、关于加班工资的问题。首先，根据建筑行业惯例及证人证言，可以认定朱江荣存在周末加班的情况，但双方未就加班费进行约定。证人潘某甲、潘某乙均陈述双方没有约定工作时间，仅约定了职责是监管材料和工资数额，潘某乙在庭审中亦未承认答应支付朱江荣加班工资及加班工资如何计付。其次根据朱江荣的诉讼请求，可以推断其认可日工资200元／天，则实际上其月工资6000元是按照30天计薪的。2013年浙江省城镇私营单位建筑行业就业人员的平均月工资为3259元，朱江荣的工资收入远远高于该标准，更是远超最低工资标准。第三，朱江荣作为项目建材监管员，其在岗时间相对较长，但工作强度不大。综上，考虑到朱江荣的工作性质及行业惯例、薪资水平，宜认定海城公司发放的工资已经包含了加班工资。故对朱江荣的第三项诉讼请求，不予支持。
四、用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。社会保险费的缴纳，由单位和个人共同负担，缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。朱江荣从知道或应当知道海城公司没有为其缴纳之日起超过二年的社会保险费，不予保护。朱江荣于2015年4月1日通过《追讨函》第一次主张海城公司为其补缴社会养老保险，故海城公司应为朱江荣办理2013年4月至2016年1月期间的社会保险手续并补缴社会保险费，但朱江荣应自行承担个人应交部分的社会保险费。
五、关于二倍工资差额的问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。朱江荣在向本院起诉时增加的第五项关于二倍工资差额的诉讼请求属独立的劳动争议，应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。故朱江荣的第五项诉讼请求，未经劳动仲裁，本院不予审理。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国企业破产法》第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条的规定，判决如下：
一、确认朱江荣与温州市海城建筑工程有限公司于2013年3月24日至2016年1月20日期间存在劳动关系。
二、温州市海城建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付朱江荣工资121800元。
三、温州市海城建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内为朱江荣办理2013年4月至2016年1月期间的社会保险手续并补缴该期间的社会保险费，朱江荣自行承担个人应交部分的社会保险费，具体补缴金额以社会保险经办机构核定的金额为准。
四、驳回朱江荣的其他诉讼请求。
五、驳回温州市海城建筑工程有限公司的诉讼请求。
二案受理费各为10元，均减半收取5元，合计10元，由温州市海城建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 员 张伟伟
二〇一六年四月八日
代书记员 吴优楠
附告：判决适用的法律条文及当事人应知的相关事项
一、判决适用的法律条文
1.《中华人民共和国民法通则》
第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
2.《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条第一款用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
3.《中华人民共和国劳动法》
第四十四条：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
4.《中华人民共和国企业破产法》
第二十五条管理人履行下列职责：
（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；
（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；
（三）决定债务人的内部管理事务；
（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；
（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；
（六）管理和处分债务人的财产；
（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；
（八）提议召开债权人会议；
（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。
本法对管理人的职责另有规定的，适用其规定
5.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第一条劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：
（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；
（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；
（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。
第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
二、当事人应知的相关事项
1.上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费（对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费），在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院。
2.当事人一般应自案件裁判文书生效后10日内向人民法院领取裁判文书生效通知书。
3.需要退还诉讼费用的，当事人应在裁判文书生效后15日内来院办理诉讼费用退费手续。
4.根据法律、司法解释的规定，发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，当事人必须履行。被执行人未按法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
5.当事人一方拒绝履行的，对方当事人可以在履行期限届满后的二年内向第一审人民法院申请执行。逾期申请的，人民法院不予受理执行。
6.拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的；隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。