中华人民共和国温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)浙03行终414号
上诉人（原审原告）王云大，暨原审第三人王胜凡、王胜文委托代理人，男，1933年9月21日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省温州市鹿城区。
委托代理人邹玉珠，系上诉人王云大妻子，1953年9月30日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省温州市鹿城区。
委托代理人刘磊，北京万典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）温州市鹿城区综合行政执法局，住所地中华人民共和国浙江省温州市鹿城区惠民路766号。
法定代表人张云海，局长。
委托代理人杨绍概，该局工作人员。
委托代理人徐梦梦，该局工作人员。
被上诉人（原审被告）温州市综合行政执法局,住所地中华人民共和国浙江省温州市鹿城区宽带路15号。
法定代表人狄鸿鹄，局长。
委托代理人胡美莉，该局工作人员。
原审第三人王胜凡，男，1983年8月6日出生，汉族，户籍所在地中华人民共和国浙江省温州市鹿城区，现住葡萄牙共和国。
原审第三人王胜文，男，1979年8月19日出生，汉族，户籍所在地中华人民共和国浙江省温州市鹿城区，现住巴西联邦（RuaSantoAntonio597APT113）。
上诉人王云大因诉温州市鹿城区综合行政执法局（以下简称鹿城区执法局）城建其他行政行为一案，不服温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302行初179号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。
2016年5月13日，鹿城区执法局作出温鹿城法限拆字[2016]第012-2018号《限期拆除决定书》，内容如下：根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条的规定，鹿城区执法局于2016年5月6日对王云大及王胜凡、王胜文涉嫌未取得建设工程规划许可证进行建设的行为予以立案调查。现已查明，王云大、王胜凡、王胜文未取得建设工程规划许可证擅自在温州市鹿城区南汇街道飞龙组团2幢3号建设砖混结构建筑，具体部位和建筑面积分别为一层北首4.17平方米，第五层建筑（除气亭外）共计面积41.09平方米。违法建筑面积合计45.26平方米，该部分建筑于2000年之后建设。该行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，违法性质为未取得建设工程规划许可证擅自进行建设。现依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，责令王云大等三人限期二日内拆除温州市鹿城区南汇街道飞龙组团2幢3号面积为45.26平方米的违法建筑。王云大不服，向温州市综合行政执法局（以下简称为温州市执法局）申请行政复议。温州市执法局于2016年8月22日作出温城法复决字[2016]第007号《行政复议决定书》，内容如下：鹿城区执法局的被诉限拆决定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第（一）项的规定，决定维持鹿城区执法局作出的限拆决定。
原判认定：原告王云大与第三人王胜凡、王胜文在温州市鹿城区南汇街道飞龙组团2幢3号建有砖混结构建筑，在南汇街道横渎河西片区改建A49-52综合体（划龙桥村）征地范围内。该砖混结构建筑中已取得房屋所有权证的建筑面积有192.92平方米，层数为4层（系原告王云大与第三人王胜凡、王胜文共同共有，王云大：份额1/5，权证号482811；王胜文：份额2/5，权证号482812；王胜凡：份额2/5，权证号482813）；另有第一层19.48平方米（其中北首面积4.17平方米，南首面积15.31平方米）、第五层53.55平方米建筑（其中气亭面积12.46平方米）系未取得建设工程规划许可证建设，亦未取得房屋所有权证。第五层的气亭建于1994年以前，第一层19.48平方米及第五层41.09平方米（剔除气亭部分）建筑建于2000年，第一层南首15.31平方米建筑在被告鹿城区执法局作出被诉限拆决定前已拆除，涉案建筑即第一层南首4.17平方米及第五层41.09平方米（剔除气亭部分）建筑。2012年10月，第三人王胜文、王胜凡因居住国外，故公证委托原告代为办理温州市鹿城区南汇街道飞龙组团2幢3号建筑的房产拆迁所需的一切相关法律文件手续及签字，其委托上注明“用处为未登记面积争执之用”。2016年5月6日，被告鹿城区执法局对原告及第三人未取得建筑工程规划许可证擅自进行建设的行为予以立案调查，于2016年5月10日作出温鹿城法限拆告字[2016]第012-2018号《限期拆除告知书》并于当日送达原告。后原告向被告鹿城区执法局提出申辩意见，被告鹿城区执法局经审查未予采纳。2016年5月13日，被告鹿城区执法局作出被诉限拆决定并送达原告。原告不服，于2016年5月16日向被告温州市执法局申请行政复议，被告温州市执法局于5月18日予以受理。2016年7月，第三人王胜凡、王胜文公证委托原告代为管理温州市鹿城区南汇街道飞龙组团2幢3号房屋，对于涉及该房屋的诉讼、裁决、复议以及房屋处分等相关权利均授权原告代为行使，具体代理权限有：就房屋征收、补偿以及其他涉及房屋的民事、行政相关法律程序及事项代为协调、听证、申请政务公开、裁决、复议、控告、起诉、反诉、调查取证、应诉、参加庭审、发表辩论意见，并代为承认、变更、放弃（诉讼请求），进行调解、和解，提起上诉，代为申诉、抗诉、再审，签署、接收法律文书，代为签署安置补偿协议、领取补偿安置款，代为接收、管理因征收产权调换而产生的安置房等。被告温州市执法局经答复、审查等程序，于2016年8月22日作出被诉复议决定，并于次日送达原告。原告仍不服，提起本案诉讼。另查明，根据《区委办公室、区政府办公室关于<鹿城区综合行政执法体制改革先行先做实施方案>的通知》（鹿委办发[2016]42号），温州市鹿城区城市管理与行政执法局更名为温州市鹿城区综合行政执法局。
原判认为：1.根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条，《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款、第六条第（二）项，《浙江省城乡规划条例》第七条，《浙江省违法建筑处置规定》第三十条以及《关于在浙江省温州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函[2000]147号）、《浙江省人民政府关于温州市开展相对集中行政处罚权试点工作实施方案的批复》（浙政函[2002]4号）、《温州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》的规定，被告鹿城区执法局依法享有行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对城镇违法建筑的行政处罚权。2.根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。结合《国务院法制办公室关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函[2000]13号）和《国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室<关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示>的复函》（国法秘研函[2012]665号）规定，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条规定的“限期拆除”不应当理解为行政处罚行为，但系与行政处罚并生的行政行为，被告鹿城区执法局有权依照城乡规划管理方面法律、法规、规章规定，对城镇违法建筑实施行政处罚，即有权责令当事人限期拆除。原告王云大主张被告鹿城区执法局无权作出被诉限拆决定，与法不符，不予支持。3.根据《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条规定，有下列情形之一，且不符合第四条所规定的，应当认定为违法建筑：（一）1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》实施后建成，未依法取得建设用地使用权的；（二）位于旧城区内，1984年1月5日《城市规划条例》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的；（三）位于旧城区外，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的。第四条规定，有下列情形之一的，不认定为违法建筑：（一）已进行房屋所有权登记的；（二）已取得建设用地规划许可、土地使用权，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（三）因违法用地经国土资源部门处理后作价回购的房屋；（四）已领取土地使用权证，且已经规划部门罚款处罚并按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（五）位于旧城区内曾经取得临时建设工程规划许可手续的个人住宅房屋；（六）1990年3月31日前取得乡（镇）以上人民政府或县级以上人民政府土地、规划、建设部门批准文件的农村村民住宅房屋。第五条规定，建筑物、构筑物是否符合本标准第三条所规定的时限，原则上以该时限之后该地段最接近该时点的基础地形图或其航摄底片为依据。本案中，1994年航拍图系上述第三条所规定的时限之后该地段最接近该时点的航摄底片，根据1994年航拍图显示，温州市鹿城区南汇街道飞龙组团2幢3号建筑第五层的气亭（面积12.46平方米）当时已建成，故不应当认定为违法建筑。涉案建筑（第一层北首4.17平方米及第五层41.09平方米）建于2000年，系未取得建设工程规划许可证建设，且不符合上述规定中不认定为违法建筑的任何情形，被告鹿城区执法局作出被诉限拆决定认定涉案建筑为违法建筑，并无不当。4.《中华人民共和国城乡规划法》施行前，按照《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，在城市规划区内进行建设的单位和个人，应依法申领建设工程规划许可证。未取得建设工程规划许可证所进行的建设即可认定为违法建设。如果此时的违法建设一直未处理，存续至2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》施行之后，对于此种情形，因违法建设的事实一直处于继续状态，且《中华人民共和国城乡规划法》也有关于在城市、镇规划区内进行建设的单位或者个人应当申请办理建设工程规划许可证的相关规定，故依据《中华人民共和国城乡规划法》对涉案建筑作出被诉限拆决定，并无不当。5.根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（六）项规定，城镇违法建筑有其他应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由城乡规划主管部门责令限期拆除（含局部拆除，下同），依法处以罚款。根据《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第十四条第一款第（二）项规定，建成区、在建区和待建区，妨碍城市建设项目实施的违法建筑，包括城市建设、旧村改造征地、拆迁、重大项目建设等区域内违法建筑，必须无条件一律拆除。本案中，涉案建筑在南汇街道横渎河西片区改建A49-52综合体（划龙桥村）征地范围内，其建设未取得建设工程规划许可证，符合上述规定的无法采取改正措施消除影响，应当限期拆除的情形。《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》与《浙江省违法建筑处置规定》并不冲突，可以适用。原告主张涉案建筑不属于必须限期拆除的情形，无事实和法律依据，不予支持。6.根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。《浙江省行政处罚听证程序实施办法》第二条规定，本办法适用于本省行政区域内拟作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚的行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及与听证相关的单位和个人。“限期拆除”不应当理解为行政处罚行为，且不属于上述应当履行听证程序的任何一项。原告主张被告鹿城区执法局作出被诉限拆决定未告知其听证权并组织听证，程序违法，无事实和法律依据，不予支持。7.法律法规对有权部门基于《中华人民共和国城乡规划法》所作出限期拆除决定的性质未予明确规定，在程序上也未作具体规制。行政处罚作为一种惩戒性措施，法律设定的程序比一般行政处理决定更为严格。被告鹿城区执法局依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，履行了调查、勘察、告知等程序后，作出涉案《限期拆除决定书》并依法送达，符合正当程序要求。综上，被诉限拆决定及被诉复议决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。原告要求撤销被诉限拆决定及被诉复议决定的诉讼请求，无事实与法律依据，不予支持。据此，判决驳回原告王云大的诉讼请求。
上诉人王云大诉称：一、涉案房屋不属于违法建筑及影响城市规划必须拆除的情形。上诉人1998年建造涉案房屋经过村委会同意，且建造当时涉案房屋所在区域未列入城市规划区，鹿城区执法局以上诉人未领取建设工程规划许可证为由认定涉案房屋属于违法建筑错误。即便属于违法建筑，亦不属于影响城市规划必须限期拆除的情形。鹿城区执法局适用已失效的《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》，并以该办法第十四条主张涉案房屋属于应当拆除的情形，缺乏事实和法律依据。二、被诉限期拆除决定不属于行政处罚，鹿城区执法局不具有职权依据。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，有权作出被诉限期拆除决定的行政主体是城乡规划主管部门，而非城市管理综合行政执法部门。鹿城区执法局和市执法局提供的职权方面的依据系其行使行政处罚权的相关文件，无法以此证明其具有作出被诉限期拆除决定的职权依据。三、被诉限期拆除决定适用法律错误。1.被诉限期拆除决定不属于行政处罚，决定书中援引《中华人民共和国行政处罚法》属适用法律错误。2.涉案房屋建造于1998年，2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》不适用于涉案房屋。鹿城区执法局以2012年全国人大法工委文件认为涉案房屋违法行为处于继续状态，并以此主张城乡规划法适用本案，但2012年全国大人法工委文件不能适用1998年的建设行为。3.《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》及《温州市区违法建筑认定标准》与《浙江省违法建筑处置规定》冲突且已失效，不能适用本案。四、鹿城区执法局作出被诉拆除决定，属滥用职权逼迫上诉人签订拆迁协议。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人鹿城区执法局辩称：被诉限期拆除决定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，符合法定程序。一、涉案房屋属于违法建筑，且应当予以拆除。现场勘查笔录、现场照片、温州市勘察测绘研究院测绘资料、案件调查联系单及户籍证明等证据可以证明上诉人及原审第三人未取得建设工程规划许可证擅自建造涉案房屋的事实。根据《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第十四条规定，涉案房屋在南汇街道横渎河西片区改建A49-52综合体（划龙桥村）征地范围内，属于无法采取改正措施消除影响而应当拆除的情形。二、鹿城区执法局具有作出被诉限期拆除决定的职权依据。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款、第六条第（二）项之规定，鹿城区执法局作为相对集中行政处罚权的专门机关，依法对违反规划管理规定的行为实施行政处罚。根据《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，鹿城区执法局作为被赋予规划管理相关行政处罚职责的城市管理行政执法部门，依法具体负责鹿城区违法建筑处置工作。温州市鹿城区人民政府《关于加强鹿城区城中村改造中未登记建筑与违法建筑调查工作部门协作的实施意见》（温鹿政办[2016]10号）文件亦规定了由鹿城区执法局负责违法建筑的调查、认定与处罚工作。三、被诉限期拆除决定适用法律正确。涉案房屋即便如上诉人所称建造于1998年，但其违反规划许可的违法行为一直未终了，故《中华人民共和国城乡规划法》适用本案。被诉限期拆除决定虽不是行政处罚，但由于相关法律法规对其行政程序并未作出规定，为进一步保障当事人权利，故在行政程序方面参考适用行政处罚法的相关规定，适用法律并无不当。另外，《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》及《温州市区违法建筑认定标准》并未与《浙江省违法建筑处置规定》冲突，可以适用本案。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人温州市执法局辩称：一、被诉行政复议决定书认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，符合法律程序。二、被诉限期拆除决定认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法，内容适当。1.涉案房屋不符合《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的视为合法建筑的任何情形，鹿城区执法局认定其为违法建筑，并无不当。2.根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《浙江省人民政府关于温州市开展相对集中行政处罚权试点工作实施方案的批复》第二点、《温州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第九条第（二）项、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款、第六条第（二）项规定，城市管理与行政执法部门对违反城乡规划法律、法规的违法建设类违法行为行使行政调查权和行政处罚权，故鹿城区执法局有权对涉案建筑的违建行为进行查处。3.涉案房屋违反规划的事实至今仍存在，违法行为处于继续状态，鹿城区执法局适用城乡规划法并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人王胜凡、王胜文同意上诉人王云大的意见。
各方当事人在一审诉讼中提交的证据均已移送至本院。本案的争议焦点是鹿城区执法局是否具有职权依据、被诉限期拆除决定认定事实是否清楚、适用法律是否正确。本院认为：1.原审认定的事实，有相应证据证实，本院予以确认。上诉人主张其房屋第一层19.48平方米及第五层41.09平方米（剔除汽亭部分）建筑建于1998年，并未提供相关证据，本院不予支持。另查明，根据《市委办公室、市政府办公室关于印发<温州市深化行政管理体制改革推进综合行政执法实施方案>的通知》（温委办发[2016]84号），温州市城市管理与行政执法局更名为温州市综合行政执法局。2.根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款、第六条第（二）项之规定，城市管理行政执法部门是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：“…（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚；……”。《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。本案中，鹿城区执法局作为政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，依法具有城镇规划管理相关行政处罚职责，根据上述规定亦应由其具体负责城镇违法建筑处置工作，据此，鹿城区执法局有权作出被诉限期拆除决定。上诉人主张鹿城区执法局不具有职权依据，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。3.《浙江省违法建筑处置规定》第三条第二款规定，设区的市人民政府或者县（市）人民政府可以根据城乡规划法律、法规，结合本行政区域城市、镇规划或者乡、村庄规划的实施情况，制定违法建筑的具体认定标准。2014年8月1日试行的《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条规定，有下列情形之一，且不符合第四条所规定的，应当认定为违法建筑：（一）1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》实施后建成，未依法取得建设用地使用权的；（二）位于旧城区内，1984年1月5日《城市规划条例》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的；（三）位于旧城区外，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的。第四条规定，有下列情形之一的，不认定为违法建筑：（一）已进行房屋所有权登记的；（二）已取得建设用地规划许可、土地使用权，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（三）因违法用地经国土资源部门处理后作价回购的房屋；（四）已领取土地使用权证，且已经规划部门罚款处罚并按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（五）位于旧城区内曾经取得临时建设工程规划许可手续的个人住宅房屋；（六）1990年3月31日前取得乡（镇）以上人民政府或县级以上人民政府土地、规划、建设部门批准文件的农村村民住宅房屋。本案中，涉案房屋建造于2000年，未依法取得建设工程规划许可，且不符合上述规定的不认定为违法建筑的情形，被诉拆除决定认定为违法建筑并无不当。上诉人主张涉案房屋在《中华人民共和国城乡规划法》施行前建造，继而主张涉案房屋为合法建筑，理由不能成立，本院不予支持。4.《浙江省违法建筑处置规定》第十一条，“城镇违法建筑有下列情形之一的，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由城乡规划主管部门责令限期拆除（含局部拆除，下同），依法处以罚款：……（六）其他应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形。”《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第十四条规定，“建成区、在建区和代建区下列情况的违法建筑必须无条件一律拆除：……（二）妨碍城市建设项目实施的违法建筑，包括城市建设、旧村改造征地、拆迁、重大项目建设等区域内违法建筑；……”。据此，涉案建筑在南汇街道横渎河西片区改建A49-52综合体（划龙桥村）征地范围内，其建设未取得建设工程规划许可证，符合上述规定的无法采取改正措施消除影响而应当限期拆除的情形。上诉人主张涉案建筑不属于必须限期拆除的情形，无事实和法律依据，本院不予支持。5.涉案房屋属未取得建设工程规划许可证违法建设，该违法行为处于继续状态并存续至今，被上诉人根据《中华人民共和国城乡规划法》作出被诉限期拆除决定并无不当。法律法规对限期拆除决定的程序并无具体规定，被上诉人适用《中华人民共和国行政处罚法》规定的调查取证、听取陈述申辩意见等程序更有利于保护上诉人的合法权益，且并未违反法律法规的强制性规定。《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》及《温州市区违法建筑认定标准》与《浙江省违法建筑处置规定》并不冲突，上诉人主张上述两规范性文件因《浙江省违法建筑处置规定》出台而失效，理由不能成立，本院不予支持。综上，被诉限期拆除决定及被诉复议决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，原审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，本院予以维持。上诉人王云大的上诉理由，不能成立。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人王云大负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许旭东
代理审判员 郑 宇
代理审判员 陈 雕
二〇一七年二月七日
代书 记员 沈奇峰