＼n成都市锦江区人民法院
＼ n 刑 事 判 决 书
＼n（2013）锦江刑初字第296号＼n公诉机关成都市锦江区人民检察院。＼n被告人杨某。＼n辩护人张某某，四川蜀之锋律师事务所律师。＼n公诉机关以成锦检刑诉（2013）252号起诉书指控被告人杨某犯非法经营罪，于2013年3月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派代理检察员王亮出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。＼n公诉机关指控，被告人杨某和程某某（在逃）于2011年5月底起以其替人刷信用卡套现收取刷卡手续费的方式牟利，之后，被告人杨某和程某某借用杨某（另处）加盟成都环球国际旅行社有限公司（以下简称环球旅行社）而购买的15002788号POS机作为刷卡工具专门用于信用卡刷卡套现并支付杨某（另处）每月3000元使用费。经查从2011年5月23日至2012年5月，被告人杨某、程某某（在逃）套现金额共计5367万余元。2012年5月31日被告人杨某被公安机关挡获。＼n公诉机关为证明上述事实，提供了书证、证人证言、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人杨某违反国家规定，非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关提请本院依法追究被告人的刑事责任。＼n被告人杨某对公诉机关指控的作案方式及罪名没有异议，但认为金额没有公诉机关指控的那么多，且自己举报了他人犯罪。＼n被告人杨某的辩护人对公诉机关指控的事实及罪名没有异议，但提出被告人杨某系初犯、从犯，且指控事实只有被告人供述没有其他证据印证的意见。＼n经审理查明，2011年5月23日起，被告人杨某伙同他人借用环球旅行社名义办理的终端号的POS机虚构交易替向信用卡持卡人刷卡套取现金，并向刷卡人收取刷卡金额1%-2%不等的手续费，被告人杨某主要负责根据他人安排通过网上银行向持卡人相应的人民币。现查明自2011年5月23日至2012年5月30日，终端号为15002788的POS机共计信用卡交易53677259.58元，2012年5月31日被告人杨某被公安机关挡获。＼n另查明，上述期间被告人杨某等偶有使用上述POS机替环球旅行社犀浦营业部销售机票，自2011年5月23日至2012年5月30日环球旅行社犀浦营业部共计销售机票金额为4592510元。＼n被告人杨某归案后于2012年5月31日向公安机关举报汪某某、尹小东涉嫌犯罪，公安机关于2012年5月31日立案侦查后对汪某某采取取保候审的强制措施，对尹小东采取刑事拘留的强制措施，后尹小东因证据不足未被批准逮捕，变更强制措施为取保候审。至2013年7月18日公安机关仍在对上述二人进一步调查。＼n公诉机关为证明上述事实提供的证据有：＼n1、公安机关出具的到案经过，证实2012年5月31日公安机关接群众举报在成都市锦江区镗钯街74号1栋1单元8号挡获被告人杨某并在现场查获POS机、银行卡等物品的情况。＼n2、公安机关出具的情况说明，证实公安机关对程某某上网追逃的情况及被告人杨某举报案件的侦办情况。＼n3、被告人杨某的户籍信息，证实被告人杨某的身份情况。＼n4、在逃人员登记信息表，证实程某某被刑拘在逃的情况。＼n5、环球旅行社工商营业执照等相关证照，证实POS机开户单位的基本情况。＼n6、环球旅行社终端号为15002788的POS机的交易明细，证实2011年5月23日起至2012年5月30日共计信用卡交易53677259.58元。＼n7、程某某的卡号杨某的卡号周某某的卡号为的银行卡交易明细，证实上述银行卡的交易情况。＼n8、杨某的卡号的银行交易明细，证实杨某的银行卡交易情况。＼n9、环球旅行社犀浦营业部出具的机票账目，证实2011年5月23日至2012年5月31日环球旅行社犀浦营业部共计销售机票金额为4592510元，及程某某、杨某使用编号为15002788的POS机销售的机票金额共计6080元的情况。＼n10、涉案POS机相关票据，证实环球旅行社申请POS支付的相关费用情况。＼n11、公安机关扣押物品、文件清单，证实公安机关对杨某持有的POS机等物品扣押在案的情况。＼n12、公安机关出具的立案决定书、相关办案报告、取保候审决定书、拘留证、释放通知书、情况说明等相关文书，证实被告人杨某向公安机关举报，公安机关2012年5月31日对犯罪嫌疑人汪某某、尹小东以涉嫌非法经营罪分别立案侦查，汪某某于2012年5月31日被采取取保候审强制措施，尹小东于2012年5月31日被采取刑事拘留强制措施，2012年7月6日因事实不清、证据不足被释放并变更为取保候审强制措施。截止2013年7月18日公安机关尚在对上述二案件进一步调查中。＼n13、公安机关搜查笔录，证实2012年5月31日公安机关在对成都市锦江区镗钯街74号1单元8号的房屋进行搜查的情况。＼n14、证人杨某出具的情况说明，证实其借POS机给杨某、程某某使用，但不知是用于非法套现的情况。＼n15、被告人杨某指认查获现场的照片，证实公安机关查获被告人杨某时，杨某持有POS机及银行卡的情况。＼n16、证人杨某的证言，证实2007年8月，杨某和妻子成立了环球旅行社犀浦门市部，2011年4月杨某以门市部名义在快钱支付信息有限公司申办了一台移动POS机（终端号15002788），机器绑定环球旅行社的对公账户。2011年5月7日杨某的丈夫程某某来找杨某借用这台P**机，说要用POS机去卖机票和做点其他生意，2011年5月8日程某某等开始使用POS机刷卡。程某某刷卡后资金先是转到环球旅行社对公账户，环球旅行社再将资金转到杨某在工商银行的个人账户，杨某再将资金转到程某某指定的账户上。程某某等每个月给杨某支付3000元钱，从2011年5月到2012年4月共支付了12次36000元。程某某收钱的账户开始是程某某在工商银行的账户，后来变为杨某的账户，程某某每天会和杨某对账，如果转错了程某某会给杨某打电话。＼n17、证人汪某某的证言，证实汪某某2011年5、6月期间认识了程某某，2012年1月经程某某介绍认识了杨某。程某某在做信用卡套现的事情，汪某某带朋友找程某某进行过刷卡套现，总共套现了五、六万人民币。程某某有一台移动POS机，每次有人要刷卡的时候，汪某某就通过程某某来刷卡，程某某拿他的移动POS机过来为持卡人刷卡，刷卡成功后程某某就给杨某打电话，让杨某按持卡人的要求给持卡人转账，持卡人收到杨某的转账后，程某某才能离开。大多数都是程某某出来联系客户和刷卡，杨某在家为持卡人通过网上银行进行转账，他们一般收取持卡人刷卡套现金额2%至3%的手续费。2012年4月底程某某由于父亲住院，就回福建照顾父亲，杨某就开始拿POS机出来给持卡人刷卡，再取现金支付或者由程某某在福建进行网上银行转账。＼n18、证人许某某的证言，证实许某某通过QQ认识一个男性刷卡套现的人，大概二十多岁，许某某需要用钱时就通过QQ联系对方，然后到成都市锦兴路雕塑小区与他见面。许某某把信用卡及密码交给他，他到旁边刷卡，不会让许某某看到POS机。等他刷卡完成后，他把信用卡还给许某某，许某某会提供一个自己的工商银行卡（卡号6222024402029632316）给对方，对方打个电话给许某某的账号转钱，许某某一般刷3000元钱，对方收100元手续费，转2900元到许某某账上。POS刷卡单上的公司是成都环球国际旅行社有限公司。2011年5月至2012年5月期间，许某某刷卡套现了5次。＼n19、被告人杨某的供述，称其丈夫程某某在2011年5月23日在光大银行开户用于POS机刷卡套现的转账并从那天开始刷卡套现。终端号为15002788的POS机是杨某以帮忙卖机票的名义向杨某借的，程某某去拿的机器，POS机绑定的是环球旅行社的账户。由于这台P**刷卡后，资金是到杨某的账上，所以杨某每天就将前一天刷卡到杨某账上的资金转给杨某等。杨某用光大银行的账户通过网上银行转账，刚开始是给程某某的光大银行账户转账，由于怕交易流水太多，杨某于2011年7月18日在光大银行开设了一个账户，杨某等不定期的在这两个账户之间更换杨某的转账账户，要求杨某将资金转到指定账户上，2012年5月15日，杨某带母亲周某某去光大银行开设了一个个人账户，有时要求杨某向这个账户转账。杨某等每个月要给杨某3000元钱，在杨某给杨某等转账时直接扣掉，从2011年5月到2012年4月共12个月，共36000元。杨某和程某某除使用这台P**机刷卡套现外还用来卖过机票，卖机票共刷了6080元。刷卡套现的客户是程某某在网上说可以套现并留下联系方式后客户找来或者客户介绍朋友过来的。由于POS机刷卡是0.5%的手续费，杨某等收取的手续费是刷卡金额的1%至2%，共有利润40多万元。经杨某核对套现账目明细，套现总金额为5340万元。杨某与程某某之间，由程某某去联系客户并和客户接洽后进行刷卡套现，如果现金支付，程某某就去取现金支付给客户，如果客户要求转账，程某某就给杨某打电话，由杨某通过网上银行将资金转到客户指定的账户上。程某某与杨某核对转款，转款账户也由程某某指定。＼n被告人杨某及其辩护人对公诉机关的证据无异议，但被告人杨某的辩护人认为证据的证明力不足。＼n经审查，本院认为公诉机关提供的证据符合证据的真实性、合法性、关联性，证据能互相印证，形成证据锁链，本院予以采纳。＼n本院认为，被告人杨某违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人杨某犯非法经营罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人杨某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，可以从轻或者减轻处罚。被告人杨某的犯罪金额，由于公诉机关提供的证据证实相关POS信用卡交易额为53677259.58元，被告人杨某曾替环球旅行社犀浦营业部销售机票，但不能证实被告人杨某销售机票的具体数额，从有利于被告人的角度，本院将环球旅行社犀浦营业部在被告人杨某作案期间的全部机票收入4592510元在POS机信用卡交易金额中予以扣除，认定被告人杨某的犯罪金额为49084749.58元。同时公诉机关提供的证据证实被告人杨某收取套现金额1%-2%的手续费，但不能确定具体的违法所得，从有利于被告人的角度，本院按照1%的比例结合被告人杨某的犯罪金额，认定其非法所得为490847.50元。被告人杨某虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行，可以从轻处罚。＼n被告人杨某提出自己举报他人犯罪的意见，本院认为被告人杨某有举报他人的行为，但未经查证属实，不应认定为立功，对被告人杨某的辩解意见不予采纳。＼n被告人杨某的辩护人提出公诉机关指控证据只有被告人供述无其他证据印证，被告人杨某无罪的意见，本院认为，被告人杨某对其犯罪事实有详细供述，其供述的取得POS方式有证人杨某的证言印证，其供述的主观故意、交易方式有证人汪某某等的证言印证，同时结合相关POS机、银行卡交易记录足以证实被告人的犯罪事实，本院对此辩护意见不予支持。＼n辩护人提出被告人系初犯、从犯的意见与审理查明的事实一致，本院予以采纳。＼n据此，维护国家市场管理制度，保护公私财产不受侵犯和国家的金融管理制度，惩罚犯罪，判决如下：＼n一、依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款（条文全文附后）之规定，被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金十万元（此罚金于本判决发生法律效力第二日起七日内向本院缴纳。期满未缴纳的，强制缴纳）。＼n（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月31日起至2013年12月30日止。）＼n二、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条（条文全文附后）之规定，被告人杨某的违法所得490847.50元继续予以追缴，上缴国库。＼n如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。＼n审判长李春雨＼n人民陪审员陈德＼n人民陪审员徐立琼＼n二〇一三年十月二十三日＼n书记员胡敏＼n刘林