四川省开江县人民法院
民 事 判 决 书
（2015)开江民初字第1583号
原告刘艳，女，汉族，四川省开江县新宁镇人。
原告李元泽，男，汉族，四川省开江县普安镇人。
委托代理人吴成俊，四川蜀江律师事务所律师。
被告陈通志，男，汉族，四川省开江县新宁镇人。
委托代理人（特别授权）王德信，开江县新宁法律服务所法律工作者。
被告粟胜桂，女，汉族，四川省开江县新宁镇人，与被告陈通志系夫妻。
被告开江县房地产综合开发公司（以下简称开江房产公司），住所地：开江县新宁镇新转盘。
法定代表人：陈建平，系该公司经理。
第三人焦云双，男，汉族，四川省达州市达川区人。
原告刘艳、李元泽与被告陈通志、粟胜桂物权确认纠纷一案，在开庭前，原告方申请撤回了对被告开江房产公司的起诉，本院予以准许。在审理过程中，第三人焦云双认为与本案审理有利害关系，申请作为无独立请求权的第三人参加本案诉讼，本院予以准许。本院受理本案后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告刘艳、李元泽及其委托代理人吴成俊、被告陈通志委托代理人王德信、第三人焦云双到庭参加诉讼，被告粟胜桂经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案缺席审理，现已审理终结。
原告刘艳、李元泽诉称，原告方与被告陈通志夫妇本是朋友，2009年双方经过多次商议，决定购买开江房产公司原位于开江县新宁镇新转盘的7个门市，同时购买与7个门市相邻的一块空地。上述门市已经抵押给原达州市城市信用社开江社，现达州市商业银行开江分行。因被告一直从事建筑业，双方商议由被告陈通志出面与开江房产公司达成门市买卖协议和土地《合作建房协议》，由开江房产公司用位于门市旁边的土地（开国用（97）字第970000XXX号地块与原、被告修建房屋，房屋建成后开江房产公司获得转让款150万元，同时原告方补偿所有拆迁户共计13套修建房屋。2011年原告方与被告陈通志商议由被告陈通志出面通过拍卖的方式购买了上述新转盘的7个门市，二原告出资310万元，交给被告陈通志给付购房款和办理门市过户、土地使用权过户手续及其建房的相关手续，后原告方与被告陈通志签订了书面《投资合作经营协议》，约定双方购买位于开江县新宁镇新转盘的7个门市归双方共同所有，位于门市旁边的空地使用权归原、被告双方共同使用，双方共同出资开发房屋，双方各自享有50%的所有权和使用权及其开发收益，按照50%比例出资、承担责任。2014年8月20日被告陈通志将与原告方共同购买的门市变更登记在自己和妻子粟胜桂名下，并取得房屋产权证，但门市土地使用权一直没有办理过户登记手续，仍然登记在开江房产公司名下。原告方与被告陈通志购买门市和土地使用权后，一直要求被告陈通志将门市所有权登记在双方名下，尽快出资共同修建开发旁边购买的空地，但是被告陈通志予以拒绝。原告方对诉争房屋享有一半的所有权，请求依法判决被告陈通志、粟胜桂将位于开江县新宁镇新宁路新转盘1-7号门市（房屋产权证号：20140819XX**）分割一半给原告方，并过户在原告方名下，并要求被告方按照双方签订的《投资合作经营协议》承担违约责任。
原告方为证明其诉讼主张，向本院提交以下证据予以佐证：
原、被告的身份证复印件；
二、开江县房权证新宁权字第25**号房屋所有权证，房屋所有权人：达州市城市信用社开江社，发证时间2004年7月23日用以证明在2004年诉争房屋属于原达州市城市信用社开江社现达州市商业银行开江县支行的事实；
三、2011年1月7日陈通志向达州市商业银行开江支行原达州市城市信用社开江分社竞买诉争房屋的竞买协议书和拍卖成交确认书以及2011年7月20日和7月13日地税局代开的付购房款凭证和完税凭证购房款369万元，税金149445元，用以证明诉争房屋系被告陈通志从达州市商业银行开江支行竞买所得；
四、达州市中级人民法院（2004）达中执字第35-1号民事裁定书用以证明2004年在开江县城市信用社合作社（现达州市商业银行开江支行）诉开江房产公司借款合同纠纷一案的生效判决执行中，开江房产公司因无现金履行能力，自愿将位于现开江县新宁镇新转盘1-7号门市（原开江县新宁镇城北小区职工住宅楼底层门市）予以评估拍卖抵偿债务的事实；
五、2011年1月17日被告陈通志出具的收到原告刘艳现金120万元的收条一张，收条载明“新转盘购门市投资款”；
六、2011年1月18日被告陈通志出具的收到原告刘艳现金10万元的收条一张，收条载明“新转盘门市投资款”；
七、2011年5月23日被告陈通志出具的收到原告刘艳现金10万元的收条一张，收条载明“投资款”；
八、2011年6月3日被告陈通志出具的收到原告刘艳投资款10万元的收条一张；
九、2011年6月15日被告陈通志出具的收到原告刘艳投资款10万元的收条一张；
十、2012年6月16日被告陈通志出具的收到原告刘艳入股金30万元的收条一张，收条载明“购买新转盘原房地产公司门市”；
十一、2012年7月1日被告陈通志出具的收到原告刘艳投资款120万元的收条一张，收条载明“新转盘清河上城”；
十二、原告刘艳向被告陈通志打款310万元的中国银行开江支行打款凭条7张和刘艳账户的交易明细记录用以证明原告刘艳付给被告陈通志310万元投资款的事实；
十三、2009年6月12日开江房产公司（甲方）与被告陈通志（乙方）签订的合作建房合同合同载明：甲方开江房产公司提供编号为开国用（97）字第970000XXX号国有土地使用权证上的地块的使用权及现状所有建筑物和构筑物，乙方同意按本合同第三条的约定提供建房资金，双方合作开发建成一栋29层左右的办公、商住楼，具体建设规模以政府有权部门批准为准。合同后面乙方签字栏有陈通志和刘艳的签名；
十四、2011年12月9日被告陈通志与原告刘艳签订的投资合作经营协议协议内容载明：一、双方共同出资购买的开江县房地产综合开发公司位于开江县新宁镇新转盘的七个门市房屋及相邻四个门市空地产权属于共有，共同享有房屋的使用、出租收益、开发收益、各占份额50%。二、双方共同投资对编号为开国用（97）字第970000XXX号地块开发建设（即：清河上城房地产项目，川投资备[51172309062601]0024号），开发建设所需投资按各50%承担。各方出资，按规定时间足额到位。三、双方对投资开发建设项目各占50%的股份，按股份比例分享利益和承担风险责任。四、对双方共有的房产及开发建设项目，未经双方同意，任何一方不得擅自进行抵押、转让、处置；
十五、开国用（97）字第970000XXX国有土地使用权证土地使用者：开江县房地产综合开发公司，地址：开江县新宁镇城北开发区；
十六、被告陈通志委托原告李元泽全权办理开江县房地产综合楼“合作建房合同”的一切事宜的授权委托书；
十七、房权证字第20140819XX**号房屋所有权证房屋所有权人粟胜桂，共有人陈通志；原产权人达州信用社开江社，房屋产权登记时间：2014年8月20日；
十八、2015年8月10日刘艳将诉争房屋中的三个门市出租给崔永娟的门市短期租赁合同和门市目前使用状况的照片三张；
十九、开江县房地产综合开发公司出具的证明证实陈通志夫妇2011年购买的该公司原所有的位于开江县新宁镇新转盘1至7号门市是陈通志夫妇与刘艳、李元泽共同购买，双方共同投资购买，共同所有。购买时以陈通志名义办理的相关手续，后陈通志夫妇将门市所有权办理在自己名下。证明上有开江县房地产综合开发公司的法定代表人的签名，上面载有“情况属实陈通志”，没有证明时间；
二十、2009年6月26日开江县发展和改革委员会向开江县房地产综合开发公司发出的关于允许清河上城房地产企业投资项目的备案通知书；
二十一、2014年9月12日黄永见向焦云双出具的借据复印件一张；
二十二、出借人和抵押权人焦云双与借款人黄永见、抵押人陈通志、粟胜桂签订的房屋抵押借款合同复印件合同载明：抵押人陈通志、粟胜桂自愿将位于开江县新宁镇新宁路新转盘1-7号门市给借款人黄永见做抵押借款，向焦云双提供借款担保，并于合同在四川省开江县公证处公证后，到开江县房产管理所办理抵押登记手续；
被告辩称，本案诉争的房屋是2011年被告购买的达州市商业银行的房屋，该门市归被告所有。原告说付了款是债权关系。原告认为对诉争的七个门市享有一半的所有权不成立，从陈通志购买房屋期间原告的付款金额可以看出被告陈通志交的购房款多出原告的两倍多，原告方2011年2月22日以后支付的是合伙开发经营款。对原告诉请要求分割诉争的七个门市的诉请不能成立，本案应该为合伙纠纷，合伙期间购置的财产为共同共有，本案合伙经营协议没有解除，应当履行，没有清算前不能分割合伙财产，应当驳回原告的诉请。
被告为证明其诉讼主张，向本院提供以下证据予以佐证：
一、达州市商业银行与被告陈通志签订的关于开江县新宁镇新宁路（新转盘处）1至7号门市的资产出让合同；出让价格：369万元；
二、拍卖成交确认书拍卖标的：开江县新宁镇新宁路（新转盘处）1至7号门市，拍卖人：达州市达州拍卖有限公司；买受人：陈通志；
三、2011年1月20日陈通志缴纳拍卖手续费和鉴证费的收据拍卖手续费295200元，鉴证费18450元；
四、2011年2月22日陈通志向达州市商业银行支付369万元竞拍购房款的收据；
五、2011年7月13日、2011年7月20日开江县地方税务局代开的完税凭证和购房款发票，购房款369万元，缴纳税金149445元；
六、房权证字第20140819XXXX房屋所有权证产权人陈通志，共有人粟胜桂，房屋坐落：开江县新宁镇新宁路新转盘1-7号门市；
七、开江县人民法院对外委托评估通知书；
八、2009年6月12日开江房产公司与陈通志签订的合作建房合同；
九、2011年12月9日被告陈通志与原告刘艳签订的投资合作经营协议；
十、开江县质检站冯国都书写的双方投资和支出金额清单；
第三人焦云双陈述，本案诉争的房屋是被告从原达州市城市信用社购买，而原、被告的合伙经营协议写的是原、被告合伙购买的开江县房地产综合开发公司的房屋，两者之间的关联性须有证据证明。同时原、被告为合伙关系，原告应当承担陈通志的债务，第三人的抵押权应当优先受偿。
第三人为了证明其诉讼主张，向本院提交以下证据予以佐证：
焦云双的身份证复印件；
二、房权证字第20140819XX**号房屋所有权证复印件用以证明诉争的房屋属于被告陈通志、粟胜桂所有；
三、房他证开江县字第20140912XX**号房屋他项权利证书，房屋他项权利：焦云双，房屋所有权人：陈通志、粟胜桂；房屋坐落：开江县新宁镇新宁路新转盘1-7号门市，房屋所有权证号：20140819XXXX；他项权利种类：抵押权；债权数额：260万元；
四、2014年9月12日黄永见向焦云双出具的借据一张，借款金额260万元；
五、2015年4月27日四川省开江县公证处出具的具有强制执行效力的《房屋抵押借款合同》执行公证书用以证明本案第三人焦云双与债务人黄永见、抵押人被告陈通志、粟胜桂在2014年9月12日签订了房屋抵押借款合同，合同经公证处赋予了强制执行效力；
六2015年6月12日执行异议申请书用以证明原告方向本院执行局对第三人焦云双申请对本案诉争房屋的强制执行提出异议；
经审理查明：诉争房屋开江县新宁镇新宁路新转盘1-7号门市（现房屋产权证号：房权证字第20140819XX**号）原属于开江房产公司所有，在2004年开江县城市信用社合作社（现达州市商业银行开江支行）诉开江房产公司借款合同纠纷一案的生效判决执行中，因开江房产公司无现金履行能力偿还借款，自愿将本案诉争房屋门市予以评估拍卖抵偿债务，并于2004年7月23日将诉争房屋门市过户登记在开江县城市信用社合作社名下（房屋产权证号：开江县房权证新宁权字第25**号）。2009年6月12日开江房产公司（甲方）与被告陈通志（乙方）签订合作建房合同，甲方开江房产公司提供编号为开国用（97）字第970000XXX号国有土地使用权证上的地块的使用权及现状所有建筑物和构筑物，乙方提供建房资金，双方合作开发建成一栋29层左右的办公、商住楼，合同后面乙方签字栏有陈通志和刘艳的签名。2011年达州市商业银行开江支行通过达州市达州拍卖有限公司将诉争房屋门市进行拍卖，于2011年1月7日与被告陈通志签订竞买协议书和拍卖成交确认书，以369万元拍卖价款将本案诉争房屋门市出让给被告陈通志。被告陈通志于2011年1月20日缴纳拍卖手续费295200元，鉴证费18450元，2011年2月22日向达州市商业银行支付369万元竞拍购房款，2011年7月13日缴纳税金149445元。从2011年1月17日至2012年7月1日被告陈通志分七次共收到原告刘艳现金、投资款、入股金共计310万元，并分别出具收据。其中：2011年1月17日现金120万元，收条载明“新转盘购门市投资款”；2011年1月18日现金10万元，收条载明“新转盘门市投资款”；2011年5月23日现金10万元，收条载明“投资款”；2011年6月3日投资款10万元；2011年6月15日投资款10万元；2012年6月16日入股金30万元，收条载明“购买新转盘原房地产公司门市”；2012年7月1日投资款120万元，收条载明“新转盘清河上城”；2011年12月9日被告陈通志与原告刘艳签订投资合作经营协议，协议内容载明：一、双方共同出资购买的开江县房地产综合开发公司位于开江县新宁镇新转盘的七个门市房屋及相邻四个门市空地产权属于共有，共同享有房屋的使用、出租收益、开发收益、各占份额50%。二、双方共同投资对编号为开国用（97）字第970000XXX号地块开发建设（即：清河上城房地产项目，川投资备[51172309062601]0024号），开发建设所需投资按各50%承担。各方出资，按规定时间足额到位。三、双方对投资开发建设项目各占50%的股份，按股份比例分享利益和承担风险责任。四、对双方共有的房产及开发建设项目，未经双方同意，任何一方不得擅自进行抵押、转让、处置。2014年8月20日被告陈通志将诉争房屋门市过户登记在自己和妻子粟胜桂名下，房屋产权证号：房权证字第20140819XX**号。并于2014年9月12日与第三人即出借人和抵押权人焦云双、借款人黄永见签订房屋抵押借款合同，自愿将本案诉争房屋位于开江县新宁镇新宁路新转盘1-7号门市提供给借款人黄永见作为向第三人焦云双借款260万元的抵押担保，并将房屋抵押借款合同在四川省开江县公证处进行公证后，到开江县房产管理所办理抵押登记手续，房屋他项权利证书号：房他证开江县字第20140912XX**号。因黄永见未偿还到期借款，第三人焦云双依据2015年4月27日四川省开江县公证处出具的具有强制执行效力的《房屋抵押借款合同》执行公证书向本院申请强制执行，在执行过程中，原告提出执行异议，并向本院提起了物权确认纠纷。
庭审中被告方认可2011年12月9日被告陈通志与原告刘艳签订的投资合作经营协议内容第一项中“双方共同出资购买的开江县房地产综合开发公司位于开江县新宁镇新转盘的七个门市房屋”即是被告从达州市商业银行开江支行竞买的本案诉争房屋开江县新宁镇新宁路新转盘的1-7号门市，房屋产权证号：房权证字第20140819XX**号。该7个门市中部分门市由原告刘艳出租。庭审中双方均认可目前未对合伙期间的财产、债权、债务进行清算。
经庭审举证、质证，上述事实有原、被告、第三人的陈述、原告方举证的第一至第十五项、第十七、十八项、第二十至二十二项证据、被告方举证的第一至第九项证据、第三人举证的第一至第六项证据予以佐证。
本院认为，原告方以刘艳的名义与被告陈通志签订了投资合作经营协议。投资合作经营协议内容第一项双方约定本案诉争房屋门市由双方共同出资，属于共有，共同享有房屋的使用、出租收益、开发收益、各占份额50%。虽然现在诉争房屋没有共同登记在原、被告双方名下，但根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定：“当事人之间设立、变更、转让、和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定外或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”根据该条规定，原、被告双方签订的投资合作经营协议内容第一项对诉争房屋所有权的约定，具有法律效力。根据该协议，庭审查明，被告陈通志竞买诉争门市共支付价款、税金和相关手续费共计4153095元，原告方在被告陈通志竞买诉争门市和原、被告双方签订投资合作经营协议前后分别以门市投资款、投资款和现金、入股金的形式给被告陈通志付款310万元。庭审中，双方虽然对诉争门市各自的出资额存在争议，但被告方对本案诉争门市系原、被告双方共同出资购买和原告付款的事实予以了认可。除120万元明确载明“新转盘清河上城”投资款外，其余190万元可认定为原告履行投资合作经营协议而支付的诉争门市的购房款。根据原、被告双方签订的投资合作经营协议，原告对诉争房屋应享有50%的所有权。被告以与原告为合伙关系，在未解除合伙关系进行清算前不能确权的辩称理由不能成立。
现被告方将门市为他人借款作了抵押担保，并在房屋管理部门办理了他项权利抵押登记，虽然被告的行为侵犯了原告的合法权益，但根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；但法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律的规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。根据该条规定，本案第三人根据被告提供的房屋管理部门颁发的诉争房屋的房屋产权证书认定被告对诉争房屋的所有权，与债务人和担保人本案被告签订了《房屋抵押借款合同》，要求设定抵押担保的债权260万元远低于诉争房屋原购买价格，且将该合同在公证处进行了公证，并根据借款合同向债务人履行了支付借款的义务，同时对抵押担保他项物权进行了登记，从以上事实可以看出第三人对诉争房屋享有的抵押担保物权属于善意取得的其他物权，现第三人已经向本院申请了对诉争房屋的强制执行。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款的规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。根据该条规定，第三人对诉争房屋享有优先受偿权。原告虽然享有诉争房屋50%的产权，但受第三人设定抵押优先受偿权阻却，其要求分割诉争房屋的诉请本院不予支持。如果第三人对诉争房屋享有的优先受偿权实现给原告所享有诉争房屋产权份额造成损失，原告可以根据法律的规定另行起诉解决，要求被告予以赔偿。对原告方要求被告方支付违约金的诉请不属于物权确认纠纷审理的范围，本院不予支持。经本院审委会讨论研究决定，依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百零六条、第一百七十九条第一款的规定，判决如下：
一、原告刘艳、李元泽对开江县新宁镇新宁路新转盘1-7号门市（房屋产权证号：房权证字第20140819XX**号）房屋享有50%所有权。
二、第三人焦云双对开江县新宁镇新宁路新转盘1-7号门市（房屋产权证号：房权证字第20140819XX**号）房屋享有优先受偿权。
三、驳回原告刘艳、李元泽的其他诉讼请求。
案件受理费28800元，由原告刘艳、李元泽负担8800元、被告负担20000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。
审 判 长 唐云玲
审 判 员 黄承彬
人民陪审员 廖 然
二〇一六年四月七日
书 记 员 肖丽娟