内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
(2017)内07刑终36号
原公诉机关内蒙古自治区牙克石市人民检察院。
上诉人(原审附带民事诉讼原告人)万某，男，1968年10月8日出生，汉族，初中文化，住吉林省榆树市。
上诉人(原审附带民事诉讼原告人)张某1，男，1975年9月4日出生，汉族，初中文化，住吉林省榆树市。
原审被告人张某2，男，1974年3月19日出生于内蒙古自治区牙克石市，汉族，初中文化，无职业，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。2014年5月9日因犯贩卖毒品罪被呼伦贝尔市海拉尔区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。因本案于2016年12月28日被牙克石市人民法院以故意伤害罪判处拘役六个月，于2017年1月13日刑满释放。
原审被告人王某，男，1991年5月22日出生于内蒙古自治区牙克石市，汉族，小学文化，无职业，住内蒙古自治区牙克石市。2014年2月18日因犯贩卖毒品罪被牙克石市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元。因本案于2016年12月28日被牙克石市人民法院以故意伤害罪判处拘役六个月，于2017年2月15日刑满释放。
原审被告人张某3，男，1968年6月23日出生于内蒙古自治区牙克石市，汉族，大专文化，无职业，住内蒙古自治区牙克石市。2015年4月7日因犯开设赌场罪被牙克石市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。因本案于2016年12月28日被牙克石市人民法院以故意伤害罪判处拘役五个月。
牙克石市人民法院审理牙克石市人民检察院指控原审被告人张某2、王某、张某3犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人万某、张某1提起附带民事诉讼一案，于2016年12月28日作出（2016）内0782刑初301号刑事附带民事判决。宣判后，在法定期限内，公诉机关未提起抗诉，被告人张某2、王某、张某3未提出上诉，原审判决刑事部分已发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人万某、张某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人张某2、王某、张某3，询问上诉人万某、张某1，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2016年7月5日21时许，内蒙古自治区某公司在牙克石市某镇中华路铁道口北侧施工，工人万某将面包车堵住无法通行，被告人张某3欲通行便让万某将车挪开，因此事二人发生口角，张某3打万某面部一拳，后赶到现场的被告人张某2持刀，被告人王某持铁锹伙同张某3对万某进行殴打，致万某头皮挫伤，左前臂锐创，左正中神经损伤。张某1过去拉架时被打伤头部，致头皮创口，瘢痕长度达3厘米。经鉴定，万某所受损伤构成轻伤二级；张某1所受损伤构成轻微伤。
另查明，附带民事诉讼原告人万某受伤后于2016年7月6日至2016年7月12日在内蒙古林业总医院住院治疗6天，临床诊断为：左前臂外伤术后，头外伤，左前臂正中神经损伤。治愈情形为入院后完善检查，拟择期手术探查正中神经损伤情况，患者自动出院。出院医嘱：1、出院后继续对症治疗，术后12-14天创口愈合良好后拆线；2、必要时手术探查前臂神经损伤情况；3、住院期间陪护1人。原告人万某在内蒙古林业总医院住院治疗发生治疗费6567.51元，护理费680.64元，伙食补助费600元。原告人万某于2016年7月12日至2016年8月1日在呼伦贝尔市人民医院住院治疗20天，出院诊断：1、创伤性脑损伤、脑震荡；头皮挫伤、头皮血肿；2、上肢损伤；3、肩部损伤；4、下肢损伤。出院时情况好转。出院指导：随访、继续治疗方案，出院后休息14天。原告人万某在呼伦贝尔市人民医院住院治疗期间发生治疗费12088.49元，伙食补助费2000元。原告人万某于2016年8月3日至2016年9月12日在吉林榆树市人民医院住院治疗40天，入院诊断：左前臂外伤术后，左侧正中神经损伤，头部外伤。出院医嘱：继续巩固治疗，保护性功能练习，对症治疗，病变随诊。后于2016年9月12日至2016年10月17日继续在榆树市人民医院治疗35天，入院诊断：左前臂正中神经损伤术后。出院医嘱：继续巩固治疗，一个月来院复诊，病变随诊。原告人万某在榆树市人民医院住院治疗期间发生治疗费76974.55元，伙食补助费7500元。原告人的合理经济损失为：医疗费95630.55元、住院期间伙食补助费10100元、护理费680.64元、误工费11457.44元、交通费1910元，合计119778.63元。
附带民事诉讼原告人张某1受伤后于2016年7月6日至2016年7月12日在内蒙古林业总医院住院治疗6天，临床诊断为：左颞部头皮裂伤。治愈情形为自动出院。出院医嘱：建议继续住院治疗。原告人张某1在内蒙古林业总医院住院治疗发生治疗费4734.24元，伙食补助费600元、牙克石市人民医院门诊费90元。原告人张某1于2016年7月12日至2016年8月1日在呼伦贝尔市人民医院住院治疗20天，出院诊断：1、创伤性脑损伤、脑震荡；头皮挫伤、头皮血肿。出院时情况好转。出院指导：随访、继续治疗方案，出院后休息14天。原告人张某1在呼伦贝尔市人民医院住院治疗期间发生治疗费7086.66元，伙食补助费2000元。原告人张某1于2016年8月3日至2016年10月17日在吉林榆树市人民医院住院治疗75天，入院诊断：头部左颞侧外伤术后。出院医嘱：继续巩固治疗，病变随诊，对症治疗。原告人张某1在榆树市人民医院住院治疗期间发生治疗费50738.32元，伙食补助费7500元。原告人张某1的合理经济损失为：医疗费62649.22元、住院期间伙食补助费10100元、误工费11457.44元，合计84206.66元。
原审认定上述事实的证据有：
1、接处警登记表、立案决定书、立案告知书，证实本案案件来源。
2、被告人基本情况、户籍信息，证实三名被告人的自然情况，达到刑事责任年龄。
3、归案情况说明，证实三被告人系被动到案。
4、受伤情况说明
5、鉴定意见通知书
6、万某、张某1住院病历。
7、张某3、张某2、王某的通话记录，
8、牙克石市公安局现场检测报告书，证实对张某3、王某使用胶体金法筛选试剂盒（尿液）进行检查，二人检查结果均为阳性。
9、行政处罚决定书，因吸食毒品2016年4月29日给予张某3行政拘留十五日的行政处罚。
10、刑事判决书，证实张某2因犯贩卖毒品罪被海拉尔区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；王某因犯贩卖毒品罪被牙克石市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元。
11、常住人口信息，证实万某、张某1基本情况。
12、鉴定意见通知书，证实万某伤情为轻伤二级。
13、出警经过，证实2016年7月5日20时55分，牙克石市公安局某派出所民警李某、协警刘某1接到张某4报警后来到现场，双方互相指责对方动手打人，并且相互还要往一起凑，被民警隔离开，双方没有再动手，施工方工人约有六七人，越野车车主方两人系张某3和王某，施工方说两个工人被打伤。
14、车辆信息，证实所有人为刘某2，证人陈某拍摄的案发现场停放的车牌照为京×××1。
15、工作说明，证实未找到京×××1车辆，无法调取王某×××3号码的通话记录。
16、证人张某4的证言，证实案发当晚在工地干活时看见旁边打起来了，张某4过去后看见司机的媳妇把司机手中的斧子夺下来，万某和张某1在地上坐着，这时过来两个人，有个人手里拿刀的，这三个人过去继续打万某和张某1，拿刀的准备捅万某的肚子，万某用手一档，捅万某胳膊上了，万某躺地上后，手里拿锹的人拍万某和张某1，那个司机手里拿着砖头边打边骂，三个人围着万某和张某1打。
17、证人杜某的证言，证实黑色轿车的司机从车上下来用手抡万某脸上一下，后该男子欲用斧子殴打万某，被一名女的拦下，后过来两个男子，三人连喊带骂奔向万某，杜某去铁道口等警察了，没有看见打架经过。
18、证人陈某的证言，证实赶到现场后看见闯进工地的三辆车中，一辆是奔驰车，车牌号是京×××1，另一辆是白色越野车，车牌号是辽×××2。对方有几个人向着被打的工人冲了上去，同时这边有两三个工人上前，天黑没看清是怎么打的，就听到有打斗声和骂喊声，到了现场后看见之前被打的那个工人用手捂着左面的胳膊，之后陈某就回工地了。
19、证人顾某的证言，证实案发当晚其儿子张某3驾驶的车是白色路虎极光汽车，车牌号为辽×××2，载着顾某和儿媳妇出去转转，顾某坐在副驾驶，儿媳坐后面，之后车停下来，张某3和媳妇下车，顾某在车里坐着听见外面有吵架声。
20、证人曲某的证言，证实当晚看见一个工人捂着脸说让人打了两拳，又听见有喊声，后看见事先被打两拳的那个工人胳膊在流血。
21、证人祁某的证言，证实当晚看见一个工友抱着胳膊坐在地上，听见旁边工友说他受伤了，旁边有一高一矮两个男的冲着坐地上的工友骂骂咧咧的。
22、证人刘某3的证言，证实当晚张某4电话告知其某镇道北有人打架，让刘某3报警，后刘某3到现场后看见一个光着膀子的男的，在那骂，现场有两台车。
23、证人赵某的证言，证实2016年7月5日将近21时许，在牙克石市某镇铁路道口北侧公路施工，施工需暂时封闭道路，施工工人万某将面包车挡在封闭道路北侧，一名男子（张某3）此时驾驶汽车由北向南要通过此路段，发现万某的面包车堵道后让其把车让开，经万某告知因前方施工需绕行，强行进入封闭道路，后万某为防止其他车辆进入封闭道路又将面包车挡住道路，后张某3向南行驶后发现道路前方已被鹅卵砂石卸在路上封闭无法通过转而掉头返回，看见万某又将道路用面包车档上无法驶出封闭道路，张某3下车对万某辱骂、殴打；后张某3打电话找来两三个人，其中一人（张某2）持刀和其他人殴打万某和张某1，致万某、张某1受伤。
24、证人张某4的证言，证实2016年7月5日20时30分许，接到张某4电话称工人被打了，张某4与民警到达现场后，看见地上躺着两名工人，对方有三个人在现场，其中一个人是衣某的丈夫，名叫张某3手里拿着斧子要上前打人，被衣某拦住，另一人手里拿着铁锹（经辨认是王某）和另一个人手里拿刀（听到有人叫此人小辉）也要上前去打人，被警察阻止。
25、证人衣某的证言，证实张某3因施工队施工将道路堵住与施工工头发生口角，后多名施工人员追打张某3，张某3和工头互相用板皮殴打，对方用板皮打张某3，张某3将板皮抢下打工头，张某3受伤了。
26、证人唐某的证言，证实当晚在家门口发生了打架事件，是施工人员（矮个）和对方开车的人（高个）打仗，高个的人用拳头打矮个的人一下，一个女的拉架，后来人多就看不清了。
27、证人胡某的证言，证实案发当晚在现场看见张某3被警察抓着，张某3的妻子让胡某把白色路虎车开走，胡某找了旁边开黑车的人开，胡某坐出租车跟着那辆路虎车开到某派出所。
28、被害人万某的陈述，证实2016年7月5日20时许，被害人万某在牙克石市某镇铁路北给道路下管道，因为工程施工需要封闭道路，万某用五菱之光面包车和公司的长安面包车分别停在施工地点的东西两侧，用于封闭道路，便于施工。后一辆越野车上下来一名男子（经万某辨认是张某3）看见道路被封闭对万某进行辱骂，后扇万某脸部一巴掌。这名男子用电话召集人来，后来了四名男子，其中有王某，王某手持铁锹，另一个人拿木棍，另一人拿砖头。后张某3指着万某告诉这几个人殴打，后四名男子殴打万某。后张某3从一辆白色皮卡车上拿出两把刀交给王某一把刀，王某持刀见到人就砍，另一把刀交给之前手里拿木棍的那名男子，那名男子接过之后就用刀向万某的腹部刺过来，万某用手挡，刺中了万某的左前臂，致其流血，其他人还在继续殴打万某，后万某被打晕。
29、被害人张某1的陈述，证实2016年7月5日20时许，张某4带领张某1、万某等10多名工人去牙克石市某镇铁道北修建排水沟，因为施工需要封路，张某1把河流石卸在路上封路，一台黑色越野车（车牌后两位数字是22）欲通过此路，张某1告知他这边封路，让他选择别的路绕行。10分钟后，张某1听张某4说另一侧工人和别人吵起来，张某1看见万某被三、四个人围着打，张某1拉架，被人用什么东西打了头部一下后，失去意识。后等张某1有意识后站起来，旁边一名陌生男子持刀让他跪下，张某1害怕跑到一边坐着，后与万某一同被送到医院，开黑色越野车的那名男子参与殴打万某了。
30、被告人张某3的供述，证实2016年7月5日晚20时许，驾车（妻子、母亲在车内乘坐）开到牙克石市某镇一道街时，前方路被施工队堵住了，施工人员告诉他绕到二道街胡同走，张某3走到二道街发现前方被二个面包车堵住，张某3下车问施工人员时，因施工人员说话不好听，二人发生争吵，施工人拽张某3衣领，张某3打施工人员一撇子，二人厮打到一起，施工队过来七八个人对张某3进行殴打，对方一个人从杖子上拽一块板皮殴打张某3，张某3将板皮抢下后怼对方，并抡板皮打周围的人，张某3妻子在拉架。
31、被告人张某2的供述，证实2016年7月5日晚8点多，经过某镇道北的时候看见张某3和别人打架，便上前拉架，在拉架的时候有一个人拿着板凳砸张某2，张某2生气，掏出随身携带的一把水果刀比划对方，不知道是否伤到人，后警察赶到现场，张某2离开，张某2称在现场时没有看到王某。
32、被告人王某的供述，证实2016年7月5日晚，驾车到某镇铁路道口北侧施工现场附近，听见有人说张某3打架了，后王某下车到现场看见几个人围着张某3，有个人拿着铁锹，王某将铁锹抢下来抡了对方几下，不知道打到谁，后被人拉开。王某看张某3躺在地上，这时又看到张某2也在现场，没看见张某2参与打架。
33、牙克石市公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度意见书，证实张某1所受损伤构成轻微伤，万某所受损伤构成轻伤二级。
34、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。
35、内蒙古林业总医院的住院病例、出院诊断书、票据9帐，证实原告人万某受伤后在内蒙古林业总医院救治，住院治疗6天，住院期间陪护1人，发生治疗费6567.51元。
36、呼伦贝尔市医院住院病例、出院诊断书、票据2张，证实原告人在呼伦贝尔市医院住院治疗20天，发生治疗费12088.49元。
37、榆树市人民医院的住院病例，出院诊断各2份，证实原告人万某在榆树市人民医院住院共计75天，发生治疗费88310.54元。
38、交通费票据，证实因治疗而发生的交通费1910元系救护车费用。
39、内蒙古林业总医院的住院病例、出院诊断书、票据6份，证实原告人张某1受伤后在内蒙古林业总医院抢救，住院治疗6天，发生治疗费4734.24元。
40、呼伦贝尔市医院住院病例、出院诊断书、票据1张，证实原告人张某1在呼伦贝尔市医院住院治疗20天，发生治疗费7086元。
41、榆树市人民医院的住院病例，出院诊断各2份，票据1份，证实原告人张某1在榆树市人民医院住院共计75天，发生治疗费50738元。
原审法院认为，被告人张某3、张某2、王某因施工队工人万某用面包车封路影响张某3车辆通行一事，与万某发生矛盾后，未能正确处理，产生口角并发生厮打，致一人轻伤，一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人张某3因施工队工人万某用面包车封路影响张某3车辆通行，三被告人并非无事生非、随意滋事，被告人不是为了寻求精神刺激而无事生非，由此可见，不符合寻衅滋事的犯罪特征，其行为符合了故意伤害罪的构成要件。公诉机关指控被告人张某3、张某2、王某犯寻衅滋事罪不当，适用法律意见不得当，不予采纳。公诉机关提供的证据合法有效予以采纳。被告人张某3的辩护人辩称被告人张某3当庭能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚的辩护意见，与事实相符，予以支持。附带民事诉讼原告人万某、张某1的合理经济损失，被告人张某3、张某2、王某应予赔偿。附带民事诉讼原告人万某的诉讼请求：1、医药费95564元，经核实为95630.55元，原告人主张的在该范围内，予以维护。2、交通费5840元，因原告人万某未提供住院期间的交通费票据，故只对1910元的救护车费用予以维护，对超出部分因没有证据证实，不予维护。3、误工费105000元，因榆树市医院的0059404号出院诊断书上”注意休息4-6周”为后填写，与病例中的出院记录不符，原告人万某共住院101天，对住院期间的误工费予以维护。根据内蒙古自治区上一年度居民服务业和其他服务业平均工资113.44元/天×101天（住院天数）=11457.44元予以维护，对超出部分没有证据证实，不予维护。4、伙食补助费10200元，原告人万某共住院101天，根据内蒙古自治区上一年度国家机关一般工作人员出差补助标准100元/天×101天=10100元予以维护，对超出部分没有证据证实，不予维护。5、护理费18370，原告人万某共住院101天，但只有在内蒙古林业总医院出院诊断证明书出院医嘱上注明住院期间陪护1人（住院6天），故根据内蒙古自治区上一年度居民服务业和其他服务业平均工资113.44/天×6天（住院天数）×1人=680.64元予以维护，超出部分没有证据证实，不予维护。6、营养费13500元，因原告人万某在内蒙古林业总医院、呼伦贝尔市人民医院的出院诊断上均未写需要加强营养，且榆树市医院的0059406出院诊断书加强营养为后填写，与病例中的出院记录不符，故对营养费不予维护。7、鉴定费2750元，因原告人万某伤残等级鉴定是自行委托，不予采信，对鉴定费不予维护。8、伤残赔偿金61180元、精神抚慰金100000元，因不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不予维护。原告人万某的合理经济损失为：医疗费95630.55元、住院期间伙食补助费10100元、护理费680.64元、误工费11457.44元、交通费1910元，合计119778.63元。原告人张某1的诉讼请求：1、医药费62649元，经核实为62649.22元，原告人主张的在该范围内，予以维护。2、交通费3094元，因原告人张某1未提供住院期间的交通费票据，故不予维护。3、误工费75000元，因原告人张某1共住院101天，对住院期间的误工费予以维护，根据内蒙古自治区上一年度居民服务业和其他服务业平均工资113.44元/天×101天（住院天数）=11457.44元予以维护，对超出部分没有证据证实，不予维护。4、伙食补助费10200元，原告人张某1共住院101天，根据内蒙古自治区上一年度国家机关一般工作人员出差补助标准100元/天×101天=10100元予以维护，对超出部分没有证据证实，不予维护。5、护理费11566元，原告人住院期间出院诊断书上出院医嘱均没有需要陪护的字样，故对护理费不予维护。6、营养费7500元，因原告人张某1在内蒙古林业总医院、呼伦贝尔市人民医院的出院诊断上均未写需要加强营养。在榆树市医院的出院诊断书上，出院后要求和注意事项中”注意加强营养、并休息4-6周”的字迹为后填写，与病例中的出院记录不符，故对营养费不予维护。7、餐费6000元，没有证据予以证实，不予维护。8、精神抚慰金100000元，因不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不予维护。原告人张某1的合理经济损失为：医疗费62649.22元、住院期间伙食补助费10100元、误工费11457.44元，合计84206.66元。被告人张某3、张某2、王某系共同犯罪，在犯罪过程中均起主要作用，均系主犯。被告人张某3于2015年因犯开设赌场罪、被告人张某22014年因犯贩卖毒品罪、被告人王某2014年因犯贩卖毒品罪判处刑罚，具有前科，可以酌定从重处罚。被告人张某3、张某2、王某当庭能如实供述，自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人张某3能主动赔偿被害人的合理经济损失，可以酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人张某2犯故意伤害罪，拘役六个月；二、被告人王某犯故意伤害罪，拘役六个月；三、被告人张某3犯故意伤害罪，拘役五个月；四、由被告人张某3、张某2、王某赔偿附带民诉讼原告人万某经济损失共计119778.63元；五、由被告人张某3、张某2、王某赔偿附带民事诉讼原告人张某1经济损失共计84206.66元；以上款项被告人张某3已交付至牙克石市人民法院；六、驳回附带民事诉讼原告人万某、张某1的其他诉讼请求。
上诉人万某、张某1上诉理由为：1、原审判决应支持二上诉人住院期间的护理费。2、应按照司法鉴定报告认定上诉人万某的误工期限、护理期限、营养期限。3、应按照上诉人出具的误工证明来计算误工费，支持其75000元的误工费主张。请求二审法院支持以上上诉理由，对原审判决予以改判。
原审被告人张某2、王某、张某3对原审判决无异议。
经审理查明的事实和证据与一审认定一致，在二审审理期间，上诉人万某、张某1，原审被告人张某2、王某、张某3均未提出新的证据。原判决确认的证据经一审当庭举证、质证，合法有效，予以确认。
本院认为，二上诉人所持其二人在三所医院住院期间的护理费都应赔偿的上诉理由，因呼伦贝尔市人民医院、吉林省榆树市人民医院的诊断证明书中没有明确的陪护事项，内蒙古林业总医院对上诉人张某1的出院诊断书中亦无陪护事项，原审判决对二上诉人在住院期间的护理费未予全部支持并无不当，故该上诉理由本院不予支持。上诉人万某所持应按照司法鉴定报告认定万某的误工期限、护理期限、营养期限的上诉理由，因呼伦贝尔市人民医院司法鉴定所的鉴定意见书系万某单方委托作出，原审法院未予认证并无不当，其所主张的误工期限、护理期限、营养期限亦不应按照鉴定意见确定的期限认定，该上诉理由不予支持。二上诉人所持按照上诉人单位出具的误工证明支持其75000元的误工费的上诉理由，本院认为上诉人仅依据该证明不能证实其误工损失为75000元，其还应提交其在本单位上年度领取工资明细等有效证据，原审判决对该证明未予认证并无不当，原审判决认定的误工费符合法律规定，二上诉人的该上诉理由不予支持。原审判决附带民事诉讼部分认定事实和适用法律正确，判决合理，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(一)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百六十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 苗 焕 春
审判员 岳 继 军
审判员 哈森托雅
二〇一七年四月十日
书记员 冯 辉
书记员 张 俊 利