广东省珠海市金湾区人民法院
行 政 裁 定 书
(2016)粤0404行初157号
原告荆圯，男，1951年6月1日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。
被告珠海市香洲区城市管理行政执法局，住所地：珠海市香洲区香悦路63号。
法定代表人李培抛，局长。
委托代理人宋羽，单位工作人员。
委托代理人金长青，广东非凡律师事务所律师。
被告珠海市人民政府，住所地：广东省珠海市香洲区人民东路2号。
法定代表人郑人豪，市长。
委托代理人黄荣，珠海市法制局工作人员。
原告荆圯诉被告珠海市香洲区城市管理行政执法局（下称香洲城管局）、被告珠海市人民政府（下称市政府）不履行城市管理法定职责一案，本院于2016年8月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年11月22日公开开庭进行了审理。原告荆圯、被告香洲城管局的工作人员宋羽及其委托代理人金长青、被告市政府的委托代理人黄荣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告荆圯诉称，
一、案件的基本情况及争议焦点。
关于海湾花园西苑7.8.9栋部分一层住户擅自违反城市规化设计，将其普通一层住宅后窗改建为“前门”，并违法分别将小区公共绿化用地，含消防功能的公共通道和部分公共路灯照明设施全部封堵瓜分，以砌建矮墙、种植绿篱灯等手段圈建为私家花园并占为己有的问题积弊愈深（见证据一），对此小区业主诟病已久反映强烈，在不断投诉下于2005年间，终在珠海电视台媒体监督下得以由被告一下辖拱北中队彻底拆除，但半年后即又死灰复燃，在个别大胆业主率先垂范下，部分7.8.9栋住户又相继陆续对之前已被拆除的花园再次进行了重建。后来业主和物业公司虽不断多次向被告一下辖的吉大中队投诉要求继续执法但多年都未获得解决，以至造成违法事实尾大不掉至今。
至2014年12月由近200余户业主代表针对被告一长期不受理、不立案、不查处的不作为行为向人民法院提起行政诉讼，经二审判决认定，被告一构成行政不作为（见证据二终审判决书）。判决书查明认定：“海湾花园西苑部分业主确有将住宅的窗户或阳台改建大门的事实，确有用砖贴瓷砖、铁花栏杆等砌建了围墙和大铁门，将绿化用地相邻两楼之间的通行以及消防安全通道圈为私家花园的事实。”判决书在认定上述事实及被告一构成行政不作为的同时，还责成被告一应依据《珠海经济特区城乡规化条例》第七十四条规定履行法定职责，针对举报、投诉意见，对于违反城乡规化的行为进行组织核查、处理。判决书还依据法律明确指出：如果属于其他部门处理的，应及时移送、并将处理情况告知投诉人。而判决生效后被告并未及时依法履行上述生效判决书，只是在原告申请强制执行过程中，才开始进行了核查处理。被告一在2015年5月初给原告（代表人）发送了“关于告知海湾花园西苑执法情况的函，函中称“经现场比对图纸确认，第一层是开放式设计均无阳台不存在拆除阳台栏板开门的行为”，但被告一始终未能出示或提供房产交易中心原始登记薄所记载的与该项目竣工验收或规化设计完全一致的依据，同时被告一针对业已存在的所谓矮墙、绿篱等疑难问题发函往市住建局进行了咨询，市住建局于同年5月18号正式对被告一予以了回复（见证据三复函），回复明确答复“依据原报建总平面图，项目用地内除报建建筑的建筑基底以外，其他绿地活动场所，道路等均属于该用地内所有业主共同所有，不得围作个人使用，至此，涉案违法事实已然十分清楚，而被告一也先后于两次张贴了“关于拆除海湾花园西苑公共用地上违法建筑的通告”（见证据四、五），公告虽然明示了强制拆除是要“恢复公共用地性质”，但在其后的所谓强制拆除中却仅拆除了二个附着于矮墙上的小铁门，而对绝大部分最主要的瓷砖矮墙，绿篱等违法设施等都未予拆除，私家花园依然是私家花园，公共和消防通道绿化用地等依然被私人业主占为己用，被告一公告所示的要“恢复公共用地”的目的完全落空，对此，小区业主和珠光物业公司依然反映强烈（见证据六）。涉案的瓷砖矮墙、绿篱等设施到底该不该拆、该有谁来拆及如何适用法律问题等，此即本案争议的焦点。
原告认为，在被告一对所谓“疑难问题”进行了咨询并在住建局已作出明确答复且“疑难”问题已获得肯定回复后，对涉案问题理应能够依法作出认定并予以查处，但被告一对该部分主要围建设施仍不予拆除且无任何合法依据，这显然是未履行法定职责并当然构成不作为。
二、复议机关对事实的错误认定。
进入复议以后，被告一答复书中辩称将上述涉案的主要违法设施认定是属于“绿化配套”设施，被告二则维持认定了被告一的这种辩称。原告认为，被告一、二的根本错误就在于他们都忽视了一个基本常识常理，这就是只有“有权主体”（单位或个人）才可以在符合城市规划的公园、单位、居住区或其他公共用地或法律、法规规定明示归私人所有的用地上适当地“配置”园林建筑或种植景观树、花等，而不是任意个人都可以在不属于自己的公共用地上以所谓“配置”或“种植”景观树、花或绿篱为手段，以圈建私家花园为目的，将公共用地上侵占为己用的。两被告或许是不小心地置换了法律概念，但客观上已将违法圈占公共用地的性质与“绿化配套”相提并论，这种对事实性质相混淆的辩称已无异于是指鹿为马或移花接木，被告一被告二如此处处地及违法者所不敢想及违法者所不能及的认定说辞，已无异于是将违法行为披上了一层合法的外衣，这不但与一级政府执法部门应依法行政相去甚远，更不应是一级政府复议机关所应有的法律认知。
三、被告一、被告二对法律适用的错误。
被告一、被告二在答复书及复议决定中均以《物业管理条例》第六十六条为据，将针对海湾花园西苑一楼业主通过种植绿篱等的方式涉嫌侵占小区业主共有用地的行为认定为应由县以上地方人民政府房地产行政主管部门处理，被告二还认定被告一未强制拆除海湾花园西苑公共有用地上的“花基”（实际上就是围墙），绿篱是执法行为并不妥。这个说法也是站不住脚的错误说法。其一，针对同一投诉的问题，被告一的拱北中队早在2005年就已经有效进行过执法，为何现在改由由吉大中队所辖后，就不能执法了呢？是法律规定改变了呢?还是主观意志变了呢？这显然不能自圆其说，我们从早在2014年12月9日针对本案的二审终审判决书就可以找到答案，二审法院针对原告投诉的海湾花园西苑违建被诉行为是否属于被告一的法定职责或是否应由被告一予以强制拆除争议问题，根据《珠海经济特区城乡规化条例》、《珠海市物业管理条例》及珠海香办发［2010］34号文等规定，已经作出了认定：被告一具有对违反城乡规化的行为进行处理的法定职权。判决书还同时认定：原审法院适用《物业管理条例》第六十六条不当，本院予以纠正。而被告一、被告二仍在答复书中和复议决定书却仍以原二审法院的裁判生效已然的法律事实作为其推诿塞责的依据。这才是最大的“不妥”。
再看《珠海经济特区城乡规划条例》第六十九条也规定了：“城乡规划主管部门和城市管理行政主管部门（同被告一）依法对本市城乡规化实施情况进行监督检查，依法和处理违反规划建设的行为，监督检查情况应当定期向社会公布”。据此可知，被告一针对上述原告起诉事由具有法定的检查、监督、核查处理之职权职责，不容推诿。
《珠海经济特区城乡规化条例》第七十四条规定：“市城乡规化部门或城市管理行政执法部门（同被告一）对举报或控告应当及时受理组织核查处理，属于其他部门处理的应当移送。”据此可知被告一作为案件的首接责任人不但对上述涉案事由当然有权受理，组织核查处理，而且即使而是属于其他部门处理的，也应当移送，而不是简单地辩称不归己管或束之高搁。
《广东省行政执法责任条例》第二十一条同样规定有：“行政执法主体之间应相互协助;对不属于本单位管辖的执法事项应当在七个工作日之内移送有管辖权的机关或组织。”据此可知，即使被告一对上述投诉问题无管辖权也应当在七日内向有权机关移送，这是依法行政、执法为民和效率原则的必然要求，不容懈怠。
不难看出，无论是被告一答复书或是复议决书引以为据的法律适用都是错误的，被告一长期对涉案问题百般推诿塞责，不积极查处也不移送的行为已经构成消极懒政不履行法定职责的行政不作为，已经给社会带来了极大的负面影响，被告二对被告一的错误行为进行了错误认定、错误适用法律是明显的错上加错。综上，请人民法院详察并依法作出公正判决。
原告荆圯向本院提交如下证据：1.违建的私家花园图照；2.珠海市中级人民法院（2014）珠中法城终字第4号行政判决书；3、《关于告知海湾花园西苑执法情况的函》；4.住建局复函；5.《关于拆除海湾花园西苑公共用地上违法建筑的通告》（2016.2.23）；6.《关于拆除海湾花园西苑公共用地上违法建筑的通告》；7.《关于海湾花园西苑一层部分业主违规改建情况的反映》及附件报告。
被告香洲城管局、市政府辩称，
一、被告已在职权范围内履行了相关职责。
2014年2月原告等海湾花园5名业主对我局提起不履行法定职责行政诉讼一案，案件经珠海市中级人民法院审理认定：我局对业主们的举报、投诉不登记、不答复，违反了《珠海经济特区城乡规划条例》第七十四条的规定，判决责令我局在判决生效之日起二十个工作日内针对荆圯五人投诉的事项，依照第七十四条的规定履行法定职责。
被告收到珠海市中级人民法院行政判决书后，即着手进行现场调查，向有关部门核实用地性质，组织海湾花园关联方业主进行协商，听取被投诉方业主陈述及申辩意见。并于2015年12月2日及2016年2月23日两次发布《关于拆除海湾花园西苑公共用地上违法建筑的通告》，确认海湾花园西苑2、3、7、8、9栋一楼存在占用公共用地的违法建筑，并告知相关利益人具体违法建筑及清拆时间。2016年2月25日，我局组织人员强制拆除了海湾花园西苑2、3、7、8、9栋一楼共有用地上的围墙、铁门、铁围栏及雨棚等违法建筑。在案件办理期间，我局多次就案件相关情况致电原告对其反映的问题进行答复、处理，原告也曾多次致电我局了解案件进展情况，我局均予以回复。
以上事实表明，我局已按照《珠海经济特区城乡规划条例》第七十四条的规定，对当事人的举报、投诉进行了调查、处理、答复，积极履行了法定职责。
二、原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据。
原告要求拆除海湾花园西苑7、8、9栋一层住户违法在公共绿化用地，公共通道和消防通道上圈建私家花园的矮围墙、绿篱等设施，恢复公共用地的性质。根据现场情况，“矮围墙”实际为种植花草树木的花基，根据《珠海市城市绿化办法》的规定，花基属于绿化配套设施。而海湾花园西苑7、8、9栋一层住户建花基及种植绿篱的行为是否违法或是否构成侵占小区业主共有用地，根据《物业管理条例》（2003年施行）第六十六条第一款、《广东省物业管理条例》第五十五条第一款第（六）项、第六十八条第四项的规定，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门处理。因此，处理小区共有用地上的种植行为不属我局的职权范围。
综上所述，被告香洲城管局已按照法律规定在职权范围内履行了相应的职责，原告的诉讼请求无理，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告香洲城管局向本院提交了证明其已经履行法定职责的以下证据和依据：1.行政判决书（2014珠中法城终字第4号）；2.《关于咨询海湾花园三期总平面图规划设计问题的复函》；3.《关于拆除海湾花园西苑执法情况的函》；4.《关于拆除海湾花园西苑公告营地上违法建筑的通知》（2015年12月2日）；5.《关于拆除海湾花园西苑公告营地上违法建筑的通知》（2016年2月23日），；6.《现场照片》（2016年2月25日）；7.《珠海经济特区城乡规划条例》；8.《珠海市城市绿化办法》第三条规定；9.《物业管理条例》（2003年施行）第66条；10.《广东省物业管理条例》第68条第（四）项；11.关于印发珠海市香洲区城市监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知（珠香办法【2010】34号）；12.关于印发珠海市香洲区城市监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知（珠香办法【2015】1号）。
被告市政府就其复议程序的合法性辩称，收到原告的复议申请后，于2016年5月4日向被告香洲城管局送达《提出答复通知书》。香洲城管局于2016年5月9作出答复。被告市政府于2016年5月25日向原告送达了被告香洲城管局的答复书和证据材料。因案情复杂，被告市政府分别于2016年6月29日和2016年6月30日向原告和被告香洲城管局送达了延期审理通知书，延长审理期限至2016年7月28日。被告市政府经审查，于2016年7月6日作出《行政复议决定书》，并分别于2016年7月28日和7月29日向被告香洲城管局、原告荆圯送达了《行政复议决定书》，复议程序合法。
本院认为，原告荆圯诉被告香洲城管局、被告市政府不履行城市管理法定职责一案属重复起诉。本案中，关于位于珠海市香××区××大水××路××海湾花园西苑的部分业主，将住宅楼的窗户或阳台改建大门，用砖贴瓷片、铁花栏杆等砌建矮围墙和大铁门，将绿化用地、相邻两楼之间的公共通道和消防通道圈为私家花园的现象由来已久。针对上述问题，原告荆圯已向法院提起过诉讼，珠海市中级人民法院已于2014年12月19日作出（2014）珠中法城终字第4号终审判决，判令香洲城管局在判决生效之日起二十个工作日内针对原告投诉的事项，依照《珠海经济特区城乡规划条例》第七十四条的规定履行法定职责，且原告亦已向珠海市香洲区人民法院申请强制执行。现原告荆圯再次就上述事项向本院提起诉讼，属重复起诉。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（六）项之规定，裁定如下：
驳回原告荆圯的起诉。
案件受理费50元，由原告荆圯负担。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。
审 判 长 吴 作 栋
审 判 员 吴 郁 郁
人民陪审员 袁 浩
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 林业森（代）