中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2014)高行（知）终字第3525号
上诉人（原审原告）耐克国际有限公司，住所地美利坚合众国俄勒冈州比弗敦鲍尔曼道1号。
法定代表人阿德里恩·L.贝尔，助理秘书。
法定代表人艾文·S.雷诺兹，助理秘书。
委托代理人李晓红，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人王寒梅，北京市正见永申律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人高尚，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人耐克国际有限公司（简称耐克公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第2565号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明:
申请商标系耐克公司于2011年2月12日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请的第9118094号图形商标，指定使用在第28类英式足球等商品上，申请号为9118094。
引证商标系久立集团股份有限公司于1994年9月10日向商标局提出注册申请的第857391号“久立JIULI及图”商标，并于1996年7月21日被授权公告，核定使用在第28类球类及器材、健身器材等商品上，其专用权期限经续展至2016年7月20日。
2011年9月19日，商标局作出第ZC9118094BH1号《商标部分驳回通知书》，驳回了申请商标在英式足球商品上的注册申请，在其余商品上予以初步审定。耐克公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。
2013年9月23日，商标评审委员会作出商评字[2013]第75296号《关于第9118094号图形商标驳回复审决定书》（简称第75296号决定）。商标评审委员会在第75296号决定中认定：申请商标与引证商标的重要组成部分图形在构成要素、视觉效果等方面相近，构成近似标识。申请商标指定使用的英式足球商品与引证商标核定使用的球类及器材等商品属于类似商品。二者若共同使用在上述商品上，易导致消费者对商品来源产生混淆误认，已构成使用在类似商品上的近似商标。耐克公司提交的证据不足以证明申请商标经其使用已能与引证商标相区分。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第三十二条的规定，决定申请商标在全部复审商品上予以驳回。
耐克公司不服商标评审委员会作出的第75296号决定并提起诉讼，请求撤销该决定。耐克公司在诉讼过程中提交了其针对引证商标提起的《撤销连续三年停止使用注册商标申请书》及其相关证据材料，还提交了4份其未在评审阶段提交的诉讼新证据。
北京市第一中级人民法院认为，引证商标目前处于合法有效的权利状态，故其构成申请商标申请注册的权利障碍。申请商标指定使用的英式足球与引证商标核定使用的球类及器材等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费途径等方面相同或相近，构成类似商品。申请商标与引证商标亦构成近似商标，在案证据亦不足以证明申请商标经使用已能与引证商标在复审商品上相区分。因此，耐克公司有关申请商标与引证商标不构成使用在类似商品上的近似商标的诉讼主张缺乏事实和法律依据，商标评审委员会作出第75296号决定的主要证据充分，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2013]第75296号关于第9118094号图形商标驳回复审决定。
耐克公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第75296号决定。耐克公司的主要上诉理由是：申请商标使用于英式足球与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，引证商标因连续三年停止使用已经被提出撤销申请。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有第75296号决定、申请商标与引证商标档案、《商标部分驳回通知书》、驳回复审申请书及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案中，商标评审委员会于2013年9月23日依据2001年10月修订的《商标法》作出第75296号决定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行。因此，本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。
本案中，即便引证商标已经被提出撤销申请，但目前并无有效证据证明引证商标已经被生效的法律文书确定撤销，且现有证据亦不能证明引证商标必然会被撤销注册，故引证商标依然构成阻碍申请商标申请注册的在先商标。耐克公司有关引证商标因连续三年停止使用已经被提出撤销申请故其不应阻碍申请商标申请注册的上诉理由依据不足，本院不予支持。申请商标指定使用的英式足球与引证商标核定使用的球类及器材等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，构成相同或类似商品。申请商标为图形商标，引证商标虽然是图文组合商标，其文字部分亦可能被消费者呼叫，但引证商标中的图形部分在商标整体构成中也居于突出位置，同样构成引证商标的显著识别部分。且引证商标的图形部分与申请商标在构成要素、整体设计、视觉效果等方面相近，若共同使用在相同或类似商品上，相关公众在施以一般注意力时容易对商品的来源产生误认或认为在商品来源上具有特定联系。同时耐克公司提交的证据亦不足以证明申请商标使用英式足球已经能与引证商标上相区分。因此，商标评审委员会认定申请商标使用于英式足球与引证商标构成使用在相同或类似商品上近似商标是恰当的，耐克公司有关申请商标使用于英式足球与引证商标未构成使用在相同或类似商品上近似商标的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，耐克公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由耐克国际有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 张雪松
审判员 刘晓军
审判员 唐 明
二〇一四年十二月八日
书记员 张见秋