＼n广东省中山市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）中中法知民终字第88号＼n上诉人（原审被告）：中山市乡泉歌舞厅，住所地广东省中山市三乡镇乡泉别墅。＼n法定代表人：吴渤然，职务总经理。＼n委托代理人：欧阳正确，系广东南鹏律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。＼n法定代表人：王化鹏，该协会总干事。＼n委托代理人：罗辉，系北京市经纬（深圳）律师事务所律师。＼n委托代理人：ＸＸ，系北京市经纬（深圳）律师事务所律师。＼n上诉人中山市乡泉歌舞厅（以下简称乡泉歌舞厅）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法知民初字第282号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院审理查明：《擦肩而过》是佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司（以下简称孔雀廊唱片公司）投资制作的音乐电视（MV）专辑，其中收录了华语歌手郑源的《无情的温柔》、《擦肩而过》、《怎么会狠心伤害我》、《当我孤独的时候还可以抱着你》、《等》、《过期的情书》、《幸福恋人》、《不要在我寂寞的时候说爱我》、《曾经爱过你》、《爱情里没有谁对谁错》、《歌中故事》、《难道爱一个人有错吗》、《情同手足》、《一个人哭》、《一万个理由》、《为什么相爱的人不能在一起》、《不要在我寂寞的时候说爱我》（粤）、《有情人终成眷属》、《缺点》、《我不后悔》、《不想》、《真的用心良苦》、《变了·散了·算了》等在内的共计23部音乐电视。中国唱片总公司出版的、音集协监制发行的出版物《流行歌曲经典》第一辑DVD7及DVD8收录了北京海蝶音乐有限公司（以下简称海蝶音乐公司）制作的多部音乐电视，包括金莎、林俊杰、阿杜等人演唱的《被风吹过的夏天》、《笨蛋》、《不可思议》、《大小姐》、《第三滴眼泪》、《换季》、《空气》、《平行线》、《双鱼座女孩》、《停电》、《委屈》、《我的超人》、《我介意》、《星月神话》、《雪绒花》、《这种爱》、《最后一个夏天》、《相思垢》、《亲爱的还幸福吗》、《期待你的爱》、《不让你走》、《坚持到底》、《认真》、《死心彻底》、《他一定很爱你》、《天黑》、《一首情歌》、《一天天一点点》、《编号89757》、《不潮不用花钱》、《曹操》、《第几个100天》、《豆浆油条》、《进化论》、《木乃伊》、《莎士比亚的天份》、《西界》、《一千年以后》、《醉赤壁》、《背对背拥抱》、《小酒窝》等音乐电视均被收录在内。上述两张专辑均标示有出版社版号、著作权人、出版发行人等规范的版权信息。其中，《擦肩而过》专辑的外包装上载明：“本专辑内的原创歌曲之全部著作权及其相关权利都归孔雀廊唱片公司独家永久专有，未经本公司书面同意授权，任何单位或个人都不得以任何方式使用或翻唱”。《流行歌曲经典》第一辑的外包装上载明：“本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”，该出版物内页DVD7及DVD8载明所载歌曲的著作权人均为海蝶音乐公司。＼n音集协系经中华人民共和国民政部核准登记成立的社会团体法人，其业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼等。2008年7月28日，音集协与孔雀廊唱片公司签订一份音像著作权授权合同，约定：1.孔雀廊唱片公司将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（限于为卡拉OK点播服务进行的复制）信托音集协管理，上述权利包括孔雀廊唱片公司过去、现在自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利；2.孔雀廊唱片公司不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由音集协行使的权利，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼；3.合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前六十日孔雀廊唱片公司未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理；合同还约定了其他内容。2010年11月11日，音集协又与海蝶音乐公司签订一份音像著作权授权合同，约定海蝶音乐公司将其依法拥有音像节目的放映权、复制权、广播权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使（但上述海蝶音乐公司音像节目的放映权、复制权的授权仅以音集协用于KTV的许可、收费以及维权为目的），上述权利包括海蝶音乐公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利，合同的其他内容与上述孔雀廊唱片公司的授权合同基本相同。＼n2013年4月9日，音集协的委托代理人胡爱平向北京市东方公证处报称，广东省中山市的部分卡拉OK在经营中擅自营业性使用了属于音集协管理的音乐电视作品，故申请保全证据公证。2013年5月6日，北京市东方公证处作出（2013）京东方内民证字第3803号公证书，公证书的主要内容为：2013年4月14日，在上述公证处公证员关世捷和公证处工作人员吕晨晨的现场监督下，音集协的委托代理人胡爱平来到位于广东省中山市三乡镇乡泉别墅的店名为“中山市乡泉歌舞厅”的场所，以普通消费者的身份进入到该场所二楼的名称为“热刺”的房间进行消费。首先，公证人员对音集协提供的用于取证使用的摄像设备内的硬盘内存情况进行清洁度检查、确认，随后由胡爱平在该房间内设置的歌曲点歌机上进行操作，点播了包括涉案30首歌曲在内的共计60首歌曲。录像完毕后，公证处将保全所拍摄的视频文件刻录成光盘一式三份，一份留存于公证处，另两份由公证人员密封后交由申请人保管。消费结束后，胡爱平向乡泉歌舞厅索取了一张面额为454元的发票和一张名片。＼n经比对，2013年4月14日在乡泉歌舞厅现场摄录的涉案30部音乐电视在播放时有显示出孔雀廊唱片公司或海蝶音乐公司的标志，有关作品的表演者、词曲、音乐旋律、演唱内容、背景画面与音集协主张权利的30部音乐电视均相同。＼n为证明其为制止侵权支出的费用，音集协提供了如下证据：1.对于在乡泉歌舞厅消费的费用问题，音集协提供了乡泉歌舞厅开具的面额为454元的发票。2.对于公证费的问题，音集协提供了北京市东方公证处出具的面额为1000元的发票。3.对于律师代理费的问题，音集协未提供发票，仅提供了其与北京市经纬（深圳）律师事务所于2013年5月10日签订的委托代理合同一份。该合同约定，甲方（音集协）因与乡泉歌舞厅发生诉讼纠纷，委托乙方【北京市经纬（深圳）律师事务所】代理，乙方接受甲方的委托，指派ＸＸ、罗辉律师担任甲方的代理人，有义务参加上述被告的不特定数量的案件的诉讼、调解、执行、申诉、申请支付令、取证、调查和甲方随时与案件有关联的要求及请求；甲方应向乙方支付代理费20000元，其他费用甲方不再支付，在本案判决或调解书发生法律效力后10日内，甲方向乙方支付代理费20000元；乙方在上述案件的代理义务的时效性和约定的代理费的实质内涵为包括每起案件的一审、二审、执行及申诉等全部诉讼阶段。4.对于其主张的取证人员的交通费，音集协提供了高速公路通行费发票、加油费发票等票据，票面金额合计1158元。5.对于其主张的取证人员的餐饮费，音集协提供了中山市石岐区新君悦海鲜酒楼、中山市东区陈记砂锅粥店、中山市西区金冠美食城等多家餐饮企业出具的多张餐饮发票，票面金额合计2457元。6.对于其主张的取证人员的住宿费用，音集协提供了中山市中青旅山水时尚酒店管理有限公司、中山市金柏酒店有限公司、中山市华景酒店有限公司开具的多张房费发票，票面金额合计4430元。7.对于购买取证所需的刻录光碟的费用，音集协提供了广州晶东贸易有限公司开具的多张发票，票面金额合计1389元，内容是购买刻录盘等商品。音集协主张：1.上述第1、2项费用是专为在乡泉歌舞厅取证所产生的，但因公证取证共计60首歌曲，本案中只起诉了30首歌曲，故在本案中主张了上述费用后，在另行起诉乡泉歌舞厅就剩余30首歌曲主张权利时就不再主张；2.第3项费用则是专为本案而支出；3.第4至7项费用中有7131元是为在中山市的20家KTV企业公证取证所共同支出的费用，相应花费予以分摊，乡泉歌舞厅应分摊的数额为357元，并且在本案中主张了该费用后，在之后起诉乡泉歌舞厅就剩余30首歌曲主张权利时就不再主张。但音集协未能明确相关费用是为哪些案件而支出，具体在哪些KTV企业中如何予以分摊，也未能提供相关的证据。＼n原审另查明：乡泉歌舞厅成立于1996年2月9日，注册资金是100万元，企业性质为集体所有制，经营范围是主营卡拉OK歌舞厅。乡泉歌舞厅未能反映其经营规模和经营状况；对于其向第三方购买点歌系统的主张，乡泉歌舞厅也未能提供相应的证据证实；为证明乡泉歌舞厅已承包给了个人经营，乡泉歌舞厅向本院提交了一份案外人朱少娟和林国雄于2013年3月12日签订的协议书，协议书的主要内容为两人就乡泉歌舞厅的经营权转让事宜达成协议。乡泉歌舞厅反映，该份协议书是该歌舞厅现在的实际经营人与前手实际经营人签订的。＼n原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”的规定，本案中，涉案的《擦肩而过》、《流行歌曲经典》（第一辑）等两张专辑的包装上均标有出版社版号、著作权人及出版发行人等规范的版权信息，应认定为合法出版物。其中，《擦肩而过》专辑的包装上明确标示为孔雀廊唱片公司出品，并载明：“本专辑内的原创歌曲之全部著作权及其相关权利都归孔雀廊唱片公司独家永久专有，未经本公司书面同意授权，任何单位或个人都不得以任何方式使用或翻唱”，由此可以认定孔雀廊唱片公司对该张专辑的音乐电视享有著作权。另，《流行歌曲经典》第一辑专辑的包装上明确标示：“本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”，而该出版物内页上列明了17张光盘所含歌曲的名称及演唱者、著作权人的名称，其中第7张及第8张光盘所载歌曲的著作权人均为海蝶音乐公司，本案中音集协主张权利的金莎、林俊杰、阿杜演唱的多首音乐电视均收录在该两张光盘中。在乡泉歌舞厅没有提供相反证据的情况下，根据《中华人民共和国著作权法》第八条第一款“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”的规定，结合音集协与孔雀廊唱片公司及海蝶音乐公司签订的音像著作权授权合同，本院认为，音集协已经依法取得涉案音乐电视的相关权利，应受法律保护，音集协有权在授权期限内以自己的名义提起本案诉讼。＼n本案中，音集协依法委托公证部门对乡泉歌舞厅涉嫌侵犯其著作权的行为进行公证取证，公证取证的过程并没有违反法律的规定，也没有侵害乡泉歌舞厅的合法权益，乡泉歌舞厅也无相反证据足以推翻公证书的证据效力，故根据《中华人民共和国公证法》第三十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，对北京市东方公证处出具的（2013）京东方内民证字第3803号公证书的内容予以确认，乡泉歌舞厅在其经营场所以营利为目的提供了涉案音乐电视的点播服务。乡泉歌舞厅辩称其已将歌舞厅承包给个人经营，但其提供的协议书是案外人签订的，真实性无法确定，退一步说，即使该协议书是真实的，由于实际承包人仍然是以乡泉歌舞厅的名义对外经营，并以其名义开具发票，对于普通消费者来说，无从知晓乡泉歌舞厅的内部约定，因此应由乡泉歌舞厅对外承担本案的相关侵权民事责任。＼n因音集协明确其主张的系列作品的复制权及放映权，则应首先解决的问题是界定涉案的30部音乐电视是否构成作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”可见，具有独创性是法律规定的作品构成要件和认定作品的前提。独创性是作品的原创性，是作者在创作过程中投入了某种智力性的劳动，使创作出来的作品具有最低限度的创作性。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”该条例第五条第（三）项规定：“录像制品是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。”因此，判断音乐电视是否构成以类似摄制电影的方法创作的作品的关键在于音乐电视是否符合独创性的要求。一般而言，电影作品（含类似摄制电影的方法创作的作品）的独创性要求较高，具有电影制片者与电影导演鲜明的个性化的创作特征；在拍摄技术上以分镜头剧本为蓝本，采用蒙太奇等剪辑手法；由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作；投资额较大等等。＼n就本案而言，音集协主张权利的30部音乐电视中，《不想》、《缺点》、《一个人哭》、《擦肩而过》、《无情的温柔》、《有情人终成眷属》、《爱情里没有谁对谁错》、《西界》、《曹操》、《小酒窝》、《进化论》、《编号89757》、《醉赤壁》、《豆浆油条》、《一千年以后》、《第几个100天》、《不潮不用花钱》、《莎士比亚的天份》、《被风吹过的夏天》等19部音乐电视凝聚了导演、演员、摄影、剪辑、服装、灯光、合成等创造性劳动，包含了制作者大量的创作，是视听结合的一种艺术形式，音乐电视的画面与音乐主题互相配合，进一步演绎了音乐作品的思想内涵，因此上述音乐电视符合作品的构成要件，属于我国著作权法所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，是受到我国著作权法保护的一种作品形式。《中华人民共和国著作权法》第十五条第一款规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。”根据该规定，海蝶音乐公司、孔雀廊唱片公司作为上述音乐电视作品的制片者，拥有有关音乐电视作品的著作权，音集协根据授权，依法取得上述音乐电视的复制权、放映权的授权（仅以音集协用于KTV的许可、收费以及维权为目的）。乡泉歌舞厅用于点播歌曲的电脑中复制有上述19部作品，但其未能举证证明该点播系统来源于第三方，应当承担举证不能的不利后果，故应将乡泉歌舞厅视为将歌曲复制进点播系统的侵权行为人，也即应当认定乡泉歌舞厅侵犯了音集协对上述19部作品所享有的复制权；乡泉歌舞厅未经音集协的许可，在其经营的场所以营利为目的放映上述19部以类似摄制电影的方法创作的作品，侵犯了音集协对其所享有的放映权。由于乡泉歌舞厅未举证证明其已停止侵权，故音集协请求法院判令乡泉歌舞厅停止侵权，并从曲库中删除侵权作品的诉讼请求合理合法，予以支持。由于乡泉歌舞厅侵犯的是涉案音乐电视作品的复制权、放映权，二者均属于著作财产权，而赔礼道歉则主要适用于与人身权有关的侵权行为，故音集协要求乡泉歌舞厅在中山日报上公开赔礼道歉的诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。＼n本案中，对于音集协主张权利的另外11部音乐电视，在拍摄歌手演唱过程中，只是采取了镜头拉伸、片段剪辑、机位改变、场景移换等摄制方式的变化。综合而言，音乐电视的背景画面较为简单，有的是对歌星演唱的再现或者是简单的人物画面（其他演员的简单的配合表演），有的MV画面是由电视剧的镜头剪辑而成（如林俊杰的《期待你的爱》的MV画面全部取自于电视剧《原来我不帅》），有的没有或仅有简单的故事情节，缺乏导演和制片者的个性化创作，等等。从拍摄目的来看，上述音乐电视中，起主要作用的是音乐旋律和歌词，观众欣赏的主要不是由画面构成的视觉作品，画面只起到辅助作用。因此，尽管上述音乐电视的拍摄者也要付出一定与个性和智力劳动创造有关的劳动，但其创造性程度很低，并不符合我国著作权法对于作品独创性的要求。综上，上述11部音乐电视属于录像制品，音集协以乡泉歌舞厅侵害了其作品复制权及放映权为由，对上述音乐电视主张权利，没有法律依据。故对于音集协对上述11部音乐电视所提之诉求，本院不予支持。＼n关于经济损失和合理费用的赔偿数额。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”根据上述规定，由于音集协未能提供证据证实其实际损失的情况以及乡泉歌舞厅因侵权而获利的情况，本院综合考虑乡泉歌舞厅的经营规模、侵权行为的方式、侵权持续时间、主观过错程度和涉案作品的知名度、中山市经济发展状况等因素，酌定乡泉歌舞厅应向音集协赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）23000元。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第十条第一款第（五）项和第（十）项、第十条第二款、第十五条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（十一）项、第五条第（三）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二十五条第二款、第二十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、被告中山市乡泉歌舞厅于本判决生效之日起立即停止提供涉案的《不想》、《缺点》、《一个人哭》、《擦肩而过》、《无情的温柔》、《有情人终成眷属》、《爱情里没有谁对谁错》、《西界》、《曹操》、《小酒窝》、《进化论》、《编号89757》、《醉赤壁》、《豆浆油条》、《一千年以后》、《第几个100天》、《不潮不用花钱》、《莎士比亚的天份》、《被风吹过的夏天》等19部音乐电视作品的点播，并从其曲库中删除上述作品；二、被告中山市乡泉歌舞厅于本判决生效之日起七日内向原告中国音像著作权集体管理协会赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）23000元；三、驳回原告中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。案件受理费1800元由原告中国音像著作权集体管理协会负担500元，由被告中山市乡泉歌舞厅负担1300元。＼n上诉人乡泉歌舞厅不服原审判决，向本院提起上诉称原审法院认定事实的证据不足，理由为：一、关于音集协主体资格问题。音集协向原审法院提交的《音像著作权授权合同》公证书，公证书只能证明公证书内的授权合同复印件与原件一致，但不能证明授权合同来源合法、真实。二、关于乡泉歌舞厅主体资格问题。乡泉歌舞厅自2000年开始，其就未实际经营管理歌舞厅，歌舞厅的日常经营管理由承包者负责，由此产生的相关民事权利义务应当由实际经营者承担，故其并非实施侵权的责任方，不应当承担相关责任；三、关于侵权所涉歌曲的版权问题。原审根据音集协提供的两张专辑及其标注的版权信息，就认定该专辑为合法出版物证据不足；四、关于赔偿经济损失的问题。原审认定应赔偿经济损失为23000元缺乏事实计算依据。因此，请求撤销原审判决，驳回音集协的诉讼请求。＼n被上诉人音集协答辩服从原审判决。＼n本院审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。＼n本院查明：音集协于2013年10月8日向原审法院起诉，请求判令乡泉歌舞厅：一、立即停止侵权，从曲库中删除侵权作品，并在中山日报上向音集协公开赔礼道歉；二、赔偿经济损失及合理支出共计80000元。＼n本院认为：涉案的《不想》等19部音乐电视，构成音乐电视作品，乡泉歌舞厅播放上述作品没有经过著作权人的许可，该事实双方均无争议，本院予以确认。＼n针对乡泉歌舞厅的上诉请求及理由，综合评述如下：第一，关于音集协的主体资格及涉案作品的著作权人问题。涉案的《擦肩而过》专辑明确载明著作权人是孔雀廊唱片公司，《流行歌曲经典》第一辑明确载明著作权人是海蝶音乐公司，《音像著作权授权合同》明确约定孔雀廊唱片公司、海蝶音乐公司均将其享有的音像节目的放映权、复制权信托音集协管理，上述证据足以证明孔雀廊唱片公司、海蝶音乐公司是涉案音乐电视作品的著作权人，且音集协具备原告主体资格。乡泉歌舞厅对上述事实并无相反证据予以证明，故对其质疑孔雀廊唱片公司及海蝶音乐公司的著作权人身份及音集协的诉讼主体资格的上诉理由不予采纳，予以驳回。第二，关于乡泉歌舞厅的主体资格问题。乡泉歌舞厅上诉认为其非乡泉歌舞厅的实际经营人而不应当承担责任，在原审时乡泉歌舞厅提交的系两个案外人签订的协议书，真实性无法核实，即使存在实际经营者，由于均系以乡泉歌舞厅的名义对外进行经营，故仍不能免除乡泉歌舞厅的民事责任。第三，关于赔偿经济损失的问题。乡泉歌舞厅并没有提供权利人的实际损失或者其违法所得的任何证据支撑其赔偿数额过高的上诉请求，原审法院根据乡泉歌舞厅的经营规模、侵权行为的方式、侵权持续时间、主观过错程度和涉案作品的知名度、中山市经济发展状况等因素，并考虑到制止侵权的合理费用，在法定赔偿额幅度内酌定的赔偿金额符合法律规定，依法应当予以维持。＼n综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，乡泉歌舞厅的上诉请求及理由均不成立，应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉、维持原判。＼n本案二审案件受理费375元，由上诉人中山市乡泉歌舞厅负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长徐红妮＼n审判员谢劲东＼n审判员练天成＼n二〇一四年六月十六日＼n书记员古莉娟