四川省自贡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)自民一终字第214号
上诉人（原审被告）尤明才，男，1959年6月8日出生，汉族。
委托代理人谢波，四川漆大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）佘典龙，男，1973年12月10日出生，汉族。
委托代理人邓云绮，四川宏宗律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）自贡水务集团有限公司。住所地四川省自贡市自流井区五星街广华路**号。
法定代表人李维科，董事长。
委托代理人李岚，四川双溪律师事务所律师。
委托代理人许佟，男，自贡水务集团有限公司工作人员。
原审第三人阳杨，男，1990年4月13日出生，汉族。
上诉人尤明才因与被上诉人佘典龙、自贡市水务集团有限公司（简称水务集团公司），原审第三人阳杨健康权纠纷一案，不服自贡市自流井区人民法院（2014）自流民初字第3309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月25日公开开庭审理了本案。上诉人尤明才及其委托代理人谢波、被上诉人佘典龙及其委托代理人邓云绮，被上诉人水务集团公司的委托代理人李岚、许佟到庭参加诉讼。原审第三人阳杨经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年11月5日14时55分许水务集团公司所有的位于自流井区五星街龙都广场前公路上的水管发生爆管。发现爆管后，水务集团公司下属的管网维护管理所的工作人员包括佘典龙（佘典龙系管网维护管理所自井队现场安全员）即赴现场处置。根据现场处置需要，水务集团公司经联系后，尤明才指派其妻罗锡坤带领一台其所有的60型挖掘机于当日18时14分许进场进行破碎和开挖作业，挖掘机的操作员为尤明才聘请的阳杨。该挖掘机作业至当日19时45分左右时，水务集团公司的处置人员判断挖掘机可能挖掘到爆裂水管时，挖掘机机械臂上台并停止了动作。但当佘典龙站到挖坑前查看坑内情况（罗锡坤当时即站在佘典龙旁边）时，位于佘典龙侧后方的挖掘机在未鸣笛的情况下突然向前行驶，造成对佘典龙脚部的辗压，阳杨在听到现场人员的叫喊声后即倒车并熄火。佘典龙伤后即送自贡市第四人民医院急诊治疗，后于2010年11月6日送四川省国防医院住院治疗至2011年1月13日出院（共住院69天），2011年1月13日至8月23日在自贡市第四人民医院后续住院治疗（共住院221天），佘典龙出院后因伤遵医嘱休息。佘典龙在自贡市第四人民医院急诊及转院产生费用4100元由尤明才支付，在四川省国防医院产生治疗费用46685.73元由佘典龙支付，在自贡市第四人民医院住院治疗产生治疗费用19933.58元由佘典龙支付。佘典龙向尤明才借支23800元，向水务集团公司借支50000元。经佘典龙委托，自贡联立司法鉴定中心2012年5月20日作出司法鉴定意见书，内容为：佘典龙右足趾损伤评定为十级伤残，右下肢丧失功能10%以上评定为十级伤残。产生鉴定费700元由佘典龙支付。一审诉讼过程中，经尤明才申请，该院委托四川燊海司法鉴定所2014年12月16日作出司法鉴定意见书，内容为：佘典龙右胫腓骨远端、右踝部、右足复杂性骨与关节损伤伴右踝部广泛性增生皮肤瘢痕导致右下肢功能丧失12%评定为十级伤残，右踝、右足复杂性骨与关节损伤综合评定为180天的误工损失。一审诉讼过程中，经该院释明，佘典龙仅要求尤明才承担人身损害赔偿责任。佘典龙2010年度在水务集团公司工作期间的工资总额为32589.38元。我国建筑机械使用安全技术规程中关于单斗挖掘机的第5.2.4规定：启动前，应将主离合器分离，各操纵杆放在空挡位置，并应发出信号，确认安全后启动设备。
原审法院认为：因造成佘典龙损伤的挖掘机属尤明才所有，操作员阳杨系受尤明才雇佣且佘典龙仅要求尤明才承担赔偿责任，故该挖掘机在本次损伤中造成的法定责任由尤明才承担。因该挖掘机作业肇事时，操作员阳杨未按操作规程发出正确信号致佘典龙受伤，故尤明才应承担佘典龙因挖掘机伤害造成的全部损失。尤明才辩称与水务集团公司系挖掘机租赁关系应由水务公司承担责任、佘典龙应自行承担部份责任的理由，与庭审查明的事实及法律、法规的规定不符，故不予采信。尤明才垫付的27900元及第三人水务集团公司垫付50000元应予品迭。
该院对佘典龙的损失依法确定如下：1.医疗费及转院费用据实计算为70719.31元。2.残疾赔偿金为44736元。3.精神损害抚慰金酌情支持3000元。4.误工费，佘典龙虽经鉴定后有误工损失日，但其提交的证据不能证明有收入减少的事实，应承担举证不能的不利后果，故不予支持。5.交通费酌情支持600元。6.鉴定费，因尤明才申请的鉴定内容部分否定了其内容，故700元中的400元确定为损失。7.护理费为住院17400元（290天×60元）。8.住院伙食补助费为成都住院5660元（69天×50元+221天×10元）。9.营养费为2900元（290天×10元）。10.辅助器具费，佘典龙无医嘱及鉴定意见支持，故不予支持。以上合计佘典龙的损失为145415.31元由尤明才承担赔偿责任。品迭尤明才及第三人水务集团公司垫付的费用后，尤明才尚应赔偿佘典龙67515.31元、支付第三人水务集团公司50000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、尤明才于该判决生效之日起十五日内支付佘典龙赔偿款67515.31元、支付第三人水务集团公司垫付款50000元；二、驳回佘典龙的其他诉讼请求。一审案件受理费收取1968元，由佘典龙负担268元、尤明才负担1700元（此款由尤明才在履行付款义务时一并支付佘典龙）。
宣判后，尤明才不服，向本院提起上诉。尤明才的主要上诉理由为：1.尤明才派其妻带一台挖掘机执行水务抢险工作，阳杨是否参加抢险由水务集团公司决定，阳杨参加抢险系受水务集团公司指挥，并听从其安排，阳杨与水务集团公司之间形成劳务关系，其行为后果由水务集团公司承担；2.佘典龙是水务集团公司的工作人员，其参加水务抢险，也是现场的指挥人员，其履行的是职务行为，行为后果由水务集团公司承担；3.一审法院追加水务集团公司为本案第三人而不是被告系程序错误；4.本案佘典龙所受伤害为工伤，在有关部门未处理前不属于人民法院管辖范围，不应受理，应裁定驳回其起诉。故请求撤销原判，裁定终止本案诉讼，告知佘典龙按工伤处理。
佘典龙未提交书面意见，于二审庭审中当庭答辩称：1.本案系人身损害法律关系，阳杨与水务集团公司没有劳务关系；2.虽佘典龙是水务集团公司的工作人员，但因其损害系由第三人造成，可以直接请求第三人赔偿；3.追加第三人是尤明才在一审中申请的；4.佘典龙和水务集团公司之间的工伤法律关系不应在本案中处理。
水务集团公司未提交书面意见，于二审庭审中当庭答辩称：1.阳杨是尤明才雇佣的，其履行的是尤明才安排的职务行为，阳杨具有挖掘机上岗证；2.佘典龙虽是水务集团公司的工作人员，但其受伤是阳杨的侵权行为造成的，尤明才的上诉没有法律依据；3.佘典龙是否构成工伤，与本案的审理没有冲突。
阳杨未提交书面答辩意见。
在本院指定的举证期限内，尤明才向本院提交了《自贡市人力资源和社会保障局职工受伤部位更正通知书》一份，作为其二审新的证据，拟证明佘典龙享受了工伤待遇。佘典龙、水务集团公司均未提交二审新的证据。
佘典龙对尤明才提交的证据质证认为，该通知不属于新证据，也没有加盖公章，不具有真实性和关联性，不能证明佘典龙享受了工伤待遇，
水务集团公司对尤明才提交的证据质证意见与佘典龙的质证意见一致。
针对当事人的举证、质证，本院对尤明才提交的上述证据认证认为，因佘典龙、水务集团公司对该证据的真实性有意义，且该证据与本案健康权纠纷没有关联性，故本院不予认可。
本院二审经审理查明的案件事实，与一审查明的案件事实一致。
本院认为，被上诉人水务集团公司因需进行水务抢险作业，联系上诉人尤明才安排挖掘机进行水务抢险，水务集团公司与尤明才之间形成承揽合同关系。原审第三人阳杨在操作挖掘机进行水务抢险作业时，未确认安全即启动设备，导致被上诉人佘典龙受伤。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”之规定，阳杨应对此次事故承担全部赔偿责任。因阳杨系受上诉人尤明才指派操作挖掘机进行抢险，阳杨与尤明才之间形成劳务关系。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”之规定，阳杨因提供劳务造成佘典龙的侵权责任应由尤明才承担。关于尤明才上诉主ＸＸ杨与水务集团公司形成劳务关系，产生的法律后果由水务集团公司承担的理由，因与事实不符，本院不予支持。关于尤明才上诉主张佘典龙因履行职务行为所受伤害系工伤，应按工伤进行处理的理由，因本案系第三人侵权与工伤的竞合，佘典龙选择由侵权人承担本案赔偿责任并无不当，故对尤明才的该上诉主张，本院不予支持。关于尤明才上诉主张一审法院追加水务集团公司为本案第三人系程序错误的主张，因在一审诉讼中，尤明才虽向一审法院提交的是《追加被告申请》，但该申请的内容明确请求追加水务集团公司为第三人，且一审法院经审查后，在本案健康权纠纷中，为查清案件事实，将水务集团公司追加为本案第三人并无不当，故对尤明才的该上诉主张，本院亦不予支持。至于水务集团公司借支给佘典龙的50000元，是否应当在本案中进行品迭的问题，虽水务集团公司与佘典龙之间就该50000元形成的系借贷法律关系，但佘典龙对将该借款在本案其应获得的赔偿款中予以品迭并无异议，为减少当事人诉累，一审判决尤明才直接支付水务集团公司并无不当。
综上，上诉人尤明才的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2650元，由上诉人尤明才负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾昭球
代理审判员 罗 璇
代理审判员 甘语慧
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 吴彩霞