江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)苏12刑终258号
原公诉机关泰兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张景，女，1955年8月26日出生于江苏省泰兴市，汉族，大学文化，泰兴市供销商业有限责任公司法定代表人。因本案于2016年4月28日被刑事拘留，5月13日被泰兴市人民检察院决定取保候审。2017年9月4日被本院决定取保候审。
辩护人谢勇，江苏致邦（泰州）律师事务所律师。
泰兴市人民法院审理泰兴市人民检察院指控原审被告人张景犯挪用公款罪一案，于2017年7月28日作出（2017）苏1283刑初42号刑事判决。被告人张景不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰州市人民检察院指派检察员钱峻、张咏臻出庭履行职务。上诉人张景及其辩护人谢勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，泰兴市(原泰兴县)泰兴镇商业合作社于1985年成立，系市属集体企业，供销总社为其主管部门。1993年供销总社任命被告人张景为泰兴镇商业合作社主任。1998年至1999年泰兴镇商业合作社改制，企业改制为有限责任公司，由供销总社法人股和职工个人股共同出资组建，其中法人股系经资产评估后企业净资产由供销总社持股，同时供销总社委派被告人张景为商业公司法人股东代表、被告人张景任商业公司法定代表人，负责公司全面工作。2008年被告人张景以7.8万元受让商业公司除孙某外的其余职工股，商业公司的股东分别为供销总社、张景、孙某。2010年被告人张景退休，供销总社决定继续留任被告人张景为商业公司法定代表人，并支付其一年4.5万元的劳动报酬。
1．2011年4月22日至2011年10月10日间，被告人张景利用其担任商业公司法定代表人及其保管商业公司拆迁补偿款的职务之便，将合计8.84万元人民币的拆迁补偿款用于其个人购买股票。具体分述如下：
（1）2011年4月22日，被告人张景擅自挪用拆迁补偿款1万元用于其个人购买股票。
（2）2011年4月26日，被告人张景擅自挪用拆迁补偿款1万元用于其个人购买股票。
（3）2011年5月6日，被告人张景擅自挪用拆迁补偿款1万元用于其个人购买股票。
（4）2011年5月12日，被告人张景擅自挪用拆迁补偿款1万元用于其个人购买股票。
（5）2011年5月23日，被告人张景擅自挪用拆迁补偿款1万元用于其个人购买股票。
（6）2011年5月24日，被告人张景擅自挪用拆迁补偿款0.5万元用于其个人购买股票。
（7）2011年5月30日，被告人张景擅自挪用拆迁补偿款1万元用于其个人购买股票。
（8）2011年8月22日，被告人张景擅自挪用拆迁补偿款1万元用于其个人购买股票。
（9）2011年8月24日，被告人张景擅自挪用拆迁补偿款0.5万元用于其个人购买股票。
（10）2011年9月22日，被告人张景擅自挪用拆迁补偿款0.61万元用于其个人购买股票。
（11）2011年10月10日，被告人张景擅自挪用拆迁补偿款0.23万元用于其个人购买股票。
2．2013年9月29日至2013年11月4日间，被告人张景利用担任商业公司法定代表人职务之便，擅自指使公司会计将供销总社保管于商业公司的68万元人民币用于购买理财产品，获取个人利益3260元。
案发后，被告人张景自动投案，并如实供述了上述事实。审理期间，被告人张景退出违法所得人民币3260元。
上述事实，有检察机关提交并经法庭举证质证的证人陈某、姜某、耿某等人证言，书证工商登记资料、记账凭证、鉴定意见等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人张景身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额较大，依法应予以惩处。被告人张景案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人张景已退还单位挪用的公款和违法所得，可以酌情从轻处罚。鉴于被告人张景犯罪情节较轻，且具有自首情节，认罪悔罪表现较好，对其适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可给予一定的考验期限。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第九十三条第二款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第六十四条之规定，以挪用公款罪对被告人张景判处有期徒刑一年五个月，缓刑一年五个月；被告人张景退出的违法所得人民币3260元，予以没收，上缴国库。
上诉人张景提出如下上诉理由:第一，原判认定事实不清，证据不足。1.原判认定供销总社是商业公司的法人股东，没有事实和法律依据。2.68万元不应认定为公款。3.上诉人挪用68万元之前没有为自己谋利的动机，不应认定为挪用公款行为。第二，原判适用法律错误，程序存在瑕疵。挪用公款罪的犯罪对象应严格限定为“本单位资金”。第三，原判量刑过重。上诉人具备自首情节；案发前已归还全部赃款；一贯表现较好。
辩护人提出如下辩护意见：第一，在案证据不能作为认定商业公司属于刑法意义上国有公司的依据。1.在案工商登记及证人证言不能反映商业公司的真实出资情况；2.供销总社以应付债务和不可实现债权出资系明显的虚假出资，不能成为定案依据；3.商业公司的产权应以实际出资及股权受让情况界定。第二，供销总社在改制减负的同时，出于维稳的需要对商业公司继续管理，不能成为张景身份认定的依据。张景参与商业公司的管理是行使其股东权利的行为。第三，涉案68万元是陈某等人套取国家财政补助的犯罪所得，不属于挪用公款的犯罪对象。第四，张景的行为目的在于规避国家税收而非进行非法活动或实质性营利，不宜认定为刑事犯罪。建议改判张景无罪。
泰州市人民检察院当庭提出如下意见：上诉人张景的上诉理由不能成立；原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，唯适用法律不当，建议适用《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第二款、第三百八十四条的规定对上诉人定罪处罚。
二审经审理查明的主要事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已经当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。
针对诉辩双方提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
1．上诉人张景是否属于受委派在国家出资企业中从事公务的人员？
经查，1999年，原泰兴镇商业合作社（集体企业）经改制成立泰兴市供销商业有限责任公司。泰兴镇商业社评估确认后净资产由市供销总社持股，市供销总社委派张景为商业公司法人股东代表。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第七条规定：是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。因此，根据本案的事实，鉴于泰兴市供销合作总社所持有的法人股源于以原泰兴镇商业社（集体企业）评估确认后的净资产出资，张景本人也是原泰兴镇商业社职工，是改制后泰兴市供销商业有限责任公司的股东，本着谦抑的刑事司法理念，对泰兴市供销商业有限责任公司不宜认定为国家出资企业。张景受泰兴市供销合作总社委派担任泰兴市供销商业有限责任公司法人股东代表，不宜认定为刑法意义上的“受委派从事公务”。对辩护人相关辩护意见予以采纳。
2．上诉人张景挪用的68万元，是否属于“本单位资金”，张景的行为是否构成挪用资金罪？
经查，上诉人张景系受泰兴市供销合作总社相关人员委托，替泰兴市供销合作总社将68万元保管于泰兴市供销商业有限责任公司账上。对于以单位名义暂收、暂存的款项，无论资金来源和性质如何，均应视为该单位资产。上诉人张景从泰兴市供销商业有限责任公司账上将68万元挪出用于个人购买理财产品，并非法占有违法所得，属于“挪用本单位资金归个人使用，并用于营利目的”，符合挪用资金罪的构成要件，依法应以挪用资金罪定罪处罚。对上诉人及其辩护人相关上诉理由和辩护意见，不予采信。
综上，本院认为，上诉人张景挪用本单位资金归个人用于营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。上诉人张景案发后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人已退还挪用的全部资金及违法所得，可以酌情从轻处罚。综合全案犯罪事实和情节，上诉人张景犯罪较轻并有自首情节，依法可以免除处罚。原判认定主要事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，唯适用法律不当，本院依法予以纠正。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持泰兴市人民法院（2017）苏1283刑初42号刑事判决主文第二项，即被告人张景退出的违法所得人民币3260元，予以没收，上缴国库。
二、撤销泰兴市人民法院（2017）苏1283刑初42号刑事判决第一项，即被告人张景犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑一年五个月。
三、上诉人（原审被告人）张景犯挪用资金罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 吴晓蓉
审判员 曲 怡
审判员 祝年玺
二〇一七年十一月六日
书记员 朱瑞雅
附录法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。