湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民开终字第00057号
上诉人（原审原告）：湖北沙隆达股份有限公司，住所地荆州市北京东路93号。
法定代表人：安礼如，该公司董事长。
委托代理人：王云海。该公司员工。
委托代理人：刘骞。该公司员工。
被上诉人（原审被告）：陶军。
委托代理人：童开智，湖北荆楚律师事务所律师。
上诉人湖北沙隆达股份有限公司（以下简称沙隆达公司）因与被上诉人陶军劳动争议一案，不服荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第01302号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人沙隆达公司的委托代理人王云海、刘骞，被上诉人陶军及其委托代理人童开智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，陶军1986年5月进入沙隆达公司工作。2005年9月，双方当事人签订无固定期限劳动合同，陶军从事化工维修工作。2014年8月23日，陶军因当班睡岗，沙隆达公司于同年8月25日对其进行了教育谈话，告知睡岗行为违反了《职工奖惩规定》第十条第四款，属严重违纪，要求其严格遵守劳动纪律、不得再犯。同日，陶军分别在《谈话记录》和《教育处理通知书》上签名。2015年1月2日陶军当班时，沙隆达公司通过监控视频认定其有睡岗行为，遂于同年1月4日安排工作人员与陶军谈话并送达《教育处理通知书》，陶军不予认可而未签名。2015年1月8日，沙隆达公司就解除与陶军劳动合同征求工会意见无异议后，于同月15日制发沙隆达发（2015）5号文件《关于与陶军解除劳动合同的决定》。2015年4月13日，陶军向荆州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2015年6月26日制发荆劳人仲裁字（2015）第19号《仲裁裁决书》，并于2015年7月13日送达给沙隆达公司。沙隆达公司因对该裁决书不服，遂于2015年7月27日提起诉讼。另查明，沙隆达公司制发的《职工奖惩条例》（2013年7月版）第十条第四项规定：班中睡岗、无故离岗、无故串岗的属严重违纪；第十一条第四项规定：12个月内，累计两次严重违纪的，可以解除劳动合同。陶军被解除劳动合同前十二个月平均工资为4099.15元。
一审认为，综合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，因劳动者违纪而被用人单位解除劳动合同须具备以下要件：1、劳动者违纪的事实；2、用人单位据以解除劳动合同的规章制度；3、规章制度的产生经过了民主程序；4、规章制度向劳动者告知；5、在解除劳动合同前征求了工会的意见。沙隆达公司认为，陶军2014年8月23日和2015年1月2日两次当班时睡岗，根据《职工奖惩条例》规定，经征求公司工会同意后，解除其劳动合同合法。就陶军2015年1月2日当班睡岗的事实，沙隆达公司提交了视频资料予以证明。从该段视频上可以看到，有二人坐在椅上，身体偶有小动作；其中有一人有打瞌睡嫌疑，但不能当然确定为陶军；摄像镜头安置在陶军的身后，不能看清人物正面表情。关于沙隆达公司《职工奖惩条例》中规定的“睡岗”行为，可以理解为在岗位上有睡觉的行为。但该视频中既不能确定谁是陶军，也看不到陶军的脸部，不能确定当时的表情及状态，故以此视频不足以当然直观地认定当时陶军是在睡觉，而除此之外沙隆达公司未能提供其它证据证明陶军睡岗，因此，沙隆达公司据以解除陶军劳动合同的违法事实因为其的举证不足以证明，不能得到法律确认，其解除与陶军的劳动合同违法。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。陶军在沙隆达公司工作了28年另七个月，因此，因沙隆达公司违法解除与陶军的劳动合同，其应向陶军给付的赔偿金为237750.7元（4099.15元×29个月×2倍）。因陶军未就仲裁裁决提起诉讼，视为其认可仲裁裁决关于沙隆达公司应向其给付违法解除劳动合同经济赔偿金225453.25元的认定，故超出部分视为陶军放弃其权利主张。沙隆达公司应向陶军给付的违法解除劳动合同经济赔偿金为225453.25元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、湖北沙隆达股份有限公司解除与陶军的劳动合同违法。二、湖北沙隆达股份有限公司于本判决生效之日起十日内向陶军给付违法解除劳动合同经济赔偿金225453.25元。三、驳回湖北沙隆达股份有限公司的诉讼请求。湖北沙隆达股份有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由湖北沙隆达股份有限公司负担。
沙隆达公司不服一审判决，向本院提出上诉称：陶军2014年8月23日被公司值班人员查到睡岗，2015年1月2日又被值班人员查到睡岗。依据公司《职工奖惩规定》可以解除与其劳动合同。原审判决认定事实错误，裁判的结果显失公正。理由如下：1、陶军睡岗的视频证据经过当庭播放，并不存在剪辑等问题，该视频的真实性应当得到认定，成为本案事实认定的根据。2、沙隆达公司作为用人单位，应当享受到法律赋予用人单位在制定符合企业特点的制度和解除劳动合同具体情形等方面的裁量权。沙隆达公司依据化工企业特殊性及安全管理的要求制定的《职工奖惩规定》内容有效、程序合法，依法应当作为解除劳动合同的依据；3、沙隆达公司为保证《职工奖惩规定》的执行和公司生产安全，以视频录像监督职工遵规守纪亦合法合理，以该视频作为认定陶军睡岗的依据并无不妥；4、在该段视频无专业技术条件支持下，经沙隆达公司工作人员常识判断，并对被陶军的肢体动作和当时所处时间及环境结合进行分析，审慎合理地对陶军的睡岗行为进行确认；5、沙隆达公司严格按照法律法规执行劳动人事管理，在解除与陶军的劳动合同前履行了合法程序。综上，请求二审法院依法改判。
陶军针对沙隆达公司上诉请求及理由答辩称：1、因用人单位作出的解除劳动合同等而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，用人单位仅仅提供了一段视频，里面有两个人，既不能确定谁是陶军，也看不到陶军的脸部，不能确定当时的表情和状态，不能证明陶军当时在睡觉。且视频证据作为影像资料，适用电子证据的规定，因其隐蔽性、更易更改，其证据力和证明力认定区别于传统证据，该视频属于孤证，未能准确反映陶军的精神状态，再无其他有效证据予以补充的情况下不能认定陶军睡觉。沙隆达公司是靠主观分析得出睡岗的结论而不是靠证据得出的，该结论并不可靠。因此用人单位解除劳动合同的事实不存在，属于违法解除劳动合同。2、关于第一次“睡岗”行为，陶军虽然在《谈话笔录》和《教育处理通知书》上签名，但不表示认可“睡岗”事实，签字是迫于无奈，因为根据沙隆达公司制定的《职工奖惩规定》第十条第（六）项“不服从管理的”及第（九）项“拒不签收教育处理通知书的”，均属于严重违纪。如果不在《谈话笔录》和《教育处理通知书》上签字，一次行为就可以直接以两次严重违纪为由予以开除，正是由于受到威胁不签字也算一次严重违纪，才不得不签字，除了签字外，沙隆达公司并不能提供证据证明我“睡岗”的事实。沙隆达公司制定的《职工奖惩规定》的内容侵害劳动者基本权利。综上，沙隆达公司提供的证据不能达到其证明目的，应承担举证不力的后果。请求二审法院维持原判。
二审审理查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，劳动争议是平等主体的劳动者和用人单位基于劳动合同关系而发生的纠纷。劳动合同不同于一般的民事合同，作为劳动合同主体的用人单位和劳动者，他们之间存在管理与被管理的隶属关系。用人单位对劳动者作出解除劳动合同等决定时，用工单位的行为具有积极主动、权利干预性质。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、辞退、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，沙隆达公司是用人单位，应对其作出解除与劳动者陶军的劳动合同的决定所依据的事实负举证责任。沙隆达公司认为陶军2014年8月23日和2015年1月2日两次当班时睡岗，其解除与陶军之间的劳动合同合法。沙隆达公司提交了2015年1月2日陶军当班时的视频资料，以证明陶军当班睡岗。因摄像镜头安置在陶军的身后，视频中有两个人坐在椅子上，不能确定谁是陶军；该视频中既看不到陶军的面部，又不能确定陶军当时的表情及状态，且陶军对认定其第二次睡岗不予认可。用人单位解除与劳动者的劳动关系是涉及劳动者利益的重大决定，沙隆达公司仅提供此视频资料，而不提供其他证据予以证明佐证，沙隆达公司提供的证据不足以认定陶军当班睡岗的事实，根据相关法律规定，应由其承担举证不力的不利后果。沙隆达公司的上诉理由不能成立。综上，原判决认定事实清楚，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由上诉人湖北沙隆达股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 万冀松
审判员 徐 凯
审判员 刘国平
二〇一六年一月十二日
书记员 徐 芬