＼n广东省佛山市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）佛中法民一终字第926号＼n上诉人（原审被告）潘庆添，男，汉族，1971年1月31日出生，户籍所在地广东省佛山市顺德区，现住广东省佛山市顺德区。＼n被上诉人（原审原告）麦泉亨，男，汉族，1974年7月11日出生，住广东省佛山市顺德区。＼n委托代理人张东荣，广东聚理律师事务所律师。＼n委托代理人孙振林，广东聚理律师事务所律师。＼n原审被告梁玲弟，女，汉族，1969年6月29日出生，户籍所在地广东省佛山市顺德区，现住广东省佛山市顺德区。＼n原审被告胡桂初，男，汉族，1969年1月5日出生，住广东省佛山市顺德区。＼n上诉人潘庆添与被上诉人麦泉亨，原审被告梁玲弟、胡桂初民间借贷纠纷一案，潘庆添不服广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法勒民初字第872号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。＼n原审法院经审理查明：2012年6月8日，潘庆添、梁玲弟与麦泉亨签订《借款及保证担保协议》、《质押担保书》及《违约损失赔偿承诺书》，约定潘庆添和梁玲弟向麦泉亨借款300000元，期限从2012年6月8日至2012年8月7日，月利率为2%，若逾期未还款且未办理借款展期手续的，则须按约定的利率双倍计付迟延履行的利息，且由潘庆添和梁玲弟承担实现债权所产生的诉讼费、评估费、律师费等费用。胡桂初对上述借款的本金300000元、利息、违约金、实现债权的诉讼费及律师费等承担连带担保责任，同时约定麦泉亨有权在向潘庆添、梁玲弟主张权利的同时向胡桂初主张权利。合同签订之日，麦泉亨即按约定转账300000元至梁玲弟的账户上。2013年1月23日，潘庆添、梁玲弟与麦泉亨再次签订《借款及抵押担保协议》，载明向麦泉亨借款350000元（包含2012年6月8日的300000元借款），确认借款已于本协议签订之日足额支付给潘庆添、梁玲弟，借款期限3个月，月利率为2%，若逾期未还款且未办理借款展期手续的，则须按约定的利率双倍计付迟延履行的利息，且由潘庆添和梁玲弟承担实现债权所产生的诉讼费、评估费、律师费等费用。潘庆添、梁玲弟以共有的座落于佛山市顺德区的房产为上述借款提供抵押担保，双方办理了抵押登记手续，担保债权数额为350000元，抵押担保范围借款本金350000元、利息、违约金及实现债权所发生的诉讼费、评估费、拍卖费、律师费等。＼n另查，潘庆添与梁玲弟于1998年12月25日依法登记结婚。借款期间，潘庆添、梁玲弟向麦泉亨转账45000元用于清偿利息。麦泉亨为追讨案涉借款，委托广东聚理律师事务所律师提起诉讼，为此麦泉亨支付律师费25000元。＼n再查，潘庆添、梁玲弟另外通过中国工商银行向麦泉亨转账30000元用于清偿利息。＼n原审法院认为，麦泉亨与潘庆添、梁玲弟之间形成的民间借贷关系，应受法律保护。潘庆添、梁玲弟与麦泉亨再次签订《借款及抵押担保协议》，载明向麦泉亨借款350000元（包含2012年6月8日的300000元借款），确认借款已于协议签订之日足额支付，诉讼中潘庆添、梁玲弟仅承认借款300000元，但未提交其他证据予以佐证，鉴于上述二人作为完全行为能力人，应当对其行为承担相应的法律后果，故法院确认潘庆添、梁玲弟尚欠麦泉亨借款本金350000元（其中2012年6月8日的300000元借款，2013年1月23日的50000元借款），应负偿还责任。麦泉亨要求潘庆添、梁玲弟清偿借款本金350000元及相应的利息，经审查，借款期限少于6个月，双方约定的2%月利率超过了中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，故本案利息应按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍予以计算（其中300000元本金从2012年6月8日起、50000元本金从2013年1月23日起，分别按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计至实际清偿日止），借款期间潘庆添、梁玲弟向麦泉亨支付的75000元应予以抵扣。麦泉亨为追讨案涉借款，委托广东聚理律师事务所律师提起诉讼，为此支付律师费25000元，麦泉亨要求潘庆添、梁玲弟按协议约定承担律师费25000元，符合法律规定，法院予以支持。潘庆添、梁玲弟以共有的座落于佛山市顺德区的房产为上述借款提供抵押担保，双方办理了抵押登记手续，抵押行为有效，麦泉亨对上述房产的处理所得款享有优先受偿权。胡桂初作为借款本金300000元（借款期限从2012年6月8日至2012年8月7日）的担保人，对上述借款的本金300000元、利息、违约金、实现债权的诉讼费及律师费等承担连带担保责任，同时约定麦泉亨有权在向潘庆添、梁玲弟主张权利的同时向胡桂初主张权利，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，胡桂初的保证期间为主债务履行期届满之日起二年。虽然双方签订《借款及抵押担保协议》时，潘庆添、梁玲弟提供了房产作为抵押担保，但并未约定胡桂初退出担保，故法院确认胡桂初的连带保证仍然有效。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的规定，胡桂初对抵押房产的处理所得款以外的债务承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条、第四十一条、第四十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题》第三十二条第二款的规定，作出如下判决：一、潘庆添、梁玲弟应于判决发生法律效力之日起十日内，向麦泉亨清偿借款本金350000元及利息（利息计算方式：其中300000元本金从2012年6月8日起、50000元本金从2013年1月23日起，分别按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计至实际清偿日止，扣减已支付的利息75000元）；二、潘庆添、梁玲弟应于判决发生法律效力之日起十日内，向麦泉亨支付本案律师代理费25000元；三、若潘庆添、梁玲弟逾期不还，将抵押物即座落于佛山市顺德区的房产依法处理（拍卖、变卖或折价），所得款项优先偿还上述债务，不足的部分，由潘庆添、梁玲弟负责清偿，胡桂初对不足的部分（限于借款本金300000元、利息、违约金、实现债权的诉讼费及律师费等范围内）承担连带清偿责任；四、驳回麦泉亨的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为4298.75元，由麦泉亨负担298.75元，潘庆添、梁玲弟、胡桂初负担4000元。＼n潘庆添不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定借款本金错误。麦泉亨起诉称潘庆添向其借款350000元，但潘庆添只确认借款300000万元，另外50000元没有转账记录也没有现金给付。二、一审法院认定归还现金的数额错误。潘庆添先后归还了90000元，但法院只确认了转账归还的75000元。另有现金15000元是2012年6月8日在麦泉亨的公司里支付的，麦泉亨在与潘庆添通话过程中确认，也有证人作证，还是用证人的卡取钱出来归还的。三、本案纠纷产生的律师费25000元应由麦泉亨自己承担。综上，潘庆添请求：1.撤销原审判决，改判驳回麦泉亨的诉讼请求；2.本案诉讼费用由麦泉亨承担。＼n麦泉亨答辩称：原审判决认定事实清楚，判决合法合理，请求二审法院维持原判。＼n梁玲弟述称同意潘庆添的上诉意见。＼n胡桂初未到庭发表意见。＼n潘庆添、梁玲弟在二审期间向本院提交电话录音资料一份，拟证明麦泉亨承认已支付利息90000元，其中15000元是现金支付，75000元是通过银行转账，同时麦泉亨承认350000元借据中有50000元属于利息。＼n麦泉亨质证认为：1.该份证据的形成时间在本案诉讼之前，不属于新证据，根据民事诉讼证据规则，该证据应不予采信；2.录音内容经麦泉亨核实，其不记得何时说过录音中的话，麦泉亨本人多次与潘庆添通电话讨债务，均没有对还款利息进行确认。麦泉亨在起诉时无法确定潘庆添的实际还款金额。录音证据反映的内容与客观事实不相符，如该房屋抵押给麦泉亨300000元与房产管理部门做的抵押登记350000元数额是不相符的。另外，麦泉亨在对话回答过程中也承认“我未计（算）”，所以该录音形成时麦泉亨不清楚还款金额。因此录音资料不能证明潘庆添所要证明的内容。＼n本院经审查认为，麦泉亨虽然对该证据不予认可，但并无反驳的证据，并且录音证据中关于借款数额、扣押车辆、房屋抵押的陈述与本案相关证据、双方诉讼中陈述的内容基本吻合，本院对该录音证据中与本案相关的事实予以确认。＼n经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明，潘庆添、梁玲弟于2012年8月11日、2012年9月15日、2012年11月14日分别向麦泉亨的账户转入15000元，共计45000元用于清偿利息。2013年6月，梁玲弟向麦泉亨的账户转入30000元用于清偿利息。＼n再查明，梁玲弟与麦泉亨在2013年10月24日在电话中确认潘庆添、梁玲弟是按每期15000元支付利息，已经支付6期利息合共9万元，还剩余利息110000元；2013年1月23日《借款及抵押担保协议》中约定的35万元借款金额中有5万元为利息。＼n本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、潘庆添向麦泉亨的借款数额；二、潘庆添已支付予麦泉亨的利息数额；三、潘庆添、梁玲弟应否负担律师费。＼n关于借款数额问题。根据双方于2012年6月8日签订的一系列协议显示，潘庆添和梁玲弟向麦泉亨借款300000元，麦泉亨在合同签订之后即转账了合同约定的300000元。虽然双方在2013年1月23日就借款事宜再次签订协议，借款数额明确为350000元，但麦泉亨在潘庆添和梁玲弟第一次借款未按约定归还任何本金的情况下继续向其出借款项，与普通民间借贷常理不符，且在双方第一次借款为转账支付的情况下，麦泉亨也未提供任何证据证实再次现金支付50000元借款。再结合双方的录音证据内容，本院认为潘庆添和梁玲弟主张双方在2013年1月23日《借款及抵押担保协议》中约定的35万元借款金额中有5万元为利息的陈述更为接近客观事实，并对潘庆添和梁玲弟的该项主张予以采信，确认双方之间真实的借款本金为300000元。＼n关于利息问题。虽然双方在两次的书面协议中均书面约定月利率为2%，但根据潘庆添和梁玲弟的陈述，其明确认可自己已经支付予麦泉亨的款项均为利息，且麦泉亨在录音中也确认了潘庆添共支付6期利息合共9万元，因此，可以确认双方对借款利率实际是按月5%予以计算，本院对潘庆添已支付9万元均为利息的事实予以确认，因该利息已经支付，且双方均无异议，故本院对其合法性不再审查。因麦泉亨出借款项的时间为2012年6月8日，合同约定利息按月支付，潘庆添已支付6期利息，则潘庆添、梁玲弟拖欠的利息应从2013年1月8日开始计付。虽然双方约定的借款期限为六个月，但鉴于潘庆添和梁玲弟并未按期还款，且至今本金均未偿还，因双方实际执行的月5%的利率过高，故应自2013年1月8日起至本院确定的还款日止按银行同期同类贷款利率的四倍计算利息予麦泉亨。＼n关于律师费的负担问题。双方签订的《借款及抵押担保协议》明确约定如潘庆添不依约还本付息，麦泉亨有权向法院提起诉讼，并由潘庆添承担由此产生的律师费。又因梁玲弟与潘庆添为夫妻关系，应对夫妻共同债务承担连带责任。原审法院据此判决潘庆添、梁玲弟向麦泉亨支付律师费并无不当，应予维持。＼n综上，潘庆添的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决部分有误，本院依法予以改判。本案因新证据而改判，原审判决不属于错误裁判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：＼n一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法勒民初字第872号民事判决第二、三、四项；＼n二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法勒民初字第872号民事判决第一项为，潘庆添、梁玲弟应于本判决发生法律效力之日起十日内向麦泉亨清偿借款本金30万元及利息（利息从2013年1月8日起以30万元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至本判决确定还款之日止）。＼n如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审案件受理费4298.75元，由麦泉亨负担698.75元，潘庆添、梁玲弟、胡桂初负担3600元；二审案件受理费1050元，由麦泉亨负担750元，潘庆添、梁玲弟、胡桂初负担300元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长徐立伟＼n代理审判员陈文＼n代理审判员翁丰好＼n二〇一四年六月九日＼n书记员吕倩倩＼n