重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝02民终2580号
上诉人（原审被告）:余立祥，男，1968年1月9日出生，汉族，住云阳县。
委托诉讼代理人：邹超，重庆龙脊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:余立明，男，1969年10月2日出生，汉族，住云阳县。
委托诉讼代理人:凌大力，重庆洲同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:重庆沣铧建筑工程有限公司（以下简称沣铧建司），住所地重庆市云阳县双江街道云江大道1495号2单元501。统一社会信用代码9150023555408906X1。
法定代表人：张箭，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐长江，重庆洲同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:李明亮，男，1973年12月28日出生，汉族，住云阳县。
上诉人余立祥因与被上诉人余立明、李明亮、重庆沣铧建筑工程有限公司（以下简称沣铧建司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院(2017)渝0235民初981号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，本案现已审理终结。
余立祥上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判支持是诉人的上诉请求事项；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，余立明不是受余立祥雇佣，余立明受伤是受李明亮安排转运废土和倾倒废土时受伤，余立祥不应承担任何责任；二、一审判决适用法律错误，余立明受伤是受李明亮雇请，李明亮是沣铧建司职工，余立明属于工伤。一审法院认定本案属于提供劳务者受害责任纠纷错误，应该适用《工伤保险条例》调整的劳动关系。
沣铧建司辩称，一审查明的案件事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
余立明辩称，本案应属于《工伤保险条例》调整的劳动关系，一审法院应释明而未释明，应予以发回重审。
李明亮辩称，一审查明的案件事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
余立祥向一审法院起诉请求：判决赔偿其医疗费、余立明后续治疗费、鉴定费、住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计420432.97元；被告之间承担连带责任；诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年3月7日沣铧建司中标云阳县凤鸣镇人民政府招标的云阳县凤鸣镇二、三级污水管网建设工程。2016年3月28日，沣铧建司与云阳县凤鸣镇人民政府签订《云阳县凤鸣镇二、三级污水管网建设工程合同协议书》。随后李明亮代表云阳县凤鸣镇二、三级污水管网建设工程项目部与余立祥签订了《管道安装承包合同》，合同主要内容如下：三、本次承包方式：人工费及耗材、设备承包（包工不包料）；四、承包工程内容：云阳县凤鸣镇二、三级污水管网建设工程的全部管网安装（目前已完管网安装部分除外，已完管网以现场计量为准）工程（包竣工验收），1、挖机挖沟槽及余土外运；2、施工中所用的工具及机械设备；3、管道及检查井的安装；4、施工中逢污必接的支管（UPVC管）安装及安全防护搭拆；5、管沟回填及回填层的夯实工序；6、人行道路面砖的拆除及恢复。第三条、工程价款及付款方式。2、以上工程包干价中包括一切的机械费用、工用具、人工费、场内外转运费和余土外运、劳保、管理、安全风险费等，不包括税金。五条、乙方责任。三、负责工人的食宿费及施工用的水电费；五、乙方要做到安全施工、文明施工。在施工过程中发生的大小安全事故乙方负责赔偿经济损失。余立明受余立祥的雇佣在沣铧建司承包的该工地进行劳务活动，2016年12月23日，余立明驾驶自己的三轮摩托车在运送废土的过程中，发生翻倒，致使余立明受伤。受伤后余立明被送至云阳县中医院住院治疗，住院4天后转至第三军医大学新桥医院住院治疗10天。2017年2月16日，经重庆市渝东司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：被鉴定人余立明的伤残程度系8级；后期取出内固定物住院治疗手术费28000.00元，住院时间3周，出院后尚需休息1月；康复费用为4000.00元；出院后部分护理时间为3个月；营养时限评定为4个月为宜。庭审中，沣铧建司对余立明的伤残等级等提出重新鉴定申请，2017年6月12日，西南政法大学司法鉴定中心出具鉴定意见：被鉴定人余立明的伤残等级系9级；后续医疗费为24000.00元；护理时限为90日；营养时限为90日。余立明有被抚养人三人，女儿余虹洁，2011年6月19日出生；父亲余秉河，1936年6月7日出生；母亲田文淑，1934年7月12日出生。余立明父亲及母亲共生育四个子女，均健在且有民事行为能力。另查明，余立祥无劳务承包资质。
一审法院对余立明的损失确认如下：1、医疗费103595.57元，其中云阳县中医院6212.67元，有正规医疗发票，予以认可；新桥医院97382.90元，有正规医疗发票，予以认可。综上，确认余立明的医疗费用为103595.57元。2、残疾赔偿金163434.00元和被抚养人生活费53303.40元。余立明的户籍虽属于农村户口，但其提供证据能够证明其在城镇居住一年以上，并有正当合法收入来源，因此，余立明的残疾赔偿金应当按照城镇人口计算。由于余立明经重新鉴定为九级伤残，故认可余立明的残疾赔偿金为27239.00元/年×20年×20%=108956.00元。被抚养人生活费为：女儿13年×19742元/年×20%÷2=25664.60元；父亲5年×19742元/年×20%÷4=4935.50元，母亲5年×19742元/年×20%÷4=4935.50元，以上共计35535.60元，因此，认定余立明的残疾赔偿金为144491.60元（包括了被抚养人生活费）。3、取出内固定物需28000.00元，有重新鉴定结论予以佐证，认可24000.00元。4、鉴定费3500.00元，有鉴定机构的发票为证，予以认可。沣铧建司申请重新鉴定的费用3000.00元，沣铧公司提供了鉴定费发票，并且重新鉴定改变了原来鉴定的伤残等级、后续医疗费等，因此，应当由余立明承担该笔鉴定费用。5、交通费1500.00元，根据实际情况，酌情认定为500.00元。6、护理费8000.00元，余立明实际在云阳县中医院住院4天，重庆新桥医院住院10天，加之鉴定结论护理期限为90日，为部分护理，另外取出内固定物需住院3周，对8000.00元的护理费予以认可。7、住院伙食补助费1750.00元，余立明实际住院和取出内固定物住院的时间为35天，对住院伙食补助费认可为1750.00元。8、住院期间营养费700.00元和营养时限期间的营养费6000.00元，第二次鉴定结论营养时限重新鉴定为90日，故认可的营养费和营养时限内的营养费用为90天×50元/天=4500.00元。9、误工费为31000.00元，根据法律规定，从受伤之日算计鉴定前一日，误工时间为54天，加之鉴定结论确定的取出内固定物住院时间3周，以及出院后尚需休息一个月，确认其误工时间为105天；余立明举示的证据不足以证明收入达到200.00元每天，但余立明主要在凤鸣场镇从事建筑工作，认可其误工费为45987.00元/年÷365天×105天=13229.14元。10、对于残疾辅助器具费3650.00元，其中热塑性夹板有发票为证，另外150.00元没有正式发票，认可的残疾辅助器具为3500.00元。11、康复费4000.00元，有第一次鉴定结论作为依据，沣铧建司对其没有申请重新鉴定，故认可4000.00元。12、精神抚慰金12000.00元，余立明从事工作期间因意外受到伤害，其应当得到适当精神抚慰，根据实际情况及当地的经济发展水平，认可精神抚慰金4000.00元。综上所述，余立明主张的属于本案赔偿范围的有医疗费103595.57元，残疾赔偿金144491.60元，后期治疗费24000.00元，鉴定费3500.00元，交通费500.00元，护理费8000.00元，营养费4500.00元，住院伙食补助费1750.00元，误工费13229.14元，残疾辅助器具3500.00元、康复费4000.00元、精神抚慰金4000.00元，合计315066.31元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。余立祥虽未与余立明签订雇佣合同，但根据庭审查明，余立祥雇佣余立明从事劳务工作，与余立明形成雇佣劳务关系，因此余立祥在接受劳务过程中应采取必要的安全措施，进行安全作业教育，保障提供劳务者的安全；但从本案确认的事实看，余立祥在建筑过程中没有采取必要的安全措施，亦未进行安全作业教育，致余立明在工作过程中受伤，其存在过错，应当承担主要赔偿责任；余立明在工作过程中存在明显的过错，驾驶无证的三轮摩托车，在操作过程存在重大失误，造成自身的伤害，故余立明应对自己的损失承担次要赔偿责任，因此，在本次事故中，一审法院认为在本次事故赔偿中，余立明承担30%和余立祥承担70%的赔偿责任。由于沣铧建司依法申请了重新鉴定，其所产生的重新鉴定费用为3000.00元，余立明的伤残等级由八级伤残降低为九级伤残，后续医疗费、护理时限、营养时限的数额均产生降低，故该重新鉴定的费用应由余立明承担与沣铧公司各承担1500.00元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包人或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。沣铧建司将工程劳务发包给不具备建筑施工技能和安全生产条件的余立祥，根据上述规定，沣华建司应当与余立祥承担连带赔偿责任。对于余立明起诉要求李明亮承担责任，由于沣铧公司认可李明亮系其公司的工作人员，其签订合同以及对外的行为，均为职务行为，其代表公司从事工作，故李明亮在本案中不应当承担责任。余立明陈述是李明亮支付600.00元钱让其拉运废土的，余立祥也表示是李明亮要求余立明拖运废土，但李明亮予以否认，由于提供的证人出庭作证，其证言前后不一致，对证人证言，不予采信；余立明也未提供的其他证据证明其用三轮摩托车拉运废土系李明亮给钱雇请，余立祥也未提供相关证据，故对余立明和余立祥的上述意见不予采纳。综上所述，原告诉讼请求中合法的部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、余立明在本次事故中受伤所产生的损失医疗费103595.57元，残疾赔偿金144491.60元，后期治疗费24000.00元，鉴定费3500.00元，交通费500.00元，护理费8000.00元，营养费4500.00元，住院伙食补助费1750.00元，误工费13229.14元，残疾辅助器具4000.00元、康复费4000.00元，精神抚慰金4000.00元，合计315066.31元。由余立祥赔偿余立明220546.42元，其余损失由余立明自行承担。限判决生效后十五日内给付。二、重庆沣铧建筑工程有限公司对余立祥的上述赔偿款项承担连余立明、李明亮、重庆沣铧建筑工程有限公司带赔偿责任。三、驳回余立明的其他诉讼请求。
二审中除查明在一审宣判后，云阳县人力资源和社会保障局于2017年9月4日作出了对余立明工伤认定申请受理决定书，同年10月2日又作出工伤认定中止通知书，其理由为此案正在诉讼中，待诉讼后恢复工伤认定程序外。其余主要案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本案的争议焦点是：一、余立明受伤时是为谁提供劳务；二、余立明受伤是否属于工伤，是否应属于《工伤保险条例》调整。
本院认为，一、关于余立明为谁提供劳务的问题。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条的规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，首先从沣铧建司的现场负责人李明亮代表该公司与余立祥签订的《管道安装承包合同》上看，沣铧建司将其承建的云阳县凤鸣镇二、三级污水管网建设工程中的一切的机械费用、工用具、人工费、场内外转运费和余土外运等劳务是承包给余立祥的，各方当事人对此均无异议；其次，在一、二次庭审中余立明均陈述是受余立祥雇佣，工作由余立祥安排，其工资由余立祥发放，余立祥对此也无异议；最后，虽然余立祥、余立明提出余立明受伤是受李明亮安排并由其支付了600元钱后在转运土和倾倒土时受伤，但无论是在一审或二审中均未提供任何支付或收款凭证予以证明，其提供的证人证言也有前后不一致的地方，且李明亮也予以否认。故一审法院认定余立明是在为余立祥提供劳务时受伤具有高度可能性。
二、关于余立明受伤是否应先进行工伤认定，属于《工伤保险条例》调整范畴的问题。本案查明的案件事实是沣铧建司将其承建的管网建设工程的劳务等分包给自然人余立祥，余立明受雇于余立祥，在雇佣活动中听从于余立祥的安排、指挥，其劳动报酬也是由余立祥支付，且余立明也是选择的提供劳务者受害责任纠纷起诉。一审宣判后，余立明并未提上诉，只是向云阳县人力资源和社会保障局提出工伤认定，工伤受理后又进行了中止审理，其中止审理的理由为案件正在诉讼中，待法院诉讼结束后予以恢复。故一审法院综合案件实际情况，从一审原告即受害人余立明选择的提供劳务者受害责任纠纷予以判决实际雇佣人余立祥承担赔偿责任，沣铧建司承担连带责任，并无不当；
综上所述，余立祥的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理2502元，由余立祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄能萍
审判员 铁晓松
审判员 李迪云
二〇一八年一月二十四日
书记员 何云东