浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绍越民初字1894号
原告（反诉被告）徐秋根。
委托代理人（特别授权代理）王永建。
被告（反诉原告）中亚建设集团有限公司。
法定代表人谢中富。
委托代理人（特别授权代理）朱春华、朱妙。
原告徐秋根与被告中亚建设集团有限公司（以下简称中亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年4月27日受理，依法组成合议庭，被告中亚公司在举证期限届满前提起反诉，本院依法受理后，于2013年6月20日、2013年7月9日、2013年10月17日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）徐秋根委托代理人王永建，被告（反诉原告）中亚公司委托代理人朱春华、朱妙到庭参加诉讼。本案经批准后，延长审限六个月。本案现已审理终结。
原告徐秋根诉称：2004年4月18日，原、被告签订《施工项目经济承包合同协议》，由徐秋根承担中亚公司承接的浙江金鑫聚酯化纤有限公司（下称“金鑫公司”）聚酯化纤工程的经济承包施工。该承包合同约定：工程名称为金鑫公司聚酯化纤工程；工程内容为所有施工范围：聚酯装置含切片包装楼、长丝装置楼、综合动力给水站、锅炉房、pta库、罐区、热煤站、污水处理站等工程土建、安装；承包性质为包工包料（独立核算、自负盈亏）；质量要求合格，质量为终身责任制；工程造价暂定3805万元，中亚公司收取7%作为综合管理费（含税）；被告与金鑫公司签订的合同为本合同的执行附件，具有同等约束力。2004年4月19日，被告与金鑫公司签订《建设工程施工合同》、《建设项目承包补充协议》各一份，合同约定：金鑫公司在绍兴县钱清镇陈许村的聚酯、纺丝楼及共用工程由中亚公司承包施工；工程内容为施工图内的土建及安装工程；承包性质为包工包料；合同价款3085万元（暂估价），被告项目经理为徐秋根。合同签订后，原告即开始工程的施工建设，一直施工至2005年6月3日。2005年6月3日，原告作为被告的项目经理与金鑫公司法定代表人张兴根签订协议，约定：原中亚公司项目部项目经理及施工队伍从双方签署此协议之日起全部退出金鑫公司施工现场。当日，原告及其施工队伍退场。此后，金鑫公司与第三人高永华就土建剩余工程施工达成协议，由高永华施工。后来，被告因工程款支付问题与金鑫公司发生纠纷，起诉至绍兴市中院，要求金鑫公司支付被告工程款余款及利息，并支付施工机具材料费用，在该案中，原告被列为第三人。经过二审审理，浙江省高级人民法院作出（2009）浙民终字第73号终审判决书。判决认定：在该案中，原告、被告、金鑫公司之间的法律关系是金鑫公司为发包人，被告为承包人，原告为实际施工人。根据省高院委托的鉴定机构出具的鉴定报告，截止2005年6月3日，中亚公司（徐秋根）完成的工程造价为3846.9812万元。根据《施工项目经济承包合同协议》的约定，被告承包的本案工程由原告承担经济承包施工，自行组织、自负盈亏，原告除了上交被告7%管理费外享受一切权利并承担一切义务。到目前为止，原告已取得工程款共计1943.6850万元，扣除7%的管理费269.2887万元和金鑫公司垫付的材料款1121万元，被告尚有513.0075万元未支付。原告从绍兴市中院档案室查询得知，金鑫公司已于2012年7月5日向被告支付剩余工程款840254元及利息35万元，此外，2005年6月6日，被告自认共收到金鑫公司工程款1056万元，2006年1月25日金鑫公司向被告支付150万元，2006年1月25日、26日金鑫公司向被告支付35万元，金鑫公司在二审期间2009年12月17日通过浙江省高院转付400万元工程款。被告应自收到相应款项后随即支付给原告，但被告没有履行支付义务，一直拖欠剩余工程款。故原告有权要求被告支付剩余工程款，并支付逾期利息。基于以上事实，原告为维护自身合法权益，依据建筑法与合同法的相关规定，向贵院提起诉讼，请求判令：1、被告支付工程款5130075元；2、被告按银行同期贷款利率支付自应付款项之日起至今逾期利息2157142元，并支付至实际支付完毕之日止的利息；3、本案诉讼费由被告承担。
被告中亚公司辩称：原告的起诉无事实与法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。理由如下：一、2004年4月18日，原告与被告签订《施工项目经济承包合同协议》，约定由原告承包施工金鑫公司聚酯化纤工程，承包形式为包工包料（独立核算，自负盈亏），合同还约定按工程合同标价（包括业主提供材料）收取7%作为综合施工管理费（含税），由被告在此承诺在施工往来款未全部付清前，承担一切经济纠纷责任，与被告施工款的领用属借款性质，被告有随时追回的权力，并用来支付原告施工中对外欠款和处理经济纠纷，直至追缴个人财产。原告承接的工程款，必须全额汇入被告银行账户内。协议签订后，工程开始施工，但自2004年9月16日开始，徐秋根违反《施工项目经济承包合同协议》约定，在金鑫公司处私自领取工程款后未进入被告公司账户，自2004年10月1日起徐秋根又以个人承包工程的名义开始施工聚酯化纤工程，并在被告完全不知情情况下于2005年4月18日与金鑫公司签订了《土建剩余工程量施工计划》。自2004年8月26日开始金鑫公司不再向中亚公司支付工程进度款，同时徐秋根未及时支付工程民工工资和材料款，致使各材料商和民工纷纷来中亚公司索要欠款和民工工资。为此中亚公司帮徐秋根垫付了各类材料款和民工工资，同时为徐秋根处理工程遗留的各类经济纠纷，截止2013年6月15日，徐秋根尚欠中亚公司工程垫付款及利息合计450100.73元。二、根据原告与被告签订《施工项目经济承包合同协议》约定：原告向被告提取工程款时，应向财务提供工程材料发票和工资单（工资单比例为总工程款20%左右）。徐秋根尚欠被告15519700元的工程材料发票及3879926元的工资单。三、根据原告与被告签订《施工项目经济承包合同协议》约定：原告负责工程的质量、进度、安全及文明施工，负责工程变更联系单的签证，负责工程资料的收集、整理、施工签证，负责工程资料质监站的送审和审定及档案馆的移交。目前为止，原告未向质监站和档案馆移交工程相关资料，工程尚未完成竣工验收，退一万步讲假设被告需要向原告支付工程款，原告领取工程款的主要义务还未履行，原告请求被告支付工程款条件还不具备。综上，被告请求驳回原告的诉讼请求。
反诉原告中亚公司诉称：2004年4月18日，徐秋根与中亚公司签订《施工项目经济承包合同协议》，约定由徐秋根承包施工金鑫公司聚酯化纤工程，承包形式为包工包料（独立核算，自负盈亏），合同还约定按工程合同标价（包括业主提供材料）收取7%作为综合施工管理费（含税），由中亚公司在此承诺在施工往来款未全部付清前，承担一切经济纠纷责任，与中亚公司施工款的领用属借款性质，中亚公司有随时追回的权力，并用来支付徐秋根施工中对外欠款和处理经济纠纷，直至追缴个人财产。徐秋根承接的工程款，必须全额汇入中亚公司银行账户内。徐秋根向中亚公司提取工程款时，应向财务提供工程材料发票和工资单（工资单比例为总工程款20%左右）。徐秋根负责工程的质量、进度、安全及文明施工，负责工程变更联系单的签证，负责工程资料的收集、整理、施工签证，负责工程资料质监站的送审和审定及档案馆的移交。协议还对其他事项作了约定。
2004年4月19日，中亚公司与金鑫公司协商，签订《建设工程施工合同》、《建设项目呈报补偿协议》。合同载明：金鑫公司为发包人，中亚公司为承包人；工程名称为聚酯、纺丝楼及共用工程，工程地点为钱清镇陈许村，工程项目经理为徐秋根。合同签订后，工程开始施工，但自2004年9月16日开始徐秋根违反《施工项目经济承包合同协议》约定，在金鑫公司处私自领取工程款后未进入中亚公司账，自2004年10月1日起徐秋根又以个人承包工程的名义开始施工聚酯化纤工程，并在中亚公司不知情的情况下于2005年4月18日与金鑫公司签订了《土建剩余工程量施工计划》。因徐秋根违反《施工项目经济承包合同协议》约定，私自领取工程款未入中亚公司账，并以个人名义承接工程，金鑫公司不再将工程款支付至中亚公司账上，中亚公司与业主单位金鑫公司就工程款支付问题发生纠纷，中亚公司为索取剩余工程款向法院起诉，为此支付了律师费和相关诉讼、鉴定费用。同时，因徐秋根在施工过程中未及时支付民工工资和材料款等，经徐秋根申请与委托，中亚公司为徐秋根拖欠的民工工资和材料款进行了垫付。根据《施工项目经济承包合同协议》约定：徐秋根在此承诺在施工往来款未全部付清前，承担一切经济纠纷责任，与中亚公司施工款的领用属借款性质，中亚公司有随时追回的权力，并用来支付徐秋根施工中对外欠款和处理经济纠纷，直至追缴个人财产。中亚公司已为徐秋根处理各类遗留的经济纠纷，截止2013年6月15日，徐秋根尚欠中亚公司工程垫付款及利息合计450100.73元。同时，徐秋根尚欠中亚公司15519700元的工程款材料发票及3879926的工资单。现反诉原告诉至法院，请求判令：1、反诉被告向反诉原告支付工程垫付款及利息合计450100.73元（暂计算至2013年6月15日），并支付自2013年6月16日起至实际支付完毕之日止的利息；2、反诉被告交付15519700元的工程材料发票及3879926元的工资单；3、反诉被告向绍兴县城建档案馆提供金鑫工程城建档案备案资料，向绍兴县质量安全督促机构提交与金鑫工程有关质量有关的工程资料，向绍兴县建管局提交与金鑫工程有关的备案资料，至取得建管局出具的金鑫工程有关竣工验收备案表，并承担相应的费用；4、本案反诉费用由反诉被告承担。
反诉被告徐秋根辩称：由于反诉被告与反诉原告所签订的施工项目经济承包合同违反法律规定，属无效承包合同，不应受法律保护，所以反诉原告的请求认为要求反诉被告支付其工程款及利息的理由不能成立。要求反诉被告交付工程材料发票、工资清单的行为也不符合法律规定，不属于法院审理范围，不应得到法院支持。要求反诉被告提交竣工验收报告、竣工资料及办理房屋所有权初始登记所需的相关资料，并承担相应的费用的请求也不能得到法院支持，其理由为提供竣工验收报告是中亚公司作为原告的法定之责，有法律和建筑法规定，而且双方经绍兴县建筑业管理局的协调，工程验收义务应由中亚公司完成，所以这个义务本身是反诉原告的义务，由于反诉原告未能完成管理之责造成的责任不应由反诉被告承担。相关的建筑资料问题应由中亚公司收集，由于中亚公司未履行义务，故也应有中亚公司承担。关于办理房屋所有权证登记，从法律义务上不是建筑企业完成，更不是实际施工人完成，应当是建设单位自行完成的义务，所以该请求不符合法律规定，也没有任何合同约定的义务。为此，请求驳回反诉原告的全部反诉请求。
原告徐秋根为证明自己主张的事实，向本院提供如下证据：
1、施工项目经济承包合同协议1份，要证明原告系诉争工程的实际施工人，但该合同是无效合同。被告（反诉原告）中亚公司质证认为，对真实性无异议，对证明的事实有异议，该协议有效的合同，是对徐秋根内部经济考核，原、被告签订该协议时，徐秋根是被告的项目经理。合同第4条中约定双方按工程合同价款收取7%作为管理费。第3页第6条约定原告承诺在施工往来款未全部算清前承担一切经济责任，与甲方领取的施工款系借款性质，甲方有权追回。合同还约定工程款必须全额汇入甲方银行帐户内，乙方提取款项时必须向财务科交工程发票。第8条约定由乙方负责工程变更联系单的签证等。8.9乙方必须按标书文件、质检站等在验收前作好验收资料的收集便于结算。根据双方签订的该协议约定，徐秋根需履行义务是在向工程款总价80%的材料发票、配合完成工程竣工验收，向质检站、档案管移交资料，目前徐秋根尚未完成该义务，所以中亚公司向其支付工程款的前提未完成。本院对该证据的真实性予以确认。
2、浙江省高院（2009）浙民终字第73号判决书1份，要证明原告徐秋根为诉争工程的实际施工人（第27页第1行），被告收到工程款为37629557.13元（第27页第13行），徐秋根完成工程价款数为38469812元，徐秋根收到金鑫公司以借款形式支取的工程款是955万元（第28页第13行），徐秋根收到金鑫公司垫付的材料款1121万元（第28页第17行）。被告（反诉原告）中亚公司质证认为，对真实性无异议，对证明内容有异议。955万元及1121万元的两笔款项未进入被告公司帐目，是徐秋根私人收取的工程款。徐秋根当时是中亚公司的项目经理。中亚公司只收到金鑫公司工程款1056万元，其他款项全部由徐秋根自己收取。本院认为，该证据系浙江省高级人民法院作出的生效法律文书，对该证据予以认定。
3、绍兴市中院执行案件结案审批表打印件1份、结案报告打印件1份、执行款划付通知书打印件1份，要证明根据浙江省高院判决，被告收到工程款840254元。被告（反诉原告）中亚公司质证认为，没有异议，确实收到了该笔款项。本院对该证据予以认定。
被告中亚公司为证明其主张的事实，向本院提交如下证据：
1、工商变更登记情况表1份，要证明中亚公司变名情况。原告（反诉被告）徐秋根质证认为，没有异议。本院对该证据予以认定。
2、施工项目经济承包协议1份，要证明根据双方协议约定按7%收取综合管理费，在未结算前徐秋根负全部责任，徐秋根向中亚公司领取工程款时应提供工程材料发票及工资单。根据双方协议约定徐秋根有义务完成工程竣工验收，作为验收资料的整理，质检站的资料审定及档案移交。目前为止，徐秋根未给发票、移交各类竣工验收资料，故徐秋根在本诉中提出要求与中亚公司进行工程款结算的事由不能成立，因为徐秋根的义务未履行。原告（反诉被告）徐秋根质证认为：对真实性无异议，对合法性、关联性有异议。该证据是无效的合同，根据最高院相关建设工程的司法解释及参照高院关于建设工程的相关文件，建筑工程施工过程中企业内部发包的，企业应提供资金、设备、人员等才可以作为有效的内部发包合同。目前为止，被告未提供徐秋根是否是其项目经理，有无提供资金、人员、施备。从合同来看，被告采取一脚踢方式，是挂靠合同，所以该合同应认定无效合同，不能作为双方履行权利义务的主要依据。对部分经济的结算，同意按这个合同结算，同意支付7%的管理费。对项目实际施工的情况要求按实际情况结算。被告所谓的发票和民工工资都是为了充抵税款，本身不合法，在实际中被告未对原告进行管理。如被告认为原告有偷税，应通过税务途径解决，故发票不能作为徐秋根应承履行的义务。对于工程资料，如果是有效合同，被告应指派相关人员进行资料收集，依法向有关部门报送资料。内部分工不明，不能作为本案民事合同义务承担。该义务是由于施工单位疏于管理而造成的，不能要求徐秋根承担，因此被告不支付工程款的抗辩理由不能成立。本院对该证据的真实性予以确认。
3、《关于要求交付工程款发票、提交竣工验收资料等的函》1份，要证明金鑫公司来函要求提交竣工验收相关资料。原告（反诉被告）徐秋根质证认为，对真实性无异议。金鑫公司作为业主，有权要求中亚公司提供工程资料。作为施工单位，中亚公司应指派资料员进行收集、报送，徐秋根并没有向中亚公司提供工程资料的义务。现由于中亚公司疏于管理，没有做好资料制作、收集、保存等工作，造成工程资料的欠缺，要徐秋根承担责任，徐秋根不予认可。退一步，即使徐秋根承担责任，也只是行政责任，而不是民事责任。本院对该证据的真实性予以确认。
4、汇票申请书20份、承兑汇票复印件3份（金鑫公司提交的）、存根10份，要证明2004年8月26日止，中亚公司已向徐秋根支付工程款9786850元（除借款、利息外）。原告（反诉被告）徐秋根质证认为，对该组证据的真实性、合法性没有异议。对2001年4月21日的三张承兑汇票的关联性有异议，这三张承兑汇票是金鑫公司开给中亚公司的，徐秋根没有收到这三张汇票。魏林根只是徐秋根与中亚公司之间介绍工程的中间人，徐秋根没有授权魏林根代表其在相关文件、票据上签字。所以，这三张汇票共计60万元，不能计入中亚公司已支付的工程款，徐秋根不予认可。其余部分，予以认可。本院对汇票申请书、存根予以认定，对承兑汇票的真实性予以确认。
5、借条2份，要证明徐秋根2008年4月26日分别向中亚公司借款686724元和276509元，利息第一年按月息1分，第二年起月息按1.5分计付。原告（反诉被告）徐秋根质证认为，这两张借条性质不是借款，借款不可能有个位数。而且对于金额如此大的款项，中亚公司不能说明款项用途，仅凭借条，没有相对应的支付凭证，不足以证明支付事实确实发生，对此不予认可。本院认为，该借条由徐秋根签字捺印，对该证据的真实性予以确认。
6、领款收据3份、借条2份、领条1份、收据1份，要证明中亚公司为徐秋根垫付民工工资802000元。原告（反诉被告）徐秋根质证认为，对2006年1月27日三张收据，共计502000元，用于支付民工工资，原告予以认可；对2006年1月27日、28日借条、领条，共计30万元，是支付朱明保泥工班的民工工资，原告予以认可。对2006年1月26日500万收据的证明目的有异议，该笔款项是金鑫公司直接支付给徐秋根的工程款的一部分，即该500万元是从金鑫公司取得，并不是从中亚公司处取得，从三方的财务记录可以证明，在2006年1月24日的《协调会议纪要（2）》中有记录证明，被告法人代表也签字确认。本院对领款收据、借条、领条予以认定，对收据的真实性予以确认。
7、（2005）绍中民二初字第183号民事调解书1份、收条1份、（2007）绍中执字第182号民事裁定书1份、转帐传票1份、承诺书2份、（2005）绍中民二初字第183号民事裁定书2份、协助冻结存款通知书1份、代理费发票1份、支票存根1份、中亚公司包工工资表1份，要证明因徐秋根未及时支付材料款，绍兴市展业商贸有限公司起诉中亚公司，中亚公司为此帮徐秋根垫付722387元材料款，同时因展业公司对中亚公司帐户进行财产保全致使中亚公司造成损失，另外中亚公司为处理本纠纷垫付律师费和处理纠纷人员的工资。原告（反诉被告）徐秋根质证认为，对2004年2月26日承诺书的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，不能证明被告的证明目的。对另一份承诺书时间不明，其内容也不能证明被告的垫付事实，不予认可。对收条不予认可，这是中亚公司与展业公司之间签订的，没有徐秋根的签字，也没有相关转账凭证，不能证明中亚公司代付钢材款的事实，故不予认可。对（2007）绍中执字第182号裁定书、转账传票，原告没有异议，对中亚公司垫付322387元的事实，予以认可。对代理费发票、支票存根的关联性有异议，对工资表的真实性、关联性有异议。中亚公司作为建设工程施工合同的相对方，应积极履行合同方应承担的义务，及时向金鑫公司主张工程款，现由于金鑫公司未及时支付工程款，被告又怠于履行其合同义务，造成工程款不足以支付材料商的材料款，才引发诉讼。徐秋根作为实际施工人，向中亚公司交纳管理费，中亚公司就应该积极履行管理职责，故对在诉讼活动发生的诉讼费、律师费等各种费用和财产保全等原因造成的损失，徐秋根一概不予认可。工资表系中亚公司单方制作，不能证明工资是否实际发放，即使发放，也是基于中亚公司与员工之间的劳动关系，不应由徐秋根承担。本院对除中亚公司包工工资表外的其他证据的真实性均予以确认，对中亚公司包工工资表不予认定。
8、（2006）甬北民二初字第22号民事调解书1份、执行通知书1份、法律顾问费发票1张、支票存根1份、工资表1份、借条1张、通行费发票1组、加油发票2张，要证明因原告未及时支付设备租费款，宁波洪海公司起诉被告，被告为此帮徐秋根垫付设备租费63万元，另外被告为处理本纠纷垫付了律师费和处理纠纷人员的工资、交通费等费用。原告（反诉被告）徐秋根质证认为，对（2006）甬北民二初字第22号调解书、执行通知书真实性、合法性没有异议；对借条的证明有异议，事实上支付给洪海公司的63万元钢管租赁费是原告自己的钱，并不是被告垫付。对法顾费、支票存根的证明目的有异议。对工资表的真实性、关联性有异议。对于通行费发票、加油发票的关联性有异议。本院对除中亚公司包工工资表外的其他证据的真实性均予以确认，对中亚公司包工工资表不予认定，对通行费发票、加油费发票的关联性不予认定。
9、（2007）绍中民一初字第23号判决书1份、诉讼委托代理合同1份、律师费发票1张、支票存根1张、诉讼费预收发票2、鉴定费发票1张、加油发票2张、复印费发票4份，要证明被告为解决工程款纠纷为原告垫付律师费、诉讼费、鉴定费和处理纠纷人员的工资、交通费等费用。原告（反诉被告）徐秋根质证认为，第9、10、11、13组证据系被告起诉金鑫公司要求其支付工程款所发生的费用，分别是一审、二审（裁定发回重审）、一审重审、二审终审四次审理期间发生的费用。原告自始至终，从未委托被告向金鑫公司索要工程款，被告也没有理由为了原告的利益起诉金鑫公司。被告起诉金鑫公司，是为了自己的利益发生的所有费用，不应由原告承担，原告不予认可。对于加油发票的关联性有异议。对于在诉讼活动发生的诉讼费、律师费等各种费用和其他损失，原告一概不予认可。本院对该组证据的真实性予以确认，对加油发票、复印费发票的关联性不予认定。
10、（2008）浙民一终字第69号民事裁定书1份、过路费发票1组、加油发票2张、法顾费发票1张、晒图费发票1张，要证明被告为解决工程款纠纷为原告垫付律师费、交通费等费用。原告（反诉被告）徐秋根的质证意见同第9组证据。本院对该组证据的真实性予以确认，对加油发票、晒图费发票的关联性不予认定。本院对该组证据的真实性予以确认，对过路费发票、加油发票、晒图费发票的关联性不予认定。
11、（2008）绍中民一初字第43号民事判决书，要证明被告为解决工程款纠纷为原告垫付绍兴市中院第二次起诉费用。原告（反诉被告）徐秋根的质证意见同第9组证据。本院对该证据的真实性予以确认。
12、民事起诉状1份、（2008）绍中民一初字第98号民事裁定书2份、协助冻结存款通知书2份、变更财产保全措施提供的房产证1份、协议书1份、诉讼委托代理合同1份、律师费发票1份、支票存根2份、资产评估报告书1份，要证明金鑫公司起诉被告因工期延误造成1300余万元的损失，被告为应诉支付13万律师费、同时被告帐户被冻结资金造成损失，被告变更财产保全措施支付的补偿款。原告（反诉被告）徐秋根质证认为，金鑫公司起诉被告要求赔偿工期延误造成的损失，但事实上，聚酯化纤工程按合同约定交付，并不存在工期延误的情况，金鑫公司起诉没有事实和法律依据。最后金鑫公司因为证据不足，撤回起诉。在该次诉讼中，被告作为施工合同的相对方，所发生的费用、损失，都是由金鑫的起诉造成的，被告应当向金鑫公司主张赔偿责任，而原告不存在任何过错，没有理由承担任何责任。所以，原告对该组证据中的所有费用，均不予认可。本院对该组证据的真实性均予以确认。
13、（2009）浙民终字第73号民事判决书1份、结算业务申请书1张、律师费发票1张、律师费支票存根1张、通行费2组、加油费3张、维修费2张、餐饮发票1组，要证明被告为解决工程款纠纷为原告垫付律师费、高院上诉费用和处理纠纷人员的工资、交通费等费用。原告（反诉被告）徐秋根的质证意见同第9组证据。本院对该组证据的真实性予以确认，对通行费发票、加油发票、维修费发票、餐饮发票的关联性不予认定。
14、情况说明1份、营业执照复印件1份，要证明被告为原告垫付浙江永和建材有限公司材料款。原告（反诉被告）徐秋根质证认为，对该证据的真实性、证明目的有异议。永和建材公司的印章是否真实，不得而知；其次，即使印章真实，但该说明系永和建材公司和被告两者之间的行为，原告没有签字确认，不能证明垫付事实；第三，被告也没有提出证据证明该笔费用实际发生。所以原告不予认可。结合中亚公司提交的证据19，本院对情况说明的真实性予以确认。
15、租赁吊机租赁余款结清委托证明1份、身份证复印件3份、承诺书1份、塔吊租赁合同1份、起重机租赁合同1份、承兑汇票1份、支票存根1份、过路费发票1组、代理费发票1份、加油费发票1份，要证明被告为原告垫付吊机、起重机租费等相关费用。原告（反诉被告）徐秋根质证认为，对两份租赁合同没有异议，予以认可，原告已经支付了全部的租赁费用。对“租赁吊机租赁余款结清委托证明”的真实性、合法性、关联性有异议，首先该证明的印章与租赁合同中的印章不是同一印章，原告对其真实性表示怀疑，不予认可。被告提交的2010年1年20日承兑汇票的收款人绍兴市德伊轻质建材有限公司，2010年2月1日支票存根的收款人为张思益，均不是租赁合同的出租方杭州经济开发区富德钢管出租服务部，所以这两张发票与原告没有任何关系，不予认可。对于通行费发票、加油发票，原告对其关联性有异议。该证据不能证明其发生与该案有关联，更不能证明其发生是由原告的原因造成的。本院认为，该组证据能相互印证，对真实性均予以确认。
16、（2011）绍民初字第1263号民事判决书1份、诉讼委托代理合同2份、汇款凭证2张、律师费发票3份、民事上诉状2份、（2012）浙绍民终字第150号民事裁定书1份、案外和解协议1份、存根1张、工程款结清承诺书1份，要证明被告为原告垫付徐水泉工程款及相关费用。原告（反诉被告）徐秋根质证认为，被告与徐水泉发生纠纷，不管被告是否应该向徐水泉支付工程款，都是被告与徐水泉二者之间的事，徐水泉有选择工程款结算对象的权利，既然选择了被告，被告就有义务应诉，至于是否委托律师，是被告自行选择的诉讼方式，与原告无关，不应由原告承担。原告向徐水泉了解到，徐水泉并没有收到被告的工程款，所以工程款结清承诺书、支票存根都是伪造的，原告不予认可。退一步说，即使徐水泉确实收到工程款，徐水泉的工程款是与原告之间的债权债务关系，只有经原告确认后，才可以确定徐水泉的工程量，调解也应在原告在场时进行三方调解。在该案中，被告与徐水泉在原告不知情的情况下，违背事实，私自签订案外和解协议，支付给徐水泉的工程款远远超过其实际施工量，故原告不予认可。本院认为，徐秋根虽对工程款结清承诺书、支票存根有异议，但其未提供证据予以反驳，故本院对该组证据的真实性予以确认。
17、银行转帐支票存根2份、徐秋根出具的借条复印件4份（补强中亚公司第5组证据中的金额分别为686724元、276509元的2份借条。在徐秋根与中亚公司结算后重新出具借条，对应该4张借条原件徐秋根已收回），要证明2004年8月4日为徐秋根向展业公司支付钢筋款20万元，2004年4月28日支付材料款50万元。徐秋根在2004年4月28日、8月4日分别出具50万元、20万元借条。2006年4月28日对借条本金及利息进行重新计算，后徐秋根又出具2份借条。上述4张借条在2008年4月26日对本金及利息又进行了重新计算，所以原件已有徐秋根收回。原告（反诉被告）徐秋根质证认为，借条因为没有原件，对真实性不能确定，被告证据补强的理由不能成立。后经核实，50万元、20万元的转帐支票的存根是事实，徐秋根都有签字，该款项应作为工程款支付的形式支付，而被告要求徐秋根以借款的形式立据，原告认为不应当计算利息。本院对该组证据的真实性予以确认。
18、汇票申请书1份（补强中亚公司第7组证据），要证明2006年2月22日由中亚公司下属绍兴县公司支付展业公司40万元的钢筋款，由徐秋根签字确认。原告（反诉被告）徐秋根质证认为，对该凭证只能事后核实。经核实，徐秋根认为有其签字予以确认。本院对该证据的真实性予以确认。
19、现金支票存根1份（补强中亚公司第14组证据），要证明被告为原告垫付浙江永和的货款3万元。原告（反诉被告）徐秋根质证认为，徐秋根有否欠浙江永和的款项证据不充分，该款项是否应当付，徐秋根有无让被告单位支付，徐秋根未签字，故该款项很难说明是徐秋根的债务。本院对该证据的真实性予以确认。
20、根据中亚公司申请，本院向绍兴市中级人民法院调取了徐秋根出具给金鑫公司的23份借条及相应材料款凭证1组，要证明2004年9月16日起徐秋根从金鑫公司私自领取材料款、借款，在领取后未向中亚公司上交，也未提供工程、材料款发票、也未上交管理费。徐秋根在收取材料款、工程款后，又以中亚公司名义与材料商签订合同，后造成材料商、民工向中亚公司追讨欠款，中亚公司为此处理纠纷所支付的各项费用及为徐秋根垫付的各项费用，这部分费用及中亚公司处理纠纷所造成的垫付款应由徐秋根承担。原告（反诉被告）徐秋根质证认为，1、该工程经双方多次协调，曾在2006年6月10日进行会议纪要，金鑫公司可以支付给徐秋根个人工程款。2、徐秋根本身是挂靠中亚公司，徐秋根是实际施工方，有权得到上述工程款。由于中亚公司未能依法履行其建筑企业的管理职责，所以造成工程款领取和支付不符合法律规定，这一责任应当是中亚公司承担，不应由徐秋根本人承担。至于建设单位金鑫公司是否同意以借款形式支付给徐秋根，以及金鑫公司帮徐秋根支付了相关材料方的材料款是金鑫公司的自由行为，不构成对被告的侵权，也不违反合同约定。关于管理费用，同意按7%收取，不影响现在中亚公司权利的实现，但目前款项还在中亚公司，原告要求返还。中亚公司已经向金鑫公司收取大量的工程款，而没有给徐秋根，其不能因为徐秋根未支付材料商材料款而不支付，徐秋根本身无过错。3、由于中亚公司未履行职责，未将工程款给材料商和民工，造成中亚公司遭到材料商和民工的起诉，因诉讼而产生的费用应由中亚公司承担。证据中对以借款形式领取工程款及以材料款垫付工程款的事实没有异议。本院对该组证据的真实性予以确认。
反诉原告中亚公司为证明其主张的事实，提交的证据与其在本诉中提交的证据相同，反诉被告徐秋根的质证意见同本诉中的质证意见。反诉原告中亚公司另向本院提交如下证据：
21、绍兴县建筑安装发票8份，要证明就诉争工程被告已经开具给金鑫公司总计1761万元的建筑款发票，根据中亚公司与徐秋根在承包协议中的约定，这部分发票应当由徐秋根提供对应的80%的材料款发票，徐秋根到目前为止仅提供10906893元的发票，剩余的发票由中亚公司在税务局替徐秋根代开，开票产生的费用为65848元。原告（反诉被告）徐秋根质证认为，这些证据已超过举证期限。实体上作以下意见：1、原、被告间的挂靠承包合同是无效的，双方所约定的权利义务从理论上不受约束。2、有关材料发票和工资单并不是法院应当管辖的范围，对是否开具发票及材料款发票涉及税务机关的行政行为问题，不涉及民事。3、按照建筑这个相关的税务规定及双方无效合同的约定，7%的管理费中是明确含税金的。所以被告产生的税要求徐秋根提交发票是为了偷漏税，该行为是违反相关法规的行为。本院对该证据的真实性予以确认。
22、本院向中信银行调取了三张银行承兑汇票的背书情况1组（根据中亚公司申请）、付款情况说明1份、证明1份、营业执照1份，要证明中亚公司已经向徐秋根支付60万元，其中40万元是徐秋根支付展业商贸公司的材料款，另20万元支付绍兴正欣金属物贸有限公司材料款。原告（反诉被告）徐秋根质证认为，该证据不能证明款是付给徐秋根的，只能证明是付给展业及正欣公司的。而且与付款说明套不牢，480万元与徐秋根的哪笔款项对应不明。证明作为证人证言应出庭作证，也应提供相应的合同依据。本院对该组证据的真实性予以确认。
反诉被告徐秋根为证明其主张的事实，提交的证据与其在本诉中提交的证据相同，反诉原告中亚公司的质证意见同本诉中的质证意见。反诉被告徐秋根另向本院提交如下证据：
4、会议纪要1份，要证明按纪要明确金鑫公司的部分工程款是可以直接支付给徐秋根本人，以证明徐秋根有权收取部分工程款，而且更能明确徐秋根是该工程的实际施工人。第二，该纪要明确建筑工程的发票应当有中亚公司提供，由金鑫公司支付税款，所以纪要中进一步明确其税款的支付方式和发票开具义务方。第三，反诉原告认为有关竣工验收报告、竣工验收资料应当有实际施工人提供，而该纪要中明确相关竣工验收工程是有中亚公司完成，所以这个义务不但是法律规定，而且在会议纪要中也有明确约定。被告（反诉原告）中亚公司质证认为，对真实性无异议，确实是省高院开庭时双方对会议纪要进行质证，但内容已被省高院的判决予以否决。省高院认为徐秋根当时是中亚公司的项目经理，不能单独施工，所以徐秋根不能直接向金鑫公司领取工程款。根据施工合同规定所有工程款必须汇到中亚公司的帐户，正因为徐秋根违反合同，私自拿了工程款，才导致后来引起的民工款等纠纷。中亚公司开票是因为当时徐秋根把钱都拿走了，金鑫公司提出要开票，当时大家商量由中亚公司开票，但也被省高院的判决否决。关于竣工验收资料，因为双方在内部承包合同明确约定应由徐秋根承担，在提交竣工资料等和履行义务的前提下徐秋根才可以拿钱。本院对该证据的真实性予以确认。
根据当事人的庭审陈述和上述确认有效的证据，以下事实可以认定：2004年4月18日，原、被告签订《施工项目经济承包合同协议》，约定由徐秋根承担中亚公司承接的金鑫公司聚酯化纤工程的经济承包施工。该承包合同约定：工程名称为聚酯化纤工程；工程内容为所有施工范围：聚酯装置含切片包装楼、长丝装置楼、综合动力给水站、锅炉房、pta库、罐区、热煤站、污水处理站等工程土建、安装；承包性质为包工包料（独立核算、自负盈亏）；质量要求合格，质量为终身责任制；工程造价暂定3805万元，中亚公司收取7%作为综合管理费（含税）；本工程预付材料费，按业主合同条款执行；施工进度款，根据业主及中亚公司协定的当月工程量和付款政策，在款项到位中亚公司财务时，中亚公司扣除税收办理开工前规费及管理后，金额支付进度款；徐秋根承接工程的工程款，必须全额汇入中亚公司银行账户内，徐秋根向中亚公司提取工程款时，应向财务科提供工程材料发票和工资单（工资单比例为总工程款20%左右）。中亚公司与金鑫公司签订的合同为本合同的执行附件，具有同等约束力。
2004年4月19日，中亚公司与金鑫公司签订《建设工程施工合同》、《建设项目承包补充协议》各一份，《建设工程施工合同》约定：金鑫公司在绍兴县钱清镇陈许村的聚酯、纺丝楼及共用工程由中亚公司承包施工；工程内容为施工图内的土建及安装工程；承包性质为包工包料；合同价款3085万元（暂估价），中亚公司项目经理为徐秋根。合同签订后，即开始工程的施工建设。
2005年6月3日，金鑫公司法定代表人张兴根与中亚公司金鑫项目部徐秋根签订协议，约定：原中亚公司项目部项目经理及施工队伍从双方签署此协议之日起全部退出金鑫公司施工现场。当日，中亚公司项目经理徐秋根及其施工队伍退场。此后，金鑫公司另委托案外人高永华完成土建剩余工程。2006年5月，金鑫公司已经使用本案工程。
2007年1月28日，中亚公司以金鑫公司拖欠工程款为由向绍兴市中级人民法院起诉，绍兴市中级人民法院作出（2008）绍中民一初字第43号民事判决，中亚公司和金鑫公司对该判决均不服，上诉于浙江省高级人民法院。浙江省高级人民法院于2011年1月25日作出（2009）浙民终字第73号终审民事判决，金鑫公司应支付给中亚公司工程款840254.87元及利息（从2005年6月4日起至本院判决确定之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付利息），并认定以下内容：1、截止2005年6月3日，本案工程由中亚公司施工，具体由项目经理徐秋根组织管理实施，而不是由中亚公司、徐秋根分别作为独立的施工主体先后进行施工；金鑫公司为发包人，中亚公司为承包人，徐秋根为实际施工人。2、截止2005年6月3日，中亚公司（徐秋根）完成的工程造价为38469812元金鑫公司已支付37629557.13元。3、金鑫公司向中亚公司支付工程款共计16869557.13元，其中包括：中亚公司自认的1056万元；民工工资保障金30万元；2006年1月25日支付的150万元；2006年1月25、26日支付的35万元；二审期间经浙江省高院转付的400万元；工程水电费159557.13元。4、金鑫公司向徐秋根支付工程款2076万元，包括徐秋根自认的工程款955万元和金鑫公司垫付材料款1121万元。
同时查明，2004年5月14日至8月29日期间，根据中亚公司提供的证据及徐秋根自认，中亚公司以借款和向材料商支付货款等形式，累计向徐秋根支付工程款918.685万元。2004年4月21日，中亚公司以银行承兑汇票的形式支付绍兴市展业商贸有限公司材料款40万。2006年1月27、28日，徐秋根向中亚公司领取现金80.2万元。2008年4月26日，徐秋根向中亚公司出具两张借条，共借款963233元。
2005年，绍兴市展业商贸有限公司以中亚公司为被告、徐秋根为第三人向绍兴市中级人民法院提起诉讼，要求支付尚欠货款1484079元。经调解，徐秋根应向绍兴市展业商贸有限公司支付钢材款146万元，徐秋根在2007年2月底前未付清全部钢材款，则由中亚公司承担垫付责任。后中亚公司为徐秋根支付钢材款722387元。
2005年12月21日，浙江洪海建筑设备租赁有限公司以中亚公司为被告向宁波市江北区人民法院起诉，要求中亚公司支付租、杂费及违约金等共计1597461.23元。经调解，由中亚公司支付浙江洪海建筑设备租赁有限公司730000元。2006年8月至12月，徐秋根分五次向中亚公司借款63万元用于向浙江洪海建筑设备有限公司偿还款项。
2010年1月20日、2月1日，中亚公司向杭州经济开发区富德钢管出租服务部支付金鑫工程塔机租赁余款96000元。
2013年1月21日，徐水泉以中亚公司为被告、徐秋根为第三人向绍兴县人民法院提起诉讼，要求中亚公司支付工程款232950元。经审理，绍兴县人民法院作出（2011）绍民初字第1263号民事判决，中亚公司应支付给徐水泉140232元及利息。该案经上诉后，徐水泉与中亚公司于2012年12月25日达成案外和解协议，由中亚公司支付给徐水泉工程款140232元。2013年1月21日，中亚公司支付给徐水泉135232元，徐水泉自愿放弃其他工程款。
本院认为，根据徐秋根与中亚公司的起诉及答辩、质证情况，本案争议焦点为：（一）中亚公司已支付给徐秋根工程款的数额，即中亚公司是否应支付徐秋根工程款或徐秋根是否应返还中亚公司工程款的问题；（二）上述工程款的利息计算问题；（三）徐秋根是否应当向中亚公司提供工程材料发票及工资单；（四）徐秋根是否应向绍兴县城建档案馆提供金鑫工程城建档案备案资料，向绍兴县质量安全督促机构提交与金鑫工程有关质量的工程资料，向绍兴县建管局提交与金鑫工程有关的备案资料。现具体分析如下：
（一）中亚公司已支付给徐秋根工程款的数额，即中亚公司是否应支付徐秋根工程款或徐秋根是否应返还中亚公司工程款的问题。徐秋根认为，金鑫项目工程造价为3846.9812万元，扣除徐秋根已取得的工程款1943.685万元、管理费269.2887万元、金鑫公司垫付的材料款1121万元，中亚公司尚有513.0075万元未支付。中亚公司认为中亚公司已为徐秋根垫付各类材料款、民工工资，并因此而支付了律师费、鉴定费、汽油费、诉讼费、餐饮费、复印费、过路费、财产保全损失、处理事务的人员工资等，上述费用均应由徐秋根承担。相互抵扣后，徐秋根尚需支付中亚公司工程垫付款及利息450100.73元。本院认为该问题可通过以下五点分析：
1、总工程造价为38469812元。浙江省高级人民法院委托浙江中汇工程咨询有限公司对该工程的造价进行鉴定，鉴定结果为截止2005年6月3日，中亚公司（徐秋根）完成的工程造价为38469812元。
2、金鑫公司向中亚公司支付工程款共计17709812元（根据浙江省高级人民法院民事判决，上述款项包括：中亚公司自认的1056万元；民工工资保障金30万元；2006年1月25日支付的150万元；2006年1月25、26日支付的35万元；二审期间经浙江省高院转付的400万元；工程水电费159557.13元；生效判决确认的剩余工程款840254.87元）。金鑫公司向徐秋根支付工程款955万元。金鑫公司垫付工程材料款11210000元。
3、徐秋根可向中亚公司收取工程款金额为15016925.16元。即总工程款38469812元，扣除以下费用：（1）合同价款7%的综合施工管理费2692886.84元；（2）金鑫公司支付徐秋根的工程款9550000元；（3）金鑫公司垫付工程材料款11210000元。
4、中亚公司已向徐秋根支付工程款为13095259.13元。
具体包括：（1）徐秋根自认收到中亚公司工程款的9186850元；（2）2004年4月21日，中亚公司以银行承兑汇票的形式向绍兴市展业商贸有限公司支付材料款40万。从徐秋根于2005年10月20日出具的付款情况说明可知，徐秋根让中亚公司用转账或汇票的形式代付绍兴市展业商贸有限公司钢筋款480万元。综合中亚公司提供的证据4、证据17中转账支票存根、现金支票存根、汇票申请书存根可以认定，中亚公司已向绍兴市展业商贸有限公司共支付款项440万元，而中亚公司将40万元银行承兑汇票背书给绍兴市展业商贸有限公司，正好与徐秋根陈述的其让中亚公司用转账或汇票的形式代付绍兴市展业商贸有限公司钢筋款480万元相吻合，故本院对该款项亦予以认定。（3）徐秋根向中亚公司领取现金80.2万元。徐秋根自认该款项用于支付民工工资，对此无异议。（4）2008年4月26日，徐秋根向中亚公司借款686724元、276509元。上述款项系源于2004年4月28日、8月4日的借款50万元和20万元，徐秋根对该款本金无异议，但对利息部分不予认可。本院认为，2008年4月26日借条系徐秋根自行书写，且中亚公司主张的款项利息未超过法律规定的利率，故本院对该借款亦予以认定。（5）中亚公司为徐秋根支付绍兴市展业商贸有限公司工程款722387元。徐秋根对该款项予以认可，本院予以认定。（6）中亚公司支付浙江洪海建筑设备租赁有限公司设备租赁费等63万元。徐秋根对该款项予以认可，本院予以认定。（7）中亚公司支付杭州经济技术开发区富德钢管出租服务部塔机租赁费96000元。徐秋根虽认为租赁吊机租赁余款结清委托证明和租赁合同中的印章不一致，对该款项有异议，但中亚公司提供的证据相互印证，形成证据链，中亚公司（徐秋根作为代表）与杭州经济技术开发区富德钢管出租服务部于2004年3月10日就金鑫公司聚酯化纤工程签订塔机租赁合同、杭州经济技术开发区富德钢管出租服务部于2010年1月要求合同相对方中亚公司支付租赁费的事实清楚，且徐秋根未提供证据证明该证据系伪造，或证明其已向杭州经济技术开发区富德钢管出租服务部支付租赁费，故本院对该款项予以认定。（8）中亚公司支付徐水泉工程款135232元。徐秋根认为，该款项是其与徐水泉之间的债权债务关系，只有经其确认才能确定徐水泉的工程量，被告与徐水泉在其不知情的情况下，私自签订案外和解协议，故不予认可。本院认为，徐水泉在起诉中亚公司时，绍兴县人民法院为查明案件事实将追加','2018-09-26
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