福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽06民终1788号
上诉人（原审原告）：银广厦集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区香梅路宏浩花园裙楼103，统一社会信用代码914403007230271274。
法定代表人：陈镇文，董事长。
委托诉讼代理人：王向丽，广东广和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国能源建设集团湖南火电建设有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区建设中路356号，统一社会信用代码91430200184280712U。
法定代表人：乐周礼，执行董事、总经理。
委托诉讼代理人：曾小龙，福建道周律师事务所律师。
上诉人银广厦集团有限公司因与被上诉人中国能源建设集团湖南火电建设有限公司(简称湖南火电建设有限公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2016）闽0623民初1276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人银广厦集团有限公司的委托诉讼代理人王向丽，被上诉人湖南火电建设有限公司的委托诉讼代理人曾小龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
银广厦集团有限公司上诉请求：1、撤销（2016）闽0623民初1276号民事判决；2、判令被上诉人向上诉人退还履约保证金人民币1100万元及利息157.85万元（利息自2013年9月4日起计算至判决返还之日止,利率按照中国人民银行同期贷款利率之年利率6.15%计算。截至2016年1月4日利息为157.85万元）；3、判令被上诉人承担一审、二审案件受理费。事实与理由：本案案由应为建设工程施工合同纠纷，上诉人主张因《腾龙芳烃（漳州）有限公司热电厂3×670t/h+2×150MW建设及安装工程施工总承包合同》（以下简称施工合同）违法分包而无效，从而基于不当得利返还的请求权诉请被上诉人返还其没收的履约保证金及利息。但一审法院错误适用法律，将本案认定为独立保函纠纷，并作出错误判决。具体如下：一、一审法院并未就该施工合同是否属于违法分包作出认定，也未对该施工合同的效力作出认定，反而对独立保函效力作出认定。独立保函的效力及独立保函的担保方式不是本案的争议所在，独立保函只是支付履约保证金的方式，是否应当支付履约保证金或者说被上诉人收取上诉人1100万元履约保证金是否具有合法性才是本案的争议焦点。二、一审法院错误的将具有独立性的诉讼请求与其他债权债务混作一谈。退还履约保证金的诉讼请求已经经过仲裁裁决且该裁决又被撤销，双方也未达成新的仲裁协议，上诉人将不可能通过其他途径解决“退还履约保证金”的诉求，一审法院审而不判的将该项独立的诉讼请求推脱到另案中，于法无据。三、上诉人认为涉案施工合同属于法律明确规定的违法分包，应属无效合同，在合同无效的情形下，合同双方均不存在“违约”，被上诉人基于其单方认定上诉人“违约”，从而收取履约保证金1100万元应属不当得利，上诉人基于合同无效主张不当得利返还之请求权应当予以支持。被上诉人作为施工总承包单位将工程主体结构的施工分包给上诉人，也未在分包合同签订时得到建设单位腾龙芳烃（漳州）有限公司的书面同意，也属于违法分包的情形。从姜创杰与上诉人签订的《内部承包协议》看，实际施工人姜创杰与上诉人是挂靠关系，施工合同亦属无效。本案是建设工程施工合同纠纷，不是独立保函纠纷。本案并不涉及独立保函的开立、撤销、修改、转让、付款、追偿等情形。本案即使作为独立保函纠纷来处理，一审法院应先对基础合同效力进行审理，在认定基础合同无效的情形下，被上诉人滥用付款请求权，构成独立保函欺诈，被上诉人没收的履约保证金应该退还给上诉人并支付相应的利息。综上，上诉人认为一审判决适用法律错误，请求依法改判。
湖南火电建设有限公司答辩称：一、履约保函是上诉人依据其与答辩人签订的施工合同中附件四约定的内容。答辩人也是依据建行开具的保函于2013年8月2日向建行请求索赔的。本保函是独立的，其效力不因合同的无效、撤销、变更而改变，上诉人要求返还的1100万元是合同约定的独立保函的内容，是法院审理的对象和内容。本案的基础合同不是本案审理审查的内容，本案保函载明见索即付，保函性质为独立保函，原审认定为独立保函纠纷是正确的。二、本案所涉基础合同方面的争议，不是本案审理的对象。上诉人与答辩人之间的基础合同，即施工合同方面的争议，已经在2015年9月30日由株洲仲裁委员会受理并在仲裁审理的过程中，目前该案尚在鉴定当中，还没有作出裁决。这一基础合同是否有效，以及上诉人是否应返回答辩人已经超付的2000多万元工程款的争议，当属于仲裁管辖，有待仲裁庭的仲裁裁决结果。因此，一审认为“湖南火电建设有限公司从建行处所获取的1100万保证金及由此产生的利息，银广厦集团有限公司可在与湖南火电建设有限公司的基础债权债务中再做清结”是正确的。上诉人在原审中并无主张保函欺诈纠纷，所以原审不诉不理。一审法院对履约保函中的1100万元是否应当返还进行了审理并作出判决，不存在上诉人所说的“不可能通过其他途径解决该项退还履约保证金诉求”的情况。三、本案上诉人起诉要求返还履约保证金，故“保函的效力”和答辩人收取1100万元的“合法性”是重点。双方签订的施工合同是合法有效的，是答辩人和上诉人双方经过平等协商一致达成的，经过业主腾龙芳烃（漳州）有限公司同意，也不违反《建设工程质量管理条例》第七十八条第（三）项有关“施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位”的规定。同时也不存在上诉人主张的姜创杰挂靠的事实。对上诉人主张其虽然具有相应的施工总承包资质，但却不具有“土建专业分包资质”，以此来证明答辩人的分包无效的做法更是无理。上诉人与答辩人之间的施工合同结算纠纷已经先于上诉人的起诉，向株洲仲裁委申请仲裁，上诉人也接受仲裁并在仲裁的过程中提出了鉴定申请，湖南省株洲仲裁委现在还未作出仲裁裁决。因此，双方之间的施工合同纠纷应属于仲裁审理的范围，基于仲裁的排他性，现在法院也不宜对此进行审理。即便上诉人认为法院对此应当审理，也应等仲裁结果而定，以避免裁决和判决之间相矛盾。所以，原审法院对上诉人主张的“被上诉人收取上诉人1100万元履约保证金是否具有合法性才是本案的争议焦点”的观点进行审理并做出判决是正确的。答辩人依据保函及保函约定的时间、方式，在符合保函第四条“索赔通知必须在本保证担保的期限内送达我方，无须说明索赔理由、索赔款额的计算方法，我方见索即付”的情况下，取得1100万元完全合法。四、若施工合同无效，双方是要相互返还已取得的财产，并且要依各自的过错责任大小来确定赔偿责任。答辩人已在原审主张及举证了依据双方之间存在的合同，答辩人己实际支付给上诉人1.3亿多元，而上诉人的合同价款加上这1100万元的履约保证金，也仅是大约11200万元，答辩人抗辩主张上诉人还要返还答辩人2000万元的巨款。根据合同的整体性，上诉人只单列要求返还1100万元而不顾其他应负的法律责任是明显与法律规定不符。综上，原审判决认定事实清楚，定性准确，证据充分，程序合法，应当依法维持。
银广厦集团有限公司一审诉讼请求：1、判令湖南火电建设有限公司退还履约保证金1100万元及利息157.85万元（利息自2013年9月4日起计算至判决返还之日止，利率按照中国人民银行同期贷款利率之年利率6.15%计算。截至2016年1月4日利息为157.85万元）；2、湖南火电建设有限公司承担本案诉讼费用。
一审法院查明，2010年10月15日，湖南火电建设有限公司与腾龙芳烃（漳州）有限公司签订了《腾龙芳烃（漳州）有限公司热电厂3×670t/h+2×150MW建设及安装工程施工总承包合同》，约定湖南火电建设有限公司以固定总价171000000元的承包方式，承接腾龙芳烃（漳州）有限公司热电厂3×670t/h+2×150MW建筑及安装工程。2010年11月1日，湖南火电建设有限公司将上述工程全部土建部分以发包方名义分包给银广厦集团有限公司，双方就此签订了《腾龙芳烃（漳州）热电厂3×670t/h+2×150MW建筑工程施工合同》，合同对承包范围、分包及结算方式等内容进行了约定，其中在合同附件四《见索即付履约保函》约定了由银广厦集团有限公司提供《见索即付履约保函》的方式对合同的履行进行担保。合同签订后，银广厦集团有限公司即组织工人对该工程进行施工，该工程至今已全部完工并交付腾龙芳烃（漳州）有限公司投入使用，但湖南火电建设有限公司与银广厦集团有限公司对该工程并未结算完毕。在涉案合同履行过程中，2010年11月30日，建行深圳分行接受银广厦集团有限公司的申请，三次向湖南火电建设有限公司开具《见索即付履约保函》。2013年9月4日，湖南火电建设有限公司单方认定银广厦集团有限公司在履行合同过程中存在违约行为，向建行深圳分行索赔了该保函项下款项1100万元。
一审法院认为，银广厦集团有限公司提出保函中虽有“本保函是独立的，其效力不因合同的无效、撤销、变更而改变”的约定，但在国内民事活动不应采取此种担保方式，因此该约定无效，对此应当按照《中华人民共和国担保法》第五条的规定，认定该担保合同因主合同无效而无效，合同无效后，因该合同取得的财产应当返还。据此，湖南火电建设有限公司应返还银广厦集团有限公司1100万元及从2013年9月4日起按中国人民银行同期同类贷款计算的利息。经查，湖南火电建设有限公司与银广厦集团有限公司的见索即付履约保函不仅记载了据以付款的单据及最高金额，且约定了“本保函是独立的，其效力不因合同的无效、撤销、变更而改变”，该保函属于《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》所称的独立保函，因此，银广厦集团有限公司以独立保函不具有涉外因素为由主张保函独立性的约定无效，与《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第二十三条“当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持。”的规定不符，法院不予支持。但湖南火电建设有限公司从建行处所获取的1100万元保证金及由此产生的利息，银广厦集团有限公司可在与湖南火电建设有限公司的基础债权债务中再做清结。综上所述，银广厦集团有限公司请求判令湖南火电建设有限公司返还履约保证金1100万元及从2013年9月4日起至返还之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的主张，与法不符，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回银广厦集团有限公司的诉讼请求；案件受理费97271元，由银广厦集团有限公司负担。
银广厦集团有限公司、湖南火电建设有限公司对一审查明的事实没有异议，对双方没有异议的事实部分，本院予以确认。
二审期间，银广厦集团有限公司向本院提供如下证据：证据一：内部承包协议，（2016）闽06民初273号案件的应诉通知书、民事裁定书，姜创杰的证词，仲裁庭审笔录（第二次），欲证明姜创杰是实际施工人、湖南火电建设有限公司也认为姜创杰是实际施工人、姜创杰与银广厦集团有限公司是挂靠关系等事实；证据二：施工资质证书，欲证明银广厦集团有限公司只有钢结构施工三级资质，不具有相应的分包施工资质，该分包属于违法分包。湖南火电建设有限公司质证后认为：内部承包协议的真实性无法确认；（2016）闽06民初273号应诉通知书、民事裁定书的真实性予以确认，但无法确认姜创杰是实际施工人；姜创杰的证人证言真实性不予确认，因姜创杰没有出庭作证；仲裁庭审笔录，因没有提供原件，湖南火电建设有限公司也没有参与仲裁，故真实性无法确认。本院认为，银广厦集团有限公司二审提供的证据材料，系欲证明与涉案施工合同效力有关的问题，而施工合同的效力问题属于双方约定应由仲裁裁决的事项，不属于本案审查的范畴，本院不予审查。银广厦集团有限公司二审庭审后向本院提出的调查收集（2015）株仲字第85号案件的第二次庭审笔录原件的申请，首先其申请不符合法律规定由法院调查收集的证据范围，其次不属于本案的审理范围，本院不予采纳。
二审另查明，湖南火电建设有限公司与银广厦集团有限公司签订的编号为TLFT/JZ/2010/001的涉案《建筑工程施工合同》第一章（合同主体条款）第九条（争端的解决）9.2条，已达成仲裁协议，约定双方发生的任何争端，无论是与合同或工程施工有关的争议，双方未能协商解决的，则提交株洲仲裁委员会仲裁。本案双方当事人已就涉案基础合同方面的争议，向株洲仲裁委申请仲裁，本案审理期间，株洲仲裁委尚未作出裁决。上述事实有双方当事人的一致陈述为据，本院予以确认。
本案争议的焦点：银广厦集团有限公司要求本案一并审查涉案施工合同的效力理由能否成立；银广厦集团有限公司要求湖南火电建设有限公司返还1100万元的保证金理由能否成立。对此，本院分析、认定如下：
（一）关于银广厦集团有限公司要求本案一并审查涉案施工合同的效力问题。银广厦集团有限公司提出本案不属于独立保函纠纷，而是双方因为建筑工程施工分包合同引发的纠纷，因此本案应一并审查涉案施工合同的效力。本院认为，根据《仲裁法》第五条的规定，仲裁协议是当事人选择纠纷处理的一种方式，具有排除司法管辖权的效力。当事人达成书面仲裁协议的，不得再将属于仲裁的事项向法院起诉。银广厦集团有限公司与湖南火电建设有限公司已在涉案施工合同中约定了仲裁条款，对与施工合同有关的争议，属于仲裁裁决的事项。客观上，银广厦集团有限公司与湖南火电建设有限公司之间已就施工合同的有关纠纷，在株洲仲裁委申请仲裁，目前株洲仲裁委还未作出仲裁裁决。银广厦集团有限公司要求本案一并审查涉案施工合同的效力于法不符，本院不予采信。
（二）关于银广厦集团有限公司能否要求湖南火电建设有限公司返还履约保证金1100万元并支付利息的问题。本院认为，涉案履约保函明确记载“保函是独立的，其效力不因合同的无效、撤销、变更而改变，无须说明索赔理由、索赔款额的计算方法，见索即付”等内容，具有相对对立性，属于《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》所称的独立保函。湖南火电建设有限公司系基于保函的内容约定从案涉建设银行取得1100万元的保证金，银广厦集团有限公司称湖南火电建设有限公司取得1100万元系不当得利缺乏依据，本院不予采信。但因该保函系基于建设施工合同等基础事实而形成，因此，保函中的1100万元具有履约保证金的性质。本案争议的问题在于1100万元该不该返还给银广厦集团有限公司的问题，该问题需基础法律，即建设工程施工合同关系理清后才能解决，属于建设工程施工合同纠纷，不属于上述规定第二条所指的独立保函纠纷，一审判决适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第二十三条不当，应予纠正。鉴于双方当事人已就涉案施工合同达成仲裁协议，且与施工合同等基础事实有关的纠纷尚在株洲仲裁委的仲裁过程中，合同是否有效尚未有定论、基础的债权债务关系尚未明确，双方当事人亦一致确认株洲仲裁委仲裁的施工合同纠纷中未涉及本案1100万元履约保证金的处理，因此，银广厦集团有限公司在双方之间的基础法律关系已经提交仲裁机构裁决，但在结果尚未明确的情形下，简单以涉案施工合同无效为由，要求湖南火电建设有限公司返还1100万元履约保证金并支付利息，明显缺乏事实和法律依据，本院不予支持。银广厦集团有限公司可待仲裁机构对基础合同的效力及有关的债权债务作出裁决后，再根据裁决的结果另行处理。
综上所述，本院认为，银广厦集团有限公司的上诉请求理由不能成立，应予驳回。一审判决适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第二十三条不当，应予纠正。但认定事实清楚，实体处理并无不当，依法可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费97271元，由上诉人银广厦集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹跃光
审 判 员 杨小红
代理审判员 谢建才
二〇一七年九月十八日
书 记 员 陈舒婷