湖南省双峰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）双刑初字第325号
公诉机关湖南省双峰县人民检察院。
被告人李某甲，个体工商户，住湖南省郴州市飞虹路上自建里小区(户籍地郴州市苏仙区栖凤渡镇湾塘村**组)。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年7月5日经双峰县公安局决定取保候审，2015年9月29日由本院决定候审。
辩护人毕风，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
被告人李某乙，农民，住湖南省郴州市五岭机电市场(户籍地郴州市苏仙区栖凤渡镇湾塘村**组)。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年5月29日被双峰县公安局抓获，次日被双峰县公安局刑事拘留，同年7月6日经双峰县人民检察院批准逮捕，次日由双峰县公安局执行逮捕，2015年11月10日由本院决定取保候审。
辩护人余志峰，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
被告人黄某，1986年11月28曰，农民。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年6月26日被双峰县公安局刑事拘留，同年7月6日经双峰县人民检察院批准逮捕，次日由双峰县公安局执行逮捕，2015年11月10日由本院决定取保候审。
辩护人周雁武，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
双峰县人民检察院以双检刑诉[2015]320号起诉书指控被告人李某甲、李某乙、黄某犯非法经营罪，于2015年9月29日向本院提起公诉,并同时建议本院适用简易程序审理，本院在审理过程中发现本案不宜适用简易程序，遂于2015年10月15日转为普通程序审理，并依法组成由审判员彭云林担任审判长，人民陪审员袁红心、胡中和参加的合议庭，于2015年10月30日公开开庭进行了审理，书记员邓静担任记录，双峰县人民检察院指派检察员童丁玲出庭支持公诉，被告人李某甲及其辩护人毕风、被告人李某乙及其辩护人余志峰、被告人黄某及其辩护人周雁武均到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
双峰县人民检察院指控：从2O12年开始，被告人李某甲在未经烟草专卖行政主管部门许可，没有办理烟草专卖零售许可证等证件的情况下，在郴州市非法经营烟草专卖品，并受到烟草行政部门的处罚。2015年5月，李某甲在郴州五岭大市场租赁仓库，以每月55OO元雇佣被告人李某乙(系李某甲的双胞胎哥哥)、被告人黄某(系李某甲的朋友)等人，从涟源高峰批发部的陈某甲、娄底曾彪威等人处收购卷烟运回郴州，销售给郴州市区的宁某开办的云中燕商行、姚茂丛开办的茂盛商行、廖某开办的华飞贸易有限公司等超市、门店，待卷烟售出之后再将货款支付给陈某甲、曾彪威等人，从中赚取差价。具体犯罪事实如下：
1、2015年5月8日，李某甲先与开办陈某甲批发部的陈某甲电话联系购烟，后安排李某乙、黄某驾驶湘L×××××五菱面的车来到涟源，从陈某甲的批发部收购四十余件双喜(软经典)、双喜(硬经典)、一品黄山等烟，价值21万余元，李某乙和黄某将烟运回郴州，连带货单一并交给李某甲，次日李某甲将烟销售至郴州市区各大超市和商店，并安排财务人员刘某甲(另案处理)按照货单将货款215662元转账给陈某甲，获利30O0余元。
2、2015年5月12日，李某甲先与陈某甲电话联系购烟，后安排李某乙、陈某乙(另案处理)驾驶湘L×××××五菱面的车来到涟源，从陈某甲的批发部收购三十多件双喜(软)、雄狮(双叶)等烟，价值18万余元，李某乙和陈某乙将烟运回州，连带货单一并交给李某甲，后李某甲将烟销售至郴州市区各超市和商店，并安排财务人员刘某甲于5月18日按照货单将款188995元转账给陈某甲，获利1000余元。
3、2015年5月28日，娄底的曾彪威电话联系李某甲收烟，李某甲安排李某乙和黄某驾驶LBAO99五菱面的车来到娄底，从曾彪威处收购了三十余件双喜(软)、雄狮(双叶)、黄果树(软)卷烟，李某乙和黄某将烟运回郴州连带货单一并交给李某甲，后李某甲将烟销售至郴州市区各大超市和商店，并安排财务人员刘某甲于5月29日按照货单将货款60000余元转账给曾彪威，获利1O0O余元。
4、李某甲于2015年5月28日与陈某甲联系好购烟，5月29日安排李某乙、黄某驾驶湘L×××××五菱面的车来到涟源，从陈某甲的批发部收购l8个品种2849条利群(新版)、泰山(宏图)、哈德门(精品)等卷烟，价值28万余元，5月29日17时许，李某乙和黄某开车途经双峰县锁石镇和合村地段时，被双峰县公安局锁石派出所查获，双峰县烟草专卖局派员到场协助执法，双峰县公安局当场查获非法经营的卷烟并予以扣押，经统计，上述18个品种的卷烟共计价值28O549.14元。
综上，被告人李某甲与李某乙共同非法经营卷烟价值约7452O6元，被告人黄某参与非法经营卷烟价值约556211元。2O15年7月5日，李某甲主动到双峰县公安局刑侦大队投案。2015年8月31日，双峰县公安局追缴查获的2849条卷烟。
双峰县人民检察院向本院移送了指控被告人李某甲、李某乙、黄某犯罪的证据：1、扣押的卷烟等物证、照片；2、户籍证明、到案经过、扣押物品清单、交警大队卡口车辆抓拍图片、通某、银行交易记录、卷烟鉴别检验报告等书证；3、证人陈某甲、梁某、陈某乙、刘某甲、宁某等人的证言；4、陈某甲、黄某、李某乙等人的辨认笔录；5、被告人李某甲、李某乙、黄某的供述与辩解。
双峰县人民检察院认为，被告人李某甲、李某乙、黄某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，共同非法经营烟草专卖品，李某甲、李某乙、黄某均系情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，李某甲系主犯，李某乙、黄某系从犯。提请本院依法判处。
被告人李某甲在法庭审理过程中对起诉书指控的事实没有提出异议。
被告人李某甲的辩护人毕风的辩护意见是：1、起诉书指控的2015年5月8日、2015年5月12日从陈某甲处和2015年5月28日从曾彪威处收购香烟的事实不清，证据不足；2、李某甲于2015年5月29日购买的卷烟（价值280549.14元）在当天被拦截查扣，并未销售，应当认定为犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚；3、被告人李某甲自动投案，并如实供述了自己的罪行，属于自首，建议减轻处罚；被告人李某甲的认罪态度良好，有悔罪表现，建议对被告人李某甲判处三年以下有期徒刑并适用缓刑；4、起诉书认定非法所得为5000余元，对李某甲的罚金数额应以5000元为基数予以量处。
被告人李某乙在法庭审理过程中对起诉书指控事实没有提出异议。
被告人李某乙的辩护人余志峰的辩护意见是：1、被告人李某乙是从犯，应当从轻、减轻或免除处罚；2、被告人李某乙在2015年5月29日非法经营活动中属于犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚；3、被告人李某乙具有坦白情节，建议对李某乙予以减轻处罚，在3年以下有期徒刑内量刑并适用缓刑；4、起诉书认定非法所得为5000余元，对李某乙的罚金数额应以5000元为基数并结合系从犯予以量处。
被告人黄某辩称：2015年5月8日的卷烟金额没有那么多。
被告人黄某的辩护人周雁武的辩护意见是：1、被告人黄某是从犯，应当从轻、减轻或免除处罚；2、被告人黄某在2015年5月29日非法经营活动中属于犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚；3、被告人黄某具有坦白情节，建议对黄某予以减轻处罚，在3年以下有期徒刑内量刑并适用缓刑；4、起诉书认定非法所得为5000余元，对黄某的罚金数额应以5000元为基数并结合系从犯予以量处。
经审理查明：从2O12年开始，被告人李某甲在未经烟草专卖行政主管部门许可，没有办理烟草专卖零售许可证等证件的情况下，在郴州市非法经营烟草专卖品，并受到烟草行政部门的处罚。2015年5月，李某甲在郴州五岭大市场租赁仓库，以每月55OO元雇佣被告人李某乙(系李某甲的双胞胎哥哥)、被告人黄某(系李某甲的朋友)等人，从涟源高峰批发部的陈某甲、娄底曾彪威等人处收购卷烟运回郴州，销售给郴州市区的宁某开办的云中燕商行、姚茂丛开办的茂盛商行、廖某开办的华飞贸易有限公司等超市、门店，待卷烟售出之后再将货款支付给陈某甲、曾彪威等人，从中赚取差价。具体犯罪事实如下：
1、2015年5月8日，李某甲先与开办陈某甲批发部的陈某甲电话联系购烟，后安排李某乙、黄某驾驶湘L×××××五菱面的车来到涟源，从陈某甲的批发部收购四十余件双喜(软经典)、双喜(硬经典)、一品黄山等烟，价值21万余元，李某乙和黄某将烟运回郴州，连带货单一并交给李某甲，次日李某甲将烟销售至郴州市区各大超市和商店，并安排财务人员刘某甲(另案处理)按照货单将货款215662元转账给陈某甲。
上述事实有由公诉机关提交和本院收集，并经庭审举证、质证且查证属实的下列证据予以证明：
（1）、证人陈某甲证言，证明他和李某乙是2年前认识的，当时他在自己的批发部做生意，李某乙到他店子里来收烟，于是就认识了，并互留了手机号码。2015年5月初的一天，李某乙在他的门面内拿了一些五叶神、双喜、双叶等烟，李某乙在收烟的第二天将货款打入了他的工商银行账号（62×××82）215662元，其中货款是一万多元，其余的钱是他向李某乙借的。平时李某乙和李某甲都同他联系过，因两人是双胞胎，他分不清，不知从他处收走卷烟的老板是李某甲还是李某乙。
（2）、证人刘某甲证言，证明她帮李某甲管钱，另外李某甲还请了李某乙、陈某乙、黄某等人帮其运送或收购卷烟。李某甲收购了一批卷烟后会拿一张货单给她，并将对方货主的电话给她，她就跟货主联系好，再通过网银转账给对方的账号。她是使用一个户名叫唐志慧，卡号为62×××91的工商银行账户，这个账户是什么时候开的她记不清了，好像是今年开的，当时她的身份证丢了，她就找朋友唐志慧，唐志慧就和她一起到郴州市工商银行开了这个账户，并开通了网银，这张卡就是她在使用，刚开始是她自己用，后来李某甲做卷烟生意，要她管钱，她就使用这个账决算。她帮李某甲打了3次货款给货主，有2次是打给娄底市涟源的陈老板，陈老板的账号是62×××82，户名陈某甲，1次是2015年5月9日，他用唐志慧的账户转了215662元到陈某甲的账户，李某甲拿了货单给她，她打完钱后就把货单扔了，她记得卷烟的品种有盖双喜、软双喜、双叶等外省烟，至于每次收多少烟记不清了。
（3）、银行交易记录、网上银行查询单，证明户名为唐志慧、卡号为62×××91银行卡在2015年5月9日汇入户名陈某甲、卡号62×××82的账户内215662元。
（4）、被告人李某甲供述，证明他是无证经营卷烟，从娄底涟源一个叫陈某甲的老板和一个姓曾的老板处收购卷烟去郴州卖。2015年3月份他在郴州市五岭市场认识了陈某甲，互留了电话号码，之后他有经营卷烟的想法，并找到了李某乙、黄某、陈某乙等人帮忙，李某乙、黄某、陈某乙是5500元一个月，刘某甲是4000元一个月。2015年5月初，陈某甲联系他去拖烟，他说让司机来拿，就安排李某乙和黄某开湘L×××××面包车去涟源拖烟，并将陈某甲的电话告诉了李某乙，晚上上半夜李某乙、黄某回到郴州，他去接了车，他把车开到五岭大市场的仓库里，陈某甲给了他一份货单，大概40多件卷烟，价值至少15万，第2天他喊陈某乙把这些烟卖到了郴州市各个市场门店，以现金结算，之后他把货单给了帮他管钱的刘某甲，2、3天之后，陈某甲打电话给他问有没有钱结账，他就把刘某甲的电话给了陈某甲，叫其找刘某甲，陈某甲提供给了刘某甲一个银行账号，刘某甲和陈某甲具体是怎么操作的他不清楚。
（5）、被告人李某乙供述，证明李某甲是老板，卷烟是帮李某甲收购的，黄某是帮李某甲运输卷烟的司机，大概有10多个人帮李某甲做事，帮李某甲运输卷烟的有他和黄某、陈某乙、陈裕才等人，一个管钱的叫刘某甲，他们收购卷烟的钱都是刘某甲打款出去的，他们收烟或者送烟之后由刘某甲负责打款给对方或者进账，他们收购卷烟之后，一般是第2天打款给对方，对方有时候会给货单，有时候没有给货单，李某甲支付5500元一个月工资给司机。2015年5月初，他和黄某按照李某甲的安排到陈老板那里收购卷烟，他们从郴州出发开车走高速到涟源的时候，打了电话给陈老板，陈老板叫他们直接开车到其的仓库去，仓库就是他指认的第4个地方，这次他们共拉了50多件卷烟，主要是双喜系列，大概价值10多万元，装了卷烟之后，他们就走老路经过双峰到衡阳上高速回了郴州，卷烟就放到李某甲在郴州的仓库里。
（6）、被告人黄某供述，证明他为李某甲开车贩卖卷烟有将近2个月的时间，工资是5000元一个月。李某甲请了4、5个司机帮其开车贩卖卷烟，他认识的只有李某乙。李某甲负责运输卷烟的有2台面包车，其中一台车牌号为湘L×××××，另外一台是湘L×××××，他和李某乙等司机去收购卷烟之前，李某甲都事先和对方联系好，他和李某乙再开车拖，他和李某乙在娄底这边收购了3次卷烟，第1次是2015年5月初，他和李某乙开湘L×××××面包车帮李某甲在娄底涟源市陈老板那里收购了一次卷烟，收购了三、四十件，大概价值10万元左右，他们是去仓库拿的货，他们开车走双峰的普通公路到衡阳上高速回郴州的。他们平时一般是将卷烟运回去之后，过几天由老板李某甲打款给对方。
2、2015年5月12日，李某甲先与陈某甲电话联系购烟，后安排李某乙、陈某乙(另案处理)驾驶湘L×××××五菱面的车来到涟源，从陈某甲的批发部收购三十多件双喜(软)、雄狮(双叶)等烟，价值18万余元，李某乙和陈某乙将烟运回郴州，连带货单一并交给李某甲，后李某甲将烟销售至郴州市区各超市和商店，并安排财务人员刘某甲于5月18日按照货单将货款188995元转账给陈某甲。
上述事实有由公诉机关提交和本院收集，并经庭审举证、质证且查证属实的下列证据予以证明：
（1）、证人陈某甲证言，证明2015年5月18日账号为62×××91（户名唐志慧）向他的工商银行账号62×××82通过网上转账转入了188995元，是李某乙转给他的。
（2）、证人刘某甲证言，证明李某甲收购了一批卷烟后会拿一张货单给她，并将对方货主的电话给她，她就跟货主联系好，再通过网银转账给对方的账号。她是使用一个户名叫唐志慧，卡号为62×××91的工商银行账户，她帮李某甲打了3次货款给货主，有2次是打给娄底市涟源的陈老板，陈老板的账号是62×××82，户名陈某甲，一次是2015年5月18日，他用唐志慧的账户转了188994元到陈某甲的账户，李某甲拿了货单给她，她打完钱就把货单扔了。
（3）、银行交易记录、网上银行查询单，证明户名为唐志慧、卡号为62×××91银行卡在2015年5月18日汇入户名陈某甲、卡号62×××82的账户内188995元。
（4）、同案人陈某乙供述，证明2015年5月份，李某甲联系他做事，工资5500元一个月。2015年5月12日8时，李某甲叫他去拖一次货，然后其哥哥李某乙开湘L×××××接他去涟源，陈老板在路边接过他们车子，他和李某乙就去吃饭，大概一、二个小时，陈老板打电话要他们去接车处，他到接车处时，车上已经装满了货，他们就将车子开回去了，后来他陪李某甲去郴州各个店子送货的时候他才知道他们运的货是卷烟。
（5）、被告人李某甲供述，证明2015年5月中旬的一天，陈某甲电话联系他去收烟，第2天他安排李某乙和陈某乙开着湘L×××××面包车去涟源收烟，当晚上半夜打电话给他说已回来了，他就过去接车，然后自己把车开到五岭大市场的仓库里，陈某甲随车给的货单大概有30多件卷烟，价值6、7万元左右，收货后的第2天，他让黄某和他一起把卷烟卖到郴州各个市场、商铺，收取货款，后他把钱给了刘某甲，陈某甲在他收货的第2天问他结账，他让其联系刘某甲打钱。
（6）、被告人李某乙供述，证明2015年5月初，他和陈某乙开车到长沙送了20多件卷烟，开车走高速到涟源陈老板处收购卷烟，来的路上他和陈某乙打了电话给陈老板，他们直接将车开到陈老板的仓库，就是他指认的第4个地方，他们共拉了50多件卷烟，大概价值10多万元，装了烟之后，他们走老路经过衡阳上高速回了郴州，卷烟存放到李某甲在郴州水果市场里的仓库里。
3、2015年5月28日，娄底的曾彪威电话联系李某甲收烟，李某甲安排李某乙和黄某驾驶湘L×××××五菱面的车来到娄底，从曾彪威处收购了三十余件双喜(软)、雄狮(双叶)、黄果树(软)卷烟，李某乙和黄某将烟运回郴州连带货单一并交给李某甲，后李某甲将烟销售至郴州市区各大超市和商店，并安排财务人员刘某甲于5月29日按照货单将货款60000余元转账给曾彪威。
上述事实有由公诉机关提交和本院收集，并经庭审举证、质证且查证属实的下列证据予以证明：
（1）、证人刘某甲证言，证明李某甲收购了一批卷烟后会拿一张货单给她，并将对方货主的电话给她，她就跟货主联系好，再通过网银转账给对方的账号。她是使用一个户名叫唐志慧，卡号为62×××91的工商银行账户，她帮李某甲打了3次货款给货主，一次是打给娄底市的曾老板，曾老板的手机号不记得了，其使用的银行账户跟其的名字不同，她记不起其的银行账号了，只记得打了6、7万元钱给曾老板。
（2）、被告人李某甲供述，证明2015听5月28日娄底市的一个姓曾的老板打电话给他问他是不是做卷烟生意，其说有货让他开面包车过去，当天李某乙和黄某就开面包车去娄底市曾老板处收了30多件双喜、雄狮等烟回郴州，曾老板随车带了一份货单，价值4、5万左右。他和李某乙、黄某把车子停在仓库里，将货放在仓库里，第2天他和陈某乙把烟销售到郴州各个卖烟的商场。
（3）、被告人李某乙供述，证明2015年5月28日，他和黄某按李某甲的安排到娄底市区曾老板那里去买卷烟，这次他们也是开湘L×××××面的车来的，他们从郴州走高速到娄底市区，从曾老板手里买了40多件卷烟，主要是双喜系列卷烟，价值10多万元，在曾老板手里买到烟后他们开车走双峰的普通公路到衡阳上高速回郴州的，这次也没有付现金，是李某甲和曾老板联系付款的事。
（4）、被告人黄某供述，证明他和李某乙在双峰被查获的前一天，他和李某乙还帮李某甲在娄底市的一个20多岁的年轻人手里收购过卷烟，他们是在娄底市出口下的高速，李某乙开了10多分钟车，到了一个山上，从一个开小货车的20多岁的年轻男子车上收购三、四十件卷烟，主要是双喜系列，价值7、8万元，之后他们走双峰到衡阳上高速回了郴州，到郴州之后李某甲直接叫车将卷烟拖走了。
4、李某甲于2015年5月28日与陈某甲联系好购烟，5月29日安排李某乙、黄某驾驶湘L×××××五菱面的车来到涟源，从陈某甲的批发部收购l8个品种2849条利群(新版)、泰山(宏图)、哈德门(精品)等卷烟，价值28万余元。5月29日17时许，李某乙和黄某开车途经双峰县锁石镇和合村地段时，被双峰县公安局锁石派出所查获，双峰县烟草专卖局派员到场协助执法，双峰县公安局当场查获非法经营的卷烟并予以扣押，经统计，上述18个品种的卷烟共计价值28O549.14元。
上述事实有由公诉机关提交和本院收集，并经庭审举证、质证且查证属实的下列证据予以证明：
（1）、证人陈某甲证言、销售清单，证明2015年5月29日15时左右，李某乙用其的151××××0083手机打他的137××××6795手机，其要他准备点烟，之后他就打电话通知了宏源商店、佳园商店、杨之昌、冰淇淋商店、星星批发部、大桥批发部，要这些商店将卖不出去的外省烟送到他这里来，17时左右李某乙又打电话给他说快下高速了，他就到高速出口接到李某乙，李某乙车的副驾驶上还坐了一个20多岁的男子，他将李某乙带到位于蓝田办事处老锅厂小区一楼的仓库，装完烟后，他拿卷烟数量的单子告诉李某乙和那个20多岁的男子卷烟的总价值是25万多元钱，他要求付款，李某乙说没带钱。他这次卖的烟共57件都是外省烟，他给李某乙的价格要低于烟草公司的批发价，总价是253875元。
（2）、双峰县烟草专卖局检查笔录及照片、先行登记保存通知书，证明双峰县烟草专卖局联合双峰县公安局于2015年5月29日查获李某乙所驾驶的车辆后，对车内香烟进行清点，查获娇子、双喜等品牌共2849条香烟，共计5698O0支香烟，并先行登记保存。
（3）、扣押决定书、扣押物品、文件清单，证明公安机关于2015年5月3O日在李某乙处扣押香烟，其中利群(新版)50条、泰山(宏图)50条、哈德门(精品)25条、金圣(庐山)25条、白沙(精品二代)100条、红塔山(硬经典100)225条、红塔山(硬经典)400条、红梅(软黄)25条、黄金叶(金满堂)75条、真龙（娇子）25条、双喜(硬金五叶神)9OO条、双喜(硬红五叶神)25条、双喜(硬)l00条、双喜(硬经典1906)4O0条、双喜(硬世纪经典)25条、双喜(软经典)174条、七匹狼(白)100条、娇子(软阳光)125条。
（4）、照片，证明扣押的卷烟现场情况。
（5）、卷烟鉴别检验报告，证明湖南省烟草质量监督检测站于2015年6月3日作出的卷烟鉴别检测报告，结论为在李某乙处所扣押的卷烟为真品卷烟。
（6）、湖南省烟草专卖局文件及条码登记、数额统计表，证明湖南省烟草专卖局于2015年5月9日关于调整国产卷烟和进口卷烟价格的通知，对各种品牌的香烟进行了定价，双峰县烟草专卖局根据定价对扣押的卷烟统计价格，共计2849条卷烟，总价280549．14元。
（7）、被告人李某甲供述，证明2015年5月29日他要李某乙和黄某去涟源陈某甲处收烟，但是下午他就联系不上李某乙了，晚上黄某打电话告诉他说他们在双峰被双峰县公安局查了，李某乙被抓了。他打电话问陈某甲情况，陈某甲说大概有50多件卷烟。
（8）、被告人李某乙供述，证明2015年5月29日，他和黄某在涟源陈老板处拖烟，57件卷烟都是在陈老板的仓库内搬上车的，他和黄某回郴州是走的普通公路，在双峰被警察查获，他和黄某下车逃跑，他被警察抓住了，烟被扣押了。
（9）、被告人黄某供述，证明2015年5月底的一天下午，他和李某乙从涟源陈老板那里拖卷烟，车开到陈老板的仓库，在仓库里装了烟，后陈老板拿了一张单子，上面有卷烟品种、数量、价钱，单子上价钱是20多万。然后李某乙开车从涟源老路往双峰方向来，准备到衡阳上高速回郴州，后来经双峰时被查了，他和李某乙下车逃跑，李某乙被抓了。
综上，被告人李某甲与李某乙共同非法经营卷烟价值约7452O6元，被告人黄某参与非法经营卷烟价值约556211元。2O15年7月5日，李某甲主动到双峰县公安局刑侦大队投案，并如实供述了伙同他人非法经营卷烟的犯罪事实。2015年8月31日，双峰县公安局追缴查获的2849条卷烟。
证明上述事实和全案的事实，还有由公诉机关提交和本院收集，并经庭审举证、质证且查证属实的下列证据予以证明：
（1）、案件移送函、移送财物清单，证明双峰县烟草局2015年6月1日将李某乙涉嫌非法经营一案移交双峰县公安局，并将查获的香烟移交给双峰县公安局。
（2）、辨认笔录及照片，证明李某甲于2015年7月6日辨认出帮他收购卷烟的黄某和李某乙（系李某甲的双胞胎哥哥）。李某乙于2015年5月30日辨认出与他一起收购卷烟的黄某，辨认出在涟源由购卷烟的地点，其中第4个收购卷烟的地点为涟源市蓝田镇锅场；李某乙于2015年6月3日辨认出陈老板（陈某甲），辨认出曾老板（曾彪威）是2015年5月28日他与黄某向其收购40多件卷烟的人；于2015年6月27日辨认出李某甲是收购卷烟的老板。黄某于2015年6月27日辨认出收购卷烟的老板李某甲，辨认出一起去涟源收购卷烟的李某乙。陈某甲于2015年5月29日从他手中收购香烟的李某乙、黄某。
（3）、情况说明及抓拍图片，证明双峰县公安局刑事侦查大队到双峰县公安局交警大队、涟源市公安局交警大队查询车辆卡口抓拍图片，提取到湘L×××××面的车的卡口抓拍图片各6张，该车于2015年5月8日下午往返涟源、走马街、花门，2015年5月12日晚上先后往返涟源、花门，2015年5月28日19时许经过走马街入城方向，后经过花门出城方向，2015年5月29日下午先后往返涟源、走马街出城方向。李某乙和黄某对车辆里的人进行了辨认，辨认出2015年5月8日、2015年5月28日、2015年5月29日开车的是李某乙；李某乙辨认出2015年5月12日开车的是李某乙，黄某辨认开车的是李某乙，副驾驶的人不知姓名；黄某对车辆里的人进行辨认，辨认出2015年5月8日开车的是李某乙，坐在副驾驶室的是黄某，辨认出2015年5月12日开车的是李某乙，坐在副驾驶室的是陈某乙。
（4）、通某，证明陈某甲的l3707386795号码在2O15年5月28、29日与李某乙1517359O083号码、李某甲150O7358059有通话联系，2015年5月28日上午和21时许李某甲的150××××8059与黄某的132××××1234有通话联系。
（5）、情况说明，证明李某乙、黄某供述于2015年5月28日在娄底一个姓曾的老板手中收购过卷烟，经双峰县公安局刑事侦查大队调取一些照片给李某乙辨认，李某乙指出其中曾彪威（男，1986年4月5日出生，户籍地湘乡市毛田镇勤家村茶山组184号附1号，身份证号码××）的照片系娄底的“曾老板”。
（6）、证明3份、烟草专卖许可证副本1份，证明李某甲、李某乙、黄某、黄康、黄由英、陈聪、黄崇爱、刘美霞未在湖南省内办理过烟草专卖零售许可证，陈某甲办理了烟草专卖零售许可证。
（7）、证人王某证言，证明她于2014年11月份购买顾一辆牌照为湘L×××××的五菱面包车，一直是借给朋友李某甲在使用。
（8）、证人梁某、刘某乙、蒋某、刘某丙、杨某、陈某乙证言，证明2015年5月28日或29日，他们卖过一些烟给陈某甲。
（9）、证人宁某证言及辨认笔录，证明2015年5月份的一天，李老板销售给他的云中燕商行一批卷烟。包括盖双喜、软双喜等，他支付了一万七、八千元给李老板。宁某辨认出李老板是李某甲。
（10）、证人姚某证言及辨认笔录，证明2015年4、5月份，李老板卖给他的茂盛商行一批烟，共支付了货款7000元给李老板。姚某辨认出李老板是李某甲。
（11）、证人廖某证言及辨认笔录，证明2015年5月初，有一个叫小李的人出售给他店里5、6件卷烟，他支付了2万多元货款给小李。廖某辨认出小李是李某甲。
（12）、户籍证明，证明李某甲、李某乙、黄某的出生年月日、住址等基本情况。
（13）、追缴违法所得决定书，证明双峰县公安局于2015年8月31日追缴李某甲5月29日安排李某乙等人购买的2849条卷烟。
（14）、抓获、到案经过，证明李某乙于2O15年5月29日在双峰县锁石镇被双峰县公安局民警抓获；黄某于2015年6月26日在长沙市雨花区太平小区被长沙市公安局雨花分局刑侦大队民警抓获；2015年7月5日17时许，李某甲主动到双峰县公安局刑侦大队投案。
全案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为：被告人李某甲、李某乙、黄某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，共同经营烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪，且均系情节特别严重，应当依法追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在非法经营共同犯罪中，被告人李某甲的行为积极、主动，系主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人李某乙、黄某起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人李某甲在犯罪以后主动投案，并如实供述了自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人黄某到案后如实供述了自己人的罪行，系坦白，可以从轻处罚。
关于被告人李某甲的辩护人毕风提出起诉书指控的2015年5月8日、2015年5月12日从陈某甲处和2015年5月28日从曾彪威处收购香烟的事实不清，证据不足的辩护意见，经查：关于起诉书指控的2015年5月8日、2015年5月12日从陈某甲处收购卷烟的事实，公诉机关提交了证人陈某甲、刘某甲的证言、银行交易记录、网上银行查询单、辨认笔录及照片、通某、情况说明及抓拍图片、同案人陈某乙、被告人李某甲、李某乙、黄某的供述等证据予以证明，上述证据形成了完整的证据链，足以认定2015年5月8日、2015年5月12日被告人李某甲等人从陈某甲处收购卷烟的事实；关于起诉书指控的2015年5月28日从曾彪威处收购香烟的事实，经查：公诉机关提交了证人刘某甲、辨认笔录及照片、通某、情况说明及抓拍图片、被告人李某甲、李某乙、黄某的供述等证据予以证明，上述证据亦形成了完整的证据链，足以认定2015年5月28日被告人李某甲等人从曾彪威处收购卷烟的事实。对此辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人李某甲的辩护人毕风、被告人李某乙的辩护人余志峰、被告人黄某的辩护人周雁武提出2015年5月29日购买的卷烟在当天被查扣，并未销售，应当认定为未遂的辩护意见，经查：被告人李某甲、李某乙、黄某为销售卷烟而且已从陈某甲处购买了卷烟，并在运输途中被公安机关查扣。本院认为，非法经营包括购买、储存、运输、销售等经营行为，被告人李某甲、李某乙、黄某已从陈某甲处购买了卷烟，已实施了非法经营行为，其行为已构成既遂。对此辩护意见，本院不予采纳。关于被告人李某甲的辩护人毕风、被告人李某乙的辩护人余志峰、被告人黄某的辩护人周雁武提出起诉书认定非法所得为5000余元，对李某甲、李某乙、黄某的罚金数额应以5000元为基数予以量处的辩解意见，经查：公诉机关仅提交了被告人李某甲的供述证明被告人李某甲、李某乙非法经营卷烟违法获利的数额为5000余元，而没有其他证据予以佐证，指控的证据不能充分证明被告人李某甲、李某乙、黄某违法所得的数额为5000余元。对此辩护意见，本院不予采纳；对公诉机关指控被告人李某甲、李某乙、黄某非法经营卷烟获利的数额，本院不予认定。
关于被告人李某甲的辩护人毕风提出被告人李某甲有自首情节，建议减轻处罚，对被告人李某甲判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见，经查：被告人李某甲有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。根据被告人李某甲的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人李某甲宜予以减轻处罚，并适用缓刑。对此辩护意见，本院予以采纳。
关于被告人李某乙的辩护人余志峰、黄某的辩护人周雁武提出被告人李某乙、黄某系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚的辩护意见，经查与事实法律相符，本院予以采纳。根据被告人李某乙、黄某的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人李某乙、黄某予以减轻处罚。
关于被告人李某乙的辩护人余志峰提出被告人李某乙具有坦白情节，建议对李某乙予以减轻处罚，在3年以下有期徒刑内量刑并适用缓刑的辩护意见，经查：被告人李某乙在公安机关多次讯问中均没有如实供述主要犯罪事实，直到2015年6月26日被告人黄某被抓获归案后才供述主要犯罪事实。因此，被告人李某乙在公安机关掌握其主要犯罪事实后才作如实供述，依法不能认定为坦白。根据被告人李某乙的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人李某乙可以适用缓刑。对此辩护意见，本院部分采纳，部分不予支持；关于被告人黄某的辩护人周雁武提出被告人黄某具有坦白情节，建议对黄某在3年以下有期徒刑内量刑并适用缓刑的辩护意见，经查：被告人黄某到案后如实供述了自己的罪行，系坦白。根据被告人黄某的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人黄某可以适用缓刑。对此辩护意见，本院部分予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办事非法生产、销售烟草专卖品等刑事具体应用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。被告人李某甲应于本判决生效之日起10日内持本判决书到居住地司法局社区矫正机构报到，接受社区矫正。罚金已缴纳。）
二、被告人李某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。被告人李某乙应于本判决生效之日起10日内持本判决书到居住地司法局社区矫正机构报到，接受社区矫正。罚金已缴纳。）
三、被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。被告人黄某应于本判决生效之日起10日内持本判决书到居住地司法局社区矫正机构报到，接受社区矫正。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 彭云林
人民陪审员 袁红心
人民陪审员 胡中和
二〇一六年四月十八日
书 记 员 邓 静
附相关法律如下：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚','2018-10-09
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