湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第773号
上诉人（原审原告）李湛。
委托代理人王柏湘，湖南五岭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郴州市郴润金城房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区食品加工城10栋5-301室。
法定代表人金仁坚，该公司董事长。
委托代理人孙安慧，湖南楚锐律师事务所律师。
上诉人李湛因与被上诉人郴州市郴润金城房地产开发有限公司（以下简称郴润金城房地产公司）合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏民初字第261号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人李湛及其委托代理人王柏湘，被上诉人郴润金城房地产公司的委托代理人孙安慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年，李湛得知郴润金城房地产公司所开发的书香名园小区六栋六楼B座的在建的复式房有人转售，李湛经了解，该房是郴州市教育局团购房。2009年7月，李湛在与该房团购户张剑生等人协商后，张剑生出具“金城房地产开发公司：本人同意将书香名园6栋6楼B座转给李湛，请同意办理手续为感”的函。2009年8月，李湛（乙方）与润金城房地产公司（甲方）签订《购房协议书》，约定：房号为六栋六楼B座。房屋价为1232元／平方米……。购房款的付款方式：复式楼、电梯房屋六层以上的购房户，首付七万元人民币，余款分两期采用现金（含汇款）支付，第一期：小区内所有房屋主体及装修工程竣工验收合格交付乙方使用，双方签订《商品房买卖合同》后，乙方将房款资金的90%减去首付款与后期抵扣款的差额交付甲方，乙方采用住房公积金的由乙方自行办理完毕交付甲方，甲方予以配合。第二期：小区配套设施竣工验收合格，甲方将房屋产权证交付乙方时，乙方将余下的10%房款付清给甲方。违约责任：甲方不按期交房，延期超过15天，则从第16天起，甲方按乙方所交房款承担延长期内同期贷款利息支付给乙方，乙方从交房款中扣除；如甲方交钥匙给乙方，乙方不如期如数交付房款，延期超过15天则视为自动放弃购房，乙方将已交房款的60%作为违约金赔偿给甲方，甲方将乙方余下40%已交房款退回乙方。如乙方按期交款，甲方不按本协议所约定的条款将房屋卖给乙方，甲方除应返还乙方已交购房款外，还应按乙方所交房款的60%作为乙方损失赔偿给乙方。之后，李湛按合同支付了首付款70000元。经双方协商，李湛于2009年12月25日又交购房预付款140000元，2010年1月9日交车库报名款20000元，后将车库报名款20000元退还李湛。
另查明，书香名园小区6#栋于2009年3月16日动工，2013年6月8日竣工。郴州市教育局在该小区团购集资户共200余户，现建成的房屋有156户，还有40余户不能分配房屋。书香名园6栋602房于2013年2月21日卖予古映霞，并签订了《商品房买卖合同》。
李湛诉至原审法院，请求：一、确认郴州市青年大道书香名园小区3-602房归李湛所有；二、判令郴润金城房地产公司将郴州市青年大道书香名园小区3-602房交付李湛，并将所有权过户登记至李湛名下；三、判令郴润金城房地产公司承担延期交房损失90000元、交通、误工费2000元；四、案件受理费由郴润金城房地产公司负担。
庭审后，郴润金城房地产公司提交了本案诉争房于2015年4月10日卖予刘玻丽的《商品房买卖合同》，李湛提交了追加刘玻丽为第三人的申请，认为郴润金城房地产公司在明知本案立案后，仍于2015年4月10日与刘玻丽签订《商品房买卖合同》，刘玻丽与本案有利害关系。原审法院在庭审时，对诉争的房产如不能交付进行释明，李湛要求郴润金城房地产公司按同等地段同面积房屋的价格赔偿。
原审法院认为，本案争议的焦点是：一、李湛与郴润金城房地产公司签订的《购房协议书》的性质；二、《购房协议书》的合同目的能否实现。
关于焦点一。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。第二条：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。双方签订的《购房协议书》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，诉争的书香名园小区的房产在起诉前已取得商品房预售许可，双方签订的《购房协议书》应当认定为商品房买卖合同。
关于焦点二。《购房协议书》中约定的房号为六栋六楼B座，李湛认为现房号为3-602#，但举出的证据不足以认定房号的变更，协议中六栋六楼B座相对应的房号应为书香名园6栋602房，该房于2013年2月21日已卖予古映霞，故《购房协议书》中的合同目的已不能实现，《购房协议书》应于解除，郴润金城房地产公司的行为违背了民事活动中应遵循的诚实信用原则，应当承担返还已付购房款及利息、依约承担违约责任等。李湛申请追加刘玻丽为第三人，经审查，与本案无利害关系，李湛的申请不予支持。
综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第八条之规定，作出如下判决：“一、解除原告李湛与被告郴州市郴润金城房地产开发有限公司签订的《购房协议书》；二、限被告郴州市郴润金城房地产开发有限公司在本判决生效之日起10日内退还原告李湛购房预付款210000元；三、限被告郴州市郴润金城房地产开发有限公司在本判决生效之日起10日内赔偿原告李湛损失126000（210000元×60%）；四、驳回原告李湛的其他诉讼请求。本案本诉受理费6745元，由被告郴州市郴润金城房地产开发有限公司负担。”
上诉人李湛不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人李湛提供了该房屋的前手转卖人许巧爱的证明、房屋照片、郴润金城房地产公司的财务人员刘千丽出具的交款通知、郴润金城房地产公司与刘玻丽的《商品房买卖合同》等，足以证实郴润金城房地产公司与刘玻丽恶意串通，将房屋低于市场价卖给了刘玻丽；二、郴润金城房地产公司与刘玻丽之间的《商品房买卖合同》应为无效合同，本案应追加刘玻丽为第三人；三、被上诉人认为3-602不是李湛购买应当承担举证责任。综上，请求撤销原审判决，改判由郴润金城房地产公司赔偿房屋差价损失400000元。
被上诉人郴润金城房地产公司答辩称：一、书香名园6栋没有编号为3-602号房屋，李湛对该房屋提出的诉讼请求无法实现，李湛认为其订购的6栋6楼B座变更为现在的3栋602，缺乏事实与法律依据；二、刘玻丽于2007年参与团购，享受团购价格购房，其购买书香名园3栋602房与本案无关；三、李湛在原审中变更诉讼请求为，按同等地段同面积房屋赔偿，原审按双方签订的《购房协议书》第十条约定判赔，判决正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人李湛提交了一份证据，即三张房屋外墙上的分光分纤箱照片，拟证明购房协议书中的6栋即现在的3栋。
被上诉人郴润金城房地产公司质证认为，不能以外墙上的附属物认定房屋的栋号，房屋栋号应以房产部门的标示为准。
本院对上诉人提交的证据认证如下：该照片系外墙上附属物上标示的栋号，且该外墙附属物上的栋号与原审中提交的电表箱上的栋号不一致，故该附属物上的栋号不能作为本案认定房屋栋号的标准，对该证据本院不予采信。
本院二审查明：二审庭审中，李湛及郴润金城房地产公司均认可郴润金城房地产公司无法交付双方签订的《购房协议书》中约定的房屋。上诉人李湛将上诉请求变更为，请求郴润金城房地产公司赔偿400000元损失。查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，二审庭审中，双方均认可郴润金城房地产公司无法交付双方签订的《购房协议书》中约定的房屋，上诉人李湛将上诉请求变更为请求郴润金城房地产公司赔偿400000元损失，故本案二审争议焦点为郴润金城房地产公司不能履行《购房协议书》，应如何赔偿李湛损失的问题。
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。……本案中，郴润金城房地产公司（甲方）与李湛（乙方）签订《购房协议书》中约定，如乙方按期交款，甲方不按本协议所约定的条款将房屋卖给乙方，甲方除应返还乙方已交购房款外，还应按乙方所交房款的60%作为乙方损失赔偿给乙方。郴润金城房地产公司与李湛在《购房协议书》中明确约定了郴润金城房地产公司不能交付房屋时的应当赔偿李湛已交房款的60%，郴润金城房地产公司签订该《购房协议书》时预见到的因违反合同可能造成的损失为李湛已交房款的60%。现李湛认为合同约定的赔偿金过低，未提交充分的证据予以证实，且不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到因违反合同可能造成的损失的规定。故李湛关于请求郴润金城房地产公司赔偿的金额不应超过其已交购房款的60%，超过部分，应不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6745元，由上诉人李湛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋向京
审 判 员 杨利平
代理审判员 何伦康
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 郝 敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。