河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终5894号
上诉人（原审原告、反诉被告）中建七局安装工程有限公司，住所地郑州市金水区。
法定代表人王登武，该公司董事长。
委托代理人冯锦珂，河南荟智源策律师事务所律师。
委托代理人任欢欢，河南荟智源策律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）郑州跃博汽车电器有限公司，住所地登封市。
法定代表人张石峰，该公司执行董事。
委托代理人潘宏建，河南仟问律师事务所律师。
委托代理人郝现民，登封市148法律服务所法律工作者。
上诉人中建七局安装工程有限公司（以下简称中建七局）因与上诉人郑州跃博汽车电器有限公司（以下简称跃博公司）合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2011）登民一初字第359号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年5月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中建七局的委托代理人潘宏建、郝现民、被上诉人跃博公司的委托代理人冯锦珂、任欢欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中建七局上诉请求：1、依法撤销登封市人民法院（2011）登民一初字第359号民事判决书，改判支持上诉人中建七局的诉讼请求，并依法驳回跃博公司的反诉请求；2、本案的诉讼费由跃博公司承担。事实与理由：一、应按中标合同价结算工程款项。根据《招标法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规，工程应当以中标价为结算工程款的依据，本案中，中建七局与跃博公司签订的合同价款低于中标合同价，因此，应当以中标合同价来结算合同工程款。二、该工程双方已结算完毕，变更部分结算价双方均已认可，应当按照结算书内容支付变更部分的工程款。2006年6月23日，2006年8月2日，跃博公司对于该工程的安装、土建结算书进行签收，双方对现场变更部分决算完毕，应当按照双方认可的结算书进行工程结算，不应当按照河南世纪工程造价咨询有限公司的司法鉴定意见书结算变更部分的工程款。三、对于跃博公司支付的承兑汇票的贴息15万元，由于跃博公司支付方式不合理，致使我方遭受的损失，跃博公司应当承担。四、中建七局不存在任何工期延误情形，不应当承担违约金。因跃博公司对工程进行肢解分包，并且进行了设计变更，工地未达到“三通一平”开工条件，甚至多次拖延支付工程款、以及供应材料不合格等原因，致使工程工期延误。本案中根本不存在上诉人违约的情形，更不应当承担违约金。
上诉人跃博公司上诉请求：1、依法撤销一审法院判决，发回重审或改判驳回中建七局的诉讼请求；2、依法判令被上诉人承担二审案件诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，作出的判决是错误的，依法应当撤销。一、一审法院未接受跃博公司重新对工程造价进行鉴定的申请，并依据错误的鉴定意见作出判决是错误的。1、河南世纪工程造价咨询有限公司擅自超出范围鉴定，严某反法律规定。本案原一审审理过程中，双方于2007年12月7日签订了《关于中建七局承建郑州跃博汽车电器有限公司生产车间、办公楼决算情况及有争议部分的处理意见》，在该意见中双方对于争议的事项及范围作出了明确约定，鉴定费用亦明确约定由双方承担。案件发回重审后，在法院委托鉴定时，亦根据该意见进行处理，即由双方共同申请鉴定，费用各自承担一半。法院向世纪工程公司出具的委托书中亦明确对设计变更和签证部分争议进行鉴定，但世纪工程公司却擅自超出法院委托范围进行鉴定，不仅擅自增加了所谓工程肢解费的鉴定，而且还增加了所谓的总承包管理费及甲方供应材料采保费的鉴定，在申请人提出异议后拒不改正，其行为严某反法律规定，严重影响了其作为鉴定人的中立地位，其作出的鉴定意见无效，应当重新鉴定。2、鉴定单位严重超过法律规定的期限出具鉴定意见。首先，世纪工程公司于2011年12月18日接受法院委托鉴定，但世纪工程公司却直至2014年3月30日才出具鉴定意见，其行为严某反关于鉴定单位必须在规定时间内出具鉴定意见的规定。其次，2014年5月28日，申请人对于世纪工程公司出具的鉴定意见提出了书面质证意见，法院要求世纪工程公司在两个星期内提出答复意见，但世纪工程公司竟然不予理会，在超出法院规定期限，在法院的催促下才于2014年6月16日就中建七局的质证意见提出答复意见，对于申请人的质证意见并未答复，其行为不仅违法，而且依据法律规定，鉴定人不接受庭审质证，其鉴定意见不能作为裁决依据，亦应当重新鉴定。3、世纪工程公司在鉴定时，严某反合同约定及当事人的约定，违背基本的鉴定原则。首先，该单位的鉴定范围不仅超出法院委托范围，而且还超出了当事人争议的范围。其次，本案中，双方签订的是固定总价合同，招标文件中亦明确凡投标预算中没有计算的内容均视为对建设单位的优惠，结算时不予调整。中建七局的投标预算书中并没有所谓的总承包管理费、甲方供应材料采保费以及肢解工程费等内容，在起诉时亦未提出该等要求。世纪工程公司在出具第一次征求意稿时也未包括该等内容，但在出具正式鉴定意见时竟然增加了所谓的采保费、肢解费以及总承包管理费，其行为严某反当事人合同约定，其鉴定意见无效。4、鉴定人严某反鉴定规则，出具的鉴定意见故意偏袒对方当事人。首先，对于中建七局施工的地板砖的工程量，理应按照图纸计算，鉴定单位竟然直接按照申请人供应数量作为计算工程量的依据，其行为违反鉴定规则，致出具的鉴定中地板砖的工程量竟然会超出图纸计算的工程量。其次，申请人供应的地板砖有多种规格，而各种规格的价格亦不相同，鉴定单位竟然不分规格，全部按照500＊500规格的地板砖价格扣除，鉴定单位故意违背事实和鉴定的基本原则，偏袒对方当事人。第三，合同签订前图纸答疑的内容在签订合同时已经包括在合同总价中，不再重新计算相应工程价款。鉴定单位竟然将该部分内容也作为设计变更，并进行鉴定，属于人为偏袒对方当事人。二、一审法院依据鉴定单位出具的错误鉴定意见作出的判决是错误的，属于以鉴代审，应当纠正。1、鉴定人违反法律规定，未接受当事人的质证，其鉴定意见依法不得作为裁决依据，但一审法院仍依据未经质证的鉴定意见作出判决，是错误的。首先，鉴定人出具鉴定意见后，法院通知其开庭质证的时间，但鉴定人无正当理由，拒绝出庭接受质证。鉴定人的行为己经严某反法律规定，其作出的鉴定意见不仅不能作为证据使用，而且还应当追究其违法行为的责任，但一审法院仍采纳其鉴定意见，不符合法律规定。其次，经法庭再次要求后，鉴定单位才根据法院的要求参加了一次开庭，在开庭时，我方针对其错误的鉴定意见，提出了详细的质证意见，要求鉴定人给予明确的说明，包括其鉴定意见中地板砖的工程量超过了图纸计算工程量等。但鉴定人在开庭时未能给予解释，称将在开庭后给予书面的回复，但直至我方领取一审判决书之日也未能得到鉴定人针对我方的质证意见给出的回复意见，可见，其鉴定意见实质上并未接受质证，其鉴定意见不能作为裁决依据使用。2、一审法院对于错误的鉴定意见未作出任何调整或认定，直接采纳鉴定意见，并作出判决，违反法律规定，属于以鉴代审。首先，对于鉴定单位超出当事人争议范围，对增加的所谓甲供材采保费、肢解工程费未予以扣减是错误。根据招标文件的规定，双方签订的合同为固定总价合同，投标时未计算的项目及费用在结算时不予调整。同时，根据双方在诉讼中达成一致意见，双方争议的内容明确列明，但不存在所谓甲供材采保费、肢解工程费的争议，鉴定人超出争议范围将该两项鉴定，一审法院却未予以扣除是错误的。其次，鉴定单位为了偏袒对方当事人，将领取上诉人供应的地板砖的数量（以平方米为计量单位）直接作为完成工程量鉴定。我方己经向法院提出，根据图纸计算，需要使用地板砖的图纸面积少于领取材料单上所记载的面积，即领取材料单上显示的是材料数量而非实施施工的工程量，证明鉴定意见是错误的，但对于此等明确的错误，一审法院也未纠正，属于简单的以鉴代审行为，作出的判决是错误的。第三，对于上诉人提出的鉴定意见中数量计算无依据、计算错误等诸多问题，鉴定人均未能给出合理解决，甚至根本就没有解释或说明，但一审法院即不重新鉴定，更没有对错误的鉴定意见予以调整，简单的依据鉴定意见作出判决，属于以鉴代审，应当纠正。3、一审法院对于鉴定意见所列出的未扣除的电费、安装主材款自应付工程款中扣除是错误的。首先，施工用电的变压器等主要供电设施为我方投资购买并在电力部门办理的供电手续，且该供电设施是为整体工程服务的。相应的，电力公司只向我方收取电费，并开具相应的收费凭证。中建七局作为施工用电的主体，虽然实际使用了电力，但其并无法直接向电力公司交纳电费，如果交纳电费，其应当能够提供相应的交费凭证。事实上，鉴定中，以及开庭审理中，中建七局未能提供交纳电费的任何凭证，因此，我方代为交纳的电费应当自工程总价款中扣除。一审法院对此未予以考虑是错误的。其次，庭审中，我公司提供的证据能够证明办公楼和生产车间的安装主材均为我方所供应，中建七局虽然对我方提供的证据予以否认，但未提供任何相反的证据以支持其主张，根据证据规则的规定，中建七局应当承担举证不能的后果，但一审法院却对该事实不予认定，而是要求提供证据后另行主张。一审法院的判决实际上属于推卸责任，是错误的。三、一审法院认定事实错误，应当纠正。1、一审法院关于己付工程款数额认定错误。根据庭审中双方提供的证据，中建七局称已经收到工程款770.3482万元，我公司提供的证据显示已经支付工程款773.5882万元。一审法院却以中建七局提供的31张收据与我方提供的36张票据能够印证为由，认定我方己经支付的工程款为7676882元，该数据既非中建七局自认收到工程款数，亦非我公司提供证据证明的工程款数。一审法院以双方票据能够印证为由计算已付工程款，而非依据上诉人提供的有效付款凭证作为计算依据，并对工程款作出认定，违背了证据规则的规定，是错误的。其次，对于施工过程中，未达到合同约定的付款节点，施工人向建设单位借支工程款，在支付工程款时予以冲抵的行为属于工程惯例。本案中，双方虽然没有办理借款冲抵工程款的手续，但根据合同法关于债务抵消的规定，该5万元应当作为已付工程款冲抵，一审法院要求上诉人另案起诉是错误的。2、一审法院认定被上诉人工期违约天数及违约金数额错误，应当纠正。首先，一审法院已经认定竣工计划表是双方当事人真实意思表示，对双方均具有法律约束力。虽然我方同意了中建七局推迟竣工的期限，但该竣工计划表并没有约定如果中建七局再次违约，延误工期后，我公司仍免除其之前的逾期竣工违约责任。一审法院却以双方达成了新的竣工日期为由，主观臆断为即使对方再次违约，也无须对之前的违约行为承担责任，不仅违背事实，而且没有法律依据。其次，根据双方签订的施工合同约定，招标文件、投标文件均属于施工合同的有效组成部分。即如果中建七局在施工过程中出现违约行为，其应当按照合同约定及招标文件、投标文件的规定承担相应的违约责任。因此，中建七局应当按照投标文件的承诺将履约保证金作为违约金支付给我方，一审法院以招、投标文件不属于合同的有效组成部分，并判决履约保证金不能作为工期违约金予以扣除，没有法律依据。四、一审法院关于我公司应当支付工程款利息的判决是错误的，应当纠正。1、一审法院判决工程款利息计算期限错误，应当纠正。首先，根据双方合同约定，工程质量保修金为工程总造价的5%，该部分款项应当在质量保修期满后退还，即竣工满一年后除防水外的其他保修金退还给中建七局。一审法院不仅判决支付保修金，而且要求自竣工之日起支付保修金的逾期付款利息，不仅违反合同约定，而且违反法律规定，应当纠正。其次，虽然工程于2006年5月25日竣工，但根据合同约定，工程竣工仅支付至合同价款85%的工程款，剩余工程款扣除5%的质量保修金后在竣工结算办理完毕后付清。本案中，由于对方拒绝配合等原因，致使工程结算未办理完毕，因此，根据最高法院关于建设工程合同纠纷司法解释的规定，本案工程款利息应当自中建七局起诉之日起计算，且计算基数应当扣除质量保修金。2、一审法院判决支付利息的工程款基数中未扣除工期违约金，是错误的，应当纠正。根据合同法规定，当事人互负债务的，且债务的性质相同的，可以抵消。本案双方当事人的纠纷实质上属于工程结算纠纷，即不仅包括工程造价的确定，而且还包括合同履行中违约责任及应当承担的违约金支付的事宜。根据合同约定，我公司在支付工程款时，可以扣除对方应当承担的工期、质量等违约金。根据上述规定，对方应当支付工期违约金，即工期违约金应当与应付工程款相冲抵，如还应当支付工程款，则需要支付利息，否则，就不应当再向其支付利息。一审法院在确定支付利息的基数时，未将工期违约金自应付工程款中扣除，不仅违反了上述法律规定，而且造成事实上的不公平，即工程竣工后即应当支付逾期竣工违约金，但其一直未支付却无须承担任何责任，而我方却需要承担逾期付款的利息。
上诉人跃博公司针对上诉人中建七局的上诉辩称：1、其上诉理由不成立，招标投标实际上是内部的竞争性谈判，两个工程，办公楼及车间，中建七局是中标办公楼，车间给河南五建，期间我公司与五建又解除了合同，工程已经进行一部分，后与中建七局协商，将该工程给了中建七局，因此不应按照中建七局的报价。2、我方认为系双方申请工程造价鉴定，中建七局主张按照单方出具的结算书作为结算依据，不能成立。3、双方在施工合同中明确约定，支付工程款可以用票据，因此对方要求利息没有依据。4、关于顺延工期，对方没有提交证据，因此不能成立。
上诉人中建七局针对上诉人跃博公司的上诉辩称：1、不应当以鉴定内容为工程款变更依据；2、工程款的认定应当尊重客观事实，应以一审认定的数额作为付款依据；3、对方所主张的5万元应当以有证据证明我公司收到为依据；4、我公司不存在任何违约情况，不应承担责任。
上诉人中建七局于2006年11月15日向河南省登封市人民法院提起诉讼，请求：1、判令被告支付欠款3259231.64元，并支付延期付款同期贷款利息；2、本案诉讼费用由被告承担。上诉人跃博公司提出反诉，请求反诉被告支付违约金1609500元，并承担本案诉讼费用。河南省登封市人民法院于2008年12月30日作出（2007）登民一初字第138号民事判决。双方均不服该判决，均上诉至本院，本院于2009年8月6日作出（2009）郑民二终字第1086号民事判决，判决驳回上诉，维持原判，并发生法律效力。跃博公司仍不服，向河南省高级人民法院申请再审，该院于2010年4月2日作出（2009）豫法民申字第02502号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院于2010年10月25日作出（2010）郑民再终字第223号民事裁定，裁定撤销本院（2009）郑民二终字第1086号民事判决及河南省登封市人民法院（2006）登民一初字第138号民事判决，发回河南省登封市人民法院重审。河南省登封市人民法院重审过程中，中建七局增加诉讼请求：1、请求判令跃博公司向中建七局增加支付中标价与合同价之间94万元的差价款以及逾期还款利息200.6912万元（暂自2006年6月1日计算至增加诉讼请求之日，应支付至实际还款之日），以上共计294.6912万元；2、诉讼费用由被告承担。跃博公司将反诉请求增加至判令中建一局支付违约金2485500元。
一审法院认定事实：2004年11月8日，12月18日中建七局与跃博公司签订了两份《建设施工合同》，由中建七局承建跃博公司的生产车间和办公楼建筑安装工程。合同约定“采用包工包料，总价承包加签证的方式”。其中生产车间工程合同期为159天，自2004年11月1日开工至2005年4月3日竣工，合同价款为500万元；办公楼建筑安装工程合同工期为159天，自2004年12月1日至2005年5月8日，合同价款为466万元。合同的专用条款中约定的文件组成部分及解释顺序为：施工合同、中标通知书、规范条文专用条款、图纸说明、图纸答疑、会审计要、变更通知书、签证。双方对工期延误的约定如下：按国家规定不可抗力或由发包方造成工期延误者，工期顺延，并按规定计取费用；由承包方造成工期延误的，每延误一天，向发包方支付违约金500元。双方对工程款支付约定如下：完成±0.00付工程款总价的15%；完成主体工程一半付15%；主体工程完工付总价的20%；粉刷结束付总价10%；工程竣工付总价的15%；余款按招标文件执行，（支付现金或者承兑汇票），该项付款的前提甲方认可的按照相关规定验收合格。投标时中建七局向跃博公司支付了30万元的保函（履约保证金）。后中建七局以保函在银行抵押的承兑汇票到期为由于2005年4月3日将保函取走。中建七局没有按照合同约定的竣工日期（2005年4月8日、5月8日）竣工。2005年11月2日跃博公司向各施工单位出具一份《郑州跃博汽车电器有限公司竣工计划》，中建七局工地负责人闫广勤在该竣工计划上签字，承诺生产车间于2005年11月20日竣工，办公楼于2005年11月30日竣工。该竣工计划注明：建设单位确定的最后竣工时间内，各施工单位必须无条件完工，若到期完不成，除按合同约定的处罚外，每推迟一天罚2000元，提前一天奖200元。2006年5月25日跃博公司办公楼和生产车间经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位及即监理单位验收为合格工程。跃博公司截止2006年10月23日共向中建七局支付工程款7676882元。后中建七局主张跃博公司支付所欠工程款4199231.64元及利息，跃博公司主张中建七局支付违约金2485500元，双方发生纠纷，诉至该院。
原审法院另查明：2013年4月24日，经当事人双方申请，河南世纪工程造价咨询有限公司作出豫世建价（2013）鉴字第2号关于郑州跃博电器有限公司办公楼及生产车间变更工程造价的司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、郑州跃博汽车电器有限公司办公楼工程土建变更造价为284543.45元；2、郑州跃博汽车电器有限公司生产车间工程土建变更造价为-5916.96元；3、郑州跃博汽车电器有限公司生产车间工程安装变更造价为38273.72元；4、郑州跃博汽车电器有限公司办公楼安装主材扣减151269.84元；5、郑州跃博汽车电器有限公司生产车间安装主材扣减52719.02元；6、生产车间底层地坪维修费-45000元（见双方2006年5月11日签订的协议）；7、扣施工电费-126000元（见2006年4月20日七局安装公司项目部收现场各家电费统计及未签字的办公楼、车间扣减其他杂项〉，请法院根据实际情况裁定；8、甲方分包工程的配合费及甲方供材料的采保费需要提供相关资料后才能计算。
2014年3月30日，河南世纪工程造价咨询有限公司作出豫世建价（2014）鉴字第5号关于郑州跃博电器有限公司办公楼及生产车间变更工程造价的司法鉴定意见书，鉴定意见为：本次鉴定分为五部分内容。1、有双方签证资料，有相关规定计算出来的部分：郑州跃博汽车电器有限公司办公楼和生产车间变更工程造价为363648.82元，见汇总表。包括甲供材采保费、肢解工程按规定的取费等。2、双方有协议部分：生产车间底层地坪维修费45000元。3、安装工程主材是否由建设单位购买，没有双方签证，该部分由法院裁定：（1）、郑州跃博汽车电器有限公司办公楼安装主材151269.84元；（2）、郑州跃博汽车电器有限公司生产车间安装主材52719.02元。4、电费部分，只有2006年4月20日“七局安装公司项目部收现场各家电费统计”，没有资料证明电费由建设单位交纳，也没有具体金额，该部分由法院根据实际情况裁定。5、甲方分包工程（合同外的工程包括消防、装修、附属等）的总承包管理费为380607.84元。由于该部分费用的价款是单方面提供，现计算出来供参考，由法院裁定。
2015年3月9日河南世纪工程造价咨询有限公司作出对跃博公司办公楼及生产车间变更工程造价的司法鉴定意见的说明，该说明显示“一、对鉴定意见书的说明。本次鉴定分为五部分内容：1、有双方签证资料，有相关规定计算出来的部分：郑州跃博汽车电器有限公司办公楼和生产车间工程变更造价为363648.82元，见汇总表。包括甲供材采保费、肢解工程按规定的取费等。说明：该部分是在合同价的基础上增加费用。2、双方有协议的部分：生产车间底层地坪维修费45000.00元。说明：该部分是在合同的基础上扣减费用。3、安装工程主材是否由建设单位购买，没有双方签证，该部分由法院裁定：（1）、郑州跃博汽车电器有限公司办公楼安装主材151269.84元；（2）、郑州跃博汽车电器有限公司生产车间安装主材52719.02元；说明：该部分若为建设单位购买，应该在合同的基础上扣减费用。4、电费部分，只有2006年4月20日‘七局安装公司项目部收现场各家电费统计’，没有资料证明电费由建设单位交纳，也没有具体金额，该部分由法院根据实际情况裁定。说明：该部分没有考虑，若电费是由建设单位缴纳，应该按扣减施工单位的费用。5、甲方分包工程（合同外的工程包括消防、装修、附属等）的总承包管理费为380607.84元。由于该部分费用的价款是单方面提供，现计算出来供参考，由法院裁定。说明：该部分是在合同的基础上增加费用。二、2014年3月30日，编号：豫世建价（2014）鉴字第5号的鉴定报告是在资料完善以后做出的，为最终的鉴定报告。三、鉴定报告是根据法院委托书的要求做出的，是对合同外的项目进行造价计算。”
一审法院认为：中建七局承建跃博公司的办公楼和生产车间，双方于2004年11月8日和2004年12月18日签订的两份建设施工合同，合同总价款为966万元。经双方当事人和勘察单位、设计单位签字认可该工程合格并确定2006年5月25为该工程竣工日期，2006年5月26日监理单位也确认该工程合格并在工程质量竣工验收记录签字盖章，应认定其双方签订的建设施工合同合法有效，且已实际履行并经竣工验收，虽当事人双方签订合同附件3关于质量保修金约定“为总造价的5%，保修期满一年后，除防水工程外，其余保修金一次返还”，但对该质量保修金，跃博公司并未对此提出权利主张，故对中建七局要求跃博公司支付剩余工程款的诉讼请求，该院予以支持。其剩余工程款为：合同总价款966万元＋363648.82元（司法鉴定意见书鉴定意见第1项）-45000元（鉴定意见书鉴定意见2项）-7676882元（跃博公司已付工程款）=2301766.82元。中建七局要求跃博公司支付未付工程款利息的诉讼请求符合法律规定，应从该工程竣工的2006年5月25起按中国人民银行同期贷款率计算。对中建七局要求跃博公司支付中标价与合同价相差94万元的诉讼请求，虽合同价与中标价不一致，但合同价是经双方签字同意，是其双方真实意思表示，不违反法律规定，故对该诉请该院不予支持。对中建七局要求跃博公司承担因支付工程款多是用承兑汇票支付而使其贴息15万元的诉讼请求，因其双方合同对工程款支付方式约定了付现金或承兑汇票，故该诉请该院不予支持。对于河南世纪工程造价咨询有限公司作出的豫世建价（2014）鉴字第5号鉴定意见的第3、4、5项，因该鉴定部门没有给出明确的鉴定意见，故对以上3项内容，双方当事人有证据证明具体依据和数额的，可另行主张权利。
跃博公司与中建七局签订的办公楼和生产车间的建设施工合同约定的竣工日期分别为2005年4月8日和2005年5月8日。2005年11月2日跃博公司又向中建七局下达了竣工计划，中建七局的承诺办公楼、生产车间分别于2005年11月30日、2005年11月20日竣工，该竣工计划应系其双方对竣工期限及违约责任的重新约定，该院予以确认。但该工程的实际竣工日期为2006年5月25日，中建七局构成违约，违约责任依竣工计划的约定为，承担建设施工合同约定的每日500元之外，再承担超期一天罚款2000元的责任。工期变更后，中建七局安装公司分别延误工期176天和186天，共计362天。虽中建七局构成违约，但施工工程量有增加和减少，增加工程量部分多于减少部分，故工期也应相应顺延。该顺延工期的确定依建设部《全国统一建筑安装工程供求定额》计算工期，酌定为36天。即在延误工期362天中扣除36天，按每日2500元违约金计算。对跃博公司请求判令中建七局支付违约金2488550元的诉讼请求，与该院认定的数额不符，超出部分，该院不予支持。对中建七局辩称的工程延期系工程进行了肢解发包、未支付阶段款及因天气、停电、“三通一平”等原因造成的辩由，因记录该事由的施工记录均发生在2005年11月2日竣工计划之前，故对该辩由，该院不予支持。对跃博公司要求中建七局支付483000元履约保证金的诉讼请求，因其双方的建设施工合同并未约定该违约金，故对该反诉请求，该院不予支持。
原审法院依照《中华人民共国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）郑州跃博汽车电器有限公司应在判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）中建七局安装工程有限公司支付工程款2301766.82元及利息（利息按中国人民银行同期贷款率自2006年5月25日起计算至判令的付款之日止）；二、原告（反诉被告）中建七局安装工程有限公司应在判决生效之日起十五日内向被告（反诉原告）郑州跃博汽车电器有限公司支付违约金815000元；三、驳回原告（反诉被告）中建七局安装工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）郑州跃博汽车电器有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费40394元，由原告承担15180元，被告承担25214元。反诉费18100元，由反诉原告承担10001.5元，反诉被告承担8098.5元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院二审经审理查明的事实同原审法院查明的事实。
本院认为：中建七局与跃博公司双方于2004年11月8日和2004年12月18日就中建七局承建跃博公司的办公楼和生产车间所签订的两份建筑工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，系有效合同；原审判决认定合同价虽与中标价不一致，但合同价是经双方签字同意，是双方真实意思表示，不违反法律规定，故对中建七局所主张的要求跃博公司支付中标价与合同价之间94万元的差价款的请求，不予支持，并无不当。本案重审过程中，中建七局及跃博公司均申请鉴定，中建七局申请对其承建的跃博公司生产车间、办公楼项目工程总价款进行鉴定；跃博公司申请对施工过程中发生的设计变更和签证的工程造价进行鉴定，以确定工程总价款；原审法院根据双方当事人申请及本案审理需要，依法委托河南世纪工程造价咨询有限公司对中建七局承建的跃博公司办公楼及生产车间施工过程中发生设计变更和签证的工程造价进行鉴定，并无不当；在此情况下，中建七局上诉主张应当按照结算书进行工程结算，不应当按照河南世纪工程造价咨询有限公司的司法鉴定意见书结算变更部分的工程款，本院不予支持。关于中建七局所主张的应由跃博公司支付承兑汇票的贴息15万元问题，因双方在合同中明确约定对工程款的支付方式为现金或承兑汇票，故中建七局主张应由跃博公司支付贴息15万元，没有相应的事实根据，原审法院不予支持，并无不当。
本案中，跃博公司与中建七局签订的办公楼和生产车间的建设施工合同约定的竣工日期分别为2005年4月8日和2005年5月8日。2005年11月2日跃博公司又向中建七局下达了竣工计划，中建七局承诺办公楼、生产车间分别于2005年11月30日、2005年11月20日竣工，原审判决确认，该竣工计划应系其双方对竣工期限及违约责任的重新约定，符合本案案情，并无不当。但该工程的实际竣工日期为2006年5月25日，原审判决认定中建七局构成违约，事实清楚，证据充分；中建七局虽上诉称的工程延期系工程进行了肢解发包、设计变更、工地未达到“三通一平”开工条件、甲方拖延支付工程款、供应材料不合格等跃博公司的原因造成、不存在其违约的情形的理由，但因记录该事由的施工记录均发生在2005年11月2日竣工计划之前，原审法院对其上述理由不予采信，并无不当；原审判决认定的违约天数及认定的违约金数额，事实清楚，依据充分，本院予以确认。
本案中，双方当事人在两份建筑工程施工合同中均约定，合同价款采用中标通知签证方式确定，采用可调价格合同，合同价款的调整方法：图纸范围内的工程包定（答疑中未计价项目除外）。图纸变更、地质变化所造成的工程量增减需由甲方、设计方、监理方及乙方签证，据实按招标文件取费标准结算。双方在两份施工合同中，均未就发包人供应材料设备、发包方可对工程肢解分包等问题进行约定；在实际施工中发生的发包方甲供材料及发包方工程肢解分包，构成对原合同约定的变更，属于工程变更范围；鉴定意见中所列明的工程肢解费、采保费及总承包管理费等，不超出委托鉴定的范围；跃博公司诉称鉴定机构超范围鉴定问题，与实际不符，本院不予采信。本案鉴定过程中，双方就相关鉴定事项存在较大争议，增加了鉴定机构司法鉴定难度及复杂性；本案一审庭审过程中，该鉴定意见经双方当事人庭审质证，鉴定机构亦派员到庭接受质询，并就鉴定中双方提出的问题发表了意见；跃博公司以鉴定机构超期限鉴定、超期限答复等为由，主张该鉴定意见不能作为判决依据并要求重新鉴定的理由，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于重新鉴定的相关规定，原审判决未予准许，并无不当；本案二审审理中，跃博公司以相同之事由再次提出重新鉴定申请，本院不予准许；关于跃博公司诉称的鉴定机构违反鉴定规则的理由，在本案重审过程中，鉴定机构已就其提出的地板砖的工程量等问题进行了答复，本院认为，鉴定机构对跃博公司所提出的相关异议的答复，依据清楚，理由充分，本院予以采信；对于跃博公司所诉称的相应理由，不予采信；原审判决采信该鉴定意见第1项、第2项；同时对于河南世纪工程造价咨询有限公司作出的豫世建价（2014）鉴字第5号鉴定意见的第3、4、5项，认为因该鉴定部门没有给出明确的鉴定意见，故对以上3项内容，确认双方当事人有证据证明具体依据和数额的，可另行主张权利，并无不当。
关于原审判决认定的已付工程款数额问题，原审庭审中，中建七局认可跃博公司实际支付的工程款为7643307元，原审法院根据对证据的审核认定，确认跃博公司实际支付工程的票据金额为7676882元，事实清楚，证据充分，并无不当；跃博公司关于原审判决已付工程款数额认定错误的理由，无有效证据予以支持，本案不予采信。关于跃博公司所诉称的5万元问题，原审认定跃博公司提供的2006年1月28日的5万元票据，因该票据显示为借据，且约定有利息，应系证明债权债务关系的证据，与本案不属于一个法律关系，故对该证据不予采信，并无不当。
关于利息的起算时间及计算基数问题。本案中，原审法院认定，经双方当事人和勘察单位、设计单位签字认可该工程合格并确定2006年5月25为该工程竣工日期，2006年5月26日监理单位也确认该工程合格并在工程质量竣工验收记录签字盖章，应认定其双方签订的建设施工合同合法有效，且已实际履行并经竣工验收，虽当事人双方签订合同附件3关于质量保修金约定“为总造价的5%，保修期满一年后，除防水工程外，其余保修金一次返还”，但对该质量保修金，跃博公司并未对此提出权利主张，故确认跃博公司欠付工程款的数额为2301766.82元，并无不当；本案中，因双方当事人在合同中就质保金应否计息并未作出约定，综合本案纠纷形成的原因、双方违约责任的划分等具体案情，本院认为，原审判决根据中建七局原审诉讼请求，以及所查明的跃博公司实际欠付工程款的数额，以2301766.82元为基数计息，利息按照中国人民银行同期贷款利率自2006年5月25日起计算至判令的付款之日止，并无不当。因本案判决生效前，中建七局与跃博公司的债权债务关系并不明确，跃博公司主张利息计算基数中应扣除工期违约金的理由，于法无据，本院不予支持。
综上所述，中建七局及跃博公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 周 金
审判员 谢宏勋
审判员 宋江涛
二〇一六年八月三日
书记员 郭冠利