辽宁省高级人民法院
民事判决书
（2012）辽民三终字第747号
上诉人（原审原告）：郭学忠，丹东市黄海汽车内饰件制造有限公司董事长，住辽宁省丹东市。
上诉人（原审原告）：郭学奇，丹东市黄海汽车内饰件制造有限公司总经理，住辽宁省丹东市。
被上诉人(原审被告)：一汽客车大连客车厂。住所地：辽宁省大连经济技术开发区。
被上诉人(原审被告)：无锡市富伦特汽车内饰件厂。住所地：江苏省无锡市锡山区。
上诉人郭学忠、郭学奇因与被上诉人一汽客车大连客车厂（以下简称”大连客车厂”）、被上诉人无锡市富伦特汽车内饰件厂（以下简称”富伦特厂”）侵害发明专利权纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2009）大民四初字第391号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人郭学奇、二上诉人的委托代理人、被上诉人富伦特厂的委托代理人均到庭参加诉讼，被上诉人大连客车厂经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1999年6月，原告郭学忠、郭学奇出资设立丹东市黄海汽车内饰件制造有限公司（以下简称”黄海内饰件公司”），该公司经营范围为汽车内饰件、客车仪表台、座椅、内饰板制造等，法定代表人为郭学忠。
2004年7月8日，郭学忠、郭学奇向国家知识产权局提出”汽车风道板及内顶、顶棚板成形制造方法”发明专利申请。2008年10月29日，国家知识产权局授予其发明专利。发明名称：汽车风道板及内顶、顶棚板成形制造方法，专利号：ZL200410020954.5，专利权人：郭学忠、郭学奇。该专利的权利要求是：汽车风道板及内顶、顶棚板成形制造方法，其特征是：（1）使用在模具表面分布开设有若干连接负压源吸气孔的模具；（2）将面料铺在模具表面；（3）开启负压源即真空泵，模具吸气孔吸气，将面料吸附在模具表面；（4）在面料上涂覆粘接剂，然后铺覆纤维布，抹压；（5）再涂覆粘接剂、铺覆纤维布，至所需层厚、强度要求；（6）固化定形；（7）起模，切边，得产品。该专利现处于有效期内。
2009年12月10日，原告向原审法院申请证据保全。12月15日，原审法院在被告大连客车厂总装线车间扣押被控侵权产品汽车前顶一个（以下简称保全产品）、由被告富伦特内饰件厂开具的增值税发票4张（开票日期2009年12月3日，发票上注明汽车内饰件每台套售价4786.32元，计70台套）。
2010年3月3日，经被告富伦特内饰件厂申请，江苏省无锡市锡城公证处对该厂生产制作汽车风道板及汽车前后内顶的过程进行证据保全，公证处人员操作摄像机，对工人生产制作产品的过程进行了摄像，拍得录像带三盘，同时对生产过程及生产所得产品、生产车间、工厂大门进行了拍照，并出具（2010）锡证民内字第1004号公证书一份。根据光盘资料显示，具体步骤为：1、在阳模模具上反复涂胶、铺覆玻璃纤维布，抹压、固化，至所需层厚、强度要求；2、起模、切边，制得玻璃钢体；3、在2制得的玻璃钢体上钻有若干随机分布的吸气孔；4、调换，使用表面分布开设有若干连接负压源吸气孔的阴模模具；5、将3制得的玻璃钢体放置到4模具上；6、开启负压源，在3制得的玻璃钢体上涂胶、铺覆面料，并通过4模具上的负压吸气孔连通3制得的玻璃钢体上的吸气孔，将面料吸附在3制得的玻璃钢体表面上，抹压；7、起模，用胶封堵玻璃钢体上的工艺吸气孔、切边，得产品。被告提供根据上述方法生产的汽车前顶一个（以下简称公证产品）。
庭审中，将原审法院保全产品与被告提供的公证产品进行比对，原告认为公证产品有钻孔工艺，法院保全产品没有钻孔工艺；公证产品表面粗糙，质量劣于法院保全产品。被告大连客车厂认为从外观看质量确实有差异。被告富伦特内饰件厂辩称是手工工艺加工，不应根据质量来判断加工工艺，原告是在模具上抽真空，被告是在玻璃钢上抽真空，为了美观，将钻孔用树脂涂抹。
2010年5月19日，经原告申请，原审法院委托司法鉴定部门对原审法院保全产品及被告提交的公证产品成形方法进行鉴定，鉴定事项共四项：1、对法院保全产品的玻璃钢体上是否有工艺吸气钻孔痕迹进行鉴定；2、对保全产品的实际成型工艺进行现场勘验，并对保全产品成型方法的技术特征与案涉专利权权利要求所载明的技术方案是否相同进行鉴定；3、对被申请人提供公证产品的成型方法的技术方案，与案涉专利权利要求书所载明的技术方案是否等同进行鉴定；4、对依照ZL200410020954.5专利方法直接获得的产品是否属于新产品进行鉴定。2010年7月28日，大连理工大学司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》（大工司法鉴定[2010]知产鉴字第Z003号），鉴定结论为：1、法院保全产品的玻璃钢体上没有明确的工艺吸气孔钻孔痕迹；2、由于需要对保全产品的实际成型工艺进行现场勘验，但未能进行现场勘验，所以无法对保全产品成型方法的技术特征与案涉专利权利要求书所载明的技术方案是否相同进行鉴定；3、被申请人提供公证产品的成型方法的技术方案，与专利权利要求书所载明的技术特征等同；4、依据现在的技术及资料，依照专利方法直接获得的产品属于新产品。
针对上述《司法鉴定意见书》第二项结论，原告要求进行补充鉴定，但被告富伦特内饰件厂认为如果需要配合，其演示的也是公证的方法，原告基于此放弃补充鉴定的申请。
2010年6月28日，原告向原审法院申请对被告富伦特内饰件厂向被告大连客车厂销售的汽车内饰件所获得的合理利润进行鉴定。由于原告无法提供被告富伦特内饰件厂的资产负债表、利润表、记账凭证、销售合同、发票等材料，且认为鉴定费用过高，于2010年10月12日向原审法院撤回鉴定申请。
被告富伦特内饰件厂认为该厂生产、销售的汽车内饰件产品与采用案涉专利方法制造的汽车内饰件产品均为玻璃钢复革（或称玻璃钢蒙皮），但认为该产品不属于新产品，其在原告专利申请日之前已生产相同产品，况且其产品制造方法不同于专利方法。
2010年9月3日，经被告富伦特内饰件厂委托，国家知识产权局专利信息中心出具《检索报告》一份，结论为：仅就本检索项目所记载的汽车内饰件产品在发明专利ZL200410020954.5的申请日2004年7月8日以前属于现有技术，不具备专利法第二十二条第二款所规定的新颖性。但发明专利ZL200410020954.5所记载的汽车风道板及内顶、顶棚板的成型制造方法这一方法技术方案具备专利法第二十二条所规定的新颖性和创造性。
2010年9月8日，被告富伦特内饰件厂向无锡市锡城公证处申请对哈尔滨市公共汽车总公司的一辆大型普通客车内饰件进行证据保全。2010年9月30日，该公证处出具（2010）锡证经内字第9114号《公证书》一份。内容为：在位于黑龙江省哈尔滨市顾乡大街158号的街道边，停放着一辆牌号为黑A805**的公共汽车，被告富伦特内饰件厂的委托代理人卢某把该车尾部的一块部件拆卸下来。陶某代表哈尔滨市公共汽车总公司五车队提供了该车的《机动车行驶证》及《证明》一份。《机动车行驶证》发证日期为2003年4月15日，《证明》内容为：兹证明黑A805**的公交客车自2003年4月起没有对车内的内饰件进行更换。
2010年11月2日，根据黄海内饰件公司的申请，辽宁省丹东市振兴公证处对案涉发明专利的制造方法过程进行证据保全，并分别取下左侧风道总成、前后内顶装饰件总成（包括前顶装饰件、门、后左、右转角装饰件、走线罩、后门前、后立柱装饰件、前围左、右立柱装饰件）小样各一块，并出具（2010）丹兴证民字第1843号《公证书》一份，黄海内饰件公司支付公证费600元。
2010年11月8日，经原告郭学忠、郭学奇及黄海内饰件公司委托，丹东汇达联合会计师事务所对被告富伦特内饰件厂制造并向被告大连客车厂销售的1058台套汽车内饰件产品所获得的合理利润进行审计鉴定，并出具丹汇所审字[2010]第091号《报告书》，鉴定结论为：销售1058台套汽车内饰件产品，原告应获得的合理利润为1344780.28元。该鉴定结论中的产品包括左、右风道总成、风道装饰板、后门前、后立柱装饰件、前、后内顶装饰件总成、前围左、右立柱装饰件、走线罩。鉴定依据的资料包括企业法人营业执照、富伦特内饰件厂2008年－2009年销售证据、黄海内饰件公司2009年12月相关财务账簿及凭证等。
2010年12月31日，被告富伦特内饰件厂认为原告单方面委托会计师事务所进行鉴定，《报告书》中大部分鉴定内容与原告发明专利没有关系且利润偏高为由，申请对其提供给被告大连客车厂的汽车前顶、后顶和风道板进行成本核算、利润计算。
同日，被告富伦特内饰件厂申请对其证据保全［注：（2010）锡证经内字第9114号公证书］的汽车内饰件产品的结构、组分，是否含有脱模剂和增韧剂，与法院保全产品的结构、组分是否相同，与依照原告发明专利方法直接获得的产品结构、组分是否相同进行鉴定。
2011年4月18日，大连理工大学司法鉴定中心以该中心受理委托后，申请鉴定方拒绝支付鉴定费用为由，终止鉴定。2011年5月13日，中准会计师事务所有限公司大连分所以申请鉴定人未与该所签订司法鉴定合同、无法收取鉴定费用为由，予以退鉴。
另查明，被告富伦特内饰件厂成立于2005年，系个人独资企业，投资人徐建明。该厂经营范围包括：汽车装饰材料、汽车仪表台、汽车顶的制造、加工。
自2008年1月开始，被告富伦特内饰件厂向被告大连客车厂销售汽车内饰件产品，截止2009年12月，共销售汽车内饰件产品1058台套。
经原告申请，原审法院自大连经济技术开发区国家税务局调取了被告富伦特内饰件厂2008年1月至2009年12月为被告大连客车厂开具的增值税专用发票65张，销售额（不含税）合计5480727.27元。
再查明，2009年9月18日，郭学忠、郭学奇与辽宁诚至律师事务所签订《委托律师调查协议》，委托该所律师就被告富伦特内饰件厂向其主要配套厂商销售涉嫌侵犯案涉专利方法延及保护的汽车风道板及内顶、顶棚板汽车内饰件产品进行调查，并由黄海内饰件公司支付调查费10万元。诉讼中，原告因申请原审法院进行司法鉴定支付鉴定费5万元;原告自行委托会计师事务所对合理利润进行审计鉴定，由黄海内饰件公司支付鉴定费3万元。此外，黄海内饰件公司申请对案涉发明专利的制造方法过程进行证据保全，支付公证费600元。
原审法院审理认为：本案争议焦点为，1、采用案涉专利方法制造的产品是否属于新产品？2、被告富伦特内饰件厂、被告大连客车厂是否侵犯了原告的发明专利权？3、原告主张被告停止侵权、赔偿损失的请求应否得到支持？
针对争议焦点，原审法院综合评判如下，
一、根据现有证据，无法认定采用案涉专利方法制造的产品属于新产品。
在认定一项方法专利是否属于新产品制造方法专利时，应当首先查明依照专利方法制造的产品是什么。本案中，原告系”汽车风道板及内顶、顶棚板成形制造方法”专利的专利权人，采用案涉专利方法制造的产品应为汽车风道板、内顶、顶棚板。原告主张采用案涉专利方法制造的产品属于”新产品”，并提交《司法鉴定意见书》、发明专利说明书、机械工业出版社出版的《汽车内饰件设计与制造工艺》为证，被告富伦特内饰件厂则提交《检索报告》、《公证书》反驳原告的主张。
关于”新产品”的含义，我国《专利法》和《实施细则》并没有作进一步的解释。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(简称《解释》)第十七条规定：”产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，人民法院应当认定该产品不属于专利法第六十一条第一款规定的新产品”，根据该规定，产品本身或者制造产品的技术方案中有一项在方法专利的申请日之前已经为国内外公众所知的，该产品就不属于新产品。
在发明专利说明书关于”背景技术”的介绍中，列举了目前汽车风道板、内顶、顶棚板的成形制造方法，并指出其不足之处在生产成本高、生产效率低、外观效果差等。《汽车内饰件设计与制造工艺》一书，介绍了汽车内饰的材料（塑料ABS、改性PP、皮革、植绒布、玻璃钢等）及生产工艺（注射、吸塑、吹塑、热压、蒙皮、喷涂等）。上述证据均不足以证明案涉产品本身在方法专利申请日之前不为国内外公众所知。
《司法鉴定意见书》记载，鉴定机构参照国家知识产权局专利局进行新颖性检索的方法，对于依照专利方法获得的产品属于新产品进行了检索。并认为，在本专利申请日以前，没有任何与鉴定产品相关的公开资料或产品为国内外公众所知。没有鉴定产品在中国生产和销售，也无法证明申请日前与鉴定产品相类似的产品以任何存在的形态为公开出现。因此，得出依照专利方法直接获得的产品属于新产品的鉴定结论。该鉴定系法院委托鉴定部门作出，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《证据规定》）第七十一条之规定：”人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”，但被告提交的《检索报告》系由国家知识产权局专利信息中心出具，其结论恰恰与《司法鉴定意见书》相反，即”汽车内饰件产品在发明专利申请日以前属于现有技术，不具备专利法第二十二条第二款所规定的新颖性”。那么，根据《证据规定》第七十三条”双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”之规定，大连理工大学司法鉴定中心与国家知识产权局专利信息中心均采用对新颖性进行检索的方法，却得出截然相反的结论，证明力无法判断，那么，根据”谁主张、谁举证”的原则，原告仍应对采用案涉专利方法制造的产品属于新产品承担举证责任。鉴于其未能提交足够的证据证明其主张，原审法院根据现有证据无法认定采用案涉专利方法制造的产品属于新产品。
二、被告富伦特内饰件厂、被告大连客车厂实施了侵犯原告发明专利权的行为。
被告富伦特内饰件厂制造、销售的汽车内饰件产品与采用专利方法生产的汽车内饰件产品均包括汽车风道板、内顶、顶棚板，二者行销市场、产品作用相同，被告对此并无异议，故可认定被告富伦特内饰件厂制造、销售了同样产品。
在确定采用案涉专利方法制造的产品不属于新产品的前提下，原告主张被告富伦特内饰件厂侵犯其发明专利权，需证明被告确实使用了该专利方法，并需要对被告的制造方法与原告专利方法是否相同或等同进行比对。因此，首先应查明被告富伦特内饰件厂采用了何种技术方案，即其生产侵权产品的方法是什么。但本案特殊性在于，对于原告来说，其难于进入被告的厂房、车间、实验室或办公场所，无法获得有关被诉侵权方法的直接证据。在原告申请鉴定后，被告富伦特内饰件厂不予配合，鉴定部门无法对保全产品的实际成型工艺进行现场勘验，导致无法对保全产品成型方法的技术特征与案涉专利权权利要求所载明的技术方案是否相同或等同进行鉴定。在原告申请补充鉴定的情形下，被告仍坚持只能演示公证方法，原告无奈放弃补充鉴定的申请。可见，原告已经尽了合理努力仍无法证明被诉侵权人确实使用了专利方法，此时，再要求原告提供进一步的证据，显属加重原告的举证负担，因此，应由被告富伦特内饰件厂提供其制造方法不同于专利方法的证据。诉讼中，被告富伦特内饰件厂提交（2010）锡证民内字第1004号公证书，证明其采用了与原告发明专利不同的方法（简称公证方法）。从公证书所附光盘内容看，公证方法与专利方法的步骤及主要技术特征不同，即被告系在玻璃钢体上钻有若干随机分布的吸气孔，专利方法系在模具表面开设吸气孔。如果被告富伦特内饰件厂所述属实，原审法院保全产品系采用公证方法生产，该产品的玻璃钢体上应该钻有若干随机分布的吸气孔。但经原审法院委托鉴定部门鉴定，保全产品的玻璃钢体上没有明确的工艺吸气孔钻孔痕迹，而公证产品吸气孔的位置分布规律性较明显、尺寸大小基本相同、轮廓更圆。因此，可以认定公证方法并非被告富伦特内饰件厂生产保全产品的方法，被告富伦特内饰件厂尚未完成举证责任，其仍需提供证据证明生产保全产品的方法不同于专利方法。在被告富伦特内饰件厂坚持只提供公证方法的情形下，根据《证据规定》第七十五条”有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容，不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，原审法院认为本案无法进行补充鉴定、无法进行比对的后果应由被告富伦特内饰件厂承担，推定原告关于被告富伦特汽车内饰件厂采用了与专利方法相同的方法生产相同产品的主张成立。
鉴于公证方法并非被告富伦特内饰件厂生产保全产品的方法，公证产品亦不同于保全产品，《司法鉴定意见书》中关于”公证产品的成型方法的技术方案与专利权利要求书所载明的技术特征等同”的鉴定结论，在本案中不应作为认定被告富伦特内饰件厂侵权的依据。
被告富伦特内饰件厂辩称原告的技术为现有技术，因此不侵犯专利权。现有技术抗辩，是指在专利侵权诉讼中，被告的产品或者方法尽管落入专利权的保护范围，但其可以以该技术是公知技术为理由进行抗辩，从而免除侵权责任。根据被告富伦特内饰件厂提交的《检索报告》显示，原告的产品在发明专利申请日之前属于现有技术，但方法技术方案具有新颖性和创造性。产品属于现有技术，可以证明不属新产品，但不能证明被告制造相同产品的方法未落入专利权的保护范围，因此，被告此点抗辩理由不能成立。
我国《专利法》第十一条规定：”发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”，原告的专利权应依法受到保护，被告富伦特内饰件厂未经原告许可，为生产经营目的使用专利方法制造侵权产品，并销售依照专利方法直接获得的产品，被告大连客车厂将侵权产品作为零部件，组装客车，属于使用行为，两被告的行为均违反了法律规定，侵害了原告的专利权。
三、两被告应各自承担相应的民事责任。
被告富伦特内饰件厂为生产经营目的使用专利方法制造侵权产品，并销售依照专利方法直接获得的产品，且现无证据证明其已停止使用专利方法、销售侵权产品，故应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，我国《专利法》第六十五条规定：”侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。本案中,两原告虽申请法院对被告富伦特内饰件厂因侵权所获得的利益进行鉴定，但由于无法提供相关资料，撤回鉴定申请。此后，两原告与黄海内饰件公司自行委托会计师事务所对其因被侵权所受到的实际损失进行审计鉴定，鉴定结论为销售1058台套汽车内饰件产品，原告应获得的合理利润为1344780.28元。该《报告书》的鉴定依据为案外人黄海内饰件公司相关财务账簿及凭证，鉴定产品除风道板、内顶、顶棚板外，另含有其他产品，故该《报告书》在本案中不能作为认定两原告损失的依据。鉴于两原告未能提交相关证据证明专利许可使用费的数额以供参考，原审法院采用法定赔偿方式，考虑到案涉发明专利的类型、创新程度、被告侵权行为的性质、持续时间、销售额、原告的损失与被告侵权行为的因果关系等因素，确定两原告的经济损失为50万元。
关于两原告主张的律师调查费10万元，鉴于被告大连客车厂只是《委托律师调查协议》中需调查的被告富伦特内饰件厂的主要配套厂商之一，原审法院考虑调查取证的复杂性及原审法院确定的经济损失与原告诉请之间的比例等因素，酌定合理开支为2万元。案外人黄海内饰件公司自行申请所做公证［（2010）丹兴证民字第1843号公证书］，与判定被告是否侵权不具有关联性，故对公证费600元不予支持。原告支付的鉴定费8万元，属于诉讼费用，不属于调查、制止侵权行为支付的合理开支，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条”人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”之规定，原告提交的《报告书》在本案中并未采信，故该鉴定费3万元应由原告自行负担;经原审法院委托所做司法鉴定，根据该鉴定结论的采信程度，该费用5万元由原、被告双方予以分担。
被告大连客车厂为生产经营目的使用了不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，已证明系从被告富伦特内饰件厂合法购买，并提供增值税发票，证明了产品的合法来源，故依照《专利法》第七十条”为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”之规定，被告大连客车厂的侵权行为成立，需承担停止侵权的民事责任，不承担赔偿责任。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第二十二条、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十二条第一款、第十三条第一款、第十七条，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条、第六十四条、第六十六条、第七十一条、第七十三条、第七十五条之规定，判决如下：一、被告无锡市富伦特汽车内饰件厂自本判决生效后立即停止对案涉发明专利（专利号：ZL200410020954.5）的侵权行为，即停止使用案涉专利方法，停止制造、销售依照案涉专利方法获得的产品的行为；二、被告一汽客车大连客车厂自本判决生效后立即停止使用依照案涉专利方法直接获得的产品的行为；三、被告无锡市富伦特汽车内饰件厂自本判决生效后十日内赔偿原告郭学忠、原告郭学奇经济损失50万元；四、被告无锡市富伦特汽车内饰件厂自本判决生效后十日内赔偿原告郭学忠、原告郭学奇为制止侵权行为所支付的合理开支2万元；五、驳回原告郭学忠、原告郭学奇其他诉讼请求。被告无锡市富伦特汽车内饰件厂如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元、财产保全费5000元、鉴定费80000元，合计103300元，由原告郭学忠、原告郭学奇负担56000元，被告一汽客车大连客车厂负担3300元，被告无锡市富伦特汽车内饰件厂负担44000元。
郭学忠、郭学奇不服原审判决，向本院提起上诉称：一、案涉专利方法制造的产品是新产品。大工司法鉴定[2010]知产鉴字第Z003号《司法鉴定意见书》认定鉴定产品与专利申请日前已有的同类产品相比，在产品的组分、结构、质量、性能、功能等方面都有明显不同。被上诉人提供的《检索报告》检索项目的主要技术方案是内饰件采用玻璃钢制件，并制件表面设置表皮层。对比文件所公开的汽车内饰件均为玻璃钢制品，并在表面设置表皮层，而在玻璃钢表面设置表皮层，必须采用粘结剂。因此，专利申请日前已有的同类产品组分中含有粘结剂。该检索结论只是认定申请日前已有的同类产品不具备新颖性，并没有认定涉案专利方法直接获得的产品在申请日前为国内外公众所知。大连理工大学的《司法鉴定意见书》是法院委托司法鉴定部门做出的，从中可以看出传统方法获得的产品中除玻璃钢和面料之间还有一层粘合剂，故依据现有证据应当认定案涉产品是新产品。二、一审法院判定的赔偿数额和合理支出数额依据不足。只有在权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的情况下，法院才可以适用法定赔偿。本案中，权利人受到的损失额应当以侵权产品在市场上销售的总数1058台套乘以每件专利产品的合理利润之积计算。根据丹东汇达会计师事务所《关于案涉专利产品利润情况鉴定报告》，认定权利人应获得的合理利润为1344780.28元。即使扣除后门前、后立柱装饰件，前围左、右立柱；走线罩装饰件侵权损失285796.35元，上诉人因左、右风道总成，风道装饰板，风道下装饰板，前、后内顶装饰件总成被侵权的损失仍然为100余万元。一审法院依据法定赔偿原则判令赔偿经济损失50万元不当。本案上诉人已支付律师调查费10万元，符合辽宁省律师服务收费标准。一审法院判定合理费用2万元依据不足。三、《司法鉴定意见书》和《关于涉案专利产品利润情况鉴定报告》真实有效，故本案鉴定费8万元应由富伦特厂全额承担。综上，请求法院：1、认定案涉专利方法制造的产品属于新产品；2、撤销原判第三项，改判富伦特厂赔偿1344780.28元；3、撤销原判第四项，改判富伦特厂支付律师费10万元；4、由富伦特厂承担一、二审诉讼费、鉴定费。2012年12月28日，上诉人变更诉讼请求，撤回第一项关于认定新产品的请求。
富伦特厂辩称：一、案涉发明专利直接制造的产品汽车内饰件，不属于新产品。《检索报告》的证明力大于《司法鉴定意见书》，因为《检索报告》找到了”玻璃钢粘皮”的产品，证明力高于设定好一定检索范围后没能检索到”玻璃钢粘皮”的《司法鉴定意见书》。案涉专利说明书背景技术中描述”用玻璃钢成型板，在表面喷漆或粘附面料制造。”说明上诉人在申请专利时就认可这种汽车内饰件产品早在专利申请前就已经存在，案涉专利只是生产方法不同，传统方法是先制作玻璃钢成型板再粘附面料，案涉专利顺序颠倒，但生产出的产品都是玻璃钢成型板与面料的组合，不是新产品。新产品的认定不应从微观上考虑，每一件产品都不一定有相同的组分。《检索报告》检索出的汽车内饰件也不一定必须要含有”脱模剂、粘合剂”，制作玻璃钢的树脂本身就是一种最好的粘合剂。既然案涉专利直接制造的产品不是新产品，证明富伦特厂生产内饰件使用的方法与专利相同的举证责任应在上诉人。二、二审法院不应支持上诉人关于赔偿和合理费用的上诉请求。富伦特厂在一审中提交了所有销售给大连客车厂的产品供货明细和发票，上诉人也确认了该证据的真实性。根据这些证据显示富伦特厂销售给大连客车厂的产品中不仅包括玻璃钢粘皮的内饰件，同时也包括大量采用吸塑方法制作的内饰件，包括风道下装饰板、后门前后立柱、前围左右立柱、走线罩等产品，这些内饰件并非使用上诉人的专利方法所制造。在法院证据保全的产品中也只有风道和前后顶。而上诉人单方面委托会计师事务所制作的《关于涉案专利产品利润情况鉴定报告》包含了所有富伦特厂销售给大连客车厂的产品。这些产品中大部分产品结构不是玻璃钢粘皮，对该报告不应予以采信。律师费10万元没有依据。
大连客车厂未答辩。
各方当事人二审均未提交新证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，原审法院依郭学忠、郭学奇的申请，于2009年12月10日做出(2009)大民四初字第391-2号《民事裁定书》，裁定扣押大连客车厂、富伦特厂的侵权产品及相关财会账目、购销合同、进出库单等证据。富伦特厂在收到裁定书后，并未提供相关财会账目。
上诉人向原审法院申请对2008年、2009年富伦特厂制造并销售给大连客车厂汽车内饰件的合理利润进行审计。原审法院委托大连中盈会计师事务所进行审计。中盈会计师事务所于2010年8月30日向原审法院致函，载明该所认为还需要富伦特厂提供资产负债表、利润表、审计报告、总账、明细账、记账凭证、税收报告等材料。上诉人于2010年10月12日撤回侵权利润鉴定申请。
后上诉人委托丹东汇达联合会计师事务所进行鉴定，该所于2010年11月8日做出《关于涉案专利产品利润情况鉴定报告》（以下简称”《利润鉴定报告》”）。原审庭审中，富伦特厂认为该报告是上诉人单方委托鉴定，故对利润的真实性不予认可。在原审法院释明后，富伦特厂申请对利润重新进行鉴定，后富伦特厂认为鉴定费过高。2011年5月13日，原审法院委托的鉴定机构中准会计师事务所有限公司大连分所向原审法院发出《退鉴函》载明：该所与富伦特厂多次联系，富伦特厂一直未与该所签订司法鉴定合同、鉴定费用该所也无法收取，退回鉴定。
二审庭审中，富伦特厂陈述该厂销售给大连客车厂的产品中，除被控侵权产品外，还包括风道下装饰板、后门前后立柱、前围左右立柱、走线罩等以吸塑方法制造的部件，这些不属于侵权产品，上诉人对此予以认可。
《利润鉴定报告》统计了上诉人经营的丹东市黄海汽车内饰件制造有限公司制造、销售1058台套含以专利方法获得的产品在内的汽车内饰件，应获得的合理利润为1344780.28元。在该报告的附表6中，对内饰件的各部件分别列项统计。根据该表，在扣除风道下装饰板、后门后立柱装饰件、后门前立柱装饰件、前围右立柱装饰件、前围左立柱装饰件及走线罩后，计算得出丹东市黄海汽车内饰件制造有限公司制造、销售1058套以专利方法获得的产品总收入为2317101.75元，利润总额为1006063.3元，利润率约为43.42%。
本院认为，当事人有权处分自己的诉讼权利，上诉人申请撤回第一项上诉请求，本院依法予以准许。
上诉人已经举证证明富伦特厂制造、销售的产品与以专利方法直接获得的产品相同。而对于富伦特厂制造被控侵权产品的方法，因为生产过程是在富伦特厂的经营场地内进行，证明其制造方法的证据处于富伦特厂的控制中，故上诉人经合理努力仍无法证明富伦特厂确实使用了该专利方法。在此情况下，不能再要求专利权人提供进一步的证据，而应由富伦特厂提供其制造方法不同于专利方法的证据。富伦特厂虽然提供了一种制造方法，但经鉴定，使用该方法获得的产品与法院保全到的产品并不一致，说明富伦特厂提交的方法并非其制造被控侵权产品的真实方法，富伦特厂应对此承担举证不利的后果。因此，本院认定富伦特厂未经权利人许可，擅自使用专利方法从事制造、销售行为，侵害了上诉人的发明专利权，应对此承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。大连客车厂使用被控侵权产品有合法来源，故应停止侵权，但不承担赔偿责任。
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