江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏05民终5732号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张彩娥，女，1963年1月2日出生，汉族，住苏州市吴中区。
委托诉讼代理人：盛雪川，江苏卓岳律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：陆金元，男，1963年3月1日出生，汉族，住苏州市吴中区。
委托诉讼代理人：盛雪川，江苏卓岳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：顾晓华，男，1986年1月2日出生，汉族，户籍所在地阜宁县。
委托诉讼代理人：沈庆国，江苏百年英豪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱勇，江苏百年英豪律师事务所律师。
原审第三人：苏州存房房地产经纪有限公司，住所地苏州工业园区东环路1408号1幢1806室。
法定代表人：徐瑞东，经理。
委托诉讼代理人：龚芳来，该公司员工。
上诉人张彩娥、陆金元因与被上诉人顾晓华、原审第三人苏州存房房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院(2016)苏0591民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
张彩娥、陆金元上诉请求：撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求，赔偿上诉人违约金19.5万元和律师费4万元。事实和理由：1、本案是顾晓华构成违约。一审法院认定张彩娥、陆金元违约没有事实依据，张彩娥、陆金元从未明确表示要违约，房屋买卖合同第八条约定“乙方承诺2015年1月12日必须网签，否则视为违约”，顾晓华2016年1月12日未去现场办理网签事实，构成违约。顾晓华之前两次通过物业打电话戏弄张彩娥、陆金元说诉争门窗开的，张彩娥、陆金元去了发现是关着的，而且未经张彩娥、陆金元同意私自闯入房屋，因此张彩娥、陆金元对其感到厌恶。所以一定程度上也不想通知顾晓华。但这并不违反法律规定，不应当受到不利后果。更不能以此认为张彩娥、陆金元要违约。张彩娥、陆金元2016年1月5日与中介电话并无明确表示拒绝网签。中介证实是上诉人答复“知道了”，显然不是拒绝网签的意思。2016年1月7日、8日，张彩娥、陆金元均到达交易中心现场，这表明张彩娥、陆金元即使心里排斥顾晓华，但行为上没有拒绝履行合同。诉争房屋早在2012年10月18日就已经还清，贷款银行出具了证明。根据交易中心操作实务，张彩娥、陆金元和顾晓华可以直接到交易中心办理网签等手续，无需注销抵押权。录音产生的背景是顾晓华系戏弄张彩娥、陆金元和私自闯入房屋的行为引发纠纷至派出所，当事人情绪比较激动，不宜为证。且张彩娥、陆金元并未表示要拒绝履行合同，顾晓华明知张彩娥、陆金元才是房屋所有权人，即便是家属也无权代理张彩娥、陆金元就合同履行问题作出意思表示。2、一审判决认定损失错误。顾晓华既然在2016年1月5日就提起诉讼，说明即使有损失也应当在2016年1月5日可以合理预见。一审法院没有平衡张彩娥、陆金元与顾晓华的利益，造成顾晓华获得利益。请求二审法院予以改判。
顾晓华辩称，1、双方之间的合同合法有效。张彩娥、陆金元任意曲解合同的约定，就2016年1月12日的理解显然不符合常理。2、张彩娥、陆金元违约事实明确，顾晓华在原审中提供的微信及长达几个小时的录音足以证明违约事实，且在录音时张彩娥、陆金元一直在场。3、张彩娥、陆金元提供的所谓2016年1月12日前往交易中心的照片，更加能够说明张彩娥、陆金元违约的主观恶意，其真实目的就是想将违约责任转嫁给顾晓华。4、张彩娥、陆金元称银行手续不完备，可以直接办理过户。不符合房产过户的操作实践。5、以申请日作为鉴定的基准日并无不妥，判决以鉴定结论为依据以确定损失，并未考虑到对张彩娥、陆金元恶意违约的惩罚，但是对于原审判决的结果，顾晓华认为是可以接受的，没有异议。苏州存房房地产经纪有限公司辩称认为当时签订的买卖合同及居间协议是符合我们公司中介公司以及双方的真实意愿的，是符合流程的，没有什么不妥之处。
顾晓华向一审法院起诉请求：1、判令张彩娥、陆金元继续履行双方签订的房屋买卖合同；2、张彩娥、陆金元承担顾晓华支出的律师费59600元；3、判令张彩娥、陆金元支付顾晓华自2016年1月13日起至双方实际签订网签合同之日止的租金损失（暂按3000元/月计算）；4、本案全部诉讼费用由张彩娥、陆金元承担。诉讼中，顾晓华将其诉讼请求变更为：1、解除张彩娥、陆金元、与顾晓华双方签订的房屋买卖合同；2、判令张彩娥、陆金元返还顾晓华定金50000元；3、判令张彩娥、陆金元赔偿顾晓华支出的居间服务费12250元；4、判令张彩娥、陆金元赔偿顾晓华差价损失1203300元；5、判令张彩娥、陆金元赔偿顾晓华律师费损失59600元；6、本案诉讼费用由张彩娥、陆金元承担。
张彩娥、陆金元向一审法院反诉请求：1、判令解除双方签订的《房屋买卖合同》；2、判令顾晓华支付违约金19.5万元；3、判令顾晓华承担张彩娥、陆金元的律师费4万元；4、本诉讼费用由顾晓华承担。
一审法院认定事实：2015年11月，张彩娥（甲方、售房人）与顾晓华（乙方、购房人）与存房经纪公司（丙方、居间方）签订了《房屋买卖合同》一份，合同约定甲方同意将座落在苏州工业园区榭雨街66号锦溪苑xx幢xx室的房屋出售给乙方，房屋成交价格为2450000元，房屋面积为140.05平方米。合同还约定，乙方于2015年11月20日向甲方支付定金20000元，于2015年11月24日前向甲方追加支付定金30000元。合同第一条约定的房屋基本情况中包括有10平米的车库并附有空调、电冰箱、热水器等基本家电家具设施。合同第二条约定服务保障金4900元由双方平均分担。合同第三条约定：在房屋买卖合同签订当日，乙方向丙方交纳居间服务费12250元。合同第四条约定：甲乙丙三方约定于2015年1月12日（笔误，实际应为“2016年1月12日”）前签订该房屋的网签合同，甲乙丙三方约定于2015年1月12日（笔误，实际应为“2016年1月12日”）前签订该房屋的资金托管协议及相关的资金托管手续。该条中还约定，乙方在2015年12月1日前提供乙方出售房屋的合同，当天不提供属于违约，定金全额没收。合同第七条约定：甲乙任何一方解除合同或拒绝履行合同，或发生本第1、2、3、5款违约现象，均由违约方向另一方支付本合同第二条约定的该房屋成交价格的10%作为违约金。实际损失超过违约金总额的，责任方据实赔偿。同时守约方有权向违约方要求赔偿已支付的居间服务费。合同第八条约定：1、甲方承诺此房无户口，未用学区。2、乙方承诺2015年1月12日必须托管，否则视为违约、按合约违约责任第7条赔偿违约金。3、空调3个、儿童床1个、沙发1套、电视机1台留下。合同第九条约定：合同在履行中若发生争议，甲乙丙三方应友好协商解决。协商不成，任何一方可向该房屋所在地人民法院提起诉讼，诉讼所产生的律师费、诉讼费由违约方承担。张彩娥还在该房屋买卖合同中手写有：“以（已）征得公（共）有人同意出售此房”。诉讼中，被告陆金元一方表示对于上述涉案房屋的买卖合同予以认可。
上述合同签订后，顾晓华已按照合同约定的时间向张彩娥支付了定金共计50000元，张彩娥、陆金元对此予以认可。顾晓华还向第三人支付了居间服务费金额为12250元，第三人对此亦予以认可。顾晓华还提交了委托代理合同及律师费发票证明其为本案诉讼支付了律师费59600元。顾晓华还提交了一份落款时间为2015年11月25日由顾晓华将其名下的苏州工业园区榭雨街66号锦溪苑34幢2607室出售给案外人的网签合同。
又查明：关于涉案的房屋交易过程，顾晓华申请的证人曹某（中介工作人员）陈述的主要内容为：“审：证人，在微信里顾晓华向中介公司提出要约卖家1月7日或8日去网签，在你将该微信转发给张彩娥的女婿李浩嘉之后，双方有无进一步确定网签的时间？证人：没有进一步确定具体的网签时间，张彩娥就是回复了知道了（我是微信发了一遍被告没有微信回复，然后我又电话通知了一遍给张彩娥本人，张彩娥本人只回复了知道了，没有再说其他话），然后我也通知了顾晓华说把这信息已通知给了张彩娥。审：证人听一下，顾晓华提交的录音，是否是当时双方协商解决纠纷时的录音？证人：是当时的录音，录音本身是真实的。审：张彩娥、陆金元有无向证人表示过不卖涉案房屋？证人：在微信里提到的房屋门开着之前没有表示过不卖房子的事情，但是事情发生后，张彩娥、陆金元对此很生气，因此对于卖房有些犹豫，但是没有明确说过不卖该房。审：卖家有无提过要涨价的事情？证人：没有提过。买方提过可以加点钱，他们也愿意买。因为合同签订以后，房东接到好几个电话说房屋门窗是开着的。后来去看又发现门窗是关着的，因此房东觉得买方比较奇怪，所以卖方有点犹豫。卖家说不是因为钱的事情，买家还是比较喜欢涉案房屋的，是比较想买该房的。审：张彩娥、陆金元去房产交易中心，证人是否知道？证人：卖家去房产交易中心没有通知过我，我不知道该事情。审：正常情况下，办理房屋过户，中介公司是否需要在场？证人：办理过户时，公司权证部会有人去现场提供相应的中介服务。审：张彩娥、陆金元有无通知你安排公司权证部人员去现场提供网签办理的中介服务？证人：没有。审：顾晓华在2015年11月26日通过微信把顾晓华自己原有的房屋出售并签订网签合同的图片发给证人后，证人有无发送给张彩娥、陆金元？证人：有发送，顾晓华发送给我后，我就立即发送给了张彩娥的女婿李浩嘉。……原代：从双方签订网签合同至双方到派出所，你有无听说过卖方说房子不卖了，或相关房东违约的话语？证人：在谈判那天，房东一方（具体为张彩娥的女婿李浩嘉）有明确表示过房子不卖了。当时的背景是双方发生争吵，后来房东一方作出上述表态。在这之前没有明确表示过房子不卖了的。”
顾晓华陈述，其已经按合同约定履行了交付定金等义务，但顾晓华通过中介公司约张彩娥、陆金元办理网签手续，但张彩娥、陆金元却并不配合，且直至顾晓华起诉至法院后，张彩娥、陆金元仍不同意履行合同，其行为已明显构成违约。
张彩娥、陆金元陈述，张彩娥、陆金元在合同中约定的2016年1月12日已前往产权交易中心协助办理网签手续，但顾晓华却并未前往办理，因此系因顾晓华违约才导致合同无法继续履行。
诉讼中，顾晓华还提交了2015年12月15日的录音证据一份，该录音中在场的人包括顾晓华、顾晓华的父母及姐姐，张彩娥及其女儿、女婿（李浩嘉），第三人存房经纪公司的工作曹某爱娟，湖西派出所的民警等，在该录音中，张彩娥、陆金元的女儿、女婿均曾表示涉案的房屋将不再继续出售给顾晓华，而中介工作曹某爱娟也提到张彩娥、陆金元不再同意继续出售房屋。
另查明：涉案房屋于2012年11月9日登记在张彩娥及陆金元名下，建筑面积140.05平方米。该房屋于2012年4月20日抵押给第三人中国农业银行股份有限公司苏州工业园区支行，对应的债权金额为72万，并办理了抵押登记，关于抵押登记张彩娥称抵押贷款在涉案房屋交易时已经结清，但并未提交证据证明。
还查明:顾晓华申请对涉案的苏州工业园区榭雨街66号锦溪苑XX幢XX室的相关价格进行评定。一审法院依法照法定程序委托上海八达国瑞房地产土地估价有限公司对该房屋（包括车位）在2016年4月22日的价格进行评估，2016年12月23日该机构出具《房地产司法鉴定估价报告》，评估结论为：确定估价对象苏州工业园区榭雨街66号锦溪苑XX幢XX室（含装修及车位）在价值时点2016年4月22日的房地产市场价值为3653300元。
上述事实，由《房屋买卖合同》、收条、房屋权属登记簿、录音、司法鉴定报告、证人证言等及当事人陈述等在卷佐证，一审法院予以确认。
一审法院认为：顾晓华与张彩娥签订的《房屋买卖合同》系双方当事人真实意思表示，不违法法律强制性规定，应为合法有效。该协议中已明确载明了交易双方的身份信息、房屋的坐落、成交总价、支付方式、税费承担及违约责任的承担等内容，其已具备房屋买卖合同的主要条款，故该协议系房屋买卖合同，双方均应依照该合同的约定履行各自的义务。上述合同签订后，顾晓华已依约在约定日期前提交了其自身房屋出售的合同并支付定金了50000元，关于定金张彩娥出具收条予以确认。另在诉讼中，陆金元对于涉案的房屋买卖合同表示认可，故该房屋买卖合同对于陆金元亦具有法律约束力。关于本案中系顾晓华还是张彩娥、陆金元违约的问题。一审法院认为，首先，张彩娥、陆金元虽称其在合同约定的2016年1月12日（合同中笔误为“2015年1月12日”）已前往产权交易中心配合办理网签手续，是顾晓华违约未至现场办理，但涉案合同中约定的办理网签日期系2016年1月12日前，并非直接指定为2016年1月12日，且结合中介工作证人曹某的陈述，在上述日期前中介虽向张彩娥、陆金元预约相应的网签时间，但张彩娥、陆金元并未予以明确回复，故张彩娥、陆金元仅以其在2016年1月12日已前往产权交易中心而顾晓华未前往为由就简单认定顾晓华违约的理由，一审法院碍难采纳；其次，根据合同约定及房屋交易的惯例，张彩娥、陆金元作为房屋出售方在涉案房屋实际办理网签及资金托管之前有义务进行抵押权的注销，但张彩娥、陆金元并未办理该手续，其虽抗辩称该抵押贷款早已结清，然而并未提供任何证据证明，对此意见一审法院亦不予认可；最后，从顾晓华提交的录音证据上看，张彩娥、陆金元的家属已明确表示不同意出售房屋，张彩娥、陆金元本人虽未陈述，但结合该录音发生的情境，其家属的表态亦应可代表张彩娥、陆金元本人的意见，且从该案诉讼中，在顾晓华原本的诉讼请求为主张继续履行合同而被告则坚持要解除合同的过程也进一步证明了张彩娥、陆金元系在主观上拒绝履行涉案的房屋买卖合同。综上，一审法院认定张彩娥、陆金元存在无正当理由拒绝继续履行涉案合同的行为，且该行为已构成违约，张彩娥及陆金元作为房屋出售一方需承担相应的违约责任。本案中，顾晓华申请对涉案房屋的价格进行鉴定，根据顾晓华的申请时间，鉴定机构确定该申请日的房屋价格为3653300元，一审法院据此核定原告在涉案房屋交易中的损失金额为1203300元（3653300-2450000）。关于合同的解除，承上述分析，张彩娥、陆金元在涉案合同的履行过程已构成违约，且张彩娥、陆金元亦同意解除，一审法院予以认可。关于顾晓华已支付的定金50000元，双方均同意涉案的《房屋买卖（居间）合同》解除，故对于顾晓华所主张的返还定金50000元款项的主张应予以支持。关于顾晓华主张的居间服务费12250元，合同中明确约定违约方需承担对方已支付的居间费，本案中张彩娥、陆金元已构成违约，故顾晓华的该项诉请有相应的事实依据，一审法院予以支持。关于顾晓华所主张的律师费59600元，该费用的负担在合同中亦有相应约定，且顾晓华为本案诉讼所支付的律师费金额符合相关标准，一审法院亦予以支持。关于张彩娥、陆金元提出的要求顾晓华支付违约金195000元及律师费40000元的反诉请求，因其为违约方故对于该两项反诉主张，一审法院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、顾晓华与张彩娥签订的关于苏州工业园区榭雨街66号锦溪苑XX幢XX室的《房屋买卖合同》解除；二、本诉被告张彩娥、陆金元于本判决生效之日起十日内向本诉原告顾晓华返还定金50000元并支付赔偿款1203300元、居间费12250元、律师费59600元，上述四项费用合计为1325150元；三、驳回反诉原告张彩娥、陆金元的反诉请求。本诉案件受理费16766元，保全费5000元，反诉费2452.5元，鉴定费23500元，四项费用合计为47718.5元，由本诉被告张彩娥、陆金元负担。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张彩娥、陆金元提交下列证据：1、还贷证明。证明2012年10月18日张彩娥、陆金元已经还清了涉诉房屋贷款；2、苏州工业园区好吉屋房产经纪有限公司的证明，证明顾晓华在2015年12月10日，经该中介公司介绍，与案外人尹小燕、李建军订立了购买顺驰凤凰花园十九幢XX室的买卖合同。顾晓华没有告知中介其已经于2015年11月20日与本案张彩娥、陆金元订立购买榭雨街66号锦溪苑XX幢XX室的合同，否则应当按照二套房首付50%执行。顾晓华也没有向该中介表示要履行锦溪苑XX幢XX室房屋和顺驰凤凰花园XX幢XX室两套房屋。另外，顾晓华没有能力同时支付两套房屋的首付。因为2015年12月7日顾晓华经该公司介绍看中了路劲主场XX幢XX室108平米房价为182万元的房屋。房东要求先付50万元，顾晓华表示没有能力支付。3、路劲主场XX幢XX室房东秦力的证明，证明2015年12月7日苏州工业园区好吉房产经纪有限公司介绍秦力与顾晓华商谈路劲主场XX幢XX室转让事宜，最后没有达成协议。原因是秦力要求预付50万元但顾晓华无力承担上述金额。4、录音证据，是由苏州工业园区好吉屋房产经纪有限公司提供，录音时间2015年12月7日，其中有路劲主场四幢XX业主秦力和本案顾晓华的录音。上述证据证明，1、顾晓华根本没有诚意履行本案诉争房屋买卖合同。本案诉争合同是2015年的11月20日签订的，签订之后在12月7号顾晓华就和秦力又在商谈购买路劲主场的房屋。12月10日又和李建军、尹小燕签订了第二份买卖合同，说明顾晓华根本无意真实履行本案诉争买卖合同。结合顾晓华签订的前后三套房屋这个房价是从高到低，分析顾晓华的真实意思是想买便宜的房屋。2、顾晓华实际没有能力同时履行前后签订的三份购房合同，在12月7日顾晓华与秦力商谈这个购买路劲主场的房屋时，明确表示连首付五十万都拿不出来，根本没有能力同时履行本案诉争的房屋和现在居住的荷韵新村这套房屋也就是2016年的2月25日网签的这套房屋。
顾晓华质证认为，1、还贷证明不属于新的证据。该证据形成于2012年10月18日，张彩娥、陆金元在原审中有条件提供这份证据而没有提供。另外原审中已经查明所涉房屋尚未解除抵押登记，现在张彩娥、陆金元提供的还清证明是不能否定尚存抵押登记的事实。2、2015年12月10日签订凤凰花园房屋买卖合同的时候，张彩娥、陆金元已经表示将不履行本案合同，顾晓华是卖掉自己原来的房屋另行购置房屋，当时面临无房可住的现实困难，所以紧急寻找房源，签订了凤凰花园的合同，如果张彩娥、陆金元愿意继续履行，因为当时房价已经明显上涨，他们会想办法将两处房屋都买下来。但是按照当时的情况，张彩娥、陆金元不履行的可能性比较大，所以需要寻找另外一处房源。最后因凤凰花园房东违约而没有买成，最后才买了荷韵新村的房屋。顾晓华认为：1、其本身的意愿是为了换房，但是因为张彩娥、陆金元的行为导致其产生了可能履行两份合同状况。2、顾晓华签订另外一份合同的原因是因为张彩娥、陆金元违约所导致的。3、关于变更诉讼请求的情况，是因为张彩娥、陆金元在原审中当庭表示不愿意继续履行，而且该房屋上面还有抵押登记，顾晓华基于这种情况，认为无法继续履行才变更诉讼请求，与张彩娥、陆金元称的同时履行是没有关系。
苏州存房房地产经纪有限公司表示。据其所知，1月12日后当事人双方均无积极履行合同的意思表示和行为。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，张彩娥、陆金元提交的还贷证明，表明合同履行不存在障碍，对此，本院予以认可。一审判决认定未办理抵押权的注销手续有误，本院予以纠正。涉案合同约定三方2016年1月12日前前往产权交易中心办理网签手续、资金托管协议及相应的资金托管手续。合同履行中，2015年12月15日商谈过程中，张彩娥的女婿称涉案房屋不卖时，张彩娥本人并未表态。顾晓华向中介提出要约卖家1月7日或8日去网签，中介将该微信转发给张彩娥及其女婿李浩嘉之后，又电话通知张彩娥本人时，张彩娥本人只回复了知道了。张彩娥、陆金元作为产权人并未明示委托其女婿处理涉案房屋买卖事宜，一审判决认定张彩娥女婿其家属的表态可代表张彩娥、陆金元本人的意见，依据不足。张彩娥、陆金元本人2016年1月7日、8日到达房产交易中心，但未通知顾晓华及中介，其行为系消极履行。但一审判决就此认定张彩娥、陆金元在合同约定的履行期限内，有违约行为的依据不足。顾晓华通过中介通知张彩娥、陆金元1月7日、8日履行合同后，并未约定交易细节，也未到房产交易中心现场，也并未积极追求合同的履行。之后双方均无积极履行合同的意思表示。本院认为，本案买卖因双方均怠于履行合同而未能完成，双方均有过错，不能单独归咎于其中一方。现合同约定的履行期限届满，诉讼中双方均同意解除合同。故对于双方根据违约金条款提出的违约金请求，本院均不予支持。但张彩娥、陆金元预收的定金5万元应退还顾晓华，并应支付顾晓华已经支付的居间费12250元的50%计6125元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销苏州工业园区人民法院(2016)苏0591民初211号民事判决
二、顾晓华与张彩娥签订的关于苏州工业园区榭雨街66号锦溪苑XX幢XX室的《房屋买卖合同》解除；
三、张彩娥、陆金元于本判决生效之日起十日内向顾晓华返还定金50000元。四、张彩娥、陆金元支付顾晓华居间费6125元。
五、驳回顾晓华的其他诉讼请求。
六、驳回反诉原告张彩娥、陆金元的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费16766元，反诉费2452.5元，鉴定费23500元，四项费用合计为47718.5元，由一审原告（反诉被告）顾晓华、（反诉原告）张彩娥、陆金元各半负担。
二审案件受理费16000元，由上诉人张彩娥、陆金元、被上诉人顾晓华各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 王稚群
审判员 杨 兵
审判员 沈维佳
二〇一七年十月十七日
书记员 姜 瑛