中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）民再申字第13号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：中青创业有限公司。
法定代表人：张宗文，该公司总经理。
委托代理人：邓ＸＸ，北京市双全律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：海南长江旅业��限公司。
法定代表人：石勇，该公司董事长。
委托代理人:许彩霞，海南东方国信律师事务所律师。
被申请人（一审第三人、二审上诉人）：中国人民解放军63983部队。
法定代表人：刘建勋，该部队所长。
委托代理人：姚胜中，该部队管理处协理员。
委托代理人：陆加航，海南新概念律师事务所律师。
再审申请人中青创业有限公司（以下简称中青创业）、海南长江旅业有限公司（以下简称长江旅业）因与被申请人中国人民解放军63983部队（以下简称63983部队）确权纠纷一案，不服海南省高级人民法院（2012）琼民再终字第7号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
中青创业申请再审称：（一）《资金信用证明》是原中国四海工程公司（以下简称四海公司）无锡工程部出资的唯一合法形式。二审判决抛开《资金信用证明》不用，却确认63983部队以89001部队名义后补的虚假文件作为出资证明文件是错误的。认定“63983部队是无锡工程部的实际出资人、经营管理人与债权债务承担人”缺乏证据证明。1．根据国家工商行政管理局、中国人民解放军总后勤部《关于军办企业登记管理有关问题的规定》（1990）后生字第228号（以下简称总后228号文）的相关规定，四海公司作为军办企业，属于全民所有制经济实体，其本身及分支机构的设立必须依照企业法人登记管理条例有关规定办理登记注册手续。2．根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》（以下简称《登记管理条例》）相关规定，无锡工程部作为四海公司设立的分支机构，申请办理登记注册手续时只能提供《资金信用证明》、《验资证明》或者《资金担保》这三种证明文件中的一种或多种作为出资证明文件，而不能是其他文件���3．根据《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》（以下简称《<条例>实施细则》的相关规定，《资金信用证明》是全民所有制企业出资的唯一形式，四海公司申请办理无锡工程部登记注册手续时，出具的《资金信用证明》是唯一符合规定合法有效的出资凭证，其他任何所谓的出资证明都是非法和无效的。4．在《资金信用证明》的“主管单位财务证明”栏，明确填写“经审查，情况属实。同意将固定资金100万元、流动资金50万元作为该企业的注册资金，我单位对上述资金的真实性承担责任。公司承担连带责任。”由时任四海公司总经理吴洪昌签字并加盖了公章。在《资金信用证明》的“财政部门或其认定部门意见”栏，审核人签署的意见是“经审查，注册资金属实”并加盖了四海公司的上级主管部门中国惠通（集团）总公司财务部的印章。综上，四海公司报��上级主管部门中国惠通（集团）总公司财务部批准后履行了对无锡工程部的出资义务，不但对出资的真实性承担责任，且对无锡工程部承担连带责任。5．四海公司为申请办理无锡工程部工商登记所填写的“申请营业登记提交文件、证件”栏，列明四海公司出具了《资金信用证明》是申请营业登记提交的唯一合法出资文件；在《企业申请营业登记注册书》“企业主要设备和主要服务设施”栏列明了《资金信用证明》中由四海公司拨付的固定资金构成，所载明的工程机械设备，证明四海公司对无锡工程部的固定资金出资已经到位；四海公司还向江苏省工商局提交了在国家工商行政管理总局备案的《关于四海公司注册资金事》，证明四海公司“目前各分支机构流动资金共计为3950万元”，作为对无锡工程部注入50万元流动资金的保证。上述证据证明，四海公司是无锡工程��的实际出资人。（二）二审判决认定“无锡工程部与四海公司是挂靠关系，四海公司对无锡工程部既未投资，也不进行日常经营活动，更不承担法律责任”与事实不符，将该结论作为案件的基本事实没有合法有效的证据支持。1．四海公司履行了对无锡工程部的出资义务，对出资的真实性承担责任，并对无锡工程部承担连带责任。2．证据可以证明形成本案争议债权的核心基础的施工工程，即海南省儋县木棠开发区土石方开挖场地回填平整工程相关的施工合同、补充协议及结算报告分别形成于1993年2月13日及1994年4月21日，且各有关合同、补充协议、结算报告的签约主体是长江旅业与四海公司无锡工程部，而非63983部队；各有关合同、补充协议、结算报告的签约时间、工程施工时间均发生在63983部队承包无锡工程部一年即1995年1月10日之前，与63983部队无任何关联和关系。63983部队与四海公司之间签订的协议书可以证明，只有经四海公司同意，63983部队才可以在协议允许的时间内承包经营无锡工程部，证明四海公司对无锡工程部拥有绝对的控制权。协议书明确确认“四海公司无锡工程部是公司在无锡地区设立的分支机构，在公司的领导下，实行承包经营”，可见63983部队在1995年就认可无锡工程部不属于自己，而是四海公司在无锡地区设立的分支机构。协议书明确确认“工程部要认真执行公司的章程、管理制度……对公司负责”，可见63983部队在1995年就认可无锡工程部要对四海公司负责。协议书明确确认“工程部以公司对外承接施工任务。以公司名义签订合同并加盖公司合同专用章，恪守公司所签合同的各项条款和协议”，可见63983部队在1995年就认可四海公司所签订的合同的各项条款和协议无锡工程部必须恪守，无锡工程部没有独立于四海公司的自治权利。协议书明确确认“工程部要遵守公司的财务管理规定，……向公司上缴管理费”，可见无锡工程部在财务管理上没有完全独立的意志，63983部队在1995年就认可四海公司拥有对无锡工程部的财务管理权。协议书明确确认“工程部……固定资产增减报公司备案”，可见63983部队在1995年就认可无锡工程部的固定资产增减均需报四海公司备案。四海公司拥有对无锡工程部财务监督权和固定资产增减的备案管理权。协议书明确确认“工程部要加强施工管理，努力做到优质、低耗、安全生产、文明施工。工程的竣工合格率及工期履约率应达到100%，在施工期及其以后所发生的工程质量、伤亡事故及各种纠纷等由工程部负法律责任，并及时上报公司”，可见63983部队在1995年就认可无锡工程部在施工管理、安全生产、施工标准等方面均需满足四海公司的要求，且无锡工程部出现工程质量、伤亡事故及各种纠纷时有义务及时向四海公司报告。四海公司行使了无锡工程部安全生产的管理权和施工质量的控制权。协议书明确确认“工程部……要每季度向公司报告一次工程部的情况，及时填报公司的各种统计报表”，可见63983部队在1995年就认可无锡工程部有义务每个月向四海公司报告具体情况且四海公司拥有对无锡工程部的各种报表进行统计管理的权力。协议书明确确认“公司要经常派人检查指导工程部的工作，进行质量监督，帮助解决工程技术和对外关系等问题，负责提供有关经营资料，支持工程部的经营活动”，可见63983部队在1995年就认可四海公司拥有对无锡工程部进行检查和指导的管理权力和义务，同时四海公司负责为无锡工程部提供经营资料。协议书明确确认“工程部要加强印章管理，严格控制印章使用，……不得擅自���制印章，协议期满，如不续签，须将全部印章交回公司”，可见63983部队在1995年就认可四海公司拥有对无锡工程部的印章拥有无可争辩的刻制、收回等核心行政及经营管理权。协议书明确确认“本协议书自签字之日起生效，至一九九五年十二月三十一日止，如需续订，双方另行商定。”而该协议签订于1995年1月10日恰好证明63983部队仅承包经营了四海公司无锡工程部11个月零20余天。综上，本案债权所涉木棠工程的施工及债权的形成均发生在63983部队承包无锡工程部之前，与63983部队无关；即便在四海公司允许63983部队对无锡工程部实行承包经营期间，四海公司对无锡工程部的经营活动的各个方面包括：对外联系、工程技术、施工质量、财务核算、资产变动、印章使用等都实施了必要的管理。可见，63983部队仅是在协议期间作为四海公司对无锡工程部实施经营管理的参与者，因此，二审判决即使认定63983部队是无锡工程部的经营管理人，也只能限定在协议经营承包期内，而不能概括为无锡工程部续存的全部期间。63983部队在事实上和法律上从来就不是无锡工程部存续六年多期间中的实际经营管理人，其短暂承包行为不能改变无锡工程部资产、权益的归属。63983部队无论是从事实上还是从法律上均不可能拥有四海公司无锡工程部施工的木棠工程的任何权益。此外，四海公司一直对无锡工程部行使行政管理权还有其他很多证据佐证。例如，在江苏省工商局存档的无锡工程部工商登记档案中保存的《四海公司申请办理分支机构事》、《企业申请营业登记注册书》、《申请开业登记注册报告》、《资金信用证明》、《军办企业设立批准书》、《军办企业法定代表人审批书》、《企业财务人员合格证书》、《全国性公司所属分支机构核转通���函》、《企业申请变更营业登记注册书》、《企业注销营业登记注册书》、《介绍信》，证明四海公司依照总后228号文、《登记管理条例》及《<条例>实施细则》的规定，行使了企业法人设立、注销分支机构的行政管理职责；《四海公司关于任命四海公司无锡工程部经理的通知》、《关于倪宏伟任职事》证明四海公司对无锡工程部行使了干部人事管理管理职责；《企业申请变更登记注册书》证明四海公司就增设分支机构无锡工程部进行了工商变更登记。四海公司对无锡工程部行使行政管理权在国家工商局存档的四海公司工商年检资料中同样可以得到证明：《1995年度企业法人年检报告书》、《1996年度企业法人年检报告书》、《1997年度企业法人年检报告书》的“分支机构栏”均列明包括无锡工程部及对其的出资额，同时附有包括所有分支机构在内编制的资产负债表及损益表。因此，无锡工程部与四海公司其他分支机构一样，由四海公司统一管理。且63983部队早在1995年就通过签订协议书的方式直接明确确认无锡工程部对“四海公司负责”，而不是对63983部队负责。因此，二审判决确认“无锡工程部与四海公司是挂靠关系，四海公司对无锡工程部既未投资，也不进行日常经营活动，更不承担法律责任”与事实不符且无合法有效的证据支持，与63983部队自己提供的协议书自相矛盾。（三）二审判决认定“63983部队是无锡工程部的实际出资人”所依据的证据是非法和无效的，63983部队不是无锡工程部的实际出资人。1．二审判决认定63983部队是无锡工程部实际出资人的依据之一是一份无效的《资金来源证明》。首先，依照《登记管理条例》第十五条、《<条例>实施细则》第三十四条规定，《资金来源证明》不属于设立全民所有制企业的出资凭证。第二，总后228号文规定设立军办企业必须经大军区级以上单位生产管理部门批准，《资金来源证明》没有部队上级财务部门的核准，不能作为出资证明使用。第三，《资金来源证明》没有附相应的验资报告或汇入资金的银行单据佐证，不能证明89001部队与无锡工程部之间有任何实际的资金往来。第四，《资金来源证明》的“申请企业签章”处空白，表明根本没有资金使用单位。第五，89001部队不是企业法人，出具《资金来源证明》不具备资金担保的效力，而所谓“担保”恰恰证明没有投入资金。第六，《资金来源证明》根本不是无锡工程部《企业申请营业登记注册书》中“申请营业登记提交文件、证件”栏列明用于注册登记的文件。2．二审判决认定63983部队是无锡工程部实际出资人的依据之一是一份没有使用人名称及签章的《住所及经营场所证明》，该依据是无效的。首先，如果该场所作为对无锡工程部的出资，则产权应该过户至无锡工程部名下。第二，如果是有偿使用，则《住所及经营场所证明》的“企业公章”处应有使用单位盖章或签字确认并附租赁合同。第三，《住所及经营场所证明》的“主办单位分配办公场所”栏，填的是办公场所而非经营场所。因此，该《住所及经营场所证明》与无锡工程部的经营无关，尽管无锡工程部申请营业登记时借用了《住所及经营场所证明》上所写的地址，但并不证明无锡工程部在上述地址经营，更不能作为89001部队出资的凭证。3．二审判决认定63983部队是无锡工程部实际出资人的依据之一是63983部队提供的《四海公司（1995）四海营字第02号<协议书>》，而该证据事实上不能证明63983部队是无锡工程部实际出资人。首先，四海公司1992年6月设立无锡工程部时已经完成150万元的出资，无锡工程部在63983部队进行承包前的1992年就早已存在。其次，即便是从1992年6月算至1993年12月，无锡工程部至少已经使用四海公司投入的资金从事经营活动一年半的时间，与63983部队无关。第三，63983部队承包经营无锡工程部期间使用的是四海公司投入的资金和设备。第四，1995年签订的协议约定“工程部实行单独核算，自负盈亏，其债权债务自负，自行购置和拥有的各种施工机具、设备等固定资产所有权归工程部，固定资产增减报公司备案”，并未约定承包经营期间，无锡工程部自行购置的资产所有权归属63983部队。第五，按1995年签订协议规定，协议期满不续签，63983部队与无锡工程部的承包关系即解除，从1996年1月1日起，无锡工程部仍归属四海公司管理，与63983部队无关。4．二审判决认定63983部队是无锡工程部实际出资人的依据之一是所谓证人个人出具的证明、证言��但出证明和证言的人员均不能举出63983部队出资的证据，证人的证词前后自相矛盾，且全部证人均未出庭接受质询，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，且与国家有关文件规定、工商登记资料、协议书的内容矛盾。所谓63983部队是无锡工程部实际出资人没有任何事实依据和法律依据。5．二审判决认为四海公司下发的《关于倪宏伟任职事》及无锡工程部设立时提交的《从业人员登记表》可以作为认定63983部队是无锡工程部实际出资人和经营管理人的依据之一同样是错误的。首先，国家工商行政管理局、中国人民解放军总后勤部《关于加强军队企业登记管理工作有关问题的通知》（以下简称总后297号文）第五条规定“军队新设企业，其法定代表人是现役军官的，必须持有主管部门证明其已��去军内职务的材料，各级工商行政管理机关方可予以登记注册”。因此，倪宏伟并非是代表63983部队管理四海公司设立的无锡工程部，而是辞去军内职务后被四海公司聘任为工程部经理。其次，《从业人员登记表》只表明四海公司无锡工程部设立时调入的工作人员，其在原单位的任职与调入无锡工程部后的工作无关，也不能证明无锡工程部设立后的实际工作人员。第三，二审法院对征文贵的笔录说明了真实情况“当时去的干部不多，就5、6个人”。“无锡工程部撤销后都回部队了”。这份笔录证明无锡工程部与63983部队不是同一个单位，更不是代表63983部队去管理无锡工程部。所有四海公司聘用或调入无锡工程部的工作人员，都是企业的工作人员，他们的任何管理活动都是为企业工作，与调入前的工作单位和任职无关，更不是原工作单位的代理人。因此，63983部队并不是无锡工程部的实际出资人和经营管理人。6．二审判决认定63983部队是无锡工程部债权债务承担人的依据之一是一份盖有89001部队印章印文的《民事责任担保书》，但该份《民事责任担保书》是虚假和无效的。首先，“非法人分支机构的民事责任由其隶属企业法人承担”已有明确的法律规定。其次，《<条例>实施细则》第十七条规定了申请营业登记应当具备的条件，因此，无锡工程部由四海公司申请设立，依照该规定进行营业登记时并不需要89001部队出具《民事责任担保书》。第三，无锡工程部的《企业申请营业登记注册书》中“申请企业登记提交文件、证据”栏列明登记提交的文件不包括《民事责任担保书》，因此该《民事责任担保书》对无锡工程部的设立登记不发生任何效力。第四，该《民事责任担保书》填写的内容是虚假的。所填“四海公司无锡工程部为我���位下属不具备法人资格的经营单位”完全是捏造的虚假事实。第五，《民事责任担保书》上的工商部门规定“承担责任的法人单位为企业法人的，应出具经登记注册机关加盖印章的《企业法人营业执照》复印件或证明文件，企业法人在省工商行政管理局登记注册的免交此件，但应填写企业法人注册号”。事实是，89001部队不是企业法人，不具备对外承担民事担保责任的企业法人资格，而在《民事责任担保书》上企业法人营业注册登记号一栏填写的是四海公司的企业法人注册登记号。第六，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第三十一条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。89001部队并没有对无锡工程部的债务发生保证责任，即没有发生过89001部队代无锡工程部清偿债务的事实，依照担保法的规定，63983部队也无权成为无锡工程部的债权承担人。7．二审判决认定63983部队是无锡工程部债权债务承担人的依据之一是一份盖有89001部队印章印文的电传《证明》，该份《证明》的内容同样是虚假的。首先，该《证明》中关于“四海公司无锡工程部属我部企业”的内容是虚假的，与无锡工程部的工商登记不符。其次，依据《登记管理条例》第三十五条规定及国家工商行政管理总局关于《登记管理条例》第三十五条第一款中分支机构含义界定的答复意见，无锡工程部的债权债务由四海公司依法承担。即便《证明》上写有“债权债务由我部负责”，也只是起到《担保法》下的一般保证作用。按《担保法》第三十一条规定，89001部队没有发生代无锡工程部清偿债务的保证责任，无权追偿。第三，该《证明》虽然书写时间是1998年11月17日，但电传记录的时间是1986年3月13日，且所盖89001部队印章印文缩小，根本无法确���该《证明》的真实性。根据总装备部《关于部队番号及隶属关系问题》，89001部队已于1998年9月30日由总参划归总装陆装科研订购部，部队番号已经变更。总装陆装科研订购部于2004年3月15日向二审法院出具证明“1998年9月30日原89001部队转隶总装备部变更为63983部队”。因此，1998年9月30日之后，89001部队番号已经取消，89001部队的印章不可能在部队番后取消后的1998年11月17日继续使用。事实上，63983部队从来就不是无锡工程部的债权债务承担人，所有合法有效证据表明四海公司才是无锡工程部的原始债权债务承担人，中青创业才是对无锡工程部的债权债务进行清算和承接的合法主体。（四）二审法院未依法调查收集当事人因客观原因不能自行收集的重要证据之一，即63983部队在上级机关备案的公章样本原件，从而导致63983部队的代理人提供给法庭的各种法律文书上所盖公���是否是上级机关允许其使用的真章这一重要事实一直无法查实。1．庭审中，中青创业书面申请二审法院对63983部队提交诉讼材料上63983部队公章印文的真实性进行司法鉴定。在二审法院不作为的情况下，中青创业不得不委托鉴定机构对63983部队在全部诉讼活动中出具的文书上的公章与部队上级机关的有关规定是否相符进行了鉴定，鉴定机构的结论证明63983部队在全部诉讼活动中出具的文书上的公章与部队上级机关的有关规定不符。2．中青创业委托鉴定机构调取部队上级机关的有关规定，对诉讼材料上63983部队公章印文是否是符合部队上级机关有关规定的真实公章印文进行司法鉴定，并已将鉴定机构的鉴定结论提交给二审法院，证明63983部队提交的诉讼材料上的63983部队公章印文与部队上级机关的有关规定不符，涉嫌违法犯罪，并再次书面请求二审法院依照部队上级机���的有关规定对诉讼材料上63983部队公章印文是否符合部队上级机关有关规定的真实公章印文进行司法鉴定，但二审法院仍然不作为。3．中青创业提交给鉴定机构的63983部队公章印文是原件而并非是复印件，原件来源于二审法院，不存在二审判决所述情况，且所有中青创业申请鉴定的63983部队诉讼材料上的公章印文在二审法院都有原件备案，而63983部队在上级部门总装备部保卫部备案的公章印文及部队上级机关对刻制公章规格、式样的有关规定完全可以依职权或委托鉴定机构调取。因此，二审法院拒绝鉴定的理由不能成立。4．中青创业因客观原因不能自行收集63983部队在上级机关备案的公章样本原件，二审法院拒不调取。从而导致63983部队的代理人提供给法庭的各种法律文书上所盖公章是否是上级机关允许其使用的真章或是有人使用假公章借用63983部队名义骗取债权私���侵占这一重要事实一直无法查实。（五）二审判决适用法律错误。1．二审判决将无锡工程部与四海公司的隶属关系认定成非法的“挂靠关系”，否定四海公司适用总后228号文、《登记管理条例》及《<条例>实施细则》的有关规定，从而剥夺四海公司对无锡工程部享有的合法权益，属适用法律错误。⑴四海公司按照总后228号文的相关规定，履行了无锡工程部的登记注册手续且履行了出资义务并实际经营无锡工程部达五年以上，其理应适用《登记管理条例》及《<条例>实施细则》。⑵《<条例>实施细则》第六十六条规定“（六）伪造、涂改、出租、出借、转让、出卖营业执照的，没收非法所得，……情节严重的，吊销营业执照”。⑶总后第297号文第七条规定“……其他生产经营单位，不得挂靠在军队单位或军队企业上，不得挂军队公司或名称与军队有关的牌子，不得打���军队企业的旗号从事生产经营活动”。可见相关规范性文件从没有允许设立存在“挂靠关系”的企业，任何以虚假文件登记注册或买卖、出租、出借、转让营业执照而进行“挂靠”的企业都是明令禁止的。2．二审法院以《资金来源证明》、《住所及经营场所产权证明》认定63983部队是无锡工程部的实际出资人没有法律依据且与总后228号文、《登记管理条例》及《<条例>实施细则》的有关规定不符。3．二审判决以《民事责任担保书》认定63983部队是无锡工程部的债权债务承担人没有法律依据且与《担保法》、《登记管理条例》及《<条例>实施细则》的有关规定不符。4．四海公司才是无锡工程部的实际出资人，无锡工程部撤销后的所有权益，包括本案的债权依法由设立无锡工程部的四海公司承继，而根据有关文件和法律规定中青创业应最终获得无锡工程部的全部债权。二审判决认定中青创业无权获得无锡工程部的全部债权属于适用法律错误。无锡工程部的资产数据已列入1997年度四海公司的财务会计决算。根据中共中央办公厅、国务院办公厅、中央军委办公厅关于印发《军队、武警部队和政法机关不再从事经商活动的实施方案》的通知第五条（一）“军队和武警部队移交企业的资产一律实行无偿划转，企业的债权债务也一并移交。划转指标原则上以1997年度企业财务会计决算为基础。”及《关于军队、武警部队和政法机关所办企业在移交撤销中资产和债权债务的处理意见》第一条、中办发〔1998〕24号文第五条（一）的规定，以及国交接办《关于印发军队武警部队和中央政法机关移交企业中划归大型企业、企业集团或国有单位的企业名单的通知》的规定，本案无锡工程部的债权应随四海公司一并移交给中青创业。中青创业依据《中��人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项的规定申请再审。
长江旅业申请再审称：二审判决认定63983部队是四海公司无锡工程部的出资人、经营管理人、民事责任承担人缺乏事实和证据证明；认定四海公司对所设立的非法人分支机构无锡工程部没有出资、没有进行经营管理、没有承担民事责任、无锡工程部与四海公司只是挂靠关系同样缺乏事实和证据证明；判令63983部队是无锡工程部被撤销后的权利承受人所依据的主要证据是虚假和伪造的；二审法院对长江旅业依据《中华人民共和国民事诉讼法》及举证规则书面申请人民法院调取长江旅业无法取得的63983部队真实公章印文进行鉴定，以确定63983部队的诉讼主体是否被人假冒、假借提起虚假诉讼的正当要求置之不理；本案应适用《登记管理条例》及《<条例>实施细则》的规定作为判案依据，二审判决以不适用《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）为判案依据属适用法律错误。（一）关于无锡工程部的开办、出资、管理问题。1．现有证据非常明确，无锡工程部就是四海公司出资开办的一个非法人分支机构。这从国家工商局核转江苏省工商局办理无锡工程部营业登记的工商登记资料，以及无锡工程部经营期间和注销时提交的材料可以证明。四海公司设立无锡工程部的各项审批手续及对无锡工程部的出资、管理完全符合总后第228号文及《登记管理条例》及《<条例>实施细则》中的各项规定。国家工商行政管理局关于《登记管理条例》第三十五条第一款中分支机构含义界定的答复第二条明确“企业法人设立不能独立承担民事责任的分支机构，应依《登记管理条例》第十七条、第三十五条和《<条例>实施细则》的有关规定，由企业法人申请变更登记和营业��记。”2．现有证据并不能证明无锡工程部为原89001部队挂靠的企业。⑴从出资情况看，工商登记资料显示，无锡工程部申请营业登记时的“企业申请营业登记注册书”载明出资凭证是四海公司提交的“资金信用证明”，并列出上级拨给的设备明细清单。而“资金信用证明”中也明确“固定资金100万元，由上级拨给的工程施工机械、车辆及器材组成；流动资金50万元由上级拨给和工程部自筹”，中国惠通（集团）总公司对此出具了注册资金属实的“审核意见”，并与四海公司均承诺承担连带责任。因此，四海公司对无锡工程部的出资符合《登记管理条例》第三十五条及《<条例>实施细则》第三十四条中有关全民所有制企业出资的规定，是真实有效的。63983部队提交的“资金来源证明”并非是《企业申请营业登记注册书》所记载的出资凭证，从其形式上看，不符合《登记管理条例》及《<条例>实施细则》规定的全民所有制企业出资凭证要求；从效力上看，既没有该证明上所要求的申请企业签章，也没有部队上级财务部门的审核意见，本身不具有出资证明的效力；从真实性上看，其没有资金划拨的银行票据，所以是虚假的。63983部队提交的89001部队“民事责任担保书”、“住所及经营场所证明”同样不是《企业申请营业登记注册书》所记载的登记文件。63983部队不是企业法人，“民事责任担保书”所填写的企业法人注册登记号是虚假的，其陈述与无锡工程部的关系也是虚构的，内容虚假的担保书依法无效。况且，依照《登记管理条例》及《<条例>实施细则》规定，企业法人对设立的分支机构承担民事责任，四海公司及上级中国惠通（集团）总公司也已在“资金信用证明”中承诺承担连带责任，并不需要89001部队的“民事责任担保书”。���“住所及经营场所证明”并没有使用人签章，且产权人是89001部队而不是无锡工程部,根本不属于出资凭证。63983部队提交的上述虚假材料，不排除有人事后塞进工商登记档案的可能性，不应采信。而二审判决为了采信这些证据，“组织”了一批证人证言、单位证明等间接证据，违背工商档案登记的真实情况，只复述63983部队的主张，而这些证人、单位基本上为63983部队的利害关系人。特别要指出的是，工商登记机关只能依法进行工商登记，且工商登记资料完全可以为社会“备查”，而对登记内容之外的事项出具所谓证明根本就超越其职权，为无效证据，不能采信。从以上情况可以看出，63983部队的所谓投入资金根本就是虚构的,并无确切证据加以证实。1993年2月长江旅业与无锡工程部签订土石方施工合同，当时签合同及具体组织施工的为无锡工程部的负责人罗振国，其为经过中国惠通（集团）总公司批准同意由四海公司任命的经理。无锡工程部的办公地点在海南儋县，新增施工设备资金、其他流动资金均为长江旅业支付的工程款。63983部队捏造出资及是无锡工程部经营管理人的虚假事实，但其不能举出任何参与工程施工或对无锡工程部有投入的财务凭证，应承担举证不能的责任，不能认定其投资情况。⑵63983部队所举“协议书”，其中“（1994）四海营字第18号协议”是无锡工程部与四海公司之间签订的，只能证明四海公司同意无锡工程部采取承包经营的方式，但与原89001部队无关；“（1995）四海营字第02号协议”是四海公司与原89001部队之间签订的，只能证明原89001部队承包经营无锡工程部一年，且协议期满无锡工程部的印章全部交回。所以，所谓89001部队的承包经营，实际只有一年。无论是无锡工程部采取承包经营方式期间，还���无锡工程部被原89001部队承包经营一年期间，都不在本案工程施工期内，也不在诉讼期内及申请执行期内。而“（1994）四海营字第18号协议”更加证明，无锡工程部采取承包经营的方式前，四海公司对其采取的是直属管理,承包期结束则仍为直属管理。原89001部队在1995年1月至12月的承包期之外，从未参与过无锡工程部的经营管理，更没有参与本案工程项目的施工、管理、出资。只是在2001年后，63983部队才先是假冒无锡工程部的权利人非法处置无锡工程部的债权，而后又伪造了一份无锡工程部《企业法人（企业）申请注销登记注册书》，私自添加“债权债务由89001部队全权处理”的文字及89001部队印章，欺骗法院变更执行申请人。⑶原89001部队的内部文件也可以反证无锡工程部不存在挂靠关系。原89001部队在以【1998】工装科字第130号文向总装备部反映其落实不经商活动情况时，具体汇报了企业撤销情况，其中无锡工程部栏明确写明的撤销工作内容是“完成负责人的撤销并终止与四海公司合同”。因为，原89001部队干部倪宏伟接受四海公司的聘任接替罗振国担任无锡工程部经理时，需根据总后第297号文第五条免去军内职务方准予登记，89001部队曾签署意见“同意”，所以无锡工程部被四海公司注销时，89001部队办理的是解除聘任手续。2．关于无锡工程部的撤销问题。⑴无锡工程部系四海公司撤销。1998年10月16日，四海公司出具介绍信注明“办理四海公司无锡工程部注销事宜”，11月3日向江苏省工商局递交了《企业法人（企业）申请注销登记注册书》，并于当日缴销无锡工程部全部印章、结清税务,这在《企业法人（企业）申请注销登记注册书》中都有明确记载。63983部队主张无锡工程部是其依据总装备部〔1998〕装后字第223号文撤销��全是捏造，因该文只是对130号文的批复，且总装陆军科研订购部的“通知”证明，1998年11月16日之后〔1998〕装后字第223号文才转发，而此时四海公司早已办理了无锡工程部的注销手续。工商登记资料中夹杂的89001部队的《证明》只是一份传真件，根本无法确认其真实性。首先，该《证明》没有原件；其次，该《证明》虚构与无锡工程部的关系且印章印文变形，第三，显示的电传时间为1986年3月13日，比无锡工程部的注销时间早了12年。63983部队提供的一份2004年3月15日总装备部陆军装备科研订购部军务管理局的“证明材料”，也可进一步印证89001部队《证明》是虚假的。该“证明材料”证明89001部队已于1998年9月30日转隶总装备部，番号变更为63983部队。因此，落款时间为1998年11月17日的《证明》根本不可能再盖89001部队的真实印章印文。⑵无锡工程部撤销后的法律后果。��家工商行政管理局关于《登记管理条例》第三十五条第一款中分支机构含义界定的答复第一条明确“《登记管理条例》第三十五条第一款所称‘分支机构’是指企业法人投资设立的、有固定经营场所、以自己名义直接对外从事经营活动的、不具有法人资格，其民事责任由其隶属企业法人承担的经济组织”。因此，非法人分支机构撤销后，其民事责任包括债权债务同样由上级企业法人承担，这是任何企业都摆脱不了的法律责任。即便63983部队以虚假“民事责任担保书”和“证明”传真件表示“愿意承担民事责任”，也是一种单方行为，按照《担保法》的规定，如果63983部队没有实际发生担保责任，就没有权利要求以无锡工程部的债权补偿。四海公司作为无锡工程部的上级法人企业和实际出资人，依法承继无锡工程部撤销后的债权债务。（二）关于四海公司移交地方的��关问题。1．四海公司已移交给地方，四海公司的债权债务也随之划转给了地方，这是无可争辩的事实。事实上，四海公司设立、出资、管理、撤销无锡工程部的工商登记资料已经证明享有无锡工程部撤销后的所有权益；中办发〔1998〕24号文、29号文已明确军办企业移交地方的原则和纪律；国交接办〔1999〕19号文明确了中青创业是四海公司的接收单位，中青创业以上述工商登记资料和国家的文件规定做依据证据充分。二审判决所认定的国家经贸委企改〔1999〕536号文，是对中青创业接收企业处置方案的批复，也证明中青创业已经依据国交接办〔1999〕19号文行使了接收权力，对这一明确的先接收、后处置的法律关系，二审判决故意回避并进行歪曲。2．中青创业也表明无锡工程部的债权并没有交给中青实业接收，改制后的中国四海控股有限公司也证明其没有接收无锡工程���的债权。（三）长江旅业既无逃废债务的故意，更无所谓的“恶意串通”。二审中，长江旅业将63983部队上诉状、委托人证明上的63983部队印章印文及二审法院依职权调取的9个63983部队印章印文送鉴定机构，申请鉴定机构依照中国人民解放军总政治部〔2002〕军字第16号文件规定的制式进行鉴定。海南公平司法鉴定中心出具的琼公平鉴〔2012〕文检字第104号、第119号《文书司法鉴定意见书》，鉴定结果是所有检材均与“中国人民解放军总政治部〔2002〕军字第16号文件中，关于副大军区级以下单位刻章标准，……规格明显不符。”长江旅业提交上述证据证明63983部队存在私刻部队公章、虚构诉讼主体、进行虚假诉讼骗取债权的问题，并书面申请人民法院委托鉴定机构对印章印文再次鉴定。但二审法院既不认定长江旅业提交的鉴定报告，也不调取63983部队的真实公章印文委���鉴定，对这一确定诉讼主体资格真实性的证据置若罔闻，对长江旅业依法提出的鉴定申请置之不理，违反司法程序和举证规则的相关规定。（四）总后第228号文、总后第297号文，对军办企业的设立登记问题作出严格规定，要求设立军办企业必须取得大军区级以上单位管理部门的批准并按《登记管理条例》及《<条例>实施细则》依法登记，目的就是禁止利用虚假材料、挂靠关系设立企业从事违法经营。而有关部队不再经商办企业的文件精神则是从严治军的大政方针，二审判决不仅违反国家上述政策法规，而且认定错误事实，使四海公司设立无锡工程部的所有真实文件都成为“虚假”；而63983部队变造、后补的虚假材料都被说成是“真实”。长江旅业依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第五项、第六项的规定申请再审。
63983部队提交意见称，中青创业和长江旅业的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
本院认为，本案争议焦点可以归结为：第一，63983部队是否为无锡工程部的债权债务继受人；第二，二审法院未调取收集63983部队备案公章，是否违反法律规定。现结合一、二审法院查明的事实及中青创业、长江旅业的再审申请理由评析如下：
（一）63983部队是否为无锡工程部的债权债务继受人
本院认为，63983部队应为无锡工程部的债权债务继受人。理由如下：
1．63983部队确为无锡工程部的实际出资人。根据双方当事人提交及一、二审法院调取的证据材料，在无锡工程部的工商档案中，同时备案了《资金信用证明》、《资金来源证明》、《民事责任担保书》和《住所及经营场所证明》。其中，《资金信用证明》所载内容支持四海公司为无锡工程部的实际开办和出资人，后三者所载内容则支持63983部队（当时为89001部队）为无锡工程部的实际出资人。同时，二审法院依职权调取的四海公司1992年至1996年期间的法定代表人郑彦林、1997年至2001年法定代表人郭庆禄及无锡工程部撤销事宜经办人征文贵的证人证言中亦提及无锡工程部的资金、人员、办公场所、设备均属部队投入。由此，当来源于同一工商档案内的证据材料间出现证明事项冲突时，在判断标准上宜坚持“实质重于形式”的原则，在证据采信上宜采纳具有证据链条优势一方的意见，故二审法院认定中青创业所举示《资金信用证明》弱于63983部队提供之证据链条，对其该项主张未予支持，并无不当。
至于中青创业与长江旅业关于《资金信用证明》为唯一合法出资凭证且63983部队提交的其他文件均非法无效的主张，于法无据，不宜支持。理由在于：第一，根据《登记管理条例》第十五条第（四）款，申请企业法人开业登记的申报文件中的确包括《资金信用证明》。但根据该条第（七）款，申请人还可提交“其他有关文件、证件”。因此，该条第（四）款规定不是排他性规定，仅凭该款不能得出《资金信用证明》为唯一合法出资凭证的结论，63983部队提交的其他文件同样可作为合法有效的出资凭证。第二，《申请开业登记注册报告》所列申报材料中仅提及《资金信用证明》，63983部队提交的其他文件的具体填写格式与签章瑕疵，不能否定63983部队提交的其他文件的真实性与有效性：首先，63983部队提交的相关文件与《资金信用证明》来源于同一工商档案、页码连续且为档案管理机关江苏省工商行政管理部门认可，未载入《申请开业登记注册报告》及其格式签章瑕疵至多属于申报材料填写或申报审批不规范，并不致影响其真实性。其次，63983部队提交的相关文件所载实质内容具备有效证明力，其具体填写格式与签章上的瑕疵，不能否定其证明效力。具言之，《资金来源证明》实质内容上已证明无锡工程部注册资金来源非为四海公司，形式上其属工商部门提供的格式文本，该文本并无加盖部队上级财务部门核准章的要求，总后228号文亦无其上必须加盖大军区级以上单位生产管理部门批准章的要求，申请企业处空白至多属于填写不规范；《民事担保书》实质内容上已证明63983部队对无锡工程部承担民事责任，形式上亦属于工商部门提供的格式文本，因部队客观上无企业法人注册号而填写四海公司注册号亦至多属于填写不规范。且根据《<条例>实施细则》第三十四条，其作为资金担保凭证，实为确认被担保企业的实际主管单位及债权债务继受人，而非确认《担保法》上的一般担保人；《住所及经营场所证明》实质内容上已证明无锡工程部实际使用63983部队的办公场所进行经营且该事实亦为《申请开业登记注册报告》所确认，其形式上缺少使用单位签章或租赁协议，至多亦属于填写不规范。中青创业与长江旅业主张前述相关材料为事后存档的虚假证据，并无直接证据证明，二审法院不予支持，并无不当。
2．63983部队确为无锡工程部的实际管理人。根据前述分析，63983部队实为无锡工程部的实际出资人。在无相反证据的前提下，可以推定其为无锡工程部的实际管理人。又据《四海公司无锡工程部承包协议书》、《四海公司与工程兵科研一所协议书》以及四海公司1992年至1996年期间的法定代表人郑彦林、1997年至2001年法定代表人郭庆禄及无锡工程部撤销事宜经办人征文贵的《调查笔录》，无锡工程部属63983部队挂靠四海公司但自己进行实际管理的企业，二审法院对该事实的认定并无不当。
至于中青创业��长江旅业关于63983部队仅承包经营无锡工程部不足一年且承包期间四海公司仍具有实际管理权的主张并不能成立。理由有二：第一，挂靠关系的性质与挂靠时间的长短，不应仅由相关承包经营协议的有效期限所决定。在无锡工程部实质上以63983部队为实际出资人，但在形式和名义却以四海公司为主管单位的前提下，无锡工程部与四海公司间即构成“挂靠经营”关系。同时，在无确实相反证据的前提下，二审法院推定投资人为实际经营管理人，符合法律逻辑与实际情况，并无不妥。至于是否就挂靠期间的双方权利义务另行安排签订协议，属于确认和细化挂靠关系之行为，而非建立挂靠关系之行为。以该等协议的期限不足一年反推挂靠关系期限不足一年，属因果倒置。第二，涉案承包经营协议的约定，未突破挂靠关系本质，不能推导出无锡工程部的实际管理人为四海公��。“挂靠经营”之实质是挂靠方为满足行政审批或行业资质要求，而借用被挂靠方的名义、公章对外进行商业经营，并向被挂靠方给付报酬。涉案协议约定无锡工程部使用四海公司名义、合同专用章、遵守四海公司财务管理规定、施工管理、安全生产、施工标准规定，并未突破前述挂靠经营的本质。同时，协议约定无锡工程部仅需向四海公司交纳管理费而非分配利润，仅需就固定资产增减向四海公司备案而非经其批准，仅需向四海公司定期报告、报表填写，接受其提供的经营资料、技术指导和对外关系处理而非定期经其审批，恰恰说明无锡工程部在经营管理上具有实质的自主权，不受被挂靠方的实际管理与控制。
至于中青创业与长江旅业所提交的企业注册、变更、注销登记申报文件与其他人事任免报批文件等证据材料，仅能证明四海公司作为被挂靠方实际进行的���政报批行为。而该报批行为，挂靠方的实际出资人囿于主体资质限制，客观上不能自己名义完成，在挂靠经营关系中属于被挂靠方的义务，也恰是挂靠方选择挂靠经营的目的之一，不能由此反证四海公司为无锡工程部的实际管理人。
3．63983部队确为无锡工程部的实际撤销人且无锡工程部撤销在先，四海公司划转在后。根据总装备部《关于部分单位番号及隶属关系问题》、总参谋部工程兵技术装备研究所《关于落实总装备部不再从事经商活动工作会议的情况反映》、《工程兵技术装备研究所撤销企业与注册机构计划安排》、《关于从讲政治的高度全面完成不再从事经商活动的报告》、总装备部打击走私和不再从事经商活动工作领导小组办公室《关于撤销佳木斯上昌煤场站等企业的通知》、《企业法人（企业）申请注销登记注册书》、倪宏伟《法定代表人证明》及《军官证》、89001部队向江苏省工商局出具的《证明》、江苏省工商局企业注册分局的《证明》、中国四海控股有限公司向二审法院及63983部队出具的《证明》，1998年总装备部成立后，89001部队归隶总装备部；同年10月、11月总装备部根据中央军委关于军队、武警部队不再从事经商活动的指示精神，决定撤销无锡工程部等经营性企业；同年11月3日无锡工程部工作人员携带四海公司介绍信到工商部门申请注销无锡工程部，经江苏省工商局核准于同年11月17日办理注销登记。同日原89001部队给江苏省工商局出具证明，无锡工程部的债权债务问题均由该部队负责。江苏省工商局企业注册分局也于2001年11月22日出具证明称，无锡工程部注销登记时明确该工程部债权债务由89001部队负责。本案二审审理中，四海公司1992年至1996年期间的法定代表人郑彦林、1997年至2001年法定代表人郭庆���及无锡工程部撤销事宜经办人征文贵的《调查笔录》，以及中国四海控股有限公司分别向二审法院及63983部队出具的《证明》亦证实前述事实。因此，63983部队作为实际出资人，根据总装备部指示于1998年11月17日即已完成无锡工程部的撤销，同时在办理注销登记时再次确认其为无锡工程部的债权债务继受人，证据确实充分，应予认定。中青创业与长江旅业虽主张原89001部队向江苏省工商局出具证明签章日期与纸张边缘的机打日期不符，但由此并不能得出内容虚假的唯一解释，故不影响该证据的真实性。
至于中青创业关于无锡工程部随四海公司移交中青创业的主张亦不能成立。理由在于：无锡工程部撤销在先，四海公司移交在后。根据前述事实，无锡工程部于1998年11月17日已完成撤销，而涉及四海公司移交事宜的国交接办〔1999〕19号文与国经贸企改〔1999〕536号文件均为1999年发布。故四海工程公司移交之时，无锡工程部已被撤销，相关债权债务已由63983部队继受，未纳入随四海公司划转的下属企业范围。上述事实，也由国经贸企改〔1999〕536号文件（其所列举四海公司下属企业不包括无锡工程部）再次佐证。中青创业在无锡工程部撤销在前、四海公司移交在后的前提下，将国经贸企改〔1999〕536号文件未列举无锡工程部的原因归结为未将无锡工程部划转给中青实业发展中心，且就此未提供任何直接证据，本院不予采纳。
综上，63983部队确为无锡工程部的实际出资人、管理人、和撤销人。同时，在无锡工程部撤销时，不但未有关于其债权债务继受的相反约定，而且尚有63983部队与相关工商登记部门再次确认由63983部队作为其债权债务继受的相关证明文件。再考虑到无锡工程部撤销在前，四海工程公司移交在后，前述事实已构成完整逻辑推理链条，二审法院判决确认63983部队为无锡工程部的债权债务继受人于法有据，应予维持。
（二）二审法院未调取收集63983部队备案公章，是否违反法律规定
本院认为，二审法院未调取收集63983部队备案公章不违反法律规定。理由是：首先，在申请法院调取证据的原因上，长江旅业主张63983部队曾有伪造工商注销登记文件的历史。但经调卷审查本案一审卷宗，可以确认63983部队在本案审理过程中未有长江旅业所述伪造工商注销登记文件的情形。故二审法院未支持其主张，并无不当。其次，在申请法院调取证据的目的上，长江旅业主张系确定63983部队“诉讼主体资格的真实性”。鉴于二审法院审理过程中，为充分调取相关证据，承办法官两次赴北京、南京、无锡三地调查取证，专门走访了包括63983部队在内的8家单位，访谈多位关键证人并制作《调查笔录》，进而得出63983部队认可本案所用公章、公文及代理人身份，部队上级机关亦承认其合法性的结论。由此，63983部队确实自始至终参与本案诉讼以及做出有效诉讼行为，其诉讼主体资格具有真实性。故基于长江旅业的申请目的，二审法院认为再行调取其备案公章实无必要，并无不妥。再次，长江旅业所要求调取的部队备案公章仅涉及63983部队诉讼主体资格确认的程序问题，不涉及本案实体问题，且明显可为其他证据所替代。故该证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项“对审理案件需要的主要证据”，二审法院有权不准允其书面申请。
另外，关于长江旅业自行委托鉴定的结论，亦不应采纳，理由是：1．鉴定标准不合理。相关鉴定机构的鉴定参照标准是中国人民解放军总政治部〔2002〕军字第16号文件，但长江旅业未提交任何证据证明该文件是全军强制适用的���于印章使用的唯一规范性文件；2．鉴定逻辑不合理。对送检证据真实性进行的司法鉴定，应将送检证据与真实证据进行比对鉴定，而非只将送检证据与应然标准进行比较。否则，鉴定结果仅能证明送检证据不符合应然标准，而非送检证据不真实。本案中，鉴定机构仅将送检印章与印章标准进行比对鉴定，鉴定结果至多说明63983部队使用的印章不符合部队标准规格，至多属于印章管理不规范，而不能证明该印章并非其实际使用的真实印章。
综上，在申请目的上，长江旅业拟证明的问题已为法院依职权调取的其他证据所核实，并无再行调取之必要；在申请调取证据的性质上，其亦非属本案主要证据；在自行委托鉴定的结果上，存在标准、逻辑上的不合理性，故二审法院不予采纳，不违反法律规定，并无不当。
至于中青创业与长江旅业关于二审法院适用法律错误的主���，与其前述事实及证据认定的主张相互关联，前已详述。需要释明的是：其一，二审法院仅提及本案发生于《公司法》出台前故不适用于《公司法》关于分支机构的民事责任承担的相关规定，并未明确排除《登记管','2018-09-26
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