四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)绵民终字第401号
上诉人（原审被告）：石卓才，男，汉族，住涪城区御营金池小区。
委托代理人：陆万伟，绵阳求实法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：何小军，男，汉族，住涪城区科园路。
委托代理人：陆万伟，绵阳求实法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：林开攀，男，汉族，住绵阳市高新区石桥铺。
上诉人石卓才、何小军因与林���攀合伙纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院(2013)涪民初字第4769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月10日受理本案，并依法组成由审判员夏春梅担任审判长、与审判员刘立冬、代理审判员汤显组成合议庭，于2014年3月6日公开开庭审理了本案。上诉人何小军及上诉人石卓才的委托代理人陆万伟，被上诉人林开攀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审查现有证据，足以认定如下事实：2013年1月20日，林开攀与石卓才、何小军共同从四川华恩农业开发有限责任公司（以下简称华恩公司）处承包位于绵阳市涪城区金峰镇白果林村、分水岭村的189亩土地用于农业种植，双方签订《合作经营协议》一份，协议约定如下：“甲方：石卓才、何小军，乙方：林开攀。合作经营内容：1.1、甲方以技术入股，乙方出经营资金合作承担经营四川华恩农业开发有限责任公司的���包露地土地189亩（以毛面积算，下同），实现利润按比例分成；1.2、利润分成比例：甲方分45%（其中石卓才分30%，何小军协助石卓才作为生产销售管理助理分15%），乙方分55%。利润核算口径：承包土地销售收入减去与之相关的运营成本（不单独核发甲方及甲方助理工资。合作后期，甲方只提供技术方案、技术决策和现场技术指导纠偏）；如果当年经营业绩出现亏损，甲乙双方同样按上述比例承担风险弥补亏损。1.3、甲方负责种植规划（包括选择种植品种、确定种植规模等）和具体生产技术指导。1.4、乙方2013年负责按每亩承包土地2645元种植成本（不包括销售成本）标准足额出资合同资金50万元（大写人民币伍拾万元正），并负责日常帐务开支核算。因资金不到位导致经营利润未达预算水平，乙方要弥补够给甲方损失以确保甲方当年收益不少于10万元水平。1.5每个项��生产经营周期结束的1个月时间内进行利润分配，并另行计划下季度投资计划与生产成本。2、合作周期5年，自2013年1月至2017年底。2.1（略）。3（略）。3.1、2013年乙方聘请何小军协助甲方作为生产销售管理助理，按总利润的15%提成作为何小军报酬（该部分报酬在甲方分成收入中列支）”。林开攀及石卓才、何小军均在该协议上签字捺印。协议签订后，林开攀又与华恩公司处按每亩690元的单价承包了土地189亩，承包期限2013年1月20日至2014年1月19日止，合计承包土地租金130410元。一审庭审中，林开攀、石卓才陈述林开攀已向华恩公司支付土地租金86000元，其余部分未付。此后，林开攀依约投入资金，石卓才和何小军投入技术和劳务在该承包土地上种植了西瓜、西红柿、金瓜、玉米等农作物。但因2013年6月前后绵阳地区降雨量较大，且林开攀和石卓才、何小军所承包的土地处于相对低洼地带，导致其农作物大部分被淹而基本绝收。在将上列农作物产出的少量果实收获后，双方即未在合伙承包的土地上继续种植，经营基本处于停滞状态。承包土地也于2013年6月25日被华恩公司收回后与案外人岳聪合作种植。为此，林开攀要求石卓才、何小军按双方协议约定承担亏损，石卓才、何小军对此不予认可，林开攀遂诉至原审法院，请求请求判决：1.解除原、被告于2013年1月20日签订的《合作经营协议》；2.原告超额出资的17.5万元（67.5-50）由二被告共同承担；3.由被告石卓才赔偿原告投资（种植西瓜）损失32万元，应还在原告处借款2万元；4.由二被告赔偿原告投资损失（种植西红柿）[8.1万元（50-32）*45%]；5.合伙种植的玉米（石卓才保管）应纳入合伙财产共同分配；6.尚欠农民工的13万元工资和欠华恩公司2万元肥料款等债务由二被告承担。一审庭审中���林开攀自愿放弃了对分配合伙种植的玉米款项的诉讼请求。
另查明：一审中，林开攀认为合伙种植的西瓜亏损不是因天灾造成，而是由于石卓才不懂技术、错误指导所导致，并提交以下证据予以证明：1.分别由当地村民签字和西瓜种植者周恩正、周寿连签字的《情况说明》两份、向涪城区金峰镇种植技术总顾问李验慈作的《调查笔录》一份、种植土地现场照片13张。证明当地村民和西瓜种植专家均认为石卓才对合伙种植的农作物亏损存在过错责任。石卓才、何小军质证认为第一份村民所作《情况说明》是伪证，因为《情况说明》上签字的唐惠茹和邱得会作为证人出庭作证，其证言与该情况说明内容不一致，应以当庭陈述为准。在第二份《情况说明》上签字的周恩正、周寿连身份不明，即使其确系西瓜种植专家，也没有证据证明该二人能在双方承包的土地上种植得��，因此，该《情况说明》不具有证明力。另外，对李验慈作的《调查笔录》，与本案不具关联性。而对种植现场照片，真实性不持异议，但认为损失是由于暴雨造成，不是石卓才、何小军的过错。2.购买花泥、竹子、塑料薄膜、食品安全条码等材料的转款记录、收据等，证明石卓才、何小军缺乏管理经验和技术，重复投资造成了浪费。石卓才、何小军质证认为对证据的真实性不持异议，但其对上列材料的使用和剩余均无过错。3.林开攀申请证人岳聪出庭作证，其证言证明石卓才种植西红柿时搭架方式有误，导致10%左右的架子垮了，并且没有提前给西红柿打药，使西红柿得了晚疫病，估计西红柿只能保本，无利润。石卓才、何小军则认为，给西红柿搭架没有统一的标准，只要结实就行。有少部分架子倒了，也可能是工人操作的问题。没有证据证明有了病虫害，产量就��定不高。
经原审法院组织林开攀和石卓才、何小军双方对帐后确认：合伙投入现金676177元，目前尚余购买时原值为188699元的物资未经处理，双方均同意这些物资按购买时的价值确定损失额，在另行处置后按实际所得价款协商分配，即在本案中林开攀所投入资金全部计入亏损。合伙产出农产品价值115612.12元，销售支出38268元，实际收入77345元（其中，林开攀领取了4万元，其余款项用于种植成本后已亏损，目前尚余1130元存于合伙联名账户）。截止目前为止，对外尚有共同债务97893.8元，包括未付人工工资84473.8元、肥料款12420元、欠华恩公司薄膜款1000元。共同债权：涪城区金峰镇汾水村村主任李佑银处债权11713.87元。林开攀和石卓才、何小军均认可以下债权不在本案中处理，由双方另行分配：1.在案外第三人岳聪处的债权约1485元（未经结算）；2.因华恩公司提前收回承包���地而应退双方的土地租金。
再查明：林开攀于2013年6月21日以个人名义向中国人民财产保险股份有限公司四川省分公司（以下简称财保四川省分公司）投保了500亩（含案涉土地）露地蔬菜种植保险，自行交纳保险费11250元。后林开攀向财保四川省分公司提出理赔申请，获赔72525元。一审庭审中，林开攀称其在准备投保时曾征求石卓才、何小军的意见，二人表示不同意投保，故林开攀以个人名义投保，该款未纳入合伙成本，其获理赔的款项也不应纳入合伙收益进行分配。石卓才、何小军对此事实表示认可，但认为计算损失时应扣除该笔钱，林开攀则不同意扣除。
以上事实，有当事人陈述、合作经营协议、核算表、分析表、情况说明、调查笔录、照片、转款记录、收据、证人证言、证明、录音材料、绵阳气象站雨量资料、金峰镇农业中心证明、华恩公司信函、华恩公��生产自救资金报告、灾情报告、情况说明等证据在卷佐证，足以认定。
原判认为：原告及二被告于2013年1月20日签订的《合作经营协议》，以书面形式确认合伙关系，符合《中华人民共和国民法通则》第三十一条之规定，该协议内容系双方当事人真实意思表示，内容合法有效，不违反法律及行政法规的相关规定，具备法律效力。原告及二被告合伙期间发生了严重亏损，现双方均一致同意终止合伙关系，对此予以确认。本案争议的焦点在于对合伙期间的亏损承担及承担比例问题。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担”之规定，原告及二被告在合伙协议中明确约定其债务承担比例与利润分成比例���同，即：原告承担55%，被告石卓才承担30%，被告何小军承担15%。原告称被告石卓才在种植西瓜过程中存在严重过错，从而应当由其承担西瓜的全部损失，但原告对此并未提供充分的证据予以证明，相反二被告提供了气象局资料、证人证言及照片证明亏损系暴雨引发的自然灾害导致，且原告还以此为由向保险公司请求理赔并获得赔偿的事实也足以佐证，因此，对原告的该项主张，予以驳回。被告则辩称合伙亏损系因不可抗力引发，应由原告自行承担其资金损失，被告承担其技术和劳务损失。对此，依照前述司法解释第48条“只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担”之规定，二被告作为提供技术和劳务的合伙人，在双方均对合伙亏损无过错的情况下，应当按约定比例承担合伙亏损。只有在一方对合伙经营亏损有过错时，才会根据其过错程度相应的在约定比例的基础上多承担责任，而不是以其没有过错为由不承担协议约定的亏损。因此，因不可抗力引起的合伙亏损并不对原、被告按其约定的比例承担亏损责任的结果造成影响。被告的该项抗辩意见于法无据，不予认可。被告还辩称原告未按约定足额投资50万元，与查明的事实不符。对原告超过50万元出资额部分的资金损失，在双方并无约定的情况下，原告主张由二被告向其承担返还责任，于法无据，予以驳回。原告的该部分资金仍系合伙亏损，应按约定的比例由双方共同承担。关于合伙亏损额的计算。合伙剩余物资及在案外第三人岳聪、华恩公司处的债权经双方认可在本案中不作处理，对此，予以确认。原告投入的现金676177元已经双方同意视为全部亏损，在此基础上，减去原告已实际收回的现金40000元和剩余资金1130元、债权11713.87元，并加上共同债务97893.8元即为合伙的资金亏损。二被告主张应将被告的技术和劳务亏损一并纳入计算。但技术属无形资产，其不会因合伙亏损而有所减损，因此，对二被告按协议约定比例折算其技术亏损的主张，不予支持。二被告在合伙事务中投入劳动后未得到工资报酬，对此原告也予以认可。因此，二被告的工资应纳入合伙亏损一并计算。但对计算标准，二被告均未提供证据予以证明。本院酌情参照四川省2012年度职工平均工资35873元的标准，从2013年1月20日合伙开始时起至6月24日合伙承包的土地被华恩公司收回使用时止，分别为二被告计算5个月的工资，即14947元。此外，二被告还主张将原告投保露地蔬菜种植保险获得的理赔款纳入合伙收入，但又明确表示投保与合伙无关，系原告的个人行为，故其获得的保险理赔款不属于合伙收入，二被告的该项请求于法无据，不予支持。综上，合伙亏损应当按如下方式计算：原告投入资金676177元（视为全部亏损）-原告收回实际收入4万元-
存款1130元-共同债权11713.87元+共同债务97893.8元+被告石卓才工资14797元+被告何小军工资14797元=750820.93元。按约定的亏损承担比例，该亏损额的55%即412951.51元就是原告应自行承担的亏损额。被告石卓才应承担该亏损额的30%，即225246.28元。被告何小军应承担该亏损额的15%，即112623.14元。由于合伙资产均由原告投资，故其亏损应由二被告向原告支付。因此，与二被告应领取工资品迭后，被告石卓才应向原告支付210449.28元，被告何小军应向原告支付97826.14元。此外，原告要求由被告石卓才偿还其借款的主张，因与本案不属同一法律关系，在本案中不予处理。综上所述，为保护���事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（试行）第四十六条、第四十七条、第四十八条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，判决如下：一、终止履行原告林开攀与被告石卓才、何小军于2013年1月20日签订的《合作经营协议》。二、被告石卓才于本判决生效后十日内向原告林开攀支付合伙亏损人民币210449.28元；三、被告何小军于本判决后效后十日内向原告林开攀支付合伙亏损人民币97826.14元。对如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3777元，保全费720元，由原告林��攀承担2473元，被告石卓才承担1349元，被告何小军承担675元。
宣判后，原审被告石卓才、何小军不服一审判决，向本院提出上诉，其主要的上诉理由为：一、本案合伙种植损失的直接原因是被上诉人过错加自然灾害，一审判决在事实证据确实充分的情况下，未对被上诉人合伙协议履行期间的违约行为作出裁判。在生产的关键环节，由于被上诉人没有按时支付农民地租，造成停工，而无法进行生产的后续工作，导致后面一系列灾难和损失的发生和扩大。因此，从自然灾害方面按照《民法通则》第一百零七条“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外”的规定，上诉人不应承担责任；从人为的方面，上诉人没有过错，而被上诉人的违约过错造成损失的直接原因，责任理当被上诉人承担。二、西红柿生产的损失完全是不可抗��的自然灾害所致，上诉人不应承担责任。相关证据证明，在大雨之前，已销售西红柿17万斤，销售收入116666元。而这17万斤的西红柿大约只占种植面积应采果实的1/10这也充分证明上诉人的技术指导是强有力的，至少没有过错。三、一审判决适用法律不当，有意规避“因不可抗力不能履行合同，不承担民事责任”的法律规定。四、一审判决对合伙经营亏损计算既不符合双方协议约定，也不符合事实和法律规定。本案上诉人的“技术入股”是通过合伙人协商作价，等同于货币，故双方投资总额应为被上诉人50万元＋上诉人（技术股作价45%股份）40.9万元=90.9万元。上诉人技术入股的损失计算，依法应当以双方协商的作价比例计算，一审判决用普通务工的工资来核算被告的损失，显然是对双方协议和法律的歪曲。五、一审判决将多余物资（原值为188699元）纳入亏损，损害了��诉人的合法权益。上诉人并不认同多余物资是被上诉人对合伙项目的投入，而是被上诉人的中长期投入，且该批物资一直掌握在被上诉人手中，并没有损失，一审判决将没有损失的物资计入亏损，无端扩大亏损数额。综上，请求二审法院依法改判。
本院认为：根据上诉人石卓才、何小军的上诉理由及双方当事人的诉辩意见，本案当事人争议的焦点为：一、上诉人石卓才、何小军是否应当承担合伙亏损额；二、合伙亏损额的计算是否合理的问题。
关于争议焦点一，上诉人石卓才、何小军是否应当承担合伙亏损额。上诉人石卓才、何小军与被上诉人林开攀签订了《合作经营协议》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的相关规定，合法有效。双方在合伙期间发生了亏损，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见��试行）》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担”及第48条“只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担”之规定，虽然上诉人石卓才、何小军仅提供技术性劳务，仍应当按照合伙协议中技术性劳务折抵的比例承担亏损。上诉人石卓才、何小军称合伙亏损系因不可抗力及被上诉人林开攀的违约行为造成。而本案中，原判并非根据上诉人石卓才、何小军的过错判决其单独承担合伙亏损，而是依据双方当事人签订的《合作经营协议》，按照各自在合伙中利润分配比例承担合伙亏损。所以因不可抗力造成的合伙亏损没有在《合作经营协议》中作为不分担亏��的除外情形，上诉人石卓才、何小军应承担相应的亏损。关于被上诉人林开攀是否违约未足额投资50万元的问题，在一审审理过程中，上诉人石卓才、何小军与被上诉人林开攀经对账确认了被上诉人林开攀出资676177元的事实，故上诉人石卓才、何小军的此上诉理由与客观事实不符，本院不予采信。
关于争议焦点二，合伙亏损额的计算是否合理的问题。上诉人石卓才、何小军所持“上诉人的‘技术入股’是通过合伙人协商作价，等同于货币，故双方投资总额应为被上诉人50万元＋上诉人（技术股作价45%股份）40.9万元=90.9万元。上诉人技术入股的损失计算，依法应当以双方协商的作价比例计算”的上诉理由，上诉人石卓才、何小军和被上诉人林开攀签订《合作经营协议》时，双方均认可上诉人石卓才、何小军以技术入股，但并未约定明确的投资金额，仅约定了利润分配比例，所以上诉人石卓才、何小军认为双方投资总额应为被上诉人50万元＋上诉人（技术股作价45%股份）40.9万元=90.9万元，没有事实和法律依据。原判根据双方当事人的合作状况，将上诉人石卓才、何小军投入的劳务参照四川省职工平均工资，纳入合伙亏损，尚属合理。上诉人石卓才、何小军上诉称“一审判决将多余物资（原值为188699元）纳入亏损，损害了上诉人的合法权益”，根据一审庭审笔录，主张将库存剩余物资不在本案中处理系上诉人石卓才提出，并经上诉人何小军和被上诉人林开攀同意，因此原判对此的处理并无不当。
综上，上诉人石卓才、何小军的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5924元，由上诉人石卓才、何小军承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏春梅
审 判 员 刘立冬
代理审判员 汤 显
二〇一四年三月十九日
书 记 员 刘 颖