广州知识产权法院
民 事 判 决 书
(2016)粤73民终24号
上诉人（原审被告）：胡素平，女，汉族，住所地浙江省金华市婺城区。
上诉人（原审被告）：广州市天河区沙东胡素平服装店，经营地广东省广州市天河区濂泉路31号天宝成衣批发市场加一档，经营者胡素平。
两上诉人共同委托代理人：胡晓飞，女，汉族，××年××月××日生，住所地广东省广州市白云区。
被上诉人（原审原告）：广东明星创意动画有限公司，住所地广东省广州市越秀区广州。
法定代表人：蔡晓东，董事长。
委托代理人：黄露曼、罗红，、实习律师。
上诉人胡素平、广州市天河区沙东胡素平服装店（以下简称胡素平服装店）因与被上诉人广东明星创意动画有限公司（以下简称明星创意公司）侵害著作权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法知民初字第667号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，广东省版权局出具的登记号为粤作登字-2013-F-00000970的《作品登记证书》载明：美术作品开心超人2的作者及著作权人均为明星创意公司，首次出版/制作日期为2012年6月15日，登记日期为2013年4月16日。
2013年11月13日，明星创意公司委托代理人范允治向广东省广州市荔湾公证处申请保全证据公证。广东省广州市荔湾公证处于2013年12月30日出具的（2013）粤广荔湾第15642号公证书载明：该公证处的公证员何灵兴与公证员助理杨杰随同范允治于2013年11月13日来到广州市沙河濂泉路天宝童装城天宝加1档。范允治在该商店购买了童鞋48双，并取得由该店销售人员出具的编号为0002402的收据一张。范允治的上述购物过程由公证员及公证员助理在现场监督，并且公证员对该店门面及其周围环境进行了拍照。随后，公证员及其助理与范允治共同将上述所购物品带回公证处封存，公证员对所购物品的封存前后的状态进行了拍照，上述物品经封存后交由明星创意公司保管。公证书证明与公证书相粘连的照片为公证员拍摄所得，与实际情况相符。经当庭拆封，上述封存实物内有童鞋共48双及单据一张，明星创意公司明确本案的被控侵权产品为其中的五双蓝色布料鞋子及五双粉色布料鞋子。上述鞋子正面中间及两侧均有一动画人物的造型。该动画人物形象的外观、特征、整体构图形象与明星创意公司已进行登记的美术作品“开心超人2”基本相同，只是在神态、动作、衣着、颜色等细节上略有区别。上述单据载有“广州市新源鞋业”、“地址：广州市沙河濂泉路天宝批发市场加1档”、“户名庄义生”及金额“578元”等字样。
另查明，胡素平服装店系个体工商户，成立时间为2012年9月19日，注册资本5000元，主营项目类别为批发业，经营地址为广州市天河区濂泉路31号天宝成衣批发市场加一档。
胡素平及胡素平服装店称明星创意公司购买涉案被控侵权产品时，胡素平服装店已转租给他人经营，但确认未办理工商登记变更，就此提交了落款时间为2013年2月1日的租赁合同一份，载明“现甲方将位于广州市沙河天宝加壹号档位租给乙方作商铺经营使用，经双方协商达成以下租赁协议，共同遵守：一、租赁期限为1年，从2013年2月1日至2014年1月30日止。二、档位每月租金为人民币壹万壹仟元……”，合同落款处甲方为“方余成”、乙方为“庄少妹”。胡素平及胡素平服装店称“方余成”系胡素平的丈夫，并提交了计划生育证复印件一份，证件显示持证人为胡素平，配偶姓名一栏为“方余成”，发证日期为2009年2月6日，有效期至2012年2月5日止。
明星创意公司因前述公证购买的其他商品提起诉讼，原审法院以（2015）穗天法知民初字第668号案受理并合并审理。明星创意公司主张为本案诉讼支出律师费（本案主张5000元）、公证费（本案主张750元）及购买侵权产品费用（本案主张289元），明星创意公司就其该项主张提交了公证费发票及购买单据。
原审法院认为：根据我国著作权法的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。明星创意公司就其享有美术作品“开心超人2”的著作权提交了《作品登记证书》，在没有相反证明的情况下，原审法院确认明星创意公司对上述美术作品享有著作权，有权就侵犯该作品著作权的行为主张权利。
涉案被控侵权商品上突出使用的卡通图案的外观、特征、整体构图形象与明星创意公司享有著作权的“开心超人2”作品基本相同，而该使用没有得到明星创意公司的授权，故涉案被控侵权商品依法应认定为侵犯明星创意公司著作权的商品。明星创意公司主张权利的美术作品具有一定的知名度，胡素平及胡素平服装店作为销售者，未能提供证据证明被控侵权产品具有合法来源，其行为已构成对明星创意公司著作权的侵犯，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。胡素平及胡素平服装店辩称涉案店铺已转租给“庄少妹”经营并提交了租赁合同，但其并未提交“庄少妹”的身份资料等信息，无法确认真实性，故其抗辩缺乏依据，原审法院不予采纳。
关于赔偿数额。鉴于明星创意公司提供的证据不足以证明其因胡素平及胡素平服装店的侵权行为受到的实际损失，胡素平及胡素平服装店的违法所得亦无法确定，原审法院综合考虑明星创意公司作品的类型、知名度、市场价值、胡素平及胡素平服装店的主观过错程度、侵权行为的性质、经营规模等因素以及明星创意公司为制止侵权行为在客观上支出费用的合理性酌情予以确定，对于超出部分数额，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决：一、胡素平、广州市天河区沙东胡素平服装店于本判决发生法律效力之日立即停止销售侵犯广东明星创意动画有限公司美术作品“开心超人2”著作权的商品，并销毁库存侵权商品；二、胡素平、广州市天河区沙东胡素平服装店于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿广东明星创意动画有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币5000元；三、驳回广东明星创意动画有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由广东明星创意动画有限公司负担250元，由胡素平、广州市天河区沙东胡素平服装店负担50元（于本判决发生法律效力之日起七日内向原审法院交纳该费用）。
判后，胡素平、胡素平服装店不服，上诉称：明星创意公司在涉案商铺购买了侵权产品，该商铺已于2013年2月1日租给了案外人庄少妹经营，明星创意公司购买当时取得的是该租户出具的票据。当时是签了一年的租赁合同，但该租户只做了半年就不做了，我方在原审中已提交租赁合同作为证据。即使侵权成立，原审法院也只认定基本相似而非完全相同。请求撤销原判，驳回明星创意公司的诉讼请求并由其承担二审诉讼费用。
明星创意公司答辩：胡素平在原审中提供的租赁合同无法确定真实性，庄少妹是否存在、以及是否与上诉人签订租赁合同，没有其他证据进一步证明，故我方不确认该证据。被诉产品与我方美术作品构成相似，已构成侵权。原审处理正确，请求予以维持。
经审理查明，原审查明的事实有相应证据证明，本院予以确认。
另查明，明星创意公司在原审中指控胡素平及胡素平服装店未经许可，销售标有与“开心超人2”作品形象相同或相近似标识的童鞋，侵害了明星创意公司对“开心超人2”作品形象享有的著作权，请求判令胡素平及胡素平服装店：1、停止侵犯明星创意公司著作权的行为，并销毁全部侵权商品；2、连带赔偿明星创意公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计20000元；3、承担本案的诉讼费用。
本院认为，明星创意公司是“开心超人2”美术作品的著作权人。涉案商铺销售的商品鞋上使用了与该美术作品实质相同的图案，尽管该图案与美术作品非完全相同，仍属著作权法意义上的剽窃，涉案商铺的销售行为侵害了明星创意公司的著作权。胡素平和胡素平服装店上诉称销售行为非其所为，经审查，其在诉讼中提交的《租赁合同》等证据无案外人“庄少妹”的身份资料等予以佐证，不充分，原审不予采信并无不当。而且，涉案商铺即使已对外租赁由他人经营，但该商铺的商事登记事项并未变更，也就是说，他人持原商事经营执照对外经营，由此产生的侵权责任，胡素平不应免除。原审判令胡素平和胡素平服装店承担侵权责任是正确的。因此，胡素平和胡素平服装公司的上诉理由不成立，予以驳回。原审查明事实清楚，适用法律恰当，予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人胡素平、广州市天河区沙东胡素平服装店承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑志柱
审 判 员 佘朝阳
审 判 员 张 姝
二〇一六年五月三十日
法官助理 冯海青
书 记 员 高 允