广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终21554号
上诉人（原审被告）：黄皇力，男，1965年8月21日出生，汉族，身份证住址：深圳市宝安区。
委托诉讼代理人：安星，泰和泰（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：史晶，泰和泰（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：方锐书，男，1975年2月13日出生，汉族，身份证住址：广东省普宁市。
委托诉讼代理人：张永明，广东度量衡律师事务所律师。
原审被告：深圳市深运工贸企业有限公司，住所地：深圳市罗湖区晒布路26号鸿基综合楼四楼402室。
法定代表人：谢映淑。
原审第三人：深圳市坪山沙坣股份合作公司陈屋分公司，住所地：深圳市坪山新区坪山沙坣社区陈屋村6号。
法定代表人：陈纪明，系该公司经理。
原审第三人：黄智文，男，1959年9月20日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市福田区。
上诉人黄皇力因与被上诉人方锐书、原审被告深圳市深运工贸企业有限公司及原审第三人深圳市坪山沙坣股份合作公司陈屋分公司、黄智文侵权责任纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院(2014)深龙法山民初字第106号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人黄皇力上诉请求：1.撤销原审判决书;2.改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求;3.本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:原审判决认定上诉人黄皇力的行为构成侵权因而承担侵权责任，属于认定事实不清，适用法律错误。根据《侵权责任法》第六条的规定:“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，我国民法理论一般认为侵权行为的构成要件包括:有加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错四个方面。而本案中，被砍的树木并非是被上诉人受法律承认和保护的民事权益，上诉人派人砍伐树木的行为损害的并非被上诉人合法的权益。因此，认定上诉人的行为属于侵权行为缺乏损害事实的存在这一要件。上诉人不构成侵权，不应当承担相应的赔偿责任。具体理由如下:一、涉案土地上的树木有部分是上诉人雇佣他人种植，其有权派人砍伐。根据证人刘某1、钟某1等人的证言可知，涉案土地上的三、四百棵树木为上诉人安排刘某1、钟某1等人种植。上诉人另行派人种植的这三四百棵树木不应当认定为被上诉人所有。一审法院认为上诉人种植树木的行为属于上诉人处理土地权属纠纷的义务，这一认定显然错误。执法队明显不是因为土地权属纠纷才把树苗拔出，重新种植树木并非上诉人的义务。上诉人在被上诉人遗弃这些树苗之后，才另行找人种植的。被上诉人在当时已经丧失对树木的所有权了，重新栽种的树木应当属于上诉人所有。这一点也可从公安机关的询问笔录以及《不予立案通知书》得知。二、即使是被上诉人的树木，也并非受法律承认和保护的民事权益，上诉人的行为不应认定为侵权。涉案土地的性质为住宅用地，并非林地，在该地块上种植树木的行为不符合法律法规的规定。同时，根据双方在一审中的陈述可知，涉案树木曾经被执法队依法清理，对于该项行政行为，双方均未提起异议，由此可知，该地块上种植的树木并不受法律保护。三、双方的《协议书》已经解除，被上诉人属于擅自占用上诉人的土地，被上诉人行为已经构成侵权，其因侵权获得的收益不应被法律保护。1.双方已经口头解除涉案《协议书》，被上诉人无权占用涉案土地。被上诉人在执法队清理非法种植的时候弃苗而逃，向上诉人表示不再使用涉案土地，树苗也不要了。双方于2012年4月23日已经口头解除《协议书》。也正是基于此，上诉人才雇佣他人将被拔树木重新栽种。因此，双方签署的《协议书》已经协商一致解除。另外，根据双方《协议书》可知，被上诉人使用涉案土地每年应支付的租金为1000元。但是自合同签订之日起至今为止，被上诉人从未向上诉人支付任何土地租金，而且上诉人也从未要求被上诉人支付租金，这也从侧面证明了双方已经解除《协议书》这一事实。2.若被上诉人否认双方已经口头约定解除《协议书》这一事实，那么被上诉人从未支付过租金的行为也已经构成根本违约。被上诉人以自己的行为表明不履行主要债务，符合《合同法》第94条合同法定解除的条件，双方签订的《协议书》因被上诉人的根本违约行为被解除。《协议书》因符合法定解除的条件而被解除，被上诉人无权占用涉案土地。上诉人在二审庭审中补充如下：一、涉案合同实质上是委托合同，而不是租赁合同。在探讨涉案树木权属的过程中，一审法院对涉案树木的土地的权属变化进行了全面地调查，涉案土地从农村宅基地转化为企业用地，再由占地企业将土地“归还”给村里，在“归还”的过程中通过国家征地的契机，企业从房地产开发商处获得的相应的投资收益。这个企业就是深圳市深运工贸企业有限公司，而黄皇力是该公司的代言人。由此我们不难看出，黄皇力之所以将土地“出租”给方锐书，是为了在土地权属发生争议的时候“占地示权”，并非试图通过出租土地而获取收益。从这租金金额的畸低就能看得出来。由此可见，涉案协议书表面上是租赁合同，而实质上是委托合同，委托方锐书“占地示权”。第一次查违办执法拔树事件，更有理由令人相信，方锐书是明知被告派其种树的目的。合同约定“一次性补偿款10万元”实质上是委托报酬，在完成委托目的实现后支付。事实上，在第一次查违办执法拔树事件发生时，方锐书“弃苗而逃”，委托合同通过方锐书的行为而解除，委托方锐书“占地示权”的目的无法实现，只能由被告亲自完成。二、对涉案绿化树的价值评价存在问题。每棵绿化苗的价格只有几十元，300棵左右的绿化树，加上必要的人工，成本约1万元左右。2012年4月23日以后，方锐书应当知道被告已经不再委托他栽树占地了。2013年11月18日方锐书第一次报警之后，非但没有及时统计树木，而是继续偷种。2013年12月，涉案土地正式移交国土局，土地四周加盖了围墙。此后方锐书仍在翻墙偷种。2014年4月方锐书提起诉讼后仍在偷种。一审判决引用的资产评估报告却是2015年3月作出的，很显然这个评估不是针对方锐书合法财产而作出的，估值远远超过方锐书的实际损失。
被上诉人方锐书对黄皇力的上诉答辩称：一、上诉人找人重新种回被拔出的树苗，显然是为弥补减少给被上诉人造成的损失，践行其合同义务，否则至少也应赔偿被上诉人的树苗损失，岂能无偿占有被上诉人树苗为己有，此理不辨自明。公安机关未立刑事案件并不等于未构成民事侵权。二、涉案土地性质原为农村集体所有土地，即便约定用途为开发住宅，但在开发前临时用于种植绿化树苗，并无法律法规明令禁止。至于执法队清理树苗，没有任何书面处罚决定及通知，又如何确定其合法性。事实是上诉人当时即刻赶到现场主张其对该地块的权利，向被上诉人保证以后不会再发生类似情况，让其放心继续种，并找人帮被上诉人种回被拔出的树苗，被上诉人才继续种树。之后也确实没发生过类似情况。三、没有任何证据证明被上诉人与上诉人曾口头约定解除涉案《协议书》，相反，事实上双方都在继续履行该协议书。上诉人把被拔出的树苗又种回去显然是在弥补践行其合同义务。在发生征地补偿后，上诉人也曾在基层政府主持下与被上诉人调解协商补偿费问题，只是未果而导致诉讼。可见该协议并未解除。涉案《协议书》约定年租金1000元，但并未约定付租时间，可以在满一年时支付。而涉案地块的征地补偿发生在2013年1月，距《协议书》签订时间9个月，尚不到1年。因此，被上诉人并未违约不支付租金。被上诉人在二审庭审中补充如下：一、关于涉案土地的性质、用途是否合法的问题，上诉人称涉案合同实质上是委托合同，我方认为这不能成立，一审已查明涉案土地系深圳市深运工贸企业有限公司，该公司与沙坣村有一份土地开发合同，当地的村委明确了深圳市深运工贸企业有限公司对涉案土地是有使用权利的，深圳市深运工贸企业有限公司又与黄皇力之间又有土地合作开发的协议，深圳市深运工贸企业有限公司把涉案土地的相应使用权限转让给了黄皇力等三人，黄皇力是基于其享有的权利把涉案土地出租给被上诉人方锐书，而且在土地开发前种树并没有法律的禁止性规定。关于查违办强行拔树苗，我方认为这个行为是违法的，当时没有作出任何的处理决定，也没有通知土地的使用权人黄皇力及种树人方锐书，在那次拔树苗后再也没有发生过强行拔树苗的事件。2013年1月深圳市坪山沙坣股份合作公司陈屋分公司与深圳市深运工贸企业有限公司及另外一个开发商签订了征地补偿协议，该协议明确了深圳市深运工贸企业有限公司对涉案地块有合法权益，所以才依法给予了合法补偿，土地的权属很明确，不存在违法示权的问题，征地也是合法的。二、关于价值评估，对方提到翻墙偷种，这完全是凭空捏造的。
方锐书向一审法院起诉请求：1.被告赔偿侵权毁损方锐书树木款407810元；2.被告承担本案诉讼费。
原审法院经审理查明：2012年4月16日，方锐书与叶某1、黄皇力签订一份《协议书》，约定黄皇力、叶某1将深圳市××山新区沙坣土地5600平方（位于深圳市××山新区沙坣居委会后面，龙兴路9号对面），大约十亩土地出租给方锐书种植经营花木场，每亩每年租金100元，每年租金共计1000元；合同期限自签订协议书之日起至国家征收土地止；绿化树等花木管理买卖归方锐书所有；从签订协议之日起，黄皇力、叶某1有需求收回土地，黄皇力、叶某1要一次性支付补偿款100000元给方锐书，方锐书收到补偿款后必须在2个月内将花木及地上附作物自行搬迁完毕；土地权属由黄皇力、叶某1负责，如有纠纷黄皇力、叶某1需负责。双方签订《协议书》后，方锐书聘请工人开始对涉案土地进行平整并种植绿化树。2012年4月23日，深圳市××山新区坪山街道查违办前往涉案土地清理树木抢种情况，将方锐书已种植的绿化树挖出并放在地上。后黄皇力与方锐书协商后派人将挖出的绿化树种回。之后方锐书继续在该土地种植树木。因方锐书与黄皇力之间就树木的征地补偿未达成一致意见，2013年11月18日上午黄皇力派人到涉案土地清理绿化树，方锐书报警称黄皇力派人挖其种植的树木。2013年12月10日和12月12日，黄皇力两次派人将涉案土地的绿化树砍伐，方锐书于2013年12月12日再次报警。应方锐书申请，原审法院到深圳市公安局石井派出所调取了两次报警的相关询问笔录。其中黄皇力在派出所的询问笔录中承认是其11月18日上午派人清理树木，12月份派人砍伐了涉案土地上种植的树木，称双方的协议已在执法队清理树木时已口头解除，其后来请了工人将被执法队挖出的树木捡起来种回去，又多种三百多棵，方锐书之后偷偷派人继续在土地上种树，其没有派人管理土地上种的树。方锐书聘请的工人詹某1、杨某1、陈某1在询问笔录中证实受方锐书聘请，一直在涉案土地上种植树木，树苗由方锐书提供，工资由方锐书发放。黄皇力聘请的工人刘某1在询问笔录中称其在2012年4月受黄皇力雇佣种了大约三四百棵树木，在2013年12月10日和12日受黄皇力雇佣将树木砍伐，大约三四百棵。钟某1在询问笔录中称2012年4月刘某1带其到涉案地点种树，大约300多棵，2013年12月12日刘某1带其去涉案土地把种的树砍掉，大约三百多棵。因被告对方锐书自行委托的绿化树毁损价值评估报告不予认可，经方锐书申请，原审法院依法委托评估公司对涉案土地被砍绿化树的损失价值进行评估。2015年3月18日，深圳市高丰安资产评估交易有限公司出具资产评估报告书，评估被砍的绿化树数量为927棵，损失价值为178820元。另查，涉案土地于2013年已经通过征地补偿收归国有。根据2013年12月13日储备土地入库核查拍摄的照片显示，涉案地块存有树木并插有一块花木场的牌子，上面留有方锐书的电话136××××5038。原审法院于2017年3月9日到涉案土地进行调查，涉案土地对面的五华肉丸店（龙兴路X号）老板张某证实，涉案土地的花木场为方锐书所有，方锐书以前经常来看花木场。坪山沙坣股份合作有限公司总经理彭某1证实2012年街道办执法队曾去涉案土地清理抢种，知道原、被告之间有纠纷，但不清楚树木为谁所种。
原审法院认为，本案双方争议的焦点在于，涉案地点即深圳市××山新区沙坣社区沙坣居委会后面5600平方米土地上种植的绿化树归谁所有。现根据方锐书提供的《协议书》、证人张某的证言、原审法院调取的詹某1、杨某1、陈某1在派出所的询问笔录，储备土地交接表照片等证据，可以证实涉案土地上种植的绿化树为方锐书所有。黄皇力辩称双方已经在执法队清理抢种时口头解约，未提交任何证据证明，且结合方锐书持续在涉案土地种树并对花木场进行管理的行为、双方发生纠纷之前被告也未对方锐书种树行为进行制止等情况，可以证明双方并未口头解除《协议书》，因此，黄皇力辩称口头解约，原审法院不予采信。黄皇力辩称其砍伐的是其所种植的树木，原审法院认为，黄皇力派人种植的绿化树原为方锐书购买并种植，其在派出所的询问笔录中也承认在执法队拔出绿化树苗后，派人种回了被挖出的绿化树苗，此举是原、被告协商的结果，双方在《协议书》中也约定黄皇力需负责土地权属纠纷问题，且树木种植后一直由方锐书进行管理，因此，黄皇力种回被挖出的树木是方锐书的合法财产，黄皇力不得派人砍伐毁损。虽然黄皇力在笔录中提及另购买了种植了三百多棵树木，但未提交相关证据证明，其工人刘某1、钟某1等人也未能证实所种树木为黄皇力购买，因此，黄皇力辩称砍伐的是其种植的树木，原审法院不予采信。本案现有证据已经足以证明黄皇力派人砍伐了方锐书的绿化树。现经原审法院委托评估，被砍伐的绿化树损失价值为178820元，黄皇力应予以赔偿。方锐书诉请黄皇力赔偿损失178820元，合法有据，原审法院予以支持。方锐书诉请的损失超过178820元的部分，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、黄皇力于判决生效之日起十日内向方锐书支付赔偿款178820元。二、驳回方锐书的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7418元、评估费5000元，合计12418元（方锐书已预交），由方锐书承担6973元，黄皇力承担5445元。
本院二审查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点有三，一为黄皇力与方锐书签订的涉案协议书是委托合同还是租赁合同；二为黄皇力砍树是否有合法理由；三为一审认定的方锐书损失是否正确。
对于争议焦点一，本院认为，黄皇力主张其与方锐书签订的协议实际为委托协议，委托方锐书占地示权，协议约定的补偿款就是报酬。本院认为，不论黄皇力是否出于占地示权的目的与方锐书签订本案协议，根据其与方锐书协议的约定，黄皇力将涉案土地租给方锐书经营花木场，明确约定了绿化树等花木管理买卖归方锐书所有，黄皇力由需求收回土地时黄皇力需一致性支付补偿款，方锐书自行负责花木等搬迁。该合同符合租赁合同的特征，黄皇力主张补偿款实际是委托报酬，与合同约定不符，黄皇力亦缺乏其他证据证明双方之间是委托关系，对黄皇力该主张本院不予采信。
对于争议焦点二，黄皇力主张在执法队拔树事件后方锐书“弃树而逃”，双方合同解除，黄皇力有权砍树。本院认为，黄皇力并未提交任何证据证明方锐书在执法队拔树后表示放弃涉案树苗，黄皇力找人载回被拔出的树苗，符合双方协议中“土地权属由黄皇力、叶某1负责，如有纠纷黄皇力、叶某1需负责”的约定，亦符合黄皇力的利益，属于黄皇力履行合同的行为，不能因此反推方锐书放弃树苗，与黄皇力协商一致解除合同。黄皇力据此主张双方合同解除，缺乏依据，本院不予采信。黄皇力还主张方锐书未支付租金，其砍树具有合法性。本院认为，合同约定的租金是每年1000元，应视为按年支付，本案砍树行为发生时，据合同签订已经超过一年，没有证据证明其间方锐书缴纳过租金。鉴于本案为财产损害赔偿纠纷，即便方锐书未按时交纳租金，黄皇力可以通过合法途径向其追索，而不能因此砍伐方锐书所有的书木。同时，方锐书欠缴的租金金额数目仅1000元，黄皇力砍伐的树木价值百倍于欠缴租金，其主张砍树具有合法性，本院不予采纳。
对于争议焦点三，黄皇力主张被其砍掉的树苗是自己派人栽种的，本院认为，方锐书主张的是树苗的损失，从现有证据来看，涉案树苗最初是方锐书所有的，即使被拔出来又种回去，树苗的权属并未发生改变。黄皇力主张自己还另行栽种了一批树苗，但未提供树苗来源的证明本院不予采信。黄皇力主张在砍树后、鉴定前方锐书仍存在偷种行为，但未提交充分证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，本院不予采信。原审依据评估报告的结论认定方锐书的实际损失，具有事实依据，本院予以确认。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7418元，由上诉人黄皇力负担。
本判决为终审判决。
审判长 王雅媛
审判员 伍 芹
审判员 陈 亮
二〇一八年一月十九日
书记员 李 想