湖南省张家界市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）湘08刑终55号
原公诉机关湖南省张家界市永定区人民检察院。
上诉人（原审被告人)杜某，女，1972年9月12日出生，汉族，大学文化，个体户，户籍所在地湖南省吉首市，案发前住广东省深圳市宝安区西乡宝运达物流中心综合楼106-A。因涉嫌故意伤害犯罪，2016年11月11日被湖南省张家界市公安局永定分局刑事拘留，次月16日被逮捕。因原判刑期已满，2018年1月10日，湖南省张家界市永定区人民法院对其取保候审。现居住于湖南省汨罗市归义镇荣家坪社区张家辽25组。
上诉人（原审刑事附带民事诉讼原告人）陆某，男，1963年5月19日出生，汉族，大学文化,上海俊业印刷公司职工，住上海市。
湖南省张家界市永定区人民检察院指控原审被告人杜某犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人陆某提起的附带民事诉讼一案，张家界市永定区人民法院经公开开庭审理，于2017年10月9日作出（2017）湘0802刑初143号刑事附带民事判决,杜某、陆某均不服，向本院提起上诉，本院于2017年11月28日作出（2017）湘08刑终92号刑事附带民事裁定，发回张家界市永定区人民法院重审。张家界市永定区人民法院于2017年11月29日受理后,于2018年5月18日作出（2017）湘0802刑初417号刑事附带民事判决。原审被告人杜某及原审附带民事诉讼原告人陆某不服,均向本院提出上诉。永定区人民法院于2018年6月27日向本院移送案卷，本院于同日受理后依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人杜某和询问上诉人陆某,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
永定区人民法院认定，被告人杜某因与被害人陆某曾有纠纷，2016年8月11日19时许，被告人杜某伙同他人手持铁棍、电击棍在张家界市永定区永定办事处回龙居委会茂隆商城外贸市场内将被害人陆某手臂、背部等打伤，致陆某左尺骨骨折，左上肢损伤程度为轻伤二级。
另查明,被害人陆某于2016年8月12日至2016年8月16日在张家界市人民医院住院4天，用去医疗费4794.37元，医嘱建议陆某回当地医院继续住院治疗;被害人陆某于2016年8月21日至2016年8月28日在泸州平安中医骨科医院住院7天,用去医疗费2893.55元,医嘱出院后需休息3个月。
被害人陆某2016年5月15日起在上海俊业纸品印刷有限公司工作，月工资为11000元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并经认证的下列证据证明：
1.报警案件登记表、受案登记表证明，张家界市公安局永定分局永定派出所接到陆某报警称：2016年8月11日19时许，陆某在张家界市永定区永定办事处回龙居委会茂隆商城外贸市场内被人打伤。
2.线索来源及抓获经过证明，2016年11月10日下午14时50分许，张家界市公安局永定分局西溪坪派出所民警在张家界市中级人民法院将涉嫌犯故意伤害罪的杜某抓获，并移交永定派出所。
3.户籍资料证明，杜某、陆某的基本情况。
4.张家界市公安局永定分局张定公（永）决字（2015）第1410号公安行政处罚决定书证明，2015年9月9日13时许，在永定区北正居委会大庸府城乐口福餐厅一楼门口，陆某与朱某2、杜某发生矛盾，在钟国伟殴打杜某时，陆某乘机用脚踹杜某，陆某被行政拘留五日。
5.张家界市人民医院病历资料证明，2016年8月11日医学影像报告单显示陆某左尺骨远端骨折。8月12日至8月16日的住院记录证明陆某右背部、左肩、右臂、左臂、左肘等多处青紫肿胀区域，部分皮肤破损，压痛明显，左尺骨骨折、全身多处软组织挫伤。
6.泸州平安骨科医院病历资料证明，2016年8月21日至28日陆某治疗左尺骨远端骨折，全身多处软组织擦伤的情况。
7.张家界市公安局刑事科学技术所（张）公(物)鉴（法临）字（2017）105号法医学人体损伤程度鉴定书、张家界市公安局永定分局张定公（永）鉴通字（2017）0136号鉴定意见通知书证明，陆某左尺骨骨折，左上肢的损伤程度为轻伤二级。
8.现场方位图证明，案发现场位于张家界市永定区回龙居委会茂隆商城外贸市场内。
9.检查笔录及照片证明，陆某后背右上部有长5厘米宽5厘米的钝器伤痕，后背左下部有两条长10厘米钝器伤痕，右手小臂有长2厘米宽0.5厘米钝器伤痕，右手大臂外侧有长8厘米钝器伤痕，左肩部有一条长5厘米的钝器伤痕，左手大臂外侧有3条长约7厘米的钝器伤痕，左手小臂外侧有一条5厘米长的钝器伤痕，双手大小臂均有不同程度肿胀，其他部位未发现异常。
10.陆某的辨认笔录证明，陆某辨认出杜某就是打伤他的人。
11.朱某1、屈某、朱清波、杨智利、郑霞英的辨认笔录证明，五人均辨认出杜某就是打陆某的人，陆某就是被打的受害人。
12.胡新年的辨认笔录证明，陆某就是被打的受害人。
13.证人朱某1的证言证明，陆某是其楼上的邻居，2016年8月11日19时许，其看到陆某正被几个人追着打，其就打110报警，其中有个有点胖的高个子把陆某手抓着不让陆动，一个比较瘦的男的就用一根棍子不停地往陆某身上抽打，陆某拼命地往人多的地方跑，最后跑进其店子旁边的花店，有个女的冲进花店用电警棍往陆某身上不停地打，陆某的手都被电黑了，最后被那个女的电得坐在街上，打人的人听说110来了就跑了。
14.证人屈某的证言证明，2016年8月11日19时许屈某看到陆某被穿着白衣服的高个子男的抓住不让陆跑，一个小个子男的用一根50公分左右的棍子不停地打陆某，陆某跑进商城的花店后，被一个1米6左右、偏胖的女的拿着电击棍打。
15.郑霞英的证言证明，郑霞英是茂隆商城开花店的老板，2016年8月的一天晚上7时许，有人冲进其花店打架。其看到一个女的拿着电警棍之类的东西打陆某，说陆某骗感情。旁边有另外2个男人也帮这个女的打陆某。
16.朱清波、杨智利、胡新年的证言证明，2016年8月的一天晚上7点左右，两名手持铁棍和一个拿着电击棍的女子在永定区多岁的男子。女子说这个被打的男子曾经打了她。
17.被害人陆某的陈述证明，2016年8月11日19时许，其在张家界市永定区茂隆外贸市场内被杜某带的几个人打了，有点瘦的男的拿着一根铁棍，杜某拿着一根黑色的约20公分的电警棍。
18.被告人杜某的供述证明，其跟陆某认识，两人之间因为承包客栈的事情在法院打官司，其知道陆某的住址。2015年9月，其帮陆某的妻子朱某2作证被陆某打了一次。因此，其带人打了陆某，其愿意接受法院的判决或者调解。
19.张家界市人民医院出院记录、疾病证明、病历本、医药费发票三张证明，陆某2016年8月12日至2016年8月16日在张家界市人民医院住院4天，用去医疗费4794.37元，医嘱建议陆某回当地医院继续住院治疗。
20.泸州平安中医院骨科医院出院证明书、医疗证明书、医药费发票二张证明，陆某于2016年8月21日至2016年8月28日在该院住院7天，用去医疗费2893.55元，医嘱出院后休息3月。
21.张家界至上海、张家界至长沙、长沙至上海火车票共计11张、汽车发票共计38张证明，铁路交通费用为2080元、汽车费用为516元，交通费用共计2596元。
22.上海俊业纸品印刷有限公司营业执照复印件、上海俊业纸品印刷有限公司个人收入证明、停薪证明、劳动合同书证明，陆某在2016年5月15日起在上海俊业纸品印刷有限公司工作，月工资为11000元，2016年8月11日至2017年1月25日期间休病假。
永定区人民法院认为，被告人杜某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以确认。被告人杜某案发后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。刑事附带民事诉讼原告人陆某请求法院判令被告人杜某犯故意毁坏财物罪、毁坏森林公园客栈财物20万元、伪造印章罪、毁谤罪的诉讼请求，不属本案受理范围，应另案处理。刑事附带民事诉讼原告人陆某请求法院判令被告人杜某赔偿营养费、打印照片资料费、精神损失费不符合法律规定，不予支持；请求法院判令被告人杜某赔偿交通费5810元，因其提交的部分车票与本案无关，酌情采信2596元；请求法院判令被告人杜某赔偿车辆毁损修复费及车辆轮胎更新费，因提交的证据不能证明其车辆系被告人杜某毁坏，证据不足，不予支持；请求法院判令被告人杜某赔偿其医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费符合法律规定的部分，予以支持。结合陆某的住院病例、医疗费收据等证据，认定陆某住院天数为11天，用去医疗费7687.92元（以医疗机构出具的发票为准）、误工费为37033.33元〔（11000元÷30天）×101天〕、护理费为1400.1元（46458元÷365天×11天）、伙食补助费1100元（100元×11天）、交通费2596元，共计49817.35元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第六十七条第三款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款的规定，判决：一、被告人杜某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月；二、被告人杜某赔偿刑事附带民事诉讼原告人陆某医疗费7687.92元、误工费37033.33元、护理费1400.1元、伙食补助费1100元、交通费2596元，共计人民币49817.35元。（限判决生效后30日内履行）；三、驳回刑事附带民事诉讼原告人陆某的其他诉讼请求。
陆某上诉提出，杜某团伙故意毁坏其车辆，损失8645元，应一并判赔，并追究杜某团伙故意毁坏财物罪的刑事责任；依法追究杜某伪造印章罪和诽谤罪的刑事责任。请求二审法院撤销原判，依法改判。
杜某针对陆某的上诉答辩称，1、对原判认定的伙食补助费、交通费及护理费无异议；2、张家界市人民医院出具的陆某医药费等是真实的，泸州平安医院出具的医药费发票以及陆某提交的收入证明等证据是虚假捏造的，不能作为定案依据。
杜某上诉称，原判对其量刑偏重，附带民事诉讼判赔过高，请求二审依法改判。
陆某在二审期间自愿撤回上诉，针对杜某的上诉答辩称，原审判决认定事实清楚，判决恰当,请依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实证据与原审判决认定的事实证据一致。
关于上诉人陆某申请撤回上诉的问题。经查，上诉人陆某二审期间自愿撤回上诉，符合法律规定，本院予以准许。
关于上诉人杜某提出原判量刑过重，请求对其在有期徒刑一年以下量刑的上诉理由。经查，杜某因与陆某有纠纷，为报复陆某，杜某纠集他人持械在公共场所对陆某实施殴打，致陆某轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。原审法院根据杜某的犯罪事实、性质、情节，以故意伤害罪对其判处，定罪准确，量刑适当。上诉人杜某提出的上述上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人杜某提出原判采信认定陆某收入、误工损失及泸州平安医院的医药费用的证据“上海俊业制品印刷有限公司出具的收入证明、停薪证明、劳动合同书”及“泸州平安医院的医药费发票”系陆某捏造，申请二审法院调查收集核实的上诉理由。经查，第一，陆某被杜某等人殴打受伤在张家界市人民医院住院治疗7天及在泸州平安中医骨科医院住院治疗4天的事实及相关医疗费开支有经原审举证、质证并认证的张家界市人民医院疾病证明、出院记录、门诊住院收费票据、医疗门诊收费票据及泸州平安中医骨科医院医疗证明书、出院证明书及泸州平安中医骨科医院有限公司医疗发票等证据证明，证据之间能够相互印证，证据内容客观、来源合法，足以认定陆某受伤后住院治疗的相关事实，且杜某在原审中已予认可，应予以确认。现上诉人杜某提出泸州平安中医骨科医院有限公司医疗发票系陆某捏造，请求二审法院调查核实的请求，无合法合理理由，该请求不能成立，本院不予支持。第二，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定：民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据。第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应认定该事实存在。本案中，原判认定陆某误工损失的证据有经原审法院依职权调取的收入证明、停薪证明、劳动合同书等书证证明，证据来源合法，证据之间能相互印证，陆某工资收入及误工损失的事实具有高度可能性，本院予以认定。上诉人杜某虽对上述证据提出异议，并申请二审法院调查收集核实，但未能提交其本人或者其诉讼代理人因客观原因确不能调取上述证据的情形存在，且亦未在一审程序中提出申请，根据民事诉讼举证责任要求，上诉人杜某提出的该上述理由，不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人杜某因与上诉人陆某曾有纠纷，为报复，纠集他人持械在公共场所对陆某实施殴打，致陆某轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。杜某因其犯罪行为给陆某造成的物质损失，依法应予赔偿。原判根据查明的事实，确定的物质损失赔偿项目和金额并无不当。陆某在二审期间自愿撤回上诉，符合法律规定，予以支持。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑恰当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条的规定，裁定如下：
一、准许上诉人陆某撤回上诉。
二、驳回上诉人杜某的上诉，维持原判。
湖南省张家界市永定区人民法院（2017）湘0802刑初417号刑事附带民事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 明
审 判 员 涂明珠
审 判 员 张 晓
二〇一八年八月六日
法官助理 陈劲兵
书 记 员 龚姣英
附适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑恰当的，应当驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发挥原审人民法院重新审理。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发挥重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得发挥原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑恰当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。