＼n广东省东莞市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）东中法民五终字第758号＼n上诉人（原审原告）：李荣铃，男。＼n委托代理人：彭万红、张雷，分别系广东尚融律师事务所律师及辅助人员。＼n被上诉人（原审被告）：东莞昭和电子有限公司，住所地：东莞市高埗镇振兴东一环路，注册号为441900400142162。＼n法定代表人：日中一。＼n委托代理人：赵上航，该公司员工。＼n委托代理人：彭波，广东固法律师事务所律师。＼n上诉人李荣铃因与被上诉人东莞昭和电子有限公司（以下简称“昭和公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第8754号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院查明：李荣铃于2010年7月30日入职昭和公司，担任金型部技术员，双方签订期限为2010年7月30日至2013年7月30日止的劳动合同。李荣铃在职期间，昭和公司执行上午8点至12点、下午13点至17点20分的工作制度，其中上下午中途各休息10分钟。李荣铃确认昭和公司制定的就业规则确有关于中途休息20分钟的规定，但认为有时并未休息故要求昭和公司支付该期间的加班工资。＼n东莞市协诚会计师事务所出具的《东莞昭和电子公司2012年度审计报告》显示昭和公司2012年度营业亏损额达3千万元。经东莞市地方税务局高埗税务分局盖章确认的企业所得税年度纳税申报表显示，昭和公司应缴纳的所得税为零。昭和公司以其生产经营出现困难，自2011年开始至今出现持续亏损为由，决定对李荣铃所在的金型部实行经济性裁员。2013年5月15日昭和公司制作裁员报告及裁减人员安置方案，裁减包括李荣铃在内的金型部11名员工，向李荣铃支付了6月工资2050元、代通知金及经济补偿金共计18434元，并将该裁员报告交由相关部门审批。东莞市高埗镇外经工会联合会2013年5月16日批注“同意”的意见，东莞市人力资源局高埗分局2013年5月17日亦作出“同意”意见。2013年6月17日李荣铃在办理完离职手续后离职。李荣铃离职后，昭和公司召开临时职工代表会议就裁员情况向职工代表进行报告和说明。李荣铃主张昭和公司不符合法律规定的经济裁员的情形，且裁员的程序不当，属于违法解除劳动合同关系，李荣铃故诉请要求昭和公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额。＼n2013年7月2日李荣铃就支付解除合同赔偿金、加班工资及50%赔偿金等问题向劳动仲裁庭申请仲裁，请求昭和公司支付李荣铃：1.违法解除劳动关系赔偿金24144元（4024元／月×2×3年）；2.加班费A班12.79元／小时×1.5×250小时=4796元、B班12.79元／小时×2×48小时=1227元；3.拖欠加班费赔偿金9034元（6023元×150%）；4.代通知金4024元；5.端午节当天工资及50%赔偿金153元。以上五项合计43378元。东莞市劳动人事争议仲裁院高埗仲裁庭作出东劳人仲高庭案字（2013）76号裁决，裁决：一、确认李荣铃、昭和公司双方当事人之间的劳动关系已解除；二、驳回李荣铃的所有仲裁请求。李荣铃不服仲裁裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼。＼n原审法院认定以上事实的证据，有李荣铃提交的劳动仲裁裁决书及送达回证、工资表、招聘广告、金型部新招员工工作照片、工作证，有昭和公司提交的2012年审计报告、企业所得税预交申报统计表、年度企业所得税申报表、2012年1月至2013年6月月（季）度预缴申报表、2012年1月至2013年5月的经营数据统计表、金型部业务统计表、昭和公司内刊、公司股东会议决议、职工代表大会裁员方案讨论纪要、裁员安置方案及报上级工会意见、离职工资及经济补偿银行转账凭证、就业规则及教育签到表以及庭审笔录等。＼n原审法院认为，李荣铃在昭和公司工作，由昭和公司每月支付劳动报酬，双方已形成劳动关系，都有义务自觉遵守劳动法律、法规。李荣铃现已离职，双方现对劳动关系解除均无异议，原审法院予以确认。本案的争议焦点在于以下几个方面：＼n一、昭和公司是否符合经济性裁员情形，是否履行了法定的裁员程序。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定，生产经营发生严重困难，需要裁减人员二十人以上的，用人单位提前三十天向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经劳动行政部门报告，可以裁减人员。东莞市协诚会计师事务所所作的《东莞昭和电子公司2012年度审计报告》显示昭和公司的营业亏损额高达千万元，企业所得税年度纳税申报表显示昭和公司应纳所得税额为零，昭和公司提交的各类统计表、“昭和公司内刊（节选）”具有一定的客观性，均佐证了昭和公司经营亏损的事实。李荣铃提供网络招聘广告为打印件，无法确定其真实性，亦无法反映招聘人员薪资待遇及工作性质，无法作为否定昭和公司经营困难的证据。据此原审法院采信昭和公司关于生产经营困难需裁减人员的主张。根据昭和公司提供的《裁员报告》显示，东莞市高埗镇外经工会联合会于2013年5月16日同意昭和公司的裁员决定，同月17日东莞市人力资源局高埗分局对此亦作出同意决定。在昭和公司没有建立工会组织的情况下，高埗镇外经工会联合会作为基层工会组织代行工会权利不违反法律的规定。同时，昭和公司亦根据李荣铃的工作年限向李荣铃支付了解除劳动关系经济补偿，且昭和公司支付的经济补偿的数额并不低于法定标准。综上原审法院认定昭和公司的裁员符合法定程序。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条规定，用人单位生产经营发生严重困难，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同。据此原审法院认定昭和公司进行经济性裁员符合法律规定，并驳回李荣铃要求昭和公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求。＼n二、李荣铃诉请的加班费及赔偿金问题。昭和公司的《就业规则》规定，上午的10点至10点10分及下午的15点至15点10分为休息时间，昭和公司一直以来也是遵循并执行上下午各休息10分钟的工作制度。李荣铃清楚《就业规则》的规定，在职期间也从未就此提出异议，休息期间李荣铃并未向昭和公司提供劳动，且昭和公司制定该规定的初衷是从考虑员工身心健康出发，并不具备强制工作而拒不支付工资的故意，故李荣铃要求昭和公司支付加班工资6023元及150%赔偿金9034元，缺乏事实依据，原审法院不予支持。＼n三、端午节工资问题。考虑用人单位享有经营自主权，可以根据自身的工作特点以及经营状况约定工资报酬，因此判断昭和公司应否另行支付李荣铃2013年6月工资差额的关键在于昭和公司支付给李荣铃的工资是否违反了法律法规的强制性规定即是否低于东莞市同期最低工资标准。双方对2013年6月的上班时间存在争议，端午节作为法定假日应计入计薪天数，按照李荣铃主张的2013年6月计薪天数为10天，平时加班30小时，周末加班64小时，计算得出李荣铃应得的最低工资为1905元＝7.53元／时×（10天×8小时＋30小时×1.5＋64小时×2），昭和公司发放给李荣铃的6月工资2050元高于上述工资标准，无须另行支付李荣铃端午节工资。＼n原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认李荣铃与昭和公司的劳动关系已解除；二、驳回李荣铃的诉讼请求。本案一审诉讼费用为5元，由李荣铃承担（已预交）。＼n一审宣判后，李荣铃不服，向本院提起上诉称：一、昭和公司系违法解雇而非经济性裁员。1.本案中，昭和公司只裁减了只包括李荣铃在内的八人，未达到一次性裁员人数二十人的法定标准，也未达到法定占企业职工总数百分之十的条件。东莞市人力资源局高埗分局对昭和公司裁员申请作出同意意见，其同意意见不应属于行政行为。2.昭和公司也不符合生产经营发生严重经济困难的情形，昭和公司在解雇李荣铃等人后又向社会公开发布招聘信息，可见昭和公司是假借经济性裁员之名任意解雇员工以逃避经济赔偿金的法律责任。3.昭和公司在解除劳动合同后，刊登了招聘信息，但并未依法通知李荣铃等人重新竞聘岗位，未履行经济性裁员的附随义务。4.昭和公司未建立工会组织，也向全体员工说明情况并听取意见，剥夺了李荣铃等人表达意见的权利。二、昭和公司未足额支付加班费，应予补足并支付赔偿金。昭和公司提供的《就业规则》载明20分钟为休息时间，但事实上昭和公司长期很少或没有安排李荣铃休息，应支付该20分钟的加班费。请求撤销一审判决，改判昭和公司支付违法解除劳动关系赔偿金13308元、加班费6023元、拖欠加班费的赔偿金9034元，并由昭和公司负担本案一、二审诉讼费。＼n被上诉人昭和公司答辩称：答辩意见与一审答辩意见一致。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，符合劳动合同法第41条的立法本意，应予以维持。＼n二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。＼n经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。＼n本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。双方二审争议的焦点有两点，一是昭和公司是否违法解除双方的劳动合同关系，二是昭和公司是否已足额支付劳动报酬。＼n关于第一个焦点。昭和公司主张因生产经营困难需裁减人员而解除双方的劳动合同关系。昭和公司提交的《东莞昭和电子公司2012年度审计报告》及企业所得税年度纳税申报表等均证实昭和公司经营亏损的事实。原审法院采信昭和公司关于生产经营困难的主张是有事实依据的。从昭和公司提供的《裁员报告》显示，东莞市高埗镇外经工会联合会、东莞市人力资源局高埗分局对该报告均表示同意。在昭和公司未建立工会组织的情况下，昭和公司向东莞市高埗镇外经工会联合会报告并无不当。昭和公司亦根据李荣铃的工作年限向李荣铃支付了不低于法定标准的经济补偿。故，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条，认定昭和公司解除双方的劳动合同关系符合法律规定是正确的。＼n关于第二个焦点。李荣铃诉请的加班费为上午10点至10点10分及下午15点至15点10分的加班费。昭和公司的《就业规则》规定，上述时间为休息时间。李荣铃主张该时间并无休息。本院认为，昭和公司的《就业规则》一直执行至今，李荣铃主张在该时间内向昭和公司提供劳动，应当提供相应证据予以证实。况且，如李荣铃的主张属实，则双方未按劳动合同的约定执行，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，应当视为双方已变更上述约定；故，判断昭和公司是否已足额向李荣铃支付劳动报酬，应当看是否违反了东莞市同期最低工资标准。折合李荣铃月平均工资为时薪，远高于东莞市同期最低工资标准，故，昭和公司已足额向李荣铃支付劳动报酬。＼n综上所述，李荣铃的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本案二审案件受理费10元，由李荣铃负担（已预交）。＼n本判决为终审判决。＼n审判长叶志超＼n代理审判员雷德强＼n代理审判员王聪＼n二〇一四年六月十二日＼n书记员叶婉珍