＼n山东省临沂市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）临商终字第1271号＼n上诉人（原审原告）：山东美华工程机械有限公司。＼n法定代表人：孟某某，经理。＼n委托代理人：刘建全，男，1982年3月5日出生，汉族。＼n委托代理人：刘玲玲，山东铭星律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告）：刘新跃，男，汉族，居民。＼n委托代理人：武广法，山东诺诚律师事务所律师。＼n委托代理人：马文涛，山东诺诚律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）：顾士武，男，汉族，农民。＼n被上诉人（原审被告）：李成军，男，汉族，农民。＼n二被上诉人共同委托代理人：武广法、马文涛，山东诺诚律师事务所律师。＼n上诉人山东美华工程机械有限公司（以下简称美华公司）、刘新跃因买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2012）河商初字第2590号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原告美华公司诉称，2007年8月27日，被告刘新跃由被告顾士武、李成军提供担保与我公司签订买卖合同，根据合同约定，被告刘新跃购买我公司神钢牌液压挖掘机（机型：SK250-8，机号LQ11-H5130）一台，总价款1180946元［首付款为396946元，剩余784000元在中国光大银行股份有限公司济南槐荫支行（以下简称；中国光大银行槐荫支行）办理按揭贷款］。由于被告刘新跃首付款不足，我公司为其垫付首付款196946元，并签订首付款还款协议一份，分8期偿还我公司，在还款过程中尚欠24933元。在按揭还款过程中我公司为其垫付180079元。上述款项共计205012元。我公司多次催要，三被告始终未付。为了维护我公司的合法权益，请求人民法院判决三被告偿还垫付款205012元及利息，并承担违约金10万元。在诉讼过程中，原告美华公司变更诉讼请求，要求三被告偿还垫付款本金90668.87元、利息35943.46元，共计126612.33元及违约金。＼n被告刘新跃辩称，经核算，我共计支付给美华公司工程机械款1190500元，扣除车价款101万元、银行贷款利息12736.87元，已经不欠美华公司的挖掘机款，并实际超额支付53162.13元。请求人民法院驳回美华公司的诉讼请求。＼n被告顾士武、李成军未答辩。＼n原审法院查明，1、2007年8月27日，被告刘新跃由被告顾士武、李成军提供担保与原告美华公司签订买卖神钢牌液压挖掘机合同一份，该合同第一条约定：被告刘新跃购买神钢牌液压挖掘机（机型：SK250-8，）一台，总价款为101万元。该合同第十三条约定：“如需消费贷款的，另行签订消费贷款合同。被告刘新跃应该按消费贷款合同约定还款，逾期不还的视为违约，原告美华公司有权对贷款全额提起诉讼并解除消费贷款合同。”第十七条规定：“如果被告刘新跃违约，将承担违约金10万元”。被告刘新跃于2007年8月24日向原告美华公司缴纳挖掘机首付款1万元。2007年8月28日，被告刘新跃向原告美华公司缴纳挖掘机首付款19万元。原告美华公司于2007年8月28日向被告刘新跃交付挖掘机一台。＼n2、2007年8月27日，被告刘新跃由被告顾士武、李成军提供担保又与原告美华公司另行签订还款协议书一份，根据该还款协议书的约定，原告美华公司为被告刘新跃垫付首付款198946元，该款项由被告刘新跃自2007年9月27日期间至2008年2月27日期间分6个月还清，每月还款金额为24620元及相应利息，利息按照月利率1%计算，被告刘新跃应当偿还的本金及利息为205808元。第五条规定：被告刘新跃若未能按照上述时间和金额付款，原告美华公司按协议约定继续收取利息并且还要按照垫付款总额的日0.3%向被告刘新跃收取违约金。协议签订后，被告刘新跃未按照约定的时间履行还款义务。被告刘新跃于2008年6月11日首次偿还原告美华公司款项6万元。庭审过程中，原告美华公司要求被告刘新跃严格履行还款协议并按照约定计收违约金。＼n3、2007年9月26日，被告刘新跃与中国光大银行槐荫支行签订个人贷款合同，根据合同约定：“中国光大银行槐荫支行向被告刘新跃发放工程机械按揭贷款784000元，贷款的用途为购买神钢牌挖掘机，贷款期限为48个月，自2007年9月26日起至2011年9月26日止。被告刘新跃以其在原告美华公司所购买的神钢牌挖掘机提供抵押担保。该合同第十四条规定：抵押担保的范围包括本合同项下贷款本金、利息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现贷款项下债权及抵押权的费用和所有其他应付款项。第十六条规定：抵押人应按贷款人的要求办理抵押物的保险，保险的第一受益人为贷款人，保险期限不得短于贷款期限，保险单正本以及发票的复印件由贷款人保管，一切保险费用均应当由抵押人自行承担。2007年4月26日，原告美华公司（经销商）、成都神钢工程机械（集团）有限公司（主办单位）、中国光大银行槐荫支行（协办行）签订了关于建立工程机械金融网的合作协议的从属协议＜（2007）005JN002＞，根据该协议，原告美华公司在中国光大银行槐荫支行开立的回购保证金账户存入保证金人民币50万元整。2007年9月3日，原告美华公司向中国光大银行槐荫支行出具了工程机械按揭贷款申请暨不可撤销回购担保承诺函＜（2007）年第30号＞，根据该承诺函，原告美华公司同意为被告刘新跃在中国光大银行槐荫支行的784000元贷款提供不可撤销的回购担保保证，中国光大银行槐荫支行有权直接要求原告美华公司优先履行回购担保责任。中国光大银行槐荫支行根据合同约定向被告刘新跃提供了贷款784000元。后由于被告刘新跃未严格按照约定的时间偿还借款及利息，中国光大银行槐荫支行于2007年12月29日至2011年8月25日在原告美华公司的帐户中划转资金416865．87元。根据中国光大银行槐荫支行提供的还款明细，被告刘新跃应当偿还在中国中国光大银行槐荫支行的贷款的表内息、本金罚息、利息罚息、表外息、表外息复息共为127383.64元.因此被告刘新跃应当偿还的光大银行贷款的本金及利息共计为911383.64元（784000＋127383.64）。＼n4、根据被告刘新跃提供的35张银行汇款单和三张收据，被告刘新跃已经支付的挖掘机款项共计1190500元。庭审过程中，原告美华公司自认应当退还被告刘新跃保证金78400元。＼n原审法院认为，原告美华公司与被告刘新跃签订的买卖合同、还款协议、及被告刘新跃与中国光大银行槐荫支行签订的个人贷款合同均系当事人的真实意思表示，当事人应当全面履行合同约定的义务。本案中，被告刘新跃应当支付的全部款项为买卖合同、还款协议、个人贷款合同相结合所确定的还款义务，即提车首付款（20万元）＋还款协议（205808元）＋光大银行本息（911383.64元），共计1317191.64元。庭审时，被告刘新跃对其于2007年8月27日签订的协议的真实性无异议，但其依据于2007年8月24日、8月28日两次付款20万元的事实辩称不应当履行于2007年8月27日签订的还款协议确定的还款义务，与客观事实不符，不予采信。由于原告美华公司自认应当退还被告刘新跃保证金78400元，属原告美华公司对其权利义务的处分，予以认可。综上所述，被告刘新跃应当支付的款项总额1317191.64元与其已经支付的款项1190500元、及原告美华公司应当退还被告刘新跃的保证金78400元相互抵销，被告刘新跃还应当支付原告美华公司的款项为48291.64元（1317191.64元-1190500元-78400元）。由于被告刘新跃未及时偿还中国光大银行槐荫支行的贷款，导致中国光大银行槐荫支行于2007年12月29日至2011年8月25日在原告美华公司的帐户中划转资金416865．87元，结合被告刘新跃未及时按照还款协议的约定履行还款义务的事实，被告刘新跃的行为已经构成违约，被告刘新跃应当按照于2007年8月27日签订的买卖合同第十三条、第十七条的约定向原告美华公司承担违约责任，本院酌定违约金为6万元。被告顾士武、李成军提供担保，故应当承担担保义务。被告顾士武、李成军经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应当自行承担可能对其不利的法律后果。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决：一、被告刘新跃于本判决生效后三日内偿付原告山东美华工程机械有限公司欠款48291.64元及违约金6万元。二、被告顾士武、李成军对上述款项承担连带偿付责任。三、驳回原告山东美华工程机械有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4375元，财产保全费1500元，由原告山东美华工程机械有限公司负担2772元，由被告刘新跃、顾士武、李成军负担3103元。＼n上诉人美华公司上诉称，根据协议约定刘新跃应偿还美华公司垫付款本金90668.87元，利息35943.46元，原审判决偿还欠款48291.64元是错误的。原审判决刘新跃支付违约金6万元缺乏事实和法律依据，根据双方的约定，如违约需按照垫付款总额的日0.3%向美华公司支付违约金，庭审过程中，刘新跃未申请法庭调整，原审法庭超越职权擅自调整，违反了合同自治的原则，判决6万元的违约金数额远远低于美华公司的实际经济损失。原审判决美华公司承担部分诉讼费用缺乏法律依据，显失公平。请求：撤销原判，依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。＼n上诉人刘新跃上诉称，原审法院判决事实不清，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决或重新处理。其上诉理由及对上诉人美华公司上诉理由的答辩意见如下：一、刘新跃已经履行完了全部义务，不存在违约事实，应驳回美华公司的起诉。1、双方于2007年8月27日签订了购销合同，约定合同价款为101万元，其中784000元通过按揭向银行贷款，利息按照美华公司陈述为127367.87元，银行应还款为911367.87元。刘新跃应付首付款22.6万元，共应付款总额为1137367.87元。但在合同签订后，刘新跃已经先后向美华公司支付贷款、银行利息1190530元，超出货款53162.13元（1190530元-1137367.87元）。所以不存在未付款及欠款事实。2、虽然2007年8月27日刘新跃签订了《还款协议》约定美华公司代刘新跃垫付首付款196946元，并约定利息等，但是由于刘新跃有款项，事实上没有让美华公司垫付，而是刘新跃在2007年8月28日就将首付款支付给了美华公司（8月29日付款19万元，加定金1万元，共付款20万元），所以双方约定的垫付首付款的协议根本就没有履行。合同标的101万元，首付款除了贷款784000元外，加上利息127383.64元，也就是911383.64元，而刘新跃实际支付了1190500元，而实际的费用仅仅是101万元本金外加贷款利息127383.64元，共计1137383.64元，刘新跃多付53116.36元，不存在未付清事实。二、原审认定刘新跃应该支付1317191.64元，没有事实依据。车价101万元，加上利息也就是1137383.64元，哪里来的1317191.64元，一审判决显然错误。三、关于2007年8月27日的还款协议是否履行。虽然2007年8月27日双方签订了还款协议约定美华公司代为垫付首付款196946元，并约定利息等，但由于刘新跃有款项，事实上没有让美华公司垫付，而是刘新跃在2007年8月28日就将首付款支付给了美华公司（8月29日付款19万元，加定金1万元，共20万元），所以双方约定的垫付首付款的协议根本就没有履行。美华公司未提供证据证明垫付事实。四、违约金判决错误。因刘新跃不存在违约行为，所以不存在违约金的问题，尤其违约金比本金还高。五、违反法定程序。＼n被上诉人顾士武、李成军的答辩意见同刘新跃的上述意见。＼n美华公司答辩称，刘新跃并未实际履行完合同义务，存在违约的事实，合同约定价款101万元只是裸车的价格，对方应付首付款为396946元，银行本息还款为911367.64元，共计1317191.64元；对方交付的20万元是用来提车，贷款为784000元，226000元的首付款已经交付20万元，剩余26000元，我公司垫付的办理按揭贷款的相关费用为174346元，所以首付款共计396946元，刘新跃支付了20万元，下欠首付款196946元，由我公司垫付。经计算不存在超付问题。所以刘新跃的第一项上诉理由不能成立；原审认定刘新跃应支付1317191.64元事实清楚，通过原审中上诉人提供的买卖合同及还款协议，以及光大银行本息计算的证据，足以证实刘新跃欠上诉人的款项为1317191.64元，刘新跃的第二项上诉理由也不能成立。还款协议已签订并已实际履行，我公司答辩意见同第一条答辩意见，刘新跃违约行为已经成立，原审中根据双方提供的证据，可以看出刘新跃存在违约事实，双方对违约行为已经有所约定，法院应当依据双方约定判决违约金数额，对于刘新跃的此项上诉理由，我公司的答辩意见同我公司上诉状；原审法院审理该案程序合法，所以刘新跃欠我公司的款项事实清楚，刘新跃的上诉理由不能成立，请求二审法院查明事实后，驳回刘新跃的上诉请求。＼n经审理查明，一、银行与挖掘机的生产商、销售商合作办理按揭贷款的情况。＼n2007年4月26日，美华公司作为经销商与成都神钢工程机械（集团）有限公司、中国光大银行槐荫支行签订《中国光大银行*成都神钢工程机械（集团）有限公司关于建立工程机械金融网的合作协议的从属协议》一份：＼n第一章第2条第（1）款：“中国光大银行槐荫支行为购买成都神钢工程机械（集团）有限公司所经销的机械产品且符合中国光大银行槐荫支行货款条件的借款人发放按揭贷款，贷款金额最高不超过工程机械价款七成（2007年5月28日补充协议改为八成）、期限最长为三年（单台机械产品价格≥80万元的，贷款期限最长为四年）。贷款担保方式为'借款人所购工程机械抵押＋成都神钢工程机械（集团）有限公司及美华公司对按揭贷款方式所售工程机械回购担保＋成都神钢工程机械（集团）有限公司及美华公司按贷款余额的10%比例存入保证金（成都神钢工程机械（集团）有限公司、美华公司各5%'”。第（5）款：“美华公司同意将中国光大银行槐荫支行作为其工程机械相关业务的协办行。在本协议项下业务开展前，美华公司应当在中国光大银行槐荫支行开立回购担保保证金帐户和一般帐户，用于：1）支付美华公司履行回购担保责任时的回购价款及相关合理费用；2）按本协议约定代偿借款人的部分贷款逾期利息；3）日常资金往来结算。”第（6）款：“美华公司在中国光大银行槐荫支行开立的回购担保保证金帐户帐号为77×××31一般帐户帐号为77×××80。美华公司于协议签订次日一次性存入保证金50万元整，并随着业务量的增加，按本章第2条第（1）款约定比例续存保证金。如美华公司代偿借款人逾期本息或划付回购价款及相关合理费用而导致保证金帐户余额不能满足本章第2条第（1）款约定时，美华公司应在3个工作日内补足。该保证金帐户在所有借款人贷款结清10日后方可办理消户手续。”根据以上约定，办理按揭贷款需在光大银行存入贷款余额10%保证金。＼n第二章第1条第（1）款：“按揭工程机械回购担保指当满足回购条件时，中国光大银行槐荫支行按约定向美华公司和成都神钢工程机械（集团）有限公司发出《工程机械回购通知书》和逾期清单，美华公司或成都神钢工程机械（集团）有限公司收到上述文件应于3个工作日内确认并按本协议的第三章第6条规定的流程完成抵押工程机械的回购行为。回购行为不涉及抵押工程机械实物的移交。”第（2）款：“回购条件是指借款人未清偿的贷款本息及相关合理费用。”第（3）款规定：“回购价格等于借款人未清偿的贷款本息及相关合理费用”。根据以上约定当借款人不能按期偿还借款本息时，光大银行可从美华公司保证金帐户、一般帐户直接扣款偿付借款人所欠贷款本金及利息。＼n第3条第（2）款：“若借款人以向成都神钢工程机械（集团）有限公司购买的工程机械作抵押物，借款人应以中国光大银行槐荫支行为保险第一受益人向中国光大银行槐荫支行指定的险种，并将保险单正本交中国光大银行槐荫支行保存。投保期限应不短于贷款存续期。”第（3）款：“美华公司应协助借款人和中国光大银行槐荫支行办理相应的抵押登记、工程机械投保、续保手续。”第（4）款：“借款人应和中国光大银行槐荫支行签《贷款合同》、《抵押合同》，并到当地公证机关进行强制执行公证。”根据以上约定，办理按揭贷款时，需一次性购买四年工程机械保险，支付办理抵押手续、强制公证手续的费用等。＼n第4条：“待中国光大银行槐荫支行办理好相应的手续之后，中国光大银行槐荫支行按《贷款合同》约定发放贷款至借款人在中国光大银行槐荫支行开立的储蓄存折或阳光卡帐户，并根据借款人的《委托划款扣款授权书》和美华公司出具的《授权委托书》将按揭贷款及首付款直接划入成都神钢工程机械（集团）有限公司在主办行开立的一般帐户上。”根据以上约定，办理完上述手续后，光大银行才发放贷款784000元，车款101万元减去按揭款784000元，下余226000元的首付款，由光大银行划入生产商帐号，支付了生产商的车款。上述首付款226000元，刘新跃实际支付了200000元，此时，已由美华公司为刘新跃垫付了26000元，再加上保证金、保险费、办理抵押强制执行公证费等。＼n第三章第6条第（2）款规定：“如成都神钢工程机械（集团）有限公司及美华公司未能如约完全履行回购，中国光大银行槐荫支行有权依据《授权委托书》按如下回购顺序代为扣划回购价款及相关合理费用。a.在中国光大银行槐荫支行向美华公司送达《工程机械回购通知书》后3个工作日内，美华公司未履行或完全履行回购义务时，中国光大银行槐荫支行首先从美华公司保证金帐户扣款，不足时再从美华公司一般帐户扣款。b.按上述扣划顺序仍然未能全部支付回购价款及相关合理费用的，则中国光大银行槐荫支行向成都神钢工程机械（集团）有限公司发出《工程机械回购通知书》和逾期清单，成都神钢工程机械（集团）有限公司在3个工作日内未就该回购价款和相关合理费用不足部分履行回购义务时，中国光大银行槐荫支行通过主办行首先从成都神钢工程机械（集团）有限公司保证金帐户扣款，不足时再从成都神钢工程机械（集团）有限公司一般帐户扣款。c.如因成都神钢工程机械（集团）有限公司、美华公司被划付回购价款及相关合理费用而导致保证金帐户余额不足，成都神钢工程机械（集团）有限公司及美华公司应在3个工作日内补足。”第（3）款：“中国光大银行槐荫支行应于收到回购款项后3个工作日内，向成都神钢工程机械（集团）有限公司或美华公司出具《贷款本息代偿证明书》、《回购资金入帐确认书》，并将《贷款合同》、《抵押合同》、《产品合格证》、保险单正本、购机发票、车辆《行驶证》复印件、《机动车登记证书》、《公证书》等法律文件交付成都神钢工程机械（集团）有限公司或美华公司。中国光大银行槐荫支行应负责将工程机械的保险受益人及抵押权人变更为成都神钢工程机械（集团）有限公司或美华公司。＼n二、刘新跃与美华公司签订买卖挖掘机买卖合同、还款协议的情况。＼n2007年8月24日，上诉人刘新跃向上诉人美华公司缴纳挖掘机首付款1万元。＼n2007年8月27日，刘新跃由顾士武、李成军提供担保与美华公司签订《买卖合同》一份，刘新跃购买神钢牌液压挖掘机（机型：SK250-8，）一台，总价款为101万元。该合同第十三条规定：“如需消费贷款的，另行签订消费贷款合同。刘新跃应该按消费贷款合同约定还款，逾期不还的视为违约，美华公司有权对贷款全额提起诉讼并解除消费贷款合同。”第十五条规定：“顾士武、李成军自愿为刘新跃担保，如刘新跃不能按合同规定还款，顾士武、李成军有义务偿还刘新跃所欠美华公司的货款，并承担连带责任，保证期间为每期还款日起二年。”第十七条：“如果被告刘新跃违约，将承担违约金10万元”。＼n同日，刘新跃由顾士武、李成军提供担保与美华公司签订《还款协议》一份，第二条规定：“因为刘新跃在购买挖掘机时首付款不足，美华公司愿意为刘新跃垫付首付款196946元，对于这部分欠款刘新跃承诺在八个月内分八期付给美华公司。另外，刘新跃还应承担全部利息（按1%计算利息）。第一期：付款日期2007年9月27日，付款金额24620元，利息1969元；第二期：付款日期2007年10月27日，付款金额24620元，利息1723元；第三期：付款日期2007年11月27日，付款金额24620元，付款利息1477元。第四期：付款日期2007年12月27日，付款金额24620元，付款利息1231元；第五期：付款日期2008年1月27日，付款金额24620元，付款利息985元；第六期：付款日期2008年2月27日，付款金额24620元，付款利息738元；第七期：付款日期2008年3月27日，付款金额24620元，付款利息493元；第八期：付款日期2008年4月27日，付款金额24606元，付款利息246元。合计205808元。”第三条规定：“刘新跃未付清全部欠款、利息及违约金之前，该设备所有权属于美华公司，刘新跃不得将该设备进行出卖、变更、抵押或有其他任何侵犯该设备所有权的行为。未事先征得美华公司的书面同意，刘新跃不得擅自改变本设备的使用用途，不得擅自拆卸、改装。同时，刘新跃有义务定期向美华公司报告设备的具体去向、存放地点，美华公司有权随时检查该设备的使用情况。”第五条规定：“刘新跃若未能按上述时间和金额付款，美华公司有权按协议约定继续收取利息并且还要按垫付款总额的日0.3%向刘新跃收取违约金。第七条规定：“顾士武、李成军自愿为刘新跃的上述付款义务承担连带担保责任，在刘新跃未付清全部欠款、利息及违约金之前，顾士武、李成军不得自愿退出担保人地位。另外，本担保是无条件不可撤销的担保，顾士武、李成军与任何其他方面签订的任何合同、协议、契约等均不影响本担保的真实、有效、合法性。”对于以上约定的由美华公司垫付的196946元，美华公司主张包括上述的车款首付款中垫付的26000元、四年保险费48518元、GPS费用10000元、管理费32928元（美华公司监管费用）、公证费1084、工本费16元、保证金78400元。＼n2007年8月28日，刘新跃向美华公司缴纳挖掘机首付款19万元，加上2007年8月24日交付的定金1万元，刘新跃共计支付了首付款20万元，同日，美华公司向刘新跃交付挖掘机一台，并按合同的约定由光大银行指定在天安保险股份有限公司为刘新跃购买了挖掘机特种车保险。＼n三、刘新跃、美华公司与光大银行办理按揭贷款的情况。＼n2007年9月3日，因刘新跃购买挖掘机缺少资金，由美华公司向中国光大银行槐荫支行出具《工程机械按揭贷款申请暨不可撤销回购担保承诺函（经销商）》，申请按揭贷款784000元，期限为48个月。同时，美华公司与中国光大银行槐荫支行、成都神钢工程机械（集团）有限公司签订《工程机械各类车辆须投保保险险种的确认函》，为控制风险，在中国光大银行槐荫支行申请工程车辆按揭贷款以购买成都神钢工程机械（集团）有限公司工程机械并由成都神钢工程机械（集团）有限公司提供回购担保的借款人应按中国光大银行槐荫支行的要求为作为抵押物的工程机械购买保险。各方对应购买的险种进行了约定。＼n2007年9月26日，由顾士武、李成军提供担保，刘新跃与中国光大银行槐荫支行签订《个人贷款合同》。第一章第五条：“贷款利率：贷款期限为1年以上的，遇中国人民银行调整基准利率的，于下一年度的公历1月1日起按相应利率档次执行新的利率规定。在本合同有效期内中国人民银行调整基准利率的，贷款人不再另行向借款人发书面通知。”＼n第十条第1款：“借款人授权贷款人在本合同的还款约定日从借款人该还款帐户中，扣划相应数额的款项以偿还贷款本息、逾期利息、违约金等贷款相关费用。借款人如有前期拖欠，贷款人有权在转帐时一并收取前期所有拖欠款项与当期应还数额。还款方式、合同约定的还款日见本合同附表一第10项（即等额还本付息）。”＼n第十六条：“抵押人应按贷款人的要求办理抵押物的保险，保险的第一受益人为贷款人，保险期限不得短于贷款期限，保险单正本以及发票的复印件由贷款人执管。一切保险费用均应由抵押人自行承担。如果抵押人延迟或未能办理上述担保，贷款人有权（但无义务）依照上述方式代为投保，但抵押人须向贷款人补偿贷款人因进行该等投保而发生的所有费用及其利息。在债务全部清偿之前，任何上述保险单项下的保险赔偿金应直接支付给贷款人。贷款人有权视情况将保险赔偿金直接用于偿还本合同项下借款人应付的贷款本息和其他款项。”＼n第三十九条：“借款人在此同意，如借款人连续三个月拖欠贷款人贷款本息，第三方代借款人偿还其拖欠贷款人的剩余贷款本息后，第三方即就代偿部分的债权取得代位求偿权，第三方可以向借款人进行任何方式的合法追偿，且诉讼地点设定为第三方所在地。”＼n同时，各方在附表一《关于贷款细节的约定》：中国光大银行槐荫支行同意向刘新跃发放工程机械按揭贷款784000元，期为48个月，即自2007年9月26日起至2011年9月26日止。本合同项下的贷款利率为浮动利率，贷款处利率按照中国人民银行公布的同期基准利率7.65%上浮10%执行；首期执行贷款年利率为8.415%。借款人未按约定期限归还贷款本金的，贷款人有权对逾期贷款计收罚息，罚息利率为合同约定的贷款执行利率基础上上浮50%。罚息计算期间自逾期之日起至当期应付本息全部清偿之日止。逾期期间，如遇中国人民银行上调同期贷款基准利率，罚息利率自基准利率调整之日起相应上调。借款人在此授权贷款人将借款人依据本合同规定取得的贷款一次性划入借款人在贷款人处开立的指定帐户内。户名：刘新跃，帐号：77×××82，开户行：中国光大银行济南槐荫支行。借款人选择等额还本付息的还款方式偿还贷款本息，按月48期偿还。保证人自愿为借款人因在本合同项下借取贷款所发生的全部债务向贷款人提供全程连带责任保证，保证期间从本合同签署之日起至本合同项下贷款履行期届满起二年止。＼n2007年9月27日，中国光大银行槐荫支行为刘新跃提供了金额为784000元的贷款。＼n四、刘新跃打款明细，美华公司用于偿还首付垫付款、中国光大银行槐荫支行贷款、美华公司垫付的中国光大银行槐荫支行贷款明细。＼n刘新跃从开始购车至2012年3月31日最后一次付款，总计38次付款，付款金额为1190500元。用于偿付购车款、偿还美华公司垫付首付款、偿还光大银行贷款、及偿还美华公司为其垫付的光大银行贷款本息。＼n第1笔：2007年8月24日，刘新跃交纳现金10000元；＼n第2笔：2007年8月28日，刘新跃通过帐号916010200010100040633打款190000元；＼n第3笔：2007年10月24日，刘新跃通过帐号916010200016200580783打款17500元，美华公司在收到该款后于当日汇到中国光大银行槐荫支行。＼n以下三十五笔付款详见判决书所附附表1――刘新跃打款明细及款去向明细表。＼n五、刘新跃偿还中国光大银行槐荫支行贷款情况及美华公司替代刘新跃偿还中国光大银行槐荫支行贷款情况。＼n刘新跃未严格按照约定的时间偿还借款及利息，中国光大银行槐荫支行于2007年12月29日至2011年8月25日在美华公司在中国光大银行槐荫支行开立的对公帐户中划转资金416865.87元用于刘新跃按揭贷款帐户的还款。＼n中国光大银行槐荫支行按揭还款情况：分48期，从2007.10.15至2011.9.27，1-47期是每月15日还本付息，最后一期即48期是27日还本付息。刘新跃委托美华公司在河东区农村信用合作社城北分社以刘新跃姓名开立账户用于归还贷款，账号为：916010200016200580783。具体还款如下：＼n第1笔还款：2007年10月15日，应还中国光大银行槐荫支行本金13795.02元，表内息3298.68元。10月15日，刘新跃当天未打款，晚9天打款，其于2007年10月24日打入其信用社账户17500元，美华公司于当日将款汇款转入刘新跃中国光大银行槐荫支行贷款账户，偿还了10月15日应还款本金13795.02元，期内利息3298.68元、本金罚息43.53元、利息罚息10.41元，共计支付17147.64元，其帐号下余存款352.36元。刘新跃存有保证金78400元，银行可使用保证金偿还，但使用后三天内必须补足保证金，故保证金可使用三天，因未使用造成刘新跃多支付本金罚息、利息罚息16元，美华公司在与中国光大银行槐荫支行结算时对此未主张损害刘新跃利益，刘新跃与美华公司在本案结算时，应扣除该部分损失。＼n以下四十七期按揭贷款的偿还情况，同第1期按揭贷款偿还情况类似，其中包括：刘新跃直接偿还按揭贷款、美华公司代替刘新跃偿还按揭贷款两种情况，中国光大银行槐荫支行实际回收贷款明细，刘新跃直接偿还按揭贷款明细，美华公司实际垫付贷款本息明细、刘新跃偿还美华公司垫付贷款明细、及刘新跃欠美华公司垫付贷款本息款及利息累计欠款明细，详见判决书所附附表2――光大银行按揭贷款还款明细、垫付款明细表。＼n至2012年7月25日美华公司起诉时，刘新跃累计欠美华公司垫付的银行贷款本息款及利息计191387.55元。＼n六、垫付首付款还款情况。＼n首付款还款协议的还款情况：刘新跃偿还美华公司首付款一部分打入孟某某（美华公司法定代表人）信用社账户：916010200010100040633，一部分打入刘新跃信用社账户：916010200016200580783。＼n第1笔还款：2008年6月11日打入孟某某账户60000元，偿还第1期本金24620元、利息1969元及逾期利息2753元（2007.9.27-2008.6.11共258天）；下余金额30235用于偿还第2期本金24620元、利息1723元及逾期利息24329元（2007.10.27-2008.6.11共228天），下余金额1883用于偿还第3期本金1883元，还欠本金22737元、利息1477元及逾期利息2102元（2007.11.27-2008.6.11共197天）。＼n以下六笔首付款还款协议的还款与第一、二笔还款相同，垫付首付款约定的还款明细、每笔垫付款逾期明细、刘新跃每次实际还款明细、累计欠款明细，详见判决书所附附表3――垫付首付款196946元还款明细表。＼n至2012年7月25日美华公司起诉时，刘新跃累计欠美华公司垫付首付款本息款计29105元。＼n七、垫付首付款、垫付光大银行款与刘新跃保证金本息冲抵后的总帐。＼n美华公司垫付的首付款196946元中包含了应由挖掘机的生产商、销售商向光大银行槐荫支行交纳的保证金78400元，挖掘机的生产商、销售商利用市场优势地位将交纳保证金的义务通过协议的形式转嫁给消费者刘新跃交纳，本院按月利率1%给予刘新跃计息，利息计算至2012年7月25日止，计款46883元，另外，刘新跃向美华公司还款，美华公司没有及时将款汇至中国光大银行槐荫支行，16次打款共晚打款54天，造成刘新跃逾期还款共计54天，根据光大银行计算逾期还款天数及逾期利息、罚息计算，应扣除该54天造成刘新跃多付的逾期利息、罚息共计款424元。＼n至2012年7月25日，刘新跃欠美华公司垫付的累计首付款29105元、欠美华公司垫付的累计银行贷款191387.55元与刘新跃保证金78400元、保证金利息46883元、多付的逾期利息、罚息424元相冲抵，刘新跃下欠美华公司垫付款本息合计94785.55元。垫付首付款、垫付银行款、保证金本息款、逾期贷款利息、罚息的总帐详见判决书所附附表4――总表。＼n一审期间，美华公司请求偿还垫付款本金90668.87元、利息35943.46元，共计126612.33元及违约金。本院认定的欠款94785.55元已包含了美华公司主张的利息。＼n以上事实，主要有买卖合同、还款协议、保险单、建立工程机械金融网的合作协议的从属协议、个人贷款合同、存款回单、情况说明及当事人陈述等为证，均以收集记录在一、二审卷宗中。＼n本院认为，根据上诉人美华公司与中国光大银行槐荫支行、成都神钢工程机械（集团）有限美华公司签订的合作协议，美华公司作为成都神钢工程机械（集团）有限公司的经销商，其销售的机械产品如办理按揭贷款，需以借款人所购工程机械抵押，成都神钢工程机械（集团）有限公司及美华公司对按揭贷款方式所售工程机械回购进行担保并按贷款余额的10%比例存入保证金，由美华公司在中国光大银行槐荫支行开立回购担保保证金帐户和一般帐户，用于支付其履行回购担保责任时的回购价款及相关合理费用，并按约定代偿借款人的部分贷款逾期利息。合作协议签订后，美华公司作为经销商向上诉人刘新跃出卖挖掘机一台，其与刘新跃、被上诉人顾士武、李成军签订的《买卖合同》、《还款协议》及刘新跃、顾士武、李成军与中国光大银行槐荫支行签订的《个人贷款合同》均系各方当事人真实意思表示，且内容不违反有关法律、法规的强制性规定，对各方均具有约束力，为有效合同，各方应严格按合同约定履行各自的合同义务。＼n本案争议的焦点问题是还款协议中的196946元是否由美华公司实际垫付，该款是否应偿还及计付利息、违约金。一方面，刘新跃所购买的挖掘机价款为1010000元，刘新跃支付首付款200000元，刘新跃通过中国光大银行槐荫支行按揭贷款784000元支付挖掘机款，下余挖掘机款26000元显然由美华公司垫付，刘新跃主张的首付款只有还款协议中的196946元，其支付定金10000元、打款190000元，已超付首付款，还款协议中的196946元没有履行与上述帐目不符。另一方面，中国光大银行槐荫支行跨区域按揭放贷，且金额较大，必然会对贷款的安全通过签订协议的形式采取相应措施，如：要求生产商、销售商提供担保，预存保证金、开设业务一般帐户、准许银行扣划款还贷、扣留相应证件、要求销售商对设备进行监管等；在借款合同中要求借款人对设备进行抵押、投保、办理强制执行公证等措施；销售商为保证其垫付的担保款项得到清收，最直接的措施是在签订买卖合同时保留挖掘机的所有权、收回挖掘机进行变卖，清偿已付的担保垫付款，为保证能及时找到挖掘机需要对挖掘机安装GPS定位系统，并对挖掘机进行实时监控管理。上述措施在本院查明的协议、买卖合同、借款合同中均有约定，且系按揭贷款销售商的通常作法。上述措施的实施相应地产生如下费用：按揭贷款保证金78400元，挖掘机四年保险费48518元，挖掘机GPS定位费用10000元，挖掘机监管服务等管理费32928元，公证费1084元、工本费16元。上述因办理按揭贷款购车而产生的费用与非按揭贷款全款购车相比，而增加了大量费用，该部分费用与办理按揭贷款同时产生，并与车款的剩余款26000元一并纳入上诉人刘新跃购车首付款计算范畴，上诉人刘新跃不同意将上述费用纳入计算首付款范畴，与其实际是办理按揭贷款购车实际应产生这些费用的事实不符。故，上诉人刘新跃所诉中国光大银行槐荫支行与挖掘机的生产商、销售商所签订的合作协议的从属协议对其无约束力，该从属协议所产生的费用与其无关，但若不支付该部分费用，刘新跃确不能按揭贷出款来而顺利购车，因刘新跃已贷出款，说明上述费用确已发生，已由美华公司予以垫付，为此，双方签订了《还款协议》对美华公司为刘新跃办理按揭贷款时已经垫付的上述费用的款项196946元予以确认，并定下该垫付款的偿还计划。该《还款协议》系其真实意思表示，且在以后的偿还上述欠款的过程中，上诉人刘新跃已实际偿还了部分垫付款，也说明《还款协议》中的垫付款已实际产生、《还款协议》已得到部分实际履行。综上所述，上诉人刘新跃主张的《还款协议》未得到实际履行、垫付款未实际发生的上诉理由失实，本院不予采纳。＼n对于刘新跃交纳的保证金计息问题及刘新跃向美华公司交纳的款项未能及时转至中国光大银行槐荫支行造成刘新跃贷款逾期产生罚息的扣除、及还款协议中的违约金过高调整问题。光大银行与挖掘机的生产商、销售商所签订的合作协议的从属协议约定保证金由生产商、销售商各负担5%，生产商、销售商利用消费者因缺少资金需按揭贷款购车的市场优势地位将交纳保证金的义务通过协议的形式转嫁给消费者，即本案中的《还款协议》中的欠款196946元包含了保证金款78400元，确增大了消费者的负担，另外，双方在确定首付款金额时没有对该部分款的负担达成书面协议，仅通过还款协议予以确认；同时，也考虑按揭贷款确产生上述保证金占用费的负担问题，若不允许商家转嫁保证金给消费者，商家势必在确定裸车价格时提高裸车价格以弥补上述保证金占用费用。鉴于该部分保证金在还款协议中按月利率1%计息，且还款协议中的款项逾期偿还按日0.3%计息，刘新跃在上诉状中主张违约金过高，本院予以调整为月利率1.3%计算逾期付款违约金，考虑双方签订合同时地位的不平等，为平衡双方的利益，本院对刘新跃的保证金亦按月利率1%计息。保证金的作用是用于偿还刘新跃的逾期贷款本金及利息，但销售商必须在三日内补足相应的保证金，在刘新跃贷款逾期时可以用其偿还贷款三天，现刘新跃发生多笔贷款逾期，银行均没有使用该保证金，造成保证金在约定的三天内没有发挥作用，产生逾期贷款的罚息，每笔逾期贷款该三天的银行罚息，刘新跃不应承担，美华公司在与银行结算为刘新跃垫付款时未代表刘新跃主张该权利损害了刘新跃的利益，本案中美华公司在与刘新跃结算垫付款帐目时应扣减该部分罚息。同理，由于刘新跃向美华公司汇款，美华公司没有及时将款汇至中国光大银行槐荫支行刘新跃帐户，导致刘新跃贷款逾期，按晚汇款的天数扣除相应的罚息，或由于汇款不及时造成中国光大银行槐荫支行在美华公司帐号扣款，从而产生美华公司对刘新跃垫付款，上述形成的多垫付款金额不再给予美华公司计息。买卖合同对美华公司垫付刘新跃贷款没有约定是否计息，但刘新跃与中国光大银行槐荫支行签订的借款合同中赋予了美华公司对垫付款的追偿权，属于给予第三人约定了权利，且担保法亦对此有明确规定，该垫付款应按上述约定计付利息，借款合同约定执行年利率8.415%，罚息为执行利率上浮50%，超过月利率1%，该部分垫付银行款可按月息1%计算利息。由于刘新跃是分期付款，付款应先支付垫付的首付款、垫付的银行贷款及垫付款的利息，分段依次计算下余的垫付款，上述计算利息至起诉之日止，保证金利息也计算至起诉之日止。另外，对于美华公司在收到刘新跃的打款后未及时归还中国光大银行槐荫支行贷款共计54天，产生利息424元应由美华公司负担。＼n一审期间，美华公司在最后一次开庭时要求按买卖合同支付违约金10万元，对其在诉状中主张的违约金是买卖合同的违约金的事实予以明确。二审期间，美华公司要求不按买卖合同的违约金、而按还款协议约定的违约金日0.3%计算，属于在二审期间变更诉讼请求，根据民诉法的规定，其变更该请求，本院不予支持。原审判决60000元违约金占垫付款本金124%，原审判决违约金偏高，上诉人刘新跃的该上诉理由成立，本院予以支持。考虑本案挖掘机价款101万元、按揭手续费、银行贷款利息等合同价款达140余万元，已履行了大部分合同义务，对垫付款可自起诉之日起按逾期贷款利率计算利息。＼n综上，刘新跃共计欠美华公司94785.55元，应予支付。原审判决未按合同的约定计算帐目，导致认定事实部分不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百六十一条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，判决如下：＼n一、维持临沂市河东区人民法院（2012）河商初字第2590号民事判决第二项、第三项；＼n二、变更临沂市河东区人民法院（2012）河商初字第2590号民事判决第一项为：上诉人刘新跃于接到本判决十日内偿还上诉人山东美华工程机械有限公司垫付款94785.55元及利息（利息自2012年7月26日起至本院确认的还款之日止，按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算）。＼n如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审案件受理费4375元，由上诉人山东美华工程机械有限公司负担2352元，上诉人刘新跃、被上诉人顾士武、李成军负担2023元。财产保全费1500元，由上诉人山东美华工程机械有限公司负担806元，上诉人刘新跃、被上诉人顾士武、李成军负担694元。二审案件受理费4375元，由上诉人山东美华工程机械有限公司负担2352元，上诉人刘新跃、被上诉人顾士武、李成军负担2023元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长马骏＼n审判员李言涛＼n审判员张念国＼n二〇一四年五月十日＼n书记员杨竣然＼n