广东省广州市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2014)穗中法行终字第649号
上诉人（原审被告）：广州市工商行政管理局天河分局,住所地广州市天河区。
法定代表人：倪广生，该分局局长。
委托代理人：王俊、郑辉龙，均系该分局工作人员。
被上诉人（原审原告）：广州市时尚商业城有限公司,住所地广州经济技术开发区。
法定代表人：郭菁丽，该公司总经理。
委托代理人：余春明、张伟明，均系广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人广州市工商行政管理局天河分局因与被上诉人广州市时尚商业城有限公司行政处罚决定一案，不服广东省广州市天河区人民法院(2013）穗天法行初字第267号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明:被告从2012年1月19日起，对原告的经营场地进行调查，制作了现场笔录、现场检查照片，对原告委托代理人邵某、谢某的陈述进行了记录，综合调查过程中原告向被告提交的《时尚天河商业广场租赁经营合同》、保证金收款收据、专用收款收据等证据，被告认定：原告从2010年4月18日起，在天河区天河路299号体育中心地下负一层以“时尚天河商业广场”名义招商招租，该商场于2011年12月24日开业，该商场有两条主街，两条副街，两个餐饮区域，面积约50000平方米（含公共通道部分）。从2011年12月24日至2012年5月11日，原告与80户商户签订了《时尚天河商业广场租赁经营合同》，将商场商铺提供给业主使用，并分别按每平方米800元和每平方米1000元的标准收取租金。上述商户未经工商部门核准登记领取营业执照，就在时尚天河商业广场从事经营活动。原告明知上述商户未经核准登记擅自从事经营活动，仍将商铺出租给其使用，收取了3492641元保证金，和一定数额的租金。被告曾于2012年8月8日对原告作出穗工商天分处字[2012]800号行政处罚决定，对原告在未领取《市场登记证》的情况下开业的行为，处罚如下：“一、没收违法所得1671274.6元；二、罚款50000元。当事人广州市时尚商业城有限公司自收到本处罚决定书之日起15日内，到广州市建设银行天河支行缴纳罚没款，逾期不缴纳，每日按罚款数额的3%加处罚款。”由于《广东省商品交易市场管理条例》第十二条已被广东省第十一届人民代表大会常务委员会第三十五次会议修改。被告于2012年8月22日撤销穗工商天分处字[2012]800号行政处罚决定，适用《无照经营查处取缔办法》的相关规定对原告为无照经营提供场地的违法行为进行处理。另查明，被告向原告送达了听证告知书，将被告认定事实、定性、拟处罚幅度，以及享有陈述、申辩、要求举行听证会的权利告知了原告。原告收到上述听证告知书后，要求举行听证会，2013年1月18日，被告举行了听证会。被告根据原告提交的证据，在扣除了原告已退还部分商户的租金后，认定原告向无照经营业户提供场所的违法所得为1611662.6元。被告认为，原告的上述行为属于《无照经营查处取缔办法》第十五条规定的“知道或应当知道属于本办法规定的无照经营行为而为其提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件……”的行为，被告于2013年5月14日作出穗工商天分处字[2013]288号行政处罚决定，对原告处以以下处罚：（一）没收违法所得1611662.6元；（二）罚款20000元。并于2013年5月17日将处罚决定书送达原告。原告不服，向广州市工商行政管理局提起行政复议，广州市工商行政管理局作出穗工商行复[2013]51号行政复议决定，维持穗工商天分处字[2013]288号行政处罚决定，并于2013年9月2日将复议决定书送达原告，原告仍不服，向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：根据《无照经营查处取缔办法》第十五条的规定：“知道或者应当知道属于本办法规定的无照经营行为而为其提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令立即停止违法行为，没收违法所得，并处2万元以下的罚款；为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营行为提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，并处5万元以上50万元以下的罚款。”被告对无照经营行为负有查处职责。本案原告知道小商户属于无照经营而为其提供经营场所的事实清晰，原、被告双方并无异议，原审法院予以认定。根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”第九条规定：“在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。”被告提交的原告在处罚决定作出前提交被告的《关于补充业户退租、诉讼情况的说明》列明了原告已退回给租户的租金和涉诉租金数额，并注明附上了收据和法院传票、起诉状；原告提交《证据目录（天河工商听证）》，该目录是被告组织听证时，原告提交的证据目录。该目录第14项注明原告为证明商场运营成本在听证阶段向被告提交的“水、电、人员工资、利息”资料，目录下方有被告听证主持人的签名，原告主张在听证阶段已提交水、电、人员工资、利息等资料，被告未提交反驳证据；原告在诉讼中提交水、电费发票，发票的开票日期早于本案行政处罚作出日期，被告确认其真实性。原告在处罚决定作出前已经向被告提出应将水、电、人员工资、利息从收入中扣除。而被告明知原告存在水、电费支出而未开展调查，未责令原告提供票据予以审查，也未将其从违法收入中扣除，被告亦未完全考虑原告是将小商户起诉要求原告退回的租金考虑在扣除范围，因此，被告认定的原告的违法收入数额显属主要事实依据不足。被告在此基础上作出没收违法所得1611662.6元的行政处罚，证据不足。关于被告作出20000元的罚款，由于被告已于2012年8月22日撤销穗工商天分处字[2012]800号行政处罚决定，所以并不存在一事二罚的情况。原告如果认为无法领取营业执照的责任在被告，可以通过起诉被告不作为处理，但其却在无证照状态下长期强行经营，存在明显的违法性。被告针对原告为无照经营者提供经营场所的事实的取证过程是合法的，证据充分，事实清晰，所取证据可以作为本案处罚依据。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目的规定，原审法院判决：一、撤销被告广州市工商行政管理局天河分局作出的穗工商天分处字[2013]288号行政处罚决定中处罚决定第一项（即没收违法所得1611662.6元）；二、驳回原告广州市时尚商业城有限公司的其他诉讼请求。
上诉人广州市工商行政管理局天河分局不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人作出的穗工商天分处字[2013]288号《行政处罚决定书》事实清楚、证据充分，定性准确，处罚恰当。二、上诉人作出的穗工商天分处字[2013]288号《行政处罚决定书》认定的违法所得符合法律法规的规定，一审判决中认定上诉人未扣除被上诉人水、电费、人员工资、利息等支出的意见，缺乏依据。上诉人认为：一是上诉人认定被上诉人违法经营收取保证金3492641元，租金1640710.6元是依据《时尚天河商业广场租赁经营合同》以及其收取商户保证金和租金的保证金收款收据和专用收款收据算得。二是根据被上诉人与商户的合同约定条款，被上诉人收取商户的保证金不属于被上诉人的经营收入范围，上诉人未认定为违法所得。三是被上诉人在听证中提出在其违法所得中减去已退租的商户租金以及其后提出了减去重复计算的商户租金的要求。上诉人经核查，予以采纳。重新计算后被上诉人在本案中违法所得为1611662.6元。四是依据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第六条规定“违反法律、法规的规定，为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算。”被上诉人为无照经营提供经营场所的行为，其违法所得应按照其全部收入来计算，所以本案以被上诉人收取的租金为其全部违法所得，符合该办法的规定。请求二审法院判决：撤销原审判决第一项，维持上诉人作出的没收违法所得1611662.6元的行政处罚。
被上诉人广州市时尚商业城有限公司答辩称：原审判决事实清楚、程序正当、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求。
经审查，原审判决查明事实有相应的证据证实，本院予以确认。
本院认为：《无照经营查处取缔办法》第十五条的规定：“知道或者应当知道属于本办法规定的无照经营行为而为其提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令立即停止违法行为，没收违法所得，并处2万元以下的罚款；为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营行为提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，并处5万元以上50万元以下的罚款。”《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”第九条规定：“在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。”本案中，对被上诉人为无照经营的小商户提供经营场所的事实，双方当事人均无异议。上诉人认定被上诉人存在上述违法行为并予以处罚，具有事实和法律依据。关于违法所得的计算问题，上诉人陈述其认定被上诉人违法所得的数额是以被上诉人违法行为产生的全部收入扣除相应租金计算得出，但在被上诉人主张应当扣除水、电、人员工资、利息等费用的情况下，上诉人并未审查被上诉人是否存在直接用于经营活动的适当的合理支出并作扣除。因此，上诉人认定被上诉人的违法收入数额为1611662.6元并予以没收，认定事实不清，应予以撤销。同时，基于《无照经营查处取缔办法》第十五条规定工商行政管理部门对当事人违法行为进行罚款应当是与没收违法所得一并作出，那么被诉行政处罚决定中没收违法所得的内容被撤销，罚款的相应内容亦应当予以撤销。原审法院判决仅撤销被诉行政处罚决定第一项内容并驳回被上诉人其他诉讼请求的处理不当，本院予以纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市天河区人民法院(2013）穗天法行初字第267号行政判决；
二、撤销上诉人广州市工商行政管理局天河分局作出的穗工商天分处字[2013]288号行政处罚决定。
一、二审案件受理费各50元均由上诉人广州市工商行政管理局天河分局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卫红
审 判 员 邓 军
代理审判员 余秋白
二〇一五年九月十四日
书 记 员 周芷诺