甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)甘01民终1284号
上诉人（原审被告）：兰州玛莎酒店用品有限公司(简称：玛莎公司)，住所地兰州市城关区。
法定代表人：金潇，系该公司经理。
委托诉讼代理人：李泉，甘肃勇盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马高起，男，汉族，l965年2月20日出生，无固定职业，住河南省上蔡县。
委托诉讼代理人：胡生杰，甘肃载坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邵建明，男，汉族，l972年9月26日出生，无固定职业，现住兰州市城关区。
上诉人玛莎公司因与被上诉人马高起、邵建明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初7587号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
玛莎公司上诉请求：1、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初7587号民事判决；2、上诉人玛莎公司不承担民事责任。主要事实和理由：一、捏造事实。一审法院认定：”...被告法定代表人金潇告诉被告邵建明如果有清运垃圾的活就让其找刘红喜”。上诉人认为，一审法院对此的认定没有任何依据，不知出自何处。二、混淆是非。1、2015年9月28日，上诉人法定代表人金潇的确电话通知刘红喜问其是否收购本公司废弃的生产锅炉，刘红喜回答其过来看看再说。并非一审法院所认定的”上诉人的法定代表人金潇给利害关系人刘红喜打电话称有垃圾需要清理”。本案利害关系人刘红喜到公司后，不愿意收购公司废弃锅炉后，刘红喜即与本案被上诉人邵建民俩人就清运装潢垃圾的事宜达成协议，即清运装潢垃圾的地点、时间、范围和价格。并非一审法院所认定的”刘红喜逐叫上妻子朱清兰和被上诉人到玛莎公司现场进行垃圾清运...”。2、一审法院认定：”在清运垃圾过成程中，刘红喜和妻子朱清兰及原告三人将垃圾袋装(垃圾并非袋装)到三轮车上用绳子绑好后，原告不慎从三轮车上摔下...。”其实事是：（1）清运装潢垃圾的车辆并非是刘红喜的三轮车而是刘红喜等三人雇用的小型农用货车，费用由三人承担。（2）被上诉人马高起不慎摔伤是在装载装潢垃圾的小型农用货车走后，刘红喜等三人准备乘自用三轮车返回住宿地时发生的(这在2016年5月26日本案第一次开庭庭审笔录有详细记录)。上述事实有被上诉人的第一次、第二次诉状及本案利害关系人刘红喜提供的书面证据佐证。综上所述，恳请二审法院依法撤销一审判决。
被上诉人马高起辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
被上诉人邵建明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。我与玛莎公司签订合同是在马高起受伤之后，马高起清运垃圾是玛莎公司的，与我没有关系。
马高起向一审法院起诉请求：1、被告连带赔偿原告医疗费31785元、住院伙食补助费为l280元、营养费1280元、误工费4935元、住院期间护理费4935元、出院后护理费406432元、交通费l000元、残疾赔偿金173648元、被抚养人生活费37857元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费3500元，合计685006元。2、诉讼费全部由二被告承担。诉讼中，原告将出院后的护理费变更为461584元。
一审法院认定的事实：2015年8月22日和9月14日，被告玛莎公司法定代表人金潇分三次通过银行转账支付给被告邵建明的妻子吴红霞合计150000元室外三层不锈钢楼梯装修款。被告玛莎公司法定代表人金潇告诉被告邵建明如果有清运垃圾的活就让其找刘红喜。2015年9月28日，被告玛莎公司法定代表人金潇给刘红喜打电话称有垃圾需要清理，刘红喜遂叫上妻子朱清兰和原告到被告玛莎公司现场进行垃圾清运，三人约定清运垃圾的费用平均分配。在清运垃圾的过程中，刘红喜和妻子朱清兰以及原告三人将垃圾袋装到三轮车上用绳子绑好后，原告不慎从三轮车上摔下。事故发生后，原告被甘肃省康复中心医院l20急救车送往医院进行救治，原告支付l20急救费250元；2015年9月29日，原告支付甘肃省人民医院门诊费2412.91元；2015年9月30日，原告支付甘肃省人民医院门诊费523.27元。原告于2015年9月30日在甘肃省人民医院住院治疗，住院l9天后于2015年10月19日出院，原告支付住院费22282.40元，原告住院期间由其在家务农的妻子进行陪护，刘红喜垫付医疗费8000元。甘肃省人民医院病人出院证明书：出院诊断为脊髓损伤、截瘫、肺部感染、头皮挫伤、低钠血症和泌尿道感染，出院医嘱为注意休息，加强营养，进一步治疗，检测低钠血症，继续康复治疗，锻炼，我科随诊。2015年10月21日，原告到上蔡协和医院住院治疗，于2015年11月2日出院，原告支付住院费6317.05元。2015年11月12日，原告女婿马直广委托甘肃天平司法医学鉴定所对原告的伤残等级、护理依赖程度、护理人数和护理期限进行鉴定，原告支付鉴定费3500元。2015年11月17日，甘肃天平司法医学鉴定所甘天鉴(2015)临鉴字第482号司法鉴定意见书认定：原告的伤残等级评定为3级；护理依赖程度为大部分护理依赖，护理人数评定为1-2人，护理期限评定为长期护理。本案在庭审过程中，两被告均对甘天鉴(2015)临鉴字第482号司法鉴定意见书鉴定结论无异议，但被告玛莎公司认为与其无关。2015年12月1日，被告邵建明与被告玛莎公司签订装修承揽合同，该合同约定：被告邵建明对被告玛莎公司位于兰州市城关区滩尖子244号南二楼办公区进行装修，装修总价款为l00000元，实行包工包料，总价款中包括材料及其运输费用、人工费、装卸费、垃圾清运等，装修完毕经验收合格后，按装修总价款支付90％，剩余l0％作为质保金，保修期为一年等。2016年1月5日，原告将金潇、邵建明、刘红喜和胡劲松诉至一审法院，要求刘红喜和金潇连带赔偿各项损失740158元，后原告因被告主体有误于2016年10月9日申请撤诉，一审法院于2016年10月14日以(2016)甘0102民初44号民事裁定书裁定准予原告撤回起诉。本案在审理过程中，原告提供上蔡县塔桥镇董何村民委员会于2016年5月26日出具的证明，该证明载明：其村村民任毛妮生育7个子女，原告为三子。另外，原告提供任毛妮和女儿马螭籼的常住人口登记卡载明任毛妮出生日期为1928年12月22日，马螭籼的出生日期为2005年2月28日，原告以上述证据证明原告的被扶养人为2人，即母亲任毛妮和女儿马螭籼。原告未提供交通费票据。庭审中，两被告对常住人口登记卡和上蔡县塔桥镇董何村民委员会出具的证明的真实性均不持异议。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告在为被告玛莎公司清运垃圾的过程中发生人身损害，被告玛莎公司作为雇主，应对原告的人身损害承担赔偿责任。原告作为完全行为能力人，在从事雇佣活动中未尽到谨慎义务导致事故的发生，存在过失，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任，故一审法院酌定由被告玛莎公司承担60％的赔偿责任。原告曾于2016年1月5日起诉被告玛莎公司的法定代表人金潇，后原告因所诉主体不适格撤回起诉，故原告诉讼时效并未逾期，被告玛莎公司的辩称，不予采信。原告虽诉称清运被告玛莎公司垃圾的报酬是工友刘红喜与被告邵建明进行洽谈的，庭审中被告邵建明否认与刘红喜洽谈清运垃圾的费用，考虑到被告邵建明与被告玛莎公司签订的装修承揽合同的时间为2015年12月1日，而事故发生在2015年9月28日，被告玛莎公司虽提供证据证明其于2015年8月22日和9月14日向被告邵建明的妻子转账支付了装修款，但不足以证明原告清运的垃圾系被告邵建明所施工的装修垃圾，且无直接证据佐证原告所清运的垃圾系被告邵建明所施工的装修垃圾，故原告主张由被告邵建明承担赔偿责任无事实依据，不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于原告主张的医疗费31785元，原告虽向一审法院提交了金额为31785.63元的医疗费票据，但扣减刘红喜垫付的医疗费8000元后，原告实际支付医疗费为23785.63元。关于原告主张的住院伙食补助费l280元，参照《甘肃省省级党政机关和事业单位差旅费管理办法》每天补助40元，原告住院32天，故住院伙食补助费应为1280元。关于原告主张的营养费l280元，因医院医嘱原告需要加强营养，原告住院32天，按每天20元计算营养费，营养费为640元。关于原告主张的误工费4935元，误工费根据受害人误工时间和收入状况确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，事故发生在2015年9月28日，2015年11月17日甘肃天平司法医学鉴定所以甘天鉴(2015)临鉴字第482号司法鉴定意见书出具鉴定结论，原告的误工时间为49天，按居民服务、修理和其他服务业年人均工资42725计算，原告误工费应为5736元，原告仅主张误工费4935元应予以支持。关于原告主张的住院期间的护理费4935元，护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，原告住院32天，原告住院期间由其在家务农的妻子进行陪护，参照居民服务、修理和其他服务业年人均工资42725计算，原告住院期间的护理费应为3746元；关于原告主张的出院后的护理费461584元，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年；受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配置残疾辅助器具的情况确定护理级别。甘天鉴(2015)临鉴字第482号司法鉴定意见书已认定原告的伤残等级为3级；护理依赖程度为大部分护理依赖，护理人数评定为l-2人，护理期限评定为长期护理。故护理期限应按二十年计算，出院后实际护理期限应为7268天，护理人员酌定为1人，鉴于原告出院后由其在家务农的妻子进行护理，参照农、林、牧、渔业年人均工资为38502元，护理费为766664元，依据大部分护理依赖赔付比例80％，护理费应为613331.2元，原告仅主张出院后的护理费为461584元，应予以支持。关于原告主张的交通费1000元，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭，本案中，由于原告未提供交通费票据，但原告住院需要支付交通费是不争的事实，原告住院32天，按每天20元计算交通费，交通费为640元。关于原告主张的残疾赔偿金173648元，残疾赔偿金应根据原告丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入23767元／年计算，自定残之日起按二十年计算，原告的伤残等级为3级，残疾赔偿金应为380272元，原告仅主张173648元应予以支持。关于原告主张的被扶养人生活费37857元，被扶养人生活费应根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算；被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，被扶养人为未成年的，计算至十八周岁。庭审中，原告仅提供其母亲任毛妮的常住人口登记卡并未提供证据证明其母亲任毛妮无其他生活来源，故其母亲任毛妮的被扶养人生活费，不予支持；原告女儿马螭籼在事故发生时已10岁，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出每年6830元标准计算，原告女儿马螭籼的被扶养人生活费应为27320元。关于原告主张的精神损害赔偿金20000元，因原告受伤系其未尽到谨慎义务造成的，被告玛莎公司对原告的人身损害并不存在主观故意，故原告主张由被告承担精神损害赔偿金，不予支持。关于原告主张的鉴定费3500元，因原告为鉴定其伤残程度等已向鉴定机构交纳鉴定费3500元，应予以支持。据此，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和第二十八条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告兰州玛莎酒店用品有限公司应赔偿原告马高起医疗费23785.63元、住院伙食补助费1280元、营养费640元、误工费4935元、住院期间的护理费3746元、出院后的护理费461584元、交通费640元、残疾赔偿金173648元、被扶养人生活费27320元和鉴定费3500元，合计701078.63元。按酌定的赔偿比例，被告兰州玛莎酒店用品有限公司实际应赔偿原告马高起420647.18元，由被告兰州玛莎酒店用品有限公司于本判决生效后给付原告马高起。二、驳回原告马高起的其它诉讼请求。三、驳回原告马高起对被告邵建明的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4201元，由原告马高起承担l813元，被告兰州玛莎酒店用品有限公司承担2388元。被告兰州玛莎酒店用品有限公司承担的案件受理费于本判决生效后给付原告马高起。
本院经审理查明，原审判决查明的本案基本事实清楚，予以确认。
本院认为，一、关于本案民事赔偿责任主体的认定问题，是本案当事人的争议焦点。对此分析如下：首先，受害人马高起是与刘红喜夫妇一同前去玛莎公司清运垃圾的工友，三人处于并列关系，他们之间不存在雇佣关系。其次，2015年9月28日是玛莎公司的法定代表人金潇打电话给刘红喜到玛莎公司清运垃圾。对于玛莎公司反驳打电话给刘红喜是问其是否收购废旧锅炉，刘红喜到来后不愿意收购锅炉，刘红喜即与邵建明谈妥了清运装修垃圾事宜。经查刘红喜的陈述稳定没有发生变化，其从未承认过玛莎公司叫其来是收购废旧锅炉一事，受害人马高起亦陈述清运的是玛莎公司工地的垃圾，故关于玛莎公司辩称打电话给刘红喜是收购废旧锅炉一事系其单方陈述，不予采信。另刘红喜虽证明与邵建明就清运垃圾谈好价格，但邵建明不予认可，该事实不仅缺乏其他证据佐证，而且与玛莎公司提交的2015年12月1日即事发两个月后其与邵建明签订的装修合同存在时间上的背离。再次，本案中围绕争议焦点的原始、直接证据匮乏，就玛莎公司提交的装修合同应当作为本案事实认定、区分责任的重要证据，并且从正常交易规则判断，邵建明称先签合同后进场装修为合理陈述，予以采信，而玛莎公司在受害人马高起第一次起诉时称双方没有签订过装修合同，在本次诉讼时又提交了该份装修合同并称先进场装修再后补签的合同，显然违背诚实信用及正常交易规则不予采信。至于玛莎公司举证在2015年8月22日及9月14日向邵建明的妻子吴红霞付过装修款的付款凭证，仅能够证明此时间有付装修款的事实，查明该款项为室外三层悬挂不锈钢楼梯装修款。付款与实际装修是两个不同的行为，该证据仍不足以证实邵建明是事发时已经提前进场装修的实际施工人，也无法证实外挂不锈钢楼梯产生了需要清运的垃圾或产生的垃圾就是刘红喜夫妇及马高起三人所清运的垃圾。最后一点，为准确判断所清运的垃圾究竟是邵建明装修垃圾还是玛莎公司工地的垃圾，以及邵建明称当时查看过监控录像的情形下，法庭责令玛莎公司限期提供事发时的监控录像，但玛莎公司未能提供，其亦未有其他证据能够证明刘红喜夫妇及马高起三人清运的垃圾就是邵建明承揽装修而产生的垃圾，故应承担举证不能的不利后果。本案经综合分析判断得出：其一由邵建明承担民事赔偿责任缺乏充分的证据支持；其二应当认定玛莎公司作为雇主，雇佣刘红喜夫妇及马高起三人一起清运公司垃圾过程中发生马高起人身损害，雇主玛莎公司理应是承担民事赔偿的责任主体。
二、一审判决玛莎公司对受害人马高起的损害承担民事赔偿责任正确及责任划分比例适当，应予维持。
综上所述，上诉人玛莎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2388元，由上诉人玛莎公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张建军
审判员 冯 诚
审判员 邵云和
二〇一八年八月八日
书记员 卢淑娟
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