龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）齐民一终字第527号
上诉人（原审原告）徐雪松，住齐齐哈尔市。
委托代理人刘晓伟，住齐齐哈尔市。
被上诉人（原审被告）中国第一重型机械集团公司第三子弟小学校，住所地齐齐哈尔市，组织机构代码：05289XXXX。
法定代表人佟树林。
委托代理人周喜仁，住齐齐哈尔市。
委托代理人李谦，住齐齐哈尔市。
上诉人徐雪松为与被上诉人中国第一重型机械集团公司第三子弟小学校（以下简称一重第三小学）承包合同纠纷一案，不服龙江县人民法院（2015）龙江民初字第487号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员梁铁滨担任审判长，审判员杨志欣、代理审判员高威参加评议的合议庭对本案进行了审理，书记员孙戈辉担任记录。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年1月份，徐雪松与一重第三小学签订了《关于承包经营一重三小幼儿园食堂的协议书》，徐雪松承包了一重第三小学、幼儿园食堂餐饮服务工作，合同履行的期限自2008年3月1日起至2018年3月1日止，根据协议书第三项的约定，承包方投入80，000.00元进行装修，且购进了相应的设备，经一重第三小学及富拉尔基区教育局验收合格投入使用。徐雪松、一重第三小学协议书第五项约定，“装修不动产部分承包方投入后，食堂开业即归校方所有，校方以每年应收8，000.00元的租金而不收的方式给予承包方补偿，至2018年3月1日止。”徐雪松对承包的幼儿园食堂只正常经营了一年，一重第三小学教学楼在2009年因政府拆迁工程而搬迁，导致徐雪松承包经营的食堂自2009年3月1日停业至今。一重第三小学的教学楼于2011年9月11日回迁。
另查明，徐雪松为承包经营幼儿园食堂，经一重第三小学同意，为食堂安装煤气花费16，150.00元。在庭审后，徐雪松向原审法院申请放弃了食堂炊具投入款32，000.00元的请求。
原审法院经审理认为：徐雪松与一重第三小学签订了《关于承包经营一重三小幼儿园食堂的协议书》，该合同履行一年后，因富拉尔基区政府拆迁一重第三小学的教学楼，致使徐雪松承包经营幼儿园食堂的合同不能履行。因为政府拆迁行为属于不可抗力，徐雪松是因不可抗力不能实现合同的目的而解除合同，并非一重第三小学违约所致，所以徐雪松请求一重第三小学承担违约责任，不予支持。同时，徐雪松投入食堂装修35，927.00元，是按合同约定为实现十年合同目的而为之，因合同仅履行一年，一重第三小学获得了拆迁利益，而徐雪松合同的预期利益未能实现，其投入装修的价值未能耗尽，所以，一重第三小学应予返还徐雪松投入装修的剩余价值。同理，徐雪松为经营幼儿园食堂，经一重第三小学同意，投入食堂安装煤气花费16，150.00元，一重第三小学也应予返还其剩余价值。徐雪松对餐饮器具投入32，000.00余元，因餐饮器具投入使用一年后，由徐雪松取回或放在学校库房，一审庭审中，要求徐雪松对餐饮器具价值在七日内申请评估鉴定，但徐雪松在本院指定期间内未能提出申请，应视为放弃诉讼权利，而且徐雪松在庭审后宣判前，申请放弃对餐饮投入32，000.00余元的诉讼请求。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、被告中国第一重型机械集团公司第三子弟小学校给付原告徐雪松投入食堂装修款32，334.30元（35，927.00元-35，927.00元×1／10）、安装煤气款14，535.00元（16，150.00元-16，150.00元×1／10），合计46，869.30元，此款于本判决生效之日起五日内付清；二、驳回原告徐雪松的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，或者未履行其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。案件受理费3，840.00元、财产保全费620.00元，由原告徐雪松负担2，000.00元、被告中国第一重型机械集团公司第三子弟小学校负担2，460.00元。
徐雪松不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，原审法院认定一重第三小学新建教学楼系政府拆迁行为，属于不可抗力错误。一重第三小学没有证据证实拆迁行为是政府行为，不符合不可抗力的法律规定，故一重第三小学在履行合同中存在违约行为，应按合同约定给付违约金72，000.00元；徐雪松在装修一重第三小学食堂时还购买PUC板、木方、油漆花销
3，780.00元；购买涂料及“803”腻子花销1，440.00元；购买导线、墙壁开关及灯具花销861.00元；购买沥青漆、玻璃丝布花销130.00元，上述共计6，211.00元的实际支出，原审判决未予认定没有根据，也没有说明一重第三小学不承担上述支出的理由。故要求二审法院判决一重第三小学给付违约金72，000.00元及装修损失5，590.00元。
针对徐雪松的上诉请求及理由，一重第三小学答辩称：该校新建的教学楼属于富拉尔基区人民政府以土地置换的方式完成的，完全属于政府行政行为，是一重第三小学不可预见、不可抗力的，因此原审判决认定是政府拆迁行为属不可抗力，并无不当。一重第三小学不存在合同违约，故不能按合同约定给付徐雪松违约金。关于徐雪松要求的5，590.00元装修损失费用，因原审判决已对其装修损失进行认定，该部分装修费用已含在原审判决的数额中，即原审判决已考虑了徐雪松实际装修情况，才作出的判决。故不同意给付上述装修费用。要求二审法院维持原审判决。
本案经二审审理，对原审法院查明的事实予以确认。
另查明，一重第三小学与徐雪松2008年1月签订的《关于承包经营一重三小幼儿园食堂的协议书》中第三条约定：根据以上服务项目，承包方（徐雪松）将对原学校食堂进行格局调整，内外装修和所需餐饮用品、炊具、灯光、音响等设备投入，投资额度不能少于八万元，其中装修费用不得少于四万元，由校方和教育局有关部门监管整个施工过程；第四条，校方负责安装分线的水表和电表，免收冬季取暖费，水电费由承包人每月按时交纳。学校应积极配合承包人做好用餐师生的统计、管理及宣传工作，为食堂顺利开展工作提供方便条件，若承包方需要，校方可提供地下储藏室供承包方使用；第五条，食堂的日常经营管理由承包人负责，收入归承包人所有，校方不承担承包人经营亏损。承包人必须遵纪守法，若承包人经营不善，或由各种原因造成的损失及后果由承包人自负，所有对外与食堂有关的手续由承包人自办。装修不动产部分承包方投入后，食堂开业即归校方所有，校方以每年应收8，000.00元的租金而不收的方式给予承包方补偿，至2018年3月1日止；第六条，若幼儿园有变化，不影响食堂正常经营；第七条，违约责任：若任何一方违约按每年8，000.00元（10个月）赔偿；第八条，2008年3月1日开学前必须正式营业。
徐雪松在履行合同中对一重第三小学食堂进行装修时，另有投入PUC板、木方、油漆花销3，780.00元；购买涂料及“803”腻子花销1，440.00元；购买导线、墙壁开关及灯具花销861.00元；购买沥青漆、玻璃丝布花销130.00元，上述共计6，211.00元。
经富拉尔基区房屋征收与补偿办公室证实，2009年一重第三小学原教学楼拆迁是富拉尔基区人民政府决定并实施的。2009年4月27日，富拉尔基区人民政府常务会议纪要中议题第三项为：“研究重三小教学楼通过土地置换进行新建工作相关事宜，并确定由区政府领导牵头协调政府各相关部门，成立工程质量检查组，保证工程质量，将一重第三小学新楼建成富拉尔基区最大、最好、最美的学校”。建设该教学楼期间一重第三小学没有参与订立合同、设计、投资等相关事宜。
本院认为，徐雪松与一重第三小学签订的《关于承包经营一重三小幼儿园食堂的协议书》是双方当事人在平等自愿的情况下，经协商达成的协议，该协议不违反法律、行政法规的规定，故协议合法有效。但在该协议履行期间，由于富拉尔基区人民政府决定对一重第三小学以土地置换的形式新建教学楼，原一重第三小学的教学楼及徐雪松承包经营的食堂均需拆扒，因此，徐雪松与一重第三小学签订的承包经营食堂的协议不能继续履行。因一重第三小学新建教学楼是由富拉尔基区人民政府作出的行政指令并实施的，应属于政府行为。一重第三小学对此是无法预见、无法克服的；且徐雪松也没有证据证实，一重第三小学新建教学楼是因商业开发或校方本身原因提前解除合同，故不能认定一重第三小学在履行协议中存在违约行为。徐雪松要求认定一重第三小学违约，并按照协议约定给付违约金的请求，法律根据不足，原审法院不予支持是正确的，本院亦应确认。
由于徐雪松与一重第三小学签订十年食堂承包经营协议，徐雪松按协议约定对食堂进行了整体装修改造，并安装了煤气管道等相关设施，协议仅履行了一年，就因政府行为导致协议不能继续履行，致使徐雪松不能实现十年的合同目的和收益，同时，也给徐雪松造成了食堂装修、改建、安装的财产损失，故原审法院认定一重第三小学补偿徐雪松食堂装修、安装煤气投入款，并无不当。但原审判决对徐雪松另有投入PUC板、木方、油漆花销3，780.00元；购买涂料及“803”腻子花销1，440.00元；购买导线、墙壁开关及灯具花销861.00元；购买沥青漆、玻璃丝布花销130.00元等款项未予认定，亦未说明理由，属于对认定事实的遗漏。且上述投入款项确系徐雪松装修实际投入，并在原审法院审理时已提供了相关票据，应予以认定。一重第三小学主张该部分投入款已包含在原审判决认定的损失中，没有证据，无法证实原审判决认定的损失是徐雪松的全部损失，故上述装修投入款项亦应按原审判决的计算标准为5，590.00元，由一重第三小学予以补偿。
综上，原判决适用法审律正确，部分事实认定清楚，但对遗漏事实部分，徐雪松上诉理由成立，本院应予以调整。徐雪松要求认定一重第三小学违约并赔偿违约金的请求，根据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持龙江县人民法院（2015）龙江民初字第487号民事判决第二项；
二、变更龙江县人民法院（2015）龙江民初字第487号民事判决第一项为：中国第一重型机械集团公司第三子弟小学校给付徐雪松投入食堂装修款37，924.20元（42，138.00元-42，138.00元×1／10）、安装煤气款14，535.00元（16，150.00元-16，150.00元×1／10），合计52，459.20元，此款于本判决送达之日起十日内一次性给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费5580.00元，由徐雪松负担3，357.00元、中国第一重型机械集团公司第三子弟小学校负担2223.00元；财产保全费620.00元，由中国第一重型机械集团公司第三子弟小学校负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁铁滨
审 判 员 杨志欣
代理审判员 高 威
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 孙戈辉