浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终2123号
上诉人（原审原告）卢小红。
上诉人（原审原告）石伟华。
委托代理人（特别授权）卢洪平。
被上诉人（原审被告）江山市新轩装饰材料有限公司，住所地浙江省江山市坛石镇鳌头村对中坞5号。
法定代表人段月飞，经理。
委托代理人（特别授权）徐鹏伟，系公司员工。
上诉人卢小红、石伟华为与被上诉人江山市新轩装饰材料有限公司因承揽合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2014）东商初字第1246号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人卢小红、石伟华的委托代理人卢洪平、被上诉人江山市新轩装饰材料有限公司的法定代表人段月飞及委托代理人徐鹏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告卢小红、石伟华诉称，两原告系合作关系。2013年11月18日，原告与被告签订了“成品烤漆木饰面买卖安装承包合同”一份，合同约定：被告应在2013年12月25日前将全部工程材料运至东阳原告工地，并在2014年1月5日前完工。如果被告不能在合同约定的工期内完工，则每日赔偿原告损失10000元，合同签订后的第二天，原告依约定将40万元定金汇入被告指定的银行账户，还被迫于2014年1月6日、21日、23日通过案外人诸葛迅先后三次，分别给被告汇10万元、20万元、12万元，合计42万元。被告收到贷款后，虽然陆续给原告运来几车货，但未增补工人，在原告工地干活的工人依旧只有2、3个人，因而工程进度仍然缓慢。原告曾多次向被告要求增加工人无望，为了宾馆早日开张营业，从诸暨、东阳等地请了7个木工加班赶工至腊月二十八，并额外支付木饰面安装工工资21400元。至2014年2月26日，被告才运来一车货并派2个工人来东阳复工，直至3月17日被告仍在给原告运送工程材料。现地下室防火门项目截止2014年3月25日仍未开工。此外，被告未按合同约定配备安装90个客房房门用的合页、门吸、防盗扣、猫眼等五金配件，原告从市场购买上述五金配件额外支出11970元。为此，诉请法院判令：一、被告江山市新轩装饰材料有限公司赔偿原告卢小红、石伟华经济损失79万元{自2014年1月6日至3月25日共79天每天1万元计算}。二、判令被告给付原告由原告代付的21400元木饰面安装工资和11970元合页、门吸等五金配件款。
原审被告江山市新轩装饰材料有限公司辩称，1、被告已依约履行了合同义务，并不存在工期违约，原告未支付变更及增加的木饰面工程货款，应承担违约责任。2、原告诉称的地下室防火门项目未加工责任不在被告，按照约定被告只负责地下室防火门的木饰面项目，木饰面项目需要在消防审批后才能进行安装。3、原告诉称的代付的21400元木饰面安装工资和11970元合页、门吸等五金配件款事实依据不足，代付的木饰面安装工资的金额、支付情况无法确认，且原告主张的五金配件款是原告自身调整的部分，不属于原、被告合同约定范围。4、原告经营的宾馆在春节前已经开业，没有损失。即使可能存在工期延误，违约责任也应按公平正义的原则降低违约责任的标准，况且原被告双方违约责任约定不对等。
原判认定，2013年8月10日，原告卢小红以其经营的浙江玫兰朵服饰有限公司的名义向东阳市国有资产经营有限公司租用坐落于东阳市吴宁西路1-1号用于经营东阳市君悦宾馆{2013年8月22日经东阳市工商行政管理局预先核准}，租赁期限为10年，至2023年8月10日止，年租金280万元整。2013年11月18日，原告卢小红、石伟华{甲方}为重新装修东阳市君悦宾馆根据被告江山市新轩装饰材料有限公司{乙方}提供的报价单，双方签订了“成品烤漆木饰面买卖安装承包合同”，约定承包形式为包工包料；承包内容按甲方图纸要求，甲方向乙方购买一楼大厅、90个客房和通道、管道井及地下室至九楼的成品烤漆木饰面{包括防火门的木饰面}和除门锁外的五金配件，并由乙方负责实际尺寸的丈量、运输、安装；承包价格为88万元；付款方式为甲方向乙方支付定金40万元，2013年12月25日在乙方木饰面及其它材料全部运到甲方东阳工地前提下，甲方向乙方支付总承包款的80%{扣除40万元定金}。木饰面工程全部完工后，甲方应向乙方支付总承包款的95%，甲方宾馆正式开业一年后，如未发现木饰面和木饰面安装的质量问题，甲方应向乙方付清全部承包款；工期为乙方应在2013年12月25日前将全部工程材料运至甲方东阳工地，并在2014年1月5日前完工{如果甲方木工基层在2013年11月30日前未能完工，则乙方木饰面工程也相应顺延}……。违约责任为乙方不能合同约定的工期内完工的，则每日赔偿甲方损失10000元，甲方不能按合同约定的时间付款的则按银行同期借款利率的二倍向乙方支付利息…….“。次日，原告卢小红向被告指定的账号汇入40万元定金。2013年12月底，原告已完成东阳市君悦宾馆的木工基层。被告江山市新轩装饰材料有限公司在装饰过程中又按照原告的要求将部分电视机柜和酒柜的装修变更为壁炉，并于2014年1月7日对变更的装修工程进行丈量统计。2014年2月26日、3月10日、3月17日，被告江山市新轩装饰材料有限公司将后需的木饰面运至东阳市君悦宾馆，至2014年3月20日被告完成木饰面的装修。2014年1月6日、1月21日、1月23日，原告分别将10万元、20万元、12万元款项汇入被告指定的账户。2014年1月26日，原告支付安装木饰面工人工资21400元。2014年1月16日，原告用于购买子母合页、门吸、防盗扣、猫眼五金配件支付人民币11970元。
原审法院认为，原告卢小红、石伟华与被告江山市新轩装饰材料有限公司签订的“成品烤漆木饰面买卖安装承包合同”约定，本案的承揽业务属包工包料的承包方式，人员工资、材料费用和除门锁外的其他五金配件均已计入承揽总承包价中，因此原告卢小红、石伟华代被告江山市新轩装饰材料有限公司垫付木饰面安装工的工资21400元。原告于2014年1月16日购买的子母合页、门吸、防盗扣、猫眼支付的五金配件款11970元，均应由被告江山市新轩装饰材料有限公司承担。被告提出原告支付的款项不属于合同约定的范围的辩解意见，与事实不符，不予以确认。根据原被告双方签订的“成品烤漆木饰面买卖安装承包合同”约定被告江山市新轩装饰材料有限公司应在2013年12月25日前将全部工程材料运至东阳市君悦宾馆东阳工地，并在2014年1月5日前完工，如果原告木工基层在2013年11月30日前未能完工，则被告木饰面工程也相应顺延。由于原告的木工基层工程完工时间延长至2013年12月底，则被告承揽的木饰面工程也相应的延长一个月至2014年2月5日。在木饰面安装过程中原告变更了部分木饰面工程，被告于2014年1月7日进行了统计确认，工程方案发生变更，理应给予被告适当的准备时间，且2014年1月31日至2月6日是春节法定假期，故考虑上述二个因素，完工时间应适当延长至2月5日之后，法院认为完工的时间延至2月20日较为合理，而被告实际于2014年3月20日完工，导致延误工期28日，被告存在过错，应承担支付违约金的责任。双方约定的每日支付10000元的违约金过高，综合考虑被告承揽工程总价及原告租赁价格因素，法院酌情按每日支付5000元计算，确定被告应支付原告违约金为14万元。被告江山市新轩装饰材料有限公司提出工期延误并非是被告的责任的辩解意见，理由不成立，不予采信。综上，对原告合理部分的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第（一）项之规定，判决：一、被告江山市新轩装饰材料有限公司于判决生效后十日内支付原告卢小红、石伟华违约金140000元。二、被告江山市新轩装饰材料有限公司于判决生效后十日内支付原告卢小红、石伟华33370元。三、驳回原告卢小红、石伟华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12034元，原告卢小红、石伟华负担8267元，由被告江山市新轩装饰材料有限公司负担3767元。
宣判后，原审原告卢小红、石伟华不服，向本院提起上诉称，一、根据合同规定，上诉人向被上诉人购买的木饰面中，包括了地下室防火门，合同还规定，承包内容按上诉人设计图纸的要求，上诉人向法庭提供的地下室设计图纸，对防火门的数量、等级、尺寸等内容均有明确标注和具体要求。但直至诉讼前，地下室防火门项目仍未开工，更不要说完工日期。这一事实，被上诉人没有异议，但判决书中没有作任何表述，更未予认定，明显不当。二、原审法院对工期延误时间的认定错误。原审法院仅以方某出庭作证时说，2013年12月底，他去东阳市君悦宾馆做过门，即认定上诉人的木工基层于2013年12月底完成，此种认定不符合实际情况，也与证人方某证言的本意相悖。方某出庭作证时明确陈述“2013年11月25日木工基本完成”。同时，原审认定2014年1月31日至2月6日为春节法定假期，而裁定延长15日工期没有法律依据。工期是否可延长，应以法律规定和合同约定为据。三、原判适用法律错误。上诉人认为，变更（减少）约定损害赔偿金的请求应由当事人主动提出，而且根据法律规定此项请求必须在一年内提出。本案合同签订的日期是2013年11月18日，而被上诉人首次向原审法院提出要求降低违约责任的时间是2015年5月4日，且不论被上诉人是否有确凿证据证明约定的损害赔偿条款构成显失公平，其提出请求的时间已超过一年。而且本案合同约定的是损害赔偿金，不是违约金。根据法律规定违约金数额过高时，法院可以根据当事人的请求予以减少，但并不意味着法院对约定的损害赔偿金也可以依此规定进行调整。而且法律约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为“过分高于造成的损失”。本案上诉人损失明确，不存在过高的问题。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人江山市新轩装饰材料有限公司答辩称，一、被上诉人依约履行合同义务，并不存在工期违约。1、虽然合同约定2013年12月25日前将全部工程材料运到东阳工地，并在2014年1月5日前完工，但同时约定：如果上诉人木工基层在2013年11月30日前未完工，则被上诉人的木饰面工程也相应顺延。事实上上诉人木工基层并未在2013年11月30日前完工，而是到了2014年1月初才陆续完成，而且有部分并未完全完成，不符合木饰面制作条件，所以木饰面工程自然按约顺延，完全符合合同。上诉人及设计方对原定作设计进行了多次的变更修改，从诚信公平角度出发，被上诉人的定作也因变更作出合理的延期。2、上诉人的酒店实际上在2014年1月底已经开张营业，被上诉人木饰面主体工程完成交付，并未实质影响上诉人的经营，即便整个酒店的各项工程均有所延期，但延期的时间也顶多只有10天，并不是上诉人所说的高达79天的工期延误。3、因上诉人及设计方的要求，在被上诉人定作及施工过程中增加了很大一部分的工程量，木饰面的定做、安装增加货款为293119.6元。增加工程的其中一部分已经在上诉人开业前制作安装完毕，另外一部分分别在2014年2月、3月进行补充制作安装，在主体工程达到开业条件时，把增加部分一并如约完成交付。且从公证处取证的照片上也可以很清楚的知道，这些均只是线条类辅助类货品，也是增加或修补类的货品。而且上诉人不依约支付货款导致几次货到后无法卸车，也是造成安装延误的原因。即便如此，被上诉人在上诉人未能付全合同约定到货80%总货款的情况下（上诉人实际支付货款为82万元），仍本着诚实信赖的良好愿望完成了供货和安装。二、上诉人未支付变更及增加部分的货款，应承担违约责任。三、上诉人称地下室防火门项目至今未开工，责任不在被上诉人。本案诉称的地下室防火门项目，安装合同约定被上诉人只负责防火门的木饰面工程，并非防火门本身的制作安装工程，因为上诉人提出为了消防合格证审批需要，需要审批完成后再行制作安装，因双方产生讼争，被上诉人至今无法为其补充安装。况且仅该项目未完成，以此主张被上诉人工期违约，有失公允。四、上诉人称代付的21400元木饰面安装工资和11970元荷叶、门吸等五金配件款，事实依据不足。五、上诉人并没有因为被上诉人的责任原因造成任何经营损失，其诉请的赔偿损失没有依据。上诉人的酒店在2014年1月底已开业，因为其额外要求增加的木饰面工程，在之后被上诉人予以补充制作安装，属于部分补货和维修所需，并未实质影响其正常营业。综上，请求二审法院依法公正判决
上诉人在二审中提供以下证据：证据一、转账付款凭证，证明上诉人于2013年6月26日支付东阳市公共资源交易中心50万元押金；证据二、拍卖成交证明，证明上诉人于2013年6月28日通过拍卖取得东阳市吴宁西路1-1号房屋的10年使用权；证据三、结婚证及结婚登记申请书，证明上诉人卢小红与沈卫青系夫妻关系；证据四、存款分户明细帐，证明上诉人之妻沈卫青于2013年6月28日给拍卖公司汇款165.2万元；证据五、转账付款凭证，证明上诉人于2013年7月3日给拍卖公司汇款146万元；证据六、客户专用回单，证明拍卖公司于2013年8月5日给东阳市国有资产经营公司汇款361.2万元；证据七、进帐单，证明东阳市国有资产经营公司收到拍卖公司361.2万元的款项中，有280万元是房租费，50万元租房押金，31.2万元是折旧资产；证据八、浙江稠州商业银行历年存款执行利率，证明50万元押金的利息若按定期一年，存款利率3.3计算（3.3÷100÷363×50）则为45.2元/月。以上证据共同证明上诉人除支付280万元的房租外，还依据房屋租赁合同的约定于2013年6月28日支付了50万元的租房押金及每日45.2元的利息损失。经质证，江山市新轩装饰材料有限公司对证据的真实性无异议，但对关联性有异议，本院对该些证据的真实性予以确认，但以上证据只能证明上诉人承租房屋所支付的费用，以此证明上诉人的损失缺乏依据，本院对该些证据的证明力不予确认。
被上诉人江山市新轩装饰材料有限公司在二审中未提供证据。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，卢小红、石伟华与江山市新轩装饰材料有限公司签订的《成品烤漆木饰面买卖安装承包合同》系当事人真实意思表示，应认定合法有效，双方均应按合同约定履行相应的权利义务。本案争议的主要焦点系江山市新轩装饰材料有限公司未按期完成木饰面工程系哪方责任造成，延误工期的时间如何确定。双方在合同中对工期有明确约定，双方均认可江山市新轩装饰材料有限公司在2014年3月20日完成了除地下室以外的所有合同约定的木饰面工程。现卢小红、石伟华主张江山市新轩装饰材料有限公司延误工期的违约责任，而江山市新轩装饰材料有限公司则认为工期延误是因为木工基层未按合同约定在2013年11月30日前并未完工。故双方对造成工期延误的原因均负有举证义务。卢小红、石伟华仅提供了证人证言用以证明木工基层的完工时间，但证人的陈述存在两个时间点，因证人系由卢小红、石伟华方申请，原审根据证人证言后一个时间点确定木工基层的完工时间较为客观合理。同时，双方均认可工程方案发生变更，有增减和改变，原审给予适当的工期延长时间符合公平原则也符合本案实际。根据现场核实，地下室工程至今尚未完工，双方均未举证证明未完工的原因。原审根据上述事实，结合本案实际确定江山市新轩装饰材料有限公司工期延误时间为28天并无不当。双方约定逾期不能完工的，按每日赔偿甲方（即卢小红、石伟华）损失10000元，实际是对违约金的约定，在无证据证明卢小红、石伟华存在巨大损失的情况下，原审根据江山市新轩装饰材料有限公司的申请，结合案件实际情况，酌情调整违约金于法有据。综上，卢小红、石伟华的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10300元，由上诉人卢小红、石伟华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文茹
审 判 员 陈旻尔
代理审判员 黄 晖
二〇一六年八月三日
代书 记员 崔立娜