山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁02行终120号
上诉人（原审被告）平度市公安局。
法定代表人汤龙文，局长。
委托代理人潘耀喜，平度市公安局法制大队工作人员。
上诉人（原审被告）青岛市公安局。
法定代表人黄龙华，局长。
委托代理人曲嵩，青岛市公安局法制支队工作人员。
被上诉人（原审原告）许秀香。
被上诉人ＸＸ（原审原告）。
被上诉人郭广卫（原审原告）。
委托代理人李素杰。
上诉人平度市公安局、上诉人青岛市公安局因诉被上诉人ＸＸ、郭广卫、许秀香政府信息公开一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平行初字第281号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月27日在第十五审判庭公开开庭审理了本案。上诉人平度市公安局的委托代理人潘耀喜，上诉人青岛市公安局的委托代理人曲嵩，被上诉人ＸＸ、许秀香，被上诉人郭广卫的委托代理人李素杰，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年6月12日，原告ＸＸ、郭广卫、许秀香向被告平度市公安局提交了三份政府信息公开申请书，申请公开的信息分别为：2013年7月3日，申请人家人人身遭受伤害进行报案的受案回执、接处警工作登记表；2013年7月3日，申请人家属被非法拘禁进行报案的受案回执、接处警工作登记表；2013年7月3日，申请人家房屋遭受破坏进行报案的受案回执、接处警工作登记表。被告平度市公安局于2015年7月2日作出（2015）第67号、68号、69号《政府信息公开申请告知书》，告知三原告申请的信息不存在。三原告不服，于2015年8月27日向被告青岛市公安局提出行政复议申请，被告青岛市公安局予以受理，同时通知平度市公安局进行答复；2015年9月8日，平度市公安局提交答复意见；2015年10月14日，被告青岛市公安局作出青公复决字（2015）85号行政复议决定书，维持了平度市公安局的上述告知行为，并将该复议决定书邮寄送达给原告。原告不服，于2015年10月20日向本院提起行政诉讼。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第一款规定：“被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。”本案被告平度市公安局在庭审过程中，既没有提交可以直接证明原告所申请的政府信息不掌握的证据，也没有提交其已经履行查找或检索义务的证据，因此不能认定被告平度市公安局已经履行了政府信息公开的法定职责。综上，被告平度市公安局作出的（2015）第67号、68号、69号《政府信息公开申请告知书》主要证据不足，依法应当予以撤销；被告青岛市公安局作出的行政复议决定认定事实不清，亦应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十条第一款、第二款之规定，判决：一、撤销被告平度市公安局于2015年7月2日作出的（2015）第67号、68号、69号《政府信息公开申请告知书》；二、撤销被告青岛市公安局于2015年10月14日作出的青公复决字（2015）85号行政复议决定书；三、被告平度市公安局于本判决生效后15个工作日内依法对原告ＸＸ、郭广卫、许秀香提出的政府信息公开申请重新作出答复。案件受理费人民币50元，由被告平度市公安局负担。
上诉人平度市公安局不服原审判决，上诉称：一、一审法院审理本案认定的事实不清。被上诉人申请上诉人公开“2013年7月3日，申请人家人人身遭受伤害进行报案的受案回执、接处警工作登记表；2013年7月3日，申请人家属被非法拘禁进行报案的受案回执、接处警工作登记表；2013年7月3日，申请人家房屋遭受破坏进行报案的受案回执、接处警工作登记表。”，系其对上诉人的咨询。上诉人认为：经查询被上诉人申请公开的信息不存在，诉讼中也向一审法院提交了查询证明，一审法院对上诉人提交的本份证据不予认可缺少法律依据。如一审法院对证据的认定“行政机关为证明自身行政行为合法性所出具的材料，本院不予认可。”则行政机关应如何证明已经履行一审法院要求的查找或者检索的义务。二、一审法院审理本案认定的事实适用法律错误。《政府信息公开条例》第二十一条第（三）项规定“依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，……”。本案上诉人依据该条款作出了明确的答复，而一审法院却依照《最高人民法院关于审理政府信息公开行政若干问题的规定》第五条第一款作为审理依据。该“司法解释”第五条第一款规定的是行政机关拒绝向申请人提供政府信息的情形，“信息不存在”和“拒绝提供”是不同的概念，“信息不存在”属于本就不该有的信息，而“拒绝提供”属于本身有但依法不予提供的情形。因此，一审法院不应以“司法解释”为认定事实的法律依据，属于适用法律错误，应当予以纠正。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，确认上诉人做出的（2015）第67号、68号、69号《政府信息公开申请告知书》合法。诉讼费有被上诉人承担。
上诉人青岛市公安局不服原审判决，上诉称，一审法院审理本案认定的事实不清。被上诉人向平度市公安局申请公开“2013年7月3日，申请人家人人身遭受伤害进行报案的受案回执、接处警工作登记表；2013年7月3日，申请人家属被非法拘禁进行报案的受案回执、接处警工作登记表；2013年7月3日，申请人家房屋遭受破坏进行报案的受案回执、接处警工作登记表。”因为上述政府信息不存在，平度市公安局作出了（2015）第67、68、69号《政府信息公开申请告知书》，答复内容为“该申请公开的信息本机关不掌握。”公安机关并不是政府拆迁的主体单位。既然平度市公安局无以上职责，被上诉人申请的法律依据、职权依据、事实依据必然不掌握，公安机关将如何提供履行查找或检索义务的证据？二、一审法院审理本案认定的事实适用法律错误。《政府信息公开条例》第二十一条第（三）项规定“依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，……”。本案平度市公安局依据该条款作出了明确的答复，而一审法院却依照《最高人民法院关于审理政府信息公开行政若干问题的规定》第五条第一款作为审理依据。该“司法解释”第五条第一款规定的是行政机关拒绝向申请人提供政府信息的情形，“信息不存在”和“拒绝提供”是不同的概念，“信息不存在”属于本就不该有的信息，而“拒绝提供”属于本身有但依法不予提供的情形。因此，一审法院不应以“司法解释”为认定事实的法律依据，而应以《政府信息公开条例》为认定事实的法律依据，属于适用法律错误，应当予以纠正。请求二审法院依法撤销原审判决，依法判决上诉人做出的青公复决字（2015）85号行政复议决定和平度公安局作出的（2015）第67、68、69号《政府信息公开申请告知书》正确。判令被上诉人承担全部诉讼费。
被上诉人许秀香、ＸＸ、郭广卫针对两上诉人的上诉，答辩称，一、被上诉人是平度市东阁街道办事处郭家疃村民，2013年7月3日凌晨3-4点，平度市副市长牛润之带领平度市公安局的大队长韩登强、指导员刘文远；平度市人民政府东阁街道办事处的姜一波、程绍强、吕培杰、丁力、孙占华；平度市城市管理行政执法局大队长陈俊杰；以及信访、消防、卫生等多个部门的工作人员，指挥数百名身穿迷彩服的不明身份之人，驾驶着警车、消防车、救护车、铲车、运输车等对毫不知情的被上诉人家进行围堵，并指使身穿迷彩服的暴徒爬上被上诉人家的平房，对着正在睡觉的被上诉人家猛砸砖头瓦块，同时不顾被上诉人家人的死活，指挥挖掘机对正在睡觉的人的房屋进行暴力毁坏，在被上诉人的家人还没有从惊恐中明白过来时，又被破门而入的暴徒强行拖出塞进他们已经事先准备好的车辆拉走并拘禁，此时，被上诉人家已有多人被打伤。在此期间被上诉人的家人多次拨打110求助，但始终没见110的救助行动，见到的只是警车、消防车的观战行为！上诉人陈述“拆迁非上诉人的职权，上诉人也并未参与拆迁”，以此来狡辩其不掌握信息的合法性，然而，上诉人却无法将派往现场的大队长韩登强、指导员刘文远以及奉命出使的警车、消防车凭空消失！2013年7月3日凌晨的暴力行为，上诉人不仅是严重的失职、渎职，更有包庇、纵容和参与违法犯罪之嫌！然而。平度市公安局竟然对发生在平度市区内如此惊天动地的暴力事件毫无信息，实非简单的失职、渎职！二、原审法院在审理此案时，已经考察不到上诉人胜诉的任何法律依据，判上诉人败诉也属无奈，因此，上诉人败诉是原审法院实在找不到袒护上诉人理由的结果。基于此，望青岛市中级人民法院对此案做出公正的判决。
各方当事人在原审中提供的证据已经原审质证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为：《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第一款规定：“被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。”本案中，上诉人平度市公安局（2015）第67、68、69号《政府信息公开申请告知书》告知被上诉人其申请公开的信息本机关不掌握，但是上诉人平度市公安局既没有向法院提交被申请的政府信息不掌握的证据，也没有提交其已经履行查找或检索义务的证据，因此被诉（2015）第67、68、69号《政府信息公开申请告知书》违反法律规定，依法应予撤销；上诉人青岛市公安局作出维持上诉人平度市公安局的《政府信息公开申请告知书》错误，依法应予纠正。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人之上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由两上诉人共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵彩霞
审 判 员 蒋金龙
代理审判员 林 桦
二〇一六年四月六日
书 记 员 王 崧
书 记 员 刘 佳