＼n浙江省宁波市鄞州区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）甬鄞民初字第1293号＼n原告（反诉被告）：长沙奥克斯广场置业有限公司。＼n法定代表人：何锡万。＼n委托代理人：李家莲。＼n委托代理人：陆锋。＼n被告（反诉原告）：湖南大华建设工程有限公司。＼n法定代表人：张龄。＼n委托代理人：孙志波。＼n委托代理人：王靖民。＼n原告长沙奥克斯广场置业有限公司（以下简称为长沙奥克斯公司）为与被告湖南大华建设工程有限公司（以下简称为湖南大华公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年8月1日向本院提起诉讼，本院于同日后受理，依法适用普通程序，组成合议庭审理。本案审理期间，本院根据原告的申请，依法对被告实施了财产保全。本案审理中，被告湖南大华公司提起反诉，本院准许与本诉合并审理。本案于2013年10月11日、12月30日公开开庭进行了审理，原告长沙奥克斯公司的委托代理人李家莲、陆锋，被告湖南大华公司的委托代理人孙志波、王靖民到庭参加诉讼。审理期间，原、被告自行庭外和解未能达成协议。本案现已审理终结。＼n原告长沙奥克斯公司起诉称：2010年12月，原、被告签订了《长沙奥克斯广场土方挖运工程承包合同》。2011年8月，双方又签订补充合同。约定工程总价为2700万元，合同原约定工程量包干单价为：土方挖运每立方米35元、石方及淤泥挖运每立方米45元，后经双方协商一致确定土方挖运综合单价为每立方米52元，不因任何因素而调整此单价。合同的土方挖运工程量按实结算。工程期限为90天，工期要求约定为：被告应当分别于2011年8月30日、9月15日及9月30日按合同要求的时间节点完成土方挖运工程，若被告未按合同要求的时间节点完成土方挖运的，被告每延迟一个时间节点应当向原告承担50万元的违约金。合同签订后，原告提供了相应开工条件，也按照合同约定向被告支付了工程款，截至起诉前原告已经向被告支付了工程款39288627.8元，而被告未能按照合同约定的任何一个工期时间节点完成相应土方挖运，致使合同工程结束时被告实际总工期为630天，比合同约定的工期延迟540天，为此被告应当承担三次工期时间节点延期而向原告支付违约金150万元。被告除工期时间节点延迟外，还多次合同外提价要求原告结算应予扣除的总包倒运土方12656.3立方米的工程款，合同外增加的工程款金额达1350万元。不仅如此，在原告明确回复不同意结算应予扣除的回填土方12656.3立方米工程款后，被告纠集数十人到原告办公场所闹事，严重干扰影响原告的正常工作。原告一直本着诚信为本、友好协商解决此事的目的，与被告有多次函件往来协商解决工程结算事宜，并已经在合同的补充协议中就工程单价作出相应增加，由原合同的土方挖运每立方米35元、石方及与淤泥挖运每立方米45元的工程单价统一提高到每立方米52元，合同最终土方挖运工程量为738049.1立方米，工程款应为38378553.2元，原告已经支付被告工程款达39288627.8元，超额支付了补充协议约定单价的工程款910074.6元，被告应向原告返还此款项。另因被告工期时间的延期，造成原告销售节点损失以及其他损失达17589925.4元，被告应当向原告承担此项损失。请求判令：1、被告支付原告违约金150万元；2、由被告返还原告工程款910074.6元；3、被告赔偿原告经济损失17589925.4元。诉讼过程中，原告将第2项诉讼请求变更为要求被告返还原告工程款金额为462188.8元，申请撤回第3项诉讼请求。＼n被告湖南大华公司答辩并反诉称：原、被告分别于2010年12月、2011年8月20日签订了《长沙奥克斯广场土方挖运工程承包合同》及《长沙奥克斯广场土方挖运工程承包合同补充协议书》（简称土方施工合同）。根据土方施工合同约定，被告为奥克斯广场项目土方工程承包施工单位。承包综合单价为每立方米52元。土方工程量按实结算。在工期方面，尽管对三个区域的工期进行了约定，但也同时约定：“若遇长沙市文明城市建设限制出土及非乙方原因造成的工期延误，则工期相应顺延”。土方施工合同签订后，被告积极履行合同，克服了因原告不能及时提供工作面、雨水多及政府创建文明城市要求停工禁运等诸多困难，完成土方施工任务。被告是按照双方的合同及补充协议的约定来履行的，不存在违约，原告要求被告支付违约金没有事实依据。原告按照合同约定每立方米52元的价格结算，被告对该单价是认可的，但是还有一部分是口头约定的，按照每立方米120元的价格结算是因为土方塌方增加的工程量，被告已经提交的结算审核表，对于每立方120元原告也是认可的。原告的诉讼请求没有事实与法律的依据，请求驳回原告的诉讼请求。因被告完成合同内土方施工量705118.3立方米，完成合同外抢险施工土方量45587.1立方米。双方协议合同外抢险施工土方按120元每立方米的价格计算，其余合同内土方705118.3立方米按约定定价52元每立方米计算。整个项目工程款为42136603.6元。原告仅支付工程款38776102.8元，至今尚欠工程款3360500.8元。现反诉请求判决原告立即向被告支付工程款3360500.8元。＼n原告长沙奥克斯公司针对被告湖南大华公司的反诉答辩称：两部分的土方量都是合同内的，西南角的土方量原告认可的是45587.10立方米，但这部分的土方被告没有外运，被告减少了外运的费用应当扣除。被告陈述的合同内的土方开挖量，根据被告提供的材料及原告认可的土方量是691678.5立方米，结算的单价按照双方约定的每立方米52元结算。加上原告垫付的水电费，实际原告支付的款项为3880余万元。对于被告认为雨水多及出土限制的问题，原告认为雨水不是合同内可以延期的理由，被告应当在签订合同的时候就预料到雨雪天的恶劣天气。对于被告反诉原告拖欠的工程款是不存在的，请求驳回被告的反诉请求。＼n原告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：＼n1.《长沙“奥克斯广场”土方挖运工程承包合同》一份，用以证明原、被告之间就土方挖运工期90天及工程总价2700万元进行约定的事实；＼n2.《长沙奥克斯广场土方挖运工程承包合同补充协议书》一份，用以证明原、被告就工程单价统一调整为每立方米52元，并约定不因任何原因而调整的事实；＼n3.开工通知书一份，用以证明原告已经就开工具体时间进行通知的事实；＼n4.会议纪要（四份）及监理月报二份，用以证明被告土方挖运工期延期及在土方挖运的过程中与相关单位没有配合好的事实；＼n5.付款凭据诺干，用以证明原告已向被告支付工程款38776102.8元、原告代为支付水电费为23897.2元的事实；＼n6.往来函件四份（复印件），用以证明双方对于土方的结算有异议，原告为解决与被告纠纷事宜而做出的努力的事实；＼n7.工程联系单一份、监理工程师通知单四份及回复函三份，用以证明被告不按规范施工以致工期延误及工程量变更的事实；＼n8.土方工程结算审核资料一份，用以证明被告完成的土方量（45587.1立方米）的事实；＼n9.土方完成节点图示一份，用以证明补充协议约定的三个节点，被告均未按约完工的事实；＼n10.地下室基坑回填情况说明一份、长沙奥克斯广场地下室基坑回填土情况说明一份，用以证明总包倒运的土方总量和取土地点为被告未外运土方的事实；＼n11.长沙奥克斯项目计划控制执行书（原定2012年12月22日）以及下发审批截图一份、长沙奥克斯项目计划控制执行书（修改2013年4月28日）以及下发审批截图一份（无原件），用以证明原告对本项目计划开工、开业时间和变更后的开业、开工情况的事实；＼n12.2012年中建二局春节赶工费用支付报告一份、2013年中建二局春节赶工费用支付报告一份（原件），用以证明因被告土方工程延误，导致整体工程延误，为此原告不得不额外支付赶工费用抢进度的事实；＼n13.CGV影院合同一份、华润万家合同一份、CGV影院和华润万家商户延期交付索赔明细一份，用以证明由于被告土方工程延误，导致整体工程进度延误，原告为此额外承担赔偿责任的事实；＼n14.签证单六份，用以证明因为被告土方没有做好，导致额外发生的损失，原告需要赔偿给支护单位而发生损失的事实。＼n被告质证后认为：对上述5、11项证据无异议，第1、2、3、4、6、7、8项证据的真实性无异议，但认为第1、2项证据不能证明原告要证明的内容，补充协议中的兜底条款工期是可以顺延的，合同是按实结算的，而不是固定的价格2700万元，合同外的增加的工程量是120元每立方米；对第3项的证据证明对象不认可，原告于2010年12月17日还没有获得施工许可证就下发了开工通知书，不具备开工条件，被告实际进场时间是2011年4月；第4、6、7项证据不能证明原告要证明的内容；第8项证据除了序号2扣减回填土方12656.3立方米，其他被告均予认可；对第9项附图本身无异议，但认为被告完工的时间是原告自己加上去的；对第10、12、13、14项证据认为与本案无关联性。＼n被告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：＼n1.《长沙“奥克斯广场”土方挖运工程承包合同》及补充协议书各一份，用以证明原、被告之间存在合同关系，工期并非90天，根据约定情况可以顺延，工程款并非2700万元，而是据实结算的事实；＼n2.开工通知书及施工许可证各一份，用以证明2010年12月17日并不具有开工的条件，开工通知书违反相关规定的事实；＼n3.2011年7月8日被告给原告公司及监理公司的书面函件各一份，用以证明被告施工的土方土质成分复杂，含水量高，属于淤泥土、杂填土和风化岩，施工难度大，监理部已经确认上述情况属实的事实；＼n4.2011年9月6日原告给被告公司的书面函件一份，用以证明由于基坑支护原因造成被告公司不能施工，原告通知被告补充协议约定的第一个节点1-7区的完成时间延期到9月7日，其他节点的施工时间当然一并顺延的事实；＼n5.2011年9月8日、21日、23日，被告给原告公司及监理部书面函件各一份、银盆岭街道文明办出具的证明一份，用以证明因长沙市文明创建工作要求，2011年8月22日至9月22日长沙市土方禁运，被告为此向原告提交报告，请求顺延工期，原告并无异议的事实；＼n6.2011年11月27日、12月5日被告给原告及监理方的报告各一份、长沙奥克斯广场工程例会纪要（1.2.3.4次）各一份，用以证明从2011年8月25日至12月1日，雨天为33天，因天气原因造成被告停工40天，地建单位拖延62天才完成部分支护工作，不能为被告提供工作面，严重影响出土进度，工程例会对合同约定的完工时间进行了变更，因天气和探访原因重新确定被告完工时间的事实；＼n7.2011年11月28日原告给被告公司的工程联系单、土方划区图各一份，用以证明被告的土方工程完成时间是按原告要求完成的，1#楼位置及东南角部分土方恰好是合同外抢险工程的事实；＼n8.2013年1月29日被告给原告公司的支付工程款的报告一份，用以证明土方工程于2011年11月底全部完工的事实；＼n9.原告公司付款明细一份，用以证明原告先后支付给被告工程款金额为38776102.8元的事实；＼n10.土方结算审核表一份，用以证明被告根据合同完成的土方量为705118.3立方米，该部分结算价为合同约定的每立方米52元，被告在合同外完成的抢险土方量为45587.1立方米，该部分结算价为每立方米120元的事实；＼n11.视频截图两份，用以证明抢险施工的出土是由被告完成的事实；＼n12.长沙晚报（网上数字报）一份，用以证明奥克斯广场在2013年4月28日如期开业，被告没有给原告造成任何损失的事实。＼n原告质证后认为：对上述第1、9项证据无异议，对第2项证据的真实性无异议，但认为该证据被告也承认于2011年4月进场施工，对于证明内容已经没有意义了；第3项证据原告并未收到过；第4、6、7、8项证据不能证明被告要证明的内容；第5项证据中关于2011年9月8日至9月20日禁运的事情原告是认可的，9月23日的报告原告方负责人没有签字，在9月8日被告就应当知道8月22日就开始禁运了，原告认为后面这份证据与前面存在矛盾。9月21日的报告只能代表原告签收的作用，原告没有认可被告可以顺延工期。文明办出具的证明，是被告打印了这份证明让文明办盖章的；第10项证据只能说明被告土方完成量是45587.1＋691178.5为736765.6立方米，当时只是提出一个调解的方案，最终双方没有达成一致；第11项证据中本身就是属于合同承包范围的，不是额外超出的，本来就是被告应该开挖的工程量，原告已经帮被告倒运了12000立方的土方量；第12项证据原告原来是计划在2012年12月22日开业，后来又作出计划书在2013年4月28日开业，正是因为原告知道被告工期延误，所以原告才被迫调整到2013年4月28日开业，此证据不能证明被告没有对原告造成影响。＼n本院认为：对原告提交的第5、11项及被告提交的第1、9项证据，因双方均无异议，本院予以确认。对原告提交的第1、2、3、4、6、7、8项及被告提交的第2项证据，因双方对其的真实性均无异议，故本院对其真实性予以确认，其合法性、关联性方面将在以下综合分析。对原告提交的第9项证据中附图与被告提交的第7项证据中土方划区图相一致的予以确认。对原告提交的第10、12、13、14项证据，因原告在诉讼过程中已申请撤回相应的诉请，故本院对此不作认证。对被告提交的第3项证据。本院认为该证据仅能证明监理方收到该份报告的事实。对被告提交的第4、6、7、8项证据，本院认为结合原告提交的第1、2项证据及被告提交的第1项证据，本院认定在被告施工期间，因配合长沙市文明创建工作，长沙市于2011年9月8日至2011年9月20日进行为期12天的渣土禁运，奥克斯土方工程全面停工，经被告申请，原告与监理方共同签证工期顺延天数为12天的事实。对被告提交的第7、8项证据，结合其提交的第6项证据中的会议纪要，本院认定涉案工程被告于2011年11月底全部完工的事实。对被告提交第10项证据，本院认为结合庭审核实，本院认定被告完成的土方工程量共计750705.4立方米的事实。对被告提交的第11、12项证据，本院认为该两项证据不能证明被告待证事实。＼n本院根据原、被告的陈述以及对上述证据的认证情况，认定下列事实：＼n2010年12月，原告（合同的甲方）与被告（合同的乙方）签订了《长沙“奥克斯广场”土方挖运工程承包合同》一份，约定甲方“奥克斯广场”土方工程由乙方中标承包施工。工程内容：长沙“奥克斯广场”项目土方工程，含清除地块内挖出的石方、混泥土块、淤泥、老建筑物基础、围墙、挡土墙的破除、挖运、场外卸土（投标方自寻卸土区）等。工程地址：长沙市岳麓区，银盆岭路以北，岳麓大道以南，溁银路以东，第二十中学以西地块。承包形式：包工包料包价。工程造价：以合同单价和实际发生工程量按实结算，包干单价为：土方挖运每立方米35元、石方挖运每立方米45元，淤泥挖运每立方米45元。单价一次性包干今后不作调整，工程量按实计算。工程工期：为90个日历天（含竣工清场）以内，具体开工日期由甲方书面通知。如遇下列情况，经招标方代表签证确认后，工期可适当顺延：A.如遇重大设计变更和人力不可抗拒的自然灾害（台风、地震），或因甲方原因达不到约定条件造成延期的，则经甲方代表签证确认，合同工期允许相应顺延；B.连续停电在8小时以上，或因甲方原因达不到约定造成延期的，则经甲方代表签证确认，合同工期允许相应顺延；C.非由乙方工程质量等原因导致的政府部门下达的停工通知（如重大会议期间的停工通知），合同工期允许相应顺延。双方在该合同中还另行约定了其他权利义务等。上述合同签订后，原告即向被告发出开工通知书，通知被告于2010年12月20日进场施工。被告实际进场施工时间为2011年4月。2011年8月20日，原告（协议书中的甲方）与被告（协议书中的乙方）又签订《长沙奥克斯广场土方挖运工程承包合同补充协议书》一份，双方就原合同内容进行如下修正、完善或补充。一、承包综合单价：经双方协商同意土方挖运综合单价调整为每立方米52元，无论土方、淤泥、石方或其他地下物质均按此综合单价执行，今后无论任何因素影响，此综合单价均不再调整。二、工期要求：（详见附图）1、附图中黄色区域土方必须在2011年8月30日前完成并交付；2、附图中绿色区域土方必须在2011年9月15日前完成并交付；3、附图中红色区域土方（即剩余全部土方）必须在2011年9月30日前全部完成并交付；4、以上三个工期节点必须按时完成，若未按时完成则每个节点给予50万元的罚款，若全部土方最终在2011年9月30日前全部完成，则退还80%的罚款。5、若遇长沙市文明城市建设限制出土（以政府文件为准）及非乙方原因造成的工期延误，则工期应当顺延，以甲方及监理方签证为准。三、与基坑支护施工单位及总包单位的配合：乙方必须服从甲方现场组织及计划安排，按甲方要求配合好基坑支护工程的施工，保证土方工程和基坑支护工程现场施工协调有序，从而保证甲方工期要求。同时，乙方必须按照交地顺序配合甲方做好总包单位进场工作，按甲方要求尽可能为总包单位提供工作面。若因乙方原因给甲方造成损失，甲方有权要求乙方赔偿。四、工程进度款支付方式：1、工程进度款支付暂按60万方土方量支付；2、完成40万方土方工程量，支付已完土方工程量价款的70%，即1456万元（需扣除已付工程款）；3、完成全部土方工程量，支付已完工程量（即20万方）价款的70%，即728万元；4、验收合格且结算完成后三个月内，付至结算总价的100%；五、本补充协议为甲、乙双方签订的《长沙奥克斯广场土方挖运工程承包合同》的补充协议书；本补充协议书明确事宜按照本补充协议书约定执行外，均按原合同条款约定内容执行。被告完成的土方工程量共计750705.4立方米，原告已支付给被告工程款38776102.8元，另外为被告垫付水电费23897.2元。＼n另查明：根据原、被告均提供的长沙奥克斯广场工程例会（2）、（3）、（4）会议纪要具体内容的记载，其中2011年11月3日会议纪要中有“基坑东面2、4、7、13、14、15、17、21、26区土方施工于11月6号全部完成”的内容，其中2、4、7区对应的为附图中黄色区域，13、14、15区对应的为附图中绿色区域，21、26区对应的为附图中红色区域，涉案工程被告于2011年11月底全部完工。被告施工期间，因配合长沙市文明创建工作，长沙市于2011年9月8日至2011年9月20日进行为期12天的渣土禁运，奥克斯土方工程全面停工，经被告申请，原告与监理方共同签证工期顺延天数为12天。＼n本院认为：依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案原、被告签订的《长沙“奥克斯广场”土方挖运工程承包合同》及补充协议书均为双方真实、自愿的意思表示，其内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。对于被告是否存在延误工期应否承担违约责任？本院认为，根据补充协议书的约定，工期顺延应以原告及监理方签证为准，根据被告提供的证据，本院认为原告与监理方共同签证的工期顺延天数应为12天。对于附图中黄色、绿色、红色区域土方完工的具体时间，根据原、被告均提供的长沙奥克斯广场工程例会（2）、（3）、（4）会议纪要具体内容的记载，会议纪要中有“基坑东面2、4、7、13、14、15、17、21、26区土方施工于11月6号全部完成”的内容，其中2、4、7区对应的为黄色区域，13、14、15区对应的为绿色区域，21、26区对应的为红色区域，且被告在庭审中也陈述其在2011年11月底全部完工。本院认为，扣除原告与监理方共同签证的工期顺延天数12天，被告均未按补充协议中约定的附图中黄色、绿色、红色区域土方完工的时间节点按时完成，存在工期延误的违约行为。因双方签订的补充协议书中关于工期要求有“以上三个工期节点必须按时完成，若未按时完成则每个节点给予50万元的罚款”约定，本院认为，条文中的“罚款”，结合《长沙“奥克斯广场”土方挖运工程承包合同》关于工期延误违约金的约定，对于补充协议书中“罚款”应理解为是对被告未按时间节点完成工期违约金的约定。被告以约定的违约金过高请求法院予以减少的请求，本院认为结合本案的具体情节，可适当予以调整，酌情考虑被告应承担的违约金为1200000元。对于涉案工程的工程款应为多少，是否存在原告多付工程款应予退还或是原告尚欠被告工程款应予支付？经庭审核实，涉案工程被告完成的工程量为750705.4立方米，现原告以被告未倒运土方要求扣减其中12656.3立方米按每立方米120元计价款1518756元的主张，缺乏依据，本院不予支持；对于被告要求其完工的45587.1立方米工程量因系合同外土方双方曾口头约定要求按每立方米120元计算工程款的请求，亦缺乏足够证据，本院不予采信。被告完成的工程量750705.4立方米，按每立方米52元计工程款总价为39036680.8元，原告已付的工程款38776102.8元加上代被告垫付的水电费23897.2元，合计38800000元，原告尚应支付被告工程款为236680.8元。对于被告反诉要求原告支付工程款的主张，本院予以支持，经审核原告尚应付被告的工程款金额为236680.8元。对于原告申请撤回第3项诉讼请求，待其与相关单位结算完成后另行主张权利的请求，本院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定，判决如下：＼n一、被告湖南大华建设工程有限公司支付原告长沙奥克斯广场置业有限公司违约金1200000元；＼n二、原告长沙奥克斯广场置业有限公司支付被告湖南大华建设工程有限公司工程款236680.8元；＼n三、驳回原告长沙奥克斯广场置业有限公司的其他请求；＼n四、驳回被告湖南大华建设工程有限公司的其他请求。＼n上述一、二项相折抵，被告湖南大华建设工程有限公司尚应支付原告长沙奥克斯广场置业有限公司963319.2元，限在本判决生效后十日内履行完毕。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n本诉案件受理费22460元，财产保全费5000元，合计27460元，由原告长沙奥克斯广场置业有限公司负担6860元，被告湖南大华建设工程有限公司负担20600元；反诉案件受理费减半收取16842元，由原告长沙奥克斯广场置业有限公司负担2425元，被告湖南大华建设工程有限公司负担14417元。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。＼n审判长凌碧波＼n审判员汤涛＼n人民陪审员吴云飞＼n二〇一四年一月十日＼n代书记员陈芸琦