＼n湖北省襄阳市中级人民法院
＼ n 民 事 裁 定 书
＼n（2014）鄂襄阳中民四终字第00128号＼n上诉人（原审原告）杨开朝，男。＼n委托代理人张兰秀，湖北三顾律师事务所律师。代理权限为一般代理。＼n被上诉人（原审被告）襄阳市樊城区牛首镇熊营村村民委员会（以下简称熊营村委会）。住所地：襄阳市樊城区牛首镇熊营村。＼n法定代表人潘光常，熊营村委会主任。＼n委托代理人孙运山，熊营村委会委员。代理权限为一般代理。＼n被上诉人（原审被告）杨福成，男。＼n委托代理人张胜年，湖北春园律师事务所律师。代理权限为一般代理。＼n上诉人杨开朝因与被上诉人熊营村委会、杨福成农村土地承包合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院于2013年11月11日作出的（2013）鄂樊城牛民初字第00094号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨开朝及其委托代理人张兰秀，被上诉人熊营村委会的委托代理人孙运山，被上诉人杨福成的委托代理人张胜年到庭参加诉讼。＼n杨开朝原审中诉称：1982年实行土地承包时，杨开朝承包了本小组集体土地3.62亩。后因外出务工，将其承包地交他人代种。由于其父杨庆井反对，杨开朝只好将地交给父亲代种，并口头言明，杨开朝何时要何时返还。其父在耕种期间，按双方口头约定，由其父交地亩费，杨开朝交人口费。其父去世后，该争议土地一直由与其父共同生活的胞弟杨福成接着代种。2007年10月，杨开朝回家建猪场时，才知道承包地中的3.07亩由熊营村委会在杨开朝不知道的情况下发包给杨福成承包。几年来，杨开朝找熊营村委会，熊营村委会让找杨福成，杨开朝要求杨福成返还承包土地，但杨福成不予理睬。杨开朝不停上访，找各级领导解决，各级领导也多次调解无果。请求人民法院确认熊营村委会将杨开朝承包的土地发包给杨福成承包的合同无效；判令杨福成返还杨开朝3.07亩土地；判令熊营村委会与杨开朝签订承包合同，并协助杨开朝领取农村土地承包经营权证；判令熊营村委会、杨福成赔偿杨开朝损失1500元。诉讼费由熊营村委会、杨福成承担。＼n熊营村委会原审中辩称：本村8—2组从1982年分田到户至今没有调整土地。以前因交公粮提留，8—2组在外务工人员多，很多农户都没有种地，其中杨开朝一家也在外务工，所承包土地在村组不知情的情况下私自转给他人。1998年，进行土地二轮承包时，村组了解到杨福成所种耕地为杨福成的父亲耕种，杨福成的父亲死亡后就由杨福成耕种，杨福成称地是自己的，此地一直由其父亲耕种，不是杨开朝的，根据杨福成一直在耕种、杨开朝也没有收回杨福成所耕种的土地的情况，核实上报上级主管部门。杨开朝诉称熊营村委会将其3.62亩土地发包给他人没有证据，请求驳回其诉讼请求。＼n杨福成原审中辩称：熊营村委会将7.4亩土地发包给杨福成承包经营，合法有效。杨福成承包该7.4亩土地，襄阳市樊城区人民政府为杨福成颁发了农村土地承包经营权证，对杨福成的承包经营权予以确认，杨福成的承包经营权受法律保护。杨开朝要求确认熊营村委会发包给杨福成承包的土地承包合同无效，要求杨福成返还其3.07亩土地和赔偿损失，无法律依据，应驳回其全部诉讼请求。从杨福成取得农村土地承包经营权证距今已有八年之久，杨开朝现提起诉讼，已超过诉讼时效。按照有关司法解释的规定，集体经济组织成员未实际取得土地承包经营权提起诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。因此，人民法院应向杨开朝释明，告知其应向有关行政管理部门申请解决，否则，应驳回其诉讼。＼n原审裁定认定：1982年，牛首镇熊营村委会8—2组实行家庭联产承包责任制。杨开朝按当时家庭人口三人和家庭劳动力分得承包土地3.62亩，即后洼地0.55亩、现为路南地（宽3.93米）0.65亩、现为路北地（宽4.68米）1.39亩、现为东岗地（南宽4.9米、北宽3.6米）1.03亩。杨开朝之父杨庆井按当时家庭人口五人（包括杨福成）和劳动力分得承包地共计5.12亩，即后洼地0.77亩、路南地（宽6米）0.92亩、路北地（宽6.65米）1.97亩、东岗地（南宽6.9米、北宽5.28米）1.46亩。杨开朝与杨庆井的承包地相连，杨开朝的承包地均在杨庆井承包地东边。1986年，杨开朝到市区务工，先将其承包地交给其岳父耕种，一年多后转给其父亲杨庆井耕种。2000年，杨庆井去世后，一直与其父共同生活的胞弟杨福成继续耕种上述争议的承包地。农村土地二轮延包时，杨福成将其父承包的和其父耕种的杨开朝的后洼承包地转给本村杨开根耕种。2005年，农村土地进行二轮承包时，熊营村委会8—2组以杨福成耕种地为其父杨庆井的原耕种地及杨福成称其耕种地是自己的情况上报到熊营村委会，熊营村委会根据本村8—2组核实上报情况，并与杨福成签订农村土地承包合同，该合同上述三块地的宽和土地面积与1982年杨开朝和杨庆井承包的地块和面积相符，杨福成亦取得农村土地承包经营权证，该证载明：承包地面积7.42亩，承包地块即路南地1.57亩、路北地3.36亩、东岗地2.49亩。＼n原审法院认为：1982年，我国农村集体土地实行家庭联产承包，杨开朝和其父杨庆井均作为户主承包了集体经济组织的土地。杨开朝外出务工后将承包地流转给其父耕种。2005年，其所在村组在核查承包土地进行二轮延包时，杨福成未说明其父原耕种地中有杨开朝原承包地的情况，杨开朝也未回家参加本组二轮土地延包，村小组根据杨福成的自报情况，熊营村委会将杨开朝于1982年承包的家庭承包地发包给了杨福成。杨开朝虽然在本村组第一轮农村土地家庭承包中承包了该争议土地，但在本小组第二轮延包时，其所在村委会将其承包地发包给了杨福成，杨福成取得了土地承包经营权证。杨开朝并未实际取得土地承包经营权。依照有关司法解释，对于因未实际取得土地承包经营权的，当事人应向有关行政部门申请解决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，裁定：驳回原告杨开朝的起诉。＼n上诉人杨开朝不服原审法院的上述裁定，向本院提起上诉称：（一）原审裁定驳回杨开朝的起诉错误。杨开朝的起诉完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，不应裁定驳回起诉。（二）原审法院认为，杨开朝并未实际取得土地承包经营权，定性错误。原审已查清事实，即杨开朝在第一轮农村土地家庭承包中承包了争议的土地，取得了土地承包经营权，后外出务工将土地流转给其父耕种，其父去世后，该争议土地由其胞弟继续耕种，2005年，该村第二轮土地延包时，被杨福成勾结村小组侵占，引起承包经营权侵权纠纷。而承包经营权侵权纠纷，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，属于人民法院应当依法受理的涉及农村土地承包民事纠纷之一。原审法院先承认杨开朝在第一轮农村土地家庭承包中依法取得了土地承包经营权，后又认为杨开朝并未实际取得土地承包经营权，前后自相矛盾，定性错误。根据相关法律规定，未实际取得承包经营权，是指在第一轮承包期内始终未取得承包经营权，而不包括已取得承包经营权。（三）原审裁定适用法律错误。本案是承包经营权纠纷和承包经营权流转纠纷，是人民法院应当受理的范围。原审法院应当正确适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，而不是该条第二款的规定，应当正确适用《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条的规定，而不是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项的规定。请求二审法院撤销原审裁定；指令原审法院依法继续审理。一、二审诉讼费由熊营村委会、杨福成承担。＼n被上诉人熊营村委会答辩称：原审裁定正确。请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。＼n被上诉人杨福成答辩称：原审裁定正确。请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。＼n本院经审理认为：杨开朝在第一轮农村土地承包时，已实际取得讼争的3.07亩土地的承包经营权。后来，虽然杨开朝未耕种讼争的3.07亩土地，讼争的3.07亩土地由杨开朝的父亲杨庆井耕种，杨庆井去世后，讼争的3.07亩土地由杨开朝的弟弟杨福成耕种，但并不能据此认定杨开朝已放弃讼争的3.07亩土地的承包经营权或者已将讼争的3.07亩土地的承包经营权转让给他人，也无证据证明杨开朝已自愿将承包地交回，故杨开朝并未丧失讼争的3.07亩土地的承包经营权。2005年，实行农村土地二轮延包时，熊营村委会与杨福成签订农村土地承包合同，将杨开朝享有承包经营权的3.07亩土地发包给杨福成，导致讼争的3.07亩土地的承包经营权登记在杨福成的名下，杨福成以其已领取农村土地承包经营权证，已取得讼争的3.07亩土地的承包经营权为由，拒绝向杨开朝返还讼争的3.07亩土地，由此引起纠纷。杨开朝提起诉讼，请求确认熊营村委会将杨开朝承包的土地发包给杨福成承包的合同无效，判令杨福成返还杨开朝3.07亩土地，判令熊营村委会与杨开朝签订承包合同，并协助杨开朝领取农村土地承包经营权证，判令熊营村委会、杨福成赔偿杨开朝损失1500元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条的规定，该纠纷属于人民法院民事诉讼的受案范围。因杨开朝已实际取得讼争的3.07亩土地的承包经营权，不属于《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定的“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当其向有关行政主管部门申请解决”的情形，原审法院以杨开朝未实际取得土地承包经营权，应向有关行政部门申请解决为由，裁定驳回杨开朝的起诉，适用法律错误。杨开朝的该上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第187条之规定，裁定如下：＼n一、撤销襄阳市樊城区人民法院（2013）鄂樊城牛民初字第00094号民事裁定；＼n二、指令襄阳市樊城区人民法院对本案进行审理。＼n审判长陈守军＼n审判员赵炬＼n代理审判员潘海珍＼n二〇一四年四月十四日＼n书记员张悦