山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济商终字第724号
上诉人（原审被告、反诉原告）潍坊森盟工贸有限公司，住所地山东省潍坊滨海经济技术开发区海港支路以西、青年路以北。
法定代表人张述生，董事长。
委托代理人李萍，山东求是和信律师事务所律师。
委托代理人王中丽，山东求是和信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）山东旭升金属物资有限公司，住所地济南市。
法定代表人杨程翔，董事长。
委托代理人王志远，男，汉族，1953年8月8日出生，该公司职员，住济南市。
委托代理人杨新平，男，汉族，1960年3月21日出生，该公司职员，住济南市。
上诉人潍坊森盟工贸有限公司（以下简称潍坊森盟公司）因与被上诉人山东旭升金属物资有限公司（以下简称山东旭升公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2013）历城商初字第1016号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2011年11月30日，山东旭升公司与潍坊森盟公司签订工业品合同（期货），约定：潍坊森盟公司（买受人）购买山东旭升公司（出卖人）Q345R30＊1800＊12800、30＊1800＊12600等六种规格尺寸的容器板，金额合计XXXXXXXXXX元；发货时间及方式：交货地点为潍坊，交货期为30个工作日，如济钢生产设备有问题或不可抗拒因素不能按预期供货，卖方将及时通知买方，按钢厂规定顺延，卖方交货偏差一般在订货数量的正负5％以内；结算时间及方式：合同签订后，买方按规定预付货款40万承兑，10日内付清，买受人分批提货，提货前付清该批货款，如逾期付款每日按总货款的3‰／天支付违约金。
合同签订后，潍坊森盟公司于2011年12月19日交付山东旭升公司金额为40万元的承兑汇票。2011年12月23日，潍坊森盟公司以承兑汇票方式支付货款：XXXXXXXX元，山东旭升公司于2011年12月24日交付潍坊森盟公司等价的容器板。2011年12月30日，潍坊森盟公司以承兑汇票方式支付货款XXXXXXXXX元，其中包含预付款40万元中的59112.55元，山东旭升公司于2011年12月31日、2012年2月11日两次交付其等价的容器板。2012年2月10日，潍坊森盟公司以承兑汇票方式支付货款XXXXXX元，山东旭升公司于2012年2月12日、3月7日两次交付等价的容器板。剩余货款至今未付，山东旭升公司亦未将等值的容器板交付潍坊森盟公司。
为双方争议的合同约定的交货期30个工作日内山东旭升公司有无足够数量的容器板问题，山东旭升公司提交了其与威海济钢启跃船材有限公司签订的钢材购销合同、威海济钢启跃船材有限公司与济南钢铁股份有限公司签订的产品供货合同以及相应的付款凭证、增值税发票、钢板质量说明书为证，证实其已在2011年12月份订购了包括其与潍坊森盟公司签订的买卖合同约定材质、规格尺寸的济钢钢板7300余吨。潍坊森盟公司主张，山东旭升公司提供的购销合同约定的数量均与买卖合同约定的数量有差异，不能证实该购销合同订购的钢材是为潍坊森盟公司订购，威海济钢启跃船材有限公司与济南钢铁股份有限公司签订的产品供货合同与本案无关，山东旭升公司提供的钢板质量证明书亦与本案无关，均不能证实其的主张。
原审法院认为，山东旭升公司与潍坊森盟公司签订的工业品买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且已部分履行，该合同合法有效。依据合同约定，潍坊森盟公司应在合同约定的30个工作日内分批提货，并在提货前付清该批货款，即合同双方明确约定了先后履行顺序，潍坊森盟公司在合同约定的2011年11月30日之后的30个工作日内先行付清批次货款再行提货。潍坊森盟公司已三次提取货物并支付相应价款，对于剩余货物逾期未支付货款构成违约，应当承担相应的违约责任。山东旭升公司要求潍坊森盟公司履行合同义务，支付货款XXXXXXXXXX元，对扣除预付款340887.45元（40万元-59112.55元）后的XXXXXXXXXX元（XXXXXXXXXX元-
XXXXXXXX元-XXXXXXXXX元-
XXXXXX元-340887.45元）部分，予以支持，其他部分不予支持。潍坊森盟公司辩称山东旭升公司未能足量提供合同约定规格的容器板，系在未履行先行付款义务前提下行使不安履行抗辩权，对此其应提供相应证据证实，但潍坊森盟公司仅提供单方陈述为证，无其他证据佐证，且不能对抗山东旭升公司提供的其与威海济钢启跃船材有限公司签订的钢材购销合同、威海济钢启跃船材有限公司与济南钢铁股份有限公司签订的产品供货合同以及相应的付款凭证、增值税发票、钢板质量说明书、入库单等系列证据，故对潍坊森盟公司的上述辩称理由不予采信。鉴于同样理由，潍坊森盟公司反诉要求解除双方于2011年11月30日签订的买卖合同，并退还预付款340887.45元，不予支持。山东旭升公司要求潍坊森盟公司支付违约金XXXXXXXXX元，鉴于双方在合同履行中已实际变更顺延了原合同约定的30个工作日的提货日期，考虑山东旭升公司的经济损失为潍坊森盟公司逾期支付货款的银行利息损失，参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，确定违约金为以XXXXXXXXX元为基数，自2013年3月8日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率（上浮40％）的1.3倍计算，其他部分违约金不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第六十八条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十八条之规定，判决：一、潍坊森盟公司支付山东旭升公司货款XXXXXXXXXX元。二、潍坊森盟公司支付山东旭升公司违约金，以XXXXXXXXX元为基数，自2013年3月8日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率（上浮40％）的1.3倍计算。上述一、二项，限潍坊森盟公司于判决生效之日起10日内付清。三、驳回山东旭升公司的其他诉讼请求。四、驳回潍坊森盟公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21204元，分别由山东旭升公司负担2785元，潍坊森盟公司负担18419元。反诉案件受理费19410元，由潍坊森盟公司负担。财产保全费5000元，由潍坊森盟公司负担。
上诉人潍坊森盟公司不服原审判决上诉称，一、原审判决认定事实严重错误。山东旭升公司严重违约，未按期提供合同标的项下的钢材，我方多次要求山东旭升公司按照约定履行合同，但至今其未将足够数量的钢材交付我方，长达一年多的延迟交货已经给我方造成了严重损失。2011年正是钢材供应紧张的时期，也正是我方急需所订购钢材之时，如果山东旭升公司有货，我方不可能将预付款存放在其处不提货，这也不符合常理。因山东旭升公司处无货可提，严重违约导致合同目的无法实现，应由其返还预付款，将合同解除。根据双方的交易习惯，是由山东旭升公司将货备好后，通知我方，送货至我处，我方再付款取货。自2012年3月7日最后一次提货后，山东旭升公司再也未通知过我方提货，因急需钢材我方多次要求提货，到其仓库查看，而其一直无本案合同项下的钢材。山东旭升公司在起诉书中所述与庭审中提交的证据自相矛盾。起诉书中称已经将合同项下的货款全额支付给了济南钢铁股份有限公司，但是庭审中提供的发票却是威海济钢启跃船材有限公司开具的。既然货款给了济钢，未提供打款凭证也未提供济钢的合同、发票，而是提供了威海济钢启跃船材有限公司的发票，原审判决却认可了其主张，我方对上述证据的真实性无法认可。山东旭升公司提交的威海济钢启跃船材有限公司与济钢的订货合同、数量与本案争议标的不同，与本案无任何关联性。二、原审判决适用法律严重错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、第四十七条，原审判决据以定案的证据是山东旭升公司提交的与威海济钢启跃船材有限公司的合同复印件以及发票，据此证实在合同约定的30个工作日内其有钢材，原审庭审中我方对该证据提出异议，判决书中却没有任何提及。山东旭升公司提交的入库单仅仅是单方制作而成，原审判决却也作为有效证据使用。原审庭审的整个过程中山东旭升公司从未提交过任何付款凭证，标的额为400万元的付款，按照交易习惯也不可能用现金支付，应该提供付款凭证，但山东旭升公司并未提交，原审判决却将付款凭证作为有效证据使用。三、程序违法，严重侵害了我方的合法权益。在原审庭审过程中，为了查清本案的事实，我方提出要求现场勘验，查勘山东旭升公司是否仍有诉状中所述的858.615吨钢材，为了查清本案的事实，唯有对其做现场勘验。原审法院没有进行现场勘验，也未对我方的申请作出任何处理。综上，请求撤销原审判决，依法改判，一审、二审案件受理费、保全费等由山东旭升公司承担。
被上诉人山东旭升公司答辩称，一、潍坊森盟公司在签订合同后即违约，合同约定12月10日付预付款，潍坊森盟公司延期至12月19日付款。我方本着长期真诚合作的原则并没有对其计较，还是按合同向钢厂全额支付了合同货款严格履行合同义务。此后，潍坊森盟公司三次支付货款，我方三次按合同约定交付其等值的货物。剩余货款潍坊森盟公司至今未付，我方亦未交付其等值货物，该违约造成我方巨大经济损失，其应承担违约责任。二、潍坊森盟公司提出2011年正是钢材供应紧张时期，以此认定我方无货可提并以此作为提出合同解除的理由，是对其违约行为的推卸。合同第五条约定“买受人分批提货，提货前付清该批货款，如逾期付款每日按货款的千分之三支付违约金”。潍坊森盟公司按合同约定付款提货是履行合同义务，其不付款不提货不履行合同义务应承担违约责任，其提出解除合同于法无据。三、合同还明确约定了合同先后履行顺序，潍坊森盟公司应在30个工作日内分批提货，并在提货前付清该批货款。潍坊森盟公司在三次支付相应价款并提取等值货物、部分履行合同后对合同定购的剩余货物逾期未支付货款事实清楚。潍坊森盟公司提出根据双方交易习惯，而合同中并未约定交易习惯。在合同中双方约定，品名、材质、规格、数量、单价、金额、生产厂家、交货、验收、结算时间及方式，我公司是济钢的大户销售代理商，为履行该合同我方与济钢签订购货合同，付款、订货、提货是按济钢的财务规定及业务操作流程进行办理，我方按合同提供所需的货物，潍坊森盟公司对我方提交的发票等证据的质疑是对其应承担违约责任的狡辩。四、双方签订的合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且一部分已经履行，该合同合法有效。我方为履行合同向济钢全额（XXXXXXXXXX元）支付了合同货款，潍坊森盟公司在部分履行合同后单方拒不履行合同义务其实质是钢材市场价格下滑，其为一己之利抛弃诚信公平，该行为侵害了我方的合法利益，并利用上诉权利拖延法律制裁，其违约行为给我方造成了巨大经济损失，应承担全部法律责任。综上，潍坊森盟公司的上诉请求无理，原审法院判决正确，请求依法予以维持。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
另查明，1、山东旭升公司与潍坊森盟公司签订的工业品买卖合同第一条对品名、材质、规格、数量、生产厂家等约定如下：
序号品名材质规格尺寸（mm）数量重量产地1容器板Q345R30＊1800＊12800844.128
济
钢2容器板Q345R30＊1800＊1260023124.8903容器板Q345R12＊2400＊11200615.6364容器板Q345R12＊2500＊11200200543.0005容器板Q345R36＊2500＊100001285.9566容器板Q345R12＊2400＊115001026.7607容器板Q345R12＊2100＊1280067174.6028容器板Q345R12＊1700＊128002348.5302、二审审理期间，山东旭升公司提交由山东钢铁股份有限公司出具的证明一份，载明，2011年12月，山东旭升金属物资有限公司向我公司一次性订购钢板7300多吨。其中包含板材如下：
品名规格宽长材质数量（吨）容器板12240011200Q345R15.636容器板12250011200Q345R543.000容器板12240011500Q345R26.760容器板36250010000Q345R85.956容器板12210012800Q345R174.602容器板12170012800Q345R48.530容器板30180012800Q345R44.128容器板30180012600Q345R124.890我公司统一规定此批合同由威海济钢启跃船材有限公司与钢厂大户直接签订经销商供货合同，威海济钢启跃船材有限公司是济钢的子分公司。该批合同的签订方式是我公司的业务规定，属于正常的业务操作流程，以上产品全部由济钢生产。潍坊森盟公司对该书面证明的真实性没有异议。
3、潍坊森盟公司未证实其已向山东旭升公司通知中止支付货款，且亦未证实山东旭升公司存在以下情形：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
本院二审查明的事实由工业品买卖合同、证明、调查笔录等在案为证。
本院认为，山东旭升公司与潍坊森盟公司签订的工业品买卖合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，系有效合同，双方均应依约履行。合同明确约定买受人分批提货，提货前付清该批货款，山东旭升公司是否备足合同约定的货物，不是潍坊森盟公司付款的前提条件。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第六十九条规定，当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。潍坊森盟公司未证实其在支付货款前已通知山东旭升公司中止支付货款，亦未证实山东旭升公司存在《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的情形，且通过山东钢铁股份有限公司出具的证明可以看出，山东旭升公司在与潍坊森盟公司签订合同后，即向威海济钢启跃船材有限公司购买由济钢生产的工业品买卖合同中约定的相同品名、规格、重量的钢材，可以佐证山东旭升公司有履行合同的能力，原审法院未进行现场勘验不违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。综上，潍坊森盟公司上诉主张证据不足，原审判决并无不当，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费61818元，由上诉人潍坊森盟工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
代理审判员 吴 魁
代理审判员 孙延东
二〇一四年三月十四日
书 记 员 王 雯