山东省济南市市中区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）市商初字第1038号
原告刘少东（曾用名刘向东），男，1951年5月30日生，汉族，无业，住河北省景县
委托代理人曹德金，北京市中盈律师事务所律师。
委托代理人曹长金，山东金浩律师事务所律师。
被告中国移动通信集团山东有限公司，住所地济南市。
法定代表人李秀川，总经理。
委托代理人王彦，女，该公司员工，住济南市。
委托代理人张新，男，该公司员工，住济南市。
第三人河北飞翔通信器材有限公司，住所地河北省景县。
法定代表人冯文通，董事长。
委托代理人石广军，河北合明律师事务所律师。
原告刘少东与被告中国移动通信集团山东有限公司（以下简称山东移动公司）、第三人河北飞翔通信器材有限公司（以下简称河北飞翔公司）债权人代位权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘少东的委托代理人曹德金、曹长金、被告山东移动公司法定代表人李秀川的委托代理人王彦、张新、第三人河北飞翔公司法定代表人冯文通的委托代理人石广军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘少东诉称，2009年9月22日和12月10日，原告与第三人分别签订协议书一份，约定由原告完成第三人从被告处承接的通信铁塔供货和安装事宜等。协议签订后原告按约完成了共80座通信铁塔的供货及安装任务，并且经被告山东移动公司全部验收合格后出具设备及材料稳定运行确认书。此后第三人未按期付款，无奈原告将其诉至河北景县人民法院处理。该院经（2011）景民二初字第218号民事判决书确认，原告为被告施工的通信塔货物及安装性能均符合技术要求并验收合格；同时经审理确认原告供货及安装的总款项为9364117.36元等。经原告核算第三人除先后共付款6490359.90元外，余款2873757.40元始终未付。对此，原告多次催促第三人支付该剩余款项，但第三人都以被告尚未支付其货款为由拒绝支付。但根据第三人与被告签订的《铁塔采购合同》，早在2011年7月第三人即应该要求被告支付初验合格后的初验款2157721元。到2012年7月第三人借故推托，一再怠于行使自己的债权诉求，至今既不通过诉讼也不通过仲裁主张其债权，其行为严重侵害了原告的债权利益，并给原告的正常经营、生活造成了极大的经济损失。由此，现原告依据我国合同法第七十三条及最高法院关于合同法司法解释等法律规定诉至法院，请求判令：1、被告支付原告加工安装铁塔余款2873757.40元；2、被告赔偿原告利息损失，截止至2013年6月30日的利息损失为350315元（自2011年7月8日起至2012年6月8日止，共330天，按年利率6.56%计算；自2012年6月9日起至2012年7月6日止，共27天，按年利率6.31%计算；自2012年7月7日起至2013年6月30日止，按年利率6%计算，均以2873757.40元为基数计算），自2013年7月1日起至判决生效之日止的利息损失，以2873757.40元为基数，按银行同期贷款利率计算。
被告山东移动公司辩称，我公司未向第三人付款的原因是第三人没有按合同约定向我公司提供付款所应提交的付款手续，按合同约定第三人应向我公司先提供付款通知书、初验报告或终验报告以及相应金额的正式发票，合同约定不开具发票或发票不合格的，我公司有权迟延支付应付款项且不应承担任何违约责任；2、我公司与第三人的合同约定未经合同另一方同意乙方不得转让合同项下的任何权利或义务，因原告和第三人的纠纷我们才了解到第三人违反了上述合同的约定，私自将铁塔项目转交给个人，第三人的行为属于严重违约行为；3、国家对于通信用铁塔的建设实行行政许可、资质管理为主要措施的市场准入制度，对于承揽铁塔业务的单位有着非常严格的资质要求，根据相关法律要求，承建铁塔项目的单位应具有建设行政主管部门认定的电信工程专业承包资质，钢结构工程专业承包资质，由安全部门颁发的安全许可证，施工人员需持有安全生产监督部门颁发的特种专业人员操作许可证，我公司在进行铁塔项目采购的时候也进行了资质审核，但第三人在中标后私自将工程转交给没有任何资质的个人，不仅严重违反了合同约定，也违反了法律规定，侵犯了我公司的合法权利，我公司保留追究责任的权利；4、本案第三人一直主张原告承建的铁塔存在质量问题，提供了相应的证据材料，监理公司也曾向第三人下达过因铁塔质量问题要求第三人整改等工程暂停令等文书，此外，我公司的下属分公司也向第三人就铁塔质量问题下达过整改通知，上述有质量问题的铁塔，从原告提供的证据来看，属于原告承建，基于上述原因，我公司提出质量问题的抗辩提请法院查明；5、若法院确定我公司向原告支付相应款项以及由此产生的相关费用，均因原告和第三人引起，我公司既无过错也无过失，请求法院按相关法律规定和司法解释明确我公司应从向第三人支付的应付款中予以扣除的款项。
第三人河北飞翔公司述称，1、本案不符合债权人代位权诉讼的法定起诉条件。我公司和刘朝地、刘向东签订的两份协议书已经明确约定“山东移动工程款不知哪天结算，听甲方来款后安排结算”，该约定是我公司和刘向东、刘朝地双方的真实意思表示，是刘向东向我公司主张债权到期的前提条件，被告山东移动公司未向我公司付款之前，刘向东和我公司之间的债权假如合法的话也是未到期债权，根据最高人民法院关于适用《中国人民共和国合同法》若干问题的意见之规定，债权人行使代位权的前提条件是债权人和债务人之间存在合法到期债权，按照上述约定刘向东和我公司之间不存在到期债权，原告无权提起债权人代位权诉讼。同时，刘向东以我公司名义加工制作的铁塔存在严重质量问题，涉嫌生产销售伪劣产品罪，已经给国家通信安全和被告山东移动公司及我公司的合法权益造成了严重威胁，损害了国家利益和他人的合法权益，应由贵院依法移送公安机关立案侦查，法院也负有移送相应犯罪线索的法定义务，该项债权明显属于不合法债权，根据法律规定，对于不合法的债权不允许行使债权人代位权，对原告以曾用名为刘向东名义提起的债权人代位权诉讼同样应予驳回。2、原告诉称的其对我公司享有的债权数额及逾期付款利息的诉请没有事实和法律依据。仅就刘向东对我公司享有的债权来看，我公司和被告签订了两份合同，其中01号合同经过了终验，17号合同并未经过终验，只是通过了被告的初验，所以17号合同所涉及的20%货款被告没有义务支付，我公司对该部分即17号合同所涉及的20%货款也不享有到期债权，无论是刘向东还是原告刘少东都无权行使债权人代位权。同时根据景县人民法院和衡水市中级人民法院、河北省高级人民法院的生效判决裁定，税金问题可在双方对山东移动公司支付给我公司的剩余铁塔款进行结算时另行处理，现在对于01号合同的终验款刘向东已经主张，因此税款问题应一并解决；同时对于安装铁塔的人工费和2%转账提现手续费也应扣除。原告要求给付逾期付款利息的主张也没有相应的事实和法律依据。请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2008年9月25日，刘向东（乙方）与第三人河北飞翔公司（甲方）签订协议书一份，内容为：双方本着公平合理的原则，就2008年度由乙方单独承包施工的山东移动通信铁塔工程的有关事宜，达成协议如下：一、乙方2008年度单独承包施工的济宁、烟台52座铁塔工程，乙方应自行向税务机关纳税收和国家规定的各项费用，甲方不予承担，由此产生的一切法律责任，由乙方自负，与甲方无涉。本工程如因质量问题涉及甲方，由此造成的一切损失，由乙方承担。二、施工过程中，如员工出现意外事故（包括人身伤亡）由乙方承担损失。三、本工程的合同原件，乙方应交于甲方存档。甲方按工程总价的百分之二收取转账提现手续费。四、本协议未尽事宜，双方协商解决。该条款后为手写内容“前协议作废”。五、本协议一式两份，双方签字生效。该条款后为手写内容“6、乙方接受价11500（含税费）。”
2008年12月10日，刘向东与第三人又签订协议书一份，内容为：“1、乙方加工济宁40米三管塔19基。加工菏泽50米三管塔20基，菏泽价格按10600元／吨。2、乙方应自行向税务机关纳税收和国家规定的各项费用，甲方不予承担，由此产生的一切法律责任，由乙方自负，与甲方无涉。本工程如因质量问题涉及甲方，由此造成的一切损失，由乙方承担。3、施工过程中，如员工出现意外事故（包括人身伤亡）由乙方承担损失。4、山东移动工程款不知哪天结算，听甲方来款后安排结算。5、本工程为交钥匙工程，加工制作、运输、安装、协调、竣工验收所发生的一切经济费用由乙方承担。6、本协议一式两份，双方签字生效。”
2009年1月3日，被告山东移动公司（买方）与第三人（河北飞翔公司）及案外人河北飞翔钢结构工程安装有限公司（施工方）签订合同编号为SDMCC200812-01的铁塔采购合同，合同约定山东移动公司购置河北飞翔公司生产制造的铁塔产品（产地为广川镇），合同总价为10788606元，包括铁塔材料、制造生产、运输、安装、维修的费用。货物按同类产品国家标准作为质量标准。买方将全部合同款项支付给供货方，组成联合体双方的费用由供货方、施工方自行结算。付款方式为：1、第一笔到货款30%（3236582元），根据双方确认的铁塔工程量，当铁塔安装完成工程量的50%时，如质量、重量符合要求，签订到货确认书，买方在收到供货方提供的付款通知、到货确认书后，45日内支付相应款项。2、第二笔到货款30%（3236582元），根据双方确认的铁塔工程量，当铁塔安装完成工程量的100%时，如质量、重量符合要求，签订到货确认书，买方在收到供货方提供的付款通知、到货确认书后，45日内支付相应款项。3、初验款20%（2157721元），铁塔初验合格后，签订初验证书，买方在收到供货方提供的付款通知、初验证书后，45日内支付相应款项。4、终验款20%（2157721元），铁塔终验合格后，签订终验证书，买方在收到供货方提供的付款通知、终验证书后，45日内支付相应款项。合同各方各自承担因执行合同所发生的银行费用及各项税费。供货方在买方支付合同款项时，应按各期付款数额向买方开具符合国家法律规定和标准的发票。不开具或开具不合格的，买方有权迟延支付应付款项直至供货方开具合格票据之日且不承担任何违约责任。货物交付后5日内，供货方／施工方应指派专业技术人员携带工具在买方指定安装地点对货物进行安装调试。全部货物安装调试完成后30日内，买方按供货方／施工方提供的产品说明书和相关技术规范对货物运行状况进行初验。验收合格的，买方签署初验合格证书。验收不合格的，供货方／施工方应在5日内及时予以采取调换／修理或其他补救措施以使货物达到合格标准并再次初验。初验完成后第2日，开始为期1年的试运行期。试运行期满货物达到规定技术标准的，则双方签署终验合格证书。不合格的，供货方／施工方应在5日内及时予以采取调换／修理或其他补救措施以使货物达到合格标准并再次终验。供货方／施工方对于产品向买方提供的保修期为12个月，自货物终验合格证书签署的第2天起算。
同日，被告山东移动公司（买方）与第三人（河北飞翔公司）及案外人河北飞翔钢结构工程安装有限公司（施工方）签订合同编号为SDMCC200812-17的铁塔采购合同，合同约定总价为11566640元，第一笔到货款为3469992元，第二笔到货款为3469992元，初验款为2313328元，终验款为2313328元，合同约定的其他内容同SDMCC200812-01号铁塔采购合同。
第三人河北飞翔公司向原告出具“刘向东塔济宁”、“潍坊刘向东塔”、“烟台刘向东塔”及“菏泽刘朝地塔”列表，并加盖由第三人河北飞翔公司的公章，上述列表载明济宁铁塔为32座，潍坊铁塔为22座，烟台铁塔为6座，菏泽铁塔为20座。以上共计80座。其中一期工程涉及济宁、潍坊、烟台，二期工程涉及济宁、菏泽。
2011年6月2日，山东省信宇通信工程监理有限公司（以下简称信宇监理公司）铁塔项目部出具证明一份，该证明载明：“河北飞翔通信器材有限公司与山东移动公司铁塔采购合同编号SDMCC200812-01潍坊29座、济宁21座、烟台6座、菏泽15座铁塔全部终验合格，无遗留问题。合同编号：SDMCC200812-17菏泽61座、济宁29座铁塔全部初验合格，无遗留问题。上述证明中列明的铁塔包含原告加工制作的铁塔。
2011年9月14日，衡水市中级人民法院工作人员向信宇监理公司经理许志江做询问笔录一份，许志江陈述：上述证明系其公司出具。两个合同的相关监理工作是山东移动公司委托其公司完成。SDMCC200812-01合同已经终验合格，之后就把维护责任转交给山东移动公司，但如果出现重大责任事故，仍属生产方责任。SDMCC200812-17合同初验合格，之后生产方应进行整改，整改完成后再组织进行终验。铁塔的重量在-3%到＋8%之间为合格，按设计重量计价。超过8%部分不加付价款，少于3%部分为不合格，生产方应重新制作。
2011年9月15日，衡水市中级人民法院工作人员向山东移动公司工程部职员张新做询问笔录一份，张新陈述，已经终验的SDMCC200812-01合同，现在正在复查，该公司就这部分任务已经完成，但由于还有其他厂家没有做完，所以整个复查工作还没有结束。SDMCC200812-17合同稳定运行确认书中有错误，将三管塔写为角钢塔，现在还没有更正。现在时间上已经具备了终验条件，质量问题要看监理的意见。
另查明，2011年，刘向东将河北飞翔公司诉至河北省景县人民法院，请求判令河北飞翔公司支付铁塔欠款330.89万元及相应的利息损失。河北省景县人民法院于2011年10月26日作出（2011）景民二初字第218号民事判决，该判决查明如下事实：1、刘向东按照山东移动公司为被告提供的图纸加工了铁塔80座，其中济宁32座，烟台6座，潍坊22座，菏泽20座，一期工程占41座，二期工程占39座。2、河北飞翔公司就两份协议书应支付给刘向东的铁塔总价款为9364117.36元。3、河北飞翔公司已经向刘向东支付3236700元。4、刘向东自愿为河北飞翔公司预留30万元税金。5、河北飞翔公司现尚欠刘向东铁塔款2953659.92元。该判决判令河北飞翔公司向刘向东支付铁塔款2953659.92元。河北飞翔公司不服该判决，上诉至河北省衡水市中级人民法院。河北省衡水市中级人民法院于2012年1月16日作出（2011）衡民一终字第540号民事判决，维持一审判决，同时加判刘向东给付河北飞翔公司转账提现手续费10195.88元。后河北飞翔公司申请河北省高级人民法院再审。河北省高级人民法院于2012年8月8日作出（2012）冀民申字第546号民事裁定书，驳回河北飞翔公司的再审申请。
再查明，信宇监理公司铁塔项目部于2008年11月2日向第三人出具工程暂停令两份，主要内容为因第三人发至济宁、潍坊的部分三管塔不符合图纸设计要求，要求其暂停施工并进行更换，经监理复验合格后再行安装施工。2011年11月22日、12月28日、12月30日、2012年2月13日，信宇监理公司铁塔项目部向第三人发出四份监理工程师通知单，要求第三人对烟台的部分铁塔进行整改。2012年3月6日、4月11日，信宇监理公司铁塔项目部向第三人发出监理工程师通知单及整改通知，要求其对济宁部分铁塔进行整改。2013年1月10日，第三人向被告发出公函，向被告表明其已经按照要求即时做了整改和更换。现涉诉铁塔已经整改完毕并正常使用。截止至今，被告尚余SDMCC200812-01合同的终验款2157721元及SDMCC200812-17合同的初验款2313328元未向第三人支付。SDMCC200812-17合同尚未进行终验。
案件审理过程中，原告认可两份协议均按2%扣除转账手续费，即57475.15元（2873757.40元×2%）。
以上事实，由原告提供的户籍证明、协议书、铁塔列表、证明、调查笔录、民事判决书、民事裁定书、铁塔采购合同、被告提交的工程暂停令、监理工程师通知单、整改通知、公函及当事人的陈述等证据予以证实。
关于被告山东移动公司与第三人河北飞翔公司之间的债权债务关系，本院认为，双方签订的铁塔采购合同系当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。第三人向被告提供铁塔后，被告应按约定履行付款义务。根据双方签订的铁塔采购合同，SDMCC200812-01合同的初验款为2157721元，终验款为2157721元；SDMCC200812-17合同的初验款为2313328元，终验款为2313328元。根据信宇监理公司于2011年6月2日出具的证明，对应编号为SDMCC200812-01合同的铁塔已全部终验合格，故针对SDMCC200812-01合同，被告现应向第三人支付终验款2157721元；对应编号为SDMCC200812-17合同的铁塔已全部初验合格，故针对SDMCC200812-17合同，被告现应向第三人支付初验款2313328元。故第三人对被告已到期的债权为4471049元（2157721元＋2313328元）。
关于SDMCC200812-17合同的终验问题，根据双方的合同约定，初验完成后第2日，开始为期1年的试运行期。试运行期满货物达到规定技术标准的，则双方签署终验合格证书。不合格的，供货方应在5日内及时予以采取调换、修理或其他补救措施以使货物达到合格标准并再次终验。自货物终验合格证书签署的第2天起算12个月为保修期。本案中，根据被告提交的工程暂停令、监理工程师通知单、整改通知等，第三人提供的铁塔在初验之后确实存在相应的问题，但根据第三人向被告的回复函，第三人已经积极进行了整改和更换，现铁塔均已整改完毕并处于正常使用中。自2011年6月2日初验至今已经两年有余，远远超出了1年的试运行期。故第三人应及时向被告申请启动终验程序，与被告及监理公司共同进行终验程序并主张终验款。但第三人直至本案诉讼中未向被告申请启动终验程序及主张终验款，应系其怠于主张到期债权。因原告与第三人于2008年12月10日签订的协议书中约定第三人待被告向其付款后再与原告结算，故被告向第三人付款应是原告实现债权的前提条件，而由于第三人怠于主张其债权，致使合同约定的付款条件始终无法成就，故本院认定原告对第三人的债权全部到期。
关于原告与第三人之间的债权数额，本院认为，原告刘少东与第三人河北飞翔公司签订的协议书系当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律及行政法规的强制性规定，协议合法有效，双方应按协议约定履行各自的义务。原告向第三人提供铁塔后，第三人应按约支付货款。根据河北省景县人民法院作出的（2011）景民二初字第218号民事判决，原告向第三人提供的铁塔总价款为9364117.36元，扣除河北飞翔公司已经支付的货款3236700元、刘向东为河北飞翔公司预留的30万元税金、（2011）景民二初字第218号民事判决确定的河北飞翔公司应向刘向东支付的货款2953659.92元，现第三人河北飞翔公司尚未支付的铁塔款为2873757.40元。关于提现手续费，原告自愿将所有铁塔款按照其中一份协议书约定的2%向第三人支付，故2873757.40元铁塔款应扣除57475.15元（2873757.40元×2%）手续费，扣除转账手续费后第三人应向原告支付铁塔款2816282.25元（2873757.40元-57475.15元）。关于税金问题，虽然原告与第三人对税款的缴纳作出了约定，但被告未提交任何代缴税款的凭证。在该项费用尚未实际发生的情况下，第三人要求原告负担，证据不足，对其该项抗辩意见，本院不予采纳。第三人可待其代缴的税款数额确定后，另行向原告主张权利。关于人工费，因原告与第三人对人工费并无约定，故对第三人要求原告承担人工费的抗辩意见，本院不予采纳。因第三人未根据其与山东移动公司签订的铁塔采购合同的约定在验收后向山东移动公司开具发票，导致山东移动公司无法及时向其付款，亦未在试运行期满后申请终验并主张铁塔款，导致原告不能实现其债权，故第三人应赔偿原告相应的利息损失。关于利息损失的起算点，原告与第三人在协议中约定“听甲方来款后安排结算”，即第三人河北飞翔公司在山东移动公司付款后的合理期限内向原告付款。本案中，原告主张的款项涉及两个协议的初验款和终验款，山东移动公司对不同款项的应付款时间并不相同，原告主张利息损失均自2011年7月8日起算无事实依据，本院不予支持。SDMCC200812-01合同的终验款和SDMCC200812-17合同的初验款可根据铁塔采购合同的约定确定应付款时间；SDMCC200812-17合同虽已具备终验条件，但实际尚未进行终验，现无法确定山东移动公司应向第三人支付该部分终验款的时间。因原告主张的铁塔款无法区分开初验款及终验款的数额，故考虑本案实际情况，利息损失均自原告主张之日即2013年7月10日起算。
综上，根据法律规定，债务人怠于行使其到期债权，对债权人利益造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义行使债务人债权的权利。因第三人对被告的4471049元债权已到期，且其一直不向被告主张债权，故原告现以自己的名义向被告行使权利符合债权人代位权诉讼的法定起诉条件。因第三人对被告的债权大于原告对第三人的债权，故被告应向原告给付铁塔款2816282.25元及相应的利息损失。被告向原告给付上述数额的款项后，第三人对被告享有的债权中的相应部分归于消灭，原告对第三人享有的相应数额的债权亦归于消灭。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十三条、第一百零七条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条、第二十条之规定，判决如下：
一、被告中国移动通信集团山东有限公司于本判决生效之日起十日内代第三人河北飞翔通信器材有限公司给付原告刘少东铁塔款2816282.25元。
二、被告中国移动通信集团山东有限公司于本判决生效之日起十日内代第三人河北飞翔通信器材有限公司赔偿原告刘少东利息损失，以2816282.25元为基数，自2013年7月10日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
三、驳回原告刘少东的其他诉讼请求。
案件受理费32600元，由原告刘少东负担2415元，被告中国移动通信集团山东有限公司负担30185元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 胡炜炜
代理审判员 赵忆泉
人民陪审员 查 珩
二〇一四年一月六日
代理书记员 胡 越