＼n重庆市第三中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）渝三中法民终字第00260号＼n上诉人（原审被告）：重庆高山房地产开发有限公司，住所地重庆市南岸区南坪福红路30号2单元，组织机构代码75620376-4。＼n法定代表人：王念，该公司董事长。＼n委托代理人：陈亮，重庆金码律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）：重庆丰都映三峡石油有限公司，住所地重庆市丰都县三合街道农行二区10单元5-2，组织机构代码20875381-0。＼n诉讼代表人：隆世发，该公司清理组组长。＼n委托代理人：何海灵，重庆天宇三星律师事务所律师。＼n上诉人重庆高山房地产开发有限公司（以下简称高山公司）与被上诉人重庆丰都映三峡石油有限公司（以下简称映三峡公司）合作开发房地产合同纠纷一案，重庆市丰都县人民法院于2014年1月27日作出（2013）丰法民初字第03033号民事判决。高山公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n一审法院审理查明：2008年4月14日和2008年7月23日，丰都县人民政府分别批复县移民局：鉴于丰都县映三峡石油有限公司搬迁安置属历史遗留问题，同意在仙家酿造厂后侧规划该单位办公用地750m2、61户职工住宅安置用地2440m2，合计3190m2，同时该单位职工住宅安置享受移民安置相关优惠政策。2008年11月18日，丰都县商业委员会向丰都县政府转报原告建设办公住宅大厦的请示，称为解决移民资金缺口和安置，申请将公司办公、住宅建房土地修建32层电梯房。丰都县政府拟办意见为：针对该请示，提交规委会办公会研究。＼n2010年1月4日，重庆市丰都县国土资源和房屋管理局颁发渝地（2010）丰都划拨第0002号国有建设用地划拨决定书，载明：建设项目名称为商住楼，土地用途为经济适用住房用地，总建筑面积48630平方米，建筑限高25米，建设项目应于2010年2月5日之前开工建设，并于2011年2月7日之前竣工。不能按期开工建设的，应向市、县国土资源行政主管部门申请延期，但延期期限不得超过一年。用于廉租住房和经济适用住房建设的，开发建设期限不得超过三年。同月13日，丰都县人民政府颁发给映三峡公司丰国建字（20100002）号建设用地批准书，载明：建设项目名称为移民搬迁项目，土地用途为办公住宅楼，用地总面积为3190m2，均为划拨土地，开工时间为2013年1月，竣工时间为2015年12月。＼n2013年2月28日，映三峡公司与高山公司签订《联合建房合同》，该合同约定：“甲方：重庆丰都映三峡石油公司（以下简称甲方）乙方：重庆高山房地产开发有限公司（以下简称乙方）……一、项目基本情况丰都县人民政府赔偿给映三峡石油公司土地3190平方米，通过映三峡石油公司设计的方案，建筑面积为47791平方，具体面积以规划审批为准。二、联合开建房的形式：1、甲方以土地作为投入，乙方投入建设资金。2、乙方负责丰都县人民政府规划委员会对本项目的高层建筑的批复。3、甲方负责丰都县人民政府各相关职能部门的协调，以及乙方完成该项目的各项批复、开工的相关手续。……6、甲、乙双方签订合同之日起，甲方在7个工作日内，将本项目的相关资料提供给乙方；乙方在半个月之内进场施工。……在本项目平场进场之前，将高切坡治理的费用1000万打入乙方账户。7、乙方在本项目动土前，乙方借资甲方前期工作费用400万元……三、甲乙双方分配建房总面积的方案1、双方联合开发该项目，乙方在项目建成清水房后，即达到甲、乙双方交房标准，甲乙双方开始进行利益分配。甲方拥有办公楼2042平方米，设备用房2042平方米以及超市1850平方米，共计5934平方米，同时61户职工拥有住宅面积3066平方米，拥有以上被分配房屋的全权产权，合计面积9000平方米。交房时，甲方按建筑成本价1，000元／平方的购房款付给乙方。2、项目剩余面积归甲方所有，包括停车库。……四、分配的方法甲方应得的建筑面积由下而上分配，除去三层转换层商业面积，剩余的面积由住宅面积充抵，按照项目每栋楼立体划分。甲方应得住宅的总面积，若无法满足安置移民时，甲方出资向乙方按市场销售价格购买。五、违约责任……2、乙方资金不到位，项目不能正常运行，影响61户和办公楼的交付安置，视乙方违约，违约赔偿金100万元整。……六、特别约定1、乙方若在平场结束前没有办好丰都县规划委员会对高层建筑的批复文件，该合同自动失效，乙方所产生的各项费用自行负责。……”映三峡公司、高山公司双方分别在该合同上盖章。＼n2013年5月3日，高山公司与广东省阳江市建安集团有限公司（以下简称建安集团公司）签订《建设工程施工合同》，约定由建安集团公司承包映三峡公司与高山公司联合开发建设的“丰都广场名都”工程施工。同年8月15日，建安集团公司出具《证明》，称映三峡公司提供给高山公司的丰都广场名都全套施工图纸及相关资料，已由高山公司提交给建安集团公司。＼n2013年6月26日，映三峡公司给高山公司发《函》，称高山公司在签订《联合建房合同》后既未进场施工，也没有将高切坡治理费打入指定银行账户，高山公司的行为属违约行为，希望高山公司收到函件后立即按合同约定组织人员进场施工，并将1，000万元资金打入指定账户，否则映三峡公司将依法解除合同。同年7月1日，映三峡公司将该函件邮寄给高山公司。映三峡公司以高山公司至今未按合同履行义务，其行为严重违约为由，诉至一审法院，请求：一、解除2013年2月28日双方签订的《联合建房合同》；二、高山公司向映三峡公司支付违约金人民币100万元及移民房屋租赁费损失人民币316，590元；三、案件受理费由高山公司承担。＼n另查明，映三峡公司因未申请办理年检，重庆市丰都县工商行政管理局于2002年9月6日发出丰都工商企监处字（2002）第001号行政处罚决定书，决定吊销映三峡公司的营业执照，并不得从事生产经营活动。2009年5月19日，映三峡公司成立财产财务清理组，由隆世发任清理组组长。＼n映三峡公司为保证本案生效判决的兑现于庭审前向一审法院申请对高山公司的银行存款予以冻结150万元，并提供了担保，一审法院于2013年8月19日以（2013）丰法民初字第03033号民事裁定书裁定对高山公司在中国农业银行重庆南岸支行账户的存款予以冻结150万元。＼n庭审中，高山公司当庭提出反诉，称由于映三峡公司提供了不切实际的信息导致合同不能履行，给高山公司造成损失，请求解除该合同，并由映三峡公司支付违约金100万元并赔偿前期费用的损失10万元。高山公司未在一审法院通知的时间内交纳反诉的案件受理费。＼n映三峡公司主张的经济损失计算方式为：每个移民户全部拉通每月按450元计算，办公楼参照职工住宅租房费标准计算为每月25，315元。庭审后，映三峡公司向一审法院提交书面申请：因本案违约金按合同约定为人民币100万元已覆盖了损失30多万元，其仅主张违约金100万元。＼n高山公司在一审中辩称：因映三峡公司在订立《联合建房合同》时已被丰都县工商行政管理局吊销了工商营业执照，且该《联合建房合同》约定映三峡公司不承担任何风险，仅以划拨的土地使用权投资合作，并分取固定利益，名为联建，实为土地使用权转让，该合同违反国家法律、法规的强制性规定，属无效合同，映三峡公司无权要求高山公司承担违约金。合同约定由映三峡公司提供相关政府批准文件进行行政审批，并在合同签订后7个工作日内，将该项目的相关资料提供给高山公司，这些资料应当包括该土地使用权经有批准权的人民政府批准可用于合作开发的批准文件，这是映三峡公司应当履行的最主要义务，所以该无效合同的责任在映三峡公司，高山公司在此期间无过错。映三峡公司、高山公司双方签订的合同中约定的权利义务严重失衡：从利益分配上看，映三峡公司取得了全部开发房屋，高山公司只有义务；合同约定高山公司要在合同签订后半个月内进场施工是不合法的，因为高山公司是开发公司，只有开发资质，并无相应的施工资质；合同约定高山公司应打款1，000万元给自己的账户以及在项目动土前借资400万元给映三峡公司，约定自己给自己打款本身毫无意义，而借资是另一法律关系，且借资的条件即政府批准该划拨土地可用于联建这一条件并未达到，因此高山公司没有违约行为，不应当承担相应的违约责任。映三峡公司在庭审中举示的关于损失的证据，映三峡公司、高山公司都不应承担被拆迁人的过渡安置费用，该联建合同也未明确约定项目建设期，施工工期与项目建设期是明显有区别的。映三峡公司举示的证据不能证明其有损失及损失的大小，即使有损失，这些损失也是因其未能取得政府批准造成，与高山公司无关。映三峡公司在订立合同时恶意隐瞒其在十多年前已被工商部门吊销了营业执照，导致合同不可能得以履行，造成合同无效的责任主体是映三峡公司。同意解除该联合建房协议，请求驳回映三峡公司要求支付违约金和赔偿损失的诉讼请求。＼n一审法院认为，本案争议的焦点为：一、关于映三峡公司、高山公司双方于2013年2月28日签订的《联合建房协议》是否合法有效的问题。映三峡公司与被告高山公司于2013年2月28日签订《联合建房协议》，约定由映三峡公司出土地使用权、高山公司出建设资金并负责办理高层建筑的批复，竣工后映三峡公司以1，000元／m2的价格有偿取得办公用房和移民住宅共计9000m2，双方共同投资、共担风险，符合合作开发房地产合同的性质。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十六条规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。该法条在前面规定划拨土地作为合作开发房地产土地投入的合同无效，后以但书的形式规定可以办理批准手续，其立法原意即为允许在签订合同时土地使用权属于划拨性质。本案中，合同约定由高山公司负责办理该项目高层建筑的批复，庭审中高山公司称无法办理，但其未提供相关证据证明其为办理该批复已经着手进行了准备及无法办理该批复的原因，不能确定本案涉及的土地使用权已经不能办理土地性质变更的批准手续；重庆市高级人民法院《审理涉及三峡移民案件暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第十一条第（八）项的规定：移民以土地与他人集资合建住房的，可认定合建协议有效，在补足移民住房面积的前提下，可令其补办土地转让手续，并缴纳土地出让金。该《暂行规定》系重庆市高级人民法院根据本市实际情况发布的针对移民案件的司法政策，具有特殊性，且该条规定并不与《解释》相矛盾。丰都县作为三峡移民大县，涉及移民安置案件的处理应当参照该司法政策规定；根据映三峡公司、高山公司双方在合同中的特别约定：该合同经双方签字盖章产生法律效力，且约定如高山公司在平场结束前没有办好对高层建筑的批复文件则该合同自动失效，映三峡公司、高山公司双方的法定代表人均在该合同上签名，并加盖单位公章；故本案争议的《联合建房协议》是合法、有效的。二、关于高山公司在履行合同过程中是否有违约行为，是否应当承担违约责任的问题。本案争议的联合建房协议对违约责任以列举的方式加以约定，其中第2点约定：高山公司资金不到位，项目不能正常运行，影响61户和办公楼的交付安置，视为高山公司违约，违约赔偿金100万元整。高山公司未按照合同约定将该项目的高切坡治理费用1，000万元打入映三峡公司要求的高山公司在重庆三峡银行的账户内。虽然高山公司辩称将自己的钱打入自己的账户内毫无意义，但是联合建房协议系映三峡公司、高山公司双方经协商后签订的，系双方的真实意思表示，双方应当按照该协议的内容履行自己的义务。高山公司未按照合同约定打入资金，高切坡治理也没有进行，违反了该条合同约定；且高山公司未举示证据证明其为履行联建合同而进行了一定的工作，故高山公司存在违约行为，应当承担违约责任。映三峡公司、高山公司双方签订的《联合建房协议》涉及到映三峡公司办公楼建设和61户移民住房的安置问题，高山公司未按照合同约定履行合同义务的违约行为给映三峡公司造成了相应的经济损失，其中包括移民安置过渡期间的租房费用和《联合建房协议》履行后映三峡公司可以获得的利益等。按照映三峡公司提供的损失计算标准来看，映三峡公司每月的租房费为：450元／户×61户＋25，315元=52，765元，自2013年3月至2014年1月共11个月，映三峡公司的租房费损失为52，765元／月×11月=580，415元。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审法院认为，映三峡公司、高山公司双方在《联合建房协议》中约定的违约金数额过高，应当以映三峡公司实际损失为基础并结合本案涉及合同的履行情况、当事人的过错程度和预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。鉴于此，酌定违约金数额为80万元，对映三峡公司请求高山公司支付违约金的诉讼请求，一审法院依法部分予以支持。映三峡公司、高山公司双方在庭审中均同意解除《联合建房协议》，对映三峡公司请求解除合同的诉讼请求，予以支持。对高山公司辩称映三峡公司已被吊销营业执照，不具备经营主体资格，也不具备签订该联建合同的主体资格的意见，根据最高人民法院法经（2000）23号司法解释的规定：“企业法人营业执照被吊销后，应当由其开办单位（包括股东）或者企业组织清算组依法进行清算，停止清算范围外的活动。清算期间，企业民事诉讼主体资格依然存在。”映三峡公司被吊销营业执照后，于2009年5月19日成立财产财务清理组负责该公司财产、财务清理，该公司的民事诉讼主体资格依然存在。映三峡公司属三峡移民搬迁安置企业，公司职工也属移民安置对象，本案涉及的修建办公用房和职工住宅属于移民搬迁安置而非映三峡公司开展的生产经营活动。对高山公司的该项辩称意见，不予采纳。对高山公司辩称合同中约定的权利义务严重失衡的意见，一审法院认为，高山公司作为房地产开发企业，对房地产开发项目具备风险评估的合理注意义务和评估能力，本案涉及合同中的内容系双方协商后共同签订的，双方应当全面履行该合同。对于合同约定不明确的地方，双方可以按照法律规定签订补充协议。高山公司未举示证据证明该合同在订立时显失公平，亦未提出变更或撤销该合同的主张，且合同约定的权利义务严重失衡也不必然导致合同无效，故对高山公司的该项意见，亦不予采纳。高山公司当庭提出反诉，但其未在一审法院规定的期限内交纳反诉案件受理费，对其提出的反诉应当按照自动撤诉处理，故对该反诉请求不予审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十三条第一款、第一百一十四条第一款、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、重庆丰都映三峡石油有限公司与重庆高山房地产开发有限公司于2013年2月28日签订的《联合建房协议》于判决生效后立即解除；二、重庆高山房地产开发有限公司在判决发生法律效力后10日内支付给重庆丰都映三峡石油有限公司违约金人民币80万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16，649元，申请诉讼保全措施费5，000元，共计21，649元，由重庆丰都映三峡石油有限公司负担4，849元，重庆高山房地产开发有限公司负担16，800元。＼n高山公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决主文的第二项，并改判驳回映三峡公司的诉讼请求；一、二审诉讼费和保全费由映三峡公司承担。其上诉事实和理由是：1、一审法院认定《联合建房合同》有效是错误的。首先，映三峡公司、高山公司双方签订的《联合建房合同》约定映三峡公司不承担任何风险，仅以划拨的土地使用权投资合作，并分取固定利益，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，该合同名为联建实为土地使用权转让。根据该解释第十一条规定，土地使用权未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。同样，该解释第十六条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。本案在一审结束时，映三峡公司的土地使用权也未经有权批准的政府部门批准可用于联建，一审法院依据重庆市高级人民法院的规定认定合同有效属适用法律不当，且市高院该条规定并不适用本案的情形。其次，映三峡公司于2002年被工商行政管理机关注销了营业执照，根据相关法律规定，其在签约时就已经失去签订合同的主体资格，仅能够进行清算行为，而不能再开展生产经营活动。一审法院认为双方的联建行为属于映三峡公司的清算行为属随意解释法律，联合开发建设房地产，显然属于经营行为，且映三峡公司被吊销了营业执照，事实上也不能办理联建手续；2、一审判决认定高山公司在合同履行中有违约行为属事实认定不清。首先，双方合同约定，履行该划拨土地用于合作开发经有权政府部门批准属映三峡公司的义务，由于映三峡公司未履行该义务，致使用划拨地进行合作开发房地产合同无效，同时映三峡公司经营主体资格丧失是本案合同无效的主要原因，合同无效高山公司没有过错；其次，高山公司无违约事实，虽然合同约定了项目平场进场前，高山公司应打款1000万元给自己的账户以及在项目动土前借支400万元给映三峡公司，由于没有政府批准该划拨地可用于联建这一前提，该项目至今就不具有破土动工的条件，所以，高山公司没有违约行为，一审认定映三峡公司的损失无事实及法律依据。＼n映三峡公司辩称：1、映三峡公司与高山公司签订的《联合建房合同》有效。长江三峡移民的特殊时期，移民的合作开发是很常见的，为了移民搬迁的顺利进行，重庆市高级人民法院才作出特殊的规定，本案应适用2000年重庆市高级人民法院《审理涉及三峡移民案件暂行规定》认定《联合建房合同》有效；2、高山公司是房地产开发企业，在签订合同时，对土地能不能修建高层建筑是能够作出判断的，既然在签订合同时就作出了承诺，不能履行时就应该承担相应的责任。双方在合同中约定的违约金是100万元，一审法院酌情考虑为80万元并不高。映三峡公司虽然被吊销了营业执照，但其主体资格仍然存在，可以用政府划拨的移民搬迁安置土地联合建房。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，请求二审法院驳回高山公司的上诉，维持原判。＼n本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。＼n本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点是：一、双方所签《联合建房合同》的效力如何确认；二、高山公司是否存在违约行为及如何承担赔偿责任。＼n一、关于《联合建房合同》的效力问题。＼n高山公司认为，《联合建房合同》约定映三峡公司不承担任何风险，仅以划拨的土地使用权投资合作，并分取固定利益，该合同名为联建实为土地使用权转让，因此《联合建房合同》应属无效。另外，该合同涉及以划拨土地与他人订立合同合作开发房地产，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，也应当认定合同无效。本院认为，映三峡公司因三峡移民需要搬迁安置，由丰都县人民政府划拨了3190平方米的国有土地使用权用于该单位的办公及职工住宅安置。而映三峡公司与高山公司签订《联合建房合同》，约定由映三峡公司出土地使用权并办理相关手续，高山公司出建设资金并负责办理高层建筑的批复后，通过施工建设房地产，竣工后由映三峡公司有偿取得办公用房和移民住宅。该合同约定的内容符合合作开发房地产合同的特征，应属于合作开发房地产合同。对于合作开发房地产合同，若一方提供的是划拨土地使用权，本应当经有批准权的人民政府批准。但是本案涉及三峡移民迁建的特殊情况，按照重庆市高级人民法院《审理涉及三峡移民案件暂行规定》（渝高法发（2000）19号）第十一条第八项的规定，“移民以土地与他人集资合建住房的，可认定合建协议有效”。因此，双方所签《联合建房合同》应为有效。高山公司主张该《联合建房合同》无效的上诉理由不能成立。＼n二、关于高山公司是否存在违约行为及如何承担赔偿责任的问题。＼n映三峡公司与高山公司在《联合建房合同》中约定，高山公司在本合建项目平场进场前，应将该项目的高切坡治理费用1，000万元打入映三峡公司指定的高山公司在重庆三峡银行的账户内，以及本合建项目动土前，借资400万元给映三峡公司作为前期工作费。同时也约定了违约责任：“高山公司资金不到位，项目不能正常运行，影响61户和办公楼的交付安置，视为高山公司违约，违约赔偿金100万元整”。本院认为，高山公司应当按照该协议约定的内容履行自己的义务，但高山公司未按照合同约定打入资金，高切坡治理也没有进行，存在违约行为。基于映三峡公司与高山公司在一审庭审中均同意解除合同的情形，映三峡公司有权在合同解除后向高山公司主张赔偿。根据《合同法》第九十八条的规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”违约金条款在性质上属于清理结算条款，一审判决以双方在《联合建房协议》中约定的违约金数额100万元过高为由，结合映三峡公司实际损失、预期利益等综合因素，本着公平、诚实信用原则对违约金数额酌定为80万元并不不当。高山公司主张其并不存在违约行为，不应当承担赔偿责任的理由，不能成立。＼n综上，高山公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费11800元，由高山公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长唐正东＼n代理审判员李佳霖＼n代理审判员昌媛媛＼n二〇一四年六月二十五日＼n书记员刘馨凌