福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)泉刑终字第1434号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人(原审被告人)洪某，个体经营者，住石狮市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人洪某犯贩卖毒品罪，于2015年9月17日作出（2015）狮刑初字第1641号刑事判决。原审被告人洪某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员吴思颖出庭履行职务，上诉人洪某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2015年1、2月间，被告人洪某先后两次在石狮市蚶江镇洪窟村院后水库旁其住处内，容留朱某吸食毒品甲基苯丙胺。
2、2015年2月18日12时许，被告人洪某与朱某通过电话联系好购毒事宜，并通过支付宝收取毒资人民币300元，后在石狮市和平路东村大厦旧东村居委会一楼将毒品甲基苯丙胺贩卖给朱某。
3、2015年2月底的一天，被告人洪某在石狮市九二路元品咖啡店对面福利东路168号301室内，介绍蒋某（另案处理）以人民币250元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺给朱某。
在原审法院审理期间，被告人洪某的家属代为退出贩毒违法所得人民币300元并预缴罚金。
原判认定上述事实有证人朱某、蒋某等人证言，现场检测报告，辨认笔录，抓获工作说明、户籍证明等书证及被告人洪某供述等证据证实。
原判认为，被告人洪某的行为已分别构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪。对被告人洪某应实行数罪并罚。被告人洪某在第二起贩卖毒品犯罪中，居间联络促成双方交易，起次要、辅助作用，系从犯，对该起犯罪应当从轻处罚。被告人洪某归案后能如实供述自己罪行，且其家属能主动代为退出违法所得及预交罚金，有认罪悔罪表现，可予以从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人洪某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。二、扣押在案的红米手机一部，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。被告人洪某退出的违法所得人民币300元，予以没收，上缴国库。
上诉人洪某诉称，其并未介绍蒋某向朱某出售毒品，原判量刑过重，请求从轻改判。
出庭检察员提出，原判认定上诉人洪某贩卖毒品的事实，有购毒人员朱某的证言，售毒人员蒋某的供述予以证实，与上诉人洪某的有罪供述可相互印证，足以认定，原判认定上诉人贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，上诉人洪某的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持对上诉人洪某所犯贩卖毒品罪的定罪量刑。根据相关法律规定，上诉人洪某的行为尚不构成容留他人吸毒罪，建议改判。二审期间，出庭检察员提供了售毒人员蒋某的刑事判决书。
经审理查明，原判认定上诉人洪某犯贩卖毒品罪的事实清楚，认定该事实的证据，有证人朱某的证言、同案人蒋某的供述、现场检测报告、辨认笔录、抓获工作说明、户籍证明、被告人洪某的供述、相关法律文书等。上诉人洪某诉称未介绍蒋某向朱某出售毒品，经查，购毒人员朱某的证言，售毒人员蒋某的供述，与上诉人洪某的有罪供述可相互印证，足以认定，上诉人洪某所诉理由与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人洪某单独贩卖毒品或居间介绍他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。原判对此定罪准确。根据《最高人民法院》的相关规定，上诉人洪某两次提供场所容留他人吸食毒品，尚不构成容留他人吸毒罪，应予改判。原判鉴于上诉人洪某在第二起贩卖毒品犯罪中，系居间联络促成双方交易，起次要、辅助作用，系从犯，对该起犯罪应当从轻处罚，归案后有认罪悔罪表现，予以从轻处罚，量刑适当，上诉人洪某诉请从轻改判的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。出庭检察员的意见符合法律规定，予以采纳。原判审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)、(二)项的规定，判决如下：
一、维持福建省石狮市人民法院（2015）狮刑初字第1641号刑事判决第二项关于没收作案工具及追缴违法所得的判决。
二、撤销福建省石狮市人民法院（2015）狮刑初字第1641号刑事判决第一项中对上诉人洪某犯容留他人吸毒罪定罪量刑及执行刑罚的判决。
三、上诉人洪某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月16日起至2016年5月15日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 曾泽龙
代理审判员 黄仲谋
代理审判员 吴飞普
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 张恩华
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片1千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片200克以上不满1千克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。