云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）玉中刑终字第157号
原公诉机关云南省玉溪市红塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴桂芳，别名张莉莉，女，1943年9月27日生，汉族，中专文化，云南省澜沧拉祜族自治县人。因本案于2013年4月3日被玉溪市公安局红塔分局取保候审，同年4月26日被刑事拘留，同年5月6日变更强制措施为监视居住，同年11月7日玉溪市红塔区人民检察院继续对其办理监视居住，2014年5月4日玉溪市红塔区人民检察院对其变更强制措施为取保候审，2014年10月29日经玉溪市红塔区人民法院决定，被执行逮捕。
辩护人李立，云南滇兴律师事务所律师。
辩护人马军，云南震序律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）牟玉红，女，1968年9月12日生，汉族，中专文化，云南省玉溪市红塔区人。系上诉人吴桂芳儿媳。因本案于2013年4月3日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕，同年7月19日被取保候审，2014年10月29日经玉溪市红塔区人民法院决定，被执行逮捕。
辩护人韩枫，云南东方神律师事务所律师。
辩护人张静，云南震序律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄海俊，男，1964年1月6日生，汉族，高中文化，云南省玉溪市红塔区人。系上诉人吴桂芳次子。因本案于2013年4月7日被玉溪市公安局红塔分局取保候审，2014年4月4日玉溪市红塔区人民检察院对其继续取保候审，2014年10月29日经玉溪市红塔区人民法院决定，被执行逮捕。
辩护人张瑞康，云南震序律师事务所律师。
云南省玉溪市红塔区人民法院审理云南省玉溪市红塔区人民检察
院指控原审被告人吴桂芳、牟玉红、黄海俊犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2014年10月20日作出（2014）玉红刑初字第225号刑事判决。宣判后，原审被告人吴桂芳、牟玉红、黄海俊均不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问了三上诉人，并听取了各辩护人及相关人员的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，从1997年以来，黄某甲（已去世）和被告人吴桂芳、牟玉红在未取得药品生产许可证、医疗机构制剂许可证、药品批准文号的情况下，通过零售和邮寄的方式，在玉溪市红塔区百花草堂黄某甲诊所非法生产、销售自己生产的骨增风湿灵、骨增风湿灵2号、消肿灵1号、消肿灵2号、咳喘散、胃定康、黄氏瘤癌散、肌萎康八种药品。2007年11月份黄某甲去世后，就主要由被告人吴桂芳、牟玉红负责百花草堂黄某甲诊所的经营管理，2009年底被告人黄海俊也参与到该诊所的经营管理直到案发。根据《中华人民共和国药品管理法》的规定并经玉溪市红塔区食品药品监督管理局认定，被告人吴桂芳、牟玉红、黄海俊等人生产、销售的药品依法均按假药论处。经统计，2005年1月至2013年4月3日通过邮政取款通知单认定的假药销售金额为人民币32337909.48元，2009年11月4日至2013年4月3日通过银行账户收取认定的假药销售金额为人民币6596257.64元，2011年5月1日至2013年4月3日通过铺面零售的假药销售金额为人民币1689830.00元。上述假药销售金额，其中被告人吴桂芳、牟玉红涉及的生产、销售假药金额为人民币40623997.12元，被告人黄海俊涉及的生产、销售假药金额为人民币19041176.64元。2013年4月3日案发时，被查获的尚未销售的假药货值金额为人民币282790元。
原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（1）证人吴某甲（百花草堂黄某甲诊所员工）的证言，证实其与被告人牟玉红是亲戚关系，牟玉红的弟弟牟某甲是其亲姐夫，2010年底其应牟玉红邀请来百花草堂上班，主要负责开车，在诊所里帮忙拉药和送药，其担心药卖错了自己要贴钱，自己就先后设计了四种账本登记着从铺面这里卖出去的药品数量、价格等详细信息，分别是药品销售明细、药品库存数量登记、药品销售月报表、药品邮寄登记等情况。
（2）证人李某甲（百花草堂黄某甲诊所员工）的证言，证实其于2009年11月份，经人介绍来百花草堂做工，到现在有三年多的时间，其从事的是拣药、晒药、拌药、称药、装药的工作，一天装药大约400包左右，主要生产的产品有骨增风湿灵、胃定康、瘤癌散等。每个月发给的工资是1300-1400元左右，具体如何把药卖出去、卖到什么地方其不清楚，和其一起被带到公安机关的还有李某乙、梁某某、王某甲、叶某某、信某某、李某丙、贺某某、周某甲、黄甲、周某乙。其中李某乙、李某丙是驾驶员，其和梁某某、王某甲、叶某某、信某某负责晒药、拣药、拌药、称药的工作，周某甲、黄甲、周某乙是电话业务员，贺某某是负责煮饭的厨师等情况。
（3）证人梁某某（百花草堂黄某甲诊所员工）的证言，证实其是牟玉红的嫂子，2006年5月份其到牟玉红家做保姆工作，到2009年底，老板是牟玉红，所有事情都是她在负责，黄海俊在诊所里没有负责什么工作，平时不在家。其的工作是牟玉红安排，主要是配药和称药，每次配药牟玉红都是在旁边，按照她的要求做，配药的时候除了其和牟玉红两个人外就没有其他人，因为牟玉红怕给别人看见，同时因其不认识字，所以就叫其来配药。配药的地点是在虹桥路房间里，平均一个月要配一次药，主要是骨增风湿灵和胃定康这两种药，一直到今年4月3日被查获那天，都是其在配药。其不知道牟玉红开的诊所是否办过药品生产许可证和许可文号，也不知道要办理什么证照，红塔区虹桥路现共有14个工作人员等情况。
（4）证人王某甲（百花草堂黄某甲诊所员工）的证言，证实其是2013年2月份来帮黄海俊打零工，地点是在虹桥路，主要工作是装药，工资大概一个月1000元左右。称量装袋的是一种叫骨增风湿灵的药物，每小袋150克。一般每日装200袋到300袋左右，活计主要是由老板黄海俊安排等情况。
（5）证人叶某某（百花草堂黄某甲诊所员工）的证言，证实其2013年2月底开始来百花草堂上班，老板是夫妻两个，男的叫黄海俊，女的叫牟玉红，地点是玉溪市红塔区虹桥路，主要工作就是包装中药，每袋重150克，其看不出药里面含有什么成分。工资是一天35元，与其一起上班的有5个人，具体每天能装多少袋其也说不清，反正每天上班的时候，一直都在装。包装的药品名字叫骨增风湿灵和胃定康等情况。
（6）证人信某某（百花草堂黄某甲诊所员工）的证言，证实其在玉溪百花草堂工作已有三年了，老板叫黄海俊，地点是彩虹小区，工资是每天50元，其主要工作是称磨细的中草药，外包装上写着骨增风湿灵，每袋150克。其只是打工的，不清楚老板有没有生产药品的资质和国家批准文号，其想手续怕是有的，没有老板怕不会做等情况。
（7）证人贺某某（百花草堂黄某甲诊所员工）的证言，证实其是通过朋友介绍被黄海俊请来做饭的，来了有两年了，做一天有70元的工资。他们家卖药的方式主要是接电话后由李某丙开车拉药出去，具体如何卖药其不清楚。黄海俊请的五个人中周某乙、周某甲两姐妹主要负责接电话，李某丙负责开车送药，李某乙主要是帮黄海俊开车，另一个外号叫“老信”的负责包药等情况。
（8）证人周某乙（百花草堂黄某甲诊所员工）的证言，证实其到百花草堂上班分两个时段，在2005年其是到红塔区凤凰路6号上班，上了两年多，后因生小孩就没上班了，后在2010年初时候，其又到虹桥路黄海俊的百花草堂诊所上班，一直到现在。其在百花草堂上班的职责就是接电话，主要是解答百花草堂配制的药品种类、功效、价格等，如果有人需要购药，就负责告诉对方汇款方式、汇款地址和汇款账号，汇款到账后就填写发货单交给老板，由老板发货邮寄给购药人。打电话订购药的人黑龙江、吉林、辽宁这些冷地方的要多点，上海、四川、江苏这边相对要少点，省内的基本每个地州都有人订购药。百花草堂诊所主要是通过邮寄方式卖药，一般是在昆阳邮政局和红塔区北城邮政局邮寄，有时会通过圆通快递发货。销售的药品一共有五种，分别是骨增风湿灵、胃定康、消肿灵1号、消肿灵2号、黄氏瘤癌散。销售的情况是每天约有15000元的收入，每个月有450000元的收入。其不知道诊所是否经过工商和税务登记，只知道销售的药品没有国家批准文号，老板黄海俊曾经交待过，如果有人问起来是否有国家批准文号，就答复说没有准字号，这个药是诊所用药，意思就是诊所自己配制的，具体是怎么配制成其不清楚。在接电话的过程中，还是偶尔有人会反馈说使用了药后没有效果，有的人说吃了以后症状会加重。在凤凰路6号的时候是通过邮局汇款，后来在虹桥路的时候是通过建设银行（户名牟玉红）、农行（户名黄海俊）、工行（户名黄海俊）、邮政储蓄银行（户名杨某乙）这四个账户来收款。百花草堂诊所对外订购药的电话号码有三部座机，其中两个座机又转接在两个手机上，另外还有三部手机，还有一个其只记得尾数是6868。经常在虹桥路百花草堂诊所上班的有14人，其中杨某甲、张某甲、李某甲、董某某、李某乙、“老信”、“老党员”和其妹周某甲是吴桂芳管理时就在凤凰路6号上班了等情况。
（9）证人周某甲（百花草堂黄某甲诊所员工）的证言，证实其2002年毕业于曲靖市农机校，2006年左右其就在红塔区百花草堂诊所打工，2007年其休息了一年，2008年其又回到百花草堂上班，2009年因为其怀孕就没有上班，到2010年底其又回到百花草堂诊所上班一直到现在。其上班的地点一开始是在红塔区凤凰路6号，2010年底其生完孩子再回到诊所上班，就已经搬到红塔区虹桥路了，其主要工作就是负责接订药电话等情况。其证实的内容与上述证人周某乙证实的内容基本一致，且能相互印证。
（10）证人李某乙（百花草堂黄某甲诊所员工）的证言，证实其是2009年10月到虹桥路百花草堂诊所上班的，其是驾驶员，主要工作是负责拉人、买菜、送药，老板叫黄海俊，百花草堂诊所销售的药叫骨增风湿灵，其能肯定这种药的成分中有草乌，是否还添加过其他成分其不清楚，也不知道是否有国家批准文号，及是否经过工商和税务登记，药品的销售对象和范围也不清楚。在虹桥路百花草堂诊所上班的人员中，周某甲、周某乙、黄甲三人负责接听电话，与买家联系药品买卖情况；李某甲、王某甲、叶某某、信某某四人负责称药、装药；李某丙有时候和老板黄海俊出去跑长途；贺某某负责做饭，梁某某打杂等情况。
（11）证人杨某甲（百花草堂黄某甲诊所员工）的证言，证实其是2001年左右来到百花草堂上班，当时主要是黄某甲、吴桂芳经营，地点是在凤凰路6号，一起上班的小工有张某甲、董某某，工作主要是把中草药拿出来院坝捡、洗、晒、切，工资每天20元做一日算一日。他家越往后生意越做越大，事情就越多，工人也就逐渐增多，需要的中草药就更多了，他家就在刘总旗那边租了一个客堂，在里面库存中草药以及捡、洗、切、晒、煮、油炸等初级加工。搬到虹桥路后其继续上班，捡药、洗药、包装、邮寄其都干过，工资也从每天20元逐渐涨到70元，药品的配料多数是些中草药，其记得的有紫党参、草乌等，配药一直都是牟玉红在配，邮寄药品的事其从2006年至今都参与了，但不是天天去。在玉溪邮政局南北大街网点邮寄的时候主要是吴桂芳、牟玉红、黄海俊自己去寄，其和张某甲等人只是去帮忙搬包裹。在昆阳邮政局邮寄的时候参与的人有张某甲、吴某甲、李某乙、李某丙、刘某甲、梁某某等，多数情况都是小工去，工资是吴桂芳、黄海俊和牟玉红发给等情况。
（12）证人张某甲（百花草堂黄某甲诊所员工）的证言，证实其是2006年到凤凰路6号百花草堂诊所上班，到2009年底吴桂芳说不做了，小工也就全部散了，大概过了三个月，吴桂芳又打电话，叫大家回来继续帮牟玉红做药。和其一起在百花草堂诊所上班总的有10多个人，其认得的有刘某甲、叶某某、李某乙、周某丙、贺某某、王某甲、李某甲、董某某、信某某、杨某甲和另外两个姓周的姐妹，姓周的两姐妹负责接听电话，李某乙负责开车拉药，贺某某负责煮饭，其他人的工作很不固定，有哪样就去做哪样。其主要的工作是晒药、捡药、筛药、封袋等，有时也跟着打扫卫生。工作地点分别在春和刘总旗公房、凤凰路6号、虹桥路，安排工作和发工资先后是吴桂芳、牟玉红、黄海俊。开始工资是30元一天，到2013年涨到70元一天，百花草堂诊所销售药品有两种方法，一种是在凤凰路6号直接销售，第二种就是通过邮寄方式对外销售。从2008年开始，吴桂芳就叫其和杨某甲、刘某甲一起去晋宁邮局发送包裹，在2012年9月份的一天中午11点左右，其和吴某甲、李某丙三个人一起去晋宁县邮政局寄药，三个人正在邮政局寄药时，晋宁县公安局和晋宁县药监局的人来查，把这次的药全扣押了，还把三个人带去公安局做笔录，做完笔录三个人就回来了，也没有怎样处理，后来老板还是继续发货卖药等情况。
（13）证人吴某乙的证言，证实其在玉溪市凤凰路6号的“阳光行”保健品店做保健品销售工作，从2011年开始，同时也帮黄海俊家销售袋装的中草药，方式主要是零售或付钱后邮寄，主要是骨增风湿灵好卖，还有小红药、小灰药也还可以，平均一天卖20袋左右，每个月大概有三、四万元的销售额，其每天下班就会把卖药的钱交给黄海俊等情况。
（14）证人牟某乙的证言，证实昆明俊玉中药材经营部是2009年11月份注册成立的，法人代表是牟玉红，其从2000年12月份开始帮牟玉红买紫丹参，到2012年4月一共买了五、六次共计有1600公斤左右，牟玉红没有跟其说买紫丹参做什么，其不知道牟玉红家做的骨增风湿灵是假药，也不知道骨增风湿灵塑料袋包装上为何要落昆明俊玉中药材经营部的名字等情况。
（15）证人赵某某的证言，证实其与黄某乙是夫妻，2010年初黄海俊开始做骨增风湿灵，其帮黄海俊在昆明市盘龙区白塔路自己家里代销骨增风湿灵、胃定康、消肿灵，一直卖到2013年4月份，其不知道这些药是如何配的和配方是什么，这些药没有取得国家生产药品的国药准字号。黄某甲死后吴桂芳分房产给三个儿子，每个儿子都分得一些财产，其不知道老公黄某乙具体分得多少房产、多少钱等情况。
（16）证人吴某丙（曾用名吴某丁）的证言，证实其从2010年开始，跟牟玉红、黄海俊以半价代销骨增风湿灵、胃定康、瘤癌散，一直卖到2013年4月份，一年卖1000包左右，赚着几万元钱，其知道销售这个药品是违法犯罪行为，因为这些药品没有国家批准文号，也没有其他手续，只有一个药品专利号等情况。
（17）证人李某丁（证人吴某丙之女）的证言，证实其从2009年到2013年4月份，以半价代销黄海俊家的骨增风湿灵，平均下来一年卖400包左右，其与母亲吴某丙是分开卖，药品的具体情况其不清楚，没看见过相关证书，只听说他们家的药有专利号和玉溪市卫生局的批文等情况。
（18）证人黎某某的证言，证实其从2010年下半年至今经营药店，是跟吴桂芳订购代销的骨增风湿灵。从2010年下半年至2013年4月期间其一共从玉溪百花草堂进过400、500包骨增风湿灵，累积销售金额16000-20000元。其知道没有国家生产许可证和国药准字号的药品不能销售，如果药监局查着了就会被处罚，所以其就没有摆在柜台上卖等情况。
（19）证人仲某甲的证言，证实其从2002年底开始，就在勐海县以半价代销百花草堂的骨增风湿灵和少量的胃定康，之前一直是与吴桂芳联系，到2010年后买药就跟黄海俊联系，2010年以前其一个月卖30包左右，每年赚5000多元，2010年后一个月卖50包左右，每年赚1万多元，其妻王某乙在家的时候也会帮着卖药。其没有卖药的证照，也没到卫生部门登记备案，因为自己是医生，知道他们家生产的药没有取得国药准字号的生产许可，没有批准文号，所以药在勐海不敢公开的卖，都是私下卖，买药的人都是来家里拿。2007年黄某甲去世后，其就担心，因为黄某甲在世的时候是以百花草堂诊所的名义在生产骨增风湿灵，黄某甲死了后百花草堂诊所的执照应该被注销了，吴桂芳继续生产的骨增风湿灵又没有取得国药准字号的生产许可，其还曾对吴桂芳说过这个药没有国家批准文号不能再卖了。虽然担心，但其还是一直跟吴桂芳代销骨增风湿灵。后来订药是妻子王某乙将药款打到黄海俊账上，黄海俊从邮政局将药寄到勐海县医院给其。2010年后吴桂芳每年都要来勐海四、五次，其中一、二次每次都会带着2箱骨增风湿灵给其，而药款是打给黄海俊。2013年4月3日吴桂芳原本是计划来勐海过泼水节，当时她还准备带2箱骨增风湿灵下来，但当天就被警察抓了，准备带的药也没带来等情况；证人王某乙（证人仲某甲之妻）的证言，其证实的内容与证人仲某甲基本一致，且能相互印证。
（20）证人王某丙的证言，证实其所知道的百花草堂的经营情况，其和吴桂芳都是双方丧偶独身一人，在交往中很合得来就相互做个伴，只是因为孩子的原因没有领结婚证，其是2008年2月份来到玉溪的，之后就一直和吴桂芳住在一起，是住在玉溪市红塔区南北大街别墅，但其并不过问百花草堂的事等情况；证人黄甲的证言，证实其所知道和参与的百花草堂经营情况。
（21）证人曾某的证言，证实其采购过百花草堂的药，是打款到银行卡上，户名叫杨某乙，其是与黄海俊、牟玉红联系买药的，其父亲吃了这种药后发现视力减弱等情况。
（22）证人孙某甲、王某丁、杨某丙、师某某的证言，共同证实四人分别从云南玉溪百花草堂购买骨增风湿灵，服用后没有起什么作用，病情没有好转、效果不好等情况。
（23）证人仲某乙的证言，证实其从哥哥仲某甲处拿骨增风湿灵来吃，有止痛效果，但感觉有依赖性，吃久了脸会浮肿等情况。
（24）证人田某甲、孙某乙、王某戊、李某戊、邵某某、王某、吕某甲、蔡某某、吴某戊、郑某甲、许某某、李某、何某某、崔某甲，席某某、王某、丁某某、崔某乙、徐某某、杨某丁、杨某戊、谷某某、田某乙、郑某乙、黄乙、蒋某某等证言，分别证实其均购买过玉溪百花草堂的药服用的情况。
（25）证人矣某甲的证言，证实玉溪百花草堂邮寄包裹的数量非常大，就在2008年的时候，百花草堂邮寄包裹产生的收入甚至占到晋宁县邮政局全局邮寄包裹总收入的30%，邮寄包裹的具体数量和汇款金额其记不得，具体要查阅存单才清楚。全国各地寄给百花草堂购药的汇款单，收款人地址有的是晋宁县邮政局东凤路邮政支局东凤路171号、有的是玉溪凤凰路6号百花草堂、有的是昆明俊玉中草药，收款人分别是吴桂芳、黄某甲、牟玉红、张莉莉、黄海俊、杨某乙、张丽丽。百花草堂具体来办理业务的工人从2007年12月开始，一直是张某甲、杨某甲、刘某甲三个女人，后来送包裹的是两张面包车，车牌尾号分别是55和56。自从2012年11月份百花草堂被晋宁县药监局和公安局查获后，他们家把汇款单拿走后就没有再来兑付钱了，也不知他们家之后是去哪里兑付和邮寄包裹等情况；证人段某某、李某的证言，二人证实的内容与证人矣某甲一致，且能相互印证。
（26）证人熊某某的证言，证实其是2012年11月初到北城邮政支局上班的，百花草堂的吴桂芳是来北城邮政支局存款时认识的，有一次在邮政支局的院子里吴桂芳跟其说，有几小包药想通过北城邮政支局进行邮寄，因为当时说好的是几小包药，其就答应她了，当时只有其和吴桂芳在场，其只是口头答应，没有签订相关的书面协议，这样北城邮政支局从2012年11月份和百花草堂就开始有业务往来等情况。
（27）证人张某、刘某乙的证言，共同证实其二人所在的玉溪市迎春塑料彩印包装有限公司为百花草堂黄某甲诊所制作药品包装袋的情况；产品发货单，证实该公司为百花草堂黄某甲诊所制作药品包装袋的数量情况。
（28）证人杨某的证言，证实其所在的玉溪市兴伦纸业有限公司为百花草堂制作纸箱，是2009年吴桂芳来联系的情况；证人卢某某的证言，证实其所经营的玉溪晶瑞食用油脂公司向百花草堂销售菜籽油的情况；证人刘某丙的证言，证实其帮百花草堂磨中草药的情况。
（29）证人王某的证言，证实其公司从2012年3月份开始为百花草堂寄送骨增风湿灵，与公司结账的是黄海俊等情况；证人刘某丁的证言，证实其从2012年下半年开始，到昆明市白塔路为一个40多岁的姓赵的女子邮寄治疗骨质增生的袋装药的情况；证人代某某的证言，证实其从2012年11月份开始，在昆明市白塔路帮赵某某邮寄药品的情况。
（30）证人杨某的证言，证实俊玉药材行在其公司租赁场地的情况；证人黄某丙、黄某丁（药材经营者）的证言，证实俊玉药材行主要是卖三七、天麻等中草药原材料，不清楚是否卖袋装粉末药品等情况。
（31）证人李某的证言，证实其在2002年卖了2吨草血竭给吴桂芳的情况；证人李某的证言，证实其从2011年开始卖中草药给黄海俊，总计4吨左右，金额71000余元，但不知道黄海俊用这些中草药做什么等情况；证人苏某某的证言，证实其在十多年前卖过通关散给玉溪百花草堂黄某甲的情况；证人扭某某的证言，证实其从2007年开始向玉溪百花草堂黄某甲诊所销售中药材，2009年底之前是吴桂芳支付货款，之后就是吴桂芳儿媳妇牟玉红支付货款等情况；证人坝某某的证言，证实其销售过中草药给百花草堂，是交给吴桂芳和她家儿媳妇小红，她们俩都支付过药款等情况；证人贾某某、马某某、张某乙、李某、矣某乙的证言，证实其几人均卖过草乌等中草药给玉溪百花草堂的情况。
（32）证人肖某某的证言，证实其所在的云南省久泰药业有限公司向玉溪一个60多岁的老奶和姓牟的妇女销售过三次西药的情况；辨认笔录及照片，证实经肖某某分别辨认，向其购买西药的玉溪60多岁的老奶就是被告人吴桂芳，姓牟的妇女就是被告人牟玉红。
（33）抽样记录、鉴定聘请书、云南省食品药品检验所相关资质证书、云南省食品药品检验所检验报告、鉴定意见通知书，证实经云南省食品药品检验所鉴定，送检的骨增风湿灵的检验报告醋酸泼尼松含量为0.082%（参照标准是不得检出），吲哚美辛含量为0.037%（参照标准是不得检出），两项指标均不符合规定；另一份骨增风湿灵的检验报告醋酸泼尼松含量为0.069%（参照标准是不得检出），吲哚美辛含量为0.028%（参照标准是不得检出），两项指标均不符合规定；骨增风湿灵2号的检验报告地塞米松含量为0.009%（参照标准是不得检出），该指标不符合规定；咳喘散的检验报告醋酸泼尼松含量为0.048%（参照标准是不得检出），该指标不符合规定；另有一份骨增风湿灵2号的检验报告未检出不得检出的成分。云南省食品药品检验所《关于吴桂芳案涉及样品的复函》，证实该所就涉案送检的消肿灵1号、消肿灵2号、胃定康、黄氏瘤癌散、肌萎康等样品，经查询国家食品药品监督管理总局基础数据库，无上述样品的相关信息，因无法定的药品检验标准，故该所无法进行检验的原因。
（34）红塔区食品药品监督管理局出具的《关于涉案药品有关问题说明的函》，证实根据《国家食品药品监督管理局药品检验补充检验方法和检验项目批准件》，批准件编号2009025、2009031，抗风湿类中成药、止咳平喘类中成药不得检出地塞米松、醋酸泼尼松、氨基比林、吲哚美辛、对乙酰氨基酚等成分，经查阅《中华人民共和国药典临床用药须知》，地塞米松、醋酸泼尼松属于肾上腺皮质激素类药，氨基比林、吲哚美辛、对乙酰氨基酚属于解热、镇痛、抗炎类药物。上述药品规定了明确的适应症、用法用量，并提示有不良反应、禁忌症、注意事项等，详见附件等情况。
（35）玉溪市红塔区食品药品监督管理局出具的《关于牟玉红、黄海俊等人生产、销售假药案涉案药品认定的函》，证实经该局认定，牟玉红、黄海俊均未取得药品生产许可证、医疗机构制剂许可证及药品批准文号，无权生产药品、配制制剂，该局根据《中华人民共和国药品管理法》第48条第二款第（二）项的规定，认定：牟玉红、黄海俊等人生产、销售的骨增风湿灵、骨增风湿灵2号、消肿灵1号、消肿灵2号、咳喘散、胃定康、黄氏瘤癌散、肌萎康八种药，均按假药论处。
（36）玉溪市食品药品监督管理局出具的《关于查询吴桂芳、黄海俊、牟玉红是否申请办理药品生产资质证书的回函》，证实三被告人生产的八种药品均未取得药品批准文号，药品数据库中无以上八种药品的批准信息。
（37）国家药品监督管理局、国家邮政局于2002年9月25日下发的《关于防止假劣药品通过邮政渠道寄递的通知》（国药监市（2002）341号），国家食品药品监督管理局、国家邮政局于2005年4月21日下发的《关于进一步打击利用邮政渠道寄递假劣药违法犯罪行为的通知》（国食药监市（2005）280号），玉溪市药品监督管理局、玉溪市邮政局于2003年3月20日下发的《关于防止假劣药品通过邮政渠道寄递的通知》（玉药监发（2003）5号），玉溪市邮政局于2007年12月21日下发的《关于再次重申严格执行邮件验视制度的通知》，证实玉溪市邮政局根据玉溪市药监部门的反映，依据国家邮政局的要求下发通知，明确要求本市各县、区邮政局、本局物流分公司严禁违章收寄玉溪百花草堂无国药准字批文的药品，以及各县、区邮政局自查后上报的情况。
（38）昆明市晋宁县公安局和药监局于2012年11月9日对玉溪百花草堂员工张某甲、李某丙、吴某甲三人违禁寄药的询问笔录及查获药品照片，浙江省文成县公安局和药监局、曲靖市药监局、普洱市药监局、红塔区药监局等地接报后查处的相关书证，证实各地查处玉溪百花草堂药品的相关情况。
（39）相关扣押手续，现场查获的手机及物证照片，四个银行账号存入金额明细及统计表，证实查获的手机上存储有用于收取购药汇款的四个银行账号已被依法提取，经统计2009年11月4日至2013年4月3日，四个银行账号存入的销售金额共计人民币6596257.64元。
（40）相关扣押手续，吴某甲制作的药品销售明细、药品库存数量登记、药品销售月报表、药品邮寄登记、工人考勤统计表等资料，侦查机关制作的红塔区凤凰路6号涉案药品销售明细表，综合证实2011年5月1日至2013年4月3日该铺面销售金额为人民币1689830.00元。
（41）相关扣押手续，邮政汇款单及目录，证实2005年1月至2013年4月3日止，百花草堂黄某甲诊所通过邮政取款通知单汇总认定的假药销售金额为人民币32337909.48元。
（42）扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实公安机关对存于红塔区春和刘总旗四组客堂涉案的67330千克草药予以扣押的情况；侦查机关整理的查获涉案成品药货值统计表，证实2013年4月3日查获尚未销售的涉案成品药货值金额为人民币282790元。
（43）搜查笔录、扣押决定书、提取笔录、随案移送物品清单，公安机关查询相关银行的涉案当事人开户、汇款、存取款情况的书证，冻结存款手续和查封房产手续，证实：①本案涉案的当事人不断的在各地各大银行用自己或他人身份证开户存钱，随后又不断的销户，其中吴桂芳名下仅在中国邮政储蓄银行（晋宁县、红塔区、江川县、澄江县等地）就先后开了246个账户，王某丙名下开了109个账户，并在不同的市区县购买多处房产。②已冻结涉案人员账户资金情况分别是：冻结吴桂芳各大银行账户68个，冻结账户资金人民币12871097.88元、美金5100.5美元；冻结黄海俊各大银行账户16个，冻结资金人民币4104034.67元、欧元21070.72元；冻结牟玉红各大银行账户7个，冻结资金人民币686431.82元、美元1398.22元；冻结王某丙各大银行账户3个，冻结资金人民币404875元；冻结张某丙各大银行账户14个，冻结资金人民币2180250元；冻结杨某乙各大银行账户5个，冻结资金人民币607413.16元；冻结黄某乙银行账户1个，冻结资金人民币50182.75元。③查获并扣押现金人民币1785730元、美元4643元，港币50元。④分别查封吴桂芳、牟玉红、黄海俊、赵某某、黄某乙名下在不同地方的房产70处（其中包括别墅、单元房、商铺、车库、车位等）。⑤扣押的本案相关涉案物品银行卡、存单多份，作案工具微型车2辆，其它各类轿车、越野车5辆，封口机8台、盘秤4台、粉碎机3台、电脑7台、手机6部、保险柜4个，房屋所有权证、土地使用证多份，手表、首饰、纪念币及药袋、纸箱、桶盆等物品，扣押和查封各种草药、西药、半成品药、成品药40余吨（详见公诉机关随案移交物品文件清单）。
（44）涉案现场照片、被告人牟玉红及相关涉案人员现场辨认照片，证实涉案的相关现场情况。
（45）玉溪市工商行政管理局出具的工商登记信息表、个体工商户营业执照，证实百花草堂黄某甲中草医诊所经营者是黄某甲，系个体工商户，经营范围是中草医内科诊疗服务（涉及国家专项审批的按审批的项目和时限经营），其经营期限至2008年6月30日止，因2008年、2009年连续两年未参加个体工商户验照，该执照已经被依法吊销的情况；公安机关出具的户口注销证明一份，证实黄某甲死亡注销的时间是2007年11月11日。
（46）昆明市官渡区俊玉中药材经营部工商登记情况，证实俊玉中药材经营部经营者是牟玉红，系个体经营，经营范围及方式是中药材的销售（涉及专项审批的按审批的项目和时限开展经营活动），执照有效期是2009年10月19日至2013年10月19日的情况。
（47）调取证据清单，玉溪市知识产权援助中心查询情况说明及所附发明专利说明书著录事项、权利要求书、说明书，证实经该援助中心在国家知识产权局专利检索系统查询，专利《骨质增生治疗药物》存在，专利申请号为02119555.2，公告号1459310，公告日2003-12-03，该发明专利说明书摘要：本发明的目的在于提供一种治疗骨质增生、风湿病的纯天然药物。
（48）玉溪市卫生局于1999年12月29日《关于同意对“骨增风湿灵”、“骨增祛风散”进行临床研究的批复》（玉卫药发（1999）283号），证实经玉溪市卫生局批复，同意玉溪百花草堂配制骨增风湿灵胶囊，该药品属于自拟处方制剂，仅限于百花草堂科研和临床使用。
（49）云南省玉溪市红塔区人民法院2008年10月22日（2008）玉红民一初字第688号民事调解书一份，证实该案原告黄丙诉被告吴桂芳法定继承纠纷一案，经调解双方自愿达成协议，明确吴桂芳与黄某甲夫妻关系存续期间的财产，其中的八处房产及部分存款等归吴桂芳所有，其中的四处房产归黄某乙所有，吴桂芳自愿一次性补偿黄丙财产折价款1500000元等情况。
（50）被告人吴桂芳、牟玉红、黄海俊在侦查机关的供述及当庭供述和辩解，共同证实了从1997年以来，黄某甲（已去世）和被告人吴桂芳、牟玉红在未取得药品生产许可证和药品批准文号的情况下，通过零售和邮寄的方式，在玉溪市红塔区百花草堂黄某甲诊所非法生产、销售自己生产的骨增风湿灵、骨增风湿灵2号、消肿灵1号、消肿灵2号、咳喘散、胃定康、黄氏瘤癌散、肌萎康八种药品。2007年11月份黄某甲去世后，就主要由被告人吴桂芳、牟玉红负责百花草堂黄某甲诊所的经营管理，2009年底被告人黄海俊也参与到该诊所的经营管理直到案发的时间、地点和经过。三被告人的供述能与上述证人证言及相关书证相互印证。
（51）户口证明、人口基本信息表，证实本案三被告人的出生时间、家庭住址等个人基本情况；抓获经过（到案经过），证实本案三被告人的归案过程，其中被告人黄海俊有自首情节。
此外，还有侦查机关查获的相关书证，侦查机关整理的购药人员名单，查询的涉案人员通话记录情况等证据在案佐证。
原判认为，被告人吴桂芳、牟玉红、黄海俊长期以来，在未依照《中华人民共和国药品管理法》的规定取得药品生产许可证、医疗机构制剂许可证、药品批准文号的前提下，私自大量生产、销售依照《中华人民共和国药品管理法》的规定被认定为按假药处理的药品，危害人体健康和药品监督管理制度，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，构成生产、销售假药罪。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十九条第二款“生产销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，本案存在生产、销售假药罪与生产、销售伪劣产品罪的竞合，根据三被告人的销售金额及《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，本案应当以生产、销售伪劣产品罪追究被告人吴桂芳、牟玉红、黄海俊的刑事责任。本案系共同犯罪，但根据本案情况，不宜区分主从犯。被告人吴桂芳、牟玉红归案后基本能如实供述各自的罪行，根据二被告人的坦白情况，可以分别对二人从轻处罚；被告人黄海俊案发后在侦查过程中，自动投案，基本能如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十九条第二款、第二十五条、第六十七条第一款和第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴桂芳犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二千一百万元；二、被告人牟玉红犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二千一百万元；三、被告人黄海俊犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一千万元；四、根据公诉机关随案移送物品清单所记载的被扣押的涉案赃物或非法所得，包括：（1）已冻结的被告人吴桂芳各大银行账户68个，冻结资金共计人民币12871097.88元、美元5100.5元；已冻结的被告人黄海俊各大银行账户16个，冻结资金共计人民币4104034.67元、欧元21070.72元；已冻结的被告人牟玉红各大银行账户7个，冻结资金共计人民币686431.82元、美元1398.22元；已冻结的涉案人员王某丙各大银行账户3个，冻结资金共计人民币404875元；已冻结的涉案人员张某丙各大银行账户14个，冻结资金共计人民币2180250元；已冻结的涉案人员杨某乙各大银行账户5个，冻结资金共计人民币607413.16元；已冻结的涉案人员黄某乙银行账户1个，冻结资金共计人民币50182.75元。（2）查获并扣押的现金人民币1785730元、美元4643元，港币50元。（3）分别查封的被告人吴桂芳、牟玉红、黄海俊和涉案人员赵某某、黄某乙名下在不同地方的房产70处（其中包括别墅、单元房、商铺、车库、车位等）。（4）扣押的本案相关涉案物品银行卡、存单多份，作案工具微型车2辆，其它各类轿车、越野车5辆，封口机8台、盘秤4台、粉碎机3台、电脑7台、手机6部、保险柜4个，房屋所有权证、土地使用证多份，手表、首饰、纪念币及药袋、纸箱、桶盆等物品，扣押和查封各种草药、西药、半成品药、成品药40余吨。上述款物均予以没收（涉案物品、文件没收清单附后）。
上诉人吴桂芳上诉提出其行为只是违反行政法规而非犯罪，请求撤销一审判决，改判其无罪，理由如下：一、一审判决认定其有罪事实不清、证据不足：1、送检的药材不是从其处提取，本案没有有效的鉴定意见或正式文件认定其生产、销售的是假药或伪劣产品；2、其生产、销售的时间只是自2007年底至2009年底这段时间，但原判未作出认定；3、原判认定的销售金额并不是有资质的人员及有鉴定权的部门作出，是无效的，而且认定的销售金额包含了黄某甲在世时和牟玉红的销售金额以及黄某甲坐诊抓汤药的合法收入，认定金额严重失实。二、一审判决适用法律错误：1、其生产、销售的时间是在刑法修改之前，按照旧法的规定，只有生产、销售的药品足以严重危害人体健康的才构成生产、销售假药罪，原判适用新法属适用法律错误；2、其生产、销售的药品没有掺杂、掺假、以不合格产品冒充合格产品等情形，不能算作伪劣产品；3、其行为既不构成生产、销售假药罪，也不构成生产、销售伪劣产品罪，原判择重处罚明显错误。三、原判认定销售金额方面的证据未在庭审中质证，且判决书采信的《关于牟玉红、黄海俊等人生产、销售假药案涉案药品认定的函》一审时并不存在，也未经庭审质证即采信，违反法定程序。四、一审判决没收的财产中包含了其和案外人的合法财产，应予退还。
上诉人吴桂芳的辩护人李立所提辩护意见与上诉人吴桂芳的上诉理由基本一致，另提出，本案药品的生产、销售者是黄某甲，药品是根据黄某甲在部队时积累的民间传统秘方加工，得到社会各界的好评，玉溪市卫生局也曾发文同意百花草堂临床研究使用骨增风湿灵等药物，吴桂芳只是在黄某甲去世后做扫尾的工作，没有办理相关审批手续也和相关法规未完全配套有关，请求二审在裁判时予以考虑，鉴于本案程序存在缺陷，建议二审开庭审理或将本案发回重审。
上诉人牟玉红上诉提出，一、原判决未全面、客观反映审判程序，判决具有违法性：1、原判认定的生产、销售伪劣产品的数量未经举证质证，违反法律规定；2、其辩护人在庭审中提交的证实其只是上班领取报酬、2008年8月至2009年7月不在玉溪、2011年起入职康宝莱营销团队等证据在判决书中没有任何表述。二、原判既判处罚金，又判处没收财产，与刑法的规定不符。三、原判未对应查证的事实和情节进行查证就认定其构成生产、销售伪劣产品罪，违背了罪刑相一致的原则：1、其在黄某甲诊所上班期间只是协助抓药，而非配药，其只是按劳取酬的员工，只是打杂领取工资，不应承担生产、销售伪劣产品的法律责任；2、原判未对涉案的药品进行鉴定，也未委托相关机构对销售金额进行确认；3、梁某某证实其负责配药的证言不具有客观性，且也没有其他证言印证，系孤证，不应采信；4、黄某甲去世后经营管理药店的并非牟玉红，原判判决其承担经营假药的刑事责任不符合客观事实；5、原判认定销售金额依靠的是公安内部财务统计的数字，且未扣减邮资，也未对每笔款项进行质证，违反法律规定；6、现有证据不能证实其以假充真，原判认定其构成生产、销售伪劣产品罪是错误的；7、从本案查证的情况来看，其行为即使构成生产、销售伪劣产品罪，在本案中也是处于从属地位；8、原判未区分其合法财产，将所有财产都予以没收明显不当。四、一审判决量刑过重：1、其系初犯，具有坦白情节，认罪态度较好，可从轻处罚；2、其出售的药未造成任何不良影响，量刑时应予考虑；3、其在本案中是处于从属地位，且中途陪儿子补习，后来又入职康宝莱工作，符合中止犯罪的情节，请求二审考虑其犯罪情节显著轻微，结合宽严相济的刑事政策对其减轻处罚。另，一审判决没收的财产中杨某乙（账号为03035304020015XXXXX）的账户内资金是其母亲的合法收入，其银行账号为1356192****X账户内的资金是顾客打款给其购买康宝莱产品的钱，与本案无关，其位于大商汇商贸中心的房产也是其用退职时的公积金购买，不应判决没收，请求二审查清事实，公正判决。
上诉人牟玉红的辩护人韩枫所提辩护意见与上诉人牟玉红的上诉理由基本一致。
上诉人黄海俊上诉请求二审撤销原判，改判其无罪，并退还其2009年11月以前购买的房子、汽车等财产，理由如下：1、一审认定其具有自首情节，可以减轻处罚，但在量刑时却未体现；2、根据法律规定，红塔区药监局并没有认定假药的资格，一审采信作为定案依据，违反法律规定；3、起诉书指控其以假充真，但并未举证证实，一审法院只是简单套用法条认定其犯生产、销售伪劣产品罪不符合法律规定；4、销售金额的认定不准确；5、其生产、销售的药品有玉溪市卫生局的批复，是可以生产的，且生产、销售的是中药，也符合民间中药治疗的惯例；6、起诉书认定其是2009年底开始生产、销售的，故对其2009年以前的合法财产不应判决没收。
上诉人吴桂芳的辩护人马军、牟玉红的辩护人张静以及黄海俊的辩护人张瑞康共同提出，吴桂芳、牟玉红、黄海俊生产、销售的药品是具有中国传统特色的中成药及中西药结合的药品，不能仅以其未取得药品批准文号就认定为假药，目前相关的药品管理法规没有考虑到中药的特殊性，用西药的管理办法管理中药是不恰当的，恳请二审法院认真审查，把本案与一般的生产、销售假药案进行区分，对三名上诉人作','2018-10-05
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