北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京01民终8872号
上诉人（原审被告）:鞠智勇，男，1967年7月7日出生，住黑龙江省肇东市。
被上诉人（原审原告）:北京善义善美科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街1号院6号楼4层431。
法定代表人：王清翔,首席执行官。
委托诉讼代理人：徐梦萦，女，北京善义善美科技有限公司法务。
委托诉讼代理人：藏克兰,北京市中永律师事务所律师。
上诉人鞠智勇因与被上诉人北京善义善美科技有限公司(以下简称善义善美公司)劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
鞠智勇上诉请求:撤销一审判决第一项、第二项，请求改判双方劳动关系存续，善义善美公司支付仲裁裁决确认的工资75000元。事实与理由：1、善义善美公司没有其所称的规章制度，亦没有尽到将规章制度公示和告知的义务，该公司没有工会，其所提出的解除劳动合同没有履行民主程序；2、鞠智勇没有收到过任何形式的返岗通知，鞠智勇曾将手机号码变更的情况告知过善义善美公司人员，但该公司没有使用新的紧急联系人电话联系鞠智勇，应承担未送达的法律责任；3、善义善美公司存在变更劳动合同的情形，变更的内容具侮辱性和惩罚性。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。
善义善美公司辩称：同意一审判决，不同意鞠智勇的上诉请求。鞠智勇存在旷工的情形，善义善美公司系依据劳动合同的约定解除双方劳动合同是合法的；其公司没有工会组织，无需履行工会的解除程序；其公司曾经向鞠智勇在入职登记表中填写的联系方式多次通知要求鞠智勇继续履行劳动合同，已尽全面告知义务，鞠智勇并没有通知其公司手机联系方式变更的情况，且鞠智勇在仲裁申请书中填写的电话号码以及在回复其公司返岗短信时均使用的是在公司登记的号码。
善义善美公司向一审法院起诉请求：1、确认善义善美公司与鞠智勇之间的劳动关系于2017年4月13日合法解除；2、无需支付鞠智勇2017年4月14日至11月30日工资75000元；3、无需支付鞠智勇2016年10月18日至2017年4月13日未休年假工资报酬2758.60元；4、鞠智勇承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：鞠智勇2016年10月18日入职善义善美公司，担任培训师一职；双方签订了期限为2016年10月18日至2019年12月31日期间的书面劳动合同，约定试用期间为2016年10月18日至2017年4月17日并载有，乙方（鞠智勇）有下列情形之一，甲方（善意善美公司）可以随时解除本合同，不需要提前通知：……14、无故旷工3日以上的；鞠智勇的月工资标准为10000元，善义善美公司支付其工资至2017年4月13日，鞠智勇正常出勤至2017年4月12日。
对有争议的证据和事实，法院认定如下。就未休年假工资一节。鞠智勇入职即享受每年5天年休假，善义善美公司主张2017年2月3日至7日该公司以春节放假的方式安排鞠智勇享受年休假，鞠智勇对上述主张不予认可，主张在职期间未享受年休假。
就解除情形一节。善义善美公司向鞠智勇送达解除劳动合同通知书，其上载明：“鞠智勇……关于解除事由：因公司业务调整，不符合录用条件。公司自2017年4月13日正式通知与你解除劳动合同/劳动关系。……”善义善美公司主张，2017年4月12日，因公司岗位调整，故与鞠智勇协商解除劳动关系，并约定次日办理离职手续，2017年4月13日，鞠智勇并未到公司，故该公司通过电子邮件和EMS快递的方式向鞠智勇送达了上述解除通知。4月20日左右，鞠智勇到公司解释称其13日去医院看病故未到岗，并于当日签署了离职交接单，该公司向鞠智勇出具了离职证明，但双方就解除补偿金的数额并未达成一致，一周后鞠智勇到公司索要离职交接单，并划掉相关内容、撕毁自己的签名后吃掉等，故该公司提交的证据有所破损。为此提交如下证据予以证明：
1、入职登记表。其上载有鞠智勇的相关信息：“手机号：136XXXX****、常用电子邮件：hXXXXXXXXX8sina、家庭通讯住址：北京市海淀区XXXXXXX。”员工签字处载有“鞠智勇”字样签名。
鞠智勇不认可上述证据的真实性，但不对其上签名申请笔迹鉴定。
2、电子邮件及附件。其上载有：“发件人：lXXXXXXXX.com，发送时间为2017年4月13日16：12，收件人：hXXXXXXXXX8。”内容即为上述解除劳动合同通知书。
鞠智勇不认可上述电子邮件的真实性，主张并未收到上述邮件。
3、EMS快递详情单。其上显示善义善美公司以鞠智勇入职登记表填写的个人信息邮寄解除劳动合同通知书，改退批条显示原址查无此人，无人接听。
鞠智勇不认可上述邮件的真实性，主张并未收到上述邮件。
4、离职交接单。其上载有鞠智勇的姓名和各项交接内容等。当事人签名处为破损。善义善美公司主张因撕毁上述证据的情况发生时处于监控死角，该公司并没有任何监控录像、亦没有报警。
鞠智勇不认可上述证据的真实性。
鞠智勇主张，不存在善义善美公司所述2017年4月12日与其商谈解除劳动关系的事宜。2017年4月12日其与部门领导赵奎请假看病，2017年4月13日去医院看病，并于当天把诊断证明给了赵奎，此后一周休病假。2017年4月20日回岗工作，赵奎告知其公司已于2017年4月13日与其解除了劳动关系，直至2017年4月27日期间，其一直与善义善美公司沟通希望继续履行劳动合同，27日善义善美公司向其出具上述解除劳动合同通知书，此后其提起了仲裁。为此提交诊断证明、处方笺、收费票据、银联刷卡存单等予以证明，上述证据综合显示，2017年4月13日，首都医科大学附属北京安贞医院诊断鞠智勇患有关节炎，并医嘱病休一周。善义善美公司认可上述证据的真实性，但主张仲裁期间方知悉上述情况，鞠智勇从未向该公司请过病假。
善义善美公司主张，该公司于2017年6月30日、7月3日、7月4日分别以短信和电子邮件的方式通知鞠智勇回岗工作，但鞠智勇均未到岗工作，此后该公司于2017年7月6日以鞠智勇旷工为由向其发送了解除劳动合同通知书。为此提交如下证据予以证明。
1、短信/彩信截屏。其上载明，2017年6月30日、7月3日、7月4日善义善美公司均向136XXXX****的手机号码发送短信，内容为因鞠智勇于2017年6月15日申请仲裁要求双方继续履行劳动合同，故善义善美公司要求鞠智勇于2017年7月3日、7月4日、7月5日回岗工作，并要求鞠智勇对[2017]第498号仲裁申请撤诉。2017年7月4日136XXXX****的手机号码回复：“不要再发了，我没同意‘私了’！9月份仲裁庭上见。”2017年7月6日18:01善义善美公司向136XXXX****的手机号码发送短信和彩信，内容为：“鞠智勇……公司通知于2017年6月30日通知你2017年7月3日到岗工作，双方自2017年7月1日起继续履行劳动合同。2017年7月3日上午10点，你正式返回公司，但明确拒绝公司工作安排，并于10:30自行离开公司，旷工1天。公司经过多次发送督促返岗通知，你未返回岗位，也未向公司提请任何请假手续和请假证明，旷工已达4天（2017年7月3日，2017年7月4日，2017年7月5日，2017年7月6日），严重违反企业规章制度。公司自2017年7月6日正式通知与你解除双方劳动合同。”善义善美公司无法提供上述短信、彩信的原始载体。
2、移动短信/彩信详单。其上载明，客户姓名为赵奎、手机号码为138XXXX****的手机曾于2017年6月30日至7月6日期间向手机号码136XXXX****发送短信和彩信。
3、电子邮件。2016年10月17日11:29善义善美公司wXXXXXXXXX@renrenche.com向hXXXXXXXXX8@sina.com发送电子邮件，内容为：“鞠智勇：您好！我谨代表人人车，自此荣幸的通知您，您已经被我公司录用……请详细阅读并按照实习通知书标明的时间，与人力资源部确认接受（邮件回复即可）……您的拟入职日期为2016年10月18日，报到时间是10:00……请完整填写附件《信息采集表》，并在回复此邮件时一并返回。”附件为信息采集表和人人车入职通知书。2016年10月17日14:40，hXXXXXXXXX8@sina.com向“wXXXXXXXXX”发送电子邮件，附件为信息采集表，内容即为善义善美公司提交的证据入职登记表。
2017年6月30日善义善美公司向hXXXXXXXXX8@sina.com发送电子邮件，内容为：“鞠智勇……你于2017年6月15日向北京市劳动争议仲裁委员会申请继续履行双方劳动合同。现公司正式通知你：请于2017年7月3日上午10点到公司（北京市朝阳区XXXXX）到岗工作，工作汇报人：赵奎；并关于京劳人仲字【2017】第498号仲裁申请予以撤诉；双方自2017年7月1日起继续履行劳动合同。若届时仍未到岗或未完成工作安排、早退或旷工的，将视为严重违反企业规章制度。”
2017年7月3日善义善美公司向hXXXXXXXXX8@sina.com发送电子邮件，内容为：“鞠智勇……公司于2017年6月30日通知你2017年7月3日上午10点到岗工作，双方自2017年7月1日起继续履行劳动合同。2017年7月3日上午10点，你正式返回公司，但明确拒绝公司工作安排，并于10:30自行离开公司。违反公司制度，属旷工1天。现公司于2017年7月3日再次正式通知你，请于2017年7月4日上午10点到公司进行工作报道，接受工作安排。”
2017年7月6日17:28善义善美公司向hXXXXXXXXX8@sina.com发送电子邮件，内容为：“鞠智勇……公司于2017年6月30日通知你2017年7月3日到岗工作，双方自2017年7月1日起继续履行劳动合同。2017年7月3日上午10点，你正式返回公司，但明确拒绝公司工作安排，并于10:30自行离开公司，旷工1天。公司经过多次发送督促返岗通知，你未返回岗位，也未向公司提请任何请假手续和请假证明，旷工已达4天（2017年7月3日，2017年7月4日，2017年7月5日，2017年7月6日），严重违反企业规章制度。公司自2017年7月6日正式通知与你解除双方劳动合同。”
鞠智勇对上述证据和主张均不予认可，认可136XXXX****系其本人手机号码，hXXXXXXXXX8@sina.com为其本人邮箱，但主张从未收到上述短信、邮件，亦未回复短信、邮件，上述邮件系善义善美公司伪造；其手机无法正常使用，已告知公司联系其紧急联系人的电话，其家中没有网络，无法查收邮件。仲裁期间因赵奎要与其私了，所以回过公司一次，但具体时间记不清了。上述解除通知系在仲裁开庭时方知悉，此前并未见过。经法庭询问，鞠智勇表示无需调取上述邮件后台传送数据和IP地址。
2017年6月15日，鞠智勇以要求善义善美公司与其继续履行劳动合同并向其支付工资、未休年假工资、加班工资等为由向北京市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该仲裁委员会裁决：1、善义善美公司与鞠智勇继续履行劳动合同；2、善义善美公司向鞠智勇支付仲裁期间应得工资75000元；3、善义善美公司向鞠智勇支付5天未休年休假工资报酬2758.6元；4、驳回鞠智勇的其他仲裁请求。善义善美公司不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起了诉讼。
再查，双方均认可仲裁裁决结果中，鞠智勇工资给付期间为2017年4月14日至11月30日；未休年假工资报酬给付期间为2016年10月18日至2017年4月13日。
一审法院认为，就劳动关系解除一节。本案中，善义善美公司分别于2017年4月及2017年7月两次与鞠智勇解除劳动合同，而鞠智勇于2017年6月15日提起仲裁要求继续履行劳动合同，故在审查先解除行为是否合法的同时，不可避免的要一并审查后解除行为的合法性。
首先，就2017年4月的解除情形，善义善美公司向鞠智勇发送的解除通知载明解除原因为公司业务调整、鞠智勇不符合录用条件，但该公司并未提交证据予以证明业务调整内容、鞠智勇不符合录用条件的情形，故法院认定善义善美公司该解除行为违法，应与鞠智勇继续履行劳动合同。
其次，善义善美公司于2017年6月30日、7月3日、7月4日分别以短信和电子邮件的方式通知鞠智勇回岗工作，但鞠智勇并不予认可，现善义善美公司无法提交手机短信、彩信的原始载体，法院对短信、彩信的真实性不予认可。鞠智勇认可hXXXXXXXXX8@sina.com为其使用的邮箱，虽其主张上述邮件为善义善美公司伪造，但并未提交证据予以证明，亦不申请法院调取上述邮件后台传送数据和IP地址，故法院采信上述邮件的真实性。鞠智勇虽主张家中没有网络，不能查收邮件，从未收到上述邮件。但通过上述邮件可知，鞠智勇入职即使用该邮箱，并通过邮件的方式回复公司入职录用要求，故鞠智勇仅以没有网络，无法查实为由否认收到邮件的主张，法院实难采信。鞠智勇提起仲裁申请，要求与善义善美公司恢复履行劳动关系后，善义善美公司通过邮件方式表示同意继续履行劳动合同，并要求鞠智勇返岗工作，鞠智勇未返岗工作的行为已构成旷工。根据双方劳动合同的约定，善义善美公司以旷工为由与鞠智勇解除劳动合同，事实清楚、程序恰当，属合法解除，双方劳动合同应履行至2017年7月6日。
综上法院认为，2017年4月14日至2017年6月30日期间鞠智勇未到岗工作系因善义善美公司2017年4月违法解除劳动关系所致，故善义善美公司应按正常工作的工资标准向鞠智勇支付上述期间工资25057.47元。善义善美公司已于2017年6月30日通知鞠智勇自2017年7月1日起继续履行劳动合同、并于2017年7月3日返岗工作，但鞠智勇未回岗工作或与公司就返岗一事进行沟通，故2017年7月1日至2017年7月6日期间鞠智勇未到岗工作系其个人行为所致，故其主张上述期间的工资无事实和法律依据，法院不予支持。现法院认定鞠智勇与善义善美公司之间劳动关系已于2017年7月6日解除，故鞠智勇主张善义善美公司向其支付2017年7月7日至2017年11月30日期间工资没有事实和法律依据，法院不予支持。
就未休年假工资一节。善义善美公司主张2017年2月3日至7日该公司以春节放假的方式安排鞠智勇享受年休假，但鞠智勇对上述主张不予认可，故法院对其主张不予采信，故该公司应向鞠智勇支付2016年10月18日至2017年4月13日未休年假工资1839.08元。
综上所述，法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条、第四十八条之规定，判决：1、确认北京善义善美科技有限公司与鞠智勇继续履行劳动合同至2017年7月6日；2、北京善义善美科技有限公司于判决生效后7日内向鞠智勇支付2017年4月14日至2017年6月30日期间工资25057.47元；3、北京善义善美科技有限公司于判决生效后7日内向鞠智勇支付2016年10月18日至2017年4月13日未休年假工资1839.08元。
二审中，鞠智勇提交：1、鞠智勇与善义善美公司主管赵奎2017年4月20日录音，证明鞠智勇变更了联系方式的事情已经得到赵奎的认可，但同时认可未向公司人事报备，未进行过书面变更；2、2017年7月3日录像，录像是鞠智勇在善义善美公司内与该公司法务等人面谈时拍摄，录像内容拍摄到了工作考勤表和工作内容及汇报关系调整的文件，表明该公司强迫鞠智勇变更劳动合同。一审期间未提交的原因是希望能够继续履行劳动合同。善义善美公司经核实认可录音是与赵奎的谈话录音，但该录音不完整，故不认可真实性，并因该录音内容不能证明鞠智勇和其公司协商变更联系方式，不认可关联性和证明目的。关于录像的真实性，善义善美公司表示认可，不认可证明目的和关联性。同时指出，鞠智勇在一审期间一直否认曾去公司商谈继续履行劳动合同的事实，但在二审中却提交了其于2017年7月3日去公司商谈的证据，表明鞠智勇收到了公司2017年6月30日向其发送的要求其7月3日到单位继续履行劳动合同的短信和邮件，一审中鞠智勇是一直否认曾收到过通知的。在7月3日双方的谈话中，公司的法务、HR、汇报对象与鞠智勇一起谈工作，表明鞠智勇知晓继续履行的事情。鞠智勇在一审中存在虚假陈述。对鞠智勇提交的上述证据，因善义善美公司认可录像的真实性，本院认定录像内容的真实性，但上述证据均无法有效达到鞠智勇提交证据所要达到的证明目的，本院均无法予以采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查：鞠智勇在一审中否认收到2017年6月30日善义善美公司通过短信及电子邮件的方式向其发送的返岗通知，通知中要求鞠智勇于2017年7月3日返岗，鞠智勇同时称2017年7月3日当日没有到过善义善美公司，现其提交录像并认可其于当日曾去公司与公司相关人员就工作安排进行了商谈，本院对该事实予以确认。
本院认为，鞠智勇上诉主张双方劳动关系存续，而善义善美公司则辩称因鞠智勇存在旷工，双方已于2017年7月6日解除了劳动合同，故善义善美公司实施的解除行为是否合法，以及是否支付其后工资，是本案审理的焦点，本院围绕焦点问题进行审理。经查，善义善美公司以鞠智勇经多次发送督促返岗工作，均未返回岗位，也未向其公司提请任何请假手续及证明，旷工达4天，严重违反企业规章制度为由，于2017年7月6日以电子邮件的方式向鞠智勇发出解除劳动合同通知书。审理中，善义善美公司提交了2017年6月30日、7月3日及7月4日的短信以及电子邮件，证明其公司几次通知鞠智勇回岗工作，鞠智勇不申请调取该邮件后台传送数据和IP地址，本院确认善义善美公司发送要求鞠智勇返岗的邮件的真实性，对鞠智勇以家中没有网络无法收查收邮件的理由不予采信。善义善美公司通知鞠智勇返岗，鞠智勇应返岗工作但未返岗工作，已构成旷工，善义善美公司以鞠智勇存在旷工，严重违反企业规章制度为由所实施的解除劳动合同的行为并无不当，一审判决双方劳动合同履行至2017年7月6日并无不当，本院予以确认。因善义善美公司确认自2017年7月1日起双方劳动合同继续履行，而鞠智勇自该日起未再到岗为善义善美公司提供劳动，故善义善美公司仅需支付鞠智勇2017年4月14日至2017年6月30日期间的工资。综上所述，鞠智勇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费十元，由鞠智勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 红
审 判 员 赵 斌
审 判 员 刘 芳
二〇一八年十一月十三日
法官助理 王 飞
书 记 员 王可欣