北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3036号
上诉人（原审原告）北京拇指玩科技有限公司，住所地北京市朝阳区东三环中路39号院24号楼（北办公楼）21层A-2507。
法定代表人张健，经理。
委托代理人秦鹏，山东康桥（北京）律师事务所律师。
委托代理人马骁，山东康桥（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人王曌伟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人北京拇指玩科技有限公司（简称拇指玩公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初111号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：申请商标为第13981686号“拇指玩”商标（见附图），由拇指玩公司于2014年1月26日申请，指定使用的服务为国际分类第35类的广告、广告宣传、广告代理、计算机网络上的在线广告、广告设计、商业管理和组织咨询、商业管理辅助、商业调查等。
引证商标为第11664527号“拇指玩及图”商标（见附图），由北京掌汇天下科技有限公司于2012年10月29日申请，核定使用的服务为国际分类第35类的广告、广告宣传、广告代理、计算机网络上的在线广告、广告设计等。初步审定公告刊登于第1389期商标公告，在商标初审公告期间，拇指玩公司以引证商标抢注其已使用并有一定影响的“拇指玩”商标及侵犯其著作权等理由提出商标异议申请，2015年10月9日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出（2015）商标异字第30725号《第11664527号“拇指玩及图”商标准予注册的决定》，决定：引证商标准予注册。
2014年11月25日，商标局就申请商标作出《商标驳回通知书》，决定：驳回申请商标的注册申请。
拇指玩公司不服向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，其主要理由为:申请商标系拇指玩公司独创，与引证商标未构成近似商标;引证商标损害了申请商标标志享有的在先著作权等权利;申请商标已在先使用并有一定影响力，引证商标系以不正当手段抢先注册，拇指玩公司已对引证商标提出异议。
为证明引证商标损害了拇指玩公司的企业名称权等权利以及以不正当手段抢先注册，拇指玩公司提交了以下证据：
1、拇指玩公司营业执照及名称变更通知，该通知载明拇指玩公司成立时间为2011年4月22日。2014年4月1日，北京富邦展瑞科技有限公司名称变更为北京拇指玩科技有限公司。
2、美术作品登记证书，载明“拇指玩”图文于2011年4月22日创作完成，由北京富邦展瑞科技有限公司享有著作权。
3、计算机软件著作权登记证书4份，载明拇指玩游戏下载平台Android软件、拇指玩手机客户端软件、拇指玩TV软件、拇指玩谷歌安装器软件的著作权人为北京富邦展瑞科技有限公司，开发完成时间分别为2011年6月10日、2011年9月16日、2013年12月13日及2013年9月20日。
4、国际域名注册证书7张，载明muzhikwan.com、muzhiwan.net等域名的注册所有人为拇指玩公司。
5、网络文化经营许可证书、电信与信息服务业务经营许可证书。
6、第13981684A号“拇指玩”商标注册信息，证明拇指玩公司在网络通讯设备上拥有相同的注册商标。
7、引证商标准予注册决定及报送商标复审事项清单，证明引证商标处于无效宣告审理过程中。
8、引证商标权利人北京掌汇天下科技有限公司网站打印件，证明引证商标注册人与拇指玩公司系经营相同产品及服务且从未实际使用过涉案商标。
为证明申请商标在先使用并具有一定知名度，拇指玩公司提交了以下证据：
1、第十二届CHANAJOY网络媒体合作协议及发票、“TFC”全球移动游戏开发者大会合作协议书及发票、中国国际数码互动娱乐展览会协议及发票、北京国家会议中心做了“拇指玩”TV游戏产品专题发布会现场照片、各参展现场照片，证明拇指玩公司为“拇指玩”品牌进行了大量宣传推广。
2、2015北京品牌100强荣誉证书、荣誉证书，证明拇指玩公司经营的“拇指玩”品牌经申请人持续、大量宣传在相关公众中具有极高知名度和美誉度。
3、第12701322号“拇指玩”、第13981685号“MUZHIWAN”、第13981687号“MUZHIWAN”、第13981689号“MUZHIWAN”商标注册证书，证明拇指玩公司系上述商标的权利人。
2015年11月13日，商标评审委员会作出商评字［2015］第85438号《关于第13981686号“拇指玩”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：申请商标与引证商标的文字完全相同，若两商标同时使用在相同服务上易引起消费者的混淆，已构成近似商标。拇指玩公司提交的证据尚不足以证明申请商标经宣传使用，可与引证商标相区分，亦不能成为申请商标获准初步审定的当然依据。依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条和第三十四条的规定，决定：申请商标的注册申请予以驳回。
拇指玩公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起诉讼，请求撤销被诉决定，核准申请商标的注册申请。
原审庭审中，拇指玩公司对申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务类似无异议。
北京知识产权法院认为：至本案审理时，引证商标仍为有效注册商标，可以作为商标审查的依据。即使引证商标处于无效宣告程序中，也并不属于法律规定必须中止审理的法定事由，对拇指玩公司中止审理的请求，不予支持。申请商标的文字“拇指玩”与引证商标的显著识别部分文字“拇指玩”完全相同，考虑到二商标标志构成要素、整体的近似程度及申请商标与引证商标指定使用的服务相同，可以认定申请商标与引证商标构成商标法第三十条规定之情形。现有证据不足以证明申请商标在指定服务上经过使用产生较高知名度，从而不会引起相关公众的混淆和误认。商标审查具有个案性，其他商标的注册情况不能成为申请商标应被核准注册的当然理由。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回拇指玩公司的诉讼请求。
拇指玩公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，由商标评审委员会重新作出决定，其主要上诉理由为：一、引证商标损害了拇指玩公司的企业名称权、在先著作权、在先网络域名的相关权益；二、引证商标注册人系以不正当手段抢先注册了拇指玩公司在先使用的商标，损害了拇指玩公司的合法权益；三、拇指玩公司已就引证商标的注册向商标局提出了商标权无效宣告请求；四、拇指玩公司在先使用申请商标，申请商标经过拇指玩公司的长期使用和宣传已为广大消费者知晓，并具有一定影响力，与拇指玩公司建立了唯一对应关系。原审判决认为拇指玩公司未提交申请商标在引证商标申请日前已持续使用的证据与事实不符。五、拇指玩公司取得了多项其他类别上的注册商标专用权。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有申请商标及引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、拇指玩公司在复审程序中及原审诉讼中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，本院予以确认。
本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
申请商标为文字“拇指玩”，引证商标由文字“拇指玩”及竖起拇指的图案构成，该图案与文字内容相关，因此在申请商标与引证商标的文字部分完全相同的情况下，该图案并不能使引证商标与申请商标产生显著区别。拇指玩公司提交的证据不足以证明申请商标在引证商标申请前经过使用已经具有一定知名度并能够与引证商标相区分，故当申请商标与引证商标同时使用在相同或类似服务上时，易引起相关公众的混淆或误认为服务的提供者存在特定联系，因此申请商标与引证商标构成商标法第三十条规定的近似商标。拇指玩公司相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。
关于拇指玩公司提出的引证商标损害了拇指玩公司的企业名称权、在先著作权、在先网络域名的相关权益以及引证商标注册人系以不正当手段抢先注册的主张均不属于本案审理范围，本院对此不予评述。
虽然拇指玩公司称针对引证商标已经向商标评审委员会提出了商标权无效宣告请求，但法律并未规定商标评审委员会及人民法院应在引证商标的商标权无效宣告请求程序终结后才能对本案争议进行审理。同时，在案证据不能证明在商标评审委员会作出被诉决定时，直至原审诉讼及二审诉讼中引证商标已经无效，故引证商标目前仍是申请商标申请注册的在先权利障碍，拇指玩公司相关上诉理由依据不足，本院对此不予支持。
由于商标审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然关联性，亦不能成为本案的定案依据，故拇指玩公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。拇指玩公司的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由北京拇指玩科技有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 孙柱永
代理审判员 王晓颖
二〇一六年七月二十二日
书 记 员 王译平