福建省泉州市丰泽区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0503刑初37号
公诉机关泉州市丰泽区人民检察院。
被告人李明飞，男，1982年3月19日出生于福建省泉州市，汉族，初中文化，无业，家住泉州市鲤城区，因涉嫌犯非法经营罪于2016年6月21日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人李文伟、苏丹，福建伟盛律师事务所律师、实习律师。
被告人张巧文，男，1975年6月13日出生于福建省泉州市，汉族，初中文化，无业，家住泉州市鲤城区，因涉嫌犯非法经营罪于2016年6月24日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人连梅明、王心怡，福建泉南律师事务所律师。
泉州市丰泽区人民检察院以泉丰检公诉刑诉〔2017〕26号起诉书指控被告人李明飞、张巧文犯非法经营罪，于2017年1月20日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法公开开庭审理了本案。泉州市丰泽区人民检察院指派检察员李霞出庭支持公诉。被告人李明飞及其辩护人李文伟、苏丹、被告人张巧文及其辩护人连梅明到庭参加诉讼。现已审理终结。
泉州市丰泽区人民检察院指控，2010年1月至2015年8月间，被告人李明飞、张巧文经合谋后，先后租用本区丰盛假日城堡、刺桐西路阳光曼哈顿单身公寓，通过发送小广告以及朋友介绍等方式对外宣称可以为他人代还、套现信用卡，该二人利用申办的商户名为“丰某区东辉电讯店”、“光阳票务”、“光阳票务中心”的POS机、向他人购买和租借的商户名为“包头市高帝贸易有限公司”等30余部POS机以及拿客户信用卡到洪某2、钟某、缪某（已被判刑）等人处刷卡的方式，为信用卡持有人连某等人刷卡套现共计人民币76369644元，并收取套现金额0.7-1%的手续费。
2016年6月21日，被告人李明飞在泉州市洛江区中俊世界城被公安人员抓获归案，同年6月24日，被告人张巧文到公安机关投案，二人归案后均如实供述了上述犯罪事实。
公诉机关据以指控的证据有证人证言、被告人供述和辩解、书证、物证等。公诉机关认为被告人李明飞、张巧文合伙违反国家规定，利用银行销售点终端机为信用卡持有人非法刷卡套现，扰乱了市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张巧文主动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人李明飞归案后能够如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。
被告人李明飞对起诉书指控的罪名及犯罪事实均无异议，但提出其和张巧文不是合伙，各自做各自的业务。其辩护人对起诉书指控罪名没有异议，但提出起诉书指控被告人李明飞与张巧文合伙经营缺乏事实依据，犯罪数额应认定为30068922元，被告人认罪态度好，有悔罪表现，请求大幅度从宽处罚。
被告人张巧文对起诉书指控的罪名及犯罪事实均无异议，但提出其虽和李明飞合租，但没有合伙经营。其辩护人对起诉书指控的罪名无异议，但提出被告人张巧文与李明飞不构成共同犯罪，不应对全部犯罪数额负责，有自首情节，请求减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，被告人李明飞、张巧文于2010年1月至2015年8月间先后共同租用本区丰盛假日城堡、刺桐西路阳光曼哈顿单身公寓，利用申办的商户名为“丰某区东辉电讯店”、“光阳票务”、“光阳票务中心”的POS机、共同出资向他人购买的商户名为“包头市高帝贸易有限公司”、“包头市宏扬厨具有限公司”、“包头市松某贸易有限公司”、“稀土高新区卡诺拉瓷砖经销部”、“稀土高新区天扬门业经销部”、“稀土高新区中德欧门业经销部”、“昆区强强五金建材店”、“鼎城区武陵镇济华电器经营部”、“鼎城区武陵镇儒宇家具经营部”、“鼎城区武陵镇希义商行”、“武陵区金柯日化用品经营部”、“武陵区坤友电脑经营部”、“武陵区善君数码产品经营部”、“武陵区颖力摄影器材经营部”、“鼎城区桥南市场庞力服装经营部”、“鲤城区晋祥电子产品店”、“江苏通联数据服务有限公司”、“昆明市官渡区黎某服装经营部”、“柳州市柳南区霞艳服装店”、“柳州市鱼峰区保瑞茶具经营部”、“柳州市鱼峰区幽兰茶具经营部”、“梧州市蝶山区森达家具电器批发部”、“广州市番禺区大石童鞋类商行”、“广州市番禺区伊焕鞋类经营部”等POS机以及拿客户信用卡到洪某2、钟某、缪某（已被判刑）等人处，以虚假交易的方式为信用卡持有人连某等人刷卡套现共计76369644元，并收取套现金额0.5%-1%的手续费，被告人李明飞从中获利4万余元，被告人张巧文从中获利4万余元。
2016年6月21日，被告人李明飞在泉州市洛江区中骏世界城被公安人员抓获归案，同年6月24日，被告人张巧文到公安机关投案，二人归案后均如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提供，并经庭审举证、质证的如下证据予以证明：
1、证人连某的证言及辨认笔录，证实2011年左右，李明飞告诉其，他有做POS机套现、代还业务。之后，其做生意有时急需现金，其就会拿其的信用卡去找李明飞套现，每刷1万元李明飞向其收取50元的手续费。其不认识张巧文，但是银行交易明细上体现和张巧文有资金往来，是因为其找李明飞刷卡套现时，李明飞使用张巧文的账户与其往来。
证人卢某的证言及辨认笔录，证实2010年年初左右，其在车窗上收到一张“信用卡刷卡、代还”的名片，当时其刚好做生意缺钱，于是拨打了该名片上的电话，号码为132××××4000。对方称套现每万元75元的手续费，经辨认，为其刷卡套现的是张巧文，这几年其每次都是和张巧文约在刺桐公园门口将卡交给张去套现，其不认识李明飞，但是经常有一个户名为李明飞的账户将套现的款项转账给其。
证人尤某的证言及辨认笔录，证实2011年初，其经朋友介绍认识了李明飞，李明飞告诉其，他做POS机套现、代还的生意。后其有拿信用卡找李明飞套现，李向其收取每万元1%的手续费。其不认识张巧文，但是银行交易明细上体现与张巧文有多次资金往来。
证人林某的证言及辨认笔录，证实其有找李明飞刷卡套现，每万元收取100-120元的手续费，其到丰盛假日城堡李明飞处套现的时候，有见过张巧文，他们两个是合作关系，李明飞有时候也会叫张巧文来找其拿信用卡去刷卡套现，其银行交易明细上和张巧文有资金往来。
证人芦红的证言及辨认笔录，证实2011年下旬，其经朋友介绍认识李明飞，李明飞跟其说其和朋友合伙在泉州市丰某区阳光曼哈顿做POS机套现、代还的生意。其由于需要资金周转，于是就拿其的交通银行、民生银行、建设银行、平安银行的信用卡找李明飞套现，每万元收取100元的手续费。其没有见过张巧文，但是在其信用卡的银行账户交易明细里体现过。
证人洪某1的证言及辨认笔录，证实2010年下旬，李明飞告诉其，他和他朋友那有做POS机套现、代还的生意，其因买房缺钱，资金周转不开便找李明飞刷卡套现，李按每万元50元收取手续费，李明飞每次套现后会将钱汇入其名下的银行账户，有时候会让他的合伙人张巧文将套现的款项转账汇给其。
证人施某的证言及辨认笔录，证实2011年初，其认识了李明飞，李说其跟朋友合伙做POS机套现、代还的生意。大概2011年中旬左右，其将名下的信用卡交给李明飞刷卡套现，每万元收取80-100元的手续费，刷卡套现后李有时候会叫张巧文将套现的款项转账汇款给其，但是其不认识张巧文。
证人蔡某的证言及辨认笔录，证实2010年左右，李明飞跟其说他和朋友合伙在做POS机套现、代还业务。2011年下半年，其因买房以及炒股亏损缺钱，其便拿信用卡去找李明飞套现。经李明飞介绍认识了张巧文，有时候其通过电话与李明飞联系，李明飞让张巧文来找其拿信用卡去刷卡套现，每万元收取0.8%的手续费。
证人黄某的证言及辨认笔录，证实2010年上半年左右，其经朋友介绍认识李明飞，李跟其说他在做POS机套现、代还生意。由于其当时刚起步做生意缺乏资金，于是便把名下的信用卡交给李明飞去套现、代还，同时经李明飞介绍认识了他的合作伙伴张巧文，其与李明飞、张巧文的账户交易款项都是李明飞、张巧文拿其信用卡帮其套现或者代还的款项。
证人鲍某1的证言及辨认笔录，证实2010年下半年，其经朋友介绍认识了李明飞，李跟其说他在做POS机套现、代还生意，当时由于其经营保安培训学校急需资金，于是其便把名下的信用卡交给李明飞去套现，李向其收取每万元1%的手续费。每次套现后，他都会将套现的款项（扣除手续费）转账到其账户或者其名下的信用卡，转账给的账户名体现是李明飞和张巧文。
证人钟某、洪某2、缪某的证言及辨认笔录，证实被告人李明飞、张巧文曾拿信用卡到其处刷卡套现的事实。
2、银行流水账单、泉州公正会计师事务所出具的审计报告，证实被告人刷卡套现的金额。
3、公安机关出具的归案经过、工作说明及被告人的户籍证明，证实被告人李明飞、张巧文的归案情况及身份情况。
4、被告人李明飞的供述及辨认笔录，证实其从2010年开始进行POS机刷卡套现业务，主要采用以下几种方式：使用钟某等人的POS机刷卡套现、使用其名下的东辉电讯店POS机刷卡套现、和张巧文一起购买他人的POS机刷卡套现。其和张巧文一起租在丰泽区阳光曼哈顿里面的套房和丰盛假日城堡小区的套房，通过朋友介绍以及“口口相传”的方式让他人知道其有做POS机套现业务，客户来套现的话，一万元以下其是收取0.8%左右的手续费，一万元至十万元收取0.7%的手续费，将信用卡寄在其处代还养卡的话，手续费是每个月1%左右。其和张巧文主要是自己做自己的客户和POS机刷卡套现，但二人是朋友关系，所以有些客户和刷卡套现的生意会一起做，也一起合租经营场所。
被告人张巧文的供述及其辨认笔录，证实其在2010年年初开始跟李明飞有接触，知道李明飞在做信用卡刷卡套现的业务。当时其身边的朋友信用卡周转不灵，其帮忙将卡拿给李明飞刷卡套现，从中收取1%的手续费。2011年左右，其为了赚钱就使用李明飞、钟某、洪某2等人的POS机为客户刷卡套现。2013年左右还在泉州自己申请了两台P**机，这两台机子使用到2014年左右就没使用。其和李明飞一起租在丰泽区阳光曼哈顿里面的套房和丰盛假日城堡小区的套房，通过朋友介绍以及“口口相传”的方式让他人知道其有做POS机套现业务，从中收取1%左右的手续费。其和李明飞主要是自己做自己的客户和POS机刷卡套现，但二人是朋友关系，所以有些客户和刷卡套现的生意会一起做，也一起合租经营场所。
关于被告人李明飞、张巧文是否构成共同犯罪的问题，经查，李明飞、张巧文共同租用本区丰盛假日城堡、刺桐西路阳光曼哈顿单身公寓作为共同的经营场所，共同出资购买POS机，用于共同开展信用卡刷卡套现业务，有证人证言、银行交易明细等可以佐证，故本院认为二被告人构成共同犯罪，被告人及其辩护人的辩解辩护意见与事实和法律不符，不予采纳。
本院认为，被告人李明飞、张巧文合伙违反国家规定，利用银行销售点终端机为信用卡持有人非法刷卡套现，扰乱了市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张巧文案发后能主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚；被告人李明飞归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。综上，根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，决定对被告人张巧文减轻处罚，对被告人李明飞从轻处罚。辩护人的相关辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十三条、最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款的规定，判决如下：
一、被告人李明飞犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币五万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月21日起至2021年8月20日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人张巧文犯非法经营罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月24日起至2020年3月23日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、追缴被告人李明飞的违法所得人民币四万元、被告人张巧文的违法所得人民币四万元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 许 奕
人民陪审员 彭和平
人民陪审员 邱佩华
二〇一七年六月十六日
书 记 员 刘宇杰
附引用的法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。
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