福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第2858号上诉人（原审原告）张振槐，男，1966年2月7日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托代理人范光亮，福建科衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）福建建工集团总公司，住所地福建省福州市鼓楼区。法定代表人黄建民，董事长。委托代理人兰友鹏，福建名仕律师事务所律师。上诉人张振槐因与被上诉人福建建工集团总公司劳动争议纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第5465号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：原告受楚小华雇佣在被告远东丽景B标段9号楼从事木工工作。2013年11月7日，原告在9号楼屋面上安装模板时，左手指被钢丝绳卡住，造成原告左指远指间关节处毁损性离断伤。经福州海福手外科医院住院治疗，原告于2013年11月12日出院。出院医嘱载明：1.保持伤口清洁干燥，按时换药，术后12天拆线；2.加强患肢功能锻炼；3.建议暂休4周，门诊定期复查，不适随诊。2014年2月21日，福州市人力资源和社会保障局作出榕劳险伤（决）字（2014）0098号《认定工伤决定书》载明：原告属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2014年4月15日，福州市劳动能力鉴定委员会作出榕劳鉴（2014）第479号《劳动能力鉴定书》结论为：原告定为十级伤残。原告遂向福州市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2014年12月1日，福州市劳动争议仲裁委员会作出榕劳仲案（2014）924号裁决书，裁决1.被告应自本裁决书生效之日起七日内向原告支付各项工伤待遇共计人民币53364.35元；2.驳回原告其他仲裁请求事项。原告不服向原审法院提起诉讼。原审法院另查，庭审中，原告确认其工资系由包工头楚小华支付。原审法院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”被告将其承包的远东丽景B标段9号楼工程发包给不具备用工主体资格的自然人楚小华，楚小华招用原告从事木工工作，原告在该工地9号楼屋面上安装模板时左手指被钢丝绳卡住，造成原告左指远指间关节处毁损性离断伤，造成原告十级伤残，应由具备用工主体资格的发包方即被告承担用工主体责任。原告于2013年11月7日在被告承包工地安装模板时，左手指被钢丝绳卡住，造成原告左指远指间关节处毁损性离断伤，福州市劳动能力鉴定委员会依法作出生效工伤认定决定认定原告为工伤，并被鉴定为十级伤残，原告有权依法享受工伤待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”本案中，原告的停工留薪期应从其发生工伤事故的第二天即2013年11月8日起算至其十级伤残鉴定作出之日即2014年2月21日止，计3.5个月。因原告未能提供有效证据证明其遭受事故伤害前12个月缴费工资，参照2014年福州地区建筑业年平均工资41814元，原告停工留薪工资调整为12195.75元（3484.5元／月×3.5个月）。原告十级伤残鉴定作出之日起，其可依法主张7个月本人工资，原告诉请一次性伤残补助金40600元（5800元×7个月），应调整为24391.5元（3484.5元／月×7个月）。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）、《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条的规定，原告诉请被告一次性支付医疗补助金29000元及一次性支付就业补助金29000元，应调整为一次性支付医疗补助金12331.99元（49328元／年÷12个月×3个月）、一次性支付就业补助金12331.99元（49328元／年÷12个月×3个月）。原告系楚小华而非被告雇佣，工资由楚小华发放，原、被告之间并不存在直接的劳动关系，故原告诉请被告支付未签订劳动合同的两倍工资80200元，无事实和法律依据，原审法院不予支持。原告诉请被告提供为原告办理工伤保险的社保机构名称、地址、法定代表人，并请求追加该社保机构为本案第二被告，因该诉请未经劳动争议仲裁委员会仲裁，故原审法院不予支持。虽然被告有为原告投保工伤保险，在一定程度上保障了原告的合法权益，但用人单位为劳动者缴纳工伤保险是法定义务，因此，被告关于原告应向社保机构主张支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金的理由，缺乏法律依据，原审法院不予采纳。综上，原告向被告主张的工伤待遇项目依法予以支持的有停工留薪期工资12195.75元、一次性伤残补助金24391.5元、一次性医疗补助金12331.99元、一次性就业补助金12331.99元，合计61251.23元。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告福建建工集团总公司于本判决生效之日起十日内支付原告张振槐工伤待遇人民币61251.23元；二、驳回原告张振槐其他诉讼请求。若原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，适用简易程序减半收取5元，由被告承担。上诉人张振槐上诉称：1.上诉人没有固定工资，上诉人提交的工资记录、出工记录、与用工单位部门负责人的谈话录音均可证明上诉人的每月工资达5800元；2.被上诉人未与上诉人签订劳动合同，依法应支付双倍工资；3.被上诉人应支付十个月停工留薪期工资。上诉人张振槐请求撤销原判，除一审判决项目外，二审法院确认上诉人实际工作期间每月达5800元；要求被上诉人支付未签订劳动合同7个月的两倍工资80200元；要求被上诉人支付10个月的停工留薪期工资58000元。被上诉人福建建工集团总公司答辩称：1.上诉人上诉称其工资为5800元没有事实依据，上诉人没有与被上诉人发生关系，双方均无工资发放记录，上诉人的“出工记录”是其单方记录，其提交的证据不能认定工资金额；2.上诉人要求支付双倍工资不能成立，上诉人系被上诉人所属工地工人自行临时雇用提供临时劳务的人员，双方无法订立劳动合同；3.上诉人没有做停工留薪期评定，其伤情为“左食指远指间关节处毁损性离断伤”，根据《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的规定，对应停工留薪期为2-4个月，一审酌定确定3.5个月已是照顾上诉人，上诉人要求确定停工留薪期为10个月没有依据。被上诉人福建建工集团总公司请求驳回上诉，维持原判。当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。二审中，双方当事人均未向本院提交证据材料。根据本案现有证据，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院另查明，福州市劳动争议仲裁委员会于2014年9月23日受理张振槐与福建建工集团总公司间的仲裁申请。本院认为：上诉人与被上诉人虽未签订书面劳动合同，但福州市人力资源和社会保障局作出榕劳险伤（决）字（2014）0098号《认定工伤决定书》，认定张振槐为工伤。上诉人于2013年4月1日起在被上诉人处工作，双方间于实际用工之日即形成事实劳动关系，上诉人的相关劳动权益应受劳动法律、法规保护。上诉人因工受伤，被上诉人作为用人单位应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。上诉人主张其每月平均工资为5800元，但未能提供有效证据证明其遭受事故伤害前12个月缴费工资，故原审法院参照2014年福州地区建筑业年平均工资41814元，认定上诉人每月工资为3484.5元并无不当。上诉人因工伤造成左食指末节缺失，该伤情构成十级伤残，原审法院根据上诉人的伤情，参照《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》及伤残评定日期，酌情认定被上诉人的停工留薪期为3.5个月，已臻合理，应予维持。关于被上诉人是否应支付上诉人未签劳动合同的二倍工资及其数额如何确定的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”被上诉人应当自用工之日起一个月内与上诉人订立书面劳动合同，鉴于被上诉人未提供证据证明其已履行诚信磋商的义务以及存在上诉人拒绝订立劳动合同等情形，其应当支付上诉人2013年5月1日至2013年11月7日期间未签订书面劳动合同双倍工资。基于用人单位没有签订书面劳动合同而应承担的法定责任，具有赔偿性和惩罚性，故申请仲裁的时效应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利受侵害之日起计算，即应从未签订书面劳动合同的第二个月按月分别计算仲裁时效。上诉人于2014年9月23日申请仲裁，根据申请仲裁的时效规定，上诉人2013年5月1日至2013年9月22日期间未签订书面劳动合同双倍工资的请求，已过仲裁时效，本院不予支持。被上诉人应向上诉人支付自2013年9月23日至2013年11月7日（1个月零14天，约1.5个月）未签订劳动合同的另一倍工资5226.75元（3484.5元／月×1.5月）。原审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在直接的劳动关系，对上诉人要求被上诉人支付未签订劳动合同的两倍工资的诉请未予支持系适用法律错误，本院依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第5465号民事判决；二、被上诉人福建建工集团总公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人张振槐工伤待遇人民币61251.23元，未签订劳动合同的另一倍工资5226.75元；三、驳回上诉人张振槐的其他上诉请求；四、驳回上诉人张振槐的其他原审诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由被上诉人福建建工集团总公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人福建建工集团总公司负担。本判决为终审判决。审判长汪霞代理审判员陈雁兰代理审判员缪羽二〇一五年八月五日书记员方玉林