山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁17刑终32号
原公诉机关山东省菏泽市牡丹区人民检察院。
上诉人（原审被告人）闫西安，男，1966年5月25日出生于山东省菏泽市定陶区，汉族，大专文化，中共党员，现任菏泽市牡丹区安兴镇农业技术推广站站长，住菏泽市。因涉嫌犯挪用公款罪于2016年4月19日被刑事拘留，同年4月29日被取保候审，2016年8月3日被菏泽市牡丹区人民法院取保候审。
辩护人鲍文佩，山东天清律师事务所律师。
山东省菏泽市牡丹区人民法院审理山东省菏泽市牡丹区人民检察院指控被告人闫西安犯挪用公款罪一案，于二〇一六年十二月二十七日作出(2016）鲁1702刑初496号刑事判决，被告人闫西安不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人闫西安的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了闫西安，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定，2011年7月至2012年9月间，被告人闫西安利用担任菏泽市牡丹区安兴镇政府农技站站长职务之便，多次挪用小麦良种款28.8万元，用于本人购买理财产品，进行营利性活动。具体犯罪事实如下：
1、2011年7月25日，被告人闫西安挪用由其保管的8.8万元小麦良种款，用于购买中国邮政储蓄银行“财富日日升”理财产品。同年8月15日上述理财产品终止后，闫西安又继续挪用其中8万元购买中国邮政储蓄银行“财富鑫鑫向荣”理财产品，同年9月27日该理财产品终止后，被告人闫西安将以上公款归还。
2、2012年8月15日，被告人闫西安挪用由其保管的10万元小麦良种款，用于购买中国邮政储蓄银行“财富日日升”理财产品。同年8月20日，闫西安又继续挪用由其保管的10万元小麦良种款，用于购买中国邮政储蓄银行“财富日日升”理财产品。同年9月7日上述两笔理财产品终止后，被告人闫西安将以上公款归还。
另查明，2012年秋因麦种质量问题，被告人闫西安个人出资1000余元补给菏泽市牡丹区安兴镇船郭庄和赵庄两村。
综上，被告人闫西安利用职务之便，挪用小麦良种款共计28.8万元。
上述事实，有经原审庭审举证质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、书证（1）发破案经过，证实被告人闫西安涉嫌挪用公款罪一案，系公民举报发现。经检察长批准于2016年4月15日对闫西安涉嫌挪用公款问题开始初查。2016年4月18日将闫西安带至办案工作区，经询问及法律教育，闫西安主动交代了其在担任安兴镇政府农技站站长期间，利用职务之便，挪用小麦良种款共计28.8万元的事实。4月19日对闫西安刑事拘留，4月29日变更为取保候审。（2）户籍证明、干部履历表、安兴镇干部分工与机构设置，证实被告人闫西安出生于1966年5月，自1997年12月任安兴镇农技站站长至今。（3）多丰种业公司资料证实该公司经营范围。（4）中国邮政储蓄银行转账凭单、身份证复印件证实郭某等各村会计人员向闫西安本人银行账户转账缴纳小麦良种款。（5）中国邮政储蓄银行转账凭单、闫西安身份证复印件、个人理财产品协议书证实闫西安个人用小麦良种款购买个人理财产品和向种子公司赵某账户转账的事实。2011年7月25日理终后剩余88057.40元，盈利57.40元；当日又理购80000元，理终80222.71元，盈利221.81元。2012年8月15日、20日理购共20万元，9月7日理终200055.74元，盈利55.74元。（10）多丰种业有限公司提取的收据、现金交款单等13张证实闫西安挪用款系安兴镇缴纳麦种款。（11）菏泽市牡丹区安兴镇船郭庄、赵庄村民委员会证明。
2、证人证言（1）证人郭某证言证实其村里的麦种款直接打到闫西安账户，2011年至2012年间打款三次共计110500元。（2）证人田某证言证实其代表其村将17000元的麦种款在2012年8月15日打到闫西安账户。（3）证人肖某证言证实其代表其村将7480元的麦种款在2011年7月23日打到闫西安账户。（4）证人冯某证言证实其代表其村将13171元的麦种款在2012年8月17日打到闫西安账户。（5）证人刘某证言实其代表其村将14271元的麦种款在2012年8月17日打到闫西安账户。（6）证人倪某证言证实其代表其村将30666元的麦种款在2012年8月13日打到闫西安账户。（7）证人赵某2证言证实其曾安排村里会计将麦种款打到闫西安账户。（8）证人田某证言证实其代表其村将17000元的麦种款在2012年8月13日打到闫西安账户。（9）证人曹某证言证实其于2009年4月至2011年11月任安兴镇纪检书记，闫西安从来没有给其汇报过他挪用小麦良种款购买理财产品的事。（10）证人朱某证言证实2009年4月至2012年12月任安兴镇党委委员、武装部长，2011年12月至今任安兴镇纪检书记，闫西安从来没有给其汇报过他挪用小麦良种款购买理财产品的事。（11）证人张某证言证实闫西安负责安兴镇购买麦种，从没有汇报过他挪用小麦良种款购买理财产品的事。（12）证人赵某证言证实2012年因对公账户在乡镇银行无法办理，闫西安就将20万元的小麦良种款打到其个人账户，其又转账至多丰种业公司的账户。
3、被告人闫西安供述和辩解证实，2011年至2012年间，其作为农技站站长期间，利用各村打给其的小麦良种款购买了理财产品，其中2012年7月25日购买8.8万元的理财产品，同年8月15日又购买了8万元，2012年8月15日、20日各购买了10万（共20万）的理财产品，共得收益57.4元、221.81元、55.74元，以上收益被其个人消费使用，2012年秋因麦种质量问题，其个人出资1000余元补给菏泽市牡丹区安兴镇船郭庄和赵庄两村。
原审法院认为，被告人闫西安身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款归个人使用数额较大，并进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。被告人闫西安到案后主动交代上述犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚；被告人闫西安犯罪情节相对较轻，未给国家造成实际经济损失；被告人闫西安确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可宣告缓刑。被告人闫西安辩护人的有关上述辩护意见，予以采纳；对其它辩护意见，不予采纳。根据被告人闫西安犯罪性质、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十四条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第一、三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定判决：被告人闫西安犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
宣判后，被告人闫西安不服，以其收取农民的种子款不是公款，其与交款人产生的是债权债务关系，没有进行营利活动的主观故意；曾因麦种质量问题出资1000余元补偿农民，请求免予刑事处罚为由提出上诉。
上诉人闫西安辩护人除提出改判上诉人无罪的辩护意见外，其他辩护意见同上诉人意见。
经本院二审审理查明的上诉人闫西安犯挪用公款罪的事实、证据与一审相同。另查明，二审期间，上诉人闫西安主动退回违法所得人民币334.95元。
本院认为，上诉人闫西安身为国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。原判定罪准确。关于上诉人闫西安及其辩护人提出涉案款项不是公款，与交款人产生的是债权债务关系，曾因麦种质量问题出资1000余元补偿农民，上诉人没有进行营利活动主观故意的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人闫西安作为菏泽市牡丹区安兴镇农业技术推广站站长，根据农业局及镇政府要求，在从事小麦统一供种工作期间，代收代管各行政村所交种子款，其收取种子款的行为属于公务行为，所收款项属于《中华人民共和国刑法》第九十一条规定的在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，应以公共财产论。上诉人闫西安利用其代管该款的职务之便，挪用该款用于购买理财产品，属挪用公款进行营利活动。上诉人闫西安的上诉理由不能成立，对其辩护人提出应改判无罪的辩护意见不予采纳。上诉人闫西安挪用公款进行营利活动产生的收益334.95元应作为违法所得予以没收。鉴于上诉人闫西安二审期间积极退缴违法所得，所挪公款已全部归还，未给国家造成实际经济损失，到案后主动交代犯罪事实，犯罪情节较轻，可对其免予刑事处罚。上诉人闫西安请求免予刑事处罚的上诉意见予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省菏泽市牡丹区人民法院（2016）鲁1702刑初496号刑事判决对上诉人闫西安的定罪部分，即被告人闫西安犯挪用公款罪。
二、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2016）鲁1702刑初496号刑事判决对上诉人闫西安的量刑部分，即判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
三、对上诉人闫西安免予刑事处罚。
四、对上诉人闫西安上交的违法所得334.95元依法予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 李昌安
审 判 员 于 博
代理审判员 郝银刚
二〇一七年三月八日
书 记 员 王 然