浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
(2012)甬慈民再字第10号
抗诉机关：浙江省宁波市人民检察院。
申诉人（原审原告）：安庆某甲建设工程总公司。
法定代表人：王某某。
委托代理人：郎慈甬。
委托代理人：俞某某。
被申诉人（原审被告）：慈溪市某乙电子有限公司。
法定代表人：韩某某。
委托代理人：沈桂君。
申诉人安庆某甲建设工程总公司（以下简称某甲公司）因与被申诉人慈溪市某乙电子有限公司（以下简称某乙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2009）甬慈民初字第1858号民事判决，向检察机关申诉。浙江省宁波市人民检察院于2012年7月30日作出（2012）甬检民行抗字第36号民事抗诉书，向浙江省宁波市中级人民法院提出抗诉。浙江省宁波市中级人民法院于同年8月20日作出（2012）浙甬民抗字第37号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派慈溪市人民检察院检察员林战波出庭支持抗诉。申诉人某甲公司的委托代理人郎慈甬、俞某某，被申诉人某乙公司的法定代表人韩某某及其委托代理人沈桂君到庭参加诉讼。在再审审理过程中，双方当事人自行和解30天。本案现已审理终结。
2009年7月20日，原审原告某甲公司起诉称：2007年10月28日原、被告经协商一致，签订了《建设工程施工合同》一份，协议约定由原告为被告建设车间一、二、三工程的土建、水、电安装及钢结构、室外消防给水工程，开工日期为2007年11月1日，竣工日期为2008年7月1日，合同价款为9721218元；同时双方明确工程款支付方式和时间为：水泥搅拌桩完成后支付合同价的10%，基础完成后支付合同价的15%，主体工程前三层每完成一层支付合同价10%，主体完成后支付合同价10%，粉刷完成后支付合同价5%，竣工验收合格后支付合同价10%，剩余20%（半年内支付合同价10%），另外结算余额一年内付清。合同签订后，原告按约进场施工，于2008年3月21日完成了车间一、二、三工程基础浇筑，同年6月13日完成车间三、车间一一层顶板浇筑，按约被告应支付工程款3326553元，然被告仅支付185万元，对其余工程款原告多次催讨，被告一直未付。2008年8月25日原告向被告发送《催款函》，要求被告按约付款，然被告不予理睬，致工程停工至今。经原告结算，原告已完成被告车间一、车间二、车间三施工工程造价为人民币4840770元，扣除被告已支付185万元，被告尚应支付2990770元。现原告认为，原、被告之间签订的《建设工程施工合同》合法有效，因被告不按约支付工程款，严重损害了原告的经济利益，故请求判令解除原、被告之间的《建设工程施工合同》，并判令被告即时支付尚欠的工程款2990770元给原告。
原审被告某乙公司未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：原、被告之间签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，且合法有效，故不同意解除合同。原告在诉状中称被告仅支付工程款185万元，与事实不符。截至2008年7月7日被告已向原告方支付工程款310万元，并为原告垫付了原告应负担的监理费、水电费和散装水泥费等合计112096.62元，而原告仅开具工程款100万元的税票，其余款项未开具税票给被告。虽然原告已完成车间一、车间三的第一层顶板浇筑，但原告至今未向被告提供过已建成的车间一、车间三一层建筑工程质量监督报告和建筑工程竣工报告，所以不排除原告已建成的工程有质量问题，故原告要求被告支付主体工程中第一层合同价10%是毫无道理的。涉案工程停工的原因是原告未及时发放民工工资，导致民工罢工还闹到慈溪市建设局，现原告对涉案工程延期竣工，对被告造成重大经济损失，被告保留向原告索赔的权利。原告提供的已建工程结算书，系原告单方制作，被告对此均不予认可。综上，被告认为原告的诉讼请求没有事实和法律依据，要求驳回原告的诉讼请求。
本案在审理过程中，经原审原告申请，原审委托中国建设银行宁波市分行对涉案已完成工程量造价进行了鉴定，中国建设银行宁波市分行出具了宁波市建设工程造价鉴定书一份，以证明被告某乙公司车间一、二、三工程原告某甲公司已完成工程量按合同约定造价为3051068元的事实；经原审被告申请，原审委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司对被告某乙公司车间一、二、三现有结构进行了质量鉴定，浙江瑞邦建设工程检测有限公司出具了被告某乙公司车间一、二、三现有结构司法鉴定报告一份，以证明涉案工程结构混凝土强度及钢筋数量均符合设计要求，工程质量基本合格，但也存在缺陷，需进行加固处理的事实。
原审查明，2007年10月28日，原、被告经协商一致，签订了《建设工程施工合同》一份，协议约定由原告为被告建设车间一、二、三工程的土建、水、电安装及钢结构、室外消防给水工程，开工日期为2007年11月1日，竣工日期为2008年7月1日，合同价款为9721218元；同时双方明确工程款支付方式和时间为：水泥搅拌桩完成后支付合同价的10%，基础完成后支付合同价的15%，主体工程前三层每完成一层支付合同价10%，主体完成后支付合同价10%，粉刷完成后支付合同价5%，竣工验收合格后支付合同价10%，剩余20%（半年内支付合同价10%），另外结算余额一年内付清。合同签订后，原告按约进场施工，施工过程中被告支付水、电费用72144.12元，为原告垫付散装水泥材料款24952.50元。2008年7月原告停止施工，至停止施工时原告仅完成被告某乙公司车间一、二、三基础工程和车间一、三一层顶板浇筑。
另查明，原告已完成的被告新厂房工地工程经浙江瑞邦建设工程检测有限公司鉴定为：质量基本合格；原告已完成的工程量经中国建设银行宁波市分行鉴定按合同约定造价为3051068元。现原告某甲公司要求解除合同，并要求支付尚欠的工程款，致纠纷。
对双方发生争议的事实原审认定如下：
原告某甲公司认为被告支付工程款仅185万元，不是被告所称的310万元，被告向杜春耕支付的125万元，因2007年12月19日原告已发通知给被告，合同约定的工程款项必须汇入公司帐号，不得汇给个人，否则会造成公司管理失控，而被告仍付款给杜春耕，不排除被告与杜春耕有经济纠纷，所以对被告付款给杜春耕款项原告不予认可，是无效付款；被告某乙公司认为杜春耕是涉案工程的实际负责人，其作为原告某甲公司的派遣人员，领款行为是职务行为，所以被告支付的工程款310万元是有效付款。原审认为，从被告提供的证据B2、B5分析，被告某乙公司每一笔工程款的支付都由杜春耕签名，包括原告确认的185万元工程款的支付也是杜春耕签名，原告未确认的125万元工程款杜春耕领取后支付了涉案工程的有关款项。庭审中原告称涉案工程的打桩费15万元是原告自己支付的，不是由杜春耕向被告领取后支付的，但原告未提供相应的依据予以佐证，被告却提供了1份由打桩人方某签字的领款凭证相印证。综上，因原、被告双方在合同中未明确约定工程款应汇入原告公司帐户，原告所称的2007年12月19日发给被告的通知，原审未采信，所以对原告所称工程款有效支付185万元的事实不予采信，杜春耕的领款行为已构成表见代理，被告某乙公司支付的310万元为有效付款。
原审认为：原告某甲公司与被告某乙公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效。2008年7月原告某甲公司停止施工，不再履行合同义务，现提出要求解除《建设工程施工合同》，被告某乙公司第一次庭审中同意解除合同，第二次庭审中要求继续履行合同，经本院释明，原告明确表示不再履行合同，因原告的合同义务不适用强制履行，被告要求继续履行合同，不符合法律规定，故原告要求解除合同，予以准许，合同解除后给双方造成的损失因双方未在本案中提出，可另行处理。原告要求被告支付尚欠的工程款2990770元，因原告已完成的工程造价为3051068元，而被告已支付的涉案工程款310万元，同时被告还为原告垫付水泥材料款24952.50元，合计款项已经超过了被告应支付原告工程款，故原告要求被告支付尚欠的工程款没有事实和法律依据，此请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决一、解除原告安庆某甲建设工程总公司与被告慈溪市某乙电子有限公司签订的《建设工程施工合同》；二、驳回原告安庆某甲建设工程总公司的其余诉讼请求。
浙江省宁波市人民检察院（以下简称检察院）抗诉认为，原审判决认定的基本事实证据不足，致判决不当，理由如下：
首先，原审认定某乙公司已经支付工程款310万元与事实不符。某乙公司除汇入某甲公司指定帐户的185万元外，其余款项由工地负责人杜春耕领取或指定支付。某乙公司没有提供领款人有权代表某甲公司领款的证据。检察院认为某乙公司如没有收到过某甲公司指定汇款帐户的《授权委托书》，又辩称某甲公司与慈溪分公司并非同一公司，则其将185万元工程款汇入与其没有业务往来的某甲公司慈溪分公司帐户是有悖常理的，从某乙公司前后矛盾的辩称和多次汇款的行为来看，某乙公司应当收到过《授权委托书》，明知工程款必须汇入某甲公司指定帐户。杜春耕未经授权的情况下，无权代领工程款，且在申诉阶段某甲公司提供了杜春耕手书证明一份，证明其从某乙公司领取的115万元系其个人行为。故某乙公司除汇入某甲公司指定帐户的185万元外，其他付款不能认定为其已经支付。
其次，某乙公司提供的部分证据系伪造。某乙公司原审中提供了编号分别为NO016341、016342、016343、016344的收款收据各一份，领款人分别为蒋建苗、孙飞虎、柴和迪，收款收据涉及的工程款分别对应某乙公司出具的11份银行承兑汇票。经查，这些承兑汇票的收款人为宁波经济技术开发区依群物资有限公司和慈溪市海亚塑业有限公司，并非收款收据的领款人，承兑汇票的被背书人也均与蒋建苗、孙飞虎、柴和迪无关。原在某乙公司工地为某甲公司管理工地的许吉水证明，上述收据均是其在某乙公司韩某某的要求下代写的，收款人签名也由其代签。蒋建苗等人均陈述未看到过上述收据，也没有收到过相应的款项，向某乙公司工地提供的建筑材料的材料款都是直接向某甲公司结算的。
检察院还向本院提供了下列证据：
1.对许吉水的调查笔录，拟证明某乙公司原审中提供的编号分别为NO016341、016342、016343、016344的收款收据均是由其代签；
2.对蒋建苗、柴和迪的调查笔录，拟证明蒋建苗等人均陈述未看到过上述收据，也没有收到过相应的款项，他们向某乙公司工地提供的建筑材料的材料款没有直接向某乙公司结算；
3.委托书二份，拟证明某甲公司向某乙公司发送过要求某乙公司将工程款汇入其分公司的委托书。
本院再审过程中，申诉人某甲公司同意抗诉机关的抗诉意见。被申诉人某乙公司答辩称：1、某甲公司和检察院认为“2007年12月19日，某甲公司向某乙公司出具《授权委托书》，明确某乙公司工程所用的工程资金全部转入某甲公司慈溪市分公司账户”。某乙公司认为：某甲公司的该陈述纯属编造，所谓的该证据也属某甲公司捏造。某乙公司从没有收到过该份授权委托书及通知等，且某甲公司对此也不能举证证实。2、某乙公司没有伪造过证据，某乙公司在原审期间提供的四份编号为“NO.016341、016342、016343、016344”的收款收据均系在2008年7月7日前由杜春耕提供给某乙公司的，某乙公司只不过在原审期间作为证据提交给了法院而已。3、杜春耕向某乙公司领取310万元的领款行为构成表见代理，某乙公司支付的310万元系有效付款。对某乙公司而言，面对建筑工程的实际项目负责人领取款项时，某乙公司有理由相信杜春耕是代表某甲公司领取工程款的，更何况杜春耕将领取的转账支票都由某甲公司予以了进账，某甲公司也认可把杜春耕领取的部分银行承兑汇票向方某、蒋建苗、金建荣等支付了材料款等。4、某乙公司认为：某甲公司提供的所谓杜春耕出具的手写证明是缺乏证据的真实性和合法性的，且杜春耕作为证人，应当予以出庭作证。5、某乙公司已经实际支付工程款310万元，还为某甲公司支付了监理费、水电费、散装水泥款等，某甲公司对某乙公司支付的这些费用在原审的庭审中均予以了认可。另外，某甲公司收到工程款后，至今仅向某乙公司开具发票100万元，尚有210万元未开具发票给某乙公司，某甲公司的这种逃避开具税票的行为，显然是违法的。因此，某甲公司应当立即向某乙公司开具210万元税票，并请人民法院对某甲公司这种逃避纳税的行为向税务部门发司法意见书，依法对某甲公司的偷税漏税行为予以行政处罚。6、原审法院曾委托中国建设银行宁波分行、浙江瑞邦检测有限公司鉴定，某乙公司对该两部门出具的鉴定报告的结论是有异议的。一是鉴定确认的工程款造价偏高，鉴定参照的基价高于市场价；二是鉴定报告的结论中表述的工程质量基本合格、与鉴定结论中所确认的四处抽样合格率均达不到标准，在鉴定书的第六页确定有质量缺陷的存在25处，并且必须加固等的结论是相矛盾的。何况，某甲公司在原审期间也表示同意加固或折价赔偿，但某甲公司至今没有对自己的承诺作出行动。
对检察院提供的上述证据，申诉人没有异议。被申诉人对柴和迪的调查笔录没有异议，但对许吉水、蒋建苗的调查笔录有异认，认为从来没有指使许吉水伪造证据，这四份收款收据是杜春耕拿到公司的，原件还在杜春耕处。蒋建苗没有在某乙公司领取款项，但其在2008年4月10日领到的承兑汇票，是杜春耕在某乙公司领取的，领条中记载的承兑汇票号码与杜春耕向某乙公司领取的承兑汇票号码一致。授权委托书两份，落款时间不一样，一份是2007年11月18日，另一份是2007年12月19日，这与申诉人说过只发过一份授权委托书矛盾，而所盖印章的印纹与合同中某甲公司的印纹也不同，说明申诉人伪造授权委托书。
申诉人在再审中提供了如下证据：
1.杜春耕签名的水泥搅拌桩分包合同及领款凭证若干份，拟证明某乙公司工地的打桩款、建材款是某甲公司支付。
2.对许吉水的调查笔录一份，拟证明某乙公司在原审中提交的四份收款收据系伪造，不能证明真实的款项支付行为。
3.杜春耕证明一份，拟证明其向某乙公司所领款项系其个人行为；
4.周某的证明一份，拟证明其到某乙公司送过《授权委托书》，并向某乙公司邮寄过通知与催款函各一份；
5.潘君一的证明一份，拟证明其是某甲分公司出纳，某乙公司前二次将工程款直接汇入分公司帐户，后几次是其与杜春耕一起到某乙公司去的，由杜春耕拿到支票后交给其入帐的；
6.（2010）甬慈商初字第256、258号判决书各一份，拟证明蒋建苗、孙飞龙向法院起诉杜春耕支付某乙公司工地的建材款，而不是向某乙公司起诉的事实。
申诉人在再审中还申请证人周某与潘君一出庭作证。
被申诉人对申诉人的证据1中的部分领款凭证有异议，2008年2月15日的凭证上有“补单”两字，可能是后补的，从领款单位来看，均是某乙公司，领款人是杜春耕，可以证明，杜春耕从某乙公司领款，支付了打桩款与钢筋款。对许吉水的调查笔录，认为许吉水陈述内容不真实，且证人应当出庭作证。对杜春耕证明的质证意见与上面的答辩意见一样，证人应当出庭作证。对周某的证明与其出庭的证词有异议，其是某甲公司的员工，与某甲公司有利害关系，其陈述只是把授权委托书交给杜春耕，没有看见杜春耕把该委托书交付给某乙公司，而且其交付的时间是2007年10月，与委托书落款时间不符，即在委托书没有形成之前就进行送达，因此不真实。某乙公司也没有收到过通知。某甲公司在原审中提交的委托书与检察院提交的两份委托书的书写格式、文本落款时间都不一致，系伪造。对潘君一证明的真实性、合法性有异议。至于（2010）甬慈商初字第256、258号判决书，对其真实性没有异议，证明了蒋建苗等的建材款是向杜春耕领取。
被申诉人在再审中申请证人方某出庭作证：拟证明杜春耕向被申诉人领取的款项代表申诉人领取，并支付打桩款。申诉人质证认为，证人陈述部分工程款是以承兑汇票的形式支付，但不能证明该承兑汇票是被申诉人支付给杜春耕的承兑汇票，即使是同一的承兑汇票，也不能作为被申诉人向某甲公司支付工程款，证人陈述与相关证据表明的事实矛盾。
本院认证如下：双方当事人就检察院对柴和迪的调查笔录没有异议，本院予以认可。对许吉水调查笔录，认为认定韩某某指使许吉水伪造证据的依据不足，但可认定这四份收款收据系伪造。对蒋建苗的调查笔录，可认定蒋建苗没有直接向某乙公司或某甲公司领取款项，而是直接向杜春耕领取款项，领条中记载的承兑汇票号码与杜春耕向某乙公司领取的承兑汇票号码一致。授权委托书两份，落款时间不一样，一份是2007年11月18日，另一份是2007年12月19日，这与申诉人称只发过一份授权委托书矛盾，与原审中的授权委托书的样式也不一，缺乏真实性，不予认定。至于申诉人的证据1的打桩合同因双方无异议，予以认可，对于领款凭证可以证明杜春耕向某甲公司领过款，但不能证明某乙公司工地的打桩款、建材款是某甲公司支付。证据2与检察院对许吉水的调查笔录一份综合起来，可以证明某乙公司在原审中提交的四份收款收据复印件不真实。证据3因杜春耕未出庭作证，不符合证据真实性与合法性，不予认可。证据4不能证明周某已经将授权委托书发送至某乙公司。证据5只能证明潘君一与杜春耕一起到过某乙公司，曾由杜春耕从某乙公司拿到支票后交给其入帐。证据6符合证据的三性，可以证明蒋建苗等的建材款是向杜春耕领取。方某的证词，只能证明其向杜春耕领取打桩款，其中现金有10多万元，承兑汇票30万元左右。
根据检察机关的抗诉意见并结合申诉人的申诉与被申诉人的抗辩意见，本案的争议焦点是：1、杜春耕的领款行为是否构成表见代理；2、某乙公司已经支付的工程款是否310万元。
1、杜春耕的领款行为是否构成表见代理
本院认为，由于某甲公司没有证据证明某乙公司必须将工程款汇入其指定的帐户，杜春耕作为某甲公司派遣的建筑工程的实际项目负责人，被告某乙公司每一笔工程款的支付都由杜春耕签名，包括原告确认的185万元工程款的支付也是杜春耕签名，他的领款行为可以视为职务行为，且杜春耕将向某乙公司领取的转账支票都由某甲公司予以了进账，某乙公司可以相信杜春耕是代表某甲公司领取工程款的，另外从申诉人提供的（2010）甬慈商初字第256、258号判决书来看，蒋建苗等的建材款也是向杜春耕领取，所欠部分也没有起诉某甲公司，而是起诉杜春耕，因此应当认定杜春耕的领款行为构成表见代理。
2、某乙公司已经支付的工程款是否310万元
本院认为，某甲公司虽然只认可185万元工程款，不认可杜春耕尚向某乙公司领取的其他工程款125万元，但因为杜春耕的领款行为构成表见代理，其尚向某乙公司领取的工程款125万元，应视为某乙公司向某甲公司支付的工程款。故应当认定某乙公司已经支付的工程款是310万元。
本院再审查明的事实除某乙公司在原审中提供编号分别为NO016341、016342、016343、016344的收款收据复印件不予采信外，其余事实与原审一致。
本院再审认为，原审关于“某甲公司与某乙公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效。2008年7月原告某甲公司停止施工，不再履行合同义务，现提出要求解除《建设工程施工合同》，某乙公司第一次庭审中同意解除合同，第二次庭审中要求继续履行合同，经本院释明，某甲公司明确表示不再履行合同，因某甲公司的合同义务不适用强制履行，被告要求继续履行合同，不符合法律规定，故某甲公司要求解除合同，予以准许，合同解除后给双方造成的损失因双方未在本案中提出，可另行处理。某甲公司要求被告支付尚欠的工程款2990770元，因某甲公司已完成的工程造价为3051068元，而被告已支付的涉案工程款310万元，同时被告还为某甲公司垫付水泥材料款24952.50元，合计款项已经超过了被告应支付某甲公司工程款，故某甲公司要求被告支付尚欠的工程款没有事实和法律依据，此请求不予支持。”的处理意见正确，应当维持。抗诉机关关于原审认定某乙公司已经支付工程款310万元与事实不符的抗诉主张，再审不予采纳；抗诉机关关于某乙公司提供的部分证据系伪造（编号分别为NO016341、016342、016343、016344的收款收据）的抗诉理由成立，本院予以采纳，但根据本院认证意见，不能采信蒋建苗等人向某乙公司工地提供的建筑材料的材料款都是直接向某甲公司结算的抗诉主张。被申诉人称某甲公司有偷税漏税行为非本案要查明的事实，可另行向有关部门举报。被申诉人虽对原审中有关部门的两份鉴定有异议，但本院认为这两份鉴定符合证据的“三性”，应予认可。据此，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百八十六条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
维持本院（2009）甬慈民初字第1858号民事判决。
本案原审案件受理费24400元，由申诉人安庆某甲建设工程总公司负担，交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政税务局非税资金专户，帐号为81×××01，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款一律注明原审案号。逾期不交，作自动撤回上诉处理。
审 判 长 岑丽芬
审 判 员 卢静芬
代理审判员 何秀坤
二〇一二年十二月二十七日
代书 记员 胡利娜
附：本判决适用法律条款
《中华人民共和国合同法》
第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未要求履行。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百八十六条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。