＼n浙江省杭州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）浙杭商终字第2135号＼n上诉人（原审被告）：浙ＸＸ诚担保有限公司。＼n法定代表人：汪其平。＼n委托代理人（特别授权代理）：张廷树、徐白鸽。＼n被上诉人（原审原告）：陈春霞。＼n委托代理人（特别授权代理）：曾荣晖、韩峰明。＼n原审被告：包康。＼n上诉人浙ＸＸ诚担保有限公司（以下简称华诚担保公司）为与被上诉人陈春霞、原审被告包康保证合同纠纷一案，不服浙江省富阳市人民法院（2013）杭富商初字第811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。＼n原审法院审理认定：2010年10月30日，包康向陈春霞出具借条一份，约定陈春霞出借给包康人民币400000元，借款期限为自2010年10月30日至2011年4月30日，借款利息按月利率2%计算，并由华诚担保公司提供连带责任担保。同日，陈春霞通过银行汇款的方式，将案涉借款交付给包康。包康原系华诚担保公司的股东，因犯集资诈骗罪，杭州市中级人民法院于2011年12月22日作出（2011）浙杭刑初字第241号刑事判决书，判处包康死刑，缓期两年执行。在（2011）浙杭刑初字第241号刑事判决书中，未认定案涉借款系包康的犯罪事实。因包康未归还陈春霞借款，华诚担保公司亦未履行担保义务。陈春霞于2013年4月27日以保证合同纠纷为由向原审法院提起诉讼，要求华诚担保公司对债务人不能清偿的400000元本金、24240元利息及自2013年4月30日起至判决确定的履行期限届满日止的利息（按月利率2‰计算）部分承担三分之一的赔偿责任。＼n原审法院审理认为：包康向陈春霞借款人民币400000元及由华诚担保公司提供连带责任担保的事实清楚，由陈春霞提供的借条及汇款单在案佐证。关于华诚担保公司提出案涉借款系包康集资诈骗犯罪事实的一部分的抗辩理由，原审法院认为，（2011）浙杭刑初字第241号刑事判决书未将案涉借款认定为包康集资诈骗犯罪的犯罪事实，且陈春霞已将诉讼请求变更为华诚担保公司对包康不能清偿的借款本金及利息承担三分之一的赔偿责任，陈春霞变更诉讼请求，系对自己民事权利和诉讼权利的处分，符合法律规定。故华诚担保公司的抗辩理由不成立。关于华诚担保公司提出陈春霞在庭审中自认，案涉借款系短期借款，其于2010年11月28日到包康家里催讨借款，从2010年11月28日起算，至陈春霞起诉之日已超过陈春霞向华诚担保公司主张权利的两年诉讼时效的抗辩理由，原审法院认为，借条约定的借款期限为2010年10月30日至2011年4月30日，在包康涉嫌犯罪出逃的特定情况下，陈春霞在借款期限内到包康家里向包康的妻子催讨借款，不能认定陈春霞对华诚担保公司主张权利已超过诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，于2013年10月21日作出如下判决：华诚担保公司对包康向陈春霞的借款400000元及自2013年4月30日起至判决确定的履行日止的利息（按月利率2%计算，暂算至2013年4月26日为24240元）中包康不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任，于判决生效之日起十日内付清。如未按判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2982元（预收7664元），减半收取1491元，由华诚担保公司负担。＼n上诉人华诚担保公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决将包康集资诈骗的犯罪事实以民间借贷定性，系认定事实错误，也违反了我国《刑法》关于漏罪处理的规定。包康因集资诈骗罪已被杭州市中级人民法院判处死刑，缓期二年执行。本案陈春霞出借给包康的40万元借款与刑事判决认定的包康的集资诈骗行为期间相同，犯罪方式相同。因此，包康向陈春霞借款40万元的事实属于集资诈骗的一部分。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条的规定，应驳回陈春霞的起诉。原判决却以（2011）浙杭刑初字第241号刑事判决书未对此事实进行认定为由，否定其集资诈骗的性质，而以民间借贷定性，显然错误。我国《刑法》第70条明确规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。因此，在刑事判决书没有认定的情况下，只要其行为属于犯罪，就仍应按刑法的上述规定作出处理。但按原审的判决逻辑，如果罪犯在刑事判决后存在漏罪的，只要刑事判决书未认定的，就都不是犯罪。这一理解明显违背了上述《刑法》第70条关于漏罪处理的规定。二、原审判决对借款期限的认定存在错误。从陈春霞提供的借条可以看出，其中借款期限“2010年10月30日至2011年4月30日”的书写与其他文字的书写存在明显的不同，虽陈春霞与包康均确认当时是同时完成书写的，但上诉人认为，这些文字当时是没有的，系事后添加。包康于2010年11月外逃后，陈春霞曾于2010年11月28日去包康家催讨借款，也多次去有关部门报案，但始终未向上诉人主张过权利。因此，根据有关规定，本案借贷的保证期间应从2010年10月28日开始起算，即使认定上诉人提供担保，也超过了保证期间，上诉人不再承担保证责任。鉴于借条上借款期限的实际书写时间对上诉人是否超过保证期间产生重大影响，上诉人曾向原审法院申请进行司法鉴定，但原审法院以包康已自认该日期是其亲笔书写，司法鉴定没有意义为由不同意进行鉴定。上诉人认为，原审法院对上诉人申请司法鉴定不予准许的理由是错误的。首先，包康在开庭时已明确表示，对这笔借款的具体情况没有记忆，甚至不认识陈春霞本人。在此情况下，以包康的自认作为依据显然不合适。其次，即使按包康自认，借款期限系其本人所书写，但如果是事后书写的，上诉人作为保证人不能对事后补写的内容承担义务，上诉人的保证期间仍应按未添加借款期限以前的借条内容认定。原审未准许司法鉴定违反了公正、公平的原则。请求二审法院依法撤销原判，驳回陈春霞的诉讼请求，并由陈春霞承担本案一审、二审的诉讼费。＼n被上诉人陈春霞未在法定期限内提交书面答辩状，但在审理中辩称：本案借款是否属于包康集资诈骗的一部分，应该由法院认定，而非华诚担保公司单方主张。根据担保法关于保证期限的规定，即便答辩人在2010年11月28日向包康本人主张债权也不会引起诉讼时效、保证期间的重新起算。华诚担保公司认为本案借款属于短期借款没有事实依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。＼n原审被告包康在二审中未发表意见。＼n上诉人华诚担保公司在二审期间向本院提出申请，要求对借条上借款期限“2010年10月30日至2011年4月30日”中手写文字与其他手写文字是否为同时书写进行司法鉴定。本院认为，该借条载明的借款期限具体明确，有借款人签字和担保人盖章，且借款人包康自认该借款期限文字系出具借条时一次形成，并非事后添加，本院确认借条载明的借款期限真实有效，对华诚担保公司的鉴定申请依法不予准许。＼n各方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。＼n本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。＼n本院认为：尚无有效证据证明本案借贷涉嫌犯罪，故华诚担保公司和陈春霞之间的保证合同应认定有效。华诚担保公司上诉称借条借款期限系事后添加，但未能提供有效证据证明。该借条有借款人的签字和担保人的盖章，载明的借款期限明确具体，借款人包康亦自认借款期限非事后添加，故本院认定借条载明的借款期限真实有效。陈春霞在债务履行期届满前向债务人主张债务，不影响保证期间的计算。根据约定，陈春霞有权自主债务履行期届满之日即2011年4月30日起二年内，要求保证人华诚担保公司承担保证责任。故陈春霞要求华诚担保公司对债务人包康不能清偿部分承担三分之一的保证责任，本院予以支持。综上，华诚担保公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费3128元，由浙ＸＸ诚担保有限公司负担。浙ＸＸ诚担保有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费。＼n本判决为终审判决。＼n审判长瞿静＼n代理审判员夏文杰＼n代理审判员朱晓阳＼n二〇一四年二月十日＼n书记员夏吉兰