江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第03993号
上诉人（原审被告）：上海东方电力工程安装公司，住所地上海市宝山区月浦镇北蕴川路石洞口经济发展区。
法定代表人：孙国樑，该公司总经理。
委托诉讼代理人：韩四新，江苏忠信义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：玖龙纸业（太仓）有限公司，住所地江苏省太仓市港口开发区浮桥镇杨林河北。
法定代表人：张茵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡小磊，该公司员工。
委托诉讼代理人：毕克忠，该公司员工。
上诉人上海东方电力公司（以下简称东方公司）因与被上诉人玖龙纸业（太仓）有限公司（以下简称玖龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2013）太民初字第0233号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
东方公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审，一、二审费用由玖龙公司承担。事实和理由：一、一审法院判决依据的是启越公司的工程造价鉴定报告，但该报告存在多处遗漏：1、报告中对所有桩基的桩头处理没有进行造价，因为鉴定人员认为该项是隐蔽工程。东方公司认为在图纸上已经有桩基标注，桩头处理也有一定规范，可以进行造价鉴定；2、造价报告中没有灰土的开挖与回填，这是土建工程的必然程序；3、造价报告中漏算油漆部分的喷砂除锈造价，喷砂除锈是油漆的必须前置程序，鉴定人员不能以不知道除锈方式为由不予计价；4、2#炉土建造价在玖龙公司提供的证据中为204万元，启越公司的造价鉴定为114万元，对于差价鉴定人员没有给出解释。一审鉴定中还有许多项目鉴定人员都以没有资料为由未进行造价，但其中很多项目应该按常规和向当事人核实都可以进行造价，鉴定机构没有履行其应尽的义务，该鉴定报告严重失实，不能作为定案依据。二、对于东方公司一审中提供的证据材料，一审法院很多没有处理，理由是东方公司提供的材料超过了法院规定的期限。东方公司认为，在案件审理中，只要证据对于案件的定性有重要影响，应该不受期限的限制，否则将导致判决不公。
玖龙公司辩称：一、一审法院认定事实清楚、证据充分，应予维持。双方当事人于2006年就涉案工程签订了建设工程施工合同，合同中对甲供材料、水电费、工程款支付以及下浮率等均有明确约定。截至2010年2月10日，玖龙公司累计支付工程款及水电费1212万余元，后审核决算造价为900余万元，工程款实际已经超付。玖龙公司多次通知联系东方公司要求进行最终结算，东方公司一直推诿拖延，直至2011年11月28日，东方公司致函玖龙公司要求委托有资质的第三方独立机构进行审核，后玖龙公司委托第三方鼎正公司进行造价审核，得出工程造价为969万余元。东方公司拒不返还超付款项导致本案诉讼。二、一审法院适用法律正确、程序合法，东方公司的上诉理由不能成立。一审审理中，东方公司对鼎正公司的审计的工程造价不予认可，由一审法院组织启动了司法鉴定程序，鉴定机构系摇号确认，鉴定所需材料经一审法院开庭质证。2014年3月鉴定机构出具鉴定意见后，在一审法院给予的异议期以及东方公司书面要求延长的异议期内，东方公司均未能提出书面异议；在超过异议期限后提交的三份书面异议内容一致，也无具体异议内容，鉴定机构对东方公司提出异议的9个单体工程也作了书面答复，东方公司的部分异议不能成立或无相应依据，鉴定机构未予采纳。三、一审法院委托的鉴定机构具备相应的资质及资格，鉴定程序合法、鉴定造价客观公正，结论与玖龙公司提供的鼎正公司的造价以及玖龙公司自行审核的造价相近。综上，请求驳回东方公司的上诉请求。
玖龙公司向一审法院起诉请求：1、东方公司返还工程款2132446.26元及自2011年4月10日起至起诉之日止的利息279818.47元；2、东方公司支付水电费158842.86元；3、东方公司支付违约金141915元；4、东方公司承担全部诉讼费用。一审审理中，因工程鉴定造价调整，玖龙公司变更诉讼请求为：1、东方公司返还工程款2366366.19元，并以2065608.33元为本金，按照银行同期贷款利率支付自2011年4月10日起至判决生效之日止的利息；2、东方公司承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2006年10月16日，玖龙公司与东方公司签订合同书一份，由玖龙公司（甲方）将垃圾炉系统土建工程发包给东方公司（乙方）施工。合同第一条约定垃圾炉系统工程承包范围为：主厂房（1×12MW机组）、垃圾炉基础（2×500t/d）、电除尘基础、引风机基础、输煤栈桥、压空间、污泥泵站、纸渣进料间、纸渣破碎间、垃圾池、配电间、渗沥水池、烟道、灰库、其他设备基础工程，以上工作项目均包括材料、制作、安装，为包工包料（钢筋、水泥、砂、石、混凝土由甲方提供），其他材料及设备由乙方提供，包工期、包质量、包安全。第三条关于合同价款约定：按《江苏省2001年建筑工程单位估价表》、《江苏省2001年安装工程单位估价表》及相关文件，按三类计取，工程总价下浮10%计算，具体取费组成为综合间接费土建13.35%、安装53%，工程劳动保险费1.9%，文明施工费1.0%，税金3.381%；不计超高工程增加费、赶工费、机械进退场费、包干费、按质论价费、风险费等费用；材调按《苏州工程造价信息》，甲供材料及甲方定价或甲方询价的材料计算不作下浮调整；安装用水、电由甲方提供，按太仓市水、电费标准计算，由乙方承担，按实计取，从乙方工程款中扣除，取水、电的设备由乙方自行解决；以上价格为含税及管理费。第十二条关于工程进度款的核实及支付约定：该工程按月支付进度款，每月支付上月完成工程量的70%，待全部工程竣工验收合格后60天内付至工程款的95%，剩余部分待一年保修期满后15天内付清；进度款按（完成工程量预算费用-
甲供材料费用）*70%计算；本工程由乙方提供甲方所在地建安工程发票作为结算依据，乙方不提供工程发票，甲方可以不支付工程款。该合同中还约定了其他事项。
签订上述合同当日，海龙纸业（太仓）有限公司（以下简称海龙公司，2012年6月被玖龙公司吸收合并）与东方公司签订合同书一份，约定由海龙公司（甲方）将其2#锅炉系统工程发包给东方公司（乙方）施工。合同第一条中关于工程概况及承包范围约定：二期主厂房屋面粗细粉分离器开孔、加固工程，电除尘基础，电除尘配电室（含SO2分析仪室）、引风机基础及其支架工程、空压机室、灰管支架、烟囱基础、其他零星设备基础工程、二期除氧煤仓间楼板增加及修改工程、二期磨煤机顶单轨吊工程，二期锅炉运转层工程；以上工作项目均包括材料、制作、安装，为包工包料（钢筋、水泥、砂、石、混凝土由甲方提供），其他材料及设备由乙方提供，包工期、包质量、包安全。该合同其他条款与前述玖龙公司与东方公司签订的合同内容一致。
2007年1月1日，海龙2#炉系统土建工程开工。2007年4月1日，玖龙垃圾炉系统工程开工。2008年11月20日，上述两项工程均通过竣工验收。2010年1月25日，东方公司向玖龙公司及海龙公司提交报告，认为：两项工程已经于2008年年初交付使用，有关工程结算资料已于2008年9月中旬交付审核；经过双方核对，已经基本确定工程总造价约为1300多万元，至2008年12月11日已支付工程款合计10056500元，自2008年12月11日起发包人一直未支付工程款；为支付农民工工资，要求发包人在近期支付剩余工程款290万元。2010年1月27日，玖龙公司复函认为：根据工程价款结算规定及双方协议约定和协商意见，该工程决算由双方共同对技术资料进行确认核实后办理结算。因东方公司前期提交的资料，玖龙公司预算组进行认真审核后认为缺乏完整性和规范性，告知东方公司后，东方公司增加核对人员，不断补正资料，由双方共同进行了数次调整、修正，现基本按照规定程序进行相关核算工作；初步核算的上述项目合同项下工程总价款约为1250万元，而非1300万元；对已经支付的工程款，经玖龙公司财务数据核实，合计为11209890.34元，与东方公司所说的10056500元金额不一致，需双方财务进行核对确认；在双方核对确认已付款项，且遵守合同约定条款的前提下，玖龙公司将积极在核算的基础上按照规定办理结算手续。2011年11月28日，因双方经多次联系后仍未能完成结算，东方公司向发包人致函提出委托第三方独立机构进行审核。2012年7月，玖龙公司委托江苏鼎正工程项目管理有限公司（以下简称鼎正公司）对海龙公司2#炉及玖龙公司垃圾炉土建工程编制工程竣工结算书。2013年2月，鼎正公司对上述两项工程造价进行审定，审定价为9694269.59元。后玖龙公司认为东方公司未能返还超付的工程款，遂诉至法院。
一审审理中，双方确认，就上述两项工程，东方公司共收到工程款11826715.85元。根据玖龙公司提供的付款凭证，最后一次付款时间为2010年2月。此外，双方确认扣款、罚款及水电费合计155205.75元，房屋租金105000元，均作为玖龙公司向东方公司支付的工程款。
因东方公司对鼎正公司审定的工程造价不予认可，一审法院根据玖龙公司的申请，委托江苏启越工程管理有限公司（以下简称启越公司）对涉案工程进行造价鉴定。2013年7月5日，启越公司出具《司法鉴定工作计划书》，其中要求补充如下资料：1、土建、安装工程施工图一套；2、主要材料及设备品牌规格明细（附购货发票）；3、工程用水、电费明细；4、甲供材料明细；5、施工单位的合同组价明细（中标单位的投标文件，含投标价并提供软件版的电子档）。一审法院责令双方在收到该计划书后7日内提供相关资料，但双方均未能在限定期限内提供。玖龙公司于2013年8月2日提供完整的竣工图一套，东方公司则表示所有资料都已经交付给玖龙公司。2013年8月13日，一审法院向工程设计单位核工业第二研究设计院、华东电力设计院开出调查令，要求设计单位协助玖龙公司提供设计图纸。玖龙公司持调查令调取到设计图纸后于2013年9月6日提交至一审法院。2013年11月5日，启越公司又要求补充提供如下资料：1、主要材料及设备品牌规格明细（附购货发票）；2、工程用水、电费明细；3、甲供材料明细；4、施工单位的合同组价明细（中标单位的投标文件，含投标价并提供软件版的电子档）；5、工程量详细计算书；6、工程开、竣工报告；7、设计变更单；8、工程签证单。一审法院责令双方在7日内提供上述材料。2013年11月23日，玖龙公司向一审法院提供了验收记录、设计变更资料、水电费明细、工程量计算书。2013年11月25日，东方公司向一审法院提供了工程量现场核对单。
2014年3月13日，启越公司出具工程造价鉴定意见，认为两项工程造价合计9210493.79元。一审法院要求双方当事人在收到鉴定报告后10日内一次性提出书面异议。在一审法院指定期限内，玖龙公司提出了书面异议。东方公司则申请将异议期限延长15天，但其在申请延长的期限内仍未提出异议。2014年5月31日，东方公司向一审法院发出申请书，申请鉴定人出庭。2014年6月10日，鉴定人出庭提交了对玖龙公司所提异议进行复核后重新出具的鉴定报告，鉴定造价为9097224.63元。此次庭审过程中，东方公司提交了书面异议，要求鉴定人作出答复，对此前一直未能提出异议的原因，东方公司解释为：其自身的管理存在问题，且资料缺失严重。鉴定人表示对东方公司当庭提出的问题需庭后作出书面答复。一审法院要求双方当事人在庭后15日内就启越公司重新作出的鉴定报告提出书面异议，逾期不再处理。后玖龙公司未提出异议，东方公司于2014年6月25日向一审法院发出了书面异议材料。2014年7月28日，启越公司作出书面回复，对东方公司提出异议的9个工程项目逐一作出答复，因启越公司认为东方公司的部分异议不成立或没有相应证据，其余异议则因内容不具体而无法答复，故答复中对工程造价未作调整。一审法院要求双方当事人在收到启越公司书面回复后7日内一次性提出书面异议。后玖龙公司未提出异议，东方公司于2014年8月9日向一审法院发出书面异议及鉴定人出庭申请书各一份。2014年8月21日，东方公司当庭表示其先后提交的三份书面异议内容一致，第一份异议是笼统的意见，第二份异议是具体的明细及部分证据，第三份异议是总结性意见。当日，鉴定人出庭就东方公司询问的问题作出了答复，就其中烟道土建工程中部分项目定额是否应作调整，核定单工程有无漏算钢梯及钢栏杆、2#炉区域的桩头处理，鉴定人表示需要庭后再进行复核，主厂房土建及2#炉土建需东方公司提供计算明细才能复核。一审法院要求东方公司庭后3日内提交计算明细，否则对东方公司相关异议将不再处理。2014年8月25日，东方公司向一审法院发出自行计算的相关材料。2014年9月1日，启越公司结合复核情况，出具书面意见，认为工程造价应增加944100.89元。2014年9月4日，玖龙公司当庭就启越公司此次调整造价提出异议，认为应增加造价为557494.39元。当日，启越公司鉴于此次增加造价中垃圾坑项目的钢筋价款与原鉴定报告重复计算，且垃圾坑项目的1/2砖墙实际未施工，故作出调整，确定应增加造价为663882.89元。玖龙公司对启越公司最终确认应增加的工程造价不持异议，东方公司则表示仅对启越公司列入应增加项目的部分造价为663882.89元不持异议，但认为启越公司遗漏了其他应增加的项目。鉴定人出庭时另表示：烟道土建工程中部分项目定额应作调整，已计入应增加造价；核定单工程的钢梯及钢栏杆项目经复核并无漏算、2#炉区域的桩头处理因东方公司未提供必要资料而无法复核；对主厂房土建工程结合东方公司提供的计算明细，经复核后应作调整，已计入应增加造价；对2#炉土建工程东方公司未提供计算明细，仅提供了其自行制作的结算书，无法复核。
一审法院认为，玖龙公司与东方公司签订书面合同，由玖龙公司将其垃圾炉系统土建工程发包给东方公司施工，当日海龙公司又与东方公司签订书面合同，由海龙公司将其2#锅炉系统工程发包给东方公司施工，该两份建设工程施工合同依法成立并生效，承、发包双方均应按照合同约定履行各自的义务。因海龙公司已被玖龙公司吸收合并，海龙公司的债权、债务应由玖龙公司承继，对海龙公司与东方公司签订的合同中尚未履行完毕的部分，应由玖龙公司行使权利、履行义务。
东方公司就其承接的上述两项工程，已经于2008年11月10日履行完毕施工义务，玖龙公司及海龙公司应当按照合同约定向东方公司支付工程款。对于该两项工程的结算价款，承、发包双方未能达成一致。经玖龙公司自行委托鼎正公司对工程造价进行审定，鼎正公司确定的审定价为9694269.59元。鉴于东方公司未参与审价过程，而工程造价的审定是以承、发包双方提供的资料为依据，资料是否齐全对于工程造价具有直接影响，在审价过程中，东方公司提供资料、发表意见的权利未获得有效保障，结算报告出具后东方公司又明确表示对该价款不予认可，故鼎正公司审定的价款对东方公司不发生效力。根据玖龙公司的申请，一审法院委托启越公司对两项工程造价进行鉴定，启越公司出具鉴定意见后，又结合双方提出的异议进行复核、调整，最终确定的工程造价应为9761107.52元（9097224.63+663882.89）。玖龙公司对该价款予以认可。东方公司所提出的部分异议未能成立，根据启越公司作出的答复及鉴定人的意见，主要存在以下三种情形：1、异议不成立，鉴定机构不予采纳；2、东方公司就其异议未提供相应证据；3、东方公司的异议不具体、不明确，致使鉴定机构无法答复。对于上述第1种情形，鉴定机构已经作出明确答复，对鉴定机构的意见一审法院予以采纳。对上述第2种情形，由于鉴定机构在开展鉴定工作前，已经先后两次要求当事人补充鉴定所需的证据，东方公司提出的异议所涉及的证据其并未提供，且鉴定报告送达东方公司后，东方公司仍未能积极提供，应承担举证不能的法律后果，故对东方公司的该部分异议一审法院不予采纳。对上述第3种情形，鉴于东方公司提出异议的权利已经获得充分保障，异议不具体、不明确，鉴定机构对该部分无法作出答复，系东方公司怠于行使自身权利所致，该部分异议一审法院不予采纳。综上，一审法院确定涉案工程造价为9761107.52元。
对玖龙公司及海龙公司已经向东方公司支付的工程款，审理中双方确认直接付款为11826715.85元，且扣款、罚款及水电费合计155205.75元，房屋租金105000元，均作为玖龙公司向东方公司支付的工程款。据此，已支付的工程款合计为12086921.6元。超付部分2325814.08元，东方公司取得并无合法依据，造成玖龙公司损失，构成不当得利，东方公司应当返还给玖龙公司。对玖龙公司就其中2065608.33元主张的自2011年4月10日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第131条的规定，一审法院判决：上海东方电力工程安装公司于判决生效后10日内返还玖龙纸业（太仓）有限公司工程款2325814.08元，并就其中2065608.33元支付自2011年4月10日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算的利息。案件受理费30979元，财产保全费5000元，鉴定费60000元，合计95979元，由玖龙纸业（太仓）有限公司负担324元，上海东方电力工程安装公司负担95655元。
本院二审期间，东方公司提供其自行委托苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司（以下简称姑苏造价事务所）关于玖龙公司工业垃圾炉项目主厂房土建工程的《工程造价咨询报告书》一份，对玖龙公司工业垃圾炉项目主厂房土建工程造价进行复核，结论为差异部分造价为1364317.72元，用以证明一审采信的启越公司鉴定报告存在严重缺陷，不能作为定案依据。玖龙公司质证认为：东方公司提交的证据已经超过举证期限，属于因故意或重大过失逾期提供，不应采纳；对于该报告，玖龙公司未能参与造价咨询，真实性不能认可；整个造价咨询过程排除了玖龙公司的参与，编制依据也未经质证，无法保证造价咨询的齐全、充分以及与本案工程的关联性；该报告书未附带鉴定机构资质证书，无法律效力。对此，东方公司认为：姑苏造价事务所在法院鉴定机构名录中，有相应的鉴定资质；对于姑苏造价事务所报告编制依据的材料，其在一审判决后又找到部分资料，包括施工组织总设计以及竣工图，都提供给姑苏造价事务所进行造价鉴定。东方公司认为施工组织总设计中注明了土方开挖、灰土回填、基坑排水、桩头处理等工艺，桩顶与承台连接详图中备注的“不取消螺旋筋”表明进行了桩头处理。玖龙公司认为启越公司的鉴定报告中已经计算了桩头中间钢筋部分。
二审中，本院向启越公司发函询问工程造价专业问题，启越公司回函称：“1、基坑排水、桩头处理、土方工程中灰土的开挖与回填这三部分内容未必是施工的必要程序，如施工中确实完成，需提供甲乙双方认可的资料。2、除锈这部分工作实际是否完成，未有施工资料证明，如要计取需提供甲乙双方认可的资料。3、商品砼泵送费：该部分材料是甲供材料，所以不需另计泵送费；采保费：工程甲供材料保管费的结算通常是按工程施工合同约定作为结算依据，而该施工合同中未对加工材保管费做约定”。
二审另查明，一审法院2014年8月21日、2014年9月4日的庭审笔录中，鉴定人员出庭对东方公司提出的异议进行答复。对于桩头处理，鉴定人员回复为：“没有相关的书面资料”，“桩位图是有的，但是关于桩头如何处理是无法体现的”。对于喷砂除锈，鉴定人员回复为：“除锈的方式是喷砂还是人工图纸上反映不出来，图纸上没有反映有除锈的工艺，并且没有规范规定一定要除锈”。对于灰土的开挖与回填，鉴定人员回复为：“灰土部分……认为不应该调整，原因是被告没有提供实际的资料”。对于2#炉土建部分与玖龙公司自行委托审计的造价存在差价，鉴定人员回复为：“原告委托审计的材料没有给过我们，所以无法答复”。
本院认为，本案二审的争议焦点在于启越公司的鉴定报告能否作为判决依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议，如能提出证据证明鉴定存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或其他经过质证认定不能作为证据使用的情形的，可以申请重新鉴定。本案中，启越公司是由原审法院组织双方当事人选定的具有鉴定资格的鉴定机构，提交鉴定的材料也经过原审法院组织质证，经双方多次异议后形成最终鉴定结论，鉴定程序并无违法。东方公司认为启越公司的鉴定报告存在多处遗漏，造价失实，不应采纳，应提供证据证明其主张。东方公司二审中提交的姑苏造价事务所《工程造价咨询报告书》系东方公司自行委托，鉴定材料未经双方当事人质证确认，玖龙公司未能参与造价过程，且该报告仅针对东方公司指出的误差项目进行复核，不能反映涉案工程的全面情况，故对该造价咨询报告，本院不予采纳。东方公司上诉提出的桩头处理、灰土的开挖回填及喷砂除锈问题，启越公司在一审中已经作了回复，二审中也明确不属于工程必经程序，如需计价，需双方认可的资料证明实施了上述工序。东方公司一审中未提交证据证明其异议事由；二审中提交施工组织总设计及桩顶与承台连接详图，认为其中注明了相关工序，但东方公司未能提供完整的施工组织总设计原件，也未申请重新鉴定，上述材料也不足以证明东方公司在施工中实际完成了以上工序。此外，对于2#炉土建部分，东方公司认为启越公司相关造价与玖龙公司提供的鼎正公司审计造价差距大。对此，本院认为，东方公司对鼎正公司工程造价审计报告不予认可，鉴于鼎正公司造价审计系玖龙公司单方委托，原审法院未予采信，并根据玖龙公司申请启动司法鉴定，由启越公司另行审计，东方公司对启越公司2#炉土建部分的造价虽有异议，但未提出具体异议事由，启越公司对该异议未做回复并无不当。综上，东方公司并无充分证据证明启越公司鉴定结论依据不足，原审法院采纳启越公司鉴定报告作为定案依据并无不当。
另，东方公司上诉认为一审法院对其提交的大部分证据材料以超过规定举证期限为由未进行处理，本院认为，当事人应当在举证期限内向法院提交证据材料，在举证期限内不提交的视为放弃举证权利；在举证期限内提交证据材料确有困难的，当事人可以向法院申请延期举证。东方公司在一审中明确因自身管理不当，很多资料无法找到，其也未向一审法院申请延期举证，相应不利的法律后果应由其自行承担。
综上所述，上诉人东方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30979元，由上诉人上海东方电力公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
审 判 员 叶 刚
代理审判员 郭 锐
二〇一六年八月八日
书 记 员 张维雯