广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)粤13刑终131号
原公诉机关广东省惠东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄小军，绰号“军仔”,男，1989年6月27日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠东县。因涉嫌妨害公务罪，于2017年8月3日被抓获，次日被惠东县公安局刑事拘留；因涉嫌开设赌场罪，同年9月8日经惠东县人民检察院批准逮捕，次日由惠东县公安局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。
指定辩护人赵杰，广东达伦律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。
广东省惠东县人民法院审理广东省惠东县人民检察院指控原审被告人黄小军犯开设赌场罪一案，于2018年1月19日作出（2018）粤1323刑初54号刑事判决。宣判后，原审被告人黄小军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，并依法提讯了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判决认定，2017年1月底以来，黄某1、黄某2（均另案处理）等人结伙，先后在惠东县梁化镇黎光村多处开设“牌九”赌场。该赌场由黄某1、黄某2具体管理，雇佣被告人黄小军为记账人员，负责记账，雇佣傅某1、黄某3、黄某4、黄某5（均已判刑）为“和手”，负责赌场洗牌发牌、抽水等工作，雇佣黄某6（已判刑）为后勤人员，负责赌场摆放赌桌、倒茶水、安排夜宵等后勤工作。傅某2（已判刑）则在赌场从事放贷，其经赌场认可后将自己资金借贷给参赌人员，并向赌场收取第一天的百分之三的日息。
2017年3月25日5时许，公安机关在惠东县梁化镇黎光村五二队五号民宅内现场抓获傅某1、黄某3、黄某4、黄某5、黄某6、傅某2以及参赌人员等共计29人，缴获赌具牌九、现场赌资20500元人民币等。同年8月3日，公安机关将黄小军抓获归案。
原判决认定上述事实的证据有：书证、证人证言、被告人供述、辨认笔录等。
原判决认为，被告人黄小军伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。被告人黄小军归案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，作出如下判决：
被告人黄小军犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人黄小军及其辩护律师提出，1、上诉人在公安机关没掌握其开设赌场罪之前，主动坦白，如实交待开设赌场的犯罪行为，依法应当以自首论，减轻处罚；2、本案的同案人傅某1、黄某3、黄某4、黄某5、黄某6等人均被判处五个月至六个月的刑期不等，为何上诉人被判八个月。同案同性质的犯罪，一审法院的判决却有失公允，明显对上诉人判处过重。3、对上诉人对开设赌场罪不持异议，但认为一审判决对上诉人量刑过重，理由如下：上诉人是被黄某1、黄某2所雇佣，由于属于同一村，碍于情面才去场里帮忙的，并非是故意去犯罪的，是被人利用；上诉人已积极缴清罚金，一审开庭时当庭认罪、悔罪，上诉人是初犯、偶犯。综上，望二审法院查明事实，依法对上诉人减轻处罚。
经审理查明，2017年1月底以来，黄某1、黄某2（均另案处理）等人结伙，先后在惠东县梁化镇黎光村多处开设“牌九”赌场。该赌场由黄某1、黄某2具体管理，雇佣上诉人（原审被告人）黄小军为记账人员，负责记账，雇佣傅某1、黄某3、黄某4、黄某5（均已判刑）为“和手”，负责赌场洗牌发牌、抽水等工作，雇佣黄某6（已判刑）为后勤人员，负责赌场摆放赌桌、倒茶水、安排夜宵等后勤工作。傅某2（已判刑）则在赌场从事放贷，其经赌场认可后将自己资金借贷给参赌人员，并向赌场收取第一天的百分之三的日息。
2017年3月25日5时许，公安机关在惠东县梁化镇黎光村五二队五号民宅内现场抓获傅某1、黄某3、黄某4、黄某5、黄某6、傅某2以及参赌人员等共计29人，缴获赌具牌九、现场赌资20500元人民币等。同年8月3日，公安机关将上诉人（原审被告人）黄小军抓获归案。
上述事实，有原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、书证
1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源及公安机关合法启动了本案的侦查程序。
2、到案经过材料，证实2017年3月25日5时许，公安机关在惠东县梁化镇黎光村五二队五号民宅内现场抓获傅某1、黄某3、黄某4、黄某5、黄某6、傅某2以及参赌人员等共计29人。2017年8月3日凌晨5时许，公安机关在惠东县平某排合升楼A栋401房抓获上诉人（原审被告人）黄小军。
3、户籍证明，证实上诉人（原审被告人）黄小军的出生日期等情况。
4、惠东县人民法院（2017）粤1323刑初483号刑事判决书，证实2017年7月27日，被告人傅某1、黄某3、黄某4、黄某5、黄某6、傅某2因犯开设赌场罪被判刑。
二、被告人供述
1、另案被告人傅某2、黄某4、黄某3的供述，均证实其在惠东县梁某黎某开设赌场，上诉人（原审被告人）黄小军在涉案赌场内负责记账工作，有时上诉人（原审被告人）黄小军自己也参赌。
2、上诉人（原审被告人）黄小军的供述，证实其供述均与公诉机关指控被告人的犯罪事实相一致。
三、辨认笔录
辨认笔录，证实另案被告人傅某2、黄某4、黄某3均辨认出上诉人（原审被告人）黄小军就是在赌档内负责记账的男子。
本院认为，上诉人黄小军无视国法，伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。上诉人黄小军归案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。
对上诉人黄小军上诉及其辩护律师提出的意见，综合评析如下：
1、关于上诉人是否构成自首情节的认定问题。我国刑法明确规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。经查，本案的证据显示2017年8月3日上诉人黄小军被公安抓获到案后，办案人员依法对上诉人黄小军进行首次问话、并制作讯问笔录，该讯问笔录明确记载，上诉人黄小军系因涉嫌开设赌场罪，被口头传唤、并被依法讯问，且上诉人黄小军对该份笔录予以确认，并签名画押。对此，公安机关亦出具《情况说明》，证实公安机关是在掌握了上诉人黄小军参与了开设赌场的犯罪事实和涉嫌犯妨害公务罪，而于2017年8月3日将其抓获。因此，上诉人黄小军上诉及其辩护人辩护认为上诉人黄小军存在如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的情况，依法应当以自首论，应减轻处罚的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
2、上诉人黄小军在开设赌场的共同犯罪中，虽是被雇佣，但雇佣其是负责记账，具体负责记抽水的钱、发给员工的工资、买宵夜买水用掉的钱，及收档后把赌场获利的钱进行清点等工作，相比同案人傅某1、黄某3、黄某4等人被雇佣为“和手”，负责赌场洗牌发牌、抽水等工作，明显较重要，而其所获得的报酬也较上述同案人多。原审判决根据各被告人的作用、地位、性质及其所具有的从轻情节，综合全案的量刑情况，且考虑到上诉人黄小军归案后的认罪态度，并认定其具有坦白情节，在量刑时给予从轻处罚，并无不当。二审期间上诉人并未提出新的证据证明其有新的量刑情节，因此，上诉人黄小军及其辩护人提出，相比其他同案人，一审法院的判决有失公允，明显对上诉人量刑过重，请求二审改判的意见，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄 静
审判员 邱志勇
审判员 李汉加
二〇一八年三月二十九日
书记员 廖惠颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。