江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终2795号
上诉人（原审被告）：南通宾城送变电工程有限公司，住所地如东县如东经济开发区友谊西路南侧。
法定代表人曹炳成，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邓光明，江苏琴海律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：唐贵飞，男，1973年8月28日生，汉族，住如东县。
委托诉讼代理人周玉春，江苏联嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姜伟，男，1965年5月29日生，汉族，住如东县。
被上诉人（原审原告）：陈兰兵，男，1964年6月25日生，汉族，住如东县。
被上诉人（原审原告）：童立兵，男，1969年11月24日生，汉族，住如东县。
以上三被上诉人的委托诉讼代理人：马善明，江苏紫琅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：启东通誉置业有限公司，住所地启东市汇龙镇人民西路1188号中邦上海城11幢1001、1002、1003、1005、1006室。
法定代表人：丁春生，该公司董事长。
上诉人唐贵飞、南通宾城送变电工程有限公司（以下简称宾城工程公司）与被上诉人姜伟、陈兰兵、童立兵、启东通誉置业有限公司（通誉置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2015）启民初字第00148号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
宾城工程公司上诉请求：依法改判。事实和理由：原审判决仅认定被上诉人与上诉人唐贵飞之间工程款结算存在差额，即唐贵飞尚结欠44.9万元，但对合同履行情况未予以查明，其将工程款支付给唐贵飞，双方当事人的合同义务各自履行完毕，不存在工程款债权债务关系。根据有关司法解释，××只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原审判决其承担连带责任有误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解和适用》中论述实际施工人起诉××索要工程款需要具备以下条件：原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的××、总××为被告的诉讼，只有在实际施工人的合同相对方破产下落不明等实际施工人不提起××或者总××为被告的诉讼难以保障权利实现的情形下，才予以准许；项目××与实际施工人合同无效；拖欠工程款数额确定无异议且无失当的理由，才能适用以上司法解释。
唐贵飞上诉称，一审法院未经邮寄送达即采用公告送达的方法送达传票，剥夺了本人答辩、举证、辩护的权利，一审程序违法。本人与姜伟之间系承包合同关系，与陈兰兵、童立兵无直接法律关系，其三人之间系合伙关系，陈兰兵与童立兵无权向本人起诉索要工程款。本人与姜伟之间的债权债务已经结清，一审法院认定债务数额错误。通誉公司与宾城工程公司的承包款并未结清。
姜伟、陈兰兵、童立兵针对两上诉人的上诉理由答辩称：一审法院依法送达，开庭前得知向唐贵飞邮寄传票等无人签收、退回，方采取公告方式送达。唐贵飞与本人之间的工程款未结清，一审法院计算的欠款数额正确，唐贵飞认为已经结清应当举证证明。宾城工程公司是否支付给唐贵飞工程款系双方之间的分包合同关系，与本案无关。本人系实际施工人，与唐贵飞间的分包合同无效，未取得工程款44.9万元，宾城工程公司应当支付工程款。本案××是通誉公司而非宾城工程公司，宾城工程公司是工程的××，故其上诉理由中关于法律适用前提存在错误，系宾城工程公司对法律的曲解。
通誉公司未到庭答辩。
姜伟、陈兰兵、童立兵向一审法院起诉请求：原审被告支付案涉工程款62.31万元及利息。
一审法院认定事实：宾城工程公司系自然人控股的有限公司，许可经营电力设备安装：电力线路、通信电路、管道、铁路电气化等。其资质为送变电工程专业承包二级。2013年3月6日，恒大海上威尼斯首二、三、四及二期临电安装设计及施工工程招标文件及投标人的文件、报价，宾城工程公司经招标人通誉置业公司/启东宝丰置业有限公司/启东鑫华置业有限公司综合评定，确定为该项目的中标单位。中标后，宾城工程公司（××）与通誉置业公司（××）签订了《协议书》，约定××将“恒大海上威尼斯中心开闭所安装及寅阳变电所_中心开闭所架空线施工”工程发包给宾城工程公司。
之后，宾城工程公司与唐贵飞订立合同书，将“恒大海上威尼斯中心开闭所安装及寅阳变电所~中心开闭所架空线土建施工”工程分包给唐贵飞。
2013年5月8日，唐贵飞出具《委托书》1份，内容为唐贵飞在宾城工程公司恒大电力管道工程，由于本人没有时间、此工程委托王忠权与承包方代签此合同。同日，姜伟（××，乙方）与王忠权（××甲方）签订合同书1份，约定将恒大海上威尼斯寅阳变电所到中心开闭所之间的土建施工合同发包给姜伟。就工程范围、方式、工期、质量标准、合同价、工期及安全、保修期、合同价款支付方式等作了约定。
合同订立后，姜伟与陈兰兵、童立兵合伙组织施工队施工。三原审原告于2013年7月28日施工完毕，并经原审被告唐贵飞验收交付。2013年9月1日，经三原审原告与唐贵飞结账，工程总价款为86万元。2013年7月21日前由姜伟预领工程款21万元，2014年1月，宾城工程公司向三原审原告的员工代付工资18.7万元。扣除由唐贵飞垫付的管道费10000元，交接费4000元，唐贵飞实际结欠三原审原告工程款44.9万元。
一审法院认为，债务应当清偿。2013年2月6日宾城工程公司通过招投标中标恒大海上威尼斯首二、三、四及二期临电安装设计及施工工程后，将部分工程分包给唐贵飞，唐贵飞又将部分工程分包给姜伟，姜伟与另外二位原审原告作为合伙人组织人员进行施工，因唐贵飞及三原审原告均没有资质，所以唐贵飞、宾城工程公司之间以及唐贵飞与姜伟之间订立的工程分包合同属违法分包，合同无效。但工程合格，且已经交付使用，可以按实计算工程款。原审原告主张工程款62.31万元，其中唐贵飞欠三原审原告工程款44.9万元，有相关证据证实，但原审原告主张的增加工程量的工程款16万元，依据不足，一审法院不予支持。关于原审原告主张的利息，原审原告要求从2013年9月1日按银行同期利率计算至判决之日，符合相关司法解释规定，一审法院予以支持。关于三原审原告的责任问题，唐贵飞实际结欠三原审原告工程款应当承担付款责任。宾城工程公司将工程分包给没有资质的唐贵飞施工，应当对唐贵飞所欠实际施工人即三原审原告工程款承担连带责任。通誉置业公司已经实际付清了工程款，且在与宾城工程公司订立建设工程合同中没有过错，故在本案中不承担责任。唐贵飞，启东通誉置业有限公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视其对自身诉讼权利的处置，不碍一审法院在查明事实的基础上依法判决。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、唐贵飞应于判决发生法律效力之日起二十日内给付姜伟、陈兰兵、童立兵工程款人民币44.9万元及利息（自2013年9月1日起至判决确定的付款之日止按银行同期同档基准贷款利率计算）。二、南通宾城送变电工程有限公司对原审被告唐贵飞上述债务承担连带清偿责任。三、驳回姜伟、陈兰兵、童立兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10734元，公告费600元（原审原告已预交），由姜伟、陈兰兵、童立兵承担2756元，由唐贵飞承担8578元。
本院二审期间，唐贵飞围绕上诉请求依法提交了工程款结算单、承诺书、签字单。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对证据认定如下：三原审原告与唐贵飞结账时间为2013年9月1日，承诺书的时间为10月21日，承诺书的落款时间不详，记账凭证系单方制作无三原审原告签名，农业银行的转账单转账时间虽为2013年10月份，但以上证据不能构成完整的证据锁链，无法得出结账时是否已经对25000元计算在内，故只能以双方的结算单为准确认结账时的工程款数额。唐贵飞所提供的24000元的费用收据与其主张的挖机费用27000元数额不符，收据内容也看不出与三原审原告之间的关系。故该项证据无法达到其证明目的。本院经审理查明，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
本院认为，二审的争议焦点为：1、一审法院对唐贵飞传票送达程序是否合法。2、陈兰兵、童立兵有无主体资格向唐贵飞主张工程款；唐贵飞与三原审原告的工程款是否已经结清，如果未结清，数额为多少。3、宾城工程公司是否系本案的××，在本案中是否应当承担还款责任。
唐贵飞在上诉状中及在另案中作证时陈述，其户籍所在地地址为如东县掘港镇六总村27组12号，一审法院已经按照此地址向唐贵飞寄送应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、传票等材料，经邮局投递三次，唐贵飞外出不在家，家中无人代收致传票无法送达，在此情况下，一审法院按照公告方式送达并无不当。
一审法院于2014年4月18日对唐贵飞的调查中，唐贵飞陈述2013年9月1日与三原审原告结算，包括部分支付工程款明细，其交给实际施工人20多万，并将工程款结算单复印后交于一审法院。2014年5月26日唐贵飞在一审法院第三次开庭审理姜伟、陈兰兵、童立兵与宾城工程公司、王忠全案件中作为证人陈述陈兰兵、童立兵是姜伟的合伙人，共同承包工程，并陈述其向姜伟支付了30万多一点，其余的工程款没有支付的原因是工程没有验收。以上调查与庭审中，唐贵飞陈述向三原审原告支付工程款20—30万元之间，唐贵飞并未主张其已经付清全部工程款项，工程款结算单即为欠条，该陈述与其上诉状主张工程款已经全部结清自相矛盾。案涉合同虽系姜伟所签，但根据唐贵飞自认及三原审原告陈述，三原审原告系实际施工人，故陈兰兵、童立兵依法享有权利向其主张工程款。双方的结算单为双方关于工程量、已付款、欠付工程款的结算过程，结算单并非债权债务凭证，仅凭唐贵飞持有结算单原件无法证明其已经结清工程款。唐贵飞主张其余的工程款已经支付，余款数额巨大，其对还款方式、还款时间、还款数额均未提供证据证明，对该节事实均称时间久记不清，明显与常理不符，故本院对其已结清工程款的主张依法不予支持。
关于宾城工程公司在本案中的法律地位问题。××是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人。××又称发包单位、建设单位或业主、项目法人。根据宾城工程公司公司经营范围，其与通誉公司所签订的协议书的内容，其为案涉工程的××，其认为其属于××明显是对法律的曲解。其主张的××在未付工程款范围内承担还款责任，因其非××，故该法律对其并不适用。其作为工程的××，明知唐贵飞无施工资质，其与唐贵飞所签订的合同无效，宾城公司就其违法分包行为在本案中应当承担连带责任。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8035元，由上诉人唐贵飞、南通宾城送变电工程有限公司各负担4017.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 刘彩霞
二〇一七年一月九日
书 记 员 秦建波