福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第437号
上诉人（原审原告）江西珍视明药业有限公司，住所地江西省抚州市临川区。
法定代表人吴朝阳，执行董事。
委托代理人徐向阳，男，1960年2月6日出生，汉族，系该公司员工。
委托代理人周兵，男，1972年9月3日出生，汉族，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）福建省协联医药有限公司，住所地福清市。
法定代表人张国淦。
委托代理人林凤文，福建理争律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福建省协联医药有限公司福清第一分店，住所地福清市。
负责人周捷。
上诉人江西珍视明药业有限公司与被上诉人福建省协联医药有限公司、福建省协联医药有限公司福清第一分店侵害商标权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2013）榕民初字第1026号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人江西珍视明药业有限公司（以下简称珍视明公司）的委托代理人徐向阳，被上诉人福建省协联医药有限公司（以下简称协联医药公司）的委托代理人林凤文到庭参加诉讼。被上诉人福建省协联医药有限公司福清第一分店（以下简称协联福清第一分店）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：
珍视明药业公司是2006年8月16日成立的有限责任公司，2006年11月22日，珍视明药业公司获得第3721519号注册商标专用权，成为该注册商标的注册人。该注册商标核定使用商品为第5类中的：水剂；片剂；酊剂；眼药水；中药成药；散；卫生消毒剂；医药用糖浆；医用胶囊；隐形眼镜用溶液等，专用期限至2016年2月6日。珍视明药业公司将“珍视明”注册商标使用于其生产、销售的滴眼液包装上。2009年7月，该商标被江西省工商行政管理局和和江西省著名商标认定委员会认定为江西省著名商标。2012年12月，该商标（眼药水）被国家商标局认定为驰名商标。
2013年，珍视明药业公司发现福建省福清市有侵权产品销售，涉案产品为“诊视明”护眼液。珍视明药业公司认为其侵犯“珍视明”注册商标专用权，于是申请江苏省南京市南京公证处对福建省福清市宜又佳医药协联店的销售行为进行证据保全公证。
2013年3月30日，原告委托代理人周兵指派的工作人员严润青在江苏省南京市南京公证处公证员时琳、公证员助理王高博的监督下，在福建省福清市后埔街的门头为“宜又佳医药协联店”内现场购得外包装盒上标注为“好邦手诊视明”护眼液2盒并取得电脑小票，单价为15元；该店为原告出具了购物小票一张，购物小票上载明“宜又佳医药协联店”以及“好邦手诊视明（润视佳护眼液）”，时间为2013年3月30日11点30分。2013年4月15日，南京公证处作出（2013）宁南证经内字第4781号《公证书》，对以上过程进行了公证证明。此外，原告还提供了另一张购物小票的原件，时间为2013年3月19日10点43分，小票上载明“好邦手诊视明（润视佳护眼液）”，并盖有福建省协联医药有限公司福清第一分店发票专用章。
被告协联医药公司为有限责任公司，法定代表人为张国淦，成立日期为2007年7月20日，营业期限自2007年7月20日至2027年7月19日，经营范围为中药材、中药饮片、中成药、化学原料药、化学药制剂、抗生素原料药、抗生素制剂、生化药品、生物制品、第二类精神药品制剂、蛋白同化制剂、肽类激素批发（有效期至2017年7月2日）；批发预包装食品（有效期至2015年4月5日）；保健食品批发（适用于《保健食品监督管理条例》颁布前过渡期使用）；化妆品、日用品批发。（以上经营范围涉及许可经营项目的，应在取得有关部门的许可后方可经营）。
被告协联医药公司提供的证据中，在《福建金百惠药业有限公司销售出库随货同行单》上记载购货单位为福建省协联医药有限公司福清第一分店，开单日期为2012年11月27日，商品名称一栏中记载“视佳护眼液（视明）”，该商品规格为10ml、数量是15瓶、单价5.4元、合计81元、生产厂家为“西安科盛”、批准文号是“藏卫健用字（2008）第016号”；在开单日期为2011年9月9日的《广东正泰堂药业有限公司销售出库单》上记载购货单位为福建金百惠药业有限公司，药品名称批准文号一栏中记载“好邦手诊视明藏卫健用2008第016号”，该商品剂型为滴剂、规格是10ml、生产企业为西安科盛、数量是1500盒、单价1.7元、合计2550元；在开单日期为2011年10月18日的《广东正泰堂药业有限公司销售出库单》上记载购货单位为福建金百惠药业有限公司，药品名称批准文号一栏中记载“好邦手诊视明藏卫健用2008第016号”，该商品剂型为滴剂、规格是10ml、生产企业为西安科盛、数量是2500盒、单价1.7元、合计4250元；在开单日期为2012年6月29日的《广东正泰堂药业有限公司发货申请单》上记载购货单位为福建金百惠药业有限公司，药品名称批准文号一栏中记载“好邦手诊视明藏卫健用2008第016号”，该商品剂型为滴剂、规格是10ml、生产企业为西安科盛、数量是1500盒、单价1.7元、合计2550元。
被告协联福清第一分店成立日期为2009年2月18日，负责人为周捷，经营范围为中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素、生化药品、生物制品零售（有效期至2017年9月9日）；预包装食品零售（有效期至2014年11月16日）。
另查明：福建金百惠药业有限公司法定代表人为郭学耕，成立日期为2009年5月25日，营业期限自2009年5月25日至2029年5月24日，经营范围为批发预包装食品（有效期至2014年11月10日）；批发保健食品；中成药、中药材、中药饮片、化学药制剂、化学原料药、抗生素、生化药品、生物制品的批发（有效期至2014年5月17日）；消毒用品、化妆品、一类医疗器械、日用百货销售；医药信息咨询；生物技术咨询；企业营销策划；自营和代理各类商品和技术的进出口，但国家限定公司经营或禁止出口的商品和技术除外。（以上经营范围涉及许可经营项目的，应在取得有关部门的许可后方可经营）。
珍视明公司一审的诉讼请求为：1.被告协联福清第一分店立即停止侵犯原告“珍视明”注册商标专用权的行为，即召回、封存并销毁含有“珍视明”商标字样的包装物及标识；2.被告协联福清第一分店在《福州日报》上公开向原告赔礼道歉、消除影响；3.被告协联福清第一分店赔偿原告经济损失人民币10万元（其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即代理费、调查费用及差旅费用等），被告协联医药公司应承担被告协联福清第一分店不足以赔偿之连带责任；4.本案的诉讼相关费用由被告协联福清第一分店承担。
原审法院认为：
注册商标专用权人的合法权益受法律保护，原告珍视明公司系本案讼争商标“珍视明”的合法注册专用权人，其注册商标专用权处于有效期内，有权对涉嫌侵犯其商标权的行为提起民事诉讼。根据《商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或相近似的商标的，为侵犯注册商标专用权的行为，生产出的商品为侵犯注册商标专用权的商品；销售侵犯注册商标专用权的商品，亦为侵犯注册商标专用权的行为。
根据原、被告双方的诉辩意见及该院查明的事实，该院认为本案争议焦点为：1.被告协联福清第一分店所销售的商品是否侵犯原告“珍视明”注册商标专用权；2.俩被告是否应当承担侵权赔偿责任。
关于争议焦点之一。被告协联福清第一分店所销售的”诊视明”润视佳护眼液，属于眼药水，与原告持有的“珍视明”注册商标核定使用的商品为同类商品。其中“诊视明”以大写字体突出使用，为商标意义上的使用。“诊视明”的文字与原告的“珍视明”文字商标相比，只是将“珍”字的王字旁改为“诊”字的言字旁，在视觉上无显著差别，在读音方面只是声调上略有不同，以消费者的普通注意力为准，在隔离状态下容易产生混淆，构成在相同商品类别上使用的近似商标。”诊视明”润视佳护眼液为侵犯原告注册商标专用权的商品，被告协联福清第一分店销售该商品，构成对原告注册商标专用权的侵害，应承担相应的民事责任。
关于争议焦点之二。由于被告协联医药公司在本案中提交的证据以及证人证言证实被告协联福清第一分店的药品来源于福建金百惠药业有限公司，而福建金百惠药业有限公司的有关药品来源于广东正泰堂药业有限公司，原告对被告协联医药公司提交的证据均不予认可，认为应当由被告提交生产厂家的相关资质，但原告对被告协联医药公司的证据并未提交反证。该院认为，《商标法》第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”，根据该规定，销售者免于承担赔偿责任的要件包括：不知道所销售的商品侵权以及能够指明合法来源。其中“合法来源”是指销售者系从正常的商业渠道以合理的价格购进商品，在交易相对方提供了营业执照、随货同行单、增值税发票等材料的情况下，可以认定被告对商品的来源已经尽到了合理的注意义务；要求被告提交生产厂家的相关资质，已经超出了销售者的审核能力。因而，应当认定本案被告协联福清第一分店所销售的”诊视明”润视佳护眼液具有合法来源。由于被告协联福清第一分店提交了证据证明其药品具有合法来源，没有证据证明被告协联福清第一分店主观上知道或者应当知道其所销售的商品为侵权商品。基于以上分析，被告协联福清第一分店不知道销售的是侵犯他人注册商标专用权的商品，且指明了侵权产品的合法来源，依法可免于承担赔偿责任。
综上所述，该院认为，被告协联福清第一分店因销售侵犯他人注册商标专用权的商品，侵害了原告第3721519号“珍视明”注册商标专用权，应承担停止侵权的民事责任，可免于承担赔偿责任；但原告为制止侵权支出的合理费用应由被告承担，而根据《公司法》第十四条第一款的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任应由公司承担，因此，应由被告协联医药公司承担原告为制止侵权支出的合理费用。原告提交了相关证据证明其为制止侵权支出的费用，具体数额由该院酌定。原告诉请判令被告协联福清第一分店公开赔礼道歉、消除影响，因本案未涉及侵害原告的人身权利，且原告未提交证据证明被告协联福清第一分店的销售行为造成原告商誉的重大损失，故该院对原告的该项诉请不予支持。
据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：一、被告福建省协联医药有限公司福清第一分店自判决生效之日起，立即停止销售侵犯原告江西珍视明药业有限公司第3721519号“珍视明”的注册商标专用权的“诊视明”润视佳护眼液，并销毁库存的侵权产品；二、被告福建省协联医药有限公司自本判决生效之日起五日内赔偿原告江西珍视明药业有限公司为制止侵权支付的合理费用人民币3000元；三、驳回原告江西珍视明药业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币2300元，由原告江西珍视明药业有限公司负担1200元，被告福建省协联医药有限公司负担1100元。
原审法院宣判后，珍视明公司不服，向本院提起上诉。
珍视明公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判二被上诉人共同赔偿上诉人损失计人民币3万元；2、本案一、二审诉讼费用全部由二被上诉人承担。
其主要理由是：
一、一审判决第一被上诉人仅赔偿3千元起不到惩戒销售假冒伪劣产品行为人的作用。第二被上诉人销售的三无假冒侵权药品“诊视明”滴眼液侵犯了上诉人的“珍视明”商标专用权，涉案产品没有真实的生产厂家，其所谓的证据不能证明其合法来源。本案中被上诉人作为专业的医保定点药房的经营者，其销售的涉案侵权产品实为医药类商品，消费群体为广大青少年学生。第二被上诉人在购进涉案商品时应当严格审查涉案产品的真正合法来源，本案中，第二被上诉人为了获取利益，以低价购进三无假冒伪劣药品（批准文号为虚假标注），可见第二被上诉人构成商标侵权且主观故意明显。一审关于赔偿的判决，金额极低。上诉人用于制止侵权行为的基本成本费用就达2万元，即上诉人委托的维权机构的代理费，此费用一审庭审中主审法官已经审查，可判决书中却只字未提，合理费用也应依法予以支持，判决书中应予体现。根据同类型判决，针对药房销售侵权产品的赔偿金额达7万元，而本案中针对医保定点大药房仅判赔3千元，缺乏依据。
二、一审法院判决上诉人承担1200元诉讼费不当。本案一审中，上诉人关于赔偿的诉讼请求于法有据，不违背《商标法》关于赔偿的规定，亦没有要求被上诉人足额赔偿，因此本案中一审诉讼费用2300元应当全部由二被上诉人承担，上诉人不应承担1200元诉讼费用。
协联医药公司答辩称：答辩人出售的商品有合法来源，依法不承担赔偿责任。涉案的好邦手牌诊视明润视佳护眼液产品系答辩人从福建金百惠药业公司购进，答辩人为此提供了相关的产品清单、票据和金百惠公司的企业资料。答辩人一审没有承担赔偿责任，不应承担诉讼费用，上诉人原审未提供损失证明的情况下，要求10万元的赔偿额没有依据，应承担相应的风险及诉讼费用。
本院经审理查明，原审查明认定的事实基本属实。
本院认为：
《商标法》第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。从二被上诉人在原审中提交的增值税发票、随货同行单来看，涉案的侵权商品（诊视明润视佳护眼液）确系被上诉人之一协联福清第一分店从案外人福建金百惠药业有限公司（下称金百惠公司）处购进。金百惠公司系一家具有药品销售资质的企业，协联福清第一分店以一定价格从该公司购进涉案商品并索要了增值税发票，应当认为其主观上已经尽到了合理的注意义务。珍视明公司也没有证据证明协联福清第一分店主观上明知从金百惠公司购进的涉案商品系侵犯他人注册商标专用权的商品并加以销售。因此，依据上述《商标法》的规定，二被上诉人可不承担赔偿责任。由于协联福清第一分店已经明确说明了涉案侵权商品的提供者为金百惠公司，珍视明公司可另案向金百惠公司主张权利。
本案系珍视明公司在福州地区进行诉讼维权的数十起关联案件之一，原审法院综合考虑珍视明公司在本案中的实际支出和关联案件间的平衡因素，判定协联医药公司向珍视明公司支付3千元的合理费用并无不当。珍视明公司要求二被上诉人赔偿2万元合理费用缺乏事实和法律依据。
国务院《诉讼费用交纳办法》规定，诉讼费用由败诉方负担。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案珍视明公司在原审的诉讼请求仅得到部分支持，原审法院视案件具体情况确定本案诉讼费用的负担比例并不违反法律规定。珍视明公司要求二被上诉人承担原审全部诉讼费用缺乏法律依据。
综上，上诉人珍视明公司上诉理由的事实和法律依据均不足，其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币550元，由上诉人江西珍视明药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄从珍
代理审判员 陈 浩
代理审判员 蔡 伟
二〇一四年五月五日
书 记 员 曹慧敏