安徽省怀远县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0321刑初373号
公诉机关怀远县人民检察院。
被告人赵某某，男，1990年2月21日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，农民，住怀远县。2017年2月24日因涉嫌开设赌场犯罪被怀远县公安局刑事拘留，同年3月28日被怀远县人民检察院批准逮捕，当日被怀远县公安局执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。
辩护人赵平，安徽卞和律师事务所律师。
辩护人孙竹洪，安徽刘洪庆律师事务所律师。
被告人刘某，男，1978年5月28日出生于安徽省蚌埠市，汉族，初中文化，农民，住蚌埠市禹会区。2017年2月24日因涉嫌开设赌场犯罪被怀远县公安局刑事拘留，同年3月13日被怀远县公安局取保候审，同年5月16日被怀远县人民检察院取保候审。现在家。
辩护人崔怀远，安徽百舜律师事务所律师。
怀远县人民检察院以怀检刑诉（2017）330号起诉书指控被告人赵某某、刘某犯开设赌场罪，于2017年6月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年6月21日公开开庭审理了本案。怀远县人民检察院指派检察员王若雷出庭支持公诉，被告人赵某某及其辩护人赵平、孙竹洪，被告人刘某及其辩护人崔怀远到庭参加诉讼。现已审理终结。
怀远县人民检察院指控：2016年10月份至12月份，被告人赵某某同刘龙（刑拘在逃）在怀远县荆山镇盛世豪庭小区南门蜀味天下火锅店楼下门面房内摆放四台“欢乐节庆”（每台一个把位）、两台“龙某”（每台两个把位）赌博机供他人赌博，赌资50余万元，非法获利6万余元。
2017年1月21日至2月23日，被告人赵某某、刘某同刘龙在怀远县荆山镇永平街飞翔网吧二楼隔间内摆放五台“欢乐节庆”（每台一个把位）、两台“龙某”（每台两个把位）赌博机供他人赌博，赌资达12万余元。怀远县公安局治安管理大队认定，五台“欢乐节庆”游戏机（计5个单元）、两台“龙某”游戏机（计4个单元）具有上分、扣分、加分等荧屏计分功能和选定赔率、以小博大功能，均系具有赌博功能的游戏机。
公诉机关为指控上述事实，提供了相关证据证实。起诉认为，被告人赵某某、刘某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。提请本院依法判处。
被告人赵某某及其辩护人对公诉机关指控的基本事实、罪名无异议，但辩解赌资数额应按每天的盈亏累计计算，非法获利应扣减其投资额（本钱）。请求法庭从轻处罚。
辩护人的辩护意见：本案是刘某3开设赌场，被告人赵某某只是后期加入，在共同犯罪中作用较小，可认定为从犯；本案无投注情形，应以上分、下分计算赌资数额、盈利数额应按被告人的分红数额计算；被告人赵某某有坦白情节，且系初犯；被告人赵某某参与开设赌场的时间较短、规模较小，犯罪情节未达严重。建议对被告人赵某某从轻、减轻处罚。
被告人刘某对公诉机关的指控无异议。请求法庭从轻处罚。
辩护人的辩护意见：被告人刘某系从犯，且有坦白情节，依法应从轻、减轻处罚。建议对被告人刘某从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：2016年10月份至12月份，被告人赵某某伙同他人在本县荆山镇盛世豪庭小区南门蜀味天下火锅店楼下门面房内摆放四台“欢乐节庆”（每台一个把手）、两台“龙某”（每台两个把手）赌博机供他人赌博，赌资累计达50余万元，非法获利6万余元。
2016年12月，被告人赵某某的合伙人怕其经营的游戏厅被公安查处，提议重新选择游戏厅经营场所。后被告人赵某某找被告人刘某商租其位于本县荆某永平街“飞翔网吧”的部分场地放置游戏机供他人赌博牟利，并以两成营利向刘某给付报酬，被告人刘某同意。2017年1月中旬，被告人赵某某在“飞翔网吧”二楼对部分场所进行装修，隔出单间放置游戏机作为经营场所。后被告人赵某某在上述场所摆放五台“欢乐节庆”、两台“龙某”赌博机供他人赌博，并雇佣金某等服务人员负责收款、上下分和结算。从2017年1月21日开业到2月23日被公安查获，赌资累计达12万余元、非法获利2000余元。怀远县公安局治安管理大队认定：五台“欢乐节庆”游戏机（每台一个基本单元）、两台“龙某”游戏机（每台2个基本单元）具有上分、扣分、加分等荧屏计分功能和选定赔率、以小博大功能，共九个基本单元系具有赌博功能的游戏机。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭举证、质证、认证的下列证据证实：
一、书证、物证
1、怀远县公安局怀公（永）证保决字【2017】20、21、23号证据保全决定书、证据保全清单、怀远县公安局怀公（刑）扣字【2017】2、3、07号扣押决定书、扣押物品清单:证实现场查获的四台“欢乐节庆”游戏机、两台“龙某”游戏机，赵某某手机及涉案赌资被扣押情况。
2、现场提取笔录、账单截图、提取笔录视频:证实提取被告人赵某某手机微信中账单截图情况。
3、账单截图：证实2016年10月31日至同年12月13日，赌博机累计投注金额为50余万元、非法获利6万余元；2017年1月21日至同年2月22日，赌博机累计投注金额为12万余元、非法获利2000余元。
4、怀远县公安局怀公（永）行罚决字【2017】267、664、665、666、673、674、675号行政处罚决定书:证实公安机关对参赌人员支某、尚某、何某、赵某、钮某1、李某、岳某分别处以500元、1000元、1130元罚款及对岳某被行政拘留五日等情况。
5、怀远县公安局怀公（永）缴字【2017】10、14号收缴物品清单:证实扣押金某1300元、李某1130元赌资被收缴情况。
6、到案经过:证实2017年2月23日17时许，民警在本县荆某永平街“飞翔网吧”现场将被告人赵某某、刘某查获情况。
7、户籍证明:证实被告人赵某某、刘某的出生日期住址等基本情况。
二、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
8、怀远县公安局现场检查笔录:证实2017年2月23日17时许，民警在本县荆山镇永平街“飞翔网吧”二楼现场查获、扣押小鱼机七台，其中“欢乐节庆”游戏机五台（每台1个把位）、两台“龙某”游戏机（每台2个把位）、李某赌资1130元、刘某手机，并现场录像等情况。
三、鉴定意见
9、怀远县公安局治安管理大队（怀）公机认定字【2017】第003号具有赌博功能的电子游戏设备认定书:证实2017年2月23日17时许，民警在本县荆某永平街“飞翔网吧”查获的“欢乐节庆”游戏机五台（5个单元）、“龙某”游戏机两台（4个单元），共9个基本单元具有赌博功能的游戏机。
四、视听资料、电子数据
10、现场查获视频、提取笔录、账单视频：证实现场查获赌博机、提取账单照片、笔录等情况。
五、证人证言
11、证人金某证言:2017年1月23日，“飞翔网吧”的法定代表人刘某2带我去见“飞翔网吧”二楼游戏厅老板赵某某，约定月工资2500元。我在游戏厅内负责给客人在赌博机上分、退分，一百元一万分，低于一万分的不退钱。游戏厅里有两台“龙某”每台两个把位，五台“欢乐节庆”每台一个把位。赌博机都有上分、兑分功能，赵某某已给我工资2800元、还有一个营业员叫毛毛。游戏厅老板是赵某某，不清楚是否还有其他人。2017年2月23日，公安机关来查获游戏厅，当时李某、田某在打赌博机，李某、田某分别用微信给我转账900元、700元。
12、证人岳某证言:2017年1月中、上旬，刘某给我打电话说赵某某打算在“飞翔网吧”二楼隔出一个单间经营游戏厅让我接待，元月中旬，赵某某带人搬来五台“欢乐节庆”、两台“龙某”，然后开始装修，当月20日左右游戏厅营业，陆续有人去打赌博机，同年2月23日下午被公安机关查获。
13、证人李某证言:2017年2月23日下午，我到“飞翔网吧”二楼打赌博机，游戏厅里有两台“龙某”每台两个把位、五台“欢乐节庆”每台一个把位，每台都有上分、退分功能，一万分一百元。当天我三次用微信转账给服务员金某900元。游戏厅老板是赵某某，场地是“飞翔网吧”提供的。2016年年底，我还到盛某庭南门蜀味天下火锅店楼下游戏厅玩过，那里也是赵某某经营的。
14、证人田某证言:2017年春节，赵某某见到我说他在“飞翔网吧”二楼与人合伙摆放几台赌博机让我去玩，后我陆续去玩几次，输了几千元。游戏厅里有五台“欢乐节庆”每台一个把位、两台“龙某”每台两个把位，这些机子都有上分、退分功能，一百元一万分。2016年11月，赵某带我到荆山镇健康路盛世豪庭小区南门蜀味天下火锅店楼下游戏厅十几趟，每次都打赌博机，我和赵某都输五、六千元，游戏厅里有四台“欢乐节庆”、两台“龙某”，游戏厅老板也是赵某某，不清楚是否还有其他人合伙人。其所证内容与证人赵某证言一致。
15、证人支某证言:2016年底，赵某某给我打电话说他在健康路盛世豪庭小区南门蜀味天下火锅店楼下经营游戏厅，让我去打赌博机，我陆续去打几次，输了二三百元。游戏厅里有四台“欢乐节庆”每台一个把位、两台“龙某“每台二个把位。赌博机都可上分、退分，一百元兑换一万分。
16、证人尚某证言:2016年10月，我与钮某1到路冲冲在健康路盛世豪庭小区南门蜀味天下火锅店楼下经营的游戏厅里打几次赌博机，我输2000多元，钮某1输1000多元，后我就不去了。游戏厅里有四台“欢乐节庆”赌博机每台一个把位，两台“龙某”每台两个把位，游戏机都可上分、退分，一百元一万分。其所证内容与证人钮某1证言一致。
17、证人何某证言:2016年底，赵某某对我说他在盛某庭小区南门经营游戏厅，让我没事去玩，后我陆续去几次输一两千元就不去了。游戏厅里有四台“欢乐节庆”每台一个把位、两台“龙某”每台两个把位，游戏机都有赌博功能，一百元兑换一万分。
18、证人刘某1证言:赵某某告诉我他在荆山镇盛世豪庭小区南门、“飞翔网吧”二楼经营游戏厅，后我去赌输几万元。
19、证人曹某1证言:“飞翔网吧”二楼游戏厅是我男朋友赵某某经营的，是否有其他老板我不清楚。2017年春节前开始经营，共有7台机子。
20、证人刘某2证言:2015年，刘某借用我的身份证办理的“飞翔网吧”营业执照，我就成了法定代表。我没参与经营，都是刘某负责经营，我不知道网吧摆放赌博机。
六、被告人的供述与辩解
21、被告人刘某供述:我是“飞翔网吧”的股东，实际负责网吧经营，岳某是店长负责管理网吧事务。2017年春节前，赵某某找我说他想租用网吧的二楼摆放赌博机，开始我没同意，后他说盈利给我二成，我同意。后赵某某还带刘某3来说游戏厅是他俩合伙的，游戏厅干起来他俩各占四成，给我二成。后来赵某某在网吧摆放两台“龙某”每台二个把位，五台“欢乐节庆”每台一个把位，游戏机都有上分、退分功能。2017年2月下旬，赵某某说刘某3退出了，这样他就占八成，我还占二成。游戏厅盈利多少我不知道，他还没给我钱，赵某某用微信建个“报账群”，每天他把游戏厅盈亏情况发张图片到微信群里，我和刘某3都能看见。
22、被告人赵某某供述:2016年夏天，刘某3要和我合伙开游戏厅放赌博机供人赌博牟利，我同意。后我在盛某庭南门蜀味天下火锅店楼下租个门面，刘某3提供四台“欢乐节庆”每台一个把位，两台“龙某”每台两个把位，刘某3是八成的份子，我二成，从2016年10月份营业到11月份，我给刘某38000元买一半赌博机，这样我们就每人一半的份子。2016年12月中旬，刘某3怕被查要转移地点继续经营。我到“飞翔网吧”找刘某谈租他二楼放赌博机，开始刘某不同意，后我和刘某3答应给刘某二成的份子，他才同意。2017年1月中旬，我在“飞翔网吧”二楼隔出个单间，20日开业，除之前的六台赌博机，刘某3又运来一台“欢乐节庆”赌博机，2017年2月下旬刘某3退出，我答应给他6000元，但还没给。2017年2月23日游戏厅被查。游戏机都有上分、退分功能，客人用现金兑换分数，用分数赌博，打完后再用分数换现金，一百元一万分，低于一万分的不退钱。以前服务员只有毛毛，到“飞翔网吧”后又添服务员金某，他俩主要给客人上分、兑分。在“飞翔网吧”营业时，我用手机建个微信群，称“报账群”，每天营业结束我将当天的收入、支出、盈亏、参赌人员的过河、欠款、还款等其他支出项目等记录在纸上，然后拍张照片发送到“报账群”给刘某3、刘某看，根据账单，期间赌资为122380元。
本院认为：被告人赵某某利用具有赌博功能的游戏机开设游戏厅，并以退分形式组织赌博活动，且赌资数额累计在30万元以上、违法所得累计在三万元以上，情节严重；被告人刘某明知他人利用游戏机开设赌场，仍为其提供经营场所，并参与利润分成，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的事实、罪名成立。庭审中，被告人赵某某、刘某的辩护人均辩称两被告人系从犯。经查，被告人赵某某与刘某3合伙经营赌博机，中途被告人赵某某出资8000元向刘某3购买一半份额的赌博机，与刘某3五五分成，并直接参与游戏厅的经营管理，其在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯；被告人刘某没有实际投资和参与经营管理，只向被告人赵某某等人提供经营场所，在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯。赵某某辩护人关于被告人赵某某是从犯的辩护意见不能成立，本院不予采纳；刘某辩护人关于被告人刘某系从犯的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人赵某某辩称赌资的数额应按每天的盈亏累计计算，其辩护人辩称本案无投注情形，应以上分、下分计算赌资数额。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》规定，以赌博机组织赌博活动的赌资数额，是以在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额进行计算。本案中被告人赵某某在手机微信群发送的报账单清楚显示，被告人赵某某在经营赌博机期间，每天赌客在赌博机上的上分（投注）金额，因此公诉机关依据被告人赵某某报账单上显示的每天赌客在赌博机上实际上分代表的金额计算赌资，符合法律规定，故被告人赵某某及其辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人辩称盈利应按被告人的分红数计算。因非法获利与盈利是不同的两个概念，公诉机关指控的非法获利是指每天赌客在赌博机上的上分、下分差额，不包含服务员的工资、欠款、付过河钱等支出，故辩护人提出的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人辩称被告人赵某某参与开设赌场的时间短、规模小，犯罪情节未达严重。经查，被告人赵某某从2016年10月开始与刘某3合伙经营赌博机一直经营到2017年2月23日被查获，其赌资累计达60余万元、非法获利达6万余元，而法律规定赌资累计数额在30万元以上，或非法获利达3万元以上的，均应认定为“情节严重”，应当认定被告人赵某某开设赌场情节严重，故辩护人提出的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人赵某某、刘某归案后均能如实供述其本人及同案犯的犯罪事实，系坦白。鉴于被告人赵某某有坦白情节，当庭认罪，有从轻处罚情节，可以对其从轻处罚。被告人刘某系从犯，且有坦白情节，依法应当对其从轻减轻处罚，经社区影响评估，符合缓刑适用条件，决定对其从轻处罚，并适用缓刑。两被告人及其辩护人提出与此相同的辩护意见，本院予以采纳。为维护社会管理秩序，打击犯罪。对被告人赵某某的行为，应依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款，并参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（四）项、第（五）项、第二款第（一）项、第三款、第四款、第五条第（三）项之规定，予以判处。对被告人刘某的行为，应依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，并参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（五）项、第三款、第三条第（一）项、第五条第（三）项之规定，予以判处。综上所述，判决如下：
一、被告人赵某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金60000元（已缴纳20000元，上缴国库）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年2月24日起至2020年2月23日止；尚未缴纳的罚金于判决生效之日起十日内缴纳，上缴国库。)
二、被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金15000元（已缴纳，上缴国库）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 祝 平
审 判 员 沈洪金
人民陪审员 刘志强
二〇一七年六月三十日
书 记 员 赵卫生
附：相关法律条文
中华人民共和国刑法
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条第一款在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
第二款对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第二款由于遭不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见
第二条第一款设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：
（四）违法所得累计达到5000元以上的；
（五）赌资数额累计达到5万元以上的；
第二款设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；
第三款可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。
第四款在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。
第三条明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：
（一）提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的；
第五条关于赌资的认定
本意见所称赌资包括：
（一）当场查获的用于赌博的款物；
（二）代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额；
（三）在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。