广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第1916号
上诉人（原审原告）：东莞塘厦桥陇三泰高发泡厂，营业场所：广东省东莞市塘厦桥陇村。
负责人：黄伟荣，厂长。
上诉人（原审原告）：三傣国际有限公司，住所地：香港九龙长沙湾长顺街20号时丰中心6字楼603室。
上述两上诉人的共同委托代理人：张艳艳，广东尚融律师事务所律师。
上述两上诉人的共同委托代理人：叶文浩，广东尚融律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：周永全，男，汉族，1963年3月出生。
委托代理人：龚京国，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。
上诉人东莞塘厦桥陇三泰高发泡厂（以下简称“三泰厂”）、三傣国际有限公司（以下简称“三傣公司”）与被上诉人周永全因劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第2278号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：周永全于2012年8月1日入职三泰厂，担任车间锅炉工一职，双方没有签订书面劳动合同。三泰厂未为周永全购买社会保险。
2012年9月14日，周永全发生受伤事故，送东莞市塘厦医院门诊治疗，于2012年12月29日经东莞市社会保障局认定为工伤。2013年1月16日，东莞市劳动能力鉴定委员会作出鉴定业务流水号：LJ00398961《鉴定书》，鉴定周永全所受工伤为伤残十级，鉴定产生费用446元由周永全垫付。周永全受伤前月平均工资为2994元。2012年9月15日即周永全受伤后第二天，根据三泰厂安排，周永全从事保安员工作，打卡上班。周永全实际领取2012年9月工资2700元，2012年10月工资1800元，2012年11月工资1286元。
2013年1月22日，周永全通过邮寄《解除劳动关系通知书》以三泰厂“没有缴纳社保险种，也没有签订劳动合同”为由解除双方劳动关系。
随后，周永全向东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭申请仲裁，仲裁请求：1、确认三泰厂、周永全之间劳动关系已解除；2、三泰厂、三傣公司支付周永全2012年9月15日至2013年1月16日停工留薪期工资差额10214元及25%经济补偿金2553元、一次性伤残补助金22400元、一次性工伤医疗补助金3200元，一次性伤残就业补助金12800元、2012年9月1日至2013年1月22日未签订劳动合同二倍工资差额16000元、解除劳动关系经济补偿金3200元、伤残鉴定费509元、其中鉴定费446元、车费28元、差旅津贴35元。后又提出放弃要求三泰厂、三傣公司支付车费、差旅津贴的请求。2013年3月12日，仲裁裁决确认三泰厂与周永全的劳动关系已经解除，三泰厂、三傣公司需支付周永全一次性伤残补助金20958元、一次性工伤医疗补助金2994元（仲裁裁决笔误写成2944元，原审法院予以纠正）、一次性伤残就业补助金11976元、2012年9月15日至2013年1月16日工伤停工留薪期工资差额7598元、经济补偿金1497元、2012年9月1日至2013年1月16日未签订劳动合同二倍工资差额10249元、鉴定费446元、驳回周永全的其他仲裁请求。三泰厂、三傣公司不服仲裁裁决，在起诉期限内诉至原审法院。
一审庭审中，三泰厂、三傣公司与周永全确认自2012年9月15日起，周永全返厂上班，从事保安员工作，三泰厂主张其按照保安工资标准支付给周永全，具体工资是由基本工资1100元＋加班费＋津贴，其中津贴按照实际工作表现支付，加班费按照周永全的考勤时间计付，三泰厂确认其保管有周永全签名确认的考勤记录，但三泰厂在原审法院规定的时间内没有提交该考情记录。周永全则主张从事保安工作期间，双方没有就工资标准和工资结构进行协商，其对工资支付标准也不予确认，周永全主张应当按照受伤前的平均工资即2994元／月支付2012年9月15日至2013年1月16日的工资，三泰厂、三傣公司则主张应剔除加班费按照底薪2000元来支付上述期间的工资。
原审法院认定上述事实的证据有：仲裁裁决书、工资签收单及庭审笔录等。
原审法院认为，仲裁裁决三泰厂与周永全双方劳动关系已经解除，三泰厂、三傣公司需支付周永全鉴定费446元、一次性伤残补助金20958元、一次性工伤医疗补助金2994元、一次性伤残就业补助金11976元并无争议，原审法院予以确认。结合三泰厂、三傣公司与周永全的诉辩，本案的争议焦点在于：一、三泰厂、三傣公司是否需支付周永全2012年9月15日至2013年1月16日期间的工资差额；二、三泰厂、三傣公司是否需支付周永全2012年9月1日至2013年1月16日未签订劳动合同的二倍工资差额10249元；三、三泰厂、三傣公司是否需支付周永全解除劳动关系的经济补偿。
关于第一个争议焦点，根据《工伤保险条例》（2010年修订）第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，周永全于2012年9月14日受伤进行门诊治疗，9月15日即返厂上班，因此周永全工伤后并没有停止工作接受治疗，而是正常上班，三泰厂应当按照周永全的实际工作时间支付工资。但双方对周永全从事保安员工作期间的工资支付标准以及工资结构主张不一，三泰厂也未在原审法院规定的时间内提交周永全的考勤记录，因此在三泰厂未能举证证明其支付给周永全2012年9月15日至2013年1月16日期间工资合法有效的情况下，三泰厂应当按照周永全受伤前的月平均工资支付给周永全。周永全受伤前月平均工资为2994元，因此三泰厂还需支付周永全2012年9月15日至2013年1月16日期间的工资差额为7598元【（2994元／月×16天÷30天＋2994元／月×3个月＋2994元／月×16天÷31天）-（2700元×16天÷30天＋1800元＋1286元）】，三泰厂主张按照底薪2000元／月支付周永全上述期间的工资差额，无事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于第二个争议焦点，三泰厂与周永全双方没有签订劳动合同，三泰厂主张周永全拒绝签订，没有提供任何证据，原审法院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定：已建立劳动关系，未同时订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。周永全于2012年8月1日入职，因此三泰厂、三傣公司应支付周永全2012年9月1日至2013年1月16日未签订劳动合同的二倍工资差额13521元（2994元／月×4个月＋2994元×16天÷31天）。仲裁裁决三泰厂、三傣公司需支付周永全上述期间的二倍工资差额为10249元，周永全未提起诉讼，视为服从仲裁裁决，原审法院予以确认。三泰厂、三傣公司主张无需支付上述期间的二倍工资差额10249元，于法无据，原审法院不予支持。
关于第三个争议焦点，周永全以三泰厂没有缴纳社保险种，也没有签订劳动合同为由提出解除双方劳动关系，如前所述，三泰厂没有依法为周永全购买社会保险，因此应支付周永全解除劳动关系的经济补偿。周永全于2012年8月1日入职，2013年1月22日离职，离职前月平均工资为2994元，因此三泰厂、三傣公司应支付周永全解除劳动关系的经济补偿为1497元（2994元×0.5个月）。三泰厂、三傣公司主张无需支付，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、《工伤保险条例》（2010年修订）第三十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认三泰厂、三傣公司与周永全的劳动关系已经解除；二、三泰厂、三傣公司于判决发生法律效力之日起五日内支付周永全一次性伤残补助金20958元、一次性工伤医疗补助金2994元、一次性伤残就业补助金11976元；三、三泰厂、三傣公司于判决发生法律效力之日起五日内支付周永全2012年9月15日至2013年1月16日期间的工资差额7598元；四、三泰厂、三傣公司于判决发生法律效力之日起五日内支付周永全解除劳动关系的经济补偿1497元；五、三泰厂、三傣公司于判决发生法律效力之日起五日内支付周永全2012年9月1日至2013年1月16日未签劳动合同的二倍工资差额10249元；六、三泰厂、三傣公司于判决发生法律效力之日起五日内支付周永全鉴定费446元；七、驳回三泰厂、三傣公司的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，由三泰厂、三傣公司负担。
一审宣判后，三泰厂、三傣公司不服，向本院提起上诉称：原审法院认定三泰厂、三傣公司没有与周永全签订劳动合同，没有缴纳社保险种，三泰厂、三傣公司应当支付解除劳动关系经济补偿金属于认定事实错误。关于签订劳动合同。周永全于2012年8月到三泰厂、三傣公司工作。当时周永全已经领取劳动合同，但其以需要考虑为由未签订劳动合同。三泰厂、三傣公司一直催促周永全及时签订劳动合同，但周永全一直借口拖延，因此，未签书面劳动合同不是三泰厂、三傣公司的过错，而是周永全的自身原因造成。关于购买社保险种。周永全在入职一个月后即发生工伤事故，三泰厂、三傣公司曾提出要帮周永全购买社保，但周永全不确定是否继续留在三泰厂、三傣公司工作，而且购买社保需要扣除个人应承担的部分，会导致其劳动报酬有所减少，因此周永全不愿意购买社保。购买社保是周永全自己造成的，不是三泰厂、三傣公司的过错。关于停工留薪期工资。周永全的月工资应为2994元，是包含加班费的数额。因停工留薪期间不存在加班的情况，所以停工留薪期的工资应剔除加班费。停工留薪期工资应按照底薪2000元计算。故三泰厂、三傣公司已足额发放周永全9月工资，10月工资差额应为200元，11月工资差额为714元，12月工资应为2000元，2013年1月1日至16日的工资，应根据底薪2000元的标准，按实际上班天数计算。请求：1.撤销原审判决第一项、第三项、第四项、第五项、第七项；2.判决双方劳动关系已经合法解除，三泰厂、三傣公司无需向周永全支付经济补偿金1497元；3.判决三泰厂、三傣公司无需向周永全支付2012年9月1日至2013年1月16日未签劳动合同的二倍工资差额10249元；4.判决确认三泰厂、三傣公司应支付周永全2012年9月1日至2013年1月16日的工伤停工留薪期工资差额3946.26元（2000元×3个月＋2000元×16天÷31天）-（1800元＋1286元）；5.周永全承担本案的全部诉讼费用。
针对三泰厂、三傣公司的上诉，周永全答辩称：三泰厂、三傣公司的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院驳回三泰厂、三傣公司的上诉请求。
二审期间，三泰厂、三傣公司向本院申请证人出庭作证，拟证明周永全所受伤害不属于工伤；周永全未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，对原审法院查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。三泰厂、三傣公司向本院申请证人出庭作证，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新证据，本院依法不予采纳。针对三泰厂、三傣公司的上诉，本案二审的争议焦点在于：一、周永全2012年9月15日至2013年1月16日的工资应如何计付；二、三泰厂、三傣公司是否应支付周永全未签劳动合同的二倍工资差额；三、三泰厂、三傣公司是否应支付周永全解除劳动关系的经济补偿金。
关于本案争议焦点一。周永全于2012年9月14日受伤进行门诊治疗，2012年9月15日即返厂上班，并未停止工作接受治疗，因此，三泰厂、三傣公司应当按照周永全的实际工作时间向周永全支付工资。三泰厂于一审庭审时确认其持有经周永全签名确认的考勤记录，但并未提供，应依法承担举证不能的责任。在三泰厂既未提供合法有效的证据证明周永全的出勤情况、亦未提供合法有效的证据证明周永全的工资发放合法的情况下，原审法院根据周永全受伤前的月平均工资2994元／月计算其2012年9月15日至2013年1月16日的工资差额为（2994元／月×16天÷30天＋2994元／月×3个月＋2994元／月×16天÷31天）-（2700元×16天÷30天＋1800元＋1286元）=7598元，并无不当，本院依法予以维持。
关于本案争议焦点二。三泰厂虽主张其有要求周永全签订劳动合同，但并未提供合法有效的证据证明，因此，三泰厂的前述主张，依法应不予采纳。周永全于2012年8月1日入职后，双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，三泰厂与三傣公司应向周永全支付2012年9月1日至2013年1月16日未签订劳动合同的二倍工资差额，其数额应依法计算为2994元／月×4个月＋2994元×16天÷31天=13521元。但，仲裁裁决三泰厂、三傣公司需支付周永全上述期间未签劳动合同二倍工资差额10249元后，周永全未提起诉讼，应视为服从仲裁裁决。原审法院据此予以照准并无不当，本院依法予以维持。
关于本案争议焦点三。三泰厂、三傣公司虽主张系周永全自己不愿购买社保，但并未提供合法有效的证据予以证明，因此，三泰厂、三傣公司的前述主张，应依法不予采纳。三泰厂未依法为周永全购买社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条的规定，周永全可以解除劳动关系，且三泰厂、三傣公司应向其支付解除劳动关系的经济补偿金。原审法院对此处理正确且计算经济补偿金为2994元／月×0.5个月=1497元无误，本院依法予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，三泰厂、三傣公司的上诉，理据不足，本院依法予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由三泰厂、三傣公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海亮
代理审判员 胡文轩
代理审判员 张 莹
二〇一三年十一月二十七日
书 记 员 钟景宇