广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤53民终408号
上诉人（原审本诉被告、原审反诉原告）：罗湘莲,女，汉族，1974年12月7日出生，湖南省耒阳市人，现住广东省广州市。
委托代理人：王靖，广东安国律师事务所律师。
委托代理人：张小伟，广东安国律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告、原审反诉被告）：伍志华，男，汉族，1986年10月5日出生，住广东省云浮市。
委托代理人：石金生，男，汉族，1975年8月15日出生，住广东省连州市。
上诉人罗湘莲因与被上诉人伍志华建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服罗定市人民法院作出的（2015）云罗法民初字第207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月30日受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院查明：2013年2月5日，罗湘莲作为转让方（甲方）与伍志华作为受让方（乙方）签订了《国有土地拥有权转让协议》，约定：“甲乙双方本着平等互利的原则，就甲方向乙方转让一块向罗定市土地交易所竞拍而来位于罗定市素龙镇赤坎禾秆垌的住宅用地拥有权和使用权转让给乙方，签订如下条款，希望双方共同遵守：一、土地位置位于罗定市素龙镇赤坎禾秆垌，详细见成交确认书。二、土地权概况此块土地由甲方在二0一一年十月二十五日向罗定市土地交易所拍卖而来，现尚未入户到甲方名下，土地总面积6452㎡，土地使用权证号《罗府国用（2005）第00XXXX号》（原土地使用权人为中国建设银行股份有限公司罗定支行）。三、转让价格以现状转让总交易价为人民币捌佰万元整（￥8000000元）已包含甲方竞买的所有价款。四、付款方式：1、甲方指定接收购地订金和价款，银行账号为：开户姓名：罗湘莲，开户行：建设银行湖南耒阳市南天分理处，卡号：622700295139014XXXX；2、签订本合同当日，乙方支付50万元给甲方作为购买该土地的定金，交易成功时定金自然转抵为购地款；3、甲方在取得新土地证之前，乙方在自身资金宽松的情况下，可以支付300万元以下的定金给甲方。4、甲方土地办理过户登记给乙方当天，乙方应先付清购买该土地的价款给甲方。五、费用承担：1、办理该宗土地确权入户到甲方的税费和转让到乙方名下的税费全部由乙方支付，与甲方无关。六、权利与义务：1、甲方应当依照乙方要求积极配合提供与此宗土地转让交易的相关资料到罗定市相关部门办理相关的确权、入户、过户、交税等手续的义务。2、甲方应当在收到乙方通知之日起五日之内到达罗定市双方一同到政府职能部门协助办理相关手续的义务，乙方通知甲方的方式以短信发送通知，电子邮件通知，电话通知均为有效，甲方接收短信、电子邮件、固话或手机等联系方式联系电话：（空白）电子邮件：（空白）固定电话：（空白）。4、双方在签订本合同的同时，甲方还须出具一份授权委托书授权给乙方或律师所代理有关该宗土地确权、入户等手续的义务。5、甲方有权依时收取交易价款的权利。6、乙方须依时代甲方缴交该宗土地税费的义务。7、乙方有依时支付交易土地价款的义务。8、乙方有权依合同取得交易该土地的权利。七、违约责任1、甲方收到乙方通知到政府职能部门办理该宗土地交易的确权、入户、过户等手续时，如甲方在5天内不能到罗定市办理相关手续的视为甲方违约，甲方应以定金的两倍赔偿给乙方并承担因此而产生的直接损失。2、乙方交了相关税杂费办理完确权至甲方名下后，甲方可取得新土地证时，乙方指定的人或公司必须在壹个月内完成付款和到国土局办理土地转让合同或协议。否则视为乙方违约，所支付的定金和代缴纳的税杂费不予退回，作为违约罚款（但除甲方原因造成、政府行为造成不可抗力的除外，并相应顺延规定期限）。乙方可在2013年八月六日前完成付款，不算违约，甲方还须履行本协议，将上述土地转让给乙方。（该句为手写添加，双方均未在添加处签名）3、如果乙方在上述2013年3月30日前不去办理交税等手续，该合同作废，订金不退。八、本协议如有未尽事宜，甲、乙双方另订补充协议，其补充协议具有同等的法律效力。九、本协议经双方签字后生效，如产生争议的，双方应友好协商，协商不成的，双方同意交由乙方所在地法院诉讼。十、本协议一式二份，双方各执一份。”罗湘莲在甲方处签名并加盖其指模，邵振达在其下方受托方处签名；伍志华在乙方处签名并加盖其指模，刘镜西在其下方签署刘镜西代并加盖其指模。2013年2月6日，罗湘莲委托伍志华的工作人员冯子兴办理上述土地的相关土地权属变更入其名下相关的事项（包括缴纳税杂费、收取、提交或签署相关资料等工作）。同日，伍志华委托刘伟杰代其通过网上银行转账支付上述合同约定的50万元定金给罗湘莲。2013年3月12日，冯子兴支付了将涉案土地过户到罗湘莲名下的税费1276410元。2013年3月20日，涉案土地变更登记至罗湘莲名下（国有土地使用证号：罗府国用（2013）第00XXXX号）。2013年7月份罗湘莲将涉案土地转让给案外人，并办理土地权属变更登记，双方产生纠纷。经双方协商，罗湘莲于2013年9月13日向伍志华出具还款保证书，内容为：“本人因与伍志华买卖罗定地块，现双方同意解除合同，原刘镜西直接代我方支付的的土地转让税费1276410元（人民币），本人承诺保证在本月30号前还给刘镜西。另所收取刘镜西的定金50万元在支付上述款项后另行协商。如果到时协商达成茂名地块合作协议可将该款转为合作诚意金。特此保证！”罗湘莲在保证人栏上签名并加盖其指模。2013年10月11日，罗湘莲退回60万元税费给伍志华。伍志华因向罗湘莲追偿剩下的税费及违约金未果，遂于2014年10月21日诉至云浮市云城区人民法院。因双方的管辖约定违反了民事诉讼法对专属管辖的规定，云浮市云城区人民法院于2014年11月10日裁定将本案移送至原审法院处理。
诉讼中，罗湘莲对伍志华提交的《国有土地拥有权转让协议书》第七条违约责任的第2点手写部分“乙方可在2013年八月六日前完成付款，不算乙方违约，甲方还须履行本协议，将上述土地转让给乙方。”的内容的真实性有异议，认为该内容是伍志华事后擅自添加的，并称其持有的《国有土地拥有权转让协议书》由其受托人邵振达保管，因二人产生纠纷，邵振达拒绝向其交出该《国有土地拥有权转让协议书》。罗湘莲因而申请对该手写部分内容的形成时间进行鉴定。经双方同意，原审法院委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，后因经原审法院多次催告，罗湘莲未能按要求缴足鉴定费及提交鉴定样本，原审法院决定终止司法鉴定程序。
原审法院认为，本案是建设用地使用权合同纠纷。本案主要的争议焦点有：本案双方是否存在违约行为？双方签订的《国有土地拥有权转让协议书》是双方的真实意思表示，其内容没违反法律禁止性规定，合法有效，原审法院予以认定。合同签订后，伍志华于2013年2月6日向罗湘莲支付了定金50万元，合同虽约定定金应于签订合同当日支付，但罗湘莲接受并未提出异议，其行为表明罗湘莲同意变更定金的支付时间，同意继续履行合同，伍志华的行为不属于违约。伍志华支付定金后，又于2013年3月12日向罗湘莲支付了将涉案土地过户到罗湘莲名下的税费1276410元，涉案土地于2013年3月20日登记至罗湘莲名下，合同约定伍志华可在2013年8月6日前完成付款，但罗湘莲于2013年7月将涉案土地转让给案外人并办理了过户登记，导致涉案土地未能按约定转让给伍志华，罗湘莲的行为有违诚实信用原则，属于违约，依法应承担违约责任。罗湘莲抗辩称伍志华先违约与事实不符，原审法院不予采纳。伍志华已向罗湘莲支付了定金50万元及税费1276410元的事实，有伍志华提供的证据证实，原审法院予以认定。2013年9月13日罗湘莲向伍志华出具的《还款保证书》，明确了双方签订的《国有土地拥有权转让协议》经双方同意解除，其承诺于2013年9月30日前返还税费1276410元给刘镜西并确认收到刘镜西支付的定金50万元。因此，双方于2013年2月5日签订的《国有土地拥有权转让协议书》已于2013年9月13日解除的事实，原审法院予以认定。罗湘莲出具保证书后，于2013年10月11日返还了60万元税费给伍志华的事实，双方无异议，原审法院予以认定。刘镜西是伍志华的代理人，合同是伍志华与罗湘莲之间签订的，《还款保证书》亦明确是与伍志华买卖罗定地块的款项，伍志华共为罗湘莲支付了税费1276410元，扣减罗湘莲已返还的60万元，尚欠676410元，故伍志华要求罗湘莲返还税费676410元的诉请，合法有据，原审法院予以支持。
关于伍志华要求罗湘莲双倍返还定金100万元，并支付利息102310.74元的诉请。罗湘莲未按约定将涉案土地转让给伍志华，其行为违约，应承担违约责任。伍志华已按约定向罗湘莲支付了定金50万元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条和《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条的规定，双方约定的定金数额未超过主合同标的额的百分之二十，罗湘莲应向伍志华双倍返还定金，故伍志华要求罗湘莲返还定金100万元的诉讼请求，合法有据，原审法院予以支持。而伍志华要求罗湘莲支付利息102310.74元的诉讼请求，因伍志华的损失为已付税费的利息损失，伍志华未能提供证据证实罗湘莲的违约行为给其造成其他损失，本案适用定金罚则足以弥补伍志华的损失，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”的规定，对伍志华的该诉讼请求，原审法院依法予以驳回。
关于反诉，罗湘莲无证据证实伍志华存在违约行为，且其出具给伍志华的《还款保证书》亦承诺返还1276410元税费给伍志华，故罗湘莲要求伍志华返还60万元及其利息的诉讼请求，缺乏理据，原审法院依法予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条的规定，原审法院判决：一、限罗湘莲于判决发生法律效力之日起五日内返还税费676410元给伍志华。二、限罗湘莲于判决发生法律效力之日起五日内双倍返还定金100万元给伍志华。三、驳回伍志华的其他诉讼请求。四、驳回罗湘莲的诉讼请求。本诉受理费20809元，由伍志华负担1197元，由罗湘莲负担19612元；反诉受理费4960，由罗湘莲负担；鉴定费23712元（罗湘莲已预交22000元），广东南天司法鉴定所收取960元，退回21040元给罗湘莲。
宣判后，上诉人罗湘莲不服，向本院提起上诉，请求：1、请求判令撤销（2015）云罗法民初字第207号民事判决，支持上诉人的上诉及一审中的反诉请求。2、请求判令被上诉人承担一审、二审的诉讼费。
事实与理由：
一、一审法院认定“上诉人于2013年7月将涉案土地转让给案外人并办理了过户登记，导致涉案土地未能按约定转让给被上诉人，上诉人的行为有违诚实信用原则，属于违约，依法应承担违约责任”属于认定事实不清，缺乏法律依据。
上诉人于2011年10月25日在罗定市土地交易所公开竞价拍卖中以813万元的价格竞得涉案土地的使用权。后于2013年2月5日与被上诉人经过充分协商，将涉案土地以人民币800万元的价格转让给被上诉人，签订了《国有土地拥有权转让协议》。根据该协议的第七条第三点，如果乙方在2013年3月30日前不去办理缴税等手续，该合同作废，定金不退。事实上，双方在该合同签订后，上诉人多次催促被上诉人前往相关部门缴税及办理过户手续，但是被上诉人一直不予理睬。故，上诉人认为，该合同的标的未能办理过户手续，过错在于被上诉人，其违约行为在先，上诉人只是为了防止自己的利益遭到扩大化的伤害才与案外人办理了过户登记，于情于理，没有违反诚实信用原则，不需要承担违约责任。
二、一审法院认定“上诉人未按约定将涉案土地转让给被上诉人，其行为违约，上诉人应向被上诉人双倍返还定金”属于认定事实不清，缺乏法律依据。
根据《国有土地拥有权转让协议》第七条第三点，如果乙方在2013年3月30日前不去办理缴税等手续，该合同作废，定金不退，上诉人与被上诉人约定在签约当天被上诉人需要支付定金，但是证据显示，被上诉人向上诉人支付定金的并不是约定的当天，而是次日。其次，根据双方的合同约定第四条第二点等都是属于被上诉人违约，上诉人有权对于被上诉人支付的定金不予退回。故，一审法院认定事实错误，上诉人享有不退回定金的权利。
三、一审法院认定“《还款保证书》是明确上诉人与被上诉人买卖罗定地块的款项，被上诉人共为上诉人支付了税费1276410元，扣减上诉人已返还的60万元，尚欠676410元，被上诉人要求上诉人返还税费676410元，合法有据。”属于事实认定错误，缺乏法律依据。
首先，《国有土地拥有权转让协议》中的第七条第二点的手写部分是被上诉人为了诉讼而添加的，对于添加部分的内容上诉人多次向法庭申请对该笔迹进行鉴定，在后上诉人也已经提供了广东司法鉴定所的鉴定意见书，对于被上诉人是否存在有添加的行为，广东的鉴定所己经具备鉴定能力，能够推定到被上诉人是某年某月添加的。其次，对于上诉人返还给被上诉人60万元的税费，是被上诉人通过言语和行为多次对上诉人进行威胁，上诉人无奈之下才将60万元退回给被上诉人。事实上，根据合同第七条第二点，乙方交了相关税杂费办理完确权至甲方名下后，甲方可取得新土地证时，乙方指定的人或公司必须在一个月内完成付款和到国土局办理土地转让合同或协议。否则视为乙方违约，所支付的定金和代缴纳的税杂费不予退回，作为违约罚款。上诉人根本不需要返还税费给被上诉人。故，上诉人认为，该合同的标的未能办理过户手续以及对于税费的退还问题，过错都在于被上诉人，上诉人根据合同约定不退还相关税费是有理有据的，并且按照该合同的约定，被上诉人应当返还上诉人处于威胁下退回给被上诉人的60万元税费。同时，上诉人在本案中，申请对《国有土地拥有权转让协议》中的第七条第二点的手写部分形成时间进行鉴定，一审中由于上诉人转账错误，只有一点尾数的误差导致没有鉴定，现上诉人同意补齐鉴定费，请法院出具书面的补交费的说明，上诉人坚持要求鉴定，才能让本案有个公正判决。
综上，一审法院认定事实不清，缺乏法律依据。为了更好地做到公平、公正，恳请二审法院查明案件事实后依法予以改判，维护上诉人的权益。
上诉人罗湘莲在二审期间没有提供新的证据。
被上诉人伍志华答辩称：上诉人认为，一审法院认定上诉人于2013年7月将涉案土地转让给案外人并办理了过户登记，导致涉案土地未能按约定转让给被上诉人，上诉人的行为有违诚实信用原则，属于违约，依法应承担违约责任，属于认定事实不清，缺乏法律依据。上诉人以《国有土地拥有权转让协议》第七条第3点为依据，认为无需退回定金给被上诉人。是上诉人只看协议中对其有利的内容。怎么不看协议第七条第2点的约定？事实证明执行第七条第3点的条件未成就。反而在协议履行中(《还款保证书》清楚证明双方同意解除合同的时间在2013年9月13日)上诉人在2013年7月将协议中约定转让给被上诉人的土地转让给案外人并办理了过户登记。上诉人的行为已违反合同法的相关规定，应依法承担违约责任。一审法院认定上诉人的违约事实清楚，适用法律恰当。
上诉人认为，一审法院认定上诉人未按约定将涉案土地转让给被上诉人，其行为违约，上诉人应向被上诉人双倍返还定金，属于认定事实不清，缺乏法律依据。
上诉人认为被上诉人无按协议约定支付订金是违约，以此为由定金不予退回给被上诉人。被上诉人在合同签订次日2013年2月6日向上诉人支付了50万元定金，合同虽然约定定金应于签订合同当日支付，但上诉人接受并未提出异议，其行为表明上诉人同意变更定金支付时间。定金支付当日上诉人授权给被上诉人的工作人员冯子兴去办理协议履行中要办理的相关事宜的《委托授权书》可以相佐证。所以被上诉人不存在违约。上诉人将协议中约定转让给被上诉人的土地，在协议履行期间转让给案外人并办理了过户登记。上诉人的行为是属根本违约，应依法承担双倍返还定金给被上诉人及相关的违约责任。一审法院认定上诉人的违约事实清楚，适用法律恰当。
上诉人认为，一审法院认定上诉人未按约定将涉案土地转让给被上诉人，其行为违约，上诉人应向被上诉人双倍返还定金，属于事实认定错误，缺乏法律依据。
执行第七条第3点的条件未成就。对于笔迹鉴定，是上诉人提出的，但其又不配合按要求缴足鉴定费用及提交鉴定样本导致一审法院终止司法鉴定，责任在于上诉人，上诉人应承担由此造成的一切后果。《还款保证书》清楚证明双方同意解除合同的时间在2013年9月13日，而上诉人在合同解除前的2013年7月已将涉案土地转让给案外人并办理了过户登记。上诉人已确认被上诉人已支付的税费和定金金额并保证限期还款。上诉人在协议履行中将涉案土地转让给案外人、逾期还款的违约行为有违诚实信用原则，属于违约。上诉人依法应双倍返还定金给被上诉人及承担违约的相关责任。一审法院认定上诉人的违约事实清楚，适用法律恰当。
综上，被上诉人认为，上诉人为拖延履行法律文书确定的给付义务而提起上诉。一审法院事实认定清楚，适用法律恰当。被上诉人请求法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人伍志华在二审期间没有提供新的证据。
原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。
本院另查明：被上诉人伍志华于2015年1月26日以上诉人罗湘莲为被告诉至原审法院，请求判令：一、罗湘莲立即返还剩余部分税费676410元及利息102310.74元、违约金100万元，共1778720.74元给伍志华（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，以1276410元为本金，从2013年3月12日起计至2013年10月11日止为53609.22元；以本金676410元为本金，从2013年10月12日起计算至还清之日止，暂计至2014年10月11日为48701.52元）；二、由罗湘莲承担本案的全部诉讼费用。罗湘莲在一审提起反诉，请求判决：1、伍志华返还60万元，利息从2014年10月12日起计算至反诉之日止为12000元，并按中国人民银行同类同期贷款利息计算至实际返还之日止；2、本案受理费由伍志华承担。
本院认为，本案为建设用地使用权转让合同纠纷。本案争议的焦点问题是：1、双方当事人在履行合同过程中是否存在违约；2、本案的合同应否解除、上诉人应否返还剩余税费676410元给被上诉人、被上诉人应否返还600000元给上诉人。
关于双方是否存在违约问题。上诉人罗湘莲认为被上诉人伍志华没有按照合同约定在签订合同当天交付定金500000元，也没有在2013年3月20日前办理缴纳税费等手续而构成违约。经审查，被上诉人已于签订合同的次日向上诉人交付了定金500000元，并于2013年3月12日交纳了过户到上诉人名下的税费，2013年3月20日办理了上诉人名下的土地使用权证。上诉人接受了定金并无提出异议，应视为其同意变更定金的支付时间。合同约定被上诉人可在2013年8月6日前完成付款，但上诉人于2013年7月将涉案土地转让给案外人并办理了过户登记，导致涉案土地未能按约定转让给被上诉人，上诉人的行为已构成违约，应承担双倍返还定金的违约责任。上诉人认为其合同原件没有手写“乙方可在2013年八月六日前完成付款”的内容，但又不能提供合同原件予以证实，本院对其主张不予采信。同理，上诉人申请对被上诉人提出合同的手写内容的形成时间进行鉴定，本院不予准许。上诉人认为被上诉人存在违约的理由不成立，本院不予采纳。
关于合同应否解除、双方应如何返还税费问题。上诉人已于2013年7月将涉案土地转让给案外人并办理了过户登记，且于2013年9月13日签订《还款保证书》，同意解除合同，并承诺退回土地转让税费给被上诉人。双方已协商解除合同，上诉人应按《还款保证书》返还剩余税费给被上诉人，原审判决判令上诉人返还剩余税费676410元给被上诉人正确，本院予以维持。上诉人反诉请求被上诉人返还600000元，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，实体处理正确，程序合法，应予维持。上诉人罗湘莲的上诉请求理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费25769元，由上诉人罗湘莲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓建勇
审 判 员 罗晓红
代理审判员 陈洁涛
二〇一六年八月三十日
书 记 员 冯家玲