广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤06刑终603号
原公诉机关广东省佛山市三水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林伟健，男，1984年12月30日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省广州市花都区。因吸毒于2009年7月1日被强制隔离戒毒二年。因本案于2015年9月30日被羁押，因吸毒于同日被行政拘留十日，同年10月10日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。
上诉人（原审被告人）潘振峰，男，1988年8月30日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省广州市花都区。因犯盗窃罪于2010年9月25日被广东省广州市花都区人民法院判处有期徒刑八个月，2011年3月15日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2013年1月15日被广东省广州市花都区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2014年3月1日刑满释放。因本案于2015年9月29日被羁押，因吸毒于次日被行政拘留十五日，同年10月16日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。
原审被告人张杰伟，男，1991年3月28日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省广州市花都区。因本案于2015年9月30日被羁押，因吸毒于同日被行政拘留十五日，同年10月10日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。
佛山市三水区人民法院审理佛山市三水区人民检察院指控原审被告人林伟健、张杰伟、潘振峰犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月12日作出（2016）粤0607刑初376号刑事判决。原审被告人林伟健、潘振峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2015年9月开始，被告人林伟健分别与被告人张杰伟和吸毒人员张某1（另案处理）联系后，在广东省广州市花都区炭步镇石南村仁厚里11号后的路边、炭步公园边位置以及炭步中学旁边等地点，四次以人民币80元或100元的价格贩卖氯胺酮（俗称“K”粉）给上述两人。
二、2015年9月，被告人张杰伟在承租广东省广州市花都区炭步镇侨明路新盛巷8号401房期间，安排被告人潘振峰在上述出租屋拿毒品给张某1两次，每次以每包人民币100元的价格共贩卖了两包氯胺酮（俗称“K粉”）给张某1。
三、2015年9月29日18时许，被告人潘振峰与购毒人员梁某经电话联系后，在佛山市三水区乐平镇范湖宝盈官地市场以人民币250元的价格，贩卖一包净重0.75克的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）给梁某。交易完成后被人赃并获,在梁某处缴获上述毒品，在被告人潘振峰处缴获十包氯胺酮共重10.78克。
被告人潘振峰被抓获后，协助公安人员前往被告人张杰伟租住的位于广东省广州市花都区炭步镇侨明路新盛巷8号的401房，当场抓获正在吸食毒品的被告人张杰伟、林伟健和张某1，公安人员在该房内缴获二亚甲基二氧安非他明（MDMA）57.37克、氯胺酮74.42克以及甲基苯丙胺0.19克。随后，公安人员在被告人林伟健居住的广州市花都区炭步镇石南村厚仁里11号住宅内，缴获二亚甲基二氧安非他明（MDMA）213.6克、氯胺酮107.72克、甲基苯丙胺4.79克、咖啡因0.18克以及啡那西汀202.09克。
原判认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.证人梁某的证言及辨认笔录。主要内容：2015年9月29日晚，梁某打电话向潘振峰购买冰毒，交易的冰毒价格为200元，潘振峰收取了50元路费，共250元。梁某辨认出潘振峰。
2.证人张某1的证言及辨认笔录。主要内容：（1）张某1去过花都区炭步镇侨明路新盛巷8号401房和张杰伟、潘振峰吸食毒品二次，张某1吸食K粉，是张杰伟提供的，张杰伟和潘振峰吸食冰毒。（2）张某1向张杰伟和林伟健都分别购买过K粉，因为张杰伟和张某1是同村兄弟，林伟健是朋友介绍认识的。张某1向张杰伟购买过两次K粉。第一次是2015年9月中下旬的一天20时许，张某1去到炭步镇侨明路新盛巷8号401房找张杰伟购买了100元的K粉，张杰伟让潘振峰拿了一小包K粉给他，他把100元交给了潘振峰。张某1把毒品拿到网吧吸食了。第二次是2015年9月下旬的一天22时许（被抓前5天左右），张某1打电话给潘振峰购买100元一小包K粉，然后去到上述出租屋楼下与潘振峰交易。张某1向林伟健购买过K粉一次。2015年9月27日19时许，张某1电话联系林伟健后，去到炭步镇石南村附近路边向林伟健购买了一包100元的K粉，只付了50元，余下50元下次再还。（3）张某1知道炭步镇侨明路新盛巷8号401房出租屋是张杰伟租住的，潘振峰也经常在那个出租屋里。张某1辨认出张杰伟、潘振峰、林伟健。
3.证人黄某1的证言。主要内容：2015年9月29日18时许，黄某1在花都区炭步镇郎头村村口公园路边向一名男子以180元购买了2小包毒品冰毒，黄某1吸食了半包，剩下的1.5包毒品放在家中楼下的一辆摩托车上。9月30日10时许，警察来到黄某1家中将他传唤回派出所，并扣押了该1.5包毒品冰毒。
4.证人黄某2的证言、辨认笔录及其提供的《房屋租赁合同》。主要内容：他是广州市花都区炭步镇侨明路新盛巷8号401房出租屋屋主。2015年9月10日下午3时许，黄某2接到一名男子用136××××6678的号码打来电话，要求租住401房。随后，有三名年纪较轻的人来看房，一名男子向黄某2租这间房，这名男子还用一个刘梓健的身份证登记的，交了1000元押金和600元房租，并签订了租赁合同。黄某2辨认出潘某、张杰伟好像是过来租房的其中一个人，辨认出张某1是过来租房的三人中的其中一个人。
5.被告人林伟健的供述及辨认笔录。主要内容：（1）林伟健从2015年8月开始贩卖毒品给张杰伟、张某1，其中8月份贩卖了四五次，9月贩卖了七八次。大多数时候是张杰伟或张某1亲自向林伟健购买毒品的，有时候他们给钱后会叫潘振峰来拿毒品。双方在花都区炭步镇石南村仁厚里11号林伟健居住的屋子后面交易过毒品K粉三次（一次是2包150元、一次是1包80元）；在炭步市场对面公园交易过毒品冰毒二次（每次约1克1包、价格八九十元）、交易毒品K粉五次（其中二次是2包150元、其余三次是每次1包80元）；在炭步市场边的七彩书屋对面的旅店交易K粉一次（1包80元）；在炭步中学后面涌边交易K粉一次（2包150元）。林伟健记得最近一次贩卖毒品给张杰伟、张某1的行为如下：2015年9月29日12时许在石南村新屋的路边卖给张杰伟一包100元1克的冰毒，9月27日晚在同一地点卖给张某1一包100元1.2克的K粉。林伟健去过张杰伟的出租屋吸食毒品。（2）2015年9月30日，民警从林伟健位于花都区石南村仁厚里11号的住宅内搜到一批毒品及封口机、电子秤等。该批毒品是林伟健留着自己吸食的，如果张杰伟、张某1要买的话就卖给他们。（3）在张杰伟住处扣到的奶茶不是林伟健给张杰伟的，因为林伟健的奶茶包装袋比较大，但奶茶肯定是张杰伟的，因为出租屋是张杰伟租住的。他辨认出潘振峰、张杰伟、张某1，并对贩卖毒品的地点进行了指认。
6.被告人张杰伟的供述及辨认笔录。主要内容：（1）张杰伟被抓前一个月认识潘振峰，潘振峰随身带有冰毒。有时潘振峰没有冰毒就向张杰伟要，2015年9月中旬的一天，张杰伟打电话给黄某1介绍潘振峰到黄某1处拿冰毒。2015年9月29日晚，张杰伟、潘振峰、张某1在张杰伟的出租屋，潘振峰接到一个购买毒品的电话，对方问潘振峰是否有冰毒卖，潘振峰就答应了对方。张杰伟知道潘振峰会去找黄某1买冰毒，张杰伟在潘振峰出门前就给了100元让潘振峰向黄某1买冰毒给张杰伟用于吸食，然后潘振峰就出门找黄某1拿冰毒给别人。张杰伟知道潘振峰拿给对方的冰毒应该是1克左右。张杰伟一般叫潘振峰向黄某1买冰毒，向林伟健买K粉。（2）炭步镇侨明路新盛巷8号401房是张杰伟用朋友刘梓健的身份证租的（张杰伟有案底不便使用自己的身份证），潘振峰出钱，平时二人在出租屋居住。这个出租屋除了用来住之外还用来吸食毒品的。张杰伟容留过潘振峰、张某1还有林伟健在401出租屋吸食毒品。民警从张杰伟出租屋内扣押的22小包K粉，有10小包是张杰伟从潘振峰处买来的，一大包K粉及房间衣柜里的2包毒品“奶茶”是潘振峰的，一小包毒品“猪肉”是潘振峰放在房间茶几上的。那两包奶茶张杰伟记不清楚是何人拿回来的，应该是潘振峰拿回到出租屋的。（3）张杰伟向张某1贩卖过毒品K粉两次。第一次在2015年9月下旬一天晚上，张某1自己来到出租屋，张杰伟和潘振峰在出租屋里，张某1向张杰伟要了一小包K粉，张杰伟就叫潘振峰拿了一包给张某1，潘振峰收了100元；第二次是距离上一次贩毒后的几天，张某1来到楼下，张杰伟叫潘振峰下楼，给张某1一包K粉，收了100元。（4）张杰伟向林伟健购买毒品K粉三次。第一次是2015年9月上旬张杰伟在炭步广场与石南村路边向林伟健购买了80元一小包K粉；第二次是2015年9月中旬，张杰伟去到炭步市场林伟健的住处购买了80元一小包K粉；第三次是2015年9月下旬，张杰伟在炭步市场向林伟健购买了80元一小包K粉。张杰伟辨认出潘振峰、黄某1、张某1、林伟健，并指认了广州市花都区炭步镇侨明路新盛巷8号401房就是他两次贩卖K粉给张某1的地点。
7.被告人潘振峰的供述及辨认笔录。主要内容：（1）潘振峰平时帮张杰伟贩卖毒品，张杰伟负责潘振峰的吃住，花都区炭步镇新盛巷8号401房是张杰伟租来住的。潘振峰帮张杰伟在林伟健处拿过约10克的K粉。潘振峰和张杰伟、张某1、林伟健在上述出租屋吸食毒品三次以上，毒品和工具是张杰伟提供的。放在出租屋里面的K粉、冰毒都是张杰伟向林伟健、阿明那边拿来的，是用来贩卖给别人，还有用于供他们几个吸食的。（2）2015年9月29日18时30分许，潘振峰在广州市花都区炭步镇的出租屋接到一名陌生男子的电话（137××××9603）问潘振峰是否有毒品“猪肉”卖，潘振峰说有，后来双方约定在范湖收费站交易，一个毒品“猪肉”要250元。然后潘振峰骑摩托车去到范湖收费站，但见不到那名男子，潘振峰就打电话过去问，那名男子说他在官地市场一家饭店门前。于是潘振峰去到官地市场门口的马路边与男子见面，男子给了潘振峰300元，潘振峰拿出用红色烟盒装着的一小包冰毒交给男子，接着潘振峰拿回100元让男子到附近小卖部找钱，这时警察将二人抓获。潘振峰是帮张杰伟贩卖这次毒品的。（3）张某1平时会上去出租屋向张杰伟购买K粉，然后将K粉卖给他人赚取差价。出租屋扣押的两包奶茶是属于张杰伟的，是张杰伟找林伟健拿回来的。拿回来三包，剩下两包。潘振峰指认了缴获毒品奶茶的照片并指认是张杰伟的。潘振峰辨认出张杰伟、张某1、林伟健、黄某1，指认了他和张杰伟租住的出租屋以及2015年9月29日贩卖毒品的地点。
8.现场勘验检查工作记录。主要内容：（1）勘验地点为广州市花都区炭步镇新盛巷8号401房（现场1）。在卧室内的抽屉、桌子上、衣柜内抽屉发现疑似毒品。该室是一厅一房的户型，卧室床铺与客厅没有分割，是一个开放的空间。在衣柜下面的抽屉里提取了两包疑似毒品。（2）勘验地点为炭步镇石南村厚仁里11号（现场2）。在房间内的电脑桌抽屉发现疑似毒品。（3）勘验地点为炭步镇朗头村新屋区路南三巷63号（现场3）。
9.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片。证实公安人员扣押涉案物品的情况。
10.刑事化验检验报告书。主要内容：（1）从黄某1处扣押的白色晶体2包，净重1.28克，检验出甲基苯丙胺成分。（2）从梁某处扣押的白色晶体1包，净重0.75克，检验出甲基苯丙胺成分。（3）从潘振峰处扣押的白色晶体10包，净重10.78克，检验出氯胺酮成分。（4）从张杰伟住处扣押的白色晶体23包，净重74.17克，检验出氯胺酮成分；白色晶体1包，净重0.19克，检验出甲基苯丙胺成分；白色粉末状物1包，净重0.25克，检验出氯胺酮成分；褐色粉状物2包，净重57.37克，检验出MDMA成分。（5）从林伟健处扣押的白色晶体2包（净重4.34克）、白色晶体1包（净重0.45克），检验出甲基苯丙胺成分；白色晶体12包（净重17.81克）、白色晶体2包（净重8.58克）、白色晶体1包（净重0.68克）、白色晶体1包（净重14.32克）、白色晶体3包（净重66.33克），检验出氯胺酮成分；黄色圆形药丸状物2包（净重6.68克）、褐色粉状物11包（净重206.92克），检验出MDMA成分；黄色圆形药丸状物1包（净重0.18克），检验出咖啡因成分；白色晶体3包（净重202.09克），检验出啡那西汀成分。
11.尿液检测报告。证实经检测，潘振峰、林伟健的尿液呈冰毒阳性，张杰伟、张某1的尿液呈冰毒、K粉阳性。
12.手机通话记录清单。证实林伟健、张杰伟、潘振峰、张某1、梁某的手机通话情况。
13.手机检验报告。证实公安人员对涉案手机的数据进行检测、提取的情况。
14.行政处罚决定书。证实被告人林伟健、张杰伟、潘振峰及证人张某1、黄某1因吸食毒品被行政处罚的情况。
15.前科材料。证实被告人潘振峰的前科情况。
16.抓获经过。证实被告人林伟健、张杰伟、潘振峰的到案情况及被告人潘振峰协助抓捕同案人的情况。
17.户籍证明。证实三被告人的身份情况。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人林伟健、张杰伟、潘振峰无视国家法律，非法向他人贩卖毒品，其中，被告人林伟健贩卖毒品MDMA213.6克、氯胺酮107.72克、甲基苯丙胺4.79克、咖啡因0.18克，数量大；被告人张杰伟和潘振峰贩卖毒品MDMA57.37克、氯胺酮74.42克、甲基苯丙胺0.19克，数量较大；被告人潘振峰贩卖毒品甲基苯丙胺0.75克、氯胺酮10.78克；上述被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，应当依法追究其相应的刑事责任。被告人潘振峰在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且是毒品再犯，依法对其从重处罚。被告人张杰伟在共同贩卖毒品犯罪中起主要作用，是主犯；被告人潘振峰起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人林伟健归案后能如实供述其罪行，依法对其从轻处罚。被告人潘振峰到案后协助司法机关抓捕同案犯，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚；同时，被告人潘振峰归案后能如实供述向梁某贩毒的罪行，对该起犯罪予以从轻处罚。综合上述量刑情节，决定对被告人潘振峰减轻处罚，对被告人林伟健从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第四款、第七款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人林伟健犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十五万元，剥夺政治权利三年。二、被告人张杰伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。三、被告人潘振峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。四、移送的毒资人民币200元、苹果牌Iphone4手机一台，予以没收并上缴国库；移送的大小不同型号胶袋、小铁勺子、吸管、锡纸、胶瓶、玻璃瓶、玻璃管、封口机、电子称、酒精灯、铝箔纸、卡片等物品，予以没收并销毁；移送的人民币401元，予以没收并冲抵被告人张杰伟的罚金。
宣判后，原审被告人林伟健上诉提出，公安人员从其住处起获的毒品，主要是用于个人吸食的，部分用于贩卖，原判对其量刑过重。
原审被告人潘振峰上诉提出，公安人员从原审被告人张杰伟租住的出租屋内起获的毒品MDMA57.37克、氯胺酮74.42克与其无关；他有协助司法机关抓捕同案犯的立功表现；他在本案中的作用不是较大。综上，原判对其量刑过重。
经审理查明，原判认定上诉人林伟健、潘振峰及原审被告人张杰伟犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人林伟健提出公安人员从其住处起获的毒品，主要是用于个人吸食的，部分用于贩卖的上诉意见，经查，在案证据证实，上诉人林伟健于2015年9月贩卖了毒品氯胺酮给原审被告人张杰伟和张某1共四次，上诉人林伟健属于贩毒人员，而贩毒人员被抓获后，对于从其住所等处查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品，故对公安人员从上诉人林伟健的住处起获的MDMA213.6克、氯胺酮107.72克、甲基苯丙胺4.79克等毒品，均应认定为上诉人林伟健贩卖的毒品。至于林伟健是吸毒人员的情况，属于量刑时可以考虑的因素。
对于上诉人潘振峰提出公安人员从原审被告人张杰伟租住的出租屋内起获的毒品MDMA57.37克、氯胺酮74.42克与其无关的上诉意见，经查，原审被告人张杰伟的供述及辨认笔录、上诉人潘振峰的供述及辨认笔录、证人张某1的证言及辨认笔录等证据足以证实上诉人潘振峰帮原审被告人张杰伟贩卖毒品的事实，且上诉人潘振峰与原审被告人张杰伟共同居住在涉案出租屋401房，上诉人潘振峰与原审被告人张杰伟的行为已构成贩卖毒品的共同犯罪，故对从两人共同居住的涉案出租屋401房内起获的毒品MDMA57.37克、氯胺酮74.42克应认定为上诉人潘振峰与原审被告人张杰伟共同贩卖的毒品。原审已根据上诉人潘振峰在共同犯罪中起次要作用的情况而认定其为从犯，并综合考虑其归案后具有立功表现、能供述其罪行、累犯且是毒品再犯等情节而对其减轻判处有期徒刑三年并处罚金人民币三万元，量刑并无不当。且在案证据证实，上诉人潘振峰参与贩卖毒品氯胺酮给张某1两次、贩卖毒品甲基苯丙胺给梁某一次，上诉人潘振峰参与贩卖毒品多次，根据相关司法解释规定，属于情节严重，依法应当判处三年以上有期徒刑并处罚金，而原判对其判处有期徒刑三年并处罚金人民币三万元已属于从宽处罚。综上，故对上诉人潘振峰提出的该上诉意见不予采纳。
本院认为，上诉人林伟健贩卖MDMA213.6克、氯胺酮107.72克、甲基苯丙胺4.79克等毒品，数量大；原审被告人张杰伟和上诉人潘振峰共同贩卖MDMA57.37克、氯胺酮74.42克等毒品，数量较大；上诉人潘振峰另贩卖毒品甲基苯丙胺0.75克、氯胺酮10.78克；其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人林伟健归案后能供述其罪行，依法可以从轻处罚。上诉人潘振峰因犯盗窃罪、贩卖毒品罪分别被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯且是毒品再犯，依法从重处罚。在原审被告人张杰伟与上诉人潘振峰的贩卖毒品共同犯罪中，原审被告人张杰伟起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人潘振峰起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人潘振峰归案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，依法可以减轻处罚。上诉人潘振峰归案后能如实供述其向梁某贩毒的罪行，对其所犯该犯罪依法可以从轻处罚。原判根据上诉人林伟健、潘振峰的犯罪的事实、性质，上诉人林伟健归案后能供述其罪行和上诉人潘振峰是从犯、具有立功表现、是累犯且是毒品再犯等情节，以及对于社会的危害程度，依照刑法的有关规定而分别对上诉人林伟健、潘振峰在法定刑幅度内和在法定刑幅度以下量刑，并无不当，故对上诉人林伟健、潘振峰提出原判量刑对其过重的上诉意见均不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 姚 宏 平
审判员 古加锦代理审判员ＸＸ
二〇一七年七月十九日
书记员 梁 巧 婵
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。