＼n广东省广州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2011）穗中法民五终字第136号＼n上诉人（原审被告）麦国雄，男，1960年2月10日出生，汉族。＼n委托代理人顾浩巍、梁洁，广东顾浩巍律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）广州市域迅置业发展有限公司。＼n法定代表人温志坚，公司经理。＼n委托代理人李敏、乐云龙，男，均是该公司职员。＼n原审被告娜木汗，女，1983年1月17日出生，蒙古族。＼n委托代理人陈萍芳，广东国智律师事务所律师。＼n原审被告广州市麦氏饮食有限公司，、1A45-1A48、1A50-1A53。＼n法定代表人麦国雄，经理。＼n委托代理人张颂佳，男。＼n上诉人麦国雄因与被上诉人广州市域迅置业发展有限公司（下简称域迅公司）、原审被告娜木汉、广州市麦氏饮食有限公司（下简称麦氏公司）一案，不服广州市海珠区人民法院（2010）海民三初字第1417号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院经审理查明：座落广州市海珠区滨江东路31、39、47号首层商铺的权属人是广州市东迅房地产发展有限公司（以下简称东迅公司），该公司于2006年4月11日与域迅公司签订了《广州市房屋租赁合同》，约定东迅公司将上述商铺出租给域迅公司作出租和经营管理用途使用，租赁期限为2006年4月11日至2012年4月10日。该合同经广州市海珠区国土资源和房屋管理局登记备案。2008年7月28日，东迅公司与域迅公司共同向广州市海珠区国土资源和房屋管理局申请变更上述合同租赁期限为2006年4月11日至2016年4月10日。2007年9月5日，域迅公司（甲方）与娜木汗（乙方）签订了一份《租赁合同》，约定甲方将位于广州市滨江东路31号“滨江壹号”购物广场第首层1A43、1A45、1A46、1A52、1A53出租给乙方作为商业经营使用，建筑面积为163平方米，首年租金以85.28元／平方米计算；租赁期限为2007年9月15日至2012年9月14日止；租金从2007年11月1日开始计算，第二年起在13900元的基础上，每年递增6%，2007年11月1日至2008年9月14日月租金13900元，2008年9月15日至2009年9月14日月租金为14734元，2009年9月15日至2010年9月14日月租金为15618元，物业管理费、中央空调费、公摊水电费29.50元／平方米（上述费用是全面每月的平均费用），每月4809元；租金按月结算，乙方须在每月的第5日前主动到甲方指定的地点缴付租金给甲方，除特殊情况外，甲方不再另行通知，逾期交付租金的，每逾期一日，乙方须当月租金额的百分之三向甲方支付违约金；作为履行本合同的担保，乙方应在与甲方签订本合同时一次性向甲方交付租赁保证金41700元，在租赁期满时，乙方结清应缴费用并无违约行为，甲方30日内无息退还给乙方；乙方同意由甲方委托的广州市贵族物业服务有限公司对商场进行物业管理，物业管理费（含中央空调费、公用水电分摊费）由物业公司代甲方收取，乙方须每月按时向物业管理公司缴纳和其他应缴款项，签订本合同时需缴付物业管理保证金14427元、水电费周转金4809元以及预付一个月的物业管理费4809元；甲方有权根据气候因素决定冷风供应的起止日期，并有权根据商场的营业时间和气候因素对冷风供应时间进行调整，商场正常提供冷风的时间为每年4月15日至11月30日之间（10：00～22：00）；乙方须按月缴交经营宣传推广费417元／月（每月相当于月租金3%的金额）；甲方应按本合同的约定交付商铺及附属设施予乙方使用，并承担商铺主体结构及公共附属设施自然损坏的维修责任，如因甲方维修责任而延误房屋维修造成他人人身伤亡、财产损失的，甲方应负责赔偿；任何一方未能履行本合同规定的条款，另一方有权依法提前解除本合同，造成的损失由责任方承担，并且责任方须向另一方支付租赁保证金同等金额的违约金；租赁期内任何一方无法定或约定的理由而单方提出解除合同的，另一方有权要求赔偿损失，并且须向另一方支付租赁保证金同等金额的违约金；合同解除后，如乙方尚欠甲方款项未付，甲方有权留置乙方在租赁物内的财物，甲方列清单要求乙方核对的，如乙方在接到上述要求7日内不予核对的，视为乙方同意甲方所列清单，乙方在解除合同后15日内仍未清偿欠款的，甲方可申请拍卖留置的财产用于抵偿乙方应支付因租赁行为所产生的费用，不足清偿的，乙方应支付余款；有下列情形发生的，甲方可以解除本合同：……3、乙方未办理手续擅自撤场，……6、乙方逾期交租与拖欠其它费用超过一个月或甲方特别通知仍拒绝缴付的；合同的解除应采取书面形式，双方协商一致共同解除的，应签定书面解除合同，单方解除合同的，一方应当通知对方，合同在通知送达对方时解除；租赁期届满或解除合同之日，乙方应交回原承租商铺和设备给甲方，一切嵌装在墙体内的装修、固定设备设施归甲方所有，乙方不得拆除，如乙方逾期拒不清场并归还场地的，视为乙方放弃场地内物品的所有权，场内物品归甲方所有；如果发生下列情况之一时，甲方有权停止水、电等供应，并有权终止本合同，并无须对乙方作出任何补偿：乙方违反本合同的规定，累计拖欠一个月的租金和各项费用；租赁期限届满时或者根据约定解除本合同时，乙方应于租赁期限届满后或者解除本合同后十五日内迁离出租场地，并将其按乙方返还时的现状返还甲方，如乙方逾期拒不清场并归还场地的，视为乙方放弃场地内物品的所有权，场内物品归甲方所有；等。合同签订后，域迅公司按约将上述商铺交付给娜木汗使用。2008年2月18日，娜木汗和包淑珍为甲方，麦国雄为乙方，双方签订了一份《转让协议书》，约定甲方将上述商铺转让给乙方，转让交铺日期为2008年2月29日，从2008年2月29日起，以前的债权债务由甲方负责，以后的债权债务由乙方负责。2008年2月28日，娜木汗向域迅公司递交申请书，要求将上述商铺转租给麦国雄，转租期限从2008年2月28日至2012年9月14日止。域迅公司收到被告上述申请书后，于2008年3月19日，与麦国雄另外签订了一份《租赁合同》，约定域迅公司将上述商铺出租给麦国雄使用，租赁期限为2012年9月15日至2013年3月31日止，租金为17549元／月，物业管理费、中央空调费、公摊水电费为4809元／月，其余条款内容则与域迅公司和娜木汗签订的《租赁合同》一致。同日，域迅公司（甲方）又与麦国雄（乙方）签订了另一份《租赁合同》，约定甲方位于广州市滨江东路31号“滨江壹号”购物广场第首层1A40、1A41、1A42、1A47、1A48、1A51出租给乙方作为商业经营使用，建筑面积为141.77平方米，首年租金以82.80元／平方米计算；租赁期限为2008年4月1日至2013年3月31日止；等。此后，麦国雄以上述两间商铺作为住所，于2008年9月8日注册成立了麦氏公司，并在该两间商铺上经营制售日餐。在此期间，上述商铺的租金、宣传推广费和物业管理费、中央空调费、公共分摊水电费均由麦氏公司按合同约定标准分别直接向域迅公司和广州市贵族物业服务有限公司交纳，域迅公司和广州市贵族物业服务有限公司也分别开具了顾客名称为麦氏公司的发票给麦氏公司。2009年3月24日，域迅公司向麦国雄发出一份《催告函》，称麦国雄已欠交“滨江壹号”1A43、1A45、1A46、1A52、1A53商铺从2009年1月1日至2009年3月31日的租金共计44202元和宣传推广费1326.06元，要求麦国雄在接悉此函后的5天内清还欠款。同月30日，域迅公司再次向娜木汗和麦国雄分别发出《催告书》，称对方已欠交三个月的租金，要求对方交纳所欠租金并承担迟延付款的利息，否则，其司将解除双方签订的《租赁合同》，所交保证金不予退回，其司还有权要求赔偿损失。2009年4月21日，域迅公司向娜木汗和麦国雄分别发出《合同解除通知书》，称对方自2009年1月至今一直欠交租金及相关费用，根据合同第五十一条等条款的约定，其司有权解除该租赁合同，没收保证金，其司已催告并给予宽限期履约，但对方仍拒绝交纳租金，根据合同法规定及租赁合同约定，其司郑重通知解除双方签订的《租赁合同》，对方所交保证金不予退回，另应向其司支付2009年1月至今的租金以赔偿其司的损失。同日，域迅公司还发出一份《通知》给娜木汗和麦国雄，要求对方于三日内交清所欠缴的租金、宣传推广费及滞纳金，将存放在该商铺内的物品清除，并将商铺交还其司，逾期，其司将视对方主动放弃，按合同约定对商铺内的物品进行处理。麦国雄收到上述书面通知后，并未向域迅公司交纳所欠租金等费用，也未将上述商铺交还给域迅公司。域迅公司向原审法院提起诉讼，请求：一、娜木汗支付违约金41700元，麦国雄、麦氏公司承担连带责任；二、要求娜木汗、麦国雄、麦氏公司支付拖欠的如下费用共计485632元：1、2009年1月至4月22日的租金以及2009年4月23日暂计至2010年4月30日的非法场地使用费共计235744元（按每月14734元计算）；2、2009年1月至4月22日的宣传推广费以及2009年4月23日暂计至2010年4月非法使用期间所产生的宣传推广费共7072元（按合同标准月租金3%计算）；3、要求被告支付以上二项拖欠费用的滞纳金（每月所欠租金均从当月6日开始按每日3%计算，以本金为限）暂计242816元；三、要求娜木汗、麦国雄、麦氏公司支付拖欠的如下费用共计103492.33元：1、2008年9月至2009年4月拖欠的物业管理费、中央空调费、公摊水电费（下称三费），2009年4月暂计至2010年4月非法使用期间所产生的三费，并偿还原告代其支付水费505.4元、电费15737.5元，共计90978.38元；2、要求娜木汗、麦国雄、麦氏公司支付以上费用的滞纳金暂计12513.95元；四、要求娜木汗、麦国雄、麦氏公司承担本案的诉讼费。原审诉讼中，域迅公司以需对被告自用水电费数额进一步核实为由，向法庭申请撤回要求被告偿还代付的水费505.4元、电费15737.5元及滞纳金的诉讼请求。＼n原审诉讼期间，根据麦国雄的申请，原审法院向广州市公安局海珠区分局新港派出所调取了邓凤平在2009年4月2日报警和傅少珊在2009年4月27日报警的《受理报警登记表》，其中4月2日的《报警登记表》记载的发案时间为当日19时0分至19时17分，发生地点为海珠区滨江东路31号滨江壹号购物广场1A40-53铺，报警人为邓凤平，简要情况为：2009年4月2日，邓凤平（海珠区滨江东路31号滨江壹号购物广场1A40-53铺老板）报称因迟交管理费、电费和堵塞消防门等问题与海珠半岛贵族物业管理处有纠纷，并经常在营业时间被物业管理处强行停电，今天19时许停电时在电房门口现场抓获正在锁门的物管水电工李海球向邓凤平承认是上级主管莫志斌命令进行拉闸停电的。新港派出所出具了《情况说明》，称该所民警到场进行了解，是因为报警人邓凤平与海珠半岛物业管理处发生的纠纷，现场对双方进行劝解，并要求双方自行协商，由于当时现场并没有发生治安和刑事事件，该所民警到达现场后进行调解处理，双方人员没有到该所做询问笔录材料。4月27日的《报警登记表》记载的发案时间为当日10时6分，发生地点为海珠区滨江壹号商场A40-53铺日本寿司店，报警人为傅少珊，简要情况为：2009年4月27日10时6分，报警人傅少珊报称其在海珠区滨江壹号商场A40-53铺日本寿司店被人用胶水封了店铺的锁，该所民警到场对其进行了解情况，并如实登记报警人所报的警情。新港派出所出具了《情况说明》，称该所民警到场进行了解情况后，对报警人所报的情况如实登记，但并没有到该所做询问笔录材料。＼n原审诉讼中，域迅公司和麦国雄、麦氏公司确认涉案商铺的管理费为每月1956元、公摊水电费为每月407.5元、中央空调费为每月2445元，其中管理费、公摊水电费从2009年3月开始欠交，中央空调费从2008年10月开始欠交。麦国雄于2010年11月16日将其存放在涉案商铺内的物品搬走，域迅公司于同日收回了涉案商铺。＼n原审法院认为：涉案商铺原是娜木汗向域迅公司承租的，但娜木汗已于2008年2月28日向域迅公司申请转租给麦国雄，转租期限为剩余租赁期限。域迅公司收到娜木汗上述申请书后，虽然没有书面同意域迅公司的申请，也没有与娜木汗书面解除租赁合同，但域迅公司却与麦国雄签订了另一份《租赁合同》，约定将涉案商铺出租给麦国雄使用，租赁期限从域迅公司与娜木汗所签合同的租赁期限届满后延续至2013年3月31日，且除租金外，合同其他条款内容均与域迅公司和娜木汗所签合同内容一致。此后，麦国雄在涉案商铺上注册成立了麦氏公司，并在该商铺经营制售日餐，以麦氏公司名义向域迅公司交纳租金和宣传推广费，域迅公司也开具了相应发票给麦氏公司。双方当事人的上述行为，表明域迅公司与娜木汗已实际解除了涉案商铺的租赁合同，终止了就涉案商铺的租赁关系，而由麦国雄承接了娜木汗在租赁合同中的全部权利义务，域迅公司与麦国雄已实际建立了涉案商铺的租赁关系。现娜木汗在承租涉案商铺期间并不存在拖欠租金、物业管理费、水电费等违约行为，故域迅公司要求娜木汗支付违约金和支付租金等费用的诉讼请求无理，原审法院不予支持。因域迅公司要求娜木汗支付违约金的诉讼请求已被驳回，故域迅公司要求麦国雄、麦氏公司对违约金承担连带责任的诉讼请求，显然也缺乏依据，原审法院不予支持。娜木汗的抗辩意见有理，原审法院予以采纳。域迅公司与娜木汗签订的《租赁合同》中娜木汗的权利义务已转由麦国雄承接，该合同是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，其内容合法有效，对双方均有法律约束力，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。上述《租赁合同》约定2008年9月15日至2009年9月14日月租金为14734元，租金按月结算，麦国雄须在每月的第5日前缴付租金给域迅公司，逾期交付租金的，每逾期一日，须当月租金额的百分之三向域迅公司支付违约金；现麦国雄拖欠2009年1月1日起的租金，域迅公司已于2009年3月24日和3月30日两次发函催告，但麦国雄仍拒绝交纳上述租金，显然构成违约，依法应承担相应的违约责任。上述《租赁合同》约定，有下列情形发生的，甲方可以解除本合同：……6、乙方逾期交租与拖欠其它费用超过一个月或甲方特别通知仍拒绝缴付的；合同的解除应采取书面形式，双方协商一致共同解除的，应签定书面解除合同，单方解除合同的，一方应当通知对方，合同在通知送达对方时解除。至2009年4月，麦国雄已拖欠4个月的租金，域迅公司于2009年4月21日书面通知麦国雄解除合同，符合双方合同约定，域迅公司和麦国雄均确认双方租赁合同关系在2009年4月22日已解除，故原审法院认定双方就涉案商铺的租赁合同在2009年4月22日已被解除。麦国雄、麦氏公司认为域迅公司自2008年11月起长期封堵商场西门和消防通道，拒绝供应冷气，甚至断电，致使其不能正常经营，构成根本违约，并提供了其与广州市贵族物业服务有限公司的往来函件为证证实。经审查，域迅公司提供的证据中，除反映中央空调冷风不足问题的函件是在2008年6、7月间发出的外，反映封堵商场西门、消防通道和断电问题的函件均是在2009年4月发出的。对中央空调冷风不足问题，域迅公司除自己发出的两份书面函件外，未能提供其他证据证明，双方租赁合同中也没有约定中央空调冷风的具体温度和送风量，且麦国雄于此后发出的三份减租申请报告中均未提到中央空调冷风不足影响到其经营的问题，域迅公司对此也不予认可，故麦国雄、麦氏公司的上述主张证据不足，原审法院不予认定。对麦国雄、麦氏公司提出域迅公司封堵商场西门、消防通道和断电问题，麦国雄、麦氏公司反映上述问题的函件均是2009年4月发出的，原审法院向公安机关调取的报警记录中，麦国雄、麦氏公司员工邓凤平在报警时也陈述因迟交管理费、电费和堵塞消防门问题与海珠半岛贵族物业管理处有纠纷，并经常在营业时间被物业管理处强行停电，表明麦国雄、麦氏公司与物业管理处发生纠纷的原因在于麦国雄、麦氏公司迟交管理费、电费的违约行为，故麦国雄、麦氏公司认为域迅公司违约在先的抗辩意见，理据不足，原审法院不予采纳。根据上述《租赁合同》的约定，租赁期限届满时或者根据约定解除本合同时，乙方应于租赁期限届满后或者解除本合同后十五日内迁离出租场地，并将其按乙方返还时的现状返还甲方，如乙方逾期拒不清场并归还场地的，视为乙方放弃场地内物品的所有权，场内物品归甲方所有。现域迅公司已于2009年4月21日通知麦国雄解除合同，且要求麦国雄在三日内交清所欠租金、宣传推广费及滞纳金，将商铺交还给域迅公司；根据合同约定，麦国雄至迟应在收到解除合同通知之日起15日内将涉案商铺交还给域迅公司。麦国雄未能提供涉案商铺已在诉讼前交还给域迅公司的证据，也未能提供涉案商铺在诉讼前由域迅公司上锁或收回的证据，应视为麦国雄仍占用涉案商铺，依法应向域迅公司支付占用期间的使用费，该使用费应参照域迅公司与麦国雄约定的租金标准确定。麦国雄拖欠从2009年1月起每月14734元的租金，故域迅公司要求麦国雄支付2009年1月至4月22日的租金以及2009年4月23日至2010年4月30日的场地使用费共计235744元的诉讼请求有理，原审法院予以支持。域迅公司要求麦国雄从每月6日起支付当月所欠租金的滞纳金，符合合同约定，原审法院予以支持，但要求按月租金14734元每日3%的标准计算过高，麦国雄、麦氏公司要求调整有理，应按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算为宜，且滞纳金应以当月所欠租金或场地使用费本金为限。麦国雄拖欠从2009年1月起每月442元（即租金3%）的宣传推广费，故域迅公司要求麦国雄支付2009年1月1日起至2009年4月22日止的宣传推广费有理，原审法院予以支持，但因双方租赁合同已于2009年4月22日解除，域迅公司未能举证证明其继续为麦国雄提供了宣传推广的服务并产生了相关费用，故域迅公司要求麦国雄、麦氏公司支付之后的宣传推广费，缺乏依据，原审法院不予支持。双方当事人在合同中并未约定逾期支付宣传推广费须支付每日3%的滞纳金，故域迅公司要求按每日3%支付该费用的滞纳金，缺乏依据，原审法院不予支持。麦国雄认为租赁合同已于2009年4月22日解除，其不应支付之后的场地使用费和全部滞纳金的意见，依据不足，原审法院不予采纳。上述《租赁合同》约定，物业管理费（含中央空调费、公用水电分摊费）由物业公司代域迅公司收取，该约定表明域迅公司是该费用的权利主体，在麦国雄、麦氏公司未向物业公司交纳的情况下，域迅公司有权向麦国雄、麦氏公司主张相应权利。现涉案商铺的管理费、公摊水电费从2009年3月开始欠交，中央空调费从2008年10月开始欠交，双方当事人均确认管理费为每月1956元、公摊水电费为每月407.5元、中央空调费为每月2445元，因麦国雄一直未交还涉案商铺给域迅公司，故域迅公司要求麦国雄支付2008年10月至2010年4月的中央空调费以及2009年3月至2010年4月的物业管理费、公共分摊水电费有理，原审法院予以支持。但双方当事人在合同中并未约定逾期支付上诉费用须支付每日3%的滞纳金，故域迅公司要求支付上述费用的滞纳金，缺乏依据，原审法院不予支持。麦国雄认为域迅公司不是该费用收费主体的意见，依据不足，原审法院不予采纳。麦氏公司成立后，以涉案商铺为场所进行经营活动，实际使用涉案商铺，并以自身名义交纳租金和其他费用，应与麦国雄共同承担责任，故域迅公司要求麦氏公司对违约金承担连带责任并与麦国雄共同支付上述费用及滞纳金有理，原审法院予以支持。域迅公司申请撤回要求麦国雄、麦氏公司偿还代付的水费505.4元、电费15737.5元及滞纳金的诉讼请求，是行使诉讼权利，并无不当，原审法院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院作出判决如下：一、麦国雄、广州市麦氏饮食有限公司在本判决生效之日起十日内，共同支付2009年1月至2010年4月的租金和场地使用费235744元给域迅公司广州市域迅置业发展有限公司，并按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准支付拖欠租金和场地使用费的滞纳金给域迅公司（每月所欠租金的滞纳金均从当月6日起计至两被告实际付清该月租金之日止，并以所欠月租金或场地使用费本金为限）。二、麦国雄、广州市麦氏饮食有限公司在本判决生效之日起十日内，共同按每月442元的标准支付2009年1月至2009年4月22日的宣传推广费给域迅公司广州市域迅置业发展有限公司。三、麦国雄、广州市麦氏饮食有限公司在本判决生效之日起十日内，共同支付2008年10月至2010年4月的中央空调费和2009年3月至2010年4月的物业管理费、公共分摊水电费给域迅公司广州市域迅置业发展有限公司（中央空调费按每月2445元、物业管理费按每月1956元、公共分摊水电费按每月407.5元的标准分别计算）。四、驳回域迅公司广州市域迅置业发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10108元由域迅公司负担3758元、被告负担6350元。域迅公司已预交受理费，域迅公司同意由被告在履行本判决时将其应承担的受理费直接支付给域迅公司。＼n上诉人麦国雄不服原审判决，向本院提起上诉，请求：请求二审法院撤销原审判决，发回重审或查清事实后依法改判。上诉理由：一、原判决认定事实错误。原判决选择性地适用《租赁合同》的约定，致认定事实前后矛盾直至错误。1.原判决根据《合同》约定：“单方解除合同的，一方应当通知对方，合同在通知送达对方时解除”（P10最后一行），并根据原、被告双方对该事实、证据的一致意见，认定上诉人与被上诉人就涉案商铺的租赁合同于2009年4月22日解除。（P16倒数第五行）2.原判决根据：①《合同》约定：“租赁期限届满时或者根据约定解除本合同时，……如乙方逾期拒不清场并归还场地的，视为乙方放弃场地内物品的所有权，场内物品归甲方所有”（P11第八至十一行）；②原告方证据三《通知》的内容：“要求对方于三日内交清所欠缴的租金、宣传推广费及滞纳金，……逾期，其司将视对方主动放弃，按合同约定对商铺内的物品进行处理。”（P13第八至十一行）。在被上诉人方可自由处置铺内物品的前提下，认定上诉人麦国雄一直占用涉案商铺（P18第四行）。3.原判决根据《合同》约定：“如果发生下列情况之一时，甲方有权停止水、电等供应，……乙方违反本合同的规定，累计拖欠一个月的租金和各项费用”（P11第五至八行），在被上诉人方已实施断水、断电，上诉人方没有经营使用的前提下，认定上诉人麦国雄拖欠被上诉人至2010年4月的中央空调费、公摊水、电费、物业管理费的诉求（P19第十行）。4.原判决一因异果。原审法院基于“双方于2009年4月22日解除合同”的事实，作出两个截然相反的判决：①判令上诉人麦国雄不须支付合同解除后的宣传推广费（P18倒数第七行），②判令上诉人麦国雄仍须支付合同解除后的涉案场地使用费、中央空调费、公摊水、电费、物业管理费（P20第二段、第四段）。二、采信证据不足甚至错误。1.上诉人依法提交的证据二《2009年4月3日关于封堵西门和通道的投诉函及物业公司复函》，在广州市公安局海珠区分局新港派出所出具的《受理报警登记表及情况说明》与之相印证的情况下，一审法院仍认定“被告认为原告违约在先的抗辩意见，理据不足，本院不予采纳。”（P17第八至十五行）2.上诉人依法提交的证据三《关于原告封堵商场西门及消防通道的现场照片的录像截图》，在一审法院第一次开庭时明确拒绝上诉人当场提交“截图的载体
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现场录像”予以核对的情况下，判令原审原告长期封堵商场西门和消防通道，导致上诉人无法正常经营，构成违约的主张因证据不足而不成立（P16最后一段）。3.一审法院采信了向广州市公安局海珠区分局新港派出所调取的2009年4月27日的《报警登记表》证据，却否定了上诉人依法提交的与《报警登记表》相互印证的证据十五《原告指派商场保安阻止被告进入商铺的照片》，认定上诉人因无法举证而视为仍占用涉案商铺（P18第二至四行）。三、原判决适用法律不当。根据原判决认定的事实，一审法院适用法律不当而导致错误判决：1.本案系“违约之诉”与“侵权之诉”的竞合，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定只能选择其一，而原审法院则集两者之综合，作出“违约＋侵权”的错误判决。2.一审法院违反《民法通则》第一百一十四条，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条对“违约相对人防止损失扩大”的规定，作出“任由损失扩大”的错误判决。＼n被上诉人域迅公司答辩称：不同意上诉人的上诉请求，我方认为原审法院查明事实清楚，认定事实正确，适用法律正确，作出的判决公平公正的，应当予以维持。针对违约之诉和侵权之诉进行回应，本案中并没有两诉各竞合，本案原审被告违法行为存在这个阶段，首先在解约之前，其没有按时缴纳租金属于违约，根据合同约定，我方有权追究其违约责任，包括要求其支付租金、计收滞纳金并且按照合同约定解除合同，第二阶段解除合同后，原审被告无权霸占涉案商铺的情况下一直霸占商铺没有归还，属于侵权行为，我方有权追究其追究责任，按照一审判决支付该期间霸占商铺使用费及相关费用，所以我方认为一审判决是正确的。对于上诉状第一、二点上诉理由同意一审的判决。＼n原审被告娜木汗称：同意原审判决。＼n原审被告麦氏公司称：同意上诉人麦国雄上诉意见。＼n本院经审理，确认原审查明事实。＼n本院认为，域迅公司分别与娜木汗、麦国雄签订的《租赁合同》，意思表示真实，合法有效。同时，各方当事人对娜木汗在合同期内将涉案商铺的承租权利义务转由麦国雄及麦氏公司承接的事实并无异议，且通过实际履行确认。故此，在域迅公司与娜木汗之间的租赁关系终结的同时，域迅公司与麦国雄、麦氏公司间形成租赁关系，双方应以上述《租赁合同》约定的权利义务切实履行。诉讼中，域迅公司、麦国雄、麦氏公司一致确认涉案商铺的管理费为每月1956元、公摊水电费为每月407.5元、中央空调费为每月2445元，其中管理费、公摊水电费从2009年3月开始欠交，中央空调费从2008年10月开始欠交。故此，本案争议焦点在于，麦国雄欠交租金的抗辩理由是否成立，及合同解除后果的责任承担问题。＼n首先，关于麦国雄认为域迅公司长期封堵商场西门和消防通道，并且断水断电，导致上诉人无法正常经营。经原审法院对上诉人提交的相关证据进行审查，证据并不充分。上诉人提供的书面函件均是其单方意见表述，且均是2009年4月后形成，其提供的报警资料等仅能反映矛盾激化的现状，与其所称域迅公司长期影响其经营的陈述无法相互印证，并形成有效证据链。故此，原审法院对其抗辩理由不予采信，并无不当。上诉人该部分上诉理由本院不予支持。＼n其次，关于合同解除的责任承担问题。由于上诉人欠付租金违约，被上诉人依合同约定有权解除合同，合同解除的同时上诉人应及时交还涉案的商铺，但上诉人无提供证据证实其及时将涉案商铺交还被上诉人，直至诉讼期间，麦国雄才于2010年11月16日将其存放在涉案商铺内的物品搬走，域迅公司确认于同日收回涉案商铺。原审判决认定上诉人应交付解除合同后至交还商铺期间占用涉案商铺的使用费，符合公平合理、等价有偿原则，上诉人该部分上诉意见本院亦不予支持。＼n综上所述，上诉人上诉理据不足，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费10108元，由上诉人麦国雄负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长陈涛＼n审判员郭东升＼n代理审判员柳玮玮＼n二〇一一年九月二十三日＼n书记员阮志雄