四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民终字第141号
上诉人（原审原告）佛山市日丰企业有限公司，住所地：广东省佛山市祖庙路16号日丰大厦八楼。
法定代表人许伟钊，总经理。
委托代理人薛志彪，男，汉族，1987年6月16日出生，系佛山市日丰企业有限公司职员。
被上诉人（原审被告）张定，男，汉族，1983年9月20日出生。
上诉人佛山市日丰企业有限公司（以下简称日丰公司）因与被上诉人张定侵害商标权纠纷一案，不服四川省宜宾市中级人民法院（2013）宜民初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月28日受理后，依法组成合议庭，并于2014年4月3日公开开庭进行了审理。上诉人日丰公司的委托代理人薛志彪到庭参加了诉讼，被上诉人张定经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：日丰公司的第952166号“日丰”商标注册于1997年2月28日，核定使用商品为第19类非金属水管等。第1188914号“日丰”商标于1998年7月7日在第6类金属管等商品上获得注册。此外，日丰公司在第19类商品上还注册了“日丰及图”、图形及“RIFENG”商标。2000年12月，“日丰”商标被认定为“广东省著名商标”。国家工商行政管理总局商标评审委员会认定“日丰”商标为该行业内驰名商标。
2013年5月24日，宜宾县工商行政管理局接举报后作出了宜县工商强扣字（2013）019号实施行政强制措施决定书，对张定涉嫌假冒的“日丰”PR-
R管实施了查封的行政强制措施，期限为2013年5月24日至2013年6月23日。在工商局的询问笔录上，张定称“这批管件是2010年在九家村建材市场陈鸿处购进”。到期后，宜宾县工商行政管理局未对张定涉嫌假冒“日丰”PR-
R管进行处理。诉讼中，日丰公司申请一审法院对宜宾县工商行政管理局查封的涉嫌假冒的“日丰”PR—R管进行证据保全，该院依法保全了日丰PR-
R管20×2.3冷水管4米的一根，日丰PR-R管25×2.8冷水管4米的一根，日丰PR-R管20×2.8热水管4米的一根，日丰PR-
R管20×2.8双层管3米的一根，日丰PR-
R管50×4.6灰色冷水管2米的一截。庭审中，日丰公司提出被扣管件的生产时间为2011年、2012年，张定没有合法的进货渠道，该批管件为假冒“日丰”注册商标的产品。该院对保全的管材进行核对，其中日丰PR-
R管50×4.6灰色冷水管上防伪码注明生产日期为2010年6月4日，日丰PR-
R管20×2.3冷水管上防伪码注明生产日期为2010年11月17日，其余三根管件上的防伪码均已磨损。日丰公司认为张定销售假冒“日丰”商标的产品，侵犯了日丰公司商标专用权，诉请一审法院判令：1.张定立即停止销售并销毁所有假冒“日丰”产品；2.张定赔偿日丰公司经济损失5万元；3.张定赔偿日丰公司因维权所支出的必要合理费用1万元；4.本案诉讼费用由张定承担。
一审法院认为，日丰公司对其在非金属水管和金属管等商品上注册的多个“日丰”文字商标、图形商标及文字和图形组合商标，依法享有商标专用权，受到法律保护。但日丰公司称张定销售的管材为假冒商标产品并未举证证明，且经该院核对，能看清日期的管件日期均为2010年生产，与日丰公司的诉称不符。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。日丰公司未提供张定销售的管材为假冒商标产品的充分证据，应当承担举证不能的责任。一审法院依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决驳回日丰公司的诉讼请求。一审案件受理费1300元，由日丰公司负担。
日丰公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。张定销售产品从外观即可判定系侵权产品。张定没有提供销售产品的合法来源，应承担侵权责任。二、一审法院适用法律错误。宜宾县工商行政管理局未对张定作出行政处罚，不代表该局认定张定不构成侵权。国家工商行政管理局商标局在《关于鉴别商标标识真伪问题的复函》中明确答复：商标注册人享有商标专用权，对其注册商标标识真伪的鉴别，注册人最有发言权。所以，由商标注册人出具的这类鉴定证明，应当有效。据此，日丰公司对其产品真假享有鉴定权，其向宜宾县工商行政管理局出具的《鉴定书》应当有效。三、一审法院举证责任分配错误。日丰公司已出具《鉴定书》明确说明，宜宾县工商行政管理局查封的案涉产品为侵权产品，在此情形下，应由张定举证证明其销售的并非侵权产品。一审法院要求日丰公司提供产品进行比对，不符合举证责任分配原则的规定。请求二审法院依法撤销原判，改判支持日丰公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由张定承担。
张定未提交答辩意见。
在二审举证期限内，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的案件事实，与原审判决查明事实一致。
本院认为：二审诉讼中，当事人诉争的主要问题是，张定是否销售了侵犯日丰公司商标专用权的产品以及应否承担相应的民事责任。
关于张定是否销售了侵权产品的问题。日丰公司主张张定销售的产品侵犯其“日丰”注册商标专用权，首先需要证明张定销售的产品并非来源于日丰公司。为证明该项主张，日丰公司曾向查封案涉产品的宜宾县工商行政管理局出具《鉴定书》一份。诉讼中，日丰公司将该《鉴定书》复印件作为证据提交一审法院，其鉴定意见为：1.防伪编码不全并且不清晰；2.部分管字样歪斜不正与日丰公司字样不一样；3.防伪标签没有号码与日丰公司不一样。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定；当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定，鉴定人出具的鉴定书，需具备下列内容：委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；委托鉴定的材料；鉴定的依据及使用的科学技术手段；对鉴定过程的说明；明确的鉴定结论；对鉴定人鉴定资格的说明；鉴定人员及鉴定机构签名盖章。日丰公司提交的《鉴定书》，并非由双方当事人选定的第三方鉴定机构出具，而是由权利人日丰公司自行进行的鉴定，且在未说明鉴定依据、鉴定过程的情况下作出鉴定意见，其鉴定程序和形式均不符合我国相关法律要求；从内容上看，日丰公司认为被控侵权产品在防伪编码、字样、防伪标签等方面存在的问题，为其自行陈述，至于该产品与日丰公司产品之间是否确实存在上述区别，以及存在的上述区别是否足以认定被控侵权产品并非日丰公司生产，因日丰公司未与其相应产品进行比对，人民法院难以作出判断。因此，该《鉴定书》不能作为认定案件事实的依据。日丰公司仅凭自行出具的《鉴定书》不能证明张定销售的产品为侵权产品。日丰公司认为张定销售产品从外观上即可判定系侵权产品的上诉主张，事实依据不足，应不予支持。国家工商行政管理局商标局《关于鉴别商标标识真伪问题的复函》，系上级工商行政管理部门对下级工商行政管理部门请示问题的回复，属于行政管理部门内部规范性文件，其答复内容应仅对工商行政管理部门具有约束力，不属于人民法院审理案件必须适用的法律依据，亦不属于人民法院认定侵权是否成立必须遵守的裁判规则。《鉴定书》系日丰公司向宜宾县工商行政管理局出具，但该局亦未以前述商标局的复函为依据认定《鉴定书》的效力，并进而认定被诉侵权行为成立。因此，日丰公司认为人民法院应认定《鉴定书》有效的主张，无相应事实和法律依据，不能成立。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的举证规则，日丰公司作为原告对案涉产品为侵权产品负有相应的举证责任。本案中，因日丰公司出具的《鉴定书》不具有证据效力，同时又未提供其他证据证明其主张，一审法院根据举证责任分配原则判决驳回其诉讼请求，并无不当。张定对销售产品的来源负有举证义务，在人民法院认定为侵权产品后，若其不能证明产品的合法来源，需承担相应的民事赔偿责任。张定能否证明销售产品的合法来源，均不能免除日丰公司对侵权主张的相应举证责任。日丰公司认为一审法院举证责任分配错误的上诉主张不能成立。一审法院在判决书中，将工商管理部门就案涉产品的行政处理结果作为查明的案件事实进行叙述，并无不当。该院未以其处理结果作为认定张定侵权与否的依据，日丰公司认为一审法院适用法律错误的上诉理由不能成立。
鉴于日丰公司未能举证证明张定销售的产品系侵权产品，故对张定销售产品是否使用了与“日丰”注册商标相同或相近似的文字，张定应否承担侵权民事责任的问题，以及相关的证据材料不再进行审查认定。
综上，上诉人日丰公司的上诉理由，事实及法律依据不足，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1300元，由佛山市日丰企业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小红
审 判 员 林 涛
代理审判员 周 静
二〇一四年四月九日
书 记 员 陈 吉