云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终1359号
上诉人（原审被告）：昆明永进建筑劳务有限公司。
住所地：云南省昆明市五华区弥勒寺**号新华楼*楼***号。
法定代表人：黄庆国,总经理。
委托代理人：朱彦红，云南南博律师事务所律师，特别授权代理。（到庭）
上诉人（原审被告）：顾庆贵，男，汉族，1966年12月24日出生，住云南省曲靖市沾益县，
委托代理人：严朝，云南天石智硕律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：李洪松，男，汉族，1974年4月9日出生，现住昆明市，
委托代理人：张德成，云南法闻律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告：云南工程建设总承包公司。
住所地：云南省昆明市环南新村**号。
法定代表人：方菊明，董事长。
委托代理人：夏怀华，女，汉族，1978年11月7日出生，住成都市青羊区，系云南工程建设总承包公司员工，特别授权代理。
上诉人昆明永进建筑劳务有限公司（以下简称“永进公司”）、顾庆贵因与被上诉人李洪松、原审被告云南工程建设总承包公司（以下简称“工程承包公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初6688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
永进公司上诉请求:1、撤销一审判决，改判由顾庆贵赔偿李洪松相应的合法损失。2、由李洪松承担本案诉讼费。事实和理由为：一、永进公司与李洪松不存在任何法律关系，李洪松的相应合法损失应由顾庆贵承担，永进公司不应承担连带赔偿责任。1、永进公司提交的仲裁裁决书已认定永进公司与李洪松之间不存在劳动关系，李洪松是由顾庆贵叫来干活的，其报酬也是由顾庆贵通过银行支付，由此可知，李洪松与顾庆贵之间形成了劳务关系。2、李洪松因提供劳务受害的，其损失应由其与顾庆贵根据各自的过错分别承担。3、本案法律关系是提供劳务者受害责任纠纷，责任主体应适用的法律依据是《侵权责任法》第三十五条，而不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，永进公司不应对李洪松的损失承担连带赔偿责任。二、李洪松所受伤害不构成十级伤残，其残疾赔偿金不应得到支持，一审对误工时间的认定存在错误。李洪松提交的《出院记录》显示其入院时受伤的右眼视力为0.2、未受伤的视力为0.8，出院时左右眼视力均为0.8，由此可知，李洪松在出院时的右眼视力已恢复到与左眼视力一样的正常状况。但其提交的司法鉴定意见书上显示右眼视力0.1、左眼视力0.25，伤情存在前后矛盾。在李洪松未提供证据证明其双眼视力因本次伤害受到影响而下降的情况下，李洪松提交的司法鉴定意见书明显不合法，该鉴定意见未说明采取了何种科学手段或仪器对李洪松的视力进行了检测，因此，李洪松未构成十级伤残。为此，永进公司在一审中已提出重新鉴定的申请，但一审法院未予准许。在李洪松未达到十级伤残的情况下，原审法院认定的误工时间至定残前一日也明显错误。综上，请求二审法院在查明本案事实后改判支持永进公司的上诉请求。
李洪松辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
顾庆贵辩称，一、李洪松提供的劳务应当是针对永进公司，而不是针对顾庆贵，顾庆贵也是向永进公司提供劳务。二、李洪松在提供劳务的过程中受到伤害，应当直接由永进公司承担，而不应由顾庆贵承担责任。三、一审法院适用《侵权责任法》第三十五条规定错误，本案不涉及个人提供劳务，永进公司作为劳务发包人，李洪松与顾庆贵均是为劳务公司提供劳务，即使要承担责任，也应由永进公司承担。四、关于李洪松的伤残等级，顾庆贵同意永进公司的上诉理由。
工程承包公司辩称，工程承包公司与永进公司签订了合同，工程承包公司与李洪松无任何法律关系，故不应承担赔偿责任。
顾庆贵上诉请求，撤销一审判决，改判驳回李洪松的一审全部诉讼请求，本案诉讼费由李洪松承担。事实与理由：一、顾庆贵不应承担民事赔偿责任。顾庆贵并无用工主体资格，李洪松是为永进公司提供劳务，顾庆贵也同样是为永进公司提供劳务，李洪松在提供劳务的过程中受伤，应由接受劳务的一方即永进公司承担相应的民事赔偿责任。二、一审认定顾庆贵承担总损失90%的责任比例划分过高。李洪松进入工地工作后，都统一由永进公司进行培训和安全教育。李洪松本人对伤害存在主要过错，应当承担主要责任，而不应由顾庆贵承担主要责任。三、李洪松系农村居民，虽其提供了暂住证明但无法证实其在城镇生活，同时没有证据予以证实其主要收入来源于城镇，应按照农村居民标准计算残疾赔偿金。四、误工费只应该按照90天计算。根据《出院记录》，李洪松术后3个月内准备复查，换言之，此次受伤的恢复期需3个月，而并非长达7个月的时间，李洪松故意拖延至2016年8月5日才到鉴定机构进行鉴定，导致误工期延长，与客观实际不符。五、后期治疗费5000元与客观实际不符，至少应扣减1353.60元的医疗费用。六、住院期间的护理费不应得到支持，1388.32元的护理费未客观、真实发生。李洪松在住院期间没有发生过该笔费用，如果发生要么由李洪松自己垫付、要么由顾庆贵垫付，但李洪松均未提交证据证实。综上，请求二审法院在查明本案事实后改判支持上诉人的上诉请求。
李洪松辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
永进公司辩称，永进公司与顾庆贵之间形成劳务关系，李洪松在劳务过程中受伤，相应的赔偿责任应由顾庆贵承担，而不应由永进公司承担。关于误工费、护理费的处理，永进公司同意顾庆贵的上诉理由。
工程承包公司辩称，本案与工程承包公司无关，工程承包公司不应承担责任。
李洪松向一审法院起诉请求：1、永进公司、顾庆贵、工程承包公司连带赔偿李洪松各项经济损失130259.77元，其中医疗费1353.60元、护理费1388.32元、误工费49440元、住院伙食补助费1100元、营养费1100元、残疾赔偿金52746元、被抚养人生活费长子李坤键4418.5元、次女李姝谛10605元、后续治疗费5000元、交通费161.7元、鉴定费1300元、精神抚慰金3000元。2、由永进公司、顾庆贵、工程承包公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：一、2015年12月9日，工程承包公司与永进公司签订《昆明市2013年市级统建保障性住房项目青龙片区建设工程模板搭拆（一标段）劳务分包施工合同》，约定由永进公司承包昆明市2013年市级统建保障性住房项目青龙片区项目中模板安拆的劳务部分。2014年8月18日，永进公司取得模板作业分包二级等建筑业企业资质证书。二、永进公司在履行上述合同过程中，将部分劳务分包给顾庆贵，顾庆贵雇佣李洪松在工地上从事木工，双方没有签订劳动合同。2016年1月9日，李洪松在工作中右眼不慎被铁丝弹伤。李洪松受伤后被送往云南省第一人民医院住院救治，期间被告顾庆贵垫付医疗费8795.8元。李洪松出院后复查复诊产生医疗费1353.6元。2016年8月5日经云南正大法医司法鉴定中心鉴定，李洪松此次受伤构成十级伤残；后期医疗费评估为5000元。以上事实，有庭审笔录、医疗费发票、鉴定意见书、《昆明市2013年市级统建保障性住房项目青龙片区建设工程模板搭拆（一标段）劳务分包施工合同》、建筑业企业资质证书等证据予以证实。一审法院认为：本案系提供劳务者因劳务自己受到损害而引发的损害赔偿纠纷。我国法律及相关司法解释规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。本案中，李洪松在提供劳务中锯木板时，不小心导致木板上的钢丝弹到自己眼睛，由此可见李洪松存在疏忽大意的过失，其自身存在过错；顾庆贵雇佣李洪松从事支模工作，未对李洪松进行全面有效的安全教育培训和提供安全护具，故也存在过错。综合全案，一审法院认为李洪松应当自己承担此次受伤产生的各项损失总额10%的责任，顾庆贵应承担90%的责任。永进公司将该工程分包给了不具备资质的顾庆贵，故永进公司应对李洪松的损失承担连带责任。工程承包公司将工程发包给有相应施工资质的永进公司，故工程承包公司在本案中不存在选任过错，依法不应对李洪松的损失承担赔偿责任。至于李洪松主张的赔偿项目和金额，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，作如下认定：1、医疗费1353.6元，有医疗费发票予以佐证，应予以保护。2、护理费，李洪松主张住院期间11天的护理期，应予以支持。参照居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资46067元的标准计算护理费为1388.32元=11天×46067元÷365天。3、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工时间计算至定残前一日（2016年8月4日），误工期为206天。根据李洪松出具的证据材料，仅能证明李洪松所从事的职业及工作内容，不足以证明其每日工资为240元，结合受伤前的行业，一审法院参照2015年建筑业在岗职工平均工资61738元计算保护李洪松误工费为61738元÷365天×206天≈34844元；4、住院伙食补助费，李洪松的住院天数为11天，故对李洪松主张的住院伙食补助费1100元应予以保护。5、营养费1100元。结合李洪松伤情，营养费酌情保护400元。6、残疾赔偿金52746元。李洪松已举证证明其长期在城镇生活居住，主要收入来源于城镇的事实，此次事故造成李洪松十级伤残。一审法院确定残疾赔偿金为26373×20×10%＝52746元。对于永进公司认为李洪松恢复状况良好出院时左眼视力0.8、右眼视力0.8，鉴定结果存在不合理性，申请重新鉴定，但未提交足以推翻鉴定结论的证据，且经审查，鉴定程序合法，一审法院对鉴定结论予以采信。7、被抚养人生活费。因李洪松并无证据证实其丧失劳动能力，故该主张缺乏事实依据，不予支持。8、后续治疗费5000元。后续治疗费有鉴定报告予以佐证，应予以支持。9、交通费161.7元。李洪松出院后因复诊、鉴定等产生交通费亦属必要，应予以保护。10、鉴定费1300元。鉴定费系李洪松确定损失及主张权利产生的合理费用，应予以保护。11、精神抚慰金3000元。因此次事故发生李洪松方亦存在过错，对精神抚慰金不予保护。综上，李洪松此次受伤所产生的各项费用共计人民币98293.62元，应由顾庆贵承担90%即88464元，由李洪松承担10%即9829.62元。永进公司应对88464元承担连带责任。关于顾庆贵支付的医疗费8795.8元，因其未提起反诉，一审法院不予处理，可另行主张。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决:“一、被告顾庆贵于本判决生效之日起十五日内赔偿原告李洪松人民币88464元；二、被告昆明永进建筑劳务有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回原告李洪松的其他诉讼请求。”
各方当事人均未向本院提交新证据。二审中，本院依法通知作出云南正大[2016]临床鉴字第16582号《司法鉴定意见书》的鉴定人员出庭接受质询，该鉴定人员对于李洪松构成十级伤残所依据的鉴定技术及手段进行了相应的陈述。
对于一审判决确认的法律事实，永进公司提出李洪松并未构成十级伤残，李洪松出院时其视力已恢复至正常。顾庆贵提出其并未雇佣过李洪松，顾庆贵也向永进公司提供劳务。除此之外，各方当事人对一审法院确认的其他事实无异议。对各方均无异议的事实本院予以确认。针对永进公司、顾庆贵所提事实异议，将在本院认为部分予以评述。
综合诉辩双方的主张，本院争议的焦点为：一、永进公司、顾庆贵是否应对李洪松所受损害承担赔偿责任？若应承担，赔偿责任应如何划分？二、对于伤残赔偿金、误工费、后期治疗费、护理费应如何认定？
本院认为：针对争议焦点一，永进公司、顾庆贵是否应对李洪松所受损害承担赔偿责任，若应承担，赔偿责任如何划分。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。”结合一审中顾庆贵与永进公司的陈述，顾庆贵系永进公司涉案工程的木工班组的负责人，顾庆贵与永进公司系劳务分包关系。永进公司明知顾庆贵无相应资质仍进行劳务分包，李洪松在提供劳务过程中受伤，永进公司及顾庆贵均具有过错，应对李洪松的损害承担连带赔偿责任。关于责任划分问题，因顾庆贵对李洪松在提供劳务过程中未尽到安全提示及提供相应的安全设备义务，应承担主要责任，李洪松在提供劳务过程中因其自身未尽到安全注意义务，应承担次要责任。一审认定李洪松对损失承担10%的赔偿责任，永进公司、顾庆贵承担90%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。
针对争议焦点二，对于伤残赔偿金、误工费、后期治疗费、护理费应如何认定。关于伤残赔偿金，永进公司认为李洪松并未构成十级伤残，故不应支持伤残赔偿金，并提出对李洪松的伤残等级进行重新鉴定申请。对此，本院认为，鉴定人员对李洪松构成十级伤残所依据的鉴定方法及技术手段已作出相应说明，并结合上诉人所受伤害的医疗诊断结论为“并发性白内障”，根据相关鉴定标准认定李洪松构成十级伤残，该鉴定程序合法，故本院对永进公司提出重新鉴定的申请及事实异议不予准许及采信。另外，李洪松已提交了《暂住证》，已能够证实其已在城镇长期生活，故赔偿标准应按城镇居民收入计算，一审法院对于残疾赔偿金的认定并无不当，本院予以维持。关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接收治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天。本案李洪松因伤残持续误工的，故误工时间应计算至定残日前一天即2016年8月4日，一审对于误工费的认定并无不当，应予维持。关于后期治疗费、护理费，一审依据相应鉴定意见及李洪松的住院情况，所认定的后期治疗费、护理费亦无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人永进公司、顾庆贵的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2905元，由上诉人昆明永进建筑劳务有限公司、顾庆贵各承担1452.5元。
本判决为终审判决。
审判长 邓林春
审判员 方 玲
审判员 韩宁宁
二〇一七年六月一日
书记员 吴 帅