广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）惠中法民一终字第1311号
上诉人（原审被告）白玉方，男，1962年12月15日出生，汉族，现住惠州市惠阳区。
上诉人（原审被告）张国辉，男，1971年12月1日出生，汉族，现住惠州市惠阳区.
两上诉人的委托代理人向明常，广东德邻律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈桂兰，女，1972年11月29日出生，汉族，现住惠州市惠阳区。
诉讼代理人罗毅，广东力臣律师事务所律师。
诉讼代理人李振华，广东力臣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王乾华，男，1971年2月15日出生，现住惠州市惠阳区。
上诉人白玉方、张国辉因人身损害赔偿纠纷一案，不服惠阳区人民法院作出的（2009）惠阳法民一初字第1216号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，2008年4月10日，被告白玉方与被告张国辉签订了《建筑工程承包合同》，白玉方将其位于惠阳××淡水镇河背长虹小区36号一栋四层半（后实际施工为五层半）框架结构的房屋的建筑主体及装修工程发包给被告张国辉。2008年4月9日，张国辉与王乾华又签订一份《施工合同》由张国辉提供模板、机械设备、排山架；业主（被告白玉方）提供一切建筑材料，王乾华提供建设工程一切施工人工，张国辉将工程的主体建筑工程和部分房屋装修工程转包给王乾华。
2008年11月2日，原告在工地工作时不慎被楼上掉下的瓷砖砸伤，当即被送往惠阳区三和医院住院治疗，经治疗于2008年12月20日出院。2009年7月31日，原告的伤情经广东西湖司法鉴定所伤残鉴定，综合评定为八级伤残。
原告陈桂兰受伤后，被告张国辉垫付了25491.97元医疗费，保险公司赔偿原告人民币10000元，已由张国辉领取。
2010年1月7日，广东科正法医临床司法鉴定所受本院委托参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》对原告的伤残等级进行了鉴定，鉴定意见为：原告裂修补术后，评定为拾级伤残；肾破裂修补术后，评定为拾级伤残。
原审认为，本案的争议焦点是由谁承担责任及是否能依据城镇居民计算赔偿费用的问题。本案中，原告及被告王乾华主张原告受伤应由被告白玉方、张国辉承担赔偿责任，被告白玉方主张原告受伤与自己无关，被告张国辉主张原告受伤应由王乾华承担赔偿责任，退一步说，即使被告张国辉要承担赔偿责任，原告的户口是农村户口，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定应以农村人口的人均纯收入作为赔偿计算标准。本院认为，原告已提供证据证明其经常居住地在城镇，而且原告事发时正从事建筑行业劳动，其主要收入来源在城镇，故此应按照城镇居民相关标准计算赔偿费用。
就本案应由谁承担责任的问题，本院认为，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”的规定，被告张国辉与被告王乾华均为没有施工资质的个人，因此，被告白玉方与被告张国辉签订的《建筑工程承包合同》及被告张国辉与被告王乾华签订的《施工合同》均为无效合同。《建筑工程承包合同》中约定“被告张国辉（乙方）负责房屋施工现场安全”及《施工合同》中约定“被告王乾华（乙方）负责施工现场安全”，把只有企业才有能力承担的安全风险，推给能力有限的自然人承担，该条款损害了劳动者的合法权益，违反了我国宪法和劳动法的有关规定，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款（五）项的规定，该约定应当属于无效条款，不受法律保护。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。…雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，被告王乾华作为原告的雇主应承担赔偿责任，被告张国辉及被告白玉方将建筑工程发包给没有资质的个人，也应承担连带赔偿责任。原告受伤赔偿范围如下：1、原告门诊医疗费495元；2、交通费800元；3、误工费为18900元（2100元/月×9个月）；4、护理费，按每天50元计算，原告共住院271天，共计13550元（50元/天×271天）；5、住院伙食补助费共计2450元（50元/天×49天）；6、营养费共计人民币1470元（30元/天×49天）；7、残疾赔偿金，原告有二处十级伤残，根据多等级伤残综合计算方法，赔偿指数为0.11%。按照2008年度城镇居民人均可支配收入17699.3元计算20年，共计38938.46元【（17699.3元(2008年度城镇居民人均可支配收入)×20年×0.11(伤残赔偿指数)】；8、被扶养人生活费，原告提供证据证明其需扶养的对象包括儿子王宇、儿子王超、女儿王梅欢、父亲陈万明，被告王乾华父亲王开明、被告王乾华母亲熊翠容并非原告法定抚养对象，按照2008年度城镇居民人均消费性支出14336.87元计算20年，被扶养人生活费10053.73元【14336.87元（2008年度惠州城镇居民人均消费性支出）÷4×（4+12+9）×0.11（伤残赔偿指数）÷2+14336.87元（2008年度惠州城镇居民人均消费性支出）÷4×13×0.11（伤残赔偿指数）】；以上共计人民币86657.19元。被告张国辉支出的重新鉴定费用1500元由三被告自行连带承担。原告主张医疗费5300元、继续治疗费用6000元，但未提供证据，本院不予认定，原告自行申请伤残鉴定费用800元因该鉴定结果未被采用，该费用应由原告自行承担。如果继续治疗费用发生，原告可待发生后再向法院另行提起诉讼。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、二十一条、二十三条、二十五条、二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：被告白玉方、张国辉、王乾华在本判决发生法律效力之日起15日内赔偿原告陈桂兰门诊医疗费、交通费、被扶养人生活费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费合计86657.19元。案件受理费2165元、伤残鉴定费1500元由被告白玉方、张国辉、王乾华连带承担。
原审被告白玉方、张国辉不服一审判决，向本院提起上诉称：
本案无证据证明陈桂兰与王乾华是雇佣关系。
1、被上诉人陈桂兰与王乾华是夫妻关系，是财产利益关系的共同体。我国“婚姻法”明确规定夫妻关系是平等关系，是财产利益的共同体，在夫妻关系存续期间其利益是不可分割的，他们之间收益包括生产、经营等收益都是夫妻的共有财产。在本案中，王乾华分包到该工程后，陈桂兰到工地帮助其丈夫共同完成其分包的工程，其目的是为了获取共同的利益，因此，陈桂兰到工地帮助丈夫施工，不存在雇佣与被雇佣之间关系。
2、无证据证明上诉人陈桂兰到工地参与施工是被雇佣关系。法律无规定夫妻之间不能成为雇佣关系，但夫妻之间成为雇佣关系必须符合以下法律特征：(1)有独立享有经济利益的资格，（2）能独立处置自己的劳动所得；（3）夫妻双方对各自所有的财产有明确的书面约定，对此《婚姻法》第十九条有明确的规定。在本案中，被上诉人并无证据证明他们之间雇佣关系的成立或可以构成的法定条件，因此原审认定陈桂兰的受伤是雇佣关系所构成明显与被雇佣关系的法律特征不符，明显与《婚姻法》相冲突。
二、原审判决适用法律错误。
既然被上诉人陈桂兰与王乾华在本案中不构成雇佣与被雇佣的法律关系，原审判决所适用的法律就是错误的。如果按照原审判决执行，就会产生如下的法律后果。
1、与“婚姻法”相冲突。《婚姻法》明确规定，夫妻关系存在期间，夫妻的共同财产是不可分割的一个整体，妻子起诉丈夫要求其承担民事赔偿责任，于情于理都行不通。就是行得通，丈夫赔偿给付的金钱，其实就是妻子的财产，在法律上无实际意义。况且，我国法律也没有自己执行自己财产的规定。
2、使主要侵权责任人王乾华逃避承担民事赔偿责任。
试想，本案如果判决生效，被上诉人陈桂兰不可能向其丈夫提出执行申请，而必然向二位上诉人或其中的一位提出执行申请，按原审作出的两位上诉人承担连带赔偿责任的判决（因未作出具体赔偿责任比例的划分）如果法院依法执行到位，两位上诉人或其中一位上诉人又以什么依据是否可以向其他责任人追偿，如果无依据依法追偿，那么其他二位责任人或一位责任人就完全可以逃避民事制裁，人民法院依法所作出的判决就成为对某些人无任何效力的空白书。
3、损害了上诉人的财产权益。按原审判决，被上诉人王乾华承担赔偿责任，两位上诉人承担连带赔偿责任，如果本案事实成立，按过错大小，王乾华是主要赔偿责任人，二位上诉人将不应承担给付的金钱替王乾华支付了，且又无何依据向王乾华追偿，这对二位上诉人极不公平，这也给将来的执行工作带来无法预料的后果。因此，原审凭空主观作出的判决与事实不符与法律相悖，二审应当予以撤销。
三、预案浑身判决存在的其他错误。
1、误工费的计算与规定相悖。被上诉人陈桂兰受伤到出院只有49天，而拖延了5个多月后才去进行法医鉴定，很显然这是陈桂兰故意拖延鉴定时间，增加误工收入。一般来讲，伤者出院是表示医疗终结，而医疗终结是鉴定伤残等级的法定条件，虽然误工损失的计算是以鉴定之日止为标准，但出院后何时作为伤残鉴定时间，没有明确的规定。这就给误工损失的计算带来不准确性。为了解决这个矛盾，公安部在2004年11月19日公布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》便弥补这一缺陷，根据该“准则”对照伤者受伤部位，“准则”在8、2.2条款中对肝肾事实了修补术的为90天，在“准则”7、2.1条款对肋骨骨折的治疗期为30-40天。因此，对陈桂兰的误工损失为9个月的时间来计算，明显与规定不符，是扩大了侵权人的赔偿额度。
2、护理费的计算同样存在这样的问题。
一般来讲护理费的发生只在职员期间，伤残后的护理由鉴定机构和医疗机构出具意见。通常的做法，医疗单位一般不出具未作出鉴定之前需护理的意见。因为医疗单位不能确定伤者出院后是否构成伤残等级，只有司法鉴定机构根据鉴定结果才能根据伤残等级作出等级护理意见。而且住院期间的护理费标准和伤残后需护理费的标准也不同。而丙二胺事实是伤者二次鉴定结果均无需护理的意见，只有医疗单位的出院证明中需护理的意见，但奇怪的是，医疗单位出院证明虽有需护理的意见，但没有常规作出出院后需休息的意见，既然出院后都不需要休息，又为何需人护理呢？很显然，仅凭医疗单位出具的不真实不客观的需护理的意见，不能作为伤者需护理271天的可信依据，其护理的计算只能以住院时间为准。
3、被抚养人生活费的计算标准错误。
本案中四位被扶养人均属农村户口，无证据证明他们在城市生活一年以上。原审却将抚养人费用以惠州2008年度城镇居民消费性支出额的年标准计算。明显违背最高院关于人身损害赔偿司法解释的相关规定。
综上所述：二位上诉人认为原审对雇佣关系的认定与事实不符，与法律规定相冲突，所作出的判决适用法律错误。请求二审撤销原审判决，驳回原审原告的诉请。
被上诉人二审口头答辩称：一、被上诉人已经递交了上诉状，因无力支付上诉费而放弃上诉请求。二、本案被上诉人王乾华只是牵头并带头组织工人施工，不应当承担赔偿责任。本案应由上诉人承担赔偿责任。三、原审判决在计算上诉人赔偿金及被抚养人的生活费数额时存在适用法律错误。根据最高院司法解释，“上一年度”是指一审法院辩论终结前的上一年度，原审应以2009年城镇居民标准计算赔偿金。被上诉人出示证据充分证明陈桂兰在城镇生活多年，应该按城镇居民标准计算。四、原审判决认定被上诉人王乾华、张国辉、白玉方对上诉人承担连带责任是错误的。王乾华和陈桂兰属于夫妻关系，双方财产为夫妻共同财产，陈桂兰和王乾华均是上诉人白玉方、张国辉的雇员。本案应由上诉人承担连带赔偿责任。
被上诉人王乾华二审口头答辩称：一审判决其承担连带排成责任是不正确的。
二审诉讼期间，各方当事人均没有提交新证据。
二审经审查，一审查明的事实基本属实。另查明以下事实：
另查一，一审庭审时间为2010年4月7日。
另查二，上诉人陈桂兰2008年12月20日出院诊断为：（1）闭合性腹部外伤：肝肾破裂（右）；（2）L1-L4右侧横突骨折。出院医嘱：注意休息、护理；不适随诊；避免重体力活动（劳动）。
另查三，2008年4月9日上诉人张国辉与被上诉人王乾华签订的《施工合同》约定，建设工程规模为框架四层半，占地面积100平方米，总面积500平方米。建设工程承包方式为包工不包料，由业主提供一切材料；工程付款方式是按工程进度支付人工工资的80%。乙方（王乾华）的责任包括：提供建设工程一切施工人工；负责施工现场安全；按图施工；人工及一切费用；一切机械设备安装及拆除和机械小修等。甲方（张国辉）责任为：提供模板、机械设备、拍山架；协助业主提供所需材料；监督乙方施工质量。
2008年4月10日，上诉人白玉方与张国辉签订一份《建筑工程承包合同》，白玉方间其房屋发包给张国辉城建，工程承包方式为包工不包料，工程包括房屋主体建设工程和房屋装修工程；乙方（张国辉）负责房屋施工现场的安全等。
另查四，张国辉和王乾华均不具备施工资质。
另查五，关于上诉人陈桂兰属于何方雇员的问题，根据2009年10月20日张国辉提交的一审答辩状，张国辉承认王乾华是陈桂兰的雇主。陈桂兰认为王乾华只是带头施工的工人，王乾华只是雇员，而陈桂兰只是王乾华组织施工队伍中的一个工人，在涉案工地打工，其真实雇主是上诉人白玉方和张国辉，其工资是由王乾华代领。
另查六，二审时被上诉人王乾华认可涉案施工工地是其在管理。张国辉主张，工地的机器、图版、水电由其负责，而王乾华是负责装修。
另查七，陈桂兰认可上诉人垫付了25491.97元医疗费。二审询问时，被上诉人王乾华承认从上诉人张国辉处领取了超出该数额的钱款，但王乾华只认可大部分用于支付了医疗费，尚有部分是属于垫付医疗费还是工程款等性质无法查明。
另查八，陈桂兰与王乾华育有长子王超，1995年6月29日出生；次子王宇，1999年9月1日出生；女儿王梅欢，2003年12月15日出生，户籍军事农村居民家庭户口。陈桂兰父亲为陈万明，1942年4月30日出生。2007年9月2010年10月，王梅欢一直在惠阳××淡水镇光华小学就读；自2007年9月1日至2008年底，王超一直在惠阳区绿苑中学就读。陈桂兰自2000年6月至2009年一直在惠阳淡水镇排坊租房居住。
本院认为，结合上诉人的上诉请求及理由，本案二审现争议的焦点为：1、被上诉人陈桂兰是否是王乾华的雇工；2、一审计算误工天数是否有误，应计算多少天？3、一审计算护理费天数是否有误？4、两上诉人应否对被上诉人陈桂兰所受人身损害承担连带赔偿责任。具体评述如下：
关于被上诉人陈桂兰是否是被上诉人王乾华的雇工的问题。从2008年4月9日上诉人张国辉与被上诉人王乾华签订的《施工合同》约定的内容，王乾华的合同义务包括提供建设工程一切施工人工。被上诉人陈桂兰主张其是在安全事故发生工地现场打零工，且事实也是在工地工作时受伤。而上诉人张国辉在其2009年10月20日提交的一审答辩状中也承认王乾华是陈桂兰的雇主。鉴于存在上诉人的自认，现上诉人否认陈桂兰和王乾华之间存在雇佣关系，依照民事诉讼证据规则，上诉人必须提交充分的反证方能予以推翻。在上诉人无法提供充分反证的情况下，一审据此认定被上诉人王乾华是陈桂兰的雇主并无不当，本院予以维持。
由于上诉人张国辉与被上诉人王乾华均无施工资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，对于被上诉人陈桂兰因在本案安全事故中受到的损害，被上诉人王乾华应承担赔偿责任；上诉人白玉方作为发包人、张国辉作为分包人，将工程发包该没有资质的王乾华，依照上述司法解释的规定，应与王乾华承担连带赔偿责任。
至于两上诉人提出的王乾华与陈桂兰是夫妻，判决王乾华向妻子进行赔偿与《婚姻法》冲突的主张，实际是关于夫妻之间存在人身损害侵权关系时，一方能否要求另一方赔偿损失的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”第一百一十九条规定“侵害公民身体在成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助费和残疾赔偿金。”因此，虽然夫妻之间没有约定或约定不明的情况下，夫妻婚后所得为共同财产，双方享有平等的处理权，但是双方仍是平等独立的民事主体，在婚姻关系内部两者并不意味着人格一体，仍依法享有法定的权益。况且，《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十八条、十九条也明确规定了夫妻个人财产的划分。故此，当夫妻中一方侵害另一方的权益时，应当承当相应的法律责任。一审判决被上诉人王乾华对其妻子陈桂兰所受人身损害依法承担赔偿责任，并无不当。至于王乾华、陈桂兰夫妻财产是否共有，王乾华有无个人财产进行赔偿，属于判后执行的问题，不应以此妨碍本案的实体审判。
关于一审计算误工费、护理费天数是否有误的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”被上诉人陈桂兰于2008年11月2日受伤，至2009年7月31日初次评残，一审计算其误工天数为9个月，并无不当，本院予以维持。陈桂兰的出院医嘱为“注意休息，护理”，虽然没有明确的护理期限，但由于陈桂兰造成了两个十级伤残，在此情况下，一审结合本案具体情况计算271天的护理期，本院亦予以维持。
至于一审计算相关赔偿项目按照2008年度统计数据计算是否妥当的问题。本院认为，虽然最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定，该解释所指“上一年度”相关数据是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。但是，被上诉人陈桂兰一审起诉状诉讼请求中明确要求是按照2008年度标准计算，对此应视为是当事人对自己权利的放弃。一审予以照准按照2008年度标准计算并无不当。故此，二审对于赔偿标准不作调整。因陈桂兰的医疗费25491.97元已经由上诉人垫付，故陈桂兰因涉案安全事故造成的损害尚有：1、门诊医疗费495元；2、交通费800元；3、误工费18900元（2100元/月×9个月）；4、护理费13550元（50元/天×271天）；5、住院伙食补助费共计2450元（50元/天×49天）；6、营养费1470元（30元/天×49天）；7、残疾赔偿金，二处十级伤残，根据多等级伤残综合计算方法，赔偿指数为0.11%。按照2008年度城镇居民人均可支配收入17699.3元计算20年，共计38938.46元【17699.3元×20年×0.11(伤残赔偿指数)】；8、被扶养人生活费，2008年度城镇居民人均消费性支出为14336.87元，农村居民人均年生活消费支出为4202.3元，因王宇无证据随父母在城镇读书，故其抚养费应按农村居民消费支出计算，为4202.3÷2（抚养人数为父母二人）×0.11（伤残等级）×9年=2080.14元；王超有证据随父母在城镇生活读书，故其抚养费为：14336.87÷2（抚养人数为父母二人）×0.11（伤残等级）×5年=3942.64元；因王梅欢有证据随父母在城镇读书，其抚养费为14336.87÷2（抚养人数为父母二人）×0.11（伤残等级）×13年=10250.86元；陈万明无证据在城镇居住，其抚养费应为4202.3×0.11（伤残等级）×14年=6471.54元。也即被扶养人生活费本应合计22745.18元，但是由于一审认定被扶养人生活费合计10053.73元，而被上诉人陈桂兰没有依照法定程序上诉，根据不告不理的原则，应视为是陈桂兰依法行使自己的权利对一审该认定的认可，故二审依法仍认定被扶养人生活费为10053.73元。综上，被上诉人陈桂兰的损失为86657.19元。对于该损失，应由被上诉人王乾华承担赔偿责任，上诉人白玉方、张国辉与其承担连带赔偿责任。至于白玉方、张国辉和王乾华的内部责任划分，可另循法律途径解决。
综上所述，原审认定事实部分有误，但因被上诉人陈桂兰放弃上诉，最终处理结果并无不当。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费2165元，由上诉人白玉方、张国辉连带负担。
审判长 陈晓文
审判员 曾 莹
审判员 江 敏
二〇一一年八月二十五日
书记员 钟惠娜