重庆市云阳县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)渝0235刑初206号
公诉机关重庆市云阳县人民检察院。
被告人吴明斗，男，1964年12月24日出生，汉族，初中文化，云阳县金科商贸有限公司股东，户籍地重庆市云阳县。因涉嫌职务侵占罪于2015年8月20日被云阳县公安局传唤，同月21日被云阳县公安局刑事拘留，同年9月25日被云阳县公安局逮捕。现羁押于重庆市云阳县看守所。
辩护人蔡德慧，重庆四正律师事务所律师。
辩护人吴超，男，1988年1月29日出生，汉族，重庆市住云阳县双江街道。系吴明斗之子。
重庆市云阳县人民检察院以云检刑诉[2016]198号起诉书指控被告人吴明斗犯职务侵占罪，于2016年7月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。重庆市云阳县人民检察院指派检察员李昊、方爽出庭支持公诉，被告人吴明斗及其辩护人蔡德慧、吴超到庭参加诉讼。本案经过延期审理，现已审理终结。
重庆市云阳县人民检察院指控，2008年4月云阳县金科商贸有限公司（简称：金科公司）注册成立，股东有谭某1、吴明斗，谭某1任法定代表人，占公司60%的股份，吴明斗任公司监事，占公司40%的股份。该公司从2011年7月开始向甘肃省天水市张家川回族自治县鑫达矿业开发有限责任公司（简称：鑫达公司）购买铁精粉，然后销售给陕西省韩城市的龙门钢铁集团公司。吴明斗主要负责在甘肃省、陕西省签订购销合同、组织运输、销售及货款结算等业务，谭某1主要负责管理公司资金、开具税务发票等工作。
2011年7月至2014年2月期间，被告人吴明斗利用为云阳金科公司签订合同、支付货款等职务之便，通过虚报支付合同外加价款、酒款等方式，先后9次侵占云阳金科公司资金229.03万元。
重庆市云阳县人民检察院认为，被告人吴明斗利用职务之便，侵占单位资金数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人吴明斗辩称，重庆市云阳县人民检察院指控的虚构合同外加价款不是事实，程某是收了合同外加价款的;指控的2011年8月15日的10万元、2012年1月11日的10万元、2012年2月11日的30万元、2012年5月16日的30万元，共计80万元是向程某借的，后还款16万元，出具有借条3张和还款承诺复印件；被告人在金科公司的垫资数额远大于指控的侵占数额，且被告人没有与谭某1进行结算，不存在侵占，指控的职务侵占罪不能成立。申请对公安机关于2015年6月26日的询问笔录和2015年8月20日后的四次讯问笔录进行非法证据排除，并要求调取公安机关审讯室的监控录像，证明原有罪供述是公安机关刑讯逼供、引供、诱供的情况下形成的材料，不能作为定案依据。
辩护人的辩护意见，1、金科公司名为两个股东的“公司”，实为“两人合伙”，公司与股东个人的财产混同，公司无独立的法人财产。吴明斗侵占谁的不清楚？因此，吴明斗不构成公司人员职务侵占罪。2、由于金科公司欠吴明斗垫资款，故指控的主观、客观方面不构成职务侵占。3、程某收取“合同外加价款”属实，不能因为程某不承认收取“合同外加价款”，就认为是吴明斗编造“程某收取合同外加价款”。金科公司与鑫达公司签订了9次合同，并进行了9次结算，每次都没有把合同外加价款（程某账户上的款）列入合同价款进行结算；在刑事立案后的2015年9月，谭某1再次与鑫达公司对账时，程某的农行卡仍有金科公司的款118万元。4、程某和吴明斗私下有经济往来，吴明斗向程某借款80万元属实。2011年至2013年，吴明斗为鑫达公司垫付4万元运沙费，还为鑫达公司篮球运动会赞助。程某借款给吴明斗，吴明斗书写了借条和还款承诺，不能因为程某否认借款，就认定吴明斗把合同外加价款项要回，直接侵占。程某是怕承认借款对其不利而否认借款的事实。综上所述，指控吴明斗犯职务侵占犯罪的事实不清，证据不足。如认为其犯罪，应考虑其无法律常识、初犯、社会危害性小，并主动到案等情况予以宽大处理。
起诉书对被告人吴明斗提出了9次职务侵占的指控，法庭审理中，控、辩双方针对指控的事实、罪名及相关情节，当庭举证、质证和辩论，被告人作了最后陈述。综合双方争议及各自理由，本院评判如下：
一、关于被告人吴明斗申请非法证据排除问题
被告人吴明斗申请排除公安机关在2015年6月26日对其询问的笔录和2015年8月20日以后的4次讯问笔录，认为是公安机关刑讯逼供、引供、诱供和连续审讯26小时，只有吃饭休息了10分钟的情况下形成的材料，并要求调取公安机关审讯室的监控录像。
辩护人认为2015年8月20日以后的4次讯问笔录是疲劳审讯，应作为非法证据排除。
在开庭前，法庭召集控辩双方召开了庭前会议，在庭审中对非法证据排除申请进行了法庭调查，公诉人举示了下列证据：1、两份盖有云阳县公安局经侦大队公章和三名办案人员签名的《办案说明》，证明在询问、讯问被告人时没有对其刑讯逼供、引供、诱供，且2015年8月20日的传唤在24小时以内；并证明公安局审讯室的监控录像保存期为3个月，故无法调取。2、《在押人员健康登记表》证实吴明斗在进入看守所前，没有外伤。3、2015年8月20日后的第三次讯问笔录的同步录音录像，证明没有刑讯逼供、引供、诱供的非法讯问情形。
经查，公安机关的传唤是2015年8月20日22时10分至2015年8月21日21时40分，共计23小时30分；刑事拘留宣布时间2015年8月21日21时，送至看守所的时间是2015年8月22日1时。
本院认为，被告人及其辩护人提出的刑讯逼供、引供、诱供没有提出证据，所提监控录像已超时无法提取，不能证明上述收集证据程序违法；公诉机关举示了有办案人员签名并盖有公章的证明材料、被告人进入看守所时的体检表，以及第三次讯问的同步录音录像，证明了办案人员没有刑讯逼供、引供、诱供等非法收集证据的行为。从疲劳审讯方面，《刑诉法》规定，传唤、拘传犯罪嫌疑人持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤持续的时间不得超过二十四小时。本案的传唤时间在24小时之内，符合法律规定。因此，对被告人及其辩护人排除非法证据的申请予以驳回，不予支持。
二、关于指控的案件事实
控辩双方无争议的指控事实：
2008年4月云阳县金科商贸有限公司注册成立，股东有谭某1、吴明斗，谭某1任法定代表人，占公司60%的股份，吴明斗任公司监事，占公司40%的股份（在实际经营中，两人按照各自50%比例进行分配）。经营范围：铁矿石、锰矿石、铝土矿加工、购销等。该公司从2011年8月开始向甘肃省天水市张家川回族自治县鑫达矿业开发有限责任公司购买铁精粉，然后销售给陕西省韩城市的龙门钢铁集团公司。吴明斗主要负责在甘肃省、陕西省签订购销合同、组织运输、销售及货款结算等业务，谭某1主要负责管理公司资金、开具税务发票等工作。
上述事实，有公诉机关举示的金科公司营业执照、工商登记信息、金科商贸公司股东名录、公司章程；工矿产品供销合同九份；谭某1的陈述、程某的证言，吴明斗的供述等证据证实，控辩双方无异议，本院予以确认。
控辩双方有争议的指控事实：
（一）关于被告人吴明斗是否向程某借款的事实
被告人吴明斗提出，指控的2011年8月15日的10万元、2012年1月11日的10万元、2012年2月11日的30万元、2015年5月16日的30万元，共计80万元是向程某借的，后还款16万元，向程某书写了借条三张和还款承诺一张。
辩护人吴超举示了从吴明斗家里找到并由被告人吴明斗书写的三张借条和一张还款承诺复印件。第一张借条载明“2011年12月3日向程总（程某）借款10万元，还款时按1000元每月结息”。第二张借条载明“2012年2月11日向程总（程某）借款30万元，到还款时按每月3000元利息连本带息付清”。第三张借条载明“2012年5月17日向程总（程某）借款30万元，按每月3000元利息算息，借款期限一年”。承诺载明“2014年12月30日，吴明斗给程某的承诺，吴明斗在2011年8月15日至2013年10月前共借到程总80万元，承诺必须在2015年10月31日还清，如不还清按照每月16000元月息加收”。
经被告人辨认是他向程某写的借条和还款承诺书，是在程某办公室写的，当时进行的复印，原件存于程某处。并提出当时承诺的“诺”字写不来，还是在场的禄某教他写的。
公诉人举示了程某原在侦查阶段的证实，2011年8月到现在我没有借过款给吴明斗，也没有借过款给吴明斗用于在金科公司做铁精粉生意。
公诉人举示了裴某原在侦查阶段的证实，吴明斗个人没有找我借过款，也没有找鑫达矿业公司和昊峰集团公司借款，我们公司的款不会借给吴明斗个人的。
在延期审理期间，公诉机关调查了禄某，证人禄某证实，不知道吴明斗给程某写还款承诺书，也没有教过吴明斗写“承诺”的“诺”字。另外还证明，吴明斗的儿子给其打电话，叫他给程某说吴明斗给程某出个欠条。他给程某说后，程某说没有借钱给吴明斗，出什么欠条？
休庭期间，法院调查了程某，程某证实，借条和还款承诺复印件不是事实，没有借款给吴明斗。另证明，2016年初，吴明斗的儿子到其办公室说要给他出借条，说是其父亲说的，程某当时就说没有借钱给吴明斗，就没有出具借条。
经质证，被告人认为，借款和承诺是真实的，只是程某承认后怕对其不利而否认。
辩护人认为，程某与本案有利害关系，其证言不应采信，禄某与程某关系好，其证言缺乏真实性不予采信，被告人向程某的借款应予认定。
公诉人认为，被告人提出借款80万元，还了16万元，尚欠64万元，然而出具承诺时出具还款80万元，被告人当庭陈述还款时再结算不符常理；辩方举示的是借条和承诺复印件，无其他证据证实，且程某予以否认，并证明有串通行为，因此，被告人提出上述款项系被告人向程某借款的事实不能认定。
本院认为，辩方举示的系复印件，没有相关证据佐证；相反，借条和承诺的相对人，以及被告人提出的在场人均否认借款、承诺的事实，并证明有串通出具借条意愿行为，因此，对辩护人举示的借条和承诺复印件不予采信，公诉人举示的上列证据与法院核实证据一致，本院予以采信。对被告人提出上述款项系被告人向程某借款的事实不予认定。也由此能够认定上列款项系被告人占有的事实。
（二）公诉机关指控的第一笔职务侵占
公诉机关指控，2011年8月15日至2012年1月11日，吴明斗谎称金科公司在向鑫达公司购买铁精粉的过程中需要支付合同外加价，吴明斗通过虚报或者先打款后又秘密要回的方式，侵占金科公司资金27.8万，具体事实如下：
（1）2011年8月15日，吴明斗通过其农行卡取现10万元，获取取款凭证，吴明斗向谭某1慌称将该10万元用于支付购买铁精粉的合同外加价款并成功报账。
（2）2011年12月31日，谭某1按照吴明斗的要求，将10万元合同外加价款转给程某，同日吴明斗将该10万中的7.8万元要回。
（3）2012年1月11日，吴明斗通过其农行卡取现10万元，获取取款凭证，随后又将其中8万元现金存入该账户，吴明斗向谭某1报账时慌称将该10万元用于支付购买铁精粉的合同外加价款并成功报账。
指控的证据：
1.证人谭某1证实，云阳县金科公司和鑫达公司签订购买铁精粉合同，吴明斗向我说，程某要求给付合同外加价款，我就同意了。2011年8月15日，第一次签订购买铁精粉，给程某的第一次合同外加价是每吨40元，5000吨铁精粉合同外加价就是20万元。2011年11月23日，第二次签订购买铁精粉合同，合同外加价是每吨30元，10000吨铁精粉的合同外加价款是30万元。2011年12月29日，第三次签订购买铁精粉合同，吴明斗打电话给我说，程某要求合同外每吨加价40元，5000吨铁精粉合同外加价款是20万元。
2012年2月19日，吴明斗和我开始结算云阳金科公司和鑫达公司签订的前三次合同的资金使用情况和计算利润。吴明斗找我结算报销了其在天水市经手前三次合同的支出款（其中包括指控的第一、三次合同外加价款各10万元）。吴明斗和我每次结算时，用复写纸写的一式两份，双方认可金额数据后，都在结算纸上签字确认，并各执一份。
2.被告人吴明斗的供述，我在天水市经手云阳金科公司购买、运输铁精粉支付款项的过程中，虚构了合同外加价款并在金科公司谭某1处结算报销，共计172万元。
2011年8月15日，我和谭某1在天水市与程某谈购买铁精粉的价格，谈好购买铁精粉的合同价格比别人每吨低20元。我认为这是我和程某的私人关系好，购买价格才低的，这部分差价，应该由我个人得。我就给谭某1说程某要求云阳金科公司另外给程某个人合同外加价的款，每吨是40元，5000吨铁精粉就是20万元。由于当时做铁精粉生意的利润高，谭某1同意了合同外加价。我给谭某1说，今后购买鑫达矿业公司的铁精粉，程某每次在签订合同时都要云阳金科公司给合同外加价的款。后来每次签合同，我都打电话或者当面给谭某1说程某要云阳金科公司给他个人合同外加价款。我给谭某1说的合同外加价款，就是不属于合同范围内的款项，是程某个人要的加价。其中2011年8月15日、2012年1月11日，通过银行卡取现的方式获取两张各10万元的银行取款凭证，并向谭某1谎称将取现20万元支付了程某的合同外加价款。
2011年12月31日，我要求谭某1向程某的个人农行账户转账10万元用于支付合同外加价款，当日我将其中的7.8万元要回。上述款项在2012年2月19日与谭某1结算时在金科公司予以报销。
3.证人裴某（甘肃省天水市昊峰集团控股公司副总经理，主管该集团及其下属鑫达公司等的资金收支业务）证实，昊峰集团公司和子公司鑫达矿业公司的股东是我和程某，这个公司实际上是我们自己的，我们不可能收取合同外加价的款和回扣，也从来没有收取过。
4.证人程某（甘肃省天水市昊峰集团控股有限公司董事长）证实，我没有找吴明斗收取过合同外加价的款项。吴明斗给我说过他把款错存入了我银行卡中，叫我把钱还给他。
2011年12月31日谭某1转给我10万元，我当天转给吴明斗7.8万，吴明斗当时给我说是这笔款转错了，让我转回去，我就按照吴明斗的要求转到吴明斗的卡中。
我只收取了吴明斗交来购买鑫达公司存放在社棠火车站货场内的铁精粉货款5万元现金，没有收过吴明斗交来的云阳金科公司的其他现金。
5.银行交易记录和被告人在金科公司报账的取款凭证，证明2011年8月15日，吴明斗用其农行卡取现10万元，吴明斗在取款凭证上面标明“付程取现：10万”，在金科公司报销。
2012年1月11日，谯某（谭某1之妻）转20万到吴明斗的农行卡，吴明斗取现10万元后接着存入8万元；吴明斗在取款凭证上面标明“送程10万”，在金科公司报销。
2011年12月31日，谭某1的农行卡转账10万元到程某的农行卡，当天程某农行卡转7.8万元到吴明斗农行卡。
6.2012年2月19日的结算清单证实，2012年2月19日，吴明斗与谭某1结算报销吴明斗在天水市经手前三次合同的支出款。报销内容含2011年8月15日吴明斗付程某10万元；2012年1月11日吴明斗付程某10万元。
7.会计师事务所司法鉴定意见书证实，2011年8月15日，吴明斗用“付程取现：10万”的取款凭证多报销费用10万元。
2012年1月11日，吴明斗用“送程10万”的取款凭证多报销10万元。
经质证，被告人辩解，指控的第一笔10万元和第三笔10万元是向程某借的，是我与程某的借款关系；指控的7.8万元是我与程某的其他业务往来款，是给程某销售铜粉等的报酬，还给其他公司代办业务得的报酬费，与金科没有关系。
辩护人的辩解意见，谭某1与吴明斗因结算产生矛盾而引发本案，谭某1的证言没有其他证据佐证的情况下，不能采信；程某的证言也不能认定；关于7.8万元不能认为是吴明斗要回而侵占，理由是谭某1已经将款项打给程某，属程某所有，程某怎么处理，都不能认为是吴明斗侵占；另外两个10万元，是吴明斗向程某的借款。
本院认为，被告人提出上述两个10万元属于向程某借款的事实不予认定，相反被告人的该辩解证明了被告人占有、控制该20万元的事实。认定20万元是侵占不仅有被告人在侦查阶段的供述，还有谭某1、程某、裴某的证实，报账票据、结算清单、会计师事务所的鉴定结论、银行转账流水等证据能够相互印证，足以认定。对指控要回7.8万元，被告人原供述要回的是10万元，被告人庭审陈述是为程某销售铜粉的报酬；但从转账上看是7.8万元，为什么是7.8万元而不是10万元，存在其他可能性，认定侵占证据不很充分，对指控被告人侵占7.8万元不予认定。
（三）公诉机关指控的第二笔职务侵占
公诉机关指控，2012年1月11日，谭某1的妻子谯某向吴明斗转账20万元用于支付合同外价款，吴明斗将其中10万转到妻子向某的卡中。2月11日，谭某1的妻子谯某向吴明斗转账30万用于支付合同外价款，吴明斗立即将30万存入妻子向某的卡中。2012年4月12日，吴明斗用向某的卡向程某转账30万作为自己的垫资，4月13日吴明斗用向某的卡向鑫达公司转账6万元，同时吴明斗将其帮鑫达公司垫付的4万元运沙费一并作为投资款。吴明斗在向谭某1报账时，慌称自己从亲戚黄某处借款40万为金科公司垫资。2012年9月13日，谭某1将40万的本金和4万的利息支付给黄某，黄某于当日将44万转给吴明斗。吴明斗侵占金科公司44万元。
指控的证据：
1.被告人吴明斗的供述，2012年2月11日，谭某1将30万元转存到我的农业银行卡里。我当天就取出这30万元，存入我使用的向某的农行卡上，这笔款实际上是我得了。后来云阳金科公司需要投资支付给鑫达公司的货款时，我就在2012年4月12日将向某农业银行卡上的这30万元转入程某的农业银行卡内，这笔款我又作为云阳金科公司付给鑫达矿业公司的货款了。我和谭某1结算时算作了我在云阳金科公司的投资款。这笔由向某的农业银行卡转给程某的农业银行卡内的30万元，加上我当时交给裴某的6万元和我给鑫达矿业公司垫支的运沙费4万元，共计40万元。我在当时给谭某1打电话说是找黄某借的40万元投资款。
2.证人谭某1证实，2012年2月，当时吴明斗打电话对我说，程某对这笔60万元合同外加价的钱要得急，叫我马上把钱汇过去。我就在2012年2月10日，我通过建行的银行账户将30万元转入吴明斗的银行账户中；2012年2月11日，我存入吴明斗的农业银行账户30万元。吴明斗说这两笔款共计60万元作为合同外加价款给程某了。吴明斗回到公司与我进行了结算，把这60万元钱算成了付给对方公司的合同外加价款。
2012年4月12日，金科公司将与鑫达矿业公司签订第五次合同，吴明斗打电话给我说他找黄某借款40万元用于云阳金科公司支付鑫达矿业公司货款。2012年9月13日，云阳金科公司收回了货款，吴明斗要求金科公司还黄某处的借款40万元和支付利息，经计算利息款4万元，我就用云阳金科公司在云阳农村商业银行账户转给了黄某44万元。
3.证人黄某证实，吴明斗打电话告诉黄某，有三笔款项要转入黄某的建行卡内，并让黄某在收到款项之后再转回他的卡中。吴明斗没有告诉黄某款项的性质、来源。黄某的银行卡于2012年7月4日收到40万、7月24日收到6.15万元、9月13日收到44万。黄某在收到三笔款项后转账到吴明斗、向某的卡内。吴明斗做生意没有找黄某借过上述款项。
4.证人裴某证实，昊峰集团公司和子公司鑫达矿业公司没有收取过合同外加价的款项，也没有听程某说过收取合同外加价的事情。吴明斗个人没有找我借过款，也没有找鑫达矿业公司借款，我们公司的款不会借给吴明斗个人的。
5.证人程某的证言，我没有找吴明斗收取过合同外加价的款项。2011年8月到现在我没有借过款给吴明斗，也没有借过款给吴明斗用于在金科公司做铁精粉生意。
6.银行交易记录证实，2012年1月11日，谯某转账20万元到吴明斗农行卡，当天，吴明斗将其农行卡中10万元转账到向某农行卡中。2012年2月11日谯某存现金30万元到吴明斗农行卡，接着吴明斗取现30万存入向某农行卡。2012年4月12日吴明斗通过向某农行卡转账30万元到程某农行卡中；2012年4月13日向某农行卡转账6万元到鑫达公司。
2012年9月13日，金科公司的农商行账号转账44万元给黄某，黄某于当日将44万元转到向某农行卡中。
7.吴明斗的记账笔记本复印件证实，2012年4月12日，吴明斗支付程某农行卡30万元；2012年4月13日，吴明斗支付鑫达公司10万元。
8.吴明斗书写的报账单的传真件，内容是吴明斗2012年2月10日转交程某30万元，2月11日转交程某30万元。
9.会计师事务所司法鉴定意见书证明，吴明斗假借向黄某借款的名义，由金科公司支付给黄某本息44万，最终由吴明斗收到该款属实。
经质证，被告人提出，40万元是我做其他业务赚的钱。从黄某银行账户转一下是想谭某1早点把我垫资的40万元还给我，没有侵占。
辩护人的辩解意见，指控的40万元均进入了鑫达公司，吴明斗为金科公司存在垫资行为，不属于非法侵占。
本院认为，2012年2月11日，被告人吴明斗收到谭某1的妻子谯某转账30万元后立即存入其妻子向某的卡中占为己有，后谎称借款30万元为金科公司垫资而侵占相应资金利息3万元，被告人吴明斗共计侵占33万元的事实，不仅有被告人供述，有谭某1的陈述，还有证人程某、裴某、黄某的证言，银行交易记录、被告人的报账传真、会计师事务所司法鉴定意见书等证据证实，足以认定。对指控的2012年1月11日，谭某1的妻子谯某向吴明斗转账20万元用于支付合同外价款，吴明斗将其中10万元转到妻子向某的卡中，认定系侵占10万元。该指控只有银行转账记录，没有其他证据佐证，认定该10万元侵占证据不足，不予认定。被告人及其辩护人提出的辩解理由不能成立，本院不予采纳。
（四）公诉机关指控的第三笔职务侵占
公诉机关指控，2012年4月，吴明斗通过虚构合同外价款的方式向谭某1谎称为公司垫资20万元，9月17日，谭某1通过公司账户将吴明斗20万元的本金和1.08万元的利息转入吴明斗妻子向某的卡中。吴明斗侵占金科公司21.08万元。
指控的证据：
1.被告人吴明斗原供述,2012年7月26日鑫达公司打印的关于云阳金科公司第五次购买铁精粉合同的资金结算单中的内容“现金200万，现金（昊）560000，应付运沙费40000元”的资金，实际是谭某1转款170万元到程某的农业银行卡，我通过向某的银行卡转款30万元到程某的农业银行卡，这就是“现金200万”的来源；谭某1通过谭某2的银行卡转款50万元给鑫达公司，我用自己的款付6万元，另外我垫付的运沙费4万元，这就是60万元的来源，也就是鑫达矿业公司打印的结算单上收款56万元，加上我垫付的运沙费4万元，小计60万元，这些都是真实的数据。我在云阳金科公司和谭某1结算报销时，把现金（昊）560000元，应付运沙费40000元，这小计60万元算作了我的投资资金。泰发会计事务核对清理期间，2015年8月6日上午，我和谭某1在对账时，谭某1说鑫达矿业公司打印的第五次合同结算单，给他少算了20万元的投资款，我通过自己的笔记本核对，我发现了20万元的错账，我才发现算错了，给我多算了20万元，我就提出退还这20万元。这是我以前和谭某1结算报销时，我把通过向某的银行卡转给程某的30万元算作了谭某1的投资，把谭某1通过谭某2转给鑫达矿业公司的款50万元当作了我的投资款，这是算错了。
我和谭某1曾约定如果是临时投资款，就要支付2分的月利息（2%）。2012年9月17日，金科公司在农商行对公银行账户中，将21.08万元转到我妻子向某的农业银行卡中，我现在还没有退还这21.08万元。
2.证人谭某1的证实，鑫达公司打印的第5次结算单的“现金200万元”实际是：我自己转款170万元到程某的农行卡中，叫我哥哥谭某2转50万元（作为谭某1的垫资）到鑫达公司，共计220万元。但鑫达矿业公司打印的结算单上只有“现金200万元”，220万元少了20万元，吴明斗当时说20万元是程某第5次合同外加价的款，因此，鑫达公司的结算单中就没有这20万元。第5次合同外加价款总共是50万元，另外30万元是我在2012年5月16日转给程某的农业银行卡的。
第5次结算单上打印的“现金（昊）560000，应付运沙费40000元”，这两笔款小计60万。吴明斗以前和我结算报销他的支出时，说这60万是用他自己的资金为金科公司交给鑫达矿业公司的。吴明斗在结算时把鑫达矿业公司收到这60万元的收据给我看了的，这张收据是2012年4月15日裴某写的收到云阳县金科公司60万元的收据。因此，在吴明斗结算报销时，算作了吴明斗在云阳金科公司的临时投资款。
2015年8月，我和吴明斗在泰发会计事务所核对清理资金时，我将支付的220万元银行交易清单和吴明斗核对清理，吴明斗也不敢说少的这20万元是合同外加价款，也报销不出资金去向，才改口说他以前报错了账，说他实际投资不是60万元，而是40万元，他给我少算了20万元，给他多算了20万元，应该将他多算的20万元退给云阳金科公司。云阳金科公司结算时将20万元及资金利息1.08万元支付给了吴明斗。
3.证人吴某证实，2015年8月初到8月20日，我作为泰发会计师事务所的会计，参加了金科公司股东谭某1、吴明斗资金收支的清理核对。
谭某1和吴明斗在核对清理时，对鑫达矿业公司在第5次合同的结算单中的“现金200万元，现金（昊）56万元，应付运沙费4万元”，谭某1提出这个结算单反映的是谭某1支付给鑫达公司200万元，吴明斗支付给鑫达公司60万元，这个鑫达矿业公司的结算单资金有问题。吴明斗对这件事不好回答，吴说他要找依据，后想了很久，找不出理由。第二天即8月6日,吴明斗才在核对清理时对谭某1说，是他报错了账，实际上是谭某1支付鑫达公司220万元，吴明斗支付鑫达公司40万元，吴明斗给自己多报销了20万元，给谭某1少报了20万元。吴明斗表示自己要退还这多报销分得的20万元和利息1.08万元，共计退还21.08万元。
4.证人裴某证实，2012年4月13日，谭某2打给昊峰集团公司银行账户50万元、吴明斗转款给鑫达公司银行账户6万元、吴明斗给鑫达公司垫付运沙费4万元。裴某出收据一张，以证实收到云阳金科公司交款60万。
5.收据，证明2012年4月15日，鑫达矿业公司出具收据一张载明“收到云阳县金科公司陆拾万元”。
6.银行交易记录、资金确认单证实，2012年4月12日，谭某1转账到程某农行卡170万元，吴明斗转账到程某农行卡30万元；2012年4月13日，谭某2转账到鑫达公司50万元，吴明斗转账到鑫达公司6万元。
2012年9月17日，金科公司农商行账户转款21.08万元到向某农行卡。
7.吴明斗提交的记账笔记本证实，2012年4月12日谭某1付程某农行卡170万元，吴明斗付程某农行卡30万元；4月13日谭某1付鑫达公司50万元，吴明斗付鑫达公司10万（6万元+沙运费4万）。
8.结算单、达矿业公司与金科公司的资金往来确认单证实，鑫达矿业公司在2012年7月26日打印的关于云阳金科公司第五次购买铁精粉的资金结算单，结算单第二行打印的“现金200万元，现金（昊）560000元，应付沙运费40000元”。
经庭审质证，被告人辩解，这个21.08万元不是差错，是收回垫资款20万元及利息，不构成职务侵占。
辩护人的辩护意见是，吴明斗称为金科公司有垫资款，吴明斗收回垫资款合理合法，不构成职务侵占。
本院认为，被告人吴明斗垫资40万元，2012年9月与谭某1结账时报销60万元，2012年9月17日，谭某1通过金科公司账户将吴明斗多报销的20万元本金及其利息1.08万元转入吴明斗妻子向某的卡中。上述事实，控辩双方无异议，且有证据证明，足以认定。在庭审中被告人吴明斗否认原供述是差错，并提出21.08万元是收回原垫资款20万元本金及利息，但没有提出相应的证据，被告人的该辩解意见不能成立。辩护人提出是被告人收回垫资款缺乏证据，不予采信。被告人占有公司资金21.08万元不是差错，也不是收回垫资款，且谭某1证明被告人吴明斗是虚构谭某1支付的20万元是合同外加价款，从而被告人谎称为公司垫资20万元的事实与上列证据能够印证，形成锁链，足以认定，故指控被告人侵占公司21.08万元的事实成立，本院予以认定。
（五）公诉机关指控的第四笔职务侵占
公诉机关指控，2012年5月15日，谭某1通过公司账户向吴明斗工行卡转账20万元用于支付运输费，同月25日吴明斗将卡里的17万元转到自己农行卡中；2012年5月16日，谭某1通过公司账户向程某转账30万元，用于支付吴明斗虚构的合同外加价，同月19日程某将30万元退还转到吴明斗农行卡账户，之后吴明斗取现2万元，吴明斗将农行卡里的45万元转入鑫达公司作为其个人垫资款，并对谭某1谎称该垫资45万元是向黄某借的款，2012年7月4日和7月24日，谭某1便向黄某转账本金45万元和利息1.15万元，后黄某将该款转到吴明斗的农行账户里。吴明斗侵占金科公司46.15万元。
指控的证据：
1.证人谭某1证实，2012年5月15日，我从金科公司账户把20万元转给了吴明斗的工行卡，用于吴明斗为金科公司支付运费。5月16日，我又从金科公司账户将30万元转给了程某农行卡，作为第五次合同外加价款。
2012年5月中旬，吴明斗打电话说鑫达矿业公司销售铁精粉要搞招投标，招投标要交保证金200万元，我同意了投标。当时金科公司缺少资金，我筹集到155万元，以货款的名义转入鑫达公司账户。同一天，吴明斗电话告诉我，他找黄某借了45万元交给了鑫达公司，凑齐200万元保证金。后来吴明斗说鑫达公司没有搞成招投标，但交给鑫达公司的200万元作为货款。2012年7月，吴明斗和我结算后，把这45万元及利息分两次存入黄某的银行卡，共计46.15万元。
2.被告人吴明斗的供述，2012年4月19日，云阳县金科公司与鑫达公司第五次签订了购买铁精粉10000吨的合同，当时我给谭某1打电话说，这次合同外加价程某要每吨30元，10000吨就是30万元。当时云阳县金科公司缺少资金就没有给这笔款。2012年5月16日，谭某1以云阳县金科公司建行对公账户，将合同外加价款30万元转给了程某的农业银行卡。2012年5月19日，我去找程某，把这30万元转回到我的农业银行卡内。2012年5月25日我又将这30万元和我这个农业银行卡内的其他15万元，共计45万元转入鑫达矿业公司的农行对公账户。这30万元当作我为金科公司的垫资款，后予以报销。
3.证人黄某的证实，吴明斗打电话告诉黄某，有款项要转入黄某的建行卡内，并让黄某在收到款项之后再转回吴明斗的卡中。黄某的银行卡于2012年7月4日收到40万、7月24日收到6.15万元后，转到吴明斗、向某的卡内。并证明上述两笔款项不是吴明斗向黄某借的款。
4.证人裴某证实，鑫达公司的股东是我和程某，这个公司实际上是我们自己的，我们没有收取合同外加价的款和回扣。
5.证人程某证实，吴明斗给我说过他打入我银行卡中的钱打错了，要退回去，我就叫公司的财务人员把款退给了吴明斗，以我们公司财务人员核对的和银行交易记录为准。
2012年5月16日，金科公司转入我农行卡30万元后，吴明斗给我说是这笔款转错了，让我将款还给他，我就安排公司的财务人员按照吴明斗的要求转到吴明斗的卡中。
6.银行交易记录、进账单证实，2012年5月15日，金科公司转款20万元到吴明斗工行卡里，同月16日金科公司转款30万元到程某的农行卡,同月19日程某将30万元转到吴明斗的农行卡，同月25日，吴明斗从自己工行卡转17万元到自己的农行卡后，将农行中的45万元转入鑫达公司。
2012年7月4日谭某1的农行卡转款40万元到黄某的银行卡，同日黄某转款40万元到吴明斗的农行卡。同月24日，从谭某1的银行卡转款6.15万元到黄某的银行卡，次日黄某转6.15万元到吴明斗的农行卡。
7.吴明斗的记账笔记复印件、鑫达矿业公司的结算单、对账确认单证实，2012年5月22日，金科公司付鑫达公司200万元，其中，谭某1付155万元，吴明斗付45万元。
2012年7月4日，金科公司付黄某40万元；7月24日，金科公司付黄某6.15万元。
8.司法鉴定意见书，证明吴明斗假借向黄某借款的名义，由金科公司支付给黄某本息46.15万元，最终由吴明斗收到该款属实。
经质证，被告人辩解，收到20万元后转款17万元是为了公司付款和取现款的方便；30万元是向程某借的款，并有借条和还款承诺书。付给鑫达公司的45万元是我卡中私人的钱，不是金科公司的款；1.15万元是45万元的利息，故指控侵占46.15万元不成立。
辩护人的辩护意见，2012年5月16日的30万元是被告人向程某借的款，该款后又进入了鑫达公司，不属于非法侵占。
本院认为，指控的2012年5月16日，谭某1向程某转账30万元，用于支付吴明斗虚构的合同外加价款，同月19日，被告人吴明斗从程某处将30万元转到吴明斗农行卡账户，占为己有的事实有被告人供述，证人证言证实，以及相关书证佐证，足以认定。对该30万元中的28万元转入鑫达公司并索取金科公司资金利息为0.716万元（按照比例计算），应认定为侵占。对于指控2012年5月15日，谭某1通过公司账户向吴明斗工行卡转账20万元用于支付运输费开支，同月25日吴明斗将卡里的17万元转到自己农行卡中，后将17万元转入鑫达公司的事实属实，但运输费有多少？当时是否已由被告人吴明斗用自己的款支付的事实不清，故对指控17万元及其相应利息0.434万元作为侵占的事实不予认定。对于被告人及其辩护人辩解30万元属于借款的意见与事实不符本院不予采纳。
（六）公诉机关指控的第五笔职务侵占
公诉机关指控，2012年11月13日，吴明斗以金科公司名义向鑫达公司借款50万元，并谎称该50万元用于支付合同外加价。鑫达公司从金科公司支付的货款中将50万元抵扣，吴明斗向谭某1报称该50万元用于云阳金科公司支出，没有归还此借款。吴明斗侵占金科公司50万元。
指控的证据：
1.证人谭某1的证实,2012年8月15日签订第七次合同，我为了不让吴明斗以合同外加价的方式把钱占为己有，就提出把合同外加价的50万元转入鑫达公司的对公账户中，我并提出在合同上把铁精粉加价写明。吴明斗说把合同价写高了，鑫达公司要缴税，不能把加价款写在合同中。吴明斗说裴某早就知道了合同外加价，裴某说要金科公司把款先存入鑫达公司，再从鑫达公司把合同外加价款50万元借出来交给裴某。吴明斗说裴某要求云阳金科公司写借条，并盖云阳金科公司的财务专用章和法人的印鉴章，才能把50万元借出来。吴明斗后来在2012年11月13日从鑫达公司把50万元借出来了。这样，鑫达公司通过借出方式减少了金科公司已付货款50万。这50万元没有给程某。
这次泰发会计师事务所在核对清理时，我问吴明斗找鑫达公司借的50万元合同外加价款，没有给程某，是用于哪些开支了？吴明斗就改口说这50万元是借来用于金科公司的正常开支，支付了汽车运输费、火车运费等。吴明斗没有再说借的50万元用于合同外加价的款。吴明斗为金科公司支付的汽车运费、火车运费等，都在金科公司报销完了的。我当时就问吴明斗是哪笔汽车运费、火车运费？吴明斗当时沉默不说话。过了一会儿，他说反正是把这50万元用于了汽车、火车运费里面了。当天下午约6点钟，吴明斗找不出这50万元借款用于金科公司支付汽车运费、火车运费等的依据，他就说把这50万元退回金科公司，但没有说明原因。
吴明斗借款50万元就是吴明斗以合同外加价的方式侵占的资金。
2.被告人吴明斗的供述，2012年11月13日，我找鑫达公司借款50万元，借款盖了金科公司的财务章，这笔款用于金科公司在天水市的正常开支，用于金科公司的汽车运费、火车运费、开税务发票的费用。我没有直接将这笔钱还给鑫达公司，是云阳金科公司用的货款归还的。我在天水市经手的全部支出和谭某1结算时报销了的。
另供述，我借来的50万元，在2012年11月19日取出19.2万元，用于支付汽车运输费发票的税款，在云阳金科公司结算时报销了这笔支出款。
3.证人裴某证实，吴明斗以盖了金科公司财务章的借条向鑫达公司借款50万元。借条没有金科公司的财务章，我们是不会借款的，我们不会把款借给个人。我们在和云阳金科公司结算时，从云阳金科公司已支付的货款中扣除了这50万元。鑫达公司财务为了平账，我们自己写了还款50万元的还款单据入账，在财务记账上做了还款处理。
4.鑫达矿业公司与金科公司的结算单、资金往来确认单证实，证明2012年11月13日，吴明斗以金科公司名义向鑫达公司借款50万元。2012年11月13日，鑫达公司给金科公司出具的结算单记载了该借款50万元，并在金科公司支付的款项中减除，该结算单作为了金科公司的报销依据。
5.银行交易记录证实，2012年11月13日，鑫达公司将30万元、20万元转入吴明斗的卡中（农行卡尾号117）；同日吴明斗转给程某农行卡16万元；2012年11月19日吴明斗取现19.2万元。
从2012年11月13日借款至2012年12月12日吴明斗与谭某1的结算期间，吴明斗农行尾号117卡取款除了上述两笔以外，只取了5个3000元。
6.货物运输发票证实，2012年11月19日，金科公司在甘肃省天水市麦积区地方税务局开运输发票缴税19.206万元。
7.吴明斗与谭某1的结算单证实,2012年12月12日，吴明斗与谭某1结算时，吴明斗在金科公司将2012年11月19日开运输费发票缴税款报销，并报销公路运费41.44912万元，铁路运输及杂支费110.37729万元等。
经质证，被告人辩解，这个50万元是公司同意我借的，用于公司的开支，开支的费用已在金科公司报销。但我为公司有其他垫资款，就算除去50万元，金科公司还要欠我的款，不属于侵占。
辩护人的辩解意见，吴明斗为金科公司确有垫支，其收回垫支款或用公司借款支出合理合法。
本院认为，2012年11月','2018-12-30
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