成都高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川0191民初1784号
原告：成都高投融资担保有限公司，住所地成都市高新区锦城大道539号3层。
法定代表人：许君如，系公司董事长。
委托诉讼代理人：龙伟，男，系原告成都高投融资担保有限公司。
委托诉讼代理人：荣文菡，女，系原告成都高投融资担保有限公司。
被告：张化，男，1967年7月20日出生，汉族，住成都市成华区。
被告：廖群，女，1968年8月25日出生，汉族，住成都市成华区。
原告成都高投融资担保有限公司（以下简称“高投公司”）与被告张化、廖群抵押合同纠纷一案，本院于2017年2月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告高投公司的委托诉讼代理人龙伟、荣文菡及被告张化到庭参加诉讼，被告廖群经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已依法缺席审理终结。
原告高投公司向本院提出以下诉讼请求：1、被告向原告支付违约金人民币160万元；2、被告承担本案一切诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费、公告费、律师费等）。事实与理由：2015年1月19日，被告与原告签订了《最高额抵押反担保合同》（编号：成高融担最高抵字【2015】004-3号），约定被告为原告与债务人四川利华建设工程有限责任公司（以下简称“利华公司”）自2015年1月19日起至2020年12月31日止签署的委托保证合同或其它委托担保业务合同，及其修订或补充提供抵押反担保，担保债权最高本金余额为人民币2500万元，抵押物为被告所有的位于成都市双流县正兴镇大安桥村42幢1单元1楼1号房产（已变更为天府新区正兴镇大安路1458号85栋1单元1楼1号）。2015年2月3日，原、被告双方申请四川省成都市国力公证处对上列合同办理了赋予强制执行效力的债权文书公证。根据合同第六条约定，被告应于合同签订后五日，与原告到相关部门办理抵押物的登记。但是签约后，被告以种种原因，拖延办理房产抵押手续。2015年12月原告到房管部门查询，发现被告提供的抵押房产已转移到他人名下。在被告提供的担保期间内，原告先后与四川利华建设工程有限责任公司签订了两笔《委托保证合同》（编号：成高融担委字【2015】004号、成高融担委字【2015】019号），担保债权总金额为人民币1600万元。原告认为，被告违反《最高额抵押反担保合同》的规定，延迟办理房产抵押登记的行为已构成违约，应当按该合同第十六条规定按担保债权总额的10%支付违约金人民币160万元。
被告张化答辩称，涉案房屋确实没有办理抵押登记并已经出售给案外人，但原告的起诉没有事实及法律依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。涉案房屋在签订《最高额抵押反担保合同》时尚不具备办理产权证的条件，原告与案外人利华公司及相关银行关于贷款约定的是签署2500万元的合同、实际提供2000万元的贷款，但最终总共仅发放了1600万元的贷款，因贷款金额缩减了相应的抵押房屋权益也就应当减少，基于此原告在知晓案涉房屋房产证办理下来后也没有主动找被告去办理抵押登记，被告认为这就是原告主动放弃权利。原告已就其代偿利华公司向相应银行的贷款1600万元在成都市金牛区人民法院申请了对利华公司及被告的强制执行，在执行申请中原告已经主张了巨额的违约金，现原告再单独起诉二被告要求支付违约金，显失公平，且原告对被告的执行正在财产处置阶段，已抵押登记的全部财产均在执行处理，目前还无法确定是否能够全额清偿，在这种情况下，原告的损失尚无法确认，其单独的违约之诉没有事实及法律依据。原告在没有证据证明其直接损失的情况下，要求被告在本案中承担高额违约金，极为不公平，请人员法院予以调减。涉案抵押反担保行为本身是为了担保原告与利华公司之间的委托保证关系，是企业行为，二被告自然人作为被告不适格。
被告廖群未予答辩。
经审理查明，2015年1月19日、2015年2月28日，原告（担保方、甲方）与案外人利华公司（被担保方、乙方）分别签订编号为成高融担委字[2015]004号、019号的《委托保证合同》,主要约定：甲方接受乙方的委托，同意为乙方在与贷款人中国建设银行股份有限公司成都第一支行签订合同编号为一支行2015年流动资金贷款005号的人民币流动资金贷款合同项下乙方申请的金额为人民币900万元的流动资金贷款及乙方在与贷款人招商银行股份有限公司成都龙湖三千支行签订合同编号为2015年湖字第7015390002号的委托贷款借款合同项下乙方申请的700万元流动资金贷款提供保证担保。乙方应于贷款届期日一次还清贷款。乙方不能如期归还贷款人的贷款，在甲方代为清偿后，甲方即取得债权人资格，甲方的代偿与乙方形成独立的债权债务关系，乙方不履行或者不完全履行向甲方的给付义务时，自愿接受依法强制执行。2015年1月19日、2015年3月2日，原告与利华公司在成都市国力公证处公证赋予上述两份《委托保证合同》强制执行效力，成都市国力公证处分别于2015年2月3日、2015年3月20日出具（2015）川国公证字第12023号公证书、（2015）川国公证字第24950号公证书。
2015年1月19日，原告（抵押权人、甲方）与被告张化、廖群（抵押人、乙方）签订《最高额抵押反担保合同》（成高融担最高抵字[2015]004-3号），主要约定：为了担保甲方与债务人利华公司之间自2015年1月19日起至2020年12月31日止签署的委托保证合同或其它委托担保业务合同及其修订或补充（主合同）项下债务的履行，乙方自愿将其享有合法处分权、并列入后附“抵押物清单”的财产为甲方的债权设立抵押。本合同之主债权为债务人利华公司自2015年1月19日起至2020年12月31日止的期间内因在贷款人处发生的债务导致甲方承担保证责任而支付的全部款项。被担保最高债权额包括：本合同所担保债权之最高本金余额2500万元；主债权发生期间届满之日，被确定属于本合同之被担保主债权的本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给甲方造成的损失和其他所有应付费用等。如债务人未按主合同约定限期向甲方清偿债权的，甲方有权依法及本合同的约定行使抵押权，在本合同规定的最高额内就抵押物优先受偿。依法需要办理抵押登记的，在本合同签订后5个工作日内，乙方与甲方应到有关登记部门办理抵押登记手续。未经甲方书面同意，乙方不得全部和部分转让、出租、出借、以实物形式出资、改造、改建或以其他任何方式处分抵押物。乙方违反本合同的规定，擅自转让、出租、出借、以实物形式出资、改造、改建或以其他任何方式全部或部分处分抵押物即视为乙方在本合同项下的违约，乙方出现违约事件或违反本合同其他约定时，甲方有权要求乙方限期纠正其违约行为并由乙方按甲方为债务人提供担保的债权总额的10%向甲方支付违约金，给甲方造成经济损失，还应进行损害赔偿。该合同后附《抵押物清单》载明抵押物为被告廖群、张化所有的位于成都市双流县正兴镇大安桥村42幢1单元1楼1号房屋。2015年1月19日，原告与被告廖群、张化在成都市国力公证处公证赋予上述《最高额抵押反担保合同》强制执行效力，成都市国力公证处于2015年2月3日出具（2015）川国公证字第12027号公证书。
2015年1月28日，中国建设银行股份有限公司成都第一支行依约向利华公司放贷900万元。2016年3月4日，中国建设银行股份有限公司成都第一支行向原告出具《代偿证明》，载明：根据（保证）一支行2015年流动资金贷款005号《保证合同》，原告为利华公司向我行申请银行借款900万元提供担保；截止2016年3月4日，利华公司已拖欠我行贷款本息9176204.12元，该笔款项已于2016年3月4日由原告代为偿付，特此证明。
2015年2月28日，招商银行股份有限公司成都龙湖三千支行依约向利华公司放贷700万元。2016年12月23日，成都高投盈创动力投资发展有限公司向原告出具《履行保证责任证明书》，载明：我公司与招商银行股份有限公司成都龙湖三千支行（下称“委贷行”），于2015年2月28日与案外人利华公司签订了编号为2015年湖字第7015390002号《委托贷款借款合同》，借款金额700万元，约定到期日为2016年2月27日。同时，我司与委托行签订编号为2015年湖字第7015390002号《委托贷款委托合同》、委托行与贵公司签订的编号为2015年湖字第7015390002-01号《委托贷款不可撤销担保书》，由贵公司为借款人在上述借款合同项下债务提供连带责任保证担保。后因借款人经营出现困难，不能按期偿还该笔贷款，贵公司根据保证合同约定，于2016年12月22日向我公司代偿人民币7777225.01元（其中本金700万元，利息777225.01元），保证责任已履行。特此证明。
因利华公司及相应担保人未能向原告偿还上述代偿款，原告分别于2016年3月25日、2017年2月3日向成都市国力公证处申请出具其与利华公司、被告廖群、张化及案外人廖承钰签订的具有强制执行效力的《委托保证合同》、《最高额质押反担保合同》、《最高额抵押反担保合同》、《保证反担保合同》的执行证书。2016年4月15日、2017年2月14日，成都市国力公证处经审查分别出具（2016）川国公证执字第157号《执行证书》、（2017）川国公证执字第36号《执行证书》，查实原告于2016年3月4日向中国建设银行股份有限公司成都第一支行履行了保证责任，于2016年12月22日向成都高投盈创动力投资发展有限公司支付了7777225.01元的代偿款，但利华公司未履行给付义务，质押人、抵押人、保证人也未履行反担保责任，故出具执行证书，载明原告可持证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。2016年5月23日、2017年7月12日，原告向成都市金牛区人民法院申请上述公证债权文书强制执行，现该两案仍在执行过程中。
另查明，原告与被告廖群、张化签订的《最高额抵押反担保合同》载明的抵押物成都市双流县正兴镇大安桥村42幢1单元1楼1号房屋因道路信息变更地址信息为成都市天府新区正兴镇大安路1458号85栋1单元1楼1号（权3966521），该房屋至今未办理与原告有关的抵押登记。2015年9月29日，被告廖群、张化将上述房屋出售于案外人张淑琼，双方签订了《成都市天府新区存量房买卖合同（自由成交）》并在成都市天府新区不动产登记中心办理过户登记，现该房屋登记为张淑琼单独所有。
庭审中，原告确认其主张的律师费没有实际发生。
上述事实，有原告在庭审中的陈述及原告提供的《委托保证合同》、《最高额抵押反担保合同》、核定贷款指标通知、中国建设银行贷款转存凭证（借款借据）、代偿证明、招商银行借款借据、《履行保证责任证明书》、《执行证书》、受理通知书、房屋信息摘要、成都市天府新区存量房买卖合同、商品房买卖合同摘要、商品房买卖合同、税收缴款书等证据在卷佐证。
本院认为，原告与利华公司签订的《委托保证合同》、与被告张化及廖群签订的《最高额抵押反担保合同》，均系签约方真实意思表示，内容不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的违法情形，应为合法有效，对签约方均具有约束力。现原告起诉主张被告廖群、张化违反《最高额抵押反担保合同》的约定并要求其二人承担违约责任，二被告主体适格，本院对被告张化关于原告不应向其个人主张权利的辩称不予采纳。上述合同签订后，原告依约履行了保证责任并已向利华公司及相应担保人主张债权。《最高额抵押反担保合同》约定被告张化及廖群自愿将其所有的房屋抵押给原告用于设立反担保，以确保原告追偿权利的有效实现。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”之规定，上述房屋并未办理抵押登记，原告的抵押权未能有效设立，被告廖群、张化在签订合同后待涉案房屋具备办理抵押登记条件时并未如约与原告办理抵押登记，反而将相关房屋出卖给案外人，致使原告无法再行设立抵押权。被告廖群、张化未办理抵押登记及出卖房屋的行为已经构成违约，依法应当承担相应的违约责任。被告张化辩称因贷款金额缩减，原告在知晓具备办理抵押登记条件时也没有主动找二被告办理，故原告已主动放弃了涉案房屋的抵押权益，但被告张化并未提交证据证明原告明示其放弃权利，根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”之规定，案涉《最高额抵押反担保合同》依法成立并生效，合同签约方并未解除协议，各方仍应如约履行约定义务，故本院对被告张化的上述辩称亦不予采纳。被告张化辩称原告代偿后已向相应法院申请强制执行，要求利华公司、二被告及其他担保人承担清偿责任，因案件尚在执行过程中，在不能确定原告的债权能否得以清偿的情况下原告不应在本案中再行主张违约金。对此，本院认为，原告与利华公司之间的委托保证合同关系与二被告基于《最高额抵押反担保合同》向原告提供反担保虽然存在事实上的关联，但系两个独立的法律关系，原告的代偿款项能否得以清偿不影响其在本案中主张二被告就其违约行为承担违约责任，故对被告张化的该项辩称本院不予采纳。现原告依据《最高额抵押反担保合同》之违约金条款的约定向被告廖群、张化主张全部贷款本金10%的违约金160万元，于法有据，本院予以支持。
原告在庭审中确认其主张的律师费并未实际发生，故对原告诉请律师费的主张本院不予支持。
综上，本院对原告的诉讼请求部分予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条之规定，判决如下：
一、被告张化、廖群于本判决生效之日起十日内向原告成都高投融资担保有限公司支付违约金160万元；
二、驳回原告成都高投融资担保有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费19200元、公告费260元，共计19460元，由被告张化、廖群负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 董 淼
人民陪审员 刘翠才
人民陪审员 张 荣
二〇一七年七月二十七日
书记 员代 智 鹏