江苏省宜兴市人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)苏0282刑初617号
公诉机关宜兴市人民检察院。
被告人梁伟斌，男，1979年6月4日出生于广东省广州市增城区，汉族，中专文化，经营个体药店，住广东省东莞市，户籍地广东省广州市增城区。曾因犯销售假药罪，于2015年10月19日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元，于2015年11月9日被刑满释放。因本案于2017年3月8日被刑事拘留，4月12日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。
辩护人马福龙，广西沃诚律师事务所律师。
宜兴市人民检察院以宜检诉刑诉（2017）601号起诉书指控被告人梁伟斌犯销售假药罪，于2017年6月5日以简易程序向本院提起公诉。本院受理后，认为本案不宜适用简易程序审理，于2017年6月23日变更为普通程序审理，公开开庭审理了本案。宜兴市人民检察院指派检察员邵某出庭支持公诉，被告人梁伟斌及其辩护人马福龙到庭参加诉讼。本案经依法延期审理。现已审理终结。
宜兴市人民检察院指控：2016年1月至2017年3月期间，被告人梁伟斌在淘宝网上通过注册的店铺，向他人销售假药“麝香杜仲天麻丸”共计9142件，销售金额共计人民币294672元，另有141件待售假药被公安机关查获，销售可得金额共计人民币4230元。
为证实上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了公安机关出具的刑事案件侦破经过说明材料，相关证人证言，网上销售清单列表，无锡市食品药品监督管理局出具的认定函等证据，认为被告人梁伟斌向他人销售假药，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任；并认为被告人梁伟斌具有累犯、如实供述的法定从重、从轻量刑情节。
被告人梁伟斌对上述指控未提出异议。
被告人梁伟斌的辩护人提出：1、本案证据不充分，被告人梁伟斌的行为不构成销售假药罪。理由是：公诉机关在庭审中提供的无锡市食品药品监督管理局的认定函不能作为本案认定被告人梁伟斌有罪的依据，只有生产者、进口者才按照《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款的规定进行鉴定，但是作为销售者来说只承担检验的责任，没有检验并不是销售者的责任，因此被告人梁伟斌作为销售者不承担假药的责任，应由生产者来承担责任。2、本案中指控的销售金额证据不充分。理由是：对销售金额应该要有确切的证据证实，对于本案的销售金额，只能以公诉机关当庭提供的确切的证据来进行认定，即8位证人在证言中讲到的确定的购买金额，共计人民币4000余元。
经审理查明：2016年1月至2017年3月期间，被告人梁伟斌通过手机在淘宝网上注册了“亚光麝香杜仲天麻丸”、“真实惠大药房”、“健康实惠E家”等淘宝店铺，并经上述三家店铺向家住江苏省宜兴市的卢某1、广东省东莞市的赖某、邓某等人销售“麝香杜仲天麻丸”共计9000余件，销售金额共计人民币29万余元。案发后，公安机关扣押到待售“麝香杜仲天麻丸”141件，销售可得金额共计人民币4230元，并从被告人梁伟斌处扣押到作案工具白色VIVO手机1部。
2017年3月8日，被告人梁伟斌被公安机关抓获，归案后如实供述了上述事实。
经无锡市食品药品监督管理局认定，上述“麝香杜仲天麻丸”符合药品定义，应按照药品进行管理，因其违反《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，应按假药论处。
上述事实有公诉机关当庭宣读和出示的下列证据予以证实：
1、宜兴市公安机关出具的刑事案件侦破经过说明材料、抓获经过说明材料，证实本案的案发及抓获被告人梁伟斌的经过情况。
2、证人卢某1的证言及其提供的淘宝订单详情截图、快递单号复印件、物流跟踪截图，证实2016年5月7日，其一个亲戚有风湿病，并听别人说麝香杜仲天麻丸比较有效，后至淘宝上搜索，发现“亚光麝香杜仲天麻丸”的店铺有此类药售卖，就决定购买一瓶试试，并通过支付宝向卖家支付了货款及运费共计45元（即35元货款、10元运费），卖家的淘宝店铺名为“亚光麝香杜仲天麻丸”，过了三四天，圆通快递为其送来了所购买的药，货是广东省东莞市厚街公司发来的，药的包装是长方体纸盒装的，打开纸盒发现包装比较粗劣，怕该药有问题就到派出所报案，快递单上显示卖家的电话号码是137××××0131，收货地址为江苏省宜兴市太滆东路80号，收货人为卢某1。
3、证人冯某1的证言，证实因其朋友想购买治疗风湿的药，但不太会网购，后其于2017年1月4日，通过手机（139××××7900）发短信至卖家手机（137××××0131），联系购买了2瓶亚光麝香杜仲天麻丸，这次花费了人民币80元，2017年2月份，其又通过发短信至上述手机，联系购买了10瓶价值350元的亚光麝香杜仲天麻丸，并告知卖家收货地址为东莞市东城区东城南路4号铺，收货人为冯某2刚，后上述商品均是通过圆通快递邮寄过来的，药品的包装系桔黄色的。
4、证人赖某的证言，证实因其家中有人患有痛风病，听说麝香杜仲天麻丸有效果的，2017年2月27日，其在网上搜索相关信息，之后找到了一家网站有二维码，其扫描以后，即跳出一个界面，上面显示梁伟贞、医疗部、电话137××××0131，工作地址等内容，后其就用手机（137××××5793）和对方联系的，并购买了2瓶价值人民币80元的亚光麝香杜仲天麻丸，并告知卖家收货地址为东莞市东城区鼎峰卡布斯广场B座11楼1116惠州睿通，收货人为赖小姐，后对方通过圆通快递邮寄给其的，货到后，发现快递单上显示发货地址为广东东莞厚街厚河路，此药的外包装是桔黄色的，上面有一个老头的头像。该事实有赖某提供的淘宝卖家详细资料截图、与淘宝卖家的聊天记录截图、所购药品的手机照片截图、快递单手机照片截图等予以佐证。
5、证人邓某的证言，证实其于2017年1月6日帮其爷爷奶奶在淘宝网上一实惠药妆店的店铺内购买了一瓶亚光麝香杜仲天麻丸、一瓶痛风灵，两单总共花费了人民币78元。该事实证人邓某提供的淘宝订单详情截图、卖家淘宝店铺截图予以佐证。
6、证人廖某的证言，证实其于2016年11月15日、2017年2月26日，其分别为父母在淘宝网上一实惠药妆店的店铺内购买了10盒亚光麝香杜仲天麻丸，并分别通过支付宝转账给对方人民币350元。该事实有证人廖某提供的淘宝订单详情、卖家店铺简介截图等予以佐证。
7、证人赵某的证言，证实2017年3月4日，其委托同事刘云生帮其在网上购买了4盒麝香杜仲天麻丸，刘云生将购买的相关截图通过微信发给其看的，是在店铺名为健康实惠E家内购买的，花费了人民币136元。该事实由证人赵某提供的淘宝卖家店铺简介截图、所购药品手机照片截图、订单详情截图等予以佐证。
8、证人卢某2的证言，证实其在淘宝网上购买过4次麝香杜仲天麻丸，均是在一家叫“实惠药妆店”的淘宝店铺购买的，时间分别是2016年7月24日、2016年10月21日、2016年12月9日、2017年2月22日，每次购买了10瓶，每次花费人民币350元。该事实有证人卢某2提供的订单详情截图、卖家淘宝店铺简介截图予以佐证。
9、证人叶某的证言，证实2016年8月29日、9月12日、9月22日在淘宝网上一个叫实惠药妆店的店铺内购买过三次每次6瓶亚光麝香杜仲天麻丸，每次花费人民币210元。该事实有证人叶某提供的卖家店铺简介截图、订单详情截图予以佐证。
10、证人伍某的证言，证实其丈夫钟某在东莞从事圆通快递工作，因梁伟斌在淘宝上卖药，就将药品放在其位于永泰东路三号的圆通快递店内，梁伟斌接到订单后，就会将发药的地址和药的种类、数量通过微信发过来，其就根据这些信息填写好快递单后拍照发给梁伟斌，这些药是黄色包装的，名称叫麝香杜仲天麻丸，后来公安民警从其处搜查到2箱左右的麝香杜仲天麻丸，等民警走了以后，感觉肯定不是什么好事，考虑到梁伟斌的人比较好，再加上各自的小孩又是同学关系，就通过微信将民警来店的情况告知梁伟斌的，梁伟斌告诉其要跑了。
11、证人钟某的证言，证实其在广东省东莞市的圆通速递公司工作，2008年的时候就认识了梁伟斌，且成为了朋友，2016年1月份的时候，听梁伟斌说在网上卖药，故将几箱麝香杜仲天麻丸放至其位于厚街镇永泰东路三号的圆通快递仓库内，并告知其如果要寄出这些药的话，就直接把对方的地址发给其，其就直接打印快递单并把这些药打包起来发出去，这些药是黄色的，上面有个老头的头像。梁伟斌一天可以卖出去20至40单的麝香杜仲天麻丸，具体几盒其不知道，因为每单的数量不一致。
12、宜兴市公安局出具的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押照片，证实宜兴市公安局从钟某的圆通快递仓库内扣押被告人梁伟斌放至其处的两箱亚光麝香杜仲天麻丸，共计141件，并在被告人梁伟斌处扣押白色VIVO手机1只。
13、宜兴市公安局出具的情况说明、相关淘宝帐户、“亚洲麝香杜仲天麻丸”、“健康实惠E家”“真实惠大药房”，店铺的界面截图、亚光麝香杜仲天麻丸的销售清单报表，证实被告人梁伟斌归案后如实供述在淘宝网销售亚光麝香杜仲天麻丸的事实，并提供给侦查人员三个淘宝帐户，即实惠药妆店、真实惠大药房、e康馆，侦查人员通过上述三个淘宝账户，将亚光麝香杜仲天麻丸的销售清单生成报表，并统计出销售数量和销售金额，并由梁伟斌本人确认无误后签字的情况。
14、宜兴市公安局出具的情况说明及其提供的侦查人员进入国家食品药品监督管理总局官方网站进行查询的截图，证实侦查人员在梁伟斌处查获的“麝香杜仲天麻丸”的药品的批号为“国药准字：Z19993116”。侦查人员通过国家食品药品监督管理总局官方网址查询，批号为“国药准字：Z19993116”的药品为河南省百泉制药有限公司的“青六散”药品，此外证实本案所涉销售金额均已除去邮费等费用的金额。
15、无锡市食品药品监督管理局出具的关于标示“麝香杜仲天麻丸”产品的认定函、情况说明、宜兴市公安局出具的电话记录、情况说明、侦查人员与无锡食品药品监督管理局稽查处的电话通话视频，证实本案涉及的“亚光麝香杜仲天麻丸”符合药品定义，应按照药品进行管理，且该药品标注虚假药品批准文号，符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第二款第（二）项、第三款第（二）项之规定，且认定依据第四十八条第三款第（二）项之规定更为合适，即所售药品未取得国家食品药品监督管理局批准文号的情况。
16、被告人梁伟斌的供述，证实2015年年底的一天，其因一朋友问有无亚光麝香杜仲天麻丸的药，并给了其亚光麝香杜仲天麻丸的外包装，该药是治疗风湿骨痛的，然后其就按照包装上面的电话联系对方的，然后就谈好以20元一瓶的价格成交，后其开始以其自己、父亲、妻子、大姨等人的身份证在手机淘宝网上注册了淘宝店铺（淘宝店的名称有实惠药妆店、真实惠大药房、e康馆、大洋baby、健康E家等），之所以其选择手机淘宝，是因为其原先因为在电脑上登陆淘宝账号销售假药，后被警方抓过的，其注册这些店铺，是准备在这些店铺中销售这种药和其他一些药，该药销售的价格是30至35元一瓶，四瓶包邮，其每次把上家寄过来的亚光麝香杜仲天麻丸存放在永泰路圆通快递的快递员钟某那里，当在淘宝上接到订单后，就写好单子送至钟某的快递店里，由钟某发货，但钟某不知其所售药系有问题的药，其所销的药的外包装是黄白色相间的颜色，外包装上有一个老头的头像，下面写着专家李春，还写着麝香杜仲天麻丸，100粒包装，按照正规药品做生意的话，应该要有三证的，一个是医药公司的GSP证书、医药公司的药品经营许可证、医药公司的营业执照以及送货清单等，而这个药什么证书都没有，并且这个上家经常换号码，其只知道对方是一个女的，陌生人打她电话肯定不接，且这些药是对方直接通过快递公司发货的，其平时又是做药生意的，能推测出这就是假药，所以其都将这种药放在淘宝网上卖卖的，不能放在实体药店里面卖，后来警方至钟某店里检查的时候，钟某的老婆通过微信视频通知其的，之后就逃跑的。其是于2016年1月1日开始销售这种假药，至2017年3月8日被抓时止，共通过三个淘宝账号向外销售20多万元销售额，具体多少其也不清楚，对于公安机关制作的销售记录的数额其均认可的。
17、广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法刑初字第908号刑事判决书、珠海市第二看守所刑满释放证明书，证实了被告人梁伟斌因犯销售假药罪，于2015年10月19日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元，并于2015年11月9日被刑满释放。
18、被告人梁伟斌的户籍摘录，证实了被告人梁伟斌的出生年月、家庭住址等情况。
本院认为，被告人梁伟斌向他人销售假药，销售金额达人民币29万余元，且其在二年内曾因危害药品安全违法犯罪活动受过刑事处罚，属情节特别严重，其行为已构成销售假药罪，应予惩处。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，本院予以采纳。
关于上述辩护人提出的第1点辩护意见，本院认为，本案所售药品是由具备鉴定资质的无锡市食品药品监督管理局出具的认定函认定，本案所涉“麝香杜仲天麻丸”为冒用其他药品的批准文号，通过对产品成份及功能、主治等信息综合分析，依照《中华人民共和国药品管理》第一百条的规定，符合药品定义，应按照药品进行管理，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项之规定，应按假药论处，且本案被告人梁伟斌在上家未提供给其生产药品许可证、药品批准文号、营业执照等证书的情况下，盲目进货，且明知是假药的情况下，仍进行大量的销售，对他人的生命权、健康权持放任的态度，梁伟斌主观上有直接的故意，客观上利用网络实施了销售假药的行为，故被告人梁伟斌的行为符合销售假药罪的构成要件，辩护人提出的该点辩护意见，于法无据，不予采信。
关于辩护人提出的第2点辩护意见，经查，被告人梁伟斌在网上注册了多家店铺进行销售“麝香杜仲天麻丸”，涉及的人员众多，且遍布全国各地，被告人梁伟斌供述称是通过“实惠药妆店”、“e康馆”、“真实惠大药房”淘宝账号，通过手机淘宝进行销售的药品，后侦查人员从被告人梁伟斌的作案工具手机内对“亚光麝香杜仲天麻丸”的销售记录进行了证据提取，使用数据导出的方法生成了销售清单，并制作了报表，且经过被告人梁伟斌的签字确认，最后通过三个淘宝账户导出的数据计算出了销售数量和销售金额，本院认为，由此得出的销售数量和销售金额是客观的，可以作为定案的依据，对辩护人提出的该辩护意见，不予采纳。
被告人梁伟斌曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又重新故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。归案后，被告人梁伟斌能够如实供述自己的犯罪事实，可予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第（六）项、第四条第（七）项、第十二条、第十五条的规定，判决如下：
一、被告人梁伟斌犯销售假药罪，判处有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月8日起至2027年3月7日止），并处罚金人民币六十五万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。
二、扣押在案的“麝香杜仲天麻丸”141件、作案工具白色VIVO手机1部，予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 许卫琴
代理审判员 徐 英
人民陪审员 郑一平
二〇一八年一月九日
书 记 员 周依迪
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》
第一生产销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：
（六）2年内曾因危害药品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；
第四条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”：
（七）生产、销售金额20万元以上不满50万元，并具有本解释第一条规定情形之一的
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。
第十五条本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。