＼n吉林省长春市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n2014年长民二终字第177号＼n上诉人（原审被告）朱连彬，男，1968年3月5日生，汉族，农民，住吉林省德惠市。＼n委托代理人李清贵，德惠市建设街法律服务所法律工作者。＼n被上诉人（原审原告）刘福伟，男，1960年10月14日生，汉族，农民，住吉林省德惠市。＼n委托代理人李广军，德惠市光大法律服务所法律工作者。＼n被上诉人（原审第三人）高洪军，男，1961年2月27日生，汉族，农民，住吉林省德惠市。＼n委托代理人邴闻天，吉林邴闻天律师事务所律师。＼n上诉人朱连彬因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院作出的（2013）德民再字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人朱连彬的委托代理人李清贵，被上诉人刘福伟的委托代理人李广军，被上诉人高洪军的委托代理人邴闻天到庭参加第一次开庭审理。上诉人朱连彬的委托代理人李清贵到庭参加第二次开庭审理活动，被上诉人刘福伟及被上诉人高洪军经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加第二次开庭审理，本案现已缺席审理终结。＼n原审原告刘福伟原审诉称，被告朱连彬系德惠市五台乡长太村二组养鸡户。2011年8月30日，原告刘福伟受雇于被告，为被告抓鸡装车，在装车过程中，原告从车上摔落地上，造成头部外伤、颈部软组织挫伤、胸12椎体压缩性骨折、脊髓损伤。现诉至法院，要求被告赔偿医疗费21，612.22元、误工费5，896.00元、护理费76，653.60元、伙食补助费2，250.00元、残疾赔偿金49，899.52元、残疾辅助器具费79.00元、被抚养人生活费2，843.90元、后续治疗费5，000.00元、鉴定费3，800.00元、精神损害抚慰金10，000.00元、律师代理费5，000.00元。＼n原审被告朱连彬原审辩称，第一、被告不是原告雇主，被告将抓鸡活包给第三人高洪军，与高洪军讨价还价，报酬亦是支付给高洪军，高洪军组织包括原告在内多人干活。因此被告不是雇主，不应成为被告。第二、由于车厢板下合页断裂，原告才会掉下来摔伤。该装鸡车不是被告所有，不是被告管理和操作。被告不是所有人、管理人，对车辆无法掌握和控制，对车厢板下合页断裂这一危险无法预知，故被告无过错，原告的摔伤是案外第三人即装鸡车造成的，被告无赔偿责任。＼n原审第三人高洪军原审述称，第三人、原告等11人是被告雇佣来抓鸡的，受被告指示向哪一个车装鸡，受被告规定时间范围内完成工作任务，受被告的支配指示去完成的工作，而且所得的劳动报酬是11人平均分配，原告的劳动报酬只是第三人转交，并不是第三人自己给的，并且抓鸡的劳动报酬是由市场决定。因此，被告与原告、第三人之间不存在承揽关系，而是雇佣关系，故第三人对原告所受损害不应承担责任。＼n本案经原审法院原审审理认定，原告刘福伟、被告朱连彬、第三人高洪军均系德惠市五台乡长太村二组村民。2011年8月30日，被告朱连彬家所养毛鸡出栏，包括原告刘福伟、第三人高洪军在内多人受雇于被告朱连彬，为被告抓鸡装车。在装车过程中，因车厢后厢合页折断，原告从车上摔下受伤。原告于当日到德惠市人民医院住院治疗，诊断为头部外伤、颈部软组织挫伤、胸12椎体压缩性骨折、脊髓损伤，住院44天，好转出院，在德惠市人民医院花医疗费19，360.22元。期间原告于2011年8月31日到吉林省结核病医院检查，花挂号及检查费363.00元，于2011年9月22日到吉林大学中日联谊医院检查，花挂号及检查费1，472.00元。原告出院时支出残疾辅助器具费79.00元。原告损伤经吉林津科司法鉴定中心鉴定构成七级伤残，后续治疗费需5，000.00元，部分丧失劳动能力，部分护理依赖。原告在鉴定过程中支出鉴定费3，800.00元，在诉讼过程中支出律师代理费5，000.00元。另查明，原告父亲刘文祥生于1938年9月8日，母亲生于1938年10月21日。＼n原审法院原审认为，原告及第三人等多人在给被告家毛鸡出栏装车过程中，原告、第三人同等地参加劳务，且提供的大都是简单的、技术含量较低的体力劳动，并按当地同行业通行的价格赚取并平分劳动报酬。同时，在工作时间、工作地点、工作程序等方面需按被告的安排，故应认定被告与原告、第三人构成雇佣关系。原告作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告作为雇主应当承担赔偿责任，被告承担赔偿责任后，可以向雇佣关系以外第三人进行追偿。关于赔偿范围，因轮椅费票据不是正规票据，且无医嘱佐证，依法不予保护，其他医疗费21，195.22元依法应予保护，残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费、后续治疗费、鉴定费、律师代理费、误工费、护理费以及伙食补助费符合法律规定，依法应予保护，其中误工费、伙食补助费分别保护100天、44天为宜，护理费保护住院期间44天以及定残后三年为宜。原告受伤致残，势必给其及其家庭生产生活产生严重影响，对其本人精神、心理造成一定程度打击，适当数额的精神抚慰金有利于缓和、解除原告精神上的痛苦，考虑到原告伤残等级、影响劳动情况，并参考当地居民生活水平，精神损害抚慰金10，000.00元为宜。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告朱连彬于本判决生效后十日内赔偿原告刘福伟医疗费21，195.22元、误工费5，896.00元（58.96元／天×100天）、护理费55，605.56元（67.24元／天×44天＋17549.00元／年×3年）、伙食补助费2，200.00元（50.00元／天×44天）、残疾赔偿金49，899.52元（6237.44元／年×20年×40%）、残疾辅助器具费79.00元、被抚养人生活费2，843.90元（4147.36元／年×6年×40%／7×2人）、后续治疗费5，000.00元、精神损害抚慰金10，000.00元、鉴定费3，800.00元、律师代理费5，000.00元，以上共计161，519.20元；二、第三人高洪军不承担民事责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1，300.00元及邮寄送达费72.00元，由被告朱连彬承担。＼n原审法院再审过程中，原审原告刘福伟再审诉称，原审判决认定原审被告朱连彬与原审原告刘福伟之间系雇佣关系是正确的。理由是，本案原审原告刘福伟受雇于原审被告朱连彬为其抓鸡装车，在原审被告朱连彬规定的时间内，按照其指令完成装车任务，抓鸡是体力劳动，由原审被告朱连彬给付工钱双方之间存在明显的人身依附关系。原审原告刘福伟作为雇员要求雇主承担赔偿责任是原审原告刘福伟的权利，原审被告朱连彬如果认定是车辆不安全导致的原审原告刘福伟受伤，可以向雇佣关系以外的第三人进行追偿，但是并不能因此免除原审被告朱连彬的赔偿责任，原审被告朱连彬的其他理由均与本案无关。＼n原审被告朱连彬再审辩称，要求撤销（2012）德民初字第186号民事判决，判决原审被告朱连彬不承担任何民事赔偿责任。理由是：原审判决认定事实不清，适用法律错误。原审判决没有追加车主为被告，没有判决车主承担责任。原审被告朱连彬与原审原告刘福伟之间是承揽关系，不是雇佣关系。原审原告刘福伟与其他抓鸡人之间是合伙关系，原审原告刘福伟的损失影响其他合伙人主张。原审原告刘福伟是完全行为能力人，其本身有过错，原审没有判决其承担责任是错误的。＼n原审第三人高洪军再审述称，我的意见与原审原告刘福伟的意见一致。＼n本案经原审法院再审审理认定，原审被告朱连彬是养鸡户，2011年8月30日，原审被告朱连彬家所养毛鸡出栏，包括原审原告刘福伟、原审第三人高洪军在内十余人受雇于原审被告朱连彬，为其抓鸡装车，由原审被告朱连彬给付工钱。在装车过程中，因车厢后厢合页折断，原审原告刘福伟从车上摔下受伤。原审第三人高洪军等十余人之间平均分配原审被告朱连彬给付的工钱，因原审第三人高洪军提供劳动工具手推单轮车、电子秤，为大伙联系活发生手机费，所以，其他人自愿每人从原审被告朱连彬给付的工钱中拿出几元钱给付原审第三人高洪军作为上述费用，即每组鸡给付原审第三人高洪军10.00元钱。再审过程中，原审原告刘福伟又发生律师代理费4，000.00元。＼n原审法院再审认为，关于雇员因劳务而被第三人伤害的，应适用最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条，该条规定：雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。原审原告刘福伟要求雇主承担赔偿责任还是第三人承担赔偿责任，具有选择权。原审原告刘福伟及原审第三人高洪军等十余人在给原审被告朱连彬家毛鸡出栏装车过程中，将鸡从鸡舍搬运到车上，并没有改变鸡的性质，这是一种提供劳务的合同关系。原审第三人高洪军等十余人在工作时间、工作地点、工作程序等方面都按原审被告朱连彬的安排完成了搬运任务，原审被告朱连彬按当地同行业通行的价格给付了原审第三人高洪军等十余人劳动报酬。所以，应认定原审被告朱连彬与原审原告刘福伟、原审第三人高洪军等十余人之间构成雇佣关系。在本案中，原审原告刘福伟要求原审被告朱连彬（雇主）承担赔偿责任符合法律规定，该主张依法应予支持。原审被告朱连彬承担赔偿责任后，可以依法向第三人进行追偿。原审第三人高洪军等十余人之间平均分配原审被告朱连彬给付的劳动报酬，并且原审被告朱连彬在再审时也自认原审第三人高洪军等十余人之间是合伙关系。因此，原审第三人高洪军等十余人之间不存在雇佣关系，原审第三人不是雇主，他不应承担赔偿责任。与原审第三人高洪军共同提供劳务的人，每人自愿在原审被告朱连彬给付的劳动报酬中拿出几元钱，给付原审第三人高洪军作为电话费等费用的事实，不能改变本案原审被告朱连彬与原审原告刘福伟、原审第三人高洪军等十余人之间构成雇佣关系的事实。在本案中，因法律关系不同，依法不能追加车主参加诉讼。因此，原审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法应予支持。原审被告朱连彬的再审理由不成立，依法不予支持。原审判决适用法律有瑕疵，依法应予纠正。再审过程中，原审原告刘福伟又发生的律师代理费4，000.00元，是原审被告朱连彬的再审理由不成立造成的，该费用应由原审被告朱连彬承担。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十七条之规定，判决如下：一、维持（2012）德民初字第186号民事判决；二、原审被告朱连彬于本判决生效后3日内给付原审原告刘福伟律师代理费人民币4，000.00元。＼n宣判后，朱连彬不服原审法院再审判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：一、撤销吉林省德惠市人民法院（2013）德民再字第11号民事判决书，判决上诉人不承担责任或发回重审。二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由为，一、此案再审时法院认定上诉人与被上诉人刘福伟等11个抓鸡人之间存在雇佣关系，维持（2012）德民初字第186号民事判决是错误的，上诉人不应当承担赔偿责任。上诉人认为，上诉人与刘福伟、高洪军等11个抓鸡人之间系承揽关系，而非雇佣关系，是雇佣关系还是承揽关系应当结合以下情况予以认定：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；3、是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；4、是否由一方提供劳动工具或设备、限定工作时间。如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，可以认定雇佣关系，反之则认定承揽关系。本案被上诉人刘福伟等11抓鸡人为上诉人抓鸡，如何抓鸡、如何装车、具体工作分工，都是由被上诉人刘福伟等人自己决定，上诉人也没有限定抓鸡的具体工作时间（有法院调取高洪军、高某某、聂某某、秦某某等抓鸡人的笔录为凭，对于现场有无指挥的问题，高洪军的回答为现场不需要指挥；高某某、聂某某、秦某某的回答为就这几个人不需要指挥，能干啥就干啥），上诉人与被上诉人刘福伟等人之间不存在控制、支配、从属关系。抓鸡所用的电子秤、推车等工具都是由抓鸡人被上诉人高洪军提供的，而不是由上诉人提供的（有法院调取的高洪军的笔录为凭）。被上诉人等11个抓鸡人的劳动报酬是被上诉人等11人抓鸡成车后当场一次性结算，被上诉人等11人为上诉人抓鸡不是简简单单的出卖劳动力行为，而是向上诉人提供一次性劳动成果，基于以上情况，上诉人与被上诉人系承揽关系，而非雇佣关系。上诉人不应当承担赔偿责任。原审法院再审时维持（2012）德民初字第186号民事判决是错误的。二、原审法院再审时判决上诉人给付被上诉人刘福伟律师代理费4，000.00元没有任何法律依据，是错误的。此案再审时，被上诉人刘福伟的律师代理费票据并没有当庭进行质证，法院再审时对没有质证的证据予以采信是错误的，另外，再审时保护被上诉人刘福伟的代理费已经超出了原审原判的范围，也是不符合法律规定的。综上，请求法院查明事实真相，依法维护上诉人的合法权益。＼n被上诉人刘福伟二审答辩称，一、答辩人认为原审法院作出的（2013）德民再字第11号判决书，审判程序合法，认定事实清楚，划分责任明确，适用法律正确，请求二审法院驳回被上诉人的上诉，维持原审法院判决。二、被答辩人上诉主张的承揽法律关系不符合相关法律规定。三、被答辩人朱连彬没有把刘福伟律师代理费人民币4，000.00元作为二审的上诉请求，因此建议二审法院不将此内容作为审理内容。律师代理费根据法律规定理应由被答辩人朱连彬承担。＼n被上诉人高洪军二审答辩称，（2012）德民初字第186号及（2013）德民再字第11号判决书均是正确的，请求驳回上诉，维持原判。＼n二审第一次开庭庭审中，法庭向上诉人朱连彬与被上诉人高洪军出示由被上诉人刘福伟提交的、粘贴于原审再审卷宗第十八页的律师代理费票据一张，上诉人朱连彬的质证意见为对证据的真实性有异议，上面的名称不是被上诉人刘福伟；被上诉人高洪军的质证意见为聘请律师的律师事务所与票据载明的律师事务所名称相同，被上诉人刘福伟受伤，其儿子刘志会交纳律师代理费合理，此份票据应该保护。＼n二审第一次开庭庭审后，被上诉人刘福伟向法庭提交吉林衡丰律师事务所证明一份，内容为：“吉林衡丰律师事务所冯雪松于2013年12月11日接受刘志会委托，代理刘志会之父刘福伟一案，收律师代理费4，000.00元，情况属实。特此证明”。并提交被上诉人刘福伟为户主，刘志会为其长子的户口复印件一份。二审第二次开庭庭审中，上诉人朱连彬对以上两份证据的质证意见为真实性没有异议，另外：一、律师代理票据是再审案件发生的费用，再审时票据没有质证，法院不应该保护；二、冯雪松是吉林衡丰律师事务所律师，在本案初审案件即（2012）德民初字第186号案件中，上诉人朱连彬的委托代理人仲伟艳也是吉林衡丰律师事务所的律师，一个律师事务所的两位律师分别接受双方当事人的委托属于违法行为。被上诉人高洪军未参加第二次开庭审理活动，未发表对以上两份证据的质证意见。＼n合议庭认为，结合原审卷宗第十八页的律师代理费票据、被上诉人刘福伟的常住人口登记卡及吉林衡丰律师事务所的证明，可以认定被上诉人刘福伟在原审再审期间发生的律师代理费4，000.00元的事实，因此对于以上三份证据予以采信。＼n本院二审查明的事实与原审法院再审认定的事实基本一致。＼n另查，原审法院再审卷宗第十八页的律师代理费票据记载，名称刘志会，开票日期2013年12月11日，价税合计4，000.00元，销货单位名称吉林衡丰律师事务所，备注民事2013-684冯雪松；＼n再查，根据户主为被上诉人刘福伟的常住人口登记卡记载，户主刘福伟的长子为刘志会。（2013）德民再字第11号民事案件中被上诉人刘福伟的委托代理人为吉林衡丰律师事务所的冯雪松律师。＼n本院认为：一、上诉人朱连彬与被上诉人刘福伟之间是否构成雇佣关系的问题，2011年8月30日，上诉人朱连彬家毛鸡出栏，被上诉人刘福伟等十余人为上诉人朱连彬抓鸡装车，每2000只鸡为一组，当天一共抓鸡两组，并由上诉人朱连彬按照每抓一只鸡即支付0.15元的报酬的标准，支付劳动报酬600.00元，其中扣除被上诉人高洪军每组鸡10.00元钱的费用，其他报酬由被上诉人刘福伟等十余人平均分配。抓鸡上车这一劳务形式不需要专业性技能，被上诉人高洪军提供的小推车，也是为了方便抓鸡上车的过程使用，并不是通过必须的专业性工具才能完成的技术性劳动。因此，被上诉人刘福伟等人提供简单的劳务，上诉人朱连彬支付劳动报酬，上诉人朱连彬与被上诉人刘福伟之间形成雇佣关系。对于被上诉人刘福伟系在为上诉人朱连彬家毛鸡出栏抓鸡过程中受伤的事实各方当事人均予以认可，因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，被上诉人刘福伟在雇佣活动中受伤，其选择向雇主主张赔偿责任是应当得到支持的。上诉人朱连彬主张其与被上诉人刘福伟系承揽合同关系的观点并无事实和法律依据，其依据承揽合同关系不向被上诉人刘福伟承担赔偿责任的上诉请求不予支持。二、被上诉人刘福伟在本案原审法院再审期间支付的律师代理费4，000.00元系其为本案侵权行为遭受的合理损失，应该予以保护，因此原审法院再审判决对于此项费用的支持是正确的。故上诉人朱连彬的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。综上，原审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费3，530.00元，由上诉人朱连彬负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长郭宇＼n代理审判员李洪权＼n代理审判员高云燕＼n二〇一四年五月十二日＼n书记员孙蕾