福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漳民终字第311号
上诉人（原审原告，反诉被告）高宝祥，男，1989年3月14日出生，汉族。
委托代理人陈一震，漳浦县“148”法律服务所法律服务工作者。
上诉人（原审被告，反诉原告）云霄县巴黎春天婚纱摄影有限公司（以下简称“巴黎春天摄影公司”）。
法定代表人王良木，执行董事。
委托代理人林志强，福建建云律师事务所律师。
原审被告刘春明，男，1984年1月27日出生，汉族。
上诉人高宝祥和巴黎春天摄影公司因装饰装修合同纠纷一案，不服云霄县人民法院（2013）云民初字第1029号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高宝祥及其委托代理人陈一震，上诉人巴黎春天摄影公司的委托代理人林志强，原审被告刘春明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年7月20日高宝祥与刘春明签订《装修工程施工合同》，2012年9月2日高宝祥与刘春明就《装修工程施工合同》签订《补充协议》，其中协议约定承包人应支付发包人租金损失5000元。刘春明与高宝祥签约系基于巴黎春天摄影公司的委托授权。漳州凡高装饰工程有限公司（法定代表人高宝祥）于2012年10月19日成立。讼争工程于2012年7月25日开工，巴黎春天摄影公司于2012年9月28日使用未经验收的讼争工程。巴黎春天摄影公司以汇款方式支付高宝祥工程款240000元。
原审认为，高宝祥与巴黎春天摄影公司签订《装修工程施工合同》虽系双方当事人的真实意思表示，但作为承包人必须具备相应的资质证书和营业执照方可承接工程任务，高宝祥作为承包人不具备合法的建筑施工企业资质，故其与巴黎春天摄影公司签订的合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。合同无效，被告巴黎春天摄影公司未经竣工验收擅自使用工程，其对因合同取得的财产已不能返还，应参照合同约定支付工程价款，故高宝祥主张巴黎春天摄影公司支付工程款于法有据，巴黎春天摄影公司应支付高宝祥工程款160000元。高宝祥逾期付款利息的主张，缺乏法律依据，不予支持。因刘春明与高宝祥签约系接受巴黎春天摄影公司的委托授权，巴黎春天摄影公司应对刘春明的代理行为承担民事责任。《补充协议》作为《装修工程施工合同》的组成部分，应属无效，高宝祥主张撤销补充协议条款的主张不予支持。高宝祥明知自身没有相应资质等级仍签订施工合同，是造成施工合同无效的主要原因，巴黎春天摄影公司作为发包人也应审查承包人的资质，对合同无效也存在过错。综合双方提交的证据及当庭陈述，将巴黎春天摄影公司因高宝祥延误工期（高宝祥主张的从2012年9月10日至2012年9月27日共18天）的日损失酌定为3500元，加之2012年8月26日至2012年9月9日产生的房租租金损失5000元，高宝祥应赔偿巴黎春天摄影公司68000元。巴黎春天摄影公司在未组织验收时使用讼争工程，且未能充分举证证明工程质量存在问题及损失，其主张高宝祥支付维修费20000元缺乏事实和法律依据，不予支持。该院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条的规定，判决：一、被告云霄县巴黎春天婚纱摄影有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告高宝祥工程价款人民币160000元。二、反诉被告高宝祥应于判决生效之日起十日内赔偿反诉原告云霄县巴黎春天婚纱摄影有限公司损失68000元；三、驳回原告高宝祥其它诉讼请求；四、驳回反诉原告云霄县巴黎春天婚纱摄影有限公司其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费人民币3700元，由高宝祥负担人民币50元，巴黎春天摄影公司负担人民币3650元，巴黎春天摄影公司负担的部分高宝祥已垫付，巴黎春天摄影公司应于判决生效之日起十日内径付高宝祥。反诉案件受理费人民币2600元，由巴黎春天摄影公司负担475元，高宝祥负担2125元，高宝祥负担的部分巴黎春天摄影公司已垫付，高宝祥应于判决生效之日起十日内径付巴黎春天摄影公司。
一审判决后，高宝祥、巴黎春天摄影公司不服，均向本院提起上诉。
高宝祥上诉称：1、巴黎春天摄影公司一审中提供的营业报表和收款收据系单方制作，上诉人已经提出异议，该证据不具有真实性。高宝祥提供的税务机关出具的涉税证明，完全可以证明巴黎春天摄影公司的月营业额，原审法院未予采纳，导致认定事实错误。巴黎春天摄影公司也未就其损失申请评估鉴定，在证据不足的情况下，原审认定上诉人延误工期造成的日损失额为3500元缺乏依据。上诉人提供了有关气象部门、电力部门的书面证明以及证人证言，证明上诉人在施工过程中因受巴黎春天摄影公司前期工程延误、自然气候及停电等造成工期延误，因此造成的延误不应计入损失赔偿范围。即便存在损失，无效合同双方均有过错，损失也不应由上诉人高宝祥一方承担，应在双方之间分担。2、巴黎春天摄影公司反诉请求上诉人支付违约金，并未请求赔偿损失，原审判非所诉。请求撤销原判，改判巴黎春天婚纱摄影公司支付上诉人工程款170000元，驳回其反诉请求。
巴黎春天摄影公司辩称：双方之间的合同无效，高宝祥承包的项目至今未验收，不应支付工程款。双方仅有100000元的工程款未结算，并非高宝祥主张的170000元。高宝祥应赔偿损失95000元。一审庭审时已经变更诉讼请求，不存在判非所诉的情况。
原审被告刘春明述称，同意巴黎春天摄影公司的答辩意见。
巴黎春天摄影公司上诉称：1、高宝祥承包施工的工程至今未通知发包方验收，根据最高人民法院司法解释规定，合同无效，工程不合格的不应支付工程款，高宝祥请求支付剩余工程价款不应支持。2、巴黎春天摄影公司提供的录音证据足以证明至今尚有100000元的工程款未结算，并非高宝祥主张的170000元，原审法院对录音证据未予认定是错误的。3、高宝祥延误工期造成的巴黎春天婚纱摄影公司日损失为5176元，延误工期18天，共造成损失102888元，加上租金损失5000元，合计107888元，巴黎春天婚纱摄影公司仅主张95000元，应该得到支持，原审仅认定68000元是错误的。请求撤销原审判决第一、二、四项，驳回高宝祥的诉讼请求，巴黎春天婚纱摄影公司不再支付工程款，判令高宝祥赔偿损失95000元。
高宝祥辩称，巴黎春天摄影公司已经实际使用装修工程，其认为未经验收不应支付工程款的理由不能成立；加上增补项目，巴黎春天摄影公司尚有170000元未支付，并非巴黎春天摄影公司主张的100000元。巴黎春天摄影公司主张损失95000元缺乏事实依据。
原审被告刘春明述称，同意巴黎春天摄影公司的上诉理由。
三方当事人对一审查明的事实均没有异议，本院予以确认。
双方当事人争议的焦点问题是：一、巴黎春天摄影公司尚欠工程款的数额是多少；二、高宝祥是否应赔偿巴黎春天摄影公司的损失；三、原审判决程序是否合法。对此，本院予以分析认定如下。
一、关于巴黎春天摄影公司尚欠工程款的数额是多少
本院认为，该争议焦点问题包括了涉案装修装饰工程总的工程款应认定多少，巴黎春天摄影公司已经支付了多少，剩余的工程款是否应支付的问题。
1、关于涉案工程款的总额
上诉人高宝祥认为，合同价款为400000元，另外增补项目为10225元，合计410225元。一审中举证增补项目结算单证明自己的主张。
巴黎春天摄影公司对该增补项目结算单不予认可，认为所有项目均已包括在400000元工程款之内。
本院认为，上诉人高宝祥提供的增补项目结算单系其单方制作，没有巴黎春天摄影公司的签字或盖章认可，也无证据证明该结算单中所列项目独立于双方合同约定的项目之外，因此，高宝祥主张增补项目另外计价依据不足。合同附件有施工图纸和装修工程预算表，但是当事人并未提供预算表，也无法将图纸和预算表中的项目和实际工程项目一一审核验收，高宝祥亦不同意对工程进行造价鉴定。因此，装修工程的造价应参照合同约定的价格认定为400000元。高宝祥主张工程价款为410225元的理由不能成立。
2、关于巴黎春天摄影公司已经支付工程款的数额
上诉人高宝祥认为，巴黎春天摄影公司已经支付了240000元的工程款。否认另外收到60000元的现金。
巴黎春天摄影公司认为，除了通过银行汇款支付240000元的工程款外，另外支付给高宝祥现金60000元，共支付了300000元。一审中举证与高宝祥的谈话录音以证实己方的主张。
本院认为，双方对巴黎春天摄影公司提供的录音资料的真实性无异议，该录音的真实性可以认定。谈话的内容为双方对已付款出具收条的问题进行交涉，录音中高宝祥称“因为毕竟来说再怎么来说还有100000块钱在你们手上”，应认定截止到谈话时高宝祥自认巴黎春天摄影公司尚欠工程款100000元。其后，在诉讼中，巴黎春天摄影公司的股东涂素梅给高宝祥打电话居中协调，也陈述尚欠高宝祥100000元，高宝祥并未否认。综上，巴黎春天摄影公司支付60000元现金的事实可以认定，应认定已经支付工程款300000元。
3、关于剩余的工程款是否应支付
高宝祥认为，巴黎春天摄影公司已经实际使用装修工程，根据最高人民法院司法解释的规定，应参照合同约定支付剩余的工程款。
巴黎春天摄影公司认为，本案合同无效，工程并未验收，工程质量不合格，根据最高人民法院司法解释的规定，不应支付剩余的工程款。
本院认为，本案装修装饰工程合同因高宝祥不具有资质而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案无效合同履行完毕后，装修装饰工程虽未进行竣工验收，但巴黎春天摄影公司擅自使用，视为工程质量合格，应参照合同约定的价款支付工程款。巴黎春天摄影公司认为工程质量不合格、未经验收因而不应支付工程款的理由与法不符，不能成立。
综上，本案的工程款应认定为人民币400000元，巴黎春天摄影公司已经支付300000元，尚应支付100000元。
二、关于高宝祥是否应赔偿巴黎春天摄影公司的损失
本院认为，无效合同自始没有法律约束力，不能产生当事人所预期的法律效果。无效合同，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案当事人因无效合同而造成的损失主要是信赖利益的损失，包括缔约费用、履行的费用、合理的间接损失，不包括在合同有效的情况下、正常履行完毕后所得到的期待利益即利润收入，巴黎春天摄影公司预期合同履行完毕如期营业所得不属于无效合同所造成的损失。况且，双方约定的合同履行期限系无效约定，无效合同不得履行，因此，根本不存在所谓延误工期的情形。巴黎春天摄影公司未就其缔约费用等损失进行举证，其要求高宝祥赔偿损失依据不足，不予支持。
三、关于原审判决程序是否合法
高宝祥认为，原审中巴黎春天摄影公司要求高宝祥承担违约责任，但一审法院却判决赔偿损失，属于判非所诉。
巴黎春天摄影公司认为，一审庭审中已经变更诉讼请求，要求赔偿损失，因此，原审判决程序合法。
本院认为，在2013年8月13日，原审法院第二次开庭时，法庭向反诉原告巴黎春天摄影公司进行释明，若合同无效，反诉主张的违约金请求是否变更。巴黎春天摄影公司当庭变更为主张经济损失95000元。因此，一审中已经就合同无效的诉讼请求作出了处理，程序合法。高宝祥主张判非所诉与事实不符。
综上所述，本院认为，高宝祥与巴黎春天摄影公司签订的装修工程施工合同无效。无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案无效的合同已经履行完毕，在未经验收的情况下，巴黎春天摄影公司擅自使用工程，视为工程已经验收。因本案装修工程已投入使用，巴黎春天摄影公司已经不能返还，应参照合同约定的工程价款折价返还。巴黎春天摄影公司提供的证据足以证明其已经支付了300000元，尚欠100000元应予支付给高宝祥。高宝祥主张欠工程款的利息，因造成合同无效的主要过错在高宝祥，因此，其利息损失应自担。无效合同不能产生当事人所预期的法律效果，巴黎春天摄影公司不能根据一份无效合同而预期能按时装修完毕投入使用并产生收益。《合同法》中规定的“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”主要是信赖利益损失，不包括在合同有效的情况下、正常履行完毕后所得到的期待利益即利润收入。因此，巴黎春天摄影公司主张高宝祥逾期竣工导致其迟延开业的收入损失没有法律依据，本院不予支持。上诉人高宝祥认为不应赔偿巴黎春天摄影公司损失的理由合法有据，本院予以支持；但认为巴黎春天摄影公司实际支付240000元的理由与事实不符，本院不予采纳，认为应支付增补工程款依据不足，不予支持。巴黎春天摄影公司认为合同无效因而不应支付剩余款项的理由与法不符，不予支持；认为已经支付300000元工程款的理由与事实相符，本院予以采纳，但认为高宝祥应赔偿其延期开业损失的理由没有法律依据，本院不予支持。原审判决认定巴黎春天摄影公司实际支付240000元属认定事实错误，认为高宝祥履行合同逾期从而造成巴黎春天摄影公司延期开业造成营业利润损失属无效合同当作有效合同处理，适用法律错误，均应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云霄县人民法院（2013）云民初字第1029号民事判决；
二、云霄县巴黎春天婚纱摄影有限公司应于本判决生效后十日内支付给高宝祥工程余款100000元；
三、驳回高宝祥的其他诉讼请求；
四、驳回云霄县巴黎春天婚纱摄影有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件本诉受理费3700元，高宝祥负担1520元，云霄县巴黎春天婚纱摄影有限公司负担2180元；一审反诉受理费2600元由云霄县巴黎春天婚纱摄影有限公司负担。二审案件受理费9375元，高宝祥负担3700元，云霄县巴黎春天婚纱摄影有限公司负担5675元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆彩
审 判 员 姚若贤
代理审判员 卢津津
二〇一四年四月十日
书 记 员 苏国梁
附适用法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条、无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第五十八条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条、建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十三条、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十四条，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
申请执行提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。