江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终247号
上诉人（原审被告）江苏新思维光电有限公司，住所地江苏省高邮市。
法定代表人王福彬，该公司总经理。
委托代理人唐庆霞，江苏征远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）贾亚强。
委托代理人徐长乐，山东众成清泰律师事务所律师。
上诉人江苏新思维光电有限公司（以下简称新思维公司）因与被上诉人贾亚强侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（2015）扬知民初字第00069号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月27日公开开庭审理了本案。上诉人新思维公司的委托代理人唐庆霞、被上诉人贾亚强的委托代理人徐长乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贾亚强一审诉称：2011年11月3日，其向国家知识产权局申请名称为“灯头（D121）”的外观设计专利，2013年1月16日，获得授权公告，专利号为201130398665.X。现贾亚强发现，新思维公司未经许可，为生产经营目的实施上述专利，通过其公司网站等渠道销售、许诺销售侵害专利权的产品。新思维公司为专业路灯生产厂家，其上述侵权行为给贾亚强造成了巨大经济损失。故诉至法院，请求判令新思维公司：1、立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁库存产品，销毁生产侵权产品所用的专用模具；2、赔偿贾亚强经济损失及制止侵权的合理支出10万元；3、承担本案诉讼费用。
新思维公司一审辩称：其从未制造、销售、许诺销售涉案侵权产品。贾亚强要求其停止侵权、赔偿经济损失并支付制止侵权的合理费用无事实和法律依据。
一审经审理查明：
2011年11月3日，贾亚强向国家知识产权局提出一项名称为“灯头（D121）”的外观设计专利申请，于2013年1月16日获得授权，专利号为ZL20113039.X。该外观设计专利分别通过主视图、俯视图、仰视图、左视图、右视图、立体图共计六个图片体现设计要点。另，贾亚强专利年费缴纳至2014年11月2日。
2011年3月21日，新思维公司在扬州市高邮工商行政管理局登记成立。公司注册资本为2000万元，法定代表人为王福彬。住所地在高邮市郭集镇工业集中区。经营范围为：灯杆、交通信号、大功率LED路灯，太阳能灯、庭院灯、LED数码管生产、销售。
2014年5月5日，贾亚强的委托代理人李超向山东省济南市泉城公证处申请保全证据公证。该公证处于2014年5月9日出具了（2014）济泉城证经字第11469号公证书，载明：2014年5月5日下午公证员宋建军、公证辅助人方永文与李超在公证处办公室进行了如下电脑操作：打开“InternetExplorer”浏览器，进入www.qq.com网站，下载并安装”QQ5.3”软件。此后进入QQ登录界面，输入QQ号码6994和密码，进入“沧海一笑”的QQ界面。点击“群/讨论组”，双击进入“照明设计交流平台”。双击界面右侧“群成员”栏目下名为“新思维王（7859）”的用户，进入与“新思维王”相关的聊天界面。聊天记录中，有新思维公司招聘兼职业务员的信息，留有的联系地址为：江苏省扬州市北郊郭集镇；联系人为王经理；联系电话为180****。聊天记录中还有涉案被控侵权商品及生产场景照片，且注明厂家直销，并有“欢迎采购这个灯具，希望各位推荐”的广告语。此外聊天页面中还有挂有“新思维光电”店招的实体店照片，店招中的联系电话为180****、159****。“新思维王”QQ个人资料显示，其主页为www.yzxinsiwei.com，邮箱为7859@qq.com。点击www.yzxinsiwei.com链接，即进入“江苏新思维光电有限公司”主页。点击“联系我们”，显示的联系人为王福彬与陆文超，王福彬的手机号码为手机1592999。联系邮箱为：7859@qq.com、800074066@qq.com。另，在“新思维王”QQ空间照片中有与涉案专利相关的设计图。
一审庭审中，新思维公司承认1592999和1809888的手机号码是王福彬本人所用，QQ号为7859的头像照片及空间头像照片均是王福彬本人。新思维公司还承认www.yzxinsiwei.com是其公司网站的网址。
一审法院认为：
因QQ号为7859的头像照片及空间头像照片均为王福彬本人，故应认定该QQ号为王福彬本人申请注册。依据相关法律规定，法定代表人、其他组织负责人以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代表，该行为视同为法人或其他组织自身的行为，行为后果由法人或其他组织承担。因王福彬系新思维公司法定代表人，其在QQ聊天中发布的相关业经公证的信息均与新思维公司产品推荐及业务招聘相关，故应视为王福彬代表新思维公司发布。
本案外观设计专利产品为路灯，在路灯安装完毕处于正常工作状态时，路灯与地面存在一定的高度，普通消费者通常可见的仅为路灯的仰视图及立体图，而路灯的主视图、俯视图、左右视图等均非易见状态，因此在进行外观对比时应当着重就仰视图及立体图进行对比。专利设计灯头整体呈圆形，中间为实心球面状，与外部圆环之间有辐射状的散热片而联接。经与被控侵权灯具的照片及设计图相比对，如以普通消费者施以一般注意力进行观察，与涉案专利应为基本一致。
依据相关规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。本案中，被控侵权产品与贾亚强外观设计专利产品均是灯具，应属相同类别产品，两者在整体视觉效果上又极为相似，故一审法院确认涉案路灯侵害了贾亚强的外观设计专利。
王福彬发布的图片中不仅有涉案侵权图片的介绍，还有生产过程的相关场景。虽新思维公司提供了其厂房内部照片与声明书等证据，但该部分证据不足以证明相关生产场景与其无关。加之王福彬的QQ留言中也注明是“厂家直销”，且新思维公司的经营范围为生产销售，而非专业销售企业，由此亦可认定新思维公司进行了相关被控侵权产品的生产。
贾亚强的外观设计专利合法、有效，应受法律保护。任何人未经其允许，均不得擅自使用其专利。新思维公司未经允许，生产、许诺销售侵害涉案专利的路灯，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。对于贾亚强要求新思维公司赔偿损失的诉讼请求，其要求按实际损失进行赔偿。因贾亚强提交的灯头成本核算表及加工合同尚不能证明其因遭受侵权所致损失，故一审法院综合考量涉案专利的类型、新思维公司侵权行为的情节、经营规模等因素予以确定。虽贾亚强提交的证明其合理支出的证据不具有证明力，但其为本案诉讼必然要支付差旅费、公证费及律师代理费等相关费用。对于该部分支出，在酌定赔偿金额时也应一并予以考虑。藉此，一审法院酌定新思维公司赔偿贾亚强经济损失人民币80000元。
另，对于贾亚强认为新思维公司存有销售被控侵权产品行为的主张，因其未提交证据加以证实，故一审法院不予支持。对于贾亚强要求新思维公司销毁库存产品及生产模具的主张，因新思维公司停止生产及许诺销售并作出赔偿即可对贾亚强权利进行有效的救济，故一审法院对该部分主张亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十二条之规定，一审法院判决：一、新思维公司自判决生效之日起立即停止生产、许诺销售侵犯贾亚强ZL20113039.X“灯头（D121）”外观设计专利权的商品。二、新思维公司于判决生效之日起十日内赔偿贾亚强经济损失人民币80000元。三、驳回贾亚强的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由新思维公司负担。
新思维公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、新思维公司并没有实际销售本案所控侵权产品。王福彬虽然在QQ群里展示了侵权产品，但是没有进行生产和实际销售，贾亚强也没有证据证明新思维公司进行了生产和实际销售，因此仅构成许诺销售。一审法院仅凭几张图片就认定新思维公司进行了生产销售，明显是主观臆断，属认定事实不清。2、一审判决赔偿数额过高。本案中，新思维公司仅是许诺销售，没有给贾亚强造成任何损失，且合理费用也没有任何证据证明，一审判决赔偿8万元，明显过高。请求撤销一审判决，依法重新审理或者改判，一、二审诉讼费由贾亚强承担。
贾亚强答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，赔偿数额适当，应当维持。请求驳回新思维公司的上诉请求。
二审中，贾亚强、新思维公司均未提交新证据。
一审法院查明的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1、新思维公司是否实施了生产、销售等侵权行为；2、一审判决的赔偿额是否适当。
本院认为：
一、新思维公司实施了生产、许诺销售、销售的侵权行为
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，贾亚强对其诉讼主张已完成初步举证，主要包括：1、新思维公司的法定代表人王福彬通过自己的qq在相关qq群中向所有群成员推销涉案被控侵权产品；2、王福彬发布的图片中有生产车间的产品组装照片、使用机械设备生产产品外壳的现场照片、产品外壳模具的详细设计图纸等；3、王福彬在qq信息中自称：“公司目前自开21款灯头模具（行业中模具属于比较多的），是专利产品”。以上证据，可以初步证明以下事实：1、新思维公司是一个生产型企业，生产销售各类灯头灯具；2、新思维公司可以生产、销售与本案外观设计专利相同的产品。本案中，新思维公司抗辩没有实施生产行为，其应当提供反证予以推翻，但新思维公司仅在一审期间提供了三张照片，用以证明王福彬在qq中发布的不是其公司的生产车间，本院认为该三张照片不足以推翻以上事实。据此，一审判决认定其实施了生产、许诺销售行为，符合民事证据规则。在能够认定新思维公司实施了生产行为的情况下，根据一般经验法则，其作为生产企业，生产侵权产品的目的必然是为了销售，在新思维公司未提交证据证明其生产侵权产品仍然库存的情况下，应当认定其同时实施了销售行为。一审法院以贾亚强未提交证据证实为由，未认定新思维公司同时存在销售的侵权行为有误，本院对此予以纠正，新思维公司应立即停止销售行为。
二、一审判决确定的赔偿额适当
新思维公司未经贾亚强允许，生产、许诺销售、销售侵害涉案外观设计专利权的产品，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。新思维公司认为一审判决赔偿8万元过高，对此本院认为，通过王福彬发布的生产现场照片来看，其生产规模较大。在现有证据能够认定其实施了生产、许诺销售、销售等侵权行为的情况下，综合考量涉案专利的类型、新思维公司侵权行为的情节、经营规模、贾亚强为制止侵权支出的合理费用等因素，确定新思维公司赔偿贾亚强经济损失及合理费用8万元并无不当。
综上，新思维公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，不当之处本院已予纠正，实体处理结果基本正确。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省扬州市中级人民法院（2015）扬知民初字第00069号民事判决第二项、第三项；
二、变更江苏省扬州市中级人民法院（2015）扬知民初字第00069号民事判决第一项“被告江苏新思维光电有限公司自本判决生效之日起立即停止生产、许诺销售侵犯原告贾亚强ZL201130398665.X“灯头（D121）”外观设计专利权的商品”为：江苏新思维光电有限公司自本判决生效之日起立即停止生产、许诺销售、销售侵犯贾亚强ZL201130398665.X“灯头（D121）”外观设计专利权的商品。
一审案件受理费2300元，二审案件受理费1800元，由新思维公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 健
代理审判员 张晓阳
代理审判员 顾正义
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 袁雨田