＼n浙江省杭州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）浙杭商终字第231号＼n上诉人（原审被告）：杭州文创担保有限公司。＼n法定代表人：李军，该公司总经理。＼n被上诉人（原审原告）：韩梅。＼n委托代理人（特别授权代理）：秦味泽。＼n原审被告：楼剑波。＼n委托代理人（特别授权代理）：孙玄铉。＼n上诉人杭州文创担保有限公司（以下简称文创公司）为与被上诉人韩梅、原审被告楼剑波保证合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧商重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。＼n原审法院审理查明：韩梅与案外人洪强存在借款往来，2011年11月12日，双方经结算，洪强尚欠韩梅借款190万元，洪强向韩梅出具借条一份，借条载明：因资金短期紧张，现杭州文创担保有限公司股东洪强个人向韩梅累计借到人民币190万元，定于2012年2月30日前归还。逾期未能归还，可直接向萧山区人民法院起诉。楼剑波、文创公司在借条上以连带担保人身份签名、盖章。还款期限届满后，洪强和文创公司、楼剑波均未履行还款义务，故韩梅向原审法院提起诉讼。另查明，本案在审理期间，楼剑波以受欺诈、显失公平为由向原审法院起诉要求撤销案涉借条中楼剑波的担保合同关系。经一审、二审法院审理，依法判决驳回楼剑波的诉讼请求。＼n原审法院审理认为：韩梅与文创公司、楼剑波以及案外人洪强之间的保证借贷关系合法有效，楼剑波、文创公司作为债务的连带责任保证人，在洪强未按约归还借款的情况下，未履行各自的保证义务，应承担民事责任。案涉借条载明的借款期限届满日虽然有误，但根据一般常理判断，双方当事人对借款期限截止2012年2月底的意思表示是明确的。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款之规定，韩梅有权仅就保证之诉向文创公司、楼剑波主张权利，故文创公司、楼剑波要求追加洪强为本案被告，原审法院不予准许。楼剑波辩称因受欺诈，其提供的保证无效，与法不符。文创公司申请原审法院调取洪强、钟沅桉与韩梅从2010年12月13日起的全部银行汇款情况，因被调查人不明确，原审法院不予准许。楼剑波认为案涉借款不是真实的借款，文创公司认为洪强已归还了原告部分款项，均证据不足，原审法院不予采信。韩梅的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，该院于2013年12月20日作出如下判决：楼剑波、杭州文创担保有限公司对案外人洪强应返还韩梅借款190万元及赔偿该款从2012年3月1日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至判决指定的履行之日止的利息损失负连带清偿责任，上述义务限楼剑波、杭州文创担保有限公司在判决生效后十日内履行。如楼剑波、杭州文创担保有限公司未按本判决指定的期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23236元，财产保全申请费5000元，合计28236元，由楼剑波、杭州文创担保有限公司负担。＼n上诉人文创公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院未追加洪强为被告，本案担保责任的数额尚不确定，一审判决的结果不具有唯一性，担保追偿之诉处于不确定的状态。担保责任是替代责任，即担保人在借款人洪强违约范围内承担还款责任。一审诉讼中，文创公司、楼剑波均申请追加洪强为被告，法院未追加，故借款的事实仅是出借人韩梅自称向洪强汇款200万元，2011年11月10日洪强归还10万元，还欠190万元借款未还，2011年11月10日洪强出具了相应的借条。该事实是否真实担保人不知道，且，洪强出具借条的时间是2011年11月10日，韩梅起诉是2012年6月20日，在7个月的还款期间，洪强又归还了多少借款，担保人也不知道，而上述事实是法院在确定担保责任之前必须由借款人洪强本人予以确认的事实。一审诉讼中，法院未将洪强追加为被告，导致洪强实际的还款情况及实际的欠款金额不清，即主合同违约事实不清楚。在此情况下，一审法院判决担保人的担保责任为190万元显然属于事实不清，必然会损害担保人的追偿利益。而将洪强列为被告后，即使其不出庭应诉，判决对其依法有约束力，其也必须按照判决结果对担保人承担责任。所以，本案应将洪强列为被告。二、洪强本人证实，其向韩梅归还的借款数额超过了10万元。归还借款，文创公司及楼剑波作为担保人应当履行担保义务。归还洪强向韩梅的借款190万元。韩梅在一审诉讼中称，洪强仅在2011年11月10日归还了10万元借款，但文创公司发现洪强还有其他款项转账给韩梅，因此怀疑洪强欠款190万元的数额不真实，依法申请法院查询洪强与韩梅之间的汇款情况，以便于确定洪强归还借款的真实数额，明确担保责任，但一审法院未予采纳。一审法院判决后，文创公司于2013年12月28日找到洪强，洪强承认向韩梅归还的借款超过10万元，并出具书面说明。一审法院未全面审查洪强的借款情况，而是推定借款数额是190万元，并以此要求文创公司承担担保责任明显证据不足，损害担保人的利益。故，文创公司强烈要求追加洪强为被告，由其确认主债务的履行情况，正确认定担保责任的数额。三、文创公司与韩梅之间签订的担保合同未生效，依法不需要承担担保责任。1、《担保法》第六条规定，保证担保是保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。即，担保合同是债权人与担保人之间协商一致后达成的协议。而韩梅根本没有与文创公司的合法代表协商本案担保事项，文创公司也没有与韩梅签订担保合同。本案的担保合同是洪强与韩梅之间签订，文创公司的印章是洪强利用保管公司印章的便利私自加盖，事后又未经追认，依据《合同法》第四十八条规定，该担保行为不发生担保的效力。2、韩梅在订立担保合同时就知道以文创公司的名义对其债权提供担保的行为未生效。《公司法》第十六条规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。本案的主合同是洪强向韩梅借款，主合同记载：杭州文创担保有限公司股东洪强个人向韩梅借款。担保人是杭州文创担保有限公司。主合同记载的事实证明：韩梅在签订担保合同时知道债务人洪强与担保人之间是股东关系，应当知道其与文创公司之间订立担保合同时，必须要有文创公司的股东会决议，否则文创公司的担保不生效。而至今为止，韩梅还没有向文创公司提出过该要求，故韩梅应自行承担担保未生效的瑕疵过错责任。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回韩梅对文创公司的诉讼请求；判令韩梅承担一、二审诉讼费用。＼n被上诉人韩梅答辩称：一、一审法院没有追加借款人洪强为本案被告，有充足的事实和法律依据。1、《担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”对此，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条、第一百二十六条也作了进一步的解释；浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第7条更进一步明确：“在连带责任保证中，出借人仅起诉借款人或者仅起诉保证人的，法院不主动追加保证人或者借款人为共同被告。被诉保证人主张借款人参加诉讼的，经法院释明后，出借人仍不申请追加借款人为共同被告的，法院可仅就保证之诉，进行审理。”2、鉴于本案借款人洪强负债外出去向不明，韩梅为维护自身合法权益依法向两保证人主张返还借款，是法律赋予的权利。3、文创公司上诉称，对案涉借条中洪强还欠韩梅190万元借款未还这一“事实是否真实担保人不知道”，两担保人均是具有完全民事行为能力的自然人和企业法人，不知道借款和欠款事实，怎会在案涉借条上担保人栏下签名盖章。更何况，生效的与本案有关联的（2012）浙杭商终字第1667号民事判决对该190万元借款的事实已经查明。4、文创公司又称“出具借条的时间是2011年11月10日，韩梅起诉是2012年6月20日，在7个月的还款期间，洪强又归还了多少借款，担保人也不知道”。同时又称“2013年12月28日，文创公司找到了洪强，洪强承认向韩梅归还的借款超过10万元，”上述陈述，自相矛盾而不能自圆其说。二、洪强在案涉借条上以担保人身份盖章，韩梅有充足的理由深信洪强是在履行自己的职责，是以文创公司的名义在行使职务行为，该行为是企业法人的真实意思表示，其担保行为的法律后果应当依法由企业承担。1、借款人洪强出具案涉借条当时具有三种身份：一是案涉借款活动中的借款人；二是文创公司的财务管理负责人和企业法人公章的授权保管人；三是文创公司占60%股权的法人大股东的法定代表人。其上述两种身份，韩梅到本案所涉的（2013）浙杭商终字第1233号案文创公司的上诉状陈述时才知道。韩梅当初根本不知道也不可能知道文创公司内部具体情况。当初借条上盖章前，韩梅只听洪强在用电话联系文创公司盖公章担保这一事，鉴于借款人洪强在文创公司的特殊地位，文创公司称其未授权洪强在案涉借条的担保人栏内盖章，于情于理都难以令人信服。因此，韩梅有充足的理由深信该借条上文创公司盖章担保是其企业真实意思表示，文创公司依法应承担本案民事责任。2、退一万步讲，如果说文创公司主张的“印章是洪强利用保管公司印章的便利私自加盖的”这一观点成立的话，则依据前述实况，文创公司也难辞公司用人不当、公章保管不善的过错责任，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第4条的规定，文创公司作为担保人也应当与债务人洪强对韩梅的损失承担连带赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。＼n原审被告楼剑波陈述：本案系民间借贷的保证合同纠纷。从大的方面考察首先是两个问题，一是主债务合同的真实性和合法性，二是保证合同的合法性。现分述于下：（一）本案借贷的真实性和合法性。民间借贷的形成不外乎两个原因，一是出于亲友之间的互助，二是出于为牟取利息的盈利行为。本案中韩梅只是借条上的名义出借人，实际是其丈夫孙军（系杭州市萧山区临浦司法所主任）。借款人洪强是安徽省淮北市杜集区朱庄矿工人二村94幢201号的村民。借条证明是无息借款，说明借贷是因其他利益促成。楼剑波向法庭提交了韩梅确认真实的两份录音，证明洪强与孙军走到一起是因孙军升职一事。洪强到萧山后一是经营“春夏秋冬”浴室，二是以50万元名义注册了一个“迪迈乐普投资公司”（法定代表人洪勇，是洪强的胞兄），再以该公司1800万元的名义投资，作为控股股东设立了文创公司，就是经这样的包装游走于“黑白两道”将司法所长的孙军网于其中。所以，本案的“借款”实际上是孙军给洪强为其升级的活动经费，后因孙军未得所愿，双方设计了本案的虚假“借贷”，利用洪强对文创公司的控制，诱使楼剑波担保以承担买官活动经费的损失。以下事实进一步证明上述结论：1、韩梅称借款始于2010年12月13日，借条还款日期是2012年2月30日，中间是1年零2个月。借条上称是“资金短期紧张”显属虚构；2、借条称洪强是文创公司股东，又是虚构；3、韩梅用于证明支付借款的“农业银行杭州商业城支行”出具的证明是不具有合法证明效力的，如韩梅无其他证据，法庭不能认定该部份借款已事实交付；4、文创公司二审中提交的从2010年12月10日到2011年7月12日的5份的“转账交易成功”凭证证明该期间洪强向韩梅付了189.9万元，而韩梅所称的所谓在同期向洪强付的是200万元借款。如韩梅无其他付款证据，借款基本上是没有的；5、韩梅给洪强最后的付款是2011年5月13日，上述5份的“转账交易成功”凭证中的2011年7月12日洪强向韩梅归还了5.9万元。同时，文创公司向二审提交的洪强在2013年12月28日出具的证明，证明洪强另通过朋友叶铭向韩梅多次还过借款。因此，韩梅称还有借款190万元未还肯定不是事实。以上事实说明本案的借贷不真实、不合法。（二）保证合同的合法性。如果洪强是文创公司的股东或实际控制人，则按《公司法》的明确规定，没有股东会的同意是无效的；本案借条是洪强和孙军商定，由孙军打印成文，由洪强交楼剑波签署担保。借条虚构事实，孙军与洪强串通，骗取担保，应当无效。综上，请求二审法院支持文创公司的上诉请求。＼n二审期间文创公司向本院提交以下证据：＼n1、文创公司章程第14条，欲证明文创公司对案涉担保事宜不知情。＼n2、2011年5月12日洪强汇款给韩梅的100万元转帐交易凭证，欲证明文创公司不知洪强实际还款金额。＼n3、洪强出具的证明，欲证明洪强在借款之后实际进行了还款的事实。＼n经质证，韩梅对证据1的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议；对证据2的真实性有异议，且认为该款项是本案借条出具之前的交易，故与本案无关联性；对证据3有异议，洪强未出庭，故不能作为认定本案事实的依据。楼剑波对证据1表示无异议，认为该章程内容与《公司法》的规定相一致，公司对外提供担保需经股东会讨论决议；对证据2、3均无异议。＼n韩梅、楼剑波均未向本院提交新的证据。＼n本院对文创公司提交的证据作如下认证：文创公司提交的证据1系其公司章程，该证据与其主张的证明对象之间不存在关联性，故不能达到其举证目的；证据2系复印件，且发生于案涉借条出具之前，不影响本案事实的认定，故对该证据的效力不予确认；洪强是案涉借款的债务人，与本案有利害关系，其个人陈述不能作为本案的定案依据。＼n本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。＼n本院认为：《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，因此，债权人韩梅直接向担保人主张权利符合法律规定，债务人洪强非本案必须共同进行诉讼的当事人，原审法院未将其追加为本案被告，该处理并无不当。案涉借条经文创公司盖章确认，应认定文创公司对借条所涉内容予以认可，现文创公司未能提供反驳证据否定该借条所涉内容的真实性，故该借条的效力及于文创公司。文创公司抗辩，债务人洪强实际已经清偿借款，但目前尚未能提供有效证据佐证，故本院不予采信。至于文创公司为洪强的借款提供担保是否经过股东会决议系其公司内部事务，不能对抗外部第三人，并不因此影响担保合同的效力。故文创公司应对涉案债务承担连带清偿责任。文创＼n公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，实体处理正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费23236元，由上诉人杭州文创担保有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长施迎华＼n审判员崔丽＼n代理审判员张蕊＼n二〇一四年四月三日＼n书记员周治平