四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川15刑终15号
原公诉机关四川省宜宾县人民检察院。
上诉人（原审被告人）牟忠辉，男，1955年3月24日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，小学文化，个体经营者，住宜宾市翠屏区。因本案于2016年6月30日被羁押，同年7月1日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现押于宜宾县看守所。
指定辩护人徐昭华，宜宾市公职律师事务所律师。
四川省宜宾县人民法院审理宜宾县人民检察院指控原审被告人牟忠辉犯诈骗罪一案，于2017年9月29日作出（2017）川1521刑初87号刑事判决。原审被告人牟忠辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人牟忠辉，听取辩护人意见，现已审理终结。
原判认定，被告人牟忠辉是“成都市忠飞劳务有限公司”（以下简称忠飞公司）的法定代表人，为谋取非法利益，牟忠辉虚构中标了宜宾县复龙镇、双龙镇、长宁县三元乡、高县、兴文县、珙县境内大量乡村公路硬化修建工程，并于2015年11月找人伪造了虚构的“宜宾市城镇乡村公路工程处”印章一枚及用于分包工程的“建设工程施工合同”模本一份。为获取他人信任，增加可信度，牟忠辉雇请颜某1担任虚构的“宜宾市城镇乡村公路工程处”处长，对外宣传。自2015年11月至2016年5月期间，牟忠辉先后以忠飞公司的名义与廖某1、李某1、王某1、王某2、刘某1、何某1、陈某1等人签订乡村公路硬化修建工程分包合同7份，以收取诚信金、借款、好处费等名义骗取廖某1、李某17.3万元，王某1、王某25.5万元，陈某15000元，共计13.3万元。
2016年6月30日，牟忠辉被廖某1等人扭送到宜宾县公安局柏溪镇派出所，牟忠辉归案后，如实供述了犯罪事实。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据证实：
1、宜宾县公安局受案登记表、立案决定书证实，2016年6月30日，廖某1到宜宾县公安局报案，称成都忠飞公司法人牟忠辉以承包宜宾县双龙镇沙河村、大坡村、长安村、田坝组修建乡村公路工程为由，伪造宜宾市城镇乡村公路工程处的印章以及中标合同骗取工程回扣及保证金，其行为涉嫌合同诈骗罪，请公安机关查处。同时，廖某1等人将牟忠辉扭送到柏溪镇派出所。宜宾县公安局于当日受理此案，次日决定立案侦查。
2、被害人陈述：
（1）廖某1的陈述证实，2015年9月，廖某1经黄林介绍认识了牟忠辉，牟忠辉说自己在双龙和复龙有修公路的工程，并提供了忠飞公司工商注册、税务登记证、盖有“宜宾市城镇乡村公路工程处”印章的开工通知。廖某1上网查了忠飞公司的资质是真的，但没有中标文件。牟忠辉说工程的业主单位是“宜宾市城镇乡村公路工程处”，自己是忠飞公司法人，在宜宾成立了一个忠飞劳务公司宜宾工程部，声称在中央、省上都有关系才拿到的这个项目。牟忠辉同时介绍了颜某1给廖某1认识，说颜是“宜宾市城镇乡村公路工程处”处长，所有工程都是颜处长发包出来的。廖某1相信以后就单独跟牟忠辉签了合同，内容是改造宜宾县双龙和复龙镇境内的乡村公路，改建里程是108.46公里。其中3.5米宽、20公分厚的每公里造价是42万，5.5米宽、20公分厚的每公里造价是54万。双方在合同上签字并盖了手印，牟忠辉是盖的私章和忠飞公司的公章。后来在2015年12月28日和2016年3月20日分别又补签两个补充协议。2016年1月29日廖某1和牟忠辉又在红发茶楼签了第二个合同，名称为“合同协议书”，工程地点是高县、长宁县境内的乡村公路，里程是156公里，4米宽，20公分厚，每公里造价是46.6万元。2016年4月17日，廖某1和牟忠辉又签了第三个合同，工程地点是珙县、兴文县境内，里程是423公里，4米宽，20公分厚，每公里造价是46.6万元。当时甲方是牟忠辉，乙方是廖某1和李某1。廖某1承包双龙镇的工程是2016年6月10日进场，当时牟忠辉承诺一周后每个搅拌站划拨10万元给廖某1，但一直没兑现。后来村上、镇上一直叫廖某1拿资料，廖某1因拿不出来就去调查，结果发现有假。当时开工公告上盖的是“宜宾市城镇乡村公路工程处”的章，廖某1到宜宾市政务中心去核实，说没有这样一个章。然后廖某1就约了牟忠辉，把牟忠辉扭送到柏溪派出所。廖某1为了得到这些工程，先后送过牟忠辉多次钱，其中有依据的有7.3万元。
（2）李某1的陈述证实，李某1与廖某1是多年的老朋友，因听廖某1说他在承包乡村公路来修，就想在廖手头找点事做。没过多久廖某1拿了一个承包双龙公路改造的合同给李某1看，说需要资金并向李某1借了15万元。后廖某1说在珙县、兴文还有工程，并叫李某1合伙做。2016年4月17日中午，李某1在廖某1家里拿了7万元给廖某1，然后一起下宜宾找牟忠辉签合同。在江北找到牟忠辉后，牟忠辉于当天晚上12点过把盖了章的合同拿出来，然后李某1与廖某1在合同上签字盖手印。签的是承包珙县、兴文境内共423公里的公路，要求4米宽、20公分厚，每公里造价46.6万。为了得到工程，李某1在4月20日左右转款2万到廖某1的卡上，廖又转给他的女婿牟某1，然后由牟某1转给牟忠辉。4月27日和6月23日，李某1又分别转了2万元和3000元到牟忠辉的中国银行卡上。出事前几天，资料员小吴提醒说合同资料可能有假。后来小吴又说牟忠辉安排他把工程处的牌子撤了，孟某1在收拾资料，李某1才去公司把孟某1和牟忠辉拦住并打电话给廖某1，最后把牟忠辉扭送到公安局。
（3）王某2的陈述证实，王某2在2015年6月通过他人介绍认识了牟忠辉。同年9月26日，牟忠辉以忠飞公司的名义在江北与王某2签订了一份“劳务用工工程协议”，内容主要是王某2和合伙人王某1承建凉山会理县乡村公路改造工程。当时交了1万元保证金给牟忠辉，没有收条。后来因为会理未按期开工，牟忠辉就找到王某2、王某1，说把双龙镇沙河村、大坡村、长安村、田坝村的公路硬化工程拿给二人做，并约定了公路的宽度、厚度和每公里造价等。后来牟忠辉说工程部要改图纸，公路要加宽，造价也要提高，双方就于2015年12月29日签订了《补充协议》。2016年农历正月十一，双龙镇大坡村开始进场施工，所有的占地款、青苗费等全部由王某2与王某1垫付。之后因牟忠辉又要求加宽公路，工程图纸需要修改就停工了大约4个月，然后又在牟忠辉的办公室重新签订了《建设工程施工协议》，约定6月10日复工。但复工后牟忠辉一直提供不出图纸。6月29日，牟忠辉打电话叫王某2去拿图纸等施工资料，于是王某2和王某1于30日一起到牟忠辉的办公室，到了才知道牟忠辉的这些工程有问题，牟忠辉没有任何关于工程的资料。后经了解牟忠辉的东西都是假的，王某2等人就到公安机关报案。王某2与牟忠辉签合同后给了牟1万元的信用金，借了5000元给牟，与王某1共同借了4万元给牟，另外有3万元左右没有条子，只是记得有账。
（4）刘某1的陈述证实，2016年4月10日，刘某1和何某1、廖某1一起在柏溪谈合作的事。当时廖某1说他是从忠飞公司手头承包的工程，交了440万元的保证金在忠飞公司，他同意把复龙工程10%的股份分给刘某1做，但要求刘某1出资100万元，并说他交了保证金后手头紧，叫刘某1先转50万元给他。4月11日，刘某1用农行、农商行、邮储银行的三张卡转了45万元给廖某1，另外转了5万元给何某1，因为廖差何5万。然后刘某1与廖某1签了一个协议，就是把复龙的工程分10%的股份给刘某1。之后，一直等开工，说是4月18日就全面开工，但一直没动静，廖某1也一直在推。到了5月下旬，廖某1说准备开工了，并叫刘某1带50万元到公司验资。然后廖某1带刘某1与何某1一起到忠飞公司去，并一起到银行验了资。当时廖某1在公司里当着牟忠辉的面写了一个委托书给何某1，意思是刘某1与何某1以后可以直接同牟忠辉联系。5月27日，牟忠辉带刘某1与何某1去长宁看了公路。28日，刘某1与何某1单独跟牟忠辉签订了一个长宁境内的公路修建合同，总共210公里。签了合同后，刘某1不放心就到市交通局等部门核实，结果都说没有“宜宾城乡公路工程处”这个部门，这时才晓得被骗了。
（5）何某1的陈述证实，2015年腊月，何某1通过张勇认识廖某1后，廖带何某1与张勇到宜宾县双龙镇看了108公里的乡村公路，看了动土仪式，然后就说由何某1和张勇占50%的比例一起修这条108公里的公路。先说修3.5米宽，过年就要进场，后来说要改成4米宽，反正就是开不了工。2015年年底，廖某1叫何某1先借5万元给他，说要送给帮忙的“宜宾城乡公路工程处”颜处长。2016年3月7日，廖某1说要进场了，又向何某1借了9万元用于找各部门疏通关系。后来廖某1发手机短信给何某1，说2016年4月18日开工，开工要验资，叫何某1准备50万元验资资金。5月下旬一天，何某1与刘某1就去公司验了资。何某1还证实，认识牟忠辉以后，何某1与刘某1于2016年5月28日上午和牟忠辉签订了一个修建高县、长宁境内公路的合同，总共是210公里。签了后为保险，他与刘某1去找宜宾市交通局了解情况，结果了解到没有这个事情，更没有所谓的“宜宾市城乡公路处”这个部门，才知道被骗了。
（6）陈某1的陈述证实，陈某1通过廖某1认识牟忠辉后，于2016年1月31日在江北凯伦茶楼签了合同，是长宁三元乡境内128公里公路，单价是每公里46.6万元。春节前，牟忠辉向他借了1万元，过年时他又给了牟忠辉好处费5000元，另外拿了一些烟酒给牟忠辉，都没有打条子。签了合同后，他查了一下，公司是真的，但一直没查到工程就不敢进场。
3、牟忠辉为法人代表的忠飞公司与被害人廖某1、李某1、王某1、王某2、何某1、刘某1等人签订的乡村级公路改造的合同复印件及相关资料证实，①牟忠辉及忠飞公司与廖某1签订了宜宾县境内观音寺、黄伏村、村子坝共108.46公里的乡村公路改造工程合同，合同约定发包方为忠飞公司，承建方为廖某1，“宜宾市城镇乡村公路工程处”开具了工程开工通知。2015年12月28日，双方签订了公路加宽的补充协议，“宜宾市城镇乡村公路工程处”出具了加宽公路的通知。2016年3月20日，双方签订《劳务工程协议》，补充协议将公路单价改为每公里46.5万元。②2016年1月29日，牟忠辉及忠飞公司与廖某1签订了高县、长宁县境内156公里乡村公路改造工程合同，约定建设发包方为忠飞公司，承建方为廖某1，忠飞公司于同年4月6日发出工程开工通知书。5月3日，忠飞公司授权廖某1负责该项目路段。③2016年4月27日，牟忠辉及忠飞公司与廖某1、李某1签订了珙县、兴文县境内共423公里的乡村公路改造工程合同，合同约定了公路改造的单价、开工日期和工期等。④2015年9月26日，牟忠辉及忠飞公司与王某1、王某2签订了《劳务用工工程协议》，甲方忠飞公司将凉山州会理县乡村公路改造工程交由乙方王某1、王某2施工改建，合同约定了公路改造的计算方式、工程费用、工程款的结算等，甲方收取乙方诚信金1万元。⑤2016年3月15日，牟忠辉及忠飞公司与王某1、王某2签订了《建设工程施工合同》，忠飞公司将宜宾县沙河村、大坡村、田坝村148.96公里的乡村公路改造工程发包给乙方王某1、王某2施工改建，后对协议进行补充，忠飞公司发出工程开工通知单并授权王某1负责该项目，忠飞公司还联合“宜宾市城镇乡村公路工程处”发出开工公告。⑥2016年5月28日，牟忠辉及忠飞公司与何某1、刘某1签订了《建设工程施工合同》，甲方忠飞公司将高县、长宁县210公里的乡村公路改造工程发包给乙方何某1、刘某1施工改建。⑦2016年1月31日，牟忠辉及忠飞公司与陈某1签订《合同协议书》，发包方忠飞公司将高县、长宁县境内128公里的乡村公路改造工程，发包给陈某1施工改建。
4、提取笔录证实，宜宾县公安局于2016年7月4日在成都市忠飞劳务有限公司宜宾工程部办公室依法提取了牟忠辉用于实施诈骗的“建设工程施工合同（示范文本）”一份，于2016年8月1日在孟某1处依法提取了牟忠辉实施诈骗所使用的“成都市忠飞劳务有限公司”、“成都市忠飞劳务有限公司财务专用章”、“牟忠辉印”三枚印章。
5、收据复印件及银行流水清单证实，李某1于2016年4月27日转账给牟忠辉2万元，6月23日转账给牟忠辉3000元，另转账给廖某12万元。2016年4月20日，牟某1分两次转账2万元至牟忠辉的中国银行账户。2015年12月30日，牟某1分4次转账3万元至牟忠辉的中国银行账户。
6、牟忠辉卡号为621568310000611××××的银行卡在中国银行五粮液大道支行的开户信息及交易流水证实，2015年12月30日有4次转账共3万元至牟忠辉的中国银行账户。
7、王某2提供的收条1张、借条2张证实，2015年9月30日，牟忠辉收到王某2、王某1信用金5000元（包括2015年9月26日的5000元，协议上注明共1万元整）。2015年10月18日，牟忠辉借到王某2现金5000元，约定在同年10月30日前归还。2015年10月28日，牟忠辉借到王某1、王某2现金4万元整，约定在同年12月31日前归还。
8、成都市忠飞劳务公司宜宾工程部的现场照片证实，牟忠辉租用位于宜宾市江北红丰西路红丰小区2单元4楼作为成都市忠飞劳务公司宜宾工程部办公用房。
9、劳动合同书证实，忠飞公司于2016年聘请颜某1担任忠飞公司助理工作，并签订劳动合同书。
10、证人证言：
（1）颜某1证言证实，颜某1在2016年春节认识牟忠辉，牟说自己在宜宾修公路，要设一个项目部，要招人，让颜某1到公司上班。颜某1同意后，于5月1日与忠飞公司签订了正式的劳务合同。牟忠辉的公司叫忠飞劳务有限公司，孟某1是财务，钟某1是项目部经理，小吴是资料员。颜某1到忠飞公司说是担任助理，但没有具体工作。牟忠辉在别人面前都介绍颜某1为“宜宾城乡公路工程处”颜处长，目的是为了包装自己好多在外面分包工程。颜某1想到跟牟签了劳务合同，就尽量帮牟，所以在外面都默认了“颜处长”这个称呼。大概是2016年五六月份，有两次公司开会时牟忠辉都让颜某1以“颜处长”的身份发言，内容都是牟忠辉事先说好并写下来的，参会的人基本上都是公司的员工和分包工程的包工头，有廖某1、王某2、王某1、李某1等人。发言的内容是介绍每个工程的基本情况，每公里公路的基本价格、工程资金的来源等，重点说明工程是财政专项资金，不经过乡镇财政直接拨付给忠飞公司。颜某1只作简单介绍，然后由牟忠辉作补充。颜某1还跟着牟忠辉一起到双龙镇、复龙镇去看过三次工程，牟忠辉向乡镇领导介绍时都称颜某1是“宜宾市城镇乡村公路工程处”的“颜处长”。
（2）吴某1、孟某1证言证实，吴某1从2016年1月开始在成都忠飞劳务公司宜宾工程部上班，主要工作是资料员。孟某1是2016年5月份到忠飞公司宜宾工程部上班的，没签订劳务合同，说是财务人员，实际就是打扫卫生、买菜做饭。1月份的时候，吴某1与牟忠辉、孟某1、廖某1等人去双龙镇的一个庙子烧了香，在工地上放了鞭炮，搞了开工仪式，但吴某1对牟忠辉与廖总、王总他们签的合同有疑惑，因公司上面的业主没得资料和公司对接，搞的工程没有招标公告，也没见过合同，只听牟忠辉说给过“宜宾城乡公路工程处”60万的红包。颜某1偶尔来或是开会来，牟忠辉介绍说颜某1是“宜宾市城镇乡村公路工程处”的颜处长。颜某1来就是带工程处的开工通知来，参加开会时发个言。公司的印章、财务专用章及牟忠辉的私章均是牟忠辉自己保管，吴某1、孟某1均没有见过。
（3）钟某1证言证实，牟忠辉是钟某1同母异父的哥哥。钟某1于2016年5月到牟忠辉的成都忠飞劳务有限公司宜宾工程部上班，因工程一直没有开工，他也就断断续续地去上班，说的工资是1万块钱一个月，实际一分钱都没得到。
（4）钟某2证言证实，钟某2知道有廖老板和王某1在牟忠辉手里拿工程做，但还没有开工牟忠辉就被抓了。
（5）牟某1证言证实，牟某1的岳父廖某1与牟忠辉一起做生意，因牟忠辉把手头的公路工程承包给廖某1做，牟某1转过两次款给牟忠辉。一次是2015年12月30日晚在宜宾县柏溪镇中国银行，廖某1交给牟某13万元现金，然后牟某1就去存到牟忠辉的账户上，是无卡存钱。第二次2016年4月20日，廖某1转了2万元给牟某1，然后牟某1再转给牟忠辉，其中通过手机转款1万元，通过支付宝转款1万元。这两次都是转到牟忠辉的中国银行卡上的（卡号：621568310000611××××）。
（6）黄某证言及辨认笔录证实，黄某家中在江北旧州大道开了一家“忠诚广告”店子。2015年11月份，有一个50多岁、1.5米多高的男子到店子上来做过10来次资料，做的都是公路施工用的承包合同、开工通知、开工公告、工作吊牌等。2016年7月4日，黄某经辨认确认牟忠辉就是来做资料的男子。
11、被告人牟忠辉的供述与辩解证实，牟忠辉本来在成都开“忠飞劳务公司”，因赚钱无路，就想搞工程分包来赚钱，但又没有能力去搞这些工程，因想到其妻娘家宜宾县双龙那些地方的乡村路还没有硬化，便想伪造“宜宾市城镇乡村公路工程处”的公章，并虚构宜宾县双龙等地的乡村公路工程来对外分包骗钱。后来牟忠辉找人刻了“宜宾市城镇乡村公路工程处”的印章，又找了一个广告公司按照其要求做了标书，发包单位是“宜宾市城镇乡村公路工程处”，承包单位是“成都忠飞劳务有限公司”。整套资料做好后，牟忠辉就到处宣传其拿到了宜宾县双龙镇乡村公路的承包权。之后还做了一些开工通知、开工公告和员工工作吊牌。在此过程中，为增加骗人的可信度，牟忠辉把颜某1招揽进忠飞公司，对外宣称颜某1是“宜宾市城镇乡村公路工程处”处长，其承包的工程来源于颜某1，并带着颜某1到双龙镇等地吃、耍。牟忠辉与廖某1先后单独签订了两份合同，一份合同是宜宾县双龙镇观音寺、黄伏、村子坝的108.46公里乡村公路，另一份是高县、长宁县境内的156公里乡村公路，都是分包给廖某1做。牟忠辉与廖某1和李某1二人还签了一份合同，是把珙县、兴文县、长宁县境内的423公里乡村公路发包给二人改造。牟忠辉得到的好处是廖某1的女婿牟某1通过转款到其中国银行账户（卡号：621568310000611××××）上的共5万元，李某1转款到其账户上的2万元，另有3000元是廖某1转的，共7.3万元，还有一些吃喝玩乐的钱，总共不到10万元。牟忠辉认为自己收到的这些钱都是分包工程的好处费，没打算退还。牟忠辉还和王某2、王某1两叔侄签订过《劳务用工工程协议》和《建设工程施工协议》，分别把凉山州会理县的乡村公路和宜宾县沙河村、大坡村、田坝村148.96公里的乡村公路改造工程发包给王某2、王某1叔侄，收了两人5.5万元的好处费，其中有4万元是给两人借来用的，打得有借条。牟忠辉还和何某1、刘某1签了一个《建设工程施工合同》，把高县、长宁境内210公里的乡村公路改造工程发包给二人，但没收过何某1、刘某1的好处费。牟忠辉与陈某1签订了《合同协议书》，将高县、长宁县境内128公里的乡村公路改造工程发包给陈某1，收了陈某1的5000元好处费。签订协议后，王某1、廖某1他们就陆续进场开工。后因村上和派出所要求拿相关工程手续，王某1、廖某1他们就找牟忠辉要资料，这事就包不住了，然后廖某1就将牟忠辉扭送到柏溪派出所。
13、被告人牟忠辉的户籍信息证实，被告人牟忠辉犯罪时已达应负完全刑事责任年龄。
原判认为，被告人牟忠辉以非法占有为目的，采用虚构事实，伪造工程合同、伪造虚假单位及印章的形式，与他人签订虚假的乡村公路改造工程合同，骗取他人财物数额巨大的行为，构成诈骗罪。牟忠辉被动归案后如实供述其罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。原判根据被告人牟忠辉的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，结合其认罪、悔罪的态度，依照《中华人民共和国刑法》二百六十六条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决：1、被告人牟忠辉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元；2、作案工具印章三枚，予以没收；3、违法所得十三万三千元予以追缴，返还被害人。
上诉人（原审被告人）牟忠辉上诉提出：其从王某2、王某1二人处所得的4万元是打了借条的，属于借款而非其犯罪金额，请求二审法院从轻处罚。其辩护人的辩护意见是：牟忠辉的犯罪行为应定性为合同诈骗，建议改判牟忠辉三年以下有期徒刑。
二审审理查明的事实和证据与一审一致，对一审认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）牟忠辉以非法占有为目的，虚构事实，伪造工程合同、虚假单位及印章，采用与他人签订虚假的乡村公路改造工程合同的方式骗取他人数额巨大的诚信金、借款、好处费等财物的行为，构成诈骗罪。
牟忠辉提出“其从王某2、王某1二人处所得的4万元是打了借条的，属于借款而非其犯罪金额”的上诉理由。经查，牟忠辉虚构其有乡村公路改造工程对外分包的事实就是为了骗取他人的诚信金、借款、好处费等钱财，其向被害人王某2、王某1收取的4万元虽有借条，但其主观上无按期归还的意思表示，客观上也未按期归还该“借款”。因此，该笔“借款”应属牟忠辉的犯罪所得，其上诉理由不能成立。牟忠辉利用虚构的事实与被害人签订虚假合同骗取的被害人的财物，并非被害人为签订或者履行法律意义上的合同而给付的财物，且牟忠辉的犯罪行为侵犯的是他人的财产所有权而非刑法保护的市场交易秩序，因此，牟忠辉的犯罪行为应属诈骗而非合同诈骗，其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟 权
审 判 员 何劲松
审 判 员 朱 琳
二〇一八年一月三十日
法官助理 温 涛
书 记 员 陈 翔