江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏10民终2901号
上诉人(原审原告)：高全桂，男，1941年4月17日出生，汉族，住扬州市江都区。
委托代理人：季琴，江苏擎天柱律师事务所律师。
委托代理人：杨胜，江苏擎天柱律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高全祥，男，1951年3月8日出生，汉族，住扬州市江都区。
上诉人高全桂因与被上诉人高全祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院（2016）苏1012民初3650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
高全桂上诉请求：撤销扬州市江都区（2016）苏1012民初3650号民事判决书，依法改判。事实和理由：高全桂虽年满75周岁，但身体××具有完全劳动能力。高全桂的年龄与其在提供劳务过程中受伤并无直接的因果关系，不存在任何过错。高全桂事发当天中午饮酒，高全祥是知情的，在此情况下仍让高全桂继续帮忙，且未采取任何措施，故高全祥对该事故的发生应承担主要责任。原审判决高全桂自担40%责任明显不当。
高全祥经本院通知未到庭，未能发表答辩意见。
高全桂向一审法院起诉请求：1、判令高全祥赔偿高全桂医疗费人民币11342元；2、案件诉讼费用由高全祥承担。
一审法院认定事实：高全桂与高全祥系兄弟关系。2016年5月，高全祥开始翻建房屋，高全桂在高全祥翻建房屋过程中参与翻建工作。2016年5月14日，高全桂饮酒后在清理建筑杂物时，被杂物中的钢筋挂住衣服跌倒至河坎摔伤。高全桂受伤后，先后被送往扬州洪泉医院、江苏省苏北人民医院、真武中心卫生院等医院住院治疗，经诊断为颈椎骨折，颈部脊髓损伤，四肢瘫痪等。治疗期间高全桂支付医疗费用7648.55元，高全祥支付医疗费16737.63元、护理费800元。
一审法院认为，高全桂诉称是高全祥处义务帮工，高全祥辩称是其雇佣高全桂做杂工，但尚未给付劳动报酬。高全桂与高全祥之间是雇佣关系还是义务帮工关系，双方各执一词。高全祥、高全桂之间无论是雇佣关系还是义务帮工关系，高全桂在高全祥翻建房屋工作中受伤是事实，双方对高全桂在清理建筑杂物时被杂物中的钢筋挂住衣服跌倒至河坎摔伤的事实亦予以认可。雇佣活动中，雇员在从事雇佣活动遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。义务帮工活动中，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。因此，高全祥应当对高全桂受伤所产生的损失承担赔偿责任。高全桂作为完全民事行为能力的75岁老年人，应当对自己的劳动能力和危险应对能力有所认知，对自身人身安全具有保护义务。高全桂应当认识到其身体条件已不适合在糟杂的建筑场所做重大的体力劳动，而高全桂却在中午饮酒后继续从事相关活动。高全桂在主观上对此次损害事故的发生存在较大过错或过失，也应当对其自身遭受的损害承担相应的责任。原审法院根据高全桂、高全祥的过错程度，综合本案客观实际酌定高全祥对高全桂的损失承担60%的责任，高全桂自身承担40%的责任。
高全桂目前的损失为：高全桂支付医疗费7648.55元，高全祥支付医疗费16737.63元、护理费800元，以上损失合计25186.18元。高全祥应当承担的赔偿责任为15111.71元（25186.18*60%）。高全祥已经支付了17537.63元。高全祥支付的费用已经超过其当前应当承担的赔偿责任，故高全桂要求高全祥再承担各项费用11342元的诉讼请求依法不应得到支持。至于高全桂后期产生的损失，其可以在损失确定后另行主张。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十四条的规定，判决：驳回高全桂的诉讼请求。本案受理费200元，由高全桂负担。
二审中，高全桂向法院提交了录音资料一份，用以证明事发时在场人戴介娣并未听到高全祥的女儿高林琴（芹）要求高全桂回家休息，不需要继续干活的内容。
高全祥经本院通知未到庭，未能发表质证意见。
本院认为，该份录音资料实为证人证言，证人未提供证据证明其符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条所规定的可以不出庭的情况，故因该份录音资料并不具有证据资格，本院依法不予认定。
经审理查明，原审认定的基本事实无出入，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：高全桂对于自身所受伤害承担40%的责任是否符合法律规定。
本院认为，原审认定高全桂自担40%的责任比例并无明显不当。理由是：1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。本案中，高全祥虽主张其与高全桂之间系劳务关系，且就劳务报酬进行了商定，并由高全富出具情况说明一份，用以证明双方事先已谈妥劳务报酬问题。然高全富未能出庭作证，且未能提供证据证实其不出庭作证的情形符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条的规定内容。因此，高全富的证言不具有证据资格，本院依法不予采信。高全富与高全桂之间应属义务帮工关系；2、戴介娣的询问笔录系事发后在公安机关的组织下及时形成，具有较高的可信度，且《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十四条规定，国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。而高全桂于二审中所提供的录音资料是否为戴介娣本人所述无从得知，高全桂亦未提供戴介娣本人无法到庭的证据。因此，上述录音资料不足以推翻戴介娣于事发后由公安机关所作的询问笔录的证据效力。本案应将询问笔录作为定案依据；3、高林琴（芹）拒绝高全桂帮忙的意思表示应可视为高全祥作为被帮工人明示拒绝帮工人的帮工行为。戴介娣于事发后在公安机关所做的询问笔录明确记载有高林琴（芹）拒绝高全桂饮酒后继续帮工的意思表示。虽然高林琴（芹）并非被帮工人本人，但基于高林琴（芹）与高全祥之间系父女关系、农村的现实状况以及农村的善良风俗，将高林琴（芹）的表态内容等同于高全祥的意思表示更为妥当；4、被帮工人明确拒绝帮工人帮工行为的前提下，高全祥可不承担责任，但可在受益范围内予以适当补偿。然而高全祥没有提起上诉，属其对自身权利的放弃，本院对于原审认定其承担60%责任比例依法不予调整。
综上所述，高全桂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由高全桂负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏岐华
审 判 员 吕 露
代理审判员 郝佳佳
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 李菲菲
附相关法律条文：
1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定，经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。
3、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十四条规定，国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。