江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏08民终1063号
上诉人（原审被告）：李金龙，男，1983年10月20日出生，汉族，住淮安市凤凰新村南区。
委托诉讼代理人：徐新宇，江苏海越（淮安）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张春香，女，1968年1月18日出生，汉族，住淮安市。
委托诉讼代理人：庄业斌（系被上诉人张春香丈夫），男，1965年6月12日出生，汉族，住淮安市。
原审被告：淮安有客找房网络科技有限公司，住所地淮安经济技术开发区厦门西路上海新城北大门西侧一楼门面。
法定代表人：曹翔，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘国振，江苏岸庆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李华，江苏岸庆律师事务所律师。
上诉人李金龙因与被上诉人张春香、原审被告淮安有客找房网络科技有限公司（以下简称找房网公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省淮安经济技术开发区人民法院（2017）苏0891民初3690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
李金龙上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张春香一审诉讼请求并由其承担一、二审案件受理费。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、被上诉人张春香在购房时明知涉案房屋不是上诉人本人的，该事实有居间方徐万静的陈述、签约现场的简短视频、签订的合同中也明确记载了房产权证号，另外，被上诉人花200多万元购房，不可能不看房产证。2、合同约定被上诉人应在2017年8月7日支付首付款85万元，事实上，被上诉人直到8月11日才将85万元备齐，故构成违约。二、一审法院适用法律错误。一审法院既然认定被上诉人构成违约，依据合同法规定：给付定金一方不履行约定债务的，无权要求返还定金，因本合同不能履行的原因是被上诉人违约造成的，故一审判决返还定金5万元错误，请求二审法院依法纠正。
被上诉人答辩称，一审判决正确，请求二审维持。
张春香向一审法院起诉请求：1、要求两被告双倍返还原告定金10万元及自定金支付之日起按同期银行贷款利率计算的利息；2、要求两被告赔偿违约金42万元；3、要求两被告赔偿原告因购买房屋已贷款150万元的自银行放贷之日至实际给付之日止银行贷款利息损失；4、要求两被告承担诉讼费用。审理中，原告将第1项请求变更为两被告返还定金5万元并支付定金给付之日起，按银行同期贷款利率计算的利息；增加诉请：赔偿原告因购买涉案房屋需要提供房产证抵押而取消在句容市人民法院用于保全担保而损失的保全费5000元；要求两被告从商业银行退回原告因购买此房所提供的所有按揭贷款资料。
一审法院认定事实：2017年7月22日，被告李金龙以出售方名义与原告及居间方找房网公司签订《房地产居间买卖协议》，约定原告购买位于淮安经济技术开发区××路××室房屋，房产证面积为281.97平方，房产证号为第××号，房屋价款为210万元；本交易涉及的税费（包含居间服务费）由出售方承担；原告于签订房地产买卖合同时，向李金龙支付首付款90万元（包括原告支付的定金）；原告以购房贷款的方式向李金龙支付房款120万元，该笔款项由原告贷款银行直接转入李金龙账户（以银行实际放款为准）；若买方需以贷款方式向出售方支付房款，应于支付首付款后10个工作日备齐资料办理贷款申请，若申请购房款满45个工作日仍不足约定的贷款额度，应于申请办理房产过户之前，以现金补足；双方应于办妥还贷手续（若需）且贷款申请通过银行审批后15个工作日内，申请办理过户；出售方收到贷款后5日内，双方申请办理过户当日之前，办理房屋交接；双方应于本协议签订后5日内，于2017年7月31日前按本协议约定的条件，到居间方签订房地产买卖合同；协议签订后，居间方可根据约定，向出售方转交保管定金，买受方也可直接向出售方支付定金5万元，出售方应在签订本协议后15日内，补交定金85万元；双方若出现下列情形之一，构成根据违约，守约方有权解除合同，违约方需支付合同成交价20%违约金：（1）……；（2）出售方拒绝将该房出出售给买受方或擅自提高交易价格；（3）出售方将房屋出售给第三方的；（4）双方提供的交易所需材料不完整、不真实或无效，导致双方无法办理房屋所有权登记的；（5）买受方拒绝购买该房的；出售方保证有权出售该房屋，并在签订本协议时已征得产权人同意，若因出售方无权处分造成本协议未能履行，出售方承诺按约定承担违约责任。补充约定：买受方需确认购房资格为准，预申报贷款通过交易正常进行，如未通过，定金无息退还，合同取消。
以上协议签订后，原告于次日向李金龙支付购房定金5万元。7月24日，原告及其丈夫庄业斌在住建部门取得购房资格证明。7月22日，原告与找房网公司业务员徐万静建立微信联系。期间，两人就有关购房事宜多次进行了沟通。
另查，李金龙拟出售给原告的涉案房屋所有权原登记在案外人刘宝林、李新灵名下，2017年9月25日李金龙将上述房屋过户至其名下。因原告与被告李金龙就涉案房屋未能协商一致并签订合同，原告遂于2017年8月31日诉至一审法院并提出上列诉请。同年9月27日，李金龙书面通知原告解除所签订的房屋买卖协议。
审理中，李金龙还称，因其想购房，就去找房网公司登记，刘宝林急于用钱想卖房也去登记并将房产证原件交给找房网公司，2017年7月10日，刘宝林向其出具委托书，委托李金龙出售房屋并办理相关手续。7月20日，李金龙向刘宝林支付4万元定金，之后，因刘宝林被人催债急于用钱，与李金龙谈好价格后，于7月20日和刘宝林签订了房屋买卖协议并又支付了50万元，剩余部分做的按揭贷款，成交价是178万元，涉及到过户费、税款都是李金龙承担的。其所购的房屋本打算自己居住，后因要投资项目，就打算将房屋转让了。其与原告签订房地产居间买卖协议时，将房产证原件及身份证交给原告一家三口人看，并回答了原告的相关问题。由于原告未按约定向其支付首付款，并要求李金龙在办理网签后再支付首付款，最终导致合同不能继续履行。
原告对此表示，其签订协议时，没有注意到房屋产权证号与出售方不一致，对协议内容也没有仔细核实。两被告也未出示房产证及委托书。其于2017年7月26日办理按揭贷款时才知道要购买的房屋不是李金龙而是刘宝林的，后来想请找房网公司约刘宝林及李金龙见面，但未如愿。因此，原告要将85万元首付款直接交给李金龙存在很大风险，所以其就要求李金龙将刘宝林找来，直接付款给他，然后办网签，如果刘宝林不到场，只有先办网签后才交首付款。
找房网公司表示当时签订协议时，原告是知道房屋所有人是刘宝林，李金龙讲过户时，刘宝林会到场的。因为房屋还欠银行抵押贷款，必须用原告首付款还清抵押贷款，才能办理网签，但原告讲，房产证不是李金龙的，不会直接付钱给他的。
审理中，原告还向一审法院提交了其于2017年8月29日与李金龙的通话记录，记录反映原告向李金龙提出只要具备网签条件，就会支付首付款；李金龙表示首付款未付，怎么可能签网签？原告又问李金龙，房子从刘宝林处过户至李金龙名下，花了10几万元，如果原告同意付这笔款，就同意过户，不付这笔款就不过户？李金龙表示没错。
在原告提交的其与徐万静微信截图中，徐告知原告“这边等房东解压，你款什么时间给他？解压了才能走下面流程。解压之后去网签，银行收到网签合同后就可以放款了”。原告回复“知道了”。8月1日，徐问原告“你首付款怎么样，这边房东准备和你网签”；“张阿姨我建议你给房东打个电话，解释下，我都解好几遍了，就一直在纠结，今天没有打款……”；“房东来店里了，你能不能过来下”；原告回复“我正在想办法”；8月9日徐发“张阿姨首付款怎么样了？”；8月11日徐发“你这边到位了吗？截个图给我”；原告向徐发了交易凭据截图，徐回复“好的，我现在联系房东”……。
对于原告所主张的违约金42万元，其称，因李金龙违约，找房网公司未将真实信息提供给原告，给原告造成损失，故按协议约定，主张总价20%违约金。
对于原告还主张的被告返还按揭资料，两被告均表示相关资料是原告提供给银行的，被告没有收取，原告应向银行主张。
根据原、被告诉辩称，一审法院归纳本案主要争议焦点：原、被告双方对所签协议未能继续履行责任的确认；原告的诉请应否确认。
一审法院认为，涉案房屋原虽属案外人刘宝林所有，基于其对李金龙的委托，李金龙具有代为办理房屋买卖及办理相关手续的权限。因此，原、被告签订的房地产居间买卖协议，依法成立，约定合法有效，当事人应当依约行使权利并履行义务。
对于涉案房屋，被告李金龙虽主张取得了案外人刘宝林的委托，可以出售涉案房屋并办理相关手续，但对是否向原告进行告知并出具相关材料，双方形成分歧。在所订协议中，李金龙并没有充分说明所出售的房屋并不属于其本人而是代为刘宝林出售，也没有在协议中明确约定如何完善原告、李金龙及与刘宝林之间有关付款、网签等相关事宜。原告在得知所购房屋并不属于李金龙后，找房网公司及李金龙还要求原告直接向李金龙支付首付款，原告对此所考虑的风险及不同意支付首付款符合常人心理状态。因此，对于当事人所订协议未能继续履行，李金龙负有一定责任。鉴于李金龙应负的责任及其已向原告提出解除所订的房屋买卖协议，李金龙对所收取原告5万元定金应向原告予以返还。其不同意返还的理由，不能成立，故不予采纳。
原告作为买受人，应当就所订协议的内容谨慎审查过目，特别是协议中注明了房产证号，其应当注意到房屋的出售方与所注明产权证号之间的关系。因此，对于当事人未能继续履行协议，原告有一定责任。
原、被告所订协议约定，原告应向李金龙支付首付款90万元，其中原告于同年7月23日支付了5万元定金，另85万元，应于协议签订后15日内支付。当事人所订协议并没有约定需先行办理网签才支付剩余首付款，原告以先办网签后才交付首付款为由，未履行协议约定的付款义务，构成违约。原告提交的与李金龙通话录音及与找房网公司业务员微信聊天截图，恰好证明原告未能按约支付首付款，同时，因其未能按约支付首付款，使涉案房屋既无法解除抵押，也不能办理网签。原告的上述违约行为，是导致当事人所订协议不能继续履行的主要原因，因此，原告主张被告承担违约金42万元，无事实依据，不予采信。原告还主张赔偿贷款利息损失、保全费损失，原告主张的基础也是其认为被告构成违约，其上述主张，理由也不能成立，且无事实依据，不予采信。关于原告还主张的被告返还按揭资料，原告并无证据证明由被告收取并应予返还，故主张不能成立，不予采信。
本案经本院调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第六十四条之规定，判决：一、被告李金龙于判决生效后十日内，向原告返还购房定金5万元及利息（以5万元为基数，自2017年7月23日至给付之日，按中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算）；二、驳回原告张春香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9000元，由被告李金龙负担1050元，原告负担7950元。
二审中，当事人均未提供新证据。
经本院审查，对一审法院认定的案件事实予以确认。
本院认为，关于合同未能履行的原因及责任如何认定。经查，双方于2017年7月22日签订《房地产居间买卖协议》，双方在履行85万元首付款时发生争议，同年8月31日张春香提起诉讼。而出卖方李金龙直到2017年9月24日才将涉案房屋过户至自己名下。依据法律规定，李金龙在以自己名义转让该房屋时，并非涉案房屋所有权人，也未得到原产权人刘宝林、李新灵的委托授权，属无权处分，被上诉人也不应与其交易。依据约定被上诉人张春香支付首付款85万元最迟应在8月7日前，其在支付85万元首付款时，要求产权证上的所有权人到场，并在办理网签后再行付款，该要求完全符合法律规定，因为房屋产权证具有极高的公示公信力，李金龙在未得到产权人授权情况下，张春香将85万元大额房款直接支付给非产权人，具有很大风险与隐患，也未尽到法律规定的审查义务，故张春香在产权人未到场，李金龙未出示产权人书面委托时，拒付房款合情、合理、合法，其行为不构成违约，故本院认定，《房地产居间买卖协议》未能履行的原因及责任在上诉人，一审法院判决上诉人返还被上诉人购房定金5万元并支付相应利息正确。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费1050元，由上诉人李金龙负担（已付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 勇
审 判 员 孙 洁
审 判 员 蒋其举
二〇一八年六月十一日
法官助理 庞汝全
书 记 员 张 琦