山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终522号
上诉人（原审原告、反诉被告）：枣庄市中祥建筑工程有限公司，住所地：枣庄市市中区振兴南路116号。
法定代表人：刘彬，总经理。
委托诉讼代理人：白文刚，山东齐鲁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张又尹，山东齐鲁律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：德州中泰投资有限公司，住所地：山东省德州市庆云县西环路西侧、南环路北侧老年公寓东沿街2号楼。
法定代表人：张洪明，董事长。
委托诉讼代理人：于辉，庆云县法律援助中心律师。
委托诉讼代理人：田洪建，山东阳光桥律师事务所律师。
上诉人枣庄市中祥建筑工程有限公司因与被上诉人德州中泰投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2017）鲁1423民初859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
枣庄市中祥建筑工程有限公司上诉请求：1.请求撤销山东省庆云县人民法院作出的(2017)鲁1423民初859号民事判决书，依法改判，支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人超支工程款364222元是错误的。首先，一审判决认定2014年6月25日被上诉人已向上诉人支付615218元依据不足。虽然该笔款项上诉人已向被上诉人出具了收款收据，但是，该收据所记载的款项高达61万余元，在上诉人对该笔款项的实际支付提出异议的情况下，被上诉人应当提供相应的支付凭证，以证明该615218元已经实际交付。二、一审判决认定上诉人主张的质保金已经在《结算明细》中扣除是错误的。质保金是由合同双方约定从应付合同价款中预留的，用以保证施工质量的资金。上诉人与被上诉人签署的《结算明细》之所以将质保金作为“应扣款项”，是依据双方的《施工合同》约定在支付工程款时预留给被上诉人的质量保修金，根据《施工合同》的约定，该质保金应在竣工验收一年后返还，并非是将这笔钱扣除不再支付。一审判决认为这笔款项“应予扣除”是对质保金的明显曲解。现在，上诉人所承建的工程早在2014年就已竣工验收并出售使用，被上诉人应当返还该质保金。三、一审判决认定上诉人违约110天、对上诉人延期罚款550000元并判决上诉人承担1653600元违约金没有任何事实依据和法律依据。首先，一审判决认定上诉人实际完工交付时间为2013年12月30日没有任何事实依据。上诉人是完全按照约定的工期竣工的，如果上诉人没有按期完工，双方在结算工程款时被上诉人就早己提出并在应付的工程款中予以扣减，而不会在结算工程款之后的三年多以后才提出。其次，上诉人所提供的由被上诉人委托审计的《工程造价审计报告》是2013年12月16日作出的，而《工程造价审计报告》是工程完工后的审计，凭此《工程造价审计报告》可以推断，工程完工应在委托审计之前，而绝不会在委托审计之后的2013年12月30日。再次，《结算明细》第五条明确约定了被上诉人向上诉人支付工程款的具体日期和数额，并没有提到任何违约问题。被上诉人应当按照《结算明细》的约定向上诉人支付工程款。第四，被上诉人对上诉人进行“罚款550000元”，没有任何法律依据。被上诉人是有限公司，不具备行政执法罚款的主体资格，双方约定罚款条款应为无效条款。第五，一审法院判决上诉人承担1653600元违约金更是没有法律事实。其所谓的违约金是完全依据被上诉人自己制作的几张表格认定的。合同终止是双方协商同意的情况下签订的，被上诉人对可能出现的后果是明知的，而且造成商品房不能交房并不是上诉人解除合同造成的，被上诉人除主体工程之外，装饰装修、给排水、弱电、消防等环节均有可能延期，同样楼房单体是否验收，是否综合验收、土地是否抵押等均是不能交房的客观原因，而一审法院根本没有排除诸多原因，错误的认定让上诉人承担被上诉人如此巨大的违约金。因此，其判决承担违约金是错误的。四、一审法院程序违法。一审法院判决违法，超过法律规定的期限，违反民事诉讼法161条的规定。
德州中泰投资有限公司辩称，一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，上诉人的上诉理由不成立；虽有错误适用法律使上诉人损失巨大的情况，上诉人因不愿再耗费太多的精力，没有上诉，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、上诉人上诉的理由不成立：1.关于已经向上诉人支付615218元工程款证据不足问题，被上诉人向法庭提交了12份上诉人提交的收款凭证，上诉人均无异议。2.关于质保金的返还问题，如果被上诉人在工程款中扣留了质保金的话，当然应该一年后予以返还，但是，在双方最后结算时，被上诉人已经超额支付了工程款，根本就没有扣留质保金，所以不存在返还问题。3.关于延期罚款问题，上诉人将他所雇佣的李成宝、莫方燕两支施工队伍移交给被上诉人的时间是2013年12月30日，从2013年12月30日被上诉人开始对两只施工队伍的施工进行管理，这个时间比约定的完工时间延期了110天。所以仅以这个时间计算上诉人违约延期期限已经非常照顾上诉人了。被上诉人是没有行政处罚权，但是工程延期罚款不是行政处罚。工程延期罚款是合同当事人对违约方的处罚措施，属于违约责任范畴，法院没有理由不支持。4.关于结算明细没有违约责任条款，结算明细仅仅约定了支付工程款的日期而没有违约责任条款，但是没有任何条款说双方合同中的违约责任条款都已经作废。5.关于上诉人承担的1653600违约金问题，上诉人延期交工，上诉人承认是其资金不到位等自身原因违约，致使被上诉人因晚交房赔偿给业主的款项，这些损失是上诉人违约给被上诉人造成的，应当赔偿。6.关于违反法定程序问题，承办法官由于种种原因不能在审限内结案，并不能必然造成裁判不公。二、一审判决书适用法律确有一处错误。判决书在引用《山东省建筑企业劳保费用行业管理办法》的规定时，仅引用了第四条：“由建设单位向工程所在地的建筑行业主管部门缴纳劳保费用”，而忽视了第七条的规定：“劳保费是建安工程造价的组成部分。建设单位在确定工程造价时，仍按《山东省建筑工程费定额》规定的程序计算，并计入造价内。施工单位统计产值时，应列入总产值。甲方与乙方办理工程财务结算时，应该扣除该费用”。上诉人缴纳的1716000元的劳保费，需要由被上诉人去住建局领取，抵顶工程款，被上诉人在与上诉人结算工程款时应该扣除这笔款项。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，请依法驳回上诉，维持原判。
枣庄市中祥建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令中泰公司给付质量保证金1033700元；2.判令中泰公司给付拖欠的工程款548416元及利息；3.案件受理费由中泰公司承担。
德州中泰投资有限公司向一审法院反诉请求：1.判令中祥公司给付中泰公司各项工程应付款及损失2988459.5元；2.反诉案件受理费由中祥公司承担。
一审法院认定事实：中泰公司作为发包人，与承包人中祥公司于2013年1月16日签订建设工程施工合同一份，约定由中祥公司承包建设中泰公司开发的位于南环路以北、西环路以西的庆云鸿福苑小区商务中心楼及小高层住宅楼，约定工程内容是施工图纸范围内的全部内容，资金来源为自筹，工期为2012年12月16日至2014年6月29日，合同工期总日历天数为560天，合同价款为66000000元。该协议书由中泰公司法定代表人张洪明签字并加盖中泰公司公章、中祥公司委托代理人许森修签字并加盖中祥公司公章。同日，双方另签订庆云鸿福苑小区小高层住宅及商务中心楼工程施工合同一份，约定由中祥公司承包建设中泰公司开发的庆云鸿福苑小区商务中心楼及小高层住宅楼，全部工程有效工期共计560日历天（从2013年1月16日开始计算工期），工程总造价约66000000元，以最终审计结果为准。中祥公司向一审法院提交了2013年1月16日签订的施工合同两份，证明原被告之间的施工合同关系；原被告于2013年12月30日签字认可的结算明细，证明被告尚欠原告工程款548416元、质保金1033700元；被告法定代表人张洪明于2013年11月7日签署的“拨款证明”，证明被告方承诺工程款审计完成后将剩余工程款10日内给付原告；录音资料，证明2016年9月17日原告项目负责人许森修让其女婿孙秋岭给被告法定代表人张洪明打电话，张洪明同意结算欠款；审计报告，证明被告2013年12月16日委托德州恒正工程造价咨询有限公司做出审计报告。中泰公司对两份建设工程施工合同的真实性没有异议，从合同可以看出涉案工程总造价为66000000元，合同第47条补充条款约定“因承包方原因造成工期延误，不能按时交房的违约金、利息、罚款等全部损失由承包方承担”，“未经发包方书面同意，承包方不得私自停工，造成局部或者全部停工，每停工一天承包方需向发包方交罚款20000元”，施工合同第五条第8项约定“经甲乙双方协商，乙方同意让利甲方总造价的3%，结算时扣留”；对结算明细的真实性没有异议，但主张结算是对涉案施工的工程量和工程款的结算，而不是对涉案工程的最终结算。结算明细最后手写部分约定“因变更开发变总施工，补偿给许森修的3000000元补偿费同时作废”，即结算明细第一条第3项“开发变施工提承3000000元”作废，那么总工程款变为了31590000元，结算明细中所涉及的质保金，应扣而并没有扣除；对张洪明出具的拨款证明、审计报告无异议。中祥公司主张，2014年2月份，中泰公司用楼房抵顶工程款546174元，抵顶之后还欠735810元，之后又陆续支付了部分工程款，尚欠548416元，对此没有证据提交。中泰公司主张，原告就涉案工程应向被告让利901800元，实际工程款为31590000元。2013年12月30日签订该结算明细之后，被告分十二次给付原告工程款共计3237820元：第一次2013年11月份给付337788元、第二次2013年12月30日给付1500000元、第三次2014年1月28日给付30000元、第四次2014年2月13日给付546174元、第五次2014年2月25日给付11955元、第六次2014年5月28日给付30000元、第七次2014年6月25日给付615218元、第八次2014年7月5日给付20000元、第九次2014年7月24日给付13865元、第十次2014年8月17日给付23900元、第十一次2014年8月21日给付66000元、第十二次2014年11月13日给付42920元，共计3237820元，提交12份证据予以证明。中祥公司对12份证据的真实性无异议，但是对结算情况有异议，337788元是在原被告双方签订结算明细之前（即2013年11月份）支付的，2014年6月25日的615218元被告没有实际支付，2014年6月25日原告向被告追要工程价款时被告法人张洪明同意以两套楼房抵顶，当时双方结算完毕，楼价也协商确定，原告向被告出具了收据，但被告收到收据后没有将房屋抵顶给原告。后来被告不同意抵顶，原告向被告索要收据，被告没有将收据返还原告。中泰公司主张，中祥公司的说法不能成立，2013年11月这张收据出票时间尽管是在2013年11月，但是原告持票向中泰公司要钱的时候已经是2014年1月19日，票据上面张洪明的签字即证明这一事实，这个钱是结算之后通过转账支付的；2014年6月25日的615218元已实际交付给原告，票据可以作证，不存在原告说的以房屋抵顶的情况。中祥公司主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条的规定，当事人对欠付工程款利息有约定的，按照约定计算，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；第18条规定，利息从应付工程款之日支付。另外，根据原告提交的结算明细第五条约定，被告承诺于2014年6月偿还535810元，因被告未如期还款，计息的时间应从2014年6月30日起计算。中泰公司主张，结算明细显示工程款总数为31590000元。双方认可在签订结算明细时中泰公司已付工程款30537180元。结算明细签订后，我方又给付原告工程款3237820元，这样原告实际超支2185000元。根据原被告2013年7月31日和2013年7月16日所签订的施工协议的约定，原告同意按照审计造价的3%让利，审计造价30060000元乘以3%等于901800元；被告按照工程总造价66000000的2.6%替原告缴纳的劳保金共计1716000元，这个钱按照规定应该由原告缴纳，实际是被告替原告缴纳的。根据2013年5月11日原告向我方出具的保证书明确表明，商务中心1号楼的主体完工时间是在2013年10月15日、商务中心2号楼的主体完工时间是2013年9月15日、住宅楼18——20号楼的主体完工时间是2013年9月10日。原告保证每延一天罚款5000元，但原告实际交付时间为2013年12月30日，商务中心1号楼违约天数75天、商务中心2号楼违约天数105天、18-20号住宅楼违约天数110天，按照最高延期天数110天计算，共计延期罚款550000元；在2013年11月6日，原告向被告申请终止合同，终止合同申请书可以证明涉案工程是原告违约，因原告的违约，被告方所有购房户支付的违约金为1653600元；被告为原告缴纳的税费(营业税、企业所得税、城市维护建设税、政府性基金营业税地方教育附加、专项收入营业税教育费附加、地方税的建设基金）17117元。上述共计500万元。中祥公司主张，被告所称的3%让利已经在工程造价审计报告中扣除，结算明细所载名的审计额30060000元已经扣除了3%的让利，原被告已就工程款的结算问题达成结算明细，应当按照结算明细所确认和约定的工程款数额支付工程款；对劳保费，《山东省建筑企业劳保费管理办法》第一条明确规定，劳保费应由建设单位按照工程造价的一定比例统一向建筑行业主管部门缴纳，现在施工单位不能向建设单位收取了，而由建设单位直接缴纳；关于违约金，原告方没有违约，而且双方在结算明细中也没有计算关于违约金和罚款的数额，说明原告是按期履行合同；被告主张的竣工时间不正确，被告方所委托的工程造价审计报告是2013年12月16日作出的，竣工应当在审计报告作出之前；关于税金，双方的结算明细第三条第二项明确有扣除税金这一项，被告方另外再主张税金没有法律依据，并且工程造价审计中每一项审计也都计算了应该扣除的税费;关于被告主张的备注中作出的300万元作废的问题被告的说法不能成立，备注中讲的同时作废是指被告法人张洪明为原告出具的补偿300万元的证明同时作废，而不是结算明细中“开发变施工提成300万元”作废。中泰公司主张，该证明上没有中泰公司印章，且该300万元和2013年12月30日结算明细备注注明的原因和数额及结算明细第一款第三项中的数额是一样的，且原告称该证明的形成时间是2013年春天，更加印证了2013年12月30日的备注中的300万元就是废除结算明细中的第一款第3项。
一审法院认为，原被告于2013年12月30日已就工程款的结算问题达成结算明细，并经双方签字盖章确认，应当按照结算明细所确认的工程款数额支付工程款。结算明细约定，由中泰公司于2014年1月10日还1500000元、2014年2月还500000元、2014年6月还535810元，共计2535810元。中泰公司分别于2013年12月30日给付1500000元、2014年1月28日给付30000元、2014年2月13日给付546174元、2014年2月25日给付11955元、2014年5月28日给付30000元、2014年6月25日给付615218元、2014年7月5日给付20000元、2014年7月24日给付13865元、2014年8月17日给付23900元、2014年8月21日给付66000元、2014年11月13日给付42920元，签订结算明细后中泰公司共计向中祥公司还款2900032元。中泰公司对此提交证据予以证明，中祥公司予以认可，一审法院予以确认。故此，中祥公司超支工程款364222元，依法应予返还。既然超支工程款，中祥公司要求的利息就没有计算依据。关于中泰公司主张的质保金和税金，因是结算明细中明确应予扣除的款项，一审法院予以支持。对原告中祥公司要求给付质量保证金的请求，不予支持。关于劳保金，根据《山东省建筑企业劳保费用行业管理办法》第一条之规定，劳保费由过去施工企业按定额直接向建设单位取费，改为由建设单位按建安工程造价的一定比例统一向建筑行业主管部门缴纳。劳保金的缴纳属于建设单位即中泰公司的义务，中泰公司请求该费用由施工单位即中祥公司缴纳，一审法院不予支持。关于中泰公司主张的延期交工罚款，根据2013年5月11日中祥公司出具的保证书明确表明，商务中心1号楼的主体完工时间是在2013年10月15日、商务中心2号楼的主体完工时间是2013年9月15日、住宅楼18——20号楼的主体完工时间是2013年9月10日，中祥公司保证每延一天罚款5000元，中祥公司实际交付时间为2013年12月30日，商务中心1号楼违约天数75天、商务中心2号楼违约天数105天、18-20号住宅楼违约天数110天，按照最高延期天数110天计算，延期罚款共计550000元。关于中泰公司主张的违约金，根据中泰公司提交的中祥公司出具的《终止合同申请书》，是中祥公司因资金困难请求与中泰公司终止合同，关于中泰公司主张的违约金1653600元，一审法院予以支持。判决：一、原告（反诉被告）枣庄市中祥建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还被告（反诉原告）德州中泰投资有限公司超支的工程款364222元。二、原告（反诉被告）枣庄市中祥建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被告（反诉原告）德州中泰投资有限公司延期罚款550000元、违约金1653600元。三、驳回原告（反诉被告）枣庄市中祥建筑工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）德州中泰投资有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9520元、反诉案件受理费15354元，由原告（反诉被告）枣庄市中祥建筑工程有限公司承担。
二审查明，关于双方争议的615218元工程款是否支付的问题，被上诉人提交现金日记账，本院调取了被上诉人的相关记账凭证。上诉人对被上诉人提交的现金日记账不认可，对本院调取被上诉人相关记账凭证的真实性没有异议，但对被上诉人相关记账凭证的真实性不认可。关于被上诉人于2014年6月26日支付615218元工程款的现金来源，被上诉人现金日记账及记账凭证显示为当日收取业主购房款，三张购房款的原始收款收据编号均为“33”开头。被上诉人在2014年6月26日前后的其他原始收款收据编号均为“29”开头。本院要求被上诉人提供其他“33”开头的收款收据有关账务处理业务或提供2014年6月26日交纳房款业主的证言，被上诉人在指定期间内没有提交。二审查明其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题有四个：一、双方争议的615218元工程款是否已实际支付；二、一审判决认定的质量保证金1033700元予以扣除有无依据；三、一审判决上诉人向被上诉人支付延期罚款和违约金有无依据；四、一审法院审理程序是否违法。
关于第一个焦点问题，本院认为，第一、根据双方当事人2013年12月30日签订的《结算明细》，除应扣款项外，被上诉人应给付上诉人2535810元，按照一审判决认定的被上诉人自2013年12月30日后支付给上诉人工程款的情况，截止2014年6月26日，被上诉人在支付本案争议的615218元前，尚欠上诉人417681元，另加双方在《结算明细》第五条第4项约定的给付上诉人20万元，尚欠617681元，与被上诉人主张的当日支付的争议数额615218元也不相符。如果双方当事人结算精确到“1”元，应当是以现金或者银行存款就部分款项结清或者虽未结清，但存在以物抵债、以债抵债的情形，否则，与常理不符。如果被上诉人支付了争议款项，那么，被上诉人于2014年6月26日后继续分5次支付给上诉人166685元，明显超付了双方约定的欠款数额，也与常理不符。第二、根据被上诉人的现金明细账及记账凭证，被上诉人支付款项的现金来源，是当日收取业主购房款，三张购房款的原始收款收据编号均为“33”开头，而被上诉人在2014年6月26日前后的其他原始收款收据编号均为“29”开头，与常理不符。本院要求被上诉人提供其他“33”开头的收款收据有关账务处理业务或提供2014年6月26日交纳房款业主的证言，被上诉人在指定期间内没有提交。第三，被上诉人提交的现金明细账中，除双方争议的615218工程款用现金一次性支付外，没有其他用现金一次性支付几十万工程款业务发生。综合以上三点，被上诉人主张615218元工程款已实际支付不具有高度可能性，本院不予采信。
关于第二个焦点问题，本院认为，质保金属于建设方依据合同约定在工程完工结算时扣留施工方的工程质量保证金，超过工程质量保证期间没有发生质量问题，建设方应当将质保金返还给施工方。本案双方当事人在2013年12月30日结算时，工程尚未完工，工程质量处于不确定状态，此时，被上诉人作为建设方扣留质保金符合合同约定和行业惯例。在建设工程质保期满后，被上诉人应当将质保金依法返还给上诉人。一审判决认定《结算明细》中将质保金列入“应扣款项”中，在质保期满后不再返还不当，本院予以纠正。
关于第三个焦点问题，本院认为，双方当事人于2013年12月30日签订的《结算明细》，应当是双方对解除合同事宜的处理意见。被上诉人主张的上诉人没有按照合同约定完成工程进度发生在2013年12月30日之前，属于双方签订《结算明细》时已经存在的事实，如果被上诉人要追究上诉人的违约责任，应当在《结算明细》中做出约定，但双方在《结算明细》中并未约定如何处理，在上诉人起诉被上诉人给付工程欠款及质保金时，被上诉人再要求按照已解除的施工合同支付违约金依据不足，本院不予支持。
关于第四个焦点问题，本院认为，上诉人虽然以超出审限为由提出一审法院程序违法的主张，但超出审限问题并非民事诉讼法第一百七十条第一款第（四）项规定的程序违法情形，也不是二审案件撤销或改判的理由，故本院对该上诉主张不予支持。
综上所述，一审判决认定部分事实错误，本院予以纠正。一审判决认定的其他事实，当事人没有上诉的部分，本案二审不予审理。被上诉人主张缴纳劳保费的问题，可另行处理。根据二审查明的事实及一审判决认定的其他事实，双方当事人签订《结算明细》后，被上诉人应当支付给上诉人工程款2535810元。一审判决认定被上诉人共计向上诉人支付2900032元，扣除二审不予认定的615218元，被上诉人实际支付2284814元，被上诉人尚欠上诉人工程款250996元，按照双方当事人签订的《结算明细》，该工程款应当于2014年6月付清。因被上诉人没有按照约定的期限给付，上诉人要求被上诉人给付工程欠款及利息应予支持，利息应当自2014年7月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下：
一、撤销山东省庆云县人民法院（2017）鲁1423民初859号民事判决；
二、德州中泰投资有限公司于判决生效后十日内给付枣庄市中祥建筑工程有限公司质保金1033700元；
三、德州中泰投资有限公司于判决生效后十日内给付枣庄市中祥建筑工程有限公司工程款250996元及利息（利息自2014年7月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；
四、驳回枣庄市中祥建筑工程有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回德州中泰投资有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9520元，由枣庄市中祥建筑工程有限公司负担1339元，由德州中泰投资有限公司负担8181元。反诉费15354元，由德州中泰投资有限公司负担。二审案件受理费19040元，由枣庄市中祥建筑工程有限公司负担2678元，由德州中泰投资有限公司负担16362元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨贵孚
审 判 员 陈 涛
审 判 员 郭依静
二〇一八年八月三日
法官助理 王善文
书 记 员 王婷婷