浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)浙01民终6780号
上诉人（原审原告）：章素娟，女，1971年3月18日出生，汉族，住杭州市上城区。
被上诉人（原审被告）：杭州上城区人力资源开发服务公司。住所地：杭州市上城区祠堂巷**号*单元***室。统一社会信用代码：913301021431221443。
法定代表人：肖云。
委托诉讼代理人：李哂嫣，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：杭州市上城区小营街道综合服务中心。住所地：杭州市上城区建国南路**号***层。统一社会信用代码：123301020536939988。
法定代表人：陆霞，主任。
委托诉讼代理人：高翔，浙江乐道律师事务所律师。
上诉人章素娟因与被上诉人杭州上城区人力资源开发服务公司（以下简称上城区人力资源公司）、杭州市上城区小营街道综合服务中心（以下简称小营街道综服中心）劳动争议一案，不服杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初2320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：章素娟于1994年8月进入杭州张小泉集团有限公司工作，2011年4月10日与该公司签订退养协议，约定退养期限从2011年4月11日至章素娟法定退休年龄止。章素娟的社会保险由杭州张小泉集团有限公司缴纳至今。章素娟于2011年11月起进入小营街道办事处工作，从事过消防安全和信访的工作。2011年11月、12月每月1800元的工资由杭州市上城区小营街道社区服务中心支付。2012年1月1日，章素娟与上城区人力资源公司签订《劳务派遣劳务合同》一份，约定期限为2012年1月1日至2014年12月31日止，在上城区人民政府小营街道办事处从事综治中心工作，月工资1800元。2015年1月1日，章素娟与上城区人力资源公司又签订《劳务派遣劳务合同》一份，约定期限为2015年1月1日至2017年12月31日，在上城区人民政府小营街道办事处从事信访工作，月工资1800元。合同期满后，上城区人力资源公司以每月3100元的标准向章素娟支付补偿金18600元。2017年度，章素娟已休带薪年休假10天，未休年休假5天。
原审另查明，2011年6月24日，上城区人民政府办公室下达上城区人民政府办公室转发《杭州市人民政府办公厅关于进一步加强乡镇（街道）消防安全管理机构建设的通知》的通知【上政办函（2011）第80号】，规定在街道综治工作中心等综合性办事机构，增挂某某街道消防安全管理办公室，简称某某街道消安办，消安办工作人员工资福利待遇参照社区工作人员执行。
原审再查明，章素娟曾向杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求返还2011年11月至2017年12月被克扣的工资138800元，补发2012年至2017年少发的年终奖40000元，补发2012年至2017年年休假等加班费44700元，补足工作年限经济补偿金12925元，给付克扣工资补偿金44700元，补缴2011年11月至2017年12月的五险一金、2017年工会福利。仲裁中，章素娟放弃了补缴2011年11月至2017年12月的五险一金、2017年工会福利的仲裁请求。2018年4月19日，杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会作出上劳人仲案字[2018]第85号仲裁裁决书，裁决上城区人力资源公司支付给章素娟2016年度15天和2017年度5天未休年休假工资报酬5701.15元（3100元/月÷21.75×20×200%），驳回章素娟的其他仲裁请求。章素娟不服此裁决，于2018年5月4日起诉至原审法院，请求判令：1、上城区人力资源公司、小营街道综服中心返还章素娟2011年11月至2017年12月被克扣的工资138800元；2、上城区人力资源公司、小营街道综服中心补发章素娟2012年至2017年少发的年终奖40000元；3、上城区人力资源公司、小营街道综服中心补发章素娟2012年至2017年年休假等加班费44700元；4、上城区人力资源公司、小营街道综服中心补足章素娟工作年限经济补偿12925元；5、上城区人力资源公司、小营街道综服中心为章素娟补缴2011年11月至2017年12月的社会保险（包括养老保险、医疗保险、生育保险、工伤保险、失业保险），2017年工会福利；6、上城区人力资源公司、小营街道综服中心支付章素娟克扣工资经济补偿金44700元；7、本案的诉讼费用由上城区人力资源公司、小营街道综服中心承担。
原审法院认为：章素娟与上城区人力资源公司签订的合同虽名为《劳务派遣劳务合同》，但从合同内容、工资及补偿金支付、劳务派遣管理等方面看，双方符合劳动关系特征，故章素娟与上城区人力资源公司间系劳动关系。合同签订后，上城区人力资源公司依据合同约定支付工资，章素娟主张其应依据上政办函（2011）第80号文件享受社工待遇，与合同约定不符，且未提供充分证据证明其系根据上述文件招入小营街道办事处，故对章素娟关于应享受社工待遇的要求不予采纳。上城区人力资源公司不存在拖欠、克扣劳动报酬的事实，故对章素娟要求上城区人力资源公司返还被克扣工资、补发年终奖、经济补偿金及支付克扣工资补偿金的诉请，均不予支持。关于章素娟要求上城区人力资源公司支付未休年休假工资报酬的诉请，按章素娟的工作年限，其可以享有15天的带薪年休假，2017年度已享受10天，则章素娟还可以享受5天的带薪年休假，关于2016年度章素娟已享受的年休假情况，上城区人力资源公司、小营街道综服中心未举证证明，故确认章素娟可以享受15天带薪年休假，经计算，上城区人力资源公司应向章素娟支付20天未休年休假工资报酬5701.15元。关于2015年度及以前的未休年休假工资报酬请求因超过仲裁时效，依法不予支持。因仲裁中，章素娟放弃了补缴2011年11月至2017年12月的五险一金、2017年工会福利的仲裁请求，现章素娟又提起该诉请，该诉请应由劳动仲裁部门先行仲裁，不能直接在诉讼中处理，未经过仲裁，不符合劳动法关于劳动争议案件仲裁前置的规定，应予以驳回。因章素娟与小营街道综服中心间不存在劳动关系，对章素娟要求小营街道综服中心承担责任的诉请，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2018年7月25日判决：一、上城区人力资源公司于判决生效之日起10日内支付章素娟2016年度15天、2017年度5天未休年休假工资报酬5701.15元；二、驳回章素娟的其他诉讼请求。预收案件受理费10元，减半收取5元，由上城区人力资源公司负担。章素娟于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费。
宣判后，章素娟不服，向本院提起上诉称：一、一审法院事实认定不清。1、章素娟的待遇应该参照社工。章素娟系小营街道综服中心根据上政办函（2011）第80号招录的消防安全人员，且系应小营街道综服中心的要求调整工作岗位，后被安排与上城区人力资源公司签订劳动合同。章素娟通过招聘消防安全人员的考试，于2011年进入小营街道综服中心工作，从事的是消防安全工作。一审中，小营街道综服中心声称2011年下半年公开招聘消防安全管理人员，安排了应聘人员进行了笔试、面试，当时章素娟也参加了考试（见小营街道综服中心的一审《答辩状》），之后，街道根据综合成绩招聘的是蔡雯、王家力，但是，实际上当时章素娟是和王家力一起入职，蔡雯晚于章素娟半个月时间。2011年11月、12月的工资也是由小营街道综服中心发放，而非上城区人力资源公司发放。2012年1月，章素娟由小营街道综服中心安排与上城区人力资源公司签订劳动合同。蔡雯、王家力系根据上政办函（2011）第80号文件招录的消防安全管理人员，与其共同参加面试、笔试，也同期进入小营街道综服中心的章素娟也应该是根据该文件招录的。小营街道综服中心也在证据中自认章素娟的身份和蔡雯、王家力一样，为消防人员。2、一审法院没有支持加班费，存在事实认定不清。章素娟提供了一组调休假证明，说明章素娟在2017年还有1天，2018年还有6天可以调休，上城区人力资源公司、小营街道综服中心没有安排调休，也没有支付加班费。3、一审法院没有支持章素娟的工作年限经济补偿，属于事实认定不清。章素娟2011年11月与小营街道综服中心建立劳动关系，后被安排与上城区人力资源公司签订劳动合同，至2017年12月被辞退。工作年限为6年2个月，超过了6年，而上城区人力资源公司仅支付了6个月的经济补偿。4、章素娟并没有放弃缴纳社会保险、工会福利等的请求。仲裁阶段仲裁员释明社会保险无法缴纳，章素娟回复如果无法缴纳，就算了。并不是直接放弃。对于工会福利也是如此。5、一审中，章素娟申请法院向小营街道综服中心调取江晓蔚、庄月萍两人的工资明细，一审法院没有调取，也没有给章素娟任何解释回复，违反了《民事诉讼法》第六十四条的规定，导致事实认定不清。二、一审法院存在法律适用错误。1、一审法院的判决违反了同工同酬的法律规定。即使章素娟不是根据上政办函（2011）第80号文件招录，章素娟原先从事消防安全工作，按照《劳动法》第四十六条“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”的规定，待遇应该与其他的消防安全人员的待遇一样，也应该参照社工待遇。后由于小营街道综服中心的安排，从事了其他工作，待遇也不应低于原先的消防安全管理人员的工作待遇，也应该参照社工待遇。2、一审法院认定年休假工资报酬的仲裁时效从2015年起算属于法律适用错误。章素娟在离职后一年内申请仲裁，并未过仲裁时效。即使一定要适用，也应该根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，适用三年的诉讼时效。综上，请求二审法院：1、撤销原判，依法改判支持章素娟的一审全部诉讼请求或者发回重审；2、本案的诉讼费用由上城区人力资源公司、小营街道综服中心承担。
上诉人章素娟在二审中未提交新证据。
被上诉人上城区人力资源公司在二审中辩称：章素娟于2012年1月1日与上城区人力资源公司签订《劳务派遣劳务合同》，将其派遣至杭州市上城区小营街道办事用工，在签订合同时，章素娟告知上城区人力资源公司，其是杭州张小泉集团有限公司的内退人员，杭州张小泉集团有限公司与章素娟于2011年4月10日签订退养协议。章素娟与杭州张小泉集团有限公司保持劳动关系，但法律并不禁止双重劳动关系，所以当时上城区人力资源公司与章素娟签订了《劳务派遣劳务合同》。上城区人力资源公司根据合同约定平时支付工资、劳务派遣的管理、到期终止的补偿金支付一直是以《劳务派遣劳动合同》在处理与章素娟的劳动关系的，在上城区仲裁委及上城区人民法院的裁决书上上城区人力资源公司明确认可与章素娟的劳动关系。2012年1月1日上城区人力资源公司与章素娟签订第一次《劳务派遣劳务合同》，合同期限为2012年1月1日至2014年12月31日，工作岗位综治中心工作；期满后双方续签了《劳务派遣劳务合同》，合同期限为2015年1月1日至2017年12月31日，工作岗位为信访工作，在此前章素娟从未跟上城区人力资源公司提出过对于合同期限有异议，直到合同期满上城区人力资源公司通知其不再续签后，其本人在仲裁庭时才提出合同期限有问题。缴纳社会保险问题，章素娟与杭州张小泉集团有限公司的内退协议书上写明杭州张小泉集团有限公司会为其缴纳社保至法定退休年龄，按照现有社险政策规定上城区人力资源公司无法为其缴纳社会保险。工资问题，章素娟主张其应享受社工待遇，但在与上城区人力资源公司签订合同中并没有约定章素娟应享受社工待遇，章素娟的待遇在合同中有明确约定，上城区人力资源公司一直按照合同约定足额发放工资并且在合同终止时足额支付其补偿金，并未拖欠、克扣章素娟的劳动报酬。在与上城区人力资源公司合同期内章素娟从未到公司提出对自己本人工资问题的任何异议，也未提出应该享受社工待遇。关于诉讼时效，请法院审查。一审法院认定事实清楚，适用法律准确。请求依法维持一审的判决。
被上诉人上城区人力资源公司在二审中未提交新证据。
被上诉人小营街道综服中心在二审中辩称：首先，章素娟与小营街道综服中心之间没有签订过相关的劳动合同，双方之间并没有直接的劳动关系。章素娟在入职的时候并非是以章素娟所认为的相关文件身份招录入职的，之所以在小营街道综服中心工作是因为章素娟在相关的工作上、岗位上有一定的能力，同时也是小营街道综服中心作为行政机关履行帮助大龄女职工解决再次就业的职责，因此才通过上城区人力资源公司安排至小营街道综服中心先后从事综治、信访等相关人员比较紧缺的岗位。这和章素娟在之后长达6年的工作时间是能够完全印证的。其次，章素娟所提到的年终奖、经济补偿，均由上城区人力资源公司依约依法发放，并没有进行克扣。关于未休年休假，小营街道综服中心认可劳动仲裁委、一审法院的认定。因此，请二审法院驳回章素娟的上诉请求。
被上诉人小营街道综服中心在二审中未提交新证据。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，上城区人力资源公司与章素娟签订的《劳务派遣劳务合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效。在合同中，双方对章素娟的劳动报酬进行了约定，上城区人力资源公司按约进行了支付，现章素娟诉请要求按上政办函（2011）第80号文件享受社工待遇，但该主张既与双方合同约定不符，章素娟也未举证证明其是依据上政办函（2011）第80号文件招入小营街道办事处，即使其招入后是在消安办工作，但并不因此即能推定其可依据上政办函（2011）第80号文件享受社工待遇，故对章素娟该上诉理由本院不予采纳。关于加班费，章素娟在一审中提交了2017年调休假证明1天，2018年调休假证明6天，上城区人力资源公司在一审中对上述证据的真实性、合法性均无异议，并表示对该部分加班工资同意发放。故，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，上城区人力资源公司应向章素娟支付加班费1995元（3100元/月÷21.75×7天×2）。章素娟自2011年11月进入小营街道办事处，至2017年12月与上城区人力资源公司期满终止劳动合同，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”按此计算，上城区人力资源公司应向章素娟支付经济补偿金20150元（3100元/月×6.5个月），扣除上城区人力资源公司已支付的经济补偿金18600元，上城区人力资源公司尚应支付章素娟经济补偿金1550元。在仲裁审理中，经仲裁员释明，章素娟放弃了要求上城区人力资源公司、小营街道综服中心为其缴纳社会保险及工会福利的请求，在一审中又再次明确，故原审未作审查处理并无不当。章素娟在一审中申请向小营街道综服中心调取江晓蔚、庄月萍2010年或2011年至2017年12月的工资明细，以证明章素娟的待遇应参照发放。本院认为，该调查取证与本案审理无关，且系属于当事人的举证范畴，不属于人民法院调查取证范围，故原审法院未予调取并无不当。支付未休年休假工资报酬是因用人单位未安排年休假而应当承担的法律义务，适用一般的仲裁时效规定。章素娟上诉主张应适用三年诉讼时效规定缺乏法律依据，不予支持。章素娟的上诉理由部分成立，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初2320号民事判决；
二、杭州上城区人力资源开发服务公司于本判决生效之日起十日内支付章素娟未休年休假工资报酬5701.15元及加班费1995元；
三、杭州上城区人力资源开发服务公司于本判决生效之日起十日内支付章素娟经济补偿金差额1550元；
四、驳回章素娟的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由杭州上城区人力资源开发服务公司负担；二审案件受理费10元，由章素娟负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 艳
审判员 盛 峰
审判员 睢晓鹏
二〇一八年十一月九日
书记员 袁其伟