重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第00082号
上诉人（原审被告）卢祖庆，男，1967年5月11日出生，汉族。
上诉人（原审被告）王海燕，女，1971年6月24日出生，汉族。
二上诉人共同委托代理人何桐雨，重庆潜卫律师事务所律师。
二上诉人共同委托代理人颜君，重庆潜卫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐家福，男，1968年9月12日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）熊廷玉，女，1967年10月28日出生，汉族。
二被上诉人共同委托代理人刘文术，重庆龙脊律师事务所律师。特别授权。
原审被告卢祖长，男，1982年1月26日出生，汉族。
委托代理人向国旗，重庆宁静律师事务所律师。
原审第三人陈利亚，女，1978年2月25日出生，汉族。
委托代理人周世成，云阳县青龙法律服务所法律工作者。
上诉人卢祖庆、王海燕与被上诉人徐家福、熊廷玉、原审被告卢祖庆、原审第三人陈利亚合同纠纷一案，重庆市云阳县人民法院于2013年11月9日作出（2013）云法民初字第02908号民事判决。宣判后，上诉人卢祖庆、王海燕不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，原告徐家福、熊廷玉系夫妻，徐家福与卢祖长、陈利亚以各占1／3份额合伙经营生猪贩卖。被告卢祖庆、王海燕系夫妻，卢祖庆与卢祖长也在合伙经营生猪贩卖，并由卢祖庆负责管理合伙账款。上述二个合伙组织均由卢祖长负责生猪销售及货款收取工作，即卢祖长将上述二个合伙组织收购的生猪，以农户名义销售给厂家，收购厂家根据卢祖长的指示，将货款付至合伙组织管控的并以上述农户名义开户的账户下。徐家福与卢祖长、陈利亚这一合伙组织经核对，卢祖长有2411420.00元销售款未交回。2012年11月17日，卢祖庆、王海燕向徐家福出具《情况说明及承诺》，载明“卢祖长与徐家福、陈利亚三人合伙从事生猪贩卖活动，卢祖长负责销售及货款回收工作。在他们三人合伙期间，生猪买方厂家受卢祖长指令，将其购买的生猪应付价款，支付到本人手中，初步确定货款金额累计为2411420.00元（大写：贰佰肆拾壹万壹仟肆佰贰拾元整）。本人经初步对账核实后，现认可生猪买方公司支付到本人手中的价款共2411420.00元（贰佰肆拾壹万壹仟肆佰贰拾元整）。该笔金额应归卢祖长、徐家福、陈利亚所有，本人收取该款属不当得利。现本人承诺在2012年11月30日前，本人负责将不当收取货款金额2411420.00元（贰佰肆拾壹万壹仟肆佰贰拾元整）直接返还给徐家福。到期未如数返还，本人自愿支付徐家福违约金伍拾万元。”并备注“卢祖庆与卢祖长、徐家福、陈利亚经详细对账核实后，如有证据证明上述金额不准确的，以对账核实后的证据证明的金额为准。”陈利亚及卢祖长在该《情况说明及承诺》上签名，注明“情况属实，同意此意见”。同日，卢祖庆、王海燕出具欠条，载明“今欠到徐家福人民币贰佰肆拾壹万壹仟肆佰贰拾元整，此款系收（受）取徐家福、熊廷玉的货款。定于2012年11月30日前付清。备注：若对账查定的金额与欠款金额不一致的，本人提供对账材料后，最终以对账的金额为准。”2012年11月19日，卢祖庆将350000.00元转账存入徐家福名下，并由陈利亚出具了收条。此后卢祖庆又偿还徐家福110000.00元。另外，陈利亚向一审法院提供了一份资金明细表，列明向他人借款均按月息3分计付利息，并由陈利亚、卢祖长、徐家福三人共同承担偿还责任。2013年2月25日，卢祖庆、卢祖长又向陈利亚出具承诺书，承诺二人合伙期间，如有挪用陈利亚款项，愿意按实际借款利息3分或2.5分承担月息。现卢祖长、徐家福、陈利亚均认可三人对2411420.00元均享有份额。后因卢祖庆未偿还该款项，徐家福、熊廷玉遂诉至一审法院，请求卢祖庆、王海燕、卢祖长连带偿还其2411420.00元，给付资金利息（从2012年12月1日起按月利率3%计算利息至卢祖庆、王海燕付清为止）及违约金500000.00元。
卢祖庆辩称，本案不构成不当得利，如果本案有损失，也是厂家或卢祖长受损，而不是徐家福、熊廷玉。承诺书及欠条未经双方核对，其给付条件不成立。因双方不存在不当得利之法律关系，也就不存在合同关系。而且徐家福、熊廷玉主张的资金利息及违约金过高，只能按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金利息。请求驳回徐家福、熊廷玉的诉讼请求。
王海燕未出庭参加本案诉讼，也未向一审法院提交书面的答辩意见。
卢祖长辩称，其不应作本案被告承担偿还责任。
陈利亚辩称，徐家福、熊廷玉所诉属实。
一审法院判决认为，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。卢祖庆无正当理由取得2411420.00元，给徐家福、熊廷玉造成损失，后卢祖庆与其妻王海燕共同出具情况说明及欠条等，现徐家福、熊廷玉主张其与卢祖庆、王海燕形成合同关系，一审法院予以认可，双方应按约定履行自己的义务。卢祖长不是合同的相对方，在本案中不应承担责任。当事人对自己的主张有责任提供证据，否则应承担举证不能的责任。对于卢祖庆偿还的350000.00元，徐家福、熊廷玉否认，认为该款系偿还的其他欠款，不属于2411420.00元欠款之列，但徐家福、熊廷玉未对原先350000.00元的形成提供证据，应承担举证不能的责任，同时该款偿还时间系在出具欠条之后，故一审法院认定350000.00元系用于偿还2411420.00元欠款。对于徐家福、熊廷玉主张的资金利息及违约金，卢祖庆认为过高，因徐家福、熊廷玉现有损失只有资金利息，故一审法院依法予以调整。据此，根据一审法院审判委员会决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、卢祖庆、王海燕于一审判决生效10日内支付徐家福、熊廷玉2411420.00元，扣除已给付的460000.00元，尚须支付1951420.00元，并从2012年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算利息至付清为止。二、卢祖长在本案中不承担责任。三、驳回徐家福、熊廷玉其他诉讼请求。案件受理费30091.00元，减半收取15045.00元，由徐家福、熊廷玉负担3864.00元，卢祖庆、王海燕负担11181.00元。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，上诉人卢祖庆、王海燕不服一审法院判决，向本院提起上诉。
上诉人卢祖庆、王海燕上诉称，1、本案涉案各方均一致认可本案债务产生的基础是卢祖庆受卢祖长的指示代为收取属于卢祖长、徐家福、陈利亚合伙组织应当收取的、卢祖庆未予转交给该合伙组织的货款，卢祖庆收取该货款无合同和法律依据，属于典型的不当得利之债的法律特征。《欠条》属于债权凭证，本身不属于合同，系债务人单方制作而形成，绝非双方共同订立的合同。即使形成合同关系，一审判决也未查明订立了何种合同、卢祖庆应当履行怎样的合同义务。一审判决事实不清、逻辑错误，将本属于不当得利之债的案件定性为无名合同纠纷，显属案件定性错误，依法应当纠正。2、本案债权产生的基础不合法，不应当受法律保护，卢祖庆不负有该债务的给付义务，也无代为他人清偿该债务的义务。卢祖庆代为收取的货款已经全部交付给卢祖长或根据卢祖长安排进行了处理，卢祖庆并未占有该货款，《欠条》等不能作为徐家福、熊廷玉取得合法之债的事实依据，且其中明确载明“最终以对账的金额为准”，在双方未对账并最终确定债务金额的情况下，该金额为不确定的债务金额，不得作为债权人请求清偿债务的依据。涉案2411420.00元属于卢祖长、徐家福、陈利亚的合伙收益，归合伙人所有，卢祖长对此享有803807.00元的份额，由于卢祖长尚欠卢祖庆数百万元的债务，即使涉案债务成立，根据债的抵销原则，该债务应当从中抵销，而不是由卢祖长表示全部归徐家福收取。3、本案关键事实即卢祖庆应当返还的货款总额未予查清。应当查清卢祖庆出具“欠条”等后双方是否详细对账并最终确定其收取货款的金额以及其根据卢祖长的指示已交还或处置的货款总额，一审法院对此未予查明。4、本案诉讼主体不适格，一审判决将卢祖长列为本案被告、陈利亚列为本案第三人是错误。熊廷玉作为本案原告不适格。5、一审判决适用《中华人民共和国合同法》的有关规定错误，引用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条作为一审判决的法律依据也是错误的。请求：撤销原判，将本案发回重审，或者依法改判驳回徐家福、熊廷玉的全部诉讼请求。一、二审案件受理费由徐家福、熊廷玉承担。
被上诉人徐家福、熊廷玉辩称，1、本案属于典型的合同纠纷，基础法律关系是不当得利，既然形成了欠条和承诺，就是合同。承诺生效即合同成立，因此一审判决定性没有错。2、本案产生的债权基础既然认可是不当得利，为什么基础不合法。3、欠条和承诺的本意是经过卢祖庆举证证明金额不准的地方以对账为准，但对账拖了一两年最终没有再对账。货款进入了卢祖庆控制的账户，即使卢祖长有返还的责任也是卢祖庆认可的。4、徐家福是合伙人之一，所有的合伙人推选他来领这笔款，也是符合法律规定的。5、对账材料被另一案查封后由会计师事务所在审计，卢祖庆请了三个会计对账后才出具的欠条。6、熊廷玉作为本案原告是基于欠条，陈利亚作为第三人也是合法的。7、一审判决是正确的，卢祖庆、王海燕的上诉理由均不能成立，请求二审法院维持原判。
原审被告卢祖长辩称，对一审判决卢祖长不承担责任是赞成的，卢祖庆与徐家福的事情与我们无关不发表意见。对一审判决审理查明部分认定卢祖长有2411420.00元未交回的事实有异议。
原审第三人陈利亚辩称，定性问题和主体问题同意被上诉人徐家福代理人的意见。本案债权债务金额的问题，按提交的会计鉴定报告结果来看金额应为2683217.85元，多出的部分同意徐家福的意见在本案中不申请调整另案起诉，我们是根据欠条和承诺来主张的。
被上诉人徐家福、熊廷玉在二审审理中向本院提交了一份证据：2013年8月9日重庆市泰发会计师事务所渝泰发会计鉴定（2013）3号“关于卢祖庆与卢祖长合伙账务清算的司法鉴定书”。该鉴定报告来源于云阳县人民法院民二庭，系该庭在审理卢祖庆与卢祖长合伙纠纷案件中委托重庆市泰发会计师事务所对卢祖庆与卢祖长合伙账务清算所进行的司法鉴定。本案中徐家福、熊廷玉的委托代理人刘文术曾经作为该案中卢祖长在被关押前的委托代理人在本案一审判决后云阳县人民法院民二庭向其送达了该份鉴定报告。该鉴定报告第14页中明确载明：3、卢祖庆与卢祖长合伙经营的银行卡上有收取内江雨润公司汇的售猪款，但无支付相应的购猪款的记录。…金额为2683217.85元。经卢祖长和其他经营户陈利亚确认，购猪款是其他经营户徐家福支付的，售猪款也应由徐家福收取。证明：该报告确认的收取货款的金额大于我们在本案中主张的支付金额2411420.00元，对多出部分我们在本案中不申请调整。
上诉人卢祖庆、王海燕对被上诉人徐家福、熊廷玉提交的证据质证后认为，对这份鉴定报告的真实性无异议，该案还未审理终结，这份报告并不能作为证据。14页第3项中并没有直接认定是卢祖庆，与徐家福、熊廷玉的主张无关。该份证据来源不合法，徐家福、熊廷玉不是该案的当事人。
原审被告卢祖长对被上诉人徐家福、熊廷玉提交的证据质证后认为，在本案中与卢祖长无关。
原审第三人陈利亚对被上诉人徐家福、熊廷玉提交的证据质证后认为，对真实性、合法性、关联性没有异议。
原审被告卢祖长在二审审理中向本院提交了如下证据：1、2013年11月13日上高县公安局起诉意见书；证明卢祖长涉嫌诈骗金额560多万元。2、上高县公安局经侦大队2013年9月12日对徐家福的询问笔录。3、卢祖长2013年12月9日书写的“我与徐家福的经济往来”。证明卢祖长陆续向徐家福支付了200多万元的现金，证明一审判决认定卢祖长有2411420.00元未交回的事实是错误的。4、上高县检察院复印费收款收据。证明证据1、2复印件（未盖章）的来源。
上诉人卢祖庆、王海燕对原审被告卢祖长提交的证据质证后认为，对真实性没有异议，但该证据反映的客观事实应当以人民法院查明的事实为准。
被上诉人徐家福、熊廷玉对原审被告卢祖长提交的证据质证后认为，证据1是复印件没有证明效力，与本案也无关。证据2的真实性没有异议，卢祖长欠徐家福的其他债务还了200万左右，具体金额以查明为准，但与本案主张的2411420.00元无关。一审判决表述的意思是卢祖长有2411420.00元应交回但未交回，只是打到了其他人账户上了，并不是卢祖长欠的。卢祖长在一审中是参加了庭审的，但在庭审中没有提还款之事。
原审第三人陈利亚对原审被告卢祖长提交的证据质证后认为，对真实性无异议，但与本案无关，卢祖长与徐家福等人的经济往来是400多万元，卢祖长写的情况说明也与本案无关。
本院根据各方当事人在二审审理中提交的证据和对证据的质证意见，对前述证据认证如下：重庆市泰发会计师事务所渝泰发会计鉴定（2013）3号“关于卢祖庆与卢祖长合伙账务清算的司法鉴定书”。因双方当事人对其真实性无异议，经审查其来源也合法，该鉴定报告虽然系另案中针对卢祖庆、卢祖长合伙期间的账务所进行的清算，但其账务清算的部分内容涉及本案争议的货款，因此，该鉴定报告应当作为本案认定事实的依据。上高县公安局起诉意见书、徐家福的询问笔录、卢祖长书写的“我与徐家福的经济往来”、上高县检察院复印费收款收据，因与本案事实不具关联性，故不能作为本案认定事实的依据。
双方当事人对一审查明的事实（除认定卢祖长、徐家福、陈利亚系合伙组织、卢祖长有2411420.00元货款未交、本案债权的金额和3分月息的事实外）无异议，本院对双方当事人无争议的事实予以确认。就各方当事人争议的事实，本院经审查，卢祖长、徐家福、陈利亚三人系合伙组织的事实有2012年7月1日三人签订的《合伙协议》和三人在一审庭审中的陈述等证据证明。卢祖庆、王海燕在一审诉讼中和上诉状中也没有提及该异议，而其二审委托代理人在本院庭审时仅凭卢祖长在二审庭审时提交的上高县公安局经侦大队2013年9月12日对徐家福的询问笔录和卢祖长2013年12月9日书写的“我与徐家福的经济往来”中涉及卢祖长、徐家福、陈利亚之间存在民间借贷关系的内容来否定卢祖长、徐家福、陈利亚三人系合伙组织的事实，明显缺乏事实和法律依据。况且合伙人之间相互存在借贷关系并不为我国法律法规所禁止，合伙法律关系和民间借贷法律关系并不相互矛盾，是可以同时并存的，本院对该事实予以确认。对一审判决认定卢祖长有2411420.00元销售款未交回的事实，卢祖庆、王海燕主张该款项是否交回与其无关。卢祖长主张已支付徐家福约200万元。徐家福、熊廷玉主张卢祖长前述所称的已支付约200万元的事实与本案所涉及的2411420.00元销售款无关，系卢祖长偿还其在合伙期间的借款。陈利亚主张卢祖长在二审期间所做的情况说明与本案所涉款项无关。本院根据各方当事人的前述主张，结合本案的客观事实，确认一审判决认定的卢祖长有2411420.00元销售款未交回的事实，因该销售款2411420.00元系卢祖庆、王海燕出具的“欠条”和“情况说明及承诺”以及卢祖庆、卢祖长出具的“承诺”中所载明的款项，即本案双方争议之款项，而该款是卢祖长已经收取的其在与徐家福、陈利亚合伙期间的销售款，现该销售款因厂家受卢祖长指令支付到了卢祖庆的手中，故与卢祖长在二审中主张的已偿还徐家福约200万元的事实无关。对卢祖庆、王海燕上诉中提出异议的本案所涉债权金额2411420.00元和3分月息的事实，虽然“情况说明及承诺”中明确载明的货款总额2411420.00元系初步对账核实，“情况说明及承诺”和“欠条”中也明确备注若对账核实后的金额与欠款金额不一致的，最终以对账核实后的证据证明的金额为准。但本院根据徐家福、熊廷玉在二审审理中提交的重庆市泰发会计师事务所的鉴定报告第14页第3项中所载明的内容，即使双方当事人在出具“欠条”等后未再进行对账，可该司法鉴定报告系具有司法鉴定资格的会计专业人员根据卢祖庆、卢祖长合伙期间的账务资料所作出的合伙账务清算，该报告中涉及收取本案货款的金额为2683217.85元，现本案双方当事人在二审中未对该鉴定金额提出异议，更未向本院提交确实充分的证据来否定该鉴定金额的真实性，客观性，故本院对该鉴定金额予以确认。鉴于该鉴定金额明显大于徐家福、熊廷玉在本案中主张的债权金额，现徐家福、熊廷玉在二审中明确表示对该多出部分在本案中不申请调整。卢祖庆、王海燕争议的3分月息的事实，一审法院是根据卢祖庆、卢祖长出具的“承诺”中所载明的内容而认定该事实的，即无论是“承诺”中载明的2.5分或是3分月息的约定，都足以证明卢祖长、卢祖庆对偿还该货款应支付利息双方是进行了约定的，本院对该事实予以确认。
另查明，本案徐家福、熊廷玉主张的2411420.00元系卢祖长、徐家福、陈利亚合伙期间的销售款，属合伙人共有，卢祖长、陈利亚在一审庭审中一致同意该款由徐家福、熊廷玉代合伙组织收取。
本院认为，不当得利是指没有合法根据，使他人受损而获得利益的事实。其构成要件包括为：一方获得利益、他方受到损失、获得利益没有法律上的根据。本案中卢祖庆受卢祖长的指示代为收取属于卢祖长、徐家福、陈利亚合伙组织所有的款项、因卢祖庆未予转交给该合伙组织的货款，致卢祖长、徐家福、陈利亚合伙组织受到损失，而卢祖庆获得该货款又无任何合法的原因和根据，该情形符合前述不当得利的法律特征。即卢祖长、徐家福、陈利亚与卢祖庆之间因不当得利而产生了法定之债，双方就产生了债权人与债务人之间的权利义务关系，亦是债权债务关系。根据《中华人民共和国民法通则》第92条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，不当得利之债合法并受法律保护，卢祖庆应当将收取的卢祖长、徐家福、陈利亚合伙组织所有的款项返还给卢祖长、徐家福、陈利亚，卢祖长、徐家福、陈利亚享有要求卢祖庆返还该款项的权利。因卢祖庆在双方初步对账后未将一致确认的金额为2411420.00元的货款及时返还给卢祖长、徐家福、陈利亚，并于2012年11月17日与其妻王海燕共同向徐家福和其妻熊廷玉出具“情况说明及承诺”和“欠条”，现徐家福、熊廷玉依据该“情况说明及承诺”和“欠条”为凭以合同之诉诉至一审法院，一审法院以合同纠纷定性并无不当。虽然本案之债源于不当得利，但卢祖庆在履行该债的过程中与徐家福、卢祖长、陈利亚一致协商后，与王海燕共同向徐家福、熊廷玉出具了《欠条》等债权凭证，重新设立了双方的权利义务关系，形成了新的债权债务关系，即卢祖庆、王海燕与徐家福、熊廷玉之间就返还不当得利之债经协商后重新设立的债权债务关系，其实质就是出具人与持具人之间形成的一种欠款的权利义务关系，“欠条”等的性质当属无名合同范畴。现卢祖庆、王海燕对该《欠条》等的真实性无异议，且在法律规定的期限内未行使撤销权，其债权的来源和基础亦是合法的，故卢祖庆、王海燕应当按照“情况说明及承诺”和“欠条”的约定全面履行自己的义务，否则应当按约承担违约责任。现卢祖庆、王海燕没有按照合同约定履行还款义务，徐家福、熊廷玉主张卢祖庆、王海燕支付该款的诉讼请求一审法院予以支持是正确的。徐家福、熊廷玉在诉讼中既主张违约金、也主张资金利息，因卢祖庆、王海燕认为违约金等过高要求调低，一审法院对此判令按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍标准计算违约金，双方的当事人对此均未提出异议，本院对此予以确认。卢祖庆、王海燕上诉称一审法院定性错误、本案债权产生的基础不合法，不应当受法律保护，其不负有给付或代为他人清偿该债务的义务的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉称卢祖庆代为收取的货款已经全部交付给卢祖长或根据卢祖长安排进行了处理，卢祖庆并未占有该货款的理由，卢祖庆对此未向本院提交相关的、确实充分的证据佐证，本院对此亦不予支持。就卢祖庆、王海燕上诉称《欠条》中明确载明“最终以对账的金额为准”，在双方未对账并最终确定债务金额的情况下，不得作为债权人请求清偿债务依据的理由不能成立，其不能成立的原因本院在前述就二审中双方争议的事实查明的段落中已经作出了详细的阐述，在此本院不再赘述。因鉴定报告确定的金额2683217.85元明显大于徐家福、熊廷玉在本案中主张的债权金额2411420.00元，徐家福、熊廷玉在本院审理中明确表示对超出部分在本案中不申请调整，因此，本院在本案中调整的债权债务金额为2411420.00元。因卢祖庆、王海燕在出具《欠条》等后，已经偿还徐家福、熊廷玉460000.00元，一审法院判决在其债务总额中予以减除是正确的。卢祖庆、王海燕上诉称因卢祖长尚欠卢祖庆数百万元的债务，要求在本案就卢祖长享有的803807.00元份额中予以抵销的理由，因本院无法确认卢祖庆、王海燕所称的卢祖长之债的真实性、更无法确认其债务金额，卢祖长对此在本案中也无明确认可该债务并同意抵销的意思表示，故本院对此不予支持。就本案诉讼主体的问题，本案系合同之诉，熊廷玉作为本案所涉“情况说明及承诺”和“欠条”的持有人之一，系本案所涉合同的相对方，其作为原告主体资格是适格的；一审法院判决将卢祖长列为被告、陈利亚列为第三人均是源于本案原告徐家福、熊廷玉提交的诉状和其诉讼请求，也是为了更进一步的查清本案的事实，一审法院判决最终在查明本案事实的基础上，理清了双方法律关系，明晰了各方的权利义务。一审判决在定性为合同纠纷的案件中适用《中华人民共和国合同法》的相关规定是正确的，一审判决引用最高人民法院司法解释即《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条作为其判决的法律依据也并无不当。综上，一审判决认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，卢祖庆、王海燕的所有上诉理由均不能成立，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30091.00元，由上诉人卢祖庆、王海燕负担。
本判决为终审判决。
审判长 李学文
审判员 刘 健
审判员 何 洪
二〇一四年三月十三日
书记员 章立立