重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终6224号
上诉人（原审被告）：陈小利，女，1982年8月7日出生，汉族，住重庆市合川区。
委托诉讼代理人：秦秀亮，重庆典柯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周果，男，1964年8月30日出生，汉族，住重庆市合川区。
委托诉讼代理人：李行，重庆普缘律师事务所律师。
原审被告：罗云峰，男，1982年7月20日出生，汉族，住重庆市合川区。
上诉人陈小利因与被上诉人周果、原审被告罗云峰买卖合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院(2018)渝0117民初1179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈小利的委托诉讼代理人秦秀亮，被上诉人周果的委托诉讼代理人李行到庭参加诉讼，原审被告罗云峰经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
陈小利上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。主要事实与理由：一、应当认定被上诉人和上诉人开办的重庆汤之鲜餐饮文化有限公司之间建立买卖合同关系。上诉人和一审被告罗云峰开办了重庆汤之鲜餐饮文化有限公司，上诉人作为该公司法定代表人。上诉人以重庆汤之鲜餐饮文化有限公司的名义经营餐厅。重庆汤之鲜餐饮文化有限公司享有对汤味鲜注册商标的权利。重庆汤之鲜餐饮文化有限公司开设了几家门店，门店招牌“汤味鲜”。因餐厅经营需要购买鸡鸭，被上诉人向汤味鲜餐厅出售鸡鸭(在一审中被上诉人在起诉状上已经陈述是为餐厅供货)。被上诉人交付的供货单均收货人均是汤味鲜，而不是上诉人或者罗云峰。因此应当认为为重庆汤之鲜餐饮文化有限公司和被上诉人之间建立买卖合同关系。二、上诉人向被上诉人出具货款欠条是履行职务行为，应当由重庆汤之鲜餐饮文化有限公司向被上诉人支付货款。在出具欠条时，上诉人作为法定代表人，在汤味鲜欠付被上诉人货款的情况下，上诉人代表重庆汤之鲜餐饮文化有限公司与被上诉人进行结算然后出具欠条，属于正常经营活动，上诉人以自己名义向被上诉人出具货款欠条，该行为应当视为上诉人系履行职务行为，企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。欠条责任应当由重庆汤之鲜餐饮文化有限公司承担。三、上诉人出具欠条并不能导致将重庆汤之鲜餐饮文化有限公司的债务转移给上诉人。上诉人代表重庆汤之鲜餐饮文化有限公司向被上诉人出具欠条，虽然没有加盖重庆汤之鲜餐饮文化有限公司的印章，但上诉人并没有将重庆汤之鲜餐饮文化有限公司的债务归己承担的意思。欠条中也没有明确上诉人愿意同重庆汤之鲜餐饮文化有限公司一起承担责任。债务转移需要债权人和债务人、第三人意思表示一致，本案当中，从审审理的情况来看，不管是上诉人还是被上诉人都没有债务转移的意思表示。
周果辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，维护被上诉人的合法权益。
周果向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈小利、罗云峰连带支付货款15万元，并支付资金占用损失（按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍自2017年4月1日起计算至付之日止）；2.本案诉讼费由陈小利、罗云峰承担。
一审法院认定事实：2017年7月15日，陈小利向周果出具欠条一份，并在欠条中载明“今欠到周果送鸡、鸭子货款2016.7至2017.3总计150000.00元，大写（拾伍万元正），欠款人：陈小利，2017年7月15日，”。此后，陈小利未支付该货款。2018年2月2日，周果向一审法院提交保全申请，要求对陈小利、罗云峰名下价值15万元的财产采取查封、扣押或者冻结的保全措施。2018年2月5日，一审法院以（2018）渝0117民初1179号民事裁定书裁定对周果的诉讼保全申请予以准许，周果因此负担案件申请费1270元。
一审另查明，2014年8月13日，重庆汤之鲜餐饮文化有限公司经重庆市工商行政管理局合川分局批准成立，陈小利持有该公司60%股份，为该公司的法定代表人，罗云峰持有该公司40%股份。2018年1月19日，重庆汤之鲜餐饮文化有限公司股东变更为杨康个人独资。2018年5月31日，重庆汤之鲜餐饮文化有限公司股东变更为罗云峰、杨康。2016年6月16日和2016年10月21日，重庆汤之鲜餐饮文化有限公司经批准成立了重庆汤之鲜餐饮文化有限公司水产校旗舰店、重庆汤之鲜餐饮文化有限公司南城大世界店、重庆汤之鲜餐饮文化有限公司古街总店、重庆汤之鲜餐饮文化有限公司步步高店分公司。
一审还查明，陈小利于2018年3月14日向一审法院提交管辖权异议申请书，要求将本案移送重庆市北碚区人民法院审理。2018年3月15日，一审法院以（2018）渝0117民初1179号之一民事裁定书裁定驳回陈小利对管辖权提出的异议。陈小利不服该裁定，在上诉期内向本院提出上诉。2018年5月15日，本院以（2018）渝01民辖终585号民事裁定书裁定驳回上诉，维持原裁定。一审审理中，经庭审中释明，周果明确是与陈小利、罗云峰产生的买卖合同关系，故要求陈小利、罗云峰共同承担支付货款的责任。
一审法院认为，本案争议的焦点为周果是否与陈小利、罗云峰建立的买卖合同，陈小利出具欠条是否为职务行为。本案因双方未签订书面买卖合同，周果举示了陈小利个人在2017年7月15日出具的欠条一份，根据欠条内容应为陈小利个人欠款，虽然陈小利在审理中举示证明一份，辩称陈小利是代表重庆汤之鲜餐饮文化有限公司出具的欠条，但该证据与欠条的内容明显不相符，陈小利在审理中也未举示在出具欠条时向周果明示其系代表公司而购买货物的证据，且即使是公司与周果建立买合同关系，陈小利以个人名义出具欠条也构成债务转移，故对陈小利的该辩解意见，一审法院不予以采信。周果在审理中提出是与陈小利、罗云峰建立的买卖合同关系，但在审理中未举示与罗云峰建立买卖合同的证据，罗云峰在审理中也未追认该买卖行为，虽然周果举示录音证据，但该录音证据仍不能确定与罗云峰之间建立有买卖合同关系，且录音证据与其举示的欠条内容不相符，周果持欠条诉至一审法院，应视为对其与陈小利建立买卖合同关系的认可，故对周果提出与陈小利、罗云峰建立买卖合同关系的意见，一审法院不予以采信，一审法院依法认定周果与被告陈小利形成了买卖合同关系，因该买卖合同关系不违反法律、行政法规的规定，是合法有效的，应受法律保护，双方均应遵循诚实信用原则，按照合同约定履行各自的义务。陈小利收到货物并结算后，理应履行支付货款的义务，但因当时无钱支付，向周果出具欠条一份，虽然在欠条中未约定履行期限，但根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二款第（四）项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案周果可随时要求陈小利履行还款义务，故周果要求陈小利支付货款15万元的诉讼请求，一审法院予以支持。周果同时要求陈小利按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的两倍支付资金占用损失，因资金占用损失其实质为逾期付款违约金，故请求资金占用损失符合法律规定，因周果在审理中未举示出按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率两倍计算的证据，故对周果要求按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的两倍支付资金占用损失的诉讼请求，一审法院不予以支持，但根据《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律的解释〉》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案中，因双方对逾期付款违约金未约定，但依据上述规定，周果可要求陈小利按照中国人民银行同期同类贷款基准利率150%标准支付逾付款违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定，买受人应当按照约定的时间支付货款，对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。陈小利在2017年7月15日出具欠条，载明所有货物在2017年3月收到，依据上述规定，陈小利应在2017年3月前付清全部货款，但陈小利未付清货款，故周果要被告陈小利从2017年4月1日起计算资金占用损失至付清货款之日止的诉讼请求，一审法院也予以支持。根据《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款规定，本办法第十条第（二）项规定的申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求，故周果要求陈小利支付已负担的财产保全案件申请费1270元的诉讼请求，一审法院亦予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律的解释〉》第二十四条第四款，《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由陈小利于本判决生效之日起十日内支付给周果货款15万元及资金占用损失，资金占用损失从2017年4月1日起以货款15万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率150%计算至付清之日止；二、由陈小利于本判决生效之日起十日内支付给周果已负担的财产保全案件申请费1270元；三、驳回周果的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1650元，由陈小利负担。
二审中，上诉人陈小利向本院举示证据：送货单5张，拟证明汤味鲜是重庆汤之鲜餐饮文化有限公司之前的注册商标，本案争议双方应该是重庆汤之鲜餐饮文化有限公司和周果。被上诉人周果质证认为，送货单不是周果本人签字，是复印件，送货单与本案无关联性，以上证据不属于新证据，法院不应采纳。本院认为，上诉人陈小利提交的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于“新的证据”的相关规定，且被上诉人对上述证据不予认可，本院不作为二审新证据予以采信。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案欠条是陈小利以其个人名义向周果出具，并明确载明欠款人为陈小利个人，根据该欠条载明的内容足以认定周果与陈小利之间的买卖合同关系依法成立并生效。陈小利收到货物并结算后，理应履行支付货款的义务。对于陈小利诉称其签订欠条是履行职务行为，应当系重庆汤之鲜餐饮文化有限公司与周果之间建立买卖合同关系的上诉理由，因其提供的证据不足以推翻该欠条载明的内容，故本院不予支持。因此，一审法院判决陈小利向周果支付所欠货款15万元及资金占用损失并无不当，应予维持。
综上所述，上诉人陈小利的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由陈小利负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗太平
审判员 乔小勇
审判员 黄春燕
二〇一八年十一月十三日
法官助理潘国伟
书记员王娜