河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀06民终2819号
上诉人（原审被告）：河北交通投资集团张石高速公路保定段有限公司。
负责人：王领战，公司副总经理。
委托诉讼代理人：郑红娜，河北王笑娟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王笑娟，河北王笑娟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘淑斌。
委托诉讼代理人：杜新月，河北杜新月律师事务所律师。
原审被告：河北交通投资集团公司。
负责人：王国清，公司总经理。
上诉人河北交通投资集团张石高速公路保定段有限公司（以下简称张石高速保定公司）因与被上诉人刘淑斌、原审被告河北交通投资集团公司（以下简称河北交投集团）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省曲阳县人民法院（2015）曲民初字第1817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张石高速保定公司委托诉讼代理人郑红娜、被上诉人刘淑斌及其委托诉讼代理人杜新月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张石高速保定公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的起诉。本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定不存在实际侵权人错误。上诉人及被上诉人在一审中均提交了唐县公安局罗庄派出所的证明，证明本案发生的原因及损害行为的实施主体，一审法院对此事实也进行了实际调查了解，结果与该证明反映事实一致，即被上诉人受伤系第三人行为所致，但一审法院在被上诉人不能举证证明实际侵权人的情况下，强行将赔偿责任推给上诉人，属于认定事实错误，有违审判公正。二、一审法院适用法律错误。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，认为上诉人未能制止或防止损害发生，存在过错，基于此承担70%的赔偿责任，适用法律错误。该条适用的前提是安保义务人未尽到“合理限度”范围内安保义务致使损害发生，本案上诉人作为高速公路管理人及时巡检影响通行的危险因素，若发现存在第三人故意投掷石块的危险行为，会及时予以制止，但事实是，上诉人在巡检过程中并未发现上述行为，更不能预见此种情况的发生，故其已经尽到“合理限度”的安保义务，没有有效证据证明本案损害后果确实发生在上诉人经营的高速范围内。既然不存在第三人侵权，被上诉人的损害又是如何导致的，一审法院并未进行实质审理。三、一审法院违反法定程序。一审庭审中，被上诉人当庭改变起诉事由，认为其与上诉人之间属于合同纠纷，并非侵权纠纷，根据法律规定，一审法院应当要求其确定事由后重新审理，但一审法院置之不理，并自行确定本案属于侵权事由，并依据侵权法律规定做出判决，明显违背法定程序，应当依法予以撤销。
被上诉人刘淑斌辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，要求二审法院维持原判。
原审被告河北交投集团未到庭发表意见。
原告刘淑斌向一审法院起诉请求：依法判令被告给付原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金119729.46元，诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年5月30日晚，原告刘淑斌的父亲刘正强驾驶冀A×××××号货车行驶至京昆高速公路北京到石家庄××××附近处，有石头击中其前挡风玻璃，致使刘淑斌（××）受伤。对此原告提交了事发现场的石块、车辆受损照片及唐县公安局罗庄派出所出具的证明（复印件）。唐县公安局罗庄派出所证明称，2015年5月30日晚23时18时刘正强报警称在京昆高速上有石头将车辆上的人员砸伤，出警后报警人刘正强指认事发点在曲阳县境内，后联系曲阳县东旺乡派出所，将报警事宜移交给东旺乡派出所。被告张石高速保定公司亦提交了唐县公安局罗庄派出所证明，称2015年5月30日晚上23点22分有人报警称：在唐县××××交界路段，有人往高速上扔石头，导致司乘人员受伤，该所到达现场了解，此高速为京昆高速北京到石家庄方向，事故地点石家庄××××附近。后法院分别向唐县公安局罗庄派出所、曲阳县公安局东旺派出所了解情况，唐县公安局罗庄派出所称以被告张石高速保定公司提交的证明为准；曲阳县公安局东旺派出所称2015年5月31日19时30分，该所接唐县公安局罗庄派出所反映，有人在京昆高速曲阳路段行驶时被放炮溅起的石头砸伤，民警出警后刘正强指认其和儿子2015年5月30日晚在京昆高速路上行驶时被溅起的石头打伤，民警对刘正强指认现场查看未发现高速路上有碎石和汽车玻璃碎片。被告河北交投集团提交了张石高速保定公司的营业执照、组织机构代码、公司信息证实张石高速保定公司是事发路段的管理者，是独立法人，可以依法独立承担民事责任。对此原告与被告张石高速保定公司均无异议。被告张石高速保定公司提交了养护巡查日志两本（其中2015年5月30日21时至23时的巡查日志记载未发现异常情况），证实其作为高速公路的管理者已经按照河北省高速管理办法及相关的养护规定完成了养护职责，不存在任何过失。原告对此不予认可，称巡查日志为张石高速保定公司自己制作、自己记录，没有任何第三方进行监管或监督，更没有第三方签字或者加盖公章对其真实性予以确认，从内容上看，2015年5月30日21时至23时的巡查日志中载明在23时10分至23时55分在K203处清理石块、玻璃渣，与唐县公安局罗庄派出所出具的证明内容相互印证，但是说有人往高速上扔石头无法印证，事发时天已经很黑，任何人无法辨别有人扔石头。原告受伤后到曲阳县第二医院救治，后转至河北医科大学第二医院住院治疗，经诊断为下颌骨骨折、颌部挫裂伤、额部挫伤。
一审法院认为，原告刘淑斌乘坐冀A×××××号货车行驶至京昆高速公路北京到石家庄××××附近处，有石头击中车辆的前挡风玻璃，致使刘淑斌受伤。该事故经过有据证实，应予认定。被告河北交投集团提供的证据能够证实案发路段的管理责任人系被告张石高速保定公司，且张石高速保定公司无异议，故予以认定。关于原告刘淑斌的损失为：1、医疗费：原告主张36513.86元，有正式票据的医疗费经核算为34633.14元，其他票据非正式发票，且被告张石高速保定公司有异议，故医疗费认定为34633.14元。2、护理费：原告主张2200元，未能提供护理人员工资证明，故护理费依照农林牧渔业平均工资标准，按住院天数（20天）计算，计为844元（42.2元×20天）。3、误工费：原告主张15200元，称误工费按照每天100元计算，未提供证据证实，不予采信。误工天数自事故发生日（2015年5月30日）至评残日前一天（2015年10月28日）共计152天，参照农林牧渔业平均工资标准，计为6414.4元（42.2元×152天）。4、住院伙食补助费：原告主张2200元。原告实际住院20天，每天按照100元计算，计为2000元。5、营养费：原告主张1100元，未提供证据证实，且被告张石高速保定公司有异议，不予支持。6、交通费：原告主张1000元，未提供证据证实，鉴于交通费系实际发生的必要费用，故酌定500元为宜。7、鉴定费：原告主张1771.6元，有据证实，予以认定。8、残疾赔偿金：原告主张40744元，有据证实，被告张石高速保定公司虽有异议，但无证据反驳，故予以认定。9、二次手术费：原告主张9000元，有据证实，予以认定。10、精神损害抚慰金：原告主张10000元，数额过高。根据原告伤残等级，酌定为6000元为宜。以上损失共计101907.14元。被告河北交投集团非本案事发路段的管理者，且对原告受伤不存在任何过错，故不应承担赔偿责任。被告张石高速保定公司作为事发路段的管理者，对高速公路上通行的车辆负有一定安全保障义务，本案中张石高速保定公司提供的巡查日志能够证实事发当时其未能及时发现危险行为并予以处置，存在过错。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，被告张石高速保定公司作为安全保障义务人，应当在能够防止或者制止损害的范围内承担一定赔偿责任，以70%为宜，计为71335元（101907.14×70%）。被告张石高速保定公司称原告应向实际侵权人主张损失，因其应发现而未发现实际侵权人或是否存在实际侵权人尚属未知，故其主张无法得到支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条，第十七条，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条及有关法律规定，判决：一、被告河北交通投资集团张石高速公路保定段有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告刘淑斌损失共计71335元。二、被告河北交通投资集团公司不承担赔偿责任。三、驳回原告刘淑斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2695元，原告刘淑斌负担1089元，被告河北交通投资集团张石高速公路保定段有限公司负担1606元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明事实与一审查明一致。
本院认为，2015年5月30日晚，刘正强驾驶冀A×××××号货车行驶至京昆高速公路北京到石家庄××××附近处，被石头击中前挡风玻璃，致××被上诉人刘淑斌受伤。上诉人张石高速保定公司主张被上诉人刘淑斌系第三人行为所致，依据为唐县公安局罗庄派出所证明，但该证明只是描述了2015年5月30日晚上23点22分接警及出警情况，并无其他证据佐证有人向高速公路上投石，故其主张被上诉人刘淑斌系第三人行为所致证据不足。
原审被告河北交投集团一审提交了张石高速保定公司的营业执照、组织机构代码、公司信息证实张石高速保定公司是事发路段的管理者，上诉人张石高速保定公司对此并无异议，其提交的养护巡查日志亦能证明其对事发路段进行了例行巡查。巡查日志中载明23时10分至23时55分在K203处清理石块、玻璃渣，与唐县公安局罗庄派出所出具的证明及被上诉人刘淑斌陈述相互印证，能够证明2015年5月30日晚被上诉人刘淑斌乘坐的货车被石头击中并致其受伤的事实，故其上诉主张没有有效证据证明本案损害后果确实发生在其经营的高速范围内不成立。
上诉人张石高速保定公司主张其已经尽到“合理限度”的安保义务，应予免责，但被上诉人刘淑斌确在其经营管理的路段受伤，但双方均不能证明伤害是第三人所为，故被上诉人刘淑斌受伤可归于意外事件。一审判决虽认定上诉人张石高速保定公司存在过错有所欠妥，但上诉人张石高速保定公司对在其管理的高速公路上通行的车辆负有安全保障义务，却毋庸置疑，故一审判决双方分担损失符合公平原则。被上诉人刘淑斌起诉案由为生命权、健康权、身体权纠纷，虽当庭表示双方属于合同纠纷，一审法院向其释明后，最终基于生命权、健康权、身体权纠纷予以判决，实体处理并无不当。
综上所述，上诉人张石高速保定公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2695元，由上诉人张石高速保定公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵鹏壮
审 判 员 张 力
代理审判员 张峰先
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 马巧灵