重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第05156号
上诉人（原审被告）重庆市江津区汇兴矿业有限责任公司，住所地重庆市江津区珞璜镇开发区。
法定代表人谷海明，董事长。
委托代理人刘强。
被上诉人（原审原告）瞿祥林。
委托代理人樊安楣，重庆联佳律师事务所律师。
原审被告重庆市通奥建材有限公司，住所地重庆市江津区珞璜镇天助水泥厂还房工程D2幢15号。
法定代表人陈七政，经理。
上诉人重庆市江津区汇兴矿业有限责任公司（以下简称“汇兴公司”）因与被上诉人瞿祥林、原审被告重庆市通奥建材有限公司（以下简称“通奥公司”）劳动争议纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2014）津法民初字第09862号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：瞿祥林于2000年4月到汇兴公司享有采矿权的砂岩一矿破碎组从事碎石工作，与瞿祥林一起工作的还有汇兴公司的管理人员赵某、刘某丁，汇兴公司未与瞿祥林签订书面劳动合同，未给瞿祥林参加社会保险。2008年6月1日，观联公司与瞿祥林签订《劳动合同书》。合同约定瞿祥林到观联公司从事破碎工作，合同期限至2009年12月31日。劳动合同履行期间，瞿祥林的工作地点仍在砂岩一矿，工资由赵某核算造表，然后由破碎组组长刘某丁在赵某处领取后支付给瞿祥林。2009年9月18日，汇兴公司与华群公司签订《江津区汇兴矿业砂岩一矿租赁承包协议书》，约定承包期限至2012年9月17日。2012年1月1日，汇兴公司将砂岩一矿发包给通奥公司，承包期限至2013年12月31日。2013年12月31日，汇兴公司与通奥公司签订《续租承包补充协议》，约定承包期限至2016年12月31日。瞿祥林与观联公司的劳动合同期满后，未与华群公司和通奥公司签订书面劳动合同，也不知晓汇兴公司将砂岩一矿发包给华群公司和通奥公司经营，一直在砂岩一矿破碎组从事碎石工作。通奥公司承包经营期间，使用汇兴公司的工资收入发放表和班组收入分配表，工资由赵某核算造表，然后由破碎组组长刘某丁在赵某处领取后支付给瞿祥林。2013年4月1日，汇兴公司因故通知瞿祥林等人回家等待上班，但一直未通知瞿祥林上班。2013年12月31日，瞿祥林向汇兴公司邮寄送达《解除劳动合同通知书》，以汇兴公司未为其参保等为由要求解除劳动关系。2014年11月5日，瞿祥林向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：解除瞿祥林汇兴公司的劳动关系；支付瞿祥林解除劳动合同经济补偿金、未签订书面劳动合同的二倍工资差额、垫付的养老保险费、失业保险待遇损失、尚欠的工资。仲裁委以瞿祥林的申请不符合仲裁受理条件不予受理。2014年11月17日，瞿祥林起诉来院，一审法院于2014年12月15日将起诉状副本送达汇兴公司。瞿祥林系城镇户口。重庆市江津区2014年最低工资标准为每月1250元。
再查明，瞿祥林曾于2014年3月7日就本案争议事项向一审法院起诉汇兴公司，后因故撤诉。在该案诉讼中，证人刘某甲、刘某乙、刘某丙、刘某丁、赵某出庭作证，证人刘某甲、刘某乙、刘某丙证明其与瞿祥林在汇兴公司的砂岩一矿破碎组一起从事碎石工作，期间不知汇兴公司将砂岩一矿发包给其他公司经营，工人工资一直由汇兴公司的管理人员赵某核算后支付给破碎组组长刘某丁，然后由刘某丁支付给瞿祥林及证人等；证人刘某丁证明其是砂岩一矿破碎组组长，从2013年4月起工人因故回家等候通知上班，其余证明内容与上述证人证明的内容基本一致；证人赵某证明其在汇兴公司从事管理工作，在华群公司及通奥公司承包经营砂岩一矿后又在二公司从事管理工作，并负责造工资表，将工资支付给刘某丁，刘某丁再将工资支付给瞿祥林等人。但陈述其劳动关系发生变化没有其他证据印证。汇兴公司对刘某甲、刘某乙、刘某丙的证言无异议。
还查明，在汇兴公司办公场所上墙的《重庆市江津区汇兴矿业有限责任公司安全管理网络图》上载明：赵某是矿长，刘某丁是破碎组人员。瞿祥林因征地按农转非政策参加了养老保险。
审理中，瞿祥林以证据不足为由，在本案中不要求汇兴公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额、垫付的养老保险费和尚欠的工资，只请求解除瞿祥林汇兴公司的劳动关系，由汇兴公司支付瞿祥林解除劳动合同经济补偿金45500元、失业保险待遇损失21168元。
瞿祥林一审诉称：瞿祥林于2000年开始在汇兴公司上班，从事碎石工作，双方一直未签订书面劳动合同。工作期间，瞿祥林的工作方式、管理模式及管理瞿祥林的负责人一直没有变过，汇兴公司、通奥公司未给瞿祥林参加社会保险，瞿祥林自己参加了养老保险，瞿祥林每月平均工资2800元。请求：1、解除瞿祥林汇兴公司的劳动关系；2、汇兴公司、通奥公司支付瞿祥林解除劳动合同经济补偿金45500元；3、汇兴公司、通奥公司支付瞿祥林未签订书面劳动合同的二倍工资38500元；4、汇兴公司、通奥公司支付瞿祥林垫付的养老保险费17000元；5、汇兴公司、通奥公司支付瞿祥林失业保险待遇损失21168元；6、汇兴公司、通奥公司支付瞿祥林尚欠的工资14000元。
汇兴公司一审辩称：瞿祥林于2000年4月到汇兴公司单位从事碎石工作。事后，瞿祥林与重庆观联建材有限公司（下称观联公司）签订书面劳动合同。2009年9月，汇兴公司将砂岩一矿先后发包给了华群公司和通奥公司经营，瞿祥林的劳动关系也一并转入承包公司，与汇兴公司已不存在劳动关系。应驳回瞿祥林对汇兴公司的诉讼请求。
通奥公司一审辩称：通奥公司于2012年1月1日承包经营汇兴公司的砂岩一矿，然后将破料工作发包给刘某丁，由刘某丁负责组织人员和支付工资。瞿祥林是刘某丁招聘的人员，与通奥公司不存在劳动关系，不同意瞿祥林对通奥公司的请求。
一审法院认为，瞿祥林汇兴公司、通奥公司争议的主要焦点是瞿祥林与汇兴公司存在劳动关系还是与通奥公司存在劳动关系。首先，瞿祥林于2000年4月起至2008年5月31日前在汇兴公司的砂岩一矿破碎组从事碎石工作，与该公司形成了事实劳动关系。瞿祥林虽于2008年6月1日与观联公司建立了劳动关系，但其在与观联公司的劳动合同于2009年12月31日期满后，并不知晓汇兴公司将砂岩一矿发包给华群公司及通奥公司经营，更未与华群公司及通奥公司签订书面劳动合同或由二公司直接招聘与之形成事实劳动关系，继续在汇兴公司所有的砂岩一矿破碎组从事碎石工作，即瞿祥林的工作地点和内容一直没有发生变化；其次，汇兴公司具有砂岩一矿的采矿权，根据汇兴公司办公室墙上的《重庆市江津区汇兴矿业有限责任公司安全管理网络图》、汇兴公司与华群公司和通奥公司签订的租赁承包合同及刘某甲、刘某乙、刘某丙、刘某丁的证人证言，可以证明赵某是砂岩一矿的矿长，刘某丁是砂岩一矿破碎组组长，以及华群公司和通奥公司承包的是砂岩一矿的采矿经营权，并未接收瞿祥林及赵某、刘某丁等人员，赵某虽证实其口头与华群公司及通奥公司先后形成劳动关系，但其证实内容与《重庆市江津区汇兴矿业有限责任公司安全管理网络图》及其他证人证言所证明实的内容存在矛盾，故一审法院对赵某的该部分证言不予采信；还有，砂岩一矿破碎组人员的工资一直是由赵某核算造表发放，然后由刘某丁领取后支付给瞿祥林，即使在通奥公司承包经营期间仍是以汇兴公司的工资收入发放表和班组收入分配表向工人发放工资，说明赵某和刘某丁一直是代表汇兴公司向瞿祥林等支付工资。综合以上事实，可以认定瞿祥林在与观联公司的劳动合同期满后于2010年1月1日又与汇兴公司之间建立了事实劳动关系，与通奥公司不存在劳动关系。瞿祥林请求通奥公司支付解除劳动合同经济补偿金、失业保险待遇损失，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
关于瞿祥林请求解除与汇兴公司之间劳动关系问题。汇兴公司于2013年4月1日通知瞿祥林等人回家等待上班，但一直未通知瞿祥林上班，双方的劳动关系仍存在。而瞿祥林于2013年12月31日向汇兴公司邮寄送达《解除劳动合同通知书》时，双方的劳动关系即解除，故瞿祥林请求解除与汇兴公司的劳动关系的理由不能成立，一审法院不予支持。
关于瞿祥林请求汇兴公司支付解除劳动关系经济补偿金问题。汇兴公司未依法为瞿祥林参加社会保险，瞿祥林以此为由请求解除劳动关系，汇兴公司依法应支付瞿祥林2010年1月1日至2013年12月31日期间的经济补偿金。因瞿祥林于2013年4月1日离开汇兴公司，2013年4月1日至2013年12月31日9个月无工资收入，导致解除劳动关系前12个月平均工资的金额低于当地的最低工资标准，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，汇兴公司依法应按最低工资标准1250元／月向瞿祥林支付解除劳动关系经济补偿金5000元（1250元／月×4月），瞿祥林超过该金额部分的请求，一审法院不予支持。
关于瞿祥林请求汇兴公司支付失业保险待遇损失问题。瞿祥林以汇兴公司未依法缴纳社会保险费为由解除双方的劳动关系，属于《失业保险条例》第十四条及其劳动部《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》第十三条规定的非本人意愿中断就业的情形。汇兴公司未给瞿祥林缴纳失业保险费，依法应赔偿瞿祥林2010年1月1日至2013年12月31日期间的失业保险待遇损失10584元（735元／月×12月×120%），瞿祥林请求汇兴公司赔偿21168元，超过汇兴公司应赔偿金额部分，一审法院不予支持。
瞿祥林以证据不足为由，在本案中不要求汇兴公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额、垫付的养老保险费和尚欠的工资，不违反法律规定，一审法院予以准许。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《失业保险条例》第十四条及其人力资源和社会保障部《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、重庆市江津区汇兴矿业有限责任公司支付瞿祥林解除劳动合同经济补偿金5000元。二、重庆市江津区汇兴矿业有限责任公司赔偿瞿祥林失业保险待遇损失10584元。三、驳回瞿祥林的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市江津区汇兴矿业有限责任公司负担。
汇兴公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。主要事实和理由：一、原审判决错误的推定瞿祥林与汇兴公司之间存在事实劳动关系，实属认定事实不清。自2008年6月1日起至今，汇兴公司从未对瞿祥林实施管理，亦未支付其工资，其间双方没有发生任何用工关系。汇兴公司将砂岩一矿承包给华群公司和通奥公司是事实，原审判决以瞿祥林不知道承包事实为由，认定汇兴公司与瞿祥林之间继续存在劳动关系显然违背常理。二、瞿祥林的诉讼请求已过诉讼时效，其诉求不能成立，依法应予驳回。汇兴公司自2008年6月1日起，与观联公司签订劳动合同之日起，事实上与汇兴公司之间巳不存在劳动关系，之后与汇兴公司之间也不存在事实劳动关系。因此，瞿祥林自与观联公司建立劳动关系之日起，就知道或应当知道其合法权益受到侵害，而瞿祥林怠于行使权力，其诉讼请求已过诉讼时效。
瞿祥林答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
通奥公司未作答辩。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，关于瞿祥林与汇兴公司之间是否存在劳动关系的问题。瞿祥林一直在汇兴公司所有的砂岩一矿破碎组从事碎石工作，瞿祥林的工作地点和内容一直没有发生变化。虽然2010年1月1日之后华群公司和通奥公司承包了砂岩一矿的采矿经营权，汇兴公司并未举示证据证明华群公司和通奥公司接收了瞿祥林及赵某、刘某丁等人员，赵某虽证实其口头与华群公司及通奥公司先后形成劳动关系，但其证实内容与《重庆市江津区汇兴矿业有限责任公司安全管理网络图》及其他证人证言所证实的内容存在矛盾，故对赵某的该部分证言不予采信。另根据汇兴公司办公室墙上的《重庆市江津区汇兴矿业有限责任公司安全管理网络图》、工资收入发放表、班组收入分配表以及刘某甲、刘某乙、刘某丙、刘某丁的证人证言，可以证明赵某是砂岩一矿的矿长，刘某丁是砂岩一矿破碎组组长，砂岩一矿破碎组人员的工资是由赵某核算造表发放，然后由刘某丁领取后支付给瞿祥林等破碎组工人。因此一审法院认定瞿祥林与汇兴公司之间从2010年1月1日起建立了劳动关系，并无不当。
关于双方解除劳动关系的时间问题。汇兴公司于2013年4月1日通知瞿祥林等人回家等待上班，但一直未通知瞿祥林上班，双方的劳动关系仍存在。而瞿祥林于2013年12月31日向汇兴公司邮寄送达《解除劳动合同通知书》时，双方的劳动关系于当日解除。
关于经济补偿金问题。瞿祥林以汇兴公司未为其依法参加社会保险为由请求解除劳动关系同时支付经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持。汇兴公司应支付瞿祥林2010年1月1日至2013年12月31日期间的经济补偿金。因瞿祥林解除劳动关系前12个月平均工资的金额低于当地的最低工资标准，故一审法院按最低工资标准1250元／月主张经济补偿金5000元（1250元／月×4月）正确，本院予以确认。
关于瞿祥林请求汇兴公司支付失业保险待遇损失问题。瞿祥林以汇兴公司未依法缴纳社会保险费为由解除双方的劳动关系，属于非本人意愿中断就业的情形。故一审法院认定汇兴公司应赔偿瞿祥林2010年1月1日至2013年12月31日期间的失业保险待遇损失10584元（735元／月×12月×120%）正确，本院予以确认。
综上所述，汇兴公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆市江津区汇兴矿业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 周媛媛
代理审判员 陈 杨
二〇一五年十一月二日
书 记 员 黄晚秋