广东省罗定市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）云罗法刑初字第299号
公诉机关罗定市人民检察院。
被告人曾某甲，男，1991年1月16日出生，汉族，初中文化，广西壮族自治区岑溪市人，住广西岑溪市。因犯盗窃罪于2011年8月1日被广西壮族自治区岑溪市人民法院判处拘役四个月，2011年9月13日刑满释放。因本案2015年2月9日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现羁押在罗定市看守所。
辩护人邓飞，广西骏能律师事务所律师。
被告人曾某乙，曾用名曾乙，男，1988年5月10日出生，广西壮族自治区岑溪市人，汉族，初中文化，无业，住广西岑溪市。因本案于2015年2月9日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现羁押在罗定市看守所。
辩护人覃坚，岑溪市法律援助中心律师。
罗定市人民检察院以罗检公诉刑诉（2015）270号起诉书指控被告人曾某甲、曾某乙犯盗窃罪，于2015年10月29日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭审理了本案。罗定市人民检察院指派检察员熊涛出庭支持公诉，被告人曾某甲及其辩护人邓飞、被告人曾某乙及其辩护人覃坚到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年2月2日4时许，被告人曾某甲、曾某乙伙同周某深（另案处理）、陈某龙（在逃）等人窜到罗定市素龙街道盗走该处的一个石制鱼缸。经鉴定，被盗鱼缸为三级文物，价值25000元。公诉机关据此认为，被告人曾某甲、曾某乙的行为构成盗窃罪。请依法判处。
被告人曾某甲对指控的事实及定性均有意见，其对盗窃文物是不知情的，到现场前其没见过鱼缸，盗窃当晚也没到过现场。其行为不构成犯罪。其辩护人提出以下辩护意见：起诉书指控曾某甲盗窃罪事实不清，盗窃罪以非法占有为目的，没有证据直接证明曾某甲有盗窃的故意，也没有证据证明曾某甲有参与搬动鱼缸。在现场，车痕迹，车轮痕迹无法证实三轮车及小车到过现场。鱼缸上无法证实有曾某甲的指纹，不能证明是曾某甲搬动过，事发现场盗窃的过程，是有布盖着鱼缸的，现在没有直接证据证明偷的就是鱼缸。被告人一直是在车上，但现在没有直接证据证实他是去偷了鱼缸，且他是不知道是去偷鱼缸的。没有盗窃的故意。没有直接证据证实曾某甲到过现场，盗得鱼缸。
被告人曾某乙对指控的事实及定性有以下意见：其不知道是去盗窃的，对罪名没有意见。且被盗鱼缸已经发还了，请求对其从轻处罚。其辩护人提出以下辩护意见：对于本案的定性没有异议。曾某乙事前是不知道来罗定盗窃的。事前没有共谋的犯罪。事后才知道的。整个犯罪过程中，被告的作用都是可有可无的，起辅助、次要的作用，是从犯。可以减轻、从轻或免于处罚。被告到案后能如实交代犯罪事实，自愿认罪，应当认定为自首。涉案的鱼缸已发还给当事人，没有造成损失。社会危害性较小。建议对被告人曾某乙判处十个月的有期徒刑。
经审理查明：2015年2月2日凌晨，被告人曾某甲、曾某乙在绰号为“肥仔”的男子的召集、安排下驾驶一辆小汽车和一辆三轮车窜到罗定市素龙街道盗走一个外径为130cm、内径108cm、高85cm的石制鱼缸（该鱼缸有石雕花“鱼跃龙门”和“渔樵耕读”图案）。当天天亮后，村民发现鱼缸不见了遂报警处理。经鉴定，被盗石制鱼缸为三级文物，价值25000元。案发后，该石制鱼缸已发还给失主。
以上事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
书证、物证
1、抓获经过，证实两被告人于2015年2月9日被抓获的情况。
2、搜查笔录及扣押物品清单、发还清单，证实在曾某甲身上查获白色OPPO牌手机一台及黑色杂牌手机一台、在曾某乙身上查获白色苹果牌手机一台一台；被盗鱼缸已发还给失主。
3、现场勘验笔录、现场图、照片，证实被盗现场位于罗定市素龙街道某空地，在现场遗留有木棍及车胎痕迹。
4、指认笔录及照片，被告人曾某甲指认盗窃石缸的现场的情况，被告人曾某乙拒绝指认盗窃石缸的现场。
5、被告人曾某乙指认作案工具照片，证实在盗窃鱼缸时使用的木棍。
6、前科记录，证实被告人曾某甲因犯盗窃罪于2011年8月1日被广西壮族自治区岑溪市人民法院判处拘役四个月，并处罚金5200元，2011年9月13日刑满释放。
7、鉴定意见，证实被盗鱼缸为三级文物，价值25000元。
二、视频截图及光盘、对视频截图的辨认笔录，视频截图及光盘证实涉案三轮车的车尾厢于2015年2月2日凌晨2：37-2：41放置一长一短两条木棍，当日凌晨4：05分涉案三轮车的车尾厢原放置的两条一长一短木棍不见了，只见到一个石制鱼缸，鱼缸上被绿布遮掩一半，有人伏在鱼缸与三轮车之间，当日凌晨4：15分石制鱼缸被绿布完全遮盖，有两人伏在鱼缸与三轮车之间，其中一人用手压着绿布。涉案粤CL70**小汽车于2015年2月2日凌晨3：07分到达素龙街道凤西村卡口，驾驶室的男子穿着红色格仔上衣，还有一人手提着东西伸出车外。
经对视频截图辨认，被告人曾某甲辨认出2015年2月2日凌晨4：02-4：22坐在涉案三轮车上副驾驶室的穿红色格仔上衣的那个男子就是其本人，开车的人就是“肥仔”，粤CL70**就是其乘坐到罗定的车辆；被告人曾某乙辨认出三轮车就是运石制鱼缸的车辆。
三、证人证言
1、证人周某深的证言、辨认笔录，证实2015年2月初，“五咩”对其讲人手不够、叫其去帮“做嘢”，“做嘢”即偷东西，其就跟着“五咩”、“二古”、“肥仔”等七八个人到罗定市一个不知名的村子里一处旧屋的地堂搬走一个大石制的物品，其与同伙一起搬该石制的物品上三轮车，由“五咩”坐三轮车运走。其与同伙是开一辆粤C开头的银色小汽车和一辆三轮带车厢的摩托车去村子的。后来就回岑溪，“五咩”给了其500元做酬劳。该石制的物品类似大碗，很沉，要一帮人才搬上车，听“五咩”是古董文物。“五咩”是广西岑溪人，姓曾，电话号码为1500774****，“二古”也是广西岑溪人。
辨认笔录证实周某深辨认出被告人曾某甲就是“五咩”，被告人曾某乙就是“二古”。
2、证人陈某扬的证言，证实2015年2月2日早上7时许，其听村中的人讲放在祠堂空地的石制鱼缸被人盗走了，于是其去看个究竟，发现石制鱼缸不知所踪，现场的地上有很多汽车轮胎的痕迹，还有几条木棍，于是来报警。被盗的石制鱼缸是圆形的，外径130厘米、高85厘米，重一吨多，鱼缸雕刻有渔樵耕读图案，听来参观的专家讲有历史文化价值，难以估价。
3、证人梁某英证言，证实2015年2月2日凌晨3：55其从家里出发准备去大新市场贩菜卖，其到素龙街道凤华路的时候，看见一辆粤C牌照的小车和一辆三轮车从路上慢慢行驶，到国瑞电器店门前小车停了下来，从车上走下来四五个年青人，走到三轮车的车厢移动一下一个用布盖着的圆形的东西，之后三轮车先走，粤C牌小车跟在后面开。当天早上10点左右，其卖菜回来听村中的人讲村祠堂的石制鱼缸被人盗走。三轮车厢被布盖着的那个圆的东西上大下小。
4、证人陈某的证言、辨认笔录，证实桂M266**的申宗牌三轮摩托车是其所有。2015年2月1日下午2时许，“阿弟”打其电话向其借桂M266**的三轮摩托车来用，其答应了。当天晚上21时许“阿弟”开走其三轮车，到2015年2月2日晚上22时许，“阿弟”还车给其，并讲加了50元的油。
辨认笔录证实证人陈某辨认出陈明龙就是“阿弟”。
5、证人余某波的证言，证实其于2015年2月初的凌晨3、4点左右，其在家中睡觉时接到一个来自广西的电话称有一件现货，其根据对方的指示开车到粤泷火力发电厂宿舍与对方接头，其在广西佬的车箱见到一个石缸，其看过货后与对方以3000元交易，之后其花钱请了辆货车和叉车运回家中。
四、被告人的供述及辩解、辨认笔录
1、被告人曾某甲的供述与辩解，辨认笔录，证实其于2015年2月9日与曾某乙一起在岑溪东顺酒店被警察捉获。2015年2月初凌晨，其开着“肥仔”的小汽车来到罗定的一个村庄，同车的有五个人，其只认识曾某乙，“肥仔”开一辆三轮摩托车带着一帮人入居民区，半小时后“肥仔”开着三轮摩托车出来，车上放着一个用布盖着的东西。然后一前一后离开村庄，走了一段路，曾停车由其与同伙搬好车上的那个用布盖着的东西，“肥仔”用三轮车搭着其到罗定三桥附近叫其下车，并给了50元其叫其搭车走。
辨认笔录证实被告人曾某甲辨认出同案人曾某乙，辨认出陈明龙就是“肥仔”。
2、被告人曾某乙的供述与辩解、辨认笔录，证实其于2015年2月9日与曾某甲一起在岑溪东顺酒店被警察捉获。2015年2月初的一天凌晨，“肥仔”要其帮忙搬一只水缸，于是其坐上“肥仔”驾驶的粤C牌小车到罗定，同车来的人有曾某甲及其他三个人，在一处国道边有一辆三轮车同“肥仔”接头，之后由“肥仔”开小车带路出发到罗定市素龙街道的一个村庄的一块空地，“肥仔”指挥其与曾某甲等人搬，但搬不动，一帮人搬了大约十几分钟才将这个石头做的圆形水缸搬上三轮车，当时有人用木棍撬动石缸，有人用工具将石缸的水倒出来，之后用一条布遮住水缸，装好后由“肥仔”开小车带路离开现场到罗定三桥头，“肥仔”叫其与同伙回广西，还从身上取了500元给其、曾某甲及其他几个人，其与曾某甲及其他人就开着小车回广西。用过的木棍等物就遗弃在现场。
被告人曾某乙辨认出参与搬石缸的人就是曾某甲，叫其到罗定搬石缸的“肥仔”就是陈明龙。
对于被告人曾某甲及其辩护人提出的辩解及辩护意见，本院综合评判如下：视频截图、光盘、证人周某深的证言、被告人曾某乙的供述与辩解、辨认笔录相互印证，证实被告人曾某甲参与盗窃石缸的事实，被告人曾某甲及其辩护人提出的辩解及辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予支持。
对于被告人曾某乙及其辩护人提出曾某乙事前不知道去盗窃、没有事前共谋、是从犯的意见，经查，被告人曾某乙受“肥仔”的召集下积极到罗定市素龙街道凤西村委凤阳村祠堂门前空地与同伙动手将石缸盗走，事后获得非法利益，其是盗窃的积极实施者，并非起辅助作用，故对被告人曾某乙及其辩护人提出的上述辩解及辩护意见本院不予采纳。对于辩护人提出曾某乙属自首的意见，被告人曾某乙在法庭上并未如实供述，依法不能认定为自首，对该意见本院不予支持。对于辩护人提出涉案鱼缸已发还给被害人，没有造成损失，社会危害性小的意见，鱼缸并非被告人曾某乙因悔罪而主动归还失主，且其伙同他人从广西岑溪流窜到罗定作案，社会危害性大，故对辩护人的该意见不予支持。
本院认为，被告人曾某甲伙同被告人曾某乙以非法占有为目的，秘密窃取三级文物，数额较大，其两人的行为已构成盗窃罪。公诉机关指控两被告人犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。在共同犯罪中，两被告人的作用难分主次，不宜区分主从犯。被告人曾某甲有犯罪前科，酌情从重处罚。对扣押物品，现无证据证实与本案有关，本案不作处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
被告人曾某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元。罚金应在本判决发生法律效力后三十日内向本院缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年2月9日起至2016年8月8日止。）
被告人曾某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元。罚金应在本判决发生法律效力后三十日内向本院缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年2月9日起至2016年8月8日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄小红
代理审判员 陈国恒
人民陪审员 赖 杰
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 苏玉婷