重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终36号
上诉人（原审原告）陈有学。
委托代理人魏华建，重庆翔荣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆大方建筑装饰设计工程有限公司，住所地重庆市渝中区四新路9号甲单元27-1#。
法定代表人刘冰野，该公司总经理。
上诉人陈有学与被上诉人重庆大方建筑装饰设计工程有限公司（下称大方公司）确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第08641号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年11月1日，大方公司（甲方）与周勤华（乙方）签订协议书，约定甲方将重庆盘溪水产品综合批发市场装饰工程发包给乙方，工期2014年11月20日至2015年2月5日等内容。2014年11月17日，重庆城建控股（集团）有限责任公司（甲方）与大方公司（乙方）签订了《建筑工程专业分包合同》，约定甲方将重庆盘溪水产品综合批发市场室内精装修工程分包给乙方，开工日期2014年11月15日，竣工日期2015年2月15日。2014年12月28日，陈有学在上述工程施工时受伤。
2015年6月26日，陈有学向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与大方公司2014年12月15日起至今存在事实劳动关系。该委于2015年6月30日作出渝中劳仲不字（2015）第70号《不予受理案件通知书》，认为上述争议不属于劳动人事争议仲裁委员会的受案范围，决定不予受理。陈有学乃诉至法院。
庭审中，陈有学申请证人刘某、王某出庭作证。证人刘某称，周总通知其在重庆盘溪水产品综合批发市场做室内装修，其又通知陈有学来做上述工程。2014年12月15日，刘某与陈有学进入上述工程，并接受周总管理。周总根据刘某、陈晓富、王某、陈有学等人的工作量将工资结算给刘某，刘某再平均分给陈有学等人。刘某不了解大方公司。2014年12月28日，陈有学装修时从13楼掉到6楼。证人王某称，周总通知刘某，刘某又通知王某到重庆盘溪水产品综合批发市场打杂。陈有学也是刘某通知去做事情。王某与陈有学在一起做事情，由周总请的施工员管理。王某不认识大方公司。王某与陈有学等人的工资由周总发给刘某，再由刘某发放。2014年12月28日，陈有学装修时从13楼掉到6楼。陈有学拟证明其入职时间及受伤经过。大方公司不认可证明事项。陈有学自认由刘某通知到重庆盘溪水产品综合批发市场做室内装修，工资由刘某在周总处领取后发放。陈有学支付证人费用600元。
原审原告陈有学诉称，2014年12月15日，原告到被告处上班，从事泥水匠技术安装工作，工资实行计件制，36元每平方米。2014年12月28日6时许，原告同工友在被告承建的重庆市江北区重庆盘溪水产品综合批发市场13楼工地上做内墙泥工贴墙砖时，失足掉到7楼外面施工吊栏内受伤，随即被送到重庆市中医院（江陵医院）住院抢救治疗，后又转入三军医大新桥医院继续治疗，再转入三军医大西南医院康复治疗35天后好转出院。原告现在家恢复中。原告在被告工作期间，被告未依法与原告签订书面劳动合同书，也未依法给原告购买工伤保险，医疗保险，养老保险等社会保险。原告认为自己在工作时受伤，属工伤，应依法享受相关工伤待遇。原告向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系（事实劳动关系），以向重庆市渝中区工伤认定行政主管部门申请工伤性质认定。但未得到该委依法处理。为维护原告合法权益，现起诉来院，请求判决确认原、被告2014年12月15日至今存在劳动关系。
原审被告大方公司辩称，被告与原告不存在劳动合同关系。原告诉称的重庆市江北区重庆盘溪水产品综合批发市场室内精装修工程，被告已将其分包给周勤华，故被告与原告之间也没有任何用工关系。
原审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定“······一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。······”本案中，被告将其承包的重庆盘溪水产品综合批发市场室内装修工程分包给周勤华，虽然原告在上述工程施工，但原告系由证人刘某通知，而非被告招聘进入工地；原告接受“周总”管理，由“周总”发放工资，被告的劳动规章制度并未适用于原告。因此，原、被告之间不存在劳动关系。现原告请求确认原、被告2014年12月15日至今存在劳动关系，未举示充分证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，法院不予支持。虽然原、被告不存在劳动关系，但并不影响原告依据其他规定申请工伤认定。
综上所述，原告陈有学的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，判决如下：
驳回原告陈有学的诉讼请求。
宣判后，原审原告陈有学不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决，依法改判确认上诉人从2014年12月15日起至今与被上诉人之间存在劳动关系。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。原审法院认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系错误，认定被上诉人的装修工程分包人周勤华是错误的。一审法院判决认定虽然上诉人与被上诉人不存在劳动关系，但不影响上诉人依据其他规定申请工伤认定错误。既然上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人又与谁存在劳动关系？上诉人没有劳动关系又何来依据其他规定申请工伤认定。一审法院判决认定周勤华是本案分包人具有用人单位资格错误。周勤华无用工主体资格。一审法院判决认定被上诉人不认可上诉人的入职时间及受伤经过，就判决不与被上诉人存在劳动关系错误。一审法院判决认定上诉人是刘某通知入工地打工，而非被上诉人招聘进入工地打工，接受周勤华管理，由周勤华发放工资，被上诉人的劳动规章制度并未适用于上诉人，因此，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系错误。一审法院判决认定上诉人举证不能错误。上诉人在一审中已经充分举示了大量证据证实其诉求，只不过是一审法院视而不见。一审法院判决认定被上诉人方提供的与周勤华签订的协议书合法有效错误。这是被上诉人之间的内部协议书，是其内部管理之间的问题，不能对外，与上诉人无关，至于被上诉人与周勤华之间是什么内部关系，也与上诉人无关，上诉人只不过是一个打工的农民。一审法院判决上诉人承担诉讼费错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院只适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》错误，一审法院还应同时适用该文件第四条的规定。一审法院还应同时适用人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发[2013]34号文件第七条规定。一审法院还应同时参照适用《重庆市高级人民法院关于审理工伤行政诉讼案件若干问题的暂行规定》（渝高法发[2009]22号文件）第九条规定。一审法院还应适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号文件）第三条第（四）项和第（五）条规定。
被上诉人大方公司答辩服从原判。
二审审理中，陈有学申请证人刘某、王某证明其在一审审理中证实的周总实为案涉工程项目承包人周勤华。二审查明其它事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点系上诉人陈有学与大方公司是否存在劳动关系，本院对此评述如下：首先，陈有学与大方公司未签订书面劳动合同，上诉人陈有学主张其与大方公司存在事实劳动关系，根据谁主张谁举证的法律原则，上诉人陈有学对此应承担举证责任。其次，二审理中，上诉人陈有学申请证人出庭作证证实其与大方公司存在劳动关系。虽然证人证实陈有学在大方公司承建的工程施工工地受伤，工资由涉案工程承包人周勤华支付，但审理中查明，大方公司将其承包的涉案工程发包给周勤华，陈有学进入该工地工作并非大方公司招聘，其工资报酬也非大方公司支付，且大方公司的规章制度也不适用于陈有学，陈有学与大方公司之间不符合关于事实劳动关系的法定情形，上诉人陈有学请求确认其与大方公司2014年12月15日至今存在事实劳动关系缺乏足够的事实依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由陈有学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
审 判 员 邓方彬
代理审判员 肖 飞
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 张乾胜