辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)辽02民终00635号
上诉人（原审原告）:于广海,住大连市金州区。
委托代理人:陈茜，辽宁亿信律师事务所律师。
委托代理人:崔嵩岩,辽宁亿信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:赵旭,户籍地:大连市西岗区。
委托代理人：薛超,系北京华泰律师事务所大连分所律师。
被上诉人（原审被告）:章艳洪,户籍地:福建省平潭县。
被上诉人（原审被告）:郑淑娣,户籍地:大连市西岗区。
以上二被上诉人共同委托代理人:薛超,系北京华泰律师事务所大连分所律师。
原审原告于广海诉原审被告赵旭、章艳洪、郑淑娣民间借贷纠纷一案,大连市金州区人民法院于2015年12月2日作出（2015）金民初字第00828号民事判决。于广海、赵旭均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人于广海及其委托代理人陈茜、崔嵩岩、上诉人赵旭及其与二被上诉人章艳洪、郑淑娣的共同委托代理人薛超到庭参加诉讼。
原告一审诉称:原告与被告赵旭系朋友关系,2O14年5月9日,被告赵旭向原告借款170万元,并让原告向被告章艳洪的卡号打钱。原告通过案外人刘某某的银行账户,分三次向被告章艳洪的卡号共计汇款170万元;2O14年6月11日,被告赵旭又向原告借款100万,并让原告向其母亲即被告郑淑娣的账号打钱,原告又通过案外人刘某某的银行账户将100万元借款汇入被告郑淑娣的账号,因被告至今未偿还借款,故原告诉至法院,请求判令:1、三被告偿还借款270元及利息(利息计算方式:自起诉之日起至借款还清之日止,按中国人民银行同期流动资全贷款利率计算)；2、诉讼费由被告承担。
被告赵旭一审辩称:原告通过原告会计刘某某向被告章艳洪、郑淑娣打款属实,但原、被告之间不存在民间借贷关系,而是油品买卖合同关系,原告通过被告赵旭采购油品,原告支付的款项是购油款,现油品交付义务赵旭已经履行完毕,故不应再向原告支付款项。
被告章艳洪、郑淑娣一审辩称:被告赵旭系大连某某公司法定代表人,被告章艳洪、郑淑娣分别系该公司出纳及保管员,其二人接收款项的行为属于职务行为,其个人不承担责任。
一审法院经审理查明,原告于广海与被告赵旭系朋友关系,被告赵旭系大连某某公司(以下简称“某某公司”)法定代表人,被告郑淑娣系被告赵旭母亲,被告章艳洪系大连某某贸易有限公司(以下简称“某某贸易公司”)职员。2014年5月9日,原告通过案外人刘某某账户,先后分三次向被告指定的章艳洪账户汇款共计170万元,汇款摘要为往来款。2014年6月11日,原告再次通过案外人刘某某账户向被告指定的郑淑娣账户汇款100万元，汇款摘要为借款。2014年10日17日，原告以三被告向其借款270万未还为由向本院提起诉讼。2014年11月27日,原告以与被告协商解决为由撤回起诉。
另查明:原告(丙方)与被告赵旭(乙方)及案外人王权(甲方)于2014年3月11日签订《合伙承包协议书》一份,三人合伙向金州新区杏树桃园港供应油品,其中赵旭负责油品购进,王权负责将所购油品向杏树桃园港销售,三方于合伙协议书中约定:甲乙丙三方共同出资人民币肆佰伍拾万元整,其中甲乙丙各方分别出资人民币壹佰伍拾万元整,于2014年4月1日存入合伙组织预定的账户；甲乙丙分别派出保管员、出纳、会计;合伙组织商定对利润盈亏的分配标准为甲方36%、乙方32%、丙方32%;在合伙组织正常经营情况下,任何一方不得以个人名义在合伙组织所经营的区域内进行个人经营,如果查出,将其全部投资额及利润所得全部收缴。协议签订后,原告于广海于2014年4月8日按合伙协议约定足额支付150万元投资款。三人合伙经营期间,被告赵旭共向杏树桃园港供应油品543.51吨,由案外人王权对外销售后,所得利润未做合伙分配。原告于广海就其与被告赵旭及案外人王权的合伙纠纷,已由另案向一审法院提起诉讼,要求解除合伙协议关系,并对合伙期间的债权债务进行清算,就本案所涉270万元款项性质,原、被告在合伙纠纷一案中主张与本案一致,案外人王权于合伙纠纷一案中不认可案涉270万元款项所对应油品系原告个人购买，该合伙纠纷一案尚未审结。
原告主张与被告在270万元范围内成立借贷关系,提供以下证据:1、证人刘某某证言,拟证明被告赵旭要求原告向其提供借款，刘某某经原告确认后，按被告赵旭要求向其支付270万元借款。被告认为证人刘某某系原告会计、且在与本案存在部分关联的另案当中曾做出过虚假陈述,证人品某某.其证言不足以作为定案依据,对此被告提供原告大连某某公司诉被告中国石油天然气股份有限公司大连金州销售分公司及第三人刘某某不当得利纠纷一案庭审笔录予以佐证。经查明,原告大连某某公司诉被告中国石油天然气股份有限公司大连金州销售分公司及第三人刘某某不当得利纠纷一案被告中国石油天然气股份有限公司大连金州销售分公司系本案原告于广海任职单位,庭审笔录当中,刘某某自认其所做有利于该公司的证言系虚假陈述。2、证人高某某与被告赵旭谈话录音及证人高某某证言,拟证明被告赵旭曾自认向于广海借款270万。原告所提供录音资料,经原、被告双方及证人确认确系被告赵旭与证人高某某对话内容,但录音内容嘈杂,可以听清内容为:被告赵旭认可原告于广海向其提供270万元款项,其将该款用于购买油品供至杏树桃园港证人高某某在回答法庭询问赵旭是否明确承认从于广海处借款时,其陈述为:“好像说了,赵旭说从原告处借的钱都投到港里。”在回答法庭询问关于原告与被告赵旭是否存在借贷关系时,其陈述为:“有一次我与原告及赵旭在吃饭过程中原告的会计来了,其他的事我就不知道了。”回答是否清楚吃饭时各方谈话内容时,其陈述为:“想不起来了。”被告认为录音资料及证人当庭陈述均并未体现赵旭自认向原告借款270万元内容。
三被告主张原告与被告赵旭在270万元范围内成立买卖合同关系,提供以下证据:1、衡重计量单21张及证人吕某甲证言,拟证明原告委托运输车辆将270万元油款相对应油品送至桃园港原告与被告赵旭公司之间价值270万元油款相对应油品已按原告意图交付,双方油品买卖合同已实际履行。被告提供的21张衡重计量单体现送货时间自2014年3月18日起至2014年5月12日止,发货单位均为大连港石化,当中8张收货单位为大连凌峰,13张收货单位为大连万鹏,全部单据中仅有6张收货单位为大连凌峰的单据经原告、被告赵旭、案外人王权共同签字,其余单据均无任何人签字;证人吕某乙原告于广海诉被告赵旭、王权合伙纠纷一案中当庭陈述:“给原、被告三方合伙企业拉油的,前期都是原告给我打电话拉油,后期因为我车价位高,他们就不用我拉了。”在回答法庭询问原、被告三方谁用其运输时,证人陈述为:“他们三个人都给我打过电话。”在回答原告询问原告是否曾给其打电话让其往杏树屯送油时,证人陈述为:“这个我想不起来了。”原告认为衡重计量单记载收货单位不是原告,证人证言亦未体现其按原告要求运输油品。2、增值税普通发票32张，拟证明被告赵旭为法定代表人的某某公司与原告之间270万元油款以及原告100万元合伙投资款相对应的发票共计3701019.00元,已于2014年年末开具给原告,双方油品买卖合同履行完毕。被告提供的32张增值税发票开票日期分别为2014年12月25日、12月26日、12月29日、12月30日,货物为柴油,数量共计503.54吨，含税合计3701019.00元。原告认为其向被告付款时间在2014年5、6月份,上述发票开具时间在2014年年末,有悖于一般买卖合同交易习惯,单独以发票证明不了原、被告存在买卖合同关系,且原告就本案纠纷第一次起诉之后,被告才开具了发票,应为被告制造的假证。3、某某公司与某某贸易公司购销合同一份、与振江能源有限公司(以下简称振江公司)购销合同二份及振江公司开具的增值税发票、某某公司会计凭证,拟证明被告自上述两家企业处购买油品销售给原告。原告认为被告提供的购销合同仅有某某公司印章为原件,对证据真实性不予认可,且主张合同载明油品买卖单价高于被告所在公司向原告开具的增值税发票载明的油品销售单价,如果被告确实采购油品销售给原告,高买低卖的行为不符合常理。对于某某公司会计凭证,原告认为原始凭证中的衡重计量单发货单位和收货单位均不是本案原、被告,与本案无关;记账凭证中某某公司与某某贸易公司的款项支付与本案无关;记载原告付款的时间与原告实际向被告汇款的时间不符,无法证明原、被告存在油品买卖关系。4、证人曲某某证言，拟证明原、被告之间无借贷合意,可以证明原告支付给被告赵旭公司270万元用于购买相应油品送到杏树港。证人曲某某回答原告为何按照赵旭要求汇款170万元时,其陈述为:“他们三人在杏树合伙,原告负责出钱,我们供油,王权负责销售。”对于原告汇款170万元款项性质陈述为“杏树的油款”,对100万元款项性质陈述为“杏树油款”,并陈述:“他们三人在杏树合伙,正常是王权收回的油款给原告,但是他们之间有往来款纠纷,王权就不把钱给原告,原告可能觉得钱要不回来了,回头起诉我们被告赵旭。”回答如何知道原告起诉赵旭的原因时,其陈述为:“我推测的。”原告认为证人曲某某系被告赵旭所在公司会计,其证言内容在很大程度上受被告赵旭所左右,其陈述内容与被告所提供的证据存在矛盾之处,无法证明原、被告分存在油品买卖关系。
一审法院所确认的上述事实,有原告提供的农业银行对账单、录音资料、证人刘某某证言、证人高某某证言、银行交易明细、被告提供的合伙承包协议书、杏树屯进油汇`总表、王权出具的说明、专用收款收据存根及报销单、衡重计量单、证人吕某甲证言、转账交易凭证、某某公司开具的增值税发票、购销合同、振江公司开具的增值税发票、会计凭证、庭言笔录以及原告当庭陈述笔录在案为凭,上述证据已经庭审质证，可以采信。
一审法院认为：本案当中，原告曾向被告赵旭指定账户汇款270万元,事实清楚，本案争议焦点在于原告向被告提供的270万元款项为何种性质。根据原告提供的银行对账单记载,2014年5月9日所发生三笔共计170万元汇款摘要为往来款,原告仅以该证据主张其款项性质属借款依据不足，原告应当承担举证责任，提供其他证据予以佐证;而对于2014年6月11日100万元款项，其汇款摘要为借款,可以证实在汇款发生当时,原告系以出借为目的向被告提供款项,因被告确已收到该100万元款项,现被告主张款项性质应为原告所付货款,则被告应承担举证责任,证明原、被告双方在该100万元范围内存在买卖合同关系。
对于原告举证,鉴于证人刘某某与原告于广海为朋友关系,为原告于广海提供劳务,且曾在另案当中做出过对于广海任职单位有利的虚假陈述,故其证言证明效力存在瑕疵,一审法院不予采信,而录音资料及证人高某某证言均未明确体现270万款项性质为借款,故原告承担证明责任部分举证不足,依据现有证据无法认定2014年5月9日所发生三笔共计170万元汇款为借款,因原告与被告赵旭及案外人王权在合伙纠纷一案中对于该笔款项性质存在争议,故对于该笔款项本案不予处理,当事人可待取得相关证据后另行主张。
对于被告举证,其提供的21张衡重计量单所记载的发货单位和收货单位均不是本案当事人,无法证实所供油品为原告向被告购买;证人吕某乙证言当中未确认其所运输油品为原告购买,也未确认其运输油品系受原告指派;供销合同及相对应的增值税发票、会计凭证,该组证据均为被告所在公司与案外人存在油品买卖合同关系的交易凭证，而并未记载所购油品与原告于广海存在关联的内容,即使改组证据为真实，也仅能证明赵旭所在公司曾向案外人购买油品的事实,而无法证实其将所购油品销售给原告;证人曲某某证言仅体现案涉270万元款项用途为购买油品向杏树渔港销售的内容,但证人未证实该笔款项系原告以个人名义向被告赵旭购买油品所付货款。故上述证据仅能证明被告赵旭经其所在公司向案外人购进油品,并供应至杏树桃园港的事实,但未能证明其与原告订立过价值270万元的油品买卖合同,亦无法证明其采购及供应油品的行为是履行与原告的油品买卖合同。对于被告提供的某某公司向原告开具的增值税发票,一审法院认为,发票作为买卖双方的结算凭证、财务凭证及税收凭证,对买卖关系的发生具有一定的证明力,但由于发票本身并非买卖合同,现实生活中也确实存在开具发票与实际交易相分离的现象,并且即使买卖关系真实存在,发票的开具与实际交付货物及支付价款均没有必然的次序关系,因此单纯依据发票并不能完整地、排他地证明双方存在真实的买卖合百关系。被告所提供的增值税发票,首先从证明力上来看,因原告以提供借款为目的向被告汇款100万元发生在先,被告开具增值税发票行为在后,且原告曾就双方民间借贷纠纷提起过诉讼，被告开具支票发生于原告对该案撤回起诉之后,故原告提供的对账单证明效力优于被告提供的增值税发票；其次，因原告与被告赵旭及案外人王权合伙经营油品销售，被告赵旭在合伙经营中负责油品供应，并且事实上确实购进了油品供应至杏树港,基于原告系合伙成员之一的特殊身份,故即使被告赵旭所在公司发生过发票中所记载金额的油品销售,亦不足以排他性地证明其油品买受人即为原告于广海;再次,原告与被告赵旭及案外人王权三人合伙协议当中明确约定在合伙组织正常经营情况下,任何一方不得以个人名义在合伙组织所经营的区域内进行个人经营,而原告于广海已经依据合伙协议约定足额出资,另一合伙人王权在另案当中亦不认可案涉270万元款项对应油品系原告个人购买,故被告主张显然与三人合伙协议约定相悖。故综合以上情形,无法依据被告向原告开具了发票即认定原告与被告赵旭之间存在买卖合同关系,被告主张双方存在买卖合同关系证据不足,一审法院不予采信,原告于2015年6月11日提供的100万元应认定为借款,原告主张被告赵旭返还借款有理,应予支持。因原告未能举证证明双方约定了借款利息,故应当视为无息借款,原告主张被告支付利息依据不足,不予支持。对于被告章艳洪、郑淑娣是否应当承担还款责任,一审法院认为,因原告明确系被告赵旭向其借款,其向被告章艳洪、郑淑娣账号汇款系基于被告赵旭要求,原告并未提供证据证明被告章艳洪、郑淑娣存在向其借款或与被告赵旭共同向其承担还款义务的意思表示,故原告要求被告章艳洪、郑淑娣承担还款责任依据不足,一审法院不予支持。
综上所述,依据《中华人民共和国合同法》第十条、第一百九十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下:一、被告赵旭于本判决生效之日起十日内偿还原告于广海借款1000000.OO元;二、驳回原告于广海其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费14200.00元(原告于广海已预交),由原告于广海负担8940.00元,被告赵旭负担5260.00元。
于广海上诉的事实和理由为：1、一审案件基本事实认定错误。2014年5月9日所发生的170万元汇款与2014年6月11日所发生的100万元汇款系同一性质，一审判决中对170万元汇款和100万元汇款性质的认定前后矛盾，二审应当予以纠正。2、一审判决关于170万元款项性质的举证责任分配错误。170万元汇款摘要上记载为往来款，但并不影响双方借款关系的成立。赵旭承认收到于广海的170万元，在于广海提供了初步证据、赵旭提供的证据不能证明油品买卖关系的情况下，判令上诉人继续对170万元汇款属借款承担举证责任错误。3、一审判决有限度的采信被上诉人提供的相互矛盾的虚假证据错误。上诉人发现新的证据足以证明案涉借款用于赵旭在其与上诉人的合伙中的实际出资，赵旭的陈述以及提供的增值税发票和其与第三方的购油买卖合同均是伪造证据，不具有证据效力。故请求撤销一审判决第二项，改判被上诉人赵旭、章艳洪、郑淑娣共同偿还上诉人借款170万元，诉讼费由被上诉人承担。
赵旭的答辩意见、即上诉事实和理由为：1、在广海提供的所有证据均不能证明双方之间存在借贷合意，且上诉人赵旭提供了大量证据证明双方之间存在买卖合同关系的情况下，一审法院仅依据被上诉人会计刘某某个人在汇款时的备注为依据认定案涉汇款100万元为借款，属事实认定错误。2、一审法院仅因汇款在先、开具发票在后，就做出在先证据证明力有限的认定属事实认定有误，也缺乏证据支持。3、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第17条规定，在赵旭提供相应证据证明其主张后，于广海仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任，原审适用法律错误。故请求：撤销原审判决，依法改判赵旭与于广海之间不存在民间借贷，赵旭不向于广海偿还借款100万元，诉讼费用由于广海承担。
被上诉人章艳洪、郑淑娣二审答辩意见同赵旭二审意见。
本院认为：本案上诉人于广海依据其向上诉人赵旭指定的账户汇款的汇款单提起本案诉讼，并主张其中170万元是借给赵旭用于缴纳合伙出资款。上诉人赵旭认为双方之间不是借款而是双方之间存在270万元的买卖关系，为此赵旭一审时提供了衡重计量单、增值税发票等证据。因于广海、赵旭与案外人王权之间存在合伙关系，上诉人于广海主张170万元赵旭用于合伙出资，合伙经营的项目与赵旭所主张的其与于广海之间的买卖关系均涉及油品买卖，油品的存放地点亦相同。且一审查明案外人王权在合伙纠纷中不认可案涉270万元款项是于广海个人购买油品的款项。鉴于：1、对于对方所主张的事实，于广海和赵旭均不认可；2、双方所提供的证据均涉及双方与案外人王权之间的合伙经营，于广海、赵旭及王权之间的合伙纠纷正在法院审理中。对于涉及合伙经营的相关证据不宜在本案中作出认定，案件基本事实尚不清楚。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市金州区人民法院（2015）金民初字第00828号民事判决；
二、指令大连市金州区人民法院进行审理。
二审案件受理费28400元（于广海、赵旭各预交14200元），退回于广海14200元，退回赵旭14200元。
审判长 汪 潇
审判员 苏 娓
审判员 郑福一
二〇一六年四月十日
书记员 罗蔓兰