河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）石刑终字第00805号
抗诉机关石家庄高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁连琴，2013年7月16日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，2013年8月4日被逮捕，现取保候审。
辩护人蔺艳军，河北太平洋世纪律师事务所律师。
原审被告人崔某，2013年7月13日因涉嫌犯贪污罪被石家庄市公安局高新技术产业开发区人民检察院取保候审。2015年1月15日被石家庄高新技术产业开发区人民法院取保候审。
石家庄高新技术产业开发区人民法院审理石家庄高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人梁连琴、崔某犯贪污罪一案，于2015年6月12日作出（2015）石高刑初字第21号刑事判决，石家庄高新技术产业开发区人民检察院提出抗诉，原审被告人梁连琴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月16日公开开庭审理了本案，石家庄市人民检察院检察员张小林出庭履行职务，原审被告人梁连琴及其辩护人到庭参加了诉讼，现已审理终结。
原判认定，2011年12月份，被告人梁连琴利用负责西柏坡镇行政大道项目征地、拆迁及地方事务工作的职务便利，伙同平山县交通局公路工程队施工组长崔某虚增该项目中南庄村土地修整工程量215000元，2012年1月份通过支付施工负责人张某工程款的方式将钱套出。崔某留下70000元据为己有，将145000元转交梁连琴。梁连琴将其中117925.06元实际用于解决地方事务及为下属职工缴纳社会养老保险，将剩余的27074.94元据为己有。另外，石家庄高新技术产业开发区人民检察院已将崔某退缴的赃款7万元扣押。2014年5月31日梁莲琴的家属刘晓东将行政路扫尾工程款12602元交给通家口村村委会，通家口村村委会已将该款项入账。
上述事实有：被告人梁连琴、崔某供述；证人张某赵某、李某、范某、侯某、封某甲、封某乙、王某甲、王某乙证言；石家庄高新区检察院反贪局情况说明；张某、韩会、霍淑珍、梁连琴银行账目信息；石家庄高新技术产业开发区人民检察院扣押财物、文件清单；行政学院连接线临时道路及其他工程结算表及河北天健工程造价咨询有限公司审核报告；河北天健工程造价咨询有限公司出具的证明；高速公路建设指挥部与平山县兴通路桥建设有限公司签订的合同协议书；侯某提供的工程清单；平山县社会保险局缴费单据；平山县西柏坡镇通家口村村委会的证明、现金收入通知单、现金总账；平山县交通运输局证明；被告人梁莲琴、崔某户籍及现实表现等证据证实。
对于被告人梁莲琴的辩护人提出的辩护意见：1、本案不存在虚增工程量的事实。经查，河北天健工程造价咨询有限公司审核报告及行政学院连接线临时道路及其他工程结算表显示，中组部及行政学院道路通家口水井修复工程、中组部及行政学院道路南庄村临时便道恢复工程、中组部及行政学院道路恢复宅基地工程的工程款在扣除监理费和税金后共计730782元，但实际上该款项中除51万余元用于支付张某的工程费、5.1万余元用于支付侯某的工程费外，其余款项并未用于支付上述三项工程的工程费，即上述所谓三项工程的实际工程费用并非730782元，故所辩不予采纳。2、涉案款项不属于国有性质。经查，涉案款项实际拨款单位为平山县交通局，涉案款项虽然由交通局拨付到兴通路桥公司的账户，但只是被告人实施贪污的手段，并不改变涉案款项系国家公款的性质，故所辩不予采纳。3、梁莲琴与崔某之间不存在串通贪污的事实。经查，被告人梁莲琴与崔某供述及银行流水明细均证明，张某给被告人崔某转款21.5万元后，梁莲琴让崔某自己留下7万元，剩余14.5万元由崔某转账给梁莲琴。上述证据证实二被告人共同贪污公款的行为，故所辩不予采纳。
关于被告人梁莲琴收到崔某转款14.5万元的用途与去向。梁莲琴供述称，给付侯某工程款51012元，给范利波饭费23000元，支付通家口村土地修复赔偿款17860元，为赵国军缴纳的社会保险费26053.06元。关于给付侯某51012元工程款的事实，有侯某、封某甲的证言及收据为证，可以认定。关于给范利波23000元饭费的事实，有范利波的证言证实，故可以认定。关于支付通家口村土地修复赔偿款17860元的事实，有封某乙、封文芳及通家口村委会的证明证实，故可以认定。关于为赵国军缴纳社会保险费26053.06元的事实，该交款票据由梁莲琴持有，虽然赵国军在检察机关调查时称其给了被告人梁莲琴33000元用于交纳社会保险，但没有其它证据予以印证，且梁莲琴对此予以否认，故认定赵国军交给梁莲琴33000元用于缴纳其社会保险费这一事实的证据不足，上述社会保险费26053.06元应认定为梁莲琴出资支付。
被告人梁莲琴还称，将145000万元中的30000元给了被告人崔某，用于支付南庄村的占地补偿款。虽有南庄村村委会证明证实崔某确实将30000元给了南庄村，但对于该30000元的来源，张某的证言及崔某供述均证实是出自张某的工程款，是由张某通过被告人崔某转交南庄村的，而非梁莲琴将30000元交给崔某后由崔某转交南庄村。故对于被告人梁莲琴的该项意见不予采纳。
被告人梁莲琴在本次审理中又称，将145000元中的12000元用于购买帐篷以解决南庄村村民在修建行政路拆迁中的居住问题，但被告人辩护人所提供的证据不足以证实该项事实，故对梁莲琴所提该项意见不予采纳。
被告人梁莲琴的辩护人称，梁莲琴的家属刘晓东受梁莲琴所托，于2014年5月31日将行政路扫尾工程款12602元交给通家口村村委会，该款项应从崔某转交梁莲琴的145000元中扣除。经查，该款项是在本案一审宣判后由被告人梁莲琴的家属交到通家口村委会，故该事实可作为被告人梁莲琴退赃的情节予以考虑，但不能从认定梁莲琴贪污的数额中扣减。
对于被告人崔某的辩护人提出的辩护意见：1、崔某的涉案数额为7万元。经查，被告人崔某伙同被告人梁连琴共同贪污公款，二被告人系共同犯罪，应当对共同贪污的数额承担刑事责任，故所辩不予采纳。2、被告人崔某系从犯。经查，二被告人在贪污犯罪中均行为积极，作用相当，不可区分主从，故所辩不予采纳。3、崔某有自首立功表现。经查，检察机关办案情况说明证实，被告人崔某有自首立功情节，故所辩予以采纳。
原判认为，被告人梁莲琴、崔某身为国家工作人员，利用职务便利非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控罪名成立，应予支持。被告人梁莲琴的家属在案发后退回部分赃款，对被告人梁莲琴可酌情从轻处罚。被告人崔某犯罪以后主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，并有立功表现，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十四条、第六十七条、第六十八条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
1、被告人梁莲琴犯贪污罪，判处有期徒刑二年。
2、被告人崔某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
3、石家庄高新技术产业开发区人民检察院扣押的赃款70000元，返还平山县交通运输局。未能追回的赃款人民币14472.94元继续追缴，返还平山县交通运输局。
石家庄高新技术产业开发区人民检察院抗诉称，原判认定被告人梁莲琴为赵国军交纳了社会保险，认定事实错误，导致量刑错误；判决将本案涉案赃款返还平山交通局，对赃款的处置错误。
原审被告人梁莲琴上诉称，本案不存在虚增工程量的事实，原判认定其构成贪污罪不成立。
经二审审理查明的事实与一审相同。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实：
（一）被告人供述及证人证言
1、被告人梁连琴供述：2011年4月至6月期间，我受平山县交通局委派负责平山县行政大道的征地、拆迁及地方性事务工作。2012年1月份，崔某到我的办公室说工地上还有些事情需要处理，要给我一笔费用。之后崔某就给我转了14.5万元。拿到这笔钱后，我在办公室给了侯某5万元工程款；在办公室给通家口村村干部封某乙2万元工程款；给范某2万多元用于结算饭费；在办公室给了崔某3万元，用于解决施工方和南庄村之间的矛盾；给兴通公司的赵国军交了2.6万元社会保险。我没有贪污。
2、被告人崔某供述：2011年10月份，我们工程队承担的修建西柏坡镇行政大道工程主体完工后，在公路和南庄村间形成了一个大坑，这个大坑的修复工作由局里负责解决。我就联系了包工头张某干这个工程。工程干完后，经测算实际工程量50万元左右。在支付工程款时，交通局副局长梁连琴说还有部分地方事务和部分小工程款需支付，交代我在这个工程实际工程款的基础上多加21.5万元，总共是70多万元。这笔钱由交通局转到兴通路桥公司账上再支付。交通局在给兴通路桥公司转款前几天，梁莲琴告诉我先让张某给我21.5万元，再让张某从兴通路桥公司支那70多万的工程款。后来张某先给我转了21.5万元，梁连琴让我留下7万元，剩余的14.5万元她让我打到了她提供的一个银行卡上。我感觉这笔钱没有用于支付工程款，梁莲琴让我留下的7万元是给我的好处费，她想用这笔钱把我的嘴堵上，不让我说出她套取工程款的事。
3、证人张某证言证实：2011年10月份，崔某找我说西柏坡镇行政大道施工过程中在南庄村附近形成一个大坑需要修复，问我是否愿意干，在了解了具体工程量和报酬后，我就答应下来，大概是3万方左右的坑，工程量是50余万元。2011年12月份完工后，我找崔某要工程款，他说工程款支付需要听平山县交通局领导安排，春节前能给我结清。进了腊月我又去找崔某，他说除了我干的大坑修复工程外，还有土地修复、打井、变压器等几项小工程工程量20多万元，和我的工程款50多万元，一共是70多万元，到时一起结算，并说这是平山县交通局一个姓梁的女局长安排的。后来过了两天，崔某和我说局里领导安排先让我把不属于我的20多万打给他，崔某给了我一个银行卡的卡号，我先给了崔某20多万元。过了两天，崔某就把70多万元打到我的账上。
其还证实：2012年春节前，我还另外给了崔某20万元左右的钱。这20万元中包括工程机械使用费大概13万元，修渠的费用4万多点。还有给南庄村的占地恢复赔偿款3万元，这3万元是平山县交通局给村里的赔偿款，只是走了一下我的账给崔某。
4、证人赵某（平山县兴通路桥建设有限公司董事长）证言证实：2011年底或2012年初，平山县交通局副局长梁连琴跟我说修建行政路时在南庄村形成了一个大坑，修复大坑花费70多万元，这个钱走我公司的账。修复大坑的工程不是我公司做的，而是一个叫张某的包工头做的。这件事梁莲琴不止给我交代过一次，当面说过，电话里也说过。2012年初（具体时间记不清了）梁莲琴打电话跟我说局里把修建绕行公路和张某填坑的钱批了，估计很快就会打到我公司的账上，填坑的钱是张某自己垫付的，并告诉了我给张某钱的数额，让我公司先把钱给张某。因为梁莲琴是交通局的副局长，负责项目的征地拆迁工作，我公司负责施工，双方相互配合，出于工作上的考虑，我就按她说的做了。
5、证人李某证言证实：2011年底，包工头张某找到我想让我给他出一个行政学院连接线临时道路工程结算表，我说我不负责这个工程，让他去找董事长赵某。张某找了赵某后，赵某吩咐我给张某出行政学院连接线临时道路工程结算表，并告诉我张某干了这些活，交通局给了多少钱，扣除监理费、税金后给了张某。我给张某出结算表之前，梁莲琴叫我带上兴通路桥建设有限公司的公章到她办公室对审计公司审核的一些工程量确认盖章，其中就包括张某的行政学院连接线临时道路工程。给张某结算的工程款是73万余元，结算依据是梁莲琴提供给我的。
6、证人范某证言证实：2011年4月份到6月份，我参与过西柏坡行政大道征地拆迁工作，在工作期间，我们花费了2万3千元的饭费。2012年10月份，平山县交通局梁连琴给了我2万3千元现金，用于结算工程期间的饭费。我没有给梁连琴打收据。
7、证人侯某证言证实：2011年7月份，我负责通家口村机井修建工程中的一些杂活。工程完工后，大概是2011年11月份，我到平山县交通局副局长梁连琴的办公室拿工程款。梁连琴在办公室给了我5万余元现金，我就把钱交给了包工头封某甲。
8、证人封某甲证言证实：2011年夏天，西柏坡行政大道工程在修建中占了我村的一些机井，我找了一些工人对新打的机井进行修复。这项活干完后，大概是2011年腊月，侯某在交通局楼下给了我5万多工程款。
9、证人封某乙证言证实：2011年，西柏坡行政大道工程在修建中损坏了我村的部分土地。2012年7月11日，我和封文芳、封为有到平山县交通局，梁连琴在她办公室把1.7万多元的赔偿款给了我们，我们已将钱入账。
10、收条及记账凭证证实：封某乙收到工程款17860元。
11、证人王某甲、王某乙证言均证实：2011年下半年，崔某给了南庄村占地恢复赔偿款3万元。
（二）书证
1、石家庄市人民检察院指定管辖决定书、石家庄高新技术产业开发区人民检察院立案决定书、强制措施证明：本案的来源及对被告人采取的强制措施情况。
2、石家庄高新技术产业开发区人民检察院反贪局受破案经过证实：2013年7月13日，崔某到石家庄高新技术产业开发区人民检察院反贪局投案自首。
3、石家庄高新区检察院反贪局情况说明证实：被告人崔某有立功表现，其检举他人贪污公款的情况。
4、张某、韩会、霍淑珍、梁连琴银行账目信息证实：2011年12月份，张某给崔某转款21.5万元，崔某给梁连琴转款14.5万元。
5、石家庄高新技术产业开发区人民检察院扣押财物、文件清单证实：检察机关已扣押赃款人民币7万元。
6、行政学院连接线临时道路及其他工程结算表及河北天健工程造价咨询有限公司审核报告证实：中组部及行政学院道路通家口水井修复工程、中组部及行政学院道路南庄村临时便道恢复工程、中足部及行政学院道路恢复宅基地工程工程款共计730782元。
7、河北天健工程造价咨询有限公司2015年4月15日出具的证明，证实该公司系根据平山县交通局提供的书面资料，进行书面审核后，出具了天健基建审字（2011）第0253、0254、0255号审核报告。
8、2011年4月1日高速公路建设指挥部与平山县兴通路桥建设有限公司签订的合同协议书，证明行政学院道路临时便道及相关恢复工程由高速公路建设指挥部委托平山县兴通路桥建设有限公司施工，工程总价为4279115元。
9、侯某提供的工程清单证实：通家口村建井的项目工程款为51012元。
10、平山县社会保险局缴费单据证实：2012年5月3日，梁莲琴为赵国军缴纳的养老保险费为26053.06元。
11、平山县西柏坡镇通家口村村委会的证明、现金收入通知单、现金总账，证明2014年5月31日刘晓东受梁莲琴所托将行政路扫尾工程款12602元交给通家口村村委会，通家口村村委会已将该款项入账。
12、平山县交通运输局证明证实：被告人梁莲琴2009年起任平山县交通运输局党委委员，2011年负责行政大道的征地拆迁工作。
13、被告人崔某户籍及现实表现证明证实：被告人崔某1974年11月20日出生，无前科。
14、被告人梁莲琴户籍及现实表现证明证实：被告人梁莲琴1968年4月27日出生，无前科。
上述证据经庭审质证，内容真实，合法有效，本院予以确认。
本院认为，原审被告人梁莲琴、崔某身为国家工作人员，利用职务便利非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪，应予惩处。梁莲琴的家属在案发后退回部分赃款，对被告人梁莲琴可酌情从轻处罚。崔某犯罪以后主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，并有立功表现，依法可以减轻处罚。关于梁莲琴为赵国军缴纳社会保险费26053.06的事实，该交款票据由梁莲琴持有，虽然赵国军在检察机关调查时称其给了梁莲琴33000元用于交纳社会保险，但没有其它证据予以印证，且梁莲琴对此予以否认，故认定赵国军交给梁莲琴33000元用于缴纳其社会保险费这一事实的证据不足，该社会保险费应认定为梁莲琴出资支付。石家庄高新技术产业开发区人民检察院抗诉称，原判认定被告人梁莲琴为赵国军交纳了社会保险，认定事实错误的理由不成立，本院不予支持；《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，对被害人的合法财产应定及时某。本案被害单位为平山交通局，原判决将本案涉案赃款返还平山交通局，对赃款的处置并无不当。石家庄高新技术产业开发区人民检察院抗诉称，原判对赃款的处置错误的理由不成立，本院不予支持。关于原审被告人梁莲琴上诉称，本案不存在虚增工程量的事实。经查，河北天健工程造价咨询有限公司审核报告及行政学院连接线临时道路及其他工程结算表显示，中组部及行政学院道路通家口水井修复工程、中组部及行政学院道路南庄村临时便道恢复工程、中组部及行政学院道路恢复宅基地工程的工程款在扣除监理费和税金后共计730782元，但实际上该款项中除51万余元用于支付张某的工程费、5.1万余元用于支付侯某的工程费外，其余款项并未用于支付上述三项工程的工程费，即上述所谓三项工程的实际工程费用并非730782元，故该上诉理由不成立。梁莲琴提供的证人刘某的证言亦不能否定其贪污的犯罪事实。综上原判认定梁莲琴、崔某犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 峰
审判员 邵彩然
审判员 张 宁
二〇一五年十一月九日
书记员 李 轩