江苏省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏刑终207号
原公诉机关江苏省南通市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈凡，北京环宇中通科贸中心、武汉网讯互通科技贸易有限公司实际经营人。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年5月28日被刑事拘留；同月29日被监视居住；同年7月18日被逮捕。现羁押于江苏省海安县看守所。
辩护人易胜华、韩冬平，北京市盈科律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周闯。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年9月3日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于江苏省海安县看守所。
辩护人张有为，北京市盈科（天津）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈敏。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年6月20日刑事拘留；同年7月18日被逮捕。现羁押于江苏省南通市看守所。
辩护人田宇，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）夏茂群，北京博茂盛达印刷科技有限公司经营人。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年7月1日、2015年5月15日被取保候审。
辩护人孙瑞涛，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。
江苏省南通市中级人民法院审理江苏省南通市人民检察院指控被告人陈凡、周闯、陈敏、夏茂群犯生产、销售假药罪，被告人陈凡、周闯犯非法经营罪一案，于2016年7月6日作出（2015）通中刑二初字第00012号刑事判决。宣判后，被告人陈凡、周闯、陈敏、夏茂群均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月25日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员贺理文出庭履行职务。上诉人陈凡及其辩护人易胜华、韩冬平，上诉人周闯及其辩护人张有为，上诉人陈敏及其辩护人田宇，上诉人夏茂群及其辩护人孙瑞涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省南通市中级人民法院判决认定：
一、陈凡、周闯、陈敏、夏茂群生产、销售假药事实
被告人陈凡于2008年至2010年在实际经营的北京环宇中通科贸中心（以下简称“北京环宇中通”）期间，以北京环宇中通名义，以电视推销、电话订购、物流公司投递代收货款的方式，销售“益精降糖胶囊”、减肥药等药品以及笔记本电脑等物品，被告人周闯（陈凡妻弟）在武汉租住地为被告人陈凡打印包裹单及发货。
2010年10月至2013年12月期间，被告人陈凡伙同被告人周闯、陈敏（陈凡姐姐），以北京环宇中通的名义，以广告宣传、电话订购、通过武汉邮政投递代收货款的方法，大量销售被告人陈凡、周闯以山药粉、“格列本脲”、“二甲双胍”等作为原料非法生产的假药“珍奥胰复安”、“珍草活胰康”、“参花活胰素”、“胰乐康降糖宁胶囊”、“活胰断毒丸”、“珍草银消安”、“佰草银毒康”。上述假药均按照每疗程580元、590元、680元、720元、730元、740元不等的单价对外销售。其中：被告人陈凡负责通过报刊、杂志等媒体发布治疗皮肤病、糖尿病的药品销售广告，购买生产假药的原料山药粉、“格列本脲”、“二甲双胍”，联系并购买生产假药的原材料空心胶囊、塑料药瓶，委托被告人夏茂群等人印制药品包装盒、标签和药品说明；被告人周闯在武汉租住地以模具灌装胶囊的方式生产药品，打印包裹单、投寄包裹；被告人陈敏于2010年始，帮助被告人陈凡联系购买部分空心胶囊、塑料药瓶，于2013年至2014年间主要负责接听号码为010-63650826、010－51299308等咨询、订购上述药品的电话，以虚构的中蒙药业公司、北京中国人民解放军总医院研究所、中国银屑病临床中心的名义，冒充医生、军医推销假药；被告人夏茂群明知被告人陈凡生产、销售的是假药，仍于2009年至2012年间帮助被告人陈凡设计、印刷部分药品包装盒、标签、说明书，共向被告人陈凡收取费用人民币13400元。
被告人周闯于2012年3月注册设立武汉网讯互通科技贸易有限公司（以下简称“武汉网讯互通”），于2013年12月与湖北邮政速递物流有限公司武汉市分公司签订快递服务合同，并于2014年1月至5月通过武汉邮政投递代收货款的方法，继续销售上述其与被告人陈凡共同生产的假药。2012年8月至2013年6月，被告人周闯在广州市天河区与他人合伙经营理发店，于2013年7月在武汉名发世家黄埔军校参加美容美发培训学习。
经江苏省海安县食品药品监督管理局认定，“珍草活胰康”、“参花活胰素”、“胰乐康降糖宁胶囊”、“活胰断毒丸”、“珍草银消安”、“佰草银毒康”均系假药。2010年至2014年间，被告人陈凡参与生产、销售假药，涉案金额达人民币1333785元；被告人周闯在2010年至2012年7月、2013年8月至2014年间，参与生产、销售假药，涉案金额达人民币1125511元；被告人陈敏于2013年至2014年间，参与生产、销售假药，涉案金额达人民币351091元。
2014年4月29日，江苏省海安县食品药品监督管理局接到投诉，称药名为“参花活胰素”（后升级为“珍草活胰康”）的药品效果不好。经执法人员查询，无该药品的相关品种、厂家、文号记录，确认为假药。2014年5月7日，江苏省海安县食品药品监督管理局将非法生产经营假药“珍草活胰康”一案移送至江苏省海安县公安局。江苏省海安县公安局于2014年5月8日立案侦查，分别于2014年5月27日、6月20日、6月30日、9月3日将陈凡、陈敏、夏茂群和周闯抓获。
案发后，江苏省海安县公安局依法扣押被告人陈凡人民币1506000元、“奔驰”轿车1辆，以及银行卡8张、存折2本、印章5枚、税务登记证1本、组织机构代码证2本、建行U盾1只、“联想”笔记本电脑1台、“IPAD”1台、手机2部；扣押被告人夏茂群人民币15000元，均暂存于江苏省海安县公安局。
一审认定事实的有下列经庭审举证质证的证据：
1．被害人葛某、贾某、秦某、王某、刘某乙、潘某、陈某、朱某等人的陈述笔录，证明：2010年至2014年间，来自全国各地的200余名购药人，均通过各种途径得知案涉药品正在销售后，通过拨打010-65344561、010-51299308等电话号码订购的方式，购买了“珍草活胰康”、“珍草银消安”、“活胰断毒丸”、“参花活胰素”、“佰草银毒康”等药品。对方以北京环宇中通、中蒙药业公司或北京中国人民解放军总医院研究所、中国银屑病临床中心的名义销售药品。药品以邮政快递的方式从武汉寄出，货到付款，由邮局代收药款，寄件单位是北京环宇中通公司。
2．证人侯某的证言及辨认笔录，证明：2007年、2008年至2013年左右，周闯、陈敏、陈凡均通过电话跟其联系，向其购买用瓦楞纸板做的包装箱。
3．证人刘某甲（××）的证言笔录，证明：2009年至2011年间，一名自称姓张的男子打电话给其，订购塑料瓶子，货发往武汉。其一共4次与其发生业务往来，交易金额合计80100元，该张姓男子通过北京环宇中通账户向其支付货款。
4．证人田某的证言笔录，证明：其于2009年开始在网上销售中药粉。2010年至2014年5月，其向北京陈姓男子以3.50元／公斤出售过山药粉，通过德邦物流发货至武汉市舵落口大市场和硚口区常码头发展三村及湖北天门市新城4期105商铺，陈姓男子说其老家是湖北天门的。2013年1月至2014年5月其向该男子共发了800公斤山药粉。
5．证人袁某（湖北邮政速递物流（即EMS）武汉分公司的工作人员）的证言及辨认笔录，证明：2009年始，北京环宇中通由周闯与该公司签订了代收货款的业务，都是货到付款。每次送货都是周闯来的，EMS单子上写的保健品，究竟里面是什么东西其也没有看到过。
6．证人钟某（武汉邮政速递公司财务中心会计）的证言笔录，证明：其的主要工作是帮代收货款公司记账、对账。北京环宇中通、武汉网讯互通均是代收货款的客户。其与该两公司通过邮箱进行对账，账目均是系统自动生成，不可能出现错误。2014年，海安县公安局到其公司，由其从电脑里面将该两公司的所有账目调出复制存盘，并刻录成光盘；对里面的相应内容亦打印成纸质账单。刻录光盘和纸质打印账单均经其公司核对后盖章，提供给了该公安局。
7．证人金某（武汉经典文化传播有限公司业务负责人）的证言笔录，证明：其经查阅公司财务账册，该公司于2009年至2010年间，先后10次帮助北京环宇中通在《内蒙古时报》下面的《北方周末报》等报纸上刊登治疗牛皮癣、糖尿病的药品广告。
8．证人张某甲（山东鲁视传媒有限责任公司广告部业务员）的证言笔录，证明：2008年至2010年，北京环宇中通通过北京中广金秋广告代理公司在鲁视传媒刊登过药品广告，登在山东广播电视报上。
9．证人迟某（北京慧知帆广告有限公司的法人代表）的证言笔录，证明：2009年7月至2010年12月，北京环宇中通通过其公司在《法制文萃》上刊登降糖药“参花活胰素”的药品广告。
10．证人聂某的证言笔录，证明：2009年至2011年5月，其受雇在陈凡的北京环宇中通从事药品推销工作，负责接听订购电话。2009年下半年之前，以电视推销为主，推销的产品有减肥药、脱毛膏、降压药和治疗糖尿病的药，名称中含有“草”、“珍草”、“康”、“胰”、“安”的，具体名称记不清楚。2010年左右，××的药。其接到客户订购电话后形成的订单交给同事张某乙，由张某乙将客户订单信息发送给在武汉的周闯。后其因害怕推销的药品有问题，于2011年5月离开了该公司。
11．证人张某乙的证言笔录，证明：其于2010年始，受雇在被告人陈凡的北京环宇中通工作，担任电话客服，接听包括“珍草银消安”在内的药品订单，冒充过医生、军医进行销售，并将订单信息发送给武汉方面。其于2012年6月离开北京环宇中通。
12.被告人陈凡的供述和辩解及辨认笔录，证明：其于2008年左右，用朋友的名字在北京成立北京环宇中通，主要经营代收货款业务，货到付款。2010年以来，其与周闯、陈敏，雇佣聂某、“张芳”，前后共生产、销售了“珍奥胰复安”、“珍草活胰康”、“参花活胰素”、“胰乐康降糖宁胶囊”、“活胰断毒胶囊”五种降糖药品及“珍草银消安”、“佰草银毒康”两种治疗皮肤病的假药。由其向河北保定姓田的人买山药粉、“二甲双胍”、“格列本脲”等原料，周闯负责在武汉接收其所发的药粉原材料，用山药粉和“二甲双胍”配比，再用灌装胶囊的工具制作胶囊、包装成型、打快递单，通过邮政速递发货给客户；陈敏在老家湖北省沙洋县接听客户订货电话，同时负责给客户解释签单过程中的问题。2009年至2011年，标签、说明书和药盒是从夏茂群的博茂盛达印刷科技有限公司定制后发到武汉周闯那儿。其每月支付给周闯3000-5000元左右的工资，支付给陈敏每月1000元的工资。销售“珍奥胰复安”一个疗程720元，销售“珍草活胰康”一个疗程730元，销售“参花活胰素”一个疗程680元，销售“胰乐康”一个疗程740元，销售“活胰断毒丸”一个疗程720元，销售“珍草银消安”、“佰草银毒康”一个疗程是580元、590元。
被告人陈凡对“活胰断毒丸”、“胰乐康降糖宁胶囊”、“珍草活胰康”、“珍草银消安”、“佰草银毒康”、“参花活胰素”的照片进行了辨认，并供称与其销售的药品照片相似。
13.被告人周闯的供述和辩解及辨认笔录，证明：2010年以来，其与陈凡一起从事假药的生产、销售。陈凡让其负责将陈凡所提供的原材料按比例混合研磨后，填装空心胶囊，按相应规格包装，并负责打印包裹单，将销售的假药包裹送至邮政速递投递点发货。订单由陈敏、聂某、“张芳”提供。聂、张二人离开环宇公司后，客户信息由陈敏负责给其发送。药品的盒子大多数是陈凡在北京做好了邮递给其，少部分是其在武汉青年路“鑫鑫”印务店里做的“珍草活胰康”的假药盒子，做了两次，每次4000套。发货均以北京环宇中通的名义进行，并由EMS负责代收货款。2012年其注册武汉网讯互通。2014年以武汉网讯互通的名义发货。其除了帮陈凡销售假药之外，还销售过“山绿茶”、“益津降糖胶囊”，其中“山绿茶”是380元一个疗程，“益津降糖胶囊”是598元或590元一个疗程。2012年5月，其离开武汉去广州当发型师，2013年8月回到陈凡处帮他开车送货。
被告人周闯对“珍草银消安”、“珍草活胰康”、“佰草银毒康”、“参花活胰素”、“活胰断毒丸”、“胰乐康降糖宁胶囊”的照片进行了辨认，供认是自己生产的假药。
14．被告人陈敏的供述和辩解及辨认笔录，证明：2008年至2009年，其跟周闯在武汉海景花园租的房子里办公，为陈凡的北京环宇中通给客户填写、打印包裹发货单，发的什么不清楚。2009年之后回湖北省沙洋县了，陈凡让其接听北京环宇中通的电话，帮他推销降糖药。其一直负责接听010-63650826、010－51299308的号码。2013年下半年后的号码也转到其手机上。2010年开始，陈凡让其帮忙在网上搜索出售空心胶囊壳子和塑料瓶子的厂家。其搜索到河北沧县出售塑料瓶的厂家联系人后将陈凡的手机号码给了该厂家。其帮陈凡在网上4次联系了出售空心胶囊的厂家，每次都是一箱，价格在1000元左右，都是陈凡付的款。“珍草活胰康”一个疗程700元左右，四盒，每盒四瓶，每瓶45粒胶囊。陈凡付其工资情况：在2008年是每月1500元；在2009年是每月1800元；2010年以后，每月1000元。关于七种假药的销售价格，“珍奥胰复安”是720元一个疗程，“珍草活胰康”是730元一个疗程，“参花活胰素”是680元一个疗程，“胰乐康”是740元一个疗程，“活胰断毒丸”是720元一个疗程，“珍草银消安”、“佰草银毒康”是580元、590元一个疗程。被告人陈敏对案涉“珍草活胰康”的照片进行了辨认，供认是自己销售的。
15.被告人夏茂群的供述和辩解笔录，证明：2009年至2010年间，被告人夏茂群帮助陈凡先后6次印了两万套左右的药品包装盒、标签，每套四毛五分钱，包括“珍草活胰康”、“参花活胰素”，还有一种不记得了。陈凡所印刷的药盒是直接在夏茂群的公司里、到网络上搜寻了相关图片后当场进行设计制作的，夏茂群明知陈凡印刷上述药品包装盒、标签等是为了制作假药使用，但为谋取利益，仍然帮助陈凡进行印刷。
16.书证北京环宇中通个人独资企业营业执照，证明：北京环宇中通于2007年4月17日设立，投资人姓名黄某，经营范围及方式为技术开发、寄递业务；代理、发布广告；影视策划；销售五金交电、电子产品。
17.书证北京环宇中通的开户资料、银行流水明细，证明：北京环宇中通在北京农商行的开户情况。
18.书证江苏省海安县公安局从北京农村商业银行调取的北京环宇中通的公司账目往来明细，证明：北京环宇中通收取货款、支付广告费、支付购买药瓶等各项费用明细。其中，与武汉邮政结算费用为16530873.14元。2009年至2011年与河北省沧县杜生镇华鑫塑料制品厂药瓶交易金额为80100元。2009年至2010年，与新乡佐今明制药有限公司先后9次交易，每次交易额均为28800元，合计259200元。
19.书证北京环宇中通的销售记录，证明：2010年10月至2014年1月，北京环宇中通总共销售额为11020580元。
20.书证北京环宇中通对外往来账明细，证明：北京环宇中通有大量资金流向了常州剪报、黑龙江日报、天津安睿广告、山西日报社等媒体公司，同时还有打款给新乡佐今明制药有限公司、沧县杜生镇华鑫塑料厂的记录。
21.书证华鑫塑料厂的交易明细，证明：2009年至2011年间，北京环宇中通与该厂一共4次发生业务往来，分别是2009年9月15日，汇入该厂银行账户15800元；2010年4月19日，汇入该厂银行账户21000元；2010年12月23日，汇入该厂银行账户19500元；2011年11月18日，汇入该厂银行账户23800元，合计80100元。
22.书证武汉经典文化传播有限公司与北京环宇中通的银行往来回执单6张，证明：2009年10月至2010年11月，武汉经典文化传播有限公司与北京环宇中通之间业务往来交易金额合计198800元。
23.书证山东鲁视传媒有限责任公司与北京环宇中通之间的业务往来凭证8份，证明：2009年至2010年间，山东鲁视传媒有限责任公司与北京环宇中通之间发生业务往来，北京环宇中通向山东鲁视传媒有限责任公司汇款合计336000元。
24.书证北京慧知帆广告有限公司企业法人营业执照、银行存款日记账15份，证明：2009年7月至2010年12月，北京环宇中通与北京慧知帆广告有限公司发生业务往来，由北京环宇中通汇入北京慧知帆广告有限公司银行账户40余万元。
25.书证武汉网讯互通的营业执照、该公司与湖北邮政速递武汉分公司签订的快递服务合同（2013年12月17日签订，甲方为周闯），武汉网讯互通公司的往来账明细，证明：武汉网讯互通的法定代表人是周闯，其于2013年12月与湖北邮政速递武汉分公司签订快递服务合同。2014年1月至5月，武汉网讯互通通过武汉邮政速递销售物品的销售金额为1076955元。
26.书证出售山药粉的证人田某提供的部分发货单，证明：2013年1月至2014年5月，其通过德邦物流将800公斤山药粉发往武汉市东西湖区舵落口大市场、硚口区常码头发展三村和湖北天门市新城4期105商铺。
27.书证北京博茂盛达印刷科技有限公司账目明细，证明：2009年1月24日、2012年2月28日北京环宇中通两次通过转账支付给北京博茂盛达印刷科技有限公司印刷款13400元。
28.侦查机关从被害人处调取的物证“珍草活胰康”、“胰乐康降糖宁胶囊”、“佰草银毒康”等假药的药瓶、包装盒、说明书等，证明：被害人所购假药的品名、包装材料、形状大小等情况。
29.南通市药品检验所出具的检验报告，证明：案涉“珍草活胰康”、“胰乐康降糖宁胶囊”、“佰草银毒康”、“珍草银消安”、“参花活胰素”、“活胰断毒丸”均系假药。
30.南通市公安局物证鉴定所出具的（通）公（物）鉴（文）字〔2015〕32号鉴定文书，证明：从被害人处提取的北京市门诊收费专用收据上的印章印文“中国人民总装医学院收费专用章”、“中国人民航海总财务收费章”、“中国人民解放军指挥学院收费专用章”、“中国人民干休医院财务专用章”、“中国银屑病临床中心收费专用章”是同一枚印章盖印所留。
31.江苏省海安县公安局从湖北省邮政速递物流有限公司武汉市分公司调取的EMS纸质账单及光盘，证明：2010年11月至2013年12月，北京环宇中通通过武汉EMS发货单号销售，总销售金额达11020580元。2014年1月至5月，武汉网讯互通通过武汉EMS，总销售金额达1076955元。
二、陈凡、周闯非法经营的事实
2009年2月至2010年7月，被告人陈凡伙同被告人周闯违反国家规定，在明知北京环宇中通未领取药品经营许可证的情况下，先后9次以单价13元每瓶向河南省新乡市新乡佐今明制药股份有限公司购买药品“益精降糖胶囊”，共支付人民币259200元。后被告人陈凡以北京环宇中通的名义，以电话订购、通过武汉邮政投递代收货款的方法，以每疗程590-598元的价格将上述药品对外销售，并由被告人周闯负责打印包裹单及将包装好的包裹送到邮局进行发货。被告人陈凡、周闯共同非法经营药品“益精降糖胶囊”的总金额合计人民币2940923元，非法获利人民币2681723元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1.证人梁某（河南省新乡市新乡佐今明制药股份有限公司工会主席）的证言，证明：2009年2月至2010年7月，北京环宇中通先后9次向其公司购买“益精降糖胶囊”，每次交易的卖价金额都是28800元（单价13元一瓶），总金额合计为259200元。
2.证人聂某、张某乙的证言笔录，证明：聂某、张某乙分别于2010年至2011年上半年、2012年6月受雇于北京环宇中通，担任电话客服。2010年上半年，北京环宇中通卖了三个月的“山绿茶”是380元一个疗程，后来卖的“益精降糖胶囊”是598元或590元一个疗程。在销售药品的过程中，该两人曾冒充过医生、军医进行销售。
3.被告人陈凡的供述和辩解笔录，证明：2006年开始销售真药，主要是“益精降糖胶囊”和“山绿茶”，销售高峰期是在2008年到2010年，三年共销售了100多件，销售额500万元左右。2011年以后就很少销售真药，基本上都是假药，因为假药利润高。北京环宇中通的账户转给新乡佐今明制药公司的钱就是其买的“益精降糖胶囊”。
4.被告人周闯的供述和辩解笔录，证明：其帮陈凡销售假药之外，还销售过“山绿茶”、“益精降糖胶囊”和笔记本电脑。其中“山绿茶”是380元一个疗程，“益津降糖胶囊”是598元或590元一个疗程，一个疗程是4瓶。其主要负责打印包裹单及将包装好的包裹送到邮局进行发货。
5.被告人陈敏的供述和辩解笔录，证明：2008年至2009年，没有生产假药，货主要是“山绿茶”、“益精降糖胶囊”。2010年至2014年5月，其帮陈凡接电话，这期间接的电话大都是订购治疗糖尿病药的电话，有“参花活胰素”、“珍草活益康”、“益精降糖胶囊”。陈凡跟其说“山绿茶”和“益精降糖胶囊”是从正规厂家购进的，是正规药。“山绿茶”是380元一个疗程，“益精降糖胶囊”500多元、700多元都卖过。
6.书证北京市西城区食品药品监督管理局出具的情况说明，证明：北京环宇中通没有药品经营许可资质。
7.书证新乡佐今明制药有限公司提供的收据9张、药品注册批件、河南省食品药品监督管理局药品补充申请批件复印件，证明：新乡佐今明制药有限公司先后9次销售给北京环宇中通“益精降糖胶囊”，每次交易额均为28800元，合计259200元。该“益精降糖胶囊”系真药，有效期为2年。
8.江苏省海安县公安局从湖北省邮政速递物流有限公司武汉市分公司提取EMS发货账单及光盘资料，证明：2009年至2010年，被告人陈凡以北京环宇中通名义，以590-598元的价格对外销售商品的事实。
江苏省南通市中级人民法院认为，被告人陈凡、周闯、陈敏违反国家药品管理法规，生产、销售假药，足以危害患者的人体健康，其行为均已构成生产、销售假药罪，其中被告人陈凡、周闯生产、销售假药情节特别严重，被告人陈敏生产、销售假药情节严重。被告人夏茂群明知他人生产、销售假药，仍提供包装材料、标签、说明书以帮助他人生产、销售假药，其行为亦构成生产、销售假药罪。被告人陈凡、周闯违反国家规定，非法经营药品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同生产、销售假药犯罪中，被告人陈凡、周闯起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈敏、夏茂群起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。在非法经营共同犯罪中，被告人陈凡起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人周闯起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。被告人陈凡、周闯一人犯数罪，应数罪并罚。被告人陈敏、夏茂群归案后均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人陈凡、夏茂群退出部分违法所得，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百二十五条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项、第四条第（六）项、第七条第一、三款、第八条第（三）项、第十一条第一款、第十二条之规定，判决：一、被告人陈凡犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二百六十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二百万元，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币四百六十万元；被告人周闯犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百万元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币二百万元；被告人陈敏犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十五万元；被告人夏茂群犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。二、禁止被告人夏茂群在缓刑考验期内，从事药品生产、销售及相关活动。三、追缴被告人陈凡、周闯非法经营违法所得人民币二百六十八万一千七百二十三元（已扣押被告人陈凡人民币1506000元、“奔驰”轿车1辆、“联想”笔记本电脑1台、“IPAD”1台、手机2部），上缴国库；对被告人夏茂群违法所得人民币一万三千四百元（已扣押）予以没收，上缴国库。
上诉人陈凡的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：一审认定生产、销售假药的金额有误，对上诉人减轻处罚；请求对其非法经营罪不予认定。
上诉人陈凡的辩护人的还提出：本案生产销售假药证据未能形成完整证据链；一审法院认定涉案的金额没有说明理由，采信标准不明；对于武汉邮政公司的账单刻录光盘证据效力不予认可，以此账单作为涉案金额的依据不具有结论唯一性；扣押在案的奔驰轿车系陈凡从事假药前购买，与本案无关。
上诉人周闯的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：其在生产销售假药案中起辅助、次要作用为从犯；请求认定其不构成非法经营罪。
上诉人周闯的辩护人还提出：一审法院认定周闯参与生产、销售假药的涉案金额错误。
上诉人陈敏的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：在查明事实的基础上，依法改判并对上诉人判处缓刑。
上诉人陈敏的辩护人还提出：一审法院对陈敏参与销售假药的时间、金额、种类的认定事实不清、证据不足，对上诉人量刑过重。
上诉人夏茂群及其辩护人的辩解与辩护意见为：上诉人系自首，对其从轻处理。
上诉人夏茂群的辩护人还提出：夏茂群主观上对陈凡生产销售假药不明知，不构成共同犯罪。
江苏省人民检察院出庭检察员的出庭意见为：一审认定各上诉人的犯罪事实清楚，证据确实充分，认定各被告人在共同犯罪的地位作用正确，量刑适当，建议维持一审判决。
经审理查明，一审判决认定的事实有经一、二审庭审举证、质证的证据证实，本院对一审判决书所列证据予以确认。
关于各辩护人提出作为生产销售假药罪主要证据的“湖北武汉邮政公司的账单刻录光盘”的证据效力和涉案金额认定错误的意见。经查，一审法院认定各上诉人的生产销售假药犯罪金额，系依据被害人购买的时间、购药名称、疗程、购买价格、对应的邮政EMS发货单号，与被害人证言对应后，认定陈凡生产销售假药金额为133万余元、周闯生产销售假药金额112余万元、陈敏销售假药金额为35万余元，事实清楚，依据充分。武汉邮政分公司依程序提供的北京环宇中通、武汉网讯互通通过该分公司发货、代收货款的EMS发货单号的书证，系根据邮政电脑系统原始记录打印，具有完整性和真实性等特性。一审法院综合各类证据，结合各被告人供述、证人证言和EMS单号就低进行综合判定，现有证据确实、充分，符合证据认定规则。各辩护人就此提出，一审认定的各上诉人生产销售金额事实不清，证据不足的辩解与辩护意见不能成立。
关于上诉人陈凡、周闯及其辩护人提出其行为不符合非法经营犯罪的辩解与辩护意见。经查，在案证据证实，2009年至2010年间，陈凡在未取得药品经营资格的情况下，以北京环宇中通科贸中心的名义，前后9次从河南省新乡市新乡佐今明制药有限公司购进药品“益精降糖胶囊”，在自身不具有药品经营资质的情况下，通过聘用人员以广告发布、电话订购、快递投送、邮政代收货款的方式，向社会上广大不特定人员销售完毕上述药品。期间，周闯协助进行货物投递等工作，二人的行为依法已构成非法经营罪。上诉人陈凡、周闯及其辩护人认为二人不构成非法经营罪的意见不能成立，不予采纳。
关于夏茂群及其辩护人提出夏茂群对陈凡生产销售假药不明知，不构成共犯，具有自首情节的辩解与辩护意见。经查，上诉人夏茂群不仅为陈凡制作假药包装盒、标签和药品说明，还为其进行相关设计和制作，为陈凡生产销售假药起了帮助作用，依法构成共同犯罪。上诉人夏茂群是在公安机关依据协查通报将其传唤到派出所接受讯问时才交代问题，前期相关侦查机关已掌握其涉嫌犯罪的线索，其行为属于坦白，并不构成自首，上诉人及辩护人的这一意见不能成立。
关于各上诉人及其辩护人提出一审判决对各上诉人地位、作用的认定不适当和对部分上诉人量刑过重的问题。经查，在生产销售假药过程中，上诉人陈凡具体发起、组织招募、设备采购、安排配方、实施销售，在整个生产销售假药犯罪中起组织领导作用，系当然的主犯，犯罪数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑；上诉人周闯在陈凡的安排下，具体实施假药的生产、打包、托运，是生产销售假药的积极参加者和具体实施者，其作用虽不及陈凡突出，但作为具体实施者，在犯罪中起主要作用，也应认定为主犯，其犯罪数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑；上诉人陈敏、夏茂群在生产、销售假药犯罪中均起次要作用，系从犯，依法应从轻、减轻处罚；上诉人陈敏、夏茂群归案后均如实供述犯罪事实，可以从轻处罚，但陈敏犯罪情节较重，依法不符合缓刑适用条件。上诉人陈凡在非法经营犯罪中，组织安排、实施销售，系主犯，上诉人周闯在非法经营犯罪中帮助打包发货，起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，上诉人陈凡、周闯非法经营销售金额为人民币294万余元，属于“情节特别严重”，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原审依据各上诉人在共同犯罪中的地位、作用和犯罪数额，结合认罪态度、退赃情况，作出的量刑判决并无不当，符合法律规定，应予维持。
关于陈凡的辩护人提出扣押在案的奔驰轿车系陈凡在本案之前购买，与本案无关的辩护意见。经查，在卷扣押移送物品文件清单中列有该车辆，但无该奔驰轿车的其他相关手续，庭后辩护人提供的从北京市车管所获取的该车的机动车综合信息查询资料，载明号牌号码为NX0022的“梅赛德斯*奔驰”轿车，初次登记日期为2009-01-06的车辆所有人为“周文芬”，可以证实此奔驰车购置于陈凡从事生产销售假药起始的2010年10月之前，不能证实此车系使用本案赃款购买，也非本案犯罪工具，故该车不应列入被没收对象。一审判决主文中第三项括号内备注部分将“奔驰轿车一辆”列入上缴国库的内容不当，应予发还。
本院认为，上诉人陈凡、周闯、陈敏违反国家药品管理法规，生产、销售假药，足以危害他人的人体健康，依法构成生产、销售假药罪。上诉人夏茂群明知陈凡等人生产、销售假药，仍提供包装设计、标签、说明书帮助陈凡生产、销售假药，其行为亦构成生产、销售假药罪。共同犯罪中，上诉人陈凡、周闯起主要作用，系主犯，上诉人陈敏、夏茂群起次要作用，系从犯。上诉人陈凡、周闯生产、销售假药情节特别严重，被告人陈敏生产、销售假药情节严重。上诉人陈凡、周闯违反国家药品经营规定，非法经营药品，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。在非法经营共同犯罪中，上诉人陈凡起主要作用，系主犯，上诉人周闯起次要作用，系从犯。上诉人陈凡、周闯一人犯数罪，应数罪并罚。各上诉人及其辩护人除关于奔驰轿车不应没收的内容外，其余辩解与辩护意见，与事实不符，不予采纳。江苏省人民检察院出庭检察员的出庭意见，有事实和法律依据，予以采纳。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 尚召生
审判员 方士明
审判员 戚晓红
二〇一六年十二月五日
书记员 杜 悦