河南省焦作市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫08行终37号
上诉人（原审原告）刘成才，男，汉族，1963年2月27日出生，现住武陟县。
委托代理人侯济军，河南敬事信律师事务所律师。
委托代理人左金亮，河南敬事信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）武陟县公安局。住所地：武陟县朝阳二路东段。
法定代表人闫拥军，局长。
委托代理人邢璐，武陟县公安局法制大队民警。
被上诉人（原审第三人）赵文斌，男，汉族，1984年7月11日出生，现住焦作市山阳区。
上诉人刘成才因公安行政处罚一案，不服河南省修武县人民法院（2016）豫0821行初47号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘成才的委托代理人侯济军、左金亮，被上诉人武陟县公安局的委托代理人邢璐，被上诉人赵文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，本案涉及的刘平安与原告刘成才同为武陟县三阳乡西尚村村民。第三人赵文斌系刘平安（其父招赘）堂弟。2015年2月3日13时许，因换地纠纷，在武陟县三阳乡西尚村西地，刘平安与刘成才之子刘志刚及刘成才妻子常海荣发生争执，继而引发打架。期间第三人赵文斌与他人对刘成才，刘永旺等人进行了殴打；原告刘成才对第三人赵文斌进行了殴打；刘平安将刘志刚、常海荣打伤。被告武陟县公安局经调查取证后，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项之规定，作出武公（三）行罚决字【2016】0346号行政处罚决定，对刘成才殴打赵文斌的行为，予以行政拘留十日，并处罚款五百元。原告刘成才不服，以被告作出的武公（三）行罚决字【2016】0346号行政处罚决定，认定事实错误，案件定性不准，程序违法，适用法律错误，对原告的处罚过重为由，于2016年10月24向本院提起行政诉讼，请求依法撤销武公（三）行罚【2016】0346号行政处罚决定，判令被告以寻隙滋事追究第三人赵文斌等人的违法行为为本案事实。
原审认为，本案系刘成才与刘平安，因换地双方协商不成的前提下，引发的互殴。期间，既有第三人赵文斌与他人殴打刘成才，刘永旺的行为，也有原告刘成才殴打第三人赵文斌的行为。第三人赵文斌的行为，不具有《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条规定的寻衅滋事的情形和主观故意。故被告武陟县公安局对原告刘成才作出的武公（三）行罚决字【2016】0346号处罚决定，认定事实清楚，证据充分，定性准确，程序合法，适用法律正确，罚则相当。原告请求撤销武公（三）行罚决字【2016】0346号处罚决定的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告刘成才的诉讼请求。本案受理费50元，由原告刘成才承担。
刘成才不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求二审法院依法撤销（2016）豫0821行初47号行政判决的判决，依法对该案进行改判；2、请求二审法院依法撤销武公（三）行罚决字【2016】0347号行政处罚决定,以寻衅滋事追究赵文斌等人的违法行为；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人武陟县公安局承担。刘成才上诉的主要理由有：一、一审法院认定事实错误。1、本案不存在一审法院所认定的“刘成才与刘平安之间的换地纠纷”，根据卷宗中的笔录可以得知，上诉人刘成才是于2014年10月1号从孙永新手里承包的土地，双方签订了合法的土地承包协议，而孙永新所出租的土地也是其与刘平安在2010年对换的。上诉人刘成才与违法行为人刘平安不存在一审法院所认定的换地行为，双方之间也不应该产生任何经济纠纷。违法行为人刘平安因与孙永新之间产生矛盾，继而聚众赵文斌、赵志豪等数十名违法行为人，携带作案工具故意去上诉人刘成才合法的承包地里损坏围栏、破坏苹果树，其行为已构成寻衅滋事的违法行为，故此本案应当定性为寻衅滋事案件。2、本案的被上诉人赵文斌与上诉人刘成才互不相识，刘平安的换地与其也没有任何关联性。其无故、随意上诉人刘成才，上诉人刘成才是在自身安全及家庭财产受到违法行为人刘平安、赵文斌等人的非法侵害时，才采取的正当防卫行为，根据《中华人民共和国治安管理条例》及根据卷宗证人刘某所拍摄的视屏资料，上诉人的行为是自我保护行为，双方之间不存在互殴的情形和事实。3、一审判决中多次提到2015年2月3日被上诉人对刘平安的询问笔录，但公安机关卷宗并没有该笔录，上诉人请求法院责令其依法出示该证据。4、一审法院认定上诉人殴打赵文斌的事实没有依据。根据一审判决书第六页倒数第四行即“对被告提交的第六组证据中的证据3本院认为：刘金明关于刘成才与赵文斌厮打的事实，与原告本人在第二组证据第3份笔录第2页中所作的其与一个缺左胳膊的人相互厮打的陈述相互印证，能够证实原告刘成才殴打被上诉人赵文斌的事实，本院对该组证据予以采信。”该证据6的内容是公安机关对李玉然和孙永新的笔录，并没有一审法院所述的刘金明笔录，而且根据公安机关对刘永明的询问笔录（见公安卷宗107页），刘永明在打架现场并没有见刘金明，所以上诉人认为刘金明的证言不应当被采信，其作为刘平安的亲属，与本案有利害关系，该证据不应当不采信，更不应当作为公安机关处罚上诉人刘成才的依据。所以公安机关的处罚没有事实依据；二、一审判决存在适用法律错误的情形，不应当定性为互殴，应当定性为刘平安、赵文斌等人寻衅滋事案件。本次事件的始作俑者刘平安、赵文斌，其二人是该起事件的领导者和策划者，是有组织、有预谋的，应当按照“寻衅滋事”追究其违法行为。根据公安卷宗显示刘平安方除了其家属外还有居住在外村和焦作市区的闲杂人员。根据卷宗赵小有而刘成才方仅仅是自己的家庭成员并无其他外人。从人员组成上来看，刘平安方是由预谋有组织的。刘平安、赵文斌实施违法行为是在2015年2月2日密谋约定好的。另外，刘平安、赵文斌等人事先携带了铁钎、铁锤钢筋钳等作案工具更加证明了其是有预谋的实施违法行为。本案案发地，即上诉人刘成才承包地里，也可以看出刘平安、赵文斌等是有主观恶意的违法行为；三、被上诉人公安机关在侦办此案，存在严重的违法行为。1、根据我国《治安管理处罚法》第九十九条之规定，本案的办案期限严重违法。上诉人认为由于被上诉人故意拖延办案期限，致使违法行为人刘平安、赵文斌等人串供，不及时固定证人证言，致使证人证言出现反复和不确定性，被上诉人的工作人员存在渎职犯罪行为。2、被上诉人武陟县公安局所出具（武）公（法）鉴（伤）字【2015】58号法医学人体损伤程度鉴定书内容不客观、不真实，其鉴定时间不符合法律规定，鉴定程序违反法律规定。并且对于刘志刚的重新鉴定申请，被上诉人不予准许重新鉴定的理由不能成立。鉴定受理时间为2015年3月4日，检验时间却在受理之前的2015年2月12日。二者之间存在先检验后受理的矛盾之处，故该鉴定程序违法，本案案发时间为2015年2月3日，即刘志刚受伤时间为2月3日，受伤部位为眼部，该鉴定书出具时间为2015年3月4日，而根据《人体损伤程度鉴定标准》所规定鉴定原则为：对于以容貌损害或者组织器官功能障碍作为鉴定依据的，鉴定时应以损伤的后果为主，损伤当时伤情为辅，综合鉴定。该鉴定书违反这一法律规定，并且该鉴定鉴定的时间也违反了法律规定，根据《人体损伤程度鉴定标准》所规定鉴定时间：以容貌损害或者组织器官功能障碍为主要鉴定依据的，在损伤90日后进行鉴定；在特殊情况下可以根据原发性损伤及其并发症出具鉴定意见，但须对有可能出现的后遗症加以说明，必要时应进行复检并予以补充鉴定。疑难、复杂的损伤，在临床治疗终结或者伤情稳定后进行鉴定。而刘志刚的伤在眼部，符合这一标准，其鉴定时间应在损伤后90日后进行鉴定，且可以进行重新鉴定。由此可见该鉴定的内容不真实、不客观，最终导致了本案的定性，使一起刑事案件降格为治安案件。且在上级公安机关多次要求被上诉人重新启动重新鉴定的情况下，被上诉人依旧以过重新鉴定的期限这一不正当理由，不启动重新鉴定程序，严重损害了当事人的合法权益，是在纵容和包庇违法犯罪行为。3、本案案发后，公安机关并没有对现场视屏取证，也没有在第一时间对违法行为人刘平安、赵文斌等人进行询问，因其不作为的行为，致使刘平安等人串供，从而导致先前由刘平安一人顶罪，后期才对赵文斌、赵志豪等人进行处罚不公平后果。4、被上诉人在办理此案时存在一人违法办案的情形。上诉人要求其提供同步的执法视屏。5、本案案发后，在上诉人的要求下公安机关曾经调取了刘平安等人在事发前的通话记录，但公安机关却故意隐瞒了这一证据，从而“帮助”刘平安、赵文斌掩盖了犯罪事实。希望二审法院查明这一事实。6、被上诉人在侦办此案时的调解程序违法。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百五十四条第一款第二项之规定：(二)结伙斗殴或者其他寻衅滋事的案件不易进行调解。所以，上诉人认为该调解程序违法，是故意在拖延办案期限。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实错误，法律适用错误，公安机关在办理此案时案件定性错误，上诉人与赵文斌之间不存在互殴行为，上诉人刘成才是合法的自卫行为。公安机关对上诉人刘成才的行政处罚没有事实依据和法律依据。请求二审法院查明这一事实。依法撤销一审判决，并依法撤销公安机关武公（三）行罚决字【2016】0346号行政处罚决定书。
被上诉人武陟县公安局辩称：一、刘平安和刘成才之间换地纠纷确实存在；二、赵文斌是刘平安的亲属，不应认定为寻衅滋事；三、一审笔录中记录的对刘平安的询问笔录2015年2月3日是错误的，应当是2015年2月17日对刘平安进行首次询问。其余两次是2015年3月23日；四、判决书中第六组的证据3应当是第7组中的证据3；五、作出处罚的户籍地信息是电脑自动生成，有可能与户籍证明显示的地址不一致，但是属于同一地点；六、根据视频监控可以证明本案不属于寻衅滋事；七、我们办理案件的程序合法，不存在办案期限违法；八、检验时间在受理时间之前是正常办理程序。伤情鉴定没有程序上的违法。鉴定意见客观合法；九、上诉人要求提交执法视频没有法律依据。不存在一人违法办案；十、询问依法进行，案件办理中不存在不作为；十一、我们没有调取刘平安的通话记录，不存在隐瞒；十二、本案属于民间纠纷引起的治安案件，按照治安管理处罚法可以进行调解，双方自愿进行调解，调解未达成；十三、赵文斌是主动投案，按规定，可以减轻处罚。我们处罚适当；十四、关于重新鉴定的问题，上诉人提出的重新鉴定已经超出重新鉴定期限。且是由于本人没有按照程序进行，故我们不予进行重新鉴定正确。
被上诉人赵文斌的答辩意见与武陟县公安局的答辩意见一致。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘成才与刘平安因换地引发纠纷，在协商未果的情况下，在武陟县三阳乡西尚村西地，双方发生争执，继而引发互殴，期间被上诉人赵文斌与他人对刘成才、刘永旺等人进行了殴打，上诉人刘成才对被上诉人赵文斌也进行了殴打，上诉人认为被上诉人赵文斌的行为应当认定为寻衅滋事与事实不符，故被上诉人公安局依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项之规定，对上诉人刘成才作出武公（三）行罚决字【2016】0346号行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，一审判决正确，应予维持。上诉人刘成才的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘成才承担。
本判决为终审判决。
审判长 李培军
审判员 袁 伟
审判员 赵秀芳
二〇一七年三月八日
书记员 杨 颖