重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终2164号
上诉人（原审被告）：重庆恒滨建设（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区金开大道99号升伟晶石公园13栋，组织机构代码62192273-7。
法定代表人：王丹，董事长。
委托代理人：张建新，北京大成(重庆)律师事务所律师。
委托代理人：文召辉，北京大成(重庆)律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆市慧江混凝土有限公司，住所地重庆市南岸区鸡冠石镇石龙村，组织机构代码75929202-9。
法定代表人：张占中，董事长。
委托代理人：蒲静，女。
委托代理人：王远，男。
上诉人重庆恒滨建设（集团）有限公司（以下简称恒滨公司）与被上诉人重庆市慧江混凝土有限公司（以下简称慧江公司）买卖合同纠纷一案，重庆市南岸区人民法院于2015年12月13日作出(2015)南法民初字第01645号民事判决。上诉人恒滨公司不服该判决，向一审法院提起上诉，一审法院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，作为乙方的慧江公司与作为甲方的恒滨公司于2012年4月6日、2012年11月13日、2013年7月16日签订了三份《重庆市建设工程预拌砼供应合同》，针对的项目分别为聚丰五院旧城改造A5、A6工程、聚丰五院旧城改造A3及地下室工程、聚丰五院旧城改造A4工程。三份合同对地梁底面标高以下工程预拌砼计量办法均约定有：以实际运至施工现场的商品混凝土供货总量计算。在慧江公司的预拌砼供应中若出现量差，恒滨公司则须在24小时以内向慧江公司提出异议，以便双方共同对其计量进行复核。三份合同对预拌砼结算付款办法均约定有：（1）慧江公司单栋垫支至十五层（屋面板完）后30天内恒滨公司支付基础至十五层货款的80%，十六层至主体结构封顶断水后30天内恒滨公司支付十六层至主体结构货款的80%，剩余20%总尾款恒滨公司在主体封顶后三个月内支付给慧江公司；（2）恒滨公司与慧江公司双方每月25日核对当月供应量，填写结算单据，并签字盖章生效【以恒滨公司指定现场收料员蒋大鹏；核对、结算员李林之；项目负责人林依权；作为恒滨公司合同结算委托代理人，若恒滨公司内部人员变更需在下次混凝土浇筑以前以书面形式通知慧江公司并完善相关手续。慧江公司指定核对结算员或盖章生效（公司或项目部章均有效）。】否则，视为慧江公司未履行交货义务；（3）恒滨公司主体封顶后，若继续需要砼，则按零星砼计算，重新计价，现款支付。但是混凝土地面除外；（4）恒滨公司支付慧江公司砼款时，支付方法应为转账支票支付。慧江公司收款前必须向恒滨公司提供相应收款金额的合法发票，否则，恒滨公司有权拒绝付款。三份合同对慧江公司的责任均约定有：慧江公司应当按照“重庆市建设工程预拌砼供应计划表”的要求，负责预拌砼的轻强度等级设计实验，并向恒滨公司及有关质监部门提供水泥、砂、石等材质实验报告及出厂合格证以及技术交底资料。三份合同对违约责任均约定有：恒滨公司不按合同约定支付工程款，以及发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任，并按所拖欠款项总额的日千分之一支付经营损失费。
关于聚丰五院旧城改造A5、A6工程、聚丰五院旧城改造A3及地下室工程的两份合同对地梁底面标高以上工程预拌砼计量办法均约定为按实际完工的竣工图示进行结算。关于聚丰五院旧城改造A4工程的合同对地梁底面标高以上工程预拌砼计量办法没有进行约定。
2013年12月26日，慧江公司与恒滨公司就聚丰五院旧城改造A5、A6工程与聚丰五院旧城改造A3及地下室工程的砼供应（2012年9月26日至2013年10月25日）进行了总结算，形成了一份总结算单，结算单载明：关于聚丰五院旧城改造A5、A6工程累计结算金额为8011250元，关于聚丰五院旧城改造A3、及地下室工程累计结算金额为6256892.30元，截至2013年12月26日，恒滨公司已付砼款1244万元，还应付砼款1828142.30元。该总结算单上盖有恒滨公司项目专用章，有恒滨公司在合同中指定的审核结算员李林之的签字。
2013年5月26日至2014年11月25日，慧江公司与恒滨公司就聚丰五院旧城改造A4等工程砼供应进行了16次结算，形成了16份结算单。16份结算单或有核对、结算员李林之签字，或者盖有项目部章，或者既有李林之签字又盖有项目部章。16份结算单累计砼供应金额为4460215.8元。
慧江公司向恒滨公司提供了1814万元的发票。其中145万元的发票开具时间为2015年5月20日，其余1669万元的发票均在2015年2月25日之前。
恒滨公司向慧江公司累计支付了砼款17144893.96元。
慧江公司一审诉称：恒滨公司因承建聚丰五院旧城改造A5、A6，聚丰五院旧城改造A3及地下室、聚丰五院旧城改造A4工程，分别于2012年4月6日、2012年11月13日、2013年7月16日与慧江公司签订了三份《重庆市建设工程预拌砼供应合同》，约定恒滨公司向慧江公司订购预拌砼；约定了预拌砼强度等级、数量及单价、预拌砼计量及结算付款办法、违约与索赔等事宜。合同签订后，慧江公司累计共向恒滨公司上述工程供应预拌砼54561.60立方米，货款共计18787191.10元。恒滨公司向慧江公司支付了货款17144893.96元，尚欠1642297.14元货款未付。现慧江公司诉至一审法院，请求判令：恒滨公司立即支付货款欠款1642297.14元并支付经营损失费（以911349.14元为基数，从2014年7月26日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算至付清之日止；以730948元为基数，从2015年1月22日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算至付清之日止）。
恒滨公司一审辩称：慧江公司与恒滨公司就聚丰五院旧城改造A5、A6，聚丰五院旧城改造A3及地下室签订的两份《重庆市建设工程预拌砼供应合同》均约定“地梁底面标高以上工程按实际完成的竣工图示进行结算”，双方尚未按实际的竣工图示进行结算，慧江公司要求恒滨公司支付货款的条件未成就；慧江公司与恒滨公司签订的三份《重庆市建设工程预拌砼供应合同》均约定“慧江公司收款前必须向恒滨公司提供相应金额的合法发票，否则恒滨公司有权拒绝付款”，慧江公司尚未提供相应金额的发票，恒滨公司有权拒绝付款；慧江公司与恒滨公司签订的三份《重庆市建设工程预拌砼供应合同》均约定，“剩余的20%总尾款恒滨在主体封顶后三个月内支付给慧江公司”，但支付的前提是双方按实际的竣工图示进行结算，现双方尚未结算，恒滨公司已经支付17144893.96元，即使慧江陈述货款总额为18787191.10元，恒滨公司也已经超额付款；慧江公司要求主张经营损失费缺乏事实依据和法律依据。
一审法院认为，恒滨公司与慧江公司聚丰五院旧城改造A5、A6工程、聚丰五院旧城改造A3及地下室工程、聚丰五院旧城改造A4工程砼供应签订三份《重庆市建设工程预拌砼供应合同》形成的砼供应买卖合同关系，系双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，依法成立并有效。
关于恒滨公司与慧江公司就聚丰五院旧城改造A5、A6工程、聚丰五院旧城改造A3及地下室工程砼供应砼款的结算问题。恒滨公司辩称，慧江公司与恒滨公司就聚丰五院旧城改造A5、A6，聚丰五院旧城改造A3及地下室签订的两份《重庆市建设工程预拌砼供应合同》均约定“地梁底面标高以上工程按实际完成的竣工图示进行结算”，双方尚未按实际的竣工图示进行结算，故恒滨公司与慧江公司就聚丰五院旧城改造A5、A6工程、聚丰五院旧城改造A3及地下室工程砼供应砼款尚未进行结算。一审法院认为，虽然恒滨公司与慧江公司约定对地梁底面标高以下工程预拌砼计量以实际运至施工现场的商品混凝土供货总量计算，对地梁底面标高以上工程预拌砼计量按实际完工的竣工图示进行结算。但是恒滨公司与慧江公司同时还约定，在慧江公司的预拌砼供应中若出现量差，恒滨公司则须在24小时以内向慧江公司提出异议，以便双方共同对其计量进行复核。恒滨公司未提交证据证明慧江公司的预拌砼供应出现量差。其次，2013年12月26日，慧江公司与恒滨公司就聚丰五院旧城改造A5、A6工程与聚丰五院旧城改造A3及地下室工程2012年9月26日至2013年10月25日期间的砼供应还进行了总结算，形成了总结算单，载明：关于聚丰五院旧城改造A5、A6工程累计结算金额为8011250元，关于聚丰五院旧城改造A3及地下室工程累计结算金额为6256892.30元，截至2013年12月26日，恒滨公司已付砼款1244万元，还应付砼款1828142.30元。一审法院认为，总结算单盖有恒滨公司项目专用盖章，有恒滨公司在合同中指定的审核结算员李林之的签字，同时详细载明了累计结算砼款金额，已付砼款金额，还应付砼款金额，可以认定慧江公司与恒滨公司就聚丰五院旧城改造A5、A6工程、聚丰五院旧城改造A3及地下室工程砼款进行了结算。另外，结合恒滨公司向慧江公司累计支付了砼款17144893.96元的事实，说明在总结算单形成之后，恒滨公司又向慧江公司支付了4704893.96元货款，超过了总结算单中载明还应付砼款1828142.30元，可以认为恒滨公司以实际付款行为履行了总结算单，足以认定慧江公司与恒滨公司就聚丰五院旧城改造A5、A6工程、聚丰五院旧城改造A3及地下室工程砼款进行了结算。
关于恒滨公司与慧江公司就聚丰五院旧城改造A4工程砼供应的结算。恒滨公司与慧江公司约定对地梁底面标高以下工程预拌砼计量以实际运至施工现场的商品混凝土供货总量计算，对地梁底面标高以上工程预拌砼计量办法没有进行约定。恒滨公司与慧江公司约定双方每月25日核对当月供应量，填写结算单据，并签字盖章生效【以恒滨公司指定现场收料员蒋大鹏；核对、结算员李林之；项目负责人林依权；作为恒滨公司合同结算委托代理人，若恒滨公司内部人员变更需在下次混凝土浇筑以前以书面形式通知慧江公司并完善相关手续。慧江公司指定核对结算员或盖章生效（公司或项目部章均有效）。】一审法院认为，依据双方的约定，核对结算员李林之签字或盖章（公司或项目部章）均产生结算的效力。2013年5月26日至2014年11月25日，慧江公司与恒滨公司就聚丰五院旧城改造A4等工程砼供应进行了16次结算，形成了16份结算单，该16份结算单或有核对、结算员李林之签字，或者盖有项目部章，或者既有李林之签字又盖有项目部章，均产生结算的效力。
结合2013年12月26日的总结算单及16份结算单，一审法院认定恒滨公司累计应付慧江公司砼款18728358.1元。恒滨公司已付砼款17144893.96元，恒滨公司尚欠慧江公司1583464.14元砼款未付。故对慧江公司请求判令恒滨公司立即支付货款欠款1642297.14元的诉讼请求，一审法院支持1583464.14元，其余部分不予支持。
关于付款时间。恒滨公司与慧江公司约定，慧江公司单栋垫支至十五层（屋面板完）后30天内恒滨公司支付基础至十五层货款的80%，十六层至主体结构封顶断水后30天内恒滨公司支付十六层至主体结构货款的80%，剩余20%总尾款恒滨公司在主体封顶后三个月内支付给慧江公司；恒滨公司主体封顶后，若继续需要砼，则按零星砼计算，重新计价，现款支付，但是混凝土地面除外。但是鉴于恒滨公司与慧江公司双方均未向一审法院提交证据证明A5、A6、A3、A4各个工程十五层（屋面板完）、主体结构封顶断水、主体封顶具体时间，同时恒滨公司与慧江公司双方均未向一审法院提交证据已付砼款17144893.96元的具体支付时间和金额，一审法院认为以恒滨公司与慧江公司砼供应时间最晚的结算单上显示的砼供应截至时间，即2014年11月25日顺延三个月的日期，即2015年2月25日，作为所有应付未付砼款的应付款时间较为合理。
关于付款条件。双方约定，慧江公司收款前必须向恒滨公司提供相应金额的合法发票，否则恒滨公司有权拒绝付款。本案中，恒滨公司累计应付慧江公司砼款18728358.1元。恒滨公司已付砼款17144893.96元，慧江公司向恒滨公司开具了1814万元的发票，尚有588358.1元的发票未向恒滨公司开具。恒滨公司辩称慧江公司尚未提供相应金额的发票，恒滨公司有权拒绝付款。一审法院认为，一方面，提供发票仅仅是附随义务，非合同主要义务，而支付货款系主要义务，提供发票不能与支付货款构成对待给付，因此，恒滨公司无权以未开具发票为由拒付货款；另一方面，既然三份合同均约定慧江公司收款前必须向恒滨公司提供相应金额的合法发票，那么，慧江公司是否开具合法的发票应作为恒滨公司支付货款的期限。结合一审法院认定恒滨公司累计应付慧江公司砼款18728358.1元，慧江公司向恒滨公司提供了1814万元的发票的事实（其中145万元的发票开票日期为2015年5月20日，其余1669万元的发票均在2015年2月25日之前），一审法院认为对恒滨公司尚欠1583464.14元货款中，慧江公司尚未开具发票的588358.1元的付款期限为收到慧江公司开具的合法发票之日起10日内较为适当，剩余的995106.04元的付款期限为2015年5月20日较为适当。
关于经营损失费的计算标准。双方约定，恒滨公司不按合同约定支付工程款，以及发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任，并按所拖欠款项总额的日千分之一支付经营损失费。慧江公司自动调整为中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍，不违反法律规定，予以确认。结合一审法院对所欠砼款，付款时间，付款条件的认定，经营损失费的计算应以995106.04元为基数，从2015年5月21日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算至付清之日止。
为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、恒滨公司向慧江公司支付货款995106.04元及经营损失费（以995106.04元为基数，从2015年5月21日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算至清偿之日止）；二、恒滨公司于收到慧江公司开具的合法有效发票之日起10日内向慧江公司支付货款588358.1元；三、驳回慧江公司其他诉讼请求。以上判决所涉履行内容限本判决生效后十日内付清。一审案件受理费19581元，减半收取9790.5元，由慧江公司负担590.5元，由恒滨公司负担9200元。
一审宣判后，恒滨公司不服该判决，向本院提起上诉。请求：1.撤销一审判决，驳回慧江公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其提出的主要理由为：一、一审判决认定事实错误。第一，一审判决认定双方已结算错误。1.双方签订的三份《预拌砼供应合同》中均约定恒滨公司出具欠据、收据、承诺等经济法律文书以及结算单据的审核签字程序，否则其不承担任何法律责任，被上诉人举示的结算依据不符合上述约定，不应认可；2.关于A3及地下室项目与A5A6项目对于的合同中约定“地梁底面标高以上工程按实际完工的竣工图示进行结算”，工程在慧江公司起诉时并未竣工，所以不存在结算前提；3.一审判决对认定双方针对A4栋工程形成16份结算单错误。双方对于A4栋工程地梁底面标高以上工程的结算方式未作约定，根据《合同法》第六十一条的规定，应参照双方另两份合同的交易习惯，亦按照实际完工的竣工图示进行结算；第二，一审判决认定上诉人的支付货款的行为系对总结算单的履行错误。合同的履行过程中，双方之间还在发生交易，上诉人遵守合同约定支付款项，不应作出对上诉人不利的推断。第三,一审判决认定的货款金额错误。按照双方合同约定，应该由蒋大鹏、李林之、林依权在结算单据上签字并盖章才符合约定，故一审认定的16张结算单中有三张不符合该约定，应予剔除。二、被上诉人没有提供发票，上诉人享有先诉抗辩权，一审法院忽视上诉人的抗辩权判决支付货款属适用法律错误。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。
慧江公司二审答辩称：1.双方就A3及地下室项目与A5、A6项目办理了总结算，结算单上有李林之、项目经理聂洪波签字并加盖了项目部印章，符合双方约定的形式要求，内容亦反映了真实的供货情况，一审法院认定正确。2.对于“地梁底面标高以上工程”部分，双方在实际履行过程中协议变更了结算方式，该变更也符合付款时间的要求，上诉人已经支付的款项亦证明双方已达成结算。3.A4栋的16张结算单均符合双方约定的签章要求，应予认定。4.被上诉人已履行交付发票的义务，剩余未交付发票，一审判决上诉人收到后支付货款，符合双方约定。故请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人恒滨公司举示了以下证据：1.A3栋及地下车库、A4栋、A5栋、A6栋竣工图示的光盘5张，拟证明一审判决认定双方已达成总结算错误；2.A5栋、A6栋《建设工程竣工规划核实确认书》复印件各一份，拟证明两栋房屋的建设规模共计4万多平方米，与对方确认的数据不一致，恒滨公司超付了300多万元。3.工作联系函，拟证明上诉人要求对方结算。慧江公司二审质证认为均不属于二审新证据，对证据的真实性、关联性均不予认可，不能达到其证明目的。本院认为，上述证据均非一审庭审后新发现的证据，依法不属于二审新证据；除工作联系函外均为复印件，真实性不予认可；对于上述证据能否达到其证明目的，本院结合全案事实予以认定。上诉人还提交了中止审理申请书一份，因林依权涉嫌非法吸收公众存款，重庆市江津区公安局已经委托审计机构对本案涉及的几个工程结算进行审计，故请求本案中止审理。本院认为，本案系买卖合同关系，林依权并非本案的当事人，其涉嫌非法吸收公众存款与本案无关联性；对于欠付货款的金额，慧江公司主张按照结算单予以认定，恒滨公司认为应依据竣工图示进行计算，该两种计算方式均未以刑事侦查程序中的审计工作为据，故上诉人恒滨公司该申请，本院不予同意。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，恒滨公司与慧江公司签订的三份《重庆市建设工程预拌砼供应合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应该严格按照合同约定履行各自义务。本案二审的争议焦点为：1.恒滨公司是否应履行付款义务；2.若应履行，则恒滨公司应支付货款的金额。现针对上述争议焦点评析如下：
一、关于恒滨公司是否应履行付款义务的问题。三份《重庆市建设工程预拌砼供应合同》中对于付款办法的约定主要为工程进度和支付发票两个条件。对于工程进度条件，双方均认定工程已竣工，该条件已满足；对于是否已满足交付发票的条件，慧江公司一审举示了其针对本案三份合同向恒滨公司开具的1814万元的发票（记账联），并陈述上述发票对应联已交付给恒滨公司，恒滨公司对该发票的真实性无异议，但否认收到。本院认为，虽然慧江公司对于如何交付发票未能举示相应证据，但是根据其举示的发票记账联来看，发票已开具，结合双方将发票作为付款条件的约定以及恒滨公司已支付货款17144893.96元货款的事实，慧江公司已交付发票的事实具有高度盖然性，一审法院认定恒滨公司应履行付款义务，符合双方约定。上诉人恒滨公司该上诉理由不能成立。
二、关于恒滨公司应支付慧江公司货款金额的问题。慧江公司一审举示了就A3及地下室项目与A5、A6项目达成的总结算单，该结算单上需方处有恒滨公司的项目部印章以及审核人李林之的签字，符合两份的供应合同的结算付款办法中“填写结算单据并签字盖章生效”的约定，同时，在总结算单上签字的李林之亦为恒滨公司指定的结算委托代理人之一。故一审法院根据该总结算单认定A3及地下室项目与A5、A6项目的预拌砼供应量，并以此为基数认定货款金额，符合双方约定。对于上诉人恒滨公司上诉认为结算单应属于合同约定的经济法律文书，被上诉人举示的总结算单未履行相应的审核签字、盖章程序，恒滨公司不承担法律责任。本院认为，一方面，“经济法律文书”不属于专业的法律概念，双方在合同中亦未对其内涵进行明确约定，仅列举欠据、收据、承诺等形式，未明确包括总结算单；另一方面，总结算单系对预拌砼供应量的确认，并且双方对供应量另行约定了结算程序，故上诉人恒滨公司该上诉理由不能成立。对于上诉人恒滨公司上诉认为针对A3及地下室项目与A5、A6项目的合同中约定“地梁底面标高以上工程按实际完工的竣工图示进行结算”，故签订总结算时不具备结算的条件，不应予以认可。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：当事人协商一致，可以变更合同。本案中，虽然双方在合同中对“地梁底面标高以上工程”的结算方式单独约定，但双方亦达成了包括“地梁底面标高以上工程”在内A3及地下室项目与A5、A6项目全部供应量的结算，结合恒滨公司已支付绝大部分货款的情况，本院认为，慧江公司陈述双方在履行中协商变更了结算方式的解释成立，上诉人恒滨公司该上诉理由，本院不予支持。关于上诉人恒滨公司上诉认为一审法院认定涉及A4栋16张结算单中有三张没有盖章，不符合双方约定，应予剔除的问题。慧江公司主张恒滨公司支付货款，并以该16份结算单作为履行供货义务以及供货数量的依据；恒滨公司主张其中三张没有加盖公司或项目部公章的结算单不符合合同约定，不应支付该三张结算单上的货款。本院认为，一方面，双方约定“每月25日核对当月供应量，填写结算单据，并签字盖章生效”，应理解为签字或盖章即生效，而非签字并盖章才生效；另一方面，结算单是对慧江公司履行供货义务及数量的确认，恒滨公司委托的结算人李林之在16份结算单上均签字确认，恒滨公司亦未举示其他证据证明该三张结算单上对应的货物未实际交付，故一审法院以此认定慧江公司履行供货义务及数量并无不当。上诉人恒滨公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人恒滨公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费19581元，由上诉人重庆恒滨建设（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 熊学庆
审 判 员 夏东鹏
代理审判员 王雪飞
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 罗 宇