青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
(2017)青01民终1862号
上诉人（原审原告）：西宁天马山物贸有限公司,统一社会信用代码：×××，住所地：西宁市城北区朝阳东路28号。
法定代表人：陈风添，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周育群，该公司员工。
上诉人（原审被告）：张德川，公民身份号码：×××，男，汉族，1965年10月26日出生，自由职业。
委托诉讼代理人：王延辉、袁富学，青海延辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青海宝林房地产开发有限公司，统一社会信用代码：×××，住所地：西宁市城中区长江路91号。
法定代表人：娜仁才慈格，该公司董事长。
委托诉讼代理人：楚子明，该公司办公室主任。
上诉人西宁天马山物贸有限公司（以下简称天马山公司）因与上诉人张德川、被上诉人青海宝林房地产开发有限公司（以下简称宝林公司）买卖合同纠纷一案，不服西宁市城北区人民法院（2017）青0105民初2081号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月13日受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天马山公司的法定代表人陈风添及委托诉讼代理人周育群，上诉人张德川及委托诉讼代理人王延辉、被上诉人宝林公司的委托诉讼代理人楚子明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人天马山公司的上诉请求：撤销西宁市城北区人民法院（2017）青0105民初2081号民事判决并依法改判。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、资金占用费约定在《供需合同》第六条付款方式中，属于价格条款的特别约定，是合同价款的组成部分。一审判决对资金占用费的性质未予确定，应当支持的资金占用费未予支持。第一、付款承诺书属于当事人的自认和双方达成新的合意，是当事人的意思自治，确认货款为659796.20元；第二、确定的货款659796.20元中并未包括112000元资金占用费，不存在”重复计算”。
2、一审判决逾期付款违约金未依法认定和计算。当事人双方已在合同中进行了约定，即逾期付款自提货之日起按所欠货款总金额每天2‰支付违约金。张德川逾期付款，已构成违约，即应承担违约责任，天马山公司主动将双方约定的每天2‰的违约金减半结算（即：按千分之一结算），即从2017年4月1日至2017年10月20日共计200天，违约金1319元／天×200天＝263800元，对半结算为131900元。据此，天马山公司主张的违约金，应当得到支持。张德川承担逾期付款违约金的期限应以付款承诺中约定的2017年4月1日起计算，但一审判决从2017年5月1日为起点计算至法庭审理时止，明显错误。
上诉人张德川上诉请求并辩称，1、撤销西宁市城东区人民法院（2017）青0105民初2081号民事判决并依法改判；2、一、二审诉讼费由天马山公司负担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、原审认定张德川欠付的货款金额有误，应为427036.20元，而非659796.20元。张德川与天马山公司于2016年10月20日签订供货合同当日，张德川给付天马山公司钢材款200000元，签订合同后，张德川分五次从被上诉人处提货，价值分别为：158349.80元、165267.12元、179164.13元、123987.95元、267.20元，以上货款合计627036.20元，扣除张德川于合同订立当日己经给付的200000元，张德川实际欠付的货款金额为427036.20元。另外原审法院己经查明本案所涉付款承诺书中确定的所欠货款659796.20元中包含了张德川拖欠的实际货款以及双方约定的每吨每天4元的资金占用费，由此可见，张德川实际欠付的货款确为427036.20元。2、原审法院认定的违约金存在重复处罚的情形。付款承诺中对于张德川若未在2017年4月30日前支付所欠货款，应当向天马山公司承担每天每吨4元的资金占用费作了明确的约定。该约定的目的在于督促张德川按约支付货款，若存在逾期付款，则应承担相应的责任，该资金占用费在功能上具有违约金的性质，同时具有惩罚性质。因此本案所涉的资金占用费具有资金法定孳息与违约金的双重性质。原审法院将本案中所涉及的资金占用费认定为货物价款，支持了天马山公司主张的违约金，存在对张德川未能及时偿还所欠货款的行为进行重复惩罚的情形。
天马山公司辩称，根据双方的合同约定和付款承诺书中的承诺以及钢材买卖市场的行业惯例，资金占用费的性质属于钢材价款的组成部分，一审法院不存在重复计算违约金的情形。
针对天马山公司的上诉请求事实及理由，宝林公司辩称，对由宝林公司承担担保责任有异议，虽然对《供货合同》的真实性无异议，但该合同的签订并不是三方共同商议，而是先由天马山公司与张德川签订后再由宝林公司签署盖章，故签订的形式不合法。关于欠付货款及资金占用费、违约金的意见与张德川的一致。
天马山公司向一审法院起诉请求：1、判令张德川、宝林公司偿还货款659796.20元、资金占用费112000元、逾期付款违约金131900元；2、张德川与宝林公司对以上债务共同承担连带清偿还款责任；3、案件诉讼费由张德川、宝林公司承担。
一审法院认定事实：2016年10月20日，天马山公司（甲方）、张德川（乙方）、宝林公司（丙方、担保方）签订供需合同一份，约定由天马山公司向张德川供应钢材，合同对质量要求、价格商定、供货方式、核定（签字）提货人、付款方式、约定管辖等内容作出约定。在合同第七条”违约责任”约定：张德川如不能按时给付货款，须自提货之日起按所欠货款总金额每天2‰支付违约金给天马山公司。对于担保责任约定：担保方宝林公司对张德川在合同中应履行的所有义务包括所欠货款、资金占用费、违约金等承担无限连带保证责任。三方签订合同当日即2016年10月20日，张德川给付天马山公司钢材款200000元。签订合同后，张德川从天马山公司提货5次，分别为：2016年10月20日提取价值158349.8元的钢材、2016年10月26日提取价值165267.12元的钢材、2016年11月1日提取价值179164.13元的钢材、2016年11月7日分两次提取123987.95元和267.20元的钢材，以上钢材款合计人民币627036.2元。其后，张德川一直未付款。2017年3月31日，张德川向宝林公司出具内容为”西宁天马山物贸有限公司：截止2017年3月31日，我公司（武汉市黄陂建筑集团有限公司青海分公司）张德川承建的湟源宝林小区9号楼所用钢材经欠您公司（西宁天马山物贸有限公司）货款659796.20元，特此确认，以此条为据，现承诺保证于2017年4月30日前还清，如不能按以上约定时间付款，除了每吨每天应付4元外（140吨），并愿接受双方所签供需合同第七条违约责任中的要求执行，从2016年4月1日起每天支付总货款659796.20元的2‰违约金给甲方（即每天1319元）直至付清。欠款人、欠款单位、欠款担保单位愿共同承担付款的连带保证责任。注：如在2017年4月20日前付清，天马山公司只算货款加每天4元的占用费，违约金就不算。如在4月20日前没付清，那就把违约金一并结算。”的付款承诺一份，张德川在该付款承诺上签名确认。另查明，双方在2017年3月31日付款承诺书中确定的货款659796.20元中包括了张德川拖欠的货款及双方约定的每吨每天4元的资金占用费。
一审法院认为，天马山公司与张德川、宝林公司的买卖合同关系明确，且不违反法律规定，应当予以保护。天马山公司及时履行了供应钢材义务，张德川未按约定履行给付此笔货款义务，致使天马山公司诉至法院，故对天马山公司要求给付货款659796.20元的请求，予以支持。关于天马山公司在此次诉讼中主张的资金占用费112000元，因双方在2017年3月31日付款承诺书中确定的货款659796.20元已囊括资金占用费，再行主张该费用，属重复计算，其此项请求不能得到支持。关于天马山公司主张的逾期付款违约金131900元，双方在合同中确有逾期付款自提货之日起按所欠货款总金额每天2‰支付违约金的约定，但此项约定过高，在法庭审理时，张德川明确主张不能承担该费用。对于该违约金应依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，参照2017年中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.35%的4倍、以张德川在付款承诺中确定的货款金额、给付期限届满第二日即2017年5月1日为起点计算至法庭审理时止，合计173日，计算出逾期违约金为55170元（货款659796.20元×4.35%∕年÷360日×4倍×173日）。张德川答辩主张资金占用费不应重复计算的主张成立，予以采信。宝林公司应当按照合同约定承担担保人连带清偿责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。宝林公司未到庭应诉，视为放弃答辩和举证质证权利。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、张德川于判决生效后三十日内给付天马山公司钢材货款659796.20元、逾期违约金为55170元，以上合计714966.20元；二、宝林公司对以上债务承担连带给付责任；三、驳回天马山公司的其他诉讼请求。案件受理费12837元，由天马山公司承担2681元，张德川承担10156元。
本院二审期间，天马山公司向本院提交新证据：西宁市2017年4月28日建材交易指导价打印件，认为钢材市场价格波动，双方约定的每吨每天4元的钢材加价款为钢材价格的组成部分。张德川质证认为，该证据为打印件且由天马山公司单方制作，与本案无关联性，不予认可。宝林公司质证认为，因宝林公司未参与买卖合同的实际履行，故对该证据不发表质证意见，对一审中天马山公司、张德川提供的证据质证认为，对《供货合同》的真实性无异议，合同中加盖的确实为宝林公司的印章，但该合同的签订并不是三方共同商议，而是先由天马山公司与张德川签订后再由宝林公司签署盖章，故签订的形式不合法。对营业执照、出库单、付款承诺、收据，因宝林公司未实际参与，故不发表质证意见。本院认为，天马山公司提交的西宁市2017年4月28日建材交易指导价打印件，虽为天马山公司单方提供，但与双方《供需合同》中关于垫资款的约定、付款承诺中对货款本金的确认相互印证，可以证明钢材市场价格随行情波动的事实，且张德川无相反证据证明钢材市场价格在双方交易及付款结清期间处于稳定状态，故对该证据本院予以采信。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，关于张德川欠付钢材货款本金的问题，根据出库单、收据及天马山公司与张德川确认，双方对出库单中的供货金额627036.20元及张德川于2016年10月20日已付200000元货款的事实无异议，张德川以此上诉认为尚欠货款本金为427036.20元，但2017年3月31日张德川出具的付款承诺中确认实欠货款659796.20元，天马山据此主张货款，认为双方约定的垫资款属钢材款本金的组成部分。因双方在《供需合同》中约定张德川未在15日内付清全款则需在商定的钢材价格上每吨每天另附加4元资金占用费，同时张德川与天马山公司均认可付款承诺中的货款本金659796.20元包含钢材加价款，故根据上述当事人的约定及钢材市场惯例，可以认定双方对每吨每天另附加4元资金占用费的约定属于当事人对付款期限届满前垫资期内的货物价格的特别约定，且根据付款承诺书，张德川自认欠付钢材款的本金为659796.20元，属当事人对货款结算，是张德川的真实意思表示，故一审法院此节认定事实清楚，应予维持。关于垫资费与违约金的问题，付款承诺中约定的付款期限为2017年4月30日，付款期限内以双方约定与钢材市场惯例为据，计收钢材垫资费为货款本金，付款期限过后则为违约责任的承担，一审法院以同期银行贷款利率的4倍认定违约责任并无不当且足以弥补天马山公司的损失。宝林公司对《供需合同》的真实性予以认可，是其真实意思表示，应当按照合同约定对张德川的债务承担连带保证责任，其承担连带保证责任后，有权向张德川追偿。综上，天马山公司与张德川的上诉理由与约定不符、于法无据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12837元，预收25674元，由西宁天马山物贸有限公司负担6418.5元，张德川负担6418.5元，余12837元，退还西宁天马山物贸有限公司负担6418.5元，退还张德川64**.5元。
本判决为终审判决。
审判长徐婷
审判员任宁
审判员山有梅
二○一八年一月十五日
书记员李春香