山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民再17号
上诉人（原审原告）：靳桂芹。
委托代理人：李红军，山东雷泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：付爱军。
委托代理人：姚进生。
委托代理人：潘长龙，山东两仪律师事务所律师。
原审被告：刘瑞娟。
上诉人靳桂芹与被上诉人付爱军、原审被告刘瑞娟合伙协议纠纷一案，菏泽市牡丹区人民法院于2008年5月24日作出（2007）菏牡民初字第948号民事判决。付爱军不服，向本院提出上诉，本院于2008年9月26日作出（2008）菏商终字第249号民事判决，已经发生法律效力。本案经本院院长提交审判委员会讨论认为，该判决确有错误，应予再审，本院于2013年6月21日作出（2013）菏民监字第4号民事裁定，本案由本院另行组成合议庭再审，再审期间中止原判决的执行。本院经再审于2013年9月23日作出（2013）菏商再终字第14号民事裁定，撤销本院（2008）菏商终字第249号民事判决及菏泽市牡丹区人民法院（2007）菏牡民初字第948号民事判决，本案发回菏泽市牡丹区人民法院重审。菏泽市牡丹区人民法院经重审于2015年9月14日作出（2007）菏牡民重字第948号民事判决，靳桂芹对该重审判决不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2016年4月11日公开开庭进行了审理，上诉人靳桂芹的委托代理人李红军，被上诉人付爱军及其委托代理人姚进生、潘长龙到庭参加诉讼。原审被告刘瑞娟经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。
原告靳桂芹诉称：我与被告付爱军合伙做生意时她侵占我的财产约5万元，请求法院依法判决她返还5万元。
被告付爱军辩称：在我们合伙做生意帐未算清的情况下，她起诉我侵占她的财产没有事实根据，请求法院判决驳回她的诉讼请求。
被告刘瑞娟未答辩。
菏泽市牡丹区人民法院重审查明，2005年3月，原告靳桂芹与被告付爱军口头协议二人合伙租赁山东润生药业有限责任公司（原菏泽润生药业有限责任公司）的门市做药品生意。原告靳桂芹与山东润生药业有限责任公司签订了门市租赁费一年6万元的合同。合伙期间，二人聘请刘瑞娟当会计记录合伙的流水帐。当时原告靳桂芹、被告付爱军共同投资，共同经营。但二人未签订书面合伙协议。
2006年，二人大约经营一年三个月后散伙。在合伙期间，二人聘请多人并支付工资。散伙时，二人没有算账清单。
2007年4月3日，原告靳桂芹起诉被告付爱军侵占合伙期间的财产约5万元到本院，请求判决返还她5万元。同日，本院立案受理。同日，原告靳桂芹向本院递交申请书请求本院委托会计师事务所鉴定合伙账目，因合伙账目有出入提出鉴定。次日，本院通知二人协商选择会计师事务所鉴定合伙账目。
2007年11月29日，山东中慧会计师事务所有限公司（原菏泽誉信有限责任会计师事务所）做出菏誉会鉴字【2007】第015号审计鉴定报告书：合伙利润972887.4元（报告其中特别提出不包括管理费、合伙人员工资和聘用人员工资支出等）。同年12月26、27日，本院分别向二人送达了鉴定报告。二人均未提出重新鉴定的申请。鉴定报告送达后，被告付爱军又提交了二人合伙期间多张原告靳桂芹认可的下列支出费用单据等证据：
1、菏泽润生药业有限责任公司缴税和支出发票款单据13张：4836.60元；
2、2005年5月24日，菏泽市疾病预防控制中心收款单据1张：124元；
3、2006年3月18日，河南长通运输公司运输费单据1张：10元；
4、2005年6月28日，培训资料费单据1张：1040元；
5、2006年5月15日，侯某某收款条1张：10300元（包括利息300元）；
6、2005年11月15日，招标费单据1张：900元；
7、2006年4月14日，招标费单据1张：1690元；
8、2006年4月15日，招标费单据1张：700元；
9、2005年7月15日至2006年6月21日，电费单据11张：2419.50元；
10、2005年12月31日、2006年1月31日、2月28日、3月31日、4月30日、5月31日房租费单据各1张，共计6张：900元；
11、管理费收款条2张：15000元（实际上是房租费）。
12、2005年10月27日，房租费收据1张：24090元（2005年9月8日至2006年9月8日）；
13、2005年3月至2006年4月，工资单15张：55050元。
2008年1月4日，在原审诉讼中鉴定报告作出后开庭审理前原告靳桂芹又向本院递交了申请追加被告刘瑞娟参加诉讼。其申请书内容为：在我与被告付爱军合伙期间，刘瑞娟曾任我单位会计，现在我们合伙期间的账目不清，为了查明案件事实，特申请追加为被告。在原审开庭完毕后，被告付爱军说交管理费3万元原告靳桂芹认可交1.5万元；被告付爱军提供二人散伙时双方认可的债权为478793元。在重新审理开庭后，本院为查明案件事实依法传唤原告靳桂芹到庭，原告靳桂芹到庭后亦表示合伙账目不清，她还表示写不出合伙算账清单和不愿再鉴定合伙全部账目及自己很忙和记不清以前合伙的账目等理由拒绝鉴定合伙全部账目。原告靳桂芹、被告付爱军，均认为被告刘瑞娟与本案无利害关系，她不应当承担法律责任，应该退出诉讼。
另查明，被告付爱军身份证上的姓名是付爱军，而在日常往来中她有时使用付爱君和付爱军这两个字进行签名办事。
又查明：1、2007年4月19日，原告王某某向本院起诉被告付爱君借款8000元及利息未还。在此案审理中，同年5月10日，付爱君申请追加被告靳桂芹参加诉讼。同年8月13日，本院主持调解双方达成还款协议：2007年10月15日，被告付爱君偿还原告6000元及利息；被告靳桂芹偿还原告2000元及利息。案件受理费25元，由原告承担。调解书送达后，履行完毕。2、2008年5月15日，本案原告靳桂芹向本院起诉本案被告付爱君及其丈夫姚进生夫妻二人返还姚进生在外边要回的靳桂芹与付爱军二人合伙期间的药品款19000元及利息。同年12月29日，本院作出（2008）菏牡商初字第269号民事判决书：被告二人将要回的债权15000元返还原告靳桂芹。案件受理费328元，减半收取119元，原告承担25元，被告承担94元。判决后，未上诉未履行。3、2008年12月11日，本案原告靳桂芹向本院起诉本案被告付爱君返还侵占原告靳桂芹合伙期间的利润款：157915.31元。在此案审理时，菏泽市中级人民法院审查本案，本院于2009年10月18日作出（2008）菏牡商初字第930号民事裁定书中止案件审理。
以上事实，有双方当事人的陈述、调查笔录、庭审笔录、鉴定报告、支出收款收据等证据，在卷佐证。
菏泽市牡丹区人民法院重审认为：原告靳桂芹与被告付爱军合伙做药品生意时，共同投资，共同经营，并聘请被告刘瑞娟为会计记录二人合伙期间的流水账目，应予认定。但靳桂芹起诉付爱军侵占其合伙期间财产约5万元，请求本院判决返还5万元未提交证据加以证明其主张，本院难以认定付爱军侵占其财产5万元的事实。虽然原审时会计事务所作出了鉴定报告，但鉴定之后付爱军又提交了合伙期间的多张靳桂芹认可的单据但未鉴定。重审期间，本院要求双方当事人再去会计事务所算清合伙全部账目来确定付爱军是否侵占与靳桂芹合伙时的财产作为办案参考依据，但双方均以各自很忙及已记不清以前帐目等理由拒绝在本院指定的期限内再去会计事务所鉴定算清合伙期间全部账目。因此，原告靳桂芹在未算清合伙账目的情况下要求被告付爱军支付其5万元的诉讼请求，缺少事实根据和法律依据。根据法律的规定，原告靳桂芹不能提供证据证明自己的主张，应当承担对其不利的法律后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二条、第七条、第六十四条第一款、第三款、第一百四十二条、第一百四十四条及《中华人民共和国民法通则》第五条、第六条和最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条的规定，经本院审判委员会研究决定，判决：驳回原审原告靳桂芹要求原审被告付爱军、刘瑞娟返还侵占其财产5万元的诉讼请求。案件受理费1050元，鉴定费5000元，合计6050元，由原审原告靳桂芹承担。
上诉人靳桂芹不服原审法院重审判决，向本院提出上诉称，（2007）菏牡民重字第948号民事判决认定事实错误，适用法律不当，审判程序违法，判决结果显失公平、公正，请求二审依法查清事实，撤销原判，予以改判。具体理由是：1、重审认定双方的合伙账目没有算清错误。双方的合伙账目已经算清，上诉人已经提供充分证据证明自己的主张，菏泽誉信有限责任会计师事务所出具的鉴定报告可以证明，该报告是菏泽市牡丹区人民法院依法委托作出，在付爱军未依法申请重新鉴定的情况下，该报告应作为有效证据被采纳。上诉人在重审随传随到。2、双方在合伙期间的账目已经过审计算清，付爱军侵占合伙财产利润40多万元，付爱军应按上诉人的投资比例将合伙期间的利润偿还，上诉人在原审仅主张让付爱军偿还5万元（对超过部分已另案起诉）。原审应适用《中华人民共和国民法通则》第32条、第84条的规定，支持上诉人的诉请。3、重审程序违法，从立案到作出判决长达20个月，严重违反民事诉讼法规定。重审违法分配举证责任，上诉人已完成举证责任，重审仍然要求上诉人举证、鉴定违法。
被上诉人付爱军答辩称，1、（2007）菏牡民重字第948号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结论适当，应予以维持。2、菏誉会鉴字〔2007〕第015号鉴定报告只是对购货成本，假定销售完毕后的销售收入以及应纳税收，简单相加减而得出的鉴定结论，未考虑人员成本、保管保存费用、上缴管理费用、运输费用、对外拖欠债务、未收回货款等情况，不能客观反映双方合伙期间真实经营状况，不能作为处理双方合伙纠纷的依据。上诉人的上诉理由依法不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原重审判决。
原审被告刘瑞娟未到庭进行答辩。
本院审理期间，双方当事人均未提交新证据，审理查明的案件事实与原重审判决认定事实基本一致。
本院审理认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”靳桂芹与付爱军对合伙经营的事实均予认可，但双方对出资数额、债务承担等事项未签订书面合伙协议，也未有散伙结算清单。原审鉴定后付爱军又提交了合伙期间多张靳桂芹认可的单据但未鉴定，且重审未重新鉴定，因此，原重审判决认定双方未算清合伙账目符合法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”原重审审理期限较长，程序虽有瑕疵，但不属于法律规定的应予撤销的情形，且未影响案件实体判决。综上，上诉人靳桂芹的上诉理由依法不能成立。原重审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持菏泽市牡丹区人民法院（2007）菏牡民重字第948号民事判决。
二审案件受理费1050元，由上诉人靳桂芹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 井 慧
代理审判员 侯圣春
代理审判员 秦 迅
二〇一六年六月二十日
书 记 员 陈俊昂