天津市东丽区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津0110民初1414号
原告：陈兆玉男，1963年11月15日出生，汉族，无职业，住山东省济南市市中区。
委托诉讼代理人：王吉贵，山东天宝兴律师事务所律师。
被告：天津金玺财富矿产资源经营有限公司（统一社会信用代码91120110351546945P），住所地山东省济南市市中区万达广场A座1908室。
法定代表人：孙茂生，经理。
委托诉讼代理人：王开栋，该公司员工。
委托诉讼代理人：董筱宣，山东宣达律师事务所律师。
被告：孙茂生男，1985年9月26日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。
委托诉讼代理人：王开栋，男，住山东省平邑县，由天津金玺财富矿产资源经营有限公司推荐。
委托诉讼代理人：董筱宣，山东宣达律师事务所律师。
原告陈兆玉与被告天津金玺财富矿产资源经营有限公司（以下简称金玺公司）、孙茂生合同纠纷一案，本院于2017年2月7日立案后，依法适用普通程序分别于2017年5月17日、6月15日公开开庭进行了审理。原告陈兆玉及其委托诉讼代理人王吉贵，被告金玺公司及被告孙茂生的委托诉讼代理人王开栋、董筱宣到庭参加诉讼。后双方申请本院给予一定的和解期限。本案现已审理终结。
陈兆玉向本院提出诉讼请求：1.判令金玺公司返还陈兆玉已收取的款项11万元；2.由孙茂生对上述债务承担连带责任；3.诉讼费用由二被告负担。事实和理由：2015年11月20日，金玺公司以进行股票投资合作为由，与陈兆玉签订《协议书》，金玺公司承诺出资50万元进行股票投资交易。协议签订后，金玺公司未向陈兆玉进行任何出资，而是收取了陈兆玉11万元，并将款项转入孙茂生个人银行账户。经查，金玺公司没有取得合法的股票投资资格，双方签订的《协议书》无效，金玺公司应予以返还。因金玺公司要求陈兆玉将款项汇入孙茂生个人账户，要求孙茂生承担连带清偿责任。陈兆玉为维护自身合法权益，故将二被告诉至本院。
金玺公司辩称，陈兆玉所述不属实，双方签订的协议表面上看是委托理财协议实际为借款协议，管理费实际就是借款利息。协议约定由金玺公司借款给陈兆玉，陈兆玉自己操作选择股票进行经营，经营的利润和亏损都属于陈兆玉，金玺公司只收取2%的利息，协议内容不违反法律规定，协议合法有效。双方在合同签订后将金玺公司出资额变更为40万元，该款项金玺公司已实际支付。2015年1月6日陈兆玉在没有经过金玺公司同意的情况下提前结束合同，资金账号的余款为418736.33元，其中40万元系陈兆玉的借款本金，余款应作为使用期间的利息，故不存在返还问题，请法院依法驳回陈兆玉诉请。
孙茂生辩称，其仅为金玺公司法定代表人，陈兆玉系与公司签订的合同，起诉孙茂生个人没有事实及法律依据。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。金玺公司对陈兆玉提交的收据、银行卡交易查询明细无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：
一、关于孙茂生应承担连带责任。陈兆玉提供《协议书》，活期账户明细，拟证明双方是合作关系及合作的相关内容，协议书第二条明确约定由陈兆玉将款项打入孙茂生的个人账户及陈兆玉向孙茂生账户转账的情况。
金玺公司及孙茂生质证意见为：对该证据无异议。陈兆玉是实际操作股票的人，金玺公司只提供资金。
本院认证意见为：二被告对证据的真实性予以认可，本院予以采信。可以确认金玺公司的收款账户为孙茂生个人账户。
二、关于双方签订的协议实际为借款合同。金玺公司提交借款确认书，拟证明借款的事实，陈兆玉出保证金10万元，利息标准为每万元每月2%；股票交割单截屏、金玺公司员工聊天截图3页，拟证明陈兆玉自行操作股票交易；2015年11月24日股票账户资金交割截屏及2016年1月账户余额截屏，拟证明金玺公司履行了交付款项的义务以及陈兆玉因账户余额不足，应支付4个月的管理费的事实。
陈兆玉发表质证意见为：对证据的真实性、关联性均不予认可。
本院认证意见为：借款确认书非陈兆玉本人签署，陈兆玉亦不予认可，本院不予采信；员工聊天截屏系金玺公司自行制作，真实性无法确认，不予采信；陈兆玉虽对交割截屏、账户余额截屏不予认可，但经过庭审调查，双方已经确认截屏显示的内容，故本院对资金交割截屏及账户余额截屏予以采信。
三、关于股票交易情况。金玺公司提交顾平刚股票账户对账单模块截屏47页及资金流水模块截屏2页，拟证明2015年11月10日至2016年1月6日，陈兆玉与金玺公司合作期间顾平刚股票账户具体情况。
陈兆玉质证意见为：对上述证据予以认可。
本院认证意见为：陈兆玉对上述证据予以认可，本院予以采信。
四、陈兆玉提交金玺公司市场主体基本信息，拟证明金玺公司不具有A股股票的主体资格。
金玺公司及孙茂生发表质证意见为：认为与本案无关联性，对证明目的不予认可。
本院认证意见为：该证据系工商部门出具，本院予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2015年11月20日，金玺公司作为甲方（出资人），陈兆玉作为乙方（实际操作方）签订协议书。双方约定：一、合作事项：金玺公司拥有资金，愿意与陈兆玉合作进行证券投资并希望获得稳定收益；陈兆玉拥有证券投资的经验和技能，愿意与金玺公司合作，并承担证券投资风险和享受投资收益。二、合作账号及金额为：金玺公司出资50万元，委托陈兆玉在中国证券市场进行A股股票交易，同时陈兆玉出资自有闲置资金10万元，与金玺公司出资额进行共同实盘交易；金玺公司收款账户户名为孙茂生；陈兆玉同意将其出资的自由闲置资金10万元共同注入金玺公司指定的银行账户，由金玺公司开立银行账户转入证券资金账号。三、合作期限、管理费及管理费的支付方式为：协议期限为6个月，自2015年11月23日至2016年5月22日；陈兆玉须按约每月前3日支付给金玺公司管理费1万元；如陈兆玉未能按约定支付管理费，金玺公司按约有权卖出证券账户内的全部股票并转出资金。资金的转出金额以金玺公司的初始投资金额与陈兆玉按约定应付金玺公司的管理费之和为限；金玺公司按约持证券账户中剩余的资金提出后交还陈兆玉。同时，陈兆玉停止对证券账户的操作，协议终止。四、陈兆玉操作规则：1.金玺公司应当向陈兆玉提供金玺公司指定股票资金账号及密码，由陈兆玉实际操作该账号上的股票买卖交易。在交易过程中，陈兆玉不能以任何理由修改交易密码，除非事先取得金玺公司的书面同意，否则构成违约应赔偿由此给金玺公司造成的全部损失；2.为了减少金玺公司的资金风险，保证资金运用的安全性，陈兆玉同意，当陈兆玉出资资金低于116%时，陈兆玉可自行决定是否追加保证金或卖出股票，但禁止继续买入股票，此为警戒线。陈兆玉接到金玺公司电话通知后应在次交易日前完成追加资金；3.若因行情变化，导致陈兆玉出资的资金低于112%时。陈兆玉应停止操作并平清所有持仓。否则金玺公司无需在陈兆玉的同意下便可更改交易密码，金玺公司有权在任何时候以任何方式进行股票交易，强制平仓。金玺公司的这种交易行为，无需事先取得陈兆玉同意。金玺公司强制平仓后，有权锁定账户，停止交易，并可以将证券账户上的资金转入银行账户。陈兆玉须增加保证金使账户总资产达到警戒线以上方可重新操作。陈兆玉被平仓后，若在三个交易日内不补足保证金的，金玺公司优先取回原始资本及合同期内管理费后，双方签订《提前终止合作协议》后，将属于陈兆玉的剩余资金退还给陈兆玉，合同中止，证券账户不予保留。账户内资金不足金玺公司抵扣的，陈兆玉必须补足所有金额。……五、金玺公司操作规则：1.金玺公司只提供陈兆玉配资所需资金。双方必须确保其资金来源的合法性。由于某一方的资金来源不正当所导致的任何后果均由其自己承担。资金来源合法的另一方无需承担任何法律责任。2.金玺公司保证出资资金按时到位，除本协议约定的情况下，中途不得回撤，否则将赔偿由此给陈兆玉造成的全部经济损失。3.在股票市场实盘操作情况下，金玺公司自愿放弃对陈兆玉股票交易的选择权，且金玺公司不提供个股操作指导。如有亏损，金玺公司概不负责。陈兆玉自主决定购买股票品种，金玺公司不得干涉。除出现本协议约定的情况外，若金玺公司擅自干涉陈兆玉实际操作股票，对股票交易买卖随意买进卖出，金玺公司构成违约，应赔偿陈兆玉上述股票市值的100%的损失。……六、有下列情形之一的，本协议权利义务终止：1.合作期限届满。2.金玺公司按约强制自行交割平仓后，陈兆玉未在三个交易日内及时补仓的。3.陈兆玉违规操作，三个工作日内未缴纳违约金的。4.双方协商一致。5.违反双方定制的补充协议的。
同日，陈兆玉通过现金方式向金玺公司交纳押金300元。同年11月23日，陈兆玉向孙茂生账户转入109700元，合计11万元。
随后经双方协商，金玺公司出资额降低至40万元、陈兆玉应支出的每月管理费降低至8000元，在扣除2015年11月的管理费8000元后，金玺公司于2015年11月24日将502000元（其中金玺公司40万元、陈兆玉102000元）汇入案外人顾平刚在平安证券开立的30×××38的账户，由陈兆玉自行进行股票买入卖出操作。
2015年11月30日，因陈兆玉操作股票账户出现亏损，陈兆玉通过名下账户向孙茂生账户汇入3万元并转入顾平刚股票账户。
2015年12月28日，因股票账户取得收益,陈兆玉从股票账户转出资金28000元至孙茂生账户。金玺公司在扣除12月的管理费8000元后向陈兆玉交付2万元。
2016年1月5日，顾平刚股票账户被平仓，账户资金为418736.33元。2016年1月6日，金玺公司从顾平刚的账户转出40万元，至此实际由金玺公司控制顾平刚的账户资金余额为18736.33元。
另查，金玺公司的股东为案外人李强和孙茂生。
本院认为，本案的争议焦点为：一、关于陈兆玉与金玺公司之间签订的《协议书》的性质；二、关于《协议书》的效力。
一、关于《协议书》性质的问题。
金玺公司辩称双方的协议书实为借款合同，40万元为借款本金，8000元管理费实为每月的借款利息。本案中金玺公司向陈兆玉提供资金并要求陈兆玉按约支付一定比例的费用，这种交易貌似为借款合同，但借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还贷款并支付利息的合同，出借人向借款人交付借款是借款合同的重要特征。反观双方的交易过程，金玺公司只是将资金放置在指定的股票账户，并享有账户控制权，并可自行抽回资金，而陈兆玉无法支配资金，与借款合同的特征不符。况且，金玺公司在答辩意见中明确陈述，资金剩余18736.33元应冲抵使用期间的利息。但金玺公司已于2016年1月6日抽回本金40万，金玺公司辩称协议为借款合同，又要求陈兆玉支付没有占有资金期间的“利息”属于自相矛盾。故本院对其辩解意见不予采纳，陈兆玉与金玺公司签订的协议书不属于借款合同。
二、关于《协议书》效力的问题。
《中华人民共和国证券法》第八十条规定：“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。”根据金玺公司与陈兆玉签订的合同内容及双方实际履行的情况分析，本案系金玺公司向陈兆玉出借案外人顾平刚账户并按照4:1的资金比例配资进行股票交易而产生的纠纷。金玺公司出借他人账户、陈兆玉借用他人账户的行为违反了上述法律规定，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，金玺公司与陈兆玉签订的《协议书》应属无效。
关于金玺公司认为股票账户系陈兆玉个人操作的辩解意见。从双方约定的内容及双方的陈述可知，金玺公司持有股票账户的用户名及密码，时刻监控股票账户盈亏情况，并在条件成就时对账户进行强制平仓。陈兆玉实际仅享有自主选择购买何种股票的权利。因此本院对金玺公司的辩解意见不予采纳。
陈兆玉与金玺公司签订的《协议书》的合同性质并非借款合同，且违反法律强制性规定而无效，故因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对于陈兆玉缴纳的管理费16000元，因协议书已确认无效，金玺公司无占有依据，金玺公司应予返还；对于股票投资款，由于资金存在亏损，双方应根据各自的过错程度分担亏损，并由资金的实际占有者承担返还责任。金玺公司与陈兆玉均有股票交易的经验，应当知晓证券法的相关法律规定，双方均在明知进行股票交易系在他人账户名下进行时仍签订协议书，双方就《协议书》无效均存在过错，双方就股票投资款的亏损应各承担50%的责任。陈兆玉在合作之初转入投资款102000元，后追加投资款3万元，陈兆玉实际投入132000元。金玺公司投入投资款40万元，故双方向合作股票账户共投入资金532000元。股票账户被清仓后资金为418736.33元（由金玺公司占有），盈利28000元（由陈兆玉占有），股票账户实际资金应为446736.33。资金亏损85263.67元，双方应各承担亏损42631.83元。陈兆玉实际应获得89368.17元（投资款132000元-亏损42631.83元），现其已占有账户盈利28000元，扣减后金额为61368.17元。金玺公司应退还陈兆玉的投资款为61368.17元。综上，金玺公司应返还陈兆玉77368.17元（管理费16000元+投资款61368.17元）。
对于陈兆玉主张孙茂生承担连带责任的问题。在陈兆玉与金玺公司合作过程中，金玺公司多次借用孙茂生的银行账户向陈兆玉收取投资款及管理费。孙茂生出借银行账户违反了《人民币银行结算账户管理办法》第六十五条第一款第四项“存款人使用银行结算账户，不得有下列行为：（四）出租、出借银行结算账户”的规定。《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》规定“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任”。孙茂生通过个人账户为金玺公司收取资金、费用的行为违反了金融法法律规定，也容易造成金融、税收监管秩序的混乱，孙茂生的行为存在明显不当，因此孙茂生应对金玺公司的给付责任承担连带责任。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国证券法》第八十条之规定，判决如下：
一、被告天津金玺财富矿产资源经营有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告陈兆玉合同款项77368.17元。
二、被告孙茂生对被告天津金玺财富矿产资源经营有限公司的上述债务承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2500元、保全费1070元，由陈兆玉负担1633元，由被告天津金玺财富矿产资源经营有限公司、孙茂生负担1937元。
如不服本判决，可以在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。
审 判 长 田培东
代理审判员 傅 郁
人民陪审员 于传兰
二〇一七年九月二十八日
书 记 员 杨 娜
本判决所依据的相关法律、法规
一、《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
二、《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
三、《中华人民共和国证券法》第八十条：禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。