江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第0332号
上诉人（原审被告）朱义才。
上诉人（原审被告）江苏南通二建集团有限公司，住所地启东市人民中路683号。
法定代表人陈建年，董事长。
两上诉人委托代理人邱允岗，江苏通成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈耀海。
委托代理人冒凤军，江苏奔月律师事务所律师。
上诉人朱义才、江苏南通二建集团有限公司（以下简称二建公司）因与被上诉人陈耀海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2013）皋磨民初字第0611号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2011年12月18日14时许，陈耀海与周明学在淮安市开发区城置公园龙湾建筑工地施工时（陈耀海、周明学均系该工地木工，分别在第一、二组），周明学到陈耀海所在的场地取钢管，双方发生争吵、厮打，在此过程中，陈耀海用手中扳手戳到周明学嘴部，致周明学嘴部流血；周明学用手中扳手向陈耀海戳去，致陈耀海左眼受伤。陈耀海受伤后，被送往淮安市第二人民医院住院治疗，后又在南通大学附属医院住院手术治疗，先后共用去医疗费23395.82元。2012年8月12日，经南通市第三人民医院司法鉴定所鉴定，陈耀海伤情综合评定为人损七级伤残；休息5个月，两次住院期间需2人护理，出院后共1人护理1个月，营养期限2个月。陈耀海为此花去鉴定费1792元。为赔偿陈耀海于2013年6月25日诉至本院，请求判令朱义才与二建公司赔偿其各项损失299603元。
另查明，2012年8月17日，淮安市清河区人民法院作出（2012）河刑初字第0308号刑事判决书，周明学犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。该判决书现已生效。淮安城置公园龙湾一期工程二标段系由淮安城置有限公司发包给二建公司，双方签订有建筑安装工程总包合同。二建公司将其中的部分工程（木工制模）分包给朱义才。在工地上，工人称朱义才为“老板”或“工头”。事发后，朱义才垫付医药费12488.40元并支付现金500元给陈耀海，同时安排护理人员在淮安医院护理陈耀海数日。
原审认为，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，陈耀海在涉案工地从事木工工作，该工地的木工制模系朱义才承包，再结合工地上工人称朱义才或为工头或为老板，故可认定陈耀海系朱义才的雇员，即陈耀海与朱义才形成雇佣关系。陈耀海在工地施工过程中，与周明学发生纠纷，致陈耀海受伤，陈耀海有权要求雇主朱义才承担赔偿责任。朱义才辩称其与陈耀海系分包关系，且陈耀海与周明学之间的打架纠纷已超越了工作范畴，是其个人行为，故不应当承担赔偿责任。原审法院认为，对分包关系的辩称，朱义才未能提供相应证据予以佐证，碍难采纳。对陈耀海是否在从事雇佣活动中受伤，因发生事故的时间为下午两点左右，是正常工作时间；发生事故的地点是在淮安工地施工现场，发生事故是因取建筑材料引起的。也就是说，该事故是陈耀海工作时间在工地现场因取建筑材料发生的事故。从时间、地点、原因因素看，应认定陈耀海系在“从事雇佣活动”中受伤。陈耀海在从事雇佣活动中遭受人身损害，朱义才作为雇主应当承担赔偿责任。陈耀海在从事雇佣活动中缺乏安全意识，遇事不能冷静处理，而是采取过激行为，与他人发生肢体纠缠致受伤，自身存在一定过失，可适当减轻赔偿义务人的赔偿责任。
《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。二建公司承包淮安城置有限公司的建设工程后，将其承包的部分建设工程分包给没有资质的朱义才，对陈耀海的损害应负一定过错，应与朱义才承担连带赔偿责任。故对陈耀海的合法损失，法院从事故过程、受益大小、过错程度等因素确定朱义才应承担60%的赔偿责任，二建公司对此承担连带赔偿责任，其余损失陈耀海自行承担。
对陈耀海主张的各项损失，法院作如下认定：
1、医疗费，有江苏省淮安市医疗机构门诊病历、南通大学附属医院门诊病历、出院记录、医药费发票、病人费用小项统计等证据予以佐证。朱义才与二建公司质证认为南通附院结帐清单中眼座应当采用国产普通的眼座，对其扩大损失部分不应当承担。原审法院认为，陈耀海提供的证据真实、合法，其系在正规医院接受治疗并安装眼座及配件，朱义才及二建公司未有证据证明陈耀海存在故意扩大损失的行为，故对原告医疗费损失23395.82元予以确认。
2、住院伙食补助费，陈耀海主张住院期间46天，每天18元，合计828元。原审法院认为，其第一次于2011年12月18日入院，2012年1月13日出院；第二次于2012年3月17日入院，2012年4月6日出院，两次合计住院应为47天。现其只主张住院46天，法院不持异议，住院伙食补助费每天18元符合相关规定，故确认住院伙食补助费损失为18元／天×46天=828元。
3、营养费，陈耀海主张营养期限60天，每天10元，合计600元。原审法院认为，其营养期限60天有司法鉴定意见书予以佐证，营养费每天10元符合相关规定。故确认营养费损失为600元。
4、误工费，陈耀海主张误工时间为150天，误工标准按照2010年度建筑业标准30515元／360天计算，合计12750元。朱义才与二建公司对此无异议，法院予以确认。
5、护理费，陈耀海主张住院期间2人护理，出院后1人护理30天，护理费标准按照60元／天计算，合计7320元。朱义才质证认为淮安医院住院期间是其安排的护理人员，护理费应当扣除在淮安医院里的护理费用。对该辩称，陈耀海认可第一次住院期间朱义才请人护理一周。法院认为，陈耀海住院期间需2人护理，非住院期间需1人护理1个月有司法鉴定意见书予以佐证，本地护工标准为60元每天。因陈耀海只认可朱义才请人护理一周，而朱义才就其主张又无证据提供，故法院认定为朱义才已垫付一周护理费。故法院确认陈耀海的护理费损失为60元／天×（46天×2人＋30天）=7320元（其中60元／天×7天×2人=840元朱义才已垫付）。
6、残疾赔偿金，陈耀海主张残疾赔偿金按城镇标准29677元／年×20年×0.4=237416元并提供江苏江中集团的证明、吴窑镇黄石居委会证明和陈耀海工作牌、户口簿，证明其从事木工工作，应该以城镇标准计算赔偿。朱义才与二建公司质证认为江中集团的证明以及陈耀海的工作牌、黄石村居委会的证明有异议，在诉讼中，原告系陈耀海，并不是叫张跃海，户口本中也没有曾用名的记载，故认为江中集团出具的证明不具有真实性，不能证明陈耀海的观点，且陈耀海的二轮土地承包证也能证明陈耀海系农村户口，不是城镇户口。原审法院认为，陈耀海的伤残七级有司法鉴定意见佐证，故伤残赔偿系数为40%；陈耀海生于1964年8月24日，至2012年8月12日定残时未满60周岁，故赔偿年限为20年；至于赔偿金标准，陈耀海提供的证据能证明其过去即从事木工工作，发生事故时也在从事木工工作，其并非以农业收入作为主要生活来源，故其主张残疾赔偿金按照城镇标准计算符合法律规定，残疾赔偿金应为29677元／年×20年×40%=237416元。被扶养人生活费，陈耀海主张被扶养人为其父亲张光成（1938年11月17日生）及其儿子张陈龙（1996年1月2日生），提供吴窑镇黄石村居委会证明一份、户口本予以佐证。法院认为，陈耀海于2012年8月12日定残，其父亲年满73周岁，其儿子年满16周岁未满18周岁，故其主张被扶养人生活费，符合法律规定，应予支持，被扶养人生活费标准按照农村标准计算符合法律规定。因陈耀海父、母亲共生育4个子女，故被扶养人生活费计算为：（父）8655元／年×5年×0.4÷4人=4327.5元；（子）8655元／年×2年×0.4÷2人=3462元。故残疾赔偿金总额为237416元＋4327.5元＋3462元=245205.50元。
7、交通费，陈耀海主张2000元，未提供交通费发票。考虑因本起事故确需花费部分交通费用，故法院酌情认定300元。
8、精神损害抚慰金，陈耀海主张20000元，朱义才与二建公司质证认为周明学已经因故意伤害罪已经被判刑，对抚慰金不应再支付。法院认为，该辩称无法律依据，法院结合当事人的过错程度、所造成的后果及赔偿计算方法等因素衡情确定精神损害抚慰金为10000元。
9、鉴定费，陈耀海主张1792元，提供鉴定费发票予以佐证，该证据真实、合法，法院予以确认。
以上损失合计302191.32元。
据此，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、陈耀海损失医疗费23395.82元、营养费600元、住院伙食补助费828元、护理费7320元、误工费12750元、残疾赔偿金245205.50元、交通费300元、鉴定费1792元，合计292191.32元，由朱义才赔偿陈耀海175314.79元，已垫付13828.40元（含护理费），尚应赔偿陈耀海161486.39元，于判决生效后三十日内履行；余款由陈耀海自负。二、朱义才赔偿陈耀海精神损害抚慰金10000元。三、二建公司对朱义才的赔偿义务承担连带责任。四、驳回陈耀海其他诉讼请求。
上诉人朱义才与二建公司不服原审判决，向本院提起上诉称：朱义才将承包的部分木工工程分包给陈耀海施工，故朱义才与陈耀海之间不存在雇佣关系。陈耀海左眼球破裂伤致左眼球缺失系陈耀海与周明学相互故意伤害所致，该故意伤害行为与建筑工地的木工工作没有任何关系，故意伤害的表现形式与他们当时的工作职责没有内在联系，该事故不是安全生产事故，是他们故意违法犯罪行为的结果，依法应由陈耀海与周明学自行承担。一审法院未认真审查朱义才及二建公司所举证据，认定陈耀海残疾赔偿金按城镇居民标准计算有误，其残疾赔偿金应按农村居民标准计算。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人陈耀海辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
审理中，朱义才与二建公司就其诉称的朱义才将承包的部分木工工程分包给陈耀海施工的事实提供了如下证据：
承包地段图纸二份，证明朱义才将其在工地的承包段分成四组，组长分别为陈耀海、许秀国、吴新林、李生洪。
陈耀海对上述证据质证认为，对图纸的真实性存有疑问，即使图纸内容真实，也不能证明朱义成与陈耀海之间是工程分包关系，而恰恰能证明朱义才作为雇主对其雇员的施工内容及具体任务进行了统一调配。
证人许某、谢某、王某的到庭证言。
证人许某陈述：“朱义才是老板，把活分包给四个班组的小包工头的……我组里的小包工头是许秀国，进班组前我为朱义才做点工，进班组后做包工……朱义才与四个组长怎么结算我不清楚……”。
证人谢某陈述：“朱义才是我表兄，陈耀海是我姐夫的弟弟……我是由朱义才喊去淮安工地做木工的，前面做的是点工，200元／天，朱义才发工资，事发当天午饭后分组的，当时只把地段划分了一下，朱义才与陈耀海之间如何结算，陈耀海与我们如何结算都没有说……我在陈耀海组里，陈耀海说做得多分得多，……陈耀海与周学明在分组后约一个小时就打架了……当时工地上朱义才是管理者……我认识陈耀海二十多年……自认识开始陈耀海就开始做木工支模……”。
证人王某陈述：“打架事情发生时，朱义才在旁边调材料……分组以后由我们的小老板吴新林开工资……”。
陈耀海对上述证人证言质证认为，证人所反映的内容不能证明朱义才与陈耀海之间真实的法律关系，但能证明朱义才是工地或事故现场的管理人员，谢某的证言能证明陈耀海一直从事木工工作，一审法院认定其残疾赔偿金的计算标准是正确的。
本院认为，承包地段图纸所反映内容与朱义才陈述及证人证言基本吻合，能相互印证，本院对上述证据的真实性、客观性均予确认。
本院经审理，对原审法院查明的基本事实予以确认。
另通过对二审中双方当事人举证、质证意见的分析，本院认定以下事实：1、朱义才承包地段自事发当天下午开始分为四个小组分组施工，朱义才对四个小组统一调配，并现场管理。分组施工前以点工方式结算工资，分组施工后以包工方式结算工资。2、陈耀海从事木工支模工作已多年。
本院认为，根据原审法院所作判决及二审中当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1、朱义才与陈耀海之间的法律关系性质及朱义才、二建公司是否应对陈耀海的损失赔偿承担责任。2、陈耀海的残疾赔偿金计算应按城镇还是农村居民标准。
针对焦点1，对于雇佣关系的认定，应综合考虑多方面的因素。如当事人之间是否存在控制、支配和从属关系，是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，是否限定工作时间，是否定期给付劳动报酬等。本案中，案涉工程由二建公司承包，二建公司将其中的部分木工制模工程分包给朱义才。陈耀海、周明学等人随朱义才在工地上从事木工制模工作，均对朱义才以“老板”、“工头”相称，朱义才开始时以点工方式对工人进行管理并进行工资结算，这些均符合雇佣关系的特征。事发当天，虽朱义才已将手下工人分为四个小组并分设组长，且与每个组均约定了包工结算的方式，但事实上四个小组仍由朱义才统一调配并进行现场管理，并未脱离朱义才的控制和支配，工人与朱义才之间仍具有身份上的支配和从属关系。分组包工只是朱义才对工地管理模式及报酬计价方式的调整，并不改变雇佣关系的本质。朱义才抗辩其与陈耀海等四个组长之间形成分包关系，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。故朱义才作为雇主，应当对陈耀海在工作场所、工作时间因与工作有关的纠纷所受的损害承担民事赔偿责任。二建公司将所承包工程分包给没有资质的朱义才，存有过错，依法应与朱义才承担连带赔偿责任。
针对焦点2，根据陈耀海一审中提供的证据，结合二审中证人谢某的证言，可认定陈耀海确实从事木工支模已多年。虽陈耀海户籍地仍在农村，但其显然不再以务农收入为主要生活来源。根据公平及利益平衡原则，陈耀海的残疾赔偿金可参照城镇居民人均纯收入标准计算。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。朱义才及二建公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1700元，由上诉人朱义才、江苏南通二建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 卢 丽
代理审判员 吴克宏
二〇一四年六月十三日
书 记 员 李新珠