山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第249号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：齐河金铭置业有限公司。住所地：山东省齐河县齐鲁大街中段路北都市花园*****号。
法定代表人：孙维忠，董事长。
委托代理人：宋宏来，山东昊舜律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：山东百斯特电梯有限公司。住所地：济南市天桥区西泺河路**号。
法定代表人：侯文静，董事长。
委托代理人：田宁，山东环周律师事务所律师。
委托代理人：赵艳敬，山东环周律师事务所律师。
再审申请人齐河金铭置业有限公司（以下简称“金铭公司”）因与被申请人山东百斯特电梯有限公司（以下简称“百斯特公司”）承揽合同纠纷一案，不服济南市中级人民法院（2014）济商终字第515号民事判决，向本院提出再审。本院于2015年6月24日作出（2015）鲁民提字第249号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人金铭公司的委托代理人宋宏来，被申请人百斯特公司的委托代理人田宁、赵艳敬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年8月1日，一审原告百斯特公司起诉至济南市天桥区人民法院称，2011年7月23日,百斯特公司与金铭公司签订一份电梯定作合同，约定百斯特公司为金铭公司的“金铭鲍禧现代城”项目制造电梯54部,总价款1010.96万元。合同签订后,金铭公司仅支付了部分订金,未再履行。后经百斯特公司调查，金铭公司就该项目已经另行选用了其他厂家的电梯并已安装完毕。鉴于此，百斯特公司与金铭公司签订的电梯定作合同已经无法实际履行。为此百斯特公司提起诉讼，要求解除与金铭公司于2011年7月23日签订的《百斯特电梯定作合同》；要求金铭公司赔付违约金3032880元，赔偿百斯特公司因本案产生的差旅费、调查取证费、律师费共计60万元。
一审被告金铭公司答辩称，百斯特公司未按照合同约定向金铭公司履行提供土建布置图的先履行义务，经金铭公司督促仍未履行。鉴于此，为避免因此延误工期，金铭公司作为承揽合同的定作人依法行使合同的任意解除权，通知百斯特公司解除了合同，另行订购了其他厂家的电梯，金铭公司不应就此承担违约责任。百斯特公司已经收取了金铭公司支付的定金23.39万元，即使金铭公司构成违约亦应适应定金罚则，不再适用违约金责任。且百斯特公司并未付出任何履行成本，未因合同解除受到损失，故其主张合同约定的总价款30%的违约金，显示公平，应当依据百斯特公司能够证明的实际损失调整违约金。
济南市天桥区人民法院一审查明，2011年7月23日，金铭公司（甲方）与百斯特公司（乙方）签订一份《电（扶）梯设备定作合同》。该合同约定：百斯特公司为金铭公司的“金铭鲍禧现代城”房产项目制造“百斯特”牌电梯54部，合同总价款1010.96万元；合同签订之日起7日内，甲方支付第一期合同总价的5%及二、三期定金10万元，共计23.39万元；排产前45天，甲方书面通知乙方，并且向乙方付至该批次货款的30%；在交货前45个工作日，甲方应向乙方提交书面的“供货通知书”，以便乙方正常生产和交货；乙方制造的电梯须符合双方确认的产品规格、土建图纸和甲方其他特定要求；甲方土建尺寸如发生变更应在排产前通知乙方，否则因此造成的损失由甲方负责；合同生效后，根据甲方特定要求及现场土建状况，乙方结合电梯设备制造标准，向甲方提供土建布置图，甲方收到后应在3日内予以确认；如果乙方违约，守约方有权单方解除合同，并按照合同总额的30%向守约方追究违约金；因一方违约导致诉讼的，违约一方除按上述约定承担违约金外，另需承担对方因此支出的差旅费、调查取证费、律师费和诉讼费等费用。
合同签订后，金铭公司于2011年9月9日通过银行汇付给百斯特公司13.39万元，2012年1月4日又汇付了10万元。此后，金铭公司既未要求百斯特公司安排生产，亦未再付款。至本案诉讼前，金铭公司就涉诉房产项目已经另行采用了西尼电梯（杭州）有限公司的电梯并已安装完毕。
以上事实当事人双方均无异议，法院予以确认。
基于以上事实，现百斯特公司诉至法院，主张金铭公司在未与其解除合同的情况下，就涉诉房产项目另行采用了其他商家电梯，导致双方的合同实际已无法继续履行，构成根本违约。故要求与金铭公司解除合同、偿付违约金、赔偿其律师代理费损失。
一审诉讼中，当事人双方的争议问题如下：
一、导致合同解除的责任。
就此，金铭公司主张，因百斯特公司始终未能按约定向其提供土建布置图，经其督促百斯特公司仍不履行该义务，无奈其于2012年7月底通知百斯特公司解除了合同。此后，其于2012年10月27日另行与西尼电梯（杭州）有限公司签订合同，采用了该公司的电梯。其通知解除合同的行为符合法律规定，不应就此承担违约责任。就其上述主张，金铭公司未提供证据。一审法院指令其限期提供与西尼电梯（杭州）有限公司签订的合同、首期付款的凭证，以证实其实际另行采购电梯的时间，但金铭公司未履行该义务。
百斯特公司否认对方曾督促其交付土建布置图而其未履行的事实，亦否认金铭公司曾于2012年7月底通知其解除合同的事实。并主张，依合同约定金铭公司应先提出特定要求，其根据金铭公司的特定要求结合现场土建状况才能绘制土建布置图提供给金铭公司。但金铭公司迟迟不提出特定要求。经其督促，金铭公司仅提供了一、二号楼的特定要求，其已据此向金铭公司提供了一、二号楼的土建布置图，金铭公司亦已签收。但此后金铭公司未再提供其他楼的特定要求。金铭公司未经通知其解除合同，即另行订立合同采用了其他商家的电梯，导致与其订立的电梯定作合同实际不能继续履行，应予解除。金铭公司就此应承担违约责任。百斯特公司就其上述主张提供了土建布置图两份，上面有以金铭公司名义签收的签名。金铭公司否认曾收到过百斯特公司交付的该两份土建布置图，主张该两份土建布置图上面的签收人并非其职员，亦未曾授权此人签收。百斯特公司就此未再举证。
二、合同约定的违约金是否过高
就此，百斯特公司主张，合同约定违约方承担合同总额的30%的违约金，此违约金的约定比较其实际损失并不过高。合同解除后，其实际损失即为因该合同未得到履行所产生的利润损失。其于诉讼前委托了相应机构对其利润损失进行了评估，确定其利润损失为320.7万元。比较该实际损失，合同约定的违约金（合同总价款1010.96万元的30%，即303.288万元）并不高。百斯特公司就其该主张提供了鲁中立达评报字（2013）第0197号资产评估报告书。该报告载明：依据百斯特公司与金铭公司订立的《电（扶）梯设备定做合同》、百斯特公司提供的成本资料进行评估；截止2013年10月15日，百斯特公司于诉争合同项下的预期利润为320.7万元。该报告并附有评估机构的资质证书及评估人员的资格证书。
金铭公司对百斯特公司提供的该评估报告的结论未举证反驳，亦未对评估机构的资质、评估人员的资格、评估报告依据的成本资料、评估方法等举证反驳。但主张百斯特公司单方委托机构评估的损失不足为信，要求百斯特公司提供同期向税务局提供资产负债表等纳税文件以及完税证明，以证明百斯特公司同期的利润水平。金铭公司还主张因合同未履行，百斯特公司未付出任何成本，百斯特公司的利润损失不应由其全部承担。总之，金铭公司主张合同约定的违约金过分高于百斯特公司的利润损失，要求予以降低。但金铭公司未就其主张的违约金过高的事实举证。
三、百斯特公司主张的律师代理费损失是否适当。
就此，百斯特公司主张其因本次诉讼，委托了律师代理诉讼，因此支付律师费60万元，按合同约定应由金铭公司承担。百斯特公司就此提供了委托合同、律师代理费发票。
金铭公司对百斯特公司就此争议提供的证据的真实性无异议，但主张百斯特公司与律师事务所约定的律师费标准远高于法定标准，不应采信。
济南市天桥区人民法院一审认为，百斯特公司与金铭公司订立的《电（扶）梯设备定做合同》，系当事人真实自愿的意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，应予保护。
关于合同解除责任的争执，金铭公司主张因百斯特公司违约在先，其通知百斯特公司解除合同后才另行采用的其他商家的电梯，其就此不构成违约。百斯特公司则主张金铭公司无合法理由即采用了其他商家的电梯，导致诉争合同实际继续履行不能，故其提起诉讼要求解除合同，由金铭公司承担违约责任。该院认为，金铭公司应当就其先于百斯特公司行使合同解除权的正当性承担举证责任。金铭公司虽称其系因督促百斯特公司交付土建布置图无果，为避免因此延误工期，才行使其作为承揽合同定作人的任意解除权，通知百斯特公司解除了合同，然后另行采用了其他商家的电梯，系百斯特违约再先，故其行使合同解除权符合法律规定，不应承担违约责任。但金铭公司未就其该主张举证证明，百斯特公司亦予以否认。且根据合同约定，百斯特公司向金铭公司交付土建布置图的前提条件是须金铭公司先向其提供特定要求，其再结合现场土建状况绘制土建布置图。但金铭公司始终未能证明其已履行了向百斯特公司提出特定要求或告知百斯特公司已无特定要求的先履行义务，而经督促，百斯特公司未履行于此后的合理期间内交付土建布置图的后履行义务，其即通知百斯特公司解除了合同的事实。故金铭公司关于百斯特公司违约在先，其于此后正当行使合同解除权解除了合同的主张证据不足，不予采纳。据此应认定，金铭公司系在缺乏正当理由的情况下，未经通知百斯特公司解除合同，即另行订立合同采用了其他商家电梯，导致诉争合同履行已成不必要，金铭公司就此构成根本违约，其应就此承担相应的违约责任。
本案诉争合同约定“如果一方违约，守约方有权单方解除合同，并按照合同总额的30%向违约方追究违约金；因一方违约导致诉讼的、违约一方除按上述约定承担违约金外，另需承担对方因此支出的差旅费、调查取证费、律师费和诉讼费等费用。”《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时解除权人可以解除合同。”第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”金铭公司根本违约在先，合同约定的解除条件已成就，百斯特公司行使约定解除权请求解除合同，要求金铭公司于合同解除后按照合同约定的结算、清理条款偿付违约金、赔偿律师代理费，符合合同约定及法律规定，应予支持。
关于合同约定的违约金是否过高的争执。该院认为，因金铭公司一百斯特公司主张的约定违约金过分高于百斯特公司的实际损失为由请求降低，而百斯特公司就其实际损失所提供的评估报告系基于诉前单方委托评估的结果，金铭公司不予认可，故不能采信。据此，因百斯特公司不能证明其实际损失，而金铭公司已付的23.39万元已足以弥补百斯特公司的损失，故酌定将百斯特公司主张的违约金降低为23.39万元。因百斯特公司未履行供货义务即解除了合同，百斯特公司要求金铭公司承担了违约金后即应返还金铭公司已付的23.39万元。本着诉讼经济的原则，为减少诉累，酌定将百斯特公司主张的违约金与金铭公司已付的23.39万元相应抵充。
关于百斯特公司主张的律师代理费损失是否适当的问题。因百斯特公司主张的律师代理费系其与律师事务所协商的结果，对此，金铭公司不可能预见，就其不可预见的损失，百斯特公司要求金铭公司承担，与法相悖，不予支持。既然合同约定了违约方承担守约方因诉讼产生的律师代理费损失，金铭公司作为违约方即应依约可预见百斯特公司因诉讼产生的符合法定标准的律师代理费损失，因此百斯特公司主张的律师代理费中符合法定标准的部分，按约定应由金铭公司赔偿。
依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条之规定，济南市天桥区人民法院于2014年4月9日作出（2013）天商园初字第63号民事判决：一、百斯特公司与金铭公司于2011年7月23日订立的《电（扶）梯设备定做合同》予以解除；二、金铭公司偿付百斯特公司违约金23.39万元，与百斯特公司应返还金铭公司的已付款23.39万元相抵；三、金铭公司赔偿百斯特公司律师代理费15万元，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回百斯特公司的其他诉讼请求。一审案件受理费17980元，百斯特公司承担2000元，金铭公司承担15980元；财产保全费5000元，由金铭公司承担。
百斯特公司不服一审判决，向济南市中级人民法院提起上诉称，原一审法院认定事实不清，主要有几个方面。首先，原一审法院对根本违约的事实认定与其判决的结果相互矛盾。原一审法院认定了金铭公司在本案中的行为构成了根本违约，而根据双方合同约定，一方违约，守约方有权单方解除合同，并按照合同总额的30%向违约方追究违约金，据上述事实及法律规定，金铭公司应当按照合同约定向百斯特公司承担30%的违约金，共计303.288万元。原一审法院在认定了违约事实后却判决金铭公司仅承担23.39万元的违约金，这与其已认定的金铭公司构成根本违约的事实前后矛盾。其次，原一审法院对百斯特公司提供的实际损失评估结果不予认可，是对事实认定不清。对于百斯特公司的实际损失，已向原一审法院提供了鲁中立达评报字（2013）第0197号资产评估报告书，该报告载明合同损失的评估结果是320.7万元，但原一审法院却仅以金铭公司不予认可就对上述评估结果未予认定。根据“谁主张，谁举证”的原则，既然金铭公司对评估报告不予认可，其就应当进行举证证明，在金铭公司未对上述评估报告结论举证反驳、未对评估机构资质、评估人员资格、评估报告所依据的成本资料、评估方法举证反驳，亦未提出鉴定申请的情况下，理应由金铭公司承担对其不利的诉讼后果。二、原一审法院仅判决金铭公司承担23.39万元的违约金属于适用法律错误。实际损失包括可得利益损失，金铭公司应当以全部实际损失为基础进行赔偿。因金铭公司的根本违约，导致已无法继续履行涉案合同，致使百斯特公司遭受的实际损失包括可得利益损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”本案中，百斯特公司的实际损失为因该合同未得到履行所产生的利润损失，是合同法所规定的可得利益损失。对于金铭公司主张约定的违约金为合同总额30%是否过高的问题，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条的规定“违约方对违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金合理的，亦应提供相应的证据”之规定，本案中金铭公司作为违约方，虽主张违约金过高，但应当承担就此举证不能的法律后果。百斯特公司作为非违约方，为证明违约金约定合理的事实，已提交了实际损失评估报告证明评估结果为320.7万元。同时，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第11条“人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担遭受的可得利益损失总额，必要的交易成本的举证责任”之规定。百斯特公司提供的关于可得利益损失的评估报告记载了其损失总额及评估提供的成本资料。因此，百斯特公司完成了举证义务。而金铭公司未就我公司实际损失评估报告举证反驳，亦未证明存在应当冲减我公司该损失的相应事实。所以，原一审法院应当对百斯特公司提供的实际损失评估结果予以认定，并支持百斯特公司所主张的303.288万元的违约金（低于实际损失320.7万元）。但原一审法院却在认定“金铭公司未就其主张的违约金过高的事实举证”的情况下“酌定将百斯特公司的违约金降低为23.39万元”，而未支持百斯特公司主张303.288万元违约金的诉求，显然是适用法律错误。最后，原一审法院以法定标准的规定仅判决金铭公司承担15万元代理费属于适用法律错误。关于律师代理费是双方在涉案合同中明确约定的，因金铭公司根本违约，理应承担。百斯特公司依据《山东省律师服务收费管理实施办法》“律师事务所经委托人协商同意，可以实行风险代理，风险代理费由双方约定，但最高不得超过合同约定标的额的30%”之规定，与代理人约定律师费为60万元，并未超过合同约定标的额的30%（约90万元），合法有效。原一审法院应按上述约定依法判决，但其却依据法定标准仅判决15万元律师费，适用法律错误。综上所述，百斯特公司认为，原一审法院认定内容与判决结果前后矛盾，不相一致；其仅判决金铭公司承担23.39万元的违约金，事实认定不清，适用法律错误。另外，原一审法院以法定标准的规定仅判决金铭公司承担15万元代理费，适用法律错误。综上，请求依法撤销原一审判决，将本案发回重审或改判支持百斯特公司的诉讼请求，并判决本案的所有诉讼费用由金铭公司承担。
金铭公司辩称，原一审判决综合全案实际情况，基于公平合理的原则，作出了正确的判决，请法院依法驳回百斯特公司的上诉请求。理由如下：金铭公司向百斯特公司支付23.39万元定金后，未要求其对电梯进行排产，也未指示其进行任何工作，百斯特公司实际上亦未开展任何工作，不存在任何成本及费用支出，双方签署的合同并未实际履行，百斯特公司未付出任何代价，更不存在所谓的损失，其主张巨额违约金没有依据。双方曾安排工作人员进行协商，达成一致意见解除了合同，虽未签订书面的解除协议，但双方对此并无异议。百斯特公司在时隔两年后提起诉讼，以合同中约定的违约金条款向金铭公司索取巨额不当利益，金铭公司已遭受20多万元定金损失，若判决支持百斯特公司的诉求，有违公平原则。另，百斯特公司主张的60万元律师费远远超过山东省律师收费标准，不应得到支持。
济南市中级人民法院二审审理过程中，百斯特公司提交二审的律师委托代理合同、律师费发票及过付凭证，要求金铭公司支付其二审律师代理费15万元。百斯特公司提交其分别与另家公司签订的三份《电（扶）梯设备定作合同》，欲证明其与其他公司在违约责任部分亦将因一方违约所需承担的违约金约定为合同标的额的30%，以此说明涉案合同中所约定合同总额30%的违约金是行业内一致认可的因一方不履行合同给对方所造成损失的预判。金铭公司对上述证据及陈述不予认可，其认为三份合同的真实性不能确定，因该三份合同并不是本案诉争的合同，故与本案无关，根据合同相对性原则对金铭公司并没有约束力。原一审中，金铭公司在提交的答辩状中提出涉案合同约定的违约金过高，应根据举证质证确认后的损失为基准进行调整。
济南市中级人民法院二审查明的事实与原一审法院查明的事实一致。
另查明，百斯特公司与金铭公司签订的《电（扶）梯设备定作合同》第三页2.1处载明“本合同签订之日7天内支付第一期合同总价的5%做定金及二、三期定金10万元。”其中，在第一期合同总价的5%做定金处的“定金”被手写改动为“订金”，并加印有红色指印及改动人的签名。金铭公司对此表示有异议，主张系百斯特公司单方修改，但不能提供其持有的合同原件予以反驳，亦未能提交其他证据予以证明。该合同违约责任部分第14.1载明：“一方逾期交（提）货的或一方逾期付款的，违约方应按延误部分金额千分之一/天的比例向另一方支付逾期违约金；经守约方一方书面催告后，违约方仍然不能履行交（提）货或付款义务的，守约方有权单方解除合同，且违约方应按合同总额的30%向守约一方支付违约金。”
济南市中级人民法院二审认为，本案双方的争议焦点系涉案合同约定的违约金是否应予支持的问题。
本案中，双方当事人在涉案合同明确约定了因一方违约，应承担违约金的数额比例，该约定系双方当事人自愿、意思自治的结果，其作为商事合同双方对其任何一方违约所需承担的违约成本即违约需承担高额的违约金均有明确的可预见性。合同签订后，金铭公司在没有证据证明已正当行使了加工承揽合同中定作人的任意解除权，就涉案合同予以解除并通知了百斯特公司的情况下，另行采购其他厂家的电梯并已经实际安装完毕，导致涉案合同无法再履行，其行为构成根本违约，理应依照合同约定的违约金承担违约责任。金铭公司主张因约定的违约金过高且涉案合同未实际履行、百斯特公司未付出投入成本，金铭公司不应承担高额的违约金。对此，该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。”尽管涉案合同并未实际履行，但未履行的责任不能归责于百斯特公司，并不能以此来否认百斯特公司作为守约方对正常履行涉案合同所可以获得利益产生的合理期待，金铭公司的违约行为，随意否定了百斯特公司对涉案合同所产生的合理期待与信赖，有违交易诚信，如果将解除合同后的赔偿损失范围仅仅限定于百斯特公司为履行合同所产生的实际费用，对百斯特公司则明显不公，且在本案中，百斯特公司为证实其损失，提交的评估报告证实若涉案合同正常履行情况下其所能获取的可得利益共计320.7万元，而合同约定的违约金303.288万元，相对于评估报告评估的可得利益损失数额并不过高，虽然该评估报告系百斯特公司单方委托形成，但在原一审中，法院就涉案评估报告向金铭公司进行释明，金铭公司明确表示其不申请重新评估。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故应视为金铭公司放弃了其自身对涉案合同损失额确定进行反驳的举证责任。且金铭公司在原一审及本案二审中始终未提交能够证实百斯特公司对损失扩大有过错的相关证据，故百斯特公司主张原一审判决金铭公司构成根本违约与判决其仅支付23.39万元违约金不当的上诉理由成立，应予支持。金铭公司应按双方当事人的合同约定支付违约金。
另，因百斯特公司在本案中主张了违约金，涉案合同未履行供货义务即解除了合同，且根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。”现因百斯特公司选择适用违约金条款，向金铭公司主张违约金，则应将金铭公司支付的定金23.39万元返还。
关于原审判决对百斯特公司一审律师代理费认定及其在二审中又主张的二审律师代理费的问题。该院认为，涉案合同虽约定因诉讼产生的律师费等费用由违约方承担，但百斯特公司主张其与律师事务所约定对本案实行风险代理是双方协商的结果，其数额明显高于法定标准，是金铭公司在签订合同时不可预见的损失，故对于其超出法定标准的部分，不予支持。为主张本案二审新发生的律师代理费，百斯特公司提交委托代理合同、发票及过付凭证，要求金铭公司为此支付其二审律师代理费15万元，对百斯特公司的该项主张及举证因其属于二审增加诉讼请求，故法院不予支持。
综上，原一审判决认定事实属实，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥中若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，济南市中级人民法院于2015年1月26日作出（2014）济商终字第515号民事判决：一、维持济南市天桥区人民法院（2013）天商园初字民事判决书第一、三、四项即“一、百斯特公司与金铭公司于2011年7月23日订立的《电（扶）梯设备定作合同》予以解除。”、“三、金铭公司赔偿百斯特公司律师代理费损失15万元，于本判决生效之日起十日内付清。”“四、驳回百斯特公司的其他诉讼请求。”二、撤销济南市天桥区人民法院（2013）天商园初字民事判决书第二项及案件受理费负担部分即“二、金铭公司偿付百斯特公司违约金23.39万元，与百斯特公司应返还金铭公司的已付款23.39万元相抵。”及“案件受理费17980元，百斯特公司承担2000元，金铭公司承担15980元，财产保全费5000元，由金铭公司负担。”三、金铭公司于本判决生效之日起十日内向百斯特公司支付违约金303.288万元；四、百斯特公司于本判决生效之日起十日内返还金铭公司23.39万元。一审案件受理费17980元，由百斯特公司负担980元，金铭公司承担17000元；二审案件受理费17980元，由百斯特公司负担980元，金铭公司承担17000元。
金铭公司申请再审理由综合了其原一审的答辩理由和原二审的抗辩理由。另，金铭公司申请再审称，一、百斯特公司单方委托中介机构出具的鲁中立达评报字（2013）第0197号资产评估报告，未考虑我国普遍电梯行业正常的纯利润率和扣除先行违反合同第15.1条约定而获得的利益，不能作为证据使用。合同约定的违约金303.288万元，明显过高，与事实不符。二、百斯特公司未经催告而直接向人民法院请求解除合同，是导致涉案合同损失扩大的重要原因，违反了《中华人民共和国合同法》第二百五十九条的规定。三、百斯特公司对合同损失的合理性负有举证义务，原二审法院对违约金是否过高的举证责任分配不当。
百斯特公司答辩称：原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。一、涉案合同是双方的真实意思表示，是双方在自愿、平等协商的基础之上，根据“金铭鲍禧现代城”房产项目的具体情况所订立，并非格式合同。该合同合法有效，对双方均具有约束力，应当遵照合同内容履行。因金铭公司根本违约，百斯特公司作为守约方有权通过诉讼途径要求解除合同。二、金铭公司在合同期内私自采购并实际安装其他厂家电梯的根本违约行为，是导致涉案合同无法继续履行的根本原因；百斯特公司作为守约方，不存在任何过错。三、合同签订后，百斯特公司已经为涉案合同的履行做了大量的工作和前期投入，遭受了实际损失。原二审所支持的违约金并不过分高于百斯特公司的损失，金铭公司应当依法按照涉案合同的约定承担违约责任。四、虽然资产评估报告书系答辩人单方委托评估机构出具，但是该份报告书仍然具备证据效力，真实、客观的反映答辩人的利润损失情况，能够作为认定事实的依据。综上，金铭公司的再审申请无事实和法律依据，应予驳回。
本院再审中，金铭公司提交如下证据：证据1、《齐河金铭置业有限公司鲍禧现代城电梯招标文件》1份。欲证明本合同是通过招标或议标或者邀请招标签订的，招标文件上已经详细提出了涉案电（扶）梯设备定做合同第15.1条所述的甲方特定要求和现场的土建情况；新证据2、《山东百斯特公司电梯有限公司公司资质与简介》资料1份。欲证明百斯特公司参与了招标并且存在招标过程中合同磋商的事实；证据3、2012年全球主要电梯厂商营业利润率文件（网络资料打印件）1份。百斯特公司质证称，证据1、2不能证明其主张，事实上涉案合同的签订并未通过招标程序。对证据3的真实性不予认可。
本院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，百斯特公司与金铭公司订立的《电（扶）梯设备定做合同》，属于承揽合同，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，原审认定合法有效正确，本院予以确认。该合同第14条违约责任部分明确约定，合同任何一方经书面催告后仍不履行合同基本义务，另一方作为守约方均有权单方解除合同，并要求对方承担合同总额的30%的违约金。该条约定对合同双方均具有平等的约束力。百斯特公司与金铭公司作为商事主体，对其违约所需承担的违约成本即违约需承担高额的违约金均有明确的可预见性，在履行双方所签订的合同过程中，理应遵循诚实信用原则，也应当意识到不守约将要承担的法律责任和付出的代价。双方当事人争议的焦点问题是：一、百斯特公司是否存在先期违约，金铭公司的行为是否构成根本性违约；二、金铭公司承担的违约金是否过高。
关于第一个焦点问题百斯特公司是否存在先期违约，金铭公司的行为是否构成根本性违约。金铭公司原审及本院再审时称，百斯特公司未按照合同第15.1的约定向金铭公司履行提供土建布置图的先履行义务，经金铭公司督促仍未履行，构成先期违约。本院再审时，金铭公司提交证据1、2，以证明百斯特公司已经通过招标文件获知其特定要求。对此，本院认为，首先，因金铭公司既不能提供百斯特公司的投标报告，也不能提供中标确认书证明双方签订合同前的招投标事实存在，且百斯特公司并不认可，故金铭公司认为招投标过程中其已通过招标文件提供特定要求的主张不能成立，本院不予采信。其次，合同第15.1条约定：合同生效后，根据金铭公司特定要求及现场土建状况，百斯特公司结合电（扶）梯设备制造标准，向金铭公司提供土建布置图，金铭公司收到后应在3天内予以确认。依据该条约定，百斯特公司履行提供土建布置图的合同义务的前提有两个，一是金铭公司应明确其特定要求，二是金铭公司应协助百斯特公司了解现场土建状况。此两者均为金铭公司的先履行义务，否则百斯特公司无法履行其提供土建布置图的合同义务。本案中，金铭公司在未能提供证据证明其已经履行该义务的情况下，主张百斯特公司先期违约，无事实依据，其该主张理由不能成立。合同签订后，金铭公司在没有证据证明已正当行使了加工承揽合同中定作人的任意解除权，就涉案合同予以解除并通知了百斯特公司的情况下，另行采购其他厂家的电梯并已经实际安装完毕，导致涉案合同无法再履行的事实清楚。据此，原审认定金铭公司的行为构成根本违约正确，本院予以确认。
本案合同约定“如果一方违约，守约方有权单方解除合同，并按照合同总额的30%向违约方追究违约金；因一方违约导致诉讼的、违约一方除按上述约定承担违约金外，另需承担对方因此支出的差旅费、调查取证费、律师费和诉讼费等费用。”依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款、第九十八条、第一百一十三条的规定，因金铭公司根本违约在先，导致合同不能再履行，故百斯特公司有权利解除合同，要求金铭公司赔偿其损失、可预期利益。诉讼中的相关合理费用，亦应依约由金铭公司承担。金铭公司再审时称，百斯特公司未经催告而直接向人民法院请求解除合同，违反法律规定。对此，本院认为，在金铭公司根本违约，以另行采用了其他商家电梯的行为表明不履行合同义务的情况下，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项的规定，百斯特公司享有合同的法定解除权。
关于第二个焦点问题，金铭公司承担的违约金是否过高。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，百斯特公司实际损失的计算应包括其为履行合同而支出的费用及可预期利益。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条的规定，金铭公司对于违约金约定过高的主张承担举证责任，百斯特公司主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。本案中，百斯特公司为证实其损失，在原一审中提交了鲁中立达评报字（2013）第0197号资产评估报告书，已尽到了己方的初步证明义务。该评估报告书载明，若涉案合同正常履行情况下百斯特公司实际支出和可预期利益共计320.7万元，即其经济损失为320.7万元。该评估报告虽系百斯特公司单方委托形成，但在原审中，在法院就涉案评估报告向金铭公司进行释明的情况下，金铭公司未对评估机构资质、评估人员资格提出异议，且明确表示其不申请重新评估。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条的规定，应视为金铭公司放弃了其自身对确定涉案合同损失额进行反驳的诉讼权利。本案中，金铭公司原审时提交的《关于山东百斯特公司可得利益损失的意见》，系其单方出具，且该意见书所依据的附件及再审时金铭公司提交的证据3，均为来源于网络资料的打印件。对其真实性，本院无法确认，且不符合证据的形式要件，故均不能作为证据使用。本院再审时，金铭公司虽称排产通知前，实际支出为零，但因其既未依据合同约定进行合理说明，也未对评估报告所依据的成本资料举证反驳，缺乏合同依据和事实依据，其该主张理由不能成立，本院不予采信。综上，根据金铭公司原审及再审时提交的证据，其不能计算证明百斯特公司实际损失数额，且金铭公司在本案的审理过程中始终未提交能够证实百斯特公司对损失扩大有过错的相关证据，其应承担举证不能的不利法律后果。上述评估报告书载明百斯特公司实际损失为320.7万元，而合同约定的违约金303.288万元，相对于评估报告评估的合同损失数额并不过高。据此，原二审在正确分配举证责任的基础上，判令金铭公司依约承担违约金303.288万元，不予调整并无不当，本院予以维持。
综上所述，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。金铭公司的再审申请理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款之规定，判决如下：
维持济南市中级人民法院（2014）济商终字第515号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫爱云
审 判 员 刘 敏
代理审判员 王立泽
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 王晓婕