广东省茂名市茂南区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2018）粤0902刑初186号
公诉机关茂名市茂南区人民检察院。
附带民事诉讼原告人刘某1，男，1962年4月26日出生，广东省茂名市茂南区人，汉族，住茂名市茂南区。
委托代理人车伯朝，系广东大贤东宇律师事务所律师。
被告人ＸＸ，男，1987年10月22日出生，广东省茂名市茂南区人，汉族，文化程度小学，住广东省茂名市茂南区。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年2月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。
辩护人暨附带民事诉讼委托代理人杨龙茂，系广东海日律师事务所律师。
茂名市茂南区人民检察院以茂南检公诉刑诉［2018］176号起诉书指控被告人ＸＸ犯故意伤害罪，于2018年5月10日向本院提起公诉，本院于同年5月11日立案。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人刘某1向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭合并审理了本案。茂名市茂南区人民检察院指派检察员罗广森出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人刘某1的委托代理人车伯朝到庭参加诉讼，被告人ＸＸ及其辩护人暨附带民事诉讼委托代理人杨龙茂到庭参加诉讼。现已审理终结。
茂名市茂南区人民检察院指控：2018年1月30日，被告人ＸＸ在茂名市茂南区袂花镇新塘三赖坡涵洞旁的白粥档因“翻摊”赌博坐庄的问题与被害人刘某1发生争执，随后双方发生肢体冲突导致刘某1受伤。经鉴定，刘某1多处软组织挫伤并颅骨骨折，颅内出血，损伤程度达轻伤一级。
公诉机关认为，被告人ＸＸ无视国法，故意伤害他人身体，致一人轻伤一级，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
附带民事诉讼原告人刘某1诉称：2018年1月30日原告刘某1到茂南区袂花镇新塘村委三赖坡村朋友家吃饭饮酒，饭后出来经过杨亚浦档口，在杨亚浦档口原告与被告ＸＸ发生口角，被告ＸＸ用力猛推原告一下，原告往后摔倒，摔伤后脑之后，原告被送至茂名市中医院抢救治疗，诊断为头部内伤（气滞血瘀）、右侧颞叶脑挫裂伤、右侧颞部硬膜下血肿、右侧颞顶骨折。经法医鉴定为轻伤。请求法院：1、依法追究被告人ＸＸ犯故意伤害罪的刑事责任，并要求对其从重处罚。2、判令被告人赔偿原告人医疗费11503元、后续治疗费60000元、误工费437（14512÷365×11）元、护理费1100元（100元×11）、伙食补助费1100元（100元×11）、营养费10000元、精神损害费20000元共计104140元。3、案件受理费、律师费3000元由被告承担。
被告人ＸＸ辩称：案发当天一直是原告人坐庄，当时原告人叫其参与赌博，但其表示没钱，后原告人先用言语侮辱其母亲，其才翻了赌博台。随后原告人就手持水烟筒来打其，其用手一挡，原告人就跌倒了。其没有打过原告人，其认为其行为不构成犯罪。对于附带民事诉讼原告人提出的诉讼请求其认为数额太高。
被告人ＸＸ的辩护人暨附带民事诉讼委托代理人辩称：一、起诉书指控被告人ＸＸ犯故意伤害罪事实不清，证据不足，罪名不成立。1、起诉书指控ＸＸ与刘某1发生肢体冲突致刘某1受伤的指控，事实不清，证据不足。案发时在场人员很多，起诉时检察机关附卷证据材料中，侦查单位只收集了少数几个证人的证言，很多在场能够证明案件事实真相的见证人都没有调查取证，在证据卷中提供证言的证人大部分是刘某1的亲属或者助手。他们大都没有亲眼看到刘某1与ＸＸ打架，以及刘某1受伤的情况。他们的说法也不一，甚至相互矛盾，没有形成一致的观点，不能反映案件的客观真实情况。2、刘某1的伤情如何构成，疑点诸多。（1）案发时间到报案时间间隔一天之久，刘某1的伤情是否在该时间段内造成很难排除。（2）刘某1提供的住院记录证明刘某1是在受伤后第二天进行住院治疗，若其伤情严重，不可能拖至第二天才进行就诊，不符常理。（3）根据刘某1陈述，其当时驾驶摩托车回到半路后又返回案发现场，足以证明刘某1当时并无大问题。（4）刘某1陈述其在案发前喝了两杯白酒差不多半斤，足以证明刘某1在发生争执后驾驶摩托车离开过程中属于酒驾，其的伤情极有可能是其自己跌倒所致，因此没有充分证据证实刘某1的伤情由ＸＸ导致。二、ＸＸ的行为属于正当防卫，无需承担刑责。根据ＸＸ始终如一的供述，证人杨某1、杨某2、杨某3的证言均证明ＸＸ是在刘某1手拿水烟筒袭击他的时候，ＸＸ用左手去挡并顺势一甩，致刘某1站立不稳倒地的。ＸＸ在主观上没有伤害刘某1的故意，客观上也没有伤害刘某1的行为，ＸＸ在实施正当防卫时致刘某1倒地受伤，是意外事件。因此，ＸＸ的行为属于正当防卫，不构成故意伤害罪，无需承担刑事责任。三、本案的发生是由于刘某1和ＸＸ因赌博问题发生纠纷进而发展到互相打架，后又因ＸＸ进行正当防卫时致刘某1倒地受伤的意外事件，双方都有过错，应以《治安管理处罚条例》调整，不适用刑事法律调整。对于附带民事诉讼部分：对于刘某1一方提出的刑事附带民事诉讼问题，ＸＸ已经表示，他虽是出于正当防卫，但刘某1倒地受伤多少与他有一点关系，出于社会和谐、安定团结，他愿意对刘某1住院医疗费等项做适当的补偿，但刘某1的诉讼请求项目计算错误的地方必须纠正，没有法律依据的项目必须剔除。1、茂名市中医院出具的出院记录表明住院天数是10天而不是11天，因而其诉讼请求第2项应调整为：医疗费11503元，误工费398元，护理费1000元，伙食补助费1000元，营养费没有医院的证明不予认可，精神损害费没有法律依据。2、律师费没有法律依据，也无判例，不予认可。3、案件受理费由法院裁定。故补偿费应为13901元，最多不超过15000元。综上，起诉书指控被告人ＸＸ犯故意伤害罪，事实不清，证据不足，罪名不成立，ＸＸ的行为属正当防卫，无需承担刑事责任，请求法院判决ＸＸ无罪。
经审理查明：
一、刑事部分查明的事实
2018年1月30日12时许，被告人ＸＸ在茂名市茂南区袂花镇新塘三赖坡涵洞旁的白粥档因“翻摊”赌博坐庄的问题与被害人刘某1发生争执，随后双方发生肢体冲突，ＸＸ将刘某1推倒，致使刘某1头部着地跌倒。刘某1站起时感觉头晕，周围人员便扶刘某1坐下休息。刘某1坐了一会，觉得问题不大就自己驾驶摩托车离开。不久刘某1发现遗漏了衣服，又驾车返回现场。随后刘某1头晕感加剧，无法驾车，其妻子徐某接现场人员通知遂驾驶摩托车来到现场将刘某1搭回家中休息。当晚，徐某发现刘某1出现呕吐、出血等情况，遂于第二天早上将刘某1送往茂名市中医院住院治疗。经法医鉴定，刘某1头部软组织挫伤并颅骨骨折、脑挫裂伤，损伤程度达轻伤一级。
上述事实有以下证据予以证实：
（一）书证
1、受案登记表、立案决定书，证明：茂名市公安局茂南分局袂花派出所于2018年1月31日15时33分接获刘某1被ＸＸ故意伤害的报案，经审查后，于2018年2月2日对刘某1被故意伤害案立案侦查。
2、《抓获经过》、《发案、立案、侦查经过》，证明：ＸＸ于2018年2月6日被抓获。
3、被告人ＸＸ的人员档案信息表、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表，证明：ＸＸ已达刑事责任年龄，无前科劣迹。
4、指认照片，证明：（1）ＸＸ指认出赌博用的桌椅是白粥档老板“亚仆”提供，瓜子是庄家购买的；（2）ＸＸ指认出刘剂（刘某1）手持水烟筒打其，被其用手一甩后摔倒在地的现场；（3）ＸＸ指认出刘剂（刘某1）、杨某9做翻摊赌博庄家的现场是新塘三赖坡涵洞旁的白粥档。
（二）证人证言和辨认笔录
1、证人杨某4（白粥档的老板，刘某1的表哥，绰号“亚仆”）的证言，主要内容：2018年1月30日早上约8点，刘某1来到茂名市茂南区袂花镇新塘村委会隔离涵洞口我的白粥档找我。杨某6买完猪肉经过，就叫刘某1去他家喝酒，刘某1就去杨某6家喝白酒了。当时袂花镇新塘中陂塘村ＸＸ在我的白粥档门前搭着铁棚的空地做翻摊赌博，ＸＸ是庄家，有5、6个人围在台处参与翻摊赌博，在白粥档室内有3台约12个老人在打扑克。可能是ＸＸ不想做翻摊赌博庄家了，就叫我打电话叫刘某1来做翻摊庄家，但我没打电话叫刘某1。约10时许，刘某1喝完酒自己来到白粥档做翻摊赌博。刘某1回到白粥档时，ＸＸ就叫刘某1做翻摊庄家，刘某1就接庄家来做，一直坐庄到下午13时，当时大概有10个人参与赌博。ＸＸ就去隔壁铺子处买啤酒在旁边喝。之后我在白粥档屋里看见ＸＸ用脚踢开翻摊台和刘某1互相拉扯推搡，ＸＸ拿着刀，刘某1拿着烟筒，杨某6就抢开ＸＸ的刀，我就抢开刘某1的烟筒，其他参与赌博的赌仔拉开他们，我就拉开刘某1。之后我就进屋里拿东西了。过了一阵，我大嫂岑水娣叫我快来，说刘某1被打到很伤了，我就赶紧出去看。我看见刘某1晕睡在白粥档旁边的路处。我去扶刘某1时，ＸＸ又走来打了两巴掌刘某1，对刘某1讲：“还要来打吗，我教训你”。我和我大嫂扶刘某1回我白粥档处坐在凳上，我打电话给刘某1的老婆说刘某1在白粥档打架了，快来带他回家。刘某1老婆来到后就跟刘某1一起回家了。今早我打电话给刘某1老婆问刘某1的情况，他老婆讲刘某1还没起床，昨晚半夜还有呕吐，劝刘某1去医院检查他不肯去。我就叫刘某1老婆通知他大哥劝他去医院检查，我就挂机了。今早，我接到刘某1大哥的电话才知道他脑出血在中医院医治。当时ＸＸ和刘某1互打，后来被在场的人拉开了，我就进去屋里拿东西了。等我出来的时候，我就看到刘某1被打到很伤，晕睡在白粥档旁边的路处，至于他是如何被打倒在地的，我就没看到。
2、证人杨某4的辨认笔录，证明：杨某4辨认出ＸＸ就是在其白粥档翻摊赌博坐庄及殴打刘某1的男子。
3、证人杨某5（袂花镇新塘中陂塘村村民）的证言，主要内容：2018年1月30日10时左右，我驾驶摩托车搭着猪料从三赖某回家，路过涵洞杨某4白粥档处，看见很多人在赌博，ＸＸ坐庄，于是便停车在路边，打算抽口烟再走。这时候我看见ＸＸ让杨某4打电话给刘某1，叫刘某1来坐庄。过了一会，刘某1便来到了白粥档内，ＸＸ看见刘某1来了之后便把庄让给刘某1。刘某1没坐多久ＸＸ就在刘某1身边乱搞，刘某1对ＸＸ说不要搞事。ＸＸ听了后便把刘某1坐庄的粥台推翻，然后走到杨某4白粥档内拿出一把菜刀想去砍刘某1，旁边的众人拦住ＸＸ，把ＸＸ手上的刀拿开后，拦不住ＸＸ，ＸＸ冲到刘某1身边开始殴打，刘某1就反抗，接着ＸＸ与刘某1便开始互相殴打。旁边的村民看见后便把ＸＸ与刘某1隔开。刘某1被拉到白粥档的桌子边刚坐下，ＸＸ就推开了大家，手上拿着一把水烟筒冲过去想殴打刘某1。旁边的村民再次把ＸＸ隔开，刘某1被拦开后就走出了白粥档，ＸＸ推开村民后趁刘某1没注意，冲到刘某1身边反抱住刘某1往地上摔，刘某1摔在地上后不动了。ＸＸ摔完刘某1后冲入白粥档拿起水烟筒继续想殴打刘某1。杨某6、杨某7从白粥档冲出来把ＸＸ拦住，ＸＸ被拦住后从地上捡起一块石头砸杨某6，白粥档里面的人急忙冲出来拦住ＸＸ，拦开ＸＸ后把刘某1扶进白粥档内休息。ＸＸ想继续冲去殴打刘某1，白粥档里面的人挡住ＸＸ后便把ＸＸ推开。我便对ＸＸ说你这样打刘某1不行的，ＸＸ说谁去帮刘某1就打谁。之后ＸＸ几次想冲去殴打刘某1都被大家拦开了。之后我与杨某4把刘某1送到坡心镇新坡市场旁边的路口后，我便对杨某4说刘某1被ＸＸ摔倒脑袋，不知道会不会脑震荡，让杨某4带刘某1去医院看看。接着看见刘某1驾驶摩托车往他家的方向走后，我便和杨某4返回白粥档。过了一会刘某1再次回到白粥档，ＸＸ看见后想继续殴打刘某1，大家再次把ＸＸ拦住。我便让杨某4打电话给刘某1妻子过来带刘某1回去。过了一会，刘某1的妻子便过来带刘某1回去了。ＸＸ与刘某1是因为“翻摊”赌博坐庄的问题发生纠纷引起打架的。刘某1被ＸＸ用拳头打到胸部，被ＸＸ抱住摔到地上摔到头部。当时现场有杨某6、杨某7、杨某11等村民，当时还有很多人在现场，但我不知道他们的名字。
4、证人杨某5的辨认笔录，证明：（1）杨某5辨认出杨某4是提供赌博场地及抽水获利的男子；（2）杨某5辨认出杨某1是在白粥档参与赌博坐庄的男子；（3）杨某5辨认出ＸＸ是在白粥档参与赌博坐庄并殴打刘某1的男子。
5、证人杨某6（袂花镇新塘中陂塘村村民）的证言，主要内容：2018年1月30日8时许，我买完菜回家经过袂花镇新塘村委会隔离白粥档时看见刘某1也在白粥档。我叫刘某1等会做熟饭就过来我家吃饭，刘某1就说过一会再来，我就回家煮饭吃了。到我煮好饭跟几个朋友吃的时候，我就打电话给刘某1叫他过来吃饭。过了一会，刘某1还没来，我又打了一个电话给他，他说很快就到了。之后刘某1就到我家吃饭喝酒了，刘某1说给ＸＸ做翻摊赌博庄家了。10时许，我们吃完饭喝完酒，刘某1就跟我说等会他出去到白粥档做翻摊赌博庄家时叫我帮他收钱赔钱，我就说好啊。之后刘某1就出去了。我收拾完碗筷后就去到白粥档处，看见刘某1已经在做翻摊赌博庄家了。我一去到，刘某1就给钱我，叫我帮他收钱赔钱，我就帮他收钱赔钱。ＸＸ就拿着一千元丢下赌台处，问刘某1吃吗，刘某1就说吃他五百元，ＸＸ下注两把五百元都赢了，ＸＸ就不做了。ＸＸ就叫刘某1给回他做庄家，刘某1不肯，ＸＸ就叫翻台。他说完就翻了赌博台，ＸＸ拿着刀，刘某1拿着烟筒想打架，都被其他参与赌博的赌仔抢走了。刘某1就跟ＸＸ互相拉扯推打，刘某1就被ＸＸ推跌摔下地。杨某4和他大嫂就扶刘某1去白粥档门口凳子坐着，刘某1想继续去找ＸＸ，大家都叫他不要去了。过了10分钟，刘某1就自己开摩托车走了。ＸＸ就过来骂我想打我，但被其他人拉开了。之后我就走了。刘某1因跟ＸＸ争做翻摊赌博庄家被打伤的，当时刘某1和ＸＸ相互拉扯推打，刘某1被ＸＸ推跌摔下地，杨某4和他大嫂去扶刘某1时，ＸＸ就过来打了一巴掌刘某1。现场有杨某4、杨某4大嫂、杨某5、杨某12、杨某3等人在现场看到。
6、证人杨某6的辨认笔录，主要内容：（1）杨某6辨认出提供场地进行翻摊赌博和抽水获利的杨某4；（2）杨某6辨认出在白粥档外参与翻摊赌博坐庄的ＸＸ、刘某1；（3）杨某6辨认出在白粥档外殴打刘某1的ＸＸ。
7、证人杨某7（袂花镇新塘中坡村村民）的证言，主要内容：2018年1月30日11时，我从家里去到茂南区袂花镇新塘三赖坡白粥档想看别人赌博。当时我听说是“亚勇”做庄，我去到看到的是“亚剂”做庄赌博。大约不到一个小时，我在旁边看到“亚勇”说要推台。“亚勇”说完后便把正在赌博的那张台推翻，推翻台后就与“亚剂”打了起来。当时“亚剂”手上拿着水烟筒，“亚勇”从“亚浦”白粥档内拿出一把菜刀，旁边的其他村民看见后把他们两个拦开，并把他们手上的水烟筒和菜刀收了起来。“亚剂”被拦开后便走出白粥档，当“亚剂”走到路边时，“亚勇”从白粥档内冲到“亚剂”身边将“亚剂”推倒在地上。“亚剂”倒在地上后，我看见“亚剂”面色发白，同时大家从白粥档内冲出来隔开他们，接着把“亚剂”扶到白粥档内的凳子上坐着。“亚勇”推开大家冲到“亚剂”身边，用手殴打“亚剂”，大家再次将“亚勇”拦开。“亚剂”走出白粥档开摩托车离开了，“亚勇”在白粥档内吵闹了一会便离开了。由于场面混乱，我只看见“亚剂”被ＸＸ推倒在地上，用手打了“亚剂”两巴掌，其他的情况我没有看清楚。现场有杨某6、杨某5、杨浦（白粥档老板）、杨浦的大嫂（不清楚名字）以及很多我不记得名字的村民看到。
8、证人杨某7的辨认笔录，证明：杨某7辨认出ＸＸ就是在白粥档殴打刘某1的男子。
9、证人刘某2（刘某1的哥哥）的证言，证明：2018年1月31日早上10时许，我在茂名市茂南区袂花镇新塘村委的亲戚杨某4打电话给我，他对我说：“你的弟弟刘某1昨天在茂名市茂南区袂花镇新塘村委会隔离白粥档处被人打伤了，你去看看他有没有事？”我听到后，我就马上过去刘某1家里了。我去到后，看到刘某1躺在床上。我就问他怎么回事，叫他起床，刘某1说起不了床，不能动，一动就会吐。我看到事情严重了，我就叫他一定要去医院。后来我们就带他到茂名市中医院了，到了医院后，我们就报警了。我听杨某4说刘某1是在他的白粥档处与别人赌博有争执，所以才被人打伤的。
10、证人徐某（刘某1的妻子）的证言，证明：2018年1月30日下午13时许，我丈夫刘某1的表哥打电话对我说我丈夫被打伤，叫我过去他家找我丈夫。于是我驾驶着摩托车去茂名市茂南区袂花镇新塘三赖坡涵洞旁边的白粥档。我去到袂花镇新塘三赖坡涵洞旁边的白粥档后，看见我丈夫坐着，旁边好多人扶着我丈夫。我上前看见我丈夫的脸色不舒服，然后在场群众叫我开摩托车搭我丈夫回家。14时许，我驾驶摩托车搭着我丈夫回到羊角镇新城村仔村76号家中，然后我扶着我丈夫去上床休息。2018年1月31日凌晨0时许，我从楼上下去一楼看见刘某1在呕吐，然后我发现垃圾桶里面有血。接着我又发现枕头有血，之后我上楼上睡觉了。2018年1月31日早上8时许，我打电话给我女婿陈浩叫他过来接刘某1去茂名市中医院。
11、证人杨某8（袂花镇新塘三赖坡村二组村民）的证言，主要内容：2018年2月6日中午12时许，我在新塘白粥档玩，看见刘剂在做翻摊赌博庄家，当时有10多个人在参与赌博。ＸＸ之后就不给刘剂做庄家，ＸＸ和刘剂就发生肢体冲突。之后大家都隔开他们了，ＸＸ就跟刘剂在对骂，刘剂又拿水烟筒去追打ＸＸ，ＸＸ就走。刘剂追上ＸＸ打他，ＸＸ就用手挡开刘剂的水烟筒，刘剂就跌下地上了。大家又来拉开他们，刘剂就起身走去白粥档，ＸＸ在隔壁坐着。之后大家都开车回去。刘剂是否有受伤我不清楚，但ＸＸ没有受伤。一开始是刘剂用拳头打向ＸＸ，ＸＸ还手用拳头打向刘剂，之后刘剂用水烟筒打向ＸＸ，ＸＸ用手挡开后，刘剂就跌倒在地上了。听人说刘剂当时有饮到白酒，ＸＸ饮到两支啤酒。白粥档的档主名字叫杨某4，花名“啊浦”。
我和ＸＸ同一个大队，但不同村。我之所以在案发时2月份没来做笔录直到4月份才做笔录，是因为那时候我不知道要做笔录。后来ＸＸ的哥哥杨进叫我去袂花派出所做笔录我才去的。杨某1和ＸＸ是什么关系我不知道，杨某2和ＸＸ是同大队但不同村的，我不知道是谁叫他们来做笔录。
12、证人杨某1（袂花镇新塘中陂塘村村民）的证言，证明：2018年1月底的某一天下午，我在袂花镇新塘村委旁的铺仔那里玩，突然听到路过的群众说ＸＸ和刘某1在白粥档那里打架了，我听到了就过去白粥档看看。我去看的时候，ＸＸ和刘某1已经被隔开了。我看到ＸＸ的儿子就赶紧抱开他。后来ＸＸ被杨某3等人拉到新塘村委旁边的铺仔那里。没过多久，刘某1就拿着烟筒追过去想打ＸＸ，后面有3到4个人跟着他，当时情况很混乱，具体打的过程我就没看清，很多人去隔开刘某1和ＸＸ。我看过去的时候发现刘某1坐在地下，然后白粥档档主亚仆的老婆以及亚仆的大嫂就过去白粥档与铺仔之间的位置路边牵刘某1回到白粥档那里坐着。当时以为没什么事，我就抱着ＸＸ的儿子就往ＸＸ的家回去了。我听说ＸＸ当时在白粥档喝啤酒，刘某1当时在白粥档做翻摊赌博庄家，ＸＸ突然大喊一声说有警察来了，吓到在场的赌博人员四处散去，刘某1就因这事与ＸＸ吵了起来，ＸＸ也因此翻了刘某1的赌桌，后面就发生冲突了。我没有看到刘某1伤的部位，我后来在ＸＸ家里看到ＸＸ的手指肿了，具体哪个手指肿了我没有看清。
我之所以案发时2月份没有去做笔录是因为没有人通知我去做笔录，后来到4月份袂花派出所的人通知我去做笔录，我才去的。杨某8、杨某2与ＸＸ都是袂花镇新塘村委会的，我不清楚他们什么关系。
13、证人杨某2（袂花镇新塘高美村村民）的证言，主要内容：2018年2月6日中午11时许，我从家中驾驶着我的男装125摩托车去袂花镇新塘三赖坡涵洞旁边的加油站修理。我驾驶着摩托车到袂花镇新塘白粥档的时候，看见有十多名男子在围着参与赌博“翻摊”，然后我直接开摩托车往摩托修理处了。我去到摩托车修理店将车放置好，感觉口渴然后准备从袂花镇新塘三赖坡加油站旁边的涵洞处走回村委小卖部处买水饮。我走到白粥档的时候，看见ＸＸ在白粥档外面的路上站着。当时我不清楚怎么回事，只看见ＸＸ冲过去将正在进行赌博的桌子撬翻了。当时做“翻摊”的庄家“亚剂”冲过去用拳头打ＸＸ，然后ＸＸ还手用拳头打过去。由于当时情况混乱，我及杨某8、杨某3、杨某13走过去将他们隔离开。我们隔离开他们之后，“亚剂”继续在白粥档处坐，ＸＸ当时往新塘村委的方向过去，我还在白粥档处。由于我怕他们扭打在一起，所以我没有离开白粥档。大约过了5分钟，ＸＸ从新塘村委的小卖部往白粥档处回来，当时的“亚剂”在白粥档处抽水烟筒。ＸＸ大约回到白粥档处还有十米路程，“亚剂”用着水烟筒冲过去打向ＸＸ，ＸＸ用手挡了一下。由于当时ＸＸ挡了一下“亚剂”的水烟筒并用手推档开水烟筒，“亚剂”跌倒在地上。大约过了1分钟，“亚剂”才站起来回到白粥档处坐。过了约5分钟后，“亚剂”驾驶着他的女装摩托车离开了，接着ＸＸ也驾驶他的男装摩托车离开了。我不知道他们因何事打架，但最开始时“亚剂”用拳头打向ＸＸ，ＸＸ还手用拳头打向“亚剂”，之后“亚剂”拿着水烟筒冲出去打向ＸＸ的时候，ＸＸ用手挡下来并用手推档水烟筒的情况下“亚剂”才跌倒在地上的。我听其他人讲“亚剂”当时有饮到白酒，ＸＸ饮到两支啤酒。当时有杨某8、杨某3、杨某13、杨某14及其他人在现场看到情况。
我和ＸＸ是同大队不同村的，只是普通认识的朋友，基本上没有过多的交往。我之所以在案发时没有做笔录到4月才来做笔录，是因为ＸＸ的母亲（具体名字我不清楚）4月份过来我家找我说2月6日ＸＸ打架一事，派出所需要找证人，因为我案发时经过现场，看见当时的情况，就让我到派出所做一份笔录，然后我就去了。
（三）被害人陈述
被害人刘某1的陈述，主要内容：2018年1月30日10时许，我去到袂花镇新塘三赖坡白粥档，在白粥档抽烟。不久杨某6买菜回来经过白粥档，叫我到他家吃饭。之后我就去杨某6家吃饭了。吃饭过程中，我喝了两杯一次性杯的白酒，差不多半斤白酒。饭后我就开摩托车想回家。经过白粥档的时候，ＸＸ叫停我。他当时在白粥档做翻摊赌博，他做庄家，有4到5个人在赌。他就对我说他不想坐庄了，给我做，问我做不做。我就接过ＸＸ的庄，我做了一会后。ＸＸ就翻了我的赌桌，我就问他为何要翻桌。他就说我骂他，我们因为这个就开始吵了起来。他手上拿着一把菜刀，我也拿起一根长约50公分的水烟筒，在场的人看到了，赶紧过来隔开我们，我和ＸＸ各自放下手上的工具。我当时就问ＸＸ，赌桌上的钱去哪了，ＸＸ就说不关他的事。我在路边坐着抽烟，突然ＸＸ过来从身后抱着我。当时我被ＸＸ抱离地面约10厘米，他放手后用力一推，我没站稳，就跌倒在地下了。当时是头和身体一起跌倒在地下。跌倒后，我头很晕，我自己坐起来，头还是很晕。旁边一个叫水娣的女子就过来顶着我，我表弟亚仆过来扶我，他们把我扶回白粥档。回到白粥档后，我头很晕，坐一会后我感觉没什么问题，我就自己驾车回家，当时亚仆是不给我自己回去的。我开车回到坡心排河路口的时候，发现遗漏了衣服在白粥档，我就折返。回到白粥档，我看见ＸＸ还在那里，我就问他是不是他拿走了赌桌上的3000元，他说不是他，后来我就不跟他吵了，我有点迷迷糊糊，亚仆通知我老婆过来把我接回家了。
（四）被告人供述、辩解和辨认笔录
1、被告人ＸＸ的供述，主要内容：2018年1月30日13时许，我接到亚涛的电话说在白粥档那里打牌赢了100元，叫我过去喝啤酒。后来我到了白粥档，见到刘剂在白粥档那里做翻摊赌博，刘剂做庄家，有十多个人在赌翻摊，除此之外，还有一些人在打扑克。刘剂叫我也赌两手，我说没钱赌。之后他就用脏话骂我，我问他为什么骂人，然后我就翻了他的赌桌。之后我们互相吵了起来，不过没有肢体接触，我们被在场的人隔开。突然，按住刘剂的人可能没按住他，他拿着一根水烟筒想冲过来打我。我当时在白粥档公路旁，我见刘剂用水烟筒打我，我用左手一挡，刘剂侧着跌倒在地下。这时候旁边有个卖糖水的中年妇女过去扶刘剂起来，刘剂的亲戚白粥档档主也过来一起扶刘剂回白粥档坐着。刘剂继续跟我吵，在场的人叫刘剂赶紧开摩托回家，后来我看到刘剂开摩托离开，我就回家了。回到家后，我家人打电话给我，问我为什么要抢刘剂的钱，我说没有抢过，可能是刘剂自己做庄输钱的。30分钟后，我又出到白粥档，见到刘剂又在那里了，刘剂对我说继续过来打，我对刘剂说叫他清醒后（刘剂当时醉酒状态）要跟我家人交代清楚我并没有抢他的钱，说完我就离开白粥档了。我没有殴打刘剂，是刘剂用水烟筒打我，我用左手一挡，他就侧着倒在地下，至于头部是否着地，我不清楚。我没有参与翻摊赌博，现场有十多个人参与刘剂做庄的翻摊赌博，不过名字我不清楚。当时现场还有杨某1、亚涛等人见到刘剂在白粥档做庄的情况。
2、被告人ＸＸ的辨认笔录，证明：（1）ＸＸ辨认出提供赌博场所白粥档及抽水获利的“亚仆”是杨某4；（2）ＸＸ辨认出在白粥档参与翻摊赌博坐庄的男子刘某1；（3）ＸＸ辨认出在白粥档参与翻摊赌博坐庄的男子杨某9（杨某5）。
（五）鉴定意见
1、现场检测报告书，证明：经茂名市公安局茂南分局检测，ＸＸ的尿液呈吗啡、甲基安非他明、氯胺酮阴性。
2、（茂南）公（司）鉴（法活）字［2018］0143号法医学人体损伤程度鉴定书，证明：经鉴定，刘某1头部软组织挫伤并颅骨骨折、脑挫裂伤，损伤程度达轻伤一级。
（六）勘验笔录
现场勘验检查笔录，证明：案发现场位于茂名市茂南区袂花镇新塘三赖坡涵洞旁白粥档，现场附近没有发现可疑痕迹和物证，现场也没有发现可用视频监控设备。
（七）视听资料
ＸＸ接受讯问时的同步录音录像，证明：ＸＸ在侦查阶段的供述系公安机关依法取得。
上述证据均由公诉机关提供，并经庭审举证、质证，为有效证据，本院予以采纳。
对于控辩双方的争议焦点综合分析评价如下：
关于被告人ＸＸ提出案发当天一直是原告人坐庄，当时原告人叫其参与赌博，但其表示没钱，后原告人先用言语侮辱其母亲，其才翻了赌博台；随后原告人就手持水烟筒来打其，其用手一挡，原告人就跌倒了；其没有打过原告人等辩解意见，以及被告人ＸＸ的辩护人提出起诉书指控被告人ＸＸ犯故意伤害罪事实不清，证据不足，罪名不成立；ＸＸ的行为属于正当防卫，无需承担刑责；本案的发生是由于刘某1和ＸＸ在赌博问题发生纠纷进而发展到互相打架，后又因ＸＸ进行正当防卫时致刘某1倒地受伤的意外事件，双方都有过错，应以《治安管理处罚条例》调整，不适用刑事法律调整等辩护意见，经查，被告人ＸＸ与被害人刘某1因赌博问题导致发生肢体冲突，将刘某1推倒在地致刘某1轻伤一级的故意伤害犯罪事实，有被害人刘某1的陈述，证人杨某4、杨某5、杨某6、杨某7的证言和辨认笔录，证人徐某、刘某2的证言，法医鉴定意见等证据在案证实，证据之间相互印证，形成完整的证据链，足以证实。证人杨某8、杨某2虽然证明刘某1持水烟筒追打ＸＸ，ＸＸ用手挡开时致刘某1倒地，但其二人是在案发后两个多月才经由ＸＸ的亲属动员去向侦查机关提供证言，证明的内容与侦查机关接报后立即提取的现场证人的证言存在明显的矛盾，其可信程度较低，本院不予采信。同时，在场多名证人也证实刘某1跌倒后出现头晕症状，需要他人搀扶，其短暂离开后再返回，然后就无法自行驾驶摩托车离开，须由其妻子徐某搭载离开；证人徐某证实刘某1返家即睡觉，出现呕吐、出血等症状；证人刘某2证实第二天早上见到刘某1起不了床，一动就吐，随即送刘某1就医，上述证据之间相互印证，形成完整的证据链，足以证实刘某1被ＸＸ推倒跌落在地致头部受伤的事实。这其中反映出的刘某1的症状符合人体脑部受损导致出血，随出血量不断增加而导致病情加重的特征，与法医鉴定意见认定刘某1头部软组织挫伤并颅骨骨折、脑挫裂伤等伤情相符，足以采信。上述辩解和辩护意见与事实不符，不予采纳。
二、附带民事诉讼部分查明的事实
原告人刘某1受伤后，于2018年1月31日至2018年2月10日在茂名市中医院住院治疗10天，共用去住院医疗费11503元，住院期间，由其亲属一人护理。刘某1的伤情中医诊断为：头部内伤（气滞血瘀），西医诊断为：1、右侧颞叶脑挫裂伤；2、右侧颞部硬膜下血肿；3、右侧颞顶骨骨折。出院时医嘱：继续住院治疗。
上述事实有以下证据予以证实：
1、原告人刘某1的身份证复印件，证明：刘某1的身份情况及户籍情况。
2、茂名市中医院《诊断证明书》、《出院记录》、广东省医疗收费票据、茂名市中医院费用明细清单，证明：刘某1住院治疗及支出治疗费用的情况。
3、委托代理合同、广东增值税普通发票，证明：刘某1支付律师费的情况。
上述证据由附带民事诉讼原告人刘某1提供，并经庭审举证、质证，为有效证据，本院予以采纳。
本院认为，被告人ＸＸ无视国家法律，故意伤害他人身体致一人轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人ＸＸ犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人ＸＸ提出其行为不构成故意伤害罪，以及其辩护人提出起诉书指控ＸＸ的行为构成故意伤害罪，事实不清，证据不足，罪名不成立，ＸＸ的行为属正当防卫，无需承担刑事责任，应判决ＸＸ无罪等辩护意见，均与事实不符，不予采纳。鉴于本案是由于被告人ＸＸ与被害人刘某1因赌博违法行为发生纠纷进而发生肢体冲突导致ＸＸ实施犯罪，被害人刘某1对本案犯罪的发生也负有过错，可以酌情对ＸＸ从轻处罚。
被告人ＸＸ故意伤害附带民事诉讼原告人刘某1的身体致轻伤一级，依法应当赔偿原告人因此产生的各项物质损失。原告人提出的各项附带民事诉讼请求中，关于医疗费的诉讼请求，原告人提供了相关的医疗费用票据予以证明，被告人及其代理人亦无异议，本院予以支持。关于住院伙食补助费、护理费、误工费每天赔偿数额的诉求，均符合法律的规定，被告人及其代理人亦无异议，本院予以支持。关于住院伙食补助费、护理费、误工费的赔偿天数，原告人主张按11天计算，但根据茂名市中医院出具的出院记录证实，原告人的住院天数应为10天，因此，原告人的住院伙食补助费应为1000元（100元/天×10天），护理费应为1000元（100元/天×10天），误工费应为398元（14512元/年÷365天×10天）。关于营养费的诉讼请求，原告人虽未能就其主张的诉讼请求提供相关票据予以证实，但茂名市中医院的出院记录证实，该医院对原告人采取醒脑开窍、营养脑细胞、改善脑循环、护胃等治疗措施，确有加强营养的必要性。该诉求合理合法，本院予以支持，被告人及其代理人提出对该诉求不予认可的答辩意见理由不能成立，不予采纳。但对于该赔偿费用的具体数额，参照《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的标准，本院酌情确定其在住院治疗10天期间的营养费标准为每天20元，共计为200元（20元/天×10天）。关于精神损害费的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条第二款规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”故该项诉讼请求不属于刑事附带民事诉讼的受理范围，本院不予支持。被告人及其代理人就此提出的答辩意见，理由成立，本院予以采纳。关于案件受理费的诉讼请求，因本案为附带民事案件，依法不收取受理费，该诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。关于律师费3000元由被告人承担的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”故该项诉讼请求不属于刑事附带民事赔偿范围，本院不予支持。被告人及其代理人就此提出的答辩意见，理由成立，本院予以采纳。关于后续治疗费60000元的诉讼请求，原告人没有提供相关的证据予以证明，本院不予支持。综上，附带民事诉讼原告人刘某1因被告人ＸＸ的犯罪行为造成的物质损失应为医疗费11503元、住院伙食补助费1000元、误工费398元、护理费1000元、营养费200元，共计14101元。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条第一款、第二款、第一百五十五条第一、二款、第一百五十一条之规定，判决如下：
一、被告人ＸＸ犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月6日起至2019年2月5日止。）
二、被告人ＸＸ赔偿附带民事诉讼原告人刘某1医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费共计人民币一万四千一百零一元。
三、驳回附带民事诉讼原告人刘某1其他诉讼请求。
上述赔偿款限被告人ＸＸ于本判决生效之日起十五日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李志强
人民陪审员 冯永健
人民陪审员 梁统华
二〇一八年八月三日
书 记 员 刘 丹
附本案有关法律和司法解释条文如下：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
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