山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁11民终1299号
上诉人（原审原告、反诉被告）：丁海明，男，1964年4月30日出生，汉族，居民，住日照市东港区。
委托诉讼代理人：厉芳，山东天蓝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：董国越，男，1964年11月18日出生，汉族，居民，住日照市东港区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：董丰源，男，1989年4月23日出生，汉族，居民，住日照市东港区。
二被上诉人的委托诉讼代理人：刘洪志，日照东港太阳城法律服务所法律服务工作者。
上诉人丁海明因与被上诉人董国越、董丰源健康权纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初2262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
丁海明上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，依法改判；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，划分责任错误，对上诉人极不公平。一、一审认定事实错误。整个事件过程中，上诉人从未抓扯、殴打被上诉人，上诉人纯粹是受害一方。1.上诉人申请调取了日照市公安局东港分局高新技术产业开发区派出所的询问材料。高新派出所处理案件时，对当时在场的施工人员韩某、邰某进行了调查询问，两证人证言证实：事发时，上诉人在正常施工，被上诉人自认为路沿石不平整，不分青红皂白上来就殴打上诉人，整个过程中，是二被上诉人殴打上诉人，上诉人没有还手。董国越先是用铁锹拍击上诉人头部，后董丰源用拳头打上诉人头部、嘴部，上诉人倒地后董丰源继续用脚踹上诉人下体，从被上诉人脚踹部位能够看出被上诉人的行为异常恶劣。上诉人在被殴打过程中无力还击。一审认定上诉人遇事不冷静处理，与二被上诉人发生抓扯，将董国越抓打致伤，亦存在过错，属于认定事实错误。上诉人属于正常施工，对事件的发生没有过错，在被殴打的过程中也未还手殴打被上诉人，行为不具有过错。一审认定事实错误，导致责任划分错误，应由被上诉人对上诉人的损失承担全部赔偿责任。2.通过比较上诉人与董国越的伤情，也能判断出双方谁的责任更大。上诉人的伤情为：脑震荡、头皮裂伤、11#、12#牙挫伤、睾丸挫伤、阴囊积液，住院治疗26天，支出医疗费7568.59元；而董国越为头皮外伤、头面部软组织损伤，住院2天，住院费1518.15元，病历显示其进行了包括脑部CT以及梅毒检测、感染三项、甲状腺激素、乙肝五项、尿分析、肝功、肾功、血分析、血型分析、凝血四项等大部分与头皮外伤无关联的检查，且庭审中也未提供诊断证明和用药清单。二、董国越所谓的头皮外伤，是在用铁锹拍击上诉人头部时，自己被手拿的铁锹捣破的头皮。董国越的头皮伤，根本不需要住院治疗，其住院2天明显超出了必要限度，所作检查与伤情无关，且未进行任何实质性治疗，其住院费用不应支持。另，一审支持董国越的营养费错误，根据公安部《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，董国越头皮伤不需要加强营养。三、关于上诉人误工费的计算标准。1.一审支持的上诉人的误工期太短。上诉人多处受伤并住院治疗26天，一审认定“原告伤为轻微伤，误工时间应确认为住院时间26天”，无法律依据，对上诉人不公。上诉人出院后在家休养3个月无法正常工作，应结合上诉人的伤情及住院治疗情况，根据公安部《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》认定上诉人的误工时间。2.上诉人系专业从事路沿石安装的工人，事发时系路沿石安装的黄金时期，每日收入均在500元以上，上诉人的收入有公司出具的收入证明，应按照上诉人的真实收入标准计算上诉人的误工费。
董国越、董丰源辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，判决结果正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二被上诉人与上诉人之间互相殴斗，双方都轻伤，后果一样，一审判决正确。
丁海明向一审法院起诉请求：1、判令董国越、董丰源赔偿丁海明医疗费等各项损失共计61368.59元，其中：1.医疗费包括门诊费、住院费7568.59元；2.误工费，500元/日×90日=45000元；3.护理费100元/日×26日=2600元；4.住院伙食补助费100元/日×26日=2600元；5.交通费，丁海明住院26天，请求酌情认定600元；6.精神损害抚慰金3000元；2、案件受理费由董国越、董丰源承担。
董国越向一审法院反诉请求：要求丁海明赔偿董国越各项损失共计46917.82元，包括：1.医疗费1518.15元+2919.67元=4437.82元；2.误工费，34012元/年÷365天/年×180天=16740元；3.护理费93元/天×180日=16740元；4.营养费50元/天×180日=9000元。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。
丁海明提交了如下证据：
证据一、日照市公安局东港分局高新技术产业开发区派出所出具的接警证明及鉴定意见书，用于证明2017年6月26日丁海明在铺路沿石时被董国越、董丰源无故殴打，经鉴定，丁海明的伤构成轻微伤；
证据二、日照市中心医院的诊断证明三份、门诊收费票据4份、住院发票1份、费用清单1份及住院病案一份，用于证明经医院诊断，丁海明的伤情为：脑震荡、头皮裂伤、睾丸挫伤、阴囊积液、多处软组织损伤、11#、12#牙挫伤，并住院治疗26天，支出门诊费、医疗费共7568.59元；
证据三、收入证明一份，用于证明丁海明从事路沿石安装工作，事发时每天安装50m,日平均工资500元。事发时是铺设路沿石的旺季，因董国越、董丰源无故殴打丁海明，致丁海明误工三个月；
证据四、丁海明的伤情照片三张，用于证明丁海明因董国越、董丰源故意殴打行为受伤非常严重，董国越、董丰源行为恶劣，其应承担丁海明所有的损失。
董国越、董丰源质证认为，对证据一、二的真实性没有异议；对证据三的真实性有异议，证据内容列明的数额没有工资单以及单位发放工资的工资表明细予以佐证，该证据不真实，不予认可；对证据四有异议，三张照片都是人体局部照片，无法证明该照片就是丁海明本人，无法证明与丁海明本人有直接联系，与本次互殴也无关联性。董国越与丁海明互殴后，丁海明自己骑摩托车到的医院，而董国越被丁海明殴打昏迷后被120送往医院救治，所以董国越不认可该三张照片是在互殴过程中形成。
董国越提交了如下证据：
证据一、鉴定意见通知书，该通知书是受东港公安分局高科园派出所委托鉴定所出具的鉴定结论，用于证明董国越系与丁海明互殴过程中受伤；
证据二、董国越的住院病历，用于证明董国越在与丁海明互殴过程中受伤住院以及治疗过程；
证据三、董国越的住院收费票据二张，用于证明董国越在与丁海明互殴后产生的医疗费用；
证据四、董国越受伤照片二张，用于证明董国越在与丁海明互殴过程中，丁海明致董国越头部受伤，被120送至医院后临时处置的状态；
证据五、法医学人体损伤程度鉴定书，用于证明董国越的伤系轻微伤。
丁海明质证认为，证据一与证据五系同一份证据，董国越的损伤并非丁海明故意伤害所致，而是董国越用铁锨殴打丁海明时自己误伤的；对证据二住院病历及证据三收费票据，董国越未提供诊断证明及费用清单，根据病历的记载，董国越的伤情为头外伤，病历中记载董国越进行了脑部CT以及梅毒检测、感染三项、甲状腺激素、乙肝五项、尿分析、肝功、肾功、血分析、血型分析、凝血四项的一系列与病情毫无关系的检测，董国越因头外伤住院二天，对其住院合理性有异议；对证据三总额为1518.15元的收费票据的合理性结合病历与本案关联性均有异议；对于证据三中的总额为2919.67元住院收费票据，显示住院时间是2017年11月9日至2017年11月14日，住院科室是保健病房，该住院收费并非是本案所产生的，与本案并没有关系；对证据四证明董国越伤情不予认可，董国越即使有伤也是自身造成的，丁海明并未殴打董国越。
董丰源未提交证据。
根据丁海明申请，一审法院依法调取了日照市公安局东港分局高新技术产业开发区派出所的询问笔录。
丁海明对询问笔录质证认为，通过调取高新派出所的询问笔录，特别是两位证人韩某、邰某的证言，如实还原了事发的过程，系董国越首先动手故意殴打丁海明，随后董丰源与董国越一起对丁海明殴打侵害。丁海明不存在殴打董国越的行为，董国越的伤与丁海明无关。董国越、董丰源无视法律，在光天化日之下对丁海明进行殴打，情节非常恶劣，且董国越作为一名党员没有严格要求自己，应对自己故意伤害他人行为付出相应的代价、承担全部的赔偿责任。
董国越、董丰源对询问笔录质证认为，董国越对高新区派出所的询问笔录的真实性没有异议，但对丁海明及在派出所的两位证人之间的关系有异议，证人和丁海明系工友关系，所以他们对真实过程的反映存在偏差，其真实过程是双方争执过程中产生互殴，丁海明首先动手殴打董国越，造成丁海明与董国越两人伤情。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：
丁海明在2017年日照市东港区潍坊路道路提升改造期间，随日照市市政公司、尹相宏等进行施工，工作范围为道路路沿石安装。2017年6月26日下午4时许，丁海明在日照市东港区潍坊路与艳阳路交汇处即董国越、董丰源经营的日照市国越交通工程有限公司门前安装路沿石，董国越认为丁海明安装的路沿石不平整，影响进出车辆，遂与丁海明发生口角，继而发生抓扯，并互相打斗。之后，董丰源也参与了纠纷。在此次纠纷中，董国越、董丰源将丁海明抓打致伤，丁海明也将董国越抓打致伤。
丁海明伤后于2017年6月27日至7月23日在日照市人民医院住院治疗26天，经该院诊断为：脑震荡，头皮裂伤，#11、#21牙挫伤，睾丸挫伤，阴囊积液及其他多处软组织损伤。丁海明为此支付住院费6198.18元，支付其他检查费1023元，药费、治疗费347.41元，共计7568.59元。经日照市公安局东港分局法医鉴定为轻微伤。
董国越伤后于2017年6月26日至28日在日照市中心医院住院治疗2天，经该院诊断为：头皮外伤反应，头皮血肿，头面部软组织损伤，董国越为此支付住院费1518.15元。董国越还提交了其于2017年11月14日的住院票据一张，该票据显示，住院时间为5天，票据金额为2919.67元，住院科室为该院的保健病房，该次住院中，董国越未提交住院病案。董国越的伤情经日照市公安局东港分局法医鉴定为轻微伤。
一审法院认为，丁海明随日照市市政公司、尹相宏等进行道路施工，是正常职务行为，对于其安装的路沿石平整度存在不同意见时，董国越、董丰源可以找相关负责人反映问题并进行处理，其直接与具体施工的劳务人员发生抓扯，对于纠纷发生的原因存在一定过错，对于该起事件的发生应负主要责任。丁海明遇事不冷静处理，与董国越、董丰源发生抓扯，在抓扯过程中，也将董国越致伤，亦存在过错。一审法院认为，董国越、董丰源应按照60%比例赔偿丁海明医疗费等损失；丁海明应按40%比例赔偿董国越医疗费等损失。
对于丁海明的损失，作如下认定：1.住院费6198.18元，支付其他检查费1023元，药费、治疗费347.41元，是丁海明必要的医疗费支出，予以确认，共计7568.59元；2.误工费，丁海明伤情较轻，系轻微伤，其误工时间应确认为住院时间26天；对于其主张的按照每天500元标准计算其误工费的主张，因未提交事发前几个月的工资表、银行流水等证据，不予采纳，因其居住在城市，可按照2017年度山东省城镇居民家庭人均可支配收入36789元/年为标准计算，其误工费为：36789元/天÷365天×26天=2620.59元。3.护理费，参照日照市护工工资标准计算，120元/天×26天=3120元；4.住院伙食补助费50元/天×26天=1300元；5.交通费，丁海明未提交票据，酌情认定300元；6.精神损害抚慰金，丁海明伤情较轻，未构成伤残，不予支持。以上丁海明损失共计14909.18元，由董国越、董丰源承担60%的赔偿责任，余额自行负担。
对于董国越的损失，一审法院作如下认定：1.医疗费，2017年6月26日第一次住院费1518.15元，是董国越必要的医疗费支出，予以确认；对于董国越提交的2017年11月14日住院费用为2919.67元的票据，因董国越伤情较轻，住院科室为保健病房，且未提交住院病案以证明其治疗的具体病情，不予采纳；2.误工费，丁海明伤情较轻，系轻微伤，其误工时间应确认为住院时间2天，因其居住在城市，可按照2017年度山东省城镇居民家庭人均可支配收入36789元/年为标准计算，其误工费为：36789元/天÷365天×2天=201.58元。3.护理费，参照日照市护工标准计算，120元/天×2天=240元；4.营养费，参照公安部GA/T1193-2014《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》规定，酌情认定2日，每日20元计算，共计40元。以上董国越损失共计1999.73元，由丁海明承担40%的赔偿责任，余额自行负担。
据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第二十六条之规定，判决：一、董国越、董丰源于判决生效之日起五日内赔偿丁海明医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等共计8945.51元；二、丁海明于判决生效之日起五日内赔偿董国越医疗费、误工费、护理费、营养费等共计799.89元；三、驳回丁海明本案的其他诉讼请求；四、驳回董国越本案的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1334元，减半收取667元，丁海明负担642元，董国越、被告董丰源负担25元；反诉费487元，董国越负担462元，丁海明负担25元。
本院二审期间，上诉人提交了加盖“日照银行股份有限公司日照银行高新社区支行业务专用章5B04968CCE43”的活期存款账户明细查询表一份，用于证明其日收入500元左右。被上诉人质证认为，该证据不能证明上诉人的工资收入。被上诉人提交照片打印件一份，主张系董国越伤后被120急救车送往医院时在车上所拍，用于证明董国越伤情的严重性。上诉人质证认为，不能看出照片系在120车上所拍，董国越的伤情照片系伪装的，与事实不符。本院认为，上诉人提交的活期存款账户明细查询表加盖了银行业务专用章，真实性应予确认，但仅凭该明细表无法证实上诉人主张的收入状况；而被上诉人提交的照片打印件，来源等无法核实，真实性无法确认，且仅凭该照片无法证实其主张的伤情情况。
另外，根据丁海明的申请，一审法院到公安机关调取了案件相关材料。其中，证人韩某在接受公安机关询问时虽然陈述“丁海明没有还手”，但其同时陈述“……他（董国越）往西走了，把当时在铺路沿石的那个人也就是丁海明拽着衣服拽到了一个单位门口，我就看见那个男的拿着一把铁锹朝丁海明头上拍了一下，丁海明头上出血了，不知道怎么回事那个男的脸上也出血了……”；而证人邰某在接受公安机关调查时陈述“我走之前没看见他（丁海明）打对方，我们走了之后他们打没打我就不知道了”。
一审中，丁海明提交了日照市中心医院出具的诊断证明书，证实日照市中心医院于2017年7月23日、8月8日分别建议丁海明出院后休息半月。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。上诉人与被上诉人董国越因公司门前路沿石安装是否平整问题发生纠纷，继而打斗，后董丰源亦加入打斗，上诉人及董国越均受伤。上诉人主张，上诉人被二被上诉人单方面殴打，没有还手，二被上诉人应对上诉人的损失承担全部赔偿责任；董国越的伤与上诉人无关，上诉人不应承担赔偿责任。但是，证人韩某在接受公安机关询问时虽然陈述丁海明没有还手，但其同时陈述双方打斗过程中董国越的脸上出血了，即董国越的伤情确系在与上诉人打斗中所致；而证人邰某在接受公安机关调查时陈述，其并未目睹上诉人与二被上诉人打斗的全过程。因此，根据两证人证言，董国越的伤情确系在与上诉人打斗过程中所致，上诉人主张董国越系自伤，但未能提供证据予以证实。所以，综合证人证言、董国越于纠纷当天入院治疗的病历及公安机关鉴定意见通知书等证据，一审认定上诉人与被上诉人发生抓扯、互相打斗，事实清楚，据此认定董国越、董丰源负纠纷的主要责任，上诉人负纠纷的次要责任，并无不当，本院予以维持。
关于董国越的营养费应否支持问题。董国越因本次纠纷致头外伤反应、头皮血肿、头面部软组织损伤，住院2天，入院后予以赖氨酸营养脑细胞，七叶皂苷钠减轻水肿等，一审根据其伤情、治疗情况，酌情支持部分营养费，并无不当，本院予以维持。
关于上诉人的误工费问题。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。首先，关于收入状况。一审中，上诉人提交了加盖日照市政工程有限公司工程专用章的证明一份，载明：“潍坊路（G204-临沂路）道路提升改造施工期间，丁海明跟随日照山信石材工程有限公司进场施工，按量计量进行主车道路沿石安装，日平均安装50m,日平均工资500元”；二审中，上诉人又提交了加盖“日照银行股份有限公司日照银行高新社区支行业务专用章5B04968CCE43”的活期存款账户明细查询表一份。但是，证明仅能证实纠纷发生时上诉人正在从事路沿石安装工作，其工资收入无工资表、银行交易明细等予以佐证，不足以认定；而银行存款账户明细表亦无法看出其工资收入情况。因此，上诉人提供的证据不足以证实其因伤误工导致收入减少的状况，一审对上诉人的误工费按照城镇居民收入标准计算并无不当。其次，关于误工时间，应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。上诉人在日照市中心医院住院治疗26天，该院出具诊断证明建议其出院后休息一个月，故上诉人的误工时间应56天，一审认定上诉人的误工时间为26天不当，本院予以纠正。因此，上诉人的误工费应为36789元/天÷365天×56天=5644.34元。故上诉人的总损失为17932.93元，二被上诉人承担60%的赔偿责任为10759.76元。
综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，应予支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下：
一、维持日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初2262号民事判决第二、三、四项；
二、变更日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初2262号民事判决第一项为：董国越、董丰源于本判决生效之日起五日内赔偿丁海明医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等共计10759.76元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1334元，减半收取667元，由丁海明负担550元，董国越、董丰源负担117元；反诉费487元，由董国越负担462元，丁海明负担25元。二审案件受理费1334元，由丁海明负担1295元，董国越、董丰源负担39元。
本判决为终审判决。
审判长 杨荣国
审判员 苗自富
审判员 刘 芳
二〇一八年八月十三日
书记员 刘 畅