湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终5108号
上诉人（原审原告）：武汉顶津食品有限公司，住所地湖北省武汉市武汉经济技术开发区硃山湖大道87号。
法定代表人:曹福龄，系该公司董事长。
委托代理人:杨玉芳，女，1974年7月16日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区，系该公司职员。
被上诉人（原审被告）：李志波，男，1980年8月14日出生，汉族，住湖南省沅江市。
原审被告：武汉顶津食品有限公司长沙分公司，营业场所为湖南省长沙市雨花区芙蓉中路二段359号佳天国际北栋24楼（01-09号房）。
负责人:王宇能。
委托代理人:彭娟，女，1982年7月31日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区，系公司职员。
上诉人武汉顶津食品有限公司（以下简称顶津公司）因与被上诉李志波、原审被告武汉顶津食品有限公司长沙分公司（以下简称顶津长沙分公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）（2014）雨民初字第05307号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院认定：李志波于2007年12月26日与顶津公司签订三年固定期限劳动合同，2011年1月1日双方续签无固定期限劳动合同，工作部门为湖南营业部。合同签订后，李志波受顶津公司委派至顶津长沙分公司上班，接受其日常管理，工作地点在长沙核心所河西南部，职务为一级业务代表。2014年6月，顶津长沙分公司以李志波从2013年11月至2014年6月借用他人营业执照、税务登记证、工商银行卡等在公司开户做地区批发，欺诈公司，扰乱市场正常经营，严重违反劳动纪律，并造成极坏影响为由，开始停发李志波的工资。2014年7月11日，顶津公司向其湖南营业部员工发布公告，依据《员工奖惩管理办法》4.4.4.A规定，解除双方的劳动合同关系。2014年7月19日，顶津公司制作《通知函》，以上述理由并依《武汉顶津食品有限公司劳动纪律手册》九.4.（3）.A规定解除双方的劳动合同关系，顶津公司及公司工会于同日在上面盖章。2014年7月25日顶津公司向李志波邮寄了该《通知函》。李志波不服，向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一，裁决顶津公司支付李志波违法解除劳动合同赔偿金47905.76元或继续履行与李志波的劳动合同；二，裁决顶津公司补齐李志波的工资至裁决之日。该会于2014年11月12日作出湘劳仲案字[2014]269号仲裁裁决，驳回了李志波的仲裁请求。李志波不服，向原审法院提起诉讼。顶津公司的《员工奖惩管理办法》4.4.4.A及《武汉顶津食品有限公司劳动纪律手册》第九.4（3）.A均规定，员工在签订或履行合同时，有欺诈公司行为的，可向员工本人说明缘由，与之解除劳动关系，不支付经济补偿金。李志波在《个人声明》上签名表示已详细阅读上述劳动纪律手册的规定。同时，李志波在2007年11月7日《教育训练签到表》上签字，进行新进员工岗前知识、专业培训。在发生争议前12个月李志波的平均工资为3421.8元。自2014年6月至今，顶津公司停发了李志波的工资，李志波一直离岗待业在家。
原审法院另认定：第一次庭审后，郑军向原审法院陈述称，2013年11月至2014年6月期间，李志波借用刘丽娟的食品店营业执照与税务证及工商银行卡等供郑军与顶津公司签订开户合同，以刘丽娟食品店办理区批发业务的是其本人，当时有郑军、顶津公司的区域组长陈文克和李志波在场，签订合同后，陈文克直接去公司开的户。之后的客户对账单上客户签名“刘丽娟”为其所签（如有异议可以申请鉴定），且其本人系真实的经营者，刘丽娟也知道是其借用资质批发，李志波没有和其一起做经销。李志波提交的出货单、送货单及发票上签字的也系郑军。在案件审理过程中，顶津公司提交了一份2014年6月28日署名刘丽娟的《证明》，以证明刘丽娟到顶津公司对李志波借用资质做顶津公司的区批发，该《证明》的主要内容为：李志波于2013年11月份借用刘丽娟食品店营业执照与税务证及工商银行卡所提供材料在顶津公司开户做区批发（2013年至2014年5月份），期间所有债务往来均与英才××长沙市岳麓区刘丽娟食品店无任何关系。顶津公司还提交了一份2014年9月5日对刘丽娟的调查笔录，以证明顶津公司对刘丽娟进行了调查，证实李志波借用刘丽娟相关证照作顶津公司的区域批发。但刘丽娟未出庭作证。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，顶津公司提交了署名出具人为“刘丽娟”的《证明》及事后律师作出的对刘丽娟的调查笔录，并申请了证人李某出庭作证，而未提供证据证明其在作出解除其与李志波的劳动合同关系前向李志波调查核实，听取李志波的辩解，也未对参与涉案经销合同的参与者顶津公司的长沙河西所所长陈文克及实际经营者郑军作出调查，即认定李志波存在借用刘丽娟相关证件自己与顶津公司作经销，欺诈公司，并作出解除与李志波劳动合同关系的决定，证据不足。因《证明》及调查笔录在证据分类上属于证人证言，而刘丽娟未出庭作证，故其证言不能作为定案的依据；证人李某系顶津长沙分公司的员工，其证言证明力不强，同时其不是事情的经手人和参与者，其作证的相关陈述基本都是耳闻，故其证言也不能作为定案的依据。李志波虽认可其借用刘丽娟相关证件的事实，但并未认可系其自己实际经营；刘丽娟也只能证明李志波借用其相关证件，而无法证明就是李志波自己与顶津公司签订经销合同。相反，郑军向原审法院陈述，与顶津公司签订开户合同以刘丽娟食品店办理区批发业务的是其本人，当时有顶津公司的长沙河西区域组长陈文克和李志波及郑军在场。签订合同后，陈文克直接去公司开的户，之后的客户对账单上客户签名“刘丽娟”为其所签，且其本人系真实的经营者，刘丽娟也知道是其借用资质批发，李志波没有和其一起做经销。且李志波提交的出货单、送货单及发票上的签名均系郑军。李志波本人也否认其借用刘丽娟的相关证照自己经营批发部。故顶津公司提交的上述证据不能证明系李志波自己与顶津公司签订合同做经销。另一方面，李志波借用刘丽娟的相关证件给郑军经营，顶津公司的长沙河西区域组长陈文克对此事知情的，且由陈文克直接去公司开的户，因此，李志波将此事告知了顶津公司，不构成欺诈，故顶津公司认定李志波欺诈公司与事实不符。因此，顶津公司认定李志波自己与其签订合同做经销，并欺诈公司，从而作出解除与李志波劳动关系的决定，事实和法律依据不足，属违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。李志波主张顶津公司违法解除劳动关系，请求顶津公司、顶津长沙分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金47905.76元。经核算，李志波自2007年12月26日进入顶津公司处工作，2014年7月19日解除劳动合同后离开公司，共计6年7个半月，顶津公司应向李志波支付违法解除劳动合同的赔偿金47905.2元。同时，因与李志波签订劳动合同的是顶津公司而非顶津长沙分公司，作出解除与李志波劳动合同决定的也系顶津公司，且顶津长沙分公司不是独立的法人，故相关法律责任应由顶津公司承担。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、顶津公司于判决生效之日起七日内向李志波支付违法解除劳动合同的赔偿金47905.2元；二、驳回李志波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由顶津公司负担。
上诉人顶津公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、李志波系顶津公司的业务代表，接案外人刘丽娟的投诉，李志波借用刘丽娟食品店的营业执照等以刘丽娟的名义在顶津公司开户做区批发，历时半年多。对此顶津公司提供了刘丽娟的证明、律师的调查笔录以及证人证言等予以证实。李志波上述借用他人名义在顶津公司做区批发的违反了顶津公司的规定，构成了欺诈顶津公司的行为，根据顶津公司的制度及劳动纪律，顶津公司可以解除与李志波的劳动关系，且不需要支付李志波经济补偿金，顶津公司因李志波严重违反规章制度而解除与李志波的劳动关系符合法律规定，顶津公司无需按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定支付李志波经济补偿金。二、顶津公司对解除与李志波的劳动关系非常重视，接到投诉后多方调查核实。调查期间李志波也一直很配合，明确表示既要做批发商又要做业务员，对此在仲裁及一审庭审中均没有否认。三、在一审中顶津公司提供的几份证据形成一个完整的证据链，从举证规则上来看，顶级公司的初步举证责任已完成，如果李志波抗辩，应提出相反的证据予以反驳，但李志波没有提供任何反驳证据。原审法院对案外人郑军进行了调查询问，却没有对刘丽娟进行询问。对郑军的询问笔录和律师的调查笔录同属证人证言，原审法院根据郑军的询问笔录推翻了顶津公司提供的律师的调查笔录等证据，故原审法院在举证责任上分配严重不公，胡乱采信证据。四、一审时李志波的诉讼请求之一是要求继续履行劳动合同，并没有要求顶津公司、顶津长沙分公司支付违法解除劳动合同赔偿金。李志波劳动仲裁的请求之一是裁决顶津公司、顶津长沙分公司支付违法解除劳动合同赔偿金或继续履行与李志波的劳动合同，对此顶津公司明确要求李志波明确诉讼请求，被李志波拒绝。原审法院在第三次开庭完毕、顶津公司向法庭递交代理词之后，对李志波进行释明，李志波才将继续履行劳动合同的诉讼请求变更为支付违法解除劳动合同赔偿金，而李志波委托的律师出庭参加了诉讼，不需要法院释明，故原审法院有诱导当事人变更诉讼请求的嫌疑。根据法律规定，变更诉讼请求应在举证期限届满前提出，李志波变更诉讼请求的行为违反了法律规定，顶津公司对李志波变更诉讼请求的行为提出了异议，原审法院仍对变更后的诉讼请求予以审理。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，严重违反程序规定，对顶津公司明显不公，顶津公司解除与李志波的劳动合同于法有据，请求二审法院改判顶津公司无需支付李志波解除劳动合同赔偿金47905.2元，本案一审、二审的诉讼费用由李志波承担。
被上诉人李志波答辩称：刘丽娟是顶津公司的客户，不应由李志波让其出庭作证。签订合同的是郑军与陈文克，李志波是业务代表，无权签订合同，且顶津公司知道合同是郑军签订的。综上，原审判决认定事实清楚，判决正确，应以维持。
原审被告顶津长沙分公司对顶津公司的上诉意见没有异议。
本院二审另查明：1、2015年11月6日本案一审第三次开庭审理时李志波将要求继续履行劳动合同的诉讼请求等变更为要求支付违法解除劳动合同赔偿金，2015年12月1日本案一审第四次开庭审理。2、2014年6月李志波的工资被停发后，双方没有提供证据证明李志波是否再就业。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：顶津公司解除与李志波的劳动关系是否违法。对该焦点本院分析如下：
顶津公司主张李志波在顶津公司任职期间又参与经营顶津公司的区批发业务，构成了对公司的欺诈，严重违反顶津公司的管理制度，顶津公司据此解除与李志波的劳动关系符合法律规定。李志波主张其仅帮顶津公司介绍区批发客户，自己未参与经营顶津公司的区批发业务，顶津公司解除劳动关系违反法律规定。经审查，顶津公司及李志波提供的证据能够证明：李志波借了刘丽娟的食品店营业执照、税务证等材料，由“他人”以刘丽娟食品店的名义与顶津公司签订合同并代理顶津公司的区批发业务，但顶津公司、顶津长沙分公司均未提供充分有效的证据证明李志波参与（或独自）经营了该区批发业务，故顶津公司以李志波在顶津公司任职期间又参与经营顶津公司的区批发业务为由，解除与李志波的劳动关系缺乏事实依据，不符合法律规定，原审判决顶津公司支付李志波违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院予以维持。
另外，原审法院依职权就诉讼请求向李志波作相关释明符合法律规定，李志波变更诉讼请求后原审法院又择日组织双方再一次开庭。经审查，原审法院在审理本案的程序合法。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。顶津公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人武汉顶津食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 李维潇
代理审判员 龙付送
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 刘璐莹
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。