四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）川民终字第291号
上诉人（原审被告、反诉原告）天全县干氏房地产开发有限责任公司，住所地四川省雅安市天全县向阳大道文兴路。
法定代表人干明康，董事长。
委托代理人黄学宁（特别授权），四川守民律师事务所律师。
委托代理人马其芳（一般授权），女，汉族，1978年1月12日出生，天全县干氏房地产开发有限责任公司职员，住四川省雅安市雨城区中大街50号1幢3单元5号。
被上诉人（原审原告、反诉被告）成都正行房地产营销策划有限公司，住所地四川省成都市武侯区高升桥东路2号A2-216室。
法定代表人周永刚，执行董事。
委托代理人舒波（特别授权），四川金顶律师事务所律师。
委托代理人程新江（特别授权），四川金顶律师事务所律师。
上诉人天全县干氏房地产开发有限责任公司（以下简称干氏公司）因与被上诉人成都正行房地产营销策划有限公司（以下简称正行营销公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服四川省雅安市中级人民法院（2011）雅民初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年5月10日受理后，依法组成合议庭，于同年6月11日公开开庭审理了本案。上诉人干氏公司的委托代理人黄学宁、马其芳，被上诉人正行营销公司的法定代表人周永刚及其委托代理人舒波、程新江到庭参加诉讼。审理中，双方当事人向本院提出庭外和解申请并获得本院批准，当事人申请庭外和解的期间不计入审限。本案现已审理终结。
原审查明：2010年4月21日，正行营销公司（乙方）与干氏公司（甲方）签订《康城品尚项目合作协议》，主要约定：……第二条：1.甲方委托乙方对其开发的康城品尚房地产项目独家全程策划、全面推广（包括与第三方签订合作协议）及销售服务；……第四条：代理销售总面积38705平方米，其中住宅33807平方米、商业用房3800平方米、车库1098平方米；第五条：工作内容为全程策划、全面推广代理、全面销售代理；工作目标为在委托期限内实现95%及以上的销售率；第六条：住宅销售价格基数为每平方米2600元，商业用房销售价格基数为每平方米5200元，车库销售价格基数为每平方米2800元，若因甲方单方要求对项目降价销售，则项目各部分销售价格基数调整为“合同约定的销售价格基数”与“降价部分的差值”，并以此作为核算溢价部分分成的基础；……第八条：甲方的权利及义务。……4.根据实际销售额的5‰负担推广费用（包括沙盘模型、效果图、宣传资料、户外广告、报纸广告、电视广告），并在项目开盘筹备期内对实际发生的推广费用（以甲方与第三方签订的协议为准，金额在50万元范围内）进行预支。若实际发生的推广费用大于实际销售额的5‰，甲方有权在保证金内对超出部分予以扣除，若实际发生的推广费用不足实际销售额的5‰，则在乙方足额完成实际销售率95%的前提下，甲方将不足部分作为奖励；……6.按约定按时足额支付佣金，并全额承担销售税；7.负责收取买受人订金、定金、购房款；8.提供《商品房买卖合同》的标准样本与补充协议；9.负责履行《商品房买卖合同》、补充协议的权利和义务；10.对签订的每一份《商品房买卖合同》及补充协议进行综审，并负责保管合同印章及合同；第九条：乙方的权利及义务。1.制定详细的整体营销策略，并按时上报甲方，待甲方书面认可之后，乙方方可执行；2.负责推广策略的制定及相关执行工作；……8.负责催收买受人应缴的各项费用按时足额到位，并与销售代理费挂钩；9.负责收齐买受人的一切相关手续，协助买受人办理按揭手续；……12.在委托代理期间，涉及约定代理销售范围内所有出售的物业都应计入乙方代理销售业绩，并计算相应佣金；第十条：代理佣金标准及支付方法。在代理范围内的物业，以第六条所示销售价格为基数，超额部分作为溢价，甲乙双方按7：3比例分配；乙方于每月25日前将销售报表和应计提的溢价部分分成报与甲方，经甲方审查确认，甲方应在次月的前5个工作日内将溢价部分分成扣除保证金后一次性支付给乙方；此部份涉及的营业税各自承担；第十一条：违约责任。1.在委托期限内，甲方有权暂扣乙方每阶段应提成金额的20%作为履约保证金，待项目实际销售率达到95%之后5个工作日内，一次性返还乙方；若甲方未按协议约定支付佣金、推广费用节约部分的奖励及返还保证金，每逾期一天，乙方有权要求甲方按未付金额的1‰支付滞纳金至付清止，逾期15日未付，乙方有权单方解除协议，甲方应在乙方提出解除协议后5个工作日内一次性额外根据代理销售总面积×销售价格基数×2%支付违约赔偿；……第十二条：关于退房的处理。……2.因客户原因造成退房或转让更名的，……收取的违约金或更名费甲乙双方按7：3比例分配；因乙方原因（如未按政策单方承诺且买受人能出示有效证据的等）造成退房，乙方应退还或不予计提该笔佣金，并承担因此造成的相关损失；……第十六条：协议终止时的手续。……2.当协议期限届满或解除时，乙方应将持有的票据、备忘录等其他文件交还甲方。甲方应于合同终止或解除之日起5个工作日内将按协议规定应支付但尚未支付的费用支付乙方。上述协议由正行营销公司法定代表人周永刚、项目负责人舒蕾，干氏公司法定代表人干明康、项目负责人马开芳签字。
2010年9月4日，正行营销公司（乙方）与干氏公司（甲方）又签订《补充协议》，主要约定：1.该商业物业的可销售面积调整为3358平方米；2.甲方按每平方米5200元计算并收取销售回款；3.若该物业涉及第三方委托乙方代理租赁与管理事宜，则由乙方全权运作，并承担或享有因此产生的相关风险或收益；4.若每套商业物业单价超过每平方米5200元，超出部分甲方应在每月结算佣金之日，按超出部分的80%一次性支付乙方（该部分税费由乙方承担），剩余的20%在2014年12月31日前结清，逾期支付的违约金按主协议约定的标准执行。
协议签订前及协议签订后，正行营销公司开展了营销宣传的相关工作（包括编制《康城品尚开盘筹备期之工作方向安排》、《雅安后花园营销方向讨论案》、《2010年上半年政策解读》及委托制作沙盘模型、效果图、相关广告位、印刷宣传品、道路宣传旗、举办联谊会、约请媒体对干明康专门报道等），干氏公司也支付了部份广告费用。所签订的广告业务合同是以正行营销公司名义签订。相关营销宣传完成后，干氏公司及康城品尚项目负责人马开芳分别于2010年7月29日、9月3日在正行营销公司出具的《广告款垫付确认》上盖章、签名，确认实际发生广告费总额为558468元，干氏公司已付广告费233608元，正行营销公司垫付296160元。2011年3月1日，正行营销公司向干氏公司出具《请款报告》载明：“现申请支付我方为贵公司垫付的广告款合计156000元，详见《广告款垫付确认》”。干氏公司法定代表人干明康在该《请款报告》上签注“同意支付156000元”，该《请款报告》上另注明“营销广告费500000元已付清”。当日，正行营销公司代表舒蕾出具《领款单》，注明“领到156000元垫付广告款（合同约定的甲方应付50万元广告款已全部结清）”。
正行营销公司共计与客户签订《商品房买卖合同》101份，签订《商品房认购协议》10份，签订《商品房定购协议》5份，出具定金收据2份。上述《商品房买卖合同》、《商品房认购协议》、《商品房定购协议》均由干氏公司加盖印章。其中：1.销售住宅95套，面积10118.72平方米，合同总价29766271元；商业门面14套，面积984.03平方米，合同总价6942366元；2.签订了《商品房认购协议》、《商品房定购协议》的客户，在交付定金后，有9户未正式签订《商品房买卖合同》；3.有李子强等44户客户的购房款，干氏公司以向正行营销公司出具《房款减免确认单》方式予以优惠，金额为259814元；4.对干明辉等12户客户，干氏公司以向正行营销公司出具“确认”方式，明确“因我方自身原因，我内部人员在西湖大院认购的物业将一律以签订《商品房买卖合同》为准，视为购房款已全部到帐，即正行营销公司的销售佣金将在上述人员签订《商品房买卖合同》之后的次月佣金结算日一次性结清（扣除保证金）”。该合同总价为4175826元；
正行营销公司对上述应支付的佣金分别于2011年5月24日、6月1日，以国内特快专递方式，向干氏公司发出《关于要求支付我方代理佣金的函》、《关于再次要求支付我方代理佣金的函》载明：“我方于2011年5月24日通过EMS向贵方以书面形式递交了《关于要求支付我方代理佣金的函》，至今未收到正式答复。依据我方与贵方签订的《康城品尚项目合作协议》和《补充协议》约定，请贵方在收到本函之日后三日内，将应付的佣金2389308元及应承担的违约责任赔偿、滞纳金2740656元一次性结清（合计5129964元），否则我方将通过司法诉讼进行追偿”。上述函件发出后，双方当事人未对佣金支付达成一致意见，遂引起纠纷。
另查明：
1.2010年9月13日、9月24日、9月27日、10月8日、10月28日，干氏公司以《内部资料交接登记表》、便条形式向正行营销公司移交发票号20000501-20000525、20001201-20001225的不动产发票两本；票号0001401-0001420、25202-25220、27184-27200的三联收据三本；2011年5月24日，正行营销公司以“交接清单”形式向干氏公司移交45份不动产发票房管部门办证联（第四联）（具体发票号见该《交接清单》），移交发票号20001221、20001222不动产发票报销凭证联（第二联），移交12份不动产发票记帐联（第三联）（具体发票号见该《交接清单》）；2011年5月25日，移交未开的不动产发票3套，发票号20001223-20001225；作废的不动产发票2套，发票号20000502、20000506；2011年5月26日，移交29份不动产发票记帐联（第三联）（具体发票号见该《交接清单》）；2011年5月26日，移交三联收据一本，票号0002621-0002640，其中0002621-0002624无客户联。
2.在签订《商品房买卖合同》时，正行营销公司以公司名义与李霭文等七人签订《委托代理协议》，主要约定：由业主将商业门面交由正行营销公司统一招租；租金在上一年基础上递增10%；租期60个月。
3.在签订的《商品房买卖合同》中，有王成荣等26户客户作为乙方与干氏公司作为甲方签订附件八：《商品房买卖合同补充协议》主要约定：由甲方垫付乙方首付款的差额，乙方应于《商品房买卖合同》签订之日起两年内，按人民银行同期贷款利率清还甲方全额本息。在签订《商品房买卖合同补充协议》当日，王成荣等26户客户在《借款协议》上签字。此后，正行营销公司以干氏公司名义，向王成荣等26户客户出具了收到根据《商品房买卖合同补充协议》应付的全额首付款的不动产发票或收据，该款项中包括干氏公司出借的首付款的差额借款。
4.在根据与客户签订的《商品房买卖合同》中约定的房屋坐落、户型，双方当事人均认可3号楼有与客户在看房时要求的房屋坐落、户型不一致的情况。
5.正行营销公司营业执照核准的营业范围为：房地产营销策划；设计、制作、代理、发布国内各类广告；投资咨询。注册资金50万元。
6.成都市房地产交易中心、四川省房地产协会分别向天全县公安局证明：（1）正行营销公司未在成都市房地产交易中心进行房地产经纪咨询机构备案登记；（2）舒蕾、林燕、赵丽平、裴晋川、周永刚未在四川省房地产协会进行四川省房地产经纪人协理注册。
7.正行营销公司代理人舒蕾分别于2011年4月11日、4月27日、5月13日，以《借条》方式向干氏公司借支佣金10万元。
8.正行营销公司持有与购房户所签订的《商品房买卖合同》、《商品房认购协议》、《商品房定购协议》原件。
原判认为：一、关于正行营销公司、干氏公司签订的《康城品尚项目合作协议》、《补充协议》的效力及是否继续履行问题
根据建设部《城市房地产中介服务管理规定》第十条“从事房地产中介业务，应当设立相应的房地产中介服务机构”、第十一条第一款“设立房地产中介服务机构应具备下列条件：……（四）从事房地产经纪业务的，须有规定数量的房地产经纪人”、第二十四条“（一）未取得房地产中介资格擅自从事房地产中介业务的，责令停止房地产中介业务，并可以处1万元以上3万元以下的罚款；……（四）超过营业范围从事房地产中介活动的，处以1万元以上3万元以下的罚款”，建设部《商品房销售管理办法》第二十五条“房地产开发企业委托中介服务机构销售商品房的，受委托机构应当是依法成立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构”、第四十二条“房地产开发企业在销售商品房中有下列行为之一的，处以警告，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款。……（八）委托没有资格的机构代理销售商品房的”，人事部、建设部《房地产经纪人职业资格制度暂行规定》第三条“国家对房地产经纪人员实行职业资格制度……未取得职业资格证书的人员，一律不得从事房地产经纪活动”的规定，正行营销公司中介代理销售干氏公司开发的康城品尚房地产项目，由于正行营销公司未取得房地产中介资格，也无取得房地产经纪人职业资格的经纪人或经纪人协理，应由相关部门予以处罚。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，上述相关部委规定、办法并不属于法律、行政法规范围，正行营销公司、干氏公司签订的《康城品尚项目合作协议》、《补充协议》并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效。由于双方当事人均明确表示解除签订的《康城品尚项目合作协议》、《补充协议》，予以确认。
二、关于正行营销公司、干氏公司约定的佣金是否符合规定问题。
根据国家计委、建设部《关于房地产中介服务收费的通知》第六条第三款“房屋买卖代理收费，按成交价格总额的0.5-2.5%计收”、第四款“实行独家代理的，收费标准上委托方与房地产中介机构协商，可适当提高，但最高不超过成交价格的3%”的规定，一般房地产中介机构收取佣金是根据成交价格总额，不超过成交价格的3%计收。
本案中，正行营销公司、干氏公司签订的《康城品尚项目合作协议》、《补充协议》的约定，正行营销公司对干氏公司开发的康城品尚房地产项目独家全程策划、全面推广及销售服务。为此，正行营销公司制作了大量的营销、策划方案，推行了相关康城品尚项目的宣传、推广工作，虽然该宣传、推广工作费用由干氏公司承担，但仍然体现了正行营销公司所付出的精力、时间等内容。通过正行营销公司的上述工作，使康城品尚项目的销售工作得以顺利进行。
双方约定的佣金是住宅销售价格超过每平方米2600元溢价的30%，商业门面的全部溢价，该佣金包含了前述三项工作的报酬，并非单纯的房屋代理销售服务报酬。且该约定的佣金并非是根据成交价格总额，不超过成交价格的3%计收，而是在确定的基本价格之上的溢价计收，这就要求正行营销公司通过自身努力，加大宣传、推广工作的力度，使康城品尚项目的销售价格高于确定的基本价格后，才能对所产生的溢价计收佣金。这种计收佣金方式实质是干氏公司为促进正行营销公司更好地完成销售工作的奖励，同时干氏公司也能得到更多的利益。该约定与国家计委、建设部《关于房地产中介服务收费的通知》第六条第三款“房屋买卖代理收费，按成交价格总额的0.5-2.5%计收”、第四款“实行独家代理的，收费标准上委托方与房地产中介机构协商，可适当提高，但最高不超过成交价格的3%”的管理性强制性规定并不违背，不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的效力性强制性规定，且《中华人民共和国合同法》的立法精神是鼓励交易，尊重合同当事人的意思自治，故双方当事人约定的佣金计收方式是双方的真实意思表示，应为有效。
三、关于正行营销公司在代理广告宣传、房屋销售等行为中是否有违反与干氏公司签订的《康城品尚项目合作协议》、《补充协议》的约定的问题
1.关于正行营销公司是否有虚列推广费用问题
根据双方签订的《康城品尚项目合作协议》、《补充协议》的约定，由正行营销公司代理广告宣传，干氏公司根据实际销售额的5‰负担推广费用，并在50万元范围内预支。对所产生的推广费用，干氏公司及康城品尚项目负责人马开芳分别于2010年7月29日、9月3日在正行营销公司出具的《广告款垫付确认》上盖章、签名。确认实际发生广告费总额为558468元，干氏公司已付广告费233608元，正行营销公司垫付296160元。对上述费用，正行营销公司自认其中的“雅安日报广告”费用8万元未实际开支，绿化费用5800元重复计算。干氏公司虽以正行营销公司“虚构其代为垫付广告费、宣传费等事实，共欺诈干氏公司相关费用432250元”为由予以反驳，但未提交充分证据予以否定干氏公司在正行营销公司出具的《广告款垫付确认》上盖章、签名是被欺诈、胁迫的情况下所为。故原审法院依据现有证据确认正行营销公司进行康城品尚项目产生的推广费用为472668元。由于正行营销公司代表舒蕾出具《领款单》，注明“领到156000元垫付广告款（合同约定的甲方应付50万元广告款已全部结清）”，可以认定干氏公司预付了50万元推广费。
根据双方“干氏公司根据实际销售额的5‰负担推广费用”的约定，推广费用应为实际销售额36708637元×5‰=183543.19元，由于该实际产生的推广费472668元，是正行营销公司根据双方签订的《康城品尚项目合作协议》、《补充协议》的约定，对整个康城品尚项目进行策划、全面推广所产生的费用，因双方同意解除《康城品尚项目合作协议》、《补充协议》，导致正行营销公司无法根据约定继续履行销售，但该实际产生的推广费472668元开支的结果即达到宣传康城品尚项目，最终促进销售的效果，是由干氏公司享有，故该实际产生的推广费472668元应由干氏公司承担。干氏公司预付了50万元推广费，扣除实际产生的推广费472668元，正行营销公司应退还干氏公司27332元。
2.关于正行营销公司以包租方式销售康城品尚项目门面是否违反相关规定问题
本案中，正行营销公司根据与干氏公司签订的《补充协议》的约定，以本公司名义与部分商业门面购房户签订了《委托代理协议》，约定由购房户将商业门面交由正行营销公司统一招租，该行为并不违反建设部《商品房销售管理办法》第十一条第二款“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”规定的内容，因该规定是禁止房地产开发企业采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房，并未禁止委托代理销售企业采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房，故正行营销公司以本公司名义与部分商业门面购房户签订的包租《委托代理协议》并不违反法律及相关部门的禁止性规定。但由于干氏公司担心以后在履行该《委托代理协议》中发生纠纷，商业门面购房户会因此要求干氏公司承担责任。如发生此类情况，正行营销公司应严格根据《委托代理协议》承担责任，同时配合干氏公司作好商业门面购房户相关工作。
3.关于正行营销公司在代理销售康城品尚项目时，将房屋坐落方位、户型搞错，应由谁承担责任问题
根据双方当事人签订的《康城品尚项目合作协议》、《补充协议》的约定，干氏公司有对签订的每一份《商品房买卖合同》及补充协议进行综审的权利。本案中，双方当事人均认可康城品尚项目西湖大院3号楼有客户在看房时要求的房屋坐落方位、户型与购房户签订的《商品房买卖合同》中约定的房屋坐落、户型不一致的情况。造成此情况发生的原因，正行营销公司称系干氏公司提供的商品房平面图与施工图出现偏差所致。干氏公司称因正行营销公司看不懂图纸而造成差错。对各自的陈述，双方当事人均未提交充分证据予以证明。经查，所涉及类似情况的《商品房买卖合同》均有购房户亲自签名并由干氏公司盖章确认。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第（二）款“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，同时结合双方当事人“干氏公司有对签订的每一份《商品房买卖合同》及补充协议进行综审”的约定，干氏公司应对正行营销公司在代理销售康城品尚项目时，将房屋坐落方位、户型搞错的行为承担责任。
现由于涉及3号楼房屋坐落、户型有错误的《商品房买卖合同》未交给购房户，正行营销公司应配合干氏公司在做好购房户工作的前提下，根据购房户要求将《商品房买卖合同》的房屋坐落、户型重新确定，以弥补因此可能产生退房、索赔等的损失。
4.关于正行营销公司在代理销售康城品尚项目时，部分购房户以向干氏公司借款方式支付部分首付款的行为是否构成违约的问题
本案中，有王成荣等26户客户作为乙方与干氏公司作为甲方签订《商品房买卖合同》附件八中约定：由甲方垫付乙方首付款的差额，乙方应于自《商品房买卖合同》签订之日起两年内，按人民银行同期贷款利率清还甲方全额本息。在签订《商品房买卖合同补充协议》当日，王成荣等26户客户在《借款协议》上签字。此后，正行营销公司以干氏公司名义，向王成荣等26户客户出具了收到根据《商品房买卖合同补充协议》应付的全额首付款的不动产发票或收据，该款项中包括干氏公司出借的首付款的差额借款。综合前述查明的事实，正行营销公司以该借款方式支付部分首付款的行为，是得到干氏公司以在《商品房买卖合同》上盖章的方式予以确认。故干氏公司称正行营销公司“违反合同义务，未经干氏公司同意，擅自与购房人达成借款协议，导致购房人以借款的方式实际差欠购房款1173664元”的理由不能成立。
5.关于正行营销公司在代理销售康城品尚项目后，现有部分购房户未办理商业按揭贷款、住房公积金贷款的责任问题
根据工商银行天全支行说明：……2.由于贷款申请资料不齐、已经有贷款但没有还贷等因素，没有通过贷款审查的客户有10户；3.因干氏公司建设工程没有竣工验收，并且商业用房购房人所交资料不齐，可在交齐资料，并竣工验收合格后进行贷款审查的有5户；根据雅安市住房公积金管理中心天全管理部说明：1.因客户在银行有贷款未还、二套房需提高首付、个人资料不齐，不符合公积金房贷规定的有5户；2.有12户正在审查，手续未完善。从上述相关部门的说明可以确定，现共有32户购房户因申请资料不齐、已经有贷款但没有还贷、建设工程没有竣工验收、商业用房购房人所交资料不齐、二套房需提高首付等因素，未办理商业按揭贷款、住房公积金贷款。根据双方当事人签订的《康城品尚项目合作协议》、《补充协议》的约定，正行营销公司有“负责收齐买受人的一切相关手续，协助买受人办理按揭手续”的义务，在上述未能办理贷款的原因中，个人资料不齐只是其中一个原因，其他在银行有贷款未还、二套房需提高首付、建设工程没有竣工验收等原因是无法交齐资料就能办理贷款，也非正行营销公司能够解决的问题。故对未办理贷款的购房户中，正行营销公司未根本性违反“负责收齐买受人的一切相关手续，协助买受人办理按揭手续”的义务，但正行营销公司应对购房户个人贷款资料配合干氏公司予以收取齐全。
6.关于正行营销公司在代理销售康城品尚项目中，是否有收取的部分购房款未移交的问题
根据双方当事人提交的购房款收、支证据，可以认定正行营销公司在代理销售康城品尚项目中，有代为收取定金、购房款的行为。双方当事人未明确约定该代为收取的定金、购房款如何交接，也未提交款项交接手续。对双方当事人有争议的58户定金、购房款项中，正行营销公司提交了39户（按签订《商品房买卖合同》顺序为王富林至杨锦）有对应款项存入工商银行的《现金存款凭证》或转帐的支付系统专用凭证《客户通知单》。另有19户定金、购房款项，正行营销公司未能提交对应款项存入干氏公司银行帐户或者交付干氏公司现金的相关证据，干氏公司提交相应收据主张该19户（按签订《商品房买卖合同》顺序为王尚瑛至杨忠友）未交付的定金、购房款总金额为526000元。经审查，其中：1.王尚瑛交3万元定金收据中无经办人签名，票号8017999；2.徐德荣交3万元定金收据中无经办人签名，票号8017998；3.彭定刚交1万元定金收据中无经办人签名，票号8017987；4.彭娜交4万元定金收据中有经办人签名“舒”，票号8017988；该四客户收据票号与干氏公司交给正行营销公司的票号为0001401-0001420、25202-25220、27184-27200的三联收据三本不一致，故原审法院不能确认上述4客户所交定金11万元系正行营销公司工作人员收取。原审法院确认正行营销公司未交付的定金、购房款总金额为526000元-110000元=416000元。
7.关于佣金如何计算问题
本案中，根据双方当事人认可的与购房户所签订的《商品房买卖合同》、《商品房认购协议》、《商品房定购协议》，正行营销公司统计的住宅共有94户，共销售住宅面积10118.72平方米，根据实际销售合同总价29766271元与基本价2600元的差额的30%计算佣金为1037279.7元（具体计算为：〈实际销售合同总价29766271元-销售住宅面积10118.72平方米×每平方米基本价2600元〉×30%=1037279.7元），该部份根据双方签订的《康城品尚项目合作协议》约定应扣除20%的保证金，所扣除的保证金应在实际销售率达到95%之后支付，由于双方当事人均同意解除《康城品尚项目合作协议》，要达到完成95%销售率的条件已不具备，故住宅部分所扣除的20%的保证金223980.8元干氏公司应一次性给付；商业门面有14户，共销售商业门面面积984.03平方米，根据实际销售合同总价6942366元与基本价5200元的差额计算佣金为1825410元（具体计算为：实际销售合同总价〈6942366元-销售商业门面面积984.03平方米×每平方米基本价5200元〉=1825410元），该部份根据双方签订的《补充协议》约定应扣除20%的保证金，应于2014年12月31日前结清，但由于双方同意解除《补充协议》，对该部分保证金的支付时间，原审法院参照《中华人民共和国合同法》第一百二十四条、第一百六十七条的规定，商业门面部分所扣除的20%的保证金368887.6元，干氏公司应一次性给付；签订《商品房认购协议》、《商品房定购协议》后未正式签订《商品房买卖合同》的有7户，根据上述协议约定，所交定金不予退还，故按不予退还的定金9万元的30%计算佣金为27000元，该部份在双方签订的《康城品尚项目合作协议》、《补充协议》中未约定扣除保证金，故该部份的佣金干氏公司应一次性给付。以上共计2889689.7元，扣除干氏公司已付的10万元，干氏公司还应给付2789689.7元。
8.关于正行营销公司是否根据双方签订的《康城品尚项目合作协议》、《补充协议》约定的佣金支付时间提出支付申请及干氏公司是否应承担违约责任的问题
根据双方签订的《康城品尚项目合作协议》、《补充协议》的约定：1.正行营销公司应于每月25日前将销售报表和应计提成的佣金报与干氏公司，经干氏公司审查并确认后，干氏公司应在次月的前5个工作日内将佣金扣除20%保证金后一次性支付给正行营销公司；2.所扣的住宅保证金待项目实际销售率达到95%之后5个工作日内，由干氏公司一次性返还正行营销公司；商业门面的保证金干氏公司在2014年12月31日前结清。本案中，正行营销公司虽提交《2010年9月-2011年5月销售代理佣金结付申请》，但干氏公司否认收到过此佣金结付申请，正行营销公司也未提交该佣金结付申请每月向干氏公司送达的证据，故原审法院对正行营销公司“每月向干氏公司提交佣金结付申请，根据每逾期一天，要求干氏公司按未付金额的1‰支付滞纳金至付清止”的主张不予支持。
对正行营销公司提交的《关于要求支付我方销售代理佣金的函》、《关于再次要求支付我方销售代理佣金的函》及邮寄凭据，虽干氏公司否认收到上述两份函，但结合互联网“EMS邮件全程跟踪查询”信息，可以确认上述两份函已分别于2011年5月26日下午4点、2011年6月4日上午11点由干明康本人签收，故原审法院对正行营销公司《两份函已向干氏公司送达》的主张予以支持。干氏公司收到此函后，有根据双方签订的《康城品尚项目合作协议》、《补充协议》约定的进行佣金确认、支付的义务，未履行该义务的干氏公司应承担“一次性额外根据代理销售总面积×销售价格基数×2%支付违约赔偿”的约定违约赔偿责任。由于干氏公司未对此违约赔偿金额是否过份高于损失提出调减，故原审法院将根据此违约赔偿约定计算违约金。具体计算违约金为：1.住宅销售总面积10118.72×每平方米2600元×2%=526173.44元；2.商业门面总面积984.03×每平方米5200元×2%=102339.12元；3.签订《商品房认购协议》、《商品房定购协议》后未正式签订《商品房买卖合同》的部份，在双方签订的《康城品尚项目合作协议》、《补充协议》中未约定违约金，故不予计算。前述违约金共计628512.56元。虽然原审法院认定正行营销公司、干氏公司签订的《康城品尚项目合作协议》、《补充协议》为有效，但由于正行营销公司在代理销售康城品尚项目中，未取得房地产中介资格，也无取得房地产经纪人职业资格的经纪人或经纪人协理，违反了相关行业主管部门的规定、办法，应承担本案纠纷的一定责任。干氏公司未尽到对正行营销公司是否具有房地产中介资格、正行营销公司从业人员是否取得房地产经纪人或经纪人协理资格进行审查的义务，也应承担本案纠纷的一定责任。原审法院根据双方当事人的责任，确定干氏公司承担未履行佣金确认、支付义务的违约赔偿责任金额为377107.54元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条、第六十条、第九十三条第（一）款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十六条、第一百二十四条、第一百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、解除天全县干氏房地产开发有限责任公司与成都正行房地产营销策划有限公司签订的《康城品尚项目合作协议》和《补充协议》；二、由天全县干氏房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付成都正行房地产营销策划有限公司代理费（佣金）2789689.7元；三、由天全县干氏房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付成都正行房地产营销策划有限公司违约金377107.54元；四、由成都正行房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内给付天全县干氏房地产开发有限责任公司未交付的购房定金、购房款416000元；五、由成都正行房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内退还天全县干氏房地产开发有限责任公司垫付广告款余款27332元；六、由成都正行房地产营销策划有限公司在本判决生效之日起十日内向天全县干氏房地产开发有限责任公司移交与购房户所签订的《商品房买卖合同》、《商品房认购协议》、《商品房定购协议》原件以及未移交的不动产发票、收据；七、驳回成都正行房地产营销策划有限公司其他诉讼请求；八、驳回天全县干氏房地产开发有限责任公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费50089.8元、诉讼保全费5000元、反诉案件受理费8980.5元，由成都正行房地产营销策划有限公司承担22000元，由天全县干氏房地产开发有限责任公司承担42070.3元。成都正行房地产营销策划有限公司已预付案件受理费50089.8元、诉讼保全费5000元，扣除应承担的22000元，应由天全县干氏房地产开发有限责任公司承担的33089.8元，由天全县干氏房地产开发有限责任公司在给付成都正行房地产营销策划有限公司款项时一并给付。
宣判后，干氏公司提起上诉称：一、原判认定事实错误，应予纠正。1.原判认定正行营销公司履行了全程策划、全面营销推广的合同义务，使项目的销售得以顺利进行无事实依据；原判确认实际发生广告费总额为558468元、实际产生的推广费为472668元有误，正行营销公司返还推广费应为369860元，而不是27332元。2.原判计算佣金依据的实际销售数额错误。签订了《商品房买卖合同》101户，后解除合同21户，实有80户。80户中只有20户一次性支付了购房款，可计算佣金。8户分期付款，正行营销公司付出了部分劳动，可计算部分佣金，其约定义务是从房屋销售前的策划、推广、广告代理、签约代理、催交购房款、房屋买卖合同备案到协助交房的全过程，一审全额计算佣金不当。其余52户按揭贷款没有通过审查，一审全额计算不当。正行营销公司对干明辉等内部人员购房16套，未付出劳动，一审计算佣金超出100万元不当。对后来解除了合同的不应计算佣金。3.干氏公司没有违约行为。原判认定正行营销公司于2011年5月24日、6月1日催告支付佣金事实有误，推测正行营销公司催告函由干明康签收有误。4.原判认定正行营销公司持有应返还干氏公司的票据有重大遗漏。5.原判认定正行营销公司提交了39户客户通知单，而确认正行营销公司未交购房款416000元有误。二、正行营销公司的合同义务包括销售前策划、宣传推广、广告代理、签约代理、催缴购房款、合同备案、协助交付房屋的全过程，这涉及到干氏公司给付正行营销公司代理费的问题。双方协议约定由干氏公司收取定金、房款，后双方以事实行为变更了该约定，从9月6日至12月15日在实际履行中变更了收取代销售房款的主体。正行营销公司主张违约金不成立，且正行营销公司应返还干氏公司购房款2206216元。三、原审法院未经释明，径行判决支持正行营销公司的违约金请求有误。四、《补充协议》第三条约定的代租赁条款应认定无效。请求：1.撤销原判第二、三、四、五、六项；2.改判正行营销公司向干氏公司返还推广费369860元；3.改判干氏公司给付正行营销公司代理费151410.471元；4.改判驳回正行营销公司的违约金给付请求；5.改判正行营销公司向干氏公司移交收据票号第二联0002621至0002624；收据票号8017981至8018000的第一联存根联；收据票号8017983、8017987、8017990、8017995、8017997、8017998第三联；收据票号002025228、0025230、0025233、0025238第三联；不动产销售发票票号20001221、20001222第二联；不动产发票票号2000521-2000523第三联；6.改判正行营销公司向干氏公司返还购房款2206216元。
正行营销公司答辩称：应驳回上诉，维持原判。理由：一、双方对推广费进行了结算，并形成了书面结算依据。二、双方提交的正行营销公司代销期间的《商品房买卖合同》、《商品房认购协议》、《商品房定购协议》等材料一致，原判据此作出认定并无不当。三、原判按双方的约定计算佣金正确。四、双方约定按月结付佣金，不应以催告形式作为支付佣金的方式，正行营销公司发出催告函给干氏公司，原判认定正确。五、正行营销公司于2011年5月已将票据交还给干氏公司，且有交接手续，原判据此作出了处理，不存在重大遗漏。六、原判认定合同履行中委托收款的情况正确。七、调整违约金不属于人民法院主动释明的范围，属于由当事人自行主张的范围。八、干氏公司支付佣金存在长期持续违约状态。九、正行营销公司与客户签订回租合同并不违约，应当有效。
经审理查明，二审庭审中，干氏公司对原判认定的下列事实提出异议，认为：《雅安后花园营销方向讨论案》、《2010年上半年政策解读》没有做，效果图做了但未交付给干氏公司，印刷宣传品、道路宣传旗没做，没有约请媒体对干明康专门报道。原判认定“确认实际发生广告费总额为558468元”、“正行营销公司垫付296160元”的数额错误。原判认定“签订《商品房买卖合同》101份、《商品房认购协议》10份、《商品房定购协议》5份”、“销售住宅95套”、“商业门面14套”、“在交付定金后，有9户未正式签订《商品房买卖合同》”、“对干明辉等12户客户”的数据错误。原判认定的“该合同总价为4175826元”错误，因交易没有发生，就不应认定该价款。原判认定正行营销公司对应支付的佣金分别于2011年5月24日、6月1日以国内特快专递方式向干氏公司发函错误，因为干氏公司没有收到。双方当事人对原判认定的其余事实均无异议，对双方均无异议的事实本院予以确认。
二审查明：干氏公司一审质证称在双方签约之前收到了《雅安后花园营销方向讨论案》，未收到《2010年上半年政策解读》，但对证据的真实性未提出异议，且不能举证证明双方对是否交接及交接时间作出过具体约定，故干氏公司的该异议不成立，本院不予支持。干氏公司一审质证时认可效果图，二审庭审中，干氏公司提出没有交付，但其未举证证明双方约定了应当交付的依据，故干氏公司对效果图提出的异议缺乏依据，本院不予支持。干氏公司一审质证时对印刷宣传品认为没交接手续，不认可，但其亦未举证证明双方对交接手续作出了约定，故其该异议不成立，本院不予支持。一审质证对道路宣传旗不认可，认为没实际做，但又不否认正行营销公司提交的合同及支付凭证的真实性，故干氏公司该异议不成立，本院不予支持。一审质证对干明康专门报道不认可，认为一部分没有付费，另一部分没收到，但对证据真实性均未提出异议，故干氏公司的该异议不成立，本院不予支持。
关于原判认定“确认实际发生广告费总额为558468元”所涉数据问题。经二审查明，干氏公司签字确认两份《广告款垫付确认》单据上分别载明金额为479758元、78710元，558468元是其已确认的实际发生广告费用的合计金额，是客观计算的结果，并无错误，干氏公司的该异议不成立，本院不予支持。
关于原判认定“正行营销公司垫付296160元”所涉数据问题。经二审查明，系客观转载的干氏公司签字确认的单据上载明的数据，并无错误，干氏公司该异议不成立，本院不予支持。
关于原判认定“签订《商品房买卖合同》101份、《商品房认购协议》10份、《商品房定购协议》5份”、“销售住宅95套”所涉数额问题。干氏公司在二审庭审中确认上述数据是正确的，但认为不是实际已成交的数据。原判认定也仅是签订合同的客观数据，并未表述实际成交的数据。据此，干氏公司对该部分事实提出的异议不成立，本院不予支持。
关于原判认定“商业门面14套”所涉数据问题。二审庭审中，双方确认原判认定商业门面有14套正确，同时确认其中签订《商品房买卖合同》的有13份，签订《商品房认购协议》的有1份。据此，干氏公司该异议不成立，本院不予支持。
关于原判认定“在交付定金后，有9户未正式签订《商品房买卖合同》”、“对干明辉等12户客户”、“该合同总价为4175826元”所涉数据问题。二审庭审中，双方确认，9户应为15户，12户应为16户，原判系笔误，本院予以确认。
关于原判认定“该合同总价为4175826元”的问题。干氏公司认为该笔交易没有实际发生，没有这个金额。本案中，原判认定该金额系干明辉等人签订合同的合同总价，未认定为交易价款，干氏公司提出的异议不具针对性，其异议不成立，本院不予支持。
二审庭审中，围绕本案争议焦点，双方当事人举证、质证、辩论如下：
一、关于佣金计算问题
干氏公司认为：计算佣金应以实测报告载明面积为准，不应以合同约定面积计算。合同约定钱到位后才能计取佣金，按揭款没到位就不能计取佣金，故正行营销公司销售款到位的是21套，只能提取已实现销售的21套房屋的佣金，该21套房屋对应实际读取佣金面积大约是2100平方米。为证明其主张，干氏公司向本院提交一份2011年11月17日雅安市房产测绘大队出具的《雅安市房屋面积测绘报告》载明：项目名称康城品尚1#、3#楼，委托单位干氏公司，幢号1幢3幢，并分别载明单元、楼层、房号、产权面积等内容。
正行营销公司认为：干氏公司与正行营销公司计算面积的依据不同，正行营销公司认为应按合同约定计算，原判计算正确。至于在正行营销公司退出后，干氏公司与购房户签订的解除合同，只能由干氏公司与购房户之间解决。
二、关于快递送达问题
正行营销公司认为：一审已提交详情单寄出人联及跟踪查询信息，证明邮寄文件为《关于再次要求支付我方销售代理佣金的函》，送达地址为干氏公司所在地雅安市天全县向阳大道明康大酒店内，且已签收。为证明其主张，二审庭审中，正行营销公司提交了EMS快递详情单邮局收存联，载明有收件人签收，其他内容与一审证据相互印证，能够证明已送达干氏公司。
干氏公司认为：从该证据载明的重量与寄送材料的重量明显不符，不能证明其主张。
本院认为：一、关于应退还的推广费数额问题
根据一审、二审查明事实，正行营销公司已开展了营销宣传工作，干氏公司在两份《广告款垫付确认》上盖章、签字，确认实际发生广告费用，载明金额合计为558468元，表明双方已对广告费用实际发生额进行了确认。除正行营销公司自认其中的雅安日报广告费用8万元未实际开支、绿化费用5800元重复计算外，干氏公司没有举证证明双方另行约定了应从已确认的实际发生额中扣除其他费用，故原判认定应退还款项为27332元（500000元-（558468元-80000元-5800元）】正确，干氏公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于佣金计算问题
根据双方合同第十条约定：代理佣金标准及支付方法。在代理范围内的物业，以第六条所示销售价格为基数，超额部分作为溢价，干氏公司与正行营销公司按7：3比例分配；正行营销公司于每月25日前将销售报表和应计提的溢价部分分成报与干氏公司，经干氏公司审查并确认，干氏公司应在次月的前5个工作日内将溢价部分分成扣除保证金后一次性支付给正行营销公司。上述约定表明，双方并未约定计算佣金应以实测报告载明面积为准，不应以合同约定面积计算。同时，也未约定钱到位后才能计取佣金，按揭款没到位就不能计取佣金，相反，双方约定正行营销公司于每月25日前将销售报表和应计提的溢价部分分成报与干氏公司，干氏公司据此确定并支付应付佣金，由此表明双方约定佣金提取是以签订的协议为依据计算佣金，而不是干氏公司所称应一次性支付购房款后，并以实测面积为依据计算佣金，故干氏公司的上诉理由不符合合同约定，且缺乏依据，本院不予支持。干氏公司向本院提交的2011年11月17日雅安市房产测绘大队出具的《雅安市房屋面积测绘报告》系干氏公司单方委托测量的，正行营销公司未予认可，且该报告内容不能证明其主张，本院不予采信。
关于干明辉等内部人员购房16套房屋应否计算佣金问题。根据双方约定，凡属于代理范围内物业，应计算佣金。干氏公司以向正行营销公司出具“确认”方式，确认该16户视为购房款已全部到账，且该16户房屋已包含在双方确认的由正行营销公司销售并签订合同的购房户中，亦属于代理范围内物业，故应按约计算佣金，干氏公司以正行营销公司对上述房屋销售未付出劳动为由，主张不计算佣金，与约定不符，干氏公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。
对于正行营销公司销售房屋后，干氏公司与购房人之间发生的退房事宜，因未得到正行营销公司确认，且干氏公司未能举证证明退房结果系由正行营销公司造成，其要求正行营销公司承担退房后果缺乏依据，据此，干氏公司上诉认为不应全部支持正行营销公司销售房屋佣金的理由不成立，本院不予支持。
干氏公司上诉称正行营销公司义务是从房屋销售前的策划、推广、广告代理、签约代理、催交购房款、房屋买卖合同备案、协助交房的全过程，对52户按揭贷款没有通过审查，一审全额计算佣金不当。本案中，根据双方约定，干氏公司对签订的每一份《商品房买卖合同》及补充协议进行综审，并加盖了公司印章，表明干氏公司对签订的合同及其内容、购房户情况等信息均进行了综审，且其不能举证证明对52户按揭贷款没有通过审查系由正行营销公司的原因造成，故干氏公司该上诉理由不成立，本院不予支持','2018-12-30
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