辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽审一民提字第7号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：沈阳合众商贸有限公司。住所地：沈阳市皇姑区步云山路**号。
法定代表人：李宁，该公司经理。
委托代理人：马文，该公司员工。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：沈阳双兴建设集团有限公司。住所地：沈阳市和平区文化路**号。
法定代理人：张卫国，该公司董事长。
委托代理人：王书琪，该公司员工。
原审第三人：沈阳双兴建设集团有限公司天力建筑工程分公司。住所地：沈阳市和平区文化路三巷*号。
负责人：慈元昇，该公司经理。
委托代理人：王嵩，该公司员工。
原审第三人：黄相吉，男，1953年7月10日出生，汉族，住沈阳市铁西区南八西路*号2-3-2。
委托代理人：汪世龙，辽宁时进律师事务所律师。
再审申请人沈阳合众商贸有限公司（以下简称合众公司）与被申请人沈阳双兴建设集团有限公司（以下简称双兴公司）、原审第三人沈阳双兴建设集团有限公司天力建筑工程分公司（以下简称天力分公司）、黄相吉买卖合同纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院（2012）沈中民三终字752号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年9月29日作出（2013）辽审一民申字第718号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人合众公司的法定代表人李宁及其委托代理人马文、被申请人双兴公司的委托代理人王书琪、原审第三人天力分公司的委托代理人王嵩、原审第三人黄相吉及其委托代理人汪世龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告合众公司起诉至沈阳市铁西区人民法院称：合众公司与天力分公司于2005年4月13日签订钢材购销合同，销售钢材1006.463吨，货款总额3585803.66元，天力分公司支付80万元，此后经多次催要剩余货款未果。2005年12月9日双方协议从2005年12月1日起，按还款时间长短不同，给合众公司加价补偿。后天力分公司分八次偿还106万元，截止起诉前，天力分公司共欠合众公司货款4754362.83元。
被告双兴公司辩称，一、黄相吉是2005年4月13日买卖合同的签约主体、也是本案所涉1006.463吨钢材买卖行为的履行主体，因此应由其承担本案所涉及钢材款给付责任。二、关于本案所涉2005年12月9日协议书属于无效协议，该协议书自始不发生法律效力，并且该协议与双兴集团无关。2005年12月9日协议系黄相吉与合众公司签订的加价款协议，其人为将3585803.66元货款采用加价的方式变更成500多万元，随着时间变化数额会不断增加，属于高利贷性质的加价方式，并且通过上述方式设定的义务强加给双兴集团，这属于恶意损害第三方利益的行为，当然无效。另外该协议有两个版本，一个有天力分公司的合同专用章和黄相吉本人的签字，一个只有黄相吉本人签字。天力分公司从来没有刻制过合同专用章，根据这枚虚假的合同专用章就能充分证明该协议属于恶意串通损害第三方利益的行为，根据合同法52条规定，自始没有任何法律效力。黄相吉也称该协议没有盖过章，只是自己在合众公司的威逼下签字的，有合众公司相关人员到黄相吉家恐吓威胁的照片为证，一审法院也就此给黄相吉做了询问笔录。三、关于黄相吉与天力分公司的关系问题。其一，黄相吉的《证言及承诺书》已经说明其与双兴集团是挂靠关系。其二，根据2006年7月10日《承包经营协议》，黄相吉对工程的质量和安全负责，此种模式完全是挂靠经营的特征，因此不属于内部承包经营关系。承包经营属于明确指标性质的经营方式，本协议无此项约定，对合同双方没有任何经济利益的关联，只是安全生产的责任约定，因此不符合承包经营的特征，双方实质就是挂靠关系。其三，在黄相吉与合众公司签订买卖合同且履行的始点，该承包合同并没有签订，因此合众公司不能据此认定黄相吉具有代表天力分公司的资格和权利，合众公司所谓的表见代理并不成立。四、关于涉案钢材的实际数量及价款问题。本案涉及钢材数量合同金额为3585803.66元。上述钢材合众公司分别送往：四台子博士园工地364.705吨，价款为1319113元，黄相吉在该工地是挂靠山盟公司进行施工的实际施工人；兴顺街九鼎家苑工地166.405吨，价款为603919.08元，黄相吉在该工地是挂靠在聚隆公司进行施工的实际施工人。因此说合众公司是与黄相吉签订的合同，并且实际也是对黄相吉进行履行的。李爱静作为代理人签订合同实际代表的也是黄相吉个人。五、关于证据问题。其一、合众公司没有任何证据证明签约及履行的主体是天力分公司。其二、合众公司未提供任何证据证明黄相吉、李爱静、黄相民、王玉芬、丛杰、韩少军与天力分公司系劳动关系。其三、黄相吉和天力分公司不构成表见代理关系。其四，关于签约时的李爱静与申请登记分公司的李艾静，是否是同一人，合众公司并未提供任何证据。根据“谁主张谁举证”的原则，合众公司应承担举证不能的法律后果。本案是一起在既缺乏事实依据，又有缺少合同或法律规定的情况下，利用以胁迫他人签订所谓的还款协议，试图恶意串通侵占国有资产的行为。故本着向国有资产管理部门担负着经营管理和保护国有资产的责任义务，请求依法驳回合众公司请求双兴集团承担连带责任的诉讼请求。
第三人天力分公司辩称：2002年我公司成立，2005年我公司与黄相吉协议承包抚顺公司，并没有四台子和兴顺的施工，其他的与我公司没有关系，黄相吉与我公司属于挂靠关系，黄相吉跟合众公司签订买卖合同我公司只认抚顺的这一块，其他的我们并没有授权黄相吉拿着我公司的印鉴去签订买卖合同，我公司的公章是合同章，我方听黄相吉说是其受到胁迫，抚顺工地的尾款我公司是同意和认可的，其他的工地我公司不承担责任，合众公司的诉讼也是不合法的，我方保留反诉的权利。
第三人黄相吉辩称，钢材的数量以及本金我承认，兴顺、四台子、抚顺的钢材款我都承认，但是加价款我不承认不予认可，我遭到了胁迫，盖章的情况我没有。
一审法院审理查明，黄相吉于2005年4月13日以第三人天力分公司的名义与合众公司签订350吨钢材书面工矿产品购销合同，合同约定，天力分公司向合众公司购买螺纹钢、线材、圆钢共计350吨，价格随行就市，在建筑工地交接货物。合同签订后，合众公司自2005年6月27日开始陆续往四台子工地、兴顺工地、抚顺工地送货，送货单上明确写明收货单位天力分公司，黄相吉、李爱（艾）静等人签收并签字，截止同年11月8日合众公司供货总量为1006.436吨，总金额3585803、66元，黄相吉陆续支付钢材款186万元，余欠款1725803元未付。天力分公司与合众公司于2008年6月6日又签订了一份顶帐协议书，协议约定，天力分公司将沈阳理工大学抵债来的奔驰轿车一辆作价90万元抵付合众公司材料款90万元，只加盖天力分公司的公章（与工矿产品购销合同相同），没有自然人签字，但未能履行。双兴公司在2010年9月9日庭审时自认欠合众公司货款人民币325571.18元（来自抚顺工地）。
2005年12月9日，合众公司与黄相吉签订了协议书一份，协议详细记载了合众公司向三个工地供货的数量、金额及还款情况，协议同时约定所欠钢材余款2785803.66元按单价3563元折算成未付款的钢材数量781.97吨从2005年12月1日起，其中280.662吨每吨钢材每月加价100元，501.208吨每吨钢材每月加价70元直至货款还清时止。据此合众公司主张460余万元。但合众公司公司提供的协议书加盖了“沈阳双兴建设集团天力分公司合同专用章”，并且天力分公司否认合同专用章的存在。针对印鉴的真伪天力分公司提出了鉴定申请，一审法院委托辽大司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定中心以无印文比对样本，无法鉴定为由，退回鉴定申请。
另查，天力分公司是被告双兴公司的下属单位，2001年成立，注册资金为零。天力分公司与黄相吉20**年签订了承包协议，协议载明自天力分公司成立起，一直由黄相吉负责经营。
一审法院认为，（一）责任的承担。1、合同法第49条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。黄相吉与天力分公司的承包协议已经证明黄相吉自天力分公司开办以来一直由黄相吉负责承包经营，因此其作为天力分公司的承包经营负责人对外一直以天力分公司的名义承包工程。2005年4月13日，其以天力分公司的名义与合众公司公司签订350吨钢材书面供货合同后，向合众公司单位陆续要货，当钢材数量超出合同约定时，并未说明需方不是天力分公司，合众公司从2005年6月给四台子等工地送货的送货单上有黄相吉、李艾静等人的签名，且24张送货单上明确写明收货单位系天力分公司，说明合众公司主观上相信超出合同约定部分的需方还是天力分公司且出于善意，黄相吉等人在送货单上签字时，没有就收货人名称提出任何异议，黄相吉的行为构成表见代理。合众公司与天力分公司之间形成事实上的买卖关系，且已履行完毕。合同具有相对性，至于工程是谁承建不影响买卖合同成立。天力分公司注册资金为零，系不独立核算的分支机构，应由其上级主管部门即本案双兴公司承担还款责任，故合众公司向双兴公司主张偿还所欠货款，理由正当，应予支持。双兴公司履行付款义务后可依承包协议及承诺书向黄相吉追偿。2、天力分公司与合众公司于2008年6月6日签订顶帐协议书约定，天力分公司将由沈阳理工大学抵债来的奔驰轿车一辆作价90万元抵付合众公司材料款90万元，加盖了天力分公司公章（与工矿产品购销合同相同），但未能履行。固然说明天力分公司印鉴管理不严（只有印章无自然人签字），可取用自如，但亦说明合众公司一直相信并针对合同相对方为天力分公司，而非黄相吉个人。3黄相吉对李爱（艾）静（1959.11.19生人）在送货单上的签名不表异议，故李爱静与李艾静为同一人。一审法院调取的工商档案材料证明天力分公司在2001年申请开办，其开办登记申请及营业执照的领取经手人均是李爱（艾）静，证明该人系天力分公司工作人员。（二）违约损失的确定。2009年7月，最高人民法院下发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中规定关于合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人过错、预期利益、公平原则等，避免简单采取固定比例“一刀切”可能造成的实质不公平。双兴公司提供的其另一分公司即汇鑫分公司与沈阳鑫金物资公司签订的两份合同中亦有加价条款的约定（每日每吨5元、日千分之二）。说明合众公司主张加价补偿为行业交易习惯有事实上的依据。但本案系双兴公司为第三人行为买单，是管理不严的责任；与双兴公司直接作为合同相对方违约应有区别，故违约金适当减低。本金可确定1725803元，违约金参照民间借贷纠纷案件按同期贷款利率的四倍判决。据此判决：一、被告沈阳双兴建设集团有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告沈阳合众商贸有限公司所欠钢材款货款本金1725803元；二、被告沈阳双兴建设集团有限公司参照中国人民银行同期贷款利率四倍给付原告沈阳合众商贸有限公司违约金（自2005年12月10日起至本判决生效时止）；上述款项如逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定执行，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回沈阳合众商贸有限公司、沈阳双兴建设集团有限公司及黄相吉其他诉讼请求。案件受理费41390元，保全费5000元，由双兴公司承担（合众公司已预交，由双兴公司给付合众公司）。
宣判后，双兴公司不服一审判决，向沈阳市中级人民法院提出上诉称：一、原判决认定事实错误。（一）原审判决认定黄相吉的行为构成表见代理，没有任何事实和法律依据。第一、黄相吉以及其所雇佣的李爱静、黄相民、王玉芬、丛杰等不是天力分公司职工。第二、兴顺街九鼎家苑工地项目是黄相吉挂靠沈阳聚隆建筑安装工程有限公司承建的工程。第三、四台子博士花园工地项目是黄相吉挂靠沈阳山盟建设集团有限公司承建的工程。第四、合众公司接受的是黄相吉个人履行给付的货款。第五、黄相吉提供的《承诺书》及庭审陈述，均承认欠付货款由其自己承担。（二）2008年6月6日顶账协议书不能说明合众公司一直相信并针对天力分公司履行合同。（三）天力分公司开办登记申请及营业执照领取经手人为李艾静，该行为只是委托代理关系，不能证明李艾静为天力分公司员工。二、请求依法判决原审第三人黄相吉对所欠全部货款及利息承担清偿责任。三、双兴公司只应对抚顺工地的剩余货款承担连带清偿责任。四、原审违约金的定性，没有事实和法律依据。（一）本案属于买卖合同法律关系，不是民间借贷，因此参照民间借贷没有事实和法律依据。（二）双方在2005年4月13日购销合同中无违约条款的约定，故请求二审法院依法改判。
合众公司答辩称：一、双方签订的加价补偿《协议书》是符合法律规定的行业交易习惯。二、黄相吉的行为构成表见代理。（一）黄相吉与天力分公司的《承包经营协议》已经证明天力分公司自开办以来一直由黄相吉负责承包经营。（二）黄相吉以天力分公司的名义与我方签订350吨钢材购销合同后，给四台子等工地送货的送货单上有黄相吉、李艾静等人的签名，且24张送货单上明确写明收货单位是天力分公司。三、根据《合同法》第114条对违约金的规定，侧重违约金的补偿性，同时有限地承认违约金的惩罚性，请求依法维持原审判决。
天力分公司陈述称：只承认双方签订的350吨钢材，四台子及兴顺的两工地与本公司无关。
黄相吉陈述称：四倍利率太高，没有根据，按银行同期贷款利率给付。
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
二审法院认为，合众公司与天力分公司签订的工矿产品购销合同，系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依合同履行。虽该工矿产品购销合同约定的钢材数量为350吨，合众公司在本案中诉请的实际发生的钢材交易量为1006.463吨，远超出双方在合同中约定的交易数量，对于抚顺工地发生的钢材数量双方没有争议，而用于兴顺工地和四台子工地的钢材，双兴公司不予认可，认为二工程非本公司承建，系分公司承包人黄相吉挂靠其他公司施工，应由黄相吉个人承担债务，但依据合同相对性原理，合同的效力仅及于合同相对人，合众公司向双兴公司请求权利并无不当。结合双方合同约定交付方式为在需方的建筑工地交接货物、送货单上载明的收货单位都为天力分公司、签收人为黄相吉及其委托的工作人员、天力分公司与黄相吉签订的承包协议及天力分公司于2005年8月18日才投标抚顺工地的事实形成完整的证据链条，足以证明天力分公司是1006.463吨钢材的收货人，故一审判决双兴公司承担给付合众公司货款责任并无不当。关于双兴公司提出违约金计算过高的问题，因合众公司未提供足够证据证明其实际损失，结合双兴公司违约的客观实际情况，违约金参照民间借贷纠纷按中国人民银行同期贷款利率1.3倍给付为宜。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持沈阳市铁西区人民法院（2011）沈铁西民三初字第644号民事判决主文第一项；二、变更沈阳市铁西区人民法院（2011）沈铁西民三初字第644号民事判决主文第二项为上诉人沈阳双兴建设集团有限公司按照中国人民银行同期贷款利率1.3倍给付被上诉人沈阳合众商贸有限公司违约金（自2005年12月10日起至本判决生效时止）；上述款项如逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定执行，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、撤销沈阳市铁西区人民法院（2011）沈铁西民三初字第644号民事判决主文第三项；四、驳回双方当事人其他诉讼请求。一审案件受理费41390元，保全费5000元，二审案件受理费41390元均由双兴公司承担（一审诉讼费用合众公司已预交，由双兴公司直接给付合众公司）。
合众公司申请再审称：2005年12月9日签订的逾期付款加价《协议书》真实、合法、有效，双兴公司应按此约定履行付款义务。二审按同期贷款利率1.3倍给付违约金，显失公平、公正，请求撤销二审判决，改判双兴公司按加价《协议书》的约定履行付款义务。
被申请人双兴公司、原审第三人天力分公司、原审第三人黄相吉均辩称，二审判决正确，应予维持。
本院审理查明：一、二审法院认定的事实属实。
另查明：截止2005年11月8日，合众公司共供货1006.436吨，总金额3585803.66元，至2009年1月20日，黄相吉陆续支付钢材款1860000元，尚欠1725803元未付。
本院认为，天力分公司与合众公司于2005年4月13日签订的工矿产品购销买卖合同，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。天力分公司尚欠1725803元钢材款未能给付，各方亦无异议。黄相吉作为天力分公司的承包经营负责人对外一直以天力分公司的名义承包工程，其行为构成表见代理，天力分公司系不独立核算的分支机构，应由其上级主管部门即双兴公司承担还款责任。关于合众公司主张双兴公司应按逾期付款加价《协议书》的约定履行付款义务的问题。双兴公司提供的其另一分公司汇鑫分公司与沈阳鑫金物资公司签订的两份合同中亦有加价条款的约定（每日每吨5元，日千分之二），故合众公司主张加价补偿为行业交易习惯有事实上的依据。但本案系双兴公司为第三人行为承担责任，非双兴公司直接违约，故一审法院认定本案违约金参照民间借贷纠纷案件处理，按中国人民银行同期贷款利率的四倍给付，并无不当。二审法院将违约金调整为参照中国人民银行同期贷款利率1.3倍给付不妥，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市中级人民法院（2012）沈中民三终字752号民事判决；
二、维持沈阳市铁西区人民法院（2011）沈铁西民三初字第644民事判决。
一审案件受理费41390元，保全费5000元，二审案件受理费41390元均由双兴公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 晶
审 判 员 魏 杰
代理审判员 孙 艳
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 孙秀玥