＼n西安市雁塔区人民法院
＼ n 刑 事 判 决 书
＼n（2013）雁刑初字第00609号＼n公诉机关西安市雁塔区人民检察院。＼n被告人李某，男，汉族，大专文化程度，原系西安市某某中学会计。2012年8月1日因涉嫌犯贪污罪被立案侦查，同日被西安市雁塔区人民检察院决定刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。＼n辩护人杜民，陕西恒达律师事务所律师。＼n本院于2012年12月19日作出（2012）雁刑初字第00763号刑事判决书，以贪污罪判处被告人李某有期徒刑五年，并处没收财产五万元。宣判后，被告人不服一审判决，提出上诉。西安市中级人民法院于2013年7月4日作出（2013）西刑二终字第00044号刑事裁定书，以部分事实不清、证据不足为由，裁定撤销一审判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。西安市雁塔区人民检察院指派检察员成璐出庭支持公诉。被告人李某及其辩护人杜民到庭参加了诉讼。现已审理终结。＼n西安市雁塔区人民检察院指控，2010年，被告人李某根据时任西安市某某中学校长胡某的授意，在学校正规账务外私设“小金库”，违规收取部分学生借读费，李某将该部分资金与收取的晚自习费、补课费、复印费等费用存入其个人名下的招商银行账户。2011年12月，新任校长张某某让李某清交账务，李某利用其“小金库”会计、出纳一肩挑的职务便利，故意不计或少计借读费制作假账，使得账面余额比实际余额少242761元。12月11日，李某将242761元转入其卡号为xxxx的招商银行卡内。除去“小金库”中李某本人的180元出勤奖、李某垫付的原校长胡某、书记王某某出差尚待报销的3万元外，李某将212581元占为己有，用于其家庭日常消费等支出。案发后，李某退缴赃款242761元。＼n为了证实指控的事实，公诉人当庭出示并宣读了相关证据材料，据此认为，被告人李某的行为已构成贪污罪，依法应予惩处。公诉人同时指出，被告人李某自动投案，当庭如实供述自己的罪行，可以认定为自首，且赃款已全部退赔，建议合议庭结合上述情节对其减轻处罚。＼n被告人李某称起诉书指控的基本事实属实，但对贪污罪的罪名有异议，认为其不构成贪污罪。＼n辩护人辩称，被告人李某的行为应定性为挪用公款罪：1、在主观上，李某没有想要永久性占有这笔钱，只是想用这笔钱进行营利（李某在管理小金库过程中确实曾将尾号7947卡中资金用于个人理财并获得3万余元收益），即“先转出来放着，有质疑就退”，同时李某还将涉案资金制作了“应收款”小账文件包，应收即是要入账的，要归还的（但该文件包至今尚未查明）；2、在客观上，李某不具备永久性占有该款的客观条件，其未转账之前曾将7947卡交付于陈某某，转账24万余元后有清晰的银行流水记录，未毁掉账务，0408卡上余额也始终未低于转账数额，同时李某不清楚学校招办是否保留借读费账目的情况，7947卡与0408卡都存在公务性支出，李某交接小金库后，又支付了29000元学校广播系统费用；辩称李某系初犯，具备犯罪未遂情节及自首情节，主动退还全部赃款，建议认定其为挪用公款罪，在有期徒刑三年之内对其适用缓刑。＼n经审理查明，被告人李某自2004年8月起担任西安市某某中学（国有事业单位）会计。2010年6月，李某根据时任某某中学校长胡某的授意，负责管理学校在正规账务外私设的“小金库”，违规收取学生借读费，并将该部分资金与收取的晚自习费、复印费等费用存入其卡号为7947的招商银行卡中。李某利用其对“小金库”会计、出纳一肩挑的职务便利，故意不计、少计借读费，制作假账，使“小金库”假账账面金额比实际金额少242761元。2011年12月，新任校长张某某要求李某清交账务，李某向其谎报账面资金额为180.3万元，并于同年12月11日将多于其谎报金额的242761元由其存放小金库资金的卡号为7947的招商银行卡账户转入其卡号为0408的个人招商银行卡内。除去“小金库”中李某本人的180元出勤奖及其垫付的原校长胡某、书记王某某出差尚待报销的30000元，李某实际挪用公款212581元。＼n另查明，2012年8月2日，李某退缴242761元，暂扣于西安市雁塔区人民检察院。＼n认定上述事实的证据有：＼n1、书证＼n（1）侦破经过证明，2012年3月，西安市雁塔区人民检察院反贪污贿赂局在初查西安市某某中学原副校长李某某涉嫌受贿线索过程中，发现某某中学存在私设小金库问题，经询问该校会计李某，李某主动交待了自己侵吞小金库公款212581元的事实。＼n（2）组织机构代码证、任职证明、干部履历表证明，西安市某某中学系事业法人，李某1994年起在某某中学参加工作，2004年8月至案发担任学校会计，具有国家工作人员身份，且具有职务上的便利。＼n（3）账务资料证明，截止2011年12月，某某中学小金库真实账面余额为2013878.7元，李某通过不计、少计制作的账面余额为1802535.7元。＼n（4）资金确认单证明，2011年12月13日，李某亲笔所写“借读费180.3万元”，张某某签字确认。＼n（5）资金移交单证明，2012年2月23日，李某向陈某某移交106.24983元。＼n（6）银行交易明细：＼n①李某卡号为7947的招商银行卡交易明细证明：2011年12月11日李某从该卡内转走242761元；转走该款之前，账户内实有金额为2045761.88元；2010年9月17日某某中学代发给李某出勤奖180元。＼n②李某卡号为0408的招商银行卡交易明细证明：2011年12月11日，李某将242761元从尾号为7947的招行卡转入该卡内。＼n③胡某卡号为1843的银行卡证明：交易明细证明：李某从0408卡中支出50306.29元借给胡某，后胡某通过银行转帐归还李某30000元。＼n2、证人证言＼n（1）证人张某某（某某中学校长）的证言证明，他于2011年12月7日到某某中学接任校长工作，前任校长胡某告诉他会计李某有部分账务要交给他，都是大账之外小金库的钱。他刚上任没几天，李某给他汇报说有三笔账，一笔180.3万元，一笔12.4万元，一笔8.8万元，后两笔是艺教中心的钱，李某写了提交单，他本人也签了名。至2012年2月23日，李某向陈某某交接这笔钱的时候，又花了一部分，实际交接了106.24983万元。李某和胡某都没有提过账面外的24.2761万元，他一直不知道这件事。＼n（2）证人陈某某（某某中学出纳）的证言证明，她是某某中学的出纳，2012年2月23日，她和李某在张某某校长办公室写了移交单，移交金额为106.24983万元，她、李某和张某某校长都在移交单上签了字。同年2月29日，她和李某到招商银行小寨所以她的名义开设了卡号为8037的银行卡，李某从银行取出了106.24983万元和另一笔9万余元一起给了她，她存进了所办账户内。106.24983万元是原校长胡某在任时收取的借读费，9万余元是艺教中心的钱，她看到金额和移交单一致就接收了，李某从来没有说过24.2761万元的事。＼n（3）证人胡某（某某中学原校长）的证言证明，某某中学违规收取的赞助费都由会计李某保管，这部分费用违反国家规定，不能放入单位账户，李某应该是放进自己开的银行账户了。他从未查过李某的账，只是口头了解金额。2011年12月他要退二线的时候问李某账上有多少钱，李某说有180多万元，后来他就告诉新校长李某那儿还有180多万元。2011年12月7日左右，他和王某某出差参加会议，他让王某某给李某打了借条，从小账里借了3万元，一直未报销。李某没给他说过卡上有利息的事，也没说过卡上的钱比账上的钱多出24万余元的事，他也没有让李某从小账里拿出钱来作为修操场的工程款。＼n（4）证人刘某某（某某中学副校长）的证言证明，李某是某某中学的会计，出纳是陈某某。李某负责学校的大账，陈某某管现金。李某同时还一个人负责学校小账的账目和现金，小账里的钱是收取学生的借读费，具体怎么管的他不太清楚，李某也没有具体向他说过，应该是把钱全都存在其个人名义的账户里。张某某上任后没几天和李某一起到他办公室，拿了个单子，上面写着小账里面有180.3万元，看了这个单子以后他才知道小账上的钱数。＼n（5）证人李某某（某某中学原副校长）的证言证明，学校除了正常走大账的财务外，还设有小金库，小金库的小账具体他也不清楚，一般情况下，他都会写单子，单子上是学生应交的钱数，学生家长拿着单子去财务李某那里交钱，2010年和2011年的借读费都是交给李某的。但是李某怎么记账，学校怎么监管这部分钱他也不清楚，他猜可能会入小账，小账是李某管的，因为借读生交的钱都交给李某了。＼n（6）证人陈某某（某某中学副校长）的证言证明，2011年3月，她开始分管招生工作以后，有一部分学生不够学校分数线又想在某某中学上学的，会找学校老师或者介绍人到她这儿来，她给开个条子，让家长去财务室李某处交赞助费，其他的校长也会开类似的条子。这些钱都是违规收取的，进不了大账，李某应该是把这些钱都放入大账之外另设的小账里了。2011年12月，新校长张某某拿了一个单子来给她看，单子的内容是小账上借读费还有180.3万元，之前她不知道小账上有多少钱。＼n3、被告人李某供述，他大学毕业以后分配到西安市某某中学工作，2005年开始担任会计。2010年6月，校长胡某让他负责收取和保管学生借读费，以此建立小金库。他有两张招行卡，尾号为7947的招行卡为存放小金库款项的公卡，这张卡上存入的全部是小金库的钱，没有自己的私人存款；尾号为0408的招行卡是他私人的工资卡。全校只有胡某校长一人有权利监管小金库，但是胡某基本不查看小金库账目，也不核对小金库7947公卡，只是问一下小金库账上的余额，他报个数字就行。后来他在记账的时候就不计或者少记一些借读费，在记支出的时候也少记一些，制作假账，到2011年12月6日的时候，小金库假账余额为180.3万元左右。2010年的小金库真账记在账本上，2011年的小金库真账记在他的笔记本电脑里，如果哪天领导对他做的小金库假账有质疑，他就把小金库真账拿出来说有些地方搞错了。2011年底，新任校长张某某让他交付小金库的钱，他就向张某某汇报说小金库还有180.3万元，但他知道实际钱数比这个数字多。2011年12月11日，他去银行查询发现小金库7947公卡内实际有204万多元（包含银行利息和理财产品的分红3万多元，他没有把利息记在小金库真账和假账里），就把账面多出来的24万余元取出来存到了他私人的0408工资卡里。这笔钱一直存在卡里，没有动过，因为一方面这个事情刚过去，他还有点担心，他想着学校招办那里可能会保留他应收的学生借读费的所有条子，这个总额跟他账上借读费的总额不符，如果有一天校长想要核对的话就会发现有问题，他也可以将钱退回去，自己没有太大问题，另一方面最近他也没有要用钱的地方。12月13日，他和张某某等校领导一起签了一个确认单，确认小金库7947公卡内余额是180.3万元。此后，张某某陆续又从小金库7947公卡里支出了74万多元。2012年2月23日，他签了资金移交单，向陈某某移交106万余元。实际交接那天，7947公卡上余额只有100万7千多元，还差了5万3千余元，是因为胡某校长和王某某书记出差的时候支走了3万元，但是还没报销掉，他平时从7947公卡内多取出的一些现金共2万多元也攒在手边。他嫌麻烦，就从0408私人工资卡上取了53373.18元凑齐应移交的小金库金额106万余元给了陈某某，剩下的无论是7947公卡里的钱还是他手里的现金就都是私人的钱了。他没有向任何校领导或者其他人员提到过这24万余元的事。0408私人工资卡上支出过几笔为公事垫付的钱，是为了年底给教师发放奖金，支出以后很快就还回来了，24万余元转进0408卡以后的支出都是私事支出，2011年12月27日0408工资卡还有一笔50306.29元的支出是胡某向他借的钱，他转账到胡某银行卡上，后来全还了。＼n上述证据均经庭审查证属实，证据确实、充分，足以定案。＼n本院认为，被告人李某身为国有事业单位人员，利用职务上的便利，挪用公款212581元，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。关于西安市雁塔区人民检察院对被告人李某的行为构成贪污罪的指控，经查，按照现有证据不能排除合理怀疑，认定其行为构成挪用公款罪更为适宜，故对公诉机关指控罪名应予更正。被告人李某及其辩护人辩称其不构成贪污罪的意见属实，本院予以采信；辩护人辩称被告人李某系挪用公款未遂的意见，经查，李某利用职务便利将公款挪入其私人账户，犯罪行为已既遂，故该辩护意见与事实不符，本院不予采信，其他意见属实，予以采信。鉴于被告人李某具有自首情节，且已退还所挪用的款项，有悔罪表现，依法可减轻处罚，适用缓刑。为了保障国有事业单位的正常工作秩序和国有财产使用权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：＼n一、被告人李某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。＼n二、在案扣押款由暂扣单位返还原单位西安市某某中学。＼n如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于陕西省西安市中级人民法院。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。＼n审判长杨琳＼n人民陪审员尹顺安人民陪审员王雪绒＼n二〇一四年一月三十日＼n书记员雷蕾