江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)徐知民初字第339号
原告:徐州老翟餐饮管理有限公司,住江苏省徐州市云龙区。
法定代表人:翟广法，该公司总经理。
委托代理人:王德顺，江苏青创律师事务所律师。
被告:徐州市赛老翟文化传播有限公司,住江苏省徐州市。
法定代表人:姜敦喜，该公司经理。
委托代理人:刘柱法，江苏金华星律师事务所律师。
原告徐州老翟餐饮管理有限公司（以下简称“老翟餐饮公司”）诉被告徐州市赛老翟文化传播有限公司（以下简称“赛老翟文化公司”）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月31日进行了证据交换，并于2016年4月13日公开开庭审理了本案。原告老翟餐饮公司的法定代表人翟广法及该公司委托代理人王德顺，被告赛老翟文化公司的法定代表人姜敦喜及该公司委托代理人刘柱法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告老翟餐饮公司诉称：老翟餐饮公司法定代表人翟广法是“老翟板面”的创始人,注册并长期经营“徐州老翟板面馆”。2014年4月16日,翟广法花费高价从徐州唐潮广告传媒有限公司受让了申请号为11739354的“老翟板面”商标,该商标已于2014年4月21日经国家商标局核准注册,并于2015年6月被公告转让给老翟餐饮公司。赛老翟文化公司明知老翟餐饮公司的字号，明知“老翟板面”商标为老翟餐饮公司所有，恶意模仿老翟餐饮公司的字号、装潢，在新沂市、铜山新区、沛县等地大肆开设加盟店，在经营中使用“老翟板面”商标，造成消费者混淆，损害了正常竞争秩序，给老翟餐饮公司造成重大损失。诉讼请求：1、判决赛老翟文化公司立即停止侵犯老翟餐饮公司注册商标专用权及不正当竞争行为；2、判决赛老翟文化公司赔偿老翟餐饮公司经济损失及合理费用合计10万元；3、判决赛老翟文化公司承担本案诉讼费用。
诉讼中，老翟餐饮公司明确其主张的侵权行为是：商标侵权行为和不正当竞争行为，即赛老翟文化公司使用“赛老翟板面”和“老翟板面”两种标识，侵犯了老翟餐饮公司商标权，也侵犯老翟餐饮公司知名商品的特有名称。同时，违反《中华人民共和国不正当竞争》第五条第一款第（二）项和第（三）项之规定，擅自使用知名商品的特有名称，擅自使用老翟餐饮公司的企业名称中的“老翟”字号，构成不正当竞争。
赛老翟文化公司答辩称：赛老翟文化公司不存在侵害商标专用权及不正当竞争行为，老翟餐饮公司要求赔偿损失无法律依据。赛老翟文化公司与案外人萧县凡林餐饮服务有限公司签订了《商标使用许可合同》，赛老翟文化公司可以使用萧县凡林餐饮服务有限公司注册的“赛老翟”商标。赛老翟文化公司使用的商标系“赛老翟”商标而非“老翟板面”商标。根据司法解释的规定，如果两个商标权发生争议，应该由商标行政机关处理，本案不属于人民法院受案范围。赛老翟文化公司企业名称经工商局核准注册，赛老翟文化公司在经营使用中不存在恶意模仿及不正当竞争行为。请求驳回老翟餐饮公司的诉请。
本案争议焦点是：1、本案是否属于人民法院受案范围；2、赛老翟文化公司使用相关标识的行为是否构成商标侵权；3、赛老翟文化公司行为是否构成不正当竞争；4、如果侵权行为成立，本案责任应如何认定。
老翟餐饮公司为支持其主张，提供如下证据：
1、第11739354号“老翟板面”商标注册证，证明老翟餐饮公司是第11739354号“老翟板面”的商标专用权人，商标核定使用服务项目为第43类，包括餐馆、快餐馆、饭店等。
2、（2015）徐鼓证民内字第2274号公证书，该公证书保全了赛老翟文化公司网站（www.sailaozhai.com)相关侵权内容。证明赛老翟文化公司在相同服务上使用了与老翟餐饮公司注册商标相同的“老翟板面”商标，在宣传中使用了贬低老翟餐饮公司商标的“赛老翟板面”字样。突出使用“老翟板面”四字，弱化“赛”字。证明赛老翟文化公司自营或加盟店有金地总店、沛县湖西农场分店、宿州店、铜山新区店、沛县栖山店等。
3、2015年12月29日赛老翟文化公司网站网页打印件，证明赛老翟文化公司在相同服务上使用了与老翟餐饮公司注册商标相同的“老翟板面”商标，在宣传中使用了贬低老翟餐饮公司商标的“赛老翟板面”字样。突出使用“老翟板面”四字，弱化“赛”字。证明赛老翟文化公司自营或加盟店有金地总店、沛县湖西农场分店、宿州店、铜山新区店、沛县栖山店等。
4、电话费发票，证明赛老翟文化公司公司网站上所留姜先生电话号码138××××9052的户名为姜敦喜，即赛老翟文化公司的法定代表人，该网站为赛老翟文化公司开设。
5、老翟餐饮公司工商登记资料。证明：1、老翟餐饮公司于2012年10月19日登记设立，股东为姜敦喜、王莉，首任法定代表人为姜雷雷；2、姜敦喜、王莉于2014年3月18日将股份全部转让给现股东翟广法、柴书玲。证明赛老翟文化公司明知老翟餐饮公司商标及企业股份转让情况，仍然恶意侵权。
6、委托代理合同及发票，证明老翟餐饮公司委托代理律师参与诉讼，支付律师费10000元，系合理开支费用，应由赛老翟文化公司承担。
7、工商查询费发票，证明老翟餐饮公司为本案诉讼进行工商登记查询，支出查询费230元，系合理开支费用，应由赛老翟文化公司承担。
8、百度词典相关词条查询页打印件，百度词典中“赛”字有“比胜负”、“比得过”、“比得上”的意思，证明“赛老翟”有贬低老翟餐饮公司商标及企业名称之意。
9、商标权转让费《收条》一份，老翟餐饮公司原法定代表人姜雷雷收取翟广法支付的商标转让款。证明赛老翟文化公司明知商标权已转让，仍恶意使用，存在明显的侵权恶意。
10、2014年4月11日徐州电视台《第一消费》节目视频光盘，证明徐州电视台《第一消费》节目曾在“徐州名小吃”的介绍中，重点介绍了“老翟板面”，证明“老翟板面”是知名服务，赛老翟文化公司的行为构成不正当竞争。
11、翟广法注册的“老翟板面馆”个体工商营业执照一份，证明翟广法于2011年起开始注册经营“徐州老翟板面馆”，对“老翟板面”名称的使用是合理、合法的。
12、《商标转让合同》一份，证明2014年3月10日徐州唐潮广告传播公司的股东与翟广法就尚未注册完毕的“老翟板面”商标签订转让协议。证明当时“老翟板面”商标尚未取得商标局核准，且在徐州电视台节目播出之前，双方已达成转让协议。
13、老翟餐饮公司“老翟板面”加盟店加盟合同6份，分别是邳州店、徐州中山店、新沂店、开元四季店、南京第一分店、奎园店，证明老翟餐饮公司实际使用了“老翟板面”商标。同时证明“老翟板面”商标有一定的知名度和市场影响力。
14、老翟餐饮公司加盟者及老翟餐饮公司自营“老翟板面”店面门头照片八张，证明老翟餐饮公司已实际使用“老翟板面”商标，证明“老翟板面”商标有一定知名度。
15、2013年12月13日《彭城晚报》报道，证明赛老翟文化公司法定代表人姜敦喜在记者采访时曾陈述：姜敦喜的店起初是翟广法“老翟板面”的加盟店。两年前（即2011年）翟广法只有一家店面的时候，因为味道独特、已经小有名气，姜先生一家人找到老翟，希望能在市区开设“老翟板面”加盟店，双方签订了加盟合同。姜敦喜陈述其另辟蹊径通过徐州唐潮广告传播公司拿到了“老翟头”商标使用权，又向国家工商局申请“老翟板面”商标。该报道证明姜敦喜通过他人抢先注册“老翟板面”商标，同时证明姜敦喜认可“老翟板面”的知名度。
16、老翟餐饮公司、赛老翟文化公司的工商查询资料，证明双方的经营范围均包括餐饮企业管理服务、餐饮服务（限分支机构经营），两公司是同业经营者，构成竞争关系。
赛老翟文化公司质证意见：证据1真实性、合法性、关联性均有异议。证据2公证书形式真实性无异议，公证书制作日期2015年4月21日，此时商标转让未公告，公证书与本案无关联性。从公证书可看出赛老翟文化公司使用的是“赛老翟”商标，不是“老翟板面”商标。公证书中网页打印件左下角、右下角出现“老翟板面”，属于网页设计失误。证据3网站网页打印件真实性无异议，打印件中“赛老翟”的“赛”字稍小，有的“赛”字很大，此情为赛老翟文化公司使用“赛老翟”商标宣传不当，不属于侵权范畴。网页中“老翟板面”四个字系网页设计出现错误。证据4真实性无异议，无关联性。对证据5真实性无异议，证明目的有异议。姜敦喜知道老翟餐饮公司股权变更一事，但赛老翟文化公司并未使用“老翟板面”商标，赛老翟文化公司不存在恶意侵权。证据6真实性无异议，与本案无关联性。证据7真实性无异议，与本案无关联性。证据8真实性无异议，无关联性。不能将文字商标中一个汉字抽出来理解。证据9虽是复印件，真实性无异议，不能证明老翟餐饮公司商标专用权保护日期始于2014年4月16日，应以商标局核准公告的日期作为权利起算点。证据10形式真实性认可，证明目的不认可。2014年4月11日录制节目，此时“老翟板面”商标由徐州唐潮广告传播公司申请注册，与翟广法无任何关系。节目中出现翟广法经营“老翟板面”及其为“老翟板面创始人”字样，在节目播出当时系侵权行为。“徐州名小吃”不是电视台报道就可认定的，要由相关职能部门综合考量作出认定。证据11翟广法个体工商营业执照真实性无异议，证明目的不认可。“徐州老翟板面馆”与老翟餐饮公司是两个主体，与本案无关联性。加盟是对商标专用权的授权使用，但当时老翟餐饮公司未取得“老翟板面”商标专用权。证据12转让合同真实性认可。从合同内容看，是附生效条件的商标转让合同。转让合同不能证明电视台节目播出时老翟餐饮公司合法拥有“老翟板面”商标专用权。证据13合同是原件，但对真实性不认可，涉及第三方加盟者，真实性无法核实。加盟合同签订时老翟餐饮公司并未取得“老翟板面”商标专用权。6份加盟合同与本案无关联性。证据14质证意见同证据13。证据15报纸形式真实性认可，内容真实性不认可。报道称姜敦喜的“老翟板面”是第三代，后来姜敦喜找到报社，报纸更正了。2013年12月13日“老翟板面”商标并未注册。对证据16真实性、合法性、关联性均无异议。
被告赛老翟文化公司为支持其主张，提供如下证据：
1、赛老翟文化公司营业执照复印件，赛老翟文化公司“徐州市食品生产加工小作坊基本条件核查备案单”，证明赛老翟文化公司经相关部门依法核准注册，经营主体合法。
2、商标网查询的“赛老翟”商标核准注册材料打印件，国家工商总局商标局《初步审定公告通知书》，萧县凡林餐饮服务有限公司“赛老翟”商标《商标使用许可合同》一份，证明赛老翟文化公司使用“赛老翟”商标属合法使用，对老翟餐饮公司商标权不构成侵权，不存在不正当竞争行为。
3、2016年4月13日工商行政管理总局新闻发言人发言内容网页打印件，证明“赛老翟”商标注册证未发放的原因是印刷纸张暂时缺乏。
老翟餐饮公司质证意见：证据1真实性无异议，可以证明姜敦喜2014年3月18日将公司股份转让给翟广法等人，姜敦喜又于2014年7月24日成立赛老翟文化公司。证明赛老翟文化公司对“老翟”系老翟餐饮公司企业字号的事实是明知的，其使用“赛老翟”字号明显属于恶意。对证据2真实性不认可。即使商标注册证因各种原因停发，也应取得《核准注册通知书》。申请人名称为萧县凡林餐饮服务有限公司，虽赛老翟文化公司提供了《商标使用许可合同》，但商标使用许可应当向商标局办理备案，无法确认该许可合同的真实性。关于申请“赛老翟”商标问题，老翟餐饮公司将通过行政途径另行解决。赛老翟文化公司实际使用“老翟板面”商标，该证据与本案无关联性。证据3报道的真实性无异议，与本案无关联性。
对上述当事人提交的证据，本院综合认证如下：
对老翟餐饮公司提交的证据1-16，真实性予以认定。对赛老翟文化公司提交的证据1-3，真实性予以认定。
经审理查明：
2011年11月29日，翟广法申请了“徐州老翟板面馆”个体工商户营业执照，经营范围为：快餐、米面、粮油、凉菜。
2012年10月19日，老翟餐饮公司成立，为自然人控股的有限公司，注册资本220万元，经营范围为：餐饮企业管理服务；企业营销策划，企业形象策划；企业信息咨询服务；日用品销售；餐饮服务（限分支机构经营）。老翟餐饮公司法定代表人原为姜雷雷，股东原为王莉、姜敦喜。2014年3月18日，姜敦喜将其持有的股权转让给翟广法，王莉将其持有的股份转让给柴书玲。现老翟餐饮公司法定代表人变更为翟广法，股东为柴书玲（翟广法家属）。
2013年12月13日，《彭城晚报》报道：“老翟板面”创始人翟广法反映称金地店、祥和店等6家“老翟板面”为假冒店。金地店、祥和店等6家“老翟板面”负责人（姜敦喜）称，我们并非假冒，我们申请的“老翟板面”商标已经受理。姜敦喜称：其原为翟广法“老翟板面”加盟店，双方签订了加盟协议。双方因加盟纠纷在徐州市云龙区人民法院诉讼。姜敦喜于2012年10月19日在徐州市工商局注册了“老翟餐饮公司”。姜敦喜通过唐潮广告传播有限公司拿到了“老宅头”商标，正在注册“老翟板面”商标。
2014年3月10日，唐立华（唐潮广告传媒有限公司法定代表人）、姜磊（甲方）与翟广法（乙方）签订《商标转让合同》一份，内容为：唐立华女士愿意将“唐潮广告传媒有限公司”旗下的“老翟头”商标，“老翟板面”商标（已受理，但未通过核准注册）转让给翟广法先生，费用为25万元，如有一方违约，则赔偿对方25万元。（注：如果“老翟板面”商标未审批下来，不能转让；待审批下来，即可转让）（唐立华委托姜雷雷全权办理，包括收取费用）。
2014年4月21日，国家工商行政管理局商标局核准注册第11739354号“老翟板面”文字商标，商标核定使用服务项目为第43类，包括餐馆、快餐馆、饭店等。注册人为老翟餐饮公司。
2014年7月，赛老翟文化公司注册成立，法定代表人为姜敦喜，注册资本180万元。经营范围为：文化艺术交流活动策划；展览展示服务、企业营销策划；企业形象策划；企业信息咨询服务；餐饮企业管理服务；餐饮服务（限分支机构）。
2015年4月19日，翟广法申请徐州市鼓楼公证处对赛老翟文化公司网站上涉嫌侵权信息进行公证保全。公证员蔡可光与公证处工作人员聂小萍与摄像师王云法在公证处办公室，操作电脑，进入www.sailaozhai.com网站，将相关“关于我们”、“资讯中心”、“店面展示”、“美食中心”、“加盟须知”、“联系我们”等页面进行截屏，粘贴于WORD文档。公证人员将相关页面打印，将电子文档刻录光盘。2015年4月21日，徐州市鼓楼公证处出具了（2015）徐鼓证民内字第2274号公证书。
2015年10月28日，萧县凡林餐饮服务有限公司申请注册第15347913号“赛老翟”文字商标，国际分类号为43类。2015年10月10日，萧县凡林餐饮服务有限公司与赛老翟文化公司签订《商标使用许可合同》一份，约定萧县凡林餐饮服务有限公司授权老翟文化公司在第43类商品上无偿使用“赛老翟”商标。
老翟餐饮公司在在徐州市区及部分县区有“老翟板面”加盟店。赛老翟文化公司在徐州市区及部分县区有“赛老翟”板面加盟店。
本院认为：
（一）本案属于人民法院受案范围
本案涉及“老翟板面”和“赛老翟”两注册商标权之间关系如何处理的问题。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2008〕3号）第一条规定：原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。
本案中，如老翟餐饮公司主张“赛老翟”商标本身与其在先商标“老翟板面”相近似或相冲突，应向工商行政主管机关申请解决，人民法院不直接处理在后商标是否应该予授权的问题。但本案赛老翟文化公司在使用“赛老翟”商标过程中，不规范性使用商标文字，改变了“赛老翟”三个字的组合、使用方式，存在省略“赛”字、将“赛”字以较小或较大字体显示，且在“赛老翟”标志后面加上“板面”两字情况。赛老翟文化公司此种对“赛老翟”商标的不规范使用方式，可能引起消费者将其商标与老翟餐饮公司的“老翟板面”相混淆，故此种情形属于上述司法解释规定的人民法院应予处理的情形。
（二）赛老翟文化公司使用相关标识的行为构成商标侵权
如上所述，赛老翟文化公司在使用“赛老翟”商标过程中，不规范性使用，改变了“赛老翟”三个字的组合、使用方式，将“赛”字以较小或较大字体显示，且在“赛老翟”标志后面加上“板面”两字，或者直接使用“老翟板面”字样，可能导致消费者将其商标与老翟餐饮公司的“老翟板面”相混淆。相关侵权标识从“老翟板面”商标授权之时，一直持续至本案起诉之日，且部分侵权行为仍在持续。故赛老翟文化公司行为侵犯了老翟餐饮公司注册商标专用权（参见判决书附图）。
（三）赛老翟文化公司在企业名称中使用相关字号的行为构成不正当竞争
2011年，翟广法最早注册了“老翟”字号使用于个体工商户营业执照上。2014年，姜敦喜将老翟餐饮公司股份转让给翟广法。姜敦喜作为老翟餐饮公司原股东，明知老翟餐饮公司使用“老翟”字号及服务名称等情形。姜敦西明知“老翟板面”商标权转让给翟广法的情形。“板面”属于徐州地区及相邻近的安徽地区一种面食小吃名称，“板面”虽系一种通用名称，但“老翟板面”本身系有一定显著性的商标名称。近年来，“老翟板面”逐渐在徐州地区有一定知名度，徐州电视台及本地报刊有一定报道。姜敦喜另行注册“赛老翟文化公司”，且使用在餐饮服务行业，主观上存在借用他人企业名称及商标商誉的故意，造成市场消费者的混淆，故赛老翟文化公司在其名称中使用“赛老翟”或“老翟”字样，并从事相同的餐饮行业，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一款第（三）项之规定，赛老翟文化公司行为侵犯了他人在先企业名称权。
（四）关于本案相关责任承担问题
依照《中华人民共和国商标法》第六十条之规定，侵权行为成立的，应责令立即停止侵权行为，并赔偿相关损失。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条之规定，经营者违反规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
本案赛老翟文化公司应停止侵权，即停止在其门头、装饰、网站上，以变更“赛老翟”文字组合方式使用相关标识，停止使用“老翟板面”标识。由于赛老翟文化公司经营范围包括餐饮等，如果赛老翟文化公司继续使用“赛老翟”或“老翟”字样的商号经营餐饮，将导致老翟餐饮公司、赛老翟文化公司在市场上的混淆，导致消费者无法辨认，故赛老翟文化公司在经营餐饮服务时，应停止在其企业名称中使用“赛老翟”或“老翟”字样。须指出的是：根据法释〔2008〕3号相关规定，法院审理不涉及在后商标“赛老翟”是否应予注册问题，亦不涉及“赛老翟”商标在规范使用情形下是否侵权的问题。如老翟餐饮公司认为“赛老翟”商标权的授予侵权了其在先“老翟板面”商标权，应通过申请商标行政管理机关处理的方式予以解决。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）款，第二十条之规定，判决如下：
一、被告徐州市赛老翟文化传播有限公司立即停止侵权行为，即停止在其门头装饰及店内装饰、网站上使用与“老翟板面”商标类似或易导致混淆的标识。
二、本判决书生效之日起三十日内，被告徐州市赛老翟文化传播有限公司停止使用含有“老翟”或者“赛老翟”字样商号的企业名称从事餐饮范围内的经营活动。
三、本判决书生效之日起十五日内，被告徐州市赛老翟文化传播有限公司赔偿原告徐州老翟餐饮管理有限公司经济损失及合理费用合计4万元。
一审案件受理费2300元，由被告负担。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时应依据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；帐号：10×××75）。
审 判 长 张 蕾
审 判 员 苏 团
代理审判员 李为帆
二〇一六年九月二日
书 记 员 孟楚晗
附件：
一、商标情况
1、原告第11739354号“老翟板面”商标
2、被告被授权使用的第15347913号“赛老翟”商标
二、公证书显示的被告网站、门头及店面装潢情况
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