＼n广东省韶关市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）韶中法民一终字第148号＼n上诉人（原审原告）：李教华，男，1957年2月10日出生，汉族。＼n委托代理人：华国强，韶关市浈江区和平法律服务所法律工作者。＼n被上诉人（原审被告）：始兴县五星一级电站。＼n负责人：赵春祎，该电站站长。＼n委托代理人：潘电财，韶关市浈江区乐园法律服务所法律工作者。＼n委托代理人：张祖亮，广东韶信律师事务所律师。＼n上诉人李教华因与被上诉人始兴县五星一级电站（以下简称五星电站）确认劳动关系纠纷一案，不服广东省始兴县人民法院（2013）韶始法司民初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月16日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。＼n本院经审理查明：始兴县五星一级电站系个体工商户，经营范围为：水利发电：生产、销售。2012年11月底，五星电站与蔡万江口头约定，将电站堤坝维修工程发包给蔡万江施工，双方未签订书面合同，蔡万江并没有建筑施工资质。2012年12月9日，蔡万江雇请李教华到该电站从事堤坝维修工程的装模板工作，蔡万江与李教华未签订书面劳动合同，双方约定李教华的劳动报酬为每天160元，工程完工后由蔡万江一次性支付清给李教华。2012年12月16日，李教华在电站施工现场装模板剪铁线时，被铁线反弹击伤右眼，2012年12月17日至2013年1月7日，李教华到粤北人民医院住院治疗21天，经诊断：李教华右眼角膜穿通伤伴玻璃体嵌顿；右眼眼内炎；右眼前房出血。医疗费用由李教华自行承担，后因赔偿问题各方未能达成一致协议，李教华遂向始兴县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求：依法确认李教华与五星电站存有事实劳动关系。2013年7月30日，始兴县劳动人事争议仲裁院作出始劳人仲案字（2013）32号仲裁裁决书：驳回申请人李教华仲裁请求。＼n李教华不服该裁决，于2013年8月12日向原审法院提起诉讼，诉称：一、五星电站堤坝加固的建筑物，是典型的建筑工程施工行为，不是一般的堤坝补漏的简单维修工程。五星电站在仲裁庭庭审时提出“是一般的堤坝补漏的简单维修工程”，但没有任何证据证明其主张，李教华在仲裁庭庭审时，提供了二份韶关市浈江区和平法律服务所对杨某和邓辉能的调查笔录，均证实电站是堤坝加固的建筑施工工程，证人杨某还出庭作证。证明：从建筑工程的规模看，原来的堤坝长约20米，底3-4米宽，坝面2米多宽，所做的加固工程是坝底加厚50厘米，坝内面层处加厚30厘米，一直从坝底加高至12米即平坝顶，施工方法是：从坝底50厘米外搭支架，该支架下面用木材，上面用竹子，施工工人担运混凝土沙浆从支架上走过，李教华和蔡万江是装模的，模板是用爆炸镙丝和粗铁线固定。依照《辞海》第571页“建筑”的解释：“建筑”是建筑物，构筑物的通称。是工程技术和建筑艺术的综合创作，是各种土木工程建筑工程的建造活动。本案电站堤坝加固工程，在混凝土的施工过程中，需要模板、支架、符合建筑工程施工的定性要件。由此，证实仲裁裁决认为：“始兴县五星一级电站不是建筑施工方”，是属认定事实不清。二、用人单位违法发包应承担用工主体责任。五星电站将建筑施工工程发包给不具备用工主体资格的自然人蔡万江，是属违法的发包行为。五星电站的行为，明显违反《合同法》、《劳动合同法》和《建筑法》禁止性规定，但在仲裁裁决的审查中，只字未提，五星电站将建筑施工工程发包给无资质的自然人蔡万江的行为违法，明显是在袒护五星电站的违法行为。三、仲裁裁决适用法律明显错误。《劳动合同法》第二条是适用范围的规定，按照仲裁裁决适用该条法律的意思，就是说“个体经济组织有不承担用人单位违法发包应承担用工主体责任”的特权。综上事实理由，五星电站堤坝加固的建筑施工工程，违法发包给无资质即不具备主体资格的自然人蔡万江，造成李教华的工伤，依照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位，将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，认定五星电站与李教华的劳动关系适格，为此依法特向人民法院提起诉讼，请求：一、依法撤销始兴县劳动人事争议仲裁院始劳人仲案字（2013）32号仲裁裁决书之裁决；二、依法确认李教华与五星电站形成劳动关系，即工伤保险责任主体的劳动关系；三、诉讼费用由五星电站负担。＼n原审法院认为：五星电站将电站堤坝维修工程发包给自然人蔡万江施工，蔡万江承包到该工程后，雇请李教华到该电站施工地从事堤坝维修工程的装模板工作，由蔡万江管理和指挥李教华进行工作，并由蔡万江支付劳动报酬给李教华，蔡万江与李教华形成雇佣关系，李教华在雇佣期间因工作原因受伤，李教华可依法向雇主要求承担责任。该案五星电站不是建筑施工、矿山企业，故不能适用劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”所以，始兴县劳动人事争议仲裁院于2013年7月30日作出的始劳人仲案字（2013）32号仲裁裁决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，李教华诉请撤销该仲裁裁决和确认李教华与五星电站形成劳动关系的理由不充分，不予支持。据此，原审法院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2013年11月1日作出（2013）韶始法司民初字第31号民事判决：驳回李教华的诉讼请求。本案受理费5元，由李教华负担。＼n李教华不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院以五星电站的经营范围不属建筑施工经营单位为由，否定建筑施工行为的本质属性特征，认定李教华与五星电站未形成劳动关系，是属规避法律。本案电站大坝加固工程属建筑施工行为。从建筑工程的规模看，工程量巨大。从施工的方式来看，工序复杂，符合建筑工程施工的特征要件。故本案五星电站所加固堤坝工程属建筑工程施工范畴。原审法院认为五星电站不是建筑施工单位为由否定五星电站实施的行为属建筑工程施工行为，显然是认定事实错误。依照劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑工程、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”二、原审法院认定蔡万江与李教华形成雇佣关系缺乏法律依据。蔡万江不具备雇佣合同雇主的主体资格。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十五条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织、雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动造成损害的，其雇主是当事人。”显然法律没有规定自然人有雇主的法律主体地位。三、李教华已经提供了足够的证据证实李教华与五星电站之间形成了劳动关系，但原审法院却以李教华未提供证据为由驳回李教华的诉请，显然适用法律错误。＼n五星电站答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。＼n本院认为：本案系确认劳动关系纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：五星电站与李教华之间是否存有事实劳动关系。＼n从查明的事实可见，五星电站将电站堤坝加固工程交由案外人蔡万江承接，蔡万江雇请李教华做模板工作，李教华在施工中受伤。显然，五星电站与李教华并不存在直接的用工关系。现李教华认为，根据原劳动和社会保障局《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，五星电站发包给蔡万江的工程属建筑工程，而蔡万江不具有用工主体资格，故由五星电站承担用工主体责任。对此，本院认为，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条：“发包单位将建设工程非法发包给不具有用主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外……”的规定，涉案的工程是否属建筑施工工程并不影响发包人与实际施工人招用的劳动者之间存有劳动关系的认定，应以发包人是否是具有用工资格的建筑施工企业，为认定劳动关系的实质性条件。本案中，五星电站显然不是建筑施工企业，故不适用原劳动和社会保障局《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，原审法院对此适用法律正确，本院予以维持。＼n综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。李教华的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费10元，由李教华负担。＼n本判决为终审判决。＼n（本页无正文）＼n审判长吴锐＼n代理审判员李罡＼n代理审判员刘茜＼n二〇一四年三月三十一日＼n书记员何海祥