山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁02民终5368号
上诉人（原审原告）：青岛诺亚信息技术有限公司。
法定代表人：刘伟，总经理。
委托诉讼代理人：兰卫天，山东雅君律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：青岛海洋电子工程有限公司。
法定代表人：季林，总经理。
委托诉讼代理人：王津章，山东颐衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱孟科，山东颐衡律师事务所律师。
上诉人青岛诺亚信息技术有限公司因与上诉人青岛海洋电子工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2015）南商初字第30795号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月1日依法受理。本院受理后，依法由审判员高大海担任审判长并主审本案，与审判员朱见晓、审判员杨传令共同组成合议庭，本院于2016年7月11日向各方当事人送达了开庭传票，于2016年7月25日公开开庭审理了本案。上诉人青岛诺亚信息技术有限公司委托代理人兰卫天、上诉人青岛海洋电子工程有限公司委托代理人王津章、朱孟科到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
青岛诺亚信息技术有限公司上诉请求：1、撤销青岛市市南区人民法院（2015）南商初字第30795号民事判决。2、判令青岛海洋电子工程有限公司给付青岛诺亚信息技术有限公司迟延交货违约金5545.75元。3、判令青岛海洋电子工程有限公司支付青岛诺亚信息技术有限公司违约金237675元。4、判令青岛诺亚信息技术有限公司因诉讼而支付2万元的律师费由青岛海洋电子工程有限公司承担。5、本案的诉讼费均由青岛海洋电子工程有限公司承担。
事实与理由，一、一审判决以青岛诺亚信息技术有限公司没有证据证明青岛海洋电子工程有限公司迟延交货为由，判决驳回青岛诺亚信息技术有限公司主张迟延交货违约金的诉讼请求缺乏依据。二、一审判决以青岛诺亚信息技术有限公司主张违约金237675元过高为由，自行降低青岛海洋电子工程有限公司应承担违约金3万元缺乏依据。综上，一审判决仅判令青岛海洋电子工程有限公司承担3万元违约金缺乏依据，依法应予改判。望二审法院查明事实，判如所请。
青岛海洋电子工程有限公司辩称，青岛诺亚信息技术有限公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。
青岛海洋电子工程有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项（判令青岛海洋电子工程有限公司承担违约金3万元，律师费1万元，共计4万元），依法驳回青岛诺亚信息技术有限公司的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由青岛诺亚信息技术有限公司承担。
事实与理由，一、一审判决事实认定错误。1.一审判决结果与事实认定自相矛盾。青岛诺亚信息技术有限公司一审诉请第二项“判令被告支付原告违约金237675元”，其依据的事实理由是“原告多次要求被告提供质保未果”。一审判决认定：“根据原告提供的《录音证据》显示，原厂（深圳市深信服电子有限公司）工作人员到工作现场，反映了原厂服务人员已提供了售后服务”。对该原厂工作人员已经提供上门服务的事实，早在2015年7月7日青岛市市南区人民法院（2015）南商初字第30313号民事判决书和2015年11月30日青岛市中级人民法院（2015）青民二商终字第1005号民事判决书，业已做出基本相同的认定。因此，青岛诺亚信息技术有限公司所认为的“原告多次要求被告提供质保未果”事实不存在，其主张违约金的诉请根本没有事实和法律依据，该项诉请依法应予驳回。综上，该项判决结果与事实认定不符，自相矛盾。2.一审判决认定青岛海洋电子工程有限公司售后服务质量有瑕疵属于事实认定错误，而且超出了诉请的范围。一审判决认定青岛海洋电子工程有限公司售后服务质量有瑕疵，没有事实依据。本案双方签订的采购合同，青岛诺亚信息技术有限公司购买青岛海洋电子工程有限公司792250元的设备，买卖双方约定生产商是深圳市深信服电子科技有限公司，并约定青岛诺亚信息技术有限公司收到设备，由原厂提供售后服务。首先，青岛诺亚信息技术有限公司没有证据证明青岛海洋电子工程有限公司提供的产品存在质量问题；其次，青岛诺亚信息技术有限公司没有证据证明原厂工作人员没有提供上门服务。第三，青岛诺亚信息技术有限公司相对于客户平度市教体局同样也是出卖人，其工作人员上门维护设备即便真实，充其量能证明自己提供了服务，青岛诺亚信息技术有限公司在一审中自述其向客户平度市教体局提供了价值800余万元的设备，而青岛海洋电子工程有限公司提供的设备占其总量不足其十分之一，其提供售后服务与青岛海洋电子工程有限公司提供服务并不矛盾，该行为与青岛海洋电子工程有限公司无关，不能对抗或者否认原厂工作人员提供售后服务的事实。基于上述，青岛诺亚信息技术有限公司工作人员向客户提供服务不能证明原厂工作人员没有提供服务，更不能得出售后服务质量存在瑕疵的结论。原厂工作人员到现场工作，并与客户发生争执的录音系青岛诺亚信息技术有限公司单方陈述，并未得到客户（平度市教体局）确认。原厂于2014年11月5日向被上诉人出具服务承诺函，仅仅是对服务内容、事项的书面确认，其内容仅对双方有约束力，不能据此认定服务质量有瑕疵。而且原厂出具服务承诺函和《录音证据》是青岛海洋电子工程有限公司向青岛诺亚信息技术有限公司主张货款为背景。即便真实充其量只能证明发生了争执，与服务人员提供的专业服务是否合格，或者是否有瑕疵并无关联。而且，自青岛诺亚信息技术有限公司接收货物后，原厂服务人员付斌和艾朝春提供售后服务至今。因此一审判决据此认定提供售后服务质量有瑕疵，与事实不符。而且青岛诺亚信息技术有限公司在一审并未请求，双方在《采购合同》中对售后亦未就服务质量有明确的约定。青岛诺亚信息技术有限公司一审仅主张青岛海洋电子工程有限公司没有提供原厂服务，一审判决却认定服务质量存在瑕疵。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款之规定，一审判决明确超出了合同的约定和诉请的范围。综上，一审判决认定青岛海洋电子工程有限公司售后服务质量有瑕疵，没有证据证明，没有事实法律依据，亦不符合常识。
二、一审判决青岛海洋电子工程有限公司承担青岛诺亚信息技术有限公司1万元律师费，没有事实、法律依据，依法应予驳回。既然青岛海洋电子工程有限公司没有违约事实，却又判令其承担本就不存在也不应当承担的费用，与常理不符。青岛诺亚信息技术有限公司与代理人之间的律师费（1万元）对应的是一审诉请的数额（253220.75元），而一审仅酌情支持3万元，青岛诺亚信息技术有限公司的请求绝大部分（223220.75元）被驳回，即便按一审的判决结果，对其主张的律师费数额也应做相应的调整。
三、一审判决适用法律错误。青岛诺亚信息技术有限公司主张青岛海洋电子工程有限公司承担违约责任的诉请，应当提供证据加以证明，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，青岛诺亚信息技术有限公司证据不足以证明该事实主张，应当依法承担不利的后果。
综上所述，一审判决事实认定错误，判决结果与事实认定自相矛盾，适用法律错误，依法应予撤销，并驳回青岛诺亚信息技术有限公司的诉讼请求。
青岛诺亚信息技术有限公司辩称，1、青岛诺亚信息技术有限公司提交的证据显示，在青岛海洋电子工程有限公司没有提供原厂质保服务的情况下，所有的质保服务均是本案合同项下的产品，并未涉及本案产品以外的质保服务，相应的服务由青岛诺亚信息技术有限公司承担，因此，青岛海洋电子工程有限公司应承担违约责任。
青岛诺亚信息技术有限公司向一审法院起诉请求：1.由青岛海洋电子工程有限公司给付青岛诺亚信息技术有限公司迟延交货违约金5545.75元；2.青岛海洋电子工程有限公司支付青岛诺亚信息技术有限公司违约金237675元；3.案件受理费及律师费1万元由青岛海洋电子工程有限公司承担。
一审法院认定的事实：一、2013年10月23日，深圳市深信服电子科技有限公司向山东中钢招标有限公司出具售后服务承诺函一份，称为平度市教育体育局2013年校园网建设项目所有投标产品作出承诺提供售后服务五年，投标货物生产厂家在投标货物的五年质保期内，提供上门服务，承诺两小时内作出响应，在质保修期内，如遇软件产品升级、改版，投标货物生产厂家免费提供更新、升级服务。
二、2013年12月6日，青岛诺亚信息技术有限公司（乙方）与平度市教育体育局（甲方）签订《采购合同》一份，合同约定平度市教育体育局（甲方）所需平度市教育体育局2013年校园网建设项目经山东中钢招标有限公司以公开招标方式进行采购，合同货物包括深信服安全管理平台51台，中心行为管理设备一台。
三、2014年2月25日，青岛诺亚信息技术有限公司（甲方）与青岛海洋电子工程有限公司（乙方）签订采购合同，合同约定，甲方向乙方采购货物，乙方向甲方供货（AF1650安全管理平台51件及AC8000中心行为管理设备），合同总价为人民币792250元。
合同第五条第一款约定，合同签订后，乙方于3月3日自担运费及保险将货物运至甲方指定地点，乙方承担货物交付给甲方以前的的损毁及灭失等风险。第三款对货物的验收进行约定：甲方收到货物后5个工作日内，对货物的品牌、原厂商、使用许可证、规格型号、数量、外包装，对照乙方提供的交货清单进行验收；配置的各软硬件正常运行；各软硬件及文档齐全。但验收合格一致不免除乙方按合同约定的质保承诺履行义务并承担相应责任。若甲方在5天内未提出书面异议视为验收合格。
合同第七条第三款约定，乙方承诺保证货物的质量符合原厂商质量及出厂标准，自甲方验收货物合格之日起，乙方提供不少于5年的货物质保期。质保期内，乙方提供5年原厂免费上门包修服务，原厂（包）保修期不足的设备由供方负责免费包修。如违反该承诺，甲方可另行委托第三方维修，由此产生的费用由乙方承担，并且乙方还需按合同价值的百分之三十向甲方支付违约金。
合同第九条约定，乙方若未按合同的约定按时交齐全部货物，甲方有权要求乙方支付违约金，违约金的支付标准为每延迟一天按货物总额的1%向甲方支付（上限不超过延迟付款金额的5%）;任何一方违反承诺而给对方造成损失，如未能协商解决并诉诸法院的，违约方应承担守约方因此而支付的包括律师费在内的合理支出。
合同亦对其他事项进行了约定。
四、[2015]青市中证民字第006904号公证书显示，青岛海洋电子工程有限公司提供的52台设备的网络远程技术支持有效期至2019年2月27日，同等功能软件升级有效期至2015年2月27日，硬件维保有效期至2019年2月27日。
五、2014年6月12日至2014年9月25日期间，青岛海洋电子工程有限公司与青岛诺亚信息技术有限公司多次通过电子邮件沟通。青岛海洋电子工程有限公司要求青岛诺亚信息技术有限公司及时付款，且截至2014年6月18日的滞纳金应为42781.5元。青岛诺亚信息技术有限公司称因青岛海洋电子工程有限公司所供深信服产品质量问题，由此导致项目拖延46天验收，付款计划延迟。其中，2014年9月23日，青岛诺亚信息技术有限公司发出的邮件中称“合同履行过程中有如下问题：1.合同中约定'乙方提供5年原厂免费上门包修服务'，目前坏的设备乙方于厂商皆未提供此服务，皆是我方上门排障，邮寄；2.整个项目因深信服产品质量达不到客户要求，集成不到位、服务不到位等问题致使项目拖延46天验收。针对以上请贵公司答复1.贵公司做如何承诺防止后期质保期内售后服务不到位？压一部分质保金？2.针对拖延我公司整个项目验收，贵公司与深信服厂商如何答复我公司？”9月25日，青岛海洋电子工程有限公司工作人员庞静回复邮件“孙一红：你好，我公司正在和厂家核实有关您邮件提出的有关上门服务等事实。具体事宜核实后跟您联系。”
六、2014年7月22日，平度市教育体育局出具验收报告，显示平度市教育体育局2013年校园网建设项目第一标段验收合格。
七、2014年11月5日，深圳市深信服电子科技有限公司向平度市教育体育局出具服务承诺函，承诺2014年11月4日始对客户所有深信服设备提供一次巡检排障服务。设备故障在客户通知后一小时做出响应，12小时到达现场，48小时内维修完毕，不能在规定时间内修好的免费提供备品（备机）备件。
八、2014年2月14日，青岛诺亚信息技术有限公司与济南神州数码有限公司签订销售合同，合同总价款3980565元，合同签订后4周内交货，交货后60天内付清货款，若逾期付款，每日按逾期金额的1‰支付违约金。2014年7月29日，青岛诺亚信息技术有限公司向济南神州数码有限公司付款人民币40750元，摘要为罚息，2014年8月19日付款46750元和1万元，摘要为罚息。
九、青岛诺亚信息技术有限公司提交13份服务单，服务单载明深信服AF1650设备排障，服务工程师为李冰，服务时间为2014年4月15日一次，现场情况为学校接电失误造成电流过大，导致防火墙损坏，处理过程将设备寄走；5月13日两次，处理过程为上架安装调试、联通；6月5日一次，配置深信服防火墙，所有设备联通；6月12日四次，其中三次现场情况为防火墙管理IP不通，一次为密码设置错误；6月26日两次，现场情况均为防火墙未接入集中管理服务器，处理过程为现场修改防火墙集中管理参数，成功连接集中管理服务器；7月2日一次处理过程为AF1650机器启动不了，确认为硬件故障，需返厂，将设备下架发回深圳；8月5日一次防火墙管理IP不通，现场修改路由IP地址，调通设备；9月12日一次现场情况为防火墙未接入集中管理服务器，处理过程为现场修改防火墙集中管理参数，成功连接集中管理服务器。
十、深信服公司提交系统记录显示，2014年5月至2015年10月期间，平度教体局寄回旧设备16次，其中2014年5月5日维修记录为硬盘故障，更换新硬盘，重新做系统；2014年7月2日、14日，维修情况为更换光口模块，更换硬盘，重刷系统。
2014年11月5日至12日期间，深信服工作人员对合同项下设备进行了检修，并记载了维修记录31份。
十一、青岛诺亚信息技术有限公司提交录音证据及录音文字整理稿一份，2014年10月31日，录音显示青岛诺亚信息技术有限公司公司副总经理杨福林，副总经理李海涛，商务经理孙一红，深信服产品经理袁凯，青岛海洋电子工程有限公司公司副总经理刘斌就产品售后服务进行协商，杨福林称“治理同学到客户现场跟老师沟通聊聊缓和关系，然后，沟通的结果就是当场拍桌子把人给吵吵了”，袁凯表示“那都是之前的事情了…我有看到说有些产品有故障然后返修，然后还有一些服务，这个我承认…”杨福林称“我们这边一块去给客户道个歉，然后承诺，包括让深信服给个承诺函”，刘斌称“承诺函招标方都有，给用户出承诺函也很正常，他买的就是服务嘛，关键是态度问题…”
十二、2015年6月19日，青岛诺亚信息技术有限公司（甲方）与山东雅君律师事务所（乙方）签订委托代理合同，合同约定乙方接受甲方的委托指派兰卫天律师担任甲方青岛诺亚信息技术有限公司与青岛海洋电子工程有限公司买卖合同纠纷一案的一审委托代理人，代理人的代理期限为自本合同签订之日起至一审终结之日止。经双方协商确认，甲方支付乙方代理费人民币1万元。
2015年6月23日，山东雅君律师事务所向青岛诺亚信息技术有限公司出具发票一张，票面金额为1万元。2015年6月24日，青岛诺亚信息技术有限公司通过招商银行支付该笔律师费人民币1万元。
一审法院认为，青岛诺亚信息技术有限公司与青岛海洋电子工程有限公司之间的采购合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自义务。合同签订后，青岛海洋电子工程有限公司依约向青岛诺亚信息技术有限公司交付货物，并出具增值税发票，青岛海洋电子工程有限公司未在合同约定期限内提出书面异议，应视为验收合格。货物交付后，青岛诺亚信息技术有限公司应及时付款，青岛海洋电子工程有限公司应按合同约定履行上述（包）保修服务的义务。合同履行过程中，青岛诺亚信息技术有限公司并未另行委托第三方维修。根据双方往来邮件及青岛海洋电子工程有限公司与青岛海洋电子工程有限公司提交的维修单，可以认定青岛诺亚信息技术有限公司提供上门排障，若设备硬件故障，则邮寄回深信服维修。2014年11月5日，深圳市深信服电子科技有限公司作出5年质保期内服务承诺，并2014年11月5日至12日，深圳市深信服电子科技有限公司对客户所有深信服设备提供一次巡检排障服务。青岛诺亚信息技术有限公司并未对此后的原厂上门服务提出异议。
本案的案件焦点在于：一、青岛海洋电子工程有限公司是否迟延交货；二、2014年10月31日前，青岛海洋电子工程有限公司是否履行合同约定的保修义务。
对于案件焦点一，青岛诺亚信息技术有限公司称青岛海洋电子工程有限公司于2014年3月10日才将货物交齐，但未提交证据证明迟延交货情况。因此，青岛诺亚信息技术有限公司要求青岛海洋电子工程有限公司给付迟延交货违约金人民币5545.75元，于法无据，一审法院不予支持。
对于案件焦点二，青岛诺亚信息技术有限公司认为同等功能软件升级有效期仅至2015年2月27日亦构成违约，但青岛诺亚信息技术有限公司与青岛海洋电子工程有限公司之间签订的《采购合同》及深信服公司作出的服务承诺函中均未包含软件升级服务的约定，因此不能据此认定青岛海洋电子工程有限公司违约。但根据青岛诺亚信息技术有限公司提供的维修单显示，在此期间，青岛诺亚信息技术有限公司工程师李冰多次提供上门服务对涉案设备进行维修，部分硬件故障返厂维修。另外，青岛诺亚信息技术有限公司提供的录音证据显示，原厂（深圳市深信服电子科技有限公司）工作人员到工作现场，并与客户发生争执，反映了原厂服务人员已上门提供了售后服务，但售后服务质量有瑕疵，为此原厂于2014年11月5日出具服务承诺函，并对涉案工程项目进行巡检排障服务。因此，青岛海洋电子工程有限公司在合同履行过程中有瑕疵，但青岛诺亚信息技术有限公司主张违约金过高，一审法院根据违约情况予以调整，酌情支持人民币3万元。
青岛诺亚信息技术有限公司主张由青岛海洋电子工程有限公司承担律师费人民币1万元，该费用系青岛诺亚信息技术有限公司为实现债权的合理支出，符合合同约定，故对于青岛诺亚信息技术有限公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、青岛海洋电子工程有限公司于判决生效后十日内向青岛诺亚信息技术有限公司支付违约金人民币3万元及律师费人民币1万元；二、驳回青岛诺亚信息技术有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币5098元，由青岛海洋电子工程有限公司负担人民币815元，余款由青岛诺亚信息技术有限公司自行负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
青岛诺亚信息技术有限公司公司向本院提交：证据一、委托代理合同、青岛市增值税专用发票、付款回单、山东省律师服务收费标准（打印件）各一份，拟证明为本案二审诉讼青岛诺亚信息技术有限公司支付1万元律师费。
证据二、中转签收单（打印件）、货物派送单（打印件）各一份，拟证明青岛海洋电子工程有限公司共向青岛诺亚信息技术有限公司发了两批货物，按照第一批货物4天的运输时间计算，第二批货物的交货时间应为2014年3月10日。
青岛海洋电子工程有限公司经质证对上述证据一、二的真实性无异议。但认为一审法院已大部分驳回青岛诺亚信息技术有限公司的诉讼请求，其请求律师费已无事实基础；证据二不能证明待证事实。因双方对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。
二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，上诉人青岛诺亚信息技术有限公司与上诉人青岛海洋电子工程有限公司之间签订的《采购合同》合法有效，对合同双方均有法律约束力。诉讼中，根据双方提供的证据，虽可以确认自青岛诺亚信息技术有限公司接收货物至2014年10月31日前，生产厂家深圳市深信服电子科技有限公司到工作现场进行过服务，但主要的服务是由青岛诺亚信息技术有限公司工程师李冰提供，且生产厂家在服务过程中，其工作人员与客户发生争执，造成客户的不满。为此，原厂于2014年11月5日出具服务承诺函，并对客户所有的深信服设备进行巡检排障服务。表明生产厂家的售后服务有不及时、不到位的地方，并不完全与其提供的承诺相符，责任依合同约定应由青岛海洋电子工程有限公司承担。对于涉案设备进行严格的管理和良好的售后服务，是本案合同目的最终实现的保证，缺一不可，需双方相互配合，互助共赢。一审法院综合本案案情，根据公平规则、诚实信用原则，确认青岛海洋电子工程有限公司在合同履行过程中有瑕疵，酌情支持上诉人青岛诺亚信息技术有限公司请求的3万元违约金及1万元律师费无明显不妥，本院予以确认。上诉人青岛诺亚信息技术有限公司关于一审判决青岛海洋电子工程有限公司承担3万元违约金缺乏依据的上诉理由；上诉人青岛海洋电子工程有限公司关于一审判决认定其售后服务有瑕疵错误的上诉理由，本院不予采纳。
法律规定，当事人对自己提出的主张应当提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，虽青岛诺亚信息技术有限公司主张青岛海洋电子工程有限公司于2014年3月10日才将货物交齐，要求青岛海洋电子工程有限公司给付其迟延交货违约金5545.75元，但是对第一批50件货物的违约责任，已在本院（2015）青民二商终字第1005号民事判决书中做了处理，对第二批的2件货物，青岛诺亚信息技术有限公司未提交证据证明迟延交货的情况及该批货物的货值，无法计算自2014年3月5日起的逾期交货违约金，应承担对其不利的后果。
一审法院对青岛诺亚信息技术有限公司已支付的1万元律师费之所以全部支持，是根据本案的基本案情，兼顾双方过错责任的大小及逾期交货的情况，通过酌定违约金及律师费的数额，来平衡双方的利益所做出的判决，本院已无法再次进行调整。
综上，上诉人青岛诺亚信息技术有限公司、上诉人青岛海洋电子工程有限公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉人青岛诺亚信息技术有限公司、上诉人青岛海洋电子工程有限公司的上诉，维持原判。
上诉人青岛诺亚信息技术有限公司预交的二审案件受理费4415元，由上诉人青岛诺亚信息技术有限公司负担；上诉人青岛海洋电子工程有限公司预交的二审案件受理费800元，由上诉人青岛海洋电子工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高大海
审判员 朱见晓
审判员 杨传令
二〇一六年十二月八日
书记员 李德军
书记员 彭晓凤