浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙08民终1248号
上诉人（原审原告）：衢州市兴邦工程机械有限公司，组织机构代码73604094-5。住所地：浙江省衢州市柯城区三衢路***号*楼。
法定代表人：顾建华，该公司执行董事。
委托代理人（特别授权代理）：邵宝财，浙江东昊律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴伟华，女，1980年9月7日出生，汉族，住浙江省金华市。
委托代理人（特别授权代理）：祝恒，江苏天根律师事务所律师。
原审被告：金华市广瑞工程机械销售有限公司，注册号330703000023290。住所地：浙江省金华市黄泥垄村康济街和03省道交叉口。
法定代表人：朱征航。
原审被告：朱征航，男，1972年3月18日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。
上诉人衢州市兴邦工程机械有限公司（以下简称“兴邦公司”）因与上诉人吴伟华及原审被告金华市广瑞工程机械销售有限公司（以下简称“广瑞公司”）、朱征航买卖合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2016）浙0802民初2709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日受理后，依法组成由审判员郑尹秋担任审判长，审判员祝伟荣、代理审判员姚瑶参加的合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人兴邦公司上诉请求撤销原判决第三项，改判吴伟华对2397287.74元欠款及逾期利息承担连带清偿责任，诉讼费用均由吴伟华及原审被告承担。事实与理由：一、原判决以系私人借贷为由，将兴邦公司法定代表人顾建华于2015年1月汇入朱征航的250000元排除在担保债权之外的认定不符合事实。因在2015年2月17日朱征航已经归还了150000元，所以只有100000元含在诉讼标的中。事实上这笔钱是兴邦公司借给原审被告发放工资的，理应纳入担保债权中，吴伟华也应承担连带责任。二、原判认定一审诉讼标的中有511052元是广瑞公司在将该部分债权转让之后才从客户处收取的，这与事实不符，事实上这511052元债权在双方转让时是不存在的，在转让前就被广瑞公司收走，但广瑞公司隐瞒该事实。故该款项不能在担保债务中剔除。三、原判判令兴邦公司承担的17589元鉴定费是吴伟华认为代理协议及担保书上的签名均非其本人书写而要求鉴定时一起缴纳的鉴定费用，此后吴伟华撤回要求对代理协议上签名的鉴定申请，使本次鉴定没有实质意义，故应由吴伟华承担鉴定费用。
吴伟华答辩称：1.上述250000元款项即便不是个人借款，但也不是由买卖销售龙工机械产生的，担保人不应承担担保责任。2.广瑞公司已经将上述511052元债权转让给兴邦公司，因在该笔债权履行中过程中出现问题，从而该笔债权又由广瑞公司承担，故吴伟华对该笔债务也不应承担责任。3.鉴定费依照法律规定应当由对该鉴定结果承担不利后果的人承担，兴邦公司作为该份证据的举证人应当就该笔证据的不真实后果承担责任。
上诉人吴伟华上诉请求：二审撤销原判决第三项，改判吴伟华不承担担保责任。事实与理由：一、原审法院判令吴伟华就1636235.74元欠款及逾期利息承担担保责任缺乏事实依据。判决吴伟华承担担保责任的依据是2015年1月1日签订的销售代理协议以及对账单，吴伟华已经对上述证据提出异议，具体如下：1.一审查明的事实无法证明兴邦公司诉请的债权都是来源于2015年度产生的债务。根据对账单，2014年广瑞公司未结清债务合计有2804031.36元计入2015年度账务，而兴邦公司起诉的数额为2397287.74元，少于2014年底未结清的欠款。吴伟华仅承担2015年产生的债务，但兴邦公司不能证明2015年的具体欠款。特别是在分期销售中，兴邦公司没有证据证明债务均来源于2015年度，故一审对2015年度实际产生的债务未查清。2.兴邦公司要求广瑞公司支付欠款2397287.74元，吴伟华提出该款项中包含利息，但一审未查明。根据对账单，自2015年1月起即按照月利率0.65%计算逾期利息，故对账单中的部分款项不属于担保范围。3.兴邦公司应当就其所主张的债务产生于2015年度履行销售代理协议承担举证责任。销售代理协议本身是一个为将来发生的债务设定担保的协议，不查明具体每一台设备的销售和还款情况就不能明确担保金额，应由兴邦公司承担举证责任。二、判定吴伟华1636235.74元欠款及逾期利息承担担保责任缺乏法律依据。一审认定担保条款成立仅因吴伟华本人签字，但未考虑担保成立的法定形式。1.本案担保不属于“就单个合同订立的保证合同”，本案中先有从合同后有主合同，这种做法违反法律规定，因履行代理协议时吴伟华已经与朱征航离婚，也不能排除主合同双方恶意加重担保方责任的可能。代理协议和担保书约定的是代理过程的债务，既可能是货款也可能是违约金，其种类、范围不能确定，即使确定了也没有经过吴伟华的认可，故应视为未约定。2.本案不属于最高额保证合同。代理协议与担保书担保范围是2015年广瑞公司销售产品所产生的债权，在该担保中，主债权是不断变化的，符合最高额保证的部分条件，但是代理协议与担保书均未提及该担保是最高额担保，也没有约定最高限额，故缺乏最高额担保成立的必要条件。吴伟华与兴邦公司的担保条款因不具备法定要件不能成立。
上诉人兴邦公司答辩称：一审判决吴伟华承担连带保证责任是有事实依据的。2010年起兴邦公司和广瑞公司的业务一直由吴伟华、朱征航进行担保。2014年底广瑞公司尚欠280多万，2015年底广瑞公司尚欠590多万，根据先到期先清偿的原则，2016年先清偿的应该是2014年的债务，故本案诉请均是2015年度内发生的债权债务。关于担保的条款均不是强制性条款，并没有对担保限额作强制规定。担保范围约定不明的应当推定对全部债务进行担保。上诉人吴伟华的上诉请求不能成立，应该驳回。
二审期间，原审被告广瑞公司、朱征航均未提交答辩意见。
2016年6月7日，兴邦公司向一审法院起诉请求：1、广瑞公司支付货款2397287.74元；2、广瑞公司自起诉之日至货款付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率支付逾期利息；3、朱征航、吴伟华对上述货款承担保证责任；4、诉讼费用由广瑞公司、朱征航、吴伟华承担。
一审法院认定事实：朱征航系广瑞公司的法定代表人。2014年3月6日，朱征航向兴邦公司书面承诺，其自愿为兴邦公司与广瑞公司所签订的龙工产品销售代理协议项下的债权提供连带责任保证，保证期间为双方经销代理关系存续期间最后签订的合同履行期限届满之日起三年。
2015年1月1日，兴邦公司与广瑞公司、朱征航、吴伟华签订《龙工产品销售代理协议》，合同载明：1、甲方为兴邦公司，乙方（销售代理单位）为广瑞公司，丙方（保证人）为朱征航、吴伟华，甲方是龙工（中国）机械销售有限公司在衢州、金华等区域的一级代理商，代理龙工生产的装载机、路面机械等系列产品的销售；2、乙方为甲方在金华区域的产品代理商，在该区域积极组织销售甲方龙工产品；3、乙方与购机人签订的相关协议文件应符合甲方的规定；如涉及签订的信用销售相关合同及文本，均需由甲方指定专人统一办理，乙方不得以自身名义与终端客户签订信用销售类的合同文本（乙方以全款销售方式与甲方结算并回款的除外，但增值税发票由乙方开具）；4、乙方的销售业务必须遵从甲方的“单机管理”模式，全款销售的必须在整机实现销售后3个工作日内全额回款；（含融资租赁销售）分期付款必须按合同约定的时间付款；以分期、融资租赁销售，出现用户逾期，呆账等均有乙方负连带责任并负责偿还；5、丙方自愿为乙方在履行合同中对甲方产生一切欠款提供连带担保责任，担保期间自本合同期满之日起两年；6、因履行本协议所发生的或与本协议有关的争议由双方协商解决，如协商不成，由甲方所在地人民法院诉讼解决；7、本合同的有效期为2015年1月1日至2015年12月31日止等内容。截止到2015年1月初，广瑞公司应付兴邦公司欠款2804031.36元；截止到2015年12月31日，广瑞公司通过分期、融资销售龙工产品应付兴邦公司欠款5936392.12元。2016年5月26日，兴邦公司与广瑞公司对账结算，广瑞公司欠兴邦公司2397287.74元，并给兴邦公司出具欠条1份。后经兴邦公司催要，未予支付。为此，兴邦公司提起诉讼。在诉讼过程中，根据吴伟华申请，该院委托浙江千麦司法鉴定中心对2015年1月1日签订的《龙工产品销售代理协议》中“吴伟华”签名笔迹进行司法鉴定，鉴定费用为17589元，由吴伟华预付。
一审法院审理认为：2015年1月1日签订的《龙工产品销售代理协议》明确约定了担保人为广瑞公司在履行合同中对兴邦公司产生的一切欠款提供连带担保责任，朱征航、吴伟华系完全民事行为能力人，其在合同担保人处签名确认提供担保，意思表示真实，内容明确，且不违反相关法律规定，故该院依法确认双方之间的保证合同关系成立，并具有法律效力。吴伟华提出的合同未约定担保主债权的种类、数额、范围，未约定担保的最高限额，且未能达成补充协议，担保内容不明确，缺失担保成立或最高额担保成立的必要条件，担保不成立的抗辩主张，该院不予采信。朱征航、吴伟华依法应按约定承担连带保证责任。经兴邦公司催要欠款后，广瑞公司未在合理期限内支付，构成违约，依法应承担违约责任。兴邦公司要求其归还欠款并自起诉之日起至款项付清之日止按中国人民银行发布的同期贷款利率支付逾期付款利息，具有事实和法律依据，该院予以支持。《龙工产品销售代理协议》中明确约定以分期、融资租赁销售，出现用户逾期，呆账等均有广瑞公司负连带责任并负责偿还的内容，表明广瑞公司对其销售龙工产品产生的欠款对兴邦公司承担共同还款的连带责任，其是共同还款人。根据该案查明的欠款事实，可以确认兴邦公司起诉的广瑞公司销售龙工产品产生的欠款发生在2015年间。兴邦公司要求朱征航、吴伟华对广瑞公司2015年间销售龙工产品产生的欠款承担连带保证责任，具有事实和法律依据，该院予以支持。
吴伟华抗辩兴邦公司法定代表人于2015年1月汇入朱征航银行卡250000元，属于两人之间的经济往来，不应纳入两公司之间的对账单，不属于销售龙工产品而产生的欠款。该院认为，两公司于2015年1月以整机销售往来对账单的形式确认该款系借款，吴伟华提出不属于销售龙工产品而产生的欠款抗辩理由成立，该院予以采信。吴伟华抗辩2016年3月广瑞公司将自己持有的债权转让给兴邦公司抵消了大部分欠款，之后广瑞公司从客户处收取的511052元系其之前已转让给兴邦公司的债权，该部分债务不属于担保债务，吴伟华不应承担责任。该院认为，广瑞公司转给兴邦公司2700464元债权，并冲抵了销售龙工产品而产生的欠款，已经双方于2016年3月以整机销售往来对账单的形式确认，吴伟华的上述抗辩意见成立，该院予以采信。朱征航承认兴邦公司的诉讼请求，是对其权利的处分，且不违反法律规定，该院予以确认。鉴定费用17589元，由兴邦公司负担。2016年7月14日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出判决：一、广瑞公司于判决生效后十日内支付兴邦公司欠款2397287.74元及逾期利息（按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计息，从2016年6月7日起至款项付清之日止）。二、朱征航对上述第一项债务承担连带清偿责任，其承担连带清偿责任后，有权向广瑞公司追偿。三、吴伟华对上述第一项欠款中1636235.74元及逾期利息承担连带清偿责任，其承担连带清偿责任后，有权向广瑞公司追偿。四、驳回兴邦公司的其他诉讼请求。案件受理费25978元，减半收取12989元，保全费5000元，合计17989元，由广瑞公司、朱征航、吴伟华负担；鉴定费17589元，由兴邦公司负担。
本院二审期间，上诉人兴邦公司向本院提交广瑞出具的证明二份，拟证明：一、2015年1月汇入朱征航银行卡250000元系用于广瑞公司发放员工工资，是履行销售代理协议的一部分，吴伟华应当承担保证责任。且已归还150000元，在本案诉讼标的里仅包含100000元。二、证明511052元中除了80000多元，其余的都是双方债权债务转让前，广瑞公司已经实际收取的款项，应由吴伟华承担担保责任。
上诉人吴伟华质证，认为：一、对2016年11月18日的证明真实性有异议，该份证据产生时间为一审判决之后，不排除广瑞公司与兴邦公司就案件相关事实作虚假陈述的可能。同时，该份证据表明250000元欠款并非来自于机械销售，不应由吴伟华承担担保责任。且兴邦公司主张150000元为对该250000元欠款的返还与其先还老债务滚动还款的主张不符，该笔债务是2015年1月6日产生，2015年2月17日就返还了150000元，而此之前广瑞公司还欠兴邦公司近300万债务，不能认定该笔150000元即是偿还25万元欠款。二、对于2016年11月17日的证明真实性有异议。该份证据产生时间为一审判决产生之后，不排除广瑞公司与兴邦公司就案件相关事实作虚假陈述的可能。且该份证据最后一笔欠款8.63万归还时间为2016年3月8日，即对账发生之后，说明兴邦公司发现钱款已被广瑞公司收走，也是在对账之后，故该款项不在担保范围之内。
本院认为，兴邦公司提交的证明都是在一审判决以后由广瑞公司出具的，广瑞公司作为原审被告，与案件的处理有利害关系，其出具的证明不能作为本案的定案依据，故对上述证据均不予采纳。
本院二审期间，上诉人吴伟华、原审被告广瑞公司、朱征航均未提交新的证据。
经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人兴邦公司主要的上诉意见：1.关于250000元款项是否属于担保债务的问题。2015年1月兴邦公司法定代表人个人汇入朱征航个人账户的250000元，根据双方的对账单显示为借款，并非是销售代理协议产生的款项，且之后的150000元还款并不能明确是用于归还该借款；2.关于511052元是否应当在担保债务中剔除的问题，该款项已包含在广瑞公司转让给兴邦公司的债权之中，双方债务已经进行了抵销，故担保人无需对已抵销的债务履行担保责任；3.关于鉴定费的问题，该鉴定费用仅针对担保书中吴伟华签名部分，该份担保书系兴邦公司提交，其应对证据的真实性承担责任，现经鉴定该签名确非吴伟华所签，故由兴邦公司承担鉴定费用于法有据。关于吴伟华的上诉主张：1.关于2397287.74元是否均系2015年产生的债务的问题。2015年的还款根据日常交易习惯应当优先归还2014年的欠款，且广瑞公司与兴邦公司已经采用对账的形式对2015年欠款予以确认，吴伟华未提交其他证据证明其主张，故其主张本院不予支持；2.吴伟华关于2397287.74元中包含利息，应当剔除的主张。本院认为，符合法律规定及双方约定的利息应属于担保的范围，且广瑞公司与兴邦公司已经对欠款数额进行了确认，故对该主张本院不予采纳；3.具体每一台机械的销售付款情况显然无法查清，一审判决按照广瑞公司与兴邦公司确认的货款数额进行认定并无不当；4.本案的担保形式虽然与最高额保证或普通担保形式上均有区别，但是吴伟华作为担保人的意思表示是真实明确的，并不能因为担保形式上的差别就否定担保的真实有效。综上，兴邦公司、吴伟华的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30937元，由上诉人衢州市兴邦工程机械有限公司负担11411元，由上诉人吴伟华负担19526元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑尹秋
审 判 员 祝伟荣
代理审判员 姚 瑶
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 徐 琦