浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第531号
上诉人（原审被告）：章振宁。
委托代理人（特别授权代理）：陆华芳。
被上诉人（原审原告）：方敏。
委托代理人（特别授权代理）：王赛赛。
原审被告：朱雪峰。
委托代理人：何晓东。
原审被告：骆建军。
原审被告：沈瑞杨。
上诉人章振宁与被上诉人方敏、原审被告骆建军、沈瑞杨、朱雪峰追偿权纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2013）杭建商初字第899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月24日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年3月26日，骆建军与方敏及朱雪峰、沈瑞杨达成在建德市新安江街道新安东路东洲商务楼一、二、三楼开办娱乐服务机构、暂定名称为新安江0571传奇商务会所有限公司的意向。2008年4月23日，骆建军与方敏及章振宁、朱雪峰、沈瑞杨签订股东协议书，商议于建德市新安江街道新安东路东洲商务楼成立新安江金昌盛商务会所有限公司，经营娱乐服务。约定骆建军出资255万元、方敏出资170万元、章振宁出资255万元，朱雪峰出资85万元、沈瑞杨出资85万元，分别占注册资本30%、20%、30%、10%、10%。2008年4月23日，骆建军、方敏、章振宁、朱雪峰、沈瑞杨以建德市新安江金昌盛商务会所有限公司名称进行预先核准申请。2008年6月6日，骆建军、方敏、章振宁、朱雪峰、沈瑞杨商定公司名称暂定为建德市新安江金石娱乐管理投资公司，娱乐城确定为建德市新安江街道0571娱乐城。上述新安江0571传奇商务会所有限公司、新安江金昌盛商务会所有限公司、建德市新安江金昌盛商务会所有限公司、新安江0571金石商务会所、建德市新安江金石娱乐管理投资有限公司、建德市新安江街道0571娱乐城地址均在建德市新安江街道新安东路东洲商务楼，且骆建军、方敏、章振宁、朱雪峰、沈瑞杨协议设立的上述公司、会所、娱乐城均未向工商行政管理部门申请办理注册登记。骆建军、方敏、章振宁、朱雪峰、沈瑞杨在建德市新安江街道新安东路东洲商务楼按约定比例共同投资成立的娱乐城在经营过程中，由于房屋租赁、进货等发生了纠纷被起诉至法院，法院判令罗建军、章振宁、朱雪峰、沈瑞杨与方敏承担连带责任，方敏为此支付了各种款项合计3286605.35元，章振宁支付了542063元。另查明：1、方敏收取了张翔月退还由涉案当事人投资的建德市新安江街道0571娱乐城的购房款92万元。2、富阳法院在执行杭州新概念装饰设计工程有限公司与骆建军、章振宁、沈瑞杨、朱雪峰、方敏买卖合同一案纠纷中，查封了建德市新安江0571金石商务会所内音响设备等财产。在法院执行过程中，方敏未经富阳市法院同意，擅自将查封的财产以120万元价格变卖他人，方敏实际已收取设备变卖款106万元，并以此款支付了富阳法院执行款。3、2010年12月5日，朱雪峰将自已的合伙份额以55万价款转让给骆建军，退出合伙。
原审法院认为：本案属公司设立过程中产生的纠纷，因公司未合法设立可参照合伙制度进行处理。方敏与骆建军、章振宁、朱雪峰、沈瑞杨就开办娱乐会所的出资数额、经营管理、盈余分配等事项均已达成合意，虽未进行工商登记，但协议已开始履行，事实上形成了合伙的民事法律关系。虽以公司或会所或娱乐城名义对外经营，其名称前后变动不一致，但不影响五人合伙开设娱乐城这一事实。此前该院及富阳法院作出的生效裁判，也认定了涉案当事人之间合伙经营娱乐城的事实。根据民法通则规定，合伙债务由合伙人按出资比例或协议约定，以各自财产承担清偿责任。偿还合伙债务超过自已应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。方敏共对外清偿合伙体债务3286605.35元，但其中有106万元属方敏私自变卖合伙体财产所得款项应予相应扣减。另有方敏从张翔月那里收取的属合伙体所有的退房款92万元，因方敏无法证明该款已用于合伙体开支，故也应从中扣减。如今后有证据证明确为合伙体所用，方敏可按实再行主张。据此计算，该院确认方敏实际对外清偿合伙体的债务为1306605.35元，应由全体合伙人按约定的出资比例进行清偿。对章振宁、朱雪峰要求方敏承担私自低于法院委托评估价变卖合伙财产的损失的主张，因方敏的私自处理财产的行为属侵权行为，其行为是否造成合伙财产损失，损失多少都不属本案解决范畴。故该院对章振宁、朱雪峰提出的主张不予支持。章振宁、朱雪峰可另行提出赔偿之诉。根据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》之规定，合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙人的债务，应当承担清偿责任。原告所清偿的合伙债务均发生在朱雪峰退伙之前，故朱雪峰虽于2010年12月5日退出合伙体，但对此前的债务应按其出资比例承担份额。对朱雪峰以其股份已经转让给骆建军，债务应当由骆建军承担的抗辩理由，该院不予采纳。章振宁对外履行的合伙债务542063元，同样应由全体合伙人按约定的出资比例进行分摊，摊到方敏的份额应充抵方敏对其主张的追偿份额，故对章振宁这一主张，该院予以支持。至于章振宁提出，除该542063元外，还有部分已付款项未找到相应凭据的抗辩，该院认为，本判决并不影响章振宁及其他各合伙人在今后凭新的证据，再行主张追偿权。按各方约定的出资比例，对方敏支付的1306605.35元，方敏应承担的债务份额为1306605.35元×20%＝261321.07元，骆建军、章振宁、沈瑞杨、朱雪峰应承担的债务份额分别为391981.61元（1306605.35元×30%）、391981.61元（1306605.35元×30%）、130660.53元（1306605.35元×10%）、130660.53元（1306605.35元×10%）；对章振宁支付的542063元，方敏应承担的债务份额为542063×20%＝108412.60元。扣抵方敏应承担章振宁部分应分摊的份额108412.60元，章振宁尚应对方敏承担的债务份额为391981.61元－108412.60元＝283569.01元。综上，方敏对外已承担的合伙债务共计1306605.35元，理应由骆建军承担391981.61元、章振宁承担283569.01、沈瑞杨承担130660.53元、朱雪峰承担130660.53元。对方敏诉讼请求中合理部分及该合理部分款项的利息请求，有事实和法律依据，该院予以支持。骆建军、沈瑞杨经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第53条、最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2014年1月20日作出如下判决：一、骆建军、章振宁、朱雪峰、沈瑞杨于判决生效后十日内分别向方敏支付合伙债务款项人民币391981.61元、283569.01元、130660.53元、130660.53元。二、骆建军、章振宁、朱雪峰、沈瑞杨于判决生效后十日内向方敏支付按前项确定的各自所应支付金额的利息（该利息按同期人民银行货款基准利率从2013年7月20日起计算至判决确定给付之日止）。三、驳回方敏其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币27878元，由方敏负担9318元，骆建军负担7180元、章振宁负担5554元，朱雪峰负担2913元、沈瑞杨负担2913元。当事人在判决生效后十五日内到该院办理诉讼费用结算手续，逾期不交纳应负担的诉讼费用，依法强制执行。
宣判后，上诉人章振宁不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院在未清算合伙体的情况下，判章振宁支付方敏合伙债务款项缺乏事实和法律依据。一、合伙追偿纠纷中，合伙清算是必要前置程序。1.本案合伙体是类似于公司型合伙体，各当事人间有成立公司的行为，签订公司股东协议书，并办理公司名称预先核准工商登记，事后因种种原因公司未能完成注册登记。2.各当事人签订股东协议后，均未按约全额投入各自认缴投资款，各投资款到位过程也参差不齐。据合伙体2009年3月21日“0571金石商务会所财产物资的清查审核报告”，各当事人约定合伙体注册资本850万元，“公司”实际到位投资款454万元，综合投资款到位率53.411%。据此到位率推算，章振宁超额投入合伙体资金38.8万元，其他四合伙人共欠缴投资款计38.8万元（其中：骆建军欠111998.35元、方敏欠57998.90元、沈瑞杨欠163999.45元，朱雪峰欠53999.45元）。3.有的合伙人在合伙体经营中占用拖欠合伙体资金（如方敏、骆建军私自收取长期占用张翔月退还合伙体的购房款）；方敏私下变卖合伙体财产，损害其他合伙人利益。4.章振宁额外借给合伙体126000元。一审法院未清算合伙体、确定合伙体总债务金额，判章振宁支付方敏合伙债务28万余元，损害了章振宁的合法权益，浪费司法资源，造成当事人诉累。二、一审判决认定方敏擅自将查封财产以120万元价格变卖，实际已收取变卖款106万元，从而在追偿款中扣减106万元，与事实法律不符。1.2011年2月23日李神宝笔录前期提到“一次是90万元转帐的，还有一次是现金30万元，是转帐后交的，条子是打了120万元的条，实际付了106万，还有14万还没付，要所有手续办齐了再给他。”但后期又陈述“当时谈好的价格是130万，要求方敏把手续全部给我们办好。他后来迟迟没有把手续办好，所以条件上降了点，现金付了120万，其它10万要手续全办好才给他。”笔录后期李神宝明确讲到付了120万元，收条也是120万元，即使李神宝尚欠方敏协议尾款，也是两人私下变卖协议形成的债权，不属合伙体债权。2.方敏擅自变卖法院查封的财产，经执行阶段委托依法评估价值为1676317.50元。根据损害赔偿原则，应扣减给合伙人造成实际损失的这167万余元。三、方敏诉称所付款部分与合伙体实际欠款不符，一审法院未剔除。1.李神宝笔录显示2010年7-8月李神宝从方敏处私下受让合伙财产并开始占用租赁房屋，而方敏与房东间支付结算全算至2010年9月底止，故有部分房租非合伙债务。2.2010年12月方敏和吕红卫均认可合伙体欠吕红卫借款54万元，非61万余元。四、即使本案不进行全面合伙体清算，结合方敏垫付的合伙债务支出、占用合伙体资金、损害合伙体利益、各合伙人投资到位情况和章振宁已承担的合伙债务金额，可推算出章振宁已超额承担合伙体债务的个人应摊份额，无需再支付方敏合伙债务款项。一审判决认定章振宁向富阳法院交纳合伙债务执行款10万元和建德法院在合伙债务案件执行中扣划了章振宁夫妻存款44万余元外，还应在计算时扣减以下款项：1.2009年2-3月，合伙体向章振宁借款共计126000元。合伙体实际解散后，合伙体借款理应由各合伙人按协议约定比例分摊，本案中依法应扣减方敏应承担份额。2、章振宁外其他四合伙人共欠应缴投资38.8万元。合伙体分摊债务时，各合伙人欠缴的该投资款应优先补缴用于清偿合伙债务。3、章振宁多投入合伙体的38.8万元应作为章振宁借给合伙体的借款，在本案处理中应扣减方敏应承担的20%份额。一审法院未审查合伙体注册资本实际到位情况。章振宁提供的证据“0571金石商务会所财产物资的清查审核报告”明确记载五“股东”投资款到位详情，虽为复印件（原件被富阳法院扣押），但朱雪峰当庭认可，一审法院未予采信，致投资情况基本事实不清。按现有证据和已知事实，章振宁已超额支付合伙体债务的个人应摊份额，无需再支付方敏合伙债务款项。本案须先审查合伙体“股本金”到位情况、对合伙体清算，然后方明确各合伙人应承担的合伙体债务，最后完成各合伙人间的债务追偿结算。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判驳回方敏对章振宁的一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用不由章振宁负担。
被上诉人章振宁答辩称：一、合伙清算不是合伙债务追偿的必要前置程序，按约定出资比例承担合伙债务具有法律依据。根据《民法通则》及公司法相关解释，公司设立过程中产生的纠纷，最终因公司未合法设立的可参照合伙制度处理，承担合伙债务超过自身数额的合伙人可向其他合伙人追偿，各合伙人按约定的出资比例承担合伙债务。2.无相关法律法规或司法解释明确规定对合伙债务进行追偿必须要先清算，章振宁所谓的前置程序没有法律依据。现有证据表明本案事实清楚，方敏对外承担的合伙债务，各合伙人按约定出资比例分摊，不存在章振宁所称事实不清必须清算的问题。至于章振宁所称其他款项，首先与本案属不同的法律关系，无需也不应在本案中查明或处理，章振宁应另案起诉；其次章振宁所谓的事实也仅是其单方面陈述，无充分证据证明，也没得到全体合伙人的认可。方敏处理合伙体财产是为减少合伙债务，尽快解决纠纷，一审按实际处理情况扣减106万是合法合理的。1.章振宁提交的李神宝笔录中明确提到了实际支付106万，方敏对此予以认可，至于其他部分，章振宁并无证据证明，方敏也未予以认可。2.方敏处置该合伙财产的背景是当时其他合伙人均对合伙体撒手不管，合伙债权人最后全部找到方敏一个人，如果不及时处理该合伙财产，租金每拖一天都是损失，其他的债务也处理不了，故该处置行为对合伙体是有益的，是在防止损失的进一步扩大。而且该财产虽然评估价有167万元，但是评估价和实际变现价是有差距的，法院拍卖价也仅为120万，还二次流拍，所以最后实际变现价低于120万。方敏不存在侵害合伙体利益，无须进行赔偿。三、方敏支付的款项有充分证据证明，章振宁的抗辩没有依据。1.关于租金的问题方敏提供了执行中的相关票据凭证充分证明交付情况，而章振宁的抗辩却没有证据支持。2.关于借款的问题，在一审中方敏也已解释还有部分利息，最终吕红卫出具的收条上也确认了款项包含利息61万，方敏的证据已经充分证明了这一点。四、章振宁所谓的超额承担没有法律依据。对于章振宁承担的合伙债务，一审法院对于证据确实充分的已经予以冲抵，对于其他的部分，如所谓的借款，章振宁应当另案起诉先行确定，或者说其他合伙人一致对此予以确认，否则不应本案中冲抵。对于所谓的多投入的问题，因本案不涉及清算，也无法予以处理。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告朱雪峰陈述：对章振宁的上诉理由与事实基本没有意见，请求撤销一审判决，驳回方敏的诉讼请求。
原审被告骆建军、沈瑞杨未陈述意见。
二审期间，上诉人章振宁提交如下证据：1.一审章振宁提交的证据8清查审核报告的原件，欲证明合伙体曾进行过清算，清算中各合伙人协议出资的金额未到位，方敏仅投入85万元，还欠85万元。2.工资清单，欲证明清查审核报告是由合伙体的出纳、会计共同出具的。经质证，被上诉人方敏认为上述证据不是新证据，对证据的真实性、合法性和关联性均有异议，不能达到章振宁的证明目的。清查审核报告的内容未经全体合伙人认可，无证据表明合伙体实际的资产状况就是如清查报告所称；会计凭证也仅是单方制作的打印材料，无原始凭证支持。合伙体未进行过财产清算，得到全体合伙人委托的有权单位或个人进行清查审核。材料上人员签字无法判断是所谓的财务、出纳本人所签。即使是，也无证据表明是得到全体合伙人的委托。原审被告朱雪峰对上诉人章振宁提交的上述证据无异议。原审被告骆建军、沈瑞杨未发表质证意见。本院认为，上述证据未经本案各当事人的签名确认，无法证明合伙已经清算，故对其证明效力不予确认。
被上诉人方敏、原审被告骆建军、沈瑞杨、朱雪峰均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第四条的规定，“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依据前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任”。本案系因骆建军、方敏、章振宁、朱雪峰、沈瑞杨在签订股东协议书后，设立公司未成，方敏作为发起人之一承担设立公司行为所产生的费用和债务后向其他发起人追偿的纠纷，公司各发起人依法应对设立公司的债务承担连带清偿责任，该责任的承担并不以清算为前置程序，故章振宁关于本案合伙追偿纠纷应以合伙清算为必要前置程序的上诉理由于法无据，本院不予采纳。章振宁关于方敏擅自变卖经法院查封的财产，造成实际财产损失167万元，应在追偿款中扣减的上诉理由，本院认为，原审法院已在追偿款中扣除方敏实际收取的设备变卖款106万元，章振宁主张扣减167万元系侵权损失，与本案属不同法律关系，由于各方在本案中未就此损失协商一致，故对此损失应另行主张，而不应在本案中直接扣减。章振宁上诉主张应从方敏诉称的款项中剔除部分与合伙体实际欠款不符的款项，对此，原审法院已就方敏主张的对外清偿款项支出凭证及是否用于公司设立进行审查，并已剔除部分无证据证明用于公司设立的款项，故章振宁的该项上诉理由依据不足，本院不予采信。原审法院以不属本案解决范畴为由，未对章振宁提出的方敏的实际投资情况、占用合伙体资金、损害合伙体财产利益等情况进行审查，并不影响章振宁的实体权利，其仍可另行主张。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5553元，由上诉人章振宁负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 瞿 静
代理审判员 夏文杰
代理审判员 朱晓阳
二〇一四年四月三十日
书 记 员 张 婷