四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终15872号
上诉人（原审被告）：陈兴，男，1982年4月3日出生，汉族，住四川省仁寿县。
委托诉讼代理人：覃景胜，四川法奥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：符仁东，男，1972年12月11日出生，汉族，住四川省仁寿县。
委托诉讼代理人：文旭，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：成都市武侯区裕茂鞋厂。住所地：四川省成都市武侯区金花镇双凤村*组。个体工商户经营者邹政斌，男，1973年1月30日出生，汉族，住四川省成都市郫都区。
委托诉讼代理人：柳林，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张洋，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。
上诉人陈兴因与被上诉人符仁东、成都市武侯区裕茂鞋厂（以下简称裕茂鞋厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2018）川0116民初4409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈兴上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院对当事人之间的法律关系认定错误。陈兴与裕茂鞋厂之间是雇佣关系而非承揽关系，陈兴与符仁东之间是工友关系。1.裕茂鞋厂需要维修水槽找到陈兴，陈兴了解后告知裕茂鞋厂，还需要几个人一起做，裕茂鞋厂要陈兴去联系，陈兴联系了符仁东等人，陈兴仅作为介绍人。2.陈兴把修水槽的事及报酬的事告诉了符仁东等人，大家都愿意干，都按每天300元算工钱，陈兴和符仁东之间不存在雇佣关系。3.经现场测量，水槽维修材料费用3000元，与实际支出相符。根据作业内容即规模，根本没有承揽的必要，陈兴与裕茂鞋厂之间也没有承揽的合意。二、一审判决责任划分显示公平。裕茂鞋厂未对施工人的能力及资格进行审查，同时提供了脚手架，但未进行管理，裕茂鞋厂作为接受劳务的一方，仅承担20%的责任，显然过低。陈兴作为联系人，仅获得劳务报酬，却承担50%的责任，显示公平。三、一审判决的费用计算错误。1.符仁东系农村居民，未举出证据证明经常居住地和主要收入来源地均为城镇，应按农村居民标准计算残疾赔偿金。2.鉴定意见对护理期和营养期的鉴定意见错误，与规定的标准不符，护理期、营养期最长只应90日，符仁东主张的也是90日。
符仁东辩称，最后的鉴定意见明确护理期为120天，误工期为180天。符仁东一直居住在城镇，应按城镇居民标准计算。陈兴邀请符仁东等人务工，工钱由陈兴支付，价款是陈兴和裕茂鞋厂谈的，一审判决认定的关系正确。一审判决确定的责任公平合理。
裕茂鞋厂辩称，裕茂鞋厂将水槽交给陈兴维修，工钱和材料费都支付给陈兴，符合承揽合同的特征。符仁东和裕茂鞋厂没有建立劳务关系的合意，符仁东从事的工作不是裕茂鞋厂的业务部分。一审判决确定的责任合理，赔偿费用由法院依法确定。
符仁东2018年4月19日向一审法院起诉请求：判令陈兴、裕茂鞋厂共同赔偿符仁东医疗费25000元、康复费1877.2元、住院伙食补助费2550元、营养费2700元、残疾赔偿金113340元、护理费10800元、交通费1000元、误工费29434元、被扶养人生活费13589.4元、后续治疗费10000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2850元，共计236445.9元；撤销符仁东与陈兴于2017年6月25日签订的协议。
一审法院认定事实：裕茂鞋厂需维修水槽，请陈兴前去洽谈。双方商定陈兴维修水槽，需材料费3000元、人工费1800元，双方达成一致协议后，陈兴通知符仁东等人前去维修水槽。2017年6月20日19时许，符仁东等人在裕茂鞋厂进行水槽维修时，符仁东（未系安全绳，也无高空作业证）从3米高的脚手架上摔下受伤。之后符仁东到成都市双流区第一人民医院住院治疗，于2017年6月26日出院，花费治疗费3422.34元；符仁东从成都市双流区第一人民医院出院后转至四川省骨科医院住院治疗25天（6月26日-7月21日），花费治疗费62982.14元。四川省骨科医院出院医嘱：1.患肢禁止负重，具体负重时间门诊复查确定；2.休息三月，根据医嘱行功能锻炼，患肢严禁剧烈活动，避免外伤，加强营养，安全陪护；3.保持切口清洁干燥，防止感染；4.术后第1、2、3、6、12月门诊复查，如有不适立即就诊；5.定期复查血常规及凝血功能；6.骨折愈合后可手术取出内固定；7.出院带药。符仁东在四川省骨科医院住院期间，根据医嘱花去门诊检查费1156.6元；符仁东出院后康复治疗花费1688.2元。经符仁东委托，四川博宇司法鉴定所于2017年10月24日评定符仁东致残程度为9级；符仁东的误工期为240日、护理期为90日、营养期为90日。符仁东支付鉴定费2000元。一审诉讼过程中，陈兴申请重新鉴定，一审法院委托四川鼎诚司法鉴定中心对符仁东的伤残等级、后期医疗费、误工费、护理期、营养期评定，四川鼎诚司法鉴定中心评定符仁东的伤残等级为9级；内固定取出费用约需7200元；误工期为180日，护理期为120日，营养期为120日。符仁东支付鉴定费850元。
一审另查明，符仁东与陈兴于2017年6月25日签订协议，载明：“由于符仁东在龙桥裕茂鞋厂陈兴的施工现场意外从脚手架上摔下来导致双脚严重骨折，因此在住院期间的（医疗费、护理费、营养费、误工费）包括1、2次手术的所有费用由陈兴负责，如果因钱不到位影响治疗后果由陈兴负责。有医院老师建议出院才出院。出院后陈兴不再承担任何费用，出院后的发票交符仁东。本协议一式两份，签字生效。”
符仁东尚有父亲符润林（1947年5月14日出生）、母亲廖淑花（1947年9月3日出生）需要扶养；符润林、廖淑花共生育6个子女。符仁东产生的医疗费中，陈兴实际支付了45982.14元，另外陈兴还支付了符仁东现金3500元，其余医疗费用全部由符仁东垫付。
一审法院认定以上事实，主要采信了出院证明、协议、鉴定意见书、亲属关系证明、转款证明、医疗费票据、当事人一致陈述等证据和庭审笔录。
一审法院认为，案件争议焦点为：符仁东与陈兴及裕茂鞋厂之间是什么法律关系？符仁东的各项诉请是否符合法律规定？一审法院对争议焦点评议如下：
一、法律关系的问题。符仁东认为与陈兴之间系劳务关系，陈兴与裕茂鞋厂系承揽关系；裕茂鞋厂认为其与陈兴之间系承揽关系，与符仁东之间无法律关系，没有提交书面证据材料，但在庭审中陈述，裕茂鞋厂通知陈兴先看水槽维修需要多少钱，陈兴到现场看后认为需要材料费3000元，人工费1800元，约需一天半时间，裕茂鞋厂同意按照陈兴所讲的费用，并让陈兴进行水槽维修，至于陈兴请谁，请多少人均不知情，也没有经得裕茂鞋厂的同意，陈兴请的人员也不接受裕茂鞋厂的管理支配，裕茂鞋厂只会将维修费用支付给陈兴，然后陈兴再将费用支付给其他工人，在维修过程中，也不认识任何工人；陈兴对裕茂鞋厂的陈述不持异议，但认为裕茂鞋厂提供了脚手架，故双方未建立承揽关系，且认为陈兴在邀请符仁东等人去维修水槽的时候，给大家说了是300元一天，约需做一天半时间，大家做完后平分工钱，所以陈兴、符仁东等人均系为裕茂鞋厂提供劳务。一审法院认为，陈兴自身在开设商铺，从事钢门窗及焊接工作，陈兴与裕茂鞋厂就水槽维修问题达成一致协议，由陈兴组织人员进行，材料由陈兴购买，工钱和材料费均支付给陈兴，维修需要的焊机由陈兴准备，之后陈兴组织了人员前往维修，具体请多少人，请哪些人无需裕茂鞋厂同意，裕茂鞋厂与陈兴之间符合承揽合同法律关系的特征；裕茂鞋厂与符仁东之间并未建立劳动合同或劳务合同的合意，符仁东所从事的工作并非裕茂鞋厂的业务组成部分，且符仁东并不受裕茂鞋厂的管理安排，故符仁东与裕茂鞋厂之间未建立劳动或劳务关系。陈兴对其通知其他工人前往裕茂鞋厂维修水槽不持异议，但认为已经给所有人都讲清楚了此次维修约需一天半时间，工钱为300元/天，所以符仁东等人与陈兴之间并非劳务关系，而是工友关系；而符仁东却对此予以否认，并在一审庭审中陈述陈兴给他谈的是150元/天，接受陈兴的安排、管理。一审法院认为，虽然陈兴申请了证人出庭作证，以证明符仁东与其他工人之间系工友关系，并非劳务关系，但是证人与陈兴有长期的业务关系，且证人在一审庭审中陈述，并未亲自看到或参与陈兴与符仁东谈工钱的具体情况，也不知道他们之间是什么时间谈的，故对证人证言不予采信。综上，陈兴无充分证据证明其与符仁东之间不存在劳务关系，应当承担不利后果。
二、关于符仁东的各项主张问题。符仁东与陈兴之间于2017年6月25日虽然签订了协议，但该协议并未包含有残疾赔偿金等赔偿项，该协议的签订致使双方基于合同的权利义务和客观利益严重失衡，明显违反公平原则，故符仁东请求撤销协议符合法律规定，予以支持。
对符仁东提出诉讼请求要求陈兴和裕茂鞋厂赔偿损失的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，陈兴与符仁东之间建立了劳务关系，符仁东在提供劳务过程中自己受到损害，应当根据双方的过错承担相应的责任；陈兴在组织符仁东等进行施工过程中，缺乏安全意识及疏于安全监督、管理，且明知该施工需要高空作业，却未对符仁东是否具有高空从业许可证进行审查，对造成符仁东的损害存在过错，应承担相应责任；符仁东忽视自身安全，不具有高空作业从业资格证而从事高空作业，且未系安全绳，对造成自身伤害存在过错，亦应当承担相应的责任。结合实际情况及符仁东的个人过错，符仁东应对该事故的发生承担30%的责任；因裕茂鞋厂在将水槽维修事宜承揽给陈兴时，并未审查其是否具备相应的资质和条件，在对承揽人的选任上存在过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，裕茂鞋厂应当承担20%的民事赔偿责任，陈兴应当承担50%的责任。
一审法院对符仁东的损失认定如下：1.医疗费：69249.28元；2.住院伙食补助费930元（30元/天×31天）；3.营养费2400元（20元/天×120天）；4．残疾赔偿金113340元（28335元/年×20年×0.2）；因符仁东还有其父母需要扶养，其主张其父母的被扶养人生活费按照2016年四川省农村居民人均消费性支出10192元/年作为计算标准不违反法律规定，予以支持；其父亲和母亲的被扶养人生活费各为3397.33元、3397.33元（10192元×10年×0.2÷6人）；符仁东的残疾赔偿金总计120134.66元；5.护理费，因符仁东未提供护理依赖程度的依据，对出院后的护理按照部分护理依赖程度予以计算，合计为7550元（100元/天×31天＋100×89天×50%）；6.交通费酌定300元；7.误工费，误工期计算至评残前一天，参照2017年度四川居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准计算为12398.69元（37401元/年÷365天×121天）；8.后续治疗费7200元；9.精神损害抚慰金6000元；10.鉴定费2850元；以上合计229012.63元。裕茂鞋厂应承担45802.53元，陈兴应承担114506.31元，因陈兴已垫付医疗费45982.14元并支付现金3500元，扣除后还应赔偿65024.17元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、撤销符仁东与陈兴于2017年6月25日签订的协议；二、陈兴于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔付符仁东医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计65024.17元。三、裕茂鞋厂于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔付符仁东医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计45802.53元。四、驳回符仁东的其他诉讼请求。案件受理费641.11元，由陈兴负担191.9元，由裕茂鞋厂负担135.17元，符仁东负担314.04元（符仁东已预付2423元）。
二审中，当事人均无新证据提交。本院认定以下事实：符仁东起诉至一审庭审辩论终结主张的营养期、护理期为90天。陈兴接洽下维修等业务，曾多次通知符仁东提供劳务。陈兴曾多次为裕茂鞋厂维修设备。本院查明本院查明的其他事实和采信的证据与一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为，根据当事人的主张，本案的争议焦点为：1.符仁东的雇主如何确定；2.裕茂鞋厂的赔偿比例如何确定；3.部分赔偿费用如何确定。对争议焦点，本院分述如下：
雇主确定问题。确定符仁东的雇主，关键在于陈兴与裕茂鞋厂的法律关系，如果裕茂鞋厂与陈兴形成承揽关系，则承揽人陈兴为雇主，如果裕茂鞋厂与陈兴之间形成雇佣关系，则符仁东只能是直接为裕茂鞋厂提供劳务。根据查明的事实，陈兴本就长期从事维修工作，也多次为裕茂鞋厂维修设备，具备承揽人的一般条件。本次维修业务中，裕茂鞋厂找陈兴确定下维修材料费和人工费后，具体事务均由陈兴完成，裕茂鞋厂付出报酬只需取得水槽维修好能够使用的结果，无需对维修过程负责，陈兴则需要向裕茂鞋厂交付维修后水槽能够使用这一工作成果。双方约定的报酬是成果交付的对价，而非劳动过程的对价。陈兴与裕茂鞋厂之间形成承揽合同关系，陈兴作为承揽人，为完成承揽事务，找符仁东等人辅助，与符仁东形成雇佣关系。陈兴对当事人之间法律关系的上诉理由与事实不符，缺乏法律依据，本院依法不予支持。
赔偿比例问题。陈兴长期从事维修承揽业务，属于生产经营活动，陈兴与符仁东之间的雇佣关系不属于自然人之间因生活需要的劳务关系，不应适用侵权责任法第三十五条个人之间劳务关系的侵权责任规范调整。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担侵权责任。”陈兴对符仁东因劳务受到的损害，应承担侵权责任。裕茂鞋厂作为定作人，只在对承揽人有定作、选任、指示过错的情况下才承担与过错相应的赔偿责任，其赔偿责任小于雇主应直接承担的责任。裕茂鞋厂主要存在选任过失，不是直接导致损害发生的原因，因此应为较次要之责任，一审判决确定的20%的赔偿责任与其过错程度相当。陈兴对赔偿比例的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。
部分费用问题。1.残疾赔偿金，主要是标准争议，残疾赔偿金是对受害人未来收入减少的定型化赔偿，收入情况是主要确定因素，根据陈兴本人的陈述已经能够确定符仁东长期在城市务工，符合按城镇居民标准赔偿的条件。陈兴对残疾赔偿金标准的上诉理由没有法律依据，本院依法不予支持。2.营养费、护理费，主要是期间争议，符仁东在整个诉讼过程中，主张营养费和护理费时期间均按90天主张，也符合国家鉴定标准规定的与符仁东伤情相符的营养期和误工期，一审判决确定的期间超出当事人主张的范围，属于程序不当，应当予以纠正。陈兴对营养费和护理费的上诉理由成立，本院依法予以支持。本院重新确定符仁东的营养费为1800元（20元/天×90天），护理包括住院期间的护理和出院后的生活护理，仍按一审判决确定的生活护理为部分护理依赖为准，护理费为6050元（100元/天×31天＋100元/天×59天×50%）。
一审判决确定精神损害抚慰金后，再次按过错比例由赔偿权利人分担不当，但各方均未对此提出上诉，本院不再审查，裕茂鞋厂也未对判决确定的其应承担的赔偿金额上诉，本院亦不再调整。符仁东的损失包括医疗费69249.28元、住院伙食补助费930元、营养费1800元、残疾赔偿金120134.66元、护理费6050元、交通费300元、误工费12398.68元、后续治疗费7200元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费2850元，以上合计226912.63元。由陈兴按50%比例承担113456.32元，扣除已垫付的49482.14元，还应支付63974.18元。
综上，陈兴的上诉请求部分成立，符合法律规定部分应予支持。一审判决认定主要事实清楚，但认定损失时期间错误导致金额不当，应予纠正。虽适用法律存在瑕疵，但不影响赔偿责任的确定，本院一并对法律适用进行纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持成都市双流区人民法院（2018）川0116民初4409号民事判决第一项“撤销符仁东与陈兴于2017年6月25日签订的协议”、第三项“成都市武侯区裕茂鞋厂于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔付符仁东医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计45802.53元”、第四项“驳回符仁东的其他诉讼请求”；
二、变更维持成都市双流区人民法院（2018）川0116民初4409号民事判决第二项“陈兴于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔付符仁东医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计65024.17元”为：陈兴应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿符仁东医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等63974.18元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费641.11元，由符仁东负担330.04元、陈兴负担175.9元、成都市武侯区裕茂鞋厂负担135.17元。二审案件受理费1282.22元，由陈兴负担1262.22元、符仁东负担20元。当事人应分担的案件受理费，在履行判决义务时一并结算支付。
本判决为终审判决。
审判长 谷金霞
审判员 唐 健
审判员 徐苑效
二〇一八年十一月二十三日
书记员 孔冬梅