湖北省武穴市人民法院
行 政 判 决 书
(2017)鄂1182行初104号
原告蕲春县洪铭商行。
经营者刘武。
委托诉讼代理人石本果，山东正之源律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告蕲春县工商行政管理局。住所地：蕲春县蕲春大道***号。统一社会信用代码：×××17Ｗ。
法定代表人李胜高，该局局长。
委托诉讼代理人程德，湖北享迪律师事务所律师。代理权限为一般代理。
原告蕲春县洪铭商行（以下简称“洪铭商行”）诉被告蕲春县工商行政管理局（以下简称“蕲春县工商局”）行政处罚一案，于2017年9月15日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案，依法向被告蕲春县工商局送达了行政诉状副本、应诉通知书等法律文书，并组成合议庭，于2017年11月13日公开开庭审理了本案。原告洪铭商行经营者刘武及委托诉讼代理人石本果、被告蕲春县工商局副局长余小毛及委托诉讼代理人程德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告洪铭商行诉称，一、洪铭商行诚信、守法经营，谨慎进货、销货，严格执行进货验收制度。二、洪铭商行进货已经查验了六个经典核桃复合蛋白饮品的生产厂家的营业执照副本、卫生许可证、质量检验报告、商标注册证等文件，尽到了合理注意义务。三、蕲春县工商局处罚决定书依据的是六个经典核桃复合蛋白饮品与河北养元智汇饮品股份有限公司生产的六个核桃植物蛋白饮料的名称、包装、装潢是否近似，蕲春县工商局委托与本案有利害关系的河北养元智汇饮品股份有限公司出具的鉴定书，鉴定过程洪铭商行不知情，且蕲春县工商局在作出处罚决定之前，没有充分告知洪铭商行，也没有听取洪铭商行的陈述辩解。四、河北养元智汇饮品股份有限公司生产的六个核桃植物蛋白饮料依法不成立知名商品，且与六个经典核桃的名称、包装、装潢等各方面存在诸多不同，差别明显，不构成近似，购买者不会误认。五、洪铭商行对所售商品是否构成侵权不知情，蕲春县工商局已经查清商品来源，不应对洪铭商行作出没收罚款的决定。故诉至法院，请求：1、依法撤销被告蕲春县工商行政管理局作出的蕲工商处字[2017]186号行政处罚决定书；2、依法撤销被告蕲春县工商行政管理局在企业信用信息公示系统、门户网站、专门网站等对蕲工商处字[2017]186号行政处罚决定书的公示，并予以更正、澄清；三、依法责令被告方承担本案的诉讼费。
原告洪铭商行为支持其诉讼主张，向本院提供下列证据：
1、蕲春县工商局于2017年5月18日作出的蕲工商处字[2017]186号行政处罚决定书，拟证明蕲春县工商局作出处罚决定。
2、蕲春县工商局于2017年5月18日作出的工商行政管理行政处罚信息公示告知单，拟证明蕲春县工商局对处罚信息公示。
3、六个经典商标注册证，拟证明六个经典商标获准注册。
4、国家工商行政管理总局商标局于2016年1月22日作出的（2016）商标异字第0000002716号第13438396号“六个经典”商标准予注册的决定和2017年5月22日作出的（2017）商标异字第0000022453号第15636081号“六个经典”商标准予注册的决定，拟证明六个经典和六个核桃商标不近似。
5、泰煜商标注册证，拟证明依法使用注册商标。
6、淄博市食品药品检验检测中心出具的检验报告，拟证明产品质量符合国家标准。
7-1无糖杏仁露包装罐；7-2果仁核桃包装罐；7-3无糖杏仁露包装箱；7-4核桃露百度搜索页，上述证据拟证明作为食品包装变化余地不大。
被告蕲春县工商局口头辩称，洪铭商行的诉讼请求依法不能成立，洪铭商行诉状的事实与理由部分第一条和第二条与本案没有利害关系，第三条也不符合事实，蕲春县工商局程序没有违法，对洪铭商行作出的处罚有事实和法律依据。
被告蕲春县工商局在法定期限内，向本院提供下列证据：
1、立案审批表，拟证明案件来源。
2、听证告知书；
3、行政处罚决定书；
4、送达回证，上述证据拟证明案件程序合法。
5、四家进货商的案卷，拟证明进货商的进销货事实。
6、河北养元智汇饮品股份有限公司于2016年12月22日作出的鉴定书，拟证明被处罚产品不是六个核桃单位的产品。
7、洪铭商行营业执照，拟证明洪铭商行的主体资格。
8、洪铭商行获利的事实证据和经营该商品的包装及外包装照片材料，拟证明洪铭商行销售商品与“六个核桃”近似或者相同的地方及获利的事实。
9、随机抽取九人的调查问卷，拟证明消费者误认为被处罚商品是六个核桃的商品。
10、六个核桃提供的其是知名商品的有关材料，拟证明六个核桃是知名商品的事实。
经庭审质证，原告洪铭商行对被告蕲春县工商局提供的证据5里面郑玮玮的调查笔录中第19页的笔录签名人是郑正平，不能作为证据使用；证据6第42页有利害关系人河北养元智汇饮品股份有限公司法务专用章，该证据一方面是利害关系人法务部作出的，是企业内部的管理行为，另一方面，该鉴定书里面的鉴定方法和比照原则都没有说明，仅是简单武断的鉴定，不应采信；证据9选取人员原则和职业背景，蕲春县工商局都没有作出说明，其客观公正性，能否代表消费者认知，都存在疑问；证据10是河北省工商局在案件管理过程中，进行报批的行政行为，应附有河北省工商局的批复全文，该批复内容不完整，无法证实其驰名商标的认定情况；两个产品的实物产品的手提袋外包装和包装箱及包装罐在底色、图案、排列形式存在多处差异；蕲春县工商局提供的集体讨论会议纪要，对本案的讨论中，没有提到知名商品的问题，该会议纪要不能作为成立知名商品的认定依据。被告蕲春县工商局解释证据5因为郑正平是坐店的，现场作笔录时误认为郑正平是郑玮玮，后来我们又对郑玮玮又作了一份笔录；证据6是一个证人证明，不是一个鉴定结论，蕲春县工商局只是认定商标近似，不是完全相同，知名商品是工商部门认定的。
被告蕲春县工商局对原告洪铭商行提供的证据1、2、3、4、5、6真实性无异议，但商标和包装近似不是一个概念，且洪铭商行注册的是“六个经典”，而不是“六个经典核桃”；证据7与本案没有利害关系。
本院对上述证据认定如下：被告蕲春县工商局对原告洪铭商行提供的证据1、2、3、4、5、6无异议，但认为商标与包装近似不是一个概念，而商标近似与包装近似是本案应审查的内容，因此，本院予以采纳；证据7因属另一商品的包装，与本案争议的六个核桃包装无联系，故被告蕲春县工商局的异议成立。对被告蕲春县工商局提供的证据5中郑玮玮的笔录签名，虽然笔录记载的名字与签名不一致，签名人是坐店营业之人，因笔录所载事实与蕲春县工商局提供的另一份郑玮玮笔录基本一致，因此，该份笔录虽存在瑕疵，但内容本院予以采纳；证据6是河北养元智汇饮品股份有限公司法务部针对“六个经典核桃”与其公司生产的“六个核桃”的包装外观相近似的鉴定，应符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（六）项的规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和某人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和某部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程”规定，且由近似商标、包装所有和生产企业作鉴定缺乏法律依据，因此，原告洪铭商行的异议理由成立。
对上述无异议的证据本院予以认可。
经审理查明，洪铭商行经营者刘武于2016年10月20日、11月24日分二次从淄博涝源食品有限公司湖北总代理徐岗处购进外包装称“淄博涝源食品有限公司（原青宇食品）”生产的泰煜“六个经典核桃”复合蛋白饮品2000提，在自己店销售的同时分别送入蕲春县果又多水果超市、蕲春县漕河蕲阳南路个体工商户王秋池、漕河镇齐昌大道611号个体工同户胡桂英和株林镇株林街个体工商户陈中发及刘河镇、管窖镇、檀林镇处销售。
2016年12月18日河北养元智汇饮品股份有限公司向蕲春县工商局投诉，要求查处“蕲春相关侵权‘六个核桃’商标的市场主体”。
2016年12月20日蕲春县工商局对蕲春县果又多超市、个体工商户王秋池和胡桂英处销售的部分“六个经典核桃”的外包装以蕲工商委鉴定（2016）01号、（2016）28号、（2016）29号、（2016）30号委托鉴定书，委托河北养元智汇饮品股份有限公司进行鉴定，委托书内容为“本局在调查处理有关涉嫌违法案件中，需要对下列物品进行鉴定。特委托你单位进行鉴定。委托鉴定事项：是否存在商标侵权、是否与你公司商品特有的包装装潢近似。委托鉴定相关物品及材料清单：淄博涝源食品有限公司（原青宇食品）泰煜六个经典核桃复合蛋白饮品；240毫升X16罐。请你单位在出具的鉴定书中载明鉴定的内容、本局向你单位提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定的过程、明确的鉴定结论、鉴定部门的鉴定人鉴定资格的说明及鉴定人和某部门的签名盖章”。同年12月22日加盖该公司法务专用章的鉴定书认为“我公司法务部2人胡松、马守雷通过对‘六个经典核桃’外观进行鉴定，得出结论如下：1、上述产品非我公司生产。2、上述商品存在侵犯我公司‘六个核桃’驰名商标专用权行为。3上述商品的外包装（大小）箱子六面及包装罐与公司生产的‘六个核桃’植物蛋白材料的名称、包装、装潢相近似，存在仿冒我公司‘六个核桃’蛋白饮料的名称、包装、装潢的违法行为。”
2016年12月21日、2017年3月28日、2017年4月20日，蕲春县工商局先后三次对刘武作出询问（调查）笔录，了解其购进和销售“六个经典核桃”饮品数量及获利情况，并由刘武捺押、签名确认了一份获利情况说明“我于2016年10月2日、2016年11月24日在武汉徐岗那里购进外包装制造商：淄博涝源食品有限公司（原青宇食品）泰煜六个经典核桃复合蛋白饮品，购进价格为每提20.75元，数量2000提，合计货款41500元，已按每提36元的价格全部售出（主要销售到漕河镇、××、狮子镇、青石镇、××、檀林镇），货值金额72000元，获取利润30500元。其中：2016年10月12日运费4200元，2016年11月20日运费5400元，两项合计9600元，支付销售员工王林珍工资5900元，一起是15500元。最终获取利润15000元。”
2017年3月15日，蕲春县工商局制作调查问卷，对“六个经典核桃”与知名商品“六个核桃”的名称、包装、装潢是否近似的图片对比，对叶红霞等十人进行了问卷调查，其中四人认为两者不是一家生产厂家，但均认为名称、包装、装潢近似，购买时看到“六个经典核桃”就认为是“六个核桃”。
2017年3月21日，蕲春县工商局制作了蕲工商案立字（2017）221号立案审批表。2017年4月6日，蕲春县工商局就刘武的销售事实，违法及将要进行处罚的内容制作了约谈记录，并于同日制作了行政处罚案件有关事项审批表、案审会审理案件报批单，于2017年4月28日向刘武送达了蕲工商听告字（2017）221号行政处罚听证告知书。
2017年5月22日，蕲春县工商局向刘武送达了蕲工商处字（2017）186号行政处罚决定书“根据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第六条：‘县级以上工商行政管理机关在监督检查仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为时，对知名商品和特有的名称、包装、装潢一并予以认定。’及第十条：‘知名商品经营者已经取得专利的知名商品特有的包装、装潢被仿冒的，工商行政管理机关可以依据《反不正当竞争法》及本规定对侵权人予以处罚。’的规定。本局依法对当事人销售与知名商品‘六个核桃’近似的名称、包装、装潢的‘六个经典核桃’复合蛋白饮品的行为依据《中华人民共和国反不正当竞争法》予以处罚。综上所述，当事人销售与知名商品‘六个核桃’近似的名称、包装、装潢的商品的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项：‘经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；……’的规定。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条第二款：‘经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。’的规定。结合当事人的违法情节，本局责令当事人立即停止违法行为并作出如下处罚：1、没收违法所得15000元；2、罚款22500。”
另查明，河北养元智汇饮品股份有限公司于2016年2月25日在衡水市工商行政管理局注册登记。2015年6月5日，国家工商行政管理总局商标局以商标驰字（2015）127号《关于认定“六个核桃”商标为驰名商标的批复》，2015年12月23日，国家知识产权局向该公司颁发了证书第3526790号外观设计专利证书。2016年12月18日，河北养元智汇饮品股份有限公司法务部向蕲春县工商局出具授权书“兹委托我公司胡松同志（身份证号为：），前往贵局全权处理有关市场主体销售的‘六个经典核桃’饮品侵犯了‘六个核桃’知名商品的相关事宜。该同志具有出具我公司鉴定书资格。”
淄博涝源食品有限公司于2010年11月11日成立，营业期限自2010年11月11日至2030年11月11日，经营范围为蛋白饮料生产、销售、批发兼零售预包装食品。2013年11月22日，山东省食品药品监督管理局向淄博涝源食品有限公司颁发了饮料产品生产许可证。
2015年2月28日和2016年3月7日，国家工商行政管理总局商标局向山东珍奇生物科技有限公司核发了“六个经典”的商标注册证，核定使用商品/服务项目（国际分类：32）第32类：啤酒：饮料制作配料（截止）。2016年1月22日，国家工商行政管理总局商标局作出（2016）商标异字第0000002716号第13438396号“六个经典”商标准予注册的决定。2017年5月22日作出的（2017）商标异字第0000022453号第15636081号“六个经典”商标准予注册的决定“异议人河北养元智汇饮品股份有限公司对被异议人淄博珍奇生物技术有限公司经我局初步审定并刊登在第1482期《商标公告》第15636081‘六个经典’商标提出异议，我局依据《商标法》有关规定予以受理。被异议人已在规定期限内作出答辩。根据当事人陈述的理由及事实，经审查，我局认为：被异议商标‘六个经典’指定使用于第32类‘啤酒；饮料制作配料’商品上。异议人引证在先注册的第6821859号、第5127315号‘六个核桃’商标核定使用于第32类‘无酒精饮料、植物饮料’等商品上。双方商标指定使用商品的功能用途等区别明显，不属于类似商品，且双方商标文字构成、呼叫、含义及整体外观等方面区别明显，故双方商标未构成使用于类似商品上的近似商标，被异议商标的注册使用不会造成消费者的混淆误认。异议人另称被异议人违反诚实信用原则恶意摹仿其引证驰名商标、损害其合法权益证据不足。依据《商标法》第三十五条规定，我局决定：第15636081号‘六个经典’商标准予注册。”
本院认为，一、依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手…（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”和参照《关于禁止仿冒知名商品物有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第六条“县级以上工商行政管理机关在监督检查仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为时，对知名商品和特有的名称、包装、装潢一并予以认定”的规定，原告洪铭商行销售的淄博崂源食品有限公司生产的“六个经典核桃”与被仿冒的“六个核桃”虽然多了经典两字，但两种商品的包装、装潢足以使人混淆，且被告蕲春县工商局随机调查问卷的证据也证明使购买者误认为是该知名商品的事实是清楚的。
二、虽然原告洪铭商行提供了山东珍奇生物科技有限公司注册的“六个经典”商标的饮品，但其并未提供“六个经典”商标可由山东淄博崂源食品有限公司生产销售“六个经典”的饮品来源，且“六个经典”商标并没有核桃两字，从原告洪铭商行销售的“六个经典核桃”的罐装体和内外包装及装潢均足以使普通消费者误认。原告洪铭商行在庭审中从“六个核桃”和“六个经典核桃”的包装、装潢上找两者之间差异的辩解意见，本院不予支持。
三、原告洪铭商行认为由河北养元智汇饮品股份有限公司对“六个经典核桃”进行鉴定不符合法律规定，但该公司生产的“六个核桃”商品被其他市场主体伪冒，其参与市场打假，投诉和鉴别商品合法权利，并不因不符合鉴定资格且有利害关系所掩盖，该种鉴定结论，本院并未采信。但“六个经典核桃”无论从外观、包装、装潢与“六个核桃”相近似，被告蕲春县工商局认定的事实证据充分。
综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求”的规定，判决如下：
驳回原告蕲春县洪铭商行的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告蕲春县洪铭商行负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黄冈市中级人民法院。
审 判 长 杨建农
人民陪审员 王辉斌
人民陪审员 吕旭东
二〇一七年十二月十二日
书 记 员 蒋 励