海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼97民终1068号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈波。
委托诉讼代理人：颜嵩杰，北京大成（海口）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：万学钊。
上诉人（原审被告、反诉原告）：符江河。
委托诉讼代理人：陈雪梅、徐晓影，海南上哲律师事务所律师。
原审第三人：海南第四建设工程有限公司。
法定代表人：邓刻智，总经理。
委托诉讼代理人：陈雪梅，海南上哲律师事务所律师。
原审第三人：谢新杰。
上诉人陈波因与上诉人符江河、原审第三人海南第四建设工程有限公司（以下简称海南四建）、谢新杰建设工程分包合同纠纷一案，不服海南省洋浦经济开发区人民法院（2016）琼9701民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。
陈波上诉请求：一、撤销海南省洋浦经济开发区人民法院（2016）琼9701民初55号民事判决第三、第四、第五项判项；二、判决支持上诉人陈波原审的全部诉求。事实和理由：一、关于本案缺料的事实问题。1、2014年8月4日,陈波与符江河签订《补充协议》后，共11次给符江河发了工作联系函，催促提供材料。尤其是在双方约定工期2014年10月30日之后的两张工作联系函（2014年11月16日和11月26日工作联系函），证明符江河在约定工期之后仍然严重缺料，在此情况下要求陈波在10月30日前完工显失公平。《补充协议》约定：“10月30日前不完工的所有调整单价不生效，按原合同单价555元执行”应视为违约条款，要求陈波承担未按期完工违约责任的前提是符江河的材料供应必须充足到位，否则显失公平。2、一审判决对符江河严重拖延材料供应导致陈波无法按期完工的事实是认可的，但认为陈波的证据不足以证明符江河是为了自身利益而故意阻止条件不成就，即故意缺料。陈波和符江河相对于海南四建均是承包方，符江河从海南四建非法转包整个工程后，又将部分劳务工程非法转包给陈波，其目的是赚取中间差价，通过压低劳务单价获取巨大利润。本案中，符江河没有证据证明其因陈波未能在10月30日前完工所遭受的经济损失，即总包方海南四建没有因符江河非法承包项目未在10月30日前完工而遭受发包人洋浦控股公司的违约处罚。那么，符江河通过与陈波签订《补充协议》中的工期约定所扣减下来的劳务款只是符江河非法利益的最大化，该部分扣减劳务款完全属于符江河的不当得利。3、根据一审判决，因未按约定工期完工，陈波不但拿不到本应取得的5%余款1311319.78元，还须返还符江河140.52605万元，给符江河节省开支2716580.28元，在洋浦控股公司及海南四建未对符江河超期责任进行处罚的情况下，符江河按照《补充协议》中超期惩罚的约定，其拖延供料致使陈波无法在10月30日前完工就能直接省下2716580.28元劳务款开支，而符江河明显就是该部分利益的直接受益人。再结合符江河确实以拖延材料供应的手段拖延陈波工期的证据，就已经充分证实了符江河存在为自身利益而故意阻止条件成就的行为。二、关于本案工序问题。一审法院认为，陈波在签订《补充协议》时已明确知晓其与符江河约定的完工时间已包含符江河外包给他的防水、楼梯扶手、花瓶及涂料工程的工期，因此，对陈波主张符江河外包工程属于陈波施工的前道工序，影响陈波未如期完工的事实不予采信是错误的。签订《补充协议》时是基于对彼此的信任，因此，所约定防水、楼梯扶手、花瓶及涂料工程的工期是在正常、合理的工期范围内所需时间，而不包括符江河为自已利益故意拖延外包工程工期或外包工程自身延误工期的特殊情形。根据主合同第九条第9项：“甲方负责编制施工进度计划”的约定，陈波工程进度的快慢完全依赖于符江河外包给案外人防水、楼梯扶手、花瓶及涂料工程的进度，在外包工程未完成的情况下，陈波根本没有开展施工的工作面，无法正常施工，即陈波在10月30日前所能够施工的范围是由符江河所决定的。因此，陈波认为整个工程的工作任务和建筑材料都是由符江河提供，则陈波是否能在约定的10月30日前完工，必须具备两个前提：1、充足提供建筑材料；2、交叉作业外包工程不能耽误施工进度，在没有满足上述两个前提的情况下，将未按时完工的责任归咎于陈波，有悖公平原则。故不应追究陈波的违约责任，并扣减200多万元的劳务费。三、关于本案结算条款问题。一审法院将《补充协议》约定在“施工及奖罚的调整”中第5项“10月30日前不完工的所有调整单价不生效，按原合同单价555元执行”，作为结算条款属断章取义是错误的。首先，《补充协议》中明确标题“施工及奖罚的调整”，根据文义解释，该标题已明确用文字表明其属于协议中的违约条款，也是双方签订《补充协议》时的真实意思表示。其次，根据第（1）项“9月30日之日完工，10万元的奖金”、第（2）项“10月1-10日完工的没有奖金”、第（3）项“10月10-20日完工，每延1天罚款1万”、第（4）项“10月20-30日完工，每延1天罚款2万”、第（5）项“10月30日前不完工的所有调整单价不生效，按原合同单价555元执行”为违约条款的加重调整，即超期越久，罚的越重，而不是一审法院认为该项为结算条款是对《补充协议》全文的断章取义，过于牵强附会。最后，《补充协议》第二条第5项已明确约定了结算方式，该结算方式是不以工期挂钩的付款方式，是对原合同约定540元/㎡包干价的具体变更，在除去原合同的防水、涂料、吊顶、门窗及宝瓶安装等工程外，总工程款上调为22028319.78元。陈波作为承包人有权依法请求法院在无效合同中参照《补充协议》第二条第5项约定的价款支付工程尾款。符江河无权要求法院按第二条第4项违约金条款555元/㎡结算，并扣减陈波200多万元工程款。在合同无效情况下，违约条款是不具有法律约束力的。四、一审判决适用法律不当，无效合同中不可能存在附条件生效的合同条件。一审法院在认定《补充协议》无效的同时，认定《补充协议》第二条第4项“10月30日前不完工的所有调整单价不生效，按原合同555元/㎡执行”为附条件生效的条款存在法律适用上的相互矛盾。《合同法》第57条：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”的规定，在无效合同中不可能存在有效或者附条件生效的情形，无效的合同条款应自始无效。依照最高院《关于审理工程合同纠纷司法解释》第二条规定，只有陈波有权利请求法院参照《补充协议》第二条第5项的“结算方式”进行结算。符江河无权以无效合同中的其他违约金条款对该结算方式加以任何形式处罚和扣减的。五、一审法院对陈波在庭审中提供的第三组证据认证不当。认为该组证据仅能反映陈波曾向符江河要求补充材料，但符江河是否及时补充，并未说明，无法凭该组证据证实未按约定时间完工的原因在于符江河，并作出对其证明力不予认定的判决，是错误的。首先，第三组证据共有11张工作联系函，催促符江河提供材料。其中，2014年11月16日和11月26日两张工作联系函的时间是在10月30日之后，该证据足以证明符江河从未纠正自已拖延供应材料的违约行为。其次，有无及时补充材料供应属于符江河的举证责任，不应由陈波承担未能举证的不利后果。一审法院在未分清举证责任的情形下要求陈波既提供符江河未能及时供料的证据，又要提供已经及时补充材料的证据完全是错误的。最后，即使符江河在陈波发工作联系函催促其供应材料后及时进行补充，陈波合理计划的进度计划早已因符江河拖延材料行为而耽误。因此，第三组证据足以证明陈波未按约定时间完工的原因在于符江河未及时供应材料。综上，一审法院在符江河未举证证实最后一笔款项400多万元属于政府逼其不按合同约定的比例和价款支付的情况下，凭空采信符江河未依照合同审核多支付工程进度款式的虚假陈述，其忽略了符江河在2014年10月30日已超期的情况下，仍按合同约定每月支付上月完成工程量的80%工程进度款的事实。该行为已证实符江河表示不再适用《补充协议》第二条第4项惩罚条款的真实意思。
符江河上诉并辩称：一、撤销海南省洋浦经济开发区人民法院（2016）琼9701民初55号民事判决第二、三、四、五项；二、改判驳回陈波的诉讼请求；三、改判支持符江河一审反诉请求，即判令陈波返还符江河工程款539490.51元；判令陈波返还符江河多支付的工程款4364700元；四、判令陈波承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、《补充协议》第二条约定555元/㎡单价标准，是指陈波施工完毕全部约定的工程内容后适用的单价标准。本案中，陈波并没有实际施工室外、室内涂料，卫生间、厨房、阳台防水及屋面保温层，因此在最终工程结算时应当从555元/㎡的单价中扣减未施工的工程内容所对应的价款66元/㎡，即双方应当按489元/㎡的单价标准进行结算。一审判决不考虑陈波未施工的项目，仍认定以555元/㎡的总单价进行结算，使得陈波从未施工的工程内容中仍获得工程价款，故该认定是错误的。1、《建筑劳务分包合同》（以下简称劳务合同）约定，工程按555元/㎡的单价标准进行结算。依据《劳务合同》附件一《建筑工程劳务报价清单》可知，555元/㎡的单价标准是由多个项目组成，即只有施工人施工完合同约定的全部工程内容才有权要求按该单价标准进行结算。如未施工完成全部工程内容，未完工部分的工程造价应当从约定的单价标准中扣减。2、符江河与陈波签订的《补充协议》约定：“如果2014年10月30日前不完工的所有调整单价不生效，恢复原单价555元/㎡支付工程款”。而该《补充协议》并不是“陈波觉得约定价格偏低，要求提高承包价格”，其原因是在符江河超额支付工程进度款的情况下，陈波承包标段的工程仍然一再拖延，项目延期。为了鼓励加快工程进度，符江河给其约定了附条件的奖励性协议。另外，《补充协议》有关“恢复原单价555元/㎡支付工程款约定”并不意味陈波对没有施工的工程内容也有权向符江河拿到工程款，这不符合行业惯例，故一审判决以《补充协议》已经对施工范围和价格进行了变更为由，按555元/㎡单价标准进行结算，使陈波从未施工的项目中获得工程款，不符合法律规定。3、陈波未施工室外、室内涂料，卫生间、厨房、阳台防水及屋面保温层，该部分工程系符江河委托第三人施工。《劳务合同》第九条第一款第15项约定：“在施工期间，乙方（陈波）进度不能满足本合同约定，乙方应按甲方（符江河）要求安排赶工措施，除专用条款另有约定外，由此发生费用由乙方自行承担。甲方认为乙方施工能力不能满足工期要求的，甲方可以单方面减少乙方施工范围或工作内容，因此发生的费用直接从应付乙方工程款中扣除，无须通知或征得乙方同意，扣除金额为甲方与第三人签订的合同额”。该约定进一步证实只有陈波施工完约定的全部工程内容，才有权要求按555元/㎡的单价标准进行结算。4、依《建筑工程劳务报价清单》可知，陈波未施工的工程内容单价标准如下：室外涂料8元/㎡、室内涂料35元/㎡，卫生间、厨房、阳台防水5元/㎡，屋面保温层18元/㎡，扣减后，双方结算时适用单价标准为489元/㎡。而符江河与第三人签订合同并支付室外涂料人工费269671.2元，室内涂料1179811.5元，卫生间、厨房、阳台防水168544.5元，屋面保温层606760.2元，合计2224787.4元，该款就从合同总价款中扣除，故符江河应支付给陈波工程总价款是16483652.1元。二、依据《劳务合同》第3、第6、第9条约定，基础工程、模板及支撑工程、工程签证均属于合同约定的工程内容，符江河支付的生活区模板材料、基础超深款等工程款款项60.1万是基于约定的工程内容而支付。一审认定该60.1万元工程款未包含在合同报价清单所列项目，应当另行计价是错误的。《劳务合同》第三条约定：“基础部分全部施工包括但不限于合同约定的范围和内容，全部包含在总的施工范围和内容之内”；第六条第2款约定：“凡需增减造价或延长工期的现场变更签证，必须经甲方、监理、业主三方确认，并经业主同意增减甲方造价，甲乙双方根据本合同约定增减结算造价，并作为签证单方式双方确认，增减造价作为追加或减少乙方结算造价，不管任何理由不得改变合同结算方法和结算综合单价”；第九条第二款约定：“自行负责进场人员的人身、财产安全以及施工机械设备保险，配备各种施工电动和手动工具”，因此，依据上述合同约定，工程签证及基础超深款以及工人医药费属于工程款的一部分，其中，模板材料费依合同约定应由陈波承担并支付。基础工程属于陈波施工范围，基础超深也属于基础工程一部分，符江河支付陈波的基础超深款应当认定是工程款的一部分。双方约定工人人身安全由陈波负责，符江河垫付工人医药费，应认定是符江河支付陈波工程款的一部分。工程签证没有依据合同约定经业主、承包方、施工方、监理的审核同意，不应当支付。实际上，陈波在施工过程中经符江河、承包方、监理单位确认产生的签证费用151040元。三、依约定结算标准，符江河应支付陈波的工程结算价款16483652.1元。因讼争工程尚未通过竣工验收合格更未过质量保修期，因此应扣减5%质量保证金824182.61元，保证金500000元。本案中，符江河应支付陈波的工程款15659469.5元（扣减5%质保金），签证费用151040元。已支付20714700元。符江河实际多支付工程款4904190.5元，该款项陈波应当返还。一审判决不支持符江河该项诉讼请求是错误的。在工程未通过竣工验收情况下，判令符江河返还陈波质量保证金及保证金损害了符江河合法权益。如上所述，符江河共应支付陈波的结算价款为16483652.1元。《劳务合同》第七条第2款约定：“在本标段外墙装修结束后按合同承包总价的95%支付乙方”；第3款约定：“在竣工验收合格后3个月内支付余下的5%工程款”。在约定保修期间届满前，符江河仅需支付95%的工程款。本案中，虽然陈波施工的工程已交付，但并没有通过验收，5%的工程款尚未达到支付条件，因此，符江河应向陈波支付工程款为15659469.5元。一审法院以避免讼累，直接判令支付100%工程款是错误的。《劳务合同》第二条第4款约定：“为确保本合同的诚信履行，乙方自签订合同日向甲方支付履约保证金100万元，当乙方承包标段在完成主体框架混凝土浇筑50%时返还50万元保证金，在本标段所有工程完工验收合格后10日再返还乙方50万元保证金”。因此，一审法院判令返还100万元保证金是没有尊重案件事实所作出的错误判决。四、一审已查明截止2015年2月，符江河已预付工程进度款20714700元，实际多付工程款4404190.5元，故符江河不但不欠陈波工程款，其多支付部分陈波还须退还。一审判决不考虑上述事实，只判令陈波返还多付款项405260.5元，属认定事实错误。综上，请求二审法院依法查明事实并予以改判。
海南四建辩称：一审判决已经对海南四建责任明确，其他同意符江河意见。合同生效和合同是否有效是两个法律概念，合同有效的前提是合同是否生效。陈波代理人把合同生效有效无效混为一谈是错误的。关于补充协议，首先要确定是否生效，生效前提下确定合同是有效，补充协议并未生效，在此前提下补充协议是否有效无从谈起。在一审中，证人证言提到当时人手不够，为了赶工期临时找人施工，证明陈波因为施工工人不足导致工期延误，符江河不存在阻止补充协议生效的动机，如符江河不想支付工程款直接不签补充协议即可，没必要签补充协议再阻挠生效。
谢新杰未到庭也没有提交书面答辩意见。
陈波向一审法院起诉请求：1、确认其与符江河于2013年10月8日签订的《分包合同》及2014年8月4日签订的《补充协议》为无效合同；2、判令符江河及海南四建向其支付剩余工程款1311319.78元，保证金100万元及签证费60.1万元，合计2912319.78元。3、诉讼所产生的费用均由符江河与海南四建承担。
符江河向一审法院反诉称：请求判令：1、陈波返还符江河工程款539，490.51元；2、陈波返还符江河多支付的工程款4，364，700元；3、本案受理费等相关费用全部由陈波承担。
一审法院认定事实：符江河与海南四建系挂靠关系。2013年10月28日，海南省洋浦开发建设控股有限公司将洋浦新英湾安置新区一期（B区）工程发包给海南四建承建，海南四建将该工程交由符江河，由其作为实际施工人组织人员施工。2013年10月8日，陈波作为乙方，与作为甲方的符江河、第三人谢新杰签订《劳务合同》，承包洋浦新英湾安置联排房的土建及室内外装修的劳务工程，谢新杰系促成陈波与符江河签订合同的见证人，该工程由陈波实际施工。合同约定：以建筑面积计算工程量，合同工期为210天。工程规模约4万平方米，承包价格一次性包定，不因时间和市场价格变动而调整，计价方式以固定综合单价方式计价，不因图纸变更而改变单价。凡需增减造价或延长工期的的现场变更签证，必须经甲方、监理、业主三方确认，并经业主同意增减甲方造价，甲乙双方根据合同约定增减结算造价，增减造价作为签证单方式双方确认，增减造价作为追加或减少乙方结算造价，不管任何理由不得改变合同结算方法和结算综合单价。合同最终以其他班组承包内容及单价给予乙方结算。工程进度款按每月上报的所完成的审核后的工程量80%支付，在本标段外墙装修结束后按合同承包总价的95%支付，在竣工验收合格后3个月内支付余下的5%。在施工期间，乙方进度如不能满足合同约定，乙方应按甲方要求安排赶工措施，除专用条件另有约定外，由此发生的费用由乙方自行承担。甲方认为乙方施工能力不能满足甲方工期要求的，甲方可单方面减少乙方施工范围或工作内容，另行雇佣第三方实施，因此发生的费用直接从应付乙方工程款中扣除，无需通知一方或征得乙方同意，扣除金额为甲方与第三方签订的合同额。为确保合同的诚信履行，乙方自签订合同日向甲方支付履约保证金100万元，在本标段所有工程完工验收合格后10日再返还乙方。
工程于2013年11月1日开工，陈波支付符江河100万元保证金后，如约进场施工。后陈波觉得约定的承包价格偏低，要求提高承包价格，经协商，陈波与符江河于2014年8月4日签订《补充协议》，约定2014年7月25日双方确认的进度计划2014年9月30日止并且“进度计划节点”作为本补充协议的第一整项，进度计划要求每五天为一个节点，在已含有防水、楼梯扶手、花瓶及涂料工程的工期，合理安排计划。在进度计划表里如在有第2个节点，计划跟不上时，甲方（符江河）有权终止乙方（陈波）的一切《承包合同》和《补充协议》。甲方根据施工现场要求，派出班组（工人）直接施工，所发生的一切费用损失及责任由乙方负责。施工及奖罚的调整方式为：9月30日之日完工，10万的奖金；10月1-10日完工的没有奖金；10月10-20日完工，每延一天罚款1万元；10月20-30日完工，每延一天罚款2万元；10月30日前不完工所有调整单价不生效，按原合同单价555元/㎡执行。结算方式为单价新调整以A区泥水班组最终结算单价给予结算。管理费按20元/㎡计算，分包单位利润按30元/㎡计算，生活用品施工用具按5元/㎡计算，基坑基础清理回填土夯实按5元/㎡计算，样板及周转材料固定价210万元，外架按30元/㎡计算，砼班按15元/㎡计算，木工班按115元/㎡计算，水电按35元/㎡计算，钢筋班按43元/㎡计算。进度款的领取方式为根据项目部派出施工计划，现场管理员确认按施工节点计划完成补充协议价格支付、如果不能按项目部施工计划节点完成的按原有合同单价给予支付。执行原有合同安全管理规定、技术质量管理要求规定。承包范围除防水工程、涂料工程、吊顶工程、门窗工程及宝瓶安装以外，按原有合同所有工程执行。陈波完成施工面积33708.9㎡，符江河已向陈波支付工程款1635万元。2014年3月18日符江河向陈波支付工程签证及生活区模板材料费7.6万元；2014年5月14日符江河向陈波支付工程签证及基础超深款485000元；2014年7月22日符江河向陈波支付工程签证费用2万元、工人医药费用2万元。2015年2月12日，参与施工的部分工人到洋浦管委会门前聚集，要求支付拖欠的工资，经洋浦管委会协调，符江河向陈波各班组发放工资共4,364,700元。至此，符江河共向陈波支付工程款2071.47万元。
陈波与符江河签订的《劳务合同》的附件一《建筑工程劳务综合单价表》共包含基础土方工程（基础回填工程5元/㎡）、模板工程（模板制安65元/㎡、模板拆除3元/㎡、模板清理人工费2元/㎡、模板材料费75元/㎡）、钢筋制安工程（钢筋制作15元/㎡、钢筋绑扎26元/㎡、钢筋绑扎辅材费2元/㎡）、混凝土工程（混凝土浇筑11元/㎡、混凝土养护2元/㎡）、二次砌体结构（整体墙砌筑55元/㎡、二次零星墙体砌筑5元/㎡）、装饰工程（内墙面抹灰35元/㎡、外墙面抹灰37元/㎡、装饰贴面25元/㎡、楼地面瓷砖33元/㎡、贴踢脚线3元/㎡、贴楼梯台阶面层5元/㎡、屋面瓦镶贴2元/㎡、外墙涂料8元/㎡、内墙涂料35元/㎡）、楼地面工程（混凝土垫层1元/㎡、细石砼找平层、保护层1元/㎡）、屋面工程（屋面、阳台栏杆安装1元/㎡、屋面保温层18元/㎡）、脚手架工程（搭设7元/㎡、拆除7元/㎡、维护2元/㎡、主材11元/㎡、挂安全网材料费3元/㎡）、水电安装工程（给排水敷设安装17元/㎡、强、弱电安装18元/㎡）、防水工程（阳台、厨房、卫生间防水5元/㎡）、室外工程（散水坡3元/㎡、台阶2元/㎡、化粪池50元/㎡、零星砌体0.4元/块），共计540元，工程报价按施工图建筑面积计算包固定价按建筑面积540元计算，根据固定价格来看，化粪池50元/㎡处应为笔误。陈波据以主张的《Bl标段全年结算》所施工分项中不包含外墙涂料、内墙涂料、屋面保温层及阳台、厨房、卫生间防水。符江河分别于2014年3月、5月、7月支付给陈波的工程签证及生活区模板材料费、工程签证及基础超深款、工程签证费用、工人医药费用共计60.1万元未包含在合同报价清单所列项目中。案涉工程未能在2014年10月30日前完工，陈波、符江河均认可工程于2016年初验收，但未向本庭举证验收情况，双方均认可工程已交付使用。一审法院认为，本案争议焦点之一是关于合同效力及合同无效情况下工程款如何确定的问题。《建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《合同法》第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。涉案的陈波与符江河都为自然人，不具备建设工程发包、承包的资质，其签订的建设工程劳务分包合同、补充协议，因违反法律禁止性规定，为无效的合同。鉴于建设工程合同的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动已经物化在建筑工程中。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，陈波按约提供劳务，符江河按进度支付工程劳务费，双方争议实际为工程劳务费单价问题，符江河对陈波完成工程的工程质量未提出异议，且涉案工程已交付使用，应视为陈波已完成的工程合格，虽然陈波和符江河对工程的单价意见不同，但双方均主张在认定合同无效的情况下，应按其所认为的约定的价格进行结算。故本案应当参照双方的约定来计算涉案工程劳务费。
本案争议焦点之二是工程劳务费单价及应付数额问题。根据《合同法》第四十五条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。陈波与符江河原来约定，工程款按施工面积以555元/㎡计算，后在《补充协议》中，双方对承包价格进行了提高，同时约定若工程未在2014年10月30日前完工，仍然执行555元/㎡的承包价格，涉案工程未能在2014年10月31日前完工，故补充协议中有关提高承包价格的约定不生效，仍应执行原来的分包合同，即按555元/㎡计算工程款。陈波认为未在约定的时间内完工系符江河原材料缺乏所致，符江河故意阻止条件成就，应视为所附条件已经成就，但陈波所举证据不足以证明符江河为了自己的利益故意阻止条件成就，《补充协议》双方约定的完工时间已含有防水、楼梯扶手、花瓶及涂料工程的工期，陈波是在明确知该项内容的前提下与符江河对完工时间做出了约定，现其又主张不能完工的原因在于外包给他人的项目未按时完工，对其该项意见不予采纳。况且工程如能按期或提前完工，符江河亦是受益方，反之，双方亦无法达成《补充协议》。故陈波主张应按补充协议约定的按期完工的提高的单价计算工程价款，理由不充分，不予支持。符江河认为合同约定但陈波并未施工的防水、涂料、吊顶、门窗及宝瓶安装等工程的价款应予以扣除，一审法院认为双方在签订《补充协议》时在重新明确工程范围为除防水工程、涂料工程、吊顶工程、门窗工程及宝瓶安装以外，按原有合同所有工程执行的前提下，仍然做出了10月30日前不完工的所有调整单价不生效按原合同555元执行的约定，协议并未扣减陈波不再施工的项目价格，由此可见，双方签订的《补充协议》对工程范围和价格重新作出了约定，不应当再比照双方之前签订的《劳务合同》的工程范围和价格予以扣减。因此，对符江河要求扣除防水、涂料工程款项的意见，不予采纳。陈波10月30日前未完工，应当按照《补充协议》约定的555元/㎡计算工程价款，符江河应付陈波工程款1870.84395万元（555元/㎡×33708.9㎡），加上不包含在报价清单范围内的符江河已支付的工程签证及生活区模板材料费、工程签证及基础超深款、工程签证费用、工人医药费用60.1万元，合计1930.94395万元。符江河共向陈波支付工程款2071.47万元，但其应付的全部工程款为1930.94395万元，故符江河2015年2月向陈波各班组发放的436.47万元中的296.17395万元为其应当支付的工程款，余下的140.52605万元，属于符江河多付的款项。根据《民诉法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。陈波要求符江河再支付劳务费1,311,319.78元的诉讼请求，无事实和法律依据，无法获得支持。本案系劳务合同，虽工程尚未经过全部验收通过，但该工程已交付使用，陈波提供劳务的行为已完成，为减少诉累，符江河应当支付陈波全部工程劳务费。故符江河抗辩工程尚未竣工验收，只需支付陈波95%的工程劳务费的意见，不予采纳。据此，陈波要求符江河退还保证金100万元的诉讼请求，应予支持。
符江河要求陈波返还多付的工程劳务费539,490.51元及多支付的4,364,700元的反诉请求，由于符江河仅需支付陈波劳务费1930.94395万元，而其实际已支付2071.47万元，因此，陈波应返还符江河多付的款项140.52605万元。综上，依照《合同法》第四十五条、第五十二条第（五）项、《建筑法》第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、确认陈波与符江河2013年10月8日签订的《建筑劳务分包合同》及2014年8月4日签订的《补充协议》为无效合同；二、符江河应退还陈波保证金100万元；三、陈波应返还符江河多付的款项140.52605万元；四、上述第二、三项抵扣后，陈波应于本判决生效之日起十日内支付反诉符江河多付款项40.52605万元；五、驳回陈波、符江河的其他诉讼请求。如陈波未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费22716元，陈波负担11410元，符江河负担11306元。反诉受理费46034元，减半收取23017元，由符江河负担21115元，陈波负担1902元。
本院二审期间，陈波提交了证人谭胜良“关于洋浦新英湾工地现场情说明”的证言。拟证明符江河材料供应不及时，且由于项目方自已发包出去的分包项目施工缓慢，不能及时提供工作面给劳务工，导致陈波劳务工人经常因等料或等工作面而停工。
上述证据经庭审质证，符江河认为该证据已超过举证期限，且证人未出庭作证，对其真实性、关联性、合法性均异议，不予认可。
对该证据，本院认为，陈波没有在法律规定期限向法庭提交该证据，且证人未出庭作证，对其证明力，本院不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据陈波与符江河于2013年10月8日签订的《劳务合同》和合同附件一《建筑工程劳务报价清单》，符江河将洋浦新英湾安置区联排房B区B2标段的土建及室内外装修工程分包给陈波施工。2014年8月4日双方经协商，又签订了《补充协议》，对工程的进度和质量、施工及奖罚、结算方式等作了具体的奖罚和结算规定。在施工过程中，陈波没有按约定如期完成工程全部内容，对其没有施工部分的工程，一审法院认为双方签订《补充协议》时，已对工程范围和价格重新作出了约定，不应当再比照双方之前签订的《劳务合同》的工程范围和价格予以扣减，因此，对符江河要求扣减未施工部分工程款项的意见不予采纳。本院认为，本案中，是否应当扣减未施工部分工程款项，是当事人争议的主要焦点问题。一审法院没有查清案件的基本事实，即双方签订《补充协议》时已明确将未施工部分的工程项目排除在陈波施工范围之外，而《劳务合同》约定的单价555元/㎡是包含上述单项工程项目的所有施工项目在内的单价合计，既然已认定陈波有未施工部分工程项目，且《劳务合同》第九条第一款式第15项已明确约定，如果陈波未完成部分施工项目，符江河有权扣减相应工程款项。故一审法院作出对扣减未施工部分工程款项的意见不予采纳，显属不当。另外，关于符江河已支付工程签证及生活区模板材料费、工程签证及基础超深款式、工程签证费用60.1万元基础超深款是否包含在报价清单范围的认定问题。符江河上诉主张，依据《劳务合同》第三条和附件一《建筑工程劳务报价清单》第十项约定，工程签证及基础超深包含在双方签订的《劳务合同》施工范围，故其支付基础超深增加工程量工程款及活动板房水电安装人工费共计374115元是合同约定工程款的一部分。本院认为，对工程签证及基础超深款485000元，王应根与符江河签订的《劳务合同》和《建筑工程劳务报价清单》并没有明确约定工程签证及基础超深施工内容包含在报价清单范围内。一审法院经过庭审举证质证认证，对证据2-5、2-6、2-7、2-8能够证明王应根2014年5月14日收到工程签证及基础超深款485000元的事实，对其证明力予以认定，并据此作出该款项并不包含在报价清单范围内的认定，并无不当。
二审查明的其他事实与一审查明的案件事实一致。
本院认为，根据陈波和符江河诉辩情况，本案争议焦点为：1、本案涉案工程劳务费单价问题；2、对未施工部分工程款是否应扣减的问题；3、关于应付工程款数额问题；4、符江河与海南四建是否应向陈波支付剩余工程款1311319.78元，保证金100万元及签证费60.1万元。
关于本案涉案工程劳务费单价问题。经二审查明，根据《劳务合同》约定，工程款按施工面积以555元/㎡计算，后在《补充协议》中，陈波和符江河对承包价格进行了提高，同时约定若工程未在2014年10月30日前完工，仍然执行555元/㎡的承包价格。本案中，因涉案工程未能在双方约定时间即2014年10月30日前完工，根据《补充协议》第二条第4款第5项约定：“10月30日前不完工的所有调整单价不生效，按原合同单555元执行”，故对本案工程款应按555元/㎡计算。陈波认为未在约定时间内完工系符江河施工材料供应不足，且外包给他人的项目未按时完工所致，符江河故意阻止条件成就，应视为所附条件已经成就，但陈波所列举证据不足以证明符江河为了自已利益故意阻止条件成就，《补充协议》约定完工时间已含有防水、楼梯扶手、花瓶及涂料的工期，陈波是在明知该内容的情况下与符江河对完工时间作出了约定，现陈波又主张不能完工的原因是符江河过错造成的。对陈波此项主张，依法不予支持。况且，工程如能按时完工，符江河亦是受益方。故一审法院对陈波主张按补充协议约定的按期完工的提高的单价计算工程价款，理由不充分，不予支持的认定并不无当，本院予以维持。
关于未施工的工程的价款是否应予扣减的问题。符江河主张合同约定但陈波并未施工的防水、涂水、吊顶、门窗及宝瓶安装等工程的价款应予以扣除。本院认为，依据《劳务合同》的附件一《建筑工程劳务报价清单》，双方约定的555元/㎡的单价标准是由多个项目组成，即只有陈波施工完成合同约定的全部工程内容，才能按约定单价标准进行结算。另外，根据《劳务合同》第九条第一款第15项约定：“在施工期间，符江河认为陈波施工能力不能满足工期要求，符江河可单方减少陈波施工范围或工作内容，另行雇佣第三方施工，因此发生的费用直接从应付陈波工程款中扣除，无需通知或征得陈涉同意，扣除金额为符江河与第三方签订的合同额。尽管该《劳务合同》和《补充协议》因违反法律禁止性规定，而被认定为无效合同，但根据《合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。因此，符江河主张因陈波不能按期完工，其将内外墙涂料及防水工程发包给他人完成，支付的劳务费应从支付陈波的劳务费中予以扣除的意见，符合法律规定。一审法院认为陈波与符江河在签订《补充协议》时在重新明确工程范围为除防水工程、涂料工程、吊顶工程、门窗工程及宝瓶安装以外，按原有合同所有工程执行的前提下，仍然做出了10月30日前不完工的所有调整单价不生效按原合同555元执行的约定，协议并未扣减陈波不再施工的项目价格，由此可见，双方签订的《补充协议》对工程范围和价格重新作出了约定，不应当再比照之前签订的《劳务合同》的工程范围和价格予以扣减，并对符江河要求扣除未施工工程款项的意见，不予采纳。显然是对《补充协议》关于承包范围的具体条款理解错误。根据二审查明的事实，关于单价的争议在于是按原合同约定555元／㎡计算还是按补充协议调整后的单价执行，对于未施工的项目是否应扣减并未持有异议。因此，一审法院认定事实错误，处理结果不当，本院应予以纠正。根据《劳务合同》附件一《建筑工程劳务报价清单》约定的单价标准，对陈波未施工的外墙涂料人工费８元／㎡、内墙涂料人工费35元／㎡、屋面保温层人工费18元／㎡、阳台、厨房、卫生间防水５元／㎡、计66元／㎡，故应扣减的工程款为2224787.4元（66元/㎡X33708.9㎡）。
关于应付工程款数额问题。根据双方签订的《劳务合同》和《补充协议》，因陈波在双方约定的10月30日前未完工，故《补充协议》中有关提高承包价格的约定不生效，仍应按照《补充协议》约定的555元/㎡计算工程价款。本案中，陈波已实际完成施工面积为33708.9㎡，按照约定单价计算，符江河应付陈波工程款1870.84395万元（555元/㎡X33708.9㎡）。扣减陈波未施工部分工程款（2224787.4元），符江河实际应付给陈波工程款为16483652.10元。另，一审法院认定，2014年3月18日符江河向陈波支付工程签证及生活区模板材料费7.6万元；2014年5月14日符江河向陈波支付工程签证及基础超深款485000元；2014年7月22日符江河向陈波支付工程签证费用2万元、工人医药费用2万元；2015年2月12日，参与施工的部分工人到洋浦管委会门前聚集，要求支付拖欠的工资，经洋浦管委会协调，符江河向陈波各班组发放工资共4，364，700元。至此，符江河共向陈波支付工程款2071.47万元。对一审认定本案上述事实，本院予以确认。根据《劳务合同》约定，符江河应付陈波工程劳务费为16483652.10元，加上不包含在报价清单范围内的符江河已支付给陈波的工程签证及基础超深款485000元，合计16968652.10元。符江河已向陈波支付工程款2071.47万元，但其应付的工程款为16968652.10元，故符江河共向陈波多支付工程劳务费3746047.90元。根据《民诉法》第六十四条第一款规定：当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十条规定：当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。陈波要求符江河再支付劳务费1311319.78元的诉讼请求,因无事实和法律依据,一审法院不予支持,并无不当,本院予以维持。
关于符江河是否应向陈波支付保证金100万元的问题。根据《劳务合同》第二条第4款约定：“为确保本合同的诚信履行，乙方（陈波）自签订合同日向甲方（符江河）支付履约保证金100万元，当乙方所承包标段在完成主体框架混凝上浇筑50%时返还50万元保证金，在本标段所有工程完工验收合格后10日再返还乙方50万元保证金”。本院认为，本案系劳务合同，虽工程尚未经过全部验收通过，但双方均认可该工程已交付使用，且符江河对陈波完成的工程质量未提出任何异议。陈波提供劳务的行为已完成，为减少诉累，符江河应当支付陈波全部工程劳务费。故对符江河抗辩工程尚未竣工验收，只需支付陈波95%的工程劳务费的意见，一审法院不予采纳，并无不当。另外，一审法院对陈波要求符江河退还保证金100万元的诉讼请求，予以支持，有事实和法律依据，本院应予维持。
关于签证费60.1万元的认定问题。根据《劳务合同》第三条约定：“基础部分全部施工包括但不限于合同约定的范围和内容，全部包含在总的施工范围和内容”。第六条约定：“凡需增减造价或延长工期的现场变更签证，必须经甲方（符江河）、监理、业主三方确认，并经业主同意增减甲方造价，甲、乙（乙方陈波）双方根据本合同约定增减结算造价，增减造价作为签证单方式双方确认，增减造价作为追加或减少乙方结算造价，不管任何理由不得改变合同结算方法和结算综合单价”。第九条约定：“乙方（陈波）自行负责进场人员的人身、财产安全以及施工机械设备保险，配备各种施工电动和手动工具等”。因此，按照上述约定条款，对基础工程、模板及支撑工程及工人医药费均属于合同约定内容，但对工程签证及基础超深并不包含在报价清单范围。一审法院认定已支付的工程签证及生活区模板材料费、工程签证及基础超深款、工程签证费用、工人医药费60.1万元均未包含在合同报价清单所列项目，属于认定部分事实错误，应予以纠正。对于符江河已支付60.1万元，除了工程签证及基础超深款485000元外，其他款项均包含在合同报价清单所列项目范围。
综上所述，一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持海南省洋浦经济开发区人民法院（2016）琼9701民初55号民事判决第一项、第二项；
二、撤销海南省洋浦经济开发区人民法院（2016）琼9701民初55号民事判决第三项、第四项、第五项；
三、变更符江河应支付陈波劳务费16968652.10元。符江河已实际支付陈波20714700元，陈波应返还符江河多付的款项3746047.90元。
四、上述抵扣应该退还的保证金100万元后，陈波应于本判决生效之日十日内支付符江河多付的款项2746047.90元。
五、驳回陈波的其他上诉请求。
六、驳回符江河的其他上诉请求。
如陈波未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费22716元，陈波负担11410元，符江河负担11306元。反诉受理费46034元，减半收取23017元，由符江河负担7611.5元，陈波负担15405.5元。二审案件受理费32421元，符江河负担15223元，陈波负担17198元；二审案件受理费13312元，陈波负担10650元，符江河负担2662元。陈波应向符江河支付符江河垫付的27848元。
本判决为终审判决。
审判长 羊茂明
审判员 刘 霞
审判员 崔岱昕
二〇一六年十二月二十六日
书记员 李丙稳
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建
设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。