四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终4352号
上诉人（原审被告）：成华区智祥假日酒店，住所地：四川省成都市成华区万科路**号*幢*层150、151，**层***层。经营者：刘业军，男，1971年5月28日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区新桥镇关家沟村4社**号附*号。
委托诉讼代理人：余帝兵，四川陈理律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何远良，男，1965年1月9日出生，汉族，住四川省隆昌县
委托诉讼代理人：于东，四川益正律师事务所律师。
上诉人成华区智祥假日酒店（以下简称智祥酒店）因与被上诉人何远良劳动争议纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2016）川0108民初3503号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
智祥酒店上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回何远良的全部诉讼请求，双方不存在劳动关系。主要理由：一审判决事实认定错误和法律适用错误。一审法院在事实认定部分对智祥酒店提供的工资明细表的真实性已经不予认可，仅凭何远良提供的银行流水明细就认定该转款属于工资，认定智祥酒店与何远良属于劳动关系。智祥酒店在庭审中已经说明该转款属于双方的承揽关系中支付的劳务费，并且在法庭重新指定的举证期限内对该转款进行了书面说明，并非未举证证明。根据智祥酒店向何远良支付的劳务费可以看出，该期间属于上诉人开业不久，需要进行部分调整维修是属于正常范围，因维修项目及维修时间并不长，智祥酒店将该部分业务交由何远良承揽属于合情合理范畴。上诉人第二次开庭时未到庭不代表智祥酒店放弃反驳对方诉讼请求的权利，因为在第一次庭审过程中，智祥酒店已经将事实及理由向一审法院作出陈述，并且请求一审法院驳回何远良的全部诉讼请求。综上，一审法院事实认定错误，导致适用的法律也是错误的，本案不应当适用《中华人民共和国劳动合同法》的法律条款。
何远良辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。1、智祥酒店的经营者刘业军通过自己的工商银行账号，在2015年8月至2015年12月期间连续五个月将何远良上个月的工资转入其的工商银行账号；2、智祥酒店曾经的员工李秀、赵应庭在一审中出庭作证，其证言证明了何远良2015年7月至2015年11月期间在智祥酒店的工作内容、周末、节假日无休和平时加班的情况；3、智祥酒店给何远良出具的工资明细表中每月工资金额与刘业军给何远良发工资的银行转账记录明细表金额完全吻合，进一步证明了何远良、智祥酒店双方存在劳动关系及何远良的工作内容和周末、节假日无休的情况。虽然智祥酒店给何远良出具的工资明细表有印章方面的瑕疵，但是工资明细表上记录的每月发放的工资金额与刘业军的银行转账记录明细表金额完全一致（2015年11月何远良实际工作日23天，智祥酒店方相应扣减了何远良的工资），每个月都分毫不差，反过来也印证了工资明细表记录内容的真实性。通过以上证据的相互印证，可以证实：1、何远良与智祥酒店在2015年7月至2015年11月期间存在劳动关系；2、何远良2015年7月至2015年11月间在智祥酒店从事保安兼维修工作，节假日无休，每天工作至少12小时。但因何远良对一审判决未提起上诉，请求驳回上诉，维持原判。
何远良向一审法院起诉请求1、确认何远良、智祥酒店双方存在劳动关系；2、智祥酒店支付何远良未签订劳动合同的双倍工资的差额部分12000元；3、智祥酒店补缴自2015年7月起至2015年11月何远良的社保或者给何远良补偿现金4530元；4、智祥酒店支付何远良法定假日和平时加班的工资25358.38元；5、智祥酒店支付违法解除劳动关系经济补偿金及赔偿金3000元；6、智祥酒店支付何远良的证人因出庭作证的误工费、交通费、餐饮费400元。
一审法院认定事实：何远良举出工资明细表欲证明双方系劳动关系，但何远良陈述工资明细表上的印章不是智祥酒店使用的印章，并陈述其已向公安部门报案。何远良举出银行流水明细载明智祥酒店的经营者刘业军于2015年8月16日向何远良转款3200元、于2015年9月15日向何远良转款3460元、于2015年10月15日向何远良转款3860元、于2015年11月16日向何远良转款4210元、于2015年12月1日向何远良转款3642元，欲证明双方存在劳动关系。智祥酒店陈述刘业军向何远良转款系基于何远良承揽智祥酒店工程维修而支付的劳务费。2016年2月17日，何远良向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，仲裁请求：智祥酒店向何远良支付未签劳动合同二倍工资差额12000元；智祥酒店为何远良缴纳工作期间的社会保险费；智祥酒店向何远良支付法定节假日以及平时加班工资17926.76元；智祥酒店向何远良支付解除劳动合同经济补偿金1500元。仲裁裁决：驳回何远良的仲裁请求。何远良收到仲裁裁决后在法定期限内起诉。
一审法院另查明，何远良申请两证人出庭作证，欲证明其在智祥酒店处工作的情况。
一审法院认为，结合仲裁裁决内容，对何远良诉讼请求，认定如下：（一）关于双方是否存在劳动关系。由于何远良陈述其举出的工资明细表上的印章并非智祥酒店使用的印章，而何远良未举出其他证据证明该工资明细表系智祥酒店出具，故对该工资明细表的真实性，一审法院不予认可。由于何远良举出的银行流水明细载明智祥酒店的经营者刘业军自2015年8月16日至2015年12月1日期间按月向何远良转款，虽然智祥酒店提出转款系基于双方的承揽关系，但智祥酒店未举证证明，故对何远良提出的上述转款系智祥酒店向其支付的工资的主张，一审法院予以采信。一审法院根据工资发放的时间，采信何远良提出的其与智祥酒店的劳动关系期间为2015年7月1日至2015年11月28日的主张。（二）关于未签订书面劳动合同双倍工资差额12000元的诉请。由于智祥酒店未证明与何远良签订了书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，智祥酒店应支付何远良自2015年8月至2015年11月期间的未签书面劳动合同二倍工资差额。根据何远良举出的银行流水明细，何远良离职前的平均工资本应为3674元/月，但何远良请求按3000元计算月工资，故2015年8月至2015年11月期间的未签书面劳动合同二倍工资差额应计算为12000元（3000元/月×4月）。（三）关于补缴自2015年7月起至2015年11月的社保或支付何远良补偿金4530元的诉请。因不属于人民法院审理劳动争议案件的审理范围，故一审法院不予支持。（四）关于法定节假日及平时加班工资25358.38元的诉请，由于何远良未举证证明其存在加班的事实，故对何远良的该项诉请，一审法院不予支持。（五）关于违法解除劳动合同经济补偿金及赔偿金3000元的诉请。由于何远良自2015年11月28日后未到智祥酒店处上班，何远良未举证证明系智祥酒店解除的劳动关系，应认定为何远良自动离职。故智祥酒店不应支付何远良经济补偿金。由于何远良未证明存在智祥酒店经劳动行政部门责令限期支付何远良劳动报酬、加班费或者经济补偿等，智祥酒店逾期未支付的情况，故对何远良提出的智祥酒店应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定支付其赔偿金的诉请，一审法院不予支持。（七）关于证人出庭作证产生误工费、交通费及餐饮费的诉请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条的规定，上述费用应由申请人即何远良先行向证人垫付，由于何远良未举证证明其已向证人实际垫付了上述费用，故对何远良的该项诉请，一审法院不予支持。对智祥酒店第二次开庭时经本院依法传唤未到庭参加诉讼的行为，应视为其放弃了相应的反驳对方诉讼请求的权利，其法律后果应自行承担。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第七十四条，第一百四十四条之规定，判决：一、确认2015年7月1日至2015年11月28日期间，何远良与智祥酒店存在劳动关系；二、限智祥酒店在判决生效之日起十日内向何远良支付未签订书面劳动合同二倍工资差额12000元；三、驳回何远良的其它诉讼请求。
双方当事人在二审中均未向本院提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审另查明，智祥酒店从2015年7月开始正式经营。
本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：智祥酒店与何远良是否存在劳动关系。对此，本院做如下评述：
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从该规定可以看出，劳动关系的成立必须同时具备上述三项情形，劳动关系的内容包括劳动者与用人单位之间的工作时间、劳动报酬、劳动安全卫生、规章制度、劳动保险、职业培训等。劳动关系中用人单位与劳动者之间形成长期稳定的用工关系，包括财产关系及人身隶属关系，即劳动者提供劳动，用人单位支付报酬；劳动者必须接受用人单位的管理，遵守用人单位依法制定的各项劳动规章制度。
首先，智祥酒店主张与何远良存在承揽关系，提交了《付何远良费用明细》。但该证据仅为智祥酒店单方提供的证据，智祥酒店也未提交该证据中所涉物品的购买票据予以佐证。同时，智祥酒店在二审中陈述其与何远良约定的承揽内容为水管安装、防盗猫眼、门眼等，但智祥酒店提交的《付何远良费用明细》中除了该部分内容外，还包括了电路改造、灯具等项目，故智祥酒店提交的证据与其陈述也存在前后矛盾之处。智祥酒店认可其从2015年7月就开始正式经营，但《付何远良费用明细》显示7月份何远良还为智祥酒店安装了地毯压条和大厅客房灯具，9月份还安装了客房门猫眼、防盗链。按照常理，上述工作内容理应在酒店正式经营之前就安装完毕，不可能在开始经营之后才进行相应的装修工作。故本院对《付何远良费用明细》的真实性不予采信。智祥酒店主张其与何远良系承揽关系，未提供充分证据予以证明。
其次，何远良在一审中申请两名证人出庭作证，智祥酒店在二审中认可曾与该两名证人建立过劳动关系。两名证人均陈述何远良系智祥酒店的员工，工作岗位系保安兼维修人员，与何远良陈述的工作岗位一致。且两名证人领取工资的方式与智祥酒店经营者刘业军向何远良转账的方式一致，均由工商银行进行转账，转账时间与证人陈述的时间也能相吻合。故何远良提供的证据能够证明其为智祥酒店提供劳动，智祥酒店向其发放劳动报酬的事实。
综上，何远良已提供基础证据证明其与智祥酒店的关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形。智祥酒店主张双方不存在劳动关系，未提供相反证据予以反驳，应承担举证不能的证明责任。因智祥酒店与何远良存在劳动关系，故智祥酒店应向何远良支付未签订劳动合同的二倍工资差额。因双方对一审法院认定的未签订劳动合同的双倍工资的金额均无异议，本院对上述金额予以确认。
综上所述，智祥酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人成华区智祥假日酒店负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈进梅
审判员 郑小茂
审判员 罗健文
二〇一七年七月十二日
书记员 曾 蜜
书记员 严 霄