广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终9107号
上诉人（原审被告）：邓汉忠，住广州市白云区。
委托代理人：唐萍，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：贺俊，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓志军，住广东省英德市。
委托代理人：侯桂连，广东国灿律师事务所律师。
委托代理人：骆军辉，广东国灿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邓国胜，住广东省电白县。
上诉人邓汉忠与被上诉人邓志军、邓国胜因提供劳务者受害纠纷一案，上诉人邓汉忠不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法太民初字第949号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审查明事实：2013年4月16日，邓汉忠与邓国胜签订自建房外包工安全协议，约定在邓汉忠原有的位于广州市白云区太和镇和龙一队六巷9号的四层自住房屋上方某两层，施工工期自2013年4月15日开始，工期不超过7月30日，承包方式为包工不包料。双方另约定在施工过程中一切安全问题由邓国胜负责，如发生安全事故跟邓汉忠没有关系，由施工负责人邓国胜负全责。后邓国胜找邓志军负责清淤泥和楼梯及搬运建筑材料等工作。2013年5月2日早上9点左右，邓志军在上述房屋施工过程中，在安装卷扬机时因其他工人不当启动通电开关，致使邓志军左手臂被卷入卷扬机而受伤。
事发后，邓志军被送往广州友好医院救治，至2013年7月3日出院。出院诊断为：1、左尺桡骨开放性粉碎性骨折；2、左尺骨茎突撕脱性骨折。出院医嘱建议继续治疗。上述住院期间共花费医疗费22029.29元，其中邓国胜已垫付5130元，邓志军自行支付1000元，余款尚未向广州友好医院缴纳。上述住院期间有一名家属陪护。2013年8月28日，邓志军再次至该院复查左尺桡骨远段骨折内固定术，支付检查费共计162元。2014年6月23日，邓志军在英德市连江口镇卫生院行左桡尺骨骨折内固定拆除手术住院至2014年7月1日，期间花费医疗费4673.29元，其中邓志军个人缴费996.77元，其余费用为医保统筹支付。出院医嘱建议注意休息，不适随诊，左上肢不能负重，不能提重物，积极左上肢功能锻炼，3-6月复查左桡尺骨DR；该院诊断证明书载明建议休息壹个月，加强营养，住院期间陪人壹个，出院后陪人壹个月。2014年7月8日，邓志军再次到该院复查换药，支付了医疗费52.44元。2014年9月3日，南方医科大学司法鉴定中心作出南方医大司法鉴定中心[2014]临鉴字第1779号《法医临床鉴定意见书》，鉴定邓志军左尺、桡骨中下段粉碎性骨折并尺骨茎突撕脱性骨折致左上肢功能部分丧失构成玖级伤残。邓志军为此支付了伤残鉴定费840元。
另查明，邓志军为农业家庭户口，其父亲为邓某戊（出生于1946年9月16日，已于2014年1月9日死亡），母亲为巫某（出生于1957年7月30日），上述二人共计生育子女3人，分别为邓志璇、邓某乙及邓志军。邓志军的配偶为莫某，其二人于2011年7月27日生育女儿邓某丙，于2012年11月5日生女儿邓某丁。2014年3月28日，广州市白云区太和镇和龙村民委员会出具证明，证实邓志军自2012年4月18起一直在广州市白云区和龙龙陂街10巷9号居住。庭审中，邓汉忠表示不清楚邓国胜是否具备建筑工程施工资质。邓志军曾于2014年就涉案纠纷向原审法院起诉邓国胜、邓汉忠，要求邓国胜、邓汉忠予以赔偿，后以证据不足为向原审法院提出撤诉申请，原审法院于2014年9月15日作出(2014)穗云法太民初字第277号民事裁定，准许邓志军撤回起诉。
以上事实，有自建房外包工安全协议、病历、出院诊断证明书、DR诊断报告单、医疗费发票及收据、用药清单、住院证明、催款通知、居住证明、司法鉴定意见书、伤残鉴定费发票、撤诉裁定书、派出所证明、家庭成员证明、出生证、户口本、居民死亡医学证明书、公安机关询问笔录及当事人的陈述等证据证实。
原审法院认为：根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点如下：
一、赔偿责任的承担
邓志军主张其与邓国胜之间是雇佣关系，其是受邓国胜雇佣从事涉案房屋加盖工程中的垃圾清理及建筑材料搬运工作，邓国胜未到庭应诉答辩，其依法应承担相应的不利后果，故原审法院对邓志军的上述主张予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，邓志军作为向邓国胜提供劳务的一方，在施工过程中因其他员工操作不当而受伤，邓国胜作为接受劳务一方依法应承担侵权赔偿责任。
邓汉忠在自有的四层房屋上加盖建筑，该工程具有一定的危险性，其作为发包人应当要求接受发包业务的雇主具备相应的资质或者安全生产条件，但本案中，邓国胜、邓汉忠均未能提供证据证实邓国胜具备涉案房屋建筑施工的资质或者相应的安全生产条件，邓汉忠在庭审中亦表示不清楚邓国胜是否具备相应的建筑施工资质，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇用活动中因安全生产施工遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，故邓汉忠作为发包人应当与作为雇主的邓国胜承担连带赔偿责任。
二、赔偿数额的认定
1、医疗费
邓志军主张共支出医疗费为22207.73元（扣除邓国胜垫付的费用），其中22029.29元有医院的证明证实，并有住院病历等证据佐证，原审法院予以确认；2013年5月2日的检查费125元、2013年8月28日的两项检查费共计162元、2014年7月8日的医疗费52.44元均有医疗费发票证实，并有住院病历等证据佐证，原审法院予以确认；2014年7月1日的医疗费4673.29元有医疗费发票证实，但发票显示邓志军个人缴费金额为996.77元，原审法院仅对该部分予以确认。综上，邓志军共花费医疗费23365.5元，扣除邓国胜已垫付的5130元，尚欠医疗费18235.5元。邓志军主张的金额为30元的材料费无医院盖章，原审法院不予确认；金额为136元的医疗费，邓志军未提供门诊病历等材料佐证，无法证明该费用的产生与涉案事故有关，原审法院亦不予确认。
2、住院伙食补助费
邓志军共计住院69天，住院伙食补助费按照每天100元的标准计算应为6900元，邓汉忠对此亦无异议，原审法院予以确认。
3、护理费
根据住院证明及出院诊断证明书显示，邓志军住院期间及出院后一个月共计99天内确需人员进行陪护。邓志军未能提供证据证实护理人员因护理导致误工损失的相应证据，现其主张按照每天80元的标准计算护理费为7920元（80元/天×99天）合法合理，原审法院予以确认。
4、伤残鉴定费
邓志军主张伤残鉴定费为840元，有鉴定费发票证实，原审法院予以确认。
5、营养费
根据出院诊断证明书显示，邓志军需要加强营养，故邓志军主张营养费符合法律规定，原审法院予以支持。综合考虑邓志军的伤情，原审法院酌定营养费为500元。
6、误工费
邓志军未提供证据证明其因涉案事故所导致的实际减少的收入，亦未提供证据证实其近三年的平均收入情况。邓志军虽提供了广州市白云区太和镇和龙村民委员会出具的工作证明，但该证明仅载明其曾在2012年3月15日至2012年4月13日的短期内在建筑工地做杂工，而无劳动合同、劳务费支付凭证等其它证据佐证，不足以证明邓志军在事发前一直从事建筑行业工作，故邓志军主张按照国有建筑行业在岗职工年平均工资计算误工费原审法院不予支持。邓汉忠主张按照2013、2014年度广州市最低工资标准1550元/月计算误工费，原审法院予以支持。邓志军住院69天，出院后需全休1个月，误工期间为99天，误工费应为5115元（1550元/月÷30天×99天）。
7、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）
邓志军于1972年2月5日出生，残疾赔偿金应计算20年；其因涉案事故导致九级伤残，残疾赔偿系数应为20%。邓志军提供的工作证明、居住证明已经证实邓志军符合在城镇居住满一年且有固定收入的情况，故残疾赔偿金应按照2014年广东省一般地区城镇居民可支配收入标准30192.9元/年计算，应为120771.6元（30192.9元/年×20年×20%）。
因邓志军符合在城镇居住满一年且有固定收入的条件，故被扶养人生活费应按照2014年广东省一般地区城镇居民人均消费性支出22171.9元/年计算。邓志军父亲邓某戊出生于1946年9月16日，已于2014年1月9日死亡，扶养年限为1年；邓志军母亲巫某出生于1957年7月30日，于邓志军定残之日其年龄为57周岁，需扶养年限为20年，其二人共计生育子女三人，故邓志军仅应承担被扶养人生活费的三分之一，上述二人的被扶养人生活费为31040.66元（22171.9元×21年×20%÷3人）。邓志军女儿邓某丙出生于2011年7月27日，于邓志军定残之日其年龄为3周岁零1个月，需扶养年限为14年零11个月（折合179个月）；邓志军女儿邓某丁出生于2012年11月5日，于邓志军定残之日其年龄为1周岁零9个月，需扶养年限为16年零3个月（折合195个月），邓志军仅应承担上述二人被扶养人生活费的二分之一，上述二人被扶养人生活费为69102.42元（22171.9元/年÷12个月×374个月×20%÷2人）。综上，残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）共计应为220914.68元。
8、精神损害抚慰金
邓志军因本次事故导致玖级伤残，后果较为严重，其主张精神损害抚慰金10000元以弥补肉体及精神上的痛楚符合法律规定，原审法院予以支持。
综上，本次事故导致的损失为医疗费18235.5元（已扣除邓国胜垫付的5130元）、住院伙食补助费6900元、护理费7920元、伤残鉴定费840元、营养费500元、误工费5115元、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）220914.68元及精神损害抚慰金10000元，共计270425.18元。
邓国胜下落不明，经原审法院公告送达开庭传票等诉讼材料，逾期未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院作出以下判决：一、自本判决生效之日起三日内，邓国胜向邓志军赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、伤残鉴定费、营养费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）及精神损害抚慰金共计270425.18元；二、邓汉忠对上述第一项判决承担连带赔偿责任；三、驳回邓志军的其他诉讼请求。案件受理费6006元，由邓志军负担828元，邓国胜、邓汉忠共同负担5178元。
判后，邓汉忠不服该判决，向本院提出上诉请求：1、撤销原审判决，并依法改判为驳回邓志军针对邓汉忠的全部诉讼请求或发回重审；2、本案的诉讼费用由邓志军、邓国胜承担。
被上诉人邓志军答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回邓汉忠的上诉请求。
被上诉人邓国胜未出庭也未提交书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院审理期间，邓汉忠提交了证人黄某出具的书面证言一份，拟证实邓志军2014年4月租住在广州白云区各龙龙陂街十巷9号不属实。邓志军质证对上述证言的三性不予认可。
本院认为：邓国胜经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。
首先，关于邓汉忠是否应当承担责任问题。邓志军主张其与邓国胜之间是雇佣关系。由于邓国胜经法院传票传唤未到庭应诉，未提交抗辩理由，其应承担不利后果。且邓汉忠确认邓志军是在安装卷扬机的过程中受伤，与邓汉忠主张邓志军只是从邓国胜手中承接了建筑垃圾清理业务的主张不符，故原审认定邓国胜与邓志军之间存在雇佣关系，邓志军在受雇过程中受伤，邓国胜应当承担雇主责任依法对邓志军进行赔偿无误。而对于屋主邓汉忠，在原有四层楼房的基础上进行两层加建的项目，非普通工人能够承接，需专业资质的人员才能完成。邓汉忠将四层房屋加建两层的项目外包给邓国胜，与邓国胜建立的是建筑发包关系。在建筑施工中，对生产资质有法定要求，邓国胜及其雇佣的工人无合法资质的情况下承建邓汉忠的加建项目，就属于在不安全的条件下进行生产。本案中，邓志军在不具备安全生产条件下受伤，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，原审认定由发包人邓汉忠与雇主邓国胜对雇员邓志军承担连带赔偿责任无误，本院予以维持。
其次，关于赔偿金额的问题。邓汉忠上诉主张邓志军虽经鉴定为九级伤残，但对邓志军的劳动能力及劳动就业未造成过大影响，应对残疾赔偿金作相应调整，对此，邓汉忠并未就邓志军的劳动能力及劳动就业未造成过大影响的事实予以举证，故邓汉忠的该项上诉主张无据，本院不予支持。邓汉忠上诉主张邓志军的残疾赔偿金和被扶养人生活费不应按广东省一般地区城镇居民可支配收入标准计算，对此，邓汉忠在二审提交了黄某的《情况说明》，拟证实邓志军不可能在广州市白云区太和镇和龙村民委员会证明的地点居住，但黄某的《情况说明》属于证人证言，黄某未出庭作证，该证人证言真实性无法进行确认，且邓志军也不予认可，故本院对黄某的《情况说明》不予采纳。邓志军在原审已提交了广州市白云区太和镇和龙村民委员会出具的居住证明及工作证明，原审据此认定邓志军在城镇生活满1年，按2014年广东省一般地区城镇居民可支配收入标准计算邓志军的残疾赔偿金并无不当，本院予以确认。邓汉忠上诉主张邓志军的父母有其他子女扶养，并非无其他生活来源。对此，虽然邓志军还有其他弟、妹两人，但每个子女均有赡养父母的义务，邓汉忠未能证实邓志军有无需承担赡养义务的事由，且原审已依邓志军的兄妹人数按份计算邓志军应履行扶养父母费用的金额，故邓汉忠的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。邓汉忠对邓志军小女儿邓某丁的身份证明提起上诉。对此，虽然邓志军的小女儿邓某丁未在户口登记本上进行登记，但邓某丁的医学出生证明上反映了其与邓志军系父女关系。邓汉忠未能举证反驳邓某丁的医学出生证明的真实性，故原审法院认定邓志军对邓某丁有抚养关系并无不当。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对邓志军的医疗费、住院伙食补助费、护理费、伤残鉴定费、营养费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金进行了认定，并在此基础上依法作出的原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。
综上所述，邓汉忠的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十四条之规定，判决如下：
维持原判，驳回上诉。
二审案件受理费5356元，由上诉人邓汉忠负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶文建
审判员 邹群慧
审判员 陈 静
二〇一六年十一月二十九日
书记员 林芝羽
林颖敏