浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台执分终字2号
上诉人（原审被告）：叶未绍。
委托代理人（特别授权）：郑志大，男，1952年2月14日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：台州市银安典当有限责任公司，住所地台州市市府大道251-6、7号。
法定代表人：阮文龙，系该公司董事长。
委托代理人（特别授权）：王新建，男，1975年8月8日出生，汉族。
委托代理人（特别授权）：阮吉刚，男，1966年11月8日出生，汉族。
原审被告：邵国领。
上诉人叶未绍因与被上诉人台州市银安典当有限责任公司、原审被告邵国领执行分配方案异议纠纷一案，不服三门县人民法院（2012）台三执异初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
原告台州市银安典当有限责任公司向原审法院起诉称：2010年7月5日，原告与三门一得密封件厂签订房地产抵押典当合同，（合同编号台州银安房典字（2010）第011号），合同约定：三门一得密封件厂将其坐落于三门县海游镇西区（马洋湖）的第1幢厂房（房产证号三房权证海游字第××号、房屋建筑面积1322.67平方米）及坐落于三门县海游镇西区的第二幢厂房（房产证号三房权证海游字第××号、房屋建筑面积1970.87平方米），共两幢厂房抵押出当给原告（上述两幢房产共一本土地使用权证，证号三国用（2008）第001380号，土地使用面积5970平方米），约定当金400万元，月综合费率2.7%，月利率0.4%。同时双方约定，当金及典当期限以在双方签署的当票上确认为准。2010年7月6日，原告与三门一得密封件厂在三门县房地产管理处办理房屋抵押登记，其中三门县海游镇西区（马洋湖）的第1幢厂房（房产证号三房权证海游字第××号、房屋建筑面积1322.67平方米）的他项权证号为三房海游他字第t20101744号、第二幢厂房（房产证号三房权证海游字第××号、房屋建筑面积1970.87平方米）他项权证号为三房海游他字第t20101745号，原告取得抵押权。当日，原告向一得密封件厂开具当票一张，当票约定实际当金为350万元，月综合费与利率合计3.1%，当期自2010年7月6日至2010年8月5日止，共30天。当日原告在扣除综合费与利息108500元后，将其余当金3391500元支付给一得密封件厂。当期满后，一得密封件厂未支付利息与综合费，未在合同约定5日内续当，也未在15日内赎当，上述当金本息均未偿还。
因星展银行（中国）有限公司苏州分公司等债权人向三门县人民法院申请强制执行被执行人三门县一得密封件厂财产案件，三门县人民法院对三门县一得密封件厂厂房、土地及机器设备进行拍卖共得执行款530.02万元。2012年7月13日，三门县人民法院公布三门县一得密封件厂的执行款分配方案：一、执行款共计530.02万元；二、执行中发生的实际费用及诉讼费用245913.2元；三、优先支付叶未绍建筑工程款1367475元；四、优先支付邵国领建筑工程款10627元；五、扣除上述三项后，可用于分配的执行款3676184.8元；六、优先支付台州市银安典当有限责任公司抵押担保借款本金及利息4795581元，剩余可用于分配的执行款3676184.8元全部支付台州市银安典当有限责任公司；七、支付上述款项后，其他债权人无执行款可分配。原告认为，三门县人民法院关于三门县一得密封件厂的执行款分配方案中优先支付被告叶未绍、邵国领建设工程款不符合法律规定。依法应予撤销，两被告的债权只能作为普通债权受偿。要求重新确定分配方案，并将原告的典当当金与利息作为唯一优先受偿的债权，按总执行款530.02万元扣除执行中发生的实际费用与诉讼费245913.2元后，在余款5054286.8元内优先分配。其余各债权人（包括两被告）的债权在原告优先受偿后的余款中按债权比例进行分配。具体理由如下：
1、该两个案件法院确定的案由均为承揽合同纠纷，并不是建设工程施工合同纠纷。即使是建筑工程施工合同，因叶未绍、邵国领不具有从事建筑工程施工的资质，其与被执行人签订合同是无效合同。依照《合同法》第286条之规定，只有合法的建筑工程公司，才有优先权。
2、即使叶未绍、邵领国依法享有优先权，但其在起诉时均没有主张优先权，视为已经放弃优先权。
3、生效的法律文书没有确定叶未绍、邵国领享有优先权。该两个案件均经调解处理，没有由法院判决确认优先权。
4、即使叶未绍、邵国领依法享有优先权，但其已经丧失优先权。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。从（2011）台三商初字第25号调解书内容反映：工程在2008年5月份竣工，那么优先权应在当年11月前行使。该期限是除斥期间，不适用中止、中断或者延长的规定。只要权利人未在上述时间内行使，就丧失权利。
5、如果超期也确认建设工程价款优先权，造成优先权的不确定性，影响交易稳定与安全。
6、依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
7、叶未绍与三门一得密封件厂得债务是否真实，值得怀疑，不排除恶意串通可能。
被告叶未绍答辩称：原告异议理由不能成立。
（一）原告在执行分配异议书中所提出的第1、4点的理由不能成立。
理由一：因为建筑有关法律法规没有明确规定低层建筑自然人不能承包工程，在建筑资质这一点上与本案无关。按照合同法而言重在履约和要约，并且三门法院在（2011）台三商初字第25号调解书已明确认定为工程款是无可非议的。即使合同无效，但是所欠的工程款已是既定事实，双方已经履约，所以必须受到法律保护。根据《合同法》第286条规定：建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一点规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。答辩人作为工程的承包人依法享有优先受偿权，并在三门县法院执行过程中优于抵押权受偿。
理由二：原告在执行分配异议书中提出的第2、3点理由不能成立。因为答辩人没有放弃优先权，答辩人于2011年5月8日，向三门县人民法院申请执行申请书时同时向三门县人民法院主张优先偿付的申请。2012年7月13日，三门县人民法院在三门一得密封件厂执行款分配方案中对答辩人优先受偿权已经予以确认，所以答辩人依法享有优先权。
（二）原告在执行分配异议书中提出的第5点理由不能成立。
1、三门一得密封件厂于2009年9月16日至2010年6月3日，已经将土地和厂房抵押给星展银行（中国）有限公司，星展银行（中国）有限公司在2010年10月份向三门县人民法院申请将三门一得密封件厂进行查封。因而原告同三门一得密封件厂签订的抵押合同（期限是2010年7月1日至2011年6月30日）期间是属星展银行（中国）有限公司的债权追索和追诉期间，所以应属无效。
2、原告在三门一得密封件厂被查封期间，没有向法院提起保全，并且在合同存续期间，原告也没有根据规定同三门一得密封件厂办理续押手续，因而原告在事实上已经主动放弃受偿权。根据上述情况原告无权享有优先受偿权，即使享有也应该与星展银行（中国）有限公司的债权同享，不应该由原告一人享受。也就不存在原告所说的影响交易稳定与安全。
（三）原告在执行分配异议书中提出的第7点理由是无稽之谈。
既然三门县法院在（2011）台三商初字第25号调解书和三门一得密封件厂执行款分配方案中依法认定答辩人享有优先权，就已经明确债务的真实有效，而原告提出这样的异议是在亵渎和挑战法院的公正和权威。
综上所述，请求法院依法驳回原告的异议，依法执行《浙江省三门县人民法院三门一得密封件厂执行款分配方案》，以维护法律的尊严。
被告邵国领答辩称：请求法院按民事诉讼法把我们的工资优先受偿。驳回原告的异议。
原审法院认定案件事实如下：叶未绍于2006年12月份给三门一得密封件厂开始破土动工，工程施工分三期进行，建止2008年5月底竣工结束。总工程款计人民币2772875元。三门一得密封件厂陆续付款止2008年9月份，共支付工程款1405400元。尚欠叶未绍工程款计人民币1367475元。在叶未绍多次催讨工程款的同时双方进行协商，并于2010年5月26日签订了欠付款协议书。协议后三门一得密封件厂又未按照协议履行。叶未绍再次催讨尚欠工程款但三门一得密封件厂至今未付款。无奈之下叶未绍于2011年1月3日向该院提起诉讼，该院在2011年2月11日的（2011）台三商初字第25号民事调解书确认由三门一得密封件厂支付给叶未绍工程款人民币1367475元及利息，利息按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算。从2011年1月5日起计算至付清之日止。限在2011年4月30日前付清。三门一得密封件厂又未履行，叶未绍于2011年5月8日向法院提出强制执行申请书、优先偿付的申请。
又查明，三门一得密封件厂因建厂房，在2008年3月份将厂房的装饰泥水工程承包给邵国领施工，2008年8月份邵国领将该工程施工完工。经双方结算，共计泥水工程款18627元，三门一得密封件厂当时未付。后经邵国领多次催讨，支付了工程款8000元，至今尚欠工程款10627元。为了保护自己的合法权益，邵国领于2012年5月22日向该院起诉三门一得密封件厂。该院在2012年5月28日的（2012）台三商初字第430号民事调解书确认：一、由三门一得密封件厂于2012年5月31日前支付给原告邵国领工程款人民币10627元；二、邵国领自愿放弃其余部分的诉讼请求。但三门一得密封件厂未履行，邵国领于2012年7月30日向该院提出按照执行分配方案进行执行的申请。
再查明，原告所述事实部分除2010年7月1日原告与三门一得密封件厂签订了一份房地产抵押典当合同未涉及应该补充之外，其余事实认定与原告所称一致。原告于2012年7月18日收到该院《执行分配方案》，于2012年7月19日提出书面异议。原告于2012年8月13日收到该院（2010）台三执委字第14-1号通知，于2012年8月24日向该院起诉。
双方对该院原执行款可分配总额530.02万元以及执行中发生的实际费用和诉讼费用245913.2元无异议。
原审法院认为：本案的争议焦点是各方当事人是否享有优先受偿权以及优先受偿权是否丧失问题。
一、关于原告有无优先权问题：
1、原告签订了前后二份典当合同，按照合同法有关规定，后签订的合同视为对前合同的补充或变更。2、《典当管理办法》中“当期最长期限不得超过6个月，房地产抵押典当单笔当金数额不得超过注册资本的10%”等规范中均使用了“不得”的禁止性用词，但是典当行违反这些规定并不会导致典当借款合同无效，《典当管理办法》仅是部门规章，其无权否认合同的效力；该禁止性规定属于管理性规定，其法律后果是行政上的责任，再从《典当管理办法》的立法目的和宗旨看，不影响合同效力。并且合同双方当事人在房管部门已经办理了房地产抵押手续。依照《担保法》第五十四条规定，典当公司享有优先受偿权。3、合同记载的典当金额、发放日期、到期日期与当票不一致时，以当票记载为准。而发放当金时扣除利息的，应当以发放金额为准计算本金。4、原告抵押权是否超过法律保护期限，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权所担保的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应予支持。
二、两被告的优先权问题：被告1与三门一得密封件厂签订的《建筑工程承包合同》，从原卷宗反映内容看实属建设工程款，虽然原案卷确定的案由是承揽合同纠纷，只是法院在立案时从大类立案，没有细分，不影响其工程款性质。被告2虽然未与三门一得密封件厂签订书面合同，但其工程款性质与被告1相同。关于合同效力问题，被告作为承包方系无资质的个人，签订的合同无效。合同虽然无效，但根据无效合同的处理原则及公平原则，工程款应予以支付，工程竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。也就是说依照相关法律规定两被告本应享有优先权，但是被告未在实际竣工或约定竣工之日起6个月内行使优先权，致使优先权丧失。另外，被告所称自己的款项属于人工工资无据，被告明显不是三门一得密封件厂的人工，而被告工程款中所欠人工工资不能算作三门一得密封厂所欠人工工资。该主张不予支持。
至于被告主张原告与三门一得密封件厂恶意串通损害他人利益，被告未提供任何依据，不予支持。
综上所述，原告应该享有优先受偿的债权不应按合同约定金额计算而应按实际发放的当金以及合理利息计算；被告本应享有优先受偿权，但其未在实际竣工或约定竣工之日起6个月内行使，致使优先权丧失而不享有优先受偿权。执行款应该依照法定程序进行分配，原执行分配方案不妥之处应予纠正。故此，依照《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《建筑法》第十四条、《担保法》第四十六条、五十六条、五十四条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，判决如下：一、撤销2012年7月13日该院关于三门一得密封件厂执行分配方案；二、执行款共计5300200元，扣除执行中发生的实际费用及诉讼费用245913.2元以及本案受理费80元，余款5054206.8元优先支付台州市银安典当有限责任公司抵押担保借款本金3391500元及利息（利息按月利率1.8%自2010年7月6日起算至判决生效之日止）；三、支付上述款项后，如有剩余，被告叶未绍、邵国领作为一般债权人与其他债权人按比例分配。
宣判后，被告叶未绍不服，向本院提起上诉，称：一、一审法院认定被上诉人与三门一得密封件厂于2010年7月5日签订的抵押合同是对同月1日签订合同的补充和变更错误，该抵押合同发生在苏州工业园区人民法院查封期间，抵押合同应认定无效；二、依照《典当管理办法》第三十六条第三款和第四十四条的规定，被上诉人已丧失优先受偿权或只按比例额享有优先受偿权；三、上诉人作为工程的承包人，所欠工程款中有部分是工人工资，依法享有优先受偿权。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人未提交书面答辩状，其在庭审中辩称，上诉状中的理由都不成立，请求法院依法驳回上诉人的诉讼请求。一、对方提出为什么签订两份抵押合同，第一份房地产抵押合同用于工商部门登记备案，后一份合同是用于办理抵押登记，后一份合同是对前一份合同的完善和补充。二、上诉人提出三门一得密封件厂于2009年9月16日至2010年6月3日和星展银行（中国）有限公司签订了土地和厂房抵押合同，我们在2010年7月1日和7月5日去房地产部门与工商部门办理登记时，三门一得密封件厂土地和厂房权属是清楚的，没有一点瑕疵，合理合法取得了他项权证。三、典当管理办法只是该行业的部门规章，无权否定合同的效力。四、上诉人所说工程没有竣工，完全睁着说瞎话。（2011）台三商初字第25号调解书中明确工程在2008年5月份竣工，同年办理了房产证，土地证。五、关于工人工资问题，上诉人叶未绍同一得密封厂只是承揽合同，并不是建设工程施工合同纠纷，其人工工资应由承揽人叶未绍负责，不属于三门一得密封件厂的工人工资。六、建设工程款的优先受偿权问题，最高院明确规定，建筑材料款在工程竣工后六个月内有优先受偿权，但上诉人没有在规定的期限内主张，丧失了优先受偿权。
上诉人在二审期间提供了苏州工业园区人民法院2010年1月8日作出的（2010）园商初字第0092号民事裁定书及2010年1月22日作出的协助执行通知书，以证明涉案房产已被查封。被上诉人对该二份证据的真实性没有异议，对其关联性有异议，认为涉案房产并未实际查封。该二份证据是苏州工业园区人民法院出具的法律文书，本院对其真实性、合法性、关联性予以认定。为了查清被上诉人在办理抵押登记时涉案房产是否在法院查封期间，本院向三门县房地产管理处调处了苏州工业园区人民法院（2010）园商初字第0092号解除查封的民事裁定书及解除查封令。上诉人质证认为，对该二份证据的真实性和关联性均无异议，但解除查封令上没有签署时间。被上诉人对该二份证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。本院对调处的二份证据的真实性、合法性、关联性予以认定。三门县房地产管理处出具证明收到解除查封令的时间为2010年6月3日。
本院对原审认定的事实予以确认。另查明，三门一得密封件厂因与星展银行（中国）有限公司苏州分公司存在债务纠纷，涉案房产于2010年1月8日被苏州工业园区人民法院查封，后因双方达成调解协议，苏州工业园区人民法院于2010年5月31日出具民事裁定书，解除查封，该解除查封裁定于2010年6月3日送达给三门县房地产管理处。
本院认为，一、上诉人已丧失了优先受偿权。上诉人是建造三门一得密封件厂厂房的承包人，欠款性质是工程款属实，按照建筑法及担保法的相关规定，对所建厂房拍卖的款项应享有优先受偿权。但按照法释（2002）16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。上诉人在起诉三门一得密封件厂的（2011）台三商初字第25号民事调解书中承认工程于2008年5月底竣工，在执行听证过程中也承认工程于2008年9月竣工，距2011年5月8日上诉人申请强制执行，提出优先受偿权时，已明显起过了六个月的期限，丧失了优先受偿权。上诉人现主张工程未竣工，优先受偿权未超过六个月的行使期间，未丧失优先受偿权，理由不足，本院不予支持。根据法释（2002）16号第三条之规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，故上诉人所主张的工人工资的优先支付权已包含在工程价款的优先支付权内。二、被上诉人享有优先受偿权。首先，被上诉人与三门一得密封件厂在2010年7月1日和同月5日分别签订了二份内容完全相同的协议，被上诉人解释为前一份协议是用于办理工商登记，后一份协议是用于办理抵押登记，有一定的合理性，在没有相关证据证明协议存在虚假的情况下，应当认定该二份协议有同等的效力。其次，上诉人在二审期间提供了苏州工业园区人民法院于2010年1月8日出具的民事裁定书及协助执行通知书，用以证明涉案房产已被法院查封，经本院调查核实，涉案房产在被上诉人办理抵押登记前已被苏州工业园区人民法院解除查封，没有任何权利瑕疵，上诉人主张被上诉人签订的抵押合同发生在星展银行债权追索期间，涉案房产已被苏州工业园区人民法院查封，抵押合同无效，理由不能成立，本院不予支持。再次，根据合同法第五十二条第一款第（五）项之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。典当管理办法是行政管理性质的部门规章，违反该规定并不必然导致合同无效。被上诉人与三门一得密封件厂约定的典当期限为30天，并未违反典当管理办法第三十六条第三款的规定。被上诉人单笔当金超过了100万元，违反了典当管理办法第四十四条的规定，应由相关行政主管部门对其进行处理，但并不影响典当借款合同的效力和履行。上诉人主张，依照《典当管理办法》第三十六条第三款和第四十四条的规定，被上诉人已丧失优先受偿权或只按比例额享有优先受偿权，理由不足，本院不予支持。
综上，被上诉人与三门一得密封件厂之间签订的房地产抵押典当合同合法有效，被上诉人对三门一得密封件厂拍卖款在抵押担保范围内享有优先受偿权。上诉人系涉案房产的建筑承包人，对该厂房拍卖所得款项，本享有优先受偿权，但由于上诉人超过了六个月的行使期限，丧失了优先权。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币80元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 李宏亮
审判员 陈永领
审判员 王安安
二〇一四年六月二十日
书记员 庞昭君