江苏省兴化市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）泰兴刑再初字第001号
原公诉机关兴化市人民检察院。
原审被告人陈某甲，男，1972年7月22日出生，福建省连江县人，汉族，个体经营。曾因赌博于2010年3月18日被兴化市公安局治安拘留十日，罚款人民币30000元；又因涉嫌犯聚众斗殴罪于2011年3月16日被兴化市公安局刑事拘留，同年3月30日被该局取保候审，2012年3月31日经兴化市人民检察院决定对其取保候审。
原审被告人陈某乙，男，1973年8月20日出生，福建省连江县人，汉族，个体经营。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年3月24日被兴化市公安局刑事拘留，同年3月30日被该局取保候审，2012年3月31日经兴化市人民检察院决定对其取保候审。
原审被告人季某，男，1973年10月27日出生，江苏省兴化市人，汉族，无业。曾因殴打他人被兴化市公安局治安拘留十日；又因涉嫌犯聚众斗殴罪于2011年3月16日被兴化市公安局刑事拘留，同年3月30日被该局取保候审，2012年3月31日经兴化市人民检察院决定对其取保候审。2014年1月20日本院决定对其取保候审。
辩护人陈仁凯，江苏天炜律师事务所律师。
兴化市人民检察院指控原审被告人陈某甲、陈某乙、季某犯开设赌场罪一案，本院于2012年7月23日作出（2012）泰兴刑初字第285号刑事判决。该判决发生法律效力后，兴化市司法局具函本院，认为社区服刑人员季某在缓刑考验期间又涉嫌犯开设赌场罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条、《社区矫正实施办法》第二十五条之规定，应当数罪并罚，收监执行。经审核查明，原审被告人季某于2011年5月6日被大丰市人民法院以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。经本院审判委员会讨论，决定对本案进行再审。本院依法适用普通程序并另行组成合议庭，于2013年3月20日公开开庭审理了本案。庭审中，出庭履行职务检察员提出本案延期审理的申请。本院准许并于2013年5月30日再次公开开庭审理了本案。兴化市人民检察院代理检察员樊蓉出庭履行职务，原审被告人陈某甲、陈某乙、原审被告人季某及其辩护人陈仁凯到庭参加诉讼。因被告人陈某甲因故不能到庭，期间经批准延长审理期限三个月。本院于2013年12月9日裁定中止诉讼。2014年2月11日裁定恢复诉讼。现已审理终结。
原审判决查明，被告人陈某甲、陈某乙以营利为目的，经事先计议，在其经营的AA网盟游戏室内摆放六台捕鱼型赌博机供他人赌博，共营利人民币60000元。被告人季某明知AA网盟游戏室内有赌博机供他人赌博，仍然参与、协助管理，负责游戏室赌博机的维修、维护游戏室的日常秩序。
案发后，被告人陈某乙向公安机关投案，如实供述自己的罪行，并退出全部违法所得人民币60000元。被告人陈某甲被采取强制措施期间，如实供述公安机关还未掌握的本人其他罪行。被告人季某如实供述自己的罪行，均依法予以从轻处罚。
原审判决认为，被告人陈某甲、陈某乙、季某以营利为目的，为他人赌博提供场所和机器，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。公诉机关起诉指控被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名正确，本院予以支持。被告人陈某乙自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人陈某甲被采取强制措施期间，如实供述公安机关还未掌握的本人其他罪行，以自首论，可以从轻或者减轻处罚。被告人季某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚，其在归案后如实供述自己的罪行，亦可以从轻处罚，据此，以开设赌场罪分别判处：被告人陈某甲有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人陈某乙有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；被告人季某拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元。
再审中，原审被告人陈某甲、陈某乙对原审判决所认定的事实、证据及定罪量刑均无异议。
原审被告人季某辩解，我是受雇于陈某甲、陈某乙，每月拿固定工资。赌场的事不是我做主。有事我打电话请示陈某甲。
辩护人提出以下辩护意见：1、原审被告人季某的行为不符合开设赌场罪的客观要件，本案现有证据可以证实的事实有：⑴AA网盟游戏室由陈某甲、陈某乙两人合伙开设，陈某甲占40%股份、陈某乙占60%股份；⑵用于赌博的6台捕鱼机是由陈某甲通过陈某乙提供的信息而联系购买的；⑶原审被告人季某受雇于陈某甲、陈某乙，负责捕鱼机的维修、维护游戏室、网吧的日常秩序，每月工资2500元。原审被告人季某既不是AA网盟游戏室赌场的老板，也不是该赌场的合伙人，只是1名普通雇员，赌场是否营利与提供劳动所获得的劳动报酬无关；2、非网络开设赌场，除赌场老板或者合伙经营者外，在赌场内工作的人员均不构成开设赌场罪的共犯；3、就本案现有证据不足以认定AA网盟游戏室提供赌博机供他人赌博和赌博机已被销毁的事实。
经再审查明：2010年底至2011年3月14日，原审被告人陈某甲、陈某乙以营利为目的，经事先计议，由陈某甲具体实施，在其经营的（位于兴化市昭阳镇英武路）AA网盟游戏室内摆放6台捕鱼型赌博机供他人赌博，共营利约人民币60000元。原审被告人季某明知AA网盟游戏室内有赌博机供他人赌博，仍然参与、协助管理，负责游戏室赌博机的维修、维护游戏室的日常秩序。
案发后，原审被告人陈某乙向公安机关投案，如实供述自己的罪行，并退出全部违法所得人民币60000元。原审被告人陈某甲被采取强制措施期间，如实供述公安机关尚未掌握的本人其他罪行。原审被告人季某归案后如实供述所犯罪行。
另查明，原审被告人季某因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2010年8月8日被大丰市公安局刑事拘留，同月10日变更为取保候审。2011年5月6日被大丰市人民法院以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。
上述事实，原审被告人陈某甲、陈某乙在开庭审理过程中均无异议，原审被告人季某除受雇于陈某甲、陈某乙，每月拿固定工资。赌场的事不是我做主。有事打电话请示陈某甲的辩解外，亦无异议；且有证人王某、朱某、陈某丙等人的证言；书证：兴化市公安局常住人口信息表、公安行政处罚决定书、扣押物品清单、缴款书等证据证实，足以认定。
认定本案其他事实的证据还有：1、江苏省大丰市人民法院（2011）大刑二初字第0058号刑事判决书；
2、江苏省大丰市人民法院（2011）第111号社区矫正令；
3、江苏省大丰市人民法院大法（2011）矫通字第111号社区矫正通知书；
4、江苏省大丰市人民法院缓刑罪犯告知书；
5、兴化市昭阳镇司法所社区矫正宣告书（试行）。
本院认为，原审被告人陈某甲、陈某乙以营利为目的，为他人赌博提供场所和机器；原审被告人季某参与、协助原审被告人陈某甲、陈某乙管理赌场。其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。原公诉机关指控原审各被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名正确，本院予以支持。根据原审各被告人在犯罪中的地位和作用，可认定原审被告人陈某甲、陈某乙系本案的主犯，原审被告人季某系本案的从犯。
原审被告人季某关于其受雇于陈某甲、陈某乙；每月拿固定工资；赌场的事不是我做主，有事我打电话请示陈某甲的辩解。辩护人关于原审被告人季某既不是AA网盟游戏室赌场的老板，也不是该赌场的合伙人，只是1名普通雇员，赌场是否营利与提供劳动所获得的劳动报酬无关，其行为不符合开设赌场罪的客观要件的辩护意见。经查，原审证据能够证明原审被告人季某有参与、协助原审被告人陈某甲、陈某乙管理赌场的行为。其行为与原审被告人陈某甲、陈某乙共同构成开设赌场罪，其在开设赌场行为中，起辅助作用，可认定为从犯，但不影响其构成开设赌场罪；辩护人关于非网络开设赌场，除赌场老板或者合伙经营者外，在赌场内工作的人员均不构成开设赌场罪的共犯的辩护意见。经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定：“明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪。”即除了利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动的主犯以外，为其提供该司法解释所规定的服务或者帮助情形的，属于开设赌场罪的共犯。因该司法解释是针对网络开设赌场罪作出的，所以，只对构成网络开设赌场罪的情形进行规定。显然该司法解释是根据刑法总则中有关共同犯罪的原则作出的，并不排除网络开设赌场罪以外的其他开设赌场罪中，处于次要地位或者起辅助作用的共同犯罪人构成共同犯罪。因此本院认定原审被告人季某与原审被告人陈某甲、陈某乙共同构成开设赌场罪，系本案的从犯，并无不当；辩护人关于本案现有证据不足以认定AA网盟游戏室提供赌博机供他人赌博和赌博机已被销毁的事实的辩护意见。经查，本案证据足以认定原审被告人陈某甲、陈某乙、季某共同构成开设赌场罪。缺少赌博机已被销毁的证据，属于侦查机关在取证工作中的瑕疵，为此，公安机关已对销毁赌博机的事实出具了情况说明，并不影响本案基本事实的认定。故对原审被告人的辩解和辩护人的上述辩护意见均不予采信。
原审被告人季某在江苏省大丰市人民法院判决前隐瞒参与本案的犯罪事实，致使江苏省大丰市人民法院不知其犯有新罪，未对其依法实行数罪并罚；在本院审理时，又隐瞒江苏省大丰市人民法院对其所作的刑事判决，致本院在原审时未撤销江苏省大丰市人民法院对其刑事判决中的缓刑部分。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百五十七条的规定：“罪犯在缓刑、假释考验期限内犯新罪或者被发现在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑、假释的，由审判新罪的人民法院撤销原判决、裁定宣告的缓刑、假释，并书面通知原审人民法院和执行机关。”故本院在再审本案时，应撤销江苏省大丰市人民法院刑事判决中的缓刑部分，对原审被告人季某依法实行数罪并罚。原审被告人陈某乙自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。原审被告人陈某甲被采取强制措施期间，如实供述公安机关还未掌握的本人其他罪行，以自首论，可以从轻或者减轻处罚。原审被告人季某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚，其在归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，罪名正确，应予维持。鉴于原审在对原审被告人季某量刑时虽然考虑了从犯情节，但综合三名被告人在本案中的作用，显然偏重，应予纠正。原审被告人陈某甲、陈某乙、季某均自愿认罪，依法均可以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条、第七十二条第一、三款、第七十七条第一款、第六十九条、第三十八条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院﹤关于适用中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（三）项、第四百五十七条之规定，判决如下：
一、维持本院（2012）泰兴刑初字第285号刑事判决对原审被告人陈某甲、陈某乙的定罪和量刑部分，即原审被告人陈某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；原审被告人陈某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；
维持本院（2012）泰兴刑初字第285号刑事判决对原审被告人季某的定罪和附加刑部分，即原审被告人季某犯开设赌场罪，并处罚金人民币一万元。
二、撤销本院（2012）泰兴刑初字第285号刑事判决对原审被告人季某的主刑部分，即判处拘役六个月，缓刑六个月；撤销江苏省大丰市人民法院（2011）大刑二初字第0058号刑事判决书中对原审被告人季某宣告缓刑部分。
三、原审被告人季某犯开设赌场罪，判处管制六个月，并处罚金人民币一万元；与江苏省大丰市人民法院作出的有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元的判决，实行并罚，决定执行有期徒刑一年，管制六个月，并处罚金人民币六万元。
（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月14日起至2015年2月10日止；管制的刑期从有期徒刑刑期执行完毕之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日，兴化市公安局刑事拘留15日折抵刑期30日。本院判处的罚金人民币一万元已缴纳）。
四、本案被告人退出的非法所得人民币六万元予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省泰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 邹 群
审 判 员 林中高
代理审判员 胡云慧
二〇一四年二月十四日
书 记 员 智 愚