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南京市栖霞区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)栖民初字第416号
原告汪升起，男，汉族，1953年4月14日出生。
委托代理人顾璇，江苏高旗律师事务所律师。
委托代理人汪亚，江苏高旗律师事务所律师。
被告马学明，男，汉族，1976年5月20日出生。
被告王从虎，男，汉族，1974年8月6日出生，。
以上两被告共同委托代理人郭美芳，江苏焯燃律师事务所律师。
被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，组织机构代码83490580-X，营业场所江苏省南京市玄武区龙蟠中路69、37号。
负责人娄伟民，该公司总经理。
委托代理人戴云涛，江苏宏邺律师事务所律师。
原告汪升起与被告马学明、王从虎、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称财产保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案,本院于2015年1月29日立案受理后,依法由审判员陈平适用简易程序，于2015年3月30日公开开庭进行了审理。原告汪升起的委托代理人顾璇、汪亚，被告马学明和王从虎的共同委托代理人郭美芳，被告财产保险公司的委托代理人戴云涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汪升起诉称，2014年4月3日12时20分许，被告马学明驾驶苏AXXX**号轻型货车行驶至恒广路，因倒车时未确保安全，碰撞到行人汪升起，造成汪升起受伤的道路交通事故。本起事故经南京市公安局交通管理局第七大队（以下简称七大队）处理，认定马学明负事故的全部责任。经查，苏AXXX**号车的车主为被告王从虎，该车在被告财产保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和限额为50万元的商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）。事故发生后，原告即被送往江苏省中西医结合医院住院治疗，2014年4月10日行左股骨粗隆间骨折PFNA内固定术，左桡骨远端骨折切开复位内固定术，同年4月28日出院。原告的伤情经南京东南司法鉴定中心鉴定，损伤程度构成伤残，误工期限、护理期限、营养期限分别为270日、90日、90日。为维护合法权益，原告诉至法院，要求被告赔偿以下损失：医疗费75451.13元（被告马学明垫付）、住院伙食补助费500元（20元/天×25天）、营养费1800元（20元/天×90天）、护理费7200元（80元/天×90天）、误工费27000元（3000元/月×9月）、残疾赔偿金137040.54元、精神损害抚慰金11000元、交通费500元、鉴定费2360元（被告马学明垫付），合计262851.67元。要求被告财产保险公司在交强险和商业三者险限额内赔付，超出交强险部分由被告马学明、王从虎承担；本案诉讼费由被告承担。
被告马学明辩称，对本起交通事故发生的事实和责任认定没有异议；原告主张的赔偿项目及赔偿范围没有异议，但认为主张的赔偿数额偏高；事故发生后，我垫付了医疗费和鉴定费，要求被告财产保险公司在赔偿原告款项中扣除后直接返还给我。
被告王从虎辩称，对本起交通事故发生的事实和责任认定没有异议；原告主张的赔偿项目及赔偿范围没有异议，但认为主张的赔偿数额偏高；我与被告马学明之间系亲戚关系，我将车辆借给马学明使用，在借用期间发生了本起交通事故，被告马学明不应承担赔偿责任；事故车辆在被告财产保险公司投保了交强险和限额为50万元未附带不计免赔的商业三者险，应由被告财产保险公司承担赔偿责任。
被告财产保险公司辩称，对本起交通事故发生的事实和责任认定没有异议；对原告主张的各项赔偿数额有异议；事故车辆未投保不计免赔，且被告王从虎负事故全部责任，应减轻20%的赔偿责任。医疗费经我公司审核，含非医保费用17087.78元，应予以扣除；我公司不承担诉讼费和鉴定费。
经审理查明，2014年4月3日12时20分许，马学明驾驶苏AXXX**号轻型自卸货车行驶至恒广路段时，因倒车未确保安全与行人汪升起发生碰撞，造成汪升起受伤的道路交通事故。本起事故经七大队调查、勘验，认定马学明负此事故的全部责任。
苏AXXX**号车的车主为被告王从虎，本起事故发生在王从虎将车辆借给马学明使用过程中。苏AXXX**号车在被告财产保险公司投保了交强险和限额为50万元未附带不计免赔的商业三者险，事故发生于保险期限内。
事故发生当日，原告被送往江苏省中西医结合医院（以下简称中西医结合医院）住院治疗，诊断为：左股骨粗隆间骨折、左桡骨远端粉碎性骨折、骨折筋伤（气滞血瘀）。同年4月10日，原告行左股骨粗隆间骨折PFNA内固定术、左桡骨远端骨折切开复位内固定术。同年4月28日出院，住院25天。出院医嘱：1.休息叁月、加强营养、加强护理，门诊定期复查，首次复查为出院后两周内，何时下地行走锻炼视复查情况而定；2.防跌跤，左腕继续石膏托固定，左手屈伸锻炼等。原告治疗共产生医疗费75451.13元（此款由被告马学明垫付）。出院当天，中西医结合医院出具疾病诊断证明书，建议休息叁月、加强营养、加强护理。2015年1月6日，东南大学附属中大医院出具诊断证明书，建议内固定暂可不取。
2014年12月21日，汪升起委托南京东南司法鉴定中心对其伤残等级、误工期限、护理期限及营养期限进行鉴定，该中心于2015年1月12日出具司法鉴定意见：1.被鉴定人汪升起左下肢的损伤构成道路交通事故九级伤残；左上肢的损伤构成道路交通事故十级伤残。2.被鉴定人汪升起的误工期限共计以270日、护理期限共计以90日为宜、营养期限共计以90日为宜。原告为此支付鉴定费2360元（此款由被告马学明垫付）。
原告汪升起自2010年11月起一直暂住在南京市新港大道98号从事施工员工作，并实际居住在该单位宿舍。事故发生前，每月工资3000元。
中国人民财产保险股份有限公司机动车商业三者险保险条款第九条约定：保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）负次要事故责任的免赔率为5%，负同等事故责任的免赔率为10%，负主要事故责任的免赔率为15%，负全部事故责任的免赔率为20%。……
以上事实，有道路交通事故认定书、保险单、病历、出院记录、医疗费票据、费用清单、鉴定意见书、鉴定费票据、户籍信息证明、机动车第三者责任保险条款及双方当事人陈述等证据在卷佐证，上述证据均经庭审质证，本院予以确认并依法采信。
本院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护，原告汪升起因交通事故所致损害，依法有权获得赔偿。本起事故系因马学明违反道路交通安全法律、法规所致，公安部门作出的交通事故责任认定，与事实和法律规定相符，本院予以确认。被告马学明承担本起事故的全部责任。
因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车交强险责任限额内予以赔偿，不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任。被告王从虎将车辆出借给有驾驶资格的马学明使用，对本起事故的发生不存有过错，故在本案中不承担民事赔偿责任。
本起事故于保险期间发生，被告财产保险公司作为苏AXXX**号机动车交通事故责任强制保险人，其首先负有按强制保险合同约定限额对原告的相关损失作出赔偿义务。超出交强险责任限额的部分，由车辆使用人即被告马学明承担赔偿责任。又因苏AXXX**号车在被告财产保险公司投保了商业三者险，超出交强险限额应由被告马学明承担的部分，由被告财产保险公司根据商业保险合同约定，在商业三者险限额内代为赔付。由于被告马学明在本起交通事故中承担全部责任，其未购买不计免赔险，根据保险条款第九条约定，被告财产保险公司可以减轻20%代为赔偿责任。
关于原告汪升起的各项费用，本院认定如下：
1.医疗费。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，本院根据医疗机构出具的医疗费票据，结合病历、诊断证明等相关证据支持75451.13元（此款由被告马学明垫付）。
汪升起受伤后，医院根据其伤情及治疗所需开具药物，作为患者对于医院所用药品是否属于医保范围无从选择和控制，其支出的医疗费用属于实际损失，赔偿义务人应当予以赔偿。财产保险公司未能提供在医保范围内有相同疗效的替代性用药，故对被告财产保险公司要求扣除非医保用药费用的抗辩，本院不予采信。
2.住院伙食补助费。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款的规定，本院按20元/天的标准，住院25天，支持500元（20元/天×25天）。
3.营养费。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，本院按15元/天的标准，结合鉴定意见90天的期限，酌情支持1350元（15元/天×90天）。
4.护理费。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，本院参照本地护工住院期间70元/天，出院后60元/天的标准，结合鉴定意见90天的期限，酌情支持5650元（70元/天×25天+60元/天×65天）。
5.交通费。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本院结合原告就医次数，酌情支持300元。
6.误工费。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况，按照实际减少的收入确定。本院参照汪升起事故发生前的工资收入，结合原告伤情和鉴定意见确定的误工期限，酌情支持27000元（3000元/月×9月）。
7.残疾赔偿金。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。本院结合汪升起的伤残等级和其年龄，按照受诉法院所在地城镇居民人均可支配收入标准，支持残疾赔偿金为135237.4元（34346元/年÷12月×225月×21%）。
8.精神损害抚慰金。本起事故致原告汪升起九级和十级伤残，其要求相应的精神损害抚慰金有事实和法律依据。本院结合原告的伤情，酌情支持10500元。
上述各项费用共计255989元。被告马学明垫付的款项在本案中一并处理。被告财产保险公司首先在交强险责任限额内赔偿120000元。超出交强险限额的135989元，由被告财产保险公司在商业三者险限额内扣除其应减轻20%赔偿责任承担108791元，被告马学明承担27198元。因被告马学明垫付医疗费75451元，原告尚需返还马学明垫付款48253元，此款从被告财产保险公司给付原告赔偿款中扣除后直接支付给马学明。综上，被告财产保险公司在交强险和商业三者险限额内赔偿原告180538元，支付被告马学明垫付款48253元。
鉴于原告的各项损失已由被告财产保险公司在保险范围内及被告马学明垫付款中代为赔偿，本院免除被告马学明在本案中的民事赔偿责任。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告汪升起各项损失180538元。
二、被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效之日起十五日内支付被告马学明垫付款48253元。
三、驳回原告汪升起对被告马学明、王从虎的诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1290元，减半收取645元，鉴定费2360元，合计3005元，由被告马学明承担（此款中鉴定费2360元已由被告马学明预付，不再另行支付；案件受理费645元，由被告马学明于本判决生效后十五日内直接支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
?????????????????????????????????????????????????审判员??陈?平
???????????????????????????????????????????????二O一五年四月十三日
???????????????????????????????????????????????书记员???陈竹竹