河北省隆化县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀0825民初1179号
原告：王省强，个体工商户，住围场满族蒙古族自治县。
委托诉讼代理人：李然，围场满族蒙古族自治县法律援助中心法律工作者。
被告：承德喜上喜水泥有限责任公司。住所地隆化县中关镇中关村。
法定代表人：吴艳军，总经理。
委托诉讼代理人：隋国林，被告承德喜上喜水泥有限责任公司法律顾问。
原告王省强与被告承德喜上喜水泥有限责任公司（以下简称喜上喜公司）、郭凤勤买卖合同纠纷一案，围场满族蒙古族自治县人民法院于2014年12月5日作出（2014）围民初字第1808号民事判决，被告喜上喜公司不服提起上诉，承德市中级人民法院以该案认定事实不清，证据不足发回围场县人民法院重新审理，围场县人民法院于2016年1月29日将该案移送承德市中级人民法院要求指定管辖，2016年2月29日市中级法院指定隆化县人民法院管辖审理，本院于2016年3月23日立案受理，并依法组成合议庭审理本案。因被告郭凤勤下落不明，无法直接送达，本院依法进行公告送达，2016年7月25日原告王省强向本院提出申请，请求撤回对郭凤勤的起诉，经合议庭评议后认为，原告的撤诉申请符合法律规定，予以准许。本院于2016年8月16日，依法公开开庭进行了审理。原告王省强的委托诉讼代理人李然、被告喜上喜公司委托诉讼代理人隋国林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告承德喜上喜水泥有限责任公司返还水泥款118400元或给付32.5号水泥280吨，42.5号水泥160吨；2、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年1月8日原告在王起超处购买水泥500吨，32.5号水泥300吨，每吨240元，42.5号水泥200吨，每吨320元，合计136000元。当时王起超说他是喜上喜水泥有限公司的业务员，并且喜上喜公司在围场县电视台一直播水泥销售广告，就按照广告上的联系电话联系上了王起超。购买水泥500吨，并交了现金，已经拉了60吨，还有440吨没拉。依据《合同法》的相关规定，原告诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。
被告辩称，一、王起超经营水泥系个人行为，与被告公司无关；二、原告要求被告公司承���责任的证据不足；三、王起超的个体户身份及被告公司是否应承担责任已经为其他生效判决所确认，请求法庭依照生效判决的结论驳回原告对被告公司的诉求。
原告为支持自己的诉讼主张，除当庭陈述外，向本院提供证据如下：
证据一、王起超给原告出具的送货单、收款收据及银行打款凭条。
证据二、喜上喜公司出具的出场水泥合格证，喜上喜牌水泥检验报告单，上述两份证据拟证明原告在王起超处以被告公司总代理的名义购买水泥，钱已经给了王起超，并且王起超将钱已经转入被告公司账户，要求被告公司给付水泥或返还货款，同时拟证明王起超系被告公司业务员，他代表被告公司收取原告货款，被告公司应向原告履行给付下欠水泥或返还货款义务。
被告对原告出示证据的质证意见：对于送货单、收款收据，被告认为均是王起超个人行为，发货专用章也是私刻、冒用。打款凭条的数额不符，不能证明是直接打给被告公司，王起超在被告公司购买水泥量非常大，每年标的达到几千万，到王起超死亡时还欠被告公司几百万的水泥款，所以对于被告公司来说，王起超付水泥款是很正常的，而所付款项中是否包括原告的款项，被告公司不得而知，鉴于银行款项为高度流通的，原告所谓的将款打给被告公司的说法是错误的。对于水泥合格证和检验报告单，被告公司每批销售的水泥都存在合格证和检验报告单，甚至在工地上到处都是，有合格证和检验报告单是不能证实原告与被告公司之间存在直接的买卖合同关系。
被告为支持自己的抗辩主张，除当庭陈述外，向本院提交如下证据，共四部分，33份证据（见被告喜上喜公司提供的证据清单）：
第一部分1-27号证据共分五组：第一组1-4号，拟证明2008年6月起，王起超不属于被告公司员工；第二组5-13号、第三组14-23号，二、三组证据拟证明按销售习惯，王起超只是购买水泥的客户之一；第四组24-26号，拟证明王起超销售水泥行为与被告公司无关；第五组27号，（2014）围民初字第1767号民事生效判决书，拟证明王起超的销售行为属于个人行为，与喜上喜公司无关。
第二部分第28号被告公司产品认证书；第29号送货单，拟证明王起超也销售其他公司水泥。
第三部分30号被告公司在公安机关的备案章，拟证明王起超使用的发货专用章是伪造的。
第四部分证据，31-33号证据，隆化法院三份判决书，2016年1月28日隆化县人民法院作出的（2015）隆民初字第0046号民事判决书，2016年1月28日隆化县人民法院作出的（2015）隆民初字第0047号民事判决书，2016年5月12日隆化县人民法院作出的（2016）冀0825民初604号民事判决书，拟证实三份判决的判决结论是一致的，王起超销售水泥为个人行为，其行为与被告公司无关，均驳回原告对被告公司的请求。前两份判决书正在中院二审审理中，还未生效。（2016）冀0825民初604号民事判决书已经生效。
原告对被告出示证据的质证意见：对被告提交的证据均不予认可，（2015）隆民初字第46、47号民事判决书未生效，（2016）冀0825民初604号民事判决书虽然生效，但是无论生效与否该判决只做参考不能直接适用于本案，与本案没有关系。且生效判决案件当事人未提出上诉请求，放弃自己的诉讼权利，该判决结果仅对其本人产生后果，与本案原告没有任何关系。
经庭审质证，本院对原告提交证据的认定：对证据一因其客观真实且与本案有关联，本院予以采信；对证据二的真实性予以采信，对证明目���不予采信。
对被告提交的证据第一部分证据的第1组证据的1号证据，因其客观、真实，本院予以采信；对第一组证据中2、3、4号证据，因系证人证言，证人未出庭作证，不符合证据形式，本院不予采信；对第二组证据中的5-13号、第三组证据中14-23号证据，因其客观、真实，本院予以采信；对第四组24-26号证据，因系证人证言，证人未出庭作证，不符合证据形式，本院不予采信；对第五组27号证据，因系法院生效判决，本院予以采信；对被告提交的第二部分中的证据28号、29号，第三部分证据中第30号证据，因其客观、真实，本院予以采信；对被告提交证据第四部分中的33号证据，因系法院生效的判决，本院予以采信；31号、32号证据，因系法院未生效的判决，本院不予采信。
经本院审理查明，王起超生前在围场满族蒙古族自治县经销水泥。2014年1月8���原告在王起超处购买水泥500吨，其中32.5号水泥300吨，每吨240元，42.5号水泥200吨，每吨320元，合计136000元，王起超收取原告现金后给原告出具了收据并盖有“承德喜上喜水泥有限责任公司”的发货专用章，原告已经取得水泥60吨，还有440吨没取得。现王起超已去世，水泥尚未完全供给，供销合同未履行完毕。
另查明，王起超给原告出具的收款收据中盖有的“承德喜上喜水泥有限责任公司”的发货专用章在公安机关未有备案。
本院认为，本案争议的焦点是王起超收取原告水泥款的行为是个人行为还是代表被告喜上喜公司的职务行为。
原告当庭陈述并出示证据，认为王起超收取原告水泥款的收据上盖有喜上喜公司的发货专用章，其销售水泥的行为属于履行职务的行为。
被告公司当庭陈述并出示证据，认为王起超确实曾在被告喜��喜公司工作过，但已于2008年被开除。王起超在围场满族蒙古族自治县经营水泥，除销售被告生产的喜上喜牌水泥外，还有其他公司生产的水泥和建筑材料，说明王起超经营水泥系个人行为。
《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的营业活动，承担民事责任。《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第58条规定，“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应承担民事责任。”由此看出，构成职务行为必须符合以下要件：1、行为人必须是法人的法定代表人和其他工作人员；2、行为人的行为必须是以法人名义进行的经营行为。
被告公司所有公章均在隆化县公安局备案，原告持有的送货单上加盖的公司发货专用章，被告公司未授权王起超刻制此公章或由其配制，亦未在公安机关取得备案，应属王起超私自刻制，被告喜上喜公司举出的证据能够证明该发货专用章与公司无关。王起超收取原告水泥款的行为系其个人行为。原告要求被告公司履行给付义务无法律依据，其诉请本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告王省强要求被告承德喜上喜水泥有限责任公司给付水泥或返还水泥货款的诉讼请求。
案件受理费2668元，由原告王省强负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上���状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。
审判长 黄爱湘
审判员 段云龙
审判员 田 振 文
二〇一六年八月二十日
书记员 孙 明 蕾
附页：
一、法律适用
1、《中华人民共和国民法通则》
第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的营业活动，承担民事责任。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
3、《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》
第58条企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应承担民事责任。
4、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。
二、上诉权和上诉期限
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。上诉费用按一审判决确定的数额预交。如逾期不递交上诉状或者在递交上诉状后七日内未预交上诉费，视为不上诉或者撤回上诉，本判决即发生法律效力。