福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽06刑终53号
原公诉机关福建省南靖县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘旭，男，1994年2月24日出生，汉族，初中文化，家住福建省南靖县。曾因犯盗窃罪于2015年3月10日被判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元；曾因犯诈骗罪于2015年11月16日被判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元，2017年3月22日被释放。因涉嫌诈骗，于2017年7月9日被刑事拘留，2017年8月11日被逮捕，现羁押于南靖县看守所。
福建省南靖县人民法院审理福建省南靖县人民检察院指控的原审被告人刘旭犯诈骗罪一案，于2017年12月8日作出（2017）闽0627刑初323号刑事判决。原审被告人刘旭不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，审查上诉人上诉理由，讯问了上诉人刘旭，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
经原审审理查明：
一、2017年6月13日，被告人刘旭向温某自称“林某2”，并虚构其在福建省漳州监狱服刑时认识温某的丈夫吴某，吴某交代其出狱后转告温某要找漳州监狱指导员“林志荣”理顺关系的事实，温某信以为真，与刘旭一起到南靖县其朋友杨某经营的靖园贸易商行，拿了2条软盒装3号中华牌香烟、2盒茶叶交给刘旭（签单未付款）。后刘旭独自返回靖园贸易商行，将上述2盒茶叶更换了4条软盒装3号中华牌香烟；
二、2017年6月18日上午，刘旭独自一人到靖园贸易商行，谎称其为温某丈夫吴某的亲戚，以替吴某办事为由，向该商行骗取10条软盒装3号中华牌香烟、4条软盒装2号中华牌香烟、1盒武夷山曦瓜大红袍茶叶、1瓶卡幕洋酒。后刘旭于当天下午，返回靖园贸易商行，将1瓶卡幕洋酒更换4条软盒装3号中华牌香烟、4条软盒装2号中华牌香烟；
三、2017年7月5日中午，刘旭再次到靖园贸易商行，仍谎称其为温某丈夫吴某的亲戚，以替吴某办事为由，向该商行骗得4条软盒装3号中华牌香烟、4条软盒装2号中华牌香烟、1条灰七匹狼香烟、1条七匹狼尚品香烟、1条灰七匹狼时尚钻石香烟。
综上，刘旭3次骗取他人财物合计为24条软盒装3号中华牌香烟、12条软盒装2号中华牌香烟、1条灰七匹狼香烟、1条灰七匹狼尚品香烟、1条灰七匹狼时尚钻石香烟、1盒武夷山曦瓜大红袍茶叶。经南靖县价格认证中心鉴定，上述香烟价值合计人民币25780元（1盒武夷山曦瓜大红袍茶叶无法鉴定价格）。
在本案审理期间，刘旭向南靖县人民法院退缴个人违法所得人民币80元。
上述事实，被告人刘旭在原审庭审中亦无异议，并有被害人温某、杨某的陈述、证人庄某、游某、林某1、吴某的证言、辨认笔录、现场勘验检查笔录、现场示意图、现场照片、南靖县价格认证中心价格认定结论书、南靖县公安局刑事侦查大队出具的情况说明、福建省漳州监狱政治处出具的证明、靖园贸易商行收款收据、人员基本信息表、南靖县人民法院（2015）靖刑初字第52号刑事判决书、（2015）靖刑初字第253号刑事判决书、罪犯档案资料、扣押清单、领条、南靖县人民法院标的款票据、被告人刘旭在侦查阶段的供述等证据予以证实，足以认定。
原审认为，公诉机关指控被告人刘旭的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人刘旭以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，价值合计人民币25780元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。刘旭曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；具有犯罪前科及在本案中多次实施诈骗，均可以酌情从重处罚；能退缴个人违法所得、诈骗财物已返还被害人，均可以酌情从轻处罚。辩护人黄庆良提出刘旭具有上述法定、酌定从轻处罚情节，具有事实和法律依据，本院予以采纳。公诉机关提出刘旭具有上述量刑情节，建议对刘旭在有期徒刑一年至一年六个月幅度内量刑，并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳。根据刘旭犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，据此判决：（一）被告人刘旭犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月；并处罚金人民币一万元，限于本判决生效后十日内缴纳；（二）被告人刘旭违法所得人民币5480元予以追缴（南靖县公安局已向刘旭扣押5400元、刘旭向南靖县人民法院退缴80元）。
宣判后，原审被告人刘旭不服，向本院提起上诉，其上诉的主要理由：其认罪态度好，所骗财物已返还给被害人，但原审量刑太重，请求二审从轻处罚。
经二审审理查明，原判认定上诉人刘旭犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，二审认定的事实、证据与一审相同，上述证据均经原审庭审举证、质证，客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘旭以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，价值计人民币25780元,数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人刘旭曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；其还具有犯罪前科，并在本案中多次实施诈骗，均可以酌情从重处罚，其能退缴个人违法所得，诈骗的财物已返还给被害人，可以酌情从轻处罚。原审综合考虑上诉人的犯罪性质、情节、悔罪表现等，对其依法所作判决正确，二审应予维持。上诉人刘旭上诉提出其认罪态度好，所骗取的财物已返还给被害人，请求二审从轻处罚的上诉理由，经查于法无据，不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄永红
审判员 庄永明
审判员 杨 健
二〇一八年一月三十日
书记员 曾少鹏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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