中华人民共和国
云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民三终字第140号
上诉人（原审原告）杨家照，男，1968年9月3日生，汉族。
委托代理人姜德飞，云南仲权律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）云南兴德业钢构工程有限公司。
组织机构代码：69088819-X。
住所地：云南省安宁市元山村（昆钢物流园内）。
法定代表人贾金健，系该公司经理。
委托代理人何金，云南何国辉律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）刘荣葵，男，1983年2月11日生，汉族。
上诉人杨家照因与被上诉人云南兴德业钢构工程有限公司、刘荣葵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2013）安民初字第1052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月11日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审判决确认：被告刘荣葵系被告云南兴德业钢构工程有限公司的带班组长。2012年5月，原告杨家照经被告刘荣葵介绍并经被告云南兴德业钢构工程有限公司同意到该公司工作，并在被告刘荣葵所带的班组做工。2012年11月7日上午，原告杨家照在工作时间因修理脱落的喷沙机链条受伤，经云南省边防总队医院诊断为：1.右手掌皮肤撕脱伤；2.右手掌大鱼际肌断裂伤；3.右手掌食、中、环、小指屈指肌腱断裂伤；4.右手掌尺动脉断裂伤；5.右手掌正中神经、尺神经不全断裂伤。后原告杨家照住院治疗64天。现原告杨家照起诉一审法院，要求二被告承担连带侵权责任，赔偿原告误工费、伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、营养费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等费用共计人民币332532元，并承担本案诉讼费。
根据上述确认的事实，一审法院认为：原告杨家照系经被告刘荣葵介绍并经被告云南兴德业钢构工程有限公司同意而到该公司工作的，故被告云南兴德业钢构工程有限公司对原告杨家照存在用工的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条关于“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，原告杨家照与被告云南兴德业钢构工程有限公司之间已经形成劳动关系，且被告云南兴德业钢构工程有限公司也承认双方之间存在事实上的劳动关系，加之原告杨家照也不能提供证据证明其是向被告刘荣葵个人提供劳务且被告刘荣葵又向被告云南兴德业钢构工程有限公司分包业务，故原告杨家照与被告刘荣葵之间便不存在劳务关系，被告云南兴德业钢构工程有限公司与被告刘荣葵之间也不存在发包与分包业务的关系。原告杨家照基于《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，要求二被告承担连带侵权责任，其这一诉讼请求必须以原告杨家照与被告刘荣葵之间存在劳务关系且被告刘荣葵又向被告云南兴德业钢构工程有限公司分包了业务为前提。然而，其诉讼请求所依赖的劳务关系和分包业务的事实却并不存在，故二被告便不应向原告承担法律规定的因提供劳务者受害的侵权责任。对于原告杨家照的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定之精神，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决为：“驳回原告杨家照的诉讼请求。”
宣判后，上诉人杨家照不服上述判决，向本院提起上诉称：首先本案的事实及法律关系的定性。上诉人于2012年5月经刘荣葵招工到云南兴德业钢构工程有限公司打工，在刘荣葵的带领下在云南兴德业钢构工程有限公司，从事钢架结构建筑的附属工程。建立了上诉人与刘荣葵之间的劳务关系。上诉人工作期间工资由被上诉人刘荣葵负责直接以现金方式发放，工资计算方式为，做一天工给100元钱，如果有加班则另行计算。因此本案是在上诉人与被上诉人刘荣葵存在劳务关系的前提下，上诉人因劳务活动而受到的伤害，作为接受劳务一方的云南兴德业钢构工程有限公司，对其生产设备没有尽到安全保障义务，是导致原告受伤的重要原因；作为接受劳务一方的刘荣葵在工作期间，疏于安全管理是导致原告受伤的关键原因。综上所述，本案适用的法律关系是提供劳务者受害纠纷的案件，那么被上诉人刘荣葵是承包了云南兴德业钢构工程有限公司钢架结构建筑的刷油漆的工程，本案中刘荣葵属于雇主，并且不具备相关资质和安全生产条件，云南兴德业钢构工程有限公司属于发包人，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，本案不属于劳动仲裁的受案范围，应当属于提供劳务者受害纠纷。其次原审法院认定事实不清，凭借感性认识审理本案，在被上诉人没有证据支持其抗辩情况下，原审法院做出不利于上诉人的判决。第一、原审法院仅凭被上诉人云南兴德业钢构工程有限公司自认与上诉人是事实劳动关系的抗辩理由，在没有任何证据的情况下当然采纳其抗辩理由，是极为不严肃的。第二、就是否属于法院受案范围而言，上诉人的起诉曾被安宁市人民法院（2013）安民立字第17号裁定书，裁定不予受理，经上诉人上诉昆明市中级人民法院以（2013）昆立民终字第82号裁定书，裁定安宁市人民法院立案受理。在原审法院开庭审理的始终被上诉人方没有向法院提交过任何证据证明其与上诉人是劳动关系。综上请求：撤销原判，改判由二被上诉人连带赔偿上诉人各项损失共计332532元。
被上诉人云南兴德业钢构工程有限公司、刘荣葵共同答辩认为：本案双方当事人已形成事实上的劳动关系，一审认定事实清楚，证据确实充分，要求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人并未提交新的证据。由于上诉人杨家照明确本案系以提供劳务者受害责任纠纷起诉本案，而其一审提交的云南省鼎丰司法鉴定中心出具的云鼎鉴临字2013第60035号法医学活体检验鉴定书所明确的杨家照伤残等级系依据《职工工伤与职业病致残等级》标准作出，故经上诉人杨家照申请，本院依法委托昆明医科大学司法鉴定中心对上诉人杨家照的伤残等级依据云南省高级人民法院《人身损害致残程度鉴定标准》进行鉴定，该鉴定中心出具昆医司法鉴定中心（2014）临床鉴字第AC25号法医临床鉴定意见书明确：“杨家照此次损伤达八（捌）级伤残壹处，七（柒）级伤残壹处，最高伤残等级为七（柒）级伤残。”
经上诉人杨家照质证，对该鉴定书的真实性、合法性、关联性并无异议，只是认为伤残鉴定认定过低。
经被上诉人云南兴德业钢构工程有限公司、刘荣葵质证，对该鉴定书的真实性、合法性、关联性予以认可。
本院认为，昆明医科大学司法鉴定中心出具昆医司法鉴定中心（2014）临床鉴字第AC25号法医临床鉴定意见书系经当事人申请本院依法委托所作出，委托鉴定程序合法，鉴定机构具有相应鉴定资质，且双方当事人对该鉴定书的真实性、合法性、关联性予以确认，故该鉴定意见书系本案有效证据，能够证实本案事实，本院依法予以采信。
二审审理确认的事实与一审判决确认的事实相一致，本院依法予以确认。另确认，昆明医科大学司法鉴定中心出具昆医司法鉴定中心（2014）临床鉴字第AC25号法医临床鉴定意见书明确：“杨家照此次损伤达八（捌）级伤残壹处，七（柒）级伤残壹处，最高伤残等级为七（柒）级伤残。”云南省鼎丰司法鉴定中心出具的云鼎鉴临字2013第60035号法医学活体检验鉴定书明确杨家照后期治疗费约人民币10000元。
综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：上诉人杨家照在工作过程中受到的身体损害后果应如何承担赔偿责任及损失如何认定。
本院认为：首先，就本案被上诉人云南兴德业钢构工程有限公司是否应承担上诉人杨家照在工作过程中受到损害的赔偿责任问题。根据所查明的案件事实，上诉人杨家照系经被上诉人云南兴德业钢构工程有限公司员工刘荣葵的介绍并在取得被上诉人公司同意的情况下到被上诉人公司工作的，工作期间未签订劳动用工合同，被上诉人公司也未为其办理工伤保险，而上诉人杨家照系为被上诉人公司工作过程中遭受到身体损害，现上诉人杨家照以提供劳务者受害责任法律关系提起本案诉讼，符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三者造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定。故上诉人杨家照在工作期间身体受到伤害的损害后果应由作为雇主的被上诉人云南兴德业钢构工程有限公司按照前述解释之规定承担民事赔偿责任。被上诉人云南兴德业钢构工程有限公司提出的本案应该通过《工伤保险条例》处理的抗辩观点不能成立。同时，一审以双方形成事实劳动关系不予支持上诉人杨家照诉讼请求的处理不当，本院予以纠正。
其次，上诉人杨家照本案损失如何认定的问题。1、残疾赔偿金，经昆明医科大学司法鉴定中心出具昆医司法鉴定中心（2014）临床鉴字第AC25号法医临床鉴定意见书明确：“杨家照此次损伤达八（捌）级伤残壹处，七（柒）级伤残壹处，最高伤残等级为七（柒）级伤残。”而上诉人杨家照系在工作中受伤的事实并结合其提交的租房协议、旱稻村民委员会的证明能够证实其已长期在城镇居住、工作、生活，故其残疾赔偿金可按2012年城镇居民家庭人均全年可支配收入标准及其最高伤残等级七伤的情况计算保护为人民币168600元（21075元×20年×40%）；2、误工费，上诉人杨家照在身体受到损害后，产生一定的误工损失符合客观实情，经查杨家照在被上诉人公司工作每天报酬为100元／天，同时因上诉人杨家照二审明确其主张的误工期间为住院期间的64天，故其误工费应保护计算为6400元（64天×100元／天）；3、护理费，因上诉人杨家照住院治疗64天，而其主张83元／天的标准符合客观实情，且被上诉人云南兴德业钢构工程有限公司予以认可，故上诉人杨家照的护理费应计算保护为人民币5312元（64天×83元／天），对其主张的经“三期”鉴定所明确60天护理期，因并不符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定本院不予支持；4、后续治疗费，上诉人杨家照本案伤情经云南省鼎丰司法鉴定中心出具的云鼎鉴临字2013第60035号法医学活体检验鉴定书明确杨家照后期治疗费约人民币10000元，对此被上诉人云南兴德业钢构工程有限公司予以认可，故对杨家照的后期治疗费本院予以计算保护人民币10000元；5、营养费，本院根据上诉人杨家照经诊断为：右手掌皮肤撕脱伤，右手掌大鱼际肌断裂伤，右手掌食、中、环、小指屈指肌腱断裂伤，右手掌尺动脉断裂伤，右手掌正中神经、尺神经不全断裂伤的伤情实际，酌情予以支持人民币1000元；6、鉴定费、交通费，因被上诉人云南兴德业钢构工程有限公司对上诉人杨家照一审主张的鉴定费1500元、交通费500元的请求予以认可，对二审鉴定费1000元亦并无异议，故此本院予以确认保护为3000元；7、精神抚慰金，本院根据上诉人杨家照经诊断的伤情及最高伤残达七级伤残的情况，酌情确定为人民币5000元，被上诉人云南兴德业钢构工程有限公司提出残疾赔偿金的赔偿包含了精神抚慰金的抗辩观点不能成立，本院不予支持；综上，上诉人杨家照本案损失总额为人民币199312元，应由被上诉人云南兴德业钢构工程有限公司向上诉人杨家照予以赔偿。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。上诉人杨家照的上诉主张成立，本院依法予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：
一、撤销云南省安宁市人民法院（2013）安民初字第1052号民事判决；
二、由被上诉人云南兴德业钢构工程有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人杨家照本案各项经济损失人民币199312元；
三、驳回上诉人杨家照对被上诉人刘荣葵的诉讼请求；
四、驳回上诉人杨家照的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计人民币9432元，由被上诉人云南兴德业钢构工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。
审 判 长 余 锋
审 判 员 宋光玉
代理审判员 姚 丹
二〇一四年四月十七日
书 记 员 潘 鑫