河南省鹤壁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鹤刑终字第133号
原公诉机关鹤壁市淇滨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕一×，男，1985年1月1日出生。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年8月23日被抓获，同年8月24日被鹤壁市公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于鹤壁市看守所。
辩护人高敏，河南论衡律师事务所律师。
鹤壁市淇滨区人民法院审理鹤壁市淇滨区人民检察院指控原审被告人吕一×犯非法经营罪一案，于2015年11月6日作出（2015）淇滨刑初字第111号刑事判决。宣判后，原审被告人吕一×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月7日公开开庭审理了本案。鹤壁市人民检察院指派检察员王洪赏、李可出庭履行职务。上诉人（原审被告人）吕一×及其辩护人高敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：河南昕航经贸有限公司（以下简称昕航公司）郑一×欲在中信银行股份有限公司郑州分行（以下简称中信银行）贷款，该行业务经理时一×介绍其认识了专门做资金拆借及票据贴现等业务的郑州浦宁商贸有限公司（以下简称浦宁公司）法定代表人被告人吕一×。2011年4月26日，郑一×从吕一×处借款3000万元作为银行保证金，在中信银行办理了3000万元承兑汇票，吕一×等人将该汇票非法贴现。2011年4月27日，郑一×从其妻子杨一×账户划入浦宁公司115万元用于支付贴现及利息等相关费用。该承兑汇票于2011年4月27日在柘城县农村信用合作联社贴现时费用为815850元。
2011年4月28日，郑一×从吕一×处借款1200万元作为银行保证金在中信银行办理了2400万元银行承兑汇票，吕一×等人将该汇票非法贴现后，将1119.13万元转入郑一×账户。郑一×于2011年5月4日又转入浦宁公司1.76万元用于支付贴现及利息等费用。该承兑汇票于2011年4月29日在柘城县农村信用合作联社贴现时费用为732600元。
吕一×等人为郑一×支付结算银行承兑汇票共获取违法所得427850元。
认定上述事实的证据有：被告人吕一×供述，证人郑二×、郑一×、时一×、宋一×、王一×、王二×证言，辨认笔录，浦宁公司工商档案，昕航公司办理承兑有关资料、承兑汇票背书转让情况材料，银行交易明细、昕航公司贷款资金流转图，杨一×中行账户部分交易明细，河南众益司法鉴定中心司法鉴定意见，柘城县农村信用合作联社证明材料及贴现凭证，抓获证明等。
根据上述事实和证据，鹤壁市淇滨区人民法院认为，被告人吕一×伙同他人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人吕一×能够如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人吕一×犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50万元。二、追缴共同犯罪违法所得427850元上缴国库。
上诉人（原审被告人）吕一×上诉称：1.不构成犯罪。2.原判量刑重。
辩护人的辩护意见同上诉人吕一×的上诉理由。
出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，请二审依法判处。
经本院审理查明的事实及证据与原判相同。原判认定事实的证据经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）吕一×等人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。吕一×系坦白，依法可以从轻处罚。
关于上诉人吕一×及辩护人“不构成犯罪”的上诉理由及辩护意见，经查，被告人吕一×供述，证人时一×、郑一×、宋一×、王一×、王二×等人的证言，承兑汇票背书流转资料，银行交易明细等证据证实，吕一×等人在没有真实交易背景的情况下，办理银行承兑汇票贴现业务并获取相应费用，其行为属于非法从事资金支付结算业务，严重扰乱了市场秩序，构成非法经营罪。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人吕一×及辩护人“原判量刑重”的上诉理由及辩护意见，经查，吕一×具有作案次数少、犯罪行为未造成直接经济损失、到案后能够如实供述自己的罪行等情节，在量刑时可以对吕一×酌情从轻处罚，原判对吕一×量刑较重。该上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。
综上，原判认定上诉人吕一×犯非法经营罪的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，应予纠正。案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持鹤壁市淇滨区人民法院（2015）淇滨刑初字第111号刑事判决第二项（即：二、追缴共同犯罪违法所得427850元上缴国库。）
二、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2015）淇滨刑初字第111号刑事判决第一项（即：一、被告人吕一×犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50万元。）
三、上诉人（原审被告人）吕一×犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金50万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月23日起至2016年8月22日止；罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 曹建芳
审 判 员 李永刚
代理审判员 冯艳昌
二〇一六年一月十八日
书 记 员 程园园
本案引用法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。