包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内02民终2277号
上诉人（原审原告）：内蒙古银行股份有限公司呼和浩特分行。
主要负责人：郭永昌，行长。
委托诉讼代理人：张文海，广东联睿（呼和浩特）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：内蒙古恩泰律师事务所，住所地内蒙古自治区包头市昆都仑区恩和小区靖******号底店。
主要负责人：任彦斌，主任。
委托诉讼代理人：刘伟，内蒙古恩泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘红旭，内蒙古恩泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：包头市瑞信担保有限责任公司。
法定代表人：刘伊琦，董事长。
委托诉讼代理人：张琪，女，瑞信担保公司经理。
上诉人内蒙古银行股份有限公司呼和浩特分行（以下简称内蒙古银行呼市分行）因与被上诉人内蒙古恩泰律师事务所、被上诉人包头市瑞信担保有限责任公司（以下简称瑞信担保公司）案外人执行异议之诉一案，不服包头市昆都仑区人民法院（2016）内0203民初3236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人内蒙古银行呼市分行的委托诉讼代理人张文海、被上诉人内蒙古恩泰律师事务所的委托诉讼代理人刘伟、刘红旭及被上诉人瑞信担保公司的委托诉讼代理人张琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人内蒙古银行呼市分行上诉请求：1.撤销包头市昆都仑区人民法院（2016）内0203民初3236号民事判决；2.确认上诉人对被上诉人瑞信担保公司在上诉人处的318万元保证金拥有质权（优先受偿权）；3.撤销包头市昆都仑区人民法院（2016）内0203执字第549号执行裁定书及协助执行通知书。事实和理由：1.上诉人内蒙古银行呼市分行对被上诉人瑞信担保公司在上诉人处账户内的318万元保证金享有质权。首先，上诉人与被上诉人瑞信担保公司之间存在质押关系。内蒙古银行呼市分行与瑞信担保公司先后签订的两份《授信业务担保合作协议》及《补充协议》均具备《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定的质押合同的一般条款，故应认定双方订立了书面质押合同。其次，本案中的质权已经设立。《中华人民共和国物权法》第二百一十二条规定：质权自出质人交付质押财产时设立。本案中，被上诉人瑞信担保公司以金钱作为质押，以保证金形式特定化，特定化的金钱由上诉人实际控制和管理，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条规定的金钱特定化和移交债权人占有两个条件。2.质权是一种法定权利，在债务全部清偿之前，质权人有权随时主张和行使该权利。一审判决认定内蒙古银行呼市分行就瑞信担保公司的保证金不享有足以排除强制执行的民事权益缺乏法律依据。本案一审中，上诉人提交了以三个借款人鄂尔多斯市鸿泰工程机械租赁有限责任公司、鄂尔多斯市诚业煤焦经营有限公司、内蒙古盛世宏阳农业发展有限公司及担保人瑞信担保公司为被告的判决书及执行申请书等证据，目的是证明瑞信担保公司担保的约2000万元的借款至今未清偿，故上诉人对其保证金仍享有质权。《中华人民共和国物权法》第二百一十二条规定：质权自出质人交付质押财产时设立。第二百二十条规定：出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。根据以上法律规定，质权是一种法定权利，设立之后并不因怠于行使而丧失。在债务全部清偿之前，质权人有权随时主张和行使该权利。上诉人内蒙古银行呼市分行在本案中要求确认质权符合法律规定。一审判决认定内蒙古银行呼市分行就瑞信担保公司的保证金不享有足以排除强制执行的民事权益缺乏法律依据。3.一审判决程序违法。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。一审判决中未对案外人是否系权利人及该权利的合法性与真实性进行审查，直接认定内蒙古银行呼市分行就瑞信担保公司的保证金不享有足以排除强制执行的民事权益，明显违反上述规定。
被上诉人内蒙古恩泰律师事务所辩称，上诉人内蒙古银行呼市分行的上诉理由不能成立。1.本案中的保证金必须符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条规定的形式特定化的主要特点，特定化必须开设特定的保证金账户，体现保证金账户名称，以保证上诉人享有优先权，但上诉人提供的账户没有体现保证金的外观性；2.在上诉人与鄂尔多斯市鸿泰工程机械租赁有限责任公司、鄂尔多斯市诚业煤焦经营有限公司、内蒙古盛世宏阳农业发展有限公司案件诉讼中，上诉人并未提及被上诉人瑞信担保公司存有保证金及优先受偿的事实，上诉人在诉讼案件结束3年多的时间里，也没有对账户中的保证金实现优先受偿，故本案诉争账户不是被上诉人瑞信担保公司开设的保证金账户；3.2012年，上诉人与被上诉人瑞信担保公司签订《补充协议》，约定将保证金账户的户名改为内蒙古银行股份有限公司营业部，违反了开设保证金账户的一般规定，该账户没有开设到被上诉人瑞信担保公司名下，没有特定化标示，不符合担保法司法解释的规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。
被上诉人瑞信担保公司辩称，1.上诉人内蒙古银行呼市分行与被上诉人瑞信担保公司于2009年签订了授信业务担保合作协议，2010年自治区金融办收回了我公司的经营许可证，公司在2012年不再进行担保业务，所以上诉人终止了和我公司的合作。2.被上诉人对2012年1月和7月《授信业务担保合作协议》及《补充协议》的签订情况并不清楚，也不认可，因为我方在2010年后就没有经营许可证，没有经营担保业务的权利，故上述协议是无效的。3.被上诉人保证金账户只有一个，上诉人将资金转入其账户内被上诉人并不知情，该笔款是上诉人帮被上诉人保管，所以上诉人对该笔款不享有质权和优先受偿权。
原告内蒙古银行呼市分行向一审法院起诉请求：1.确认原告对被告瑞信担保公司在原告处的318万元保证金拥有质权（优先受偿权）；2.撤销昆都仑区人民法院（2016）内0203执字第549号执行裁定书及协助执行通知书。
一审法院认定事实：2009年7月3日被告瑞信担保公司与呼和浩特市商业银行股份有限公司（以下简称呼市商业银行）签订了《授信业务担保合作协议》，约定呼市商业银行给予瑞信担保公司不超过其实收资本1.5倍的担保额度，瑞信担保公司在呼市商业银行开立保证金专户，其存入的保证金与其担保的授信业务金额比例为1:5。协议签订后，瑞信担保公司在呼市商业银行如意支行开立了保证金专用账户。2012年呼市商业银行改制，2012年1月20日瑞信担保公司与内蒙古银行股份有限公司重新签订了《授信业务担保合作协议》，内容与上一份协议相同。2012年7月26日瑞信担保公司与内蒙古银行股份有限公司营业部签订了《补充协议》，约定瑞信担保公司将保证金存入户名为内蒙古银行股份有限公司营业部的特定保证金专户。2013年10月17日原告单位成立，承接了内蒙古银行股份有限公司营业部之前的各项业务，并于2014年7月21日将特定保证金专户户名变更为原告。瑞信担保公司存入该账户保证金318万元。
2011年5月，鄂尔多斯市鸿泰工程机械租赁有限责任公司、鄂尔多斯市诚业煤焦经营有限公司、内蒙古盛世宏阳农业发展有限公司分别向原告所属支行贷款500万元。瑞信担保公司为上述三公司的1500万元贷款提供了担保。贷款到期后，上述三公司未依约归还贷款，原告所属支行以借款人及瑞信担保公司为被告向呼和浩特市赛罕区人民法院提起诉讼。法院判决瑞信担保公司与借款人连带偿还原告所属支行借款及利息。,
2016年被告内蒙古恩泰律师事务所诉瑞信担保公司服务合同纠纷一案，本院作出（2016）内0203民初800号民事调解书，双方达成协议，瑞信担保公司支付内蒙古恩泰律师事务所代理费及顾问费195万元及利息。在案件执行过程中，本院作出（2016）内0203执549号执行裁定，裁定扣留（或提取）瑞信担保公司在原告处的保证金1983075元，并于2016年3月16日将裁定书及协助执行通知书送达原告。原告向本院提出执行异议。本院于2016年6月6日作出（2016）内0203执异26号执行裁定，驳回了原告的异议申请。
一审法院认为，原告在起诉三家借款公司及瑞信担保公司借款合同纠纷案件中，并未提及瑞信担保公司存有保证金的事实，且其中一案的判决时间为2013年8月7日，本院给原告送达执行裁定书及协助执行通知书的时间是2016年3月16日，原告在长达二年半时间内未申请法院执行瑞信担保公司的保证金。故应认定原告就瑞信担保公司的保证金不享有足以排除强制执行的民事权益。
综上所述，原告的诉讼请求证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第二项规定，判决：驳回原告内蒙古银行股份有限公司呼和浩特分行的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
经二审审理查明的事实与一审查明的基本事实一致，本院予以确认。
本院另查明，根据二审上诉人对争议账户往来账目等情况的进一步说明，2009年8月13日，被上诉人瑞信担保公司申请在呼和浩特市商业银行如意支行开设保证金专用账户，账号为×××，2012年7月26日瑞信担保公司与内蒙古银行股份有限公司营业部签订了补充协议，约定瑞信担保公司将原保证金账户中余额全部转入户名为内蒙古银行股份有限公司营业部的特定保证金专户，账号为×××，该账户为被上诉人瑞信担保公司与其他两家担保公司共用专用账户，账目与各自公司资金一一对应，由上诉人对保证金的缴纳、退还和扣划进行控制和管理，账户不作日常结算使用。现该账户户名变更为内蒙古银行股份有限公司呼和浩特分行，被上诉人瑞信担保公司在此账户余额为3181024.69元。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人内蒙古银行呼市分行对涉案×××账户内的318万元资金是否享有质权。本院从以下几个方面进行审查。
首先，上诉人内蒙古银行呼市分行与被上诉人瑞信担保公司分别于2009年7月3日、2012年1月20日、2012年7月26日先后签订了两份《授信业务担保合作协议》及一份《补充协议》，上述协议加盖有双方单位公章，并有法定代表人、代理人签字或者签章，系双方真实意思表示，合法有效。被上诉人瑞信担保公司关于2012年之后签订的合同应属无效的抗辩，因其未提供证据支持，且不存在《中华人民共和国合同法》规定的无效情形，本院不予支持。2009年7月3双方签订的《授信业务担保合作协议》约定，被上诉人瑞信担保公司在上诉人处开设保证金专户，并根据具体业务要求存入一定金额的保证金，专门用于为上诉人提供授信业务担保，并对担保范围和额度进行了约定，授信期内保证金专户内的资金由上诉人按国家规定及上诉人的内部规章制度进行监督管理。瑞信担保公司提供担保的业务发生贷款逾期或承兑汇票出现垫款后，内蒙古银行呼市分行可书面通知瑞信担保公司，并有权直接扣划保证金账户中的资金，以清偿债务人全部贷款本息、票据垫款、罚息及相关费用。上述约定，符合质权合同的一般规定。2012年1月20日、2012年7月26双方再次签订的《授信业务担保合作协议》及《补充协议》在重申上述条款的同时，进一步明确了担保方式为保证金质押担保，质押标的为被上诉人瑞信担保公司在上诉人处特定保证金账户内的全部现金存款。保证金一次或者陆续存入而混为一份不可分割的保证金，用于担保被担保人在上诉人处的债务得以偿还。保证金一旦存入该特定账户，即行冻结质押，未经内蒙古银行呼市分行同意不得支取。综上，上诉人内蒙古银行呼市分行与被上诉人瑞信担保公司签订的两份《授信业务担保合作协议》及一份《补充协议》具备《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定的质权合同的一般条款，双方之间已经订立书面的质权合同。
其次，瑞信担保公司与内蒙古银行呼市分行质权已经设立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定，“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”因此，金钱质押作为特殊的动产质押，还应当符合金钱特定化和移交债权人占有两个要件。在本案中，涉案×××账户中的资金符合金钱特定化和移交债权人占有两个要件。其一，案涉保证金专用账户虽开户名为内蒙古银行呼市分行，但该户名为双方签订的《补充协议》所约定，账户名称的变更并不影响保证金性质的认定。根据内蒙古银行呼市分行提供的对账单，×××账户中的资金虽涉及瑞信担保公司等三家担保公司，但账户内转入与转出的资金均为三家担保公司的保证金缴存、退还和扣划，该账户未作日常结算使用，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定的金钱以特户等形式特定化的要求；其二，特定化金钱已移交债权人即本案上诉人占有。被上诉人瑞信担保公司本应对保证金专户内属于自己的资金享有所有权与自由支取的权利，但《补充协议》约定在担保的贷款到期未获清偿时，内蒙古银行呼市分行有权直接扣划担保保证金专户内的资金以清偿债务人的全部债务，内蒙古银行呼市分行作为债权人取得了案涉保证金账户的控制权，实际控制和管理该账户，此种控制权移交符合出质金钱移交债权人占有的要求。《中华人民共和国物权法》第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”据此，应当认定双方当事人已就案涉保证金账户内的资金设立质权。
第三，参照最高人民法院于2015年11月19日发布的第54号指导案例：中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司执行异议之诉纠纷案，当事人依约为出质的金钱开立保证金专门账户，且质权人取得对该专门账户的占有控制权，符合金钱特定化和移交占有的要求，即使该账户内资金余额发生浮动，也不影响该金钱质权的设定。
第四，质权是一种法定权利。根据《中华人民共和国物权法》第二百二十条的规定，质权设立后并不因质权人怠于行使而丧失。本案被上诉人瑞信担保公司经生效判决确认，尚有超出318万元的担保借款未能清偿上诉人，在债务全部清偿之前，上诉人作为质权人有权随时主张和行使该权利。
故上诉人内蒙古银行呼市分行对×××账户内的318万元资金享有质权，上诉人有权就该笔资金优先受偿，上诉人内蒙古银行呼市分行对涉案资金享有阻却执行的实体权益。
另外，上诉人内蒙古银行呼市分行关于一审判决程序违法的上诉理由，因《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》是规范人民法院办理执行异议和复议案件的规定，与案外人执行异议之诉不属于同一程序，该上诉理由不能成立。包头市昆都仑区人民法院作出的（2016）内0203执549号执行裁定，裁定扣留（或提取）瑞信担保公司在原告处的保证金1983075元，上诉人对该执行标的提出异议，一审案件受理费、二审预收案件受理费以上诉人享有质权的账户中的318万元保证金为基数计算案件受理费不当，本院予以调整。
综上所述，内蒙古银行呼市分行的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第二百零八条、第二百一十条、二百一十二条、二百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条规定，判决如下：
一、撤销包头市昆都仑区人民法院（2016）内0203民初3236号民事判决；
二、不得执行被上诉人包头市瑞信担保有限责任公司在上诉人内蒙古银行股份有限公司呼和浩特分行开设的账号为×××账户中的1983075元的保证金；
三、上诉人内蒙古银行股份有限公司呼和浩特分行对被上诉人包头市瑞信担保有限责任公司在上诉人内蒙古银行呼市分行开设的账号为×××账户中的318万元保证金享有质权；
四、驳回上诉人内蒙古银行股份有限公司呼和浩特分行的其他诉讼请求。
一审案件受理费22648元（上诉人已预交32240元，退还上诉人9592元），二审案件受理费22648元（上诉人已预交32240元，退还上诉人9592元），由被上诉人内蒙古恩泰律师事务所、被上诉人包头市瑞信担保有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵晓丽
审判员 刘 伟
审判员 马文基
二〇一七年一月十七日
书记员 盛时明
附：本判决所适用的法律规定
《中华人民共和国物权法》
第二百零八条为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。
第二百一十条设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。
质权合同一般包括下列条款：
（一）被担保债权的种类和数额；
（二）债务人履行债务的期限；
（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；
（四）担保的范围；
（五）质押财产交付的时间。
第二百一十二条质权自出质人交付质押财产时设立。
第二百二十条出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。
出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证
据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证
据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当
调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实
证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原审判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判决、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判决；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
(一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的;
(二)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。
案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
第八十五条债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。