福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽03民终1317号
上诉人（原审被告）：肖超山，女，1964年12月20日出生，汉族，住莆田市荔城区。
委托诉讼代理人：范明亮、王茶英，福建凌龙律师事务所执业律师。代理权限为特别代理。
被上诉人（原审原告）：黄剑飞，男，1976年4月16日出生，汉族，住莆田市荔城区。
委托诉讼代理人：何金东，福建升恒律师事务所执业律师。代理权限为特别代理。
原审被告：陈竞锋，男，1966年1月4日出生，汉族，居民，住莆田市荔城区。
上诉人肖超山因与被上诉人黄剑飞、原审被告陈竞锋民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2016）闽0304民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖超山及其委托诉讼代理人范明亮、王茶英、被上诉人黄剑飞的委托诉讼代理人何金东到庭参加诉讼，原审被告陈竞锋经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖超山上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回黄剑飞对肖超山的诉讼请求，并由黄剑飞承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决据以定案的借条存在诸多疑点，原审法院未予以查明，导致事实认定错误，判决错误，依法应当予以纠正。理由：1.该借条约定借款期限长达10年零8个月，但没有约定利息，不符合常理也不符合民间借贷交易习惯。2.2004年时10万元属于数额较大的款项，一审在黄剑飞没有提供任何证据证明资金来源的情况下即认定涉案款项系现金支付，明显错误。3.黄剑飞曾于2012年2月起诉原审被告陈竞锋归还借款7.65万元（包括2005年借款2笔，2006年借款2笔），但对于在此之前的黄剑飞所谓2004年的本案借款却不予一并起诉，有违常人做法。黄剑飞在一审中也称，其与陈竞锋约定每年偿还1万，故约定借款期限长达10年之久，但陈竞锋至今分文未付早已违约。对于这笔成立在前且数额较大的借款，黄剑飞没有在2012年一并处理而任由原审被告拖欠至今，可以证明该笔债务系虚假债务。4.肖超山与原审被告陈竞锋离婚时，双方对夫妻共同债务进行析产时，陈竞锋总共罗列六笔共计21.3万元的债务，其中最大一笔为7.5万元，当时陈竞锋对本案这笔10万元并没有提出。而依照常理，夫妻进行债务分割时，一般都会把债务全部列出来甚至编造更多的债务以达到减少一半负担的目的，但陈竞锋做法却相反，对数额较小的债务有罗列，对本案数额大的债务却没有提出，违背常理。二、即使能够认定本案借款真实存在，涉案债务也属于陈竞锋的单方债务，与肖超山无关，不应当由肖超山承担偿还责任。肖超山与陈竞锋于2005年9月经原审法院调解离婚。离婚前，双方已分居长达数年，此事实有原审法院的离婚调解书予以认定。故即使存在本案借款，肖超山根本不知道也无从知道本案事实，且款项也是归于陈竞锋自己生活、赌博所用，并非用于夫妻共同生活支出，属于陈竞锋个人债务，不应认定为夫妻共同债务。原审判决忽略肖超山与陈竞锋在离婚时已分居多年的事实，导致错判。肖超山在上诉后据了解才知道本案讼争借条系2012年4月份出具的，但其落款时间是2004年，故特提起笔迹鉴定申请。综上，本案陈竞锋与黄剑飞间并不存在真实债务，借条是伪造的。即使能够认定债务真实存在，也属于陈竞锋的个人债务，不应作为夫妻共同债务处理，肖超山不应当承担偿还责任。
黄剑飞辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。理由：一、肖超山主张借条存在诸多疑点是不能成立的。一审中肖超山确认借条为原审被告陈竞锋所签，是陈竞锋的笔迹，现在二审却予以否认。二、一审中黄剑飞已经向法院陈述自己是包工头，家里经常备有现金流通，可支付农民工工资，而陈竞锋为经营园林园艺生意，向黄剑飞借款，这符合民间借贷的交易习惯。三、黄剑飞有起诉过肖超山，之后撤诉。肖超山称当时没有一并起诉，故本案系虚假诉讼的理由不能成立。起不起诉肖超山是黄剑飞的诉讼权力。四、肖超山称在离婚时，陈竞锋没有提出该10万元债务，故本案债务不属于夫妻共同债务的理由不能成立。陈竞锋当时没有提出来，并不等同于没有该笔债务。根据现行法律及司法解释规定，夫妻一方主张债务不属于夫妻共同债务应当提供相应证据予以证实，本案中肖超山至今未提供直接有力的证据，应当认定为夫妻共同债务。肖超山称本案讼争借条是2012年4月份出具并无任何依据。五、肖超山提出对涉案借条进行笔迹鉴定，因超过了举证期限，鉴于一审中肖超山予以承认为陈竞锋所签，所以没有必要进行笔迹鉴定。六、黄剑飞起诉陈竞锋和肖超山时，陈竞锋无故缺席，按照民事诉讼法的规定，陈竞锋本人应当承担不利后果，而且陈竞锋并没有提出上诉，所以本案判决对陈竞锋是生效的。综上，请求驳回肖超山的上诉，维持原判。
黄剑飞向一审法院起诉请求：陈竞锋、肖超山共同偿还其借款本金100000元并自2014年12月28日起按年利率6%计息，利随本清。
一审法院认定事实：2004年4月28日，陈竞锋因投资生意缺乏资金，向黄剑飞借款100000元，当日，陈竞锋向黄剑飞出具借条1份，双方约定借款期限至2014年12月28日，无约定借款利率。后因陈竞锋借故拒绝返还上述借款，致讼。另查明：陈竞锋、肖超山于1995年1月11日结婚，后于2005年9月29日经一审法院调解离婚。一审法院认为，陈竞锋因投资生意缺乏资金向黄剑飞借款100000元，有陈竞锋出具交给黄剑飞收执的借条1份为凭，借款事实清楚，债权债务关系明确。陈竞锋、肖超山原系夫妻，陈竞锋与黄剑飞之间的借贷行为发生在二被告婚姻关系存续期间，根据法律规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，故陈竞锋、肖超山应共同清偿上述债务。肖超山辩称本案借款不属于夫妻共同债务，但未能提供相应证据予以证实，故其应承担举证不能的法律后果。现黄剑飞请求陈竞锋、肖超山共同返还借款合理合法，法院予以支持。陈竞锋经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：陈竞锋、肖超山应当在判决生效之日起10日内返还黄剑飞借款100000元，并自2014年12月28日起至还清借款之日止按年利率6%计息，利随本清。案件受理费2500元，减半收取1250元，由陈竞锋、肖超山负担。
二审中，肖超山对原审查明的“2004年4月…致讼”均有异议，认为该借条是2012年出具的。对原审查明的其他事实即其与原审被告结婚离婚的事实没有异议。黄剑飞对原审查明的事实没有异议。本院认定事实与原审一致。
黄剑飞二审没有提供新的证据。肖超山当庭提供了以下证据：
一、（2012）荔民初字第1331号一案的起诉状、开庭笔录、民事裁定书、民事判决书，证明黄剑飞曾经于2012年2月份以原审被告陈竞锋欠其借款4笔共计76500元（其中2005年的借款2笔，2006年的借款2笔）向荔城区人民法院起诉陈竞锋及肖超山，但对本案所谓发生在2004年4月28日的借款却只字未提，判决书中也认定陈竞锋先后4次向黄剑飞借款，并没有体现本案的借款，且黄剑飞后又主动撤回对肖超山的起诉，证实黄剑飞在2012年就已知悉肖超山与陈竞锋于2005年9月份离婚的事实，证明本案的债务系虚假债务；
二、（2005）荔民初字第1048号一案的开庭笔录、民事调解书，证明肖超山于2005年9月6日向荔城区人民法院提起离婚诉讼并于同年9月29日调解离婚，开庭审理期间陈竞锋在陈述其个人所负债务时并没有提及本案债务，证明本案债务完全不存在，系虚假债务。且上诉期间，肖超山经了解得知本案借条的实际出具时间为2012年4月份，即在肖超山与陈竞锋离婚多年之后，与肖超山无关；
三、任职文件、职称任命书、收入证明，证明肖超山是公职人员，于1998年12月27日被任命为莆田市教育督导室副科级督导员，于2001年6月6日任中学高级教师，收入较高且非常稳定，且陈竞锋原本也是公职人员，家庭生活根本无需向外举债，证明本案的债务系虚假债务，即使存在，也不可能是用于家庭生活。
四、笔迹形成时间鉴定申请，欲证明本案借条并非形成于2004年，而是2012年形成的。同时提供所谓2012年陈竞锋书写的笔记本作为鉴定比对样本，并申请法院向市林业局调取陈竞锋于2004年4月前后书写的材料。
黄剑飞质证认为：肖超山提供的这些证据不属于法律上规定的新证据。附条件质证如下：对于第一组证据，真实性予以确认，但对关联性和证明对象有异议，黄剑飞在当时庭审笔录中陈述有4笔借款，但并没有陈述只有这4笔借款，所以该组证据不能证实本案债务为虚假债务。对于第二组证据，对关联性和证明对象有异议，肖超山与陈竞锋在离婚诉讼中的陈述不能推翻本案借款的事实；对于第三组证据，与本案没有关联性，不能以任职及工资收入证实没有对外举债。对于第四组证据鉴定申请，因在一审中没有提出，故已超过举证期限。且肖超山在一审回答法庭提问时已认可借条真实性，借条是陈竞锋本人所签。该类笔迹鉴定，要提供五种陈竞锋签名样本，但因陈竞锋并未到庭，会造成诉讼资源的极大浪费；且据了解，像这种借条的形成时间根本无法鉴定。同时对于肖超山提供的2012年陈竞锋书写的笔记本的真实性、合法性、关联性及来源均有异议，认为该笔记本无法证实系陈竞锋本人所书写的，也无法证实是在哪个时间段书写的，不宜作为鉴定检材的材料。
本案二审期间，本院依法向荔城区人民法院调取了（2005）荔民初字第1048号案件的民事起诉状1份、开庭笔录2份、（2012）荔民初字第1331号案件的起诉状1份、借条2份、借款协议书2份、开庭笔录1份、撤诉申请书1份。肖超山质证认为对法院提取的证据的三性无异议，肖超山和陈竞锋离婚诉讼中，陈竞锋庭审陈述并没有涉及本案债权债务，可证明本案的债务是虚构、不存在的。根据黄剑飞2012年起诉肖超山和陈竞锋的情况也可以证实本案的债务并非实际存在，更不可能是肖超山与陈竞锋婚姻关系存续期间的债务。特别是黄剑飞在2012年起诉时在开庭后又撤回对肖超山的起诉，可以证实本案的债务不可能发生在肖超山和陈竞锋夫妻关系存续期间。黄剑飞对法院调取的证据的真实性和合法性没有异议，但对关联性有异议，认为这些证据与本案无关。肖超山与陈竞锋在离婚诉讼庭审笔录中所注明的债务并非其夫妻关系存续期间的所有债务。且起诉和撤诉都是当事人的权利，不能因撤诉就认为不是债务。
本院经审查认为，对肖超山提供的证据一、二与本院调取的一致，对其真实性本院予以认可，对于证据三与本案无关不予审查，证据四因肖超山无法证实其提供的笔记本系陈竞锋本人于2012年形成，故对其鉴定申请本院不予准许。
本院认为，黄剑飞提供了落款时间为“2004年4月28日”的借条主张陈竞锋向其借款10万元，并要求陈竞锋和肖超山对该债务承担共同还款责任。陈竞锋并未对一审法院判决其承担还款责任提出上诉，视为对原审判决的认可。然而，肖超山提出了以下质疑：1.2004年10万元的借款属于较大金额，但黄剑飞并未提供证据证实其出借的能力、资金来源及款项支付方式，且在支付时间和地点上存在前后陈述不一致。2.讼争借条中约定此款不计利息且借款时间长达10年8个月，不符合常理。3.黄剑飞自认双方约定一年归还本案1万元但在陈竞锋每年均未归还的情况下，2012年黄剑飞起诉其与陈竞锋之间2005年、2006年其它四笔借款共计7.65万元时并未一并起诉本案10万元借款。4.黄剑飞在回答何时知道陈竞锋和肖超山离婚的事实以及2012年为何撤回对肖超山的起诉存在前后陈述不一致。5.其与陈竞锋离婚时双方已对夫妻共同债务进行析产，陈竞锋共罗列六笔共计21.3万元的债务，其中最大一笔为7.5万元，但未提出存在本案10万元的债务。6.其已与陈竞锋离婚多年，离婚前亦已分居多年，且其为公职人员，有自己固定的收入，故即使该借款存在，亦并非用于家庭共同生活。在肖超山提供证据证实存在上述诸多不合理因素，并对借款时间提出异议的情况下，黄剑飞应当进一步提供证据进行补强，以证实讼争借款确实发生于肖超山与陈竞峰夫妻关系存续期间且属夫妻共同债务。但黄剑飞并未再提供充分证据予以证实，故其应承担举证不能的不利法律后果，其请求肖超山承担共同还款责任本院不予支持。
综上所述，肖超山的上诉请求成立，予以支持。一审法院对肖超山的判决不当，应予纠正。陈竞锋经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销莆田市荔城区人民法院（2016）闽0304民初450号民事判决；
二、陈竞锋应当在判决生效之日起10日内归还黄剑飞借款100000元，并自2014年12月28日起至还清借款之日止按年利率6%计息，利随本清。
三、驳回黄剑飞对肖超山的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2500元，减半收取1250元，由陈竞锋负担；二审案件受理费2500元，由黄剑飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈佩仙
审 判 员 陈 凡
代理审判员 黄冰晶
二〇一七年三月八日
书 记 员 廖彦骅
附：本案相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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