云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云23刑终170号
原公诉机关楚雄市人民检察院。
上诉人（原审被告人）董天发，男，1953年6月16日生，汉族，小学文化，农民，云南省双柏县人，住云南省双柏县，1997年4月因犯出售、购买假币罪被姚安县人民法院判处有期徒刑二年，于1999年1月26日刑满释放。因本案于2017年3月12日被楚雄市公安局刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于楚雄市看守所。
楚雄市人民法院审理楚雄市人民检察院提起公诉的原审被告人董天发犯诈骗罪一案，于二0一七年十一月七日作出（2017）云2301刑初158号刑事判决。原审被告人董天发不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1.2016年春节期间，被告人董天发与被害人林某1在交往过程中，被告人董天发自称国家退休人员，能帮助林某1办理畜牧养殖国家补助资金，以需要现金送礼为名，于2016年5月18日，被告人董天发在楚雄市环城西路西山公园岔路口自己的微型车上骗取林某1现金人民币15万元。
2.2016年，被告人董天发与被害人林某2在交往过程中，被告人董天发自称国家退休人员，能帮助被害人林某2家三人办理社保，于2017年1月2日，被告人董天发在楚雄市雄宝路楚雄东客运站旁，骗取林某2现金人民币3万元。
3.2016年4月份，被告人董天发与被害人林某3在交往过程中，董天发自称国家退休人员，能帮助林某3办理国家养殖补助，以需要现金送礼为名，于2017年1月13日，被告人董天发在楚雄市北浦路与鹿城北路岔口处，骗取林某3现金人民币10万元。
董天发骗取上述三名被害人的钱财后存入户名为郑某的邮政储蓄银行卡内，由自己挥霍使用，截至2017年6月6日，卡内余额为168138.67元。
原判认定上述事实，有经一审庭审质证的下列证据证实：
1.报案书、接处警登记表、受案登记表及立案决定书，证实被害人林某1、林某2、林某3向公安机关报案称董天发以能帮忙他们三家办理社保资金及国家养殖补助为由骗取钱财，公安机关予以立案受理。
2.归案情况说明，证实2017年3月12日董天发持广通北至昆明的火车票在广通北火车站候车时，被公安民警查获。
3.户口证明及楚雄监狱刑罚执行科出具的证明，证实被告人董天发已达刑事责任年龄及1997年4月17日因犯出售、购买假币罪被姚安县人民法院判处有期徒刑二年，1999年1月26日刑满释放。
4.被告人董天发的供述及辩解，证实2016年5月的一天，在楚雄市西山公园下面街边董天发的微型车上，董天发以帮助林某1办理国家养殖补助资金为由，骗取林某115万元。2017年1月的一天，在楚雄市龙江公园大门口，董天发以帮助林某3办理国家养殖补助资金为由，骗取林某310万元。2016年12月，董天发以办理养老保险为由，在楚雄东客运站旁小河口路段其微型车上，骗取了双柏县爱尼山一个姓林的女子3万元。董天发骗取上述被害人钱财时领着他们到西山公园下面街上一家做广告牌的商铺写申请，写好申请后将申请丢弃，没有帮被害人办理国家补助资金。董天发在火车站被抓获时身上的银行卡是郑某在大理邮储银行开的卡，董天发在到大理上门之前与郑某一起共同生活了几年，到大理上门后因郑某在大理打工，与郑某取得联系后这张卡就一直是董天发在保管使用。另外郑某还有一张邮储银行卡是董天发在使用，董天发将诈骗的现金存入该卡内，卡内没有郑某的钱，都是董天发一个人的钱，卡上余额168000余元愿意赔偿被害人，银行卡放在郑某卧室衣柜顶上。
5.被害人林某1的陈述，证实林某1经母亲李某介绍后认识了董天发，董天发称其以前是当兵的，后来在财政所工作，现在已经退休了。2016年春节期间，林某1家在建盖牲畜房屋，董天发知道此事后称他有关系，可以为林某1家申请国家牲畜养殖补助，但需要20万元购买礼品打点关系。因林某1家经济困难，董天发便带着林某1到农村信用社办理了15万元的贷款，贷款打到林某1家银行卡上后，林某1将钱取出，2017年5月的一天，董天发开着微型车拉着林某1及林某1母亲李某、妻子苏某1到楚雄信义街一家打印店写了几份申请，在董天发车上林某1将15万元现金拿给董天发。董天发拿到钱后让林某1他们等着，他去买茶叶送人及送申请，过了几十分钟董天发回来后说申请已经送了，就开车送林某1他们回双柏了。之后林某1打电话询问董天发办理牲畜养殖补助和社保的事情时，董天发支支吾吾，林某1怀疑被骗了就向公安机关报案了。
6.被害人林某2陈述，证实林某2通过李某、林某3的介绍认识了董天发，董天发说他以前是当兵的，现在退休了，他在帮忙李某和林某3家办理社保和牲畜养殖补助，林某2便请董天发也帮其办理社保资金。2017年1月2日经与董天发联系后，林某2与董天发约好在楚雄市东部客运站碰面，董天发带着林某2到一家复印店写了申请后，在客运站旁董天发的微型车上林某2将3万元交给了董天发。
7.被害人林某3的陈述，证实经亲戚李某介绍后林某3认识了董天发，董天发称自己是财政局的退休人员。2016年11月左右，林某3和董天发一起从双柏去楚雄，路上董天发称可以帮林某3办理养殖补助，但最少要交20万元。因林某3家经济困难，就没有答应董天发。后董天发称可以帮林某3家凑钱，但林某3家最少要凑10万元。林某3考虑后到信用社贷款了10万元，贷款到账后，2017年1月13日，林某3与董天发从双柏到楚雄，董天发带着林某3到西山公园下面的复印店内写了申请，林某3将10万元现金在龙江公园交给了董天发。
8.证人王某的证言、收款收据、购房意向书，证实董天发在汇丰尚城房地产公司交纳的10000元房屋定金是董天发用银行卡刷卡消费的。
9.证人董某的证言，证实董某在楚雄市环城西路经营鹿城广告装饰部，有一个姓董的老年男子经常领人到其店中写牲畜养殖补助及养老保险申请，申请内容由他们口述后董某书写，申请人信息大部分是双柏爱尼山、火烟地村。
10.被害人李某的陈述，证实李某之子林某1被董天发以办理养殖补助为由骗取款项的事实。
11.证人郑某的证言、邮储银行存取款业务凭单，证实郑某与董天发认识后以夫妻名义在一起生活，未办理过结婚登记手续，现在没有在一起生活了。2017年农历2月左右，董天发到郑某家住了一晚，离开时董天发和郑某说有一张卡放在衣柜上，并告诉了郑某密码。因差欠亲戚欠款，2017年5月15日，郑某便把董天发留下的银行卡拿给其儿子蒋某取了2万元还债。郑某曾以自己的名义在大理下关及楚雄姚安办理过两张邮政储蓄银行的银行卡，大理的银行卡被董天发拿去用了，姚安的银行卡卡号记不得了，郑某只是偶尔使用下，卡内余额有100元左右，除了卡上的余额外，郑某没有其他经济来源，卧室衣柜顶上摆放的银行卡不知道是谁的。
12.证人蒋某的证言，证实因差欠别人钱，2017年5月15日其母亲郑某拿了一张邮政储蓄银行卡给蒋某，并告诉蒋某密码，让其取2万元出来，蒋某到银行柜台取了2万元，签了其母亲郑某的名字，后又将钱退回公安机关。
13.辨认笔录及照片，证实董天发对诈骗地点、写申请书地点、藏匿现金地点进行辨认的事实及林某2、李某、董某辨认董天发的情况。
14.开销户查询结果、交易明细、银行业务存根、反洗钱调查回复，证实卡号为x、xx的邮储银行卡开户人系郑某及两张银行卡的交易明细，2017年5月17日，公安机关对x的银行卡上余额148138.67元进行冻结。2017年6月6日，郑某将取出的2万元存入x的银行卡上，卡上余额为168138.67元。
15.香槟色的华为手机一部、黑色Kumai手机（背面为蓝色）手机一部，证实被告人董天发使用该两部手机联系三被害人，骗取三被害人钱财的事实。
原判认为，被告人董天发以非法占有为目的，虚构自己国家退休人员的身份，以有能力帮忙被害人办理社保资金及国家养殖补助为由，骗取三被害人现金合计28万元，数额巨大的行为，已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人董天发归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。公安机关依法冻结并随案移送的被告人董天发的违法所得168138.67元，依法按比例发还三名被害人，对被告人董天发可酌情从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人董天发犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；二、随案移送的作案工具香槟色华为手机一部、黑色Kumai手机（背面为蓝色）一部，依法予以没收；三、随案移送的被告人董天发的违法所得168138.67元，依法发还三被害人；责令被告人董天发继续退赔违法所得111861.33元。
原审被告人董天发上诉提出：1.一审量刑过高，其归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚，公安机关依法冻结并随案移送的违法所得168138.67元，依法按比例发还三名被害人，可酌情从轻处罚；2.其提出愿意赔偿被害人的损失，但是一审法院没有给其机会。
经二审审理查明的事实、证据与一审审理查明的事实、证据相同，本院予以确认。
本院认为，原审被告人董天发以非法占有为目的，谎称自己是国家机关退休人员，以有能力帮助办理社保资金及国家养殖补助为由，骗取被害人林某1、林某2、林某3现金合计28万元人民币，数额巨大，已构成诈骗罪，应依法惩处。董天发提出一审量刑过高，其归案后如实供述犯罪事实，部分违法所得依法按比例发还三名被害人的上诉理由，一审在量刑时已充分考虑，不能成立。董天发还提出愿意退赔被害人损失，无事实根据，故该上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，证据确实充分，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄怒雄
审判员 周 勇
审判员 王中强
二０一八年二月一日
书记员 林世静