江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终3919号
上诉人（原审被告）：田建平，男，汉族，1963年7月13日生，常州市人，住常州市天宁区。
委托诉讼代理人：储中俊，江苏德音律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶云华，女，汉族，1963年1月3日生，常州市人，住常州市天宁区。
委托诉讼代理人：陈琳，乐天（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：俞伯俊，江苏乐天律师事务所律师。
上诉人田建平因与被上诉人叶云华健康权纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2016）苏0402民初1733号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人田建平上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、判决被上诉人向上诉人当面道歉；3、本案一、二审诉讼费用由
被上诉人承担。事实和理由：一、原审案情审理不明，不接近事实真相。被上诉人叶云华与朱俊伟母子二人拦截控制上诉人，并通知其丈夫朱钰玲赶来殴打上诉人，致上诉人二级轻伤。叶云华主动冲进电梯内抓咬上诉人，朱俊伟按住电梯钮不让其上下，用高大身躯挡住门不让上诉人逃出电梯。一审法院认为上诉人与被上诉人因琐事发生肢体冲突并打伤被上诉人多处，与实际案情有本质区别，且有悖常理。朱俊伟始终在场，不会眼看母亲挨打而不动手，现场一对二，上诉人始终克制，没有击打被上诉人一下。二、有关局前街派出所实习民警冒家鑫出具的情况说明，上诉人坚持认为该民警偏袒了被上诉人，被上诉人咬住上诉人左腋并搂抱住上诉人的腰，并非上诉人用左手夹她的头，建议调取当日出警录像。三、被上诉人所患“应缴相关障碍”是她殴伤他人慑于法律制裁，其丈夫朱钰玲被刑事立案和家庭变故所致，不可能在短短十几分钟内且其丈夫、儿子在场的情况下“被打”所致。一审据此判决上诉人承担70%责任显失公平，上诉人孤身回家被被上诉人一家三口拦截在六楼其家门口遭殴，事后却还要赔偿被上诉人5多万元，于理不容。二审中，上诉人提出以下补充上诉事实与理由：（一）一审判决认定被上诉人误工损失没有依据，与事实不符。1、被上诉人已经退休并享受养老保险待遇，主张误工损失应当承担严格的举证责任，但其在一审中没有提供有关误工损失的证据，不应认定误工损失。一审判决以被上诉人系公司股东为由依照行业标准计算误工损失没有根据，股东享有的股东权益属于投资收益，并非是工资收入。2、误工期过长。根据法律规定，中型闭合性颅脑损伤最长误工期为180天，被上诉人连颅脑损伤都没有，误工期竟然计算360天，明显过长，一审判决将仅供参考的鉴定意见作为认定误工期的唯一依据，明显不当。（二）被上诉人长期治疗头部外伤所发生的医疗费等费用与上诉人无关。冲突过程中，上诉人根本未打击被上诉人的头部，这从被上诉人及其家人的笔录中可以看出，只是互相抓住胳膊、夹脖子，没有任何打击头部的表述。冲突当晚一院门诊病历记载右颞头皮挫伤；CT片显示头皮未见血肿，颅内未见异常。头皮挫伤相当轻微。公安机关在法医学人体损伤程度鉴定中对此挫伤忽略不计。轻微的头皮挫伤显然不可能要花费2万多元的医疗费。之后常州二院的门诊病历记载枕部头皮下血肿，与当天头皮挫伤完全是不同的部位，有理由相信被上诉人头部因其他原因受伤，其头部外伤与上诉人无关。（三）关于责任分配。即使按被上诉人在公安机关笔录中所述，对于本次冲突，上诉人过错显然小于被上诉人，一审判决上诉人承担70%的责任明显不公。从被上诉人的笔录可以看出，本次冲突是由被上诉人在进电梯时无故辱骂上诉人引起，并且被上诉人夫妻两人共同侵害上诉人，造成上诉人轻伤二级，上诉人的过错明显小于被上诉人。（四）司法鉴定意见书不能作为判决的依据。1、被上诉人当天病历记载无呕吐，也没有小便失禁和昏迷病史。但之后的病历中，被上诉人家属陈述，当天有呕吐、昏迷、小便失禁，这些都是诊断脑外伤的重要症状。被上诉人对症状作了虚假陈述，夸大冲突受伤的症状，影响了病情诊断和司法鉴定。2、被上诉人没有在本案司法鉴定中向鉴定机构如实告知来自于其他的精神压力，导致鉴定结论严重失实。司法鉴定意见书并未考虑被上诉人受到的其他精神压力，被上诉人丈夫殴打上诉人涉嫌刑事犯罪，被公安机关立案。另外，2015年1月时，被上诉人丈夫跌伤造成尺骨骨折、股骨骨折，这种精神压力显然强于电梯里冲突所造成的精神刺激，如果被上诉人确实患有应激障碍，显然与该精神压力有关。3、正是基于以上原因，鉴定意见书本身也注明“仅供法庭参考”，当然不能作为判决依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，
依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人叶云华辩称：一审审理过程中事实审理清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
叶云华向一审法院起诉请求：要求田建平赔偿本人医疗费23454.99元、护理费3600元、营养费720元、住院伙食补助费1200元、误工费61783元、交通费1000元、精神抚慰金10000元，合计101757.99元；向本人赔礼道歉；本案诉讼费由田建平承担。
一审法院认定事实：朱钰玲系叶云华丈夫，朱俊伟系叶云华之子。叶云华、朱钰玲、朱俊伟均居住在常州市天宁区局前街春源大厦101号603室，田建平居住在该楼1403室。叶云华系常州洪武商贸有限公司股东。2014年8月22日19时许，叶云华回家，朱俊伟也回家；两人乘坐春源大厦同一电梯从一楼上楼，田建平在六楼等电梯。电梯至六楼时开门，朱俊伟出电梯门；田建平、叶云华在六楼电梯内为琐事发生肢体冲突，朱俊伟报警并电话通知了朱钰玲，朱钰玲在接到电话赶到现场后，上前用拳头击打田建平面部数次，致田建平左眼虹膜根部离断。常州市公安局天宁分局局前街派出所民警冒佳鑫处警。冒佳鑫到达现场后，发现电梯间里田建平背靠电梯里侧墙壁，左手夹着叶云华颈部，叶云华搂着田建平腰部。后在冒佳鑫要求下，田建平松开叶云华，叶云华被松开后与田建平争执几句后倒地。当日，叶云华被送至常州市第一人民医院就诊，诊断头部外伤，全身多处软组织挫伤，花费医疗费2041.9元。2014年9月8日、2014年9月19日、2014年10月5日，叶云华至常州市第一人民医院门诊部治疗。2014年12月14日，叶云华至中国人民解放军第102医院住院治疗，于2015年1月7日出院，共住院24天，出院诊断为应激相关障碍。2015年1月14日、2015年1月20日、2015年3月19日、2015年5月21日、2015年7月13日、2015年7月16日，叶云华六次至中国人民解放军第102医院门诊部治疗。2015年6月1日、2015年7月20日，叶云华两次至南京脑科医院门诊部就诊。叶云华共计花费医疗费23454.99元。2016年5月24日，叶云华通过法院委托鉴定，常州市德安医院司法鉴定所于2016年7月5日出具司法鉴定意见书：叶云华因人体损伤后应激相关障碍不宜评定伤残等级，余损伤尚未构成伤残等级；误工期以360日为宜，护理期以60日为宜，营养期以60日为宜。
一审法院另查明，2016年2月26日，田建平与朱钰玲达成和解协议书，约定由朱钰玲一次性补偿田建平6万元且已履行完毕，田建平出具谅解书表示对朱钰玲谅解，并同意司法机关对朱钰玲不追究刑事责任；田建平与朱钰玲间纠纷一次性了结。2016年2月29日，常州市天宁区人民检察院作出天检检调刑不诉[2016]1号不起诉决定书，认为朱钰玲故意伤害田建平犯罪事实不清、证据不足，决定对朱钰玲不起诉。现叶云华诉至法院，提出前列诉讼请求。审理中，叶云华要求田建平支付误工费，但未提供其收入实际减少依据。
一审法院认为：本案的争议焦点为：1、赔偿责任的认定；2、赔偿金额的确定。
一、对于赔偿责任的认定问题。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，叶云华与田建平系居住在同一楼房的邻居，双方应当本着和谐友好、团结互助的原则正确处理相邻关系，在遇到问题时，也应互谅互让、冷静应对，寻求合理方式化解矛盾。但是，叶云华与田建平二人在电梯间产生矛盾后，双方均未冷静应对，未采取协商解决或寻找第三方调解解决等合理方式谨慎处理，而是互相发生肢体冲突，致使叶云华受伤，故双方对叶云华受伤均存在过错。因民警冒佳鑫到达现场后，发现电梯间里田建平背靠电梯里侧墙壁，左手夹着叶云华颈部，叶云华搂着田建平腰部；后在冒佳鑫要求下，田建平才松开叶云华，且叶云华因伤治疗的主要是头部外伤，故酌情确定田建平对叶云华的损害承担70%的赔偿责任，其余30%的费用由叶云华自理。因叶云华与田建平均存在过错，故对叶云华要求田建平赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。
二、对于赔偿金额的确定问题。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。
医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定；赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案叶云华提供了台头为叶云华的医疗费票据金额为23454.99元，法院予以确认。
误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因叶云华未提供其收入实际减少的证据，考虑到叶云华系常州洪武商贸有限公司股东，故法院依照江苏省零售业在岗职工年平均工资予以计算。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。本案中，叶云华所受之伤经鉴定不构成残疾，田建平的侵权行为尚未造成严重后果，故对叶云华要求田建平支付精神损害抚慰金1万元的诉讼请求，不予支持。
叶云华的损失经法院确认为：医疗费按票据为23454.99元；护理费60元/天*60天=3600元；营养费12元/天*60天=720元；住院伙食补助费50元/天*24天=1200元；误工费43736元；交通费酌定300元，合计73010.99元，由田建平承担70%，为51107.7元；叶云华自理21903.29元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决：一、叶云华的损失为：医疗费23454.99元、护理费3600元、营养费720元、住院伙食补助费1200元、误工费43736元、交通费300元，合计73010.99元，由田建平承担51107.7元。田建平于判决发生法律效力之日起十日内向叶云华支付51107.7元；二、驳回叶云华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，由田建平负担200元，叶云华负担200元。
在本院二审期间，上诉人田建平向本院提交常州市离退休人员领取基本养老金证明1份，证明在发生本案所涉冲突事件时，叶云华已经退休，并享受养老保险待遇。被上诉人叶云华质证认为，该证据的真实性请法庭核实，但与本案没有关联性。叶云华确系常州洪武商贸有限公司法定代表人和股东，其受伤后确实影响到收入的减少，故一审法院依据江苏省零售业在岗职工的工资判决误工费正确。
二审中，上诉人田建平对一审判决查明的部分事实提出异议：1、对派出所民警冒佳鑫处警情况有异议，认为该事实来源于冒佳鑫出具的情况说明，但其并未出庭作证，上诉人在一审中对该情况说明也未予认可。另外，该事实有遗漏，被上诉人叶云华在公安机关所作笔录中陈述咬伤上诉人，用脚踢上诉人。该内容可以证明上诉人除眼部伤之外其余的伤都是被上诉人叶云华造成；2、对叶云华至一院就诊情况有异议，认为叶云华之后又去二院就诊，两家医院的病历前后不一致，冲突当天就诊时做的CT显示无头皮血肿，无颅内损伤，这在一审中没有查明，有遗漏；3、一审引用司法鉴定意见书的表述不完整，遗漏了该鉴定书中“以上意见仅供法庭参考”的内容，还遗漏了叶云华已经退休的事实。被上诉人叶云华对一审判决查明的事实没有异议。对上诉人所提异议1，被上诉人认为冒佳鑫有特殊身份，是协调双方邻里关系的派出所民警，其所作的情况说明是职务行为，应当直接认定其真实性、合法性。上诉人称其所受之伤是由被上诉人造成，没有事实依据；对上诉人所提异议2，被上诉人认为这可能是一审法院的笔误，叶云华既到一院就诊，又到二院就诊，反映了叶云华的就医过程；对上诉人所提异议3，被上诉人认可鉴定意见书的内容，该意见书是由一审法院委托具有资质的机构作出，应当认定其合法性、真实性、专业性，可以作为判决的依据。对上诉人提出遗漏事实的情况，被上诉人委托诉讼代理人对其退休情况不清楚，但这与本案无关，被上诉人确系常州洪武商贸有限公司的法定代表人和股东，其受伤后确实影响到收入的减少，故一审法院依据江苏省零售业在岗职工的工资判决误工费正确。
本院认为：一、关于上诉人田建平是否应当承担赔偿责任以及责任比例问题。根据法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，上诉人田建平与被上诉人叶云华因琐事在电梯中发生肢体冲突。局前街派出所民警至现场处警时发现：电梯间里田建平背靠电梯里侧墙壁，左手夹着叶云华颈部，叶云华搂着田建平腰部。后在民警冒佳鑫的要求下，田建平松开叶云华，叶云华被松开后与田建平争执几句后倒地。当日，叶云华被送至医院就诊，此后又先后至多家医院持续治疗。公安机关在调查处理本次纠纷过程中，曾委托常州市公安局物证鉴定所对叶云华的损伤程度进行鉴定，常州市公安局物证鉴定所于2015年7月9日作出（常）公（法）鉴（刑评）字【2015】224号法医学人体损伤程度鉴定书，其分析说明为：根据案情及病历记载，叶云华被他人打伤全身多处，伤后至医院就诊，医院诊断为头部外伤、全身多处软组织挫伤、应激相关障碍等……阅片示头皮未见血肿，颅内未见异常。阅损伤照片（局前街派出所提供）示头皮、右侧乳房、四肢多处挫伤，挫伤面积未达体表6%；鉴定意见为：叶云华所受之伤为轻微伤。一审中，经法院委托鉴定，常州市德安医院司法鉴定所于2016年7月5日出具常德司鉴所【2016】临鉴字第930号鉴定意见书，其分析说明中载明：根据本所检验及阅片所见，叶云华损伤与本次外伤存在因果关系。结合相关人员接受公安机关询问时所作陈述，可以认定叶云华身体受到的损伤系在与田建平发生肢体冲突过程中被打所致。田建平认为其未击打叶云华头部，叶云华头部因其他原因受伤的上诉意见缺乏事实依据，本院不予采纳。田建平对叶云华人身造成了损害，依法应承担侵权赔偿责任。从本案纠纷的发生情况来看，事发当日田建平与叶云华在电梯间相遇后，因双方言语不合，互相推扯进而发生肢体冲突，致使叶云华受伤。双方在产生纠纷后，未冷静应对，也未采取合理合法的方式谨慎处理，对此均存在过错。田建平对叶云华实施的侵害行为，直接造成叶云华身体受伤的后果，一审根据叶云华对损害发生的过错程度，确定减轻田建平30%的赔偿责任是符合法律规定的。二、关于司法鉴定意见书是否应当采信的问题。司法鉴定是在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识的人员，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。人民法院应当依照法定程序，全面、客观地对鉴定人出具的鉴定书进行审查。常州市德安医院司法鉴定所是接受一审法院的委托，根据送检材料结合检验所见，对叶云华伤情进行的鉴定。该司法鉴定所及其鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序符合法律规定，作出的鉴定结论明确，一审法院经过审查后对司法鉴定意见予以采信并无不当。三、关于相关损失的确定问题。1、因叶云华头部外伤是与田建平发生肢体冲突过程中被打所致，其长期治疗所产生的医疗费，依法应予赔偿。2、本案纠纷发生时叶云华51岁，其虽已办理退休手续，每月可从社会保险机构领取2000余元养老金，但仍具有劳动能力，且担任常州洪武商贸有限公司股东，有一定的收入来源。一审按照江苏省零售业在岗职工年平均工资标准计算其误工费并无不当，但其已从社会保险机构领取的养老金应予扣除。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。鉴于上诉人田建平二审中提供的新证据，本院对一审判决确定的部分赔偿费用予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持常州市天宁区人民法院（2016）苏0402民初1733号民事判决主文第二项及诉讼费负担部分；
二、变更常州市天宁区人民法院（2016）苏0402民初1733号民事判决主文第一项为：叶云华的损失为医疗费23454.99元、护理费3600元、营养费720元、住院伙食补助费1200元、误工费20513.96元、交通费300元，合计49788.95元，由田建平于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿叶云华34852.27元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费400元，由田建平负担200元，叶云华负担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 洋
代理审判员 赵 艳
代理审判员 姚 远
二〇一七年三月十日
书 记 员 马筱艳