贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）黔六中刑三终字第17号
原公诉机关贵州省盘县人民检察院。
上诉人（原审被告人）贺粉莲，女，1977年12月13日出生，公民身份号码5202021977********，汉族，四川省云阳县人，高中文化，原系贵州黔桂天能焦化有限责任公司原料部司磅员，捕前住贵州省盘县红果镇车务段宿舍。因本案于2013年1月2日被指定监视居住，2013年1月6日被刑事拘留，2013年1月23日被逮捕。现羁押于贵州省盘县看守所。
上诉人（原审被告人）张元勇，男，1980年10月11日出生，公民身份号码5202021980********，白族，贵州省盘县人，初中文化，原系贵州黔桂天能焦化有限责任公司原料部煤检员，捕前住贵州省盘县普古乡坡脚村八组。因本案于2013年1月2日被指定监视居住，2013年1月6日被刑事拘留，2013年1月23日被逮捕，2013年4月2日被取保候审，2013年11月1日被逮捕。现羁押于贵州省盘县看守所。
上诉人（原审被告人）陈世平，女，1973年12月15日出生，公民身份号码5223211973********，汉族，贵州省兴义市人，高中文化，原系贵州黔桂天能焦化有限责任公司原料部司磅员，捕前住贵州省兴义市老城东路一巷21号附1号。因本案于2013年1月7日被指定监视居住，2013年1月23日被逮捕。现羁押于贵州省盘县看守所。
辩护人陈桦，北京盈科律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈素琴，女，1971年11月5日出生，公民身份号码5202021971********，汉族，贵州省盘县人，高中文化，原系贵州黔桂天能焦化有限责任公司原料部采样员，捕前住贵州省盘县柏果镇沿江西路10号楼1单元501室。因本案于2013年1月2日被取保候审，2013年1月24日被逮捕，2013年1月25日被取保候审，2013年11月1日被逮捕。现羁押于贵州省盘县看守所。
上诉人（原审被告人）王闪俊，男，1972年4月15日出生，公民身份号码5224211972********，汉族，贵州省毕节市人，初中文化，原系贵州黔桂天能焦化有限责任公司原料部煤检员，户籍所在地贵州省毕节市台子路14-34号，现居住地贵州省盘县柏果镇电力二路6号楼5-1室。因本案于2013年1月7日被指定监视居住，2013年1月23日被逮捕。现羁押于贵州省盘县看守所。
辩护人王闪祥，男，1967年4月18日出生，汉族，系上诉人王闪俊之兄长，住贵州省毕节市台子路*****号。
上诉人（原审被告人）邓坤（邓二坤），男，1980年10月2日出生，公民身份号码5202021980********，苗族，贵州省盘县人，小学文化，农民，捕前住贵州省盘县普古乡坡脚村*组。因本案于2013年3月13日被监视居住，2013年3月28日被逮捕。现羁押于贵州省盘县看守所。
上诉人（原审被告人）邓永（邓永江），男，1978年1月15日出生，公民身份号码5202021978********，苗族，贵州省盘县人，初中文化，农民，捕前住贵州省盘县松河乡松林村*组。因本案于2013年8月7日被刑事拘留，2013年8月22日被逮捕。现羁押于贵州省盘县看守所。
辩护人马子伟，云南德和政律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张锐，男，1986年9月6日出生，公民身份号码5202221986********，汉族，贵州省盘县人，初中文化，无业，捕前住贵州省盘县柏果镇东风村**组。因本案于2013年1月2日被指定监视居住，2013年1月6日被刑事拘留，2013年1月23日被逮捕，2013年4月2日被取保候审，2013年11月1日被逮捕。现羁押于贵州省盘县看守所。
辩护人康梅，女，1983年12月14日出生，彝族，系上诉人张锐之妻，住贵州省盘县柏果镇大营小学*栋***号。
上诉人（原审被告人）胡宾，女，1981年7月15日出生，公民身份号码5202021981********，汉族，贵州省盘县人，中专文化，原系贵州黔桂天能焦化有限责任公司工人，捕前住贵州省盘县盘江镇盘江路7小区963号。因本案于2013年1月11日被监视居住，2013年1月15日被刑事拘留，2013年1月23日被逮捕，2013年5月24日被取保候审，2013年11月1日被逮捕。现羁押于贵州省盘县看守所。
上诉人（原审被告人）胡强（胡祥），男，1960年1月1日出生，公民身份号码5202021960********，汉族，贵州省盘县人，小学文化，无业，捕前住贵州省盘县断江镇平岩路单身楼***号。曾因犯绑架罪于2010年7月14日被贵州省贵阳市云岩区人民法院判处有期徒刑二年，2012年1月14日刑满释放。因本案于2013年1月15日被指定监视居住，2013年2月7日被逮捕。现羁押于贵州省盘县看守所。
贵州省盘县人民法院审理贵州省盘县人民检察院指控原审被告人贺粉莲、张元勇、陈世平、邓坤、邓永、张锐、陈素琴、王闪俊、胡宾、胡强犯贪污罪一案，于2013年12月17日作出（2013）黔盘刑初字第608号刑事判决，原审被告人贺粉莲、张元勇、陈世平、邓坤、邓永、张锐、陈素琴、王闪俊、胡宾、胡强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省六盘水市人民检察院指派代理检察员段月波出庭履行职务，上诉人贺粉莲、张元勇、邓坤、陈素琴、胡宾、胡强、陈世平及其辩护人陈桦、王闪俊及其辩护人王闪祥、邓永及其辩护人马子伟、张锐及其辩护人康梅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，贵州黔桂天能焦化有限责任公司（以下简称天能公司）是由贵州黔桂发电有限责任公司、盘县宏财投资有限公司、贵州新能实业发展公司共同出资成立的国有控股企业法人单位。被告人张元勇于2009年8月25日、被告人王闪俊于2011年8月24日与天能公司签订劳动合同，是天能公司原料部煤检员，负责对天能公司购买的原煤煤质进行监查管理；被告人贺粉莲于2011年8月24日、被告人陈世平于2010年12月1日与天能公司签订劳动合同，是天能公司原料部司磅员，负责对进煤车辆过磅称重，确保数据准确可靠；被告人陈素琴于2010年12月1日与天能公司签订劳动合同，是天能公司原料部采样工，负责对各煤矿进煤车辆采样，对煤质进行监督。被告人张元勇、贺粉莲、陈世平、陈素琴、王闪俊依工作职责，对天能公司采购的原煤进行监督、管理，五名被告人都为国有企业中从事公务的人员。被告人贺粉莲、张元勇、陈世平、陈素琴、王闪俊利用各自在天能公司原料部负责煤检、司磅、采样的职务之便，在各煤矿企业向天能公司销售原煤业务中，与公司外部人员被告人邓坤、邓永、张锐、胡宾、胡强等人相互勾结，采取签空票、虚假入库、重复过磅、以矸石冒充原煤等手段窃取天能公司原煤3811余吨，涉案原煤价值人民币252万余元。具体犯罪事实如下：
一、2012年9月至10月期间，为牟取非法利益，天能公司职工贺粉莲、张元勇、陈世平利用在原料部负责煤检、司磅、签票的职务便利，与公司外部人员邓坤、邓永、李原龙（另案处理）相互勾结采用虚假入库的方式，将贵州松河煤业、盘县松河乡松河煤矿、盘县松河乡三鑫煤矿、盘县松河乡二排煤矿销售给天能公司的原煤窃取销售。被告人张元勇、贺粉莲、陈世平、邓坤、邓永共窃取天能公司原煤38车，计1900余吨，涉案原煤价值人民币112.95万元。
二、2012年10月，为牟取非法利益，天能公司职工张元勇、贺粉莲、陈世平利用在天能公司原料部负责煤检、司磅、签票的职务便利，与公司外部人员被告人胡强相互勾结，采用虚假入库的方式，将盘县柏果麦地煤矿、龙头山煤矿销售给天能公司的原煤窃取销售。被告人贺粉莲、张元勇、陈世平、胡强共窃取天能公司原煤5车，计250余吨，涉案原煤价值人民币19.3万元。
三、2012年10月至11月，为牟取非法利益，天能公司职工贺粉莲、张元勇、陈世平、王闪俊利用在天能公司原料部负责煤检、司磅、签票的职务便利，与公司外部人员胡宾、胡长江（另案处理）相互勾结，采用虚假入库的方式，将盘县洒基兴发煤矿、柏果麦地煤矿销售给天能公司的原煤窃取销售。被告人贺粉莲、张元勇、陈世平、王闪俊、胡宾、胡长江共窃取天能公司原煤10车，计500余吨，涉案原煤价值人民币28万余元。
四、2012年11月，为牟取非法利益，天能公司职工贺粉莲、张元勇、陈世平、王闪俊利用在天能公司原料部负责煤检、司磅、签票的职务便利，与公司外部人员张锐相互勾结，采用虚假入库的方式，将煤矿销售给天能公司的原煤计50余吨窃取销售，原煤价值人民币3.8万元；采取重复过磅的方式，骗取天能公司原煤款人民币7.7万元。
五、2012年12月11日，为牟取非法利益，天能公司职工贺粉莲、张元勇、陈素琴利用在天能公司原料部负责煤检、司磅、签票、采样的职务便利，与公司外部人员张锐相互勾结，采用以矸石冒充原煤、虚假采样、虚假化验的方式，将6车矸石作为393.88吨原煤收购，骗取天能公司原煤款31.51万元。
2012年12月12日，为牟取非法利益，天能公司职工贺粉莲、张元勇、陈素琴利用在天能公司原料部负责煤检、司磅、签票的职务便利，与单位外部人员张锐相互勾结，采用虚假入库的方式，将金源矿业销售给天能公司的原煤窃取销售。被告人张元勇、贺粉莲、陈素琴、张锐共窃取天能公司原煤10车，计618.52吨，涉案原煤价值人民币49.4816万元。
另查明，2012年12月28日，被告人贺粉莲、张元勇、陈素琴在天能公司纪委调查时，主动交代了未被办案机关掌握的在天能公司原料部工作期间多次窃取公司原煤的犯罪事实。2012年12月31日，被告人张锐在天能公司纪委调查时，主动交代了伙同天能公司原料部工作人员多次窃取公司原煤的犯罪事实。2012年12月31日，被告人陈世平在天能公司纪委调查时，主动交代了在天能公司原料部工作期间多次参与窃取公司原煤的犯罪事实。2013年1月3日，被告人王闪俊在天能公司纪委调查时，主动交代了在天能公司原料部工作期间多次窃取公司原煤的犯罪事实。2013年1月6日，被告人胡宾在天能公司纪委调查时，主动交代了伙同天能公司原料部工作人员多次窃取公司原煤的犯罪事实。
被告人张元勇于2013年4月4日向盘县公安局检举揭发犯罪嫌疑人黄某某参与聚众斗殴的犯罪事实，盘县公安局于2013年5月10日对黄某某立案侦查。被告人张锐于2013年7月28日向盘县人民检察院供线索协助办案机关抓捕本案嫌疑人；2013年10月10日被告人张锐再次向盘县公安局检举揭发犯罪嫌疑人李某某贩卖毒品的犯罪事实，盘县公安局于2013年10月15日对李某某贩卖毒品案立案侦查。被告人胡宾于2013年10月11日向盘县公安局提供重要线索，协助公安机关抓获抢劫、强奸案的犯罪嫌疑人吴某某。被告人胡强于2013年9月8日向盘县人民检察院提供重要线索，协助公安机关抓获故意杀人案的犯罪嫌疑人王某某、纪某某。
被告人贺粉莲违法所得人民币40.89万元，退缴赃款人民币40.89万元；被告人张元勇违法所得人民币50万元，退缴赃款人民币50万元；被告人陈世平违法所得人民币20万元，法庭审理期间退缴赃款人民币5.2万元；被告人邓坤违法所得人民币18万元，未退缴赃款；被告人邓永违法所得人民币7.6万元，退缴赃款人民币5万元；被告人张锐违法所得人民币34万元，退缴赃款人民币15万元；被告人陈素琴违法所得人民币2.9万元，退缴赃款人民币3.9万元；被告人王闪俊违法所得人民币2.6万元，退缴赃款人民币5万元；被告人胡宾违法所得人民币5.3万元，退缴赃款人民币6万元；被告人胡强违法所得人民币0.67万元，退缴赃款人民币5万元。
原审法院根据上述事实及相应证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第六十四条的规定，以被告人贺粉莲犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币12万元；被告人张元勇犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币10万元；被告人陈世平犯贪污罪，判处有期徒刑九年六个月，并处没收财产人民币9万元；被告人邓坤犯贪污罪，判处有期徒刑八年六个月，并处没收财产人民币8万元；被告人邓永犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币8万元；被告人张锐犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币7万元；被告人陈素琴犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币6万元；被告人王闪俊犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币6万元；被告人胡宾犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币5万元；被告人胡强犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币5万元；各被告人退缴的违法所得，发还天能公司；未追缴的违法所得，继续追缴后发还天能公司。
宣判后，原审被告人贺粉莲、张元勇、陈世平、邓坤、邓永、张锐、陈素琴、王闪俊、胡宾、胡强均不服，并提出上诉。
上诉人贺粉莲的上诉理由是“定性不对：上诉人贺粉莲所供职的盘县贵州黔桂天能焦化有限公司系国有公司控股的有限公司，系该公司聘用的合同制工人，其只是根据公司的岗位职责要求单纯地从事劳动生产，本质上是一种纯粹的劳动，而不是代表公司从事组织、领导、监督、管理等工作，上诉人贺粉莲的身份及工作岗位不符合国家工作人员的所具有‘从事公务’本质特征；工商行政机关还在认定盘县贵州黔桂天能焦化有限公司系国有公司控股的有限公司情况下，司法机关不能代替行政机关对盘县贵州黔桂天能焦化有限公司的性质认定为国有全资公司，从而来对公司定性；根据《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有从事管运工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（法释2001第重7号）‘在国有资本控股参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员’，贺粉莲既不是国有全资公司的职工，也不是受国机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员，其仅仅是国有公司控股的有限公司聘用的一名合同制工人，不具备贪污罪的主体资格。量刑过重：上诉人贺粉莲系初犯，没有前科，且系自首，归案后主动积极退赃、有良好的认罪悔罪态度，不再具有危害社会的可能性，请求从宽处罚”。
上诉人张元勇的上诉理由是“定性不正确：公诉机关提交的贵州黔桂天能焦化有限责任公司属于国有控股公司，按照《中华人民共和国公司法》第七条规定，其性质是多种成分并立的股份制公司；按照2011年《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员；上诉人仅仅是公司外聘劳动合同工，其从事的煤检员工作仅仅是商务行为而非公务行为，不能代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责，不具备‘从事公务’的主体身份，不具备国家工作人员的身份，上诉人不属于《刑法》93条的规定‘国家工作人员指在国家机关中从事公务的人员和上述单位及国家机关委派到非国有单位、社团从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论’；上诉人并没有利用职务将本单位财物非法占为己有，而是利用职务之便，收受贿赂，为他人谋取不正当利益的行为，不构成贪污罪，依法应该构成非国家工作人员受贿罪。案发时检举的到现在没有消息。量刑过重：上诉人具有自首、立功的法定从轻或减轻处罚情节；又是初犯、偶犯、主观恶性不深，社会危害性较小；积极退缴全部赃款的酌定从轻、减轻处罚情节，但一审判决没有充分体现出来”。
上诉人陈世平的上诉理由是“事实不清：上诉人没有参与张元勇、贺粉莲与张元勇的侄儿一起吃饭合谋、平分钱，不知道每车是1.2万元，只从贺粉莲处得到共计3万元；上诉人从未与张元勇和贺粉莲进行过合谋、商量；在胡宾案情中，上诉人分得2000元。定性不准：天能公司是国有控股企业，是国家出资企业，是混合所有制企业，不是国有企业。上诉人是公司合同制职工，是靠劳动打考勤获得工资收入，没有经营、管理方面从事公务的职责，一审认定主体有误；上诉人所获得的是张元勇、贺粉莲分给的钱，帮助他们在过磅环节的磅单上造假，但事前或事后并未协商过分赃，也没有参与对其他被告人对套取煤之后的分赃，每次都是从贺粉莲处获得不等的钱，但未分赃，不应构成国家工作人员贪污罪。量刑过重：上诉人由于缺乏法律意识而犯罪，投案后认罪态度较好并真诚悔罪，请求给予从轻判处”。其辩护人提出的辩护意见是“事实不清：上诉人陈世平从上诉人张元勇和上诉人贺粉莲当中分到3万还是8万，上诉人陈世平提出的是分到3万，不是8万；涉及上诉人胡宾时，上诉人陈世平的上诉意见是分到不是6000元，是2000元。定性错误：天能公司为国有控股公司，这就表明了天能公司不是刑法意义上的国有公司，而是国家出资企业的一种国有控股公司，是混合所有制公司；上诉人属于与天能公司签订劳动合同的公司普通员工，所提供的劳动法意义上的劳务，而不是公务，所从事的司磅员是天能公司的工作岗位，所遵守和履行的是劳动职责而不是公务职责，天能公司不是刑法意义上的国有公司，而是国家出资企业的国有控股公司，按照司法解释的规定，上诉人陈世平不是国家出资企业中从事公务的人员，而是与企业签订劳动合同的公司普通员工，不属于贪污罪的犯罪主体，不构成贪污罪；天能公司的上诉人等与外部人员的关系，是一个相对固定的关系，是在外部人员为获取天能公司的非法利益，而主动寻找到天能公司的内部人员，以每车支付相对固定的金钱，买通天能公司的内部人员为其谋取非法利益提供方便，而在天能公司内部人员方面则是收受贿赂，为他人谋取非法利益提供便利，这符合天能公司内部人员构成非国家工作人员受贿罪。量刑问题：由于一审定罪错误，导致量刑有误，建议法庭在量刑时综合考虑各上诉人，尤其是天能公司外部人员在本案中的地位轻重、作用大小、获利多少等因素，结合本案的具体情况给予上诉人陈世平从轻处罚”。
上诉人邓坤的上诉理由是“我不是国家工作人员，什么职务都没有，只是老百姓，我只是出钱让天能公司的职工给我办事情，我不构成贪污罪；量刑过重，请求从轻处罚”。
上诉人邓永的上诉理由是“事实不清，证据不足，定性错误：上诉人邓永并不是天能公司员工张元勇等人贪污一案的共犯。张元勇等人从来没有与邓永进行过串通或预谋，是邓坤与天能公司张元勇等人勾结采取签票后不卸煤虚假入库、签空票后，上诉人邓永和同案犯李元龙只是按邓坤的要求同时出资出力将未拉入天能公司原煤进行倒卖给飞腾焦化厂，每车邓永和李元龙获得的利润就在3000元左右，两人平分后，这个钱并非是张元勇等人分配给上诉人邓永的赃款，而是上诉人邓永通过销赃行为获得的利润，作为收赃者上诉人邓永及同案犯李元龙当天就会以每车16000元的价格支付给邓坤，而不付给张元勇等人，依法应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪予以处罚，而不能以贪污罪追究其刑事责任。量刑过重：由于一审判决定性错误及没有认定其自首情节，导致量刑过重。”其辩护人的辩护意见是“定性错误：涉案单位天能公司是国有控股公司，不是纯百分之百的国有公司；天能公司涉案的员工从事的是最基础的工作，没有从事公务，没有监督和管理的职责，应以非国家工作人员定性；上诉人邓永不是天能公司的人，没有从事公务，只是通过上诉人邓坤和上诉人张元勇他们发生买卖，上诉人邓永的行为不构成共犯；上诉人邓永是以16000元的价格给邓坤收煤票，其和李原龙共同出资买煤票，卖给飞腾公司，上诉人邓永的行为不构成贪污罪，而构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。量刑过重：上诉人邓永有自首、初犯、积极退赃，其主观性和社会危害性小，对其从轻、减轻处罚，量刑在三年以下并适用缓刑”。
上诉人张锐的上诉理由是“定性不准：盘县天能焦化有限公司虽然属于国家出资企业，是国有控股公司，与张锐共同犯罪中的张元勇、陈素琴、贺粉莲、陈世平、王闪俊均不是经过法定程序任命的国家工作人员，在天能焦化公司中不是具有组织、领导、监督、管理工作的人员，且他们与天能焦化公司签订了劳动合同书他们从事的均是煤检员、采样工、司磅员工作，与天能焦化公司仅是一种劳务活动并不具有从事公务的职权能力和行为，所以张锐与张元勇、陈素琴、贺粉莲、王闪俊的共同犯罪为不具有贪污犯罪的主体资格，上诉人张元勇、陈素琴、贺粉莲、王闪俊应依法定为非国家工作人员；我不是国家工作人员，卖了赃物后我没有参与分赃，我是之前就给了钱，不是卖了后给钱，我也不构成贪污罪。量刑过重：未充分考虑到张锐自首、从犯及立功、积极退赃的法定减轻及酌定从轻情节，有失公正”。其辩护人提出了相同的辩护意见。
上诉人陈素琴的上诉理由是“事实不清：没有平分钱，只得了一小点钱。定性错误：我不是国有企业职工，只是一个临时工，连基本的上岗证都没有，也没有享受国有企业职工待遇，不具备贪污罪中的主体行为的相应条件，所以不能以贪污罪论处。量刑过重：一审判决没有体现我有自首行为，导致量刑过重”。
上诉人王闪俊的上诉理由是“事实不清：公诉方提供的13份磅单不能证实是我作案时签收的。定性错误：上诉人属于贵州黔桂天能焦化有限责任公司从事劳务性工作的生产工人，不属于从事公务的人员，不属于贪污罪的犯罪主体，不构成贪污罪。我被监视居住期间是被限制人身自由的，应算为羁押期限。量刑过重：上诉人具有的自首、从犯、初犯、积极退赃及悔罪表现，请求给予减轻处罚”。其辩护人的辩护意见是“事实不清：一审提供的磅单有仿造签名，上诉人王闪俊在本案中仅体现在磅单签名，辩护人请求控方向法庭提供上诉人王闪俊作案时的磅单，如果磅单不能呈现，对我当事人就是不清楚的；定性不准：天能公司与上诉人王闪俊是劳务关系，王闪俊未培训上岗，没有持证上岗，不存在煤检员的说法，是普通工人，在岗位上没有资历，不承担管理人员责任，不构成贪污罪。控方将我当事人控制在金雷宾馆四天，应折低刑期”。
上诉人胡宾的上诉理由是“定罪不符：我没有和他们做假煤票；我和上诉人贺粉莲只存在买卖关系，我低价购入，高价卖出，没有和他们合谋，他们的操作流程我都不清楚；我对他们的犯罪不清楚，也没有参与，只是进行收脏，我只构成掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪，不构成贪污罪。量刑过重：我有自首、初犯、全额退赃等情节，检举的入室抢劫，强奸案，应认定为重大立功而不是一般立功，请求依法改判，重新处以刑罚”。
上诉人胡强的上诉理由是“事实不清：我拉进来的煤，检察院打价700多元一吨，哪个驾驶员拉的煤可以查实。罪名不符：我没有和上诉人贺粉莲勾结、商量，不构成贪污罪。量刑过重：我系从犯，犯罪金额较小，一审法院对我的立功不准确认定，应属于重大立功，请求减轻处罚”。
贵州省六盘水市人民检察院认为，一审法院认定上诉人贺粉莲、张元勇、陈世平、王闪俊、陈素琴、邓坤、邓永、张锐、胡宾、胡强犯贪污罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审理程序合法，应予维持。
经审理查明，贵州黔桂天能焦化有限责任公司是由贵州黔桂发电有限责任公司、盘县宏财投资有限公司、贵州新能实业发展公司共同出资成立的国有控股企业法人单位。上诉人贺粉莲、张元勇、陈世平、陈素琴、王闪俊利用各自在天能公司原料部负责煤检、司磅、采样的职务之便，在各煤矿企业向天能公司销售原煤业务中，与公司外部人员上诉人邓坤、邓永、张锐、胡宾、胡强等人相互勾结，采取签空票、虚假入库、重复过磅、以矸石冒充原煤等手段窃取天能公司原煤3811余吨，涉案原煤价值人民币252万余元，从而侵占公司财产。其中上诉人贺粉莲、张元勇涉案原煤价值人民币252万余元，贺粉莲个人分得人民币40.89万元、张元勇个人分得人民币50万元；上诉人陈世平涉案原煤价值人民币171万余元，陈世平个人分得人民币20万元；上诉人陈素琴涉案原煤价值人民币80万余元，陈素琴个人分得人民币2.9万元；上诉人王闪俊涉案原煤价值人民币39万余元，王闪俊个人分得人民币4.8万元；上诉人邓坤、邓永涉案原煤价值人民币112万余元，邓永个人分得人民币7.6万元、邓坤个人分得人民币18万元；上诉人张锐涉案原煤价值人民币92万余元，张锐个人分得人民币34万元；上诉人胡宾涉案原煤价值人民币28万余元，胡宾个人分得人民币5.3万元；上诉人胡强涉案原煤价值人民币19万余元，胡强个人分得人民币0.67万元的犯罪事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，上诉人贺粉莲、张元勇、邓坤、陈素琴、胡宾、胡强、陈世平及其辩护人陈桦、王闪俊及其辩护人王闪祥、邓永及其辩护人马子伟、张锐及其辩护人康梅均未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实及所列证据，予以确认。
另查明，二审期间，进一步查明贵州黔桂天能焦化有限责任公司是国有控股的有限责任公司；上诉人贺粉莲、张元勇、陈世平、陈素琴、王闪俊是天能公司原料部分别负责煤检、司磅、采样工作的技术员工。上诉人邓坤的妻子何丽萍代其退缴赃款人民币18万元；上诉人邓永的妻子黄敏分代其退缴赃款人民币2.6万元；上诉人张锐的妻子康梅代其退缴赃款人民币19万元。上诉人邓坤缴纳没收财产人民币4万元；上诉人邓永缴纳没收财产人民币3万元；上诉人张锐缴纳没收财产人民币3万元；上诉人张锐缴纳没收财产人民币3万元。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据予以证实：
一、贵州省六盘水市人民检察院提供以下证据：
1、盘县人民检察院出具的关于张元勇等10人贪污一案补充证据情况报告证实，案发时，黔桂发电公司的股东发生变化，但股东的国有企业性质未发生改变，案发前至今，黔桂发电公司属于国有企业出资组建的企业。由此可以得出，盘县天能公司系全国有公司投资的国有性质企业，本案被告人张元勇、贺粉莲、陈素芹、陈世平、王闪俊与天能公司签有合法劳务合同，有明确的岗位职责，依法应认定为国有企业职工，犯罪主体符合法律规定。邓坤、邓永、胡宾、胡强作案时年满18周岁，属于完全刑事责任能力人，在与国家工作人员内外勾结实施侵吞国有企业财产犯罪中符合贪污犯罪的主体规定。
2、贵州黔桂天能焦化有限责任公司出具的情况说明、贵州黔桂天能焦化有限责任公司部门文件天能调子（2012）9号内调通知、贵州黔桂天能焦化有限责任公司部门文件天能人资（2012）5号、52号岗位资格认定通知、关于蒋英等同志任免职的通知、员工岗等薪级调整申请书证实，上诉人贺粉莲、陈世平是司磅员，上诉人张元勇、王闪俊系煤检员，上诉人陈素琴是采样员，均由其公司内部人力资源部门进行培训取得资格然后上岗。
二、本院依职权收集的证据：
1、中国邮政储蓄银行现金（钞）交款单证实，上诉人邓坤的妻子何丽萍代其退缴赃款人民币18万元；上诉人邓永的妻子黄敏分代其退缴赃款人民币2.6万元；上诉人张锐的妻子康梅代其退缴赃款人民币19万元。
2、贵州省政府非税收入一般缴款书（回单）证实，上诉人邓坤缴纳没收财产人民币4万元；上诉人邓永缴纳没收财产人民币3万元；上诉人张锐缴纳没收财产人民币3万元；上诉人张锐缴纳没收财产人民币3万元。
3、盘县司法局（2014）盘司缓调字251、252、253、254号调查评估意见书证实，上诉人邓坤、邓永、张锐、胡宾适宜纳入社区矫正。
上述所有证据均经当庭出示，控、辩双方进行辨证、质证，符合证据的合法性、客观性、关联性，且能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人贺粉莲所提“定性不对：贺粉莲既不是国有全资公司的职工，也不是受国机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员，其仅仅是国有公司控股的有限公司聘用的一名合同制工人，不具备贪污罪的主体资格”的上诉理由、上诉人张元勇所提“定性不正确：公诉机关提交的贵州黔桂天能焦化有限责任公司属于国有控股公司，上诉人仅仅是公司外聘劳动合同工，其从事的煤检员工作仅仅是商务行为而非公务行为，不能代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责，不具备‘从事公务’的主体身份，不具备国家工作人员的身份，上诉人不属于《刑法》93条的规定‘国家工作人员指在国家机关中从事公务的人员和上述单位及国家机关委派到非国有单位、社团从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论’；上诉人并没有利用职务将本单位财物非法占为己有，而是利用职务之便，收受贿赂，为他人谋取不正当利益的行为，不构成贪污罪，依法应该构成非国家工作人员受贿罪”的上诉理由、上诉人陈世平所提“定性不准：天能公司是国有控股企业，是国家出资企业，是混合所有制企业，不是国有企业。上诉人是公司合同制职工，是靠劳动打考勤获得工资收入，没有经营、管理方面从事公务的职责，一审认定主体有误；上诉人所获得的是张元勇、贺粉莲分给的钱，帮助他们在过磅环节的磅单上造假，但事前或事后并未协商过分赃，也没有参与对其他被告人对套取煤之后的分赃，每次都是从贺粉莲处获得不等的钱，但未分赃，不应构成国家工作人员贪污罪”的上诉理由及其辩护人提出“定性错误：天能公司为国有控股公司，这就表明了天能公司不是刑法意义上的国有公司，而是国家出资企业的一种国有控股公司，是混合所有制公司；上诉人属于与天能公司签订劳动合同的公司普通员工，所提供的劳动法意义上的劳务，而不是公务，所从事的司磅员是天能公司的工作岗位，所遵守和履行的是劳动职责而不是公务职责，天能公司不是刑法意义上的国有公司，而是国家出资企业的国有控股公司，按照司法解释的规定，上诉人陈世平不是国家出资企业中从事公务的人员，而是与企业签订劳动合同的公司普通员工，不属于贪污罪的犯罪主体，不构成贪污罪”的辩护意见、上诉人邓坤所提“我不是国家工作人员，什么职务都没有，只是老百姓，我只是出钱让天能公司的职工给我办事情，我不构成贪污罪”的上诉理由、上诉人邓永所提“定性错误：上诉人邓永并不是天能公司员工张元勇等人贪污一案的共犯。张元勇等人从来没有与邓永进行过串通或预谋，是邓坤与天能公司张元勇等人勾结采取签票后不卸煤虚假入库、签空票后，上诉人邓永和同案犯李元龙只是按邓坤的要求同时出资出力将未拉入天能公司原煤进行倒卖给飞腾焦化厂，每车邓永和李元龙获得的利润就在3000元左右，两人平分后，这个钱并非是张元勇等人分配给上诉人邓永的赃款，而是上诉人邓永通过销赃行为获得的利润，作为收赃者上诉人邓永及同案犯李元龙当天就会以每车16000元的价格支付给邓坤，而不付给张元勇等人，依法应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪予以处罚，而不能以贪污罪追究其刑事责任”的上诉理由及其辩护人提出“定性错误：涉案单位天能公司是国有控股公司，不是纯百分之百的国有公司；天能公司涉案的员工从事的是最基础的工作，没有从事公务，没有监督和管理的职责，应以非国家工作人员定性；上诉人邓永不是天能公司的人，没有从事公务，只是通过上诉人邓坤和上诉人张元勇他们发生买卖，上诉人邓永的行为不构成共犯；上诉人邓永是以16000元的价格给邓坤收煤票，其和李原龙共同出资买煤票，卖给飞腾公司，上诉人邓永的行为不构成贪污罪，而构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪”的辩护意见、上诉人张锐所提“定性不准：盘县天能焦化有限公司虽然属于国家出资企业，是国有控股公司，与张锐共同犯罪中的张元勇、陈素琴、贺粉莲、陈世平、王闪俊均不是经过法定程序任命的国家工作人员，在天能焦化公司中不是具有组织、领导、监督、管理工作的人员，且他们与天能焦化公司签订了劳动合同书他们从事的均是煤检员、采样工、司磅员工作，与天能焦化公司仅是一种劳务活动并不具有从事公务的职权能力和行为，所以张锐与张元勇、陈素琴、贺粉莲、王闪俊的共同犯罪为不具有贪污犯罪的主体资格，上诉人张元勇、陈素琴、贺粉莲、王闪俊应依法定为非国家工作人员；我不是国家工作人员，卖了赃物后我没有参与分赃，我是之前就给了钱，不是卖了后给钱，我也不构成贪污罪”的上诉理由及其辩护人提出相同的辩护意见、上诉人陈素琴所提“定性错误：我不是国有企业职工，只是一个临时工，连基本的上岗证都没有，也没有享受国有企业职工待遇，不具备贪污罪中的主体行为的相应条件，所以不能以贪污罪论处”的上诉理由、上诉人王闪俊所提“定性错误：上诉人属于贵州黔桂天能焦化有限责任公司从事劳务性工作的生产工人，不属于从事公务的人员，不属于贪污罪的犯罪主体，不构成贪污罪”的上诉理由及其辩护人提出“定性不准：天能公司与上诉人王闪俊是劳务关系，王闪俊未培训上岗，没有持证上岗，不存在煤检员的说法，是普通工人，在岗位上没有资历，不承担管理人员责任，不构成贪污罪”的辩护意见、上诉人胡宾所提“定罪不符：我没有和他们做假煤票；我和上诉人贺粉莲只存在买卖关系，我低价购入，高价卖出，没有和他们合谋，他们的操作流程我都不清楚；我对他们的犯罪不清楚，也没有参与，只是进行收脏，我只构成掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪，不构成贪污罪”的上诉理由、上诉人胡强所提“罪名不符：我没有和上诉人贺粉莲勾结、商量，不构成贪污罪”的上诉理由。经查，第一、收集在案的贵州黔桂天能焦化有限责任公司、贵州黔桂发电有限责任公司、贵州新能实业发展公司、盘县宏财投资有限公司、广西方元电力股份有限公司的企业法人营业执照、股东会议、董事会决议、监事会决议、变更登记申请书、公司章程及修正案、出资转让协议、股权转让协议、股份转让协议之补充协议、于共同出资设立广西方元电力股份有限公司（筹）发起人协议书、对广西方元电力股份有限公司国有股权管理方案的复函等能够相互印证的证据证实，上诉人贺粉莲、张元勇、陈世平、陈素琴、王闪俊所在的贵州黔桂天能焦化有限责任公司自2002年4月15日成立之日起至2011年11月16日，公司类型是有限责任公司（国有控股），因为贵州黔桂天能有限责任公司的前身是“盘县天能焦化有限公司”，盘县天能焦化有限公司股东（发起人）有“（1）六盘水金雷工贸实业有限公司；（2）贵州新能实业发展公司；（3）盘县宏财投资有限责任公司；（4）自然人股东张友福”。2005年5月28日，股东张友福将所持有公司8%的股份全部转让给股东六盘水金雷工贸实业有限公司。2008年12月29日，贵州兴鑫投资有限责任公司将通过受让方式继受取得盘县天能焦化有限公司5%股权，转让给贵州黔桂发电有限责任公司。2009年9月8日，贵州黔桂发电有限责任公司与六盘水金雷实业发展有限公司签署协议，天能公司是金雷公司的控股子公司；因黔桂公司吸收合并金雷公司，金雷公司持有天能公司的77%的股份转由黔桂公司持有。2009年9月16日，贵州黔桂天能焦化有限责任公司股东由六盘水金雷实业发展有限公司控股方修正为贵州黔桂发电有限责任公司为控股方。股东出资及出资比例：（1）贵州黔桂发电有限责任公司，出资9922万元。占出资比例82%；（2）贵州新能实业发展公司，出资1210万元。占出资比例10%；（3）盘县宏财投资有限公司，出资968万元。占出资比例8%。贵州黔桂天能焦化有限责任公司的股东贵州新能实业发展公司、盘县宏财投资有限公司为国有公司，没有任何异议。但从其控股方的贵州黔桂发电有限责任公司的发展、构成来看不能认定为纯国有；贵州黔桂发电有限责任公司的股东为（1）广西方元电力股份有限公司；（2）贵州省开发投资公司；（3）贵州电网公司。其中贵州省开发投资公司是贵州省人民政府授权的投资主体，具有独立法人地位的国有独资企业；贵州电网公司，具有独立法人地位的国有企业，均系纯国有，没有任何异议。但作为股东之一的广西方元电力股份有限公司是具有独立法人地位的股份制企业，成立之时其股东由“广西桂东电力股份有限公司持有社会法人股2，824，137股，占股份总数的0.81%；柳州市投资控股有限公司持有国家股1，839，828股，占股份总数的0.53%；广西壮族自治区百色电力有限责任公司持有国有法人股573，946股，占股份总数的0.16%；广西桂物燃料有限责任公司持有社会法人股252，976股，占股份总数的0.07%”组成。二审期间，检察机关提供的盘县人民检察院出具的关于张元勇等10人贪污一案补充证据情况报告进一步证实了贵州黔桂天能焦化有限责任公司的股东在国有企业改制过程中，再不断发生变化，但贵州黔桂天能焦化有限责任公司的国有控股公司贵州黔桂发电有限责任公司因有其控股公司广西方元电力股份有限公司的股东有社会法人股的成分而不能认定为全国资公司，故应认定贵州黔桂天能焦化有限责任公司的性质是国有控股有限责任公司。第二、收集在案的贵州黔桂天能焦化有限责任公司员工信息、劳动合同书、岗位职责、职业卫生培训合格证书、特种设备作业人员证证实，上诉人贺粉莲、张元勇、陈世平、陈素琴、王闪俊与贵州黔桂天能焦化有限责任公司签订劳动合同，在生产相关岗位、生产操作岗位工作（管理技术岗位或生产操作岗位）工作，后经公司内部人力资源管理部安排进行技术培训后，取得职业卫生培训合格证书、特种设备作业人员等资格证书，上诉人贺粉莲、陈世平被安排到原料部任司磅员，上诉人张元勇、王闪俊被安排到原料部任煤检员，上诉人陈素平被安排到原料部任采样工，系在原料部从事采、制样，工业分析硫分、发热量的质检、计量等技术服务的技术工人，而非系负有管理、监督国有资产职责的贵州新能实业发展公司、盘县宏财投资有限公司为国有公司及其控股方的贵州黔桂发电有限责任公司委派在天能公司从事公务的人员。二审期间检察机关提供的贵州黔桂天能焦化有限责任公司出具的情况说明、贵州黔桂天能焦化有限责任公司人力资源部下发的贵州黔桂天能焦化有限责任公司部门文件天能调子（2012）9号内调通知、天能人资（2012）5、25号岗位资格认定通知、贵州黔桂天能焦化有限责任公司原料部下发的关于蒋英等同志任免职的通知、员工岗等薪级调整申请书等证据再一次证实上诉人贺粉莲、张元勇、陈世平、陈素琴、王闪俊不是负有管理、监督国有资产职责的公司决定聘用的，只是天能公司的一个内部聘用行为，其均系经内部培训、取得资格然后从事技术服务的技术工人。第三、根据《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（法（2001）11号）规定“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法（2003）167号）规定“国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论”、“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务”。本案上诉人贺粉莲、张元勇、陈世平、陈素琴、王闪俊未在天能公司担任董事长、副董事长或董事、经理、会计、出纳等职务而从事组织、领导、监督、管理工作，因而不能代表贵州新能实业发展公司、盘县宏财投资有限公司为国有公司及其控股方的贵州黔桂发电有限责任公司监督','2018-09-18
23:47:45',0,'web',NULL),(2025164,'b098f98d-fe2e-4e03-8c80-e9970d479950','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：63次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"法院ID\":\"2064\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"附加原文\":\"附件：本案适用的法律条文\\\n《中华人民共和国民事诉讼法》\\\n第一百四十五条宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。\\\n人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决\",\"审判程序\":\"一审\",\"案号\":\"（2015）桃民初字第497号\",\"不公开理由\":null,\"法院地市\":\"常德市\",\"法院省份\":\"湖南\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":\"中西部及兵团\",\"文书ID\":\"b098f98d-fe2e-4e03-8c80-e9970d479950\",\"案件名称\":\"苏某与朱某离婚纠纷一审民事裁定书\",\"法院名称\":\"桃源县人民法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"法院区县\":\"桃源县\",\"补正文书\":\"2\",\"DocContent\":\"\",\"文书全文类型\":null,\"诉讼记录段原文\":\"本院在审理原告苏某诉被告朱某离婚纠纷一案中，原告苏某以双方自行协商处理为由，于2015年4月10日向本院提出撤诉申请\",\"判决结果段原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1431522578000)\\\/\",\"案件类型\":\"2\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文书类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null});$(document).attr(\"title\",\"苏某与朱某离婚纠纷一审民事裁定书\");$(\"#tdSource\").html(\"苏某与朱某离婚纠纷一审民事裁定书
（2015）桃民初字第497号\");$(\"#hidDocID\").val(\"b098f98d-fe2e-4e03-8c80-e9970d479950\");$(\"#hidCaseName\").val(\"苏某与朱某离婚纠纷一审民事裁定书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2015）桃民初字第497号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"桃源县人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"2\");$(\"#HidCourtID\").val(\"2064\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
dirData = {Elements: [\"RelateInfo\", \"LegalBase\"],RelateInfo: [{ name:
\"审理法院\", key: \"court\", value: \"桃源县人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"民事案件\" },{ name: \"案由\", key: \"reason\", value:
\"离婚纠纷\" },{ name: \"审理程序\", key: \"trialRound\", value: \"一审\" },{ name:
\"裁判日期\", key: \"trialDate\", value: \"2015-04-10\" },{ name: \"当事人\", key:
\"appellor\", value: \"苏某,朱某\" }],LegalBase:
[{法规名称:\'《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》\',Items:[{法条名称:\'第一百四十五条第一款\',法条内容:\'
第一百四十五条宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。[ly]
人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。[ly]\'}]}]};if
($(\"#divTool_Summary\").length > 0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({
data: dirData });}});$(function() {\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"苏某与朱某离婚纠纷一审民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2015-05-13\\\\\",\\\\\