浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙03刑终243号
原公诉机关浙江省泰顺县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡英生。因本案于2015年4月12日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押在泰顺县看守所。
上诉人（原审被告人）胡海燕。因本案于2015年4月12日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押在温州市看守所。
上诉人（原审被告人）陶平。2013年11月22日因赌博被罚款500元。因本案于2015年4月12日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押在泰顺县看守所。
辩护人钱招脉，浙江招脉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡英财。因本案于2015年5月3日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押在泰顺县看守所。
上诉人（原审被告人）张银春。2009年因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，2010年8月4日刑满释放。因本案于2015年4月30日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押在泰顺县看守所。
原审被告人杨某。因本案于2015年4月12日被刑事拘留，同年5月19日被取保候审。
原审被告人龙某。2015年4月29日因寻衅滋事被行政拘留十日。因本案于2015年5月26日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押在泰顺县看守所。
原审被告人胡某。因本案于2015年4月14日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕，2016年1月28日被取保候审。
原审被告人王某。因本案于2015年4月14日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕，2016年1月28日被取保候审。
浙江省泰顺县人民法院审理泰顺县人民检察院指控原审被告人胡英生、胡海燕、陶平、胡英财犯强迫卖淫罪，原审被告人胡英生、张银春、杨某犯容留卖淫罪，被告人龙某、胡某、王某犯诈骗罪一案，于2016年1月28日作出（2015）温泰刑初字第272号刑事判决。原审被告人胡英生、胡海燕、陶平、胡英财、张银春不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）容留卖淫的事实
2015年2月份，被告人张银春、“黑炭”（另案处理）将李某（1998年6月24日出生）带到被告人胡英生经营的位于安徽省六安市齐云路的按摩店内从事卖淫活动，并约定好卖淫所得的分配比例。至2015年4月，胡英生在其经营的按摩店内共容留李某从事卖淫活动200余次，非法获利20000余元，张银春非法获利4500元。期间，被告人杨某（系胡英生妻子）在明知胡英生在店内容留李某从事卖淫活动的情况下，仍听从胡英生的吩咐，出于卖淫的目的带李某去化妆、看病，并负责李某的日常伙食，还偶尔在按摩店外的路旁帮忙看管按摩店。
（二）诈骗的事实
2015年3月底，被告人龙某、胡某、王某、石某某（另案处理）等人预谋由胡某、王某假装卖淫女，龙某等人以介绍胡某、王某到卖淫场所卖淫为由骗取卖淫店老板的介绍费，胡某、王某再择机逃跑，事成之后胡某、王某可各分得2000元人民币。后经“张鑫”（另案处理）等人介绍，龙某等人按照原计划将胡某、王某介绍给在安徽省六安市的按摩店老板胡英生、胡英财、胡海燕、陶平，并骗得介绍费22000元人民币。但胡某、王某在到达按摩店后却未能按原计划逃脱，反遭到看押、殴打，并被迫从事卖淫活动，后被公安机关解救。
（三）强迫卖淫的事实
2015年3月底，被告人胡英生伙同胡海燕、陶平、胡英财经商量后，通过“张鑫”等人介绍，支付了人民币22000元介绍费后，从浙江省义乌市带回胡某、王某，欲让该二人在胡海燕、陶平、胡英财开设在安徽省六安市齐云路上的两家按摩店内从事卖淫活动。
胡某、王某到达安徽省六安市后，手机、身份证及钱物被扣留。次日，该二人便借故要离开，胡英生便用手殴打胡某头部，并威胁其把介绍费还回来，不让其二人离开。此后，在胡英财、胡海燕带胡某、王某到菜场买菜时，胡某和王某趁机逃跑，但被胡英财、胡海燕抓回，并由陶平开车将胡某、王某带到附近空地。在车上胡海燕打了王某一巴掌，并用言语威胁胡某和王某不准逃走。胡英生赶到后，将胡某带下车，再次用言语威胁胡某“再跑，就把你腿打断”。后胡某、王某在陶平、胡英财等人看押下，被迫在按摩店内从事卖淫活动。期间，胡某又一次趁机从按摩店内逃跑时，被陶平、胡英财抓回按摩店，陶平抓住胡某的头用力撞击墙壁，致使胡某头部受伤。在此期间胡某、王某被看守无法逃脱，共被迫卖淫至少80次，卖淫所得由胡海燕、陶平、胡英财三人收取。
上述事实，有证人李某的证言及辨认笔录、现场辨认录像，被告人张银春的供述及辨认笔录，被告人胡英生、杨某的供述与辩解，搜查笔录及照片，被害人胡英生、陶平的陈述，被告人龙某、胡某、王某的供述及辨认笔录，胡某报案手机短信照片，杨某的陈述，胡某、王某的陈述及辨认笔录，被告人胡英生、陶平、胡英财、胡海燕的供述，户籍证明、前科情况核查记录表、全国违法犯罪人员信息查询资料，抓获经过、归案经过、到案经过，行政处罚决定书等证据予以证实。
原审法院判决如下：（一）被告人胡英生犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元人民币；犯容留卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金10000元人民币，决定执行有期徒刑十四年六个月，并处罚金20000元人民币。（二）被告人胡海燕犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金12000元人民币。（三）被告人陶平犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金12000元人民币。（四）被告人胡英财犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金12000元人民币。（五）被告人张银春犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金5000元人民币。（六）被告人杨某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金3000元人民币。（七）被告人龙某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金3000元人民币。（八）被告人胡某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月十五日，并处罚金1000元人民币。（九）被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月十五日，并处罚金1000元人民币。（十）追缴被告人胡英生容留卖淫违法所得20000元人民币、被告人张银春违法所得4500元，予以上缴国库。（十一）责令被告人龙某、胡某、王某退赔诈骗所得财物。
原审被告人胡英生上诉称，自己打胡某头部及言语威胁发生在胡某、王某卖淫之前，主观上是为了让她们归还款项，不是为了强迫卖淫，且未从卖淫行为中获利；胡某、王某卖淫的场所和卖淫所得与自己无关；即便自己构成强迫卖淫罪，自己与其他被告人也应有所区分，应认定为从犯。原判关于强迫卖淫部分定性错误，量刑过重。请求二审法院从轻处罚。
原审被告人胡海燕上诉称，没有强迫王某卖淫，王某系自愿卖淫且出入自由；没有实施追赶、殴打等行为，没有扣押王某的手机、身份证等物品；父母年龄大，孩子尚小，兄弟亦是同案犯。原判关于强迫卖淫部分定性错误，量刑过重。请求二审法院从轻处罚。
原审被告人陶平及其辩护人提出，（1）陶平没有强迫卖淫的主观故意。（2）陶平等人的胁迫行为在客观上未直接作用于卖淫，胡某、王某在不能返还诈骗所得后，选择以卖淫方式补偿诈骗损失，是其自愿选择的结果。（3）是否属于多次强迫卖淫应以行为人实施强迫行为的次数为依据，而不是以卖淫的次数为依据。陶平等人仅有过两次轻微的威胁、暴力行为，不构成多次强迫卖淫。（4）陶平仅对在其店里卖淫的王某承担容留卖淫责任。（5）胡某、王某先行诈骗，有重大过错。综上，原判关于强迫卖淫部分事实认定及定性错误，量刑畸重。请求二审法院依法予以改判。
原审被告人胡英财上诉称，未参与商量从义乌带胡某、王某的事情；没有强迫胡某、王某卖淫，她们自愿选择以卖淫的方式返还自己等人的损失；自己是为了被诈骗的介绍费而参与抓捕逃跑的胡某、王某，且在抓捕过程中，没有打骂、威胁行为；胡某的手机并未被扣押，可以自由通话、及时报警，是为报复自己等人在其不上班时才报警虚构被强迫卖淫的事实。综上，原判关于强迫卖淫部分定性错误，量刑畸重。请求二审法院以容留卖淫罪对自己定罪量刑。
原审被告人张银春上诉称，不明知李某系未成年人；李某同意“黑炭”介绍的工作，自己多次提出带其回家，李某不愿意，她是自愿卖淫；自己、“黑炭”拿了介绍费，但并未和按摩店老板约定卖淫分成。原判量刑过重。请求二审法院从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。
关于上诉理由及辩护意见。经查，（1）被告人胡英生、陶平、胡英财、胡海燕的供述相互印证证实，胡英生、胡海燕、陶平、胡英财出于牟利的目的通过他人介绍将胡某和王某带至其经营的按摩店从事卖淫，并支付了介绍费，当发现被诈骗而无法追回介绍费时，强行让胡某与王某以卖淫的收入来抵还被诈骗的钱款，胡英生、胡海燕、陶平、胡英财四被告人的主观故意已从容留卖淫转化为强迫卖淫。胡某、王某的陈述与胡英生、陶平的供述相互印证，证实胡某、王某在同伙诈骗得手以后，即已明确表示不愿卖淫要求离开，且有过逃跑的行为；胡某报案手机短信照片证实胡某向公安机关报警求救，均能直接证明其等卖淫确非自愿。在案证据证实胡英生、胡海燕、陶平、胡英财共同实施了追赶殴打、言语威胁、扣留身份证件、看管限制自由等一系列行为，迫使胡某、王某以卖淫所得来抵还被骗钱款，且胡海燕、陶平、胡英财直接掌控着卖淫收入。综上，胡英生、胡海燕、陶平、胡英财的主观故意和客观行为均符合强迫卖淫罪的特征。故各上诉人及辩护人关于没有强迫卖淫行为及该部分事实定性错误的意见均不能成立，不予支持。（2）胡英生、胡英财、陶平的供述与胡某、王某的陈述相互印证证实，胡英生、胡海燕、陶平、胡英财发现被骗后，先后三次殴打及言语威胁胡某、王某，迫使二人不得不卖淫，系多次强迫他人卖淫；胡某、王某二人在逃跑被抓、殴打、威胁强制的情况下卖淫次数多达80次，属于强迫卖淫情节严重。陶平在共同犯罪中行为积极，应对胡某、王某二人的卖淫行为负责。故相关辩护意见，不能成立，不予支持。（3）胡英生的供述证实李某由其男友等人带到按摩店卖淫，其与李某的男友约定了卖淫所得双方的分成比例。张银春在侦查阶段供认李某系其女友，其与“黑炭”让李某在胡英生开设的按摩店里卖淫，并由“黑炭”与胡英生谈妥收益分成比例。上述证据证实，张银春、“黑炭”与胡英生就李某卖淫所得有约定分成比例。故张银春上诉称没有约定卖淫分成的意见，与查明的事实、证据不符，不予支持。
本院认为，上诉人胡英生、胡海燕、陶平、胡英财结伙以暴力、胁迫等手段强迫他人卖淫，情节严重，其行为已构成强迫卖淫罪；上诉人胡英生、张银春多次容留未成年人卖淫，情节严重，其行为还构成容留卖淫罪；原审被告人杨某明知胡英生实施容留卖淫犯罪而予以帮助，亦构成容留卖淫罪。原审被告人龙某、胡某、王某以非法占有为目的，诱骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。胡英生犯有数罪，依法应予数罪并罚。胡英生、胡海燕、陶平、胡英财强迫胡某、王某卖淫，胡、王二人在强迫卖淫事实中不具有刑法意义上的过错。故辩护人关于被害人有重大过错的辩护意见，不能成立，不予支持。原判鉴于胡英生、陶平、胡英财、张银春归案后均能如实供述犯罪事实，且陶平、张银春认罪悔罪态度较好，均已予以从轻处罚。原判亦鉴于其余各原审被告人在本案中的作用、地位、具体情节和认罪态度，已予以不同程度地从轻或减轻处罚。胡英生、胡海燕、胡英财、陶平及辩护人要求改判的理由不足，不予支持。原判定罪和适用法律正确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第三百五十九条第一款、第二百六十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韦 娜
代理审判员 占长斌
代理审判员 刘晓艳
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 陈梦梦