吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）延中刑终字第38号
原公诉机关吉林省珲春市人民检察院。
上诉人（原审被告人）季新生，男，1966年2月2日出生，吉林省珲春市人，满族，高中文化，无职业，捕前住珲春市靖和街文化路。曾因犯合同诈骗罪，于2007年4月30日被延吉市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金2万元，于2009年10月30日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年3月7日被刑事拘留，同年3月20日被取保候审。因涉嫌犯合同诈骗罪，同年7月14日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪，同年8月2日被逮捕。现羁押于珲春市看守所。
吉林省珲春市人民法院审理吉林省珲春市人民检察院指控原审被告人季新生犯诈骗罪一案，于2014年2月20日作出（2013）珲刑初字第281号刑事判决。原审被告人季新生不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问当事人，认为事实清楚，证据确实，充分，决定不开庭审理。现已审理终结。
珲春市人民法院认定，2001年12月1日，葛洲坝集团第三工程有限公司（以下简称“葛洲坝三公司”）为拓展北方（延边）地区业务，成立了驻北方办事处，任命季新生为办事处副主任，负责跟踪当地水电工程项目，向该公司提供当地工程建设信息。2002年，季新生通过延边人金明哲和金明哲在北京的朋友郑炳烈的斡旋与广东省茂名市世和实业有限公司（简称“世和公司”）建立了工程施工业务联系。季新生在明知葛洲坝三公司未实际承揽安图县二道白河和平（光明一期，下同）水电站建设工程和葛洲坝三公司未授权其可发包工程的情况下，谎称其可以将该水电站施工工程发包给世和公司，并以发包工程尚需相关手续费为由，采取先借后还的虚假手段，于2002年12月5日，骗取了世和公司50万元。后该款被其全部挥霍。
被告人季新生以虚构能够购买低价52度精品“酒鬼酒”事实的方法，于2012年9月26日在珲春市靖和街八一小区附近，骗取了被害人刘鸿君汇入的购货款4284元。
案发后，被告人季新生于2013年3月7日被公安机关抓获归案。当日，季新生退赔给被害人刘鸿君4284元。
珲春市人民法院认为，被告人季新生以非法占有为目的，采取虚构可提供低价酒鬼酒的事实和隐瞒葛洲坝三公司未实际承揽到二道白河水电站工程的真相对外转发包工程的手段，骗取个人和公司财物，且数额较大和特别巨大的行为，已构成诈骗罪。公诉机关指控，事实清楚，证据充分，指控罪名成立。被告人季新生曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑法执行完毕以后不满五年以内，再犯（2012年9月）应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系属累犯，依法应当从重处罚。鉴于其归案后，已全额退赔了被害人刘鸿君的货款，酌定予以从轻处罚。被告人提出的50万元钱款跟世和公司没有牵连的自行辩护意见及理由，经查，其诈骗世和公司的事实，不仅有被害人陈述和多名证人（包括办案人员）的证言，而且有大量书证（包括银行交易凭证）证明，并有被告人多次供述在案和自书还款计划书印证，公诉机关指控证据形成了完整证据链条。被告人就其抗辩未能提供证据证明，其辩护意见本院不予采纳。被告人提出给刘鸿君联系购买的是38度而非52度酒鬼酒，与刘鸿君之间属于民事纠纷的辩护意见，经查，其虚构了可提供低价酒鬼酒的事实，且在得款后采取借故推脱发货、故意回避催款追债等方式非法占有他人财物，该事实不仅有被害人的陈述和多位证人证言（包括厂家）证明，亦有被告人多次供述记录在卷。被告人季新生主观犯意明确，其行为已超出民事纠纷范畴，故其辩解不能成立，本院不予采纳。公诉机关提出的对被告人所犯诈骗罪判处十一年至十二年有期徒刑，并处罚金的量刑建议，符合本案事实和法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，以诈骗罪，判处被告人季新生有期徒刑十一年，并处罚金人民币10万元。
原审被告人季新生上诉称，50万元钱款跟世和公司没有牵连，其没有诈骗世和公司的资金50万元，世和公司的法人代表戴水明在十年期间没有要过此款，其与郑炳烈是合伙关系；其没有骗取刘鸿君的酒款，其与刘鸿君之间属于民事纠纷；公安机关采取刑讯逼供手段。因此，原审判决认定事实错误，要求公正判决。
本院经审理查明，（一）2001年12月1日，葛洲坝集团第三工程有限公司（以下简称“葛洲坝三公司”）为拓展北方（延边）地区业务，成立了驻北方办事处，任命原审被告人季新生为办事处副主任，跟踪当地水电工程项目。2002年，原审被告人季新生通过延边人金明哲和金明哲在北京的朋友郑炳烈与广东省茂名市世和实业有限公司（简称“世和公司”）进行了工程施工业务联系。原审被告人季新生在明知葛洲坝三公司未实际承揽安图县二道白河和平（光明一期，下同）水电站建设工程的情况下，谎称其可以将该水电站施工工程发包给世和公司，以发包工程尚需办理相关手续需要用钱为由，采取先借后还的虚假手段，于2002年12月5日，骗取了世和公司人民币50万元。该款被其全部挥霍。
（二）2012年9月26日，原审被告人季新生在珲春市靖和街八一小区附近，以虚构能够购买低价52度精品酒鬼酒事实的方法，骗取了被害人刘鸿君汇入的购货款人民币4284元。
案发后，原审被告人季新生于2013年3月7日返还给被害人刘鸿君人民币4284元。
认定第（一）笔事实的证据如下：
1、证人（被害单位世和公司法定代表人）戴水明陈述，证实其有一位在北京搞工程的朋友郑炳烈，在其退休后，世和公司委托郑炳烈帮助世和公司寻找工程。2002年5、6月份，郑炳烈说吉林省延边要建设一个水电站，还说通过他的熟人可以将施工工程给世和公司。后来戴水明和其助理梁晏彬会同郑炳烈来到延吉市见到了郑炳烈的朋友金明哲。通过金明哲引见见到了季新生。季新生自称自己是葛洲坝三公司驻北方办事处的副主任，其代表葛洲坝三公司争取到了安图县二道白河开发建设光明电站的项目，工程涉及投资数亿元。季新生还出示了一些相关合同、文件，并引领其一行数人到安图县政府与戴副县长见面，通过戴副县长确认了安图县开发水电站项目的真实性。此后，在与季新生进一步商谈工程项目和施工问题时，季新生以该项目还需要到长春市办理一些手续，办手续需要一定经费为由，向其提出借钱要求。因为没有签订正式协议，跟季新生又不熟悉，郑炳烈就让金明哲作担保人。先是金明哲写了一份证明担保书，郑炳烈看后感觉不太正规，就让其秘书重新写了一份借款担保书，之后金明哲在借款担保书上签了名字。签字后，季新生说要去长春市办理水电站开工手续，戴水明安排了世和公司的梁晏彬一起去了长春。之后，在得知季新生将手续办理差不多的情况下，戴水明在延吉市邮政储蓄所取出50万元现金，后又直接存到季新生的存折账户内。后来，戴水明与季新生商谈签订正式合同有关事宜时，季新生领着戴水明、郑炳烈先后两次到过湖北省宜昌市，但季新生以跟公司协调、图纸需要修改、预算需要重新核定等原因始终让其在宾馆等待，一直没有安排其与葛洲坝公司领导见面。转年后，就无法再联系到季新生，一直也没能与葛洲坝集团签订合同。其还证明，在知道被骗后，其与郑炳烈一同到延吉市某派出所报过案，派出所找到了金明哲，但没有找到季新生，故事情一直没有解决。
2、证人金明哲证言，证实其1999年开始认识季新生。2002年，季新生跟其见面时说自己现在是葛洲坝三公司驻延边办事处的副主任，称安图县二道白河要建设水电站，并领其到安图县戴副县长处进行了项目确认。金明哲将此消息告诉了其朋友郑炳烈，郑炳烈来延吉见了季新生。季新生出示了相关文件后，郑炳烈觉得该项目是真的。因郑炳烈是世和公司聘请在北京办事处的总代理，郑炳烈就将水电站的项目告诉了世和公司。后来郑炳烈和世和公司老总戴水明等人一起来延吉市考察，和季新生见了面。季新生介绍自己是葛洲坝三公司驻延边办事处副主任，并且说葛洲坝三公司已经和安图县政府达成了协议，投资3亿元建设二道白河水电站工程，季新生当时把相关部门的批文给戴总看了，承诺把该施工工程给世和公司，戴总当时就同意了。季新生跟金明哲说，这个项目还需要办一些手续，需要约50万元的经费。金明哲向郑炳烈转达了季新生的意思，郑炳烈又向戴总转达了。戴水明意思是既然能得到工程，前期可以先借资给季新生。郑炳烈对金明哲讲他对季新生不了解，让金明哲作担保人。金明哲基于季新生与安图县政府领导认识，而且是葛洲坝三公司在延边的办事处副主任，相信季新生能把事情办成。在向律师咨询担保责任法律后果后，同意以保证方式作担保。2002年12月5日，金明哲、季新生与戴水明、郑炳烈等人在延吉市白山宾馆磋商借款事宜。最初由金明哲书写了一份担保书草稿，并在上面签了字。但郑炳烈看后觉得不妥，后又由郑炳烈另写了一份担保书，金明哲在该担保书上面又签了字。当天，戴总或者郑炳烈将50万元存入季新生账户。季新生得到钱的3、4天后，称所有手续都办完了，领着金明哲、戴总等人到二道白河查看了施工地点。此后，季新生以设计图纸需要修改、世和公司与葛洲坝三公司需要签订正式合同等理由解释不能及时开工的原因。到了2003年春节时，就再也联系不到季新生了。2003年夏天，戴水明和郑炳烈到延吉市小营派出所报案了。因为金明哲担保，派出所将其传唤到派出所。派出所在查看了金明哲提供的材料后，让其回家，郑炳烈和戴水明也回去了。此后不久，金明哲听说季新生在四川成都机场准备接客人，就跟朋友一起去该机场将季新生堵住，让季新生拿了戴水明50万元钱的事情写了一份还款计划。在带季新生返回途中，季新生中途跑了。2005年7、8月份，金明哲在长春找到季新生，将其带到延吉市公安局。因联系不上戴水明，季新生涉骗的账目又多，延吉市公安局将季新生诈骗王汝云的案件查办了，对诈骗戴水明的案件没有立案。
3、证人（原葛洲坝三公司土资办公室主任）敬献国证言和（原葛洲坝三公司总经理）李曦明证言，证实季新生不是三公司的正式员工，敬献国通过朋友认识了季新生。2001年，季新生给敬献国打电话说安图县二道白河有一个水电站建设项目，让三公司过去考察。敬献国向公司总经理李曦明汇报后，李曦明同意到当地考察。当年夏天，李曦明和敬献国等人来到延边，季新生和延边的领导接待并介绍了水电站项目情况。因季新生为葛洲坝三公司提供了延边地区的水电建设项目信息，该公司为了更好的追踪和与延边地区政府商谈水电工程项目，大约于2001年年末左右，葛洲坝三公司任命季新生为该公司驻北方办事处副主任，目的是让其为三公司提供相关信息，追踪项目。但三公司没有授予季新生任何决策和签订合同的权利。大约2002年年末，季新生和安图县戴县长一行数人到湖北省宜昌市考察，因为工程太小和需要施工方垫资问题，双方没有达成协议，此后没再跟延边联系过。
4、证人（原白河林业局总工程师）金赫证言，证实因光明电站在白河林业局和平林场范围内，2002年的时候，白河林业局开始对该项目进行开发。因为当时林业局没有资金，就多渠道联系贷款，寻找合作伙伴。不知道是谁介绍来了葛洲坝驻延边办事处一位姓季的代表。2002年年末，安图县戴副县长和白河林业局杜文彦、金赫、张春会以及姓季的代表在宜昌市与葛洲坝的领导具体商谈水电站建设事宜，因工程太小和需要对方垫资等问题，葛洲坝方面没有同意与白河林业局合作。再后来，通过招标的形式，确定由吉林省省内某工程局进行了建设施工。
5、证人（原安图县副县长）戴志辉证言，证实2002年开始认识季新生，季新生说自己是葛洲坝驻北方办事处主任，负责跟踪北方的水利工程项目。当年白河林业局要建设光明水电站，立项开发手续已经完成，就差资金施工了。其跟该局杜局长谈了葛洲坝集团有意向施工建设光明电站的事情。因为电站的事情，季新生曾经带了一位叫金明哲的人见了我。后来季新生跟杜局长谈过之后，我、杜局长、金赫还有季新生等人还去过宜昌市。因为工程需要垫资，葛洲坝领导与白河林业局没有达成协议。
6、书证担保书（复印件）和借款担保书（复印件），该两份担保书由金明哲提供，证明葛洲坝集团公司驻延边办事处副主任季新生因承接安图县开发水利水电工程项目的办理及开工手续事宜，于2002年12月5日向世和公司借资人民币50万元，该款由季新生使用。如果在2002年12月10日前未能办妥合法开工手续，季新生加倍偿还借资。金明哲系该借资行为的证明担保人。
戴水明称借款担保书的原件当时由郑炳烈的秘书持有，知道被骗后找郑炳烈，郑炳烈说负责找金明哲要钱，所以担保书原件一直在郑炳烈处，现郑炳烈已经去世，其秘书无法联系，故目前公诉机关未能提供原件。
7、书证邮政储蓄银行活期明细、借款凭证、戴水明存折和邮政储蓄银行延边州分行出具的证明材料，证明2002年12月5日，世和公司给戴水明存折内（账号60……66761）分三笔汇入在吉林的工程业务费共计50万元人民币。戴水明在延吉市光明街原储汇中心储蓄所将该款取出后，即行将该50万元存入季新生的存折内（账号60……28729）。并能证明季新生存折于当日支取20万元的事实。
8、书证季新生书写的还款计划，该书证由金明哲提供，证明季新生于2003年7月19日承诺在20日内双倍偿还借广东茂名（世和公司）款共计100万元。
9、延吉市公安局经侦大队民警李长浩出具的情况说明和书证（2007）延刑初字第163号刑事判决书，证明金明哲曾于2005年6月30日带季新生到延吉市公安局经侦大队报案，称季新生诈骗其现金100余万元，其中有一笔50万元是关于安图县光明水电站项目。因金明哲不是被害人，且被害人无法联系，相关证据不足，该队没有立案侦查该案件，只侦办了季新生诈骗王汝云的案件。延吉市人民法院对季新生诈骗合肥安都建筑安装工程有限责任公司项目部经理王汝云一案于2007年4月30日作出有罪刑事判决。
10、辨认笔录，证明金赫在10张不同正面免冠照片中辨认出2002年洽谈水电站承建施工事宜中葛洲坝驻延边办事处姓季的男子（季新生）。
11、书证有关安图县和平（光明一期）水电站的批复文件、招标文件、招标协议和发包承包协议等以及葛洲坝集团证明材料，证明葛洲坝集团三公司或者世和公司均未实际参与到招标、承揽安图县和平（光明一期）水电站工程。
12、书证机动车销售统一发票、机动车注册登记申请表等，证明季新生得到世和公司50万元钱款后即于当月11日出资24.98万元购买了一台上海产“帕萨特牌”轿车。
13、书证葛洲坝三公司“关于成立北方办事处的通知”“关于北方办事处及季新生同志有关情况的说明”，证明葛洲坝三公司根据招标工作需要，于2001年12月1日成立北方办事处，任命季新生为办事处副主任。但办事处自成立后，没有联系到具体的工程项目。
14、原审被告人季新生供述、辩解和侦讯同步视听资料，季新生供认2001年年末，其将安图县二道白河要建设水电站的信息反馈给葛洲坝三公司的副经理敬献国和总经理李曦明，李曦明让其跟踪该项目，并任命其为三公司驻北方办事处的副主任。2002年夏天，李曦明和敬献国来延吉考察。而后安图县政府和二道白河林业局领导也去了宜昌市葛洲坝集团三公司。最终因资金等问题，三公司没有干成该项目。其供认于2002年12月，自己以葛洲坝三公司驻北方办事处副主任的名义答应把安图县二道白河建设水电站的施工工程发包给世和公司，并以该工程还需要办理相关手续还需要用钱为由，让世和公司借给其50万元。在得到世和公司给其的50万元之后，季新生没有办理任何相关工程手续，而是在当月即到武汉市购买了一辆帕萨特轿车。
15、抓获经过及破案经过，证明季新生诈骗世和公司一案的线索系通过酒鬼酒案被害人刘鸿君提供。
认定第（二）项事实的证据如下：
1、被害人刘鸿君陈述，2012年7、8月份，季新生给其打电话说自己那有精品52度酒鬼酒，每瓶238元，当时刘鸿君没有决定要买。后来通过了解到该酒在专卖店卖价高出上百元。9月26日，季新生再次来电话说“十一”期间该酒要涨价，于是刘鸿君决定要买3箱，并按季新生告知的银行卡号（622……0）于当日将4284元货款打给了季新生。季新生说10月3日送货，逾期后也没有收到货。此后每周给季新生打电话催要，季新生即以外出了、发货地点错了等理由推脱。到了11月份，刘鸿君让季新生退款，季新生也同意了。但此后季新生的电话不是处于不通状态，就是接通后不应答。至2013年开始就再也联系不上季新生，于是刘鸿君到公安机关报案。
2、原审被告人季新生供述，其以前开过酒行，开到2012年7月份后弃行不干了。为了骗钱，于2012年9月联系了在安图县的刘鸿君，称自己有精品52度酒鬼酒，每瓶238元，外面卖价400多元。当时刘鸿君没有决定要买。9月末，季新生再次去电话说“十一”期间该酒要涨价，于是刘鸿君决定要买3箱。9月26日，刘鸿君要了季新生的银行卡号（622……0）。当日季新生在珲春市某农村信用社将4284元货款取出。因该款被其花掉，就以自己在外地等理由推脱刘鸿君的追债。至当年年底，季新生就不再接听刘鸿君的电话。
3、证人（珲春市盛典广告公司业务经理）董文国证言，证实姓季的在2011年曾是喜日子酒的代理商，后董文国帮助姓季的在珲春市北街找房继续经营酒行，至2012年下半年该酒行不再营业。
4、证人（珲春市北街本家鱼馆老板）丁勋证言，证实在其鱼馆对面开设有一酒行，至2012年秋，该酒行不再营业。
5、证人（酒鬼酒专卖店老板）陈凯证言，证实2012年年末，延吉市一位姓崔的人从其店里拿货曾在珲春市开过酒鬼酒专卖店，没有听说珲春人姓季的代理酒鬼酒。其还证明精品52度酒鬼酒即使从厂家进货也没有一瓶238元的低价。
6、书证沈阳中基湘泉酒营销中心出具的授权书、价格表、证明等，证明不存在238元一瓶酒鬼酒的销售和出厂价格。
7、书证银行个人储蓄凭证、明细账查询单、扣押清单及银行卡（卡号：622……0）照片，证明季新生银行卡内于2012年9月26日存入人民币4284元。
8、立案决定书、破案经过及收条，证明原审被告人季新生系被抓获归案，到案后其已退还了全部酒款。
本院认为，原审被告人季新生以非法占有为目的，采取虚构可提供低价酒鬼酒的事实和隐瞒葛洲坝三公司未实际承揽到二道白河水电站工程的真相对外转发包工程的手段，骗取公私财物，且数额特别巨大的行为，已构成诈骗罪。原审被告人季新生曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，在刑法执行完毕以后不满五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人季新生提出的50万元钱款跟世和公司没有牵连及没有骗取世和公司50万元钱款的上诉意见，经查，原审被告人季新生在明知葛洲坝三公司未实际承揽二道白河水电站工程的情况下，采取隐瞒事实真相对外转发包工程的手段，骗取世和公司50万元的事实，有被害人陈述和证人证言、书证等证据予以证明，且与原审被告人季新生在侦查阶段的多次供述相吻合，足以认定属实。原审被告人季新生提出的给刘鸿君联系购买的是38度而非52度酒鬼酒，与刘鸿君之间属于民事纠纷的上诉理由，经查，原审被告人季新生虚构了可提供低价酒鬼酒的事实，且在得款后采取借故推脱发货、故意回避催款追债等方式非法占有他人财物，该事实不仅有被害人的陈述和证人证言予以证明，与原审被告人季新生的多次供述相吻合，足以认定属实。原审被告人季新生没有提供新的证据证明公安机关采取刑讯逼供的事实。因此，原审被告人季新生的上诉理由不成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚证据确实，充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗罪、第六十五条累犯之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 柳南洙
审判员 全日松
审判员 朴龙俊
二〇一四年五月二十七日
书记员 李今兰