＼n杭州市萧山区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2012）杭萧民初字第2193号＼n原告张荣会。＼n委托代理人石爱清，浙江钱塘律师事务所律师。＼n被告杭州美胜经典工艺品有限公司，组织机构代码72511844－4，住所地浙江省杭州市萧山经济技术开发区加贸路28号。＼n法定代表人骆云，总经理。＼n委托代理人王敬刚。＼n原告张荣会诉被告杭州美胜经典工艺品有限公司劳动争议一案，本院于2012年3月22日立案受理后，依法由代理审判员茹华丽适用简易程序于同年5月9日公开开庭进行了审理。原告张荣会及其委托代理人石爱清，被告杭州美胜经典工艺品有限公司的委托代理人王敬刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告张荣会诉称：原告于2008年8月17日进被告处做操作工，已签订劳动合同两次。2011年起未签订无固定期限劳动合同，未缴纳社会保险费，每天8时至21时为工作时间，（中午供午饭，休息1小时，晚饭自己解决，休息1小时），天天上班，春节放假，双休日均要上班，未依法支付加班和延长工作时间的工资。2010年11月12日21时10分许（早上8时上班到晚上21时才下班，在被告处共计13小时），原告下班途中遭受机动车事故伤害（被认定为次要责任）。经送萧山医院抢救，诊断为①胸外伤、肺挫伤、双胸腔积液、双气胸、双侧多发肋骨骨折；②腹外伤、脾挫伤、腹腔内出血；③骨盆骨折；④腰5椎横突骨折；⑤右膝关节前交叉韧带、内侧副韧带损伤。两次住院94天，出院时医嘱卧床禁下地3个月。经被告申请，有关部门于2011年9月21日认定原告负伤为工伤，同年12月7日鉴定为7级伤残。原告申请仲裁，仲裁裁决后原告不服，主要理由为：1.原告伤前应发工资为2500元；2.仲裁裁决被告补缴保险，则被告应支付经济补偿金（原告以此为由解除劳动关系）和赔偿失业保险损失（即一次性生活补助损失）；3.原告提供部分工资条，证明原告加班，每月出勤在28－31天之间，应支付加班费；4.订立两次固定期限合同后，未订立无固定期限合同，应支付双倍工资；5.未依法缴纳社会保险费，无“本人缴费工资”可言，应由被告支付一次性伤残补助金和工伤医疗补助金。故诉请判令被告：1.因未缴纳社会保险费，原告解除劳动关系，向原告支付经济补偿金10000元（2500×4）；2.为原告补缴养老、医疗（含大病）、女职工生育等保险（自2008年8月至结案）；3.赔偿原告一次性生活补助损失5040元（1500元×70%×40%×2倍×6个月）；4.向原告支付未休年休假工资4413元（2000元÷21.75×400%×12）；5.向原告支付加班加点工资10000元；6.向原告支付不与劳动者订立无固定期限劳动合同的二倍工资的另一倍，计37500元（2500×15个月，自2011年1月至结案之日）；7.向原告支付工伤待遇款，原诉讼请求为77486元，庭审中变更为79827.67元，其中一次性伤残补助金32500元（2500×13个月），停工留薪期工资30000元（2500×12个月），一次性工伤医疗和伤残就业补助金59551.67元（35731÷12个月×10个月×2，此项增加2341.67元），合计122051.67元，扣除借款40024元，生活费2200元，尚应支付79827.67元；8.向原告支付交通事故的总额补差款的差额5000元。＼n被告杭州美胜经典工艺品有限公司辩称：1.关于原告的第二项、第七项诉讼请求，萧山区劳动争议仲裁委员会的裁决合法合理，请求依法驳回原告不合理的诉请。2.原告的第一项诉讼请求缺乏事实和法律依据，因为原告在停工留薪期结束后，即单方离开公司，事实上原告是单方解除劳动合同，不存在被告违法解除劳动合同的情况。3.原告的第三项诉讼请求缺乏法律和事实依据。4.关于第四项诉讼请求，因被告已经安排了午休，原告已经享受年休假或在后来补了年休假，因此不存在年休假工资。5.关于第五项诉讼请求，原告不存在加班事实，因此要求给付加班工资也无事实依据。6.第六项诉讼请求缺乏事实和法律依据，2009年3月19日，双方所签订的合同就属于无固定期限劳动合同，且时间已超过一年以上应视为已经签订无固定期限劳动合同，因此原告要求支付双倍工资的诉讼请求没有依据。7.原告的第八项诉讼请求缺乏依据，且在交通事故赔偿程序中已经得到主张。综上，请求依法驳回原告不合理不合法的诉讼请求，维持仲裁裁决书。＼n原告张荣会为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.仲裁裁决书一份，以证明原告已经裁决前置程序，因不服裁决而起诉的事实；2.2012年2月20日关于解除劳动关系的函一份，以证明因被告未缴纳社会保险，未足额支付劳动报酬，原告函告被告解除劳动关系的事实；3.工伤认定书一份；4.鉴定表一份，证据3、4证明原告因交通事故致工伤7级伤残，在交通事故中负次要责任，原告停工留薪期为12个月的事实；5.工资条一份，以证明原告伤前月平均工资在2000元以上，原告出全勤，被告未依法支付加班加点工资的事实；6.借记卡清单一份，以证明原告伤前月平均实发工资为2018.80元，伤后领取生活费2200元的事实。＼n经质证，被告认为：对证据1没有异议；证据2说明原告是单方解除劳动合同；对证据3没有异议；对证据4没有异议，但没有反映出原告要证明的停工留薪期12个月；对证据5有异议，工资条是原告单方制作，无法确认其真伪；对证据6，对原告要证明的实发工资没有异议，但与本案没有关联性。＼n经审查，本院认为：上述证据1、3，被告无异议，本院予以认定；证据2、4、6客观真实，与本案有关联，确认具有证据效力；证据5系打印件且有涂改添加，没有被告的确认，真实性无法核实，故本院不予认定。＼n被告杭州美胜经典工艺品有限公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.2008年8月至2011年1月的工资表一组，以证明原告该期间的实发工资金额，出勤天数及原告没有加班的事实；2.2009年3月16日签订的劳动合同书一份，以证明被告已经与原告签订了合同，该合同没有约定期限，实际履行期限已经超过一年，应视为无固定期限劳动合同的事实。＼n经质证，原告认为：对证据1的真实性有异议，出勤天数是假的，写的都是21.75天，规定是20.83天，实发工资应以原告提供的银行卡清单为准；证据2是真实的，是第二份合同，但写的内容不是无固定期限而是完成生产加工任务时终止，不会超过一年的，实际上原告一直工作到受工伤为止，履行了一年以上就应当视为是无固定期限劳动合同。＼n经审查，本院认为：证据1系被告单方制作，原告有异议，本院不予认定；证据2客观真实，与本案有关联，本院确认具有证据效力。＼n根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：＼n原告于2008年8月进被告单位工作，签订了劳动合同，参加了工伤保险。2009年3月16日第二次签订的书面劳动合同约定，原告从事操作工，合同期限至完成生产加工任务时终止，实行月工资（960元），最低工资标准随国家政策调整。2010年11月12日晚，原告在下班途中遇交通事故受伤，经浙江萧山医院治疗，诊断为多发伤。2011年9月21日，杭州市萧山区劳动和社会保障局认定原告为工伤。2011年11月7日，原告申请伤残等级鉴定，杭州市劳动能力鉴定委员会于同年12月7日评定原告因工致残等级为七级。原告工伤之后未再上班，伤后已领工资2200元，向被告借款40024元。2012年2月22日，原告向被告寄送《关于解除劳动关系的函》一份，称被告未依法缴纳社会保险和及时足额支付劳动报酬，要求解除劳动关系，并支付经济补偿金和补交社会保险。＼n2012年1月6日，原告就本案劳动争议向杭州市萧山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。同年3月7日，该仲裁委作出裁决，责令被告支付原告一次性就业补助金25541.67元、停工留薪期工资24000元，合计49541.67元，减去借款40024元及伤后已领工资2952元，还应支付6565.67元，并责令被告按规定为原告补缴自2008年8月至2011年11月期间的社会保险，其中个人应缴部分由原告负担。因原告不服裁决，故纠纷成讼。＼n另查明，根据2009年11月至2010年10月的实发工资计算，原告伤前月平均工资为1959.51元，但被告认可仲裁裁决书认定的月平均工资2000元。＼n本院认为：工伤职工有权依法享受工伤保险待遇。在治疗终结、停工留薪期结束后，不解除劳动关系的工伤职工应当恢复上班。本案原告在停工留薪期结束后未恢复上班，直至申请劳动争议仲裁期间才向被告寄送了一份解除劳动关系的函，本院认为原告离岗在先，其以其擅自离岗行为，事实上已单方解除与被告的劳动关系。故原告此后再以被告未缴纳社会保险费等为由提出解除劳动关系，已不发生解除的法律效力。原告以其事后主张解除劳动关系的方式，要求被告支付解除劳动关系的经济补偿金，依据不足，本院不予支持。同时，获得失业保险金的前提条件是“非因本人意愿中断就业”，原告因擅自离岗而失业，其诉请被告赔偿失业保险损失（即一次性生活补助损失）的依据不足，本院不予支持。用人单位依法为劳动者参缴社会保险是法定义务，故被告应为原告补缴双方劳动关系存续期间的社会保险费。原告构成七级伤残，定残日为距事故发生日已逾一年，故本院酌定原告停工留薪期为12个月。被告应为原告依法补缴社会保险自2008年8月至2011年11月停工留薪期满止。原告诉请被告支付“不与劳动者订立无固定期限劳动合同”的二倍工资的另一倍，本院认为原告自2008年8月入职起已与被告两次签订固定期限劳动合同，2009年3月16日签订的合同未明确约定合同终止期限，双方一直在履行，况且即使原、被告未签订劳动合同，根据《劳动合同法》的规定原告的情形也应视为已经订立无固定期限劳动合同，不适用《劳动合同法》第八十二条关于支付二倍工资的规定，故该项诉请本院不予支持。原告诉请被告支付年休假工资，因被告在春节期间已安排原告放8－10天的年假，年假期间基本工资正常发放，故可视为被告已安排原告年休假，故对原告的年休假工资诉请，本院不予支持。原告诉请被告支付加班加点工资10000元，但未提供有效证据具体证实该主张，故本院不予支持。原告诉请被告支付工伤保险各款项，因被告已为原告参缴了社会工伤保险，故其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，被告应在萧山区社保中心核准拨付到被告帐户后及时如数支付给原告，该两项待遇因支付主体非用人单位且工伤保险基金尚未拨付，故本案不作判处；被告另应自行支付原告一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资。一次性伤残就业补助金按劳动关系解除时上年度全省在岗职工月平均工资计发，为25541.67元（30650元÷12个月×10个月）。原告主张其伤前应发月平均工资为2500元，但根据现有证据仅查明其实发月平均工资为1959.51元，原告也未举证证实其主张的应付工资额，故本院按被告认可的月平均工资2000元计算。原告诉请支付12个月的停工留薪期工资，本院予以支持，工资额按2000元／月计算，为24000元。原告诉请被告支付交通事故的总额补差款5000元系其估值，未提供证据证实，故本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条和《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，浙江省人力资源和社会保障厅《关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：＼n一、杭州美胜经典工艺品有限公司支付张荣会一次性伤残就业补助金25541.67元、停工留薪期工资24000元，合计49541.67元，扣除借款40024元及伤后已领工资2200元，尚应支付7317.67元，于本判决生效之日起十日内付清；＼n二、杭州美胜经典工艺品有限公司按规定为张荣会补缴2008年8月至2011年11月期间的社会保险，其中个人应缴部分由张荣会负担（具体补缴金额、时段等由社保机构依政策确定）；＼n三、驳回张荣会的其他诉讼请求。＼n如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n案件受理费10元，减半收取5元，由张荣会负担，予以免交。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）＼n代理审判员茹华丽＼n二〇一二年六月二十一日＼n书记员赵国琴