广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂民提字第170号
申诉人（一审被告、二审上诉人）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司。
法定代表人：钟逢颂，董事长。
委托代理人：潘惠英，广西欣源律师事务所律师。
委托代理人：戴熹，广西欣源律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：蒋文国，男，1966年12月8日生，汉族，个体户。
委托代理人：王荣，广西桂康律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：温剑德，男，1966年7月14日生，壮族。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：广西国美房地产开发有限公司。
法定代表人：陈柳英。
原审被告：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司桂林国际商贸城项目管理部。
负责人：熊晓健，经理。
申诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建）与被申诉人蒋文国、温剑德、广西国美房地产开发有限公司（以下简称国美公司）、原审被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司桂林国际商贸城项目管理部（以下简称桂林项目部）民间借贷纠纷一案，桂林市七星区人民法院于2007年5月9日作出（2007）星民重字第2号民事判决，广西一建不服，向桂林市中级人民法院提起上诉。因广西一建经合法传唤未到庭，桂林市中级人民法院于2007年8月14日作出（2007）桂市民终字第1526号民事裁定裁定该案按自动撤回上诉处理。桂林市人民检察院于2008年7月14日向桂林市中级人民法院提出抗诉，桂林市中级人民法院指定桂林市七星区人民法院再审。桂林市七星区人民法院于2008年12月19日作出（2008）星民再字第3号民事判决。广西一建不服，向桂林市中级人民法院提起上诉，桂林市中级人民法院于2009年8月14日作出（2009）桂市民再终字第22号民事判决，该判决已经发生法律效力。广西一建仍不服，向本院申诉。本院于2012年12月4日作出（2012）桂民监字第17号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广西一建的委托代理人潘惠英、戴熹，蒋文国及其委托代理人王荣到庭参加诉讼。温剑德、国美公司、桂林项目部经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2004年11月8日，一审原告蒋文国诉至桂林市七星区人民法院称，2003年12月30日，桂林项目部向其借款46万元，用作桂林国际商贸城建设的材料专用款，承诺给付资金占用协作费70万元，本金及协作费双方约定在2004年8月底前一次性付清。上述款项到期后，经其多次催收未果。由于桂林项目部不具有法人资格，是由广西一建开设的，故诉至法院，请求广西一建及桂林项目部归还借款本金46万元及协作费。
广西一建及桂林项目部申请法院追加温剑德为本案被告，并辩称，一、广西一建并未收到蒋文国的46万元借款，反而是广西一建转了650456.65元给桂林市星云运输服务公司，蒋文国已实际收到。二、蒋文国没有任何合法依据取得上述款项，应将其返还给广西一建。广西一建同时反诉称，蒋文国收到广西一建的款项650456.65元，属不当得利，请求判决蒋文国返还不当得利款项共计650456.65元，并由其负担全部诉讼费用。后因反诉请求属另一法律关系，广西一建申请撤回反诉请求。
温剑德答辩称，本案借款是客观事实，双方还约定了利息和违约金，但该款是一建公司项目部向蒋文国借款，并已用于本案的工程。因桂林项目部无法人资格，其行为后果应由广西一建承担。
桂林市七星区人民法院于2006年5月18日作出（2005）星民初字第354号民事判决：广西一建偿还蒋文国人民币46万元。后广西一建上诉，桂林市中级人民法院作出（2006）桂市民终字第1131号民事裁定，以事实不清、程序违法、遗漏案件当事人国美公司为由，裁定将案件发回桂林市七星区人民法院重审。
桂林市七星区人民法院依法重审本案，重审过程中，蒋文国坚持其诉讼请求。
广西一建答辩称，蒋文国没有任何证据证明项目部收到其借款，这是温剑德的个人借款。而且广西一建转给桂林市星云运输服务公司的650456.65元，蒋文国已经收到，即使双方真的存在借贷关系，也足以抵偿。请求驳回蒋文国的诉讼请求。
国美公司和温剑德答辩称，借款是事实，一建公司称没有用于工程没有证据证实，一建公司应当承担还款责任，请求维持原审判决。
桂林项目部未作答辩。
桂林市七星区人民法院一审重审查明，2003年9月23日，桂林新技术产业开发区房地产开发有限责任公司（以下简称新技术公司）将“国际商贸城工程”发包给广西一建，同月25日，双方又签订施工补充合同。该合同约定，新技术公司将国际商贸城土建工程发包给广西一建，建筑面积124266平方米，不得转包或分包，工程先由广西一建自行完成造价一千万元的工程量后，新技术公司才拨付后续工程进度款。同日广西一建与国美公司签订联营承建项目协议书，约定工程造价6790万元人民币，当该协议履行到土建主体工程的1／3工程量时，广西一建将该工程全部接收，至今工程尚未结算。同年10月7日、22日，项目部制定“材料设备供应合同的签订及付款程序”，该规定明确了项目部付款时应由温剑德审核签字后方可转出。此后，温剑德先后四次向蒋文国借人民币46万元，并于同年12月30日以项目部的名义出具收据给蒋文国，承诺于2004年8月底前付清。2004年7月2日的“金龙会议纪要”又明确由温剑德负责解决钢管700吨。诉讼中，广西一建、桂林项目部申请对2003年12月30日的收据形成时间和项目部公章的真实性进行司法鉴定。经桂林市中级人民法院委托重庆刑事科学技术研究所对“2003年12月30日的收据”的形成时间进行审查发现：送检材料不符合鉴定的技术要求，应提供符合条件的样本再送检。广西九鼎司法鉴定中心对项目部公章鉴定结论为：项目部公章与样本同名印文是同一印章所盖印。
桂林市七星区人民法院一审重审认为，桂林项目部是广西一建为国际商贸城工程建设而临时设立的职能部门，其代表广西一建负责国际商贸城的工程施工建设。从2003年10月7日、22日，项目部制定的“材料设备供应合同的签订及付款程序”来看，温剑德系桂林项目部负责人之一，其行为产生的民事责任应由广西一建承担。温剑德以桂林项目部的名义向蒋文国借款46万元用于国际商贸城工程建设，广西一建认为是其个人借款，根本未用于工程建设，其不应承担偿付责任，因其未能提供证据证明其抗辩理由成立，故对广西一建的辩称，该院不予采信。桂林项目部是广西一建的下属职能部门，不具备法人资格，依法不能独立承担民事责任，因此，桂林项目部在本案中不承担偿付责任。桂林项目部借蒋文国46万元事实清楚，证据充分，对蒋文国的诉请，依法予以支持。国美公司与广西一建签订《联营城建项目协议书》，因该工程目前尚未结算，属另一法律关系，不宜在本案一并审理，故国美公司在本案中不承担民事责任。桂林市七星区人民法院遂于2007年5月9日作出（2007）星民重字第2号民事判决：一、广西一建偿还蒋文国人民币46万元。二、驳回蒋文国的其他诉讼请求。案件受理费9410元，其他诉讼费2352元，合计11762元（蒋文国已预付），二审诉讼费11762元（广西一建已预付），均由广西一建承担。
广西一建不服一审重审判决，上诉至桂林市中级人民法院，但经法院以法院专递方式送达开庭传票等法律文书后，广西一建未按传票规定的时间出庭，桂林市中级人民法院遂于2007年8月14日作出（2007）桂市民终字第1526号民事裁定：本案按自动撤回上诉处理，双方当事人按桂林市七星区人民法院（2007）星民重字第2号民事判决履行权利义务。
桂林市人民检察院抗诉认为，一、认定温剑德是桂林项目部负责人之一，其行为产生的民事责任由广西一建承担缺乏证据证明，适用法律错误。二、认定借款用于工程建设缺乏证据证实。三、判决未查清桂林项目部、项目部工作人员以及温剑德在桂林项目部的职责；未查清国美公司、广西一建是否履行了协议等事实，导致实体处理错误。
广西一建同意检察院的意见，请求撤销重审判决，驳回蒋文国的诉讼请求。
桂林项目部未出庭发表意见。
蒋文国答辩称，其将46万元借给桂林项目部后，桂林项目部已用于购买钢材。该笔借款不是温剑德的个人借款，收据上盖有项目部的公章。至于广西一建与国美公司之间的账目，是他们之间的内部关系，与蒋文国无关。
国美公司和温剑德答辩称，原审认定事实清楚，温剑德是项目部的负责人，本案是企业借款行为，请求维持重审判决。
桂林市七星区人民法院再审查明的事实与重审查明的事实一致。
桂林市七星区人民法院再审认为，从桂林项目部写给蒋文国的收条、陈勇杰的证明、桂林国际商贸城2003年9月27日至2004年7月份已支付的各种款项清单等证据，及从2003年10月7日、22日，桂林项目部制定的“材料设备供应合同的签订及付款程序”中明确了桂林项目部付款时应由温剑德审核签字后方可转出看，由此可认定温剑德是桂林项目部的负责人之一，故桂林市七星区人民法院作出的（2007）星民重字第2号民事判决认定事实证据充分，事实清楚。在该次再审中广西一建也没有提供新的证据支持检察院的抗诉。桂林市七星区人民法院遂于2008年12月19日作出（2008）星民再字第3号民事判决：维持桂林市七星区人民法院（2007）星民重字第2号民事判决。
广西一建不服，向桂林市中级人民法院上诉称，一、原判认定事实错误。桂林项目部是广西一建的一个下属职能部门，不具备法人资格，广西一建从未授权温剑德向外借款。温剑德向蒋文国借款是其个人行为。二、原判认定借款用于商贸城工程建设没有证据证实，在认定事实错误的基础上导致适用法律错误。
蒋文国答辩称，温剑德以桂林项目部的名义借款，是基于职务发生的职务行为，当然代表广西一建。桂林项目部是广西一建的临时机构，责任由广西一建承担。
国美公司辩称，国美公司与广西一建签订《联营城建项目协议书》，因该工程尚未结算，属另一法律关系，不宜在本案一起处理。
桂林市中级人民法院再审二审确认原再审认定的案件事实。
另查明，广西一建在中标签约商贸城工程后，未依约垫资完成1000万元工程量，两日后即将工程以联营的形式整体转包给国美公司。国美公司登记的股东是温剑德之妻韦娇影和陈勇杰之姐陈柳英，该公司也无力筹集足够资金投入工程。广西一建成立桂林项目部后，温剑德成为负责人之一。为筹集工程款，温剑德、陈勇杰即以项目部的名义，以借款、收工程保证金等形式向商贸城工程包工头、材料供应商张买云、蒋文国、杨毅、唐崇桂、李锡成等人筹集资金。2004年9月，温剑德、陈勇杰因涉嫌合同诈骗被七星公安分局刑事拘留，10月3日变更为取保候审。张买云、蒋文国、杨毅、唐崇桂等人即分别向桂林市中级人民法院、桂林市七星区人民法院、桂林市秀峰区人民法院起诉广西一建及温剑德要求还款，起诉金额累计达几百万。因可能涉及刑事诈骗，相关民事案件一度中止审理。取保候审后陈勇杰下落不明，温剑德于2005年7月23日被七星公安分局逮捕，2005年12月30日，桂林市七星区人民法院作出（2005）星刑初字第169号刑事判决，判决温剑德构成合同诈骗罪，免予刑事处罚。公诉机关起诉及法院判决均仅认定温剑德骗取李锡成、杨晔合同保证金20万元构成合同诈骗罪。该案判决后，中止审理的相关民事案件恢复审理并判决。项目部成立后，公章由广西一建人员保管，案发后商贸城工程由广西一建接管并与甲方结算工程款，温剑德等人在项目部期间，组织完成了商贸城工程主体工程约三分之一的工程量（尚未与广西一建结算，以实际结算为准）。
桂林市中级人民法院再审二审认为，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，企业法人对其法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。温剑德是在广西一建将工程以联营的形式整体转包给国美公司后进驻商贸城工程的，桂林项目部是广西一建为国际商贸城的工程施工建设而临时设立的职能部门，温剑德是项目部负责人，并实际实施了组织施工的行为，完成了相当部分的工程量。因此，足以认定温剑德是广西一建的工作人员。桂林项目部及温剑德可以代表广西一建实施哪些具体经营行为，广西一建并无明确规定，更未对外宣示，相对人并不知情。而项目部公章是由广西一建掌管，温剑德能够以项目部名义对外借款并加盖项目部公章，应当视为其行为代表项目部，并得到了广西一建的同意或默许，其行为属于代表企业的经营行为。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，广西一建应当对此承担责任。广西一建认为温剑德超越职权，以及认为蒋文国明知温剑德无代理权，还借款属恶意串通行为的理由缺乏事实依据和法律依据。同时，广西一建在未依合同约定垫资完成1000万元工程量的情况下，将工程转包给无充足资金的国美公司，是造成温剑德等人依靠借款投入工程施工的重要原因，广西一建对此负有不可推卸的责任；温剑德等人组织筹资施工完成部分工程后，工程由广西一建接管，并与甲方（发包方）结算工程款，广西一建是实际受益方；本案讼争借款，项目部于2003年12月30日出具的收据载明是桂林国际商贸城2区1级材料款，温剑德等人组织筹资施工完成了相当部分工程也是不争之事实，而广西一建尚未与国美公司及温剑德等人结算工程款，因此，原审判决广西一建承担还款责任并无不当。该院遂于2009年8月14日作出（2009）桂市民再终字第22号民事判决：驳回上诉，维持桂林市七星区人民法院（2008）星民再字第3号民事判决。上诉费8200元，由广西一建承担。
广西一建不服再审二审判决，向本院申诉称，一、原审判决认定事实不清楚。1、认定温剑德为项目部负责人之一依据不足。温剑德代表的是国美公司而不是广西一建，《材料设备供应合同的签订及付款程序》明确材料、设备供应合同须得到广西一建项目管理中心的认可，证明其不是负责人之一。《金龙会议纪要》即使是真实的，也只能证明温剑德参与项目部的工作，不能证明其是负责人。2、本案的主要证据《收据》是温剑德在广西一建不知情的情况下偷盖的，对广西一建没有约束力。3、桂林项目部无权对外签订合同，其越权签订的合同对广西一建没有约束力。4、在未对资金的流转情况查实清楚的情况下判决广西一建承担还款责任依据不足。二、原审认定广西一建接管桂林商贸城项目就是实际受益方，从而判决广西一建承担还款责任没有事实和法律依据。请求撤销桂林市中级人民法院（2009）桂市民再终字第22号民事判决，驳回蒋文国对广西一建的全部诉讼请求，并判令其承担全部诉讼费用。
蒋文国答辩称，本案借款事实发生时，温剑德就是广西一建的工作人员，从公安机关查明事实看，公章并不是温剑德偷盖的，而是其找到广西一建的工作人员盖的。项目部既然是内部设立的机构，不具有独立法人资格，广西一建就应承担一切法律后果。涉案借款已查明，是用于购买涉案工程的钢材。请求维持原判，驳回申诉人的申诉请求。
国美公司和温建德未作答辩。
桂林项目部未作答辩。
再审期间，广西一建提供以下证据：
1、《中标通知书》和《招标文件》，证明是广西一建参与投标，并中标桂林国际商贸城项目，项目经理为熊晓健。
2、《建设施工合同》，证明广西一建与业主签订了建设施工合同。
3、《开工申请报告》，证明广西一建向业主申请开工，从而证明涉案项目由广西一建独立完成施工。
4、《建设工程质量竣工验收意见书》，证明广西一建施工工程通过业主竣工验收，从而证明项目由广西一建独立完成施工。
5、《桂林国际商贸城劳务施工队组安排情况汇报》，证明广西一建在施工过程中，将施工队的情况向当地派出所报告，从而证明项目由广西一建独立完成。
5、《协议书》，证明广西一建与业主进行了结算。
6、《项目管理人员工资支付凭证》，证明广西一建向桂林项目部工作人员发放工资，成立项目部进行施工管理。
7、《项目部部分材料款支付凭证》，证明广西一建向材料商购买施工材料，独立完成施工。
8、（2013）桂市民再终字第6号民事判决，证明生效判决确认温剑德的借款系个人行为，桂林项目部无权对外订立合同。
经庭审质证，蒋文国对广西一建提交的上述证据的真实性没有异议，但认为涉案项目由广西一建中标，是否由其独立承建均以一建公司的名义施工，不能证明涉案项目由广西一建独立完成。
本院认为，蒋文国对广西一建提交的上述证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。对于证据1-7，因为涉案项目是以广西一建的名义承建的，以其名义施工并不能据此证实由其独立完成还是发包给他人完成，故以上证据不能证明本案事实；对于证据8，另案生效判决虽然认定借款是温剑德个人行为，但该案案件事实与本案情况不同，故该证据亦不能证明本案事实。
因原审无证据证明温剑德等人在项目部期间，组织完成了商贸城工程主体工程约三分之一的工程量，本院再审撤销原审对该事实的认定。此外，本院对原审查明的其他事实予以确认。
另查明，国美公司已经吊销营业执照，但未成立清算组，原审将清算组列为本案当事人有误，再审予以纠正。
综合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：广西一建应否承担本案的还款责任？
本院再审认为，广西一建是否要承担还款责任，关键是确定本案借款是温剑德的个人借款还是项目部的借款。温剑德借款后向蒋文国出具的收据，上面不但有温剑德的签字，还加盖了项目部的公章，该借款行为应视为项目部的行为。温剑德作为桂林项目部的管理人员之一，即使不是主要负责人，在盖了公章又没有证据证明章是偷盖的情况下，项目部就要承担责任。广西一建辩称公章是偷盖的，对其不发生约束力，因其不能举出相应的证据证实，本院对此不予采信。至于借款是否进入项目部的账户，是否真正用于项目的建设，是项目部内部管理的问题，不能以此否认借款关系的成立。作为广西一建为了建设桂林国际商贸城而临时设立的机构，因没有独立的法人资格，桂林项目部的行为后果应由设立它的广西一建承担。广西一建虽然强调项目部没有得到对外签订合同的授权，但桂林项目部可以代表广西一建实施哪些具体经营行为，广西一建未予以明确，更不能以此对抗外部的相对人。广西一建应对其管理不善产生的后果承担相应责任。广西一建与国美公司签订了《联营城建项目协议书》，但该份协议是否履行，履行到什么程度，是否已经解除，都没有证据证实。而且本案借款也不是以联营体的名义所借。且按照现有证据，即便双方已经进行联营，案涉借款也仅是联营一方的对外借款。故国美公司不承担本案的还款责任。
关于本案借款利息的问题。温剑德以项目部的名义向蒋文国借款46万元，同时约定了70万元协作费。根据法律规定合法的利息本应予以保护，原审未判决支付利息，并未说明理由，确属不当，本院予以纠正。但鉴于蒋文国并未对此申诉，仅要求返还46万元借款本金，维持原判，应视为其对原判不支持其对于利息问题的诉请已经服判，故本次再审对该利息问题不再审理。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持（2009）桂市民再终字第22号民事判决。
一审案件受理费9410元，其他诉讼费2352元，合计11762元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担，蒋文国已预付5900元，由桂林市七星区人民法院退回蒋文国；二审案件受理费9410元，撤诉减半收取4705元，其他诉讼费2352元，合计7057元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担，（广西建工集团第一建筑工程有限责任公司已预付11762元，多缴的4705元，由桂林市中级人民法院退回）；再审上诉案件受理费8200元（广西建工集团第一建筑工程有限责任公司已预付8200元），由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒙宏庆
代理审判员 朱子聪
代理审判员 陈 丹
二〇一四年四月十日
书 记 员 罗 誉