湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂武汉中民商终字第01268号
上诉人（原审原告暨被告）：安邦财产保险股份有限公司湖北分公司，住所地武汉市江汉区建设大道847号瑞通广场b座20层。
法定代表人：周建国，该分公司总经理。
委托代理人：姚自峰，该分公司员工。
上诉人（原审被告暨原告）：沈磊，男，1981年5月22日出生，汉族。
委托代理人：熊爱华，湖北今天律师事务所律师。
委托代理人：何大明，武汉大明法律事务所法律工作者。
上诉人安邦财产保险股份有限公司湖北分公司、上诉人沈磊均因劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2013）鄂江汉民一初字第00160号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭，于2013年11月14日公开开庭审理了本案。上诉人安邦财产保险股份有限公司湖北分公司的委托代理人姚自峰，上诉人沈磊的委托代理人熊爱华、何大明参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年5月26日，沈磊与北京邦业保险公估有限公司（下称北京邦业公估公司）签订书面劳动合同，合同期限自2009年5月26日起至2014年12月31日止，合同约定沈磊薪酬由两部分组成：基本工资1200元／月，岗位工资2800元／月。同日，沈磊进入安邦财产保险股份有限公司湖北分公司（下称安邦财险湖北公司）从事法务工作，期间以安邦财险湖北公司员工身份代理诉讼案件、参加全国法务集中培训。2011年1月7日、8日，安邦财险湖北公司、沈磊签订《法务从业人员廉政纪律承诺书》、《法务工作承诺书》。2012年4月18日，北京邦业公估公司以沈磊严重违反劳动纪律和用人单位规章制度、沈磊严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损失为由，通过《湖北日报》刊登公告，解除与沈磊劳动关系。同日，安邦财险湖北公司口头通知沈磊解除双方劳动关系并扣发沈磊2012年3月、4月工资，次日，安邦财险湖北公司禁用沈磊oa系统登录权限，沈磊离职。2012年8月17日，沈磊以安邦财险湖北公司为被申请人，向湖北省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁令安邦财险湖北公司：1、支付2012年3月、4月工资11540元，及25%的经济补偿金2885元；2、为沈磊补缴工作期间的社会保险及住房公积金；3、支付违法解除劳动合同的赔偿金34620元；4、支付2009年5月至2012年4月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额207720元。2013年1月28日，该委作出鄂劳人仲裁字（2013）57号仲裁裁决：一、自裁决生效之日起15日内，由安邦财险湖北公司支付沈磊违法解除劳动合同的赔偿金30432元；二、驳回沈磊的其它仲裁请求。安邦财险湖北公司、沈磊均不服，分别起诉至原审法院。安邦财险湖北公司请求：判决其不承担解除劳动合同赔偿金的支付义务。沈磊请求：1、判令安邦财险湖北公司向沈磊支付2012年3月、4月工资11540元并按25%标准支付经济补偿金2885元；2、判令安邦财险湖北公司为其足额补缴工作期间的社会保险；3、判令安邦财险湖北公司向沈磊支付违法解除劳动合同赔偿金34620元；4、判令安邦财险湖北公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额207720元。
原审法院另查明：安邦财险湖北公司、沈磊未签订书面劳动合同。北京邦业公估公司委托北京智联易才人力资源顾问有限公司，并由后者委托其关联企业深圳市智联易才劳务派遣有限公司在广东省深圳市为沈磊缴纳了各项社会保险。
原审审理中，双方当事人就是否存在劳动关系、沈磊是否违反劳动纪律存在争议。其中，就是否存在劳动关系，安邦财险湖北公司当庭出示与北京邦业公估公司于2008年1月4日签订的《保险公估合作协议书》，拟证明沈磊受北京邦业公估公司委派，到安邦财险湖北公司从事理赔案件处理服务工作，安邦财险湖北公司作为用工单位，对沈磊进行日常考勤管理、岗位培训等，与沈磊构成劳动派遣关系。沈磊质证认为，该证据不是劳务派遣协议，北京邦业公估公司也不具备劳务派遣资格；安邦财险湖北公司工资条明确载明沈磊是该公司在编正式员工，入职于2009年5月26日。原审法院审核认为，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。《保险公估合作协议书》系安邦财险湖北公司与北京邦业公估公司达成的有关业务合作协议，该协议约定安邦财险湖北公司将承保前风险评估、出险后现场查勘、损失评估、理算等方面的验定及理算委托给北京邦业公估公司办理，该协议不含有劳务派遣内容，即派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容，该协议并非劳务派遣协议。北京邦业公估公司与沈磊签订的劳动合同中，并没有载明沈磊被派遣的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。沈磊在安邦财险湖北公司从事的法律诉讼服务工作，不属于安邦财险湖北公司委托北京邦业公估公司办理的业务范围。安邦财险湖北公司对沈磊出示工资条上载明的在编正式员工、入职时间等内容，没有提供相反证据予以说明。综上，原审法院认定安邦财险湖北公司、沈磊于2009年5月26日建立劳动关系。就沈磊是否违反劳动纪律，安邦财险湖北公司虽陈述其实行指纹考勤管理，但未提供指纹考勤材料，仅出示盖有北京邦业公估公司印章的考勤日报，又未说明该证据的来源；沈磊则提供包括沈磊在内的理赔部人员考勤表4张，证实其2012年3月至4月18日均正常签到、签退。原审法院审核认为，当事人对其主张有责任提供证据，安邦财险湖北公司未提供该公司的考勤记录，对沈磊提供的考勤表也未提供反证，应承担不利法律后果，对安邦财险湖北公司主张沈磊于2012年3月至4月18日未提供正常劳动的观点，不予采信。
原审法院认为：沈磊于2009年5月26日入职安邦财险湖北公司，双方未签订书面劳动合同。安邦财险湖北公司应当自2009年6月26日起至2010年5月25日止每月支付沈磊二倍工资，但沈磊2012年8月18日才提出仲裁申请，该请求确已超过仲裁申请时效，应不予支持。安邦财险湖北公司以沈磊违反劳动纪律为由于2012年4月18日解除双方劳动关系，证据不足，系违法解除，安邦财险湖北公司应支付违法解除劳动合同赔偿金和沈磊2012年3月至4月18日期间工资，安邦财险湖北公司不支付沈磊解除劳动合同赔偿金30432元的诉讼请求，应不予支持。安邦财险湖北公司没有提供沈磊离职前十二月平均工资，对沈磊提供的工资条，即月平均工资5072元应予以采信。沈磊提出安邦财险湖北公司足额补缴工作期间的社会保险及并按应付工资25%标准支付经济补偿金的请求，不属于人民法院审理范围，沈磊可迳行通过行政途径解决。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第五十七条、第六十六条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、安邦财险湖北公司于判决生效之日起十日内一次性支付沈磊违法解除劳动合同赔偿金30432元（5072×3个月×2倍）；二、安邦财险湖北公司于判决生效之日起十日内一次性支付沈磊2012年3月至4月18日工资9270元（5072＋5072／21.75×18天）；三、驳回安邦财险湖北公司其它诉讼请求；四、驳回沈磊其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后的案件受理费5元、邮寄费92元，共计97元，由安邦财险湖北公司负担。
上诉人安邦财险湖北公司、上诉人沈磊均不服原审法院判决，分别向本院提起上诉。
沈磊上诉请求撤销原判，并改判安邦财险湖北公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金34620元，2、2012年3月至4月18日工资10545.17元，3、未签订书面劳动合同双倍工资差额196776.89元。其上诉的事实和理由是：1、沈磊原审中提交的证据，可以证明每月应发工资为5770元，实发工资为5072元，月平均工资应认定为5770元。2、安邦财险湖北公司在原审期间未提出诉讼时效抗辩，原审法院主动对诉讼时效问题进行释明并主动适用诉讼时效的规定进行裁判，违反了法律规定。3、劳动关系存续期间，安邦财险湖北公司不仅自用工之日起一年内没有与沈磊订立书面劳动合同，满一年后也未与沈磊订立补订无固定期限劳动合同，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定承担法律责任。双方未签订劳动合同的事实处于持续状态，诉讼时效应从沈磊离职之日起计算，沈磊请求支付二倍工资差额未超过诉讼时效期间。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，未签订书面劳动合同应当支付的二倍工资，属于劳动报酬范畴，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款之规定，沈磊请求支付二倍工资的诉讼请求也没有超过诉讼时效。另外，《中华人民共和国劳动合同法》设立用人单位支付二倍工资属于惩罚性法律责任，其立法目的在于督促用人单位与劳动者订立书面劳动合同，更好地规范劳动关系。按照原审法院计算诉讼时效的方式，就会使得用人单位支付二倍工资的法律义务逐步归于消灭，明显不符合立法本意。
安邦财险湖北公司上诉请求撤销原判，并改判其不支付违法解除劳动合同经济赔偿金、不补发2012年3月、4月工资。其上诉的事实与理由是：1、安邦财险湖北公司提交的沈磊与北京邦业公估公司之间的《劳动合同书》、《解除合同通知书》，以及解除合同通知报纸公告、委托北京智联易才人力资源有限公司为沈磊缴纳社会保险等证明材料，均证明沈磊与北京邦业公估公司成立劳动合同关系。原判认定安邦财险湖北公司与沈磊之间存在劳动关系，适用法律错误。2、沈磊请求赔偿未签订书面劳动合同双倍工资赔偿金无事实与法律依据。沈磊与安邦财险湖北公司之间不存在劳动法律关系，其请求赔偿主体错误。即使安邦财险湖北公司与沈磊之间存在劳动法律关系，沈磊所述的双倍工资赔偿不属于劳动报酬的范畴，不能适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款的规定。沈磊一方面辩解双倍工资属于惩罚性法律责任，一方面又认为其法律性质属于工资报酬，其理由前后矛盾。3、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定劳动争议发生之日为权利人知道或应当知道权利被侵害之日，劳动法律关系是一种持续状态，但不可能持续性的侵权，原审法院适用《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定适用一年诉讼时效正确。4、沈磊无论属于哪个单位的员工，考勤记录均属于用人单位或用工单位的日常管理资料，其所有权属于单位所有，不可能出现在员工手里。沈磊未经申请法院调查程序而持有考勤记录，其取得证据途径不合法。沈磊一审期间提供所谓的考勤记录系复制品，并无原件，其真实性存疑。安邦财险湖北公司一审期间提供的证据已经证明沈磊因未及时出庭，造成缺席判决，部分案件因无人处理造成错过上诉期限而使安邦财险湖北公司丧失诉讼权利。其未履行合同职责，未到岗工作，长期旷工已表明系严重违纪并造成损害后果。安邦财险湖北公司以沈磊长期旷工，工作失职为由解除劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条的规定，无需支付沈磊赔偿金及补发工资。
安邦财险湖北公司以其上诉理由作为对沈磊上诉请求和理由的答辩意见。
针对安邦财险湖北公司上诉，沈磊口头答辩：沈磊一审举证证明是安邦财险湖北公司的员工，沈磊也提供了安邦财险湖北公司的考勤记录和oa系统记录，证明沈磊2012年3、4月在正常工作。
对一审查明的事实，本院予以确认。二审期间，沈磊认可解除劳动关系前十二个月平均为5072元，并放弃其第1、2项上诉请求。
根据上诉人安邦财险湖北公司与上诉人沈磊的上诉请求和答辩理由，本院归纳本案的争议焦点及评判如下：
一、上诉人安邦财险湖北公司与上诉人沈磊之间是否存在劳动关系？
上诉人安邦财险湖北公司上诉认为其提交的上诉人沈磊与北京邦业公估公司之间的《劳动合同书》、《解除合同通知书》，以及解除合同通知报纸公告、委托北京智联易才人力资源有限公司为沈磊缴纳社会保险等证明材料，均证明上诉人沈磊与北京邦业公估公司成立劳动合同关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列条件的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上诉人沈磊虽与北京邦业公估公司签订有书面劳动合同，但签订该合同的当日，沈磊即进入安邦财险湖北公司工作，其从事的法务工作属于安邦财险湖北公司业务的组成部分，沈磊与安邦财险湖北公司之间签订的《法务从业人员廉政纪律承诺书》、《法务工作承诺书》，说明沈磊接受了安邦财险湖北公司的管理，安邦财险湖北公司提交的工资单上也载明沈磊系其在编正式员工，由此可见，沈磊与安邦财险湖北公司之间建立了劳动关系。上诉人安邦财险湖北公司上诉认为其与沈磊之间不存在劳动关系的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
北京邦业公估公司虽然与沈磊签订了劳动合同，但未约定具体工作岗位和工作地点，而沈磊在安邦财险湖北公司从事法务工作，与安邦财险湖北公司、北京邦业公估公司保险公估合作协议书约定的“承保前风险评估、出险后现场查勘、损失评估、理算等方面的验定及理算”并不相同，故应当认定北京邦业公估公司未实际安排沈磊的工作，也未派遣沈磊到安邦财险湖北公司工作。沈磊在与北京邦业公估公司签订劳动合同的当日即与安邦财险湖北公司建立劳动关系，结合北京公估公司在沈磊与安邦财险湖北公司劳动关系存续期间委托其关联单位为沈磊缴纳社会保险费用的事实，可以认定北京邦业公估公司与沈磊签订劳动合同、为沈磊缴纳社会保险费用等，实际是沈磊与安邦财险湖北公司劳动关系的组成部分，因此，沈磊要求安邦财险湖北公司向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，缺乏事实依据。
二、安邦财险湖北公司解除与沈磊之间的劳动关系，是否属于违法解除？上诉人安邦财险湖北公司上诉认为其以沈磊长期旷工，工作失职为由解除劳动合同关系，不属于违法解除，无需支付赔偿金及补发工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定了用人单位可以解除劳动合同的情形，其中第（二）项规定“严重违反用人单位的规章制度的”、第（三）项规定“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成严重损害的”，但上诉人安邦财险湖北公司提交的证据不足以证明上诉人沈磊有上述法定的情形，且上诉人安邦财险湖北公司亦未向法院提交其规章制度，因此，上诉人安邦财险湖北公司解除与沈磊的劳动关系属于违法解除，其上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
沈磊在二审期间认可其离职前十二个月平均工资为5072元，并据此放弃部分上诉请求，不违反法律规定，本院依法予以照准。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由安邦财产保险股份有限公司湖北分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何义林
审判员 胡怡江
审判员 周 靖
二〇一四年一月八日
书记员 何晓明