湖南省益阳市赫山区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘0903民再3号
再审申请人（原审被告）汤目秋，男，1963年4月2日出生，汉族，农民，住益阳市赫山区。
委托代理人曹静，湖南大民律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被申请人（原审原告）文圣明，男，1970年5月9日出生，汉族，农民，住益阳市赫山区。
原审被告谭龙，男，1986年10月21日出生，汉族，农民，住益阳市赫山区。
委托代理人曹伟，湖南公言律师事务所律师，代理权限为一般代理。
再审申请人汤目秋与被申请人文圣明、原审被告谭龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服本院（2016）湘0903民初1763号民事裁定和民事判决，向本院申请再审，本院于2017年7月25日以（2017）湘0903民申1号民事裁定决定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，再审申请人汤目秋及其委托代理人曹静、被申请人文圣明、原审被告谭龙及其委托代理人曹伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
汤目秋申请再审称：1、原审认定事实有误，汤目秋不是本案的适格主体，泉交河镇竹泉山村农牧路改造工程是益阳市永基建筑工程有限公司承包的，汤目秋只是该公司聘请的施工员，负责工程施工的相关事宜，文圣明虽是汤目秋联系来的，但不是为汤目秋提供劳务；2、有新的证据足以推翻原判决，《泉交河镇竹泉农牧路改造工程施工合同》及证人周某的证言，证明文圣明是为益阳市永基建筑工程有限公司提供劳务；3、原审程序违法，文圣明在立案之时已起诉了事故的直接侵权人谭龙作为共同被告，原审在辩论终结后准许被申请人撤销对谭龙的起诉，侵害了汤目秋的诉讼程序权利，系程序违法。4、基于事实认定错误导致原审判决适用法律错误，请求驳回文圣明要求汤目秋承担赔偿责任的诉讼请求。
文圣明辩称：文圣明是汤目秋喊去做事的，且是为汤目秋工作，因受伤造成的损失，只要求汤目秋承担赔偿责任，不要求其他人承担责任。
谭龙述称：1、法院已裁定准许文圣明撤回了对谭龙的起诉，谭龙不是再审案件的适格主体，不应将其列为原审被告；2、根据法律规定，当事人可以在宣判前申请撤诉，再审裁定认为，撤诉申请系程序违法没有法律依据。
原审中，文圣明向本院诉称：2015年4月1日，文圣明由汤目秋聘请在竹泉山村修建公路时卸路沿石，当时文圣明站在由司机谭龙驾驶的货车上，因谭龙为避开前方民工采取急刹，导致车上路沿石倾倒，砸到了文圣明右脚上，谭龙见状，又将路沿石往下甩，致文圣明右脚被打断。经益阳市梓山司法鉴定所（2015）临鉴字第015270号司法鉴定认定，构成八级伤残、九级伤残，后续医疗费需17500元，出院后休息八个月，汤目秋、谭龙除承担部分医药费外，其他赔偿均遭拒，故诉至法院，要求判令汤目秋和谭龙依责赔偿文圣明因劳务所受伤害造成的各项经济损失共计135080元。在原审审理过程中，文圣明向本院提出撤回对谭龙的起诉，要求汤目秋承担赔偿责任。
原审认定的事实：对于双方当事人没有争议的文圣明病历资料、伤残鉴定费收据及汤目秋支付30000元医疗费、谭龙支付10000元的事实，予以确认。对于双方当事人有争议的事实认定如下：1.双方当事人之间的法律关系。文圣明应汤目秋用工之请在竹泉山公路承担卸路沿石、砌路沿石、管道安装工作，并口头约定了挖沟的单价，故文圣明与汤目秋构成劳务关系；2.关于文圣明人身受损的原因。汤目秋在举证期限内向本院提供了公交认字[2015]第040121号交通责任事故认定书，文圣明对交通责任事故认定书的真实性无异议。该交通责任事故认定书显示，2015年4月1日17时30分，因货车司机谭龙违反货箱内不得载人之规定，致使车上货箱内人员文圣明受伤，谭龙对交通事故负全部责任。然而，该交通事故责任认定书并不能否定汤目秋在本次事故中的责任。汤目秋作为接受劳务方负有安全教育义务与劳动保护义务，有责任为文圣明创造安全的劳动条件，但汤目秋在接受劳务的过程中，仅向文圣明说明了路沿石的卸载地点，没有采取其他措施防范安全风险，从而导致了本次事故；3.文圣明对于自身损害之形成是否与有过失。经审理查明，文圣明系在随车卸载路沿石的过程中，为图卸载便利，在前一卸载点卸下路沿石之后，又搭乘货车车厢前往下一卸载点，忽视了对于自身安全的保护，以至于发生本次事故，故认定文圣明对于自身损害之形成亦有过失；4.关于文圣明的伤残等级。文圣明提供的益阳市梓山司法鉴定所[2015]临鉴字第015270号鉴定意见书显示，文圣明的人体损伤为八级伤残、九级伤残。文圣明与汤目秋形成了劳务关系，应参照适用《职工工伤与职业病等级分级评定》规定的标准，故对文圣明提供的益阳市梓山司法鉴定所[2015]临鉴字第015270号鉴定意见书予以采信，认定文圣明的人体损伤为八级、九级伤残。
原审认为：本案是原告文圣明在卸载路沿石的过程中受伤，要求被告汤目秋赔偿其损失引发的纠纷，属提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点是：1、关于原、被告之间的责任比例。本案中，文圣明、汤目秋对于损害之形成均有过错，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，原、被告之间的责任比例应根据双方的过错进行划分。汤目秋作为接受劳务方，负有安全教育和劳动保护的义务，但在接受劳务的过程中，未采取相应的安全防范措施，对文圣明损害之形成有主要过错，故汤目秋应对文圣明损害后果承担主要责任。相应地，文圣明在提供劳务的过程中，疏于自身安全之注意，存在一定过错，应对自身损害负次要责任。结合本案实际，本案酌定汤目秋对文圣明损害后果承担70％的责任，文圣明对自身损害后果承担30％的责任；2、关于文圣明的损害赔偿范围、赔偿数额。（1）医疗费，经核对文圣明提供的有效医疗单据，本案确认文圣明的医疗费用为41290.4元；（2）后期治疗费。益阳市梓山司法鉴定所[2015]临鉴字第015270号鉴定意见书显示，文圣明后期治疗费为17500元，应依法予以采信；（3）误工费。根据文圣明提供的鉴定意见书，文圣明的误工期为损害发生之日（2015年4月1日）至定残之日前一天（2015年8月4日）共计125天；根据《2016-2017年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》关于2015年农、林、牧渔业年平均工资（31191元）的规定，确认文圣明的误工费为10682元（125×85.45）；（4）护理费。根据《2016-2017年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》关于2015年居民服务、修理和其他服务业年平均工资（42494元）的规定以及文圣明住院治疗的期限，确认文圣明的护理费为7915元（68×116.4）；（5）住院伙食补助费为6800元（68×100）元；（6）营养费。根据文圣明提供的益阳医专附属医院诊断书，文圣明的加强营养期为半年，故文圣明的营养费为5400元（180×30）；（7）残疾赔偿金。根据文圣明的伤残等级，本院参照《2016-2017年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》关于2015年度农村居民人均纯收入（10993元）的规定，确认文圣明的残疾赔偿金为70355元（10993×20×32％）；（8）鉴定费600元；（9）交通费。根据本案实际情况，酌定文圣明的交通费为500元。以上损失各项共计161042.4元。根据原、被告的责任承担比例，汤目秋应承担文圣明损失70％的责任，即161042.4×70％＝112729.68元，扣减文圣明已获赔的40000元，汤目秋实际应赔偿文圣明72729.68元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条。第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、第二十条、第二十一条第一款与第二款、第二十二条、第二十五条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告汤目秋于本判决生效之日起十日内赔偿原告文圣明各项损失72729.68元；二、驳回原告文圣明的其他诉讼请求。
本案在再审过程中，为支持其诉讼主张，再审申请人汤目秋提交了下列证据：
证据1、（2016）湘0903民初1763号民事判决书、民事裁定书及送达回证，用以证明原审判决情况；
证据2、泉交河镇竹泉农牧路改造工程施工合同1份，用以证明该工程的施工方是益阳市永基建筑工程有限公司，不是再审申请人；
证据3、原审庭审笔录，用以证明原审庭审情况；
证据4、道路交通事故认定书1份，用以证明文圣明的受伤系交通事故；
证据5、证人周某的证言并出庭作证，用以证明文圣明、汤目秋均是受雇于益阳市永基建筑工程有限公司，且他受益阳市永基建筑工程有限公司法人周尚荣的委托为文圣明垫付了3万元医药费。
上述证据，经庭审质证，文圣明对证据1、3均无异议，对证据2、4、5有异议，认为证据2与本案无关，证据5他不知情，不知道医药费是谁垫付的，证据4这不是交通事故，他是在施工过程中受的伤；
谭龙对证据1无异议，对证据2、3、4、5均有异议，认为证据2是复印件，无法与原件核对，且该份证据只能证明竹泉山村与益阳市永基建筑工程有限公司的承包关系，无法证明汤目秋与该公司的关系，证据3不能证明谭龙需在此案中承担责任；对证据4的真实性有异议，该认定书系复印件且是交通事故的认定依据，与本案系两个不同的法律关系，不能作为本案的证据；证据5中证人与再审申请人系亲属关系，证人不是永基建筑工程有限公司的工作人员，其笔录上所陈述的事实与庭审中的不一致，且笔录有改动痕迹，将“挂靠人”改为了“公司人”，可表明再审申请人与公司之间是挂靠关系。
被申请人文圣明、原审被告谭龙在再审中均没有提交新的证据。
本院在再审审理过程中调取了下列证据：
对徐晓辉（原系泉交河镇竹泉山村村主任）、周尚荣（益阳市永基建筑工程有限公司法人）的调查笔录，均证明该合同是真实的，承包方合同签订人朱建文是挂靠在益阳市永基建筑工程有限公司，汤目秋不是益阳市永基建筑工程有限公司施工员，文圣明不是为益阳市永基建筑工程有限公司提供劳务，周尚荣还陈述不认识证人周某，也没有委托过任何人为文圣明垫付过医药费。
上述证据，经庭审质证，双方均无异议。
本院再审认定证据如下：再审申请人提交的证据1、3系原审案件情况，本院予以认定；证据2经本庭调查核实，内容真实，来源合法，对本案案件事实具有证明力，故予以采信；证据4符合证据的“三性”，能证明事发时的情况，且交警部门送达时，双方均未提出异议，故本院予以采信；证据5结合本案的调查情况，证人周某所做的陈述与事实不符，故不予采信。对于本院调取的证据，能够证明该案事实，且双方均无异议，本院予以确认。
本院再审认定案件事实如下：2015年3月底，泉交河镇竹泉山村修建公路，汤目秋联系文圣明去工地务工，汤目秋与文圣明口头约定了工价及具体工作，即由文圣明负责卸路沿石。同年4月1日，谭龙驾驶的湘Ｈ×××××货车卸完路沿石后，文圣明便站在该货车吊臂处随车至下一卸载地点，车辆行驶途中，因前方道路转弯，路面不平等原因，车辆颠簸，致货车内装载的路沿石倾倒，砸到了站在车上的文圣明身上，致文圣明右脚受伤。伤后，文圣明被送至益阳医专附属医院治疗，用去医药费41290.4元。2015年4月27日，益阳市公安局交警支队直属三大队出具公交认字（2015）第040121号道路交通事故认定书认定：谭龙在本次事故中承担全部责任，文圣明不承担责任。2015年8月15日，益阳市梓山司法鉴定所出具[2015]临鉴字第015270号鉴定意见书，文圣明的伤势构成捌级伤残、玖级伤残，后续医药费为17500元，出院后休息捌个月。其他损失：误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、营养费及鉴定费均与原审查明的一致。
另查明，2015年3月28日，益阳市泉交河镇竹泉山村村委将农牧路改造工程发包给益阳市永基建筑工程有限公司，汤目秋不是该公司的工作人员，合同签订人朱建文系挂靠在益阳市永基建筑工程有限公司。
原审在审理过程中，文圣明撤回了谭龙的起诉，要求汤目秋承担赔偿责任。再审过程中，文圣明仍坚持只要求汤目秋承担赔偿责任。
本院再审认为，文圣明在卸载路沿石的过程中受伤，要求汤目秋和谭龙承担赔偿责任，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，基于两者的归责原则不同，属选择之诉，作为受害人的文圣明在原审过程中，撤回对谭龙的起诉，是文圣明对赔偿义务人的选择，并无不妥，汤目秋在承担赔偿责任后，可以向谭龙追偿，因此更不存在“侵害汤目秋的诉讼程序权利”之说。
关于“汤目秋是否系本案适格主体即雇主”的问题？原审庭审中，汤目秋均多次陈述和认可请文圣明务工的事实，文圣明系汤目秋联系来工地务工的，且双方口头约定了报酬和具体工作内容，文圣明的工作内容是由汤目秋安排的，工作现场又受汤目秋的指挥和监督，文圣明亦在庭审中多次陈述为汤目秋务工的事实，且有证据证明文圣明并不是为益阳市永基建筑工程有限公司提供劳务。汤目秋在再审中辩解系该公司的施工员，但根据本院的调查核实，其并不是该公司的员工，其提交法庭的证人周某的证言又陈述不实，根据汤目秋向法庭提交的两份新证据，均不能足以证明其不是文圣明的雇主，更不能证明其是益阳市永基建筑工程有限公司员工，汤目秋作为再审申请人，未提交证据证明其不是文圣明的雇主，应承担举证不利的后果。
原判在准许文圣明撤回对谭龙的起诉后，认定本案系文圣明在卸载路沿石的过程中受伤，要求汤目秋赔偿其损失引发的纠纷，属提供劳务者受害责任纠纷，是正确的；原判根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，认定文圣明、汤目秋在该事故中均有过错，应根据双方的过错划分责任，汤目秋作为接受劳务方，负有安全教育和劳动保护的义务，在接受劳务的过程中，未采取相应的安全防范措施，对文圣明损害之形成负主要责任，文圣明在提供劳务的过程中，疏于自身安全之注意，存在一定过错，对自身损害负次要责任，故原判由汤目秋承担70％的责任，文圣明承担30％的责任，是适当的。
综上所述，原审认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、赔偿数额计算无误，故原判决、裁定应予维持。
本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释第四百零七条第一款之规定，判决如下：
维持本院（2016）湘0903民初1763号民事裁定和民事判决。
本案案件受理费980元，由再审申请人汤目秋负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。
审判长 罗 妮
审判员 谭益文
审判员 刘爱英
二〇一八年一月二十五日
书记员 张 幸
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。