广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河中法民一终字第60号
上诉人（原审原告、反诉被告）曾挺，男。
委托代理人徐日君，河源市法大法律咨询服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）河源市绿美雅石英石装饰材料有限公司（原名称为河源市绿意雅石英石装饰材料有限公司）。
法定代表人包忠平。
委托代理人王苗苗、田飞，广东众浩律师事务所律师。
上诉人曾挺因合同纠纷一案，不服广东省河源市源城区人民法院（2013）河城法民一初字第617号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年4月2日，河源市绿意雅石英石装饰材料有限公司经工商部分核准变更名称为河源市绿美雅石英石装饰材料有限公司。2011年11月18日，原告与被告法定代表人包忠平签订《绿意雅石英石加盟分销合同书》，约定原告为被告的加盟分销商，原告以独立法人在河源市五县一区经营分销，河源市五县一区所产生销售量一切归原告所有；原告有本合同规定区域内独家分销经销权力，被告不得向其他人供货，也不得直接在原告管辖区域内直接对客户下订销售，否则卖一赔十倍给原告。原告完成销售任务，目前每月不少于300片，如原告连续3个月没有完成任务，被告有权单方面终止合同。在合同履行过程中，双方结算货款的方式是被告按原告要求供货，之后按照原告自报的实际销售出去的板材数量结算货款。2013年5月5日，原告向被告立具一份《欠条》，列明：现欠厂货款￥490090元。经过对于2013年5月20日之前原告与被告之间的货款对账单的核算，2013年6月4日，双方确认原告共向被告支付了916673.8元。2013年5月21日至6月5日，原告陆续又向被告交来货款共26966元。原告认为在合同签订后，被告供货给其的板材数量为1796张，减去退货的37张，实际供货数量为1759张，金额为606529.7元，其已多支付了337110.10元，被告应予以返还。被告违反合同约定窜货111张板材，金额为40583.8元。被告认为经核算供货给原告的是4571张，减去库存96张及193张退货，实际为4282张。现只收取了原告916673.8元，还有483718元原告尚未支付。
原审法院认为，原告与被告签订的加盟分销合同，是双方真实意思表示，未违反法律规定，予以确认。现双方在加盟分销合同履行中存在争议，均表示要求解除加盟分销合同，亦是双方的真实意思表示，予以支持。本案的争议焦点是：一、被告是否存有窜货的违约行为；二、对于货款的确认。对于被告在合同履行中是否存有窜货行为的问题，综合双方的证据，对于单号为1211301、12111202、12121102的三张单，前两张单客户名称虽是原告，但签收人是其他客户，第三张单被告承认未有将业绩返还给原告，因此，可以认定该三张单30张板材（金额为11080.38元）属于被告窜货销售。对于原告诉请的其他81张板材，该些板材被告均有每月将业绩返还给原告，与其他证据亦是相吻合的，鉴此，对原告的其他窜货数量请求，不予支持。双方在加盟分销合同中列明被告直接向客户下订销售的卖一赔十倍，该违约金明显过高，被告请求降低违约金按照原告实际遭受的损失来计算，符合法律规定，予以采纳。被告应向原告赔偿违约金11080.38元。对于双方之间的货款问题，对916673.80元双方均确认是自合作以来原告已支付给被告的货款数，根据证据显示该款也不是原告一次性支付，而是原告每个月与被告核算销售对账单记录下来支付的总数；而该已付货款数恰好与被告出具的原告的销售对账单、《欠条》（490090元）等证据是相互吻合的。结合双方在庭审时的陈述，可知双方在实际供货往来中下单、送货、交接、货款结算均未有明确程序，存有较大瑕疵，因此造成双方在结算核数时存在较大的差异。而在双方产生纠纷之后，对于数目争议亦难以认定。鉴此，本院认为综合上述证据及遵循诚实信用、公平合理的原则，原告主张被告返还多付货款337110.10元及撤销原告所写欠条的请求，理由不充分，证据不足，不予支持。被告反诉请求原告支付贷款及利息，符合法律规定，予以支持。依据原告自己书写的欠贷款490090元，再减除双方确认已由被告收取的贷款26966元．原告剩余未付货款为463124元。利息则应自被告主张权利之日即2013年8月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率进行计付。至于被告主张的未包含在490090元货款内的其他货款，因被告未有提供充分证据予以证明，对此，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除原、被告之间签订的《绿意雅石英石分销合同书》；二、被告应自本判决生效后十日内支付原告违约金11080．38元；三、原告应自本判决生效后十日内支付被告货款463124元及利息，利息自2013年8月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至本判决确定的履行期满届满之日止；四、驳回原告的其他诉讼请求；五、驳回被告的其他诉讼请求。本案受理费9996元，反诉费4271元，合共14267元，由原告负担12840元，由被告负担1427元。
上诉人曾挺不服原审判决上诉称，一、一审判决对于被上诉人窜货的数量和应承担的违约责任认定错误。被上诉人实际窜货数量应为111张板材，并不是一审认定的30张板材。其辩称已经过上诉人的同意及返还业绩给了上诉人，但没有提供可以证明上诉人己收到其返还的业绩和同意其向客户直接销售的证据。而且，涉及窜货的送货单均在被上诉人手上，被上诉人隐瞒了窜货行为。根据双方签订的《加盟分销合同》约定，被上诉人应按卖一赔十向上诉人承担违约责任，即应支付违约金为409720元。二、一审判决按照上诉人实际遭受的损失计算违约金不当，应予纠正。根据相关法律规定，人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任。被上诉人在一审阶段并没有提供相应的证据证明违约金超过了造成损失的百分之三十。因此，一审应按双方约定的卖一赔十来计算违约金。三、一审判决认定上诉人向被上诉人支付贷款463124元及利息，事实不清，证据不足，应予撤销或改判。被上诉人在提交的《送货单》是打印的，缺乏真实性，大部分没有收货人和送货人的签名，不能证明发货总数为4282张。经过对比双方的送货单，发现上诉人与被上诉人持有的有些同一单号和日期的送货单是不同的。四、上诉人向被上诉人出具的欠条应予以撤销。对于欠条，当时对账的情况是被上诉人的文员让上诉人看电脑上的报表，双方没有以书面的送货单据进行核对。厂长陈运德让上诉人先打个临时欠条，双方口头约定等上诉人回去找出书面送货单，再行对账后出具正式的欠条给被上诉人。此后，经过双方的对账可以证明，上诉人不拖欠被上诉人的货款，反而向被上诉人超支了货款337110.10元。五、上诉人向被上诉人超付货款337110．10元，被上诉人应当返还。双方于2013年6月4日进行对账，截止至2013年5月20，上诉人累计交给被上诉人的货款金额为916673．80元，由厂长陈运德向上诉人出具一份书面的回款证明。2013年6月19日，双方再—一次对账，由被上诉人的文员签署了一份对账清单，载明自双方合作经营以来，上诉人收到被上诉人的石英石板材总数为1556张。上诉人累计收到被上诉人的板材数量为1796张。被上诉人于2013年5月5日退回37张，上诉人实际收到板材的数量为1759张。按每张板材的价格计算，被上诉人实际应收货款为606529.70元，而经过双方对账，截至2013年5月20日，被上诉人收到上诉人的货款金额为916673．80元，多收取了货款310144．10元。双方对账期间即2013年5月21日至2013年6月5日，被上诉人又向上诉人收取了货款26966元，上诉人累计向被上诉人超额给付了货款337110.10元，被上诉人应当返还给上诉人。六、建议法院委托专业机构进行司法审计鉴定。本案双方争议的焦点之一是对账，应交由专业的审计机构进行鉴定，所出具的结论具有公信力和科学性。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审，或者改判支持上诉人在一审的诉讼请求。
被上诉人河源市绿美雅石英石装饰材料有限公司答辩称，一、上诉人与被上诉人签订的《绿意雅石英石加盟分销合同书》在履行中由于上诉人违约，上诉人已于2013年5月终止合同履行。在《分销合同书》履行过程中，被上诉人并未违反合同约定在河源地区擅自销售产品，上诉人要求被上诉人支付其违约金409720元，没有事实及法律依据。（一）自2013年5月1日起，上诉人不再向被上诉人订货，单方终止分销合同的履行，被上诉人不再向上诉人发货，且上诉人从未按时支付货款，拖欠货款越来越多，双方遂于2013年5月5日进行了结算。经结算上诉人欠付被上诉人2011年11月至2013年4月份的货款490090
元。结算后，上诉人也未恢复向被上诉人订货，单方终止分销合同的履行，被上诉人也未再向上诉人供货，而是由被上诉人自行负责河源地区的销售。（二）被上诉人未违反《分销合同书》的约定在河源地区擅自销售产品，上诉人要求被上诉人支付其违约金409720元，没有事实及法律依据。1、2012年11月12日及2012年11月13日《送货单》记载的28张板材，是直接发货给上诉人，不属于窜货。客户名称均为上诉人，即该两笔订单是发货给上诉人的，双方在本月结算时，已经将该28张板材纳入结算。2、在分销合同履行过程中，被上诉人按上诉人的下单要求向上诉人供应产品，有时为了及时给河源地区的客户供货，上诉人会要求被上诉人直接给河源地区客户供货，但是被上诉人应将业绩返还给上诉人。2012年12月11日的《送货单》记载的2张板材是被上诉人直接向客户供货，因疏忽被上诉人未将该笔订单的业绩返还给上诉人，这也是上诉人在电话中提出在结算时有两张单错误的原因，被上诉人同意将该业绩94元返还给上诉人。3、2013年3月21日的《送货单》记载的5张板材，是被上诉人无偿赠送给第三方，第三方未支付对价，不属于窜货，被上诉人不存在向该客户私自销售的行为。4、2013年5月7日及2013年5月21日的《送货单》记载的18张板材，此时上诉人已单方终止了分销合同的履行，被上诉人收回河源地区的经销权，由被上诉人自行销售，不属于窜货。5、另外33张板材，经上诉人同意直接向客户供货，在2011年12月结算时已经将该销售业绩935元返还给上诉人，这也是2011年12月上诉人应付被上诉人的货款从112611元变更为114398元的原因之一，不属于窜货。6、还有2张板材，经上诉人同意直接向客户供货，在2012年1月结算时，已经将该销售业绩60元返还给上诉人，这也是2012年1月上诉人应付被上诉人的货款从20293元变更为20233元的原因，不属于窜货。7、还有23张板材，是经上诉人同意直接向客户供货，在2012年2月结算时，已经将该销售业绩920元返还给上诉人，这也是2012年2月上诉人应付被上诉人的货款从83582元变更为83822元的原因。二、合同约定的违约金标准不明确且明显偏高，上诉人要求被上诉人按销售金额支付其违约金，过分高于其实际损失，一审法院判决被上诉人按实际销售金额支付上诉人违约金，没有法律依据。分销合同对违约金的计算方式约定不明确，可以理解为按销售利润的十倍或是按销售金额的十倍承担违约责任，不管按哪一种理解，约定的违约金都明显高于上诉人的实际利润损失。上诉人主张被上诉人按销售金额的十倍承担违约责任，远高于上诉人的损失，一审判决被上诉人按销售金额支付上诉人违约金，也远高于上诉人可获得的利润，没有法律依据。三、上诉人要求被上诉人返还其货款人民币337110.10元没有事实依据，相反，上诉人应支付被上诉人货款人民币479950元。（一）2013年5月5日，经结算，上诉人仍欠被上诉人货款490090元，并于结算当日立下欠条一张。自双方合作以来，被上诉人向上诉人供货共计4571张。（二）2013年6月2日，双方对货物库存进行盘点，发现上诉人少报销售量53张，合计销售款16826元，因此上诉人实际欠付货款总额为506916元。每月结算时，被上诉人按上诉人自报的销售量进行结算，对上诉人的销售量被上诉人不予监管核实。自2011年11月至2012年4月，上诉人自报的销售总量为4229张，因产品质量或产品调度，上诉人退回货物193张，2013年6月2日，双方对上诉人仓库货物库存进行盘点，确认货物库存量为96张，以上三项合计4518张。被上诉人向上诉人供货总量为4571张，至此货物供销差额为53张，合计货款为人民币16826元，该笔货款应计算在上诉人的销售金额内，而双方在2013年5月5日结算时并未将该笔货款计算在内，因此上诉人欠付货款总额为506916元。（三）扣减2013年5月21日至6月5日经被上诉人催收支付的26966元，上诉人仍欠付货款479950元。（四）上诉人主张被上诉人向其供货共计1796张，于2013年5月5日退回37张，实际收到板材为1759张，要求按其主张的实际收到的1759张板材进行结算，并要求被上诉人返还其货款人民币337110.10元，与事实不符，且没有证据支持。被上诉人提交的《送货单》、《销售表》、《对账单》、《欠条》等证据相互对应，形成了完整的证据链条。上诉人提交的《送货单》格式、列明的内容是与被上诉人提交的《送货单》一致的，上诉人对被上诉人提交的送货单不予认可，显然自相矛盾。根据双方的交易习惯，《送货单》是由上诉人打印的，一式三联，其中一联由被上诉人交上诉人，上诉人称双方《送货单》不同，是由于上诉人自行对送货单进行修改、制作。不论送货单形式如何，上诉人提出异议的《送货单》所记载的产品型号、数量等内容均是一致的，这并不影响双方已完成的结算。2、被上诉人给上诉人发货的产品规格多为2440×760×15、2800×760×15或3000×760×15。在上诉人实际销售中会根据客户实际需要的尺寸对板材进行裁切、销售。而在每月结算，上诉人自报销售量时，按《送货单》中完整的一张板材进行了结算。退仓的37张板材都是特殊规格的，如600×760×15、1230×760×15、1250×760×15……，不管是上诉人提交送货单还是被上诉人提交的送货单，所记载的产品规格都没有该退仓的37张板的规格，这也恰好证明了该37张板材是上诉人对板材进行裁切销售而剩下的。但在每月结算时，已经按发货的规格进行了结算，所以在2013年5月5日结算时，被上诉人返还了上诉人该退仓的37张板材的货款合计6963元，该货款并不包含在5月5日双方结算确定的上诉人欠付被上诉人的490090元中。上诉人起诉时称收到被上诉人板材为1556张，遂主张按1556张进行结算。在一审庭审时，又对被上诉人提交的《送货单》记载的171张板材及69张板材予以确认，上诉人认可被上诉人共向上诉人供货1796张。这恰好也证明了上诉人称1556张板材是错误的，与客观事实不符。上诉人对于被上诉人提交的《关于库存清算单》予以确认，并认可经双方清点，河源仓库的库存为96张，上诉人认为这96张没有卖，但是也已经跟被上诉人进行了结算，支付了该96张的货款，显然与事实、常理不符。上诉人认可每月是按其自报的销售量进行结算，仓库中的96张板材，上诉人不可能看不到或不清楚仍有库存，该96张板材没有销售，上诉人不可能支付被上诉人该96张板材的货款，上诉人的该主张与双方的交易习惯、事实及常理均不符。在合同履行过程中，上诉人退货193张，如按上诉人称，被上诉人向上诉人供货仅为1759张，且均已由结算完毕，那退货193张从何而来，这恰好证明上诉人的主张与事实相违背。《销售表》记载的每个月的销售金额与《对账单》记载的每个月结算的销售金额是一一对应的，通过对账单及销售表，确定被上诉人的销售数量为4282张，及上诉人欠付被上诉人货款490090元。上诉人提交的《上诉人交纳货款数额的证明》中记载的被上诉人收到上诉人的每一笔货款金额与被上诉人提交的《对账单》记载的金额是一致的，且该《对账单》还详细的记载了上诉人支付的每一笔货款的用途及方式，这恰好证明了该《对账单》是客观真实的。上诉人既然认可从该《对账单》摘抄的货款数额，却否认《对账单》中记载的全部内容，显然自相矛盾。按照商业社会通行的交易惯例，只有在确定了应付货款总额及实付货款总额，才能计算得出欠付的货款总额。在庭审中，上诉人提出在结算后，上诉人先临时给被上诉人出具欠条，并在此次结算后，双方才对上诉人支付给被上诉人的货款总数进行结算，与事实、常理不符。4、上诉人要求被上诉人返还其货款人民币337110.10元没有事实依据。上诉人凭通话录音推翻其在2013年5月5月出具的欠条，是苍白无力的。从该通话内容看，上诉人只是强调有两张单不对，并非否认欠付货款的事实。且在通话结束前，上诉人称重新打过给被上诉人，从该表述可知，上诉人一直都清楚欠付货款的事实，如上诉人认为其是多付货款的话，就不可能说重新打过欠条给被上诉人。在通话中，上诉人提到有两张单不对，纵观上诉人提交的《送货单》，即使是涉及发货量最大的两张单，销售金额也不可能达到80多万，足以使双方原结算的结果从上诉人欠付货款490090元变成上诉人多付货款337110.10元，这显然与常理、事实不符。事实是2013年5月5日经结算，上诉人欠付被上诉人货款490090元，且该结算是有依据的，并非是双方凭空捏造的—个数据。在上诉人起诉前，上诉人均未否认其欠付贷款的事实，而是与被上诉人协商，采取措施支付被上诉人其欠付的货款。四、上诉人要求撤销其在重大误解下给被上诉人出具的欠条，没有事实及法律依据。上诉人立下欠条欠付被上诉人货款490090元，是通过《对账单》、《销售表》结算得出的客观、真实的数额，实际上上诉人也通过《上诉人交纳货款数额的证明》间接认可了被上诉人提交的《对账单》，上诉人出具欠条时并不存在对产品数量错误认识的情形。2013年5月5日，双方按销售4282张板材进行结算，并由上诉人就欠付的货款立下欠条一张，如按上诉人主张的销售板材为1759张，这两者差距如此之大，上诉人不可能意识不到本次结算存在问题，也不可能根据本次结算的结果给被上诉人立下欠付货款的欠条。因此，上诉人主张撤销其出具的欠条没有事实及法律依据。综上，恳请二审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，支持被上诉人在一审的反诉请求。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方当事人对解除双方签订的《绿意雅石英石分销合同书》无异议，本院予以确认。本案的争议焦点是：一、被上诉人是否存在窜货的违约行为，应否支付上诉人曾挺违约金的问题；二、上诉人曾挺与被上诉人之间的往来货物数量及货款的确认问题。
一、被上诉人是否存在窜货的违约行为，应否支付上诉人曾挺违约金的问题。根据查明的事实，被上诉人按上诉人的下单要求向上诉人供货，有时也会按上诉人的要求直接给河源市地区的客户供货。从双方提供的送货单来看，被上诉人认可未将一张单记载的2张板材的业绩返还给上诉人，还有两张单记载的28张板材客户名称虽然是上诉人，但收货人签名是钟勇辉，因此，原审认定该三张单30张板材属于被上诉人窜货销售正确，本院予以确认。上诉人主张被上诉人还有窜货销售81张板材，但未提供充分证据证实，且从被上诉人提供的送货单、销售表、对账单来看，被上诉人有将该板材的业绩返还给上诉人，原审不予支持正确，本院予以维持。双方在加盟分销合同中约定，被上诉人不得直接对客户下订销售，一经发现，则卖一赔十倍，该条款约定的违约金明显过高，且被上诉人也请求降低违约金按照原告实际遭受的损失来计算，原审按上诉人实际遭受的损失计算，符合法律规定，本院予以维持。故上诉人主张被上诉人应支付其违约金409720元，理由不充分，本院不予支持。
二、上诉人曾挺与被上诉人之间的往来货物数量及货款的确认问题。双方在一审时对上诉人已支付被上诉人货款916673.80元均予以确认，且有上诉人提供的2013年6月4日双方货款对账单予以证实，现上诉人提出其实际支付货款895124.13元，但未能提供充分的证据予以证实，且被告予以否认，本院不予采信。根据查明的事实，双方是每月按上诉人自报的销售量进行结算的，上诉人已付的货款恰好与被上诉人提供的销售表、对账单、欠条等证据相吻合，且被上诉人提交的对账单、销售表，恰好与上诉人于2013年5月5日出具的欠条数额相吻合。上诉人主张其出具给被上诉人的欠条是临时的，应予撤销，但未能提供证据证明其主张，本院不予采信。故上诉人主张被上诉人返还其多付的货款337110.10元，理由并不充分，原审不予支持正确。根据上诉人出具的欠条，上诉人欠被上诉人货款490090元，扣除被上诉人已收取的货款26966元，仍应支付被上诉人货款463124元。至于上诉人在二审时向本院提出司法审计的申请，经审查，双方支付货款的事实清楚，且上诉人在一审时也未提出该申请，本院不予准许。
综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9996元，由上诉人曾挺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李伟亮
审 判 员 邓天仕
代理审判员 袁稳定
二〇一四年四月十日
书 记 员 曾慧舒