云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终4489号
上诉人（原审原告）：陈杰霞，女，白族，1993年4月10日生，住云南省大理白族自治州洱源县，
委托诉讼代理人：曹龙，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）：云南钵凯科技有限公司，住所地昆明市高新区马金铺高登路1676号水科技园基地6号楼三楼301号。
法定代表人：董懿达，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：彭辰、朱宇飞，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人陈杰霞、云南钵凯科技有限公司（以下简称：钵凯公司）因劳动争议纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2016）云0114民初1007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理确认的本案事实是：2012年7月29日，陈杰霞与钵凯公司签订了《劳动合同》，2013年10月23日，陈杰霞辞职。2014年2月陈杰霞再入职钵凯公司，于2014年9月12日，与钵凯公司签订了《用工合同》，合同期限为2014年9月12日至2016年9月11日。经钵凯公司和陈杰霞确认：陈杰霞2015年4-10月工资为21774.21元，11月工资为3181.82元，12月工资3659元。陈杰霞2016年1月工作时间为13天，工资为1167.07元，2015年1月工资为3290元，2月工资3270元，3月工资为2616.36元。钵凯公司于2015年11月15日向陈杰霞出具了《欠条》，记载：“今云南钵凯科技有限公司，法定代表人董懿达欠员工陈杰霞2015年4月份-10月份工资总计20374.21元。”2015年10月份前，钵凯公司向陈杰霞支付1400元，在2015年12月24日，钵凯公司向陈杰霞支付了工资1600元。2015年12月24日，钵凯公司向陈杰霞作出《说明》：“陈杰霞为该公司投资管理部顾问，针对本公司与建水县汽车有限责任公司、建水红森房地产开发经营有限公司的合作贷款，以我公司名义向华夏银行昆明分行贷款，并以建水公司资产作为抵押事宜，法定代表人董懿达商定待授信成功将按照授信金额的比例提成作为酬劳支付给陈杰霞。”2016年1月29日，钵凯公司取得华夏银行的贷款1000万元，钵凯公司确认陈杰霞完成了在此次贷款项目中应做的工作。2016年2月2日，钵凯公司的法定代表人董懿达向派出所报案称：“陈杰霞将其公司的款项私自转入开设账户中未转入公司”，经调解，董懿达同意支付拖欠陈杰霞的工资，陈杰霞将128万元转回公司账户。在2016年2月3日，蒋某、陈坚、朴千东等与董懿达商议支付工资事宜，他们出具《收款收据》时，陈杰霞在场。陈杰霞于2016年3月向昆明市高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委员会于2016年4月5日作出昆高劳仲案字（2016）第05号仲裁裁决书。陈杰霞与钵凯公司均不服该仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。陈杰霞请求判令：1、解除我与钵凯公司之间的劳动关系；2、钵凯公司支付我自2015年4月至2016年2月期间的工资134374元；3、钵凯公司支付我经济补偿金48864元；4、钵凯公司支付我2014年、2015年、2016年期间未休年休假工资报酬23589.6元。钵凯公司请求判令：1、不支付2015年4月至2016年2月工资26782.1元，经济补偿金12144元及未休年假工资5862.6元，合计44788.7元；2、本案所有诉讼费及仲裁费由陈杰霞承担。
一审法院认为：陈杰霞与钵凯公司签订《用工合同》，其之间建立了劳动关系。针对本案第一个争议焦点，陈杰霞认为其最后提供劳动时间是在2016年2月19日即仲裁之日，但未提交相应证据证明，钵凯公司提交的《工资表》中2016年1月份工资为1167.07元，工作天数为13天，扣除法定假日后确认最后提供劳动时间为1月20日。现陈杰霞主张与钵凯公司解除劳动关系，钵凯公司同意解除，依法确认陈杰霞与钵凯公司于2016年1月20日解除劳动关系。针对第二个争议焦点，钵凯公司认为其已经付清陈杰霞的工资和贷款提成，这部分款通过银行转账转入了案外人蒋某的账户中。由于钵凯公司未提交证据证明陈杰霞指定将其工资打入案外人的账户，且其提交的《收款收据》中尾部“以上31521.00元为本人工资，30000元为陈杰霞工资及奖励”系钵凯公司的工作人员所签，未经过陈杰霞确认。故对于钵凯公司的主张，依法不予确认。陈杰霞2015年4—10月工资为21774.21元，11月为3181.82元，12月为3659元，2016年1月份工资为1167.07元。钵凯公司已向陈杰霞支付3000元。对于陈杰霞所主张钵凯公司应当支付贷款提成1000万元的1％即10万元的请求，陈杰霞对此诉求应承担举证证明责任，其提交了提成为1％的《证明》作为证据，钵凯公司不予认可，同时也提交的一份提成为1‰的《证明》作为证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否大于另一方证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。根据现在的公司经济状况及双方的雇佣关系事实，钵凯公司提交的提成为1‰的《证明》更符合常理，确认钵凯公司提供的《证明》。对于钵凯公司主张的其只使用了300万元，应当按照300万元提取的辩称，未提交相应证据证明。钵凯公司确认陈杰霞完成了其与银行的贷款项目，华夏银行也向钵凯公司支付了1000万元，该部分提成应为1000万元中提取1‰即1万元。综上，钵凯公司共欠陈杰霞工资21774.21元＋3181.82元＋3659元＋1167.07元-3000元（已支付）＋提成10000元＝36782.1元。针对本案第三个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。钵凯公司未为陈杰霞缴纳社会保险，其应支付相应的经济补偿金。由于其贷款的提成不是每月必然获得的，该部分不能纳入平均工资的范畴，综合陈杰霞2015年1月至2016年12月的工资，其平均工资为3149元。陈杰霞在2013年10月辞职，2014年2月新入职，与钵凯公司建立新的劳动关系，其工作时间应从2014年2月起算至2016年1月，故其经济补偿金为3149元×2个月＝6298元。针对本案第四个争议焦点，员工陈杰霞在单位要休年休假，应当向在职单位提出申请为前提，本案中陈杰霞未提交证据证明其向钵凯公司申请年休假未被准许，故陈杰霞主张钵凯公司支付未休年休假工资的请求，不予确认。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告陈杰霞与被告云南钵凯科技有限公司之间的劳动关系于2016年1月20日解除；二、被告云南钵凯科技有限公司在本判决生效后十日内向原告陈杰霞支付工资及提成36782.1元和经济补偿金6298元；三、驳回原告陈杰霞的其他诉讼请求；四、驳回被告云南钵凯科技有限公司的其他诉讼请求。
一审判决宣判后，上诉人陈杰霞、钵凯公司均不服，向本院提起上诉。
陈杰霞上诉请求：撤销（2016）云0114民初1007号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求：1、解除陈杰霞与钵凯公司之间的劳动关系；2、钵凯公司支付陈杰霞自2015年4月至2016年2月期间的工资134374元；3、钵凯公司支付陈杰霞经济补偿金48864元；4、钵凯公司支付陈杰霞2014年、2015年、2016年期间未休年休假工资报酬23589.6元；5、本案诉讼费由钵凯公司承担。事实和理由为：一审法院采信钵凯公司提交的《证明》，根据所记载的提成比例1‰计算陈杰霞的提成错误，该证据系钵凯公司制作并提交，陈杰霞未予认可的情况下，不具有合法性。一审法院未将钵凯公司应当支付陈杰霞的贷款提成计入陈杰霞的平均工资，系适用法律不当。综上，请求二审法院依法改判。
针对陈杰霞的上诉，钵凯公司答辩称：钵凯公司已经向陈杰霞支付了所有的工资和提成，陈杰霞的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。
钵凯公司上诉请求：1、撤销（2016）云0114民初1007号民事判决；2、改判钵凯公司不向陈杰霞支付任何工资、提成、经济补偿金；3、本案诉讼费由陈杰霞承担。事实和理由为：一审法院对钵凯公司提交的《接处警登记表》不予采信，未查明蒋某与陈杰霞是否存在关系以及蒋某出具《收款收据》的原因错误，钵凯公司已经将陈杰霞的工资等打入其指定账户，陈杰霞根据和解方式将非法扣留的公司款项退还钵凯公司，并且2015年10月15日钵凯公司通过微信向陈杰霞转账支付的1000元应当予以抵消。钵凯公司未差欠陈杰霞工资，陈杰霞提出解除劳动合同，钵凯公司在没有过错的情况下无需向其支付经济补偿金。综上，请求二审法院依法改判。
针对钵凯公司的上诉，陈杰霞答辩称：钵凯公司并未向陈杰霞支付工资、提成、经济补偿金，其上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。
对于一审认定的案件事实，陈杰霞对“2012年7月29日，陈杰霞与钵凯公司签订了《劳动合同》，2013年10月23日，陈杰霞辞职。2014年2月陈杰霞再入职钵凯公司”有异议，认为2013年10月23日其并未辞职，至2014年2月期间一直在钵凯公司工作；对“陈杰霞2016年1月工作时间为13天，工资为1167.07元”有异议，认为陈杰霞一直工作到2016年2月19日提起仲裁时，2016年1月基本工资3500元，2016年2月基本工资3500元。对此，钵凯公司均不予认可。此外，双方当事人对于一审判决认定的其余案件事实无异议，本院依法予以确认。
在二审审理中，钵凯公司提交：交易记录一组，欲证明2015年10月15日钵凯公司通过微信向陈杰霞转账预支工资1000元；证人王某、何某、李某的证人证言，欲证明因陈杰霞扣留钵凯公司的贷款128万元，在报案在派出所及KFC进行协商，钵凯公司被逼无奈向陈杰霞指定的账户支付了其3万元的工资及提成。经质证，陈杰霞对交易记录、证人证言的真实性、合法性、关联性不予认可。本院认为，交易记录不能表明实际收款人确为陈杰霞，故不予采信；三位证人与钵凯公司均存在利害关系，且陈杰霞对证人证言不予认可，亦无书面证据相印证，故不予采信。
针对陈杰霞所提事实异议，钵凯公司提交的工作服交接清单、员工离职申请表、转正申请表能够相互印证，说明陈杰霞在2014年2月重新入职钵凯公司的事实，故陈杰霞从未离职，持续在钵凯公司工作的异议不能成立；证人蒋某在一审审理时陈述陈杰霞上班的最后一天是2016年2月3日，陈杰霞对该证人证言的真实性无异议，故其陈述工作至2016年2月19日的异议不能成立，鉴于员工的工作时间应由用工方承担举证责任，而钵凯公司提交的2016年1月的《工资表》系其单方制作未经陈杰霞确认，不能作为定案依据，2016年2月2日17时56分钵凯公司报警后至2016年2月3日是双方当事人协商的过程，并非工作时间，故确认陈杰霞在钵凯公司工作至2016年2月2日，因钵凯公司作为用人单位不能举证证明陈杰霞2016年1月的工资存在需要罚款、扣款的情形，故按陈杰霞的基本工资计算其2016年1月1日至2016年2月2日的工资为3821.84元。
综上，本院确认陈杰霞2016年1月1日至2016年2月2日的工资为3821.84元。此外，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：钵凯公司是否应向陈杰霞支付差欠工资、经济补偿金、未休年休假工资？
本院认为：根据本案查明事实，陈杰霞实际为钵凯公司提供劳动至2016年2月2日，现陈杰霞提出解除劳动合同，钵凯公司表示同意，双方已经无继续履行劳动合同的可能性，故确认陈杰霞与钵凯公司之间的劳动关系于2016年2月2日解除。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。钵凯公司主张已经按陈杰霞的指示将应当支付的工资、奖金支付到案外人蒋某的账户中，对此陈杰霞未予认可，收款人蒋某作为证人出庭亦不予认可，而钵凯公司未能提交有效证据证明转款行为系陈杰霞作出的明确意思表示，故对钵凯公司已经支付陈杰霞工资、奖金的辩称不予采信。经审查，陈杰霞2015年4月—10月的尚欠工资20374.21元、11月的工资3181.82元、12月工资3659元、2016年1月1日至2月2日的工资3821.84元。陈杰霞主张钵凯公司应当向其支付贷款提成1000万元的1%即10万元，并就此提交盖有钵凯公司印鉴的《证明》，钵凯公司认为是陈杰霞私自在该《证明》中加盖了公司印鉴，仅应按1‰计算，因钵凯公司持有自己的印鉴，故钵凯公司提交的提成为1‰的《证明》不足以反驳陈杰霞的主张，但蒋某作为证人出庭作证时陈述“钵凯公司的法定代表人与陈杰霞约定，将提成从10万元改为3万元”，陈杰霞对蒋某的证人证言是予以认可的，据此可确定钵凯公司还应向陈杰霞支付提成30000元。综上，钵凯公司共差欠陈杰霞工资20374.21元＋3181.82元＋3659元＋3821.84元-3000元（已支付）＋提成30000元＝58036.87元。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项规定，用人单位有下列情形之一，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；第四十六条第一款规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。因钵凯公司存在未及时足额向陈杰霞支付劳动报酬的情形，陈杰霞据此提出解除双方的劳动合同，钵凯公司应当向陈杰霞支付解除劳动合同的经济补偿金11333.56元（离职前12个月的平均工资5666.78元×2个月，即2014年2月至2016年2月2日每满一年按1个月计）。
《职工带薪年休假条例》第四条规定，职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（二）职工请事假累计20天以上且单位按规定不扣工资的；第二条规定，第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。2016年陈杰霞尚不符合享受带薪年休假的条件；钵凯公司提交的《员工请假申请单》可以证明陈杰霞在2015年的事假超过20天，按规定其在当年不再享有年休假；因钵凯公司所举证据不能证明已经安排陈杰霞享受2014年度的休假，且钵凯公司认可陈杰霞在2014年底享有7天的年休假，故钵凯公司应当支付陈杰霞2014年底未休年休假的工资3689.07元（因钵凯公司仅提交了陈杰霞2014年9月—12月的工资，故按该4个月的平均工资计算陈杰霞2014年度的日工资175.67元×7日×300%）。
综上，陈杰霞的上诉请求中有事实和法律依据的部分予以支持，钵凯公司的上诉请求无事实和法律依据的部分予以驳回；一审判决认定事实清楚，但所作处理有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工带薪休假实施办法》第十一条、第十二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市呈贡区人民法院（2016）云0114民初1007号民事判决；
二、上诉人陈杰霞与上诉人云南钵凯科技有限公司之间的劳动关系于2016年2月2日解除；
三、上诉人云南钵凯科技有限公司在本判决生效后十日内向上诉人陈杰霞支付工资及提成58036.87元、经济补偿金11333.56元、未休年休假工资3689.07元；
四、驳回上诉人陈杰霞的其他上诉请求；
五、驳回上诉人云南钵凯科技有限公司的上诉请求。
一审诉讼费10元（陈杰霞预交），由云南钵凯科技有限公司承担；二审诉讼费10元（陈杰霞、云南钵凯科技有限公司各预交10元），由云南钵凯科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 金 馨
审判员 张 楚
审判员 李 蕊
二〇一七年一月六日
书记员 杨雯婷