广东省徐闻县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）湛徐法刑初字第403号
公诉机关广东省徐闻县人民检察院。
被告人杨必继，男，1967年7月24日出生于广东省徐闻县，汉族，高中文化，徐闻县药材公司副经理，住广东省徐闻县。因本案于2015年4月11日被徐闻县人民检察院取保候审，同年11月25日被本院取保候审。
辩护人莫赳，广东择正律师事务所律师。
被告人劳耀贤，男，1976年1月15日出生于广东省徐闻县，汉族，中专文化，徐闻县医药公司职工，住广东省徐闻县。因本案于2015年4月10日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月16日被徐闻县人民检察院取保候审，同年11月25日被本院取保候审。
辩护人梁勋，广东择正律师事务所律师。
被告人符进航，曾用名符航，男，1974年3月20日出生于广东省徐闻县，汉族，中专文化，徐闻县药材公司副经理，住广东省徐闻县。因本案于2015年4月10日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月16日被徐闻县人民检察院取保候审，同年11月25日被本院取保候审。
辩护人林宇政，广东国邦律师事务所律师。
辩护人莫涵，广东国邦律师事务所实习律师。
广东省徐闻县人民检察院以徐检诉刑诉（2015）407号起诉书指控被告人杨必继、劳耀贤、符进航犯贪污罪，于2015年11月16日向本院提起公诉。本院于同月23日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关于2016年2月2日以本案需要补充侦查为由，建议对本案延期审理，并于同年3月1日恢复审理。公诉机关于2016年5月16日再次以本案需要补充侦查为由，建议对本案延期审理，并于同年6月15日恢复审理。广东省徐闻县人民检察院指派检察员陈才锦出庭支持公诉，被告人杨必继及其辩护人莫赳，被告人劳耀贤及其辩护人梁勋，被告人符进航及其辩护人莫涵均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，徐闻县药材公司的批发经营部西药组（以下简称“西药组”）在2013年11月16日、21日、24日，以徐闻县药材公司的名义分三次向广东万联生物制品有限公司（以下简称“万联公司”）购进药品，共计95500元。收到货后，西药组没有付款，而是用万联公司的“销售清单”的红色联（顾客联）入账，挂账欠万联公司货款95500元。
2013年12月某天，被告人杨必继、符进航、劳耀贤三人在办公室一起商量，套取单位资金给其几人发“补助”。随后，在2013年12月3日，被告人劳耀贤将之前已经入账挂欠万联公司95500元的部分“销售清单”的另外蓝色联（随货同行联）再次入账，虚假向万联公司又购进49500元药品，重复报销，套取出现金49500元。经查，在2014年1月7日、4月7日、8月8日，西药组出纳陈某通过银行分别向万联公司的麦水东的账户汇去32000元、31500元、32000元，将挂欠万联公司的95500元货款付清。
另外，在2013年，四川阿莫锋药业有限公司（以下简称“阿莫锋公司”）与徐闻县药材公司达成代销药品约定，阿莫锋公司支付代销手续费，其把药品放在西药组，由西药组代为出售。2013年8月10日，阿莫锋公司运了一批药品交由西药组代销。为套取单位资金，2013年12月14日，被告人劳耀贤将阿莫锋公司于2013年8月10日交给西药组代销药品的随货“出库复核清单”拿来入账报销，虚假向阿莫锋公司购进药品，套取出现金113762元。
被告人杨必继、符进航、劳耀贤共同利用虚假向万联公司和阿莫峰公司支付货款的方式分别套取出49500元和113762元（共计163262元）后，三人按照之前的约定，将套取出来的163262元以加班补助的名义发放，其中杨必继分得3万元，劳耀贤分得3万元，符进航分得3万元。
针对上述指控的事实，公诉机关当庭提交了本案的相关证据，认为被告人杨必继、劳耀贤、符进航无视国家法律，作为国有公司的工作人员，利用职务之便，共同虚开《领款证明单》，以虚假支付货款的方式，侵吞公款163262元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。随案移送的涉案赃款142000元，建议予以没收，上缴国库。提请本院依法判处。
被告人杨必继对公诉机关指控的事实无异议，但提出其不构成贪污罪的辩解意见。其辩护人莫赳提出的辩护意见认为，被告人杨必继的行为不构成贪污罪，具体理由如下：1、西药组是36人组成的个人合伙承包经营；2、被告人套取的163262元不是国有财物，而是该36人的共有财物；3、被告人杨必继在承包组中的角色是36位合伙人之一，不是国有公司的管理人员，因而三被告人不符合贪污罪的主体要件；4、三被告人占其他合伙人的便宜不是163262元，而是85490.2元；5、占便宜并非职务侵占，而是民事侵权。
被告人劳耀贤对公诉机关指控的事实无异议，但提出其不构成贪污罪的辩解意见。其辩护人梁勋提出的辩护意见认为，被告人劳耀贤的行为不构成贪污罪，具体理由如下：1、西药组是36人组成的个人合伙承包经营；2、被告人套取的163262元不是国有财物，而是该36人的共有财物；3、被告人劳耀贤在承包组中的角色是36位合伙人之一，不是国有公司的管理人员，因而三被告人不符合贪污罪的主体要件。
被告人符进航对公诉机关指控的事实无异议，但提出其不构成贪污罪的辩解意见。其辩护人莫涵提出的辩护意见认为，被告人符进航的行为不构成贪污罪，具体理由如下：1、西药组是36人组成的个人合伙承包经营；2、被告人套取的163262元不是国有财物，而是该36人的共有财物；3、被告人符进航在承包组中的角色是36位合伙人之一，不是国有公司的管理人员，因而三被告人不符合贪污罪的主体要件；4、三被告人占其他合伙人的便宜不是163262元，而是85490.2元；5、占便宜并非职务侵占，而是民事侵权。
经审理查明，由于企业经营不善，徐闻县医药管理服务中心（事业单位）批复同意其下辖企业徐闻县药材公司（企业类型为全民所有制）对该公司批发部实行分组经营。2013年9月1日，被告人杨必继、符进航、劳耀贤等36人（乙方）与徐闻县药材公司（甲方）签订了《批发部分组经营合同书》，约定由徐闻县药材公司将西药组发包给乙方全体人员经营，该合同主要条款为：1、经营期为三年，从2013年9月1日起至2016年9月1日止；2、经营方式为“自主经营，自我约束，独立核算，自负盈亏”；3、核定上缴指标为每月6万元整；4、经营期间，乙方经营发生的一切费用由乙方承担；等。
2013年12月某天，在未征得全体承包人员同意的情况下，被告人杨必继、符进航、劳耀贤三人私自合谋以虚假支付货款的方式套取出西药组资金共计163262元用于给其三人发放额外补助。其中，2013年12月3日，被告人杨必继、符进航、劳耀贤使用已经入账处理的销售清单，以虚假向万联公司支付49500元货款的方式套取出西药组现金49500元；2013年12月14日，被告人杨必继、符进航、劳耀贤以虚假向阿莫锋公司支付113762元货款的方式套取出西药组现金113762元。按照之前的约定，被告人杨必继、符进航、劳耀贤将套取出的163262元以加班补助费的名义分掉，其中被告人杨必继、符进航、劳耀贤各分得30000元，以劳动报酬的名义付给案外人李某30000元，付给案外人梁某22000元，余款21262元由被告人杨必继、符进航、劳耀贤共同使用。
另查明，案发后，被告人杨必继已退赃37088元，被告人符进航已退赃37087元，被告人劳耀贤已退赃37087元，案外人李某已退还30000元，案外人梁某已退还22000元，共计163262元。
认定上述事实的证据如下：
立案决定书，证实：2015年4月10日，徐闻县人民检察院决定对杨必继、劳耀贤、符进航涉嫌贪污罪一案立案侦查。
关于杨必继、劳耀贤、符进航到案情况说明，证实：被告人杨必继、劳耀贤、符进航不存在自动投案的情形。
户籍证明材料，证实：被告人杨必继、劳耀贤、符进航案发时均已年满18周岁，具有完全刑事责任能力。
任职文件、工作档案等，证实：被告人杨必继系徐闻县药材公司副经理，被告人符进航系徐闻县药材公司副经理，被告人劳耀贤系徐闻县医药公司职工。
扣押决定书、扣押清单，证实：徐闻县人民检察院已分别对被告人杨必继的涉案赃款3万元、被告人符进航的涉案赃款3万元、被告人劳耀贤的涉案赃款3万元、案外人梁某的涉案赃款2.2万元及案外人李某的涉案赃款3万元实施扣押。
广东省人民法院案款收据，证实：在诉讼过程中，于2016年7月27日，被告人杨必继退回赃款7088元，被告人符进航退回赃款7087元，被告人劳耀贤退回赃款7087元。
事业单位法人证书、营业执照，证实：徐闻县医药管理服务中心系事业单位，徐闻县药材公司、徐闻县医药公司、徐闻县医药贸易公司的企业类型均为全民所有制。
《药材公司批发部分组经营改革方案》、《关于要求批准实施﹤药材公司批发部分组经营改革方案﹥的请示》、《关于﹤药材公司批发部分组经营改革方案﹥的批复》（徐医药中心（2013）07号），证实：徐闻县医药管理服务中心于2013年8月21日批复同意徐闻县药材公司批发部实行分组经营，分组经营形式为“自主经营，自我约束，独立核算，自负盈亏”。
《批发部分组经营合同书》，证实：2013年9月1日，杨必继、符进航、劳耀贤等36人组成的西药组（乙方）与徐闻县药材公司（甲方）签订《批发部分组经营合同书》，约定由甲方将西药组发包给乙方全体人员经营，该合同主要条款为：1、经营期为三年，从2013年9月1日起至2016年9月1日止；2、经营方式为“自主经营，自我约束，独立核算，自负盈亏”；3、核定上缴指标为每月6万元整；4、经营期间，乙方经营发生的一切费用由乙方承担；等。
徐闻县医药管理服务中心提供的《花名册》，证实：徐闻县药材公司、徐闻县医药公司、徐闻县医药贸易公司的人员组成情况。
徐闻县药材公司药品购进（入库）通知单、广东万联生物制品有限公司销售清单、记账凭证及汇款收据，证实：徐闻县药材公司向万联公司购进95500元药品的记账及付款情况。
万联公司出具的《证明》，证实：万联公司没有名为陈诚文的员工，也没有委托过陈诚文办理万联公司的业务。
徐闻县药材公司药品购进（入库）通知单、广东万联生物制品有限公司销售清单、记账凭证及领款证明单，证实：被告人杨必继、劳耀贤、符进航以虚假向万联公司支付货款的方式套取出西药组49500元用于发放补助。
徐闻县药材公司药品购进（入库）通知单、四川阿莫锋药业有限公司（出库复核）清单、领款证明单等，证实：被告人杨必继、劳耀贤、符进航以虚假向阿莫锋公司支付货款的方式套取出西药组113762元用于发放补助。
四川阿莫锋药业有限公司出具的《说明》，证实：2013年12月14日，阿莫锋公司没有收到徐闻县药材公司支付的113762元货款；阿莫锋公司没有名为李文昌的员工。
证人梁某（徐闻县医药管理服务中心办公室主任）的证言，证实：2013年年底某天，杨必继在我的办公室给了我22000元，并说这是我帮他们西药组搞自选商场的补助费，但我不清楚这笔钱是属于什么性质的款项，后来我才知道杨必继给我的22000元是徐闻县药材公司批发部西药组的杨必继、符进航、劳耀贤利用假货单套取出来的钱当中的一部分，我愿意将我收到的22000元退还给检察机关。
证人李某（徐闻县药材公司副经理）的证言，证实：徐闻县药材公司西药组承包初期，承包头杨必继跟我说西药组刚承包，很多内务管理等问题还不熟悉，就找我回来协助西药组工作。2014年1月份的时候，杨必继给了我3万元作为劳动报酬，当初我要是知道这笔钱是杨必继他们通过造假单据套取出来的，我是绝对不会要的。
证人陈某（西药组出纳）的证言，证实：西药组支付货款有两种方式，一种是汇款，一种是现金支付。现金支付的方式是先由领取货款人填好《领款证明单》，再分别交由西药组负责人、会计和业务签名，然后把《领款证明单》、货单和入库单一起交给我，我就把现金支付给领款人。2013年12月3日支付给万联公司货款49500元的《领款证明单》以及2013年12月14日支付给阿莫锋公司货款113762元的《领款证明单》上面均有会计劳耀贤、负责人杨必继和业务主管符进航的签名，我就按照上面的金额支付现金给领款人。劳耀贤没有给过我18000元。
证人冯某的证言，证实：我是四川阿莫锋药业有限公司的销售经理，我们公司与徐闻县药材公司有业务往来，我们公司的药品放在徐闻县药材公司，由徐闻县药材公司帮我们进行代售。2013年12月14日，我们公司没有收到徐闻县药材公司支付的货款113762元。
证人易某的证言，证实：我是广东万联生物制品有限公司的业务经理，我们公司与徐闻县药材公司有业务往来，2013年11月，我们公司出售了三批人血白蛋白生物制品给徐闻县药材公司，时间分别是2013年11月16日、21日和24日，每批50瓶，每瓶360元，这三批的货款分别是32000元、31500元和32000元，总共95500元。徐闻县药材公司支付给我们的货款是直接转入我们老板亲戚麦水东的账户里，都是通过转账支付，没有现金支付。我们的销售清单一共有5联，白色是存根联，红色是顾客联，青色是财务联，蓝色是随货同行联，黄色是仓库联，我们一般是将红色顾客联和蓝色随货同行联交给顾客。我们公司没有一个叫陈诚文的业务员。
被告人杨必继的供述和辩解，证实：2013年9月1日，我与符进航、劳耀贤等36人承包了徐闻县药材公司的西药组。经营形式是自主经营，自我约束，独立核算，自负盈亏；每月上缴3万元给药材公司，36人与徐闻县药材公司签订了《批发部分组经营合同书》。2013年12月某天，我与劳耀贤、符进航三人在讨论工作时，三人商量决定拿些钱发放加班补助，于是交代会计劳耀贤去操作。劳耀贤使用虚列一张支付给广东万联公司货款49500元及一张支付给四川阿莫锋药业公司货款113762元，共套取出163262元，用于发放加班补助。其中我和劳耀贤、符进航、李某各分得3万元，梁某分得2.2万元，陈某分得1.8万元，余下的钱给每个人买了一条香烟。我认为我们三人的行为在一定程度上损害了西药组其他成员的利益，但是我们认为这些钱是我们自己把握使用，并不是公款，不存在贪污事实。
被告人劳耀贤的供述和辩解，证实：2013年12月份，有一次我和杨必继组长、符进航副组长三人在办公室讨论工作时，我们讨论到大家辛苦工作了几个月，也作出了成绩，就想给大家发点补助。杨必继交待我去处理看看怎么可以弄出一些钱来发放补助，我就拿了广东万联公司的一些进货单据底单和符进航给我的四川阿莫锋公司的进货单据底单，用向这两个公司支付货款的方式，用两张领款证明单套取出16万多元。其中我把8.2万元交给杨必继，由杨必继再将这8.2万元发给李某、梁某和他自己，另外的7.8万元杨必继安排我发给符进航3万元、陈某1.8万元和我自己3万元。那两张领款证明单都是我填写的，“劳耀贤”的名字是我签的，领款人“陈诚文”和“李文昌”的名字也都是我签的，我们没有真实向万联公司和阿莫锋公司付过货款。我认为我们西药组是36人承包的，自主经营，自负盈亏，用于发放补助的16万多元并不是公款，因此不构成贪污，不过在一定程度上损害了西药组其他成员的利益。
被告人符进航的供述和辩解，证实：2013年8月，我们承包西药组后，开拓了很多新的业务路线，增加了销售额，大家辛苦工作了三四个月，大概在2013年年底，有一次我和杨必继、劳耀贤在办公室讨论工作的时候，大家提出这几个月很辛苦，也作出了很多成绩，看看怎么弄点钱给大家发些加班补助，杨必继就交代会计劳耀贤去弄点钱来给大家发放加班补助。劳耀贤就用一张领款证明单附上四川阿莫锋公司的入库单套取出113762元，用一张领款证明单附上广东万联公司的进货底单重复入账套取出49500元，共套取出163262元，我们没有真实向上述两个公司支付货款，其中我和杨必继、劳耀贤、李某各分得3万元，梁某分得2.2万元，陈某分得1.8万元。我认为我们西药组自主经营，自负盈亏，使用自己的资金给自己发补助，并没有涉及到公款，因此不构成贪污，不过在一定程度上损坏了西药组其他成员的利益。
关于公诉机关指控被告人杨必继、劳耀贤、符进航构成贪污罪的公诉意见。经查，被告人杨必继、劳耀贤、符进航在西药组承包期间合谋以虚假支付货款的方式套取出西药组资金共计163262元并实施瓜分的事实清楚，证据确实、充分，虽然案发时被告人杨必继、劳耀贤、符进航均具有国家工作人员的身份，但其三人在西药组承包期间并未利用该国家工作人员的职务之便，且本案涉及的163262元不是徐闻县药材公司的公款，而是西药组全体承包人员的共同财产，故根据主客观相统一的原则，本案三被告人的行为不符合贪污罪的构成要件，而是符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪对其三人定罪处罚。据此，公诉机关指控被告人杨必继、劳耀贤、符进航犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控其三人构成贪污罪的罪名不当，应当纠正为职务侵占罪。
本院认为，被告人杨必继、劳耀贤、符进航身为西药组的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役。公诉机关指控被告人杨必继、劳耀贤、符进航犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控其三人构成贪污罪的罪名不当，应当纠正为职务侵占罪。被告人杨必继、劳耀贤、符进航对公诉机关指控的事实亦无异议。在共同犯罪中，被告人杨必继、劳耀贤、符进航所起的作用相当，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于被告人杨必继、劳耀贤、符进航归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。又鉴于案发后被告人杨必继、劳耀贤、符进航已全部退赃，且系初犯，可以酌情从轻处罚。本案三被告人及其辩护人提出的三被告人均不构成贪污罪的辩解辩护意见有理，本院予以采纳。鉴于被告人杨必继、劳耀贤、符进航犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，且经徐闻县司法局调查评估，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，因此可以对其三人宣告缓刑。由于扣押在案的退赃款163262元属于被害单位徐闻县药材公司西药组（承包组）的合法财产，依法应当返还被害单位徐闻县药材公司西药组（承包组）。根据被告人杨必继、劳耀贤、符进航的犯罪事实、性质、情节、认罪态度及对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人杨必继犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
被告人劳耀贤犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
被告人符进航犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
四、扣押在案的退赃款163262元，返还被害单位徐闻县药材公司西药组（承包组）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 成
代理审判员 王和琦
人民陪审员 梁妃本
二〇一六年九月二日
书 记 员 彭威源
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。