广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法商终字第90号
上诉人（原审原告）：安徽正汉建筑工程有限公司。
法定代表人：周金银，董事长。
委托代理人：张宝华，安徽众星合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳市文业装饰设计工程有限公司。
法定代表人：范少周，总经理。
委托代理人：谭晶波，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
原审第三人：金阑。
上诉人安徽正汉建筑工程有限公司（以下简称正汉公司）因与上诉人深圳市文业装饰设计工程有限公司（以下简称文业公司）、原审第三人金阑合作合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2013）深福法民二初字第6513号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年6月3日，正汉公司向文业公司位于平安银行深圳上步支行账号×××6094上转账支付了50万元，注明款项性质为投标保证金。2013年6月4日，文业公司从位于平安银行深圳上步支行账号×××6094上转账支付了50万元给淮北××股份有限公司机关财务科，注明用途为投标保证金。2013年6月26日，淮北××股份有限公司向文业公司平安银行深圳上步支行账号×××6094上转账支付了50万元，摘要注明付机关财务科保证金。正汉公司转账支付给文业公司的款项，系用于正汉公司挂靠文业公司的名义支付淮北××办公楼装修工程的投标保证金，但是此后并未中标，该款现已由招标单位退回给文业公司的账户中。
一审庭审时，文业公司确认正汉公司转账支付的保证金50万元仍在文业公司处，并未退还给正汉公司。文业公司声称不退回给正汉公司的原因系正汉公司与文业公司之间具有合作协议，依照合作协议的约定，该款不应当退回。经审查，该合作协议并无正汉公司的签字及盖章。
第三人金阑声称，其代表正汉公司与文业公司签订了合作协议，其为正汉公司的职员，但是并无证据证实。正汉公司亦不确认第三人金阑系其员工，并称第三人金阑无权代表正汉公司。
正汉公司声称为了追款，还发生了相应的差旅费，但是文业公司对正汉公司的差旅费凭证并不认可。
正汉公司在一审中诉请判令：一、文业公司退还投标保证金50万元及相应银行利息（自2013年6月27日起至实际付款之日止，按银行同期贷款利息计算）；二、文业公司承担正汉公司为实现债权所发生的差旅费2万元；三、文业公司承担本案诉讼费。
原审法院审理认为：本案名为合同纠纷，但是正汉公司与文业公司双方之间并未签订书面合同，正汉公司、文业公司也未在合作开发协议上签字、盖章。第三人声称其代表正汉公司与文业公司签订了合作开发协议，但是该合作开发协议并未得到正汉公司的追认，故该合作开发协议对正汉公司与文业公司均无约束力。虽然，正汉公司与文业公司双方之间并未签订合同，但是双方之间事实上已经形成了借用企业资质的行为，该借用企业资质进行投标的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定，应属于无效，故文业公司基于无效的出借企业资质行为收取正汉公司的投标保证金50万元应退还给正汉公司。正汉公司要求文业公司承担差旅费2万元，依据不足，该院予以驳回。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、文业公司应于判决生效之日起十日内向正汉公司退还投标保证金50万元；二、驳回正汉公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9000元，因适用简易程序审理，按规定减半收取4500元，由正汉公司负担180元，文业公司负担4320元。
上诉人正汉公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决未支持正汉公司的全部诉讼请求错误，请求：1、维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项；2、改判支持正汉公司在原审所提的全部诉讼请求并由文业公司承担本案诉讼费用。事实与理由如下：文业公司应于2013年7月27日退回正汉公司保证金，但其以种种借口不予退回，给正汉公司带来了利息损失；正汉公司为追回保证金，三次派人前往深圳追讨，每次两人，花去差旅费2万余元，并提供了合法票据，证据充分，原审法院仅以对方不认可为由不予支持的理由不充分。综上，请求二审法院依法改判。
上诉人文业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院不顾客观事实依据主观经验判断，简单地把文业公司与正汉公司、金阑之间的“合作”认定为“事实的借用企业资质的行为”而归于无效，最终导致产生文业公司退还正汉公司投标保证金50万元的错误判决，请求撤销原判，改判驳回正汉公司的全部诉讼请求，并由正汉公司承担本案全部诉讼费用。上诉事实理由如下：
一、原审法院无视文业公司与正汉公司达成及进行“合作”是由正汉公司通过金阑来联系文业公司实现的事实，其认定“双方事实上形成了借用企业资质的行为”，完全是建立在凭经验想象的空中楼阁之上。正汉公司在整个达成和签订合作协议的过程中，从来没有在文业公司面前出现过，在原审庭审中正汉公司也承认从来没有和文业公司的相关人员联络过，最后是派人来深圳要求还款时，正汉公司的人员才第一次到文业公司见面。正汉公司诉称“原告与被告商定，双方开展合作…”，正汉公司这里所称的“商定”、“开展合作”等是通过什么人，通过什么方式商定的根据现在证据，显然就是通过金阑与文业公司完成这些所谓的“商定”、“开展合作”的，当然还有更重要的是金阑代表正汉公司与文业公司签订了《合作开发协议》，金阑已清楚地表示在整个过程中都是由其本人代表正汉公司与文业公司商谈各项事宜，并且承认其代表正汉公司与文业公司签订了《合作开发协议》，在原审庭审中详细说了签订的具体过程。正汉公司与金阑是经过了充分商讨的，包括《合作开发协议》的版本都是正汉公司提供的，文业公司由始至终都是与正汉公司的代表人金阑协商相关事实并最终签订《合作开发协议》。从整个达成和签订合作协议的过程可以清晰地看出，文业公司有充分的理由相信金阑是代表正汉公司才与之商讨并达成协议的。文业公司认为，这形成了一个确定的表见代理，与正汉公司是否最终追认无关，依法应由正汉公司承担法律后果。因此，正汉公司称金阑无权代表是无稽之谈，完全是为了其自身的不义之利而作出的谎言。
二、原审法院认定“签订的《合作开发协议》对文业公司与正汉公司均无约束力”系严重罔顾事实。原审法院的依据其一为“原告、被告也未在合作开发协议上签字、盖章”，其二为“虽第三人称其代表原告与被告签订了合作开发协议，但并未得到原告的追认”，但根据文业公司提交的证据《合作开发协议》，文业公司的经办员工已有签字，文业公司始终认可经办员工的签字就是代表了公司的真实意思表示，文业公司也是出于尊重客观事实的态度，保持了《合作开发协议》的真实状态并作为证据呈交法庭，否则加盖一个公章也就是举手可劳的事。原审法院居然以此作为认定无效的理由，根本没有法律依据，实难让人信服。同时，金阑也承认了其在《合作开发协议》上签字了，根据表见代理的法律规定，《合作开发协议》依法成立具法律效力。
三、原审法院法庭调查阶段时间安排仓促，对关键事实没有深入调查，未全部查清案件的基本事实就草率下判。正汉公司在庭审中称，正汉公司通过金阑找到文业公司提出合作要求，最初金阑提出的合作方案就是采取挂靠形式。文业公司知道挂靠的形式违反法律强制性规定便拒绝了，其后正汉公司通过金阑多次找文业公司要求以挂靠形式合作均未果。原审法庭据此认定本案“事实上形成了借用企业资质的行为”和“故基于无效的行为收取的50万元应退还”。如果文业公司与正汉公司、金阑在最初想法的基础上（即以完全以挂靠方式合作）签订了协议，那么原审法庭的认定是正确的。但事实并非如此，可惜的是原审法院调查到这里就没有深入下去了。实际情况是：文业公司对正汉公司、金阑介绍“淮北××办公中心主楼装修工程”的情况还是有意向的，但是对工程及竞标情况完全不了解，如果要做到这个工程可能需要有人提供居间行为，于是文业公司通过与金阑协商达成几点共识：首先，正汉公司、金阑向文业公司提供报告订约机会即以居间的形式进行合作；其次，文业公司竞标成功后提出一定的利润给正汉公司、金阑；其三，文业公司参与竞标，正汉公司予以辅助性协助，最后正汉公司确保文业公司中标，如未中标文业公司不予退还正汉公司出资的保证金，作为对文业公司的补偿；最后，双方将上述共识加入了协议中，正汉公司通过金阑与文业公司签订了《合作开发协议》。因此，文业公司与正汉公司之间并不是“事实上形成了借用企业资质的行为”，而是有居间性质的合作方式。根据双方的《合作开发协议》第九条，文业公司在竞标成功后可以选择的合作方式一是挂靠形式，二是居间性质的方式。退一步说无效，也是部分无效，并不当然的整个合同无效，也不能据此就认定“事实上形成了借用企业资质的行为”，实际上选择了第九条的一款才是无效的，根据《合作开发协议》双方责任的约定和文业公司的意向，显然文业公司中标后会选择第二款的。综上，请二审法院查清事实，支持文业公司的上诉请求。
针对文业公司的上诉，正汉公司的答辩意见与上诉意见一致。
针对正汉公司的上诉，文业公司的答辩意见与上诉意见一致。
原审第三人金阑述称：整个过程其均是代表正汉公司与文业公司进行洽谈，其只是负责执行，其他的事情不清楚。
本院经审理，确认原审查明的事实。另查明：正汉公司称金阑系以文业公司经理的身份与其进行接洽及磋商，而文业公司称金阑系作为正汉公司的授权代表与其进行磋商。金阑对文业公司的说法予以认可，但同时称正汉公司的法定代表人仅是口头委托，未取得书面的授权书。正汉公司也未能证明金阑的身份为文业公司员工。
2012年12月3日，金阑以正汉公司代表的身份（乙方）与文业公司的代表陈某（甲方）签订了一份《合作开发协议》，该合同约定：双方对淮北××办公中心主楼装修工程项目进行合作开发，甲方负责组织编制工程投标文件并参与投标，项目中标后负责与业主进行谈判并签订合同；乙方负责协助办理各项投标工作并负担相关费用，工程如未能中标，投标保证金作为对甲方补偿金；项目开发成功后全部由甲方施工，并提取（8-10%）给乙方。正汉公司在该合同上未加盖公章，事后亦未对金阑的签约行为予以追认。
正汉公司在起诉时主张：双方为合作合同关系，正汉公司挂靠文业公司承接涉案工程并自行组织施工，文业公司仅按比例收取管理费用；文业公司认可双方之间为合作合同关系，但主张：工程的投标及中标的施工均由文业公司进行，因工程系由正汉公司介绍并提供协议，文业公司按造价的8-10%支付相关费用。
本院认为：对于双方之间合同的性质，因双方均认可为合作合同关系，故本院予以确认，但对于合作合同的内容，双方各执一词，故由本院根据双方证据进行认定。
根据双方均认可的事实，金阑系双方之间合同关系的连接点，但对于金阑的身份双方各执一词，且均未能提供证据予以证明；而金阑虽认可文业公司的主张，但因其未能提供正汉公司的授权手续，故其陈述亦不足以采信。由此可见，双方的举证均未能形成证据优势，故对于金阑的身份，本院对正汉公司与文业公司的主张均不予采纳。据此，金阑于2012年12月3日以正汉公司代表的身份签订《合作开发协议》的行为，属无权代理，该合同对正汉公司不具约束力，本院对文业公司据该合同主张的双方之间的合作内容，不予采信。
正汉公司主张其系挂靠文业公司承接涉案工程并自行组织施工，文业公司仅按比例收取管理费用，文业公司虽不予认可，但从本案能够确认的事实来看，文业公司虽以其名义对涉案工程进行投标，但相关的投标保证金系由正汉公司垫付，原审据此认定双方之间合作合同具有出借建筑企业资质的内容并因此导致合同无效，并无不妥，本院对此予以确认。
对于合同的无效，双方均具有过错。文业公司据该无效合同取得的50万元应及时返还给正汉公司；该款占用期间的利息损失以及为追讨该款所发生的费用，由正汉公司自行承担。
综上所述，正汉公司、文业公司的上诉理由均不成立，本院予以驳回；原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9100元，由上诉人安徽正汉建筑工程有限公司负担300元，上诉人深圳市文业装饰设计工程有限公司负担8800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 尤 武 雄
审 判 员 冼 朝 暾
代理审判员 陈 朝 毅
二〇一四年三月二十日
书 记 员 林高峰（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。