湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鄂09刑终234号
原公诉机关湖北省应城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）方明才，男，1962年1月4日出生，汉族，大学文化程度，湖北省汉川市人，原大悟县常务副县长、纪委书记、县委副书记、孝感市委宣传部副部长、孝感市文联主席，住孝感市。因涉嫌犯受贿罪，于2015年12月25日被刑事拘留，2016年1月8日经湖北省人民检察院决定逮捕，次日由孝感市公安局执行，现羁押于应城市看守所。
辩护人刘安国、王丽芳，湖北自强律师事务所律师。
湖北省应城市人民法院审理应城市人民检察院指控被告人方明才犯受贿罪一案，于2017年8月11日作出（2017）鄂0981刑初7号刑事判决。宣判后，方明才不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，会见辩护人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，已审理终结。
原审判决认定：2001年至2013年期间，被告人方明才在先后担任大悟县委常委、常务副县长、纪委书记、县委副书记、孝感市文联主席期间，利用职务便利，在工程承揽、项目开发、职级晋升等事项为他人谋取利益，先后收受罗某、施某、徐某1、乐某、冷某、涂某、徐某2贿赂款共计人民币166.8万元。
原审判决认为，被告人方明才利用职务之便，多次索取或非法收受他人财物共计人民币166.8万元，并为他人谋取利益，具有其他特别严重情节，其行为已构成受贿罪。其在接受组织审查期间，主动动员其家属退出赃款100万元，属有悔罪表现，具有酌定从轻处罚情节。遂判决：一、被告人方明才犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50万元。二、对被告人方明才受贿所得财物人民币166.8万元(含已退出的违法所得100万元)及其孳息予以追缴，上缴国库。
上诉人方明才提出的主要上诉理由：1、在纪委调查期间，如实供述了纪委未掌握收受罗某、施某、徐某2等贿赂的事实，应认定为自首。2、收受徐某145万，赞助给了贫困家乡，应在量刑时予以从轻处罚。3、量刑过重。
其辩护人提出的主要辩护意见：1、罗某、徐某1等人在方明才调离大悟之后，送钱给方明才是为了表达感谢之情。客观上，方明才没有利用手中的权利，以为行贿人谋取利用相要挟索要财物的情形，不应认定为索贿。2、方明才具有自首情节。方明才一审庭审中的申辩是法律赋予被告人的权利，是对自己行为认识不到位，不应认定为翻供。3、徐某2因组织安排方明才到美国学习，以单位名义给方明才1万元属单位财政经费，与个人无关；徐某2在方明才调离大悟后借给方明才2万元，属于朋友之间的交情。4、案发后，方明才退赃100万元，向罗某退赃20万元，向汉川老家修路捐款45万元，退出了全部赃款。5、量刑过重。
经审理查明：2001年至2011年10月，上诉人方明才先后任大悟县委常委、常务副县长、纪委书记、县委副书记；2011年10月起任孝感市委宣传部副部长、孝感市文学艺术界联合会党组成员、书记、主席。
2006年至2013年期间，上诉人方明才先后收受罗某、徐某1、施某、乐某、冷某、涂某、徐某2贿赂款，共计人民币165.8万元。具体事实如下：
1、2011年9月份左右，方明才在任“碧水华庭”项目协调小组组长期间，向该项目开发商武汉新四维机械制造有限公司股东罗某提出为其外甥女婿高某安排一套住房。2012年1月6日，罗某安排财务人员从银行转款人民币50万元到高某个人账户上。事后，方明才陆续将上述人民币50万元从高某处拿走。
2、2012年8月，方明才因工作调动至孝感市工作后，向罗某提出自己正在装修房屋，要其帮忙支持一下，罗某遂到孝感市方明才正在装修房屋内，送给方明才人民币20万元。
3、2009年9月，大悟县诚信房地产开发有限责任公司董事长徐某1要求方明才在工程项目方面给予关照，方明才应允。后在方明才的关照下，该公司承接了大悟县和谐小区廉租房建设项目。2010年9月10日，方明才联系后，让其胞弟方某1找到徐某1向其借款，徐某1以转账的方式给方某1转款45万元。事后，方某1没有归还该借款，并将此事告诉了方明才。
4、2009年，湖北省仙峰山茶叶有限公司总经理施某请方明才帮忙在大悟辖区经营茶苗，方明才应允并给予了帮助。2011年上半年，施某为了感谢方明才给予的帮助和支持，在大悟县“全某”大酒店一客房内送给方明才人民币30万元。
5、2012年9月份左右，大悟县个体建筑商乐某为了感谢方明才在大悟县任职期间，为其承建的泉水山庄工程尾款支付以及承建大悟县政府办公大楼安装、维修工程中给予的关照，通过高某送给方明才人民币10万元。
6、2006年至2011年，冷某为了职务升迁和岗位调整能得到方明才的帮助以及感谢工作中方明才给予的支持，先后8次送给方明才人民币共计6.5万元。其中2006年、2007年、2008春节前夕，冷某分别到方明才办公室以春节拜年为由，分别送去人民币0.5万元、0.5万元、1万元。2008年下半年，冷某为了调整工作岗位，在方明才办公室送去人民币2万元。2008年12月，方明才的岳母去世，治丧期间，冷某到大悟县河口镇送给方明才人民币0.5万元。2009年、2010年、2011年春节，冷某到方明才办公室分别送去人民币1万元、0.5万元、0.5万元。
7、2011年至2012年，涂某为了职务升迁能得到方明才的帮助以及感谢方明才在工作中给予的支持和关照，送给方明才人民币共计2.3万元。其中，2011年上半年，涂某以解决费用为由，送给方明才人民币2万元。2011年底，涂某以祝贺方明才调到孝感任职为由，送给方明才人民币0.3万元。2006年，方明才向当时的大悟县卫生局长推荐了涂某，2009年3月31日起，涂某任大悟县中医医院院长，2012年8月29日起，任副科级干部。
8、2013年4月，徐某2以打麻将为由，在大悟县财政局驻武汉办事处送给方明才人民币2万元。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人（系行贿人）罗某、徐某1、施某、乐某、冷某、涂某、徐某2的证言。证实先后向方明才行贿，共计165.8万元的事实。
2、证人（系本案特定关系人）高某、方某1的证言。证实高某收受罗某购房款50万元后，陆续将该款给方明才；方某1以方明才胞弟的身份找徐某1借款45万后未归还，此事告知了方明才。
3、证人张某、黎某、倪某、方某2、方某3、方某4、刘某、廖某、彭某等的证言。能够证实案件相关事实。
4、高某尾号为0962的邮政储蓄银行卡、交易清单和凭证、商品房购房合同、统一网络代开发票等。证实高某收受罗某50万元购房款转款的事实。
5、方某1尾号为3856的工商银行账户明细。证实2010年9月10日存入45万元等事实。
6、大悟县永安建筑工程公司“建设工程施工承包合同”、大悟县绿源种苗购销合同、良种苗嫁接购销合同等。证实永安建筑工程公司承建大悟县和谐小区廉租房项目；施某承建大悟县茶叶基地建设及的茶苗采购合同等事实。
7、中共孝感市委组织部干部任免审批表；中共大悟县委等一系列文件、县政府出具会议讨论记录等证据。证实方明才任职情况及涉案人员职位调整情况等与案件相关的事实。
8、方明才的供述和辩解。
上述证据均经一审庭审质证，二审审查核实，证据来源合法，证明的事实客观、真实，证据之间能够相互印证，均与案件相关事实具有关联性，足以认定。本院予以采纳。
另查明：2015年9月28日，上诉人方明才因涉嫌严重违纪违法被中共孝感市纪律检查委员会立案调查期间，主动交代了收受罗某、施某、徐某2等人贿赂的事实，并主动动员其家属退出非法所得人民币100万元。
上述事实，有中共孝感市纪律检查委员会《关于孝感市文联原主席、党组书记方明才涉嫌严重违纪违法问题线索的移送函》、《关于方明才接受组织审查有关情况说明》等证据。证实方明才接受纪委调查期间，主动如实供述了收受罗某、施某、徐某2贿赂的事实，属纪委届时未掌握的犯罪线索。方明才在接受组织审查期间，主动动员其家属退出赃款人民币100万元。
针对上诉人方明才及其辩护人提出的辩解和辩护意见，本院综合评析如下：
一、关于上诉人方明才是否具有自首的问题。《中华人民共和国刑法》第67条规定犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条规定,罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。如实供述是指被告人供述自己的主要犯罪事实。经查，本案在案证据证实方明才在接受孝感市纪律检查委员会第三纪检监察室工作人员对其违纪问题线索进行调查时，主动交代了纪委未掌握的收受罗某、施某、徐某2贿赂的事实，共计受贿金额达102万元，其交代的受贿数额和情节，大于纪委已掌握的受贿数额和情节，属于主动交代了自己的主要涉案犯罪事实，并主动退赃100万元，有悔罪表现，应视为自首。
另查，一审法院2017年3月24日开庭笔录证实，在一审庭审中方明才针对起诉书指控的受贿事实提出“罗某送的50万元是借款，20万不是我要的，是他送的，后来也打了借条；徐某1的45万是我弟弟打了借条。后来还钱他不要，和他商量后同意给我老家修路等建设；施某的30万元也是出具了借条的”等辩解意见。本院认为，一审庭审笔录表明，方明才在一审庭审中对收受罗某等三人102万的事实没有予以否认，其当庭提出是“借款”等辩解意见，属于对收受他人贿赂的行为是否构成受贿犯罪的辩解，不是对犯罪事实的否定，原判认定其翻供不当。根据最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》关于“被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立”的规定，方明才当庭对部分受贿行为性质的辩解不影响其自首的成立。上诉人方明才及其辩护人提出“具有自首情节”的辩解和辩护意见成立，本院予以采纳。
二、关于上诉人方明才是否多次索贿的问题。
1、方明才收取罗某20万元用于房屋装修的行为，是否构成索贿型受贿。罗某证实：2012年下半年，方明才调到孝感工作后，主动提出来在孝感的房子要装修让帮忙支持一下，所以决定送给方明才20万元。然后我在项目上借了20万元用布袋子装好，就给方明才打电话联系好后到孝感，见面以后，我说他新房子装修，我过来看一下，就把装钱的袋子放到方明才的车上。还证实：“碧水华庭”项目是方明才挂点协调，项目各方面都要他协调支持，所以才给钱他。方明才供述：当时罗某到我家提了二提茶叶，其中一提装的是20万元，他说对我表示感谢，碧水华庭的项目如果没有我帮忙他就搞不成。本院认为，索贿是受贿人主动以明示或者暗示的方式要求行贿人给予自己财物的行为，受贿人一般会以本人职权为行贿人谋利作为交换。本案方明才在“碧水华庭”项目中，给予了罗某支持，在自己离开原职位后，向罗某提出自己装修房子支持一下。罗某基于感谢之意向方明才送钱，属于事后受贿。在案证据证实不能排除罗某是为了感谢方明才的帮助和支持，而向其送钱的目的，且方明才收受其贿赂时已经离开了原职位，鉴于本案的具体情况，对该笔受贿不宜认定为索贿型受贿。
2、方明才之胞弟方某1收取徐某145万元的性质及是否构成索贿型受贿。行贿人徐某1证实：我通过徐某2介绍认识了方明才，让他在工程方面关照，方明才当时说他心里有数就行了。后来参加工程招标中标。证人方某1证实：我到徐某1办公室以后，我就自我介绍说我是方明才的弟弟，是我哥哥让我来找你的。徐某1说他知道，并安排他公司财务人员，是个女同志和我一起到大悟县工商银行去转账45万元到我个人银行卡上。当时我在徐某1的办公室给他打了一张45万元的借条。大概过了一年多时间的样子，有一次我就问徐某1，那45万元钱我打了条子还要不要我还？徐某1说钱不用我还了，这个事他已经安排好了，不与我相干，借条他已经处理掉了。然后我就把这个事情告诉我哥哥方明才，我哥哥方明才说他晓得了。本院认为，徐某1证实其通过他人向方明才提出要求在工程方面给予关照时，方明才表示知道。在方明才的关照下徐某1参与工程招标中标。事后，方明才没有向其索要金钱。方某1证实自己以方明才胞弟的身份找徐某1借款后没有归还，并将此事告诉了方明才，但不能证明方明才指使其向徐某1索要金钱，也不能证明其将此款给予了方明才。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》“七、关于特定关系人收受贿赂问题”的规定，方明才的行为属于利用职务上的便利，为请托人谋取利益，授意请托人给予特定关系人帮助，使请托人将财务给予特定关系人的情形，以受贿论，不宜认定为索贿型受贿。
综上，本院认为，根据本案查明的方明才受贿数额和情节，其行为不符合最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款、第三条第二款规定“多次索贿”的情形，不属于具有其他特别严重的情节。上诉人方明才及其辩护人提出“不是索贿”的辩解和辩护意见部分成立，本院部分予以采纳。
三、关于上诉人方明才之胞弟方某1收受徐某145万元后，将此款捐给家乡用于修路等建设事项，是否应当从轻处罚的问题。经查，徐某1证实2010年9月向方明才的胞弟方某1转款45万元。方某3、方某5证实2006年至2011年期间，方明才多次向家乡汉川市新堰镇东湖沟村修路、建桥、挖沟渠等捐款40余万元。本院认为，上述证据不能证明2010年9月徐某1转给方某1的45万元被方明才捐给家乡用于了建设，且即使是该款用于了家乡建设依法也不能从轻处罚。综上，上诉人方明才及其辩护人提出该款“用于家乡建设”的辩解和辩护意见不成立，本院不予采纳。
四、关于上诉人方明才收取徐某21万元是否构成受贿的问题。经查：证人李某证实，2007年9月份，湖北省工会组织到美国考察，大悟县是方明才参加考察，当时县政府拨了5万元的考察费用，徐某2就找我说，5万元费用怕不够，让我再准备1万元的费用，方明才考察期间要用的话，回来以后拿发票报销，这样我就从（单位）费用中拿了1万元交给徐某2，由徐某2交给方明才。后来我分两次以进餐费的名义在（单位）公用经费中报销了这1万元钱。方明才供述、徐某2的证言均证实，方明才到美国考察学习之前，徐某2到方明才办公室送给方1万元作为考察费用。行贿是指行为人为谋取不正当利益，向国家工作人员进行贿赂的行为。本院认为，徐某2（单位负责人之一）安排本单位人员准备1万元作为方明才出国考察的费用，事后该费用在本单位报销，在案证据不足以证实徐某2具有谋取不当利益的主观故意，不宜认定为行贿。辩护人提出徐某2送给方明才1万是单位费用，与个人行贿无关的辩护意见成立，本院予以采纳。辩护人提出收受徐某22万，系个人之间经济往来，不应认定为受贿的辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。
五、关于辩护人提出方明才的亲属向罗某退还20万元应当作为退赃款，可以酌定从轻的辩护意见。经查：高某尾号为3597的农村商业银行账户明细、武汉新四维公司大悟项目部凭证号401425的高某房款收据等证实，高某于2016年3月1日向四维公司支付房款20万元。但上述证据不足以证实该款系方明才的亲属为其退还给罗某的贿赂款，不能视为方明才退赃。辩护人提出的该辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人方明才在担任国家工作人员期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物和为请托人谋取利用，要求请托人给予特定关系人帮助，使请托人将财务给予特定关系人，其行为已构成受贿罪。方明才在司法机关调查前，主动向有关组织交代未掌握的自己主要受贿犯罪事实，属自首，可以从轻或者减轻处罚；主动动员亲属向有关组织退出赃款100万元，属有悔罪表现，可以酌定从轻处罚。原判认定部分事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。原判认定方明才多次索贿，具有其他特别严重情节不当；认定方明才收受徐某21万元属于受贿不当。方明才受贿数额165.8万元，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。方明才及其辩护人提出“量刑过重”的辩解和辩护意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条、第六十四条、第五十三条、第五十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省应城市人民法院（2017）鄂0981刑初7号刑事判决的定罪部分；撤销刑罚部分。
二、上诉人方明才犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月25日起至2021年12月24日止。罚金在判决生效30日内一次性交纳，上缴国库)。
三、对被告人方明才受贿所得财物人民币165.8万元(含已退出的违法所得100万元)及其孳息予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 罗亚东
审判员 鲁 莉
审判员 黎艳平
二〇一七年十月二十日
书记员 肖 锦
附一：相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚根据情节轻重，
第三百八十三条对犯贪污罪的，照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如果如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。