山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋11民终1992号
上诉人（原审被告）：贺志昌。
被上诉人（原审原告）：樊秀平。
委托诉讼代理人：张秀勇，交口县水头镇法律服务所法律工作者。
上诉人贺志昌因与被上诉人樊秀平民间借贷纠纷一案，不服山西省交口县人民法院（2017）晋1130民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后,依法组成合议庭进行了审理。上诉人贺志昌、被上诉人樊秀平及其委托诉讼代理人张秀勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贺志昌上诉请求：1、请求撤销山西省交口县人民法院（2017）晋1130民初224号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：（一）上诉人与被上诉人之间并非民间借贷关系，而是合伙投资关系。上诉人与被上诉人因合伙开办沙场，口头协商被上诉人以现金20万元出资方式入股，并承诺以分期支付的方式付清，但未签订合伙协议。由于双方关系较好，上诉人就给被上诉人出具了20万元的借据一支。上诉人在出具借据时，被上诉人并没有实际交付。被上诉人实际出资金额为113000元，其中的63000元是通过银行转账，其余的5万元是以现金方式给付上诉人。被上诉人虽然未参与实际经营，但113000元实属合伙投资款而非借款。并且上诉人在2015年3月10日和2015年7月16日以分红的形式给付被上诉人10000元。（二）一审就上诉人与被上诉人之间借款事实和借款金额认定不清、证据不足。首先，被上诉人一审提供的90000元取款凭证，只能证明被上诉人取款事实，一审在没有其他证据佐证的情况下全部认定为借款没有事实和法律依据。其次，依据被上诉人诉讼请求部分，可知在上诉人出具20万元的借据时被上诉人并未实际支付20万元，所以该金额不能成立。除上诉人自认的50000元外，被上诉人提供的证据只能证明给了上诉人63000元。即便加上证人证明借款金额20000元和被上诉人的90000元取款，与本案有关的总金额为173000元，一审认定金额223000元无据可寻。（三）上诉人与被上诉人之间系合伙投资关系，故上诉人不应当支付被上诉人任何款项。根据合伙企业法的规定，合伙人对合伙事宜应当共同出资、共同经营、共负盈亏。被上诉人并未退伙，故合伙的债权债务应当在合伙事务结束之后另行处理，不能按照借款关系解决。
樊秀平辩称，（一）答辩人与被答辩人之间系民间借贷关系，答辩人主张双方为合伙投资关系无事实和法律依据。被答辩人向答辩人提出借款的理由为：1、投资600亩核桃基地，2、购买前四后八，3、购买跑延安客车，4、投资沙厂，5、沙厂资金周转，6、购买高档小轿车。以上理由没有一次是合伙，且被答辩人给答辩人出具的是借据。合伙以合伙协议为成立前提，合伙人必须共同出资、合伙经营、共同劳动、分享利益，并对合伙债务负连带责任。（二）答辩人与被答辩人的借款金额为223000元。1、双泰旅店老板证明20000元，2、银行转账63000元，3、被答辩人自认50000元，4、被答辩人认可90000元。（三）答辩人与被答辩人之间不是合伙关系，更不是合伙企业。合伙企业必须有书面的合伙协议，个人合伙领取个体工商户的营业执照，合伙企业领取合伙企业营业执照。被答辩人一、二审从未提及合伙企业的营业执照，所以双方之间更不是合伙企业，也就不能适用合伙企业法抗拒支付借款。请求二审驳回上诉，维持原判。
樊秀平向一审法院起诉请求：1、判令被告立即偿还原告借款本金247760元及偿还之日的全部利息（按照银行同类贷款利率四倍计算）；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告2010年在旅店从事保洁员工作期间与被告相识，后被告以各种理由陆续向原告借款，并于2015年4月21日为原告出具20万元的借据一支，之后又继续向原告借款，借款共计223000元，双方未约定还款期限及借款利息。2014年8月，原告委托被告代其出售饮水机十台（当时购买价格为24760元）。后原告多次向被告催要借款未果。遂形成本案纠纷。一审法院认为，合法的借款合同，受法律保护。本案原、被告之间债权、债务关系明确，被告理应承担还款义务。原告诉请被告偿还原告借款本金247760元，依据其提交相关证据，予以认定223000元。关于饮水机款24760元，系原告委托被告代其出售饮水机，并非借款，原告可另行主张权利。关于本案借款的利息，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。原告诉称双方对借款利息进行了口头约定，但只有其本人陈述而不能提出证人证言等其他相关证据，故对其主张不予支持。同样，被告辩称双方并非借贷关系而是原告入股办沙场，具体金额也与原告所诉不符等抗辩意见亦无任何证据予以支持，不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：（一）被告贺志昌于本判决生效之日起十五日内偿还原告樊秀平借款本金223000元；（二）驳回原告的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费4904元，由被告贺志昌负担4500元，由原告樊秀平负担404元。
二审中，当事人未提交新证据。
经审理查明，被上诉人樊秀平2010年在旅店从事保洁员工作期间与上诉人贺志昌相识，期间借给上诉人5000元，由旅店老板呼俊海在被上诉人工资中扣支，交付上诉人。2015年4月4日，被上诉人以转账方式借给上诉人2000元。2015年4月21日，被上诉人银行取款90000元，借给上诉人50000元，上诉人向被上诉人出具200000元借据一支。2015年4月24日、4月28日、6月7日、6月9日、7月5日、2016年2月4日，被上诉人分别以转账方式借给上诉人20000元、10000元、8000元、10000元、3000元、10000元。后被上诉人多次向上诉人催要借款未果。遂形成本案纠纷。
以上事实，有被上诉人樊秀平一审所举农村信用社回单7支、银行取款凭条1支、证人呼俊海一审当庭证言、上诉人贺志昌陈述等证据予以证实。
本院认为，一审判令上诉人贺志昌偿还被上诉人樊秀平借款本金223000元，上诉人自认欠被上诉人113000元，本案的争议焦点是上诉人是否还欠被上诉人110000元。第一，根据被上诉人一审所举银行转账记录，上诉人从2015年4月4日至2016年2月4日共分7次收到被上诉人63000元。第二，被上诉人所举2015年4月21日90000元银行取款凭条仅能证明其取款事实，不能证明其将该款全部给付上诉人，故应以上诉人自认50000元为准。第三，被上诉人主张在2015年4月4日前还借给上诉人70000元，证人呼俊海出庭作证其亲自交给上诉人5000元，属直接证据，上诉人虽予否认，可予认定；证人呼俊海称15000元系被上诉人所述，属间接证据，无其他证据佐证，上诉人亦予否认，故不应认定；其余50000元仅有被上诉人单方陈述，上诉人予以否认，故不应认定。第四，上诉人虽对被上诉人所举200000元借条真实性不持异议，但现有证据能够证明上诉人实收被上诉人118000元。第五，上诉人主张其与被上诉人系合伙关系，但无证据证明，且其向被上诉人出具借据，故应认定就其收自被上诉人的118000元系借款，双方未约定还款期限，被上诉人可随时主张，上诉人应予偿还。
综上所述，贺志昌的上诉请求部分成立，部分予以支持。一审判决认定部分事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山西省交口县人民法院（2017）晋1130民初224号民事判决；
二、上诉人贺志昌于本判决生效之日起十五日内偿还被上诉人樊秀平借款本金人民币118000元；
三、驳回被上诉人樊秀平的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人贺志昌的其他上诉请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
一审案件受理费4904元，由上诉人贺志昌负担2336元，被上诉人樊秀平负担2568元；二审案件受理费4645元，由上诉人贺志昌负担2458元，被上诉人樊秀平负担2187元。
本判决为终审判决。
审判长 李艳丽
审判员 穆沛华
审判员 张晓玮
二〇一七年十二月十一日
书记员 王艳珠