北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)京01刑终657号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡诗国，男，52岁（1964年6月20日出生）。因涉嫌犯侵犯商业秘密罪，于2013年4月26日被羁押，同年6月1日被取保候审，于2016年10月10日被逮捕，同日被取保候审。
辩护人赵运恒。
辩护人李东方。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人胡诗国犯侵犯商业秘密罪一案，于2016年10月10日作出（2014）海刑初字第1759号刑事判决。原审被告人胡诗国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审核相关证据材料，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
被告人胡诗国于2007年至2010年间，利用担任太富力传动公司（住所地为北京市海淀区花园路甲13号8号楼807A室）总经理、法定代表人的职务便利，通过其实际控制的北京太富力工程技术有限公司（以下简称为“太富力工程公司”，2008年11月19日变名为天富荣公司）非法经营与其所在企业同类的年产30万公吨高速线（棒）材项目备品备件买卖活动，获取非法利益12087269.06元人民币。2013年4月26日，被告人胡诗国被公安机关抓获。现天富荣公司在汇丰银行北京分行626073209003账户上的人民币16387.89元、在汇丰银行北京分行006073209055账户上的美元13334.38元、在汇丰银行北京分行006073209065账户上的美元0元、在招商银行北京北三环支行862281873410001账户上的人民币315200.21元，已由公安机关依法冻结在案。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的被告人胡诗国的供述和书面陈述，胡诗国任职材料，太富力工程公司和天富荣公司的工商登记等材料，证人刘×、丁×1、孙×1、侯×、郑×、樊×、肖×、孙×2、李×、赵×、方×、丁×2、周×的证言，关于太富力传动公司开拓锦记公司客户的合同统计表、调查报告等证据材料、30万吨线材试车备品备件合同，录音材料，天富荣公司对外签订的涉锦记公司的买卖合同及传真件，公证书一份及附件，关于太富力传动公司的技术、经营信息需要保密的相关规定及实行的证据，《年产300000公吨高速线（棒）材成套设备订货合同》和《年产300000公吨高速线材精轧及精整作业区二手设备性能恢复服务及电气设备供应合同》及档案保管柜照片，证明被告人胡诗国知晓涉案项目的所有商务和技术信息，包括备件信息的相关书证材料，北京天正华会计师事务所司法鉴定意见书《关于北京天富荣工程技术有限公司与马来西亚四家公司合同获利、执行情况的司法鉴定报告》及附表,受案登记表，到案经过，被告人身份信息，以及一审辩护人提交的证明本案所涉信息不属于商业秘密的相关证据，以及李惠敏、龚建忠、李×等人的调查笔录，相关供货合同等等证据在案证实。
北京市海淀区人民法院认为，被告人胡诗国利用其在国有公司担任经理的职务便利，自己经营与其所在企业同类的营业，获取非法利益，数额特别巨大，其行为已构成非法经营同类营业罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人胡诗国的犯罪事实清楚，证据确实充分，唯指控罪名有误，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十五条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人胡诗国犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币一百万元。二、继续追缴被告人胡诗国的违法所得人民币一千二百零八万七千二百六十九元零六分，发还被害单位北京太富力传动机器有限责任公司（冻结在案的北京天富荣工程技术有限公司在汇丰银行、招商银行的账户上的款项，折抵上述款项）。
上诉人胡诗国的上诉理由为：太富力传动公司属于国家出资企业，一审判决将其认定为国有公司错误；其没有利用职务便利承揽马来西亚锦记公司的采购订单；一审判决认定违法所得数额不正确，发还被害单位错误。综上，请求二审改判其无罪。
上诉人胡诗国的辩护人的辩护意见为：一审法院审理程序不当，二审应当开庭审理；一审判决适用法律不当，非法经营同类营业罪的国有公司仅限于国有独资公司，而北京太富力传动机器有限责任公司仅为国有控股公司。综上，请求二审改判胡诗国无罪。
二审审理期间，上诉人胡诗国向法庭提交了其患有癌症的相关诊断材料，其辩护人向法庭提交了专家意见书一份。
经二审审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件事实情况，本院予以确认。
对于上诉人胡诗国及其辩护人所提交的相关材料，因与本案事实没有关联性，本院均不予采纳。
对于上诉人胡诗国及其辩护人所提一审判决适用法律不当，非法经营同类营业罪中规定的国有公司仅限于国有独资公司，而北京太富力传动机器有限责任公司仅为国有控股公司的上诉理由及辩护意见，经查，国有公司是否仅限于国有独资公司在刑法上确实存在一定争议，但刑法第三章第三节规定的罪名中，涉及国有公司、企业人员的认定，不应仅限于在国有独资公司、企业中的人员。最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中国有公司、企业人员的解释》以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第四条等司法解释和法律性质文件中，均体现了这一结论。故非法经营同类营业罪的主体不仅包含国有独资公司中的董事、经理，也可能包含国有出资公司中的董事、经理。故对于上诉人胡诗国及其辩护人的此项上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人胡诗国所提其没有利用职务便利承揽锦记公司的采购订单的上诉理由，经查，第一，胡诗国控制的太富力工程公司或天富荣公司与马来西亚锦记公司的业务不仅与太富力传动公司的业务类型相同，甚至直接来源于其在太富力传动公司任职时的业务；第二，胡诗国设立公司时，所用名称为太富力工程公司，与太富力传动公司相似，马方人员亦证实以为往来业务的仍是太富力传动公司的相关企业；第三，马方采购备品多为非标准件，而向天富荣公司采购时，却无需提供任何图纸和标准，源于太富力传动公司的前期业务已经确定了相关规格；第四，胡诗国自己书写的材料中也反映出其认可自己另开公司经营并隐瞒于太富力传动公司的事实是对太富力传动公司的伤害。故对于上诉人胡诗国的该项上诉理由，本院不予采纳。
对于上诉人胡诗国的辩护人所提一审法院审理程序不当，二审应当开庭审理的辩护意见，经查，根据刑事诉讼法相关司法解释的规定，起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。本案的一审法院虽否定起诉指控罪名，但根据在案证据已经能够认定其他罪名，且并未在实体上损害原审被告人的辩护权，故并不存在程序违法之处。二审法庭审理本案，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的辩护意见，亦认为本案事实清楚，不存在需要开庭审理的情形。故对于上诉人胡诗国的辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人胡诗国所提一审判决认定违法所得数额不正确，发还被害单位错误的上诉理由，经查，一审判决认定的违法所得数额来源于北京天正华会计师事务所司法鉴定意见书，该事务所具备司法鉴定许可，采取收益减去成本的方式计算违法所得数额，并无不当。上诉人胡诗国虽提出应当再减去所得税部分，但司法鉴定的依据已经是现有的涉案期间财务总账、明细账、现金和银行日记账等完整财务资料，并无证据证明上诉人所提的支出情况。故对于上诉人胡诗国的此项上诉理由，本院不予采纳。
本院认为，上诉人胡诗国身为国有公司的经理，负有对包括国有资产在内的公司资产的经营管理职责，应严格按照忠实义务要求，遵守竞业禁止规定，但其利用职务便利，将公司业务转为自己控制的个人公司经营，获取非法利益，数额特别巨大，其行为构成非法经营同类营业罪，依法应予惩处。一审判决对其定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定,裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
（原审被告人胡诗国的刑期自2017年1月16日起至2021年12月10日止。）
审判长 江 伟
审判员 王 岩
审判员 宋振宇
二〇一七年一月十六日
书记员 沈佳盟