＼n广东省广州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2010）穗中法民五终字第2543号＼n上诉人（原审被告）：廖福明，男，1959年6月12日出生，汉族。＼n委托代理人：李嵘，广东合邦律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）：高顺明，男，1958年3月26日出生，汉族。＼n上诉人廖福明因与被上诉人高顺明建设工程施工合同工程款纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2009）云法花民四初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院经审理查明，2006年3月26日，高顺明（承包人）（乙方）与廖福明（发包人）（甲方）签订一份《承包工程协议书》，工程名称：广州市白云区神山大道恒福酒店，双方约定：一、工程承包性质：甲方包材料，包水电设施及包施工图纸。乙方包工、包模板、斗车胶水管、排山、钉铁线、挖基础土方、化粪池、排污等建筑工具。二、工程承包范围：酒楼三层800平方米左右，乙方包基础、包主体、结构、室内全部是空的。1、2、3层外砌18砖墙，内外批荡压光（天花不批），每层都不用由地板砖。……五、计算方式和付款方式：酒楼按投影面积计算每平方米110元付款方法，乙方搞好基础（正负零零），甲方按总工程10%给乙方，倒好一层楼，甲方付乙方总工程20%给乙方。装修期间甲方按40%给乙方。工程完成验收合格后，甲方在半个月内付清所有工程余款。六、本工期施工期限为80天。由2006年3月26日至2006年6月16日止为工期。甲方停水、停电材料及其它原因除外，提前完工奖3000元，推迟工期罚款3000元。……本协议一经签字将受法律效应并生效。合同签订后，高顺明于同年4月2日组织工人进场施工。2006年5月20日，高顺明（乙方）与廖福明（甲方）签订《补充协议》一份，由于前期工程因更改图纸及雨水天等原因，到五月十九日止本工程±00以下还没有完成，为了工程能按合同期内完成，经甲乙双方协商，特制订补充协议：1、由本月二十日起，七十天（日历天）内按图纸及合同范围内所有工程全部完成。2、乙方提前完成的按合同奖3000元，如不按合同完成的，甲方罚乙方每天按总工程款1%。3、乙方必须按图保质、保量完成本工程，因乙方做成工程不合格而返工的，一切损失由乙方负责（包工、料）。……2006年11月初，高顺明在完成合同规定的酒店三层主体框架，内外墙批荡未完成的情况下退场。在高顺明施工期间，廖福明共支付工程款14万元，双方没有对涉案工程进行结算和验收，由廖福明完成内外墙的批荡后对场地进行了使用。此后，高顺明以廖福明拖欠工程款违约为由向原审法院提起诉讼，请求判令：1、廖福明支付拖欠工程款137136元；2、廖福明支付上述工程款利息（从2007年1月1日起按中国人民银行计收逾期贷款利率计至付清款项之日止）；3、支付合同违约金3000元；4、本案诉讼费由廖福明承担。诉讼期间，廖福明表示对于高顺明起诉状中工程计价面积，认为除了高顺明提出的因更改施工图重做压边线条一次的造价16843元和高顺明未完成化粪池中的排污管道而由廖福明开挖的费用要求扣减外对其余无异议；廖福明对于高顺明要求计算增加的42个小柱每个50元共2100元工程款的请求表示不应另外计算，该项目双方没有约定，单价也没约定，只算人工。双方同意由原审法院委托评估所对高顺明提出的重做压边线条、化粪池中排污管道开挖及高顺明没有批荡的部分批荡的工程量进行评估，并由双方提供施工资料、图纸给评估所评估，后由于双方提供的评估标的物的相关资料不齐全，评估所认为无法评估并将资料退回，后经法院再次组织，双方仍无法提供完整的资料进行评估。以上事实，有身份资料、承包工程协议书、补充协议及当事人陈述等证据证实。＼n原审法院认为，高顺明不具备承包工程及从事建筑活动的主体资格，违反了我国法律的强制性规定，因此，高顺明与廖福明所签订的《承包工程协议书》及《补充协议》无效。无效的合同自始没有法律约束力，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。据此，高顺明依无效的民事行为所取得的款项本应返还，但鉴于高顺明已实际为廖福明完成了除内外墙批荡外的合同约定的建筑项目，廖福明应按实际的工程量造价向高顺明支付工程款。另由于双方没有对高顺明所建造的工程造价进行结算，且因双方提供的工程资料不齐全致使原审法院委托评估所对高顺明所建工程的造价评估无果，此应视为高顺明对其主张的因更改施工图重做压边线条一次的工程款16843元及42个小柱的工程款2100元举证不能，故本院对高顺明主张的该项目的工程款损失均不予支持。此外，廖福明对其主张的应扣减高顺明未完成化粪池中排污管道开挖而由廖福明施工的工程量无法举证证明，因双方对工程计价面积2601.76平方米无异议，故根据双方约定的每平方米110元计算工程量为286193.6元；对于高顺明未完成的内外墙粉刷批荡工程，由于廖福明无法举证证明工程量故扣减的数额，按高顺明提出的28000元计算。由于高顺明为廖福明所建设的工程已由廖福明实际使用，故廖福明应支付高顺明实际完成工程量的工程款，减去廖福明已支付的工程款14万元及上述28000元的工程款，廖福明应支付高顺明工程款118193.6元。高顺明主张从2007年1月1日起按中国人民银行计收逾期贷款利率计算利息，由于合同无效，且双方对涉案工程无进行结算亦无约定利息，故应从高顺明主张权利之日即2008年12月8日按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息为宜。因双方对违约金并无约定且合同无效，高顺明主张违约金3000元缺乏法律依据，原审法院不予支持。此外，涉案工程至今未经过双方验收和结算，高顺明向原审法院主张其权利并未超过法定诉讼时效，故对廖福明认为高顺明的起诉已超过2年诉讼时效的抗辩理由，原审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，原审法院作出判决如下：一、在判决生效之日起五日内，廖福明给付高顺明工程款118193.6元及利息（从2008年12月8日按中国人民银行同期贷款利率计至付清之日止）。二、驳回高顺明的其它诉讼请求。案件受理费3413元，由高顺明负担534元（已交纳）、廖福明负担2879元，并于判决送达之日起三日内向原审法院交纳。＼n上诉人廖福明不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第一项。2、改判驳回被上诉人的所有诉讼请求。事实与理由：上诉人廖福明对白云区人民法院（2009）云法花民四初字第8号民事判决书不服，提出以下事实和理由供二审法院参考：一、被上诉人在2006年11月就已经退出工地，在2008年12月才向法院提出诉讼，在此期间从没有书面向上诉人提出工程结算或支付工程余款，明显己超过法定2年的诉讼时效，法院依法应驳回其诉讼请求。二、原审法院判决的工程款中没有扣减化粪池中排污管道开挖项目的工程款。因为原来工程款的造价中是包括化粪池和排污等项目的，而且被上诉人也承认其没有完成化粪池中的排污管道的。所以，实际的工程款应扣减化粪池中排污管道开挖项目的工程款。＼n被上诉人高顺明答辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。＼n本院经审理，确认原审判决查明事实。＼n本院认为，由于被上诉人主体资格不符相关规定的资质，当事人签订的《承包工程协议书》无效，双方应各自据过错承担相应的责任。本案上诉争议的焦点在于诉讼时效及未完成工程量扣减相应工程款项问题。对于诉讼时效问题。双方当事人间直至诉讼仍未进行涉案工程结算，权利义务、责任分担均未明确，在此情况下认为被上诉人怠于主张权益，理据不足，本院不予支持。对于工程款中是否应扣减化粪驰中排污管道开挖项目的工程款问题。诉讼中，当事人双方对该部分工程是哪方完成存在争议，由于依据合同该部分工程应由被上诉人完成，上诉人现认为该工程实际上是上诉人完成，但无提供充足的证据。同时，经原审法院委托评估，亦因当事人无法提供充足的资料未能完成。故此，原审法院认为权利主张人举证不足，不予支持上诉人的扣减主张。对此，原审判决符合举证义务的相关法律规定，并无不当，上诉人该部分上诉理由不成立，本院亦不予支持。综上，上诉人上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费2879元，由上诉人廖福明负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长陈涛＼n代理审判员郭东升＼n代理审判员柳玮玮＼n二〇一一年三月二十九日＼n书记员阮志雄