海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海中法民（环）终字第40号
上诉人（原审原告）：史丽娟，女，1960年8月4日出生，汉族。
上诉人（原审原告）：钱天斌，男，1957年7月22日出生，汉族。
委托代理人：张宏毅，海南海大平正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海南森能实业发展有限公司。
法定代表人：陈世琳，该司总经理。
委托代理人：刘长征，海南大弘律师事务所律师。
原审被告：海南康福特物业管理有限公司。
法定代表人：徐承江，总经理。
委托代理人：刘长征，海南大弘律师事务所律师。
上诉人史丽娟、钱天斌因与被上诉人海南森能实业发展有限公司（以下简称森能公司）、原审被告海南康福特物业管理有限公司（以下简称康福特公司）修理、重作、更换纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2013）美民一初字第701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月26日受理后，依法组成由审判员李玉民担任审判长、审判员张莲凤、苏慧参加的合议庭，并于2014年3月7日公开开庭进行了审理。上诉人史丽娟、钱天斌的委托代理人张宏毅，被上诉人森能公司及原审被告康福特公司的共同委托代理人刘长征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年3月12日，史丽娟、钱天斌与森能公司签订《商品房买卖合同》，约定史丽娟、钱天斌购买森能公司位于海口市蓝天路12号世纪生活港第A区14层07号房，并取得《房屋所有权证》（房权证号：海房字第HK1549**号）。合同第十六条约定了保修责任，森能公司自商品住宅交付使用之日起，按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任。在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，森能应当履行保修义务。因不可抗力或者非森能公司原因造成的损坏，森能公司不承担责任，但可协助维修，维修费用由史丽娟、钱天斌承担。同日，史丽娟、钱天斌与康福特公司签订《“世纪港商务度假公寓”委托出租协议》约定，史丽娟、钱天斌将上述房屋委托康福特公司经营管理，委托期限自2008年3月25日至2013年3月24日止。合同第八条约定，史丽娟、钱天斌将装修达到一定条件的住宅完好委托康福特公司经营，康福特公司有责任将该房产管理好、维护好。委托经营期间维修费用由康福特公司承担，返租期满后保证室内配置齐全返还史丽娟、钱天斌。
上述两份合同签订后，森能公司按合同约定将已经装修好的房屋交付史丽娟、钱天斌使用。后史丽娟、钱天斌在房屋使用过程中，发现房屋存在渗漏，遂向法院起诉要求森能公司对房屋渗漏部分进行维修。2011年6月，森能公司对史丽娟、钱天斌的房屋渗漏部位进行了维修，史丽娟、钱天斌因此撤回了起诉。后房屋又发生渗漏，史丽娟、钱天斌认为森能公司未将房屋渗漏部位维修好，两次发生渗漏的部位属于同一部位，但其并未提交证据予以证明。森能公司及康福特公司辩称现在出现渗漏的部位不是之前维修过的渗漏部位，且森能公司对房屋负有的保修期限已过其不再承担保修义务，而康福特公司仅在委托经营期间承担维修义务，现委托经营期间已经届满，康福特公司不再承担维修义务。康福特公司认为其与史丽娟、钱天斌之间属于物业管理合同关系，房屋的渗漏维修不属于公共部分的维修，故康福特公司也不应承担房屋的维修义务。遂成讼。
另查，海口市蓝天路12号世纪生活港于2006年3月30日竣工，并于同年7月28日竣工验收备案。
本案在审理过程中，双方对房屋渗漏发生的时间、原因及部位产生争议，史丽娟、钱天斌向原审法院提出司法鉴定申请，经原审法院通过本院技术鉴定委托中心委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司进行鉴定。该鉴定公司于2013年7月20日作出仲恒鉴字（2013）第SW0264号《房屋安全鉴定报告》，并于2013年9月4日对鉴定报告作出补充意见，结论为：涉案房屋A1407房（现房号为：1409房）的房顶、阳台顶部均存在渗漏，地面没有渗漏；阳台顶部、房顶的渗漏原因是由于现房号1509房卫生间地面、阳台地面防水层失效所致；渗漏问题开始出现的时间无法确定。等等。原审法院依职权调取存于原审法院档案室的史丽娟、钱天斌于2011年以森能公司作为被告提起诉讼的案件材料，包括《民事起诉状》及该案中史丽娟、钱天斌提供的房屋渗水状况的照片等，经庭审质证，史丽娟、钱天斌无法确定第一次起诉所主张的房屋渗水部位与本次诉讼中所主张的房屋渗水部位一致。
庭审中，史丽娟、钱天斌明确其所主张的经济损失包括：一为房屋修理期间不能使用所造成的租金损失。二为诉讼中史丽娟、钱天斌往返的路费损失，但其并未提供证据予以证明。
史丽娟、钱天斌在原审的诉讼请求为：1、判令森能公司、康福特公司立即对史丽娟、钱天斌位于海口市蓝天路12号“世纪生活港”14楼A1407号房的漏水、渗水质量问题履行保修，维修义务，并达到国家标准、行业标准；2、由于房屋漏水给史丽娟、钱天斌造成的经济损失由森能公司、康福特公司负责赔偿；3、本案的诉讼费、检测费由森能公司、康福特公司负担。
原审法院判决认定：一、关于森能公司诉讼主体及承担保修义务的问题。森能公司作为房屋的建设方和出售单位，根据法律和行政法规以及与史丽娟、钱天斌签订的《商品房买卖合同》的约定，其对交付的房屋负有保证质量合格的义务，因此史丽娟、钱天斌以森能公司交付房屋质量不合格为由，诉请其对房屋进行修缮，主体适格。故森能公司以其不是合格的被告主体为由予以抗辩，没有事实和法律依据，不予采纳。根据中华人民共和国国务院令第279号《建设工程质量管理条例》第四十条规定，“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期为：……（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；……建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”海口市蓝天路12号世纪生活港已于2006年7月28日竣工验收备案，因此，涉案房屋的防渗漏的保修期应为自2006年7月28日起的5年内。庭审中，史丽娟、钱天斌与森能公司均确认，史丽娟、钱天斌曾于2011年就渗漏问题起诉要求森能公司承担维修责任，森能公司在诉讼过程中对房屋出现的渗漏部位进行了维修。现史丽娟、钱天斌认为现在房屋出现渗漏的部位即是当时维修过的部位，而森能公司、康福特公司对此均予以否认，史丽娟、钱天斌亦未能举证证实两次出现渗漏的部位是一致的，根据“谁主张，谁举证”的原则，应承担举证不能的诉讼后果。另根据鉴定意见，涉案房屋出现渗漏的原因是由于1509房的防水层失效所致，且对于房屋出现渗漏问题的时间无法确定，因此也无法确定房屋渗漏系森能公司保修期内所致。综上，史丽娟、钱天斌诉请森能公司承担维修义务，没有事实及法律依据，故不予支持。
二、关于康福特公司保修义务的问题。本案中，康福特公司既是委托出租合同的受托方，又是物业管理公司。作为委托出租合同的受托方，康福特公司仅在双方合同约定的范围内承担相应的义务。根据双方合同约定，康福特公司承担委托经营期间的维修责任和维修费用。因史丽娟、钱天斌与康福特公司的委托经营期间已届满，康福特公司对房屋出现的渗漏问题不再承担因经营而引起的维修义务。现康福特公司作为物业管理公司，根据物业管理法律法规的规定，康福特公司仅对房屋的公共部分负有维修义务，对于房屋私有部分出现的渗漏问题不承担维修义务。根据史丽娟、钱天斌房屋出现渗漏的情况，渗漏部分并非为房屋的公共部分。因此，康福特公司对涉案房屋的渗漏不负有保修、维修的义务。故史丽娟、钱天斌诉请康福特公司承担维修义务，没有事实及法律根据，原审法院不予支持。同样，基于上述一、二点理由，史丽娟、钱天斌诉请主张森能公司、康福特公司赔偿租金部分及往返路费的的经济损失，原审法院不予支持。依照《建设工程质量管理条例》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回史丽娟、钱天斌的诉讼请求。案件受理费100元、鉴定费6000元，由史丽娟、钱天斌负担（已付）。
上诉人史丽娟、钱天斌不服上述原审判决向本院提起上诉称：
一、原审法院适用《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，认为涉案房屋的保修期应自竣工验收合格之日起计算是错误的。《建设工程质量管理条例》第四十条规定的保修期，是施工单位对房地产开发企业的保修期，该保修期自竣工验收合格之日起计算。而房地产开发企业对买受人的保修期，应当适用《商品房销售管理办法》第三十三条的规定，从交付之日起计算。本案中，被上诉人于2008年3月25日向上诉人交付房屋，保修期应从2008年3月25日起计算。上诉人发现房屋存在渗漏问题离房屋交付之日不到7个月，故渗漏问题发生在保修期限内，被上诉人应当履行保修义务。
二、原审法院认为上诉人不能证明两次起诉的渗漏部位一致，应当承担举证不能的不利后果是错误的。上诉人两次起诉的渗漏部位基本相同，即使略有差异，也是因为被上诉人在维修时采取敷衍的办法，哪里渗漏就封堵哪里，封堵的部位暂时不漏了，但水又从附近其他地方漏出。这种渗漏部位的微小差异并不影响被上诉人保修责任的认定，原审法院以此作为判决上诉人败诉的理由之一，显然是错误的。原审法院认为鉴定机构无法鉴定房屋出现渗漏问题的时间，因此无法确定房屋渗漏发生在保修期限内是错误的。虽然鉴定机构无法鉴定房屋出现渗漏问题的时间，但上诉人提供了足够的证据证明渗漏问题发生在房屋交付之后7个月内，并多次要求被上诉人维修，因此可以确定房屋渗漏发生在保修期限内。故请求二审法院：一、撤销海口市美兰区人民法院（2013）美民一初字第701号民事判决；二、改判被上诉人对上诉人位于海口市蓝天路12号“世纪生活港”A1406号房的渗漏问题履行保修义务，并达到国家标准、行业标准。三、被上诉人负担本案鉴定费6000元。
被上诉人森能公司针对上诉人史丽娟、钱天斌的上诉理由答辩称：一、原审判决引用《建设工程质量管理条例》第40条规定与《商品房销售管理办法》第33条约定并不矛盾。《商品房销售管理办法》第33条第一款规定“保修期从交付之日起算。”第二款规定：“商品住宅的保修期限不得低于建设工程承包单位向建设单位出具的质量保修书约定保修期限的存续期；存续期少于《商品住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》中确定的最低保修期限的，保修期不得低于《规定》中确定的最低保修期限。”就本案来讲，按照《建设工程质量管理条例》第40条规定，工程承包单位给被上诉人的工程质量保修期“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；”“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日计算。”争议房屋所在的世纪生活港于2006年3月30日竣工验收合格。保修期至2010年3月30日结束，即“保修期限的存续期”至2010年3月30日止。被上诉人与史丽娟、钱天斌签订买卖合同及委托出租时间是2008年3月12日。因此，上诉人购买的世纪生活港住宅房屋的保修期的存续期至2010年3月30日。上诉人房屋的渗漏均发生在质量保修期的存续期之后。按照《商品住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》第五条、第六条规定：屋面防水保修期为3年，墙面、厨房和卫生间地面、地下室、管道渗漏的保修期为1年。自住宅交付用户使用之日起算。照此规定，上诉人所购房屋的墙面、厨房、卫生间渗漏的保修期截止到2009年3月31日全部结束。上诉人房屋的渗漏的时间均发生在质量保修期之后。
二、关于渗漏部位与渗漏时间。上诉人在原审诉讼中没有提供证据证明两次渗漏部位是相同的，应当承担举证不能的法律后果。其在上诉状中也不敢肯定两次渗漏部位相同，而是非常含糊的承认“渗漏部位基本相同”，足以说明两次渗漏部位不相同。至于渗漏时间，上诉人同样没有证据证明。《房屋安全鉴定报告》也无法确定渗漏时间。当然无法认定房屋渗漏发生在保修期内。
根据《房屋安全鉴定报告》，上诉人房屋渗漏几乎都是楼上房屋的洗手间或者自己房屋的洗手间地板、或者阳台地板防水层失效所导致。因此，上诉人应当自行承担维修责任或者由楼上的业主承担维修责任。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告康福特公司针对上诉人史丽娟、钱天斌的上诉理由
陈述称：与被上诉人森能公司答辩意见一致。
二审期间，各方当事人均未提供新证据。
本院经审理查明：上诉人与被上诉人签订的买卖合同第十六条约定，森能公司自商品住宅交付使用之日起，按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任。《住宅质量保证书》中约定的与本案事实相关的保修期分为二种情形：1、自住宅竣工验收合格之日起计算，屋面防水工程为5年，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；2、自住宅交付使用之日起计算，屋面防水工程为3年，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为3年。以上事实由海南省建设厅制作的住宅质量保证书证明。
本院经审理查明的其余事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于森能公司应否承担保修义务的问题。《建设工程质量管理条例》第四十条规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的保修期为5年，自竣工验收合格之日起计算。《住宅质量保证书》中约定保修期分为自住宅交付使用之日起计算，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为3年。海口市蓝天路12号世纪生活港已于2006年7月28日竣工验收备案，涉案房屋的防渗漏的保修期应为自2006年7月28日起至2011年7月27日止。森能公司将房屋交付上诉人的时间为2008年3月12日，故按交付日期计算保修期截止日期为2011年3月11日。不论是按竣工验收日期还是按交付日期起算保修期均已过期，故上诉人认为涉案房屋尚在保修期的理由不能成立，本院不予支持。另外，双方曾因房屋漏水发生过纠纷，森能公司也进行过维修，因上诉人无证据证明现在房屋出现渗漏的部位即是森能公司当时维修过的部位，故应承担举证不能的诉讼后果。
二、关于原审被告康福特公司在本案当中是否应承担保修义务的问题。因原审判决驳回了上诉人的诉讼请求，而上诉人在上诉时对康福特公司并未提出上诉，应视为对原审驳回其对康福特公司诉讼请求的认可，故本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人史丽娟、钱天斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 李玉民
审判员 张莲凤
审判员 苏 慧
二〇一四年四月二十一日
书记员 张 楠