河北省新乐市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀0184刑初266号
公诉机关新乐市人民检察院。
被告人柴建志，男，1963年9月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：河北省定州市开元镇赵庄子村498号。因涉嫌职务侵占罪，于2016年6月22日被新乐市公安局刑事拘留，2016年7月29日被执行逮捕。
辩护人李进考，河北新星律师事务所律师。
被告人段玉彩，男，1969年1月11日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：山东省潍坊市寿光市台头镇南台头村３６３号。因涉嫌职务侵占罪，于2016年6月21日被新乐市公安局刑事拘留，2016年7月29日被执行逮捕。
辩护人吕丽琴，河北金耀律师事务所律师。
辩护人王忠超，山东致悦律师事务所律师。
新乐市人民检察院以新检刑诉(2016)183号起诉书，指控被告人柴建志、段玉彩犯职务侵占罪，于2016年11月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新乐市人民检察院检察员李克明出庭支持公诉，被告人柴建志、段玉彩到庭参加诉讼。现已审理终结。
新乐市人民检察院指控：2015年6月，被告人柴建志、段玉彩利用石家庄展某机械装备有限公司业务员的职务便利，在代表该公司与宁波华高科防水技术有限公司余姚分公司办理防水机械设备业务过程中，二人商议以编造给付介绍人回扣的方式骗取公司钱款。为不被公司发觉，柴建志编造是一个姓马的介绍人并安排段玉彩用其工人马某的身份证办理银行卡。在骗取的40万元回扣款汇入马某的银行卡后，柴建志、段玉彩二人予以平分并据为己有。
公诉机关提供了报案记录、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、银行交易明细、被告人供述等证据，认为被告人柴建志、段玉彩的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究二被告人的刑事责任。
被告人柴建志对公诉机关指控的其和段玉彩编造介绍人回扣方式骗取公司40万元予以平分的事实予以供认。但辩称其不是公司业务员，没有利用业务员的职务之便。
辩护人提出的辩护意见是，本案的证据不能证实被告人柴建志利用职务之便，柴建志和段玉彩利用个人信用与华高科达成协议，后将这笔生意介绍给展某，展某决定支付40万元介绍费，只是被告人爱面子没有说介绍费是给自己，不存在利用欺骗行为的问题，不符合职务侵占罪规定的行为方式。本案不具有社会危害性，行为结果没有对展某机械财产权利造成侵害，反而给展某机械带来巨大的利益。关于本案的介绍费数额，因为150万元的环保工程由柴建志、段玉彩承包，柴建志和段玉彩也承担了相应的介绍费92000元，本案涉案的介绍费实际为308000元。被告人柴建志的行为不构成犯罪。被告人行为已得到被害人的谅解，且没有给社会造成实质性危害，即使被告人的行为构成犯罪，应当对其免予刑事处罚。
被告人段玉彩对公诉机关指控的事实予以供认。但辩称其不是公司的业务员。
辩护人提出的辩护意见是，被告人段玉彩与展某公司不存在劳动合同关系，公诉机关指控其利用职务之便无事实依据；华高科公司与展某公司合同的促成直至签订，被告人段玉彩未利用职务之便，也没有职务侵占的共同主观故意。案涉金额认定为40万元证据不足，40万元中的92000元实际由两被告人承担。被告人段玉彩因民事居间行为收取报酬合法有据。根据以上被告人段玉彩涉嫌职务侵占犯罪指控依法不成立，段玉彩的行为不构成犯罪。
经审理查明：2015年6月，被告人柴建志、段玉彩作为石家庄展某机械装备有限公司的工作人员，在代表该公司与宁波华高科防水技术有限公司余姚分公司办理防水机械设备业务过程中，二人商议以编造给付介绍人回扣的方式骗取公司钱款。为不被公司发觉，柴建志编造是一个姓马的介绍人并安排段玉彩用其工人马某的身份证办理银行卡。在骗取的40万元回扣款汇入马某的银行卡后，柴建志、段玉彩二人予以平分并据为己有。现二被告人已将赃款退赔石家庄展某机械装备有限公司，并得到该公司谅解。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表，案件来源于被害人展某的报案。
2、辨认笔录，石某辨认出展某机械的业务员段玉彩、柴建志；展某辨认出展某机械的业务员柴建志、段玉彩；孟某辨认出展某机械的业务员柴建志、段玉彩。
3、银行开户及交易信息，户名：贺进昌2015年6月28日支付设备款（浙江回扣）400000元、户名：马某，2015年6月28日入账浙江回扣40万元，2015年7月3日转支20万元。户名：段玉彩，2015年7月27日项目高科环保入账200000元。2015年7月3日，马某向户名柴建志转账200000元。
4、新乐市社保局工伤科证明一份，证明柴建志于2010年3月至2015年10月在石家庄展某机械装备有限公司参加工伤保险；段玉彩于2011年3月至2015年11月在石家庄展某机械装备有限公司参加工伤保险。
5、设备购销合同，证明2015年5月5日石家庄展某机械装备有限公司与宁波华高科技防水有限公司（余姚分公司）签订设备购销合同，设备总造价650万元。甲方代表签字：柴建志，乙方代表签字：孟某。
6、工商营业执照，证明石家庄展某机械装备有限公司法人：展某，经营范围：机械设备、安装销售。
7、展某与段玉彩的谈话录音光盘一张及展某、贺某与段玉彩的谈话录音内容，证明段玉彩承认和柴建志收取回扣款40万元的事实。
8、户籍信息，证明被告人及被害人的基本情况。
9、抓获经过，2016年6月19日9时30分许，将被告人柴建志抓获。2016年6月20日9时30分，被告人段玉彩到寿光市台头派出所投案自首。
10、前科证明，被告人柴建志、段玉彩无违法犯罪记录。
11、被害人展某陈述，称被告人柴建志在其公司负责业务接洽及公司在外工程协调工作；段玉彩负责公司在外具体安装施工工作，他是带班长。2015年上半年的时候，柴建志说宁波华高科防水技术有限公司余姚分公司（一下简称“华高科”）准备购进其公司设备，这单生意是上海豫宏建筑防水材料有限公司经理石某给介绍的，石某和华高科老板孟某是老乡，要是这笔业务谈成了，石某要40万元的好处费，其就同意了并指派柴建志具体负责该笔业务的洽谈。其和石某没有因为和华高科介绍业务的事情接触、交流过。其不认识孟某，只是为了业务通过几次电话；以前石某购买过其公司的设备，其认识石某。经过柴建志洽谈沟通，在2015年5月5日，柴建志和段玉彩一起去宁波华高科签订了设备购销合同，这笔业务算是经过柴建志洽谈成功了。后来柴建志就向其要石某的40万元的好处费，公司于2015年6月28日向柴建志提供的银行卡转入40万元。当时公司现金紧张，其就借用了岳父贺进昌的农行卡给柴建志转的款。柴建志提供的是户名为马某的农行卡。其给柴建志提供的银行卡转账后，过了一段时间，柴建志就辞职了。为了维护公司业务，其就和石某打电话，让他以后继续给公司介绍业务，会和以前一样付给他好处费的，才得知石某没有要过好处费。2016年2月3日，段玉彩来公司结算工资，段玉彩承认40万元的好处费是他和柴建志分了，并没有给石某。为了获取证据，其在和他谈话时进行了录音。
柴建志、段玉彩，他们都是展某公司的职工。公司给他们在新乐市社会保险事业管理局都入着工伤保险。柴建志是2004年就到公司上班，一直到2015年10月不干了，公司给他交工伤保险也是交到2015年10月份了。段玉彩是2009年到公司工作的，一直到2015年11月他就不在公司干了。公司给段玉彩交工伤保险交到2015年11月份了。柴建志在公司负责全面工作。段玉彩是公司施工班组的领班。展某公司和宁波华高科公司签订设备购销合同时，是其指派柴建志、段玉彩他们两个人负责洽谈的这笔业务，也是柴建志代表公司和华高科公司签订的合同。
因为公司和华高科公司的业务是柴建志洽谈的，他知道此业务有40万元的介绍费，所以在柴建志和段玉彩分包该业务环保部分时，让他们分担了部分介绍费。和华高科公司的整个合同是650万元，包括环保部分150万元，按照工程价格比例进行分担，柴建志、段玉彩分担了92000元的介绍费。
12、被害人贺某陈述，称其是展某公司经理。柴建志、段玉彩都是公司的业务员，主要负责公司业务洽谈、在外工程施工。其清楚柴建志、段玉彩职务侵占公司40万元的事情。其陈述的事情经过与展某陈述基本一致。
13、证人石某证言，证明其认识展某，和他是业务关系，其曾购进过他的设备。其给展某公司介绍过宁波华高科技防水技术有限公司余姚分公司的老板孟某购进过展某公司的设备。2015年春天的时候，其老乡孟某要购进防水机械设备，在谈这笔生意的时候，展某公司的业务员柴建志、段玉彩也找过其，让其帮忙，其向他推荐了展某公司。柴建志、段玉彩没有给过其好处费或回扣。在华高科公司和展某公司谈成这笔业务后，具体时间不记得了，展某给其打电话说以后让其继续给他公司介绍业务，他会给回扣。其说只是为了老乡帮忙，才介绍的业务，不会要回扣的。展某说介绍华高科的时候已把回扣给其了。后其给段玉彩打电话，段向其索要银行卡号，说给其回扣，其说不要。柴建志、段玉彩是展某公司的业务员。
14、证人孟某证言，证明在2014年的时候，其想上一条生产线。在上海防水材料会上其只是和展某接触了一下，表述了想上产线的意向，2015年春天的时候，其就和苏州的一家机械厂洽谈购买设备的事情，马上签合同的时候，上海豫宏防水材料厂的老板石某领着柴建志和段玉彩两人来到宁波。石某大力向其推荐展某公司，他说他也上了一条展某公司的设备。这样在石某的介绍、推荐下其和展某公司达成了合作，并签订了合同。其和石某是老乡，和柴建志、段玉彩是业务关系。其和展某公司签订合同的成功因素，首先在于石某的介绍，后来是柴建志的洽谈。
15、证人马某证言，证明段玉彩是其老板。在2015年6、7月份的时候其在台头镇农行分理处办过一张银行卡，这张卡一直是在段玉彩手里拿着。
16、被告人柴建志供述，供认其在石家庄展某机械装备有限公司工作了十二年，是从2003年到2015年下半年在展某公司负责全面工作。2015年春天的时候，段玉彩给其打电话，说是宁波华高科公司有个购买防水设备的合同，通过关系可以签了这个合同。其得到这个消息后就去找的段玉彩，记不清是去的上海还是直接在华高科见面的了，见面后，段玉彩说要是把这个业务介绍给了山东一个客户，提成给的多。其说毕竟还在展某的公司工作，把这个业务给了别人不合适。段玉彩说要是给了展某公司，就向展某要工程总造价的10%，其说太多了。其就给展某打电话说华高科这个合同是650万，不过要给介绍人40万元的介绍费，展某同意了。其和段玉彩和孟总谈好后，其一个人回公司把工程清单报了一下，展某整理好清单后，其去的华高科和孟总签的合同，还带回了订金汇票。合同签订后，展某始终不提介绍费的事情。其当时给展某说是石某要的介绍费。其告诉展某是石某、段玉彩介绍的这笔业务。合同签了之后，其又给展某说是一个姓马的介绍的，让把这40万元的介绍费打给介绍人，这样其就给段玉彩说让他找个姓马的卡号，把介绍费打过来。后来段玉彩就给其提供了一个卡号，展某把40万元汇到姓马的账号上了。因为给展某编造的是给姓马的介绍人的好处费，所以段玉彩才提供的姓马的卡号，要是使用其或段玉彩的，怕展某知道是其和段玉彩要了这笔钱。段玉彩收了40万元后，过了几天，他就转给其20万，就是这笔业务的介绍费。
17、被告人段玉彩供述，供认其在石家庄展某机械装备有限公司工作过，其是2005年前后去的，一直到2015年10月份不在那里干了，其在展某公司工作期间主要负责安装设备施工。2015年4月的一天，其和柴建志两个人一起到上海和石某洽谈他的生产线的事，谈完后，石某要去宁波，正好其和柴建志想去宁波临海科室防水公司谈业务。这样三人就一起去了宁波。石某带他们去了华高科公司，在和华高科的老板孟某聊天时，得知孟总想上一条生产线，已经和苏州的研究所签订了合同，但是还没有交订金。其就想把这个业务给抢过来，其和老柴就介绍展某公司怎么的好，石某也帮着介绍。后来其家里有事，就没有参与洽谈，是老柴和孟总谈的。在这个过程中，都是老柴和展某联系，其和展某没有联系过。后在2015年6月份的时候，才知道这笔业务老柴谈成功了。其问老柴：“怎么是展某公司的设备呢？”因为当时其和老柴想要是谈成以后自己做，后来其一看工地都是展某公司的才问的老柴。他说：“老孟要发票，我们提供不了发票，就把这个业务给了展某公司了。”老柴还说这个业务给了展某公司，展某给提成。当时其和柴建志和孟某谈的时候是以展某的名义谈的，但是实际上是其和老柴两个人自己做的，不给展某公司。后老柴给其打电话，问能不能找个姓马的卡号，其就用工人马某的身份证在农行办了个卡，后来把卡号给了老柴。老柴说是展某把提成打到姓马的卡上，过了几天这张银行卡上就打入了40万，其就转给了老柴二十万，两人各分了一半。展某公司没有规定说过给员工提成。展某给其40万后，其做的华高科的环保，展某公司和华高科是650万元的工程，这其中包括了150万的环保工程。其做环保150万的工程展某让承担150万元的介绍费，大概9万多元，这样实际其只得了30万多。
18、刑事谅解书，证明被告人柴建志、段玉彩已将40万元退还展某机械装备有限公司，该公司请求司法机关不再追究柴建志、段玉彩的任何法律责任。
以上证据经法庭质证、核实，足以认定被告人柴建志、段玉彩身为展某机械设备有限公司工作人员，在签订购销合同中虚构介绍人收取介绍费的事实骗取公司钱财的事实。关于二被告人及辩护人提出的二被告人没有利用职务之便的辩护意见，因二被告人柴建志、段玉彩为展某公司员工，签订合同是以展某公司的名义洽谈、且最终合同签订主体为展某公司，二被告人实际履行的是业务员的职责，至于二被告人是否为该公司的专职业务员与本案的定性无关。故对二被告人及辩护人的辩护意见不予采纳。关于辩护人提出的本案的涉案数额不应为40万元，而应为308000元的辩护意见，因二被告人分包了该合同中的环保工程，二被告人按工程价格比例分担介绍费的行为属于民事法律关系，与公诉机关指控二被告人侵占公司财物性质不同，故对辩护人的辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人柴建志、段玉彩利用职务之便，骗取公司财物，二被告人的行为均构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成名，依法应予惩处。辩护人提出的二被告人的行为不构成犯罪的意见与事实和法律不符，依法不予采纳。被告人段玉彩主动投案，在庭审中自愿认罪，可酌情对被告人从轻处罚。被告人柴建志自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人柴建志、段玉彩已退赔被害人单位侵占款，得到被害人单位的谅解，可对二被告人从轻处罚。根据二被告人在共同犯罪中的作用、情节分别予以惩处。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人柴建志犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。
被告人段玉彩犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河北省石家庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应提交上诉状正本一份,副本四份。
审 判 长 张玉敏
审 判 员 刘 琦
人民陪审员 郝亚珍
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 李 宁