湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民一终字第00131号
上诉人（原审被告）：荆州市九鑫建设发展有限公司，住所地荆州市沙市区北京路360号。
法定代表人：彭鲁滨，该公司董事长。
委托代理人：朱昌明，湖北荆楚律师事务所律师。
委托代理人：李泉源，荆州市沙市区碧波法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：湖北晨发消防装饰工程有限公司沙市分公司，住所地荆州市江津东路南155号。
代表人：卢立军，该分公司经理。
委托代理人：张传军，荆州市沙市区诚正法律服务所法律工作者。
上诉人荆州市九鑫建设发展有限公司（以下简称九鑫公司）因与被上诉人湖北晨发消防装饰工程有限公司沙市分公司（以下简称晨发公司）建设工程合同纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第00800号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人九鑫公司的委托代理人朱昌明、李泉源，被上诉人晨发公司沙市分公司负责人卢立军及其委托代理人张传军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告晨发公司诉称：2013年8月8日，原、被告双方就湖北奥尔马重工有限公司（以下简称奥尔马公司）KAZ汽车出口生产基地整体建设消防系统工程签订了书面的《消防工程安装承包合同》。按合同的约定，被告承包施工的奥尔马公司KAZ汽车出口生产基地整体建设工程项目中的消防系统工程由原告承包施工，工程的建筑面积约12万立方米，承包范围和内容根据业主确认的消防部门审核同意的十堰第二设计院设计的消防系统工程图施工，工程造价约1300万元。被告承诺，原告将100万元履约保证金打入被告指定账户内起三个月内，原告能进场正式施工，若不能则被告按月息2%的利息赔偿原告。合同签订后，原告按约如期将合同约定的100万元履约保证金支付给了被告，并调集、组织施工机械、人员、资金，外购材料，等候被告的入场施工通知。但是，由于被告方的原因违反合同的约定，以致原告至今未能进场施工，被告方也没有提供合同约定的业主确认的消防部门审核同意的十堰第二设计院设计的消防系统工程施工技术图。为此，原告多次催促被告，但被告无正当理由一再推延，更为重要的是至今被告的基础施工仍未完成，从实际上也不具备消防施工的条件，被告的行为已构成根本违约，给原告造成了巨额的经济损失。为维护原告的合法权益，请求判令：一、解除原、被告双方于2013年8月8日签订的消防工程安装承包合同；二、被告立即返还原告支付的履约保证金100万元，并按合同第六条第（一）款2%的约定支付原告违约金；三、被告赔偿原告各项经济损失300万元。
原审被告九鑫公司辩称：一、龚建不是被告公司的职工，与被告没有任何关系。二、被告与原告之间不存在合同关系，原告提供的《消防工程安装承包合同》载明发包方为九鑫建设公司，法定代表人签名为龚建，这是虚假的，加盖的印章是伪造的，被告没有使用过项目部印章，被告从未与原告签订过合同；三、被告没有收取原告所谓的“履约保证金”100万元，更不存在支付2%违约金，加盖的印章是伪造的，原告给案外人龚建支付的保证金，应该向龚建进行追偿索赔。综上所述，被告与原告之间不存在合同关系，没有收取原告的100万元保证金，被告不应该成为本案的被告。请求依法驳回原告的诉讼请求。
原审认定：2013年7月6日，被告九鑫建设公司法定代表人彭鲁滨授权龚建、洪树林作为其代理人，以本公司名义参加奥尔马公司整体建设工程的报名、投标事宜，委托人在报名、开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，均予以承认。同时授权龚建作为该项目经理。龚建代表被告九鑫建设公司参与奥尔马公司整体建设工程报名、投标、中标，并于同年8月12日与奥尔马公司签订《建设工程施工承包合同》，合同约定：“一、工程名称：奥尔马公司整体建设工程，工程地点：湖北省松滋市经济开发区奥尔马公司生产基地。二、工程范围：工程建设规范及内容：发包人在该生产基地投资建设工程群体的建筑工程施工图的全部工程内容。第一期全部建设工程的土建、装饰装修、钢结构、给排水、道路、管网、消防、通风、电气、电话、弱电、绿化以及室外配套工程。三、工程承包形式：包工包料。四、合同工期：开工日期2013年8月18日，竣工日期2015年2月18日。……六、合同价款：全部工程价款初步概算为1.2亿元人民币左右（具体结算价款以双方最终签字认可的工程竣工决算价款为准）……十八、合同履约保证：1、本合同正式签字盖章后2日内，发包人向承包人提供工程款支付担保，担保方式为发包人与中国农业银行松滋支行签订的为发包人提供1.2亿元人民币的贷款意向书；2、本合同正式签字盖章后2日内，承包人按发包人指定的银行账户汇入500万元人民币作为合同履约保证金，该保证金在工程竣工验收合格后5日内发包人返还给承包人（不计息）；3、发包方收到承包方履约保证金后，30日内承包方必须无条件进场施工，否则发包方无条件退还履约保证金，本合同仍然有效，双方的其它权利义务仍按本合同执行。……”合同落款处有奥尔马公司印章、法定代表人易继新、委托代理人彭斌签名，九鑫建设公司印章、法定代表人滨鲁滨印章及龚建签名。合同签订后，被告九鑫公司未向龚建提供保证金，龚建将整体工程分解分包给其他公司施工并收取保证金，龚建与案外人张新天、原告晨发消防公司负责人卢立军系朋友关系，三人约定由原告承包该整体工程中的消防施工工程，同年8月15日，龚建以九鑫建设公司湖北奥尔马重工有限公司整体建设工程项目部名义与原告晨发消防公司签订《消防工程安装承包合同》，合同约定：“第一条：工程概况1、工程名称：奥尔马公司KAZ汽车出口生产基地整体建设消防系统工程，2、工程地点：松滋市经济开发区湖北奥尔马重工有限公司生产基地，3、建筑面积：约12万平方米……第四条：工程期限1、根据甲方对工程工期的要求，甲乙双方商定本工程工期为：自合同签订之日起540天内。根据实际情况，若甲方在验收前进行试营业。则甲方必须保障试营业期间的消防安全……第六条：履约保证金1、合同签字，乙方必须将壹佰万元的履约保证金汇到甲方指定的帐户中；自乙方将履约保证金打入甲方帐户内起三个月内，甲方承诺乙方能进场正式施工，若不能甲方对乙方按每月2%的利息赔偿给乙方……”合同落款处有项目部印章及龚建签名、晨发消防公司印章及卢立军、张新天签名。2013年8月8日通过张新天账户（6222081813000177669）汇款至龚建账户（6222081813000026361）10万元，同年8月15日通过张新天账户（6228460790003645314）汇款至龚建账户（6228460798002447079）70万元，卢立军、张新天、龚建对余下的20万元，约定由张新天先垫付给龚建，从龚建欠张新天借款中冲抵20万元（原告于同年9月30日以银行转账方式偿还张新天20万元）。龚建于同年8月15日出具收条，载明“今收到湖北晨发消防装饰工程有限公司沙市分公司张新天、卢立军二人交来在松滋市湖北奥尔马重工有限公司整体建设消防系统工程项目的工程信誉保证金人民币大写壹佰万元整（1000000元），收款人龚建，2013年8月15日”，同时加盖项目部财务专用章。龚建与原告晨发公司等分包人分别签订施工合同后，向奥尔马公司交纳了保证金500万元，并进场承建项目部临时用房和桩基工程施工，龚建未通知原告对消防工程施工。同年10月21日，被告九鑫公司与龚建签订《项目工程承包合同》，约定九鑫公司将奥尔马公司整体建设工程发包给龚建承建施工；采取自主经营、自负盈亏的包干承包方式，全面负责履行九鑫公司与奥尔马公司签订的工程施工合同，承担违约责任；龚建向九鑫公司上缴管理费50万元分二次缴纳。合同还对工程款的拨付、施工安全管理监督、施工人员工资待遇等均有相关约定。后被告九鑫公司项目部因多种原因无法继续履行合同构成违约，奥尔马公司提出解除合同，双方于2014年1月24日签订《解除合同协议书》，协议约定“甲乙双方于2013年8月12日签订了《建设工程施工承包合同》，现乙方因多种原因无法继续履行该合同，双方决定解除原合同，经充分协商，就合同解除后的相关事宜达成如下一致意见：1、甲乙双方自签订合同之日起，至本协议签订之日止，乙方支出费用明细为：保证金伍佰万元整；人员工资以及承建项目部临时用房一幢含卫生间、办公家具及空调、电脑、热水器等共计壹佰万元整；保证金利息计壹佰伍拾万元整；三项费用合并为柒佰伍拾万元整，除此之外，其他费用乙方表示放弃。2、甲方对乙方支出的上述费用表示确认，甲方同意分期退还上述费用。在本协议签订的当日支付乙方伍拾万元整，加上甲方分别于年月日支付乙方的叁拾万元整和年月日支付乙方的贰拾万元整，共计壹佰万元整，冲抵乙方已发生的费用。3、乙方在2013年10月8日与洪树林、刁杰飞代表安徽赛飞建筑工程有限公司签订的《桩基工程施工合同》（包含乙方收取的壹佰叁拾万元工程保证金以及工程款），由甲方接管处理，具体商定支付办法，与乙方无关，但此项内甲方代乙方退还给安徽赛飞建筑工程有限公司的壹佰叁拾万元工程保证金用于冲抵应支付给乙方的保证金壹佰叁拾万元。乙方应在本协议签订时，将其与安徽赛飞建筑工程有限公司签订的《桩基工程施工合同》原件交付给甲方，并配合理顺三方关系……6、本协议签订后，甲方应在2014年2月12日至2014年2月17日分批将剩余伍佰贰拾万元支付完毕，但乙方保证所有与其签订过施工协议的第三方与甲方无任何纠纷……9、本协议自甲乙双方签字盖章后生效，一式贰份，甲乙双方各执一份，均具有同等法律效力。本协议签订后，原合同不再履行，已经履行的部分及相应的法律后果由双方各自承担……”，合同落款处有奥尔马公司行政印章及九鑫公司行政印章、项目部印章及龚建签名。自2014年1月24日至2014年3月11日止，奥尔马公司通过其法定代表人易继新账户汇款退还龚建工程保证金615万元、刁杰飞工程保证金50万元。被告九鑫公司退出奥尔马公司整体建设工程施工后，原告多次要求被告退还收取的保证金、承担违约责任并赔偿损失无果，以致讼争。
原审认为：一、关于被告九鑫公司与龚建是否存在委托代理关系。从被告九鑫公司的法定代表人彭鲁滨于2013年7月6日向龚建出具法定代表人授权委托书来看，彭鲁滨已明确授权龚建为其代理人，以本公司名义参加奥尔马公司整体建设工程的报名、投标事宜，龚建从即日起取得参与拟承建该工程项目的代理资格，龚建代表九鑫公司报名、投标、中标，与奥尔马公司签订《建设工程施工承包合同》，龚建完成代理事宜。从双方于同年10月21日签订《项目工程承包合同》看，龚建与九鑫公司存在挂靠关系，龚建的行为代表九鑫公司，双方之间的权利义务关系只能约束合同的相对方，不能对外产生法律效力。故龚建与被告九鑫公司存在委托代理关系，龚建的代理行为由被告九鑫公司承担责任。二、关于原告晨发公司与被告九鑫公司是否存在消防工程安装承包合同关系。因为龚建与被告九鑫公司存在委托代理关系，龚建的行为代表被告九鑫公司法定代表人，其设立的项目部亦代表被告九鑫公司，龚建以该建设工程项目部名义与原告晨发公司签订《消防工程安装承包合同》意思表示真实，合同内容未违反法律、法规的禁止性规定，该合同合法有效，双方应当全面履行合同义务。该消防工程安装合同上落款的时间仅为双方协商的时间，龚建签字和加盖公章日期实为2013年8月15日，该建设工程项目部未履行合同，属违约。其违约责任应由被告九鑫公司承担。故被告九鑫公司与原告晨发公司存在消防工程安装承包合同关系，被告抗辩称其未与晨发公司签订《消防工程安装承包合同》分包合同，与晨发公司不存在合同关系无事实和法律依据，原审不予采纳。三、被告九鑫公司应否返还原告晨发公司保证金、保证金数额。双方签订《消防工程安装承包合同》后，原告晨发公司依约向龚建支付保证金，龚建向原告出具收条，载明收到保证金数额为100万元。原告对支付方式提供了80万元的银行汇款凭证及20万元由案外人张新天代为支付，张新天与龚建冲抵借款20万元平账。被告九鑫公司仅认可80万元的银行转账支付方式，对其冲抵借款20万元的支付方式提出抗辩，因被告不能提供相关证据予以佐证，原审对其抗辩意见不能采信。故原告支付被告工程保证金应为100万元。被告应当返还。四、被告九鑫公司应否支付原告晨发公司履约保证金100万元的违约金及赔偿晨发公司各项经济损失300万元。因九鑫公司违约，无力履行《建设工程承包合同》，与奥尔马公司解除该合同，致使《消防工程安装承包合同》分包合同客观上不能履行，该分包合同亦应当予以解除。九鑫公司应当依约向晨发公司承担违约责任即按保证金月息2%支付违约金。晨发公司诉请九鑫公司向其支付各项经济损失300万元，因晨发公司未提交实际损失的证据及损失计算依据，对于该诉请不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、解除原告湖北晨发消防装饰工程有限公司沙市分公司与被告荆州市九鑫建设发展有限公司签订的《消防工程安装承包合同》；二、被告荆州市九鑫建设发展有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告湖北晨发消防装饰工程有限公司沙市分公司履约保证金100万元，并按月息2%的标准支付自2013年8月16日起至本判决指定的履行期间届满之日止的违约金；三、驳回原告湖北晨发消防装饰工程有限公司沙市分公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，财产保全费5000元，合计43800元，由原告湖北晨发消防装饰工程有限公司沙市分公司负担28200元，由被告荆州市九鑫建设发展有限公司负担15600元。
宣判后，九鑫公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清。根据（2015）鄂荆州中民一终字第00037号民事裁定书，发回一审重审时，应查明项目部是否确已成立、签订合同的效力及履约保证金等事实，但一审法院仍未查明上述事实。《消防工程安装承包合同》对上诉人不具有法律效力。理由如下：1.上诉人还没有与建设方签订工程承包的主合同之前，是不可能出现消防工程的分包合同的。一审认定《消防工程安装承包合同》的签订时间是2013年8月15日“是双方协商的时间”没有任何依据。2.根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定：建设工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。本案中，龚建以项目部的名义将消防工程分包给被上诉人，并没有得到发包方湖北奥尔马重工有限公司的同意，该分包合同尚未生效。3.工程承包的总合同未签订之前，上诉人不可能成立项目部，即使成立了项目部，项目部也无权对外签订合同，也应在事后经上诉人追认，才对上诉人具有法律效力。4.上诉人对龚建的授权范围是参与招投标事项以及与建设单位进行合同谈判和签订总承包合同，并未授权龚建对外签订工程分包合同，龚建超出授权范围的行为未得到上诉人的追认，对上诉人不发生法律效力。二、一审认定被上诉人向龚建支付了100万元保证金存在错误。在龚建以项目部的名义与被上诉人签订《消防工程安装承包合同》时，在合同的后面明确标注“保证金已交以银行进账单为准。”根据被上诉人提交的银行汇款回单，只能证明被上诉人与龚建私下交付了80万元的保证金，同时证人张新天称龚建欠其20万元的债务，冲抵了20万元的保证金，但张新天并未向法庭提交龚建欠其20万元债务的任何证据，仅凭张新天的陈述就认定被上诉人支付了100万元保证金，认定该事实的证据不充分。三、《消防工程安装承包合同》第六条第1款约定的违约金过高，应依法予以调整。被上诉人的损失仅仅为保证金的利息损失，而双方约定的违约金为月息2分，高于同期银行贷款利息的30%，应依法予以调整。请求依法撤销原判，改判上诉人不承担责任。
晨发公司答辩称：一、九鑫公司请求二审撤销原判，改判其不承担责任的请求依法不能成立。二、一审通过上诉人与发包人签订的解除合同协议书第一条的约定，对项目部成立与否已明确查明，上诉人与发包人签订的解除协议对项目部成立的费用结算都有确认。合同的效力是法律问题不是事实问题，关于履约保证金一审本着实事求是的精神详细地查明了。三、关于上诉人与被上诉人签订合同的时间问题，我公司负责人到庭对签订过程进行了陈述，符合市场行情。四、关于龚建代表上诉人签订合同的效力问题，龚建事前有上诉人的授权委托书，合同的签订得到了上诉人法定代表人的授权及认可，在本案相关合同中均有龚建的签字，2014年上诉人与发包人的解除合同协议书中也有龚建的签名。上诉人提交了九鑫公司与龚建之间的项目承包合同，上诉人陈述龚建的行为没有得到上诉人的追认与事实相悖。上诉人陈述100万元保证金的认定存在错误，没有相反的证据予以推翻，在原审中被上诉人举证提交了100万元的组成。上诉人陈述违约金过高的上诉理由不能成立。
二审中，九鑫公司向本院提交了一张录音光盘，拟证明上诉人没有授权龚建签订工程分包合同；上诉人没有收到被上诉人的保证金；龚建收取被上诉人的现金为80万元，并不是100万元，收据是龚建先开的，保证金是被上诉人后支付给龚建的。
晨发公司对九鑫公司提交的该份证据发表如下质证意见：录音光盘中的两段录音的当事人分辨不清，是否是本案当事人有异议，对其合法性、关联性及证明目的均有异议。该录音中声音比较浑厚的一方一直在引导另一方，另一方是被动性地在应答，没有主动陈述，该录音不应当被采信。
综合双方举证、质证意见，本院对上诉人九鑫公司提交的证据作如下评析：晨发公司对录音光盘中的当事人及其该份证据的合法性、关联性、证明目的均有有异议，该份证据不能达到其证明目的，本院不予采信。
二审查明：2013年8月12日，九鑫公司与奥尔马重公司签订的建设工程施工承包合同中约定：“其中承包人应按照发包人的要求将钢结构、道路等工程分包给发包人指定的施工单位，其它工程承包人需分包的，分包施工单位必须经发包人认可方能进厂施工。”九鑫公司将其承包工程中的消防工程分包给晨发公司未经过奥尔马公司同意。
本案双方争议的焦点问题是：一、九鑫公司与晨发公司签订的消防工程安装承包合同的效力问题；二、履约保证金应当如何认定；三、晨发公司主张按合同约定支付违约金是否有事实和法律依据。
本院认为：一、关于九鑫公司与晨发公司签订的消防工程安装承包合同的效力问题。2013年8月8日，九鑫公司将奥尔马公司发包给其承建施工的KAZ汽车出口生产基地整体建设工程项目中的消防系统工程分包给晨发公司施工，双方签订了一份《消防工程安装承包合同》。九鑫公司与奥尔马公司签订的建设工程施工承包合同中明确约定，九鑫公司如分包其承建的工程应经发包方奥尔马公司同意，而本案中九鑫公司将其承包工程中的消防工程分包给晨发公司并未经过发包方奥尔马公司同意。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”因此，九鑫公司与晨发公司签订的《消防工程安装承包合同》无效。一审将该分包合同认定为有效合同不当，本院予以纠正。
二、关于履约保证金应当如何认定的问题。2013年7月6日，九鑫公司法定代表人彭鲁滨向龚建出具授权委托书，授权龚建以九鑫公司的名义参加奥尔马公司整体建设工程的报名、投标、开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务。本案诉讼中，九鑫公司提交了一份其与龚建于2013年10月21日签订的《项目工程承包合同》，约定九鑫公司将奥尔马公司整体建设工程发包给龚建承建施工，龚建向九鑫公司缴纳管理费50万元。九鑫公司因多种原因无法履行与奥尔马公司签订的施工合同，于2014年1月24日，双方签订了《解除合同协议书》，双方在该解除协议书上加盖了公司印章，同时也加盖了九鑫公司项目部印章且龚建签名。一审综合上述情况，认定龚建以九鑫公司项目部的名义与晨发公司签订施工合同及收取履约保证金的行为代表九鑫公司符合法律规定。2013年8月15日，龚建向晨发公司出具了收条，该收条明确载明收到晨发公司张新天、卢立军二人交付工程信誉保证金100万元，收款人为龚建，收条上加盖了九鑫公司项目部财务专用章。晨发公司提交了80万元的银行汇款凭证，案外人张新天与龚建冲抵借款20万元平账。因奥尔马公司与九鑫公司解除合同后全部退还了九鑫公司交付的履约保证金，退还的保证金均是龚建为收款人，且晨发公司交付的履约保证金也是龚建为收款人。一审结合龚建向晨发公司出具的收条、晨发公司提交的银行汇款凭证及龚建与张新天冲抵借款的事实，认定晨发公司交付的履约保证金应为100万元事实清楚，符合法律规定。
三、关于晨发公司主张按合同约定支付违约金是否有事实和法律依据。由于九鑫公司与晨发公司签订的消防工程安装承包合同无效，双方在合同中约定的违约条款亦应无效。一审依据双方合同约定的违约条款，判令九鑫公司依约向晨发公司承担按保证金月息2%支付违约金不当。九鑫公司应承担相应的过错责任，即承担自2013年8月16日起至本判决指定的履行期间届满之日止，以履约保证金100万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准承担利息损失。综上，一审对本案部分事实认定不清。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第00800号民事判决的第三项，即驳回原告湖北晨发消防装饰工程有限公司沙市分公司的其他诉讼请求。
二、撤销荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第00800号民事判决的第一项、第二项，即解除原告湖北晨发消防装饰工程有限公司沙市分公司与被告荆州市九鑫建设发展有限公司签订的《消防工程安装承包合同》；被告荆州市九鑫建设发展有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告湖北晨发消防装饰工程有限公司沙市分公司履约保证金100万元，并按月息2%的标准支付自2013年8月16日起至本判决指定的履行期间届满之日止的违约金。
三、确认原告湖北晨发消防装饰工程有限公司沙市分公司与被告荆州市九鑫建设发展有限公司签订的《消防工程安装承包合同》合同无效。
四、荆州市九鑫建设发展有限公司于本判决生效之日起10日内返还湖北晨发消防装饰工程有限公司沙市分公司履约保证金100万元，并承担该履约保证金自2013年8月16日起至本判决指定的履行期间届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准承担利息损失。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费13800元，由上诉人荆州市九鑫建设发展有限公司负担10000元，由被上诉人湖北晨发消防装饰工程有限公司沙市分公司负担3800元。
本判决为终审判决。
审判长 郭元亮
审判员 杨 权
审判员 杨 燕
二〇一六年一月十五日
书记员 张 莹