山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）并刑终字第218号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王彬，无业。2013年8月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被太原市公安局杏花岭分局刑事拘留，同年9月30日经太原市杏花岭区人民检察院批准逮捕，同日被太原市公安局杏花岭分局执行逮捕。现羁押于太原市看守所。
辩护人肖润玲、田艳军，山西鼎信泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）代钢印，无业。2013年8月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被太原市公安局杏花岭分局刑事拘留，同年9月30日经太原市杏花岭区人民检察院批准逮捕，同日被太原市公安局杏花岭分局执行逮捕。现羁押于太原市看守所。
太原市小店区人民法院审理小店区人民检察院指控被告人王彬、代钢印犯贩卖毒品罪一案，于2014年2月26日作出（2014）小店刑初字第30号刑事判决书。宣判后，原审被告人王彬、代钢印均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，分别讯问上诉人王彬、代钢印，听取上诉人王彬辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明，被告人王彬于2013年8月中旬至今分多次购买冰毒80余克，麻古5颗及土制海洛因约1克，用于自己吸食和贩卖，其中被告人代钢印提供毒资8500元。被告人王彬与代钢印合谋用购买的毒品共同吸食并贩卖，由被告人代钢印负责“送货”，进而共同获利。2013年8月27日16时许，阿庆（已强制隔离戒毒）给被告人王彬打电话购买毒品，由被告人代钢印将0.1克土制海洛因送至本市小店区小马村村口进行交易，向阿庆收取300元人民币后交予被告人王彬。2013年8月27日下午17时许，曹二林（已行政拘留）给被告人王彬打电话购买土制海洛因，由被告人代钢印将0.1克土制海洛因带至本市小店区高速口附近进行交易，向曹二林收取140元人民币后交予被告人王彬。2013年8月29日，被告人王彬在太原市小店区小马村附近被抓获，当场从其随身携带的包内搜出疑似冰毒三袋（白色晶体），疑似土制海洛因二袋（褐色粉末）和黄色颗粒药片及电子秤。经鉴定，从被告人王彬处查获的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，从褐色粉末中检出海洛因成分，从黄色颗粒药片未检出甲基苯丙胺、海洛因、咖啡因、氯胺酮等成分。现查获的毒品已上缴太原市公安局，其中冰毒三袋（白色晶体）净重76.07克，土制海洛因二袋（褐色粉末）净重0.77克。
另查明，被告人代钢印被抓获后，带领公安人员在太原市小店区小马村邮政储蓄门口将被告人王彬抓获并指认。
原审认定上述事实的证据有：
1、抓获经过及情况说明证实，2013年8月29日，太原市公安局杏花岭分局杏花岭派出所民警在小店区小马村将被告人代钢印抓获，随后被告人代钢印带领民警来到小店区小马村邮政储蓄门口，在代钢印的指认下将被告人王彬抓获，当场从其随身携带的包内搜出冰毒76.06克，土制海洛因0.77克，电子秤一台及犯罪所得赃款2300元。
2、搜查笔录及扣押清单证实，2013年8月29日，公安机关扣押被告人王彬黑色电子秤一台、人民币贰仟叁百元、疑似土制海洛因两袋、疑似冰毒三袋的事实。
3、追缴毒资收据证实，2013年10月17日太原市公安局杏花岭分局追缴被告人王彬毒资2300元的事实。
4、太原市没收（收缴）毒品凭证证实，2013年9月18日太原市公安局杏花岭分局将从被告人王彬处收缴冰毒3袋，净重76.07克，土制海洛因1小袋，净重0.77克，疑似麻古共5粒，重3.81克上缴太原市公安局的事实。
5、并公杏行罚决字[2013]第000689、000688号公安行政处罚决定书及并公杏强戒决字[2013]第000096号公安强制隔离戒毒决定书证实，2013年8月30日，阿庆、曹二林因吸食毒品土制海洛因被太原市公安局杏花岭分局决定被行政拘留，同时对阿庆强制隔离戒毒二年。
6、编号20130562、20130563、20130564、20130565公安司法鉴定中心现场检测报告书证实，太原市公安局杏花岭分局司法鉴定中心用吗啡胶体金法检测试剂盒对被告人王彬、代钢印及曹二林、阿庆进行检测，结果呈阳性。
7、（并）公（司）鉴（理化）字[2013]179号理化检验鉴定报告证实，从被告人王彬身上查获的毒品疑似物白色晶体和褐色粉末中分别检测出甲基苯丙胺成分和海洛因成分。
8、曹二林的询问笔录证实，我吸食的毒品土制海洛因是向王彬买的，买过三次。第三次是2013年8月27日下午17时，我打电话给王彬，问王彬有没有土制海洛因，卖给我200元的，我告诉王彬在小店区高速口附近等着。我到达小店高速口后等了大概有半小时左右，代钢印过来后给了我一小包土制海洛因（0.1克），我说钱不够了就给了代钢印140元。我是2013年8月29日下午在太原市小店区小马村被抓获的。
9、阿庆的询问笔录证实，我吸食的毒品土制海洛因是向王彬买的，买过三次。第三次是2013年8月27日下午15时左右，我打电话，问王彬有没有200元的土制海洛因，王彬说帮我联系一下。过了不到十分钟，我又给王彬打电话，王彬说让我到小店区小马村。我接完电话打车到了小店区小马村之后我再次给王彬打电话，王彬说让我在村口等着。大概16时左右，代钢印打电话问我在哪里，我说在小马村村口，不一会代钢印给我送来300元的一小包土制海洛因（约0.1克），我给了代钢印300元现金。
10、太原市公安局杏花岭分局杏花岭派出所出具的情况说明证实，该所办理的王彬、代钢印涉嫌贩卖毒品、非法持有毒品一案，卖给王彬毒品的嫌疑人“周姐”和杨露公安机关正在查找中。
11、作案工具照片、毒品照片、赃款照片证实，二被告人实施犯罪时使用的电子秤及从被告人王彬身上搜出的毒品和赃款的外观情况。
12、被告人王彬在侦查阶段的供述证实，土制海洛因是从山西省太谷县南光村找杨露买的。一个星期前我给杨露打电话找她买1克土制海洛因，在太原市小店高速口交易的，见面后杨露给了我1.2克土制海洛因，我给了杨露1500元。2013年8月25日，我再次找杨露买1克土制海洛因，给了杨露1200元，在太原市小店高速口交易的。我主要自己吸食，卖给过曹二林一次。2013年8月27日下午17时，曹二林给我打电话要买200元的土制海洛因，我就给了代钢印一包200元的0.1克土制海洛因，让他给曹二林送过去。过了一会儿代钢印回来跟我说曹二林钱不够给了140元，打车花了40元，并把剩余的100元给了我。我卖给阿庆一次，2013年8月26日晚上，阿庆给我打电话要买毒品，我就给了代钢印一包0.1克的土制海洛因让他给阿庆送过去。代钢印给阿庆送完毒品回来后给了我300元。我购买毒品找代钢印借了8500元，我准备买毒品时钱不够，于是就和代钢印说要买毒品，钱不够，能不能借给我点，并告诉代钢印买回来的毒品再卖掉，并且买回来的毒品每天给他一小包，不用花钱。平时代钢印负责去送毒品，挣的钱分给代钢印一部分，代钢印就同意了。我吸食海洛因、土制海洛因、冰毒、麻古，每天都吸，一次吸500元的0.5克土制海洛因，没有土制海洛因的时候就吸食海洛因，一天还吸两、三次冰毒，一次吸0.1克，麻古是我兑到冰毒里面一起吸食了。我被抓获时身上携带冰毒大约71克，土制海洛因有一克左右。冰毒是找一个叫周姐的女子买的，买了两次，2013年8月20日左右我给“周姐”打电话想找“周姐”买40克冰毒，并约好在山西长治市见面，在长治南高速口见面后“周姐”说只有30多克冰毒，还有10颗麻古，让我拿回去试一试，我怕她的麻古质量不好，就买了5颗麻古（每颗80元）和35克冰毒（每克200元），“周姐”将毒品给我后我给了“周姐”7400元现金；2013年8月25日上午8时许，我给“周姐”打电话找她买冰毒，“周姐”问我要多少克，我就让“周姐”给我准备40-50克，约好在山西长治市汽车站见面，我就去找代钢印借了2000元，在山西太谷县雇了一辆车到山西长治汽车站与“周姐”见面，快到长治的时候我给“周姐”打电话让她给我准备50克冰毒，中午11时许在长治汽车附近与“周姐”见面后“周姐”给了我50克冰毒，我给了“周姐”10000元现金。我买这些冰毒一部分自己吸，一部分卖掉，冰毒共卖了13克，土制海洛因共卖了0.2克，麻古一个都没有卖出去（都是自己抽了）我卖毒品所得的5340元，日常开销花了3040元，还剩2300元在包里了。我最后一次吸食毒品是2013年8月28日早上8点在太原市小店区小马村喜洋洋日租房205房间和代钢印一起吸食了0.1克土制海洛因。
13、被告人代钢印在侦查阶段的供述证实，王彬每天给我一小包土制海洛因（0.1克）让我吸食不要钱。作为回报王彬就让我送毒品。王彬让我给阿庆、曹二林、“刚子”、“六六”都送过。2013年8月27日下午16时许，我和王彬在小马村日租房里待着，王彬接了个电话给了我一小包土制海洛因，告诉我阿庆要买，让我收取阿庆300元，一会阿庆和我联系的。过了几分钟阿庆给我打电话让我把土制海洛因送到小马村村口，我到了小马村村口与阿庆见面后将毒品给了阿庆，阿庆给了我300元现金。2013年8月27日下午17时，王彬让我去太原市滨河路小店高速口附近送一小包土制海洛因给曹二林，王彬给了我毒品后我就给曹二林打电话问他在什么地方，曹二林说他在小店高速口附近等我，见面后我给了曹二林一小包土制海洛因（0.1克），曹二林说他钱不够就给了我140元。王彬给我毒品我没有给过他钱。王彬找我借了两次钱，共借了8500元。半个月前王彬找我说要借钱买毒品进行贩卖，我吸他买回来的土制海洛因还不用花钱，王彬说要是挣了钱就给我也分点。平时有人购买毒品都由我负责送，我就同意了。给了两天王彬告诉我买回来冰毒了，要是有人找他买冰毒就让我给送去。
14、二被告人的户籍证明证实了二被告人的身份情况。
原判认为，被告人王彬、代钢印明知是毒品而贩卖甲基苯丙胺76.07克，贩卖土制海洛因0.97克，其行为均构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人王彬关于其没有贩卖冰毒的辩解意见，经查，被告人王彬伙同他人购买毒品后除自己吸食外又实施了贩卖毒品的行为，公安机关将其抓获并当场从其身上查获的毒品（冰毒）数量，根据相关法律规定应计入贩卖毒品的数量，不论查获的是何种类的毒品都不影响认定其犯贩卖毒品罪，故该辩解意见，不予采纳。被告人代钢印关于其认为不是共同贩卖毒品，其只是给王彬跑腿送东西并让其免费吸食毒品的辩解意见，经查，被告人代钢印出资与被告人王彬购买毒品后共同吸食、贩卖，并负责送毒品、收取赃款，其与被告人王彬是共犯，故该辩解意见，不予采纳；其提出的其他辩解意见中的合理部分，本院予以采纳。被告人代钢印被抓获后，带领公安人员抓捕同案犯，是立功，可以减轻处罚。鉴于被告人代钢印在共同犯罪中作用相对较小，可酌情从轻处罚。依法判决：一、被告人王彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产五万元。二、被告人代钢印犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金三万元。
上诉人王彬上诉称，公安人员抓获其时从其身上查获的冰毒76.07克、土制海洛因0.77克不应认定为贩卖，而系非法持有。
其辩护人的辩护意见：从上诉人王彬处查获的毒品不能证明其是要贩卖，也可能其要吸食，原审判决均认定为贩卖不当。
上诉人代钢印上诉称，其给王彬的8500元系借款，并非出资与王彬共同贩卖毒品；其不知王彬如何购买毒品，也不知王彬身上有大量毒品；其有立功情节。
本院经审理查明的事实和证据与原审法院相同，原判所列举的认定本案事实的证据均经原审出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，原判认定事实清楚、证据确实充分，本院予以确认。
针对上诉人王彬提出的“从其身上查获的冰毒76.07克、土制海洛因0.77克不应认定为贩卖，而系非法持有”的上诉理由及其辩护人的相应辩护意见，经查，上诉人王彬到案后对其先后各卖给阿庆、曹二林0.1克毒品，并由上诉人代钢印送货的犯罪事实供认不讳，且与同案犯代钢印的供述、吸毒人员阿庆、曹二林的证言能够相互印证。上诉人王彬被抓获时，公安人员从其随身携带的包内查获冰毒76.07克、土制海洛因0.77克，对该查获的毒品依法应计入上诉人王彬的贩卖数量。上诉人王彬认为对该部分毒品不应计入贩卖数量的上诉意见及其辩护人所提的相应辩护意见于法无据，不予支持。
针对上诉人代钢印提出的“其给王彬的8500元系借款，并非出资与王彬共同贩卖毒品；其不知王彬如何购买毒品，也不知王彬身上有大量毒品”的上诉意见，经查，上诉人代钢印到案后，在公安侦查阶段供称“王彬找其说要借钱买冰毒进行贩卖，其吸他买回来的毒品不用花钱，如挣了钱给其分点儿，平时有人购买毒品都由其负责送货，其就同意了。先后借给王彬8500元，过了两天王彬告其买回了冰毒，要是有人要就让其送过去。”本院对其提审时，其对上述“与王彬商量共同购买冰毒进行贩卖，获利分钱”的供述予以了否认，并称其系在公安人员讯问时“迷迷糊糊承认”的，但供认其在借给王彬钱时知道王彬是要购买毒品贩卖，王彬答应挣了钱可以给其分点儿毒品吸。因上诉人代钢印在公安侦查阶段的供述与同案犯王彬在公安侦查阶段的供述能够相互印证，而其对在二审中所作在公安侦查阶段的供述不属实的辩解未能提供任何证据予以佐证，且辩解理由不合理，故对上诉人代钢印的上述上诉意见不予支持。
本院认为，上诉人王彬、代钢印先后向他人贩卖毒品二次，计0.2克，其行为均构成贩卖毒品罪。公安人员从上诉人王彬处查获的冰毒76.07克、土制海洛因0.77克依法计入二人的贩卖数量。对于上诉人代钢印所提其有立功情节的上诉意见，原审法院已予认定，并在量刑时给予减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡伯韬
审 判 员 侯宝柱
代理审判员 朱万君
二〇一四年五月二十日
书 记 员 栗 莎