湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终8329号
上诉人（原审原告）胡保生，男，1964年4月27日出生，汉族，住湖南省宁乡县。
被上诉人（原审被告）湖南天人农药有限公司，住所地宁乡县夏铎铺镇天马新村9组。
法定代表人何胜乾，系董事长。
委托代理人宋志军，湖南严明律师事务所律师。
原审第三人王新春，女，1974年12月11日出生，汉族，住湖南省宁乡县。
上诉人胡保生因与被上诉人湖南天人农药有限公司（以下简称天人农药公司）、原审第三人王新春劳动争议纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院（以下称原审法院）（2016）湘0124民初2292号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。现已审理终结。
原审法院认定：天人农药公司经营范围为：农药制药；农业技术咨询、交流服务；机械设备专业清洗服务；农药、化工产品的销售。胡保生于2015年4月入职天人农药公司工作一个月左右，双方没有签订书面劳动合同。2016年5月12日，胡保生向宁乡县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项与本案诉讼请求一致。当天，宁乡县劳动人事争议仲裁委员会作出了宁劳人仲不字[2016]第11号不予受理通知书，理由为“劳动关系确定不明，我委不予受理”。胡保生收到通知书后对此不服，于2016年5月16日向原审法院起诉。另，第三人王新春系天人农药公司的员工。2014年12月30日，以天人农药公司为甲方、第三人王新春为乙方签订了为期一年的《车间临时用工承包协议》，协议约定：“因公司生产季节性太强，到生产旺季，一线员工人手不够，须大量临时用工，经公司研究决定，由乙方对车间一线临时用工以承包的形式由乙方统一管理，具体如下：一、承包范围：车间一线临时用工，搬运工，部分调制用工。二、单价及付款方式：按不同品规，采用计件的形式由乙方承包，分阶段发放，具体承包价格见附件。三、乙方应以劳务计件的方式聘请临时用工，工资、作息时间安排、劳动关系与甲方无关。四、甲方正式员工工作范围如属乙方承包范围，生产旺季作乙方员工处理，工资由甲方在乙方承包金内扣除发放。五、双方职责：1、甲方必须提前将生计划以书面的形式告之乙方，以利乙方有计划的组织生产人员。2、甲方必须确保设备运转正常，生产场地安全，配备好机修人员，年初搞好机械维护，确保生产安全。同时配备好消防安全器材和劳保用品，制定好操作规程以利乙方正常有序的开展工作。3、甲方必须确保在每次结算后15天之内资金到位，由乙方统一组织发放。4、在合同签订后先预支5000元，以便乙方开展工作。5、乙方必须严格按操作规程组织生产，搞好人员调配工作，确保生产安全，严把质量关，及时有序的组织好生产人员，搞好车间管理和卫生等工作。同时要配合甲方搞好检查、达标等方面的工作。六、违约责任，如甲方资金超过规定时间未能及时到位，按银行贷款利息的双倍计息。……”。2015年12月30日双方将《车间临时用工承包协议》续签了一年，同时将承包协议中第五项第4修改为“在合同签订后先预支10000元，以便乙方开展工作”。胡保生在庭审中陈述，其在天人农药公司处工作，每月底薪3000元，每月在天人农药公司的会计处领工资，领工资时不是每次都签字。胡保生对天人农药公司与第三人之间的承包关系并不知情；2015年8月天人农药公司发胡保生工资308元、2015年10月天人农药公司发胡保生工资364元、2015年11月天人农药公司发胡保生工资18元、2016年4月天人农药公司发胡保生工资552元；天人农药公司发放胡保生工资至2016年5月。天人农药公司抗辩称，天人农药公司将打包车间承包给了案外人王新春，胡保生是在王新春处做事，与天人农药公司无关，且胡保生的工资是纯粹计件的，没有底薪。第三人王新春述称，2015年上半年，第三人王新春雇请胡保生在车间工作了一个月左右，计件工资，工作量完成并结算后由第三人以现金方式发放工资。另，天人农药公司未为胡保生缴纳养老保险及失业保险。为查清本案事实，原审法院依职权对天人农药公司的法定代表人何胜乾作了一份调查笔录，内容为：王新春系天人农药公司的正式员工，主要负责生产安排、人员组织、产品质量，每个月领取固定的工资，每年均会给王新春发放一笔年终奖。天人农药公司将产品包装、搬运、配药三部分承包给第三人王新春，由第三人王新春临时聘请人员完成工作任务，双方根据临聘人员完成的成品进行结算。生产场地、劳保用品等均由天人农药公司提供。王新春承包时不需交承包款，天人农药公司会预先支付一部分款项给王新春用来开展工作，临聘人员的召集、管理、工资等由王新春负责。临聘人员来公司上班就要遵守公司的规章制度。天人农药公司的正式员工只有在生产旺季（一年三个月左右）才出满勤，淡季可以不用上班，公司发基本工资。
原审法院认为：天人农药公司与第三人王新春签订《车间临时用工承包协议》，天人农药公司将其搬运、调制等业务发包给王新春，并由王新春以劳务计件方式另行聘请包括胡保生在内的工人从事工作。在此过程中：第一、天人农药公司作为农药有限公司，从其经营范围分析，搬运、调制等业务系天人农药公司的应有业务，并非临时性业务，只是因淡季、旺季工作量的不同，需要的工人数量不同，胡保生从事的劳动系天人农药公司的正常岗位劳动。第二、承包协议签订后天人农药公司先预支一部分费用给第三人开展工作，第三人王新春根据完成的工作量与天人农药公司结算后，再将费用发放给工人，连劳保用品都是由天人农药公司提供，可见第三人王新春并非自负盈亏。第三、天人农药公司虽未直接对胡保生进行管理，但是通过《车间临时用工承包协议》约束承包人王新春对包括胡保生在内的聘用人员间接进行了严格细致的管理，且临聘人员工作期间必须遵守天人农药公司的规章制度，胡保生、天人农药公司之间存在被管理与管理的关系。综上，原审法院认为胡保生、天人农药公司之间的关系符合劳动关系的特征，双方之间存在事实劳动关系。天人农药公司、第三人均认可2015年上半年胡保生在天人农药公司处工作了一个月左右，胡保生亦陈述其于2015年4月12日开始在天人农药公司处工作，原审法院确认2015年4月12日至2015年5月12日期间，胡保生、天人农药公司之间存在事实劳动关系。胡保生提交的证据不足以证明其在天人农药公司处工作了一年，故原审法院对胡保生该主张不予支持。2015年5月12日以后，胡保生从天人农药公司处离职，天人农药公司亦不再要求胡保生来上班，原审法院确认双方协商一致解除劳动关系。因天人农药公司未与胡保生签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，天人农药公司应向胡保生支付一个月二倍工资的差额部分。因天人农药公司未提交证据证明胡保生的工资数额，故关于胡保生的月平均工资原审法院采信胡保生的说法3000元／月，故天人农药公司依法应向胡保生支付一个月二倍工资的差额部分1500元。胡保生在天人农药公司处工作一个月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，天人农药公司应支付胡保生半个月的经济补偿金1500元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张有责任提供证据和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任的规定。胡保生没有举证证明加班事实的存在，也没有提供证据证明其购买劳保品、被克扣工资事实存在，故原审法院对胡保生请求天人农药公司支付加班工资、延时加班工资、劳保费用、克扣工资不予支持。胡保生要求天人农药公司支付赔偿金、合理维权费用、证人作证费用、可能延时交给交纳判决金额的双倍贷款利息无事实和法律依据，原审法院不予支持。关于天人农药公司未为胡保生缴纳养老保险、失业保险的赔偿问题。因胡保生未提交证据证明其已向社会保险经办机构申请，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，故原审法院对胡保生的第十三、十四项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、2015年4月12日至2015年5月12日期间，胡保生与天人农药公司之间存在事实劳动关系；二、天人农药公司于判决生效之日起三日内支付胡保生经济补偿金1500元、二倍工资差额1500元；三、驳回胡保生其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由胡保生负担。
上诉人胡保生上诉称：一、根据胡保生的就餐记录，派工单，证人证言，记工本等证据证明其在天人农药公司工作至2015年6月4日。二、由于天人农药公司未与胡保生签订书面劳动合同，依据劳动合同法的相关规定，天人农药公司应支付胡保生未签订书面劳动合同的二倍工资差额33000元（3000元×11个月）。三、由于天人农药公司未与胡保生签订书面劳动合同、未为胡保生办理相关社会保险及未提供相应的劳动条件，天人农药公司应予支付胡保生经济补偿金4500元。四、天人农药公司未为胡保生办理失业保险，应当赔偿失业保险损失5100元。综上，请求二审法院撤销原审判决，并依法确认胡保生与天人农药公司从2015年4月12日至2015年6月4日期间存在事实劳动关系，依法改判天人农药公司支付胡保生未签订书面劳动合同的二倍工资差额33000元、经济补偿金4500元、赔偿胡保生失业保险损失5100元。本案诉讼费用由天人农药公司承担。
被上诉人天人农药公司辩称：天人农药公司将公司业务承包给了王新春，王新春雇请了胡保生。故胡保生与天人农药之间不存在事实劳动关系，胡保生主张的上诉请求缺乏事实和依据，虽天人农药公司不认可原审判决内容，但是接受原审判决结果。
第三人王新春未依法答辩。
胡保生为支持其上诉请求向本院申请证人姜某出庭作证，姜某称：姜某是2014年6月1日到天人农药公司开始工作，从事车间包装工作，于2016年9月10号解除劳动合同，其与胡保生是同事。胡保生在天人农药公司工作时间是2015年4月到2016年5月。胡保生是与王新春联系后进入天人农药公司工作，平时由王新春管理，由王新春安排相关工作及由谁来做事。工资按计件方式发放，工资是由天人农药公司老板何胜乾的妹妹发放的。公司平时有事就有工资发，没有事的时候就没有工资发。一年工作时间里，有时候一个月工作30天，有时候没有事做就放假，一年大概放假时间有3至4个月，一般都在淡季放假。
上诉人胡保生针对姜某的证人证言发表质证意见如下：认可姜某的说法。
天人农药公司针对姜某的证人证言发表质证意见如下：认可胡保生的工作模式，至于其他方面，天人农药公司不清楚，是王新春雇请的胡保生。
第三人王新春未依法质证。
作为定案证据，应当内容真实、来源与形式合法，并与案件诉争的事实具有关联性。对姜某的证人证言，本院认证如下:姜某系天人农药公司的离职员工，其证明胡保生在天人农药工作时间并未有其他充分有效的证据予以佐证，本院对此不予采信。因胡保生认可姜某的证人证言，天人农药公司认可胡保生的工作模式，本院对以下事实予以确认：胡保生系通过王新春进入天人农药公司工作，工作期间由王新春进行管理，并由王新春安排工作。胡保生工作期间，工资按计件方式发放，有工作做的时候，就有工资发放，没有工作做的时候就安排放假，并且没有工资发放。
胡保生在本院二审向法庭陈述：一、胡保生是自己与王新春联系进入天人农药公司工作，并且口头约定工资大概3000元/月。工作期间由王新春进行管理，并由王新春安排工作。胡保生工作期间，工资按计件方式发放，有工作做的时候，就有工资发放，没有工作做的时候就安排放假，并且没有工资发放，但每个月都发了工资。其中胡保生开始在水剂车间工作了5至6个月，后经王新春的调动安排进了粉剂车间工作。二、胡保生未在天人农药公司工作后，其并未到相关机构进行失业登记。
本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为,根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：胡保生与天人农药公司之间是否在2015年4月12日至2016年5月12日期间存在事实劳动关系及天人农药公司是否应支付胡保生经济补偿金、未签订书面劳动合同的二倍工资差额与赔偿胡保生失业保险金损失。
关于胡保生与天人农药公司之间是否在2015年4月12日至2016年5月12日期间存在事实劳动关系的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”本案中，胡保生主张其与天人农药公司之间在2015年4月12日至2016年5月12日期间存在事实劳动关系，但未提交充分有效的证据证明其与天人农药公司存在人身依附性与从属性，受天人农药公司管理并由天人农药公司发放工资，根据上述法律规定，胡保生应承担举证不利的责任。经审查，胡保生系自己联系王新春进入天人农药公司工作，工作期间由王新春进行管理，并由王新春安排工作和调换工作岗位，胡保生的工资按计件方式发放，有工作做的时候，就有工资发放，没有工作做的时候就安排放假，并且没有工资发放。而王新春与天人农药公司签订了《车间临时用工承包协议》，承包了天人农药公司的搬运、调制等业务，由王新春以劳务计件方式另行聘请包括胡保生在内的工人从事工作，并约定王新春聘请员工的工资由天人农药公司在王新春的承包金内扣除发放。据此说明胡保生系王新春招入用工，由王新春进行劳动管理，并以劳务计件的方式从事工作，其并不受天人农药公司管理，与天人农药公司之间并不存在人身依附性与从属性。故胡保生与天人农药公司之间的关系并不符合劳动关系的特征，双方并不存在事实劳动关系，原审法院对此认定不当，本院予以纠正。如上所述，胡保生与天人农药公司之间不存在事实劳动关系，故胡保生主张天人农药公司应支付其未签订书面劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金以及赔偿失业保险金损失缺乏事实与法律依据，本院对此不予支持。因天人农药公司并未对一审判决提起上诉，且明确表示认可一审判决结果，本院依法予以确认，本院予以维持原审判决。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律错误，但因天人农药公司认可一审判决结果，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由胡保生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
审 判 员 罗 希
代理审判员 吴世兵
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 杨 琼
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。