江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏11民终3894号
上诉人（原审被告）：浙ＸＸ晨电缆科技有限公司，统一社会信用代码91330522795573901R，住所地浙江省长兴县和平镇回车领工业集中区。
法定代表人：李智坚，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：都永斌，浙江浙北律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王凯成，浙江浙北律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陆祥，男，汉族，1971年12月29日生，住江苏省扬中市。
委托诉讼代理人：王华，扬中市新坝法律服务所法律工作者。
上诉人浙ＸＸ晨电缆科技有限公司（以下简称华晨公司）因与被上诉人陆祥委托合同纠纷一案，不服扬中市人民法院（2016）苏1182民初3438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
华晨公司上诉请求：撤销扬中市人民法院（2016）苏1182民初3438号民事判决并依法改判；诉讼费用由陆祥承担。事实和理由：一、原审法院认定华晨公司与陆祥之间存在委托关系是错误的；二、华晨公司与陆祥之间签订的《协议书》不能作为定案依据；三、原审法院对钱美峰书写的“草稿”的理解是错误的；四、质保金的给付条件未成就，不应当支付。
陆祥辩称：原审判决是正确的，应予以维持。
陆祥向一审法院起诉请求：1、判令华晨公司支付委托费用1066015.15元；2、判令诉讼费由华晨公司承担。
一审法院认定事实：2013年2月28日，陆祥与华晨公司签订了一份《协议书》，载明：华晨公司同意陆祥以华晨公司的名义参加兖州市人民医院（新院）电气设备购置工程标段二：金属护套矿物绝缘防火电缆（YTTW电缆）项目招标，并出具委托书给陆祥、编写投标文件、做好投标准备，配合协助陆祥工作；陆祥为了诚意，自愿提供肆万元诚意金给华晨公司，作为华晨公司投标前期费用，若该招标项目陆祥能以华晨公司名义中标或因华晨公司企业资质因素导致不能中标，华晨公司投标费用由华晨公司自负，肆万元诚意金华晨公司无条件返还陆祥，若该招标项目陆祥不能以华晨公司名义中标，华晨公司收取陆祥肆万元投标费用。双方约定：1.暂定以招标文件数量优化后总价580万计，数量增减以报价文件单价下浮4%计算；2.陆祥中标价与华晨公司报价差额，华晨公司收取陆祥10%税款；3.华晨公司优化后报价单为国标价，若陆祥要求参用非标生产，导体9.5折单价在国标基础上下浮30%，导体9.0折单价在国标基础上下浮6%，陆祥若要求参用非标生产，华晨公司不承担电缆导体质量问题；4.陆祥返利：华晨公司收到华晨公司与招标方合同总金额预付款20%，华晨公司付陆祥20万前期返利，华晨公司收到华晨公司与招标方合同总金额65%货款，华晨公司付陆祥总返利的50%（包括20万前期返利），华晨公司收华晨公司与招标方合同总金额扣除质保金金额后（质保金双方各承担一半），华晨公司付清陆祥全部返利款，本协议以华晨公司收到肆万元诚意金起生效。该份《协议书》另附有产品报价单，列明了兖州人民医院项目所需的产品名称、型号规格、数量、单价及备注，产品总价格为6097342.70元，报价时为优化后价格，总价为580万元。签订《协议书》后，陆祥向华晨公司支付了诚意金，华晨公司开具了收据，后华晨公司又向陆祥退还了诚意金。对于诚意金的支付及退还事宜，陆祥陈述其在协议签订后向华晨公司交付了4万元诚意金，华晨公司开具了收据，合同中标后华晨公司向陆祥退还了4万元诚意金并收回了收据；华晨公司对此则陈述协议签订后陆祥交付了3万元诚意金，此后华晨公司发现工程采购清单与其同陆祥的约定不一致，双方协议无法继续履行，遂向陆祥退还了3万元诚意金。2013年3月25日，华晨公司制作了投标文件并向施大林、李挺宇出具了工程投标授权委托书。对于华晨公司为何未向陆祥出具授权委托书，陆祥陈述因其在涉案项目上另有其他工程，不太方便出面，故由其姐夫施大林作为代理人出面签订合同。华晨公司对此陈述按照协议书华晨公司应当委托陆祥作为代理人，因实际采购的产品与协议约定的不一致，故委托了该二人，其中李挺宇系其员工，施大林系临时委托的代理人。此后，华晨公司顺利中标并于2013年4月15日同兖州市公共建筑重点工程建设会战指挥部办公室签订了《兖州市人民医院（新院）金属（铜）护套无机矿物绝缘柔性防火电缆购置工程中标合同》，合同载明兖州市人民医院（新院）工程中所需金属（铜）护套无机矿物绝缘柔性防火电缆经评标委员会评定华晨公司为中标单位，约定合同总价为8574745.84元，供货100%时，付至实际到货价款的55%，安装调试合格后，付至实际到货价款的80%，工程整体竣工验收合格后，付至供货价款的95%。中标合同最后附有“工程量清单及价格表”，除单价外，其列明的产品型号、数量与《协议书》附的产品报价单列明的内容一致，但部分产品如-750V-4后有（1x70）的内容，对此，华晨公司陈述工程量及价格表中产品型号后缀有（1x*）的为没有优化的产品，而《协议书》附的产品报价单上列明的均为优化后的产品，没有优化的产品价格要高，两者利润不一样，这也是华晨公司抗辩陆祥实际供货的规格与协议书约定的产品规格不一样的原因。在合同履行中，应业主方要求，华晨公司减少供应了部分货物，最终实际发货金额为7290027.19元，实际开票金额为7444850.19元，华晨公司已向陆祥付款110万元。对于华晨公司所付的110万元，华晨公司陈述其付款是考虑到陆祥对项目的贡献并非基于《协议书》，并认为110万元贡献报酬已经足够了。这期间，陆祥同华晨公司经办人钱美峰进行过一次对账，钱美峰手书了一份详细清单（即陆祥所称的对账单），载明：总开票7444850.19元虚增154823元总发货7290027.19元内部发货5126767.82元总差额2163259.37元虚增票10%税款216325.94元净利2163259.37-216325.94=1946933.47元已付返利110万房子让利50万共160万应付1946933.47元-160万元=346934.37元未定事宜：中标服务费87600元，李挺宇的费用大约30000共117600元50万房款税金是否扣除。对于该份对账单，华晨公司称其只是草稿，并不代表华晨公司应当支付给陆祥草稿记载上的金额，其中的“虚增票10%税款216325.94元”，系对内结算价与对外结算价的差额税金，应由陆祥承担。就该份对账单上的一些事项，陆祥、华晨公司做了如下解释：1.“虚增”的含义，陆祥认为是华晨公司的开票金额与实际供货金额不一致，但华晨公司是按照实际供货金额与陆祥结算的；2.“未定事宜中的117600元”，陆祥陈述双方结算时，华晨公司提出将这部分费用算进来，但陆祥不认可；3.“房子让利50万元”，陆祥陈述该房子系业主方以房抵货款，华晨公司试图要求陆祥承担该部分损失，从陆祥的委托费用中扣除，但房子并未给陆祥，华晨公司认可抵货款的房子登记在华晨公司名下，但当时抵款金额过高。为调查业主方已付款情况，原审法院要求华晨公司于庭后十五天内提交中标合同的来款情况明细，但华晨公司逾期未提供。
据华晨公司的抗辩和庭审查明的事实，本案的争议焦点在以下几个方面：一、本案陆祥、华晨公司之间的委托关系是否成立。华晨公司认为双方之间委托关系不成立的主要理由是诚意金没有全部支付、华晨公司的委托代理人并非陆祥、实际供货产品与协议约定不一致。对此，原审法院认为：1.原、华晨公司均认可陆祥向华晨公司支付了诚意金，华晨公司后退还了诚意金，但对诚意金的数额和退还理由各执一词，对此，一方面，诚意金的实际支付金额无从可查，但可以认定双方之间存在支付诚意金的过程，具体是3万还是4万不影响这一事实的成立；另一方面，根据《协议书》约定，“若招标项目陆祥能以华晨公司名义中标。肆万元诚意金华晨公司无条件返还陆祥”，而本案华晨公司已中标并履行了中标合同，两者相联系，陆祥主张的诚意金退还原因与协议约定一致，更具可信度；2.本案中华晨公司确未向陆祥出具授权委托书，但其委托的两人中一人为其员工，另一人则为陆祥姐夫，华晨公司最后也已向陆祥支付了110万元款项，华晨公司辩称其付款原因是考虑到陆祥对项目的贡献，而非基于协议，但结合华晨公司经办人钱美峰手书的“对账单”，该110万元是作为已付返利列明的，华晨公司的解释与现有证据相矛盾，陆祥主张的未出具授权委托书的原因更具可信度；3.对照协议书的《产品报价单》与中标合同的工程量清单及价格表，所载产品的规格型号、数量一致，华晨公司辩称部分产品为没有优化的产品，但对于哪些产品是没有优化的以及没有优化的产品的价格、优化和没有优化产品的价格差，以及其差别对于履行合同的影响，华晨公司未能提供有效的证据，仅从发货清单及华晨公司的陈述，原审法院也难以辨别，而清单上已列明“内部发货5126767.82元”，华晨公司的该该项抗辩证据不足，原审法院不予采信。综合以上分析，陆祥与华晨公司之间委托关系成立并履行的事实证据充分，原审法院予以认定。二、陆祥是否应当获得报酬以及应当获得的报酬金额。陆祥与华晨公司签订的《协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照协议约定全面、正确履行各自义务。根据已查明的事实，陆祥、华晨公司之间的委托关系成立，陆祥已履行协议约定的义务，因此，华晨公司应当支付陆祥相应的报酬。在具体报酬金额计算方面，陆祥主张的计算方式为推论，而华晨公司经办人钱美峰手书的明细则列明了开票金额、实际发货金额、内部发货金额等各项数据，这一系列基本事实并无争议，更加接近双方对账的真实意思表示，可以作为计算报酬的依据，从文字意思分析，特别是“内部发货”，不排除钱美峰所载的各项金额已经是优化后的金额，另明细中华晨公司有要求将以房抵款的50万元作为要付给陆祥委托费用的意思表示，以及对华晨公司投标环节中的117600元花费如何承担以及50万元房款税金是否扣除再进行协商的意思表示。而根据协议，华晨公司如果中标应自行承担投标费用，而以房抵款的50万元是建设单位作为支付华晨公司的货款出现的，在陆祥、华晨公司对此未另有协议约定的情况下，不应作为减少陆祥委托费用的依据，钱美峰在明细表上单方附加的意思表示并未得到陆祥的认可，原审法院只能认可前段明细的发生金额，对后段如何计算委托费用则应遵循合作协议的约定。根据《协议书》约定，据此计算，陆祥应得报酬为1946933.47元，华晨公司已付110万元，还应支付陆祥报酬846933.47元。根据《协议书》关于“陆祥返利”的约定“华晨公司收华晨公司与招标方合同总金额扣除质保金金额后（质保金双方各承担一半），华晨公司付清陆祥全部返利款”，现华晨公司未按法庭要求提供中标合同的来款明细，应对此承担举证不能的不利后果，且根据发货清单，涉案工程也早已供货完毕，华晨公司的付款条件应当成就，应向陆祥支付尚欠的846933.47元报酬。判决：华晨公司限于本判决生效后十日内支付陆祥委托合同报酬846933.47元。本院二审期间，
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，陆祥出具一份情况说明，同意一半质保金182250.68元在本案中扣除，待质保金到账后由华晨公司再行支付给陆祥。
本院认为，关于陆祥与华晨公司之间是否存在委托关系的问题，从协议的签订、履行，以及华晨公司支付报酬的情况，可以认定陆祥与华晨公司存在委托关系。既然陆祥为华晨公司完成了委托事项，华晨公司就应当及时支付相应的报酬。至于报酬的数额，陆祥主张报酬的主要依据是华晨公司工作人员钱美峰书写的一份手稿。华晨公司对该手稿的真实性不持异议。双方均认可该手稿形成于双方结账过程，但是该手稿并未经陆祥和华晨公司签章确认，不能作为双方结算的最终依据，而该手稿中双方均无异议的部分可以作为认定相关事实的依据。现双方对该手稿中关于“净利1946933.47元”和“已付返利110万元”并无异议。再结合当事人关于“净利”的解释，可以认定陆祥完成涉案委托事项应得报酬总额为1946933.47元，扣减双方无异议的“已付返利110万元”，陆祥有权向华晨公司主张846933.47元报酬。
现华晨公司的主要异议在于：一、以房抵债产生的150万元损失中陆祥应承担50万元及相应的税金；二、中标服务费87600元和“李挺宇费用约3万元”（合计117600元）应当在陆祥应得报酬中予以扣减；三、质保金未收回，无需支付报酬。关于华晨公司存有异议的这几笔款项是否应当在总报酬中扣减的问题，因陆祥对其主张报酬已经完成举证，华晨公司主张扣减部分款项，华晨公司应当承担举证责任。关于以房抵债产生的损失，华晨公司主张陆祥应当承担50万元和相应的税金，陆祥对此不予认可。以房抵债发生在华晨公司与第三方之间，即使存在房屋实际价值低于应付货款价值的情况，因华晨公司未能提供证据证明陆祥自愿承担部分损失，故不能得出报酬应扣减50万元及相应税金的结论。因此，华晨公司主张陆祥应当承担50万元以房抵债产生的损失和相应的税金，缺乏事实依据，本院不予支持。关于中标服务费，陆祥与华晨公司签订的《协议书》明确约定“若该招标项目陆祥能以华晨公司名义中标，华晨公司投标费由华晨公司自负”，根据案情，中标服务费应当由华晨公司负担，现其要求扣减，缺乏依据，本院不予支持。关于“李挺宇费用约3万元”，华晨公司陈述该费用系李挺宇为涉案项目垫付的费用，既然该费用系由李挺宇垫付，华晨公司并未提供证据证明李挺宇基于该费用作出何种意思表示，现华晨公司主张在陆祥应得报酬中扣减该费用，依据不足，本院难以支持。关于质保金，陆祥和华晨公司在《协议书》中约定“华晨公司收华晨公司与招标方合同总金额扣除质保金金额后（质保金双方各承担一半），华晨公司付清陆祥全部返利款”。华晨公司主张“质保金未收回，陆祥主张报酬的条件未成就”。但按照上述约定，华晨公司支付报酬（返利款）并非以收回全部质保金为前提，而返利款和质保金系基于不同法律事实产生的不同性质的款项，因此，华晨公司以质保金未收回为由主张其无需支付报酬，缺乏事实依据，本院难以支持。鉴于双方约定“质保金双方各承担一半”，而陆祥对该约定的解释为“因质保期较长，陆祥同意在质保金全部收回之前，一半质保金可以从其报酬中暂停支付，待质保金全部收回后再行支付”，该解释具有合理性，现陆祥同意在本案中暂扣一半质保金182250.68元，此系当事人处分自己权利的行为，不损害他人合法权利，本院予以采纳，华晨公司在本案中应当支付陆祥委托合同报酬664682.79元。待质保金明确后，陆祥和华晨公司可以依据《协议书》的约定处理本案暂扣的质保金部分。至此，原审判决应予以相应的变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
变更扬中市人民法院（2016）苏1182民初3438号民事判决主文为“浙ＸＸ晨电缆科技有限公司限于本判决生效后十日内支付陆祥委托合同报酬664682.79元”。
一审案件受理费14394元，保全费5000元，合计19394元，由陆祥负担4586元，由浙ＸＸ晨电缆科技有限公司负担14808元（该14808元陆祥已垫付，由浙ＸＸ晨电缆科技有限公司在支付委托合同报酬时一并给付陆祥）；二审案件受理费12270元，由浙ＸＸ晨电缆科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 剑
审判员 宋 涛
审判员 甘可平
二〇一八年一月三十一日
书记员 张伟兰