广东省广州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n＼n（2014）穗中法民二终字第387号＼n上诉人（原审被告）：广州市合来会娱乐有限公司。＼n法定代表人：范伟东，该公司董事长。＼n委托代理人：吕代兵，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。＼n委托代理人：吕星，北京市中伦文德（广州）律师事务所实习律师。＼n被上诉人（原审原告）：广州市滨富贸易有限公司。＼n法定代表人：骆智权，该公司总经理。＼n委托代理人：陈艳，广东百科律师事务所律师。＼n委托代理人：邓锁霞，广东百科律师事务所律师。＼n原审被告：李志球，男，1957年2月21日出生，汉族。＼n委托代理人：吕代兵，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。＼n委托代理人：吕星，北京市中伦文德（广州）律师事务所实习律师。＼n上诉人广州市合来会娱乐有限公司（下称合来会公司）因与被上诉人广州市滨富贸易有限公司（下称滨富公司）、原审被告李志球买卖合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民二初字第3303号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院经审理查明，2011年6月20日，滨富公司（甲方）与合来会公司（乙方）签订《宣传推广协议书》，就百威啤酒及哈尔滨啤酒销售在乙方经营场所内进行促销与推广事宜达成协议：第一条、乙方通过甲方购买“百威”及“哈尔滨”系列啤酒价格为百威罐装（规格330ML＊24）供货单价103元／箱、哈尔滨罐装（规格330ML＊24）供货单价100元／箱、百威纯生罐装（规格330ML＊24）供货单价148元／箱，以上价格为甲方在本区域市场的指导供货价格（不含税），因此乙方不得以其他区域市场或终端价格要求甲方调整价格，如甲方产品价格进行调整，必须提前十五天以书面形式通知乙方。第二条、甲方责任：1、甲方向乙方提供的百威、哈尔滨冰纯及百威纯生系列啤酒为百威英博中国分公司提供的产品，符合国家卫生标准及保证产品质量，若对产品质量有任何异议由双方共同确认解决并视情况交由国家指定检验中心检验；2、协议期内甲方向乙方支付人民币叁拾万正作为甲方产品在乙方场所销售的消费者宣传费，于协议签订后起7天内支付人民币伍万元正，于乙方场所正式营业起7天内支付剩余费用，即人民币贰拾伍万；3、甲方派1-3名啤酒促销员在乙方场所推广甲方产品，乙方全力配合甲方做好促销推广工作；4、协议期内，经双方协商进行乙方外立面广告的制作；5、协议期内，甲方同意提供冰箱、洛杯、色盅、烟盅、火机等促销品，以及提供乙方室内广告的制作。第三条、乙方责任：1、协议期内为有效推进售卖，答谢和支持“百威啤酒”“百威纯生”及“哈尔滨”系列啤酒的支持者，乙方承诺在协议期内，哈尔滨冰纯啤酒为特价销售啤酒；2、协议期内乙方自愿将哈尔滨啤酒、百威啤酒作为合来会场内专场专卖推广啤酒（其他任何品牌啤酒不在乙方场内销售）；如协议期内乙方有任何原因暂停营业的，则协议时间相应延长暂停营业的天数；3、乙方应积极配合甲方在其场所内进行合法的广告宣传和推广促销活动，并提供显眼的位置集中展示甲方的广告宣传品，乙方场内不出现任何品牌啤酒的广告宣传品或损耗品，乙方场内不得有甲方委派之外的任何品牌啤酒促销小姐进场促销或进行各种促销活动（包括但不限于回扣、抽奖、表演、兑换瓶盖等促销活动）；4、协议期内，乙方不得以任何理由未经甲方同意在其他供货商处购进任何百威英博属下产品，并确保甲方产品不外流进任何其他交易场所，如有发现视为违约，必须即时退还甲方已支付的所有消费者宣传费；5、乙方必须提供场所加盖公章的营业执照副本复印件给予甲方，若乙方变更资料，在变更后三天内须以书面文件通知甲方，该书面通知经加盖公章并经乙方法人代表或书面授权人员签字确认方才有效；6、结算方式：翻单结算（即压一张单）；7、协议期内，乙方不单方要求甲方支付本协议约定之外的任何赞助或费用。第四条、供货方式：甲方保证货品质量、货源充足、供货及时，在产品保质期内，若出现产品质量问题（乙方仓储原因除外）时，甲方负责对该批产品作全部退换……第六条：如有其他未尽事宜，另行协商一致并附补充协议，补充协议和正式协议法律效力相同。＼n2013年1月15日，滨富公司（甲方）与合来会公司（乙方）签订《宣传推广协议》，约定为了促进百威啤酒、哈尔滨冰纯啤酒、百威纯生啤酒（以上三种产品下称甲方产品）在本地区的销量及知名度，现甲、乙方本着平等自愿的原则，经双方友好协商达成的促销协议（补充协议）具体如下：协议期限由原协议终止日顺延至2014年1月31日止；第一条、百威系列啤酒价格调整如下：百威罐装啤酒（24＊330ml）113元／箱（由原协议价格上调10元／箱）、哈尔滨冰纯罐装啤酒（24＊330ml）110元／箱（由原协议价格上调10元／箱）、百威纯生罐装啤酒（24＊330ml）158元／箱（由原协议价格上调10元／箱）、百威千杯装罐装啤酒（24＊150ml）92元／箱。第二条、协议期内，甲方一次性赞助哈尔滨冰纯罐装100箱作为乙方场所进行哈尔滨冰纯特价促销费用。第三条、协议期内，乙方保证以哈尔滨纯啤酒作为唯一特价啤酒促销，乙方保证本方场所内哈尔滨冰纯啤酒售价低于百威啤酒售价20元／打。第四条、除以上条款外，原宣传推广协议内容不变等。＼n上述协议签订后，滨富公司向合来会公司支付了消费者宣传费300000元，并向合来会公司进行供货。2013年4月8日，滨富公司向合来会公司供货金额为56500元；2013年5月3日，滨富公司向合来会公司供货金额为33600元。合来会公司除2013年7月3日向某公司支付货款10000元外，尚欠货款80100元未支付。因合来会公司迟迟未支付货款，滨富公司遂于2013年7月30日将合来会公司、李志球诉之原审法院，请求判令：1、合来会公司向某公司返还货款90100元。2、合来会公司、李志球共同返还滨富公司300000元。3、合来会公司、李志球共同承担公证费用4045元。4、本案诉讼费用由合来会公司、李志球承担。2013年8月21日，滨富公司在原审庭审过程中当庭增加一项诉讼请求为：确认滨富公司与合来会公司签订的《宣传推广协议书》及《宣传推广协议（补充协议）》于起诉之日（即2013年7月30日）解除。＼n滨富公司为证实合来会公司存在违约行为，提供了其向广东省广州市萝岗公证处申请证据保全，并由该公证处出具的（2013）粤广萝岗第3788号公证书，公证书载明：“申请人广州市滨富贸易有限公司的委托代理人霍耀舒、陆剑刚于二O一三年六月二十八日来到我处称，申请人广州市滨富贸易有限公司与合来会KTV签订有《宣传推广协议书》及相关补充协议，约定由其向合来会KTV提供百威、百威纯生、哈尔滨冰纯系列啤酒，现申请人发现合来会KTV场内销售的并非是其提供的啤酒，对方涉嫌违约，为将来作为证据需要，特向我处申请对合来会KTV场内所销售的啤酒生产日期等情况进行保全证据……本公证员从委托代理人现场购买和消费的啤酒中随机抽取两罐（百威、哈尔滨各一罐）进行封存……”。由于上述啤酒罐底显示的生产日期均在2013年5月3日之后，滨富公司认定合来会公司存在销售非推广协议中约定的滨富公司提供品牌啤酒的违约行为，并据此要求确认解除合同、支付货款、返还消费者宣传费300000元，以及承担公证费4045元。为证实滨富公司为证据保全申请公证支出费用情况，滨富公司提交了三张发票，其中一张发票金额为4000元，该发票显示收款方为广东省广州市萝岗公证处的发票；另两张发票金额共计45元，发票收款方显示为广州市黄埔区亿源图文复印服务部。合来会公司表示根据双方的约定，结算方式为压翻单结算，目前已届清偿期的货款金额应为46500元（56500-10000）；且本案纠纷是由于滨富公司未履行合同约定的派出促销员、制作KTV外立面广告牌等宣传推广及供货的义务而引发，合来会公司不得不行使先履行抗辩权，同时合来会公司表示滨富公司的啤酒售价明显高于市场同类产品的售价，协议约定的消费者宣传费300000元实质为滨富公司供货价格与市场价格差价的保底金不应当退还滨富公司，若滨富公司继续履行合同，合来会公司愿意依约与滨富公司结算货款、继续履行合同。此外，滨富公司主张合来会公司李志球于2012年5月18日向某公司出据收款收据时，承诺合来会公司违约则由其承担还款责任。李志球表示收据的内容注明合来会公司不能够正常营业其才承担责任，现合来会公司已正常营业故其不需要承担担保责任，况且李志球并没有在收据上的担保人处签名。根据滨富公司出示的《收据》显示，该收据借款人、担保人签名处均为空白。＼n原审法院认为，滨富公司与合来会公司签订的《宣传推广协议书》及补充协议是双方当事人在自愿平等、协商一致的基础上形成的合意，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立生效，并对缔约双方产生约束力。关于滨富公司要求确认合同解除的诉讼请求，首先，滨富公司依约向合来会公司供货，合来会公司拖欠滨富公司货款2013年4月份的货款46500元及2013年5月份货款33600元尚未支付。虽合来会公司辩称依据合同约定的结算方式为翻单结算，但合来会公司亦承认其至今未向某公司清付已届清偿期的2013年4月份的货款46500元。至于合来会公司提出本案纠纷是由于滨富公司未履行约定的派出促销员、制作KTV外立面广告牌等宣传推广及供货的合同义务而引发、合来会公司不得不行使先履行抗辩权的辩解意见，宣传推广协议中并无关于滨富公司与合来会公司履行合同义务的先后顺序的约定，合来会公司亦未就其主张提供充分证据证实滨富公司存在上述违约行为。合来会公司辩称滨富公司存在违约行为的上述辩解意见，证据不足，原审法院不予采纳。合来会公司拖欠滨富公司货款的行为已构成违约。其次，滨富公司提交的证据显示合来会公司存在销售非推广协议中约定的由滨富公司提供品牌啤酒的违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。滨富公司请求确认滨富公司与合来会公司签订的《宣传推广协议书》及补充协议解除、要求合来会公司支付拖欠货款的诉讼请求符合法律规定，原审法院予以支持。由于滨富公司是在2013年8月21日庭审当日以增加“要求确认合同解除”诉讼请求的方式向合来会公司作出要求解除合同的意思表示，故原审法院确认滨富公司与合来会公司签订的《宣传推广协议书》及《宣传推广协议（补充协议）》于2013年8月21日解除。另，合来会公司已向某公司支付货款10000元，故滨富公司所诉货款金额应予调整，合来会公司应向某公司支付的货款金额为80100元。＼n关于滨富公司主张要求合来会公司返还消费者宣传费300000元的诉讼请求，根据宣传推广协议的约定“协议期内，乙方不得以任何理由未经甲方同意在其他供货商处购进任何百威英博属下产品，并确保甲方产品不外流进任何其他交易场所，如有发现视为违约，必须即时退还甲方已支付的所有消费者宣传费”，因合来会公司违反合同未经滨富公司同意在其他供货商处购进约定销售的产品，滨富公司据此要求合来会公司退还已支付的所有消费者宣传费300000元，有理有据，原审法院予以支持。＼n关于滨富公司主张证据保全公证费用4045元诉讼请求，由于本案诉讼是因合来会公司的违约行为引发，滨富公司为保全证据而支出的公证费用理应由合来会公司承担，滨富公司提供的收款方为广东省广州市萝岗公证处的发票金额仅为4000元，故原审法院滨富公司主张的公证费用金额予以调整，认定合来会公司应向某公司支付公证费用为4000元。＼n关于滨富公司以合来会公司李志球出具的收据为由要求合来会公司李志球承担还款责任的问题，由于该收据上借款人、担保人签名处均为空白。合来会公司李志球亦表示其未在担保人处签名且不愿意为合来会公司向某公司承担担保责任，故滨富公司要求合来会公司承担还款责任的该项诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。＼n综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、合来会公司于判决生效之日起十日内向某公司支付货款80100元。二、合来会公司于判决生效之日起十日内向某公司支付消费者宣传费300000元。三、合来会公司于判决生效之日起十日内向某公司支付公证费用4000元。四、驳回滨富公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3606元，由滨富公司负担92元，合来会公司负担3514元。＼n判后，滨富公司不服，向本院提起上诉称，一、合来会公司没有履行《宣传推广协议书》中约定的“派1-3名啤酒促销员在乙方场所推广甲方产品”、“进行乙方外立面广告的制作”、“提供冰箱、洛杯、色盅、烟盅、火机等促销品，提供乙方室内广告的制作”等甲方责任义务。以上事实有滨富公司提供的证据《合来会公司公司外立面照片》、合来会公司提供的《公证书》予以证明。同时，合来会公司也没有证据表明其履行了合同第二条第3项约定的派促销员推广甲方产品的协议义务。《宣传推广协议书》第四条明确约定，甲方即合来会公司有保证供货及时的协议义务。合来会公司在长时间内不向某公司配送啤酒，是在先违约行为，滨富公司为了避免损失扩大，不得不向其他供货商临时采购约定的品牌啤酒。《宣传推广协议书》第二条第2项“消费者宣传费”，实质是约定期间内的包场场地使用费，场地使用期间为2011年6月19日至2014年1月1日。合来会公司专场供货的啤酒价格远远高于市场批发价。在滨富公司2011年6月19日至2013年6月包场专卖期间，合来会公司已经通过包场专卖获取了差价。同时，“消费者宣传费”也有违约金条款性质，那么应适用合同法第114条。如果违约金高于损失，当事人有权请求法院予以调整。在本案中，合来会公司不存在损失，也没有提交证据证明有损失。二、原审判决第一项援引合同法第一百零九条判决滨富公司支付货款，从诚意合作的角度，滨富公司自愿放弃合同抗辩权，予以接受并实际履行。原审判决滨富公司支付消费者推广费300000元、公证费4000元，属法律错误适用。本案中，合来会公司未履行约定营销投入义务、未配送约定货品，是在先违约方。合来会公司通过公证所反映的事实，是滨富公司避免损失扩大的行为，没有造成合来会公司损失且避免了合来会公司的违约责任的扩大，不应承担合同法第二百零七条规定的赔偿损失的违约责任。合来会公司不具备合同法规定的解约权利，也没有依法行使合同法规定的解约行为。三、货款纠纷并非本案的实质纠纷。对于合来会公司一审阶段主张的货款，合来会公司并未向某公司催告，除滨富公司主张抗辩权外，双方当事人之间也没有根本上的分歧。四、合来会公司确认合同解除的诉讼请求，不具备合同法第九十三条、第九十四条规定的法定事实，也没有履行合同法第九十六条规定的法定程序和行为，应予依法驳回。合来会公司请求支付公证费用4000元的诉讼请求，该取证行为系因合来会公司以在先违约行为诱导而发生的，取证对象是滨富公司的避免损失扩大的行为。故应由其自行承担。五、2013年5月3日以后合来会公司就没有向卖场配送过啤酒，根据我方提供的通话记录，两个老板之间有频繁的电话往来，希望合来会公司派促销小姐来增加销量。2013年5月9日、10日曹某曾打电话给对方，要求对方配送啤酒，但未果。滨富公司因此上诉，请求判令：1、撤销原审判决第二项、第三项判决内容，依法改判驳回合来会公司确认合同解除、退回300000元、支付公证费用4000元的诉讼请求；2、由合来会公司承担全部诉讼费用。＼n合来会公司答辩称，同意原审判决。＼n李志球答辩称，同意原审驳回滨富公司对李志球的诉请，其他意见和合来会公司一致。＼n经审理，本院确认原审法院查明的事实。＼n二审中，滨富公司提交短信清单、短信内容，拟证明5月3日以后滨富公司要求合来会公司送货，但合来会公司没有送货，5月9、10日打电话给配送员，13日发短信给对方，但对方没有回复。合来会公司质证认为，滨富公司提交的证据不属于新证据，并表示对短信内容真实性不予确认。＼n本院认为，滨富公司与合来会公司对于双方成立买卖合同关系均无异议，本院依法予以确认。双方签订的《宣传推广协议书》意思表示真实，合同条款无悖于法律、行政法规强制性规定，对双方均有约束力。二审中，本案审理的焦点问题是：1、消费者宣传费的性质如何认定？2、滨富公司有无履行约定的宣传促销义务？3、合来会公司从其他供应商购进涉案商品的行为是否是行使抗辩权的表现？＼n关于消费者宣传费的问题。《宣传推广协议书》签订之后，滨富公司依约向合来会公司支付了消费者宣传费30万元。《宣传推广协议书》约定：在协议期内，乙方不得以任何理由未经甲方同意在其他供货商处购进任何百威英博属下产品，并确保甲方产品不外流进任何其他交易场所，如有发现视为违约，必须即时退还甲方已支付的所有消费者宣传费。换言之，根据双方的约定，合来会公司在享受30万元消费者宣传费的同时应当恪守约定，不得在约定期间内向其他供货商购进涉案的产品，否则将面临退回30万元消费者宣传费的风险。合来会公司作为商事主体，理应知晓该条款的法律意义，对其通过合同可能获得的收益和面临的风险均应有明确的认知。经查，在履行合同的过程中，合来会公司存在向案外人购进涉案产品的行为，则根据合同条款的约定，滨富公司有权要求合来会公司退回该笔30万元的款项。合来会公司提出消费者宣传费具备包场专卖费的性质，实际上是合来会公司通过包场专卖获得的差价等意见都不能成立有效的辩解，不能对抗合同的约定。＼n至于合来会公司上诉所称，滨富公司没有履行派销售人员到场、没有进行乙方外立面广告的制作、没有提供冰箱等促销品等等推销义务，属违约在先的问题。合来会公司应当对其该些主张进行举证。但合来会公司依据的是其自行拍摄的照片以及滨富公司提交的公证书中所附的照片，该些证据不具备高度盖然性，不能直接证明滨富公司未履行推销等义务。因此，合来会公司的上述主张不能成立，本院不予采纳。由于合来会公司并无充分有效的证据证明滨富公司违约在先，其认为向案外人购进商品的行为是行使抗辩权的主张亦不能成立。＼n综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。合来会公司上诉理由理据不足，上诉请求均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本案二审案件受理费7028元，由上诉人广州市合来会娱乐有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n＼n＼n＼n＼n审判长谭卫东＼n审判员张朝晖＼n代理审判员汤瑞＼n＼n＼n二〇一四年三月二十八日＼n＼n书记员王振华＼n＼n蔡静雯＼n＼n＼n