山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁民终1936号
上诉人（原审原告）：南通长城建设集团有限公司（原南通长城建筑安装工程有限公司）。住所地：江苏省南通市通州区金沙镇建设路**号。
法定代表人：蒋根宝，董事长。
委托诉讼代理人：吴建奇，男，1972年1月9日出生，汉族，该公司职工，住江苏省南通市。
委托诉讼代理人：韩晓峰，山东齐英律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济宁创业房地产开发有限公司。住所地：山东省济宁市吴泰闸路***号。
法定代表人：常友斌，总经理。
委托诉讼代理人：王湘萍，山东源诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济宁创业房地产开发有限公司金乡分公司。住所地：山东省济宁市金乡县文峰东路。
负责人：齐伟，经理。
委托诉讼代理人：王湘萍，山东源诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东省九星房地产开发有限公司。住所地：山东省济宁市金乡县文峰路路北。
法定代表人：李志，总经理。
委托代诉讼理人：刘代双，山东中昊律师事务所律师。
上诉人南通长城建设集团有限公司（以下简称长城公司）因与被上诉人济宁创业房地产开发有限公司（以下简称创业公司）、济宁创业房地产开发有限公司金乡分公司（以下简称金乡分公司）、山东省九星房地产开发有限公司（以下简称九星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2016）鲁08民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人长城公司的委托诉讼代理人吴建奇、韩晓峰，被上诉人创业公司、金乡分公司的共同委托诉讼代理人王湘萍，被上诉人九星公司的委托诉讼代理人刘代双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长城公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。二、诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：一、2009年8月8日《建设工程施工合同》系涉案工程主合同及备案合同，是唯一结算依据。2009年8月21日《补充协议》系对上述《建设工程施工合同》未决内容的补充，不能独立于主合同存在，更不能作为结算唯一依据。同时，根据《招标投标法》及《建设工程价款结算暂行办法》规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。一审法院以2009年8月21日《补充协议》取代2009年8月8日《建设工程施工合同》进行审理是错误的。二、一审法院强行要求上诉人提交全部工程造价鉴定申请没有事实和法律依据。本案只需鉴定设计变更、现场签证部分的工程造价并提交该部分的鉴定申请。
创业公司、金乡分公司共同辩称，一审认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。创业公司、金乡分公司不是涉案合同实际履行者，上诉人要求上述二被上诉人承担连带付款责任，依法不能成立。
九星公司辩称，一审依法驳回上诉人的诉讼请求正确。一、一审法院认定应以2009年8月21日《补充协议》作为结算依据是正确的。二、一审法院两次通知上诉人，要求其提交鉴定申请，并告知其鉴定范围和不提交申请的法律后果，上诉人拒不提出鉴定申请，应当承担举证不能的法律后果。
长城公司向一审法院起诉请求：一、判令三被告支付原告欠款888.2167万元；二、判令三被告退还原告履约保证金100万元；三、诉讼费用由三被告承担。后长城公司变更诉讼请求：一、判令三被告偿还拖欠原告的工程款13058557.27元；二、判令三被告向原告退还履约金100万元；三、诉讼费用由三被告承担。
一审法院认定事实：2009年9月3日，通州市长城建筑安装工程公司名称变更为南通长城建筑安装工程有限公司。
2009年6月10日，创业公司作为甲方，通州市长城建筑安装工程公司作为乙方，九星公司作为丙方，共同签订一份《补充协议》，协议约定：一、甲方将金乡奎星湖花园D区1#--12#楼，16#--18#楼工程发包给乙方，乙方愿将工程结算造价3%作为工程承包优惠价。乙方愿垫资5000万元的工程量。乙方应交纳金乡城建指挥部农民工保证金100万元与交纳工程履约保证金100万元，待乙方机械设备进场后返还50%，基础完成后甲方返还完毕。二、工程价款结算执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》，其费率、税金及法律、法规等政策性调整执行合同签订时政府发布的相关文件，定额人工费按43元／工日计取。三、工程材料：主材及部分装饰材料参照当地市场价，辅材价格执行合同签订时济宁市市场指导价，施工期间价格浮动±5%时结算时不再调整。四、弱电部分主材由甲方提供，在付款时扣除。五、工程发包范围：1、土方、桩基、电梯、消防等由甲方另行组织施工，其费用不计入工程结算。乙方不再向分包施工方、建设单位收取任何其他费用，若对乙方造成费用则由甲方现场签证。2、进户门、窗、保温等由甲方另行组织施工，其费用不计入工程结算，乙方收取造价的2%的管理配合费。六、付款方式：1、乙方施工工程量完成5000万元时，甲方7日内支付已完5000万元工程量的75%。2、乙方每月25日报已完工量。3、工程付至85%时达到分户验收，验收合格。4、竣工后3个月内结算完毕。七、变更部分的内容除另有规定外均执行以上各项条款。协议还约定了其他内容。
2009年8月8日，金乡分公司作为发包人，通州市长城建筑安装工程公司作为承包人，共同签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：由通州市长城建筑安装工程公司承建金乡奎星湖花园D1区工程，内容为承建1#、2#、3#、5#、6#、7#商住楼（金司路以西）8#、9#、10#、11#、12#、16#、17#、18#住宅楼。工程承包范围：除塑钢门窗、塑钢推拉门、防盗门、楼宇对讲门、内门、车库门、储藏室门、墙体保温、楼板保温、护棂及采暖部分以外的土建、装饰及安装等全部工程。质量标准：合格。合同价款5000万元。合同专用条款第23.2条约定：本合同价款采用固定价格合同方式确定。风险范围以外合同价款调整方法见补充协议。合同专用条款第26条约定，工程款（进度款）支付的方式和时间见补充合同。合同第47条为补充条款，约定：一、承包人向发包人签订合同之日起交纳工程工期履约保证金和工程质量履约保证金。二、双方约定的工程款支付方式和时间：工程进度款的支付按各栋楼各自进度款拨付，乙方按施工形象进度控制点完成工程施工且质量合格，经业主和监理有关人员签字确认后支付工程进度款。本工程结算方式为合同价款加经甲方及现场监理总工程师书面认可的设计变更、现场签证后进行结算。三、本工程甩项部分，乙方负有总包责任并负责质量验收及专项工程交验。总包管理费进户门、窗、外墙保温、地暖等由甲方另行组织施工，其费用不计入工程结算，实际施工过程中，乙方只收取该部分门窗、保温实际面积计算后其造价的2%的管理配合费，乙方不再计取其他费用，并给予积极配合。四、本工程除甲方供应的材料外均由乙方进行采购。补充条款第十五条约定：本合同与补充协议不一致之处，以补充协议为准。
2009年8月21日，创业公司作为甲方，通州市长城建筑安装工程公司作为乙方，九星公司作为丙方（担保方），共同签订一份《补充协议》，协议约定：一、甲方将金乡奎星湖花园D区1#--12#楼，16#--18#楼工程发包给乙方，乙方愿将工程结算造价3%作为工程承包优惠价。乙方交纳100万元作为工程履约保证金，待乙方机械设备进场后返还50%，基础完成后甲方返还完毕。二、工程价款结算执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》，其费率、税金及法律、法规等政策性调整执行合同签订时政府发布的相关文件，定额人工费按38元／工日计取。三、工程材料：主材及部分装饰材料参照当地市场价，由甲方发布价格或由甲乙双方共同考察，共同签证后进入结算，辅材价格执行合同签订时济宁市市场指导价，除另有规定外结算进不再调整。四、弱电部分主材由甲方提供，不进入工程结算，施工单位只计取人工费用及辅材费用。五、工程发包范围：1、土方、桩基、电梯、消防等由甲方另行组织施工，其费用不计入工程结算。乙方不再向分包施工方、建设单位收取任何其他费用。2、进户门、窗、保温等由甲方另行组织施工，其费用不计入工程结算，实际施工过程中，乙方除收取该部分门窗、保温实际面积计算后其造价的2%的管理配合费。六、付款方式：（暂按680元／㎡）。1、主体三层完成付总造价的20%。2、主体五层完成付总造价的15%……，工程款付至80%时达到分户验收合格。质监站验收合格之日起3个月内结算完毕后15日内付至工程量总造价的95%，余款5%作为质保金，质保期满14日内返还乙方。七、变更部分的内容除另有规定外均执行以上各项条款。八、其它条款。1、所有单幢工程均应达到合格。多层及商业工程按240天。2、施工中应符合工程验收相关的文明施工等。3、工程进度款的支付：乙方按付款进度提交工程量，经业主和监理有关人员签字确认后5天内支付工程进度款。4、乙方若因自身原因未能按合同工期完工，按每拖延一天给予1‰罚款的违约责任。5、相关说明：（1）工程竣工时，工程范围内的建筑垃圾应清运出场。（2）需要变更做法的另行签证。（3）原2009年6月6日签订合同及2009年6月10日签订的补充协议失效，均以该补充协议为结算依据。
2009年5月20日,通州市长城建筑安装工程公司向九星公司交纳合同履约保证金100万元。2011年1月31日，南通长城建筑安装工程有限公司山东分公司向九星公司借款200万元，并出具借据一份，承诺于2011年2月18日前偿还清。
关于已付工程款数额，原告认可已收到36220532.36元，包括甲方供材和200万元的借款。被告则主张其已支付42043862.52元，其中支付现金38120532.36元（含200万元借款）、甲供材3923330.16元。另，被告主张因本案所涉3号楼、10号楼剩余工程另行发包他人，支付给其他承包人485867.97元，该款也应从工程总造价中扣除。
对于原告施工完成的工程价款，需要通过鉴定结论予以认定。一审法院于2016年3月11日向原告邮寄送达《提交鉴定申请通知》，通知原告提交鉴定申请书，并告知其鉴定范围和不提交鉴定申请的法律后果。原告于2016年3月18日向一审法院提交了鉴定申请书，申请对涉案工程的签证和变更部分共计320241979元进行鉴定。一审法院于2016年4月18日再次通知原告提交对涉案全部工程量进行鉴定的申请。原告于2016年4月22日，向一审法院再次提交鉴定申请，申请对涉案工程的签证和变更部分共计320241979元进行鉴定。
一审法院认为，本案各方当事人争议的焦点问题有：一、原、被告签订的合同是否有效。二、工程款的结算方式方法问题。
关于焦点一，因原告与被告均系具有民事行为能力的法人或法人设立的分支公司，双方签订的合同、补充协议系其真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，故原告与被告之间签订的合同和补充协议有效，对于被告九星公司提出的合同、补充协议无效的主张，一审法院不予采信。
关于焦点二，本案系建设工程施工合同纠纷，对于被告是否欠原告工程款，应该在查明原告施工的工程总价款和被告已支付原告工程款数额等事实的基础上加以认定。原告主张其施工的工程价款包括2009年8月8日合同固定总价5000万元和设计变更与签证部分320.241979万元。对于原告的主张，被告九星公司不予认可，被告九星公司认为本案工程价款应按照2009年8月21日双方签订的补充协议决算。一审法院认为，原告与被告于2009年8月8日签订合同约定：“本工程结算方式为合同价款加经甲方及现场监理总工程师书面认可的设计变更、现场签证后进行结算。本合同与补充协议不一致之处，以补充协议为准”，原告在诉状中自认双方履行的是2009年8月21日的补充协议，在庭审中自认2009年8月8日的合同中所涉补充协议为2009年8月21日的补充协议，而原被告双方于2009年8月21日签订的补充协议第二至七条，对工程结算方式进行了变更，故对原告施工的工程应进行全部鉴定，以确认原告施工的工程总造价。在本案审理过程中，一审法院两次通知原告，要求其提交鉴定申请书，并告知其鉴定范围和不提交鉴定申请的法律后果。但原告未提交对其施工的工程进行全部鉴定的申请。在本案第二次庭审过程中，原告亦坚持认为合同是固定价款，不申请对整个工程进行鉴定。因对于双方争议的工程总造价，原告不提出鉴定申请，致使对案件争议的事实无法通过鉴定意见予以认定的，应对该事实承担举证不能的法律后果。故对原告要求被告支付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。另，对于原告主张的保证金，与本案履行合同有关，因本案不能确认被告是否欠原告工程款，且保证金系被告九星公司出具收据收取，被告提出原告借其款项未还，应予抵销，符合法律规定，故对原告提出的要求退还保证金的主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十五条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决驳回原告南通长城建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费111151元由原告南通长城建筑安装工程有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明，2015年2月3日，南通长城建筑安装工程有限公司名称变更为南通长城建设集团有限公司。该事实有《南通市通州工商行政管理局公司准予变更登记通知书》在卷为证。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为一审判决驳回长城公司的诉讼请求是否正确。首先，涉案工程属于必须进行招投标的建设工程项目。长城公司主张其通过招投标程序中标涉案工程，并在一审中提交两份中标通知书复印件，创业公司、金乡分公司、九星公司以该两份中标通知书均为复印件为由均不予认可。故，现有证据不足以证明涉案工程进行过招投标。本院认为，涉案工程属于必须进行招投标的建设工程项目，未进行招投标而订立的建设工程施工合同无效，也即2009年6月10日《补充协议》、2009年8月8日《建设工程施工合同》与2009年8月21日《补充协议》均属无效合同。退一步讲，即便涉案工程进行了招投标，长城公司中标涉案工程，因长城公司在民事起诉状中自认“此工程属先开工后办招标等手续的项目”，创业公司、金乡分公司、九星公司在二审中亦陈述涉案工程“应该是经过了这个（招投标）程序，就是走了个形式而已”，长城公司中标无效，2009年6月10日《补充协议》、2009年8月8日《建设工程施工合同》与2009年8月21日《补充协议》亦均属无效合同。故，一审法院对涉案合同效力的认定不当，本院依法予以纠正。其次，涉案合同均属无效合同，但长城公司为涉案工程施工已将劳务和建筑材料等物化到建筑物中，其关于工程款的主张应予支持。关于工程款数额，应当参照实际履行的建设工程施工合同的约定予以确认。长城公司主张应当按照2009年8月8日《建设工程施工合同》约定的结算条款来确认工程款数额，2009年8月21日《补充协议》主要解决的是2009年8月8日《建设工程施工合同》没有对设计变更、现场签证工程计价标准、方法进行约定的问题。本院认为，2009年8月21日《补充协议》不仅对工程款结算作出约定，而且对工程名称、发包范围、材料、付款方式、违约责任等均作出约定，约定内容与长城公司主张的2009年8月21日《补充协议》的签订目的不一致。同时，长城公司在民事起诉状中亦自认“原告（长城公司）和被告金乡分公司商定以2009年8月21日签订的《补充协议》作为工程施工合同”。故，本院认定，2009年8月21日《补充协议》为涉案工程施工实际履行的合同。最后，2009年8月8日《建设工程施工合同》约定“本工程结算方式为合同价款加经甲方及现场监理总工程师书面认可的设计变更、现场签证后进行结算。本合同与补充协议不一致之处，以补充协议为准”，2009年8月21日《补充协议》对工程结算作出了完全不同于2009年8月8日《建设工程施工合同》的约定，应当视为各方合意对工程款结算条款的变更。根据2009年8月21日《补充协议》约定的结算条款，确定工程款数额需要对工程造价进行全部鉴定。在一审法院两次要求长城公司提交鉴定申请书，并告知长城公司鉴定范围和不提交鉴定申请的法律后果的情况下，长城公司仍不提交对工程造价进行全部鉴定的申请，应当承担举证不能的法律后果。因此，一审判决驳回长城公司的诉讼请求，并无不当。
综上，一审判决对涉案建设工程施工合同效力的认定不当，但判决结果正确，故对长城公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费106151元，由南通长城建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 娄勇军
代理审判员 曹 毅
代理审判员 毕中兴
二〇一六年十月九日
书 记 员 王 策