＼n山东省威海市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2012）威商终字第166号＼n上诉人（原审原告）：付卫渤，男，1971年10月29日出生，汉族。＼n委托代理人：付文水，男，1946年11月4日出生，汉族，退休。＼n委托代理人：李琳，山东海明达律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）：王波，男，1958年12月1日出生，汉族，个体。＼n委托代理人：宋佩峰，山东昆嵛先锋律师事务所律师。＼n上诉人付卫渤因买卖海参合同纠纷一案，不服文登市人民法院（2011）文宋商初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院审理查明，2008年底，被告王波通过林某介绍购买原告付卫渤约50斤海参，后被告把该批海参存放到原告的岳母处，被告此后分若干次取回该批海参。原告提交一张文登经济开发区自来水管理处公用笺，其中正面记载：“今拿海参20斤正2009.9.25王波”，背面记载：“今收到海参49斤正（原单丢失）2009.9.25已清帐王波”。＼n2011年5月24日，原告付卫渤诉至原审法院，要求被告给付20斤海参的货款40000元。被告王波辩称，原告陈述与事实不符，纸张正面记载的被告拿走20斤海参是原存放在原告处的海参。被告从原告购买50斤海参后，又将该海参存放于原告处，约定分批取回，被告每次到原告处取海参时，都会给原告出具收条，最后一次取回的海参为20斤，双方已经结清全部海参款。＼n被告为证实诉争的20斤海参系其存放于原告处的，申请证人林某出庭作证，林某证实其介绍王波在原告处购买了50斤海参，第二年九月份，林某和王波一起带了约15000元钱到原告店里清帐，并准备把未取走的海参拿走，当时原告的妻子在店里，这一次拿了20斤，被告给原告出具了收到20斤海参的单据，因原告不在店里，故被告没有清帐。次日，原告及其妻子到林某家清帐，林某也通知王波到场，被告王波给原告13000元。＼n原审法院认为，由于双方就被告曾向原告购买约50斤海参，并将该批海参存放于原告岳母处这一事实陈述一致，予以确认。本案争议的问题为涉案20斤海参系被告原购买的、存放于原告处的海参还是原被告之间成立另一买卖关系。原告主张被告向其出具的“今拿海参20斤正”单据证明双方另行成立了买卖关系。原审法院认为，在被告王波将约50斤海参保存在原告处的情况下，被告向原告出具的“今拿海参20斤正”这一单据只能证明被告收到20斤海参的事实，原被告之间是否还存在其他买卖关系，仍需要综合其他证据加以认定。本案中，介绍人林某出庭证实2009年9月份与被告一起到原告的店里取走了被告存放于原告处的20斤海参，林某陈述的时间及海参数量与被告王波向原告出具的两张单据内容基本一致，且林某同时证实被告取走该20斤海参的次日，原、被告及林某一起协商并结清了账目。综合分析被告向原告出具的两张单据内容及证人证言，可以认定涉案20斤海参单据是被告分次取走自己存放于原告处的海参时出具的，而非原被告之间另行成立了买卖合同关系。在原、被告双方账目清结，且原告又无其他证据证实存在其他海参交易的情况下，原告的诉请，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费800元，由原告负担。＼n宣判后，付卫渤不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法支持上诉人的诉讼请求。理由：1、原审判决认定事实的主要依据是林某的证言，该证言与被上诉人的陈述不一致，在是否给上诉人出具收条、提取海参的次数、2009年9月25日收条实际出具时间等方面，存在很多矛盾之处。涉案的20斤海参是否包括在存放的49斤海参中，是案件争议的焦点，而该49斤海参是分批取回还是一次取回，举证责任在被上诉人。被上诉人提供的证人证言与其陈述相互矛盾，不能证明被上诉人分批取走海参。在被上诉人已经取回49斤海参后，其又给上诉人出具收条证明拿走20斤海参，只能表明双方另行成立买卖合同关系，被上诉人理应支付该海参款。2、从收条的内容来看，“拿”和“收到”的性质是不一样的，背面的内容表明被上诉人一次性收到49斤海参。正面的内容“今拿海参20斤正”则表明另行购买20斤海参的事实，双方存在另一买卖合同关系，被上诉人理应支付该海参款。3、原审法院程序违法，在开庭审理时，合议庭组成人员均未到场，剥夺了上诉人申请回避的权利。＼n被上诉人答辩称，原审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。原审时的证人证言与被上诉人的陈述基本吻合，因时间间隔很久，可能存在某些出入，但同时也能说明证人证言的真实性。上诉人提交的证据能够推断两个不同的事实，根据证据规则的规定，当事人对自己主张应该提供充分的证据证明，上诉人提交的证据不能证实其主张。＼n二审中，上诉人申请证人孙某、张某出庭作证。孙某证实其经常到上诉人处买海参，其记得2009年9月20日，其到上诉人处买海参时，看到一个男的拿走一箱干海参，是用泡沫箱装的。上诉人告诉证人拿走海参的人叫王波，海参数量是49斤。该人提走海参时，没有付款，也没有出具过手续。证人张某证实2009年9月20日左右，其到上诉人店里介绍保险业务时，看到一个男的拿走四五十斤海参，听上诉人说是存放在店里的，拿走海参时没有付款，也没有出具过收据。＼n上诉人质证认为，该两个证人能够证实被上诉人在2009年9月20日一次性从上诉人处拿走49斤海参的事实，且取走海参时没有出具任何收条。被上诉人质证认为，该证据不属于新证据，证人不能证实是被上诉人从上诉人处取走49斤海参的事实。＼n本院认为，二证人不认识被上诉人，其证言也不能证实系被上诉人从上诉人处一次取走49斤海参的事实，对二证人证言不予采信。＼n被上诉人提交了2009年2月8日上诉人的岳母以上诉人岳父于爱刚的名义为其出具的单据一份，内容为：“今收到海参49斤于爱刚2009.2.8”，证明双方业务往来手续齐全，被上诉人每次取走海参时，不可能不给上诉人出具手续。上诉人对该证据的真实性没有异议，对被上诉人取走49斤海参的事实也没有异议，但认为该单据保存完好，说明被上诉人是有意隐瞒和欺骗。＼n本院认为，上诉人对被上诉人提交的收条的真实性无异议，且该收条与本案待证事实具有关联性，对该证据的效力予以确认。＼n本院二审查明的事实与原审判决认定的一致。＼n本院认为，本案争议的焦点为：本案诉争的20斤海参是否是被上诉人存放在上诉人处海参的一部分，双方是否形成新的买卖合同关系。＼n首先，双方当事人对被上诉人从上诉人处购买49斤海参，并将该49斤海参存放于上诉人处，且海参货款已结清的事实无异议，本院予以确认。对该49斤海参是分批取走的还是一次性取走的，双方当事人陈述不一致。上诉人主张系一次性取走的，但其提供的证人证言不能证实被上诉人一次性将49斤海参取走的事实。被上诉人主张是分批取走的，每次都为上诉人出具收条，诉争收条注明的“今拿海参20斤正”是最后一次提取海参时书写的，并提供证人林某出庭作证，被上诉人的主张与收条内容、证人的陈述能够相互吻合、相互某，能够认定存放的49斤海参被上诉人是分批取走的。其次，双方均认可收条背面注明的“今收到海参49斤”不是提取海参时书写的，而是事后补写。被上诉人主张该内容系在双方清账后，由于其持有的原收据丢失，在上诉人要求下出具的，证人林某亦出庭证实了被上诉人的主张，其主张亦与收条的内容相吻合。再次，海参的规格不同会导致很大的价格差异，规格、价款系买卖合同的主要条款，收条中对20斤海参的规格、价款都没有明确约定，合同的主要条款不具备，不能认定系被上诉人另行购买20斤海参形成的收条。综上，上诉人提交的证据不能证实双方形成新的海参买卖合同关系，在被上诉人已经支付49斤海参货款的情况下，上诉人要求其再支付其中的20斤海参款，没有事实依据，本院不予支持。至于上诉人主张原审程序违法，合议庭成员没有参加庭审，剥夺其申请回避的权利，对此上诉人并没有提供证据证实，其该上诉理由不成立，本院不予支持。＼n综上，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第㈠项、第一百五十八条的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费800元，由上诉人负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长张丽娟＼n代理审判员李秀霞＼n代理审判员于晶＼n二〇一二年七月二十六日＼n书记员朱颖