浙江省嘉善县人民法院
民 事 判 决 书
（2011）嘉善民初字第1414号
原告：浙江雅凯纺织服饰有限公司。
法定代表人：俞美燕。
委托代理人：张宏。
被告：振业建设集团有限公司。
法定代表人：许长发。
委托代理人：张福根。
委托代理人：俞锦华。
原告浙江雅凯纺织服饰有限公司（以下简称浙江雅凯公司）与被告振业建设集团有限公司（以下简称振业建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年7月18日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、被告委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江雅凯公司起诉称：2010年9月6日，原告与被告（当时为浙江振业建设发展有限公司，现变更振业建设公司）订立工程承包补充协议。由被告承建原告车间二、车间三及成品包装车间。工程造价4360000元（含税），工期自2010年9月6日至2011年4月30日。协议对具体承包范围、结算付款方式及违约责任等作了约定，在违约责任部分规定了被告“逾期工期的，每天按工程总造价万分之五计算赔偿”。协议还约定，如建设工程施工合同与本协议有冲突，均以本协议为准。在履行过程中，由于被告的原因工程进度缓慢，2011年3月底三幢楼基础完成后（原告按约支付工程款1090000元，基础工程造价为810278元），工程实际处于停工状态。原告曾多次要求被告复工，但被告则无理要求增加工程款，2011年6月23日还以书面方式要求原告对后续工程补差1195730元。因差距过大，双方多次协商未果。原告以为，合同订立后双方应全面实际履行。由于被告擅自停工造成工期延误，已造成原告巨大损失（原告自行采购堆放在工地钢材生锈，基础工程雨淋日晒将受损及原告将无法按期将厂房交付承租人，后续工程因工期延误将增加工程款等）。且根据原被告之间订立的工程承包补充协议，本案所涉房屋的竣工日期应为2011年4月30日，鉴此，原告与案外人爱宕（上海）国际贸易有限公司（以下简称爱宕公司）于2011年1月7日订立《厂房租赁合同》时留有充裕时间，约定租期自2011年10月1日（实际应是2011年9月1日交付使用，9月1日至9月30日为装修免租期，但即便如此也是在竣工5个月后）开始至2016年9月30日止。签约后爱宕公司于2011年1月24日支付原告保证金150000元。但谁料被告三月完成基础后一直处于停工状态。根据此状况，原告按约履行与爱宕公司的租赁合同已成为不可能。为防止爱宕公司进一步扩大损失并提出更大索赔要求，原告只能提前终止合同。原告于2011年9月5日依约定双倍返还爱宕公司保证金300000元。由此造成损失150000元。被告签收钢材总计131.247吨，基础部分需要钢材84.071吨（已经加了2%的制作损失费）。工地实称钢材36.38吨。少了钢材10.796吨。原告认为钢材交付被告后其保管责任属于被告，故短缺的钢材应由被告赔偿。按当时的价格每吨4800元计算为51820.80元。鉴此，原告特向贵院提起诉讼，请求判令：1、解除原被告签订的工程承包补充协议；2、被告返还多付的工程款279722元；3、被告支付原告延期竣工违约金170040元（自2011年5月1日计算至起诉日，每日工程总造价的万分之五）；4、被告赔偿后续工程将增加的工程款1235346元；5、被告赔偿原告因不能交付租赁房屋的定金损失150000元；6、被告赔偿钢材短缺损失51820.80元；7、本案诉讼费用由被告承担。
被告振业建设公司答辩称：1、原、被告涉案工程承包补充协议在2010年9月6日签订的，这份协议明确是清包工承包协议。2010年9月16日原、被告又签订了一份工程施工合同，才是真正的建设工程施工合同。工程承包补充协议约定4360000元，工期234天，施工合同约定造价6680000元，工期为240天。2、根据补充协议约定基础工程完成后支付1090000元工程款，不存在多付工程款的事实。基础工程有变更，未进行实际结算。3、工程的土建钢材由原告提供，原告提供的钢材被告已经使用在完成的基础工程上。原告未派水电安装施工队进场施工，造成被告停工待料，导致工程延期，该责任是原告造成的。根本谈不上要求增加工程款的事实。4、根据工程承包补充协议规定，土建工程的钢材由原告提供，钢材生锈应该由原告承担，与被告无关。5、房屋租金损失是不成立的，原告将未建造好的厂房出租给他人，厂房工程未经验收合格出租给他人是不符合法律规定的，房屋是不动产，具有合格的房产证，才可以将不动产的房屋出租给他人。履约保证金并不是定金，不需要双倍返还。6、钢筋损失也是不存在的，原、被告在工程承包补充协议中明确工程的钢材由原告提供，钢材的交付地在原告厂内，数量都是由原告自己采购的，因此短缺的钢材与被告没有关系，由原告自己承担责任。综上所述，原告的起诉没有事实根据，请求法庭驳回原告的全部诉讼请求。
原告为其主张向本院提供以下证据：
1、原告企业法人营业执照复印件一份、被告企业详细信息复印件一份，证明原、被告的诉讼主体资格。
2、工程承包补充协议一份，证明原、被告之间存在建设工程施工合同关系，协议明确约定如果建设施工合同与本协议有冲突的，均以该协议为准。明确约定工期，如果逾期每天承担万分之五的违约金。
3、付款凭证复印件三份，证明原告已付被告工程款1090000元。
4、浙江雅凯公司新建工程价格补差详表复印件一份，证明被告方自己认为后续工程需补差1195730元。
5、土建工程2#、3#包装车间基础工程量复印件一份、费用表复印件一组，证明基础工程量及基础工程被告的报价。
6、监理日记复印件一组，证明工程实际进度缓慢，二车间、三车间长时间停工，因为这个工地的工人调往其他工地去施工了；基础回填的日期。
7、送货单复印件一组，证明基础回填的时间，基础回填最晚的时间是2011年3月28日，与监理日记上的日期相吻合。
8、照片一组，证明目前工地的状况，基础工程的钢筋已经生锈，如果继续施工的话必须对这些钢筋进行处理。
9、要求及时开工通知书复印件一份、特快专递详情单原件二份，证明原告书面通知被告及时开工。
10、厂房租赁合同、结算业务申请书、付款凭证各一份，证明由于被告延期，造成原告方150000元的保证金损失。虽然是保证金，但合同第五条有约定，性质上是定金，原告已双倍返还。
11、发货凭证及物资调拨单一组，证明原告将钢材交付给被告，被告有保管责任。
12、张冰龙的书证一份，证明基础回填的日期不是2011年5月25日，这是双方结账的日期。
被告为其抗辩提供以下证据：
1、钢材收货凭据复印件一份，证明被告收到原告提供的钢材数。
2、业务联系单复印件一份，证明被告承包的工程基础变更。
3、基础平地记录复印件一份，证明原告基础平地在2011年5月25日。
4、文件签收单复印件一份，证明原告收到被告报需的钢材。
5、收据复印件一份，证明被告代为原告做基础工程水电材料费。
6、物资调拨单一组，证明钢材的收货人是本案原告，并不是被告，由原告送到工地，被告将这些钢材已经全部用到基础工程上了。
7、建设工程施工合同复印件一份，证明该工程的钢材由原告提供。
8、照片十二张，证明被告基础工程完工后停工待料。
9、监理陆永军的书证一份，证明在整个施工过程中，原告的水电工没有进场，原告直到2011年5月25日才完成基础土建回填。
10、冯明强的情况说明一份，证明第一批、第二批建筑钢材的用料时间，基础水电应该是原告做的，但原告要给我们3%的配套费。
根据原告申请，本院委托浙江中磊工程咨询有限公司对下列事项进行鉴定：1、依照被告的报价与合同约定的造价对被告已完工的基础工程的价值进行评估鉴定；2、堆放在工地上的由原告提供的40余吨钢材（以现场数量为准）因生锈贬值的金额；3、基础工程上的钢材因生锈需处理的费用；4、后续工程因被告延期造成的工程造价的增加费用。即确定后续工程按目前市场的造价与被告除基础工程以外的合同价之间的差额。该公司作出浙中工鉴字（2012）002号工程造价咨询报告书。
根据被告申请，本院委托浙江中磊工程咨询有限公司对涉案合同工程中被告已完成的工程量的后续工程以签协议时嘉兴市信息价进行造价司法鉴定。该公司作出浙中工鉴字（2012）003号工程造价咨询报告书。
上述证据经庭审质证，本院认证如下：被告对原告提供的证据1、2、3、6、7、11的真实性没有异议，本院予以确认；被告对原告提供的证据4、5、8真实性有异议，认为证据4没有被告公司盖章，证据5、8系原告方单方制作，不予认可；被告对原告提供的证据9有异议，认为被告没有收到过快递；证据10的关联性有异议，认为与本案无关；证据12有异议，认为该证据的证明人与本案有利害关系，且未出庭作证，不能作为证据使用。原告对被告提供的证据1、2、4、5、6、7、8的真实性无异议，本院予以确认；原告对被告提供的证据3有异议，认为基础回填完成的日期不是2011年5月25日，这是结算日期；对被告提供的证据9、10真实性有异议，认为证人没有出庭作证，不予认可。原告对浙中工鉴（2012）002号工程造价咨询报告书没有异议，被告对该报告书中的后续工程造价有异议。被告对浙中工鉴（2012）003号工程造价咨询报告书没有异议，原告对该报告书中的后续工程造价有异议，认为实际损失应该按照市场价计算。本院认为，对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。原告提供的证据4没有被告盖章，本院不予确认；证据5系原告单方制作，被告未予认可，本院不予确认；证据8是现场照片，本院予以确认；证据9被告承认其分公司已收到，本院应予确认；证据10系原告在与被告签订合同后的行为，本院不作认定；证据12本院将结合当事人的陈述及证据间的联系，在事实认定中予以确认。被告提供的证据3、9、10结合当事人的陈述及证据间的联系，在事实认定中予以确认。原、被告对二份工程造价咨询报告书中的后续工程造价有异议，本院认为被告的异议成立。
本院根据各方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：2011年5月11日，浙江振业建设发展有限公司变更为振业建设公司。2010年9月6日，原告浙江雅凯公司（甲方，下同）与被告振业建设公司（乙方，下同）签订一份工程承包补充协议，补充协议主要约定，工程名称：车间二、车间三、成品包装车间；工程地点：嘉善经济开发区成功路126号内；工程造价：4360000元（含6.65%税款）；工期要求：2010年9月6日至2011年4月30日；工程承包范围：车间二、车间三、成品包装车间按图纸设计范围内的土建工程（未包括水电安装工程、消防及室外附属工程），其中：1、土建中的钢材、门窗、大理石洗刷台、大理石门套由甲方另行采购，乙方负责制作、安装施工；2、车间货梯、成品包装车间楼梯扶手、轻钢雨蓬均由甲方自行安排施工；3、水泥砂浆楼地面面层、卫生间隔断、顶棚粉刷及内墙涂料甩项。工程付款方式及时间：1、基础完成验收合格后支付总价25%，计1090000元；2、二层结构完成后付15%，计650000元；……；双方其他约定：如乙方逾期工期的，每天按工程总造价的万分之五计算赔款给甲方；本协议为建设工程施工合同的补充协议，如建设工程施工合同与本协议有冲突，均以本协议中甲乙双方达成为准。2010年9月16日，原、被告签订了一份建设工程施工合同。工程承包补充协议和建设工程施工合同签订后，被告开始施工，原告没有水电安装人员进场，被告在完成基础工程时垫付水电材料费5940元，代完成安装接地，计人工费13120元。原告在2011年3月底完成基础回填。车间二、车间三及成品包装车间的基础工程经验收合格，原告于2011年1月27日、2011年3月28日、2011年4月13日分别向被告支付了工程款500000元、280000元、310000元，总计1090000元。之后，被告以原告未提供钢材、未派水电安装人员进场施工造成停工待料等为由，停止施工。2011年6月7日，原告书面通知被告，要求被告在2011年6月20日之前继续开工建造，但是被告至今未继续开工建设。现原告起诉法院，要求解除与被告之间的工程承包补充协议，并要求被告赔偿相应损失。在诉讼过程中，根据原告申请，本院委托浙江中磊工程咨询有限公司进行司法鉴定，2012年2月13日，该公司作出浙中工鉴字（2012）002号工程造价咨询报告书，鉴定结论为：浙江雅凯公司车间二、车间三及成品包装车间工程按照投标口径计算得出的已完工的基础工程造价为810278元（包括安装接地13120元）；堆放在工地的钢材，理论计算数值为47.176吨（依据提供的发货凭证及物资调拨单计算出浙江雅凯公司提供钢材131.247吨，扣除基础部分使用的84.071吨），称重数量为36.38吨。其生锈贬值的金额及基础工程上的钢材生锈需处理的费用未做鉴定；浙江雅凯公司车间二、车间三及成品包装车间工程按照投标口径计算的后续工程造价为3575656元，按照目前市场价格计算的后续工程造价为4811002元，两者之间的差额为1235346元。根据被告申请，本院委托浙江中磊工程咨询有限公司对涉案工程的后续工程以签协议时嘉兴市信息进行司法鉴定，2012年2月13日，该公司作出浙中工鉴字（2012）003号工程造价咨询报告书，鉴定结论为：浙江雅凯公司车间二、车间三及成品包装车间工程按照签协议时嘉兴市信息计算得出的未完工程的造价为4068775元。因原告不同意调解，本院无法调解。
另查明，被告于2011年7月30日收到了本院送达的诉状副本等材料。
本院认为：法律、行政法规未规定必须进行招标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据。本案原、被告签订的工程承包补充协议系双方当事人真实意思表示，属合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据原、被告的约定，原告自己购买土建中的钢材等材料、自己完成基础回填作业，水电安装工程不属被告的施工内容。因此，双方在履行协议过程中，必须要相互配合协调，共同完成。被告在完成基础工程并经验收合格后，未通知原告即停止施工，在原告书面通知要求被告继续开工的情况下，仍然置之不理，被告负有相应的责任。因原告没有水电安装人员进场，被告在完成基础工程时垫付水电材料费、代完成安装接地任务，原告基础回填作业至2011年3月底完成，对本案纠纷的引起，原告也负有相应的责任。原告要求被告承担延期竣工的违约责任，依据不足，本院不予支持。被告对此提出的抗辩意见，本院予以采纳。因被告停止施工，原告有权解除合同，故本院对原告要求解除和被告之间的工程承包补充协议的诉讼请求，本院予以支持。同时，根据法律规定合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。被告已完成了涉案的基础工程，并已验收合格，该基础工程造价为810278元（包括安装接地13120元），而原告已经支付被告工程款1090000元，扣除被告已经垫付的水电材料费5940元，被告应该退还原告工程款273782元，故本院对原告要求被告返还多付的工程款的请求予以支持。后续工程将增加的工程款应按目前市场价格计算的后续工程造价4811002元减去后续工程按照签协议时嘉兴市信息计算得出的未完工程造价4068775元，即742227元。原告认为后续工程将增加的工程款为1235346元，不具有合理性，本院不予采信。引起本案纠纷，原、被告均有责任，对后续工程将增加的工程款742227元，双方各半承担。原告在案件审理过程中放弃要求被告赔偿堆放在工地的钢材生锈损失及基础工程雨淋日晒损失款的请求，本院对此不作处理。法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案原告和案外人爱宕（上海）国际贸易有限公司签订厂房租赁合同并支付相应保证金是在原、被告签订合同后，为被告订立合同时所不能预见，且原告也未将该情况告知被告，故对原告要求被告赔偿定金损失150000元的诉讼请求，本院不予支持。钢材堆放在原告公司施工场地内，原告以理论计算数值和实际称重数量的差额作为钢材短缺损失，要求被告赔偿，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、原告浙江雅凯纺织服饰有限公司与被告振业建设集团有限公司于2010年9月6日签订的工程承包补充协议于2011年7月30日解除；
二、被告振业建设集团有限公司于本判决生效后七日内返还原告浙江雅凯纺织服饰有限公司多付的工程款273782元；
三、被告振业建设集团有限公司于本判决生效后七日内赔偿原告浙江雅凯纺织服饰有限公司后续工程将增加的工程款371113.50元；
四、驳回原告浙江雅凯纺织服饰有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费21200元、保全费5000元，合计诉讼费26200元，由原告浙江雅凯纺织服饰有限公司负担18697元，被告振业建设集团有限公司负担7503元。
如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 范爱民
人民陪审员 吴善良
人民陪审员 贾玉飞
二〇一二年四月二十八日
书 记 员 倪引芳
附页
一方当事人拒绝履行发生法律效力且具有给付内容的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。