江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）宁民终字第6号
上诉人（原审被告）江苏省中山国际旅行社有限公司，住所地南京市鼓楼区汉中路8号1201室、1202室。
被上诉人（原审原告）焦某某。
原审第三人中国康辉南京国际旅行社有限责任公司，住所地南京市鼓楼区新模范马路17号宏景公寓02幢203室。
上诉人江苏省中山国际旅行社有限公司（以下简称中山国旅）与被上诉人焦某某、原审第三人中国康辉南京国际旅行社有限责任公司（以下简称康辉旅行社）旅游侵权纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2011年10月14日作出（2011）鼓民初字第2588号民事判决，中山国旅不服该判决，向本院提起上诉，本院于2011年12月23日立案受理。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年12月15日，焦某某、中山国旅签订《江苏省出境旅游合同》一份。合同约定：焦某某购买中山国旅所销售的出境游旅游服务，游览点为泰国、新加坡、马来西亚，行程共计10晚11日，保险项目为：旅行社责任险、购航空险、赠意外险，团费为4560元。焦某某向中山国旅交纳了4560元的团费。2008年12月21日出发时，系由康辉旅行社组团出境旅游，中山国旅未就此征得焦某某同意。2008年12月26日23时许，焦某某等人乘坐的旅游车在返回泰国曼谷途中发生交通事故车辆侧翻，地点为泰国佛统府城关2组农顺丁村附近。该起交通事故导致1人死亡，焦某某等多人受伤，旅游车驾驶员负全部责任。事发后，焦某某被送往泰国当地医院治疗，伤情被诊断为：脾破裂、左锁骨闭合性骨折、胸腔积血、腰椎压缩性骨折等。2009年2月27日焦某某入住江苏省中医院治疗17天，由康辉旅行社垫付住院费1000元。后焦某某又入院行摘除肩部钢板手术，住院30天，中山国旅给付焦某某20000元。经中山国旅委托，2009年12月4日，南京金陵司法鉴定所对焦某某的伤残等级等进行鉴定后出具鉴定意见：被鉴定人焦某某脾切除构成八级伤残；腰1椎体三分之一以上压缩性骨折构成十级伤残；肋骨骨折构成十级伤残；左上肢功能部分丧失构成十级伤残；误工期限以伤后八个月为宜；护理期限以伤后六个月为宜；营养期限以伤后六个月为宜。中山国旅为此支付鉴定费1743元。
2011年6月21日，焦某某诉至南京市鼓楼区人民法院，请求判决：中山国旅、康辉旅行社连带赔偿医疗费等各项损失及意外保险金、泰国理赔款等合计522437.16元；并承担本案诉讼费用。
一审审理中，因中山国旅对南京金陵司法鉴定所出具的鉴定意见中的第四至七项有异议并申请重新鉴定，经法院委托，江苏省人民医院司法鉴定所出具法医学鉴定意见：被鉴定人焦某某车祸外伤后致左锁骨骨折，遗留左肩关节功能障碍，构成十级伤残；被鉴定人焦某某车祸外伤后，误工期限为90天，护理期限为60天，营养期限为60天。
原审法院认为，旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。焦某某、中山国旅之间形成旅游合同关系后，中山国旅未经焦某某同意将旅游业务转让给康辉旅行社，该转让行为属于共同侵权行为。法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。现焦某某在旅游期间发生了交通事故，身体受到损害，并选择以侵权之诉作为其请求权基础，要求中山国旅与康辉旅行社承担连带赔偿责任，符合法律规定，法院予以支持。
关于本案的赔偿范围。医疗费25236.56元、交通费568元、物损费1000元、通讯费1200元、资料翻译费300元、复印费100元、残疾赔偿金151430.4元，应当列入损失。住院伙食补助费应为846元。对于误工期限、护理期限、营养期限，江苏省人民医院司法鉴定所仅针对左锁骨骨折损伤而评定，故应按南京金陵司法鉴定所出具的鉴定意见为准。焦某某的误工期限认定为伤后八个月，护理期限为伤后六个月，营养期限为伤后六个月。以上期限结合焦某某第二次住院的期间，误工费、护理费、营养费应当分别确定为18000元、12600元、3780元。对于精神抚慰金，综合考虑残疾等级、侵权情节、处理经过等因素，酌定为30000元。对于焦某某支出的团费4560元，焦某某受伤后未游览其后的行程安排，从倾斜保护旅游者利益出发，酌定应返还费用为3000元。对于护理费已予处理，焦某某主张家属误工费无法律依据。焦某某所称的意外保险金并非基于侵权的实际损失，不予支持；焦某某所称的泰国理赔款，不在本案处理范围，亦不予支持，焦某某可另行主张相应权利。综上，应纳入赔偿范围的赔偿总额为248060.96元。扣除中山国旅预付的20000元及康辉旅行社垫付的1000元，中山国旅与康辉旅行社应向焦某某连带赔偿227060.96元。据此，原审法院判决：一、江苏省中山国际旅行社有限公司、中国康辉南京国际旅行社有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性连带赔偿焦某某227060.96元；二、驳回焦某某的其他诉讼请求。
一审判决后，中山国旅不服，向本院提起上诉称，1、原审法院认为“焦某某、中山国旅之间形成旅游合同关系后，中山国旅未经焦某某同意将旅游业务转让给康辉旅行社，该转让行为属于共同侵权行为”没有事实依据，即使存在擅自转让旅游业务，上诉人的行为也只是一种违约行为，而非侵权行为。旅游业务是否转让与交通事故及损害后果的产生并无必然因果关系。最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定“因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”康辉旅行社选择的旅游辅助服务者泰国车队具有合法运营资质，发生交通事故是驾驶员的过错所致，被上诉人的损失应由第三人即泰方车队承担赔偿责任，上诉人没有侵权行为，主观上也没有过错，本案在没有证据证明上诉人未尽安全保障义务的情况下，判决上诉人与康辉旅行社承担连带责任不当；2、误工、营养期限应当按照江苏省人民医院司法鉴定意见为依据；3、原审判决认定精神损害抚慰金30000元过高，如果法院认定上诉人是侵权责任主体，也只应承担12000元精神损害抚慰金。请求二审法院依法改判。
被上诉人焦某某答辩称，根据合同法的规定，被上诉人在遭受人身损害后，既可以选择违约也可以选择侵权之诉。上诉人未经同意，擅自转团，导游没有资质，不负责任，和被上诉人的损害后果有一定的因果关系。车祸给被上诉人造成了严重的损害后果，上诉人没有购买意外保险，事发后也未积极解决，泰国方面把被上诉人赶出医院，并称要送被上诉人坐牢，对被上诉人精神造成极大损害，精神损害抚慰金30000元并不高。被上诉人的伤情构成一个八级伤残、三个十级伤残，上诉人为了拖延时间，要求重新鉴定，鉴定后还是十级，原审判决依照第一次鉴定结果认定误工、营养期限并无不当。
原审第三人康辉旅行社答辩称，一审案由确定为旅游侵权纠纷不当，受害人可以选择合同也可以选择侵权之诉的前提是合同和侵权的相对方都是旅行社，实际上到了外地或者外国，都是由当地旅行社进行接待，我方不是侵权人，不应当作为本案的诉讼主体。
经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
上述事实，有江苏省出境旅游合同、收条、医疗费票据等证据证实。
二审中，本案的争议焦点是：1、中山国旅、康辉旅行社是否系侵权责任主体，应否对焦某某的损失承担连带赔偿责任？2、误工、营养期限及精神损害抚慰金数额应如何认定？
本院认为，关于中山国旅、康辉旅行社是否系侵权责任主体，应否对焦某某的损失承担连带赔偿责任的问题。最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《旅游纠纷若干规定》）第七条规定，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持；第十条规定，旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，焦某某与中山国旅签订出境旅游合同，双方形成旅游服务合同关系，中山国旅所提供的服务应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求。中山国旅未经旅游者同意擅自将旅游业务转让给他人系违约行为，其所负有的安全保障义务不发生转移的效力。康辉旅行社作为实际提供旅游服务的旅游经营者，所提供的食宿、交通运输等服务亦应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求，同时应受中山国旅与焦某某签订的旅游服务合同的约束；泰方车队属于受康辉旅行社委托，协助康辉旅行社履行旅游合同义务的旅游辅助服务者，与旅游者之间并未直接形成旅游服务合同关系，其为旅游者提供的交通服务是康辉旅行社履行旅游服务合同义务的延续，应认定为是代表康辉旅行社的行为。泰方车队在代表康辉旅行社为旅游者提供交通服务的过程中未能安全驾驶造成车辆侧翻，致焦某某的身体受到损害，康辉旅行社应承担相应民事赔偿责任，中山国旅作为旅游服务合同的相对方，未经旅游者同意擅自将旅游业务转让给康辉旅行社，依照上述司法解释的规定，其对旅游者在旅游过程中遭受的损害，应当与康辉旅行社承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵犯对方人身、财产权益的，受损害方有权选择本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。《旅游纠纷若干规定》第三条规定，因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。本案中，焦某某的损害系泰方车队的侵权行为造成，而泰方车队系受康辉旅行社委托，代表康辉旅行社为旅游者提供交通服务，其提供交通服务的行为应视为康辉旅行社履行旅游服务行为，据此，泰方车队的侵权行为可直接认定为康辉旅行社的侵权行为，焦某某在旅游过程中遭受人身损害后，选择要求康辉旅行社承担侵权责任，符合法律规定，应予支持。中山国旅虽非本案直接侵权人，其擅自转让旅游业务的行为亦属违约行为，但《旅游纠纷若干规定》第十条已明确在擅自转让的情形下，其应当与实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任，这里的连带责任既可以是违约责任，也可以是侵权责任的连带，司法解释并未对连带责任的性质作出限制，故在焦某某依法选择要求康辉旅行社承担侵权责任的同时，要求中山国旅承担连带责任，并不违反法律规定。上诉人中山国旅以其并非侵权责任主体为由，主张不应与康辉旅行社承担连带侵权责任的上诉理由依据不足，本院不予采信。
上诉人中山国旅主张焦某某的损害系第三人的行为造成，依照《旅游纠纷若干规定》第七条规定，应由第三人承担责任。本院认为，《旅游纠纷若干规定》第七条规定：“因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”该条规定中的第三人，应该是除旅游经营者、旅游辅助服务者之外的第三人，本案焦某某的损害系泰方车队的侵权行为所致，泰方车队作为康辉旅行社选定的旅游辅助服务者，不属于该司法解释所称的第三人，故本案不属于第三人侵权的情形，不应适用《旅游纠纷若干规定》第七条的规定，上诉人中山国旅依据该条规定认为不应由其承担赔偿责任的上诉理由与法不符，本院不予支持。
关于误工、营养期限及精神损害抚慰金数额应如何认定的问题。本起交通事故造成焦某某身体多处受伤，经中山国旅委托，南京金陵司法鉴定所对焦某某身体多处伤残及伤后误工、护理、营养期限出具了明确的鉴定意见。一审审理中，因中山国旅对鉴定意见确定的左上肢伤残程度及误工、护理、营养期限提出异议并申请重新鉴定，经法院委托，江苏省人民医院司法鉴定所出具鉴定意见，该鉴定意见对焦某某左锁骨骨折后构成十级伤残的认定与南京金陵司法鉴定所的鉴定意见一致，虽然该鉴定意见同时确定的焦某某车祸外伤后误工、护理和营养期限均低于南京金陵司法鉴定所所确定的期限，但因江苏省人民医院司法鉴定所评定的误工、护理和营养期限仅针对焦某某车祸外伤中的左上肢损伤作出，并不包含焦某某车祸后脾切除和腰椎、肋骨骨折损伤所需要的误工、护理和营养期限，仅以此不能否定南京金陵司法鉴定所此前综合焦某某身体多处损失所作出的误工、护理和营养期限评定，中山国旅亦未能提供相应证据证明南京金陵司法鉴定所的鉴定存在程序违法等足以导致鉴定结论无效的情形，原审法院对南京金陵司法鉴定所出具的鉴定意见予以采纳并无不当。中山国旅主张应以江苏省人民医院司法鉴定所的鉴定意见作为认定焦某某伤后误工和营养期限依据的上诉意见与本案事实不符，本院不予采纳。精神损害赔偿的主要功能是填补和抚慰受害人的精神损害，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》相关规定，是否判令侵权人承担精神损害抚慰金以及如何确认数额，应结合侵权人的过错、损害后果、当地一般生活水平、侵权人承担责任的经济能力等因素综合考虑确定。鉴于本案侵权人对损害的发生负有全部过错，并造成受害人焦某某多处伤残，损害后果较为严重，原审法院判决认定精神损害抚慰金30000元数额适当，上诉人中山国旅主张原审判决精神损害抚慰金过高的上诉理由依据不足，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人中山国旅的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1535元，由上诉人中山国旅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 栗 娟
审 判 员 刘 杰
代理审判员 孙伟泽
二〇一二年三月十九日
书 记 员 张 弦