广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终432号
上诉人（原审原告）：广东银葵医院管理有限公司，住所地：广东省江门市滨江新区。
法定代表人：萧德雄，该公司董事会主席。
委托诉讼代理人：谭天俊，广东广能律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐金水，身份证登记地址：湖北省潜江市。
上诉人广东银葵医院管理有限公司（以下简称银葵公司）因与被上诉人徐金水劳动争议纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初4604号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
银葵公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项、第三项、第四项、第五项，支持银葵公司一审的诉讼请求。主要事实和理由是：一、银葵公司是依法解除与徐金水于2015年4月1日签订的劳动合同。徐金水进入银葵公司处工作后，银葵公司及时向其发放《员工手册》及《工程部员工考勤管理规定》，并多次组织包括徐金水在内的员工对有关的规章制度和工作纪律进行学习。徐金水虽然对此予以否认，但银葵公司与徐金水签订的第十一条第（二）项已经特别注明双方严格按照银葵公司制定的《员工手册》及规章制度执行，且徐金水在仲裁及一审庭审中均确认完全知晓其入职一个月后颁布的《工程部员工考勤管理规定》的内容，只是表示不同意该规定的内容，可以确定银葵公司是有向徐金水发放《员工手册》及《工程部员工考勤管理规定》，并多次组织包括徐金水在内的员工对有关的规章制度和工作纪律进行学习的。徐金水入职后工作不尽责，没有团队精神，且多次与主管、同事及合作单位产生不必要的冲突，还煽动同事不配合银葵公司的正常工作，影响恶劣，为此银葵公司曾于2015年10月8日向徐金水发出警示通知。但徐金水没有改正，多次严重违反规章制度和工作纪律，经其主管及管理人员口头警告和批评教育后没有改正。徐金水所在部门依照规章制度提出辞退徐金水的申请，银葵公司经调查核实及讨论后于2016年5月11口向徐金水发出解除劳动合同通知书日向徐金水发出解除劳动合同通知书，并与徐金水结算报酬及要求其办妥离职手续，但徐金水一直没有配合办理相关手续。因此，徐金水在劳动合同关系存续期间明知规章制度及工作纪律的情况下，屡次违反，虽经多次警告及批评教育仍没有改正，银葵公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定解除与徐金水签订的劳动合同是合法有据的，无须向徐金水支付经济赔偿金40581元。二、徐金水在银葵公司处工作期间不存在应休未休的年休假。徐金水于2015年4月1日入职银葵公司处工作，但其并没有提供其此前工作情况以及累计工作时间的有效资料，且从其入职简历看，其在入职时起码没有工作一年，只能按照其入职时起算其连续工作时间。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条的规定，银葵公司应在2016年4月1日起才安排徐金水享受带薪年假，但此后直至辞退徐金水，徐金水一直没有申请休年休假，银葵公司不存在过错。在徐金水无法证明其累计工作期间的情况下，银葵公司只能按其一年只应享受五天年休假予以对待，徐金水2016年4月1日起至离职时应休带薪年休假为0.56天，因不足一天，银葵公司无须支付其未休带薪年休假的工资。三、银葵公司支付给徐金水的工资报酬已包含了一周工作六天所应享有的工资待遇，徐金水不存在额外加班的事实。徐金水的岗位是机电工程师，所在部门为工程部，该部门工作性质特殊，且徐金水充分知悉《工程部员工考勤管理规定》的内容，也知道其工资报酬里已包含因该考勤制度而产生的所有工资待遇。徐金水的岗位工资基本高于其基本工资，岗位工资即是针对其岗位的特殊性（包括上班时间的特殊性）而发放，且根据《工程部员工考勤管理规定》第四条4.2条的规定，银葵公司无须支付徐金水工作期间每周六天工作制的加班工资。徐金水自入职以来，银葵公司从未安排其超时工作，其亦从未超时工作，这从工程部每月制作的考勤记录上可以得到证明。四、银葵公司不存在拖欠徐金水劳动报酬的情况。银葵公司与徐金水解除劳动合同关系，当即与其结清当月的劳动报酬，计算出其当月劳动报酬为6041.21元。徐金水的工资架构包括基本工资、岗位工资、补贴和上个月应休未休本月又无补休的加班费。根据《工程部员工考勤管理规定》第四条4.2条的规定，徐金水所在的工程部施行的是岗位工资制度和以26天折算日薪的制度，工资报酬已经包含了其一周工作六天的加班因素，因此基本工资、岗位工资和补贴都是按一个月26天计算的。故银葵公司无须向徐金水支付2016年5月份工资差额516.69元。
徐金水的答辩意见与一审的答辩意见相同，另补充意见：徐金水的转正报告是银葵公司提供的，报告中有银葵公司对徐金水的工作的评价以及对徐金水工资标准的核算，该证据可以证明银葵公司对徐金水起诉的理由不成立，银葵公司起诉徐金水的很多证据都是银葵公司自行捏造的。
银葵公司向一审法院起诉，请求判令：一、银葵公司无须向徐金水支付经济赔偿金40581元；二、银葵公司无须向徐金水支付未休年休假工资8352.49元；三、银葵公司无须向徐金水支付加班工资22366.90元；四、银葵公司无须向徐金水支付2016年5月份工资差额516.69元；五、徐金水承担本案的全部诉讼费用。
一审法院查明的事实：徐金水于2015年4月1日入职银葵公司，双方签订了劳动合同，约定徐金水的工作岗位是机电工程师，试用期正常工作时间工资为2500元/月，2015年6月开始调整为6250元/月。徐金水的工资是通过银行转账发放，有工资单。徐金水工作需要考勤，2016年5月至10月实行每天工作7.5小时的制度，在2015年11月至2016年4月实行每天工作8小时的制度。银葵公司于2016年5月11日作出《解除劳动合同通知书》，通知徐金水在该日解除劳动合同。徐金水2015年5月至2016年4月的应发工资分别为10000元、13130.80元、13650元、13650元、13650元、13650元、13500元、26144.20元、15338.40元、13500元、14019元、15577元。
徐金水曾在2016年5月12日向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，后撤诉。2016年6月13日，徐金水再次向仲裁委申请仲裁，要求确认其与银葵公司在2015年4月1日起至2016年5月11日止存在劳动关系，并裁决银葵公司支付：1、2015年4月至2016年5月期间年假工资54206.90元，2、2015年4月至2016年4月期间加班工资差额60806.97元，3、2015年4月份岗位工资差额600元，4、违法解除劳动合同赔偿金43952.34元（14650.75×1.5×2），5、违法解除劳动合同的1个月代通知金14650.78元，6、办理工作交接的5天工资3011.49元；7、2016年5月份工资差额984.09元。仲裁委审理后作出蓬江劳人仲字[2016]1226号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认银葵公司与徐金水从2015年4月1日起至2016年5月11日止存在劳动关系。二、银葵公司应自本裁决生效之日起三日内支付徐金水加班工资22366.90元。三、银葵公司应自本裁决生效之日起三日内支付徐金水2016年5月份工资差额516.69元。四、银葵公司应自本裁决生效之日起三日内支付徐金水未休年休假工资8352.49元。五、银葵公司应自本裁决生效之日起三日内支付徐金水赔偿金40581元。六、驳回徐金水其他仲裁请求。银葵公司不服该裁决，因此提起本案诉讼。
另查明：2015年江门市在岗职工月平均工资为4509元。
一审法院认为：本案属劳动争议纠纷。
一、鉴于银葵公司、徐金水双方没有针对《仲裁裁决书》裁决的第一项内容提起诉讼，原审法院依法予以确认。
二、关于银葵公司是否需向徐金水支付解除劳动合同的赔偿金的问题。银葵公司提出与徐金水解除劳动合同的理由是徐金水在工作期间严重缺乏团队合作精神、不服从领导工作安排、工作态度消极、本位主义思想严重等情况，经多次劝阻仍不改正，严重违反公司规章制度，银葵公司在庭审中主张解除劳动合同的依据就是《员工手册（暂行）》第十三条第2点、《工程部员工考勤管理规定（暂行）》第2.8、2.9、2.12、2.13的规定，但徐金水表示上述规章制度之前从未见过，银葵公司亦未能举证证实该规章制度经过公示或组织全体员工学习过，故原审法院对银葵公司该规章制度依法不予采纳认定。银葵公司以徐金水严重违反该公司规章制度为由解除与徐金水的劳动关系的理据不足，其行为显属违法解除劳动关系。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款和第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”据此，银葵公司依法应向徐金水支付违法解除劳动关系的赔偿金。由于徐金水在银葵公司处工作超过1年未满1.5年、离职前的月工资高于江门市职工月平均工资三倍13527元（4509×3），故银葵公司应支付徐金水解除劳动合同的赔偿金40581元（13527×1.5×2）。
三、关于银葵公司是否需向徐金水支付未休年休假工资的问题。根据徐金水提交的社会保险缴费记录、劳动合同、工资单、证书、工作证等，足以证实徐金水入职银葵公司前的工作年限累计已满20年，并在其他用人单位曾连续工作满一年。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”第十二条规定:“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”据此，徐金水在2015年度及2016年度应享受年假分别为11天、5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经过职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休年休假未休年休假天数，按照日工资收入的300%支付未休年休假的工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条规定:“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。”按上述规定计算，银葵公司应支付徐金水2015年未休年假工资5478.93元[（2500×2+6250×7）÷9÷21.75×11×200%]、2016年未休年假工资2873.56元（6250÷÷21.75×5×200%），共8352.49元。
四、关于银葵公司是否需向徐金水支付加班工资的问题。根据银葵公司提交的考勤记录，可以反映徐金水存在休息日及法定节假日加班的事实。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”按上述规定，计算加班工资应以正常工作时间工资为基数，而银葵公司在2015年4月至5月的正常工作时间工资为2500元/月，从2015年6月开始的正常工作时间工资为6250元/月，按公式：当月应发工资＝=月正常工作时间工资+月正常工作时间工资÷21.75÷8×每月延长工作时间×150%+月正常工作时间工资÷21.75÷8×每月休息日加班小时×200%+月正常工作时间工资÷21.75÷8×法定节假日加班小时×300%。经核算，徐金水2015年4月至2016年4月期间累计休息日加班达390小时、法定休息日加班累计达15.5小时，故银葵公司共应支付徐金水加班工资22366.90元。
五、关于银葵公司是否需向徐金水支付2016年5月份工资差额的问题。徐金水2016年5月上班11天，银葵公司主张徐金水的劳动报酬应为（基本工资＋岗位工资＋补贴＋单位应负担其社保部分）÷26天/月×11天－代缴个税，但《员工手册》第二十条已规定了日薪的计算方法是基本工资加上岗位津贴之和除以21.75天，故银葵公司上述计算方式缺乏依据，按照《员工手册》计算日薪，银葵公司应补足差额﹝（6250＋6850）÷21.75×11－（6250＋6850）÷26×11）﹞给徐金水，鉴于徐金水对仲裁委裁决的差额516.69元没有异议，且在上述计算幅度以内，故原审法院对此予以确认。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、确认银葵公司与徐金水从2015年4月1日起至2016年5月11日止存在劳动关系；
二、银葵公司应在本判决生效之日起五日内支付违法解除劳动合同的赔偿金40581元给徐金水；
三、银葵公司应在本判决生效之日起五日内支付未休年休假工资8352.49元给徐金水；
四、银葵公司应在本判决生效之日起五日内支付加班工资22366.90元给徐金水；
五、银葵公司应在本判决生效之日起五日内支付2016年5月份工资差额516.69元给徐金水。
如果银葵公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给徐金水。
本案受理费10元，由银葵公司负担。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。
一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。原审法院认定银葵公司与徐金水2015年4月1日至2016年5月11日期间存在劳动关系，双方当事人均无异议，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、银葵公司是否违法解除与徐金水之间的劳动合同关系，其应否向徐金水支付赔偿金？2、银葵公司应否向徐金水支付未休年休假工资、加班工资及2016年5月份工资差额？
关于第一个焦点问题。银葵公司以徐金水在工作期间严重缺乏团队合作精神、不服从领导工作安排、工作态度消极、本位主义思想严重等情况且经多次劝阻仍不改正，严重违反公司规章制度为由解除双方之间的劳动合同，并在原审庭审中主张解除劳动合同的依据是《员工手册（暂行）》第十三条第2点、《工程部员工考勤管理规定（暂行）》第2.8、2.9、2.12、2.13的规定。虽然银葵公司提供的《警示通知》载明了徐金水违反规章制度的情形，但银葵公司对徐金水违反规章制度的情形采取的措施是书面警告并建议徐金水改进，而在该《警示通知》发出之后，对于徐金水没有改进违反规章制度的情形，银葵公司应承担举证责任。银葵公司主张徐金水在上述《警示通知》发出之后继续发生违反规章制度情形并采取了口头警告措施，但未能提供证据予以佐证，而银葵公司一审申请出庭作证的证人系其员工，与银葵公司存在利害关系，在没有其他证据印证的情况下，该证言不足以采信。由于银葵公司未能提交充分的证据证明徐金水在上述《警示通知》发出之后继续存在违反规章制度的情形，其应承担举证不能的法律后果。银葵公司以徐金水严重违反该公司规章制度为由解除与徐金水的劳动关系，理据不足，属于违法解除劳动关系。原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条规定，判决银葵公司向徐金水支付解除劳动合同的赔偿金40581元，理据充分，本院予以维持。
关于第二个争议焦点问题。
银葵公司是否需向徐金水支付未休年休假工资的问题。首先，徐金水于2015年4月1日入职银葵公司，至2016年5月11日银葵公司通知徐金水解除劳动合同，徐金水在银葵公司已连续工作满12个月以上，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”的规定，徐金水享受带薪年休假；而根据徐金水提交的社会保险缴费记录、劳动合同、工资单、证书、工作证等，足以证实徐金水入职银葵公司前的工作年限累计已满20年，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”规定，徐金水每年可带薪休假15天。其次，根据《职工带薪年休假条例》第五条“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”及第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数”的规定，徐金水在2015年度及2016年度应享受年假分别为11天、5天。据此，原审法院根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，计算徐金水2015年、2016年未休年假工资共8352.49元并判决银葵公司支付给徐金水，理据充分，本院予以维持。
银葵公司是否需向徐金水支付加班工资的问题。首先，银葵公司与徐金水签订的劳动合同约定双方按照银葵公司制定的《员工手册》及规章制度执行，故徐金水辩称不知《员工手册》的内容，理据不足，该《员工手册》的内容对双方均有约束力。银葵公司提交的《工程部员工考勤管理规定（暂行）》显示制定的时间在双方签订劳动合同之后，其未能提交证据证明徐金水同意该规定中涉及工作时间及工资的内容，徐金水对该规定也不予认可，故《工程部员工考勤管理规定（暂行）》中涉及工作时间及工资的内容对徐金水无约束力。上述《员工手册》规定日薪的计算方法是基本工资加岗位工资除以21.75天，并注明每月21.75天的计薪天数是按劳动法规定的月计薪天数，而且《员工手册》规定员工每周六、日休息两天，银葵公司提交的考勤记录，也反映徐金水存在休息日及法定节假日加班的事实。据此，原审法院核算徐金水2015年4月至2016年4月期间累计休息日加班达390小时、法定休息日加班累计达15.5小时，有事实依据，本院亦予确认。由于银葵公司未能举证证明双方约定其支付给徐金水的工资报酬包含一周六天所应享有的工资待遇，其应承担举证不能的法律后果，故原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，以正常工作时间工资为基数，计算徐金水加班工资为22366.90元并判决银葵公司向徐金水支付该款项，理据充分，本院予以维持。
关于银葵公司是否需向徐金水支付2016年5月份工资差额的问题。徐金水2016年5月上班11天，根据《员工手册》第二十条规定的日薪计算方法即基本工资加上岗位津贴除以21.75天，银葵公司应支付的工资差额为1083元[（6250＋6850）÷21.75×11－（6250＋6850）÷26×11）]。鉴于徐金水对仲裁委裁决的差额516.69元没有异议，且在上述计算幅度以内，故原审法院判决银葵公司向徐金水支付该部分工资差额，并无不当，本院予以维持。银葵公司主张徐金水的劳动报酬应为（基本工资＋岗位工资＋补贴＋单位应负担其社保部分）÷26天/月×11天－代缴个税，与《员工手册》第二十条规定的日薪计算方法不符，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由广东银葵医院管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梅晓凌
审判员 李立辉
审判员 李雁羽
二〇一七年三月二十三日
书记员 尹焕好