＼n杭州市拱墅区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2012）杭拱民初字第243号＼n原告中天建设集团有限公司。＼n法定代表人楼永良。＼n委托代理人（特别授权代理）郭天红、吕牡丹。＼n被告杭州文化商城有限公司。＼n法定代表人沈爱琴。＼n委托代理人（特别授权代理）徐国华。＼n原告中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）为与被告杭州文化商城有限公司（以下简称文化商城）建设工程施工合同纠纷一案，于2012年2月16日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由代理审判员沈晟独任审判，于2012年3月15日、5月14日两次公开开庭进行了审理。原告中天公司的委托代理人郭天红，被告文化商城的委托代理人徐国华到庭参加了诉讼。原、被告于2012年5月14日申请庭外和解一个月。后因案情复杂，本院依法组成合议庭，于2012年7月11日再次公开开庭进行了审理，原告中天公司的委托代理人郭天红、吕牡丹，被告文化商城的委托代理人徐国华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。＼n原告中天公司诉称，2002年5月15日，原、被告就被告开发的杭州文化商城项目签订建设工程施工合同，约定由原告承建该工程的土建、安装及附属工程。原告承建的工程于2002年10月竣工验收合格。2003年6月24日，被告委托的浙江浙经资产评估有限公司出具工程报告书，主体土建和安装工程的审核造价为70071839元，水塔、喷水池和警务室工程的审核造价为405402元，审定总价为70477241元。根据双方签订的施工合同的约定，被告早应付清工程款，但至今仍拖欠工程款813406元，为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求：1.依法判令被告支付工程余款813406元；2.依法判令被告支付逾期付款违约金2717912.103元（违约金暂算至2011年6月30日，2011年7月1日至实际支付日止的违约金按日万分之五继续计算）；3.本案的诉讼费用由被告承担。＼n被告文化商城辩称，被告早已付清工程余款，原告要求被告支付的不是工程余款，而是质保金，质保金不应该主张违约金，且原告要求支付质保金的诉请早已超过诉讼时效。原告承建屋顶玻璃幕墙工程时使用非钢化玻璃，以次充好，存在欺诈行为，未履行保修义务，导致被告支出一百多万对玻璃维修及更换。综上要求驳回原告的诉请。＼n原告中天公司向本院提交以下证据材料：＼n1.建设工程施工合同复印件1份，证明原告承建涉案工程及合同约定。＼n2.合同补充条款复印件1份，证明原告承建涉案工程及补充约定。＼n3.单位工程竣工验收记录1份，证明涉案工程经验收合格。＼n4.工程咨询报告书复印件1份，证明水塔、喷水池和警务室工程土建和水电安装工程的造价。＼n5.结算审核报告书复印件1份，证明文化商城主体土建和安装的结算造价。＼n6.2009年3月的律师函复印件及国内特快专递邮件详情单各1份，证明原告发函向被告催讨工程款及邮寄详情。＼n7.2011年3月的律师函复印件及国内特快专递邮件详情单各1份，证明原告发函向被告催讨工程款及邮寄详情。＼n8.进帐单10张，证明2003年6月30日后被告付款情况。＼n9.查询跟踪结果、城站营业点出具的回执查询复印件各1份，证明原告于2011年3月15日向被告邮寄一份律师函，被告工作人员于同年3月16日签收。＼n上述证据，经当庭质证，本院认证如下：＼n被告对原告提交证据1-5、8无异议；对证据6、7，认为未收到该二份邮件，不能证明原告向被告发送律师函；对证据9的真实性无异议，但认为不能证明邮寄的内容是律师函，也不能证明是被告的工作人员签收邮件。＼n本院对被告无异议的原告提交的证据1-5、8予以确认；原告提交的证据6、7、9可以相互印证，本院予以采信。＼n被告文化商城向本院提交以下证据材料：＼n1.顶棚幕墙玻璃照片复印件4张，证明幕墙玻璃存在质量问题，出现玻璃爆裂、开裂等情形。＼n2.工程合同、结算书复印件各1份及支付凭证复印件7张，证明被告对屋顶玻璃幕墙工程实际维修、更换的事实及支出的价款。＼n上述证据，经当庭质证，本院认证如下：＼n原告对被告提交证据1，认为无法证明是涉案工程的照片，该组照片也不能证明涉案工程的顶棚存在质量问题，不能证明涉案工程是原告承建的；对证据2，认为即便存在原件，也与本案无关，该工程合同注明是屋顶换膜工程，而非更换玻璃，且被告自工程竣工至换膜已近九年，远超过质保年限，属正常的更换材料，并非质量问题。＼n本院认为，原告对被告提交的证据1、2的异议成立，本院不予采信。＼n根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院认定以下事实：＼n2002年5月15日，中天公司（作为承包人）与文化商城（作为发包人）签订建设工程施工合同，约定由中天公司承包坐落于本市祥符镇庆隆村文化商城工程施工图范围内的全部土建、安装、装饰及室外附属工程，总工期为170天，合同金额78842331元，其中装修工程的质量保修期为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，保修期内如发现有质量问题，中天公司应在接到修理通知后三天内派人修理，如逾期，则文化商城可委托他方修理，保修费用从保修金内扣除。双方还约定了其他事项。＼n2002年5月20日，中天公司（作为承包人）与文化商城（作为发包人）签订合同补充条款，约定工程质量要求为合格，即符合《建筑安装工程质量检验评定统一标准》所规定的合格标准（由于甲方原因或甲方指定分包原因达不到合格标准，由甲方承担责任）；工程款支付为：承包人同意施工到0.000时甲方支付工程合同价的10%，每层结构完成时均支付工程合同价的8%，外墙装饰完工、脚手架拆除完毕支付工程合同价的20%，2002年10月20日竣工验收合格，消防验收合格后7天内支付工程合同价的10%，竣工决算审计通过后2003年春节前15天支付至合同价的92%，剩余8%至2003年6月底前支付5%，其余3%作为保修金，工程竣工2年后15天内归还保修金，留保修金60万元，在3年内逐年归还。双方还约定了其他事项。＼n中天公司承包的上述工程于2002年11月30日经综合验收，验收记录为：符合要求。庭审中，原、被告确认该日即为工程竣工之日。＼n经文化商城委托，2003年6月24日，浙江浙经资产评估有限公司出具工程咨询报告书，审定水塔、喷水池和警务室工程的土建和水电安装工程造价为405402元；主体土建、水电通风安装工程、玻璃幕墙和轻钢屋面等（不含桩基）工程造价为70071839元，审定总价为70477241元。庭审中，双方对上述审定价格予以认可，并确认文化商城曾于2008年1月30日支付中天公司工程款1463835元。＼n2009年3月16日、2011年3月15日，中天公司两次发函文化商城，认为文化商城应于2005年10月18日前向中天公司退还70万元保修金并支付逾期付款利息及违约金，要求文化商城于2009年3月20日、2011年4月20日前履行上述义务。＼n本院认为，原、被告签订的上述建设工程施工合同及补充条款系双方真实意思的表示，合法有效。根据合同补充条款约定，被告将工程款的3%作为保修金，于工程竣工2年后15天内归还保修金，留保修金60万元，在3年内逐年归还。庭审中，双方确认2002年11月30日为工程竣工之日，故被告应于2005年11月30日前向原告归还保修金，应由此计算诉讼时效期间。经原、被告确认，被告曾于2008年1月30日支付原告工程款1463835元，应视为被告同意履行付款义务，由此诉讼时效期间重新计算。2009年3月16日、2011年3月15日，原告两次发函被告，要求被告于2009年3月20日、2011年4月20日前履行退还70万元保修金并支付逾期付款利息及违约金的义务，本案诉讼时效期间再次中断，应于2011年3月起重新计算诉讼时效期间，原告于2012年2月16日诉至本院要求被告支付工程余款，并未超过诉讼时效。＼n原告于2009年3月、2011年3月两次发函被告，根据该两份律师函，原告已确认被告至今未退还70万保修金，现原告主张要求被告支付工程余款813406元与前述内容相矛盾，亦缺乏证据。本案工程审定总价为70477241元，根据双方约定其中3%的款项为保修金，故前述未退还的70万款项为工程款，亦作为双方合同约定的保修金。被告应当支付原告该款项，且因被告未及时支付上述款项，客观上给原告造成实际损失，鉴于原、被告一直就工程款项支付事宜进行协商，结合原告要求被告于2011年4月20日前履行义务的函件内容，从公平原则出发，本院认为自2011年4月20日起，被告应按照同期同类银行贷款基准利率向原告支付至本判决确定的履行之日止的利息损失。原告主张的利息损失，缺乏证据，本院不予支持。被告抗辩案涉工程款已经支付完毕，且原告未履行保修义务，导致被告支出一百多万对玻璃维修及更换，应不再支付上述款项。本院认为，被告未能提供证据反驳原告的主张，应承担举证不能的不利后果，本院对被告的该主张不予采纳。如被告确有证据证明原告应履行保修义务，承担相应保修费用，可另行主张。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条、第十一条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：＼n一、被告杭州文化商城有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中天建设集团有限公司人民币700000元，并以该款项为基数，自2011年4月20日起，按照同期同类银行贷款基准利率，向原告中天建设集团有限公司支付至本判决确定的履行之日止的利息。＼n二、驳回原告中天建设集团有限公司的其他诉讼请求。＼n如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n案件受理费35051元，由原告中天建设集团有限公司负担28103元，被告杭州文化商城有限公司负担6948元。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68，开户银行：工商银行湖滨支行）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。＼n审判长戴珍＼n代理审判员沈晟＼n人民陪审员胡亦安＼n二〇一二年八月十五日＼n代书记员鲁滟华