江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民终字第0033号
上诉人（原审原告、反诉被告）姜德生。
委托代理人包清雷、谭小红，江苏律园律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）姚思言。
委托代理人于龙平，江苏泰州天滋律师事务所律师。
委托代理人耿健，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）苏州香山古建园林工程有限公司，住所地江苏省苏州市胥口镇胥江工业园东欣小区5幢。
法定代表人冯留荣，总经理。
委托代理人陆伟，江苏德瀚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）泰州市文化广电新闻出版局，住所地江苏省泰州市海陵区凤凰东路58号。
法定代表人陈士宏，局长。
委托代理人ＸＸ华，江苏ＸＸ华律师事务所律师。
上诉人姜德生、姚思言、苏州香山古建园林工程有限公司（以下简称香山公司）因与被上诉人泰州市文化广电新闻出版局（以下简称文广新局）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2012）通中民初字第0002号民事判决，向本院上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，于2014年4月1日、4月18日、11月28日三次组织听证，2014年5月9日公开开庭审理本案，上诉人姜德生及其委托代理人包清雷、谭小红，上���人姚思言的委托代理人于龙平、耿健，上诉人香山公司的委托代理人陆伟，被上诉人文广新局的委托代理人ＸＸ华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姜德生以香山公司为被告向原审法院起诉称，2007年9月18日文广新局与香山公司签订梅兰芳纪念馆改造工程施工合同。同年9月23日香山公司负责人姚思言将泰州市梅兰芳纪念馆改造工程A、B、C区等工程以包工包料方式分包给姜德生并签订《内部承包协议》，约定暂定价为267.8万元，最终结算以香山公司与文广新局签订的合同及补充协议为准等条款。2007年10月8日姜德生交纳了10万元工人工资保证金。合同签订后，姜德生按约履行合同义务。梅兰芳纪念馆已于2008年11月6日开馆营业。2009年泰州市财政局对改造工程造价进行了审计，姜德生施工部分造价为700多万元，虽多次催要工程款，但香山公司至今仅给付工程款1640311.93元，余款至今未付。请求判令：1、被告立即给付姜德生工程款310万元；2、被告退还工人工资保证金10万元。3、诉讼费由被告承担。诉讼中，姜德生申请追加文广新局为被告。
香山公司辩称，1、姜德生与姚思言订立承包合同，姜德生与香山公司无合同关系。2、香山公司与姚思言订立施工合作协议中，姜德生是姚思言的担保人，表明其明知姚思言不代表香山公司，是与香山公司合作承建工程的主体。3、姚思言向香山公司明确表示其与姜德生等雇佣包工头之间的工程款由其自行结清，香山公司无权处理。故姜德生以内部承包协议提起诉讼，应根据合同相对性原则向姚思言主张权利。姚思言不代表香山公司，且姚思言本人亦以实际施工人的身份在主张权利。即便存在欠付姜德生工程款的问题，也应由姚思言与其结算。何况姜德生所完成的工程价款经审计总价款为3669112.41��，姚思言已经将全部款项付清，故请求驳回姜德生对香山公司的诉讼请求。香山公司申请将姚思言追加为被告。
文广新局辩称，1、本案工程文广新局的合同相对方是香山公司，而非姜德生，即便按照有关司法解释，本案所涉工程的实际施工人是姚思言不是姜德生，姜德生向文广新局主张工程款没有法律依据，文广新局不是本案适格主体。2、文广新局从未收到过姜德生所主张的工人工资保证金，故无需返还。请求驳回姜德生对文广新局的诉讼请求。
姚思言辩称，1、姜德生是姚思言涉案工程的分包人，其施工的部分应以内部承包协议为准，该部分工程因姜德生雇请的员工擅自停工而未完成，还煽动农民工上访闹事，被清退，姜德生无权按泰州市财政局审计报告主张权利。2、姜德生被清退时现场施工量经审计已经确定实际造价金额为366万余元，根据泰州市劳动监察���队出具的说明，姚思言已向姜德生支付工程款、垫付农民工工资以及其他费用总计326万余元。3、姜德生多次煽动农民工上访闹事，并在收到农民工工资的情况下拒绝支付工资，导致10万元农民工工资保证金被有关行政部门没收并抵扣，故无需退还。
姚思言以姜德生为反诉被告提起反诉称，2007年9月23日其与姜德生订立内部承包协议书，约定将梅兰芳纪念馆部分工程由其承包兴建。后因姜德生无施工能力，无理拖延工期，并常以民工上访为由套取工程资金，数次违约，造成半拉子工程。2008年9月6日，姚思言书面通知姜德生不同意延期，逾期则视为自动解除合同。同年9月17日，再次书面通知姜德生，解除合同并令其退场。但姜德生置之不理，且继续闹事，9月26日，在文广新局、泰州市信访局、泰州市劳动局、泰州市公安局城中公安派出所等主持协调下，姜德生的所有��员全部退出工程建设。在姜德生离场后，姚思言即请相关部门对其完成的工程量进行现场公证，并予以退场审计，确定其实际完成的工程价款为366万元。由于姜德生无理拖延工期，由此造成的损失应由其承担。合同中发生的税金等管理费和民工工资保证金、违约金理应扣除。请求判令：1、姜德生给付姚思言按410万元标的一年期同期银行贷款利率四倍计算的利息1377600元；2、姜德生给付姚思言工程管理费（含相关税金及费用）计72万元；3、姜德生给付姚思言违约金10万元；4、姜德生给付姚思言民工工资保证金10万元；5、反诉费由姜德生负担。
针对姚思言的反诉，姜德生辩称：1、姚思言所述多有不实，2007年签订承包合同约定包工包料是事实，但之后称姜德生以民工上访为由领取资金并退场及后续工程由姚思言建设的情况不实，合同的相对方是香山公司，姚思言只是��表香山公司签名并盖章，姜德生举债已将所有工程施工完毕，不存在中途退场。因姚思言单方无理要求姜德生退场，姜德生未因此退场，且一直在现场到梅兰芳纪念馆的开馆，并将相关的材料做好交给香山公司才离开现场。2、姚思言不具备反诉主体资格，其主张410万的利息没有事实和法律依据，姜德生有近600多万元工程款未付到。按照4月份的录像，明确没有油漆内容，但是姚思言仍将油漆款是计算在姜德生的名下，从工序分析，油漆结束意味着整个工程结束。3、关于管理费、税金，由于实际施工人是无效的法律地位，姚思言无权主张，如果香山公司主张，可以在已付工程款中扣减。4、香山公司拖欠姜德生巨额工程款，已构成违约，姚思言要求姜德生支付违约金没有事实和法律依据。5、姜德生支付给香山公司的保证金10万元，香山公司没有按照双方约定支付工程��度款的情况下应返还姜德生支付的工人保证金10万元。综上，姚思言的反诉主体不适格，反诉理由不能成立，请求驳回姚思言的反诉请求。
针对姚思言的反诉，香山公司及文广新局均认为自己非反诉请求的义务主体，故对姚思言的反诉不发表意见。
原审法院经审理查明：
一、涉案工程相关合同的签订情况。
2007年9月18日，泰州市文化局与香山公司签订建设工程施工合同一份，工程名称为泰州市梅兰芳纪念馆改造工程，工程内容为仿古建筑、园林绿化，开工日期为2007年9月18日，竣工日期为2008年2月18日，工程总价款为10068479.02元。双方在合同中约定合同价款采用固定价格，合同价款中包括的风险范围是材料价格浮动、政府政策性调整。合同价款的其他调整因素为：施工图增加，工程变更按甲方监理签字调整确定。该合同后附列补充条款，由香山公司盖章确认。该补充条款对于本工程造价结算时，工程变更部分如何结算及付款进度进行了约定，最后一条约定“竣工结算书需请有资质的部门进行审计以审计报告为最终结算依据”。
香山公司作为总承包方于2007年9月17日与姚思言签订《施工合作协议条款》。在《施工合作协议条款》中，列明姚思言为合作方，合同价款与泰州市文化局和香山公司签订的施工合同价款相同，且在价款后注明“最后按审计额调整”。协议中对合同文件及解释顺序、总承包人和合作方驻工地代表、合同期限、工程质量要求、验收与验收方法、合同价款支付、竣工验收、违约等事项进行了约定，其中约定上交总承包方工程造价的4%作为管理费，1%作为办理施工手续的代征费，工程所发生的管理费用和税金由合作方自理。协议中，姜德生、肖为平作为担保方在协议上签名。
姚思言在承接涉案工程后，将工程肢解分包。其中与卢荣亮约定水电分项由其承包施工；与李培元约定部分古建项目交由其承包施工；与王德昌约定将绿化移栽分项交由其承包；与周正云约定将修复工程交由其承包施工；与王友忠约定将展厅维修工程中（油漆）分项交由其承包施工；与沐双林约定将水榭部分交由其承包施工。并于2007年9月23日，姚思言为发包人与姜德生签订内部承包协议书一份，约定由发包人将泰州梅兰芳纪念馆改造工程中部分古建分项交由承包人承包，承包范围为02工程、03工程水榭、ZT部分驳岸、水池、泵房、园路（不含土方、防水、假山工程），承包方式为包工包料，工程造价为2678148.7元。项目所有变更、定价、结算、付款统一由发包人与建设方发生关系，承包人无权越过发包人单独与建设方进行定价、结算、付款、承包人与发包人之间的定价由双方协商确定。协议还约定，按香山公司与文广新局所签合同中结算和付款的相关条款办理。协议附加条款载明，协议约定的工程承包价为暂定价，其中已扣除税金、上缴公司管理费、项目部管理费等占工程中标价的20%，若工程项目变更，其造价也按该比例扣缴。
泰州市梅兰芳纪念馆改造工程2009年9月18日通过验收，2009年11月6日对外开放。马某作为建设单位泰州市文化局的代表在验收证明书上签字并盖章。
二、履约发生纠纷后，各方协调施工进度及工程款项的相关情况。
姜德生与姚思言代表的香山公司项目部在履约过程中就工人工资及工程进度事宜先后曾多次磋商。
2008年4月，梅兰芳纪念馆部分工程出现停工现象。经香山公司申请，泰州市公证处于2008年5月4日，出具（2008）泰州证民内字第203号保全证据公证书，对泰州市梅兰芳纪念馆改造工程在4月24日部分工程施工现场的状况进行拍摄保全证据公证。
2008年5月8日，香山公司与梅兰芳纪念馆改造工程项目部二班形成《关于泰州梅兰芳纪念馆改造工程分包协议履行协调会的纪要》。纪要载明：姜德生排出从2008年5月份开始至工程竣工止所需的工期及资金计划。2008年5月份以前完成的工作量，由姜德生提供工程量清单递交项目部审核，项目部按审核工程量的40%补足已支付给姜德生工程款的差额。另外对农民工工资问题及材料问题的处理达成一致意见。
2008年8月17日，甲方姚思言与乙方姜德生签订《关于梅兰芳纪念馆工程二班剩余工程协议》。协议载明：1、甲方保证提供乙方剩余工程所需材料，原订工人生活费按原方案进行。乙方在材料到场时须出具收单。2、乙方保证在2008年9月10日前完成所有工程。3、如因甲方没有提供所需材料，而延误工期，甲方承担10万元违约金。4、乙方不能按期完工，乙方承担10万元违约金。见证方陈海发、马某。
2008年9月3日，姜德生出具《关于工程延期竣工的汇报》，汇报称因项目部未能按约解决工人生活费及材料款，二班无法正常施工，工期无法保证，由此产生的损失及工期延误，二班不承担责任。2008年9月6日，姚思言具函通知二班负责人姜德生，称项目部负责人姚思言不同意延期竣工的请求。2008年9月17日，姚思言具函通知姜德生，因其逾期不能完工，无力履行合同，双方合同已按约解除。通知姜德生方施工人员在三个工作日内彻底退场。2008年9月23日，泰州市天依公证处依姚思言的申请，出具（2008）泰天证民内字第501号保全证据公证书，对泰州市梅兰芳纪念馆在2008年9月11日各个方位的改造工程施工现场的状况进行实时拍摄保全证据公证。
另查明，工程施工过程中，姜德生先后多次以收据、借条等方式从姚思言处领取款项。其中对双方领取款项的数额等内容亦先后多次进行磋商和约定。
2008年5月25日，文广新局作为甲方，香山公司梅纪馆改造工程项目部作为乙方，梅纪馆改造工程项目部二班作为丙方，城中派出所作为见证方，订立协议书一份。约定载明：1、木工人工工资总额为34万元，除去已支付的12万元和质保金2万元，及2008年5月26日下午支付的42000元，剩余158000元，经二班负责人姜德生签字确认和乙方认可后由甲方担保在其工程全部完成后给付到位。如油漆工需解决生活费，经姜德生和项目部负责人认可后，可按每月1000元支付。2、瓦工工人工资总额为25万元，除去已支付的10万元和质保金12500元及2008年5月26日支付的24000元，剩余的103500元，经二班负责人签字和乙方确认后，由甲方担保在其工程全部完成后给付到位。瓦工如需生活费经姜德生和项目部负责人认可后，可按每人每月1000���支付。3、该协议为确认农民工工资到位而订，执行前提为甲乙双方的工程合同。
2012年2月19日，泰州市劳动监察支队向江苏泰州天滋律师事务所出具《关于处理纪念馆农民工工资等情况的补充说明》。该说明载明：姚思言从2007年6月到2008年9月27日前共为姜德生支付2367341元。
一审诉讼中，姚思言将其主张姜德生领取工程款列表说明。栏目1为姜德生的个人付款计2016799元；栏目2为姜德生班组包工头付款计318199元；栏目3为姜德生下属人员付款计219335元；栏目4为姜德生班组项目部所供材料款计206213.76元。姜德生对栏目1中的1-44项计1366704元予以认可；栏目2中，姜德生认可欠木工工资83197.46元、油漆工工资85500元及瓦工工资58413.48元，合计227110.94元；栏目3中，姜德生仅认可2007年12月4日的代付临时设施款1万元；对栏目4中款项均不予认可。
2008年9月26日下午3至7时，泰州市文���局、信访局、劳动局及其监察支队、城中派出所相关人员就02区农民工资问题进行协调处理，协调结果为，香山公司项目部支付姜德生承包02区工程瓦工工资13万元。该款在相关领款人员均出具承诺书后发放。
2009年1月23日泰州市信访局及泰州市劳动监察支队支付严典军的16万元。
三、姜德生与其所属木工、瓦工、油漆工所作约定及结算情况。
工程施工期间，姜德生与其所属的木工、瓦工及油漆工结算事宜予以约定。2008年1月31日梅改工程施工二班作为甲方与瓦工班作为乙方订立工程承包合同书，姜德生在甲方栏签名，孙军富在乙方栏签名。工程内容为水榭部分、02工程砌墙、铺砖、盖瓦等。结算方法为一次性包死。承包总金额为248000元。
2008年7月30日，姜德生作为甲方与乙方孙军富订立协议书一份，约定乙方在2008年8月20日结束其所施工的甲方的承包工程。甲方保���在工程结束时支付乙方生活费5万元，其中7月30日支付24000元，其余26000元于工程结束时支付。工程竣工验收后，双方按实际完成的工程量结算。项目部姚思言与梅兰芳纪念馆马某在担保人栏签名。
2008年4月30日，甲方香山公司与以乙方严典军、孙军富签名的项目部二班达成协议，由甲方给付乙方木工、油漆工及瓦工工资。见证方泰州文化局，由马某签名。
一审庭审中，就姚思言举证的严典军、孙军富在姚思言处领取的款项，原审法院责令姚思言通知二人到庭质证，但姚思言未能予以通知。
四、涉案工程款鉴定的相关情况。
2010年1月25日，泰州市兴和造价工程师事务所有限公司（以下简称兴和事务所）受香山公司梅兰芳纪念馆改造工程项目部的委托，出具兴和建价（2010）第10号工程造价咨询报告书，委托事项为对二班组姜德生退出施工现场时所实际发生的工程量��算审核，审核程序和方法中包括校核定额套用，审核时间为2008年9月22日至2010年1月25日，该报告书载明被委托审核工程的造价为3669112.41元。2010年3月16日，姚思言向姜德生邮寄《关于对兴和建价（2010）第10号结算审核书的送达通知》及泰州市兴和造价工程师事务所有限公司的兴和建价（2010）第10号《工程造价咨询报告书》，泰州市天依公证处对姚思言邮寄的内容进行了公证。
江苏方正工程造价事务所有限公司（以下简称方正事务所）接受泰州市财政局的委托，于2009年11月24日至2009年12月27日对梅兰芳纪念馆工程结算进行了审核，并于2009年12月27日出具了工程造价咨询报告书。审核结果为梅兰芳纪念馆改造工程中的土建园林工程结算送审金额为23871984元，审定金额为19859341元，核减金额为4012643元；展区房屋修缮及安装工程结算送审金额为8211708元，审定金额为7413189元，核减金额为798519元。原泰州市文化局、香山公司分别在工程结算审定书上签章确认。涉案工程经审计后总价款为27272530元。
五、其他事实。
自工程开工后，文广新局已向香山公司支付工程款合计2082万元并垫付工程水电费730730.66元。文广新局还认为姚思言和香山公司曾向文广新局在已给付工程款外借款53.8万元，对此姚思言认可其中49万元系其所借。香山公司已向姚思言支付的双方没有争议的工程款为19174449元，另有一笔发生于2007年12月3日的4800元餐饮费，姚思言不予认可。此外，香山公司为涉案工程开具建筑发票2454万元，支付税金1082448元，其中香山公司支付税金726482元。
2010年1月17日，中共泰州市委、泰州市人民政府下发了《关于印发〈泰州市人民政府机构改革实施意见〉的通知》，要求组建市文化广电新闻出版局，将市文化局的职责整合划入市文化广电新闻出版局，不再保留市文化局牌子。
2011年1月19日，香山公司函告姚思言，2011年1月18日卢荣亮、王友忠、周正云、姜德生等人前往香山公司索要工程款及民工工资。2011年1月21日姚思言函复，称：1、其所包工程民工工资已全部结清。2、对所索款项是否属民工工资应由泰州市劳动监察部门审查认定。3、香山公司不应支持上述行为。
沐双林、李培元等人向姚思言、香山公司主张分包工程款，泰州市中级人民法院于2013年4月16、19日等时间就上述案件作出终审判决，相应判决已生效。
姜德生原向泰州市中级人民法院提起本案诉讼，2011年12月14日本院指定南通市中级人民法院（以下称原审法院）管辖本案。2012年诉讼过程中姜德生向原审法院递交申请，要求对其所完成工程的造价进行审计，因姚思言与姜德生双方对姜德生所完成的工程量意见不一，在原审法院限定的举证期限内，���德生未能就其离场前后的工程量向法院举证。
本案原审的主要争议焦点是：一、姜德生是否符合实际施工人的法律地位。二、香山公司、文广新局及姚思言对姜德生的主张工程款的诉请应如何承担责任。三、姜德生施工工程的工程款应如何确定，姜德生已付多少工程款。四、姜德生是否应交纳管理费及税金，应交多少。五、姜德生是否应承担10万元违约金。
原审法院认为：关于争议焦点一，姜德生是否符合实际施工人的法律地位。不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程，其订立的建设工程合同违反法律，行政法规的强制性规定，应为无效合同。本案中，姚思言无建筑施工资质，从香山公司出具的聘书及其与香山公司所订立的《施工合作协议条款》来看，可以认定姚思言实为借用香山公司资质，��与香山公司之间的施工合作协议应认定为无效。同样，姜德生并无建筑施工资质，姚思言将其承包的部分工程分包给姜德生，所订立的内部承包协议亦应认定为无效。实际施工人是指接受施工任务并组织施工作业的组织或者个人。虽然姚思言与姜德生的内部承包协议系无效合同，但鉴于姜德生是承包部分工程进行实际施工的承揽人，姜德生接受施工任务并组织进行了施工作业，故姜德生应为案涉工程的实际施工人。
关于争议焦点二，香山公司、文广新局及姚思言对姜德生的主张工程款的诉请应如何承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。同时该解释第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，���民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，姚思言违法分包给姜德生，双方之间的建设工程施工合同虽然无效，但案涉工程竣工后经验收合格，故姜德生可按其与姚思言的约定主张工程款，姚思言、香山公司应当对姜德生所施工的工程价款承担连带责任。文广新局作为发包人应在其欠付工程款的范围内承担责任。
关于争议焦点三，姜德生施工工程的工程款应如何确定，姜德生已付多少工程款。
关于工程款的确定。姜德生离场时未能与姚思言就其所完成的工程量进行确认。姜德生为确定其所完成的工程造价向原审法院申请造价鉴定，因姜德生与姚思言就姜德生在离场前所完成的工程量意见不一，且姜德生未能在原审法院规定的举证期限内向原审法院提交证据证明其离场前所完成的工程量���故原审法院对姜德生的鉴定申请无法支持。
从姜德生与姚思言在2007年9月23日订立的内部承包协议书的约定进行分析，双方约定姚思言所违法分包给姜德生的工程造价为2678148.7元，该价款应理解为固定价。该价款中已扣除税金、管理费、项目部管理费等占工程中标价的20%，故姜德生所分包工程相应的实际价款应为3347685.86元，该款加上兴和事务所审定的姜德生后增加完成的朱氏住宅及长廊部分的281841.84元，两者之和与兴和事务所审定姜德生所完成工程造价的3669112.41元基本吻合。故可确认姜德生施工工程的工程款应为3669112.41元。姜德生认为应按方正事务所出具的工程造价咨询报告书所审定的工程造价770万元计算的诉讼主张缺乏依据，原审法院不予支持。
关于姜德生已取得的工程款，姚思言主张姜德生已付工程款为2760546.76元。姜德生对于姚思言所列收条及相关凭据��从2007年6月10日至2008年9月所领取的合计2016799元中的1366704元予以认可，因上述款项中在姚思言所列表格中的第47至49项无姜德生的签名，姚思言方又未提供其他证据予以证实，故原审法院对姜德生认可的部分予以确认。
关于涉及到严典军及孙军富的木工、瓦工及油漆工工资，因姜德生与严典军及孙军富分别订有协议，且已经经过结算，而姚思言的代理人一审庭审中亦不能否认严、孙二人在完成姜德生的施工任务的同时又完成了部分由姚思言直接安排梅兰芳纪念馆改造工程的其他施工任务，鉴上，原审法院对姜德生与严、孙之间经过结算确认的数额（或由姜德生签字确认的款项）作为姜德生的领款，故在姚思言主张的严典军领取的318199元中的168691.46元予以确认。在孙军富领取的236199元中58413.48元予以确认。对于姜德生下属人员从2007年12月4日至2010年2月10日所领取的219335元中，姜德生只认可其中2007年7月4日的活动房1万元，原审法院予以确认。综上，姜德生已付工程款为1603814.94元，故其应得工程款为2065303.47（3669112.41-1603808.94）元。
关于姜德生举证的项目部借二班的材料款，姜德生的证据能证实，项目部向二班借用了相应材料，且双方当事人对相应的价款在相应的收条及单据上予以明确，此有项目部朱某、见证人马某等人的签名为证，姚思言虽不认可，但其未能提出实质性异议，故为减少当事人讼累原审法院对姜德生主张的此部分材料款转让费用140798.67元在本案中予以支持。
关于2008年9月26日泰州市文化局、信访局、劳动局及其监察支队、城中派出所相关人员就姜德生承包02区工程农民工工资问题形成的会议纪要而发放的13万元瓦工工资，及2009年1月23日泰州市信访局及泰州市劳动监察支队支付严典军的16万元，因姜德生与该二人之间有明确的结算，该二人又为案外人，上述款项的处理与该二人存在利害关系，故原审法院对上述两笔合计29万元的款项在本案中不予处理。
关于争议焦点四，姜德生是否应交纳管理费及税金，应交多少。因姜德生与姚思言之间系违法分包，故双方之间的内部承包协议书为无效合同，但纳税系每个公民或法人应尽之义务，姜德生应就其获得的工程款承担相应的纳税义务。姚思言主张工程价款20%的管理费因协议无效而缺乏依据，但因香山公司及姚思言在工程施工中确尽了一定的管理职责，且在姚思言诉文广新局、香山公司等单位的建设工程施工合同纠纷案中，原审法院已支持香山公司一定的管理费，故本案中亦应酌情考虑税金及管理费用，原审法院将管理费及税金酌定以工程款的7.445%计取。因此姜德生应承担的管理费及税金为273165.42（3669112.41×7.445%）元，该款应���德生的工程款中扣除。
关于争议焦点五，姜德生是否应承担10万元违约金。姚思言主张姜德生违约的主要依据是2008年9月3日姜德生出具的工程延期汇报，但姜德生在该汇报中提及延期的原因为项目部拖欠材料及生活费等，该汇报不能证实姜德生的违约事实，故原审法院对姚思言要求姜德生承担10万元违约金反诉请求不予支持，反之，因案涉工程已于2009年9月18日通过验收，2009年11月6日对外开放，故姜德生要求退还10万元工资保证金的请求应予支持。
关于姚思言的其他反诉主张。因姜德生的工程价款以固定价计算，而姚思言就姜德生分包的工程，在姜德生离场后发生的工程量在举证期限内亦未能举证，故姚思言反诉请求法院判令姜德生给付其410万元标的一年期银行贷款利息四倍利息的反诉请求缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。关于姚思言主张替姜德生垫付��工程款及不合格工程返工费用，因姚思言无证据证实该部分发生的费用与姜德生存在关联性，故原审法院对姚思言该反诉请求亦不予支持。
综上，对姜德生主张工程款及退还保证金的理由成立，原审法院予以支持。姚思言除管理费及税金之外的反诉请求均不能成立，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、姚思言、香山公司于本判决生效之日起十日内连带给付姜德生工程款1932936.72（2065303.47＋140798.67-273165.42）元，并支付利息（按同期银行贷款利率计，自2009年11月7日起至判决确定给付之日止）；二、姚思言、香山公司退还姜德生工人工资保证金10万元，并支付利息（按同期���行贷款利率计，自2011年4月7日起至判决确定给付之日止）；三、文广新局对本判决第一项所确定姚思言及香山公司的给付义务在其欠付工程款的范围内承担连带责任；四、驳回姜德生的其他诉讼请求；五、驳回姚思言的其他反诉请求。本诉案件受理费33900元，诉讼保全费5000元，合计38900元，由姜德生负担10553.83元，由姚思言、香山公司负担28346.17元。反诉费12584元，由姚思言负担11086.83元，由姜德生负担1497.17元。（本诉费已由姜德生预交38900元，反诉费12584元已由姚思言预交，应由各方负担部分，待各方当事人在履行本判决时一并清结）。
一审宣判后，姜德生、香山公司、姚思言均不服。
上诉人姜德生向本院上诉称，原审以兴和事务所造价审定的3669112.41元作为结算价格是错误的，本案应以方正事务所审定的771.7204万元作为结算价格，理由：1、姜德生与姚思言签订的内部承包协议约定的工程造价不是固定总价，造价最终要以政府审定价为准。2、从姚思言2008年9月17日解除合同通知看，且不说姜德生是否收到，至少反映姜德生在2008年9月21日前还在施工现场施工。3、兴和事务所作出的工程造价咨询报告不能作为定案依据。（1）该咨询报告委托单位和送达对象都是香山公司，姜德生没有参与审计，对该咨询报告也不认可。（2）该咨询报告依据的公证书是香山公司单方委托进行的公证，姜德生2008年4月24日就在现场而不知晓该公证情况。姜德生在这天之后又继续施工到工程结束，兴和事务所仅凭几个月前的施工状况录像及9月11日姜德生还在现场施工的录像来说明姜德生已退场并进行鉴定，偏离事实。（3）2008泰州证民内字第203号公证书与本案无关。姜德生施工自2007年9月至承包工程竣工结算，2008年4月24日后仍然有扫尾工程量，所以该���证书对本案处理没有实质意义。（4）2008泰天证民内字第501号公证书不真实不合法。该公证书是姚思言单方委托进行公证，姜德生2008年9月11日就在施工现场而不知情。公证书只有一个公证员签名，另一个公证员没签名，程序不合法。即使该公证是2008年9月11日合法进行的，也只是证明当时现场，不能证明姜德生已经清理出场。因为姜德生在2008年9月16日还在施工现场被项目部人身攻击。（5）兴和事务所审核资料不够全面，遗漏如水榭、朱氏住宅、改造工程ABC、朱氏围墙、水系、新增长廊、油漆等很多项目。（6）兴和事务所的造价师资质有问题，其出具报告时项目负责人许存贵的资质已经超期了。综上，请求撤销原审判决第一项，改判姚思言、香山公司给付姜德生工程款310万元及逾期利息。
针对姜德生的上诉，被上诉人姚思言的答辩意见同姚思言的上诉意见，请求��回姜德生的上诉。被上诉人香山公司答辩同意姚思言的意见，请求驳回姜德生的上诉。被上诉人文广新局答辩认为姜德生与姚思言之间的纠纷与文广新局无关，请法院依法裁判。
上诉人姚思言上诉请求撤销原审判决第一、二、三、五项，改判驳回姜德生的诉讼请求，支持姚思言的反诉请求，理由：1、姜德生是姚思言雇佣的包工头，不是法律意义上的实际施工人，诉讼主体不适格。2、姜德生因无施工能力而中途退场，又拒不结算，对其施工的半拉子工程也不能举证证明经工程项目部或实际施工人姚思言审核确认的实际发生工程量。3、姜德生没证据证明其施工的半拉子工程是合格的。4、姚思言向姜德生支付并为其垫付农民工工资等费用278.1341万元，依内部承包协议垫付材料款12.55万元，为姜德生不合格工程返工产生费用35.465万元，应扣工程款税金25万元，姜德生没按期完工应承担罚金10万元。以上费用已经超出姜德生主张的工程款，姜德生无权向姚思言主张任何工程价款。姜德生还应承担因其退场的后续工程姚思言借款垫付工程费用的利息损失。5、姜德生克扣农民工工资且煽动农民上访闹事，按政策应将工资直接支付给农民工本人，而不应支付给姜德生。6、姜德生2010年3月16日收到兴和事务所制作的工程造价咨询报告，姜德生起诉超过诉讼时效。7、文广新局列为被告不适格，损害姚思言的权益。
针对姚思言的上诉，被上诉人姜德生答辩认为姚思言的上诉理由均不成立，请求二审驳回其上诉。香山公司同意姚思言的上诉意见。文广新局认为，姜德生与姚思言之间的纠纷与文广新局无关。
上诉人香山公司上诉请求二审改判驳回姜德生对香山公司的诉讼请求，理由：1、姜德生已取得的工程款应以姚思言主张的已付工程款为准。原审认定姜德生已取得的工程款为1603814.94元是错误的。首先，姜德生在起诉状中自认收到工程款1640311.93元。其次，姚思言就涉案工程支付给严典军、孙军富等姜德生雇佣人员的工资款项都应全部纳入已付款。2、姜德生主张的工人工资保证金10万元，是基于其与姚思言的内部承包协议书而支付给姚思言的，香山公司没有收到，香山公司无返还该保证金的义务。3、香山公司不应为姚思言欠付姜德生的工程款承担连带给付责任。（1）姜德生不是法律上的实际施工人。（2）原审法院在姚思言、香山公司与文广新局建设工程施工合同纠纷案中认为，姚思言是实际施工人，并对文广新局欠付工程款作了分割判决。而姜德生承包的部分古建分项是姚思言肢解分包的，应由姚思言在其款项中支付，香山公司不应承担连带给付责任。（3）香山公司作为国有控股企业，在为姚思言承���巨额付款后追偿不到姚思言任何财产，面临国有资产巨大流失。
针对香山公司的上诉，被上诉人姜德生答辩认为，梅兰芳纪念馆工程有关的生效判决书都认定香山公司、文广新局对欠付工程款承担连带责任，姚思言与香山公司之间的利益划分不能对抗第三人，请求驳回香山公司的上诉请求。
本院二审对一审查明的事实予以确认。一审判决书第14页倒数第二段第5行末“审核工程量”后遗漏“（扣除签证工作量）”，本院予以更正。
二审中，在本院主持下当事人对姜德生已完工程量进行了核对。姜德生主张方正事务所制作的《梅兰芳纪念馆改造工程审定情况一览表》中序号1、2、4、5、6、7、12、16、17、18、20、21、25是姜德生施工完成的。（序号1是02区AB单位工程-1，审定价1952868元；序号2是02区AB单位工程-2，审定价835297元；序号4是水榭工程1，审定价690054元；序号5是水榭工程2，审定价381494元；序号6是水榭工程3，审定价91878元；序号7是水榭工程4，审定价162709元；序号12是砼水池，审定价1025354；序号16是02C区单位工程1，审定价1149236元；序号17是02C区单位工程2，审定价287587元；序号18是围墙工程，审定价66003元；序号20是朱氏住宅1，审定价199015元；序号21是朱氏住宅2，审定价49854元；序号25是签证项目，审定价825855元。以上审定价合计7717204元。）姚思言一方认为，方正事务所《梅兰芳纪念馆改造工程审定情况一览表》同一工程名称以不同数字结尾是因为姚思言送审资料区分不同施工队，该表中序号1、4、16、18、20是姜德生完成的工程量（审定价合计4057176元），序号2是机械挖土、楼梯、垛头等不是姜德生施工的，序号6、7是桩基工程也不是姜德生施工的，序号12砼水池既有姜德生02区、03区的工程量，也有01区的工程量，��目前找不到计算底稿，现已没法细分，该表中其余工程均与姜德生无关。经核对，姜德生承认序号2中机械挖土不是姜德生施工的，序号6、7是桩基工程不是姜德生施工的，请法院设法区分序号12砼水池中姜德生施工的部分。关于姜德生主张的17份签证工程量，其自制了兴和事务所变更签证与方正事务所《梅兰芳纪念馆改造工程审定情况一览表》序号25签证项目对比一览表，姜德生认为兴和事务所漏算其5份签证，方正事务所只计算了其6份签证。本院二审通知兴和事务所造价工程师许存贵、朱凤鸣出庭作证，这两位造价工程师当庭陈述在兴和事务所审核报告中已计算了其中的14份工程签证，只有3份没有计入。姜德生质证认为，对兴和事务所审核报告计算的工程签证工程量和价格都不认可。综上，本院根据双方一致意见确认方正事务所《梅兰芳纪念馆改造工程审定情况一���表》中序号1、4、16、18、20是姜德生完成的工程量，序号2、6、7不是姜德生施工的，序号12砼水池、序号25签证项目包含了姜德生施工工程量。至于姚思言在二审庭后向本院邮寄书面意见不认可其特别授权代理律师在二审中的自认，因姚思言未提供相反证据证明其自认有误，故本院未予采纳。
香山公司在二审中向本院提交张祝寿、张德华等31人诉姜德生、香山公司拖欠劳动报酬纠纷一案的起诉状、泰兴市人民法院（2011）泰燕民初第0160号民事判决书、（2011）泰黄民初字第1521号民事裁定书、泰州市中级人民法院（2011）泰中民终字第1008号民事裁定书、梅纪馆香山公司施工二班（前期）工人工资结欠表、考勤表复印件。香山公司认为工资结欠表和考勤表是姜德生在该案中举证的，工资结算截止日期最晚到2008年9月17日，证明姜德生班组在2008年9月后没有民工在现场继续施���。姜德生质证认为，对香山公司所举证据的真实性无异议，但这只是部分工人起诉，没有油漆工和瓦工，不足以证明姜德生2008年9月退场。
二审中，姚思言为证明垫付姜德生青砖材料款54650元，向本院提交泰州市海陵区人民法院（2011）泰海商初字第971号民事调解书（朱某诉姚思言委托合同纠纷案）、姚思言2011年4月23日出具给朱某的856000元欠条（材料款656000元＋工资20万元）、姜德生2008年3月4日签字的《青砖采购认可证明》、青砖收据、青砖入库单、青砖收条，并申请证人朱某出庭作证。因姚思言提交的上述材料均为复印件，姜德生对真实性有异议，本院依姚思言申请调取了该案卷宗。2014年11月28日本院将调取的卷宗向当事人出示，该案卷宗内除姚思言2011年4月23日856000元欠条外没有其他证据材料。姜德生质证认为，姚思言的举证不能证明姚思言与朱某之间就姜德生���托购买青砖进行了结算，姚思言主张54650元从姜德生工程款中扣除缺乏依据，朱某应该向姜德生主张青砖款。
二审中，姚思言为证明姜德生应按其工程款占姚思言总包工程总价的比例分摊倪根发审计费用256666元，申请本院调取泰州市海陵区人民法院（2012）泰海民初字第515号民事案件卷宗（倪根发诉姚思言劳务合同纠纷案）。本院调取该案卷宗后于2014年11月28日交当事人质证。姜德生质证认为，倪根发个人不具有审计资质，不具备作最终决算资料的资格，姜德生不知情也没有委托倪根发作任何工程材料，姚思言与倪根发经调解承诺给付倪根发90万元，与姜德生无关，不应由姜德生分摊。
经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、姜德生是否属实际施工人；2、香山公司应否承担连带给付责任；3、姜德生已完工程的结算价如何确定；4、姜德生已收款项数额如何确��；5、姜德生是否承担10万元延误工期违约金；6、姚思言反诉的410万元的一年同期银行贷款四倍利息损失能否成立；7、10万元工人工资保证金是否应返还姜德生。
关于焦点1姜德生是否属实际施工人。本院认为，姚思言挂靠香山公司以该公司名义承揽泰州市梅兰芳纪念馆改造工程后，姚思言与姜德生签订内部承包协议，将部分工程分包给姜德生承包施工。就姚思言与香山公司、文广新局之间的纠纷而言，姚思言是无效施工合同的实际施工人；就本案姜德生与姚思言、香山公司、文广新局之间而言，姜德生是无效分包合同的承包人，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》定义的实际施工人，可以依据该司法解释第二十六条的规定起诉。故姚思言、香山公司主张姜德生不是实际施工人、不具备诉讼主体资格的上诉观点不成立。
关于焦点2香山公司应否承担连带给付责任。香山公司上诉提出，已经生效的江苏省高级人民法院（2013）苏民终字第0211号民事判决（即姚思言诉香山公司、文广新局建设工程施工合同纠纷）已把文广新局欠付香山公司的款项与文广新局欠付姚思言的款项作了分割给付判决，因此本案不应判决香山公司承担连带责任。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担责任。本院（2013）苏民终字第0211号民事判决之所以判决文广新局分别给付姚思言、香山公司工程款及利息，是因为该案姚思言以文广新局为被告��起诉讼时未将香山公司列为被告，在原审法院同意香山公司以有独立请求权第三人身份参加诉讼后，姚思言才向原审法院申请追加或变更香山公司为被告并要求香山公司对文广新局欠付的款项承担连带责任，因香山公司在该案中有独立请求的第三人身份已确定，故法院对姚思言要求香山公司承担连带责任的诉请未予处理。该案的处理结果并不影响本案依据有关法律规定判决香山公司对姚思言工程欠款承担连带责任。故香山公司的此项上诉请求本院不能支持。
关于焦点3姜德生已完工程的结算价如何确定。本院认为，姜德生与姚思言之间的内部承包协议约定的工程造价2678148.7元是暂定价，该价格已扣除税金、上缴公司管理费、项目部管理费等占工程中标价的20%，同时该协议还约定“工程款付款结算按香山公司与泰州市文化局所签合同办理”，说明姜德生与姚思���约定的工程结算价是香山公司与文广新局之间就涉及姜德生施工范围的审定价的80%。本','2018-09-19
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