浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0782民初6915号
原告：浙江土木建设有限公司，住所地：义乌市西城路581土木大厦。
法定代表人：王跃进。
委托诉讼代理人：雷建军、吴志伟，浙江红太阳（杭州）律师事务所律师、实习律师。
被告：义乌市中宝复旦教育投资发展有限公司，住所地：义乌市城西街道城西特色工业区（义乌市中宝塑胶有限公司内）。
法定代表人：傅红花。
委托诉讼代理人：刘志明，浙江大平律师事务所律师。
原告浙江土木建设有限公司（以下简称土木公司）为与被告义乌市中宝复旦教育投资发展有限公司（以下简称中宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2017年4月26日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月5日、6月21日、9月7日三次公开开庭进行了审理。原告土木公司的委托诉讼代理人雷建军、吴志伟；被告中宝公司的委托诉讼代理人刘志明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告土木公司诉称，1、判令被告中宝公司支付原告土木公司工程款人民币2430.8221万元；2、判令被告中宝公司支付原告土木公司建设施工合同以外工程的（包括但不限于安装工程、清工工程、附属工程等项目）工程款，共计3195925元；3、判令被告中宝公司支付原告土木公司工程款违约金（自2016年8月26日起按未付款项数额的日万分之三计付至实际履行之日为止），暂算至2017年4月26日为人民币2005052.24元；4、判令被告中宝公司支付原告土木公司为实现债权支出的律师费10万元；5、请求确认原告土木公司对涉案工程折价或拍卖的价款中享有上述债权范围内的建设工程优先受偿权；6、判令被告中宝公司返还原告浙江土木建设有限公司履约保证金30万元；7、判令被告中宝公司支付原告土木公司违约金50万元。事实与理由：被告中宝公司于2015年12月16日发布招标文件，对义乌复旦实验学校工程进行招标。原告土木公司中标后，与被告中宝公司于2016年1月25日签订建设工程施工合同，由原告土木公司承建义乌复旦实验学校的工程建设。该建设施工合同约定，固定总价为人民币6342万元。义乌复旦实验学校工程已由原告土木公司建设施工完毕，并已竣工验收投入使用，但被告中宝公司至今未按上述建设施工合同约定支付工程款，要求被告中宝公司对建设施工合同以外的工程（包括但不限于安装清工工程、附属工程等项目）进行结算并支付相应工程款，但被告迟迟不予支付。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。
被告中宝公司辩称，对原告的诉请1、2、6应当按照义乌复旦实验学校（一期）小学部建筑工程施工承包合同以及2016年12月7日义乌复旦实验学校项目工程款及民工工资协调会会议纪要约定办理。被告不承认原告的其他诉讼请求。对事实部分的异议如下：1、原、被告于2015年11月25日签订的义乌复旦实验学校（一期）小学部建筑工程施工承包合同系原被告真实意思表示。该合同签订后，原告于2015年12月12日开始进场施工。双方为了招投标备案所用又于2015年12月31日签订建设工程施工合同，并在原、被告持有的2份合同的最后一页（第25页）由双方的法定代表人注明：“此合同仅限于备案作用，不作为真实的施工款合同实际有效合同还是按双方2015年11月25日签订的为准。傅红花”，“系合同仅限于备案。王跃进2016.元.26”。2、2015年11月25日签订的合同承包总价是4950万元。3、原告拒绝按照合同约定和双方商定的结算方式进行结算，被告多次催促至今拒不履行原告应尽的结算义务。4、原告施工质量存在严重问题，工期拖延，被告迫于无奈“9月1日需开学，实际延期到9月11日开学”将其投入使用。
原告为证明自己的主张，向本院提供证据如下：
一、义乌复旦实验学校招标文件、中标通知书各一份，证明被告于2015年12月16日发布招标文件，对义乌复旦实验学校工程进行招标，原告浙江土木建设有限公司中标。被告质证意见：形式上没有异议，但是内容上有异议，对证明的目的有异议。原告已经在2015年12月12日就已经进场开工了。所以完成招投标的文件只是为了备案。招标的合同与11月25日不一致的内容，应该按照11月25日的合同为准。本院对该证据的真实性、关联性及证明目的予以认定。
二、建设工程施工合同一份，证明原告与被告于2015年12月31日签订建设工程施工合同，由原告承建义乌复旦实验学校的工程建设，合同约定固定总价为6342万元。被告质证意见：同证据一质证意见。本院对该证据的真实性、关联性予以认定。
三、工作联系单一份，证明涉案工程合同外议价工程款。被告质证意见：真实性没有异议，证明目的有异议，应该按约定的结算方式结算。本院认为该证据系原、被告双方签字盖章确认，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的予以认定。
四、安装清工承包合同书一份，证明原告与被告于2016年4月5日签订安装清工承包合同，合同约定总造价1965950元。被告质证意见：真实性没有异议，证明目的有异议，应该按约定的结算方式结算。本院认为该证据系原、被告双方签字盖章确认，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的予以认定。
五、义乌市复旦实验学校安装工程结算书一份，证明涉案工程安装清工结算价为2035925元。被告质证意见：内容真实性有异议，内容不真实，应该按约定结算方式结算。形式上的真实性没有异议。本院认为，该结算书系原告单方制作且未得到被告的认可，故本院对该证据不予采信。
六、义乌复旦实验（一期）小学部附属工程承包合同一份，证明原告与被告于2016年6月22日签订义乌市复旦学校(一期)小学部附属工程承包合同，合同总价396万元。被告质证意见：真实性没有异议，证明目的有异议，按照约定的结算方式结算。本院认为该证据系原、被告双方签字盖章确认，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的予以认定。
七、义乌市建设工程竣工验收报告一份，证明原告承建的义乌复旦实验学校工程于2016年8月26日竣工验收。被告质证意见：形式上的真实性没有异议，内容上的真实性有异议。被告签收是无奈之举，因为9月1日要开学了。这个报告能证明竣工验收时间是2016年8月26日，工程造价是4960.23万元，不是原告说的6342万元。本院认为该证据系原、被告双方签字盖章确认，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的予以认定。
八、律师函、EMS面单各一份，证明原告已向被告催讨工程款、违约金、实现债权的费用。被告质证意见：真实性有异议，内容不真实。本院对该证据的真实性予以认定。
九、委托代理合同一份，证明原告支出的律师费10万元。被告质证意见：形式上的真实性没有异议，但是实际上的真实性有异议，不能证明被告已经支付了律师费，没有发票没有支付凭证。本院对该证据的真实性予以认定。
十、补充协议一份，证明原被告双方于2016年7月25日对工程款的支付作了补充约定。被告质证意见：证明目的有异议，应当按照合同约定以及教育局会议纪要双方约定的程序办理。本院认为组证据系原、被告双方签字确认，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的予以认定。
十一、文件签发记录表一份，证明增加的工程款。被告质证意见：真实性有异议，张玉良签收的是体育馆基础锚杆签证单，而不是原告提供的款项明细。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以认定。
十二、律师费发票一份，证明原告支付的律师代理费的事实。被告质证意见：真实性没有异议，原告未按双方约定履行，属于原告违约，所以律师费不合情合法。本院对该证据的真实性予以认定。
被告为证明自己的主张，向本院提供证据如下：
一、义乌市复旦实验学校（一期）小学部建筑工程施工承包合同一份，证明对承包总价款、工期、结算方式、违约责任等内容的约定。原告质证意见：真实性没有异议，合法性、关联性有异议。该份合同签订于2015年11月25日，是在涉案工程招投标之前。被告于2015年12月16日发布招标文件，被告认为该合同因违反合同法的规定是无效的。本院对该合同的真实性与关联性予以认定。
二、义乌复旦实验学校建筑工程结算书一份，证明被告对合同总价款的确认。原告质证意见：真实性无异议，合法性、关联性有异议。当时因为资金压力，为了尽快让对方支付工程款而做出的让步，当时发出的工程进度催讨款，被告方也没有进行结算，原告于2017年4月17日向被告发出律师函，要求支付拖欠工程款，不是双方最终的工程款。本院对该证据的真实性予以认定。
三、工程开工令及邮寄凭证各一份，证明工程开工时间。原告质证意见：真实性、合法性、关联性有异议。单方面出具，不能证明开工时间，开工具体施工时间和完工时间应以双方合同和约定为谁。本院对该组证据的真实性予以认定。
四、申请报告、监工例会汇报及进度计划、工程周进度计划各一份，证明工程开工时间。原告质证意见：申请报告与本案无关。汇报和计划表真实性有异议，真实性无法确认，不认可。本院对申请报告的真实性予以认定，对其他证据不予采信。
五、义乌复旦实验学校项目工程款及民工工资协调会会议纪要和签到单各一份，证明原被告在义乌市教育局主持下对结算方式协商一致。原告质证意见：真实性无异议，关联性有异议，因被告一直没有按照合同的约定如期支付工程款，导致民工工资一直无法发放，该会议旨在解决民工工资问题，但被告至今未支付拖欠工程款，致使该民工工资问题一直没有解决。本院对该证据予以采信。
六、函复印件、公证书各一份，证明被告催促原告进行工程结算。原告质证意见：对函及公证书形式上的真实性无异议，对内容的真实性与关联性有异议，函和通知的内容是被告单方出具的，原告认为双方于招标前签订的合同是无效的，应以招投标后备案的合同计付工程款。公证书公证的内容是被告委托代理人杨燕英将通知以邮政特快专递方式寄送，但不能证明原告已经收到通知。通知内容要求我方提供完整的结算资料，但合同中约定工程造价为固定造价，实际增加的工程量通过工作联系单和签证单确认。通知中所述的维修问题，是工程质量维修问题，与本案工程款支付无关。被告发出的函也说明被告对于原告邮寄的工程结算书的内容是不予认可的。从被告发出邮寄的公证书说明工程竣工之后，被告没有向原告催要工程结算材料，是原告起诉之后，被告才邮寄的。庭审中，被告说多次催要工程结算材料不是事实，是原告多次催要工程结算款。本院对该证据的真实性予以认定。
七、农行账户交易明细单一份，证明被告支付工程款的事实。原告质证意见：无异议，支付时间2017年1月26日，交易用途附属工程款，请求被告明确。本院对该证据的真实性予以认定。
八、建设工程施工合同一份，证明原被告双方确认该合同并非双方真实意思，仅作为备案用。原告质证意见：真实性无异议，关联性有异议，证明目的有异议，该份合同上的签字是无效的，应以备案部门的备案合同为准，原告所签的部分是对方要求的，所表述的意思也是合同用于备案。原告签的时候没有被告方所签的内容是空白的。本院认为该证据系原、被告双方签字盖章确认，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的予以认定。
九、义乌复旦实验学校监理会议签到单、会议纪要、紧急报告、建设监理工作月报复印件各一份，证明原告于2015年12月初进场施工的事实。原告质证意见：月报的真实性有异议，其他的真实性没有异议，关联性和证明目的有异议，具体开工的时间以双方的合同约定为准。本院对该证据的真实性予以认定。
经审理查明，2015年11月25日，原、被告签订《义乌复旦实验学校（一期）小学部建筑工程施工承包合同》一份，双方约定：工程名称为义乌复旦实验学校教工宿舍楼、行政楼、学生宿舍楼、体育馆、教学楼、变电所、礼堂及校门、地下车库工程；工程承包范围：义乌复旦实验学校（一期）小学部的教工宿舍楼、行政楼、学生宿舍楼、体育馆、教学楼、变电所、礼堂及校门、地下车库工程中的建筑结构工程（包括内外墙体粉刷及面砖、地面铺装，不含水电等安装工程，具体以设计图要求为准）；建筑工程承包总价款（人民币）4950万；本合同项目办妥工程备案手续后，经审核，出具经双方签认的竣工结算审核报告后30日内发包人向承包人支付至结算总价款的95%；工程结算总价款的5%留作工程质量保修金；保修期满二年付2%，余款分三年（不含利息）各1%付清；本合同为双方正式真实合作合同。由于此工程为市民生工程，需办理招标形式流程，招标流程中所需的形式合同，及招标流程规定的三家及以上招标单位的相关工作，均由承包方按此合同约定的价格妥善办好，并配合发包人做好财政补助相关工作，提供齐全的资料等，招标形式流程所提供的形式合同，不作为双方真实意图表达，不作为正式合作合同等等。
2015年12月16日，原告土木公司中标被告中宝公司招标的义乌复旦实验学校工程，招标中标文件约定：工程名称为义乌复旦实验学校；工程承包范围为义乌复旦实验学校，包括小学部的教工宿舍楼、行政楼、学生宿舍楼、体育馆、教学楼、变电所、礼堂及校门、地下车库工程中的建筑结构工程（包括内外墙体粉刷及面砖、地面铺装等）及水电等安装工程，以施工图范围内的内容为准；总工期为240个日历天；工程竣工验收合格通过后付至总工程款的95%，剩余总工程款的5%留作保修金；保修期为两年；工程竣工验收合格2年后28天内扣除违约金后无息退还；投标人中标，在接到中标文件通知书后，在有效期内办理履约保证金手续，履约保证金为人民币200万元（履约保证金不计息）。2015年12月30日，被告中宝公司向原告土木公司送达《中标通知书》。2016年1月25日，被告中宝公司与原告土木公司签订《建设工程施工合同》一份，双方就前述中标文件约定的内容外，对合同价为6342万元以及其他内容进行了补充约定。该合同于同日进行了备案。2016年元月26日，原告的法定代表人王跃进在前述合同中最后一页手写备注：“此合同仅限于备案”，被告的法定代表人傅红花手写备注：“此合同仅限于备案作用，不作为真实的施工款合同，实际有效合同还是按双方2015年11月25日签订的为准。”
2016年4月5日，被告中宝公司（甲方）与原告土木公司（乙方）签订《安装清工承包合同书》一份，双方约定：甲方将义乌复旦实验学校的水、强电、消防防排烟安装工程机弱电安装工程承包给乙方施工；承包范围为义乌复旦实验学校教工宿舍楼、行政楼、学生宿舍楼、体育馆、教学楼、变电所、地下车库工程的图纸范围内的所有水、强电、通风、消防安装工程及弱电安装工程（室外市政排水管道及电缆管道不再施工范围，地下消防管道及其他室外安装工程含在安装范围内，二次装修部分不再施工范围内。但涉及变更包含在内）；本工程总造价为1965950元；工程竣工验收合格，甲方扣除保修金两万元后一次性付清所有工程余款；保修款在工程竣工验收合格两年后的第一个月内一次性付清等等。
2016年6月22日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《义乌复旦实验学校（一期）小学部附属工程承包合同》一份，双方约定：工程承包范围为义乌复旦实验学校（一期）小学部的道路、排水、围墙、操场、所有校园附属的挖土、填土。不含挡土墙、景观池、绿化、强弱电管道、消防和水管道及图纸中未明确等工程，不含操场和室外球场的塑胶面层及围网、草皮及种植土、成品围墙栏杆、雨水回收系统等甲供内容（具体内容详见附件：工程预算书）；余土、缺土内外运费由甲方负责；附属工程承包总价款人民币396万元；进度款付款方式：（1）甲方先预付工程款定金100万；（2）围墙完成支付80万元；（3）排水系统完成支付40万元；（4）操场完成支付120万元；（5）工程完工后一周内支付56万元等等。
2016年7月25日，原、被告签订《补充协议》一份，双方为对工程款支付方式达成如下约定：1、被告应在本星期（7月25日止7月31日）内支付给原告工程进度款730万元；2、下星期（8月1日止8月7日）支付总工程款的85%；3、余款待工程全部竣工验收合格后再支付施工工程款的90%；4、双方如有一方违约，均应支付对方50万元违约金。
2016年8月26日，原、被告共同签署《义乌市建设工程竣工验收报告》，报告载明：工程名称为义乌复旦实验学校；工程造价（合同价）4960.23万元；工程开工日期为2016年3月18日；竣工验收日期为2016年8月26日；被告同意工程质量验收合格的监理意见。2016年10月25日，原告土木公司向被告中宝公司出具《义乌复旦实验学校建筑工程结算书》一份，载明：“1、建筑工程原合同价，金额为49500000元；2、由于业主政策处理原因礼堂甩项，金额为-2300000元；3、部分楼房、楼板增加配筋，金额为1227074元；4、地下车库1-14轴地面砼增厚，金额为125514元；5、合同外议价工程（体育馆地下室锚杆加长，金额为60000元；挡土墙、管道井等合同外工程，金额为130000）。上述工程合计结算价47638221元。”被告于2016年9月11日开学，将上述工程投入使用。
2016年12月7日，义乌市教育局召集劳动监察大队、复旦实验学校、土木公司、鑫龙建立公司等单位负责人，就义乌复旦实验学校一期项目工程款及民工工资支付相关问题进行协调，达成纪要如下：一、工程款支付：土木公司、义乌复旦实验学校根据合同及补充合同，扣除合同及设计图纸内甩项、未作部分后支付竣工进度款；增加部分待结算审计后根据合同支付；二、年关将至土木公司必须确保民工工资的支付。
另查明，原告土木公司向被告中宝公司支付了履约保证金30万元。2017年1月26日，被告中宝公司向原告土木公司通过农业银行转账支付了30万元，经庭审原、被告确定被告中宝公司共计已支付人民币4435万元。原告为本案诉讼花费律师代理费10万元。
本院认为，原告土木公司与被告中宝公司签订了两份施工合同的情况下，应当对双方当事人签订合同的真实意思表示、合同实际履行情况等方面进行综合考量，确定以哪份合同作为工程款的结算依据。第一，原、被告虽然双方在2016年1月25日签订的《建设工程施工合同》经过义乌市建设局备案，但根据双方在该备案合同中明确约定该合同仅限于备案，实际按照双方2015年11月25日签订的合同为准。第二，2015年11月25日签订的合同中载明该合同为双方正式真实合作合同，招标形式流程所提供的形式合同，不作为双方真实意图表达，不作为正式合作合同。第三，两份合同的工程范围不同之处在2015年11月25日的合同中不包含2016年1月25日备案合同中的水电安装工程，若原、被告双方履行的是已包含水电安装工程的备案合同，那么双方就无需在同一建筑范围内另行于2016年4月5日又签订涉及水电安装工程的《安装清工承包合同书》。第四，双方认可的竣工验收报告的合同价标注为4960.23万元，而非备案合同约定的6342万元。第五，原告土木公司于2016年10月25日向被告中宝公司出具的工程结算书中载明的建筑工程合同价款为2015年11月25日的合同价4950万元。综上，本院认为2015年11月25日的施工承包合同系原、被告双方当事人的真实意思表示，并实际履行，应作为工程款结算的依据。另外，该合同项下的工程有甩项及增加部分，根据双方认可的2016年10月25日的结算书已明确该合同的最终结算数额应为47638221元，结合2016年7月25日双方签订的补充协议中约定余款待工程全部竣工验收合格后支付施工工程款的90%，故被告现应支付的工程款为47638221元×90%=42874398.9元。
关于原、被告签订的《安装清工承包合同书》以及《义乌市复旦实验学校（一期）小学部附属工程承包合同》，现被告已将涉案工程全部投入使用，故应按约支付工程款。另，原告主张《安装清工承包合同书》项下有增加的工程量但未提供相关增量的签证单等证据，且被告对原告主张的增加部分亦不予认可，故本院认为扣除合同约定的保修金2万元，被告应支付前述两合同工程款为（1965950-20000+3960000）=5905950元。综上，扣除被告已支付的4435万元，被告还应支付原告的工程款共计42874398.9+5905950-44350000=4430348.9元。
关于违约责任。根据2015年11月25日的施工承包合同以及2016年7月25日双方签订的补充协议，双方约定：“工程竣工验收合格后支付至施工工程款的90%，若违约，应支付对方50万元违约金”，现被告共计支付了4435万元已超过了2015年11月25日的施工承包合同应支付的工程款42874398.9元，故被告不存在违约的情形，原告主张被告支付违约金50万元缺乏依据，本院不予支持。其次，《安装清工承包合同书》与《义乌市复旦实验学校（一期）小学部附属工程承包合同》中均约定工程竣工验收合格后支付工程款，但双方对于逾期支付工程款的计算方式并未约定，故本院认为被告应赔偿原告以未付工程款4430348.9元为基数自验收合格之日即2016年8月26日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付的利息损失。最后，原告还主张被告应承担原告为实在本案债权所支出的律师代理费10万元，但本院认为，该费用双方在合同中并未予以约定，故原告的该项诉请本院不予支持。
关于履约保证金，原告向被告交付了履约保证金30万元，现原告依约完成了工程，被告业已使用涉案全部工程，故原告诉请要求被告返还履约保证金30万元，符合法律规定，本院予以准许。另，原告主张建设工程优先受偿权的问题，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，建设工程已于2016年8月26日竣工验收，被告亦于同年9月11日投入使用，而原告于2017年4月26日向本院起诉主张优先受偿权，已超过了法定的6个月之期限，故该项诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，判决如下：
一、被告义乌市中宝复旦教育投资发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告浙江土木建设有限公司工程款4430348.9元，并赔偿利息损失（以4430348.9元为基数自2016年8月26日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付至实际履行之日止）。
二、被告义乌市中宝复旦教育投资发展有限公司于本判决生效后十日内返还原告浙江土木建设有限公司履约保证金30万元。
三、驳回原告浙江土木建设有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费193346元，由原告浙江土木建设有限公司负担146626元，被告义乌市中宝复旦教育投资发展有限公司负担46720元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 俞霞珍
人民陪审员 陈鹏程
人民陪审员 楼忠民
二〇一八年一月二十六日
书 记 员 张艳琳
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