陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕08民终1769号
上诉人（原审被告）冯xx。
委托代理人李x，北京市xx律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李xx。
委托代理人惠x，陕西秦x律师事务所律师。
原审被告张xx。
上诉人冯xx因与被上诉人李xx、原审被告张xx合同纠纷一案，不服陕西省神木县人民法院作出（2015）神民初字第06990号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，原告李xx、被告张xx及案外人高x系同事，2011年7月份张xx称其朋友冯xx买下了榆林市xx煤矿，问原告及高x是否愿意入股，二人表示愿意，原告遂于2011年7月18日委托朋友雷xx向张xx转账100万元入股款，高x亦入股300万元。张xx共向冯xx入股1000万元，含上述400万元，冯xx向张xx出具收据一支，载明：“今收到张xx入股收购xx煤矿壹仟万元整（10000000.00元）锦界打款100万元冯xx2012年1月10日”。后冯xx为收购煤矿开展了部分工作，但最终未收购成功，原告的入股款亦未退还，故原告于2015年7月27日同高x向神木县公安局报案，请求依法追究张xx诈骗罪的刑事责任。之后，2015年8月27日冯xx（甲方）、张xx（乙方）、李xx（丙方）、高x（丙方）经协商共同签订了《关于煤矿退股的意向协议》，约定：一、丙方因给乙方煤矿入股400万元，乙方将该款交由甲方用于办理煤矿手续，现煤矿未能正常接收运营，丙方以此向公安机关举报甲乙二人涉嫌犯罪。现三方一致认为，甲乙二人的行为属于普通经济纠纷，丙方同意立即撤回控告并不再予以追究。二、三方一致同意就丙方的400万元入股款一次性予以处理，具体如下：甲方以现金方式退还入股款100万元，以白酒、红酒若干作价100万元；其余200万元以位于西安市自强路“香槟城”1号楼1单元3106室房屋一套及“奔驰”350型小轿车一辆协商作价后，剩余部分由甲乙双方共同以现金方式支付。三、上述物品由丙方现场检查验收并办理接收过户等相关手续，费用自理；甲方须保证权利不受影响并配合办理。四、三方同时在场的情况下，乙方须就煤矿的入股条据相应作出变更。五、此协议为意向性协议，三方以此框架履行，具体内容待所有物品作价后另行签订合同。协议签订后神木县公安局经审查认为原告、高x控告的事实不构成犯罪，决定不予立案。后《意向协议》亦未履行，故原告于2015年10月9日将被告张xx诉至本院，本院经审查认为冯xx与本案有利害关系，故追加其为被告参加本案诉讼。原告诉讼请求：判令被告退还原告入股款100万元及利息（利息从2011年7月18日起按入股款的2%计算至本金偿还完毕之日止）并承担本案的诉讼费、保全费。
另查明,原告于2015年10月9日向本院提出诉讼财产保全申请，本院于2015年10月9日作出（2015）神民初字第06990-1号民事裁定书，对被告张xx所有的位于神木县神木镇xx小区房屋（地号：xx；产权号：xx）予以查封，查封期限为三年。原告支出保全费5000元。
原审法院判决认为：原告李xx通过被告张xx向被告冯xx入股100万元，二被告均予认可。原告称张xx向冯xx入股收购煤矿的1000万元，冯xx早已退还张xx，该主张并未得到冯xx的认可，原告亦无充足证据证明其主张，故本院对原告的上述主张不予支持。冯xx、张xx、李xx、高x在协商一致的情况下共同签订的《关于煤矿退股的意向协议》系三方的真实意思表示，该协议依法成立并生效，对三方具有法律约束力，应予履行。根据该协议第二条约定，李xx与高x的400万元入股款由冯xx以现金、酒、房屋、车辆予以返还，张xx仅对剩余部分与冯xx共同支付。故在该协议未履行时，冯xx应向原告返还其100万元入股款。张xx在协议中关于冯xx的财产不足以履行债务时由其承担相应责任的约定，性质上属于一般保证担保，根据担保法的规定，在就冯xx的财产依法强制执行仍不能履行债务时，张xx应对不能履行的债务承担清偿责任。因上述协议未约定履行期限及利息，故原告的利息请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限被告冯xx于本判决生效之日起七日内返还原告李xx入股款100万元，被告张xx在就被告冯xx的财产依法强制执行仍不能履行债务时，对不能履行部分的债务承担清偿责任。二、驳回原告李xx的其他诉讼请求。若未按上述指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元、保全费5000元，由被告冯xx负担。
上诉人冯xx不服上述民事判决，提起上诉称，2011年7月份，被上诉人通过原审被告张xx就上诉人购买xx煤矿一事入股100万元。但因故未能成功。2015年初，被上诉人以上诉人和原审被告张xx涉嫌诈骗为由向神木县公安局报案。8月27日，上诉人和被上诉人、原审被告及案外人高x达成了《关于煤矿退股的意向协议》。协议约定由上诉人以现金100万元和房产、车辆、白酒、红酒等实物向被上诉人和案外人高x抵偿煤矿入股款400万元。一审法院据此判决上诉人向被上诉人返还100万元入股款。对此，上诉人认为，意向协议系各方的意向，因被上诉人和案外人高x不履行而未生效。该协议明确了上诉人退还的方式为100万元现金和实物，并未约定100万元应当向被上诉人还是向案外人高x退还。所以如全面履行协议，则上诉人退还的100万元只能向被上诉人退还四分之一即25万元，其余部分应当以实物予以抵偿，而不能是上诉人将100万元现金全部向被上诉人返还。综上所述，上诉人认为一审法院判决认定事实错误，请求：1、撤销一审判决，依法判决驳回上诉人伊文忠的诉讼请求；2、依法判决一、二审诉讼费均由被上诉人伊文忠承担。
被上诉人答辩，案外人高x没有起诉，放弃了自己的权利。意向协议内容不明确，因没有约定房产、车辆、白酒和红酒的品牌及价格。上诉人拿到款后并没有入股，被上诉人要求退还，导致被上诉人向公安机关报案。意向协议的100万元没有约定被上诉人与案外人的份额，但能确定当时入股是100万元和300万元，共计400万元的事实。因此，原审的判决在事实认定和法律适用上是正确的。
二审审理查明的事实：与一审判决书查明的事实一致。
本院认为，根据本案当事人的诉辩情况，均对20158月27日《关于煤矿退股的意向协议》真实性无异议，本案争议的焦点为：原审法院判决由上诉人冯xx返还被上诉人李xx100万元是否正确。
因原审被告张xx称上诉人在购买榆林市xx煤矿，故被上诉人通过其向上诉人入股100万元，在煤矿未购买成后，就入股款的处理问题，上诉人与被上诉人及原审被告张xx和案外人高x作为三方共同协商一致达成《关于煤矿退股的意向协议》，该协议约定的权利义务关系总体是明确的，且系三方真实意思表示，应为有效，对各方具有约束力，应当按约定方式履行。协议第二条约定“三方一致同意就丙方的400万元入股款一次性予以处理。”其中被上诉人的100万元，案外人高x的300万元，具体处理方式以现金退还100万元，剩余部分以物作价冲抵，仍有不足再以现金支付。明确了上诉人本来返还的是入股款100万元，只不过是以实物作价冲抵部分，因此，原定给付存在。当以物代偿不能履行时，可返还原定给付，即返还涉案入股款100万元。原审中，对代偿的物上诉人的代理人陈述：一部分已经给了别人；二审中，其陈述：房子和车已经抵偿给其他债权人。故原审法院判决由上诉人返还被上诉人100万元并无不当。返还该100万元并非协议返还现金的100万元，因此，上诉人认为应当返还协议100万元的四分之一即25万元的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人冯xx承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛海鸥
审 判 员 乔幼涛
代理审判员 闫徐平
二〇一六年八月十日
书 记 员 李华菊