广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤06刑终765号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄均伟，男，1969年12月30日出生于广东省佛山市，汉族，初中文化，无业，住佛山市高明区。2008年10月14日因犯诈骗罪被广州市白云区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元，2011年9月26日被刑满释放。因本案于2015年1月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人黄均伟犯诈骗罪一案，于2016年5月24日作出（2015）佛南法刑初字第2343号刑事判决。原审被告人黄均伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年5月，被告人黄均伟在任职佛山市××尚明酒店总经理期间，得知××尚明酒店四楼桑拿部因涉嫌卖淫活动被公安机关查处，遂联系桑拿部经营者李某2，谎称用40万元疏通关系后可让涉案人员全部获得释放，李某2表示同意，并于同月先后在南海区西樵镇××江滨花园××56栋××A梯××102房、黄均伟居住的出租房、佛山市农商银行等地通过给付现金、银行汇款的方式，共支付给黄均伟21.2万元。2013年9月，黄均伟失去联系。2015年1月9日，公安人员在天津市滨海国际机场抓获黄均伟。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.被害人李某2的陈述、申请书及相关辨认笔录。主要内容：2012年4月25日，我的几个朋友在南庄镇××尚明大酒店的休闲中心因涉黄被派出所抓捕，当天晚上22时至23时，黄均伟打电话问我那些被抓捕的朋友情况如何，我说我不清楚，还问我有没有熟人帮他们不留案底的放出来，我说没有，他说他可以托人帮我将那些涉黄人员放出来。之后几天黄均伟都打电话问我老乡的情况，我也一直没有关心，直至一个星期后，我从黄均伟处得知我的朋友没有放出来，我打电话给朋友也一直无法接通。黄均伟问我是否还要托关系放他们出来，我说能放出来就最好，他就跟我说能办好这个事情，但是需要40万元才可以将我的朋友放了。我说一下子没有那么多钱，他就说先给20万元，等确定放人时付余款20万元。2012年5月4日12时左右，黄均伟来到西樵镇××江滨花园××56栋××A梯××102与我、黄某交易，当时我先给了他10万元现金，他写了一张收条给我，内容是：“我黄均伟暂收李某2人民币壹拾万元整（小写￥IOOOOO.00元），特此收据，收款人：黄均伟，2012.5.4”。他还跟我说，一个月内如果涉黄人员有一个人留有案底或者有一个人没有放出来的话，就会将所有钱退回给我。约三天后，我在西樵镇××江滨花园××56栋××A梯××102房又给了黄均伟5万元现金，但没有写收据。过了一个星期左右，黄均伟打电话给我说，现在比较急忙，叫我马上付钱给他，他以短信的方式发送他的名字、中国农商银行账号给我，我就马上到中国农商银行汇了5万元给他。之后我在南庄镇政府斜对面的村里面给了他6000元，又过了一个月，他又打电话问我要6000元，我以汇款的方式给他，之后他再打电话问我要钱，但是我没有再给他了。因为之前我们一直有联系，他说可以托关系帮我把那些涉黄人员放出来。但黄均伟没能帮我把事情处理好，且人员都被公安机关处理了，我就知道被他骗了，我就要求他退钱，但他多次推搪。至2013年9月，黄均伟的电话无法接通。黄某每次都看见我给钱。我只跟黄均伟谈担保涉黄出来的事情，酒店老板没有找我谈过，我的经理黄某向我说过酒店方面因扫黄造成酒店部分门损坏让我赔偿，我就给了黄某现金1万元，由他来处理酒店的赔偿。黄均伟没有对我说过酒店损坏的基础设施和房租由他暂时支付。我开桑拿会所才三天就被查封了，不会产生租金问题，且我押了25万元给酒店。经辨认，被害人李某2指认被告人黄均伟就是诈骗的男子。
2.证人杨某的证言及辨认笔录。主要内容：××尚明大酒店的老板我、我的丈夫岑汉亮岑某和兰婷琴兰某。我是法人代表，但不参与酒店运作，兰婷琴兰某只是入股，也没有参与××尚明酒店的运作。岑汉亮岑某负责酒店的运作。2011年至2012年，黄均伟是我们酒店的总经理。2012年1月，我丈夫因开设赌场被判处有期徒刑十个月，因此他不知道2012年5月尚明××酒店被查封一事。在我丈夫被关押期间，尚明××酒店的大小事务都是黄均伟负责的，当时黄均伟不需要向任何人汇报酒店的情况。我从没有让黄均伟向他人收取酒店损失的补偿款，我也没有收到过黄均伟给我的补偿款。经辨认，证人杨某指认出被告人黄均伟。
3.证人黄某的证言及辨认笔录。主要内容：2012年3月左右，我来到佛山市禅城区南庄××尚明酒店的桑拿沐足部做后勤经理，李某2是南庄××尚明酒店桑拿沐足部的主管。2012年5月，尚明××酒店桑拿部因为涉黄被公安机关查封。当时尚明××酒店的经理黄均伟找到李某2说他有关系可以将因为涉黄被抓的员工给放出来，但是需要李某2给他40万元，事前先支付20万元，如果事情顺利，李某2就再支付剩下的10万元；如果事情办不成功可以将之前支付的20万元退回给李某2。2012年5月4日12时，黄均伟来到西樵镇××江滨花园××56栋××A梯1××02房与我和李某2交易，当时李某2给了黄均伟现金10万元，黄均伟写了一张10万元的收据。两三天后，黄均伟又来到××江滨花园××56栋A梯××102房拿钱，我将5万元交给他，他还问我们要不要写收据，我说不用了。隔了一个星期，黄均伟再打电话给李某2要5万元，李某2到西樵镇××碧玉酒店旁的农商银行按照黄均伟短信发的账号汇过去，当时我与李某2一起去汇钱的。后来过了没几天，黄均伟又以请人吃饭的名义向李某2要了6000元，我和李某2到他南庄租住的房子楼下给他。后来他又以个人要钱用的名义向李某2要6000元，我和李某2到上次汇钱的银行给他汇了过去。我们支付了约2l万元后就开始等黄均伟的消息，并不时打电话给黄均伟询问事情的进展，但是黄均伟一直说事情在办。李某2还给了黄均伟1万元用于赔偿尚明××酒店桑拿部一些财物损失。经辨认，证人黄某指认出被告人黄均伟。
4.证人李某1的证言。主要内容：2012年8月中下旬的一天，我姐被公安机关抓了，我从云浮赶到南庄和黄某商量处理我姐的事，我从黄某处得知尚明××酒店的总经理黄均伟收了我姐20多万元答应过帮我姐摆平之前尚明××酒店容留卖淫被南庄公安机关处理的事情，后来没有摆平。我打电话约黄均伟出来，但黄均伟一直推脱说没时间。我后来又打了几个电话给他，直接跟黄均伟说现在我姐出事了，等钱用，问他可不可以还我姐的钱。后来他答应了出来见面，当天晚上我和黄均伟在南庄新东诺酒店见了面，黄均伟对我说：“你姐出事了，我无论如何都会帮忙给你三五万元，你放心。”我问他什么时候给，他说明天。到了第二天，黄均伟说再过二天。又过了三天，我见黄均伟还是没有动静，于是我又打他的电话，他叫我先把银行卡号通过手机发给他，我就把卡号发了过去，但他还是没有汇款过来。后来，我每天打电话给他，但他不接我的电话。再过了一个星期，黄均伟打电话给我说钱已经汇到我的卡里了，但他只汇了5000元。黄均伟一直没有说欠我姐多少钱，也没有说拿我姐的钱用在什么地方。我没有见过我姐给钱黄均伟的收条，但我从我姐的住处见到她汇款给黄均伟的银行回单，其中一张是5万元的。
5.被告人黄均伟的供述及辨认笔录。供称：2011年11月至2012年9月期间，我在佛山市禅城区南庄镇尚明××大酒店任经理。2012年年初，李某2承租尚明××大酒店第四层开设桑拿会所，同年5月，李某2开设的桑拿会所因涉黄被封，这使得我们酒店受到影响而停业，且杨某催我找李某2商谈，第一个是影响了酒店的客房被查封，无法正常营业；第二个是对酒店造成的经济损失赔偿问题以及工人薪水问题。过了几天，我和李某2就涉黄导致的酒店损失进行交涉，包括房间的损坏、酒店其他业务因涉黄而关闭带来的损失。李某2让我帮她完成桑拿会所的善后工作，修理好损坏的基础设施，让我报价给她。我安排了酒店的工作人员将桑拿会所损坏的门及基础设施修好，李某2问我费用，我说暂时算不清楚。之后李某2送了两次钱给我，但记不清楚具体时间，只记得有一次是李某2委托了一男一女到尚明××大酒店门口拿了大约1万元给我，我写了一张1万元的收条给对方；还有一次是李某2通过银行给我汇款约10万元，我在尚明××酒店的宿舍里写了一张收条给她。我当时拿约5万元给尚明××大酒店的老板发放酒店的工资，修缮酒店损坏的基础设施以及李某2房子的租金也是由我支付的，现剩下约5万元。后李某2因涉黄被公安机关抓获并被判缓刑，她出来后找到我。我说之前的钱还剩下5万元，李某2觉得不应该花这么多钱，要求我退还10万元给她，我不同意。后李某2多次派人来尚明××酒店骚扰我，让我还钱给她，因此我辞去了尚明××酒店的工作，但我与李某2还有电话来往。2013年下半年后，我和李某2就没有电话往来了，但是我的号码一直没有变。杨某有对酒店进行管理，但不是经常性，一般是将管理工作交酒店经理人员跟进，但决定性问题要向她请示并由她决定。
李某2没有找我疏通关系把涉黄人员释放，我也没有说可以用40万元办妥这件事情。李某2给我的10万元用于赔偿酒店的损失、员工工资，还有1万元是被破坏设施的修理费，后我退回了李某2弟弟5000元。经辨认，被告人黄均伟指认了作案地点，还指认了李某2就是给钱的人。
6.公安机关出具的抓获经过、情况说明、现场勘查笔录，其中抓获经过内容为：2015年1月9日，民警根据线索在天津市滨海国际机场内，将网上逃犯黄均伟抓获。
7.收条、存款回单、农商银行80×××30账户流水。证实：①收条内容“今我黄均伟暂收李某2人民币壹拾万元整收款人：黄均伟2012.5.4”。②被害人李某2于2012年5月7日向黄均伟的账户中存入5万元存入农商行80×××30。③农商行80×××30账户流水，内容为：2012年5月7日由农信银通存入5万元，2012年6月27日无折存入现金6000元。
8.佛山市公安局禅城分局起诉意见书、逮捕证。证实该酒店桑拿部于2012年4月23日开业，4月25日被查获；李某2涉嫌组织卖淫于2012年7月25日被刑拘，8月8日被执行逮捕，同年9月19日被移送起诉。尚明××大酒店桑拿部的其他人员徐强等人均于2012年4月25日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕，同年7月16日被移送起诉。
9.被告人的前科材料。证实2008年10月14日，广州市白云区人民法院认定黄均伟冒充警察骗取被害人的信任而将财物交给其疏通关系，其行为构成诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元。
10.被告人的户籍材料。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人黄均伟以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人黄均伟曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之诈骗罪，是累犯，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，以诈骗罪判处被告人黄均伟有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
宣判后，原审被告人黄均伟不服，提出上诉称原审认定事实不清，证据不足，原审据以定罪的被害人陈述及证人证言不可信，他只是收取李某25月4日现金5万元、5月7日汇款5万元及6月27日汇款6000元以及后来托人送来的现金1万元，上述款项10万元是备发员工工资用途，他已经给杨某3万元，1万元是维修被损坏设施用，汇款6000元是代李某2退租员工宿舍交租金3000元及员工伙食1300多元。
经审理查明，原审判决认定上诉人黄均伟犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人黄均伟提出原审认定事实不清，证据不足，原审据以定罪的被害人陈述及证人证言不可信及原审认定的诈骗金额有误的上诉意见，经查，被害人李某2的陈述、证人黄某的证言能够相互印证，足以证实上诉人黄均伟向被害人李某2承诺收取40万元帮忙将尚明××大酒店桑拿部被抓的人员搞出来，并约定先收20万元。被害人李某2陈述称于2012年5月4日给了上诉人黄均伟10万元现金，该事实有证人黄某的证言及收条等证据予以印证；被害人李某2陈述称约三天后又给了黄均伟5万元现金，但没有写收据，该事实有证人黄某的证言证实；被害人李某2陈述称过了一个星期左右，她到中国农商银行汇了5万元给黄均伟，该事实有证人黄某的证言及存款回单、农商银行账户流水等证据予以印证；被害人李某2陈述称之后她又给了黄均伟6000元现金，该事实有证人黄某的证言证实；被害人李某2陈述称又过了一个月，她以汇款的方式给了黄均伟6000元，该事实有证人黄某的证言及农商银行账户流水等证据予以印证。上述证据能够相互印证，且有证人李某1的证言相佐证，足以采信，原审据此认定上诉人骗取被害人李某2人民币21.2万元并无不当。证人杨某证实她作为酒店的老板没有委托黄均伟向他人收取酒店损失的补偿款，也没有收到过黄均伟给她的补偿款。而且李某2的陈述及上诉人黄均伟的供述均证实李某2在承租桑拿会所经营时有交纳25万元押金给酒店，因此不存在必须另外收取费用补偿酒店损失的问题，且上诉人黄均伟所称向被害人李某2收取款项用于维修被损坏设施、交租金及员工伙食费并无相关证据予以证实。该上诉意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人黄均伟无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人黄均伟曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人黄均伟所提上诉意见理据不足，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 静
审 判 员 张华伟
代理审判员 黄志庆
二〇一六年八月十一日
书 记 员 李泽蔚
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