山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民再138号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：马瑞芹。
法定代理人：吴有利（马瑞芹之夫），男，汉族，1967年4月24日出生，住山东省莱芜市钢城区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：莱芜钢铁集团有限公司医院，住所地山东省莱芜市钢城区。
负责人：张绪春，院长。
委托诉讼代理人：曹科林，该医院工作人员。
再审申请人马瑞芹因与被申请人莱芜钢铁集团有限公司医院（以下简称莱钢医院）医疗事故责任纠纷一案，不服山东省莱芜市中级人民法院（2014）莱中民一终字第231号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年3月22日作出（2016）鲁民再138号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人马瑞芹的法定代理人吴有利，被申请人莱钢医院的委托诉讼代理人曹科林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马瑞芹申请再审称，（一）在没有鉴定因果关系的前提下，莱芜市医学会《医疗事故技术鉴定书》认定的责任承担，没有事实依据，不能作为马瑞芹自负10%损失赔偿责任的证据。（二）青岛青大司法鉴定所的鉴定意见已证实，莱钢医院的过错行为与马瑞芹的损害后果之间存在直接因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条和第二十六条的规定，不存在减轻莱钢医院责任的法定情形，莱钢医院应承担全部赔偿责任。请求改判莱钢医院承担全部赔偿责任。
莱钢医院辩称，（一）本案医疗损害事实和损害结果均发生在2009年11月份，而侵权责任法是在2010年7月1日起开始实施，所以本案应适用《医疗事故处理条例》。（二）青岛青大司法鉴定所的鉴定意见虽然说明莱钢医院的过错行为与马瑞芹的损害后果之间存在直接因果关系，但马瑞芹坚持不对医疗过错参与度进行鉴定，故无法确定赔偿比例。莱钢医院坚持承担赔偿比例应以《医疗事故技术鉴定书》确定的主要责任为依据。请求对本案进行客观、公正的认定，维护双方当事人的合法权益。
马瑞芹与莱钢医院因医疗损害赔偿争议向山东省莱芜市钢城区人民法院起诉，山东省莱芜市钢城区人民法院于2012年12月5日作出（2011）钢民初字第198号民事判决。马瑞芹不服，提起上诉。山东省莱芜市中级人民法院于2013年9月19日作出（2013）莱中民一终字第138号民事裁定，将本案发回重审。马瑞芹向山东省莱芜市钢城区人民法院起诉请求：莱钢医院赔偿马瑞芹伤残赔偿金419760元、误工费29927.51元、护理费91483.68元及后续护理费1464200元、住院伙食补助费7140元、被扶养人生活费3713.5元、医疗费1092532.21元、残疾辅助器具费77857元、交通费1135元、营养费1万元、精神损失抚慰金5万元、司法鉴定费4300元及鉴定人员差旅费200元，共计3252266.9元；案件诉讼费由莱钢医院承担。
一审法院认定事实：2009年11月20日，马瑞芹因“颈椎部酸痛”到莱钢医院下属的湖滨社区卫生服务站（以下简称莱钢医院所属卫生服务站）就诊。××”，门诊给予局部注射治疗。同年11月24日，马瑞芹进行第二次治疗。同年11月27日早8时，马瑞芹第三次到门诊进行治疗，治疗时取颈5、6棘间进针，治疗结束时马瑞芹意识丧失，心跳呼吸停止，随即进行心肺复苏抢救并及时拨打120急救。后马瑞芹在莱钢医院、中国人民解放军北京军区总医院住院治疗。截止到2013年4月18日，马瑞芹共计花费医疗费1266256.23元，经结算马瑞芹自行支付医疗费及押金为148522.07元，莱钢集团报销656970.5元，莱钢医院垫付609336.74元。马瑞芹于2014年4月19日至2014年9月住院期间的医疗费由莱钢医院垫付，因未作结算，莱钢医院称另行处理。莱钢医院还另行支付马瑞芹赔偿款49万元。马瑞芹与莱钢医院就赔偿未达成和解，于2011年2月28日提起诉讼。重审中，马瑞芹将其诉讼请求变更为判令莱钢医院赔偿伤残赔偿金620693.6元、误工费29927.51元、护理费91483.68元及后续护理费1644000元、住院伙食补助费48960元、医疗费148522.07元、残疾辅助器具费4429.2元（轮椅560元、网购尿垫1645.2元、购买尿垫1586元、雾化器260元、蒸药器288元、吸痰器90元）、交通费2000元、营养费1万元、精神损失抚慰金5万元、司法鉴定费8600元及鉴定时支出的交通费200元、救护费404元，以上共计2659220.06元。
另查明，2011年6月8日，莱芜市医学会作出莱芜医鉴（2011）5号医疗事故技术鉴定书，该鉴定书认为：1、莱钢医院违反医疗操作规程，医疗文书缺失、诊断依据缺陷；2、莱钢医院治疗操作失误，造成马瑞芹治疗当时脊髓麻醉；3、××患者处于重度残疾状态，得××例属于一级乙等医疗事故，莱钢医院承担主要责任的结论。2011年9月14日，山东大舜司法鉴定所作出大舜司鉴所（2011）临鉴字第771号司法鉴定意见书，该意见书认为：1、马瑞芹现处于植物状态构成一级伤残；2、马瑞芹××无论住院与否均需2人护理，日后康复情况酌定，护理期限至生活自理能力恢复时止，但最长不超过20年；3、马瑞芹的后续康复费建议以具有资质的专业康复机构为其制定的康复计划方案所需费用为准，或以实际支出核定；4、马瑞芹现瘫痪在床需配备如下残疾器具：防褥疮床垫，参考价格为1280元（使用寿命为2年）；轮椅，参考价格800-1000元（使用寿命8-10年）；纸尿片，参考价格2.8元；一次性尿袋，参考价格2.8元。马瑞芹支出鉴定费4300元及鉴定时的交通费200元。2014年4月28日，青岛青大司法鉴定所出具《法医鉴定意见书》一份，该意见书认定：1、造成马瑞芹一级伤残损害后果的原因是莱钢医院在为其治疗颈项部酸痛时，采用2%利多卡因在颈5.6棘间局部注射时将该药误注入蛛网膜下腔所致。2、莱钢医院治疗操作失误行为与马瑞芹一级伤残的损害后果之间存在直接因果关系。该院向马瑞芹、莱钢医院释明是否对医疗过错的参与度进行司法鉴定，马瑞芹、莱钢医院当庭表示不再申请相关的司法鉴定。
马瑞芹及其丈夫吴有利均为非农业户口。2011年7月11日，莱钢股份公司炼钢厂出具证明证实马瑞芹截止至2011年7月因住院扣发其工资29927.51元。2011年7月11日，莱钢股份公司炼铁厂出具证明，证实马瑞芹的丈夫吴有利因护理马瑞芹截止至2011年6月扣发工资24203.68元。马瑞芹在北京住院治疗期间，自2010年10月21日至2011年5月24日聘请护工共支付费用24080元。马瑞芹之子吴加庆，于1996年4月11日出生，系非农业户口。2009年11月27日至2010年10月20日期间，马瑞芹由其姑姑马桂珍护理，马桂珍系非农业户口。
莱钢医院对马瑞芹主张其误工费29927.51元，吴有利因护理马瑞芹截止至2011年6月扣发工资24203.68元，聘请护工支付费用24080元，马瑞芹支付的医疗费及住院押金148522.07元，交通费2000元，营养费10000元，马瑞芹在山东大舜司法鉴定所支出的鉴定费4300元及差旅费200元，伤残辅助器具费包括轮椅560元、网购尿垫1645.2元、购买尿垫1586元、雾化器260元、蒸药器288元、吸痰器90元、救护费404元予以认可。
一审法院判决：一、莱钢医院于判决生效之日起十日内赔偿马瑞芹医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金、营养费、交通费、鉴定费、残疾辅助器具费、精神损失抚慰金等共计811868.11元；二、驳回马瑞芹的其他诉讼请求。一审案件受理费32818元，马瑞芹负担13127元，由莱钢医院负担19691元。
马瑞芹不服一审判决，上诉请求：莱钢医院应承担全部赔偿责任；护理费每天50元偏低；精神损害抚慰金应调整为50000元；残疾赔偿金应以2013年统计数据为准计算。
二审法院认定的事实与一审法院认定的事实一致。
二审法院认为，本案中青岛青大司法鉴定所《法医鉴定意见书》认定莱钢医院的诊疗行为与马瑞芹的损害后果有直接因果关系，莱芜市医学会《医疗事故技术鉴定书》认定莱钢医院承担主要责任，两份鉴定书均未认定莱钢医院属全部过错，因此，一审判决依据莱芜市医学会《医疗事故技术鉴定书》判决莱钢医院承担90%责任并无不当。
马瑞芹因病情接受莱钢医院治疗多次，对于本案损害后果的发生是莱钢医院全部过错还是马瑞芹病情与莱钢医院诊疗行为混合过错的造成，属于专业的医疗问题，应当经有资质的鉴定机构确定各方过错程度。经法庭向马瑞芹释明后，马瑞芹拒不申请进行医疗过错参与度鉴定，因此，马瑞芹要求莱钢医院承担全部责任证据不足，对该上诉请求，不予支持。
对于护理费，依据莱芜市2012年发布的城镇非私营单位卫生、社会保障和社会福利业平均工资为年15000元，一审按照每日50元并无不当。
对于精神损害抚慰金，马瑞芹虽然受到了重大伤害，但莱钢医院并无主观侵害故意，是在医疗过程中过失造成，莱钢医院亦无获利情况，因此，一审判决莱钢医院赔偿精神损害抚慰金2万元符合法律规定。
对于残疾赔偿金，按照诉讼时效的规定，人身损害要求赔偿的时效为一年，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定的“上一年度”一般为身体受到伤害时的年度。马瑞芹第一次诉讼辩论终结是2011年10月17日，残疾赔偿金按照2010年年度标准适当。马瑞芹要求应以2013年统计数据计算赔偿数额无法律依据，不予支持。
综上，马瑞芹上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。一审程序合法，判决正确。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32818元，由马瑞芹负担。
本院再审认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院再审认为，《中华人民共和国侵权责任法》2009年12月26日颁布，自2010年7月1日起施行。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知》（法发[2010]23号）第一条规定：“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。”本案中，莱钢医院所属卫生服务站对马瑞芹的医疗侵权行为发生在2009年11月份，侵权责任法尚未实施，本案不能适用侵权责任法。莱芜市医学会所作的医疗事故技术鉴定书已认定，马瑞芹病例属于一级乙等医疗事故，其因与莱钢医院损失赔偿发生纠纷诉至法院，本案案由应为医疗事故责任纠纷。据上述医疗事故技术鉴定书认定，莱钢医院所属卫生服务站违反医疗操作规程，医疗文书缺失、诊断依据缺陷，治疗操作失误，造成马瑞芹重度残疾。对此，当事人双方均无异议。对于莱钢医院所属卫生服务站存在医疗过错，并导致马瑞芹重度残疾的损害后果的基本事实，本院予以确认。本案当事人双方再审争议的焦点问题是否需要对莱钢医院所属卫生服务站医疗过错参与度再行鉴定，并以此确定莱钢医院的赔偿比例。所谓“医疗过错参与度”是指医疗过错行为在医疗诉讼损害结果的介入程度或所起作用的大小。医疗过错参与度100%时，所诉医疗损害完全属于医疗过错所致，与就诊人自身体质、××及其他行为无关联。对青岛青大司法鉴定所出具《法医鉴定意见书》，当事人双方并无异议。该意见书已明确认定莱钢医院所属卫生服务站的治疗操作失误行为与马瑞芹一级伤残的损害后果之间存在直接因果关系，已能认定马瑞芹的医疗损害完全属于医疗过错所致。因此，在莱钢医院所属卫生服务站无独立的民事责任能力的情况下，莱钢医院应承担全部赔偿责任。原审法院以马瑞芹拒不申请进行医疗过错参与度鉴定，并据此认定马瑞芹要求莱钢医院承担全部责任证据不足无事实依据。马瑞芹的各项损失计1492001.98元，应由莱钢医院全部承担。经计算，莱钢医院还需支付赔偿款1022001.98元（1492001.98元﹢2万元﹣49万元）
综上所述，原审判决认定事实不清，处理结果不当，应予纠正。马瑞芹的再审申请理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销山东省莱芜市中级人民法院（2014）莱中民一终字第231号民事判决及山东省莱芜市钢城区人民法院（2013）钢民重字第18号民事判决；
二、莱芜钢铁集团有限公司医院于本判决生效之日起十日内赔偿马瑞芹医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金、营养费、交通费、鉴定费、残疾辅助器具费、精神损失抚慰金共计1022001.98元；
三、驳回马瑞芹的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费32818元，由马瑞芹负担20205元，由莱芜钢铁集团有限公司医院负担12613元；二审案件受理费32818元，由马瑞芹负担985元，由莱芜钢铁集团有限公司医院负担31833元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李加付
审 判 员 滕建国
代理审判员 王立泽
二〇一六年十二月五日
书 记 员 王晓婕