北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第664号
上诉人（原审原告）山西杏花村汾酒厂股份有限公司，住所地山西省汾阳市杏花村镇。
法定代表人李秋喜，董事长。
委托代理人薛军福，北京市金德律师事务所律师。
委托代理人杨霞，北京市金德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人富子键，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人王三平，男，1967年10月24日出生。
委托代理人孙莹，北京东灵通知识产权服务有限公司职员。
上诉人山西杏花村汾酒厂股份有限公司（简称杏花村公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第684号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2015年3月19日，上诉人杏花村公司的委托代理人薛军福、原审第三人王三平的委托代理人孙莹到本院接受了询问。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤，未到庭接受询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：2006年5月31日，王三平向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第5386942号“蜀海竹叶青及图”商标（简称被异议商标）的注册申请，指定使用于第16类卫生纸、纸手帕等商品上。
杏花村公司在本案中主张两枚引证商标分别是在第33类白酒商品上的第147568号“竹叶青牌竹叶青及图”商标和在第33类含酒精饮料（啤酒除外）商品上的第1347101“竹叶青及图”商标，均申请注册在先，截至本案审理时，上述商标仍合法有效。商标局曾作出（2005）商标异字第02716号《“竹叶青”商标异议裁定书》（简称第2716号裁定），认定上述商标为“白酒、含酒精饮料（啤酒除外）”上的驰名商标。
针对被异议商标的注册申请，杏花村公司向商标局提出异议。商标局裁定被异议商标予以核准注册，杏花村公司于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请，并向商标评审委员会提交了以下与本案有关的主要证据：
1、王三平主体资格证明；
2、都城精华纸业的执照、资质证明及与王三平的关系说明；
3、委托制版协议及被委托房营业执照；
4、宣传手册印刷合同及被委托方营业执照；
5、产品质检报告、销售合同、销售发票、财务报表；
6、相关的行政处罚决定书。
经审查，商标评审委员会作出商评字（2013）第61539号《关于第5386942号“蜀海竹叶青”商标异议复审裁定书》（简称第61539号裁定）。该裁定认为：被异议商标指定使用的卫生纸、纸手帕等商品与“竹叶青”系列商标指定使用的酒等商品在功能用途等方面区别明显，不属于类似商品，因此被异议商标与“竹叶青”商标未构成类似商品上的近似商标。第2716号裁定中认定“竹叶青”、“竹叶青及图”商标为白酒、含酒精饮料（啤酒除外）上的驰名商标，但是“竹叶青”商标的知名度主要体现在酒上，被异议商标指定使用的卫生纸、纸手帕等商品与酒等商品在功能用途、销售渠道、销售对象等方面均存在显著区别，且在案证据显示“蜀海竹叶青”卫生纸产品已销往全国多个省、直辖市、自治区，无证据表明被异议商标的使用易误导公众，损害杏花村公司的利益。综上，被异议商标未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款之规定。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
在原审诉讼过程中，杏花村公司提交了部分在商标评审阶段没有向商标评审委员会提交的新证据。对此，商标评审委员会以上述材料不是其作出涉案决定的依据为由，认为上述材料不应被接受为证据。
北京市第一中级人民法院认为：杏花村公司虽提交了商标局曾认定引证商标为驰名商标的通知，但在商标复审程序中王三平并未对引证商标为驰名商标这一事实表示明确认可，故杏花村公司在本案中仍然应当另行举证证明上述商标在诉争商标申请注册日前已经在中国境内为相关公众广为知晓。本案中，杏花村公司提交证据可以证明引证商标在中国大陆地区进行了一定的使用和宣传，也形成了较高知名度，但是否构成驰名商标需要综合考虑《商标法》第十四条中规定的各项因素，根据这一要求，杏花村公司未能就其对引证商标的宣传投入所持续的时间、地域范围，相关公众的知晓程度等诸方面内容提供充分的证据予以支持。引证商标具有较高的知名度不等同于该商标已经成为驰名商标。故仅凭上述证据，尚不足以证明引证商标在诉争商标申请日之前已经成为驰名商标。况且，即使引证商标在诉争商标申请注册之前已经构成驰名商标，对驰名商标予以跨类商品的保护，也并不意味着在所有类别的商品上都给予保护，其保护范围应当以两类商品具有“关联性”为界限。由于引证商标指定使用的商品为第33类中的白酒等、属于酒精饮料类商品，被异议商标指定使用的商品为第16类中的纸手帕等、属于日常生活类商品，故二者在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等方面均明显不同。在杏花村公司无充分证据证明诉争商标所指定使用的商品与引证商标所指定使用的商品具有关联性的情况下，被异议商标所指定使用的商品与引证商标所指定使用的商品之间不具有关联性，被异议商标的注册和使用不会造成相关消费者对二者商品来源的混淆或误认，故不会给杏花村公司造成损失。因此，被异议商标不属于《商标法》第十三条第二款规定的情形，依法应当予以核准注册。由于杏花村公司对第61539号裁定中所涉及的其他内容不持异议，故对此不再予以评述。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第61539号裁定。
杏花村公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第61539号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。主要理由为：一、原审判决混淆了杏花村公司和王三平在商标评审阶段提交的证据，未查明本案主要事实，导致其得出错误的结论。杏花村公司提交的商标局第2716号裁定及其他证据能够证明杏花村公司的“竹叶青”、“竹叶青及图”两个引证商标在被异议商标申请注册日前已经为相关公众广为知晓并具有极高知名度，应被认定为驰名商标。商标评审委员会在第61539号裁定中已经认定杏花村公司的引证商标系驰名商标，原审判决否认该事实是错误的。原审判决完全忽略了杏花村公司引证商标被商标局认定为驰名商标的时间和被异议商标申请注册日极为接近的事实，导致其错误地认为杏花村公司提供的证据不足以证明引证商标在被异议商标申请注册日前已经成为驰名商标。原审判决也完全忽略了商标评审委员会和王三平在原审庭审中认可杏花村公司在原审中提交的新证据真实性的事实。二、被异议商标的申请注册违反了《商标法》第十三条第二款的规定，依法应当不予核准注册，原审判决适用法律错误。原审判决对于杏花村公司主张的被异议商标是对杏花村公司在先注册的引证商标的摹仿，具有主观恶意的主张未作任何评述和认定。被异议商标的申请注册将误导公众，致使杏花村公司的利益受到损害，不应予以核准注册。
商标评审委员会、王三平服从原审判决。
本院经审理查明：原审判决查明的事实基本清楚，本院予以确认。
另查，2006年5月31日，王三平向商标局提出被异议商标（见下图）的注册申请，指定使用于第16类卫生纸、纸手帕等商品上。
被异议商标
第147568号“竹叶青牌竹叶青及图”商标（简称引证商标一，见下图）于1981年3月1日获准注册，核定使用在第33类“白酒”商品上，经续展，专用权至2023年2月28日，现注册人为杏花村公司。
引证商标一
第1347101“竹叶青及图”商标（简称引证商标二，见下图）于1999年12月21日获准注册，核定使用在第33类“含酒精饮料（啤酒除外）”商品上，经续展，专用权至2019年12月20日，现注册人为杏花村公司。
引证商标二
2005年12月31日，商标局作出第2716号裁定，认定杏花村公司注册并使用在“白酒、含酒精饮料（啤酒除外）”商品上的“竹叶青牌竹叶青及图”、“竹叶青及图”商标为驰名商标。
针对被异议商标的注册申请，杏花村公司向商标局提出异议。商标局经审查，作出（2011）商标异字第27574号《“蜀海竹叶青及图”商标异议裁定书》（简称第27574号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。杏花村公司不服第27574号裁定，向商标评审委员会提出复审申请。
在商标评审期间，杏花村公司向商标评审委员会提交了包括下列证据在内的相关证据：商标局第2716号裁定、山西省工商行政管理局1997年和2001年认定引证商标一为山西省著名商标的《山西省著名商标证书》。
王三平向商标评审委员会提交了下列证据：1、王三平主体资格证明；2、都城精华纸业的执照、资质证明及与王三平的关系说明；3、委托制版协议及被委托房营业执照；4、宣传手册印刷合同及被委托方营业执照；5、产品质检报告、销售合同、销售发票、财务报表；6、相关的行政处罚决定书等等。
商标评审委员会在第61539号裁定中认定：“（2005）商标异字第02716号异议裁定书中认定申请人的‘竹叶青’、‘竹叶青及图’商标为白酒、含酒精饮料（啤酒除外）上的驰名商标。我委对该事实予以确认，并将此做为‘竹叶青’商标知名度的证据予以考虑。”
原审期间，杏花村公司提交了22份证据，其中包括：证据4：1988年5月31日《法制日报》刊登的文章《国家工商局商标局举行新闻发布会重申山西杏花村汾酒厂依法享有“竹叶青“注册商标专用权》；证据5：商标局网站2006年1月5日刊登的《商标局在案件中认定87件驰名商标（三）》的网页打印件，其中显示杏花村公司的“竹叶青及图”商标在第33类白酒商品上被商标局认定为驰名商标。
以上事实，有被异议商标和引证商标的商标档案、商标局第2716号裁定、第27574号裁定，商标评审委员会第61539号裁定以及当事人提交的相关证据在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉的第61539号裁定系由商标评审委员会于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年10月27日修改的《商标法》。
《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”
本案中，杏花村公司提交的相关证据，足以证明其引证商标一、二在被异议商标申请注册日前在“白酒、含酒精饮料（啤酒除外）”商品上已达驰名程度。被异议商标指定使用的卫生纸、纸手帕等商品，与上述驰名商标核定使用的相关商品，都属于日常消费用品，在消费对象、销售群体等方面都存在较为密切关联，被异议商标的注册使用容易使相关公众误认为使用该商标的商品与杏花村公司存在一定的联系，减损上述驰名商标的显著性，损害杏花村公司的利益，因此，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第十三条第二款的规定。王三平虽然提交了被异议商标的使用证据，但上述证据的形成时间均形成于被异议商标申请注册日后，不足以对相关事实的认定产生影响。因此，原审判决及第61539号裁定的相关认定事实错误，本院予以纠正。杏花村公司的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。杏花村公司的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第684号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2013）第61539号《关于第5386942号“蜀海竹叶青”商标异议复审裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就山西杏花村汾酒厂股份有限公司针对第5386942号“蜀海竹叶青”商标提出的商标异议复审申请重新作出裁定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 郑 洁
二〇一五年三月三十日
书 记 员 李雨寒