北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第05888号
上诉人（原审被告）中商国际旅行社有限公司，住所地北京市西城区复兴门内大街45号。
法定代表人王培贤，总经理。
委托代理人张成，北京大成律师事务所律师。
委托代理人张雪，北京大成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）环境国际旅行社有限公司，住所地北京市东城区东打磨厂街7号宝鼎中心588室。
法定代表人孟浩，董事长。
委托代理人平伟，男，1978年8月6日出生，环境国际旅行社有限公司职员。
委托代理人李贵山，北京市翔龙律师事务所律师。
上诉人中商国际旅行社有限公司（以下简称中商公司）因与被上诉人环境国际旅行社有限公司（以下简称环境公司）委托合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2014）西民初字第03590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月13日受理后，依法组成由法官罗珊担任审判长，法官孙兆晖、杨光参加的合议庭，于2014年5月27日、2014年7月16日公开开庭进行了审理。上诉人中商公司的委托代理人张雪、被上诉人环境公司的委托代理人平伟、李贵山参加了上述庭审，上诉人中商公司的委托代理人张成参加了2014年7月16日庭审。2014年7月29日，双方当事人共同向本院申请庭外和解，本院暂停计算审限期间为2014年7月30日至2014年8月28日。本案现已审理终结。
环境公司一审中起诉称：2011年11月2日，中商公司将4名由其签约的旅游者耿扬、张宝峰、肖俭萍、刘丽（以下简称4名旅游者）委托环境公司代办澳洲ADS团队签证旅行。中商公司接受了环境公司提出的4名旅游者旅游费用的报价，在环境公司传真给中商公司的《付款出票确认》上加盖业务专用章后，传真回环境公司，并根据《付款出票确认》的要求支付了44000元团款。环境公司将4名旅游者与其他21名旅游者编为一组，委托国旅环球（北京）国际旅行社有限公司（以下简称环球公司）代办澳洲ADS团队签证旅行。环球公司又将4名旅游者转委托给中国国际旅行社总社有限公司（以下简称国旅总社）办理签证旅行。在旅行过程中，中商公司委托的4名旅游者在到达悉尼机场后就擅自脱团滞留澳大利亚至今不归，为此国旅总社受到澳大利亚停止ADS旅游团6个月签证申请的处罚，给国旅总社、环球公司的营业收入造成很大损失，并导致环境公司支付环球公司损失409604.75元，给环境公司造成了严重的经济损失和商业信誉损失。环境公司诉至法院请求判令中商公司赔偿环境公司损失409604.75元及自2011年11月24日起至2013年12月3日止按日万分之二点一计算的逾期付款滞纳金58400元，并由中商公司承担诉讼费用。
环境公司向法院提交以下证据材料予以证明：
1、《付款出票确认》传真件，证明双方之间存在委托合同关系；
2、银行收款回单，证明双方委托关系成立，旅游费用已经实际支付；
3、北京市东城区人民法院（2012）东民初字第10348号民事判决书（以下简称东城法院判决），证明环境公司计算损失的依据；
4、北京市东城区人民法院（2013）东执字第1097号执行通知书，证明环境公司的损失实际发生；
5、北京市东城区人民法院（以下简称东城法院）执行案款收据2份、发票联2份及东城法院证明1份，证明环境公司已经实际履行东城法院判决；
6、庭审笔录3份，证明双方委托关系成立，委托事实及实际损失也已发生；
7、公证书复印件，证明中商公司转交的4名旅游者脱团的事实。
中商公司对环境公司提交的上述7份证据的真实性均无异议，法院确认上述证据的真实性。中商公司对于环境公司提交的证据3、证据4、证据5与本案的关联性不认可，法院认为，证据3民事判决书认定了环境公司委托环球公司办理4名旅游者赴澳大利亚、新西兰国家签证旅游事宜及上述旅游者脱团滞留国外的事实，并判决环境公司支付环球公司保证金400000元。上述民事判决书中所涉及的4名旅游者系中商公司委托给环境公司代办签证旅游，故该判决书与本案具有关联性。证据4和证据5均系在当事人实际履行东城法院判决过程中产生，故与本案亦具有关联性。
中商公司在一审中未向法院提交书面陈述意见，但其在庭审中口头答辩称：中商公司不同意环境公司的诉讼请求，环境公司的诉讼请求无合同及法律依据。其主要理由如下：第一、环境公司提起本案诉讼是基于其与环球公司之间保证合同纠纷，该纠纷已通过东城法院审理并且判决书已发生法律效力。但是，东城法院判决基于环境公司与环球公司之间在保证合同中的约定判令环境公司赔偿环球公司400000元，而该约定属于环境公司和环球公司之间的约定，且约定的保证金数额已经远远超出行业平均水平，故该判决侵害了中商公司的合法权益。第二、根据民事诉讼法相关规定，中商公司认为东城法院判决侵害了其民事权益，中商公司在法定期限内提出了撤销权异议，但是东城法院并未受理，导致中商公司无法行使相关权利，进而导致本案一审法院直接依据东城法院判决作出对中商公司不利的裁判。第三、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，本案系委托合同纠纷，环境公司认为中商公司违约并提出赔偿四十余万元的诉讼请求，该数额已经远远超出本案双方当事人订立委托合同时的可期待利益及中商公司能够预见到的损失范围。如果法院认定中商公司违约，则中商公司赔偿环境公司的损失不应该超过中商公司在订立合同时预见到或者应当预见到的因违约而造成的损失。第四、中商公司将4名旅游者送交环境公司办理签证旅游，环境公司并未明示其没有相应送签资质，从而导致环境公司又将旅游者送交环球公司，对此环境公司也有过错，应承担相应的责任。
中商公司未向法院提交证据。
一审法院根据到庭当事人陈述及上述认证查明：2011年11月2日，中商公司委托环境公司办理耿扬、张宝峰、肖俭萍、刘丽共4名旅游者赴澳大利亚、新西兰12天旅游事宜。《付款出票确认》上载明：中商公司保证4名旅游者无澳大利亚、新西兰使馆不良记录，无澳大利亚、新西兰拒签史，并且送签资料绝对真实，如因提供资料不真实导致拒签所产生的签证费及机票损失由中商公司全部承担，环境公司不承担相应的责任。双方约定团款即4名旅游者费用总计44000元，环境公司于2011年11月18日收到上述约定团款。
后环境公司将4名旅游者转委托给环球公司，环球公司因不具备办理前往澳大利亚、新西兰旅游者团签资质，故将上述4人转委托给国旅总社。
4名旅游者2011年11月19日随团前往澳大利亚、新西兰旅游，于2011年11月20日到达悉尼国际机场，随后脱团，滞留境外不归。为此，环球公司与环境公司产生纠纷并诉至法院。2012年8月27日，东城法院受理了环球公司与环境公司的保证合同纠纷案，并于2012年12月14日判决支持了环球公司的诉讼请求，即环境公司需要向环球公司支付保证金400000元。东城法院判决已经发生法律效力，且环境公司已经履行完毕，具体为2013年3月19日支付100000元，2013年9月4日支付100000元，2014年1月20日支付200000元，并另行支付了该案的受理费3650元，申请执行费5954.75元。
一审法院判决认定：虽然环境公司与中商公司之间未签订书面委托合同，但是根据庭审查明的事实可以认定双方之间存在事实委托合同关系，该委托合同是双方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，因此双方在行使合同权利及履行合同义务时应遵守合同法的相关规定。法院结合中商公司的抗辩意见首先对环境公司400000元的诉讼请求能否得到支持予以分析：
一、环境公司是否有送签资质与其损失之间是否存在因果关系。一审诉讼中，中商公司抗辩称环境公司没有办理赴澳大利亚团队旅游送签资质，存在过错，应当承担相应的责任，法院认为环境公司的损失系中商公司提供的4名旅游者非法滞留境外所致，与是否有相应送签资质不存在因果关系，故其抗辩不具有法律依据，法院不予采信。
二、东城法院判决侵害中商公司民事权益能否得到确认。中商公司辩称东城法院判决侵害其民事权益，但该民事判决已经发生法律效力，中商公司亦未通过合法途径改变上述判决之效力，故对其该项抗辩不予采信。
三、环境公司要求的损失是否超过了中商公司在订立合同时预见到或者应当预见到的因违约而造成的损失。本案中，中商公司提供的4名旅游者非法滞留境外致环境公司向环球公司承担了保证责任，并基于生效判决支付了保证金，该保证金的支付系环境公司履行其受托义务所造成。中商公司抗辩称两案法律性质存在区别，且保证金的支付超过了行业平均水平及其在订立合同时预见到或者应当预见到的因违约而造成的损失。法院认为，两案法律性质虽不同，但这并不能否定环境公司所受之损失，且中商公司未向法院提交证据证明该损失超过其预见，故法院对中商公司的该项抗辩意见不予采信。
综上，中商公司提供的4名旅游者非法滞留境外致环境公司受到损失，该事由不可归责于环境公司，因此环境公司要求中商公司给付损失费400000元的诉讼请求，具有事实和法律依据，法院予以支持。
针对环境公司要求的支付东城法院案件受理费及对应的执行申请费一节，上述费用的支付与其履行受托义务并无因果关系，亦无法纳入委托合同权利义务之范畴，显属超出预见之范围，故法院对其该项诉讼请求不予支持。
针对环境公司要求的支付逾期付款滞纳金一节，法院认为该诉讼请求实际上为逾期付款违约金或利息损失，双方对此并无明确约定，且环境公司是否因履行受托义务受到损失需要法院依法认定并待判决发生法律效力后才可确定，因此中商公司并不存在逾期付款行为，故环境公司的该项诉讼请求不具有事实和法律依据，法院不予支持。
综上所述，法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第四百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中商国际旅行社有限公司于判决生效后十日内给付环境国际旅行社有限公司四十万元；二、驳回环境国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
中商公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审判决认定环境公司向环球公司支付的400000元保证金属于因受托受到的实际损失，该认定不符合逻辑，属于适用法律错误。从东城法院判决所认定的事实可知，环境公司向环球公司支付400000元是基于二者签订的保证书，名目是保证金，其性质需根据具体情况进行认定。其一，该保证金不属于定金，因为该保证金系事后支付，且环境公司与环球公司的委托合同中没有合同金额，无法约定不超出合同金额20%的定金。其二，该保证金的支付亦不属于履行保证合同。根据《中华人民共和国担保法》第六条、第七条的规定，保证人应为代偿义务人，其与债务人不可能为同一人，而该保证金的支付主体即为债务人。滞留旅游者并非债务人，因为其与环球公司并无旅游服务合同关系。其三，该保证金属环境公司与环球公司约定的违约金，即为防止发生旅游者滞留等情况而在履行委托合同之前约定的违约金。违约金的数额应与实际损失相符，过高部分应予酌减。而在东城法院判决中，环球公司并未举证证明其实际损失，环境公司怠于行使上诉权利，履行一审判决，属于故意扩大损失并转嫁给中商公司，环境公司不得就其自行扩大的损失要求中商公司赔偿。二、中商公司在与环境公司订立委托合同时完全无法预见环境公司与环球公司之间的约定赔偿金额。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，法院应按照可预见性规则确定违约赔偿责任。本案中，中商公司与环境公司订立委托合同时，环境公司尚未转委托环球公司，中商公司亦始终不知后者约定的保证金条款，故无法预见环境公司的损失。即便中商公司许可转委托，其根据法律法规的规定，能够预见的也只是负责办理出境的公司因旅游者非法滞留境外而可能受到相关行政警告或处罚，而不是400000元赔偿金。该赔偿金并非法律法规对旅游行业的强制规定，亦非行业内常见做法，明显超出中商公司的预见范围。三、东城法院判决损害中商公司利益，一审法院机械地采信生效判决结果，致使中商公司承担了本不该由其承担的责任。综上，中商公司请求二审法院撤销原判，改判驳回环境公司的全部诉讼请求。
环境公司服从一审法院判决，认为一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应判决驳回上诉，维持原判。
二审期间，本院依法补充查明：
一、关于对旅游者非法滞留境外责任的约定。二审期间，环境公司提交《归国责任担保书》、QQ聊天记录，用以证明其与中商公司商谈过归国保证金事宜，且中商公司认可应为每位旅游者提供150000元保证金，但未实际交纳该保证金。中商公司不认可上述证据的真实性。《归国责任担保书》系传真件，QQ聊天记录原始载体已不存在，环境公司曾依据上述证据对中商公司提起保证合同纠纷诉讼，后又因未能提交上述证据的原件和原始载体而申请撤诉，故本院对上述证据的真实性不予认定，认为本案双方当事人对旅游者非法滞留境外责任未作约定。
二、关于对旅游者个人信息的审查。双方当事人均述称旅游者不知道旅行社之间的委托与转委托事宜，双方仅对旅游者个人信息进行了形式审查。
三、关于转委托事宜。中商公司系从案外人辽宁某旅行社接收涉案的4名旅游者。环境公司没有办理前往澳大利亚、新西兰团队旅游的送签资质，未与中商公司约定4名旅游者出境旅游的转委托事宜，未经中商公司同意将4名旅游者转委托给环球公司，并约定若旅游者滞留境外不归，环境公司向环球公司支付每位旅游者100000元的赔偿金。后因4名旅游者滞留境外不归，东城法院判令环境公司依照上述约定赔偿环球公司400000元。中商公司述称其不知道环境公司的送签资质情况，不知道转委托事宜，但认可旅行社之间的转委托现象较为普遍。
四、关于归国保证金的标准。环境公司述称前往澳大利亚、新西兰旅游的归国保证金最低为每人100000元，此为行业一般标准。中商公司在一审中曾述称如果提供保证金，应为每人30000元至50000元，在二审中认为保证金因旅游者情况不同而不同，没有行业一般标准。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有《付款出票确认》传真件、银行收款回单、东城法院判决、执行通知书、执行案款收据2份、发票联2份及东城法院证明、庭审笔录3份、公证书复印件以及双方当事人庭审陈述等在案佐证。
本院认为：
一、双方当事人之间的法律关系。2011年11月中商公司盖章确认环境公司传真的《付款出票确认》，将4名旅游者前往澳大利亚、新西兰的签证旅游事宜交由环境公司办理，并将4名旅游者的旅游费用转付环境公司。根据《旅行社条例》第三十七条之规定，旅行社对旅游业务作出委托后，委托社与旅游者之间仍存在旅游合同关系。因此，中商公司虽已将4名旅游者的旅游业务及旅游费用交付环境公司，但中商公司与环境公司之间并非合同概括转让关系，而是委托合同关系。双方当事人均应按《付款出票确认》的约定及《中华人民共和国合同法》有关委托合同的规定履行各自义务。
二、环境公司对中商公司的损害赔偿请求权的性质。环境公司以中商公司委托事项所涉的4名旅游者非法滞留境外为由，请求中商公司赔偿其所受损失。《中华人民共和国合同法》第四百零七条规定：受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。环境公司未能提供充分证据证明双方曾对旅游者非法滞留境外所致损失的负担问题作出约定，故本院根据上述法律规定审查委托人中商公司对受托人环境公司的赔偿责任。
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。上述条款系对当事人违反合同义务后应承担的损害赔偿责任范围的规定。该法第四百零七条规定的委托人对受托人的赔偿责任系法律基于双方之间的利益平衡而特别设立的赔偿责任，并非双方在订约时基于利益、风险的权衡而约定的合同义务，不应受该法第一百一十三条第一款规定的限制，故本案中环境公司请求中商公司赔偿的损失金额不以中商公司订约时可预见的违约损失为限。据此，本院对中商公司所称按照可预见性规则确定赔偿金额的上诉主张不予采信。
三、环境公司对于其所受损害的过错情况。在环境公司接受中商公司委托办理4名旅游者出境签证旅游过程中，该4人滞留境外不归，最终导致环境公司赔付环球公司400000元，可以认定环境公司系在处理中商公司的委托事务时受到400000元损失。根据《中华人民共和国合同法》第四百零七条之规定，受托人是否因可归责于自己的事由而受到损失，是判断委托人是否承担赔偿责任及承担赔偿责任范围的依据。
其一，关于对旅游者个人信息的审查。根据国家旅游局《旅行社条例实施细则》第四十三条之规定，旅行社在经营、服务中有要求旅游者如实提供旅游所必需的个人信息、按时提交相关证明文件的权限。审查旅游者个人信息是旅行社防范旅游者非法滞留境外的重要环节，本案双方当事人在未告知4名旅游者相关委托及转委托事宜的情况下，仅对旅游者的个人信息进行形式审查，双方在防范旅游者非法滞留境外环节均未尽到合理的注意义务，由此可以认定环境公司对于其最终遭受的损失存在一定的可归责于自己的事由。
其二，关于送签资质及转委托情况。根据《中华人民共和国合同法》第四百条之规定，受托人应当亲自处理委托事务，经委托人同意，受托人可以转委托。本案中，中商公司明知旅行社之间转委托现象较为普遍，仍疏于审查环境公司的团队旅游送签资质，又未按照《旅行社条例》第三十六条之规定与环境公司签订详细的委托合同以约定双方之间包括转委托在内的权利义务，有违旅行社经营的规范性要求。同时，环境公司在不具备相应团队旅游送签资质的情况下仍接受中商公司的委托事项，未经中商公司同意便进行转委托并与环球公司约定赔偿金事宜，最终导致其按该赔偿金标准予以赔付，故环境公司对于其转委托后受到的损失亦存在一定的可归责于自己的事由。
综上，对于环境公司在处理中商公司委托事务时受到的400000元损失，本院根据环境公司在该损失产生过程中的过错情况，酌定中商公司赔偿环境公司损失200000元。中商公司上诉请求中的合理部分，本院予以支持。一审法院判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四百条、第四百零七条，《旅行社条例》第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市西城区人民法院（2014）西民初字第03590号民事判决；
二、中商国际旅行社有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿环境国际旅行社有限公司损失二十万元；
三、驳回环境国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4160元，由环境国际旅行社有限公司负担2382元（已交纳），由中商国际旅行社有限公司负担1778元（于本判决生效之日起七日内交至一审法院）。
二审案件受理费7300元，由环境国际旅行社有限公司负担3650元（于本判决生效之日起七日内交纳），由中商国际旅行社有限公司负担3650元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 珊
代理审判员 孙兆晖
代理审判员 杨 光
二〇一四年九月五日
书 记 员 王 璇