甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘08民终338号
上诉人（原审被告）：平凉市糖酒副食公司。住所地：平凉市。
诉讼代表人：杨树鹏，平凉市糖酒副食公司破产清算组组长。
委托诉讼代理人：高红丽，女，平凉市糖酒副食公司破产清算组会计。
委托诉讼代理人：马省会，甘肃翰维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：崔爱梅。
原审被告：平凉市商务局。住所地：平凉市崆峒区法院巷*号。
法定代表人：吴邦锋，该局局长。
委托诉讼代理人：李焕平，男，该局工作人员。
上诉人平凉市糖酒副食公司（以下简称糖酒公司）因与被上诉人崔爱梅及原审被告平凉市商务局破产债权确认纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2016）甘0802民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月8日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人后，当事人未提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
糖酒公司上诉请求：1.撤销原判；2.改判确认崔爱梅对糖酒公司享有普通破产债权292734.01元（其中本金111987元，利息180747.01元）；3.一、二审诉讼费由崔爱梅负担。事实和理由：1.一审法院将糖酒公司与崔爱梅约定的年利率1.6%按照16%计算，违背了当事人的意思自治。2.一审法院对借款本金及利息认定错误。剩余借款本金应为111987元，利息也应以111987元为基数计算。3.一审法院关于本案的利息起算时间认定错误。2005年4月15日、4月19日、5月10日借款时，双方当事人并未约定利息，直到2005年10月10日，崔爱梅与糖酒公司签订借款协议时才约定三笔借款的年利率为1.6%，故利息应从2005年10月10日起计算，不应从实际借款之日起计算。一审法院认定从款项实际出借之日计算利息属认定事实错误。
崔爱梅辩称，请求驳回上诉，维持原判。2006年7月14日糖酒公司作出的利息计算清单中将三笔借款按年利率16%计算利息至2006年7月14日，利息为40533元，崔爱梅签字确认。糖酒公司在2006年7月14日向崔爱梅支付了本金6万元及2006年7月14日之前的所有利息40533元。糖酒公司的上述行为是对借款年利率为16%以及利息从借款发生之日开始计算事实上的认可。一审法院从借款发生之日按年利率16%计算利息是正确的。
平凉市商务局述称，一审法院对利息计算有误，同意糖酒公司意见。
崔爱梅向一审法院起诉请求：1.确认糖酒公司对崔爱梅的债权少确认了256338元；2.确认崔爱梅的债权为担保债权，由糖酒公司优先支付；3.判令由平凉市商务局承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2005年，糖酒公司在西大街修建商住楼时，因资金短缺，于2005年4月15日，向崔爱梅借款8万元；2005年4月19日，借款2万元；2005年5月10日，借款11万元；共计21万元。2005年10月10日，崔爱梅与糖酒公司签订借款协议，约定：确认上述借款21万元，年利率是16%（当时误写为1.6%），从借款之日起6个月内，糖酒公司按约定的利率给崔爱梅还本付息。并且以该公司大厦一楼门面房从西向东第一间面积为29.6平方米的房屋作为抵押担保。2006年4月10日，糖酒公司经与崔爱梅结算，作出利息计算清单1份，确认上述21万元借款事实，并按年利率16%计算利息，至2006年7月14日，应付崔爱梅利息40533元，本息共计250533元。当日崔爱梅收回本金6万元，利息40533元，收回本息共计100533元，下欠本金15万元。2008年4月14日，糖酒公司给崔爱梅出具了结算清单1份，对上述事实进行了确认，并对未清偿崔爱梅15万元借款本金的利率进行了重新约定，即从2006年7月14日起，至2008年4月14日21个月的利息，按月利率2%计算为6.3万元，糖酒公司欠崔爱梅本息合计21.3万元。2008年4月25日，糖酒公司与崔爱梅签订了借款抵押保证协议，约定糖酒公司将其承建的糖酒大厦一楼营业性用房电梯口南侧16号、17号作为崔爱梅债权的“抵押保证”，总价款461108元，“抵押保证”期限为一年，从2008年4月14日至2009年4月14日，借款月利率为20‰。若到期后不能还本付息，月利率由20‰变为50‰；推迟半年后仍不能归还本息，直接用抵押物抵顶崔爱梅的借款本息。并约定，此两间房屋不能再次抵押，不参与破产清算等。2008年4月28日，双方再次签订借款抵押保证合同（协议）一份，约定：因糖酒公司欠崔爱梅的本息21.3万元未归还，糖酒公司承诺以其糖酒大厦二楼北侧2-05号商铺、2-07号商铺、南侧中段2-14号商铺作为抵押担保，总计折价65.5万元；糖酒公司欠崔爱梅21.3万元，借款期限自2008年4月14日至2009年4月14日，借期内的月利率为20‰，如糖酒公司逾期付款，月利率变为50‰，逾期半年以上，抵押的商铺不再作价，直接抵顶所欠债务本息；并约定，此两间房屋不能再次抵押，不参与破产清算等。
2013年9月10日，平凉市崆峒区人民法院作出（2013）崆民破（预）字第1-1号民事裁定书，裁定受理了糖酒公司破产清算案，并于同日指定破产清算组处理破产事务。崔爱梅于2013年10月18日向清算组申报债权，要求确认糖酒公司欠其借款本息56.7万元，其中本金21万元，利息35.7万元。清算组审查后于2015年11月15日作出《债权审查确认书53》，确认崔爱梅申报的债权为无财产担保的普通破产债权，至2013年9月10日破产受理之日的债权金额为245699.47元（本金111987元，利息133712.47元）。崔爱梅不服，提起复议。2015年12月15日，清算组作出《债权审查复核确认书53》，确认崔爱梅申报的债权为无财产担保的普通破产债权，至2013年9月10日破产受理之日的债权金额为292734.01元（本金111987.00元，利息180747.01元）。
一审法院认为，根据上述事实，对糖酒公司欠崔爱梅的借款本息及偿还情况作出如下认定：2005年4月15日，糖酒公司向崔爱梅借款8万元；2005年4月19日，借款2万元；2005年5月10日借款11万元，共计21万元。2006年7月14日，按年利率16%计息，糖酒公司向崔爱梅清偿借款本金6万元，利息40533元，利息清至2006年7月14日。
1.关于糖酒公司应向崔爱梅清偿的利息问题。
（1）2006年7月14日前本金21万元的利息及已付本金认定问题。
2005年10月10日，糖酒公司与崔爱梅签订了借款协议，协议约定了借款利息，该协议约定的年利率为“1.6%”，但糖酒公司作出的利息清单中按年利率16%计算此期间的利息，至2006年7月14日，糖酒公司确认的利息为40533元。经该院审核，8万元的借款期间为15个月，利息为1.6万元（8万元×16%÷12×15）；2万元借款期间为451天，利息为3953.97元（2万元×16%÷365×451）；11万元借款期间为430天，利息为20734.25元（11万元×16%÷365×430），共计40688.22元。与糖酒公司当时计算的利息数额40533元基本接近，只相差155.22元。据上事实，可以认定，2005年10月10日，糖酒公司与崔爱梅签订的借款协议中约定的年利率“1.6%”确系笔误，应为“年利率16%”。考虑到糖酒公司计算的利息与该院审核的利息差距不大，且双方对此也已认可，且已按此利息实际履行，故2006年7月14日前21万元本金的利息按40533元确定，糖酒公司已向崔爱梅清偿借款本金6万元，利息40533元，利息清至2006年7月14日，糖酒公司现欠崔爱梅借款本金15万元。
（2）2006年7月14日至2013年9月10日，平凉市崆峒区人民法院依法裁定受理糖酒公司破产清算案期间的利息。
此期间，糖酒公司与崔爱梅多次约定月利率为20‰，甚至为50‰。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”根据上述法律规定，结合崔爱梅与糖酒公司的约定，该院确认崔爱梅的借款本金15万元，在2006年7月14日至2013年9月10日共2615天的利息按照月利率20‰计算，利息为261500元（15万元×20‰÷30×2615）。
综上所述，糖酒公司共欠崔爱梅借款本金15万元，至破产清算之日2013年9月10日期间的利息261500元，本息共计411500元。因此，糖酒公司破产清算组关于崔爱梅债务的认定有误，应予以纠正。
2.关于崔爱梅与糖酒公司之间签订的抵押合同的效力问题。
借款期间，崔爱梅与糖酒公司对抵押物进行3次约定：2005年10月10日签订协议，约定将糖酒公司大厦一楼门面房从西向东第一间29.6平方米的房屋作为抵押担保；2008年4月10日，约定糖酒公司将其承建的糖酒大厦一楼营业性用房电梯口南侧16号、17号房屋作为崔爱梅债权的“抵押保证”，折价461108元；逾期付款，直接用抵押物抵顶崔爱梅的借款本息；2008年4月28日，约定糖酒公司将其糖酒大厦二楼北侧2-05号商铺、2-07号商铺、南侧中段2-14号商铺作为抵押担保，折价65.50万元，如逾期付款半年以上，抵押的商铺直接抵顶所欠债务本息，并约定，抵押物不参与破产清算等。以上关于抵押物的约定虽均是事实，但根据《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”，第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，崔爱梅与糖酒公司需在县级以上地方人民政府规定的部门进行抵押登记后，抵押权才发生效力。由于双方至今未办理房屋抵押登记，抵押权不发生效力。物权法第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”崔爱梅与糖酒公司关于如糖酒公司逾期还款，抵押物直接归崔爱梅所有的约定，违反了物权法中关于“禁止流押”的强制性规定，属于无效约定。崔爱梅的债权不是抵押担保债权，而是普通债权。故糖酒公司关于崔爱梅与糖酒公司设立的抵押权不发生效力，以及如糖酒公司逾期付款，抵押物归崔爱梅所有的约定为无效约定的抗辩理由成立，该院予以支持。崔爱梅的债权应该按照普通破产债权确认。
依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百零九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国物权法》第九条、第一百八十六条、第一百八十七条之规定，判决：一、平凉市糖酒副食公司应支付崔爱梅借款本金15万元，利息261500元，本息共计411500元，该债权为普通破产债权；二、驳回崔爱梅的其他诉讼请求。案件受理费5146元，减半收取2573元，崔爱梅负担1381元，糖酒公司负担1192元。
二审中，当事人没有提交新证据。
依据崔爱梅一审提交的借款协议以及双方当事人的二审陈述查明：糖酒公司与崔爱梅签订借款协议的时间为2005年5月10日，一审认定为2005年10月10日不当，二审予以纠正。
另依据糖酒公司一审提交的利息计算清单查明：糖酒公司出具利息为63000元、本息合计213000元的利息计算清单的时间是2008年4月14日，一审认定为2008年4月10日不当，二审予以纠正。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1.糖酒公司2005年4月15日、4月19日、5月10日三次共借崔爱梅21万元的利息应从什么时候开始计算，2006年7月14日之前的年利率应为1.6%还是16%的问题；2.糖酒公司在2006年7月14日之后欠崔爱梅借款本金和利息的数额问题。
1.关于糖酒公司2005年4月15日、4月19日、5月10日三次共借崔爱梅21万元的利息应从什么时候开始计算，2006年7月14日之前的年利率应为1.6%还是16%的问题。虽然糖酒公司与崔爱梅在三笔借款发生当日并未签订书面借款协议，也未约定借款利息，在2005年5月10日双方签订的借款协议中约定了借款年利率为1.6%，但2006年7月14日糖酒公司作出的利息计算清单中按年利率16%计算利息至2006年7月14日，利息为40533元，崔爱梅签字确认。糖酒公司在2006年7月14日向崔爱梅支付了本金6万元及2006年7月14日之前的利息40533元。糖酒公司和崔爱梅的行为表明双方已就21万元借款2006年7月14日之前的利息进行了清算并履行，而且从一审法院计算的数额看，糖酒公司也是按年利率16%从借款实际发生之日起开始计算利息的。故一审法院将糖酒公司与崔爱梅约定的年利率按照16%计算，并没有违背当事人的意思自治，一审法院认定从款项实际出借之日计算利息并无不当。糖酒公司该项上诉理由不能成立。
2.糖酒公司在2006年7月14日之后欠崔爱梅借款本金和利息的数额问题。2005年4月15日、4月19日、5月10日糖酒公司三次共借崔爱梅21万元，2006年7月14日偿还借款本金6万元，并清偿了2006年7月14日之前的所有利息，故至2006年7月14日，糖酒公司尚欠崔爱梅借款本金15万元。虽然2008年4月25日糖酒公司与崔爱梅签订的借款抵押保证协议及2008年4月28日签订的借款抵押保证合同（协议）均载明崔爱梅借给糖酒公司21.3万元，但从糖酒公司2008年4月14日出具的利息计算清单看，21.3万元是15万本金及以15万元为基数自2006年7月14日至2008年4月14日21个月的利息之和。15万元按月利率20‰即年利率24%计算，自2006年7月14日至2013年9月10日利息为15万元×24%÷360天×2615天=261500元，本息合计411500元。如果按本金21.3万元、月利率20‰即年利率24%计算利息，2008年4月14日至2013年9月10日的利息为21.3万元×24%÷360天×1976天=280592元；即自2006年7月14日至2013年9月10日15万元借款本息共计21.3万元+280592元=493592元，高于411500元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”故糖酒公司在2006年7月14日之后欠崔爱梅借款本金15万元、利息261500元，本息共计411500元。一审对此计算正确，糖酒公司该项上诉理由不能成立。
综上，一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确，判处得当，故对糖酒公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2675元，由上诉人平凉市糖酒副食公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏祎晖
审判员 张兴平
审判员 宫在霞
二〇一六年九月五日
书记员 王 雷