福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽08民终537号
上诉人（原审原告）：高细娥，女，1941年4月8日出生，汉族，农民，住上杭县蓝溪镇载厚村第*组，现住上杭县。
委托诉讼代理人：温忠梅（系高细娥之子），现住上杭县。
被上诉人（原审被告）：上杭县医院，住所地：福建省上杭县临江镇解放路641号，组织机构代码49089290-1。
法定代表人：莫晓云，院长。
委托诉讼代理人：朱洪勇，男，上杭县医院副主任医师。
委托诉讼代理人：廖赞梅，福建汀杭律师事务所律师。
上诉人高细娥因与被上诉人上杭县医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服上杭县人民法院（2017）闽0823民初1256号民事判决，向本院提起诉讼。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
高细娥的上诉请求：1、撤销原判；2、依法判决被上诉人赔偿上诉人一审后第三次住院自付费用2332.27元和护理费等相关费用或依法发回重审。事实和理由：一审认定，无证据证明上杭县医院及其医务人员有违反法律，行政法律法规，规章以及其他有关诊疗规范规定情形，上诉人认为一审判决认定事实错误，理由有：1、上诉人第一次出院记录明确：手术切口“好转”、疼痛明显缓解。上诉人身体并未痊愈，没有达到可以出院的条件，属于不宜出院情形。上诉人在没有签署出院知情文件情况下，被上诉人没有认真考虑上诉人身体状况，草率允许办理了出院手续，违反了国家医疗单位制定的行业部门规章制度。2、上诉人年老体迈，手术后身体虚弱，手术切口感染造成二次伤害后，诱发“低蛋白血症”，加重损害了身体的免疫机能，于2017年9月20日入院治疗。9月27日第二次出院后在家休养，身体虚弱，抵抗力低下，身体一直不能恢复正常。2017年12月7日诱发“支气管哮喘急性发作、肺部感染”，上诉人第三次入住上杭县医院治疗，至2017年12月18日治疗好转出院，住院11天。上诉人认为，第三次住院和手术切口感染存在直接因果关系，手术切口感染后在上杭县医院一系列治疗，造成老年人免疫机能衰减，导致“支气管哮喘急性发作、肺部感染”，被上诉人应承担住院自付费用2332.27元，和11天住院的护理费、住院伙食补贴费，精神损害费、营养费等相关费用。3、上诉人出院后保持了伤口清洁、干燥，病情变化也及时回到了上杭县医院换药，被上诉人一审中陈述上诉人自行用双氧水手术切口换药，并非事实。上诉人是老年人，思维比较友善，当时为了让被上诉人更好的为自己处理手术切口，随意陈述，纯属客套，不能作为证词，且双氧水作为灭菌剂，不会直接造成伤口感染。上诉人并未实施任何不利于伤口恢复的行为。
上杭县医院答辩称，1、答辩人对上诉人的诊治过程中遵守有关规章制度，没有违反规范，没有过错。2、根据上诉人的病情，其完全可以出院，不存在不宜出院的情形。3、上诉人于2017年12月7日因支气管哮喘急性发作，肺部感染住院与其前二次住院没有关系，并不是前二次住院的原因引起,与答辩人无关。退一步说，即使有关，其第三次住院的费用问题在一审时未提出，不是二审的审理范围。4、上诉人在医院对医生说的话是真话。请求：驳回上诉，维持原判。
高细娥向一审法院起诉请求：依法判决上杭县医院赔偿高细娥住院医疗费810.19元、住院门诊挂号费50元、交通费180元、护理费3600元、住院伙食费补贴费140元、精神损害抚慰金3000元、营养费2000元，合计9780.19元。
一审法院认定事实：2017年9月4日，高细娥以“发现颈部一肿物3年”为主诉到上杭县医院住院治疗，入院诊断为：1.颈部肿物（颈前）；2.胆总管切开取石及胆囊切除术后术；3.肝部分切除术后；4.左股骨骨折钢板内固定术后。高细娥入院后于2017年9月6日行“颈部肿物切除术”，其儿子温忠梅于手术前一天签署《上杭县医院肿物切除术知情同意书》，该知情同意书中列明了手术中及手术后可能出现的意外及风险、特殊风险。高细娥在手术后两天（2017年9月8日），病情好转，要求出院，经上级医师同意后办理了出院手续。出院医嘱：注意休息，病情变化随时就诊；注意保持伤口清洁、干燥，定期换药；我科随访；出院一周后返院查看病理结果。2017年9月10日，高细娥因发现手术伤口有分泌物，回上杭县医院就诊，上杭县医院医生予以拆除缝线、清理创面和伤口换药处理。2017年9月13日，上杭县医院医生对高细娥的伤口创面进行二次缝合。因缝合后仍有少许渗出，考虑到病人年龄大，生长缓慢，二次愈合需较长时间，建议高细娥住院配合微波治疗，加快伤口愈合。2017年9月20日，高细娥第二次到上杭县医院住院治疗，入院诊断手术后切口感染，入院后予抗感染、补液、换药等处理。治愈后，高细娥于2017年9月27日出院。高细娥第二次住院期间共产生医疗费1806.14元，其中高细娥个人自付810.19元。另查明，高细娥自认向上杭县医院陈述第一次出院后自行予“双氧水”换药。高细娥因与上杭县医院就要求免除二次住院费用等问题协商无果，向本院提起诉讼，要求判如所请。
一审法院认为，知情同意权的侵权责任是独立于诊疗过程中因医务人员过失而造成的对患者生命、健康、身体权利损害的侵权责任，是医务人员在诊疗活动中未充分履行告知义务的侵权责任。医务人员履行说明义务的范围分为两种，一是在诊疗过程中应当向患者说明病情和医疗措施；二是需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的情形下，应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况。本案中，上杭县医院在对高细娥的诊疗过程中履行了说明病情和医疗措施的义务，在实施手术前一天与高细娥的儿子温忠梅签署了《上杭县医院肿物切除知情同意书》，告知了手术中和手术后可能出现的意外及风险，包括伤口感染的风险，履行了实施手术情形下应当及时向患者说明医疗风险等情况的说明义务，且目前也无证据证明上杭县医院及其医务人员有违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范规定的情形，因此，对高细娥认为上杭县医院违反了《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条、《医疗事故处理条例》第十一条、《医疗质量管理办法》第二十四条规定的患者知情同意权，应对高细娥在第一次出院后伤口感染造成的损失承担赔偿责任的主张，依法不予支持。此外，上杭县医院是向社会公众提供公共医疗卫生服务的事业法人，不属于以盈利为目的的经营者，其提供的是公共医疗卫生服务，不是商业服务，而《消费者权益保护法》侧重于通过规范经营者的行为，保护消费者在购买、使用商品和接受商业性服务时应享有的权益，故本案不应适用《消费者权益保护法》。对高细娥依据《消费者权益保护法》第十一条、第四十八条规定要求上杭县医院承担赔偿责任的主张，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条、第五十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，遂判决：驳回高细娥的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由高细娥负担。
本院二审期间，高细娥对除原审查明的：1、“高细娥在手术后两天（2017年9月8日），病情好转，要求出院，经上级医师同意后办理了出院手续。”这一事实有异议，认为医师同意办理出院手续是没有遵守规定。2、“高细娥自认向上杭县医院陈述第一次出院后自行予“双氧水”换药。”这一事实有异议，认为上诉人虽有做过这个陈述，是有买双氧水，但是没在伤口上涂药。对原审查明的其他事实没有异议；上杭县医院对原审查明的事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。2018年2月27日高细娥向本院申请调取上杭县医院工作管理制度，以此证明上杭县医院的违规行为。本院依法要求上杭县医院提供相关证据，上杭县医院于2018年5月22日向本院提供：1、《上杭县医院工作制度与工作人员职责2007版》；2、《颈部良性肿物切除术临床路径2016年版》。经质证，高细娥对《上杭县医院工作制度与工作人员职责2007版》的真实性无异议，认为可以证明被上诉人没有按国家医疗单位标准要求制定出院规章制度，不履行出院书面风险告知职责，导致上诉人的损害结果，应承担过错责任；对《颈部良性肿物切除术临床路径2016年版》的真实性无异议，证明颈部良性肿物切除手术标准住院日五至七天，上诉人实际住院四天，被上诉人没有按照《颈部良性肿物切除术临床路径》的住院天数标准，在病情不稳定时，随意提前让上诉人出院，被上诉人明显存在过错。上杭县医院质证认为，上述证据真实，高细娥出院时符合《颈部良性肿物切除术临床路径2016年版》中“颈部良性肿物病人”出院标准。
本院经审查认为，对高细娥提出的异议，上杭县医院提供的2017年9月8日的出院记录，出院时情况一行载明了“……患者病情平稳，一般情况可，要求出院，经上级医师同意后予办理。”治疗结果一行：“……治愈好转”，故一审作出“高细娥在手术后两天（2017年9月8日），病情好转，要求出院，经上级医师同意后办理了出院手续”的认定具有事实根据，高细娥提出的第1点异议不成立；对于高细娥提出的第2点异议，高细娥在上杭县医院自认第一次出院后自行予“双氧水”换药，现又在庭审中陈述虽有买双氧水，但是没在伤口上涂药，前后陈述不一致，本院依法不予采纳。《上杭县医院工作制度与工作人员职责2007版》证明上杭县医院规定了相关出院工作制度，规定出院时医生开出病人的出院医嘱、护士根据医嘱通知病人及家属做好出院准备、医嘱护士办理出院手续、专业护士做好出院指导并征求病人的意见等，本院依法予以采纳；《颈部良性肿物切除术临床路径2016年版》真实、来源合法，可以证明“颈部良性肿物病人”出院标准是：1.生命体征平稳；2.手术切口无红、肿、热、痛等炎症表现，无新鲜渗血；3.伤口无明显积液、渗出等需要住院治疗的并发症。
综上，本院对原审查明的事实予以确认。另查明如下事实：高细娥没有向一审法院申请医疗损害的过错及因果关系鉴定，在二审调查询问释明不申请鉴定的法律后果后，仍明确表示不申请鉴定。《上杭县医院工作制度与工作人员职责2007版》规定了相关出院工作制度，规定了出院时医生开出病人的出院医嘱、护士根据医嘱通知病人及家属做好出院准备、医嘱护士办理出院手续、专业护士做好出院指导并征求病人的意见等内容。2016年版的《颈部良性肿物切除术临床路径》载明“颈部良性肿物病人”出院标准是：1.生命体征平稳；2.手术切口无红、肿、热、痛等炎症表现，无新鲜渗血；3.伤口无明显积液、渗出等需要住院治疗的并发症。
本院认为，关于本案案由的认定。高细娥作为患者在2017年9月4日住院接受上杭县医院的医疗服务，属于消费者，住院时高细娥年龄已超70周岁，属于老年人，其认为因医疗机构造成损害要求赔偿时，应受《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国老年人权益保障法》的保护。但在患者接受医疗机构的医疗服务过程中产生损害要求赔偿时，存在违约责任、侵权责任竞合的现象，而《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国老年人权益保障法》并未明确赔偿的违约责任或侵权责任性质，应由患者进一步选择。从高细娥起诉及上诉的相关主张看，其选择按侵权责任法的规定要求上杭县医院承担医疗损害侵权赔偿责任。原审判决认定本案案由为医疗损害责任纠纷正确，但认为本案不应适用《消费者权益保护法》的理由不当，本院予以指正。
关于上杭县医院的治疗行为是否存在医疗过错及对损害是否存在因果关系问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”根据上述规定表明患者在诊疗活动中受到损害，除应具备医疗机构及其医务人员有过错的要件外，还应具备医疗机构及其医务人员的过错与患者的损害具有因果关系的要件，医疗机构才承担赔偿责任，表明医疗损害一般适用过错责任归责原则，应由患者承担过错的举证责任，只在特殊情况下如医务人员有违规治疗行为或者隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病历资料，伪造、篡改或者销毁病历资料的，才适用过错推定责任原则，推定医疗机构有过错。本案中，高细娥以其在上杭县医院住院接受切除颈部肿物手术后切口感染系因上杭县医院的过错造成为由主张上杭县医院应向其赔偿相关损失。那么，高细娥应举证证明上杭县医院存在医疗过错，或者为了推定上杭县医院存在医疗过错，应举证证明上杭县医院存在违规治疗行为或者隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病历资料、伪造、篡改或者销毁病历资料的行为。从已查明的诊疗过程看，在手术前，高细娥家属已签署肿物切除术知情同意书，已知悉手术会导致感染等相关风险；高细娥手术后两天病情好转，要求出院，经上级医师同意后上杭县医院于2017年9月8日办理了出院手续，并告知了相关出院医嘱，出院手续完整；2017年9月10日发现感染，回上杭县医院就诊，并于2017年9月20日第二次住院治疗，至2017年9月27日治愈出院，均无充分有效证据证明上杭县医院在对高细娥整个治疗过程中存在医疗过错行为及违规治疗行为或者隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病历资料、伪造、篡改或者销毁病历资料的行为。而且就高细娥2017年9月8日时的病情是否适宜出院、上杭县医院是否存在随意准许高细娥出院、高细娥术后切口感染是何原因造成的属于专业判断的事项，经本院释明后，高细娥仍不同意对本案进行医疗损害鉴定，无司法鉴定结论证明上杭县医院的治疗行为存在医疗过错以及造成高细娥术后切口感染的损害后果。高细娥未依法尽到充分的举证证明责任，应承担相应的不利法律后果。据此，现有证据不足以证明高细娥术后切口感染系因上杭县医院的医疗过错造成的，不足以认定上杭县医院对高细娥构成侵权，上杭县医院依法不应对高细娥术后切口感染的损害后果承担民事侵权赔偿责任。原审判决驳回高细娥要求上杭县医院承担赔偿责任的诉讼请求正确，本院予以维持。上诉人高细娥主张其未达到可以出院条件，而上杭县医院仍予以准许存在过错并直接导致术后切口感染，据此要求上杭县医院承担赔偿责任，但对于上杭县医院当时经高细娥要求而同意其出院属于过错行为未提供充分有效证据予以证明，该主张证据不足，本院不予支持。
综上，原审判决正确，本院予以维持。上诉人高细娥的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由高细娥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘伟光
审 判 员 黄智勇
审 判 员 张寿安
二〇一八年六月十五日
法官助理 严丽梅
书 记 员 谢冰燕
附注：引用的主要法律条文
《中华人民共和国老年人权益保障法》
第二条本法所称老年人是指六十周岁以上的公民。
第七十二条老年人合法权益受到侵害的，被侵害人或者其代理人有权要求有关部门处理，或者依法向人民法院提起诉讼。
人民法院和有关部门，对侵犯老年人合法权益的申诉、控告和检举，应当依法及时受理，不得推诿、拖延。
《中华人民共和国消费者权益保护法》
第十一条消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。
第四十八条经营者提供商品或者服务有下列情形之一的，除本法另有规定外，应当依照其他有关法律、法规的规定，承担民事责任：
（一）商品或者服务存在缺陷的；
（二）不具备商品应当具备的使用性能而出售时未作说明的；
（三）不符合在商品或者其包装上注明采用的商品标准的；
（四）不符合商品说明、实物样品等方式表明的质量状况的；
（五）生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的；
（六）销售的商品数量不足的；
（七）服务的内容和费用违反约定的；
（八）对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的；
（九）法律、法规规定的其他损害消费者权益的情形。
经营者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，应当承担侵权责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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