浙江省淳安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0127刑初407号
公诉机关浙江省淳安县人民检察院。
被告人方金平（绰号“安徽妹”），女，1986年3月3日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地安徽省歙县，现暂住浙江省淳安县。因本案于2016年6月8日被淳安县公安局刑事拘留，同年7月13日被依法逮捕，现羁押于淳安县看守所。
被告人方炳根（绰号“红根”），男，1969年7月3日出生，汉族，高中文化，党员，农民，住浙江省淳安县。2005年1月21日因赌博被淳安县公安局罚款300元。因本案于2016年6月8日被淳安县公安局刑事拘留，同年7月13日变更为取保候审，现在家候审。
辩护人方小飞，浙江泽道律师事务所律师。
被告人姚红华，女，1976年9月6日出生，汉族，高中文化，农民，住浙江省淳安县。2015年6月11日因赌博被淳安县公安局罚款400元。因本案于2016年7月8日被淳安县公安局刑事拘留，同年8月12日被依法逮捕，同年9月26日变更为取保候审，现在家候审。
淳安县人民检察院以淳检公诉刑诉（2016）402号起诉书指控被告人方金平、方炳根、姚红华犯赌博罪，于2016年12月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年1月12日公开开庭审理了本案。淳安县人民检察院指派代理检察员吴某1出庭支持公诉，被告人方金平、被告人方炳根及其辩护人方小飞、被告人姚红华到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关起诉指控：
1、2016年3月份至4月份期间，被告人方金平、方炳根结伙在淳安县千岛湖镇明珠路322号被告人方金平经营的金跃汽车饰品店二楼以营利为目的，组织竺某、方某1等人以“牛牛”、“小九”等方式聚众赌博，从中抽头渔利5万余元。
2、2016年4月份以来，被告人姚红华、方金平结伙在千岛湖镇宋家坞村千岛湖渔村农庄以营利为目的，两次组织他人赌博，抽头渔利800余元；在淳安县千岛湖镇明珠花园36幢37号车库以营利为目的，组织他人以“牛牛”、“小九”等方式聚众赌博，从中抽头渔利1万余元。
为证明指控的事实，公诉机关向法庭出举了三被告人的供述和辩解，证人杨某、吴某2、胡某1、张某、占某,4、方某2、方某1、竺某、方某3、王某、邵某、徐某等人的证言，辨认笔录，行政处罚决定书、抓获经过、户籍证明等证据。提请本院依法惩处。
被告人方金平对起诉指控的犯罪事实和罪名没有异议。
被告人方炳根在本院向其送达起诉书副本时，对起诉指控的基本犯罪事实和罪名予以否认。辩称：其只是到方金平开设的场子上参与赌博，但未与方金平合伙开场子。但在开庭审理中，当庭自愿认罪。
其辩护人对起诉指控的基本犯罪事实和罪名没有异议，但提出：被告人方炳根在共同犯罪中所起的作用相对较小；当庭自愿认罪、退清全部违法所得，确有悔改表现；系初犯；综上，建议法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人姚红华对起诉指控的犯罪事实和罪名没有异议。
经审理查明：
1、2016年3月份至4月份期间，被告人方金平、方炳根结伙在淳安县千岛湖镇明珠路322号被告人方金平经营的金跃汽车饰品店二楼以营利为目的，组织竺某、方某1等人以“牛牛”、“小九”等方式聚众赌博，从中抽头渔利5万余元。
2、2016年4月份以来，被告人姚红华、方金平结伙在千岛湖镇宋家坞村千岛湖渔村农庄以营利为目的，两次组织他人赌博，抽头渔利800余元；在淳安县千岛湖镇明珠花园36幢37号车库以营利为目的，组织他人以“牛牛”、“小九”等方式聚众赌博，从中抽头渔利1万余元。
另查，在本案的审理过程中，被告人方金平的家属代被告人退出违法所得30400元；被告人方炳根退出违法所得25000元；被告人姚红华退出违法所得5400无。
上述事实，有公诉机关出举的经法庭质证、认证的下列证据证明：
1、被告人方金平在侦查阶段的供述、及讯问过程的同步录音录像视频证实：（1）她与红某是在美都创富兰庭打双扣时认识的，红某他们认为她脾气好且在汽车饰品店的二楼有麻将桌，故建议她开场子。（2）她个人先把场子开起来，场子上开始是赌“牛牛”，红某带周坑人来后就改成赌“小九”，玩大后的一天晚上1时许，红某来电商议：要求合伙开场子，四六分成，因她要承担水电费、房租等，且出面抽头，故拿六成、红某拿四成；来赌的人多了后，应红某的要求改为五五分成，总共抽头5-6万余元。红某要求她不要将合伙开场子的事告诉他人，抽头的钱是在当天赌博结束后，在场子上或是红某的车上分的，没有转帐的情况。红某都事先与其他人从二楼离开，再重新回到二楼来分钱，可能有人看到他又回到二楼的情况。合伙开场子的事，她曾告诉其老公及姚红华。（3）红某每天都到场子上来，基本待到场子结束，红某的任务是在赌博的人较少时，参与赌博负责把气氛带起来。在场子上是她抽头，她不在场子时，红某偶然也抽下头，抽来的钱都是放在她那里。（4）“小竺”（指竺某）的电话是红某给她的，红某要求她打电话以请“小竺”来店里吃饭的名义邀请到店里赌博。（5）具体几号她忘了，当时赌博结束之后，大家都离开了，红某回到店的二楼和她准备分钱时，吴某2、方某2两人又来到店里，他们过来时，她和红某刚分当天抽头的钱，红某的钱已放他在袋子里了，她分到的钱刚准备放进袋的时候，被他们两个看到了。（6）她和“红华”到宋家村的“千岛湖渔村”去开场子的时候，红某也在，他要求“红华”晚点的时候给其打个电话，给他个交待（指她停掉与红某合伙开的场子，又与红华合开场子的事）。（7）少林足道后门楼梯边的一个柴间（开场子用），是她与红某一起去看、一起与房东谈价格的，桌子是红某去买的，当时她付给红某300元钱。（8）与姚红华合伙开场子并获利10800余元等事实，及公安人员讯问的过程没有违法行为的事实。
2、被告人方炳根在侦查阶段的供述、讯问过程的同步录音录像视频证实：（1）2016年3月份的一天，他和“安徽妹”一起在美都兰庭打麻将，他提议让她到外面自己弄个场子。场子开起来后，刚开始押“牛牛”时，“安徽妹”分了一千元钱给他，后押“小九”的时候她分给他1600-1700元，这样他共拿到手2600-2700元；他到哪里玩（赌）都是玩（赌），到她场子上给她“凑角子”，她就给他一点提成，但具体多少，怎么分，当时都是没有说的。（2）场子是3月底的时候开起来的，4月初的时候就停掉了；期间大部分时间他都是在赌博场子上的，有些时候也会上去赌两把，其余时间就坐在二楼赌博的包厢躺椅上休息，或是到一楼玩下电脑。（3）少林足道后门附近的柴间是他和方金平去看的，但房租是“安徽妹”自己与房东谈的，他还帮她买了张桌子300元，钱是她出的等事实，及公安人员讯问的过程没有违法行为的事实。
3、被告人姚红华在侦查阶段的供述、讯问过程的同步录音录像视频证实：（1）2016年3月她、方金平、红某等人在千岛湖镇美都兰庭的棋牌室玩的时候，红某给方金平出主意，让她到外面自己弄个场子。（2）她曾问方金平场子是否与红某合开的，方金平刚开始不肯回答，后告诉她：是二人合开的，抽头四、六分成。（3）方金平外出买东西不在场子上时，她本人做庄的时候将抽头交给红某，也看到“来牛”、“爱明”做庄时将抽头交给红某。（4）她和方金平一起到“千岛湖渔村”的农庄开过两天的场子，有次红某也去了，他要她在晚点的时候给他打个电话，场子歇掉后，她给红某打电话，红某要求：给他个交待（指方金平停止与他合伙开场子，却又与姚红华合伙开场子的事）。（5）到少林足道后门边的一个柴间去赌博是红某让他们这些小赌的人去的，当时她找不到地址，是红某在窗户上指给她的，门打不开，也是红某去帮忙开的。（6）有次她无意间听方金平说：每次赌博结束后，红某都会先离开场子，待店里的人都走掉后，再重新回到店里分钱，或在周坑村村口那边分钱。（7）她与方金平合伙开场子并获利10800余元的事实，及公安人员讯问的过程没有违法行为的事实。
4、证人胡某2（系方金平之夫）的证言及辨认笔录证实：有天他和方金平吵了一架之后，她当时跟他说：店里二楼的赌博场子是她和一个叫“红某”的人一起合伙开的。并通过辨认笔录指认出红某的事实。
5、证人吴某2的证言证实：他每次到方金平汽车店的场子上都看到“洪某”的，“洪某”人多的时候就躺在椅子上休息，人少时也来赌几把，把气氛搞起来，感觉上他有股份的。有一次场子结束后，他和方某2在外面吃了点东西，又回到店里看下，结果看到方金平和红某在二楼赌博的房间里，桌上放着一堆整理好的钱，估计有一万余元，方金平看到他们俩人以后，马上把钱放起来了的事实。
6、证人张某的证言证实：场子是方金平和红某合开的，红某在场子上人少的时候才会上来赌几把，把气氛带动上来的事实。
7、证人方某2的证言证实：第一次去金跃汽车饰品店赌博是“小姚”（指姚红华）带他去的，去时看见红某也在赌博，后来红某也打电话叫他到该店去赌博；抽头基本上是金平负责的，偶尔金平走开时是红某过来抽头的；场子是金平与红某合开的，因为赌博结束后，金平和红某都会留在楼上，我想他们肯定是在分钱。有一次场子结束后，他和爱明在外面吃了点东西，又回到店里看下，结果看到方金平和红某在二楼赌博的房间里，桌上放着一堆整理好的钱，方金平看到我们两人以后，马上把钱放起来了的事实。
8、证人方某1的证言证实：第一次是他打电话问方炳根在哪玩，方炳根告诉他：在金跃汽车饰品店玩“牛牛”，我就自己过去了；后来要去时都先问方炳根场子上的事情，他告诉我开始了，我就自己过去；我每次去的时候方炳根都在场的，有时方炳根在安徽老板娘有事离开时，也上去抽头的，故我认为场子是他们合开的。
9、证人竺某的证言证实：第一次到金跃汽车饰品店玩，是接到一个陌生的电话要求我到该店里去吃饭，去了后发现红某也在，我想肯定是红某把我的号码给了安徽妹，他自己不好意思打电话；红某在人少的时候会自己坐庄，调节气氛，故这场子应是红某与安徽妹合伙开。
10、证人方某3、王某的证言均证实：姚红华告诉过她们金跃汽车饰品店的场子是方金平与红某合开的。她们去赌博时红某都在场的的事实。
11、证人邵某的证言证实：平时多次看到方炳根把车辆停在他楼下，到金跃汽车饰品店玩“牛牛”；他本人第一次到该处赌博是方炳根叫他去的，后面几次是自己去的；场子应该是方炳根与“安徽妹”合开的，因为“安徽妹”给过他钱，也看到几次“安徽妹”有事离开时，由方炳根负责抽头，但他问方炳根场子是否有份时，方炳根不承认。
12、证人徐某（绰号“来牛”）的证言证实：她与“金平”、方炳根是在千岛湖镇美都兰庭打双扣时认识的；到金跃汽车饰品店赌博是她自己去的，有次坐庄“牛牛”风头不好输光所带的钱，姚红华提醒我改坐“小九”的庄，就从方金平、红某处借得7000元，后“小九”的庄结束时除还清借款及赢回本钱外还赚几百元，期间方金平有事离开了下，当时好象有人帮她抽头的，但具体是谁我没有注意。
13、被告人方金平于2016年3月16至6月15日的手机通话记录证实：期间方金平共与红某通话124次，且主要集中3月16日至4月上旬之间，通话时间段基本在下午至夜间；其中4月4日的通话时间点为零时21分。也即方金平在开场子期间与方炳根联系频繁的事实。
被告人方炳根于2016年3月16日至6月8日的手机通话记录证实：期间与“景某”通话233次、与“福章”通话60次、与“爱明”通话49次、与“小竺（指竺某）”通话148次，且均主要集中在2016年3月16日至4月10日间。也即在方金平开场子期间，方炳根与常去该场子上赌博的人员联系频繁的事实。
14、户籍证明、行政处罚决定书证实：三被告人及相关证人的基本身份信息，被告人方炳根、姚红华的劣迹情况。
15、抓获经过证实：三被告人的归案情况。
16、浙江省罚没财物专用票据三份，证实三被告人共退出违法所得60800元的事实。
本院认为：被告人方金平、方炳根、姚红华以营利为目的，先后结伙聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。公诉机关起诉指控的犯罪事实与罪名成立。被告人方炳根、姚红华曾因赌博被行政处罚，仍不想悔改，主观恶性较深，可酌情从重处罚。被告人方金平、姚红华归案后如实供述自己的罪行、当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚；被告人方炳根当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。三被告人退清了违法所得，确有悔改表现，可酌情从轻处罚，并对被告人方炳根、姚红华适用缓刑。被告人方炳根的辩护人据此提出的对被告人从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，予以采纳。根据三被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人方金平犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币8000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月8日起至2017年2月7日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人方炳根犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币7000元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金于判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人姚红华犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑五个月，并处罚金人民币4000元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金于判决生效后十日内缴纳）。
四、被告人方金平、方炳根、姚红华已退出的违法所得，共计60800元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 汪早发
人民陪审员 汪璐嫔
人民陪审员 胡水平
二〇一七年一月十二日
书 记 员 朱惇昊