山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终2681号
上诉人（原审被告）刘春香，女，1959年2月5日出生，汉族，住济宁市兖州区。
委托代理人刘国栋，山东宏易律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）高生，男，1964年07月21日出生，汉族，住济宁市兖州区。
委托代理人邓洪志，山东正途律师事务所律师。
原审被告翟志军，男，1966年3月14日出生，汉族，住济宁市兖州区。
原审被告祝立艺，女，1969年12月14日出生，汉族，住址同上。
上诉人刘春香因民间借贷纠纷一案，不服济宁市兖州区人民法院（2015）兖民初字第845号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2014年7月13日，被告翟志军向原告高生借款，签借据一份，约定借款240万元，借期90天，约定利息5%，如果违约另外支付3%的罚金及律师费、差旅费以及其他实现债权的费用。被告祝立艺、被告刘春香作为担保人在借据上签字。被告翟志军指定将借款汇入四个账户，分别为王飞农行账户62×××19、邮政银行账户62×××32，李敏工行账户62×××08、济宁银行账户62×××01。同日，原告高生委托王红，分别向以上四个账户转账汇款50万、50万、80万、24万，合计204万。原告主张剩余36万借款系现金交付，未提供相关证据证明，不予认定，实际借款按照真实转账金额204万计算。被告王飞与原告高生之间2013年7月的借款150万元，与本案被告翟志军借款指定汇入王飞账户的100万元，无论从时间、金额等方面比照，均与本案无明显关联性，所述非同一法律关系，不予认定。被告王飞可另行起诉。被告翟志军指定被告王飞、被告李敏银行账户为借款交付账户，系被告翟志军做出的指示交付行为。庭审后，依原告申请撤回了对被告王飞、李敏的诉讼。原告主张为实现债权而产生的律师费，仅有代理律师费发票，而无实际支付证明，无法证明该笔费用已实际产生。借款之日为2014年7月13日，双方约定借款期限90日，借款到期后，原告高生于2015年4月9日起诉，未超过法律规定的6个月担保期限。庭审后，原告高生与被告刘春香达成协议，原告高生同意免除刘春香在本金42万元范围内承担担保责任。原审法院依法向被告祝立艺送达了民事诉状副本、应诉通知书、风险提示书、举证通知书、传票等诉讼材料，被告祝立艺无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。被告翟志军向原告高生借款并出具借据是事实，原告高生要求被告翟志军偿还借款，理由正当，本院予以支持。本案中，原告高生向被告翟志军指定账户转款金额为204万，另36万借款无相关证据予以证明实际支付，借款本金按照实际金额204万计算。关于双方对于利息及罚金等的约定，因原告主张约定已高于国家规定的同期银行贷款基准利率的四倍的限额规定，故主张按照同期银行贷款基准利率四倍支付符合法律规定，予以支持，可参照年利率24%支持利息。被告祝立艺、刘春香为被告翟志军借款提供担保为连带责任担保,担保期内，原告高生要求被告祝立艺、刘春香承担保证责任，本院予以支持。庭审后，原告高生与被告刘春香达成协议，同意被告刘春香在本金162万元范围内承担保证责任，符合法律规定，予以支持。原告高生向被告王飞、被告李敏账户转账的行为，系被告翟志军指定的交付账户，被告王飞、被告李敏无法律上规定的出借个人账户给他人使用的违法行为，亦无承担连带还款之责任，庭审中原告高生主张撤销对被告王飞、被告李敏的诉讼，予以支持。原告主张为实现债权而产生的律师费5万元，仅有代理律师费发票，而无实际支付证明，无法证明该笔费用已实际产生，故不予支持。综上所述，故依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告翟志军于判决生效后十日内偿还原告高生借款本金204万元及利息（从2014年7月13日起至法院判决确定给付之日止，按年利率24%计算）。二、被告祝立艺对以上债务承担连带责任。三、被告刘春香在本金162万元及利息（从2014年7月13日起至法院判决确定给付之日止，按年利率24%计算）的范围内承担连带责任。四、被告祝立艺、被告刘春香承担连带责任后，有权按照《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定向被告翟志军追偿。四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26000元，由原告负担3900，被告负担2
宣判后，上诉人刘春香不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判翟志军偿还被上诉人借款162万元或发回重审。主要理由：一、原审判决认定事实错误，应依法发回重审。在原审法院的主持下，上诉人与被上诉人在2015年11月13日达成了对账协议，对账协议确认：由于此前被上诉人欠上诉人借款计42万元，双方同意该42万元在本案中扣减，因此被上诉人同意在42万元的范围内免除上诉人的担保责任。由此不难看出，被上诉人欠上诉人的42万元已经清偿，就本案而言意味着上诉人因担保已经向被上诉人履行了42万元的清偿义务。所以被上诉人借给翟志军的204万元已经实际收回了42万元，但是一审法院仍然判决翟志军偿还被上诉人借款204万元，不仅使得被上诉人额外多得了42万元的不当得利，还导致上诉人虽履行担保义务但无法向翟志军行使该42万元的追偿权。故此，请求认定翟志军尚欠被上诉人162万元，确认被上诉人得以清偿的42万元系上诉人因履行担保义务而予以清偿，并同时认定上诉人对该42万元有权向翟志军追偿。二、原审法院程序违法。被上诉人在申请诉讼保全时，没有对被上诉人提供的担保财产进行必要的查封，使得被上诉人在保全期间将担保物处置。原审法院超标的的方式查封上诉人的财产，影响了上诉人的生活，给上诉人造成了经济损失。在查封的上诉人的财产已经达到本案诉讼标的的情况下，却再次查封上诉人的抵押贷款的财产，致使上诉人到期贷款不能正常续贷，导致上诉人经营资金链断裂，影响了正常的经营。综上，原审判决程序违法，认定事实不清，恳请二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人高生辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。为证明翟志军向被上诉人借款204万元的事实，被上诉人向原审法院提供了借据、指定汇款账户证明、银行汇款单等证据。同时，上诉人刘春香在借据上以担保人的身份亲笔签名，证明其应当承担连带担保责任。二、原审判决下发后，翟志军未上诉，上诉人无权代其提出上诉请求。三、上诉人一直纠结在与本案无关的被上诉人和其他人之间的经济纠纷上，但是这些经济纠纷双方是有争议的。为了使得本案能够顺利进行，经过原审法院调解，被上诉人才同意在争议数额内减轻上诉人对本案欠款的担保责任，但是被上诉人并不因此减轻翟志军的还款义务。上诉人与被上诉人是因为有争议才减轻了上诉人的担保责任，争议需要另行解决，并不能因此来减轻翟志军的还款责任。四、原审法院审判程序合法。被上诉人申请保全时向原审法院提供了物的担保，后经原审法院同意变更为保险公司的保函。原审法院对上诉人的财产没有超标的查封。原审法院查封上诉人的房产时并没有评估价值认定，而且从上诉人购买的价格来看，并未超标的查封。后来上诉人以其需要贷款为由提出解封，原审法院也解除了部分房产的查封。上诉人以保全程序为由要求发回重审也无法律依据。
原审被告翟志军未作陈述。
原审被告祝立艺未作陈述。
二审查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，本案在二审阶段争议的焦点问题是：一、在上诉人刘春香与被上诉人高生对账协议的基础上，原审被告翟志军应偿还被上诉人高生欠款本金是多少；二、上诉人刘春香对免除的42万元是否有权向原审被告翟志军追偿；三、原审法院保全程序是否合法。
针对第一个焦点问题，本院认为，在原审法院庭审后，上诉人刘春香与被上诉人高生达成了对账协议。在对账协议中明确载明：“一、本案中，高生诉被告翟志军给付借款240万元，被告翟志军实欠原告高生借款204万元。在本案中，刘春香、祝立艺承担担保责任。二、高生于2013年借刘春香150万元，累计还款后，下欠刘春香本金12万元，双方同意在本案中予以扣减。三、高生与刘春香及华西军因借款30万元，双方同意从本案中扣减。该借款30万元产生的纠纷，另案处理。综上，本案中，高生同意免除刘春香在本金42万元的范围内承担担保责任。刘春香应对本金162万元及利息承担担保责任。”从该对账协议第二条可知，上诉人刘春香将对被上诉人高生享有的12万元案外债权在本案中扣减，因此，被上诉人高生在本案中的债权应当在204万元的基础上减少12万元，即192万元。从该对账协议第三条可知，双方明确约定对案外的30万元债权另案处理，因此，上诉人刘春香只能按照该条的约定免除30万元的担保责任，并不能扣减翟志军30万元的还款义务。故，在上诉人刘春香与被上诉人高生对账协议的基础上，原审被告翟志军应偿还被上诉人高生欠款本金为192万元。
针对第二个焦点问题，本院认为，上诉人刘春香主张对免除的42万元享有追偿权，但从双方协议来看，上诉人刘春香将其对被上诉人高生享有的12万元案外债权在本案中进行了扣减，对30万元的案外债权双方协商另行处理，因此上诉人刘春香只对免除的12万元享有追偿权，即上诉人刘春香在174万元及利息的范围内享有承担担保义务后的追偿权。
针对第三个焦点问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，“当事人对保全或者先于执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”因此，上诉人刘春香对于原审法院保全程序有异议，可以根据上述规定申请复议，不属于本院二审审查范围。
综上，上诉人刘春香的上诉请求部分有理，本院依法予以支持；原审判决认定事实部分有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更济宁市兖州区人民法院（2015）兖民初字第845号民事判决第一项为：原审被告翟志军于本判决生效后十日内偿还被上诉人高生借款本金192万元及利息（从2014年7月13日起至法院判决确定给付之日止，按年利率24%计算）。
二、变更济宁市兖州区人民法院（2015）兖民初字第845号民事判决第二项即：原审被告祝立艺对以上债务承担连带责任。原审被告祝立艺承担连带责任后，有权按照《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定向原审被告翟志军追偿。
三、变更济宁市兖州区人民法院（2015）兖民初字第845号民事判决第三项为：上诉人刘春香在本金162万元及利息（从2014年7月13日起至法院判决确定给付之日止，按年利率24%计算）的范围内承担连带责任；上诉人刘春香承担连带责任后，有权按照《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定在174万元及利息的范围内向原审被告翟志军追偿。
四、撤销济宁市兖州区人民法院（2015）兖民初字第845号民事判决第四项。
五、维持济宁市兖州区人民法院（2015）兖民初字第845号民事判决第五项即：驳回被上诉人高生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26000元，由上诉人刘春香负担20800元，被上诉人高生负担5200元；二审案件受理费19380元，由上诉人刘春香负担13843元，被上诉人高生负担5537元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许贵梅
代理审判员 史海洋
代理审判员 韩 飞
二〇一六年九月十九日
书 记 员 周平平