＼n南京市鼓楼区人民法院
＼ n 行 政 判 决 书
＼n（2013）鼓行初字第63号＼n原告高明慧，女，汉族，1985年11月25日生。＼n委托代理人高庆春，男，汉族，1962年1月24日生。＼n被告南京市规划局，住所地在本市鼓楼区高家酒馆15号。＼n法定代表人叶斌，局长。＼n委托代理人周振东，男。＼n委托代理人姚嗣，男。＼n第三人南京同曦房地产开发有限公司，住所地在本市江宁经济技术开发区胜太路。＼n法定代表人陈广川，总经理。＼n委托代理人戴晨，江苏昌禾律师事务所律师。＼n委托代理人方婷婷，江苏昌禾律师事务所律师。＼n原告高明慧诉被告南京市规划局（下称市规划局）、第三人南京同曦房地产开发有限公司（下称同曦公司）规划行政许可一案，本院于2013年8月21日立案受理，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因本案案情复杂，江苏省高级人民法院批准延长审限3个月。本院依法组成合议庭，于2013年10月14日、11月11日公开开庭审理了本案。原告高明慧的委托代理人高庆春，被告市规划局委托代理人周振东、姚嗣，第三人同曦公司委托代理人戴晨、方婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n被告市规划局于2012年3月31日作出建字第320115201281099号建设工程规划许可证，被告在法定期限内向本院提交了答辩状及作出被诉具体行政行为的证据和依据。＼n被告提交的证据有：＼n1、认定函，证明南京市江宁区城市管理行政执法局要求江宁区规划局对同曦公司的违法建设行为进行认定；＼n2、建设项目规划设计方案审定通知书、建字第320115200881399、320115200881407号建设工程规划许可证，证明江宁区规划局就同曦公司原提起的规划设计方案审定已经明确了规划意见，并在规划许可证中予以明确；＼n3、关于同曦国际广场项目1－3号楼违法建设行为进行认定的复函，证明江宁区规划局已就同曦公司超出原规划许可证规定范围的建设进行了违法认定；＼n4、行政处罚决定书、罚款专用收据，证明南京市江宁区城市管理行政执法局就同曦公司的违法建设行为进行了处罚，同曦公司已履行了缴纳罚款的义务；＼n5、同曦国际广场住宅项目限高函，证明同曦公司已就规划许可证中的限定条件取得了73602部队的意见，高度不得超过86.5米；＼n6、建设工程规划许可证申请书，证明同曦公司在满足原规划条件下依法重新提起了规划许可申请；＼n7、建字第320115201281099号建设工程规划许可证，证明被告在依法审查后对同曦公司的申请进行了规划许可证的补办；＼n8、同曦国际广场1号、3号住宅楼核发建设工程规划许可证审查的证据材料：建设工程规划许可证申请书、国有土地使用权证、南京市公安消防局建筑工程消防设计审核意见书、南京市江宁区人防办文件、江宁区人防办和江宁区民防局施工图审查意见、南京市房屋建筑工程施工图设计文件审查合格书、南京市江宁经济技术开发区管理委员会立项批复、中国人民解放军73602部队净空限高复函、江宁区规划局建设项目规划设计方案审定通知书、江宁区规划局建设项目规划控制要素核准表、江宁建字（2007）第407号建设工程规划许可证、江宁建字（2007）第0684号建设工程规划许可证；＼n9、同曦国际广场2号、4号住宅楼核发建设工程规划许可证审查的证据材料：建设工程规划许可证申请书、国有土地使用权证、南京市公安消防局建筑工程消防设计审核意见书、南京市江宁区人防办文件、江宁区人防办和江宁区民防局施工图审查意见、南京市房屋建筑工程施工图设计文件审查合格书、南京市江宁经济技术开发区管理委员会立项批复、中国人民解放军73602部队净空限高复函、江宁区规划局建设项目规划设计方案审定通知书、江宁区规划局建设项目规划控制要素核准表、江宁建字（2007）第407号建设工程规划许可证、江宁建字（2007）第0685号建设工程规划许可证。＼n被告提交的依据：＼n1、《中华人民共和国城乡规划法》（下称《城乡规划法》）；＼n2、《江苏省城乡规划条例》＼n3、《南京市城市规划条例实施细则》（2007年版）（下称《市规划细则》）。＼n原告高明慧诉称，同曦国际广场项目的建设用地使用权，于2005年6月经南京市国土资源局出让获得，土地出让合同约定用地规划条件，及被告核发的《建设用地规划许可证》附的《规划设计要点》，均规定同曦国际广场项目规划条件为：容积率不大于2.3，建设高度不大于60米。2009年7月，原告与同曦公司签订商品房销售合同，原告购得2幢1306室房产，合同约定楼层高度为22层，购房时已建至20层。2010年上半年，同曦公司未经任何部门批准，也未得到22层以下商品房销售合同业主的同意，就把同曦国际广场项目1号、2号、3号楼建到了28层和25层，违法建设建筑物14290.37平方米。江宁区城市管理行政执法局对同曦公司进行了轻微处罚，通过轻微处罚，被告认可了第三人具有土地开发权和建设工程规划权，在未获得22层以下商品房销售业主和土地出让人同意，更未依法签订土地出让合同变更协议和商品房销售合同变更协议的情况下，于2012年3月31日核发了建字第320115201281099号建设工程规划许可证。＼n被告核发的建设工程规划许可证违反了法律、法规的规定，体现在：1、项目主体不拥有建设工程规划许可范围内的土地权利，其核发也不符合《城乡规划法》的前期规划条件，项目的土地出让合同约定的用地范围为建筑高度不大于60米，也就是说高度大于60米的空间不属于同曦公司的建设用地使用权。规划设计要点也明确建筑物高度不大于60米，23层以上的建筑物明显超出了规划设计要点；2、江宁区规划局通过违法认定超高建筑的违法性质，第三人通过处罚，被告便承认其获得了土地开发权和建设工程规划权，严重违反了国务院的相关规定。国务院国发（2004）28号文件第24条规定：“坚决纠正违法用地只通过罚款就补办手续的行为。对违法用地及其建筑设施，按法律规定应当拆除或没收的，不得以罚款，补办手续取代；确需补办手续的，依法处罚后，从新从高进行征地补偿和收取土地出让金及相关规费”，江宁区规划局于2011年11月17日给南京市江宁区城市管理行政执法局的复函，非法认定加建在我们业主合法物业上的违法行为是轻微影响城市规划，尚可采取改正措施。其实该违法行为属于非法占地性质。江宁区规划局将此“处罚”视为开发商取得土地权利的依据，是对法律的践踏；3、被告对出让土地规划条件的变更严重违反了法定程序：（1）严重违反了《行政许可法》第3、46、47条的规定，被告在核发规划许可证两个月才在规划局网站上公示，非法剥夺了原告和其他利害关系人的知情权和陈述、申辩和听证的权利；（2）严重违反了《江苏省城市规划公示制度（2009）》规定，没有采取有效方式征询受影响的该项目已有住户、周边住户和已签订预售合同的业主意见；（3）严重违反了省政府第11号令第二十一条规定，中标人应按合同约定利用土地，确需改变出让合同约定的土地用途或其他出让土地使用条件的，中标人应签订出让合同变更协议，或者重新签订出让合同；（4）严重违反了原建设部（2002）270号文规定，受让人取得国有土地使用权后，一般不得改变规划设计条件。如特殊原因确需改变的，应当向城市规划行政主管部门提出改变规划设计条件的申请，经批准后方可实施。城市规划行政主管部门依法控制性详细规划，并批准变更建设用地规划条件的，应当先告知土地管理部门；（5）严重违反了《南京市国有土地使用权出让后规划条件变更管理规定》的规定，“在核发《建设工程规划许可证》以前，涉及补交土地出让金的，建设单位应提交补交土地出让金凭证和土地出让合同补充协议”。综上，被告核发的建设工程规划许可证严重违反了法律和规章规定，侵犯了原告及22层以下商品房销售合同业主的用益物权，为维护我们的合法权益，现诉请：1、撤销被告于2012年3月31日核发给同曦公司的建字第320115201281099号建设工程规划许可证；2、本案的诉讼费用由被告承担。＼n原告提交的证据有：＼n1、商品房预售合同，证明原告是同曦国际广场2幢1306室商品房的购买人；＼n2、建设工程规划许可证（建字第320115200881399号、建字第320115200881407号、建字第320115201281099号）三份，证明被告的许可行为没有法律依据；＼n3、南京市规划局建设项目设计要点，证明南京市规划局对这块土地开发的规划要求是容积率不大于2.3，高度不大于60米；＼n4、土地使用权出让合同，证明同曦公司和南京市江宁区国土局签订的土地使用权出让合同明确约定，同曦公司住宅项目容积率小于等于2.3，高度小于等于60米；＼n5、江宁国土用2007第18695号国有土地使用证，证明同曦公司开发土地的面积是16771.9平方米；＼n6、2010年6月28日，南京市规划局在网上给原告的答复，证明原告购房时项目许可的容积率是2.05，建成后容积率大于5；＼n7、关于尽快补办同曦国际广场1－3号楼超高建设工程规划许可手续的函，证明江宁区城市管理行政执法局依据补办函下发了处罚决定，并以处罚决定作为第三人土地用地征用和补办的手续是不合法的；＼n8、关于对“同曦国际广场”项目1－3号楼违法建设行为进行认定的复函，证明把违法用地行为归结为轻微影响城市规划是不合法的。＼n被告市规划局辩称，2011年11月3日，江宁区行政执法局向江宁区规划局来函，要求对同曦公司未按已取得规划许可违规建设行为进行认定，江宁区规划局依法对该项目进行了调查，发现其于2007年2月5日经该局审定的建设项目总平面中，明确项目的1号楼、2号楼、3号楼、4号楼可建层数分别为28层、28层、25层、19层。因考虑临近的土山机场限高问题，分别核发了22层、22层、22层、19层的许可证，而建设单位实际建设过程中，未按规划许可内容施工，擅自将建筑一次性实施到位，属未按照建设工程规划许可证内容施工的违法建设。据此，2011年11月17日江宁区规划局复函江宁区城市管理行政执法局。2012年3月12日江宁区城市管理行政执法局对该公司的违规建设行为做出了行政处罚，同曦公司已于2012年3月15日按照行政处罚的内容和方式进行了履行，且于2011年10月24日取得了73602部队对涉案项目的审查意见。在这种情况下，2012年1月5日，同曦公司向我局提出涉案项目违法建设部分的建设工程规划许可证补办申请，我局经审理，认为涉案项目的补办符合法律规定，遂于2012年3月31日核发了涉案许可。据此，我局为同曦公司未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的违法建设补办建设工程规划许可的行为符合城乡规划相关法律、法规的规定，原告起诉没有事实和法律上的依据，请求驳回原告的诉讼请求。＼n第三人同曦公司述称，同意被告的答辩意见，请求驳回原告的诉讼请求。＼n第三人没有提交证据。＼n经当庭质证，原告对被告提交的证据1－7的真实性不持异议，认为证据1不是核发规划许可证的法定条件，证据2中建设工程规划设计方案审定通知书已失效，两份规划许可证不是本案规划许可的核发依据。证据3和4对违法程度的认定是错误的，证据7不合法。认为证据8、9不是核发本案规划许可的材料。对被告提供的法律依据没有异议。第三人对被告提供的证据和依据均不持异议。＼n被告对原告提供的证据1真实性、关联性不予认可；对证据2的真实性不持异议；对证据3、4、5的真实性无异议，但认为与本案没有关联性；对证据6内容的真实性不予认可；对证据7的真实性没有异议，对原告主张的证据目的不予认可；对证据8的真实性没有异议。第三人对原告提供的证据1真实性不持异议，对其它证据的质证意见同被告。＼n经庭审质证，本院对原、被告的证据作如下认证：＼n原告提供的证据1，被告否认真实性，但未提供相反证据予以证明，第三人对真实性认可，本院予以确认。原告提供的证据2－8，被告及第三人对真实性不持异议，本院予以确认。被告提供的证据，原告及第三人对真实性不持异议，本院予以确认。＼n经审理查明，2005年6月15日，市规划局就江宁区宁溧路以西，胜太路以南47673平方米地块出具南京市规划局建设项目规划设计要点一份，该设计要点中控制指标明确建筑容积率≤2.3；建筑密度≤30%；建筑高度≤60米。2005年12月27日，第三人同曦公司（受让人）与南京市国土资源局江宁分局（出让人）签订国有土地使用权出让合同一份，合同第三条约定，出让人出让给受让人的宗地位于南京市江宁开发区宁溧路以西，胜太路以南；用地总面积47673平方米。第十一条约定，受让人在本合同项下宗地范围内新建建筑物的，应符合以下条件：规划用地性质：办公、商业、住宅及其配套设施；容积率≤2.3；建筑密度≤30%；建筑高度≤60米。因上述出让地块毗邻中国人民解放军73602部队的土山机场，2005年10月14日，中国人民解放军73602部队函复同曦公司，明确“构筑物的最高点以土山机场标高11.4米为基准面计算，应限高为69.8米”。2007年2月5日，南京市江宁区规划局（下称江宁规划局）出具建设项目规划设计方案审定通知书，就同曦公司申报的同曦国际广场总平面规划设计调整方案提出意见：“1、原则同意同曦国际广场规划设计方案，详见规划控制要素核准表；……3、建筑高度超出土山机场净空要求部分在实施前须取得土山机场的书面意见，在申报建设工程规划许可证时须提供市编研中心核对的小区整体日照分析图；……”在审定通知书所附规划控制要素核准表中明确，同曦国际广场项目总建筑面积328706平方米，建筑容积率4.84。＼n2007年7月16日，江宁规划局就同曦国际广场1－4幢住宅楼基础部分颁发江宁建字（2007）第407号建设工程规划许可证，2008年11月12日，江宁规划局就同曦广场2号、4号、地下室向第三人颁发建字第320115200881407号建设工程规划许可证，该许可证明确2号楼建筑用途为住宅，地上建筑总层数为28层，规划许可层数为1－22层，同时注明“超出机场净高限制＼＼高要求部分需在取得相关部门意见后另行报批”。同日，江宁规划局就同曦广场1号、3号、地下室向第三人颁发建字第320115200881399号建设工程规划许可证，亦注明“超出机场净高限制＼＼高要求部分需在取得相关部门意见后另行报批”。＼n2011年10月24日，中国人民解放军73602部队向同曦公司再次发出《同曦国际广场住宅项目限高的函》一份，该函明确“根据国务院、中央军委国发（2001）29号《军用机场净空管理规定》以及贵单位提供的项目图纸及地理位置，经测算该地块建筑物绝对高度最高不得超过86.5米”。第三人同曦公司在施工过程中，未按上述规划许可证确定的内容施工。2011年11月3日，南京市江宁区城市管理行政执法局（下称江宁执法局）向江宁规划局发函一份，要求江宁规划局对同曦公司将同曦国际广场1－2号楼建至28层，3号楼建至25层的行为予以认定。2011年11月17日，江宁规划局回函认定上述项目为违法建设，并于同年12月6日，责令同曦公司就同曦国际广场1－3号楼补办规划许可手续。2012年3月12日，江宁执法局根据《城乡规划法》第六十四条的规定作出宁城法江行罚字（2012）第城04号行政处罚决定书，认定同曦公司违法行为造成的社会危害后果为一般，对同曦公司处以同曦国际广场项目1—3号楼22层以上部分工程造价6%的罚款，即1018722.09元。2012年3月15日，同曦公司交纳了该罚款，后同曦公司就同曦国际广场违法建设部分向被告提出建设工程规划许可申请，2012年3月31日，南京市规划局向同曦公司颁发了建字第320115201281099号建设工程规划许可证，明确项目名称为“补办：同曦国际广场1#（23－28层）、2#楼（23－28层）、3#（23－25层）”，规划许可1号楼建筑用途住宅，层数为地上23－28层；2号楼建筑用途住宅，层数为23－28层；3号楼建筑用途住宅，层数为23－25层。原告认为该规划许可行为违法，故要求判如所请。＼n另查明，2009年7月15日，原告与同曦公司签订商品房预售合同一份，原告向同曦公司购买同曦国际广场2幢1306室的房产。＼n本院认为，《城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《市规划细则》系南京市人民政府颁布的地方政府规章，应适用于南京市的城市规划管理工作。根据《市规划细则》第三条的规定，南京市规划局是本市城市规划管理的行政主管部门。第三十一条规定，任何单位或者个人新建、扩建、改建各类永久性建筑物、构筑物，需向规划管理部门申领建设工程规划许可证。因此，被告具有依法颁发建设工程规划许可证的法定职责。＼n同曦国际广场系第三人同曦公司开发建设的项目，2008年11月，针对同曦国际广场第2号及4号楼，江宁规划局在审核同曦公司提交的相关申请材料后，颁发了建字第320115200881407号建设工程规划许可证，该规划许可证明确了2号楼地上总层数为28层，因考虑到土山机场69.8米的限高要求，实际许可层数为22层，并明确超出机场限高要求部分需在取得相关部门意见后另行报批。此后，同曦公司因超过该规划许可的层数进行建设，江宁执法局在认定同曦公司违法行为社会危害后果一般的情况下，对同曦公司作出罚款的行政处罚。根据《市规划细则》第七十九条的规定，严重影响城市规划的建设工程，规划管理部门按照有关法律法规责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑、构筑物或者其他设施。该条列举了十种严重影响城市规划实施的建设工程，而本案中，同曦公司在建设同曦国际广场时，违法建设的层数并未超过上述规划的总层数，并重新取得了中国人民解放军73602部队关于土山机场不超过86.5米的限高要求，江宁执法局亦认定违法建设行为的社会危害后果一般。因此，同曦国际广场的违法建设不属于第七十九规定的严重影响城市规划实施的建设工程。＼n《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《市规划细则》第八十条规定，对前条规定以外的违法建设工程，影响城市规划，尚可采取改正措施的，由规划管理部门责令限期改正、限期补办手续，并可对违法建设单位和承担违法建设的施工单位或者个人处以土建工程造价3%到15%的罚款。第八十一条规定，违法建设单位未执行已生效的行政处罚决定前，规划管理部门不得受理、办理该建设项目的所有报建申请或者规划验收手续等。据此，对于未取得建设工程规划许可证，但不属于严重影响城市规划实施的建设工程，建设单位可依法限期改正或补办手续。本案中，建字第320115200881407号建设工程规划许可证明确可就超出土山机场限高部分另行报批，江宁规划局亦责令同曦公司补办规划许可手续。同曦公司在履行了行政处罚的罚款义务后，针对违法建设部分的建设工程再次提出规划许可申请。被告审核了中国人民解放军73602部队关于土山机场限高86.5米的函，结合之前的规划许可情况，作出本案涉诉的建字第320115201281099号建设工程规划许可证，规划许可1号楼层数为地上23－28层，2号楼层数为23－28层，3号楼层数为23－25层。该规划许可是在前次许可的基础上根据土山机场86.5米的限高要求作出，其许可的同曦国际广场1号－3号楼建设的层数未超出其最初规划的总层数，符合城市规划的实质要求，并不违反《城乡规划法》及《市规划细则》的规定。＼n诉讼中，原告主张，涉诉的规划许可超过了国有土地出让合同及规划设计要点中关于建筑高度不大于60米、容积率小于2.3的要求。本院认为，规划方案审定通知书已对规划设计要点中的容积率等规划控制要素进行了变更，涉诉规划许可依据规划方案审定通知书作出于法不悖。原告主张，被告作出涉诉规划许可时，根据《市规划细则》的规定，原规划设计方案审定通知书已失效。本院认为，《市规划细则》第三十六条对于建设单位在领取建设工程规划设计方案审定通知书后，向规划管理部门申领建设工程规划许可证的期限作出明确规定，该条适用于通常意义上的建设工程规划许可证的申领程序，而本案中，同曦公司违法事实在先，同曦公司在履行行政处罚后针对违法建设部分申请补办手续，故第三十六条规定不适用于本案所诉行政行为。原告主张，被告核发涉诉规划许可证未及时在网站上公示，未征求相关业主意见，剥夺了原告及相关利害关系人陈述、申辩和听证的权利。本院认为，被告依据第三人的补办申请作出的规划许可并未改变规划设计方案的内容，其在网站上公示建设工程规划许可证并无不当。因此，原告的上述观点，本院均不予支持。＼n综上，被告作出建字第320115201281099号建设工程规划许可证证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告要求撤销该建设工程规划许可证的诉请，本院不予支持。依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：＼n驳回原告高明慧的诉讼请求。＼n案件受理费50元，由原告高明慧承担。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。＼n审判长李彭＼n人民陪审员程路＼n人民陪审员王焰＼n二〇一四年二月十二日＼n见习书记员张智玉