辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民五终字第1516号
上诉人（原审被告）：上海联翩劳务信息咨询有限公司，住所地：上海市奉贤区。
法定代表人：俞小平，系该公司总经理。
委托代理人：单鹏，男，1978年6月2日出生，汉族，住址：北京市昌平区。
委托代理人：虞妍，女，1977年11月13日出生，汉族，住址：沈阳市沈河区。
被上诉人（原审原告）：朱靖，女，1983年6月15日出生，汉族，住址：沈阳市沈河区。
上诉人上海联翩劳务信息咨询有限公司因与被上诉人朱靖劳动合同纠纷一案，朱靖不服沈阳市和平区人民法院（2011）沈和民四初字第1318号民事判决，向本院提出上诉，本院经审理后，于2012年5月31日作出（2012）沈中民五终字第685号民事裁定，撤销原判决，发回重审。沈阳市和平区人民法院审理后，于2014年1月14日作出（2012）沈和民四初重字第11号民事判决，宣判后，上海联翩劳务信息咨询有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员赵智担任审判长，与代理审判员王耀锋、谢宏共同组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
朱靖向一审法院起诉称：上海联翩劳务信息咨询有限公司的性质是劳动派遣公司。双方在2008年2月15日签订一份固定期限劳动合同，合同期限为3年，从2008年2月15日至2011年2月14日止。在合同期限内，上海联翩劳务信息咨询有限公司将朱靖派遣至用工单位交通银行股份有限公司。合同期满后，朱靖、上海联翩劳务信息咨询有限公司在2011年2月15日续签一份劳动合同，合同期限延长至2014年3月31日。朱靖在2011年6月27日收到上海联翩劳务信息咨询有限公司邮寄的解除劳动合同通知书，解除劳动合同的日期是2011年6月23日。朱靖认为，在合同期限内上海联翩劳务信息咨询有限公司无法定理由无故单方解除劳动合同，违反劳动合同法规定，上海联翩劳务信息咨询有限公司应对朱靖予以经济赔偿及给付拖欠的工资。另外，朱靖在用工单位工作期间，法定假日仍然在加班加点，上海联翩劳务信息咨询有限公司对此在未支付加班费，因此，朱靖要求上海联翩劳务信息咨询有限公司给付加班费用。综上，朱靖诉至法院，维护其合法权益。诉讼请求：1、请求人民法院依法判决上海联翩劳务信息咨询有限公司给付法定假日加班费55，300元；违法解除劳动合同经济赔偿金19，600元及工资3，300元（从2011年6月23日计算到2011年9月7日，每月1，100元×3个月）；2、判决上海联翩劳务信息咨询有限公司承担诉讼费用。
上海联翩劳务信息咨询有限公司答辩称：1、不同意支付法定节假日加班费。双方签订劳动合同约定施行不定时工作制，且朱靖加班未提出书面申请，现公司未收到朱靖的加班申请，故不同意支付加班费用。朱靖在职期间不存在加班的事实，朱靖主张加班费应对其主张负有举证责任。2、不同意支付解除劳动合同赔偿金。朱靖自2011年6月1日后未向公司提交任何病假手续，且接到公司通知仍不到岗，故我公司依据相关规定解除朱靖的劳动合同。虽然上海联翩劳务信息咨询有限公司在解除劳动合同通知书上写明日期是2011年6月23日，这是因为一般在公司的操作实务中将解除的时间都定在督促回岗的前一天。但强调，第一，虽然将解除劳动合同的时间定在2011年6月23日，但实际上上海联翩劳务信息咨询有限公司是在2011年7月8日通过EMS快递给朱靖，朱靖是在2011年7月14日签收此邮件。也就是说解除劳动合同通知书是在2011年7月14日送达给朱靖，双方解除劳动合同的时间应为2011年7月14日；第二，朱靖旷工的事实，证据确凿。朱靖实际上也未能按照上海联翩劳务信息咨询有限公司要求提供2011年6月1日至2011年6月17日的病假证明。实际上朱靖也未在上海联翩劳务信息咨询有限公司发出督促回岗限期内回单位上班。朱靖的旷工事实证据充分，因此公司认为在解除的程序上存在些许瑕疵，但是却不能推翻朱靖旷工违纪的事实。且上海联翩劳务信息咨询有限公司邮寄劳动合同通知书的时间是远远在要求朱靖回岗的日期之后。因此上海联翩劳务信息咨询有限公司与朱靖解除劳动合同的程序合法，不存在违法解除劳动合同。3、不同意支付工资3，300元，上海联翩劳务信息咨询有限公司不拖欠朱靖工资。
一审法院经审理查明：2008年2月25日，朱靖与上海联翩劳务信息咨询有限公司签订劳动合同书一份，约定合同期限为三年，从2008年2月15日起至2011年2月14日止，其中，试用期六个月，试用期月工资960元，转正后月工资1，200元。上海联翩劳务信息咨询有限公司将朱靖派遣至用工单位交通银行股份有限公司从事见习业务代表工作，工作期间用工单位安排朱靖执行不定时工作制度。该合同到期后，双方于2011年2月15日又续签劳动合同书一份，约定合同期限为三年，自2011年2月15日起至2014年3月31日止，税前月工资3，200元。上海联翩劳务信息咨询有限公司将朱靖派遣至交通银行股份有限公司（所属太平洋信用卡中心）从事正式业务主任工作。用工单位按国家规定安排朱靖执行不定时工时制度。上述合同履行过程中，朱靖因病于2011年3月17日、3月24日、4月1日、4月8日在沈阳市骨科医院分别进行了门诊治疗，诊断意见均为左膝伤、积液，处理意见均为休息一周。2011年4月18日，朱靖在沈阳市沈河区中医院进行了门诊治疗，处理意见为休息两周。2011年5月1日，朱靖在沈阳市胸科医院进行了门诊治疗，诊断意见为左膝盖韧带拉伤，处理意见为全休一个月。庭审中，朱靖主张前述诊断书及门诊病志均已委托他人交给上海联翩劳务信息咨询有限公司，上海联翩劳务信息咨询有限公司对此予以认可。除此之外，朱靖还主张其于2011年6月1日在沈阳市骨科医院又进行了门诊治疗，该医疗机构出具的诊断书的处理意见仍为休息一个月，该诊断书也一并转交给上海联翩劳务信息咨询有限公司。上海联翩劳务信息咨询有限公司对此不予认可。2011年6月21日，上海联翩劳务信息咨询有限公司向朱靖作出督促回岗通知书，内容为：“你的医疗期已于2011年6月16日结束，你自2011年6月20日起未正常出勤，也未办理任何请假手续。请收到本通知后于2011年6月24日回公司上班，并提供2011年5月3日至2011年6月17日期间的请假证明。若无法提供的，按照用人单位／用工单位《员工手册》和规章制度规定，连续旷工三天者，视为严重违反公司规章制度，本司有权解除劳动合同。”该通知作出后，上海联翩劳务信息咨询有限公司以邮寄方式向朱靖送达，朱靖于2011年6月23日收到。2011年6月23日，上海联翩劳务信息咨询有限公司向朱靖作出解除劳动合同通知书，内容为：“您与上海联翩劳务信息咨询有限公司签订了劳动合同，期限自2008年2月15日至2014年3月31日，工作岗位高级业务代表。依据《劳动合同法》及相关规定，上海联联翩劳务信息咨询有限公司解除此前与您签订的劳动合同。您的劳动合同于2011年6月23日解除……”。庭审中，上海联翩劳务信息咨询有限公司抗辩该解除劳动合同通知书系于2011年7月8日通过EMS快递给朱靖、朱靖于2011年7月14日签收此邮件，并当庭提供了编号EN073972364CS的EMS特快专递出件详情单以及该单的互联网邮件跟踪查询记录。内容记载为前锦网络信息技术（上海）有限公司沈阳分公司的王静红向收件地址为沈阳市沈河区中山路341号7-6-2的朱靖邮送《解除劳动合同通通知书》，2011年7月14日近午时该邮件由朱靖本人签收。朱靖对该证据的真实性提出异议，认为该证据只能证明其在该时间收到一份快件，不能证明解除劳动合同的时间是在2011年7月8日。
朱靖于2011年8月17日以上海联翩劳务信息咨询有限公司以及案外人交通银行股份有限公司为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：解除劳动合同经济赔偿、工资经济补偿、病假期间降低职级经济赔偿。该委以原告系不符合条件的当事人为由于2011年8月24日作出和劳裁不字（2011）第258号不予受理通知书。朱靖不服，诉至法院。
另查明：上述合同履行过程中，朱靖的实领工资较约定工资有所变化。其中，上述劳动合同解除前十二个月即2010年6月至2011年5月期间的实领工资分别为10，454.71元、5，193.73元、6，486.94元、4，771.46元、2，377.80元、5，793.94元、6，289.74元、2，919.55元、1，550.11元、2，452.35元、724.57元、2，408.55元，合计51，423.45元。
上述事实，有朱靖向法庭提供的不予受理通知书、诊断书复印件，上海联翩劳务信息咨询有限公司提供的工资明细表、员工手册及签收表、特殊工时审批表及当事人当庭陈述笔录等证据在卷佐证，经开庭质证，一审法院予以确认。
一审法院认为：关于朱靖主张上海联翩劳务信息咨询有限公司给付违法解除劳动合同经济赔偿金19，600元。因上海联翩劳务信息咨询有限公司于2011年6月21日作出的督促回岗通知书载明“请收到本通知后于2011年6月24日回公司上班”。上海联翩劳务信息咨询有限公司却于2011年6月23日作出解除劳动合同通知书，并写明双方的劳动合同于2011年6月23日解除。上海联翩劳务信息咨询有限公司在其指定朱靖回岗上班的日期到来之前，作出解除劳动合同通知，无法律依据，系违法解除与朱靖的劳动合同。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，上海联翩劳务信息咨询有限公司应以朱靖在劳动合同解除前十二个月的平均工资为基数，依朱靖三年零四个月的工作年限给付朱靖七个月的平均工资作为赔偿金。在朱靖明知解除劳动合同前十二个月的平均实领工资超过每月2，800元的情况下，自愿按2，800元为基数主张七个月的违法解除劳动合同赔偿金19，600元，符合权利处分原则，该院准予。
关于朱靖主张上海联翩劳务信息咨询有限公司给付法定假日加班费55，300元。从程序上而言，属独立的请求事项，且未经仲裁前置程序，故本案不予审理。
关于朱靖主张上海联翩劳务信息咨询有限公司给付工资3，300元。用人单位向劳动者支付劳动报酬应以劳动者提供劳动为前提。虽上海联翩劳务信息咨询有限公司系违法解除劳动合同，但因朱靖在劳动合同解除后未曾向上海联翩劳务信息咨询有限公司提供过劳动，故朱靖主张劳动报酬，于法无据，不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第六十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告上海联翩劳务信息咨询有限公司于本判决生效后十日内给付原告朱靖违法解除劳动合同赔偿金19，600元；如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告上海联翩劳务信息咨询有限公司承担。
宣判后，上海联翩劳务信息咨询有限公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，称：被上诉人旷工，严重违反公司规章制度，上诉人与其解除劳动合同，事实充分，证据确凿。上诉人与被上诉人解除劳动合同程序合法，虽解除劳动合同通知书中记载的解除时间为6月23日，但是，这是暂定的时间，解除时间以被上诉人收到解除劳动合同通知书的时间为准。请求撤销一审判决，判令上诉人不支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金。
朱靖答辩称，被上诉人没有旷工，按时将假条送到上诉人处，同意一审法院判决。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于上海联翩劳务信息咨询有限公司上诉主张与朱靖解除劳动关系合法问题。上海联翩劳务信息咨询有限公司于2011年6月21日对朱靖作出的《督促回岗通知书》，载明“请收到本通知后于2011年6月24日回公司上班。”而该公司却在2011年6月23日对朱靖作出《解除劳动合同通知书》，并写明“您的劳动合同于2011年6月23日解除”。上海联翩劳务信息咨询有限公司在其指定朱靖回岗上班的期限内，作出解除劳动合同决定，无法律依据，一审判决认定上海联翩劳务信息咨询有限公司违法解除与朱靖劳动合同并判令上海联翩劳务信息咨询有限公司支付朱靖违法解除劳动合同赔偿金正确。对于上海联翩劳务信息咨询有限公司的上诉主张，本院不予支持。
综上。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人上海联翩劳务信息咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 智
代理审判员 王耀锋
代理审判员 谢 宏
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 席红跃