辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）��中民二终字第00449号
上诉人（原审原告）刘宇晨，女，汉族，无职业，住辽宁省盘锦市兴隆台区于楼街。
法定代理人孙珊珊（系上诉人母亲），女，汉族，无职业，住辽宁省盘锦市兴隆台区。
委托代理人韩钢锋，辽宁盛达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孙秀艳，女，汉族，辽宁省大洼县新开镇铁南幼儿园园长，住辽宁省大洼县。
委托代理人李雨田，男，1968年3月21日出生，汉族，盘锦市正义法律服务所法律工作者，住辽宁省大洼县。
上诉人刘宇晨因健康权纠纷一案，不服辽宁省大洼县人民法院（2014）大洼民一初字第00944号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘宇晨的法定代理人孙珊珊及委托代理人韩钢锋、被上诉人孙秀艳及其委托代理人李雨田到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘宇晨一审诉称���2014年5月19日上午，原告进入被告开设的新开镇铁南幼儿园接受学前教育，并于5月20日向被告交纳300元托儿费。5月21日下午约1时许，被告电话告知原告母亲，原告的腿瘸了。原告母亲问怎么了，被告说老师碰了原告脚一下就瘸了。原告母亲等人到了幼儿园，被告提出带原告去唐家镇黑牛圈村让接红伤的人给看看，然后再去医院检查。到黑牛圈村，接红伤的人检查后说原告右脚错位了，诊治后说给接上了。后经被告同意，原告到辽河中心医院检查，该医院没留。接着原告又去盘锦市中心医院，大夫称看不了，让去中国医科大学附属盛京医院（下称医大）。原告母亲给被告打电话叙述两个医院不留让去医大，后被告开车送原告到医大。途经盘山骨科医院，被告提出到该医院看看，可医院大夫称明天医大专家来坐诊，让原告明天来，被告也说明天来看，原告就回家了。当晚原告疼痛哭闹，原告母亲又给被告打电话说今晚就去医大，被告同意，21时许被告爱人开车将原告送到医大。22日凌晨1时许，原告两脚发黑发紫，被告带原告做CT、验血等事项，但均未看出病症。后原告两脚不能动弹，医大以“双下肢运动障碍待查”为由收原告住院。医院鉴别诊断为原告“外周神经损伤”，并为一级护理。原告住院期间，经医大和被告同意到沈阳陆军总院、北京天坛医院、北京武警医院、北京儿童医院、北京慈睦国研中医院诊断病情，结果都是“下肢运动障碍待查”。原告于2014年5月22日出院，出院诊断为“一过性肢体活动障碍，性质待定”。原告出院至今，下肢肌力恢复不明显，走路经常跌倒，每天都需要原告母亲护理。原告出院后，原告母亲与被告交涉赔偿事宜未果。原告属于无民事行为能力人，在被告开设的幼儿园学习，幼儿园老师用脚踢原告下肢，造成原告神经受伤入院治疗，被告应承担赔偿责任。故原告诉至法院要求被告赔偿医疗费、护理费、交通费总计人民币20，437.21元，并申请伤残等级鉴定，要求被告赔偿残疾赔偿金和精神抚慰金，承担本案诉讼费。
被告孙秀艳一审辩称：1、2014年5月21日13时许，原告午睡醒来后不能站立，被告发现这一情况后及时电话告知原告母亲。原告的亲属来到幼儿园后，经协商，双方把原告先后送到盘锦市范围内的多家大小医院诊治，但均未检查出病因。为此，被告又不惜花费时间和金钱带领原告到省内外知名医院进行详细检查，但所有医院都没有给出明确的诊断结果。所以，原告目前没有医学上的确切证据来证明原告现在的病情与被告存在因果关系。2、根据谁主张谁举证的规定，原告称在被告的幼儿园被老师碰了一下脚就瘸了，对该事实原告应负举证责任。各家医院的检查结果都没有外伤存在，所以，原告认为在被告的幼儿园受到伤害没有事实依据。3、被告作为园主，在原告感到不适时，第一时间内不但及时通知了家长，而且积极配合原告到各家医院检查治疗，并为此支付一万七千余元费用。原告一觉醒来，腿脚麻木，无法站立，与被告没有任何管理和教育上的关系，即被告不存在教育和管理上的过错。所以，对于被告支付的费用，原告应该予以返还。如果是原告自身的疾病导致现在的这种状态，由被告承担损失没有事实和法律依据，更显失公平。综上所述，被告认为原告诉讼无事实和法律依据，被告没有赔偿的义务，请求法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院查明：新开镇铁南幼儿园是被告开设的，被告系该幼儿园的园长。原告在该幼儿园接受学前教育。2014年5月21日下午1时许，原告午睡前该幼��园老师不慎将原告的左脚磕在床上一下，原告醒后无法站立。被告发现后电话通知原告母亲，原告母亲与其朋友赶到幼儿园。经协商，被告陪同原告及其母亲到唐家镇黑牛圈屯找接骨的人治疗。回家后原告仍然哭闹，原告母亲打电话告知被告，当晚被告丈夫开车带着被告、原告及其母亲一起到中国医科大学附属盛京医院诊疗。原告被诊断为：一过性肢体活动障碍，性质待定；急性上呼吸感染；副鼻窦炎。原告在该医院住院治疗19天，支付医疗费24，703.89元。后原告到武警北京市总队医院治疗，支付医疗费1220.28元；到首都医科大学附属北京儿童医院治疗，支付医疗费1018.45元；到北京慈睦国研中医院治疗，原告未提供医疗费收据。原告因治疗总计支付交通费1873元。在审理过程中，经本院释明，原告未要求对其“一过性肢体活动障碍，性质待查”与幼儿园老师将其左脚磕在床上是否存在因果关系申请司法鉴定。另查明，被告为原告垫付医疗费14，000.00元。
一审法院认为：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告的老师将原告的左脚磕一下事实存在，但原告的“一过性肢体活动障碍，性质待查”与老师的行为是否存在因果关系原告无证据证明，且原告未申请司法鉴定，原告应承担举证不能的不利后果，故原告要求被告赔偿其经济损失的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。被告要求原告返还垫付的医疗费，因被告未提起反诉，故本院不予审理，被告可另行起诉处理。综上，依据最高人���法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告刘宇晨的诉讼请求。案件受理费155元（已预交），由原告刘宇晨负担。
一审宣判后，上诉人刘宇晨不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求：一、撤销辽宁省大洼县人民法院（2014）大洼民一初字第00944号民事判决，改判或发回重审，并支持上诉人的原审诉求。二、被上诉人承担涉诉费用。事实与理由：一、上诉人入园时身体没有任何疾病和身体缺陷，是一个活波可爱的孩子，被上诉人认可上诉人的身体状况后，同意上诉人入托。二、上诉人“一过性肢体活动障碍，性质待查”后果，是幼儿园老师造成的，二者之间存在法律上的因果关系。三、鉴定是解决残疾赔偿金问题，是划分伤残赔偿金责任问题，而不是解决健康的上诉人受到伤害所花费医疗费问题。上诉人所花掉的费用，原审���应该用盖然性判决，而不是通过鉴定来解决。
被上诉人孙秀艳辩称：一、上诉人入托之前从外表上看没有发现身体有缺陷，但并不等于上诉人就一定没有任何疾病。原审判决认定上诉人在被上诉人的幼儿园受到老师伤害的事实缺乏直接证据。二、上诉人认为“一过性肢体活动障碍，性质待查”这一后果是被上诉人的老师造成的，完全是主观臆断，没有任何科学依据。三、原审法院释明上诉人是否进行因果关系鉴定，不是为了解决残疾赔偿金的问题，而是为了查明上诉人的“一过性肢体活动障碍，性质待查”与老师的行为之间是否存在因果关系，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上诉人对此应当负举证责任，正因为上诉人没有申请该项鉴定，所以原审法院才没有支持其诉讼请求。
本案争议焦点：上诉人的病症与幼儿园老师的行为是否存在因果关系。
上诉人围绕本案争议焦点未有新证据提供，上诉人围绕本案争议焦点认为：上诉人进幼儿园时没有任何疾病，出园时上诉人脚受伤，被上诉人也予以认可，上诉人受伤时是两岁半，是无民事行为能力人，根据侵权责任法第38条规定，安全保障责任义务人是幼儿园，在责任认定方面采用过错推定原则，这样的规定考虑的是无民事行为能力人心智不成熟，对事物的认知判断不足，不能充分认识到自己的行为，所以法律加以保护，上诉人的活动都在幼儿园的控制之下，上诉人的病症与被上诉人的老师的行为是否存在因果关系，举证责任应该由被上诉人承担。
被上诉人围绕本案争议焦点未有新证据提供，被上诉人围绕本案争议焦点认为：入园不以孩子是否健康为标准，上诉人的病症与幼儿园的安全保障义务无关，也与幼儿园老师的行为没有因果关系，一���人是否有疾病存在也不是用肉眼能看出来的，要以医学诊断为依据，上诉人从一审到现在都没有举证证明上诉人的疾病是由外伤引起的，所以说上诉人适用侵权法第38条规定是错误的。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”该法律规定适用的前提是无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害。人身损害是指自然人的生命、健康、身体遭受侵害。本案中上诉人“一过性肢体活动障碍，性质待查”的病症是否属于人身损害是本案的基本事实，上诉人有责任提供证据证���“一过性肢体活动障碍，性质待查”的病症属于人身损害。通过司法鉴定查明上诉人“一过性肢体活动障碍，性质待查”的病症与幼儿园老师的行为是否存在因果关系是证明上诉人“一过性肢体活动障碍，性质待查”的病症属于人身损害的重要方法。上诉人在法定期限届满前未申请司法鉴定，同时也未能提供证据证明“一过性肢体活动障碍，性质待查”的病症属于人身损害；上诉人应当承担举证不能的法律后果。综上，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费310元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李彦俐
审 判 员 高玉波
代理审判员 董千里
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 赵燕菲