浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙06行终91号
上诉人（原审原告）浙江实力高空广告股份有限公司。住所地嘉兴市耀城广场*幢****号。
法定代表人吴良清，董事长。
委托代理人唐建伟，浙江宜景源律师事务所律师。
委托代理人姚利锋，浙江宜景源律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）绍兴市越城区马山镇人民政府。住所地绍兴市越城区马山镇海南路。
法定代表人杨嵩巍，镇长。
委托代理人朱春华，浙江中行律师事务所律师。
委托代理人朱妙，浙江中行律师事务所律师。
上诉人浙江实力高空广告股份有限公司因镇政府行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602行初26号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明，2007年7月17日，绍兴市越城区马山镇徐潭村村民委员会与台州巨风文化传播有限公司签订《广告牌租用地块协议书》一份，约定由台州巨风文化传播有限公司租赁马山镇徐潭村土地（杭甬高速公路南侧52-51k地段）作为架设高架广告牌的场地。后台州巨风文化传播有限公司设置了3座户外高立柱高炮广告牌。2011年12月29日，原告浙江实力高空广告股份有限公司与台州巨风文化传播有限公司签订了一份“广告位转让合同”，就涉案广告位（含已建广告牌）的租赁权、所有权达成协议，租赁期限从2007年7月17日至2017年7月16日。2014年8月，被告根据“绍兴市人民政府办公室关于在全市开展公路沿线广告整治‘百日攻坚’行动的通知”，对其辖区内的户外广告设置进行调查勘测，2014年8月8日，绍兴市国土资源局袍江开发区分局对涉案广告牌作了涉嫌违法建设的登记。2014年9月15日，被告作出袍马政拆（2014）22号《责令限期拆除决定书》，责令原告于2014年9月25日前自行拆除涉案广告牌。次日，被告将该决定书通过EMS邮寄方式送达原告。原告在被告指定的履行期限内未实施自拆。2014年10月15日、18日，涉案广告牌被折除，原告认为被告的行政强制行为违法，故向法院提起行政诉讼，同时一并提出行政赔偿请求。
一审法院审理认为，《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定：“省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作;设区的市、县(市)城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作;乡(镇)人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。”故被告具有对其所辖的行政区域内涉嫌的违法建筑物实施处置的行政职权，而原告作为涉案广告牌的业主属于《浙江省违法建筑处置规定》明确的违法建筑当事人。本案的争议焦点为：一、被告是否实施了拆除原告涉案广告牌的行政行为。被告辩称被告帮助村委介绍了一个施工队进行了拆除，该拆除系村委组织的拆除行为，被告并未作出拆除广告牌的行政行为。从被告向原告送达的《责令限期拆除决定书》及其制作的现场笔录，可以证明涉案广告牌均已列入被告要求拆除的范围，行政相对人是浙江实力高空广告股份有限公司，但该公司在被告指定的期限内未实施自拆，而期限届满后，涉案广告牌已被实际拆除，故原告已完成初步证明义务。如果被告认为拆除行为是其帮助村委介绍了一个施工队进行了拆除，不是其实施，作为辖区内的行政机关更有证明能力进行自证，以确认实施主体，但被告未提供相关证据，故对于涉案广告牌被告辩称非其所为的主张，不予采信。二、涉案广告牌架设的合法性。《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条规定：“村镇新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物，应当安排在村镇规划区内。新建项目确需安排在村镇规划区外的，其选址必须由县级以上村镇建设行政管理部门会同土地管理等有关行政管理部门确定，并按照本条例规定的程序办理规划建设审批和用地审批手续。严禁未批先建。”第二十二条第二款、第三款规定：“在村庄、集镇规划区内建设公共设施、公益事业设施和生产经营性设施的，按照国家有关规定，办理村镇规划选址意见书和用地审批手续。在建制镇规划区内进行上述建设的，在申请办理用地审批手续前，必须依法办理建设用地规划许可证。”本案中的涉案广告牌系构筑物，架设在原告向马山镇徐潭村租赁的集体土地上，但原告未提供相应用地审批手续，土地管理部门也确认其涉嫌违法建设需拆除，故不能视为其架设广告牌的行为合法。虽然原告的广告牌架设已超过二年，但根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。鉴于所架设广告牌未经审批的行为一直处于继续状态，故原告的涉案违法行为仍在法律规定的追溯期限内。原告主张涉案广告牌已超过行政处罚法规定的二年追溯期，于法无据，不予采纳。三、原告提起行政赔偿之诉依据是否充分。虽然从法庭调查可以证实涉案广告牌的建设行为属于违法，但由于被告的拆除行为违法反法定程序，且拆除后的广告牌材料也无证据证明已交付原告，原告要求被告行政赔偿符合法律规定。但原告主张赔偿的依据系其与案外人签订的广告位转让合同及付款凭证，不能直接作为赔偿依据使用。对于赔偿数额，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”鉴于原、被告均未提供充分的证据证明因被告的行政行为造成原告的直接损失数额。参考原告提供的广告位转让价款，广告牌的实际使用年限的基础上，结合原、被告的过错程度，酌情确定涉案广告牌残存构件的价值为30000/座，共3座，合计价款90000元。对于原告超出该数额的赔偿请求，不予支持。综上，涉案广告牌属于违法构筑物事实清楚，但即使对违法构筑物实施强制拆除，也必须遵循正当程序原则。案件中所涉广告牌拆除已涉及原告方重大权益，依照法律规定被告应给予原告陈述申辩的权利，当违法建筑当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，方可组织强制拆除。本案被告实施行政强制拆除时均未履行上述义务，原告要求确认被告拆除行为违法，理由充分，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十六条第（四）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决1.确认被告绍兴市越城区马山镇人民政府强制拆除原告在绍兴市越城区马山镇徐潭村三处广告牌的行政行为违法；2.判令被告绍兴市越城区马山镇人民政府对原告浙江实力高空广告股份有限公司涉案3座广告牌残存构件承担90000元的赔偿责任；3.驳回原告浙江实力高空广告股份有限公司其他诉讼请求。本案案件受理费50元，由被告绍兴市越城区马山镇人民政府负担。
上诉人浙江实力高空广告股份有限公司上诉称：1.一审酌定按30000元/座的标准进行赔偿，缺乏相应证据佐证。2.上诉人在德清、吴兴等地区类似广告牌拆除时，所获得的补偿均高于一审判决。3.上诉人在余姚、杭州等地区类似广告牌拆除行政违法、行政赔偿案件中，所获得的赔偿也高于一审判决。本案同样是由于高速公路沿线户外广告专项整治导致涉案广告牌被拆除，相关损失赔偿应当参照浙江省其他地区高速公路沿线户外广告专项整治工作领导小组办公室的补偿标准。一审所确定的赔偿金额既缺乏依据，也明显偏低，属事实认定不清，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决第二项、第三项，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失750000元。
被上诉人绍兴市越城区马山镇人民政府未在法定期限内提交书面答辩意见，口头答辩称：1.涉案广告牌系上诉人违法搭建，其所称的预期利益、间接损失等均不应支持。答辩人作为当地政府有权对违法设施实施拆除。2.不同广告牌在设置时间、外观形状、设置成本等方面均存在差异，故其他地区的补偿或赔偿标准与本案不具有可比性。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关强制执行应当遵循法定程序。本案被上诉人绍兴市越城区马山镇人民政府在强制拆除涉案3座广告牌的过程中，既未作出行政强制执行决定，也未听取上诉人浙江实力高空广告股份有限公司的陈述和申辩，更未告知上诉人享有行政复议及行政诉讼等权利，明显违反法定程序。一审法院据此确认被上诉人拆除涉案3座广告牌的行政行为违法正确，应予维持。
本案二审期间的争议焦点为一审判决所确定的赔偿金额是否具有事实和法律依据。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条及《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条、第二十二条、第二十三条之规定，上诉人在设置涉案3座广告牌前应当就其占用土地及建设行为依法办理相关用地及规划审批手续。而上诉人未办理相应审批手续，也不能举证证明涉案3座广告牌在其受让取得前已办妥相应审批手续，故该3座广告牌不能认定为合法设施。但涉案3座广告牌的制作材料属于上诉人的合法财产，被上诉人理应将该材料返还给上诉人，现因该材料已经无法追回和返还，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”的规定，被上诉人应当支付上诉人相应的赔偿金。一审法院据此酌定该3座广告牌残存构件价值为90000元并无明显不当。上诉人关于应当按照其受让广告牌时的购买价确定赔偿金以及应当参照其他地区的政府政策或法院判例来确定本案赔偿金的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人浙江实力高空广告股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 建
代理审判员 傅芝兰
代理审判员 郭海斌
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 陈 莺