河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终2928号
上诉人（原审原告，反诉被告）王征云，又名王细妹，男，1938年8月26日出生，汉族，住福建省福清市。
委托代理人原思宗，河南大启律师事务所律师。
委托代理人刘士学，武陟县法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告，反诉原告）李小国，男，1975年4月15日出生，汉族，住武陟县。
委托代理人千高雁，武陟县法律服务所法律工作者。
上诉人王征云因与上诉人李小国房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省武陟县人民法院（2015）武民一初字第00369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年12月1日公开开庭进行了审理。上诉人王征云的委托代理人原思宗、刘士学、上诉人李小国及其委托代理人千高雁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王征云上诉请求：改判由李小国支付其房屋折旧费用和房租费用，按每月500元，从2008年11月计算至李小国退还房屋之日；改判其不支付李小国5000元的利息。事实与理由：合同被解除，李小国在退房的同时，应当承担房屋折旧费和租赁房屋等费用，但一审对此未加评判，属于漏判。一审只认定王征云存在过错是不公平的，李小国也有过错，因双方在签订房屋合同时，李小国明知是小产权房，合同也未明确约定由王征云为其办理房产证，仅在备注一栏说明提供办房产证手续，王征云并未存在欺诈抵押给第三人等行为，所以李小国也应承担相应损失。李小国支付的房款是97000元，其余5000元是利息部分，而利息不能再产生利息，故一审判决该5000元利息也按银行同期贷款利率由王征云支付，不符合法律规定。
李小国辩称：原审判决王征云返还购房款正确。王征云一方在出卖房屋时以龙源别墅项目部名义对外出售，且告知李小国该房屋系商品房，合同上也约定为李小国办理房产证。因此王征云要求李小国也承担相应损失，不能成立。王征云要求按每月500元计算赔偿损失没有事实和法律依据。
李小国上诉请求：撤销原判第一项，改判李小国在判决书生效后2年内返还房屋；撤销原判第五项，改判王征云向李小国支付赔偿款102000元。事实和理由：2008年10月份，王征云以龙源别墅项目部的名义对外公开销售房屋，在售房时明确向广大业主承诺该批房是商品房，不属于小产权房，并在购房协议上注明为业主办理房产证。根据2008年商品房的销售行情，王征云以龙源别墅项目部的名义对外公开销售房屋价格比周边其他小区房屋的价格都高，且该项目部置业顾问明确说明这个小区的房屋能办房产证，不是小产权房。在这种情况下，李小国才决定购买房屋。装修入住很长时间后，发现所住的房屋仍未办理房产证，便开始找开发商，开发商承诺尽快办理。经与小区的所有业主沟通，方知大家的协议上都明确注明办理房产证及土地手续。以上足以证明王征云以欺骗手段售房。如果当时王征云一方直接告知业主们这批房屋不是商品房，不能办理房产证，李小国是不可能购买该房屋的。王征云在一审中未提供任何证据证明李小国在买房时就已经告知这个小区的房屋不能办理房产证的证据，也未告知该小区房屋为拆迁补偿安置房屋的事实，且以龙源别墅项目部的名义不以个人的名义对外出售房屋，存在欺骗行为。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”，王征云应当赔偿李小国不超过已付购房款一倍的赔偿责任即赔偿102000元。一审法院让李小国在判决生效后三十日内腾清房屋明显失当。李小国在2008年买房的价格是一千多元一平方，现在房屋的价格为三千多元一平方，李小国在2008年买房时就已经倾尽全部财力，仅八年时间房价就翻了三番，李小国就是立马去买房也得凑够了三十多万元才行，买过房后就是装修也得半年时间，所以一审判决明显不符合现实状况，应当改判李小国在2年内腾清。
王征云辩称：李小国在购买涉案房屋时，对房屋所处的地理位置为农村这一性质是明知的，且对所购买的房屋当时价格明显低于同类房屋价格也是明知的，作为买房人也有义务审查其购买房屋相关手续，但李小国贪图便宜，主动放弃行使这些权利义务，构成买卖合同无效的过错责任，应当对合同无效向王征云承担法定的赔偿责任。李小国在购买房屋后，至本案纠纷以及王征云向其索要房款诉讼行为之前，对所居住的房屋性质在明知的情况下从未向王征云就买卖合同的效力提出过任何异议，只是在法院认定合同无效后才形成了现在的纠纷事实，基于李小国从未主张过合同效力问题，对合同被认定无效之前，李小国实际居住房屋的行为应当承担支付房屋租金以及房屋折旧费。涉案房屋虽然不能作为商品房进行买卖，但在一审判决审理过程中，王征云已经提交该房屋与村集体依法建造的相关审判建设和规划手续，房屋在集体土地建造行为不违背法律规定。虽然李小国没有最终取得房屋所有权，但自从2008年交付房屋以后，李小国至今拥有房屋实际使用权，并占用至今，其应当对上述行为向王征云承担赔偿责任。
王征云向一审法院起诉请求：1、依法判令被告将位于武陟县××昕花园后院××花园××单元××楼南××房屋及配套房立即腾清，交还原告。2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2005年11月24日，王征云、王命清、王亚贵、刘秀芬四人合伙与武陟县龙源镇西石寺村签订武陟县西石寺新村建设合作协议，共同出资建设武陟西石寺新村，投资方式为西石寺村委会以安置搬迁户的宅基地及办理全部手续费用的方式投资，原告等四人以现金出资工程建设方式投资。后原告等四人出资建设了该新村，即现在的武陟县龙源别墅小区，由于西石寺村的搬迁户不同意搬迁到龙源别墅小区，西石寺村委与原告等四人协商，由原告等四人享有龙源别墅小区的所有权，并将该小区的房产对外销售。2008年10月17日，原告以武陟县龙源别墅小区项目部的名义与被告李小国签订预订房协议书，该协议书约定被告李小国购买二单元一楼南户及配套房，房价为135500元，被告在签协议时支付定金2.2万元，2008年11月10日交4.5万元，2008年12月31日交4万元，剩余款2009年元月1号开始计息，1.2分／月，2009年5月1日交清。销售方提供办房产证手续；办房产证、水电初装费、电脑门电话等费用由用户自付。原、被告双方在2009年11月3日将配套房由原来的换成16.13平米。原告将上述房屋交付被告李小国，被告向原告支付2.2万元后，2009年11月21日交2万元，2009年11月3日交5.5万元并支付利息5000元，之后未再向原告支付房款及利息，并就上述房屋不能办理房产证进行信访，武陟县房产管理中心作出的处理意见是：开发商需提供《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程施工许可证》等相关材料到武陟县房产管理中心办理申请房屋权属登记，开发商办理房屋初始登记后，被告方可提供个人相关材料办理房产证。由此双方酿成纠纷，原告起诉要求被告支付剩余房款38500元及利息36112元。经终审判决认定原、被告之间签订的房屋买卖合同为无效合同，驳回了原告的诉讼请求。原告再次提起本案之诉讼。审理中，被告申请对其购买的位于武陟县沁河路285号创昕花园后院帝豪花园二单元一楼南户房屋内的装修费用进行鉴定，焦作市安晟价格评估有限公司接受本院委托于2016年6月12日作出焦安价评字（2016）035号价格评估结论书，认定该房的装修价值为17600元。
一审法院认为：《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原、被告双方在2008年10月17日签订预订房协议书，依据该协议书，原告将房屋（位于武陟县××昕花园后院××花园××单元××楼南××房屋及配套房）交付被告使用，被告向原告支付购房款97000元、利息5000元，共计102000元。现该协议书已被人民法院生效判决认定为无效合同，故原告因该合同取得的97000元购房款及5000元利息应当返还被告，被告因该合同取得的房屋应当返还原告。故原告请求被告将位于武陟县××昕花园后院××花园××单元××楼南××房屋及配套房立即腾清交还原告，符合法律规定，予以支持；被告请求原告返还购房款102000元中，包含了房款97000元及利息5000元，依法予以支持。因原告将与他人合伙建设的集体土地上的房屋出卖被告，致使双方签订的房屋买卖合同无效，故原告存在过错，除应当返还被告支付的购房款外，还应当赔偿被告因此遭受的损失，具体包括所收取款项的利息和购房后装修房屋的费用。被告在2008年10月17日签订预订房协议书时向原告支付2.2万元，该2.2万元应从2008年10月17日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率向被告支付利息；被告在2009年11月3日向原告交5.5万元及利息5000元共计6万元，该6万元应从2009年11月3日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率向被告支付利息；被告在2009年11月21日向原告交2万元，该2万元应从2009年11月21日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率向被告支付利息。经鉴定，被告房屋装修价值为17600元。原告应向被告赔偿房屋装修费17600元。故被告请求原告赔偿装修费用40000元，依法支持17600元；被告请求原告除返还被告支付的购房款项外另行请求支付赔偿金102000元，因被告之证据不力，故不予支持。
一审法院判决：1.被告李小国在本判决书生效后三十日内将位于武陟县××昕花园后院××花园××单元××楼南××房屋及配套房腾清交还原告王征云；2.原告王征云在本判决书生效后三十日内返还被告李小国购房款97000元及利息5000元；3.原告王征云在本判决书生效后三十日内支付被告李小国购房款102000元的利息（其中22000元从2008年10月17日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率支付至原告履行义务之日止；60000元从2009年11月3日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率支付至原告履行义务之日止；20000元从2009年11月21日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率支付至原告履行义务之日止）；4.原告王征云在本判决书生效后三十日内赔偿被告李小国房屋装修费17600元；5.驳回被告李小国的其他反诉请求。案件受理费本诉100元，由被告李小国负担。反诉费2480元，由原告王征云负担1346元，被告李小国负担1134元。鉴定费2000元，由原告王征云负担。
本院二审期间，王征云未提交新的证据。李小国提交以下证据：1.购买确认书、预定房协议书、购房协议书、控诉信各一份，证明王征云以武陟县龙源别墅小区项目部名义对外公开以该房为商品房名义销售房屋，并承诺为广大业主办理房产证，且对其中一部分业主承诺办理房产证契税全免，证明开发商在卖房时以欺骗的手段销售房屋，具有全部过错。小区全体业主从2014年至今仍在上访，要求办理房产证，广大业主不知道小区房屋是小产权房。2.证人李某、雒艳芳出庭作证，证明买房时王征云一方承诺是商品房，能够办证。
对于李小国提交的证据，王征云的质证意见是：证据1中，购买确认书的内容部分没有李小国所讲的证明内容，在备注栏有手写的三项条款，但没有对手写的备注条款签字确认，对该备注条款的形成和真实性不予认可。预定房协议书没有李小国所讲的证明内容。购房协议书系复印纸复写的，也没有李小国所讲的证明内容。控诉信内容系所谓的业主个人书写，并非有关政府部门和信访机构作出的答复或者其他形式的书面文件。证据2中证人的陈述是自身与售房方发生的事由，并不是李小国在购买本案房屋时与销售方发生的相关事实，与本案不具有关联性。不认可证人证言的真实性。通过李小国提供的三份所谓购房协议，可以看出每户协议内容和协议形式都不一样，说明每户情况各自不同，不存在共性，不能相互印证。
本院经审理查明的事实与原审查明事实相同。
本院认为：李小国上诉要求王征云支付赔偿款102000元，其法律依据为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，但该司法解释第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”因王征云系自然人，并非房地产开发企业，所以李小国此项上诉请求没有法律依据，本院不予采纳。其二审中提交的证据，本院亦不予认定。按照通常情况，在外另找租住房屋以及搬家的过程，在一个月内可以完成，故原判第一项确定的返还房屋的时间较为适当。王征云是在一审对李小刚的反诉进行答辩时提出的房屋折旧费用和房租费用，不应视为其一项诉讼请求，故其认为一审漏判诉讼请求的上诉理由，本院不予支持。合同无效后，双方当事人应当相互返还，王征云收取李小刚102000元，应当返还，并应当以102000元为基数支付利息。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2580元，由王征云负担500元，李小国负担2080元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 柳
审判员 张卫芳
审判员 原小波
二〇一六年十二月二十八日
书记员 王永乐