湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘06民终1504号
上诉人(原审原告)：岳阳市云溪区建筑工程总公司，住所地云溪区云溪镇洗马路28号。
法定代表人：沈修文，总经理。
委托诉讼代理人：陈琳，湖南奉宪律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：长岭炼化岳阳工程设计有限公司，住所地岳阳市经济开发区岳阳大道南侧开发区管委会科。
法定代表人：高丽，董事长。
委托诉讼代理人：谢普立，公司员工。
委托诉讼代理人：沈辉，湖南嘉华律师事务所律师。
原审第三人：中国建筑第五工程局第二建筑安装公司，住所地岳阳市岳阳楼区建湘路503号。
法定代表人：刘忠林，总经理。
上诉人岳阳市云溪区建筑工程总公司（以下简称“云建公司”）因与上诉人长岭炼化岳阳工程设计有限公司（以下简称“长炼设计公司”）及原审第三人中国建筑第五工程局第二建筑安装公司（以下简称“中建五局二公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市云溪区人民法院（2017）湘0603民初633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人云建公司的委托诉讼代理人陈琳，上诉人长炼设计公司的委托诉讼代理人谢普立、沈辉到庭参加诉讼，原审第三人中建五局二公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
云建公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：1、本案产生的原因，长炼设计公司与中建五局二公司签订《建设工程总承包合同》，中建五局二公司将“供排水联合装置第一循环水场凉水塔更新”项目分包给岳阳市金帆建筑工程有限公司，罗文安组织施工。工程施工完毕后，长炼设计公司要求中建五局二公司继续施工，中建五局二公司不同意。长炼设计公司与罗文安协商继续施工，工程量以签证的方式予以确认。罗文安与云建公司沟通后，云建公司同意施工，施工完毕后，云建公司委托罗文安进行结算，由于长炼设计公司的产权及人事发生变动，导致迟迟不予决赛。按照有关司法解释的规定，长炼设计公司没有在规定的期限内答复的，视为认可竣工结算文件，长炼公司应按结算文件支付675120.67元工程款。2、一审法院将“原凉水塔基础土方外运”工程造价53565.62元下浮22.8%没有事实依据。
长炼设计公司辩称，云建公司诉称在2006年8-12月完成“凉水塔拆除施工”中合同范围之外的工程量675120.67元的事实，纯属虚构。凉水塔更新的施工顺序先拆除旧的，原地重建新的。新建凉水塔在2006年3月26日已建成并验收。旧凉水塔不可能在验收半年之后交云溪建筑公司施工。2、云建公司据以主张的《建筑工程结算书》是虚假的，是盗用了中建五局二公司的数据。化验房屋拆除是中建五局二公司的合同施工范围。008号结算单已标明是中建五局二公司的二期工程。3、675120.67元工程款的6张结算单是伪造的。6张结算单没有原件，存在明显的伪造痕迹，是以中建五局二公司的签证单为基础变造出来的，第5张制表人是中建五局二公司的任利辉。一审法院没有判决支持其诉讼请求正确，云建公司的上诉理由不成立，应予驳回。
长炼设计公司的上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回云建公司的诉讼请求并由云建公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，凉水塔更新工程是长炼设计公司承包后，将土建部分分包给中建五局二公司。中建五局二公司又将凉水塔拆除部分转包给岳阳市金帆建筑有限公司(系罗文安挂靠的公司)。长炼设计公司与云建公司没有发生过合同关系。因此，本案即使有实际施工人也应是岳阳市金帆建筑有限公司，而不是云建公司。2、2012年1月14日结算单不过是长炼设计公司的中间资料，虽然有长炼设计公司的部门印章，但云建公司不是实际施工人，因而未得到公司认可。云建公司资料来源不合法，不能作为审判依据。3、凉水塔基础土方外运工程的费用已包括在凉水塔的拆除费用中，该费用已支付给中建五局二公司，该费用不属于新增的工程费用。2006年11月30日《施工中经济技术处理签证单》是长炼设计公司向建设单位申请提交的，不是云建公司提交的。即使实际施工人可以主张权利，也仅仅限于欠付的工程范围。长炼设计公司已支付了全部施工费用，不存在欠付工程款的问题。4、长炼设计公司与云建公司没有租赁合同关系，也没有租赁云建公司的车辆。一审法院判决支付该项费用没有事实依据。5、本案已超过诉讼时效。
云建公司辩称，1、在建设施工合同中，确定双方最终权利义务的是工程结算单，双方在结算书上盖章签字认可。长炼设计公司认可盖章签名的真实性，又说结算书与其无关，显属自相矛盾。2、关于诉讼时效，云建公司拿到结算书后，多次向长炼设计公司主张权利，长炼设计公司领导答应慢慢偿还。本案没有超过诉讼时效。
中建五局二公司辩称，其公司与云建公司不存在合同关系；云建公司主张的三项费用与其无关。
云建公司向一审法院的起诉请求：1、责令被告长炼设计公司偿付原告工程款806420元；2、责令被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：本案讼争的供排水联合装置第一循环水场凉水塔更新工程发包方为中国石油化工股份有限公司长炼分公司，被告为总承包单位，双方签订了《建设工程总承包合同》。第三人为土建承包人，双方签订了《建设工程施工合同》。该合同第五条第1款约定，凉水塔拆除工程包干价为298000元；第2款约定，新建工程、现场变更签证、第五条第1款不包含的拆除内容其审定的结算价下浮22.3%为合同价。第三人又将凉水塔拆除部分分包给案外人罗文安挂靠的岳阳市金帆建筑工程有限公司（下称金帆公司）。被告与第三人已完成结算并支付全部款项。第三人也将拆除部分的工程款支付给金帆公司。2006年12月17日，原告制作《建筑工程结算书》一份交给被告，其制作的依据为6张签证单：第一张为原塔拆除堵水、第二张为原塔拆除前改加氯管线、第三张为原塔拆除前水管加盲板、第四、五、六张为原塔水池拆除超厚。该签证单签具单位写有“云建公司”，签证意见处都有被告单位的项目总经理刘建强、工程部部长肖远祥签字。罗文安将《建筑工程结算书》交给被告单位后，被告单位的费控室主任谢正炜用铅笔在结算书的右下角写下“谢正炜”。原告将盖有本单位公章的三份《工程结算书》交给被告，第一份为工程项目为原凉水塔基础土方外运、第二份为煤代油项目、第三份为2006工程部硫化用车，被告单位工程审核人员黄以文、费控室主任谢正炜在审核人处签字并加盖私章。私章为“中华人民共和国注册造价工程师黄以文”、“中华人民共和国注册造价工程师谢正炜”，谢正炜的签名时间为2012年1月4日。同时，加盖了“长岭炼化岳阳工程设计有限公司工程结算专用章”公章。原告认为本单位制作的4份《工程结算书》都得到了被告单位的认可，被告理应按约支付。被告认为，原被告之间并无合同关系，不同意付款。原告诉至法院。
一审法院认为：一、关于原告能否作为本案实际施工人主张权利的问题：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条法律规定突破合同相对性原则，规定实际施工人可以将发包人作为被告，发包人在欠付工程款范围内承担责任。本案从合同的形式看，被告将凉水塔更新工程承包给第三人，第三人将拆除工程分包给借用金帆公司的资质的罗文安。表面上原告不是本案的实际施工人，又与被告之间没有直接的法律关系。但是，原告持有的工程结算书，其中土方外运工程部分已由被告工程造价审核人员和工程结算部门的签名盖章，原告也加盖了公章。由此表明被告对签证工程量和价款、实际施工人由罗文安挂靠的金帆公司变更为云建公司被告是认可的。原告就此以实际施工人向被告主张权利并无不当。二、关于被告承担连带给付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由于被告和第三人之间合同价内的工程款已经结清。本案讼争的是原凉水塔基础土方外运工程，属于新增工程量，其工程款应当按照《建设工程施工合同》第五条第2款的约定下浮22.8%，工程款53565.62元×22.8%=41352.65元、煤代油项目用车工程款71408.96元、2006工程部硫化用车工程款6324.79元，共计119086.4元。原、被告均有签名盖章，由于被告未给付此款，因此，被告应当承担连带给付责任。2006年12月17日原告制作《建筑工程结算书》，其制作的依据为6张签证单。签证单的“签具单位”手写“云建总公司”字样，“签认单位”有被告单位的现场施工人员肖远祥、项目经理刘建强签字，费控室主任谢正炜在结算书的封面上用铅笔书写了金额。但原、被告均没有加盖公章。由此表明，被告仅对该部分工程量和价款进行了签证和初审。原告以此向被告主张权利没有法律依据，应驳回原告此项诉讼请求。三、关于诉讼时效的问题从原告提供的签证单和结算书日期来看，大部分签证日期显示为2015年10月、11月，有一张为2008年1月7日，而工程结算书显示的日期为2012年1月4日，可见罗文安与被告之间的工程结算一直存在争议，罗文安也一直没有放弃自己的主张。庭审中，证人罗某1证实自己多次陪同罗某2原告讨账，虽然罗某1与罗文安是兄弟关系，其证言的证明力一般小于其他证人证言。但是对证明罗文安没有放弃自己的权利这一事实是可信的。故法院认定原告的诉讼请求没有超过诉讼时效。综上所述，一审法院根据根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二十六条、《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条的规定，判决：一、被告长岭炼化岳阳工程设计有限公司给付原告岳阳市云溪区建筑工程总公司工程款和租车款119086.4元；二、驳回原告岳阳市云溪区建筑工程总公司的其它诉讼请求。上述款项限义务人于判决生效之日起十日内付清。本案案件受理费3000元，由被告长岭炼化岳阳工程设计有限公司负担。
本院认为，本案争议的焦点为，1、长炼设计公司是否欠云建公司的工程款？欠了多少？云建公司提供了四份结算书及签证记录。原凉水塔基础土方外运工程，煤代油项目用车工程款三份结算单，2006工程部硫化用车工程款。长炼设计公司、云建公司均有签名盖章，凉水塔土方外运工程参照长炼设计公司与中建五局二公司签订的合同约定，新建工程是结算价下浮22.8%作为合同价。一审法院将原凉水塔基础土方外运工程款下浮22.8%计算正确，判决长炼设计公司支付三项工程款并无不当。长炼设计公司上诉要求驳回云建公司的上诉理由，本院不予支持。2006年12月17日《建筑工程结算书》没有长炼设计公司、云建公司加盖公章，且部分签证单内容是长炼设计公司与中建五局二公司合同约定的工程范围。因此，云建公司上诉要求长炼设计公司支付该工程款的证据不足，本院不予支持。2、本案是否超过诉讼时效的问题。一审期间，云建公司提供了证人出庭证实罗某2长炼设计公司讨帐的事实。长炼设计公司认为本案超过诉讼时效的上诉理由本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实基本清楚，判决恰当，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13354元，由长岭炼化岳阳工程设计有限公司负担2682元，由岳阳市云溪区建筑工程总公司负担10672元。
本判决为终审判决。
审判长 陈玉香
审判员 李明霞
审判员 曹 维
二〇一八年八月三日
书记员 刘 叶