江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)赣民终510号
上诉人（原审原告）：北京中科富斯信息科技有限公司，住所地：北京市海淀区中关村东路95号一幢二层204-206，组织机构代码74260067-0。
法定代表人：李峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：余彩霞，江西泰方律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江西江维高科股份有限公司，住所地：江西省乐平市塔山，组织机构代码73917256-4。
法定代表人：吴华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗会棣，浙江天赞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩松，浙江天赞律师事务所律师。
上诉人北京中科富斯信息科技有限公司（以下简称北京中科公司）因与上诉人江西江维高科股份有限公司（以下简称江西江维公司）合同纠纷一案，北京中科公司和江西江维公司均不服江西省景德镇市中级人民法院于2016年7月8日作出的（2014）景民二初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月26日公开开庭进行了审理。上诉人北京中科公司的法定代表人李峰及其委托诉讼代理人余彩霞，上诉人江西江维公司的委托诉讼代理人罗会棣、韩松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京中科公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决。2、依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。3、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。在二审庭审中，北京中科公司表示认可一审判决第一项即“解除双方签订的《合同能源管理协议》”。事实和理由如下：一、一审法院事实认定错误。1、一审法院认为上诉人未提供500万元节能收益款的直接证据，与事实不符。在上诉人提交的《合同能源管理协议》中明确约定合同期内上诉人可得500万元节能款。上诉人按照约定完全履行了投资义务，双方对节电设备安装调试完成没有异议，这就是直接证据。且上诉人无任何过失，按照合同能源管理规则，被上诉人必须支付对应投资所应取得的节约效益。2、一审法院根据五台设备实际使用两台，即确定预期收益的五分之二为200万元，这与事实不符。上诉人与被上诉人双方于2011年5月9日签订的《协议》，2011年9月完成了全部节能设备的安装。而且在《协议》第4节，明确约定了节能效益分配。被上诉人谎称没有使用节电设备，而上诉人提供的证据表明被上诉人实际至少已使用3台，一审法院认为2台错误。实际上，无论是被上诉人实际有没有使用、使用了几台并不关键，这是被上诉人自主行为，不可能因为被上诉人单方面任何理由，用或者不用，而取消上诉人投资所应该获得的全部收益。按《协议》约定，上诉人完成了设备安装，经过验收就可以获得约定的全部节能效益款。一审简单的按照2/5计算，明显违反专业知识，该认定错误，导致判决不公。实际上，上诉人已按合同约定安装5台，就是履行了合同，履行了全部投资义务，被上诉人无论使用还是不使用，由于上诉人无任何过错，被上诉人都应该支付节能款。双方签约投资节能项目，上诉人完成投资且无过错是上诉人获得预定收益的充分前提，如果被上诉人无限期不使用投资设备，上诉人永远不能收获效益、收回投资，完全违背合同能源管理模式的本质。3、一审法院认为违约金从2014年1月1日实际使用两台节能设备起计算，与事实不符。《协议》第9节9.1款明确约定违约金。双方合同是在2011年5月签订，同年9月安装完毕，9月13日准备验收时，因被上诉人自身原因、而非不可抗力，且上诉人无任何过失情况下，被上诉人即开始违约，因此违约金的数额应从2011年9月13日开始计算。4、一审法院认为上诉人提出赔偿交通、住宿等费用约定不明，且关联性不足，系认定错误。上诉人在一审中提交了因要求被上诉人履行合同而产生的必要费用共计20700元，《协议》第17节17.2款对此有明确约定，被上诉人应赔偿该笔费用。二、一审法院法律适用错误。一审法院主观认定500万元节能收益款过高，采用公平原则减少赔偿数额200万元，适用法律错误，导致不公平。一审法院已经查明被上诉人的行为构成了违约，应当承担全部违约责任，被上诉人拒不验收和不予协商的违约态度违反了《协议》基本义务，使上诉人的合同目的不能实现。在被上诉人负有全责，上诉人无过错的情况下，本案不适用公平原则，原审法院应根据过错原则判决被上诉人支付上诉人节能款500万元，而不是200万元。
上诉人江西江维公司答辩称：一、上诉人声称“只要安装完成，就应当取得预计的节能收益”的说法不符合《合同能源管理协议》的约定。根据合同约定，安装完成确实是分享节能收益的前提条件之一，但并不是说安装完成后即可分享节能收益。只有在安装完成、验收合格，且按《节电设备安装验收确认单》确认的确带来节能效益的条件下，才能依据合同约定的分成比例，分享节能收益。二、上诉人声称的“无论被答辩人使用或者不使用节能设备，都应支付预计节能款”的说法不符合《合同能源管理协议》的约定。未能按期对诉争项目进行验收是由于诉争项目在安装完成后答辩人公司发生了爆炸事故，未能全部使用节能设备，是由于产品不具有市场竞争力，答辩人公司变更控股股东后对公司的经营方针进行了调整。无论是答辩人公司发生的爆炸事故还是之后进行的战略调整，都属于投资风险因素，《合同能源管理协议》中并没有特别约定，不属于违约行为。三、上诉人认为的“被上诉人的行为构成违约，就应全部承担违约责任，就应当支付预计的节能款”的推理过程也不符合《合同能源管理协议》的约定。答辩人没有违约行为，发生爆炸是投资风险，没有验收是因为被答辩人没有要求验收，就要求支付节能款，双方发生纠纷，被答辩人直接诉至法院所致。根据《合同能源管理协议》第9节9.2条约定，即使答辩人在履约过程中出现的上述风险因素属于违约行为，那么被答辩人也只能要求答辩人延长相应的分享节能收益时间，而并不能直接要求答辩人支付预计的节能款。综上所述，项目有风险，投资需谨慎，预期收益仅仅是诉争项目在理想状态下运行才能得到的收益，在协议履行过程中出现风险因素导致没有产生收益或者产生的收益比预期的少都属于正常合理的情况。恳请法院依法驳回被答辩人的上诉请求。
江西江维公司不服一审判决，上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。在二审庭审中，江西江维公司表示不同意解除合同。事实和理由如下：一、一审判决认定基本事实错误。1、一审法院认定上诉人拖延项目验收或拒不验收的认定与事实不符。上诉人认为，没有验收，没有办法计算节能效益，所以无法支付节能款。因此该项目实际产生的节能量多少，只有项目进行验收后，才能确定实际的节能量，并以此确定实际的节能效益款。双方意见相悖，而非上诉人拖延项目验收或拒不验收，这与事实不符。2、一审法院判决上诉人支付节能效益款200万元，没有任何计算和法律依据，认定事实错误。根据合同约定，分享节能收益款应当以实际产生的节能量而非预期的节能量为准。一审法院以被上诉人诉讼请求预期的节能效益500万元为依据,凭空估算两台设备的节能效益为200万元，没有证据可以证明，不符合案件事实，是完全错误的。3、9.13爆炸事故不是违约行为，而是投资风险，造成无法产生预期节能效益，应当由投资者承担。上诉人发生爆炸事故是实际经营中有可能产生的风险，《合同能源管理协议》并未约定上诉人发生爆炸、停产的处理方法，更没有约定爆炸是上诉人的责任，无论是否实际产生节能效益，都要按照预期的节能效益分享收益，这不符合协议的约定，也不符合法律规定。二、一审法院程序违法。本案自2014年2月20日立案，2016年7月判决，历时两年五个月，审理期限如何可以拖延至今。综上，上诉人认为合同双方没有组织验收，没有验收是案件一个重要的基本事实，合同上约定效益分享期是从验收后五年，争讼合同尚未进入效益分享期。所以上诉人不应支付或无法支付节能效益，更不能认为上诉人的生产事故(爆炸)是违约行为。合同双方的争议，应当是尽快组织验收，或者协商约定节能效益的计算依据，从验收之日，或约定之日起，享受五年的效益分享期。
上诉人北京中科公司答辩称：一、一审法院认定被答辩人拒不验收与事实相符。根据双方签订的《合同能源管理协议》的约定，被答辩人在接到答辩人的完工通知后未在3日内组织双方共同验收，因此，没有验收的责任在于被答辩人。二、一审法院应支持答辩人的诉求，判决被答辩人支付节能效益款500万元。被答辩人无正当理由拒不验收，而被答辩人却一直在使用该节能设备，在这种情况下被答辩人还要求按验收单计算节能效益显然违反了诚实信用原则。三、9.13爆炸实际是被答辩人违约的借口，爆炸不能成为不履行能源协议的合法理由。《合同能源管理协议》实际就是分期付款的买卖合同，答辩人已安装设备并交付给被答辩人，被答辩人按合同约定分期支付费用。四、一审法院程序并不违法。本案一审虽然历时两年五个月，但中途答辩人多次找到被答辩人要求和解。根据法律规定，双方当事人和解期间不应计算在审限内，所以一审法院的程序并不违法。五、被答辩人应全额支付节能款500万元给答辩人。项目完成交付距今已经五年多了，被答辩人已经使用了相关的设备，其已造成拒不验收的事实。节能效益的计算依据在《合同能源管理协议》已有明确约定，被答辩人应根据约定全额支付节能款给答辩人。综上所述，答辩人认为，一审法院认定被答辩人拒不验收的认定与事实相符，但节能效益款数额认定错误，爆炸事故的风险应由被答辩人承担，一审法院程序合法，因此被答辩人应当根据《合同能源管理协议》的约定支付节能效益款500万给答辩人，并承担违约责任。
北京中科公司向一审法院提起诉讼并请求：1.判令被告支付原告拖欠的节能效益款276.08万元及违约金447019元（拖欠款及违约金暂算至诉讼请求之日，拖欠款及违约金应自2011年9月起算至本案执行完毕之日）；2.判令被告赔偿原告交通、住宿等损失共计20700元；3.判令被告继续履行《合同能源管理协议》；4本案诉讼费由被告承担。原告于2015年1月8日提请变更原诉讼请求第一项、第三项，把判令被告继续履行《合同能源管理协议》变更为判令被告支付原告剩余节能效益款500万元，并解除合同。
一审法院认定事实：原告与被告于2011年5月9日在江西江维公司签署《合同能源管理协议》，约定双方按“合同能源管理”模式就被告委托给原告的项目进行专项节能服务，并支付相应的节能服务费用，其具体包括：原告负责对被告厂内的高低压风机、水泵等设备进行节电改造；分享节能效益起始日为验收签署日，期限为工程验收后五年（合同有效期）；效益分享期内节能指标为，本合同签订时的能源价格为依据，以此预计的年节能效益约为142.8万元。（以工程验收单上的数据计算为准，节电计算方法为，单位小时的节电量乘以电费单价乘以节电设备运行时间）效益分配方式及比例为（被告/原告）第1-3年内为2/8，第四年内4/6分享，第五年内5/5分享。分享期结束，原告将标的物完好交给被告，所有权归被告。项目验收的方式是安装节能计量表，以节能计量表作为最终效益比例分配的依据。合同第9节规定违约责任，被告未及时向支付原告支付节能收益的应支付违约金和应付款同期银行利息。
原被告双方原定于2011年9月13日8点半进行验收，由于当日凌晨4时30分发生一起爆炸事故，当日没有验收。被告于2011年11月24日出具一份《情况说明》载，“我公司在2011年7月份与中科富思签订了一份能源管理合同，并于2011年实施完成。不巧的是在2011年9月13日4:30，我公司发生了一起爆炸事故，事故造成人员伤亡，被政府下令停产整顿。目前仍在整改期，因未恢复生产，该项目无法验收，但合同仍有效，待恢复生产后即可履行。”之后，原告多次找被告协商希望能尽快对工程进行验收，但被告不予理睬，并对原告提出支付的节能效益款也不予承认，也不予支付。现查明本案《合同能源管理协议》涉及节能设备5台，因爆炸事故导致原化工厂两台设备一直未使用，另一台抽水泵节电设备已经连续使用两年有余，另2台热电厂设备也交替使用两年多，至今被告未支付节电分享收益款。
一审法院认为，原告北京中科公司与被告江西江维公司签订的《合同能源管理协议》是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。在合同履行过程中，原告已经向被告提供了符合合同规定的五台节电设备，并安装调试运行成功，待验收合格之后即可正式投入商业运行，由于双方约定的验收当日凌晨发生一起爆炸事故，导致验收未如期完成。被告辩称该合同是投资合同,节能设备未进行验收,无法计算节电收益,不产生投资收益与被告在两次庭审中自认至少两台节能设备处于正常运转中，其中一台出现故障还请求原告予以维修过等事实不符，故被告主张不能成立。工程验收前一晚发生爆炸之后，被告称企业被政府下令停止生产，又发生改制与更换股东，管理上存在漏洞均未提出相关证据予以证明，且此类相关事项与原告诉讼请求关联性不足。被告同时辩称，2013年后才恢复生产，未进行验收是由爆炸事故和政府禁令等不可抗力造成的，不能验收的过错不在被告方。依据《民法通则》与《合同法》相关规定，不可抗力是指不能预见、不能避免、不可克服的客观情况，本案的爆炸事故并非不能克服的不可抗力，该爆炸事故是一起人为责任事故，非客观情况，且该爆炸的原因也非由本案节能设备造成，故一审法院认为以爆炸事故作为被告抗辩理由不能成立。另一方面，被告声称政府责令停产整顿的证据未向法院提交，且即使政府责令停产整顿也与节能设备验收并不矛盾，被告应该在停产整顿结束后应原告请求立即进行验收，而被告迟迟没有配合验收，而验收不能的责任在被告方，故被告以政府责令停产整顿作为抗辩理由亦不能成立。
原告相关权益因被告拒不验收导致双方签订的《合同能源管理协议》目的不能实现且已构成预期违约，使得原告不能分享节能效益款。一审法院认为根据《协议》5.7条甲方（被告）的义务按约定条款验收项目，及时提供确认安装完成和试运行正常的验收文件。《协议》7.1.4规定之验收的时间、地点和人员：接到乙方（原告）的完工通知后3日内甲方组织甲乙双方共同参与验收，并出具验收报告作为附件。故组织验收是被告的义务，本案被告拒不验收的行为违反了《协议》的规定，与此同时自2011年9月到现在，被告一直在使用原告提供的节能设备，但被告对该设备一直拖延拒不验收，也未支付任何费用给原告，严重违背诚实信用原则。被告的行为构成了违约，应当承担违约责任。关于原告的损失，尽管被告没有全部使用五台节电设备，但被告拒不验收行为和不予协商的违约态度违反了《协定》基本义务，原告合同目的不能实现，故原告请求解除合同应予以支持。被告认为合同约定的所有预期节能款500万元仅仅是一个预估值，实际运行节电设备产生的节电效益可能低于该预估值，不应以此作为标准计算损失额度，一审法院认为有部分合理性。实际上，因原告未提供500万元节能收益款的直接证据，综合全案考虑，全部支持500万元并不妥当，赔偿原告诉请的预期收益500万元过高，酌定减少赔偿数额可体现公平原则，即根据五台设备实际使用两台，即确定预期收益的五分之二为200万元为宜，有证据证明被告2014年1月1日起实际使用两台节能设备，违约金应从2014年1月1日起计算。另原告提出赔偿交通、住宿等费用损失在《协定》中约定不明，且与本案关联性不足，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：一、解除北京中科公司与江西江维公司签订的《合同能源管理协议》；二、江西江维公司于本判决生效之日起十日内向北京中科公司偿还节能效益款2000000元及违约金（从2014年1月1日起按2000000为本金的银行同期同档次贷款利率计算至债务清偿之日止）；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费46800元，由被告江西江维公司负担18720元，由原告北京中科公司负担28080元。
本院二审期间，双方当事人均未提交证据。
二审补充查明：上诉人江西江维公司（甲方）与上诉人北京中科公司（乙方）签订的《合同能源管理协议》第七节项目的验收约定：“7.1双方确定以下标准和方式对功能性完工进行验收：……7.1.4验收时间、地点和人员：接到乙方的完工通知后3日内甲方组织甲乙双方共同参与验收，并出具验收报告作为附件。……”。
2014年6月17日，景德镇市中级人民法院《庭审笔录》第4页倒数第一行至第5页顺数第一行（一审法院正卷卷宗第111-112页），原审被告陈述：“……关于照片，我方承认使用过的有三台，热电厂有两台机器在交替使用，还有一台使用的比较多。”同日，江西江维公司提交的《代理词》第1页倒数第9行（一审法院正卷卷宗第119页）陈述：“……其中热电厂安装的两台节能设备交替使用（从未同时使用）。另动力分厂江边泵房安装的节能设备，被告也断断续续的使用着。另两台节能设备一直没有使用。”
另查明，2015年4月17日，北京中科富思信息技术有限公司名称变更为北京中科富斯信息科技有限公司。
二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，予以确认。
本院认为：根据双方当事人上诉及答辩的意见,本案争议的焦点问题是:1、双方当事人签订的《合同能源管理协议》的性质。2、项目未进行验收的原因，江西江维公司是否存在违约行为？如违约，违约金的起算时间应如何认定。3、未验收的情况下，节能收益款的计算标准，北京中科公司主张江西江维公司支付500万元节能收益款能否得到支持。4、北京中科公司主张的交通、住宿费用依据是否充分，能否得到支持。
一、关于本案合同性质的问题。
双方当事人签订的合同名称为《合同能源管理协议》，合同能源管理是指节能服务公司与用能单位以契约形式约定节能项目的节能目标,节能服务公司为实现节能目标向用能单位提供必要的服务，用能单位以节能效益支付节能服务公司的投入及其合理利润的节能服务机制。其实质就是以减少的能源费用来支付节能项目全部成本的节能业务方式。投资是指特定经济主体为了在未来可预见的时间内获得收益或是资金增值，而投放足够数额的资金或实物的货币等价物的经济行为。作为投资方投入企业的资金，并不是仅针对一个项目，而是作为权益资本投入企业，投资方与企业共同承担在经营过程上所要面临的各种风险，并有权利按投资比例共同分享全部利益，在没有其他原因的情况下，投入资金是没有特别规定偿还期限的。本案中，双方签订的协议第1节总则就明确阐述了合同的性质“本合同双方按合同能源管理模式就甲方委托给乙方的项目进行专项节能服务，并支付相应的服务费用”。第3节明确约定了效益分享期为工程验收后五年。由此可知，本案的服务是针对节能改造项目而言，江西江维公司与北京中科公司所分享的仅是该项目所产生的节能效益，并不涉及江西江维公司企业的其他方面，而且这种分享是有期限的。因此，上诉人江西江维公司提出《合同能源管理协议》是合作投资协议，无法产生预期节能效益，是投资风险，应当由投资者承担的理由与事实不符，不能成立。
二、关于项目未进行验收的原因，江西江维公司是否存在违约行为？未验收的情况下，北京中科公司主张江西江维公司支付500万元节能收益款能否得到支持。如构成违约，违约金的起算时间应如何认定的问题
上诉人北京中科公司与上诉人江西江维公司对于双方签订的《合同能源管理协议》的效力并无异议，双方均应严格履行各自的义务。合同签订后，北京中科公司依据合同的约定完成了节能项目的建设，履行了合同的全部义务，理应享有节能效益款的权利。《合同能源管理协议》第7节项目的验收约定，江西江维公司在接到北京中科公司的完工通知后3日内应组织双方共同参与验收，并出具验收报告作为附件。根据以上约定可知，组织验收是江西江维公司应承担的合同义务。双方原定于2011年9月13日进行验收，由于江西江维公司发生了爆炸事故，未能在当日进行验收，但爆炸事故的发生与北京中科公司建设的节能项目无关。爆炸发生后江西江维公司一直拒不组织双方对节能项目进行验收履行合同约定的义务，并实际使用北京中科公司提供的三台节能设备，却一直未向北京中科公司支付合同约定的节能效益款，其行为已属违约，一审法院关于北京中科公司的相关权益因江西江维公司拒不验收导致双方签订的《合同能源管理协议》目的不能实现，使北京中科公司不能分享节能效益款，构成违约的认定正确。并根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，支持北京中科公司解除合同的诉讼请求，与法有据。上诉人江西江维公司上诉提出不同意解除合同的意见，本院不予支持。
根据《合同能源管理协议》的约定节能效益的计算以工程验收单上的数据计算为准，而本案中由于江西江维公司不履行合同义务对节能项目进行验收，造成无法测量实际数据并无法根据实际数据计算出实际的节能款数额，在此情况下，考虑到合同订立时双方已预计的节能收益，北京中科公司要求江西江维公司按双方合同约定的预期节能效益500万元支付节能效益款的请求，具有实际可操作性，本院予以支持。本案所涉的节能设备实际在江西江维公司占有、使用和控制状态下，不论江西江维公司是否实际使用该设备及使用几台设备均是其公司自主决定的行为，并不能以此为由拒付节能效益款，一审法院以江西江维公司只使用了2台设备为由，确定其公司只需向北京中科公司支付预期收益的五分之二的理由与事实不符、无法律依据，应予以纠正，上诉人北京中科公司的该项上诉理由成立，予以支持。虽然江西江维公司未及时验收属违约行为，但考虑到验收当日其公司发生的爆炸行为实际上对其履行合同义务造成了影响，故北京中科公司要求江西江维公司支付违约金的请求，本院不予支持。
三、关于北京中科公司主张的交通、住宿费用依据是否充分的问题。
北京中科公司要求江西江维公司支付为解决纠纷而产生的差旅支出，《合同能源管理协议》中对此问题约定不明确，且其提供的证据不足以证明该费用系为解决本案纠纷所产生，故一审法院未予支持该请求并无不当，本院予以维持。
综上，一审法院认定事实基本清楚，适用法律基本正确，但处理不当，应予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，判决如下：
一、维持江西省景德镇市中级人民法院（2014）景民二初字第6号民事判决第一项。
二、撤销江西省景德镇市中级人民法院（2014）景民二初字第6号民事判决第三项。
三、变更江西省景德镇市中级人民法院（2014）景民二初字第6号民事判决第二项为：江西江维高科股份有限公司于本判决生效之日起十日内向北京中科富斯信息科技有限公司偿还节能效益款500万元。
四、驳回上诉人北京中科富斯信息科技有限公司其他的诉讼请求。
一审案件受理费46800元，二审案件受理费53600元，共计100400元，由江西江维高科股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 赵建艳
审判员 王 冬
审判员 肖玉华
二〇一六年十二月二十七日
书记员 陈 娟
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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