广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终15972号
上诉人（原审原告）：杨创波，住广东省揭东县。
委托代理人：朱樱娜，广州市法律援助处指派律师。
上诉人（原审被告）：广州锦民丰贸易有限公司。住所地：广州市番禺区。
法定代表人：高雪君，总经理。
委托代理人：李松，广东百健律师事务所律师。
上诉人杨创波、广州锦民丰贸易有限公司（下称锦民丰公司）因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初1820号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为，杨创波、锦民丰公司依法建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。
杨创波、锦民丰公司均向本院提交了有杨创波经手的送货单等证据证实杨创波的工作内容包括送货等工作，但杨创波提供的销售合同亦反映了其代表锦民丰公司与客户签订销售合同的情况，锦民丰公司未能提供有效证据对该销售合同予以反驳，应就其关于杨创波工作岗位的主张承担举证不能的不利后果，原审法院对杨创波关于其工作岗位为业务员的主张予以采信。杨创波在本案庭审中关于双方解除劳动关系过程的相关陈述与其关于兼任司机的主张相矛盾，且没有提供证据予以证明，原审法院对杨创波关于兼任司机的主张不予采信。
前文已查明杨创波的工作岗位为业务员，且锦民丰公司未能提供证据证明双方已就杨创波的工资标准进行了约定，同时锦民丰公司亦未能举证证明其已足额向杨创波发放了2015年8月份的工资，故锦民丰公司关于杨创波的工资水平应与送货员相当的主张理据不足，原审法院不予采信；杨创波关于其工资构成为基本工资5000元+补助500元的主张亦未能提供证据予以证明，原审法院参照双方确认的工资表中业务员的工资构成和工资水平，并结合杨创波新入职锦民丰公司处的实际情况，对杨创波的工资标准酌情认定为5000元／月，其中基本工资为3500元／月。
杨创波主张锦民丰公司已向其发放了两笔工资，一笔是968元、一笔是219元。原审法院结合双方分别提交的费用报销单的内容，对杨创波关于锦民丰公司已向其发放工资合共1187元的主张予以支持。
杨创波、锦民丰公司均确认杨创波在锦民丰公司处工作至2015年11月2日的情况，杨创波未能提供证据证明其关于被违法解除劳动关系的主张，锦民丰公司提供的报警回执等证据亦未能有效证实其关于杨创波自动离职的主张，故可视为经锦民丰公司提出且经双方协商一致解除劳动关系，锦民丰公司应向杨创波支付解除劳动关系的经济补偿金。
杨创波在起诉状中陈述其在2015年8月工作了13天故应得补贴为219元，在本案庭审中杨创波陈述其在2015年8月出勤15天，则杨创波关于2015年8月出勤时间的陈述前后矛盾，且未能提供证据对当月出勤时间予以证实，原审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，对其关于在2015年8月工作了13天的陈述予以采信。锦民丰公司在仲裁庭审中亦陈述杨创波自2015年8月17日入职后在当月工作至30日，该陈述与杨创波的上述陈述相吻合，原审法院予以确认，则杨创波在2015年8月正常工作日出勤11天，周休息日加班2天。根据双方确认的考勤表的内容，杨创波在2015年9月上班25天，在2015年10月上班25天、含法定节假日3天，在2015年11月上班2天。则杨创波在2015年9月至11期间的加班时间应统计为：在2015年9月周休息日加班4天，在2015年10月周休息日加班3天、法定节假日加班3天，在2015年11月周休息日加班1天。综上，根据前文查明的杨创波的基本工资为3500元／月的情况，杨创波要求锦民丰公司向其支付2015年8月17日至2015年11月2日期间的加班工资4610元合理有据，亦为其对诉讼权利的自行处分，原审法院予以确认。
根据前文查明的杨创波的工资标准和正常工作日出勤情况，杨创波在2015年8月应得工资为5000÷21.75xll=2528.74元，扣减锦民丰公司已向杨创波发放的当月工资1187元后，杨创波要求锦民丰公司向其支付2015年8月工资差额1313元的诉求合理有据，亦为其对诉讼权利的自行处分，原审法院予以确认。双方确认锦民丰公司未向杨创波支付2015年9月至11月期间的工资，则锦民丰公司还应向杨创波支付该期间内的工资5000+5000+5000÷21.75×1=10229.89元。
解除劳动关系的经济补偿金：根据前文核算的应发工资和加班工资的情况对杨创波解除劳动关系前的平均工资进行统计，锦民丰公司应向杨创波支付解除劳动关系的经济补偿金3403.07元。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，锦民丰公司未与杨创波签订书面劳动合同，应自双方建立劳动关系起的次月开始向杨创波每月支付二倍工资。经核算，锦民丰公司应向杨创波支付2015年9月17日至2015年11月2日期间未签订劳动合同二倍工资差额为：(5000÷21.75×9+5000+5000÷21.75×1)+3500÷21.75×(3×200%+3×200%+3×300%+1×200%)=11000元。
关于提成的诉求，杨创波未能提供证据证实双方已就提成的发放达成约定，故其要求锦民丰公司向其支付在职期间业务提成的诉求缺乏事实依据，原审法院不予支持。
关于代通知金的诉求，因双方解除劳动关系的情况不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位应当支付代通知金的情形，故杨创波的该诉求缺乏法律依据，原审法院不予支持。
关于加油费报销以及住房、伙食、通讯费补贴等诉求，杨创波未能举证证明其已与锦民丰公司达成支付上述款项的约定，且原审法院在参照与杨创波同岗位业务员的工资水平及工资结构对杨创波的工资标准进行认定时，其月工资总额已在基本工资以外包含了相关补贴的项目，杨创波的上述诉求均缺乏依据，原审法院不予支持。
关于未依时发放工资的恶意拖欠工资赔偿金的诉求，因杨创波未能提供由劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班工资等款项的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的相关证据，故杨创波的该诉求理据不足，原审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条等规定，判决：一、广州锦民丰贸易有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向杨创波支付2015年8月的工资差额1313元以及2015年9月至11月期间的工资10229.89元，合共11542.89元。二、广州锦民丰贸易有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向杨创波支付2015年8月至2015年11月期间的加班工资4610元。三、广州锦民丰贸易有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向杨创波支付解除劳动合同的经济补偿金3403.07元。四、广州锦民丰贸易有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向杨创波支付未签订劳动合同的二倍工资差额11000元。五、驳回杨创波的其它诉讼请求。本案受理费10元，由广州锦民丰贸易有限公司负担。
判后，杨创波、锦民丰公司均不服，向本院上诉。
杨创波上诉请求维持原判第一项中的8月工资差额及第二项，撤销原判第一项关于2015年9月-11月的工资、第三项至第五项，改判支持其的原审诉讼请求，本案诉讼费由锦民丰公司负担。上诉事实和理由是：本人于2015年8月17日入职，任职业务员，未签订劳动合同，2015年11月2日公司诬陷盗窃其产品非法解雇，未支付工资及经济赔偿金。
锦民丰公司上诉请求撤销原判，驳回杨创波的全部诉讼请求。上述事实和理由是：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一、杨创波基本工资2000元，加上300元补助共计2300元，一审法院认定其工资5000元没有事实依据。杨创波为我方送货，双方当时约定试用期三个月，试用期没有业务提成，工资共计2300元，我方已发放了8月13天的工资968元，而且我司送货员的工资都是2300元左右。二、杨创波没有加过班，即使有也补休了，不存在加班工资。根据出勤卡，杨创波每月休息时间都有八天，因此其每次加班都会予以补休。至于出勤卡上的谭某的签名，杨创波以外的其他员工的出勤卡均无该人签名，谭某也与我方没有关系。三、我方没有提出与杨创波解除劳动关系，不存在经济补偿金，也不存在代通知金。2015年11月2日，杨创波送货时造成公司部分货物下落不明，我方得知后报警，杨创波自该日后没有来上班，我司也未与其协商解除劳动关系。在我方没有做出任何决定前，杨创波提出仲裁，因此不存在我方先提出解除劳动关系的问题。四、我方没有拖欠杨创波工资，也没有拖欠其双倍工资差额。杨创波入职以来领取的货物未向公司交过货款，并在公司的催促下写了保证书。根据财务统计，杨创波应返还货款9341.3元，而且其旷工天数不止一天，根据公司的规定，旷工不仅不发当天工资，还要扣100元。六、关于业务提成的问题，双方本来就约定试用期没有提成，并且杨创波从未向公司提交收回的货款，更谈不上业务提成。七、我司从未答应为杨创波报销住房、伙食、通讯及所谓的油费。八、我方从未拖欠杨创波工资，因其工资已和货款抵扣。
本院查明，仲裁时,锦民丰公司辩称杨创波于2015年8月入职，负责业务工作。
二审时，锦民丰公司补充提交六张送货单，拟证明杨创波领走了货款。杨创波认为该证据材料已过举证期限，对其的真实性、合法性和关联性均不予认可。同时，杨创波确认其没有证据证明所主张的工资构成，但是对于500元的补助有2015年10月16日的费用报销单可以证明；此后又主张其的工资构成是基本工资4000元加上补助1500元，并解释之所以一、二审的陈述矛盾，是因为其对500元的补助构成有误解。
本院二审查明的其他事实，与原审法院查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，杨创波、锦民丰公司成立劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。
关于工资标准问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，因此，应当由锦民丰公司承担举证责任。锦民丰公司主张杨创波月工资合计2300元，但并未提交证据予以证明，且仲裁时锦民丰公司亦确认杨创波负责业务工作，因此其主张应按照送货员的工资标准2300元确定杨创波的工资事实依据不足，一审法院不予采信并无不当，本院予以维持。杨创波主张其的岗位是业务员兼司机，工资构成为基本工资5000元+补助500元，但是亦无证据予以证明，且其陈述相互矛盾，本院亦不予采信。因此，一审法院参照锦民丰公司其他业务员的工资水平以及杨创波的入职时间，酌情认定杨创波的工资为5000元，并据此计算工资及加班工资、未签订劳动合同双倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金等并无不当，本院予以维持。
关于加班工资问题，锦民丰公司主张杨创波每月的休息时间有八天，其加班已有补休，与双方一审确认的考勤卡的记录不符，本院对该主张不予采信。关于未签订劳动合同双倍工资，因锦民丰公司未依法与杨创波签订劳动合同，因此应当支付未签订劳动合同双倍工资，锦民丰公司主张无需支付于法无据，本院亦予驳回。关于解除劳动关系经济补偿金问题，杨创波主张锦民丰公司违法解除劳动关系，锦民丰公司主张杨创波自动离职，均未提供充足证据予以证明，因此一审法院视为双方协商一致解除劳动关系并无不当，本院亦予维持。
关于8月工资差额、加班费、业务提成、拖欠工资赔偿金、代通知金、社保费、加油费报销、住房伙食通讯等补贴的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，双方既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对双方的相关上诉请求，均不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。杨创波、锦民丰公司的上诉理由均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
维持原判，驳回上诉。
本案二审案件受理费10元，由上诉人广州锦民丰贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑞晖
审判员 崔利平
审判员 印 强
二〇一六年十一月二十九日
书记员 刘海杰