广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终4332、4333号
上诉人（原审被告）佛山市南海方向陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人梁贤辉。
委托代理人范真子，广东众淼律师事务所律师。
委托代理人李舒啸，广东众淼律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）陈小平，男，汉族，住四川省武胜县。
委托代理人申永宪，河南许慎律师事务所律师。
上诉人佛山市南海方向陶瓷有限公司（以下简称“方向陶瓷公司”）与被上诉人陈小平劳动争议两案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民一初字第2499、2525号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对上述两案进行了合并审理，现己审理终结。
原审法院经审理后，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，两案判决如下：“一、被告佛山市南海方向陶瓷有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付住院伙食补助费差额375元予原告陈小平。二、被告佛山市南海方向陶瓷有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资差额14738.51元予原告陈小平。三、被告佛山市南海方向陶瓷有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金58073.49元、一次性工伤医疗补助金12905.22元、一次性伤残就业补助金51620.88元予原告陈小平，双方终结工伤保险关系。四、被告佛山市南海方向陶瓷有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付劳动能力鉴定费87元予原告陈小平。五、被告佛山市南海方向陶瓷有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金38715.66元予原告陈小平。六、被告佛山市南海方向陶瓷有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2013年、2014年已休年休假工资361.38元予原告陈小平。七、被告佛山市南海方向陶瓷有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付高温津贴144.9元予原告陈小平。八、驳回原告陈小平在（2015）佛南法民一初字第2499号案中的其他诉讼请求。九、驳回被告佛山市南海方向陶瓷有限公司在（2015）佛南法民一初字第2525号案中的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2015）佛南法民一初字第2499号案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由被告负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。（2015）佛南法民一初字第2525号案适用简易程序结案，受理费减半收取5元（被告已预交），由被告负担。”
上诉人方向陶瓷公司不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、一审判决对陈小平的月平均工资计算错误，实际应为6043.42元／月。无证据显示2013年12月至2014年2月陈小平在上述期间的出勤天数低于21.75天，将上述月份工资不纳入计算月平均工资错误。按照实际发放的工资数额计算陈小平的月平均工资为6043.42元，应当以此为计算计算陈小平的工伤保险待遇。即方向陶瓷公司向陈小平支付的一次性伤残补助金为54390.78元（6043.42元／月×9个月）、一次性伤残就业补助金48347.36元（6043.42元／月×8个月）、一次性工伤医疗补助金12086.84元（6043.42元／月×2个月）。二、方向陶瓷公司已经足额支付了实际发生的住院期间伙食费1270元，无需向陈小平支付差额375元。三、方向陶瓷公司无需支付停工留薪期工资差额14738.51元。根据《复查鉴定结论书》显示，并无停工留薪期，只是在《初次鉴定结论书》中有停工留薪期。按照行政文书的时间效力，应该以《复查鉴定结论书》作为最终生效文书，故方向陶瓷公司不需要支付停工留薪期工资。四、方向陶瓷公司无需支付经济补偿金。陈小平是因工伤事故而主动提出解除劳动关系的，不符合法律规定的需要支付经济补偿金的情形。五、一审判决认定需要支付带薪年休假工资361.38元与事实不符。方向陶瓷公司在2013年至2015年每年春节期间的放假天数远远超过国家法定假期天数，员工都实际休了带薪年休假。如2013年2月4日放假，2月28日报到上班，放假时间为14天；2014年1月24日放假，2月8日报到上班，放假时间为15天；2015年1月25日放假，2月27日报到上班，放假33天。陈小平的带薪年休假已经全部休完，不存在未休年休假，方向陶瓷公司无需支付带薪年休假工资。六、一审判决支付高温津贴无事实依据。陈小平2014年5月发生工伤后一直在家疗养并没有上班，所以是无需支付2014年高温津贴的。方向陶瓷公司已经按照相应标准支付了2013年的高温津贴。方向陶瓷公司在二审庭审中明确表示变更上诉请求，撤回对原审判决第七项关于高温津贴的上诉。综上，方向陶瓷公司请求：1.撤销原审判决第一项、第二项、第五项、第六项；2.改判方向陶瓷公司以6043.42元的月平均工资标准向陈小平支付一次性伤残补助金为54390.78元（6043.42元／月×9个月）、一次性伤残就业补助金48347.36元（6043.42元／月×8个月）、一次性工伤医疗补助金12086.84元（6043.42元／月×2个月）。
针对方向陶瓷公司的上诉，陈小平答辩称：关于陈小平受伤前的月平均工资，一审相关认定正确。2013年12月、2014年1月、2月的出勤天数不足法定天数21.75天，是方向陶瓷公司自行认可的。方向陶瓷公司在一审提交了2014年春节放假通知，显示2014年1月15日已经放假，2月9日正式上班，放假时间可以证明陈小平在2014年1、2月出勤天数未达到法定出勤天数。方向陶瓷公司提交的工资表也可以证明上班天数未达到法定出勤天数。关于经济补偿金问题，因方向陶瓷公司没有为陈小平缴纳社会保险，陈小平有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第38条第二款的规定，依法解除劳动关系，并要求支付经济补偿金。关于住院伙食补助费的金额由《广东省工伤支付条例》规定的，支付标准是当地因工出差标准的70%。方向陶瓷公司在陈小平住院期间支付了伙食费，但该标准低于法律的规定，应补足差额部分。关于停工留薪期工资差额，复查鉴定是不作停工留薪期鉴定的，应按初次鉴定确定停工留薪期，方向陶瓷公司应支付未支付的工资差额。关于带薪年休假工资问题，方向陶瓷公司没有证据证明已经支付了带薪年休假工资。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉请求、维持原判。
上诉人方向陶瓷公司、被上诉人陈小平在二审期间均未提供新的证据。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动争议。方向陶瓷公司对原审判决第四项、第七项没有异议，陈小平未提起上诉视为其服判，故本院对原审判决第四项、第七项不予审查、迳行维持。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行综合分析。
关于住院伙食补助费差额的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助费标准的百分之七十支付。本案中，方向陶瓷公司未为陈小平参加社会保险，陈小平住院伙食补助费为1645元（35元／天×47天），扣减方向陶瓷公司已经支付的住院伙食补助费1270元，方向陶瓷公司应向陈小平支付住院伙食补助费差额375元。方向陶瓷公司已经支付的住院伙食补助费低于法定标准，方向陶瓷公司主张无需支付差额部分缺乏法律依据，本院予以驳回。
关于陈小平受工伤前的月平均工资问题。方向陶瓷公司主张2013年12月至2014年2月这3个月陈小平的出勤并没有低于法定工作天数21.75天。但是根据方向陶瓷公司提供的2014年春节放假通知显示，2014年1月15日已经放假、2月9日才上班，上述证据与方向陶瓷公司的陈述自相矛盾，方向陶瓷公司未能提出合理解释。况且，对于2014年春节放假通知显示的放假天数和方向陶瓷公司提供的陈小平工资表中的出勤天数亦自相矛盾，对此方向陶瓷公司也未能提出合理解释。但是按照方向陶瓷公司提供的2014年春节放假通知和工资表，均可以反映2013年12月至2014年2月陈小平的出勤天数低于21.75天。参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，方向陶瓷公司提供的证据中显示的对己方不利的事实，法院应当予以确认。故本院认为上述三个月的工资不应计入月平均工资。综上所述，陈小平受工伤前的月平均工资计算为6745.31元（60707.75元（5989.87元＋7825.75元＋6200.95元＋6160.26元＋6005.83元＋7706.79元＋6277.36元＋6799.34元＋7741.60元）÷9个月］。陈小平主张受工伤前的月平均工资为6452.61元，是其对自身民事权利的处分，本院予以准许。陈小平的工伤保险待遇应按照6452.61元／月的标准进行计算。方向陶瓷公司主张受工伤前的月平均工资为6043.42元并以此核算工伤保险待遇缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。陈小平工伤的经鉴定为九级伤残，陈小平已提出解除劳动关系。依据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，方向陶瓷公司应向陈小平支付一次性伤残补助金58073.49元（6452.61元×9个月）、一次性工伤医疗补助金12905.22元（6452.61元×2个月）、一次性伤残就业补助金51620.88元（6452.61元×8个月），双方终结工伤保险关系。原审法院对此处理正确，本院予以维持。
关于停工留薪期工资的问题。方向陶瓷公司上诉主张由于最终生效的《复查鉴定结论书》中仅有对伤残等级的鉴定结论，并没有对停工留薪期的确认结论，故认为无需支付停工留薪期工资。《初次鉴定（确认）结论书》认定陈小平的劳动功能障碍等级为九级，确认停工留薪期为5个月，并告知了工伤职工及其近亲属或用人单位对“劳动功能障碍等级”和“生活自理障碍等级”不服的，可以申请复查。也就是说，对于“确认的停工留薪期”双方是不享有申请复查的权利的。事实上，本案中《复查鉴定结论书》也仅仅是对“劳动功能障碍等级”进行了复查。由此可见《初次鉴定（确认）结论书》中认定的确认停工留薪期为5个月已经具有相应的效力。《复查鉴定结论书》既然仅对“劳动功能障碍等级”进行复查，自然没有对停工留薪期的确认，方向陶瓷公司以此主张无需支付停工留薪期工资缺乏法律依据，本院予以驳回。佛劳鉴（二）初字2015年1156号初次鉴定（确认）结论书确定了原告的停工留薪期为5个月，陈小平的停工留薪期工资计算为32263.05元（6452.61元×5个月），扣减方向陶瓷公司已经支付的停工留薪期工资17524.54元，方向陶瓷公司应向陈小平支付停工留薪期工资差额14738.51元（32263.05元－17524.54元）。原审法院对此处理正确，本院予以维持。
关于解除劳动关系的原因和是否需要支付经济补偿金的问题。陈小平于2015年8月10日以方向陶瓷公司没有依法为其缴纳社保、没有依法支付工伤待遇为由提出解除劳动关系。方向陶瓷公司主张双方约定了陈小平放弃购买社会保险并由方向陶瓷公司向其每月支付社保费用，但是方向陶瓷公司并未能提交陈小平自愿放弃购买社会保险的证据，而方向陶瓷公司提交的陈小平受工伤后每月的工资表中虽然有陈小平的签名，但每月的工资中并未包括社保费用；陈小平受工伤前的工资表中没有陈小平的签名，也不能充分证明陈小平的工资构成及已经向陈小平发放社保补助的事实。本院不予采纳。因方向陶瓷公司确实存在未依法为陈小平缴纳社会保险费的情形，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，陈小平有权行使单方解除权提出解除劳动关系并要求方向陶瓷公司向其支付解除劳动关系的经济补偿金。方向陶瓷公司主张无需支付解除劳动关系经济补偿金缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。经核算，原审法院认定方向陶瓷公司应向陈小平支付解除劳动关系的经济补偿金38715.66元（6452.61元×6个月）正确，本院予以维持。
关于带薪年休假工资的问题。陈小平于2009年10月12日入职方向陶瓷公司。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，陈小平2013年应享受年休假5天。陈小平于2014年5月21日受工伤，陈小平2014年1月1日至5月20日期间应折算年休假为1天；陈小平2014年5月21日受工伤、停工留薪期满至2015年8月16日期间一直没有再回被告公司工作，故根据公平合理原则，原告2014年5月21日至2015年8月16日期间不应计算年休假。原审法院采信方向陶瓷公司提交的2013年、2014年春节放假通知，视为陈小平已休了2013年年休假5天、2014年年休假1天。方向陶瓷公司上诉主张陈小平已经休了年休假，但是方向陶瓷公司未提交证据证明已向陈小平支付了2013年、2014年已休年休假的工资。方向陶瓷公司认为休了年休假就无需支付带薪年休假工资，是方向陶瓷公司对带薪年休假的理解错误，与法律规定不符，本院予以驳回。经核算，原审法院认定方向陶瓷公司应向陈小平支付2013年、2014年已休年休假工资361.38元（1310元÷21.75天×（5天＋1天）×100%］正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
两案案件受理费合计20元，由上诉人佛山市南海方向陶瓷有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 川
审 判 员 谢达辉
代理审判员 钟 玲
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 伍倩桃