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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）赤民再字第5号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：阿鲁科尔沁旗惠农草业有限公司，住所地内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗。
法定代表人：江丽和，公司经理。
委托代理人：吴万军，贾岚，吉林明汇律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：阿鲁科尔沁旗双赢建筑劳务有限公司，住所地内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗天山镇东北村。
法定代表人：雷永志，公司经理。
委托代理人：于成才，男，1969年2月28日出生，汉族，阿鲁科尔沁旗双赢建筑劳务有限公司职工，现住内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗。
委托代理人：刘清梅，内蒙古广诚律师事务所律师。
申请再审人阿鲁科尔沁旗惠农草业有限公司（简称惠农草业公司）因与被申请人阿鲁科尔沁旗双赢建筑劳务有限公司（简称双赢建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2013）赤民二终字第4号民事判决及阿鲁科尔沁旗人民法院（2012）阿鲁商初字第1号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2013年9月28日作出（2013）内民申字第1320号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人惠农草业公司的委托代理人吴万军、贾岚，被申请人双赢建筑公司的委托代理人于成才、刘清梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年9月5日，原告双赢建筑公司起诉至阿鲁科尔沁旗人民法院称，2011年5月15日至8月1日，被告原法定代表人吴维兴代表被告先后与我公司签订了五份工程施工合同，合同签订后，我公司按合同约定履行了全部义务，并将建设工程交付给被告使用，但被告在支付了533360元施工费后，对剩余的施工费1122097元至今不予支付。故起诉要求被告立即支付尾欠的工程款1122097元，并按照合同约定支付违约金224419.40元。被告惠农草业辩称原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应依法驳回，维护答辩人的合法权益。
阿鲁科尔沁旗人民法院一审查明，被告原名为阿鲁科尔沁旗连天惠农草业公司，法定代表人是吴维兴。2012年3月5日更名为阿鲁科尔沁旗惠农草业公司，变更法定代表人为江丽和。原告的委托代理人于成才与被告原法定代表人吴维兴分别于2011年5月15日、7月1日、7月15日、8月1日签订了五份工程施工合同，被告分别将喷灌机底座及井口加固工程、新建洗浴间、厕所、房屋改造和蒙古包基础配套设施工程、新建的看护房四幢、新建的井房94个、建设喷灌机底座48个、看护房4幢、机井房94个和第二分厂的房屋进行改造，同时新建洗浴间、厕所、蒙古包基础等配套设施等工程承包给原告建设，双方协商的工程造价分别为：199827元、466354元、277020元、649258元和62998元。在合同中双方还约定了完工时间、各自的权利义务和违约责任。双方签订合同后，原告组织人员进行施工，按合同约定，原告将承建被告的各项工程均于当年的9月30日建设完成，并于当年的10月1日和6日，由被告原公司监事李志彬为原告出具了五份工程竣工验收报告，至此原告为被告施工的工程经验收合格并全部交付给被告使用。被告分5次支付给原告工程款711060元，其中原告的委托代理人于成才代为支取了177700元。原告交付给被告的工程使用至今，存在淋浴间电气断路、新建房屋檐口粘土瓦破损造成雨水渗漏、墙面洇渍、蒙古包砖基础抹灰层开裂、泵房表观粗糙、油田及柴达木看护用房屋面漏雨等问题。上述工程存在的问题如进行维修需维修人工及材料费为52248元。
阿鲁科尔沁旗人民法院一审认为，原告与被告签订的五份施工合同系双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。被告虽认为五份合同落款没有原告单位的公章和法定代表人签字，甲方落款也没有被告公司的公章，是被告原法定代表人吴维兴被免去公司总经理职务后伪造的假合同，但原告为被告施工建筑是事实存在的，被告给付原告711060元的工程款也是事实，根据法院确认的有效证据，证明双方签订的五份施工合同所涉及的各项工程已实际建筑并全部完成，因此被告的这一辩解是不可信的。被告认为评估机构对房屋等其他建筑存在的质量问题鉴定维修费用过低，要求重新启动鉴定程序，因被告无证据证实鉴定机构所鉴定的维修费用过低，故对被告这一要求法院不予准许。原告为被告建筑的工程经验收合格，已交付给被告使用，被告在实际接收使用后，应当按双方约定时间和数额向原告支付工程款，被告不如数给付原告工程款的行为应视为违约，应当依照双方签订的五份工程施工合同第十条的约定，自建设工程已实际交付之日起按未支付的施工费总额的20%向原告支付违约金。被告提出原告所建的工程完工后，未经有关部门验收合格并交付给其使用，其已将全部工程款与原告结清的辩解理由不成立，法院不予采信。经鉴定，被告接收使用原告承建的工程存在淋浴间电气断路、新建房屋檐口粘土瓦破损造成雨水渗漏、墙面洇渍、蒙古包砖基础抹灰层开裂、泵房表观粗糙、油田及柴达木看护用房屋面漏雨等问题所需的维修费用52248元，应在被告应给付而未给付原告的工程款中扣除。原告主张其委托代理人于成才支取的177700元不包括在五项工程款内，应该向法庭提举此笔费用是何费用的相关资料予以证明，但原告并未提举有效证据证明该主张，故法院对此不予支持。原告要求被告给付工程款1122097元及违约金的诉讼请求的合理部分，法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百二十条、第一百二十五条之规定，判决：一、被告惠农草业公司给付原告双赢建筑公司工程款892149元；二、被告惠农草业公司给付原告双赢建筑公司违约金178429.80元（892149元×20％）。
惠农草业公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实、采信证据违反法律规定。1、一审判决采信涉案的五份施工合同违背客观事实和证据规则。该五份施工合同系上诉人的原经理吴维兴、副经理李志彬在停止执行职务后与被上诉人恶意串通伪造的，不能作为工程价款结算的依据。上诉人申请对合同真伪、签订时间予以鉴定，一审法院没有接受。2、对工程质量维修费用所做鉴定结论，因鉴定机构人员不具备相应资质，遗漏委托鉴定的内容，上诉人申请重新鉴定，一审法院驳回违反法律规定。二、一审判决适用法律错误。涉案的五份施工合同系伪造，依据伪造的合同判令上诉人支付工程款和承担违约责任没有依据。施工事实并不等于所施工工程是合格工程，被上诉人所建工程存在严重质量问题，应当在施工人承担维修责任后按质论价。另外，一审法院审理本案时适用简易程序错误，本案不属于适用简易程序的法定情形，被上诉人超越资质，涉案合同无效。故要求撤销一审判决，依法改判或发回重审。双赢建筑公司答辩称：被上诉人和上诉人的原法定代表人吴维兴签订了涉案工程的五份施工合同，上述工程包工包料，合同明确约定了工程价款、双方权利义务和违约责任，合同合法有效，该合同虽然没有加盖公章，但吴维兴系上诉人的法定代表人，其行为代表公司，被上诉人按照合同约定将工程实际完工并经验收合格交付给上诉人使用，不存在超越资质，于成才系我公司工作人员，其行为代表我公司，不存在借用资质。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故要求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。二审另查明，2012年2月28日，上诉人惠农草业公司第一届监事会第二次会议决议免去李志斌的公司监事职务，将公司董事长由吴维兴变更为江丽和。
本院二审认为，上诉人和被上诉人所签订的涉案工程的五份施工合同，虽然没有加盖上诉人公司的印章，但合同上有当时的法定代表人吴维兴的签字，且在一审诉讼过程中，吴维兴本人对此认可，故该五份合同合法有效，双方均应当按照合同的约定履行自己的义务，没有履行的应当承担违约责任。上诉人主张该合同系被上诉人和吴维兴互相串通，在吴维兴于2011年10月6日被免去公司法定代表人的职务后形成，根据一审诉讼期间被上诉人提交的上诉人在工商部门备案的档案材料记载，吴维兴在2012年2月28日的股东会议上辞去公司董事长职务，在2012年3月5日在工商部门进行变更登记，故该主张不能成立。上诉人要求对该五份合同是否同一时间形成及形成的具体时间进行鉴定，因其在一审诉讼期间没有提出该鉴定内容，故在二审诉讼期间提出本院不予支持，上诉人的该项主张因缺乏证据支持而不能成立。上诉人主张被上诉人没有施工资质，涉案合同系无效合同，根据被上诉人的营业执照的记载，其经营范围为建筑劳务和建筑服务，上诉人不能提交证据证实涉案工程涉及的井口加固、房屋改造、蒙古包配套设施、看护房、井房建设等合同约定的施工内容不属于建筑劳务和建筑服务范围，故该主张不能成立。上诉人主张工程质量司法鉴定意见书因出具鉴定报告的陈世平、于志国不具有资质故该鉴定报告不能采信，根据最高人民法院《关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十一条规定：“司法鉴定所涉及的专业未纳入名册时，人民法院司法鉴定机构可以从社会相关专业中，择优选定受委托单位或专业人员进行鉴定。如果被选定的单位或专业人员需要进入鉴定人名册的，仍应呈报上级人民法院司法鉴定机构批准”。因建筑工程质量司法鉴定意见书的鉴定人陈世平、于志国系高级工程师，属于专家范畴，其具有鉴定资质，故该主张不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，程序合法，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
本院再审过程中，申请再审人惠农草业公司称，一、二审判决认定事实主要证据系伪造。涉案工程的五份施工合同和工程验收报告系惠农草业公司原总经理吴维兴和监事李志彬被公司解除职务后与双赢建筑公司恶意串通共同伪造。合同载明的签约时间系工程施工前，双方并未约定工程价款，未签订书面合同。2011年10月，施工人于成才同吴维兴向惠农草业公司新任总经理江丽和要求支付工程款，因无施工合同和结算资料被拒，双赢建筑公司与吴维兴遂伪造了五份施工合同，提前了签约时间，但却无法加盖公司公章。李志彬签字的不同时期施工结束的五份工程验收报告，其中四份系一天验收，证明其虚假性。一审时惠农草业公司对施工合同形成时间申请鉴定，被一审法院法官拒收。二审又被拒绝。二、一、二审判决适用法律错误。双赢建筑公司营业范围为建筑劳务和建筑服务，未取得建筑工程施工资质，不具有施工资质，实际施工人于成才并非双赢建筑公司职工，系借用资质施工，所签订施工合同无效，约定违约金不应保护。工程均不合格，在保修期内已大量坍塌，拒不保修，构成违约，惠农草业公司拒付工程款系行使抗辩权，并不违约。涉案工程质量鉴定意见的鉴定人不具有司法鉴定人资格，未委托入册的司法鉴定机构或建设质量管理部门组成专家组进行鉴定，程序违法。二审法院适用已被全国人大常委会颁布的法律所取代的2002年《人民法院对外委托鉴定管理规定》维持一审判决，适用法律错误。三、涉案工程施工结束未满一年，其建筑物因施工质量问题即发生大面积坍塌和毁损，双赢建筑公司拒不履行保修义务，导致无法使用，造成严重损失。请求再审法院撤销一、二审判决，依法改判或发回重审。
被申请人双赢建筑公司辩称，一、一、二审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求再审法院依法驳回申请再审人的再审请求。主要理由如下：一、双方签订的五份施工合同系双方真实意思表示，合法有效。惠农草业公司称系恶意串通伪造无任何事实和法律依据。又称吴维兴在2011年10月6日被免去法定代表人职务，而根据工商部门备案的档案材料记载，吴维兴系在2012年2月28日的股东会议上辞去公司董事职务，同年3月5日在工商部门进行的变更登记，可见惠农草业公司主张的五份合同系吴维兴在2011年10月6日被免职后伪造的说法不能成立。该五份合同签订日期分别是2011年5月15日、7月1日、7月15日、8月1日，在此期间惠农草业公司的法定代表人是吴维兴，虽未加盖公司印章，但吴维兴在上面签了字，不加盖公司印章不影响合同效力。且双赢建筑公司也按合同约定将施工合同所涉及的各项工程在惠农草业公司的基地上建筑完成，并经其工作人员验收合格交付使用。惠农草业公司未在一审提交鉴定申请。其在二审及再审程序中主张，不符合证据规定，属恶意缠诉，不应得到支持。二、一审判决适用法律正确。惠农草业公司称双赢建筑公司借用资质、工程偷工减料没有依据。双赢建筑公司具有建筑资质，于成才系工作人员，其行为代表公司。惠农草业公司未按合同约定履行义务，应当承担给付工程款和违约金责任。本案中工程质量司法鉴定意见书出具人陈世平、于志国系高级工程师，属专家范畴，具有鉴定资质，惠农草业公司称鉴定程序违法的事由不能成立。
本院再审认为，原审判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2013）赤民二终字第4号民事判决及阿鲁科尔沁旗人民法院（2012）阿鲁商初字第1号民事判决。
二、本案发回阿鲁科尔沁旗人民法院重审。
审判长 汪艳华
审判员 高海霞
审判员 徐景娥
二〇一四年三月六日
书记员 江 南