浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙01刑终4号
原公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高体操，男，1991年9月19日出生，汉族，河南省永城市人，小学文化程度，农民，户籍所在地永城市。因本案于2016年5月25日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人魏巍，浙江厚启律师事务所律师。
辩护人唐晔旎，杭州市法律援助中心律师。
杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控原审被告人高体操犯抢劫罪一案，于2016年12月9日作出（2016）浙0105刑初539号刑事判决。原审被告人高体操不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月26日公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员蔡某、何某出庭履行职务，原审被告人高体操及其辩护人魏巍、唐晔旎到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。因辩护人申请调取新的证据，经本院决定，延期审理一个月。浙江省杭州市人民检察院于2017年6月28日建议延期审理，现已审理终结。
原判认定：2016年5月7日18时30分许，被告人高体操伙同张某（另案处理）骑电动车至杭州市拱墅区水晶城员工停车库窃得电动自行车内电瓶一个。当日19时许，被告人高体操与张某二人骑电动车至继续实施盗窃，二人先在“老娘舅”店门口的自行车停车处窃得被害人赵某电动自行车内菲利普原装电瓶一个（经鉴定价值人民币120元）。后当二人进入欧尚超市员工停车库对被害人涂某电动自行车内的天能牌电瓶继续实施盗窃时，被反扒队员陈某1、蒋某、陈某2发现。随即，反扒队员对被告人高体操及张某实施抓捕，张某翻墙逃跑，被告人高体操为抗拒抓捕，持凶器先打伤陈某1左眼眼角（经鉴定为轻微伤），后持凶器威胁蒋某，迫使其不敢靠近。随后，被告人高体操逃跑。
2016年5月25日，被告人高体操在江苏省徐州市徐州东站被民警抓获。
原审人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第二十三条、第五十二条、第五十三条之规定，以抢劫罪，判处被告人高体操有期徒刑三年，并处罚金人民币6000元。
上诉人高体操上诉提出，原判认定的案发时间段，其在河南永城老家，不在杭州，无作案时间；其不认识张某，157××××8744手机号码也不是其使用的，请求宣告无罪。
辩护人提出，（1）157××××8744的手机号码属于高体操的事实不清，证据不足。所谓的同案人员张某关于高体操使用的手机号码以及案发后通话情况的供述，前后不一，真实性存疑；张某提供的移动公司通话记录，仅有第一页有张某的签名、捺印，其余17页均为复印件，既没有张某的确认，也没有通信运营商的确认；高体操只有一份在案供述承认其手机号码为157××××8744，关于其使用的手机号码的供述存在反复，真实性存疑。（2）认定高体操在犯罪现场的事实不清，证据不足。证人陈某1、蒋某、陈某2的证言以及监控视频，均不能证明高体操到过案发现场。唯一认定高体操到过现场的证据只有张某的供述以及关于手机号码定位的情况说明。但该手机定位情况说明存在重大缺陷，该信息是公安机关从警用地理信息系统中下载的，该系统只能对报警当时的手机号码地理位置进行定位，不能对任意号码之前的使用情况进行定位，故作为非通信运营商提供的定位信息，不能保证该信息的准确性和客观性；（3）认定高体操实施抢劫的事实不清，证据不足。即使有证据证明系张某与高体操实施了盗窃行为，其中一人因抗拒抓捕转化为抢劫罪，但目前证据也不能证明抗拒抓捕的人就是高体操。被害人陈某1不能确认实施反抗行为的人是谁，陈某1与证人蒋某、陈某2对两名案犯的身高的描述不一致，不能印证，三人无法证明当时实施反抗行为的人是谁。监控视频也无法辨认出行为人。目前只有张某一人的供述证明高体操实施了抢劫行为。张某是参与整个盗窃过程的，后来还与另一同伙通了电话，了解到另一同伙逃跑的过程。所以，存在两种可能性：一是张某为了抗拒抓捕实施了抢劫行为，其为了逃脱刑事处罚，将抢劫的事实推卸给了高体操；二是张某的供述是真实的，高体操实施了抢劫行为。但目前的证据无法确定两种可能性哪一种才是客观真实的。综上，一审判决所依据的证据无法证实157××××8744的手机号码为高体操所有，更无法证明高体操到过案发现场。即使证明了上述两个事实，也不能证明究竟是张某还是高体操实施了抢劫行为。请求改判上诉人高体操无罪。
出庭检察员认为，原审判决认定被告人高体操犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。被告人高体操的上诉理由缺乏事实和法律依据，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人高体操抢劫的事实，有被害人赵某、涂某、陈某1、蒋某的陈述，证人陈某2的证言，涉案人员张某的陈述及辨认笔录、辨认照片，中国移动通信客户详单，现场勘查笔录，监控录像，体表原始伤情记录表、医院伤情检查通知单、诊断证明结论告知书、照片、检验结果告知单，价格鉴定结论书、情况说明，抓获经过，户籍证明、前科情况证明等证据予以证实。上诉人高体操亦有供述在案，所供部分情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由和辩护意见，经查，（1）涉案人员张某的供述及辨认笔录，证实案发当晚约19时，其和“老高”骑电瓶车到上塘路上的超市偷了两个电瓶。打算偷第三个电瓶时被人发现，其被对方用停车示意牌砸了一下，其把电瓶车一推翻墙逃跑了。第二天“老高”打电话给其，其得知“老高”当时被好几个人追，并和对方打起来，用撬锁的扳手打了对方，然后逃掉了。其辨认出高体操就是“老高”。（2）张某供述高体操联系电话是157××××8744，根据张某向公安机关提供的其使用的手机通信客户详单，案发前后，157××××8744的手机号码与张某的158××××0023手机号码有多次联系。上诉人高体操在侦查阶段供述其联系方式为157××××8744。一审庭审中，其供述被抓获时，使用的手机号码是157开头的，该号码是其本人在2016年开始使用的，且一直由其本人使用。上诉人高体操上诉提出157××××8744手机号码不是其使用的以及辩护人提出157××××8744的手机号码属于高体操的事实不清，证据不足的诉辩意见，本院不予采纳。（3）上诉人高体操在侦查阶段及一审庭审供述，其于2016年3月份来杭州，4月底从杭州回河南老家，之后一直没有来过杭州。二审庭审中，上诉人高体操称2016年上半年没有来过杭州。上诉人高体操关于2016年上半年其是否到过杭州的供述前后不一，且与涉案人员张某供述及其使用的157××××8744手机通信位置信息不符，其上诉提出原判认定的案发时间段，其在河南永城老家，不在杭州，无作案时间的上诉理由，本院不予采信。（4）根据被害人陈某1、蒋某陈述以及证人陈某2证言，结合监控录像中张某、高体操的体貌特征，足以认定抗拒抓捕的系上诉人高体操。辩护人提出即使有证据证明系张某与高体操实施了盗窃行为，其中一人因抗拒抓捕转化为抢劫罪，但目前证据也不能证明抗拒抓捕的人就是高体操的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人高体操在实施盗窃时被当场发现，为抗拒抓捕当场使用暴力及以暴力相威胁，其行为已构成抢劫罪。上诉人高体操已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。上诉人高体操及其辩护人所提改判无罪的诉辩意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见，予以采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马 骏
审 判 员 钱晓明
代理审判员 郑 庚
二〇一七年九月十三日
书 记 员 薛黄一