辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
[2015]沈中民五终字第417号
上诉人（原审原告）：德科斯米尔（沈阳）汽车配件有限公司，住所地：沈阳市大东区文官街6号
法定代表人：齐德菲尔德·安哥勒，该公司董事长。
委托代理人：吴雪飞、孙悦，辽宁开宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王斌，女，1983年12月3日出生，汉族，住址：沈阳市于洪区。
委托代理人：刘赛男，辽宁泽人律师事务所律师。
上诉人德科斯米尔（沈阳）汽车配件有限公司与被上诉人王斌劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院(2014)大东民二初字第1627号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员石瑷丹担任审判长，审判员董莉（主审）、代理审判员张春韬参加的合议庭审理了本案。现已审理终结。
原告德科斯米尔（沈阳）汽车配件有限公司向原审法院起诉称：被告自2010年8月16日与原告签订劳动合同，在原告处从事技术岗位工作。2014年2月16日，双方签订无固定期限劳动合同。2012年10月5日，原告与被告签订员工培训协议，协议约定，为提高被告的技术水平、业务素质及工作技能，原告同意为被告提供赴德国及罗马尼亚的焊接技术工作技能培训，并为被告支付该次培训相关费用，双方为此约定服务期36个月，自培训结束之日起算。员工培训协议第七章第一条约定，被告严重违反原告规章制度，原告解除约定服务期的劳动合同的，被告应按照劳动合同的约定向原告支付违约金。劳动合同第二十九条约定，被告违反服务期约定的，应当按约定支付违约金。员工培训协议第七章第二条约定的违约金计算方式为：违约金=协议约定的培训费总额×（约定服务期-
实际已服务期）÷约定服务期。2012年6月27日，原告为被告能够顺利完成在德国及罗马尼亚的专业技术培训，为被告提供了一项为期80小时的德国语言培训，并为此花费12800元人民币。由于罗马尼亚培训机构的原因，预计在罗马尼亚的培训被取消。2012年10月6日，被告按员工培训协议的约定顺利赴德国参加培训，直至2012年12月1日结束此次培训，原告共为被告支付培训费、差旅费、住宿费、补助费等费用共计122650.75人民币。被告的服务期自2012年12月2日起算，应于2015年12月1日结束。但是，被告于2014年4月2日受到一次严重警告的违纪处罚，在该违纪处罚的有效期内（12个月），被告再次发生违反公司规章制度的行为，致使原告于2014年6月24日根据员工手册第4.6.5之规定，以严重违反公司规章制度为由单方解除了与被告的劳动合同。原告认为，根据上述员工培训协议、劳动合同的约定及我国劳动合同法的规定，被告应向原告支付违约金57918.41元[122650.75元×（36-19）÷36]。
被告王斌辩称：被告于2010年8月16日入职，是技术岗位，最后一份劳动合同是2014年2月16日签订，为无固定期限合同。2014年6月24日，原告以严重违反公司规章制度为由单方解除于被告的劳动合同，被告对此理由不认可，属于违法解除。根据合同法规定，对违反合同义务行为，需要由违约方承担违约责任，同时还应考虑违约方有无主关过错，如没有，是因另一方原因造成，其不能履行合同义务的不需要承担相应的违约责任，本案中被告不能继续履行服务期约定是因为原告违法解除劳动合同，原告违法在先，因原告过错造成与被告解除劳动合同，被告不应支付违约金。
原审法院审理查明：被告王斌原系原告德科斯米尔（沈阳）汽车配件有限公司员工，于2010年8月16日入职原告处，从事技术工作。双方签订了三份劳动合同，第一份劳动合同期限自2010年8月16日至2013年8月15日，第二份劳动合同自2013年8月16日至2014年2月15日，第三份劳动合同未为无固定期限，签订日期为2014年2月16日。上述三份劳动合同的第二十九条均约定，原告为被告提供专项培训费用，对其进行专业技术培训，双方可以订立专项协议，约定服务期。被告违反服务期约定的，应当按照约定支付违约金。上述劳动合同的附件为岗位描述书及员工手册，原告均已下发给被告。员工手册第3.4.2项规定，年假申请最低以4小时为单位，少于4小时的按4小时计算，多于4小时的按8小时计算。第4.4.2.5项规定，单位施行上下班打卡考勤制度，如忘记打卡或打错卡，需填写《员工未打卡登记表》来说明情况并经上级主管、经理确认，然后交到人力资源部。第4.6.4项规定，最后警告有效期为12个月。第4.6.5项规定，员工已经得到一次最后警告（有效期内）后仍有违反公司规章制度的行为，视为严重违反公司的规章制度，公司将即时解除员工的劳动合同，如对公司造成损失的员工必须承担相应的赔偿责任。
在劳动合同履行期间，原告依法为被告全额发放工资并缴纳了各项社会保险。
2012年10月5日，原告与被告签订员工培训协议，协议约定，为提高被告的技术水平、业务素质及工作技能，原告为被告提供赴德国进行焊接技术工作技能培训，并为被告支付该次培训所发生的相关费用，培训时间为2012年10月6日至2012年12月30日。双方约定自培训结束之日起，被告应为原告服务满36个月，服务期自培训结束的次日起算。员工培训协议第七章第一条规定，如被告因严重违反原告单位规章制度而导致双方解除劳动合同的，被告应按照劳动合同的约定向原告支付违约金，违约金的计算方式为违约金=协议约定的培训费总额×（约定服务期-
实际已服务期）÷约定服务期。
2012年10月6日，被告赴德国参加培训，至2012年12月1日结束培训。培训期间实际所发生的各项费用总计122650.75元。
2014年4月2日，因被告在工作中与其他同事及上级主管之间有举止不当，不能够使用恰当的方式与其他同事进行沟通和交流，原告根据公司规章制度，对被告做出了最后警告的违纪处理决定并书面通知被告，被告对此次的违纪处理签字确认，该次违纪的有效期为12个月。
2014年6月9日，被告向原告申请休半天年假，时间为13：50至18：00，但被告在13：50并未打卡下班。其后，被告向原告补交了未打卡登记表，表明其未打卡的原因是因为忘记打卡，时间为13：50。原告通过调取2014年6月9日的监控录像，被告于当天12：15分便离开单位，而非13：50。原告以被告提供虚假未打卡记录来掩盖其提前离岗的行为严重违反原告单位规章制度为由，于2014年6月24日单方解除了与被告的劳动合同。
在本案审理过程中，被告提供证人周壮出庭证明被告于2014年6月9日13:00后回到原告单位，而非如原告所称再未回单位上班。
另查明，被告于2014年7月8日向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金65975.36元；支付未提前30日通知解除劳动合同一个月代通知金8246.92元。在该仲裁委审理过程中，被告陈述其于2014年6月9日12：15离开原告单位，并认为12:15至13：00之间属于午休时间，从13:00至13:50期间是工作时间与年假时间上的时间差，而该误差的存在是原告单位制度的规定。该仲裁委于2014年9月3日作出沈劳人仲字[2014]607号仲裁裁决书，对被告的仲裁请求不予支持。
再查明，原告于2014年8月28日向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告支付违约金，该仲裁委员会于同日作出不予受理通知书。
上述事实，有原告提供的不予受理通知书、员工培训协议、员工培训计划、培训费用明细及票据、服务协议、劳动合同、员工手册及员工手册确认函、岗位描述书、员工违纪处理单及被告上级领导出具的说明、被告请假单及员工未打卡登记表、视频截图、违纪处理单及解除劳动合同意见、离职表、面谈表、解除劳动合同证明书、仲裁庭审笔录，被告提供的未打卡登记表、离职登记表、证人证言，经开庭质证，予以确认，在卷佐证。
原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，“劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。”本案中，被告王斌对其2014年4月2日得到原告德科斯米尔（沈阳）汽车配件有限公司做出的最后警告的违纪处理决定签字确认，后被告又于2014年6月9日提前离岗，此行为第二次违反了原告单位的规章制度。虽被告对此提供证人周壮来证明其于2014年6月9日13:00之后返回了被告单位，但此陈述与在被告作为申请人提起的劳动仲裁案件审理中的陈述存在矛盾，且被告对此未提出合理解释，结合证人周壮已于2014年6月24日离职，其与原告单位尚存劳动争议，故对被告提供证人所要证明的事实不予采信。原告制定的员工手册第4.6.5条明确规定员工已经得到一次最后警告（有效期内）后仍有违反公司规章制度的行为，视为严重违反公司的规章制度，公司将即时解除员工的劳动合同，如对公司造成损失的员工必须承担相应的赔偿责任。该员工手册原告已经下发给被告，故被告作为原告单位员工，对此应当严格遵守。现被告的行为符合严重违反了原告单位的规章制度的情形，故原告有权依据上述法律之规定，作出解除被告劳动合同的决定。
《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条规定，“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”本案中，原告以被告违反单位规章制度为由解除了与原告的劳动合同，此时正处在被告的服务期中，且被告仍有继续为原告工作的意思表示，故被告并未违反服务期约定，依据上述法律规定，被告并不符合支付原告违约金的情形，对原告要求被告支付违约金的诉讼请求不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第三十九条第二款之规定，判决：驳回原告德科斯米尔（沈阳）汽车配件有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，已减半收取5元，由原告德科斯米尔（沈阳）汽车配件有限公司负担。
宣判后，德科斯米尔（沈阳）汽车配件有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，称：原审法院认定事实不清，适用法错误。被上诉人严重违反上诉人规章制度，上诉人与被上诉人解除约定服务期的劳动合同的，被上诉人应当依照《员工培训协议》及《劳动合同》之约定承担相应的违约责任向上诉人支付违约金。
王斌答辩称：原审法院认定事实清楚，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明：原审法院认定事实属实。
本院认为：关于上诉人提出被上诉人严重违反上诉人规章制度，上诉人与被上诉人解除约定服务期的劳动合同的，被上诉人应当依照《员工培训协议》及《劳动合同》之约定承担相应的违约责任向上诉人支付违约金问题。《劳动合同法》第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。本案中，上诉人以被上诉人违反公司规章制度为由解除了与被上诉人的劳动合同，此时正处在被上诉人的服务期中，且被上诉人仍有继续为上诉人工作的意思表示，故被上诉人并未违反服务期约定，依据上述法律规定，被上诉人并不符合支付上诉人违约金的情形。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。故对上诉人的上诉请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人德科斯米尔（沈阳）汽车配件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石瑷丹
审 判 员 董 莉
代理审判员 张春韬
二〇一五年八月二十三日
书 记 员 李长贤