江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第0417号
上诉人（原审原告）苏中财，男，汉族，1952年8月2日生，农民。
委托代理人谢雨、谢晓斌，江苏岸庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）淮安市淮阴区刘老庄乡砖瓦厂。
法定代表人凌金森，该单位厂长。
委托代理人凌开芝，男，汉族，1954年5月30日生，农民。
委托代理人陈宗武，淮安市淮阴区四方法律服务所法律工作者。
上诉人苏中财诉被上诉人淮安市淮阴区刘老庄乡砖瓦厂（以下简称刘老庄砖瓦厂）财产损害赔偿纠纷一案，淮安市淮阴区人民法院于2014年1月25日作出（2013）淮徐民初字第0468号民事判决，苏中财不服，向本院提出上诉。本院于2014年2月21日立案受理后，依法组成合议庭于2014年3月5日公开开庭审理了本案。上诉人苏中财及其委托代理人谢雨、谢晓斌、被上诉人刘老庄砖瓦厂委托代理人陈宗武、凌开芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明，1996年6月1日，淮阴区（原淮阴县）刘老庄乡人民政府与东台市砖瓦技术管理中心签订一份砖瓦厂承包合同书，约定淮阴区刘老庄乡人民政府将一座二十门轮窑和一台4**型砖机交给东台市砖瓦技术管理中心维修生产经营，厂区具体界址为：东由厂东边南北路至西民便河，南由种猪场交界沟至北渠西七中沟，西北角王庄组地南边，取土时留5米防塌带。原告苏中财承包了砖厂西面的鱼塘从事养殖。该鱼塘为长方形，原为砖厂的取土坑，在鱼塘东北角有一不规则扇形小水塘，两塘之间仅有一道小水坝隔开。原告在该鱼塘内投放了鱼苗养鱼，并在大鱼塘西边岸上建造了养鸡棚饲养产蛋鸡，在鱼塘水面拉网饲养豚鸭，还建造了房屋用于放置饲料和居住。小水塘东为被告刘老庄砖瓦厂的取土堆，北为一道宽约10余米的宽坝，宽坝北侧为姚某承包的长方形鱼塘，该鱼塘西北角与刘老庄民便河相通。2013年8月1日夜里10点左右，原告所承包鱼塘与姚某承包鱼塘之间的宽坝发生溃坝，民便河水倒灌入原告承包的鱼塘，导致原告鱼塘内的鱼和豚鸭被冲跑，产蛋鸡被淹死，房屋进水饲料被侵泡。
原告认为其鱼塘溃坝的原因是因被告刘老庄砖瓦厂在事发前一个礼拜左右用水泵将小鱼塘内的水抽到大鱼塘内，然后用挖掘机在小鱼塘内取土造成。原告为了证明其主张，提供了以下证据：1、三张照片，照片内容为一台挖掘机停在水边，证明被告一直在溃坝地点从事挖掘工作；2、水泵一台，证明被告借用姚某家水泵在小鱼塘内抽水；3、证人姚某证言，证人姚某与原告系村邻，与被告单位厂长系朋友，其陈述证人在砖瓦厂周围也承包了鱼塘，证人的鱼塘与民便河相通，与原告家鱼塘之间有一大坝，原告家鱼塘于2013年8月1日晚上十点左右发生溃坝，在这之前几天一直在下雨。被告单位在2013年原告家鱼塘溃坝之前曾两次向证人借用水泵，第一次借水泵的用途不清楚，第二次借水泵是因与被告单位与原告家小鱼塘相连的取土地点因下雨有积水，故用水泵将积水抽到原告的小鱼塘内，证人未看到被告单位在原告的小鱼塘抽水、挖土，被告单位近两年都是买土烧砖。4、证人唐某甲证言，唐建某被告单位工人，其陈述在证人工作期间，证人看到有挖土机在原告家鱼塘东北角，具体在干什么证人不清楚。原告鱼塘与被告砖厂之间有一道南北走向偏向西带弧度的埂子，埂子中间有个缺口，埂子两边都有水，后被告单位车间主任在2013年7月23日将这个埂子的缺口堵上，并在2013年8月23日开始抽水。原告家鱼塘塌方后被告厂里车间主任安排证人去打坝子，后某水势太猛没有打坝子。5、证人苏某甲证言，证人苏某甲系原告儿子，曾在被告单位上班，证人陈述原告家的大鱼塘与小鱼塘之间有一道东南走向偏西北的田埂，田埂之间原有个缺口，被告单位于2013年7月18、19日左右将这个缺口打上，7月23日左右开始抽水，把小鱼塘内的水往大鱼塘内抽，陆续抽了一个星期左右，导致大、小鱼塘内水位相差三四米，证人是7月23日知道被告单位抽水的，但证人及家人都没有阻止，也没有报警。6、证人陆某的证言，证人陆某自2013年3月起在被告单位上班，其陈述2013年7月23、24日左右证人看到被告单位从原告小鱼塘里往大鱼塘里抽水，但证人没有看到有没有抽干水、被告有没有在小鱼塘内挖土。证人还陈述原告提供的第一组证据三张照片中的挖掘机就是被告单位的。7、证人王某甲的证言，证人王某甲系原告的大儿媳，其陈述原告家鱼塘溃坝就是因为被告单位抽水取土被冲掉的，2013年7月26日早上证人看到被告单位从小塘往大塘里抽水，7月28日晚上看到被告单位的挖掘机在小塘取土，当晚原告家人考虑到原、被告之前关系不错，没有阻止被告取土，当晚也没有下雨，但在之前一直是雷阵雨。8、证人王某乙、史某甲、王某丙的书面证言，证明被告于2013年7月23日在鱼塘内打了斜坝，并且将水泵放在斜坝北侧的小塘内，向大鱼塘内抽水，被告厂里的挖掘机一直在小塘内挖土。9、录像资料，内容为原告在鱼塘内找到遗落的排水管。10、照片六张，证明被告方在上次庭审后继续用挖土机取土，同时又往小塘抽水。11、埋在塘内的抽水管，证明被告是用管子抽水排水的，将中间小塘的水往南边的大塘抽，塘与塘之间在抽水时已经被用泥土隔离开了。经质证，被告对证据1照片的真实性、合法性均无异议，但无法证明2013年7月23日至8月1日期间被告在原告鱼塘内抽水挖土的事实；对证据2水泵的真实性无异议，但被告是2013年7月5日向姚某借水泵抽车间门前的水；对证人姚某的证言真实性合法性没有异议，可以证明从2013年7月23日至8月1日，被告没有在原告的鱼塘内打坝，抽水，更没有挖土；证人唐某甲的证言，不具有真实性、合法性，原告诉称7月23日开始加土抽水，但是证人证明7月23日前就开始堵口，抽水，这相互矛盾；证人苏某乙、王某甲是原告的儿子、儿媳，属于近亲属关系，同时具有利益关系，两证人均陈述没有阻止打坝、抽水及挖土，这和常理不符，也不是事实，两名证人证言不能作为证据使用；证人陆某的证言不具备真实性，合法性，对其证明的抽水时间及什么人安排抽水都不清楚，证人含糊的回答无法证明抽水的事实，同时可以证明被告没有在原告的鱼塘内打坝挖土。对于证据8的书面证人证言，被告认为因三名证人未到庭证言，不能作为证据使用。对于证据9录像资料对证据来源的真实性、合法性均有异议，无法证明此水管是被告用于抽水的事实。对于证据10照片上能反映出被告是挖离鱼塘处50米自己的土，与本案无关联性。对于证据11水管与本案无关联性，不能证明此管道是被告用于抽水的事实。
被告刘老庄砖瓦厂为了证明2013年7月23日至8月1日前后，被告没有在鱼塘内打坝加土、抽水，没有在鱼塘内挖土，提供了以下证据：1、淮安市淮阴区刘老庄乡郑河村委会出具的证明一份，证明被告从2009年开始买土烧砖头经营，原取土塘已由村里发包养殖；2、视频录像一份，证人王某乙在视频中陈述不知道被告到原告的鱼塘打坝抽水，只是看到坝子塌方了，证明2013年7月23日至8月1日被告没有到原告鱼塘打坝抽水。3、证人王某丁证言，证人与原告系村邻，与被告单位厂长系朋友，证人在被告单位经营商店，其陈述被告单位近4、5年因无土可挖都是买土烧砖，近几年也没有看到被告在原告承包的鱼塘内打坝、抽水、挖土，2013年7月5日被告厂里借姚某的水泵是抽车间门前的水。被告厂里买回来的土就堆在车间旁，和原告鱼塘靠在一起，原告家鱼塘在三年前因民便河涨水曾塌方过。4、证人赵某的证言，证人证人赵某系被告单位会计，被告单位厂长的岳父，其陈述被告单位从2009年开始即从外面买土经营，原告鱼塘溃坝前被告单位借水泵是抽车间门前下雨的积水，被告单位自2009年以来就没有在原告鱼塘内打坝、抽水、挖土，原告家鱼塘是因为下雨导致两边水位落差较大才溃坝的。5、证人胡某的证言，证人与原告系村邻，证人在原告鱼塘附近、被告厂区后面也承包了鱼塘，其陈述被告单位现在买土烧砖有3、4年了，证人没有听到或看到被告单位在附近鱼塘取土，2013年7月5日，被告单位向证人借水泵抽车间门前的积水，后某证人的水泵坏了又向姚某借了水泵，证人还帮忙接了水管。原告溃坝的地方是个小鱼塘，被告单位买土就堆在小鱼塘旁。6、证人聂某的证言，证人在被告单位开推土机和挖掘机，其陈述被告单位从2009年开始就买土烧砖了，没有在原告鱼塘抽水、挖土，土买回来堆的地方离原告的鱼塘有20多米，证人开推土机把土往砖机里送，推不动就用挖掘机把高处的土往地处挖。7、证人朱某的证言，证人系被告单位车间主任，其陈述被告单位自2009年起买土烧砖了，没有在鱼塘内抽水取土，厂区内的土堆和原告的小鱼塘靠在一起，中间约有10米多远。8、证人戴某的证言，证人系被告单位汽修工，其陈述被告厂里烧砖的土是买来的，厂里没有在原告鱼塘里抽水、取土，2013年7月5日厂里借水泵抽水是抽车间门前的积水，当时证人在现场，抽了约有三个小时，被告买的土堆在原告鱼塘旁边。9、证人周某的证言，证人是卖土给被告单位的，其陈述证人卖土给被告单位有2、3年了，每个月有20多天要到被告的厂里，到土堆上收票，没有看到被告单位在原告鱼塘里抽水、取土。经质证，原告对证据1村委会证明上公章的真实性没有异议，但是其证明的内容和本案没有关联性，该份证明到底是单位证明还是个人证言不清楚，对合法性不认可，无法证明案件事实；原告认为证据2视频中确实是王某乙这个人，但从内容看，虽然王某乙说没有看到被告打坝抽水，但也没有说明具体地点，所以不能否认被告在原告鱼塘打坝、抽水的事实；对证人王某丁证言真实性无异议，但对其关联性不予认可，和本案7月23日的事情没有关系；证人赵某由于其与被告法定代表人是亲属关系，其证言效力较低；证人胡某的证言中关于7月5日车间抽水的事实和本案没有关联性；证人聂某的证言，针对挖土机和推土机的陈述真实性没有异议，但是其关于土堆和鱼塘距离的真实性不认可；证人朱某的证言真实性不认可，其是被告单位的车间主任，证言会受到被告的干扰；对证人戴某的证言真实性合法性没有异议；对证人周某的证言真实性不认可、关联性不认可。
为了进一步查清本案事实，一审法院先后两次到原告鱼塘、被告厂区进行实地勘验，第一次为本案第一次开庭之前，当时原告家大、小鱼塘因水势较高，大、小鱼塘之间的小坝被淹没，被告厂区的取土堆和原告的小鱼塘靠在一起，中间无明显分割线；第二次勘验时，大小鱼塘内的水位下降，溃坝处的水干涸，根据现场遗迹，原告家鱼塘和姚某鱼塘之间的大坝是水从姚某家鱼塘往原告家鱼塘里冲才冲垮。本院还对王某丙、史某甲、姚某三人作了谈话笔录，三人陈述本案中的小鱼塘原是三家的承包地，后来村里将土地交给砖瓦厂取土，土取完后形成空塘，并不是原告的承包范围，小塘和原告承包的大塘之间还有坝子隔开，三人都没有看到被告在2013年在小塘内抽水。
原告苏中财诉称，原告于2006年1月1日从村里承包位于被告周边的废水塘用于养鱼。该塘的西边是民便河大堤，原告在边上建立一间房屋用于自己居住和放置喂养鸡、鱼的饲料，在房屋的南边建立一个养鸡大棚。2013年7月27日，原告购买了5300只高产蛋母鸡，在房屋前的鱼塘水面拉了网，养了500只豚鸭。原告于2012年3、4两月共投放了74427.01元鱼苗，饲养至今。2013年7月23日，被告在鱼塘的西北角原有的鱼塘坝上又加了一些土，将鱼塘内的鱼塘坝和北边的大鱼塘坝之间的水抽干，开始用挖掘机在塘内挖土，被告持续边抽水边挖土，使约11-12米的鱼塘坝在2013年8月1日晚10点左右溃坝塌方，原告当即打电话报警，又打电话给村长。民警和村长相继到了现场。这一事件导致原告的鱼都跑光了，原告养的高产蛋母鸡全部被淹死，500只豚鸭被水冲的只剩下74只，喂鸡、养鱼的饲料全部被淹没，鸡棚里的器材全被水侵泡坏了。被告的地下挖掘活动导致鱼塘大坝溃坝塌方，给原告的财产造成巨大损害。请求判令被告立即将塌方的鱼塘坝恢复原状，赔偿原告各项损失共计468600元，并承担本案诉讼费用。
被告刘老庄砖瓦厂辩称，原告诉称不是事实，淮阴区郑河村委会无权将池塘承包给原告，因为鱼塘的所有权和使用权是刘老庄乡人民政府的，故村委会与原告签订的承包合同是无效合同。2013年7月23日至8月1日前后，被告没有在鱼塘内打坝加土，也没有抽水，更没有在鱼塘内挖土。原告诉称因被告挖土导致大坝崩塌，要求被告赔偿损失并将大坝恢复原状，没有任何事实和法律依据，鱼塘坝的塌方，与被告无任何因果关系，故应驳回原告对被告的诉讼请求。
一审判决认为，本案争议焦点为原告承包鱼塘的溃坝与被告是否有因果关系。原告提供的照片中挖掘机只是停放在土堆边，挖掘机上并无人操作，并不能证明被告在原告的鱼塘内取土；水泵作为实物也不能反映出使用时间、地点；证人姚某、唐某乙陈述并未看到被告在原告鱼塘抽水、取土；证人陆某、王某甲作为原告的儿子、儿媳，与本案有利害关系，且两人证言中均陈述看到被告单位抽水、挖土均未阻止，这也与常理不符，故对其证言不予采信；王某乙、史某甲、王某丙的书面证言与庭后史某甲、王某丙在谈话笔录中陈述相互矛盾，也不予采信；原告提供的有关水管的录像资料、水管作为事后证据，均不能直接证明被告在小鱼塘内抽水，从而难以认定原告所主张的被告于2013年7月23日至8月1日期间在原告的鱼塘内抽水、取土。根据被告提供的村委会证明、证人证言，可以确认被告单位自2009年后一直是从外买土烧砖，而不是就地取土，被告从外买的土堆放在原告的小鱼塘边上，被告的挖掘机、推土机在原告的小鱼塘附近工作，也符合常理。再考虑到事发时间段正处于本地的雨季，且数位证人均陈述鱼塘溃坝前天一直下雨，难以认定原告的鱼塘溃坝与被告单位之间存在必然的因果关系，原告要求被告恢复原状、赔偿损失的请求，不符合法律规定，对此不予支持。本案调解未果。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告苏中财的诉讼请求。案件受理费8409元，原告自行负担。
上诉人苏中财上诉称，一审判决认定事实不清。其一，2013年7月23日至8月1日期间，被上诉人在鱼塘内堆土围堰，排水取土是上诉人亲眼所见，也有其他证人证言。一审判决不认定该事实，而采信与被上诉人有各种利害关系的内部职工的证言作为定案依据不当；其二，一审判决认定被上诉人从2009年后一直从外买土烧砖，而不是就地取土实属牵强附会。一审没有审理查明被上诉人年生产多少砖，买多少土，向谁买的土，土是从哪儿来的？即使被上诉人曾经买过土，也不能当然排除其在出事前在鱼塘内排水取土的事实。被上诉人的挖掘机、水泵水管在鱼塘内的事实本身就足以说明上诉人主张的事实。请求二审依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人答辩称：1、上诉人诉称依法承包被上诉人废鱼塘养殖没有依据，上诉人没有提供依法取得该鱼塘承包经营权的合法有效的证据，而是提供一份假的复印件；2、上诉人诉称水位上升是被上诉人造成的，该理由不能成立；3、上诉人不能提供2013年7月23日至8月期间被上诉人在鱼塘内抽水、挖土的事实。本案不能靠逻辑推理，应该依据事实和法律进行判决。一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
二审查明的事实中，除被上诉人买土烧砖的事实外，其他事实与一审判决认定事实基本相同。
二审庭审中，上诉人申请证人唐某甲、李某、池某、史某乙出庭作证，四人均证实，在事故发生前一段时间内，曾看到被上诉人单位员工将上诉人承包的大、小鱼塘之间的小坝垒起来，将小鱼塘内的水抽向大鱼塘，以降低小鱼塘的水位。
本案争议焦点是：1、被上诉人在事故发生前是否存在将上诉人小鱼塘的水排向大鱼塘的行为；2、鱼塘堤坝被冲毁与被上诉人的行为之间是否存在因果关系，被上诉人是否应当承担赔偿责任及具体的赔偿数额。
本院认为：1、被上诉人在事故发生前将上诉人小鱼塘的水排向大鱼塘的事实应当确认。第一，现场目击证人中，有多人证实在事发前，被上诉人的员工曾将小鱼塘内的水排向大鱼塘；第二，被上诉人在事发前曾两次向姚某借用水泵排水；第三，根据上诉人提供的录像资料证实，在鱼塘大坝被水冲毁，水位回落后，被上诉人用于抽水的排水管尚留在大鱼塘内，并由上诉人请他人将排水管从鱼塘中取出；第四，现场照片及录相资料显示，在水位回落后，被上诉人的挖掘机仍在与上诉人小鱼塘相连的位置取土；第五、视频资料显示，事发后，被上诉人的员工仍在进行排水，以降低水位。上述证据反映，由于窑场生产原料来源的特殊性，其在窑场周围取土制砖是其特殊性的必然反映，也是其降低成本的必然要求。因此，被上诉人必将尽其所能，最大化的利用窑场周围的土地取土。从鱼塘和窑场所处位置反映，鱼塘与被上诉人取土源相距甚近，降低小鱼塘水位，必然使被上诉人的取土源范围扩大，其所得利益相应更大。虽然被上诉人坚持认为，该窑场周边已多年没有可取土源，窑场用土都是从外地购买，堆放在鱼塘边上，没有在鱼塘周边取土，但是，从现场照片及视频资料可以证实，被上诉人的挖掘机在小鱼塘边作业，并非针对购买之土，也包含有对地下土的掘取。即使按照被上诉人所述，其堆放土的位置与上诉人的小鱼塘临近，在雨季河水上涨的情况下，其堆土的地方亦受到小鱼塘涨水的影响，取土范围受限，降水是其当然选择。因此，认定被上诉人在事故发生前曾经将小鱼塘的水抽向大鱼塘有其合理性，该合理性亦由上诉人所提供的一系列证据所证实；2、鱼塘堤坝被冲毁与被上诉人的行为之间是否存在因果关系，被上诉人刘老庄砖瓦厂应否承担赔偿责任。上诉人因堤坝被冲毁导致其承包鱼塘被大水淹没，其中自然灾害因素应当占据主导因素，但亦不能排除被上诉人将小鱼塘内的水向大鱼塘排，使小鱼塘水位降低，增加便民河水位上涨对堤坝的压力，从而导致堤坝被冲毁的可能性。由于现已无法判断被上诉人排水行为对堤坝被冲毁之间准确的关联程度，本院认为，从一般的物理力学角度去考量，认定被上诉人的行为与堤坝被冲毁之间存在一定的关联性，有其一定的合理性和客观性，被上诉人应承担赔偿责任；3、关于被上诉人应当承担的赔偿数额问题。上诉人诉称其被水淹造成的损失有468600元，包括：5300只苗鸡价值14840元、420余只滕鸭、为养鸡鸭用的笼子、煤炉等材料价值15000元、正大饲料510包价值4650元、160亩鱼塘的鱼（注：该鱼塘原为上诉人与他人合伙养殖，2012年6月上诉人独自承包付给合伙人的鱼苗和成鱼补偿款45000元）。根据上诉人提供的现场照片，可以证实上述财物损失事实是存在的，但具体的损失数额难以确认，特别是鱼塘里的鱼损失的具体数字根本无法弄清，因此，本院只能对损失酌情确认。
综上所述，上诉人所提供的证据能够证明被上诉人在小鱼塘抽水取土的事实，由于被上诉人的行为与鱼塘堤坝被大水冲毁之间存在一定的因果关系，因此，被上诉人对上诉人的损失应当承担相应的赔偿责任，一审判决以现有证据难以认定被上诉人的行为与鱼塘溃坝之间存在因果关系，从而驳回上诉人的诉讼请求不当。上诉人的上诉理由成立的部分本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销淮安市淮阴区人民法院（2013）淮徐民初字第0468号民事判决；
二、被上诉人淮安市淮阴区刘老庄乡砖瓦厂于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人苏中财财产损失50000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8409元，由上诉人苏中财负担6309元，由淮安市淮阴区刘老庄乡砖瓦厂负担2100元；二审案件受理费8409元，由上诉人苏中财负担6309元（其中减免4400元），由淮安市淮阴区刘老庄乡砖瓦厂负担2100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许玉虎
审 判 员 张兆宇
代理审判员 田 庚
二〇一四年五月十五日
书 记 员 曹 静