浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）绍越民初字第2711号
原告浙江中实建设集团有限公司，住所地绍兴市二环北路499号。
法定代表人陈新昌，董事长。
委托代理人（特别授权代理）程幸福、姚波，浙江朋成律师事务所律师。
被告何力波。
委托代理人（特别授权代理）胡元长、陈珊珊，浙江越泽律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）曾章伟，浙江浙经律师事务所律师。
原告浙江中实建设集团有限公司为与被告何力波建设工程施工合同纠纷一案，于2012年7月12日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2012年9月25日、2013年6月18日、同年12月25日公开开庭���行了审理。原告委托代理人程幸福，被告委托代理人胡元长到庭参加诉讼，被告委托代理人曾章伟到庭参加第三次庭审，被告在第三次庭审前取消对陈珊珊的授权代理。本案鉴定期间为2013年6月19日至同年11月14日，经本院院长批准，本案审限延长6个月，经上级法院院长批准，本案审限延长3个月。本案现已审理终结。
原告浙江中实建设集团有限公司诉称：2003年8月，原告因承揽绍兴市城中村改造项目塘南组团Ⅰ标工程后，原、被告于同年11月16日签订工程内部承包责任协议一份，协议第2条第2项明确约定：“乙方（指被告）应凭本项目所发生的材料发票及劳务发票向甲方（指原告）结算工程款，乙方提供的发票应真实有效，如被税务部门认定有不能计入该项目成本的发票或假发票，乙方须承担所引起的一切责任。”根据法院委托的绍兴大统会计师事务所有限公司出具的鉴证报告，被告已领的工程款尚欠原告发票5022481.72元。另根据绍兴市中级人民法院（2011）浙绍民终字第588号民事判决书，原告还须支付被告工程余款6990719.44元，因此被告共欠原告12013201.16元发票，该金额发票被告应当在结算工程款前按协议约定交给原告。根据《中华人民共和国企业所得税暂行条例》第三条规定，企业所得税的税率为33%，被告不向原告交付12013201.16元发票，直接造成原告多交纳企业所得税3964356.38元、营业税360396.04元、城建税25227.72元、教育费附加税10811.88元，合计4360792.02元。被告应交纳的管理费用同外山组团标准，而外山组团管理费交纳标准是：住宅为18.8%、公建为20.28%，被告共应向原告交纳管理费5089132.61元，而被告按12.5%的比例结算管理费为3338194.13元，因此被告还应向原告交纳管理费用1750938.48元。根据双方签订的工程内部承包责任协议约定及原告的规章制度，被告还应支付原告私订合同违约金6万元、维修不力曝光违约金10万元、银行帐户查封违约金145万元、未按时还款违约金50万元、质量违约金400583.29元，合计被告应支付原告违约金2510583.29元。另，被告还应支付原告未按时还款利息101200元、迟交保证金利息106456元，合计207656元。按双方协议约定，被告应向原告交纳工地管理不力罚款54万元、民工上访罚款10万元，合计罚款64万元；赔偿因诉讼给原告造成的损失7840元。另，被告施工的塘南组团工程发生质量问题后，被告不尽维修义务，由原告安排维修班组维修，支出维修费用301350元，被告仅承担15000元，余款286350元被告应当支付给原告。原告为维护自身合法权益，故向法院起诉，请求判令：一、被告赔偿因不交发票给原告造成的损失4360792.02元及该款自2005年6月1日起到法院判决履行之日止的同期银行贷款利息；二、被告支付原告管理费1750938.48元并支付该款自2005年6月1日起到法院判决履行之日止的同期银行贷款利息；三、被告支付原告利息207656元及该款自2005年6月1日起到法院判决履行之日止的同期银行贷款利息；四、被告支付原告违约金2510583.29元及该款自2005年6月1日起到法院判决履行之日止的同期银行贷款利息；五、被告向原告交纳罚款640000元及该款自2005年6月1日起到法院判决履行之日止的同期银行贷款利息；六、被告赔偿原告因诉讼给原告造成的损失7840元并支付该款自起诉之日起到法院判决履行之日止的同期银行贷款利息；七、被告支付原告垫付的维修费用286350元并支付该款自起诉之日起到法院判决履行之日止的同期银行贷款利息；八、本案的诉讼费由被告承担。
被告何力波辩称：一、原、被告曾就绍兴市城中村改造项目塘南组��Ⅰ标工程建立有建设工程承包关系，后被告根据双方承包合同约定，已履行了工程施工义务，该工程已经施工完毕，现原告已就该工程获取了工程款，并向城中村改造建设办公室进行了结算，这节情况确属事实。二、原、被告就塘南组团Ⅰ标工程纠纷，经绍兴市越城区人民法法院（2009）绍越民初字第5019号民事案件及绍兴市中级人民法院（2011）浙绍民终字第588号民事案件两级法院进行审理，并进行了审计鉴定，双方纠纷已经查明了事实且进行了处理，原告就相同的事实理由再次向法院起诉，被告认为原告的起诉缺乏事实和法律依据，是恶意诉讼；三、原告诉称因被告未根据可结工程款开具发票导致原告损失不是事实，原告并没有也不可能产生所谓发票缺损导致产生税费损失，损失应当是实际发生的，但是这是没有发生的，如果法院认定被告没有足额提供发票，被告可以补交，也不会产生损失。如果被告没有签名的发票原告已经抵充，那么也不会造成损失。只要原告支付拖欠的工程款及利息，被告就可以根据原判决书及本案判决书到税务部门开具发票交给原告，原告可以入帐作为所得税扣除项目扣除。被告不提供发票也不会造成原告的营业税损失，交纳营业税是原告的法定义务。司法鉴定报告的鉴定机构和鉴定人员没有相应执业资格的依据，鉴定报告的内容不真实、不客观、不合法；四、该工程施工过程中，双方约定的管理税费的税率及金额已经两级法院确认，且12.5%的比例已经高于一般建设工程施工再发包的平均水平，实际已非常不公平，现原告又要求按照20%左右的标准计算管理费，不符合现实，也没有法律依据；五、借款纠纷与本案无关，且借款已归还结算完毕，不存在逾期还款事实，原告主张借款利息和违约金���超过诉讼时效。履约保证金是一种担保形式，不会给原告产生利息损失，且原告主张保证金利息已超过诉讼时效。原告主张的其他违约金、罚款、损失、维修费等没有相应证据证明。综上，原告起诉的事实及诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回原告所有的诉讼请求，及时判决，使被告能及时获得本案的工程款，及时了结下属产生的工程款及材料款等事宜。
原告为证明自己的主张，向本院提供以下证据：
1、管理费结算说明1份、原告与被告签订的工程内部承包责任协议1份、被告施工部分审计结果表（住宅＋公建）2份、工程内部承包责任协议（陈新海施工队）1份、工程内部承包责任协议（傅拿忠施工队）1份［上述证据原件在（2009）绍越民初字第5019号案件中均已出示，本次庭审提供的均为复印件］，要求证明被告承包工程的总金额、被��的组团在整个塘南组团Ⅰ标工程中的范围以及管理费的收费标准，被告工程管理费的收费标准是按照外山组团工程的标准结算的，同时证明外山组团工程管理费的收费标准，上述标准在陈新海及傅拿忠的协议中均有约定。这组证据证明应扣管理费5089133元。被告经质证认为，工程内部承包责任协议与上次案件的协议是一致的，真实性无异议。双方确实约定了管理费12.5%含税金；被告施工部分审计结果表，被告从来没有看到过，应该是原告因庭审需要制作的，该证据不合法，不是有效证据，被告不予确认；陈新海工程内部承包责任协议原告在中院已经提供了，被告认为该证据不是真实的，不合法，与本案缺乏关联性。陈新海与原告法定代表人系兄弟关系，其本身没有实际施工外山组团的工程，同时原告没有提供其实际履行协议的相关证据，故该份协议是不真实的。���协议落款时间是2003年3月25日，本案原、被告签订的协议落款时间是2003年11月16日，与被告的协议中约定暂以工程总造价的12.5%的标准收取管理费（含税金），最后结算管理费同外山工程标准。因此原、被告签订的协议应当是在原告与陈新海外山组团工程的协议之前，否则没有必要在合同中约定暂以工程总造价的12.5%的标准收取管理费，但是事实上被告的协议签订在陈新海外山组团工程之后，故被告认为这份协议是原告为了诉讼而自己制作的，被告对其真实性有异议；对照原告制作的管理费结算表可以看出两者就结算管理费有明显矛盾的地方。陈新海的协议中约定管理费为工程额的25.02%减去与建设单位结算的下浮率，该外山组团与建设单位结算下浮率为12.52%，也就是管理费应该为25.02%减去12.52%。而原告认为的管理费为25.02%减去6.22%，仅减���了塘南组团的下浮率，完全是偷换概念；傅拿忠的承包协议也是不合法的，与本案没有关联性。傅拿忠没有在塘南组团进行施工，该协议就水电安装工程有管理费的约定，与本案的土建工程的管理费的约定没有关联性。综合以上意见，管理费的标准12.5%已经两级法院认定，原告不应在该问题上再纠缠；管理费结算说明缺乏双方约定的依据，被告认为是错误的。
2、2005年11月11日原告向被告发送的关于塘南湾溇公寓所发生问题处理的告知函1份，证明原告发现被告承包的工程有质量问题，要求被告进行维修；2005年12月2日被告的承诺书1份，证明被告对塘南工程所作的相关承诺；绍兴市城中村改造建设投资有限公司给原告的联系单1份，证明要求原告对住户发现的质量问题进行维修；湾溇公寓13幢504室维修协调会议签到表1份、收据联1份，证明原告支出维修费用15000元；实际维修费用证明1份，证明新安物业管理有限公司发生维修费用263600元，由原告支付；维修费用清单1组，证明维修的内容、地点、费用的列表；具体维修的派工联系单1组，证明哪一栋哪一室由谁维修。上述证据匀为复印件，原件在（2009）绍越民初字第5019号案件中均已出示，这组证据证明应扣维修费301350元。被告经质证认为，对告知函，被告没有收到过，虽然有挂号信的存根，但是实际交给谁了原告没有证据证明。该证据不能证明原告已实际将告知函交付给被告了，故被告认为该证据是不真实的。告知函没有盖章也没有相应人员签名，被告认为系原告事后制作，是不合法的。该告知函的内容均为原告的单方意思表示，被告没有确认，不发生法律效力；2005年12月2日被告的承诺书与要维修的事实没有关联性，承诺书上没有要维修的相关内容；对联系单和会议��到表没有异议，根据该两份证据结合收据联在原工程款案件中均予以了处理，维修款在工程结算款中已经予以扣除。该份联系单和会议签到表恰可以证明截止2008年9月9日，被告作为项目经理及下属班组的郭鲁光就塘南组团的Ⅰ标工程的工程质量问题进行了维修，只有一户没有维修成功；绍兴市新安物业有限公司的证明及维修清单是不真实不合法的。绍兴市新安物业有限公司进驻塘南组团Ⅰ标工程的小区的时间是2008年7月7日，他对该时间之前的维修费用及事实进行证明，肯定是不真实的。同时被告认为截止2008年9月9日，由城中村改造建设公司进行处理时也没有那么多的质量问题需要维修，也没有进行处理，而在2008年9月9日后发生那么多维修问题也是不合理的。同时是否进行了事实上的维修，不应当由物业公司出具证明，应当由实际的业主进行确认；派工任务单1组，��不真实不合法的，物业公司对2008年7月7日入驻前的维修进行确认盖章是不真实的。大部分派工任务单没有业主的签名，没有业主的确认，不能作为维修的事实。个别有签名的我们无法确认是否是业主的，故不予确认。综合以上证据，在中院审理时对维修费用进行审计确认，法院对15000元的维修费用予以了确认，其他的费用证据不足，我们认为在本案中也可直接引用该结论。
3、2005年7月16日被告承包的四分公司印章移交的约定1份、印章移交的印模1份、被告2005年8月18日出具的债务承诺书1份、被告2005年8月18日出具的对外订立合同责任承诺书1份、被告2005年12月20日向原告所作的检讨书1份、2005年7月10日兆山水泥厂民事诉状1份、2003年10月27日被告与兆山水泥厂订立的购销合同1份、诸暨市人民法院2005年7月14日的传票1份、诸暨市人民法院（2005）诸民二初字第2373号民事调解书1份、2005年8月5日兆山水泥厂收据1份、诸暨市人民法院（2005）诸执字第3311号民事裁定书1份、诸暨市人民法院（2005）诸执字第3311号执行令1份、2005年12月9日浙江省人民法院诉讼费专用票据1份、2009年11月2日兆山水泥厂的民事起诉状1份、2002年11月13日何立波与兆山水泥厂订立购销合同1份、2009年11月5日诸暨市人民法院传票1份［上述证据均为复印件］，证明被告私自刻制印章，对外签订合同，导致原告账户被封被起诉，根据双方约定，2009年11月5日被告对外订立水泥合同案件诉讼需支付违约金60000元。被告经质证认为，印章移交约定与本案所涉的施工合同没有关联性；债务承诺书是对四分公司的承诺，与本案无关联性；2005年8月18日检讨书与本案讼争工程及相应合同约定没有关联性；对2005年7月10日兆山公司的起诉状，明确载明实际发生纠纷是因为郭鲁光、钱界士的原因所引起的，不是被告引起的，与本案没有关联性；传票没有异议；购销合同是郭鲁光、钱界士签的，不是本案被告签的，故引起纠纷的主体不是本案被告，与被告无关；对民事调解书真实性没有异议，但是与本案无关；2005年8月5日的收据可知被告已经代为支付了200000元，没有给原告造成任何损失；裁定书、执行令、执行票据的真实性无异议，截止2005年12月份，原告没有履行当时调解书的义务，是原告自己的原因所造成。在2005年8月份，就调解书载明的第二笔款项原告已在被告承包的西大门工程款项中予以扣除，但是原告并没有去支付调解款项才导致执行的产生，同时这只与四分公司的承包合同有关，与讼争工程没有关联性。2009年兆山公司的诉状、购销合同、传票，均是与西大门工程、四分公司有关，与本案没有关联性。
4、2005年12月2日被告的检讨书1��、2005年11月16日被告函复1份、2005年12月2日被告的承诺书1份、城中村改造建设有限公司联系单1份、绍兴市新安物业有限公司实际维修费用证明1份［上述证据均为复印件］，证明合同中双方约定每次媒体曝光罚款5万元，被告维修不力，媒体曝光2次需支付违约金10万元。被告经质证认为，检讨书与前组证据可以相互证明，是被告因工程建设迫于无奈写的，不是被告的真实意思表示，过错在于原告方；2005年11月16日被告的函复内容是真实的，章是不是真实不清楚，该份函复其中的内容也是由于原告未及时支付款项而导致，对前次检讨书进行了否定；2005年12月2日被告承诺书的真实性无异议，被告已经进行了澄清，民工上访是下属班组长伪造欠条导致的，不是被告的过错导致的；城中村改造有限公司联系单真实性无异议，但是并不存在约定媒体曝光要罚款5万元的事实；新安物业的维修费用证明是不真实不合法的，也没有实际产生过。
5、2005年11月11日原告关于塘南湾溇公寓所发生问题处理的告知函告知函1份、2005年7月10日兆山水泥公司民事诉状1份、2003年10月27日被告与兆山水泥厂订立的购销合同1份、诸暨市人民法院2005年7月14日的传票1份、诸暨市人民法院（2005）诸民二初字第2373号民事调解书1份、2005年8月5日兆山水泥厂收据1份、诸暨市人民法院（2005）诸执字第3311号民事裁定书1份、诸暨市人民法院（2005）诸执字第3311号执行令1份、2005年12月9日浙江省法院诉讼费专用票据1份，证明因被告私订合同导致原告账户被法院查封，原告告知被告如果账户不解封，每天赔偿原告5万元，法院共查封了29天，被告需支付违约金145万元。被告经质证认为，该组证据没有实际证明法院查封原告的帐户和款项，查封的事实和原告的损失被告不清楚；告知函被告没有收到过，同时是单方意思表示，被告没有确认过，不发生法律效力。
6、2006年5月26日被告的还款承诺书1份、未按时还款支付利息计算说明1份，证明被告向原告借款144万元需要归还的时间及利息；记账凭证2份、进账单1份，证明107万元被告归还的时间为2006年7月5日，与约定的7月1日不符，2006年6月5日被告还款44万元。这组证据证明被告未按时还款应支付违约金500000元、利息101200元。被告经质证认为，对还款承诺书无异议；对利息计算说明中计算的时间、金额不予认可；2006年7月5日的记账凭证及进账单不是被告实际归还的时间，是到原告账户的时间。被告已经按时还款，最多因为双休日顺延，被告已经支付了相应全部的费用，履行完毕并收到了收条，不存在违约的事实。
7、被告迟交履约保证金应收利息计算表1份、2003年1月1日原告关于借款利率的通知1份、工程内部承包协议1份、被告履行保证金交纳结算单3份、中国人民银行历年贷款利率调整表1份，证明被告保证金应缴时间为2003年11月16日，实际为2004年4月13日交纳40万元，2004年5月11日交纳30万，2004年7月27日交纳30万元，根据银行贷款利率5.04%的四倍计算，被告总共应付迟付履约保证金利息106456元。被告经质证认为，对利息计算表不予认可；对关于借款利率的通知不予认可，该通知被告没有收到过，也不予确认；对工程内部承包责任协议是认可的，双方虽有保证金的约定，但不能作为借贷关系成立的证据，也不能证明原告的待证事实；对结算单没有异议，对原告分三次扣取100万元的保证金的事实没有异议；利率表与本案无关。
8、扣分情况说明1份、工程内部承包协议1份、绍兴市建筑业管理局绍市建管（2003）20号文件1份、2004年4月14��安全隐患整改通知书1份、2004年4月份监督处理记录（安监）1份、2004年7月16日材料检测不合格报告1份、2004年7月16日混凝土立方体抗压强度试验报告1份、2004年7月份监督处理记录（质监）1份、绍兴市建筑市场管理处绍市建市（2004）第31号文件1份、2005年11月11日原告关于塘南湾溇公寓所发生问题处理告知函1份、劳动保障监察调查笔录1组、被告2005年12月2日承诺书1份、绍兴市建筑业管理局绍市建管发（2004）24号文件1份、绍兴市建筑业管理局绍市建管发（2004）46号文件1份、绍兴市建筑业管理局绍市建管发（2004）82号文件1份、施工企业不良业绩扣分表1份，证明原、被告在工程内部承包责任协议中约定每扣一分罚款1万元，被告承包的塘南工程共扣分54分，应罚款54万。被告经质证认为，扣分情况说明不真实，不予认可，原告应提供直接的证据证明扣分的情况；工程内部承包责任协议真实性无异议，但是对于每扣一分罚款1万的约定过高，即使要承担，要求予以调整，何况原告并没有产生损失；对考核办法文件的真实性无异议，办法第3条、第5条都是规定扣分综合业绩由下列文件予以确定，第一是已生效的行政处罚决定书或生效的裁判文书或仲裁决定书或者其他具有法律约束力的文件或有关职能部门的处理文书，本案工程是否有扣分，应有以上文件予以证明；2004年4月14日安全隐患整改通知书、2004年4月份监督处理记录（安监）、2004年7月16日材料检测不合格报告、2004年7月16日混凝土立方体抗压强度试验报告、2004年7月份监督处理记录（质监）在有关网站上查证没有找到，故不真实，同时不能证明工程实际扣分的事实，应由考评办法中的三种文件予以证明。同时通知下达后有一个整改的过程，如果整改完成是不需要扣分的。并且塘南组团工程被告只承包了其中Ⅰ标工程的一部分，故扣分及所有的记录不一定全是由被告造成的；对31号文件的真实性无异议，但不能证明原告的待证事实，没有反映扣分情况；告知函被告没有收到，被告没有认可过，不发生法律效力；工资条上被告的签名是郭鲁光冒签的，同时欠条是工程竣工后写的，郭鲁光的目的是通过劳动局向原告讨要工资。该证据能够证明由于原告没有按时向被告支付工程款，导致被告手下的班组长去劳动局闹事，故不存在扣分的事实和被告违约的事实；承诺书真实性没有异议，但不能证明扣分的事实。只能说明民工闹事是由于原告工程款没有及时发放，导致郭鲁光伪造欠条；三份文件、扣分表被告没有真正看到过，真实性不予认可，原告的扣分与被告是否有关并没有直接的证明。
9、工程内部承包责任协议1份、陈新海2003年3月24日工程内部承包协议1份、工程竣工报告1组、竣工验收会议签到表1份、单位工程质量竣工验收记录1组、城中村塘南Ⅰ标幼儿园竣工验收会议纪要1份，证明被告承包的工程没有达到优良标准，均只有合格标准。原、被告之间的承包协议上忘记写上违约金的标准，但是原告与陈新海的承包协议中约定工程未达到优良标准应支付工程款总造价1.5%的违约金，故被告应支付违约金400583.29元。被告经质证认为，对工程内部承包责任协议真实性无异议，但是双方没有约定工程未达到优良标准的违约责任，协议中有一行未达到优良标准承担违约责任的字是原告事后添加的；原告与陈新海的约定和原告与被告的约定没有关联性，同时陈新海的协议是不真实的；工程质量、竣工报告、验收记录、会议纪要真实性无异议，但是2002年1月1日起工程质量统一验收标准已经发生变化，2002年之前工程验���分为合格、不合格及优良，2002年之后工程验收只分为合格与不合格两种标准。被告承包工程实际评判已经达到优良标准，但是根据当时的情况只能评定为合格。
10、被告2005年12月2日承诺书1份、被告2005年12月2日检讨书1份、被告关于其下属各种承诺书1组，证明被告承包的工程因工资问题有民工上访3次，按照约定要支付15万元的违约金。被告经质证认为，2005年12月2日的承诺书、检讨书真实性无异议，同时可以证明由于原告拖欠工程款，被告下属伪造欠条导致的民工上访，不是由于被告的原因引起的上访，是郭鲁光恶意讨要工资的行为导致民工上访。下属的承诺书可以证明工资已经结清。综合这一组证据，仅能证明郭鲁光冒签民工工资欠条，鼓动民工闹事，实际上只是一起民工上访事件，不是被告拖欠民工工资导致的民工上访，被告没有违反双方的合同约定。
11、诸暨兆山水泥厂诉讼案公司应诉费用说明1份、2005年8月18日被告对外订立合同责任承诺书1份、浙江朋成律师事务所律师收费说明1份、浙江朋成律师事务所律师费发票2份、过路费发票1份，证明因被告私订合同，浙江兆山建材集团提起诉讼造成原告产生交通费用、律师费用等共计3920元，被告承诺支付原告二倍的损失。被告经质证认为，对2005年8月18日承诺书真实性无异议，但是恰能证明与本案没有关联性。承诺书说明是四分公司承包工程中的纠纷，与塘南组团没有关联性。两倍违约金是指公司的损失，不包含公司支付的律师费用。清单及收费发票真实性无异议。但是发票里面有一张是法顾费与本案没有关联性。77670元的代理费的清单上列明了浙江朋成律师事务所代理了原告为兆山公司的两个案件，但是相关诉讼材料中没有相应的证据证明朋成律师事务��参与了本次案件的代理。过路费真实性无异议，但认为不能证明待证事实。
12、中级人民法院委托审计报告1份，证明被告已领工程款尚欠原告的发票的金额还有502多万元。被告经质证认为，对真实性无异议，鉴证报告对发票的认定与实际有出入，报告只对发票上有被告签字的予以认定，没有被告签字的不予认定，被告提供的发票有些没有被告的签名。原告财务上关于塘南组团的发票已经齐全，被告认为不存在欠缺发票的事实。
13、企业所得税明细表、完税凭证及付款凭证复印件各1组，证明原告已经交纳的企业所得税，根据相关规定，如果被告提交了发票，原告可以抵扣一部分所得税，即可以少缴纳一部分所得税。被告经质证认为，对真实性无异议，与塘南组团工程发票缺损导致原告损失是否有关无法确认，没有关联性。
14、（2011）浙绍民终字第588号判决书1份，证明根据法院判决，被告尚需提交给原告的发票金额为12013201.16元。被告经质证认为，对真实性无异议，但不能证明原告的待证事实，该判决是根据鉴证报告中的内容来确认金额，而鉴证报告中明确载明只有被告签名的发票才有效，且该判决载明另案处理。
15、原告与被告签订的承包经营合同复印件1份（原件在法院案卷中），证明被告向中实公司交纳税费视工程造价的下浮率幅度大小浮动，即下浮率大，收取的管理费比例少，下浮率小，收取的管理费比例多。被告经质证认为，讼争工程与四分公司的承包经营没有关系，也非四分公司的业务。
16、原告与屠永太签订的工程内部承包责任协议1份及财务结算单1组，证明外山工程管理费系按工程造价的25.02%减去建设单位决算的下浮率收取管理费。被告经质证认为，该证据不真实，不能证明待证事实。首先，该证据与证据17的施工内容、施工时间、施工造价等完全一致，应为虚假；其次，协议中施工内容没有场外及公建项目存在，而第三条中加入了场外及公建项目的管理费收取比例，完全与事实不符；最后，只能证明外山组团工程的管理费比例为12.5%。
17、原告与赵国华签订的工程内部承包责任协议1份，证明外山工程管理费系按工程造价的25.02%减去建设单位决算时的下浮率收取管理费。被告经质证认为，如系赵国华施工，为何不能提供结算单及施工资料来证明其实际施工过该工程，其他意见与证据16一致。
18、原告与陈新海财务结算单1组，证明外山工程管理费系按工程造价的25.02%减去建设单位决算的下浮率收取管理费。被告经质证认为，原告已在上次诉讼中提供该证据，但未被法院确认其真实性，陈新海系原告法定代表人胞弟，其证据在本案中不具证明力，且陈新海事实上没有施工过外山组团工程，原告无法提供其施工资料。
19、原告与陈新海签订的工程内部承包责任协议、开标记录、财务结算单1组，证明原告收取项目经理的管理费均是按照总收费减下浮率。被告经质证认为，该工程与本案无关联性，陈新海系原告法定代表人胞弟，其证据在本案中不具证明力。
20、外山组团Ⅰ标房建工程结算审计报告1份，证明外山组团Ⅰ标房结算下浮率为12.52%，所以外山组团收取的管理费是12.5%。本案中的管理费为25.02%-6.22%=18.8%。被告经质证认为，对真实性没有异议，但仅能证明外山组团收取的决算下浮率为12.5%，根据内部承包协议约定计算管理费也应为12.5%。
21、原告2006年10月17日报告复印件1份、绍兴市城中村改造建设投资有限公司回复1份，证明确定结算下浮率。被告经质证认为，该证据仅对工程决算下浮率计算方式作出回复，不能证明其他事实。
22、绍兴市城中村改造塘南组团、外山组团开标记录各1组，证明外山组团投标报价29188300元（标底33366875元），下浮率（1-2918.83／3336.6875）=12.52%。塘南组团投标报价45872300元（标底51182722元），下浮率（1-48000000／51182722）=6.22%。被告经质证认为，该证据仅能证明外山组团的投标报价下浮率为12.52%，塘南组团投标报价下浮率为6.22%，不能证明其他事实。
23、塘南组团Ⅰ标房建审计结果报告书1份，证明塘南组团决算下浮率为6.22%，被告应按18.8%交纳管理费（25.02%-6.22%=18.8%）。被告经质证认为，仅能证明塘南组团的决算下浮率为6.22%，不能证明其他事实。
被告为证明自己的主张��向本院提供以下证据：
24、（2009）绍越民初字第5019号、（2011）浙绍民终字第588号判决书各1份，证明讼争的塘南组团工程已经两级法院审理，进行了事实认定和处理。原告经质证认为，对真实性无异议，但是根据二审法院的认定，原告的请求需要另行起诉或提出反诉，故不属于重复诉讼。
25、鉴证报告1份，证明报告中只对背面有被告签名的发票进行了确认，没有被告签名的发票不予确认，请求法院对发票予以辨认。维修费用在报告中予以审计，在本案中不需重复主张，同时法院的判决中也已确认维修费为15000元，其余维修费是证据不足不予确认。原告经质证认为，对真实性无异议，报告中第四页第三段已经确认被告尚欠原告502万元发票。同时报告中确认的部分法院已经解决，报告中没有确认的部分，二审法院要求原告另案处理，故与本次诉讼并不矛盾。
26、外山组团Ⅰ标工程审计报告1份，证明外山组团的结算方式是总造价下浮12.52%。原告经质证认为，对真实性无异议，审计报告是原告与业主单位结算的下浮率，与原告和被告结算的下浮率不是同一个法律关系。
27、支票存根和收据各两份，证明2006年6月2日和7月3日被告已经付清了144万元借款及利息。同时6月2日的收据讲明被告是6月1日归还借款的。同时说明7月1、2日是双休日，故被告7月3日去归还借款，双方已结清。原告经质证认为，对真实性无异议，但是所写的收据中原告没有放弃要求被告支付余下的利息。
28、绍兴市新安物业管理有限公司在绍兴市房管处登记的信息1份，证明新安物业接管塘南Ⅰ标工程小区的时间为2007年7月份，故对7月之前小区的维修事实新安物业是不清楚的。原告经质证认为，对真实性无异议，但对���告的证明目的有异议，新安物业即使是2007年7月接管小区，也不能证明新安物业对接管之前的小区情况不知晓。
29、摘自百度文库的关于建筑工程施工质量验收标准调整的相应依据1份，证明自2002年1月1日起，工程竣工验收标准只分为合格和不合格两种。原告经质证认为，对真实性无异议，2002年1月1日开始工程验收只分为合格和不合格的事实没有异议，但是与原、被告之间约定工程质量要达到优良标准不冲突。
30、发票复印件22份，证明在2008年，原告认为被告还需提供塘南组团的发票，被告就提供了上述发票，发票总金额为2001739元。原告经质证认为，在中级法院审理过程中，委托了两家会计师事务所审计，均未发现该组发票在原告处，被告没有将该组发票给过原告。
本院依原告申请委托鉴定机构对被告少交给原告发票造成的所得税损失进行鉴定，鉴定机构出具司法鉴定报告1份。原告经质证认为，对三性无异议，虽有部分数据原告有异议，但尊重报告的结论。原告认为能够证明被告不提供发票给原告造成所得税的损失，但没有鉴定所得税以外的损失。根据中院判决已付15739840元，该判决认定还要支付6990719.44元，合计22730559.44元。被告应按照3801488.14元支付损失。鉴定报告对劳务成本没有计入成本范围是正确的，被告在领取15739840元时，欠原告发票2591724元已在原告账上，表明大众会计师事务所已经考虑发票与劳务费的关系，在本案中不应重复扣减。被告经质证认为，对合法性、真实性有异议，对关联性无异议。从合法性上，对天健会计师事务所和税务师事务所的印章无异议，对会计师和税务师的资格有异议，马超的执业机构是东方会计师事务所，而不是天健会计师事务所，他无权出具该份报告；对李琳的执业证书、工作单位没有异议。龚建的的执业单位以前是中汇，2010年1月25日变更执业机构为浙江天健东方税务师事务所，与天健税务师事务所的名称不符，他也无权代表该公司出具报告。按照法律规定，职业会计师或税务师必须以其所在的会计师或税务师事务所的名义执业。张志强是上海市人力资源和社会保障局颁发的证书，但没有执业机构，不能证明其执业的机构是天健会计师事务所或税务师事务所，故是非法的。对鉴定内容的合法性有异议，鉴定报告第8页，对税率应用无异议，但是根据2008年以前的税率计算不合适，没有实际发生不能扣除所得税。根据所得税法规定，是根据企业整体收支计算所得税，不是单个项目计算所得税，故不能将项目单列出来计算所得税，故对法律适用有异议。鉴定报告第8页第3段，我国的法律渊源中不包括国税函的文件，该文件��2008年10月出台，对2008年以前不适用，但是鉴定报告以此推算之前的，适用法律不当。国税函没有相应的计算方法，鉴定机构得出的被告未提供发票造成所得税损失的计算公式，不是法定公式，不具有合法性。报告第6页7、8段引用的文件，第7页第1段引用的文件，这三个文件不属于我国法律渊源，企业所得税扣除办法已经宣布失效。如果被告现在给原告发票，原告还是可以抵扣所得税。原告经营业务巨大，应属于大型企业，不适用加强中小企业所得税管理工作意见。企业所得税扣除项目，没有说必须凭发票来抵扣，适当凭据就能抵扣所得税。鉴定机构所依据的鉴定材料应当是客观的，鉴定机构计算数据不完整，所得税计算有差额，工程项目尚未竣工结算，没有经过确认的工程造价报告不具有法律效力。同一报告中鉴定结论应当是唯一的，但是在这份报告中结论不是唯一的。从税收的角度看，如何交纳企业所得税的义务在于原告，不是被告。送检材料中的第7、8项都是原告提供，真实性可疑，在庭审时也没有质证过，这些材料不能作为鉴定依据。
根据被告申请，鉴定人员出庭就司法鉴定报告中的有关内容进行说明。原告认为鉴定人的陈某乙是客观的、合法的。被告对鉴定报告所提的意见，关于概念问题就对鉴定报告加以否定，依据不充分。本案争议的是不提供发票造成企业税收损失，而不是应不应该交纳税收。鉴定报告要求鉴定人员根据自己的专业知识发表鉴定意见，如果都按照法律来鉴定，就不需要鉴定人员进行鉴定。被告对鉴定人的意见有异议，鉴定报告依据部分失效的法律，对部分鉴定结论有影响。关于将原告认定为中小企业也不合理。被告将今年的发票提供给原告，还是可以抵扣税的。
鉴定机构根���本院要求提供了相应的工商登记情况及鉴定人的执业证书和年检情况。本院到税务部门调取鉴定报告中原告2003年度至2012年度主营业务收入所得税申报金额、主营业务成本所得税申报金额、申报企业所得税金额、缴纳企业所得税金额、城中村塘南组团Ⅰ标工程项目收入金额和成本金额情况，税务部门出具证明1份，其中原告申报企业所得税金额有二处、缴纳企业所得税金额有三处与鉴定报告中记载的数据不符，城中村塘南组团Ⅰ标工程项目收入金额和成本金额无法查询，其他项目金额与鉴定报告一致。本院对鉴定机构提供的资料及税务部门的证明向原、被告进行出示，原告没有异议。被告认为鉴定机构没有提供其司法鉴定资格证书及两个鉴定人的注册税务师执业证书，故不能出具司法鉴定报告；证明中没有城中村塘南组团Ⅰ标工程项目收入金额和成本金额情况，故��法证明是否开票的金额，无法说明城中村塘南组团Ⅰ标工程项目收入金额、成本金额及所得税情况。
本院认证认为：证据1、证据15-23，原告主要证明目的是管理费应按住宅18.8%、公建20.28%计算，被告认为管理费应按12.5%计算，对管理费如何计算本院在以下理由部分予以阐述；证据2，生效判决已确认除15000元维修费外，其余孙林军维修班组维修费用286350元因鉴证报告认为证据不足无法确认而不予认定，现原告提供的证据不足以证明该维修费用产生且该维修费用系经催告被告进行维修而被告未予维修造成，故本院不予认定；证据3，原告四分公司由被告承包经营，被告于2005年8月18日承诺其以原告四分公司名义对外签订合同已引发纠纷，由此引起的欠款等款项均由其承担，如今后原告发现还有以公司名义订立的对外合同，由此引发的纠纷，除全部责任���其个人承担外，愿依承包合同约定承担公司损失二倍的违约金。原告因其四分公司名义对外签订合同被案外人起诉而收到法院于2009年11月5日签发的传票，但未提供该案处理结果的相关证据，不能证明该案的合同是否系原告四分公司签订，也不能证明原告是否受到损失，故对这组证据的证明力本院不予认定；证据4，原告不能证明双方在合同中约定每次媒体曝光罚款5万元，也不能证明因被告维修不力被媒体曝光2次，故对这组证据的证明力本院不予认定；证据5，原告不能证明双方对因被告原因造成原告帐户被查封的违约金进行过约定，对这组证据的证明力本院不予认定；证据6、证据27，原告出具给被告的收据中已明确载明收回2005年12月2日借款共144万元及约定费用，即使被告逾期还款还应支付约定利息和违约金，但逾期之日至原告主张之日已超过诉讼时效期间，故对��告主张的借款利息和违约金本院不予认定；证据7，被告迟交履约保证金的事实已由生效判决书确认，但保证金的性质决定迟交不会给原告造成损失，即使需支付逾期利息，也已超过诉讼时效期间，故对原告主张的保证金利息本院不予认定；证据8，三个文件分别是对2003年10-12月、2003年4月-2004年3月、2003年7月至2004年6月的施工监理企业的综合业绩进行考评并予以减分，施工企业不良业绩表中减分时间不明，而原告主张被告应减分行为除安全隐患整改时间在2004年4月16日，其余均在2004年7月之后，安全隐患根据原告提供文件可知属于安全生产不良行为，对比三个文件中的减分，2004年3月至2004年6月安全生产不良行为减分不增反降，故原告主张的被告承建工程扣分54分没有相应证据证明，对这组证据的证明力本院不予认定；证据9，原、被告之间对讼争工程没有达到优良标准约定违约金，即使原告与陈新海之间约定违约金属实，也不能适用于被告，故对这组证据的证明力本院不予认定；证据10，承诺书内容只能证明被告承包工程发生一起民工上访事件，不能证明发生三起民工上访事件，生效判决中对该起民工上访事件已予扣款5万元原告要求再予扣款10万元本院不予认定；证据11，原告不能证明因被告以原告四分公司名义对外签订合同发生纠纷而造成原告损失，对这组证据的证明力本院不予认定；证据12、证据25，生效判决已对鉴证报告予以认定，本院予以认定；证据13、证据14，被告尚应交付给原告的发票金额及原告的所得税损失根据本案其他证据予以综合认定；证据24，（2011）浙绍民终字第588号判决书系生效判决法律文书，本院予以认定；证据26、证据28、证据29，原告对真实性均无异议，故本院均予以认定；证据30，被告不能证明该组发票在原告处且系其提供，本院不予认定。
本院对被告有异议的鉴定机构的资质及鉴定人员的资质进行了审核，可以认定鉴定机构和鉴定人员具备相应的资质。应被告申请，本院通知鉴定人出庭作证，接受当事人询问，鉴定人对鉴定报告中相关问题的阐述可以认定为合理。被告虽对司法鉴定报告和鉴定人的陈某乙提出异议，但没有提供足以推翻的相反证据和理由，故对司法鉴定报告和鉴定人陈某甲以认定，但鉴定报告中被告提供发票的金额和企业所得税损失的计算方法应结合鉴定人的陈某甲以确定，原告申报企业所得税金额、缴纳企业所得税金额应以税务部门证明中的数据为准。
经审理查明：2003年8月6日，原告与绍兴市城中村改造建设投资有限公司签订建设工程施工合同一份，约定由原告承建城中村改造塘南组团Ⅰ标工程（1#---29#楼及公建配套设���），施工图范围内所有土建安装、桩基工程等，总面积61927.95平方米，项目经理为蒋兴刚、吴文忠、车永刚。2003年11月16日，原告（甲方）与被告（乙方）签订工程内部承包责任协议一份，相关内容有：甲方承接的城中村塘南组团约34000平方米工程由乙方具体负责施工，承包性质为包工包料；工程结算，以甲方与建设单位实际结算为准，甲方暂以工程总造价的12.5%收取管理费（含税金），最后结算管理费同外山工程标准；工程项目的盈亏由乙方自负，同甲方无涉；工程发生的各项办证费用、手续费及其他费用等由乙方承担；材料由乙方自行购买，如乙方委托甲方购买，甲方按实收取采包费；……。嗣后，被告开始施工Ⅰ标工程中的1-13号楼、9-10号营业房、12-13号营业房、幼儿园、配电房Ⅱ、配电房开关站、围墙工程，其中幼儿园、配电房、开关房于2005年9月5日通过竣工验收合格，其余工程于2005年4月、5月间竣工验收合格。2009年11月18日，本案被告向本院提起诉讼要求本案原告支付尚欠工程款及利息，本院于2011年4月13作出（2009）绍越民初字第5019号民事判决书。本案原告不服上诉，绍兴市中级人民法院于2012年5月19日作出（2011）浙绍民终字第588号民事判决书，该判决认定：原、被告一致认可讼争工程以绍兴市城中村改造建设投资有限公司委托绍兴市财政局完成的决算审计造价26705553元（按结算方式为调整价格合同，按实结算，总造价下浮6.22%等审计所得）作为双方之间结算的工程造价，本案原告陆续以各种形式支付给本案被告工程款15739840元，本案原告在该工程款中扣留的100万元履约保证金目前尚留在本案原告处，扣除管理费（暂以12.5%收取）及相应费用共计3974993.56元，对双方争议的管理费、维修费、合同违约金、维修��力曝光违约金、银行帐户查封违约金、未按时还款利息、违约金、迟交履约保证金利息、扣分罚款、质量违约金、民工上访款、诉讼造成的损失认为可另行起诉，最后判决本案原告于判决生效之日起三十日内支付给本案被告工程余款6990719.44元及该款自2009年11月18日起至实际付款之日止的利息（按银行同期同类贷款利率计算）。该判决已发生法律效力。
本院认为，原、被告之间签订的工程内部承包责任协议已被生效法律文书认定为合法有效，本院予以确认。根据以上对原告证据的分析认定，原告主张的利息、违约金、罚款、损失、维修费用证据不足，故本院对原告要求被告支付利息207656元及该款自2005年6月1日起到法院判决履行之日止的同期银行贷款利息、违约金2510583.29元及该款自2005年6月1日起到法院判决履行之日止的同期银行贷款利息、维修费用286350元及该款自起诉之日起到法院判决履行之日止的同期银行贷款利息、交纳罚款640000元及该款自2005年6月1日起到法院判决履行之日止的同期银行贷款利息、赔偿损失7840元及该款自起诉之日起到法院判决履行之日止的同期银行贷款利息均不予支持。被告关于驳回该部分请求的辩解意见，本院予以采纳。
关于双方争议的管理费问题，双方在工程内部承包责任协议中约定，原告暂以工程总造价的12.5%收取管理费（含税金），最后结算管理费同外山工程标准，双方对外山工程及塘南工程的决算下浮率分别为12.52%、6.22%、外山工程的管理费为12.5%均无异议。原告为证明外山工程标准是按工程造价的25.02%减与建设单位决算时的下浮率收取管理费提供了其与被告签订的四分公司承包经营合同及其与赵国华、屠永太、陈新海签订的外山工程承包协议和财务结算、塘南组团和外山组团下浮率计算方式等相关证据，被告对外山工程标准没有提供相关证据。下浮率计算方式为（1-本单位投标报价÷参考标底）×100%，说明工程之间的下浮率随投标报价的不同而不同，投标报价相比参考报价越低，下浮率越大；双方在四分公司承包经营合同中约定税费视该工程造价的下浮幅度大小浮动，说明双方在长期的承包经营中管理费是根据下浮的幅度而浮动；原告虽不能直接证明其与赵国华、屠永太、陈新海签订的外山工程承包协议的真实性，但外山工程的下浮率加上管理费为25.02%，这与三份外山工程承包协议中约定的管理费收取标准相符。综合以上分析，原告提供的证据已达到高度盖然性的证明标准，可以证明双方约定的讼争工程最后结算管理费同外山工程标准是一种结合下浮率的计算方式而不是与原告在外山工程结算后收取的管理��相同，故讼争工程的管理费按外山工程标准计算应为工程决算价的25.02%减去下浮率6.22%，即为18.8%。据此，除已按12.5%扣除的管理费，还应扣除6.3%的管理费，即为1682449.84元。因生效判决确定本案原告支付给本案被告工程余款6990719.44利息自2009年11月18日起算，而该工程余款尚应扣除6.3%的管理费1682449.84元，故此管理费的利息也应自2009年11月18日起算。原告主张被告支付管理费1750938.48元并支付该款自2005年6月1日起到法院判决履行之日止的同期银行贷款利息中的合理部分，本院予以支持，其余部分证据不足，本院不予支持。被告关于管理费应按12.5%计算的辩解意见，本院不予采纳。
关于被告尚应交付给原告的发票金额及少交发票给原告造成的税收损失问题。本案鉴定报告对账面金额比后附发票多的部分金额及以工资领款清单存在的劳务��本不作认定，根据鉴定人陈某乙，原告做帐比较随意，故以发票为准认定发票金额。原告在被告承包项目成本分帐中记载的被告提供发票金额12110992.04元及劳务成本支出2591724元已在企业所得税前扣除，其中帐面发票金额与实际后附发票金额不符，对于实际后附发票金额比帐面发票金额多的，系原告记载有误，应按实计算；对于实际后附发票金额比帐面发票金额少的，有各种可能性，但原告已按帐面发票金额抵充成本，故应按帐面发票金额计算；人工劳务成本的凭证虽为工资领款清单，与双方约定提供劳务发票不符，但该劳务成本支出原告也已抵充成本，故以被告提供劳务发票认定。经计算，被告提供的发票金额合计为16053590.67元。根据工程内部承包责任协议约定，工程款在扣除管理费及其他应扣费用后由原告支付给被告，原告已付工程款15739840元，判决应付工程款6990719.44元，扣除本案认定的剩余管理费1682449.84元，原告共应支付给被告工程款21048109.6元，减去被告已提供的发票金额，被告尚应交付给原告发票金额4994518.93元。本案鉴定报告以被告承包项目收入无法核算而按塘南组团标工程项目收入金额的年度比例对相应年度的工程款收入予以核定，从而对少交发票造成企业所得税损失以2007年及以前和2008年及以后的比例适用不同的税率（分别为33%和25%）得出，鉴定人出庭作证时陈某乙，如果被告需要交付发票的时间可以确定的话，2007年及以前的，当年乘以33%，2008年及以后的，当年乘以25%，故在被告需交发票时间可以确定时，企业所得税损失计算方法应作相应调整。生效判决认定的鉴证报告记载，原告于2008年1月30日前共付工程款15739840元，本案鉴定报告中记载，被告于2005年12月23日前提供的发票金额合计16053590.67元���根据工程内部承包责任协议约定，被告凭本项目所发生的材料发票及劳务发票向原告结算工程款，故原告支付给被告工程款时被告应交付相应的发票，而原告在2008年1月30日前支付给被告的工程款少于同期被告交付给原告的发票，可以得出2007年及以前被告没有少交发票。现被告尚需交付给原告发票而不交，原告因此不能抵充成本而造成企业所得税损失，因被告尚需交付发票的时间在2008年及以后，应适用25%的企业所得税税率，经计算，被告少交发票造成原告企业所得税损失1248629.73元。原告要求被告赔偿企业所得税损失3964356.38元中的合理部分，本院予以支持；其余部分证据不足，本院不予支持。原告要求被告赔偿企业所得税损失自2005年6月1日起至判决履行之日止的利息，没有相应依据，本院不予支持。原告要求被告赔偿营业税、城建税、教','2018-10-06
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