＼n江苏省淮安市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）淮中民终字第0802号＼n上诉人（原审被告、反诉原告）中铁四局集团有限公司，住所地安徽省合肥市望江东路96号。＼n法定代表人张河川，该公司董事长。＼n委托代理人刘天明、王遥远。＼n被上诉人（原审原告、反诉被告）淮安市世纪名门酒店管理有限公司，住所地淮安市延安西路99号。＼n法定代表人李晓红，该公司董事长。＼n委托代理人李晓辉。＼n委托代理人武超平，江苏穿石律师事务所律师。＼n上诉人中铁四局集团有限公司（以下简称中铁四局）与被上诉人淮安市世纪名门酒店管理有限公司（以下简称世纪名门酒店）财产损害赔偿纠纷一案，江苏省淮安市清浦区人民法院于2014年3月25日作出（2013）浦民初字第2913号民事判决，中铁四局不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月5日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁四局的委托代理人刘天明和王遥远、被上诉人世纪名门酒店的委托代理人李晓辉和武超平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审查明：被告中铁四局承建淮安四季青污水厂改扩建工程。2013年7月10日下午，被告在本市清浦区化工路用顶管在路面下进行管道顶进施工时，将铺埋在路面下的原告单位高压电缆挖断。当日晚上20时26分，原、被告单位工作人员因线路损坏发生纠纷，经过清浦公安分局浦楼派出所出警处理。后浦楼派出所多次协调双方赔偿问题，均未成功。2013年7月20日，原告委托淮安市友建电力设备有限公司对原告损坏的电缆线路进行维修。该公司用挖掘机在线路断裂处的地面进行挖掘，未能找到断裂线路，无法进行地下接头维修，该公司将开的土坑进行了简单回填。因需重新为原告铺设新线路，同日，原告与淮安市友建电力设备有限公司签订施工合同，约定由淮安市友建电力设备有限公司为原告抢修电缆。2013年7月21日，该公司制作了工程概结算书。之后该公司开始施工，2013年7月26日工程结束，原告支付费用78047.82元。原告单位一共停电17天。＼n关于原告电缆与被告施工之间是否存在因果关系，本院依法调查了淮安供电公司运行检测中心电缆班工作人员，该工作人员陈述：通过仪器检测到电缆位置与现场施工顶管推进位置存在交叉，且检测时电缆已经断裂。＼n另查明，2008年9月1日，原告法定代表人李晓红与淮安市清浦区运河社区签订租赁合同，承租运河社区2600平方米房屋用于开酒店，租赁期限15年，第1－6年每年租金20万元，第7－15年每年25万元，原告已按照约定支付了租金。原告酒店厨房员工17人，餐厅员工22人，客房员工7人，后勤员工11人，共计员工57人。原告提供的2013年4月份工资总额为117374元，5月份工资总额为106296.5元，6月份工资总额为92369元，显示其员工平均工资为每月1848元。停电期间，原告按照平时待遇支付单位员工工资。＼n庭审中，原告提供其酒店2012年5、6、7三个月的利润表（其中5月份营业总额为519842.8元，净利润207774.64元；6月份营业收入为494008元，净利润160456.59元；7月份营业收入为423864元。净利润134692.47元）及2013年4、5、6月份营业收支明细表（其中4月份营业总额为433498元，5月份营业总额为515315元，6月份营业总额为426945元），主张其中断营业前三个月平均月营业额为458586元，按照利润率20%计算，其17天利润损失为51973元（458586×17／30×20%）。被告对原告主张不予认可。＼n关于反诉部分，被告提供劳务分包合同1份及票据1组向原告提出反诉请求，主张其为修复破损路面支出费用162840.7元，原告对被告主张不予认可。＼n原审原告世纪名门酒店诉称：2013年7月10日下午，被告在淮安市四季青污水处理厂扩建工程施工时将原告的电缆挖断，造成原告停业。经原告多次要求被告拒绝对电缆进行维修，亦不愿赔偿原告其他损失。现原告诉至法院，请求法院判令被告赔偿原告维修电缆线路费用78047.82元、房屋租金损失9315元、饭店原料损失1.5万元、原告单位工人工资损失56696元、原告纯利润51973元，以上费用合计211031元。＼n原审被告中铁四局辩称：被告并未实施挖断电缆的行为，原告的财产损失与被告无法律上的因果关系，请求法院驳回原告的诉讼请求；＼n原审被告中铁四局反诉称：2013年7月10日，我公司所属淮安市四季青污水处理厂扩建工程按照图纸正常施工时，被告世纪名门酒店单方认为我公司挖断其电缆（事实上我公司施工时不可能触碰到被告单位的电缆），擅自将我公司施工范围内完好的路面用挖掘机开挖毁坏，影响了我公司施工组织和工期，现请求法院判令被告世纪名门酒店赔偿我司修复破损路面损失162840.7元。＼n原审原告世纪名门酒店抗辩称：反诉原告中铁四局不是道路产权单位，其无权向反诉被告主张损失；反诉被告是委托淮安市友建电力设备有限公司施工，并未直接挖路面，即使存在挖掘行为原告亦应当起诉淮安市友建电力设备有限公司；淮安市友建电力设备有限公司挖路面的行为是进行维修及恢复被告单位线路的必经措施，该行为并无不当；另外反诉原告主张16万元费用不符合常理，综上，请求法院驳回反诉原告的诉讼请求。＼n原审认为：一、关于本案民事责任的认定。公民的财产权受法律保护。本案中，被告在进行地下顶管推进作业中，未对地下电力设施进行详尽调查，盲目施工，将原告电缆挖断，对原告主张的合理财产损失应承担侵权责任。关于被告辩称其未实施挖断电缆的侵权行为的问题：本院认为，原告的电缆断裂时间发生在被告施工期间，被告是在原告电缆位置上方施工的唯一单位，且其施工方式是可能会造成原告电缆断裂的顶管作业，故原告电缆的断裂排除了他人造成的可能性，且供电公司生产运行检修中心工作人员亦陈述电缆位置与现场施工顶管推进位置存在交叉，被告亦未提供反证证明他人侵权的证据，故本院认定系被告不当施工行为致使原告电缆断裂。关于被告主张原告应当赔偿其修复施工路面的损失162840.7元的反诉请求：本院认为，在电缆断裂后，双方在公安部门多次协商赔偿事宜未果情况下，原告委托电力设备维修单位对原告断裂电缆进行抢修，维修单位有限合理的破坏路面是恢复原告酒店通电的必要措施和程序，对被告不构成侵权，即使存在恢复路面的维修费用亦应该由被告自负，故本院对被告的反诉主张不予支持。＼n二、关于原告各项损失的认定。＼n1、对原告主张的维修费78047.82元，原告提供了维修合同、工程造价表、维修费发票及本院对施工方负责人谈话笔录证据证实，故对该项请求予以支持。＼n2、对原告主张的房屋租金损失9315元（年租金20万元／365天×17天），有原告提供的租赁合同予以证实，故对该项请求予以支持。＼n3、对原告主张的饭店餐饮原料损失1.5万元，原审认为，原告虽未提供直接证据证明原料的具体数额，但考虑到原告系正常营业酒店，断电时间发生在气温较高的7月份，原告储存的餐饮会存在一定的损失，参考市场行情及原告酒店的经营规模，酌定支持原告的原料损失为5000元。＼n4、对原告主张的工资损失56696元［（117374元＋106296.5元＋92369元）／3×17／30）］，原告提供2013年4月份、5月份、6月份表，表明其员工平均工资为每月1848元，因原告单位员工共计员工57人，停业17天，支持原告单位支付工资损失为56696元（1848元／30×17天×57人）。＼n5、原告主张酒店利润损失51973元［（433498元＋515315元＋426945元）×17／30×利润率20%）］。原告提供了酒店2013年4、5、6月份营业收支明细表予以证明，原审结合酒店餐饮业平均利润水平及原告单位的经营规模，认为原告主张较为合理，故对原告该项请求予以支持。＼n上述1-5项合计201031.82元，由被告中铁四局负责赔偿。＼n综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告中铁四局于本判决生效后十日内一次性赔偿原告世纪名门酒店损失合计201031.82元；二、驳回被告中铁四局的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4340元，由原告世纪名门酒店负担300元，被告中铁四局负担4040元；反诉案件受理费3557元，由被告中铁四局负担。＼n一审判决后，中铁四局不服，向本院上诉称：1、一审认定事实错误，眼高手低人并未实施侵权行为。第一，根据上诉人施工深度和被上诉人电缆埋设深度，上诉人顶管不可能顶断电缆；第二，被上诉人在线路断裂处挖掘，未能找到断裂线路，一审认定施工与电缆断裂之间有因果关系错误；第三，一审以主观推定的方式认定上诉人承担侵权责任，缺乏法律依据；第四，一审根据抢修合同的工期来倒算停电时间为17天，明显依据不足。2、一审法院关于损失的认定与事实不符。第一，被上诉人一审中提交的证据均系单方证据，不能作为认定损失的依据；第二，被上诉人支出的租金和工资与本案无关；第三，一审法院既判决承担租金和工资，又判决承担利润损失，属于重复计算。3、一审法院驳回上诉人反诉请求依据不足。被上诉人主观故意明显，其擅自将上诉人施工路面开挖、损害，导致上诉人损失，依法应承担赔偿责任。4、一审法院程序违法。第一，一审法院依职权调查淮安供电公司工作人员、被上诉人单位工作人员等询问笔录，开庭时上述证人均未出庭作证，依法不能作为证据使用；第二，一审法院在庭审结束后，仍然两次向上诉人邮寄证据材料，且将该材料作为认定案件事实的依据，明显违背法律规定；第三，一审法院举证责任分配不当，作为侵权纠纷，在被上诉人举证不足情况下，却以上诉人未提供证据证明有其他侵权，对上诉人的理由不予采信，无任何法律依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判。＼n被上诉人世纪名门酒店答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。＼n本院经审查确认一审查明的事实。＼n本院另查明，一审法院对于被上诉人主张的损失问题，在一审庭审中，就此确定将向同类企业、协会等进行调查，并询问双方是否发表意见，被上诉人明确表示不发表意见，上诉人表示将发表意见。一审庭审后，一审法院依职权调查了同行业、同类型酒店相关人员，并将调查材料寄送给上诉人，要求其限期质证，但上诉人未在限期内发表质证意见。＼n二审庭审后，上诉人向本院申请，要求对被上诉人主张的实际停电时间、实际支付维修款、营业纳税以及工人缴纳社保等情况进行调查，＼n本案争议焦点为：1、对于被上诉人的损失，上诉人是否存在侵权事实和过错，应否承担赔偿责任；2、一审对于被上诉人损失范围认定是否正确；3、上诉人的反诉请求是否有相应的事实和法律依据，被上诉人应否承担赔偿责任；4、一审审理过程中是否存在程序违法。＼n关于争议焦点一，对于被上诉人的损失，上诉人是否存在侵权事实和过错，应否承担赔偿责任。＼n本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”本案中，上诉人在施工过程中，采取顶管作业，导致被上诉人供电电缆线路损坏，该事实有以下事实和证据予以证实：其一，上诉人作为电缆损坏地点的施工方，其施工作业面与被上诉人电缆设施存在交叉；其二，被上诉人电缆线路损坏事实存在；其三，供电公司检修人员现场仪器检测以及对上诉人施工人员询问，可以证实上诉人施工过程中顶管顶到被上诉人的电缆，电缆损坏位置与顶管推进位置存在交叉；其四，上诉人是损坏现场的唯一施工方。因此，根据民事证据高度概然性原则，可以认定上诉人对于被上诉人电缆损坏负有过错，对由此所造成的损失依法应当承担赔偿责任。＼n关于争议焦点二，一审对于被上诉人损失范围认定是否正确。＼n本院认为，从一审认定被上诉人的损失范围来看，其包括维修电缆线路费用78047.82元、房屋租金损失9315元、饭店原料损失5000元、工人工资损失56696元、纯利润51973元等。对于维修电缆线路费用78047.82元，有维修合同、工程造价表、维修费发票及一审法院对施工方负责人谈话笔录等证据证实，一审法院予以采纳并无不当。对于房屋租金损失9315元，有租赁合同证明，亦属于被上诉人客观损失，应予认定。对于原料损失，被上诉人作为一个正常营业的酒店，其日常备料应属正常营业行为，其因断电且处于夏季高温季节，由此导致相应部分原料损失，符合日常认知，被上诉人一审主张1.5万元，原审酌定5000元，已就扩大损失部分予以了考虑。对于工资损失和利润损失问题，首先，就工资历损失问题，作为一个正常营业的酒店企业，保持员工队伍稳定应当属于必需，其因事故短期停业，为了不影响重新开业，停业期间正常发放员工工资亦属正常，其时间上并未达到过长的程度，一审对其主张予以支持并无不当；其次，就纯利润损失问题，根据会计原理，一个企业的纯利润（也称净利润），取决于企业的营业收入、总成本、税额等，营业收入扣除成本和税额以后，属于纯利润范畴，而本案中，工人工资属于成本范畴，其与纯利润损失并不矛盾，一审在支持工人工资损失的同时，支持纯利润损失并无不当；再次，一审法院就利润损失额的确定方面，依职权调查了同行业、同类型企业及行业协会相关人员，考虑到被上诉人的经营规模和经营状况，对被上诉人的主张予以支持，并无不当。上认人认为损失范围确定不当的上诉理由，依法不能成立。＼n关于争议焦点三，上诉人的反诉请求是否有相应的事实和法律依据，被上诉人应否承担赔偿责任。本院认为，上诉人作为侵权一方，在事发后有义务与受害人配合，查找事故原因，分清双方责任，在查找过程中，对于适当且必要的措施所导致的自身损失，应当自行承担。本案中，被上诉人为了查找事故原因，以及维修的作业面（是否可以原线路中间接头），对上诉人原施工作业面作了部分损坏，属于防止扩大损失的行为，一审法院认定此行为对上诉人不构成侵权，并无不当。＼n关于争议焦点四，一审审理过程中是否存在程序违法。＼n本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。本案中，首先，被上诉人在一审中就自己的主张向法院提供了部分证据，而上诉人抗辩的，应就自己的抗辩请求提供证据，但上诉人并未提供证据。其次，一审法院在庭审中即已明确告知双方当事人，将于庭后就被上诉人主张损失部分向相关方进行调查，并征求了双方意见，上诉人也明确表示要发表意见，但一审法院在庭审调查后将材料寄送上诉人并限期质证时，上诉人并未在限期内发表质证意见，而在上诉过程中提出，该行为缺乏法律依据。再次，上诉人在二审庭审后向本院申请要求对被上诉人主张的实际停电时间、实际支付维修款、营业纳税以及工人缴纳社保等情况进行调查，而其在一审中并未就此提供相反证据，也未在一审中向法院申请，其在二审中也未就其有何客观原因向本院提供证据，故对其这一申请，本院不予采信。＼n综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n上诉案件受理费4315元，由上诉人中铁四局负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长徐冬然＼n审判员李前兵＼n审判员张兆宇＼n二〇一四年九月四日＼n书记员王敏＼n