广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤20民终1502号
上诉人（原审被告）：徐承华，男，1966年10月19日出生，汉族，住江西省赣州市龙南县，
委托诉讼代理人：胡彬胜，广东天穗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢振海，男，1969年5月7日出生，汉族，住广西壮族自治区平南县，
委托诉讼代理人：石坚，湖南濂溪律师事务所律师。
上诉人徐承华因与被上诉人卢振海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初20795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐承华上诉请求：撤销一审作出的（2017）粤2071民初20795号之一民事裁定，依法作出不准许撤销卢永松为被告的裁定或追加卢永松为第三人；撤销一审判决第一项，改判驳回卢振海的诉讼请求；徐承华总共支付了8万多元，调解协议约定了5万元，多出的3万多元在本案中应予抵扣。事实和理由：第一，一审允许卢振海撤回对卢永松的起诉，违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的强制性规定，依法应当撤销该裁定，作出不准许卢永松撤诉的裁定。一审裁定准许对卢永松的撤诉，表明其立场不正，目的在于排除卢永松代表雇主徐承华与卢振海签订的调解协议。第二，一审查明了徐承华与卢振海、卢永松是雇佣关系，而且庭审询问查明了涉案的C××××车辆系挂靠在宜丰县颖华汽车运输有限公司（以下简称颖华运输公司）名下，实际所有人是徐承华，卢振海与卢永松签订的调解协议中约定的“卢永松方已支付50000元”实际是徐承华支付了50000元，卢振海、卢永松对上述事实均未提出异议，这是不争的事实。第三，一审明知调解协议中的50000元是雇主徐承华承担赔付的，涉案车辆的实际车主和责任承担者是徐承华，调解协议也列明了卢永松驾驶的赣Ｃ×××××号车辆负全责，那么调解协议中的“卢永松方”显然是代表雇主徐承华的涉案车辆一方签订协议的，而非代表卢永松，因为承担赔偿责任的是车主和雇主的徐承华。一审将调解协议中的“卢永松方与卢振海签订协议”认定是“卢永松与卢振海签订协议”，在徐承华已支付调解协议约定的50000元后仍要徐承华赔偿卢振海，完全违背协议的内容、性质和目的。另外，因交警部门作出的事故认定书只有卢永松和卢振海是当事人，调解协议只能由当事人签订，所以才由卢永松代表涉案车辆一方与卢振海签订协议，但赔偿责任由徐承华承担。一审判决认定调解协议合法有效，就应驳回卢振海的诉讼请求。第四，一审庭审时，卢永松、卢振海、徐承华一致陈述是卢永松护理，而徐承华支付了卢永松9月份6300元全月工资（支付了16天护理费3360元），卢振海主张护理费1120元，而徐承华多支付了2240元，且卢振海陈述出院前几天没有护理，即其生活可以自理了，一审明知该事实仍然判决16天护理费1120元，立场不正。第五，卢振海的误工费主张三个月工资10800元，徐承华却支付了9个月工资27800元，多支付了17000元。第六，国家早已实行了全民社保，无论城市还是农村居民达到退休年龄都有养老金，卢振海没有提供其父母无生活来源的证据，其要求扶养费依法不能支持。
卢振海辩称，一审法院依法作出（2017）粤2071民初20795号之一民事裁定书，准予撤回对卢永松的起诉，符合法律规定;根据不告不理和权利自由处分的基本原则，卢振海自愿撤回对卢永松的诉讼，不违反法律强制性规定;一审法院作出的准予撤诉的裁定书，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人对该裁定书不服，是不能提出上诉的，徐承华提出上诉要求撤销该裁定书违反法律的程序性规定。卢振海与卢永松之间签订的调解协议只能约束协议的签订人，而徐承华也确认卢振海是其雇佣的人员，因此其应当承担赔偿责任。徐承华于一审庭审陈述50000元是用于卢振海的医疗费，卢振海并未收到过一分钱的赔偿款，如果徐承华作为雇主认为已经将50000元支付卢振海，相当于雇员受伤后，还要自己承担医疗费，违背公平原则。关于住院期间护理费，因卢振海提供的医嘱已注明住院期间留陪护人员1名，因此徐承华应当支付相应的护理费。
卢振海向一审法院起诉请求：判令徐承华赔偿卢振海112022.41元。
一审法院认定事实：2016年9月9日12时15分许，卢永松驾驶赣Ｃ×××××号重型半挂牵引车牵引赣Ｃ×××××车在中山市港口镇正东装饰公司院内，卢振海在装载捆绑货物，期间卢永松驾车移动，导致卢振海被货物碰压受伤。受伤后，卢振海被送往佛山市中医院住院治疗，住院期间为2016年9月10日至2016年9月26日，共16天，出院医嘱为：1.休息叁月;2.住院期间留陪一人;3.加强腰背肌功能锻炼;4.继续带支具3个月，逐渐下床活动;5.术后3、6、12个月各至少回院复查1次。2017年9月27日，经广东经纬司法鉴定所鉴定，卢振海损伤达十级伤残，拆除腰椎骨折内固定物后续治疗费约10000元;卢振海为此支付鉴定费用2500元。
诉讼中，双方确认，徐承华为卢振海支付了医疗费49413.99元。另外，卢振海2016年9月份工资3800元，已由卢永松代为签收；2017年11月16日，徐承华支付卢振海2016年10月至2017年5月8个月工资共计24000元，该款项亦由卢永松代为签收。
就事故赔偿事宜，卢永松与卢振海曾签订《道路交通事故损害赔偿调解协议》一份，载明：事故时间为2016年9月9日，事故地点为广东省佛山市，当事人为卢永松、卢振海，涉事车牌号为赣Ｃ×××××号，事故责任为卢永松全责，协议内容为：双方确认卢振海方全部损失在座位险限额内合计50000元（包含社保后医疗费、伙食费、续医费、交通费、护理费、误工费等一切损失）。综上，卢永松方需赔付伤者卢振海方合计50000元。其中卢永松方已支付50000元。另：卢永松方前期垫付的50000元支付被保险人宜丰县颖华汽车运输有限公司。双方经充分友好协商，同意上述赔偿方案，待保险公司审核资料真实有效后，由保险公司两周内支付至被保险人的账户，自被保险人收到上述赔款50000元之日了结此案，今后互不追究对方及保险公司任何责任，双方自愿放弃其他索赔权利及相关诉权，本协议书一经双方签字或盖章后即具有法律效力。当事人各方承诺：就本次事故，本次调解已涉及事项、未涉及事项或将涉及事项不得再起争议，并保证放弃今后可能再起争议的民事权利和相应的民事诉讼权利。协议人签字为卢永松、卢振海，见证人签字为徐健萍。上述协议底部为打印字体“已收到赔款50000元（包含社保后医疗费、伙食费、续医费、交通费、护理费、误工费等费用）收款人：”，收款人后为卢振海签字。
徐承华与卢振海、卢永松是雇佣关系，卢永松与卢振海是叔侄关系。涉案的赣Ｃ×××××号车辆的所有权人为宜丰县颖华汽车运输有限公司。
2017年10月3日，平南县武林镇李练村民委员会出具证明，证明卢振海的父亲卢寿宏，1946年4月10日出生；母亲赵务琼，1947年8月4日出生；妻子黎永翠，1970年8月16日出生；长子卢雯辉，成年；长女卢旭兰，2000年9月6日出生；卢振海尚有亲兄弟姐妹共六人。一审庭审中,卢振海主张其受伤前在佛山市顺德区城镇生活并工作，为此提交银行流水、租房合同及上述房屋所有人出具的卢振海在上述地址居住的证明等证据；并认为其与卢永松签的调解协议无效。
徐承华主张，其已向卢振海支付2016年9月至2017年5月九个月误工费27800元；还支付了卢振海住院伙食补助费3773元、交通费1168元、护理费3360元，其中伙食补助费中2500元交由卢永松经手，1273元为送医人员伙食费，护理费以发放卢永松工资的形式支付给卢永松，其提交卢振海出事治疗过程开支表予以证明，该证据为手写记载，其上无卢永松或卢振海签字；其认为卢振海的残疾赔偿金及被抚养人生活费应当按照农村居民标准予以计算，且卢振海未证明被抚养人无生活来源；卢振海的损伤鉴定为最轻的十级伤残，不存在精神损害；调解协议是卢永松代表其签订的，双方已经签订调解协议，卢振海承诺放弃相应的权利，该协议上有保险公司的工作人员见证并签名，协议中约定的50000元在保险公司支付给其后，其通过为卢振海垫付住院期间治疗费的形式已经向卢振海支付完毕，因此该调解协议真实有效。
一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点有二：一是卢振海与卢永松签订调解协议后能否再向徐承华要求赔偿？二是若徐承华应该承担赔偿责任，合理数额是多少？
关于焦点一。卢振海与卢永松签订的调解协议是双方真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，是有效协议，但是该协议仅能约束其双方间的权利义务，不能及于他人。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，卢振海与徐承华之间是雇佣关系，卢振海在提供劳务过程中受伤，自身无过错，作为雇主的徐承华应承担相应的赔偿责任，故卢振海与卢永松签订调解协议不影响其向徐承华要求赔偿。
关于焦点二。徐承华主张已垫付的金额共87014.99元,除了卢振海已确认的医疗费49413.99元，有证据证明的9个月工资共27800元之外，其他均无证据证实，无法认定。针对卢振海的诉求，认定徐承华应该赔偿的项目及金额如下：1、后续治疗费主张10000元，有鉴定结论为证，予以照准；2、伙食补助费，住院16天主张1120元，在合理范围，予以照准；3、护理费，住院16天主张1120元，在合理范围，予以照准；4、误工费主张10800元，卢振海受伤后，徐承华连续支付了9个月的工资，尽了义务，故对卢振海的该项请求不再支持；5、残疾赔偿金主张69514元，卢振海提供的租房合同、银行流行不足以证明其在城镇生活、工作超过一年，故应按农村标准计算，即为14512.2元/年×20年×10%﹦29024.4元；6、被扶养人生活费主张6968.41元，应计算为3281元﹢620.74元﹦3901.74元（卢振海需扶养：父亲卢寿宏，1946年4月10日，从卢振海定残之日即2017年9月27日起计算，需扶养8年半；母亲赵务琼，1947年8月4日出生，从卢振海定残之日即2017年9月27日起计算，需扶养10年；女儿卢某某2000年9月6日出生，从卢振海定残之日即2017年9月27日起计算，需扶养1年。按广东省2016年全省农村居民人均年生活消费支出标准12414.8元计算，卢振海对父母应承担1/7的扶养份额，具体为12414.8元/年×18.5年×10%×1/7﹦3281元,卢振海对女儿承担1/2的抚养份额,具体为12414.8元/年×1年×10%×1/2﹦620.74元）；7、鉴定费主张2500元，有发票为据，予以照准；8、精神损害抚慰金主张10000元，卢振海因事故住院16天，定为十级伤残，给其造成一定的精神痛苦,酌定精神抚慰金为2000元。综上，徐承华应当赔偿卢振海各项费用为：10000元﹢1120元﹢1120元﹢29024.4元﹢3901.74元﹢2000元﹦47166.14元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、徐承华于判决生效之日起七日内赔偿卢振海后续治疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等一共47166.14元；二、驳回卢振海的其他诉讼请求。一审案件受理费2504元，减半收取为1252元，由卢振海负担652元，徐承华负担600元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：卢振海提起本案诉讼时，原将卢永松也列为被告，后向一审法院申请撤回对卢永松的起诉，一审法院于2017年12月20日作出（2017）粤2071民初20795号之一民事裁定，准许卢振海撤回对卢永松的起诉。一审庭审时，卢振海主张按70元/天的标准计算16天护理费为1120元，并述称其一共住院16天，前面10天是卢永松护理，后面6天没有人护理，同时称没有收到调解协议约定的5万元。另外，卢振海确认收到2016年10月至2017年5月的工资共计24000元和2016年9月份工资3800元，同时认为9月份工资3800元中有9天属于工资，所以认为收到的误工费为26720元。二审期间，徐承华表示调解协议所指5万元实际是用于支付卢振海的医疗费，并未另外支付5万元。
本院认为，本案二审争议焦点如下：一、（2017）粤2071民初20795号之一民事裁定应否撤销；二、调解协议能否作为徐承华的抗辩事由；三、护理费、被扶养人生活费的认定是否正确；四、徐承华是否存在多付款项未予抵扣。
关于焦点一。卢振海是在履行职务期间受卢永松的侵权行为致伤，从而产生侵权责任和雇主责任竞合情形，其可以选择提起侵权责任之诉要求侵权人一方承担侵权责任，也可以依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定请求接受劳务方承担雇主责任。本案中，卢振海提起的是提供劳务者受害责任纠纷之诉，并非请求侵权责任赔偿，卢永松不属于必须参加本案诉讼的当事人，故卢振海撤回对卢永松的起诉并无违反法律规定或者损害国家、集体、第三人利益，一审依法准许正确。徐承华主张撤销（2017）粤2071民初20795号之一民事裁定并无法律依据，也不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条关于准许撤诉的裁定不得上诉的规定，不予支持。
关于焦点二。卢永松和卢振海签订的调解协议，协议名称为《道路交通事故损害赔偿调解协议》，约定内容里也以车辆保险限额作为确定赔偿数额的依据，无论调解协议的形式和内容均符合侵权责任法律纠纷的权利义务处分，并无对徐承华雇主责任的承担作出约定，无论该调解协议是否徐承华委托卢永松订立，该调解协议均与本案缺乏法律上的关联性，故徐承华将该调解协议作为本案责任承担的抗辩事由缺乏依据，不予支持。
关于焦点三。关于护理费，卢振海于一审庭审自认仅有10天有人护理，即实际只产生10天的护理费损失，一审仍然计算16天护理费确为不妥，应计算护理费为70元/天×10天=700元。关于被扶养人生活费，卢振海的父母均已达退休年龄且在农村生活，一审计算相应的被扶养人生活费符合我国当前的社会经济文化发展状况,徐承华称卢振海的父母应有养老金，但未为此提交证据，该主张缺乏事实依据，依法应不予采信，故徐承华主张无需赔偿被扶养人生活费的上诉意见不能成立。
关于焦点四。首先，徐承华承认其除了为卢振海垫付的医疗费之外，并未另行支付5万元，而卢振海在本案并未请求赔偿医疗费，故徐承华主张调解协议约定的50000元在本案进行抵扣缺乏事实和法律依据。其次，卢振海起诉时主张其误工费损失为10800元，而目前有证据证明徐承华已为卢振海支付了工资27800元，一审未对徐承华多支付的17000元进行抵扣确为不妥，本院予以纠正。综上，徐承华应当赔偿卢振海的费用总额调整为47166.14元-（1120元-700元）-17000元=29746.14元。
综上所述，徐承华上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初20795号民事判决第二项；
二、变更广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初20795号民事判决第一项为：徐承华于本判决生效之日起七日内赔偿卢振海后续治疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等共计29746.14元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2504元，减半收取为1252元，由卢振海负担919元，徐承华负担333元（卢振海已预交1252元，多交的333元由徐承华在支付赔偿款时一并径付卢振海，不作退费处理）。二审案件受理费980元，由徐承华负担618元，卢振海负担362元（徐承华已预交2504元，卢振海负担的362元可由徐承华在支付赔偿款时径行抵扣，剩余多交的1524元，本院予以退回）。
本判决为终审判决。
审判长 吴朝晖
审判员 王 瑄
审判员 林天华
二〇一八年八月十五日
书记员 谭长琴