广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂06民终771号
上诉人（原审原告）：南宁美溯园林景观工程有限公司。住所：广西南宁市青秀区埌西村四组金州路**栋*号*楼。统一社会信用代码：914501030527472965。
法定代表人：刘丽丽，该公司执行董事、经理。
委托诉讼代理人：李劲邦，广西金益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西荣滨投资有限公司。住所：广西防城港市港口区西湾广场康晨小区F25、F26、F28A。统一社会信用代码：91450600561575787A。
法定代表人：周永福。
委托诉讼代理人：庞体胜，广西鹏源律师事务所律师。
上诉人南宁美溯园林景观工程有限公司（以下简称美溯公司）因与被上诉人广西荣滨投资有限公司（以下简称荣滨公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院(2017)桂0602民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人美溯公司的委托诉讼代理人李劲邦，被上诉人荣滨公司的委托诉讼代理人庞体胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人美溯公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，并将一审判决第一项改判为：违约金计算方式：每天按合同工程项目承包价合计总金额3656380元的千分之一计算违约金，从2015年2月21日起计至付清之日止；二、本案一、二审诉讼费用由荣滨公司承担。事实和理由：一、本案违约金是在特定情形下约定，不存在过高的情形，一审法院认为违约金过高并进行调整错误。从双方2012年9月20日签订《雕塑基座施工工程分包合同》、《采购安装合同书》直至2014年2月8日签订《防城港市桃花湖公园二期工程北区、西区和南区的雕塑工程施工合同书》期间，荣滨公司只在2013年2月6日支付过10万元，且荣滨公司屡次违约造成美溯公司工期迟延，工程材料款一直由美溯公司垫付。正是由于荣滨公司的种种违约行为才有《防城港市桃花湖公园二期工程北区、西区和南区的雕塑工程施工合同书》第二条、第五条、第八条对工程结算方式及逾期支付工程款时违约金计算方式的特殊约定。二、2015年2月6日，美溯公司已完成桃花湖公园二期工程北区、西区和南区项目的总体施工。2015年2月27日前防城港市住房和城乡建设委员会已划拨第一笔款给荣滨公司，按照合同约定，荣滨公司向美溯公司支付工程承包总价款的70%条件已成就，美溯公司主张的违约金应从2015年2月28日起算。
被上诉人荣滨公司辩称，美溯公司的上诉没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚、实体处理正确，请求二审法院维持。事实和理由：一、桃花湖公园二期工程雕塑存在设计变更的情形，美溯公司提供的证人证言却称2014年1月完工自相矛盾。二、双方对违约金的约定明显过高，一审调整恰当。荣滨公司没有按时支付的原因是政府没有支付工程款。
美溯公司向一审法院起诉请求：一、荣滨公司向美溯公司支付雕塑工程结算款2116380元；二、荣滨公司向美溯公司支付迟延支付工程款违约金2380303.38元（违约金的计算方式：每天按合同工程项目承包价合计总金额3656380元的千分之一从2015年2月28日起暂计算至2016年12月10日，之后的违约金按同样的方式计至还清之日止）；三、本案的诉讼费用由荣滨公司承担。
一审法院认定事实：2012年9月20日，美溯公司为乙方与荣滨公司为甲方签订《桃花湖公园（二期）项目雕塑基座施工工程分包合同》，约定工程名称为桃花湖公园二期工程渔人雕塑、鲨鱼雕塑、海豚雕塑、看海雕塑、海韵雕塑基座施工工程，工程内容为雕塑基座、工程资料收集整理、验收全过程；工程承包范围为桃花湖公园（二期）项目渔人码头区雕塑工程；总工程量为五座雕塑基座，总造价暂定为495300元；承包方式为乙方包工包料承包施工；合同工期暂定90日历天，最终以实际情况另行商定；本工程的结算价按工程总造价（套用定额计算）下浮15%确定，暂定为495300元，下浮15%后为421005元；本工程按乙方实际完成的工程量计算，施工组织设计不作为结算依据，双方对本工程基座部分进行结算时，若对定额取值及信息价有争议的，对于有争议的部分可参照业主在与甲方结算回购款时的取值确定；本工程竣工后且雕塑成品安装完成，乙方按国家竣工验收有关规定向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告，工程经业主验收合格的，甲方在5日内支付不少于合同价款的70%，工程竣工验收报告经业主认可后30天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方无异议的按工程结算价款的5%扣除工程质保金后支付剩余的工程款给乙方，质保金在质保期满后10日内不计利息退还；工程质保期为2年，自业主确认的实际竣工日期开始计算；乙方项目经理为陆崇滢；甲方未按合同约定支付工程款的，对逾期未付的工程款，按人民银行同期一年期基准贷款利率的两倍计算违约金；合同并对工程变更与现场签证、工程移交、违约责任等作具体约定。同日，美溯公司为乙方与荣滨公司为甲方签订《采购安装合同书》，约定乙方负责桃花湖公园二期工程渔人雕塑、鲨鱼雕塑、海豚雕塑、看海雕塑、海韵雕塑的成品制作及安装，质保期为2年，合同总金额为1054700元；合同并对付款方式、验收方式、双方权利义务、违约责任等作具体约定。
2013年3月16日，美溯公司为乙方与荣滨公司为甲方签订《雕塑基座施工工程补充合同书》，约定对双方在2012年9月20日签订的《桃花湖公园（二期）项目雕塑基座施工工程分包合同》的内容作以下补充条款，约定：甲方增加海螺雕塑基座项目给乙方施工，造价为118880元；桃花湖公园（二期）项目渔人码头区雕塑工程渔人雕塑、鲨鱼雕塑、海豚雕塑、看海雕塑、海韵雕塑的基座施工工程，五座雕塑工程的总造价为495300元计算；海螺雕塑基座工程（增加的项目）的造价按118880元结算；以上所有雕塑基座工程结算价款合计614180元，不含税金；质保期1年（从双方验收合格之日起计），质保金按2%扣留，质保金在质保期届满后10日内不计利息退还；乙方将雕塑成品全部安装完成后5个工作日内，甲方支付所有雕塑基座工程结算总价款的70%即429926元给乙方；在雕塑成品全部安装完成后5个工作日内甲方向业主申请组织有关单位验收基座施工工程，经业主组织有关单位验收合格后5个工作日内，甲方按所有雕塑基座工程计算总价款的2%扣除质保金后支付所有剩余款项171970.40元给乙方，质保金在质保期届满后10日内不计利息退还。同日，美溯公司为乙方与荣滨公司为甲方签订《雕塑成品采购安装补充合同书》，约定双方对2012年9月20日签订的《采购安装合同书》达成补充条款，增加海螺雕塑成品项目给乙方采购安装，价款为87500元；桃花湖公园（二期）项目渔人码头区雕塑工程渔人雕塑、鲨鱼雕塑、海豚雕塑、看海雕塑、海韵雕塑成品总价款为1054700元；海螺雕塑（增加项目）的价款为87500元；以上六座雕塑成品的结算价款合计为1142200元；质保期为1年（从双方验收合格之日起计），质保金按2%扣留，质保金在质保期届满后10日内不计利息退还；乙方将雕塑安装竣工后5个工作日内，甲方支付所有雕塑成品总价款的70%即799540元给乙方；在雕塑成品安装竣工后5个工作日内，甲方向业主申请组织有关单位验收，经业主组织有关单位验收合格后5个工作日内，甲方按所有雕塑成品总价款的2%扣除质保金后，支付剩余款项即319816元给乙方，质保金在质保期届满后10日内不计利息退还。
2014年2月8日，美溯公司为乙方与荣滨公司为甲方签订《防城港市桃花湖公园二期工程北区、西区和南区的雕塑工程施工合同书》，约定工程施工范围及工程量为北区雕塑工程施工范围及工程量：根据双方在2012年9月20日所签订的《雕塑基座施工工程分包合同》、《采购安装合同书》和在2013年3月16日签订的《雕塑基座施工工程补充合同书》、《成品采购安装补充合同书》的相关内容约定施工范围及工程量；西区和南区的雕塑工程施工范围及工程量：滨湖区南岸公园南入口大门不锈钢造型部分、海神雕塑玻璃钢造型部分、美人鱼雕塑玻璃钢造型部分、风帆雕塑不锈钢造型部分、水上食街图腾柱铜鼓雕塑造型与花岗岩雕塑造型部分（西区和南区的雕塑不包含土建和基座）；工程承包方式为包工包料；北区雕塑工程承包价合计1756380元，西区和南区的雕塑工程承包价为190万元，总计3656380元（不含税金）；工程竣工日期定在2014年6月1日前；工程质保金为工程承包价款2%扣留，质保金在质保期届满后10日内不计利息退还；质保期为1年（从双方验收合格之日起计），属于质量保修范围和内容的项目，乙方在质保期内应当在接到甲方质保的通知之日起2天派人维修、护理；结算方式按工程承包价结算；北区的雕塑在没有验收之前，甲方在业主或防城港市财政局划拨第一批款给甲方的三个工作日内支付北区的雕塑工程承包总价款70%给乙方，验收合格后，甲方在业主或市财政局划拨第一批款的三个工作日内扣留质保金之后一次性支付所有的雕塑工程款项给乙方，质保金在质保期届满后10日内不及利息退还；甲方如未按期支付给乙方相应款项，甲方必须对逾期应付未付给乙方的合同款，以每天按本合同工程项目承包价合计的总金额的千分之一计算违约金支付给乙方，直到相应的应付合同款项付清给乙方为止；成品安装竣工后，由甲方在30个工作日申请业主组织有关单位验收。
另查明，桃花湖公园二期北区部分雕塑存在设计变更的情形。陆崇滢作为美溯公司的法定代表人在美溯公司与荣滨公司签订的合同上签字。涉案工程于2015年9月24日竣工验收，验收结论为“工程质量符合设计及规范要求，本工程合格”。2013年2月6日至2017年1月16日期间，荣滨公司通过电子转账、代付工资或劳务费等方式共向美溯公司支付工程款1775000元，其中电子转账方式付款均转入陆崇滢的银行账户，工程竣工验收合格前即2015年8月26日前支付1105000元，2016年1月22日支付50万元，2017年1月16日支付17万元。
一审法院认为，美溯公司、荣滨公司签订的《防城港市桃花湖公园二期工程北区、西区和南区的雕塑工程施工合同书》、《雕塑基座施工工程分包合同》、《采购安装合同书》、《雕塑基座施工工程补充合同书》、《成品采购安装补充合同书》是当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应严格按约履行各自的义务。庭审过程中，荣滨公司辩称其与美溯公司尚未就涉案工程进行结算，故最终结算价款尚未确定，美溯公司不能主张付款及违约金。然而，荣滨公司至始至终未对工程竣工验收以及工程质量是否存在问题提出异议，在法庭指定的期限内也未能提供工程未竣工验收的反证证据。因此，可以认定美溯公司已完工并经验收合格。在此情况下，荣滨公司负有按照合同约定支付工程款的义务。本案中，《雕塑基座施工工程补充合同书》、《成品采购安装补充合同书》、《防城港市桃花湖公园二期工程北区、西区和南区的雕塑工程施工合同书》对合同总价款及付款方式均作了明确的约定，而其中对结算总价款的约定应视为固定总价，在双方未提出存在增减工程量的情况下，双方应按照该价款来进行结算。经查，合同约定涉案工程承包总价款为3656380元，荣滨公司已支付1775000元，剩余1881380元未支付。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项：“建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”的规定，现工程已于2015年9月24日竣工验收合格且质保期也已满，荣滨公司应将剩余的1881380元工程款支付给美溯公司。
关于美溯公司主张的迟延支付工程款违约金的问题。按照双方在2014年2月8日签订的《防城港市桃花湖公园二期工程北区、西区和南区的雕塑工程施工合同书》中约定的付款方式，荣滨公司在验收合格之前，业主或防城港市财政局划拨第一批款给荣滨公司的三个工作日内支付工程承包总价款70%给美溯公司，验收合格后，荣滨公司在业主或市财政局划拨第一批款的三个工作日内扣留质保金之后一次性支付所有的雕塑工程款项给美溯公司，质保金在质保期届满后10日内不计利息退还给美溯公司。因此，荣滨公司应在工程竣工验收合格前支付工程总价款的70%即2559466元，竣工验收合格后支付至98%即3583252.40元，剩余2%质保金73127.60元在质保期满后10日内退还。现美溯公司未举证证明验收合格前符合约定支付70%工程款的具体时间以及交付工程的时间，违约金从竣工验收合格之日起算较为适宜。荣滨公司辩称违约金的计算标准过高，在美溯公司未举证证明其实际损失的情况下，合同约定的违约金计算标准确实过高，依法应予调整。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算较为合理。因此，违约金的具体计算方式为：以1808252.40元（3656380元×98%-1775000元）为基数，从2015年9月25日起；以73127.60元（3656380元×2%）为基数，从2016年10月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍分别计算至付清之日止。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、荣滨公司在本判决生效之日起十日内向美溯公司支付工程款1881380元及违约金（违约金以1808252.40元为基数，从2015年9月25日起；以73127.60元为基数，从2016年10月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍分别计算至付清之日止）；二、驳回美溯公司的其他诉讼请求。案件受理费42773.46元、保全费5000元，两项合计47773.46元，由美溯公司负担22275.46元，荣滨公司负担25498元。
本院二审期间，上诉人美溯公司围绕上诉请求提交证据财政支付凭证，证明荣滨公司在2015年2月17日收到防城港市住房和城乡建设委员会支付的桃花湖公园（二）项目BT第一期回购款1000万元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人美溯公司对该证据的真实性认可，但认为与本案无关。本院认为，因荣滨公司对美溯公司提交的证据的真实性没有异议，予以采纳。双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。
二审另查明，2015年2月17日，荣滨公司收到防城港市住房和城乡建设委员会支付的桃花湖公园（二）项目BT第一期回购款1000万元。
截至2015年2月20日，荣滨公司共向美溯公司支付工程款105000元；截至2015年9月27日，荣滨公司共向美溯公司支付工程款1105000元。
本院认为，双方当事人对一审判决荣滨公司向美溯公司支付工程款1881380元均无异议，本院予以维持。美溯公司上诉认为荣滨公司应按合同约定向其支付违约金，一审调整违约金错误，且一审判决的违约金起算点有误，应从2015年2月17日起算。因此，本案的争议焦点仅在于荣滨公司需支付的违约金应如何确定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定和《防城港市桃花湖公园二期工程北区、西区和南区的雕塑工程施工合同书》：“北区的雕塑在没有验收之前，甲方在业主或防城港市财政局划拨第一批款给甲方的三个工作日内支付北区的雕塑工程承包总价款70%给乙方，验收合格后，甲方在业主或市财政局划拨第一批款的三个工作日内扣留质保金之后一次性支付所有的雕塑工程款项给乙方，质保金在质保期届满后10日内不计利息退还”、“质保期为1年（从双方验收合格之日起计）”的约定，结合2015年2月17日荣滨公司收到防城港市住房和城乡建设委员会支付的桃花湖公园（二）项目BT第一期回购款1000万元及2015年9月24日桃花湖二期工程竣工验收合格的事实，本院酌定荣滨公司需支付的违约金按如下方式分段计算：以北区的雕塑工程承包总价款的70%（1756380×70%=1229466元）-105000元=1124466为基数，从2015年2月21日开始计至2015年9月27日；以涉案工程承包总价款的98%（3656380×98%=3583252.4元）-1105000元=2478252.4元为基数，从2015年9月28日开始计至款项付清之日止；以涉案工程承包总价款的2%（3656380×2%=73127.6元）为基数，从2016年10月5日开始计至款项付清之日止；以上违约金均按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算。
综上所述，上诉人美溯公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持防城港市港口区人民法院（2017）桂0602民初81号民事判决第二项；
二、变更防城港市港口区人民法院（2017）桂0602民初81号民事判决第一项为：被上诉人广西荣滨投资有限公司向上诉人南宁美溯园林景观工程有限公司支付工程款1881380元及违约金（违约金计算方式：以1124466为基数，从2015年2月21日开始计至2015年9月27日；以2478252.4元为基数，从2015年9月28日开始计至款项付清之日止；以73127.6元为基数，从2016年10月5日开始计至款项付清之日止；以上违约金均按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算）。
上述债务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
一审案件受理费42773.46元、保全费5000元，合计47773.46元，由上诉人南宁美溯园林景观工程有限公司负担24573.99元，被上诉人广西荣滨投资有限公司负担23199.47元。二审案件受理费42773.46元(上诉人南宁美溯园林景观工程有限公司已预交)，由上诉人南宁美溯园林景观工程有限公司负担22002.06元，被上诉人广西荣滨投资有限公司负担20771.40元。
本判决为终审判决。
审判长 崔 静
审判员 禤汉奇
审判员 刘帅武
二〇一八年一月十八日
书记员 廖 兰
附本案判决所依据的相关法律条文
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。