浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台民终字第8号
上诉人（原审被告、反诉原告）：台州嘉和塑业有限公司。
法定代表人：任文农。
委托代理人：许健敏。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张国君。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：汪钦德。
两被上诉人委托代理人：张玉海。
两被上诉人委托代理人：胡超挺。
上诉人台州嘉和塑业有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服临海市人民法院（2012）台临民初字第2910号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人台州嘉和塑业有限公司的法定代表人任文农和委托代理人许健敏、被上诉人张国君、被上诉人张国君与汪钦德的委托代理人张玉海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2007年，两原告与被告在沿江镇人民政府的协调下达成以下协议：被告台州嘉和塑业有限公司坐落在上金村的土地（地块一）填土、围墙建造砌石块、围墙及门卫工程由两原告负责施工，填土按照35元／立方计算，围墙建造砌石块按照95元／立方计算，四周围墙、门卫工程按照定额结算，沿江镇政府指派王渊清、李昌满负责施工工程量的测量、代表政府处理相关的突发事件，被告台州嘉和塑业有限公司指派任忠东为该工地的管理人员。此后两原告按约对上述工程施工并于同年完工，2007年7月10日沿江镇工作人员李昌满对原告填土的面积进行了测量。2012年12月3日，该院依原告申请依法委托浙江中永工程咨询有限公司对上述填土、围墙建造砌石块、围墙工程量及工程款进行鉴定，浙江中永工程咨询有限公司于2013年4月26日作出鉴定结论，工程款为：填土工程量为43044.6立米，工程款为1506561元；围墙基础砌石块工程量为1215.73立米，工程款为115494元；围墙工程款为305572元，挖土机台班费153360元，依据被告申请，该院依法委托浙江建经投资咨询有限公司对门卫工程进行重新鉴定，浙江建经投资咨询有限公司作出鉴定结论，门卫工程款为72823元；上述填土、围墙建造砌石块、围墙及门卫工程工程款、挖土机台班费共计2153810元（填土工程量按实际测量工程量增加了10%的沉降工程量；围墙与门卫工程的综合费用与规费未计取，如按定额规定计算，则上述鉴定结果应增加39105元；门卫值班工资29700元未包括在鉴定结果中）。被告已支付原告工程款1560000元。两原告对上述地块填土完成后，2007年9月25日，沿江镇人民政府为了实施南蒋村实施高山移民工作，使南蒋村移民小区土地连片，便于规划实施，将被告所有的坐落在上金门口104国道旁已征用的部分土地收回划拨给南蒋村实施高山移民建房，即企业北边围墙往南退进27米，长度为约237米，计面积约9.588亩（图纸1号地块），将南蒋村坐落在上金门口主进村道路南边104国道旁约9.8亩土地（图纸2号地块）调还给被告作为企业用地，被告同意土地调换并与沿江镇人民政府签订了关于台州市嘉和塑业有限公司企业部分用地调整协议书，图纸1号地块填土是两原告填的，图纸2号地块填土是南蒋村填的。
原审法院认为：原、被告虽未签订书面的建设工程施工合同，但双方均已经按照原先的约定予以了履行，原、被告之间已形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，被告作为发包方应当按照约定向施工方即两原告支付工程款，现原、被告对工程量的结算有争议，则应按实际工程量进行鉴定，被告按鉴定结果予以支付工程款。承包方未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程合同认定为无效，但原、被告关于工程价款计算的约定系双方真实意思表示，原告请求按照约定即填土按照35元／立方计算，围墙建造砌石块按照95元／立方计算，四周围墙、门卫工程按照定额结算支付工程价款，应予支持。围墙及门卫工程按照定额计算，鉴定结果中应增加综合费用及规费39105元，两原告的工程款总额为2153810元＋39105元=2192915元。对门卫值班工资29700元，不属于建设工程范围，被告不同意在本案中一并处理，对门卫值班工资如果应由被告承担，原告可另行主张。被告已支付原告工程款1560000元，被告尚欠两原告工程款2192915元-1560000元=632915元未支付，对上述欠款被告负有支付义务。被告未按时支付拖欠工程款，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿利息损失等违约责任，原告要求被告按照中国人民银行同期贷款利率支付利息损失，该院予以支持。反诉原告主张2013年4月26日的鉴定报告中区域二的工程不应计算在两原告的工程量中，该院认为2013年4月26日的鉴定报告系在原告张国君及被告法定代表人任文农共同参与下，由鉴定机构进行测量得出数据，进而计算出工程款，且该院向鉴定机构询问，鉴定机构明确区域二土地并非被告主张的9.8亩土地（即图纸2号地块），而是原为被告所有的现已调换给南蒋村作高山移民的土地（即图纸1号地块），即图纸1号地块填土为原告所填，图纸2号地块填土为南蒋村所填。现反诉原告主张的鉴定报告中的区域二即图纸2号地块本就未包含在鉴定结论中，故对反诉原告主张在鉴定结论中扣除区域二填土、围墙砌石块工程款的请求，该院不予支持。被告主张本案已超过诉讼时效，该院认为，诉讼时效因当事人一方提出要求而中断，两原告对被告拖欠工程款问题自2007年年底起每年均向沿江镇人民政府提出要求调解，沿江镇人民政府分别于2007年、2009年、2011年组织两原告与被告的法定代表人进行协调，故本案诉讼时效期间未超过，对被告的抗辩意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第一项、第二条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条的规定，判决如下：一、被告台州嘉和塑业有限公司在本判决生效后十日内支付原告张国君、汪钦德工程款632915元并赔偿利息损失（按照中国人民银行规定的同期贷款利率自起诉之日计算至判决履行之日止）。二、驳回原告张国君、汪钦德的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告台州嘉和塑业有限公司的反诉请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16713元，由原告张国君、汪钦德承担8713元，被告台州嘉和塑业有限公司承担8000元，反诉费682.5元，由被告台州嘉和塑业有限公司负担，鉴定费19900元（两原告预交17900元，被告预交2000元），由原告张国君、汪钦德承担5000元，由被告台州嘉和塑业有限公司负担14900元，上述合计由原告张国君、汪钦德承担13713元，由被告台州嘉和塑业有限公司承担23582.5元。
宣判后，台州嘉和塑业有限公司不服，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误，计算工程款错误。（一）区域二（图纸1号地块）的填土工程款274757元与上诉人无关。沿江镇人民政府收回图纸1号地块，并将图纸2号地块给上诉人，故区域二的工程款应向沿江镇人民政府主张。（二）被上诉人方称，上诉人原先一块土地被政府收回后要求挖土，产生挖土机台班费。一审认为，上诉人原在沿江镇上金村买了一块土地并进行填土，因未审批，国土部门要求恢复原状，委托被上诉人方挖土，并将挖出的土填到厂区，产生了挖机、铲车费用。可见：1、所用土渣在填土工程量中双重计算；2、镇政府收回土地用于高山移民建房，建房前必须填土，国土部门不会要求恢复原状，不存在填好后又挖土的事实。挖土机台班费153360元属于填土工程一部份，两者是包含与被包含关系，不能相加计算和双倍计算。（三）工程综合费用是指：直接费（直接费包括机械费、材料费、措施费等）、间接费（间接费包括管理费、差旅费、办公费）、利润、税金。根据浙江中永工程咨询有限公司对围墙工程的《工程费用计算程序表》，综合费用取值为0，规费取值也是0。本案系无资质个人承建，不需税金、管理费用等，一审支持综合费用及规费39105元不当。（四）浙江中永工程咨询有限公司的《工程造价咨询报告书》载：因未提供书面施工合同，填土单价35元／立方米按松填土还是压实后的填土价格未明确，如按压实后价格计取，则应减136960元。被上诉人方未提供任何证据证明，一审未作出说明，就按金额高的填土价格计算，是错误的。（五）被上诉人方一审起诉时主张门卫工程款67992元，诉讼过程中未变更诉请。原审认定该工程款为72823元错误。鉴定机构的评估价格过高。原审未扣除税金与施工组织措施费2797元错误。（六）有关围墙工程的税金、施工组织措施费均未实际支出，应扣减。围墙（一）工程的扣减金额为12362元，围墙（二）工程的扣减金额为2196元，总计14558元。如支持上述款项，则应开具发票。二、现场踏勘记录中的填土二面积计算有误，图纸显示区域二长度是153.8米，而现场踏勘记录载明169.05米。三、一审法院曾向鉴定机构询问，鉴定机构作了答复。鉴定机构作答后，应通知上诉人质证，但一审剥夺了上诉人的质证权，属程序违法。四、本案工程款1497399元，已支付1560000元，被上诉人方应返还62601元。被上诉人方冻结750000元（具体以冻结金额为准），多冻结部分应按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失。综上，一审法院未查清事实，程序违法，望二审法院支持上诉请求。
张国君、汪钦德辩称：一、区域二（图纸1号区域）的填土工程款274757元与其无关，应向沿江镇人民政府主张。该观点错误。（一）李昌满的证人证言和上诉人某上诉人与南蒋村进行土地调换的时间为2007年9月25日，表明填土完毕后再进行土地调换。（二）2007年9月25日沿江镇人民政府与上诉人签订的《关于台州嘉和塑业有限公司企业部分用地调整后土地收回后续处理、新征用报批经费具体处理办法协议书》第三条约定：调整地块前期填渣费用由沿江镇人民政府牵头，各发生方参加，另外协商解决。这表明，土地在调换前已填土。被上诉人方完成填土后，上诉人再于2007年9月25日与南蒋村村民委员会发生土地调换，故填土费用应向上诉人主张，不应向沿江镇人民政府主张。二、沿江镇人民政府2012年10月18日出具的证明证实，上诉人在上金村购买土地填土后，因未经审批被要求恢复原状，请求被上诉人方在该地块挖土，产生挖机台班费153360元，这属于增加的工程量。三、浙江中永工程咨询有限公司的《工程造价咨询报告书》第五条第一款第二项记载：“因本工程承包方为个人，未提供相关的资质资料。如按照定额规定计算，则上述鉴定结果应增加39105元，该事项由法院认定并调整鉴定结果。”报告书证明工程款按定额结算应增加39105元，而被上诉人方提供的临海市沿江镇关于嘉和公司填土、砌墙等工程的情况说明证明，门卫、围墙等按定额结算，故原审认定增加39105元正确。四、上诉人的厂房土地原是农田。2012年10月18日沿江镇人民政府出具的情况说明证明在松土上填土，因此，原审未扣除136960元正确。五、上诉人对填土、门卫工程、围墙工程等款项均有异议，双方一致同意由法院委托鉴定机构进行鉴定，经二次鉴定和一次补充鉴定，最后得出门卫工程工程款为72823元。上诉人对鉴定意见无异议，未提出补充鉴定，故原审判决支持门卫工程款72823元正确。六、上诉人称围墙工程应减去税金和施工组织措施费，是不成立的。上诉人并不是建设工程领域的专业人员，鉴定机构作出的鉴定意见如果不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》最高人民法院关于民事诉最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十七条规定的情形的，就应予以认定。七、如浙江中永工程咨询有限公司作假，上诉人应提出补充鉴定、重新质证或者补充质证等。上诉人一审时除对门卫工程以外的鉴定意见都无异议，故其关于浙江中永工程咨询有限公司鉴定作假的主张是不成立的。八、原审不存在程序违法。综上，上诉人台州嘉和塑业有限公司的上诉请求没有法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
二审期间，上诉人向本院提供五份照片，用以证明被上诉人方承建的工程存在质量问题，不合格。对此，被上诉人方认为，该组证据不能证明所建工程不存在质量问题，鉴定时上诉人的法定代表人任文农在场，但未提出工程质量问题，现厂房被黄岩区人民法院拍卖，购买人已在建造厂房。本院认为，该组证据未在举证期限内提交，且不能证明上诉人的主张，故本院不予采信。被上诉人方向本院提供的两份协议书已在一审中提交并经双方当事人质证，不属于新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为，讼争双方之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。本案承包方系自然人，不具备相应的施工资质，故本案建设工程施工合同应为无效，但是，双方关于工程价款计算的约定系双方的真实意思表示，一审法院按照双方约定计算填土、围墙建造砌石块、围墙、门卫工程等工程款，上诉人对此无异议，故本院予以确认。
一、关于区域二（图纸1号地块）的填土工程款274757元问题。上诉人认为，沿江镇人民政府收回图纸1号地块，并将图纸2号地块给上诉人，故区域二的填土工程款应向沿江镇人民政府主张。被上诉人方认为，填土工程结束时间为2007年7月10日，上诉人与南蒋村进行土地调换的时间为2007年9月25日，即填土完毕后上诉人再和南蒋村进行土地调换。2007年9月25日沿江镇人民政府与上诉人签订的《关于台州嘉和塑业有限公司企业部分用地调整后土地收回后续处理、新征用报批经费具体处理办法协议书》第三条约定：调整地块前期填渣费用由沿江镇人民政府牵头，各发生方参加，另外协商解决。这表明，被上诉人方完成土地填土工程后，上诉人再与南蒋村发生土地调换。该地块发生的填土费用应向上诉人主张。本院认为，讼争双方达成的口头协议包括上述地块的填土工程，被上诉人方已按约定完成了填土工程。上诉人在该地块填土工程完成后再与南蒋村发生土地调换，与被上诉人方没有直接关联。根据合同相对性原则，被上诉人方可向上诉人主张上述工程款。
二、关于挖土机台班费153360元是否应计入本案工程款问题。上诉人认为，填土使用土渣在工程量中双重计算。镇政府收回土地用于高山移民建房，建房前必须填土，国土部门不会要求恢复原状，不存在填好后又挖土的事实。挖土机台班费属于填土工程一部份，不能相加计算和双倍计算。被上诉人认为，上诉人在上金村购买土地填土后，因未经国土部门审批被要求恢复原状，故请求被上诉人方在该地块上挖土，产生挖机台班费153360元，属于增加的工程量。本院认为，沿江镇人民政府的证明能证实上述挖土填土过程。上诉人的负责人任忠东已在被上诉人方提供的工程结算单签字确认。该部分费用是挖土填土过程中使用挖机、反斗车、铲车所支出的费用，不存在上诉人所称的土渣重复计算问题，故上诉人应当向被上诉人方支付该款项。
三、关于工程综合费用及规费39105元的问题。上诉人认为，本案系无资质个人承建，不需税金、管理费用等，一审将综合费用及规费39105元计算在总工程款中不当。被上诉人方认为，浙江中永工程咨询有限公司的《工程造价咨询报告书》证明，工程款按照定额结算应增加39105元，门卫、围墙等按定额结算，故应增加39105元。本院认为，综合费用包括企业管理费和利润。企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用。利润是指施工企业完成所承包工程获得的盈利。个人承包工程的，企业管理费和利润均不应予以支持。规费是指政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用，包括工程排污费、工程定额测定费、社会保障费、住房公积金、危险作业意外伤害保险。本案被上诉人方未提供证据证明存在规费支出。本案被上诉人方未提供证据证明存在规费支出，故不应支持。因此，一审支持综合费用及规费39105元不当，本院依法予以扣减。
四、关于填土单价35元／立方米是松填单价还是压实后的填土价格的问题。上诉人认为，被上诉人方未就此提供任何证据，一审未作出说明就按价高者认定不当。被上诉人方认为，厂房土地原是农田，2012年10月18日沿江镇人民政府出具的情况说明证明被上诉人方在松土上填土，故原审根据浙江中永工程咨询有限公司的《工程造价咨询报告书》第五条第一款第一项未扣除136960元，是正确的。本院认为，双方在口头协议中对此未作出明确约定。考虑到双方达成口头协议时上诉人有早日完成填土和建筑围墙的目的，本案被上诉人方在农田（即松土）上填土，因此，一审认为填土工程量按实际测量工程量增加10%的沉降工程量，合理合法，本院予以支持。
五、关于门卫工程的工程款问题。上诉人认为，被上诉人方一审起诉时主张门卫工程款67992元，在诉讼过程中未变更诉请。评估价格过高，原审认定门卫工程款72823元不当。原审未扣除税金896元与施工组织措施费2427元不当。被上诉人认为，双方一致同意由法院委托鉴定机构对案涉工程量进行鉴定，经过二次鉴定和一次补充鉴定，最后得出门卫工程款为72823元，故原审支持门卫工程款72823元正确。上诉人主张减去税金和施工组织措施费，不能成立。本院认为，浙江中永工程咨询有限公司作出《工程造价咨询报告书》后，上诉人对该报告书认定的门卫工程款不服，申请重新鉴定，一审法院据此委托浙江建经投资咨询有限公司重新作出《工程造价鉴定书》。该鉴定书认定，门卫工程款为72823元。该鉴定书的鉴定机构即浙江建经投资咨询有限公司具有相应资质，鉴定程序合法，故一审法院予以采信，并无不当。税金是国家强制征收的款项，属于建筑工程施工中的必要成本支出，应由上诉人承担。即使个人承包工程，施工过程中也会支出必要的施工组织措施费。因此，上诉人主张扣除门卫工程款中的税金和施工组织措施费，本院不予支持。
六、关于围墙（一）、围墙（二）工程的税金、施工组织措施费问题。上诉人认为，有关围墙工程的税金、施工组织措施费均未实际支出，应扣减。围墙（一）工程的扣减金额为12362元，围墙（二）工程的扣减金额为2196元。如果支持上述款项，则应开具发票。被上诉人方认为，如鉴定意见不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》最高人民法院关于民事诉最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十七条规定的情形，就应予以认定。本院认为，该两部分费用均应得到支持，理由同上。至于上诉人要求开具发票，因上诉人一审时未提出该诉讼请求，故本院在二审中不予处理，双方当事人可另行通过合法途径加以解决。
七、关于现场踏勘记录中的填土二面积计算是否有误问题。上诉人认为，现场踏勘记录中的填土二面积计算有误，图纸显示区域二长度是153.8米，而现场踏勘记录载明169.05米。被上诉人方对此表示认可，认为鉴定机构测量和计算时确实存在错误，同意扣减多计算的22532元工程款。本院认为，双方当事人均认为该项工程款存在错误，故应根据双方当事人的自认和案件事实进行调整。经核实，浙江中永工程咨询有限公司作出的《工程造价咨询报告书》的现场踏勘记录存在如下错误：填土面积4767.21平方米（169.05×28.2）实应为4337.16（153.8×28.2），两者相差430.05平方米，因平均填土高度为1.497米，多计算填土体积643.78立方米，由此导致多计算填土工程款22532元。二审时，被上诉人方愿意扣减该款项，符合实际情况，故本院予以确认。
八、关于一审是否程序违法问题。一审法院向鉴定机构就鉴定意见进行询问，系人民法院根据案情需要正确行使审判权，并不一定要通知当事人进行质证，故一审不存在程序违法问题。
九、根据上述分析，本院认定上诉人尚欠工程款571278元，故其主张返还工程款62601元，不能成立。上诉人要求对多冻结的款项按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失，不属本案的审查范围，本院在本案中不作处理。
十、一审时，被上诉人方向一审法院申请财产保全，为此预交诉讼保全费5000元，但一审法院对该费用如何负担未作出处理，故本院依法对此加以处理。
综上，上诉人台州嘉和塑业有限公司上诉合理部分，本院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持临海市人民法院（2012）台临民初字第2910号民事判决第二项、第三项；
一、变更临海市人民法院（2012）台临民初字第2910号民事判决第一项为：上诉人台州嘉和塑业有限公司在接到本判决后十日内支付被上诉人张国君、汪钦德工程款571278元并赔偿利息损失（按照中国人民银行规定的同期贷款利率自起诉之日计算至判决履行之日止）。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费16713元，鉴定费19900元，诉讼保全费5000元，合计41613元，由被上诉人张国君、汪钦德承担17959元，上诉人台州嘉和塑业有限公司承担23654元，反诉案件受理费682.5元，由上诉人台州嘉和塑业有限公司负担；二审案件受理费10755元，由上诉人台州嘉和塑业有限公司负担9800元，被上诉人张国君、汪钦德负担955元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
审 判 员 汤坚强
代理审判员 张淑娅
二〇一四年六月十一日
代书 记员 赵灵仙