＼n安徽省合肥市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）合民一终字第00897号＼n上诉人（原审被告）：安徽安超建设工程有限公司。＼n法定代表人：蔡超，董事长。＼n委托代理人：武平，安徽徽达律师事务所律师。＼n上诉人（原审原告）：郑庆，男，1971年6月19日出生，汉族，自由职业。＼n委托代理人：方志武，安徽百协律师事务所律师。＼n委托代理人：罗青，安徽百协律师事务所律师。＼n上诉人安徽安超建设工程有限公司（以下简称安超公司）、郑庆因建设工程施工合同纠纷一案，不服合肥市庐阳区人民法院（2013）庐民一初字第02899号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。＼n原审审理查明：2006年9月30日，合肥市淮河路改造指挥办公室（合肥城投房地产发展有限公司）作为发包人与安超公司作为承包人签订了海棠花园小学教学楼工程施工合同一份，承包范围有土建、安装及装饰工程等。安超公司授权委托的项目经理为钟以兵，安超公司于2007年元月与钟以兵签订了项目管理目标管理责任书一份，约定项目承包人不得与非法人单位签订劳动分包合同。在该工程施工后期，安超公司调派了钟以志全权处理海棠花园小学项目现场施工事务。2006年12月30日合肥城投房地产发展有限公司海棠花园项目部向海棠花园小学教学楼施工单位发出通知，“海棠花园小学教学楼外墙保温为聚笨颗粒保温层30毫米厚。经我办研究决定，该保温分项工程执行包死价，普通聚苯颗粒保温（涂料部位保温）按58元／平方米，挂钢板网保温（面砖部位保温）按63元／平方米，另原设计图中外墙面砖（不含教室内廊）改为仿面砖涂料做法。普通外墙涂料工程按30元／平方米，仿面砖外墙涂料工程按40元／平方米包死价。”2007年7月5日，就海棠花园小学教学楼工程的外墙保温及外墙涂料施工，钟以志与郑庆签订了施工协议确定由郑庆负责组织施工，并保证教学楼工程能够如期在2007年9月10日前支付。该协议第2条还规定，外墙保温暂定价，涂料饰面58元／平方米、面砖饰面63元／平方米，外墙涂料30元／平方米，仿面砖饰面40元／平方米，此价格为建设方认定，最终依据决算的具体数额确定总价。暂定外墙保温面积3000平方米，外墙涂料面积4000平方米，暂定工程量总价300000元整。第3条规定由郑庆班组负责的工程量造价应向公司代缴7%的综合管理费，由付款时扣除。协议签订后，郑庆组织人员进行施工，工程如期竣工，交付使用。后钟以志分别于2007年5月31日支付郑庆工程款138750元，2007年8月30日支付80000元，2007年9月11日支付12500元，合计支付了231250元。2012年元月17日建设方合肥城投房地产发展有限公司的决算单，确认郑庆已完成工程量造价为336381.84元。由于安超公司未付剩余款项，2013年4月郑庆向庐阳区住建局投诉，庐阳区建设领域维护农民工权益工作领导小组办公室组织召开海棠花园小学外墙工程（保温、涂料）维权协调会，该会议纪要载明“2013年4月12日上午在庐阳区住建局四楼会议室召开了协调会，参加会议的有市维权办唐功超副主任、庐阳区维权办王建生、安徽安超建设工程有限公司副总经理吴广忠、海棠花园小学外墙施工班组负责人郑庆。会议明确：1、郑庆班组于2007年7月至9月期间从事海棠花园小学外墙保温及外墙涂料施工。总包单位安超公司在报给业主单位的工程决算书中也包含外墙保温及外墙涂料施工部分，安超公司应承担支付郑庆班组工程款义务。2、对于安超公司所提出的外墙保温及外墙涂料部分与郑庆班组的量价争议由合肥市造价站予以核算确认。”郑庆认为由于工程决算书中已包含其施工部分，安超公司应承担支付工程款的义务，经催要无果，故郑庆诉至本院，请求判令：1、安超公司立即支付拖欠本人的剩余工程款，计185131.84元；2、安超公司承担本案全部诉讼费用。＼n诉讼中，由于郑庆对安超公司举证的2007年8月30日收条的真实性有异议，原审法院委托了安徽惠民司法鉴定所对该借条的真伪进行鉴定，鉴定意见为收条中的字迹与郑庆样本字迹，两者是同一人所写。＼n原审法院审理后认为：本案郑庆与安超公司之间存在建设工程劳务分包合同关系，由于郑庆作为个人没有资质承包劳务合同，因此其与钟以志所签订的施工协议因违反法律规定，属无效协议，此种情况下应根据郑庆实际完成的相应的工程量价结算工程款项。本案双方争议的焦点问题是：1、安超公司是否为本案适格的诉讼主体；2、郑庆主张权利是否超过诉讼时效；3、郑庆主张185131.84元有无事实依据。＼n1、安超公司是否为本案适格主体。海棠花园小学教学楼工程系安超公司作为承包人与合肥市淮改办（合肥城投房地产发展有限公司）签订建设工程施工合同，安超公司授权委托的项目经理为钟以兵，并与钟以兵签订了项目管理责任书。根据郑庆举证的情况说明，证明了在施工后期安超公司调派了钟以志全权处理海棠花园小学项目现场施工事务，加上协调会会议纪要也明确了钟以志为当时的现场负责人，故钟以志与去签订施工协议，足以使郑庆有理由相信钟以志有代表安超公司的代理权，故其签订施工协议的行为应属于表见代理，其相应的法律后果应由安超公司承担。＼n2、郑庆主张权利是否超过诉讼时效。由于施工协议中对于工程款的支付时间并未作出约定，且协调会纪要中也明确了安超公司欠郑庆款项。故对于安超公司此项主张不予采纳。＼n3、安超公司认为郑庆主张185131.84元没有事实依据，但该公司认可郑庆作为分包方实际参与了施工，并且协调会会议纪要中明确的安超公司欠郑庆的施工班组工程款。至于具体的工程款项郑庆现举证了安超公司建设单位决算的工程量清单计价表，可以证明郑庆参与施工的总工程价款为336381.84元。安超公司虽然对此提出了异议，认为其未在决算书上签名不予认可，但该公司不能举证反驳郑庆主张的实际的工程量，在本案第一次开庭后法院询问安超公司代理人在七日内能否明确郑庆实际工程量，答复称不能明确。法院还询问安超公司代理人就本案工程能否进行审计和鉴定，答复亦明确无法进行审计鉴定。由于安超公司无法否认郑庆举证，并且依据建设单位的决算单确定郑庆的工程量价，并不损害安超公司的利益，故对郑庆举证的工程量及相应的价款予以认定。该工程价款扣除7%的管理费为312835.11元（336381.84元×93%），再扣除安超公司已经支付的部分（12500＋138750＋80000），余额为81785.11元。综上，郑庆要求安超公司立即支付拖欠的剩余工程款185131.84元，可支持81785.11元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、安徽安超建设工程有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付郑庆工程款81785.11元；二、驳回郑庆的其他诉讼请求。＼n上诉人安超公司不服原审判决上诉称：一、一审判决认定郑庆主张权利没有超过诉讼时效系认定事实错误，适用法律错误。1、郑庆在两年内没有主张债权，自2007年钟以志向其出具收条至今已近六年，且涉案工程早在2008年已竣工验收。郑庆虽在2013年4月在合肥市维权窗口第一次向我公司主张债权，但我公司并没有认可其享有债权，故也没有诉讼时效中断、中止的任何法定情形。2、一审法院根据《协调会议纪要》认定本案没有超过诉讼时效是适用法律错误，根据最高院《建筑工程承包合同纠纷诉讼时效问题的复函》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，本案已过诉讼时效。＼n二、安超公司不是本案适格主体，一审法院认定钟以志与郑庆签订《施工协议》的行为应属表见代理，其相应的法律后果应由我公司承担属事实认定错误，适用法律错误。本案工程实际由项目经理钟以兵内部承包施工，郑庆与钟以志签订的《施工协议》并无安超公司的签章，公司不知情，事后也不予认可，且钟以志既不是公司的项目经理，也未与公司建立劳动关系，更没有得到公司的授权，其行为与安超公司无关，不能构成表见代理。＼n三、一审法院判定安超公司拖欠郑庆工程款81785.11元错误。郑庆没有证据证明其完成的工程量，安超公司至今也未与建设方决算。一审法院将举证责任分配给安超公司是适用法律错误。＼n四、即使一审法院认为安超公司可以作为适格被告，也应追加钟以志作为被告参加诉讼，但一审法院遗漏必要诉讼参加人，程序违法。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，且程序违法，请求撤销一审判决，依法改判，驳回郑庆的诉讼请求或发回重审，一审、二审诉讼费用由郑庆承担。＼n郑庆答辩称：一、本案未过诉讼时效。本人早在2007年就已将施工资料提交安超公司要求结算工程款，安超公司与建设单位迟迟未结算，拒付本人工程款。安超公司错误引用《建筑工程承包合同纠纷诉讼时效问题的复函》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。＼n二、安超公司是本案适格主体。钟以志是安超公司的现场负责人，其以“安徽安超建设工程公司海棠小学教学楼项目部”名义与本人签订《施工协议》当然构成表见代理，安超公司是设立该项目部的法人，应依法承担付款义务。＼n三、一审法院认定本人实际完成的工程量决算总价为336381.84元是正确的。安超公司作为承包人未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，其责任自负。虽然能证明工程量发生的签证等材料已因郑庆全部提交给安超公司办理结算而无法提供，但根据司法解释，可以按照郑庆提供的其他证据确认实际发生的工程量。原审法院根据本人提交的证据以及从建设单位调取的工程结算单等证据，均能证明本人实际完成的工程量决算总价为336381.84元。＼n四、一审无需追加钟以志为被告，程序无误。综上，请求二审法院驳回安超公司的上诉请求。＼n上诉人郑庆不服原审判决上诉称：本人在一审中不服皖惠文鉴（2013）154号笔迹检验鉴定意见书的鉴定结论，认为该鉴定结论多处错误，不具有司法鉴定权威性和有效性，而且上诉人事实上也从未出具过该份收条，要求一审法院重新鉴定。一审法院未予采纳而迳行判决，本人对此不服，请求二审重新对该份收条的真实性进行鉴定，撤销原判，依法改判安超公司增加支付本人工程款8万元。＼n安超公司答辩称：根据证据规则规定，申请重新鉴定必须符合法定条件，但郑庆要求重新鉴定，不具有法律规定的情形，该鉴定是法院依法委托的，鉴定机构有相关鉴定资质，鉴定结论也符合客观事实。请求二审法院驳回郑庆的上诉请求。＼n二审期间，双方当事人均未提供新证据，二审查明的事实与原审查明的相同，对原审的事实予以确认。＼n本院认为：本案的争议焦点之一郑庆的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。法律规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案郑庆与安超公司就案涉工程的价款于2012年1月17日才由建设单位完成结算，虽然安超公司对该结算不予认可，但未提供证据推翻该决算的结果，而在工程价款未决算之前，郑庆不知其应得的工程款数额，也无法确定“知道或者应当知道权利被侵害”的具体时间，故本案诉讼时效从2012年1月17日起算。郑庆于2013年10月10日向人民法院起诉，其诉讼请求并未超过两年诉讼时效。安超公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。＼n本案的争议焦点之二安超公司是否应承担本案付款义务的问题。根据郑庆一审中提交的证据《情况说明》，案涉工程的建设单位合肥市淮海路改造工程指挥部办公司与监理单位安徽省建科建设监理有限公司均确认了“在施工后期，安超公司调派钟以志全权处理海棠小学项目现场施工事务”的事实，这一事实在当时施工现场应为众所周知，且钟以志以“安徽安超建设工程公司海棠小学教学项目部”名义与郑庆签订《施工协议》，郑庆应当有理由相信钟以志有权代表安超公司。原审认定钟以志与郑庆签订《施工协议》的行为构成表见代理，并无不当。虽然该协议因郑庆没有资质承包劳务合同，而属无效协议，但郑庆仍有权利根据实际完成的工程量向安超公司主张工程款。故安超公司是本案适格被告主体，应对郑庆承担付款义务。安超公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。＼n本案的争议焦点之三郑庆已完工程价款如何确定及安超公司已经付工程款数额的问题。安超公司认可郑庆实际参与了海棠小学外墙保温、涂料工程的施工，且2013年4月13日的维权协调会会议纪要中明确安超公司差欠郑庆施工班组工程款，且该会议纪要中明确安超公司在给业主单位的工程结算书中也包含外墙保温及外墙涂料施工部分，说明安超公司曾向业主单位报送结算书，现郑庆举证了业主单位决算的工程量清单计价表，证明其参与施工的总工程款为336381.84元，安超公司虽然对此提出了异议，认为其未认可该结算单，但安超公司未能提供证据反驳郑庆主张的实际工程量，且从常理来说，施工单位不予认可建设单位的结算的原因应是认为建设单位核算的工程价款减少了，故依据建设单位的决算单确定郑庆的工程量价，并不损害安超公司的利益。在安超公司无法提供证据否认郑庆主张的工程量的情况下，一审法院根据依据建设单位的决算单确定郑庆施工的工程价款，并无不当。安超公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。＼n关于安超公司已付工程款数额问题。一审认定为231250元，安超公司未持异议。郑庆对2007年8月30日金额为80000元的收条的真实性持有异议，一审法院依法委托了鉴定机构对该借条的真伪进行鉴定，鉴定意见为收条中的字迹与郑庆样本字迹，两者是同一人所写。郑庆对此申请重新鉴定，本院认为一审委托鉴定的程序合法，鉴定单位具备相关鉴定资质，鉴定结论依法经过双方质证，不存在违法鉴定的情形。故该鉴定结论可以作为定案依据。郑庆要求重新鉴定的理由不能成立，本院不予采纳。一审法院唯在计算尚欠工程款上数额上存在笔误，本院予以纠正。扣除7%的管理费后应付工程价款为312835.11元，再扣除安超公司已经支付的部分231250（12500＋138750＋80000）元，尚欠工程款为81585.11元。＼n本案的争议焦点之四应否追加钟以志作为被告的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。并未规定必须追加。且一审法院根据庭审已查明的事实认为无须钟以志为被告，程序并无不当。安超公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。＼n综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，唯在计算剩余工程款时存在笔误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n一、维持合肥市庐阳区人民法院（2013）庐民一初字第02899号民事判决第二项，即：驳回郑庆的其他诉讼请求；＼n二、变更合肥市庐阳区人民法院（2013）庐民一初字第02899号民事判决第一项为：安徽安超建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付郑庆工程款81585.11元。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n本案本案一审案件受理费2001元，郑庆负担1117元，安徽安超建设工程有限公司负担884元，鉴定费1100元，由郑庆负担；二审案件受理费3644.70元，安徽安超建设工程有限公司负担1844.70元，郑庆负担1800元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长叶玉军＼n审判员王莉＼n代理审判员方玮韡＼n二〇一四年五月九日＼n书记员于成冲＼n附本案适用的法律条文：＼n《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；