杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）杭西民初字第490号
原告：董某。
被告：谢寿华。
被告：谢某甲。
被告：谢某乙。
委托代理人：谢寿华，身份情况同上，系被告谢某乙之子。
原告董某诉被告谢寿华、谢某甲、谢某乙分家析产纠纷一案，本院于2011年2月23日立案受理后，依法由审判员杨志敏适用简易程序，于2011年3月30日公开开庭进行了审理。原告董某、被告谢某乙的委托代理人即被告谢寿华、被告谢某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：原告和被告谢寿华原系夫妻，2009年4月13日经法院调解离婚。现位于杭州市西湖区三墩镇厨房斗社区三组北舍兜9号房屋是被告谢寿华以户主名义于1998年5月申请将老房子全拆后重新建造的三间三层楼房，审批在册人口为原、被告四人。该房于1999年开始建造，建房资金主要来源于原告做生意所得。后又陆续在该房屋前后两面建造了七间辅房。建房时，被告谢某乙年老，无收入来源无经济能力为建房出资。原告和被告谢寿华离婚后，该房屋未具体分割，虽同住该房屋内，但双方经常为房屋使用发生矛盾，且屋内房间出租所得租金一直由被告谢寿华收取。故请求法院判令：一、依法对位于三墩镇厨房斗社区三组北舍兜9号房屋进行分割，要求三楼的三间房屋及屋前的辅房一间归原告所有；二、原、被告四人平均分割现在谢寿华处的房屋租金50000元。在庭审中，原告将第一项诉讼请求变更为：原告分得位于三墩镇厨房斗社区三组北舍兜9号的主楼房屋的30%的份额，要求将主楼三楼的最东面1间（含1间大房间、1间小房间和1个卫生间）、最西面的1间（含1间大房间、1间小房间和1个卫生间）以及主楼前面的1间辅房归原告使用。
被告谢寿华和被告谢某乙共同答辩称：涉案房屋是在老房子的基础上建造的。老房子是1988年由被告谢某乙与其妻子李金娥共同建造的。涉案房屋1998年申请翻建，2000年共出资200000元建成，其中被告谢某乙出资50000元，被告谢寿华出资150000元，原告由于生意亏本则并未出资。被告谢某乙应分得40%的份额，原告和被告谢寿华、谢某甲可分得各20%的份额。具体使用情况可具体处理。原告与被告谢寿华离婚后，该房屋内的部分房间出租所得租金确实由被告谢寿华在收取，但因离婚争吵导致租客搬离，被告谢寿华实际收取的租金仅为2500元，该款项同意由原、被告四人平均分割。
被告谢某甲答辩称：其同意原告的诉讼请求及原告主张的事实。被告谢寿华处应当有50000元租金，应予分割。
原告提交了下列证据材料：
1．调解书1份（原件），用于证明原告与被告谢寿华原系夫妻，离婚时未对共有财产进行分割；
2．民事裁定书1份（原件），用于证明未对涉案房屋进行过分割；
3．农村私人建房用地呈报表1份（复印件），用于证明涉案房屋在原告和被告谢寿华婚姻关系存续期间建造，原告有权请求分割该房屋份额；
4．证明1份（原件），用于证明建房呈报表上董连珠即为原告董某，谢浙杭即为被告谢某甲。
原告提供的证据经质证，三被告对原告提供的证据均无异议。
被告谢寿华、谢某乙提交了下列证据材料：
1．三墩镇厨房斗社区安置费清单1份（复印件），用于证明2003年至2007年村里发放给原、被告的补偿安置费均被原告拿走；
2.证明1份（原件），用于证明涉案房屋翻建前的老房子系谢某乙夫妻建造。
被告谢寿华、谢某乙提交的证据经质证，原告对证据的真实性均有异议，认为证据1是担任社区队长的谢寿华之兄自行所写，证据2与客观事实不符。被告谢某甲的质证意见同原告。
被告谢某甲没有提交证据材料。
本院对原告及被告谢寿华、谢某乙提交的证据，认证如下：原告提交的证据3经核实属实，且各方当事人均无异议，故本院予以认定；其余原告提交的证据均系原件，且符合证据的有效要件，故本院均予以认定。被告谢寿华、谢某乙提交的证据与本案不具有关联性，故本院不予认定。
本院根据各方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
原告与被告谢寿华原系夫妻，于××××年××月××日登记结婚，1990年6月23日生育被告谢某甲，2009年4月13日经法院调解离婚。被告谢某乙系被告谢寿华的父亲。
1998年5月30日，被告谢寿华作为户主申请审批农村私人建房用地，以原、被告四人名义呈报用地，申请将原有房屋全拆在原宅基地上翻建新房屋。申请时，原、被告均为农业户口，且一起共同生活。经村委会讨论同意后，1998年6月2日，报杭州市西湖区土地管理局三墩镇土地管理所及杭州市三墩镇人民政府审批同意，同意原、被告按规划在原宅基地上建造3楼3间占地100平方米房屋。1999年至2000年，原、被告共同建造了占地超过100平方米的位于本市西湖区三墩镇厨房斗社区三组北舍兜9号三层加阁楼的主楼一幢。之后，原、被告又在主楼前方建造一间辅房，在主楼后方建造了六间辅房，该些辅房未经相关部门审批。
在庭审中，原、被告对主楼各自享有的份额不能达成一致意见，但对主楼和辅房在分割份额后的各自具体使用状况达成如下一致意见：主楼一楼5间房间归被告谢寿华、谢某乙共同使用，二楼东面1间（含1个大房间、1个小房间和1个卫生间）归谢某乙使用，二楼西面1间（含1个大房间、1个小房间和1个卫生间）归谢某甲使用，三楼东面1间（含1个大房间、1个小房间和1个卫生间）归谢寿华使用，三楼西面1间（含1个大房间、1个小房间和1个卫生间）及三楼客厅归原告使用，一楼客厅、二楼客厅、二楼厨房、阁楼及楼梯归原、被告共同使用。主楼前的辅房1间及主楼后的辅房东侧3间归原告使用，主楼后的辅房西侧3间归谢寿华使用。另，被告谢寿华自认在其处有涉案房屋部分房间出租所得租金2500元未予分割。
本院认为：根据原、被告的陈述及《农村私人建房用地呈报表》，可以认定涉案房屋是原、被告作为家庭成员期间共同建造的，属于家庭共有财产，相关的权利人应为原、被告四人。主楼在建造前虽经相关职能部门审批，但相关职能部门至今未对该用地发放集体土地使用权证，故不能确定原、被告是否按照审批依法建造。在原、被告未依照法律规定为主楼登记权利时，主楼的建造不发生物权设立的法律效力，建造该房屋者不能取得该房屋的所有权。至于辅房未办理合法建造审批手续，亦不能产生所有权。虽然涉案房屋尚未取得所有权，但该房屋的事实存在能给建造者产生使用、收益等财产利益，因此，法院对于该财产利益的处理并不违反相关法律规定。原、被告原系家庭成员，涉案房屋建造于家庭共同生活关系存续期间，这种一起共同生活的关系自然形成家庭经济的紧密性，较难判断每个家庭成员对家庭财产形成作出的贡献大小，因此，一般家庭成员有经济收入，有劳动能力，在其他家庭成员未能提供充分证据证明其对家庭生活或生产没有贡献的情况下，应当认定其对家庭财产形成作出贡献。本案中，被告谢某甲在建造房屋时尚年幼，对该项家庭财产形成的贡献较小，应当予以少分。其余原、被告均已成年，在其他当事人未能提供充分有效证据证明其对该项家庭财产的形成贡献较小的情况下，应当予以平均分割。本院根据前述原、被告对于涉案房屋建造的贡献大小的分析，酌情确定原告、被告谢寿华、谢某乙各享有27%份额，被告谢某甲享有19%份额。
鉴于涉案房屋的格局及原、被告的实际居住情况，原、被告在庭审中对于使用情况达成一致意见，该意见不违反法律规定，故本院予以准许。原告主张现在被告谢寿华处有租金50000元，但其未能提供证据证明，应当承担举证不利的法律后果。故本院以被告谢寿华自认数额作为分割依据。对于租金，原、被告均同意平均分割，故本院予以准许。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第七十八条、《中华人民共和国物权法》第一百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、位于杭州市西湖区三墩镇厨房斗社区三组北舍兜9号的房屋董某、谢寿华、谢某乙各享有27%的份额，谢某甲享有19%的份额；
二、位于杭州市西湖区三墩镇厨房斗社区三组北舍兜9号的主楼一楼5间房间归谢寿华、谢某乙共同使用，二楼东面1间（含1个大房间、1个小房间和1个卫生间）归谢某乙使用，二楼西面1间（含1个大房间、1个小房间和1个卫生间）归谢某甲使用，三楼东面1间（含1个大房间、1个小房间和1个卫生间）归谢寿华使用，三楼西面1间（含1个大房间、1个小房间和1个卫生间）及三楼客厅归董某使用，一楼客厅、二楼客厅、二楼厨房、阁楼及楼梯归董某、谢寿华、谢某乙、谢某甲共同使用。主楼前的辅房1间及主楼后的辅房东侧3间归董某使用，主楼后的辅房西侧3间归谢寿华使用；
三、谢寿华于本判决生效之日起十日内各支付董某、谢某乙、谢某甲房屋租金625元。
四、驳回董某的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5050元减半收取2525元，由董某、谢寿华、谢某乙各负担682元，谢某甲负担479元。其中谢寿华、谢某甲、谢某乙负担部分于本判决生效之日起七日内交纳至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审判员 杨志敏
二〇一一年四月十五日
书记员 黄 琦