河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀民终772号
上诉人（原审被告）：中电投石家庄供热有限公司，住所地：石家庄市裕华区建华南大街161号。
法定代表人：刘慧忠,该公司董事长。
委托诉讼代理人：潘林，该公司职员。
委托诉讼代理人：郝付华，河北嘉园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：石家庄寸方表业有限公司，住所地：石家庄市新华区北二环西路191号副1号34102。
法定代表人：杜志英,该公司经理。
委托诉讼代理人：于增雪，该公司副经理。
委托诉讼代理人：仵风勇，河北兴凯律师事务所律师。
原审第三人：石家庄金石房地产开发有限公司，住所地：石家庄市高新区黄河大道141号。
法定代表人：杨超,该公司董事长。
委托诉讼代理人:陈振冀，该公司职员。
委托诉讼代理人:张勇，该公司法律顾问。
上诉人中电投石家庄供热有限公司（以下简称中电投石家庄公司）因与被上诉人石家庄寸方表业有限公司（以下简称寸方公司）、原审第三人石家庄金石房地产开发有限公司（以下简称金石公司）不正当竞争纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2016）冀01民初44号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人中电投石家庄公司委托诉讼代理人潘林、郝付华，被上诉人寸方公司法定代表人杜志英及委托诉讼代理人于增雪、仵风勇，原审第三人委托诉讼代理人陈振冀、张勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中电投石家庄公司上诉请求为：一、撤销一审判决，改判驳回寸方公司全部诉讼请求；二、诉讼费由寸方公司负担。其主要上诉理由如下：一、一审法院程序违法。一审中寸方公司明确是依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第二十条提起的诉讼，一审法院也是依据上述条款审理并作出的判决。但是一审法院对该类案件并无管辖权。依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十八条之规定“反不正当竞争法第五条、第九条、第十条、第十四条规定的不正当竞争民事第一审案件，一般由中级人民法院管辖。”对依据反不正当竞争法第六条、第二十条提起诉讼的案件并未规定由中级人民法院管辖，则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十七条规定本案应当由基层人民法院管辖，石家庄市中级人民法院受理本案没有法律依据。一审中在寸方公司明确自己的依据和案由与法院通知的案由不一致后，中电投石家庄公司对本案提出管辖权异议，认为应当由有管辖权的基层人民法院审理，一审法院以超过答辩期为由口头不予受理，违反了法律规定。二、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定寸方公司的损失1823250元没有任何依据，是错误的，该金额不是损失。认定金石公司未向寸方公司支付1823250元货款是错误的。一审法院依据寸方公司提供的与中电投石家庄公司无关的三份合同，就草率认定合同货款总金额1823250元就是寸方公司的损失金额，不符合常理和法律规定。首先，该合同的真实性无法证实，存在寸方公司和金石公司恶意串通伪造证据的可能性，一审法院对该问题并没有重视和审查。其次，依据该合同约定和寸方公司提交的《关于同祥城项目超声波热计量表有关问题的函》认可的事实，寸方公司已经收到金石公司支付的合同总价款的40%，也就是729300元，寸方公司未收到的合同价款数额为1093950元。再次，寸方公司主张的损失就是合同价款，如果合同存在，承担付款义务的也应当是金石公司，寸方公司的货物交付给哪方，就应当由哪方支付货款。货物还存在，没有灭失，货款就不应是损失。一审法院没有确定货物的归属，却要求中电投石家庄公司负担支付货款的义务，不符合情理。没有全部支付货物是金石公司和寸方公司之间的纠纷，一审法院无权认定金石公司是否不应当支付货款。2、一审法院认定中电投石家庄公司属于公用企业没有依据，也没有给出合法理由。石家庄市明确供热主体多元化，金石公司也认可可以自行供热。3、一审法院认定中电投石家庄公司下发过《关于对热用户标准化换热站的有关规定》是错误的。中电投石家庄公司的该文件从未向寸方公司或者金石公司下发过，寸方公司庭审中明确不能说明其提供的没有签章的文件的来源，且该文件与中电投石家庄公司的内部文件内容不一致。4、一审法院认定中电投石家庄公司有限定他人购买其指定经营者的商品的行为且构成不正当竞争行为是错误的，没有事实依据。在本案中，中电投石家庄公司并没有要求金石公司购买指定产品，更不存在不购买指定产品就不提供服务的行为。庭审已经查明，在本项目之前金石公司的项目也是使用的他人产品，中电投石家庄公司也正常进行了供热。本项目当年没有供热是金石公司未缴纳相关费用，与热计量表无关。中电投石家庄公司也不是供热设施的验收单位，中电投石家庄公司已经提交相关证据证实，市供热管理中心对供热设施进行验收，中电投石家庄公司从未对金石公司的供热设施进行验收。三、一审法院适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第二十条的规定判决中电投石家庄公司向寸方公司承担赔偿责任属于适用法律错误。上述法律没有规定与公用企业无直接合同关系的其他主体可以起诉公用企业，本案寸方公司无权起诉中电投石家庄公司。
被上诉人寸方公司在二审中答辩称：中电投石家庄公司的上诉请求不能成立，应当依法驳回上诉请求，维持一审判决。一、一审程序违法不能成立。1、根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十八条第一款：反不正当竞争法第五条、第九条、第十条、第十四条规定的不正当竞争民事第一审案件，一般由中级人民法院管辖。第二款：各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以确定若干基层人民法院受理不正当竞争民事第一审案件，已经批准可以审理知识产权民事案件的基层人民法院，可以继续受理。由此可见，中电投石家庄公司只是提及了第一款而并没有提及第二款规定，石家庄市并没有批准设置知识产权民事案件由基层法院受理。因此，本案只能由石家庄市中级人民法院管辖。无论是基层法院或者中院，石家庄市中级人民法院都有管辖权。2、中电投石家庄公司并没有在答辩期内提出管辖异议申请，一审法院以超过答辩期为由不予受理是完全正确的。二、一审法院认定事实错误的说法不能成立。1、依据寸方公司与金石公司之间的合同，寸方公司已经按照合同完全履行完毕，也就是说寸方公司已经完全履行了自己的职责和义务。金石公司在收到寸方公司所供应货物后及时委托施工单位进行安装并早已经安装完毕，因此产品的归属权已经转移给金石公司。但是，由于中电投石家庄公司的不法行为导致金石公司拆下并安装石家庄工大科雅能源有限公司的产品，致使已经转移给金石公司的产品被废弃，这一责任应当依法完全由中电投石家庄公司予以承担。因此，被废弃的产品归属权应当依法归中电投石家庄公司所有。2、中电投石家庄公司所称恶意串通伪造证据没有任何事实和依据。寸方公司与金石公司的合同属实，而且寸方公司针对中电投石家庄公司的不法行为多次与中电投石家庄公司交涉，并在交涉无果的情况下委托律师于2015年5月26日向中电投石家庄公司发去律师函，函告中电投石家庄公司“立即采取补救措施，协调房地产开发企业将拆换下来的寸方公司产品进行安装使用，将寸方公司损失减少到最低限度。如果不采取补救措施，那么所有损失由中电投石家庄公司按照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条承担。如果在接到本律师函之日起7日内不予答复或不采取补救措施，寸方公司付诸法律解决”。但是，此律师函发给中电投石家庄公司后，中电投石家庄公司没有任何答复。石家庄市工商行政管理局针对中电投石家庄公司的不法行为，于2015年1月4日依法向中电投石家庄公司送达了《石家庄市工商行政管理局行政处罚听证告知书》，1月8日又向中电投石家庄公司送达了《石家庄市行政管理局行政处罚告知书》，中电投石家庄公司在法定期限内未提出听证要求。石家庄市工商行政管理局于2015年1月16日下达了行政处罚决定书：依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第二十三条的规定，并依据中电投石家庄公司对于其违法行为有较深刻的认识，并且在处理过程中积极配合执法人员工作，经研究决定，责令其立即停止不正当行为，对中电投石家庄公司罚款18万元，上缴财政。并在处罚决定书上明确如果对处罚决定不服，可在接到本处罚决定书之日起六十日内向河北省工商行政管理局或石家庄市人民政府申请复议，也可以在三个月内，直接向石家庄市桥西区人民法院提起行政诉讼。根据此事实，中电投石家庄公司既没有提出复议申请又没有提出行政诉讼，并且已经按时缴纳了罚款。3、中电投石家庄公司所称的寸方公司已经收到第三人支付的40%款项更没有事实依据。在一审法院的审理查明中已经查明金石公司未向寸方公司支付1823250元货款。4、中电投石家庄公司所称的一审法院认定其属于公用企业没有依据是错误的。涉案处罚决定书可以确认中电投石家庄公司就是公用企业。5、中电投石家庄公司所称没有向寸方公司或者金石公司下发过《关于对用户标准化换热站的有关规定》的说法不能成立。涉案处罚决定书同时也认定中电投石家庄公司下发此规定，并对其进行了处罚，其认可并接受了处罚，金石公司也当庭认可下发的事实。6、中电投石家庄公司所称没有限定他人购买其指定经营者的产品，不构成不正当竞争行为的说法不能成立。涉案行政处罚正是基于中电投石家庄公司的这种违法行为。三、中电投石家庄公司认为一审法院适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第二十条的规定进行判决属于法律错误的观点同样不能成立。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第二款规定“被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼”。由此可见，法律赋予了被侵害的经营者诉讼的权利，因此，一审法院符合法律规定。
原审第三人金石公司在二审中述称：我方认可一审判决，尊重法院最终判决。
寸方公司在一审中诉称：寸方公司与金石公司分别于2012年10月17日、2013年2月27日、2013年7月8日签订了《同祥城C区1#5#楼超声波热计量表采购合同》、《同祥城AB区28#30#楼超声波热计量表采购合同》《同祥城AB区26#27#楼超声波热计量表采购合同》，合同总价款为1823250元。合同签订后寸方公司依合同履行了自己的供货义务，金石公司也安装完毕，未提出质量异议。使用过程中，由于中电投石家庄公司利用其行业主管地位及权力，拒不进行验收，致使合同涉及金石公司同祥城工程不能供暖。为此，金石公司扣留了合同涉及的全部货款，并向我单位提出了巨额索赔，事发后，我单位多次找中电投石家庄公司协商，均未果。无奈，为维护我单位合法权益，特依法提起诉讼，请求法院在查明事实的基础上，依法判令中电投石家庄公司赔偿因其行业垄断的不正当竞争行为而给寸方公司造成的一切经济损失。请求法院依法判令：1、中电投石家庄公司支付寸方公司损失200万元;2、诉讼费由中电投石家庄公司承担。
一审法院经审理查明：寸方公司与金石公司分别于2012年10月17日、2013年2月27日、2013年7月8日签订了《同祥城C区1#5#楼超声波热计量表采购合同》、《同祥城AB区28#30#楼超声波热计量表采购合同》《同祥城AB区26#27#楼超声波热计量表采购合同》，合同总价款为1823250元。寸方公司按照合同约定完成了供货，金石公司随后全部完成了安装。2014年11月15日，金石公司致函寸方公司，内容为：“我公司在迫不得已的情况下，依据中电投石家庄供热有限公司《关于对热用户标准化换热站的有关规定》于2014年9月对贵公司供应给我公司的育杰牌热计量表全部拆除，重新采购并安装了石家庄工大科雅能源技术有限公司的热计量表”。金石公司未向寸方公司支付1823250元货款。
中电投石家庄公司于2011年，以计划发展部的名义制定下发了《关于对热用户标准化换热站的有关规定》。规定的主要内容有：“要求热用户按照统一标准对用热设备（热换站、计量装置、配套管网等相关设施）以及分户计量装置进行标准化建设，并要求：一是其公司委托河北金润设计院进行一次管网及热换站的相关设计，由用户与设计院签订设计合同，设计图纸交由计划与发展部审查、备案。二是所有用户供热设施的施工统一由石家庄东方热电热力工程有限公司负责。三是所有用户于红线外一次管网加装锁闭阀，由河北石家庄铁龙锁控阀闩有限公司提供。四是水网用户换热站一次供水加装超声波热量表，一次回水加装超声波流量表，加装换热站自控装置的安装与技术支持指定由石家庄工大科雅能源技术有限公司负责。五是用户管网保温材料指定使用石家庄欧文斯科宁公司产品，计量装置使用南京西奥仪表测控有限公司提供的计量仪表。六是用户分户计量装置统一指定使用石家庄工大科雅能源技术有限公司产品，并由其公司委托进行安装、测试。七是计量装置由用热单位同供货方签订合同。八是上述要求列为验收流程”。
一审法院认为，寸方公司与金石公司分别于2012年10月17日、2013年2月27日、2013年7月8日签订的《同祥城C区1#5#楼超声波热计量表采购合同》、《同祥城AB区28#30#楼超声波热计量表采购合同》《同祥城AB区26#27#楼超声波热计量表采购合同》是双方的真实意思表示，合法有效，应当受到法律的保护。
公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。本案中电投石家庄公司制定下发的《关于对热用户标准化换热站的有关规定》，规定了用户分户计量装置统一指定使用石家庄工大科雅能源技术有限公司产品，并由其公司委托进行安装、测试。计量装置由用热单位同供货方签订合同。其行为属于公用企业依据独占地位限定他人购买其指定经营者商品的不正当正竞争行为。直接导致了寸方公司与金石公司签订的合同目的不能实现，给寸方公司造成了损失。应当赔偿因此给其造成的损失1823250元及利息。综上，一审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第二十条的规定，判决如下：一、中电投石家庄供热有限公司自判决生效之日起十五日内赔偿石家庄寸方表业有限公司1823250元及自2014年9月起至判决生效之日的银行同期贷款利率的利息。二、驳回石家庄寸方表业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22800元，由中电投石家庄供热有限公司负担。
本院查明，根据寸方公司提交的涉案合同、《关于同祥城项目超声波热计量表有关问题的函》等证据以及各方当事人在本案中的陈述，可以认定金石公司已经向寸方公司支付了涉案合同40%的价款，一审法院查明的其他事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方的上诉和答辩，本案二审的焦点问题有三个：一是本案是否存在程序违法；二是中电投石家庄公司是否存在不正当竞争行为；三是如果存在不正当竞争行为，一审认定的赔偿数额是否妥当。
关于本案是否存在程序违法。中电投石家庄公司主张程序违法的主要理由是本案应由基层法院管辖，一审法院并无管辖权，且不应以超过答辩期为由口头不予受理其提出的管辖权异议。首先，按照民事诉讼法的相关规定，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，而被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内提出答辩状。在本案中，中电投石家庄公司提出管辖权异议已经超过上述期限，一审法院以口头答复不予受理并无不当。其次，虽然《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定“反不正当竞争法第五条、第九条、第十条、第十四条规定的不正当竞争民事第一审案件，一般由中级人民法院管辖”，但该规定并不禁止中级人民法院管辖其他反不正当竞争案件，一审法院有权管辖其下辖基层法院的案件，本案并不违反级别管辖和专属管辖。最后，该案的管辖问题并不影响当事人实体权利的处分。综上，本院认为本案并不存在程序违法问题。
关于中电投石家庄公司是否存在不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争”。从双方无争议的涉案石家庄市工商行政管理局行政处罚决定书（石市工商处字【2015】03002号）来看，中电投石家庄公司在行政调查中向石家庄市工商行政管理局提供了其制定的《关于对热用户标准化换热站的有关规定》，该行政处罚决定已经认定中电投石家庄公司“依据独占地位限定他人购买其指定经营者的商品，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条”，构成了不正当竞争行为。中电投石家庄公司对上述行政处罚未申请复议，也未提起行政诉讼，上述行政处罚已经生效，中电投石家庄公司在本案诉讼中并未提交能够推翻上述行政处罚认定的证据，因此本院认为依据现有证据，可以认定中电投石家庄公司存在依据独占地位限定他人购买其指定经营者的商品的不正当竞争行为。关于本案中寸方公司所诉的损失是否是中电投石家庄公司上述不正当竞争行为造成。虽然中电投石家庄公司认为其并没有将上述《关于对热用户标准化换热站的有关规定》下发至金石公司，且寸方公司与金石公司有恶意串通的可能，但本院综合分析涉案热计量表采购合同、甲供设备/材料进场验收单、金石公司关于同祥城项目超声波热计量表有关问题的函、涉案行政处罚决定书中针对河北工大科雅能源科技有限公司就金石公司同祥城项目的调查内容等证据，以及金石公司对上述事实也予以认可，本院认为，中电投石家庄公司的该主张没有证据支持，依据目前证据可以认定中电投石家庄公司的上述不正当竞争行为给寸方公司造成了损失。至于中电投石家庄公司所称寸方公司在本案中并无诉权的问题。民事诉讼中原告是否具有诉权依据的应是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，具体到本案中，从涉案行政处罚和涉案热计量表采购合同涉及的小区和安装时间等因素来看，可以认定寸方公司所供货的热计量表被更换与中电投石家庄公司具有法律上的因果关系，因此寸方公司与本案有直接利害关系，符合上述民事诉讼法的规定，具有本案诉权，另外《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定也并未排除其他经营者的诉权。
关于一审法院确定的赔偿数额是否妥当。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。在本案中，寸方公司在一审起诉时主张的损失为200万元，具体构成为货款及货款利息，在涉案合同标的热力计量表并未因中电投石家庄公司原因灭失的情况下，一审法院直接将货款及利息作为寸方公司损失判决由中电投石家庄公司赔偿显然不妥，应予纠正。考虑到本案中涉案合同金额、涉案合同后续的处理、涉案产品拆除闲置后的贬值、涉案产品的利润、涉案产品安装拆除的成本、侵权行为的性质等因素，本院酌情确定本案中中电投石家庄公司赔偿寸方公司损失150万元。至于中电投公司所称涉案货款已经支付40%，该部分款项不能作为损失计算依据的主张。本院认为，虽然从目前的情况看，上述款项可以认定已经支付，但涉案合同目的显然已经无法实现，合同解除后该货款无论支付都应返还，因此该款项应作为确定损失考虑的因素之一，中电投石家庄公司该项主张不能成立。
综上，中电投石家庄公司的上诉理由部分成立，一审判决应当予以纠正。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2016）冀01民初44号民事判决；
二、中电投石家庄供热有限公司自于本判决生效之日起十日内赔偿石家庄寸方表业有限公司经济损失人民币150万元；
三、驳回石家庄寸方表业有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各人民币22800元，由石家庄寸方表业有限公司各负担人民币5700元，由中电投石家庄供热有限公司各负担17100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋晓玉
审 判 员 张守军
代理审判员 张 岩
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 祁立肖