广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤13刑终436号
原公诉机关广东省惠东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周炳文，男，1955年4月28日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：广东省惠东县，因涉嫌非法转让土地使用权罪、故意毁坏财物罪，于2015年10月23日被惠东县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年12月1日经惠东县人民检察院批准逮捕，由惠东县公安局执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。
辩护人彭丽兵，广东广祺律师事务所律师。
广东省惠东县人民法院审理广东省惠东县人民检察院指控原审被告人周炳文犯故意毁坏财物、诈骗罪一案，于2017年9月29日作出（2016）粤1323刑初741号刑事判决。宣判后，原审被告人周炳文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省惠州市人民检察院指派检察员邓国华出庭履行职务，上诉人周炳文及其辩护人彭丽兵律师到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：（一）涉嫌故意毁坏财物的事实
2015年1月19日15时，因周炳文位于惠东县平山街道碧山村委背头村边磁化山泉水厂附近的门楼和周边围墙被尹某1（另案处理）一方在施工过程中损坏，周炳文与陈宝仔（已判刑）和七、八名男青年，手持长柄镰刀和砍刀打砸现场的挖掘机及停放在门楼前路边的车辆。周炳文、陈宝仔等人共毁坏挖掘机一台、小轿车三辆（车牌号分别为：粤Ｌ×××××、粤Ｂ×××××、粤Ｌ×××××，经价格鉴定被毁坏财物总价值31200元）。
2015年1月20日至2月13日，公安机关多次到周炳文的家中对其传唤未果后，于同年2月14日将其挂网追逃，并于15年10月23日将周炳文抓获归案。
（二）涉嫌诈骗的事实
2013年下半年起，被告人周炳文为归还银行欠款，遂企图转让其占用的位于惠东县平山街道碧山村委背仔头村小组门前前田地段（位于广汕公路边）的土地以偿还银行欠款。后，周炳文经朋友介绍认识了张某。期间，周炳文向张某谎称“其享有土地的用地批文，土地系其所有”等，双方于2013年11月12日签订了《协议书（草签）》，并约定周炳文将上述土地及广汕路边房屋约17000平方米转让给张某坤。2013年11月12日、同年11月20日，14年1月8日，周炳文先后三次共收取购地款350万元人民币。在支付上述购地款后，张某将无法使用的土地剔除后，双方确认所转让的土地面积为8078.62平方米。后周炳文没有履行土地交接及权属变更手续，也不归还上述350万元款项。
经惠东县国土资源局测绘队、信息中心确认，上述转让地段面积8078.62平方米（折合12.1亩），其中村镇建设用地916.08平方米（折合1.37亩）、基本农田保护区3070.02平方米（折合4.6亩），一般农用区4092.5平方米（折合6.13亩）。
另查：据惠东县国土资源局以惠东国土资函【2016】191号，周炳文、惠东县汶安实业发展有限公司、惠东县中惠高新技术房产开发公司均无在涉案土地办理权属登记。
原审判决认定上述事实的证据有:刑事案件受理、立案材料、抓获经过、户籍材料、现场勘验检查笔录、方位图、现场照片、扣押清单、鉴定意见、书证、情况说明、被害人陈述、证人证言及被告人供述等。
原审判决认为，被告人周炳文结伙故意毁坏他人财物，数额较大，其行为构成故意毁坏财物罪。被告人周炳文以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人周炳文身犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第二百六十六条、第六十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，作出一审判决：一、被告人周炳文犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑八个月，犯诈骗罪判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元，总和刑期十一年八个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人周炳文退回人民币350万元给被害人张某。
上诉人周炳文及其辩护人提出上诉、辩护意见：1、一审判决认定上诉人犯故意毁坏财物罪事实不清、证据不足，上诉人不构成故意毁坏财物罪。一审判决对上诉人有利的证据不予认定，采纳利害关系人李某2、李某1的证言，不予采纳上诉人一方证人的证言。2、一审判决认定上诉人犯诈骗罪事实不清，证据不足，上诉人不构成诈骗罪。上诉人通过合法手段取得涉案土地，上诉人已经合法使用涉案16亩土地20多年，没有任何争议，国土批文存在与否，均不影响上诉人与张某之间的土地使用权交易，上诉人主观上没有虚构事实、隐瞒真相而骗取他人财物，上诉人没有证明自己无罪的义务，本案是一起民事纠纷。
出庭检察员意见：1、上诉人犯故意毁坏财物罪有被害人供述和目击证人证言证实，应予以以定；2、上诉人周炳文的行为符合诈骗罪的构成要件，涉案土地由中惠公司征收，在中惠公司被吊销营业执照后，上诉人仍然使用中惠公司的公章，并向被害人谎称其拥有涉案土地的使用权，上诉人主观上有非法占有他人财物的主观故意，时至今日，上诉人不仅没有交付涉案土地给张某使用，也没有归还张某的350万元定金款，上诉人的行为符合诈骗罪的构成要件，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议法庭驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明：
（一）故意毁坏财物的事实
2015年1月19日15时，因上诉人周炳文位于惠东县平山街道碧山村委背头村边磁化山泉水厂附近的门楼和周边围墙被尹某1（另案处理）一方在施工过程中损坏，周炳文与陈宝仔（已判刑）和七、八名男青年，手持长柄镰刀和砍刀打砸现场的挖掘机及停放在门楼前路边的车辆。周炳文、陈宝仔等人共毁坏挖掘机一台、小轿车三辆（车牌号分别为：粤Ｌ×××××、粤Ｂ×××××、粤Ｌ×××××，经价格鉴定被毁坏财物总价值31200元）。
2015年1月20日至2月13日，公安机关多次到周炳文的家中对其传唤未果后，于同年2月14日将其挂网追逃，并于2015年10月23日将周炳文抓获归案。
认定上述事实的证据有:
1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源及公安机关合法启动了本案的侦查程序。
2、现场勘验检查笔录、方位图、现场照片，证实案发现场位于惠东县平山街道办事处碧山村委背头324国道旁及现场环境情况。
3、扣押清单，证实公安机关从李某2、尹某1处扣押挖掘机一台。
4、惠东价认字[2015]第53号《车辆损坏修复价格结论书》，证实被损毁的神钢牌挖掘机修复价格为人民币5700元；被损毁的粤Ｌ×××××汽车修复价格为人民币8650元；被损毁的粤Ｂ×××××汽车修复价格为人民币5250元；被损毁的粤Ｌ×××××汽车修复价格为人民币11600元。以上共计人民币31200元。
5、被害人尹某1陈述，证实张某让尹某1去建围墙，但是周炳文多次阻扰不让通过。2015年1月19日14时左右，张某联系李某9租用一辆挖土机，然后与李升达、挖土机司机的李某2一起来到碧山村委背头村周炳文家的门楼前。尹某1指示李某2用挖土机将门楼的铁门推开，在这过程中将整个门楼连带门楼旁的围墙和保安亭一起弄倒塌了。在清理现场墙砖的过程中，周炳文等人就从里面出来，手持镰刀和铁棍追打尹某1等人，并将尹某1所驾驶的轿车以及停放在其轿车旁边的两辆车的车窗砸烂，之后尹某1便打电话报警。
经分别辨认，被害人尹某1从混杂照片中辨认出周炳文就是“阿炳”，陈宝仔就是“宝仔”，均是有份参与毁坏他人车辆的人。
6、证人证言
（1）证人李某2证言，证实2015年1月19日下午14时许，李某2接到尹某1的电话叫其去碧山鹿秀桥旁边帮忙驾驶挖土机，他赶赴现场时现场已经有一部挖土机在路边停放。约等了四、五分钟，尹某1就驾驶一部日产轿车独自来到现场，然后让李某2去驾驶停放在现场路边的挖土机挖现场的门楼、铁门、保安亭及围墙，在挖的过程中，又有几辆车陆续来到现场，并停放在尹某1的日产轿车旁。十多分钟后，门楼被拆除，李某2便在现场清理垃圾。这时，一名年约五十岁的男带着一名妇女及两名年约四十五岁的男来到挖土机前面，那名年约五十岁的男便过来拉李某2的脚。后来，李某2见有三名男子拿着刀追其，便逃跑了。李某2还看见尹某1等人也被追逃跑，那三名拿着砍刀的男去砸挖土机的玻璃，然后和那名年约五十岁的男拿着砍刀将尹某1的日产小车及停在周围的几辆小车砸烂，之后才离开。
经辨认，证人李某2从混杂照片中辨认出周炳文就是2015年1月19日当日有份参与毁坏他人车辆的人。
（2）证人张某证言，证实尹某1是其员工。2015年1月18日，张某打电话给尹某1于次日去建围墙。
（3）证人李某3证言，证实2015年1月19日15时左右，苏某驾驶一辆粤Ｂ×××××皇冠小车搭载李某3、李某1、李某10、陈某1前往陈塘坣陂村的花生油房玩。途经碧山村委背头村时，苏某、李某3等人遇到李某5、“雄古”、“添”几个人在路边，旁边又有台挖掘机在施工，苏某便停下车来聊天。约十分钟，挖掘机将该处的门楼推倒，“周阿炳”及“宝仔”就带着5、6个男性持约长1.5米左右的砍刀及钩镰从门楼内冲了出来追砍站在路边的人，李某3等人看到这样的情况就跑开了。“周阿炳”及“宝仔”几个人就使用砍刀及钩镰破坏路边的三辆小车和一台挖掘机。约5、6分钟后，他们几个人就带着砍刀和镰刀回到门楼内“周阿炳”的住所，之后就看见公安民警到场了。
经辨认，证人李某3从混杂照片中辨认出周炳文就是“周阿炳”，他就是于2015年1月19日15时许在惠东县平山碧山村委背头寸边磁化山泉水厂手持一把1.5米长镰刀带人打砸路边停放车辆的男。
（4）证人陈某1证言，证实2015年1月19日15时左右，李某1打电话叫陈某1在月明饭店等其，陈某1便在月明饭店等候，然后上了一辆黑色老款皇冠3.0小轿车，当时李某1、李某10、李某3、苏某都在车内。陈某1等人来到碧山村委背头村狮桥一门楼前下车，看见一部挖掘机正在把门口的门楼推倒。过了五分钟左右，陈某1看见“周阿炳”带了三名男手持长1.5米长的柴刀冲出来。陈某4东因害怕就逃到离门楼约六十米左右的地方，看见“周阿炳”带着三名男手持刀具把李某1的小轿车及停在路边的两辆小轿车玻璃全部砸坏了，“周阿炳”等人砸完后就回到其家里，随后公安机关就来到现场。
经辨认，证人陈某1从混杂照片中辨认出周炳文就是“周阿炳”，当时他有份参与砸坏他人小轿车的玻璃。
（5）证人王某证言，证实王某是周炳文家的电工。2015年1月19日15时左右，王某从平山买水管回来，看到很多人围在周炳文家的大门前，有人开着一辆挖机将周炳文家的大门、保安亭、围墙推倒，大门前还有几辆小车。王某看了一下就从后门进去准备工作，迎面看到周炳文用拖拉机载模板，就对周说有人在拆大门，周听后立即往大门去了，后来的事不清楚。被损毁的大门约有2米高5米宽，被损毁保安亭约1米宽2.5米高，被损毁的围墙约1.8米高30米长。当天下午王某看到挖机的挡风玻璃被打碎。
（6）证人李某1证言，证实2015年1月19日下午2时左右，李某1驾驶粤Ｂ×××××皇冠小车来到平山碧山背仔头村鹿秀桥附近，在周炳文住所路口遇到“猪头”及几个李某3认识的人站在那里，便停下车。李某1看到有一台挖掘机停靠在路边并且把鹿秀桥旁的门楼推倒了。下车没多久，李某1就看到“宝仔”及周炳文及四名男手持镰刀从门楼后面冲出来，其便逃跑。“宝仔”及周炳文及四名男将李开来的车及路边停放的小轿车玻璃仪器砸了，之后往周炳文家中逃跑。被砸的共有4部车，1部丰田小车，1部日产小车，1部挖掘机和李某1开来的皇冠。其中，2015年2月2日的证言称看见“周阿炳”和“宝仔”和四名男分别持镰刀和砍刀冲出来并参与打砸。
经分别辨认，证人李某1从混杂照片中辨认出周炳文就是“周阿炳”，陈宝仔就是“宝仔”。他们就是参与毁坏李某1小轿车玻璃的人。
（7）证人李某4证言，证实李某4是粤Ｌ×××××灰色丰田小车的车主。2015年1月19日13时左右其将该车借给李某5使用，而李某5于同日17时左右打电话说车给人损坏了，损失的价格公安机关告知为人民币11600元。
（8）证人李某5证言，2015年1月19日下午14时左右，李某5驾驶粤Ｌ×××××丰田牌小车经过背仔头水厂时，看到挖土机正在挖水厂的围墙。当时水厂的老板正在阻拦挖土机的师傅，然后水厂跑出7、8个男手持铁棍焊接成钩镰和铁刀冲出来，李某5心里害怕就往碧山方向跑，挖机师傅也跑，手持铁镰和铁刀的男追不上就拿钩镰和铁刀开始砸小车，李某5开来的车也被砸了。现场李某5只认得“宝仔”和“周阿炳”，开来的车是朋友李某4的。
经分别辨认，证人李某5从混杂照片中辨认出周炳文就是“周阿炳”，陈宝仔就是“宝仔”，当时他们都在碧山背头村现场。
7、情况说明，证实蕉田派出所出具的提取镰刀、砍刀情况说明，2015年1月19日15时度，民警赶往现场看见现场停放的四、五辆车辆被砸坏，现场的车主称砸车的人往周炳文家中方向走了，民警随即前往周炳文家中了解情况，途经周炳文门前的一座小桥时，看见桥边放有十几把自制镰刀、砍刀，温丽云解释说这些自制镰刀和砍刀是其工作做农活用的工具。
8、（2016）粤1323刑初723号刑事判决书，证实陈宝仔犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月。
（二）诈骗的事实
2013年下半年起，上诉人周炳文为归还银行欠款，遂企图转让其占用的位于惠东县平山街道碧山村委背仔头村小组门前前田地段（位于广汕公路边）的土地以偿还银行欠款。后，周炳文经朋友介绍认识了张某。期间，周炳文向张某谎称“其享有土地的用地批文，土地系其所有”等，双方于2013年11月12日签订了《协议书（草签）》，并约定周炳文将上述土地及广汕路边房屋约17000平方米转让给张某坤。2013年11月12日、同年11月20日，2014年1月8日，周炳文先后三次共收取购地款350万元人民币。在支付上述购地款后，张某将无法使用的土地剔除后，双方确认所转让的土地面积为8078.62平方米。后周炳文没有履行土地交接及权属变更手续，也不归还上述350万元款项。
经惠东县国土资源局测绘队、信息中心确认，上述转让地段面积8078.62平方米（折合12.1亩），其中村镇建设用地916.08平方米（折合1.37亩）、基本农田保护区3070.02平方米（折合4.6亩），一般农用区4092.5平方米（折合6.13亩）。
另查：据惠东县国土资源局以惠东国土资函【2016】191号，周炳文、惠东县汶安实业发展有限公司、惠东县中惠高新技术房产开发公司均无在涉案土地办理权属登记。
认定上述事实的证据有:
1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源及公安机关合法启动本案的侦查程序。
2、被害人张某陈述，证实由于张某所经营的公司需要寻找一块空地作为建设仓库使用，便通过朋友介绍认识了周炳文。当时张某由其朋友带领到周炳文位于平山碧山村委会广汕路边的住所，双方经介绍认识后，张的朋友就先行离开。随即张某和周炳文就商谈关于转让土地的事情，当时周炳文称待转让的土地约有17000多平方米（包含小部分房产），由于价格存在分歧，双方并没有达成合意。2013年11月12日早上，周炳文突然打电话给张某要求见面商谈有关转让土地的事项。当日早上，周炳文来到张某位于平山三利市场的办公室，提出想将上述土地转让给张某的公司，并解释说是因为欠下银行的款项如不按期还款房产将被查封。后经双方协商，张某公司同意以每平方米300元人民币的价格向周炳文购买约15000平方米的土地（450万元人民币），另外该地上还有11间铺面宅基地及已经建好的9间房屋和一间宅基地三项合计234,4万元，并在双方签订转让协议当日向周炳文支付250万元的购地款。张某当时提出第二天签合同，但是周炳文不同意。张某就提出先行写个转让土地《协议书》的草稿，待第二天再补签个详细的《土地转让协议书》，周炳文也表示同意，双方就签署了一份《协议书》。之后，张某安排其妻与周炳文一起到农村商业银行转账250万元现金给周炳文，周炳文当场写了250万元购地款的收据给张某。次日，张某找到周炳文，然后向周炳文支付了50万元的购地款，周炳文也写了一张50万元购地款的收据给张。张某当时提出要与周炳文签订一份正式的《土地转让协议书》，但未果。2014年1月8日，周炳文再次找到张某，称交易土地上的矿泉水搬迁需要资金，让张再支付50万元人民币的现金给他。张某随即又支付50万元给周炳文，周炳文也写下收据给张某。之后，周炳文并未向张某交付土地，并刻意回避。后来，周、张二人因为土地的事情引发打架被公安机关处理，周炳文便随即逃匿。
张某是通过银行转账及现金支付的方式分三次将350万元支付给周炳文的。其中第一次是2013年11月12日通过银行转账的方式分成两笔款共计250万元支付到周炳文名下的银行账户里，其中一笔是150万元，另外一笔是100万元。第二笔款是在2013年11月20日以现金支付的方式将50万元交付给周炳文的；第三笔款是在2014年1月8日通过银行转账的方式将50万元支付给周炳文的。张某与周炳文实际确定的交易面积为8000多平方米。
3、证人证言
（1）证人黄某1证言，证实黄某1是责任碧山村委会副主任。关于1993年8月18日周炳文与碧山管理区签订《转让土地协议书》，该16亩是在63.13亩的范围内，征用63.13亩土地是背仔头村小组黄某4（原村长）、黄某3（财务）经手的，据其所知该63.12亩土地并无争议。背仔头征收的63.13亩土地李某12是主体，李某12将63亩地中的16亩转租土地周炳文办洗车场，协议金额为32万元，管理区（碧山村委）根据协议金额收取6万元管理费。该《转让土地协议书》中乙方栏中填写“惠东县恒基实业发展有限公司”的文字是其添加上去的，当时是应李某12和周炳文的要求由其亲笔添加上去的。经与原件辨认，其认为，当时签订《转让土地协议书》应该是有二份，因为原件中乙方栏中没有“惠东县恒基实业发展有限公司”字样。
（2）证人方某证言，证实方某曾于1993年至1995年期间在惠东县中惠高薪技术房产开发公司（以下简称“中惠公司”）工作，任该公司的主任一职。中惠公司在惠东县平山广汕路口（赤岭路段，具体地名方某表示不清楚，系惠东往汕头方向广汕路的右边）征用了两块山坡地，当时是通过周炳文代中惠公司去征用的，后来中惠公司也将这两块地的批文办在自己名下。由于当时公司资金不足，只是支付了部分款项给周炳文，当1995年公司无法继续经营之时，周炳文多次到北京找总公司讨债，后来总公司就将该地交由周炳文处理。据方某所知，中惠公司没有委托周炳文征用其他土地，方某本人没有和背仔村签订任何的征地协议，协议书上的“方某”不是其本人签名。总公司在2000年已经取消了，原因是当时国家出台政策不允许党政机关办理公司。
（3）证人李某6证言，证实对于1993年8月18日《转让土地协议书》，李某6表示不清楚怎么回事。在93年期间，周炳文有向管理区申请办过洗车场，并签订过土地转让协议书，当时村干部私下议论：“鬼来这里洗车，办洗车场。隔县城那么远”。办洗车场一事是事实存在的，当时还用混凝土建起两条洗车壆，当时管理区是同意的也盖了公章给周炳文去申办洗车场项目，然后报上级审核。复印的申报材料中，“同意报批”四个字是现任村主任黄纪南的笔迹。
（4）证人陈某2证言，证实关于2012年6月25日中惠公司及周炳文与背头村小组村民签订的《补充协议》，陈某2听村民说是因为当年李某12征地的时候将面积测量少了，所以要求李某12他们补偿征地款。具体的情况要现任村委干部才知道。对于1993年8月18日《转让土地协议书》，陈某2表示不清楚。
（5）证人黄某2证言，证实2010年期间，周炳文准备将背头村小组佛爷阿公的神庙位置用围墙围起来，当时村民不愿意，并极力阻止周炳文建围墙。期间，周炳文就拿出2010年4月和村小组签订的补充协议书，说村小组已经同意并认可该地范围是他们的征用范围，但是村民表示不认可，并一直阻扰周炳文开工。2012年黄某2担任村小组组长期间，村小组就和周炳文达成协议，由周炳文一次性补回30万元的补充款给背头村小组，黄某2等人就和周炳文确认了征地的四至范围并且在图纸上双方签名确认。至于为何土地出现问题由周炳文出面处理的问题，黄某2表示在其担任村干部之后，也就是按照之前干部认可周炳文的请求进行协商，至于周炳文和李某12在该土地上存在什么关系，黄某2就不清楚了。上任村干部没有将1993年的征地协议书或者该地的有关征地单据移交给黄某2，黄某2也从来没有看见过该地的征地协议书、单据原件。黄某2对此也问过上任村干部黄某5，黄某5答复称他接任村小组组长职务的时候也没有原件。黄某2换届离任后，也将上届村干部交给他的所有资料都移交给下任的村干部黄某6。2012年6月25日的《补充协议书》是在碧山村委会办公室里面签订的，当时村委书记陈某3在场见证，双方在征地范围的图纸上加盖印章。至于“惠东县中惠高新科技房产开发公司”的印章是周炳文自己带至村委会办公室加盖上去的。
（6）证人黄某3（原背仔头村小组财务）证言，证实1992年年底的时候，因李某12的妻是背仔头村村民，所以他就找到村小组的干部和村代表黄某6，向村小组征用土地。经协商之后，背仔头村民小组召开村民家长大会，同意将背仔头村小组的63.13亩耕地以每亩20200元人民币的价格转让给李某12使用。协商后有关事项后，双方就于1993年3月23日签订了《转让土地协议书》。在征地的过程中，李某12商谈有关征地事宜，基本上都是周炳文开车送他来的当时大家都认为周炳文是李某12的跑腿，但是周炳文也没有多说什么。当时的总转让价格约在127万元人民币左右，当时是黄某3将银行账户交给李某12，李某12将40多万元的购地款转入该银行账户里，之后再将存折交还给黄某3。剩余的80多万元款项是李某12直接开具现金支票给黄某3。
2012年6月26日，有村民认为李某12当年签订征地协议书的土地面积多出了部分，村民就不同意，认为李某12多占用了村中的土地，结果经过协商后，就同意李某12补回30万元人民币给村小组。
（7）证人黄某4（原背仔头村民小组组长）证言，证实黄某4系于1994年卸任村小组组长职务，当时他已将村中所有资料交给下一任村小组的干部黄某7保管，包括1993年和中惠公司签订的土地协议书原件。
（8）证人陈某3（碧山村委会现任书记兼主任）证言，证实2013年下半年的时候，张某让陈某3帮其留意碧山村委会辖区内是否有手续齐备的土地转让或者租用，用于公司建造仓库存放材料使用。两个月后，周炳文因为经济紧张急需用钱，便提出将1993年向碧山村委会背仔头村小组征用的土地转让以套取现金，便找到陈某3。陈某3想起两个月前张某提到想购买土地，又想起周炳文2012年因为土地和背仔头村民小组发生争议时是由村委会作为见证人帮他们双发调处好争议事项，周炳文也声称该地有征地批文，认为村民已经认可该地是周炳文的，便介绍张某与周炳文认识。
周炳文和张某商议转让土地之事，陈某3没有参与。但是，后来张某多次通过电话和亲自到访找陈某3，说其已经和周炳文签订了土地转让协议书并且支付了三百多万元的购地款，但土地没有交付，周炳文也以诸多理由不见面，并将电话设置不予接通，家里也找不到人，请求陈某3协调处理这件事情。陈某3考虑到是自己介绍他们双方认识，便多次打电话要求周炳文与张某见面处理这件事情，但周炳文均推脱在外面不愿意见面，提及土地的事情时他就说张某不按时付钱等牢骚话。2014年中旬的时候，陈某3就约周炳文和张某一起在陈塘的景源山庄吃饭顺便处理这件事情，期间周炳文和张某在商谈该地处理问题的时候因为观点意见不同发生了争吵。当时张某对周炳文说：“协议书已经签订了，购地款也已经支付给你了，现在你地不给我，人也不见我。”周炳文就说：“地就不会给你那么多了，你交多少钱我就割多少地给你。”之后，双方就动手打了起来，陈某3劝架并且将周炳文推出吃饭的房间，陈宝仔就打电话叫人来帮忙并且说不放过张某，而且周炳文那方就不让张某离开，结果陈某3就报警了。在此期间，周炳文对张某说：“我随便你怎么来，要不你就去法院告我，买地的钱我是不会给回你的。”
2012年周炳文和背仔头村民小组因为土地产生争议的时候，当时他们双方自行协商后，因周炳文占用村小组的土地，所以就一次性补偿20万元给村小组，但是由炳文没有按照约定支付20万元的补偿款，所以后来村小组将补偿金额提升到30万元，最终就由周炳文补偿30万元给背头村小组。村委会派出一名干部协助双方进行土地测量，在双方确认了有关占用面积之后，村委会、背仔头村小组、周炳文三方就在村委会办公楼签订了《补充协议书》，并且由三方在协议书、图纸上签字盖章（因为村小组没有印章，所以村小组没有盖章）。当时周炳文是带着“惠东县中惠高薪科技房产开发有限公司”的印章在《补充协议书》及有关图纸盖章。有关图纸包括1993年原始的测量图纸复印件以及经过协商后确认面积的图纸。村委会一直认为中惠公司是征地的主体，也一直误认为中惠公司就是周炳文本人经营的公司。被征用的土地上的附着物由周炳文管理和收益。
（9）证人黄某5证言，证实中惠公司在1993年和背仔头村民小组征用土地后，征地款已经全部付清。除了村民多年后认为该地面积存在争议外，没有其他争议。由于中惠公司征用的土地涉及背仔头村小组的一座神庙，所以村中老人家要求不能够随便搬迁。由于当时黄某5是村小组长，所以经村干部与周炳文协商后，由周炳文一次性补回二十万元给村小组，该神庙保持现状不迁移，村小组就同意将村中的路边桥河流给周炳文扩大使用及管理，但是权属还是属于村小组的，不得对外转让。周炳文在清理河道的时候，村民就不同意其清理，理由是认为当年征地的面积不准确，多出了很多，要求周炳文补偿款项之后才可以清理河道，结果村小组和周炳文经协商后签订了该份协议书，事后周炳文也补回30万元的款项给村小组。
（10）证人李某7证言，证实李某7于1987年至1994年担任碧山村委会财物人员（出纳员），1994年至今担任村委会干部。李某7对于1993年8月18日《转让土地协议书》表示不知情。
背仔头村征地是李某12征收的，合同可能是李某12订的，周炳文的角色等于是老板，曾经在征地时请我们村干部吃白过二三次饭，关于洗车场的用地，亩数记不清楚，当时交了一笔我是清楚的，账面上有记载，可能是五万或六万元，当时叫管理费或赞助费，当时我做出纳。该块土地征收后是李某12话数，后来全部土地是由周炳文在和管理使用，至2000年后也是由周炳文规划成一块块卖，所征用的土地无法无争议。
4、书证
（1）收条三张，证实张某于2013年11月12日、11月20日、2014年1月8日分三笔向周炳文共计支付人民币三百五十万元整。
（2）协议书（草签），证实2013年11月12日，周炳文与张某签订协议。双方约定：1、中惠高新技术房产开发公司（周炳文）将广汕路边铺石土地11间每间价3.6万元计149.6万元，该土地上建筑物9间（计1200平方米×700元）共84万元以及房屋右边留4×15米土地计1.8万元，以上合计235.4万元（经上11间铺面向后垂直留2料空地不计款）；2、该转让土地除上述已计款面积外，余下空地约15000平方米（按实际测量核准为准）土地按照每平方米300元的价格转让给张某。3、付款方式：协议签订之日起乙方先付250万元给甲方，2013年11月12日第二次乙方再付给甲方50万元；4、甲方转让给乙方的土地范围内的地上果树、作物由甲方负责处理，若需赔偿也由甲方负责；5、出让的土地和建筑物如第三者一切纠纷和债权债务等问题概由甲方处理，与乙方无关；6、具体协议待后详述签定。
（3）转让土地协议书，证实1993年3月23日，惠东县大岭镇碧山管理区背头经济合作社与惠东县中惠高新技术房产开发公司签订协议，约定将位于背头村前田地段的土地六十三亩一分三厘按照每亩二万零二百元的价格转让给惠东县中惠高新技术房产开发公司。
（4）《决议书》，证实1992年3月4日，经背头村全体家长会议讨论决议，如背头村民小组沿广汕公路两旁土地有人前来协商购买，价格适宜，村委会有权与买主办理一切手续。
（5）《广汕路背头路段地块用地地形图》、《碧山管理区背致头征地图》，证实2012年11月19日，中惠高新技术房产开发公司（周炳文）、背头村民小组干部以及惠东县平山街道碧山村民委员会对之前征收的土地面积确认情况。
（6）《补充协议书》，证实2012年6月25日，平山街道办碧山村民委员会背仔头村民小组与中惠高新技术房产开发公司（周炳文）通过协议对争议土地的面积及补充情况进行约定，周炳文一次性向山街道办碧山村民委员会背仔头村民小组支付人民币30万元。
（7）收据，证实2012年11月16日，周炳文向山街道办碧山村民委员会背仔头村民小组支付人民币30万元。
（8）惠东县国土资源局《关于周炳文涉嫌非法转让、倒卖土地使用权案中涉案土地权属问题的回函》，证实涉案土地没有办理国土批文及办理有关土地证件手续。惠东县汶安实业发展有限公司、惠东县中惠高新技术房产开发公司在惠东县国土资源局没有办理过有关周炳文涉案土地的权属登记相关资料。
（9）测绘材料，证实经惠东县国土资源勘察测绘队勘测，涉案土地用地总面积为8078.62平方米，村镇建设用地区916.1平方米、基本农田保护区3070.02平方米、一般农地区4092.5平方米。
（10）转让土地协议书，证实该协议书的落款双方为周炳文、碧山管理区，日期为1993年8月18日，内容：经双方多次协议，甲方同意将背仔头地皮原六十三亩二公土地，现转让十六亩土地给乙方作清洗车场用地使用，双方达成如下协议：1、乙方购甲方的地，地名是背仔头门前即广汕路边，四至范围东至背仔头村，现有瓦房边向西升至四十米为界，北至河桥边为界，南至河、桥边即是北边算至南九十三米为界，西至广汕路制线为界，总面积十六亩左右（按附图纸）；2、该地每亩补回给甲方贰万零贰百元，总金额323200元正。甲方不包乙方任何费用；3、付款方式：一次性付清；4、本协议自签字之日起生效，双方共同遵守，一式二份，双方各执一份。
（11）关于申请用地报告，证实惠东帆球实业总公司与蕉田居委周丙文于1993年11月27日向大岭镇府（村镇办、国土所）申请洗车场的报批手续，碧山管理区于1993年11月29日在该用地报告签字“同意报批”并加盖碧山管理区的公章。
5、上诉人周炳文的供述及辩解，证实2013年10月期间，周炳文由于向惠东县农村商业银行贷款的250万元还款时间将近，便打算出让其位于惠东县平山街道碧山村委会地段的一块面积约一万多平方米的土地来凑集资金偿还贷款。后经平山街道办碧山村委会书记陈某3介绍认识了张某，后我们便在惠东碧山保康磁化山泉水厂办公室里和张某商谈有关转让土地的事项。2013年11月12日，周炳文来到张某位于三利市场的办公地点处理转让土地事宜，期间双方就转让土地的具体事项签订了一份转让土地的《协议书》。在签订好有关协议书后，张某及其妻还有周炳文一起到惠东县农商银行转入250万元到周的指定账户，周炳文也使用银行的便条纸写了一张收据给张某。2013年11月20日，张某来到周炳文位于平山赤岭经营的丞悦宾馆八楼向周炳文支付了50万元的现金，周炳文再次写了一张收据给张某。2014年1月8日，张某再次向周炳文支付了50万元的购地款，但是正式合同双方一直未予签订。
双方草签约定的面积是空地15000平方米，另外还有房屋及宅基地，全部加在一起的面积约有17000平方米左右，但是后来张某自己测量之后，去除河道、公路控制线以及没有办法使用到的土地，实际转让面积只有8000平方米多一点点，转让的价格是每平方米300元人民币，该地的位置是在惠东县平山街道碧山村委会324国道背仔头地段。
该地的权属是我周炳文本人的，因为当时该地是“惠东县中惠高新技术房产开发公司”向该地村民征用的，后来由于债务关系，“中惠公司”就以抵债的形式抵给我名下“惠东县汶安实业发展有限公司”，结果在1997年的时候，该地的审批国土批文就批到我“惠东县汶安实业发展有限公司”。该地的批文时间是在1997年期间，但是具体的批文号情况我就不记得了。
6、二审期间辩护人提交的证据
（1）合伙人结算协议书，证实该协议书落款乙方周炳文、甲方李某12，于1997年2月23日签订，内容显示双方自1992年以来共同投资合作经营地皮买卖及房屋建筑等，四年以来，双方合作项目已成交部分（包括双方各人名下的屋地及房产）已经结算分成清楚，互不拖欠，现仍遗留未结算部分有如下两个项目：一、双方共同在碧山管理区背子头村购有土地项目，具体见与背子头村签订的土地转让协议书及图纸（不包括甲方已转让给李某14五亩在内）；二、双方共同在赤岭地段广汕公路边武装部仓库前购有土地5000平方米，具体见李某12与蕉田联合、联新等四个村委代表签订的土地转让协议书及图纸。现经双方共同协商，甲方自愿退出上述项目，乙方一次性付给甲方人民部三十万元，上述土地永远归乙方个人所有，以后乙方全权对该土地进行开发、转让等，一切与甲方无关，甲方不得干涉。
（2）收条，证实该收条经收人为李某12，落款日期97年2月23日，内容显示兹收到周炳文背子头、武装部地皮共卖叁拾万元正。
（3）《关于周炳文93年8月18日与碧山村签订土地转让协议书情况说明》，证实该份书写情况说明为黄某1（时任碧山村委文书职务）于2017年8月5日出具，称周炳文于93年8月18日与管理区签订土地转让协议之事，从村账本上查出管理区当时已经收取李某12交来管理费6万元，此6万元收据是由时任管理区治保主任兼会计的杨某开出并盖公章的，收取是按照管理区规定凡来办理合同内总款为10%－30%之内。当时来办证过程是周炳文和李某12一同来办的。当时李某12与背子头村购买了63亩的土地，并付清购地款，此协议内的16亩土地在此63亩土地之内，所以周炳文拿了32万元给杨某，接着杨某把协议书盖好章以后把32万元款项退给了李某12，所以32万元没有入管理区的账目。
（4）收据，证实该收据收款人为黄某3，落款日期93年1月16日，内容显示收到李某12交来购背子头大门前田定金款人民币壹佰万元正。
（5）收据，证实该收条收款人为黄某8，落款日期93年4月30日，内容显示兹收到李某12交来购背子头门前田土地款共275226.3元。
（6）收条，证实该收条经收人为李某12，落款日期97年2月23日，内容显示兹收到周炳文背子头、武装部地皮共卖叁拾万元正。
（7）收据，证实该收据收款人为李某6，落款日期93年11月23日，内容显示兹收周亚丙交来地皮管理费陆万元。
（8）证明，证实该份书写证明为黄某5（原任背子头村小组长）于2017年11月10日出具，称关于2014年11月期间周炳文与张某在碧山村委二楼有关背子头转让土地发生纠纷一事调解的相关情况。
7、二审期间出庭检察员提交的证据
（1）惠东县平山街道办事处碧山村民委员会证明，证实李某6、黄某1、蓝某、李某7在碧山村委会任职的时间。
（2）证人黄某1、李某7、蓝某、李某6证言，证实《关于碧山管理区将背子头村16亩土地转让给周炳文办理洗车场事宜的情况说明》所证实的事实情况是其本人真实意思表示，和之前本人的证言出现矛盾的情况是因为当时公安机关和有关部门前来调查取证的时候，由于事情相隔时间太长了，导致有些情况暂时记不起来，经过几个时任干部的回忆之后，才将当时和周炳文签订虚假的《转让土地协议书》书面写成材料提交。
（3）《关于碧山管理区将背子头村16亩土地转让给周炳文办理洗车场事宜的情况说明》，证实该情况说明由黄某1、李某7、蓝某、李某6于2017年11月7日出具，称1993年，周炳文为了向有关行政管理部门申请取得在碧山管理区背子头村小组地段经营洗车场的证照，以向碧山管理区交纳人民币5至6万元管理费为条件，及以申请办理洗车场证照需提供《转让土地协议书》为由，向管理区提出要求伪造并签订虚假的《转让土地协议书》，碧山管理区在1993年8月18日与周炳文签订了虚假的《转让土地协议书》，碧山管理区时任干部未私下收取过周炳文的任何费用，涉及到的16亩土地是在“惠东县中惠高新科技房产开发公司”向背子头村小组征用的63.2亩土地范围内，该地权属于背子头村小组集体土地，该双方不存在转让土地的真实行为。
上述所列证据，已全部经开庭出示、质证及认证。
本院认为，上诉人周炳文结伙故意毁坏他人财物，数额较大，其行为构成故意毁坏财物罪。上诉人周炳文以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。其身犯数罪，应当数罪并罚。
关于上诉人周炳文及其辩护人的上诉、辩护意见及出庭检察员的意见，本院综合评议如下：
1、对于周炳文辩解其没有故意毁坏财物的犯罪事实，其辩护人提出原判认定其犯故意毁坏财物罪事实不清、证据不足，上诉人不构成故意毁坏财物罪的相关上诉、辩护意见，及出庭检察员提出上诉人犯故意毁坏财物罪有被害人供述和目击证人证言证实，应予以认定的意见，本案中，有证人尹某1、李某2、李某3、陈某1、李某1、李某5证言及辨认笔录证实2015年1月19日案发时周炳文与陈宝仔等人手持长柄镰刀和砍刀打砸现场的挖掘机及停放在门楼前路边的车辆，有证人张某称其雇请尹某1到现场施工的相关情况，上述证人证言稳定，相互之间可印证，且形成证据链，应当予以采信；且惠东价认字[2015]第53号《车辆损坏修复价格结论书》证实被毁坏财物总价值31200元，故本案认定上诉人构成故意毁坏财物罪的事实清楚，证据确实充分，原判量刑适当，故对于出庭检察员提出上诉人犯故意毁坏财物罪有被害人供述和目击证人证言证实，应予以认定的相关意见，本院予以采纳，对于上诉人周炳文及其辩护人针对故意毁坏财物的犯罪事实所提出的相关上诉、辩护意见，本院不予采纳；2、对于上诉人及其辩护人提出一审判决认定上诉人犯诈骗罪事实不清，证据不足，上诉人不构成诈骗罪，上诉人通过合法手段取得涉案土地，上诉人已经合法使用涉案16亩土地20多年，没有任何争议，国土批文存在与否，均不影响上诉人与张某之间的土地使用权交易，上诉人主观上没有虚构事实、隐瞒真相而骗取他人财物，上诉人没有证明自己无罪的义务，本案是一起民事纠纷的相关上诉、辩护意见，及出庭检察员提出上诉人周炳文的行为符合诈骗罪的构成要件，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议法庭驳回上诉，维持原判的意见，经查，被害人张某陈述称其向周炳文购买土地作为建设仓库使用，与周炳文签订了土地转让协议，其依照协议约定将土地价款350万元交付给周炳文后，周炳文便不肯将土地交付给其也不退还土地价款，此说法与协议书（草签）、上诉人周炳文供述等证据可相互印证，且有惠东县国土资源局以惠东国土资函【2016】191号证实周炳文、惠东县汶安实业发展有限公司、惠东县中惠高新技术房产开发公司均无在涉案土地办理权属登记，故本案中，上诉人周炳文明知其未取得土地使用权证，仍然与被害人张某签订土地转让协议，其应当明知不可能将涉案土地转让给被害人张某，故其与被害人签订土地转让协议是建立在欺诈行为的基础上，而被害人确已向上诉人交纳土地款350万元，上诉人无法转让土地给被害人，也未退还被害人已交付的350万元土地款，其主观上非法占有故意明显，其行为构成诈骗罪。故原判认定被告人构成诈骗罪的事实清楚，定罪准确，量刑适当，对于上诉人其及辩护人提出犯诈骗罪事实不清，证据不足，上诉人不构成诈骗罪的相关意见，与查明事实及法律规定不符，本院不予采纳。对于出庭检察员提出上诉人的行为符合诈骗罪的构成要件，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议法庭驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
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