浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第2285号
上诉人（原审原告）汪先英。
委托代理人：王鹏善，浙江东瓯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）温州长江合成革有限公司。
法定代表人：张宪立。
委托代理人：邓智祥。
上诉人汪先英因劳动争议纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2015）温龙开民初字第146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原判认定，2010年3月24日原告进入被告公司从事拉布工作，被告没有为原告缴纳失业保险。2012年4月1日原、被告签订一份劳动合同，约定合同期限自2012年4月1日至2013年4月1日，月基本工资为2800元，每天工作12小时。2014年3月31日被告单方辞退原告，此后原告未再回被告处工作。2014年4月14日原告向温州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2014年10月24日出具证明，载明“申请人汪先英等人与被申请人长江合成革公司工资福利、经济补偿争议纠纷一案，本委已于2014年4月14日受理，至今未审理完结，且本案没有延期与中止审理的情况，并不存在最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）中第十二条的情形，特此证明。”原告遂诉至该院。审理中，原告表示其每天工作12小时，全年无休，2011年至2012年每年的2月5日至2月17日有放假，2013年2月3日至2月17日有放假，2014年1月5日至2月7日有放假。被告表示公司对员工上班有进行考勤。
原判认为，2014年3月31日被告单方解除与原告之间的劳动关系，事实清楚，予以确认，被告也未提供证据证实本案存在被告依法可单方解除劳动关系的情形，即被告系违法解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》规定第八十七条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。现原告要求被告支付违法解除劳动关系的赔偿金，符合法律规定，予以支持，赔偿金数额为25200元（4.5月×2800元／月×2）。在被告违法解除劳动合同的前提下，原告要求被告额外支付一个月工资2800元，于法无据，不予支持。对于原告主张的未签订劳动合同二倍工资中的一倍30800元的问题。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，仲裁时效应从视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。2010年3月24日原告进入被告公司后，双方一直至2012年3月31日均未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，视为双方从2011年3月23日已订立无固定期限劳动合同，原告依法可主张的双倍工资应是从2010年4月24日开始计算11个月。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。因此，原告该段期间的双倍工资，已超过仲裁时效，故对原告要求被告支付未签订劳动合同二倍工资中的一倍30800元的诉请，不予支持。对于原告主张的加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案被告公司对员工上班有进行考勤，相关的考勤记录应由被告提供，但被告在指定的期限内并未提供相关考勤记录，应由被告承担不利后果，故采纳原告的主张，认定原告每天工作12小时，除2011年至2012年每年的2月5日至2月17日有放假，2013年2月3日至2月17日有放假2013年（期中有休息日5天），2014年1月5日至2月7日共放假33天（其中休息日9天），其余日子均有上班。但仅对原告离职之日起前二年内的加班工资予以支持，对二年之前的加班工资因已超过诉讼时效，不予支持，即对原告2012年4月1日至2014年3月31日期间的加班工资予以支持。因合同中已约定每天工作12小时，故每天12小时的工资应已经包括在原告的月工资2800元之中，故对正常工作日的加班工资应不予支持。根据合同约定，原告的小时工资应认定为2800元／（21.75天／月×8小时／天＋21.75天／月×4小时／天×1.5）＝9.2元／小时。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，安排劳动者延长工作时间的，用人单位支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。原告按正常工作日的工资标准计算加班工资，未超出法律规定的标准，予以确认。2012年4月1日至2014年3月31日期间休息日为208天，故被告应支付原告的加班工资为（208天-14天）×9.2元／小时×8小时＝14278.4元。对于原告主张的年休假工资8689.6元的问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。原告于2014年4月提起仲裁，2012年的年休假工资报酬的仲裁时效应从2013年1月1日起开始计算，故原告该项请求中2013年之前的部分已经超过仲裁时效，本院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，2013年1月1日至2014年3月31日原告本应可享受年休假6天，因为原告亦确认2013年2月3日至2月17日有放假，2014年1月5日至2月7日有放假，故应认定被告已经安排原告年休。虽然被告已经安排原告年休，但放假期间被告未提供证据证明有向原告发放工资，而根据《职工带薪年休假条例》第二条的规定，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入，故被告仍应按原告正常工作期间相同的工资收入标准向原告支付年休假期间工资。因此，被告应支付原告年休假工资报酬为9.2元／小时×8小时／天×6天＝441.6元。对于原告主张的失业保险待遇损失10584元的问题，被告没有为原告缴纳失业保险费，依法应向原告支付失业待遇损失。根据《浙江省失业保险条例》第二十二条、第二十三条的规定，原告主张4.5个月失业保险金，未超出法律规定的标准，予以确认，每月失业保险金的标准可按温州市区每月最低工资的70%确定，另根据《浙江省失业保险条例》第四十七条的规定，被告应当按照原告失业保险待遇损失的二倍给予赔偿。即被告应赔偿原告失业待遇损失为1470元／月×70%×4.5月×2＝9261元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《浙江省失业保险条例》第二十二条、第二十三条、第四十七条之规定，判决：一、被告温州长江合成革有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告汪先英49181元。二、驳回原告汪先英其他的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。
一审宣判后，汪先英不服提起上诉称：一、被上诉人没有提前一个月通知上诉人就解除劳动关系，应当支付额外工资2800元。二、2012年3月份至2014年3月31日被上诉人没有与上诉人订立劳动合同，上诉人应当支付2012年3月2日至2014年3月31日二倍中的一倍工资11个月×2800元=”30800元。三、被上诉人一直没有为上诉人缴纳失业保险，应向上诉人支付失业损失1470元×80%×5.5个月×2倍=12936元。四、被上诉人应当支付2010年3月份至2014年3月31日计算为2年的延长工作时间工资。时间为693天，上诉人的小时工资为2800元／21.75天／8小时=16.09元／小时，被上诉人应当支付平常加班工资为693天×4个小时×16.09元／小时=44601.48元，星期六、星期日加班工资为693天／7天×2×128.73元／天=25488.54元。五、被上诉人未安排上诉人带薪年休假，应向上诉人支付年休假工资报酬，按上诉人日工资收入的300%支付，上诉人工作4年多，”2800元／21.75天×5天×300%=8689.6元，故请求撤销原判，二审依法改判。
被上诉人温州长江合成革有限公司口头辩称：原判正确，请求维持。
二审期间当事人未提供新证据。
二审经审理查明的事实与原判认定一致，有当事人的陈述及原判已确认的证据予以证实。
本院认为，关于上诉人提出应支付额外工资的意见。原判认定被上诉人违法解除劳动关系并支持上诉人要求被上诉人支付赔偿金的诉请适用法律正确，故上诉人的该项主张于法无据，本院不予支持。关于上诉人提出未签订书面劳动合同应支付二倍工资差额的上诉意见。2010年3月24日上诉人进入被上诉人处工作，双方一直至2012年3月31日均未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，视为双方从2011年3月23日已订立无固定期限劳动合同。上诉人如主张11个月双倍工资，应从2010年4月24日开始计算11个月。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，原判以其该项诉请已经超过仲裁时效不予支持。本院认为，原审法院适用法律正确，对上诉人该上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出应支付失业损失的上诉意见。本院认为，被上诉人没有为上诉人缴纳失业保险费，依法应向上诉人支付失业待遇损失。原判根据《浙江省失业保险条例》第二十二条、第二十三条、第四十七条的规定以上诉人一审诉请主张4.5个月失业保险金未超出法律规定的标准予以确认并无不当，现上诉人主张以5.5个月计算于法无据，对上诉人该项主张，本院不予支持。关于上诉人提出应支付加班工资的上诉意见。原判认为2012年4月1日双方签订的劳动合同已约定每天工作12小时，故每天12小时的工资已经包括在上诉人的月工资2800元之中，因此对正常工作日的加班工资不予支持并无不当。至于休息日的加班工资，原判结合上诉人一审诉请及法律规定予以确认亦无不当，故对上诉人的该项请求，本院不予支持。关于上诉人提出应支付年休假工资报酬的上诉意见。本院认为，上诉人已确认2013年2月3日至2月17日有放假，2014年1月5日至2月7日有放假，故其已享受年休。因被上诉人未提供证据证明年休期间有向上诉人发放工资，原判据此结合仲裁时效及其一审诉讼请求，支持其6天年休期间单倍工资符合法律规定，上诉人的该项请求，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的各项上诉理由均不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人汪先英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 宇
审 判 员 刘伟达
审 判 员 厉 伟
二〇一五年十一月三日
代书记员 叶冰夫