浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙金执异终字第20号
上诉人（原审原告）：王兴雄。
委托代理人（特别授权）：章魁者。
委托代理人（特别授权）：邵和敏。
被上诉人（原审被告）：方胜红。
委托代理人：胡彬。
被上诉人（原审被告）：朱焕锋。
上诉人王兴雄为与被上诉人方胜红、朱焕锋案外人执行异议之诉一案，不服义乌市人民法院于2012年7月6日作出的（2012）金义执异初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王兴雄委托代理人邵和敏、被上诉人方胜红及其委托代理人胡彬到庭参加诉讼。被上诉人朱焕锋经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年2月6日，原审原告王兴雄起诉至义乌市人民法院称，2010年10月21日其向原审被告朱焕锋受让了义乌市金城高尔夫国际寓所5-802室商品房一套及车库一间。其于2011年4月份开始入住该商品房。此后，该商品房及车库一直由其享有与使用，但由于该房原房产开发公司至今未缴纳有关的房契税致使产权未能登记及过户。因原审被告方胜红与朱焕锋的债务纠纷一案，义乌市人民法院将该房予以查封并且欲将该房拍卖予以抵债。义乌市人民法院上述行为，显然程序违法及侵犯了王兴雄的合法权益。理由如下：1、其系通过合法手段取得该房并已实际入住居住，且已对该房进行管理使用。该行为系一种善意的民事行为，应受到法律保护以及排他性。但由于房产开发公司的过错行为，致使无法变更登记手续，其中王兴雄不存在着任何过错。2、义乌市人民法院（2011）金义执异字第96号执行裁定书明显违背法理，程序违法。该院以《物权法》第九条的规定来衡量物的所有人，但诉争房屋仅系预售登记，法律上亦未确认诉争房产属朱焕锋所有。因此，法律上既未承认该房系朱焕锋所有，那么该院亦无权对该房予以查封、拍卖用以抵债。因此，该院执行过程中存在着程序违法。综上，为维护合法权益，诉请：1、依法确定王兴雄与朱焕锋于2010年10月21日签订房屋买卖协议书有效。并判令义乌市金城高尔夫国际寓所5-802室商品房及车库归王兴雄所有。2、请求法院依法停止对坐落在义乌市金城高尔夫国际寓所5-802室商品房及车库一个的强制执行。3、本案的诉讼费由方胜红、朱焕锋负担。方胜红辩称，1、朱焕锋购买的涉案房屋经过预售登记，因此朱焕锋具有本案涉案房屋的所有权。2、针对王兴雄的房屋购买合同，王兴雄未办理房屋产权过户登记，根据物权法，未经登记不发生效力，朱焕锋也未取得房屋所有权证，王兴雄明知朱焕锋没有取得房屋所有权证的情况下仍购买，应该预计到有被查封的风险，所以王兴雄存在一定的过错。3、王兴雄主张的房屋买卖合同，其房屋款项未付清，有义乌市人民法院的裁定书、房屋购买合同等可以证明，另王兴雄未实际占有涉案房屋。综上，本案涉案房屋王兴雄未支付全部价款，且未取得所有权，所以法院查封合法。朱焕锋未作出答辩。
义乌市人民法院原审认定：2011年7月15日，义乌市人民法院受理了方胜红诉朱焕锋、朱建波民间借贷纠纷一案。根据方胜红的申请，义乌市人民法院于2011年7月19日作出（2011）金义商初字第1884号民事裁定，查封预售登记在朱焕锋名下的坐落于义乌市金城高尔夫国际寓所5-802室房产（预售合同号：24023）。经义乌市人民法院主持调解，当事人达成协议，并于2011年9月9日作出（2011）金义商初字第1884号民事调解书：一、朱焕锋归还方胜红40万元及利息（从2011年1月19日起按月利率2%支付至实际履行之日止），分十一个月偿还：从2011年9月起至2011年12月，于每月20日前归还方胜红1万元；从2012年1月至6月，于每月20日前归还方胜红5万元，余款6万元及所有利息于2012年7月20日前付清。上述借款如有一期逾期归还，则视为全部逾期，方胜红可就全部剩余债权申请强制执行。二、朱建波对上述款项承担连带清偿责任。三、案件受理费3763元，保全费5000元，共计8763元，由朱焕锋负担。调解书生效后，朱焕锋、朱建波未履行还款义务。方胜红于2011年9月28日，向义乌市人民法院申请强制执行。2011年11月1日，义乌市人民法院作出（2011）金义执民字第6366号民事裁定，拍卖朱焕锋所有的坐落于义乌市金城高尔夫国际寓所5-802室的房屋一套及车库一间。2011年12月5日，王兴雄向义乌市人民法院提出书面异议，以其与朱焕锋于2010年10月21日签订房屋买卖协议，向朱焕锋购买了义乌市金城高尔夫国际寓所5-802室商品房一套及车库一间，此后王兴雄按协议支付了相应购房款项并已入住；由于政策问题该房目前尚未办理产权变更登记手续；法院查封该房屋侵害了其合法权益为由，请求法院解除查封，停止对该房屋的执行。义乌市人民法院于2011年12月16日作出（2011）金义执异字第96号执行裁定，驳回了王兴雄的异议，王兴雄不服提起本案之诉。
另查明，2007年4月21日、28日，朱焕锋与义乌市金城房地产开发有限公司分别签订了金城●高尔夫国际寓所地下车库买卖合同及《商品房买卖合同》各一份，购买了坐落于义乌市金城高尔夫国际寓所5-802号预售商品房一套及地下车库一间。朱焕锋已付清购房款，房产公司也已交付了房屋。2010年12月21日，王兴雄与朱焕锋签订《房屋买卖协议》一份，约定朱焕锋将上述房产转让给王兴雄，转让价套房为238万元，车库为20万元。当日，朱焕锋出具给王兴雄收到转让款1836260元的收条一张。王兴雄对其余房款至今未付，也未就涉案房产办理变更登记，现由其居住。
义乌市人民法院原审认为，本案争议的焦点是王兴雄对涉案房产是否享有所有权。根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消失，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生法律效力，但法律另有规定的除外。”的规定，王兴雄虽然与朱焕锋签订有《房屋买卖协议》，也已经支付了183万多元的转让款，且该房屋现由其居住使用，但其不仅未付清全部购房款，更未依法办理涉案房产的转让变更登记，故王兴雄对涉案房产不享有所有权。虽然朱焕锋也未办理房产登记，但其已向房产开发公司支付了全部购房款，房产开发公司也交付了标的房屋。法院对预售登记在朱焕锋名下的义乌市金城高尔夫国际寓所5-802室的房产予以查封、拍卖，符合法律规定，并无不当。本案系案外人执行异议之诉，案外人只有对涉案房屋（即执行标的）享有所有权，才能阻止执行行为。因王兴雄对涉案房产并不享有所有权，认定其与朱焕锋签订的《房屋买卖协议》是否有效，无实际意义，故对其要求确认《房屋买卖协议》有效的诉请不予认定。王兴雄要求判令涉案房产系其所有及请求停止执行的诉请与事实和法律不符，依法应当驳回。朱焕锋经法院公告传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃自己享有的诉讼权利，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》第十九条的规定，判决：驳回王兴雄的诉讼请求。案件受理费80元，公告费650元，合计730元，由王兴雄负担。
一审宣判后，王兴雄不服，向本院提起上诉称，一、王兴雄系通过合法手段取得义乌市金城高尔夫国际寓所5-802室商品房一套及车库一间，并于2011年4月份入住，对该房进行管理使用。该行为系一种善意的民事法律行为，应受到法律保护以及具有排他性。但由于房产开发公司的过错行为，致其无法办理变更登记手续，王兴雄不存在任何过错。二、原审法院（2011）金义执民字第96号执行裁定书明显违背法理。诉争房屋仅系预售登记，法律上亦未确认诉争房屋属朱焕锋所有，法院亦无权对该房予以查封、拍卖用以清偿债务。请求撤销一审判决，改判：一、确定王兴雄与朱焕锋于2010年10月21日签订房屋买卖协议书有效，并判令义乌市金城高尔夫国际寓所5-802室商品房及车库归王兴雄所有。二、依法判令义乌市人民法院停止对坐落在义乌市金城高尔夫国际寓所5-802室商品房及车库的强制执行。
被上诉人方胜红辩称，一、上诉人王兴雄认为涉案的房产已由其实际入住且管理使用，与事实不符。王兴雄与朱焕锋之间虽然签订了房屋买卖合同，但合同签订后直至方胜红起诉到法院依法请求法院对涉案房产进行保全的时候，即2011年7月份，王兴雄仍未居住在涉案的房屋内。涉案房产被保全、查封时仍由朱焕锋居住使用，这一事实在一审时方胜红代理人提供的方胜红起诉朱焕锋的送达文书上已经证明，当时送达资料是直接送到涉案房产的地址，朱焕锋及其妻子均在涉案房产的地点签收了文书。二、王兴雄认为涉案房产系预售登记并未确权给朱焕锋所有，该陈述也与法律规定不符。法律规定了商品房预售登记制度。涉案房产预售登记在朱焕锋名下，具有物权效力。被上诉人有权申请对朱焕锋名下的房产进行保全。在朱焕锋已进行预售登记、房产开发公司明确答复不能过户的情况下，上诉人王兴雄明知存在交易风险，且未付清全部购房款项，存在过错。请求驳回上诉人王兴雄的上诉请求，维持原审判决。
被上诉人朱焕锋未作答辩。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院经审理，确认原审法院认定的事实。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人王兴雄所主张的对义乌市金城高尔夫国际寓所5-802室商品房及车库享有的权利是否具有对抗法院强制执行的效力。本案中，涉案房产系由朱焕锋向房产开发公司购买取得，并预售登记在朱焕锋名下，朱焕锋已向房产开发公司支付全部购房款，房产开发公司也向朱焕锋交付了涉案房屋，对这一事实，上诉人王兴雄并无异议。王兴雄上诉称其与朱焕锋签订了涉案房屋的买卖协议，并向朱焕锋支付了部分转让款，已实际管理使用涉案房屋，但王兴雄并未付清涉案房产的全部购房款，且未办理涉案房产的转移变更登记手续，现讼争房屋仍预售登记在被执行人朱焕锋名下，王兴雄并不能据此取得涉案房屋的所有权。因此，王兴雄所主张的对义乌市金城高尔夫国际寓所5-802室商品房及车库享有的权利不具有对抗法院强制执行的效力。上诉人的上诉请求于法无据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。朱焕锋经本院公告传唤无正当理由拒不到庭，本院依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，公告费650元，由上诉人王兴雄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴益平
审 判 员 郭松巍
审 判 员 马美华
二〇一三年一月三十日
代书记员 徐艳锦