＼n福建省莆田市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）莆民终字第107号＼n上诉人（原审被告、反诉原告）莆田市湄洲岛旅游建设集团有限公司（原莆田市湄洲旅游建设发展有限公司），住所地莆田市秀屿区湄洲北大道1558号，组织机构代码证代码70537110-0。＼n法定代表人陈志诚，董事长。＼n委托代理人吴国章、黄艳玲，福建壶兰律师事务所律师，委托权限特别代理。＼n被上诉人（原审原告、反诉被告）莆田市交通路桥建设有限公司（原福建省莆田市道路桥梁建设总公司），住所地莆田市荔城区胜利路97号，组织机构代码证代码15534635-6。＼n法定代表人魏然，董事长。＼n委托代理人蔡珍龙，男，1955年1月7日出生，住莆田市城厢区，委托权限一般代理。＼n上诉人莆田市湄洲岛旅游建设集团有限公司（以下简称湄旅建设公司）因与被上诉人莆田市交通路桥建设有限公司（以下简称路桥建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院（2013）秀民初字第652号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月11日、同年3月21日公开开庭进行审理，上诉人湄旅建设公司的委托代理人吴国章、被上诉人路桥建设公司的委托代理人蔡珍龙及工程造价鉴定人薛华忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院查明，2008年9月27日，路桥建设公司经招投标取得莆田市湄洲岛县道北环路接通工程的施工资格。同年10月16日路桥建设公司与湄旅建设公司签订了上述工程《合同书》。合同约定：莆田市湄洲岛县道北环路接通工程由路桥建设公司承建，合同实行固定价3916981元，预留5%保修金，保修金按保修协议支付。合同还对设计变更、工程质量、工程付款办法及逾期付款利息等进行约定。合同签订后，路桥建设公司按约进场施工，湄旅建设公司亦陆续向路桥建设公司支付工程款累计3715000元。2009年7月10日路桥建设公司所承建的工程竣工，2009年11月13日，路桥建设公司所承建的工程经湄旅建设公司验收合格并移交湄旅建设公司。期间现场监理证实并准许路桥建设公司顺延工期177天。但双方对工程量及工程款数额发生争议，致财政部门未审核，路桥建设公司应得的工程款无法兑现。路桥建设公司即向法院起诉，请求湄旅建设公司归还尚欠工程1776270元及其利息。湄旅建设公司以路桥建设公司拖延施工期限为由，反诉请求路桥建设公司支付违约金620000元。法院合并审理期间，路桥建设公司申请对因变更设计致工程款增加进行工程造价咨询，原审法院予以准许并按规定委托本院统一向外委托审核和工程造价咨询。本院召集路桥建设公司、湄旅建设公司双方选择鉴定机构，双方一致选择福建闽审工程造价咨询有限公司对路桥建设公司施工的工程因变更设计致工程款增加进行工程造价咨询。2012年7月27日，福建闽审工程造价咨询有限公司作出鉴定结论：路桥建设公司施工的工程除合同固定价外，因设计变更增加工程款1511488元。故路桥建设公司应得工程款为合同固定价3916981元＋因设计变更增加工程款1511488元=5428469元。扣除5%保修金271423.45元，除去湄旅建设公司已支付的3715000元后，湄旅建设公司实应支付路桥建设公司工程款1442045.55元。原审法院据此作出判决后，湄旅建设公司不服，提起上诉，本院经审理作出裁定，撤销原判、发回重审。案经重审，原审法院根据路桥建设公司申请，按规定再次委托本院统一向外委托审核和工程造价咨询，但莆田市财政审核中心以不能仅对原设计变更部分工程款增、减数额等进行审核为由不予受理。现湄旅建设公司仍认为，福建闽审工程造价咨询有限公司的造价咨询鉴定存在错误及增加工程造价超过合同5%以上，该变更违反招标文件及市政府2007年1号文件的规定，且未经审计部门审核，不能作为定案依据，部分工程量差价应予核减，且路桥建设公司存在延误工期，应向湄旅建设公司承担违约金，致本案无法调解。＼n原审法院认为，路桥建设公司、湄旅建设公司签订的合同合法有效，依法应受法律保护。财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。本案中路桥建设公司按合同约定和湄旅建设公司变更设计要求进行施工，该工程经湄旅建设公司验收合格并交付使用，路桥建设公司已经实际履行完成合同义务。但本案中因工程设计变更增加工程造价超出合同约定范围5%以上，财政部门不予审核致工程款未能结算支付。湄旅建设公司对双方共同委托的第三方鉴定结论工程量计算有异议，但其并未申请鉴定人员出庭接受质询，也没有申请重新对外委托第三方鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，可以依据本案鉴定结论确定实际发生的工程量。路桥建设公司应得工程款5428469元，扣除5%保证金271423.45元，以及湄旅建设公司已支付的3715000元后，湄旅建设公司实应支付路桥建设公司工程款1442045.55元。湄旅建设公司作为合同的相对人，应当支付并承担逾期付款利息。其拒不付款的理由不成立；现路桥建设公司请求湄旅建设公司支付尚欠的工程款，其中保修金约定的保修期限未满，故对路桥建设公司的该请求不予支持，其他合理部分应予准许。路桥建设公司请求湄旅建设公司承担应付款项自验收次日起按银行同期借款利率计算利息是合理的，应予支持。路桥建设公司按约定施工，并按合同规定的时间竣工，不存在拖延施工期限。现湄旅建设公司请求路桥建设公司支付工期逾期违约金的理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第（一）项、第十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、湄旅建设公司应在本判决生效之日起五日内支付给路桥建设公司工程款一百四十四万二千零四十五元五角五分，并自二○○九年十一月十四日起至判决确定的履行之日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计息；二、驳回路桥建设公司的其他诉讼请求；三、驳回湄旅建设公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费23278元，由路桥建设公司负担1300元，由湄旅建设公司负担21978元。反诉案件受理费5000元，由湄旅建设公司负担。鉴定费26358元，由湄旅建设公司负担。＼n一审宣判后，湄旅建设公司不服，向本院提起上诉。＼n上诉人湄旅建设公司上诉称，一、原审判决以福建闽审工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定书》为据，判令上诉人支付给被上诉人工程款1442045.55元是错误的，该鉴定结论不能作为定案依据。1、变更追加的工程造价未经行政主管部门审批，被上诉人对该部分工程款项主张权利没有事实依据。2、变更增加的工程造价应当以审计部门的审核为准，不能以中介的鉴定结论为准。3、《工程造价鉴定书》存在明显的计价错误。二、原审判决不予核减路基部分挡土墙项目因投标与施工差错的价差389663.66元是错误的。三、上诉人诉讼请求被上诉人支付违约金620000元，原审判决对此不予支持是错误的。上诉请求：1、撤销一审判决第一、三项；2、驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3、改判被上诉人支付给上诉人违约金620000元。＼n被上诉人路桥建设公司辩称，一、福建闽审工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定书》可以作为本案的定案依据。二、本案不存在上诉人主张的应予核减的路基部分挡土墙项目因投标与施工差错的价差389663.66元的情形。三、被上诉人未存在施工逾期，故不应向上诉人支付违约金620000元。＼n本院在二审审理过程中，上诉人湄旅建设公司、被上诉人路桥建设公司对原审判决认定的事实均无异议，对双方均无异议的事实本院予以确认。＼n在本院指定的举证期限内，上诉人湄旅建设公司向本院提供以下证据：＼n莆田市人民政府《关于组建莆田市湄洲岛旅建集团公司的批复》、福建湄洲岛国家旅游度假区管委会《关于莆田市湄洲岛旅建集团公司董事会、监事会组成人员的通知》、福建省湄洲岛国家旅游度假区管委会办公室《关于启用“莆田市湄洲岛旅游建设集团有限公司”印章的通知》、工商变更登记基本信息及企业法人营业执照复印件各一份，欲证明上诉人的主体名称变更情况，即上诉人名称由莆田市湄洲旅游建设发展有限公司变更为莆田市湄洲岛旅游建设集团有限公司，法定代表人由金文盛变更为陈志诚。＼n被上诉人路桥建设公司对上诉人提供的上述证据无异议。＼n本院经审查认为，被上诉人对上诉人提供上述证据无异议，且上述证据能够证明上诉人主体名称及法定代表人的变更情况，本院予以确认。＼n被上诉人路桥建设公司未提供新的证据。＼n根据本案的诉辩情况，并征求双方当事人意见，本案二审争议焦点为：1、本案因设计变更增加工程造价未经行政主管部门审核，上诉人应否承担支付该工程价款的民事责任问题。2、福建闽审工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定书》是否存在计价错误问题。3、被上诉人应否承担挡土墙项目投标与实际施工价差问题。4、被上诉人应否支付违约金问题。对此，本院予以分析认定如下：＼n上诉人湄旅建设公司认为，1、本案讼争工程中的变更工程造价未经行政主管部门审核，被上诉人对该部分工程款项的主张没有事实依据，该部分工程造价应当以审计部门的审核为准，不能以中介机构的鉴定结论为准。2、M15级砂浆砌条石、砂浆砌块石的单价是不同的，但福建闽审工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定书》中将2009年7月3日编号为5的《工程量确认书》、2009年7月3日编号为06的《工程量确认书》中的工程量全部作为M15级砂浆砌条石予以计价，是错误的。3、上诉人提供的施工图表明，海堤路段防护使用的是M10浆砌条石挡墙，但被上诉人在投标时，对施工图纸设计没有尽审查义务，对该工程项目全部以M7.5砂浆砌块石的单价进行投标，并以M7.5砂浆砌块石进行报价，属于错项，根据招标文件和《合同书》约定，对于错项造成损失的风险在风险包干范围之内，应由被上诉人承担该损失的风险，即只能按照投标时的单价计算该工程项目的造价，由此造成价差389663.66元应在工程总造价中核减。4、上诉人提供的合同书、开工令及竣工验收报告等证据材料表明，上诉人于2008年11月6日通知被上诉人进场施工，而被上诉人于2008年12月26日才进场施工，于2009年11月13日才完工并验收合格，扣减应当顺延的17天，被上诉人实际工期逾期310天，按双方约定的每逾期一天支付违约金2000元计算，被上诉人应支付给上诉人违约金62万元。＼n被上诉人路桥建设公司认为，1、关于工程造价变更问题，根据《招标文件》第31.6.1款规定“实行投标风险包干的工程，除地质变化、非中标人原因的设计变更引起工程量增减的情形外，一律不再调整合同价。”本案是由于招标人原因要求设计变更而增加工程量，符合可追加工程造价的情形，上诉人应当向被上诉人支付增加的工程造价。2、条石计价和块石计价没有重复，鉴定机构出具的鉴定结论为采用综合单价计价，综合单价系由11个分项目的单价组成的，并无错误。分项项目的条石、块石比例不同，得出的造价也不同，鉴定结论符合定额及招标文件第36.6.2条款的约定。3、对挡土墙项目被上诉人响应招投标文件及工程量清单按M7.5级砂浆砌条块石投标，没有错误。且双方会议纪要对挡土墙项目设计及施工要求也作了变更，被上诉人是根据业主单位的变更要求对海堤段挡土墙项目按M15砂浆砌条石进行施工，所以不应核减上诉人招标时所编制的工程量清单因错误而形成的价差。4、被上诉人不存在施工逾期，被上诉人于2008年11月16日进场施工，2009年7月10日工程竣工，2009年11月13日通过竣工验收，施工期间因天气、节假日、工程变更等因素影响，经过监理单位签字盖章确认，施工工期顺延177天，因而实际施工时间为60日，符合合同约定，不存在违约，更无须支付违约金。＼n本院认为，1、关于本案因设计变更增加工程造价未经行政主管部门审核，上诉人应否承担支付增加工程价款的民事责任问题。本案工程为固定总价风险包干合同，资金来源为省、市交通补助及区财政补助，工程项目为全垫资，按月工程量支付90%进度款。中标通知书及招标文件为合同协议书组成部分。《招标文件》第36.2条规定，设计变更和现场签证累计增加工程造价达到合同价1-3%的，招标人应当事先报行政主管部门、行政监督部门备案；累计增加工程造价达到合同价3-5%的，招标人应当事先报行政主管部门、行政监督部门及同级财政部门核准；累计增加工程造价达到合同价5%以上的，招标人应当事先报行政主管部门、行政监督部门、同级财政部门及项目审批部门共同核准。根据《招标文件》招标人的标后管理规定，对因设计变更等原因增加工程造价超过一定比例进行逐级报批是招标方的义务和责任。本案工程在基底开挖施工过程中，发现实际地质条件与设计有较大出入，建设单位行政主管部门福建湄洲岛国家旅游度假区委员会于2009年3月23日召开由建设、设计、监理及施工等单位参加的专题会议，同意变更设计。一是海堤段挡土墙设计变更。原设计海堤段挡土墙M10水泥砂浆砌条石，委托编制标底时，错误套用M7.5水泥砂浆砌块石定额，经设计变更后仍要保留海堤挡土墙靠海侧一米宽的M15水泥砂浆砌条石，其余为M15水泥砂浆砌块石，确保海堤挡土墙整体性，并追加造价。二是填海中间段变更，设计单位把中间80米长设计为普通挡土墙变更为海堤挡土墙，并追加造价；三是水泥砂浆添加早强剂。四是追加的造价以审计核算为准。从该会议纪要体现，本案工程因地质条件及设计原因，建设单位为确保工程质量安全，同意设计变更并追加造价，会议纪要规定对追加的工程造价以审计核算为准，与《招标文件》规定相一致，也是对招标人标后管理所作出的规定。本案中，被上诉人路桥建设公司所施工的本案讼争工程于2009年11月13日竣工验收合格并移交给上诉人湄旅建设公司。但直至本案诉讼之前，上诉人湄旅建设公司并没有将本案竣工结算报告及结算资料送交结算审核单位进行审核。本案在本院发回重审期间，原审法院根据被上诉人路桥建设公司申请，将本案工程造价委托莆田市财政审核中心进行审核，但莆田市财政审核中心以不能仅对原设计变更部分工程款增减数额进行审核为由不予受理，而增加工程造价报送及审核的义务并不在于被上诉人，现上诉人湄旅建设公司以变更追加的工程造价未经行政主管部门审批为由，拒付本案尚欠工程款缺乏依据，本院不予支持。＼n2、关于福建闽审工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定书》是否存在计价错误问题。上诉人湄旅建设公司上诉主张《工程造价鉴定书》计价错误及部分工程量价差未核减。本院为查清本案事实，通知福建闽审工程造价咨询有限公司鉴定人员出庭接受当事人质询，上诉人湄旅建设公司提出《工程造价鉴定书》第5页对M15砂浆砌条石、块石计价错误、第6页正常路段砂浆砌条石数量认定2082.32立方米错误、对石砌挡土墙部分工程内容重复计价及对抛石防护中按“水上抛填”计价没有依据等问题，鉴定人员当庭进行说明并作出书面答复意见，对《工程造价鉴定书》第5页M15砂浆砌条石、块石的数量及《工程造价鉴定书》第6页正常路段砂浆砌条石数量认定问题，均按《招标文件》及其编制的工程量清单、合同书、会议纪要及双方签证工程量确认单所确定的工程数量，在《工程造价鉴定书》分项工程预算表第2页和第9页中分别载明并予以分析综合单价，并不存在条石和块石不分计量的情况。对于石砌挡土墙部分工程内容是否重复计价及对抛石防护中按“水上抛填”计价依据问题，鉴定单位根据《招标文件》中关于工程预算价编制说明中规定的公路工程预算定额和《招标文件》及其工程量清单内容规定的项目进行计价鉴定，并不存在重复计价及“水上抛填”计价依据问题。《工程造价鉴定书》在计量实际工程量及造价时对路段KO＋260＋340靠海侧由正常路段变更为海堤路段，工程量按设计变更图纸及现场签证工程量确认单所确定的工程数量鉴定，同时，对正常路段砂浆砌块石的工程量及其工程造价在该分项工程价款中已予以相应的扣减。故鉴定机构根据施工合同、招投标文件、竣工图纸、施工及变更图纸、工程签证资料及会议纪要等相关资料出具鉴定意见，依据合法，程序正当，结论客观真实，应予采信，可作为定案依据。＼n3、关于被上诉人应否承担挡土墙项目投标与实际施工价差问题。如上述争议焦点1分析，2009年3月23日召开的福建湄洲岛国家旅游度假区委员会会议纪要载明，海堤段挡土墙设计变更，原设计海堤段挡土墙M10水泥砂浆砌条石，委托编制标底时，错误套用M7.5水泥砂浆砌块石定额，经设计变更后仍要保留海堤挡土墙靠海侧一米宽的M15水泥砂浆砌条石，其余为M15水泥砂浆砌块石，确保海堤挡土墙整体性，并追加造价。该会议纪要已明确规定，对该海堤段变更设计并按实结算追加造价，所以并不存在投标与实际施工形成价差应予核减价差问题。＼n4、关于被上诉人应否支付违约金问题。本案工程被上诉人路桥建设公司于2008年11月16日开工，于2009年7月10日竣工，在施工期间因设计变更、热带风暴及法定节假日等因素，经现场监理工程师、总监理工程师签字及项目监理部盖章确认，本案工程项目工期顺延177天，被上诉人路桥建设公司实际施工时间为60日，并没有超过合同约定。上诉人湄旅建设公司主张被上诉人路桥建设公司应支付工期逾期违约金620000元，缺乏依据，本院不予支持。＼n综上，本院认为，原审认定事实清楚，适用法律及判决正确，上诉人湄旅建设公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本案二审案件受理费人民币23296元，由上诉人莆田市湄洲岛旅游建设集团有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长郑金萍＼n代理审判员郑荔琼＼n代理审判员林容萍＼n二〇一四年五月十六日＼n书记员吴嵚崟＼n附：本案相关法律法规＼n《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。