重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝高法民提字第00111号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：申化财。
委托代理人：陈长华。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆天月建筑劳务有限公司。
法定代表人：吴鹏，总经理。
委托代理人：徐翔，重庆华立方韬律师事务所律师。
再审申请人申化财与被申请人重庆天月建筑劳务有限公司劳动争议纠纷一案，重庆市南岸区人民法院作出（2014）南法民初字第07759号民事判决，申化财不服提起上诉。重庆市第五中级人民法院于2014年8月26日作出（2014）渝五中法民终字第03816号民事判决书，已经发生法律效力。申化财仍不服，向本院申请再审，2015年5月19日，本院作出（2014）渝高法民申字第01366号民事裁定书，裁定本案由本院提审。本院按照审判监督程序，依法组成合议庭于2015年8月26日对本案进行了审理。再审申请人申化财及其委托代理人陈长华，被申请人重庆天月建筑劳务有限公司的委托代理人徐翔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：申化财于2007年1月到重庆天月建筑劳务有限公司（以下简称天月公司）从事杂工工作，约定日工资100元。申化财在天月公司工作期间，未签订书面劳动合同，天月公司也未为其参加社会保险。2013年11月17日，申化财因椎动脉供血不足和冠状动脉粥样硬化性心脏病入住重庆市巴南区界石镇中心卫生院住院治疗，2013年11月28日出院。至今，申化财未再到天月公司上班。2014年4月1日，申化财以天月公司在其受伤后不加以照顾，天月公司明确表示其不能在天月公司上班和天月公司未支付2013年11月17日以后的工资为由，向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除双方的劳动关系；天月公司支付其拖欠的工资和支付经济补偿金。仲裁委以申化财已超过法定退休年龄为由决定不予受理。
申化财遂诉至法院，其诉讼请求为：1、判决解除双方的劳动关系；2、判决天月公司支付2013年11月17日至2014年3月31日的工资3000元/月×4.5个月=13500元；3、判决天月公司支付2007年1月1日至2014年3月31日期间的经济补偿金3000元/月×8.5个月=25500元。
天月公司辩称，申化财在天月公司做杂工，双方之间属于劳务关系，未建立劳动关系。即使属于劳动关系，申化财已于2011年1月26日达到法定退休年龄，劳动关系也已经终止，也不存在支付经济补偿金问题。申化财自认已于2013年11月17日起未在天月公司上班，天月公司不应支付其劳务费。即使是劳动关系，劳动关系已于2011年1月因申化财达到法定退休年龄而终止，所以申化财提出的所有诉讼请求均已过诉讼时效。
一审法院认为，天月公司是依法登记的法人企业，具备用工主体资格，申化财于2007年1月到天月公司从事杂工工作，虽未签订劳动合同，应视为双方已建立了劳动关系。但申化财出生于1951年1月26日，至2011年1月26日已达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，双方的劳动关系已于2011年1月26日终止。现申化财请求判决解除劳动合同的诉讼请求不能成立。同时，申化财主张经济补偿金，也不符合劳动合同法第四十六条规定的情形。基于申化财于2011年1月26日已达到法定退休年龄导致劳动合同终止，其于2011年1月26日以后在天月公司继续从事杂工工作，应视为一种劳务关系。因此申化财因病于2013年11月17日住院后未再提供劳务，其再要求天月公司支付劳务费缺乏法律依据。一审判决驳回申化财的诉讼请求。
申化财不服一审判决提起上诉，请求依法撤销原审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付经济补偿金22500元、工资13500元。理由：1.一审法院适用法律错误。一审已认定双方自2007年1月建立劳动关系,但以申化财达到法定退休年龄为由认定双方的劳动关系于2011年1月26日终止。根据《劳动合同法》规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。申化财没有享受养老保险待遇，也未领取退休金，劳动合同关系未终止，应当按照劳动关系处理，所以双方的劳动关系在2011年1月26日之后继续存续。2.一审法院认定事实错误。2014年4月2日申化财以天月公司未为其购买社会保险和未支付工资为由向法院起诉,审理中也明确了是以未购买社会保险为由提出解除劳动关系的,一审判决漏判。3.天月公司应当向申化财支付经济补偿金。4.天月公司拖欠工资。2013年11月17日,申化财因病住院,之后一直断断续续进行医治,到现在未康复。但天月公司从2013年11月17日开始就未发放工资给申化财,也未通知解除劳动关系,天月公司应当为申化财补发2013年11月17日至2014年4月1日工资13500元。
天月公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。
二审查明事实与原审查明事实一致。
二审法院认为，本案争议焦点：申化财达到退休年龄后与天月公司是否形成劳动关系，申化财要求与天月公司解除劳动关系并支付经济补偿金及2013年11月17日至2014年3月31日期间工资的请求是否成立。
首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。但该规定仅是赋予了用人单位及劳动者在劳动者达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的劳动者形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。且法律也并未禁止劳动者的年龄不得高于法定退休年龄。天月公司具备劳动用工主体资格，申化财于2007年1月到天月公司工作，双方依法建立劳动合同关系。天月公司在用工期间明知劳动者在2011年1月26日达到法定退休年龄而未向劳动者提出终止双方的劳动关系，同时申化财在达到法定退休年龄后也未依法享受基本养老保险待遇，双方仍继续履行之前形成的劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。故申化财与天月公司形成的劳动合同关系，在申化财达到法定退休年龄后因双方继续履行合同，天月公司与申化财仍存在实际用工的事实、且劳动者未享受基本养老保险待遇等原因不能当然转化为劳务关系，双方依法建立的劳动关系仍延续。但该事实也表明申化财与天月公司之间的劳动关系在申化财2011年1月26日达到法定退休年龄后仍延续的前提条件是天月公司与申化财仍存在实际用工关系，同时劳动者未依法享受养老保险待遇。申化财虽然在其达到法定退休年龄后因未依法享受养老保险待遇，且用人单位天月公司仍继续用工的情况下双方劳动关系仍存在，但申化财于2013年11月17日生病住院未向天月公司履行病假手续，病愈出院后仍未履行请假手续，未到天月公司上班，未再向天月公司提供劳动，申化财的上述行为表明其不再有继续履行劳动合同关系的意思表示，天月公司与申化财之间已不存在实际的用工关系，失去了双方劳动关系延续的条件，该行为符合法律规定劳动者达到法定退休年龄后终止劳动合同关系的法律特征，故双方的劳动关系于2013年11月17日依法终止。其次，在劳动合同关系存续期间，由于申化财达到法定退休年龄后，天月公司已无法履行缴纳社会保险的义务，其责任不在天月公司，对此应免除天月公司相应的法律责任。而工资的支付是劳动者在法定或约定的工作时间内从事正常劳动后用人单位应提供的劳动报酬，故申化财提出天月公司未依法为其办理养老保险为由要求解除劳动关系，天月公司应支付经济补偿金以及2013年11月17日至2014年3月31日期间的工资缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，申化财的上诉请求缺乏事实依据，依法不能成立。原审判决虽适用法律不当，但判决结果正确，应予维持。据此判决驳回上诉，维持原判。
申化财不服二审判决，向本院申请再审称，申化财在天月公司工作近8年，每天工作不少于8小时，是全日制工作，每月领取工资3000元。天月公司未与申化财签订书面劳动合同，且已经超过一年，应该与申化财订立无固定期限劳动合同。按照劳动合同法的规定，在申化财生病及住院期间，天月公司不得解除劳动合同。申化财系突发疾病，出院后无法联系到天月公司，无法履行请假手续。申化财要求解除劳动关系，天月公司应当支付申化财经济补偿金及相应的工资。
被申请人天月公司辩称，一、申化财和天月公司未建立事实劳动关系。申化财是由班组长（俗称包工头）招用进来，由包工头管理和发放劳动报酬。天月公司并未招用申化财，也没有对申化财进行过管理，公司的规章制度不适用于申化财，未对他进行考勤，也未直接向他发放工资，双方不具有人身依附性，也没有管理和被管理的关系。二、从2011年1月26日申化财达到法定退休年龄后，双方只是一种劳务关系。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到退休年龄，劳动合同终止。该条文是强制性规定，此后，劳动者的身份和地位发生转化，双方是劳务关系，申化财的诉讼请求不应得到支持。三、申化财并未举示任何证据证明其在工地受伤或者生病，其应当承担举证不能的法律责任。四、2011年1月26日之前，双方是劳务关系，即使是劳动关系，2011年1月26日之后，劳动关系已经终止，诉讼时效开始计算，至今已经四年，早已超过法律规定的仲裁和诉讼时效。五、即使双方存在劳动关系，2013年申化财不辞而别，未向公司请假，公司也对此毫不知情，公司不存在任何过错的情况下，还要承担经济补偿和工资，明显违背公平、诚实信用原则，请求人民法院驳回申化财的再审请求。
本院查明的事实与二审相同。
本院认为，2011年1月26日之前，天月公司是依法登记的法人企业，具备用工主体资格，申化财于2007年1月到天月公司从事杂工工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。所以，天月公司与申化财之间存在劳动关系。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。按此规定，劳动者达到法定退休年龄的，无论其是否享受基本养老保险待遇，其与用人单位之间的劳动合同自然终止。2011年1月26日后，因申化财达到法定退休年龄，因此，其与天月公司之间之前的劳动关系自然终止，仅存在劳务关系。
双方的劳动关系已于2011年1月26日终止，申化财请求判决解除劳动合同的诉讼请求，因无劳动关系的前提条件，所以不能成立。同时，申化财主张经济补偿金，也不符合我国法律、行政法规的相关规定。基于申化财于2011年1月26日已达到法定退休年龄导致劳动合同终止，其于2011年1月26日以后在天月公司继续从事杂工劳动，双方系劳务关系，因此申化财因病于2013年11月17日住院后未再提供劳务，其再要求天月公司支付劳务费缺乏法律依据。
综上，申化财以劳动关系为基础要求解除劳动关系，要求相应病假期间的工资待遇和经济补偿金的诉讼请求，因无事实和法律依据，故本院不予支持。二审判决认定事实清楚，但阐释理由有瑕疵，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：
维持重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民终字第03816号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨渠波
代理审判员 王浩骅
代理审判员 顾鲁晓
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 唐 源