浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙02民终2512号
上诉人（原审被告）：宁波大步里院文化创意有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区兴宁路*****号（1-7）。
法定代表人：潘红娅，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：应建芬，浙江同舟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：裘伟伟，浙江同舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李方龙。
委托诉讼代理人：敬尚青，宁波市企协法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：郭继强。
委托诉讼代理人：徐家庆，宁波市承信法律服务所法律工作者。
上诉人宁波大步里院文化创意有限公司（以下简称大步里院公司）因与被上诉人李方龙、郭继强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0204民初7585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大步里院公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李方龙对大步里院公司的诉讼请求，本案上诉费由李方龙、郭继强承担。事实和理由：一、李方龙由郭继强招录并安排工作，报酬由郭继强支付，劳务接受方是郭继强，李方龙与郭继强之间存在劳务关系。大步里院公司从未委托郭继强招用他人，郭继强也非大步里院公司的员工，大步里院公司与李方龙之间不存在劳务关系。李方龙的损失应由其雇主郭继强赔偿。二、一审法院将举证责任分配给大步里院公司不当。李方龙主张与大步里院公司存在劳务关系，对此应承担举证责任，不应由大步里院公司对不存在劳务关系举证。三、一审法院以郭继强认可李方龙工资为250元/天为由，确认误工费为22000元不当。李方龙未举证证明有固定收入，应参照相同或相近行业的平均工资认定误工费。四、郭继强作为装修工程的管理人，对人员安全施工有管理责任，其也存在过错，应承担赔偿责任。一审法院未考虑郭继强的过错不当。
李方龙辩称，大步里院公司与李方龙存在雇佣关系，应对李方龙所受损害承担赔偿责任。李方龙是郭继强代表大步里院公司对外招用的，并受郭继强及公司法定代表人潘红娅的监督、管理。大步里院公司按250元/天支付报酬，由郭继强代发，一审法院对误工费的计算正确。李方龙没有过错，不应承担30%的责任，大步里院公司应承担全部责任。
郭继强辩称，郭继强受大步里院公司委托参与管理，证人李某1及敬天东的证言可说明大步里院公司委托郭继强找人装修，并以点工形式支付工人工资，根据郭继强的考勤记录发工资。大步里院公司的潘红娅在水泥浆未干的情况下，强令工人往上砌墙，导致墙体倒塌。郭继强没有过错。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李方龙向一审法院起诉请求：大步里院公司赔偿医药费20631.95元、住院伙食补助费1750元、误工费30000元、护理费9478.80元、营养费3000元、残疾赔偿金105876元、被扶养人生活费35600元、精神损害抚慰金8000元、后续治疗费8500元、伤残鉴定费2040元，合计224876.75元，后续治疗费实际发生后另行主张。
一审法院认定事实：李方龙于2016年1月起为大步里院公司房屋装修工程提供劳务，李方龙由郭继强直接招工并管理。2016年3月28日，李方龙正在施工的院墙倒塌，将李方龙砸伤。李方龙当日被送至宁波市医疗中心李惠利医院，住院22天，出院一周后，再次于2016年4月25日入院，住院13天，合计住院35天，支出医疗费用20631.95元，由大步里院公司全额支付。李方龙住院期间由其女儿李珍珍陪护，李珍珍月收入为3491.20元。2016年9月21日，李方龙委托宁波崇新司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：李方龙因故致双侧多发肋骨骨折（累计达5根肋骨以上）的残疾程度为九级，李方龙受伤后的误工期限为4个月，护理期限为2个月（含住院期间），营养期限为2个月，鉴定费2040元。李方龙起诉至法院后，大步里院公司申请对李方龙的伤残等级以及误工期限、护理期限、营养期限重新鉴定，法院委托宁波三益司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：李方龙因外伤致双侧多发肋骨骨折（左侧第7-11后肋及右侧第3-5前肋，共8根）的残疾等级为九级残疾（人标）。建议李方龙的误工期限累计为120日，护理期限累计为60日，营养期限累计为60日（上述期限均包括住院期间）。另查明，李方龙系农村居民。大步里院公司另向李方龙支付3000元。
一审法院认为，大步里院公司虽辩称其与郭继强之间系承包合同法律关系，认为郭继强与李方龙之间存在雇佣关系，大步里院公司与李方龙无关，但未能提供证据予以证明，且郭继强予以否认，故大步里院公司应承担举证不能的不利后果。李方龙为大步里院公司房屋装修提供劳务，并因劳务受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。大步里院公司雇佣李方龙从事装修工作，作为雇主应对李方龙本次受伤事故承担相应赔偿责任。李方龙登高工作中，未能对自身安全尽到完全注意义务，对本次自高处跌落受伤的事故存在过错，应承担相应的责任。大步里院公司虽对宁波三益司法鉴定所出具的鉴定意见书有异议，因该鉴定意见书系权威鉴定机构出具，且大步里院公司并未能对此提供充分的反驳证据予以推翻，故对大步里院公司的该项辩称不予采信，对该鉴定意见书予以认定。对李方龙受伤各项损失，一审法院综合认定如下：医疗费20631.95元，有医疗费票据及病历资料证明，且大步里院公司对金额无异议，予以认定，其已经全额支付。住院伙食补助费及营养费，法院认定分别以30元/天为宜，故住院伙食补助费1050元，营养费1800元。护理费，根据李方龙提供的证据，可以确定住院期间由李珍珍进行护理，根据其收入情况，确定为4025元，住院后的护理费酌情确定为1500元。误工费，因大步里院公司认可郭继强进行工地的实际管理，郭继强对李方龙的日工资250元予以确认，故确认误工费为22000元。李方龙系农村居民，现因伤致残，大步里院公司应赔偿李方龙残疾赔偿金，结合李方龙的伤残等级，对其主张的残疾赔偿金105876元予以确认。因李方龙未能提供确实、充分的证据证明其配偶丧失劳动能力并无其他收入来源，故对于其主张的被扶养人生活费不予支持。李方龙因伤致残，精神上受到了一定程度的损害，故大步里院公司应给予相应的精神损害赔偿，法院酌情认定李方龙的精神损害抚慰金为2000元。伤残鉴定费2040元系李方龙为伤残鉴定支出的必要费用，可予以支持。至于李方龙主张的后续治疗费，因未能提供证据予以证明，故不予支持，如李方龙因后续治疗实际产生费用，可另行主张。至于本案审理过程中的司法鉴定费用，因大步里院公司申请重新鉴定，且鉴定结论与李方龙提供的鉴定意见书一致，故鉴定费由大步里院公司全额承担。综上，结合本案双方的过错程度，酌情确认大步里院公司应赔偿李方龙各项损失合计106014元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、大步里院公司赔偿李方龙医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等损失合计106014元，扣除大步里院公司已经支付的20631.95元以及3000元，大步里院公司尚需向李方龙支付赔偿款82382.05元，于本判决生效之日起十日内支付；二、驳回李方龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费减半收取2336.50元，鉴定费2040元，合计4376.50元，由李方龙承担1501元，大步里院公司承担2875.50元。
二审期间，李方龙向本院提供了其妻叶春莲的体检报告及落款处盖有临海市白水洋镇人民政府、临海市白水洋镇前庄村村民委员会公章的证明，以证明叶春莲丧失了劳动能力，其被扶养人生活费应予支持。经质证，郭继强对上述证据表示不清楚。大步里院公司对证据的真实性无异议，但对关联性有异议，叶春莲的体检是2017年进行的，不能证明李方龙受伤前其身体状况。本院认为，李方龙受伤是在2016年3月，而上述证据中叶春莲的就诊时间是在2017年，上述证据并不能证明叶春莲在李方龙受伤前无劳动能力又无其他生活来源，亦不能证明其可列入被扶养人范畴，本院对上述证据不予采纳。
郭继强向本院提交了落款为敬天东、刘某、李某2的三份证人证言，并申请证人敬天东出庭作证，以证明涉案装修工程不是郭继强承包的，郭继强也是做点工的，受大步里院公司雇佣，大步里院公司法定代表人潘红娅强令工人施工导致墙体倒塌。经质证，大步里院公司认为证人刘某、李某2未出庭作证，对证言的真实性有异议，且敬天东、刘某均是为郭继强干活的，与郭继强存在利害关系，证言均不应采信；大步里院公司并不认识郭继强，是经李某2介绍由郭继强承包装修工程的，大步里院公司从未委托郭继强招用工人；大步里院公司潘红娅未强令工人施工。李方龙对上述证人证言无异议。本院认为，证人刘某、李某2未出庭作证，证言的真实性难以认定；对敬天东的证言真实性可予确认，对其关联性将结合本案其他事实综合予以认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，大步里院公司上诉主张其将公司的装修工程包给了郭继强，与郭继强之间存在承包合同关系，李方龙系郭继强雇佣。而郭继强及李方龙均陈述大步里院公司委托郭继强招用工人并带班，郭继强及工人工资均由大步里院公司根据出工时间发放，工人实际受大步里院公司的雇佣。经审查，大步里院公司所主张的其与郭继强之间存在承包关系，郭继强与李方龙之间存在雇佣关系并未提供证据证明，且郭继强、李方龙并不认可，一审法院对此未予认定并无不当。根据各方的陈述及在一、二审中提供的证据，郭继强及李方龙等人为大步里院公司装修房屋，大步里院公司按照出工情况每月给郭继强及其他工人发放工资，目前也无证据表明郭继强从中营利。综合本案其他情况，一审法院认定大步里院公司与李方龙之间存在雇佣关系，并不违反法律规定。李方龙因墙体倒塌而从高处跌落受伤，一审法院综合各方过错程度，酌情确定大步里院公司承担70%的赔偿责任，李方龙自负30%的责任，基本合理。大步里院公司要求郭继强承担部分责任，事实依据不足。李方龙在一审中主张误工费为30000元，其在诉讼中经鉴定误工时间为120天，因郭继强、李方龙均陈述李方龙的工资是250元/天，一审法院结合当地上一年度职工平均工资酌情支持22000元误工费，亦无明显不当。综上，大步里院公司的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1860元，由上诉人宁波大步里院文化创意有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 张 华
审判员 倪春艳
审判员 陈 艳
二〇一八年八月四日
书记员 沈 妍