杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
(2014)杭西商初字第2285号
原告：汪四旺。
委托代理人：汪挺，浙江杭天信律师事务所律师。
被告：刘利刚。
委托代理人：周毅，浙江浙联律师事务所律师。
原告汪四旺诉被告刘利刚买卖合同纠纷一案，本院于2014年8月12日受理后，依法由审判员王蓉独任审判，于2014年10月22日公开开庭进行了审理。2014年11月8日，本案由简易程序转成普通程序，依法组成合议庭，于2014年12月3日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人汪挺、被告的委托代理人周毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：原、被告于2014年4月3日签订《石材购销合同》，约定由原告向被告购买石材，并由被告将石材运送至原告工地。截止2014年7月21日，原告要求被告将原告急需的最后一批石材以及其余货物在2014年7月21日装车，于7月24日前全部运送至原告工地，否则将承担相应的违约责任。但时至今日，被告仍未将所需货物送至原告工地，导致原告损失惨重，故诉至法院，要求法院判令：被告支付原告违约金94700元；本案诉讼费用由被告承担。
被告答辩称：第一，被告已经履行合同义务，不存在过错。被告一直按照合同约定履行义务，原告从未就此提出异议。截止2014年6月30日，原告仍拖欠部分货款未付清，但其仍然要求被告继续发货。被告又再发货两次，但原告也没有按约付清货款。2014年7月，原告继续要求被告发送剩余货物，并以对账名义要求被告签订涉案承诺书，被告为了取得货款同意签订该承诺书。但被告签订承诺书次日，原告即撤走对账人员，致使被告无法对账，原告也没有支付剩余货款。因此，被告未发送剩余货物的原因是原告没有按约支付剩余货款，被告有权拒绝履行合同义务。第二，原告没有按约支付货款无权向被告主张违约金。按照合同约定，原告应当在2014年6月30日前付清全部货款，但是原告从未与被告进行结算，双方货款并没有结算完毕。2014年6月30日之后产生的货款，双方未明确约定结算方式，按照交易惯例应当是货到付款或者款到发货。在6月30日之后被告总共在7月14、20日发了两次货，而原告未付清该两笔货款。在原告尚欠被告部分货款的情况下，原告不得主张被告违约并要求被告支付违约金。此外，原告主张的违约金数额过高。被告所供货物是普通石材，在杭州也可方便购得，原告完全可以另行采购货物以阻止其损失的扩大。被告即便存在违约行为，也属部分违约。按照承诺书以及双方签订的合同中的约定，被告应当支付的违约金应按照最后一批货物的总价值的10%来计算。综上，原告的请求不合理不合法，故请求依法驳回原告的全部诉请。
原告提供了下列证据材料：
1.石材购销合同1份，证明原、被告之间的权利义务；
2.承诺书1份，证明被告承诺按时供货的事实；
3.银行付款凭证1份，证明原告支付被告货款的事实；
4.订单1份，证明原告向被告下达订单的数量及下单的时间；
5.石材订单1份，证明原告向被告采购石材的数量、质量、规格等；
6.订单邮件截图1份，证明原告向被告发送订货单是在6月30日之前，但被告并未全部发货；
7.7月份邮件截图1份，证明被告6月30日之前未按约发货及原告催告的事实。
原告提供的上述证据经质证，被告对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，承诺书系由原告起草被告签字的；对证据3的真实性无异议，确认原告付款累计947000元；对证据4的真实性无异议，还有其他电话通知的补单，原告不是所有订单都在6月份发送的，在7月21日原告仍然还是向被告下达电子订单；对证据5的真实性无异议，但是该些订单并非原、被告之间的全部订单，从这些订单的供货数量、数值可见，与原告起诉的数量也不一致；对证据6的真实性无异议，但是原告在7月份也要求被告补货或者变更订单等内容，原告仅仅只是提供了部分邮件截图；对证据7的真实性无异议，根据合同约定，货到原告处后，原告就应当进行核对，如有异议应当及时提出，但是原告远远超出异议期再提出异议，被告认为不具合理性，除了7月21日应发货物外，其他货物被告均已经供齐。
被告提供了下列证据材料：
1.石材购销合同1份，证明原被告双方于2014年4月3日签订购销合同，明确了供应的标的物、单价、结算方式及违约责任；
2.发货清单1份，证明被告按原告电子邮件指令，自2014年4月20日起至2014年7月20日止，总计发货996560.58元；
3.7月21日电子邮件1份，证明原告要求被告所发的最后一批货物的规格、数量及货值；
4.订货单2张，证明原告7月份仍向被告发出订单，也说明原告的货物数量、规格都会有变化，而不是根据合同约定一成不变。
被告提供的证据经质证，原告对证据1无异议；对证据2有异议，发货的数量、规格以及是否进行加工没有按照原告发给被告的订单上的规定进行制作，所列单价与合同附件中的单价也不一致；对证据3的真实性无异议，但原告发送该邮件是催促被告尽快将在6月30日之前所下的订单中应发而没有发全的货物发至原告处，而不是新的订单；对证据4有异议，该两份订单下达的时间都是6月30日之后，都是针对原先发货不齐、规格不对的补单，不能抵销被告之前没有按照合同约定延迟发货的责任。
本院对原、被告提供的上述证据认证如下：被告提供的证据2系其自行编制的发货情况说明，未经原告签字确认，故本院对该证据的证明力不予认定；原、被告对对方提供的其他证据的真实性均无异议，本院亦对该些证据的真实性予以认定。
本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
原告因需向被告采购石材，双方于2014年4月3日签订《石材购销合同》一份，双方约定了石材成品名称、单价，石材数量为暂估量，结算总价按合同约定的结算方法确定的数量和本合同单据为准进行结算；货物分批次送至工地，验收合格后，由原告方负责人在石材送货清单上签收确认；每批货到工地第二天，原告支付被告此批货款的85%，剩余15%在6月30日前全部一次性结清；货物在原告指定工地验货，原告收到货物当场对该批次货物的数量、型号、规格进行核对检验，由原告指定负责人签字验收为据，如有质量异议，原告应当在收货当日提出，如未提出异议，视为该批次石材无质量问题；任何一方如要求全部或部分注销合同，必须提出充分理由，经双方协商，提出注销合同一方向对方偿付注销合同部分总额10%的补偿金。合同签订后，原告陆续通过电子邮件方式向被告下达订单，被告收到订单后安排供货。
2014年7月21日，被告向原告出具承诺书，载明由于被告原因，前期石材未能及时供应，现被告承诺，根据原告提供的供货清单（以2014年7月21日邮件为准），被告于2014年7月21日将急用石材（大约100平方左右，面积偏差在5%以内）发往杭州工地，其余部分（包括平板及各种线条）于2014年7月24日前将所有订单货全部供齐；如被告未能按照以上时间供货，则全部责任由被告承担（根据合同条款约定，违约承担总的10%的违约金）。后被告未按上述邮件中供货清单向原告供货。原告以被告未按约交付石材等为由诉至本院，要求判如所请。
本院认为：原、被告之间签订的石材购销合同，系双方的真实意思表示，双方均应按约履行。现原告主张被告存在未按其发送的订单交付25万元石材及延迟供货的违约行为。针对原告主张的前一项违约行为，被告已在《承诺书》中承诺按照原告发送的2014年7月21日邮件订单供应石材，事后却未按约供应该批石材，应承担相应的违约责任。至于原告主张被告其他未按订单交付石材的行为。关于被告履行供货义务的情况，原告主张被告随车并无交货清单，而被告陈述其每次送货均随车交给原告一份交货清单，载明该批次石材的规格、数量和总价，但原告未在该送货清单上签字确认。根据原告于2014年7月18日向被告发送的电子邮件中对邮件附件所作出的说明，“这个是你的来料单和实际到的货的对比单，也就是你的来料单和实际到的货有出入”。原告陈述该“你的来料单”系指原告向被告发送的订单，该陈述与文义明显不符，本院不予采信，本院据此认定被告已在每次送货时向原告提供了送货清单，且原告应当持有该些送货清单。双方合同约定原告应当在每次收到货物后支付该批货款的85%，被告提交了其自留的送货清单，其依据该些自留的送货清单计算的货款金额与原告每次支付的货款金额的比例与上述合同约定的付款比例基本相当，故被告主张其已按约交付了除7月21日邮件订单外的所有石材，具有合理性。现原告既无法明确其主张被告未供货石材的明细，又未提交其应持有的被告送货清单以证明被告的实际供货情况，应当承担举证不能的不利后果，故本院对原告主张的该项违约事实不予采信。原、被告之间未就迟延供货的情形约定违约金，原告以被告存在迟延供货的情形主张违约金，缺乏法律依据，本院不予支持。被告辩称因原告未付清此前货款，其有权拒绝供货且无需承担违约责任，但这与其出具的《承诺书》不符，本院不予采信。根据双方签订的合同以及承诺书，被告因未按约供货所需承担的违约金应按照其未供货货款的10%计算，因原告发送的2014年7月21日邮件订单对应货款为13360.13元，故被告应承担的违约金为1336元。原告主张该违约金应按照双方之间实际成立的所有订单总额的10%计算，与双方约定不符，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第二十六条、六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、刘利刚于本判决生效之日起七日内向汪四旺支付违约金1336元；
二、驳回汪四旺的其他诉讼请求。
案件受理费2168元，财产保全申请费967元，合计3135元，由汪四旺负担3052元，由刘利刚负担83元。其中由刘利刚负担部分于本判决生效之日起七日内交付至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行杭州湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 王 蓉
人民陪审员 王亚然
人民陪审员 王景莉
二〇一五年六月一日
书 记 员 陈容容