湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终1729号
上诉人（原审被告）：旷锋。
委托代理人：钟立松，湖南云天律师事务所律师。
委托代理人：龙际群，湖南云天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：长沙医学院，住所地：长沙市岳麓区。
法定代表人：何彬生。
委托代理人：肖晗，湖南通程律师事务所律师。
原审被告：衡阳锦帆建设有限公司，住所地：衡阳市石鼓区古汉大道3号紫东阁502房。
法定代表人：李念祖。
上诉人旷锋因与被上诉人长沙医学院、原审被告衡阳锦帆建设有限公司（以下简称锦帆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2015）望民初字第00595号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人旷锋的上诉请求：1、撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2015）望民初字第00595号民事判决第一项并依法予以改判；2、本案一、二审费用由长沙医学院承担。事实及理由：一、涉案工程9号学生公寓审计造价为18347000元，长沙新医学院在未经旷锋签字盖章同意的情况下以18300000元进行结算，且长沙医学院仅支付了18180000元工程款，尚欠工程款213300元。澡堂、9#变更和基础部分及室外工程审计造价为1746343元，旷锋仅同意按照1746300元进行结算，但被上诉人仅支付170万元，尚欠工程款43600元。本案不存在长沙医学院多支付工程款的情形。即使存在多支付工程款的情形，也应由施工方锦帆公司承担。二、长沙医学院并无向旷锋主张管理费的主体资格，且施工方锦帆公司向旷锋主张管理费已过诉讼时效。根据合同约定，锦帆公司才是向旷锋收取管理费的主体，旷锋从未授权长沙医学院代为交纳管理费，且长沙医学院并未提交其已向锦帆公司缴纳管理费的证据。三、缴纳报建费的义务主体是建设单位即长沙医学院而非旷锋，长沙医学院在缴纳后不应再向旷锋主张。四、旷锋从未授权长沙医学院缴纳水电费，长沙医学院也无证据证明其确实以代旷锋缴纳了水电费，且在起诉时长沙医学院对于水电费主张已过诉讼时效。五、长沙医学院逾期支付工程款违约在先，无权向旷锋主张工程款的利息，且起诉时长沙医学院对于利息的主张已过诉讼时效。六、旷锋主张的检测费93200元有足够证据证明，法院应予支持。综上所述，一审法院认定事实不清适用法律错误，为维护上诉人合法权益，请求二审法院支持旷锋的上诉请求。
被上诉人长沙医学院答辩称：一、内部承包合同、三方协议以及其它合同均约定所有工程款直接支付给旷锋，锦帆公司从未经过手，旷锋是实际施工人，应由旷锋承担相应责任。二、关于管理费的问题，三方协议有明确约定。三、关于报建费的问题，合同有明确约定哪些款项由报建单位承担，哪些由承包人承担。四、关于水电费的问题，一审法院已经酌情认定，被上诉人予以认可。五、关于利息的问题，双方虽约定了高于银行同期同类贷款利率标准的利息，但一审法院已经予以调低，被上诉人予以认可。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决。
原审被告锦帆公司未发表意见。
旷锋向一审法院起诉请求：1、旷锋、锦帆公司向长沙医学院返还款项1201112.04元并支付占有该款期间的利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由旷锋、锦帆公司承担。
一审法院经审理查明：2010年4月25日，长沙医学院因学校9#栋学生公寓建设需要与锦帆公司、旷锋签订《建设工程施工合同》，各方约定由旷锋对项目进行实际施工，长沙医学院及其法定代表人在合同上签字、盖章，锦帆公司在合同上盖章，旷锋在合同上盖章并向长沙医学院出具承诺书附于合同内页。合同约定：“。合同约定承包人在全包干造价之内向衡阳锦帆建设有限公司按总造价上缴3%的管理费。”。2010年4月28日，旷锋与锦帆公司签订《衡阳锦帆建设有限公司项目内部责任承包合同》，合同约定旷锋作为长沙医学院9#栋学生公寓项目负责人，旷锋应当按照工程总造价百分之三向锦帆公司上交管理费，双方在合同附则中注明：“长沙医学院9号学生公寓项目部公章，一切债权、债务由乙方全部负责及法律责任，竣工后公章返回甲方无效。”项目竣工后，长沙医学院与旷锋对项目进行了结算，并签订《基建工程预（结）算审计验证定案表》。该表载明，项目造价审定结果为18347000元，长沙医学院法定代表人在建设单位意见中注明：“同意按壹仟捌佰叁拾万整结算！何彬生2012年1月4日”旷锋在施工单位意见中注明：“同意结算旷锋2012年1月4日”该定案表备注中注明：“建筑面积全包干全部结清（进门厅的门楼未结算）请财务代扣上交3%的施工单位企业管理费计伍拾伍万元整，本工程实际结付壹仟柒佰柒拾伍万元整”。长沙医学院自2011年1月至2014年1月间向项目部账户及旷锋指定的银行账户共支付工程款十一笔，总计金额为18180000元。另，项目实施过程中产生了招标代理费28000元，报检费640531元，2010年4月23日至12月23日间的水电费12313.04元，2010年12月24日至2011年10月27日间的水电费21268元。2011年1月31日，旷锋以借款形式向长沙医学院预支工程款2000000元，并承诺支付一个月利息60000元。项目款项支付完毕后，长沙医学院经其财务核算，认为多支付给了旷锋工程款1201112.04元，故向法院提起诉讼。
一审法院认为，长沙医学院与旷锋、锦帆公司于2010年4月25日签订的《建设工程施工合同》及旷锋、锦帆公司之间签订的内部承包合同均合法、有效，双方均应按合同履行义务。在本案中，双方的争议焦点有：
（一）旷锋是否为本案责任主体，是否应由其返还多支付的款项
根据长沙医学院与旷锋、锦帆公司签订的《建设工程施工合同》、旷锋与锦帆公司签订的《衡阳锦帆建设有限公司项目内部责任承包合同》可以确定，旷锋系长沙医学院9#栋项目工程实际施工人，从双方均认可的工程款请款单、承诺书中可以得知，项目所有款项均由旷锋向长沙医学院请款，所有款项均支付到了旷锋指定的账户或由其控制的项目部账户。另旷锋与锦帆公司签订的《衡阳锦帆建设有限公司项目内部责任承包合同》附则中注明：“长沙医学院9号学生公寓项目部公章，一切债权、债务由乙方全部负责及法律责任，竣工后公章返回甲方无效。”故旷锋系9#栋学生公寓实际施工人，项目工程款项均由其收取，锦帆公司并未实际参与施工，也未收取工程款项，本案中如存在多支付工程款的情况，应由旷锋向长沙医学院返还。
（二）工程结算金额的确认
本案中，项目竣工后，长沙医学院与旷锋就项目工程款项进行了结算，并签订了《基建工程预（结）算审计验证定案表》。该表中载明造价审定结果：壹仟捌佰叁拾肆万柒仟元整。长沙医学院负责人在建设单位意见处载明：同意按壹仟捌佰叁拾万元整结算。旷锋在施工单位意见处载明：同意结算。从该表格设置来看，建设单位意见在前，施工单位意见在后，应当认为，旷锋对于长沙医学院结算意见是表示认同的。旷锋所称意见由其先签署，对于其他内容不知晓，未提供相应的证据予以证明。故本案结算金额为18300000元。
（三）长沙医学院主张的除工程款以外的其他费用由谁承担
本案中，除双方认定的工程款外，还实际产生了其他费用。招标代理费28000元，本案施工合同中对于该项费用的承担方式和主体并未明确约定，根据《招标代理服务收费管理暂行办法》和《国家发改委办公厅关于招标代理服务收费有关问题的通知》的规定，招标人与投标人对招标代理费未明确约定的，由招标人承担，故该费用应由长沙医学院承担；罚款10000元，本案中，长沙医学院于2010年12月7日、2011年1月19日两次向锦帆公司发出通知称施工不当要求整改并罚款，但该两份通知均未体现已送达旷锋、锦帆公司，罚款事由亦不符合合同约定的情况，故对长沙医学院要求旷锋、锦帆公司承担该费用的主张不予支持；2010年4月23日至2010年12月23日间的水电费12313.04元和2010年12月24日至2011年10月27日间的水电费21268元，水电费是建设工程施工过程中必然产生的费用，本案中长沙医学院向旷锋、锦帆公司主张费用的时间属于项目施工期间，且金额并未超出合理范畴，旷锋称其并未使用长沙医学院的水电，但未提供证据证明，故对长沙医学院要求旷锋、锦帆公司承担该费用的主张予以支持；利息60000元，2011年1月31日旷锋向长沙医学院预支工程款2000000元，并向长沙医学院出具借条，承诺按月利率3%支付一个月利息60000元，经当庭询问，旷锋承认该借条系其出具，但称是被迫出具，综合合同关于付款时间的约定和工程进度，旷锋出具借条时尚未达到工程付款条件，应属预支工程款，且其未提供证据证明系受胁迫出具，故该借条应属其真实意思表示，但借条中月利率3%超出法定最高限额，应按照月利率2%计算一个月利息40000元；报建费640531元，本案项目产生报建费用640531元，长沙医学院主张应全部由旷锋承担，经查，原望城县（现为望城区）建设局在该项目报建规费申报审批表中，对于各项规费的承担主体进行了明确，其中劳保统筹基金109890元、新型墙体材料发展基金36630元、散装水泥发展基金18315元、施工安全服务费36630元、建设工程交易服务费19484元（该项总金额的60%）由施工方承担，故该四项费用共计220949元应由旷锋承担，其他部分应由长沙医学院自行承担。
（四）管理费应否由长沙医学院向旷锋收取
从长沙医学院与旷锋、锦帆公司签订的施工合同和旷锋与锦帆公司签订的内部承包协议可以确认，旷锋应按工程结算总价的3%支付管理费，长沙医学院与旷锋签订的结算表中也注明企业管理费应当从工程款中代为扣除，旷锋在签订结算表时亦未对备注内容提出异议，另据长沙医学院称其已经代为向锦帆公司垫付了该管理费，旷锋称锦帆公司从未要求其支付过管理费，应当可以印证长沙医学院所称已向锦帆公司垫付管理费的事实，按照结算价格18300000元的3%计算，管理费应为549000元，故对长沙医学院请求将管理费在工程款中扣除的主张，一审法院予以支持。
（五）旷锋提出的检测费用等应否在工程款中扣除
旷锋提出其在2010年11月至12月间四次对9#栋结构、负一层进行了检测，产生鉴定费用93200元，上述费用均未提供正规发票及付款凭据，不能证明相关检测项目符合双方约定，且已实际支付，故对旷锋上述费用应由长沙医学院承担的辩称，一审法院不予支持。
（六）旷锋应向长沙医学院返还的工程款金额如何计算
旷锋应向长沙医学院返还的工程款金额应当用长沙医学院已经向旷锋、锦帆公司支付的工程款加上应由旷锋、锦帆公司承担的相关费用减去工程结算价格。本案中，双方认可的已经支付的工程款金额为18180000元，应由旷锋、锦帆公司承担的相关费用843530.04元（水电费12313.04元＋水电费21268元＋利息40000元＋报建费220949元＋管理费549000元），项目结算总金额为18300000元。故旷锋应向长沙医学院返还的工程款金额为723530.04元（181800000元＋843530.04元－18300000元）。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、旷锋于本判决生效之日起十日内返还长沙医学院工程款723530.04元，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付自2014年1月22日起至实际清偿之日止的利息；二、驳回长沙医学院其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15610元，财产保全费5000元，合计20610元，由长沙医学院负担8244元，旷锋负担12306元。
本院经审理查明：本案二审中，长沙医学院陈述：1、该院在一审中提交的《望城县建设项目报建规费申报审批表》系该院从望城区建设局调取，望城区建设局向其提供的该审批表中劳保统筹基金备注为“自缴”，合计备注为“530641（元）”，除此之外，备注栏中没有其它文字；2、长沙医学院向一审法院提交的《望城县建设项目报建规费申报审批表》中备注栏中的以下内容系双方结算时书写（在上面加备注是有依据的，是双方达成一致意见后所加）而非望城区建设局所写：①城市基础设施配套费备注为“学校”；②工程定额测定费备注为“施工方”；③人防易地建设费备注为“学校”；④劳保统筹基金备注为“施工方”；防洪保安资金备注为“学校”；⑤新型墙体材料发展基金、散装水泥发展基金备注为“学校付，挂账，施工方”；⑥施工安全服务费备注为“施工单位，挂账”。另，《望城县建设项目报建规费申报审批表》中有关建设工程交易服务费由施工方承担19484元的内容由望城区建设局所写。
另查明，长沙医学院、锦帆公司、旷锋于2010年4月25日签订的《建设工程施工合同》第一部分协议书中列明，发包单位为“长沙医学院”，承包单位为“衡阳锦帆建设有限公司承包人：旷锋”；2010年4月22日，就涉案工程向长沙医学院出具《承诺书》的主体为“承包人：旷锋”，同时，该《承诺书》中写明“贵院新建一栋9号学生公寓，现委托我方承包建设，为履行合同条款及双方约定，我方向贵院承诺：……”。锦帆公司与旷锋在2010年4月28日签订的《衡阳锦帆建设有限公司项目内部责任承包合同》中载明：旷锋为涉案工程项目部的项目负责人，负责全面履行与建设单位签订的施工合同内容；项目自负盈亏，如出现亏损一律由旷锋自负，锦帆公司概不负责；涉案项目发生的一切质量和安全事故由旷锋承担全部法律及经济责任，铸管部门对该项目的处罚或因该项目原有引起的对锦帆公司的处罚由旷锋负责，锦帆公司概不负责。
本院经审理查明的其它事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：一、如长沙医学院存在多支付款项的情形，则返还该多支付款项的主体应如何确定
长沙医学院、锦帆公司、旷锋于2010年4月25日签订的《建设工程施工合同》第一部分协议书中列明承包单位为“衡阳锦帆建设有限公司承包人：旷锋”，且旷锋在该合同上进行了签字，同时，就涉案项目向长沙医学院出具《承诺书》的承诺人亦为旷锋，且亦是由旷锋直接与长沙医学院进行结算，锦帆公司并未参与。因此，从上述事实可知，旷锋为《建设工程施工合同》的承包人。此外，旷锋系涉案工程的实际施工人，锦帆公司并未实际参与施工，也未收取工程款项，同时，涉案工程系由旷锋直接与长沙医学院结算，且项目所有款项均经旷锋向长沙医学院请款后，由长沙医学院支付至旷锋指定的账户或由其控制的项目部账户，因此，如长沙医学院存在多支付款项的情形，则旷锋负有返还义务。
二、长沙医学院是否可要求旷锋返还管理费
如上所述，旷锋系《建设工程施工合同》的承包人，但因其并无承包建设工程施工的资质，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，该《建设工程施工合同》应认定无效。
本案中并无充分证据证明旷锋系锦帆公司员工，而锦帆公司与旷锋签订的《衡阳锦帆建设有限公司项目内部责任承包合同》却明确，旷锋应当按照工程总造价百分之三向锦帆公司上交管理费，同时，由旷锋负责全面履行与长沙医学院签订的施工合同，并对项目自负盈亏，涉案项目一切债权、债务由旷锋全部负责及承担法律责任。因此，该合同名为内部责任承包合同，其实质系挂靠合同，依法应认定无效。
由于《建设工程施工合同》、《衡阳锦帆建设有限公司项目内部责任承包合同》均属无效合同，且合同中约定的管理费其实质亦是挂靠费用，因此，该两份合同中有关管理费的约定应属无效，故锦帆公司无权取得该费用。由于锦帆公司无权取得约定的管理费，同时，长沙医学院亦未提供充分证据证明，其代旷锋向锦帆公司支付了该管理费，因此，长沙医学院要求旷锋返还该管理费的诉讼请求无事实及法律依据，依法应不予支持。
三、涉案项目报建费中的劳保统筹基金、新型墙体材料发展基金、散装水泥发展基金、施工安全服务费、建设工程交易服务费（60%）是否应由旷锋承担
根据二审查明的事实，在《望城县建设项目报建规费申报审批表》备注栏中，劳保统筹基金、新型墙体材料发展基金、散装水泥发展基金、施工安全服务费，由施工方承担的内容，并非由望城区建设局所写而系当事人事后自行添加，因此，在长沙医学院未提供充分证据证明，其提供的该项证据中备注栏中由施工方承担的内容系由旷锋或锦帆公司所写，或得到其同意的情况下，长沙医学院根据其提供的该项证据作为上述费用应由旷锋承担的依据不能成立。上述费用的承担应参照有关规定予以确定。参照财政部、国家发改委2007年颁布的《新型墙体材料专项基金征收使用管理办法》第五条、第六条，财政部、国家经贸委2002年颁布的《散装水泥专项资金征收和使用管理办法》第六条，长沙市人民政府2006年颁布的《长沙市建筑企业劳动保险基金管理办法》第五条的规定，新型墙体材料发展基金、散装水泥发展基金、劳保统筹基金，均应由建设单位承担，因此，长沙医学院认为该三项基金应由旷锋承担的诉请应不予支持。
湖南省物价局2009年下发的《关于规范建筑施工安全服务费的通知》【湘价[2009]26号】第一条规定，凡经当地政府编制管理部门批复设立的自收自支的建筑施工安全监督机构，从事施工安全服务应坚持自愿委托原则，接受委托签订委托协议，对新建、改建、扩建的建筑施工项目或房屋拆除施工履行了安全监督服务职责，方可向建筑施工单位收取建筑施工安全服务费；无委托协议不得收取服务费，也不得借助行政职能强制服务收费。本案中，虽然长沙医学院并未提供充分证据证明旷锋或锦帆公司曾与建设施工安全监督机构签订过委托协议，同时，该费用的收取得到了旷锋或锦帆公司的同意，但参照上述通知的规定，施工方系该费用的承担主体，且相关部门亦已实际上收取了该费用，因此，该费用应由旷锋承担为宜。
对望城区建设局在《望城县建设项目报建规费申报审批表》中确定由施工方分担的19484元建设工程交易服务费，旷锋并未提供充分证据证明不应由其承担，因此，一审法院认定应由旷锋承担并无不当。
四、长沙医学院缴纳的水电费、旷锋支付的检测费是否应由旷锋承担以及旷锋是否应支付借款利息
本案中，涉案项目系在长沙医学院范围内，旷锋未提供充分证据证明其从他处接入水电，同时，长沙医学院主张的水电费金额并未超出合理范畴，因此，一审法院认定旷锋所用2010年4月23日至2011年10月27日间的水电系长沙医学院提供，并由旷锋承担并无不当。旷锋上诉认为长沙医学院的该项诉请超过了诉讼时效。对此，本院认为，水电费系在施工过程中产生，一般系由业主方与施工方在工程款结算时予以抵扣，而长沙医学院在2014年1月22日尚支付了38万元工程款，其在2015年4月8日即起诉要求旷锋承担该费用，因此，不宜认定长沙医学院的该项诉请超过了诉讼时效。
旷锋提出其曾对涉案楼栋进行了检测，支付了检测费93200元，并提供了相应的收据进行证明，但其却未提供充分证据证明该费用应由长沙医学院负担的约定或法定依据，因此，旷锋的该项上诉请求应不予支持。
旷锋并未提供充分证据证明，其于2011年1月31日向长沙医学院出具借条承诺，对所借200万元按月利率3%支付一个月利息60000元的行为并非本人真实意思表示，因此，一审法院认定借条真实性，同时以借条中月利率3%超出法定最高限额为由，按照月利率2%计算一个月利息40000元并无不当。旷锋上诉认为长沙医学院要求支付利息的诉请超过了诉讼时效。对此，本院认为，旷锋在借条中承诺利息在工程款中扣除，并未确定具体时间，而长沙医学院在2014年1月22日尚支付了38万元工程款，其在2015年4月8日即起诉要求支付利息，因此，旷锋该项上诉理由不能成立。
五、长沙医学院是否向旷锋多支付了款项
旷锋与长沙医学院就涉案项目签订的《基建工程预（结）算审计验证定案表》载明造价审定结果为18347000元；长沙医学院负责人在建设单位意见处载明，同意按18300000元结算，旷锋在施工单位意见处载明，同意结算。虽然无证据证明双方签署意见的时间先后，但从该表格设置来看，建设单位意见在前，施工单位意见在后，因此，一审法院认定旷锋对长沙医学院结算意见表示认同并无不当。旷锋上诉认为，其意见系先行签署，对于表中其他内容其并不知晓，但旷锋却并未对此提供充分证据予以证明，故一审法院认定涉案项目结算金额为18300000元并无不当。
综上，长沙医学院已支付了旷锋18180000元，同时，应由旷锋承担的相关费用为129695.04元（水电费12313.04元＋水电费21268元＋利息40000元＋建设工程交易服务费19484元＋施工安全服务费36630元），而涉案项目结算总金额为18300000元，故旷锋应向长沙医学院返还的工程款金额为9695.04元（181800000元＋129695.04元－18300000元）。
综上，旷锋的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更湖南省长沙市望城区人民法院（2015）望民初字第00595号民事判决第一项为：旷锋于本判决生效之日起十日内返还长沙医学院工程款9695.04元，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付自2014年1月22日起至实际清偿之日止的利息；
二、撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2015）望民初字第00595号民事判决第二项；
三、驳回长沙医学院的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费本案受理费15610元，财产保全费5000元，二审案件受理费15610元，合计36220元，由旷锋负担293元，长沙医学院负担35927元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 凯
审 判 员 王 勇
代理审判员 金新贵
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 刘 璇