山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第1201号
上诉人（原审第三人）中国农业银行股份有限公司即墨市支行。
负责人尹兆宏，行长。
委托代理人孙公东，山东文鼎律师事务所律师。
委托代理人高尚，山东文鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）梁风刚。
被上诉人（原审被告）兰恭森。
被上诉人（原审被告）刘竹兰，系兰恭森之妻。
上诉人中国农业银行股份有限公司即墨市支行（以下简称农行即墨支行）因与被上诉人梁风刚、兰恭森、刘竹兰房屋买卖合同纠纷一案，不服即墨市人民法院（2012）即民初字第2448号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
梁风刚在一审中诉称，2012年2月10日，梁风刚与兰恭森签订房屋买卖合同，兰恭森、刘竹兰将位于即墨市新兴路281号福临花园×号楼×-×户房屋转让给梁风刚。2012年2月25日，兰恭森、刘竹兰将房屋钥匙交付给梁风刚，其拒不办理过户手续。请求法院依法判令梁风刚与兰恭森、刘竹兰签订的房屋买卖合同有效，兰恭森、刘竹兰立即为梁风刚办理房屋过户手续；诉讼费用由兰恭森、刘竹兰承担。
兰恭森、刘竹兰在一审中未答辩。
农行即墨支行在一审中陈述称，应优先执行兰恭森与其的合同，同意由梁风刚按抵押合同代为偿还兰恭森、刘竹兰房屋贷款及相关诉讼、律师费用后，解除房屋抵押权。
原审法院查明，2012年2月10日，梁风刚（合同乙方，买受人）与兰恭森、刘竹兰、蓝传宁（合同甲方，出卖人）签订房屋买卖合同，合同约定：一、兰恭森将位于即墨市新兴路281号福临花园×号楼×-×房屋转让与梁风刚，出卖人为兰恭森、刘竹兰、蓝传宁（系兰恭森、刘竹兰之子）。二、房屋总价款为580000元。三、兰恭森、刘竹兰将上述房屋所有资料交与梁风刚保管，双方于2012年2月25日对该房屋进行验收交接，房屋买卖视同完成。兰恭森、刘竹兰无论以何种理由到期不配合，上述买卖合同于当日依然视同完成。四、兰恭森、刘竹兰保证转让的房屋没有产权纠纷或债权债务纠纷，因兰恭森、刘竹兰原因导致房屋发生债权债务纠纷，兰恭森、刘竹兰负责处理纠纷。由此给梁风刚造成经济损失，兰恭森、刘竹兰负责承担责任及实现债权的全部费用（包含律师费、代理费），并承担合同价款30%违约金。五、合同成立之后，单方不得终止合同，否则，违约方向守约方承担赔偿责任及实现债权的全部费用（包含律师费），并支付合同总价款30%违约金。合同签订的当天，兰恭森及蓝传宁收到梁风刚145000元的购房首付款。合同签订后，兰恭森、刘竹兰将房屋抵押证及钥匙交付给梁风刚。涉案房屋所有权人为兰恭森。
另查明，2012年3月2日，蓝传宁借梁风刚5000元用于日常生活。2012年4月7日，蓝传宁与兰恭森借梁风刚30000元用于家庭生活。2012年4月15日，蓝传宁与兰恭森借梁风刚20000元用于公司扩大再生产及家庭改善性日常生活。2012年4月7日，蓝传宁给梁风刚出具声明一份，“蓝传宁所借款项在十五日内未能还清，允许债权人梁风刚及其家属到兰恭森名下所属房屋居住及生活。住房地址：富临花园×号楼×单元×户，本人不追究债权人任何责任，本人系兰恭森之子”。2012年4月25日，兰恭森出具声明一份，“认可与买主梁风刚的买卖合同有效，与他人的房屋买卖合同无效”。蓝传宁系兰恭森、刘竹兰之子，即墨市公安局常住人口登记卡索引表记载“蓝传宁”。兰恭森与刘竹兰为夫妻关系。现兰恭森、刘竹兰下落不明。
审理期间，梁风刚向原审法院书面申请追加农行即墨支行为第三人。原审法院依法审查后追加农行即墨支行为第三人。
还查明，2011年3月11日，兰恭森与农行即墨支行签订个人购房担保借款合同，刘竹兰为保证人，兰恭森、刘竹兰将涉案房屋抵押给农行即墨支行，贷款额为470000元，抵押期限自2011年3月11日起至2027年3月10日止，共计为192个月，抵押权人为农行即墨支行。兰恭森于2011年3月15日取得房屋抵押证（即房抵押字37047号）。现在兰恭森、刘竹兰未能按照约定偿还农行即墨支行的借款。
在审理期间，梁风刚向原审法院申请财产保全，要求查封兰恭森、刘竹兰价值200000元的财产，并提供其所有房屋一处、担保人姚美青所有汽车一辆作为担保。原审法院依法审查后，查封兰恭森所有的即墨市新兴路281号福林花园×号楼×-×户房屋一处、即墨市龙泉镇西河北村65号房屋一处，梁风刚以其所有的即墨市西环二路588号×号楼×单元×户房屋一处及担保人姚美青别克轿车一辆提供担保。
梁风刚向原审法院递交书面申请，要求对《房屋买卖合同》中“兰恭森”的签字，与在《中国农业银行股份有限公司个人购房担保借款合同》中“兰恭森”的签字是否是同一人所写进行笔迹鉴定。原审法院依法委托青岛联科司法鉴定所进行笔迹鉴定。2013年4月18日，青岛联科司法鉴定所作出鉴定意见：检材落款日期2012年2月10日《房地产买卖合同》中落款出卖人上“兰恭森”签名与合同编号为84020520110003268《中国农业银行股份有公司个人购房担保借款合同》中“兰恭森”签名是同一人所写。
原审法院认为，第一，梁风刚与兰恭森、刘竹兰签订房屋买卖合同，梁风刚给付兰恭森及其子蓝传宁购房首付款145000元，兰恭森、刘竹兰将房屋钥匙、房屋权属证明交付给梁风刚。梁风刚提交的《房屋买卖合同》中“兰恭森”的签字，与在《中国农业银行股份有限公司个人购房担保借款合同》中“兰恭森”的签名，经依法委托青岛联科司法鉴定所作出鉴定，“兰恭森”的签名是同一人所写，因此，双方签订的房屋买卖合同是其真实意思表示。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。在庭审中，梁风刚明确表示愿意代为清偿农行即墨支行的贷款用以消灭抵押权。梁风刚与兰恭森、刘竹兰的房屋买卖行为未违反法律、法规的强制性规定，因此，原审法院依法确认双方的买卖关系成立、有效。第二，关于2012年3月2日蓝传宁借梁风刚5000元用于日常生活。蓝传宁系兰恭森、刘竹兰之子，其已经年满18岁，因此，蓝传宁的借款不能抵顶梁风刚的房款。2012年4月7日，蓝传宁、兰恭森借梁风刚30000元用于家庭生活。2012年4月15日，蓝传宁、兰恭森借梁风刚20000元用于公司扩大再生产及家庭改善性日常生活。兰恭森、刘竹兰系夫妻关系，兰恭森在婚姻存续期间所负债务，应为夫妻共同债务，刘竹兰负连带清偿责任。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务的，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。因此，梁风刚主张兰恭森借款抵顶其购房款，符合法律规定，应当从梁风刚房款中予以扣除，剩余房款385000元，梁风刚给付兰恭森、刘竹兰。第三，《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵守诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。梁风刚按照合同约定已履行自己的义务，其要求兰恭森、刘竹兰协助履行办理讼争房屋过户手续的诉讼请求，符合法律规定，原审法院依法予以支持。农行即墨支行所主张的诉讼费用、律师费用，与本案不是同一法律关系，不予合并审理。兰恭森、刘竹兰经原审法院公告送达传票，无正当理由拒不到庭，视为对自己权利的放弃。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、梁风刚与兰恭森、刘竹兰于2012年2月20日签定的房地产买卖契约有效。二、梁风刚于判决生效后十日内用其所欠兰恭森、刘竹兰房款385000元偿付在中国农业银行股份有限公司即墨市支行剩余的房屋贷款，不足部分由梁风刚代为偿付。在房屋抵押权注销登记后三十日内，兰恭森、刘竹兰协助梁风刚办理涉案房屋即墨市新兴路281号福临花园×号楼×-×户房屋所有权过户登记手续。三、鉴定费6000元（梁风刚已预交，）由兰恭森、刘竹兰承担。案件受理费7150元（梁风刚预交100元）、保全费1520元（梁风刚已预交）、公告费900元（梁风刚已预交），由兰恭森、刘竹兰承担。
宣判后，农行即墨支行不服原审判决，上诉至本院。
上诉人农行即墨支行上诉称，一、一审法院认定梁风刚与兰恭森、刘竹兰签订的房屋买卖合同有效，属于适用法律错误。兰恭森、刘竹兰在农行即墨支行办理房产抵押贷款，已经将涉案房屋抵押给农行即墨支行，并在房产部门办理抵押登记。梁风刚在房屋买卖合同签订后一直没有解除房屋抵押权，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”本案中至一审判决，梁风刚作为受让人也没有代为清偿债务，一审法院对设立抵押权的房屋在未经抵押权人同意的前提下进行转让的房屋买卖合同认定有效，违反了法律强制性规定。二、一审法院对抵押债权的范围认定错误。一审法院仅判决要求梁风刚代为清偿“剩余的房屋贷款”，农行即墨支行的抵押权范围不仅包括剩余的房屋贷款，还包括实现债权的费用。抵押人兰恭森、刘竹兰的借款纠纷案农行即墨支行已经起诉，正在即墨市人民法院审理，诉讼费用及律师代理费已经发生，此类费用已经在抵押合同中约定属于实现债权的费用，受让人应该在解除抵押权时一并清偿，但一审法院判决书对以上费用没有认定。请求二审法院撤销一审判决，认定房地产买卖合同无效；二审诉讼费用由梁风刚、兰恭森、刘竹兰承担。
被上诉人梁风刚答辩称，一审判决正确，要求维持原判。
经审理查明，农行即墨支行起诉兰恭森、刘竹兰借款合同纠纷一案，即墨市人民法院于2013年9月26日作出（2013）即商初字第1376号民事判决，判决解除农行即墨支行与兰恭森、刘竹兰之间的购房担保借款合同，兰恭森、刘竹兰偿还农行即墨支行借款本金447231.95元及利息并支付其律师费25600元，农行即墨支行对涉案房屋享有优先受偿权；案件受理费8268元、公告费600元，由兰恭森、刘竹兰负担。该判决已发生法律效力。二审中，梁风刚表示其同意代兰恭森、刘竹兰偿还农行即墨支行上述借款本金、利息以及律师费、案件受理费。
本院查明的其他事实与原审一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，梁风刚与兰恭森、刘竹兰签订涉案房屋买卖合同之前，涉案房屋已被兰恭森、刘竹兰作为抵押物与农行即墨支行签订了购房担保借款合同，农行即墨支行依法对涉案房屋享有抵押权。农行即墨支行以兰恭森、刘竹兰转让涉案房屋未经其同意为由主张兰恭森、刘竹兰与梁风刚所签涉案房屋买卖合同为无效合同，对此，本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。该条款的规定并非效力性的强制规定，且本案审理中，涉案房屋的受让人梁风刚明确表示愿意代为清偿银行贷款以消灭农行即墨支行的抵押权，故兰恭森、刘竹兰与梁风刚所签涉案房屋买卖合同符合法律规定，应为有效合同。关于梁风刚代为清偿的债务范围，农行即墨支行上诉称除房屋贷款外，还应包含其为实现债权的费用即（2013）即商初字第1376号民事判决所确定应由兰恭森、刘竹兰承担的律师费25600元、案件受理费8268元。根据《中华人民共和国担保法》第四十六条的规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用，生效判决亦已确定兰恭森、刘竹兰应支付农行即墨支行律师费、案件受理费，且梁风刚于本案二审中表示其同意代兰恭森、刘竹兰偿还上述律师费、案件受理费，故本院对农行即墨支行的该上诉理由予以采信。综上，农行即墨支行的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持即墨市人民法院（2012）即民初字第2448号民事判决第一、二、三项；
二、被上诉人梁风刚于本判决生效后10日内代被上诉人兰恭森、刘竹兰偿付上诉人中国农业银行股份有限公司即墨市支行律师费25600元、案件受理费8268元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7150元、保全费1520元、公告费900元，由被上诉人兰恭森、刘竹兰负担；二审案件受理费7150元，由上诉人中国农业银行股份有限公司即墨市支行负担6000元，被上诉人梁风刚负担1150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
代理审判员 李 蕾
代理审判员 齐 新
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 赵庆信
书 记 员 彭晓凤