湖南省常德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)湘07刑终157号
原公诉机关湖南省汉寿县人民检察院。
上诉人(原审被告人)周小元，男，1970年4月1日出生于湖南省汉寿县，汉族，小学文化，务农，住汉寿县。因故意伤害他人，2017年5月31日被汉寿县公安局决定行政拘留七日，并处罚款人民币二百元；因涉嫌犯故意伤害罪，2017年6月7日被取保候审，2018年5月16日被逮捕。现押于汉寿县看守所。
湖南省汉寿县人民法院审理汉寿县人民检察院指控原审被告人周小元犯故意伤害罪一案，于二O一八年五月十六日作出(2017)湘0722刑初288号刑事判决。宣判后，原审被告人周小元不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，常德市人民检察院指派检察员钟颖、代理检察员严辛出庭履行职务，上诉人(原审被告人)周小元到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2017年5月30日上午，被告人周小元驾驶一辆三轮摩托车在汉寿县毛家滩回族维吾尔族乡十字街“民族超市”前卖包菜，与在此摆摊卖菜的被害人彭某1发生争执。彭某1上前用拳头将周小元的三轮摩托车窗户玻璃打破，并拉扯车门，周小元见状，打开车门后，从车上朝彭某1的腹部踢了一脚，致其回肠穿孔、弥漫性腹膜炎，构成轻伤一级。2017年5月31日，被告人周小元主动向公安机关投案，如实供述了自己的罪行，赔偿被害人经济损失人民币20000元。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证明：
1、报警案件登记表、到案说明证明，2017年5月30日，居民史某报警称：彭某1在毛家滩回族维吾尔族乡民族超市附近摆地摊卖菜，与过路的周小元发生矛盾，彭某1的小腹被周小元踢了一脚。2017年5月31日9时，周小元来汉寿县公安局毛家滩派出所投案。
2、被害人彭某1的陈述证明，2017年5月30日凌晨3时许，彭某1和妻子史某到毛家滩回族维吾尔族乡十字街附近摆地摊卖菜。6点多，周小元骑着一辆装满包菜的三轮摩托车，停在彭某1的地摊前，车上的广播喊：“包菜10元一袋。”彭某1认为周小元卖便宜了，就去找其理论。周小元打开车门，说：“关你卵事。”并朝彭某1的腹部踢了一脚。周小元关上车门准备骑车往前走，彭某1冲上去一拳把周小元的车窗玻璃打破。周小元要彭某1赔玻璃。彭某1说：“我还跟你赔玻璃，你这一脚把我踢成这样了”。两人就吵了起来。周小元打开车门又朝彭某1的小腹踢了一脚，之后，就离开了。彭某1觉得肚子疼，就到卫生院去治疗。卫生院没有上班，彭某1就准备回到摊位上，在十字路口又碰到了周小元，就说：“你把我踢成这样了，我要到医院去，有事就要找你的麻烦。”彭某1又到卫生院去治疗，后转院到常德市第二人民医院治疗。
3、证人史某的证言证明，2017年5月30日凌晨3时许，史某和丈夫彭某1到民族超市旁边的路上占了一个位置卖菜。7时许，周小元骑三轮摩托车经过史某的菜摊，压到了地上的菜。周小元不知道压到了菜，准备骑车离开。彭某1看到后，就上去拍打周小元的车窗玻璃。周小元和彭某1发生争执，史某上前抱住彭某1，然后让周小元走。等周小元走后，彭某1捂着小腹说：“刚才周小元踢了我一脚，你让他走搞莫得。”彭某1说肚子疼，骑三轮车到了卫生院。后来，彭某1转院到了常德市第二人民医院。
4、证人肖某的证言证明，2017年5月30日早上，肖某在彭某1的旁边摆地摊卖菜。7时许，一个男的(周小元)骑着一辆装满包菜的三轮车经过彭某1的地摊时，压到了彭某1的地摊上的菜，但开车的人不知道，车子没有停。彭某1接着上去朝车门上的玻璃拍了一巴掌，玻璃快拍破了。双方发生争吵。周小元打开车门朝彭某1的肚子上踹了一脚，彭某1的妻子将彭某1抱住了。周小元就驾驶三轮车离开了。彭某1说肚子疼就骑三轮车到卫生院去了。
5、证人周某的证言证明，彭某1和周小元因为包菜的卖价发生争吵和拉扯。
6、证人朱某的证言证明，2017年5月30日早上6时许，朱某在药店的吧台上看到史某抱着彭某1，并且说：“搞不得！”朱某听到周围的人议论说，周小元骑三轮车经过彭某1的地摊附近卖包菜，然后周小元的菜卖便宜了，彭某1冲上来打周小元的车窗玻璃，然后拉车门，之后周小元打开车门，坐在三轮车上朝彭某1的肚子上踢了一脚。
7、现场勘验笔录证明，案发现场概况。
8、照片证明，周小元驾驶的三轮摩托车玻璃被打烂的情况。
9、司法鉴定意见书、疾病诊断证明书证明，本次外伤致彭某1回肠穿孔、弥漫性腹膜炎予以认定，其损伤特征符合钝性外力作用所致，评定重伤二级；因彭某1本身有双侧腹股沟疝的原发疾病，受到钝性外力作用易致肠管穿孔，两者存在同等作用，降低损伤程度等级，即评定为轻伤一级。
10、彭某2(彭某1之子)出具的说明证明，被告人周小元已赔付彭某1医药费20000元。
11、户籍资料证明，被告人周小元的基本情况。
12、公安行政处罚决定书证明，2017年5月31日，被告人周小元因故意伤害他人被汉寿县公安局决定行政拘留七日，并处罚款二百元。
13、到案经过证明，2017年5月31日，被告人周小元主动向汉寿县公安局毛家滩派出所投案。
14、被告人周小元的供述，2017年5月30日早上6时，周小元驾驶摩托车拖了一车包菜从319国道往毛家滩集镇方向沿路叫卖。周小元驾车经过彭某1地摊时，由于车上喇叭播放“10元一袋包菜”，就有很多人围到三轮摩托车边。周小元没有下车。彭某1走到周小元的三轮摩托车旁边，一拳把三轮摩托车右边玻璃打破。彭某1不停地拉门，要把门打开，周小元就把车门打开。打开门之后，彭某1朝周小元的腿上踢了一脚，周小元坐在车上朝彭某1的肚子上踢了一脚，彭某1又朝周小元的腿上踢了一脚。彭某1被旁边的人拉住了。旁边的人要周小元快点走，不要和他搞。周小元开着车慢慢往前走，走到了十字路口，彭某1走路赶上前，指着自己的裆部说：“你看，我都被你一脚踢成这样了，我这是为你好，别人卖菜都是12元一袋，你只卖10元一袋，卖便宜了。”周小元说：“我就是卖便宜了，你也不应该把我的车子玻璃打碎。”周小元随即就离开了。
原审法院认为：被告人周小元故意损害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人周小元主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人周小元赔偿了被害人彭某1的经济损失，可以酌情从轻处罚。本案因民间矛盾引发的，且被害人有过错，对被告人周小元可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款之规定，判决：被告人周小元犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。宣判后，原审被告人周小元以“原判量刑过重，且二审期间其与被害人达成和解协议，取得被害人的刑事谅解，请求适用缓刑”为由，向本院提出上诉。
出庭履行职务的检察人员的出庭意见：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于本案系因民间纠纷引起，且二审期间上诉人与被害人就民事赔偿事宜达成和解协议，建议对上诉人周小元请求适用缓刑的意见予以采纳。
经审理查明，二审法院查明的事实与原审法院认定的一致，本院予以确认。
另查明，二审期间，上诉人周小元就刑事附带民事赔偿已与被害人自愿达成和解协议，取得了被害人的谅解。
经本院委托湖南省汉寿县司法局对上诉人周小元进行社区矫正调查评估，评估意见为：建议对其适用社区矫正。
上述事实，有下列经庭审质证的证据予以证明：
1．人民调解协议书、刑事谅解书、收条证明，上诉人周小元与被害人彭某1达成调解协议，除原审赔偿被害人20000元外，上诉人另赔偿被害人经济损失31000元，被害人对其行为表示谅解，并请求对上诉人从轻处罚，不予追究其刑事责任。
2.湖南省汉寿县司法局作出的适用社区矫正调查评估意见书证明，上诉人所在地司法行政部门建议对其适用社区矫正。
本院认为，上诉人(原审被告人)周小元故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人周小元主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚；积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚；本案因民间纠纷引发，且被害人有过错，可酌情从轻处罚。
上诉人周小元上诉称：原判量刑过重，且二审期间其与被害人达成和解协议，取得被害人的刑事谅解，请求适用缓刑。经查，上诉人故意伤害他人身体，致一人轻伤，依法应当处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。原审法院综合考虑犯罪事实、犯罪性质、以及上诉人具有自首、积极赔偿被害人的量刑情节，对其犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，属量刑适当。但鉴于上诉人周小元积极赔偿并取得被害人谅解，且上诉人周小元犯罪情节较轻，有悔罪表现，经本院委托湖南省汉寿县司法局对上诉人周小元进行社区矫正调查评估，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。故对上诉人周小元请求适用缓刑的意见予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项以及《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、维持湖南省汉寿县人民法院(2017)湘0722刑初288号刑事判决中对上诉人周小元的定罪部分；撤销对上诉人周小元的量刑部分；
二、上诉人(原审被告人)周小元犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
(上述缓刑考验期，自判决确定之日起计算)。
本判决为终审判决。
审 判 长 詹仕萍
审 判 员 龚哲羲
审 判 员 刘应典
二〇一八年七月十六日
法官助理 龚诗琴
书 记 员 陈一苹
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。