河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终4866号
上诉人（原审原告）：史彦仃，女，1970年12月30日出生，汉族，住辛集市。
委托诉讼代理人：冯青涛，河北沧澜律师事务所律师。
上诉人（原审原告）:董仪娜，女，1990年5月24日出生，汉族，住辛集市。
委托诉讼代理人：冯青涛，河北沧澜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：董光伦，男，1971年6月1日出生，汉族，住辛集市。
上诉人（原审被告）：董光祥，男，1976年3月21日出生，汉族，住辛集市。
委托诉讼代理人：董光伦，系董光祥哥哥。
上诉人史彦仃、董仪娜因与上诉人董光伦、董光祥农村土地承包合同纠纷一案，不服河北省辛集市人民法院（2017）冀0181民初1454号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人董仪娜、史彦仃上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判支持上诉人的承包地返还和赔偿经济损失5万元的诉请；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决确定了上诉人的承包地份额，但是没有支持将确定份额亩数的承包地予以返还上诉人的请求，而是判决由上诉人和村委会、被上诉人协商确定地块的分割，对此上诉人持有异议，本案是因为双方矛盾调解不能才诉至法院，在经过诉讼后更无协商可能，在已经确定上诉人承包地面积的情况下，如果法院不予判决承包地的返还，将使上诉人无法实现自己的权益，得到应有的保障，失去了诉讼的意义和目的。2、对于上诉人的损失应予赔偿。一审中上诉人提供了村委会关于租金的证明，该证据具有真实性和客观性，可以作为损失确定的参照依据，对于粮食直补款，不能因为是被上诉人耕种便确定应该归其所有，因为2002年离婚后上诉人就一直要求返还承包地，一审判决结果也证明了被上诉人一直在耕种上诉人的承包地，并不是合法占有，所以不能因为被上诉人强行耕种不予返还，就剥夺了上诉人的耕种收益，进而连粮食直补的政策扶持也不能享有，侵权人因为侵权而获益是不符法律精神的。
董光伦、董光祥辩称，1、对于史彦仃和董仪娜要求返还承包地和赔偿损失5万元的请求不应支持。史彦仃和董仪娜在2002年离婚时，在调解书第五项列明“其他互不追究”，从调解书生效之日起，任何一方都不能再提任何财产事项方面的问题，包括承包地。农民的承包地具有财产属性和财产性质，可以出租可以流转，可以取得财产性收入，史彦仃在离婚时自愿放弃承包地的耕种，有权处分自己的承包地视为对自己个人一部分财产的自愿放弃，符合法律规定。2、第十八村民小组组长董振岭没有去世，史彦仃和董仪娜说董振岭去世与事实不符。董振岭的证人证言可以证实1999年第二轮土地延包时，董伟业一家原6口人的承包地，在本轮承包时有7个人的户口，史彦仃一再声明不要给她分承包地，因为自己在二十五组有承包地，故二轮承包时，十八村民小组没有调补史彦仃和董仪娜的承包地。还有法定代表人刁建忠在村委会证明的签字，1999年包队干部刁庆辉的证明，还有民事调解书为证。
上诉人董光伦、董光祥上诉请求：1、驳回史彦仃的各项诉讼请求；2、董仪娜对《辛集市王口镇888号土地承包合同》记载的15.82亩承包地享有1.75亩土地承包经营权份额；3、驳回董仪娜其他诉讼请求；4、上诉费用由史彦仃、董仪娜负担。事实与理由：1、一审法院对该案认定事实不清，就盲目下判决，导致该案认定事实错误，判决错误。在第一轮土地承包时，1983年以董伟业为户主，当时家庭有6口人，承包土地15.82亩，每人2.63亩。在第一轮承包期间，户内2人去世，家中还剩4口人种6口人的承包地。1994年史彦仃与董光伦结婚，婚后生2女，家中人口增至7人，但承包地在1999年土地二轮承包时7口人承包地仍为15.82亩，应该是史彦仃和两个女儿分割2人5.26亩地，每人1.75亩。2、董光伦和史彦仃在2002年就离婚了，离婚后史彦仃将自己和董仪娜的户口迁回娘家，虽然还在但已不在第十八村民小组。董伟业在2016年已经去世，一审法院在分割承包地按6人分割也不正确。史彦仃、董仪娜已不再是该家庭成员，无资格分割董伟业的承包地。在承包期内死人不去地，人死后承包地要由配偶和子女继续耕种，他们无权分割董伟业的承包地。所以说，一审法院判决史彦仃、董仪娜对承包地各享有2.6亩土地承包经营权的份额是错误的。3、史彦仃和董仪娜在2002年离婚时，在调解书第五项列明“其他互不追究”，从调解书生效之日起，任何一方都不能再提任何财产事项方面的问题，包括承包地。农民的承包地具有财产属性和财产性质，可以出租可以流转，可以取得财产性收入，史彦仃在离婚时自愿放弃承包地的耕种，有权处分自己的承包地视为对自己个人一部分财产的自愿放弃，符合法律规定。
史彦仃、董仪娜辩称，1、我方对诉争承包地具有承包经营权，根据原一审中土地承包合同书、土地承包当地常住人口登记表和村委会证明，均证明土地承包时家庭承包人员有7人，其中包括我方2人，所以享有承包经营权无可置疑。2、虽然史彦仃再婚、董仪娜结婚，但是户口没有迁出，村委会也出具了证明，证明户口和承包地均未变动。3、离婚调解书的互不追究不能代表史彦仃放弃了承包经营权，因为首先承包经营权是一项权利而不是一种财产，这项权利可以带来财产收益但是与财产的实体存在有明显区别。其次，承包经营权相对方是村集体，和董光伦互不追究的情况下不等于史彦仃放弃了承包经营权，因为董光伦并不是发包方。
史彦仃、董仪娜向一审法院起诉请求：1、依法要求确认辛集市王口镇888号土地承包合同书中原告所占的承包地份额及亩数；2、依法判决被告返还原告承包地；3、依法判决被告赔偿原告自2002年至今未返还承包地造成的经济损失50000元；4、全部诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：被告董光伦与原告史彦仃于1994年1月18日登记结婚，于2002年离婚。在1999年第二轮家庭联产承包时，原被告以董伟业为户主，以家庭为单位，共承包15.82亩土地。当时家庭人口为7人，其中包括二原告。
本案的争议焦点是：1、原告史彦仃在二轮土地承包时是否放弃了土地承包经营权。2、被告应否赔偿二原告的经济损失。
原告史彦仃、董仪娜围绕焦点1提交的证据有：1、2015年12月15日、2015年12月16日王口镇村民委员会出具证明，主要内容为董伟业为户主在1998年分地时是7口人，其中包括二原告。2、2015年12月22日王口镇村民委员会证明一份，证明二原告户口、土地仍在，土地未变动。3、1999年土地承包合同一份，编号为888号。用以证明当时承包户中7人，其中包括二原告。4、有董润生、杨国旺、李中民签字的委会证明，证明2002年原告史彦仃和被告董光伦离婚后，关于返还二原告的承包地问题，经过了村负责人杨国旺、镇司法所李中民以及村书记董润生的调解。
被告董光伦、董光祥围绕焦点1提交的证据有：1、（2002）辛民初字第7-068号民事调解书。2、2016年2月4日村委会证明一份，证明1999年二轮土地承包时，个别户增人增地，减人的户减地，被告一家，承包地亩数没变动，曾经询问过史彦仃，她说不要地。3、2016年2月4日村委会证明，证明在二轮土地承包时，二原告没有提调分地的意见。4、2016年3月7日村委会证明及董振岭证言，用以证明1982年分地时是6口人，二轮分地时没有调整分补二原告的土地。5、1999年编号为899号、901号土地承包合同和村民代表的证明，用以上证据证明人均分地亩数为2.63亩。
原告对以上证据的质证意见是：对证据1的真实性没有异议，但是土地不属于夫妻共同财产。对证据2，不予认可，村委会没有征询我的意见，分地时，被告将我的户口从我娘家迁出就是为了分地，而且被告提交的村委会证明与跟我开的证明相互矛盾。被告提交的证明，证明人已经去世，不能证明其真实性。
被告对以上证据的质证意见是：原告的户口有，但是应该看当时要抵顶谁的地，有董仪娜的地2.65亩抵顶的我去世的二伯的地；离婚时夫妻共同财产已经处理了。
经过原被告的举证质证，一审法院对以上证据作如下确认：被告认可签订的888号土地承包合同中的7口人包括二原告，对土地承包合同没有异议，故对原告的证据1、3予以采信；原告提交的证据2、4与被告提交的证据2、3、4均为委会出具的证明，两者相互矛盾，而且委会未出庭陈述情况，对以上证据不予采信；对于被告提交的证据1，原告对其真实性没有异议，予以采信；对于被告提交的证据5与本案没有关联性，不予采纳。
原告史彦仃、董仪娜围绕焦点2提交的证据有：1、王口镇委会出具的2004-2015年领取的粮食直补款数额3241.58元。2、村委会出具证明，2002-2007年每亩租金300元，2008-2015年每亩租金330元。
被告的质证意见是：不知道租金是多少。
经过原被告的举证质证，一审法院对以上证据作如下确认：被告对村委会出具的粮食直补款的情况没有异议，对该证据，予以采信；对村委会出具的租金证明，村委会不是专业的公估机构，故对该证据不予采纳。
一审法院认为，农村经济组织成员有权依法承包由本集体组织发包的农村土地，任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。承包期内，发包方不得收回土地。妇女离婚或者丧偶仍在原居住地生活或者不再原居住生活，但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其承包地。二被告之父董伟业为户主，与村委会签订的《农村土地承包合同》上载明的该户7人，包括二原告史彦仃、董仪娜，并且被告董光伦承认董仪娜在该承包地中有2.6亩的份额，因此一审法院认为，二原告董仪娜、史彦仃在以董伟业为户主承包的村集体的承包地中各占有2.6亩的份额。
原告史彦仃、董仪娜应当与村委会、被告董光伦、董光祥协商确定具体地块的分割，分割后按分割土地面积分别与村委会签订土地承包合同或分发土地确权证书。
原告提交的村委会出具的粮食直补款证明，证明直补款由被告董光伦及董伟业支取，一审法院认为，二原告未耕种承包地，粮食直补款由实际耕种人董光伦支取并无不当。原告提交的委会出具的耕地租金证明没有法定代表人签字，村委会亦不是专业的公估机构，不同地块租金不同，原告提交的证据，不足以证明原告的主张，因此，原告要求被告赔偿50000元经济损失的请求，不予支持。一审判决为：一、原告董仪娜、史彦仃对《辛集市王口镇888号土地承包合同》记载的15.82亩承包地各享有2.6亩土地承包经营权份额。二、驳回二原告的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由原告史彦仃、董仪娜负担970元，被告董光伦、董光祥负担80元。
二审查明事实与一审查明事实基本一致，有一、二审庭审笔录及当事人提供的证据证实。
本院认为，1999年第二轮土地承包时，上诉人史彦仃、董仪娜已成为董伟业家庭户成员，基于《土地承包合同书》依法取得了诉争土地的承包经营权。虽然董光伦、董光祥不认可史彦仃在第二轮土地承包时分得承包地，但《土地承包合同书》载明分地时人口为7人，且在庭审中董光伦、董光祥认可7口人中包含史彦仃，故史彦仃作为家庭户成员取得土地承包经营权。河北省辛集市人民法院（2002）辛民初字第7-068号民事调解书第五项为“其他互不追究”，不能证明史彦仃、董仪娜放弃土地承包经营权，故董光伦、董光祥称史彦仃、董仪娜对自己一部分财产自愿放弃的理由不能成立，本院不予支持。家庭承包的特点是以农户家庭为单位承包，不是以个人为单位进行承包，无论是第一轮土地承包时计入分地名册的家庭成员，还是后来新增加的家庭成员，只要实际进入对方所在集体经济组织生产、生活，则应当认定其具有该集体经济组织成员资格，成为新家庭承包土地的共同权利人。一审庭审中，史彦仃、董仪娜和董光伦、董光祥均认可董光伦家庭户内现有成员7人，新增加的人口亦为该地块的承包经营权人，故史彦仃、董仪娜每人应分份额为1.76亩（15.82亩÷9人≈1.76亩/人）。原审判决未考虑新增人口的承包经营权欠妥，本院予以纠正。史彦仃、董仪娜要求董光伦、董光祥返还承包土地，但对于各地块的位置、面积未提供相应证据，故本院对该诉请不予支持，史彦仃、董仪娜应与委会及董光伦、董光祥协商确定具体地块的分割，分割后按分割土地面积分别与村委会签订土地承包合同或分发土地确权证书。
史彦仃、董仪娜和董光伦、董光祥均认可争议土地由董光伦家庭耕种，故其对土地耕种贡献较大，原审判决粮食直补款由董光伦支取并无不妥。本判决生效后，董光伦应将3.52亩土地粮食直补款交由史彦仃、董仪娜支取。关于史彦仃、董仪娜主张耕地租金损失，因未提供专业机构的评估鉴定报告，亦未提供同类地块租金收入证明，故对其上诉理由，本院不予采纳。综上所述，上诉人史彦仃、董仪娜的上诉理由不能成立；董光伦、董光祥的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河北省辛集市人民法院（2017）冀0181民初1454号民事判决第二项；
二、撤销河北省辛集市人民法院（2017）冀0181民初1454号民事判决第一项；
三、上诉人史彦仃、董仪娜对《辛集市王口镇编号888土地承包合同书》记载的15.82亩承包地各享有1.76亩土地承包经营权份额。
一审案件受理费1050元，由上诉人史彦仃、董仪娜负担970元，上诉人董光伦、董光祥负担80元；二审案件受理费1050元，由上诉人史彦仃、董仪娜负担970元，上诉人董光伦、董光祥负担80元。
本判决为终审判决。
审判长 王 靖
审判员 李 曼
审判员 李 祥
二〇一八年六月十四日
书记员 许晓琳