河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第2242号
上诉人：李志新。
委托代理人：周莉娜，河南广泉律师事务所律师。特别授权。
被上诉人：洛阳市矗荣商贸有限公司，住所地：洛阳市洛龙区安乐镇聂湾村梦园苗圃第2排。
法定代表人：刘论英，经理。
委托代理人：任延萍，河南达兴律师事务所律师。特别授权。
委托代理人：底晓辉，河南达兴律师事务所律师。特别授权。
被上诉人：赵继林，系洛阳市洛龙区浚哲副食经营部业主。
委托代理人：任延萍，河南达兴律师事务所律师。特别授权。
委托代理人：底晓辉，河南达兴律师事务所律师。特别授权。
被上诉人：李文佳（又名李杨）。
上诉人李志新与被上诉人洛阳市矗荣商贸有限公司（以下简称矗荣公司）、赵继林、李文佳机动车交通事故纠纷一案，不服洛阳市高新技术开发区人民法院（2013）洛开民初字第214号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月9日公开开庭审理了本案。上诉人李志新的委托代理人周莉娜、被上诉人矗荣公司及赵继林的委托代理人任延萍到庭参加了诉讼。被上诉人李文佳经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年4月12日，李文佳驾驶豫CTC9**号轻型厢式货车沿河洛路由东向南左转行驶，遇李志新驾驶豫C×××××号普通二轮摩托车由西向东行驶，二轮摩托车前部与轻型厢式货车右后尾部相接触，造成车辆受损、李志新受伤的道路交通事故。2013年5月10日，经洛阳市公安局交通警察支队事故处理大队作出的公交认字（2013）第0201304120625号《道路交通事故认定书》认定，李文佳负事故主要责任，李志新负事故次要责任。李志新于2013年4月12日至2013年5月7日期间，在150医院住院治疗25天，被诊断为多发性脑挫裂伤、右侧颞部硬膜外血肿、脑水肿、双下肺挫伤等。期间需2名陪护人员护理。李志新住院期间共发生医疗费37960.34元，2014年2月21日，洛阳科鉴法医精神病司法鉴定所作出洛科鉴所（2014）司鉴字第4号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为李志新脑外伤所致精神障碍，伤残等级为八级。2014年3月14日，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所作出的洛鑫正司鉴所（2013）临鉴字第558号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为李志新的伤残等级为十级。李志新支出鉴定费3300元，鉴定检查费557元。李志新发生车辆损失费3159元，车损鉴定费158元。李志新在事故发生前在洛阳九筑装饰工程有限公司工作，月平均工资为3077元。本案肇事车辆登记在李文佳曾用名“李杨”名下，该肇事车辆未投保交强险。事故发生时肇事车辆承载的货物为金锣火腿肠。本案在审理过程中，应李志新的申请，原审法院对肇事车辆上的证据进行保全后另查明，李文佳在事故发生时持有1、《中华人民共和国道路运输经营许可证》，该证有效期至2016年1O月9日，证载业户名称为“李杨”经济性质为个体，经营范围为道路普通货物运输。2、由洛阳市工商局监制的《流通环节食品供销货凭证》一本，在该凭证第二联（红）“进货商建档保存”一联中，“供货单位（印章）”处盖有“洛阳市洛龙区浚哲副食经营部”的印章，该副食经营部为个体工商户，业主为被告赵继林。3、矗荣公司发货单22份，显示发货商品均为火腿肠等肉制食品，往来单位有“孟津李扬”、“吉利盛德美”等单位。
原审法院认为，洛阳市公安局交警支队事故处理大队依法作出的《道路交通事故认定书》，认定李文佳负事故主要责任，李志新负事故次要责任。该事故认定书已发生法律效力，应作为本案责任认定的依据。李志新认为李文佳与矗荣公司存在销售提成返点的关系，且事故发生时李文佳持有《流通环节食品供销货凭证》和矗荣公司的发货单，李文佳是在为矗荣公司或赵继林运输销售火腿肠时而引起的交通事故，李文佳与矗荣公司或赵继林之间存在雇佣关系。但是根据现行市场消费品的销售管理惯例，销售提成返点既适用于企业内部从事销售的员工，也适用于各地各级经销商。同时李文佳具有从事个体货物运输经营的资格，肇事车辆也为李文佳个人所有、使用。李志新认为李文佳与矗荣公司或赵继林之间存在雇佣关系的主张，证据不充分，法院不予采信。李文佳应对李志新的各项损失承担相应的民事责任。
关于李志新的医疗费，其住院治疗期间共发生医疗费37960.34元，属实际损失，法院予以支持。李志新的住院伙食补助费为75O元（3O元×25天）。李志新的营养费为250元（10元×25天）。
关于李志新主张的误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。李志新主张的误工时间为308天，不违反法律规定，法院予以支持。李志新的误工费为31591.56元（3077元÷30天×308天）。
关于李志新主张的护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。李志新主张按2013年河南省计算人身损害赔偿损失各项数据标准中居民服务业和其他服务业年工资标准计算护理费，不违反法律规定，法院予以支持。李志新的护理费为3476.6元（25379÷365天×25天×2人）。
关于李志新主张的交通费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭。结合本案实际情况，法院酌定为600元。
关于李志新主张的精神抚慰金，根据李志新的伤残情况，法院酌定16000元为宜。关于李志新残疾赔偿金，因李志新系失地农村居民，酌定参照城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金。原告的残疾赔偿金为143347.4元（22398.03×2O年×32％）。
关于李志新主张的鉴定费3300元，鉴定检查费557元，李志新发生车辆损失费3159元，车损鉴定费158元。均属于实际支出，法院予以支持。
李志新因本次事故共发生如下费用，医疗费37960.34元、住院伙食补助费750元、营养费250元，误工费31591.56元、护理费3476.6元、交通费600元、鉴定费3300元、鉴定检查费557元、精神抚慰金16000元、残疾赔偿金143347.4元、财产损失费3159元，车损鉴定费158元，共计241149.9元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。李文佳作为肇事车辆的所有人及使用人具有依法购买交强险的义务，故李文佳应在交强险限额内赔偿李志新各项损失122000元（其中医疗费10000元，财产损失费2000元），剩余部分119149.9元，因李文佳在本次事故中承担主要责任，李志新承担次要责任，法院酌定双方按7：3的比例承担损失。李文佳应向李志新赔偿83404.93元（119149元×70％），以上共计205404.93元，李志新主张的赔偿数额为202743元，未超出法律规定的范围，法院予以认可。李文佳应向李志新赔偿各项损失为202743元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经合议庭评议，并报一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、李文佳赔偿给李志新医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、鉴定费、鉴定检查费、车损鉴定费、护理费、精神抚慰金、残疾赔偿金、财产损失费计202743；二、以上给付内容限本判决生效后十日内履行完毕三、驳回李志新的其他诉讼请求。如果李文佳未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1514元，证据保全申请费520元，共计2034元由李文佳承担。
宣判后，李志新不服，上诉称：一、一审法院审理程序错误。李志新在一审庭前及庭审中两次提交了《增加诉讼请求申请书》及《损害赔偿费用清单》，将被扶养人生活费列入诉讼请求中，一审法院均以超过举证期限为由予以口头驳回，对书面请求拒绝接受。以上有李志新在一审举证过程中提交的李志新户口薄予以印证。李志新在司法鉴定结论出具后增加诉讼请求至202743元，因未列被扶养人生活费，考虑到可能产生新的医药费用，李志新便于开庭前依据《民诉意见》第156条的规定，再次书面提出诉讼请求数额增加至256443.27元。事实上一审李志新的部分证据及被上诉人的证据均是开庭时提交，法院组织双方质证，也并未因超举证期限而予以放弃，因此一审法院在明知李志新请求项中应列被抚养人生活费，不但不予释明甚至拒绝接受，无故增加诉累，违反了《民事诉讼法》便利诉讼原则，程序严重错误，应当发还重审。二、一审法院查明事实不清，认定内容矛盾，违反法律及行政法规的强制性规定。一审法院对以下重要事实应查而未查：1、事发当日豫C×××××货车上所载金锣火腿肠的来源；2、矗荣公司和赵继林与李文佳之间的买卖合同及相关的销售凭证、付款凭证；3矗荣公司给多个客户的发货单为何由李文佳持有；4、洛阳市洛龙区浚哲副食经营部（以下简称浚哲经营部）的《流通环节食品供销凭证》整本都由李文佳持有的原因；5、赵继林未提交任何反驳证据，如何认定与李文佳的法律关系；6、副食品批发的行业管理惯例事实依据是什么，是否违反法律、行政法规的强制性规定；7、金锣火腿肠洛阳总代理的企业名称；8、李文佳有无食品经销商经营资格及相关许可证，能否进行食品销售经营。一审法院就盲目认为“根据市场消费品的销售管理惯例，销售提成返点既适用于企业内部从事销售的员工，也适用于各地各级经销商”，更令人诧异的是接下来的内容：“同时被告李文佳具有从事个体货物运输经营的资格，肇事车辆也为被告李文佳所有、使用。原告认为被告李文佳与被告矗荣商贸公司或被告赵继林之间存在雇佣关系的主张，证据不充分，本院不予采信”，而运输经营资格与食品经营资格显属不同概念，食品流通经营国家严格施行许可制度，被上诉人的证据根本无法证明买卖合同关系存在且合法有效反而获得法院支持，一审法院故意混淆概念，实属偏袒矗荣公司及赵继林。事实上李文佳与矗荣公司、赵继林、浚哲经营部已形成雇佣法律关系，一审李志新的证据足以证明：1、李文佳持有浚哲经营部的《流通环节食品供销凭证》一本，而工商部门规定该凭证只能由食品经营者持有，红色进货商联供货单位一栏处加盖有“洛阳市洛龙区浚哲副食经营部”公章，联系电话：151××××7779，系李文佳电话，一本中有多张加章空白联以备用。显然李文佳对外以浚哲经营部名义供货，其自身也不具备食品经营资格，经营批发食品将违反法律、法规强制性规定。2、李文佳持有《洛阳矗荣商贸有限公司发货单》22份，往来单位有大张量贩关林店、吉利盛德美、孟津李扬，发货单而不是销售单，仅说明货物出库量，不能证明合同成立。李文佳持发货单为矗荣公司各县区客户送货，职责就是配送金锣火腿肠。而发给孟津李扬的，李文佳对外以浚哲经营部名义配货，浚哲经营部的金锣火腿肠又从何而来呢矗荣公司和赵继林实为以合法外衣掩盖偷税漏税的非法目的。法院应当责令有关部门予以处罚。3、李文佳在交警队前《询问笔录》认可发货给自己，再配送至洛阳各县，由金锣火腿肠洛阳总代理按销售额提成返点。首先与第2点相互印证，证明证言的真实性。假如是买卖合同关系则是李文佳从矗荣公司购买后又出卖，赚取的是差价而不是返点。《食品安全法》第29条，国家对食品生产经营实行许可制度，从事食品流通应当依法取得食品流通许可。《食品安全法实施条例》第29条，从事食品批发业务的经营企业销售食品，应当如实记录批发食品的名称、规格、数量、生产批号、保质期、购货者名称及联系方式、销售日期等内容，或者保留载有相关的销售票据。记录、票据的保存期限不得少于2年。因此，李文佳不具备食品流通的经营资格，买卖合同关系无法成立。矗荣公司及赵继林也未能出示所保存的销售票据及记录，根据证据优势原则，职务行为应当获得法院支持。三、一审判决适用法律错误。本案侵权行为是李文佳在履行职务中发生的，应当由用人单位承担赔偿责任，适用《侵权责任法》第34条。因李文佳在事故责任认定中承担主要责任，根据《最高院人身损害赔偿司法解释》第九条，其应与另二被上诉人承担连带赔偿责任。四、李志新在此次事故中精神损伤带来的痛苦远远超过了肢体损伤，李志新多年从事的专业工作现无法胜任，生活中脾气暴躁、丢三拉四，与人交流词不达意，记忆力明显衰退，信心倍受打击，严重影响生活质量，因此一审判决精神损失赔偿16000元明显过低!综上，请求：一、依法撤销（2013）洛开民初字第214号《民事判决书》，发还重审或依法判改三被上诉人承担连带赔偿责任，赔偿李志新各项损失256443.27元。二、一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。
矗荣公司答辩称：一、李志新一审庭审结束前增加的诉讼请求数额总计为202743元，且其于2014年3月31日提交一审法院的《增加诉讼请求申请书》明确了该数额是“已产生的相关赔偿数额也予以确定”的数额，一审中李志新并未另行将诉求数额增加至256443.27元。一审法院依照李志新依法增加的数额审理案件程序合规、适用法律正确。现李志新在二审程序中提出诉求增加，不符合法律规定，依法不应支持。二、李志新受伤与公司及赵继林均无关系，矗荣公司、赵继林依法不应承担赔偿责任。（一）肇事车辆的所有人即车主不是矗荣公司、赵继林。本案庭审调查过程中，李志新向法庭提交了事故认定书，以证明事故责任。在该份原告提交的证据中明确显示肇事车辆的车主即为本案的被告李文佳（李杨）。该证据是处理事故的交警部门对车辆信息查询并对肇事者李文佳询问后所作出。对该证据的真实性，李志新没有任何异议，矗荣公司、赵继林也均无异议，一审判决对此事实予以认定，不仅符合客观事实，并且符合法律规定。（二）李文佳（李杨）的侵权行为与矗荣公司、赵继林无关。1、李文佳（李杨）不是矗荣公司的职工，也不是赵继林的雇员。一审庭审中，矗荣公司向法庭提交了事故发生前两个月及事故发生当月的签到表及工资表。这些证据能够清楚的证实，本案事故发生时，李文佳（李杨）与矗荣公司之间没有劳动关系，不是矗荣公司的职工；而赵继林也从未雇佣过李文佳（李杨），与其没有雇佣关系。2、李文佳（李杨）与矗荣公司、赵继林之间系纯粹的买卖合同关系。李志新认为，事故发生时李文佳所有的车辆上载有矗荣公司货物出库单等材料，并且李文佳在交警部门调查事故时提到矗荣公司给其销售返点，因此李文佳的行为属于职务行为的观点没有事实依据，不能成立。一审时，答辩人作为本案被告，矗荣公司向法庭提交了银行转账记录，证明李文佳向公司转款的情况。如果李文佳与矗荣公司之间是劳动关系，那么应该是矗荣公司给李文佳发工资，李文佳怎么可能再给矗荣公司转款这完全不符合逻辑。事实上，矗荣公司是金锣火腿肠在洛阳地区的总代理，李文佳是在孟津地区经销商，李文佳与矗荣公司之间是纯粹的买卖合同关系。李文佳的车上载有矗荣公司货物出库单等材料是公司应该交付给李文佳的，在运输、转卖火腿肠过程中以此证明李文佳出售的金锣火腿肠来源；而李文佳所称的“返点”仅仅是作为买卖合同中卖方的矗荣公司、赵继林按照厂商的销售政策，对经销金锣火腿肠的包括李文佳（李杨）在内的所有分销商即买方的激励手段，不能以此改变双方系买卖合同关系的实质。矗荣公司向法庭提交的银行转账记录完全证明了该事实，李文佳在交警部门调查时对事实的陈述也能印证该事实。李志新断章取义片面的提出李文佳是在执行职务，完全是其主观推测，既没有事实依据，也没有法律依据。上述证据证明，李文佳（李杨）既不是矗荣公司的职工，也不是赵继林的雇员，与矗荣公司以及赵继林之间系纯粹的买卖合同关系而不是职务行为；矗荣公司、赵继林不是事故车辆的所有人，也不是侵权人，对李志新的受伤没有任何过错。（三）李志新自身对事故的发生有严重的过错，依法应承担相应的责任。李志新一审时提交法庭的事故认定书证实了其本人在此次交通事故中有严重的过错，应当承担此次事故的次要责任。根据我国《侵权责任法》第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款等法律、司法解释的规定，李志新自己至少应当承担此次事故造成的所有损失30％的责任，一审判决划分的责任比例不仅符合客观事实，也符合法律规定。（四）一审判决16000元精神抚慰金并无不当。李志新一审时申请鉴定，其伤残等级为8级。司法实践中，每一级伤残的精神抚慰金一般酌定为5000元，即8级伤残应酌定的精神抚慰金为15000元。一审判决16000元，基本符合李志新的伤情及其所受的精神痛苦和司法实践，判决并无任何不当之处。综上所述，矗荣公司以及赵继林对李志新因此次交通事故受伤没有任何过错，且不是肇事车辆的所有人；李文佳（李杨）的行为与矗荣公司、赵继林之间没有任何关联。根据我国《侵权责任法》第六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款等法律、司法解释的规定，矗荣公司、赵继林对李志新所诉的各项损失依法不应承担赔偿责任。请二审法院依法驳回其上诉，维持一审判决。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：李志新上诉认为李文佳与矗荣公司、赵继林、浚哲经营部已形成雇佣关系，矗荣公司、赵继林应对李文佳的行为承担连带赔偿责任。本院认为，雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬而形成的权利义务关系，其表现为受雇人对工作安排没有选择权，对雇用人有隶属关系这一特点。而本案证据显示，李文佳自有的车辆上虽持有洛龙区浚哲副食经营部的《流通环节食品供销货凭证》及矗荣公司的部分发货单，但李文佳在交警部门的询问中称货是代理商发给自己，自己再往一些区县超市配送，其收入是由代理商按销售额提成返点。矗荣公司提交的李文佳不定期向矗荣公司转账的银行凭证也印证了李文佳的说法。由此可见李文佳与矗荣公司和赵继林之间实际上是一种代销关系。故李志新要求矗荣公司、赵继林与李文佳承担连带赔偿责任的诉求，不能成立，本院不予采纳。关于李志新认为李文佳、矗荣公司和赵继林违反国家相关行政法规的规定，违规进行食品经营的问题，与本案不是同一个法律关系，李志新可向对此有管理权的行政部门反映。关于一审判决精神抚慰金的数额，本院认为符合相关法律规定，并无不当。关于一审程序是否存在错误问题，二审中李志新虽然提交了其于2014年5月27日书写的《增加诉讼请求申请书》，但从一审卷2014年5月28日的庭审笔录记载来看，李志新在追加诉讼请求后，其主张的赔偿数额共计202743元，原审程序并无不当。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费537元，由李志新负担。二审公告费500元，由李志新负担200元，洛阳市矗荣商贸有限公司与赵继林负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李庆刚
审 判 员 于 磊
代审判员 卢媛媛
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 邵羽菲