四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川11民终417号
上诉人（原审原告）：袁学容，女，1964年7月20日出生，汉族，农民。
委托诉讼代理人：张建清，四川川乐宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:四川华构住宅工业有限公司，住所地：乐山市市中区振兴大道699号。
法定代表人：侯键频，董事长。
委托诉讼代理人：张盛全，四川金顶律师事务所律师。
上诉人袁学容因与被上诉人四川华构住宅工业有限公司（以下简称华构住宅公司）劳动争议一案，不服四川省乐山市沙湾区人民法院（2016）川1111民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人袁学容及其委托诉讼代理人张建清、被上诉人华构住宅公司的委托诉讼代理人张盛全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
袁学容上诉请求：1、华构住宅公司支付法定假日、休息日加班工资以及多干1天工作的工资及加付一倍赔偿金共计644,855.50元；2、支付解除劳动关系的经济补偿金及加付一倍的赔偿金28,000.00元；3、支付失业保险损失17,370.00元；4、支付2013年至2015年的带薪年休假报酬及加付一倍的赔偿金共计11,034.00元；4、确认双方的劳动关系于2015年11月16日解除。事实和理由：1、一审法院不支持袁学容休息日、法定假日加班工资错误。袁学容在一审中申请的证人能够证明袁学容在华构住宅公司伙食团工作，袁学容一人承担伙食团的所有工作，每天工作时间为早上5点直至晚上1点。一审法院不采信证人证言错误。华构住宅公司提供的《员工考勤管理制度》能够证明华构住宅公司每月都对员工进行考勤，该考勤表能够证明袁学容每月上班的实际天数，而该考勤表由华构住宅公司保管，应由华构住宅公司承担举证不利的后果。一审法院不支持加付加班工资的赔偿金错误。劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予受���，故一审法院不支持袁学容的该项诉讼请求错误。2、一审法院不支持解除劳动关系经济补偿金的赔偿金错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（—）》的规定，华构住宅公司应当支付袁学容被迫解除劳动合同的赔偿金。3、一审判决认定袁学容解除前十二个月的平均工资为2140元错误，应为2244.17元。
华构住宅公司辩称，袁学容在公司食堂工作，实行内部承包，盈亏都应由袁学容承担。袁学容工作时间也是自行安排，不可能24小时都在工作。袁学容在一审中申请的证人不能证明其工作时间，也不能证明其有无加班情形。华构住宅公司没有对袁学容进行考勤，不能计算出上班时间，法院不能用推理来进行判案。一审不支持袁学容主张未支付其经济补偿金和未休年休假工资的赔偿金正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
袁学容向一审法院起诉请求：1、华构住宅公司支付法定假日、休息日加班工资以及多干1天工作的工资及加付一倍赔偿金共计644,855.50元；2、支付解除劳动关系的经济补偿金及加付一倍的赔偿金28,000.00元；3、支付失业保险损失17,370.00元；4、支付2013年至2015年的带薪年休假报酬及加付一倍的赔偿金共计11,034.00元；以上4项共计701,259.50元。一审庭审中，袁学容增加一项诉讼请求，要求确认双方的劳动关系于2015年11月16日解除。
一审法院认定事实：2007年3月26日“乐山富侨新型建材有限公司”成立，2008年4月8日“乐山富侨新型建材有限公司”变更为“四川省富侨管桩有限公司”，2013年11月11日“四川省富侨管桩有限公司”变更为“四川华构构件制造有限公司”，2016年3月3日华构住宅公司作出股东决定，决定由华构住宅公司吸收合并四川华构构件制造有限公司和四川华构管桩有限公司，华构住宅公司存续，四川华构构件制造有限公司和四川华构管桩有限公司进行依法注销，2016年3月15日，四川华构构件制造有限公司办理注销登记，合并到华构住宅公司。
2007年10月9日，袁学容与乐山富侨新型建材有限公司签订《食堂承包合同协议》，约定袁学容承包经营华构住宅公司员工食堂，负责供应华构住宅公司员工早、午、晚三餐，承包期限为三年，期满后双方在同等条件下续签，华构住宅公司每月向袁学容支付工资800元，华构住宅公司免费提供水、电、煤、场地等。合同到期后，袁学容继续在华构住宅公司食堂工作，主要负责华构住宅公司员工的早、中、晚餐和深夜加班餐。2015年，华构住宅公司又聘请了一个工作人员在食堂工作。庭审中，华构住宅公司承认与袁学容系劳��关系，双方是内部承包关系。2007年12月至2015年11月，华构住宅公司为袁学容购买了工伤保险，2008年5月至2015年11月，为袁学容购买了养老保险，2011年1月至2015年11月，为袁学容购买了生育保险、失业保险，2011年11月至2015年11月，为袁学容购买了医疗保险。2015年11月16日，袁学容向华构住宅公司提交辞职报告，该报告称：公司未支付我加班工资，医疗保险是从2011年11月1日开始缴纳，现公司因生产原因对外发包，改变我的工作内容即工作岗位，要求我上一线，我不同意。现根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，被迫提出辞职。华构住宅公司承认当日收到袁学容的辞职报告。从2015年11月19日起，袁学容未再到华构住宅公司上班。华构住宅公司于2015年11月25日向袁学容发出《关于袁学容同志到岗上班的通知》，要求袁学容于2015年11月27日准时到岗上班，否则��为自动离职，将按相关制度处理。2015年11月23日袁学容向沙湾区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，仲裁请求与一审起诉请求一致。2015年11月27日沙湾区劳动人事争议仲裁委员会做出受理通知书，并确定在2016年1月27日前结案。因沙湾区劳动人事争议委员会逾期未作出仲裁裁决，袁学容于2016年2月1日向该院提起诉讼。
一审法院另查明，2014年11月至2015年10月，袁学容的月平均工资（应发工资）为2,140.00元。
一审法院认为，一、关于华构住宅公司主体问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十三条的规定，企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人。本案中，袁学容起诉时被告为四川华构构件制造有限公司，在诉讼过程中，四川华构构件制造有限公司办��工商注销登记，合并到四川华构住宅工业有限公司。因此，本案中，被告的适格主体为四川华构住宅工业有限公司。二、关于本案仲裁和诉讼程序问题。袁学容于2015年11月16日向华构住宅公司提出辞职，2015年11月23日申请劳动争议仲裁，在劳动争议仲裁委确定的结案日期后于2016年2月1日向该院起诉，符合法律规定，袁学容申请劳动争议仲裁和起诉的程序合法，华构住宅公司辩称袁学容仲裁和诉讼程序不合法的意见，该院不予支持。三、关于华构住宅公司应否支付袁学容休息日、法定假日等加班工资及赔偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。袁学容主张华构住宅公司支付其2010年1月1日起至2015年11月16日止的加班工资，但没有提交其加班的基本事���证据，仅通过袁学容在食堂工作的时间跨度大致推算袁学容存在加班情形。袁学容所举两个证人均不能证明袁学容何时上班下班、餐间是否休息、有无加班的事实，袁学容现有证据不能证明袁学容存在加班情形。另外，从袁学容的工作岗位、工作性质和工作特点来看，袁学容与华构住宅公司签订有内部承包协议，双方的劳动关系具有一定的内部承包性，袁学容在食材采购、加工等方面具有一定的自主权，且2015年华构住宅公司还安排了另一名工作人员在食堂工作，并不是袁学容所说的一个人干了几个人的活。因此，该院综合现有证据和原告的工作岗位特点等情况综合分析，袁学容请求华构住宅公司支付加班工资及赔偿金的诉讼请求没有事实和法律依据，该院不予支持。四、关于袁学容与华构住宅公司劳动关系解除及应否支付经济补偿金等问题。袁学容增加诉讼是否���本案中一并处理。由于袁学容与华构住宅公司对双方劳动关系是否解除意见不一致，华构住宅公司虽然认为双方劳动关系没有解除，但也同意解除双方劳动关系，因此对于袁学容当庭增加“确认袁学容与华构住宅公司的劳动关系于2015年11月16日解除”的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条的规定，该院认为袁学容增加的该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，依法应当合并审理。袁学容与华构住宅公司劳动关系是否解除及解除时间。袁学容从2007年10月9日与华构住宅公司建立了劳动关系，华构住宅公司依法应当及时为袁学容购买养老保险等社会保险，但华构住宅公司从2008年5月才开始为袁学容购买养老保险，从2011年1月才开始为袁学容购买失业保险、生育保险,从2011年11月才开始为袁学容购买医疗保险。在此情况下，袁学容有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，随时解除劳动合同。袁学容于2015年11月16日向华构住宅公司提交书面辞职报告，华构住宅公司承认当天收到了此报告，因此袁学容与华构住宅公司的劳动关系已于2015年11月16日依法解除。对于华构住宅公司辩称袁学容与华构住宅公司的劳动关系还未解除，袁学容无权依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定辞职的意见，与本案查明事实不符，该院不予支持。华构住宅公司应否支付袁学容经济补偿金及具体金额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依照第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，据此，本案中，华构住宅公司支付袁学容经济补偿金的起止时间应从2008年1月1日分段计算。由于《中华人民共和国劳动合同法》实施前，劳动法及相关法规、司法解释均未明确规定未购买社会保险而解除劳动关系应支付经济补偿金，因此，本案中袁学容的经济补偿金应从2008年1月1日起算至2015年11月16日，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，经济补偿金的期限为8个月。按照《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，袁学容的经济补偿金应以解除合同前12个月劳动者应得工资计算，因此华构住宅公司应支付袁学容经济补偿金2,140.00元×8=17,120.00元。华构住宅公司应否��付袁学容赔偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，袁学容请求华构住宅公司支付赔偿金的，应提供劳动行政部门责令用人单位限期支付加班费、经济补偿金的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据，但本案中袁学容没有提交任何相应的证据，因此，对于袁学容要求华构住宅公司支付其解除劳动关系赔偿金的主张，该院不予支持。五、关于华构住宅公司应否支付袁学容失业保险损失的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的，且非因本人意愿中断就业的，从失业保险基金中领取失业保险金。参照人力资源和社会保障部令第13号《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的属于非���本人意愿中断就业。因此袁学容应当依法有权领取失业保险金，按《中华人民共和国社会保险法》第四十六条的规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月，累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月。本案中，袁学容于2007年10月9日到华构住宅公司处上班，华构住宅公司依法应当及时为袁学容购买失业保险，依照袁学容的实际工作年限，其领取失业保险金的期限应当为18个月，但华构住宅公司于2011年1月1日才为袁学容购买失业保险，实际缴费时间为4年零11个月，据此，袁学容只能领取12个月的失业保险金。按照《失业保险条例》第十八条和《四川省失业保险条例》第二十四条的规定，因华构住宅公司未及时为袁学容购买失业保险费导致袁学容少领取失业保险金1,380.00×70%×6=5,796.00元，该损失应当由华构住宅公司赔偿袁学容，对于袁学容要求华构住宅公司支付其失业保险损失的诉讼请求，该院予以部份支持。六、关于华构住宅公司应否支付袁学容带薪休假报酬及赔偿金的问题。庭审中，华构住宅公司称袁学容2014年、2015年的年休假已在春节前后统一休假，但没有提交袁学容申请休年休假的任何证据，该院对华构住宅公司辩称袁学容已休年休假的意见不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期，本案中，袁学容每年的带薪年休假应当有5天。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，用人单位支付劳动者带薪年休假工资报酬的仲裁时效应当从劳动者当年度未休带薪年休假工资报酬的次年1月1日起算一年，每年未休带���年休假工资报酬的仲裁时效应分别计算。本案中，华构住宅公司辨称袁学容要求华构住宅公司支付2013年至2015年带薪年休假报酬已过了仲裁时效的意见部份正确，该院认为华构住宅公司应当支付袁学容2014年度、2015年度未休年休假共10天的工资报酬。按《职工带薪年休假条例》第五条的规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，由于华构住宅公司已支付了袁学容工资，因此华构住宅公司应当补付袁学容带薪年休假工资2,140.00÷21.75×200%×10=1,967.82元。对于袁学容请求华构住宅公司支付其一倍的赔偿金，根据《职工带薪年休假条例》第七条的规定，袁学容应提供劳动行政部门责令用人单位限期支付年休假工资报酬及加付赔偿金的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据，但袁学容没有提交任何相��的证据，因此，对于袁学容请求华构住宅公司支付一倍赔偿金的请求，该院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、第九十七条第三款、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条、《失业保险条例》第十八条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款、第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十三条、参照《四川省失业保险条例》第二十四条、人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条之规定，判��：一、确认袁学容与华构住宅公司于2015年11月16日解除劳动关系；二、华构住宅公司于本判决生效后十日内支付袁学容经济补偿金17,120.00元、失业保险损失5,796.00元、带薪年休假工资1,967.82元，共计24,883.82元；三、驳回袁学容的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由袁学容负担（已交）。
二审中，双方当事人没有新证据提交。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，双方当事人对一审判决认定的失业保险损失和带薪年休假报酬无异议，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：
一、关于华构住宅公司应否支付袁学容���息日、法定假日等加班工资及赔偿金问题；
根据袁学容当庭陈述，袁学容应聘时明确知道是一个人在公司食堂工作，公司没有规定其上下班时间，也不对其进行考勤，故二审中袁学容请求华构公司提交袁学容考勤表以证明其有加班事实的主张，与事实不符，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，袁学容并未充分举证证明其加班天数、加班时间、加班事实等内容，故应承担举证不能的法律后果。一审判决综合现有证据和袁学容的工作岗位特点等情况，不予支持袁学容休息日和法定节假日加班工资及赔偿金的请求，并无不当，本院予以确认。
二、关于华构住宅公司应否加付未支付袁学容经济补偿金和带薪年休假报酬的赔偿金问题；
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条和《职工带薪年休假条例》第七条的规定，本案中，袁学容并未提交劳动行政部门责令华构住宅公司限期支付带薪年休假报酬、经济补偿金的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据，一审法院不予支持袁学容要求华构住宅公司支付其经济补偿金和带薪年休假报酬的赔偿金的请求，并无不当，本院予以确认。
综上所述，袁学容的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由袁学容负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易 平
审 判 员 王亚丽
代理审判员 荆 勤
二〇一六年九月五日
书 记 员 吴秋芸
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二���人民法院不得再次发回重审。