广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)粤13刑终217号
原公诉机关广东省惠东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆玉六，男，1980年9月29日出生，壮族，小学文化，户籍地：广西壮族自治区阳朔县，因本案于2016年10月20日被抓获，同日被刑事拘留，2016年11月26日被逮捕。现押于惠州市惠阳区看守所。
辩护人刘兴斌、施琼玲，均系广东稳健律师事务所律师。
广东省惠阳区人民法院审理广东省惠阳区人民检察院指控原审被告人陆玉六犯故意伤害罪一案，于2018年3月14日作出(2018)粤1303刑初243号刑事判决。宣判后，原审被告人陆玉六不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷并提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定：2016年4月8日凌晨0时许，被告人陆玉六与被害人周某、谷某1及何某、郑某（绰号“黑鬼”）、杨某1（绰号“猪笼”）等人在惠州市惠阳区淡水街道办白云坑威宇小区路口三峡烤鱼店一起吃宵夜，期间何某（另案处理）与杨某1发生矛盾，何某遂打电话叫来两名男子，并与该两名男子动手殴打杨某1，在旁边的周某、谷某1见状上前劝架，亦被何某及其叫来的两名男子使用工具及被告人陆玉六进行殴打。经法医鉴定，被害人周某的损伤形态符合锐器（类刀具）刺戳作用所致，其损伤程度属重伤二级；被害人谷某1的损伤形态符合锐器（类刀具）刺戳作用所致，其损伤程度属轻微伤。2016年10月20日，被告人陆玉六被公安机关抓获归案。
以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、受案登记表、立案决定书，证实2016年4月7日，公安机关接报警人陈某报案称：其在惠阳区淡水白云坑信诺百货旁边经营的三峡烤鱼店有人打架，民警接报后立即出警，将背部受伤的周某、左手手掌受伤的谷某1送往医院，后于同年4月15日对本案决定立案侦查。
2、证人郑某证言:2016年4月8日凌晨1时许，我们在惠阳区淡水白云坑三峡烤鱼店处吃宵夜，后来从外面进来两个人，就动手打“猪笼”，然后坐在旁边的谷某1见状就站起来劝架，说怎么回事,不要动手打人,然后他们就放开“猪笼”，转而动手打谷某1，我就跑出去打电话，因为我看对方来势汹汹，什么都不说就动手打人，且对方打人（何某和“老六”）的那群人是文某的朋友，我就想打电话问文某是怎么回事，等我打完电话之后，就看到他们把谷某1和“啊福”(即周某)捅伤逃跑了。事后我了解到“啊福”（即何某）叫人过来说“猪笼”“装逼”要打他的。我们这边没有人动手打架，是对方何某、“老六”还有何某叫来的两个人动手打我们的，一开始打的是“猪笼”，然后谷某1劝架也被他们一起打了，周某怎么被打我没有看清楚。案发当晚我跟文某在派出所交流，我们就怀疑是“啊福”（即何某）叫人来打架，于是文某就打电话给“啊福”，但接通一会就关机了，我就使用文某的手机（137××××7253）并以文某的口气发信息给他（号码134××××6979）问他怎么回事，怎么会弄成这样，后来“啊福”回信息说当时他喝多了，他叫人过来没想到会弄成这样。
3、证人文某证言：2016年4月7日晚上，我和“黑鬼”、“猪笼”、“阿某1”以及叶某1等7、8人在惠阳区淡水立交桥黄金KTV喝酒，到了23时许，“黑鬼”提出到淡水白云坑的三峡烤鱼店吃宵夜，到4月8日凌晨0时许，叶某1说要立即回家，“黑鬼”让我必须将叶某1送到家中，后来我就驾驶我的摩托车载着叶某1离开，约15分钟后，“黑鬼”就打电话给叶某1并说他们打架了，让我们立即回去，凌晨1时40分许我们赶回烤鱼店，派出所的民警和120急救车都在现场，我看到“黑鬼”扶着“阿某1”（即周某）上了救护车去医院，“阿某1”（即周某）背后有很多血迹。当晚我在派出所时听“黑鬼”说是“阿某1”（即何某）叫人来把对方两人捅伤的。经辨认,辨认出陆玉六是当天晚上跟我们一起唱歌喝酒并吃宵夜的“老六”。
4、证人李某证言：2016年4月8日凌晨1时许，有一群十几个人过来我们三峡烤鱼店大厅吃宵夜，在吃宵夜过程中有几个人因为有事情先离开了，然后剩下的几个人继续吃宵夜、喝酒，期间他们有几个人很大声的在说话，然后不知道为什么他们就动手打起来了，我就看到一个“胖子”流了很多血，我就赶紧跑去厨房跟我老板说，老板出去看了一下就马上报案并且叫救护车。当时一群人在吃宵夜，我就知道有两个人经常在我们这里吃宵夜，一个叫“曾哥”，一个叫“黑鬼”，后来“曾哥”先离开了，我没有看到“黑鬼”参与打架，也没有看到他被人殴打。
5、证人陈某证言：2016年4月8日凌晨0时许，我在惠阳区淡水白云坑信诺百货旁三峡烤鱼店内看店，后来了7、8个男子（其中有几个人经常到我店内吃宵夜，有一名男子外号叫“啊福”）到我店里并在1号桌坐下吃宵夜。凌晨1时50分许，我当时正在厨房忙着，期间就有我店里的一名服务员进来跟我说，外面有人打架，我知道后就立即从厨房出来，当我出来后，我看到店门口一片狼藉，然后我就看到一名外号叫“阿某1”的男子坐在马路上喊着“我受伤了，快报警”，我就立即打电话报警并打电话给120叫救护车，不久民警跟救护车就来到现场，并把受伤的“阿某1”送去医院治疗。经辨认,指认视频截图照片中红圈中的男子就是陆玉六。
6、证人杨某1证言：我的外号是“猪笼”。2016年4月的一天晚上，我叫上“老六”和文某等人一起过去黄金KTV唱歌，去到后不久“黑鬼”（即郑某）就带着几个人过来，当时听他们说有叫“啊福”（即周某），“老师”（即谷某1）的，我都不认识他们。之后唱了没多久，“黑鬼”就提议去吃宵夜，并且决定去惠阳区淡水白云坑三峡烤鱼店吃烤鱼，商量完之后我们就分开过去，有人坐摩托车，有几个人乘坐的士车，去到三峡烤鱼店之后，我们坐下吃宵夜，没吃多久，文某就说要送一个人（那个人我不认识，是跟“黑鬼”一起过来）先回去，说家里有事，然后他们两个人就离开了，过了一会，“黑鬼”说去上厕所，其他人（包括“老六”跟“老六”的那名老乡，还有文某带来几个人）又不知道为什么出去了，当时宵夜桌上就只剩下我一个人在吃着，然后外面进来一名男子，过来拍了一下我的头，问我是不是“装逼”，我当时回答不是我，我没有“装逼”啊，该名男子听到后就出去了，然后我就听到外面有很大声，好像打起来了，我因为害怕就在宵夜档里面不敢出去，然后那名“老师”捂着手跑进来说有没有纸巾，我看到他手上有血，我就拿了纸巾给他，他拿了纸巾后又跑出去，我看到“黑鬼”还在厕所里面，就对他说，你还在厕所，你那两帮朋友都打起来了，还不出去看看，“黑鬼”听到就跑出去了，这时他们已没有打架了，“老六”他们几个人已经跑了，之后就不清楚何人报警，等到警察来的时候，受伤的人也被送去医院，剩下我一人还在宵夜档内。经辨认，指认陆玉六是“老六”，就是他的那帮老乡跟“黑鬼”带来几名本地人打架的。
7、被害人周某陈述：2016年4月7日晚上,我和谷某1、郑某（外号“黑鬼”）、叶某2、“阿某2”、“阿六”（即“老六”、陆玉六）、“阿某1”（即何某）、“猪笼”及三男一女在白云坑三峡烤鱼店吃宵夜，吃了约半个小时，叶玮璋说要回家并让“阿某2”送他回去，我也要回家所以叫他们等我，然后他们先出去外面，等我出去时他们已经走了，我就打电话给叶玮璋骂他为什么不等我，打完电话我就在外面的凳子上坐着，坐了约15分钟，我听见里面很吵，回头就看见“猪笼”和“阿六”、“阿某1”在争吵并推扯，且双方都有打电话，谷某1和烤鱼店的老板就在旁边阻止他们，过了5分钟，从外面过来三名男子（A、B、C男子），一进去烤鱼店就殴打“猪笼”，我就进去和谷某1、烤鱼店老板去拉开他们双方，然后“猪笼”就出去外面打电话，谷某1就跟着出去，“阿六”和“阿某1”及后面来的三名男子也拿着凳子跟出去，出去后“猪笼”就被A、B男子殴打，谷某1被“阿六”、“阿某1”及C男子殴打，我看见谷某1被打就立即过去劝阻，“阿六”、“阿某1”及C男子他们三人不知是谁扯我的头发把我按到地上殴打，打了一会，“阿六”、“阿某1”就跑到旁边的摩托车店门前站着，我就起来坐在路边的一辆摩托车上，当时头晕感觉背部有点热且呼吸不了，我就打电话给我朋友，同时看见“猪笼”还在路边被A、B、C男子继续殴打，打了一会他们就跑过去和“阿六”、“阿某1”汇合，然后一起逃跑了。当时是“阿六”、“阿某1”跟“阿某1”叫来的三名男子殴打我和谷某1，期间对方使用了工具,我不清楚他们哪里来的刀,我跟谷某1都是被刀砍伤的。经辨认，辨认出陆玉六就是在三峡烤鱼店殴打其的“老六”；指认视频截图照片中红圈中的男子就是其本人。
8、被害人谷某1陈述：2016年4月7日晚上，郑某叫我跟周某一起去黄金KTV唱歌，我们去到时已经有5个人在唱歌、喝酒，其中有“老六”、“猪笼”、“啊忠”、“啊福”还有一个不认识的人，后来又来了一个叫“啊五”的男子，我们唱至21时30分许，就到淡水白云坑新街三峡烤鱼店吃宵夜，一个小时许，“啊福”出去打了个电话，不久就跟着三名男子进来，对“猪笼”说是不是你“装逼”，然后打了“猪笼”几拳，我见状就站起来说有话好好说，不要打架，他们就说不关你的事，你滚开，我说大家在一起吃饭，怎么会不关我的事呢，大家不要闹，然后他们就动手开始殴打我，当时“老六”先抓着我衣服的领子，然后他们几个人一起殴打我，我被他们打出棚子门口，这时周某站在门口也被他们殴打，后来我跟周某被他们打伤了，并出了很多血，“老六”他们见状就跑了，我们就被赶往现场的警察和救护人员送往医院。打我们的有“老六”、“啊福”及“啊福”叫过来的三名男子，他们还有用刀来划伤我们，我的手和背部均受伤了，周某的背部被刺伤了。经辨认，辨认出陆玉六是在三峡烤鱼店参与殴打其的“老六”；辨认出何某是在三峡烤鱼店叫了三名男子来殴打其的“啊福”；指认视频截图照片中红圈中的男子就是其本人。
9、被告人陆玉六供述：2016年4月7日晚上，我和“猪笼”及他老乡、何某、文某在惠阳区淡水黄金KTV唱歌、喝酒，喝了一会，“黑鬼”（即郑某）就带着“谷老师”及另外两名男子（A、B男子）过来一起唱歌、喝酒，后来我们又到了淡水白云坑三峡烤鱼店吃夜宵继续喝酒，期间我去上了次厕所，出来之后就看到C男子和D男子气势汹汹地说要打“猪笼”，并且已经动手推了一下“猪笼”，“黑鬼”就站起来说你干嘛，声音有点大，然后“老师”（即谷某1）和B男子（即周某）就跑进来什么也没说就跟C男子和D男子扭打起来，然后打着就打到外面去了，我当时没有反应过来，就在那里看着，之后看到“黑鬼”跑进来不知想拿什么东西，我就拦着他不让他进去，然后他就不知道去哪里了，因为现场混乱，待我反应过来时他们已经打完了，C男子和D男子也已经离开了，因为害怕我也离开现场回家了。当时参与打架的有何某、C男子和D男子以及“谷老师”、B男子、“黑鬼”。当时B男子跟C男子在打架，我过去劝架。C男子和D男子是何某找来的人，B男子和C男子在打架时我有过去劝架。案发当晚何某只用他的电话（134××××6979）打了一个电话给我（153××××3565），问我回去没有，还说“他喝多了，不知道什么回事”，然后还说“他先回去了”。经辨认，辨认出何某就是叫人过来殴打“谷老师”他们的男子。
10、法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人周某右肩胛背检见之缝合创口，边缘整齐，符合锐器（类刀具）刺戳作用所致；去入院时右肩胛背之创口有活动性出血，见有少许气泡溢出，胸部CT片示：右侧血气胸，右肺压缩月85%，其损伤程度属重伤二级；被害人谷某1体表检见之缝合创口，边缘整齐，符合锐器（类刀具）刺戳作用所致，其体表创口累计长6.5CM，其损伤程度属轻微伤。
11、三峡烤鱼店棚子外面的录像监控，证实涉案人员从三峡烤鱼店内打架至该店棚子外面及民警接警赶赴现场进行处置，并将倒在烤鱼店棚子外的被害人周某扶上警车。
12、通话记录，证实案发后于2016年4月8日凌晨何某（号码：134××××6979）与被告人陆玉六（号码：153××××3565）有频繁的通话记录；何某（号码：134××××6979）与文某（号码：137××××7253）于2016年4月8日0时48分许、10时57分的通话记录情况；何某（号码：134××××6979）与文某（号码：137××××7253）于2016年4月8日11时至14时有频繁的短信呼叫记录。
13、现场勘查笔录、方位图及现场照片，证实案发现场位于广东省惠州市惠阳区淡水街道办白云坑威宇小区路口三峡烤鱼门口，中心现场位于该烤鱼店。
14、抓获经过，证实公安机关于2016年10月20日18时许在惠阳区淡水街道办铁湖村小区旁一家美宜佳超市抓获网上追逃人员陆玉六。
15、常住人口信息，证实被告人陆玉六的身份情况。
原判认为，被告人陆玉六伙同他人故意伤害他人身体，并致一人重伤，一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，被告人陆玉六并非犯意的提起者和纠集者，亦非直接使用器械导致二被害人发生伤害结果，其起次要作用，系从犯。公诉机关指控被告人所犯罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条之规定，一审判决：被告人陆玉六犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。
上诉人陆玉六及其辩护人提出如下上诉和辩护意见：1、原审判决认定陆玉六构成故意伤害罪的错误，陆玉六没有故意伤害的动机；2、监控视频显示陆玉六在劝架而不是打架；3、被害人陈述、证人证言存在诸多矛盾。综上，请求二审法院改判上诉人陆玉六无罪。
经审理查明，原判认定上诉人陆玉六犯故意伤害罪的事实清楚，有一审开庭时当庭举证质证的证据足资证实。二审期间控辩双方均未提供新的证据，因此本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人人陆玉六伙同他人故意伤害他人身体，并致一人重伤，一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。对于上诉人陆玉六及其辩护人提出的上诉和辩护意见，经查，1、本案有监控视频、证人郑某、文某、李某、陈某、杨某1等人的证言、被害人周某、谷某1陈述及指认、辨认、伤情鉴定、通话记录、现场勘查记录等证据，以上证据能相互印证，认定本案上诉人陆玉六参与故意伤害的犯罪事实；2、本案的被害人陈述、证人证言是公安机关依法调取，并经庭审质证，可作为定案的证据予以采信；3、一审判决量刑适当，量刑时已考虑上诉人具有从犯等情节，上诉人在二审期间没有其他从轻或者减轻的量刑情节。综上，对上诉人陆玉六及其辩护人的上诉和辩护意见不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 游小勇
审 判 员 李汉加
审 判 员 李浩浩
二〇一八年六月十九日
法官助理 谭芷珊
书 记 员 吴海锋
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。