山西省长治市中级人民法院
刑事裁定书
（2018）晋04刑终356号
原公诉机关长治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭朋飞，男，1982年4月17日出生，汉族，初中文化，农民，住长治县。2017年8月23日因涉嫌诈骗罪被长治县公安局刑事拘留，2017年9月28日经长治县人民检察院批准，当日由长治县公安局执行逮捕，现羁押于长治县看守所。
长治县人民法院审理长治县人民检察院指控原审被告人郭朋飞犯诈骗罪一案，于2018年7月18日作出（2018）晋0421刑初61号刑事判决，判后，原审被告人郭朋飞提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人郭朋飞，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审认定，2015年4月份，被告人郭朋飞以能从山西煤炭运销集团和顺鸿润煤业有限公司(以下简称鸿润煤业)购得优惠煤，并有销煤客户为由，介绍李某1向鸿润煤业打款100万元用于购煤，鸿润煤业收款后将100万元确立到郭朋飞名下，并电话告知了郭朋飞，郭朋飞便在李某1不知情的情况下，陆续擅自处分该100万元，期间李某1多次催郭朋飞联系发煤，郭朋飞推脱并向李某1谎称鸿润煤业无煤可发，直至2017年6月5日李某1报案，郭朋飞己将100万元全部处分。
上述事实，有公诉机关提供，并经质证、认证的下列证据予以证实：
受案登记表、立案决定书证明：2017年8月22日长治县公安局决定对郭朋飞涉嫌诈骗罪立案侦查。
被告人郭朋飞户籍证明。
嫌疑人员前科劣迹调查表：郭朋飞无前科。
长治县公安局2017年8月22日现场检测报告书证明：郭朋飞吸食了毒品。
长治县公安局拘留证、逮捕证，长治县人民检察院批准逮捕决定书证明：被告人郭朋飞被采取强制措施的情况。
被害人李某1户籍证明及报案材料证明：郭朋飞、王某1虚构在和顺煤矿可购进原煤的事实，陈某、郝某隐瞒真相，在明知支付煤款后不会给其发货的情况下，以非法占有为目的，骗取其100万元的煤款。
被害人李某1陈述证明：2015年4月份，郭朋飞和王某1多次声称在和顺县鸿润煤矿有过硬关系，支付预付款以后就能从该煤矿拉出原煤，出于对王某1的信任，在2015年4月16日，其与郭朋飞、高某一共三人到该煤矿销售处见了一个“郝副总”，郝总说你今天必须把钱打来才能给你煤，如果你不打钱这个煤就卖给别人了，郭朋飞当时还告诉其只要给对方打了100万的预付款以后，在以后拉煤的时候可以享受价格优惠，同时也算是把这个煤场的四号煤给包了，其单位还可以代理和顺煤矿卖四号煤，所以其当天下午在长治县工行给郝总提供的陈某账号汇款100万元，对方账号为×××。4月17日，其从长治县农业银行给郭朋飞打了3000元跑路费，让郭朋飞带领韩某和“小二”一同到和顺拉煤，当日17时许其给郭朋飞打电话询问拉煤的进度的时候，郭朋飞说有特殊情况不能拉。4月18日，郭朋飞又给其打电话说煤不合适，要一个星期以后才能拉，其相信了郭朋飞，让他们三人返回了长治县。一个星期后其再打电话问郭朋飞拉煤的进程，但是郭朋飞又推脱说不能拉。其感觉事情不对就在2015年9月6日亲自到和顺鸿润煤矿了解情况，结果郝总不接电话，找不见陈某。其在2016年4月16、2016年6月初分别到和顺鸿润煤矿询问拉煤的情况，在2016年6月初，其电话联系上了陈某，陈某说：“100万是你打的不假，但是我们只认识郭朋飞，你让郝总跟郭朋飞一起来，再谈这个事，要不我不跟你谈”，由于其找不到郝总，郭朋飞又躲着不见其，在长达两年的时间里其的100万一直未追回也一直没有结果。和顺煤矿100万的煤已经拉走了，不知道是谁拉走了，不知道为什么其在和顺鸿润的开户人是郭朋飞，也不知道为什么郭朋飞能以其的名义开户。
录音内容翻译三份（李某1向侦查机关提供）。李某1称第一份为李某1与郭鹏（秦某）、丁某的谈话录音；第二份为李某1与郭鹏的谈话录音；第三份为王某1、郭鹏、郭朋飞、丁某、李某1的谈话录音。
陈某名片复印件证明：陈某为山西煤炭运销集团和顺鸿润有限公司员工，名片背面写有银行账户内容，中国农业银行晋中和顺县支行帐户：×××。
中国工商银行个人业务凭证及转账凭证证明：2015年4月16日，李某1从长治县工商银行股份有限公司长治支行向陈某农业银行和顺县支行×××账户转账100万元。
山西煤炭运销集团和顺鸿润煤业有限公司郝某个人出具的情况说明证明：2014年郭朋飞累计欠购煤款201388.4元，于2015年1月13日汇入49950元、现金100元，共计50050元，剩余欠款151338.4元，由幺某名下帐户内扣除，代其还清欠款。
山西煤炭运销集团和顺鸿润煤业有限公司（2017年7月11日）两份证明材料证明：本公司分别于2015年4月12日、2015年4月16日收到郭朋飞汇入煤款17000元、1000000元，共计1017000元，按业务指示，该款记录在郭朋飞名下。其中351786元郭朋飞用于结算本人自2015年5月6日至2015年7月12日所购煤款。由于公司后来没有出产D3煤，通过郭朋飞自己协调，让尚某某、幺某、周某某用其剩余煤款拉走其他煤种。其中尚某某购煤135400元、幺某购煤15938元、周某某购煤513876元。该煤款于2015年7月18日全部拉完结清。由于年限已久，原始指令单已遗失。
郝某提供的郭朋飞购煤明细1份证明：2015年5月6日至2015年7月12日郭朋飞从鸿润煤业购煤351786元。
证人陈某证言：其是和顺鸿润煤矿财务出纳。其对郭朋飞有些印象，不认识李某1和王某1。其对李某1提供的2015年4月16日向陈某打100万元的打款单无异议，其只知道在其公司开户的是郭朋飞。2015年，其的银行帐户收到100万元款项，分管销售的郝经理说是郭朋飞打过来的，其就将这100万元打到郭朋飞在其公司帐户里，具体谁打过来不清楚。
其公司凡业务需要给公司打款时均直接打进其个人帐户。该100万元的煤是谁拉走的其不清楚。郭朋飞的业务主要是郝某负责。
证人陈某辨认笔录及照片、基本信息证明：2017年7月11日长治县公安局民警在和顺县公安局让陈某进行辨认，其从12张男性照片中未认出任何其认识的人。
证人郝某证言证明：其在和顺鸿润煤业有限公司任销售部副总。其只认识郭朋飞，不认识王某1、李某1。2012年郭朋飞开始跟其公司有业务关系，在2015年前半年的一天下午，郭朋飞与另两个人来其公司销售部询问D3号煤的销售情况，当时在销售部是其接待郭朋飞他们三人，交谈中他们谈到想要其公司100万的煤，其承诺给他们的价格比市场价优惠点。其公司还有规定如果是合伙买煤的话，不管几个人，只确定一个人的名字作为户名，他们三个人商量好以后共同确认以郭朋飞的名字开户，不管谁打款，其公司收支表都写郭朋飞。谈完以后他们三个人一起去打款，将款打到其公司财务，其公司财务的户名是陈某，卡号也是陈某的卡号。其公司收到款后没几天，郭朋飞相跟着一个人过来开指令单拉煤，郭朋飞付煤款后三、四个月内，郭朋飞就在其公司拉完了100万的煤。
拉煤的流程，第一步是谈好价格，确认开户人；第二步是其公司确认收款后，客户来其煤矿开指令单；第三步开完指认单以后开磅单；第四步客户拿磅单拉煤，其公司保留一份过磅单；第五步客户通过其公司放行，把煤拉走。
在拉煤的过程中，其公司有指令单和磅单，如果没有纠纷的话，公司会一年作废一年的单据。其不知道郭朋飞把100万元的煤拉到了哪里。郭朋飞拉走一部分煤以后，因其公司煤的质量不稳定，也由于没有生产D3煤，郭朋飞将剩余的煤卖给了别的客户，但是别的客户拉煤必须郭朋飞在场确认后才能拉走，而且煤款也给郭朋飞结清了。
2017年7月11日其向公安机关提供的情况说明中提到郭朋飞自己协调尚某某、幺某、周某某用其剩余煤款拉煤，尚某某拉走135400元煤，幺某拉走15938元煤，周某某拉走513876元煤，这些数据是鸿润煤业磅房总结的，拉这些煤都是郭朋飞跟这三个人协商好后拉走的，这三人都将钱给了郭朋飞。
2017年10月19日证言证明：当时郭朋飞和李某1协商后开郭朋飞的户，其才让会计把100万元转到郭朋飞的户上。郭朋飞打100万元的时候公司和他没有债务纠纷。
2014年郭朋飞欠其公司煤款201388.4元，2015年汇入49950元，现金100元，共计50050元，剩余欠款151338.4元由郭朋飞和幺某商量后在幺某名下扣除。
2018年3月14日证言证明：其在郭朋飞定煤以前及过程中不知道他和李某1的关系，其印象中没见过李某1，在打钱（100万元）以前，郭朋飞带两个人来其的办公室谈定煤的事项，除了郭朋飞其余两个人其不认识，郭朋飞也没有说谁是他的老板，其一直以为这100万元的煤款是郭朋飞的。其收到打款人李某1100万元以后，向郭朋飞求证，郭确认这些煤款是他打的，其才把这100万元确定到郭朋飞矿上的户头上。其不认识李某1，也没有通知过他，更不知道他是郭朋飞的老板。
其公司出具的三份证明之间没有矛盾，其2017年10月19日提供的情况说明中：郭朋飞2015年1月13日共汇入50050元，这50050元从郭以前欠款201388.4元中扣除，剩余151338.4元，这151338.4元幺某替郭朋飞还了。在2015年4月12日、4月16日收到郭朋飞1017000元的煤款时，其公司和郭朋飞之间没有债务纠纷，郭朋飞当时只跟幺某有151338.4元的债务，所以在后来幺某拉了郭朋飞15938元和135400元的煤（135400元其情况说明上写的是尚某某，但是当时幺某和尚某某是同一个客户，他们同属一个公司），这两笔款加起来就是151338元，就是郭朋飞还幺某的煤款。
如果李某2和郭朋飞共同证明在2015年夏天通过郭朋飞拉走196000元的煤，其猜这些煤是郭朋飞自己拉走的351786元中的一部分。
证人郝某辨认笔录证明：2017年7月11日，郝某对12张照片进行辨认，辨认出了郭朋飞。
证人张某1证言证明：其从事煤炭生意，认识郭朋飞。2015年初，郭朋飞承诺能从长治市古城煤矿签订购煤合同。其在2015年2月16日用其个人账户给郭朋飞打了10万元煤款，但郭朋飞一直没办成古城煤矿的购煤合同。2015年8月左右，郭朋飞打电话说他在和顺县鸿润煤业有一些D3号煤要处理让其帮忙销售。其与郭在和顺县鸿润煤矿销售部面谈，并与郭朋飞达成口头协议，其帮郭朋飞拉完他在鸿润煤业的50余万元煤。当时郭朋飞在鸿润煤业定的是D3号煤，其拉的是特号煤。我们拉完50余万的煤后扣除年初其给郭朋飞打的10万元古城煤矿的购煤款，剩余40余万打给了郭朋飞，分别是：2015年8月13日给郭朋飞打款3万元，2015年9月1日给郭朋飞打款3万元，2015年9月15日打款5万元，2015年9月30日打款17万元，2015年11月3日打款2万元，以上五次共给郭朋飞30万元。郭朋飞又从其煤场拉走108607.6元的煤（分别是2015年8月26日、2015年8月30日、2015年9月6日三次拉走的）。
其给郭朋飞打款30万元，郭朋飞拉走其108607.6元的煤，扣除郭朋飞欠其10万元的古城煤业的购煤款，一共交易508607.6元，另外5268.4元是与郭朋飞交流时的招待费。郭朋飞说鸿润煤业50余万煤是他自己的，其有郭朋飞拉走其108607.6元煤的单据。其不清楚郭朋飞在和顺鸿润煤业的开户情况，也不清楚他与别人在鸿润煤业有债务纠纷。其不认识王某1和李某1。周某某是其的一个业务员。
证人张某1辨认笔录、照片及信息证明：2017年8月4日，张某1对12张照片进行辨认，辨认出了郭朋飞。
调取证据通知书、郭朋飞农行账号×××的2015年交易明细、张某1提供的王日×××农业银行账户交易明细表证明：王日×××账户给郭朋飞以上账户2015年8月13日转款30000元、2015年9月1日款30000元、2015年9月15日转款50000元、2015年9月30日转款170000元、2015年11月3日转款20000元。
过磅单9张（张某1提供的过磅单）复印件证明：2015年8月26日、8月30日、9月6日三次郭朋飞从其煤场拉走350.92吨煤（特D面）。
证人于某证言证明：2015年5月左右，其在鸿润煤业郝某办公室见过郭朋飞找郝总签指令单，如果有照片的话，其可以辨认出来。郝总是鸿润煤业销售部经理，其是鸿润煤业客户，经常到销售部开指令单。拉煤的程序是先到销售部开户，需要拉煤时找销售部郝总开指令单，指令单上的姓名必须与开户人一致，如果不一致或不是本人，郝总是不会开指令单的，开指令单后送到磅房和煤场，就可以拉煤。磅房、煤场只认指令单，具体谁拉煤他们不管。其见过郭朋飞开上指令单给过三个人，让其他人拉煤，其认识其中二人是周某某和姚杰（幺某）。
证人于某辨认笔录、照片及基本信息证明：2017年8月4日，于某从公安人员提供的12张照片中辨认出了郭朋飞。
证人李某2证言证明：其与郭朋飞2013年认识，一起做过煤炭生意。2015年夏天，其与郭朋飞一起从和顺鸿润煤矿拉煤，共拉了19600元（该数字系笔录原文）的D3或D4号煤，这些煤拉到河北武安土山煤场，煤场老板叫“李某某”。往河北武安拉的19万元的煤应该是郭朋飞的煤，因为鸿润是郭朋飞的户。这些煤款是其打给郭朋飞的（当时打了9万元现金，2014年郭朋飞欠其17万运费，打完9万元以后郭朋飞还欠其6万元左右）。其给郭朋飞、郭鹏、王某1三人都打过煤款，是从其尾号为8874的农业银行卡上打出去的，给郭鹏和王某1打款都是郭朋飞让其打的。其忘了给郭朋、王某1打款是不是都是和顺鸿润的煤款。现其与郭朋飞的债务持平。
李某22017年11月20日向侦查机关提供的手写明细的内容为：2015年6月3日朋飞42000元、郭鹏打20000元、又打10000元；6月9日2000元、10000元；6月10日23000元；6月11日30000元；6月13日郭朋5910元；6月16日郭朋23100元；6月28日朋飞、王某150000元。
中国农业银行李某2尾号为8874账号交易明细清单证明：2015年6月10日至6月28日转支过23000元、30000元、5910元、23100元、50000元。
证人高某证言证明：2015年时候，王某1给其打电话叫其去李某1的聚鑫源洗煤厂当司机。有次其跟着李某1和郭朋飞一起去和顺看煤，直接到了和顺鸿润露天煤矿，到矿上后其没下车，李某1和郭朋飞去见煤矿销售经理，大概十几分钟他们就谈完了，回长治后李某1就给和顺煤矿打了100万元的煤款，打完款后催郭朋飞去发煤，但是过了几个月和顺一直没发煤，李某1还催郭朋飞去和顺问过。2016年3、4月份的时候其离开李某1的煤场，之后的事情不清楚。
证人韩某证言证明：李某1是其哥，2015年其哥安排其和王某2一起去和顺，郭朋飞联系了和顺的煤矿，去了和顺煤矿看到并没有生产，也未见到矿上的领导和员工，郭朋飞说这几天矿上就没有生产，只要出开煤就能拉煤,让等他联系。
证人王某2证言证明：2015年，其和韩某跟着郭朋飞一起去了和顺鸿润煤矿催发煤的事，没见矿上有煤，郭朋飞就给矿上的领导打电话询问发煤的事，对方称无煤，郭朋飞说弄不成，然后就都回来了。
证人王某1证言证明：其和李某1是朋友，2014年后半年李某1叫其去他的聚鑫源洗煤厂帮忙。2015年通过其介绍郭朋飞到聚鑫源帮忙，生意上的事都是郭朋飞先给李某1汇报，然后再跟其说给李某1说的情况。2015年郭朋飞说和顺那边的煤比长治县的煤同等质量下每吨能便宜70-80元，后李某1、郭朋飞和高某一起去和顺看煤，当天下午四、五点回来，李某1说他已交了100万煤款，他说在和顺见了矿上领导，领导说如果交了这100万元就让他拉煤，也算是给矿上救急，当时矿上缺钱。郭朋飞在这100万元中间充当什么角色其不知道。李某1后来还派人去催过煤，但其了解到现在李某1也没有拉上这100万的煤。其是在李某1交完款后的两、三个月后国鹏告诉其郭朋飞在和顺煤矿欠有一、二十万元，其听说这事以后告诉过李某1。郭朋飞没有告诉过其这100万元的事，其不知道谁把这100万的煤拉走了。
证人丁某证言证明：2015年前半年时，其听秦某说郭朋飞和王某1让李某1往和顺鸿润煤矿打100万的煤款，买和顺煤矿的销售权，和顺煤矿上所有的煤走一吨能抽5块钱。秦某告诉其这件事情想让其告诉王某1别让李某1打这100万，因为秦某知道郭朋飞在和顺煤矿欠了几十万，之后其告诉了王某1。又过了一段时间，其见和顺煤矿的100万还没动静，因为这100万李某1和王某1开始不和，其就将知道的和顺煤矿的事告诉了李某1。2016年的时候李某1专门叫其和秦某谈过话，当时李某1告诉过其和秦某谈话要录音，我们两人对录音没异议。过了一段时间，在李某1经坊的办公室，其与郭朋飞、秦某、王某1在场，又谈到这100万的时候，李某1对这100万的谈话录音，现场所有的人对录音没有异议。
证人秦某证言证明：其通过郭朋飞认识聚鑫源的负责人李某1，后来李某1和郭朋飞有矛盾后叫其去他公司谈过一次事，谈话录音都是几个人自愿的，说的都是实话。2014年还是2015年年底，当时郭朋飞欠和顺鸿润煤矿一个老板的钱，被人家堵在长治县碧水榭洗浴中心，郭朋飞向其借了5万元还账，听郭朋飞说他还欠和顺鸿润煤矿20余万元。
郭朋飞农行尾号为1516和5579两个帐户2015年的交易明细清单。
煤炭买卖合同三份、付款收据、工商银行现金存款凭证及回单、增值税专用发票、煤炭销售出库单（李某1提供）证明：长治县聚鑫源物资有限公司2015年与山西晋煤集团金明矿业有限责任公司签订三份煤炭买卖合同，双方买卖煤炭的情况。
长治县市场和质量监督管理局企业信息查询单证明：长治县鹏飞工贸有限公司2015年6月29日成立，注册资本1千万元，法定代表人为郭朋飞，股东郭朋飞，地址××县口。
取条14支（李某1提供）证明：其中13支证明郭朋飞2015年、2016年从聚鑫源煤厂取款共计82500元。剩余1支证明2015年7月12日薛伟亮从聚鑫源煤厂取款3万元。
取款10支（郭某某向侦查机关提供）证明：张某22015年给郭朋飞写取条共计8张，金额共计87800元，用途为付运费、付煤款等。2015年12月16日程灵圣从郭朋飞处取红兵煤厂彩钢顶款6000元；2015年10月21日张某某从朋飞处取现金10000元。
证人张某3证言证明：其是郭朋飞的妻子，郭朋飞平时做煤炭生意用其的农行卡让其进行转款，其尾号为7768农行卡上大额流水是郭朋飞在和顺做生意时的煤款。2015年9月8日及9月9日的30万元大额流水是郭朋飞的朋友转过来的，具体是谁其不知道，郭朋飞说这钱是王某1煤场的钱（李某1煤场的钱），郭鹏飞让其给王某1打过去。其平时没有什么经济来源。其不认识和顺煤矿的郝经理，其见过李某2，他来过其家里。
证人张某3农业银行尾号7768银行卡大额流水明细证明：闫某于2015年9月8日-9日给张某3打款共计30万元。
证人闫某证言证明：2015年左右其通过郭朋飞在和顺鸿润煤矿订过几百万的煤，然后郭朋飞从和顺给其拉煤，具体打了多少钱其记不清了，打完钱以后他按量把煤给其拉到河南电厂。其在2015年9月8日和9月9日给郭朋飞妻子张某3的银行打了30万元的煤款，后郭朋飞给其拉的煤，郭朋飞未说这30万元和顺煤的来源。王某1是否参与其不清楚，其不认识李某1。这30万元煤是郭朋飞一个人操作的。
证人沈某证言证明：其是跑煤炭生意的，2015年快过年时，郭朋飞给其打电话问其北仙泉的煤要不要，后郭鹏飞给其送了4车煤。2016年10月时其从张某2煤场拉了718吨煤，拉煤时王某1派人来看着。
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