山东省济南市长清区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁0113行初49号
原告陈亭，男，住济南市长清区。
委托代理人李晓宁，女，北京栩锐律师事务所律师。
委托代理人陈杰，山西冠言律师事务所律师。
被告济南市长清区人民政府归德街道办事处。
法定代表人王允松，主任。
委托代理人王恒茂，该街道办事处副主任。
委托代理人王辉，山东灵岩律师事务所律师。
原告陈亭因要求确认被告济南市长清区人民政府归德街道办事处（下称归德街道办事处）行政强制行为违法，于2017年9月1日向本院提起行政诉讼。本院受理后即向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年10月24日公开开庭审理了本案。原告陈亭及委托代理人李晓宁、陈杰，被告归德街道办事处的负责人周延文及委托代理人王恒茂、王辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2003年归德镇万庄村委会响应上级党委政府的号召，根据区、镇两级政府关于土地流转会议精神，在上级政府的支持及畜牧局的主管下，决定在万庄村建立奶牛小区发展奶牛养殖业。2003年5月1日，万庄奶牛饲养小区和济南佳宝乳业有限公司签订了《合作建设奶牛集中饲养小区合同》，约定双方在万庄村内合作建设奶牛集中饲养小区，并经被告批准。因建设奶牛饲养小区需要的相关手续办理程序繁琐、耗时长、万庄村委会决定边办手续边施工建设，期间有相关部门进行处罚。但上级党委、政府最终把先行先试中出现的失误与明知故犯的违法区分开来，还在万庄村召开招商引资现场会，肯定万庄村的工作大方向，最终奶牛饲养小区建成，定名为万庄奶牛小区，并于2008年12月被长清区政府认定为“标准化规模养殖（小区）”。2014年3月29日，原告与万庄村委会签订《土地有偿使用合同》合法取得万庄奶牛小区的一处地块及地上房屋用于工业生产。2017年5月9日、24日，在无任何通知的情况下，原告房屋被强拆，造成原告重大财产损失。多名被告工作人员出现在强拆现场，指挥或参与强拆活动。2017年7月11日，原告通过起诉长清区供电公司侵权纠纷案获得被告证据，证据显示被告1“根据市、区拆违拆临三期工作安排”，两次制定《万庄奶牛小区集中拆除工作方案》并进行统一部署，五被告与其他单位对原告房屋联合实施强制拆除。原告认为五被告实施该强制拆除行为违法，理由如下：
一、原告房屋不是违法建筑，五被告认定事实错误。原告通过招商引资入驻万庄村，其房屋大部分是在租赁土地时，与原所有权人签订协议买受所得，该部分房屋建成早在万庄奶牛小区建设之初（2008年之前），是经过被告1批准、长清区政府及其他行政部门认可，不应被认定为违法建筑。现被告依据2017年的“拆违拆临”政策，对原告在先取得的房屋不加以区分，全部认定为违法建筑并实施强制拆除，认定事实错误。
二、被告强制拆除行为缺乏执行依据和法律依据。根据《行政强制法》相关规定，行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。行政强制执行的前提是存在在先的行政决定，且行政相对人不履行该行政决定。本案中，被告对原告房屋实施强制拆除，是对原告合法财产权益的剥夺，应当以在先作出的行政处罚或行政强制决定为原告设定拆除义务为前提。而事实上，具有违法建筑查处职权的被告1、被告2均未对原告房屋作出限期拆除决定或强制拆除决定，因此，被告实施该强制拆除行为缺乏执行依据和法律依据。
三、被告强制拆除行为违反法定程序。根据《行政强制法》第三十五条、三十六条、三十七条的规定，被告强制拆除涉案房屋之前，应当告知原告拆除的事实、理由和依据，及陈述和申辩权利，但被告并未告知。被告强制拆除涉案房屋违反法定程序。根据《行政诉讼法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定，被告作出强制拆除行为对原告的权利义务产生不利影响，应告知原告复议、诉讼途径和期限。但被告未告知原告权利救济途径，违反法律规定。
综上，原告认为被告对原告房屋实施的强制拆除行为依法应当被确认违法。为维护自身合法权益，诉至法院，请求依法确认被告对原告房屋实施的拆除行为违法。
原告向本院提交如下证据：
1、《合作建设奶牛集中饲养小区合同》；
2、“标准化规模养殖场（小区）”挂牌；
3、《关于万庄村奶牛小区拆违拆临情况的说明》；
4、土地权属证明；
上述证据证明万庄村奶牛小区经过各级政府及有关部门批准，其内部建筑不是违法建筑。原告经万庄村委会招商引资入驻万庄奶牛小区。
5、土地有偿使用合同；
6、租金收据；
7、厂房转让协议书；
8、营业执照；
上述证据证明原告对涉案土地及房屋享有合法权益，与本案具有利害关系，具备本案诉讼主体资格。
9、强拆照片及文字说明；
10、强拆视频及视听资料说明书；
11、《今晚20分》截取视频及网页截图；
12、长清区人民政府官网新闻两则；
上述证据证明2017年5月9日、10日，24-29日，8月6日，原告及所在区域房屋被分批拆除的事实。被告对原告房屋实施强制拆除，侵害原告合法权益。
13、万庄奶牛小区拆除工作方案；
14、关于配合实施万庄村拆违工作的函；
上述证据证明在未履行任何法定程序的情况下，经被告归德镇政府部署，被告先期拆除行为造成原告房屋被中止供电。
15、万庄奶牛小区集中拆除工作方案；
16、万庄奶牛小区集中拆除工作方案。
上述证据证明被告两次对原告房屋实施拆除；在未履行任何法定程序的情况下，归德镇政府部署，各被告对原告房屋实施强制拆除行为违法。
被告归德街道办事处辩称，一、原告所诉主体有误。原告所诉长清区归德镇政府已不存在，在2016年9月22日被济南市政府济政字（2016）52号文撤销，设立为归德街道办事处，根据《行政诉讼法》第四十九条第二款规定，原告起诉须有明确的被告，因所诉主体已不存在，因此应驳回原告诉讼请求。
二、原告起诉缺乏法律依据。根据《行政诉讼法》第一条：“为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”因原告的建筑物属于违法建筑，不属于法律所保护的合法权益，因此原告起诉无法律依据。
三、济南市长清区人民政府归德街道办事处拆除违法建设是执行2017年1月24日济厅字（2017）5号《中共济南市委办公厅济南市人民政府办公厅文件关于全面拆除违法建设的通知》及《中共济南市委办公厅济南市人民政府办公厅济南市拆违拆临行动方案》，原告的建筑物未依法取得建设工程规划许可证（乡村建设规划许可证），所用土地未取得合法的土地使用权，属于拆违拆临范围，并被列入济南市拆违拆临台账，因此应当拆除。并且已经对原告所属的、所有的需拆除户进行了公告和直接通知，通知中也给原告陈述和申辩的时间。
四、2003年5月1日签订合作建设奶牛集中饲养小区合同与原告无关。2003年5月1日签订合作建设奶牛集中饲养小区合同是为了养殖奶牛，济南市长清区人民政府归德街道办事处是作为监督方盖的章，是对佳宝乳业有限公司和万庄村委会合作建设挤奶大厅予以监督。对村委会转让土地后养殖业户及加工户违法使用土地和违法建设坚决反对，并反映到相关部门予以制止和处罚。
综上，原告起诉主体有误，原告的建筑物属违法建筑，不属于法律保护范围，长清区人民政府归德街道办事处拆违拆临是根据上级文件完成上级交办的任务，并且已履行了通知义务，因此应依法驳回原告的诉讼请求。
被告归德街道办事处向本院提交如下证据、依据：
证据：1、济政字[2016]52号“济南市人民政府关于长清区部分行政区划调整的通知”
2、2017年1月24日（济厅字[2017]5号）“中共济南市委办公厅济南市人民政府办公厅关于全面拆除违法建设的通知”及“济南市拆违拆临行动方案”；
3、济整违字[2017]16号“关于印发《全市拆违拆临行动第三期（第一部分）拆除任务台账》的通知”
4、济整违字[2017]19号“关于印发《全市拆违拆临行动第三期（第二部分）拆除任务台账》的通知”；
5、济整违字[2017]17号“关于印发《全市拆违拆临行动第三期（第三部分）拆除任务台账》的通知”；
上述证据证明，长清区部分行政区划调整，撤销归德镇，设立归德街道办事处，原告起诉归德镇政府，起诉主体有误；
原告的违法建筑物已被列为济南市拆违拆临任务账，被告拆除是执行上级交办的拆除违法建设任务，并不是拆除决定机关。
庭审中被告提交以下证据：1、2017年5月9日陈大伟（原告陈亭之子）书写的承诺书一份。证明拆违前已进行清空，拆除的只是违法建筑，没有给原告造成其他损失。
2、长清区拆违拆临行动领导小组“关于归德镇万庄村奶牛厂建筑物异议相关问题转办函”并附国土处罚决定书，镇政府调查材料和法律文书一宗。证明有关职能部门对原告所在万庄村奶牛小区违法建设行为进行过查处，原告无合法手续建房，是违法建筑。
3、三个工作方案、两份公告相关送达照片及自拆、助拆过程中形成的会议纪要。证明拆除违法建筑已进行了公告，对奶牛小区业户的助拆通过会议纪要的形式作出奖励措施。
经庭审质证合议庭评议，本院对证据作如下确认：被告对原告提供的视频资料的真实性无异议，但认为其只是执行上级的命令和决定，不是作出拆除决定的机关；对原告提交的第一组证据即1-8，被告认为，所建厂房是违法建筑，这一事实在万庄村委会出具的说明中也做了认可，且受让方变更合同用途，并对原有场地进行加建、扩建，改成为厂房，已丧失了当时签订合同的目的，其转让协议无效，原告不具备提起诉讼的主体资格。本院认为，原告的上述证据能够证明涉案土地及被拆房屋与原告有利害关系，但其不能以此证明涉案被拆房屋不是违法建筑，也不能以此证明原告对涉案土地房屋享有合法权益。
对被告庭前提交的证据2即济厅字[2017]5号文及附件“济南市拆违拆临行动方案”；原告认为，该文件不是针对被告作出的授权文件，从内容看并没有关于原告涉案范围内的房屋及处罚主体及违法事实的认定，对涉案房屋没有直接关系，对该证据的真实性和合法性均不认可；对被告的证据3-5即三期拆除任务台账，原告方认为拆违拆临行动领导小组是不具独立法人的行政机关，市拆除任务台账只能作为内部参考文件，不能以此证明被告取得了强拆的法律依据。本院认为，被告的上述证据，是市政府及相关机构下发的行政工作文件，对其真实性，本院予以认可。由于本案原告的诉请是“要求依法确认被告对原告房屋实施的拆除行为违法”，因此被告不能以其上述证据证明原告所诉主体有误。
对被告庭审中提交的证据2即“转办函”及相关材料一宗，原告对“转办函”的真实性认可，认为只证明查办案件的线索来源，不能证明原告建筑的违法事实。同时认为其举证超过举证期限。区城管执法局对贺传奎（原告厂房转让方）下达的责令停止违法行为通知书内容上并未体现限期拆除，被告提交的上述证据未对涉案土地、建房人、建房时间等作出认定，事实认定不清。被告也不能以此作为被告的执法依据。本院认为，被告提交的转办函及所附内容，可以证实相关职能部门曾对贺传奎（原告厂房转让方）违法建设行为进行过查处，对其客观性，本院予以认可。对被告庭审中提交的证据1即原告之子陈大伟书写的承诺书，原告对其真实性无异议，但不同意政府强拆工作。本院认可上述证据的真实性。对被告庭审中提交的证据3即两个公告及相关送达照片、会议纪要。原告认为，有公章的公告没有列明公告对象，也没有说明涉嫌违法建设的地址。2017年5月5日公告没有公章，因此两份公告不能作为本案认定程序合法的依据；且已超过举证期限，不应被采纳。会议纪要为复印件，不符合证明行为合法的规则要求。本院认为，会议纪要内容与涉案其他证据相印证，对其内容的客观性，本院予以认可。其两份公告，其中陈述申辩公告，由于在原告方认可的《转办函》中已得到体现，原告方也为此向长清区拆违拆临行动领导小组递交了陈述申请书，因此，可以认定该公告确已向原告方送达；另一公告，被告相关送达照片内容不清晰，不足以证实已向原告送达，本院不作认定。
经审理查明，2003年5月1日，长清区归德镇万庄村委会与济南佳宝乳业有限公司签订合作建设奶牛集中饲养小区合同。合作期限至2033年4月30日。2008年12月，该饲养小区被长清区人民政府确定为标准化规模养殖场（小区）并挂牌。
2013年5月9日、5月15日，区城管执法局曾因贺传奎进行厂房建设及钢结构建设，两次向其下达责令停止违法行为通知书。
2014年3月8日，原告陈亭与贺传奎签订厂房转让协议书，内容为：第一条转让标的：乙方所有坐落济南市长清区济南经济开发区南园（原长清区归德镇万庄奶牛厂基地东南角）厂院一处，计4.15亩。院内从东向西，有自动供水房一处，内有70余米深水井一处，并配有10立方米压力罐及自动供水一套；450平方米钢结构厂房带10T行吊一个；带前出厦平房九间，约270平方米；厂区西侧从北南向，有平房四间，约84平方米；车库四间约116平方米；变压器机房一间，约28平方米。第二条本件转让售价：经甲乙双方协商，厂房场地、平房等标的，总价为人民币捌拾玖万元整。……甲方：陈亭；乙方：贺传奎。2014年3月9日原告陈亭与万庄村委会签订土地有偿使用合同，其内容为：一、经两委会决定，村民代表同意将奶牛场原庄庆宝（已转让贺传奎，现贺传奎再转让陈亭）东南角4.15亩，供乙方有偿使用……。甲方：（万庄村委会公章）万克敏。乙方：陈亭。2016年6月20日原告在此场地注册登记济南拓展科源影像配套设备有限公司。2017年1月24日，中共济南市委办公厅下发（济厅字[2017]5号）《中共济南市委办公厅、济南市人民政府办公厅关于全面拆除违法建设的通知》[并附济南市拆违拆临行动方案]。2017年4月25日，济南市依法整治违法违章建设领导小组印发《全市拆违拆临行动第三期（第一部分）拆除任务台账》，该台账包括万庄村东12处临建。2017年5月25日印发《全市拆违拆临行动第三期（第二部分）拆除任务台账》，该台账包括万庄村东12处违建。2017年6月26日印发《全市拆违拆临行动第三期（第三部分）拆除任务台账》，该台账包括万庄村东13处临建。2017年4月20日济南市长清区拆违拆临行动领导小组接到万庄村奶牛厂类承军等15户陈述申请书，对归德镇认定送达的《公告》有异议。同年4月30日区拆违拆临领导小组向归德镇政府发出《关于归德镇万庄村奶牛厂建筑物异议相关问题转办函》并附有国土处罚决定书、镇政府调查材料和法律文书。2017年4月20日至4月26日是被告归德街道办事处派工作小组分头入户做工作阶段。2017年5月5日，在万庄村奶牛小区被拆业户处张贴济南市长清区拆违拆临行动领导小组公告：……按照既定时间节点，2017年5月9日起，对未自拆、未申请助拆及未签订拆除承诺书的违法建设业主，长清区拆违拆临行动领导小组将组织……归德街道等相关单位，依法采取强制拆除措施。望有关业主积极配合，提前签订拆除承诺书，自行拆除围墙，自拆确有困难的可申请归德街道办事处协助拆除。……。2017年5月9日、5月25日被告归德街道办事处分别组织有关部门及人员对万庄村奶牛厂的建筑物（其中包括原告建筑物）先后两次开展拆违拆临集中行动。同年5月9日原告之子陈大伟书写承诺书，写明“不同意政府强拆工作，为了配合政府工作，承诺于2017年5月24日前自行拆除完毕”。8月6日全部拆除完毕。后原告对拆除行为不服，诉至本院。请求依法确认五被告对原告房屋实施的拆除行为违法，诉讼过程中，原告又自愿撤回了对其余四被告（即长清区城管执法局、长清国土分局、长清公安分局、长清公安分局归德派出所）的起诉，本院也依法予以准许。
另查明，涉案被拆的原告原转让的原贺传奎的土地上附属建筑物未办理或补办相关的土地使用手续及建设规划许可手续。
本院认为，2016年9月22日“济南市人民政府关于长清区部分行政区划调整的通知”，虽已同意撤销归德镇，设立归德街道办事处。但原告提供的被告2017年“万庄奶牛小区拆除工作方案”中仍加盖“济南市长清区归德镇人民政府”公章，且被告方已承认在原告向本院提起诉讼之前，存在两枚公章并存使用的情况。而原告方当庭表示同意将被告变更为“济南市长清区人民政府归德街道办事处”。因此被告的“原告所诉主体不存在，应驳回原告诉请”的主张，本院不予支持。另外被告提出“其只是执行上级政府交办的任务，并非拆除决定机关，原告起诉主体有误”，但本案原告所诉的是被告的强拆行为，要求“依法确认被告对原告房屋实施的拆除行为违法”，从庭审的情况看，强拆行为确为被告组织和实施。所以原告所列被告主体并无不当，被告的上述观点，本院不予支持。
从本案原告所诉的行为性质看，被告的强拆行为应属行政强制执行行为，其行为应当遵循《中华人民共和国行政强制法》的相关规定。本案中，原告原转让的建筑物未办理或补办相应的土地使用手续及建设方面的规划许可手续，所建建筑物虽为违法建筑，但被告作为一级地方政府，行使权力也须依法进行。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。其第三十五条规定：行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；……（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。……第四十四条又规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制执行。从以上规定可以看出，行政决定是行政机关实施行政强制执行行为的前提和基础，本案中，虽然区城管执法局在2013年5月9日、5月18日针对贺传奎（原告场地转让方）建设厂房及钢结构的行为，作出两次责令停止违法行为通知书，但该两份责令停止违法行为通知书显然不能成为被告拆除原告房屋的依据；原告更不能以此为依据，选择权利救济，来行使自己的复议权及诉权。虽然从被告提供的《关于归德镇万庄村奶牛厂建筑物异议相关问题转办函》（此《转办函》原告方也认可）可以看出，原告方（万庄村奶牛厂类承军等15户）对被告送达的《公告》有异议，并提出了陈述申请书，长清区拆违拆临行动领导小组，也责成被告负责对其公告异议进行答复，并全面做好社会维稳工作。但也不能以此认定被告实施拆除原告房屋的行为程序合法。尤其是被告作为一级政府，在实施拆除原告房屋，这种涉及原告重大权益的行为时，即使是违法建筑物，也要依法进行。本案中，被告未严格按《中华人民共和国行政强制法》的程序规定，依法进行，其行为违反法定程序，也违背了正当程序原则。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
确认被告济南市长清区人民政府归德街道办事处对原告房屋实施的拆除行为违法。
案件受理费50元，由被告济南市长清区人民政府归德街道办事处负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 周 健
人民陪审员 房泽杰
人民陪审员 任立彬
二〇一七年十一月二十八日
书 记 员 李宝新