河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终8887号
上诉人（原审原告、原审被告）：刘进军，男，1964年1月1日出生，汉族。
委托诉讼代理人：张海娟。
上诉人（原审被告、原审原告）：河南亿龙机械设备有限公司。
法定代表人：范根柱，总经理。
委托诉讼代理人：马春丽，河南豫龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑州新城人力资源服务有限公司。
法定代表人：李姳慧，总经理。
委托诉讼代理人：范江涛，河南杰昇律师事务所律师。
上诉人刘进军、河南亿龙机械设备有限公司（以下简称亿龙公司）因与被上诉人郑州新城人力资源服务有限公司（以下简称新城公司）劳动争议一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第1597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘进军及其委托诉讼代理人张海娟，上诉人亿龙公司的委托诉讼代理人马春丽，被上诉人新城公司的委托诉讼代理人范江涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘进军上诉请求：1.一审判决书中将亿龙公司支付上诉人的生活费15303元混同停工留薪期工资是不正确的。2.一次性伤残补助金差额12726.72元应当支持。3.被上诉人应当支付上诉人停工留薪期鉴定费300元。4.新城公司应当支付刘进军延迟支付一次性伤残补助金的利息。事实和理由：一、一审认定刘进军的工资是新城公司发放的与事实不符。刘进军是亿龙公司招聘并签订劳动合同的，2011年7月，亿龙公司为方便给员工缴纳社会保险、规避用工风险，与新城公司签订人事代理合同，但业务范围仅为代理社会保险缴纳，员工招聘、管理、辞退及工资发放等仍由亿龙公司管理。代理合同签订后，亿龙公司收回了原劳动合同。2011年7月至今，刘进军与新城公司存在劳动关系，即新城公司是用人单位、亿龙公司是用工单位。刘进军的工资一直都是亿龙公司发放。二、2013年5月至2014年9月亿龙公司支付的生活费是与总经理范根柱协商确定的。2013年5月至2014年9月上诉人工伤医疗期间，亿龙公司只支付了13个月的生活费即从2013年5月25日至2014年5月发到上诉人工资账户共计15303元，其中在2014年2月停发上诉人生活费。上诉人家属给范总打电话，要求按照工伤保险条例给上诉人应得的待遇。范总说公司比较困难，同意按每天50元的标准给生活费，上诉人就同意了。2014年6月亿龙公司提出作伤残鉴定并停发生活费，作出6级伤残的鉴定结论后，亿龙公司开始推卸责任，停发上诉人生活费、社会保险至今，造成上诉人生活无来源，伤病无法医治，伤残待遇无法享受。三、一审将停工留薪期的待遇与治疗期的待遇混淆是不正确的。根据《工伤保险条例》第33条，停工期内原工资福利待遇不变，即2013年5月至2013年8月应支付的金额为3777.56×4=15110.24元。根据《社会保险法》第39条第一款，2013年9月至2014年9月应当按照郑州市最低工资标准支付治疗期间的工资计1460×13=18980元，鉴于亿龙公司已支付15303元，上诉人要求支付差额3677元。四、一次性伤残补助金的差额应当支持。根据刘进军的《基本养老保险个人权益记录单》2011年7月至2012年6月缴费工资为2731.82元，2012年7月至2013年6月缴费工资为1650元，差额为（2731.56-1936.14）×16=12726.72元，在刘进军不知情、工资收入未减少且未签字同意的情况下，被上诉人擅自少缴，不符合《工伤保险条例》第36条、第64条相关规定，一审法院认为不属于受理范围是错误的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第20条第2款之规定，人民法院应予更正。五、新城公司应当支付刘进军延期18个月支付一次性伤残补助金的利息及停工留薪期鉴定费300元。2014年9月伤残鉴定作出后，郑州市社保局次月就将伤残待遇32947.44元划拨到新城公司的账户，新城公司无任何理由的情况下将这笔款延期到2016年3月才支付刘进军，应当支付相应的利息1729.74元。根据《社会保险法》第38条，停工留薪期鉴定费不在工伤基金支付范围之内。另外，50元诉讼费应当支持。
亿龙公司辩称，一、关于停工留薪期工资，刘进军的停工留薪期经鉴定为四个月，相应的停工留薪期工资为15110.24元，而自2013年6月至2014年6月，刘进军工资卡已累计收到工资15303元，故一审法院对该项诉请不予支持是正确的。二、关于一次性伤残补助金差额，并无法律依据，一审法院不予支持是正确的。三、关于鉴定费，该费用是由工伤保险基金支付的项目，一审法院对该项诉请不予支持是正确的。四、刘进军要求新城公司支付一次性伤残补助金利息与亿龙公司无关。其他意见同亿龙公司的上诉意见一致。
新城公司辩称，原判事实清楚，法律正确，被上诉人不应当支付300元鉴定费和1927.40元的利息，应当驳回刘进军的上诉。
亿龙公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、一审判决亿龙公司支付刘进军工伤保险未报销的医疗费用15081.82元错误。1.不支付的费用合计9527.10元，一审认定未报销的医疗费用为15081.82元无依据，应予纠正。2.刘进军未从工伤保险处报销的费用9527.10元应当是不符合《工伤保险条例》第30条规定，其中有治疗白内障的费用，该部分费用应当由其本人承担。二、一审按照人身损害赔偿解释中的护理费标准计算刘进军的护理费属适用法律错误，本案是工伤待遇赔偿，应当按照工伤保险条例相关规定计算。在劳动仲裁及一审庭审时，刘进军未提交住院期间的护理证明，应当按照劳动仲裁裁决标准即郑州市2013年至2014年的最低工资标准1240元／月计算，而不是按照人身损害赔偿案件的有关规定来计算。三、一审判决亿龙公司支付刘进军2014年10月至2016年3月的伤残津贴40794.65元错误，不符合《工伤保险条例》第36条第二项关于伤残津贴的规定。刘进军2014年11月13日收到调岗通知后，无正当理由拒绝上岗，故其无权要求支付伤残津贴。没有任何证据显示刘进军至今仍处于治疗期，刘进军最后一次治疗时间是2014年3月5日至2014年4月4日。刘进军完全可以胜任售后服务客户电话咨询的工作，不能以工伤为借口拒绝上岗而无限期要求亿龙公司支付其伤残津贴，支付伤残津贴的大前提就是用人单位无法安排其上岗才支付的。四、一审直接判决亿龙公司承担责任是错误的，本案应当由新城公司承担相应的工伤保险责任，其承担责任后可依双方的合同约定向亿龙公司追偿，而不是直接由亿龙公司承担责任。
刘进军辩称，2013年5月出工伤后，刚开始亿龙积极配合我治疗。六级工伤鉴定出来后，亿龙开始耍赖。1、共住四次院，第一次是医保，后三次是工伤保险，总共未报销的有15081.82。2、护理费，原判适用法律正确。3、我从2013年5月到2014年3月先后多次住院，亿龙没有安排过我工作，是劳动仲裁前让新城公司给我下了一个调岗通知，当时我眼里还有硅油，每天要趴四个小时，怕光，亿龙公司也没说调到哪个岗位、工资标准是多少。我眼里现在还有硅油，还需要定期复查，还有角膜损伤，还需要手术治疗，眼压也低，可能需要角膜移植，一审判亿龙支付伤残津贴是正确的。4、新城只负责社保等，不负其他责任。
新城公司辩称，亿龙的上诉无事实及法律依据，原审事实清楚、法律正确，双方的协议约定工伤保险之外的责任由亿龙承担。
刘进军向一审法院起诉请求：二被告支付其停工留薪期工资、医疗费、护理费、伤残津贴、一次性伤残补助金差额等各项经济损失共计122836.23元；二被告从2014年10月以2266.53元为基数继续为其缴纳各项社会保险直至劳动关系终止。
亿龙公司向一审法院起诉请求：确认其与刘进军不存在劳动合同关系；确认刘进军的伤情不构成工伤；确认刘进军的工资标准为每月1650元；判令其不应当支付被告刘进军伤残津贴、护理费和一次性伤残补助金差额。
一审法院认定事实：2011年7月1日，新城公司与亿龙公司签订《社保代理专项业务协议书》，约定亿龙公司委托新城公司代理亿龙公司员工社会保险及住房公积金办理事务。代理时间从2011年7月1日至2013年6月30日止，暂定两年。2011年7月1日，刘进军与新城公司签订《劳动合同书》，约定刘进军月工资为1650元，每月25日前支付。
2011年7月4日，新城公司与亿龙公司签订《人才派遣合作协议》，约定，新城公司根据亿龙公司的要求向亿龙公司派遣劳务人员，提供劳务服务，亿龙公司向新城公司支付员工工资、员工的社会保险费用、工会会费、管理费等劳务费用。员工与新城公司为劳动关系，与亿龙公司为劳务派遣关系。派遣到亿龙公司的员工在为亿龙公司提供劳务期间发生工伤事故，由新城公司负责处理，亿龙公司予以协助；有关治疗费及经济补偿金依法应由单位承担的部分由亿龙公司承担。
2011年7月，新城公司派遣刘进军到亿龙公司工作。2013年5月2日，刘进军被亿龙公司派往山西朔州绕城高速工地进行设备维修。2013年5月4日13点左右，刘进军在抛丸机设备维修过程中，不慎被野外工程车车门撞到眼部受伤，次日其返回郑州。2013年5月6日，刘进军被郑州市第二人民医院诊断为右眼视网膜脱离，次日入该院住院治疗，并于5月25日出院。
2013年5月30日，新城公司向郑州市人力资源和社会保障局（以下简称郑州人社局）申请对刘进军进行工伤认定，该局于2013年6月20日作出豫（郑）工伤认字（2013）0000356号工伤认定决定书，认定刘进军受到的事故伤害为工伤。2014年9月9日，郑州市劳动能力鉴定委员会出具郑劳鉴（2014）年10743号《郑州市劳动能力初次鉴定结论书》，载明：刘进军的右眼构成六级伤残。
2014年11月26日，刘进军向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求新城公司、亿龙公司支付刘进军停工留薪期工资31204.66元；医疗费14639.72元、护理费21044.83元；支付2014年5月至2014年11月的伤残津贴15540元；自2014年8月以2220元／月为基数缴纳社会保险费；支付一次性伤残补助金30978.24元、医疗费1669.2元、鉴定费300元；支付因缴费基数降低造成一次性伤残补助金减少的差额29462.72元。2014年12月30日，郑州市劳动人事争议仲裁委员会作出郑劳人仲案字（2015）0035号仲裁裁决书，裁决亿龙公司向刘进军支付伤残津贴6799.60元、护理费6157.24元；一次性伤残补助金差额29462.72元，共计肆万贰仟肆佰壹拾玖伍角陆分；驳回刘进军的其他仲裁请求。该裁决书送达后，刘进军、亿龙公司均不服该裁决，分别于2015年1月23日、1月26日向该院提起诉讼。
在一审审理过程中，亿龙公司于2015年3月以其在仲裁时方知刘进军的眼部受伤被认定为工伤，影响其合法权益为由向郑州市中原区人民法院提起诉讼，要求撤销豫（郑）工伤认字（2013）0000356号工伤认定书。新城公司遂于2015年3月16日向该院提交中止审理申请书，该院作出（2015）开民初字第1597、1637号民事裁定书，裁定中止诉讼。后，郑州市中原区人民法院作出（2015）中行初字第58号行政判决书，判决：撤销郑州市人力资源和社会保障局2013年6月20日作出的豫（郑）工伤认字（2013）0000356号郑州市工伤认定决定书；责令郑州市人力资源和社会保障局自判决生效之日起60日内对刘进军是否构成工伤重新作出行政行为。郑州人社局、刘进军均不服该判决，均向本院提起上诉。本院于2016年3月2日作出（2015）郑行终字第341号行政判决书，认定郑州人社局作出的关于刘进军的工伤认定决定事实清楚，程序合法，依法判决撤销郑州市中原区人民法院（2015）中行初字第58号行政判决，驳回亿龙公司的诉讼请求。后该院恢复对本案的审理。
一审法院另查明：1、2012年6月27日、9月12日、9月27日、11月28日、12月5日、12月27日、2013年1月31日、2月1日、3月27日、4月27日、5月25日、6月7日新城公司向刘进军的账户分别支付工资5778.82元、5995.64元、4708.08元、3452.68元、4389.41元、3779.96元、1418.17元、718.17元、2460.21元、4357.21元、4675元、3597.31元，以上共计45330.66元。2013年6月25日、7月25日、8月26日、9月25日、10月25日、11月25日、12月25日、2014年2月13日、2月25日、3月25日、4月25日、5月23日、6月25日刘进军的账户分别收到1811元、1050元、1246元、1191元、1300元、862元、1091元、1182元、1182元、907元、1127元、1177元、1177元。
2、2015年4月9日，郑州市劳动能力鉴定委员会出具郑劳鉴（2015）年10099号《郑州市劳动能力初次鉴定结论书》，载明刘进军的停工留薪期为自受伤之日起肆个月整。刘进军支付停工留薪期鉴定费300元。
3、刘进军分别于2013年5月7日至5月25日（18天）、2013年10月15日至11月19日（35天）、2013年11月26日至12月11日（15天）、2014年1月15日至1月25日（10天）、2014年3月5日至2014年4月4日（30天），在郑州市第二人民医院住院治疗。其中，2013年5月7日至2013年5月25日住院期间，刘进军花费医疗费12712.46元，该费用中统筹记账8581.54元，刘进军个人支付4130.92元。刘进军分别于2013年5月31日、6月6日、7月12日、11月11日、11月26日，2014年8月18日、8月26日、9月27日、11月14日、12月19日、2015年1月14日、1月19日到门诊检查花费医疗费49.70元、11.20元、123.60元、200元、240元、9元、53元、50.3元、139.40元、40元、130.5元、320.8元。2014年3月21日，刘进军在郑州市棉纺东路河医大药房购买滴眼液花费75.50元。
4、2011年11月起，新城公司开始为刘进军缴纳养老保险，2014年9月11日，新城公司为刘进军办理了停保手续。刘进军在职期间，新城公司为其缴纳了工伤保险，刘进军提交的工伤医疗待遇审核表显示，新城公司申报刘进军2013年7月12日的医疗费1880元，审核支付1507元，不支付373元。新城公司申报刘进军2013年10月15日至11月19日住院期间的医疗费21979.68元、住院伙食补助费875元，共计22854.68元，审核支付18196.08元，不支付4658.60元。新城公司申报刘进军2013年11月26日至12月11日住院期间的医疗费17646.31元、住院伙食补助费375元，共计18021.31元，审核支付14391.71元，不支付3629.60元。新城公司申报刘进军2014年1月15日的医疗费2369.30元，审核支付2369.30元。新城公司申报刘进军2014年1月15日至1月25日住院期间的医疗费1983.58元、住院伙食补助费250元，共计2233.58元，审核支付2213.58元，不支付20元。新城公司申报刘进军2014年3月5日至4月4日住院期间的医疗费25226.95元、住院伙食补助费750元，共计25976.95元，审核支付25131.05，不支付845.90元。新城公司申报刘进军2014年4月22日的医疗费1699.20元，审核支付1699.20元。刘进军提交的伤残待遇核定表显示，刘进军一次性伤残补助金30978.24元、鉴定费300元，共计31278.24元。
5、在本案的审理过程中，新城公司主张以刘进军拒绝调岗为由，主张其与刘进军的劳动关系已经终止，为此，其提交员工调岗通知书一份，载明新城公司将刘进军的岗位从售后服务工程师调整到售后服务客户电话咨询，要求刘进军收到通知之日起三日内至新岗位报道。刘进军于2014年11月13日收到该通知，并在通知书上注明“同意调岗，目前仍在治疗期，不能到岗任职”。
6、2013年至2014年6月，郑州市最低工资标准为1240元／月。
一审法院认为，刘进军与新城公司签订劳动合同，二者建立劳动关系。新城公司依照其与亿龙公司的劳务派遣协议，将刘进军派遣至亿龙公司工作，在三者的法律关系中，刘进军系劳动者，新城公司系用人单位，亿龙公司为用工单位。刘进军与亿龙公司之间系劳务派遣关系，而非劳动关系，故对亿龙公司要求确认亿龙公司与刘进军不存在劳动关系的诉讼请求，该院予以支持。刘进军在工作过程中受伤，新城公司已为其申报工伤认定，郑州人社局作出的工伤认定决定已被生效判决予以确认，故刘进军的右眼的损伤构成工伤。故对亿龙公司要求确认刘进军的伤情不构成工伤的诉讼请求，该院不予支持。关于刘进军的月工资数额，新城公司、亿龙公司均未提交工资发放的相应证据予以证明，据刘进军提供的其工资卡账户明细，依照事发前一年刘进军的工资总额计算，刘进军的月平均工资应为3777.56元。故对亿龙公司要求确认刘进军工资标准为每月1650元的诉讼请求，该院不予支持。
刘进军的右眼损伤构成工伤，其依法有权享受工伤保险待遇，对工伤保险基金之外的费用，由用人单位即新城公司予以支付。但依照新城公司与亿龙公司的约定，“派遣到亿龙公司的员工在为亿龙公司提供劳务期间发生工伤事故，由新城公司负责处理，亿龙公司予以协助；有关治疗费及经济补偿金依法应由单位承担的部分由亿龙公司承担”，据此，对刘进军依法享有的各项工伤保险待遇等责任，由亿龙公司承担。
关于刘进军主张的停工留薪期工资15110.24元，据《工伤保险条例》第三十三条之规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，经郑州市劳动能力鉴定委员会鉴定，刘进军的停工留薪期为自受伤之日起肆个月整，按月平均工资3777.56元的标准计算停工留薪期工资总额应为15110.24元，但自2013年6月25日至2014年6月25日，刘进军的工资卡账户已累计收到工资15303元，故对刘进军该项诉请，该院不予支持。
关于刘进军主张的工伤保险基金未报销的医疗费用15081.82元，自2013年5月7日至2015年1月19日，刘进军因治疗眼病共花费的医疗费用经社保、工伤报销后，仍有15101.02元系刘进军自费支付，该部分费用应由亿龙公司负担，刘进军主张的15081.82元在其应受偿范围内，该院予以支持。
关于刘进军主张的住院期间护理费，因其未提交有效证据证明护理人员收入减少情况，依照2013年度河南省居民服务业和其他服务业29041元／年工资标准计算，护理费为8592.95元，该费用应由亿龙公司进行支付。
关于刘进军主张的一次性伤残补助金差额29462.72元及伤残津贴40794.65元，根据《工伤保险条例》第三十六条之规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，其中六级伤残为16个月的本人工资；保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，其中六级伤残津贴为本人工资的60%。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十五条规定：“用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。”因工伤保险的缴费基数为用人单位职工工资总额，故刘进军请求按照其月工资收入计算一次性伤残补助金并要求支付一次性伤残补助金差额29462.72元的诉讼请求，该院不予支持。关于伤残津贴，因刘进军已构成六级伤残，新城公司无权单方解除劳动合同，其应当为刘进军安排适当工作，因刘进军尚在治疗期，故刘进军有权取得伤残津贴。据此计算原告主张的2014年10月至2016年3月的伤残津贴应为40797.65元（3777.56×60%×18个月），刘进军主张的40794.65元在其应受偿范围内，该院予以支持
关于刘进军要求新城公司以2266.53元为基数，为其继续缴纳社会保险费的诉讼请求，依法不属于人民法院受案范围，其应当向人力资源和社会保障行政部门请求解决，在此予以释明。关于刘进军要求新城公司支付其一次性工伤补助金的利息1927.40元、诉讼费50元的诉讼请求，并无相应的法律依据，该院不予支持。关于刘进军主张的关于停工留薪期的工伤鉴定费300元，系应由工伤保险基金支付的项目，对此该院不予支持。
综上，亿龙公司应支付刘进军医疗费用15081.82元、住院期间护理费8592.95元、伤残津贴40794.65元，以上共计64469.42元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第三十五条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、河南亿龙机械设备有限公司与刘进军不存在劳动关系；
二、河南亿龙机械设备有限公司于本判决生效后十日内支付刘进军医疗费用15081.82元、住院期间护理费8592.95元、伤残津贴40794.65元，以上共计64469.42元；
三、驳回河南亿龙机械设备有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回刘进军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：两份诊断证明的日期为2016年4月20日、2016年8月12日，而一审的庭审时间是2016年4月13日14时00分、一审判决的作出时间是二〇一六年六月二十四日，故该两份诊断证明不影响一审判决的处理结果，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审判决一致。
本院认为，当事人应就其诉讼主张提供证据予以证明，没有提供证据或提供的证据不足以证明其主张的，应承担不利后果。关于15303元生活费，并不属于《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条及《工伤保险条例》第五章所列的工伤保险待遇，一审法院以此抵扣停工留薪期工资并无不当。关于一次性伤残补助金差额，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十五条“用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费”之规定，刘进军请求按照其月工资收入计算一次性伤残补助金并要求支付一次性伤残补助金差额无法律依据。关于停工留薪期鉴定费300元，停工留薪期肆个月的鉴定结论载于郑州市劳动能力鉴定委员会出具的郑劳鉴（2015）年10099号《郑州市劳动能力初次鉴定结论书》，属于劳动能力鉴定费用，根据《工伤保险条例》第十二条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第九项该费用系应由工伤保险基金支付的项目，一审法院不予支持该项费用并无不当。关于延期支付一次性伤残补助金的利息，并无相应的法律依据，一审法院不予支持并无不当。关于未报销医疗费用，一审法院认定为15081.82元并无不当。关于刘进军的护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款及第三十四条，一审法院计算为8592.95元并无不当。关于伤残津贴，亿龙公司认为刘进军接到新城公司2014年11月13日的调岗通知无正当理由拒绝上岗，故不应当支付，经查，2014年4月4日郑州市第二人民医院出院记录中的出院诊断载明：1.右眼硅油眼、2.右眼前房硅油、3.右眼复发性视网膜脱离、4.右眼无晶体眼，2014年11月14日郑州市第二人民医院诊断证明书载明：1.继续药物治疗、2.休息、3.定期复诊，故该理由不能成立。关于责任承担主体，根据亿龙公司与新城公司签订的《人才派遣合作协议》第二十八条及《社保代理专项业务协议书》第十二条之约定，一审法院判决亿龙公司承担责任并无不当。
综上所述，上诉人刘进军、河南亿龙机械设备有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人刘进军负担10元，由上诉人河南亿龙机械设备有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 姚振勇
审判员 周 勇
审判员 刘 皓
二〇一六年九月二十一日
书记员 杨 周