云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昆民二终字第1089号
上诉人（原审原告）伙某，女，1963年11月1日生，蒙古族，昆明市人。
委托代理人王建生，张忠强，云南博宏律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）云南省某服务分公司
住所：昆明市北京路明通巷**号。
委托代理人卜静涛，男，1978年11月9日生，汉族，云南省昆明市人。特别授权代理。
委托代理人张立超，男，1987年4月9日生，满族，河北省承德市人。特别授权代理。
上诉人伙某因与被上诉人云南省某服务分公司确认劳动关系纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2013）盘法民一初字第280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经依法报请批准延长审理期限，现已审理终结。
原审法院确认的案件事实：原告在被告处从事配菜工作，双方于2007年12月1日签订了《非全日制用工协议》，后又续签，最后一次签订的期限为2011年1月1日至2012年12月31日止。被告未为原告办理过社会保险；原告2007年12月1日后的工资平均每月为950元；原告工作截止时间为2013年1月28日。因双方就劳动关系发生纠纷，原告向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：“1、裁决确认被申请人与申请人签订无固定期限劳动合同；2、裁决确认申请人的工龄自1990年2月连续计算至今；3、裁决被申请人依法为申请人补足法定的五项保险，并建全相应账户；4、裁决被申请人未与申请人依法签订劳动合同的补偿金；5、被申请人承担本仲裁费”。昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁委员会于2013年1月16日受理该案，并于2013年3月25日作出盘劳人仲（2013）58号仲裁裁决书，裁决如下：“一、由被申请书人云南省某服务分公司自本裁决生效之日起为申请人伙某补缴自2007年12月1日至2013年1月28日止间的工伤保险，费用按国家规定的比例承担。二、驳回申请人的其他仲裁申请。”原告不服该裁决，于2013年4月15日诉至法院请求：一、请求人民法院依法确认原告与被告之间存在劳动关系（系全日制劳动关系）；二、请求人民法院依法判令确认原告的工龄自1990年2月连续计算至今；三、请求人民法院依法判令被告补偿因未与原告依法签订劳动合同的补偿金50000元；四、请求人民法院判令被告承担本案诉讼费。另查明，昆明驰宇电信物业管理有限公司于1997年成立，2000年，变更为云南电信网信集团物业管理有限公司，2011年7月5日，云南电信网信集团物业管理有限公司又变更为现在的被告，即云南省某服务分公司。
原审法院认为：双方争议的焦点为原告到被告处工作的起始时间及原、被告之间的关系是全日制劳动关系还是非全日制劳动关系。原告为证明其于1990年便到被告处工作的事实，向法庭提交了《回复调查函》、《云南省邮电局职工集资卡》、《证人证言》等证据证明，但《云南省邮电局职工集资卡》无原件，无法核实其真实性，不能证明原告的入职时间；《回复调查函》及证人路长青的证言，均只能证明原告于1990年在原云南省邮电局食堂工作，后变更为云南省电信网信实业集团有限公司电信服务中心，而原告未提交证据证明该服务中心即为现在的被告，且被告最早成立于1997年，因此，无法证明原告于1990年就在被告处工作，而从被告提交的《非全日制用工协议》可以确认，原告于2007年12月1日来被告处工作，故法院确认原告入职的时间为2007年12月1日。本案中，原告认为与被告之间的关系系全日制的劳动关系，但原告未向法庭提交充分的证据予以证明。从被告提交的证据《非全日制用工协议》中可以看出，原、被告之间约定的工作时间、劳动报酬等内容均为非全日制用工约定事项，且从原告提供的证据及庭审中原、被告的陈述可以看出，原告2008年后的工资基本上是每月发放两次，同时根据原告在被告处工作的性质，可以确认原告与被告间的关系是非全日制用工关系。故对于原告要求确认与被告之间存在全日制劳动关系的诉讼请求不予支持。对于原告的第二项诉讼请求，要求确认原告的工龄自1990年2月连续计算至今。该项诉讼请求不属于法院受案的范围，不予处理。关于原告第三项诉讼请求，要求被告补偿因未与原告依法签订劳动合同的补偿金50000元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条之规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。本案中，原、被告间属于非全日制劳动关系，因此，原告的该项诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：驳回原告伙某的诉讼请求。
原审判决宣判后，上诉人伙某不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人原审提出的诉讼请求。其上诉的主要事实及理由为：一、原审判决程序违法。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第六条规定，“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”，本案待证事实是“服务中心是否即为被告”应由被上诉人承担举证责任。原审法院将本应由被上诉人承担的举证责任强加于上诉人，明显不公。二、原审认定事实错误。首先，上诉人在原审中提交的证据足以证实上诉人于1990年2月开始就一直在被上诉人单位机关食堂工作至今，从未变换过工作岗位、劳动报酬、工作时间。原审亦根据上诉人提交的证据认定了上诉人于1990年5月起在云南省邮电机关食堂工作，后经变更为云南电信网信实业集团有限公司电信服务中心工作的事实，但原审却以“原告未举证证实服务中心即为现在的被告”为由，认定“原告于2007年12月1日来被告处工作，故确认原告入职的时间为2007年12月1日”，此认定明显存在逻辑错误，本应由被上诉人承担举证责任来证明自己并非适格的被告，但对于上诉人而言只需提供初步的举证责任即可，原审在程序上对于举证责任分配错误，导致事实认定错误。其次，自1990年至2008年劳动合同法出台前，被上诉人从未与上诉人签订劳动合同，甚至连所谓的《非全日制用工协议》等书面协议也没有。自劳动合同法出台后，被上诉人为了达到规避劳动合同法的目的，采用欺诈手段以合法形式掩盖非法目的签订所谓的《非全日制用工协议》，该协议已经违反了公序良俗，是我国法律所禁止的。原审法院对于双方签订的《非全日制用工协议》仅从形式上进行审查，并未对签订协议的背景、签订时双方的地位、双方信息是否对称、是否违反公序良俗等实质性问题进行审查，草率认定上诉人与被上诉人之间是非全日制用工关系，亦属于认定事实错误。三、原审适用法律错误。原审以《中华人民共和国合同法》第六十九条规定“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”为由，驳回上诉人要求被上诉人依法补偿未签订劳动合同的补偿金主张，属于适用法律错误。对于被上诉人所谓的《非全日制用工协议》应依据《劳动法》第十八条和《劳动合同法》第八十二条规定确认为无效协议，依据《劳动合同法》第八十二条规定判决支持上诉人因被上诉人未与上诉人签订劳动合同的经济补偿金50000元。综上，原审判决认定事实错误，法律程序违法，适用法律错误，请求二审法院查明事实后依法改判。
被上诉人云南省某服务分公司答辩称：一、上诉人要求确认双方建立全日制用工关系的主张，不合程序，其在仲裁时没有提出；二、上诉人原审提出的第二项诉讼请求也没有经过仲裁；三、就被上诉人的主体问题，被上诉人系新成立的公司，不是由任何组织划分出来的，不存在改制及分立；四、上诉人主张从事的是同一工作岗位及地点，但被上诉人的食堂是在2005年才新建的，故不存在上诉人所主张的在同一地点连续上班的情形；五、上诉人提交的回复调查函的主体与被上诉人无关，该函上加盖公章的单位与被上诉人无关；六、非全日制用工协议是被上诉人2007年首次与上诉人签订的，签订时内容不存在欺骗，该协议合法有效。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
二审中，对于原审法院审理确认的案件事实，上诉人未提出异议，但要求补充以下事实：一、上诉人从1990年2月经人介绍就入职云南省邮电管理局机关食堂从事配菜工作，该机关在金龙饭店对面；二、在2006年1月云南省邮电管理局机关分家，上诉人跟着云南省电信公司搬到官渡广场，至今仍在云南省电信公司机关服务中心食堂中上班，从事配菜工作。
被上诉人对于原审法院审理确认的案件事实也无异议，对于上诉人补充的事实不予认可，认为被上诉人的前称驰宇公司是1997年新设成立的有限责任公司，在2007年之前被上诉人与上诉人没有建立任何关系。
上诉人为支持其上诉主张及补充的事实向本院提交了云南省邮电管理局云局发（1998）1448号文件，欲证明邮、电分营的调整方案；同时向本院提出申请要求到中国电信股份有限公司云南分公司调取以下文件：一、关于邮电分营省局机关工人划分的通知（云局发（1998）1490号）；二、关于转发《关于进一步深化改革推进多元化经营工作的通知》的通知（云南电信（2000）136号）；三、关于印发“深化改革、推进多元化经营工作的实施方案”的通知（云南电信（2000）222号）；四、关于下发《云南省电信公司清理多种经营企业和辅助部门的实施办法》的通知（云南电信（2000）228号）。欲证明邮电分营时省级机关工人划分中有上诉人的名字，进一步证实自1990年2月起上诉人与被上诉人存在劳动人事关系。
本院依法到中国电信股份有限公司云南省分公司调取了上述文件，经质证，双方当事人对于上述证据的真实性均无异议，上诉人表示其之前认为在关于邮电分营省局机关工人划分的通知中应有其名字，故申请法院调取，但现经查阅后并无上诉人的名字，上述证据证明不了与本案的关联性，也证明不了被上诉人与上诉人之间的劳动关系。被上诉人表示，上述证据证明不了上诉人所主张的劳动关系。
对于原审法院审理确认的案件事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。对于上诉人补充的事实欲证明其与被上诉人建立劳动关系的时间及性质的问题，亦属于本案争议焦点，本院将在“本院认为”部分一并评述。
综合双方诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点为：一、上诉人与被上诉人双方建立劳动关系的时间及性质；二、上诉人提出的上诉主张能否得到支持。
本院认为：劳动关系是劳动者付出劳动，在法律规定及双方约定的范围内服从用人单位的管理，并由用人单位支付报酬的法律关系。劳动关系的确立，要求用人单位和劳动者双方均符合法律、法规规定的主体资格。本案中，对于上诉人与被上诉人之间建立劳动关系的时间问题，首先，上诉人主张自1990年2月起与被上诉人存在劳动关系，但根据查明的事实反映，被上诉人的前称昆明驰宇物业管理有限责任公司于1997年才成立，且根据上诉人在本案提交的现有证据及申请本院调取的证据均不能证实上诉人所称的其入职单位云南省邮电管理局机关食堂与被上诉人之间存在承继关系。其次，被上诉人提交的证据证实云南省电信有限公司2006年搬到关上综合楼后，于2006年1月8日与被上诉人签订了《云南省电信有限公司物业管理试行服务委托协议》，被上诉人自2006年1月才开始接管云南省电信有限公司办公大楼的物业管理服务工作。上诉人原审提交的工资存折证实被上诉人自2006年5月23日起向上诉人支付工资。本案现有证据证实的事实表明自2006年5月起上诉人实际为被上诉人提供有报酬的劳动，接受被上诉人的劳动管理，双方此时建立劳动关系。原审法院对于双方之间建立劳动关系的起始时间认定有误，本院予以纠正。对于双方建立的劳动关系的性质问题。自2007年12月1日起双方已签订有《非全日制用工协议》，明确了双方之间系非全日制用工劳动关系；2007年之前双方之间虽无相应协议，但因上诉人从事的是同一工作岗位，结合上诉人实际的工作内容，本院确认双方在签订《非全日制用工协议》之前建立的劳动关系亦属于非全日制用工劳动关系。对于上诉人提出的双方之间的用工协议违反法律规定的主张，因非全日制用工与全日制用工都属于我国劳动合同法确立的合法用工形式，被上诉人根据上诉人为其提供劳动的内容及特点与上诉人签订的《非全日制用工协议》真实、合法、有效，上诉人就此提出的该主张不能成立，本院不予支持。综上，上诉人要求确认其与被上诉人之间自1992年起存在全日制用工劳动关系的上诉主张缺乏事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。对于上诉人提出的要求确认其工龄自1990年2月连续计算至今的主张，因确认工龄连续计算不属于劳动争议受案范围，原审法院对该主张不予处理并无不妥，故对上诉人提出的该主张，本院亦不予处理。对于上诉人提出要求被上诉人支付未签订劳动合同的补偿金50000元的主张，因我国法律对于非全日制用工劳动关系并无必须订立书面劳动合同的强制性规定，且在我国劳动合同法实施后，被上诉人与上诉人已经签订了《非全日制用工协议》，明确了双方权利义务，故上诉人提出要求被上诉人支付未签订书面劳动合同的补偿金主张缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人提出的上诉主张均不能成立，本院不予支持。原审判决对于双方建立劳动关系的起始时间认定虽略有不当，但对于本案其余事实认定并无不妥，所作判决处理得当，本院对原审判决结论予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人伙某负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审判长 饶丽佳
审判员 马素文
审判员 杨 艳
二〇一四年五月九日
书记员 王 倩