淮安市淮阴区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮民初字第03062号
原告孙某甲，居民。
委托代理人王其杰、潘晋，江苏法轩律师事务所律师。
被告孙某乙，居民。
委托代理人洪爱民、刘冰清，江苏淮海潮律师事务所律师。
原告孙某甲与被告孙某乙分家析产纠纷一案，本院于2015年9月29日受理后，依法组成合议庭于2015年11月6日公开开庭进行了审理。原告孙某甲的委托代理人王其杰、潘晋，被告孙某乙及其委托代理人洪爱民、刘冰清到庭参加了诉讼。后因案情复杂，于2016年2月23日继续公开开庭审理。原告孙某甲及委托代理人潘晋，被告孙某乙及其委托代理人刘冰清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告孙某甲诉称：1998年，原告与已故配偶庄某某在新渡乡朱集村十组（原谢庄村六组37号）建造了砖混结构东屋一间，计55平方。2006年，原告又在原有宅基地上新建了坐北朝南与坐西朝东的楼房两层计算10间，以及厨房一间，计334平方米。2002年，原告与配偶庄某某通过拍卖购得谢庄村村委会房屋两层合计7间房屋227平方米及相应的场地。2009年9月5日，原告配偶庄某某去世。2014年12月30日，原告母亲去世。庄某某与原告母亲去世后，原、被告双方并未就涉案财产的分割方式达成合意。原告的三名女儿即孙某戊、孙某丙、孙某己均明确表示同意将应分得的份额归本案被告孙某乙所有。综上，原告因年事已高，没有收入来源，被告拒绝与原告的现任配偶共同生活，故原告特诉至法院，要求依法分割：1、依法分割原、被告共有的家庭财产，确认原告享有新渡乡朱集村十组宅基地上房屋为55%份额，原村部房屋及预制厂场地60%的份额；2、诉讼费用由被告承担。
被告孙某乙辩称：1、原告诉状上部分不属实，其中诉称的1998年建设了55平方的房屋不属实，是被告的爷爷奶奶建造该房屋。其中诉称2006年的建房情况亦不属实，该房屋是由被告的三个姐姐、母亲及被告夫妻出资建设。对原告诉称2002年购买村委会房屋情况亦不属实，事实是原告在2002年因涉嫌犯罪已被关押，原告并无出资款。2002年10月份，被告的奶奶、母亲及被告夫妻一共凑了38000元给原告，由原告经手购买了村委会的房屋及场地；3、被告的奶奶和妈妈均有遗嘱，表明其所有财产由被告继承。
经审理查明：原告与庄某某系夫妻关系，双方共生育子女四人，即本案被告、孙某戊（1971年11月5日生）、孙某丙（1975年10月18日生）、孙某己（1976年2月4日生）。1980年，庄某某母亲王某某去世；1999年，庄某某父亲庄道成某甲去世。2009年，庄某某去世；2011年左右，原告父亲孙某某去世。2014年12月30日，原告母亲孙某氏（1922年9月15日）去世。被告与其配偶段某某于2003年2月11日生长子孙甲，××××年××月××日登记结婚，2009年10月30日生次子孙乙。
本案讼争房屋，通过双方举证、质证，本院认定如下：1、位于淮安市淮阴区新渡乡朱集村十组（原谢庄村六组）宅基地上的坐东朝西的砖混结构瓦房（双方陈述建设时间约1991年左右）。建房时，原告在面粉厂工作。关于该房屋建设人，原告提交由讼争房屋所在村的村委会出具的证明，证实了上述房屋由原告孙某甲建设，被告质证对证明内容真实性存在异议，但未能提供相反证据推翻；2、位于淮安市淮阴区新渡乡朱集村十组（原谢庄村六组）宅基地上的坐北朝南与坐西朝东相连的两层楼房、坐西朝东的厨房一间。双方一致陈述建设时间为2006年左右，且该房为孙某甲1991年建设的西侧三间瓦房（被告对建设人虽有异议，但并无证据证明）翻建。关于翻建房屋建设情况，根据双方的庭审陈述内容，确认双方均参与了房屋建设、管理及使用。上述1－2房屋宅基地使用权人为孙某甲，房屋四至范围为：北至树林、南至门前小路、东至孙华军家房屋、西至宁涟公路。3、位于淮安市淮阴区新渡乡朱集村的原谢庄村村部房屋及预制厂场地。由原告孙某甲于2002年10月6日通过与朱集村村委会签订的拍卖协议取得，购买款30000元。后分别于2003年11月12日、2003年11月17日补办了翻建用地许可、工程建设许可手续。上述房屋四至范围为：北至嫩江路、南至树林、东至鱼塘、西至无名小路。
另查明，原告的三名女儿即孙某戊、孙某丙、孙某己明确表示如有共有份额和继承份额，自愿将份额赠与被告孙某乙。被告配偶段某某表示如讼争财产有其份额，自愿将份额赠与孙某乙。
上述事实，有当事人陈述、结婚证、常住人口登记卡、现场勘查笔录及照片、淮安市淮阴区新渡乡朱集村村民委员会出具的证明、地籍调查表、谈话笔录、翻建存根、工程建设许可存根等证据证实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点：本案讼争房屋应如何确认权利人及相应的份额。
首先，对于位于淮安市淮阴区新渡乡朱集村十组（原谢庄村六组）宅基地上的坐东朝西的砖混结构瓦房的认定问题。该房屋建设于1991年左右，房屋建设时被告及其三个姐姐尚属年幼，并未独立生活，无出资建设可能性。原告父母孙某氏夫妻年岁已高，并无收入来源。而原告夫妻已结婚二十多年，建房时原告在面粉厂工作，有较为稳定的收入来源，同时在庭审时对房屋资金来源、具体建设情况表述亦较为清楚，结合其向法院提交反映该房屋建设人的村委会证明，由孙某甲建设房屋具有较高的可信度，在被告无法提出由其祖父母建设的证据情况下，应当认定该房屋由原告孙某甲建设，为孙某甲夫妻共同财产。故在继承时，该共有财产的一半分出为孙某甲所有后，其余的由各继承人继承。
其次，关于位于淮安市淮阴区新渡乡朱集村十组（原谢庄村六组）宅基地上的坐北朝南与坐西朝东相连的两层楼房、坐西朝东的厨房一间的建设问题。该房屋建设于2006年左右，系在原告1991年左右建设的三间瓦房基础上翻建。在该房屋建设前，被告夫妻与原告夫妻一直共同生活，房屋建设时双方均积极参与了房屋的建设、管理及使用，应当认定该房屋为原告夫妻与被告夫妻的家庭共有财产。对被告辩称的由其三个姐姐、母亲及其本人出资建设，除其三个姐姐到庭作证，并无其他证据证明，本院不予采信。同时即使被告辩称由其母亲庄某某出资属实，因原告夫妻并未离婚，亦可认定庄某某处分夫妻共同财产建设房屋，应当有原告的共有份额。由于双方对上述房屋的分割并无协议，本院考虑共有人的贡献情况，酌情认定按等分原则处理。在分割共有份额后对庄某某的份额按继承法规定进行继承。
再次，关于位于淮安市淮阴区新渡乡朱集村原谢庄村村部房屋及预制厂场地的所有人问题。根据原告提交的拍卖协议、翻建用地许可、工程建设许可手续等证据，载明该处房屋及预制厂地权利人为孙某甲，且被告答辩时亦认可系原告经手购买了上述房屋。只是对资金的构成、来源存在争议，对此被告除提供其三个姐姐的证言外并未能提供其他证据来证明其辩称意见，故本院认定上述房屋及场地为原告孙某甲在婚姻关系存续期间取得，应认定为原告孙某甲夫妻共同财产。故在继承时，该共有财产的一半分出为孙某甲所有后，其余的由各继承人继承。
最后，关于本案涉及的两个遗嘱效力问题。被告在庭审中向本院提交了署名为孙鲍氏于2009年9月12日立下书面遗嘱，内容为：我今年91岁，由于身体各方面来日已无多，一生的经历无数，特立此遗嘱，一生所积聚家产，房屋由孙某乙所继承，于他人无关，为省以后没有后患，特立此遗嘱。该遗嘱由证人鲍某丁代书，其他见证人签名。被告申请代书人鲍某丁、见证人鲍某甲、见证人鲍某乙在场证明。本院认为，首先该遗嘱属于代书遗嘱。代书遗嘱法律构成要件为代书遗嘱应当有两个以上的见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。而被告提交的代书遗嘱仅有手印（是否为孙鲍氏所按无法确认），并无立遗嘱人孙鲍氏签名，且继承人孙某乙系代书人鲍某丁、见证人鲍某丙、鲍某乙的表侄，与继承人孙某乙有利害关系，影响到遗嘱的公正性和客观性，形式要件上存在欠缺；其次，从证据上来说，仅有代书人、见证人证明，而无视听资料等证据加以印证，法院亦无法确认该代书遗嘱内容系立遗嘱人孙鲍氏的真实意思表示；最后，三位证人均证实孙某乙也在代书遗嘱现场，且代书遗嘱完成亦是交由孙某乙保管。其虽然未作为见证人签名，但其行为、举止势必影响代书遗嘱的订立。综上，本院无法确认该代书遗嘱的真实性，对该代书遗嘱不予采信。
关于原告妻子庄某某口头遗嘱效力问题，被告申请见证人夏某、孙某丁、孙某戊、孙某丙、孙某己到庭作证，欲证明原告配偶庄某某去世前曾立下口头遗嘱，其去世后的所有一切归被告孙某乙。本院认为，遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。但口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。而本案被告申请的证人即见证人，均与被告有利害关系，其中孙某丁、夏某系被告孙某乙的堂哥、堂嫂，孙某戊、孙某丙、孙某己系被告孙某乙的亲姐姐，上述利害关系人作为见证人亦不符合遗嘱见证人的必须具备的形式要件，故本院对此口头遗嘱亦无法采信。
综上，本院考虑原告三女及被告配偶段美珍已将其继承或共有份额赠与被告孙某乙的情况，由原、被告在确认共有份额的基础上，双方按法定继承继承庄某某遗产。故本院认定原告孙某甲享有位于淮安市淮阴区新渡乡朱集村十组（原谢庄村六组）宅基地上坐东朝西的砖混结构瓦房的60%份额，原告只诉请55%份额，并无不当，本院予以支持。享有位于淮安市淮阴区新渡乡朱集村十组（原谢庄村六组）宅基地上坐北朝南与坐西朝东相连的两层楼房、坐西朝东的厨房一间的30%份额，享有位于淮安市淮阴区新渡乡朱集村十组原谢庄村村部房屋及预制厂场地的60%份额。本案调解未果。根据《中华人民共和国民法通则》七十八条第一款、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题意见第九十条、《中华人民共和国继承法》第十七条第三款、第五款、第十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，判决如下：
原告孙某甲享有位于淮安市淮阴区新渡乡朱集村十组（原谢庄村六组）宅基地上坐东朝西的砖混结构瓦房的55%份额，享有位于淮安市淮阴区新渡乡朱集村十组（原谢庄村六组）宅基地上坐北朝南与坐西朝东相连的两层楼房、坐西朝东的厨房一间的30%份额，享有位于淮安市淮阴区新渡乡朱集村原谢庄村村部房屋及预制厂场地的60%份额。
案件受理费7300元，由原告孙某甲负担3650元，被告孙某乙负担3650元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式五份，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（开户行：中国农业银行淮安市分行城中支行，收款人：淮安市财政局综合处，账号：10×××54）。
审 判 长 杜希荣
审 判 员 彭德宝
人民陪审员 毛立发
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 姚 靓
附：相关法律条文及司法解释
1、《中华人民共和国民法通则》七十八条第一款财产可以由两个以上的公民、法人共有。
2、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题意见第九十条在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处理。
3、《中华人民共和国继承法》第十七条第三款、第五款代书遗嘱应当有两个以上的见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。但口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。
4、《中华人民共和国继承法》第十八条下列人员不能作为遗嘱见证人：
（一）无行为能力人、限制行为能力人；
（二）继承人、受遗赠人；
（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。
5、《中华人民共和国继承法》第二十五条第一款继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。
6、《中华人民共和国继承法》第二十六条第一款、第二款夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。
遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。