广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第309号
上诉人（原审原告、反诉被告）：广东鸿禧集团有限公司。住所地：广东省东莞市南城区体育路*号鸿禧中心*座**层*****单元。
法定代表人：赵健禧，该公司董事长。
委托代理人：张念，广东陈梁永钜律师事务所律师。
委托代理人：熊光荣，广东陈梁永钜律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市点石贝特装饰设计工程有限公司。住所地：广东省东莞市南城区胜和体育路2号鸿禧中心B区****号A。
法定代表人：张秀辉，该公司总经理。
委托代理人：刘兵，广东理而行律师事务所律师。
委托代理人：刘琦，广东理而行律师事务所辅助人员。
上诉人广东鸿禧集团有限公司（以下简称鸿禧公司）因与上诉人东莞市点石贝特装饰设计工程有限公司（以下简称点石公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2010）东一法民二初字第4905号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
鸿禧公司向原审法院起诉称：鸿禧公司与点石公司于2009年11月5日签订《寮步金弘酒店装修工程承包合同》，约定：鸿禧公司将东莞市寮步横坑金弘酒店装修工程发包给点石公司施工，承包方式为包工包料、包安装、包质量、包工期；工期为70天，即自2009年11月8日起至2010年1月17日止，开工���期为2009年11月8日；工程合同总价为4502024.34元，该价格为包干价；工程的质量要求为达到优良等级；同时约定点石公司不能按合同工期竣工，逾期20-30天以上的，从第一天起，按6万元／天支付违约金给鸿禧公司；点石公司施工质量及／或所用材料之质量达不到本合同约定之要求及／或不能通过验收，则应支付相当于估算合同工程总价款10%的违约金给鸿禧公司，并且鸿禧公司有权选择由点石公司或有相应资质之第三方进行返工、更换、重做而所有费用由点石公司承担；同时合同还约定双方的其他权利义务。合同签订后，鸿禧公司一直按期足额支付工程款，并依照合同约定严格履行合同义务，但是点石公司却严重延误工期，几经催告，点石公司虽然多次作出承诺，但其承诺无一兑现，至今工程尚未完工。点石公司多次承诺的情况如下：（1）2010年1月17日，因合同工期已���满，经鸿禧公司催告，点石公司发函给鸿禧公司，承诺于2010年1月23日前完成所有工程，并同意鸿禧公司本应于2010年1月17日支付的最后一笔进度款延迟支付，待完成所有工程后再行支付。（2）2010年2月4日，点石公司再次发出承诺函给鸿禧公司，确认其自身原因到2010年2月5日前仍无法完成合同工程，承诺于2010年2月5日前将中餐厅工程先行交付给鸿禧公司使用，但并不因此视为工程已经竣工，并不因此视为鸿禧公司已经认可工程全部或部分的质量；同时也承诺其他工程在2010年3月21日前全部合格完成并交付给鸿禧公司使用。（3）2010年7月5日，经鸿禧公司催告，点石公司再次发函给鸿禧公司，制定施工进度计划，计划于2010年7月10日前完成所有整改。（4）2010年7月14日，在之前的施工进度计划再次搁浅的情况下，经鸿禧公司催告，点石公司又再次在《工程项目整改表》上承诺所有项目于2010年7月20日前全部完成。然而，点石公司之上述承诺及／或计划无一得到兑现，至今工程尚存在诸多项目未完成，已完成部分也存在严重质量问题。更为严重的是，点石公司所采购用于工程之材料、设备、配件存在不符合合同约定要求等违约情况。点石公司的上述行为，已经严重违反诚实信用原则。工期仅为70天的工程，点石公司逾期却达235天以上（暂计至2010年9月9日），并且逾期仍在继续。在鸿禧公司多次催告，点石公司多次作出承诺的情形下，仍然不能完成合同工程，点石公司的行为已经构成根本违约，鸿禧公司依法有权要求解除合同。点石公司因其存在违约行为，应当按照合同的约定向鸿禧公司支付违约金，并承担鸿禧公司委托第三方对其有质量问题的工程进行返工、更换、重做的费用。鸿禧公司为维护自身合法权益，诉至法院，请求判令：1.��除鸿禧公司、点石公司于2009年11月5日签订的《寮步金弘酒店装修工程承包合同》；2.确认鸿禧公司无需再支付工程款给点石公司；3.点石公司向鸿禧公司支付逾期竣工违约金350万元（按照承包合同约定逾期竣工违约金为6万元／天，从2010年1月18日起计至交还金弘酒店之日止，暂计至2010年9月9日为1410万元，鸿禧公司暂要求点石公司支付350万元，并保留按合同约定违约金标准追究其余违约金的权利）；4.点石公司向鸿禧公司支付施工质量及所用材料质量不符合合同约定要求的违约金450202.43元；5.点石公司向鸿禧公司支付对施工质量及／或材料质量不符合合同约定要求的工程进行返工、更换、重做所需的费用80万元（该金额为鸿禧公司估算，最终以鉴定机构的鉴定结论为准）；6.点石公司向鸿禧公司交付已完工部分的工程档案及工程竣工验收所需之全部资料；7.本案受理费、保全费、鉴定费等诉讼费用全部由点石公司承担。
点石公司向原审法院答辩及反诉称：2009年11月5日，点石公司与鸿禧公司签订了《寮步金弘酒店装修工程承包合同》，约定由点石公司承包鸿禧公司东莞市寮步金弘酒店的室内装饰工程（详见工程预（结）算书的工程项目），除此以外的如大理石工程、消防工程、建墙工程等其他多项工程均由鸿禧公司另行委托第三方分别施工。合同约定工程总价款为4502024.34元，工程款分七期支付。合同签订后，点石公司依据合同约定进场装修，并且于2010年1月17日前涉案工程装修完工，点石公司随即于2010年1月20日向鸿禧公司发出《关于金弘酒店第五期工程进度款申请函》，要求其支付相应款项。但是，鸿禧公司置之不理，在双方均未作出结算的前提下，鸿禧公司将酒店投入使用。此前，鸿禧公司仅支付了工程款2881295.58元，尚欠工程款1620728.76元未付。为此，针对鸿禧公司的违约刁难行为，点石公司为了保护其合法权益无奈于2010年9月11日通过《东莞日报》再次向鸿禧公司发出声明，要求其与点石公司进行结算，但是鸿禧公司仍然置若罔闻。综上所述，鸿禧公司恶意拖欠点石公司的工程余款总计1620728.76元的违约行为已经严重侵害了点石公司的合法权益。点石公司特向法院提出反诉，请求判令鸿禧公司向点石公司支付工程余款1620728.76元及利息（按银行同期贷款利率，自2010年1月17日起计至付清之日），由鸿禧公司承担诉讼费用。
鸿禧公司针对点石公司的反诉向原审法院答辩称：涉案工程因点石公司自身原因，至今未能完成竣工验收和工程结算，根据合同约定及点石公司的承诺，点石公司无权要求支付剩余工程款。鸿禧公司一直严格按约付款，并无违约行为，点石公司要求鸿禧公司支付利息缺乏事实依据。请求法院驳回点石公司的全部诉讼请求。
原审法院经审理查明：点石公司是一家具有贰级资质的建筑装饰装修工程设计与施工企业。2009年11月5日，鸿禧公司（甲方）和点石公司（乙方）签订《寮步金弘酒店装修工程承包合同》，约定鸿禧公司将寮步金弘酒店的有关装修工程发包给点石公司，约定包干价为4502024.34元，总工期70天，自2009年11月8日开工至2010年1月17日止。工程款按进度支付，竣工验收合格，双方办理完合同工程结算后30个工作日内，付至合同总价款的95%，余合同总价款5%为保修金，于工程竣工验收之日起一年保修期届满后五个工作日内付清。工程具备竣工验收条件，点石公司按国家工程竣工验收有关规定，向鸿禧公司代表提供完整竣工资料和竣工验收报告，在工程竣工后5天内交付竣工图纸。已竣工工程未交付鸿禧公司验收前，点石公司负责成品保护，保护期间发生损坏，点石公司自费予以修复，不履行上述义务造成工期延误和经济损失，责任由点石公司承担。点石公司还应随时接受鸿禧公司的代表检查检验，按代表要求返工、修改，承担因自身原因导致返工、修改的费用，检查检验合格后，又发现由于点石公司原因引起的质量问题，仍由点石公司承担返工的全部费用，赔偿鸿禧公司的有关损失，工期并不顺延。合同中对违约责任也做了约定，鸿禧公司由于非不可抗力原因不能按约支付合同款项时，逾期1-10天的，从第一天起，按2万元／天向点石公司支付违约金；点石公司不能按合同工期竣工，逾期1-10天的，从第一天起，按2万元／天向鸿禧公司支付违约金；逾期11-20天的，从第一天起，按4万元／天支付违约金；逾期20-30天的，从第一天起，按6万元／天支付违约金。点石公司施工质量及／或所用材料质量达不到合同之要求及／或不能通过验收，则支付相当于估算合同工程总价款10%的违约金给鸿禧公司，并赔偿由此给鸿禧公司导致的所有损失，并且，鸿禧公司还有权选择由点石公司或有相应资质之第三方进行返工、更换、重做而所有费用由点石公司承担。
施工过程中，点石公司向鸿禧公司发送了落款日期为2010年1月17日《关于金弘大酒店未按时竣工交付的问题》的函件。在该函中，点石公司写到：“因我公司现场管理存在一定问题，现无法按合同工期完成竣工交付”，“…无法按合同约定交付日期完成工程，我公司负有不可推卸的责任。主要原因在于工期较紧的情况下现场施工管理人员经验不足，紧迫感不够，不能调动施工人员的积极性。同时对于工地现场多工种的交叉作业协调工作做的不够好，造成一些工序反复，部分非我公司施工环节未能及时知会��方及其他施工队及时完成影响整体施工进度。”“…因我公司未能在此合同约定的日期完成整体工程，我公司同意贵司延迟支付该笔款项…待我公司完成所有工程后贵方再支付该笔进度款”。该函还对各项未完成工作及工期进行了计划。然点石公司还是未能按计划完工，再次向鸿禧公司出具了落款日期2010年2月4日的《承诺函》：“1.我司确认截止到2010年2月5日，因我司的原因仍无法全部完成合同工程。2.我司承诺，为减少贵司的损失，就合同工程中的中餐厅工程，我司保证在2010年2月5日完成并先行向贵司交付，待其他合约工程全部完成再组织全面的竣工验收，并对验收不符合质量要求和有关规定标准的工序负责进行返工整改与成品保护工作。3.我司承诺，我司并不因将中餐厅中工程先行交付给贵司使用而视为贵司提前使用合同工程，也不因此视为���同工程已竣工，更不因此视为贵司认可我司已完成全部合同工程及认可合同工程全部或部分的质量。同时，不因此而免除我司仍应按合同约定质量标准完成合同工程其他未完成部分之义务。4.我司承诺，合同工程中除按本承诺函前述第2条约定保证在2010年2月5日前完成的部分以外的其他部分，保证按如下时间完成：（1）1-4楼木质扶手（弧形及扭头部分）及热弯玻璃安装3月21日前完成。（2）其他工程在2010年3月21日前全部合格完成并按合同约定的质量标准向贵司交付。玻璃工程如大理石工程在2010年3月10日前未完成则该部分工程需相应顺延时间。5.本承诺为不可撤销之承诺，自签署之日生效。”此后，点石公司按期将1-4楼中餐厅交付使用，中餐厅2010年2月起已开始对外营业，但酒店5-8楼在2010年3月21日前仍未能完工交付。2010年7月5日，点石公司向鸿禧公司发出《关于5-8���施工进度计划事宜》的书面文件，载明金弘酒店5-8楼施工已进入自检整改阶段，点石公司对玻璃安装、油漆装饰、细木装饰、电气安装等项目的自检整改、拆除变更设计部分作出了施工计划。2010年7月14日，点石公司查验5-8楼各个项目，形成《工程项目整改表》，列举了各个需整改工程项目，并批注“所列项目于2010年7月20日全部完成，若所列之项目未完成则同意按贵司提出的每延迟一天罚款壹万元整”。点石公司亦在装修平面图上注明了各项整改项目的施工计划，计划时间推迟至2010年7月底至8月初。双方此后发生纠纷，点石公司2010年9月12日在《东莞日报》上刊登声明，要求鸿禧公司见报后三日内结算工程款。鸿禧公司亦在当月26日通过《东莞日报》刊发通知，要求点石公司承担违约责任，并解除双方签订的《寮步金弘酒店装修工程承包合同》。点石公司的延���，致使鸿禧公司与案外人签订的家具购销合同和酒店租赁合同不能按时履行，产生损失。双方纠纷致诉前，鸿禧公司已向点石公司支付工程款2881295.58元。
原审过程中，鸿禧公司于2010年9月21日提出鉴定申请，请求对工程造价、工程质量及返工、更换、重做费用进行鉴定。原审法院通过摇珠方式选定广东科艺建筑工程质量司法鉴定所（以下简称“科艺鉴定所”）对案涉工程质量进行鉴定，选定广东国众联工程造价咨询有限公司（以下简称“国众联咨询公司”）对案涉工程已完成工程量（含已完、减少及增加部分）及质量瑕疵修复部分进行造价鉴定。科艺鉴定所进行了现场勘查，于2011年11月8日出具了科艺司鉴所（2011）司鉴检字第2号《东莞寮步横坑金弘酒店装修工程质量司法鉴定检验报告书》，鉴定意见为“通过对已完成工程的检查、检测，该涉案装��工程由调查表列举项目表明存在工程质量问题：如施工质量不合格、实际所用材料部分与设计图纸、合同约定不符，材料规格不符等均不满足《装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）及相关法律、法规、标准中的规定要求；未按设计图纸、预算书及双方约定的优良质量等级进行施工。”其处理意见为“鉴于该建筑涉案装修工程是用于酒店的经营，装修的好坏对以后酒店的经营和评级有着重大的影响，所以建议对存在质量问题的工程项目采取返工、更换、重做等措施。”该份鉴定报告书对案涉工程质量问题的原因分析为：“1.该涉案装修工程原设计图纸不是完整施工图（整套），经现场比对，局部位置标注不对，造型设计不够仔细，细节图纸不清晰，用料不明确。2.该涉案装修工程原《东莞市金弘大酒店装饰工程预（结）算书》报价项目部分与设计图���不符，制作工艺、材料结构不够详细。3.该涉案装修工程施工方未提供双方现场有效签证、变更等资料；未见进场材料在双方代表现场抽取材料送检质量报告。4.首层至八层大堂、通道、包房及客房天花发现裂缝系为天花骨架、拉杆不足及接缝措施不当造成的。吊顶天花发现多处钉头突出不平，漆面观感一般为施工工艺不到位所致。5.首层大堂天花贴金由于材质纯度不同造成氧化速度不一的原因。6.首层大堂中空二层封边梁边（大堂栏杆发霉）装饰面变黄，为栏河玻璃设计不合理，造成玻璃与梁侧面水分受密封造成。7.三层天花造型中玻璃镜片发现部分片边断裂，是安装镜片未预留一定间距，热胀冷缩所造成的。8.三至八层房间内木质踏脚线材料和尺寸不符合设计及报价明细材质要求。9.三至四层房间洗手台上方镜设计未标注厚度但预算价格同五至八层一样；五至八层房间洗手台上方镜原预算为6mm银镜，实测为5mm，材料厚度不符合。违反《普通平板玻璃》GB4871-1999的相关规定。10.五层至八层桑拿房、冲凉间、选秀房墙身钢化玻璃原设计为10mm厚，预算书为12mm，现场实测除个别外，其他均为9mm厚（详见调查表）；桑拿房门扇规格尺寸偏小造致门隙距离过宽开关不密封；违反《钢化玻璃》GBT9963-1998第4.1.3条规定。11.五层A、B型房电视柜造型，未按原设计图纸标注房型进行施工，做法相反。12.二层至八层饰面板项目，特别二至四层大部分发现黑点、发霉变黑起皱现象、颜色不均匀，系为施工过程中墙体未完成干燥而木装饰提前施工及未按要求防潮处理造成的；调查表中列举为其中一部分，同房存在雷同现象。但由于整栋室内分包多支施工队混合进行有一定影响，重点是成品保护措施不足。13.二至八层饰面板、门窗、门套及相邻饰面板颜��不均匀和不协调，线条表面粗糙等现象是施工措施及工艺不足造成的。14.二至八层由主线引入配电箱原设计'金龙羽'牌为ZR-
VV-3＊16电缆线，现实测'金龙羽'牌为ZR-
VV-3＊10电缆线，施工用料错误。15.通过整栋检查现场发现，实际完成项目中部分与原设计图纸、预算书不相符、预算报价中报有未做项目，详见调查表…”“16.该涉案部分室内装修工程存在设计、施工、管理、施工程序混乱现象，成品保护意识差。”针对该鉴定报告，点石公司提出异议，（1）面板发现黑点、发霉变黑起皱现象、颜色不均匀等系鸿禧公司将工程分包多支施工队进行混合交叉施工，致使点石公司已完工的墙面和木工面板遭到人为的破坏，鸿禧公司另外发包的防水工程也未达到相关要求而导致了面板出现黑点；（2）玻璃门、银镜经点石公司和鸿禧公司协商后确认使���9mm或10mm玻璃，且玻璃有合格证及质量检验报告，材料符合行业规定及标准；（3）天花开裂问题，各施工队交叉作业是部分天花开裂的直接原因之一，二楼水管及卫生间未做防水导致漏水也是造成部分天花板开裂的原因。长时间漏水受潮，导致大堂天花金箔颜色不均匀，并非点石公司使用材质问题；（4）施工材料与原设计不符，是经鸿禧公司赵总确认后变更图纸再由施工队进行采购安装，并非点石公司单方面原因所致；（5）平板玻璃厚度的允许偏差在±0.20-0.25之间，本工程中方镜实测5mm，符合相关规定；（6）门窗、门套及相邻饰面板颜色不均匀和不协调，线条表面粗糙等现象，是各个施工队之间的配合或工序衔接工作不协调、混乱作业、互相干扰直接造成的。点石公司综合上述意见，认为“鉴定机构对涉案工程指出的所谓质量问题仅作机械地判断，对于鸿禧公司采取若干个项目分包的发包方式所可能产生的不利于工程质量的主要因素未能作出认定和分析。同时鸿禧公司的现场代表作为唯一的施工监理人未能起到组织、协调的作用和义务而出现施工队混乱施工所产生的施工瑕疵问题也未能作出分析。因此，鉴定报告中关于调查表中所涉及的项目所指出的问题和原因分析明显有失客观性和公允性。”科艺鉴定所针对异议出具《关于东莞寮步横坑金弘酒店装修工程质量司法鉴定检验报告书的意见回复》：“1.质证笔录……点石公司提出①'鸿禧公司现场监工不到位和各施工方交叉施工因素所致'。'鉴定报告所提到的现场施工管理不规范及没有规范管理的施工方案、规范的现场管理、质量监督、材质验收等相关工作全部是由鸿禧公司方完成的合同义务。'首先质量问题应是施工方责任；承包合同���质量及双方工作已做出约定，应遵守执行。发包方在各施工方交叉施工主要起协调工作。②'调查表涉及到的700多项目涉及到点石公司在现场超出预算书范围的增加工程项目'。点石公司应按设计图纸、合同及预算书内容进行施工正确后，方有工程增减项目。”“2.司法鉴定检验报告书异议：（1）关于面板发现黑点、发霉变黑起皱现象、颜色不均匀等，原因为施工工程中所采用材料应按《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001第3.2.9条'建筑装饰装修工程所使用的材料应按设计要求进行防火、防腐和防虫处理'的规定进行施工。饰面板发现黑点、发霉变黑起皱现象、颜色不均匀，系为施工过程中墙体未完成干燥而木装饰提前施工及未按要求防臭处理及施工措施及工艺不足造成的；由于整栋室内分包多支施工队混合进行有一定影响，重点是成品保护措施不足。（2）关于玻璃门、银镜，该案涉工程五层至八层桑拿房、冲凉间、选秀房墙身钢化玻璃原设计为10mm厚，预算书为12mm，现场实测除个别外，其他均为9mm厚（详见报告书调查表）；桑拿房门扇规格尺寸偏小造致门隙距离过宽开关不密封；违反《钢化玻璃》GBT9963-1998第4.1.3条规定。调查结果表明，该项目未见双方商定文件资料、玻璃和银镜合格证及质量检验报告，厚度及允许偏差不符合GBT9963-1998第4.1.3条规定，安全、承重问题是设计时首先考虑因素。（3）关于天花开裂问题，天花发现裂缝系为天花骨架、拉杆不足及接缝措施不当造成的。吊顶天花发现多处钉头突出不平，漆面观感一般为施工工艺不到位所致。首层大堂天花板开裂未见有渗漏迹象，何来长时间漏水受潮而导致大堂天花金箔颜色不均匀之由。（4）关于施工材料与原设计不符的说明，施工材料���原设计不符应有发包方确认后，出具变更图纸，调查未见上述资料。（5）关于平板玻璃厚度问题，三至四层房间洗手台上方镜原预算为6mm银镜，实测为5mm；根据《平板玻璃》GB11614-2009第5.4条平板玻璃的厚度偏差和厚薄差不应超过'公称厚度2～6mm的厚度偏差为±0.20mm'，所以实测厚度不符合相关规定。（6）关于门扇、门套及相邻饰面板颜色不均匀，线条表面粗糙等现象，二至八层饰面板、门扇、门套及相邻饰面板颜色不均匀和不协调，线条表面粗糙等现象是施工措施及工艺不足造成的。”
国众联咨询公司对现场勘查后，结合科艺鉴定所的调查结果，于2012年12月30日作出G（DG2012-10）-031／B01《工程造价鉴定意见书》。在听取双方当事人意见后，国众联咨询公司对造价鉴定意见书进行部分修正，出具G（DG2012-10）-031／B02《关于对当事人造价鉴定异议后更正���定的意见书》。国众联咨询公司更正后的鉴定意见为：“点石公司已完成工程中，包括：（1）已确认工程造价3660407.63元，其中确认项目包含1.约定合同总价款4502024.34元。2.不合格工程项目扣减金额605182.77元。3.未做工程项目确定扣除金额255988.16元。4.变更增加项目金额19554.22元。”“（2）争议扣减金额246604.12元，该金额存争议，请法院认定。争议金额项目如下：1.扣减甲供材料或甲做项目金额179971.04元，甲供材料或甲做项目属鸿禧公司单方确认。2.变更增加项目金额116387.30元，变更增加属点石公司单方确认。3.工程保修款扣减金额183020.38元，费用是否应扣存争议，请法院认定。”“（3）质量问题修复或重做项目造价为1185767.63元，其中包括：1.不合格工程项目修复或重做费用792946.44元。2.做法不同需重做项目费用392821.19元。质量修复的过错责任及大小请法院认定。”鸿禧公司主张其自行完成了部分装修项目或提供了材料，为此，鸿禧公司向原审法院提供了《建设方完成的工程项目（部分）明细》、室内配电工程材料《送货单》及付款凭证、《东莞寮步金弘酒店门锁买卖合同》及付款凭证、《开关、插座购销合同》及付款凭证。国众联咨询公司结合工程现场将该些项目造价鉴定为179971.04元。点石公司主张其在施工过程中增加了部分工程项目，价值168877元，但其向原审法院提供的该方面的证据并无鸿禧公司方面的签名或印章。国众联咨询公司根据工程现场勘查结果，鉴定确认增加工程19554.22元，另有施工过程中发生的增加工程（比如维修、隐蔽工程）116387.30元，是否实际发生，鉴定人出庭作证时表示无法判断，故将其列为争议金额。鉴定人认为保修款183020.38元是否应当扣减应由法院决定，点石公司认为该部分款不���列为争议部分。点石公司在质证及庭审中，着重提出，第一，发生质量问题是鸿禧公司组织协调不到位，多个施工队交叉施工导致，第二，鉴定机构提出的修复方案中没有考虑折旧和残值问题，第三，做法不同的项目不属于不合格项目，仅是做法不同而已。国众联咨询公司在《关于对当事人造价鉴定异议后更正鉴定的意见书》中“对点石公司提出的折旧、残值应当考虑的问题的回复：根据行业规范，不合格工程不应计取工程款，则不合格工程材料的折旧、残值不予考虑为零或不合格工程材料由修复方自行处理。”国众联咨询公司在2013年5月31日的回复函件中指出：做法不同是指现场做法与原设计不符，国众联咨询公司仅是根据质检报告的质量鉴定内容及修复意见做造价鉴定，对当事人提出的做法不同是否会影响使用或对工程质量造成必然的影响，则超出其服��范围，无权评定。
上述鉴定事宜，鸿禧公司支付科艺鉴定所费用139699.95元，付给国众联咨询公司费用86036元。
另外，原审庭审过程中，点石公司还提出鸿禧公司所诉的违约金过高，应予以调低；而且，因为没有结算，点石公司根本不可能有竣工验收报告和分步分项验收报验表，仅能提供竣工图纸。
以上事实，有《寮步金弘酒店装修工程承包合同》、《关于金弘大酒店未按时竣工交付的问题》、《承诺函》、购买家具和酒店租赁合同、科艺鉴定所和国众联咨询公司的鉴定意见及原审法院笔录、庭审笔录附卷为证。
原审法院认为：鸿禧公司和点石公司签订的《寮步金弘酒店装修工程承包合同》没有违反法律、法规的规定，属有效合同，双方应当按约履行。合同约定的工期届满时（2010年1月17日），点石公司未能完成全部工作量，向鸿禧公司出具函件《关于金弘大酒���未按时竣工交付的问题》，其内容清楚表明系点石公司的原因造成工程未能按期完工。点石公司在随后的施工中，虽按照《承诺函》的时间将酒店1-4楼交付使用，但5-8楼在相当长时间内未返工维修完毕，鸿禧公司要求解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条的规定，建设工程施工合同可以适用承揽合同的有关规定，根据该法第二百八十六条的规定，鸿禧公司可以随时解除与点石公司之间的装修施工合同。而且，点石公司经过相当长时间仍未将合格的工程交付给鸿禧公司，致使鸿禧公司的合同目的长期无法实现，鸿禧公司采取解除合同的方式进行救济，也是合理的。鸿禧公司2010年9月26日在《东莞日报》上刊登的通知已明确表示解除《寮步金弘酒店装修工程承包合同》，该合同自即日起即告解除，原审法院对此予以确认。鸿禧公司未按期完工，已经���成违约，应当按照合同约定承担迟延履行的违约责任。自合同约定工期届满的次日2010年1月18日至同年9月26日解除施工合同之日止，期间共总计281日。根据合同约定，点石公司应按照每日6万元支付违约金，若以此标准计算违约金，违约金额将达千万元之巨，而鸿禧公司并没有提供证据证实其实际发生有如此巨大的损失，故原审法院依法将违约金数额予以酌减，以鸿禧公司诉请的350万元为限。原审法院对鸿禧公司主张的该金额范围内的迟延完工违约金请求予以支持。
点石公司不仅存在迟延履行的违约行为，也存在其他违约行为。根据科艺鉴定所的鉴定意见，点石公司存在施工质量和用料不符合约定的情况。点石公司提出出现质量问题是交叉施工的抗辩意见，但点石公司在相关函件中承认“工地现场多工种的交叉作业协调工作做的不够好”，而且鉴定意见明确��出“首先质量问题应是施工方责任；承包合同从质量及双方工作已作出约定，应遵守执行。发包方在各施工方交叉施工主要起协调工作”，出现质量问题“重点是成品保护措施不足”造成，而合同已明确约定点石公司在工程交付前负责成品保护，所以，质量问题原因应归咎于点石公司，点石公司应承担工程质量问题的违约责任。点石公司构成违约，应按合同之约定承担向鸿禧公司支付相当于合同估算价款10%的违约金450202.43元的责任。对鸿禧公司的该项诉讼请求，本院予以支持。同时，根据合同约定，对工程返工、更换、重做的费用由点石公司承担。原审法院依照国众联咨询公司的意见，不合格工程材料的折旧、残值不予考虑；现场做法与原设计不符而需要重做的项目，鸿禧公司当然有权要求按照原设计重新施工，因此而发生的费用必然由点石公司承担��所以，采用国众联咨询公司的鉴定意见，质量问题修复或重做项目造价为1185767.63元，应全部由点石公司承担。对鸿禧公司请求点石公司支付该款的请求，原审法院予以支持。
鸿禧公司和点石公司约定的工程包干价为4502024.34元，但由于工程存在不合格、未作项目及变更增加项目，相应的金额应予以扣减或增加。根据国众联咨询公司的鉴定意见，双方确认的不合格工程项目扣减金额605182.77元、未做工程项目扣除金额255988.16元、变更增加项目金额19554.22元。另外，还有部分争议项目，国众联咨询公司无法判断是否应当计入增加和减少工程项目中，应由法院进行认定。鸿禧公司主张其购买并安装了室内变配电设备、门锁、开关、插座等，并提供了相关的购买合同和付款凭据，点石公司予以否认，却没有提供其完成该些项目的证据，因此，鸿禧公司该方面的证据具备证据优势，应予采信，该部分工程款按国众联咨询公司的鉴定意见确认为179971.04元，应从工程价款中扣减。国众联咨询公司的鉴定人在出庭作证时表示，有价值116387.30元的增加工程项目属于隐蔽工程或中间工序无法判断是否实际施工。虽然该些项目未能通过现场查勘发现是否已做，但国众联咨询公司确认那些仍旧可以通过观察发现的增加项目，而双方当事人也确认国众联咨询公司可以确定的增加项目，说明施工中的确发生了工程项目的增加。那么，那些已经不能通过观察发现的隐蔽工程或中间工序，依照一般的装修规范和生活经验，应当也会发生。若这些项目因为无法通过事后观测确认是否发生而不予认定，则显然对施工方不公。因此，原审法院将116387.30元的争议项目认定为增加工程。此外，国众联咨询公司在鉴定意见中所列“争议金额”为183020.38元的保修款，实属工程款的一部分，用以保证施工方在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修，根据其性质，应当冲抵相应的返工、更换、重做的费用，无需支付给点石公司。则点石公司最终应付给鸿禧公司质量问题修复或重做的费用为1185767.63元-183020.38元=1002747.25元。鸿禧公司请求点石公司支付该款的诉讼请求，原审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，鸿禧公司还应当向点石公司支付的工程款为4502024.34元（包干价）-605182.77元（不合格工程，残值为零）-255988.16元（未作工程）-179971.04元（甲供和甲做项目）＋19554.22元（已确认增加项目）＋116387.30元（法院认定增加项目）-183020.38元（保修款，抵充维��费用）-2881295.58元（已付工程款）=532507.93元。可见，鸿禧公司尚未将应付工程款付清，鸿禧公司请求无需再付工程款的请求不成立，原审法院不予支持，点石公司反诉请求鸿禧公司支付该工程款，原审法院予以支持，其诉求超出该数额的工程款，原审法院予以驳回。点石公司未能在合理期限内完成案涉工程的整改修复，并且出现质量违约，致使发生纠纷，点石公司请求鸿禧公司支付利息，原审法院不予支持。
点石公司在原审庭审中确认其持有竣工图纸，依约应向鸿禧公司交付。由于双方未办理结算，鸿禧公司未能证实点石公司持有竣工验收报告和分步分项验收报验表等工程档案资料，其请求交付这些资料，无法实际履行，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十一条、第一��一十四条、第二百六十八条、第二百八十一条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十一条的规定，原审判决如下：一、确认鸿禧公司与点石公司于2009年11月5日签订的《寮步金弘酒店装修工程承包合同》已解除；二、点石公司应于判决生效之日起三日内向鸿禧公司支付逾期竣工违约金3500000元及质量不符约定的违约金450202.43元；三、点石公司应于判决生效之日起三日内向鸿禧公司支付施工质量和材料质量不符合约定项目的修复或重做费用1002747.25元；四、点石公司应于判决生效之日起三日内向鸿禧公司交付寮步金弘酒店装修竣工图纸；五、鸿禧公司应于判决生效之日起三日内向点石公司支付剩余工程款532507.93元；六、驳回鸿禧公司其他诉讼请求；七、驳回点石公司其他诉讼请求。本案一审本诉受理费44802元，财产保全费5000元，合计49802元，由点石公司负担；一审反诉受理费9693.28元，由点石公司负担6508.28元，由鸿禧公司负担3185元。质量问题鉴定费用139699.95元，由点石公司负担；造价鉴定费用86036元，由鸿禧公司负担17536元，点石公司负担68500元。
上诉人鸿禧公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定违约金有误。（一）关于逾期竣工违约金。原审法院将判决确认的合同解除之日认定为违约责任计算终止之日，并不正确。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，法院可以根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定进行处理。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。因此，鸿禧公司有权要求点石公司承担合同解除之后的违约责任，案涉逾期竣工违约金至少应计至案涉工程可正式投入使用之日。（二）原审判决认定鸿禧公司未提供证据证明实际损失，属认定事实有误。点石公司未举证证明案涉逾期竣工违约金约定过高，理应承担举证不能的不利后果。鸿禧公司已经举证证明因点石公司逾期完工导致鸿禧公司承担巨大的损失，点石公司理应承担按合同约定支付逾期竣工违约金的责任。（三）原审判决扣减违约金数额，并认定以360万元为限，剥夺了鸿禧公司另案诉请剩余违约金的权利。本案中鸿禧公司诉请的违约金350万元，仅为部分违约金。按照合同约定，暂计至鸿禧公司一审起诉之前，逾期竣工违约金已高达1410万元。合同中约定的逾期竣工违约金系双方当事人真实意思表示，点石公司应当遵守。二、原审判决认定案涉工程保修款冲抵相应的返工、更换、重做费用，属事实认定错误。案涉保修款的支付条件为工程竣工验收合格且一年保修期限届满，但该条件现并未成就，不应支付或抵扣保修款。点石公司应当向鸿禧公司支付修复或重做费用1185767.63元。三、鸿禧公司已无需向点石公司支付工程款。（一）造价鉴定意见书中列作争议项目的增加工程项目金额116387.30元，不应计作增加工程款，该增加工程项目未经鸿禧公司签章确认。鉴定机构现场查勘时，鸿禧公司据实对存在的增加项目进行了确认，但对鸿禧公司未确认的部分，点石公司也同意以工程签证为准。原审法院依据点石公司单方提供的证据认定前述项目属于增加工程，并计入鸿禧公司应当支付的工程款内，没有事实依据。（二）原审判决对案涉工程实际造价、鸿禧公司已支付的工程款数额及剩余工程款数额认定有误。1.案涉工程的实际造价为：4502024.34元（包干价）-605182.77元（不合格工程，残值为零）-255988.16元（未作工程）-179971.04元（甲供和甲做项目）＋19554.22元（已确认增加项目）=3480436.59元。2.案涉工程质保金，为工程实际造价3480436.59元的5%，即174021.83元，支付条件未成就，不应进行支付或抵扣。3.案涉工程鸿禧公司已支付了工程款2881299.4元，因此案涉工程存在的剩余工程款为3480436.59元-174021.83元（质保金）-2881299.4元（已付款）=425115.36元。（三）剩余工程款的支付条件未成就，而且双方在庭审中均同意，如存在剩余工程款，与点石公司向鸿禧公司应付的同等金额的违约金或修复重做费用进行抵扣，抵扣后，鸿禧公司无需支付工程款。四、点石公司应当依约履行办理竣工验收手续所需配合义务，向鸿禧公司交付已完工工程的工程档案文件及工程竣工验收所需的资料，而不仅限于竣工图纸。综上，鸿禧公司上诉请求：1.��销原审判决第五项，改判鸿禧公司无需向点石公司支付工程款；2.改判原审判决第三项，判令点石公司向鸿禧公司支付案涉工程施工质量和材料不符合约定项目的修复或重做费用1185767.63元；3.改判原审第四项，判令点石公司向鸿禧公司交付已完工部分的工程档案文件及工程竣工验收所需之全部资料（包括工程竣工图纸、材料进场报验表、材料合格证及检验报告、分项工程验收批、竣工验收申请表及工程竣工验收报告等）；4.本案所有诉讼费、鉴定费，均由点石公司承担。
点石公司针对鸿禧公司的上诉，向本院书面答辩称：一、鸿禧公司要求点石公司向其支付修复或重做费用1185767.63元没有事实依据。根据国众联咨询公司出具的《工程造价鉴定意见书》作出的结论，其中因做法不同需要重做项目费用为392821.9元，但对于做法不同是否会影响使用或对工程质量造成必然影响，国众联咨询公司表示无权评定。科艺鉴定所出具的报告并未明确指出做法不同属于质量不合格工程项目，因此国众联咨询公司将做法不同列入需要重做部分没有事实依据。原审法院将保证金用于冲抵重做费用并无不妥。二、案涉工程点石公司并未全部施工完毕就被鸿禧公司驱逐出施工现场，双方没有进行竣工验收，点石公司无法提交工程分项竣工验收批、竣工验收申请表及竣工验收报告。三、点石公司施工合格部分应当由鸿禧公司支付工程款。案涉工程合格部分经鉴定造价为3660407.63元，鸿禧公司应当就该合格部分向点石公司支付工程款。
上诉人点石公司也不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院关于鉴定机构的报告认定有误。第一，科艺鉴定所在回复异议中说明了“发包方在各施工队交叉施工主要起协调工作”的重要事实，但原审法院却没有��定该事实，导致施工质量问题的错误归责。科艺鉴定所对案涉工程质量存在问题的原因未经客观查明和分析。第二，国众联咨询公司在造价鉴定报告中核算的价款和结论有失客观性和公允性。所谓甲供材料和甲做项目一直是鸿禧公司的单方主张，国众联咨询公司虽然在报告中列入争议部分，但未能指出该部分材料和项目是鸿禧公司自行采购或完成。合同约定点石公司采取包工包料的方式，鸿禧公司无需再自行购买材料和完成项目。国众联咨询公司指出的做法不同需重做项目392821.19元，并未评定是否会影响使用或对工程质量问题造成必然影响，不应将此部分认定为不合格项目，也不应将不合格部分残值归零。第三，点石公司与鸿禧公司未能竣工结算，点石公司不可能有条件制作装修竣工图纸，故无法向鸿禧公司交付。二、原审法院对逾期完工的违约事实认定有误。从点石公司向鸿禧公司发出的函件和承诺书的内容可见，并非点石公司的原因造成工期延误。而且案涉工程总共涉及近十家施工队同时进行交叉施工，鸿禧公司负有造成工期的窝工和延误的主要责任。案涉合同违约条款属显失公平条款，违约金约定过高，应当调整。此外，违约金的起止时间计算有误。2010年7月14日的《工程整改项目表》中最后承诺于2010年7月20日前完成后续收尾工作，该函件表明了双方在协商后达成了工期变更的意思表示，因此计算工期延误的时间也应在7月21日起计算。三、原审法院认定的违约金过高。质量不符合约定的违约金应为3660407.63元×10%=366040.76元，并非原审认定的450202.43元。原审既认定了逾期付款违约金，又认定了质量违约金，属重复认定。四、一审遗漏审查以下内容：1.大理石工程施工影响点石公司施工进度。2.空调安装施工过程对点石���司天花工期造成影响。3.消防工程施工对点石公司天花工期造成影响。4.案涉施工过程因施工条件不具备导致工程顺延。5.赔偿责任应当以鸿禧公司的实际损失为限。五、原审法院错误认定以下事实：1.案涉工程往来函件表明，鸿禧公司已在2010年7月底将点石公司施工人员强行驱离现场，因此双方合同履行已经终止，案涉合同解除时间应为2010年7月底，而非原审认定的鸿禧公司在2010年9月26日的登报时间。2.工期延误的计算有误。案涉1-4楼已在2010年2月初交付使用，该部分工程不存在延误。至于5-8楼工程延误部分，双方实际上已经对工期变更进行协商，重新约定最后工期为2010年8月4日。原审法院也未对竣工时间进行认定，案涉工程竣工时间应为2010年7月14日之前，《工程项目整改表》是建立在已完工的基础上的。综上，点石公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判驳回鸿禧公司要求点石公司支付违约金的请求；2.撤销原审判决第三项，改判驳回鸿禧公司要求点石公司针对施工质量和材料质量不符合约定项目的修复或重做所需费用的请求；3.撤销原审判决第四项，改判点石公司无需交付案涉工程的装修竣工图纸；4.撤销原审判决第五项，改判鸿禧公司向点石公司支付剩余工程款1620728.76元及利息（利息按银行同期贷款利率，自2010年1月17日起计付至付清之日止）；5.本案诉讼费均由鸿禧公司承担。
鸿禧公司针对点石公司的上诉，向本院书面答辩称：一、点石公司逾期完工，且施工的工程存在严重质量问题，逾期完工及质量问题的责任完全在点石公司，点石公司应依照合同向鸿禧公司支付违约金。点石公司主张违约金过高，但未举证证明，不应采信。二、案涉工程存在严重质量问题，点石公司应按合同约定支付修复、重做的一切费用。���、点石公司应依约履行办理竣工验收手续所需其配合义务，向鸿禧公司交付已完工的工程档案文件及工程竣工验收所需资料。四、双方均同意。若存在剩余工程款，则可与点石公司向鸿禧公司应付的同等金额的违约金或修复重做费用进行抵扣，因此鸿禧公司无需再向点石公司支付工程款。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另，点石公司于二审期间向本院提交一份《律师函》，拟证明案涉工程合同解除时间为2010年8月9日，鸿禧公司以该份《律师函》并非新证据为由，对其不予确认。
以上另查事实，有《律师函》及本院二审庭审笔录附卷为证。
本院认为：本案为装饰装修合同纠纷。案涉《寮步金弘酒店装修工程承包合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，具有真实合法的效力。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之��定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
案涉《寮步金弘酒店装修工程承包合同》约定工期届满之日为2010年1月17日，但点石公司超过合同约定的工期一直未能完成案涉工程。鸿禧公司提交的点石公司出具的《关于金弘大酒店未按时竣工交付的问题》、《承诺函》等可以证明系点石公司的原因导致工程未按期完工，点石公司应当按照合同约定承担逾期未完工的违约责任。原审法院依据鸿禧公司在《东莞日报》上刊登的解除合同的通知来认定双方解除合同的时间为2010年9月26日，具有事实依据。点石公司二审期间主张应以《律师函》的时间认定为解除合同的时间，但点石公司提交该份《律师函》已超举证期限，本院依法不予采信。依据案涉合同的约定，点石公司应当按每天6万元支付自合同约定的完工之日的次日（2010年1月18日）至合同解除之日（2010��9月26日）的逾期完工违约金，现鸿禧公司只诉请点石公司向其支付逾期完工违约金350万元，未超合同约定的违约金范围，本院予以支持。点石公司主张约定的违约金过高，请求予以调整，但也未提交证据证明，本院对其该项主张不予采信。
根据科艺鉴定所的质量鉴定结果，点石公司不仅存在逾期未完工的情况，还存在施工质量问题。点石公司抗辩质量问题是因现场交叉施工所致，但鉴定机构的鉴定意见指出质量问题应为施工方的责任，发包方在各施工方交叉施工主要起协调工作，出现质量问题重点原因是成品保护措施不足，结合案涉合同中明确约定了工程交付之前由点石公司负责成品保护，原审法院认定由点石公司承担工程存在质量问题的违约责任是正确的。案涉合同约定质量不合格的情况下，点石公司应向鸿禧公司支付违约金并赔偿损失，因此鸿禧公司有权依据合同约定要求点石公司支付工程总价款10%的违约金即450202.43元。另，根据国众联咨询公司的造价鉴定，不合格工程项目造价为605182.77元，质量问题修复或重做项目造价为1185767.63元，点石公司主张不合格工程材料应当折旧或计算残值，但鉴定机构对此明确回复：根据行业规范，不合格工程不应计取工程款，因此不合格工程材料的折旧、残值不予考虑为零或由修复方自行处理。点石公司还主张重做项目只是做法不同，不影响工程质量，但点石公司作为施工方，理应按照双方约定的设计及施工方式来完成，因此该部分重做项目费用也应当由点石公司承担。原审法院依据鉴定机构的回复，认定不合格工程项目应当在工程款中予以扣减，并依据合同约定，认定点石公司应当承担修复或重做的费用，具有事实依据，本院予以维持。
关于《工程造价鉴定意见书》中列明的争议���减项目：1.甲供材料或甲做项目金额179971.04元，属鸿禧公司单方确认；2.变更增加项目金额116387.30元，属点石公司单方确认；3.工程保修款扣减金额183020.38元，双方对是否应当扣减存在争议。对此，本院认为，首先，鸿禧公司主张存在其购买并安装了室内变配电设备、门锁、开关、插座等，并提供了相关的购买合同和付款凭据。合同中约定该部分工程应由点石公司包工包料，在点石公司未能对完成此部分工程提交证据予以证明的情况下，鸿禧公司此项主张应当支持，该部分工程款应予扣除。其次，关于存在争议的变更增加工程项目。虽然国众联咨询公司表示该部分增加工程属于隐蔽工程或中间工序，无法通过现场勘查发现是否已做，但是鸿禧公司和点石公司都确认存在增加工程量，原审法院依据一般装修规范和生活经验，认定应当存在增加的隐蔽工程或中间工序，��无不当。再次，关于保修款。按照《寮步金弘酒店装修工程承包合同》第3.3.7条之约定，保修款应为工程款的一部分，为保证施工方在保修期内履行保修义务，原审法院认为应以保修款折抵相应的返工、更换、重做的费用，具有合同依据，本院予以支持。
综上，原审法院认定鸿禧公司尚欠点石公司的工程款为532507.93元，是正确的。关于点石公司诉请的工程款利息问题，鸿禧公司已按合同约定支付了前四期工程款，其本应于合同约定的完工之日支付第五期工程款，但点石公司并未按约完工，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条之规定，鸿禧公司有权拒绝支付工程进度款，点石公','2018-09-18
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