上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第146号
上诉人（原审原告）徐迤.
被上诉人（原审被告）空气化工产品（中国）投资有限公司.
上诉人徐迤因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第39404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人徐迤，被上诉人空气化工产品（中国）投资有限公司的委托代理人沈骏、李昊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：徐迤于2011年3月21日进入空气化工产品（中国）投资有限公司工作，双方签订的最后一期劳动合同期限为2012年7月1日至2016年6月30日。劳动合同第十五条约定，“乙方（即徐迤）确认本合同文首所示其住址为其有效通讯地址，任何依该地址寄送（挂号邮寄或邮政快递）的文件，凭有关邮寄凭证即视为送达。如乙方通讯地址变更，乙方有义务书面通知甲方［即空气化工产品（中国）投资有限公司］”。2013年8月19日空气化工产品（中国）投资有限公司出具解除劳动合同通知书，内容为“您（即徐迤）于2012年7月1日与空气化工产品（中国）投资有限公司签订的固定期限劳动合同，履行期限为2012年7月1日至2016年6月30日。现因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法继续履行，经双方协商未能就变更劳动合同达成协议，故根据《劳动合同法》第四十条第三款的规定，公司决定从2013年8月19日起正式解除劳动合同，双方劳动关系于该日即行解除。公司将按劳动合同及相关法律规定，支付截止至2013年8月19日的各项工资和福利，同时依法支付一次性经济补偿金（含代通知金）及其他费用，共计人民币（税前）63，010元。请您于2013年8月22日前到公司人力资源部办理劳动合同解除手续，并按照公司要求履行相关离职交接手续。一次性经济补偿金将于您按公司要求履行完相关离职手续后的次月工资支付日前支付。逾期未按要求办理离职交接手续者相关责任自负”。空气化工产品（中国）投资有限公司根据双方签订的劳动合同中徐迤地址“上海市浦东浦三路858弄4号901室”向徐迤邮寄送达解除劳动合同通知书等，但徐迤拒收。徐迤认为空气化工产品（中国）投资有限公司违法解除与其的劳动合同，并未支付2013年8月的工资。为此，徐迤于2013年9月2日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求空气化工产品（中国）投资有限公司：1、支付2013年8月1日至当月31日税后工资差额8，212.22元；2、支付违法解除劳动合同的赔偿金257，277.52元。经仲裁，裁决空气化工产品（中国）投资有限公司支付徐迤违法解除劳动合同赔偿金差额7，370元；对徐迤其余请求不予支持。徐迤不服该仲裁裁决结果，诉至原审法院，请求判令空气化工产品（中国）投资有限公司支付：1、2013年8月至同年9月工资及100%赔偿金税后58，226.68元；2、违法解除劳动合同赔偿金及100%赔偿金税前2，304，000元。
原审审理中，1、空气化工产品（中国）投资有限公司认为，其公司已支付徐迤2013年8月1日至当月19日的工资15，238.45元、经济补偿金35，190元、代通金27，820元、2013年度未休年休假折薪等合计税后100，951.89元。徐迤则认为，确实收到空气化工产品（中国）投资有限公司支付的税后100，951.89元，确认系解除劳动合同的经济补偿，但数额低于应支付的补偿数额。2、徐迤、空气化工产品（中国）投资有限公司确认空气化工产品（中国）投资有限公司已经足额支付徐迤2013年8月1日至当月19日的工资。
原审另查明，1、徐迤月基本工资25，995元；2、徐迤最后工作至2013年8月19日。
原审法院审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，徐迤要求空气化工产品（中国）投资有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金及100%赔偿金2，304，000元，空气化工产品（中国）投资有限公司对仲裁裁决其公司支付徐迤违法解除劳动合同赔偿金差额7，370元，并未提起诉讼，应视为其公司接受该裁决结果，且空气化工产品（中国）投资有限公司亦表示确认违法解除与徐迤的劳动合同，故空气化工产品（中国）投资有限公司应支付徐迤违法解除劳动合同赔偿金。鉴于徐迤月工资高于本市上年度职工月平均工资三倍，经济补偿金的标准应按照职工月平均工资即4，692元的三倍计算，结合徐迤的工作年限，空气化工产品（中国）投资有限公司应支付徐迤违法解除劳动合同赔偿金70，380元。原审审理中，徐迤认为确实收到空气化工产品（中国）投资有限公司支付的税后100，951.89元，确认系解除劳动合同的经济补偿。空气化工产品（中国）投资有限公司则认为已支付徐迤经济补偿金35，190元、代通金27，820元。鉴于徐迤对收到空气化工产品（中国）投资有限公司支付的经济补偿未持异议，故对于空气化工产品（中国）投资有限公司主张已支付徐迤经济补偿金及代通金63，010元予以采信。故扣除空气化工产品（中国）投资有限公司已支付徐迤的经济补偿金及代通金63，010元后，空气化工产品（中国）投资有限公司还应支付徐迤违法解除劳动合同赔偿金差额7，370元。对于徐迤要求空气化工产品（中国）投资有限公司支付100%赔偿金，不符合法律规定，不予支持。
关于徐迤要求空气化工产品（中国）投资有限公司支付2013年8月至同年9月工资及100%赔偿金税后58，226.68元。原审审理中，徐迤表示2013年8月20日起未至空气化工产品（中国）投资有限公司工作，但2013年8月19日前空气化工产品（中国）投资有限公司已经安排了徐迤的工作行程，2013年8月20日起徐迤处理取消工作行程的业务，故没有至空气化工产品（中国）投资有限公司工作。因双方确认徐迤最后工作至2013年8月19日，之后未再至空气化工产品（中国）投资有限公司工作，空气化工产品（中国）投资有限公司已经结算徐迤工资至2013年8月19日，且徐迤对于空气化工产品（中国）投资有限公司支付的2013年8月1日至当月19日的工资数额未持异议，故徐迤再要求空气化工产品（中国）投资有限公司支付2013年8月20日至同年9月的工资，缺乏事实依据，不予支持。对于徐迤要求空气化工产品（中国）投资有限公司支付100%赔偿金，不符合法律规定，不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定判决：一、空气化工产品（中国）投资有限公司于判决生效之日起十日内支付徐迤违法解除劳动合同赔偿金差额7，370元；二、驳回徐迤的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
徐迤不服原审判决，向本院提起上诉，称：被上诉人空气化工产品（中国）投资有限公司作为用人单位，无协商、无提前三十日书面形式通知、口头裁员时先裁已订立长期劳动合同且有抚养未成年人责任的徐迤、事后伪造裁员通知工会、在遭明确拒绝反对后依然提前单方面强制解除剥夺徐迤长期劳动合同及其权益、没有在办结工作交接时支付经济补偿金，等等这些严重违法行为是明确而无效的；空气化工产品（中国）投资有限公司无任何合理合法书面理由提前单方面强制解除徐迤长期劳动合同，“公司裁员”口头借口，不是理由；原本合法正常履行的长期劳动合同由空气化工产品（中国）投资有限公司一系列严重违法行为自2013年8月19日被迫中断至今，空气化工产品（中国）投资有限公司须负全部责任，故上诉请求撤销原审判决，改判：1、撤销空气化工产品（中国）投资有限公司2013年8月19日出具的解除劳动合同通知书，恢复劳动关系，继续履行原劳动合同；2、空气化工产品（中国）投资有限公司以税后每月20，000元的标准支付2013年8月19日至二审判决生效之日止的工资性损失109，113.34元及100%赔偿金；3、空气化工产品（中国）投资有限公司就至今一系列严重违法行为对于其造成的持续伤害损失公开道歉。
空气化工产品（中国）投资有限公司不接受徐迤的上诉请求。
经审理查明，原审认定的上述事实无误，本院依法予以确认。
另查明，在二审庭审中，空气化工产品（中国）投资有限公司表示其公司与徐迤双方的劳动关系是其公司先于2013年8月19日口头通知解除，徐迤当场拒绝，然后其公司才于当日书面通知。徐迤则表示其未收到过空气化工产品（中国）投资有限公司书面解除劳动合同通知书，空气化工产品（中国）投资有限公司只是在2013年8月19日口头通知其当即解除双方的劳动关系，但被其当场拒绝。
以上事实，有二审庭审笔录予以佐证。
本院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，被上诉人空气化工产品（中国）投资有限公司以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经双方协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，解除了与上诉人徐迤的劳动合同。然空气化工产品（中国）投资有限公司并未提供证据证明其公司与徐迤之间曾协商变更劳动合同内容，而直接决定解除了与徐迤的劳动合同，空气化工产品（中国）投资有限公司所作出的该项决定违反了劳动合同法的有关规定，空气化工产品（中国）投资有限公司解除与徐迤的劳动合同显然不当，故本院不予确认。空气化工产品（中国）投资有限公司在原审中主张因全球经济放缓、液体供应过剩和激烈的市场竞争已经严重影响营业毛利，其公司决定进行组织架构变化，徐迤的工作岗位被撤销，徐迤的工作职责已被其他部门吸收，其公司将组织架构的变化通知中国区全体员工，对此，空气化工产品（中国）投资有限公司在原审中提供了2013年8月14日电子邮件，职位说明书、组织架构图对比、关于组织架构调整的公开声明、2013年9月9日电子邮件、部分职位及人员变动、项目分配表，2013年8月30日电子邮件，徐迤在原审中对上述证据的真实性无异议，因而，空气化工产品（中国）投资有限公司实际已无徐迤所从事的岗位，徐迤、空气化工产品（中国）投资有限公司的劳动合同事实上已经不能继续履行，双方已经无法恢复劳动关系。对此，徐迤可按照《劳动合同法》第八十七条规定向空气化工产品（中国）投资有限公司主张违法解除劳动合同的赔偿金。现徐迤要求恢复双方劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。有鉴于此，根据双方当事人的陈述，本院有理由相信2013年8月19日空气化工产品（中国）投资有限公司已口头通知徐迤解除双方之间的劳动合同，而徐迤在原审中明确表示其2013年8月20日起未至空气化工产品（中国）投资有限公司工作，且徐迤确认空气化工产品（中国）投资有限公司已经足额支付其2013年8月1日至当月19日的工资，徐迤亦未提供充分证据证明2013年8月19日后其曾为空气化工产品（中国）投资有限公司提供过劳动，在此情形下，徐迤要求空气化工产品（中国）投资有限公司以税后每月20，000元的标准支付2013年8月19日至二审判决生效之日止的工资性损失109，113.34元及100%赔偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于违法解除劳动合同的赔偿金一节，鉴于徐迤的月工资高于本市上年度职工月平均工资三倍，经济补偿金的标准应按本市2012年度职工月平均工资（即4，692元）的三倍计算，结合徐迤的工作年限，空气化工产品（中国）投资有限公司应当支付徐迤违法解除劳动合同赔偿金70，380元（4，692×3×2.5×2）。原审审理中，徐迤认可确实收到空气化工产品（中国）投资有限公司支付的税后100，951.89元，确认系解除劳动合同的经济补偿。空气化工产品（中国）投资有限公司则认为已支付徐迤经济补偿金35，190元、代通金27，820元。鉴于徐迤对收到空气化工产品（中国）投资有限公司支付的经济补偿未持异议，故空气化工产品（中国）投资有限公司主张其公司已支付徐迤经济补偿金及代通金63，010元，本院予以采信。扣除空气化工产品（中国）投资有限公司已支付徐迤的经济补偿金及代通金63，010元后，空气化工产品（中国）投资有限公司尚应支付徐迤违法解除劳动合同赔偿金差额7，370元。经本院释明，尽管徐迤在二审庭审中表示，如果法院判决最终不能恢复劳动关系，且支付其的违法解除劳动合同赔偿金额不能到达其的诉请，包括原审判决的违法解除劳动合同赔偿金差额7，370元其明确放弃，但是徐迤又明确表示其主张的违法解除劳动合同赔偿金为1，152，000元。在此情形下，原审法院判决空气化工产品（中国）投资有限公司支付徐迤违法解除劳动合同赔偿金差额7，370元，可予维持。至于徐迤主张的违法解除劳动合同赔偿金的100%赔偿金的诉讼请求，劳动合同法第八十五条规定，用人单位解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。由此可见，劳动者主张未付解除或终止劳动合同经济补偿的赔偿金，须经劳动行政部门先行处理。本案中，徐迤未提供证据证明其已就空气化工产品（中国）投资有限公司拖欠解除劳动合同经济补偿向劳动行政部门作过投诉，并由劳动行政部门责令支付但空气化工产品（中国）投资有限公司仍未支付，故徐迤要求空气化工产品（中国）投资有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的100%赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。
至于上诉人徐迤要求被上诉人空气化工产品（中国）投资有限公司就至今一系列严重违法行为对于其造成的持续伤害损失公开道歉，该项诉讼请求不属于人民法院审理劳动争议受理范围，故本院不处理。
综上所述，上诉人徐迤的上诉请求（不包括不处理部分），理由不能成立，本院实难支持（不包括不处理部分）。原审法院依法所作的判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人徐迤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 鸿
代理审判员 罗文渊
代理审判员 裘 恩
二〇一四年三月十八日
书 记 员 陆 慧
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条
【违反解除或者终止劳动合同的法律责任】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
二、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条
【未依法支付劳动报酬、经济补偿等的法律责任】用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
（三）安排加班不支付加班费的；
（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……