青海省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）青民申161号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨汝海，男，1968年7月23日出生，住青海省西宁市城中区。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：西宁世纪佳和房地产开发有限公司，住所地青海省西宁市城中区北斗宫街2号。
法定代表人：彭波,该公司董事长。
委托诉讼代理人:盛书成，该公司法务主管。
委托诉讼代理人:王素文，该公司法务专员。
再审申请人杨汝海因与被申请人西宁世纪佳和房地产开发有限公司（以下简称世纪佳和公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2017）青01民终1018号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
杨汝海申请再审称，（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。二审认定”双方对回迁房建筑面积超出原建筑面积房屋价款如何结算是有约定的，应按照协议约定来计算房款”，该认定明显缺乏证据证明。只能说在合同约定面积以内有约定，而超出合同约定面积以外没有约定或没有明确约定。拆迁安置房本质上也属于商品房，理应适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十四条规定来处理本案。而不应采用《拆迁方案》第六条3项（2）规定”回迁房屋建筑面积超出原建筑面积的，10%以内的按成本优惠价计算，即3980元/㎡,再超出部分按本项目市场价计算,即5500元/㎡”。该约定的计算方法只适用于协议约定的面积，并不适用于超出协议约定的面积。超出协议约定的面积不是正常的建筑误差，而是被申请人单方面改变规划设计造成的，应由被申请人自行承担费用。二审认为建筑面积约150.62㎡是双方签订协议时大致估计的面积，这个认定也是错误的。事实是，本案房屋面积是基本确定的，也就是”约150.62㎡”，最终面积与约定面积可能有一定的建筑误差，但这个误差应当在当事人可以预见的范围内，而不是随意增加。
（二）二审判决适用法律错误。二审法院以约定优于法定，视本案合同约定面积的先决条件和有关法律明文规定于不顾，适用法律确有错误。本案《房屋拆迁安置补偿协议书》中，约定的”最终以产权处核定的面积为准”，该约定属于格式条款。该格式条款违反了《商品房销售管理办法》第二十条”按套内建筑面积或者建筑面积计价的，当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式”的规定。该格式条款也违反了《合同法》第三十九条第一款、第四十条之规定，人民法院应当认定该格式条款无效。本案中对被申请人单方面增加的面积如何计价没有约定，二审错误的认为有约定，由于这个错误的认定排除了最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定的适用，适用法律确实有误。被申请人单方面变更合同，改变规划设计，擅自增加建筑面积，其行为违反了《合同法》第七十七条的规定，是违法行为，增加面积后又要求申请人支付高价房款，是强迫买卖。二审判决申请人补交房款明显错误。
（三）二审判决认定事实的主要证据未经质证。申请人在二审庭审前向法庭补充提交了《水井巷商务片区居民拆迁安置签约事实情况》，对上述证据二审法院并没有组织双方质证。且二审法院认定《房屋拆迁安置补偿协议书》中第十一条：”如今后拆迁安置方案有调整，按调整后的方案执行”即是对房屋拆迁安置补偿方案内容的执行，该认定与事实不符。
（四）申请人有新的证据推翻原审判决。二审认定因杨汝海未按照拆迁安置补偿协议履行支付回迁房屋超面积补差款的义务，在此情况下世纪佳和公司未交付房屋，是因杨汝海自己的违约行为造成过渡期延长，所以由此产生的过渡费应由杨汝海自行承担。该认定错误。事实上，申请人并不存在违约的情形，申请人一直在与被申请人就房屋增加的面积进行沟通解决。是被申请人擅自改变房屋设计图，单方面增大房屋面积致使”面积误差比”远大于正常的建筑误差，并要求回迁户承担超出约定面积3%以外的价款，是强买强卖的违法行为，是被申请人违约在先，故理应承担延期交房期间的过渡费。另据申请人查明，并通过青海消防9****电话举报核实，被申请人开发所建回迁楼至今尚未进行消防验收。根据《中华人民共和国消防法》第十三条”依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用”的规定。该回迁楼尚不具备交房条件，责任在被申请人一方，为此，应继续向再审申请人支付过渡费。综上，申请人杨汝海依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（四）、（六）项之规定申请再审。
世纪佳和公司提交意见称，申请人提出的申请理由不符合法律规定，也不符合拆迁安置补偿协议的约定，不应得到支持，请求驳回其再审申请，维持二审判决。
本院认为，（一）关于原判的认定事实。经查，本案诉争拆迁片区《西宁市城中区水井巷商务片区一期工程房屋拆迁安置补偿方案》第六条3项（2）规定”回迁房屋建筑面积超出原建筑面积的，10%以内的按成本优惠价计算，即3980元/㎡,再超出部分按本项目市场价计算,即5500元/㎡”。该拆迁安置补偿方案作为本案回迁安置房屋的基本依据，各被拆迁人均已知晓。且双方当事人签订的448号《房屋拆迁安置补偿协议书》第三条约定：”实行房屋产权调换的，房屋安置地点在人民街X号楼XX层XX号房。该房的用途为住宅，该房屋合同约定的建筑面积约75.31㎡（最终以产权处核定的面积为准）。应按货币补偿的规定计算被拆除房屋的补偿金额和所调换房屋的价格，结清产权调换房屋的差价（见计算表）”；第十一条约定：”如今后拆迁安置方案有调整，按调整后的方案执行”。双方当事人签订的449号《房屋拆迁安置补偿协议书》第三条约定：”实行房屋产权调换的，房屋安置地点在人民街1号楼27层C-6号房。该房的用途为住宅，该房屋合同约定的建筑面积约75.31㎡（最终以产权处核定的面积为准）。应按货币补偿的规定计算被拆除房屋的补偿金额和所调换房屋的价格，结清产权调换房屋的差价（见计算表）”；第十一条约定：”如今后拆迁安置方案有调整，按调整后的方案执行”。据此，杨汝海在对《西宁市城中区水井巷商务片区一期工程房屋拆迁安置补偿方案》内容明知的情况下，与世纪佳和公司签订的《房屋拆迁安置补偿协议及补充协议书》，应视为双方当事人的真实意思表示，双方应按合同约定的内容履行相应义务。二审判决对此认定并无不当，申请人的该项申请事由不成立。
（二）关于原判适用法律的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条：”出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理......”本案中双方当事人对回迁房建筑面积超出原建筑面积房屋价款如何结算是有约定的，既然有约定，二审判决按照约定计算应补交的房款，适用法律并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款：”格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”本案双方当事人签订的《房屋拆迁安置补偿协议书》第三条约定：”该房屋合同约定的建筑面积约75.31㎡（最终以产权处核定的面积为准）。”该条约定不属于合同法规定的格式条款的范畴，故申请人主张适用《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款及第四十条之规定，主张确认”最终以产权处核定的面积为准”的约定无效的理由不予支持。申请人的该项申请事由不成立。
（三）关于是否存在未经质证的主要证据。申请人主张其在二审开庭前提交的《水井巷商务片区居民拆迁安置纠纷事实情况》一份二审未组织质证。经阅卷审查，二审庭审中双方均未提交新的证据，在无证据提交的情况下开庭审理环节可以不组织质证。且申请人提交的该份《水井巷商务片区居民拆迁安置纠纷事实情况》是申请人自己陈述事实的一份书面材料，也不属于认定本案事实的主要证据范畴。申请人的该项申请事由不成立。
（四）关于是否有新证据足以推翻原审判决。申请人主张被申请人开发建设的回迁楼至今未通过消防验收，不具备交房条件，被申请人理应承担延期交房期间的过渡费。本院认为，首先，对于本案涉案房屋是否通过消防验收申请人并未提供明确证据，其次，是否通过消防验收也不属于双方当事人在《房屋拆迁安置补偿协议书》中约定的交房条件。申请人主张有新证据推翻原审判决的理由不成立。申请人自认经《西宁晚报》已经知道世纪佳和公司通知各回迁业主涉案房屋于2016年7月1日交房，但因申请人一方不同意支付回迁房屋超出约定面积部分的房款，双方就此发生争议。在此情况下被申请人未交付房屋，被申请人不存在根本违约的情形，即不应承担2016年7月1日以后的过渡费。原二审对此认定并无不当，申请人的该项申请事由不成立。
综上，再审申请人杨汝海的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（四）、（六）项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回再审申请人杨汝海的再审申请。
审判长 王海明
审判员 王 娟
审判员 康 盼
二〇一八年六月十三日
书记员 范人文