浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙温刑终字第557号
原公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李卫。因本案于2012年9月10日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现在羁押于温州市看守所。
委托辩护人黄耀、王扩海。
浙江省温州市龙湾区人民法院审理龙湾区人民检察院指控原审被告人李卫犯职务侵占罪一案，于二○一四年四月二日作出（2013）温龙刑初字第700号刑事判决。原审被告人李卫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2006年到2009年10月，被告人李卫在担任浙江俊尔新材料股份有限公司采购员期间，在向供货商采购原材料时，与供货商约定将每吨货物采购价格予以提高，待俊尔公司将全部货款支付给供货商后，再由供货商将提高部分价款支付给李卫，李卫从中谋取提高的差价利益，从而使俊尔公司多支付采购成本造成损失。同时，李卫将妻子陈嫦的95×××14中国农业银行账号提供给客户，用于接受非法所得，侵占公司财物。其中，从江西客户陈某甲处以提高价格，赚取差价的形式，非法获利140200元；从杭州萧山永盛外贸有限公司处获利15055.2元；从浙江慈溪客户王某乙处获利35400元；从浙江慈溪客户王可明处获利3850元；共计获利人民币194505.2元。2009年10月，事情败露后，李卫向俊尔公司出具检讨书及收受金额清单，并向公司退赔全部涉案赃款。2012年9月10日，被告人李卫被公安机关抓获归案。
认定以上事实的证据有：
1、被告人李卫在公安阶段及庭审中的供述，供认其于2006年底到2009年10月担任俊尔公司采购员期间，在向客户采购原材料时，以每吨提价100元到200元的方式，向杭州永盛公司、慈溪客户王可明、王某乙，江西客户陈某甲等人收取钱财，并将其妻子陈嫦的中国农业银行账号95×××14提供给客户，用于接受商业回扣，总计获利100万元左右。有时，其与供应商谈好价格后，到公司抬高采购价格，然后提供给公司财务一个其准备好的银行账号谎称为供应商账号，当公司财务将钱打入其所准备的账号后，便将全部金额转账到陈嫦中国农业银行尾号为89214的账号，随后按照与供应商谈好的价格予以支付货款，从中赚取差价。其与江西陈某甲约定给俊尔公司货物的价格每吨多200元到300元左右，其从中获取利益。2006年5月23日至2009年2月10日上述农行账号的大笔金额往来，绝大部分为收受的回扣款。2009年10月，该行为被所在公司发现，其列出受贿清单，向公司退赃涉案赃款。
在庭审过程中供认，其与供货商商定以提高采购成本的方式，使俊尔公司多支付采购成本，其从中赚取差价；其中，从江西客户陈某甲处非法获利140200元；从杭州萧山永盛外贸有限公司处获利15055.2元；从浙江慈溪客户王某乙处获利35400元；从浙江慈溪客户王可明处获利3850元；共计获利194505.2元的事实经过。
2、职工履历表、劳动合同、工资表、廉政协议书，证明被告人李卫在案发期间系俊尔公司采购员的事实。
3、证人陈某甲（系祥龙塑胶抽粒厂负责人）的证言，证明2006年下半年开始俊尔公司采购员李卫以祥龙塑胶抽粒厂货物价格高、质量差为由，欲不再从其厂进货。后李卫提出要劳务费，其予以同意，并按照李卫的要求，在双方约定价格的基础上，出票时多出50元-100元／吨，作为回扣；待俊尔公司支付票面货款后，其将实际货款予以扣留，多出部分作为劳务费转账至李卫老婆陈嫦的农行卡上，双方每车结算一次，从银行存款凭条统计，约共计给李卫劳务费140200元，这些钱应是俊尔公司的损失，系增加了俊尔公司货款支付额的事实经过。
4、证人陈某乙（系祥龙塑胶抽粒厂负责人）的证言，证明俊尔公司从其厂采购材料尼龙，俊尔公司采购员李卫在采购过程中提出要劳务费，经其与陈某甲商议，同意给予李卫回扣，并将每笔回扣打入一个叫“陈嫦”女人的农行账号的事实经过。
5、证人王某甲（系永盛公司员工）的证言，证明其公司在与俊尔公司的业务往来中，对方公司采购员李卫要求收取业务提成，其公司经商议后同意给予李卫提成，李卫收受提成约计3万元；该“提成”是以何种方式操作，其不知情的事实经过。
6、证人胡某（系永盛公司员工）的证言，证明2009年1月13日，其公司向李卫出具了一张劳务费发票，金额共计15055.20元，应纳税金额为3117.03元，其只负责财务工作，具体为何支付，其不知情的事实经过。
7、证人王某乙的证言，证明其公司在业务往来过程中，给予俊尔公司采购员李卫业务提成，具体如何支付及操作由其老公康军辉负责的事实经过。
8、银行交易明细、凭证、劳务费发票，证明被告人李卫从陈某甲处收受140200元，王可明处收受3850元，王某乙处收受35400元，杭州萧山永盛外贸有限公司处收受15055.20元的事实。
9、检讨书、受贿金额清单、往来客户清单，证明被告人李卫因本案向公司检讨并列举收受金额清单、客户的情况。
10、证人黄某（系俊尔公司总经理）的证言，证明2009年8月其公司接到广东东莞客户华铭顺的举报称其公司采购员李卫在采购过程中向该公司索取回扣，后公司追查此事，李卫承认收受台州、宁波、杭州等地客户回扣共计97万元，后李卫向公司退出非法获利的情况。
11、证人郑某（系俊尔公司办公室主任）的证言，证明其公司采购员李卫因收受回扣一事被公司发现后，分五次向公司退出非法所得，及陈某甲向俊尔公司提供李卫收受回扣存款单据的事实经过。
12、俊尔公司营业执照、陈晓敏银卡记录，证实被告人李卫向俊尔公司负责人陈晓敏退出违法所得的事实。
13、公安机关出具的抓获经过，证明被告人李卫系被动到案的情况。
14、身份证明，证实被告人李卫的身份情况。
原审法院以职务侵占罪判处被告人李卫有期徒刑六年。
原审被告人李卫上诉称：原判认定其采取向客户提高价格，赚取差价的方式侵占公司财物，构成职务侵占罪的事实不清，证据不足；从陈某甲、杭州萧山永盛外贸有限公司、王某乙、王可明处购得的货物有大部分卖给了他人，其中至少14万元应为其提供居间服务的合理报酬，故涉案金额仅54505.2元，并非原判认定的194505.2元；同时，原判未认定其有自首情节不当；且其有立功表现，有事前退赃情节，又系初犯，偶犯，具有法定从轻减轻情节。综上，要求二审从轻改判并适用缓刑。其辩护人提出了相同的意见。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。原判认定李卫采取虚增货物采购价格的方式侵占俊尔公司财物的事实有其本人在侦查阶段的供述，证人陈某甲、陈某乙、王某甲、王某乙、胡某、黄某、郑某的证言，银行交易明细、凭证、劳务费发票等证据相互印证予以证实。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。上诉人李卫辩解及其辩护人称从陈某甲处购买的货物转卖给了他人的意见，没有相应的证据予以证实，原判认定本案犯罪数额为194505.2元并无不当，相关辩解及辩护意见理由不足，不予采纳。关于李卫是否构成自首的问题，经查认为，李卫虽在犯罪行为被所在单位发现后，有向单位交代犯罪事实、退出赃款的行为，但并无投案的意愿，且在被公安机关抓获后所作的第一次讯问笔录中拒不交代犯罪事实，不具有自首的主动性、悔罪性，故不构成自首，相关上诉及辩护意见理由不成立，不予采纳。关于李卫是否有立功表现的问题，经查认为，虽然李卫在侦查阶段的第三次讯问笔录中有检举他人犯罪的线索，但目前没有证据表明该线索已经查证属实，故李卫不构成立功，相关上诉及辩护意见理由不成立，亦不予采纳。
本院认为，上诉人李卫利用其担任浙江俊尔新材料股份有限公司采购员的便利，在经济往来中，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。李卫归案后如实供述主要犯罪事实，且已退出违法所得，可予从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。李卫及其辩护人要求改判并适用缓刑的上诉理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱若荪
代理审判员 夏宁安
代理审判员 方彬微
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 蒋 罕