中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)京行终1944号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人洪强，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人柴玲，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）休莫尔控股公司，住所地丹麦王国奥尔胡斯宝迪卡戈德20号。
法定代表人多希·奥加德·希拉森，董事会执行秘书。
委托代理人赵玲，女，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。
委托代理人胡刚，男，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）(2015)京知行初字第2272号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年3月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2016年5月17日，上诉人商标评审委员会的委托代理人柴玲、被上诉人休莫尔控股公司（简称休莫尔公司）的委托代理人赵玲到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：国际注册第943057H图形商标（简称申请商标，见本判决附图）申请日为2013年7月20日，基础注册日期为2004年9月27日，指定使用在第25类的服装、鞋、帽子等商品上，注册申请人为休莫尔公司。
第1070752号“GOLDTRACK及图”商标（简称引证商标二，见本判决附图）申请日为1996年4月1日，2007年8月7日核准注册，核定使用在第25类的服装、运动衣等商品上，经续展，商标专用期限至2017年8月6日。
针对申请商标的注册申请，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局作出《国际注册驳回通知书》，对申请商标在上述商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。
休莫尔公司不服，于法定期限内向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：申请商标与引证商标二未构成使用在类似商品或服务上的近似商标，故请求对申请商标予以初步审定。
2015年1月22日，商标评审委员会作出商评字[2015]第7986号《关于国际注册第943057H图形商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。该决定认为，第3186117号图形商标（简称引证商标一）已失效，其不再成为申请商标注册的在先权利障碍。纯图形的申请商标与引证商标二图形部分在构图元素、视觉效果、主体特征等方面相近，构成近似商标。申请商标复审商品与引证商标二核定使用的商品属于相同或类似或关联性较强的商品，已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在第25类复审商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。
在庭审过程中，休莫尔公司明确表示：1、对于商标评审委员会作出被诉决定的程序不持异议；2、对申请商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品构成类似商品不持异议；3、虽在先商标均已使用，但在商标驳回复审程序及本案诉讼程序中，并未提交相应的使用证据。
北京知识产权法院认为：申请商标系纯图形商标，其由8个方向朝下的箭头组成；引证商标二系图文组合商标，其由3个方向朝右的箭头及英文“GOLDTRACK”共同组成。申请商标与引证商标二的构成要素不同，后者还包括了具有显著识别作用的英文字母，且二者在箭头的数量、方向等方面亦不相同，因此若将申请商标与引证商标二同时使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力，通常情况下不会对商品的来源产生误认，因此申请商标与引证商标二不构成近似商标。休莫尔公司主张申请商标系对其在先商标的合法延伸注册，但鉴于其并未提交在先商标的使用证据，不能证明其在先商标的知名度，在此情况下，相关公众通常不会将申请商标与在先商标相关联，认为二者具有当然的延伸注册关系。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，北京知识产权法院判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、依法改判。主要上诉理由为：申请商标与引证商标二构成近似商标，申请商标的注册不应予以核准。
休莫尔公司服从原审判决。
经审理查明，原审法院认定的事实清楚，有申请商标和各引证商标的商标档案、《国际注册驳回通知书》、驳回商标注册申请复审申请书、被诉决定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
二审过程中，本院就申请商标是否具有商标注册所需的显著性询问了双方当事人的意见。商标评审委员会认为申请商标构成商标法第十一条第一款第（三）项所指的其他缺乏显著特征的情形。休莫尔公司主张申请商标具有显著特征，且经过使用进一步增强了显著特征，依法应予核准注册。
以上事实，有当事人的陈述在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
本案中，申请商标与引证商标二在标志构成、整体外观等方面存在较为明显的差异，申请商标的申请注册并未违反商标法第三十条的规定，原审判决的相关认定并无不当，本院予以确认。商标评审委员会的上诉理由不能成立，本院不予支持。
《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”第八十七条规定：“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二条：“人民法院对商标授权确权行政行为进行审查的范围，一般应根据原告的诉讼请求及理由确定。原告在诉讼中未提出主张，但商标评审委员会相关认定存在明显不当的，人民法院在各方当事人陈述意见后，可以对相关事由进行审查并做出裁判。”虽然申请商标与引证商标二并未构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，但并不意味着申请商标的注册申请即应予以核准。
商标法第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
本案中，申请商标仅由简单的装饰性图案构成，指定使用在第25类的服装、鞋、帽子等商品上，容易使相关公众作为相关商品上的装饰性图案加以识别，难以起到区分商品来源的作用，属于商标法第十一条第一款第（三）项规定的不得作为商标注册的情形。休莫尔公司在二审期间虽然主张申请商标已经过使用取得了显著特征，但上述证据系在诉讼期间补充提交，并非商标评审委员会作出被诉决定的依据，因此，为保障当事人的审级利益，应当首先由商标评审委员会在重审过程中加以审查并据此作出认定。相应地，对于申请商标是否属于商标法第十一条第二款规定的经过使用取得显著特征的标志，本院在本案中不予评述。
综上，原审判决在被诉决定存在明显不当的情况下，未对其进行全面审查显有不当，但其裁判结论正确。本院在纠正原审判决相关错误的基础上，对其结论予以维持。商标评审委员会的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。商标评审委员会应当根据本院的指引，重新作出审查决定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
审 判 员 周 波
代理审判员 樊 雪
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 金萌萌