陕西省神木市人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕0881民初1068号
原告：刘拖连，女，1953年10月出生，汉族，陕西省人。
委托诉讼代理人：杨保飞，陕西纳智律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王艳飞，陕西纳智律师事务所律师。
被告：延国锋，男，1980年4月出生，汉族，陕西省人。
被告：陕西春槐生物园林工程有限公司。
法定代表人：姚兰，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁军林，男，系该公司职工。
原告刘拖连与被告延国锋、被告陕西春槐生物园林工程有限公司（以下简称春槐园林公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年1月26日立案后，原告刘拖连于2018年2月1日提出伤残等项目司法鉴定，本院依法适用简易程序于2018年4月25日公开开庭进行了审理，原告刘拖连未到庭，其委托诉讼代理人杨保飞、王艳飞、被告延国锋、被告陕西春槐生物园林工程有限公司委托诉讼代理人梁军林到庭参加了诉讼。后原告于2018年4月25日向本院再次提出补充鉴定申请，本院于2018年6月27日第二次公开开庭进行了审理，上述委托诉讼代理人及当事人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘拖连向本院提出诉讼请求：1.判决被告延国锋赔偿原告医疗费191361.75元、误工费53690.6元、护理费1232520元、营养费9540元、住院伙食补助费30690元、交通费3152元、住宿餐饮费63800元、残疾赔偿金174505元、后续治疗费12000元、被抚养人生活费24816元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费4200元、残疾辅助器费用80000元，约合计1930275.35元；2.由被告陕西春槐生物园林工程有限公司与被告延国锋承担连带责任；3.由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2017年3月27日，被告陕西春槐生物园林工程有限公司从神木市林业局承包了神木市2017年神米佳高速公路绿化工程N11标段。被告春槐园林公司承包工程后将工程全部非法转包给被告延国锋个人实际施工。转包工程后，被告延国锋即组织施工人员、机械进驻施工现场展开施工。2017年4月15日，被告延国锋雇佣原告等人在其承包的绿化工程从事打坑栽树工作，并约定每天工资为130元，之后调整为150元。另被告延国锋为了便于原告等人按时提供劳务，同时雇佣了马毛虫及其三轮汽车，由马毛虫驾驶三轮车接送原告等人上下班。2017年5月19日5时许，原告等人乘坐马毛虫驾驶的无牌照三轮车前往工地上班途中发生侧翻，致原告受伤住院。经榆林市第一医院诊断为：1.胸12椎体暴裂性骨折并完全性截瘫；2.腰1腰3椎体压缩性骨折；3.胸7-11椎体右侧横突及双肩胛骨骨折；4.胸腹部闭合性损伤，左侧第5-10肋骨骨折。在该院住院治疗22天后转院至第四军医大学西京医院继续治疗。因该交通事故经神木县交警部门事故责任认定，驾驶员马毛虫负事故的全部责任，双方因赔偿协商未果，故原告基于上述事实，认为马毛虫作为被告延国锋雇佣的工人在接送其他工人上下班活动中致原告受伤，作为雇主被告延国锋应当承担赔偿责任。被告春槐园林公司非法将其承包的工程转包给无资质的被告延国锋，应与被告延国锋承担连带赔偿责任。本案审理过程中，原告基于被告延国锋与春槐园林公司自认双方关系为委托代理关系而非转包关系事实的认可，认为延国锋作为春槐园林公司的委托代理人其雇佣原告的行为应为被告春槐园林公司雇佣原告的行为，被告春槐园林公司与原告形成劳务关系，原告因从事雇佣活动中遭受的人身损害应由被告春槐园林公司承担。另认为即使马毛虫与被告春槐园林公司不存在劳务关系，原告作为被告的雇员，在上班途中受伤，应认定为在从事雇佣活动中遭受的人身损害，雇主亦应当承担赔偿责任。综上请求支持原告的诉讼请求。
被告延国锋辩称：二被告间系委托代理关系，并非转包关系。被告并未雇佣马毛虫接送雇员，被告雇佣原告等人时说好工资150元，因原告等雇员提出要每天往返补助，被告另给原告等人每天5元的交通费，被告方并不负责提供交通工具和交通方式，雇员选择何种交通工具，雇主不负安全义务。根据《人身损害解释》的规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指使范围内生产经营或者其他劳务活动，原告受伤的行为不属于从事雇佣活动，因此雇主不应承担赔偿责任。另原告搭乘无牌机动车发生交通事故致其受到伤害，亦存在过错。综上，原告刘拖连因交通事故造成的一切经济损失应由直接侵权人马毛虫承担，故应驳回原告对被告的诉讼请求。
被告春槐园林公司辩称，对被告承包N11标段工程后其公司委托被告延国锋组织实施施工过程中雇佣原告刘拖连及刘拖连受伤的事实无异议。但认为原告与被告之间没有签订劳动合同，也没有其他协议，双方没有建立劳动关系，也不存在雇佣关系。同时认为被告公司与马毛虫也无雇佣关系，不存在提供劳务关系中造成的损害，该事故为交通事故，责任应由交通事故的责任人承担。原告上下班途中受伤并非在工作场地发生，与被告无任何关系，且原告明知马毛虫车辆不符合载人条件而搭乘，对损害后果也有一定过错。综上应当驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据和事实本院予以确认。
原告提供第一组证据中陕西省神木市人民法院（2017）陕0881民初9978号民事判决书、神木县公安局交通管理大队神公交认字（2017）第214号道路交通事故认定书、原告身份证复印件。对第二、三、四、五、六组证据、第七组证据中陕西公正司法鉴定中心鉴定意见及鉴定费票据和交通费票据被告无异议的，本院予以认定，作为本案定案依据并在卷佐证。被告提供陕西省神木市人民法院（2017）陕0881民初9978号民事判决书及雇员工资发放表、路费发放表、交通事故认定书的真实性予以确认。对原告提供的马海生、马毛虫、李开开证明；乔徐晟、乔埃埃、高林娥证明；乔引当、李有来证明；乔海玉、高林娥证明；马海生、马安祺、白青买、白翠珍、张兰珍等人证明中关于原告受伤事实的证明内容予以确认，对证人马毛虫证言中其系受雇于被告的事实因其未能证明其确系受雇被告延国锋从事接送工人的雇佣事实，故原告上述证据中关于马毛虫受雇于被告事实的证明内容，本院不予采信。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年3月27日，被告陕西春槐生物园林工程有限公司从神木市林业局承包了神木市2017年神米佳高速公路绿化工程N11标段。被告春槐园林公司承包工程后委托被告延国锋实际施工。2017年4月15日，被告延国锋雇佣原告刘拖连等人在被告春槐园林公司承包的绿化工程从事打坑栽树工作，并约定每天工资为130元，之后调整为每天150元。2017年5月19日5时许，原告刘拖连等人乘坐马毛虫驾驶的无牌照三轮车沿神木市太和湾村路由南向西转弯行驶至太和湾村路与神佳米高速公路交界处的涵洞时，因车速过快，造成三轮汽车侧翻，致车上乘员原告刘拖连受伤。该交通事故经原神木县公安局交通管理大队事故责任认定为马毛虫负事故的全部责任，原告刘拖连无责任。原告受伤后经神木第二人民医院救治，支出医疗费2973.7元，当日又转院至榆林市第一医院住院治疗，经该院诊断为：1.胸12椎体爆裂性骨折并完全性截瘫；2.腰1腰3椎体压缩性骨折；3.胸7-11椎体右侧横突及双肩胛骨骨折；4.胸腹部闭合性损伤，左侧第5-10肋骨骨折。在该院住院治疗22天，支出医疗费61754.50元，期间向外购置气垫床等辅助器材支出797元。后转院至中国人民解放军兰州军区临潼疗养院继续从2017年6月16日至2018年4月15日治疗共269天（原告提供病历记载），应支付医疗费125837.25元。诉讼过程中原告申请对其伤残等进行司法鉴定，经陕西正司法鉴定中心于2018年4月2日作出鉴定意见：1.刘拖连胸椎脊髓损伤属一级伤残；2.后续医疗费预计为12000元；3.刘拖连护理期最长不超过20年；误工及营养期计算至伤残评定前一日；后于2018年6月12日作出补充鉴定意见：1.刘拖连护理依赖程度为大部分护理；2.刘拖连残疾辅助器具费预计80000元。两次共支出鉴定费4200元。
另查，事故发生后被告春槐园林公司、延国锋及肇事司机马毛虫均未向原告支付过费用。
本院认为，本案应当首先解决的争议焦点是二被告的关系问题，即二被告间是代理与被代理关系还是非法转包关系。诉讼中被告延国锋与被告春槐园林公司均认可被告延国锋是代理被告春槐园林公司在神木市林业局2017年神米佳高速公路绿化工程N11标段施工，而非原告诉称的非法转包关系，故本院对二被告间的法律关系应认定为代理与被代理关系。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为”，第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”的规定，被告延国锋作为代理人其在2017年神米佳高速公路绿化工程N11标段组织施工过程中的实施行为后果应归于被代理人被告春槐园林公司，故被告延国锋雇佣原告刘拖连的法律行为亦应归于被告春槐园林公司，即为被告春槐园林公司雇佣原告刘拖连，刘拖连与被告春槐园林公司形成了雇佣的劳务关系。原告在诉讼中主张二被告之间存在非法转包法律关系，请求由被告延国锋承担赔偿责任，被告春槐园林公司承担连带责任的意见，因与本案查明的事实不符，本院对该意见不予采纳。因被告延国锋代理被告春槐园林公司雇佣原告刘拖连，原告请求被告春槐园林公司承担雇主责任的法律意见本院予以采纳。本案第二争议焦点为本案赔偿责任适用何种法律的问题，即是适用《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第九条关于雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任规定,还是适用该《解释》第十一条关于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任的规定。本案中原告主张肇事司机马毛虫系被告雇佣，经法庭调查，原告并无证据证实被告与马毛虫之间存在雇佣法律关系的事实，故原告主张二被告按雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任之理由因无事实依据，本院对原告该意见不予采纳。同时二被告提出侵权人为肇事司机马毛虫，应由马毛虫承担赔偿责任，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任的规定，原告刘拖连作为被告春槐园林公司的雇员请求雇主即被告春槐园林公司承担责任，符合法律规定，其主张并无不当，故二被告以该辩解理由主张应驳回原告对其诉讼请求的意见本院不予采纳。本案可适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定进行处理。另本案需解决的争议焦点是原告刘拖连前往上班途中因乘坐交通工具发生交通事故受到伤害，是否为在从事雇佣活动中遭受的人身损害，即原告刘拖连前往被告工地上班途中是否属于履行职务有关内容。本院认为致原告刘拖连受伤的交通事故发生原告前往被告指定场所上班途中，而该上班的行为与履行职务行为是密切相关的，参照《工伤保险条例》第十四条第（六）项关于在上下上班途中，受到非本人主要责任的交通事故，应当认定为工伤的相关规定，原告刘拖连在上班途中应当认定为与履行职务有密切联系的行为，其受到的伤害应认定为雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害，故其可以主张雇主根据法律规定承担相应责任。综上，原告要求被告春槐园林公司承担赔偿责任的主张成立，其合理的诉讼请求本院应予支持。被告春槐园林公司提出原告在本次事故中乘坐无牌证的机动车对事故的发生存在过错，因原告作为具有完全民事行为能力的人，应当认识到其乘坐的车辆并非载客车辆，具有危险性，其对该次交通事故发生存在一定过错，应承担一定责任，故对被告提出由原告承担一定过错责任的意见本院予以采纳。原告刘拖连在神木第二人民医院支出的医疗费2973.7元，在榆林市第一医院支出的医疗费61754.50元，辅助器材费797元，系原告客观实际支出，本院予以确认。对原告在中国人民解放军兰州军区临潼疗养院继续治疗期间应计医疗费125837.25元，因该费用原告仅提供了住院病历，并未向本院提供其已实际支付上述费用的相关证据，原告应承担举证不能的法律责任，对该部分费用本院不予支持。关于原告误工费，因原告系超出法定劳动能力的公民，但原告受伤时确以自己的劳动从事工作，故本院参考原告受雇佣期间每日150元工资并按50%酌情予以认定误工费，误工期计算至评残的前一天，即318天共计23850元。营养费原告请求标准高于本地标准，应按20元/天计算,计算期间为鉴定结论认定的评残前一日，即318天共计6360元。原告两次住院共291天，伙食补助费应按当地标准即每日50元计算，共计14550元。交通费酌情认定为3000元。刘拖连住院期间护理费按100/天标准计算，即291天共29100元；刘拖连出院后护理期经鉴定护理依赖程度为大部分护理，护理人员建议1人，本院根据原告现情残等级及年龄、身体等情况，酌情预先按10年护理期计算，护理费按100元/天计算，赔付比例按80%计算，共292000元。若实际护理超出该期限，刘拖连可另案主张其权利。因原告刘拖连在农村生活居住，其残疾赔偿金的计算参照陕西省2017年农村居民人均可支配收入10265元计算，结合原告刘拖连的年龄、伤残等级情况，其残疾赔偿金为174505元，残疾辅助器具费预计为80000元，后续治疗费为12000元，鉴定费4200元，对上述合理费用本院予以确认。原告主张的精神损害抚慰金50000元，因被告春槐园林公司并非直接侵权人，故该请求本院不予支持。原告主张住宿费、餐饮费63800元，因无相关票据予以佐证，本院不予支持。原告主张丈夫马海生被抚养人生活费24816元，因刘拖连与丈夫马海生生育五个子女，且均已成年，马海生已有法定抚养人，故其主张的被抚养人生活费之诉讼请求，本院不予支持。综上原告的各项合理损失共计为705090.2元。原告刘拖连等人乘坐马毛虫驾驶的无牌照三轮车，因车速过快，造成三轮汽车侧翻，致车上乘员原告刘拖连受伤，原告作为完全民事能力人乘坐不具备安全载客条件的无牌三轮车上路行驶存在主观上的过错，故结合案情本院酌情认定刘拖连承担10%的责任，剩余90%责任应由被告春槐园林公司负担，即赔偿原告各项损失共计634581.18元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条、第一百七十六条，《中华人民共和国侵权法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
由被告陕西春槐生物园林工程有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告刘拖连医疗费、后续医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费等共计634581.18元。
被告延国锋在本案中不承担民事赔偿责任。
驳回原告刘拖连的其他诉讼请求。
被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4870元，由被告陕西春槐生物园林工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。
审判员 张 勇
二〇一八年八月二十日
书记员 郭宇清