广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤20刑终42号
原公诉机关中山市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田友（绰号“四儿”、“田四毛”），男，1980年1月25日出生于贵州省思南县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地思南县。2012年2月28日因犯诈骗罪被广东省佛山市高明区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元，2012年10月23日刑满释放。因本案于2015年8月16日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现押于中山市看守所。
原审被告人蒲心洪（绰号“江山”），男，1976年1月2日出生于贵州省思南县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地思南县。2011年12月31日因犯诈骗罪被广东省佛山市高明区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，2012年7月2日刑满释放。因本案于2015年8月13日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现押于中山市看守所。
原审被告人石帮彩（绰号“石三妹”），女，1974年7月19日出生于贵州省思南县，苗族，文盲，农民，户籍所在地思南县。2010年1月18日因犯诈骗罪被广东省深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2010年2月27日刑满释放。因本案于2015年8月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现押于中山市看守所。
原审被告人蒲旭飞（绰号“蒲二毛”），男，1971年9月14日出生于贵州省思南县，土家族，小学文化，农民，户籍所在地思南县。因本案于2015年8月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现押于中山市看守所。
中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人蒲心洪、石帮彩、田友、蒲旭飞犯信用卡诈骗罪一案，于二○一六年十一月二十七日作出（2015）中二法刑二初字第853号刑事判决。原审被告人田友不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉意见，提审上诉人田友，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年5月9日上午7时许，被告人蒲心洪、石帮彩、田友、蒲旭飞经预谋后驾驶悬挂粤Ａ×××××号假车牌的汽车到中山市南头镇物色诈骗目标，后在南头镇华光市场附近选定被害人陈某。随后，被告人蒲心洪持被告人田友给的人民币3300元与石帮彩、蒲旭飞一同下车，由被告人田友驾车跟随伺机接应；被告人蒲旭飞步行跟踪伺机接应；被告人蒲心洪故意将上述人民币丢弃在陈某面前；被告人石帮彩在陈某旁边拾获上述人民币，假意要分钱给陈某，并与其一同前往附近的南头公园。期间，被告人蒲心洪返回询问被告人石帮彩、被害人陈某是否拾获其丢失的钱，两人均予以否认，被告人蒲心洪又要求查询两人银行卡在半小时内是否存过钱，于是两人先后去取银行卡并返回。然后，被告人蒲心洪假称拨打银行电话进行查询，实际拨通了同伙的电话，并对两人称银行查询需要密码，被告人石帮彩予以配合假意说出银行卡密码，被害人陈某见状也接过电话说出银行卡密码，被告人蒲旭飞趁机记下密码。被告人蒲心洪又以考验两人为由要求将两人的银行卡交给自己保管，并乘机将陈某的银行卡丢在公园草丛内，后继续与两人在公园内逛以拖延时间。在旁接应的被告人蒲旭飞随即捡起该银行卡并到附近的建设银行取款人民币20000元，乘坐被告人田友驾驶的汽车到南头镇将军市场金盛隆超市的金店内刷卡消费人民币31895元购买金项链1条、金戒指1枚，之后将该银行卡放回原处。稍后，被告人蒲心洪取回上述银行卡交还陈某，并借机与被告人石帮彩一起逃离现场。得手后，被告人蒲心洪、石帮彩、田友、蒲旭飞驾车至佛山市将上述金项链、金戒指销赃得人民币26000元。被告人田友从赃款中分得约人民币2000元作为车费，剩余赃款4名被告人平分，每人分得人民币11000元。
2015年8月13日，公安人员在贵州省思南县大河坝乡河坝村街上组被告人蒲心洪的家中将其抓获；同年8月16日，公安人员在贵州省思南县邵家桥镇洪江村河咀组被告人田友家中将其抓获；同年8月23日，公安人员先后在四会市大沙镇大沙新圩邮政储蓄银行处抓获被告人石帮彩、在大沙镇大沙村委会旧圩新村银湾酒店附近抓获被告人蒲旭飞。案发后，被告人蒲心洪、石帮彩、田友、蒲旭飞分别向被害人陈某退赃人民币10000元、11000元、11000元、13000元，并获得谅解。
原审判决据以定案的证据有被害人陈小华的陈述及辨认笔录、贵州省思南县公安局大河坝派出所出具的到案经过及邵家桥派出所出具的抓获经过、广东省四会市公安局大沙派出所出具的抓获经过、现场勘验检查笔录、现场方位图及现场照片、案发现场监控录像及截图、中国工商银行股份有限公司中山南头支行出具的户名为陈小华的借记卡账户历史明细清单、手机号码为186××××3196、185××××2889、159××××3178的开户资料及电话通话清单、被害人陈小华出具的谅解书、广东省佛山市高明区人民法院作出的（2011）佛明法刑初字第374号刑事判决书和（2012）佛明法刑初字第26号刑事判决书、广东省佛山市中级人民法院作出的（2012）佛中法刑二终字第102号、（2012）佛中法刑执字第3796号和（2012）佛中法刑执字第6391号刑事裁定书、广东省深圳市龙岗区人民法院作出的（2010）深龙法刑初字第555号刑事判决书、佛山市高明区看守所出具的刑满释放证明书、深圳市龙岗区看守所出具的刑满释放证明书、被告人蒲心洪、石帮彩、田友、蒲旭飞的供述及辨认笔录、户籍证明等。原审判决据此认为，被告人蒲心洪、石帮彩、田友、蒲旭飞的行为已构成信用卡诈骗罪。被告人蒲心洪、田友是累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人蒲心洪、石帮彩、田友、蒲旭飞归案后能如实供述其信用卡诈骗罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人蒲心洪、石帮彩、田友、蒲旭飞能分别退赔被害人陈某的部分损失并获得谅解，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、被告人蒲心洪犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金五万元；二、被告人石帮彩犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元；三、被告人田友犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元；四、被告人蒲旭飞犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元；五、责令被告人蒲心洪、石帮彩、田友、蒲旭飞共同退赔被害人陈某6895元。
田友上诉提出：1.被害人的银行卡是储蓄卡而非信用卡，其行为不构成信用卡诈骗罪。2.本案的犯罪数额属较大而非巨大。3.其在共同犯罪中属从犯。4.其归案后已退出赃款并获得被害人谅解。请求减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审庭审质证，本院予以确认。在二审期间，上诉人田友未提交新的证据。
对于田友提出被害人的银行卡是储蓄卡而非信用卡，其行为不构成信用卡诈骗罪的意见，经查，全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》规定：刑法规定的“信用卡”，是指商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部或部分功能的电子支付卡。在本案中，被害人的银行卡被取出现金及消费，显然属于刑法意义上的信用卡。
对于田友提出本案的犯罪数额属较大而非巨大的意见，经查，本案的犯罪金额为51895元，而最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，信用卡诈骗数额在5万元以上不满50万元的，属数额巨大。所提无据，不予采纳。
对于田友提出其在共同犯罪中属从犯的意见，经查，本案是一宗有组织、有预谋的犯罪，四名被告人相互配合，共同完成了犯罪，田友在作案过程中提供了犯罪资金，开车接应，接听被害人电话诈骗被害人，与同案人一起去提款、消费，最后与同案人一起分占了赃款，在共同犯罪中所起作用并非次要，显然不属从犯。
对于田友提出其归案后已退出赃款并获得被害人谅解的意见，经查属实，但原审判决对此已作认定并对其在起点刑处以刑罚，现在要求减轻处罚于法无据，不予采纳。
本院认为，上诉人田友、原审被告人蒲心洪、石帮彩、蒲旭飞无视国家法律，结伙骗取他人信用卡并使用，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪，应依法惩处。蒲心洪、田友在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。蒲心洪、石帮彩、田友、蒲旭飞归案后能如实供述其信用卡诈骗罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。蒲心洪、石帮彩、田友、蒲旭飞能分别退赔被害人陈某的部分损失并获得谅解，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。田友上诉所提，经查无据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陆渊亮
审 判 员 易朝晖
代理审判员 梁凌波
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 苏 珊