福建省福州市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0102刑初625号
公诉机关：福州市鼓楼区人民检察院。
被告人：陈发玲，男，1959年5月3日出生，汉族，高中文化，经商，出生地福建省霞浦县，住福建省霞浦县。因涉嫌非法经营罪，于2015年12月1日被福州市公安局刑事拘留，于2016年1月7日经福州市人民检察院批准，次日由福州市公安局执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人：杨夏冬、张秀纯,福建元一律师事务所律师。
福州市鼓楼区人民检察院以鼓检公诉刑诉（2016）830号起诉书指控被告人陈发玲犯销售伪劣产品罪，于2016年9月29日向本院提起公诉，本院于2017年4月17日作出（2016）闽0102刑初785号《刑事判决书》，被告人陈发玲不服上诉，福州市中级人民法院于2017年7月5日作出（2017）闽01刑终632号《刑事裁定书》以原审法院判决认定被告人陈发玲销售伪劣产品罪的事实不清，证据不足为由，撤销一审判决，并发回重审。本院依法重新组成合议庭，于2017年9月11日公开开庭审理了本案。福州市鼓楼区人民检察院指派检察员吴俊敏、郑军、张静出庭支持公诉。被告人陈发玲及其辩护人杨夏冬、张秀纯到庭参加诉讼。期间，本案依法延期审理，现已审理终结。
公诉机关指控称，2015年3月份起，陈某7（另案处理）明知山东莱州市土山海源盐业有限公司没有生产、销售“晶华”牌食用盐的资格，仍提供印有“晶华”牌商标包装袋的样品给山东莱州市土山海源盐业有限公司负责人杨某1（另案处理），要求杨某1将其公司生产的工业盐包装成假冒“晶华”牌食用盐后运至福州马尾港，并以每吨人民币255元的价格向杨某1购买。
2015年4月份起，被告人陈发玲明知陈某7销售假冒“晶华”牌食用盐，仍以每吨520元价格从陈某7处非法购买假冒“晶华”牌食用盐，后私自向王某2、林某2等人进行销售牟利。其间，陈某7委托福州鑫茂隆物流有限公司将上述假冒“晶华”牌食用盐承运给被告人陈发玲。经统计，被告人陈发玲共从陈某7处购进假冒“晶华”牌食用盐2656吨，购进金额共计138万余元。
2015年5月5日，福建福州盐务局在福州至霞浦路段的公路上查扣到福州鑫茂隆物流有限公司员工刘某,4承运的1个假冒“晶华”牌食用盐集装箱货柜。次日，福建福州盐务局在福州马尾港务码头查扣到陈某7从杨某1处购进的75个假冒“晶华”牌食用盐集装箱货柜。经清点：上述76个集装箱货柜中假冒“晶华”牌食用盐重约2432吨。经鉴定，上述被查扣的假冒“晶华”牌食用盐不符合食用盐标准，是不合格产品。
被告人陈发玲于2015年11月27日向公安机关投案。
公诉机关就指控的上述事实除了向法庭出示了原审已经出示的物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录、户籍证明其它证据材料之外，还提交1、（2016）闽0102刑初396号《刑事判决书》；2、补侦材料福建省霞浦县人民法院（1998）霞刑初字第72号《刑事判决书》；3、补侦材料陈某72018年1月11日的《询问笔录》。
公诉机关认为，被告人陈发玲违反国家产品质量监督管理法规，以假充真，以不合格产品冒充合格产品销售金额达人民币138万余元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。
针对发回重审的争议焦点，公诉机关认为，陈某9的通话记录中没有与陈某7的通话，向陈某7购买本案假冒食用盐的是陈发玲，与陈某9没有关系。证人证言提到宁德陈总其儿子2015年7月去世，能够证明宁德陈总指的是陈发玲。证人证言中食用盐均是向陈发玲购买，没有向陈某9购买。欧某2的证言可以证明此次庭审中被告人陈发玲的陈述与事实不符，欧某2转给陈某9的款项立即转给陈发玲。福建省福州市鼓楼区人民法院作出的生效判决（2016）闽0102刑初字第396号《刑事判决书》认定陈某7向本案被告人陈发玲销售假冒晶华牌食用盐的事实；陈某7与陈发玲直接交接，陈某9没有参与。陈某72018年1月11日的询问笔录证实陈某7与被告人陈发玲多次联系。
综上，公诉机关根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条规定，提起公诉，请法院依法判处。公诉机关建议对被告人陈发玲在有期徒刑十一年至十三年的幅度内量刑，并处罚金。
被告人陈发玲及其辩护人对公诉机关的指控均提出以下辩解和辩护意见：一、被告人陈发玲并没有向陈某7购买过私盐，双方互不认识，不存在交易的可能。二、霞浦海带加工厂的几位老板笔录可以证实被告人陈发玲并没有买卖私盐。三、本案没有证据证明被告人陈发玲确实签收了83个集装箱货柜的伪劣产品。四、本案没有证据证明私盐的销售去向。五、针对陈某72018年1月11日的询问笔录，认为陈某7关于陈某9与其联系的陈述是事实，陈某7关于其与陈发玲电话联系款项的陈述不是事实。
经审理查明，2015年3月份起，陈某7（另案处理）在明知山东莱州市土山海源盐业有限公司没有生产、销售“晶华”牌食用盐资格的情况下，仍提供印有“晶华”牌商标包装袋的样品给该公司的负责人杨某1（另案处理），要求杨某1将其公司生产的工业盐包装成假冒“晶华”牌食用盐后运至福州马尾港，并以每吨人民币255元的价格向杨某1购买。
2015年4月份起，被告人陈发玲明知陈某7销售假冒“晶华”牌食用盐，仍以每吨520元价格从陈某7处购买假冒“晶华”牌食用盐。后私自向王某2、林某2等人进行销售牟利。期间，陈某7委托福州鑫茂隆物流有限公司将上述假冒“晶华”牌食用盐承运给被告人陈发玲。经统计，被告人陈发玲共从陈某7处购进假冒“晶华”牌食用盐2656吨，购进金额共计138万余元。
2015年5月5日，福建福州盐务局在福州至霞浦路段的公路上查扣到福州鑫茂隆物流有限公司员工刘某,4承运的1个假冒“晶华”牌食用盐集装箱货柜。次日，福建福州盐务局在福州马尾港务码头查扣到陈某7从杨某1处购进的75个假冒“晶华”牌食用盐集装箱货柜。经清点：上述76个集装箱货柜中假冒“晶华”牌食用盐重约2432吨。
经鉴定，上述被查扣的假冒“晶华”牌食用盐不符合食用盐标准，是不合格产品。
被告人陈发玲于2015年11月27日向公安机关投案。
另查明：1、针对陈某7生产、销售伪劣产品罪，福建省福州市鼓楼区人民法院作出的生效判决（2016）闽0102刑初396号《刑事判决书》认定，陈某7向陈发玲销售假冒“晶华”牌食用盐2656吨左右，销售金额138万余元。
2、福建省霞浦县人民法院作出（1998）霞刑初字第72号《刑事判决书》，被告人陈发玲犯拐卖妇女罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币5000元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据在案证实：
一、货物源头环节，1、证人杨某1（第五卷P1-10）、证人王某1（第五卷P12-22）和证人孙某,4（第五卷P23-27）的证言，证实证人杨某1于2015年3月至5月销售给陈某7的盐产品就是用工业盐冒充的假冒“晶华”牌食用盐，收货单位为福州鑫茂隆物流有限公司。2、证人杨某1制作的《记账单》（第五卷P11），证实证人杨某1已将生产的假冒“晶华”牌食用盐发往福州陈某7处的事实。
二、购买环节，1、福州市公安局经济犯罪侦查支队第三大队出具的《陈某7话单汇总情况说明》及通话记录（第五卷P39-89），福建省农村信用社联合社出具的银行账户明细（第五卷P172-231），证人丁某,4制作的进出货记账单（第五卷P236-244）等，证实向陈某7购进价值人民币138万元的假冒“晶华”牌食用盐的人就是被告人陈发玲，并非陈某9。2、证人陈某1（第二卷P52-101）、证人丁某,4（第二卷P102-145）、证人吴某1（第二卷P149-159）等人的证言，证实向陈某7联系购买假冒“晶华”牌食用盐的“宁德陈总”有个儿子，且于2015年7月前去世，结合陈某9的死亡时间足以证实，“宁德陈总”就是被告人陈发玲。
三、运输环节，1、查扣的假冒“晶华”牌食用盐照片（第五卷P99-105），证实涉案盐产品就是用工业盐冒充的“晶华”牌食用盐，为不合格产品。2、福州鑫茂隆物流有限公司货主签收单、集装箱（货物）交接单、福州三顺集装箱运输有限公司签收单（第四卷P37-40，46-51等多处），国内水路集装箱货物运单（第五卷P117-134），福州鑫茂隆物流有限公司对账单、福州三顺集装箱运输有限公司对账单（补侦卷P34-46），手机号码机主信息（第五卷P40）,《福建省公安车辆卡口平台》(第一卷P122-123，第四卷P9-10等多处),福建福州盐务局文件(第五卷P90-92),福州市公安局经济犯罪侦查支队第三大队出具的扣押清单(第五卷P232-235),上述证据证实证人杨某1将假冒“晶华”牌食用盐销往福州陈某7处，后由陈某7安排福州鑫茂隆物流有限公司将该假冒“晶华”牌食用盐运输至宁德霞浦被告人陈发玲处的事实。3、证人陈某2（第一卷P118-121）、证人祁某,4（第四卷P3-5）、证人谢某,4（第四卷P14）、证人刘某,4（第四卷P24-27）的证言，证人车某于2015年7月20日作出《情况说明》（第四卷P44）、证人杨某2、梁某,4、曾某,4、欧某1、陈某3、黄某,4、高某,4等人均为鑫茂隆物流有限公司驾驶员，均出具情况说明。上述证人陈某2、祁某,刘某,4等人证言可以证实福州鑫茂隆物流有限公司将假冒“晶华”牌食用盐运输至宁德霞浦被告人陈发玲处，后被告人陈发玲安排人员卸货并签收的事实。
四、储存环节，1、坨地原盐看护协议、房屋租赁协议（第一卷P136-138），福建省宁德盐业有限责任公司于2015年12月28日出具的《情况说明》、《2015年海带用盐出入库配送明细表》、《收款收据》（第一卷P33-69），证人蔡某,4提供的收款收据（第一卷P178-199），上述证据证实被告人陈发玲销售假冒“晶华”牌食用盐的事实。2、证人林某1（第一卷P98-116、补侦卷P4-6）、证人卓某,4（第一卷P163-167）、证人蔡某,4（第一卷P173-177）、证人吴某2（第一卷P200-203）、证人陈某4（第三卷P1-4）的证言，上述证人林某1、证人卓某,4、证人蔡某,4等人的证言可以证实被告人陈发玲有销售假冒“晶华”牌食用盐，并全权负责盐的业务，陈某9并不负责盐的业务。
五、销售环节，1、福建省宁德盐业有限责任公司出具的情况说明（补侦卷P3）,证实：福建省宁德盐业有限责任公司从未委托任何公司及个人进行海带加工用盐的销售业务。2、陈某9的农村信用社账户(补侦卷P11-19)，证实2015年4月24日收到欧某2转账的85000元，后于次日（25日）转给陈发玲的事实。2、证人郑某1（第一卷P128-131）、证人王某2（第一卷P94-98）、证人许某,4（第一卷P71-73）、证人王某3的证言（第一卷P74-77）、证人连某,4（第一卷P79-81）、证人陈某5（第一卷P88-92）、证人欧某2（第三卷P6-8）的证言，上述郑某1、王某2等人的证言，上述证人郑某1、证人王某2等人的证言可以证实被告人陈发玲推销假冒“晶华”牌食用盐的事实。
六、其他证据材料，1、到案经过（第一卷P8）。2、户籍证明（第一卷P9），户口注销证明、火化证（补侦卷P1-2）。3、被告人陈发玲的供述和辩解（第一卷P15-21、P22-26、2016年3月3日侦查机关依法对被告人陈发玲进行讯问，并制作多份笔录），证实被告人陈发玲与盐业公司打交道多年，明确知晓正规盐业公司不使用集装箱配送盐。4、福建省盐业集团有限责任公司出具的证明函（第五卷P93-97），证实“晶华”牌注册商标系福建省盐业集团有限责任公司所有，未授权其他任何单位和个人使用，在马尾码头查扣的盐产品并非其公司经营的盐产品。5、福建省盐业质量监督检测中心站出具的《食用工业盐的危害》（第五卷P98），证实长期食用含有工业盐的食物，会造成人体胃肠道功能紊乱、损害神经系统，并会出现头晕、头胀、耳鸣、全身无力、手脚麻、恶心呕吐、腹泻、呼吸困难等症状，严重时发生抽搐、昏迷。6、福建省物价局文件《关于食盐价格问题的批复》（第五卷P112-113），证实无碘日晒盐批发价格为773.5元/吨。
七、本院于2017年4月18日作出的（2016）闽0102刑初396号《刑事判决书》，证实陈某7向被告人陈发玲销售假冒“晶华”牌食用盐，销售价138万元左右。
八、陈某72018年1月11日的《询问笔录》，证实陈某7多次与陈发玲电话联系，确认款项事宜，而非此前所述的其与陈发玲没有任何联系。
九、福建省霞浦县人民法院作出的（1998）霞刑初字第72号《刑事判决书》，证实被告人陈发玲的前科事宜。
经审查，本院认为，本案不存在应予以排除的非法证据。公诉机关提交的证据形式及来源合法，且相互关联、相互印证，已形成较为完整的证据锁链，足以支持本院认定的被告人陈发玲的犯罪事实和情节。
针对发回重审主要争议焦点，以及被告人陈发玲及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
首先，关于陈某9是否涉案的问题。根据现有证据，仅有陈某7的询问笔录和被告人陈发玲的询问笔录属于指认陈某9参与本案的证据。而陈某9于2015年6月18日死亡，关于陈某9是否涉案已无法向陈某9本人核实。被告人陈发玲和陈某7均在陈某9死亡之后投案，且陈某7此前称完全没有联系过陈发玲，后又承认款项事宜与陈发玲联系，其供述前后不稳定。而综合全案证据，多份证人证言证实“宁德陈总”的儿子因车祸去世，因此，证人证言直接指向与陈某7联系业务的“宁德陈总”就是被告人陈发玲，而非陈某9，且其他证人证言、物证、书证等证据中亦均未有直接指向陈某9的证据，因此，仅以陈某7和被告人陈发玲的口供判定陈某9涉案，证据明显不足。鉴于陈某9已经死亡，对于陈某9是否涉案，补侦材料中没有更为实质的证据，公诉机关对于陈某9亦没有提起公诉，因此关于陈某9是否涉案，本院认为，证据不足，不予认定。
其次，陈某9是否涉案不影响被告人陈发玲的定罪量刑，被告人陈发玲销售假冒“晶华”牌食用盐的证据充分。根据公诉机关提交的证据以及本文上述证据分析，从货物源头、购买、运输、储存、销售等各环节的证据，结合市场供应链中的信息流、物流、资金流的证据，可以认定被告人陈发玲购买、销售明知是假冒“晶华”牌食用盐。
第三，关于犯罪金额的认定问题。根据证人丁某,4制作的进出货记账单、银行账户明细等证据以及已生效的（2016）闽0102刑初396号《刑事判决书》，可以认定，陈某7向陈发玲销售假冒“晶华”牌食用盐2656吨左右，销售金额138万余元。关于上述假冒“晶华”牌食用盐的销售去向以及销售金额，公诉机关没有提交补侦证据，公诉机关认为，根据证人卓某,4、蔡某,4等人的证人证言以及被告人的供述，购进的假冒食用盐已经全部销售，可以按照购进金额认定犯罪金额。本院认为，现有证据能够证实部分假冒“晶华”牌食用盐被现场销售。证人丁某,4的进出货记账单和物流公司的签收单证实2015年4月19日陈某7向被告人陈发玲发了10个集装箱的货，而证人郑某1和王某2称，被告人陈发玲曾于2015年4月19日打电话称盐业公司进了一批盐，其坨场存放不下了，并向王某2销售了一批“晶华”牌食用盐。证人陈某6的证言称其在2015年5月5日前两次看到的运盐集装箱卸货后当天销售完毕。但鉴于被告人陈发玲向陈某7购买的假冒“晶华”牌食用盐数量较大，达2656吨左右，公诉机关主张已全部销售完毕，证据不足，本院认为，本案应以未遂论处。
综上所述，本院认为，被告人陈发玲作为接受盐业公司委托，从事保管、配送“晶华”牌食用盐业务长达七年的负责人，在明知陈某7不具备生产、销售“晶华”牌食用盐资质的情况下，仍从陈某7处购进假冒“晶华”牌食用盐进行销售，无视食用盐的来源、真伪、质量，主观上具备了以假充真，以不合格产品冒充合格产品的销售伪劣产品的故意，客观上实施了销售假冒“晶华”牌食用盐的行为，上述行为符合销售伪劣产品罪的犯罪构成要件，亦符合销售假冒注册商标的商品罪的犯罪构成要件，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条关于“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，本案涉案货值金额138万元左右，故应以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。鉴于无法确定伪劣产品的销售数量和销售金额，根据查明的伪劣产品货值为138万元左右，达到了刑法第一百四十条规定的销售金额的三倍以上，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款关于“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”之规定，被告人陈发玲应以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪量刑。公诉机关的量刑建议中，未考量被告人陈发玲有未遂的法定情节。本案中，涉案假冒“晶华”牌食用盐货值巨大，部分已经被现场销售，涉及食品安全，本院酌情考量被告人陈发玲犯罪行为的主观恶性、社会危害性等，同时根据《中华人民共和国刑法》第二十三条第二款关于“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”之规定，比照既遂量刑幅度对被告人陈发玲予以从轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条第一款、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第一百四十条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第二款、第十条之规定，判决如下：
被告人陈发玲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币100万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月1日起至2024年11月30日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内向本院缴清）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 晖
人民陪审员 陈春燕
人民陪审员 罗志民
二〇一八年二月七日
书 记 员 董 丹
附法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二十三条第二款对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。
刑法第一百四十条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。
刑法第一百四十条规定的“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。
刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。
对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。
第二条第二款，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
第十条实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。