海南省三亚市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）琼02刑终87号
原公诉机关三亚市城郊人民检察院。
上诉人（原审被告人）柯叶文，男，1961年10月1日出生于福建省泉州市，汉族，高中文化，户籍所在地福建省泉州市，现住海南省三亚市，个体户。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年9月23日向公安机关投案，同年9月25日被刑事拘留，同日被取保候审。2015年12月18日被逮捕，2016年1月19日被三亚市公安局决定取保候审，2016年7月29日被三亚市城郊人民检察院决定取保候审。2017年12月1日被三亚市城郊人民法院决定取保候审。2018年6月8日被本院决定取保候审。
辩护人陈正伟，海南唐海律师事务所律师。
辩护人钟敏，广东深天成（文昌）律师事务所律师。
海南省三亚市城郊人民法院审理三亚市城郊人民检察院指控原审被告人柯叶文犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年1月30日作出(2017）琼0271刑初135号判决。宣判后，原审被告人柯叶文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年6月7日公开开庭审理了本案。上诉人柯叶文及其辩护人陈正伟、钟敏到庭参加诉讼，三亚市人民检察院指派检察官邢露出庭履行职务。现已审理终结。
原判认定：2011年5月，被告人柯叶文在未经中国银行业监督管理委员会批准的情况下，通过公开宣传、利诱的方式，并到三亚标诚建设工程招标代理咨询有限公司，以能赚钱为由向该公司员工及来找郑素明的人宣传并邀请入会。后被告人柯叶文非法组织成立了一个29人、80期、2万元的民间标会，向社会公众吸收资金，其中柯叶文为会头，会子包括陈长庆、陈长顺、陈金招、陈明通、陈培荣、陈其林、陈翔、陈宗春、陈宗顺、李春燕、连美富、梁彪、林春福、林德全、林龙明、林清波、潘荣忠、施志斌、石伟雄、郑裕海、陈宗彬、顾杰、李振华、林少良、袁红丹、林兆水、林良宝（沈淑珍的丈夫）、曲直等人。该标会于2014年下半年倒会。经鉴定，柯叶文、柯惠贞、柯迈城的银行账户流水记录自2011年5月至2015年5月期间，收到“资金互助会”会员的资金为16550052元，支付给会员的资金为15124600元。
2015年9月23日，被告人柯叶文主动向公安机关投案。
原判认为，被告人柯叶文无视国家法律，违反国家金融管理法规，利用“资金互助会”组织非法吸收公众资金人民币16550052元，数额巨大，扰乱正常金融管理秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应依法处罚。鉴于被告人柯叶文案发后主动投案，并已向被害人归还部分款项，可酌情从轻处罚。根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六第一款、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（十）项、第三条第二款第（一）项和第三款之规定，判决：一、被告人柯叶文犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币30万元。二、责令被告人柯叶文将违法所得人民币1425452元退赔给各被害人。
宣判后，原审被告人柯叶文不服，提出上诉称：1.涉案28名人员均与上诉人是亲戚朋友关系，且本案没有证据证明上诉人将人员资金信息向社会扩散，上诉人不存在公开宣传并向社会不特定公众吸收资金的行为。原判认定上诉人构成非法吸收公众存款罪，属于事实不清，证据不足。2.原判认定上诉人共收到资金互助会的人员资金为16550052元，事实不清。
辩护人提出的辩护意见是：上诉人柯叶文不构成非法吸收公众存款罪。1.柯叶文所组织的互助会，没有承诺还本付息或者给予回报。中标带有随机性，会子益亏同样有随机性。参与人员的收益回报均不是固定的，也不是必然确认的，具体需要和运行的具体情况相结合。2.柯叶文没有公开宣传。柯叶文没有公开宣传要运营互助会，所有的参与互助会人员并不是柯叶文公开宣传来参加，实质上参与的人员都是柯叶文和郑素明的朋友，或者郑素明公司的员工。3.柯叶文收取资金没有向社会公众，没有针对不特定对象。所有入会的人员都是柯叶文本人熟悉的朋友或者郑素明公司的员工，所有人均经过柯叶文本人及郑素明的审核，要满足一定的经济能力和信誉程度才能参与。4.大多数报案的会子实际上没有损失，部分会子故意隐瞒部分欠条报案，系幕后有人操纵，涉嫌诬告陷害。柯叶文在会子中标后，均以现金形式或者欠条形式予以兑现，并且双方均予以认可，报案的会子并未有实际损失。5.柯叶文采取资金互助的方式所筹集的款项均没有用于个人挥霍消费，绝大部分已经返还给相关人员，差额部分也是主要用于正常的生产经营。
出庭检察官的意见是：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法，建议维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人柯叶文于2011年5月起在未经中国银行业监督管理委员会批准的情况下，通过公开宣传、利诱的方式，并到三亚标诚建设工程招标代理咨询有限公司，以能赚钱为由向该公司员工及来找郑素明的人宣传并邀请入会，非法组织成立了一个29人、80期、2万元的民间标会，向社会公众吸收资金16550052元的犯罪事实清楚。原判列举认定本起事实的证据，经原审庭审举证、质证，来源合法，内容客观、真实，与本案有关联性，且能互相印证，足以认定本案事实，本院予以确认。
关于上诉人柯叶文的上诉理由和辩护人提出的辩护意见，综合评析如下：
（一）根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为，同时具备四个条件，应当认定为非法吸收公众存款：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；向社会公众即社会不特定对象吸收资金。换言之，成立非法吸收公众存款，需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征。
1.上诉人柯叶文组织标会吸收资金的行为是否具备非法性特征？经查，中国银行业监督管理委员会三亚监管分局出具的《三亚银监分局关于核查柯叶文是否具有吸收公众资金的资质的复函》，证实柯叶文未取得该局颁发的金融许可证，从事金融业务活动未经该局批准。一审庭审中，柯叶文也供认其开标会没有经过有关部门的批准。据此可以认定柯叶文组织标会吸收资金未经过有关部门依法批准。
2.上诉人柯叶文组织标会吸收资金的行为是否具备公开性特征？公开宣传途径,包含但不限于媒体、推介会、传单、手机短信这几个比较典型的途径，具体宣传途经可以多种多样，口口相传、以人传人也可以认定为公开宣传。本案中，柯叶文通过多种途径宣传其组织的标会：①在三亚标诚建设工程招标代理咨询有限公司，向公司的员工公开进行宣传；②在三亚标诚建设工程招标代理咨询有限公司郑素明办公室内，向来找郑素明的人进行宣传；③在三亚海亚餐厅，向在海亚餐厅一起吃饭的人进行宣传；④陈翔、袁红丹、梁彪、林兆水、陈宗彬等人证实，柯叶文让他们找一些朋友加入标会。在柯叶文组织标会吸收资金的过程中，先通过采取向朋友宣传、在他人公司宣传、利用朋友宣传等途径发展会子加入标会的方式，属于向社会公开宣传。向社会公开宣传，并不限于手机短信，辩护人提交的用以证明柯叶文没有向社会公开宣传的手机短信，本院不予采信。本案认定的是柯叶文2011年以来的犯罪事实，辩护人提交的2007、2008年的中标通知书，用以柯叶文到三亚标诚建设工程招标代理咨询有限公司不仅仅是说标会的事情，还有其他工程招投标的项目，以上证据与本案没有关联性，不予采纳。
3.上诉人柯叶文组织标会吸收资金的行为是否具备利诱性特征？利诱性特征是指集资人向集资群众承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。标会具有高额回报率，回报的方式是标会前期中标的人获取款项的使用权并支付利息，后期中标的人获得高额利息，最后中标的人获得的利息最高。林少良、陈翔、郑素明、兰鹏辉、洪世雄、李春燕、顾杰等人的陈述证实，柯叶文以可以赚钱为由进行宣传。李振华、陈金招、曲直、林兆水等人的陈述证实，他们听了柯叶文的宣传后觉得参加标会有钱赚。柯叶文以高盈利向林少良、顾杰等人宣传利诱其入会的，很多会子就是冲着高额利润回报才加入。据此可以认定柯叶文在宣传时向他人承诺加入标会能获得回报。
4.上诉人柯叶文组织标会吸收资金的行为是否具备社会性特征？经查，柯叶文供述，其在挑选会员时，首先会员要有一定的资金实力，可以供得起会费。其次在朋友圈中还要讲信誉，一旦中标之后要能缴纳死会费。入会的会员都是其认识的，只不过大家关系远近不同，有些人是经常联系的。有些人只是认识，但是相互之间接触不深，也很少来往，这些人入会是靠朋友的介绍。陈翔、李春燕的陈述证实在柯叶文向他们宣传标会之前与柯叶文并不相识。因此，柯叶文虽对入会的人员有资金实力和信誉的要求，但不限于亲友。其行为不属于在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金。辩护人提交的柯叶文退回陈家俊会子钱的收条，不足以证实加入标会的都是其亲友，不予采信。
综上，上诉人柯叶文组织标会吸收资金的行为同时具备非法吸收公众存款四个条件，应以非法吸收公众存款罪论处。
（二）关于上诉人柯叶文非法吸收公众存款的数额。海南公平司法鉴定中心先后出具琼公平鉴【2016】会鉴字第46号《司法会计鉴定意见书》、《关于对琼公平鉴【2016】会鉴字第46号鉴定意见的更正说明》及《对琼公平鉴【2016】会鉴字第46号鉴定意见的补充说明》。琼公平鉴【2016】会鉴字第46号《司法会计鉴定意见书》以柯叶文签字的收取资金记录、资金互助会入会表、柯叶文签字的与会员的结算单等材料，作为鉴定的主要依据，统计出柯叶文在2011年5月至2015年8月期间，中标总金额为53272120元。根据上诉人柯叶文提出的异议，《关于对琼公平鉴（2016)会鉴字第46号鉴定意见的更正说明》将用中标后未付的中标款冲抵到80期的死会费后，统计出柯叶文在2011年5月至2015年8月期间实际收到的资金总额为49669620元。原公诉机关经审查后要求侦查机关重新鉴定，《对琼公平鉴（2016)会鉴字第46号鉴定意见的补充说明》依据客观性最强的银行流水，按照有利于被告人的原则，将“资金互助会”会员与柯叶文之间资金往来的规律性交易记录，经汇总、筛选后统计出柯叶文、柯惠贞、柯迈城的银行账户流水记录2011年5月至2015年8月期间，收到“资金互助会”会员的金额为16550052元，支付给会员的金额为15124600元。该鉴定客观、公正，应予采信。
本院认为，原审判决认定上诉人柯叶文犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑恰当，应予维持。上诉人柯叶文的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，不予支持。出庭检察官的出庭意见成立，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 力
审判员 何 艳
审判员 张卫平
二〇一八年七月二十七日
书记员 杨超群
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。