山西省临汾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）晋10刑终224号
原公诉机关洪洞县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王红波，男，汉族，初中文化，农民，1978年12月25日出生，捕前住山西省洪洞县大槐树镇梗壁村。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月25日被洪洞县公安局刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押在洪洞县看守所。
辩护人赵琴琴，山西中正平律师事务所律师。
洪洞县人民法院审理洪洞县人民检察院指控原审被告人王红波犯诈骗罪一案，于2016年11月30日作出（2016）晋1024刑初146号刑事判决，原审被告人王红波不服，提出上诉，本院作出（2017）晋10刑终15号刑事裁定，撤销原判，发回重审；洪洞县人民法院于2017年6月27日作出（2017）晋1024刑初39号刑事判决，被告人王红波提出上诉，本院作出（2017）晋10刑终338号刑事裁定，撤销原判，发回重审；洪洞县人民法院于2018年5月21日作出（2018）晋1024刑初129号刑事判决，判后原审被告人王红波仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人和听取上诉人的上诉理由及辩护人辩护意见，决定不开庭审理，本案现已审理终结。
原判认定：2011年5月，被告人王红波与许某（本县广胜寺镇人）合伙在本县大槐树镇梗壁村开发建造老家园小区住宅楼（现更名为瑞利小区），并对外销售房屋。工程由河南籍人王某1承揽。2012年9月，被告人王红波与许某终止合伙关系。2011年12月至2014年3月期间，被告人王红波分别与雷某、马某、张某1签订房屋认购合同书，共收取三人购房款97.3万元，但在房屋竣工后，被告人王红波未向三人交付房屋，而将房屋重复出售给他人，骗取雷某、马某、张某1购房款共计人民币97.3万元。具体犯罪事实如下：
一、2011年12月4日，被告人王红波与雷某达成购房协议，雷某以16.5万元的价格购买老家园小区1号楼1单元201室房屋一套。当日，雷某与梗壁老家园小区住宅楼工程部签订《认购合同书》，向被告人王红波交纳购房定金10万元，约定交房时付清余款。
2012年3月，被告人王红波又将该房屋出售给宋燕涛，但未签订购房合同。同年6月4日，宋燕涛将该套房屋抵顶给付某，付某与王红波签订了《洪洞县梗壁老家园小区住宅楼认购合同书》。同年七、八月份，付某将房屋转售给郭某1，现该房屋由郭某1占有。
2014年3月，雷某发现其购买的房屋已经由被告人王红波出售给他人，遂找被告人王红波解决问题。经双方协商，被告人王红波将雷某购买的房屋调整为梗壁新村小区的1号楼3单元402室，雷某表示同意。同月26日，被告人王红波交给雷某1万元，并委托其哥哥王某2用本村村民史某的名义，让雷某向本村村委会交纳该套房屋的定金1万元，预定该套房屋。一月后，村委会通知王某2交纳剩余购房款，被告人王红波遂与村委会主任协商，欲用村委会尚欠其未结算的工程款抵顶购房款，但未取得村委会的同意。2014年10月，村委会报账员郭某2通知王某2持交纳定金的票据在村委会退还定金。2015年1月27日，被告人王红波在明知梗壁新村的房屋无法交付的情况下，再次以收取房屋差价的名义向雷某收取9.3万元，该款被告人王红波已用于个人生活开支，至今未将房屋交付给雷某。2015年7月15日，梗壁村村委会将定金退还给王某2。
认定上述事实，有公诉机关提交，并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人雷某的陈述主要内容证实，①2011年12月4日，其与王红波协商，购买王红波开发的老家园小区1号楼1单元201室房屋一套，当日其与王红波的合伙人许某签订了认购合同书，并向王红波交纳房屋预付款10万元；②2014年3月，其得知购买的房屋已被他人占有，便找王红波理论，经双方协商将房屋调整为梗壁新村小区1号楼3单元402室；③同月26日，王红波交给其1万元，让王某2与其一同交至梗壁村村委会作为该套房屋的押金；④2015年1月，王红波以交付房屋为由向其收取房屋差价9.3万元，并称次日即可办理房产登记手续，从此就再无法联系；⑤2015年6月，其联系到王红波，但王红波以各种理由推诿。同年9月，其与王红波一同到梗壁村村委会问询房屋的情况，得知调整后的房屋已经出售给他人，且定金已经退还给王某2；
2、《认购合同书》、《收条》证实，雷某与梗壁老家园小区住宅楼工程部签订《认购合同书》及其向王红波先后交纳预付款10万元、购房款9.3万元的事实；
3、证人许某的证言证实，2011年4、5月份，其与王红波合伙开发老家园小区。其与雷某签订过一份《认购合同书》，雷某向王红波交纳预付款10万元。2012年9月，其与王红波终止合伙关系，其将合伙期间出售房屋的详细情况全部告知王红波，并将售房合同的存根交给王红波，合伙期间不存在重复出售房屋的情况。
4、证人王某2的证言主要内容证实，①2014年3、4月份，王红波委托其向本村报账员郭某2交纳五套房屋的定金，每套1万元，村委会要求在一个月内付清全部房款。到期后，村委会多次催要剩余房款，因王红波一直没钱，便与村委会主任协商，想用村委会欠其未结算的工程款抵顶购房款，未取得村委会的同意；②2014年10月，郭某2通知其持交纳定金的票据退还定金，其便告知王红波，王红波未将票据交给其办理退款手续；③2015年7月15日，村委会将定金退还，该款由其保管。
5、证人郭某2的证言及《领条》主要内容证实，①2014年3月，王某2共交纳五套房屋的定金5万元，交纳定金时已告知在一个月内交清剩余房款；②王红波与村委会主任协商，想用村委会尚欠其的工程款抵顶购房款，未取得村委会的同意；③2014年10月，其通知王某2用交纳定金的票据领取退还定金，王某2一直未交回票据；④2015年7月15日，村委会将定金退还给王某2，并给其出具一张领条。
6、证人史某的证言证实，梗壁村委会规定梗壁新村小区的房屋只向本村村民出售。2014年3月王某2在其同意后，以其名义向村委会交纳一套房屋定金1万元；
7、证人付某的证言及《认购合同书》证实，宋燕涛与其有经济往来，2012年6月4日，宋燕涛将老家园小区1号楼1单元201室抵顶借款，其通过宋燕涛与王红波签订了《洪洞县梗壁老家园小区住宅楼认购合同书》，之后其将该房屋转售给郭某1。
8、证人郭某1的证言证实，2013年7、8月份，其以17万元的价格从付某手中购买1号楼1单元201室房屋一套，该房屋现由其占有、使用。
9、被告人王红波的供述主要内容证实，①许某与其终止合伙关系时，明确告知出售房屋的详细情况，合伙期间不存在重复出售房屋的情况；②其在没有给雷某调剂到房屋的情况下，又收取雷某购房差价9.3万元，至今未能实际交付房屋。
二、2011年12月15日被告人王红波与马某达成购房协议，马某以13万元的价格购买老家园小区2号楼5单元301室。当日，马某与许某签订《认购合同书》，向被告人王红波交纳预付款8万元。
2012年10月，马某要求被告人王红波交付房屋，被告人王红波以房屋未竣工、大暖未接通等理由予以推诿。之后，马某在老家园小区看房时，发现2号楼只有三个单元，并没有其购买的五单元，遂找被告人王红波质问。被告人王红波称将房屋调整至梗壁新村11号楼1单元402室。
另查明，2015年9月，梗壁新村小区工程承包人苏思庆用梗壁新村11号楼1单元402室抵顶欠梗壁村村民李某的工程款，李某委托被告人王红波出售该套房屋。被告人王红波用该房屋以月息3分向郭某3抵押借款10万元，并明确告知郭某3该房屋的所有人系李某，如能出售则可以出售。郭某3向李某核实情况后，交给被告人王红波10万元，同李某一同在村委会办理了房屋过户手续。
上述事实，有公诉机关提交，并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、被害人马某的陈述主要内容证实，①2011年12月15日，其在王红波开发的老家园小区购买2号楼5单元301室房屋一套，并交纳预付款8万元；②2012年10月1日，其找王红波要求交房，王红波以房屋还未建成、大暖还未完善等理由推诿，之后就无法与王红波联系；③其在看房子时，发现该小区2号楼只有三个单元，根本不存在五单元，遂与被告人王红波联系，王红波称将房屋调整至梗壁新村小区内，但未明确房屋具体位置，从未让其交纳过调整后房屋的接口费等其他费用，至今未能交付房屋。
2、《认购合同书》、《收条》证实，马某与许某签订合同及向王红波交付预付款8万元的事实。
3、证人王某1的证言主要内容证实，①其负责承建老家园小区的楼房建筑，工程从2011年6月开始，至2013年年底结束；②该小区2号楼的设计图纸与一号楼相同，共有五个单元。2012年5月，开始建筑2号楼，因与拆迁户未达成拆迁协议，当时只建了三个单元的地基；③在与拆迁户达成协议后，建起了四、五单元，但是把这两个单元改为3号楼。
4、证人李某的证言证实，2015年9月，梗壁新村小区工头苏思庆用梗壁新村11号楼1单元402室抵顶欠其的工程款。其委托被告人王红波出售该套房屋。一段时间后，郭某3向其核实房屋的情况，二人一同在村委会给郭某3办理了房屋手续，领取了钥匙。
5、证人郭某3的证言主要内容证实，①2015年9月份被告人王红波用梗壁新村11号楼1单元4层的房屋向其抵押借款10万元，约定月息3分，王红波告知其该房屋的所有人系李某，如能出售可以出售；②其与李某核实情况属实后，交给被告人王红波10万元，并与李某一同在村委会办理了房屋过户手续。
6、被告人王红波对其收取马某购房款8万元，未能实际交付房屋的事实供认不讳。
三、2012年9月初，张某1与其朋友范某协商在被告人王红波开发的梗壁老家园小区购买住宅房。同月18日，张某1与被告人王红波签订《洪洞县梗壁老家园小区住宅楼认购合同书》，以110万元的价格购买老家园小区1号楼1单元101、201、301、401、501五套房屋。合同第三条约定：“购房款按分期付款支付，签订合同时付捌拾万元整，交付房屋时付清余款叁拾万元整”；第五条约定：“交房时间为2012年10月1日前，如遇客观原因和不可抗力应予顺延”。签订合同当日，张某1交给被告人王红波30万元，范某交给被告人王红波50万元。2013年12月份，在王红波未能按期交房的情况下，范某将其名下的50万元以借款的方式转移给张某1，由张某1向范某支付利息。2014年7月，张某1发现其购买的房屋已被王红波全部出售给他人。同年10月17日，被告人王红波给张某1出具欠条一张，内容为：“今欠到张某1房款八十六万元整”。
另查明，被告人王红波将其与张某1签订的购房合同中约定的五套房屋，在签订合同前后已经全部还迁、出售给宋某（301）、董某（101、401）、宋燕涛（201）、张某2（501）。
上述事实，有公诉机关提交，并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人张某1的陈述证实，①关于购房过程，2012年9月，王红波开发老家园小区1号楼时，其与王红波谈成购买5套房产，每平米2200元的价格，其支付王红波110万元。其于9月18日转账给王红波30万元，范某给了他50万元，剩余30万元交房时付清。2013年11月份至2014年7月份期间，其从广州出差回来，发现其购买的5套房屋已经被别人拿上钥匙了，王红波说他卖给了还迁户，随后给其调整其他房子，后来也没有给其调整；②关于范某出资50万元的过程，范某出资50万元的时候，是跟其一起合伙购买5套房产，想倒卖后利润共同分红。到了2013年12月10日，房产没有交付，范某提出让其每月出2分钱的利息，房产倒卖后的利润归其一人。其与范某结算后，从2013年12月10日以后，每月给范某2分的利息。2016年5月范某将其起诉到洪洞法院，向其索要本金和利息；③关于86万元房款欠条的来历，当时购房时，王红波给其出具了收款收据，后来王红波给其调整房屋时，让其再补交6万元补齐差价，因当时王红波欠其哥刘某6万元钱，其替王红波退给刘某6万元，就将该6万元作为调整房屋的差价，王红波就将这五套房产的收据收回，给其打了一张86万元的总欠条。
2、被告人王红波与被害人张某1于2012年9月18日签订的《洪洞县梗壁老家园小区住宅楼认购合同书》，主要内容证实，乙方张某1认购洪洞县梗壁老家园小区住宅楼1号楼1单元1-5层，房号：最东边，计1550平方米，交付日期2012年10月1日，总价壹佰壹拾万元，签合同时付捌拾万元整，交房时付清余款叁拾万元整。合同书有甲方王红波、乙方张某1签名。
3、被告人王红波出具的《欠条》，主要内容：“今欠到张某1房款捌拾陆万元正，2015年10月17号”。
4、证人范某的证言主要内容证实，2012年9月份，张某1与其协商在王红波开发的梗壁老家园小区购买5套房子，转卖后能挣钱，5套房子一共出资110万元，其出50万元，张某1出30万元，剩余30万元交房时付清。张某1和王红波、王红波媳妇三人到其家中拿上了50万元的现金，张某1让其看了一下购房协议，协议由张某1签字，其没有签字。2013年12月份，房子还没有交工，其就给张某1协商，其出的50万元等于借给了张某1，由张某1每月出上2分的利息，倒卖房子挣的钱归张某1，张某1表示同意，于2013年12月10日给其写了一张借款合同，并且用这5套房子作为借款的抵押物。
5、证人宋某的证言证实，2011年3月19日王红波将1号楼1单元3层301、302、1层101共三套房子还迁给其，其现在居住在301，其将101又卖给了王红波，王红波又卖给别人了。
6、证人董某的证言证实，王红波给其还迁四套房子，分别是1号楼1单元2层东、西各一套（201、202）、3层、4层各一套，后来王红波给其调整到101、401，其现在居住在101，401也归其所有。
7、证人付某的证言证实，2012年6月份其向宋燕涛索要欠款时，宋燕涛说用瑞利小区的房子抵债，其与宋燕涛一起找到王红波，于当月4日与王红波签订了两套房子（1号楼1单元2层201、202）的购房协议，后来其将201卖给了郭某1。
8、证人张某2的证言证实，2013年3月9日其在王红波开发的老家园小区购买1号楼1单元501室房屋一套，现该房屋由其占有使用。
9、证人崔某的证言证实，其不知道关于王红波给张某1出具86万元欠条的事，其也不是中间人。不知道王红波为什么说其可以证明这件事。
10、证人刘某的证言证实，2014年10月份其经张某1介绍，给付王红波20万元钱，购买了梗壁新农村12号楼2单元301室的房子。后来王红波又将这套房子卖给了别人，其要求王红波退钱，但王红波只给其退了14万元，因当时张某1是中间人，其就让张某1替王红波给其退了剩余的6万元钱。
11、被告人王红波供认，其于2012年9月18日与张某1签订《洪洞县梗壁老家园小区住宅楼认购合同书》，并收取张某1、范某共计80万元现金，在签订认购合同书前后，其将合同约定的五套住宅房全部还迁或者出售给他人。亦供认其于2015年10月17日向张某1出具86万元房款欠条。
原判关于第一起犯罪事实经查认为，被告人王红波既然为雷某在梗壁新村调剂房屋，就应当将雷某已付的10万元购房定金交到梗壁新村，在梗壁村不同意其用工程款抵顶购房款的情况下，其不但不将其已收取雷某的10万元购房定金交给梗壁村，而是在明知其没有能力为雷某调剂到房源的情况下，仍采取隐瞒真相的方法，以收取房屋差价的名义收取雷某9.3万元，用于个人开支，且拒不退还，明显具有非法占有他人财物的主观故意，被告人王红波对骗取雷某9.3万元的事实亦无异议，故应予支持公诉机关指控，对辩护人的辩护意见不予采纳。
原判关于第二起犯罪事实经查认为，对马某认购的房屋，虽因客观原因没有如期建成，但后期建成后被告人王红波不但没有向马某交付，而且还采取隐瞒真相的方法，将明知已归他人所有的房屋，谎称调剂给马某。被告人王红波在受该房屋所有人的委托出售该房屋时，完全可以用马某预交的购房款将该房屋调剂给马某，而其却用该房屋作抵押，向他人借款10万元。上述事实表明，被告人王红波既没有为马某调剂房源的实际行为，也没有向马某退款的意思表示，其非法占有他人财物的主观目的明显。故应予支持公诉机关指控，对辩护人的辩护意见不予采纳。
原判关于第三起犯罪事实经查认为，被告人王红波与张某1签订认购合同书，明确了张某1认购的房屋位置，付款方式等事项，并按合同约定收取了张某180万元的房款。而在此之前，王红波已将合同标的物中的四套房子与还迁户签订了还迁协议，事后又将剩余的一套房子出售给他人，被告人王红波在隐瞒真相的情况下，与张某1签订合同，始终没有履行合同的意图和行为，明显具有非法占有他人财物的主观故意。王红波和张某1虽对86万元欠条的来历说法不一，但对在合同签订后王红波收取张某180万元房款的事实均无异议。故应予支持公诉机关指控，对辩护人的辩护意见不予采纳。
原判认为，被告人王红波以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人财物97.3万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。根据被告人王红波犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十一条之规定，判决一、被告人王红波犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人王红波退赔被害人雷某人民币九万三千元、马某八万元、张某1八十万元。
上诉人王红波的上诉理由及辩护人辩护意见认为：1、收取雷某9.3万元房款和收取马某8万元房款，该两起事实系民事欺诈行为，依法不构成犯罪；2、收取张某180万元行为系借贷行为，与被害人张某1签订的合同非买卖房屋合同系债的一种担保方式，上诉人不存在隐瞒真相或虚构事实，不构成诈骗罪。请求二审法院依法改判。
经审理查明：原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审举证、质证，证据确实、充分，本院对此予以确认并不再赘述。
对于上诉人的上诉理由及辩护意见。经查1、上诉人王红波明知其没有能力调剂房源，仍满口应允且收取被害人雷某房屋差价9.3万元，用于个人开支，且拒不退还，据此明显具有非法占有他人财物的主观故意，故对原判予以支持，对上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳；2、对马某认购的房屋，上诉人王红波不但没有为马某调剂房源的实际行为，也没有向马某退款的意思表示，反而将本应当能履行的房屋又抵押并过户给他人。据此来看，该犯伊始不具有履约的主观意思，其非法占有他人财物的主观意图明显。故对原判予以支持，对上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳；3、关于张某1认购的房屋。经查，上诉人王红波收取被害人张某180万元的房款之前，已将合同标的物中的四套房子与还迁户签订了还迁协议，事后又将剩余的一套房子出售给他人。据此来看，上诉人王红波采取隐瞒真相手段与被害人签订合同，不论该合同是买卖合同还是债的一种担保方式，上诉人王红波始终没有履行合同的意图和行为，明显具有非法占有他人财物的主观故意。故对原判予以支持，对上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。对上诉人王红波的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭占元
审判员 李绍颂
审判员 李 芳
二〇一八年八月六日
书记员 朱丽琴