湖北省随县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂1321刑再1号
原公诉机关随县人民检察院。
抗诉机关湖北省随州市人民检察院。
原审被告人何敬国，男，1963年4月20日出生于湖北省随州市曾都区，汉族，小学文化，随州市天韵文化传媒有限公司、随州市神韵乐器制造有限公司、随州市花鼓艺术剧院法定代表人，住随州市曾都区。因本案，于2015年6月9日被随县人民检察院决定刑事拘留，次��由随县公安局执行，同月27日被随州市人民检察院决定逮捕，同日由随县公安局执行逮捕，同年8月20日被随县人民检察院决定取保候审并释放。
辩护人宋继红，湖北天赋律师事务所律师。
原审被告人张中五，男，1970年4月8日出生于湖北省随州市曾都区，汉族，小学文化，个体工商户，住随州市曾都区。因本案，于2015年6月23日被随县人民检察院决定刑事拘留，同年7月1日由随县公安局执行，同年7月19日被随州市人民检察院决定逮捕，同日由随县公安局执行逮捕，同年8月20日被随县人民检察院决定取保候审并释放。
辩护人金美清，湖北五合律师事务所律师。
湖北省随县人民检察院以随县检刑诉（2016）116号起诉书，以被告人何敬国、张中五犯诈骗罪、行贿罪向本院提起公诉，经随州市中级人民法院指定管辖，本院受理此案，并依���组成合议庭，公开开庭进行了审理。2016年8月29日，本院作出（2016）鄂1321刑初141号判决，以行贿罪判处原审被告人何敬国有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金十万元；以原审被告人张中五犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金十万元。宣判后，原审二被告人未提出上诉，公诉机关未提出抗诉。判决发生效力后，随州市人民检察院于2017年8月8日向随州市中级人民法院对该案提出抗诉。随州市中级人民法院于2017年12月4日作出（2017）鄂13刑抗6号再审决定，指令本院对该案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。随县人民检察院指派工作人员刘某3出庭履行职务，原审被告人何敬国及其辩护人宋继红、原审被告人张中五及其辩护人金美清到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议并提请审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审认定：被告人张中五系文峰塔居委会7组村民。2004年，被告人张中五看中文峰塔居委会七组的一块面积30多亩的土地，意欲进行土地开发，遂与时任七组组长吴某1进行洽谈。时逢被告人何敬国也想在文峰塔居委会征地，经他人介绍，二人相识，并决定合伙合作。为使土地开发项目得以顺利审批，二人决定借用武汉远帆电子有限公司（下称远帆电子公司）名义征用土地，并以开设电子厂名义将项目命名为“远帆鑫都”。二人对外声称“何敬国是远帆电子公司的大股东”，需要远帆电子公司出具的有关材料、印章，均由何敬国负责提供。被告人何敬国、张中五还约定，二人共同投资、共担费用，张中五负责与文峰塔居委会之间的协调联系，何敬国负责办理有关用地手续。
经张中五与何敬国与文峰塔居委会多次协商后，时任文峰塔居委会书记沈某、主任卢某均同意二人征用“七组宗某”，所办企业作为文峰塔居委会招商引资的村办企业，但文峰塔居委会提出：居委会只认张中五；用地手续由何敬国、张中五自行办理；动工建设前必须将土地征用费付清。
2004年6月14日，文峰塔居委会七组作为甲方，远帆电子公司作为乙方，签订了《土地征地协议》，何敬国代表乙方签字，协议约定中包括如下内容：乙方征地面积约30亩，准确面积以市土地规划勘测院勘测为准，据实计算；土地征地价为81500元/亩（包括现苗补偿费），甲方负责协调乙方办理土地出让金减免手续；本合同签订之日起三周内，乙方向甲方支付该宗某首期土地征地款壹拾万元整，第二次在该项目围墙圈定后付清余款。该协议书上，“甲方”处为吴某1签字，加盖了“曾都区东城办事处文峰塔社区居民委员会”印章，“乙方”处为何敬国签字，加盖了“武汉���帆电子有限公司”印章。2005年6月25日，何敬国、张中五以远帆电子公司名义向文峰塔居委会七组交10万元定金。2006年11月10日，何敬国、张中五以个人名义向文峰塔居委会交纳土地征用费50万元。
签订《土地征地协议》及交纳定金后，被告人何敬国开始向有关部门申请办理相关用地规划手续。2005年11月5日，随州市国土勘测规划院出具了《土地勘测定界技术报告书和定界图》，为此，何敬国支付勘测费2.9万元。同年12月8日，何敬国、张中五以“远帆鑫都”项目的名义向随州市建设局及规划局申请办理规划许可证。2006年8月28日，随州市城市规划管理局颁发了编号为2006044的《建设用地规划许可证》，载明：用地单位为“市城区2006年度第2批次建设用地”；用地项目名称为“商居用地”；用地位置位于“经济开发区文峰塔居委会七组路灯管理所南侧”；用地面积28093.49平方米。因该地块属于农村集体土地，“变更土地性质、申报农用地转为建设用地”需由市、县级人民政府向省国土资源厅申报审批，为此，随州市国土资源局城区分局（以下简称“国土城区分局”）于2006年8月30日发布拟征用该地块的《公告》，《公告》中含有如下内容：拟征收曾都区东城办事处文峰塔居委会土地，用于随州市城区2006年度第二批次建设用地商居用地；土地面积约为42.14亩；按照每亩8.15万元进行补偿（含土地补偿费、劳动力安置补助费、青苗补偿费）。在国地城区分局向文峰塔居委会送达的征收土地《听证告知书》上，文峰塔居委会在补偿费用实际未到位的情况下，在告知书上签署了“各项补偿费用已到位，不予听证”的意见并署名。同时，为了向省国土资源厅申报审批“变更土地性质”的需要，城区分局与文峰塔居委会就“七组宗某”签订了《土地征用协议书》，该协议书上均未签署时间。《土地征用协议书》中载明的“宗某面积”为42.14亩、“费用补偿标准”为每亩81500元（包括土地补偿费、安置补助费、青苗费）。为了配合办理“七组宗某”的批次手续，2006年9月25日、2006年11月15日，何敬国向国土城区分局分别缴纳“建设用地有偿使用费”60万元、47万元。
2006年11月13日，湖北省国土资源厅下达《关于批准随州市城区2006年度第二批次建设用地的函》，“七组宗某”包含在批复之内，由“农村集体农用地”转为“商业用地”，但要求随州市人民政府“严格按照国家产业政策和招标、拍卖和挂牌出让的方式供地”。
2007年，随州市人民政府对城市规划及土地交易政策作了新的要求，不允许小面积地块进行土地开发，被告人何敬国、张中五无法取得“七组宗某”的后续开发手续，面临被一并纳入“汉东名居”项目进行土地出让的处境。为此，何敬国、张中五与拟用地单位产生纠纷。在用地手续继续办理无望的情况下，2007年底，被告人张中五向文峰塔居委会提出退还之前缴纳的定金及土地征用费，文峰塔居委会经集体讨论，于2007年12月28日、2008年1月7日，分别将50万元征地费、10万元定金退还给张中五，居委会会计还在原“收款收据”上特别注明“因征地单位变更，同意退款，由居委会讨论”。
为能尽快收回前期投资成本和获取一定的利益，2008年初，被告人何敬国通过他人介绍，找到时任随州市土地收购储备中心（以下简称市收储中心）办公室副主任王某（已判刑），请求王某帮忙“七组宗某”的收储补偿事宜。王某受何敬国的邀请前往“七组宗某”实地查看后，认为可以收储。王某回单位向负责人副主任何某汇报后，何某指定王某负责联系该宗某的收储事宜。随后，王某告知何敬国需要提供的收储材料，以及如何提供申请依据，包括原征地合同、交费收据、基础设施造价预算、施工合同及费用单据等。
为了向市收储中心提供要求的费用补偿依据，被告人张中五找到文峰塔居委会，以远帆电子公司与文峰塔居委会七组于2004年6月14日签订的《土地征用协议》为蓝本，另签订了一份《土地征用协议》（以下简称《补充协议》），甲方由“文峰居委会七组”变为“文峰塔居委会”，面积由“约30亩”变为“42.14亩”，土地征地价每亩8.15万元中包括的范围由“包括现苗补偿费，甲方负责协调乙方办理土地出让金减免手续”变为“包括土地补偿费、安置补助费。甲方负责协调一切村组关系（地上附着物另行协商）”，其他内容未变，协议落款时间仍签署为“2004年6月14日”。2008年3月，张中五找��文峰塔居委会，请求居委会出具相关土地征用费的缴费票据，根据居委会领导安排，居委会出纳会计怀某为张中五开了两张、票面金额共计293.4万元的《湖北省城乡村（居）民委员会收款收据》，其中：编号00314231为的《收款收据》载明“今收到何敬国人民币贰佰壹拾陆万元整”，开票日期填写为“2006年4月15日”；编号为0031437的《收款收据》载明“今收到何敬国人民币柒拾柒万肆仟元整”，开票日期填写为“2006年6月10日”。同时，张中五还伪造了一份其堂哥张某1远帆电子公司签订的《工程协议书》及四张共计84万元的工程款支条。何敬国将张中五准备的上述相关材料，连同其向城区分局交纳“建设用地有偿使用费”60万元、47万元的费用单据，预交“建设用地有偿使用费”5万元的费用单据，以及交纳土地勘测定界费2.9万元的费用单据，一并报送给王某审核。
2008年3月6日，王某将《关于拟收购2006年第2批次用地的有关情况汇报》及相关材料报送副主任何某审核。该《情况汇报》中载明：文峰塔七组的42亩土地，已经省国土资源厅批复，用地性质为商业用地；“土地补偿费”，该宗土地42亩，原征地单位协议价款计342.3万元（此款含青苗费和地上附属物补偿，已由原征地单位全额支付），因神农大道建设占用该宗某，剩余面积约34.56亩，再需补偿征地费281.66万元；征地办理手续规费中，有偿使用费60万元，耕地开垦费52万元，土地勘测费用2.9万元，合计114.9万元；其他费用，包括土地平整费、修路、水沟费用以及移电线事宜计84万元，考虑到原征地单位的实际情况，经过中心核算与其反复协商给予一定补偿，计35万元。上述费用，原征地单位共计支付538.3万元，经中心反复协商，现需支付土地收储总费用共计431.56万元。同月19日，时任随州市市长李红云在上述《情况汇报》上签署意见“此数（注：指431.56万元）请投资公司组织审核后支付”。随州市城市投资集团有限公司（以下简称“城投公司”）便安排公司财务部魏某、审计部吴某3二人负责审核。同月25日，魏某、吴某3、王某等人到该“七组宗某”现场进行核实并审核何敬国提供的合同、系列费用票据。同年4月8日，魏某、吴某3二人出具了《关于对2006年第2批次文峰塔七组土地征收成本核查情况汇报》，将原市收储中心核定的土地收储总费用431.56万元核减了5.11万元（注：因收储面积确定为34.546亩，核减征地补偿款0.11万元；因一张5万元的费用单据系预交“建设用地有偿使用费”，予以核减），最后核定的补偿费用为426.45万元。
2008年4月16日，远帆电子公司（乙方）与市收储中心（甲方）签订《协议书》（以下简称《补偿协议书》），协议书载明了如下内容：随州市城区二○○六年第二批次用地是乙方于2004年6月14日与曾都区东城办事处文峰塔社区居民委员会签订了征用协议，并于2006年11月13日获得省国土厅批准的建设用地；甲方按乙方与曾都区东城办事处文峰塔社区居民委员会于2004年6月14日与签订的土地征用协议42亩，因神农大道建设占用土地已补偿，现剩余34.546亩土地范围约定的应支付的费用总额为426.45万元。其中，征用地补偿费281.55万元（此款含土地补偿费、劳力安置费、青苗费），土地有偿使用费、征地管理费和土地规划勘测费三项合计109.9万元，以及其他费用35万元；甲方一次性支付给乙方原已付的征地补偿费、耕地开垦费、土地有偿使用费和规划勘测费以及其他费用共计426.45万元。此款付清后，该宗某范围内的地上建筑物已由神农大道建设指挥部补偿，其中现苗补偿则由乙方与文峰居委会自行协商解决，甲方不再承担现苗补偿费用；甲方应支付乙方的资金到位后，乙方确保该项地块土地移交进不受任何阻碍，切实履行与曾都区东城办事处文峰塔社区居民委员会签订的征用协议的各种义务。
《补偿协议书》签署后，过了一段时间，被告人何敬国、张中五二人未见补偿款支付到位，二人便商量送给王某人民币5万元。其后的某一天，被告人何敬国开车前往原随州市城投公司位于青年路齐星花园小区对面办公地点外与王某见面，见面后，何敬国在自己的车内送给王某人民币现金5万元，王某推辞一番后予以收受，用于个人消费。
2008年5月12日，市收储中心将补偿款426.45万元转至被告人何敬国的银行账户。同年6月2日，何、张某2通过银行转账，向文峰塔居委会支付征地补偿费157.9万元。同日，何、张某2为感谢王某在土地收储过程中给予的帮助，根据王某提供的银行账号，向王某转款2万元。何敬国、张中五所收补偿款426.45万元，扣除向文峰塔居委会支付征地补偿费157.9万元、向王某行贿的7万元，以及各自经手的费用开支、费用成本后，剩余款项均由何敬国、张中五平分。
文峰塔居委会出纳会计怀某为张中五开具的两张、票面金额共计293.4万元的《湖北省城乡村（居）民委员会收款收据》，因未实际收到款项，怀某从张中五处将收据原件收回后，注明了“作废”字样。
还查明，文峰塔居委会收到何敬国、张中五支付的征地补偿费157.9万元后，至本案案发，未再向何敬国、张中五主张任何土地权利、征地费用。“七组宗某”被市收储中心收储后，年月日被挂牌出让，出让价为每平方米1427.18元（折合每亩95万），由湖北汉东置业发展有限公司竞得。在“七组宗某”挂牌出让���移交土地、土地开发过程中，涉地农户提出的现苗补偿、地上附属物补偿，均被被告人张中五妥善处理完毕，“汉东名居”房地产开发项目顺利进行。
本案在侦查过程中，被告人何敬国、张中五于2015年8月19日、20日共向随县人民检察院缴款人民币85万元，被随县人民检察院暂扣。8月20日，二人均被取保侯审后释放。
上述事实，被告人何敬国、张中五在开庭审理中亦均无异议并有以下经庭审质证核实的证据予在证实：
（一）书证：
（1）随州市人民检察院《交办通知书》及随县人民检察院《立案决定书》。证实：该案的线索来源及立案时间、立案案由。
（2）何敬国于2004年6月14日以远帆电子公司名义与文峰塔居委会七组签订的《土地征地协议》；远帆电子公司与文峰塔居委会以“2004年6月14日《土地征地协议》”为篮���而于2008年补签的《土地征地协议》“补充协议”。证实：《土地征地协议》的真实主体、签订时间、宗某面积、宗某四至界限、双方的权利义务；被告人何敬国、张中五为“七组宗某”收储而请求文峰塔居委会签订“补充协议”、倒签时间的情况；原《土地征地协议》与“补充协议”内容的异同。
（3）相关部门为“七组宗某”办理土地性质变更手续的相关材料，包括：远帆电子公司申请办理规划许可证的《申请书》、何敬国交纳勘测费的《湖北省行政事业性收费票据》、何敬国向国土城市区分局交纳土地有偿使用费、征地管理费的《湖北省行政事业性收费票据》及付款凭证、随州市城市规划管理局《建设用地规划许可证》、国土城区分局与文峰塔居委会签订的《土地征用协议书》、国土城区分局征地《公告》及《送达回证》、《随州市城区2006度第二批次建设用地勘测定界图》、《湖北省国土资源厅关于批准随州市城区2006年度第二批次建设用的的函》。证实：二被告人在办理“七组宗某”规划许可、土地性质变更过程中，向相关部门交纳相关规费的时间、金额；相关部门对“七组宗某”的勘测、规划审批情况；《规划许可证》许可的时间、地点、项目主体、项目名称；“七组宗某”由“农村集体用地”性质变更为“建设用地”的审批程序、审批过程。
（4）文峰塔居委会2005年12月30日、2008年4月15日的《记帐凭证》。证实：文峰塔居委会收取远帆电子公司交纳征地定金10万元、征地费60万元的时间、数额，以及退付上述款项的时间、原因。
（5）确定“七组宗某”补偿费用的相关材料，包括：何敬国、张中五交纳相关规费的收据；文峰塔居委会编号为0031431、0031437的《湖北省城乡村（居）民委员会收款收据》；《土地征地协议》“补充协议”；市收储中心《关于拟收购2006年第2批次用地的有关情况汇报》；魏某和吴某3出具的《关于对2006年第2批次文峰塔七组土地征收成本核查情况汇报》；魏某核查“七组宗某”现场情况时的原始记录；市收储中心与远帆电子公司签订的补偿《协议书》；市收储中心向何敬国支付补偿费用的支付凭证。证实：市收储中心确定“七组宗某”补偿面积、补偿范围、补偿标准、补偿总额、补偿数额的确定方法、审批程序、款项支付等情况。
（6）文峰塔居委会编号为0031427-0031441的《湖北省城乡村（居）民委员会收款收据》存根。证实：在被告人何敬国、张中五实际没有交纳征地费216万元、77.4万元的情况下，文峰塔居委会为其开具了二张收据；根据二张票据编号前后票据的票面时间推定，编号为0031431的《湖北省城乡村（居）民委员会收款收据》的开出时间为“2008年3月5日-3月18日”之间；0031437的《湖北省城乡村（居）民委员会收款收据》的开出时间为“2008年4月9日-4月12日”之间；后来，此二张票据已被注明“作废”。
（7）被告人何敬国、王某在随州市农村商业银行账户的资金交易记录（P517-526）。证明：何敬国收到“七组宗某”补偿费用后的资金去向；何敬国向文峰塔居委会转款人民币157.9万元的时间；何敬国向王某行贿2万元的时间、数额、方式。
（8）文峰塔居委会2008年11月20日的《记帐凭证》、编号为0030811《湖北省城乡村（居）民委员会收款收据》；文峰塔居委会2004-2008年度集体帐目的《总帐》《明细帐》目录。证实：文峰塔居委会收到何敬国支付土地补偿款157.9万元的时间；文峰塔居委会为“七组宗某”只收到了何敬国支付的土地补偿款157.9万元
��9）远帆电子公司《企业登记信息表》。证实：远帆电子公司法人的股东、股权结构、法定代表人信息、设立及被吊销时间。其中载明：经营期限至“2007年12月2日”；“吊销”日期为“2010年12月20日”。
（10）王某的《常住人口基本信息》；随编发[2006]57号文件；随土收储党[2004]1号文件；随土资党发[2008]12号、[2009]40号、[2012]35号文件。证实：受贿人王某的身份、任职情况。
（11）随县人民检察院开具的《湖北省暂扣款票据》。证明：随县人民检察院于2015年8月19日、20日分别“暂扣”何敬国、张中五交纳的人民币现金80万元、5万元。
（二）证人证言
（1）证人吴某1的证言，证实了如下方面的内容：本人与张中五洽谈征用“七组宗某”的过程；张中五无法向文峰居委会支付“七组宗某”征地费的情况；张中五所征土地上地表情况；自己所知的附近的土地征地价格。
（2）证人沈某原在侦查机关询问时的证言，证实了如下方面的内容：张中五征用文峰塔居委会七组土地的洽谈时间、征地面积、征地价格、签订协议、交费、退费等基本情况；文峰塔居委会与远帆电子公司签订土地征地“补充协议”的情况；对文峰塔居委会向何敬国开出的票面金额分别为216万元、77.4万元的两张票据的知晓情况；对何敬国于2008年6月2日向文峰塔居委会转账157.9万元的知晓情况。在其回答侦查机关询问“张中五、何敬国将交给居委会的50万定金退了，是一个什么意思”的证言中，其答复内容为：“这个50万的定金其实并没有很大的作用，只是证明他们要用这块地。他们可以再向居委会交这个钱，也可以随时把这个钱抽走用。也有一种意思是他们搞不下去了，不搞了，把钱退出来”。在其回答侦查机关询问“张中五、何敬国应该支付281.55万元给你们居委会，为什么只支付了157.9万元？”的证言中，其答复内容为：我们不清楚收储中心与张中五他们签订的协议，收储中心没有通知、告知我们，我们并不知道张中五他们获得了多少补偿款。我估计，肯定是按照政府的参考价格，可能是以43000元一亩来计算，再加上3000元的青苗费，这样算是158.9万，跟张中五他们支付的差不多，这只是一种估计、一种可能，这多出来的123万，应该跟我们居委会没有关系。
（3）证人卢某（时任文峰塔居委会主任）的证言，证实了如下方面的内容：张中五最初与文峰塔居委会洽谈拟征用七组宗某的概况；居委会向张中五退还征地定金、征地费的情况；土地征地“补充协议”的签订情况；对于编号为0031431、0031437的《湖北省城乡村（居）民委员会收款收据》的知晓情况；对于张中五实际支付���文峰塔居委会支付157.9万元的土地征用补偿费的知晓情况；附近土地被收储的价格情况。在其证言中，证明了如下方面的情节：在2007年底的时候，张中五提出“资金周转不开，请求居委会先把这50万元退还，等土地征收完成之后再将土地款一次付清给居委会”，经沈某书记表态、分管财务的副书记虞某签字，遂退款；土地征地“补充协议”，是张中五拿来找到沈某和我，请我们在“补充协议”上签字，称“怕这块地被政府收储征用了，签这份协议好跑手续”，我就按照沈某的要求在上面签了字，至于为什么要将签署时间写成2004年6月10日，想不起来了；对于编号0031431、0031437的二张票据，不知情；该地块在被收储后，对于以何敬国的名义支付给文峰塔居委会157.9万元的土地征用补偿费，我不清楚，以为这块地后来是被电力公司征用了的。
（4）证人虞某的证���，证实：文峰塔居决定向张中五退定金50万的情况，属实；不知道向张中五退60万元征地费的原因。
（5）证人怀某的证言，证实：文峰塔居委会曾收取张中五交的50万元土地征地费定金，后来又退给了张中伍，不清楚为什么退钱；对于编号0031431、0031437的二张《湖北省城乡村（居）民委员会收款收据》，是本人开的，但记不清是谁安排开的、为何将时间开为“2006年”；将二张票据注明“作废”的原因；张中五及何敬国在支付157.9万元给居委会之后，再没有向居委会支付其他款项。
（6）证人吴某2的证言，证实：经辨认票号为0031431、0031437的《湖北省城乡村（居）民委员会收款收据》，票据上“吴刚”的签字是怀小洲签的，本人不知道这件事。
（7）证人张某1的证言，证实：2004年至2008年，其没有在“七组宗某”做过任何道路维修、迁移电线杆、土地平整等工程，更不可能领过工程款；其不知道远帆电子公司，也没有与这个公司签订过工程协议书、出具过工程款支条等。
（8）证人魏某、吴某3的证言，证实：其与吴某3于2008年4月核实“七组宗某”收储的相关费用票据、宗某现场建筑物补偿价格情况；对编号为0031437、0031431的《湖北省城乡村（居）民委员会收款收据》复印件的辨认情况。
（9）证人刘某1的证言，证明了如下方面内容：2006年期间，何敬国在办理文峰塔居委会七组一块土地的用地审批手续时，曾向城区分局交纳了107万元的征地费，用于上报和办理用地批次手续；何敬国交纳了费用，不表示其在该地块上享有一定权利，除非经过正规的“招拍挂”程序。
（10）证人何某的证言，主要证实：土地收储需要提交的相关证明材料；对“七组宗某”收储情况的知晓程度���在其证言中，包括以下方面的内容和情节：文峰塔居委会七组的土地收储，具体是王某在负责，同意王某的收储方案，主要是考虑到“这块地的收储能谈成，价格在合理范围内，速度比较快”；对“七组宗某”中的基础设施建设为何作价35万元，不清楚；如果收储中心知晓“何敬国、张中五二人在手续无法办理的情况下，找文峰塔居委会要回了先前交纳的10万元定金及50万元土地征用费”，收储中心就不会跟他们二人谈土地收储的事，何、张某2没有主体资格，收储中心会直接跟居委会谈。
（11）证人刘某2的证言，主要证实：2008年以前的土地收储程序；2010年之前，土地收储的相关法律、法规、政策不是很明确，没有一套统一的操作流程规范。
（三）被告人及同案人原在侦查机关的供述与辩解
（1）被告人何敬国的供述与辩解，对如下事���、情节供认不讳：本人与张中五在本案中的关系；二人在借用远帆电子公司征用“七组宗某”方面的洽谈、分工、出资情况；“七组宗某”土地性质变更的办理情况、不能继续办理后续开发手续的原因、请求市收储中心支付收储补偿费用的原因；二人在联系“七组宗某”收储方面的分工与合作情况；向市收储中提供的“七组宗某”收储资料的来源、取得方式；二人商定向王某送钱的原因、数额、方式；“七组宗某”收储补偿款的组成、去向、投资与获利情况。
（2）被告人张中五原在侦查机关的供述与辩解，与被告人何敬国的供述与辩解基本一致。
（3）受贿人王某的供述与辩解，对如下事实、情节供认不讳：与何敬国相识基本过程；何敬国提出请收储中心收储“七组宗某”的基本过程；市收储中心核准文峰塔居委会七组土地收储价格的基本过��；何敬国向王某行贿5万元现金的时间、地点、事由，王某对此款的使用去向；何敬国向王某个人银行帐户中转款2万元的原因、时间、方式。在被告人王某供述的12份讯问笔录中，曾8次供称，当何敬国欲将5万元送给他以示“感谢帮忙”时，王某均推辞称“我也没帮上忙，这钱我不能要”，仅在2015年7月29日的一次供述中供称，当何敬国请其帮忙找城投公司作下工作时，王某提出“得花点钱协调一下关系”。
（四）视听资料：侦查机关在侦查阶段的同步录音录像光盘。
本案在审理过程中，对辩护人向证人沈某、卢某的调查笔录，审判人员与公诉人一起进行了核实，二证人认可了《调查笔录》的真实性。此外，审判人员与公诉人一起对证人王某进行讯问，王某供称，其仅是向何敬国提供的收储资料提出了咨询意见，核实票据、核查现场、费用谈判等���作，都是别人与何敬国洽谈的，不清楚谈判的具体过程及细节，《补偿协议书》也不是其起草的。
本案审理过程中，经本院委托，随州市曾都区社区矫正工作管理局分别对被告人何敬国、张中五进行了审前社会调查，其作出的《调查评估意见书》认定，何敬国、张中五均符合适用非监禁刑监管条件。
原审认为，被告人何敬国、张中五在确信自己原征用的土地无法继续办理开发手续情况下，为了达到收回投资成本、弥补损失、获得一定收储补偿利益之目的，在申请市收储中心支付收储补偿费用过程中，违反国家规定，以“感谢帮忙”为名，向国家工作人员王某给付财物人民币7万元，二被告人的行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，均已构成行贿罪。公诉机关指控二被告人犯行贿罪的事实清楚、证据确实充分，指控的罪名成立。
起诉书认定的“王某称需要钱打点”之情节，除有被告人何敬国的供述为证外，仅有被告人王某12次供述中的一次供述相印证，与王某的8次供述不能印证，因此，起诉书认定的这一情节不能达到“证据确实充分”程度，本院不予认定，也不能因此而认定王某所收受的5万元属于“索贿”性质。
原审认为，公诉机关指控二被告人构成诈骗罪的罪名不能成立，其理由为：
（一）被告人何敬国、张中五的主观故意是为了收回投资成本、弥补损失，不是为了非法套取、骗取国家土地收储补偿资金。
诈骗罪构成要件中的“主观方面”是“以非法占有为目的”，本案中，二被告人为了“七组宗某”的开发问题，历时四年时间而中途夭折的事实存在，无法继续办理土地开发利用手续、上百万元投资成本短期内不能收回的事实也客观存在，在此情况下，二被告人为了收回投资成本、弥补损失，无可厚非。国家土地收储补偿资金属于土地交易市场上的资金，二被告人作为“七组宗某”的实际征地主体，运作宗某开发项目长达四年之久，将“七组宗某”由“农用地”性质转变为“国有建设用地”性质，使土地价值明显升值，即使想在土地市场交易中“获得一定的利益”，也无可厚非。并且，二被告人也未以“土地价值升值”为名待价而沽，或者向市收储中心漫天要价。因此，二被告人的主观故意不具有“非法性”。
（二）二被告人在申报收储资料过程中提供部分伪造的证据的目的，是为了向“收储谈判”提供“证据”，不是恶意隐瞒事实真相、虚构事实，市收储中心也非基于“错误认识”而支付土地收储补偿费用。
土地收储补偿属于平等主体之间的市场交易行为，如同商业买卖，双方在报价、压价、讨价还价过程中，提供“证据”证明自己的主张，属于正常的商业谈判。商业谈判中，“证据”仅是双方讨价还价的参考依据，最终的结果取决于双方对交易标的物的“价值判断”，取决于“双方协商一致”。本案中，二被告人提供的“收储资料”，是市收储中心工作人员王某要求并“指导”提供的，“收储资料”中的“虚假证据”，例如，未真实付款的二张《湖北省城乡村（居）民委员会收款收据》、伪造的工程施工合同及面额84万元的支款收条，是二被告人为“提供证据”而不得不“找来的依据”，这从王某供述的“有票的话要去找到票，还有就是前期投入的成本，没得票的，要找‘靠门弦’，也就是要有相关依据，比如说工程预算、结算清单、使用设备、支付工人工资等付款凭证”之内容中可以得到印证。上述“证据”证明的数据，仅是何敬国的补偿请��，能否被市收储中心认可、能被认可多少，最终是靠“双方协商一致”而确定的。上述情况，可以从《补偿协议书》《关于拟收购2006年第2批次用地的有关情况汇报》载明的内容中可以得到印证。更重要的是，市收储中心为“七组宗某”支付的补偿费用，未明显超出合理的价值范围，这从受贿人王某的供述“其实何敬国的土地收储价格并不高”可以得到印证，也可以从证人何某的证言中“具体的审核工作是王某在操作，他审核后跟我汇报，我当时考虑的事情主要是这块土地的收储能谈成，价格也在合理的范围内，速度也比较快”之内容得到印证。以上情况说明，二被告人提供的“虚假证据”，仅是为报价请求提供依据，属商业谈判中的常用手段。市收储中心同意给付的补偿数额，不仅来自于二被告人提供的证据，还来自于对周边土地补偿价格的参考，更来自于其对���案宗某的价值判断、补偿请求合理性的判断，并非系因虚假证据而产生了“错误认识”。
（三）二被告人占有“征地补偿费”差额123.65万元属实，但属二被告人基于二个不同的“民事合同”获得的商业差价，不属于违法犯罪所得。
《补偿协议书》载明，市收储中心为“七组宗某”支付的补偿费用共分三个部分，一是征地补偿费281.55万元，二是土地有偿使用费、征地管理费和土地规划勘测费三项合计109.9万元，三是其他费用35万元。公诉机关认为，按照《土地征用协议》及其“补充协议”的约定，二被告人应向文峰塔居委会支付的征地补偿费价格是8.15万元/亩，但二被告人从市收储中心获得“征地补偿费”281.55万元之后，仅向文峰塔居委会支付“征地补偿费”是157.9万元（折合4.6万元/亩），占有差额123.65万元，应属诈骗。本院认为，“七组宗某”���二被告人征用，后来被收储，均属于土地使用权“流转”，均属土地市场中的交易行为。二被告人占有此123.65万元是否合法，是否应以犯罪论处，应当考虑如下因素：
⑴二被告人应支付的“征地补偿费”，与其获得的“征地补偿费”，属二次商业谈判的交易结果。《土地征地协议》与《补偿协议书》，产生于不同的交易主体之间，分属独立民事合同、独立商业交易，二被告人从中获取商业差价，如同转手买卖的商业差价，不违背法律规定。即使文峰塔居委会认为被告人何敬国、张中五没有按当初约定的“每亩8.15万元”价格支付征地费用，也应由文峰塔居委会向二被告人主张权利，由民法调整，不须由刑法调整，更不应成为市收储中心指责二被告人诈骗的理由。
⑵《土地征地协议》与《补偿协议书》中载明“征地补偿费”，虽然名称相同，但内涵不同。二被告人从市收储中心获得的“征地补偿费”，除了应支付《土地征地协议》中载明的“征地补偿费”之外，还应当支付“现苗补偿费”、涉地群众索要的其他费用。例如，《补偿协议书》载明，“现苗补偿则由乙方与文峰居委会自行协商解决，甲方不再承担现苗补偿费用”。二被告人在移电线杆、土地平整、修水沟等过程中，在向收储中心移交土地过程中，涉地村民索要的现苗补偿、粪坑补偿、茅厕补偿、其他附属物补偿等费用，均系由张中五与村民协商、向村民支付。上述费用，都属于应当由二被告人满足涉地农户请求、排除移交土地障碍而支付的费用。但是，这些费用并未在《补偿协议书》中单独列出，二被告人支付这些费用的唯一来源便是“征地补偿费”方面的差额，即公诉机关所称的“获利部分”。此外，二被告人多年来的资金占用利息、人工���、差旅费，办理用地批次手续、土地详规、土地勘测定界等过程中支出的“隐性费用”等等，都属于二被告人的投资成本，如要得到补偿，也只能从获得的“征地补偿费”差额中列支。正如被告人张中五原在侦查机关供述与辩解的一样，“虚拟施工协议及相关工程款支条的目的，就是想在这块地收储过程中能多得到一些赔偿。因为我们跟居委会谈这块土地前后有几年的时间，我们在跑手续的过程中去武汉吃饭、住宿、用车、燃油费等有不少的花销，加上我们跑手续支付了100多万元的费用，也有几年时间，利息也不少，都是算得来的，所以就想让收储中心多赔一点给我们来补偿我们的损失”。虽然二被告人不能提供证据证明其为此究竟支付了多少费用，但这是客观存在事实，对此，证人沈某、卢某的证言可以印证，也属可想而知的事实。
⑶文峰塔居委会只关注其按照“市行市价”应得的部分，对其他的事项“一概不管”，系出于自身考虑的自行处分。依法成立的合同，受法律保护，对双方当事人均有约束力。虽然二被告人要求文峰塔居委会退了60万元的定金、征地费，但双方签订的《土地征地协议》没有废除或撤销，协议对双方仍有约束力。定金、征地费退还之后，在土地收储过程中，文峰塔居委会还应二被告人的请求补签了“补充协议”、提供了二张未真实付款的票据，以自身的“实际配合行为”认可了二被告人对“七组宗某”的相关权利。文峰塔居委会明知其与二被告人约定的征地价格是8.15万元/亩，但在收到二被告人最终支付的157.9万元征地款之后，长达7年时间没有提出异议、没有行使追偿权利，说明其认为自身权利没有受到侵害。按照证人沈某、卢某的证言，根本原因在于：一方面，8.15万元/亩的征地价格���是指居委会招商引资办村办企业项目的征地价格，居委会在《土地征地协议》中已承诺“协调减免土地出让金”，但当村办企业项目无法继续进行、土地被收储的情况下，减免土地出让金与居委会无关，故居委会按“市行市价”收取张中五的征地费。“市行市价”，就是每亩土地的征地费4.3万元、青苗补偿费0.3万元，共计4.6万元。另一方面，“七组宗某”是张中五与居委会签订的合同，村里只认张中五，张中五对“七组宗地”的土地开发项目能不能进行下去、投资成本能不能收回及从何处收回、赚钱还是亏钱、涉地村民索要的其他费用如何处理等等，居委会“一概不管”，“只管张中五按照‘市行市价’将应交给居委会的钱交足”。由此可见，文峰塔居委会对另123.65万元补偿费差额的处分，既有出于“为村办企业协调减免土地出让金”的考虑，也有不愿介于涉地��户可能提出的“现苗补偿费”、其他补偿费等请求的考虑，更有放弃差额而将排除农户干扰工作交由张中五处理的考虑，故而在收到二被告人支付的157.9万元征地款之后，长达七年未要求二被告人补齐征地费余款123.65万元。
（四）二被告人从市收储中心所获得的“其他费用35万元”，虽然有伪造证据的情形存在，但最终系属双方反复协商的结果，不宜认定为诈骗犯罪所得。
如上所述，收储补偿费用的确定，除了参考被收储的土地使用者提供“成本依据”外，最终是通过“讨价还价”“双方协商一致”而确定的。本案中，二被告人申报的“土地平整费、修路、水沟费用以及移电线杆费用”等“其他费用”共计84万元，并且为此而提供了虚假工程合同、虚假收款收条，但最终的补偿费用是由双方“反复协商”而确定的，这从《关于拟收购2006年第2批次用地的有关情况汇报》中可以得到证明。被告人张中五原在侦查机关讯问时已经供称“做了一些工程，比如移电线杆、修水沟”，此供述可以从证人卢某、魏某、吴某3的证言中得到印证。因此，可以认定二被告人为基础设施建设花费了一定的费用，至于究竟花费了多少费用，没有证据证明。二被告人当初是希望自己进行土地开发，没有保留或收集原始费用证据，属正常现象。在收储中心要求二被告人必须提供“证据”的情况下，二被告人只能“伪造证据”，因此，二被告人提供“虚假工程合同、虚假收款收条”，确系事出有因。
诈骗罪属于“数额犯”，需要确定具体的犯罪数额。二被告人从市收储中心所获得的“其他费用35万元”，即使超过了二被告人的实际投入，但在进行犯罪认定时，应当将其实际投入部分予以据实核减，否则，将加重二被告人的刑��，对二被告人不公平。由于当初市收储中心没有进行评估鉴定，事隔八年后已不可能进行鉴定，因此，在不能据实核减二被告人的“实际投入”的情况下，本院只能对起诉指控的、二被告人所获得的“其他费用35万元”以“事实不清”对待，不予认定为犯罪数额。
（五）相关部门的不规范行为后果，如由二被告人承担，缺乏公平性。
本案中，涉案单位均有一定的不规范操作行为，致使二被告人陷入被动。例如，国土城区分局在为“七组宗某”办理批次手续过程中，违规要求二被告人先行垫付“建设用地有偿使用费”，这是导致二被告人在市政府土地开发政策调整后“进退两难”的核心；市收储中心“机械”地要求二被告人提供“费用证据”，没有进行必要的主动作为。如，没有进行地上基础设施建设费用鉴定，没有将二被告人的多年来的资金占用利息、差旅费、人工费等实际投资成本进行合理分类，致使二告人为提供“证据”而“虚开”交费票据、虚构“建设工程合同、支款收条”，对获得的“征地补偿费”差额陷入追诉被动。按照收储实践，即使没有上述“证据”，只要经过协商，费用补偿也能谈成并支付；文峰塔居委会“只管收回村里应得的款，其他一概不管”的作法，也使二被告人进退两难，迫使二被告人不得不自行想方设法收回投资成本、摆平群众争议。事实证明，“七组宗某”被顺利收储并移交开发，与二被告人的辛勤付出密不可分。“七组宗某”由“农村集体用地”性质变更为“国有建设用地”性质，是二被告人前期出资、配合等“运作”的成果。“七组宗某”被顺利收储、“招拍挂”、移交开发，是二被告人主动请求收储、直接化解涉地群众纠纷的结果。二被告人的这些前期工作，提高���“七组宗某”的土地价值，减少了收储阻力，提高了收储效率。换言之，如果没有二被告人为急于收回投资成本而实施上述行为，“七组宗某”能否被收储、何时被收储、以什么代价收储等，均难以预料。本案中，“七组宗某”于2008年5月被收储后，于2009年2月10日被成功挂牌成交，成交价格为每亩95万元，在移交土地、土地开发过程中没有出现矛盾纠纷，是本案最大的现实。
综上，原审认为，指控二被告人','2018-11-14
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