河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终5264号
上诉人（原审原告）：康恒森。
委托诉讼代理人：刘保国，河南中冶律师事务所律师，特别授权。
委托诉讼代理人：孙振，河南中冶律师事务所律师(实习)，一般代理。
被上诉人（原审被告）：河南炽盛置业有限公司。
法定代表人：韩现福，董事长。
委托诉讼代理人：魏鹏龙，河南凯光律师事务所律师，特别授权。
上诉人康恒森因与被上诉人河南炽盛置业有限公司（以下简称炽盛置业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2016）豫0325民初712号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人康恒森的委托诉讼代理人刘保国、孙振，被上诉人炽盛置业公司的委托诉讼代理人魏鹏龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
康恒森上诉请求：1.改判炽盛置业公司向上诉人支付逾期交房违约金(按原告己交付房价款的日万分之0.5的标准，从约定交房的次日即2015年1月1日起计算至实际履行交付验收合格的商品房义务止)；2.改判确认上诉人和炽盛置业公司所签订的《商品房预售合同》第五条第四款为无效条款；3.改判炽盛置业公司向上诉人出具《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》；4.一、二审诉讼费由炽盛置业公司承担。事实和理由：1.一审判决认定上诉人未按约定支付全部房价款的义务，炽盛置业公司以此抗辩延期向上诉人交付房屋符合合同约定的事实错误。上诉人不存在未按约定支付全部购房款的事实，上诉人在购房之初就己经缴纳完全部购房首付款，在办理贷款的时候，由于上诉人在银行个人的最多贷款数额离银行允许的贷款数额差了3.5万元，只能在首付款中补交3.5万。炽盛置业公司为了银行贷款能够办下来和上诉人达成书面借款协议，由炽盛置业公司借款3.5万元给上诉人补交购房首付款。所以，上诉人拖欠炽盛置业公司的3.5万元性质不是购房款而是双方之后约定的借款，上诉人根本不存在未按合同约定支付全部购房款的事实。一审诉讼中炽盛置业公司没有提出反诉，仅仅是抗辩，应当判决炽盛置业公司可以另行起诉，而不是剥夺上诉人享有的违约金权利，应依法支持上诉人的违约金请求；2.一审判决认定双方所签订的《商品房预售合同》第五条第四款不构成无效条款的定性错误。炽盛置业公司在《商品房预售合同》第五条中将商品房面积发生差异的处理方式约定为：以房管局实测面积为准，多退少补。该条款是由炽盛置业公司在和上诉人签订合同之前就单方拟定的，没有和上诉人进行过任何的协商和沟通，该条款属于格式条款。上诉人在签订《商品房预售合同》时，炽盛置业公司只是让上诉人在合同买受人签章处签字、盖章后就收回《商品房预售合同》备案，自始至终没有告知上诉人该格式条款的内容，炽盛置业公司对该格式条款未尽合理提示和说明义务。并且本案中上诉人的房屋面积误差比远远超过法定面积误差比3%的规定，该格式条款具有加重对方责任的情形，依照相关法律规定，该条款应当被认定无效；3.应当判决炽盛置业公司向上诉人出具《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。本案中，炽盛置业公司在商品房没有经过验收合格，也没有向上诉人出具任何房屋验收合格的证明文件以及《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》的情况下就强行交付房屋要求上诉人领取钥匙，违反了相关法律规定和合同约定。
炽盛置业公司辩称，1.康恒森因未按合同要求支付房款，至今尚欠35000元房款未交，已严重违约，答辩人履行抗辩权拒绝交付房屋不构成违约，康恒森要求改判违约金无事实依据；2.《商品房预售合同》第五条第四款不是格式条款，康恒森应履行合同约定义务。答辩人与康恒森签订的《商品房预售合同》第五条是关于面积确认及面积差异处理的约定，该条共分四款，第四款约定商品房交付后产权登记面积与合同面积发生差异的，合同上列明了两种处理方式供合同当事人共同选择使用。该条款是双方可选择的条款，是双方自行协商约定的条款，不是格式条款，不适用《合同法》第三十九条、四十条关于格式条款的法律规定。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第十四条关于出卖人交付的房屋套内建筑面积或建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符的，合同有约定的按照约定处理的原则，本案中应当按照双方的约定处理；3.答辩人所开发的住房己达到合同约定的交付条件。《商品房预售合同》第八条约定了交付房屋的五个条件供双方选择，经双方协商选择的交付条件为第1种即该商品房经验收合格。根据该约定，答辩人的房屋经验收符合入住条件，于2015年8月份己陆续向业主交付钥匙，现己交付390余户，入住200余户。事实上答辩人多次向城建部门报告，要求城建等部门出具相关文件，但政府部门一直推诿，没有下达相关文件，所以目前尚未出具《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，但是根据合同第八条第二款的约定，由于政府部门迟延有关文件或证书的批准，出卖人可以据实予以延期，答辩人将根据政府的批准文件即时出具证书。
康恒森向一审法院起诉请求：1.判令被告支付逾期交房违约金（按原告已交付房价款的日万分之0.5的标准，从约定交房的次日即2015年1月1日起计算至实际履行交付验收合格的商品房义务时止）；2.被告继续履行向原告出具《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》的法定义务；3.确认双方所签订的《商品房预售合同》第五条第四款为无效条款；4.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年1月14日，原告与被告签订了一份《福源名郡商品房保留房源协议书》，约定原告选中的商品房属于被告开发的“福源名郡”项目，该商品房座落于建设路与北店街交汇处，房号为22302，暂测建筑面积约133平方米，该房源单价为2640元，总价为351120元。（本协议销售面积为预测面积，最终商品房合同面积以房管局验收时实测面积为准，据实结算，项目在建设期间因较大原因出现面积误差时，开发商将会提前一周以书面或电话通知乙方）；被告同意按第一种方式付款：1、一次性付款。2、按揭方式付款。并享受现阶段购房优惠为交10000元抵15000元，9.9折。原告在选房当日缴纳10000元，在签订本协议后，被告将为原告保留选定房源。并在男方开工后正式定房时补足定房金至50000元，最终确认房源。签《商品房买卖合同》前，原告全部交清首付款或房款。双方签订《商品房买卖合同》后，本协议自行作废。2013年9月16日，被告取得《洛阳市嵩县商品房（内外销）预售许可证》，取得其所开发嵩县四期开发区（北店街安泰小区二期）778套商品房预售许可。2014年8月1日，原告与被告签订了位于河南省嵩县建设西路第四开发区安泰小区（福源名郡）楼盘的《商品房预售合同》（合同编号：YS0005327），双方约定：原告购买被告所开发的嵩县建设西路第四开发区安泰小区二期第2号楼2单元302号房，房屋代码为42532。预测建筑面积共133平方米（包括套内建筑面积、公共部位与公用房屋分摊建筑面积）。房价按建筑面积计算，每平方米2576.38元。总金额342659元。合同第五条“面积确认及面积差异处理”第一项约定：“根据当事人选择的计价方式，本条规定以〔建筑面积〕（本条款中均简称面积）为依据进行面积确认及面积差异处理。”第三项约定：“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。”第四项约定：“商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按第1种方式进行处理：1、双方自行约定：（1）嵩县房地产管理所实测面积为准，多退少补。……”合同第六条“付款方式及期限”约定：买受人按下列第3种方式按期付款：3、其他方式按揭方式付款，首付金额以抵押合同为准。合同第八条“交付期限”约定：“出卖人应当在2014年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具有下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格。……但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、买受人未按合同规定交齐各期房款及相关税费；3、由于天气异常或政府行为等因素影响交房的。政府行为指：政府迟延有关文件或证件的批准，改变用地规划进行市政工程建设而影响出卖人施工建设的；4、水电等公用事业部门的原因致使商品房的水电等基础配套设施不能如期完成的。”合同第九条“出卖人逾期交房的违约责任”约定：“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）…（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。……买受人要求继续履行合同的，自合同第八条规定的最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金”。合同第十一条“交接”约定：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。同时，合同对项目建设依据、销售依据等均做了约定。原告于2013年1月14日至2014年8月交首付房款147659元，原告通过公积金贷款向被告付款195000元，尚欠35000元房款未支付。被告未在约定时间将房屋交付给原告。2015年10月10日，洛阳誉凯测绘工程有限公司受托对安泰小区1号楼、2号楼、3号楼、11号楼、12号楼作出房产测绘报告，认定本案涉案商品房面积为143.55㎡。后被告通知原告按实测面积补交房款，被告不同意，引起诉讼。一审法院认为，原、被告签订的《商品房预售合同》，是双方自愿签订，内容不违反法律规定，为有效合同。双方均应按照合同约定行使权利，履行义务。原告要求被告支付逾期交房违约金，因原、被告在履行《商品房预售合同》中，原告未按约定支付全部房价款的义务，被告以此抗辩延期向原告交付房屋，符合合同约定，原告该诉求不予支持。原告要求依合同法第四十条的规定，确认双方所签订的《商品房预售合同》第五条第四款为无效条款，因双方签订的《商品房预售合同》中明确约定房屋面积为预测面积，以房管所实测面积为准，多退少补，双方该约定不违反法律规定，且系双方自愿，该约定不符合合同法第四十条规定合同无效的情形，故此诉求理由亦不足，不予支持。原告要求被告向其出具《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》的法定义务，因该约定是合同约定的附随义务，双方所签订的《商品房预售合同》未全面履行。该义务应在合同履行过程中在约定的条件成就时履行。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，判决如下：驳回原告康恒森的诉讼请求。本案受理费50元，由原告康恒森负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审所查明的基本事实无误，本院予以确认。
本院认为，依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力，双方当事人均应按照合同约定履行义务。本案中，双方签订的《商品房预售合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合同成立并生效，本院予以确认。关于产权登记面积和合同约定面积发生差异，《商品房预售合同》第五条列明了两种处理方式供合同当事人共同选择使用。经选择，“双方同意按第1种方式进行处理”，即“1.双方自行约定：房管局实测面积为主，多退少补”。该条款是双方可选择的条款，双方经协商选择适用的条款，不属《中华人民共和国合同法》第三十九条所规定的“当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商”的格式条款。与此同时，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第十四条也规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理”，《商品房预售合同》中的该相关约定亦不违反法律规定。据此，康恒森有关要求确认该相关条款为无效的格式条款的上诉请求不能成立，本院不予支持；根据查明的本案案情，康恒森未足额支付房款，即使如康恒森所言，其向炽盛置业公司借款3.5万元补交购房首付款，其实际所欠的仍为房款。因康恒森未交齐购房款，炽盛置业公司依据《商品房预售合同》第八条的约定得以延期交房。据此，一审判决对康恒森要求炽盛置业公司支付逾期交房违约金的诉求不予支持并无不当，本院予以维持；关于康恒森现要求炽盛置业公司出具《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》的问题，康恒森未足额支付房款，炽盛置业公司也认可尚不具备出具《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》的条件，故一审判决认定双方所签订的《商品房预售合同》未全面履行，该义务应在合同履行过程中在约定的条件成就时履行并无不当，本院亦予以维持。
综上所述，康恒森的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由康恒森负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周朝晖
审 判 员 焦丽娟
代理审判员 黄兴东
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 任利佳