云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终920号
上诉人（原审原告）：熊家顺，男，1970年1月1日出生，汉族，住昆明市高新技术开发区，
委托诉讼代理人：柴林、邝松正，云南大韬律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人(原审被告):云南易初明通工程机械维修有限公司，住所地：昆明市经济技术开发区经华路6号。
法定代表人：VEERABURAPACHAISRI（杨鑫波），总经理。
委托诉讼代理人：杨艳，云南创泰律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：王石庚，该公司法务经理，特别授权代理。
上诉人熊家顺因与被上诉人云南易初明通工程机械维修有限公司（以下简称：易初明通公司）劳动争议一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初9467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。在审理中,双方当事人申请庭外和解,和解期间依法不计入本案审理期限。本案现已审理终结。
上诉人熊家顺上诉请求：1、撤销一审判决第三项，由被上诉人支付上诉人经济赔偿金100963元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案上诉人实行的是标准时工作制即周一至周五上午8：30、下午17：30，一审判决认定上诉人实行的是不定时工作制系认定事实错误。2、一审判决认定上诉人多次拒不执行部门管理人员合理的工作安排系认定事实错误，被上诉人安排上诉人工作的时间均是在上诉人的工作时间之外，被上诉人强行要求上诉人加班不具有合理性，上诉人有权拒绝。3、《员工手册》的制定程序违法，且未告知过上诉人。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人易初明通公司辩称：一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原告熊家顺一审起诉请求：1、被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金100963元（2969.5元／月×17个月×2）；2、被告支付原告2016年5月26日至2016年6月29日的工资3232元（2730元＋2730元／月÷21.75天×4天）；3、被告支付原告2016年度未休年休假工资2635.9元（2730元／月÷21.75天×7天×300%）
一审法院认定事实：原告熊家顺于1999年6月23日进入被告易初明通公司工作，于2001年10月31日起至2002年10月30日止、2002年11月1日起至2003年10月31日止、2004年10月31日起至2005年12月31日止、2006年1月1日起至2006年12月31日止、2007年1月1日起至2008年2月29日止、2008年3月1日起至2011年2月28日与被告易初明通公司签订书面劳动合同，于2009年11月9日与被告签订无固定期限合同，工作岗位：驾驶员。2015年3月26日至2016年3月期间工资为2730元／月，自2016年4月起工资为2780元／月。2016年，熊家顺已休年休假3天。被告在1995年2月至2016年7月依法为熊家顺缴纳了社会保险。2016年6月29日，被告易初明通公司向原告熊家顺出具《解除劳动合同通知书》。后，熊家顺申请仲裁，请求：依法裁决被告易初明通公司支付原告熊家顺违法解除劳动合同的经济赔偿金100963元；被告易初明通公司支付原告熊家顺2016年5月26日至2016年6月29日的工资3232元；被告易初明通公司支付原告熊家顺2016年度未休年休假工资2635.9元。仲裁结果：被告易初明通公司支付原告熊家顺2016年5月26日至2016年6月29日的工资3232元及2016年度未休年休假工资2635.9元。双方当事人对上述案件事实无争议。双方当事人对熊家顺实行的是不定时制工作制还是定时工作制存在争议。原告熊家顺主张其实行标准制工作时间，并提交车辆使用满意度调查表、车辆使用记录表和考勤、加班及休假规章制度予以证实。被告易初明通公司仅认可有原件核对的车辆使用满意度调查单，其余系复印件不认可。被告易初明通公司主张原告熊家顺实行不定时工作制，并提交劳动合同、关于云南易初明通工程机械维修有限公司实行不定时工作制的批复、劳动保障执法年度审验手册予以证实。原告熊家顺对真实性予以认可，关联性及证明内容不认可。一审法院认为，原告熊家顺提交的证据虽被告易初明通公司仅认可部分，但该证据材料属用人单位掌握管理，故予以采信。被告易初明通公司提交的证据来源合法，客观真实，亦予以采信。因原告熊家顺工作岗位为驾驶员，劳动合同及关于云南易初明通工程机械维修有限公司实行不定时工作制的批复均载明驾驶员实行不定时工作制，据此认定原告熊家顺实行不定时工作制。
一审法院认为，本案中，系用人单位提出解除与劳动者之间的劳动关系，庭审中，被告易初明通公司为证实其解除合同的合法性，提交如下证据：云南易初明通工程机械维修有限公司职工代表大会关于员工手册制定和实施的决议、员工手册、员工手册签署书、易初明通车辆申请单、邮件记录、出租车发票、员工情况说明、调查笔录、邮件警告处分通知及证人证言形成证据锁链，均证明原告熊家顺多次拒不执行部门管理人员合理的工作安排。《劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有些列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”被告易初明通公司员工手册中载明“立即解除劳动合同（无任何经济补偿）的严重违反公司规章制度行为包含但不仅限于：……15）拒不执行部门主管合理、合法的指令或工作安排，经劝说后其行为举止仍没有改善的；……”该员工手册已经过职代会讨论通过并已向原告熊家顺送达，符合法定程序，对原告熊家顺具有法律约束力。被告易初明通公司根据《劳动合同法》第三十九条的规定解除与原告熊家顺之间劳动合同的决定，经过工会同意，符合法定程序，具有法律效力。故对原告熊家顺要求被告易初明通公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的诉请，一审法院不予支持。《劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”被告易初明通公司作出的解除劳动合同通知书中载明“原告熊家顺工资未发的时间为2016年5月26日至2016年6月29日。”并认可自2016年4月起原告熊家顺月工资为2780元，被告易初明通公司应支付原告熊家顺2016年5月26日至6月29日的工资4473元（2780元／月÷21.75天×35天）。原告要求被告支付其2016年5月26日至2016年6月29日的工资3232元，系其对自己权利的处分，故被告易初明通公司应支付原告2016年5月26日至2016年6月29日的工资3232元。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定“用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数—当年度已安排年休假天数。……”原告熊家顺2016年度应休未休假天数为5天，其2016年度已休年休假3天，原告熊家顺2016年度未休年休假为2天，被告易初明通公司应支付原告熊家顺2016年未休年休假工资766.8元（2780元／月÷21.75天×2天×300%）。因被告易初明通公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为服从仲裁裁决，该项请求仲裁裁决为2635.9元，故被告易初明通公司应支付原告熊家顺2016年未休年休假工资2635.9元。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告云南易初明通工程机械维修有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告熊家顺2016年5月26日至2016年6月29日的工资3232元；二、被告云南易初明通工程机械维修有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告熊家顺2016年未休年休假工资2635.9元；三、驳回原告熊家顺的其他诉讼请求。
经本院要求，上诉人在二审中补充提交了昆明经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会案件审理笔录，欲证明证人黄某第一次出庭作证时称上诉人上班需要打卡，打卡时间是早上08：30之前、下午17：30之后，上班时间是周一至周五，周六、周日休息，熊家顺在单位负责驾驶的车辆是业务车（轿车），熊家顺在单位是定时工作制。被上诉人表示根据上诉人的工作性质，要求其打卡不现实。经本院要求，被上诉人向本院递交上诉人向一审法院递交的车辆使用满意度调查表、车辆使用记录表和考勤、加班申请单的原件，被上诉人表示存在前述证据的原件，但并未补充提交，仅提交部分人员的考勤表和车牌号为云Ｏ×××××车辆的部分车辆使用（费用）记录表。
上诉人对一审判决认定上诉人实行不定时工作制有异议，认为上诉人实行的是标准工作制，即：上班时间为周一至周五，上午08：30—12：00，下午13：00—17：30；上诉人与被上诉人签订劳动合同时，被上诉人未取得不定时工作制的行政审批，且在2008年审批名单中也没有上诉人的名字。上诉人在一审中提交的车辆使用满意度调查表、车辆使用记录表和考勤、加班申请单，一审法院认为上述证据材料属用人单位掌握管理，予以采信，但对证明内容未予认定系认定事实错误。结合证人黄某在昆明经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会案件审理笔录中出庭作证所陈述的内容及黄某所在单位的职务，二审认定本案上诉人熊家顺实行定时工作制，上班时间为周一至周五，上午08：30上班，下午17：30下班，周六、周日双休。2008年2月22日，被上诉人取得实行不定时工作制的审批。被上诉人对一审认定的案件事实无异议。经二审审理查明的其余案件事实与一审查明的案件事实一致，本院依法予以确认。
本案争议的焦点是：被上诉人解除劳动合同是否合法？被上诉人是否应当赔偿上诉人经济赔偿金100963元？
本院认为，争议焦点一：被上诉人解除劳动合同是否合法？被上诉人认为上诉人多次拒不执行部门管理人员合理的工作安排，违反了《员工手册》“拒不执行部门主管合理、合法的指令或工作安排，经劝说后其行为举止没有改善的”的规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；”的规定，解除劳动合同。本案中被上诉人主张上诉人实行的是不定时工作制，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”的规定，由被上诉人负举证责任。而经一、二审查证，上诉人实行的是定时工作制，上班时间为周一至周五（上午08：30上班下午17：30下班），周六、周日双休，被上诉人认为上诉人多次拒不执行部门管理人员合理的工作安排均在上诉人正常上下班时间之外，多数为上班之前、下班之后或周六、周日，被上诉人也未安排上诉人补休或补发加班费，被上诉人安排上诉人的工作不具备合理性，也未对上诉人进行劝说，上诉人有权拒绝，被上诉人不能依据前述法律的规定解除与上诉人的劳动合同关系。一审判决认定被上诉人系合法解除与上诉人的劳动合同属认定事实不清、适用法律错误，二审依法予以纠正。
争议焦点二：被上诉人是否应当赔偿上诉人经济赔偿金100963元？本案被上诉人违法解除与上诉人的劳动合同，上诉人工作17年，被上诉人在一审中认可上诉人2015年6月至2016年5月月平均工资2965.83元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”、第四十七条第一款、第三款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”的规定，被上诉人应支付上诉人经济赔偿金100838.22元(2965.83×17×2﹦100838.22)。一审不予支持经济赔偿金系适用法律错误,二审依法予以纠正。
综上所述，熊家顺的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》四十七条第一款、第三款，第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持云南省昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初字第9467号民事判决书第一项、第二项即“一、被告云南易初明通工程机械维修有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告熊家顺2016年5月26日至2016年6月29日的工资3232元；二、被告云南易初明通工程机械维修有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告熊家顺2016年未休年休假工资2635.9元”;
二、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初字第9467号民事判决书第三项即“三、驳回原告熊家顺的其他诉讼请求”；
三、由被上诉人云南易初明通工程机械维修有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人熊家顺经济赔偿金100838.22元；
四、驳回上诉人熊家顺的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由被上诉人云南易初明通工程机械维修有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊金华
审判员 晏云锋
审判员 宋 婕
二〇一七年六月十九日
书记员 石 瑾