＼n上海市第一中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）沪一中民二（民）终字第207号＼n上诉人（原审被告）上海茸盈企业管理有限公司，住所地上海市松江区＊路＊号305室。＼n法定代表人唐＊，董事长。＼n委托代理人沈冕成，上海海若律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告）上海中原物业代理有限公司，住所地上海市青浦区＊号。＼n法定代表人唐＊，董事长。＼n委托代理人王志勇，上海海若律师事务所律师。＼n委托代理人沈冕成，上海海若律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）金超云，女，＊年＊月＊日生，汉族，住浙江省＊34号。＼n被上诉人（原审原告）苏伟庆，男，＊年＊月＊日生，汉族，住浙江省＊45号。＼n两被上诉人之共同委托代理人峁涵敏，上海信冠律师事务所律师。＼n上诉人上海茸盈企业管理有限公司（以下简称“茸盈公司”）、上海中原物业代理有限公司（以下简称“中原公司”）因房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2013）松民三（民）初字第2111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月16日立案受理后依法组成合议庭，于2014年2月7日公开开庭进行了审理。上诉人茸盈公司、中原公司之共同委托代理人沈冕成，被上诉人金超云、苏伟庆之委托代理人峁涵敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审查明，金超云、苏伟庆通过与上海九领置业有限公司（以下简称“九领公司”）签订《上海市商品房预售合同》方式购得座落于上海市松江区＊路288号3106、3128室商铺（以下简称“系争商铺”），并取得上海市房地产权证，累计建筑面积为58.28平方米。＼n2007年10月12日，金超云、苏伟庆与茸盈公司签订《商铺委托经营合同（5年期）》以及《商铺委托经营合同补充条款（5年期）》，约定金超云、苏伟庆委托茸盈公司统一经营系争商铺，委托经营期限为5年，商场开业日期初定为2008年10月1日（暂定开业日），实际开业日期迟于前述日期的，委托经营期限从2008年10月1日开始起算。合同第3.3条约定，金超云、苏伟庆如要求茸盈公司在委托经营期限届满后将系争商铺恢复至开发商交付时的状态时，应提前3个月书面通知茸盈公司，未书面通知的，视为金超云、苏伟庆同意按现状将系争商铺交还给金超云、苏伟庆。合同第4.5条约定，金超云、苏伟庆同意系争商铺自商业广场开业之日起的第四至第五年的租金收益由茸盈公司收取后另行向金超云、苏伟庆支付，支付方式为每个租赁年度支付四次，每三个月支付一次，茸盈公司在商业广场开业第四年的第三个月的25日之前向金超云、苏伟庆支付首笔租赁收益。如因茸盈公司原因不能按约支付的，每逾期一日应按3‰的日利率向金超云、苏伟庆支付滞纳金。茸盈公司承诺第四至第五年度给付金超云、苏伟庆的年租金总额为人民币51，945.06元（2份补充条款约定的年租金总额）。合同第5.2条约定，如一方违反本合同，另一方有权要求对方继续履行本合同，合同无法继续履行的，一方有权按本合同规定索赔。发生根本违约的，违约方应当向守约方支付相当于系争商铺三年同期租金的违约金。合同另对其他有关事项作了相应的约定。＼n上述合同及补充条款签订后，金超云、苏伟庆即按约履行相关义务，然茸盈公司未按约向金超云、苏伟庆支付自2011年10月1日始的租赁收益。期间，在茸盈公司终止为系争商铺所在的地铁九号线松江新城站商业广场提供物业服务，且九领公司又未找到物业企业为商业广场提供物业服务的情形下，松江区相关部门临时指定上海新桃源物业管理有限公司为上述商业广场提供物业服务。据此，茸盈公司自2011年9月30日始至2011年10月8日止与上海新桃源物业管理有限公司办理了上述商业广场物业管理的交接工作。＼n2012年3月1日，茸盈公司向金超云、苏伟庆发出了《通知函》。该函主要内容为：基于九领公司的安排，就系争商铺租赁事宜，双方签订了《松江新城九号商业广场委托经营合同》，约定由茸盈公司代为招租，但因系争商铺的分割、消防、水电等问题导致经营困难，现将系争商铺的经营状况通知金超云、苏伟庆。由于系争商铺开发商九领公司未对商铺进行产权分割，导致系争商铺至今仍未通过消防验收，不具备招租条件，且九领公司在建造时对系争商铺所在商场的电力设计不足，导致商场没有足够的电力可供商户使用。因此系争商铺至今仍未能实现出租，双方签订的委托经营合同客观上不具有继续履行的可能性。茸盈公司已多次督促九领公司解决电力扩容和产权分割的问题，但由于茸盈公司并非系争商铺的权利人，九领公司对茸盈公司的主张一直百般抵赖。系争商铺为产权式商铺，金超云、苏伟庆与九领公司签订的《出售合同》中应当对分割标准有明确约定，因此在当前局势下由金超云、苏伟庆收回系争商铺并以业主身份追究九领公司对《出售合同》的违约责任更有利于保护金超云、苏伟庆利益。为维护金超云、苏伟庆利益，避免金超云、苏伟庆损失的持续扩大，现通知金超云、苏伟庆自2012年2月29日起解除委托经营合同，请金超云、苏伟庆收到本函后7日内与茸盈公司联络系争商铺交还事宜。＼n2013年8月28日金超云、苏伟庆诉至原审法院，请求判令：1、解除金超云、苏伟庆与茸盈公司于2007年10月12日签订的关于系争商铺《新城九号商业广场商铺委托经营合同（5年期）》及《新城九号商业广场商铺委托经营合同补充条款（5年期）》；2、茸盈公司返还金超云、苏伟庆系争商铺；3、茸盈公司向金超云、苏伟庆支付其欠付的自2010年10月1日起至2013年8月15日关于系争商铺的租金合计109，496.46元（均按2.44元／平方米／天的标准计算，即2.44元／平方米／天×58.28平方米×770天）；4、茸盈公司向金超云、苏伟庆支付违约金12，798.29元（均按2.44元／平方米／天的标准计算，2.44元／平方米／天×58.28平方米×90天）；5、茸盈公司向金超云、苏伟庆支付自2013年8月16日至房屋实际返还之日止的房屋使用费（根据产权证上的建筑面积，均按2.44元／平方米／天的标准计算）；6、中原公司对上述2、3、4、5项诉请承担连带责任。茸盈公司表示同意金超云、苏伟庆第1、2项诉请，不同意其余诉请，并认为应追加九领公司作为共同被告，由九领公司承担相应责任。中原公司同意茸盈公司的意见，另表示其与茸盈公司不存在人格混同的事实，故不同意金超云、苏伟庆的诉讼请求。＼n原审审理中，茸盈公司于2013年10月17日将系争商铺交付金超云、苏伟庆，金超云、苏伟庆与茸盈公司均同意2013年10月17日作为系争商铺的返还之日。故金超云、苏伟庆撤回要求茸盈公司返还系争商铺的诉讼请求并明确使用费计算截止至2013年10月17日。＼n茸盈公司提供九领公司出具的承诺书、（2010）沪黄证经字第1117号公证书，证明茸盈公司由九领公司控制，茸盈公司系九领公司的代理人。金超云、苏伟庆认为此系茸盈公司与九领公司之间的关系，与金超云、苏伟庆无关，真实性无法确认。茸盈公司另提供了催告函和邮寄凭证，证明其于2013年5月发函要求金超云、苏伟庆办理房屋交接及善后事宜。金超云、苏伟庆认为其未收到茸盈公司的催告函，无法看到邮寄的地址，且当时新物业公司尚未进场，这与茸盈公司的短信内容相悖，另外茸盈公司无解除权。中原公司对茸盈公司提供的证据均无异议。＼n中原公司提供了茸盈公司的审计报告等，证明其与茸盈公司之间不存在人格混同的事实。对此，金超云、苏伟庆不予认可，茸盈公司则没有异议。＼n原审另查明，为中原公司代理九领公司销售和租赁包括系争商铺在内的地铁九号线松江新城站商业广场商铺事宜，中原公司与九领公司之间分别于2007年4月23日和2008年5月16日签订了《代理合同》、《谅解备忘录》和《新城九号商业广场商业经营和物业服务管理合作协议书》、《销售溢价确认书》等合同。为此，中原公司于2007年5月23日向九领公司出具《九号商业广场策划报告》，明确采取“回收一定年限经营权的销售模式”，并以年7％的投资回报率作为“回收经营权”的补偿，而该补偿在购房总价中一次性抵扣，统一经营期后经营权归还业主等。＼n九领公司委托中原公司出售、出租的上述商铺未按权属单元分割完整，但九领公司根据中原公司提供的施工图纸的要求作了业态分割。2008年6月11日，九领公司向松江区房屋土地管理局出具承诺书一份，载明：“……现小业主已经把今后三至五年的商铺经营权全权委托给了我司下属的经营管理公司。为了能够有效的落实招商工作，提升整个商场的品牌，我司将按照即定的规划业态的方案进行统一的内部装修工作，但如果在委托合同履行完毕之后，小业主要求恢复分割原样的，我司将其予以恢复……”。＼n原审认为，金超云、苏伟庆与茸盈公司之间签订的《商铺委托经营合同（5年期）》、《商铺委托经营合同补充条款（5年期）》系当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规效力性的强制性规定，属有效的房屋租赁合同，作为上述合同的当事人均应恪守。＼n鉴于当事人均同意解除委托经营合同关系，且均同意系争商铺于2013年10月17日返还金超云、苏伟庆，故金超云、苏伟庆与茸盈公司之间签订的合同应当予以解除。至于合同的解除之日，因金超云、苏伟庆事先未通知茸盈公司解除合同，故以本案诉状副本送达茸盈公司之日即2013年9月5日作为合同的解除日。＼n合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。基于此，并结合委托经营管理合同的相关约定，茸盈公司应当向金超云、苏伟庆支付合同解除之前的租金及合同解除之后的使用费。至于计算的标准，可按金超云、苏伟庆与茸盈公司之间约定的第四至第五年度给付金超云、苏伟庆的年租金总额进行换算。至于支付的期间，茸盈公司主张其于2013年5月通知金超云、苏伟庆返还房屋，故扩大的损失应由金超云、苏伟庆承担。对此，金超云、苏伟庆虽否认收到催告函，但根据交寄清单及投递情况来看，茸盈公司应已尽到通知义务，但茸盈公司于2013年5月13日方将该催告函寄出，通知的交房日期为2013年5月21日，考虑到信件的在途时间，应给予金超云、苏伟庆合理的期限收取房屋，故将该日期确定为2013年5月31日。关于茸盈公司主张扩大的损失应由金超云、苏伟庆承担，对此，因茸盈公司在无解约权的情况下通知金超云、苏伟庆收取房屋，应给予金超云、苏伟庆房屋空置期的租金损失，故将该期限确定为三个月。据此确定租金支付的期限为自2011年10月1日起至2013年8月31日止。＼n当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。鉴于此，并结合合同第4.5条、第5.2条的约定，茸盈公司应当向金超云、苏伟庆支付逾期支付租赁收益的滞纳金以及因归责于茸盈公司的原因导致提前解除合同的违约金。现金超云、苏伟庆对照上述约定并以其自愿调低后的计算标准向茸盈公司主张相应违约责任，并无不当，且茸盈公司对于违约金的计算标准并无异议，故应予支持。＼n此外，鉴于茸盈公司与中原公司之间存在人格混同，故中原公司应对茸盈公司的上述债务承担连带责任。茸盈公司与中原公司关于茸盈公司不应承担委托经营合同项下所发生债务的辩称意见，以及中原公司关于其与茸盈公司人格未混同并据此申请对茸盈公司进行司法审计的相关意见，与相关联的已生效法律文书认定的事实相悖，故对此不予采纳。至于九领公司应否参加本次诉讼问题，因系争商铺亦于原审审理中返还，本案没有追加九领公司为当事人的必要，故对茸盈公司关于追加当事人的相关意见，同样不予采纳。＼n原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条、第二百二十七条和《中华人民共和国公司法》第二十条第三款之规定，于二○一三年十一月十九日作出判决：一、金超云、苏伟庆与上海茸盈企业管理有限公司签订的《商铺委托经营合同（5年期）》以及《商铺委托经营合同补充条款（5年期）》（共2份）于2013年9月5日解除；二、上海茸盈企业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付金超云、苏伟庆自2011年10月1日起至2013年8月31日止的租金99，542.24元；三、上海茸盈企业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付金超云、苏伟庆违约金12，798.29元；四、上海中原物业代理有限公司对上述债务承担连带责任。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，746元，减半收取1，373元，由金超云、苏伟庆负担100元、上海茸盈企业管理有限公司与上海中原物业代理有限公司负担1，273元。＼n原审判决后，茸盈公司不服，向本院提起上诉称：1、本案的一系列证据证明九领公司与茸盈公司之间存在委托关系。金超云、苏伟庆在起诉状中陈述其系经中原公司介绍向九领公司购买系争商铺，并在九领公司安排下与茸盈公司签订系争委托经营合同，也就是说，金超云、苏伟庆对九领公司与茸盈公司之间的委托关系是知情的。系争委托经营合同根据合同法第四百零二条的规定应直接约束金超云、苏伟庆与九领公司，应当由九领公司向金超云、苏伟庆承担相应责任。原审仅因为系争商铺在原审审理中返还而未追加九领公司参加诉讼，存在遗漏当事人的程序错误，并导致事实及法律关系认定错误。在此情况下，原审判决茸盈公司向金超云、苏伟庆支付租金、违约金，显属适用法律错误。2、中原公司对茸盈公司的管理未超出股东权的正常行使范围，中原公司亦未利用茸盈公司逃避债务，原审以人格混同为由，判决中原公司承担连带责任没有法律依据。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决第二项、第三项、第四项，依法发回重审。＼n中原公司亦向本院提起上诉称：从工商登记资料来看，中原公司与茸盈公司各自具有独立的法人人格。中原公司系茸盈公司控股股东，其参与茸盈公司的经营决策、向茸盈公司委派管理人员均属于正常行使股东权利的范畴，也符合公司法的规定。茸盈公司经营九号商业广场项目的三年里，中原公司不存在任何滥用股东权利，逃避债务的行为，原审以法人人格混同为由判决中原公司对茸盈公司承担连带责任，属于适用法律错误。据此，请求二审法院撤销原审判决第四项。＼n被上诉人金超云、苏伟庆辩称：不同意茸盈公司、中原公司的上诉请求，请求二审法院维持原判。＼n经审理查明，原审判决认定基本事实正确，本院依法予以确认。＼n本院认为，本案的争议焦点主要在于以下两个方面：一是茸盈公司与九领公司是否存在委托关系；二是中原公司是否应当承担连带责任。＼n首先，茸盈公司称其与九领公司之间存在委托关系，但根据查明事实，就系争商铺的销售、出租事宜，九领公司系与中原公司签订委托合同，而与茸盈公司并未建立直接的委托关系。另案生效判决也明确，茸盈公司系中原公司与九领公司委托法律关系项下的履行辅助人。据此，茸盈公司的上述主张，不符合本案的客观事实，本院不予采信。系争委托经营合同由茸盈公司与金超云、苏伟庆签订，在无法认定茸盈公司与九领公司存在委托关系且系代理九领公司订约的情况下，茸盈公司应当承担该合同项下的义务。原审法院未追加九领公司参加本案诉讼，并无不当。＼n其次，关于中原公司是否应承担连带责任的问题，生效的法律文书已经认定，中原公司与九领公司签订了《代理合同》、《备忘录》、《合作协议》等一系列的合同，还针对系争商铺制作了《策划报告》。中原公司自始至终策划、参与了对系争商铺的销售、出租经营等活动。其后因经营过程中发生纠纷，中原公司曾自行另案起诉九领公司，该案中茸盈公司被定性为委托法律关系项下之履行辅助人，具体负责履行对外招租及租金支付事宜。因此，中原公司与茸盈公司之间存在人格混同并应承担连带责任。＼n综上所述，原审法院根据查明的事实所作的判决并无不当，本院予以维持。上诉人茸盈公司、中原公司的上诉请求，缺乏依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n上诉案件受理费人民币2，746元，由上诉人上海茸盈企业管理有限公司、上海中原物业代理有限公司各半负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长方方＼n代理审判员孙飞＼n代理审判员金绍奇＼n二〇一四年二月七日＼n书记员倪非＼n附：相关法律条文＼n《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；