湖北省枝江市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂枝江民初字第01033号
原告杨芳慧，农民。
委托代理人杨忠，枝江市为民法律服务所法律工作者。
被告时继亮，个体工商户。
被告庄宝书，农民。
原告杨芳慧诉被告时继亮、庄宝书提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年6月11日立案受理。依法由审判员杨维梁适用简易程序于2015年7月9日公开开庭进行了审理。原告杨芳慧及其委托代理人杨忠，被告时继亮、庄宝书到庭参加诉讼。本案与现审理终结。
原告杨芳慧诉称，被告时继亮系枝江市百里洲镇恒大家电门市部的老板，原告杨芳慧、被告庄宝书系其聘请的员工。2015年2月12日，被告时继亮请本门市部的5名工作人员到董市镇一鸿宾馆吃团年饭。当天下午4时30分左右，在门市部经理朱某甲的带领下乘座由被告时继亮提供、被告庄宝书驾驶的三轮摩托车从门市部出发到董市镇一鸿宾馆，吃完晚饭后7时许，被告庄宝书驾驶三轮摩托车载5名员工返回百里洲镇。返回途中沿318国道由西向东行驶至董市棉花桥西300米处时，三轮摩托车撞在路边花坛上致车辆侧翻，导致原告杨芳慧身体受伤。原告杨芳慧受伤后，被送往枝江市人民医院住院治疗，后转入百里洲镇中心卫生院住院治疗。伤愈出院后，经枝江市人民医院法医司法鉴定所鉴定，构成十级伤残、伤后误工为120天、护理日为45天、营养期为45天、出院后需后续治疗费2500元。因双方协商未果，原告杨芳慧诉至法院，请求二被告赔偿54085.76元（医疗费1741.66元、法医鉴定费1500元、伤残赔偿金21698元、护理费5116元、误工费9445元、营养费2250元、后续治疗费2500元、交通费2000元、住院伙食补助费2750元、被扶养人生活费1085.1元，精神损害抚慰金4000元）。
被告时继亮辩称，原告杨芳慧所述人事关系和事情经过基本属实。此三轮摩托车系门市部送货所用，不能载人。被告时继亮通知门市部工作人员来吃团年饭时，曾明确告知不能开车来。在吃团年饭时，被告时继亮也明确通知晚饭后在一鸿宾馆唱歌休息，不能开车回去。但原告杨芳慧不听劝阻，晚饭后坚持回家，并主动爬上三轮摩托车，要求被告庄宝书将其送回，因此导致事故。被告时继亮认为，原告杨芳慧受伤系被告庄宝书驾驶不当所致，被告时继亮不是直接侵权人，且已尽必要注意提示义务，故不能接受原告杨芳慧的诉求；同时被告时继亮对原告杨芳慧的伤残评定有疑问，请求重新鉴定；另外原告杨芳慧受伤后，被告时继亮已为其垫付医疗费、护理费计12647.68元。
被告庄宝书辩称，原告杨芳慧所述人事关系和事情经过属实，被告时继亮要求晚饭后不要走了亦属实。但在吃完团年晚饭后，原告杨芳慧等几人已经坐到车上了，被告庄宝书推脱不了才驾车出发，因此导致事故。
经审理查明，原告杨芳慧、被告庄宝书与被告时继亮之间的人事关系以及原告杨芳慧身体受伤的事故经过如原告杨芳慧所述，被告时继亮、庄宝书认可。被告时继亮、庄宝书的事实辩解，原告杨芳慧亦认可。原告杨芳慧受伤后，在枝江市人民医院住院治疗43天（2015.2.12-2015.3.27），出院记录：…双眼视力无异常…。出院医嘱：注意休息，加强营养；继续院外治疗；定期复查，不适随诊。之后原告杨芳慧转入枝江市百里洲镇中心卫生院住院治疗12天（2015.4.3-2015.4.15）。2015年5月12日，原告杨芳慧单方委托枝江市人民医院法医司法鉴定所鉴定，结论为视中枢以及视神经受损和右耳听神经受损，评为十级伤残；误工为120天；护理为45天；营养期为45天；出院后需后续治疗费2500元。被告时继亮对此鉴定意见中的伤残评定等级不服，请求重新鉴定。2015年8月10日，本院委托宜昌三峡司法鉴定中心对原告杨芳慧的伤残等级作重新鉴定，因原告杨芳慧不配合，致宜昌三峡司法鉴定中心无法明确其目前客观、准确的视力，进而导致鉴定不能。同时查明，被告庄宝书驾驶的三轮摩托车系被告时继亮所有，该三轮摩托车无号牌无行驶证。原告杨芳慧住院期间，被告时继亮已垫付医疗费、护理费12647.68元。
上述事实，有证人朱某甲、彭某、朱某乙的书面证言，原告杨芳慧的出院记录、出院证明、医疗费收据，枝江市人民医院法医司法鉴定所司法鉴定意见书，宜昌三峡司法鉴定中心退卷函，以及当事人的陈述在卷佐证。
本院认为，本案争议有三，一是原告杨芳慧是否构成伤残；二是原告杨芳慧的损失认定；三是责任承担。
原告杨芳慧是否构成伤残。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。原告杨芳慧单方委托枝江市人民医院法医司法鉴定所作出的司法鉴定意见，被告时继亮对其中伤残评定不服请求重新鉴定，符合法律规定。宜昌三峡司法鉴定中心在重新鉴定过程中，因原告杨芳慧不配合，导致鉴定不能，故举证不能的后果应由原告杨芳慧承担。且原告杨芳慧的出院记录上明确记载“双眼视力无异常”，此与枝江市人民医院法医司法鉴定所依据视神经受损作出的十级伤残评定不符，故对该鉴定意见中的十级伤残结论，本院不予采信。原告杨芳慧不构成伤残。
原告杨芳慧的损失认定。1、医疗费9790.54元。依司法鉴定意见书，出院后需后续治疗费2500元，即从2015年4月15日之后发生的医疗费用应计入后续治疗费中，原告杨芳慧将此一并计入，属重复计算，本院不予支持；另原告杨芳慧新农合已报销的医疗费用不应计入损失范围。2、后续治疗费2500元。3、住院伙食补助费2750元（50×55）。4、营养费1350元（30×45）。营养费遵医嘱，时间以司法鉴定意见为依据，标准以每天30元为宜。5、护理费4329元（28729÷365×45×1）。护理原则为一人，时间以司法鉴定意见为依据，标准按2015年度湖北省居民服务业标准执行。6、误工费10898元（33148÷365×120）。误工期以司法鉴定意见为依据，标准按2015年度商品零售业标准执行。7、交通费526元（43×10＋12×8）。交通费本院酌情考虑，以住院天数为依据，在枝江治疗每天10元，在百里洲治疗每天8元。8、司法鉴定费800元。因原告杨芳慧不构成伤残，其为伤残鉴定支出的鉴定费用属扩大损失，本院不予支持；但其误工日、护理日、营养日以及后续治疗费的鉴定，符合法律规定，本院综合考虑以800元为宜。9、伤残赔偿金。因原告杨芳慧不构成伤残，其请求伤残赔偿金和被扶养人生活费的请求，本院不予支持。10、精神损害抚慰金。因原告杨芳慧不构成伤残，且在事故发生过程中自身有过错，故对其精神损害抚慰金的请求，本院不予支持。原告杨芳慧的上述经济损失合计32943.54元。
责任承担。个人之间形成劳务关系的特殊侵权纠纷应当界定在接受劳务方指派的劳务活动范围内。被告时继亮请员工吃团年饭属劳务活动范围，但饭毕后被告庄宝书擅自驾驶以及原告杨芳慧擅自乘座三轮摩托车的行为与被告时继亮的劳务指派不符，因此事故发生时原告杨芳慧以及被告庄宝书俱不在履行劳务指派活动范围内，故本案不适用特殊侵权责任，应当适用一般侵权责任，即过错责任。被告庄宝书拒不听从被告时继亮指派，擅自驾驶三轮摩托车操作不当发生侧翻是导致原告杨芳慧受伤的主要原因，依法应承担主要赔偿责任；被告时继亮对其所有的无牌无证三轮摩托车管控不力，放任其聘请的员工驾驶乘座，是导致原告杨芳慧受伤的次要原因，依法应承担次要赔偿责任；原告杨芳慧明知载货三轮摩托车不能乘座，且在被告时继亮明示不能乘座后仍坚持乘座，继而导致事故发生，自身亦有一定过错，依法可减轻二被告的赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条的规定，判决如下：
一、原告杨芳慧所受损失32943.54元，由被告庄宝书赔偿16470元，被告时继亮赔偿6590元，其他损失由原告杨芳慧自负。扣除被告时继亮垫付的12647.68元后，被告庄宝书赔偿原告杨芳慧10412.32元，转付被告时继亮6057.68元。上述款项须于本判决生效后十日内付清；
二、驳回原告杨芳慧其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费340元减半收取170元，由原告杨芳慧负担51元，被告庄宝书负担85元，被告时继亮负担34元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。
审判员 杨维梁
二〇一六年一月十五日
书记员 陈晓玲