江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)苏12刑终319号
原公诉机关泰兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐小东，男，1964年3月22日出生于江苏省常州市新北区，汉族，初中文化，无业。曾因犯诈骗罪于1991年8月31日被常州市中级人民法院判处无期徒刑，2007年7月20日被假释，2008年6月17日假释考验期满。因本案于2015年4月16日被上海铁路公安处苏州站派出所抓获，临时寄押于苏州市第一看守所，4月17日被泰兴市公安局带回羁押于泰兴市看守所；5月22日被逮捕。
上诉人（原审被告人）范长江，男，1967年1月2日出生于江苏省，汉族，初中文化。曾因犯抽逃出资罪于2012年7月9日被镇江市京口区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元；因犯非国家工作人员受贿罪于2014年9月25日被泰兴市人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币六万元，罚金人民币四万元。因发现漏罪，于2015年5月6日从江苏省南京金陵监狱押回。
泰兴市人民法院审理泰兴市人民检察院指控原审被告人唐小东、范长江犯合同诈骗罪一案，于2016年5月26日作出（2016）苏1283刑初95号刑事判决。被告人唐小东、范长江不服，提出上诉。本院于2016年9月1日作出（2016）苏12刑终149号刑事裁定，撤销原审判决，发回重新审判。泰兴市人民法院经重新审理，于2016年11月4日作出（2016）苏1283刑初610号刑事判决。原审被告人唐小东、范长江仍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰州市人民检察院指派检察员张咏臻出庭履行职务。上诉人唐小东、范长江到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2013年7月至2014年3月，被告人唐小东伙同范长江等人，以万顺果业建智能光伏温室钢结构水果大棚为由，以签订《建设工程施工合同》，收取报名费、投标保证金、合同履约保证金等方式，先后骗取吴某1、申某、严某、吴某2、黄某、周某、李某、曾某等人共计人民币763.8万元，其中被告人范长江参与数额人民币362万元。后被告人唐小东逃匿。具体分述如下：
1.2013年8月至2014年6月，被告人唐小东伙同范长江等人，以上述方式骗取吴某1人民币157万元。后唐小东以国家农业部来人考察等需要借钱为名再次骗得吴某1人民币60万元。唐小东参与数额人民币217万元，范长江参与数额人民币150万元。
2.2013年7月至2014年11月，被告人唐小东伙同范长江等人，以上述方式骗取湖南华龙建筑工程有限公司曾某人民币45万元。唐小东参与数额人民币45万元，范长江参与数额人民币41万元。
3.2013年8月至2014年2月间，被告人唐小东伙同范长江等人，以上述方式骗取吴某2等人人民币50万元，其中唐小东参与数额人民币50万元，范长江参与数额人民币6万元。
4.2013年9月至2014年2月，被告人唐小东伙同范长江等人，以上述方式骗取申某人民币70万元，其中范长江参与数额人民币50万元。
5.2013年9月至2014年2月，被告人唐小东伙同他人，以上述方式骗取盐城市现代钢结构有限公司周某等人人民币51万元。
6.2013年12月至2014年2月，被告人唐小东伙同范长江等人，以上述方式骗取上海汇泓建筑装潢工程有限公司赵某人民币95万元，唐小东参与数额人民币95万元，范长江参与数额人民币90万元。
7.2013年12月至2014年10月，被告人唐小东伙同他人，以上述方式骗取严某人民币132万元，后以在北京融资需要借款为名骗得严某人民币26.3万元，共计骗得严某人民币158.3万元。
8.2013年10月至2014年1月，被告人唐小东伙同范长江等人，以上述方式骗取海南中航天建筑有限公司厉某人民币6万元，二被告人共同参与数额人民币6万元。
9.2013年10月份，被告人唐小东伙同范长江等人，以上述方式骗取江苏鸿泰通建设工程有限公司史某人民币2万元，二被告人共同参与数额人民币2万元。
10.2014年6月份，被告人唐小东伙同他人，以上述方式骗取李某人民币20万元。
11.2013年9月份，被告人唐小东伙同曹某等人，以上述方式骗取南京飓顺通风设备有限公司钱某人民币5000元。
12.2014年4月份，被告人唐小东，以万顺果业需要地源热泵空调为由，以收取图纸押金的方式，骗取上海天奋环境科技有限公司押金人民币1万元。
13.2014年3月份，被告人唐小东伙同陆某等人，以上述方式骗取浙江民欣建设有限公司周某1人民币30万元。
14.2013年9月份，被告人唐小东以上述方式骗取江苏浩瀚钢结构有限公司沈某人民币7万元，后经起诉后撤诉退还6万元，实际骗得1万元。
15.2013年8月至2013年12月，被告人唐小东伙同范长江，以上述方式骗取江西城马鞍山分公司宋某人民币17万元，二被告人共同参与数额人民币17万元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的涉案人徐某供述；被害人吴某1、曾某、吴某2、申某等人陈述；证人孟某、季某、叶某、严某、高某、张某、刘某、孙某等人证言；书证账册、收款收据、银行交易明细、归案情况说明予以证实。
原判认为，被告人唐小东、范长江以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人钱款，数额特别巨大，且部分系共同犯罪，其行为均已构成合同诈骗罪，依法应分别予以惩处。被告人唐小东、范长江多次实施诈骗，均可以酌情从重处罚。被告人唐小东具有前科，可以酌情从重处罚。被告人范长江在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第（五）项，第二十五条第一款，第七十条，第六十九条，第六十四条之规定，以合同诈骗罪对被告人唐小东判处有期徒刑十二年十个月，并处罚金人民币四十五万元；对被告人范长江判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币二十万元，与前罪所判处的“有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币六万元，罚金人民币四万元”并罚，决定执行有期徒刑十二年十个月，并处没收财产人民币六万元，罚金人民币二十四万元；责令被告人唐小东退赔违法所得人民币763.8万元，分别发还给相关被害人；责令被告人范长江退赔违法所得人民币362万元，分别发还给相关被害人；被告人唐小东、范长江在人民币362万元的范围内互为连带赔偿责任。
上诉人唐小东提出如下上诉理由和辩护意见：定案的证据都是虚构的；变更起诉书中退款金额仍然不对；其一直在为项目投入，是宣堡政府耽误了项目的进展。
上诉人范长江提出如下上诉理由和辩护意见：原判认定其参与诈骗均不是事实，其只是将曾某、吴某1等人引导到张伟办公室，其没有参与谈判，没有参与订立合同，更没有参与骗取财物，没有获利。
泰州市人民检察院当庭提出如下意见：原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已经当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。
针对诉辩双方提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
1．上诉人唐小东有无履行合同的能力和行为，对于收取的报名费、保证金等费用有无非法占有的目的？
经查，上诉人唐小东在没有实际资金来源和技术支持的情况下，虚夸自己的实力，虚构“万顺果业建智能光伏温室钢结构水果大棚”的事实；诱骗合同对方当事人缴纳巨额报名费、投标保证金、履约保证金；收取的费用未用于合同目的，直接予以私分、挥霍；在被害人、被害单位催促开工，索要保证金时，想方设法搪塞，直至逃匿。可见，上诉人唐小东成立万顺果业后，以实施合同诈骗为主要活动，具有非法占有的故意，符合合同诈骗罪的构成要件。上诉人唐小东骗取他人保证金、报名费的数额得到书证流水账、收款收据、被害人陈述等证据的印证，足以认定。对上诉人唐小东的上诉理由不予采信。
2．上诉人范长江有无参与合同诈骗的主观故意和客观行为，有无从中分取赃款？
经查，上诉人范长江虽未供述自己具有参与合同诈骗的主观故意和客观行为，但从涉案人供述、被害人陈述及相关证人证言、书证流水账册来看，上诉人范长江明知万顺果业没有实际履行能力，积极诱导被害人上当，促使被害人缴纳费用，并从中分取巨额违法所得。上诉人范长江辩称其从万顺果业分得钱款并非分赃而是唐小东偿还其借款的意见，得不到唐小东供述和其他证据的佐证，其是否分赃实际取决于是否参与诱导被害人，是否促成合同的签订、保证金的收取，其辩解理由无事实依据且不符常理，本院不予采信。
综上，本院认为，上诉人唐小东、范长江以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人钱款，数额特别巨大，且部分系共同犯罪，其行为均已构成合同诈骗罪，依法应分别予以惩处。上诉人唐小东、范长江多次实施诈骗，均可以酌情从重处罚。上诉人唐小东曾因犯诈骗罪受过刑事处罚，可以酌情从重处罚。上诉人范长江在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法实行数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴晓蓉
审 判 员 祝年玺
代理审判员 陈丽丽
二〇一七年三月七日
书 记 员 黄 杨