安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)皖12刑终619号
原公诉机关阜阳市颍泉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）秦征西，男，汉族，1971年5月5日出生于安徽省阜阳市，小学文化，农民，住阜阳市颍泉区。2014年9月5日到阜阳市公安局泉颍派出所投案，同日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，2014年10月1日经阜阳市颍泉区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押在阜阳市看守所。
辩护人于均,安徽景涛律师事务所律师。
原审被告人秦文龙，男，汉族，1988年2月19日出生于安徽省阜阳市，初中文化，农民，住址同上。2014年10月13日到阜阳市公安局颍泉分局治安警察大队投案，同日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，同年10月30日被该局取保候审。2015年5月20日经阜阳市颍泉区人民法院决定被执行逮捕。现羁押在阜阳市看守所。
原审被告人张效峰，男，汉族，1967年10月8日出生于安徽省阜阳市，初中文化，农民，住阜阳市颍泉区。2014年9月5日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，2014年10月1日因涉嫌犯生产伪劣产品罪经阜阳市颍泉区人民检察院批准被执行逮捕。2015年10月4日、2016年7月12日分别被阜阳市颍泉区人民法院取保侯审。
原审被告人曹玉明，男，汉族，1970年5月6日出生于安徽省阜阳市，小学文化，农民，住阜阳市颍泉区。2014年9月5日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，2014年10月1日因涉嫌犯生产伪劣产品罪经阜阳市颍泉区人民检察院批准被执行逮捕。2015年11月4日、2016年7月12日分别被阜阳市颍泉区人民法院取保侯审。
安徽省阜阳市颍泉区人民法院审理阜阳市颍泉区人民检察院指控原审被告人秦征西、秦文龙生产、销售有毒、有害食品罪，原审被告人张效峰、曹玉明犯生产伪劣产品罪一案，于2015年9月1日作出（2105）泉刑初字第00102号刑事判决，原审被告人秦征西、秦文龙不服，提出上诉。本院于2016年1月26日作出（2015）阜刑终字第00476号刑事裁定，撤销原判，发回重审。阜阳市颍泉区人民法院于2016年9月22日作出（2016）皖1204刑初66号刑事判决。宣判后，原审被告人秦征西不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，��问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年8月2日至9月5日期间，被告人秦征西为提高生猪的出肉率及重量，在其家中饲养贩卖生猪的作坊里，对待宰生猪注射硫酸沙丁胺醇片、维生素B12、葡萄糖注射液混合物后注水。累计注射药物注水屠宰销售生猪460头，销售猪肉72803市斤及内脏副产品，价值730841元。被告人秦文龙明知其父秦征西购买药物注射生猪，仍为其收购生猪，为运输提供便利条件，并参与二次对生猪注射药物。2014年9月3日至9月5日，秦征西雇佣被告人张效峰、曹玉明在其作坊里对注射药物的101头生猪注水，后屠宰注射药物注水生猪71头，价值119275元。秦征西将注射药物并注水的生猪送至阜阳市泉北食品有限公司生猪定点屠宰厂屠宰后，销售给在阜阳市新世纪菜市场（花园菜市）、泉北菜��、郭庄农贸市场、三里湾农贸市场及零星摊位销售猪肉的经营户。
原判以受案登记表、立案决定书、现场勘验检查笔录、证据保全清单、扣押物品清单、扣押照片、抓获、到案情况说明、泉北食品公司法定代表人李某某个人记录屠宰户每日屠宰生猪数量情况流水账、秦征西的记账本、侦查人员制作的秦征西《生猪注射沙丁胺醇灌水屠宰销售情况统计表》、食品公司生猪定点屠宰厂的定点屠宰证、企业法人营业执照等、肉品品质检验证、禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录、抽检笔录、安徽出入境检验检疫局检验检疫技术中心和国家农副加工食品质量监督检验中心检测检验报告、证人证言、被告人供述、监控录像视频等证据确认上述事实。
原判认为,被告人秦征西在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产���销售有毒、有害食品罪。秦征西生产、销售金额五十万元以上，属情节特别严重。被告人秦文龙明知秦征西生产、销售有毒、有害食品，仍为秦征西收购、运输生猪提供便利条件，且参与给生猪注射药物，应以生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处。被告人张效峰、曹玉明受秦征西雇佣采用对生猪注水的方法，在产品中掺杂、掺假，销售金额五万元以上，均构成生产伪劣产品罪。鉴于秦文龙在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯。案发后有投案自首，且主动缴纳罚金，有悔罪表现，依法应从轻、减轻处罚。被告人张效峰、曹玉明能如实供述自己的罪行，自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条第一款、第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六��四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第九条、第十四条、第十七条、第二十条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条、第六条之规定，以被告人秦征西犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百五十万元；以被告人秦文龙犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）；以被告人张效峰犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币六万元（已缴纳人民币二万元）；以被告人曹玉明犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六万元；被告人的违法所得予以追缴，在案扣押的注药注水生猪和药物予以没收。
原审被告人秦征西以原判对其自首情节未予认定，量刑过重为由，提出上诉。其辩护人亦提出上述相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
针对上诉人秦征西及其辩护人提出，秦征西有投案自首情节。经查，刑法第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。“如实供述”应当在“一审判决前”作出，被告人在一审阶段不能如实供述，在二审期间如实供述的，不能认定为自首，否则会滋长被告人在一审判决前抵赖不掉，在二审再如实供述也不迟的心态。本案被发回重新审判,只是在程序上“依照第一审程序进行审判”，但已不是实质意义上的最初的“一审”，虽适用一审程序审理，但与一审有本质区别，即使被告人认罪仍属“一审判决后”。本案中，上诉人秦征西虽主动到公安机关投案，但在原审第一次判决前未能如实供述自己的罪行，不能认定为自首。因此，上诉人秦征西及其辩护人此节意见，均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人秦征西在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，同时又采用对生猪注水的方法，在产品中掺杂、掺假，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。且其生产、销售金额五十万元以上，属情节特别严重。原审被告人秦文龙明知秦征西生产、销售有毒、有害食品，仍为秦征西收购、运输生猪提供便利条件，且参与给生猪注射禁用药物，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。但其在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；犯罪后又主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首；且主动缴纳罚金，有悔罪表现，��法应从轻、减轻处罚。原审被告人张效峰、曹玉明受秦征西雇佣采用对生猪注水的方法，在产品中掺杂、掺假，销售金额五万元以上，其行为均已构成生产伪劣产品罪。二人归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪，可从轻处罚。二审期间，上诉人秦征西及其辩护人均未提交影响本案事实及量刑的新证据，其要求再予从轻处罚，于法无据。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但原判漏引《中华人民共和国刑法》第一百四十九条第二款，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 潘 智
审 判 员 王远东
代理审判员 王 刚
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 张 利
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
《中华人民共和国刑法》
第一百四十九条生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。
生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。