山西省垣曲县人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)晋0827刑初12号
公诉机关山西省垣曲县人民检察院。
被告人张建军，男，1977年8月5日出生于四川省内江市，汉族，初中文化程度，个体工商户，户籍所在地四川省内江市资中县，现住资中县。因涉嫌犯诈骗罪，2016年12月29日被抓获，2017年1月7日被垣曲县公安局刑事拘留；2017年1月19日被依法逮捕。现羁押于垣曲县看守所。
辩护人文串串，山西五龙律师事务所律师。
垣曲县人民检察院以垣检公诉刑诉（2017）60号起诉书、垣检公诉刑变诉（2018）2号变更起诉决定书指控被告人张建军犯诈骗罪，于2018年2月6日、6月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。垣曲县人民检察院指派检察员石永平、王鹏涛出庭支持公诉，被告人张建军及其辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。
垣曲县人民检察院指控：2013年被告人张建军负责承建垣曲县某小区14号楼和15号楼的土建工程，因日常的资金往来都在工商银行，就认识了在工商银行上班的马某妻子张某。张某得知张建军是承建某区14号楼和15号楼的承建商后，想从张建军手中低价购买某区15号楼1单元102室。张建军答应了并让张某先交订金。2014年4月3日马某和张某在张建军的办公室交了5万元现金并签订了购房协议，张建军给马某出具了收条。后张建军以资金周转紧张为由让马某拿钱，2014年4月21日马某拿了20000元现金到张建军的办公室，2014年5月31日马某再次给了张建军20000元，每次给钱张建军都写得有收条。某区14号楼和15号楼开盘销售后马某到售楼部办理手续时，得知张建军对此房没有销售权。马某就找到张建军说要求退钱，张建军一直推脱不给，2015年下半年张建军潜逃，2016年9月19日马某向垣曲县公安局报案，2016年12月15日垣曲县公安局对张建军上网追逃，2016年12月29日被成都市公安局站前分局民警抓获。
针对上述指控，公诉机关提供了受案登记表、立案决定书、被害人陈述、被告人的供述、证人证言、书证等相关证据材料，认为被告人张建军以非法占有为目的，隐瞒真相骗取他人钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应以诈骗罪追究其刑事责任，提请依法判处。
被告人张建军对公诉机关指控的犯罪事实无异议,但认为其行为不是诈骗行为。
辩护人辩称：一、被告人张建军犯罪的主观恶性较小，犯罪情节显著轻微，社会危害不大。二、张建军具有法定从轻减轻处罚的情节。1、张建军在归案后积极配合公安机关，能够如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节。2、张建军已经通过协调，由山西某房地产公司从自己的工程保修款中向被害人全额退赔，并取得谅解。3、张建军系初犯、偶犯，社会危害不大。4、张建军能真诚悔罪，认罪态度好。综上，张建军的行为虽然构成诈骗罪，但其犯罪情节显著轻微，主观恶性小，社会危害性不大，且具有法定从轻减轻处罚的情节，应对张建军减轻处罚。
经审理查明：2013年被告人张建军负责承建垣曲县某小区14号楼和15号楼的土建工程。2014年，被害人马某、张某夫妻二人想购买某区15号楼1单元102室，听说从张建军手里购买比较便宜，便通过他人介绍认识了被告人张建军。张建军在没有与某区开发商事先协商的情况下，声称工程结束后老板会拿房子抵工程款，答应会给张某留一套房子，并让张某先交订金。2014年4月3日马某和张某在张建军的办公室交了5万元订金并签订了购房协议，张建军给马某出具了收条。后张建军以资金周转紧张为由让马某拿钱，2014年4月21日马某拿了20000元现金到张建军的办公室交给张建军，2014年5月31日马某再次给了张建军20000元，每次付钱张建军都写有收条。某小区14号楼和15号楼开盘销售后马某到售楼部办理手续时，得知张建军对此房没有销售权。马某就找到张建军说要求退钱，张建军一直推脱不给，2015年下半年张建军离开垣曲。2016年9月19日马某向垣曲县公安局报案，2016年12月15日垣曲县公安局对张建军上网追逃，2016年12月29日张建军被成都市公安局站前分局民警抓获。
针对上述犯罪事实，公诉机关提交的证据有：
1、被害人马某在公安机关的陈述：2014年3月份左右，我到某区工地去看房，当时我看15号楼一楼102房子带一个小院，感觉不错，想要这套房，旁边一个叫黄某的四川籍工人说他老板张建军有房，问我要吗。我去找了张建军，张建军说如果我要房子可以便宜点，等到某区15号开盘销售五日内把房子办到我名下。张建军让我先交5万元订金给他。2014年4月3日我和我妻子张某到张建军的办公室和张建军签订了购房协议，我把5万元订金给了张建军，张建军以自己的名义给我打了一个收条。2014年4月21日张建军给我打电话说资金周转不开需要用钱，我又拿了2万元现金到张建军办公室给了张建军，张建军以自己名义给我打了收条。到了2014年5月31日张建军再次给我打电话说自己周转不开需要用钱，我再次拿了2万元到张建军办公室给了他，张建军以自己名义给我打了收条。2015年4、5月份某区15号楼开盘，我到张建军办公室去找张建军，张建军说现在不能办，等过几天给我办。过了几天后我到售楼部问售楼部经理，得知这套房子不属于张建军。我又去张建军办公室去找张建军，张建军说把钱退给我，我说也行。后来我一直给张建军打电话要钱，张建军一直推脱不给。2015年下半年的时候就找不见张建军了，打电话也不接。2016年9月份就报了案。
2、证人李某的证言：我是某房地产开发有限公司垣曲分公司经理。2013年初，我们公司在垣曲县中条大街开发某小区，张建军承包了14、15号两栋楼，包工包料，他只是建筑商，没有销售权，所有楼盘都是由我们开发商统一销售的。
3、购房协议及收条复印件，证实：2014年4月张建军将某区15号楼东边一楼102房卖给了马某，签订了购房协议，三次收取马某共计9万元。
4、商品房买卖合同及收据复印件，证实：马某于2015年7月另外又出钱在某房地产开发公司某区15-1-102房买下的事实。
5、工程竣工验收备案表，证实：某区14号、15号住宅楼于2015年3月8日已竣工验收。
6、借条一份，证实张建军周转资金紧张，从马某另外借有现金。
7、被告人的户籍证明，证实被告人张建军出生日期为1977年8月5日，住址为四川省资中县。具有完全刑事责任能力。
量刑事实的证据：
抓获经过，证实2016年12月29日17时35分左右，成都市公安局站前分局刑警大队民警杨磊、顾开宇在成都火车站红森网吧内将在逃嫌疑人张建军抓获。
在押人员基本信息表，证实被告人张建军于2016年12月29日至2017年1月6日被临时羁押于成都市看守所。
收条，谅解书各一份，证实申新年代被告人张建军退还了被害人马某的经济损失款，马某对张建军的诈骗行为表示谅解。
公诉机关提交的犯罪事实证据，经过当庭质证、认证，内容客观真实，能够相互印证被告人张建军隐瞒事实，骗取他人财产的事实，本院均予以采纳。关于量刑事实的证据，来源合法内容真实，证实被告人到案经过及其退还被害人损失并取得谅解的事实，被告人亦未提出异议，本院予以采信。
本院认为，被告人张建军以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人辩称其行为不构成诈骗罪的意见，本院不予采纳。被告人张建军由他人代为退赔了被害人损失，并取得了被害人谅解，可酌情从轻处罚；被告人到案后如实供述了犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；对于辩护人的该辩解意见本院予以采纳。鉴于被告人认罪态度较好，确有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：
被告人张建军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄夏萍
人民陪审员 程冯兵
人民陪审员 高 山
二〇一八年八月三日
书 记 员 李 辉