山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淄商终字第414号
上诉人（原审原告）：山东新华制药股份有限公司。住所地：山东省淄博市高新技术产业开发区化工区。
法定代表人：张代铭，董事长。
委托代理人：李绍伟，山东强威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京豪都商务宾馆有限公司。住所地，北京市丰台区南苑警备东路6号二区。
法定代表人：金志荣，董事长。
委托代理人：计时俊，上海华夏汇鸿律师事务所律师。
上诉人山东新华制药股份有限公司因缔约过失责任纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2014）张商初字第1235号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山东新华制药股份有限公司的委托代理人李绍伟，被上诉人北京豪都商务宾馆有限公司的委托代理人计时俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年7月25日，原告山东新华制药股份有限公司在《淄博日报》刊登招租公告载明：“万博大酒店现对外招租，有意者请于2011年8月10日前，携带酒店经营资质到新华制药厂办公楼A座108房间办理登记”。案外人李荣贵以被告北京豪都商务宾馆有限公司的名义同原告就承租万博大酒店事宜多次进行磋商，并于2011年9月10日向原告递交一份北京豪都酒店投标万博酒店的说明，该说明中载明：“各位领导，我是浙江省丽水市人，从事宾馆酒店行为二十多年，累积了一定的经营经验，也有了小积蓄，现在经营着有：北京东方世家商务酒店（准三）、北京豪都商务宾馆（准四）、上海森勤国际酒店（准四）、浙江省永康市金康宾馆。现在对万博酒店要求如下：1、租期限10年以上，最好15年。年租金110万。前三年不变，以后二年提高一次5万（即第4-5年115万、6-7年120万、8-9年125万、10-11年130万、12-13年135万、14-15年140万）2、水电燃气费按市政标准收取，不得另外加收费用，单独计量。3、周边地界明确。”此外，案外人李荣贵还在该份说明中对经营方针、万博酒店优势、万博酒店劣势、装修等事项进行了阐述，在落款处印有“金志荣332522196209124778、李荣贵332522196612165131”及电话号码“137××××2268、135××××4878”，并加盖了被告单位的公章；另原告主张收到被告的说明后，原告于2011年10月8日向被告发出中标通知书，该中标通知书载明“北京豪都商务宾馆有限公司：在我公司2011年9月举行的万博大酒店招租过程中，贵公司中标。中标起价为110万元，从第四年开始每两年增加5万元，租赁期限为10年。请尽快派人来公司商谈合同签订事宜。感谢贵公司参加我公司万博大酒店的招租工作，并对贵公司的中标表示衷心祝贺。期望我们真诚合作，使中标项目得到全面执行。山东新华制药股份有限公司”。同日，原告单位招租负责人张经理向案外人李荣贵的手机（号码为135××××4878）发送一条短信，短信内容为“您好，万博大酒店招租已经结束，您已中标，请尽快派人来公司洽谈。”上述中标通知书，原告主张被告北京豪都商务宾馆有限公司于2011年10月10日派员索取回一份，另一份留存在原告单位档案室。2011年10月14日，案外人李荣贵向原告单位张经理的手机发送一条短信，短信内容为“去看万博酒店的人今天已碰面，他们已没有了想法。你这样照顾使我中标，真是无颜面对。我现在上海已上马一个项目，不能分心，十二分对不起。我们私人交情永记：来沪或来京请联系我，让我真心来答谢！李荣贵”。随后，张经理向李荣贵发短信“李总他们什么时间能来签合同？”，李荣贵短信回复说：“他们已没有了下文，没有想法了，我这里又离不开，在这里投资大，已经下注了，只能牺牲你这头了。抱歉！！”张经理随即短信回复“你们太没有诚信了”。2011年11月2日，张经理再次向李荣贵发短信说：“李总你能否给我公司一份书面放弃租赁万博大酒店的资料，我们好重新组织招租”，李荣贵短信回复“OK”。但此后被告北京豪都商务宾馆有限公司既未向原告提交书面放弃租赁万博大酒店的相关声明，亦未与原告签订租赁合同。现原告认为，被告假借订立合同、恶意磋商的行为，造成原告不能及时出租上述房产，给其造成巨大经济损失，为此诉至法院请求依法裁判。原告主张经济损失为110万元的理由是原告认为因为被告弃标导致原告在近一年才将标的物出租，在此参照租金主张一年的经济损失。
另查明，原告山东新华制药股份有限公司未能提交其涉案有关公开招投标的流程决议文件等证据；原告山东新华制药股份有限公司另于2012年3月31日将万博大酒店出租给淄博市妇幼保健院，租赁期为十年，前五年租赁费为每年116万元。
原审法院认为，正确认定被告北京豪都商务宾馆有限公司的行为是否应当承担缔约过失责任成为审理本案的关键。因被告北京豪都商务宾馆有限公司在原告刊登招租公告有效期之后，才与原告开始的磋商，且原告未能提供充分证据证明其按照法律规定履行了公开的招标投标程序，本案所涉缔约过程，仅系原、被告双方之间为缔约而进行的磋商行为。原告于2011年7月25的刊登招租公告的行为，为要约邀请。2011年9月10日被告北京豪都商务宾馆有限公司发送给原告的投标说明，应视为被告向原告发出的要约，该要约除明确提出了对租金的要求外，对租期要求不明确，对其他租赁相关重要事项更未提及，要约另对租赁物的装修要求、发展前景等一一列举，但并未列明权利、义务的相关承担主体。2011年10月8日，原告向被告发出中标通知书。被告虽一再强调未能收到原告发送的中标通知书，但结合原、被告庭审举证和双方当庭陈述，可以认定被告知道其已中标的事实，被告的该辩解意见，不予采信。该中标通知书的性质系对被告要约的承诺，但该承诺对被告要约的价格作出承诺，承诺的租赁期限存在变化，其他合同主要事项均未涉及，并要求被告“尽快派人来公司商谈合同签订事宜”。因此不能仅以租赁价格约定一致确认双方之间合同成立。因被告最终未能进一步与原告商谈合同签订事宜，导致双方租赁合同最终未能成立，原告方才要求被告承担的缔约过失责任。缔约过失责任系法定责任，原告山东新华制药股份有限公司主张被告北京豪都商务宾馆有限公司系违反《中华人民共和国合同法》第四十二条第一款之规定“假借订立合同，恶意进行磋商”，致使合同不能成立，给原告造成损失。该法律规定的“假借”指根本没有与对方订立合同的意思，与对方进行谈判只是个借口，目的是损害订约对方当事人的利益。“恶意”，是指假借磋商、谈判，而故意给对方造成损害的主观心理状态。恶意必须包括两个方面内容，一是行为人主观上并没有谈判意图，二是行为人主观上具有给对方造成损害的目的和动机。原告未能提供充分证据证明被告在与其磋商时存在上述恶意，且不能排除与被告在租赁合同的其他重要事项磋商过程中谈判失败的可能性，因此被告北京豪都商务酒店有限公司不应承担缔约过失责任。原告山东新华制药股份有限公司要求被告赔偿经济损失110万元的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告山东新华制药股份有限公司的诉讼请求。案件受理费14700元，由原告山东新华制药股份有限公司负担。
宣判后，原告山东新华制药股份有限公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称：一审认定事实错误，被上诉人向上诉人发出要约，上诉人向被上诉人发出中标通知书，是对被上诉人的要约承诺，合同成立。被上诉人与上诉人进行磋商，最终放弃中标，存在过错并有违诚信原则，影响上诉人对外招租，给上诉人造成损失，应当予以赔偿。请求二审查清事实，依法改判。
被上诉人北京豪都商务宾馆有限公司答辩称：上诉人未对被上诉人要约作完整的承诺，合同并未成立，被上诉人不存在缔约过失，因此，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
二审审理查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案是上诉人山东新华制药股份有限公司在《淄博日报》刊登招租公告，将其万博大酒店对外招租引起与被上诉人北京豪都商务宾馆有限公司的纠纷。该案是经一审法院审理判决后，北京豪都商务宾馆有限公司向本院提出上诉，经审理该案发回一审法院重审，主要是因原判决采信的山东新华制药股份有限公司提交的与淄博市妇幼保健院签订的《万博大酒店租赁合同》未经质证，而被发回重审。一审法院重审判决后，山东新华制药股份有限公司不服一审判决，上诉的焦点是被上诉人北京豪都商务宾馆有限公司应否承担损失赔偿责任。
首先，关于被上诉人北京豪都商务宾馆有限公司应否承担违约损失赔偿责任问题。正如一审判决所述，双方虽对价格、期限达成一致，但对合同其他事项均未涉及，且上诉人要求被上诉人“尽快派人来公司商谈合同签订事宜”，故双方之间合同尚未成立，不存在违约责任问题。上诉人主张合同成立，被上诉人应承担赔偿责任，实为主张违约责任，既与查明的事实不符，也超出其一审诉求，不能成立。
其次，关于被上诉人北京豪都商务宾馆有限公司应否承担缔约过失赔偿责任。案外人李荣贵自2011年9月至2011年10月以被上诉人北京豪都商务宾馆有限公司的名义同上诉人山东新华制药股份有限公司，就承租万博大酒店事宜进行过多次磋商，并于2011年9月10日向上诉人递交1份北京豪都商务宾馆有限公司投标万博酒店的说明，并加盖被上诉人单位公章和法定代表人金志荣及本人联系方式。该说明对租赁的期限、租金及租金的提高、水电燃气相关要求、周边地界的要求及装修等事项进行了明确阐述，相关租赁合同主要内容基本明确。上诉人于2011年10月8日确定被上诉人中标万博大酒店招租项目，并通过短信通知被上诉人，被上诉人也派人取回一份中标通知书，被上诉人并未按通知书要求派人来与上诉人商谈合同签订事宜，而是于2011年10月14日、同年11月2日通过短信表示放弃租赁万博大酒店，该行为完全符合《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项规定的“有其他违背诚实信用原则的行为”性质；且其该一系列行为可以推定被上诉人存在“假借订立合同，恶意进行磋商”的过错。被上诉人严重影响上诉人另行招租，应当承担上诉人由此租金损失的赔偿责任。但上诉人在被上诉人于2011年10月14日、同年11月2日均明确放弃租赁万博大酒店的情况下，应当积极另行招租，直到2012年3月31日上诉人才将万博大酒店租赁给淄博市妇幼保健院；延迟近五个月才重新将万博大酒店租赁出去，上诉人山东新华制药股份有限公司对损失扩大存在一定过错，由此带来的租金损失，上诉人与被上诉人均担。依据被上诉人最后放弃信息2011年11月到上诉人2012年3月招租给淄博市妇幼保健院的实际，延迟租赁四个月（双方均担），按上诉人主张的年租金110万元，被上诉人北京豪都商务宾馆有限公司应赔偿上诉人山东新华制药股份有限公司租金损失为183333.00元。上诉人山东新华制药股份有限公司要求赔偿租金损失的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，俣适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条第（一）项、第（三）项、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2014）张商初字第1235号民事判决。
二、被上诉人北京豪都商务宾馆有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人山东新公华制药股份有限公司租金损失183333.00元。
三、驳回上诉人山东新华制药股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费均为14700.00元，上诉人山东新华制药股份有限公司各负担12250.00元，被上诉人北京豪都商务宾馆有限公司各负担2450.00元。
本判决为终审判决。
审判长 池卫东
审判员 孙德启
审判员 王维国
二〇一五年十一月三日
书记员 徐 琛