辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）沈中刑三初字第1号
公诉机关辽宁省沈阳市人民检察院。
被告人施文彬，男，1969年2月1日出生于辽宁省绥中县，汉族，大学文化，沈阳卓奇珠宝有限公司经理。因涉嫌诈骗犯罪于2013年3月1日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于沈阳市沈河区看守所。
辩护人金辉，北京京都律师事务所律师。
辽宁省沈阳市人民检察院以沈检刑诉（2013）208号起诉书指控被告人施文彬犯诈骗罪，于2013年12月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省沈阳市人民检察院指派代理检察员魏冬、范军东出庭支持公诉，被告人施文彬及其辩护人金辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
辽宁省沈阳市人民检察院指控：2012年10月至2013年2月期间，被告人施文彬在黄金交易过程中采取高价购买低价销售的方式，将其中部分黄金用于具有极高风险性的“赌博黄金”交易，造成巨大的经济损失。在此情况下，被告人施文彬隐瞒了其从事“赌博黄金”交易以及存在巨大亏损的事实，继续以高买低卖的方式购买、销售黄金，骗取对方财物，具体事实如下：
2013年1月31日和2月5日，被告人施文彬以加工、批发黄金饰品的名义，先后两次从沈阳东创贵金属材料有限公司骗取黄金共计8002.33克，价值人民币271.027万元。
2013年2月26日，被告人施文彬以加工、批发黄金饰品的名义，从赵某乙处骗取10公斤黄金，价值人民币325万元，后被告人施文彬通过转账方式支付人民币16.9万元，剩余欠款至今未还。
2012年11月至2013年2月26日期间，被告人施文彬以购买银行黄金名义，收取苏某黄金款共计约人民币196万元，未给付黄金。以加工饰品的名义骗取40公斤银料，价值约人民币24万元，该笔钱款至今未还。
2012年11月至2013年2月26日间，被告人施文彬以购买银行黄金的名义，收取李某黄金款约人民币120万元后，未给付黄金。
2013年3月1日，被告人施文彬被公安机关抓获。
公诉机关为上述指控提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人施文彬的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，提请本院依法惩处。
被告人施文彬辩解其与被害人是民事债务纠纷，不构成诈骗。其辩护人提出被告人施文彬不构成诈骗犯罪，理由如下：1、施文彬是从事正常的黄金交易业务，本案属于民事纠纷；2、施文彬没有非法占有他人财物的主观故意；3、施文彬欠苏某的债务中有90余万元是在长期黄金交易过程中积累下来，亦不构成诈骗犯罪。
经审理查明，2012年10月至2013年2月期间，被告人施文彬为了有充足的黄金货源和流动资金，在黄金交易过程中采取高价购买低价销售的方式，并将其中部分黄金用于具有极高风险性的“押料”交易，造成巨大的经济损失。被告人施文彬隐瞒亏损真相，在没有支付能力的情况下，骗取对方财物。具体事实如下：
2013年1月31日和2月5日，被告人施文彬以加工、批发黄金饰品的名义，先后两次从沈阳东创贵金属材料有限公司骗取黄金共计8002.33克，价值人民币271.027万元；
2013年2月25日至27日间，被告人施文彬以购买银行黄金的名义，收取李某黄金款人民币120万元后，未给付黄金；
2013年2月25日至28日间，被告人施文彬以购买银行黄金名义，收取苏某黄金款人民币300万元后交付部分黄金，价值人民币107万元的黄金未给付，施文彬又以加工饰品的名义收取苏某40公斤银料，价值人民币24万元，未给付货款；
2013年2月26日，被告人施文彬以加工、批发黄金饰品的名义，从赵某乙处骗取10公斤黄金，价值人民币325万元，后施文彬通过银行转账方式向赵某乙支付人民币16.9万元，欠款308.1万元至今未还。
同年3月1日，被告人施文彬被公安机关抓获。
上述事实，有公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据证实：
（一）关于被告人施文彬将黄金用于具有极高风险性的“押料”交易的证据：
1、证人林亚富系林大生珠宝有限公司经理，其证实被告人施文彬与林大生金店进行黄金交易。具体内容如下：
施文彬是从2012年10月份开始与林大生珠宝公司做黄金交易的。开始时，我是按当天上海黄金交易所黄金价格的百分之九十给施文彬汇款，账先不结清，如果上海黄金交易所的黄金价格涨了，施文彬再结账，他就挣了。因为施文彬经常在我店里押黄金，他再给我黄金时我给他打的款就高于百分之九十了。如果上海黄金交易所黄金价格下跌，低于我给施文彬的价格，施文彬就要给我补货。施文彬从2012年10月份以来，先后在我公司押黄金158公斤左右。现在施文彬在我这里押的黄金已经不是他的了，因为我给的钱已经超过他给我的黄金价值。我与施文彬进行黄金交易是通过银行汇款。
2、被告人施文彬的供述，内容如下：
我买黄金有三个用途：一是高买低卖，为了卖黄金的愿意卖给我，买我黄金的也愿意买，这样我就有资金周转；二是行话叫押料，其实就是等黄金价格涨了再卖；三是兑换成品，目的是自己挣钱。
我从赵某乙处买黄金是按上海黄金交易所黄金价格再加上手续费买的，我卖给苏某、李某是按上海黄金交易所黄金价格减去手续费，这样我就赔了手续费钱。我将低价买的黄金放在林大生金店，林大生先付百分之九十左右的黄金款，我在林大生处并没有结清账，放在他们那的黄金还是我的，如果黄金价格上涨，我再去结账，就挣了。如果黄金降价了，我要是有黄金再补给林大生，补上黄金降下的差价，也就是没有降到林大生金店买我黄金的价格以下，放在林大生金店的黄金还是我的。如果我不补黄金，黄金又掉到林大生买我黄金的价格以下，我押在林大生金店的黄金现在已不是我的了。
（二）关于被告人施文彬骗取沈阳东创贵金属材料有限公司8002.33克黄金的相关证据：
1、被害人于志凯系沈阳东创贵金属材料有限公司经理，其证实被告人施文彬从沈阳东创贵金属材料有限公司取走8000余克黄金，未给付钱款的事实。具体内容如下：
我所在单位原是黄金学院的校办企业。施文彬是原来黄金学院的学生，毕业有20多年了。他一直在黄金加工行业工作，从学生时代我就认识他。施文彬是沈阳卓奇珠宝公司经理，他所在公司有黄金加工厂。2013年1月31日施文彬说给公司加工、批发黄金饰品，要买黄金，从我公司取走黄金5002.17克，按当天黄金价格计算，价值人民币191.2万元，他没有按时付款。我们找到施文彬，他说快过春节了，备货资金紧张，过完节就打款。2月5日，施文彬又取走3000克左右黄金，总价为101.42万元，保证在2013年2月23日前还款，还说在这期间给4万元利息。到期后，施文彬一直以资金紧张为由一拖再拖，直到被公安机关抓获，还是没有给我单位付黄金款。我是2012年11月7日开始和施文彬做黄金生意，他每次都是当日或第二天打款。我是按上海黄金交易所当天的黄金卖出价每克加1.06元手续费卖给施文彬黄金。他是通过银行卡将钱汇到我们的账户上。2013年2月5日，施文彬给我们公司写了个借款字据，总价人民币296.628647万元，约定2013年2月23日还款。施文彬被公安机关抓后，我们才知道他在赌黄金行情，如果知道他赌黄金，我们就不能和他做黄金生意了。
2、被告人施文彬的供述：
于志凯是东创贵金属材料厂负责人，我原来是黄金学院的学生，于志凯的贵金属厂原来是黄金学院的校办工厂。我从他那里拿了大约8公斤的黄金，我说一部分用于加工首饰，一部分给客户。我给于志凯打了不到300万元的欠条，说是春节后付款并答应占用他资金多给点钱。实际上这些黄金我给林大生金店了，可能还有给李某或苏某的部分。
3、公安机关调取的借条，可证实2013年2月5日施文彬欠沈阳东创贵金属材料有限公司黄金款共计人民币296.628647万元，借款期限至2013年2月23日。庭审时，被告人施文彬辨认并确认了借条的内容及签字。
4、沈阳市沈河区价格认证中心关于施文彬涉嫌诈骗一案的价格鉴定意见书，可证实涉案国标1号黄金8002.33克在鉴定基准日2013年5月的鉴定总值为人民币2710270元整。
（三）关于被告人施文彬骗取被害人李某黄金货款的相关证据：
1、被害人李某的陈述，证实施文彬收款之后未足额交付黄金的事实。具体内容如下：
我是做黄金、珠宝生意的。施文彬也是做黄金的，我们认识有十几年了。我从2012年11月份开始跟施文彬做黄金交易，每次都是当日汇款次日给货。我让员工王某用我爱人于可芯和大舅哥于长仟的银行卡给施文彬的工行、农行卡里汇款。2013年2月27日施文彬给了我价值130万元左右的黄金，当日我给他汇了130万元左右，具体钱数记不清了，在这之前我给施文彬汇过120万元黄金款，他没给我黄金料。所以施文彬欠我总价值120万元的黄金。他卖我黄金的价格是按上海黄金交易所的买盘价减8角钱。
2、证人王某证实其按照李某的要求给施文彬汇款的事实。具体内容如下：
李某是沈阳福鑫祥珠宝首饰有限公司的法人，我是员工。我是通过李某认识施文彬的。李某让我用他妻子于可芯和大舅哥于长仟的银行卡往施文彬一个工商银行卡和一个农业银行卡里汇款。2013年2月25日我给施文彬汇款96.5万元；26日往施文彬的工商银行卡里汇款一次，往农业银行卡里汇款四次，一共129.2万元；27日我用工商银行卡给施文彬汇款40.16万元，用农业银行卡给他汇款90万元，一共是130.16万元。
3、被告人施文彬的供述，内容如下：
李某是做黄金原料生意的，在我这买了很多次黄金。他是先汇预付款，我后付黄金。我卖给李某黄金是按上海黄金交易所价格减去手续费，这样我赔了手续费钱。当时李某给我汇了3公斤的黄金款，我给了他3公斤黄金。后来他又给我汇了预付款120万元左右，我没给他货。因为我把钱给赵某乙用于支付以前欠下的黄金款，然后也没有从别处赊到黄金。我交易的黄金没有账，干这行都比较守信用。我的货源比较充足及时，对我来说是赔了中间的差价及手续费，但我有了资金周转，这样我放在林大生金店的黄金又可以补仓，如果黄金涨价我就能挣钱。
4、书证：公安机关调取被告人施文彬中国工商银行卡（卡号为×××5476）历史明细清单，结合被害人李某的陈述及证人王某的证言，可证实2013年2月26日、27日李某分别向施文彬的工商银行账户内转款人民币7万元和40.16万元；
调取被告人施文彬中国农业银行卡（卡号为×××8119）历史明细清单，结合被害人李某的陈述及证人王某的证言，可证实2013年2月26日李某四次通过网银向施文彬的农业银行账户内转账人民币合计122.2万元，27日李某又通过网银向施文彬的农业银行账户内转账人民币90万元整。
（四）关于被告人施文彬骗取被害人苏某黄金货款和银料的相关证据：
1、被害人苏某陈述：我从2012年11月中旬开始和施文彬做黄金板料生意，他卖我黄金的价格是按上海黄金交易所的买盘价减8角钱，是正常的价格，每克黄金他挣2角钱。2013年2月25日，我用工商银行卡和农业银行卡分别给施文彬打了180万元和20万元，共计200万元。次日，施文彬让人给我送来6公斤黄金料，价值人民币193万元。施文彬说下午还有3公斤黄金料，我又用农行卡给他汇了100万元，施文彬没给我黄金。这两次施文彬欠我107万元。后来施文彬说有客户要买银料，我给他送去40公斤银料，价值人民币24万元，他没给我钱。平时我和施文彬交易，他没给够我黄金数，积累的钱款有90多万元。所以加起来施文彬一共欠我人民币220多万元。
2、被告人施文彬的供述，内容如下：
苏某是我的客户经常上我这买黄金，我卖他黄金是按上海黄金交易所价格减去手续费，这样我就赔了手续费钱。2013年2月25日苏某给我汇了两次款，第一次是180万元，第二次汇了20万元。次日，我给了苏某6公斤黄金。我告诉他下午还有3公斤黄金，苏某又给我往银行卡里汇了人民币100万元。我是先收款，后给黄金。苏某给我汇的预付款，我转给赵某乙支付他以前卖给我的黄金。我购买的黄金有一部分被我押在林大生金店，这样资金周转不过来了。我还拿了苏某40公斤银料卖给做银饰的工厂，欠苏某24万元没支付。由于每次我都没有给苏某结清货，直到现在我总共欠他220万元左右。
3、书证：公安机关调取被告人施文彬中国工商银行卡（卡号为×××5476）历史明细清单，结合被害人苏某陈述，可证实2013年2月25日苏某向施文彬的工商银行账户内转款人民币200万元整；调取被告人施文彬中国农业银行卡（卡号为×××8119）历史明细清单，结合被害人苏某陈述，可证实2013年2月26日苏某通过网银向施文彬的农业银行账户内转账人民币100万元整。
（五）关于被告人施文彬骗取被害人赵某乙10公斤黄金的相关证据：
1、被害人赵某乙系辽宁金银销售中心的工作人员，证实被告人施文彬从其手中购买10公斤黄金，尚欠308.3万元黄金款未付的事实。具体内容如下：
我是通过工作关系认识施文彬的。施文彬说他的朋友要投资黄金并让我帮忙，我就答应了。2012年11月份，我把这件事跟东祥金店的魏强经理说了，他答应按进价把黄金卖给施文彬，我从沈河区中街路6号东祥金店给施文彬买了大约10次黄金。我从每克黄金中挣四角钱左右，至今我给施文彬买了30公斤左右的黄金，大约挣了一万元钱。2013年2月26日，施文彬给我打电话说要买10公斤黄金，我从东祥金店提走了金条10根，每根1公斤，总价值325.2万元。在沈河区西顺城街75号我单位的后门我把这10公斤黄金给了施文彬派来取货的赵某甲。以前我跟施文彬是当天结账，但这次施文彬一直没给我结算，他只是在2月27日给我汇入16.9万元，后来施文彬电话关机，我找不到他了。施文彬说他给一个大的批货商买黄金。
2、证人惠强系沈阳东祥金店工作人员，其证实：2012年11月左右，辽银金店上交所的工作人员赵某乙来我公司对经理魏强说，他有一个朋友叫施文彬想要投资黄金，要买黄金原料，魏强经理答应赵某乙按进价给他的朋友。我们公司和赵某乙的朋友陆续做了大约10次买卖，都很正常，我们当天给他货，他当天给我们公司的账户打款。在2013年2月26日，赵某乙打电话说施文彬还需要10公斤黄金料，我们公司按程序给施文彬提了10公斤黄金，当日下午赵某乙把黄金取走了，承诺在次日给我们打款，次日下午赵某乙给我们公司汇款25.2万元，还欠300万元。2月28日上午10点左右，赵某乙领施文彬来到了我们公司，施文彬对魏强经理说他买的黄金是给一个大客户进料，现在对方没给他钱，并承诺在当日下午把钱全部给我们公司，但至今没给我们公司转款。
3、证人赵某甲证实2013年2月26日上午，赵某甲按施文彬的要求到赵某乙单位取走10公斤黄金，然后分送给三家客户。
4、被告人施文彬的供述：
2013年2月26日，我给赵某乙打电话，说给客户代买10公斤黄金，用于批发和加工。赵某乙就和东祥金店的副总惠强联系买了10公斤黄金，共10根金条，每根1公斤。当时我已经没有钱买这些黄金了，我让我舅舅赵某甲去沈河区西顺城街75号辽银金店的后门取的货，这些黄金总价值325.2万元。我和赵某乙约定他先给料，我后付款。我的买进价是每公斤32.52万元，卖出价是32.34万元。10公斤黄金我给苏某6公斤，李某3公斤，林大生金店1公斤。
5、沈阳市沈河区价格认证中心关于施文彬涉嫌诈骗一案的价格鉴定意见书，证实涉案黄金10公斤在鉴定基准日2013年3月的鉴定总值为人民币325万元整。
6、公安机关调取被害人赵某乙中国农业银行2013年2月份对账单，证实2013年2月27日赵某乙的账户收入网银转账人民币16.9万元，结合赵某乙陈述及施文彬的供述，可证实此款项是被告人施文彬支付给赵某乙的部分黄金货款。
（六）本案的综合证据：
公安机关出具的户籍材料证实被告人施文彬作案时已达到法定刑事责任年龄。
本院认为，被告人施文彬以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人施文彬犯诈骗罪的罪名成立，应予支持。关于被告人施文彬及其辩护人提出施文彬的行为不构成诈骗犯罪，被告人施文彬不具有非法占有他人财物的主观故意，其与被害人之间是民事债务纠纷等辩解和辩护意见，经查，被告人施文彬在没有支付能力的情况下，隐瞒亏损真相，虚构事实，将高价赊购的黄金一部分用于具有极高市场风险的押料交易，一部分低价销售给被害人，采取用新收货款偿还拖欠货款、新购黄金偿还拖欠黄金的方式，诱骗被害人投入大额资金，致使被害人的财产损失无法弥补，足以证实其主观上非法占有他人财物的目的，应以诈骗罪追究其刑事责任，故对该辩解和辩护意见不予认定。关于辩护人提出被告人施文彬欠苏某的债务中有90余万元是在长期黄金交易过程中积累下来，不构成诈骗犯罪的辩护意见，经查，被害人苏某陈述被告人施文彬曾与其进行多次黄金交易，积累的欠款有90余万元，因该欠款是双方长期交易积累下来的债务，不能判定被告人施文彬是在无支付能力的情况下所为，故不计入被告人施文彬诈骗的数额，对辩护人的此点辩护意见予以采纳。被告人施文彬诈骗数额特别巨大，应予惩处。鉴于其到案后能够如实交代自己的犯罪事实，虽对行为性质有辩解，但不影响坦白的成立，故依法构成坦白，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人施文彬犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月1日起至2026年2月28日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 尉增奎
代理审判员 宋永政
代理审判员 刘家夫
二〇一四年三月二十日
书 记 员 周禹辛