江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏12民终1086号
上诉人（原审原告）：孙明勇，男，1971年2月23日生，汉族，住兴化市。
委托诉讼代理人：成荣，江苏邦兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：严文聿，男，1985年1月10日生，汉族，住兴化市。
委托诉讼代理人：朱瑞亮，江苏天庭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钱兴宝，江苏天庭律师事务所律师。
原审被告：泰州市五岳房地产开发有限公司，住所地兴化市昭阳镇五里东路喜来居大酒店。
法定代表人：严长美。
原审被告：严长庆，男，1962年10月9日生，汉族，住兴化市。
上述两原审被告共同委托诉讼代理人：王庆康，江苏天炜律师事务所律师。
原审被告：赵友怀，男，1962年4月1日生，汉族，住兴化市。
原审被告：兴化市德利通门窗制造有限公司，住所地兴化市昭阳工业园三区。
法定代表人：王德洲。
两原审被告共同委托诉讼代理人：胡楚贻，江苏天炜律师事务所律师。
上诉人孙明勇因与被上诉人严文聿、原审被告泰州市五岳房地产开发有限公司（以下简称五岳公司）、严长庆、赵友怀、兴化市德利通门窗制造有限公司（以下简称德利通公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2017）苏1281民初6578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案审理中，本院依据上诉人的申请，依法裁定继续冻结严文聿所有的在兴化市开发区财政和资产管理局的拆迁款540万元。本案现已审理完毕。
上诉人孙明勇上诉请求：撤销江苏省兴化市人民法院（2017）苏1281民初6578号民事判决第一项，依法改判严文聿与五岳公司、严长庆共同承担偿还孙明勇借款本息的责任；本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.2013年11月10日200万元的借据中，严文聿的借款人身份是明确的，没有争议，且该200万元也已经汇款至其本人银行卡上。2014年5月26日500万元的借据中，严文聿在借款人下方盖章且书写注明了相关内容。孙明勇与严文聿共同商定借款事宜，是双方共同经历的不争事实。一审中，严文聿没有否认其个人借款行为，唯一辩解理由是职务行为，但未提供相关证据证明。案涉借款及结算200万元的利息也是严文聿支付，既然不能证明职务行为，其实施行为必然是个人借款。2.严文聿正因为不是五岳公司的法定代表人，且结合200万元借据载明的内容，该个人借款行为才很明确，没有歧义，即不存在职务行为。本案事实是严文聿及其父亲严长庆个人参与借款，用途是以家庭为单位投资进行房产开发。孙明勇作为出借人能够表明借款用于合法行为，且按照一审的论证理由，反而能得出个人共同借款、共同还款的结论。3.还款承诺书作为一种结算证明，原有借据中的权利、义务，孙明勇与严文聿仍然享有和承担，承诺书中没有严文聿的签字，但不能就此排除其承担还款的义务，亦没有证据表明孙明勇放弃向严文聿主张还款的权利。
被上诉人严文聿辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1.2013年11月10日的借据中虽然有严文聿签字，但借款人是严文聿和五岳公司，200万元汇入严文聿账户后，严文聿作为公司会计已经将款项全部转入公司账户。2014年5月26日的借据中，严文聿并非借款人，故原来2013年11月10日的借据已经作废，与本案不具有关联性。2.上诉人孙明勇诉称严文聿支付了200万元的利息不是事实，一审中，向法庭提供的所有银行流水表明，凡是孙明勇或其关系人将款项汇至严文聿账户的，严文聿均在第一时间将款项汇至五岳公司账户；五岳公司将款项汇给孙明勇或通过严文聿账户还款给孙明勇，严文聿也均在第一时间进行了汇付。同时，被上诉人提交的相关证据，已经充分证明严文聿是公司会计，其系履行职务行为。此外，承诺书已经明确表示承诺人包括五岳公司、严长庆及案外人董志建，特别需要指出的是还款承诺书已经将借款资金用途、借款人身份均作了明确说明，上诉人孙明勇对此也明确认可。
原审被告五岳公司、严长庆辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告赵友怀、德利通公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回，且未对赵友怀及德利通公司提出上诉，故不予答辩。
孙明勇向一审法院起诉请求：1.判令五岳公司、严长庆、严文聿、赵友怀、德利通公司立即连带偿还孙明勇借款468万元及利息（从2016年8月22日起按年利率18%计算至实际给付之日）并承担本案的诉讼费、保全费用。
一审法院认定事实：2013年11月10日，严文聿、五岳公司于2013年11月10日向案外人孙宏霞借款236万元，236万元中借款为200万元，利息36万元，借期一年。
2014年5月26日，严长庆、五岳公司共同向孙明勇出具借据一张，借据载明“今向孙明勇借款人民币（大写）伍佰万元整，借据含2013年11月10日贰百万元，合计伍佰万元正，￥5000000。以年息18%。借款期限壹年，利息半年结一次”，严长庆在借条借款人处盖章、捺印，五岳公司在借条借款人处盖章，赵友怀、德利通公司在担保人处盖章，严文聿在借条正下方、落款日期左边盖章。
2016年8月31日，孙明勇与五岳公司、严长庆及案外人董志建达成还款协议，并由五岳公司、严长庆及案外人董志建向孙明勇出具还款承诺书两份，承诺书载明“因房产开发需要，我和我公司于2013年11月10日、2014年5月26日两次向孙明勇借款计500万（人民币），到期后未能及时还清借款。现经结算，截止2016年8月31日尚欠本息468万元。经与出借人协商一致，现就此借款偿还作如下承诺：1、自本承诺书作出之日起，每6个月偿还70万元，同时结清借款利息，以此类推直至还清全部借款本息为止。2、按照上述约定，本公司如一期未按时、足额偿还，则出借人可就全部未偿还的借款本息立即主张偿还，借款人以姜堰区蒋垛镇五岳幸福园的房产进行抵押清偿。3、抵押方式：以网签形式签给孙明勇，房号、面积及房价（见附表）。在抵押期，本公司如发生销售，其销售所得收入打入孙明勇账户，抵算借款本金和利息，余款抵押有效。4、如五岳公司在承诺期内不能按时支付，本公司则以抵押房产作为抵偿，所抵押房产归孙明勇所有，由孙明勇居住和自行出售。孙明勇于2016年9月3日在承诺书上注明：“同意此还款承诺书内容，同意产权办到陈婷（陈启妹）名下”。
另查，严长庆、五岳公司分别于2014年12月5日还款35万元，2014年12月23日还款10万元，2015年8月5日还款50万元，2016年1月22日还款10万元，2016年1月26日还款10万元，2016年2月4日还款20万元，2016年5月13日还款100万元，2017年5月31日还款10万元，2017年7月14日还款5万元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.严长庆、五岳公司欠孙明勇的借款金额具体的数目以及利息的计算方式；2.严文聿对本案借款是否应当承担共同还款责任；3.赵友怀、德利通公司对本案借款是否承担保证责任。
关于争议焦点1，一审法院认为，严长庆、五岳公司共同向孙明勇借款共计500万元的事实有借据及银行转账凭据为证，事实清楚，证据充分，应予认定。后严长庆、五岳公司陆续偿还部分款项，2016年8月31日，严长庆、五岳公司及案外人董志建与孙明勇经结算，尚欠孙明勇借款本息468万元，对此数额，孙明勇陈述根据先扣息后还本的计算方法，截止至2016年8月31日，本金约445万元，利息约23万元，严长庆、五岳公司陈述因双方约定的利息给付方式为每半年结息一次，未到半年给付的款项应当视为偿还本金，故截止至2016年8月31日，本金应为399.725万元，利息62.969万元，一审法院认为，由于双方在借据中明确约定了利息为年利率18%，且双方对还款顺序没有约定，根据法律规定，所还款项应当先扣息再还本，根据所偿还的数额及日期，计算截止至2016年8月31日，严长庆、五岳公司尚欠孙明勇本金441.494万元，利息23.7245万元，对此计算结果，孙明勇予以认可。
至于严长庆、五岳公司在庭审中提出自2016年8月31日起就不应当计算利息，一审法院认为虽然还款承诺书中没有明确约定利息，但从承诺书第一条可以看出，借款仍然存在利息，且还款承诺书仅是严长庆、五岳公司与孙明勇对原债权债务关系作了一种结算，而并不是产生新的债权债务关系，故严长庆、五岳公司仍应按年利率18%向孙明勇支付利息。
至于严长庆、五岳公司在庭审中提出已经将姜堰区蒋垛镇五岳幸福园的房产抵押给孙明勇，并按约定办理了网签，一审法院认为还款承诺书中第二、三、四条的约定实际是对借款的担保，该担保债权的行为构成了流质契约的构成要件，故此担保形式，不符合物权法定的原则，应认定为无效。
关于争议焦点2，首先，2014年5月26日的借据上，严文聿虽在借条上盖章，但并未在借款人处盖章或签字，从本案其他事实也不能推定严文聿有向孙明勇借款的合意。其次，严文聿并非是五岳公司的法定代表人，本案借款均用于房产开发，故孙明勇要求严文聿承担共同还款责任于法无据。第三、孙明勇在与五岳公司、严长庆及案外人董志建达成的还款承诺书中明确注明“同意此还款承诺书内容”，而该承诺书中并无严文聿的签字，综上三点，严文聿并非本案借款的共同借款人，故无需承担共同还款责任。
关于争议焦点3，赵友怀、德利通公司在借据中签字作保，因未约定保证方式，依法视为连带责任保证，根据法律规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，如未在六个月内要求保证人承担保证责任，保证人免除保证责任。本案借款发生在2014年5月26日，借期一年，保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月，而孙明勇并未提供充分有效的证据证明孙明勇在此期间内向赵友怀、德利通公司主张过债权，故赵友怀、德利通公司已免除保证责任。
综上，严长庆、五岳公司于还款承诺书出具前已共同还款235万元，于2017年5月31日又还款10万元，2017年7月14日还款5万元，该15万元还款应当先行偿还利息，其余款项严长庆、五岳公司至今未还。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第二百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决：一、严长庆、泰州市五岳房地产开发有限公司于判决生效后十日内共同偿还孙明勇借款本金441.494万元及利息（截止至2016年8月31日利息为23.7245万元，自2016年9月1日起至实际还款之日止按年利率18%计算至实际还款之日止，扣除已偿还的利息15万元）。二、驳回孙明勇对严文聿、赵友怀、兴化市德利通门窗制造有限公司的诉讼请求。三、驳回孙明勇的其他诉讼请求。案件受理费44240元，保全费5000元，共计49240元，由严长庆、泰州市五岳房地产开发有限公司承担，此款孙明勇已预交，严长庆、泰州市五岳房地产开发有限公司于判决生效后十日内一并偿还孙明勇。
二审中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本案二审的争议焦点是：严文聿对本案借款是否应当承担共同还款责任，若应承担，承担的还款数额如何确定。
本院认为，结合全案事实，严文聿应对本案200万元借款本息承担共同还款责任。具体理由如下：首先，2013年11月10日的第一张200万元借条上，严文聿、五岳公司共同作为借款人身份在借款人处签名、盖章，且出借款项由严文聿直接收取，虽然其后将200万元转至五岳公司账户，但其对该笔200万元明知为借款人身份。2014年5月26日的500万元借据中，严文聿未在借款人一栏右侧签字或盖章，而是在借条正下方、落款日期左边盖章，具体位置又在见证人夏某的下方。严文聿在第一张借条上作为借款人身份时既签字又盖章，与严长庆在第二张借条上作为借款人身份时既签字又盖章的交易习惯一致，由此可知，严文聿未在第二张借条借款人处签字、盖章，其表意不明，不能认定其对新增加的300万元具有共同借款的意思表示。鉴于严文聿在500万元的借条上加盖了个人印章，虽然不予认定其对新增加的300万元借款承担共同还款责任，但也不能据此认定其是对全部500万元借款进行见证或履行职务行为。其次，经查，2013年11月10日的200万元借条原件至今仍在债权人孙明勇处，且2014年5月26日的500万元借条上载明“此据含2013年11月10贰百万元合计伍佰万元整”。2016年8月31日的还款承诺书中载明“我和我公司于2013年11月10日、2014年5月26日两次向孙明勇借款计500万（人民币）……”，承诺人是五岳公司、严长庆及案外人董志建，孙明勇虽然在还款承诺书中注明“同意此还款承诺书内容”，且严文聿并未作为承诺人在承诺书中签字，但该承诺书是债务人及案外人所作还款的承诺，而并非债权人孙明勇明确作出放弃要求严文聿承担借款债务的意思表示，也不符合一般人的正常认知，即债权人不会轻易放弃要求债务人承担还款责任，故严文聿未在承诺书中签字承诺还款，并不影响认定其仍作为借款人身份。通过两张借条、还款承诺书的内容可以看出，500万元借款是包含的先前200万元借款合并而来，同时借条上并未注明先前200万元借条作废，借条原件也并未由严文聿、五岳公司收回撕毁，故难以认定出具500万元借条及还款承诺书的行为是将严文聿借款人身份予以变更，孙明勇放弃要求严文聿承担还款责任。再次，本案中严文聿与严长庆的身份关系特殊，系家庭成员关系，借款主要用于五岳公司经营房地产，认定严文聿对其中借款200万元承担还款责任，以及严长庆系对原先200万元借款进行债务加入与五岳公司共同承担500万元借款的还款责任，也符合日常生活经验判断。最后，从案涉借款、还款的情况来看，五岳公司、严长庆认可都是由严文聿实际操作，且严文聿并非五岳公司的法定代表人，其在2013年11月10日出具200万元借条并一直处理案涉款项的行为也难以认定皆系履行职务而非个人借款行为，对此债权人孙明勇也不予认可。
关于承担还款责任的范围问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。本案中，2013年11月10日的200万元借条上明确借款期限一年，2014年5月26日的500万元借条上也明确了借款期限为一年。因双方对清偿债务或抵充顺序未有约定，故根据上述司法解释的规定，应当优先抵充已到期的200万元借款本息。鉴于双方在200万元借据中明确约定了利息一年36万元即年利率18%，在之后的500万元借据中也明确了利息为年利率18%，故按照先扣息再还本的还款规则，根据所偿还的数额及日期，200万元借款计算截止至2017年7月14日，尚欠借款本金为453250.29元。故岳公司、严长庆、严文聿应当对该本金及以该本金为基数自2017年7月15日起至实际还款之日止按年利率18%计算的利息共同承担还款责任。300万元借款因未实际偿还，故五岳公司、严长庆应对300万元借款本金及以该本金为基数自2014年5月27日起至实际还款之日止按年利率18%计算的利息共同承担还款责任。
综上所述，上诉人孙明勇的上诉请求部分成立，即严文聿应承担部分借款的还款责任，故一审判决认定严文聿无需承担还款责任的内容有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持江苏省兴化市人民法院（2017）苏1281民初6578号民事判决主文第三项；
二、变更江苏省兴化市人民法院（2017）苏1281民初6578号民事判决主文第一项为严长庆、泰州市五岳房地产开发有限公司于本判决生效后十日内共同偿还孙明勇借款本金300万元及利息（自2014年5月27日起至实际还款之日止按年利率18%计算）；
三、变更江苏省兴化市人民法院（2017）苏1281民初6578号民事判决主文第二项为驳回孙明勇对赵友怀、兴化市德利通门窗制造有限公司的诉讼请求；
四、严长庆、严文聿、泰州市五岳房地产开发有限公司于本判决生效后十日内共同偿还孙明勇借款本金453250.29元及利息（自2017年7月15日起至实际还款之日止按年利率18%计算）。
一审案件受理费44240元，保全费5000元，共计49240元，由严长庆、泰州市五岳房地产开发有限公司共同承担44808元，严长庆、严文聿、泰州市五岳房地产开发有限公司共同承担4432元。
二审案件受理费44240元，由孙明勇承担39816元，严文聿负担4424元（孙明勇交纳的案件受理费44240元由本院退还4424元，严文聿应负担的案件受理费4424元在本判决生效之日起十日内向本院交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 赵 旭
审判员 刘艳生
审判员 缪翠玲
二〇一八年八月十七日
书记员 刘 非