浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民二终字第779号
上诉人（原审被告）：李洪民。
委托代理人：何建君。
委托代理人：岑萍萍。
被上诉人（原审原告）：红巨（宁波）置业有限公司。
法定代表人：史进福。
委托代理人：卢江丽。
委托代理人：王玲。
上诉人李洪民因与被上诉人红巨（宁波）置业有限公司（以下简称红巨公司）商品房预售合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2013年11月5日作出的（2013）甬鄞民初字第1301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月16日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月19日公开开庭进行了审理。上诉人李洪民及其委托代理人何建君，被上诉人红巨公司的委托代理人王玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2010年4月30日，原、被告双方签订了《商品房买卖合同》一份，约定原告将位于宁波市鄞州区天童南路535号的红巨大厦第1幢1407号办公用房出售给被告，房屋建筑面积为415.21平方米，总价款5397730元，在签订合同时支付房款2707730元；于2010年12月30日前付清剩余房款2690000元（包括但不限于按揭贷款等方式）；并约定如果被告未按照合同规定的时间付款超过90日后，原告愿意继续履行合同的，合同继续履行，被告自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，被告应按日向原告支付逾期应付款万分之二的违约金；同时约定原告应在2011年1月31日前交付涉案房屋。上述合同签订时，被告共向原告支付房屋价款2707730元，并向中国银行宁波市鄞州分行四明路支行就未付房屋余款提交了按揭贷款手续，但剩余房款2690000元至今未付。2010年12月28日，原告向涉案红巨大厦的买受人发送了《通知函》一份，该函件主要载明因消防从严验收等情况，故涉案项目无法如期交付，表明将在2011年4月30日前交付房屋，并愿意按照合同约定承担逾期交房违约责任。涉案红巨大厦于2012年11月13日通过宁波市鄞州区住房和城乡建设局竣工综合验收备案。后原告向被告等业主发送了函件告知被告在2012年12月3日至2012年12月7日期间办理房屋交付手续。
另查明，被告就原告逾期交房的违约责任于2013年6月13日向原审法院提起诉讼主张权利。
原审原告红巨公司于2013年8月2日诉至原审法院，请求判令：原审被告李洪民立即支付剩余房款2690000元，并按照逾期付款金额2690000元、日万分之二向原审原告支付自2011年1月1日起至实际支付之日止的违约金，暂计算至2013年7月12日止为497112元（2690000元×0.2‰×924天，2011年1月1日至2013年7月12日为924天）。
原审法院经审理认为：原、被告双方签订的涉案《商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不存在违反法律、行政法规效力性、强制性规定的情形，应属合法有效。在出现涉案房屋逾期交付及被告逾期付款的情形后，双方仍自愿继续履行涉案合同，不违反法律规定，双方均应全面依约履行各自的合同义务，故对原告要求被告支付剩余房屋价款2690000元的诉讼请求予以支持。对于原告诉请的违约金，被告认为原告存在逾期交房等违约行为，被告在签订涉案合同后已向相关银行办理了按揭贷款手续，该行未能发放贷款，责任在于原告。该院认为，被告已就原告逾期交房的违约责任另案主张了权利，而支付房屋价款是被告涉案合同的主要义务，被告应按约主动履行，并不取决于原告或者其他相关案外人是否通知，该合同中并没有限制被告支付房屋价款的方式，在涉案房屋办理按揭贷款不存在法律障碍之后，是否能够完成按揭贷款的后果应由被告自行负担，被告关于其未能完成按揭贷款的责任在于原告的抗辩意见无事实依据，不应予以采纳。故被告未能按约向原告支付房屋价款，显属违约，理应承担违约责任。原告要求按照合同中关于按未付房款2690000元的万分之二，根据逾期付款天数计算违约金的约定符合双方的意思表示，不违反法律规定，可以按照该约定履行。对于逾期付款的起算时间，原告要求按照合同约定的被告付款截止日2011年1月1日起算，但事实上原告未能按约在2011年1月31日交付涉案房屋，并且在2010年12月28日，即被告应付款日之前亦向业主发送了《通知函》告知被告等业主无法按期交付房屋，亦未提及要求被告等业主按约支付剩余房款。故考虑到涉案房屋于2012年12月3日开始进行交付，原告在无法按约交付的情形下却要求被告按照合同约定的起算日承担逾期付款违约责任显然违背公平原则。但被告在已知悉涉案房屋将于2012年12月3日交付之后，理应按约及时支付剩余房款，该院酌情认定被告支付剩余房款的合理期限为一个月，故被告逾期付款的起算日应为2013年1月3日，即从该日起按照合同约定的未付款万分之二为每日标准，向原告支付至实际付清房屋价款之日止的违约金，暂算至2013年11月5日为165166元（2690000元×0.2‰×307天，2013年1月3日至2013年11月5日为307天）。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第三款的规定，作出如下判决：一、被告李洪民支付原告红巨（宁波）置业有限公司房屋价款2690000元；二、被告李洪民支付原告红巨（宁波）置业有限公司违约金165166元；三、被告李洪民按照未付房款的万分之二为日标准向原告红巨（宁波）置业有限公司支付自2013年11月6日起至实际付清房屋价款之日止的违约金；四、驳回原告红巨（宁波）置业有限公司的其他诉讼请求。上述一、二项共计2855166元，限被告李洪民于本判决生效后十日内履行完毕。如果被告李洪民未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32297元，减半收取16148.50元，由原告红巨（宁波）置业有限公司负担1328元，被告李洪民负担14820.50元。
宣判后，原审被告李洪民不服，上诉至本院，称：1.上诉人在签订《商品房买卖合同》后，按约办理了按揭贷款手续，但由于被上诉人红巨公司的原因，贷款手续始终未予办妥。后经被上诉人和银行协商，由被上诉人负责通知包括上诉人在内的客户，重新办理相关的按揭贷款手续。但被上诉人未收到任何相应通知，根据《补充协议》规定，因被上诉人原因无法办理按揭贷款手续的，上诉人不承担逾期付款责任。2.被上诉人交付房屋并不意味上诉人就应当付房款，原审认定上诉人应在被上诉人交付房屋后一个月内付款依据不足，并且上诉人选择按揭贷款方式付清余款，原审判令上诉人现金付款，剥夺了上诉人以按揭贷款方式支付余款的权利。3.被上诉人擅自变更上诉人妻子的房号，导致上诉人与其妻子所购房屋房号不相连，被上诉人2011年6月已明知房号变更，却故意隐瞒上诉人，以致于上诉人丧失了退房的权利。4.被上诉人的一审诉请并未要求上诉人支付2013年7月12日至2013年11月5日及以后的违约金，原审判令上诉人支付自2013年7月12日至2013年11月5日及2013年11月6日起至实际付清房款之日的违约金，违反了不告不理的原则。5.原审认定事实称上诉人自2013年6月13日向法院提起诉讼主张权利，事实上，上诉人在2013年1月14日便提起过诉讼，但原审法院拒绝立案。故原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判第二、三项，并依法改判。
被上诉人红巨公司答辩称：1.被上诉人于2012年12月发送《通知函》后，上诉人支付款项的条件已经成就，原审认定在此之后一个月内付款，符合情理。2.根据《商品房买卖合同》第七款第三项的约定，上诉人无论以现金还是按揭贷款方式都应向被上诉人支付房款。被上诉人曾多次以口头或书面方式通知上诉人付款，但上诉人迟迟未予支付，且上诉人亦无证据证明是因被上诉人的原因导致无法办出银行按揭贷款，上诉人应当承担相应责任。3.房号是专业单位测绘后编制的，房屋所有权证中的房号虽与购房合同中约定的房号不符，但房屋的面积、户型、位置与购房合同的约定并无差异。上诉人以此为理由拒绝付款甚至退房，依据不足。4.被上诉人一审诉请中对违约金的请求到实际支付之日止，原审判决未违反不告不理原则。5.2013年6月13日前，被上诉人一直在与上诉人调解，原审认定的上诉人向法院主张权利的时间是正确的。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人李洪民向本院提交以下证据：证据1.2013年12月5日的录音内容摘要一份，拟证明王炳民是被上诉人的实际负责人；证据2.2013年12月6日录音内容摘要一份，拟证明王炳民自2012年9月全面负责被上诉人的工作，王炳民曾与孔泽说，房屋正式竣工验收前业主进场装修入住与房屋的交付无必然联系。上诉人还当庭向本院申请对上述证据的证明内容进行调查取证。
被上诉人红巨公司经质证认为，对上述二份证据的真实性、合法性、关联性均有异议。证据的取得是违法的，并且未经公证；王炳民并非被上诉人员工，而是被上诉人母公司的员工。
本院经审查认为，上诉人提交的上述证据与本案缺乏关联性，故不予认定，对上诉人提出的调查取证申请亦不予准许。
被上诉人红巨公司向本院提交2012年10月15日由被上诉人出具的通知书复印件一份，拟证明在银行按揭贷款合同文本变更后，被上诉人曾多次以电话及书面形式通知上诉人与银行签订贷款合同。
上诉人李洪民经质证认为，其从未收到过上述通知书。
本院经审查认为，被上诉人提交的该份证据并非二审中新的证据，且系被上诉人单方出具，上诉人亦不予认可，故对该份证据不予认定。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人李洪民和被上诉人红巨公司于2010年4月30日签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，内容合法有效，双方均应按约履行。涉案《商品房买卖合同》签订后，上诉人即与中国银行宁波市鄞州分行四明路支行办理了按揭贷款手续。庭审中，上诉人认可2010年11月左右，在最初的按揭贷款合同签订后，贷款银行曾通知上诉人，因合同版本变更，需要重新签订合同，表明上诉人对于按揭贷款合同需要重新签订，否则可能导致按揭贷款无法发放的情况是明知的。此后，因红巨大厦未通过竣工综合验收、银行按揭贷款合同文本变更等原因，上诉人的按揭贷款迟迟未予发放。2012年11月13日，红巨大厦通过竣工综合验收备案，被上诉人随即函告上诉人等业主在2012年12月3日至2012年12月7日期间办理房屋交付手续。上诉人在庭审中虽否认收到过该函件，但认可在2013年年初已经知悉涉案房屋可以交付。上诉人作为涉案房屋的买受人，其主要义务是向被上诉人支付房款，在得知涉案房屋具备交付条件，导致按揭贷款手续无法办理的障碍已经消除后，上诉人更应当及时与贷款银行沟通联系，询问贷款发放的有关信息，积极履行作为买受人的付款义务。上诉人怠于履行该项义务的，已经构成违约，应当承担逾期付款的违约责任，原审法院依据被上诉人交付房屋的时间，酌情给予上诉人一个月的宽限期计算逾期交房违约金的起算点，并无不当。上诉人主张，依据《商品房买卖合同》补充协议第（三）条第一款第1项的约定：“……非因出卖人原因导致买受人不能按期办妥按揭手续的，买受人按本《合同》第八条承担逾期付款的违约责任，并应在出卖人通知之日起15日内一次性付清全部房款。”被上诉人未通知上诉人重新办理按揭贷款手续，导致上诉人未按期办妥按揭贷款手续，贷款未发放的责任在于被上诉人，应免除上诉人的逾期付款责任。从合同条款的本意看，该条款约定的出卖人的原因，应指合同签订之时，合同当事人可以预见的出卖人责任，主要是指贷款发放过程中，因出卖人的原因导致贷款无法发放的因素，比如竣工验收未通过等。本案中，被上诉人的通知行为，并非《商品房买卖合同》中约定的被上诉人的义务，不能产生免除上诉人逾期付款责任的法律后果。故对上诉人的该项主张，本院不予支持。上诉人妻子所购房屋房号的变更与涉案《商品房买卖合同》的履行无关，上诉人将其作为逾期付款的抗辩，理由不足，本院亦不予支持。被上诉人在原审中对违约金的诉请暂计算至2013年7月12日，原审将违约金计算至上诉人违约行为停止实施之日，未违反法律规定。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3603元，由上诉人李洪民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宏亮
审 判 员 钟康树
代理审判员 张颖璐
二〇一四年一月十四日
代书 记员 潘芬芬