山东省聊城市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n＼n（2013）聊民一终字第435号＼n上诉人（原审被告）山东聊建现代建设有限公司，住所地：聊城市。＼n法定代表人王延智，总经理。＼n委托代理人孙玉成，山东鸣远律师事务所律师。＼n委托代理人黄发全，山东鸣远律师事务所律师。＼n上诉人（原审原告）山东聊建第四建设有限公司，住所地：聊城市。＼n法定代表人黄玉明，董事长。＼n委托代理人李兴峰。＼n委托代理人弓家卫，山东万航律师事务所律师。＼n上诉人山东聊建现代建设有限公司（以下简称：现代公司）与上诉人山东聊建第四建设有限公司（以下简称：第四公司）因建设工程分包合同纠纷一案，均不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2011）聊东民一初字第2346号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人现代公司委托代理人孙玉成、黄发全，第四公司委托代理人李兴峰、弓家卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院认定：2007年7月4日发包方山东聊建金柱建设集团有限公司与承包方被告签订了《聊城大学东西校区连接桥装饰拱、栏杆工程》，工程总造价约159万元，按业主确定的材料价格，套用相应定额按实进行结算。发包方留取工程总造价的5％为管理费及材料发票税金。后山东聊建金柱建设集团有限公司又将该工程转托给山东四明建设有限公司总承包。双方未签订分包合同，但达成以下承诺。暂支付给分包方123.6万元。该工程竣工结算后，根据审定数扣减总承包管理费（所施工项目税后造价的5％）总承包单位的预埋铁件费用及分包单位的其他承诺费用后，其数值如果达不到123.6万元，由聊建总公司在被告账户上扣回超过部分，如果超出123.6万元，超出费用根据双方达成的分包协议除留取质保金外，大学付款时，一次性付清余款。2007年7月6日起山东四明建设有限公司陆续支付被告123.6万元。2O07年9月18日竣工。2009年6月2日原山东四明建设有限公司被原告合并。该涉案工程经聊城大学委托天津中审联工程造价咨询有限公司聊城分公司审计，2010年11月25日作出津中审聊分价字【2010】第69号报告，审计结论涉案工程造价1051992.42元，扣5％的管理费50863.83元，应付被告工程款1001128.59元，实际支付123.6万元，超付234871.41元。原告支付审计费4.2万元。经原告催要未付，原告诉至本院。诉讼期间被告认为该审计结论不知情，要求另行审计。经本院委托山东东岳项目管理有限公司审计，2012年8月28日作出东基审字【2012】第302号报告，审计结论，连接桥栏杆745362.52元，连接桥装饰拱373133.5元，合计1118496．02元，管理费55924．8元，审计鉴定结果1062571.22元。被告仍不服后又委托山东省工程造价咨询公司审计2013年1月8日作出鲁造咨鉴字【2013】第001号审计报告，结论聊城大学东西校区连接桥装饰拱、栏杆工程扣除5％管理费后工程造价为1092799.95元，实际支付123.6万元，超付1432O0.1元。＼n原审法院认为：发包方山东聊建金柱建设集团有限公司与承包方被告签订了《聊城大学东西校区连接桥装饰拱、栏杆工程》，该合同发包方山东聊建金柱建设集团有限公司又转包给山东四明建设有限公司，后又将部分工程转由被告具体施工，双方签订了承诺书，该承诺系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按该承诺履行。该承诺非常明确其数值如果达不到123.6万元，由聊建总公司在被告账户上扣回超过部分。2O09年6月2日原山东四明建设有限公司被原告合并，合并后的原山东四明建设有限公司的债权债务由四公司享有和承担，原告有权向被告主张权利。现该涉案工程经第三次鉴定，原告超付被告工程款143200.1元，应予返还。2013年1月5日才确定该工程的价款，工程款利息应自次日起起按中国人民银行同期贷款利率计算。原告要求被告支付垫付的审计费21517.74元，该费用系被告所报审定数超额部分430354.73元的5%，按鲁价费发【1999】73号通知规定，应由被告承担。原告诉求其他不符合法律规定部分，本院不予支持。被告辩称的理由，未提供相应的证据证明不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十九条及有关法律之规定，判决如下：一、被告山东聊建现代建筑钢构有限公司返还原告山东聊建第四建设有限公司超付工程款143200.1元，利息自2013年1月6日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的还款之日止。二、被告山东聊建现代建筑钢构有限公司支付原告山东聊建第四建设有限公司垫付审计费21517．74元。以上限判决生效后十日内付清。三、驳回原告山东聊建第四建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5446元，由被告山东聊建现代建筑钢构有限公司承担。＼n上诉人山东聊建现代建设有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审。上诉理由：1、本案的处理应依据分包合同而非总包合同。被上诉人与我公司因分包合同发生争议，根据合同相对性原则，就应当适用分包合同的约定进行处理，在双方未特别约定的情况下，总包合同与本案没有任何关系。2、本案确定工程价款的三份鉴定均不具有合法性，依法不应作为有效证据采信。被上诉人主张的天津中审联工程造价咨询有限公司审核报告，我方未参与也未认可。庭审中我方提出依据我与被上诉人之间的分包合同进行造价鉴定，可是作为本此鉴定的鉴定人甲某原系被上诉人一方的职工，与其有利害关系，不应采信。山东省工程造价咨询服务公司的鉴定依据的是与本案无关的总包合同，且本次鉴定采用总包合同约定的市政工程定额及约定的人工费标准及装饰拱的H型钢梁鉴定机构按照钢桁架套用定额，这种作法是不正确的。3、本案所涉三次鉴定费用应由被上诉人承担。天津中审联工程造价咨询有限公司的鉴定对我公司没有约束力，因此而产生的鉴定费用与我公司没有任何关系。其次，山东东岳项目管理有限公司的鉴定费因被上诉人明知鉴定人员与其有利害关系却不自行申请甲某回避，导致重新鉴定，故这一次鉴定费2．5万元也应当由其承担。至于山东省工程造价咨询公司的鉴定费用问题，因本案的举证责任在被上诉人，因此为了查明案件事实而支付的这一费用2万元，也应当由其承担。4、一审对审价费用返还认定不正确。本案当事人对造价审定的费用承担未约定，而造价审定又是被上诉人一方的举证义务，这一费用肯定要被上诉人一方承担。且一审法院排除了天津中审联的审价报告对本案的适用，该鉴定发生的费用不能作为计算返还的依据。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。＼n上诉人山东聊建第四建设有限公司不服原审判决第一项，向本院提起上诉，请求对此项依法改判。上诉理由：一审法院判定“被告山东聊建现代建筑钢构有限公司于本判决生效后十日内给付原告山东聊建第四建设有限公司超付工程款143200.1元，利息自2013年1月6日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的还款之日止”属于认定事实不清。根据被上诉人承诺（分包协议），上诉人作为总包方，将聊大东西校区连接桥装饰拱栏杆分包给被上诉人施工，上诉人只收取5％的管理费，不论盈亏均归被上诉人。工程竣工后，经建设方聊城大学委托天津中审联工程造价咨询有限公司审计结算，分包工程价款1051992.42元，该分包工程价款系建设方委托第三方审计结算所得，公平公正，应当作为认定案件事实的依据。根据分包协议约定，扣除5％的管理费，应付被上诉人1001128.59元，上诉人实际预付123.6万元，超付234871.4元，被上诉人应返还上诉人。一审法院按照鲁造咨鉴字【2013】第001号鉴定报告确定分包工程价款是错误的。该分包工程上诉人至2009年4月7日预付工程款123.6万元，2010年11月25日结算完毕，超付234871.4元，被上诉人应自2009年4月8日至法院判决付款日止，按同期银行贷款利率支付超付款利息。综上，一审法院部分事实认定不清，请求二审法院依法将一审判决第一项，改判被上诉人山东聊建现代建筑钢构有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人山东聊建第四建设有限公司超付工程款234871.41元，利息2万元。＼n本院二审查明：山东聊建金柱建设集团有限公司在该工程招标文件中明确：人工工资土建、安装、装饰不应低于28元／定额工日，执行2002年版《山东省定额工程消耗量定额》。该公司与现代公司签订的合同约定：合同价款按业主确定的材料价格，套用相应定额按实进行结算。发包方留取工程总造价的5%为管理及材料发票税金。其余的事实同原审法院认定。＼n本院认为：发包方山东聊建金柱建设集团有限公司与承包方现代公司签订了《聊城大学东西校区连接桥装饰拱、栏杆工程》，该合同发包方山东聊建金柱建设集团有限公司又转包给山东四明建设有限公司，后又将部分工程转由现代公司具体施工，双方已实际履行，后双方签订了承诺书予以确认，该承诺系双方的真实意思表示，合法有效，本院予以确认。本案中山东聊建金柱建设集团有限公司的招投标文件、金柱建设集团有限公司与聊城大学之间的总包合同、金柱建设集团有限公司与现代公司之间的分包合同及山东四明建设有限公司与现代公司之间的承诺均涉及到本案所涉工程，并且合同内容中的用语相一致。上诉人现代公司主张其与上诉人第四公司所订立的分包合同独立于聊城金柱建设集团有限公司与聊城大学的合同，若双方对于事项有明确的约定有别于总包合同，本院认为根据合同自愿的原则，应按分包合同约定；若双方没有明确的约定，在双方存有异议的情况下，应参照上述几份合同。双方在对审计中定额及人工费的确定发生争议后，原审法院认定审计方式应参照总承包合同及招标文件中的约定是正确的，该工程应按市政定额审计，人工费亦按招标文件中所约定。上诉人现代公司还主张装饰拱H型钢梁工艺复杂，其采用的是建筑工艺而非市政中的规定，上诉人第四公司并不认可，本院认为现代公司并无工程变更的证明支持自己的主张，因此本院对上诉人该主张亦不予支持。关于上诉人现代公司主张的鉴定费问题，原审判决已陈述的非常清楚，本院不再重述，况且两次鉴定均由现代公司申请，数额相差较小。关于第四公司主张应按第一次鉴定数额计算的问题，三次鉴定均通过原审法院组织，原审法院本着公平原则，按最后一次为准计算并无不当，上诉人第四公司的该主张不能成立。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院二审应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：＼n驳回双方上诉，维持原判。＼n二审案件受理费6127元，由上诉人山东聊建现代建设有限公司负担3594元，由上诉人山东聊建第四建设有限公司负担2533元。＼n本判决为终审判决。＼n＼n＼n＼n＼n审判长黄进＼n审判员孙久强＼n代理审判员李昭鹏＼n＼n＼n二〇一三年十月二十八日＼n＼n书记员郭静＼n＼n＼n