＼n福建省龙岩市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）岩民终字第217号＼n上诉人（原审原告）福建金山建设工程有限公司，住所地上杭县。＼n法定代表人余昌珠，董事长。＼n委托代理人肖正华，福建政华律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告）郭传连（原福建金山建设工程有限公司职工），男，汉族，农民，住上杭县。＼n委托代理人李小强，福建杭川律师事务所律师。＼n委托代理人兰福江，福建杭川律师事务所律师。＼n上诉人福建金山建设工程有限公司（以下简称金建公司）因与上诉人郭传连劳动争议纠纷一案，不服上杭县人民法院（2013）杭民初字第1752号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人福建金山建设工程有限公司的委托代理人肖正华，上诉人郭传连的委托代理人兰福江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审判决查明，2010年9月始原、被告建立劳动关系，未签订劳动合同。2011年6月被告由原告外派至原告金建公司俄罗斯图瓦项目部工地矿井从事打钻工工作。同年11月，由于大雪封山，无法施工，原告安排被告离岗回国过年。此后原告金建公司没有再外派被告出国工作、也未安排被告其他工作。因工作岗位安排等事宜，原、被告发生争议。被告向上杭县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，2013年6月28日上杭县劳动争议仲裁委员会查明，原告为被告缴纳养老、医疗、工伤、生育保险时间分别为2011年9月至2012年3月、2011年9月至2012年4月、2010年9月至2013年4月、2012年4月至2013年4月；劳动关系存续期间缴纳了失业保险。据此，上杭县劳动争议仲裁委员会作出杭劳仲字（2013）第30号裁决书，裁决：一、自2013年6月28日起解除原、被告劳动关系；二、补缴各项社会保险，具体数额由各保险经办机构计核；三、由原告金建公司支付经济补偿金24066元；四、由原告金建公司为被告郭传连安排职业健康检查，检查费由原告金建公司承担；五、由原告金建公司向被告出具并办理基本养老保险转移手续。六、其他仲裁请求不予支持。2013年7月29日原告金建公司不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。另查明，被告郭传连于2012年4月办理出国签证，后在中国十五冶金建设集团有限公司在吉尔吉斯斯坦共和国奥同克浮选尾矿库项目部工作。＼n原审判决认为，对原、被告何时建立劳动关系问题。被告认为原、被告建立劳动关系的时间为2006年11月，其仅提供银行工资存折，未提供工作证、同事等证人证言及其他证据印证，被告该主张证据不足，不予采信。原、被告建立劳动关系后，原告应当为被告缴纳社会保险费，据此，依据原告为被告缴纳社会保险费起算时间确定原、被告建立劳动关系时间。因原告为被告缴纳工伤保险费的起算时间为2010年9月。据此，确定2010年9月原、被告建立劳动关系。原、被告双方未签订书面劳动合同，依法原、被告自2011年10月起存在无固定期限劳动合同关系。2011年11月因原告金建公司俄罗斯图瓦项目部工地大雪封山，无法施工，原告安排被告回家待岗。此后，原告未向被告送达解除劳动关系通知书，也未安排被告上班。原告以公告解除被告的劳动关系，不符合法律规定的解除劳动关系形式，其认为于2011年11月15日公告解除与被告的劳动关系，据此计算被告申请劳动仲裁的时效，无事实依据。同时，根据原告为被告缴纳工伤、生育保险时间至2013年4月止，原告继续履行劳动合同部分义务，被告于2013年6月申请劳动仲裁，未超过仲裁时效，原告认为被告申请超过仲裁时效的请求，无事实依据，不予支持。因原告自建立劳动关系的2010年9月至2011年8月未为被告缴纳养老、医疗保险费，被告要求解除劳动关系，符合法律规定，原、被告间的劳动关系予以解除。因劳动关系存续期间原告为被告缴纳了失业保险，被告要求原告赔偿失业保险待遇7812元，无事实依据，不予支持。解除劳动合同经济补偿金，根据被告提供的银行存折工资数额，认定被告的月平均工资为4011.06元，被告在原告处的工作年限为2年9个月，依法经济补偿金为4011.06元×3个月=12033元。被告请求原告安排离职前的职业健康检查，负担检查费用及由原告出具并办理基本养老保险关系转移手续，符合法律规定，依法予以支持。被告要求原告补缴、补办自2006年11月起至判决生效时止的基本养老保险和基本医疗保险，该争议系征收与缴纳之间的纠纷，应由相关机构处理，不属于人民法院受理案件范围，法院不予审理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条判决：一、原告福建金山建设工程有限公司与被告郭传连自2013年6月28日起解除劳动关系。二、原告福建金山建设工程有限公司在本判决生效后立即支付被告郭传连经济补偿金12033元。三、原告福建金山建设工程有限公司在本判决生效后即为被告郭传连安排离岗前的职业健康检查，检查费由原告福建金山建设工程有限公司负担。四、由原告福建金山建设工程有限公司在本判决生效后即出具并办理被告郭传连的基本养老保险关系转移手续。五、驳回原告福建金山建设工程有限公司要求判决被告郭传连申请劳动争议仲裁已经超过法定申请时效的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由原告福建金山建设工程有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n宣判后，原审原告福建金山建设工程有限公司、原审被告郭传连不服，向本院提起上诉。＼n上诉人郭传连上诉称，一审法院认定劳动者与用人单位于2010年9月建立劳动关系错误。上诉人郭传连一审时已经提供了上诉人金建公司通过银行转账发放工资的银行存折二本，其中体现了上诉人的工资额及发放时间，这已经能够证明双方建立劳动关系的时间。双方建立劳动关系的时间起点为2006年11月，非2010年9月，相应地一审根据2010年9月建立劳动关系来确定用人单位应当支付给劳动者的经济补偿金数额，损害了上诉人的合法权益，请求：依法维持（2013）杭民初字第1752号民事判决的“一、三、四、五”项，撤销该判决第二项，改判福建金山建设工程有限公司在判决生效后立即支付上诉人郭传连经济补偿金24066元。＼n上诉人福建金山建设工程有限公司上诉称，一、原审法院认定事实不清。1、2011年11月15日，上诉人在俄罗斯图瓦共和国工地张贴通知，双方解除劳动合同。2011年11月底，郭传连回国，后未到上诉人金建公司处上班，说明其已同意同上诉人金建公司解除合同，2012年4月郭传连到到吉尔吉斯斯坦共和国奥同克有限责任公司下属十五冶工程公司工作，与该公司形成劳动关系。而郭传连直到2013年4月7日才申请劳动争议仲裁，已经超过法定申请时效。一审法院以上诉人金建公司为其缴纳工伤、生育保险直至2013年4月止，就认定上诉人金建公司与劳动者的解除劳动关系的起算时间，并判决支付经济补偿金，不符合客观事实及法律规定。2、一审法院判决为劳动者安排离岗前职业健康检查，检查费由上诉人金建公司承担不符合法律规定。郭传连早就于2011年11月底，离开工作岗位，并于2012年4月到到吉尔吉斯斯坦共和国奥同克有限责任公司下属十五冶工程公司工作。二、一审法院适用法律错误。一审法院本应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条作出已经超过仲裁时效的判决，但却适用其他法律作出判决，适用法律错误。综上，请求：撤销原判，改判郭传连申请劳动争议仲裁超过法定申请时效，其权利不予保护。＼n经审理查明，上诉人金建公司对一审判决查明认定的事实异议在于：认为一审法院认定2010年9月始双方建立劳动关系错误，实际双方建立劳动关系的时间是2011年6月份。上诉人郭传连认为双方建立劳动关系的时间是2006年11月份，两上诉人对一审判决其余查明认定的事实没有异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。＼n上诉人福建金山建设工程有限公司与上诉人郭传连均未向本院提供新的证据。本院为查明双方何时建立事实劳动关系，依职权向中国工商银行股份有限公司上杭支行调取了郭传连自开户以来的交易明细10张，经质证，上诉人金建公司认为不能证明郭传连从2006年11月开始工作，而是从2011年6月开始工作，并汇入工资。上诉人郭传连认为证据显示从开户到现在一直都是金山建设工程公司汇工资给郭传连，该证据能证明这个时期双方存在劳动关系。＼n本院经审查认为，该证据不能反映2010年9月以前的工资系金山建设公司汇入，不足以证明上诉人郭传连的主张，即其主张2006年11月份起建立劳动关系，本院不予采信。＼n本院认为，对郭传连与金建公司何时建立劳动关系问题。上诉人郭传连主张建立劳动关系的时间为2006年11月，但其仅提供银行工资存折，而存折开户日期为2007年1月16日，且该存折并不能体现2010年以前的工资系金建公司打入。上诉人郭传连并未提供工作证、同事等证人证言及其他证据印证，其主张证据不足，不予采信。劳动者与用人单位建立劳动关系后，用人单位应当为劳动者缴纳社会保险费，据此，一审法院依据金建公司为郭传连缴纳社会保险费的起算时间（2010年9月）确定双方建立事实劳动关系的时间并无不当。上诉人郭传连请求从2006年11月起计算经济补偿金依据不足，本院不予支持。一审判决金建公司支付郭传连经济补偿金12033元并无不当。金建公司与郭传连未签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，双方自2011年10月起存在无固定期限劳动合同关系。2011年11月因金建公司俄罗斯图瓦项目部工地大雪封山，无法施工，金建公司安排郭传连回家待岗。此后，金建公司未向郭传连送达书面的解除劳动关系通知书，也未安排其上班。金建公司直接以公告方式解除双方的劳动关系，未采用书面通知形式直接送达或者邮寄送达，又不符合公告送达的条件（需职工本人下落不明，或者用直接送达和邮寄送达无法送达的情况下），该公告解除不符合法律规定的解除劳动关系形式，不发生法律效力。金建公司上诉称其已于2011年11月15日公告解除与郭传连的劳动关系的理由不成立。而且，根据金建公司为郭传连缴纳工伤、生育保险时间至2013年4月止，金建公司继续履行劳动合同的部分义务，双方并未依法解除劳动关系，郭传连于2013年6月申请劳动仲裁，未超过1年的仲裁时效，上诉人金建公司认为郭传连的申请超过仲裁时效的理由，无事实依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条：“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。用人单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”之规定，一审判决金建公司为劳动者安排离岗前职业健康检查，检查费由上诉人金建公司承担符合法律规定，其上诉理由不成立。关于原审判决其余查明认定的事实，双方均无上诉，且原审判决并无不当，应予维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费10元，由上诉人福建金山建设工程有限公司和上诉人郭传连各负担5元。一审案件受理费按照一审判决计收。＼n本判决为终审判决。＼n审判长许培清＼n代理审判员赖其荣＼n代理审判员陈聪聪＼n二〇一四年四月三十日＼n书记员刘羽芬＼n附：主要法律条文＼n《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n…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