辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终6409号
上诉人（原审原告）：李树阳，男，1950年6月11日出生，汉族，住大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：马尉贺、王帅，辽宁兴中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连市甘井子区友丞汽车钣金喷漆保修行，住所地大连市甘井子区天河路*号。
负责人：董于，该保修行经营者。
被上诉人（原审被告）：万清令，女，1972年4月29日出生，汉族，住大连市甘井子区。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘瑶，辽宁刘魏李律师事务所律师。
上诉人李树阳因与被上诉人大连市甘井子区友丞汽车钣金喷漆修行（以下简称友丞保修行）、被上诉人万清令饲养动物损害责任纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初3451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人及被上诉人均由委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李树阳上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人诉讼请求。事实和理由：原判认定事实错误，上诉人提供的证据能够与客观情况相佐证，应当予以采纳。另外，被上诉人持有证据却拒不提供，可以推定上诉人主张的侵权事实存在。第一，上诉人提供的录音证据与上诉人的主张吻合，且其真实性亦被认可，而原审法院在未要求当事人本人到庭的情况下，仅以”无其他证据证明案件的侵权人”这一理由判定无侵权行为系对事实的认定错误。第二，调派出动单出警内容中”经了解是”的部分虽被法院行政判决认定无效，但调派出动单上对时间、地点、受害人、报警人的信息记载仍真实有效，上述内容虽不能起到事实认定效果，却仍然可以作为本案基本事实的参考依据。在行政诉讼案中，出警单位亦陈述该调派出动单的内容是出警结束后形成的出警行为记录，是出警人员对事实的如实反映。上诉人一审提供的录音证据中，也可以明确认定录音对方的主体系被上诉人万清令，在该录音中万清令亦多次承认上诉人系保修行饲养的宠物狗的狗链绊倒，多次强调其保存有监控录像等事实。因本案事发时的监控录像仅保存在被上诉人手中，其拒不提供，依据民事诉讼证据若干规定第75条，可以推定上诉人的主张成立。故虽然本案上诉人提供的关于侵权基本事实的证据相对不足，但根据证据规则和现有证据的归纳，可以认定上诉人的伤情是被上诉人所造成。
友丞保修行、万清令二审辩称：不同意上诉请求。事实和理由：上诉人提供的证据不足以证明被上诉人存在侵权行为，上诉人的损害与被上诉人不具有关联性。1.调派出动单中的”处警内容”已被法院生效判决确认无效，该证据仅能证明万清令报警，但不能证明上诉人的损害与被上诉人有关联。2.录音证据的一方确为万清令本人，但该录音证据没有任何实质内容，不能证明被上诉人存在侵权事实。3.上诉人因何受伤，其陈述前后矛盾，是”被狗链子绊倒”还是”狗没有拴，被狗扑倒”至今未给出合理解释，不能自圆其说。4.上诉人违反规定饲养两条大型犬，因其年龄较大，又手牵两条大型犬，本身体能存在不足，其伤情系被自己的狗拽倒所致。其第二次自行摔倒扩大的损失更与二被上诉人无关。5.监控录像应由上诉人自行提供。其作为主张侵权的一方，应当提供证据证明被上诉人存在侵权行为。且监控录像的保存期间为15天，上诉人在该期间内未申请调取，现监控录像已无法调取，上诉人应承担不利的法律后果。
李树阳向一审法院起诉请求：1.二被告连带赔偿原告医疗费101871.69元、住院伙食补助2250元、交通费200元、营养费6000元、护理费9000元、残疾赔偿金67182元、精神损害赔偿金10000元，后续治疗费8000元、司法鉴定费2960元、司法鉴定其他费178元，共计207641.69元；2.诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：原告自述其于2013年10月27日11点左右遛狗经过被告友丞保修行门口时，被被告友丞保修行冲出的大型犬绊倒并入院治疗。关于事故发生时，原告是被谁饲养的狗所伤，其起先认为是被告友丞保修行饲养的狗，后原告认为虽然工商登记记载董于为被告友丞保修行的经营者，但被告万清令系被告友丞保修行的实际经营者，故要求二被告连带赔偿原告损失。但二被告均不认可自己有饲养狗的行为，也不认可是因自家的狗导致原告受伤。事故发生后，被告万清令报警，大连市公安局甘井子分局华东路派出所出警，并出具调派出动单一份，调派出动单上记录：报警时间”2013年10月27日09时55分”，报警人”万某”，案发地址”大连市甘井子区山东路129号”，报警内容”报警人称在上述地址有老人倒地不起”，处警内容”2013年10月27日9时55分30秒时许，接110指令称：大连市甘井子区山东路129号天河路与六和路交叉口报警人（万清令，女，40岁，131XXXX****）称在上述地址有老人倒地不起。4分钟赶到现场，经了解是：李树阳，男，63岁，158XXXX****（女儿电话），被万清玲家的狗链子绊倒，120车将老人送医院”。关于该调派出动单，本案被告万清令以其本人为原告，以大连市公安局甘井子分局华东路派出所为被告向我院提起行政诉讼，后本院依法追加本案原告李树阳为该案第三人，万清令诉称：”《调派出动单》本应是被告的一份出警记录，与原告之间本不具有任何关联性，但该调派出动单中'经了解是'部分的内容对原告具有外在的不利影响，该具体行政行为已经侵害了原告的切身合法利益，因此作为利害关系人依法提起行政诉讼，要求撤销被告的具体行政行为”。经我院（2017）辽0211行初4号行政判决书，判决”确认被告大连市公安局甘井子区分局华东路派出所2013年10月27日形成的调派出动单（警情编号：×××）上'处警内容'一栏中的事实认定无效。”李树阳对该行政判决书不服，上诉至大连市中级人民法院，市中院于2017年10月16日作出（2017）辽02行终198号行政判决书，判决”驳回上诉，维持原判”。原告受伤后，入大连市第三人民医院治疗，在本案的原审过程中，经原告申请，市中院委托大连科华司法鉴定中心进行了司法鉴定，共花费鉴定费人民币2960元。另，本院根据市中院（2016）辽02民终字248号民事裁定书的意见，经原告申请，追加万清令为本案被告参加诉讼。
一审法院认为，关于本案的实际侵权人，根据市中院发回裁定的意见，本院依原告申请，追加万清令为本案被告以查清本案事实。原告提供的证据为公安机关出具的调派出动单，但该调派出动单的处警内容已经我院（2017）辽0211行初4号行政判决书及市中院2017年10月16日作出（2017）辽02行终198号行政判决书撤销，其处警内容中关于原告是被万清令家的狗链子绊倒一节事实已不能作为证据使用。而关于原告所诉的引起其受伤的狗是由谁饲养的，原告另提供录音一份予以证明，但根据该录音，无法认定对话的主体是谁，在二被告均不认可的情况，原告亦未提供其他证据证明案件的实际侵权人。本案为饲养动物损害责任纠纷，应适用过错责任原则，焦点在于二被告是否存在侵权的事实及是否应对此承担相应的赔偿责任。根据谁主张谁举证的原则，原告需对二被告存在侵权行为承担举证责任，现原告提供的证据不足以证明其确被谁家狗绊倒的事实，该举证不利的后果应由其自己承担，本案对原告的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回原告李树阳的诉讼请求。案件受理费人民币4415元，鉴定费人民币2960元，合计人民币7375元（原告已预付），由原告自行负担。
本院二审期间，当事人没有提供新证据。对二审争议的事实，本院认定如下：
一、上诉人李树阳自述其于2013年10月27日11点左右遛狗经过被上诉人友丞保修行门口时，被友丞保修行冲出的大型犬绊倒并入院治疗。因被上诉人万清令系友丞保修行实际经营者，故其要求二被上诉人连带赔偿其损失。但二被上诉人均不认可有饲养狗的行为，也不认可是因自家的狗导致上诉人受伤。事故发生后，万清令曾报警，大连市公安局甘井子分局华东路派出所出警，并出具调派出动单一份。调派出动单上记录：报警时间”2013年10月27日09时55分”，报警人”万某”，案发地址”大连市甘井子区山东路129号”，报警内容”报警人称在上述地址有老人倒地不起”，处警内容”2013年10月27日9时55分30秒时许，接110指令称：大连市甘井子区山东路129号天河路与六和路交叉口报警人（万清令，女，40岁，131XXXX****）称在上述地址有老人倒地不起。4分钟赶到现场，经了解是：李树阳，男，63岁，158XXXX****（女儿电话），被万清玲家的狗链子绊倒，120车将老人送医院”。关于该调派出动单，被上诉人万清令在本案诉讼过程中，以上述出警单位为被告向原审法院提起行政诉讼，后原审法院追加李树阳为该案第三人，原审法院及本院分别作出了（2017）辽0211行初4号及（2017）辽02行终198号行政判决书，判决”确认被告大连市公安局甘井子区分局华东路派出所2013年10月27日形成的调派出动单（警情编号：×××）上'处警内容'一栏中的事实认定无效。”。
二、李树阳受伤后，入大连市第三人民医院治疗，治疗时间自2013年10月27日至2013年11月16日，主要诊断为右股骨近端粉碎性骨折，该次住院治疗共计花费医疗费54403.83元。2014年1月6日至1月29日，上诉人因自己在家意外摔伤导致上述骨折术后，再骨折而住院治疗。原审过程中，经大连科华司法鉴定中心鉴定，鉴定意见认定：1.被鉴定人李树阳右腿外伤，已构成10级伤残；2.伤后需要1人陪护3个月；3.伤后给予营养补偿2个月；4.后续治疗费用8000元，或按实际发生费用届时给付；5.第二次摔伤无法评定参与度。该次鉴定共计花费鉴定费人民币2960元。
三、一审时，上诉人另提供有其亲属与被上诉人万清令之间的录音证据一份（本院二审期间，被上诉人承认该录音证据一方当事人确系被上诉人万清令），在该录音证据中，被上诉人万清令明确承认其有案发现场的监控录像，且监控的角度清清楚楚，如果上诉人向法院起诉，其会向法庭出示监控录像。其亦承认上诉人是被其饲养狗的小绳绊（勒）了一下后坐地上。摘录录音中其部分陈述如下：”你要说就是被狗咬了腿，我马上拿药给你治一下，那就无所谓，你现在说骨折了，那就得起诉，我给你多少钱没用”；”现在就先治病，讲那些都没用，该给的必须给，当时报警了，你让警察来找我要监控，如果你向法院起诉，那我会出示这个证据”；”治疗终结以后，你可以来跟我要这个钱，如果你们觉得我给你们造成那么大伤害，就那么一个小绳”；”就是我绊了一下，我就是一个起因”；”我等着你起诉，因为我会出示证据，楼上有监控，不信你去看，清清楚楚，就那么勒了坐地上这么一下，什么也没有”；”就因为我勒了一下，就要我承担100%的责任么”。
本院认为：第一，本院二审期间，被上诉人万清令明确承认上诉人一审提供的录音证据中的一方是其本人，故结合上诉人一审提供的公安机关调派出动单中所确认的本案所涉报警人系万清令、报警所涉伤者系李树阳等事实，该录音证据中被上诉人万清令陈述的内容可作为本案认定事实的证据。
第二，在该录音证据中，万清令明确承认其有案发当时案发现场的录像证据，且承诺在法院诉讼过程中提供，但其在本案诉讼过程中拒不提供该证据，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条”有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容，不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，对于上诉人关于该录像证据可以证实上诉人系被万清令家饲养狗的狗链子绊倒而受伤的主张，本院推定成立。另外，结合万清令在上诉人提供的录音证据中所陈述的事实，亦可认定上诉人系万清令饲养狗的绳子（狗链子）绊倒而受伤。故被上诉人万清令对其饲养狗的链子绊倒上诉人而导致的损害，应承担相应责任。鉴于上诉人在遛狗过程中亦未尽到妥善管理和注意义务，是诱发本案发生的原因之一，对本案损害发生也有过错，故可依法减轻万清令的责任，本院认为上诉人应对自己的损害结果承担50%的责任。另外，上诉人无据证明本案损害与被上诉人友丞保修行有关联性，故对上诉人主张应由被上诉人友丞保修行与被上诉人万清令连带赔偿其损失的意见，本院不予支持。
第三，关于合理损失。因鉴定结论认定上诉人第二次因”在家中拄拐行走时不慎摔伤”与上诉人第一次因狗链子绊倒受伤之间的参与度无法评定，故上诉人第二次住院治疗与被万清令饲养狗的链子绊倒之间的因果关系无法确认，上诉人请求被上诉人对其第二次摔伤承担责任没有法律依据，本院对上诉人请求被上诉人赔偿该次住院治疗的相关费用不予支持。本案所致上诉人的合理损失为：医疗费54403.83元、住院伙食补助费1050元（50元/天×21天）、交通费200元、营养费6000元（100元/天×60天）、护理费9000元（100元/天×90天）、残疾赔偿金67182元、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费8000元、司法鉴定其他费178元，以上合计金额156013.83元。被上诉人万清令承担50%，为78006.92元。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，对成立的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第七十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初3451号民事判决；
二、自本判决生效之日起十日内，被上诉人万清令赔偿上诉人李树阳医疗费、住院伙食补助费、交通费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费等合计人民币78006.92元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回上诉人李树阳其他诉讼请求。
一审案件受理费人民币4415元、二审案件受理费4415元，合计8830元（上诉人李树阳均已预交）,由上诉人李树阳负担5474.6元，被上诉人万清令负担3355.4元；鉴定费2960元（上诉人李树阳已预交），由上诉人李树阳负担1480元，被上诉人万清令负担1480元。上述案件受理费、鉴定费，由被上诉人万清令负担的部分与赔偿款一并支付。
本判决为终审判决。
审判长 毛国强
审判员 富喜胜
审判员 王 虹
二〇一八年十月二十三日
书记员 李 彩