江西省南丰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣1023刑初27号
公诉机关江西省南丰县人民检察院。
被告人张某，农民。因涉嫌销售伪劣产品罪于2015年12月5日被抚州市公安局刑事拘留，因涉嫌非法经营罪于2016年1月7日经抚州市人民检察院批准逮捕，同日由抚州市公安局执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。
辩护人周新华、吴进辉，江西三松律师事务所律师。
南丰县人民检察院以丰检公诉刑诉（2016）28号起诉书指控被告人张某犯非法经营罪，于2016年4月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，南丰县人民检察院指派检察员廖曙辉出庭支持公诉。被告人张某及其辩护人到庭参加了诉讼。2016年6月15日，南丰县人民检察院建议本院延期审理，同年7月14日南丰县人民检察院建议本院恢复庭审。现已审理终结。
南丰县人民检察院指控：2015年12月4日14时许，被告人张某按照事先和曾某（另案处理）的约定，驾驶闽D×××××的白色三菱牌小轿车携带200条硬中华和15条利群卷烟从福建省云霄县开至南丰县准备卖给曾某。当行在福银高速南丰站出口时被公安民警当场抓获，随后将赶来交易的曾某一并抓获。
经抚州市烟草专卖局鉴定，该批卷烟均系假冒注册商标且为伪劣卷烟，价值89082.4元。
公诉机关据以指控的证据有：1、书证：（人口信息、归案情况说明等）；2、证人曾某、芦某的证言；3、被告人张某的供述；4、鉴定意见；5、勘验检查笔录。
公诉机关认为，被告人张某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可非法经营烟草专卖品，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定。该案犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以非法经营罪追究被告人张某的刑事责任。提请本院依法判处。
被告人张某对起诉书指控的犯罪事实无异议，对卷烟的价格认定有异议，提出其配合公安机关抓获了曾某属立功，请求本院从轻处罚。其辩护人提出，本案不构成非法经营罪，构成销售假冒注册商标的商品罪；张某销售卷烟的价格应以张某和曾某商谈的50000元以下的价格来确定非法经营的数额，不能以江西省烟草专卖局认定的89082.4元的价格来确定非法经营的数额；抚州市公安局委托认定卷烟价格存在间接委托，程序上有瑕疵；被告人张某配合公安机关抓获了同案犯曾某属立功。
经审理查明，2015年12月4日7点多钟，被告人张某按照事先和曾某（另案处理）的约定，驾驶闽D×××××的白色三菱牌小轿车携带香烟从福建省云霄县往江西省南丰县行驶。当日14时许，行驶至福银高速南丰出口站时，被抚州市公安局民警抓获，南丰县烟草专卖局工作人员在张某驾驶的闽D×××××小轿车后备箱内查获张某准备卖给曾某的200条硬中华牌香烟和15条利群牌香烟。被告人张某被抓获后拨打曾某电话约定见面和交货地点，随后公安民警将赶来交易的曾某抓获。
证实上述事实，并经庭审举证、质证、认证的证据有：
1、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证证实，本案于2015年12月4日受案，次日立案侦查；被告人张某于2015年12月5日被刑事拘留，2016年1月7日被逮捕。
2、犯罪嫌疑人基本情况证实，被告人张某出生于1966年6月26日，案发时已达负刑事责任年龄，未曾受过刑事处罚或行政处罚。
3、归案情况说明证实，抚州市公安局治安支队民警于2015年12月4日14时许在福银高速南丰出口站将被告人张某抓获。
4、证人曾某的证言证实，案发的一个月前，其朋友“黑子”的一个开货车的朋友给了其一个卖假烟的人的电话号码，号码为150××××8476，其用自己136××××8322的电话跟那个人多次联系，最后定的假烟的最高价格为硬中华160元/条，黄芙蓉王100元/条，利群65元/条，先带200条假中华香烟和15条假利群烟过来。2015年12月4日上午，对方开车送烟到南丰，约12点36分许对方下了高速，然后双方在东方明珠的阿玛尼酒吧门口碰面时被公安干警抓获了。11月份对方送了20条硬中华烟样品过来，因杂货店的老板看出来是假货，全部退还给了其。其对张某带来的烟的价格鉴定为89082.4元没有异议。
5、证人芦某的证言证实，2015年12月4日，曾某打电话给其到“食来食望”饭店，见面后他说有一个朋友来了桔苑南路附近，叫其开车送他过去。其把曾某送到桔苑南路把他放在路边，然后看到他上了一辆停在路边的白色轿车车里面了，其打算开车离开回饭店碰到公安民警。
6、证人曾某的辨认笔录、辨认照片、辨认照片说明证实，在见证人的见证下，证人曾某辨认出4号照片上的男子是此次向其销售假烟的福建男子，即本案被告人张某。
7、被告人张某的辨认笔录、辨认照片、辨认照片说明证实，在见证人的见证下，被告人张某辨认出6号照片上的男子是此次向其购买假烟的南丰县人“小李”，即本案证人曾某。
8、江西省南丰县烟草专卖局检查笔录、先行保存通知书证实，2015年12月4日13时50分许，该局执法人员在南丰县高速路口被告人张某驾驶的一辆白色轿车内查获卷烟硬中华烟200条，利群烟15条，并对查获的烟进行登记保存。
9、抚州市公安局治安警察支队扣押清单、物证照片证实，该支队扣押了被告人张某驾驶的一辆白色三菱牌、车牌号为闽D×××××小轿车，两部手机（其中一部号码为150××××8476），硬中华卷烟200条，软长嘴利群5条，硬长嘴利群5条，阳光利群5条，储蓄卡两张，手机两部，上述被扣押财物的概貌特征。
10、抚州市烟草专卖局稽查支队出具的证明证实，曾某和张某均未在抚州市烟草专卖局办理烟草买卖生产经营许可证，烟草专卖批发企业许可证，烟草专卖零售许可证，烟草专卖品准运证。
11、漳州市烟草专卖局协查回复函证实，被告人张某在该烟草部门未办理烟草生产、批发、零售许可证。
12、抚州市公安局治安警察支队出具的情况说明证实，被告人张某交待向云霄人“何一”购买假烟，由于没有“何一”真实姓名地址，经侦查，无法核实其身份信息。
13、抚州市公安局、江西省抚州市烟草专卖局鉴别检验委托书，江西省烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告证实，扣押的215条香烟均属假冒注册商标且伪劣卷烟。抚州市公安局委托书、江西省烟草专卖局《涉案卷烟价格认定意见书》证实，2015年12月4日在福银高速南丰县出口站查获的卷烟215条，该批烟草专卖品的价值总计89082.4元。
14、被告人张某的供述证实，2015年12月4日早上7点多钟，其开车从云霄县出发往南丰县送前一天晚上准备好放在车上的8箱硬中华香烟、15条利群香烟给南丰的“小李”。下午2时许其驾车行驶至福银高速南丰站出口时被公安和烟草工作人员拦截，连人带烟都抓获了，之后其配合公安打电话给“小李”约他出来，不多久“小李”坐一辆没上牌的崭新小汽车来接货，就把“小李”也抓获了。当天被扣押了硬中华香烟8箱、每箱25条，共计200条，硬长嘴利群5条，软长嘴利群5条，阳光利群5条。烟是在云霄县向“何一”购买的假烟，并按照“小李”提供的7户烟草经营户的编码打到假烟的条形码上。其是通过自己号码为150××××8476的手机同南丰的电话号码为136××××8322的“小李”联系，“小李”说烟的品质好、价格可以多出一些，大致是硬中华假烟100多元一条，最多不超过160元，黄芙蓉王100元左右，利群65元左右，当时说一手交钱一手交货，之前其去过南丰带假烟样品给“小李”。
本院认为，被告人张某违法国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可非法经营烟草专卖品，非法经营数额89082.4元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。南丰县人民检察院指控被告人张某犯非法经营罪罪名成立。被告人张某被抓获后协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人曾某，具有立功表现；被告人张某到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，均可从轻处罚。被告人张某及其辩护人提出张某具有立功表现的意见，经查属实，予以采纳。辩护人提出本案不构成非法经营罪，而是构成销售假冒注册商标的商品罪；张某销售卷烟的价格应以张某与曾某商谈的50000元以下的价格来确定非法经营数额，不能以江西省烟草局认定的89082.4元价格来确定非法经营数额；抚州市公安局委托认定卷烟价格存在间接委托，程序有瑕疵的辩护意见。经查，被告人张某同曾某就该批卷烟的销售价格议定为见货定价，在张某和曾某完成交易之前，该批卷烟的销售价格是不确定的，被告人张某供述向云霄县人“何一”购买的该批卷烟，因无法查找到“何一”，故该批卷烟的购买价格也无法确定。因此，该批卷烟价格应以查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的该品牌卷烟零售价格计算。抚州市公安局通过抚州市烟草专卖局委托江西省烟草专卖局认定该批卷烟价格不存在程序上的违法。因该批卷烟未售出，故不构成销售假冒注册商标的商品罪。对辩护人的该辩护意见不予采纳。被告人张某请求本院从轻处罚的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第六十八条第一款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民一万元。
（刑期从判决之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月5日起至2016年12月4日止，罚金限判决生效后七日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省抚州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邱灿辉
人民陪审员 江珊娟
人民陪审员 陈凤娥
二〇一六年九月一日
书 记 员 封令玺