＼n浙江省湖州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）浙湖商终字第341号＼n上诉人（原审原告）：湖州吴兴江南小额贷款股份有限公司。＼n法定代表人：茹强。＼n委托代理人：施明高。＼n被上诉人（原审被告）：钱建伟。＼n委托代理人：施伟伟。＼n被上诉人（原审被告）：冯兴娥。＼n被上诉人（原审被告）：闵培新。＼n被上诉人（原审被告）：闵宇华。＼n上诉人湖州吴兴江南小额贷款股份有限公司（以下简称江南小额贷款公司）为与被上诉人钱建伟、冯兴娥、闵培新、闵宇华小额借款合同纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2012）湖吴织商初字第332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月16日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和调查，并询问当事人，本案现已审理终结。＼n原审法院审理查明：2011年6月，钱建伟向江南小额贷款公司申请贷款。江南小额贷款公司于2011年6月27日在中国工商银行股份有限公司湖州分行以钱建伟的名义办理了卡号为62×××69的工行卡。双方签订最高额担保借款合同一份，闵培新自愿提供连带责任保证。江南小额贷款公司与钱建伟还签订借款借据一份，对借款期限、月利率进行了约定。冯兴娥向江南小额贷款公司出具承担共同还款责任承诺书一份，自愿对钱建伟向江南小额贷款公司的借款承担共同还款责任。江南小额贷款公司于2011年6月30日将100万元打入以钱建伟名义办理的上述工行卡中，并将该卡交给了闵培新。2011年7月1日，钱建伟上述工行卡中的99×××90元转入江南小额贷款公司法定代表人茹强账户，闵培新向茹强账户转入100万元，茹强同日将上述两笔款项合计199×××90元转给了闵培新。2011年12月1日，江南小额贷款公司与闵宇华签订最高额担保借款合同一份，闵宇华自愿为钱建伟向江南小额贷款公司的借款提供连带责任保证。＼n江南小额贷款公司于2012年5月24日向原审法院起诉，请求判令：一、钱建伟立即归还借款本金100万元，支付至实际还款日止的利息（暂算至2012年4月18日为78650元）；二、冯兴娥、闵培新、闵宇华对上述债务承担连带清偿责任；三、本案诉讼费由被告承担。庭审中，江南小额贷款公司将诉讼请求第一项中的利息明确为按月利率19.5‰计算。＼n钱建伟原审中答辩称：第一，钱建伟在2011年6月27日前欲向江南小额贷款公司借款，所以根据江南小额贷款公司的要求，在空白的最高额担保借款合同和借款借据上签字，并提供了身份证复印件和结婚证复印件。最高额担保借款合同的落款时间虽是2011年6月30日，但实际签订时间是在2011年6月20日至2011年6月27日之间。钱建伟签字后，被告知需要等待，后经向担保人闵培新询问，得知江南小额贷款公司没有贷款额度，且钱建伟考虑利率较高，就没有再催过。直至2011年年底，江南小额贷款公司向钱建伟催讨借款，钱建伟才知道有这个事情。第二，钱建伟未收到借款。第三，江南小额贷款公司称向钱建伟的银行账户放款，但钱建伟至今不知道卡是谁办的，何时办的，至今未拿到银行卡，也未见过，这个银行账户的卡号和密码一直在江南小额贷款公司的控制中。第四，关于江南小额贷款公司陈述的2011年12月追加闵宇华为担保人，钱建伟不知情，是江南小额贷款公司的单方行为。＼n冯兴娥、闵培新、闵宇华原审中未作答辩。＼n原审法院审理认为：钱建伟确认有向江南小额贷款公司进行贷款的意愿，贷款过程中也向江南小额贷款公司提交了身份证、结婚证复印件，且对自己在最高额担保借款合同、借款借据中的签名均无异议，故江南小额贷款公司与钱建伟之间借款关系成立。借款合同的履行，以借款标的物所有权的转移即贷款人已经履行放贷义务为要件，在借款关系成立的前提下，认定贷款人已经履行放贷义务，应有贷款人交付款项的事实，贷款人主张通过向借款人开具的账户汇款履行放贷义务的，不但应证明相应账户确属根据借款人的意志开具，还需要证明借款人对以其名义开具的账户具有完全的支配权。按照正常的贷款流程，应由借款人申请办理借记卡，借款人取得与借记卡对应的账号及控制账号的密码，再由贷款人发放贷款，借款人通过操纵密码对进入账户的款项进行实际的控制。本案中，以钱建伟名义开具的工行卡虽已办理，但系江南小额贷款公司的工作人员沈旭辉于2011年6月27日申请所办，而非钱建伟申请办理或其委托办理，江南小额贷款公司亦未能举证已通知钱建伟贷款发放。最高额担保借款合同、借款借据中除钱建伟、闵培新签名外，其余手写内容字体均与钱建伟、闵培新书写名字的字体不一致，本案不能排除钱建伟先行签署相关空白文书凭证的情形。因此，钱建伟签署最高额担保借款合同、借款借据等并不能直接证明或者代替交卡手续已经履行。江南小额贷款公司于2011年6月30日向以钱建伟名义开具的工行62×××69借记卡内打入100万元，但并未将该卡交给钱建伟，而是交给了闵培新，闵培新在该院对其作的询问笔录中陈述本案100万元借款系其使用，银行卡未交给钱建伟，钱也未交给钱建伟，同时，在江南小额贷款公司将100万元转入以钱建伟名义开办的借记卡的次日即2011年7月1日，将该账户中99×××90元转入江南小额贷款公司法定代表人茹强账户，又经茹强账户转入闵培新账户，能够确认以钱建伟名义办理的借记卡由闵培新实际取得、掌握和处置，江南小额贷款公司提交的证据不能证明其向闵培新交付以钱建伟名义办理的借记卡系经过钱建伟的授权和指示，钱建伟未实际掌握银行卡及密码，同时结合该笔款项的资金流向看，钱建伟并不具有对汇入该卡中的100万元资金的实际控制权，江南小额贷款公司提交的现有证据不能证明已向钱建伟履行交付出借款项的义务，应承担举证不能的法律后果，故对江南小额贷款公司要求钱建伟承担还款责任的诉讼请求，该院不予支持。江南小额贷款公司根据钱建伟在本案借款之前的一笔借款由闵培新代为归还类推本案借款亦由该两被告共同使用缺乏依据，该院不予采纳。江南小额贷款公司要求闵培新承担连带清偿责任的诉讼请求，因该院认为江南小额贷款公司未向钱建伟履行交付借款义务，借款实际取得者系闵培新，但经该院释明后，江南小额贷款公司表示不申请变更其为借款人，故对江南小额贷款公司该项诉讼请求，该院不予支持。江南小额贷款公司要求冯兴娥、闵宇华承担连带清偿责任的诉讼请求，因其未向钱建伟履行交付借款义务，故对该项诉请，该院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回湖州吴兴江南小额贷款股份有限公司的诉讼请求。案件受理费14508元，财产保全费5000元，合计诉讼费19508元，由湖州吴兴江南小额贷款股份有限公司负担。＼n江南小额贷款公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、事实证明，此前钱建伟以其名义向江南小额贷款公司借款系交给闵培新使用。2010年12月23日，也是钱建伟以其名义向江南小额贷款公司借款100万元，由闵培新提供连带责任保证担保，该借款也实际交给闵培新使用，该借款的本金及利息也由闵培新还清，事实表明钱建伟以其自己名义向江南小额贷款公司借款系交给闵培新实际使用，是钱建伟自己意思表示的民事法律行为。二、行为表明，案涉借款仍系钱建伟以其名义所借交给闵培新使用。因钱建伟仍需借款100万元并交闵培新使用，故于闵培新归还此前钱建伟所借100万元后，由钱建伟将身份证提供给江南小额贷款公司去办理工商银行卡，从而将借款提供至该账户，上诉人提供100万元借款后，钱建伟对此借款实际由闵培新使用应明知且在上诉人起诉前未提出异议。三、原判结果，将上诉人已提供借款予以驳回明显错误。虽然钱建伟与上诉人签订借款合同由闵培新担保，但闵培新又向上诉人签署了与钱建伟对涉案借款承担共同还款责任的承诺书，闵培新也是该款的实际使用人，故闵培新已非担保人而是与钱建伟、冯兴娥共同承担债务的主债务人。依照法律规定，共同债务人应共同连带承担100万元的债务。综上，请求判令四被上诉人连带偿还借款100万元及应付利息，并由四被上诉人连带负担一、二审诉讼费。＼n钱建伟在二审中答辩称：一、一审法院作出的原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院予以维持原判，并驳回上诉人的上诉请求。对于上诉理由，一、针对上诉状的第一项，被上诉人认为，该上诉理由与本案没有关联性。二、该上诉理由提到2010年12月23日，被上诉人钱建伟向上诉人借款100万元，该款项已经归还，并不是交给闵培新使用，这个不是事实，也不是上诉状所写的钱建伟借款100万元给闵培新使用。被上诉人向上诉人的借款是自己使用，归还的时候是委托闵培新归还的。对于本案的借款100万元，被上诉人钱建伟没有收到，上诉人也没有向被上诉人钱建伟交付100万元。被上诉人是在2011年年底才知道上诉人向闵培新交付了借款100万元，因为2011年年底上诉人向被上诉人钱建伟催讨才知道的，当时钱建伟没有收到借款，向公安机关报警才知道的。三、上诉人认为闵培新与被上诉人钱建伟还有冯兴娥向上诉人签订了共同还款责任书，所以认为这个是共同债务，应当承担连带责任，所以认为一审判决驳回上诉诉讼请求是错误的，被上诉人认为该承诺书不能说明本案性质，借款人是钱建伟，出借人是上诉人，担保人是闵培新，这个法律关系根据本案证据都可以予以证实，所以上诉人所提出的理由都不能成立。＼n冯兴娥、闵培新、闵宇华在二审中未作答辩。＼n双方当事人在二审期间均未向本院提交证据。＼n本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。＼n本院认为，本案主要的争议焦点是：本案借款是否已经实际交付，被上诉人是否应当对借款向上诉人承担偿还责任。＼n一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，作为出借人的江南小额贷款公司即负有义务证明其已经向钱建伟交付了借款的事实。根据目前现有证据及查明的事实，可以证明江南小额贷款公司工作人员以钱建伟的名义办理了工商银行卡，并将银行卡交给了担保人闵培新，对该节事实，上诉人并不能证明系钱建伟本人授权其办理相关事务及钱建伟知晓上诉人将银行卡交于闵培新，也不能证明本案借款交由闵培新使用系钱建伟的真实意思表示，对此，上诉人应当承担举证不能的法律后果。因本案借款系闵培新实际使用，以钱建伟名义办理的工商银行卡也未交到钱建伟本人手中，因此，虽然钱建伟与江南小额贷款公司之间签订了借款合同，但因借款并未实际交付，故对于上诉人要求被上诉人偿还借款的诉讼请求本院不予支持。二、因本案借款与先前钱建伟向江南小额贷款公司借款之间缺乏关联性，故上诉人以此前借款系由闵培新使用从而得出本案借款由闵培新使用系钱建伟的意思表示的观点依法不能成立。三、上诉人提出的闵培新已由担保人变成共同债务人，并与钱建伟、冯兴娥共同对借款承担还款责任的意见。因钱建伟、冯兴娥、闵培新三人向上诉人出具共同还款责任承诺书的前提系对借款人钱建伟与上诉人实际所形成的债务承担还款责任，现借款并未向钱建伟交付，即实际债务在钱建伟与上诉人之间并未形成，因此上诉人的该观点依法不能成立，本院对此不予采信。＼n综上，上诉人湖州吴兴江南小额贷款股份有限公司的上诉理由不充分，依法不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费14508元，由上诉人湖州吴兴江南小额贷款股份有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长李培华＼n代理审判员唐伟伟＼n代理审判员张鹤鸣＼n二〇一四年六月二十七日＼n书记员任飞飞