广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第1272号
上诉人（原审原告）：珠海福瑞房地产策划有限公司，住所地：珠海市金湾区。
法定代表人：李桂宝，总经理。
委托代理人：程娟，广东亚太时代律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：成丽萍，女，汉族，住广东省阳东县，身份证号码：×××2923。
委托代理人：陈振杰，北京德恒（珠海）律师事务所律师。
上诉人珠海福瑞房地产策划有限公司（以下简称福瑞公司）因与被上诉人成丽萍劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院（2015）珠金法三民初字第222号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2010年9月，成丽萍入职福瑞公司，任职出纳。双方没有签订劳动合同。2014年6月至2014年11月成丽萍休产假。假后，成丽萍回福瑞公司上班。2014年11月7日福瑞公司出具《通知》，将成丽萍的职务由出纳变更为销售助理，工资不变。成丽萍收到通知后，回函给福瑞公司，表示不同意其调整岗位。成丽萍表示此后其一直有回公司上班，在出纳岗位工作。福瑞公司表示成丽萍每天都有回公司，但没有考勤，也没有到销售岗位。2014年11月17日，福瑞公司复函成丽萍，内容载明，成丽萍至今未能到岗，公司再次通知成丽萍在接函后十日内到岗，否则视为无故旷工，严重违反规章制度，与成丽萍解除劳动合同关系。2014年11月29日，成丽萍复函福瑞公司，表示成丽萍要求继续担任公司出纳，成丽萍一直上班，没有不到岗的情况。2014年12月3日，福瑞公司复函成丽萍，再次要求成丽萍到销售岗位上班。2014年12月24日，福瑞公司向成丽萍发出通知，内容载明，因成丽萍自2014年11月4日起至今旷工51日，严重违反公司规章制度，现福瑞公司从2014年12月25日起与成丽萍解除劳动合同关系。后成丽萍以福瑞公司没有签订劳动合同，拖欠工资，在哺乳期解除劳动合同，福瑞公司违法解除劳动合同为由，申请劳动仲裁，要求福瑞公司支付解除劳动合同赔偿金。最终仲裁裁定福瑞公司向成丽萍支付赔偿金38，997元。福瑞公司不服，遂提起本案诉讼。
另查明，成丽萍的哺乳期自2014年6月7日起至2015年6月7日止。成丽萍离职前12个月的平均工资为4333元／月。
原审法院认为，本案争议的焦点在于福瑞公司解除与成丽萍的劳动合同关系是否合法。根据查明的事实，成丽萍自2014年6月起休产假至2014年11月止，后回到福瑞公司继续工作。福瑞公司以已有一名出纳为由，调整成丽萍为销售助理，但成丽萍不予接受。在双方多次函件往来沟通无果后，福瑞公司于2015年12月25日解除与成丽萍之间的劳动合同关系。解除的理由系成丽萍自2014年11月4日起旷工已达50日，严重违反公司规章制度。由此可见，福瑞公司与成丽萍之间未能就调整工作岗位事宜协商一致。根据《劳动合同法》的规定，除了与劳动者协商一致同意调整工作岗位以外，在劳动者不能胜任工作的情况下，用人单位可以单方调整其工作岗位。但在本案中，成丽萍休完产假回福瑞公司上班，福瑞公司未能举证证明成丽萍存在不能胜任工作的情况。福瑞公司将成丽萍的工作岗位从出纳调整至销售助理，实际上已经改变了福瑞公司、成丽萍双方建立劳动关系的目的，因此在未能与成丽萍协商一致的情况下，调整成丽萍的岗位，属于单方无故调整。另外，自福瑞公司调整成丽萍工作岗位后，成丽萍一直继续回公司上班。但由于福瑞公司的单方无故调整，且未能向成丽萍提供原工作岗位导致成丽萍无法提供劳动，故福瑞公司不能以成丽萍未到销售岗位为由主张成丽萍旷工。再者，福瑞公司、成丽萍没有签订劳动合同。解除劳动关系时正处于成丽萍的哺乳期内。因此，福瑞公司属于违法解除与成丽萍之间的劳动合同，其主张无需向成丽萍支付解除劳动合同赔偿金38，997元的请求，原审法院不予支持。根据成丽萍的工作年限自2010年9月起至2014年12月25日止，计算赔偿金的月份为4.5个月，成丽萍离职前12个月的平均工资为4333元／月。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，福瑞公司应当向成丽萍支付违反解除劳动的赔偿金4333元／月×4.5个月×2=38，997元。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决如下：一、福瑞公司于判决生效之日起七日内向成丽萍支付赔偿金人民币38，997元；二、驳回福瑞公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，因适用简易程序审理减半收取5元，由福瑞公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审判决后，福瑞公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，判令福瑞公司无需向成丽萍支付解除劳动合同赔偿金38997元。事实和理由：一、成丽萍于2010年9月入职，担任出纳职务，2014年6月9日成丽萍休产假。因福瑞公司的业务比较单一，仅为销售所开发的“金沙湾豪庭”楼盘，而购买楼盘的小业主多于周末前来看房、付款。2014年年初，成丽萍提出由于怀孕，周末无法上班，因此从年初开始出纳的工作已经基本移交给新的出纳开展了，成丽萍的工作处于松散状态，对于成丽萍提出的请假等要求福瑞公司全部予以满足，成丽萍的产假也是按照法律规定足额享受。2014年11月4日成丽萍休完产假回到公司，福瑞公司即告知成丽萍：现在的出纳工作了近一年的时间，已经很胜任，公司客观上不需要二名出纳，考虑到公司的主要业务是销售“金沙湾豪庭”尾盘，成丽萍的形象较好，销售的工作弹性较大，有利于成丽萍公私兼顾，因此将成丽萍的工作岗位调整为销售助理，工作时间、工作地点、工资待遇等维持不变。成丽萍表示不同意，福瑞公司先后几次发函予成丽萍，对其进行解释劝告，但成丽萍均不予接受，从2014年11月4日开始拒绝到岗，给福瑞公司造成了极为负面的影响。福瑞公司无奈于2014年12月25日通知成丽萍解除劳动合同关系。二、法院应当依法尊重企业的经营自主权。一审判决认为用人单位调整员工的工作岗位必须与员工协商一致，否则视为违法解除。这一观点未能充分考虑到本案用人单位调整员工工作岗位的合理性和用人单位的用工自主权。首先，用人单位并非恶意调整成丽萍的工作岗位，事实背景是福瑞公司本就只有一名出纳，由于成丽萍怀孕及手续休产假的需要，福瑞公司必须另行招聘出纳，这一事实在成丽萍休产假之前即已发生。而在成丽萍休完产假回到公司之后，福瑞公司单位的另一出纳工作已将近一年时间，而对于福瑞公司来说，楼盘销售已近尾声，公司规模较小，只需要一名出纳，此时要么调整成丽萍的工作岗位，要么调整已经在工作的出纳的工作岗位，出于工作延续性的考虑，福瑞公司只能调整成丽萍的工作岗位，否则无法开展其他的经营活动。其次，福瑞公司对成丽萍调整工作岗位没有任何侮辱性或变相侮辱的情节。福瑞公司总共只有三栋将近200户的楼盘规模，2014年下半年时销售已近尾声，仅剩下为数不多的二十几套尾盘，所谓的销售助理其实是个闲职，是福瑞公司充分考虑到成丽萍在哺乳期，方便照顾孩子而专为成丽萍设置的职位。成丽萍并非专业财务人员，担任出纳也是由于本人是公司一位股东的亲戚，出纳与销售助理没有级别高低之分，虽属不同岗位，但对于成丽萍来说，并没有降低成丽萍的社会地位、社会评价、个人形象等外在表现，也没有因为不做出纳做销售导致学无所用等等。最后，福瑞公司没有降低成丽萍的工资收入。成丽萍的收入没有任何改变，工作地点、工作时间等照旧。综上，福瑞公司认为对成丽萍工作岗位的调整合情、合理、合法，法律应当充分尊重福瑞公司的经营自主权。一审判决没有查明事实，适用法律错误，请求贵院依法支持福瑞公司的上诉请求，以维护福瑞公司的合法权益。
成丽萍答辩称：本案中福瑞公司违法解除劳动合同依法应向成丽萍支付违法解除劳动合同的经济补偿金38997元，请求二审法院维持原判。一、福瑞公司解除与成丽萍劳动合同不属于正当行使用人单位自主用工权，属于违法解除劳动合同，福瑞公司与成丽萍没有就调整岗位达成一致，在没有证据证明成丽萍不能胜任工作的情况下，福瑞公司不能调整岗位，实际上成丽萍休完产假后想回到原岗位上班，此时福瑞公司调整岗位侵犯成丽萍的合法权益，成丽萍明确提出反对并一直到岗上班，但成丽萍拒绝提供原岗位，导致成丽萍无法工作，故福瑞公司不能主张成丽萍拒绝到新岗位为由解除劳动合同；二、福瑞公司行使自主用工权应受到严格限制，在成丽萍不存在不能胜任工作并且福瑞公司不存在生产经营状况出现特殊变化的情况下，福瑞公司不能以成丽萍休产假期间已经聘请新的出纳人员为由调整岗位或者解除劳动合同；三、福瑞公司解除与成丽萍的劳动合同时间在成丽萍哺乳期内，因此福瑞公司属于违法解除劳动合同；四、福瑞公司提出各种理由自认为换岗有利于成丽萍没有事实依据，成丽萍一直以来在福瑞公司公司担任出纳职位，房地产销售涉及另一领域，成丽萍没有这一方面的知识，在成丽萍刚休完产假就换岗严重影响成丽萍的工作及生活，更不利于成丽萍照顾小孩，福瑞公司已经承认成丽萍休完产假返回公司时福瑞公司楼盘已近尾声，是在找理由与成丽萍解除合同。五、福瑞公司提出成丽萍由于怀孕周末无法上班，工作处于松散状态，这是没有事实依据的，根据成丽萍一审提供的第20-24页证据，可以证明成丽萍一直工作至其休产假的前两天，出纳工作才移交公司，综上，福瑞公司是违法解除劳动合同。
二审时，双方均未提供新的证据。
本院查明，二审时，福瑞公司陈述2014下半年楼盘已近尾声，2015年7、8月楼盘已经全部卖完了，没有专职销售人员，都是外聘的。
对于一审法院审理查明的其他事实，本院经审理予以确认。
本院认为，关于解除劳动合同的原因，福瑞公司以成丽萍旷工51日，严重违反公司规章制度为由解除劳动合同，成丽萍不认可旷工，认为其一直有回公司上班，在原岗位工作，福瑞公司亦认可成丽萍有回公司上班，因此，要认定福瑞公司解除成丽萍的劳动合同是否合法，就首先得判断成丽萍不到新岗位报到，在原岗位工作是否有正当理由，而这取决于福瑞公司调整成丽萍的工作岗位是否合法。如果是合法调整工作岗位，劳动者拒不到新岗位报到没有正当理由，用人单位可以按照规章制度的规定或劳动合同的约定作出相应处理；如果违法调整工作岗位，劳动者拒不到新岗位报到则有正当理由，劳动者向用人单位说明不同意调岗的理由和意见后继续回原岗位上班，用人单位不能以此主张劳动者旷工。结合本案事实及双方所提交证据，本院分析认定如下：
一、关于福瑞公司调整成丽萍工作岗位是否合法的问题。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，本案中，双方自成丽萍2010年9月入职起至今未签订书面劳动合同，已超过一年时间，故应视为双方已经签订无固定期限劳动合同。成丽萍的工作岗位应以其实际工作岗位为准，即其工作岗位为出纳。福瑞公司将成丽萍工作岗位调整为销售助理，属于对劳动合同的变更，需要双方协商一致；其次，关于福瑞公司主张其调整成丽萍的工作岗位属于其合法行使用工自主权的问题，本院认为，用人单位行使用工自主权须基于其生产经营管理的需要，且在不违反法律规定及不损害劳动者利益的情形进行，故福瑞公司应对调整成丽萍岗位的必要性负举证证明责任，但福瑞公司于2014年11月7日给成丽萍的通知中未说明调岗原因，其上诉意见主张调岗理由为福瑞公司只需要一名出纳，由于成丽萍怀孕及休产假的需要，其须另行招聘出纳接替成丽萍的工作，但是根据成丽萍提交的资料移交清单，其2014年6月6日才移交工作，福瑞公司主张成丽萍于2014年年初即移交工作没有证据证明且成丽萍亦不认可，本院不予采信；成丽萍休产假属于法定原因，福瑞公司以此调整其工作岗位没有法律依据，且成丽萍的产假时间并未超出法律规定，也经过福瑞公司同意，福瑞公司在已经预见成丽萍休产假的前提下完全有能力提前安排好相关工作，并不必然导致成丽萍因休产假而须调整岗位的情况。福瑞公司亦承认2014年下半年楼盘销售已近尾声，并没有专职销售人员，其在此情况下要求成丽萍做专职销售助理亦不合常理；如上所述，鉴于福瑞公司对其调整成丽萍岗位的必要性举证并不充分，故应对此承担举证证明不能的不利后果，本院对此不予采纳，福瑞公司调整成丽萍工作岗位不具有必要性。最后，福瑞公司主张成丽萍的工资待遇没有变化，不存在侮辱性，是为了照顾成丽萍，但成丽萍不予认可，本院认为，福瑞公司将成丽萍的工作岗位从出纳调整至销售助理，即使工资待遇没有变化，但因出纳与销售助理工作性质不同，实际上已经改变了双方建立劳动关系的目的，福瑞公司在未能与成丽萍协商一致的情况下，调整其工作岗位，又未能举证证明其是调整的必要性，应认定为违法调整工作岗位，原审法院对此认定正确，本院予以确认。福瑞公司上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于福瑞公司解除成丽萍劳动合同是否合法的问题。因福瑞公司属于违法调整工作岗位，故成丽萍不同意调整工作岗位并因此不去销售岗位报到具有正当理由，福瑞公司在成丽萍仍在原岗位上班的情况下不能主张其旷工并因此解除劳动合同。福瑞公司解除与成丽萍的劳动合同没有合法依据，属于违法解除，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定支付经济赔偿金。原审法院对此认定正确，本院予以确认。鉴于双方对经济赔偿金数额并无异议，视为服判，本院径行予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人福瑞公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人珠海福瑞房地产策划有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 灵
代理审判员 黄夏莉
代理审判员 黄汉源
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 陈宝玲