湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民终280号
上诉人（原审被告）：大冶市金发塑胶有限公司。住所地：湖北省大冶市城西北工业园开元大道**号。
法定代表人：胡安伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张永红，湖北佳和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：段波，湖北佳和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖北舒嘉科技有限公司。住所地：湖北省大冶市城西北工业园10号路以西。
法定代表人：王国峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张永红，湖北佳和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：段波，湖北佳和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄朝明，男，1964年6月16日出生，汉族，住湖北省大冶市。
委托诉讼代理人：袁正阳，广东朗正律师事务所律师。
原审第三人：黄石市下陆建筑有限责任公司。住所地：湖北省黄石市下陆区老下陆街办发展大道**号。
法定代表人：舒亚鹏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陆隆冬，该公司员工。
上诉人大冶市金发塑胶有限公司（以下简称金发公司）、湖北舒嘉科技有限公司（以下简称舒嘉公司）因与被上诉人黄朝明、原审第三人黄石市下陆建筑有限责任公司（以下简称下建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省黄石市中级人民法院（2014）鄂黄石中民四初字第00005号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金发公司、舒嘉公司的委托诉讼代理人张永红、段波，被上诉人黄朝明及其委托诉讼代理人袁正阳，原审第三人下建公司的委托代理人陆隆冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金发公司、舒嘉公司上诉请求：依法撤销黄石市中级人民法院（2014）鄂黄石中民四初字第00005号民事判决，发回重审或依法改判驳回黄朝明对金发公司、舒嘉公司的全部诉讼请求；判令黄朝明承担本案一审、二审诉讼费用及全部鉴定费用。事实与理由：（一）原审判决认定“金发公司与下建公司签订的《建筑工程承包合同》应为有效”是错误的。本案中，黄朝明主张其是涉案建设工程的实际承包人，涉案工程是由其投资并实际施工，其是以下建公司的名义与金发公司签订的《建筑工程承包合同》。同时，下建公司主张涉案工程系由黄朝明个人承包，合同应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，黄朝明与下建公司即属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的违法情形，故案涉《建筑工程承包合同》应依法认定为无效合同。（二）由于下建公司违法出借资质及实际施工人黄朝明再次转包的原因，导致涉案工程至今尚未竣工验收，工程质量存在严重问题，不能投入使用。原审判决未查清上述事实，判决支持黄朝明主张支付工程款的请求是错误的。黄朝明在实际施工中再次将涉案工程转包给施工队黄朝武等人实际施工，又与该施工队产生纠纷，导致施工停滞，其再次转包更无法保证涉案工程的质量。另外，黄朝明至今拒绝交付工程竣工的全部资料，导致涉案工程项目无法办理竣工验收，无法投入使用，因此，给金发公司及舒嘉公司造成巨大的经济损失。原审判决（第26页）载明“同年12月，该工程交付给金发公司（庭审中当事人均予以认可）”系认定事实错误，本案中，黄朝明未履行完《建筑工程承包合同》施工范围即退场，尚未完成的部分工程系由第三方施工完成。黄朝明从未将涉案工程交付给金发公司及舒嘉公司，庭审中当事人也未予以认可。因此，原审判决的上述认定系错误的。由于涉案工程尚未办理竣工验收，尚未投入使用，故实际施工人黄朝明请求支付工程价款，不应得到支持。（三）原审判决对黄朝明实际施工范围的事实认定不清。黄朝明的实际施工范围为：两个车间（除钢结构以外的）土建基础和地坪工程，科技楼、办公楼、宿舍楼的土建基础和主体结构中的部分工程。以上项目不含水、电、门窗、外墙装饰、地面砖及精装修工程。施工中，由于黄朝明违法分包及提前退场等原因，导致涉案工程的后续工程内容（如办公楼及宿舍楼的屋面防水、外墙砖、墙砌体、一楼地坪、脚手架及升降机的拆卸、楼前楼梯踏步等工程）实际由金发公司、舒嘉公司聘请第三方施工完成，且在原审中提供了施工合同、支付凭证、第三方施工证明等证据予以证实。庭审中，黄朝明及金发公司、舒嘉公司均确认合同约定的工程范围中有部分工程系由第三方实际施工的事实，但原审判决未查清黄朝明的实际施工范围，仅按《建筑工程承包合同》约定的工程范围确定黄朝明的实际施工范围，缺乏客观性。（四）本案中鉴定机构出具的第37号、第38号、第39号《鉴定报告》存在严重问题，应当重新鉴定，原审判决不应以上述鉴定报告作为认定事实和判决的依据。理由如下：1.本案的鉴定资料系由黄朝明一方提交给鉴定机构，对各方当事人未确认一致的资料不应作为鉴定机构的鉴定依据，否则，无法保证鉴定资料的真实性、合法性和关联性。同时，鉴定中还存在鉴定资料不齐全的情形，因此，本案中的鉴定结论缺乏客观、真实性。2.《鉴定报告》中存在严重的重复计价、不严格执行鉴定技术规范标准、超范围进行鉴定等情形，导致鉴定结论不能反映真实状况。如第37号《鉴定报告》载明：“工程造价鉴定结论：无争议部分工程造价为14180908.64元。”事实上，在鉴定机构出具该《鉴定报告》初稿的前后，金发公司、舒嘉公司曾多次向鉴定机构及原审法院提出书面的异议意见，并针对有争议的部分提出过几十条专业意见，比如人工费取费标准有误；有些工程是由第三方完成，但鉴定报告却将之全部作为黄朝明的工程量予以计算；比如施工设计图中明确场地土类为二类，且有地勘单位出具的证明材料，但鉴定报告中仍按三类土定价；又如《建筑工程施工合同》明确约定工程项目不含水、电、门窗、外墙装饰、地面砖及精装修工程，但鉴定报告却予以计价等情形。经统计，金发公司、舒嘉公司针对《鉴定报告》初稿“无争议部分工程造价为14180908.64元”提出的异议金额为6049720.75元。另外，对《鉴定报告》初稿载明的“有争议部分工程造价为1645617.66元”，金发公司、舒嘉公司也提出异议，认为该部分工程并非黄朝明实际施工，而是由第三方施工，且金发公司、舒嘉公司已向第三方支付该工程款，并有相应证据予以证实。但鉴定机构对于金发公司、舒嘉公司提出的所有书面异议并附有相关证据的意见均未审查并给予回复。3.在鉴定过程中，金发公司、舒嘉公司多次提出与鉴定机构出具的《鉴定报告》初稿所涉的计价方式、标准、范围、工程量等内容进行核对。最终，在原审法院司法鉴定处的主持下，要求各方与鉴定机构进行核对并将核对无误的项目及内容进行签字确认，但鉴定机构拒绝与金发公司、舒嘉公司进行核对，一意孤行地出具存在严重问题的鉴定结论。（五）黄朝明在财产保全申请中提供的担保，不符合法律规定，原审法院未严格审查即裁定进行财产保全，导致舒嘉公司的资产被查封冻结，经济损失巨大。根据相关法律及规定要求，申请财产保全的，申请人或下建公司应提供金钱担保或物的担保；或者由融资性担保公司提供的信用担保。本案中，黄朝明提供的担保人竟是一家普通公司“湖北铭劲电子有限公司”，注册资本仅为350万元的私营公司提供的信用担保，完全不符合相关法律及规定要求。
黄朝明二审辩称：（一）金发公司、舒嘉公司的第一项上诉请求不能成立。1.黄朝明（项目部）在本案中是实际施工人，与下建公司之间是承包人与项目部之间的关系，也是承包人下建公司与黄朝明项目部之间的合伙关系。金发公司、舒嘉公司均没有任何证明其谎称的所谓“分包”和“转包”的证据。2.黄朝明（项目部）负责组织施工队伍，负责建设资金，承包人下建公司负责工程质量和施工技术工作。我国法律并不禁止建筑公司与实际施工人之间进行合伙承包。3.金发公司、舒嘉公司在其《民事上诉状》中引用《解释》第四条的规定来论证其所主张的所谓“非法转包”和“违法分包”，但本案中，涉案工程的承包人下建公司与实际施工人黄朝明（项目部）之间是典型的合伙关系。我国法律并没有禁止建筑公司与实际施工人之间合伙对所承包的建筑工程进行实际施工。（二）金发公司、舒嘉公司的第二项上诉请求不能成立。1.金发公司、舒嘉公司在一审程序中，多次坦陈“工程质量是合格的”，并且由一审法院记录在案。黄朝明证据二十六：办公楼、科技楼、员工宿舍《主体结构质量验收报告》，拟证明实际施工人黄朝明项目部实际施工的办公楼、科技楼、员工宿舍的工程质量合格。事实上，金发公司、舒嘉公司根本就无力支付涉案工程的工程款，也无力支付其他未涉案工程的工程款。金发公司、舒嘉公司所主张的“工程项目没有验收”完全是其自身原因造成的，与承包人下建公司和实际施工人无关。2.金发公司、舒嘉公司在本案一审程序中，声称涉案工程的质量是合格的。二审中对于工程质量问题却出尔反尔，有进行恶意诉讼的诉讼行为和意图。3.黄朝明作为承包人下建公司的项目部负责人，当然需要对自己的施工队伍进行内部责任制分工，落实具体的施工工作。黄朝武施工队停工的原因是金发公司、舒嘉公司故意拒不支付其应当支付的工程款导致农民工不能及时发放工资。而且，金发公司、舒嘉公司严重违约，没有足够的资金支付给图纸设计单位，未及时拿出涉案工程的施工图纸，也没有及时完成图纸会审工作。黄朝明证据十一、证据十二证明：金发公司、舒嘉公司从设计单位取出图纸的日期是2012年10月26日，图纸会审完成的日期是2012年11月26日，实际交付给实际施工人黄朝明的时间是2012年12月。然而，根据《建筑工程承包合同》的约定，涉案工程应当在2012年6月开工。金发公司起码应当在2012年6月初向承包方交付涉案工程施工图纸。造成工程工期延误的原因在金发公司一方，与承包方无关。4.金发公司、舒嘉公司所称的“黄朝明至今拒绝交付工程竣工的全部资料，导致涉案工程项目无法办理竣工验收，无法投入使用”一说，与其在《民事上诉状》中“由于…，导致涉案工程至今尚未竣工验收，工程质量存在严重问题，不能投入使用”的主张前后不一，并且与证据证明的事实不符，也与金发公司、舒嘉公司在一审程序中承认的事实不符。5.在一审中，金发公司、舒嘉公司的实际控制人王国峰当庭承认：“有这个事。黄朝明在2013年12月，是把工程交给我们了。”金发公司、舒嘉公司所称：“黄朝明从未将涉案工程交付给金发公司及舒嘉公司，庭审中当事人也未予认可”与事实不符。（三）金发公司、舒嘉公司的第三项上诉请求不能成立。1.金发公司、舒嘉公司有关“黄朝明的实际施工范围为：…。以上项目不含水、电、门窗、外墙装饰、地面砖及精装修工程”的上诉主张，与事实不符，且没有证据支持。金发公司与承包人下建公司签订的《建筑工程承包合同》第十二条：“其他事项约定：1、…2、本工程所需的门、窗、内外墙砖、地面砖，由甲方自行采购。……4、本条二项由乙方包工不包料进行施工，水电施工乙方必须无条件的配合。”事实上，前述项目是由黄朝明（项目部）的施工队华成松、黄朝武等人施工完成的（请见黄朝明在原一审中的证据四十五、四十六、四十七、四十八、四十九、五十）。2.金发公司、舒嘉公司有关“由于黄朝明违法分包及提前退场等原因，导致涉案工程的后续工程内容（如办公楼及宿舍楼的屋面防水、外墙砖、墙砌体、一楼地坪、脚手架及升降机的拆卸、楼前楼梯踏步等等工程）实际上由金发公司、舒嘉公司聘请第三方施工完成的”的上诉主张，与事实不符。金发公司、舒嘉公司没有资金另外再聘请第三方施工完成前述工程。事实上，黄朝明不但实际向自己的施工队支付了全部施工工程款，而且所谓“聘请第三方施工完成的”的施工队伍也是黄朝明（项目部）的施工队伍，其全部施工工程款也系黄朝明支付。另外，黄朝明还为金发公司、舒嘉公司的实际控制人王国峰恶意违约的行为支付了101万元的费用（请见黄朝明证据五十一、五十二）。3.金发公司、舒嘉公司主张“黄朝明从未将涉案工程交付给金发公司及舒嘉公司，庭审中当事人也未予认可”，与一审庭审记录的事实相矛盾。（四）金发公司、舒嘉公司的第四项上诉请求不能成立。1.金发公司、舒嘉公司上诉称：“本案中鉴定机构出具的第37号、第38号、第39号《鉴定报告》存在严重问题，应当重新鉴定。”既然如此，金发公司、舒嘉公司就应当向一审法院申请重新鉴定。可是，金发公司、舒嘉公司却至始至终完全没有任何申请重新鉴定的意思表示，更没有采取任何行动向一审法院实际申请重新鉴定。金发公司、舒嘉公司所反对的《鉴定报告》的鉴定机构华浩造价公司是金发公司、舒嘉公司的实际控制人王国峰亲自选定后，再由黄朝明同意后由黄石市中级人民法院技术处对外委托的。2.金发公司、舒嘉公司在其《民事上诉状》第四部分所主张的理由是虚假的。因为，鉴定机构多次向双方当事人发出口头通知，后来由于金发公司、舒嘉公司置之不理并不断地拖延鉴定时间，故意不提交鉴定资料，在这种情况下，鉴定机构不得不向双方当事人发出书面的告知函。但是，金发公司、舒嘉公司只是不断地抵制，完全不配合鉴定机构进行鉴定。3.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，重新鉴定需要当事人的申请，在本案的一审程序中，没有看到金发公司、舒嘉公司提交书面重新鉴定申请书。（五）金发公司、舒嘉公司的第五项上诉请求不能成立。1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条的规定，人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保。法律的规定是“可以责令”，而不是必须责令申请人提供担保。尤其是，法律规定的“提供担保”的目的，在于因申请错误而产生的赔偿责任。但赔偿金额不等于保全的数额，不能把提供担保的金额，理解为与被保全的数额“完全等值”。2.金发公司、舒嘉公司称“民营公司”担保申请保全“不符合相关法律及规定的要求”。该上诉请求不符合法律规定。综上，请求依法驳回金发公司、舒嘉公司的上诉，维持原判决。
下建公司述称：下建公司是一个建筑一级承包单位，黄朝明是公司的项目负责人。下建公司接到项目后，进行设计、会审和出方案，确定工期，负责质量和安全等。同意黄朝明的答辩意见。
黄朝明向一审法院起诉请求：1.确认金发公司与下建公司2012年5月15日在大冶市××西北工业园签订的《建筑工程承包合同》无效；2.判令金发公司依照2008年《湖北省建筑工程消耗量定额及单位估价表》、《黄石市建设工程造价信息》及黄石市定额站12号文件，向其据实结算并给付舒嘉公司建筑工程项目下欠的建筑工程款计1,600万元；3.由金发公司承担本案的诉讼费用。2015年11月27日，黄朝明在庭审中变更诉讼请求为：1.判令金发公司、舒嘉公司向其给付下欠的建筑工程款9606845.51元；2.判令金发公司、舒嘉公司支付合同外工程款263860元，赔偿迟延付款的利息损失269137.2元（自2013年1月15日起按黄朝明民间借贷此款的月利率3%计算至2015年11月14日，其后利息损失仍应计算至金发公司付清之日至止）；3.依法确认其对承建金发公司发包的舒嘉公司办公楼、科技楼、员工宿舍、车间一及车间一混料车间、车间二及车间二混料车间等涉诉建筑物的优先受偿权；4.由金发公司、舒嘉公司承担本案的鉴定费用20万元；5.由金发公司、舒嘉公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年5月15日，金发公司（甲方）与下建公司（乙方）签订一份《建筑工程承包合同》，将位于大冶市××西北工业园的舒嘉公司的厂房、仓库、办公楼、科技楼、员工宿舍等承包给下建公司施工。合同约定：“第一条工程名称：1.舒嘉公司的厂房、仓库、办公楼、科技楼、员工宿舍等。2.工程地点：大冶市××西北工业园内。3.工程内容：①厂房仓库工程（除钢结构以外的）土建筑部分。②办公楼、科技楼、员工宿舍。③以上项目不含水、电、门、窗、外墙装饰、地面砖及精装修工程。第二条承包方式：包工包料……第三条工程结算1.结算依据：施工蓝图。设计变更，由甲乙监理方有权签字人共同认定的现场签证单。2.本工程套用2008年《湖北省建筑工程消耗量定额及单位估价表》、黄石定额站12号文关于人工费调整。3.材料差价按工程合同施工期《黄石市建设工程造价信息》进行调整。4.本合同综合各项收费为：13.16%，乙方不再提取任何费用。5.乙方愿意按工程结算总造价的3%对甲方让利优惠。6.本合同的最终造价需具有审计资质的单位，审计结果为结算依据。……第七条本工程为年度付款工程，总付款年限为三年。第一年为工程最终结算额的30%，第二年为40%，第三年为30%。2.本工程最终结算总价款按3年付清（3.4.3），若甲方没有按照合同工期付款，应付款额按银行贷款同期基准利率计算到乙方，2014年度和2015年度两年工程余款在本年6月1日前付清，2013年度工程付款方式按概算的30%分次付清，办公楼、科技楼、混合材料车间，主体完成验收后，甲方按照2013年度30%付给乙方15%，竣工验收使用后付15%。……4.乙方应提供增值税发票。第十二条其他事项约定：……2.本工程所需的门、窗、内外墙砖、地面砖，由甲方自行采购。3、水电安装工程由甲方自行处置。4.本条二项由乙方包工不包料进行施工，水电施工乙方必须无条件配合。”同日，金发公司（甲方）与下建公司（乙方）签订一份《补充协议》，就合同第三条第5款中“乙方对甲方按工程结算总造价的3%的让利优惠”，更改为“乙方一次性让利30万元”。
合同签订后，下建公司将承包的工程交黄朝明施工。黄朝明即组织人员于2012年6月5日进场施工（庭审中当事人均予认可），同年10月18日完成车间一及车间一混料车间，同年11月18日完成车间二及车间二混料车间；2013年7月29日，黄朝明承建的办公楼、科技楼、仓库3的主体结构经验收合格，同年12月，该工程交付给金发公司（庭审中当事人均予认可）。从黄朝明施工开始，到本案进入诉讼程序期间，金发公司陆续支付工程款6456300元。因双方为工程结算发生纠纷，诉至一审法院。
诉讼中，黄朝明申请对本案工程造价鉴定。经一审法院委托，黄石华浩建设工程造价咨询有限公司（以下简称华浩造价公司）于2014年12月12日作出华浩建造（2014）第037号鉴定报告，认定本案无争议部分工程造价为14180908.64元，有争议部分工程造价为1645617.66元；有争议部分主要为：1、天棚粉刷差额246974.68元；2、内墙塑料网差额为50578.32元；3、总承包费差额为98819.05元；4、14﹟签证（补偿）部分工程造价差额为240587.38元；5、钢支撑与木支撑差额为155833.18元；6、人工费差额为718936.97元；7、水电费信息价与市场价差额为133888.09元。因金发公司对鉴定提出异议，华浩造价公司于2015年9月16日作出华浩建造（2015）第038号鉴定报告，认定因工程量变更减少部分的工程造价为614508.87元，人工费差额及水电费差额等部分造价为57175.78元，合计671684.65元；认定工程量变更增加部分的工程造价为418609.37元，人工费差额及水电费差额等部分造价为27824.03元，合计446433.40元；应在总工程造价中扣减225251.25元。因黄朝明对鉴定提出异议，认为鉴定报告遗漏了合同约定的部分工程的造价鉴定，华浩造价公司于2015年9月16日作出华浩建造（2015）第039号鉴定报告，认定涉案工程造价应增加668880.59元，人工费差额及水电费差额等部分造价为115549.43元，合计784430.02元，扣减总承包服务费58559.56元，工程总造价应增加725870.46元。黄朝明为此支付鉴定费20万元、金发公司支付鉴定费4万元。
同时查明，2012年10月23日，舒嘉公司与黄烽（黄朝明之子）签订“厂区大小排水沟”的《工程承包合同》，并对该工程进行施工，同月25日，金发公司向承包方预支工程款10万元，2013年1月15日黄朝明向金发公司出具的第0023704号收款收据，金额为263860元，项目为做排水沟款。同年4月22日，黄朝明向金发公司方出具收据：“领款事由为排水沟尾款9800元，备注注明工程款263800元，已付254000元，余款9800元（备注部分由金发公司方注明）。”
另查明，舒嘉公司于2012年6月26日成立，并办理企业法人营业执照，法定代表人为王国峰。金发公司与下建公司签订的《建筑工程承包合同》，金发公司在该合同上签名的是王国峰。大冶市发展和改革局于2012年7月25日作出的冶发改函[2012]10号文证实：“原金发公司现更名为舒嘉公司。”
一审法院认为：（一）关于华浩建造（2014）第037号鉴定报告中有争议部分工程造价为1645617.66元，应如何认定的问题。华浩建造（2014）第037号鉴定报告中有争议部分由以下几项组成：1.天棚粉刷差额246974.68元；2.内墙塑料网差额50578.32元；3.总承包服务费差额98819.05元；4.14﹟签证（补偿）部分工程造价差额240587.38元；5.钢支撑与木支撑差额155833.18元；6.人工费差额718936.97元；7.水电费信息价与市场价差额133888.09元。一审法院认为，天棚粉刷差额246974.68元，华浩建造（2014）第037号鉴定报告明确认定该费用可以计取，故对该差额部分予以认定；内墙塑料网差额50578.32元和总承包服务费差额98819.05元，金发公司无证据证明上述工程未施工及黄朝明在施工中没有配合他人施工，故对上述两笔费用予以认定；14﹟签证（补偿）部分工程造价差额240587.38元和钢支撑与木支撑差额155833.18元，有黄朝明提交的证据三十八、三十九，证明上述费用应予计算和认定；人工费差额718936.97元和水电费信息价与市场价差额133888.09元，黄朝明作为实际施工人，应当按照行业规定予以计算，本案工程在2013年完工，应按照2013年的规定予以认定，故上述费用予以支持。（二）关于华浩建造（2015）第039号鉴定报告所增加的725870.46元应否认定的问题。一审法院认为，该部分工程属于金发公司与下建公司所签订的《建筑工程承包合同》范围，应作为黄朝明承建的工程总造价认定。金发公司称将该工程转交他人施工、已支付全部工程款，不应承担该费用的理由。因该工程属黄朝明所承包范围，在金发公司没有解除《建筑工程承包合同》前，无权再行转包他人施工；该部分工程的实际承包人，原金发公司均指向的是同一人，因金发公司未能提供充分的证据证实已经支付该部分工程的工程款，故对该辩解理由，不予支持。若该部分工程的实际承包人已经足额领取工程款，金发公司可提供证据冲抵或在承担该费用同时，要求该部分工程的实际承包人返还已经支付的工程款。（三）黄朝明要求金发公司支付合同外工程款263860元的诉求能否成立。首先，黄朝明不是该合同的当事人；其次，金发公司提供的黄朝明两份收据凭证的证据，证实金发公司已经支付了该工程款。故黄朝明的该项请求不能成立，不予支持。综上，一审法院认为，金发公司与下建公司签订一份《建筑工程承包合同》是当事人的真实意思表示，合同内容符合法律规定，应为有效。金发公司未按合同约定支付工程款，应承担相应的民事责任。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二条：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”舒嘉公司是在本案《建筑工程承包合同》签订后成立的公司，并实际享有合同权利，故应对本案欠付的工程款承担责任。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，……。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，黄朝明作为本案工程的实际施工人，要求金发公司支付下欠工程款的请求，于法有据，予以支持。本案工程造价为14180908.64元＋1645617.66元－225251.25元＋725870.46元＝16327145.51元，扣除合同约定应扣减的300000元，工程款总造价为16027145.51元；金发公司、舒嘉公司已经支付工程款6456300元，尚欠9570845.51元。黄朝明要求金发公司、舒嘉公司支付本案合同外工程款263860元及利息的请求，金发公司、舒嘉公司已经提供证据证实该工程款实际已支付，故对该请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”黄朝明请求对承建的办公楼、科技楼、员工宿舍、车间一及车间一混料车间、车间二及车间二混料车间等涉诉建筑物享有优先受偿权的理由，符合法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：1.金发公司、舒嘉公司于本判决生效之日起30日内支付黄朝明工程款9570845.51元；2.黄朝明对承建的金发公司、舒嘉公司办公楼、科技楼、员工宿舍、车间一及车间一混料车间、车间二及车间二混料车间的建筑物处置后的价款享有优先受偿权；3.驳回黄朝明的其他诉讼请求。案件受理费78,796元，诉讼保全费5,000元，合计83,796元，由金发公司、舒嘉公司负担；鉴定费24万元，由黄朝明负担12万元，由金发公司、舒嘉公司负担12万元。
本院二审期间，黄朝明向本院提交一份新证据：下建公司加盖公章的2012年7月3日由实际施工人和承包人签订的《黄石市下陆建筑有限责任公司工程管理目标责任协议书》复印件。拟证明：实际施工人和承包人之间是一种合伙关系，承包人下建公司负责工程质量、安全、图纸会审、监理、施工规范等，涉及到资金的由黄朝明承担责任。
金发公司、舒嘉公司共同质证认为：该证据不属于新证据，与下建公司认为案涉《建设工程施工合同》无效的主张相矛盾，证据内容不客观、不真实，与本案没有关联性。下建公司质证认为，对该份证据的真实性、合法性无异议。
对于上述证据的真实性，本院予以确认；对于其证明内容，本院将结合其他证据综合予以认定。
二审中，金发公司、舒嘉公司以及下建公司未提交新证据。
对于一审法院认定的事实，黄朝明、下建公司无异议。
对于一审法院认定的部分事实，金发公司、舒嘉公司有异议，认为：原审判决关于2013年12月“该工程交付给金发公司”的认定与客观事实不符。因为黄朝明并未交付工程，而是单方中途退场，经金发公司多次催告仍拒不返场。关于“合同签订后，下建公司将承包的工程交黄朝明施工”的认定缺乏证据证实，因为下建公司在一审庭审中主张其是被骗签订合同，实际上，下建公司不是本案工程的承包人，不存在将工程交给黄朝明施工的事实。因上述异议系本案当事人争议焦点的内容，本院将结合本案证据和事实综合予以认定。
对于一审认定的其他事实，本院予以确认。
二审另查明，根据工商登记情况，金发公司、舒嘉公司是两个公司。金发公司、舒嘉公司在原审判决由其共同承担责任后，均未对此提起上诉。
本案二审的争议焦点为：1.本案所涉建设工程承包合同的效力问题；2.关于本案工程款支付条件是否成就的问题；3.关于本案工程造价的认定问题；4.本案诉讼保全相关程序是否合法的问题。结合当事人的诉辩意见及案件事实，本院评析如下：
（一）关于本案所涉建设工程承包合同的效力问题
金发公司、舒嘉公司上诉主张，依据《解释》第一条第(二)项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的签订的建设工程施工合同无效。而案涉《建筑工程承包合同》系黄朝明借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，故该合同应为无效合同，原审判决认定该合同有效错误。经审查，本案中，并没有相关的证据证明下建公司有对其资质进行出借的行为。在2012年5月15日金发公司与下建公司签订的《建筑工程承包合同》中，有下建公司的真实印章，黄朝明只是作为下建公司的委托代理人签字。结合2012年7月3日由下建公司和黄朝明签订的《黄石市下陆建筑有限责任公司工程管理目标责任协议书》规定的责任范围、费用缴纳、履约责任等内容看，本案中，下建公司和黄朝明之间属于转包关系。该转包行为因违反法律法规禁止性规定而无效，但并不影响金发公司与下建公司签订的《建筑工程承包合同》的效力。按照案涉《建筑工程承包合同》关于工程承包范围的约定内容，本案所涉工程不属于法律法规规定必须进行招投标的项目。综上，案涉《建筑工程承包合同》是合同当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。对于金发公司、舒嘉公司的该项上诉主张，本院不予支持。
（二）关于本案工程款支付条件是否成就的问题
金发公司、舒嘉公司上诉主张，因涉案工程尚未办理竣工验收，尚未投入使用，故黄朝明要求支付工程价款的请求不应得到支持。经审查，舒嘉公司法定代表人王国峰在一审庭审中陈述黄朝明在2013年12月把工程交给舒嘉公司，且金发公司、舒嘉公司承认已经实际使用了员工宿舍、车间一等部分涉案工程。对于其他涉案工程，金发公司、舒嘉公司虽主张一直空置未使用，但结合舒嘉公司于2013年11月19日发出的《清场通知书》及有证据证明案涉工程的部分房产已经在大冶市房地产管理局办理了《房屋所有权证》等事实，一审法院认定金发公司、舒嘉公司已实际使用了案涉工程，具有相应的事实依据。根据《解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。金发公司、舒嘉公司未经竣工验受即擅自使用案涉工程，应当视为案涉工程验收合格，其对工程的实际占有使用之日视为案涉工程竣工验收之日。因此，对于金发公司、舒嘉公司以案涉工程未竣工验收、质量存在严重问题为由，认为本案工程款的支付条件未成就的主张，本院不予支持。
（三）关于本案工程造价认定的问题
金发公司、舒嘉公司上诉主张，原审判决认定涉案工程造价所依据的《鉴定报告》明显依据不足，存在严重问题，应当进行重新鉴定。经审查，对于原审判决认定本案工程造价所依据的《鉴定报告》，一审法院组织各方进行了质证，金发公司、舒嘉公司亦多次提交相关质证意见。鉴定机构针对各方提出的异议，于2014年11月2日组织当事人进行协商并形成会议纪要，在华浩建造（2014）第037号《鉴定报告》送达各方当事人后，根据相关意见组织了补充鉴定，形成华浩建造（2015）第038、039号工程造价《鉴定报告》。在本案二审期间，鉴定人员出庭接受了各方当事人的询问，对于金发公司、舒嘉公司对《鉴定报告》提出的重复计价、不严格执行鉴定技术规范标准、超范围进行鉴定等情形等异议，鉴定机构逐一做了答复。金发公司、舒嘉公司虽然对于原审司法鉴定报告有异议，但没有证据证明其申请符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于重新鉴定的相关规定，对于其重新鉴定的请求，本院不予支持。
金发公司、舒嘉公司上诉主张，原审判决仅依据案涉《建筑工程承包合同》约定的工程范围来确定黄朝明的实际施工范围，认定事实不清。本院认为，案涉《建筑工程承包合同》合法有效，对于合同双方均具有法律约束力。对于案涉《建筑工程承包合同》约定的工程范围之内且已经实际施工完成的工程内容，金发公司、舒嘉公司如认为系由实际施工人黄朝明之外的人完成，则需提交相应的证据加以证明。本案中，对于华浩建造（2014）第037号《鉴定报告》认定的无争议部分工程造价14180908.64元、有争议部分工程造价1645617.66元，以及华浩建造（2015）第038号《鉴定报告》中工程量增加部分的工程造价、人工费差额及水电费差额等部分造价446433.40元，金发公司、舒嘉公司均未能提交证据证明其异议成立。原审判决在金发公司、舒嘉公司并未提交充分证据加以证明的情况下，对于上述工程认定为黄朝明实际施工完成，并无不当。对于原审判决关于华浩建造（2015）第039号《鉴定报告》中的工程总造价应增加725870.46元的认定，因原审判决注明“若该部分工程的实际承包人已经足额领取工程款，金发公司可提供证据冲抵，或在承担该费用同时，要求该部分工程的实际承包人返还已经支付的工程款”，故本院不做调整。
综上，本案所涉鉴定报告合法有效，原审判决据此认定相关工程的造价具有事实和法律依据，对于金发公司、舒嘉公司关于工程造价认定的异议，本院不予支持。
（三）关于本案诉讼保全是否合法的问题
金发公司、舒嘉公司上诉主张，一审法院（2014）鄂黄石中民四初字第000053号《民事裁定书》，查封了舒嘉公司价值1800万元的资产。但黄朝明提供的是一家注册资本仅为350万元的普通私营公司“湖北铭劲电子有限公司”的信用担保，完全不符合相关法律及规定要求。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百五十二条第三款的规定，在诉讼中，人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，也可以不责令申请人提供担保，应由人民法院视案件的具体情况而定。金发公司、舒嘉公司对于一审法院保全裁定的异议，应当依法在一审法院保全民事裁定书送达后提起复议。一审法院保全程序的问题不属于二审法院裁定发回重审的程序问题。故，对于金发公司、舒嘉公司的该项上诉主张，本院不予支持。
综上所述，金发公司、舒嘉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费78796元，由大冶市金发塑胶有限公司、湖北舒嘉科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 严 浩
审判员 徐 艺
审判员 李治国
二〇一六年十二月七日
书记员 胡锦明