江西省南昌市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)赣0103刑初610号
公诉机关南昌市西湖区人民检察院。
被告人张利文，男，1967年1月16日出生，汉族，大专文化，户籍所在地江西省南昌市，现住南昌市西湖区，捕前在南昌市聚仁房地产经纪有限公司工作。2016年11月17日因涉嫌诈骗罪被南昌市公安局西湖分局刑事拘留，2016年12月23日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人涂国虎、杨雨淋，江西华邦律师事务所律师。
南昌市西湖区人民检察院以西检刑诉[2017]604号起诉书指控被告人张利文犯诈骗罪，于2017年8月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南昌市西湖区人民检察院指派检察员陈媛媛出庭支持公诉。被告人张利文及其辩护人涂国虎、杨雨淋等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人张利文自2007年在江西聚仁房地产经纪有限公司担任销售人员，从事江西恒茂房地产开发有限公司恒茂森林海项目商品房销售工作，其在向客户销售房屋过程中，隐瞒公司关于销售人员不得收取客户钱款的规定，向客户开具伪造的收据，骗取客户房款、契税、维修基金、投资房产项目等款项，共计骗取17名被害人钱款共计人民币1470785元，赃款均被张利文用于赌博或消费。具体如下：
1、2014年9月，张利文以帮被害人胡某1代缴恒茂森林海住房房款为由，骗取胡某180000元；
2、2012年9月，张利文以帮被害人徐某1购买恒茂森林海二手房（原房东为饶某）帮其办理房产手续为由，骗取被害人徐某1房款510000元，张利文将其中的150000元通过恒茂房地产公司的营销总监转给原房东饶某，余款被其私吞，后退还给徐某135000元；
3、2015年8月，张利文以帮被害人衷小兰缴纳恒茂森林海住房物业费为由骗取衷小兰4478元，以缴纳契税为由骗取衷小兰21600元。2015年10月，张利文以帮被害人衷小兰更改购房合同及按揭信息，需要给银行、开发商、房管局三方缴纳相关保证金为由骗取衷小兰172000元，后退还衷小兰90000元；
4、2016年3月底，张利文以帮被害人张某2代缴恒茂森林海住房物业费为由骗取张某22800元，随后张利文又谎称可以帮张某2投资恒茂梦时代楼盘的指标房，以此骗取张某280000元，后退还张某213000元；
5、2008年11月，张利文以帮被害人魏某缴纳恒茂森林海住房维修基金、契税、他项权在费等为由骗取魏某11936元。2015年8月，张利文又以代为缴纳物业费为由骗取魏某2200元；
6、2015年12月，张利文对被害人杨某谎称有八一广场恒茂小区车库的员工内部优惠价，以帮杨某投资为由骗取杨某50000元。2008年，张利文以代缴契税、维修基金、产权证的名义骗取被害人杨某的男友徐某511349元；
7、2015年6月，张利文以公司办理房产证需要缴纳契税、物业费等理由，骗取被害人陈某116312元；
8、2015年8月，张利文对被害人胡某2谎称其有恒茂红谷新城小区车位员工内部优惠价，以帮胡某2投资需要交保证金为由骗取胡某240000元，后退还20000元；
9、2012年8月，张利文以帮被害人徐某2购买恒茂森林海二手房为由，骗取徐某2定金65000元，后退还20000元；
10、2009年12月，张利文以帮被害人孙某代为缴纳契税、他项权证费、维修基金骗取孙某9862元。2015年8月张利文又以代缴物业费为由骗取孙某2600元；
11、2014年3月至4月期间，张利文以代缴房款及维修基金为由，骗取被害人徐某3357945元。2015年12月，张利文又谎称可以帮徐某3投资恒茂国际华城的车位，并骗取徐某365000元；
12、2008年，张利文以帮被害人刘某1代缴恒茂森林海住房的契税为由，骗取刘某19469元；
13、2016年3月，张利文以帮被害人刘某3代售恒茂森林海房产需要收取中介费为由，骗取刘某33600元。
14、2016年5月，张利文以帮被害人刘某2代售恒茂森林海房产需要收取中介费为由，骗取刘某25600元；
15、2008年7月、2009年12月，张利文以帮被害人陈某2代缴三套恒茂森林海住房的维修基金、契税、物业管理费为由，骗取被害人陈某245539元；
16、2009年至2010年，张利文以帮忙代缴恒茂森林海住房的契税，维修基金、产权证、服务费等为由，骗取被害人陈某313643元；
17、2013年1月至2014年7月，张利文以代缴恒茂森林海住房房款及契税、维修基金为由，骗取张蓬217852元。
2016年11月17日10时许，民警在南昌市西湖区恒茂大润发超市附近抓获被告人张利文。
针对上述指控，公诉机关当庭提供了抓获经过、情况说明、劳动合同等书证、证人黄某、徐某4等人的证言、被害人胡某1、徐某1、衷小兰等人的陈述、被告人张利文的供述和辩解等证据。
据此，公诉机关认为被告人张利文以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取17人钱款共计人民币1470785元，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人张利文对起诉书所指控的犯罪事实无异议，但对罪名部分有异议，其辩称收取本案十一名被害人（胡某1、徐某1、刘某1、魏某、陈某1、徐某2、孙某、徐某3、陈某3、陈某2、张某1）钱款的行为构成职务侵占罪，他们在签署合同后，就已经入住，房款已经陆续转进去。我走了公司的漏洞，房子和合同都是真实有效的。收取另外六名被害人（刘某2、刘某3、衷小兰、张某2、杨某、胡某2）钱款的行为是诈骗。
辩护人对起诉书指控的犯罪事实和罪名均有异议。1、被告人张利文收取其所述的十一名被害人钱款的行为构成职务侵占罪，收取另外六名被害人钱款的行为不构成诈骗罪，应当属于民事纠纷。2、认罪态度良好，坦白，没有前科劣迹。
经审理查明，确认了公诉机关指控的事实。并有公诉机关举证并经当庭质证的如下证据：
1、抓获经过、张利文银行账户交易明细单、入户通知单、收条、收款收据、承诺书、南昌市商品房买卖合同；
2、江西恒茂房地产公司销售部出具的情况说明，证实该公司对张利文以江西恒茂房地产开发有限公司南昌分公司名义私自收取客户购房款一事不知情。且张利文不是该公司员工。根据该公司财务制度，其销售的南昌市湾里区恒茂森林海房屋均是江西恒茂房地产开发有限公司湾里分公司收取客户的购房款，由客户亲自交给财会人员，并出具盖有湾里分公司公章的凭证。恒茂森林海项目从未以江西恒茂房地产开发有限公司南昌分公司销售部的名义收取客户的任何购房款；
3、江西恒茂房地产公司出具的情况说明（附刘某4、黎某的购房签约认购单及缴款机打收据），证实：
1）我公司恒茂梦时代广场项目从未收到过顾某、张某2、陈某4三人的购房定金；
2）警方出示给我公司的三张定金收据为手写收据，2016年我公司收取购房定金不存在手写收据，全部为机打收据。收据中的恒茂梦时代2号楼2916公寓实际买受人为刘某4、黎某；
4、恒茂湾里分公司财务部情况说明及记账凭证，证实2013年2月1日，恒茂森林海B233房客户康晨曦转账185596元给公司员工吴康，从银行取现后，由湾里分公司出纳王某现金进账，并开具预收款收据。吴康关于恒茂b233房代缴房款的情况说明吴康与康晨曦（五岁）的母亲系好友，其代为缴款系收其母亲委托，与恒茂公司工作内容无任何关联；
5、恒茂森林海项目全程代理营销委托合同，证实恒茂房地产全权委托江西聚仁房地产经纪有限公司销售恒茂森林海项目；
6、南昌聚义达仁房地产经纪有限公司劳动合同书，证实被告人张利文2015年1月1日至2018年1月21日，在该公司担任专案经理，合同中规定，未经公司许可，不得兼任公司以外的任何职务，包括不得接手非本公司的业务工作；
江西聚仁房地产经纪有限公司劳动合同书，证实被告人张利文于2012年1月1日至2015年1月21日，担任该公司置业顾问。合同中规定，未经公司许可，不得兼任公司以外的任何职务，包括不得接手非本公司的业务工作；
7、关于恒茂梦时代案场见习组长张利文除名的通告，证实2016年5月23日该公司通告，被告人张利文因旷工、连续三个月未达业绩，被开发商严重投诉、2016年5月21日在恒茂梦时代案场售楼处私自收受客户购房定金未上交给开发商被除名；
8、聚义达仁房地产经纪有限公司2016年6月7日通告，重申：我司人员不得以任何方式收取或代收客户钱款；
9、江西恒茂房地产开发有限公司关于售房款收取流程的情况说明，证实恒茂森林海项目的销售委托江西聚仁房地产经纪有限公司进行，但委托该公司执行的销售工作中不含收款部分，所有涉及钱款收取的工作都由本公司的专职财务人员完成。销售员在完成对项目的介绍，达成购买意向后，客户应到财务室交纳房款。交款后签订购房合同。公司严禁销售员收取客户的房款或定金；
10、江西聚仁房地产经纪有限公司2016年6月30日出具的证明，证实江西恒茂房地产开发有限公司从来没有授权过江西聚仁房地产经纪有限公司收受客户的购房款，江西聚仁房地产经纪有限公司也从来没有授权过公司里的任何工作人员收受任何客户的购房款以及其他相关费用，恒茂地产所有购房款均由开发商指定的财务人员收受；
11、南昌聚仁房地产有限公司的情况说明，2007年3月26日张利文入职，在职期间主要负责恒茂森林海楼盘的客户接待和房屋销售工作，期间并配合恒茂地产完成房屋销售签约、交房、房产证的办理等。张利文无任何权力代表恒茂地产公司收取客户的任何相关费用；
12、江西恒茂房地产开发有限公司情况说明，证实该公司开发的“恒茂国际华城”及“恒茂红谷新城”项目车位一直以来都是以公开方式、透明的价格对业主进行销售，从未存在销售人员拥有“优先投资权限”或取得相应“优惠价”的说法。另外张利文不具备在“恒茂红谷新城”进行销售的资格；
13、南昌市公安司法鉴定中心文件检验鉴定意见书，证实被告人张利文出具给被害人的收据上的“江西恒茂房地产开发有限公司青山湖分公司收款专用章（1）”、“江西恒茂房地产开发有限公司青山湖分公司收款专用章（2）”与样本印文是同一印章所盖；
14、证人王某、徐某4、黄某的证言；
15、被害人胡某1、徐某1、刘某1、魏某、陈某1、徐某2、孙某、徐某3、陈某3、陈某2、张某1、刘某2、刘某3、衷小兰、张某2、杨某、胡某2的报案笔录及陈述；
16、被告人张利文的供述和辩解；
17、户籍证明等。
本院认为，被告人张利文以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取他人钱款共计人民币1470785元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。
控辩双方的争议焦点在于，被告人张利文担任房产中介的置业顾问和专案经理期间收取被害人钱款的行为是否构成犯罪及构成何罪的问题。
根据公诉机关当庭举证并经质证的江西恒茂房地产开发有限公司出具的关于售房款收取流程的情况说明、南昌聚仁房地产有限公司的情况说明与恒茂公司的营销总监黄某的证言、恒茂公司出纳王某的证言等可印证，恒茂公司委托聚仁公司执行的销售工作不含收款部分，涉及钱款收取的工作由恒茂公司的专职财务人员完成。公司严禁销售员收取客户的房款或定金。恒茂公司全权委托聚仁公司销售恒茂森林海项目，被告人张利文系聚仁公司的销售人员，其无权经手客户交纳的房款、契税等钱款，因此，其收取胡某1、徐某1、刘某1、魏某、陈某1、徐某2、孙某、徐某3、陈某3、陈某2、张某1等人钱款的行为，不是其职权范围，故不符合职务侵占罪的构成要件，即利用职务上的便利。根据被告人张利文的供述和辩解、辨认笔录及文件检验鉴定意见书可证实，被告人张利文未经财务，在事先准备好的假收据上偷盖恒茂公司印章后，出具给被害人，使被害人误以为购房款已经入公司账户。被告人张利文在公安机关供述钱款均被其用于还债、赌博，已经挥霍一空，使被害人实际遭受损失，均可反映出张利文有非法占有被害人钱款的故意。因此，张利文骗取上述被害人钱款的行为符合诈骗罪的构成要件。而根据江西恒茂房地产开发有限公司出具的情况说明，被告人张利文不拥有恒茂公司开发项目车位的优先投资权限，其以车位员工内部优惠价为由，骗取杨某、胡某2钱款，构成诈骗罪。而张利文收取刘某2、刘某3、衷小兰、张某2、徐某5钱款后，未实际帮其完成委托事项，且将钱款挥霍一空，直至案发，该钱款亦未退还被害人，同样具有非法占有他人财物的故意，亦构成诈骗罪。故被告人的辩解及其辩护人的第1、2点辩护意见与查明的事实和法律不符，不予采纳。
被告人张利文归案后能如实供述自己罪行，其对行为性质的辩解不影响该认定，可以从轻处罚；其多次诈骗，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条之规定，判决如下：
一、被告人张利文犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币三十万元（于判决生效后，一个月内一次性付清）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月17日起至2028年5月16日止）。
二、责令被告人张利文退赔被害人胡薇娜人民币80000元、徐建伟人民币325000元、衷小兰人民币108078元、张泗人民币69800元、魏金妹人民币14136元、杨琍人民币50000元、徐栋菁人民币11349元、陈卫红人民币16312元、胡颖人民币20000元、徐鹏程人民币45000元、孙闽波人民币12462元、徐小华人民币422945元、刘红英人民币9469元、刘春元人民币3600元、刘玛玲人民币5600元、陈梦彬人民币45539元、陈齐芳人民币13643元、张篷人民币217852元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 方 园
人民陪审员 熊志红
人民陪审员 吴小文
二〇一七年十月九日
书 记 员 袁 芳