江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏民终字第0339号
上诉人（原审原告）中冶天工集团有限公司（原中国第十三冶金建设公司），住所地天津市空港经济区西二道88号。
法定代表人张培义，该公司董事长。
委托代理人康明锁，男，汉族，1963年10月13日生。
委托代理人母锐，山西晋一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐州市新城区国有资产经营有限责任公司，住所地江苏省徐州市新城区元和路1号行政中心东区D-511。
法定代表人孙坤，该公司董事长。
委托代理人ＸＸ，江苏义行律师事务所律师。
委托代理人王春雷，江苏义行律师事务所律师。
上诉人中冶天工集团有限公司（以下简称中冶公司）因与被上诉人徐州市新城区国有资产经营有限责任公司（以下简称徐州新城国资公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院作出的（2012）徐民初字第0133号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月23日公开开庭审理了本案。上诉人中冶公司的委托代理人康明锁、母锐，被上诉人徐州新城国资公司的委托代理人ＸＸ、王春雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2005年9月16日，徐州新城国资公司（甲方）与中冶公司（乙方）签订《徐州市新城区道路、惠民花园安置房工程合作建设（BT）合同》（以下简称BT合同），项目名称为徐州市新城区惠民花园安置房、配套设施工程C1、C2及新城工业区内市政道路工程。合作方式：BT模式，即乙方按本合同约定负责投融资、建设、移交、甲方按合同约定负责工程项目回购。第十二条第1项约定，乙方在建设期内不计算投资利息，工程项目实际竣工验收合格交接之日起计算融资费用，融资费用以甲乙双方共同确认的经审计的建设费用结算总额为计算基数。回购期内乙方按银行同期贷款基准利率向甲方计算融资费用。质保金为工程总造价的5%。质保金在质保期内不计息。第一次付款后，融资费用按付款额递减。第十三条第1项约定，以惠民花园C1、C2区，新城工业区道路二个项目分别竣工验收合格交接之日起作为二个项目的计算融资费用起始日。第十三条第2项约定项目回购期限：工程项目竣工验收合格交接后，甲方应在两年内全部回购。第十三条第3项约定项目回购价款的拨付：工程项目竣工验收合格交接后第一年内，甲方拨付不低于最终建设费用结算总额的50%给乙方及融资费用；第二年内，甲方向乙方拨付余下的项目建设费用及融资费用，均以货币资金方式拨付。第十五条第1项约定，如甲方不能按期以货币资金的方式予以回购乙方所建设的工程项目，属甲方违约，每拖延一天，甲方按实际拖欠额的万分之一向乙方支付滞纳金。
2005年9月28日、12月12日，徐州新城国资公司（甲方、发包方）与中冶公司（乙方、承包方）分别签订《徐州惠民花园小区住宅楼工程施工合同》、《徐州新城区起步区道路工程施工合同》（以下均简称为施工合同），均约定资金来源：BT建设模式。
合同签订后，中冶公司施工了上述工程，并经竣工验收合格。
2007年5月16日，徐州市审计局出具徐跟审（2007）6号跟踪审计意见单，认定惠民花园C区工程最终审定金额为168257268.34元。2009年11月22日，徐州市审计局出具徐跟审（2009）13号跟踪审计意见单，认定徐州市新城区6#路等八条路道路工程最终审定金额为155426316元。涉案两工程最终审定金额合计为323683584.34元，徐州新城国资公司合计付款为378243405.08元。
中冶公司诉请判令徐州新城国资公司：1、支付滞纳金16318622.85元；2、支付融资费2612049.64元；3、支付质保金42186.72元；4、承担诉讼费用。
原审诉讼中，徐州新城国资公司认可目前尚欠质保金42186.72元，并同意支付。
原审法院认为：《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目应当进行招标。参考《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》（苏政法（2004）48号）规定，总投资额在2000万元以上的大中型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招投标；亦规定道路等城市设施项目为基础设施项目、经济适用房为公用事业项目。本案中，新城区道路与惠民花园安置房工程的投资规模远超过2000万元，系涉及社会公共利益、公众安全的项目，根据法律及相关规定，属应当进行招投标工程。中冶公司声称办理了招投标手续，但未能举证证明，徐州新城国资公司认可没有经过招投标。因此，双方先后签订的BT合同及两份施工合同均系无效合同。中冶公司主张滞纳金的依据为BT合同所约定的违约责任，该合同无效，故该主张于法无据，不予支持。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。依据BT合同的内容，双方约定了两年的回购期，并约定回购期内，按照同期人民银行贷款利率计算融资费用；对两年回购期外，没有明确约定利息，也应按照同期人民银行贷款利率计算利息，且徐州新城国资公司对按此计算的欠付2612049.64元利息没有异议。因此，对中冶公司的该项诉讼请求应予支持。
因徐州新城国资公司认可欠付质保金42186.72元并同意支付，故对中冶公司的该主张予以支持。徐州新城国资公司主张给付质保金后，中冶公司应开具发票，因是否开具发票应由行政机关主管，非民事案件受理范围，本案不予理涉。
综上，原审法院依据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第十七条之规定，判决：一、徐州新城国资公司于判决生效之日起十日内给付中冶公司工程款利息2612049.64元、质保金42186.72元，合计2654236.36元；二、驳回中冶公司的其他诉讼请求。案件受理费135637元，由中冶公司负担116662元、徐州新城国资公司负担18975元。
中冶公司不服该判决，向本院上诉称：双方之间实为BT合同关系，所签的两份施工合同，不是真实意思表示，纯为工程备案所做，双方实际上也没有履行该两份施工合同。而BT合同并没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项本身并没有规定违反该规定的合同就无效，难谓效力性强制性规定，故BT合同为有效合同。而且，BT合同已实际履行完毕，涉案工程已经竣工验收合格，交付使用。但徐州新城国资公司没有按照约定按期回购，应依约每日支付拖欠回购款万分之一的滞纳金。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人原审中提出的诉讼请求，即判决徐州新城国资公司支付滞纳金16318622.85元、融资费2612049.64元、质保金42186.72元，并承担一、二审的诉讼费用。
徐州新城国资公司辩称：1、原审判决查明事实清楚，上诉人并没有对原审判决查明的事实提出异议。2、原审判决适用法律正确。《中华人民共和国招标投标法》中关于重大工程项目应当进行招投标的规定就是强制性规定。3、BT合同约定的逾期付款的违约责任不是支付利息，原审法院按同期银行贷款利率计算利息损失，不仅超过了BT合同约定的日万分之一，且能全部弥补上诉人损失。综上，上诉人的上诉请求应予驳回。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：涉案BT合同是否有效，被上诉人应否支付上诉人逾期付款的滞纳金16318622.85元，融资费2612049.64元。
本院认为：涉案的徐州新城区道路工程与惠民花园安置房工程由上诉人建设，建成后由被上诉人收购，双方对此并无异议，故双方之间实为BT合同关系。至于双方所签的两份施工合同，未为双方实际履行。因此，上诉人关于双方之间法律关系性质的上诉意见，应予采纳。然而，由于涉案工程系徐州新城区道路工程与惠民花园安置房工程，规模巨大，既关乎社会公共利益，也关乎公众安全，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项所规定的大型基础设施和关系公众安全的项目，应当进行招投标。通过公开的招投标程序确定代建人，以确保建设质量和公平合理地确定收购款。该项本身虽未规定违反该规定的合同为无效合同，但不能据此即认定其非为效力性强制性规定。如若对未经过招投标程序而签订的合同依然认定为有效，则将使该规定失去规范意义。因此，应当认定该规定为效力性强制性规定，违反该规定即未经过招投标程序而签订的合同应认定为无效。因上诉人未能举证证明其系经由招投标程序而获得代建资格，得与被上诉人签订BT合同，故应认为该BT合同的签订未经过公开的招投标程序，违反了上述规定，应认定为无效。
上诉人诉请判决被上诉人支付滞纳金16318622.85元、融资费2612049.64元、质保金42186.72元，其中融资费2612049.64元、质保金42186.72元已为原审判决所支持（原审判决使用“利息”字样，上诉人坚持系“融资费”）。经本院释明，上诉人不再主张质保金42186.72元。
BT合同第十五条第1项约定，如甲方（被上诉人）不能按期以货币资金的方式予以回购，则属违约，每拖延一天，应按实际拖欠额的万分之一支付滞纳金。由于该BT合同为无效合同，该约定也就失去约束力，故不能据此计算被上诉人逾期付款的滞纳金。退一步而言，即使该BT合同为有效合同，依据第十二条第1项的约定，自工程项目竣工验收合格交接之日起，以双方共同确认的经审计的建设费用结算总额为计算基数，在两年回购期内按银行同期贷款基准利率计算融资费用；在两年回购期满后，是否继续计取融资费用，以及如计取的话该如何计取均没有约定，而只是约定每天按照实际拖欠额的万分之一开始计算滞纳金。因此，BT合同约定的是，在工程项目竣工验收交接之日起的两年回购期内，计取融资费用；在两年回购期届满之后，如被上诉人仍未付清回购款的，则计取滞纳金。而双方在对账时，无论是在两年回购期内，还是在两年回购期外，均已按照同期银行贷款利率并结合逾期付款天数分段计算了利息；而且，在两年回购期外的计算标准高于滞纳金的计算标准。由此可见，即使在BT合同有效的情形下，上诉人在两年回购期外也只应每天按照欠付款万分之一的标准计取滞纳金，实际上却按照高于这一标准的同期银行贷款利率计取了利息。因此，虽然本案中的BT合同无效，上诉人本不应计取滞纳金，但事实上却计取了高于在BT合同有效情形下其所能计取的滞纳金的银行贷款利息，上诉人的利益已经得到了充分的实现，现再主张计取BT合同有效情形下的滞纳金，自不应支持。
如上所述，BT合同虽约定两年回购期内按照同期银行贷款利率计取融资费用，两年回购期外计取滞纳金，但双方对账时，实际上均按照同期银行贷款利率计取了利息，且上诉人向原审法院提供的也是应收利息明细（表），故原审法院在认定BT合同无效情形下，依据双方对账结果判决被上诉人支付尚欠的2612049.64元利息，并无不当。上诉人坚持该款为融资费用而非利息，与其事实上按照利息计取以及按照欠息主张并不相符（在原审法院2012年12月27日的证据交换时，上诉人也将“融资费计算明细”与“利息欠款”等同），故其纠缠于该款性质的上诉意见，不予采纳。
综上，中冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费135637元，由上诉人中冶天工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马绍恒
代理审判员 邰虓颖
代理审判员 杨 雷
二〇一四年九月十八日
书 记 员 戚亦萍