山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁02民终4269号
上诉人（原审被告）冯寿良。
委托代理人臧华建，山东梨城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯寿希。
委托代理人宋彦良，山东福泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）冯晓正。
上诉人冯寿良因与被上诉人冯寿希、冯晓正农村土地承包合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2015）西民初字第2085号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷审查，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人冯寿良的委托代理人臧华建，被上诉人冯寿希及其委托代理人宋彦良、冯晓正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯寿希在一审中诉称，2014年3月10日，经中间人王淑玲协调，冯寿希与冯晓正之父冯寿明（已故）签订了土地转让协议书，将其承包的坐落在北瓦茬土地3.8亩转让给冯寿希经营、管理。地上所种的10年生红富士果树216棵和其他附属物转让给冯寿希所有，转让期限自2014年3月10日至2029年10月1日止，每年支付承包费6000元。合同签订后，冯寿希接管了土地和果树，并投入了大量的财力，物力，但2014年11月19被冯寿良强行占有。为此，特诉至法院，请求冯寿良返还承包土地及果树（土地3.8亩，红富士苹果树216棵）；诉讼费用由冯寿良承担。
冯寿良在一审中辩称：一、冯寿希诉称的事实错误，证据不足。冯寿明在北瓦岔仅有0.96亩土地经营权，冯寿希诉争的土地包含冯寿良依法取得的2.51亩土地，该块土地已经莱西市农业局合法确权；冯寿良得知冯寿希非法侵占冯寿良的2.51亩土地后，依法制止冯寿希的不法行为应受法律保护；冯晓正2015年5月将其家庭原有的0.96亩土地委托冯寿良经营。二、冯寿希与冯寿明签订的土地转让协议违法而无效。三、冯寿希与冯寿明签订的土地转让协议涉及到冯寿良部分的2.51亩土地无效。
冯晓正在一审中辩称：一、冯寿希诉称的事实错误，证据不足。冯寿明在北瓦岔仅有0.96亩土地经营权，诉争土地包含了冯寿良的2.51亩土地；冯寿希并未依照合同交纳承包费，因此冯寿良依法将其家庭所有的0.96亩土地委托冯寿良经营。
原审查明：冯寿明系冯晓正之父，冯寿良哥哥，2014年4月2日去世。冯寿明在诉争土地种植果树多年。2014年3月10日，冯寿希与冯寿明经王淑玲介绍签订了土地转让协议，将冯寿明座落于莱西市河头店镇桑行村“北瓦岔”的土地3.8亩（东至冯寿起、北至沟、西至道、南至道），现已栽种果树216棵，转包给冯寿希经营管理，协议内容如下：转让期限：从2014年3月10至2029年10月1日止；转让费从2014年开始每年由冯寿希付给冯寿明承包费陆千元整，于每年春节前付清，合同期限内不变；现土地上一切附属物归冯寿希所有；承包期内任何一方不得半途终止合同，否则罚违约方违约金3万元；承包期内冯寿希可自主安排该土地种植何种作物。冯寿明2014年去世后，冯寿良将该诉争土地经营权从冯寿希处强行占用，冯晓正于2015年同意将土地委托给冯寿良经营。
另查明，诉争土地中有2.51亩土地原系冯寿良所有，0.96亩土地原系冯寿明所有，但诉争土地多年来一直由冯寿明耕种，冯寿明将其在该村大汪的土地交由冯寿良耕种。
原审认为：冯寿希与冯寿明之间转包合同系双方自主合意达成，合法有效，原审法院予以确认。本案诉争的焦点是冯寿明是否有权将诉争土地转包给冯寿希，经调查，并结合证人证言，可以认定冯寿明与冯寿良已经将土地互换，冯寿明有权将土地转包给冯寿希。因此冯寿希依据合同请求冯寿良返还承包土地及果树，有法有据，原审法院予以支持。冯寿良答辩意见，于法无据，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，判决如下：冯寿良、冯晓正于判决生效之日起三十日内将座落于莱西市河头店镇桑行村“北瓦岔”的土地3.8亩（东至冯寿起、北至沟、西至道、南至道）及果树返还给冯寿希。案件受理费100元，由冯寿良、冯晓正负担。
宣判后，冯寿良不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人冯寿希的一审诉讼请求。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案土地共计3.8亩，其中2.51亩土地承包经营权人系上诉人冯寿良。冯寿良从未将该土地承包经营权与冯寿明（已故）进行互换。冯寿明与冯寿希无权处分冯寿良所属的2.51亩土地承包经营权。首先土地承包经营权属于物权，根据《物权法》第十四条规定，第十七条规定，第一百二十九条规定，本案上诉人冯寿良持有北瓦茬2.51亩土地承包经营权确权证书，系涉案2.51亩土地的法定土地承包经营权人。被上诉人冯寿希明知没有2.51亩的土地承包经营权证，明知冯寿明不具有合法的土地承包经营权身份，在未经土地承包经营权人冯寿良同意的情况下，仍然与冯寿明恶意串通签订《土地转让协议书》，严重侵害了上诉人冯寿良的合法权益，该转让协议对冯寿良不具有法律效力。其次，根据《土地承包法》第三十七条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。本案中，冯寿良就涉案2.51亩土地承包权自始至终没有与冯寿明进行过互换，更没有签订任何互换书面协议和办理过变更、备案手续。冯寿明系上诉人的哥哥，上诉人只是将涉案2.51亩交由其哥哥冯寿明临时管理，该2.51亩土地也从未改变农用地的性质和用途，这并不构成法律意义上的土地承包经营权的转让或互换。从逻辑上看，如果冯寿良真有意愿与哥哥冯寿明互换土地，在续包土地承包经营权及更换土地承包经营权证书时完全可以进行变更登记或备案处理，况且北瓦茬与大汪的两块地亩数面积根本不对等，故认定土地互换不符合常理。可见，一审法院认定冯寿明与上诉人冯寿良已经将土地互换无任何法律依据，违背法律事实。其三、一审法院认定冯寿明与上诉人冯寿良已经将土地互换的依据主要是采信“调查笔录”和“证人证言”两份证据。该两份证据根本不能证明冯寿良与冯寿明已经将土地进行了互换。关于“调查笔录”内容，上诉人及其代理人不清楚，该调查笔录在一审庭审中未经出示和质证，故不能作为定案依据。关于张国玉和王淑玲的证人证言，可以确认的是两个证人分别是《土地转让协议书》的起草者和中介人，属于法律上的利害关系人，其证人证言不能作为定案依据。被上诉人冯寿希在不能确定土地承包经营权人的情况下，签订协议时，就有必要有义务查验冯寿明持有土地承包经营权证或其他有效证明，否则其就不属于法律上的善意第三人，其与冯寿明签订的土地转让协议不能对抗上诉人冯寿良。上诉人有权收回2.51亩的土地承包经营权。二、一审法院认定被上诉人冯寿希与冯寿明之间的土地转让协议书属于转包合同，明显违背事实，有失公正。被上诉人冯寿希与冯寿明签订的土地转让协议无论在形式上还是在内容上，都是对土地承包经营权的转让行为。依据土地承包法第三十七条之规定，采取转让方式流转的，应当经发包方（即村委会）同意，未经发包方同意的转让行为不具有法律效力。一审法院为了采信土地转让协议并认定其效力，将其定性为转包合同，明显偏袒被上诉人，有失公正性。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判，以维护上诉人的合法权益。
冯寿希答辩称，上诉人没有事实跟法律依据，冯寿明2006年在涉案土地3.8亩种植果树，该事实全村人都知道，冯寿明名下土地由上诉人种植，双方本质是属于互换土地。一审中书写土地协议起草人、中间人均出庭质证，证明土地转包一事，证人证言具有证明效力。2014年3月冯寿希接手果园精心管理加大施肥，秋季丰收，该事实村里很多人都知道，上诉人主张土地系其所有为何不在冯寿明去世之前要回，或者在去世之后马上要回，而是在冯寿希的果树丰收后强行占有，其目的很明显，看中了果树的价值，与冯晓正串通之后占有果园。综上所述，一审查明事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
冯晓正答辩称，冯寿希称我跟上诉人串通没有事实依据，关于冯寿希所说2014年我跟上诉人强行占有果园有派出所出警记录，我不在现场。该案件跟我没有关系。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百二十五条规定，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。第一百二十九条规定，土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。本案中，上诉人已经取得涉案争议土地中2.51亩的土地承包经营权证，其合法权益应受保护。虽然上诉人的哥哥冯寿明生前耕种涉案土地，但在未征得上诉人同意的情况下，其无权将属于上诉人的承包地转让给被上诉人冯寿希耕种，而且也没有充分证据证实上诉人与其哥哥冯寿明互换土地，亦没有到有关部门登记。现上诉人依据其土地承包经营权证，主张该2.51亩土地承包经营权归其所有，并从被上诉人处收回耕种，并无不当。对于另外剩余承包土地，上诉人并未占有使用，冯晓正亦未收回耕种，原审判决上诉人与冯晓正一并返还剩余承包土地欠妥，应予纠正。
综上，原审认定上诉人与冯寿明已经互换土地及冯寿明有权转让土地，依据不足，本院予以纠正。上诉人冯寿良的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、撤销山东省莱西市人民法院（2015）西民初字第2085号民事判决；
二、驳回被上诉人冯寿希的诉讼请求。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，共计200元，由被上诉人冯寿希负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 付
代理审判员 王 楷
代理审判员 甘玉军
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 孔 怡
书 记 员 李珊珊