江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泰中民初字第0040号
原告尤身国，男，1952年5月12日出生，汉族。
委托代理人刘小宏，江苏百川通律师事务所律师。
被告泰州建龙置业有限公司。
法定代表人唐祝贤，董事长。
委托代理人贾福生，该公司职员。
委托代理人何正华，如皋市方圆法律服务所法律工作者。
被告如皋市丁西建筑安装工程有限公司。
法定代表人施科实，经理。
委托代理人章金华，该公司项目经理。
委托代理人邱斌，江苏敏政律师事务所律师。
原告尤身国与被告泰州建龙置业有限公司（以下至判决主文前简称建龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年3月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本院审理中，应尤身国的申请，通知如皋市丁西建筑安装工程有限公司（以下至判决主文前简称丁西公司）作为第三人参加诉讼，后又应尤身国的申请，追加丁西公司为被告参加诉讼。本院于2013年7月19日、2014年4月3日组织进行了证据交换，并于2013年6月18日、8月7日、2014年4月23日公开开庭审理了本案。原告尤身国及其委托代理人刘小宏，被告建龙公司的委托代理人贾福生、何正华，被告丁西公司的委托代理人章金华、邱斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告尤身国诉称：2011年4月12日，丁西公司与建龙公司就建龙大中公寓工程签订建设工程施工合同一份，约定由丁西公司以包工包料方式承建上述工程，总施工面积为41994m2，合同总价款35309778元。合同订立后，丁西公司将部分工程分包给尤身国施工，尤身国具体承建了其中的388#、488#、688#、788#、888#、988#及K#房屋，总施工面积为26017m2，工程款为21880300元（35309778÷41994×26017）；另尤身国完成增项部分，工程款为717300元。建龙公司实际支付12005310元（其中，因建龙公司缺乏资金，经协商由尤身国向张建兰等人借款134万元，支付利息609360元，合计1949360元，此款已抵算进度款）。另建龙公司收取了尤身国个人工程保证金50万元。请求判令建龙公司返还尤身国保证金50万元，支付尤身国工程款10592290元（21880300元＋717300元－12005310元）并从立案之日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息，支付尤身国因借款产生的利息损失609360元，并负担诉讼费用；丁西公司作为违法分包人，对欠付的工程款及其他损失承担连带清偿责任。
被告建龙公司辩称：1.建龙公司的合同相对方是丁西公司，与尤身国不存在合同关系；尤身国与丁西公司之间也不存在合同关系，不能认定尤身国是实际施工人。尤身国不具备诉讼主体资格。2.如果法庭确认尤身国为实际施工人，尤身国提交的竣工验收证明从形式上即不能证明工程竣工验收的事实，尤身国所主张的其实际施工的房屋也没有竣工，存在大量的扫尾工程，尤身国要求支付工程款不应得到支持。3.建龙公司作为发包人只在欠付工程款范围内承担偿还责任，建龙公司给付丁西公司的工程款已经大大超过了双方的约定，建龙公司不欠工程款。4.尤身国所主张的借款利息损失，与建龙公司无关。综上，尤身国的主张没有事实和法律依据，不应得到法庭支持。
被告丁西公司辩称：丁西公司名义上是案涉工程的承包方，但实际施工人是尤身国。丁西公司与尤身国之间是挂靠关系，而不是违法分包关系，应由发包方给付工程款，丁西公司无责任。
原告尤身国补充陈述称：建龙公司所称扫尾工程属于完工后质保范围，建龙公司如有证据，证明其自行修复发生了费用，可以按照法律规定处理。
A原告尤身国举证及被告建龙公司、丁西公司质证意见：
原告尤身国提交了下列证据：
1.中标通知书及建设工程施工合同。中标通知书载明，丁西公司中标建龙公司“建龙大中公寓二标段”，中标范围和内容为土建、水电，中标价3530.9778万元，预算价（标底）3716.82万元，中标质量标准合格，建造师蔡俐明。建设工程施工合同载明，发包人建龙公司、承包人丁西公司，工程名称建龙大中公寓（388#、488#、588#、688#、788#、888#、988#、E#、F#、G#、H#、J#、K#共13幢），工程内容面积41994米2、砖混5＋1层、砖混3层，工程承包范围土建、安装（包工包料），合同价款35309778元，合同订立时间2011年4月12日，靖江市住房和城乡建设局于2011年6月8日加盖了工程合同备案章。
2.丁西公司第二项目部与尤身国签订的承包合同、丁西公司第二项目部出具的关于承包合同形成的说明、丁西公司第二项目部出具的证明。承包合同载明，丁西公司第二项目部将承接的建龙大中公寓388#、488#、688#、788#、888#、988#、K#楼工程承包给尤身国施工，尤身国按结算总额的2%上缴丁西公司管理费，所有费用包括资金投入、材料采购、工人分配、应交税款、追收工程款等一切费用均由尤身国负责处理和承担，2011年4月22日（尤身国于审理中确认该合同实际签订于2013年6月）。丁西公司第二项目部出具的关于承包合同形成的说明载明，2011年4月22日丁西公司第二项目部承接了建龙大中公寓13幢房屋的施工，项目经理蔡俐明将工程分成3个项目，分别转包给尤身国等人实际施工，2011年4月22日形成了承包合同，但未经双方盖章、签名，2013年6月，因尤身国诉讼需要，双方进行了补充完善。丁西公司第二项目部出具的证明载明，建龙大中公寓施工期间，尤身国为项目负责人，具体负责388#、488#、688#、788#、888#、988#及K幢的施工机械、人员、材料组织，资金垫付，2013年3月15日。
3.2011年3月21日建龙公司收到丁西公司交纳的保证金90万元的收据一份。该收据载明，交款单位蔡俐明，收款事由丁西建筑安装工程公司保证金。丁西公司在2013年3月16日出具书面意见“上述保证金分别由尤身国出资50万、李达四出资22万、蔡俐明18万”。
4.监理单位出具的工程计量报审表（单），载明监理单位于2011年10月20日签字确认388#、688#、788#，于2011年12月5日签字确认488#、于2012年6月8日签字确认888#、988#，于2012年11月16日签字确认K#，主体结构已通过验收；于2011年12月8日签字确认388#、488#、688#、788#，于2012年10月8日签字确认888#、988#，已完成粉刷施工；于2012年12月31日签字确认488#、于2013年2月1日签字确认388#、688#、788#、888#、988#，已通过预验收。
由施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位分别于2011年5月7日、2011年6月30日、2011年6月1日、2011年4月30日、2011年9月1日、2011年9月14日、2012年5月15日签字的388#、488#、688#、788#、888#、988#、K#楼地基与基础分部工程质量验收记录。
由施工单位、设计单位、监理单位分别于2011年10月14日、2011年11月9日、2011年10月14日、2011年10月14日、2012年6月6日、2012年6月6日、2012年11月16日签字的388#、488#、688#、788#、888#、988#、K#楼主体结构分部工程质量验收记录。
由监理单位于2012年12月30日出具的工程勘察质量检验报告（388#、488#）、工程设计质量检查报告（788#、888#、988#、K#）、工程监理质量评估报告（388#、688#、788#、888#、988#、K#）。
由建设单位、监理单位、施工单位于分别于2012年12月30日、2012年12月15日、2012年12月30日、2012年12月30日、2012年12月30日、2012年12月30日、2013年1月15日签字盖章的388#、488#、688#、788#、888#、988#、K#楼住宅工程质量分户验收汇总表，载明“验收情况：已按住宅工程分户验收要求，对本工程完成分户验收，分户验收合格”。
由建龙公司于2013年1月23日向靖江市建筑工程质量监督站出具的单位（子单位）工程竣工验收通知书，通知内容称“建龙公司建设的建龙大中公寓388#、488#、688#、788#、888#、988#、K#楼工程，已完成设计文件和合同约定的内容，工程资料完整，工程质量符合国家规范及相关技术标准要求，具备竣工验收的条件，现定于2013年1月23日进行竣工验收，请你单位派员参加，予以监督”。
由施工单位、设计单位签字盖章的388#、688#、788#、888#、988#、K#楼单位工程竣工验收证明书，由施工单位、设计单位、监理单位、建设单位签字或盖章的488#楼单位工程竣工验收证明书。
5.借条复印件三份及利息单一份。分别载明尤身国分别于2011年8月11日向曹子青借款100万元、月息25000元，2011年10月13日向张建兰借款24万元、利息7200元，2011年12月26日向缪桂芳借款136000元。利息单记载了上述借款的利息。
6.建龙公司于2013年3月18日向丁西公司出具的函一份。内附尤身国组进度款明细表，尤身国付款1200.53万元。函内还载明“……项目经理蔡俐明将该项目分成3个项目承包给3个分项目组，尤身国分项目组承包388#、488#、688#、788#、888#、988#、K栋共7栋的建筑施工……”。
7.图纸。
8.工程签证单、设计变更通知单及尤身国自行制作的费用汇总表。
被告建龙公司质证认为：1.中标通知书、建设工程施工合同的真实性没有异议，但建龙公司是与丁西公司签订的合同，没有人告知建龙公司尤身国是实际施工人，尤身国也不是实际施工人。2.承包合同不真实，是尤身国与丁西公司串通形成。证明只是称尤身国是项目的负责人，而不是承包人。3.收据上载明的项目经理是蔡俐明，保证金为蔡俐明代表项目部交纳。4.工程计量报审表、地基与基础分部、主体结构分部工程质量验收记录，载明的项目经理是蔡俐明，与尤身国无关。竣工验收通知书是建龙公司出具的，但事实上不具备验收的条件，工程到目前为止没有最终竣工验收。工程勘察质量检查报告只有两栋楼的，工程设计质量检查报告只有四栋楼的，工程监理质量评估报告只有六栋楼的，单位工程质量分户验收汇总表是全的，但这些证据只能说明部分施工符合相关要求，并不能证明工程已经全部竣工验收。单位竣工验收证明书，部分监理单位、建设单位及城建档案管理机构没有盖章，不能证明工程已经竣工验收。5.借条建龙公司不清楚。6.函是建龙公司出具的，但函的内容很明确，丁西公司是分三个项目组，不是三个施工人或承包人。7.图纸加盖了印章的予以认可，没有印章的均不予认可。8.工程签证单，设计变更通知单没有签字的、签字不全的，所附图纸没有签字的或没有设计单位盖章的，均不予认可；费用汇总是尤身国自行制作，不予认可。
被告丁西公司质证认为：工程计量报审表及验收资料不清楚，但丁西公司是盖章的。借条听说过。其他证据没有异议。
B被告建龙公司举证及原告尤身国、被告丁西公司质证意见：
1.丁西公司第二项目部2013年4月8日出具的情况说明。情况说明载明，丁西公司中标的建龙公寓二标段，由丁西公司第二项目部施工，未向他人转包或分包，尤身国为项目部管理人员。
2.建设工程施工合同。建设工程施工合同载明，发包人建龙公司、承包人丁西公司，工程名称建龙大中公寓商居楼，工程承包范围土建、安装工程（散水以内的工程），合同价款按实，合同订立时间2011年2月21日。
3.丁西公司进度款申请、付款明细，证明建龙公司已经按工程量的75%支付了工程进度款，履行了上述建设工程施工合同第16.1条的约定。
4.分包工程明细、分包合同及甲供材明细、产品购销合同、送货单、收条等。
5.监理通知单一份，内载明“丁西公司建龙大中公寓项目部……至今没有派人员到现场对预验收中提出的有关问题进行整改”；
尤身国及尤智兵出具的承诺在2013年1月25日前竣工初验结束、对K#存在问题在2013年4月以前处理结束的承诺二份；
2013年4月7日丁西公司第二项目部出具的函一份，内载明“本项目部承建的建龙大中公寓二标段388、488、688、788、888、988、K栋建筑物，因种种原因没有整改到位，未整改部分，依据工程竣工验收会议提出的整改内容，由你公司另派人员施工，整改费用，经双方现场确认后包干实施，从工程款中扣付”；
需整改问题汇总、建龙公司自行整改部分工程量汇总及材料、人工明细、工程质量问题照片。
以上证据，证明工程目前没有竣工，存在严重的质量问题。
6．靖江市人民法院（2013）泰靖园商初字第0123号民事判决书。
原告尤身国质证认为：1.情况说明是建龙公司将内容草拟好后，要求丁西公司加盖公章的，目的是造成同一单位就同一事实出具两份内容不同的证明，以否认原告的主体资格。情况说明的内容与尤身国、丁西公司之间的承包合同的内容也不一致。2.应当以备案的建设工程施工合同确定双方之间的权利义务关系。3.有关建龙公司提供的材料可以在总价中扣减，有尤身国或尤学先签字的同意扣减，价格应当按照评估价格确定。对甩项部分，是建龙公司没有经过尤身国同意强行分包给他人，给尤身国造成了损失，对甩项部分不同意扣减；只有部分是属于合同内的甩项，价格及实际发生的量应当依据备案合同的约定确定，同时有下浮的比例，不能根据建龙公司提供的分包合同确定价格。4.对于建龙公司所称的工程质量问题，2013年3月20日的监理工程师通知单尤身国没有收到过，内容也与尤身国提供的有关工程监理质量的评估报告内容不一致，监理评估报告对于尤身国施工的房屋有过明确的结论，工程质量合格，上述通知单所涉内容如果属实，只能属于质保范围，不属于工程本身的质量问题；2013年4月7日丁西公司第二项目部函件，尤身国没有收到，丁西公司第二项目部没有实际施工，不可能对是否需要整改及整改的内容有具体的了解，不具有证明力；整改问题汇总是建龙公司自行制作，整改费用的证据不充分，不能认定整改事实的存在。5.判决书真实性无异议。
被告丁西公司质证认为：项目是以丁西公司的名义施工，但丁西公司并没有实际组织施工，而是分包给尤身国、李达四、朱传新。2011年2月21日是签订了一份建设工程施工合同，但该合同没有备案。工程款的预付情况不能确认，建龙公司部分工程款的支付并没有经由丁西公司。对于建龙公司所称甲供材、工程甩项及工程质量问题，丁西公司不清楚。判决书真实性无异议。
C被告丁西公司举证及被告建龙公司、原告尤身国质证意见：
1．大中公寓工程投标及入靖备案费用分摊表，费用合计306031.5元，尤身国分担190383.20元；大中公寓入靖施工备案应缴费用分配表，费用合计35万元，尤身国分担216885.79元。
2．收据及票据一组，证明建龙公司将部分工程款直接付给尤身国。
3．丁西公司2012年度管理人员的工资分配表，证明尤身国不是公司管理人员。
4．2011年工程保证金情况统计表及尤身国2011年2月22日交纳50万元工程保证金的收据、以蔡俐明的名义交纳90万元保证金的收据。
被告建龙公司质证认为：建龙公司合同的相对人是丁西公司，丁西公司内部怎么分摊费用与建龙公司没有关系；建龙公司给付工程款都是应丁西公司的要求，并由丁西公司统一开具收据，不存在建龙公司将工程款直接给付尤身国。建龙公司收取的保证金是项目经理蔡俐明交纳的，至于保证金的来源与建龙公司没有关系。
原告尤身国质证认为：对丁西公司提供的证据没有异议，内容客观地反映了尤身国实际施工人的身份。
D关于讼争工程所涉的鉴定
1．（1）关于原告尤身国主张的工程造价
本院审理中，原告尤身国申请对讼争工程按照建龙公司、丁西公司于2011年4月12日签订的建设工程施工合同进行造价鉴定。
本院委托鉴定时，要求鉴定机构分别按照建龙公司、丁西公司于2011年2月21日、2011年4月12日签订的建设工程施工合同进行造价鉴定。中国建设银行股份有限公司泰州分行造价咨询中心接受委托，于2014年2月27日作出建泰造（2014）第005号“关于建龙大中公寓388#、488#、688#、788#、888#、988#、K#房屋工程的鉴定报告”。根据2011年2月21日签订的合同，鉴定工程造价21749842.48元；根据2011年4月12日签订的合同，鉴定工程造价22600200.86元。鉴定报告“重要说明”第3点中明确“建龙公司提出平整场地由建龙完成，但建龙公司未能提出相应经法庭质证的相关签证，故仍计入本次造价鉴定中”。
（2）关于被告建龙公司主张的工程未完成部分及需整改部分的工程价款
本院审理中，被告建龙公司申请对其所主张的工程未完成部分及需整改部分的工程价款进行鉴定，建龙公司并提交了已经销售部分处理费用汇总及预计处理总费用汇总。
中国建设银行股份有限公司泰州分行造价咨询中心接受本院委托后，在上述鉴定报告“重要说明”第2点中明确“根据建龙公司提供的相关维修资料，因无具体做法，且该维修资料为建龙公司单方面提供，故无法鉴定该项费用，该项费用未计入本次鉴定造价中”。
2．上述鉴定意见作出后，本院将鉴定意见送交各方。
（1）原告尤身国针对上述鉴定结论提出：鉴定报告对工程材料检测费用未涉及，根据双方2011年4月12日合同第47条的约定，工程材料检测费按苏建价（2004）414号文执行，工程材料检测费应由建设单位支付，但实际该费用是尤身国支付的，要求建龙公司负担该费用。
原告尤身国并提交了靖江市建设工程检测中心有限公司于2012年12月30日出具的报告发放证明1份，内载明“尤身国承建的建龙大中公寓388#、488#、688#、788#、888#、988#、K#楼工地建材检测费用￥48000元尤身国已交纳，可以发放该检测报告”。
被告建龙公司质证认为：证明不是交纳费用的有效凭证，应当出具正式发票；双方在2011年2月21日的合同第28条约定检验试验费0.2%，该费用在鉴定报告中已经计取。
针对被告建龙公司的上述质证意见，原告尤身国补充陈述称：尤身国由于资金原因，没有要求检测机构开具正式发票，如案情需要，可以开具，但开票金额在7万元左右；鉴定报告中的检验试验费用与工程材料检测费不是一回事。
被告建龙公司认可其没有交纳工程材料检测费。
针对被告建龙公司的上述质证意见，原告尤身国补充提交了靖江市建设工程检测中心有限公司于2014年4月14日开具的发票一份，发票载明“建龙大中公寓388#、488#、688#、788#、888#、988#、K#材料检测费65000元”。
被告建龙公司质证认为，票据金额与证明金额不符，不应被采信。
（2）被告建龙公司针对上述鉴定结论提出：①建龙公司代为维修、扫尾工程费用应计入鉴定内容。②临时设施均系建龙公司代建，应在鉴定中扣除。2011年2月21日签订的合同中第8.1（4）条约定，承包人向发包人无偿提供现场办公用房及监理办公室，由发包人代建，承包人出资贰万元，该费用鉴定报告中未体现。第28.1（3）条中约定，建龙公司已建的临时设施（围墙、办公用房等不包括售楼部），其费用在乙方临时设施费用中（按各自承担的总面积分摊）扣除。③平整场地系建龙公司完成，鉴定报告中该项费用应扣除。④承包人工程竣工资料未提供，该资料应在决算审计前提供。⑤2011年4月12日签订的合同中约定大型机械进退场费、组装拆卸费及塔吊基础费、措施费，以承、发包方共同确认的结算方法计取，鉴定报告中已计取，无依据。⑥合同约定工期奖罚，鉴定报告中未能体现。⑦双方先后签订合同两份，但实际履行过程中，均以2011年2月21日合同为准，故鉴定也应以此为依据。
被告建龙公司提交了平整场地证明材料1页及附件6页、代建临时设施结算单1页、临时设施承包协议3页。建龙公司并称，其提供的关于平整场地费用的证明材料只是其中的一部分不是全部，目的是证明平整场地由建龙公司施工，而不是尤身国。
针对被告建龙公司的上述意见及所举证据，原告尤身国称：①建龙公司提供的维修方面的材料均是其单方制作，无法甄别。②尤身国为施工需要搭建了临时设施，也没有使用过建龙公司的临时设施，建龙公司主张扣除临时设施费不能成立。承包方对临时设施出资2万元是2011年2月21日合同中的约定，实际没有按照该条履行。建龙公司主张以2011年2月21日合同中有关临时设施费用的约定主张扣除不符合法律规定，能够作为工程价款结算依据的只能是经过备案的合同，经过备案的合同对临时设施费用分担没有约定。③建龙公司提供的平整场地的证据没有证明力，尤身国在基础施工前，进行过场地平整，发生过相应费用，应当予以确认。④竣工资料与本案没有牵连。⑤大型机械进退场等费用，是按规定计取。⑥工期的约定不具有约束力。⑦应按哪一份合同结算，应当按照司法解释的规定确定。
针对原告尤身国的补充意见，被告建龙公司称：尤身国施工前场地已经很平整，无须再进行平整。
（3）原告尤身国、被告建龙公司对“688栋一、二层店面房穿线、开关插座面板安装”、“888、988栋屋面阁楼层落水管安装”是否已由尤身国完成持有争议，尤身国认为其已经完成施工，建龙公司则认为应当扣除。
（4）被告丁西公司对鉴定报告未提出意见。
3．应本院通知，鉴定机构派工程师石昊出庭作证，接受当事人质询。鉴定人员针对尤身国及建龙公司对鉴定报告提出的意见及双方补充提出的意见、证据，答复称：（1）工程材料检测费用鉴定报告中未计取，应当由建设单位负担。（2）①维修费用，根据合同约定，应当留5%的维修基金，如果施工方不维修，维修费用应当在维修基金中扣除；②临时设施费，不清楚是发包人还是施工人建设，如果有这个费用应当是整个小区分担；③平整场地，没有任何手续证明是由谁来完成的，正常是由施工单位完成；④竣工资料的问题不答复；⑤大型机械进退场等费用，虽然约定了按双方确认计取，但由于双方没有确认，故按常规计取；⑥工期不作评价；⑦已根据两份合同分别造价，由法院确定如何采信。
经审理查明：（一）建龙公司与丁西公司于2011年2月21日签订建设工程施工合同，约定建龙公司将建龙大中公寓商居楼的土建、安装工程（散水以内的工程）发包给丁西公司承建，合同价款按实。
该合同第二节专用条款第8.1条约定，承包人应按约定的时间和要求，完成以下工作：……（4）向发包人……无偿提供现场办公用房及监理办公室，由发包方代建，承包人出资贰万元。
第13条约定，合同价款采用可调价格，合同价款调整方法：见补充条款。
第16.1约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：总造价下浮联排低层7%、多层及营业用房9%。工程（乙方承包同期开工群体工程，开工时间差在一个月内，视为同期开工）三层主体结构施工结束付合同价款总额的20%，主体结构施工结束验收合格后付至合同价款总额的50%，内外粉刷结束后，付至合同价款总额的60%，竣工验收通过后28天内付至合同价款总额的80%，付款基数按650元／平方米（车库、阁楼面积不计算），余款在审计结束后扣除保修金后一年内结清，审计在乙方提供合格、齐全的竣工结算资料后3个月内完成，审计单位由甲方确定。每次支付前，承包人均应出具相应金额的发票。保修费总额的60%在保修期满（2年）后一个月内且在承包人及时完成回访保修项目的基础上结清，保修费总额的40%在保修期满（5年）后一个月内且在承包人及时完成回访保修项目的基础上结清，每次支付前，承包人均应出具相应金额的发票，保修费不计息。
第21.2条约定，因承包方原因延误工期，按每幢楼每延期一天罚款1000元。
第26.1（2）条约定，承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：以履约保证金的形式担保，履约提供金额为壹佰万元（工期40万元、质量30万元、安全20万元、文明施工5万元，人员在岗5万元），其中工期、安全、文明施工、人员在岗保证金在单位工程竣工验收合格后壹个月内按合同条款结清退还承包人，质量保证金在工程竣工验收合格后叁个月内按合同条款约定结清退还给承包人。保证金不计息。
第28条约定，本工程参照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、江苏省建设厅《江苏省建筑与装饰工程计价表》（上、下册）（2004版）、《江苏省安装工程计价表》（1-11册）（2004版）、《江苏省建设工程工程量清单计价项目指引》（2004年版）以及相应补充规定和靖江市的有关规定按实结算，总造价下浮联排底层7%、多层及营业用房9%。具体方式如下：……
第28.1（3）条中有“甲方已建的临时设施（围墙、办公用房等不包括售楼部），其费用在乙方临时设施费用中（按各自承担的总面积分摊）扣除”的约定。
建龙公司与丁西公司于2011年2月21日签订的房屋建筑工程质量保修书约定“本工程的质量保修期如下：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的质量合理使用年限。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年。装修工程为2年。电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。本工程约定的保修金比例为5%，利率不计。
（二）建龙公司与丁西公司又通过招投标于2011年4月12日签订建设工程施工合同，约定建龙公司将建龙大中公寓388#、488#、588#、688#、788#、888#、988#、E#、F#、G#、H#、J#、K#共13幢［工程内容面积41994米2、砖混5＋1层、砖混3层，工程承包范围土建、安装（包工包料）］发包给丁西公司承建，合同约定价款35309778元。靖江市住房和城乡建设局于2011年6月8日在该合同上加盖工程合同备案章。
该合同第三部分专用条款，第23.2条约定，本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法及其他调整因素见“专用条款”第47条（补充条款）；
第24条约定，合同签订后一周内付合同价的30%，计约1059万元；第26条约定，工程进度款支付的方式和时间①基础完成付合同价的15%，计约530万元，②主体完成付合同价的25%，计约883万元，③内外粉刷完成付合同价的20%，计约706万元，④余款留下保修金后，竣工验收合格后三个月内结清；
第47条约定，工地文明施工措施费按苏建价（2005）349号文执行，工程材料检测费按苏建价（2004）414号文执行，工程材料价格调整按苏建价（2008）67号文执行，本工程结算按照可调价格合同方式结算，调整内容如下“1.具体方式参照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004版）、《江苏省安装工程计价表》（2004版）、《江苏省建设工程工程量清单计价项目指引》（2004）以及相应补充规定和靖江市的有关规定按实结算，以总价下浮联排底层7%、多层及营业用房9%后为最终结算造价。2.土建、安装取费标准按三类工程标准取费，人工费按“苏建价（2010）494号文”执行，包干费、风险系数、大型机械进退场费、组装拆卸费及塔吊基础费以承、发包方共同确认的结算方法计取。3.本工程材料价格按合同工程内泰州市造价处发布的《泰州市建筑工程材料信息价》中的参考价加权平均价进行结算，参考价没有或不明确的，与设计图纸不相符的、与甲方要求不一致的，以承包人提出、经监理和发包人确认后作为最终结算价。水泥、钢材、屋面瓦、外墙砖、保温材料、电表箱承包人采购前应将品牌、价格报发包人确认后进行。……5.措施费由承包人提出、经监理和发包人共同确认的结算方法（根据现场实际情况）计取。6.规费的计取按照靖江市有关规定执行。7.工期每提前壹天发包人给承包人奖1000元／天，如因承包人原因工程每延长壹天，则承包人被罚款1000元／天。”
建龙公司与丁西公司于2011年4月12日签订的房屋建筑工程质量保修书约定“本工程的质量保修期如下：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的质量合理使用年。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为伍年。电气管线、给水排水管线为贰年。其它土建一年。……保修金按合同造价的5%从工程款中扣留，不计利息。保修金的退还：①竣工验收合格一年后14天内，发包人将保修金的50%返还给承包人。②竣工验收合格贰年后14天内，发包人将保修金的25%返还给承包人。③余款竣工验收合格五年后14天内结清”。
（三）丁西公司第二项目部在承接了建龙公司发包的上述工程后，于2011年4月22日将其中的388#、488#、688#、788#、888#、988#、K#楼工程发包给尤身国施工，双方约定“承包方式、材料采购、工程质量、工期及付款办法：按丁西公司与建龙公司签订的建龙大中公寓建筑工程施工合同执行。尤身国按结算总额的2%上缴丁西公司管理费，所有费用包括资金投入、材料采购、工人分配、应交税款、追收工程款等一切费用均由尤身国负责处理和承担”。2013年3月15日，丁西公司出具证明，对尤身国实际完成了388#、488#、688#、788#、888#、988#、K#楼工程的施工进行了确认。2013年6月，丁西公司第二项目部与尤身国补签了双方之间的承包合同。
（四）由尤身国实际施工完成的388#、488#、688#、788#、888#、988#、K#楼工程已于2012年12月30日、2012年12月15日、2013年1月15日分别完成了分户验收，并由建龙公司于2013年1月23日通知靖江市建筑工程质量监督站进行单位（子单位）工程竣工验收。488#楼已由施工单位、设计单位、监理单位、建设单位在单位工程竣工验收证明书上签字或盖章。388#、688#、788#、888#、988#、K#楼仅有施工单位、设计单位在单位工程竣工验收证明书上签字盖章。
建龙公司在验收后向丁西公司出具了需整改问题汇总，其中包含了588#、E、F、G、H、J栋楼的需整改问题。
（五）建龙公司于2013年3月18日向丁西公司出具了函一份，内载明“项目经理蔡俐明将该项目分成3个项目承包给3个分项目组，尤身国分项目组承包388#、488#、688#、788#、888#、988#、K栋共7栋的建筑施工；李达四分项目组承包588#、E栋共2栋的建筑施工；朱传新分项目组承包F栋、G栋、H栋、J栋共4栋的建筑施工”，该函内附尤身国组进度款明细表，尤身国付款1200.53万元。
（六）2011年3月21日建龙公司收到丁西公司交纳的保证金90万元，丁西公司在2013年3月16日出具书面意见明确“上述保证金分别由尤身国出资50万、李达四出资22万、蔡俐明18万”。
（七）1．2014年4月23日庭审中，依据鉴定结论，尤身国明确向建龙公司主张的工程欠款为10594890元，工程欠款利息计算至2014年4月23日。尤身国对所主张退还的保证金50万元，认为结合交付时间、备案合同的签订时间，应认定为投标保证金，在签订合同后，应及时返还，主张未及时退还的利息损失。
2．2014年4月23日庭审中，建龙公司另提出，建龙公司与丁西公司签订的合同中，有延迟竣工违约金的约定，实际履行过程中，延误工期2703天，按合同约定每天1000元计算，违约金为270万元。如果法院认为尤身国主体适格，应当在工程款中抵销该费用。
尤身国则提出，两次签订的建设工程施工合同均应无效，关于工期的约定无约束力，建龙公司主张违约金并要求抵销缺乏依据。
本院认为：
一、建龙公司、丁西公司签订的建设工程施工合同的效力
建龙公司与丁西公司于2011年2月21日签订建设工程施工合同，后双方又通过招投标，于2011年4月12日签订了建设工程施工合同，并办理了备案手续。上述合同约定建设的建龙大中公寓为商品住宅项目，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项规定必须进行招标的项目。建龙公司与丁西公司未经过招投标，已签订了合同将上述工程发包给丁西公司施工，违背了上述法律规定，双方于2011年2月21日签订的建设工程施工合同应认定为无效；后双方虽形式上通过招投标签订了合同，但由于双方已预先确定了中标人，排挤了其他投标人的公平竞争，破坏了市场竞争秩序，使招标投标流于形式，系明招暗定、串通投标，违背了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款“投标人不得与招标人串通投标”的规定，依照《中华人民共和国招标投标法》第五十三条之规定，双方于2011年4月12日签订的建设工程施工合同亦应被认定为无效。
二、尤身国是不是讼争工程的实际施工人
尤身国主张其是讼争工程的实际施工人，提供了其与丁西公司之间的承包合同。由于该书面合同实际签订于2013年6月，建龙公司认为该合同是尤身国与丁西公司之间串通形成，不真实，建龙公司主张尤身国不是讼争工程的实际施工人。但从丁西公司提供的大中公寓工程投标及入靖备案费用分摊表、证明尤身国不是公司管理人员的工资分配表、2011年工程保证金情况统计表及尤身国交纳50万元工程保证金的收据看，反映了尤身国与丁西公司不存在劳动关系，而尤身国对建龙公司、丁西公司签订合同过程中产生的费用进行了分担，丁西公司提交的上述证据佐证了尤身国与丁西公司之间存在的承包关系；而在建龙公司2013年3月18日向丁西公司出具的函中，也确认了尤身国分项目组承包388#、488#、688#、788#、888#、988#、K#楼的建筑施工，建龙公司并在该函中明确了尤身国分项目组的付款进度情况，足见尤身国是作为实际施工人真实存在。
三、尤身国与丁西公司签订的承包合同的效力
依据尤身国与丁西公司之间签订的承包合同，丁西公司对所承建的建龙大中公寓没有自行组织施工，而是违法分包给没有建筑施工资质的尤身国个人进行施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条的规定，双方之间是违法分包关系，所签订的承包合同应被认定为无效。至于丁西公司主张双方之间是挂靠关系，缺乏证据加以证明，不予采信。
四、尤身国是否可以主张工程款
《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款规定，建设工程竣工验收合格的，发包人应当按照约定支付价款。建设工程经竣工验收合格，是承包人主张工程款的前提条件。尤身国提交的单位工程竣工验收证明书表明，488#楼已由施工、设计、监理和建设单位签字或盖章，该楼工程验收合格，其余仅有施工单位和设计单位签字盖章，建龙公司提出讼争工程没有竣工，尤身国要求支付工程款不应得到支持。
从尤身国所举证据来看，讼争工程在施工的不同阶段都进行了验收，地基与基础分部、主体结构分部、分户验收均合格，工程监理单位出具质量评估报告也明确讼争工程质量符合设计及相关规范验收标准，工程质量合格，并由建龙公司申请靖江市建筑工程质量监督站参加竣工验收。从建龙公司所举需整改问题的汇总来看，大多反映的是需要进行维修的问题，建龙公司对讼争工程并没有提供质量不合格的具体证据','2018-12-30
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