广东省惠州市惠城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠城法水民初i字第118号
原告昶昕化学实业（惠阳）有限公司（以下简称昶昕公司）。
法定代表人陈敏雄。
诉讼代理人雷玉东，广东标远律师事务所律师。
被告李诚林，男，壮族。
诉讼代理人温定声，广东力臣律师事务所律师。
原告昶昕公司诉被告李诚林经济补偿金纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员张运强独任审理，公开开庭进行了审理。原告昶昕公司的诉讼代理人雷玉东，被告李诚林及其诉讼代理人温定声到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原告昶昕公司诉称：被告于2000年5月25日入职原告处工作，工作岗位为业务部业务员。2005年8月开始，原告为被告办理了社会保险参保手续并交纳社会保险费。2012年1月1日，双方签订无固定期限劳动合同。原告因长期亏损，生产经营发生严重困难，在不得已的情况下只得裁减部分员工，并于2012年11月30日召开了全体员工大会，说明了公司因亏损、迫于无奈需裁减部分员工的情况以及暂定解除劳动合同的员工名单，并说明如有增加人员，另见公告。在会上，暂定解除劳动合同的员工只是提出不同意按一倍标准进行补偿的意见，均没有表示不同意解除劳动合同，被告参加了本次会议。会后当日，原告发出公告，决定于2012年12月31日解除与植婉姗及被告的劳动合同，并按劳动法规定进行经济补偿。2012年12月5日，原告将上述情况向惠城区人力资源和社会保障局水口管理所提交了书面报告。被告于2012年12月27日向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会作出了《仲裁裁决书》，以被告与原告签订的是无固定期限劳动合同，属《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第二款规定的应当优先留用的人员，原告在2012年11月30日召开的员工大会上暂定解除劳动合同的名单中未包含被告在内，但在公告中直接公示与被告解除劳动合同，并未针对被告是否同意解除劳动合同及是否放弃优先留用权给予被告提出异议的机会为由，认定原告系违法解除劳动合同，裁决原告应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金91656元。原告认为，上述裁决在认事实和适用法律上均明显错误：一、被告与留用的业务员相比，并不具有优先留用的情形，该裁决认定被告属于应当优先留用的人员明显错误。原告由于订单的不断减少，导致经营长期亏损，只得裁减部分业务员，在原有的五名业务员（植婉姗、彭厚发、李诚林、徐宗刚、周刚）中，除植婉姗外，其他四人与原告签订的均是无固定期限劳动合同，而原告并没有留用有规定期限劳动合同的业务员。此外，《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第二款并没有规定签订无固定期限劳动合同的员工必须留用，按照该裁决，如果员工签订的都是无固定期限劳动合同，用人单位根本就无法在生产经营发生严重困难时裁减人员，这是与劳动合同法的立法本意完全相悖。二、2012年11月30日召开的员工大会上暂定解除劳动合同的名单中虽未包含被告在内，但原告在会上已经说明“如有增加人员，另见公告”。而且，《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第二款并没有规定用人单位在生产经营发生严重困难需要裁减人员时，必须要征求劳动者的意见和给予劳动者提出异议的机会。因此，该裁决认定在员工大会上暂定解除劳动合同的名单中未包含被告在内，但在公告中直接公示与被告解除劳动合同，并未针对被告是否同意解除劳动合同及是否放弃优先留用权给予被告提出异议的机会，系违法解除劳动合同，属认定事实和适用法律明显错误。三、1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款之规定，原告有权在生产经营发生严重困难时通过裁员解除与劳动者的劳动合同。原告是因生产经营发生严重困难需要裁员，并提前三十日召开全体职工大会说明了情况、听取了职工意见；原告的职工数为11人，被裁员人数为2人，占职工总数的18%，裁员情况也向水口劳动所提交了书面报告。因此，原告解除与被告的劳动合同完全符合法律规定，属于依法解除劳动合同。2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定。被告参加了2012年11月30日的会议，从会议记录中“员工意见”栏可以看出，原告提出因公司经营亏损需裁减部分人员后，包括被告在内的所有员工只是不同意按一倍标准进行补偿，并没有提出不同意解除劳动合同的意见，且被告在仲裁请求中也没有要求继续履行劳动合同，这就进一步说明被告是同意解除劳动合同的。因此，上述事实足以证明本案系原告与被告协商一致解除劳动合同，而非违法解除劳动合同。3、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，在原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款规定提出解除劳动合同、被告也同意解除劳动合同的情况下，原告应向被告支付的是经济补偿而非赔偿金。因此，该裁决书作出支付赔偿金的裁决适用法律明显错误。四、被告在原告处工作12年，其2012年1月至12月的月平均工资为3819元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，原告应向其支付的解除劳动合同的经济补偿为人民币45828元（3819元/月×12月）。因惠城劳人仲案字【2012】第1179号《仲裁裁决书》在认定事实和适用法律上均明显错误，原告特此提起诉讼，请求：确认原告系依法解除与被告的劳动合同，原告向被告支付解除劳动合同的经济补偿金人民币45828元。
原告昶昕公司向本院提供的证据有：
1、会议记录、会议签到表；2、情况说明；3、劳动合同；4、报告书；5、仲裁裁决书。
被告李诚林辩称：一、被答辩人解除与答辩人的劳动关系未按《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款规定的程序进行，其做法违反法律规定。根据该规定，在企业经营发生严重困难的，企业可以进行裁员，但程序是：提前三十天向工会或全体职工说明情况，听取其意见，裁员方案向劳动行政部门报告。被答辩人职工人数为11人，在2012年11月30日召开的全体职工大会中，在听取职工意见后，暂时确定与梅能文、林华平等6人解除劳动关系，并强调如需增加人员，另见公告。由此可见，被答辩人需要裁减的人员虽不足二十人但已经远远超过百分之十，因此适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条关于经济性裁员的程序规定。被答辩人在2012年11月30日召开全体职工大会，同日便发布《公告》要求与答辩人解除劳动关系，此时，被答辩人的裁减人员方案并未先向劳动行政部门进行报告（从被答辩人提交的材料可以知道：被答辩人是在2012年12月5日才向劳动行政部门报告的）。因此，被答辩人的程序违反法律的规定。由此可见，被答辩人在向劳动行政部门报告前尚并不可以解除与答辩人的劳动关系，其解除劳动关系的是擅自单方解除劳动关系，属于违法解除劳动的情形，应当支付赔偿金。二、退一步说，被答辩人即使程序合法，答辩人也属于裁员时应当优先留用的员工，但被答辩人未对答辩人进行优先留用。同时，被答辩人解除与答辩人的劳动关系亦未听取答辩人的意见。被答辩人的解除与答辩人的劳动关系不合法，属于违法解除劳动关系。在被答辩人召开的全体职工大会时，已经暂定需要解除劳动关系的工作人员名单，其中，在该名单中并无答辩人。故答辩人并未就是否同意解除劳动关系发表意见。然而同一天，被答辩人通过公告的方式，正式告知答辩人：被答辩人与答辩人解除了劳动关系。在被答辩人召开的全体员工大会时暂定解除劳动关系员工中，有多名签订的固定期限劳动合同，而答辩人2000年入职，工龄已达13年，且已在2012年1月1日与被答辩人订立了无固定期限劳动合同。同时，答辩人家庭里没有其他就业人员，现要抚养家里的母亲跟幼女。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第二款规定，被答辩人在裁减人员时，答辩人属于应当优先留用的人员，然而被答辩人并未考虑应当优先留用的问题及询问答辩人是否放弃优先留用的问题，直接解除与答辩人的劳动关系。因此，被答辩人解除与答辩人的劳动关系是违反法律规定的。被答辩人的诉讼请求无事实和法律依据，依法应予以驳回。
被告李诚林向本院提供的证据有：
1、劳动合同书；2、会议记录；3、公告；4、情况说明。
根据上述证据，本院查明：2000年5月25日，被告李诚林入职原告昶昕公司处工作，职务是业务员。2012年1月1日，双方当事人签订了无固定期限的劳动合同。2012年1月至12月期间，被告李诚林的平均工资为3819元/月。
2012年11月30日，原告昶昕公司召开职工大会并作出《会议记录》1份，其中载明：1、公司现状：公司目前处于亏损状态，公司基于生存，迫于无奈的前提下需裁减人员，降低公司成本，依《劳动法》第四十一条，第（二）点，与部分员工解除劳动合同。2、现暂定解除劳动合同名单有：梅能文、林华平、胡胜、康鹏、宋小英、植婉姗。如有增加人员，另见公告。公司将与解除劳动合同的人员进行12个月平均工资一倍的经济补偿……。该暂定解除劳动合同的名单中并未包含被告李诚林，被告李诚林参加了该会议。该会议记录中，到会职工不同意原告昶昕公司提出的赔偿标准，要求按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定支付经济赔偿金。
同日，原告昶昕公司作出《公告》1份，内容如下：因公司出现亏损现象，导致公司经营困难，在迫于无奈的情况下，必须与部分员工于2012年12月31日解除劳动合同，解除劳动合同员工名单如下：植婉姗、李诚林。公司将依劳动法内容进行经济补偿，特此公告。2012年12月5日，原告昶昕公司向惠州市惠城区人力资源和社会保障局水口管理所报告了上述情况。
2012年12月27日，被告李诚林向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，请求：1、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同经济赔偿金99294元；2、被申请人向申请人支付因2000年5月至2005年7月未依法缴纳失业保险给申请人造成领取失业金的损失7600元，及医疗补助金的损失950元，个人社会保险单位应缴部分损失补齐16521元；以上合计124365元。2013年2月5日，该仲裁委员会作出惠城劳人仲案字[2012]1179号《仲裁裁决书》1份，裁决如下：一、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付违法解除劳动合同经济赔偿金91656元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。
原告昶昕公司不服该仲裁裁决，于2013年3月6日向本院提起诉讼。案经受理后，本院依法于2013年4月11日公开开庭进行了审理。原告昶昕公司提供了《报告书》1份，以证实原告昶昕公司亏损需要经济性裁员情况。本院依法主持原告与被告进行调解，未达成协议。
本院认为，被告李诚林于2000年5月25日入职原告昶昕公司处工作，双方当事人于2012年1月1日签订了无固定期限的劳动合同，双方的劳动合同关系明确。
关于支付违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。本案中，原告昶昕公司与被告李诚林签订了无固定期限的劳动合同，被告李诚林属于“应当优先留用”的人员。上述2012年11月30日的《会议记录》上暂定解除劳动合同的名单中并未包含被告李诚林，但原告昶昕公司于同日作出《公告》解除与被告李诚林的劳动合同关系，鉴于原告昶昕公司未能提供充分证据予以证实该行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条“……裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；……”的规定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，应由原告昶昕公司承担举证不力的法律后果。因此，原告昶昕公司应向被告李诚林支付违法解除劳动合同经济赔偿金，仲裁计算金额91656元正确，本院予以确认。原告昶昕公司请求确认其依法解除劳动合同及向被告支付解除劳动合同的经济补偿金45828元，缺乏事实和法律依据，理由不充分，本院不予采纳。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、原告昶昕化学实业（惠阳）有限公司应于本判决发生法律效力后10日内向被告李诚林支付违法解除劳动合同经济赔偿金91656元。
二、驳回原告昶昕化学实业（惠阳）有限公司的全部诉讼请求。
本案不收取诉讼费。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审判员 张运强
二〇一三年六月五日
书记员 吴伟经