湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）岳中民一终字第498号
上诉人（原审被告）钟曙，男，1968年2月4日出生，汉族，个体经商户。
委托代理人张忠伟，湖南岳州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘莉腊，女，1969年12月20日出生，汉族，个体经商户。
委托代理人刘立华，湖南立华律师事务所律师。
上诉人钟曙因与被上诉人刘莉腊合同纠纷案，不服湖南省湘阴县人民法院（2013）湘民一初字第331号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月2日公开开庭进行了审理。上诉人钟曙及其委托代理人张忠伟、被上诉人刘莉腊及其委托代理人刘立华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年12月15日原告刘莉腊与被告钟曙共同作为乙方与甲方湖南泰山工程有限公司（以下简称泰山公司）签订承包该公司成都分公司的《湖南泰山工程有限公司成都分公司承包合同》（以下简称《承包合同》），承揽经营许可的建筑工程业务，实行自主经营，自负盈亏的大承包模式，承包期限自2010年6月15日至2015年6月15日，甲、乙双方就权利义务均作出了约定，其中约定“甲方任命乙方中的一人为分公司负责人，合同期内在遵守合同条件下不得变更”。合同订立后，原告刘莉腊任分公司的负责人，原被告在泰山公司的协助下注册成立了成都分公司展开经营业务。在经营过程中，由于各方面的原因导致原、被告产生矛盾，并逐步升级。经多次协商，原、被告于2012年7月10日签订了《关于湖南泰山工程有限公司成都分公司经营权转让协议书》（以下简称《转让协议书》），双方约定：“一、自协议生效之日起钟曙单独承包经营分公司，刘莉腊不再参与分公司承包经营等任何事项。协议生效后三天内，刘莉腊移交原掌控的分公司的一切证照、银行帐户等，且不承担分公司在经营中的一切经济纠纷与法律责任。二、转让金额：1、截至2012年7月15日钟曙应支付给刘莉腊分公司前三年承包期个人应得收益人民币伍拾万元整。2、截止至2015年7月15日，钟曙应支付给刘莉腊分公司剩余两年承包期补偿金人民币叁拾万元整。3、钟曙总计应支付给刘莉腊人民币捌拾万元整。三、付款方式：1、分公司在收到管理费后，优先安排支付给刘莉腊分公司前三年承包期应得收益人民币伍拾万元整。钟曙承诺2012年除夕前必须先支付人民币叁拾万元整。2、钟曙应支付给刘莉腊的剩余两年承包合同期补偿金人民币叁拾万元，分别在2013年、2014年除夕前支付人民币壹拾伍万元。3、所有应付给刘莉腊的各项款项不应迟于2014年除夕前付清，否则由钟曙按拖欠款项总额每日万分之五向刘莉腊支付逾期违约金。四、分公司所有经营收入款项必须全部汇入总公司指定帐户由总公司监管，除每年支付总公司正常管理费之外，优先保证足额支付给刘莉腊协议中应得款项，在此前提下，总公司为该协议钟曙应支付刘莉腊款项提供连带责任担保。五、若钟曙不能保证按时支付协议中刘莉腊应得款项，视为钟曙违约，由钟曙赔偿总公司人民币壹百万元整。六、本协议一式叁份，协议叁方各持一份，协议各方签字后本协议生效。”原、被告均在协议上作为转让人与受让人签字，泰山公司作为担保人没有签章。协议签订后，刘莉腊退出成都分公司的业务经营。2013年元月原告刘莉腊将成都分公司的营业执照等证照交给泰山公司。转让约定的第一笔款项到期后，被告钟曙未予支付，原告刘莉腊于2013年4月1日向原审法院提起诉讼。
原判认为，1、关于原、被告之间订立的承包经营权转让协议是否成立并生效的问题。原告刘莉腊与被告钟曙于2012年7月10日订立的协议，根据双方的真实意思表示，该协议既是原、被告之间关于成都分公司承包经营权转让的载体，又是担保人泰山公司为债务人被告钟曙的债务进行担保的连带责任保证合同载体，原、被告双方均于2012年7月10日在合同上签字，担保人一直未在合同上签章。合同成立与生效属于事实判断范畴，并不属于法律价值判断范畴，本协议中原、被告就合同生效并未明确生效的条件、期限或者约定必须经泰山公司批准生效，而协议的第六条约定“协议各方签字后本协议生效”应当理解为协议三方签字或签章后经营权转让协议和担保合同均成立并生效，故认定本协议关于原、被告之间关于经营权转让的约定成立并生效，本协议关于担保合同的约定由于担保人泰山公司未签章不能成立并生效。
关于被告钟曙是否存在违约行为，本案民事责任如何确定问题。原、被告之间就成都分公司承包经营权转让达成的协议，系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，对合同双方当事人具有法律拘束力。原、被告双方应当按照协议的约定全面履行义务。根据原、被告双方的约定，被告钟曙应当在2012年除夕前支付原告人民币叁拾万元，至今尚未履行付款义务，显属违约，应当依法承担继续履行并赔偿损失的违约责任。原告刘莉腊迟延履行交付相关证照给湖南泰山工程有限公司的义务，迟延交付亦显属违约，但履行对象由于原、被告双方并无明确约定，根据本案实际情况原告向泰山公司交付并无不妥。原告刘莉腊迟延交付证照构成违约，关于迟延履行交付证照原、被告双方无如何承担违约责任的明确约定，且被告钟曙未予反诉，应只按抗辩事由审理。被告钟曙第一期30万元的付款义务应于2013年2月9日前履行，原告刘莉腊已于2013年元月迟延交付了相应证照，被告辩称属行使后履行抗辩权的理由不成立。根据协议约定，被告钟曙的付款方式系分期支付，除2013年2月9日前支付30万元已届满期限，其余50万元义务均未至约定的支付期限，原告刘莉腊请求提前支付相应款项，无疑加重了被告钟曙的支付义务，违背了协议双方的约定，不予支持，待期限届满再另行主张。关于原告刘莉腊主张利息的请求，由于双方协议约定的违约利息计算期限并未届至，且原告刘莉腊自身存在迟延交付证照的违约行为，故对原告要求被告承担利息损失的诉讼请求不予支持。综上，被告钟曙应当依约履行支付30万元人民币的义务，对原告刘莉腊的其他诉讼请求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十一条以及《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条的规定，判决：一、由被告钟曙支付原告刘莉腊承包经营权转让款项人民币30万元。此款限判决生效后十日内一次性付清。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告刘莉腊的其他诉讼请求。案件受理费12400元，财产保全费5000元，共计17400元，由原告刘莉腊承担5400元，由被告钟曙承担12000元。
宣判后，钟曙不服，向本院提起上诉称：1、原判认定事实错误。上诉人与被上诉人没有任何建筑工程施工资质，其与泰山公司签订的《承包合同》属于建筑工程挂靠施工行为，应认定为无效合同。既然该承包合同无效，那么以此为基础的《转让协议书》也当然无效。假设《承包合同》属工程内部承包合同，根据该合同的约定，其经理职务的任命应当经泰山公司同意。泰山公司是上述转让协议的审批人，泰山公司对转让协议是不予认可的，那么即使《转让协议书》成立也并未生效。另外，假设《转让协议书》已成立生效，因被上诉人没有向上诉人办理移交证照等相关手续，上诉人拒不付款不构成违约，而是后履行抗辩权。2、由于《转让协议书》未生效，对上诉人未产生约束力，原判适用关于合同的履约和违约的相关法律规定属适用法律错误。3、原判诉讼费分担明显不公，应予纠正。请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求并由其承担全部诉讼费用。
被上诉人刘莉腊答辩称，湖南泰山工程有限公司成都分公司为合法的公司分支机构，可以独立以公司资质对外开展与公司资质和营业执照相符的经营活动。上诉人与被上诉人合伙承包期间，因双方产生矛盾，为不影响分公司的经营和发展，答辩人退出承包关系，双方于2012年7月10日达成协议，自协议签订之日由钟曙单独承包经营分公司。原判认定事实清楚，处理恰当。上诉人认为双方签订《转让协议书》为无效协议的理由不能成立。
二审期间，钟曙为支持自己的上诉请求向本院提供以下
证据。
第一组、2013年4月10日泰山公司下发的（2013）12号文件“关于终止成都分公司承包合同的通知”，拟证明被上诉人担任经理期间，对成都分公司经营管理不善导致泰山公司投标保证金被没收、拖欠工程款给泰山公司造成510万元经济损失，泰山公司因此决定终止成都公司的承包合同，并停止办理年度备案手续，成都分公司已经无法经营，双方签订《转让协议书》的目的不能实现。
第二组、四川省绵阳市中级人民法院（2013）绵执字第157-1号《执行裁定书》、四川省绵阳市中级人民法院（2013）绵执字第157号《强制报告财产令》，四川省绵阳市中级人民法院（2013）绵执字第157-2号《执行裁定书》，拟证据四川省绵阳市中级人民法院在为成都分公司的业务单位（绵阳长兴混凝土有限公司）执行时，扣划了泰山公司510万元。
另外，因上诉人申请，泰山公司指派其公司监事会主席熊某出庭作证，熊某陈述：刘莉腊和钟曙2009年与泰山公司签订承包合同，合同约定5年内承包负责人不能变更，向泰山公司缴纳相应的管理费用后利润自己分配。2012年到2013年分公司是亏损状态，这两年没有缴纳管理费。泰山公司510万元被执行一案所涉合同是由公司审批订立，由成都分公司实施的。对熊某与刘莉腊签订转让协议一事，泰山公司认为是钟曙与刘莉腊私人之间的事，是他们的内部分配，公司不干涉，也就不同意盖章。
钟曙认为证人证言证明泰山公司对承包经营权转让是不认可的，协议没有泰山公司的认可，协议就没有生效，没有成立。证人也证明了510万的款是直接从他们公司账上划走的，项目是分公司签订的，是泰山公司的损失。
被上诉人刘莉腊质证认为：第一组证据不属于新证据，文件是2013年4月11日下发，但在一审没有提供。对证据的合法性提出质疑，且泰山公司发这份文件是针对2013年4月之后的事，和本案转让协议确定的内容无关。另外承包关系是合同关系，受合同法调整的，企业内部不能单方解除。第二份证据被执行人是泰山公司，不应是上诉人以此来主张权利。而且该证据也只能证明泰山公司只是欠了他人工程款。证人熊某证言认可了泰山公司和双方当事人的承包合同的效力，泰山公司已经在合同中明确了承包人之间的利益分配，泰山公司不想作为担保人承担责任，才会拒绝签字的。且泰山公司被执行510万元为公司损失的观点也不成立。
被上诉人刘莉腊没有向本院提交新证据。
本院对上诉人提交的证据认证如下：第一组、第二组证据与本案争议事实没有关联性，如因泰山公司解除合同导致转让协议书的目的不能实现，或者因本案当事人的原因导致泰山公司被人民法院扣划执行款。利害关系人均可另行主张权利。证人熊某的证言能够证明本案相关事实，予以采纳。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另根据二审期间泰山公司委派出庭作证的证人证实，泰山公司对钟曙与刘莉腊签订转让协议一事知晓，并表示公司不干涉。
本院认为，本案争议的焦点为：1、上诉人与被上诉人签订《转让协议书》的效力应当如何认定；2、原审判决上诉人支付被上诉人30万元是否具有事实和法律依据；3、原判就诉讼费用负担的决定是否恰当。
泰山公司成都分公司属依法成立的企业非法人机构，上诉人与被上诉人共同承包泰山公司成都分公司不违反法律规定，在承包经营过程中，钟曙和刘莉腊签订《转让协议书》，双方就承包经营权转让达成合意，该约定不违反法律规定，应当认定有效。《转让协议书》约定泰山公司对钟曙应付刘莉腊款项承担连带责任，因泰山公司并未在该协议上签字认可，故该部分约定对泰山公司不具有约束力。上诉人认为《转让协议书》无效的观点没有法律依据，本院不予支持。虽然《承包合同》约定“甲方任命乙方中的一人为分公司负责人，合同期内在遵守合同条件下不得变更”。但该内容并非当事人约定的承包经营权转让的生效要件，且根据泰山公司委派出庭的证人陈述以及刘莉腊将相关证照交付泰山公司的事实，可以得出泰山公司对上诉人与被上诉人经营权转让一事知晓且并未以不得变更负责人提出异议。故上诉人认为《转让协议书》未经泰山公司审批或同意即未生效的观点没有事实依据，本院不予支持。
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。分公司是公司在其所在地外设立的从事经营活动的机构，因泰山公司成都分公司为泰山公司的分支机构，且《转让协议书》亦未约定证照应当交付钟曙本人，故刘莉腊将证照交付泰山公司未违反合同约定。但刘莉腊没有按期交付证照属违反合同约定。在此期间，钟曙可拒绝履行，但刘莉腊完成交付义务后，抗辩权行使的条件已不存在，钟曙应当履行自己的义务。《转让协议书》中2012年除夕前钟曙先支付30万元的约定已到期，故钟曙应当履行付款义务。因刘莉腊有延期交付证照的行为，对刘莉腊要求钟曙逾期支付30万元利息损失的诉讼主张应不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，对本案实体处理恰当。但根据刘莉腊部分胜诉的具体情况，刘莉腊应当承担一审大部分诉讼费，原判就诉讼费负担的决定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
维持湖南省湘阴县人民法院（2013）湘民一初字第331号民事判决第一项、第二项。
一审案件受理费12400元，财产保全费5000元，合计17400元，由钟曙负担6400元，刘莉腊负担11000元；二审案件受理费5800元，由钟曙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵莉茜
审 判 员 周华良
代理审判员 王欣辉
二〇一四年一月八日
书 记 员 邓 乐