杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭西泗民初字第190号
原告：唐开玉。
委托代理人：陈高。
被告：赵有生。
委托代理人：ＸＸＸ。
原告唐开玉（以下简称原告）诉被告赵有生、杭州宋城旅游发展股份有限公司宋城旅游管理分公司（以下简称宋城公司）雇员受害赔偿纠纷一案，本院于2010年7月13日受理后，依法由审判员陈献东独任审判。因案情复杂，本案转为普通程序审理，本院依法组成合议庭，于2010年11月26日公开开庭对本案进行了审理。原告及其委托代理人陈高，被告赵有生及其委托代理人ＸＸＸ，被告宋城公司的委托代理人王旭东到庭参加诉讼。被告赵有生申请的证人葛林生、徐林凤出庭陈述。2011年5月6日，原告撤回对被告宋城公司的起诉。本案现已审理终结。
原告诉称：2008年7月，被告赵有生雇佣原告在其承包的被告宋城公司景区绿化养护工程做绿化养护工作。2009年2月24日，原告与其他养护工作人员在被告宋城公司景区内水车边进行树枝修剪工作时，由于树枝突然折断撞翻原告站立的竹梯，导致原告从竹梯上摔下并受伤。经西湖区第二人民医院、富阳市中医骨伤医院治疗，原告共花费医疗费48991.11元，治疗期间被告赵有生支付给原告医疗费29000元。后经浙江法会司法鉴定所鉴定原告被鉴定为九级伤残。现诉请判令：1、被告赵有生、宋城公司共同赔偿原告医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、营养费共计160242.13元；2、被告赵有生、宋城公司承担本案诉讼费用。
庭审后，原告与被告宋城公司达成庭外和解，由被告宋城公司支付原告款项60000元，原告撤回对被告宋城公司的起诉，并请求从其应得的赔偿款中扣除被告宋城公司已支付的60000元款项。
被告赵有生辩称：1、原告受伤时从事的工作是从树上锯下较粗的树枝，供被告宋城公司娱乐项目“鬼屋“装饰使用，不属于树枝修剪的绿化养护工作，该工作是被告宋城公司的绿化主管人员郝集铎指派，并非被告赵有生指派。原告平时从事的绿化养护工作，无需架设梯子，而被告宋城公司指派的上述工作，需要架设梯子，但被告宋城公司并未提供相关安全保障条件，具有明显的过错。因原告在从事被告宋城公司指派的工作中受伤，且工作过程中，被告宋城公司具有明显过错，故原告的赔偿责任应由被告宋城公司承担，与被告赵有生无关。2、原告提出的赔偿请求，不合理部分，应当扣除。对医疗费金额没有异议，对误工费及护理费的计算时间和标准过长、过高，对住院伙食补助费应当以每天15元的标准计算，对残疾赔偿金和精神抚慰金的计算没有异议，其他请求没有法律依据，不应得到支持。3、被告赵有生已经向原告支付医疗费29000元。综上，请求驳回原告对被告赵有生的诉讼请求。
针对被告的答辩，原告称：事故当时是小组长来玉根安排原告修剪树枝。
原告提供了下列证据材料：
1、西湖区第二人民医院病历卡、富阳市中医骨伤医院治疗记录，证明原告受伤治疗的情况。
2、医疗费票据及杭州市新型农村合作医疗保险零星报销结算单，证明原告因治疗花费医疗费48991.11元。
3、西湖区劳动争议仲裁委员会西劳仲案字（2010）第59号仲裁裁定书一份，证明原告与被告赵有生存在雇佣关系以及被告赵有生与被告宋城公司存在承包关系。
4、浙江法会司法鉴定所出具的司法鉴定意见书一份，证明原告的伤残程度为9级伤残。
5、鉴定费发票一份，证明原告支付鉴定费1200元。
6、富阳市中医骨伤医院诊疗证明书一份，证明原告出院后需要陪护三个月。
7、户口簿一份，证明原告为城镇居民户口。
被告赵有生提供了下列证据材料：
1、绿化养护承包协议一份，证明被告赵有生与被告宋城公司签订绿化养护承包协议以及双方具体权利义务关系。
2、调查笔录一份，证明原告在从事被告宋城公司指派的工作时受伤的事实。
本院依据被告赵有生的申请，准予证人葛某、徐某出庭作证。证人葛某在庭审中陈述：平时工作由小组长来玉根安排，来玉根也是给被告赵有生干活的，向被告赵有生拿工资；事故当时是来玉根受被告宋城公司工作人员郝集铎指派安排原告修剪树枝，用于“鬼屋“装饰，原告在用电锯修剪树枝时受伤；平时绿化养护工作不包括修剪树枝，也无需用梯子。
证人徐某在庭审中陈述：平时工作由小组长来玉根安排；事故当时是来玉根受被告宋城公司工作人员郝集铎指派安排原告修剪树枝，用于“鬼屋“装饰，原告在使用梯子、电锯修剪树枝时受伤；平时绿化养护工作仅用剪刀修剪树枝，不使用电锯。
上述原告提供的证据，被告赵有生质证后认为，对证据1的真实性无异议，但该证据同时载明原告在医院进行相关风险告知后仍主动要求出院，对损失扩大有过错。对证据2中是复印件的4份医疗费票据的真实性不予认定；对其他票据的真实性无异议。对证据3、4、5、7无异议。对证据6的形式上的真实性无异议，但对证明对象有异议，结合原告的伤情其无须休息3个月，也无需陪护三个月。
上述被告赵有生提供的证据，原告质证后认为，对证据1的真实性无异议，但被告赵有生是没有绿化养护资质和绿化养护能力的自然人。对证据2，证人应当到庭作证，才能确认其真实性。
证人葛某、徐某的证言，原告质证后认为，证人证言可以证明原告是在工作时受伤，至于原告修剪树枝是否属于承包范围应以承包合同来确定。被告赵有生质证后认为，无异议。
本院对原告提供的上述证据，认证如下：
原告提供的证据1、3、4、5、7，予以认定；证据2中系复印件的4份医疗费票据，不符合证据的形式要件，不予认定；对其他票据的真实性，予以认定；证据6，被告赵有生虽提出异议，但均未提供相反证据予以反驳，予以认定。
被告赵有生提供的证据1予以认定；证据2因证人已出庭应以当庭的陈述为准；证人葛某、徐某的证言，与其他证据印证的部分予以认定。
本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
2007年4月1日，被告宋城公司（甲方）与被告赵有生（乙方）签订绿化养护承包协议一份，双方约定：一、绿化养护总体范围布局：由甲方向乙方提供宋城分公司、华美学校等绿化种植养护平面分布图。乙方应全力做好承包内容的绿化养护工作。二、养护内容：修剪、整修、浇水、抗旱（含草花、盆景类）、施肥及防治病虫害以及花盆与植物的补种、移植调整等，做到无枯株死树等。三、承包方式：平时核定人员9人，工作淡、旺季乙方可适当调整人员数量。全部人员由乙方聘用，乙方所聘用人员与甲方没有任何劳动关系……。协议签订后被告赵有生雇佣原告等人进行绿化养护工作，平时工作由小组长来玉根进行安排。2009年2月24日，原告受来玉根安排在被告宋城公司景区内水车边进行树枝修剪工作时，由于树枝突然折断撞翻原告站立的竹梯，导致原告从竹梯上摔下并受伤。原告受伤后分别在西湖区第二人民医院、富阳市中医骨伤医院治疗。治疗期间被告赵有生支付给原告医疗费29000元。2010年6月10日，浙江法会司法鉴定所鉴定出具浙法司（2010）临鉴字第433号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为原告从高处坠落致腰4压缩性骨折，已构成玖级伤残。后双方对赔偿事宜无法达成一致，遂成讼。
本院认为，本案的争议焦点在于原告修剪树枝的行为是否属于从事雇佣活动。对此，被告赵有生提出原告修剪树枝的行为是受被告宋城公司郝集铎的指派，与其无关，但被告赵有生陈述的该部分事实仅有证人证言予以证实，没有其他证据印证，故本院对该事实不予认定。而被告赵有生提供的证人证言均证实原告及证人平时工作均由小组长来玉根安排，事故当时是来玉根安排原告修剪树枝，对此事实原告亦予以认可。现被告赵有生对证人陈述的该事实并未提出异议，作为原告而言来玉根的安排行为即代表被告赵有生指派，故原告接受来玉根安排修剪树枝的行为应认定为从事雇佣活动。雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的被告赵有生应当承担赔偿责任。现未有证据证明原告在施工中存在重大过失，故不能减轻雇主责任。
原告具体损失如下：1、医疗费32696.13元，按照有效票据计算。2、残疾赔偿金98444元，按照伤残等级以及浙江省城镇居民人均可支配收入24611元／年计算20年。3、误工费4720元，误工时间住院28天加休息三个月，共118天，按照原告每天40元的工资标准计算。4、护理费7080元，住院28天加休息三个月，共118天，按照护工标准60元／天计算。5、住院伙食补助费420元，住院28天，按照15元／天标准计算。6、鉴定费1200元。以上1－6项损失共计144560.13元。关于原告主张的营养费3000元，因未有医疗机构的意见，本院不予支持。扣除被告赵有生已支付的29000元，应支付115560.13元，再扣除宋城公司已支付的60000元，实际尚应支付55560.13元。根据原告致残程度，精神损害抚慰金酌情确定为10000元，由被告赵有生赔偿。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条之规定，判决如下：
一、赵有生赔偿唐开玉医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费共计55560.13元，于本判决生效后十日内付清。
二、赵有生赔偿唐开玉精神损害抚慰金10000元，于本判决生效后十日内付清。
三、驳回唐开玉的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2305元，由唐开玉负担797元，赵有生负担1508元，其中赵有生负担部分于本判决生效之日起十日内交纳至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 陈献东
人民陪审员 陈顺根
人民陪审员 袁法扬
二〇一一年五月十六日
书 记 员 郑海娣