贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民商字第207号
上诉人（原审被告）黔南州利元房地产开发有限责任公司，住所地都匀市。
法定代表人沈剑武，该公司经理。
上诉人（原审被告）贵州省独山县中西药业有限责任公司，住所地独山县。
法定代表人黄晖，该公司经理。
被上诉人（原审原告）段太禄，男，1969年9月4日生，汉族，贵州省独山县人，住独山县。
被上诉人（原审原告）潘爱香，女，1972年1月18日生，汉族，湖南省邵阳市人，住独山县。
被上诉人（原审原告）王清明，男，1962年2月15日生，汉族，湖南省衡阳市人，住独山县。
三被上诉人段太禄、潘爱香、王清明委托代理人兰航，贵州契正律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）张煜禄，男，1976年11月12日生，汉族，贵州省都匀市人，住都匀市。
被上诉人（原审第三人）汪永珍，女，1957年8月19日生，汉族，贵州省都匀市人，住都匀市。
被上诉人（原审第三人）黔南三和房地产开发有限责任公司，住所地都匀市。
法定代表人兰吉坪，该公司总经理。
上诉人黔南州利元房地产开发有限责任公司与上诉人贵州省独山县中西药业有限责任公司、被上诉人段太禄、潘爱香、王清明、张煜禄、汪永珍、黔南三和房地产开发有限责任公司借款合同纠纷一案，都匀市人民法院于2015年6月11日作出（2015）都民商初字第15号民事判决后，黔南州利元房地产开发有限责任公司、贵州省独山县中西药业有限责任公司均不服，向本院提起上诉。本院于2015年9月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：2013年8月7日，三原告与被告黔南州利元房地产开发有限责任公司签订《团购“钻石广场”（独山国地税地块）一、二层商铺订金收取协议》，协议约定：被告黔南州利元房地产开发有限责任公司将准备开发的独山县“国、地税”地块一层门面（除安置拆迁户外）余下的面积全部打包预订给三原告，原告自愿交伍佰万元订金，并约定了内圈、外圈的面积及价格，利元公司从原告交订金之日起十八个月交一层给原告，二层部份验收，但不能营业，从付定金之日起超过十八个月，按贰分计息，如原告感觉一、二层商铺达不到前面条款，原告有权收回订金，利元公司退回原告订金，并按月息贰分计息在15天内连本带息退回原告，协议还对公摊面积、门面及二楼建筑结构进行了约定，被告贵州省独山县中西药业有限责任公司在协议上第三方担保人处盖章，并由其法定代表人黄晖签名；协议签订后，原告段太禄于当日通过独山县农村信用合作联社向被告贵州省独山县中西药业有限责任公司账户转款人民币1666666元，原告王清明通过中国工商银行向被告贵州省独山县中西药业有限责任公司转款人民币1666666元，原告潘爱香通过独山县农村信用合作联社向被告贵州省独山县中西药业有限责任公司账户转款人民币566666元，并委托案外人刘柏常通过中国邮政储蓄银行向被告贵州省独山县中西药业有限责任公司账户转款人民币110万元；被告贵州省独山县中西药业有限责任公司于2013年8月7日通过贵州中西医药物流有限责任公司账户向黔南三和房地产开发有限责任公司账户转账人民币300万元，于2013年8月13日向黔南三和房地产开发有限责任公司账户转账人民币200万元；被告黔南州利元房地产开发有限责任公司于2013年8月7日向三原告出具收款收据，认可收到“购独山钻石广场商铺订金伍佰万元整”。后因被告利元公司至2014年12月仍未获得开发建设该项目的手续，故原告向一审法院起诉。一审另查明：黔南州利元房地产开发有限责任公司于2012年12月3日成立，法定代表人张煜禄，股东有张煜禄、汪永珍；公司于2014年9月变更法定代表人为沈剑武，张煜禄于2014年9月1日出具承诺书，承诺“股权变更到贵州省冠亿贸易有限公司名下之前，公司的债务概由原股东承担”。
原审原告段太禄、潘爱香、王清明一审诉称：2013年8月7日，三原告与被告黔南州利元房地产开发有限责任公司签订《团购“钻石广场”（独山国地税地块）一、二层商铺订金收取协议》，协议的主要内容为：被告利元公司将一层门面（除安置拆迁户外，余下的面积）按19998元每平方米和二层按3998元每平方米全部打包预定给原告打造商业中心，原告自愿向被告交纳订金500万元；从原告交付订金之日起18个月，被告利元公司交一层给原告使用，二层只分部验收，原告不能营业；并约定如原告感觉一、二层商铺达不到前面条款，原告有权收回订金，被告退回原告订金，并按月息贰分计算利息，在15天内将本息一起退回原告；被告贵州省独山县中西药业有限责任公司为原告与被告利元公司签订的该份协议承担担保责任。上述协议签订后，2013年8月7日，经利元公司指示，三原告依约向被告独山县中西药业有限责任公司账户（开户行：独山县农村信用合作联社，账号：24＊＊＊）打款4999998元，其中委托刘柏常打款110万元。至原告起诉时被告利元公司未获得开发建设该项目的任何手续，其行为明确表示不能按时履行交付义务，故向人民法院起诉，请求判令：1、解除原告与被告黔南州利元房地产开发有限责任公司2013年8月7日签订的《团购“钻石广场”（独山国地税地块）一、二层商铺订金收取协议》；2、二被告在15日内连带返还原告订金4999998元；3、二被告连带清偿原告的利息（从2013年8月7日起至判决生效之日止，利率按照人民银行公布的一年以上的基准年利率6.15%）；4、案件受理费由二被告负担。
原审被告黔南州利元房地产开发有限责任公司一审辩称：原告与被告利元公司签订的协议属于无效协议，无效合同的后果就只有返还责任；协议也没有实际履行，原告方没有实际将款打到被告利元公司账上，因此原告方无权要求利元公司返还；因第三人张煜禄、汪永珍于2014年9月1日出具了一份债权债务归属的承诺书，所以即便协议有效并实际履行了，也应由上述第三人承担返还责任。
原审被告贵州省独山县中西药业有限责任公司一审辩称：原告与黔南州利元房地产开发有限责任公司签订的《团购“钻石广场”（独山国地税地块）一、二层商铺订金收取协议》实为商品房预售合同，该协议因违反国家法律的强制性规定应认定无效，主合同无效，担保内容亦应无效，且协议内未对独山中西药业公司担保的内容进行约定，故原告要求独山县中西药业公司承担连带还款责任无法律及事实依据，独山县中西药业公司不应承担担保责任。
原审第三人张煜禄、汪永珍、黔南三和房地产开发有限责任公司一审未提交答辩状，也未提交证据。
一审审理认为：原告段太禄、潘爱香、王清明与被告黔南州利元房地产开发有限责任公司签订的《团购“钻石广场”（独山国地税地块）一、二层商铺订金收取协议》系当事人的真实意思表示，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定商品房买卖合同应具备《商品房销售管理办法》第十六条规定主要内容，包括（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项等，上述《订金协议》约定的内容不符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同需约定的主要内容，不能认定为商品房买卖合同，故对被告贵州省独山县中西药业有限责任公司关于该协议无效的辩称，不予采信，上述《订金协议》并未违反法律法规禁止性规定，为有效合同；原告按协议约定向被告贵州省独山县中西药业有限责任公司账户转款人民币4999998元，由被告黔南州利元房地产开发有限责任公司出具收款收据认可收到三原告购商铺订金500万元，故对被告黔南州利元房地产开发有限责任公司辩称三原告未实际付款到利元公司账户上的辩解，不予采信，原告按约定履行付款义务后，被告黔南州利元房地产开发有限责任公司未在约定时间内交付商铺，已属违约，另根据《中华人民共和国合同法》第八十四条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，被告黔南州利元房地产开发有限责任公司将债务转移给本案第三人张煜禄、汪永珍，未经原告同意，故该债务转让不能对抗本案原告，原告要求解除《团购“钻石广场”（独山国地税地块）一、二层商铺订金收取协议》，并由被告黔南州利元房地产开发有限责任公司返还原告订金4999998元的诉请，予以支持；协议约定被告黔南州利元房地产开发有限责任公司退回订金时按月息贰分计息，现原告要求被告黔南州利元房地产开发有限责任公司按照人民银行公布的一年以上的基准年利率计算利息，属原告对自己权利的处分，予以支持，因双方未约定计息时间，故利息从原告起诉之日起计算至判决生效之日止；根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，贵州省独山县中西药业有限责任公司对上述欠款承担连带返还责任；被告第三人张煜禄、汪永珍、黔南三和房地产开发有限责任公司不承担本案民事责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《商品房销售管理办法》第十六条之规定，判决：一、被告黔南州利元房地产开发有限责任公司应于判决生效之日起十五日内退还原告段太禄、潘爱香、王清明订金4999998元及利息，利息按中国人民银行同期公布的一年以上的贷款年利率从2014年12月26日起计算至判决生效之日止；二、被告贵州省独山县中西药业有限责任公司对上述欠款承担连带保证责任；三、第三人张煜禄、汪永珍、黔南三和房地产开发有限责任公司不承担本案民事责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48952元，由被告黔南州利元房地产开发有限责任公司负担。
一审判决判宣判后，黔南州利元房地产开发有限责任公司、贵州省独山县中西药业有限责任公司均不服，向本院提起上诉。
黔南州利元房地产开发有限责任公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人黔南州利元房地产开发有限责任公司不承担民事责任。其主要理由：一、兰吉坪向被上诉人段太禄、潘爱香、王清明出具的《收条》，不能作为定案的依据，对上诉人不具有约束力。兰吉坪既不是上诉人利元公司的股东，也不是利元公司的法定代表人或财务人员等，而只是三和公司的法定代表人。在中西药公司向三和公司支付工程款后，兰吉坪以收款人名义签字，并以上诉人利元公司名义向段太禄、潘爱香、王清明出具一份不能确认“真实性”的《收条》，显然不能作为定案的依据。况且，兰吉坪为应对债权人，签署或更换了各种名目的《收条》或《借条》等。但是，原判决却无视客观事实，以这份根本没有付款事实的所谓《收条》作为定案依据，显然错误；二、原判认定认定事实错误。被上诉人段太禄、潘爱香、王清明在上诉人尚未取得独山“钻石广场”项目任何开发手续的情况下，以其所谓信任中西药公司为由，同上诉人签订一份团购协议，显然违反《房地产管理法》和《商品房销售管理办法》的规定，因该协议违反行政法规的规定，应认定为无效，但是，原判认定为有效合同，明显错误。被上诉人段太禄、潘爱香、王清明同上诉人签订团购协议后，因该三人没有按约定支付“订金”给上诉人，而是付款4999998元给中西药公司，中西药公司又作为“预付工程款”支付给三和公司，以用于三和公司为中西药公司建设“中西药物流园”项目，也就是说，因被上诉人段太禄、潘爱香、王清明没有实际付款给上诉人，双方签订的上述团购协议并没有实际履行，但是，原判决却认定上诉人应“返还”订金，显然错误；三、因原判决无视上诉人没有收到段太禄、潘爱香、王清明款项这一事实，作错误认定，从而错误适用法律，判决上诉人“返还”款项4999998元并承担利息给段太禄、潘爱香、王清明，显然错误。
贵州省独山县中西药业有限责任公司上诉请求：1、撤销原判第二项，改判上诉人贵州省独山县中西药业有限责任公司不承担任何责任；2、案件受理费，全部由被上诉人承担。其主要理由：一、原审判决认定事实不清。从双方所签订的《订金协议》来看，其内容符合《商品房销售管理办法》第16条的规定，应当认定为是一份商品房预售合同。根据《城市商品房预售管理办法》第5条规定，商品房预售应符合下列条件：1、已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证；2、持有建设工程规划许可证和施工许可证；3、按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的预售合同，应当认定无效，但起诉前取得预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，由于利元房开在与段太禄、潘爱香、王清明签订《订金协议》时并未取得商品房预售许可证，仅仅与独山县人民政府签订《独山县国、地税局棚户片区旧城改造投资开发协议》，双方只达成初步开发意向，利元房开并不具备商品房预售条件。因此，原双方所签订的《订金协议》因违反法律法规的强制性规定而应当认定无效，无效合同至成立时便不具有法律约束力，主合同无效则担保合同也应当无效。但尽管如此，原审法院却认为《订金协议》不符合《商品房销售管理办法》第16规定的主要内容，不属于商品房买卖预售合同，其存在认定事实不清；二、原审判决适用法律错误。首先，由于利元房开与三被上诉人所签订的《订金协议》违反我国法律的强制性规定而应当认定为无效，因主合同无效，担保合同则不发生发法律效力。其次，上诉人并非是本案中还款责任的担保人，上诉人所担保的内容是利元房开对独山国地税地块享有开发权利进行担保，上诉人在本案的地位实质上是一个中间人，对此从《订金协议》的内容以及被上诉人与上诉人之间的付款情况及担保内容来看，如果上诉人对利元房开在不能交房的情况下对另外几个被上诉人的还款责任承担担保，则至少在《订金协议》中要有相应的条款对此进行约定，但在协议中并没有任何关于上诉人担保内容的约定，其原因是上诉人所保证的内容是利元房开对独山国地税地块享有开发权利的真实性进行担保，并且从利元房开所取得的相关证照以及与独山县人民政府所签订的《独山县国、地税棚户片区旧城改造投资开发协议》可以看出，其的确对独山国地税地块享有开发权利。从《订金协议》签订后的付款情况看也是如此，被上诉人段太禄、潘爱香、王清明先将相应的款项汇入上诉人账户，在确定利元房开对独山国地税地块享有开发权利后，再将款项汇入第三人黔南三和房地产开发有限责任公司的账户，上诉人在被上诉人段太禄、潘爱香、王清明确认利元房对独山国地税地块享有开友权利并将款项付出，其担保责任就已结束，所以上诉人在《订金协议》中并未有任何担保责任的约定。因此，原审法院适用《担保法》第19条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，要求上诉人对利元房开的还款承担连带责任适用法律错误。因为上诉人在该案中既没有对担保内容的约定，也不是对利元房开的还款承担保证责任。
被上诉人段太禄、潘爱香、王清明、张煜禄、汪永珍、黔南三和房地产开发有限责任公司在二审中均未作书面答辩。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案争议的焦点为：、《团购“钻石广场”（独山国地税地块）一、二层商铺订金收取协议》是否有效；2、上诉人黔南州利元房地产开发有限责任公司和上诉人贵州省独山县中西药业有限责任公司是否承担本案还款责任。
本院认为：关于《团购“钻石广场”（独山国地税地块）一、二层商铺订金收取协议》是否有效的问题。被上诉人段太禄、潘爱香、王清明与上诉人黔南州利元房地产开发有限责任公司签订的《团购“钻石广场”（独山国地税地块）一、二层商铺订金收取协议》（以下简称订金协议）为其的真实意思表示，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定商品房买卖合同应具备《商品房销售管理办法》第十六条规定主要内容，包括（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项等。因此，该《订金协议》约定的内容不符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同需约定的主要内容，不能认定为商品房买卖合同。一审认定《订金协议》不违反法律和行政法规禁止性规定，应为有效合同并无不当；故对上诉人黔南州利元房地产开发有限责任公司和上诉人贵州省独山县中西药业有限责任公司主张《订金协议》无效，本院不予支持。
关于上诉人黔南州利元房地产开发有限责任公司和上诉人贵州省独山县中西药业有限责任公司是否承担本案还款责任的问题。本案查明的事实表明，《订金协议》签订后，被上诉人段太禄、潘爱香、王清明按协议约定向上诉人贵州省独山县中西药业有限责任公司账户转款人民币4999998元，由上诉人黔南州利元房地产开发有限责任公司出具收到被上诉人段太禄、潘爱香、王清明购商铺订金500万元收据。故对上诉人黔南州利元房地产开发有限责任公司有关被上诉人段太禄、潘爱香、王清明未实际付款主张，不予支持。上诉人黔南州利元房地产开发有限责任公司未在约定时间内交付商铺，已属根本性违约，一审判决解除上诉人黔南州利元房地产开发有限责任公司被上诉人段太禄、潘爱香、王清明签订《订金协议》，并由上诉人黔南州利元房地产开发有限责任公司退还订金和支付相应利息符合法律相关规定，予以确认。由于《订金协议》履行不能导致解除，上诉人贵州省独山县中西药业有限责任公司作为担保人应承担上诉人黔南州利元房地产开发有限责任公司不能退还被上诉人段太禄、潘爱香、王清明的订金的担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，上诉人贵州省独山县中西药业有限责任公司对上诉人黔南州利元房地产开发有限责任公司不能退还被上诉人段太禄、潘爱香、王清明订金承担连带返还责任。另，二审中，被上诉人张煜禄、汪永珍和黔南三和房地产开发有限责任公司向本院提供了银行流水、结算收据等证据以证明其收到被上诉人段太禄、潘爱香、王清明本案款项后，将该款打入上诉人黔南州利元房地产开发有限责任公司，上诉人黔南州利元房地产开发有限责任公司将该款转入独山县土地收购储备中心，但从被上诉人提供的证据来看，不能证明被上诉人黔南三和房地产开发有限责任公司向上诉人黔南州利元房地产开发有限责任公司支付的款项1200万元中，包含本案的款项4999998元在内，故对被上诉人张煜禄、汪永珍和黔南三和房地产开发有限责任公司二审向本院提供的证据不作为新的证据采信。
综上，上诉人黔南州利元房地产开发有限责任公司、贵州省独山县中西药业有限责任公司的上诉理由均不充分，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费95752元，上诉人黔南州利元房地产开发有限责任公司承担48952元，上诉人贵州省独山县中西药业有限责任公司承担46800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家荣
审 判 员 熊元伦
代理审判员 蔡云飞
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 张海涛