浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第457号
上诉人（原审原告）：苏秋松。
委托代理人：徐冰。
被上诉人（原审被告）：杨长生。
委托代理人：孙斌。
上诉人苏秋松因与被上诉人杨长生农村建房施工合同纠纷一案，不服桐庐县人民法院（2012）杭桐横民初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2010年7月28日，苏秋松等五人的代表苏秋根以发包方的名义与杨长生签订建房合同一份，约定由杨长生承建苏秋松等五人在钟山乡陇西村的五幢别墅，每幢240.70平方米；承包范围为按建筑、水电图施工，按外墙效果图施工，化粪池每幢一个，一层卫生间现浇，地下室楼梯现浇、电线管、开关一个等；工期自2010年7月28日起至2011年1月27日前为房屋结顶日，至同年3月27日前为房屋竣工日；质量标准为合格；合同造价为1305000元，本工程价为包干范围内造价；付款方式为承包人房屋在建造基础±00地平预制板搁好后，由发包人支付已完成工程量60%款项；二层现浇后，支付已完成工程量60%款项；房屋结顶后，支付已完成工程量60%款项；房屋竣工验收后，付合同造价款的95%，另5%作质量保证金，在房屋竣工验收后满一年内付清。第九条施工说明约定，承包人应严格按图纸尺寸标准及设计材料进行施工，整个砖块用水全部浇湿后进行砌筑等，如出现不符合施工说明的情况，承包人应立即整改，由发包方认可后，方可进入下一道工序。合同明确主要施工材料由发包人指定；工程质量的评定以国家或行业的质量评定标准为依据，达到合格为止；若需返工的，承包人及时返工，返工日期不包括240天工期之内；在施工中若将泥土或垃圾带入公路，承包人应及时清理，费用由承包人支付；承包人应在工程竣工之前与发包人签订质量保修书；承包人放弃建房或中途停建，承诺赔偿给发包人127500元，承包人若延期的，每天支付违约金2000元给发包人；发包人款项支付不及时，引起工程停工的，承担延期工期，若违约，发包人承诺每天支付违约金2000元给承包人。建房合同还对其他有关事项作了约定。同月30日，杨长生将授权施工员毛金春、仓库保管员陈卫新在材料的收据及凭证上签字的情况告知了苏秋根。合同签订后，杨长生即开始施工，因建房申请在审批过程中，施工停止。2010年9月7日，苏秋松取得建房的合法手续，杨长生继续进行施工。施工过程中，杨长生未按合同做防雷和防水设施，苏秋根予以认可。2011年1月2日，双方签署“联系单”，确认增加钢筋数量及加粗钢筋、增加楼板厚度等，苏秋根同意增加工程款6000元，其中第六条内容为“罗马柱、扶手、水电线开关归甲方自理；轻质墙、窗套、现浇烟道归乙方承担；开工后建房未审批停工65天。经甲方要求气温在0度以下不能施工，完工时间另定”。实际施工中，烟道改为现浇，并由杨长生完成施工。2011年4月22日，苏秋根与杨长生签署施工说明，将外墙的拉毛砖等改为艺术石，并按每平方米40元的价款补给杨长生，因此增加工程款30600元。同年6月28日，该批艺术石运抵工地。2011年8月19日，苏秋根与杨长生签订补充协议，约定五幢别墅的门套、窗套由王建根安装，总价46700元，由杨长生支付26700元，发包人支付20000元。同年9月房屋结顶，杨长生以房屋已竣工要求交付，但苏秋松提出房屋未做好，双方发生纠纷。2011年12月8日，苏秋根发通知给杨长生，主要内容是：工期已超过8个多月，至今尚有18个部分未完工，请及时完成，验收合格后，签订房屋质量保修合同后，方可结算。杨长生则回复称工程未完工和工期超过八个月不是事实，系因发包方建房手续未审批导致停工好几个月及冬天基本不给施工，导致原定完工期限无效。2012年初，苏秋根要求杨长生继续施工，但杨长生再未进行过施工。2012年1月中旬，大门安装好后，全部钥匙均由苏秋根保管。同年3月底，苏秋根与他人签订水电安装合同，后又请他人做了阳台防水等。2013年春节前，苏秋松已入住该房屋。
2011年4月8日、7月7日，苏秋根到桐庐县公证处申请事实保全，公证员当日到建房现场确认房屋未完工，并分别出具公证书。同年12月24日，桐庐县公证处根据苏秋根的申请，在申请建房所在地拍摄照片27张，并于同月27日出具公证书，确认：1、大门前踏步未安装石材及两边未安装石材和扶手；2、大门、阳台门、窗门未安装；3、一楼、二楼室内地面混凝土凹凸不平，未清理；4、2号楼、5号楼的二楼楼板有一个洞；5、楼梯未粉刷；6、阳台地面混凝土凹凸不平，未清理；7、阳台地面没有做扶手，未按照合同做防漏材料；8、地下室预制板顶端两侧未粉刷；9、卫生间的水电工程未完工；10、房屋内配电箱内没有电线、网线，未安装灯具、开关；11、地下室墙体混凝土凹凸不平，未清理；12、楼道内未安装消防设施及器材。2012年3月14日，公证员又到现场，拍摄照片141张，并于2012年4月9日出具公证书，确认以下事实：1、大门踏步未完工，扶手未做，黄金麻石材未安装；2、窗门玻璃未安装完工；3、屋内楼梯侧面未粉刷；4、强、弱电箱内空开未配；5、开关、插座、灯头未安装；6、预埋的电线管中未见有电线；7、二楼阳台防水、防漏、扶手未做；8、卫生间水电、防漏未做，未按图纸开槽；9、屋顶有水渍；10、地下室预制板两头部位未粉刷。苏秋松共支付公证费4500元。2012年5月28日，苏秋松诉至原审法院，请求：1、判令解除与杨长生的建房合同；2、确定诉争合同未完成工程造价为39095.32元；3、判令杨长生赔偿苏秋松工程延期违约金153600元（自2011年5月7日起至2012年5月25日起诉时止共384天，按每天2000元的五分之一计算）；4、由杨长生承担本案诉讼费用，包括公证费用。
审理中，根据苏秋松的申请，原审法院对杨长生提供的“联系单”委托南京东南司法鉴定中心进行了鉴定，该中心于2012年11月5日、2013年6月17日作出了（2012文鉴字第783号］、（2012）文鉴补字第783号司法鉴定意见书，确定：联系单上第一行至第三行中手写文字“及工期变更”、第六条内容字迹与其他字迹不是一次性书写形成；且字迹“要求”、“0”、“不”处有明显擦刮、涂改的痕迹。无法确认第一页最后一行及第二页倒数第二行、第三行形成的先后顺序。
另查明：苏秋根先后支付杨长生五幢房屋的工程款763000元，加上为杨长生垫付14500元，合计已付工程款777500元，对此，杨长生在2012年3月31日给苏秋根的回信中予以确认。杨长生未做的防雷工程的工程款为15000元、防水工程的工程款18000元，阳台防水及材料款共计16497.14元；罗马柱、大门扶手等工程款为42160.45元；水电安装工程款为72072元。
原审法院认为：苏秋松、杨长生签订的建房合同，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方均应根据诚实信用原则，按合同约定全面履行合同义务。本案双方当事人争议的焦点是杨长生是否按合同约定进行施工，竣工的时间，工期是否延误，违约金是否过高。一、关于是否按合同约定进行施工。根据杨长生陈述，杨长生未做防雷和防水工程，苏秋松虽予以认可，但该工程款应予以扣除，杨长生辩称“2011年1月2日，双方确认的联系单中增加了工程量，调整罗马柱扶手，水电开关等由苏秋松自理，窗套等由杨长生施工”，根据鉴定意见，“联系单”第六条有明显擦刮、涂改的痕迹，对该部分内容，原审法院不予确认。故根据施工合同及施工图，罗马柱扶手、水电开关应由杨长生施工，因杨长生未做上述工程，该工程款应予以扣除。因此，五幢房屋杨长生应做而未做的工程价款为163729.59元，涉及苏秋松的为32745.92元。二、关于竣工时间。根据合同，工期为240天，但因苏秋松未经审批即与杨长生签订建房合同，施工中导致停工，因此，应扣除未取得建房手续的时间40天，则房屋竣工日顺延至2011年5月7日；施工过程中，双方又在工期内即2011年4月22日变更了外墙的建筑材料，而该材料于同年6月28日运抵施工现场；后双方又于2011年8月19日协议约定门套、窗套由王建根安装，虽未约定安装完工的时间，但根据当年9月全部房屋结顶的实际情况，可确定9月30日为应竣工的时间。双方就杨长生是否按约定完工产生争议，至今未办理竣工验收手续，但苏秋根于2012年1月中旬保管全部钥匙，接管了房屋，并于同年3月底开始水电施工，可视为房屋已经交付。因此，原审法院确定2012年1月20日为竣工日。三、合同约定违约金按每天2000元计算，杨长生逾期竣工112天，按合同约定，杨长生应支付苏秋松224000元的五分之一即44800元，因苏秋松未提供实际损失的具体数额，而杨长生未完成的工程量涉及的工程款为32745.92元，该约定的违约金明显过高，应予以适当减少，原审法院根据合同的履行情况等本案实际，酌情确定杨长生应支付苏秋松违约金9000元。鉴于现房屋已完工，苏秋松已实际入住的事实，苏秋松要求解除合同的诉讼请求，依法予以支持。苏秋松要求杨长生承担公证费的诉讼请求，无法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百七十五条、第二百七十九条、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2013年11月28日判决：一、解除苏秋松、杨长生于2010年7月28日签订的建房合同；二、由杨长生承建的苏秋松房屋未完工工程价款确定为32745.92元；三、杨长生支付苏秋松违约金9000元，于判决生效后十日内付清；四、驳回苏秋松的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。案件受理费4154元，由苏秋松负担3304元，由杨长生负担850元和鉴定费800元，于判决生效之日起七日内交纳。
宣判后，苏秋松不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实有误，苏秋根并没有在2012年1月中旬保管全部钥匙，其接管房屋是为了收拾烂摊子，不能认定此时房屋已经竣工。根据2012年4月9日的公证书，五幢房子仅一幢安装了门，工程并未竣工。本案判决2013年11月18日解除合同，在解除合同前被上诉人处于违约状态，工期延期要加上审理期18个月。二、一审认定上诉人代被上诉人支出款项为14500元，而事实是31747元，其中差额系五幢房子的化粪池工程16197元加其余工程款1050元。三、一审判决适用法律有误。上诉人已然放弃了对“赔偿给发包人127500元”的适用，但原审法院不顾最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决的违约金明显过低。且被上诉人在一审中并没有提出违约金过高，法院自作主张。根据相关论文，在违约损失难以计算时，法院的判决应当尊重当事人自治。四、公证费系为诉讼准备，为合理合法的开支，法院应予支持。五、被上诉人提供的“联系单”有明显刮擦、涂改的痕迹，法院应追究被上诉人伪造民事诉讼证据的民事及刑事责任。综上，请求本院改判被上诉人支付上诉人代为支出的其他款项为6394.4元，违约金153600元，公证费900元，上诉的诉讼费用由被上诉人承担。
针对苏秋松的上诉，杨长生辩称：一、2012年1月中旬苏秋根保管全部房屋的钥匙，接管了房屋，同年3月底开始对房屋进行水电施工是基于上诉人在一审之中的陈述，是符合实际的。二、2012年4月9日的公证书只提到大门踏步等工程未完工，并未提到房屋的大门未安装。三、一审法院结合建房审批的时间和施工过程中双方协议、事实上对工期所做的变更以及2011年9月全部房屋结顶的实际情况，综合认定2011年9月30日为工程应竣工的时间，2012年1月20日为实际竣工日是恰当的，是合理的。上诉人主张以一审判决作出日作为计算工程延期时间的截止日，是没有任何法律依据的。四、答辩人对于上诉人替答辩人垫付14500元（五户人家）的事实是认可的，上诉人其余的主张未提供相关证据予以佐证。五、一审法院违约金认定并无不当。首先，一审法院根据工程延期的天数以及未完成工程量涉及的工程款结合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条等相关法律的规定，确定本案违约金为9000元。上诉人主张的153600元的违约金的计算依据是从2011年5月7日起至2012年5月25日起诉时止共计384天，按每天2000元五分之一计算。但是作为违约金计算依据之一的工程延期时间一审法院已作相应确定，而上诉人仍坚持原有主张。这显然是不合理的，缺乏事实与法律依据的。上诉人认为我方在一审中没有提出违约金过高，事实上在一审中被上诉人在庭审中就提出了违约金过高。本案上诉人主张公证费由答辩人承担于法无据。六、联系单的书写者不是答辩人本人，并不知情联系单是否是一次书写而成。况且该联系单的书写者一审中已做了证明且一审法院对此也已作了相应的调查。可见该联系单不存在伪造的问题。综上，请求本院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，苏秋松向本院提交池国富等人出具的十份书面证明及证明人的身份证复印件，拟证明苏秋松支付了合同约定的应由杨长生支付的化粪池材料及工程款以及房屋内的地面磨平费用一共17247元。上述证据经出示，杨长生认为这些是证人证言，应当由证人到庭作证，这些证据不能作为定案证据。化粪池所需要的费用是不存在的，房子交付给苏秋松的时候化粪池已经做好了。这些材料可能用在是苏秋松自己造的室外工程。苏秋松的这些主张已经在一审中提过了，但是并没有提交这些证据证明。所以上述证据均不是二审新证据。本院认为，苏秋松早已知晓这些证人的存在，但苏秋松并未在一审法院指定的举证期限内提交相应证据，故上述证据均非二审新证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”由于上述证人均未出庭作证，本院无法核实证言的真实性，亦无法让其接受当事人的质询，故本院对上述证据均不予采纳。杨长生未向本院提交新的证据材料。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点有五项，现分别分析如下：（一）关于竣工时间的确定。五位上诉人的代表苏秋根在一审庭审中自认其于2012年1月中旬保管全部钥匙，接管了房屋，并于同年3月底开始水电施工。苏秋根保管房屋钥匙、接管房屋的行为可以证明五位上诉人接受了案涉房屋的交付。原审法院据此认定案涉工程的竣工时间为2012年1月20日，并无不当。（二）关于苏秋松代杨长生支付的款项。苏秋松认为其代杨长生支出了化粪池建造和地面磨平的工程款项，其负有举证义务证明其找人代为施工并支付了相应款项的事实。但苏秋松并未能提供充分有效的证据予以证明，其应承担举证不利的后果。且苏秋松要求杨长生支付其代为支出的工程款的诉请也超出了原审的诉讼请求范围，故本院对苏秋松的该部分上诉请求不予支持。（三）关于违约金的调整。合同约定违约金按每天2000元计算，而杨长生的逾期竣工时间为112天。本院认为，房屋建造合同逾期交付的违约损失应参照该房屋交付后的租金损失比较合理，而将案涉房屋的日租金损失定为2000元显然过高。原审法院根据合同的履行情况等案件实际情况，酌情将违约金调整为9000元，亦属合理。经查，杨长生在一审中已经提出了违约金过高的抗辩，原审法院并非擅自调整。（四）关于公证费的负担。本院认为，公证费用并非诉讼案件所必须支出的费用，让杨长生承担缺乏合同和法律的依据，原审法院不予支持并无不当。（五）关于联系单。根据原审法院委托鉴定机构的鉴定，杨长生在原审中提供的“联系单”上部分内容不是一次性书写形成，部分字迹有明显擦刮、涂改的痕迹。但是，对于非一次性书写形成及刮擦、涂改的实施人及原因双方当事人存在争议，对刮擦、涂改的时间亦不能确定，故目前尚不能确认杨长生故意伪造证据的事实。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，苏秋松的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3338元，由上诉人苏秋松负担。上诉人于本判决生效之日起十五日内来本院办理多预缴部分的退费。
本判决为终审判决。
审判长 胡 宇
审判员 陈 艳
审判员 王 宓
二〇一四年四月九日
书记员 朱鑫莹