云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终4865号
上诉人（一审被告）：陕西先一建筑工程劳务有限公司。
住所地：陕西省西安市雁塔区朱雀大街青松路雅兰花园*单元**层*****号房。
法定代理人：朱某。
委托诉讼代理人：王家明，云南律道以和律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陕西升腾实业有限公司。（原名称：陕西腾升建筑工程有限公司）。
住所地：陕西省西安市高新区太白南路东紫薇尚层西区*幢*单元*****号。
法定代表人：孙红彬。
委托诉讼代理人：刘运刚，男，汉族，1982年10月26日生，住河南省浚县，系该公司法务人员。
被上诉人（一审被告）：中建三局集团有限公司昆明分公司。
住所地：云南省昆明市西山区前卫西路润城小区A4地块*栋**层。
负责人：张华其。
委托诉讼代理人：周翰林，男，汉族，1991年9月13日生，汉族，住湖北省松滋市，系该分公司员工。
上诉人陕西先一建筑工程劳务有限公司（以下简称“先一公司”）因与被上诉人陕西升腾实业有限公司（以下简称“升腾公司”）、中建三局集团有限公司昆明分公司（以下简称“中建分公司”）建设工程合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2015）五法民三初字第2394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日受理此案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人先一公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，驳回被上诉人一审的诉讼请求。其上诉的主要事实及理由为：升腾公司不具备诉讼主体资格，二次结构合同并未加盖升腾公司的公章，其不是合同相对方，一审未对诉讼主体是否适格进行审查。本案的支付条件并未成就，已完成的工程量不能确定，双方没有就已完工程量进行结算，工程预估量不足以被确认为本案的最终完成量，一审对上诉人的实际损失及实际支出没有进行确认，对是否应当扣减的款项未进行认定。综上，请求二审法院查清事实予以改判。
被上诉人升腾公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人中建分公司答辩称：上诉人的上诉未涉及我方的权利义务，我方对一审判决没有意见。
升腾公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告先一公司的合同关系；2、判令两被告共同支付原告工程款及质量保证金总计9998000元（其中工程款8998000元、质保金1000000元）；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院经审理确认的本案事实是：2013年9月6日，原告升腾公司与被告先一公司签订了一份《二次结构合同》，被告先一公司将与被告中建三局昆明分公司所签订的《劳务分包合同》约定的由被告先一公司承包的昆明赵李家堆城中村改造项目一期一标段工程中的二次结构工程发包给原告施工，合同约定，原告承包范围为被告先一公司与被告中建三局昆明分公司签订的合同内所概括的所有二次结构应施工的内容，包括施工所需的周转材料、工具、小型机具（搅拌机、和灰机、斗车等），承包方式为大合同内所概括的除主体工程四大项以外的所有二次结构应施工的内容包工包料。合同约定，原告施工的总工程款的税收由原告上交，与被告先一公司无关；原告向被告先一公司上交300万元管理费。合同还约定，原告在合同签订之日，向被告先一公司交纳工程保证金100万元。合同还对原告施工过程中的其他一些事项作了约定。合同签订后，原告向被告先一公司交纳了100万元保证金，原告具体施工是以组织班组的形式进行。2015年2月3日，原告与被告先一公司对原告施工工程量进行了班组工程量确认，确认原告施工二次结构工程总价为27218047.75元。2015年5月，原告退出施工，原告组织的施工班组仍继续施工，直接向被告先一公司负责。另确认，被告先一公司已支付原告工程款为20118000元，代原告垫付材料款107068元。
一审法院认为：我国合同法第二百七十二条第三款规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。我国建筑法第二十九条第三款也规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案被告中建三局昆明分公司作为昆明市赵李家堆城中村改造项目一期一标段工程的总承包方，将工程范围内的劳务工程分包给本案被告先一公司，而被告先一公司将分包的工程范围内的二次结构工程再次以收取管理费的方式分包给原告，原告与被告先一公司的分包工程行为已违反法律禁止性规定，双方签订的《二次结构合同》应为无效。我国法律规定，无效的合同自始没有法律效力，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案原告虽已退出施工，但退出之前原告施工成果已固化为建筑工程本身，审理中，作为总承包方的被告中建三局昆明分公司和作为分包方的被告先一公司对原告施工工程质量并没有提出异议，因此，原告已施工部分工程成果应按照原告与被告先一公司确认的工程价款由被告先一公司补偿。本案原告与被告先一公司于2015年2月3日确认原告二次结构工程总价为27218047.75元，扣除被告先一公司已支付工程款20118000元及原告认可的垫付材料款107068元，被告先一公司还应支付原告工程款6992979.75元，加上合同无效被告先一公司应退还原告的保证金1000000元，被告先一公司还应支付原告的款项金额为7992979.75元。对于被告主张抵扣的管理费，一审法院认为，该费用为被告先一公司违法分包工程的收益，属违法所得。不应支持。被告中建三局昆明分公司作为工程的总承包方，将工程分包给被告先一公司，依法应在欠付被告先一公司工程款范围内对原告承担责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、原告陕西腾升建筑工程有限公司与被告陕西先一建筑工程劳务有限公司签订的《二次结构合同》无效；二、被告陕西先一建筑工程劳务有限公司于本判决生效后十日内支付原告陕西腾升建筑工程有限公司工程款6992979.75元，同时退还原告陕西腾升建筑工程有限公司保证金1000000元；三、被告中建三局集团有限公司昆明分公司在欠付被告陕西先一建筑工程劳务有限公司工程款范围内对上述欠款承担责任。”。
二审中，先一公司对一审确认的法律事实有以下异议：1、二次结构合同签订的主体应是孙红彬不是升腾公司。2、2015年2月3日先一公司与升腾公司确认的工程量是预估价不是结算价。升腾公司对上述异议均不予认可。对上述异议事实的评判本院将在下文予以综合评述。双方对一审确认的其余法律事实均无异议，本院依法予以确认。
另二审中查明，陕西腾升建筑工程有限公司的公司名称已于2016年3月25日变更为陕西升腾实业有限公司。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：先一公司向升腾公司支付的工程款应当如何认定？
本院认为：首先，针对涉案的《二次结构合同》的效力问题，双方对一审认定该合同系无效合同均无异议，本院依法予以确认。先一公司上诉主张该合同系升腾公司法定代表人孙红彬个人签订，升腾公司不是合同相对方，本院认为，在一审审理过程中先一公司对该合同系其与升腾公司签订予以认可，其在二审中提出该主张亦未提交证据证实，故本院不予支持。其次，针对先一公司应当支付工程款的金额问题，先一公司上诉主张2015年2月3日的工程量确认单系预估价不能作为工程款结算依据，本院认为，虽该单据上注明为预算量最终结算量待竣工后与三局核对为准，但实际该工程已长期停工至今，双方未再作任何的最终结算，且先一公司在一审中提交该份单据作为其已付款的依据，故一审依据该份工程量确认单认定升腾公司已完工的工程款为27218047.75元并无不当，本院依法予以确认。先一公司上诉主张其已付款中于2015年6月12日支付的160000元及2015年6月14日支付的80000元均系支付给升腾公司的款项，本院认为，双方于2015年2月3日出具工程量确认单，先一公司至今未付清升腾公司该工程款，故先一公司主张上述两笔款项系支付升腾公司的工程款符合一般交易习惯及常理，升腾公司对此不予认可但没有证据予以反驳，一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。本院认定先一公司已支付升腾公司的工程款为20358000元，一审中双方均认可升腾公司垫付材料款107068元，故本院确认先一公司尚欠升腾公司的工程款为27218047.75－20358000－107068=6752979.75元。再次，关于保证金的问题，升腾公司已向先一公司支付保证金1000000元，双方的合同系无效合同故先一公司应向升腾公司退还该保证金。至于先一公司主张因升腾公司的违约行给其造成损失的问题，因该主张与本案系不同的法律关系，本院在本案中不作审理确认，一审判决对此认定正确，本院依法予以维持。综上，先一公司的上诉请求依法成立的部分，本院予以支持，其余部分予以驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，《诉讼收费管理办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
一、维持昆明市五华区人民法院（2015）五法民三初字第2394号民事判决第一项，第三项，即：“一、原告陕西腾升建筑工程有限公司与被告陕西先一建筑工程劳务有限公司签订的《二次结构合同》无效；三、被告中建三局集团有限公司昆明分公司在欠付被告陕西先一建筑工程劳务有限公司工程款范围内对上述欠款承担责任。”；
二、撤销昆明市五华区人民法院（2015）五法民三初字第2394号民事判决第二项，即：“二、被告陕西先一建筑工程劳务有限公司于本判决生效后十日内支付原告陕西腾升建筑工程有限公司工程款6992979.75元，同时退还原告陕西腾升建筑工程有限公司保证金1000000元；”；
三、上诉人陕西先一建筑工程劳务有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人陕西腾升实业有限公司工程款6752979.75元并退还保证金1000000元；
四、驳回上诉人陕西先一建筑工程劳务有限公司的其他上诉请求。
五、驳回被上诉人陕西升腾实业有限公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计163572元，由上诉人陕西升腾实业有限公司承担52343元，被上诉人陕西先一建筑工程劳务有限公司承担111229元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王思予
审 判 员 蔡 芸
代理审判员 熊梓旭
二〇一七年一月二十日
书 记 员 焦 菡