广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第576号
上诉人（原审原告）张陵，男，1965年8月16日出生，汉族。
委托代理人张瑛，广东岭南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广州国利大厦建设开发有限公司。
法定代表人魏旭辉，总经理。
委托代理人汤汝，广东东方昆仑律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）广州农村商业银行股份有限公司荔湾支行（原广州市鹤洞农村信用社）。
负责人毛丽冰，行长。
上诉人张陵因与被上诉人广州国利大厦建设开发有限公司（以下简称国利公司）、广州农村商业银行股份有限公司荔湾支行（以下简称荔湾农商行）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2011）穗越法民三初字第3457号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2001年2月20日，荔湾农商行与广州市中盘图书有限公司和国利公司签订《抵押担保借款合同》，约定借款1500万元，以国利公司座落于东园路东侧国利大厦第四层商铺及17F等在建房屋作抵押，并办理了抵押登记手续。后因广州市中盘图书有限公司和国利公司未能按期还款，荔湾农商行提起诉讼。广州市中级人民法院于2003年6月16日作出（2002）穗中法民三初字第529号民事判决书，判决广州市中盘图书有限公司偿还借款本金及利息，逾期荔湾农商行有权以国利公司抵押的东园路东侧国利大厦第四层商铺及17F等在建房屋折价或拍卖、变卖价款优先受偿上述第一项债务。2001年11月12日，广州市国土资源和房屋管理局核发编号为穗房预字第19980362号的《广东省广州市商品房预售许可证》载明：开发企业名称为广州国利大厦建设开发有限公司，项目名称为国利大厦（二层商场除外），项目坐落为东园路东侧，预售房屋栋号及层数为31层，预售房屋占有土地是否抵押为未抵押，备注抵押范围为（1）地下室1，2层车库全层，首三层商场全层及7A、7B、7K、7L、7N、7P、8B、8K、8N、9A、9B、9E、9K、9N，第四层商铺及16A、16D、16I、16K、16L、17A、17B、17K、17D、17F、17I、17J、17L、15A、15D、19F、22C、25C、26C、27C已抵押给银行，（2）四层裙楼等。
2011年10月25日，张陵以涉案房屋购买人的身份向原审法院提起本案诉讼，请求法院判令：1、确认广州市东园路国利华庭17F房（现地址：广州市东园路36号17F房）所有权归张陵所有。2、国利公司立即为张陵办理上述房屋归张陵所有的房地产权证。3、国利公司及荔湾农商行涂销上述房屋的抵押登记。为证明张陵与国利公司签订了《认购书》和《商品房买卖合同》、并付清房款及入住，张陵提交了以下证据：1、张陵（认购方）与国利公司（出售方）于2002年3月11日签订的《国利华庭认购书》。其中约定：张陵向国利公司认购广州市东园路国利华庭南塔17F单位，该物业的建筑面积约为136.66平方米（含已分摊之公用面积），认购价683300元。付款办法：首期楼款50000元须于2002年3月11日前付清；所剩楼款633300元将于10年内还清。2、张陵（为买受人）与国利公司（为出卖人）于2002年3月11日签订的《商品房买卖合同》，其中约定买受人购买广州市东园路东侧国利大厦17层【自然层17】F号房，建筑面积136.66平方米，该商品房属预售，按整幢出售，总金额为683300元。付款方式：分期付款：2002年3月11日前支付50000元，所剩楼款将按10年内还清。出卖人应在2002年3月11日前将房屋交付给买受人使用。出卖人应当在商品房交付使用后30日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。3、国利公司于2002年3月11日开具的收据，显示收到张陵缴交国利华庭首期购房款（南塔17F单元）50000元，该收据上盖有广州国利大厦建设开发有限公司财务专用章。4、2002年至今的水费、电费、物业管理费、公共分摊费、垃圾费等收据和发票。国利公司质证表示：对上述证据1-4真实性不予确认。在诉讼过程中，国利公司向原审法院提出以下鉴定申请：1、鉴定编号为“NO0000177”《国利华庭认购书》中“广州国利大厦建设开发有限公司合同专用章”印文与样本印文是否同一枚合同专用章所盖的印文；2、鉴定“穗房合字99074290号”《商品房买卖合同》中“广州国利大厦建设开发有限公司合同专用章”印文及法定代表人“魏旭辉”名章印文与样本印文，是否为同一枚公章、同一枚名章所盖的印文；3、鉴定“2002年3月11日”《收据》上“广州国利大厦建设开发有限公司财务专用章”印文与样本印文，是否为同一枚财务专用章所盖的印文。原审法院依法委托广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所对上述申请事项进行鉴定。广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所于2013年3月4日作出《鉴定意见书》，其中“鉴定意见”为：1、编号为“NO0000177”《国利华庭认购书》中的“广州国利大厦建设开发有限公司合同专用章”印文与样本印文不是同一枚合同专用章所盖的印文。2、“编号：穗房合字99074290号”《商品房买卖合同》中的“广州国利大厦建设开发有限公司合同专用章”印文与样本印文不是同一枚合同专用章所盖的印文；该合同中【法定代表人】处的“魏旭辉”名章印文与样本印文是同一枚名章所盖的印文。3、“2002年3月11日”《收据》上“广州国利大厦建设开发有限公司财务专用章”印文与样本印文不是同一枚财务专用章所盖的印文。国利公司预付了鉴定费7720元。张陵表示：对上述《鉴定意见书》的真实性无异议，《鉴定意见书》显示买卖合同上法定代表人的印章与样本印章是同一个印章所盖的，在2002年3月11日，我在国利大厦售楼部签订国利公司提供的格式买卖合同，后国利公司工作人员持公章和私章在我面前盖上，然后就把买卖合同交付给我，因此双方的买卖合同关系是真实存在的，就算公章被收走也是国利公司公司内部经营管理问题，与我无关。国利公司表示：1、张陵提交的《国利华庭认购书》、《商品房买卖合同》的“广州国利大厦建设开发有限公司合同专用章”、“广州国利大厦建设开发有限公司财务专用章”为伪造，证明《国利华庭认购书》、《商品房买卖合同》不是国利公司的真实意思表示，上述文件对国利公司不产生法律效力。2、2002年2、3月份间，广州军区后勤部广州物资供应站强行取走国利公司会计账册、印章（包括国利公司法定代表人魏旭辉的私章）等资料。根据印章的去向情况下，证明在《国利华庭认购书》、《商品房买卖合同》形成时间至今，“魏旭辉”的印章脱离国利公司的掌控。故退一步讲，即使鉴定意见认为《商品房买卖合同》的“魏旭辉”印章为真实，该印章亦不可能是国利公司所盖，《商品房买卖合同》中的“魏旭辉”印章来源不合法，国利公司对其真实性不予确认，非国利公司的真实意思表示。事实上，自案外人强行取走国利公司会计账册、印章等资料，销售全部停止，国利公司的售楼部关闭，张陵陈述称在国利公司的售楼部签订合同与事实不符。3、如上所述，国利公司的会计账册、印章被案外人强行取走至今未归还，国利公司无法及时核对买受人的情况，自发现张陵无理占用涉案房屋时起，曾长期多次派人驱赶张陵、向管辖派出所报案处理，在涉案房屋张贴通知、声明、告示不允许装修房屋等，要求张陵退回所占房屋。张陵称于2002年3月入住涉案房屋至今，国利公司不确认有交付房屋给张陵使用。
原审法院另查明：一、广州市中级人民法院在执行中信实业银行广州分行、广州农村商业银行股份有限公司荔湾支行与广州市中盘图书有限公司、广州国利大厦建设开发有限公司借款纠纷一案中，依法查封了被执行人广州国利大厦建设开发有限公司所有的位于广州市东园路36号“国利大厦”的有关房产。张陵向广州市中级人民法院提出执行异议，要求解除对涉案房屋的查封。广州市中级人民法院于2009年2月2日作出（2003）穗中法执字第1444号、（2004）穗中法执字第1675号恢字2号执行裁定书，其中该院认为：异议人张陵支付了部分购房款，实际入住至今，虽然上述房屋仍登记在广州国利大厦建设开发有限公司名下，该异议人没有过错……鉴于上述异议人已经实际购买和居住本案争议的房屋，在上述异议人将剩余的款项直接支付到原审法院，款项用于案件的执行后，可视为各异议人付清全部购房款予以解除查封。该裁定书裁定异议人张陵的异议不成立，异议人在该裁定书送达之日起三十日内将未支付的房款支付到该院用于案件的执行后，解除（2004）穗中法执字第1675号恢字1号民事裁定书中对广州市东园路36号国利大厦17F号的查封等。广州市中级人民法院于2011年2月1日出具收到张陵交纳的（2004）穗中法执字第1675号恢字1号案633300元的案款收据。2011年10月26日，广州市中级人民法院作出（2003）穗中法执字第1444号之一、（2004）穗中法执字第1675号恢字1号之一执行裁定书，认定17F房业主已按裁定要求向法院交清房款，裁定解除对广州市东园路36号国利大厦17F房的查封。二、中国人民解放军广州军区军事法院于2002年2月10日作出（2002）军广民初字第1号协助执行通知书和民事裁定书，查封国利大厦尚未售出的全部房产（除2002年2月10日止已办理预售登记和已查封外）。据《房地产登记簿查册表》显示，2012年1月11日，中国人民解放军广州军区军事法院向房管部门发出（2002）军广民初字第1号协助执行通知书和民事裁定书，解除了包括涉案房屋在内的一批房屋的查封。三、国利公司为证明《国利华庭认购书》应为无效以及《执行裁定书》不应作为本案判案依据，提交了（2002）云法经初字第631号民事判决书、（2003）东法民三初字第86号民事判决书、（2003）东法民三初字第463号民事判决书、（2003）东法民三初字第464号民事判决书、（2003）东法民三初字第676号民事判决书、（2003）东法民三初字第693号民事判决书、（2003）东法民三初字第842号民事判决书、（2002）东法房初字第1071号民事判决书、（2002）东法房初字第1072号民事判决书、（2002）东法房初字第1073号民事判决书、（2002）东法房初字第1074号民事判决书、（2002）东法房初字第1075号民事判决书、（2002）东法房初字第1076号民事判决书、（2002）东法房初字第1077号民事判决书。其中（2002）云法经初字第631号民事判决书判决内容为：一、广州国利大厦建设开发有限公司于判决生效之日起五日内，偿还中国农业银行股份有限公司广州白云支行借款300万元及利息；二、广州国利大厦建设开发有限公司以其位于广州市东山区东园路东侧国利大厦第七层7A、7B、7K、7L、7N、7P，第八层8B、8K、8N，第九层9A、9B、9E、9K、9N房产对判决第一项承担抵押担保责任。张陵对上述证据质证如下：对上述证据真实性均无异议，但认为合同无效的过错责任在于国利公司，即使是先抵押再签合同，也应该是与张陵签订合同、收齐房款后到银行涂销抵押，《国利华庭认购书》是有效的，张陵已交齐房款。四、为证明国利公司要求张陵退回涉案房屋，国利公司提交了2011年的广州市公安局处警资料和2012年5月28日《声明》。张陵表示：报警时间是2011年，但我方是2002年入住，据了解，当时报警原因是因我们的房屋有白蚁需要修理，国利公司停电而我自行报警的，并非国利公司驱赶我而报警的。五、为证明国利公司的会计账册、印章被案外人强行取走至今未归还，国利公司提交了广州军区后勤部广州物资供应站出具的清单。张陵称上述证据的真实性无法确认，与张陵无关，是国利公司经营管理问题。五、庭审中，国利公司和荔湾农商行均表示国利公司出售涉案房屋时并未告知荔湾农商行。张陵明确表示不同意代国利公司向荔湾农商行清偿抵押物（涉案房屋）对应的债务以消灭抵押权。
另，张陵向原审法院提出了对国利公司价值683330元的财产进行财产保全申请，原审法院依其申请发出了对国利公司价值683330元的财产进行财产保全的裁定。张陵交纳了财产保全费3937元。
原审法院认为，关于《商品房买卖合同》和《收据》的效力问题。张陵提交的《商品房买卖合同》和《收据》是在涉案大楼的售楼部签订和开具的，作为主观上善意和无过失的购买方，张陵有理由相信《商品房买卖合同》和《收据》上所盖印章为国利公司真实的印章，国利公司因其自身内部原因导致他人以国利公司公司名称的伪造公章签署《商品房买卖合同》以及以他人以财务印章开具收据，国利公司应承担签署该《商品房买卖合同》和开具《收据》的法律后果，况且《商品房买卖合同》中“法定代表人”处的“魏旭辉”名章经鉴定为真实的印章，可见，张陵与国利公司之间存在买卖合同关系，故《商品房买卖合同》和《收据》对张陵和国利公司均有约束力。关于涂销抵押和办证问题，在与张陵签订《国利华庭认购书》前，国利公司已将涉案房屋抵押给荔湾农商行并办理抵押备案手续。况且，国利公司将涉案房屋作为荔湾农商行债权担保的事实已经生效判决所确认并判令以该房屋承担抵押担保责任，在现作为抵押权人的荔湾农商行不同意办理抵押登记涂销手续，且该抵押权所担保的主债权尚未消灭，抵押权尚未实现的情况下，张陵主张涂销抵押理据不足，原审法院不予支持。能否涂销抵押为能否办理产权过户的必要条件，鉴于抵押权尚未涂销，且张陵明确表示不同意代国利公司向荔湾农商行清偿抵押物（涉案房屋）对应的债务以消灭抵押权，故张陵要求国利公司协同办理涉案房屋的房地产权证事实上不能履行，原审法院亦不予支持。关于确认所有权的问题，由于涉案房屋过户至张陵名下后，张陵才能取得涉案房屋的所有权，但涉案房屋现仍抵押给荔湾农商行，办理过户手续存在障碍，张陵现要求确认涉案房屋所有权归其所有理由不成立，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，原审法院于2013年11月19日作出如下判决：驳回张陵全部诉讼请求。一审案件受理费10634元，鉴定费7720元，财产保全费3937元，由张陵负担。
上诉人张陵不服原审判决，向本院提起上诉称：请求撤销原审判决，支持我方原审提出诉讼请求。理由：原审从程序上讲，遗漏了重要的诉讼参与人，属于程序违法；从实体上讲，一审法院遗漏了重要证据，认定基本事实不清，适用法律错误。一、被上诉人农商行在原审中提交了一份重要证据，该份证据能证实农商行对被上诉人国利公司享有的债权己转让给他人。2012年11月26日签订的《债权转让协议》和《债权转让成交确认书》中约定农商行将其对国利公司享有的46738345元的债权已经转让给广州市都利贸易有限公司（下称都利公司），该份债权的基础即是（2002）穗中法民三初字第529号民事判决，该份判决显示农商行享有对国利公司1500万元本金及其利息债权，国利公司以东园路东侧国利大厦第四层商铺及17F等在建房屋承担抵押担保责任。都利公司以转让款人民币15010000元受让上述主债权，并包括从权利（包括但不限于转让债权请求权，与转让债权有关的担保权益及相应的申请查封、冻结、执行的权利和拍卖资产的受偿权、收益权等）。因此，真正享有对17F房屋抵押权的是都利公司。因都利公司从农商行处所受让的主债权与从权利（即含上诉人购买的17F抵押担保权等）与本案审理结果有重要的利害关系，属于必须参加诉讼的当事人。依据《民事诉讼法》第一百三十二条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”。及最高人民法院《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第57条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九（现第一一百三十二条）条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。”因此，都利公司作为实际债权人和本案17房的抵押权人，应该参加本案的诉讼，但是原一审法院却遗漏了重要当事人。二、上诉人已经将剩余房款633300元于2011年2月1日交至广州市中级人民法院指定账户作为执行款，可以作为代偿国利公司债务款项。都利公司是以15010000元受让农商行1500万元本金及3164万元利息及其他债权等，故可确定上述债权价值是15010000元，按照上述债权所享有的抵押权面积4614．24平方米折算，即每平方米的抵押债权为3252．97元，而17F房面积是136．66元，故抵押债权为444551．35元。上诉人预交的执行款项完全可以抵销17F房所设定的抵押债权!而且，农商行作为抵押权人，也是执行案件的申请执行人，若是强调其抵押优先受偿权的，就应当对上诉人交付至广州市中级人民法院的633300元作为执行款收付，而不是采取置之不理的方式。三、原一审法院对案件适用法律错误。（一）、尽管农商行（含都利公司）享有本案17F房产的抵押权，但是在上诉人作为消费者，支付了全部房款，并且实际居住的前提下，那么，农商行（含都利公司）的优先抵押权是不得抵抗买受人。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定和第二条规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权。举重以明轻，交付了所购买商品房的全部或大部分款项的购房人，其权利优先于承包人的工程价款优先受偿权。因此，在本案中上诉人支付了本案17F房的全部购房款，优先于设定在17F房产商的抵押权。（二）、虽然农商行（含都利公司）对本案17F房产享有抵押权，但并不表示该房产不得流转，也并不表示上诉人向国利公司购买17F房产是不能办理产权过户登记手续的。根据《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第六十七条和《物权法》第一百九十一条规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。“即受让人通过行使销除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。上诉人已经将剩余房款633300元交付到法院指定账户，依法可销除抵押权。综上所述，上诉人依法支付了全部房款，并且在向国利公司购买诉争的17F房产，是无过错方。另外，诉争房产已经无任何查封等司法障碍，上诉人对诉争房产是享有应得所有权和期待权，即使农商行（含都利公司）在行为上不协助办理涂销抵押登记手续，但是仍可以通过诉讼判决的形式，让其承担涂销抵押权的义务，从而使上诉人实现17F房产办理产权过户登记手续。故上诉人依法提起上诉，请贵院在核查事实，依据公平、合法、合理的基础上依法改判!
被上诉人广州国利大厦建设开发有限公司辩称：对于买卖合同无效，我方仍然坚持原审意见，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。另外，上诉人要求以其在2012合同约定的房价作为对价来代被上诉人偿还涉案物业设定的抵押债权没有法律依据，被上诉人不同意上诉人代为清偿债权。涉案物业被军事法院非法查封十几年，导致我方无法销售物业，无法经营，无法偿还银行贷款及其他债务。抵押物的价值目前已经远远超过2002年的楼价，如果按当时购买的价格，我方累计至今的银行本金、利息及费用等损失我方弥补。抵押债权至今未能清偿，仍在产生逾期利息费用。
被上诉人广州农村商业银行股份有限公司荔湾支行未表述二审意见。
本院二审经庭询调查，确认原审法院查明事实。
二审另查明，本院于2003年6月16日作出（2002）穗中法民三初字第529号民事判决：一、广州市中盘图书有限公司在判决生效之日起十日内偿还借款本金1500万元及利息给广州市鹤洞农村信用合作社；二、逾期广州市鹤洞农村信用合作社有权以广州国利大厦建设开发有限公司抵押的东山区东园路东侧国利大厦第四层商铺及17F（……）等单元的在建房屋及商品房折价或拍卖、变卖价款优先受偿上述第一项债务；……。
本院认为，上诉人要求法院判决东园路36号17F房所有权为其所有及办理产权证，因上述房屋存在抵押权，依法不能办理房屋转让手续，故上诉人的请求依法不能得到法律保护。原审法院依据担保法的有关规定，征询上诉人是否同意代偿债务消灭抵押权，但是上诉人明确表示不同意。上诉人在二审要求按照农商行与都利公司之间债权包买卖合同价计算抵押担保的债务数额，明显与生效判决不一致，也与法律规定不一致，本院不予采纳。至于都利公司是否必须参加本案诉讼的当事人，本院认为抵押权人的权利依登记保护，且本案判决结果未处分抵押权，故都利公司不必要参加本案诉讼。综上所述，原审法院查明事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10634元，由上诉人张陵负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 涛
审判员 郭东升
审判员 陈珊彬
二〇一四年三月十二日
书记员 阮志雄