甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘民终220号
上诉人（原审原告、反诉被告）：天水志航建筑装饰工程有限公司，住所地天水市秦州区重新街11号。
法定代表人：杜立志，该公司董事长。
委托代理人：谢翮，甘肃鑫盾律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：天水广源房地产开发（集团）有限公司，住所地天水市秦州区人民路广源综合楼。
法定代表人：何广清，该公司董事长。
委托代理人：陈霞，该公司职员。
上诉人（原审原告、反诉被告）天水志航建筑装饰工程有限公司（以下简称志航公司）与上诉人（原审被告、反诉原告）天水广源房地产开发（集团）有限公司（以下简称广源公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，天水市中级人民法院于2015年12月30日作出（2015）天民二初字第37号民事判决，志航公司、广源公司均不服，向我院提出上诉。我院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人志航公司的法定代表人杜立志、委托代理人谢翮，上诉人广源公司的法定代表人何广清、委托代理人陈霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年8月11日，原告（反诉被告）志航公司、被告（反诉原告）广源公司经协商，就被告所属的绿色市场拆迁、开发商品房项目达成联建协议书1份。依照协议内容，双方的联建方式为共同投资，利益共享、风险共担，以广源公司的名义实施项目建设。其中广源公司占股51%，志航公司占股49%，利润分配和亏损承担按各50%计算。广源公司以土地使用权出资（不再折价），并负责办理各种建设审批手续、销售手续及竣工验收等手续，并不得以项目主体名义单方终止合同，或单方实施工程建设，退出联建，否则应承担项目总投资20%的违约金。志航公司以现金投资（不再计算投资额），其投资包括前期归还广源公司的2700万元贷款、拆迁款、项目建设所需的全部费用。其必须按约定履行出资义务，因过失造成项目建设损失，或项目建设资金不到位，应赔偿广源公司因此受到的损失，也不得违约单方撤走资金退出联建，否则应当承担项目总投资20%的违约金，项目无偿归广源公司。同年9月23日，志航公司作为甲方，广源公司作为乙方，何广清作为丙方签订协议书1份。按照该协议的规定，解除农行抵押后不得以任何原因和理由再行对绿色市场房产、土地抵押、租赁、出卖等，并在5日（解除抵押）内将绿色市场房产证、土地证交付志航公司保管，等待志航公司联系贷款，用于项目建设。广源公司违反上述义务（1-6项）的任意一项应双倍返还志航公司垫付的上述款项及以后的实际投资，并按小额贷款利率承担上述款项利息（月息2.4%）直至清偿完毕止。2013年11月6日，广源公司与志航公司又签订联建补充协议书1份，在该协议中志航公司和广源公司确认志航公司已经按照约定归还了广源公司在农行的2700万元贷款。广源公司应在该协议签订之日5日内拿出绿色市场的拆迁方案和计划，争取在年底完成拆迁谈判。绿色市场东半部拆迁在签订本协议之日起20个工作日完成，变为净地等待拆除。广源公司还应在协议签订之日起10日内启动绿色市场重建项目设计、审批、办理土地规划、建设工程审批等各种手续，手续办理进度必须跟上，不能让贷款资金沉淀，加大志航公司资金成本。同时在贷款没有到位前，前期设计、报批等各种手续需要的资金由志航公司负责筹集。2013年11月7日志航公司分两笔将2700万元按约定支付给广源公司用以归还银行贷款本息。随后，志航公司与广源公司又于2014年2月28日签订了联建项目会议纪要1份，约定：广源公司提供土地抵押，由志航公司以其关联公司的名义贷款，贷款金额为8500万元（以银行最终协议房款额度为准），在项目总评设计获得规划批复后三日内，广源公司将规划批复复印件及项目土地证、房产证交于志航公司法定代表人杜立志，由杜立志办理银行贷款及抵押手续。如广源公司延迟交付上述证件，造成志航公司无法贷款，项目因此不能继续实施的，责任由广源公司承担。志航公司保证项目总评设计规划局审批后，并在广源公司配合办理抵押签字手续之日起三个月内，获得银行贷款，之前因联建项目所需资金由志航公司负责筹款（主要是省设计院下一步规划设计费）。如因志航公司原因在上述期限内不能如期将贷款办理到位，该项目所需项目建设资金由志航公司负责继续筹款，不能影响项目进程，如志航公司不能贷款到位，资金筹款不能跟上项目进展，导致不能实施的，由志航公司承担责任。建设工程的五证由广源公司负责办理，广源公司不能怠于办理上述相关申报手续，如不办理，可授权志航公司办理，如既不授权，又不办理，志航公司可以终止投资，终止合作，责任由广源公司承担。按规划审批意见，该项目规划还需获得土地部门的意见，可能需要补交相关土地费用，如产生土地补交费用，由广源公司承担，志航公司不承担，该费用最终从广源公司分配利润中扣除。
原审另查明：2013年7月15日天水市规划局建设项目选址意见申请复函要求广源公司先委托相关资质设计单位进行总平面方案设计，待方案报建后规划局再按相关部门批复办理有关手续。2013年11月11日广源公司委托甘肃省城乡规划设计研究院就总平面图及平面户型进行设计，13日志航公司支付该地块规划设计费用20万元。2014年2月16日天水市规划局再复函广源公司，表示总平面设计收悉，原则同意布局，但因开发强度大于原有建筑强度，用地手续需征求国土部门意见，要求对总平面图进行调整，并附绿化平面布置图再报审批。2014年8月1日天水市国土资源局答复市政府办公室的函件中建议“采取土地熟化方式对绿色市场进行改造，土地出让金上缴财政”。
现志航公司以其已完全履行了联建约定义务，但被告广源公司不积极办理项目开发手续，致使项目无法进一步实施，联建协议不能继续履行，共同开发房地产的合作目的难以实现为由，诉至法院，请求判令：1.依法解除双方的联建协议及附属协议、会议纪要；2.依法判决被告广源公司退还原告志航公司为其垫付的银行贷款2700万元，并承担原告志航公司的损失1684.80万元（截止2015年5月31日前的损失），从2015年6月1日起按月息4.8%计算，直到上述款项全部归还为止；3.依法判决被告广源公司退还原告志航公司垫付的设计费用20万元及利息9.12万元（截止2015年5月31日前的损失），2015年6月1日起按月息2.4%计算，直到上述款项全部归还为止。而广源公司也提出反诉，称在协议签订后其积极履行了合同义务，并将绿色市场的土地使用权证和房屋所有权证交付反诉被告用于办理抵押贷款。但志航公司因资金问题未按约定提供联建项目资金，也未能办成贷款，导致联建项目一直停滞。现志航公司起诉要求解除联建协议，表明其明确不再履行合同，故请求判令：1.由反诉被告志航公司给付反诉原告广源公司违约金4000万元、赔偿损失540万元；2.反诉被告志航公司返还反诉原告广源公司土地使用证和房屋所有权证；3.由反诉被告承担本案的诉讼费用。
原审再查明：2014年4月2日，鑫航公司与广源公司签订编号为（2013）鑫航借字第077号的鑫航公司借款合同2份、借款抵押合同2份等，广源公司用涉案土地抵押担保该两笔借款，抵押合同未办理登记手续。
现双方合作项目处于停滞状态，在诉讼中双方均表示同意解除联建协议及相关附属协议。
原审法院认为：本案中双方因合作开发房地产项目签订的联建协议书、协议书、联建补充协议书、联建项目会议纪要是双方当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，应属有效。现双方因相互之间失去信任，合作项目处于停滞状态，致使合同目的不能实现，原告志航公司起诉要求解除上述四份协议，在庭审过程中被告广源公司表示同意，故依法对上述四份协议书予以解除。合同解除后，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条的规定，尚未履行的终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿和适用违约金条款。具体到本案，关于违约责任的承担问题，依据联建协议书第四条第（二）款、协议书第一条第6款、联建项目会议纪要第七条的规定，广源公司负有办理建设开发手续和补交相关土地费用的义务。但从合同签订至今，建设开发手续办理速度缓慢，未补交相关土地费用，导致建设开发的实质性手续并未办理完成，且没有证据证明其已经按照合同的约定为涉案项目贷款将涉案地块的土地权属证明交与志航公司，对双方合作项目不能进行负有主要责任。依据协议书第一条第2款、联建补充协议书第一条第1项的规定，志航公司负有筹措资金，办理贷款的责任，但在办理过程中，其在明知广源公司将土地手续交于其他公司办理与建设项目无关的借款的情况下，未加阻止，导致办理后期贷款事宜没有落实，对合同的解除亦负有一定的责任。故志航公司本诉和广源公司反诉要求按照联营协议及相关协议约定由对方承担违约责任的情形均未完全成就，当事人直接依据相关条款要求承担违约责任的依据不足。关于本诉和反诉要求对方承担相应赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定，不履行合同义务或履行不符合约定，给对方造成损失的应当承担赔偿损失的责任。根据合作协议的履行情况，一是志航公司向广源公司支付了2700万元，代替广源公司归还农行贷款，广源公司因此不需再向农行支付相应的贷款本金及罚息，该行为使广源公司实际受益。在合同解除后，如果受益的一方不赔偿对方当事人因解除合同受到的损失，不符合公平原则。结合本案实际情况，广源公司应承担返还志航公司2700万元的责任，并按中国人民银行公布的一至三年期贷款基准利率上浮50%的罚息标准计算利息，起止时间为广源公司实际收到该款之日（2013年11月7日）至该款实际归还完毕之日止。二是志航公司支付的设计费用20万元，因该费用为合作项目所投入，广源公司对合同的解除负有主要责任，应当承担返还志航公司该笔款项的责任，并按中国人民银行公布的一至三年期贷款利率上浮50%的罚息标准计算利息，起止时间为2013年11月13日至该款实际归还完毕之日止。关于广源公司主张因志航公司未办理贷款，导致其无法向鑫航公司还款产生了利息的损失（按双倍进行计算），要求志航公司赔偿540万元损失的问题，贷款未办理的原因与广源公司办理建设手续缓慢，未按约定将土地权属证书交与志航公司存在很大的关系，故其要求的该部分赔偿应不予支持。关于反诉原告广源公司要求志航公司返还土地证和房屋所有权证的问题，在本案中广源公司并未提供证据证明其将上述产权证书交于志航公司，志航公司对此也不认可，故志航公司在本案中并不负有返还上述证照的责任。综上，原告的部分诉请成立，应予支持，被告的反诉请求均不成立，应予驳回。依据上述法律及《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第九十七条之规定，判决：一、依法解除原告（反诉被告）天水志航建筑装饰工程有限公司与被告（反诉原告）天水广源房地产开发（集团）有限公司分别于2013年8月11日签订的联建协议书、2013年9月23日签订的协议书、2013年11月6日签订的联建补充协议书、2014年2月28日签订的联建项目会议纪要；二、在判决生效后10日内被告（反诉原告）天水广源房地产开发（集团）有限公司返还原告（反诉被告）天水志航建筑装饰工程有限公司2700万元及利息（利息的计算方法为：（1）起止时间：从2013年11月7日起至该款项归还完毕止；（2）利息标准为：按中国人民银行公布的一至三年期贷款基准利息上浮50%计算）；三、被告（反诉原告）天水广源房地产开发（集团）有限公司在判决生效后10日内返还原告（反诉被告）天水志航建筑装饰工程有限公司20万元及利息（利息的计算方法为：（1）起止时间：从2013年11月13日起至该款项归还完毕止；（2）利息标准为：按中国人民银行公布的一至三年期贷款基准利息上浮50%计算）；四、驳回原告（反诉被告）天水志航建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）天水广源房地产开发（集团）有限公司的反诉请求。本诉案件受理费262496元，由原告（反诉被告）天水志航建筑装饰工程有限公司负担80000元，被告（反诉原告）天水广源房地产开发（集团）有限公司负担182496元。反诉受理费134400元，由被告（反诉原告）天水广源房地产开发（集团）有限公司负担。保全费5000元，由被告（反诉原告）天水广源房地产开发（集团）有限公司负担。
志航公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由:（一）一审法院对造成合同不能履行的责任划分不对。天水广源公司负有办理建设开发手续和补交相关土地出让费的义务，而该项目之所以至今无法进行，就是由于土地出让费用未交付，无法办理建设开发手续，被上诉人未尽合同约定的义务造成合同不能履行应承担全部责任，上诉人对合作项目未能进行没有任何责任。上诉人按合同全面履行义务，没有任何过错，对合同的解除不应承担责任。上诉人负责筹集资金是建设所需的资金，并不包括要提高土地容积率交付的土地出让金。（二）《联建项目会议纪要》明确了上诉人融资贷款的时间是在项目总评设计获得规划批复后三日；由被上诉人办理四证，如果被上诉人不能办理四证也不授权上诉人办理，责任由被上诉人承担;被上诉人应承担补交土地出让金的义务。上诉人一直积极协调要求被上诉人履行义务，一审法院认定贷款未落实上诉人有责是没有事实依据的。该项目的履行上诉人已尽职尽责，丝毫没有懈怠，完全是由于广源公司违约不交付土地出让金才导致目前无法合作，其承担违约责任的条件已成就。（三）一审判决被上诉人承担利息的标准于法无据，应依据双方合同约定的月息2.4%由被上诉人承担违约利息。本案双方当事人约定违反合同6种情形时应按小额贷款利率月息2.4%承担违约利息，正因为2700万元是上诉人以2.4%月息从小贷公司贷款，所以合同约定是在双方计算过成本后确定的，并不违反法律规定，且被上诉人并未对违约利息提出变更的请求，故一审法院变更2.4%月息为贷款基准利率上浮50%的罚息是不对的。综上，一审判决过错认定与违约责任承担的标准错误，未能补偿上诉人的损失，请二审法院公平合理的审理。
广源公司二审答辩称：答辩人对合作项目的有关手续按程序积极履行，没有任何过错。因上诉人志航公司的资金没有按合同约定打到指定的共管账户，没有按合同约定全面履行义务，对合同的解除应当承担全部责任。事实与理由：（一）2014年8月1日天水市国土资源局关于绿色市场改扩建的答复意见是：采取土地熟化方式，对绿色市场进行改造，按国家土地熟化规定进行办理。上诉人的法定代表人杜立志表示尽快筹措资金，但资金一直没有到双方指定的共管账户，导致工程项目无法推进，该责任应由上诉人承担。（二）2014年4月1日，按照上诉人法定代表人杜立志的要求，天水鑫航小额贷款公司贷给广源公司500万元，要求广源公司出具承诺书，广源公司承诺将绿色市场的土地使用权证和房屋所有权证交于杜立志保管便于项目贷款。广源公司出具了承诺书并由法定代表人何广清签字确认加盖公章，可志航公司拿到土地使用权证和房屋所有权证后，其法定代表人杜立志以天水鑫航小额贷款公司的名义于2014年6月16日将土地使用权证和房屋所有权证、联建协议书一并抵押给叶友堂，并向叶友堂贷款2000万元。（三）志航公司向叶友堂贷款2000万元到位后自己使用，没有按2014年2月28日会议纪要第一条1、2、4项的约定将所筹措的资金用于项目上，因其资金不能到位，影响联建项目的进展，应承担违约责任。（四）答辩人对本案的处理意见：按联建协议书第六条3项约定追究上诉人的违约责任，上诉人退出联建，因资金不到位，上诉人应当承担项目总投资20%的违约金4000万元。同时按照会议纪要第八条，因上诉人违反纪要、联建协议、补充协议，导致联建项目无法实施的，上诉人应双倍赔偿我方的经济损失540万元。综上，请求撤销一审判决，解除联建协议，项目无偿归答辩人，驳回上诉人的其他诉讼请求，并判决上诉人归还我公司的土地使用证和房屋所有权证。
广源公司也不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销天水中院（2015）天民二初字第37号民事判决；2、判令被上诉人赔偿上诉人的损失540万元；3、判令被上诉人给付违约金4000万元；4、判令被上诉人返还土地使用权证和房屋所有权证；5、被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：（一）志航公司代替广源公司归还农行的2700万元贷款，应是被上诉人的投资款，待项目建成作为本息成本扣除，从联建项目中返还被上诉人，而不是从上诉人的分配利润中扣除归还被上诉人，在计算成本时只能按同期银行贷款利率计息，不能按小额贷款利率计息，一审判决按中国人民银行公布的一至三年期贷款基准利率上浮50%的罚息标准计算利息是错误的。（二）天水志航建筑装饰有限公司和天水鑫航小额贷款公司由同一人担任法定代表人并控股，因此志航公司对我公司将土地使用权证和房屋所有权证交给其法人杜立志是明知并同意的。鑫航公司给我公司贷款500万时，杜立志要求我公司出具承诺书（承诺将绿色市场的土地使用权证和房产证交于杜总保管便于项目贷款。）因志航公司资金未到位，项目的所有工作停滞，导致我公司所借鑫航公司的贷款无法按时归还，多承担了1000万元借款的利息270万元，责任应由志航公司承担。（三）2014年8月1日土地局告知土地熟化需要交保证金500万元，但志航公司拒绝提供联建项目资金，挑起诉讼、查封土地、故意激化矛盾，以达到退出联建的目的，应承担所有的过错责任。还有因联建项目时间过长，原来审批的各项手续都已全部作废，需重新申报。根据联建项目会议纪要第八条的约定，（2015）天民二初字第11、12号判决所承担的利息共计2697261.2元，被上诉人应双倍赔偿给上诉人540万元的损失。
对广源公司的上诉，志航公司二审答辩称：广源公司在合同履行中存在欺诈行为，双方合资合作协议中约定了容积率为5.5，建设80000平方米，但现在广源公司只能建设2万多平方米，志航公司后期无法按照合同为其进行融资。
上诉人志航公司在二审庭审中未提交新证据。上诉人广源公司在二审庭审中提交了以下证据：
1、广源公司于2014年4月1日出具的《承诺书》一份，证明广源公司已经将房屋产权证和土地证交付给志航公司法定代表人杜立志。
2、案外人徐倩出具的《欠条》一份和叶有堂出具的《证明》一份，证明杜立志用房屋产权证和土地证在叶有堂处贷款，但款还清后，产权证和土地证在叶有堂处未归还。
3、杜立志于2016年3月26日给叶有堂出具的《委托书》一份，证明杜立志用绿色市场房屋产权证及土地证在其他公司办理贷款并抵押。
志航公司对上述证据发表质证意见为：1、《承诺书》来源不合法，是广源公司单方虚假的证据，如果该证据存在应在志航公司处，不应在广源公司处，不予认可。2、《欠条》与本案无关，是否为徐倩所写无证据支持，不予认可。3、《委托书》证明何广清已将房产证从叶有堂处领走，不能证明广源公司的主张。4、《证明》说明杜立志借叶有堂2000万元已经还清，房产证因何广清欠叶有堂1000万元债务未还，由于该笔债务由杜立志担保，故叶有堂将房产证抵押保管。
二审庭审后，志航公司和广源公司根据法庭的要求补充提交了与本案相关的证据，本院依法组织双方当事人进行了质证。
本院二审除确认一审查明的事实外，另查明如下事实：
1、2013年12月25日，天水市秦州区鑫航小额贷款有限责任公司（以下简称鑫航公司）与何广清、广源公司分别签订了《借款合同》、《保证合同》各两份，鑫航公司借给何广清400万元，广源公司承担连带保证责任。后因何广清未按期还款，鑫航公司向天水中院起诉还款，天水中院于2015年7月24日作出（2015）天民二初字第12号民事判决，判决何广清向鑫航公司归还该借款400万元及利息1215145.2元。在诉讼过程中广源公司即将该400万元借款打入鑫航公司账户。2014年2月28日、4月2日，广源公司与鑫航公司分别签订了《借款合同》、《借款保证合同》、《借款抵押合同》若干份，广源公司共计向鑫航公司借款600万元，其中为担保300万元的借款及时归还，广源公司提供了其为产权人的天国用（1999）字第秦01**号国有土地使用权证作为抵押担保，该土地使用权证即为本案双方当事人拟开发的绿色市场项目所占土地的权利凭证。后因广源公司未按期还款，鑫航公司向天水中院起诉还款，天水中院于2015年7月24日作出（2015）天民二初字第11号民事判决，判决广源公司向鑫航公司归还该600万元借款及借款利息、罚息1482116元。上述两份判决确认的1000万元欠款，广源公司均在诉讼过程中将所欠借款本金打入鑫航公司账户。2016年4月20日、22日，广源公司分别向鑫航公司账户以利息名义转入款项1200000元和1612782.2元。经本院二审向天水中院核实，前述案件所涉案款广源公司虽已全部履行，但因其尚欠案件执行费，故其天国用（1999）字第秦01**号国有土地使用权证还在天水中院执行庭扣押，待其交清案件执行费后即可取回土地使用权证。
2、2014年4月1日，广源公司及何广清向志航公司出具《承诺书》一份，载明：“经与杜总协商，由鑫航小额贷款公司给广源公司贷款伍佰万元整，先付贰佰万元整，剩余叁佰万元整暂不支付，但利息一并计算，在付贰佰万元整一并扣除第一个月的利息，待贰佰万元整归还后再次用叁佰万元整。由广源公司指定付款用于解决广源公司债务，广源承诺将绿色市场的土地使用权证和房产证交于杜总保管便于项目贷款”。
3、2015年3月10日，广源公司向志航公司发出一份《告知书》，载明：“广源公司与你公司2013年8月11日签订的《联建协议书》和2014年2月28日《联建会议纪要》的相关联建内容：我方是以土地14.7亩作为投资，你方是出资方；2014年2月28日关于项目贷款及资金安排计划，你方贷款8500万，我公司将《土地证》、《产权证》已经交于你公司，期限3个月，你方资金长达一年多时间仍然没有到位。根据2014年2月28日的会议纪要：4、如因乙方原因在上述期限内不能如期将贷款办理到位，该项目所需建设资金由乙方负责继续筹款，不能影响项目进展。如乙方不能贷款到位，资金筹款不能跟上项目进展，导致项目不能实施的，由乙方承担责任。对于我公司造成了项目工作无法推进，请你公司收到函后于十日之内给我公司答复。”志航公司接到《告知书》后于2015年3月12日向广源公司发出一份《复函》，载明：“贵公司告知书收悉，就贵公司所谓我公司项目贷款未到位，造成项目无法推进，答复如下：联建的前提必须是贵公司项目立项，土地和规划手续最终获批，方能实施，《联建会议纪要》规定，贵公司负责办理的用地手续和规划最终审批手续，这些手续，贵公司至今均没有办理，联建项目如何进一步推进？另外，贵公司的土地证和房产证是交给鑫航公司，用于贵公司向天水鑫航小额贷款公司贷款质押所用，贵公司违约没有归还贷款，鑫航公司如何解除贵公司的质押责任？我公司何时能用贵公司的土地证，《联建会议纪要》规定贷款的前提是项目总评设计获得批复，即获得最终能够实现项目的总评规划设计，联建会议纪要同时强调了需要贵公司办理用地手续，由于贵公司原因至今没有办理联建会议纪要规定办理的任何手续，导致项目无法推进，是由贵公司造成的，责任应由贵公司承担。”
4、2015年11月27日，案外人叶有堂所开公司的会计徐倩出具《欠条》一份，载明：“今欠杜立志借叶有堂贰仟万元抵押物房产证一本。房产证号：天房权证秦字第288**号。房屋所有权人：天水广源房地产开发有限公司，建筑面积：21575.29平方米，丘号：D-13-38。”2016年3月26日，杜立志作为委托人，何广清作为受托人给叶有堂出具了一份《委托书》，载明：“叶有堂先生：杜立志交付你处的天水广源房地产开发有限公司绿色市场房产证原件一本（房产证号：天房权证秦字第288**号），杜立志特委托何广清前来领取，何广清的领取视为杜立志的领取。”2016年4月30日，叶有堂出具了一份书面《证明》，载明：“天水鑫航小额贷款有限公司杜立志于2014年6月16日向我本人借款贰仟万元，于2015年2月9日还清，抵押物是天水广源房地产开发公司的土地证、房产证和联建协议书（土地使用证号：天国用（1999）秦字第0192号，房屋所有权证号：天房权证秦字第288**号），土地证和联建协议书已归还鑫航小额贷款有限公司法人杜立志，房产证还抵押在我处，原因是天水鑫航小额贷款公司法人杜立志有壹仟万元的借款担保还没有还清。”经本院二审核实，广源公司在二审庭审后已从案外人叶有堂处取回了天房权证秦字第288**号房屋所有权证。
5、天水志航建筑装饰工程有限公司是杜立志一人出资设立的有限公司。天水市秦州区鑫航小额贷款有限责任公司是由天水志航建筑装饰工程有限公司和杜立新等8个自然人股东共同出资设立的有限责任公司，法定代表人是杜立志，其中志航公司出资比例最高占20%。在志航公司作为甲方、广源公司作为乙方、何广清作为丙方于2013年9月23日签订的《协议书》中，鑫航公司是和志航公司共同作为甲方与广源公司及何广清达成了相关协议内容。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题如下：
1、关于造成双方合同不能履行的责任应如何确认的问题。根据一、二审查明的事实，广源公司在与志航公司签订了《联建协议书》、《协议书》、《联建补充协议书》之后，确实根据前述三份协议的约定，启动了涉案绿色市场重建项目的设计、审批、办理土地规划、建设工程审批等各项手续的办理工作，在其办理相关手续的过程中，双方还就与实施项目相关的问题又通过签订《联建项目会议纪要》的方式进行了详细的约定。但是根据一、二审查明的事实，一方面，广源公司在2014年8月1日天水市国土资源局答复市政府办公室的函件中建议“采取土地熟化方式对绿色市场进行改造，土地出让金上缴财政”之后，并未按《联建项目会议纪要》的约定补交为使土地熟化产生的土地出让金；另一方面，广源公司在2014年2月16日天水市规划局复函要求对“总平面图进行调整，并附绿化平面布置图再报审批”之后，未按规划局要求对项目总平面图进行调整，以致项目规划至今未能通过规划及国土部门的最终审批，志航公司亦无法按照双方《联建项目会议纪要》的约定将规划批复复印件及项目土地证、房产证交由银行审查以备办理抵押物评估手续及抵押贷款手续，导致双方合作项目处于停滞状态。虽然广源公司陈述是因为政府国土部门未明确需补交多少土地出让金才导致土地手续办理拖延，但其并未提交其后续跟进办理土地、规划手续以及因政府原因导致上述手续未能办理的相关证据。现双方均同意解除联建协议及相关附属协议，根据双方《联建项目会议纪要》的约定，在此种情形下，“志航公司可以终止投资，终止合作，责任由广源公司承担。”故一审认定广源公司对双方合作项目不能进行、双方合同不能继续履行负有主要责任有相应的事实依据及合同依据，本院二审予以确认。
关于广源公司主张的其已将涉案项目土地证、房产证交于志航公司法定代表人杜立志，而杜立志未及时办理贷款，导致项目资金不能及时到位的问题，志航公司在二审庭审中当庭认可其已经收到了广源公司的土地证、房产证，其也用该土地证、房产证向案外人叶有堂抵押借款2000万元，但该2000万元已还清，现该土地证因广源公司向鑫航公司借款1000万元未还引起诉讼后被天水中院保全，广源公司已将1000万元借款本息还清，其可在向天水中院交清执行费后将土地证自行取回。另外，根据广源公司在二审庭审中提交的《承诺书》、《委托书》、《证明》等几份证据，结合双方当事人在二审庭审中的陈述，可以证实志航公司因其公司内部经营所需，在收到广源公司的土地证、房产证后用前述证件抵押向案外人叶有堂借款2000万元，虽然该笔借款已还清，土地证也已退还给志航公司、鑫航公司法定代表人杜立志，但叶有堂的书面证言反映，由于鑫航公司法人杜立志有壹仟万元的借款担保还没有还清，所以其将广源公司的房产证扣留未予退还。虽然叶有堂未出庭作证，但是根据杜立志给何广清出具的《委托书》以及志航公司认可其曾向叶有堂用广源公司土地证、房产证抵押借款2000万元用于自己公司经营的事实，说明叶有堂扣留广源公司的房产证不予退还是因为杜立志及志航公司原因所致，故志航公司在合同解除后应当将广源公司的房产证退还给广源公司，鉴于广源公司在二审庭审后已从叶有堂处取回了房产证，故广源公司所提志航公司应退还其土地证、房产证的上诉请求，本院不再处理。但是志航公司在收到广源公司土地证、房产证后向案外人抵押借款用于自身公司经营的事实不符合双方的合同约定，也影响到了涉案项目资金的筹措，故志航公司对双方合同无法继续履行也应负有一定的责任。
2、关于一审判决广源公司返还志航公司2700万元、20万元及对上述款项按银行贷款利率的罚息标准承担利息是否适当的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，志航公司已经按照双方《联建协议书》的约定替广源公司归还了2700万元的银行贷款、垫付了20万元的设计费，该两笔款项应认定为志航公司的投资，现涉案工程尚未开工，双方均表示合同无法再继续履行下去，应予解除，故一审判决广源公司向志航公司返还代为偿还的借款2700万元及设计费20万元适当。一审认定因广源公司违约导致合同无法继续履行，而志航公司代其偿还银行贷款2700万元使其实际受益，故广源公司应按罚息利率承担利息。经查，志航公司代广源公司偿还的2700万元是以高息从小贷公司所借，其承担了高额的借款利息，且双方协议约定了具有惩罚性质的双倍返还垫付款项及按月息2.4%承担垫付款项利息的违约金条款，但按该约定计算的违约金比例过高，有失公平原则，不符合违约金兼有的赔偿性和惩罚性的双重属性。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”因志航公司将广源公司的土地证、房产证向案外人抵押借款用于自身公司经营的行为影响到了涉案项目资金的筹措，应承担相应的责任，故一审按中国人民银行公布的一至三年期贷款基准利率上浮50%的罚息标准计算广源公司应返还款项的利息有充分的事实和法律依据，也符合公平原则，本院二审予以维持。
3、关于广源公司主张志航公司承担违约金4000万元及赔偿损失540万元的主张能否成立的问题。广源公司上诉提出因志航公司资金未到位，项目的所有工作停滞，导致其所借鑫航公司的贷款无法按时归还，多承担了1000万元借款的利息270万元，另因志航公司拒绝提供联建项目资金，挑起诉讼、导致项目土地被查封、联建项目时间过长，原来审批的各项手续都已全部作废，需重新申报，根据联建项目会议纪要第八条的约定，对（2015）天民二初字第11、12号判决所承担的利息共计2697261.2元，志航公司应双倍赔偿即赔偿给广源公司540万元的损失。根据前述对造成双方合同不能履行的责任的分析，广源公司未按《联建项目会议纪要》的约定补交为使土地熟化产生的土地出让金，由此导致双方合作项目处于停滞状态，其应对双方合作项目不能进行、双方合同不能继续履行负有主要责任，而其所提到的天水中院（2015）天民二初字第11、12号判决其应向鑫航公司承担的利息2697261.2元的问题，根据二审查明的事实，广源公司是因其自身其他业务经营的需要才向鑫航公司借的款，与本案项目的建设无关，故由此产生的损失其应自行承担。因此广源公司主张志航公司承担违约金4000万元及赔偿损失540万元的主张不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，处理结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费496696元，由上诉人天水志航建筑装饰工程有限公司负担99800元，由上诉人天水广源房地产开发（集团）有限公司负担396896元。
本判决为终审判决。
审 判 长 史 莉
代理审判员 陆 路
代理审判员 芦 晨
二〇一六年八月五日
书 记 员 马海光