上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民四(商)终字第1061号
上诉人（原审被告）张培明。上诉人（原审被告）庞建。被上诉人（原审原告）黄建平。上诉人张培明、庞建因与被上诉人黄建平合伙协议纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民二(商)初字第4455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月28日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年7月14日进行了公开开庭审理。上诉人张培明、庞建的委托代理人，被上诉人黄建平的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2011年，黄建平和张培明、庞建等人拟共同投资设立上海A娱乐有限公司（以下简称A公司）经营KTV，黄建平陆续投资共计55万元（人民币，下同）。黄建平领取了A公司2011年12月至2012年3月、2012年5月、7月、8月的股东分红。此后，黄建平未再取得A公司分红。2012年6月28日A公司的股东意见书载明：“现聘请的公司经理谢于2012年6月17日正式向董事会提出辞职，请各位股东提意是否接受谢的辞职报告。”黄建平在同意者一栏签字。2012年12月12日，A公司成立，注册资本为10万元，股东为张培明和庞建，经营范围为卡拉喔凯包房。黄建平认为张培明、庞建违背了对其投资的承诺，因此诉至原审法院请求判令张培明、庞建：1、归还黄建平投资款55万元；2、支付以55万元为基数，自2011年12月7日至判决生效之日按照银行同期贷款利率计算的利息。原审法院认为，黄建平和张培明、庞建等人拟共同投资设立A公司经营KTV，黄建平共投资了55万元，黄建平、张培明、庞建未就公司设立事宜达成书面协议。在A公司成立前，黄建平以股东身份领取了A公司的分红，并对公司经理的辞职申请作出表决，由此可以看出在A公司成立前，黄建平、张培明、庞建均认可黄建平应当成为A公司的股东。在A公司成立后，其登记股东仅为张培明、庞建，黄建平、张培明、庞建未就黄建平的投资如何处理达成书面协议，张培明、庞建亦未提供黄建平系隐名股东的相应证据。张培明、庞建虽然提供了黄建平股东证，但该股东证中载明本证须经持股人本人签字及公司盖章方为有效，现股东证上并无黄建平签字，黄建平称未领取过股东证，张培明、庞建亦称未将股东证交付黄建平，故黄建平并不是A公司的股东，不承担股东的相应法律责任。对于张培明、庞建辩称黄建平、张培明、庞建之间就KTV项目是合伙关系，原审法院认为，黄建平、张培明、庞建未签订书面合伙协议，对KTV的经营，黄建平、张培明、庞建拟通过设立A公司的形式进行经营，而非黄建平、张培明、庞建个人合伙经营。张培明、庞建所称的黄建平进行投资、参与管理、享受收益的情形，均发生在A公司成立前。黄建平进行投资是拟成为A公司的股东，在A公司成立后，张培明、庞建主张黄建平、张培明、庞建之间系个人合伙关系，没有事实和法律依据。因此，现黄建平既不是A公司的股东，与张培明、庞建也非个人合伙关系，不应对A公司的亏损承担法律责任，故对黄建平的投资款55万元，张培明、庞建应予以返还。对于黄建平要求张培明、庞建返还投资款55万元的诉讼请求，原审法院予以支持。张培明、庞建在A公司成立后，就应向黄建平返还投资款，但张培明、庞建迄今未还，应赔偿黄建平利息损失。故对于黄建平要求张培明、庞建支付以55万元为基数，计算至判决生效之日的利息的诉讼请求，原审法院予以支持，利息起算点调整为A公司成立之日的次日，即2012年12月13日，利率调整为按照银行同期存款利率计算。原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、张培明、庞建于判决生效之日起十日内返还黄建平投资款55万元；二、张培明、庞建于判决生效之日起十日内支付黄建平利息损失（以55万元为基数，自2012年12月13日起，参照中国人民银行同期存款利率标准计算至判决生效之日止）。一审案件受理费10,290元，减半收取计5,145元，由张培明、庞建负担。一审判决后，张培明、庞建提起上诉称，各当事人之间系个人合伙关系，而非公司股东关系，更非民间借贷关系，原审认定案由错误。2011年5月底，张培明与黄建平、李、陈口头约定合伙经营KTV，筹备期间约定合伙人各自出资用于租赁KTV场地、装修、设备、招聘等。2011年12月8日名称为A娱乐会所的KTV开始试营业，2012年3月首次分红，全体合伙人签字确认《上海A娱乐有限公司股东分红表》，载明了七名合伙人的具体投资金额和份额。当时公司还没有成立，不存在公司分红。因此各当事人之间是个人合伙关系。黄建平按其投资份额取得了5次分红。原审不应仅以各当事人未签订书面合伙协议为由否定他们通过口头达成合意并形成事实上的合伙关系。各合伙人均负有对KTV共同投资、共享收益、共担风险的权利义务，黄建平的投资款已用于KTV项目，出具给黄建平的收条收据都写明是KTV投资款，并非支付给张培明、庞建，更不是出借给张培明、庞建，黄建平对KTV经营状况是明知的。2012年9月之后未分红是因为KTV经营状况开始恶化。2014年12月KTV因拖欠租金已转让给案外人。当事人在KTV开过多次股东会，由李通过短消息通知。黄建平无权要求张培明、庞建承担合伙亏损的责任，依法应由全体合伙人分担，承担连带责任。张培明虽然负责日常记账、维护正常运营、设立A公司等，均属执行合伙事务，并非个人行为。黄建平无权主张返还合伙出资。设立公司并非各合伙人的出资目的，公司设立后也不影响黄建平在合伙中的份额和权利义务。公司设立后近两年黄建平才以未成为股东为由要求返还投资款，违背诚实信用原则。即使黄建平出资目的是设立公司，按照有关司法解释，公司不能成立时发起人应对设立所产生的债务和费用承担连带责任，按比例分担责任。因此张培明、庞建没有返还股款及利息的义务，而是应由全体发起人对KTV财产清算再分配。原审判决张培明、庞建承担全部亏损责任，黄建平作为合伙人却无需承担风险，有悖公平。原审判决认定事实不清，适用法律错误，因此张培明、庞建请求本院撤销原审判决，改判驳回黄建平原审全部诉讼请求。黄建平答辩称，A公司成立前一直有分红，2012年9月张培明、庞建瞒着黄建平私下去成立公司，公司成立后就不给黄建平分红了。黄建平出资是想成立公司的，想成为股东，现在没有成为股东，则张培明、庞建应返还投资款。如果是合伙应签订书面合伙协议。各方当事人之间不是合伙关系。A公司成立后黄建平没有收到过召开会议的短信，没有参加过会议。黄建平问过张培明为什么2012年8月后再不分红，张培明称经济危机，暂不分红。2014年初张培明才告知黄建平等人KTV亏损严重，要开会，此时黄建平等去工商查了才知道公司早已经成立。黄建平没有成为股东，系争款项只能作为借款，张培明、庞建应负担KTV亏损的责任，没有理由要黄建平负担。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案二审期间张培明、庞建提供：一、2779号公证书，二、2780号公证书，欲证明2014年张培明就KTV经营状况向黄建平等人通报，李通知黄建平等人参加合伙人会议，讨论KTV转让事宜，黄建平曾表示要查看经营场地；三、决议，欲证明2012年7月黄建平参加合伙人会议，辞退经理，恢复庞建执行董事职位；四、房屋租赁合同、租赁合同，欲证明KTV场地租期2014年4月30日到期,KTV的转让是因为高额租金；五、收支汇总表，收入账册、支出账册，欲证明KTV自2011年12月开始经营，至2014年8月累计亏损近33万元，对外欠账4万余元，2012年12月黄建平还向KTV提供借款，未要求返还出资款；六、公司转让协议，欲证明KTV合伙人以A公司名义与案外人达成协议转让KTV财产。黄建平质证认为，证据一、二中的手机短信没有在规定的期限内举证，不应采纳，黄建平没有收到过这些短信，这些短信无法证明黄建平是公司成立后的合伙人，黄建平没有参加这些会议，该证据与本案没有关联性；证据三认可；证据四房屋租赁黄建平不了解；证据五、六黄建平不了解，与本案无关。本院认证认为，证据一、二中的手机短信黄建平不认可收到过，且与本案无直接关联，本院不予采纳；证据三黄建平认可，本院予以采纳；证据四、五、六黄建平不认可真实性，且与本案无直接关联，本院不予采纳。黄建平二审期间未提交证据材料。本院经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。另查明，2011年9月18日，张培明出具《投资证明》载明“今收到黄建平华夏二路KTV投资款肆拾万元整”。2011年11月15日，张培明出具《收条》载明“收到黄建平投资款玖万元整（二次）”。本院认为，本案争议焦点在于当事人之间是何种性质法律关系，黄建平是否有权要求张培明、庞建返还系争款项。从本案现有证据看，各当事人投资合作时确实是有成立公司的合意，在A公司成立前，当事人在经营过程中使用了“上海A娱乐有限公司”及“股东意见”、“公司经理”、“董事会”、“股东分红”等字样。但从当事人之间关系的实质来看，公司成立前，当事人均提供资金，共同决定经营活动，按比例分享利润，则这种关系应定性为个人之间的合伙。历次股东分红表有关于出资数额、盈余分配的约定，可视为合伙协议的体现。现A公司已注册成立但黄建平未成为股东，可以认为黄建平与张培明、庞建未成功设立公司，则仍应按合伙关系处理当事人之间的纠纷。黄建平与张培明、庞建等人的合伙关系与张培明、庞建共同出资10万元成立公司是两种法律关系。黄建平投资的55万元已用于KTV的筹备和经营，则这55万元是黄建平作为合伙人投入的财产，应由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。黄建平应承担合伙经营的风险，亦有权参与合伙财产分配，未经全体合伙人协商同意不得抽回投资。原审对此认定错误。黄建平投资时明确系争款项为投资款，则双方之间不成立借款关系。张培明出具收条收取部分投资款应视为合伙体接受黄建平的投资，而非张培明个人获取黄建平的资金。黄建平无权要求张培明、庞建返还投资款并支付利息。综上，张培明、庞建的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。原审判决有误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2014）浦民二（商）初字第4455号民事判决；二、驳回被上诉人黄建平原审全部诉讼请求。本案一审案件受理费人民币10,290元，减半收取计5,145元，二审案件受理费人民币10,290元，均由被上诉人黄建平负担。本判决为终审判决。
审 判 长 周理庸
代理审判员 刘丽园
代理审判员 胡玉凌
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 陈 颖
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。二、《中华人民共和国民法通则》第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。