山东省青岛市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）青执复字第24号
申请复议人（被执行人）王庭晖，男。
委托代理人郭旭峰、毛云龙，山东慧勤律师事务所律师。
申请执行人青岛鑫光正钢结构材料有限公司。
法定代表人孙炯光，董事长。
委托代理人孙蕾，女，公司法律顾问。
被执行人青岛信拓人造板机械制造有限公司。
法定代表人王庭晖，经理。
被执行人青岛盛福机械制造有限公司。
法定代表人王庭晖，经理。
申请复议人王庭晖因建设工程合同纠纷一案，不服青岛即墨市人民法院（2013）即调执异字第873－1号执行裁定书，向本院提起复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开听证。申请复议人王庭晖的委托代理人郭旭峰、毛云龙，申请执行人的委托代理人孙蕾到庭参加了听证。本案现已审查终结。
执行法院查明，一、申请执行人青岛鑫光正钢结构材料有限公司与被执行人青岛信拓人造板机械制造有限公司、青岛盛福机械制造有限公司、王庭晖建设工程合同纠纷，于2013年1月22日经法院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议。协议主文如下：（一）、经双方确认申请执行人未完工程为门窗、落水管，双方同意除被执行人已付款项外，再支付原告工程款190万元整，具体付款时间为2013年1月30日前支付120万元，2013年4月30日前支付50万元，2013年7月30日前支付剩余20万元，如被执行人一笔逾期付款，则申请执行人有权全部申请执行，被执行人并承担违约金50万元（申请执行人原因除外）。（二）、被执行人于2013年1月30日之前支付申请执行人120万时，申请执行人为被执行人提供建筑发票（金额为562.7921万元，出票户头为青岛和众建筑工程有限公司，收票户头为王庭晖），及钢材增值税发票（金额为209万元，收票户头为青岛盛福机械制造有限公司），申请执行人未能提供发票，被执行人有权拒绝付款，付款日期顺延。（三）、门窗、落水管被执行人另行委托他人施工，2013年7月30日前被执行人有权随时要求申请执行人配合总包完成竣工资料备案验收，申请执行人保证其施工的钢结构部分的所有资料通过验收，因申请执行人原因未能办理竣工资料备案验收，则被执行人有权拒绝支付剩余的20万元，如申请执行人原因致使在2013年12月31日前仍未能办理竣工资料备案验收，则申请执行人支付被执行人违约金50万元，非因申请执行人原因而导致无法办理竣工资料备案验收，则被执行人仍应于2013年7月30日前支付申请执行人剩余的20万元，申请执行人仍有义务配合总包办理竣工资料备案验收。（四）、对于工程质量问题（主体结构质量除外）被执行人不再追究申请执行人的任何责任（含结施图与实际施工不一致之处）。（五）、本案一次性处理终结，双方再无任何纠葛。（六）、申请执行人放弃其他诉讼请求。（七）、被执行人放弃反诉请求，（八）、案件受理费32111元（申请执行人预交），减半收取16055.5元，由申请执行人青岛市鑫光正钢结构材料有限公司负担；反诉费减半收取23400元（被执行人预交），由被执行人青岛信拓人造板机械制造有限公司负担。该调解书生效后，被执行人未履行生效调解书确定的法律义务，申请执行人于2013年9月17日申请强制执行。二、本案在执行的过程中，于2013年9月29日作出（2013）即调执字第873号执行裁定书，对被执行人青岛盛福机械制造有限公司在中国农业银行股份有限公司青岛棘洪滩分理处的银行账户（账号：×××9825）予以冻结。被执行人为此提出执行异议，认为申请执行人申请执行700000元及逾期双倍利息没有任何事实和法律依据，应驳回申请执行人的执行申请，解除对被执行人银行账户存款的冻结。三、在执行听证中，被执行人提交了如下证据：1、（2012）即民初字第2432号民事调解书。拟证明双方于2013年1月22日双方达成调解协议，双方对剩余1900000元的工程款的给付进行了详细约定，对最后一笔款2013年7月30日支付剩余款200000元做了特别约定，在被执行人要求申请执行人完成竣工资料备案验收，施工所有材料完备并经过验收后，被执行人才能支付剩余款200000元，否则被执行人有权拒绝支付。2、收据及银行支票和承兑4份。拟证明被执行人对调解书约定的前两笔款，已足额支付，未出现违约。3、2013年7月30日被执行人王庭晖与申请执行人的代表祝某签订的协议一份，协议内容为王庭晖与青岛市鑫光正钢结构材料有限公司（实际工程资料上的名字是青岛和众建筑有限公司）于2013年7月30日在收到文鼎律师事务所进行材料对接，因鑫光正公司没有完成竣工图纸的内容，所以不具备质检验收备案，现鑫光正公司立即整改，整改后质检站认可，鑫光正公司可凭质检签字，到王庭晖处领取最后200000元工程款。如时间拖延过10天，双方同意按法院调解书执行。拟证明，一是被执行人通知申请执行人到质检站验收备案；二是申请执行人认可材料不完整，致使被执行人无法进行其他工作，申请执行人同意立即整改，整改后质检站认可，鑫光正公司可凭质检签字，到王庭晖处领取最后200000元，如继续拖延时间申请执行人应当按调解书的约定承担违约责任。4、青岛市仲裁委员会官方网站发布的《关于聘任仲裁联络员的通知》，拟证明2013年7月30代表申请执行人签字的祝某，是申请执行人的法务部工作人员，熟知法律知识，申请执行人否认未委托祝某签署任何协议与事实不符。5、律师函二份。拟证明被执行人在2013年8月26日由律师向申请执行人发出律师函要求尽快备好资料按照调解书的约定处理相关事宜；在申请执行人未作任何答复的情况下，2013年9月27日再次发出律师函，要求申请执行人按照调解书及双方签署的协议，一起到质检部门接受资料审查并保证材料通过。6、EMS快递单二份。拟证明申请执行人已收到被执行人发出的律师函。7、顺风快递单一份。拟证明双方在法院调解后因申请执行人需做竣工图纸，被执行人再次为其准备两份设计图纸邮寄给申请执行人，且有祝某签收。8、申请执行人向被执行人于2012年10月9日发的施工资料缺失明细的传真件一份。拟证明传真件提到的三项资料缺失，其中竣工图缺失、设计图缺失二套。
质证时申请执行人对证据1认为从调解书第一项约定2013年7月30日前支付剩余款200000元工程款，如被执行人一笔逾期付款则被执行人承担违约金500000元，说明申请执行人申请的数额有法律依据；调解书中的第三项约定的2013年7月30日前、被执行人有权随时申请执行人配合总包完成资料，申请执行人保证其施工的钢结构部分的所有资料通过验收，由此可见总包验收是由被执行人和总包方完成，而申请执行人只是配合按照被执行人的要求随时前往质检站协助完成验收，在2013年7月30日前被执行人从未要求申请执行人前往配合，被执行人曲解调解书的意图，被执行人已经违约。对证据2与事实相符，申请执行人予以认可。对证据3认为祝某未经公司的授权，签订的协议无效，从该协议的内容看，该内容无法实现，质检站对竣工工程备案必须是所有资料齐备后，质检站才会签字，申请执行人只负责钢结构部分，而这项义务是由被执行人和总包方完成。对证据4认为祝某是公司员工，与本案没有关联性。对证据5律师函的真实性无异议，认为是被执行人在收到我方的督促函后回复的，其要求我方尽快向质检站提供备案资料，我方无法做到，是被执行人抵赖拒绝支付工程款的一种手段，是对被执行人违约行为的抗辩，在2013年7月30日前从未通知申请执行人和总包方及其他单位到质检站做总体资料竣工验收，工程资料是否合格，被执行人无权审查，只有质检站有权决定。对证据6真实性无异议，认为申请执行人在2013年8月19日发律师函的回复是对其违约行为的抵赖行为，对证据7真实性无异议，认为对竣工验收无影响。对证据8不予认可，认为该证据是在调解书之前，该证据不能证明被执行人的证明事项。
申请执行人在听证中提交了证据1、本院于2013年1月22日作出的（2012）即民初字第2432号民事调解书一份，拟证明申请执行人申请贵院执行有法律依据。证据2、青岛信拓人造板制造有限公司车间施工材料一套（材料现在申请执行人处），拟证明申请执行人已经完成了所有钢结构的施工材料。证据3、由施工单位项目负责人、企业质量部门负责人、总监理工程师及建设单位负责人签字认可的主体工程质量验收备案报告（合格）一份，拟证明出具时间是在诉讼前，工程质量合格。证据4、由施工单位项目负责人、企业质量部门负责人、总监理工程师及建设单位负责人签字认可的主体结构验收记录（同意验收）一份，拟证明规格单位都签字认可，工程质量主管资料齐全。证据5、2013年8月19日由申请执行人发给被执行人的律师函及电子版签收明细，拟证明申请执行人已经告知被执行人我方已按照调解书的约定做好竣工资料备案验收工作，并督促被执行人按调解约定付款。证据6、证人姜某出庭作证，拟证明钢结构竣工备案验收资料已准备完毕，钢结构只是一个分项，不能单独备案，被执行人在2013年7月30日前没有通知。证据7、证人祝某出庭作证，拟证明2013年7月30日其到山东文鼎律师事务所是代替公司财务拿最后一笔工程款，所签协议没有经公司同意，是个人行为。
被执行人质证时称对证据1调解书的真实性无异议，在我方提交证据时已说明原因。对证据2需质检部门审查。对证据3－4这不是竣工验收报告，我方没有签字。对证据5律师函的真实性无异议，通过我们提交的协议和律师函回复对方的陈述不符合事实。对证据6对证人姜某的证言不予认可。对证据7对证人祝某的证言，认为证人祝某是申请执行人的青岛市仲裁委员会的联络员，其称所签协议是个人行为未经公司授权不予认可。
在听证时查明，2013年7月30日前被执行人未书面通知申请执行人提供钢结构竣工验收资料，称电话通知过，但未提交有效证据证明；申请执行人的钢结构竣工验收资料只是整个工程的一部分。
执行法院认为，申请执行人青岛鑫光正钢结构材料有限公司与被执行人青岛信拓人造板机械制造有限公司、青岛盛福机械制造有限公司、王庭晖建设工程合同纠纷一案的民事调解书已发生法律效力，被执行人青岛信拓人造板机械制造有限公司、青岛盛福机械制造有限公司、王庭晖应当履行生效调解书确定的法律义务。作为本案执行依据的民事调解书中的第三条约定门窗、落水管被告另行委托他人施工，2013年7月30日前被执行人有权随时要求申请执行人配合总包完成竣工资料备案验收，申请执行人保证其施工的钢结构部分的所有资料通过验收，因申请执行人原因未能办理竣工资料备案验收，则被执行人有权拒绝支付剩余的20万元，如申请执行人原因致使在2013年12月31日前仍未能办理竣工资料备案验收，则申请执行人支付被执行人违约金50万元，非因申请执行人原因而导致无法办理竣工资料备案验收，则被执行人仍应于2013年7月30日前支付申请执行人剩余的20万元，申请执行人仍有义务配合总包办理竣工资料备案验收。根据上述约定，双方当事人所争议的焦点是，一、被执行人是否在2013年7月30日前要求申请执行人青岛鑫光正钢结构材料有限公司办理竣工资料备案验收；二、申请执行人青岛鑫光正钢结构材料有限公司申请执行是否符合立案条件，所冻结的被执行人青岛盛福机械制造有限公司的银行存款是否符合法律规定。通过听证调查，被执行人在2013年7月30日前并未要求申请执行人配合总包完成竣工资料备案验收，2013年7月30日被执行人王庭晖与申请执行人的工作人员祝某达成的协议，申请执行人称其并未授权祝某签订协议，祝某在听证调查时，承认是其个人行为，公司并未授权，对该协议不予采信。申请执行人所施工的工程是钢结构主体工程，是被执行人整个工程的一部分，被执行人没有充分证据证实申请执行人的原因导致整个工程未通过相关部门的验收。综上所述，被执行人未按调解书的约定履行义务，违背了民诉法的诚实信用原则，申请执行人依照调解书的约定申请执行，符合法律规定，对被执行人青岛盛福机械制造有限公司的银行存款采取执行措施程序并无不当。被执行人的执行异议理由不能成立。据此裁定，驳回被执行人青岛信拓人造板机械制造有限公司、青岛盛福机械制造有限公司、王庭晖的执行异议申请。
申请复议人王庭晖复议称，请求依法撤销山东省即墨市人民法院（2013）即调执异字第873－1号、（2013）即调执字第873号执行裁定书。其理由是：一、执行法院作出的（2013）即调执异字第873－1号执行裁定书事实不清，证据不足。其一，执行法院在（2013）即调执异字第873－1号执行裁定书中写到“经过听证调查，被执行人在2013年7月30日前并未要求申请执行人配合总包完成竣工资料备案验收”，但事实上申请复议人王庭晖在2013年7月30日前曾数次联系青岛鑫光正钢结构材料有限公司，要求其提供相关验收资料并配合总包完成竣工资料备案验收。执行法院仅通过证人姜某的证言即作出被执行人在2013年7月30日前没有通知的认定过于牵强且与事实严重不符。其二，执行法院在（2013）即调执异字第873－1号执行裁定书中写到“2013年7月30日被执行人王庭晖与申请执行人的工作人员祝某达成的协议…祝某在听证调查时，承认是其个人行为，公司并未授权，对该协议不予采信”。而祝某作为青岛鑫光正钢结构材料有限公司的员工与本案存在重大利害关系，其证言效力是有待商榷的。执行法院却在没有其他证据予以佐证的前提下即认定该证人证言的效力，对祝某代表青岛鑫光正钢结构材料有限公司与王庭晖所签订之协议不予采信，明显证据不足。其三，执行法院作出的（2012）即民初字第2432号民事调解书中对剩余工程款项支付时间、方式已有约定，且第三款中明确约定“因申请执行人原因未能办理竣工资料备案验收，则被执行人有权拒绝支付剩余的20万元”。王庭晖等三被执行人根据该《民事调解书》的约定，诚实守信的履行了前两笔共计170万元的还款义务。2013年7月30日，三被执行人在打算履行最后一笔20万元款项义务时，青岛鑫光正钢结构材料有限公司却未能依约履行义务。根据《民事调解书》的约定，王庭晖等三被执行人已合法享有拒绝支付剩余款项20万元的权利。正是基于青岛鑫光正钢结构材料有限公司违约在先的事实，祝某当场多次与青岛鑫光正钢结构材料有限公司负责人电话联系请示处理方案，青岛鑫光正钢结构材料有限公司特意委托祝某与王庭晖签订协议一份，补充约定了该笔20万元款项的处理方式。由此可见，真正违背诚实信用原则的正是青岛鑫光正钢结构材料有限公司，执行法院明显认定事实错误。
二、执行法院作出的（2013）即调执异字第873－1号执行裁定书适用法律错误。民事诉讼法第215条“债权人提出申请后，人民法院应当在五日内通知债权人是否受理。”与（2013）即调执异字第873－1号执行裁定书无任何关联性，因此，该执行裁定书属适用法律错误。
申请执行人辩称，一、申请复议人主体不适格。执行法院扣划的是被执行人青岛盛福机械制造有限公司的款项，与王庭晖无关，因此，申请复议人主体不适格。二、执行法院认定事实清楚，证据充分。调解书要求申请执行人配合总包完成竣工资料备案验收，申请执行人是专业资质的钢结构工程公司，有充分的能力和资质完成竣工验收备案资料，并且为了在即墨当地质监站备案，聘请即墨当地的工程师协助到质监站验收，该工程的施工验收备资料大部分是在施工过程中就由发包方、监理方和施工方等有关单位完成，并不是申请复议人说的施工完毕后后补验收备案材料，只有收尾工程的验收备案资料最后形成，所有的有关验收备案材料，申请执行人在提起诉讼前就完成了，只等被执行人的通知，该备案资料在执行法院听证时也带去了，被执行人称不是专业人员无法质证，复议听证时也带来。而申请复议人在2013年7月30日之前没有任何证据证明联系过申请执行人要求配合总包完成验收，相反，申请执行人却提供了两份律师函，证明通知申请复议人尽快支付工程款和备案资料已经完成，随时可以进行配合总包验收工作。三、祝某只是公司普通工作人员，在没有公司授权的情况下，无论基于何种原因都不可以作出对调解书事项进行变更的重大决定，就申请复议人所陈述的2013年7月30日而言，只是被执行人通知申请执行人到即墨市文鼎律师事务所接收最后一笔付款，在总包没有参加的情况下，在见面地点非质监站的情况下，申请执行人如何履行配合总包完成竣工资料验收的义务？可见申请复议人的说词毫无依据。关于申请复议人认为适用法律错误，更是毫无依据，经过申请执行人仔细查阅，中华人民共和国民事诉讼法第215条是关于申请执行期限的规定，而非在申请复议书中所提出的债权人提出申请人民法院执行，应当在五日内通知授权人是否受理的法条，故，执行法院适用法律正确。综上，执行法院认定事实清楚，证据充分，应予以维持。
本院查明，本院查明的事实与执行法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，一、根据（2012）即民初字第2432号民事调解书第第三条的规定，被执行人没有证据证明在2013年7月30日前要求申请执行人配合总包完成竣工资料备案验收，2013年7月30日，申请复议人王庭晖与申请执行人的工作人员祝某达成的协议，祝某并没有申请执行人的授权，也没有证据证明祝某的行为构成了表见代理，至今申请执行人也未追认，并且祝某在执行法院听证调查时，承认是其个人行为，公司并未授权。由于申请执行人所施工的工程是钢结构主体工程，是整个工程的一部分，被执行人没有充分证据证实是申请执行人的原因导致整个工程未通过相关部门的验收和施工资料的备案。二、执行法院虽然援引法律条文不全面，但并没有影响案件的裁决结果。综上，申请复议人的复议理由不能成立，本院不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定如下：
驳回王庭晖的复议申请。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 朱庆和
审 判 员 刁培峰
代理审判员 王晓黎
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 慕慧子