＼n浙江省台州市中级人民法院
＼ n 刑 事 判 决 书
＼n（2014）浙台刑二终字第143号＼n抗诉机关浙江省温岭市人民检察院。＼n原审被告人周小何。2013年4月10日因本案被温岭市公安局刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。＼n原审被告人陈永斌。2013年4月10日因本案被温岭市公安局刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。＼n原审被告人文某。2013年4月10日因本案被温岭市公安局刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。＼n辩护人郑超。＼n原审被告人王某甲。2003年8月15日因犯非法经营罪被福建省莆田市荔城区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。2013年4月10日因本案被温岭市公安局刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。＼n辩护人陈均伟。＼n原审被告人姜某。2013年4月10日因本案被温岭市公安局刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。＼n原审被告人韩某。2013年4月10日因本案被温岭市公安局刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。＼n浙江省温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控被告人周小何、陈永斌、文某、王某甲、姜某、韩某犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2014年1月26日作出（2013）台温刑初字第1691号刑事判决，宣判后，公诉机关温岭市人民检察院以原判在认定犯罪形态、定性及量刑上均有错误等为由，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派代理检察员杨颖出庭支持抗诉，被告人文某及其辩护人郑超、被告人王某甲及其辩护人陈均伟、被告人姜某、韩某均到庭参加诉讼。现已审理终结。＼n原公诉机关指控及原审法院认定的事实一致，2012年4、5月份至案发，被告人周小何租用温岭市松门镇南闸村143号厂房，由被告人陈永斌负责，并雇佣被告人文某、王某甲、姜某及曾伟文（另案处理）等人，在南闸村厂房内拼装烟机整机四套，其中已销售两套，一套整机销售得款人民币145000元，另一套整机销售得款15万元许（另附加另配件销售得款人民币99950元）。2013年4月9日下午，温岭市公安局民警在松门镇南闸村143号，查获已生产好尚未销售价值人民币30万元许的二套整机，并抓获被告人周小何、陈永斌、王某甲、文某、姜某。＼n2012年8月份左右，被告人周小何指使被告人陈永斌租用温岭市松门镇红光村淋石路27号后面简易厂房，并雇佣被告人韩某及付晓辉（另案处理）在厂内非法拼装烟机整机三套，其中已销售烟机整机一套得款人民币159950元。2013年4月9日下午，温岭市公安局民警在松门镇红光村淋石路27号后面的简易厂房内查获已生产好尚未销售价值人民币30万元许的烟机整机两套，并抓获被告人韩某。＼n公诉机关认为，被告人周小何、陈永斌、文某、王某甲、姜某、韩某的行为均触犯了生产、销售伪劣产品罪，其中被告人周小何、陈永斌、韩某系未遂。被告人陈永斌、文某、王某甲、姜某、韩某系从犯。原审法院则认为，被告人周小何、陈永斌、文某、王某甲、姜某的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，但认定被告人韩某犯生产、销售伪劣产品罪罪名不当，更正为非法经营罪。六被告人均系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，被告人陈永斌、文某、王某甲、姜某、韩某系从犯，依法应当从轻处罚，并综合各被告人的量刑情节，决定依法分别对周小何予以从轻处罚，对被告人陈永斌、文某、王某甲、姜某、韩某予以减轻处罚。并依照相关法律判处如下：一、被告人周小何犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六十万元；二、被告人陈永斌犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；三、被告人文某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；四、被告人王某甲犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；五、被告人姜某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元；六、被告人韩某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；七、被扣押的YJ14卷烟机、YJ22接装机及半成品接装机共计九台予以没收，由扣押机关温岭市公安局依法处理。＼n原公诉机关抗诉提出，1、原判认定被告人文某、姜某、王某甲三被告人已销售的货值金额人民币265000元和未销售的货值金额人民币30万元均在二年以上七年以下有期徒刑这一同一法定刑幅度，应系犯罪既遂，原判认定犯罪未遂属犯罪形态认定错误。2、原判在错误认定被告人文某、姜某、王某甲三人系未遂基础上对三被告人减轻处罚不当；且判决文某、王某甲有期徒刑二年实际上也没有体现减轻原则。3、原判认定被告人韩某构成非法经营罪属选择罪名错误。＼n出庭支持抗诉的检察员则认为，本案被告人周小何、陈永斌、文某、王某甲、姜某、韩某的行为均同时触犯了生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪，应当择一重罪认定被告人周小何、陈永斌构成生产、销售伪劣产品罪，且两被告人未销售货值金额达到较重的法定刑幅度，故应以该法定刑幅度量刑，但系未遂；认定被告人文某、王某甲、姜某、韩某构成非法经营罪，且四被告人均系既遂。原判认定文某、姜某、王某甲三人生产、销售伪劣产品罪属定性错误，认定文某、姜某、王某甲、韩某四人为犯罪未遂属犯罪形态认定错误，提请二审法院在依法认定被告人犯罪性质的基础上重新量刑。＼n被告人文某的辩护人认为，被告人文某未销售的货值金额大于已销售的金额，应当认定为生产、销售伪劣产品罪未遂，且文某系从犯，原判实际未对其减轻处罚，对其刑期和罚金的量刑均偏重，请求对其减轻处罚。被告人王某甲的辩护人认为，被告人王某甲系从犯，应当与主犯周小何同罪，系生产、销售伪劣产品罪，原判认定王某甲系未遂确属错误，但实际并未减轻处罚，且王某甲系从犯，亦可以予以减轻处罚，故请求对其减轻处罚。＼n经本院审理查明，原判认定本案的事实有证人董某、许某甲、许某乙、王某乙、陈某等人的证言，鉴别检验报告，搜查笔录，扣押物品清单，辨认笔录，银行明细、现场照片，六被告人的户籍证明，到案经过证明等证据证实。六被告人亦供认不讳，所供与上述证据反映的情况相符。原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分。＼n本院认为，被告人周小何、陈永斌、文某、王某甲、姜某、韩某结伙，扰乱市场经济秩序，生产、销售伪劣烟草专用机械，其中被告人周小何、陈永斌的销售金额为454950元，尚未销售金额为60万元许；被告人文某、姜某、王某甲销售金额为295000元，尚未销售金额为30万元许；被告人韩某销售金额为人民币159950元，尚未销售的金额为人民币30万元许，被告人周小何、陈永斌的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，被告人文某、王某甲、姜某、韩某的行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人周小何系主犯，被告人陈永斌、文某、王某甲、姜某、韩某系从犯。被告人周小何、陈永斌未销售货值金额达到较重的法定刑幅度，应以该较重法定刑幅度量刑，但系未遂。被告人王某甲有前科。被告人周小何、陈永斌、文某、王某甲归案后如实供述其犯罪事实，被告人姜某、韩某如实供述其主要犯罪事实，综合各被告人的以上量刑情节，决定依法分别对被告人周小何予以从轻处罚，对被告人陈永斌、文某、王某甲、姜某、韩某予以减轻处罚。关于抗诉理由和辩护意见，经审理认为，1、被告人文某、王某甲、姜某、韩某的行为均同时触犯了生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪，应当择一重罪定罪处罚。被告人文某、姜某、王某甲销售金额为295000元，尚未销售金额为30万元许；被告人韩某销售金额为人民币159950元，尚未销售的金额为人民币30万元许，以生产、销售伪劣产品罪定罪，四被告人均在2年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；以非法经营罪定罪，则四被告人均在5年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产。显然，非法经营罪属于处罚较重的规定，应当认定四被告人的行为均已构成非法经营罪。故原判认定被告人文某、王某甲、姜某构成生产、销售伪劣产品罪属定性错误，应予纠正。2、被告人文某、王某甲、姜某、韩某非法经营的行为均已既遂，原判认定上述四被告人系未遂错误，应予纠正。3、被告人文某、王某甲、姜某、韩某系被告人周小何雇佣的人员，只赚取工资，在共同犯罪中系从犯，且四被告人归案后认罪态度好，综合以上量刑情节，本院依法对上述四被告人予以减轻处罚，并认为原判对上述各被告人的量刑是适当的，应当予以维持。综上，出庭支持抗诉的检察员关于本案定性及犯罪形态的意见与事实和法律相符，本院予以支持，原抗诉机关基于错误的定性提出的抗诉理由不予支持。两辩护人关于被告人文某、王某甲构成生产、销售伪劣产品罪的意见与法律不符，不予采纳，但要求对两被告人减轻处罚的意见与法相符，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第五条之规定，判决如下：＼n一、撤销浙江省温岭市人民法院（2013）台温刑初字第1691号刑事判决对被告人文某、王某甲、姜某的定性部分，维持其余部分。＼n二、被告人文某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月10日起至2015年4月9日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）＼n三、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月10日起至2015年4月9日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）＼n四、被告人姜某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月10日起至2015年2月9日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）＼n本判决为终审判决。＼n审判长张虎林审判员陈园代理审判员郑婷婷＼n二〇一四年五月十六日＼n本件和原本核对无异＼n代书记员卢丽萍