广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）清中法民一终字第255号
上诉人（原审原告）：蔡日初。
委托代理人：郑崇伟，广东金亚律师事务所律师。
委托代理人：黄艳明，广东金亚律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：陈志荣。
委托代理人：温卓源，广东金桥百信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄凤葵。
委托代理人：梁杰，广东定海针（清远）律师事务所律师。
委托代理人：刘舜杰，广东定海针（清远）律师事务所工作人员。
上诉人蔡日初因与被上诉人陈志荣、黄凤葵民间借贷纠纷一案，不服清远市清新区人民法院（2012）清新法民初字第588号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2012年5月17日，原告蔡日初向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、两被告连带归还借款400000元给原告，并从起诉之日起按中国银行同期贷款利率计付利息至还清款日止。2、本案的诉讼费由被告承担。主要事实和理由是：被告因资金周转困难向原告借款。2011年9月22日，被告向原告借款400000元，并立下借据给原告收执，约定借款期限为150天。现双方约定的还款期限已过，虽然原告向被告催还借款，但被告却拒不归还。另查，被告陈志荣与被告黄凤葵是夫妻关系，被告陈志荣借款发生在其夫妻关系存续期间。因此，根据法律的规定，被告黄凤葵应对被告陈志荣所借款项承担连带清偿责任。为此，原告特依法提起诉讼，请求法院依法判决。
被告陈志荣辩称：（一）被告陈志荣与林建伟在澳门参与赌博输光后，在担保人林建伟等人威迫及带领下，到位于清远内的原告蔡日初处补立写《借据》及《借款合同》。之后，在林建伟及多名不明身份的人员恐吓威迫之下，被告已付人民币263000元给林建伟代为向原告归还在澳门欠下的赌债，因此，本案已还了很多现金，以及利息怎么样计算等利害关系，均涉及以林建伟，故本案要求法院能按我国民诉法第56条第119条规定的精神，依法追加借款担保人林建伟为本案被告参加诉讼，以体现程序公正。（二）本案为民间借贷纠纷，原告不应滥用诉权，错告黄凤葵。黄凤葵与本案无关，她不是借款人，也不是担保人，黄凤葵作为被告主体不适格，法院可通知黄凤葵退出本案诉讼。（三）原告与林建伟、被告陈志荣等人，在清新县内酝酿违法参与赌博，在去澳门赌博之前，陈志荣就已讲明没有现金去赌，但本案担保人林建伟在清新县境内就讲，由其担保去澳门赌，以便解决陈志荣身上现金不多之困。本案这些款项出借行为，是在清新县内商量后进行的非法活动，是属于明知在清新县内违法并延伸到澳门进行违法犯罪的行为，因此，请求法院可依据《最高人民法院关于人民法院审理借款案件的若干意见》第十一条：“出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护。”的规定精神，而应依法认定本案的借贷行为无效，不受法律保护。（四）本案赌债发生的经过情况。被告陈志荣与林建伟是多年的赌友及朋友关系，经林建伟介绍而认识赌友原告蔡日初，由于林建伟明知陈志荣个人嗜赌成性，就邀请被告陈志荣去澳门赌博。在明知被告陈志荣现金不多的情况下，林建伟还对陈志荣讲“愿意与蔡日初担保其签领泥码出来进行赌博，赢了，当即就应还钱，输了，回大陆后慢慢还款。”在清新县内商量后，于2011年1月至2011年9月，被告陈志荣多次被林建伟、蔡日初带到澳门美高梅赌场及其他赌场赌博（有出入境签证为凭），因输光后，暂无能力还赌债，在林建伟、蔡日初追迫之下，才于2011年9月22日有清远市内补立写一张借400000元的借据给原告收执。林建伟是该借款的担保人，以方便原告追讨林建伟，再由林建伟带人向陈志荣追讨。立写借据当天，原告委托他人转帐到陈志荣帐户380000元，陈志荣并没收到借款400000元，实际只收到380000元。之后，在担保人林建伟等人追迫之下，被告陈志荣在清远归还借林建伟等人在澳门的放数赌债，每月还款13000元，还了11个月共款140000元给林建伟；以每月还款20000元给原告蔡日初（还款6个月共120000元，此款由担保人林建伟代收代还给原告蔡日初）。合共还款260000元以上。由于林建伟、蔡日初称已还的260000元以上款项只是还高利贷的利息，而不是还本钱，并发出多次恐吓、威胁等行为及用手机信息追赌债，陈志荣个人行为欠下的赌债，实在已无能力归还，在走投无路情况下，只得向清新县公安机关报案。目前，公安机关正在对本案的全过程进行调查之中。
综上所述，请法院驳回原告的全部诉讼请求，并依法确定本案与黄凤葵无关。或者把本案依法移送公安机关处理。
被告黄凤葵辩称：（一）根据本案情况，应依法追加林建伟为本案被告，以便协助法院查清本案真相，做到程序公正。（二）本案初步定性为民间借贷，是属于最高法院法（2011）41号民事案件案由规定中《借款合同纠纷》项下的。因此，应当按照合同相对性原则开展诉讼，由于被告黄凤葵根本不认识原告蔡日初，根本没有向原告借钱，亦没有在本案所谓的借据上签名，与本案借款纠纷无关，原告之行为，则是属于错告了黄凤葵，其作为被告主体不适格，法院可通知被告黄凤葵退出本案诉讼。（三）被告黄凤葵与被告陈志荣因感情破裂，而早已于2008年11月14日多次闹离婚，因被告陈志荣在外面乱搞男女关系，并且已有非婚小孩（女，已8岁）情形，两人多次打架闹离婚，并早已分居，财产早已各自分割独有，这些闹离婚情况，清新县公安局太和派出所及辖区的村委会妇联部门均知情，有2008年11月14日清新县公安局太和派出所发出的第NO：11140316号报警回执为凭，并于2011年12月16日，经清新县民政局正式批准离婚。（四）被告黄凤葵不是本案借款人，也不是借款担保人，在本案中并无过错。因此，对于原告与被告陈志荣及林建伟之间发生的个人赌债、挥霍、个人消费的行为，与被告黄凤葵无关，黄凤葵不应受到牵连，依法不必承担连带清偿责任。（五）被告黄凤葵是清新县太和镇黄坑村委会新屋村村民，因城市发展的需要，征用土地后，而由村委会及村小组按村民个人补回土地用于建生活住房，黄凤葵个人自己有一份，被告陈志荣个人也有一份，按村民待遇个人各自独立分开。黄凤葵个人分配得到的土地使用权，用与有关开发商合作建房，由开发商出资，房屋建成后，黄凤葵个人与开发商作了产权分割。黄凤葵与开发商合资建房的《开工证》、《施工许可证》、及领取的《房屋所有权权证》都是向社会公开的，这些情况，应依法视为本案原告早就明知本案被查封的房屋属于黄凤葵个人所有，原告不应申请查封黄凤葵的个人财产。现申请法院立即解封属于被告黄凤葵个人的位于清新县太和镇星光大道3号首层110＃－112＃房屋（该房屋产权证号：000058**）。（六）由于黄凤葵与被告陈志荣在婚姻关系存续期间，对房屋及财产早已有约定归各自所有（详见有关房屋及国土证份额可知），因已领取房屋证及国土证有关证书，这些证书都是向社会公示归属个人所有的，不是夫妻共同财产，这些情况，本案原告是明知的，或应视为明知。因此，按我国婚姻法第19条第三款和有关司法解释规定精神，被告陈志荣个人对外举债行为，应由被告陈志荣个人财产承担责任，被告黄凤葵不是本案的借款人，也不是担保人，在没有任何过错情况下，应依法不须承担连带清偿责任。请法院驳回原告对被告黄凤葵的全部诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，2011年9月22日，由林建伟作担保，被告陈志荣向原告蔡日初借款400000元，并立下借据给原告收执。该借据中言明：“今借到蔡日初人民币肆拾万元正，小写（400000元），期限为150天。借款人：陈志荣。担保人：林建伟。”借据中无约定利息。现双方约定的还款期限已过，虽经原告向被告催收，但被告拒不归还借款。为此，原告向本院提起诉讼，请求判令被告陈志荣与被告黄凤葵连带归还借款400000元给原告，并从起诉之日起按中国银行同期贷款利率计付利息至还清款日止。
在庭审中，原告提出，被告陈志荣是以做房地产开发、用于经营需要资金为由向其借款，借款时，原告是通过农行帐户转帐380000元及另付现金20000元给被告陈志荣。但原告无提供证据证实被告陈志荣借款用于夫妻共同生活、家庭经营方面。被告陈志荣只承认收到原告通过农行帐户转帐的380000元，而没有承认收到20000元现金。
另查明：
1、本案在审理过程中，原告蔡日初向本院提出财产保全申请。2012年5月23日，本院作出（2012）清新法民初字第588号民事裁定书，裁定查封被告黄凤葵座落于清新县太和镇星光大道3号首层110＃－112＃房屋（该房屋产权证号：000058**），查封范围为该房屋价值的400000元；查封担保人曾镜清（身份证号码：＊＊＊）所有的粤RL46**号重型半挂牵引车及粤R33**挂重型厢式半挂车；查封担保人林建伟（身份证号码：＊＊＊）所有的粤RKW9**号小型轿车。
2、诉讼中，被告陈志荣认为本案中所谓借款，是在澳门赌场赌博时欠下的债务，属于赌债，并于2012年6月11日向清新县公安局太和派出所报案。本院于2012年8月22日作出（2012）清新法民初字第588－2号民事裁定书裁定本案中止诉讼。后公安机关经审查认为没有犯罪事实，作出了不予立案通知书。本案中止原因消除后，本院于2012年10月26日作出恢复诉讼通知书。
3、被告陈志荣与被告黄凤葵是夫妻关系，于2002年开始闹矛盾，在2002年至2006年间，经清新县太和镇黄坑村委会成员多次调解，均未能达到和好效果，之后夫妻二人矛盾不断加剧，在不能再调解的情况下，于2011年12月16日，双方到清新县民政局办理了离婚登记手续。被告陈志荣向原告蔡日初借款400000元，是发生在被告陈志荣与被告黄凤葵夫妻关系存续期间。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，被告陈志荣向原告蔡日初借款400000元，有被告立下的借据予以确认，其借贷关系成立，应受法律保护。借款到期后，经原告催收，被告至今仍未归还，显属无理，故原告请求被告陈志荣归还借款400000元及利息，合理合法，应予支持。对于借款利息，由于原、被告双方借款时并没有约定，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第一百二十三条及最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条的规定，利息应从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至本判决确定履行之日止。
关于本案是否应追加借款担保人林建伟为被告的问题。在诉讼中，原告已向本院提出申请自愿放弃起诉担保人林建伟，这是原告自行处分自己的诉讼权利，并无违反法律规定。两被告在答辩中要求追加借款担保人林建伟为本案被告的请求，理由并不充分，法院不予准许。
关于被告陈志荣辩称本案中借款属于赌债的问题，公安机关经审查认为没有犯罪事实，作出了不予立案通知书，而且原告未能提供相关证据证实所借款项属于赌债。为此，被告陈志荣主张本案中借款属于非法赌债的依据不足，法院不予支持。
关于被告陈志荣认为借款金额不是400000元及已清还部分借款的问题。被告陈志荣向原告借款400000元，并立写了借据，该借据有被告陈志荣的签名确认，合法有效，本院予以确认。被告陈志荣只承认立据当日收到原告通过农行帐户转帐的380000元，而没有收到原告另给付的现金20000元的主张依据不足，法院不予确认。而被告陈志荣称其在立写借据后，已经每月向原告还款20000元，已还6个月共款120000元，此款由担保人林建伟代收代还给原告。但被告没有向本院提供还款依据，原告也没有认可，法院亦不予确认。
关于被告黄凤葵是否应当连带归还被告陈志荣所欠的400000元借款的问题。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条的规定，夫妻共同债务是指夫妻关系存续期间为夫妻共同生活所负的债务。本案中，被告陈志荣所欠原告的400000元债务是被告陈志荣与被告黄凤葵离婚之前所借的，该债务属两被告婚姻关系存续期间被告陈志荣一方以个人名义所负的债务。该债务是否属于夫妻共同债务，要看被告陈志荣与被告黄凤葵有无共同举债的合意以及该债务是否用于夫妻共同生活。法院认为，首先，被告黄凤葵提供的证据清新县太和镇黄坑村委会《证明》，证明两被告于2002年起夫妻感情已经不和，经村委会多次调解无效，矛盾加剧以至离婚。《证明》中内容是客观真实的，据此，本院有理由相信被告黄凤葵对被告陈志荣向原告借款的事实并不知情，其与被告陈志荣并无共同举债的合意。其次，被告陈志荣在答辩中承认借款是其个人行为，用于个人挥霍，被告黄凤葵并不知情。被告黄凤葵辩称早已与被告陈志荣因闹离婚而分居，并不知道被告陈志荣借款的事实，自己也没在借据上签名，这些借款也没有用于家庭生活上。再次，原告亦未能证明陈志荣、黄凤葵有为夫妻共同生活或共同利益而举债的合意，且本案借款数额巨大，超出了日常家事代理的范畴，用于家庭共同生活或共同经营的可能性较小。基于以上理由，本院认定本案400000元借款不属于夫妻共同债务，而应认定为被告陈志荣个人的债务，黄凤葵无须就此债务承担清偿责任。对于原告主张两被告连带归还借款400000元的请求，法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第一百二十三条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条的规定，于2012年12月4日作出（2012）清新法民初字第588号民事判决：一、被告陈志荣应于本判决生效之日起十日内归还借款400000元及利息（利息从起诉之日即2012年5月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至本判决确定履行之日止）给原告蔡日初。二、驳回原告蔡日初的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法〉第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7300元由被告陈志荣负担，财产保全费2520元由原告蔡日初负担。
当事人二审的意见
蔡日初不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法对一审判决第一项改判为由两被上诉人共同偿还借款本息给上诉人。2、本案一、二审受理费全部由被上诉人承担。主要事实和理由是：（一）本案的债务应当是夫妻共同债务。两被上诉人因购买及装修征地补偿所得的房屋，以及经营石灰油生意，由陈志荣向上诉人借款，其借款显然是用于被上诉人的家庭生活和经营所需。且在借款期限届满后，上诉人曾多次到被上诉人家追收借款，当于被上诉人黄凤葵均在场，对陈志荣欠上诉人的借款本息从来没有异议，并同意将其中的一间房屋变卖归还借款的本息给上诉人。但因被上诉人的故意拖延，一直没有将房屋出卖，偿还借款的本息给上诉人。之后，两被上诉人为达到逃避债务的目的，于2011年12月16日到民政部门协议离婚，将夫妻共同所有价值约几百万元的商铺和房屋归黄风葵所有，将已经转让的土地及不值钱的灰场给陈志荣，这明显是借离婚之机蓄意转移夫妻共同财产，逃避夫妻共同财产。如果被上诉人黄凤葵不知道陈志荣所借的款项是用于夫妻双方家庭生活，被上诉人又为何如此刻意在离婚时将夫妻共同财产归一方所有呢由此可见，本案的债务是属于被上诉人夫妻共同债务，依法应当由两被上诉人共同偿还。对此，上诉人请求二审法院依法认定。（二）一审判决对举证责任的认定违背了法律的规定。根据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释》（二）第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”的规定中，“夫妻一方能够证明”，实质是司法解释明确规定了举证责任属于债务人，不需债权人举证。即相关的举证责任属于夫妻任何一方，不需债权人承担举证责任。客观事实上，债权人是通常是无法举证证明夫妻一方所借的款项到底有无用于家庭生活。因为夫妻之间的生活是极其隐私的问题，第三人是无法知道或无从知道。司法解释正是基于此客观事实，才明确界定举证责任属于夫妻一方（债务人）。在本案中，如果两被上诉人不能够举证证明债权人与债务人（上诉人与陈志荣）明确约定为陈志荣个人债务，否则本案的债务就属于夫妻共同债务，由两被上诉人承担举证不能的法律后果，这是毫无疑问的。一审判决将此法定举证责任强加给上诉人明显违背了上述司法解释的规定，是错误的。对此，上诉人请求二审法院依法予以纠正。
综上所述，上诉人认为，一审判决认定本案债务属于陈志荣个人债务是错误的，证据不足，作出的判决适用法律错误，实体处理不公，明显损害上诉人的合法权益。因此，上诉人请求二审法院依法予以改判，以维护上诉人的合法权益。
陈志荣没作书面答辩，庭审中口头答辩称：1、坚持、同意一审的答辩意见。我方庭前提交了清新县派出所的询问笔录以及报警回执。2、口头提出申请，请求二审法院到清远市公安局调取涉赌人员陈志荣、蔡日初等人到澳门进行的赌博行为，以协助查清本案。本案债务是属于个人赌博债务，上诉人清楚知道本案借款是用于赌博，出借人明知借款是用于赌博的，不受法律保护。请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。
黄凤葵书面答辩称：（一）本案的借款是陈志荣的个人债务，与答辩人无关。1、本案的涉案借款是赌债，是违法的，法律不应保护。2、答辩人与前夫陈志荣从2008年开始因感情不和己经分居，双方生活各不相干，财产早已进行了分割，这在黄坑村是众所周知的事情。答辩人与前夫陈志荣从2002年开始就经常闹矛盾，经村委会、妇联多次调解无效，2008年陈志荣更是用菜刀把答辩人割伤，此事经清新县公安局太和派出所处理，后双方在派出所的调解下达成了：陈志荣与答辩人同意从此生活各不相干。2011年12月16日双方到民政局办理了离婚手续。被答辩人上诉称：其曾多次到陈志荣的家追收借款，答辩人均在场，对陈志荣的借款从来没有异议，这是无中生有。事实上，答辩人根本就没有和陈志荣一起住，双方分居多年，答辩人对本案的借款从不知情，更没有合意，没有分享借款所带来的任何利益。本案的借款应是陈志荣的个人债务，与答辩人无关。（二）原审法院认定借款是陈志荣的个人债务合法合理合情。被答辩人上诉称原审判决违背法律的规定，事实并非如此。认定夫妻的共同债务应当结合实际情况进行，看当事人是否有举债的合意；有没有分享借款带来利益；是否是在履行法定或道德义务等。具体到本案，答辩人与陈志荣婚后经常闹矛盾、甚至大打出手的事实，在整个黄坑村委会经村委会、妇联、派出所的处理已经是众所周知。并且双方己在2008年开始分居，生活各不相干。陈志荣举债答辩人并不知情，不是用于家庭生活，答辩人没有任何的得益，更不是履行法定和道德义务。根据广东省高级人民法院关于审理婚姻纠纷案件若干问题的指导意见：【粤高法发（2006）39号】第7条的规定，借款应为陈志荣的个人债务，原审法院判决合法合理合情。综上所述，原审法院判决事实清楚，适用法律正确，被答辩人上诉人没有事实与法律根据，请依法驳回被答辩人的上诉。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明：二审期间，被上诉人黄凤葵提供了2013年1月4日、5日由清新县太和黄坑村民委员会、清新县太和黄坑村民委员会人民调解委员会、清新县太和黄坑村民委员会新屋村民小组共同出具的《证明》证实，陈志荣与黄凤葵自2002年开始闹矛盾，经调解多次，均未能达到调解效果，之后夫妻矛盾不断加剧。从2008年开始分居生活至今，于2011年12月16日双方到民政局办理了离婚手续。另外，从黄凤葵提供的2013年1月7日清新县公安局太和派出所出具的《证明》中证实，黄凤葵因与陈志荣发生口角而引发家庭纠纷，黄凤葵被陈志荣用菜刀割伤下颚及腿部后于2008年11月14日1时许报案，经民警赶到现场了解情况，黄凤葵称与陈志荣达成从此生活各不相干的处理意见。经质证，上诉人认为该二份证据不能作为二审新证据，同时，对派出所的《证明》则以没有报案记录和办案民警签名为由，认为缺乏真实性和关联性。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系民间借贷纠纷。由于双方对一审判决确认的借款本金400000元及利息的计算无异议，对此，本院予以确认。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议的焦点是：本案借款是否属于夫妻共同债务。
根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条关于“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决”及最高人民法院《关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释》（二）第二十四条关于“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，认定是否属于夫妻共同债务，应以夫妻之间有无共同举债的合意以及该债务是否用于夫妻共同生活来确定。本案中，首先，上诉人提供的《借据》中并无被上诉人黄凤葵作为借款人的签名确认，同时，《借据》中也没有明确出借款项的用途，而庭审中被上诉人陈志荣明确表示所借款项是其个人行为，用于个人挥霍，被上诉人黄凤葵并不知情。其次，从被上诉人黄凤葵提供的证据清新县太和镇黄坑村委会、人民调解委员会、新屋村民小组出具的二份《证明》反映，两被上诉人于2002年起夫妻感情已经不和，经村委会多次调解无效，并从2008年开始分居生活至今并最终办理了离婚手续。而清新县公安局太和派出所出具的《证明》亦证实黄凤葵与陈志荣在2008年已达成从此生活各不相干的意见，虽然上诉人对该二份《证明》内容的真实性、关联性提出质疑，但在上诉人不能举出相反的证据的情况下，本院对该二份《证明》内容的客观真实性予以确认。综上，上述证据足以证实本案借款并非用于夫妻共同生活且被上诉人黄凤葵与被上诉人陈志荣并无共同举债的合意，原审法院据此认定本案400000元借款不属于夫妻共同债务，而认定为被告陈志荣个人的债务正确。上诉人以本案借款属于夫妻共同债务为由，上诉人提出被上诉人黄凤葵应承担清偿责任的请求，缺乏事实及法律依据，对其请求，本院依法不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人蔡日初负担。
本判决为终审判决。
审判长 李文宇
审判员 张少林
审判员 巢忠文
二〇一三年六月十七日
书记员 冯敏静