海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼01民终161号
上诉人（原审原告、被告）：海南安华置业有限公司，住所地：海口市人民大道53号国际大厦七楼706室。
法定代表人：陈松华，董事长。
委托诉讼代理人：李松，海南海大平正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）：吕振江，男，1960年1月13日出生，汉族，住海口市。
委托诉讼代理人：宋钦永，海南肖明德律师事务所律师。
上诉人海南安华置业有限公司（以下简称安华公司）因与被上诉人吕振江劳动争议纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2016）琼0108民初3026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
安华公司上诉请求：1、撤销海口市美兰区法院（2016）琼0108民初3026号民事判决；2、确认安华公司与吕振江自2015年3月2日至2016年6月15日期间不存在劳动关系；3、判令安华公司无需向吕振江支付未签书面劳动合同的二倍工资差额188210元、经济补偿金51330元、未休年休假工资35400元以及2016年6月1日至2016年6月15日期间的工资11800元；4、判令由吕振江承担本案全部诉讼费用。
事实和理由：一、一审认定安华公司与吕振江之间存在劳动关系，与住房与城乡建设部的全国建筑市场监管公共服务平台载明的吕振江系山东飞鸿建设集团有限公司注册人员（即员工）这一客观事实相违背，认定事实确有错误。安华公司与吕振江之间没有任何关于建立”劳动关系”的约定，吕振江仅是向安华公司提供咨询服务，双方之间是咨询服务合同关系，而非劳动关系。至于安华公司每月向吕振江给付的8000元的性质是”咨询服务合同”的咨询费，而非”劳动关系”的工资。至于将8000元列入工资项目，仅是为了方便统计，不能作为双方法律关系的定性证据使用。吕振江是山东飞鸿建设集团有限公司（原烟台市飞鸿建筑工程有限公司）的职工，并未解除劳动合同。吕振江一审提交的烟台市飞鸿建筑工程有限公司《解除（终止）劳动合同证明书》不符合证据的形式要求，且内容与住房与城乡建设部的全国建筑之市场监管公共服务平台载明的吕振江系山东飞鸿建设集团有限公司注册人员这一客观事实相违背。吕振江不可能同时与两个公司构成全日制的劳动关系，安华公司与吕振江不是劳动关系，而是咨询服务合同关系。
二、因安华公司与吕振江是咨询服务合同关系，故一审判决安华公司向吕振江吕振江支付未签书面劳动合同的二倍工资差额188210元、经济补偿金51330元、未休年休假工资35400元以及2016年6月1日至2016年6月15日期间的工资11800元没有事实依据，适用法律错误。咨询服务合同关系既可以签订书面合同，也可以口头约定。双方以口头约定方式确定咨询服务合同的报酬和其他合同内容，不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方解除咨询服务合同，仅存在违约责任的问题，不存在经济补偿金的问题。一审判决将安华公司与吕振江之间的法律关系定性错误，继而判定安华公司需向吕振江支付未签书面劳动合同的二倍工资差额188210元、经济补偿金51330元、未休年休假工资35400元以及2016年6月1日至2016年6月15日期间的工资11800元，合计286740元，没有事实依据，适用法律错误。
三、为什么以发放工资的方式支付报酬，主要是安华公司为了配合吕振江规避相关的注册建造师从业的法律规定，因为吕振江不是企业，个人是没有办法开具相关的发票，而安华公司要低付相关的成本，经双方合意后，约定了按照发放工资的方式支付相关的合同款项及报酬，而且还是现金的方式。经安华公司到山东烟台社保局查询，吕振江一直是山东飞鸿公司的员工，也一直为其缴纳社保，他们的劳动合同关系延续至今。
综上，安华公司与吕振江之间不是劳动关系，一审判决认定事实、适用法律均错误，恳请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法予以改判，维护安华公司的合法权益。
吕振江答辩称，海口市美兰区人民法院对本案的判决是完全公开、公平、公正的，认定所有事实是清楚准确的，适用法律准确无误，吕振江服从海口市美兰区人民法院对本案的判决，并请求依法驳回安华公司的各项上诉请求，维持原判。
原审判决书中用了大量的篇幅详细记录了事实证据的认定过程以及认定结论，特别是对有争议的事实证据部分更是一丝不苟，在判决书中用了专门的篇幅进行了叙述。吕振江特别要提醒的是：一审开庭当日审判长特别要求安华公司要提交的职工花名册、交纳社保职工花名册及缴费记录、银行对账单等事实证据，而安华公司均以没有进行了拒绝，并且审判长又给予安华公司5个工作日，让安华公司继续提交补充相关事实证据。因此吕振江认为安华公司提交事实证据的日期按照法律规定已经截止，美兰区人民法院对事实证据的认定清楚、准确。安华公司认为行业公司注册人员就是员工，即视为劳动关系存在，但吕振江认为行业公司注册人员是指我们国家对各行各业取得职称等相关证件注册管理的一项制度，安华公司以此认为吕振江与山东飞鸿建筑集团有限公司存在劳动关系是没有法律依据的，关于劳动关系存在的法律依据，判决书第8页第1条进行了详细阐述。所谓的8000元（实际是17110.00元）工资，是工资还是咨询费以及吕振江在安华公司公司工作期间所形成的事实证据在仲裁和一审过程都被认定得非常清楚、准确。吕振江提交的《解除（终止）劳动合同证明书》安华公司已经在一审过程中进行了质疑和辩论，判决书中第9页第11行开始已对该证据进行了认定，吕振江与判决书的意见完全一致。
综上所述，吕振江再一次认为（2016）琼0108民初3026号民事判决认定所有事实清楚准确，适用法律准确无误，吕振江服从海口市美兰区人民法院的判决，并请求依法驳回安华公司的各项上诉请求，维持原判。
安华公司向一审法院起诉请求：1.请求确认双方在2015年3月2日至2016年6月15日不存在劳动关系；2.判令安华公司无需向吕振江支付未签订劳动合同双倍工资补偿376420元、终止劳动关系经济补偿金25665元、未休年休假节假日加班工资51920元、2016年6月份15天工资11800元；（上述各项合计：465805元）；3.由吕振江承担本案诉讼费。
吕振江向一审法院起诉请求：一、判决确认安华公司与吕振江于2015年3月2日至2016年6月15日之间存在劳动关系；二、判决安华公司向吕振江支付未签订劳动合同双倍工资补偿188210元。三、依法判决安华公司向吕振江支付因违法终止劳动关系的经济补偿金51330元；四、判决安华公司向吕振江支付未休年假节假日加班工资51920元；五、判决安华公司向吕振江支付2016年6月份15天工资11800元。以上五项请求事项合计金额为：303260.00元。
一审法院认定事实：安华公司是一家经营房地产开发、农业综合开发项目的有限责任公司。吕振江通过他人介绍，参与安华公司概念规划设计投标报价、项目服务计划、建筑设计合同的审核及修改等工作，并参加安华公司的相关工作会议，安华公司向吕振江支付报酬。因吕振江认为双方存在事实劳动关系，安华公司未签订劳动合同并拖欠工资，遂于2016年6月16日向海南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2016年7月25日做出琼劳人仲裁字[2016]第251号仲裁裁决，裁决安华公司与吕振江自2015年7月1日起至2016年6月15日止存在劳动关系；安华公司应向吕振江支付解除劳动合同经济补偿12140元、未签订书面劳动合同二倍工资差额134203元和拖欠的工资8653元；驳回吕振江的其他仲裁请求。安华公司和吕振江均不服上述裁决，先后向一审法院提起诉讼。
对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：
1.关于双方是否存在事实上的劳动关系。安华公司的主要经营项目为房地产开发、农业综合开发，吕振江提供的电子邮件显失其参与公司的相关业务，《会议纪要》载明吕振江多次以安华公司员工身份参加安华公司的业务会议，吕振江的身份表述为”吕总”，安华公司出具的《法人授权委托证明书》中亦载明申请人的身份为安华公司的副总经理，在安华公司提供的《工资发放表》中载明2015年7月1日至2016年1月31日期间，吕振江的出勤天数均为满勤30天，且安华公司向吕振江支付的报酬系按月发放，根据劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。安华公司、吕振江之间的工作及人员管理，同时具备上述规定的三种情形，故原审法院认定安华公司、吕振江之间存在劳动关系。安华公司主张吕振江与烟台市飞鸿建筑工程有限公司存在劳动关系，但未能提交证据予以证明，吕振江提供该公司出具的一份《解除（终止）劳动合同证明书》，该公司证明吕振江与该公司已于2014年12月30日解除劳动合同。安华公司对该证据的证明力未能提供证据反驳，原审法院对其抗辩理由不予采信。
2.关于工资标准。吕振江提供的《银行卡历史明细清单》显示在2016年2月1日起至月至2016年6月8日期间，每月均有”陈松芝”转入的不等款项，其中2016年4月8日、5月10日和6月8日的转账摘要为”工资”。安华公司确认陈松芝是其法定代表人的妹妹，是公司财务，安华公司未能提交证据证明超出8000元部分的款项为何项目，故原审法院认定陈松芝向吕振江支付的款项为安华公司支付吕振江的工资。安华公司提交的《发放工资表载明》吕振江2016年1-4月份领取的工资为8000元，与吕振江的实际工资收入不符，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第13条：”因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，安华公司应就工资的发放情况承担举证义务，吕振江主张安华公司的《工资发放表》中，吕振江名义领取8000元，以吕振江妻子唐晓静和其他员工名义发放吕振江的工资，安华公司既不能提供相应的公司银行账户明细予以核对，又未能提供职工名册予以核对，应当承担举证不能的不利后果，原审法院对吕振江关于其月工资为17110元的主张予以采信。
原审法院认为，一、关于双方的劳动关系存续期间。吕振江与安华公司之间存在事实上的劳动关系，根据《劳动合同法》第七条、《劳动合同法实施条例》第八条的规定，安华公司作为用人单位，应当建立包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容职工名册，对吕振江的的入职时间应予以举证，因其在举证期限内未能提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，吕振江提供的的电子邮件显示其在2015年3月即开始参与安华公司的概念设计投标工作的报价审核，故原审法院认定双方自2015年3月2日起至2016年6月15日期间存在劳动关系。
二、关于未签书面劳动合同的二倍工资差额。吕振江自2015年3月2日至2016年6月15日期间与安华公司存在劳动关系，安华公司未与吕振江签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条的规定，应向吕振江支付2014年4月2日至2016年3月2日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额188210元（17110元/月×11个月）。
三、关于违法终止劳动关系的经济补偿。用人单位应就作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议负举证责任。安华公司未能提供证据证明双方劳动关系因吕振江自动离职而终止，其主张吕振江主动离职的主张，原审法院不予采信。吕振江主张安华公司违法解除劳动合同的事实成立，根据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条和第八十七条的规定，吕振江在安华公司工作未满一年半，安华公司应向吕振江违法终止劳动合同的经济补偿51330元（17110元/月×1.5个月×2）。
四、关于未休年假加班工资。吕振江在安华公司连续工作满一年，根据其工作年限，每年应享有15天的带薪休假期，安华公司的《发放工资表》载明吕振江未曾休年假，安华公司对此无异议，故安华公司应向吕振江发放带薪年休假工资。2015年3月2日至2016年3月2日期间，吕振江在安华公司公司连续工作满1年，享有15天带薪年休假的待遇，2016年3月3日至2016年6月15日期间，因吕振江在安华公司连续工作未满1年，不能享有带薪年休假的待遇。故安华公司应向吕振江支付未休年休假工资35400元（17110÷21.75×15×300%）
五、关于拖欠工资的认定。安华公司向吕振江支付了2015年3月至2016年5月期间的工资，仍应向吕振江支付2016年6月1日至2016年6月15日期间的工资11800元（17110元/月÷21.75天×15天）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条、第八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认安华公司与吕振江自2015年3月2日至2016年6月15日期间存在劳动关系；二、安华公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向吕振江支付未签书面劳动合同的二倍工资差额188210元、经济补偿金51330元、未休年休假工资35400元以及2016年6月1日至2016年6月15日期间的工资11800元。案件受理费10元，由安华公司承担。
上诉人安华公司二审期间提交了如下证据：证据一、吕振江的一级建造师从业资格证的证明；证明吕振江是一级注册建造师，受聘于（建造师证上受聘于山东德信）反映出吕振江当时是以建造师的身份进入公司，为公司服务的。证据二、吕振江在全国建筑市场监管公共服务平台（建设部网站）的信息情况，显示吕振江是一级注册建造师，受聘于山东飞鸿建筑集团有限公司。证据三、中国建筑师网的一级注册建造师详细信息；最开始注册的是山东德信，后来经过变更为山东飞鸿建筑集团有限公司。以上三份证据能够证明吕振江是以建造师身份为安华公司提供技术咨询服务的，而且其真实的劳动单位是山东飞鸿建设集团有限公司。吕振江对上述证据的真实性均认可。故本院对上述证据的真实性均予以确认。但劳动关系应以用人单位与劳动者之间是否实际发生劳动服务为准，网页上记载的注册单位不能直接证明用人单位与劳动者之间存在劳动关系。
其余当事人二审期间未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于吕振江与安华公司是属于劳动关系还是劳务关系。劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。即使用人单位与劳动者之间没有签订劳动合同，但只要双方实际履行了上述权利和义务，即形成事实上的劳动关系。根据劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。而劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性或者是特定的劳动服务，用工者依照约定一次性或阶段性向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。从以上分析可以看出，劳动关系的两个主体用人单位和劳动者之间不仅具有财产关系，更重要的是双方具有人身的从属关系，即行政隶属关系。劳动者除了要向用人单位提供劳动外，必须接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度并服从其安排，成为用人单位的稳定的内部成员。而劳务关系的双方之间只具有财产关系，双方之间无人身隶属性，各自独立法律地位平等。本案中，吕振江提供的电子邮件、《会议纪要》、安华公司出具的《法人授权委托证明书》均能够证明吕振江从事的工作为安华公司的业务组成部分。尤其是安华公司提供的《工资发放表》中，亦记载了吕振江在公司自2015年7月1日至2016年1月31日期间，满勤出勤天数为30天，安华公司向其按月发放劳动报酬。由此可见，吕振江在劳动期间系接受安华公司的管理，是其内部成员，应与安华公司之间存在劳动关系。安华公司称吕振江一直受聘于山东飞鸿建筑集团有限公司，并作为该公司的员工在山东购买社保。本院认为，法律关系的认定以应实际情况为依据，吕振江一直在海口生活、工作，应认定与安华公司之间存在劳动关系。虽然其在山东作为山东飞鸿建筑集团有限公司的职员购买有社保，经庭审询问，吕振江表示在山东的社保仅是借用山东飞鸿建筑集团有限公司的名义，均为其个人出资购买，该行为的违规之处应由相关部门进行惩处，本院对此不予处理。至于安华公司称双方有约定与吕振江之间是咨询服务关系，因其未能举证，本院不予采信。
至于安华公司应当向吕振江支付其他赔偿数额问题。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条之规定，判令安华公司向吕振江支付未签书面劳动合同的二倍工资差额188210元、经济补偿金51330元、未休年休假工资35400元以及2016年6月1日至2016年6月15日期间的工资11800元，均有事实及法律依据，本院予以维持。安华公司称在工资表上，吕振江的工资为8000元，但该工资表写明仅为基本工资。在安华公司向吕振江银行转账记录中却载明有工资17110元。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，安华公司应当举证证明钱款性质不属于其向吕振华发放的工资，现安华公司未能举证证明，故对安华公司的该项意见，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人海南安华置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 慧
审 判 员 曲 洁
审 判 员 李玉民
二〇一七年三月三日
法官助理 任 琳
书 记 员 谭文姬
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......
风险提示
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