＼n甘肃省天水市中级人民法院
＼ n 刑 事 裁 定 书
＼n（2014）天刑一终字第54号＼n原公诉机关天水市秦州区人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）王安国，又名王小安，男，生于1969年12月24日，汉族，高中文化，山西省临猗县人，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2013年9月8日被临汾铁路公安处运城车站公安派出所抓获，9月17日被押解回天水市后刑事拘留，10月25日被逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。＼n原审被告人刘保有，又名刘权有，男，生于1966年8月17日，汉族，小学文化，山西省临猗县人，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2013年9月25日被临猗县公安局巡逻警察大队抓获，9月30日被押解回天水市后刑事拘留，10月25日被逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。＼n天水市秦州区人民法院审理秦州区人民检察院指控原审被告人王安国、刘保有犯诈骗罪一案，于2014年7月7日作出（2014）天秦刑初字第140号刑事判决。宣判后，原审被告人王安国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，讯问了被告人王安国。现己审理终结。＼n原审判决认定，被告人王安国与天水市作古玩中介的侯某早已相识。2011年11月份，王安国联系王新胜（在逃）、“瘦子”（身份不明）商量制作仿古玉器冒充古玉器出卖。王新胜将一组玉器的图片发给王安国，王安国又联系刘保有出卖该仿古玉器。11月20日左右，王安国将仿古玉的图片发到侯某移动电话机上，又告知侯某其老乡有西周玉器，让其在天水找个买家卖掉。侯某联系上在天水市作古玩生意的宋某，将仿古玉图片发到宋某移动电话机上，并告知是朋友王安国挖出来的西周古玉，问宋某能否卖掉，宋某要求看实物。2011年11月25日，侯某联系王安国要求看货，王安国让侯某联系一个叫“刘峰”（刘保有）的人到宝鸡看货。26日，宋某和侯某到宝鸡市，由侯某和自称“刘峰”的刘保有联系进行交易，后宋某以44万元的价格购得仿古玉器22件。27日，宋某发现购买的玉器为仿古玉器后与侯某协商处理此事，12月11日宋某将该仿古玉器交给侯某，侯某又将该仿古玉器寄存到宝鸡市白某处。2012年5月31日，公安机关从宝鸡市白某处提取到侯某于2011年12月寄存在该处的玉器22件，经甘肃省文物鉴定委员会鉴定，送检的22件玉器均属仿西周-
春秋的仿古玉器。作案后王安国分得赃款11.5万元，刘保有分得赃款2.5万元。案发后王安国家属退赔宋某经济损失12万元，宋某对王安国表示谅解，请求对王安国从轻处罚。＼n原审认定上述事实的证据如下：＼n1.接受刑事案件登记表，证实2012年3月9日，宋某报称2011年11月26日，其被侯某等人以买卖文物的名义骗取现金44万元，公安机关于2012年4月9日立案侦查。＼n2.被害人宋某的报案材料及陈述：2011年11月25日下午，侯某给我打电话说他和朋友合伙从古墓中挖出22件西周古玉组佩，问我要不要，并把彩信图片发送到我的手机上，我要求看实物，侯某说在宝鸡看。11月26日，我哥开车和我、侯某到了宝鸡，并约好在宝鸡市西宝高速公路入口的长途汽车站门口看货。过了二十分钟左右，来了三个外地人，侯某把两个人叫到车上，另一个在车下等，那两个外地人掏出一个塑料袋，从里面拿出22件玉器，玉器上面全部用土裹着，因我不懂古玉的真假，便提出先付一万元保证金，拿其中一件让别人帮我看看真假，侯某和那两个外地人均不同意，并保证22件玉器都是从古墓中挖出的西周古玉组佩，我买回去可以鉴定，如不是西周时期古玉，我付多少钱就退多少钱，最终我以每件2万元的价格花44万元购得该组玉器，当晚我们就回了天水市。27日，我发现22件玉器系现代仿品，便找侯某退钱，2011年12月11日，侯某来我店里当着郭某的面把22件假玉器全部拿走。＼n3.被害人宋某辨认、指认笔录及照片，证实宋某辨认出刘保有就是2011年11月26日在宝鸡市长途汽车站门口用仿古玉器骗取其44万元的人，当时其自称叫“刘峰”，并指认出其用44万元购买的仿古玉器；＼n4.证人侯某证言、辨认、指认笔录及照片：我十几年前就认识一个叫“王小安”（王安国）的朋友。2011年11月20号左右，王安国给我打电话说他老乡有西周时期玉器，问我能否在天水卖掉，事成后我赚点信息费，并将玉器图片发到我手机上。第二天我联系了宋某，给他说我有个朋友叫王安国，他朋友在陕西省宝鸡市蔡家坡挖出些西周古玉，看宋某能不能卖掉，并把图片发给他看，他看后让我联系一起去看东西。11月26日，我和宋某、宋某一起去了宝鸡，因前一天我给王安国打电话说要带人看这些玉器，王安国让我到宝鸡看货并让我联系一个叫“刘峰”的人。到宝鸡汽车站路边我给“刘峰”打电话，过了一会，“刘峰”与一个低个子秃顶的男子过来后“刘峰”先拿出几件玉器，又叫一个胖的男子拿来一些玉器，宋某看完后和“刘峰”商量好以44万元的价格成交。当晚19时许，宋某将44万元钱给了“刘峰”，次日9点多宋某给我4万元的介绍费，中午宋某给我打电话说玉器是假的，并让我退钱，我把4万元退给宋某，又给王安国打了几次电话后就再没联系上他。王安国给我打电话时说这些古玉是“刘峰”从陕西省宝鸡市蔡家坡挖出来的，宋某回天水取钱的时候，我和“刘峰”在长途车站附近的一个饭馆吃饭，他说他们几个是专门挖古墓的，这些古玉是从陕西省宝鸡市蔡家坡挖出来的。过了几天，我在宋某的商铺在郭某的见证下把22件玉器拿上，后来放在了我朋友白某处了。当时宋某清点后说是22件，我从宋某处拿时没仔细数，后来我拿去鉴定时发现是23件。当时宋某买的时候玉器上都裹着土，在拿回天水后宋某把玉器清洗了一下，有可能清洗之前某件玉器已断裂，用泥土裹着看不出来，清洗完后断裂的分成两半就成23件了。经侯某辨认，辨认出王安国、刘保有、王新胜就是2011年11月26日在宝鸡市长途汽车站门口用仿古玉器骗取其44万元的人，当时叫“刘峰”的人在吃饭时自称这些古玉是从陕西省宝鸡市蔡家坡一古墓中挖出的，并指认出宋某用44万元购买的仿古玉器；＼n5.证人郭某的证言，证实2011年11月27日10时许，宋某到其店内让帮忙看一下买的22件玉器真假，并告知其是侯某介绍购买的，其判断该组玉器为现代仿品。15时许，在其见证下，侯某在宋某店内将22件玉器拿走的事实；＼n6.证人白某的证言及提取笔录，证实2011年12月，侯某将一个纸盒子寄存其家中，并告诉其该盒内装的是一个天水老板被骗后购买的假玉器，他到宝鸡报案后来回带着不方便，让其保管一下。纸盒子用胶带纸缠着，一直没有打开过。2013年5月31日，公安民警在白某处提取到侯某寄存在白某处的玉器23件的事实；＼n7.被告人王安国在侦查阶段供述，我和侯某以前认识。2011年11月，我找到王新胜说我天水一个朋友想要古玉，你有没有新玉，做旧后看能不能给我天水朋友卖掉骗些钱。王新胜当时就同意并联系一个“瘦子”找到我，给我手机上发了一组玉器图片，我又联系刘保有，让他和王新胜、“瘦子”一起到宝鸡用仿古玉冒充古玉骗钱，并让他和天水人联系时说叫“刘峰”。我又给侯某说朋友在陕西省宝鸡市附近挖出一些西周古玉器，看能不能卖掉，并将图片给他发了过去。过了几天侯某打电话说要玉器，叫我到天水交易，我怕到天水侯某不给我给钱，就把刘保有的电话给侯某并说这个人叫“刘峰”，让他们到宝鸡和“刘峰”联系看货，我又给刘保有说侯某如果问东西是什么地方挖的，你就说是陕西宝鸡挖出来的，并让他们三人把玉器拿上到宝鸡等侯某等人，具体交易事情由刘保有和侯某联系，当时我在陕西但没有出面。交易完成后我和王新胜等三人在陕西省宝鸡市蔡家坡见面，给我分了11.5万元，给刘保有分了2.5万元，王新胜和“瘦子”拿了30万元。第二天侯某给我打电话说东西是假的，让我把钱退回去，我没退钱就把电话关机了。我和刘保有之间没有债务；＼n8.甘肃省文物鉴定委员会文物鉴定意见书，证实送检的23件玉器均为仿西周-
春秋新工艺仿古玉器；＼n9.收条、领条及谅解书，证实案发后王安国家属退赔宋某经济损失12万元，宋某申请对王安国从轻处罚。＼n原审法院认为，被告人王安国、刘保有以非法占有为目的，采取隐瞒真相、虚构事实的方式诈骗他人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。在共同犯罪中，王安国起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；刘保有起次要作用，系从犯，应从轻处罚。鉴于王安国家属退赔了被害人部分经济损失，故可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第一款的规定，判决：被告人王安国犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金2万元；被告人刘保有犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金1万元。＼n被告人王安国上诉提出：1、侯某首先给我打电话问有没有古玩生意可做，我于是给王新胜打电话，王新胜说他有最近挖出来的西周古玉，我就将照片发到侯某的手机上。在此过程中，我始终未见到玉器。古玩交易中存在风险，风险应由购买者自己承担；2、在宝鸡交易时我没有在现场。我在本案中只是牵线搭桥，根本没有故意预谋诈骗的动机，只是为了挣些信息费；3、在共同犯罪中，我没有起主要作用，不属主犯，且家属退赔了12万元，原审量刑过重，要求从轻处罚。＼n经本院审查，一审认定被告人王安国、刘保有犯诈骗罪的犯罪事实清楚，据以定案的证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。＼n上诉人王安国所提其仅在交易中起到居间作用，只是为了挣些信息费，要求对其从轻处罚的意见，经查，上诉人王安国为达到诈骗他人钱财的目的，通过侯某寻找买家，声称“朋友处有西周时期玉器”出售，同时根据其在侦查阶段多次稳定供述，又授意王新胜“将新玉做旧后看能不能给我天水朋友卖掉骗些钱”，并最终伙同刘保有、王新胜、“瘦子”等人诈骗宋某44万元，其在该起犯罪中起主要作用，系主犯，故其所提其仅起居间作用的意见与事实不符，不予采信。原审在量刑时综合其在共同犯罪中作用，亲属退赔被害人部分损失等情况己予从轻处罚，量刑并无不当。＼n本院认为，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本裁定为终审裁定。＼n审判长杨帆＼n代理审判员宋一泓＼n代理审判员郭智文＼n二〇一四年十月十一日＼n书记员郭浩