辽宁省抚顺市东洲区人民法院
民 事 判 决 书
(2018)辽0403民初245号
原告：抚顺市某某建筑有限公司，住所地抚顺市顺城区
法定代表人：刘某，系该公司经理。
委托诉讼代理人：李某某，系辽宁某某律师事务所律师。
被告：抚顺某某环保机械制造有限公司，住所地抚顺市东洲区。
法定代表人：叶某某，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：周某某，男，系该公司经理。
第三人：李某某，男，汉族，1951年5月16日出生，现住抚顺市顺城区。
原告抚顺市某某建筑有限公司（以下简称“某某公司”）诉被告抚顺某某环保机械制造有限公司（以下简称“某甲公司”）、第三人李某某建设工程施工合同纠纷一案，于2018年1月22日向本院起诉，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告某某公司的委托诉讼代理人李某某、被告某甲公司的委托诉讼代理人周翔海、第三人李某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告向本庭提出诉讼请求：一、被告给付所欠工程款853500元及违约金（从2016年11月1日起至给付日止按月2%计算违约金）；二、被告承担诉讼费用。
事实与理由：原、被告双方于2013年4月23日签订“建设工程施工合同”。合同规定：原告承建被告坐落在东洲区3b、4b、5b厂房，合同价款每平方米1000元，以实际施工完成建筑面积为准。工程付款：合同签订后七日内付10%工程备料款，按工程进度拨款，工程竣工后30日内按工程款结算97%给付，剩余3%，从竣工验收一年后返还。2013年5月原告开始施工，同年10月因被告资金不足停工，2014年5月原告继续施工，2014年7月工程竣工，工程总面积2640.09平方米，工程款2640000元。被告未能按合同规定时间支付工程款，原告催要，被告从2013年6月21日起至2015年8月16日止分期支付给原告工程款1820000元，尚欠工程款820000元。另之，原告在施工期间，被告图纸变更及增加12项工程项目，工程款370000元。合计尚欠工程款1190000元。原告项目经理李某某几年来不间断的找被告负责人周某某追要。2016年11月1日，经原、被告协商，原告放弃部分工程款，双方签订了“结算书”。被告承认尚欠原告工程款100万元，同意于2017年1月15日前付款60万元，同年6月1日前付清40万元，如逾期给付即从2016年11月1日起承担月2%的利息。2017年1月15日，还款期限到，被告分文没有支付工程款。同年2月、7月左右，因原告为被告施工所欠案外人朱贵亭抹灰款，其向被告追的紧，被告两次直接支付给朱某某2.8万元。2016年11月1日后原、被告没有异议的部分，被告已支付136500元，有争议是10000元，该10000元应以证据收条为准。
被告某甲公司辩称：不认同原告诉求，诉讼主体有异议，涉案工程项目权利人是李某某，与原告某某公司没有关系，李某某挂靠在原告公司，李某某账目问题已经转移给第三人朱某某了，欠款发生在我方与李某某之间。结算款项金额有差，施工到目前为止，工程未完全竣工，施工手续没有提供，李某某提供这些有一定困难。我方认为与李某某之间还有工程量未确认完成，因有部分工程没有完成，2016年11月1日双方结算书之后已经付款了176500元。结算书上的数额确认，但是得扣除未完成工程的价款和办手续的费用。
第三人述称：被告代理人直接找到我，说有三个厂房要建，给一部分预付款，按进度付款，按照图纸的实际面积1000元一平，一共是2640平，工程款是264万元，后来有一点零活加在一起是282万元。在工程施工当中已经支付了182万元，还差100万元。2013年开始施工，2014年6月末竣工。竣工之后被告单位已经实际验收使用。因为被告一直说没有钱，案外人朱某某为三个厂房抹灰，我没给朱某某工钱，在被告的厂房工程中，朱某某抹灰的钱一共是185000元，已经对帐了，我想让朱某某要的是这185000元。我当时告诉被告了，朱某某去要钱你给点，但是没有说具体给多少，实际朱某某要来了136500元。本案的施工合同是我和被告定的，我必须找一个有资质的单位办理相关手续，我就找到某某公司，我向某某公司交2%的管理费，因为我欠某某公司钱，某某公司向我要钱我没有，我拿出与被告的结算书给某某公司，某某公司拿着结算书直接起诉的被告。诉讼之后双方同意调解，2018年5月24日被告代理人给我打电话到他办公室进行调解，税金及管理费282000元，建筑试验费6万元，档案及送试6万元，鉴定费26000元，代办费5万元，初探及验槽13200元，之前扣除的146500元是给朱某某136500元给了我1万元，刚才以上6项费用是给我的钱，共491200元，剩下的362300元我是答应给朱某某了，我和被告之间签署了一个调解协议，还没有和朱某某对帐。被告欠我的491200元我主张把钱给我，不同意原告代我向被告直接主张此工程款。案涉厂房的手续办理相对复杂，原告可能无法提供被告所需要的相关手续。相关手续的问题我和被告已经约定清楚了，由建设单位办的手续由被告办，由施工单位办的手续都我办，这个协议是我和被告单方达成的，原告不知情。
经审理查明：2013年4月，被告某甲公司需要建设厂房，其找到第三人李某某洽谈建造厂房事宜，经双方协商，确定建设厂房的面积为2640平方米，单价为1000元每平方米，先行给付一部分预付款，后续按进度付款。双方商定合同细节后，2013年4月23日，由第三人挂靠的某某公司与被告签订了《建设工程施工合同》，但该《建设工程施工合同》主合同条款后签章位置，仅有原告及其代表人加盖印章，没有加盖被告某甲公司公章或者代表人名章，上述合同的专用条款部分后的承包人处原告加盖了公章及代表人名章，发包人处被告某甲公司加盖了合同专用章并有法定代表人签字。专用条款部分写明了项目经理为第三人李某某。
涉案工程由第三人李某某个人组织施工、自主经营、自负盈亏，材料款及人工费由李某某个人负责，2014年6月末涉案工程竣工，竣工之后被告实际使用了涉案厂房。经被告与第三人核对，第三人实际建设施工面积2640平方米，工程款264万元，另有工程相关零活由第三人完成，故工程价款合计282万元。工程施工中，被告支付第三人182万元的工程款。2016年11月1月，被告某甲公司作为甲方、第三人李某某作为乙方达成了结算书，双方协议如下：一、本工程甲方欠乙方工程款壹佰万元整（1000000.00元）；二、甲方同意在2017年1月15日前付工程款陆拾万元整（600000.00元）；三、甲方同意在2017年6月1日前付工程款肆拾万元（400000.00元）。四、甲、乙双方协商，如甲方按时付完工程款，甲方不承担所欠工程款利息。如甲方到期未付完工程款，甲方要承担所欠工程款利息。时间从2016年11月1日到2017年6月1日止利息每月2%计算。五、甲方在办理房产手续时，乙方无条件为甲方提供相关验收手续。以上是本工程结算书，双方共同遵守。该协议落款处，甲方签名处有“周某某”签字，乙方签名处有“李某某”签字。2017年1月20日。李某某在上述条款下方手写了一项条款，内容为“上述此款顶给抹灰工人工资”，2017年1月25日，被告某甲公司经理周某某，书写“同意”并签名。
上述结算书签订后，被告某甲公司实际向抹灰工人朱某某及李某某分别支付了部分款项。原告表示认可上述结算书效力，亦认可被告已支付工程款情况。
2018年5月24日，被告某甲公司经理周某某与第三人李某某达成工程款结算调解协议，协议主要内容为，原工程款壹佰万元整经后期给付拾肆万陆仟伍佰元整，剩余款项扣除相关工程挂靠管理费及税金、建筑试验费等项共计491200元，剩余362300元给付朱某某，但需朱某某与李某某账目对清结算为准，无双方结算书，被告有权拒付。庭审中，被告及第三人李某某均表示扣除部分491200元应向李某某支付。原告表示不认可上述结算书的效力。
原告表示，第三人不是其单位员工，双方是工程挂靠关系，第三人向原告缴纳管理费，涉案工程已付工程款均直接付给第三人。
涉案厂房因缺少部分手续，尚未办理相关产权证书。
本院确认上述事实有建设工程施工合同、结算书、当事人陈述在卷为凭，上述证明材料经开庭质证及本院审查属实，可以采信。
本院认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义而达成的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因本案中没有资质第三人借用有资质的原告名义与被告签订了涉案《建设工程施工合同》，故该合同无效。从本案实际出发，涉案工程从合同签订前的沟通到工程具体价款、面积等主要合同款项的确定以及施工完成后的结算，均在第三人李某某与被告之间进行，涉案工程亦由第三人李某某实际完成的全部施工工作。原告从未参与过涉案工程的任何管理及施工工作，仅向第三人收取一定比例的管理费用，被告从未向原告支付过涉案工程的任何工程价款，涉案工程款的最终结算也由被告与第三人李某某议定，被告已付工程款均直接支付给第三人李某某及其指定的人，原告举证不能证明其与被告之间存在事实上的合同关系，故原告向被告主张由第三人实际施工、进行结算的未付工程款及利息，无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决如下：
驳回抚顺市某某建筑有限公司的诉讼请求。
案件受理费13520元（原告已预交），由原告负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。
审 判 长 张海亭
审 判 员 孙爱萍
人民 陪 审员 黄 睿
二〇一八年八月六日
（代）书记员 李 潇