北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2867号
上诉人（原审原告）张素兰。
委托代理人伍班兴，陕西仁和万国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人徐建明。
原审第三人西安陕鼓动力股份有限公司，住所地陕西省西安市高新区丰惠南路8号。
法定代表人印建安，董事长。
委托代理人刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人李晴，北京市集佳律师事务所律师。
上诉人张素兰因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第652号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
1980年6月4日，第140217号“SHG及图”商标（简称引证商标）由陕西鼓风机厂在第7类鼓风机、压缩机商品上提出注册申请，于1980年9月30日被核准注册。该商标经续展，专用权期限至2013年2月28日。1999年9月，该商标注册人名义经核准变更为陕西鼓风机（集团）有限公司。2008年3月10日，该商标经核准转让给第三人西安陕鼓动力股份有限公司（简称陕鼓公司）。
2005年3月7日，张素兰提出第4525670号“陕鼓SHANGU”商标（简称被异议商标）的注册申请，指定使用在第7类的空气压缩机、电子工业设备等商品上。经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）审查，该商标在电子工业设备、风力机和其配件商品上的注册申请予以驳回，在其余商品上的注册申请予以初步审定。
在被异议商标申请日之前，“陕鼓”品牌产品获得了如下荣誉：陕鼓牌AV轴流压缩机、TRT装置（陕西名牌，1995年）、陕鼓牌AV40～AV80轴流压缩机（中国机械工业名牌产品，1997年）、陕鼓牌E型系列离心压缩机（陕西省名牌产品，1997年）、陕鼓牌AV型轴流压缩机（全国用户满意产品，2001年）、陕鼓牌工业风机
--轴流式、离心压缩机（中国名牌产品，2004年）。
在被异议商标申请日之前，以下媒体对“陕鼓”品牌进行了宣传、报导，其内容均与“陕鼓”或“陕鼓牌”有关：风机工业通讯（2005年第1期）、《各界导报－经济周刊》（2005年3月31日）、《石化通用》（2004年12月1日）、《中国企业报》（2004年12月3日）、《中国化工报》（2003年7月16日、2003年7月30日、2003年11月5日、2004年2月4日、2004年12月29日）、《通用机械》（2004年第5期）、《陕西日报》（1998年6月11日、2002年3月11日、2003年12月1日）、《中国机电日报》（1999年7月7日、2000年8月23日、2000年9月13日、2001年1月31日、2001年2月21日、2001年3月28日、2002年9月3日）、《中机质协动态》（2001年第7期、第11期）、《陕西工人报》（1999年10月7日、2000年2月14日、2000年3月3日、2000年5月9日）、《西安工人报》（1998年10月8日）。
2006年6月1日，商标局认定陕西鼓风机（集团）有限公司使用在第7类鼓风机商品上的“SHG”注册商标为驰名商标。
被异议商标经公告后，陕鼓公司向商标局提出异议申请。2010年11月3日，商标局作出（2010）商标异字第23744号裁定（简称第23744号裁定），对被异议商标予以核准注册。陕鼓公司不服该裁定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。
2012年7月30日，商标评审委员会作出商评字[2012]第33857号《关于第4525670号“陕鼓SHANGU”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会认为：依据双方当事人的陈述以及提交的在案证据，本案焦点问题可归结为：被异议商标的申请注册是否违反2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条、第三十一条以及第十三条的规定。对此，商标评审委员会分别评述如下：
一、被异议商标“陕鼓SHANGU”商标与引证商标“SHG及图”商标相比较，在文字组成、呼叫和视觉效果上差异明显，不构成近似商标，被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第二十八条的规定。
二、在先商号权是2001年商标法第三十一条规定的“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之一。一个商标的注册是否损害了他人的在先商号权，主要考虑他人的在先商号在中国经使用在同行业中是否具有一定知名度，消费者在接触到该商标时，是否会将该商标与他人的在先商号联系在一起或认为两者具有关联，进而对商品或服务来源产生混淆、误认，损害他人利益等因素。本案中，陕鼓公司提交的用于证明其在先商号知名度的证据中，仅有一份编号：2000（156）西安市人民政府授予西安陕鼓动力股份有限公司为2000年度“重合同、守信用”单位的证书显示了陕鼓公司的名称，且显示的日期在被异议商标申请日之前，其余证据或未显示陕鼓公司名称，或显示的日期在被异议商标申请日之后，上述证据不足以证明其“陕鼓”商号在被异议商标申请之前，在与被异议商标指定使用的相同或类似商品上，或者同行业内已具有一定知名度，陕鼓公司的该项主张缺乏事实依据，不予支持。
2001年商标法第三十一条关于“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”所指的情形是指商标申请注册人在明知或应知某一未注册商标是他人在先使用并在市场上具有一定影响的情况下，未得到该商标所有人授权或许可，在相同或类似商品上抢先注册该商标或与该商标近似商标的行为。本案中，在被异议商标申请日期之前，陕鼓公司或其关联企业使用“陕鼓”或“陕鼓牌”商标的压缩机、TRT装置等产品屡获中国名牌产品等称号，已具有较高知名度，且在全国范围内发行的《中国企业报》、《中国化工报》、《中国机电日报》等多家媒体对“陕鼓”或“陕鼓牌”商标进行过宣传报导，可以认定“陕鼓”是陕鼓公司在先使用在压缩机、鼓风机等商品上并具有一定影响的商标。在此情形下，张素兰在空气压缩机等类似商品上申请注册被异议商标，其行为难谓正当，已构成对陕鼓公司在先使用并有一定影响商标的抢注，违反了2001年商标法第三十一条的规定。
三、关于2001年商标法第十三条。陕鼓公司提交的在案证据虽然可以证明其“陕鼓”商标在压缩机等商品上具有一定知名度，但尚不足以证明其“陕鼓”商标已达到驰名程度，故陕鼓公司关于被异议商标违反2001年商标法第十三条规定的主张缺乏证据支持，不予认可。
综上，商标评审委员会认为陕鼓公司所提异议复审理由部分成立，依据2001年商标法第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标在复审商品上不予核准注册。
张素兰不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
在一审诉讼过程中，张素兰和陕鼓公司明确表示对被诉裁定书第1—5页“我委认为”之前部分记载的内容没有异议。
北京市第一中级人民法院认为：对被诉裁定中当事人无异议部分的合法性，予以确认。本案的焦点问题是：一、商标评审委员会是否存在超时受理第三人异议复审申请的问题；二、被异议商标的注册是否违反2001年商标法第三十一条中关于申请商标注册“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。
经查，虽然商标局作出裁定的日期为2010年11月3日，但依据陕鼓公司提交的信封，可以证明陕鼓公司收到商标局裁定的时间是2010年12月12日。陕鼓公司提出复审的日期为2010年12月27日，并未超过15日的法定期限。张素兰虽主张陕鼓公司提交的信封并非用以邮寄商标局裁定的信封，但并未就此提供任何反证。张素兰关于商标评审委员会超时受理陕鼓公司异议复审申请的诉讼主张没有事实依据，本院不予支持。
依据查明的事实，在被异议商标申请日之前，陕鼓公司或其关联企业使用“陕鼓”或“陕鼓牌”商标的压缩机、TRT装置等产品获得了“陕西省名牌产品”、“中国名牌产品”、“中国机械工业名牌产品”等称号。在全国范围内发行的《中国企业报》、《中国化工报》、《中国机电日报》等多家媒体对“陕鼓”或“陕鼓牌”商标进行过宣传报导，上述证据可以证明“陕鼓”是陕鼓公司在先使用在压缩机、鼓风机等商品上并具有一定影响的商标。在此情形下，张素兰在空气压缩机等类似商品上申请注册被异议商标，已构成对陕鼓公司在先使用并有一定影响商标的抢注，违反了2001年商标法第三十一条中关于申请商标注册“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。商标评审委员会据此裁定被异议商标在复审商品上不予核准注册是正确的，应予支持。
综上所述，被诉裁定的作出程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，裁定结论正确，依法应予维持。张素兰要求撤销被诉裁定的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。
北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉裁定。
张素兰不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出复审裁定。其上诉理由为：一、依据一般裁定的发文期限，张素兰有合理的理由怀疑商标评审委员会超过法定期限受理陕鼓公司提出的异议复审申请，被诉裁定的作出程序违法。二、被异议商标的注册没有违反2001年商标法第三十一条关于“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，原因在于：陕鼓公司用以证明“陕鼓”在先使用并具有一定影响的证据均为复印件，张素兰在商标评审阶段和一审诉讼阶段均没有认可；商标评审委员会没有任何证据证明张素兰申请注册被异议商标具有恶意；原审法院依据媒体报道和荣誉证书复印件认定陕鼓公司及其关联企业使用的“陕鼓”商标在先使用并具有一定知名度，与事实不符。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的属实，且有被异议商标档案、引证商标档案、第23744号裁定、被诉裁定、当事人在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
另查明：在一审诉讼中，陕鼓公司称其于2010年12月12日收到商标局作出的第23744号裁定，其于同年12月27日向商标评审委员会提出复审申请。就此，陕鼓公司提交了商标局向其邮寄第23744号裁定的信封，信封上载明的到件时间为2010年12月12日。张素兰对信封上的日期不持异议，但认为无法证明该信封即为商标局邮寄第23744号裁定的信封。
本院认为：本案二审的焦点问题是：一、商标评审委员会是否超过法定期限受理陕鼓公司提出的异议复审申请，被诉裁定是否构成程序违法；二、被异议商标的注册是否违反2001年商标法第三十一条关于“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。本院对此分别予以评述。
关于焦点一，商标评审委员会是否超过法定期限受理陕鼓公司提出的异议复审申请，被诉裁定是否构成程序违法。
本案中，商标局于2010年11月3日作出第23744号裁定。陕鼓公司称其于2010年12月12日收到商标局作出的第23744号裁定，并提交了商标局向其邮寄第23744号裁定的信封，该信封上显示的日期与其所称日期可以相互印证。张素兰虽不认可该信封为商标局邮寄第23744号裁定的信封，但并未提供相反证据加以证明，也未能提出具有说服力的理由。因此，对于张素兰提出其有合理的理由怀疑商标评审委员会超过法定期限受理陕鼓公司提出的异议复审申请，被诉裁定的作出程序违法的上诉主张，本院不予支持。
关于焦点二，被异议商标的注册是否违反2001年商标法第三十一条关于“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。
判断被异议商标的注册是否构成2001年商标法第三十一条所规定的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，须考虑如下要件：1.他人的未注册商标于被异议商标申请日之前已经使用并有一定影响；2.被异议商标与他人的未注册商标相同或者近似；3.被异议商标所使用的商品或者服务与他人的未注册商标所使用的商品或者服务相同或者类似；4.被异议商标的注册人系以不正当手段抢先注册，主观上具有恶意。如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。
本案中，首先，根据陕鼓公司或其关联企业使用“陕鼓”或“陕鼓牌”商标的压缩机、TRT装置等产品在被异议商标申请日之前获得“陕西省名牌产品”、“中国名牌产品”、“中国机械工业名牌产品”等称号以及《中国企业报》、《中国化工报》、《中国机电日报》等多家媒体在被异议商标申请日之前对“陕鼓”或“陕鼓牌”商标进行过宣传报导的事实，可以认定陕鼓公司在压缩机等商品上在先使用的“陕鼓”商标，在被异议商标申请日前已经在一定范围内为相关公众所知晓，属于已经使用并有一定影响的商标。其次，被异议商标标志包含了陕鼓公司在先使用并有一定影响的“陕鼓”商标标志，两者构成近似商标；第三，被异议商标指定使用的空气压缩机等商品与陕鼓公司使用“陕鼓”商标的压缩机等商品构成类似商品；第四，张素兰作为与陕鼓公司同行业的经营者，在陕鼓公司的“陕鼓”商标在压缩机等商品上具有一定影响的情况下，其不但未采取合理措施避让，反而申请注册与该商标高度近似的商标，故可以认定其明知或应知他人已经使用并有一定影响的商标而采用不正当手段予以抢注，主观上存在恶意。基于上述理由，可以认定被异议商标的注册违反了2001年商标法第三十一条关于“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。对于张素兰的相关上诉主张，本院不予支持。
对于张素兰提出陕鼓公司用以证明“陕鼓”在先使用并具有一定影响的证据均为复印件，其在商标评审阶段和一审诉讼阶段均未予认可的上诉主张，因张素兰在一审诉讼中对于被诉裁定第1—5页“我委认为”之前部分记载的内容没有异议，而该部分内容即对“陕鼓”商标获得荣誉称号以及媒体宣传报道的相关事实进行了认定，故对张素兰的该项上诉主张，本院亦不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。张素兰的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由张素兰负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 苏志甫
审判员 刘庆辉
二〇一六年八月十日
书记员 耿巍巍