广东省阳江市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤17民终40号
上诉人（原审原告）：阳江市新群混凝土有限公司。住所地：广东省阳江市江城区白沙街道办事处岗新村委会岗背村泰山地段。
法定代表人：刘军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曾仕记，广东言必行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴伟权，广东言必行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阳江市南湖国旅凤凰湖国际温泉度假村开发有限公司。住所地：广东省阳江市高新区岗侨工业园财政局办公大楼*层。
法定代表人：庞耀华，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：锦宸集团有限公司。住所地：江苏省泰州市姜堰区姜堰经济开发区通扬西路***号。
法定代表人：李焕军。
委托诉讼代理人：高飞，广东派力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：莫耀强，广东派力律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：谢策记，曾用名谢政策，男，1976年11月6日出生，汉族，广东省阳江市江城区人，户籍住址：阳江市江城区。
被上诉人（原审被告）：赵随心，男，1968年11月10日出生，汉族，现住广东省中山市火炬开发区。
被上诉人（原审被告）：冯国春，男，1985年7月10日出生，汉族，住址：广东省中山市火炬开发区。
上诉人阳江市新群混凝土有限公司（以下简称新群混凝土公司）因与被上诉人阳江市南湖国旅凤凰湖国际温泉度假村开发有限公司（以下简称阳江南湖国旅公司）、锦宸集团有限公司（以下简称锦宸公司）、谢策记、赵随心、冯国春买卖合同纠纷一案，不服广东省阳春市人民法院（2016）粤1781民初779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
新群混凝土公司上诉请求：1、依法撤销广东阳春市人民法院作出的（2016）粤1781民初779号民事判决，并改判阳江南湖国旅公司、锦宸公司、谢策记、赵随心、冯国春共同支付商品混凝土货款336010元和逾期付款违约金（该违约金以336010元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从2013年3月1日起计算至付清货款之日止约7万元）给新群混凝土公司。2、本案一、二审诉讼费用由阳江南湖国旅公司、锦宸公司、谢策记、赵随心、冯国春承担。主要事实和理由是：1、一审判决不予采纳新群混凝土公司与阳江南湖国旅公司、锦宸公司、谢策记、赵随心、冯国春存在混凝土买卖合同关系，属于认定的事实错误。（1）本案中，新群混凝土公司已按约定供应了总方量为1639方，总价款为486010元的混凝土给凤凰湖酒店工程。在供应混凝土给该工程时，张寅、张贵满等工作人员在混凝土送货单上签名确认，且实际承包人赵随心指派的冯国春于2013年1月30日也在对账单上签名确认，充分证明了本案混凝土买卖事实的发生。2013年10月，阳江南湖国旅公司、锦宸公司、谢策记、赵随心、冯国春支付了15万元给新群混凝土公司，也清楚表明双方当事人已履行了本案混凝土买卖合同，故本案混凝土买卖是合法、有效的，法院依法应予认定。（2）在庭审过程中，阳江南湖国旅公司承认上新群混凝土公司向凤凰湖酒店工程供应了混凝土，而且赵随心在向法院递交的书面答辩中也承认新群混凝土公司是凤凰湖酒店工程的第一供应商，供应的混凝土总价款为486010元及支付了15万元货款给新群混凝土公司的事实，这与新群混凝土公司的主张相互吻合。此外，结合阳江南湖国旅公司主张赵随心是实际施工人、广东恒佳建材股份有限公司一案中的供货对账单也是冯国春签名对账及赵随心委托阳江南湖国旅公司将工程款汇给该公司的事实。可见，双方当事人的混凝土买卖合同关系是真实存在的。（3）新群混凝土公司虽然没有主张冯国春是本案混凝土的买受人，但其代表锦宸公司、赵随心与新群混凝土公司对混凝土货款进行对账确认，是本案混凝土买卖的责任人之一，且新群混凝土公司也将冯国春列为被告，故冯国春应对混凝土货款承担付款责任。一审法院不能以新群混凝土公司没有主张冯国春为买受人为由，而对本案混凝土买卖事实不予认可。2、新群混凝土公司已供应了混凝土给凤凰湖酒店工程，故本案实际购货人及责任人应当对混凝土货款承担付款责任。（1）根据《施工合同》、《居间合同》等证据显示，锦宸公司委托谢策记商谈、协助其与阳江南湖国旅公司签订凤凰湖酒店工程施工合同，是凤凰湖酒店工程的承包人。此外，新群混凝土公司供应的混凝土也用于凤凰湖酒店工程，锦宸公司是受益人，故新群混凝土公司主张锦宸公司对本案混凝土货款承担付款责任有事实依据。（2）新群混凝土公司是经谢策记介绍向凤凰湖酒店工程供应混凝土，且谢策记在介绍时说赵随心是工程的实际承包人。赵随心答辩中虽然只承认自己是工地负责人，否认是实际承包人，并辩称其是锦宸公司的员工，代表锦宸公司负责该工地，但由此证明赵随心具体开展了阳江南湖国旅公司的施工工作。结合赵随心有实际施工且从阳江南湖国旅公司处领取工程款和协商工程停工的结算等事实，故应认定赵随心为工程的实际承包人。虽然阳春市人民法院在[2015]阳春法民一初字第597号案中没有依照阳江南湖国旅公司的主张认定赵随心是实际承包人，但该判决是依当时案件证据而作出的认定，如果有新证据或新查明的事实足以改变之前案件证据而作出认定的事实的话，法院完全可作出新的认定。依本案的证据和查明的事实，新群混凝土公司认为足以认定赵随心为工程的实际承包人，因此赵随心应当对本案货款承担付款责任。综上，一审判决认定事实不清，二审法院应依法判决本案实际购货人及责任人承担付款责任。
赵随心二审答辩称：1、坚持一审答辩意见，赵随心与本案无利害关系，不是适格的被告。赵随心作为锦宸公司的施工方代表，履行职务行为，不是个人行为，对本职工作仅承担工作范围内责任和义务。赵随心与新群混凝土公司不存在混凝土买卖事实。2、新群混凝土公司提到“且谢策记在介绍时说赵随心是工程的实际承包人”，此话用意阴险，且是假话。本项目部主要管理人员均从锦宸集团广东分公司调配，且张华圣经理一直跟进此项目，为了争取春节前能收到工程款，2013年元月15日张华圣亲自将40万元的居间费用交谢策记，希望其催促阳江南湖国旅公司能在节前按合同约定比例支付工程款；另在选择供应商前本公司项目部均要进行相关的寻价及供应商供应能力考查，而新群混凝土公司各项指标均不占优，但考虑项目部居间人谢策记的推荐和锦宸集团广东分公司经理张华圣同志的认可，项目部同意其做混凝土供应商，为防万一，又准备了恒佳建材做备用供应商，其属有不正当竞争能力的供应商。3、新群混凝土公司提出“结合赵随心有实际施工且从阳江南湖国旅公司领取工程款和协商工程停工的结算等事实”不属实。赵随心个人管理工程施工是事实，但赵随心个人及赵随心所供职的锦宸公司从没有从阳江南湖国旅公司领取过任何工程款，仅因为阳江南湖国旅公司奖金困难停工后，根据社会维稳需要，配合劳动部门代表锦宸公司见证了其直接向农民工发放过工资。因本工程收款难度过大，锦宸公司个别员工不顾企业利益，出现了逃避心态。综上，赵随心作为锦宸公司的员工，参与该项目工程的管理是履行工作职务行为。赵随心非合同相对人，故其行为不受合同法的约束。赵随心不享有合同项下权利，亦不承担合同项下义务。故赵随心不是本案适格被告，新群混凝土公司以赵随心为被告及实际承包人于法无据，请求驳回新群混凝土公司对赵随心的所有诉讼请求。
锦宸公司二审书面答辩称：1、锦宸公司不是涉案工程的承包人和施工人，与涉案工程没有关系。新群混凝土公司没有证据证明前述内容，同时发包人也确认与锦宸公司没有合同关系，并没有把涉案工程发包给锦宸公司。2、锦宸公司与赵随心、冯国春没有任何法律关系，其并非锦宸公司的员工，锦宸公司也从未授权其对外代表锦宸公司建立任何法律关系，其与他人之间的任何关系均与锦宸公司无关，相应的法律责任的后果应由其自行承担。3、锦宸公司与新群混凝土公司不存在任何法律关系，尤其是涉案的买卖合同关系，新群混凝土公司要求锦宸公司承担责任没有任何事实和法律依据。
谢策记二审书面答辩称：1、谢策记既不是涉案凤凰湖酒店工程的承包人，也不是该工程的实际施工人，不享有相关施工合同的权利及不承担施工合同的义务。涉案买卖合同的签订与履行、施工方及发包方的债务等均与谢策记无关。2、谢策记不是涉案买卖合同的当事人，不是本案适格被上诉人。谢策记没有向新群混凝土公司购买商品混凝土，也没有实际使用新群混凝土公司提供的商品混凝土，且对涉案买卖合同履行情况不知情。根据合同相对性原则，谢策记与新群混凝土公司不存在买卖合同法律关系，无须对涉案买卖合同纠纷承担任何义务。3、新群混凝土公司没有提供证据证明与谢策记存在商品混凝土买卖合同关系，应当承担举证责任。原审判决驳回新群混凝土公司对谢策记的诉讼请求，合法有据，应当维持。
冯国春二审书面答辩称：2012年5月28日，阳江南湖国旅公司与冯国春就职的锦宸公司签订《阳江凤凰湖国际温泉度假村五星级酒店工程施工合同》。冯国春作为承包方项目经理部招聘的员工，被安排从事施工管理工作，履行管理职责。冯国春非采购合同的相对人，故其行为不受合同法的约束。冯国春不享有合同项下的权利，亦不承担合同项下义务。故冯国春不是本案适格被告，新群混凝土公司以冯国春为被告及实际承包人于法无据，请求驳回新群混凝土公司对冯国春的所有诉讼请求。
阳江南湖国旅公司二审没有作答辩。
2016年3月24日，新群混凝土公司向一审法院提起诉讼，请求：1、阳江南湖国旅公司、锦宸公司、赵随心、谢策记、冯国春共同支付商品混凝土货款336010元和逾期付款违约金（该违约金以336010元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从2013年3月1日起计算至付清货款之日止）给新群混凝土公司；2、本案诉讼费由阳江南湖国旅公司、锦宸公司、赵随心、谢策记、冯国春共同负担。事实和理由：2012年11月份，经谢策记介绍，新群混凝土公司向凤凰湖酒店工程供应混凝土。阳江南湖国旅公司是凤凰湖酒店工程的建设方，锦宸公司是该工程的承包人，赵随心是该工程的实际施工人，冯国春是工地负责人并代表锦宸公司、赵随心与新群混凝土公司对买卖混凝土货款进行对账确认。自2012年11月份起至2013年1月份止，新群混凝土公司向凤凰湖酒店工程供应混凝土的货款总额为486010元。谢策记在2013年10月份通过转账方式支付货款150000元，尚欠货款336010元没有支付给阳江新群混凝土公司。
一审法院查明：新群混凝土公司是于2008年5月12日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为产销混凝土及其制品。阳江南湖国旅公司是由广东南湖投资有限公司与阳江市辉亚置业发展有限公司投资成立的有限责任公司。2014年7月8日，阳江南湖国旅公司经工商行政管理部门核准变更股东，变更后的股东为阳江市鸿福农业投资有限公司、阳江市辉亚置业发展有限公司、广东省广晟建设投资集团有限公司、广东南湖投资有限公司。
2012年5月11日，谢策记作为居间人与锦宸公司作为委托人签订《居间合同》，委托事项为阳江南湖国旅公司投资的凤凰湖酒店工程(土方、建筑、安装及配套附属市政工程）任务的接洽，商谈及协助公司相关部门签订施工合同等。
2012年5月28日，锦宸公司与阳江南湖国旅公司的股东之一阳江市辉亚置业发展有限公司签订《施工合同》，约定工程名称为凤凰湖酒店工程；工程地点为阳江市岗侨区；发包人为阳江南湖国旅公司；承包人为锦宸公司；工程内容为酒店土建、安装及附属市政及配套工程；工程规模为建筑面积约80000平方米；结构形式为框架结构；资金来源为自筹资金；承包范围为土建、水电安装及酒店施工范围的一切市政配套工程，包工、包料、包工期、包质量、包文明施工；合同工期为365天；合同价款为约96000000元；承包人任命赵随心为承包人代表等内容条款。
2012年11月份，新群混凝土公司经谢策记介绍为凤凰湖酒店工程供应商品混凝土，但阳江新群混凝土公司与阳江南湖国旅公司、赵随心、谢策记、锦宸公司均没有签订书面合同书。从2012年11月起至2013年1月间，新群混凝土公司为凤凰湖酒店工程供应商品混凝土。新群混凝土公司与冯国春分别于2013年1月11日和2013年1月30日对买卖混凝土货款进行对账，并由双方在三张《对账单》上签章和签名确认。该三张《对账单》中载明供应商品混凝土数量、金额情况如下：（一）2012年11月18日至11月25日供应商品混凝土176立方，金额为48576元；（二）2012年12月4日至12月25日供应商品混凝土1193立方，金额为356794元；（三）2013年1月15日至1月22日供应商品混凝土270立方，金额为80320元。庭审中，新群混凝土公司主张冯国春是代表锦宸公司和赵随心与新群混凝土公司对供应商品混凝土数量、金额进行对账结算；冯国春辩称其是锦宸公司聘请的员工，并提供2012年1月至2016年5月的参保证明到庭拟证实其抗辩的事实。该参保证明显示参保人冯国春的单位为江苏省华建建设股份有限公司中山分公司；阳江南湖国旅公司辩称冯国春是赵随心委派的签收人，冯国春是代表赵随心与新群混凝土公司对供应商品混凝土数量、金额进行对账结算；谢策记辩称不认识冯国春，也不清楚其与阳江新群混凝土公司对供应商品混凝土数量、金额进行对账结算的情况。
2013年10月14日，谢策记通过转账方式支付货款150000元给新群混凝土公司。谢策记在庭审中辩称，其是按照《居间合同》的约定，并经项目负责人赵随心的同意，从代收工程款中代付货款150000元给新群混凝土公司，该代付行为不构成谢策记对债务的确认，谢策记也没有义务向新群混凝土公司支付货款。
另查明：2015年5月28日，阳江南湖国旅公司作为原告，以谢策记、赵随心为被告，锦宸集团有限公司、阳江市辉亚置业发展有限公司为第三人向一审法院提起民事诉讼（案号：[2015]阳春法民一初字第597号），主张谢策记、赵随心是凤凰湖酒店工程的承包人和实际施工人，并请求判令确认阳江南湖国旅公司与谢策记、赵随心之间形成的建设工程施工合同无效，终止建设工程施工合同和责令谢策记、赵随心在判决生效后10天内退出施工场地。2015年11月13日，一审法院作出（2015）阳春法民一初字第597号民事判决，判决“驳回原告阳江市南湖国旅凤凰湖国际温泉度假村开发有限公司的诉讼请求。”
一审法院认为，新群混凝土公司主张为阳江南湖国旅公司的凤凰湖酒店工程供应商品混凝土，请求判令阳江南湖国旅公司、赵随心、锦宸公司、谢策记、冯国春支付尚欠的商品混凝土货款和利息。本案是买卖合同纠纷。
新群混凝土公司请求判令阳江南湖国旅公司、锦宸公司、赵随心、谢策记、冯国春共同支付商品混凝土货款336010元和按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算支付从2013年3月1日起至付清货款之日止的逾期付款违约金。一审法院认为，新群混凝土公司主张向阳江南湖国旅公司的凤凰湖酒店工程供应商品混凝土，但其与阳江南湖国旅公司、谢策记、赵随心、锦宸公司、冯国春均没有签订书面合同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条第一款第一项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”的规定，新群混凝土公司应提供相关证据证实与阳江南湖国旅公司、谢策记、赵随心、锦宸公司、冯国春存在买卖合同关系。新群混凝土公司虽然提供了有冯国春签名确认的三张《对账单》到庭，但该三张《对账单》仅能证明阳江新群混凝土公司供应商品混凝土的货款共为486010元。阳江南湖国旅公司、谢策记、赵随心、锦宸公司均否认在三张《对账单》上签名的冯国春是其员工，且新群混凝土公司没有提供相关证据证明冯国春是阳江南湖国旅公司、谢策记、赵随心、锦宸公司的员工或者取得授权。同时，新群混凝土公司主张冯国春是代表锦宸公司、赵随心对供应商品混凝土数量、金额进行对账，并没有主张冯国春是本案商品混凝土的买受人。综上，新群混凝土公司没有提供充足证据可以充分证明其与阳江南湖国旅公司、谢策记、赵随心、锦宸公司、冯国春之间存在商品混凝土买卖合同关系，应承担举证不能的不利后果。现新群混凝土公司请求判令阳江南湖国旅公司、锦宸公司、赵随心、谢策记、冯国春共同支付商品混凝土货款336010元和按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算支付从2013年3月1日起至付清货款之日止的逾期付款违约金，理据不足，一审法院依法不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出（2016）粤1781民初779号民事判决：驳回阳江市新群混凝土有限公司的诉讼请求。案件受理费6340元，由阳江市新群混凝土有限公司负担。
本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：新群混凝土公司一审提交的《阳江市新群混凝土有限公司混凝土送货单》显示“客户收货人签名”栏签有胡云、冯国春、张贵满、张寅。
再查明：二审诉讼中，赵随心向本院提交了以下证据：1、阳江市辉亚置业发展有限公司、阳江市南湖国旅凤凰国际温泉度假村开发有限公司的企业信息网查资料，拟证明阳江市辉亚置业发展有限公司是阳江市南湖国旅凤凰国际温泉度假村开发有限公司的股东，代盖章的施工合同是有效的。2、锦宸公司、江苏省华建建设股份有限公司的企业信息网查资料，拟证明锦宸公司是江苏省华建建设股份有限公司的股东（母公司）。3、劳动合同、建造师执业证，拟证明赵随心是锦宸集团下属企业内有管理资格的员工。经组织庭审质证，新群混凝土公司发表以下意见：对证据1的真实性、合法性、关联性均没有异议；对证据2的真实性和合法性没有异议；对证据3，因赵随心没有提供原件，真实性由法院认定。
二审庭审中，赵随心陈述：本案新群混凝土公司供应的混凝土用于凤凰湖国际温泉度假村酒店工程，买方是施工单位锦宸公司，货物签收人胡云、冯国春、张贵满、张寅都是锦宸公司的员工，冯国春代表锦宸公司与新群混凝土公司进行货款结算，谢策记代表锦宸公司支付了150000元给新群混凝土公司，赵随心作为项目部的负责人曾以个人名义向谢策记借款2000000元用于发放工人工资。
本院认为，本案是新群混凝土公司向阳江南湖国旅公司、锦宸公司、谢策记、赵随心、冯国春主张支付混凝土货款过程中产生的纠纷，应为买卖合同纠纷。新群混凝土公司主张赵随心挂靠锦宸公司承建阳江南湖国旅公司发包的凤凰湖国际温泉度假村酒店工程，赵随心经谢策记介绍向新群混凝土公司购买混凝土，冯国春代表赵随心与新群混凝土公司进行货款结算，新群混凝土公司与赵随心成立买卖合同法律关系。为证明上述主张，新群混凝土公司提供了显示有胡云、冯国春、张贵满、张寅签收的《混凝土送货单》和冯国春作为需方代表与新群混凝土公司结算确认的结算单加以证明。赵随心已承认新群混凝土公司供应的本案混凝土用于凤凰湖国际温泉度假村酒店工程，但主张本案混凝土的实际买受人是锦宸公司，赵随心仅是锦宸公司的员工属履行职务行为，冯国春是代表锦宸公司与新群混凝土公司进行货款结算，结算后由谢策记代表锦宸公司支付了150000元给新群混凝土公司。本院认为，在新群混凝土公司起诉要求阳江南湖国旅公司、锦宸公司、谢策记、赵随心、冯国春都承担货款支付责任的情况下，本案应予根据民事诉讼证据规则规定的举证责任分配对本案证据进行审查，查清本案凤凰湖国际温泉度假村酒店工程的实际施工人是谁，为何赵随心会以个人名义向谢策记借款2000000元用于发放工人工资以及赵随心与锦宸公司是何关系，本案混凝土的实际买受人是谁，胡云、冯国春、张贵满、张寅是代表谁签收本案混凝土，冯国春是代表其个人还是代表谁与新群混凝土公司进行货款结算，谢策记支付的150000元货款是代表谁向新群混凝土公司支付的事实后，才能对本案作出正确的认定和处理。一审法院在未依法查明上述事实的情况下，对本案作出认定和处理，显属认定事实不清，证据不足，处理不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销广东省阳春市人民法院（2016）粤1781民初779号民事判决；
二、本案发回广东省阳春市人民法院重新审理。
一审案件受理费由广东省阳春市人民法院重审后予以确定。上诉人阳江市新群混凝土有限公司预交的二审案件受理费7390元由本院予以退回。
审判长 张国雄
审判员 梁宗军
审判员 蔡旻霏
二〇一七年三月十六日
书记员 许君怡
叶宝宁