广东省肇庆市中级人民法院
民事判决书
（2016）粤12民终1429号
上诉人（原审被告）：肇庆星湖大酒店,住所地广东省肇庆市端州区端州四路**号。
法定代表人：陈梓航，该酒店董事长。
委托代理人：陈海斌、陈广彬，均为广东赛力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯志东，男，汉族，身份证登记住址广州市天河区。
委托代理人：周燕萍，广东天诺律师事务所律师。
上诉人肇庆星湖大酒店（以下简称星湖酒店）与被上诉人冯志东因劳动争议一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2015）肇端法民四初字第577号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：冯志东于2010年7月12日入职星湖酒店处工作，岗位是总工程师，是星湖酒店工程部的负责人，双方分别于2010年7月20日、2013年8月2日签订了两份《星湖酒店劳动合同》，其中2010年7月20日的劳动合同期限从2010年7月12日起至2013年7月11日止；2013年8月2日的劳动合同期限从2013年7月12日起至2015年7月11日止，该份合同同时约定：冯志东的工资待遇是“四、劳动报酬：（1）乙方（本案冯志东）正常工作时间工资为3500元/月；加班工资为1500元/月;职位补贴及其他补贴为5000元/月”。另外，双方在劳动合同第十一条中约定：“十一、其他……（二）下列文件为本合同附件，与本合同具有同等效力：1、星湖酒店《员工手册》及各项规章制度（如纪律守则等）。乙方(本案冯志东)承诺遵守本合同签订前、后甲方（本案星湖酒店）制订或修改的《员工手册》及各项规章制度……”。星湖酒店《员工手册》规定：“第八章奖惩条例……8.3纪律执行……A、甲类过失：……19.工作散漫，粗心大意;工作消极，不按规范（职责）工作，责任心不强出现差错。……丙类过失:……7、玩忽职守,给酒店造成经济或声誉上的损失者……D、辞退/开除:员工违反丙类过失行为、员工再次违反乙类过失且已签有最后警告。违反丙类过失行为严重者，连续旷工三天、一个月内旷工三次或不按酒店辞职要求办理而执意离开的员工，酒店给予开除……”。
此后，冯志东对星湖酒店作出的终止劳动合同关系不服,于2015年7月11日向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求：一、星湖酒店支付冯志东解除劳动合同经济补偿金人民币50000元；二、星湖酒店支付冯志东未提前1个月通知解除劳动合同补偿1个月工资人民币10000元。该委于2015年9月30日作出肇劳人仲案字[2015]196号仲裁裁决，裁决驳回冯志东的所有仲裁请求。此后，冯志东不服该仲裁裁决，遂于2015年10月29日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、星湖酒店支付其违法终止劳动合同的赔偿金10万元；二、本案诉讼费用由星湖酒店承担。
诉讼中，星湖酒店认为双方之间的劳动合同是合法解除的，相关的员工手册已经交付给冯志东，冯志东被辞退，主要是因为冯志东严重失职，失职的具体过程为：1、2015年5月13日，星湖酒店发出《关于2015年1月-4月质检问题通报处理事宜》，认为冯志东负责的工程部存在“工程延期，修复质量不过关，部门投诉较多”的问题。本次通报后，星湖酒店决定对冯志东作为工程部的负责人进行警告，并要求冯志东等相关部门负责人要“日后加强部门卫生管理及服务质量的提升，为酒店更好的经营业绩而努力”；2、2015年6月19日，星湖酒店发出《关干工程问题汇总通报处理事宜》，在该份文件中，星湖酒店对冯志东负责的自2015年1月起至2015年6月15日尚未修复的工程进行了汇总和通报，涉及到管家部、前厅部、工程部、西餐部四个部门共计9处未修复工程问题，且这些问题普遍存在多次重复出现的现象。本次汇总通报后，星湖酒店决定对冯志东作为“工程部第一责任人进行书面警告……”，并“要求工程部于本月25日前针对所有存在问题的区域及设备进行检查（包括质检存在问题及部门报修问题等），并制订相关修复计划送总办审批报备之后如期执行。逾期未提交修复计划及未按照总办审批的修复计划表完成的，将根据员工手册规定对负责人进行相应处罚，请相关部门负责人务必重视，如期完成相关事项”；3、2015年7月1日，星湖酒店发出《关于工程问题汇总通报处理事宜（二）》，在该份文件中，星湖酒店针对6月15日所通报的工程问题进行了复查，其中管家部、前厅部、工程部、西餐部共计有14项工程重复出现问题，未能完成修复。本次通报中，星湖酒店决定对冯志东“再次进行严重警告”，并明确告知冯志东所负责的工程部“除了由外包施工单位维修的工程问题外，针对其他的工程问题（包括质检存在问题及部门报修问题）立即开展修复，否则将按照员工手册严肃处理”；4、2015年7月8日，星湖酒店工会作出《星湖酒店工会委员会对员工冯志东终止劳动合同的处理意见》，在该份处理意见中，星湖酒店工会研究认为冯志东在工作中存在拖延、滞慢的问题，并认为“冯志东先生……严重违反了星湖酒店的规章制度和总工程师的岗位职责”，决定同意星湖酒店于2015年7月11日与冯志东终止劳动合同。5、2015年7月8日，星湖酒店向冯志东发出《终止劳动合同通知书》，内容为：“我单位决定自2015年7月11日，在与你所签订的期限为2013年7月12日至2015年7月11日的劳动合同期满后，终止劳动合同关系。请您接到通知后于2015年7月12日持本通知书到人力资源部办理相关手续”。由于冯志东存在上述严重失职行为，星湖酒店根据双方之间的合同及《员工手册》的约定辞退冯志东的。
冯志东认为：1、没有收到星湖酒店所述的《员工手册》；2、对星湖酒店发出的《关于2015年1月-4月质检问题通报处理事宜》、《关于工程问题汇总通报处理事宜》等均没有收到，属于星湖酒店事后制作的，关于工程修复需要涉及众多的部门，亦涉及到经费的支持，星湖酒店的审批流程过长，故责任不应全部由冯志东承担责任；3、冯志东没有收到星湖酒店的书面警告通知；4、对于在诉讼中所要求的违法终止劳动合同的赔偿金10万元与仲裁中要求的解除劳动合同经济补偿金人民币50000元，请求名称不一样，但属于同一个法律关系，源于同一个法律事实，具有不可分性，只是对数额变更。
此外，由于星湖酒店在诉讼中坚持认为冯志东在本案诉讼中提出的诉讼请求与其在仲裁中的请求具有可分性，故肇劳人仲案字[2015]196号仲裁裁决已经发生法律效力，冯志东在本案中的请求没有经过仲裁前置，故应驳回冯志东的诉讼请求。并为此仅提供肇劳人仲案字[2015]196号仲裁裁决，并未提交其他证据予以证明。
原审法院认为，本案为劳动争议。冯志东与星湖酒店有签订两份书面的劳动合同，双方之间的劳动关系合法有效，双方的合法权益均应受到法律保护。
关于冯志东提起的本案诉讼请求与仲裁阶段提起的申诉请求是否具有可分性的问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，冯志东在仲裁阶段提起的申诉请求包括“一、被申请人(本案星湖酒店)支付申请人(本案冯志东)解除劳动合同经济补偿金人民币50000元；二、被申请人支付申请人未提前1个月通知解除劳动合同补偿1个月工资人民币10000元。”，在本案中，冯志东的诉请为“星湖酒店支付冯志东违法终止劳动合同的赔偿金10万元”，由于冯志东在仲裁中提出的经济补偿金及在诉讼中提出的赔偿金均系基于同一劳动关系是否合法解除所提出的请求，具有不可分性，冯志东在本案所提出的赔偿金诉请，程序合法。星湖酒店对此所提的抗辩理据不足，原审法院不予采纳。
关于星湖酒店是否存在违法解除劳动合同问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款、第二款第（三）项“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”的规定，由于冯志东与星湖酒店分别于2010年7月20日、2013年8月2日签订了两份《肇庆星湖大酒店劳动合同》，星湖酒店亦未能举证证明冯志东存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，理应承担举证不能的法律责任，据此，星湖酒店应与冯志东签订无固定期限的劳动合同。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，星湖酒店应对是否合法解除与冯志东之间的劳动关系，承担举证责任，但星湖酒店并未为此提供证据证明其与冯志东之间属于合法解除劳动关系，故应承担举证不能的责任，应向冯志东支付赔偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，根据双方签订的劳动合同，星湖酒店未能提供证据证明冯志东的工资情况，故对冯志东主张的月工资10000元予以采信。据此，星湖酒店应向冯志东支付的赔偿金为：10000元/月×5年×2＝100000元，冯志东要求星湖酒店支付违法终止劳动合同的赔偿金10万元的请求，合理合法，原审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款、第二款第（三）项、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《广东省工资支付条例》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：星湖酒店应于该判决发生法律效力之日起十日内一次性支付给冯志东违法终止劳动合同的赔偿金人民币100000元。
上诉人星湖酒店不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认为“冯志东在仲裁中提出的经济补偿金及在诉讼中提出的赔偿金均系基于同一劳动关系是否合法解除所提出的请求，具有不可分性，冯志东在本案所提的赔偿金所请，程序合法”属适用法律错误。1、经济补偿金与赔偿金是两个性质不同的概念。性质上，赔偿金、经济补偿金分别适用于单位违法、依法解除劳动合同的情形。因此，经济补偿金与赔偿金并不是都基于同一劳动关系是否合法解除所提出的请求，具有可分性。本案中，冯志东在仲裁阶段未认为星湖酒店违法解除劳动合同，其要求给予经济补偿而不是经济赔偿。故冯志东未经劳动仲裁程序，直接起诉要求支付赔偿金，违反了劳动仲裁前置程序的基本制度；2、冯志东申请仲裁的事项是经济补偿，而向法院起诉的诉求是经济赔偿。冯志东没有证据证明其在签收仲裁裁决后向法院起诉。故关于经济补偿的裁决已生效。裁决已确定星湖酒店期满终止劳动合同是合法有效的，冯志东的诉讼请求应依法予以驳回；二、一审法院认为星湖酒店存在违法解除劳动合同属适用法律错误。劳动者要求用人单位签订无固定期限劳动合同，需同时满足三个条件：1、连续订立二次固定期限劳动合同；2、劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一、二项规定的情形；3、续订劳动合同的；对于劳动者续订劳动合同，应当在前一个劳动合同期满前提出并与用人单位达成协议。而本案，星湖酒店在与冯志东第二次签订劳动合同到期前，向冯志东发出了《终止合同通知书》，冯志东收到该通知书后并未向星湖酒店提出续签劳动合同，也未要求签订无固定期限劳动合同。且冯志东进行工作交接后离开单位，明显没有续签劳动合同的意思表示。因此，双方劳动合同因到期而终止，星湖酒店不属于违法解除劳动合同。故原审认定星湖酒店应与冯志东签订无固定期限劳动合同属适用法律错误；三、一审判决认为冯志东不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，属于查明事实不清，认定事实错误。一审庭审中，星湖酒店提出与冯志东在合同到期时终止劳动合同的主要原因是其严重失职（例如工作状态低下，未能在期限内完成工作，严重违反单位的规章制度，拒绝完成工作任务等），该事实经仲裁委查明属实。仲裁庭审时冯志东对相关事实亦予以承认，双方属于合法解除劳动关系。一审判决无视仲裁委在仲裁庭确认的失职事实，反而认定星湖酒店未提供证据证明与冯志东之间属于合法解除劳动关系，应承担举证不能的责任。一审判决未查明事实，做出错误判决，应予纠正；四、一审判决程序违法。一审判决适用简易程序，而适用简易程序应当在立案之日起三个月内审结。一审审理期限远超过三个月，明显违法。综上请求：一、撤销（2015）肇端法民四初字第577号民事判决，改判驳回冯志东的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由冯志东承担。
被上诉人冯志东庭审答辩称：冯志东在一审时提出的诉求与仲裁期间提出的请求是属于同一法律事实，源于同一法律关系，双方具有密不可分性，一审时的诉求无需再经过劳动仲裁裁决，原审法院可以直接审理。星湖酒店已经与冯志东签订了两次固定期限劳动合同，依照法律规定，其应当承担与冯志东签订无固定期限劳动合同的义务。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应当予以维持。
二审期间，星湖酒店向本院提交以下材料：1、《2015年1-4月份质检问题通报处理事宜》；2、《关于工程问题汇总通报处理事宜》；3、《关于工程问题汇总通报处理事宜（二）》；4、《工程部回复文件》；5、《工程部第一责任人绩效考核表》；6、《酒店工会委员会对员工冯志东终止劳动合同的处理意见》；7、《酒店行政会议会议纪要》；8、《酒店从2014年10月2日至2015年7月11日止存在的工程问题汇总表》；9、《Outlook邮箱文件接收截图证明》；10、《员工劳动合同》；11、《终止劳动合同通知书》；12、《终止劳动合同协议》；13、《员工离职交接清单》；14、《员工手册》；15、《质检检查汇总表》。
对于星湖酒店提交的上述15份材料，冯志东认为星湖酒店在一审期间并没有提交，故不属于新的证据。星湖酒店则称这些证据在仲裁期间已经提交，且经双方质证。
本院认为：本案是劳动争议，争议的焦点是：一、冯志东在仲裁期间提起的请求与其在一审期间提起的诉求是否具有不可分性，即原审法院合并审理两诉求是否恰当的问题；二、星湖酒店是否需要支付冯志东违法解除劳动关系的经济赔偿金10万元的问题；三、原审法院审理本案是否存在超过法定期限的问题。
经查，冯志东在仲裁期间以星湖酒店单方面合同期满不续约以及未提前一个月通知为由，请求由星湖酒店支付其经济补偿金及代通知金。在一审中，冯志东则认为星湖酒店终止双方劳动合同关系，不再续签劳动合同，违反法律规定，故主张支付其违法终止劳动合同的经济赔偿金。冯志东在仲裁和诉讼阶段所提出的请求，均系基于肇庆星湖酒店是否合法终止双方劳动合同这一基础事实而产生的，该事实与冯志东的请求事项具有不可分性，因此，原审法院对此合并审理并无不妥。因此，本案实际争议问题在于星湖酒店终止双方劳动合同关系是否合法的问题。冯志东与星湖酒店签订了两次固定期限劳动合同，作为其员工，双方均应当按照合同的约定行使权利、履行义务。从星湖酒店提交的证据可见，冯志东作为工程部的负责人，存在工程延期、修复质量不过关、部门投诉较多的情况，在仲裁期间其也承认存在质检问题，没有修复是事实，但是基于审批程序缓慢而导致的。对此本院认为，冯志东作为星湖酒店的总工程师，系该酒店工程部的负责人，做好工程维护、及时修复工程问题本是其职责之所在。但在履行合同的过程中，冯志东多次出现工作不尽责的现象，其所负责的14项工程重复出现问题亦未能修复，以致星湖酒店在经过口头警告、书面警告、严重警告等措施后，根据冯志东的工作表现，经询单位工会后作出《终止劳动合同通知书》，载明在双方合同期满后，不再续签劳动合同，冯志东予以签收该通知书。星湖酒店的上述行为，符合常理，属于其合法行使用工自主权，亦符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条的规定，其有权解除双方劳动关系。因此，原审法院以星湖酒店没有证据证实其合法解除双方劳动关系，属于认定事实错误，本院予以纠正。冯志东以星湖酒店违法解除劳动合同为由请求其支付经济赔偿金10万元及经济补偿，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于原审法院是否存在超过法定审理期限的问题，经查，原审法院于2015年10月29日受理本案，于同年12月8日开庭审理，在2016年1月28日和2016年4月25日，冯志东的代理人分别两次以双方需庭外协商解决纠纷为由，向原审法院申请分别给予三个月的调解时间。原审法院基于此予以准许，在双方调解不成才作出判决并无不妥，故对星湖酒店上诉称原审法院程序违法的理由本院不予采信。
综上所述，原审判决认定事实不清，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销肇庆市端州区人民法院（2015）肇端
法民四初字第577号民事判决；
二、驳回冯志东的全部诉讼请求。
本案一审受理费5元，二审受理费10元，共15元，由冯志东承担。
本判决为终审判决。
审判长 梁碧媛
审判员 李小冬
审判员 蔡红茂
二○一七年一月二十二日
书记员梁燕