河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终11598号
上诉人（原审被告）：河南锦雍置业有限公司，住所地郑州市郑东新区姚桥路与博学路交叉口双湖大酒店东侧二楼。
法定代表人：李荣芳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李俊辉，河南久灵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐建刚，男，1973年11月2日出生，汉族，住河南省开封县。
委托诉讼代理人：张敏，河南紫鼎律师事务所律师。
上诉人河南锦雍置业有限公司因与被上诉人徐建刚劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第7322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月8日对本案公开开庭进行了审理。上诉人河南锦雍置业有限公司的委托诉讼代理人李俊辉，被上诉人徐建刚及其委托诉讼代理人张敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南锦雍置业有限公司上诉请求：1、依法撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院作出的（2015）开民初字第7322号民事判决书；2、在查清事实的基础上，依法改判驳回原审原告的诉讼请求；3、依法判令被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人徐建刚在劳动关系存续期间未享受年休假是错误的。二、一审法院认定被上诉人在上诉人处工作期间法定节假日加班共计50天也是错误的。首先，被上诉人在工作期间不存在任何法定节假日加班情形。其次，在一审庭审中，被上诉人也没有提供任何有效证据来证明其在法定节假日有加班行为。而一审法院在被上诉人没有任何证据的情况下，就认定被上诉人存在法定节假日加班行为，实属枉法裁判。三、一审法院判决上诉人支付额外一个月工资7197.8元没有法律依据，且适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实错误，且适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判决，改判驳回原审原告的诉讼请求。
徐建刚辩称，被上诉人一方一审提供的证据确实充分，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
徐建刚向一审法院起诉请求：判令被告向原告额外支付一个月工资8000元；判令被告向原告支付解除合同经济补偿金24000元；判令被告向原告支付未签订书面劳动合同二倍工资88000元；判令被告向原告支付休息日工资报酬93085元；判令被告支付原告未休年休假的工资报酬16362元。
一审法院认定事实：原告于2012年4月到被告处工作，2014年10月被告通知原告回家暂时休息至今，双方一直未签订劳动合同。在此期间原告未享受年休假。2013年11月至2014年10月，原告月平均工资为7197.8元。另查明，原告曾将本案争议提交郑州市劳动人事争议仲裁委员会，2015年5月11日，郑州市劳动人事争议仲裁委员会作出郑劳人仲案字（2015）0458号仲裁裁决书，原告不服仲裁裁决诉至该院。
一审法院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动者的合法权益应当受到法律保护。用人单位应当及时足额支付劳动者劳动报酬。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本案中，原告请求判令被告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额88000元，确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或其他正当理由，故对该项请求该院不予支持。
本案中，原告2012年4月至2014年10月在被告处工作，原告的日工资为330.9元／天（7197.8元／月÷21.75天=330.9元／天）。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，原告应享受15天的带薪年休假，被告应向原告支付15天的未休年休假工资14892元（330.9元／天×15天×300%=14892元）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，被告应按原告2012年4月至2014年10月的工作年限，支付解除劳动关系经济补偿金21593.4元（7197.8元／月×3个月=21593.4元）。根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条之规定，劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。原告在被告处工作期间法定节假日加班共计50天，故被告应向原告支付法定节假日加班工资33090元（330.9元／天×50天×200%=33090元）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，被告未提前30日通知原告解除劳动关系，故被告应向原告支付一个月工资7197.8元。原告已提供证据，证明存在未休年假及法定节假日加班的情形，被告有义务提供己方保存的证据证明原告不存在以上情形，故被告应承担举证不能的责任。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第三十八条、第四十条第二款、第四十六条、第四十七条、第五十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南锦雍置业有限公司向原告徐建刚支付未休年休假工资14892元，支付解除劳动关系经济补偿金21593.4元，支付法定节假日加班工资33090元及支付额外一个月工资7197.8元，共计76773.2元。二、驳回原告徐建刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，该院予以免收。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者协商一致可以解除劳动合同，但如系用人单位向劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。本案中，2014年10月河南锦雍置业有限公司通知徐建刚回家休息至今，徐建刚接此通知后也未再到公司上班，应视为双方协商解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条之规定，一审法院判令河南锦雍置业有限公司向徐建刚支付解除劳动合同经济补偿金并无不当。关于徐建刚要求河南锦雍置业有限公司支付其超过法定工作日以外加班工资和未休年休假工资报酬的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，徐建刚提交了考勤表及河南锦雍置业有限公司的公司资料等证据，以证明其未享受带薪年休假及存在加班情形，其已完成了初步的举证责任；而河南锦雍置业有限公司虽对上述事实不予认可，但其作为用人单位应掌握相关证据，其有义务提供而并未提供相反的证据以反驳徐建刚的事实主张，故应承担举证不力的法律后果，原审法院判令河南锦雍置业有限公司向徐建刚支付未休年休假工资14892元、法定节假日加班工资33090元，并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，河南锦雍置业有限公司未提前30日通知徐建刚解除劳动关系，一审判决河南锦雍置业有限公司应向徐建刚支付一个月工资7197.8元也并无不妥。综上，上诉人河南锦雍置业有限公司的上诉理由不能成立，故对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人河南锦雍置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李继军
审判员 宋江涛
审判员 樊汴玲
二〇一六年十一月三十日
书记员 崔顺龙