重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终6669号
上诉人(原审被告)：颜塬虎，男，1990年6月16日生，住重庆市黔江区。
委托诉讼代理人：杨华亚，男，1990年12月27日生，住重庆市黔江区。
被上诉人（原审原告）：重庆市桂溪工程机械有限责任公司，住所地重庆市高新区石小路183号附11号，组织机构代码70938568-1。
法定代表人：黄先富，董事长。
委托诉讼代理人：徐欣隆，重庆锦扬律师事务所律师。
原审被告：陈明，男，1962年6月9日生，住重庆市黔江区。
上诉人颜塬虎因与重庆市桂溪工程机械有限责任公司（简称桂溪机械公司）、原审被告陈明买卖合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第17901号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
颜塬虎上诉请求依法改判驳回桂溪机械公司的诉讼请求，由其承担一、二审诉讼费。其事实和理由为：1.《工程机械分期付款买卖合同》在车辆被桂溪机械公司拖回时已经解除，原审判决认定于2016年3月22日解除不当。2.根据合同约定，桂溪机械公司通知解除合同至实际交回工程机械期间才应收取租金。即使按照桂溪机械公司主张的拖车时间，也仅应支付两个多月的租金。事实上，桂溪机械公司于2014年11月18日已经收回了车辆。3.合同关于颜塬虎没有按期付款桂溪机械公司就可强行拖回车辆的约定违法，侵害了颜塬虎的权利。
桂溪机械公司答辩称：一审认定事实清楚，判决正确，应当维持原判。
陈明未答辩
桂溪机械公司向一审法院起诉请求请求判令：1.解除桂溪机械公司与颜塬虎和陈明签订的《工程机械分期付款买卖合同》；2.颜塬虎返还轮式装载机一台；3.颜塬虎支付租金36万元，违约金6万元，实现债权费用（律师费）7500元；4.陈明对上述债务承担连带责任；5.诉讼费用由颜塬虎和陈明承担。
一审法院认定如下事实：2014年3月17日，桂溪机械公司与颜塬虎、陈明签订《工程机械分期付款买卖合同》。合同约定的相关内容为：1.颜塬虎向桂溪机械公司购买成工牌轮式装载机一台，型号XX，整机号码XX，全款车价326000元。2.颜塬虎于2014年3月17日首付67000元，余款259000元从2014年4月26日至2015年8月26日每月26日前偿还14000元，2015年9月26日前偿还21000元。颜塬虎应付款项均应以转账方式转入桂溪机械公司指定账户或直接交给该公司财务部。3.颜塬虎必须在提机时当场验收，如无异议填写《工程机械交接单》。4.陈明自愿作为颜塬虎履行付款义务的担保人，保证范围为颜塬虎欠款本金、利息、违约金、桂溪机械公司实现债权的费用（如律师费、诉讼费等）。保证方式为连带责任保证。本担保为不可撤销担保，直至桂溪机械公司全部债权得到清偿时止。5.颜塬虎连续两期或累计三期未按约定的时间或数额支付桂溪机械公司款项，该公司有权解除合同。颜塬虎在合同解除之日起三日内将工程机械交回桂溪机械公司仓库，并承担运输费用。如颜塬虎未按时将机械交回，桂溪机械公司有权将机械强制收回，由此产生的费用如误工费、差旅费、运输费等由颜塬虎承担。6.本合同解除，桂溪机械公司收回机械后，颜塬虎应向桂溪机械公司支付租金，从交机之日起至桂溪机械公司收到工程机械止按每月3万元计算租金，不足一个月按一个月计算。颜塬虎支付违约金，违约金为租金总额的20%。颜塬虎支付桂溪机械公司实现债权的费用（误工费、差旅费、运输费、诉讼费、律师费等）。
2014年3月22日，桂溪机械公司向颜塬虎交付合同项下的装载机，颜塬虎在《工程机械接车验收单》上签字确认收到桂溪机械公司交付的型号XX，整机号码XX的成工装载机一台。颜塬虎以设备冲抵首付款65000元，并分别于2014年3月21日支付1974元，于2014年4月28日支付14000元，于2014年5月30日支付14000元，于2014年6月26日支付10000元，于2014年7月7日支付14000元，于2014年9月4日支付14000元，于2014年10月21日支付14000元，共计146974元，之后再无付款。
另查明，桂溪机械公司于2015年10月26日与重庆锦扬律师事务所签订《法律事务委托合同》，委托重庆锦扬律师事务所指派律师代理本案诉讼。桂溪机械公司支付律师费7500元，重庆锦扬律师事务所向桂溪机械公司开具发票。
审理中，桂溪机械公司确认因颜塬虎和陈明未按约支付货款，该公司于2015年2月9日从重庆大石坝工地将装载机拖回。该公司主张的应付租金计算为：12个月×30000元/月-146974元=213026元，桂溪机械公司自愿放弃违约金请求。颜塬虎和陈明称桂溪机械公司拖回设备的时间为2014年10月，且月租金计算标准约定过高，应按市场价格12000元/月计算。
一审法院认为，桂溪机械公司与颜塬虎和陈明签订的《工程机械分期付款买卖合同》系各方当事人真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效，依法受法律保护。
桂溪机械公司按约履行了供货义务，颜塬虎应按约向桂溪机械公司支付货款，否则应承担相应的违约责任。现颜塬虎已累计三期未支付货款，桂溪机械公司要求解除买卖合同，符合合同约定且未违反法律规定，且颜塬虎和陈明于庭审中也同意解除合同，原审法院依法予以支持。
按照约定，解除买卖合同后，颜塬虎应当从交机之日起按照每月3万元计付租金。颜塬虎和陈明在庭审中所称的桂溪机械公司拖回设备时间陈述不一致，且根据颜塬虎的付款情况，2014年10月时颜塬虎的逾期付款情况尚不足以构成桂溪机械公司解除合同拖回设备的条件，因此桂溪机械公司所称于2015年2月9日拖回设备具有合理性。颜塬虎和陈明应当举示证据证明其辩称的拖回设备时间，否则应承担举证不能的责任。颜塬虎和陈明抗辩约定的租金计算标准过高，应按月12000元/月计算。该合同约定系双方真实意思表示，颜塬虎和陈明并未请求人民法院变更或者撤销该合同条款，亦未举证证明其主张的租金计算标准。因此桂溪机械公司主张的租金计算符合双方约定，颜塬虎和陈明的抗辩理由原审法院不予采信，颜塬虎应当支付欠付租金213026元。颜塬虎未按约支付租金，应当按照合同约定承担相应违约责任。桂溪机械公司自愿放弃违约金请求，系对自己权利的处分，原审法院予以尊重。桂溪机械公司主张的律师费损失7500元，有委托代理合同及律师费发票为据，符合双方约定，应当由颜塬虎负担。陈明作为连带保证人在保证期间内应当对颜塬虎的前述债务承担连带清偿责任。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、桂溪机械公司与颜塬虎、陈明于2014年3月17日签订的《工程机械分期付款买卖合同》于2016年3月22日解除；二、颜塬虎于判决生效后五日内给付桂溪机械公司租金213026元；三、颜塬虎于判决生效后五日内给付桂溪机械公司律师费7500元；四、陈明对颜塬虎的上述债务承担连带清偿责任；五、驳回桂溪机械公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3856元，由颜塬虎和陈明负担。
本院二审中，颜塬虎举示如下证据证明其主张：
1.证人刘安周证词。刘安周陈述：他为颜塬虎做工，帮颜塬虎开装载机，与颜塬虎“没有亲戚和利益关系”。2014年11月18日，他看到有人来把“铲车挖机”拉走了。之所以记得是2014年11月18日，是因为同月11日他的女儿出生，他13日回去上班。
2.证人汪模礼证词。汪模礼陈述：他为搅拌站做工，从事清洁工作。颜塬虎是“铲车老板”，让汪模礼负责给挖掘机加油。2014年11月18日，因为车要被拖走，颜塬虎让他把车内的油放掉。当天车被拖走了，至今未回来。之所以记得是2014年11月18日，是因为“对加油有记录”。
3.日期标注为“2016年12月7日”，署名为刘建雄的书面证词及其身份证、驾驶证复印件。内容为“本人至2004年9月从事铲车工作至今，证明近三年内本行业轮式装载机重庆区域内租金为1.5万元/月左右”。颜塬虎表示刘建雄不愿出庭作证。
4.装载机照片打印件两张。
经过质证，颜塬虎对证言的真实性和证明力均无异议。桂溪机械公司认为刘安周只能证明2014年11月18日有人在颜塬虎工地拖车，不能证明是桂溪机械公司拖走本案争议车辆。认为汪模礼的证言前后矛盾，不能达到颜塬虎的证明目的。桂溪机械公司对证据3和4的真实性和证明力均不认可。
本院认为，证人刘安周和汪模礼为颜塬虎工作，虽然与颜塬虎有一定利害关系但不强，依其工作内容能够了解案件事实，依法可以作证。他们的证言能够相互印证，证明颜塬虎的挖掘机于2014年11月18日被拖走。对照而言，桂溪机械公司主张拖回车辆的陈述，缺乏其他证据印证。因此应认定争议车辆于2014年11月18日被桂溪机械公司拖走。至于刘建雄的证词，因他不愿出庭作证，桂溪机械公司不予认可，不采信为本案定案依据。证据4不能与争议挖掘机对应，不足以证明颜塬虎的主张，也不采纳为本案定案依据。
根据上述分析认证，本院认定争议车辆于2014年11月18日被桂溪机械公司拖走。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，二审诉讼中双方争议焦点在于：一、桂溪机械公司可否拖回车辆，《工程机械分期付款买卖合同》应于何日解除；二、颜塬虎应当支付的租金如何确定。对于前述争议焦点本院分别评判如下：
一、桂溪机械公司可否拖回车辆，《工程机械分期付款买卖合同》应于何日解除
《工程机械分期付款买卖合同》约定：颜塬虎连续两期或累计三期未按约定的时间或数额支付桂溪机械公司款项，该公司有权解除合同。颜塬虎在合同解除之日起三日内将工程机械交回桂溪机械公司仓库。如颜塬虎未按时将机械交回，桂溪机械公司有权将机械收回。前述关于解除合同后桂溪机械公司有权自行收回工程机械的约定，属于自力救济。由于合同解除后工程机械亦应返还桂溪机械公司，上述自力救济的约定不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。颜塬虎认为该约定违法侵害其权利的上诉理由不成立。
按照合同约定，颜塬虎应分期于2015年9月26日付清货款，但至2014年10月21日仅累计支付了146974元，累计三期未按约定的时间或数额付款，桂溪机械公司已经有权按照上述约定收回工程机械。
双方同意解除合同，原审法院确定《工程机械分期付款买卖合同》于本案一审开庭审理之日（2016年3月22日）解除不影响双方权利义务承担，并无不当。
二、颜塬虎应当支付的租金如何确定
《工程机械分期付款买卖合同》约定，本合同解除，桂溪机械公司收回机械后，颜塬虎应向桂溪机械公司支付租金，从交机之日起至桂溪机械公司收到工程机械止按每月3万元计算租金，不足一个月按一个月计算。前述租金显然是针对颜塬虎实际使用工程机械约定的费用，计算期间应指颜塬虎实际收到工程机械至向桂溪机械公司交回工程机械之日，并非通知合同解除至实际交付期间。
如原审法院所述，租金标准是合同当事人作出的约定，颜塬虎和陈明并未请求人民法院变更或者撤销该合同条款，亦未举证证明该标准违法。因此桂溪机械公司主张的租金标准应予支持。
但是，根据二审新的证据查明的拖车时间，应对尚欠租金加以调整。颜塬虎2014年3月22日接收车辆，至2014年11月18日车辆被收回，共计使用车辆7个月零27天，依合同应按8个月计算租金。颜塬虎应付租金为：8个月X3万元-146974元=93026元。
综上所述,根据二审新的证据查明的案件事实，应对原审判决加以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、维持重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第17901号民事判决第一项、第三项、第四项和第五项；
二、变更重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第17901号民事判决第二项为：颜塬虎于本判决生效后五日内支付重庆市桂溪工程机械有限责任公司租金93026元。
一审案件受理费减半收取3856元，由重庆市桂溪工程机械有限责任公司负担2700元，颜塬虎和陈明连带负担1156元。二审案件受理费予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈秀良
代理审判员 王丽丹
代理审判员 吴跃辉
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 杨 曦
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