北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京01民终6493号
上诉人（原审被告）：周军，男，1974年11月9日出生，汉族，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：李凯，北京市方正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高华勇，男，1974年8月2日出生，汉族，住北京市东城区。
委托诉讼代理人：霍金朋，北京市常鸿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾思宇，北京市常鸿律师事务所实习律师。
上诉人周军因与被上诉人高华勇合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2016）京0107民初1883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周军上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回高华勇的全部诉讼请求或依法发回重审；2.一、二审诉讼费由高华勇负担。事实和理由：2014年6月周军与高华勇商定在北京及保定分设两家公司，即保定合道信达投资有限公司（以下简称保定合道公司）、北京合道信达投资管理有限公司（以下简称北京合道公司），两家公司均是由周军在6、7月份公司筹备阶段实缴出资1000万元，实缴后高华勇分别以本人名义和合道融通公司信息服务（北京）有限公司（以下简称合道融通公司）名义返还了入资款。按照公司成立的时间顺序，高华勇2014年9月3日支付的51万元是归还北京合道公司的入资款，9月26日通过合道融通公司支付的51万元归还的是保定合道公司入资款。本案所涉协议约定目标公司注册资本100万元，后来考虑到以后业务开展需要将注册资本调整为1000万元，高华勇的出资额不变，高华勇口头表示同意，但因其出差，没有及时提供身份证。考虑到公司注册时间较为紧迫，其股权由韦某代持。合作过程中，因高华勇的原因导致周军出现巨大损失，双方协商一致于2014年12月4日签定协议，由高华勇向周军补偿410万元，若不能按时支付，合道融通公司支付的入资款不予退还，即高华勇在保定合道公司的股权归周军所有，且不退还高华勇的出资款。韦某代高华勇持股的证据主要有短信截图以及名义股东韦某的证人证言，但证人韦某不能出庭。此外，高华勇对于将经营合作协议约定的注册资本100万元变为1000万元是认可的。北京合道公司2014年8月25日先于保定合道公司成立，高华勇2014年9月3日打的入资款是给先成立的北京合道公司，2014年9月26日打的款是给后成立的保定合道公司。
高华勇答辩称，周军所说的股权代持事宜，其在一审过程中和书面上诉状中均没有提及，显然是为了应付本次诉讼编造的事实。周军称注册公司时因时间紧迫，高华勇出差无法提供身份证，所以由案外人韦某代高华勇持股，高华勇不认可该事实，周军所说的原因也不符合常理和逻辑。注册公司不可能存在时间紧迫、时间紧急的情况，而且从2014年保定合道公司注册成立至高华勇一审起诉，漫长的时间里周军从没有向高华勇就股权代持事实进行书面确认。关于周军主张的410万元款项抵销的问题。一审过程中，高华勇已经陈述过，410万元以及之后的协议都是在被周军胁迫的情况下签订的，高华勇曾经通过民事诉讼以及刑事报案等手段主张权利。高华勇向周军出具的这两份欠条，是否真实存在，目前是存在争议的。主张抵销的债权应当是明确没有争议的债权，故无法在本次诉讼中一并解决。高华勇不认可经营合作协议约定的保定合道公司注册资本100万元变更为1000万元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回周军的上诉请求，维持一审判决。
高华勇向一审法院起诉请求：1.判令周军返还高华勇投资款51万元并按日利率的万分之二点一支付违约金自2014年9月3日至实际清偿日止（现暂计至2016年3月20日，60404.4元）；2.案件受理费由周军负担；3.确认双方的《经营合作协议》于2014年9月4日解除。
一审法院认定事实：2014年甲方高华勇与乙方周军签署《经营合作协议》。协议约定甲乙双方同意共同出资设立一家有限责任公司（以下简称目标公司），并指定周军作为申请人。目标公司注册资本为100万元，甲方出资额为51万元，占目标公司注册资本的51％，乙方出资额为49万元，占目标公司注册资本的49％，出资方式为货币。经营合作协议另对目标公司治理结构、双方权利及义务作出了相关约定。2014年9月3日，高华勇向周军转账两笔共计51万元。庭审中，高华勇称上述转账51万元系作为保定合道公司出资款。因保定合道公司成立后，高华勇并非公司股东，《经营合作协议》合同目的不能实现，故应予以解除。
另查，2014年12月4日，高华勇与周军签署协议一份。载明1.2015年4月底，高华勇向周军支付410万元，同时，周军退还合道融通51万元注资款。2.前期与周军关于北京、保定两家合作公司所事项及费用一笔勾销，高华勇及合道融通不再承担任何法律及经济责任（包括补偿）。3.如高华勇不能按时支付第一条所列的款项，高华勇承诺赔偿周军410万元，合道所入退资款不予退还。此后，高华勇给付周军70万元并于2015年5月28日出具：“原欠周军410万，现已还清70万，余款340万，一周后还（6月5日）还90万，余250万2月后（7月底）一次还清。见证人：赵凤亭2015.5.28”。高华勇称2014年12月4日及2015年5月28日出具的上述欠条均系受周军胁迫而为，2015年12月3日，高华勇曾向河北省保定市竞秀区人民法院提起诉讼，要求确认双方签署的补偿协议无效（即2014年12月4日协议）。该院以不是民法调整范围为由裁定不予受理。高华勇在该案中诉称其是在失去人身自由、被人控制的情况下签署的上述协议。在周军以电话、短信、派人跟踪等方式的胁迫下，将自己的款项打入周军银行账户。另高华勇向该院提交其刑事报案资料证明其受到胁迫的事实，但截至法庭辩论终结前，公安机关尚未刑事立案。周军称上述协议系双方就北京、保定两家公司前期投入作出的一个结算，高华勇最终确认欠周军410万。
另查，保定合道公司于2014年9月4日登记设立，注册资本为1000万元，股东为周军、韦某。公司资本为认缴制，认缴时间为2034年9月3日。周军称因高华勇不能提供身份证，故而保定合道公司注册时高华勇并未成为股东。高华勇不予认可，其称因双方合作协议目的不能实现，故要求周军返还其出资款51万元。
另高华勇与周军成立北京合道公司。北京合道公司成立于2014年8月25日，注册资本1000万元。股东为周军、高华勇。高华勇持股51万元，持股比例为5.1％。另高华勇系合道融通公司股东及法定代表人。2014年9月26日，合道融通公司向北京合道公司转账51万元，转账摘要为入资。高华勇称周军提交的2014年12月4日协议第1条所述合道融通51万注资款系指合道融通公司向北京合道公司转账的51万。周军对此不予认可。
再查，涉案起诉材料于2016年5月28日送达周军。
一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。高华勇与周军签署《经营合作协议》，其实质为发起人协议。协议对双方拟成立公司作出相关制度性安排，该协议系双方真实意思表示，应为有效。此后，高华勇向周军支付入资款51万元，周军应当按照合作协议安排忠实、勤勉履行相应义务。而事后保定合道公司依法设立，保定合道公司注册资本、股东情况及实际出资情况与双方合作协议约定相悖，经营合作协议合同目的不能实现，故高华勇要求确认上述《经营合作协议》解除的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。依据法律规定，解除权属于形成权，合同自通知到达对方时解除，本案中，高华勇事先未就解除涉案合作协议向周军发出过通知即径行向该院提起诉讼，故该院确认起诉状送达之日即2016年5月28日为涉案合同解除日期。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现高华勇要求周军返还入资款51万元合法有据，该院予以支持。同时，因周军履行经营合作协议违约，其应当承担相应的违约责任。周军逾期还款的损失限于造成高华勇资金被占用期间的利息损失，高华勇以日利率的万分之二点一计算违约金，法律依据不足，该院予以调整。
依据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。本案中，周军提交2014年12月4日协议，主张抵销涉案债务。该院认为其主张抵销的债权系双方就北京、保定两家公司前期投入作出的一个结算，而审理中高华勇对协议合法性不予认可，周军亦未向该院提交证据证实410万元债权债务的构成，且协议第一条所载明的合道融通公司51万元注资款与本案争议的高华勇51万元投资款并非指的同一笔款项。即对于该债权是否真实有效、数额为何双方存有争议，该债权并不属于确定的到期债权。在此情况下，不宜直接以此抵销本案诉争债务，周军就相关权利可另行主张，该院对周军抵销涉案债务的主张，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十九条之规定，判决：1.确认高华勇与周军于2014年签署的《经营合作协议》于2016年5月28日解除；2.周军于判决生效之日起10日内返还高华勇投资款51万元并支付违约金（以51万元为本金，自2016年5月29日起计算至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；3.驳回高华勇的其他诉讼请求。
二审期间，周军提交了以下新的证据。证据1.周军和高华勇的手机短信截图，证明双方在协商纠纷时均保持友好交流的态度，不存在威胁、胁迫。证据2.周军与与赵凤亭手机短信截图，证明办理保定合道公司工商注册登记时先用韦某的身份证代替高华勇的身份证办理了，本案存在股权代持的事实。证据3.授权委托书以及合作协议，证明周军没有胁迫高华勇，赵凤亭是给高华勇办事的人，否则双方不会签订后续的合作协议，高华勇认可韦某代其持有保定合道股权。证据4.梁洋的证人证言，证明其从来没有接触过高华勇的爱人和孩子，找高华勇的时候，没有没有威胁的语言或行为。高华勇发表如下质证意见：证据1的真实性认可，证明目的不认可，不能完全反映双方之间的交流情况，手机短信不仅这几段，周军只是截取了部分。证据2的真实性无法确认，证明目的不认可，短信中看不出周军主张的股权代持事宜。证据3的真实性认可，关联性不认可，其为合道融通公司向赵凤亭作的授权，并非高华勇的授权。合作协议与一审提交的《经营合作协议》的内容也不一致。证据4的真实性、关联性和证明目的不予认可。经审查本院认为，周军提交的上述证据均不足以证明其主张的证明目的，本院均不予采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，高华勇与周军签订《经营合作协议》，对如何设立保定合道公司作出一系列安排，该协议系双方真实意思表示，且不违反我国法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效。
根据当事人的陈述和在案证据可知，高华勇与周军签订《经营合作协议》后，高华勇依约向周军支付了入资款51万元，周军亦应当按照《经营合作协议》约定，设立保定合道公司。然而，保定合道公司依法设立后，注册资本为1000万元，股东为周军、韦某，股东及实际出资情况与《经营合作协议》约定完全不同。对此，周军上诉称，考虑到公司业务开展需要将注册资本调整为1000万元，高华勇的出资额不变，高华勇口头表示同意。因高华勇出差，没有及时提供身份证，公司注册时间较为紧迫，其股权由韦某代持。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，高华勇对周军关于双方合意变更了保定合道公司注册资本金额，以及由韦某代其持有股权事宜均不予认可，周军对此应当负有举证证明责任。周军二审中申请韦某出庭作证，但在本院已经为其指定举证期限的情况下，仍未能提交韦某的证言，且仅凭韦某的证言亦不足以证明周军所主张的股权代持事宜，故本院对其申请不予准许。综上，周军未能提供有效证据证明其前述主张，应当承担相应的不利后果，其该项上诉意见缺乏事实基础，本院不予采信。
周军上诉另称，合作过程中，因高华勇的原因导致周军出现损失，双方协商一致由高华勇向周军补偿410万元，若不能按时支付，合道融通公司支付的入资款不予退还，即高华勇在保定合道公司的股权归周军所有，且不退还高华勇的出资款。关于410万元欠条的问题，周军在一审过程中即主张该款项即可抵销本案诉争款项。一审法院认为410万元债权是否真实有效、数额为何双方存有争议，并不属于法律规定的确定的到期债权，在此情况下，不宜直接以此抵销本案诉争债务。本院认为，一审法院上述认定综合考虑了周军主张抵销的债权系双方就北京、保定两家公司前期投入作出的结算，高华勇对协议合法性不予认可，周军未提交证据证实410万元债权债务的构成，且该协议第一条所载明的合道融通公司51万元注资款与本案争议的高华勇51万元投资款并非指的同一笔款项等因素，所作认定并无不当之处。周军该上诉意见与一审中所持抵销抗辩意见并无实质不同，但因双方对410万元欠条存在巨大争议，不符合《中华人民共和国合同法》第九十九条关于法定抵销的规定，周军就此可另行主张相关权利。周军该上述意见缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
至于周军的其他上诉意见，不影响本院在前述认定的基础上对本案作出处理，本院均不予采信。
综上所述，周军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8900元，由周军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄占山
审 判 员 王 晴
审 判 员 刘 婷
二〇一八年九月十七日
法官助理 孙 鑫
书 记 员 亢 娜
书 记 员 曲建婷