广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2017）粤71行终2191号
上诉人（原审原告）：秦镜波，男，1964年12月15日出生，汉族，住广州市黄埔区，
委托代理人：秦淑雯，1988年7月13日出生，汉族，住广州市黄埔区，系原告女儿。
委托代理人：盖梦琪，北京本录律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市环境保护局。住所地：广州市越秀区环市中路***号。
法定代表人：杨柳，局长。
委托代理人：裴媛媛，该局工作人员。
委托代理人：梁龙金，广东豪昭盈律师事务所律师。
上诉人秦镜波诉被上诉人广州市环境保护局（以下简称广州环保局）行政复议一案，不服广州铁路运输第一法院(2017)粤7101行初1148号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年12月26日公开开庭进行了审理。上诉人秦镜波及其委托代理人盖梦琪，被上诉人广州环保局的委托代理人裴媛媛、梁龙金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：秦镜波系广州天益养殖有限公司的法定代表人，广州天益养殖有限公司的经营范围为畜牧业。秦镜波于2017年2月4日向广州市开发区建设和环境保护局（以下简称开发区建环局）提交《环保设施建设标准指导申请书》，请求对生猪养殖项目环境污染治理配套设施的建设标准给予明确及指导。开发区建环局于2017年2月21日作出穗开建环函[2017]355号《关于广州市萝岗区丰顺种养场和广州天益养殖有限公司环保设施建设标准指导申请的复函》，函复如下：一、关于处罚问题。根据《中华人民共和国环境保护法》《中华人民共和国环境影响评价法》《建设项目环境保护管理条例》《广东省环境保护条例》等有关法律法规的规定，广州市萝岗区丰顺种养场和广州天益养殖有限公司应在建设前进行环境影响评价，建成后经竣工环保验收合格后方可投入生产或使用。上述两家单位在未履行环境影响评价手续前已建成并投入使用，属于“未批先建”违法行为，另一方面广州天益养殖有限公司在未取得排污许可证的情况下排放养殖污水，我局根据相关法律法规对上述违法行为进行立案调查，并拟作出行政处罚。二、关于环保审批问题。在对养殖场进行审批时，环境保护行政审批部门根据相关要求，从环保角度出发，并结合用地、规划、产业政策等情况及环境影响评价文件结论确定其环境可行性。据我局了解，广州市萝岗区丰顺种养场和广州天益养殖有限公司均不在我区保留的规模化养殖场名单内，无法通过环保方面的审批手续。2017年3月14日，秦镜波通过邮政特快专递向广州环保局提交《行政复议申请书》，认为开发区建环局作出的穗开建环函[2017]355号《关于广州市萝岗区丰顺种养场和广州天益养殖有限公司环保设施建设标准指导申请的复函》未对申请人养殖场环保设施的建设与改正方案给予任何指导，并未提供任何合格的建设方式及标准，直接告知申请人无法通过审批手续，是严重的渎职及不作为行为，请求广州环保局责令开发区建环局对秦镜波生猪养殖项目环境污染治理配套设施的建设标准给予明确及指导。广州环保局于2017年3月15日收到秦镜波的上述行政复议申请。2017年3月23日，广州环保局作出穗环行复[2017]13号《行政复议不予受理决定书》（即涉案决定书），经审查，秦镜波的复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法》第六条关于公民、法人或者其他组织可以申请行政复议情形的规定，决定不予受理。广州环保局于当日以邮政特快专递向秦镜波送达涉案决定书，秦镜波于2017年3月24日签收上述邮件。后秦镜波不服涉案决定书，诉至原审法院。
原审庭审中，广州环保局陈述其于2017年3月15日收到秦镜波的行政复议申请书后立即进行审查，于3月16日电话告知秦镜波不予受理决定；但秦镜波表示未收到广州环保局的电话通知。
原审法院认为：《中华人民共和国行政复议法》第六条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：(一)对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的；(二)对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的；(三)对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的；(四)对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；(五)认为行政机关侵犯合法的经营自主权的；(六)认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的；(七)认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；(八)认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；(九)申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；(十)申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的；(十一)认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。”第十七条第一款规定：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。”本案中，秦镜波向开发区建设环局申请对生猪养殖项目环境污染治理配套设施的建设标准给予明确及指导，开发区建环局作出了穗开建环函[2017]355号《关于广州市萝岗区丰顺种养场和广州天益养殖有限公司环保设施建设标准指导申请的复函》，但秦镜波认为开发区建环局作出的上述复函未对养殖场环保设施的建设与改正方案给予任何指导，未提供任何合格的建设方式及标准，而向广州环保局提出行政复议申请，因开发区建环局作出的上述复函属于行政指导行为，对秦镜波的合法权益不产生实际影响，不属于行政复议范围，广州环保局依据上述法律规定作出涉案决定书不予受理秦镜波的行政复议申请，认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。至于秦镜波提出的本案属于申请行政机关履行保护受教育权利的法定职权，行政机关没有依法履行，应属于行政复议范围的主张，于法无据，原审法院不予采纳。
秦镜波于2017年3月15日提出行政复议申请，广州环保局直至2017年3月23日才作出涉案不予受理决定书，已超过法律规定的审查期限，程序存在瑕疵，原审法院予以指出，但该行为对原告的实体权利义务不产生影响。
综上所述，秦镜波要求撤销涉案不予受理决定书的请求理据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回秦镜波的诉讼请求。案件受理费50元，由秦镜波负担。
上诉人秦镜波不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定涉案复函属于行政指导对秦镜波的实际权利义务不产生影响属于事实认定错误。本案中，因开发区建环局未履行法定职责，侵犯了秦镜波的受教育权，广州环保局应依法受理该行政复议申请。秦镜波之所以向开发区建环局提出环保设施建设标准指导申请，系因该环保局对秦镜波作出了《行政处罚事先（听证）告知书》，该行政处罚涉及环境保护配套设施的建设、审批及环评、排污许可等多方面程序，秦镜波对于处罚相关的改正方式存在疑问，根据《中华人民共和国行政处罚法》第五条规定，该环保局应在作出处罚的同时，教育秦镜波如何对违法行为进行改正，以达到处罚与教育相结合的目的，仅处罚却不告知相对人如何改正，无法达到行政处罚的正确目的。据此，针对秦镜波对其提出的指导申请，该环保局依法具有进行教育、指导的法定职责，根据《中华人民共和国行政复议法》第六条的规定，其未依法履行法定职责并侵犯秦镜波受教育权利的行为，属于行政复议受案范围。
二、被诉行政行为不仅存在实体违法，且存在程序违法，其行政行为应依法予以撤销。如前所述，涉案行政行为不符合《中华人民共和国行政复议法》的规定，且广州环保局作出《行政复议不予受理决定书》的时间不符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条的规定，原审法院仅认定为程序瑕疵错误。
综上，请求二审法院依法判令：一、撤销原审判决；二、撤销广州环保局作出的《行政复议不予受理决定书》，并责令广州环保局受理秦镜波向其提出的行政复议申请；三、本案一、二审诉讼费用由广州环保局承担。
被上诉人广州环保局答辩称，广州环保局对秦镜波的上诉请求不予认可，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明事实清楚，且有相应证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条规定：“行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：……（五）属于行政复议法规定的行政复议范围；……”本案中，秦镜波向开发区建设环局提交《环保设施建设标准指导申请书》，请求对生猪养殖项目环境污染治理配套设施的建设标准给予明确及指导。开发区建环局针对秦镜波的请求事项作出的涉案《关于广州市萝岗区丰顺种养场和广州天益养殖有限公司环保设施建设标准指导申请的复函》，属于不具有强制力的行政指导行为，未给秦镜波设定新的权利义务，对其合法权益明显不产生实际影响，秦镜波申请的事项依法不属于行政复议法规定的行政复议范围。秦镜波向广州环保局提交《行政复议申请书》，广州环保局经审查作出被诉《行政复议不予受理决定书》，告知秦镜波其申请不符合《中华人民共和国行政复议法》第六条关于公民、法人或者其他组织可以申请行政复议情形的规定，不予受理并无不当。原审判决驳回秦镜波关于撤销被诉《行政复议不予受理决定书》，并依法受理其行政复议申请的诉讼请求正确，本院依法予以维持。
关于广州环保局作出被诉《行政复议不予受理决定书》程序是否严重违法的问题。本案中，秦镜波于2017年3月15日向广州环保局提出行政复议申请，广州环保局于2017年3月23日作出被诉《行政复议不予受理决定书》，超过了《中华人民共和国行政复议法》第十七条规定的应当在五日内进行审查，程序确实存在瑕疵，但该行为对秦镜波的实体权利并没有产生实际影响，且原审法院亦在判决中予以指出。秦镜波上诉主张广州环保局作出被诉《行政复议不予受理决定书》程序严重违法的理由不能成立，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人秦镜波负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨立志
审判员 石晓利
审判员 杨 芳
二〇一八年一月二十五日
书记员 颜悦怡