广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终13836号
上诉人（原审被告）：周永培。
委托代理人：陈伟钿，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘朋新。
原审被告：李惠超。
委托代理人：陈伟钿，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人周永培因与被上诉人刘朋新、原审被告李惠超合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民二初字第1126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：周永培为广州市萝岗区萝塱路与开创大道的萝岗奥园广场地下室S-2、S-3、S-4、S-5、S-6商业楼水电安装工程及2#、3#、4#办公楼塔楼水电安装工程的承包人。两份承包合同中约定：地下室S-2、S-3、S-4、S-5、S-6商业楼水电安装工程建筑面积约108090.05㎡，暂定合同总价为8647204.10元；2#、3#、4#办公楼塔楼水电安装工程建筑面积59337.04元，暂定合同总价为4746963.10元；两工程暂定开工时间为2014年3月1日，暂定竣工日期为2016年8月1日；暂定合同总价仅作为估算工程总造价之用；工程施工图纸齐备后，双方重新核算工程量按专用条款约定的计价及收费原则计算出最终的固定包干价；并在施工图纸齐备后90天内，另行签订固定总价包干合同；如因承包人原因造成转总价包干时间拖延，在拖延期内发包人有权暂停支付进度款。周永培签署该两份包合同的时间为2014年4月25日。
周永培承包上述两工程后，通过李惠超与刘朋新洽谈委托刘朋新做两工程造价预算的工作。双方未签署书面合同的情况下，李惠超将涉案工程施工图纸通过电子邮件发送给刘朋新，并于2014年6月13日通过其账户转账支付10000元给刘朋新。刘朋新根据李惠超发送的施工图纸制作了工程造价预算书，并于2014年8月7日通过电子邮件发送给李惠超。刘朋新制作的工程预算书中，两工程总预算造价为29558394.70元。之后至2015年4月刘朋新又多次通过电子邮件向李惠超及涉案工地施工人员张贵坚发送预算相关文件。在2014年4月28日刘朋新给李惠超的电子邮件中，文件标题有“周永培合同会签”字样。刘朋新就前述事实提供了预算书的电子版本、9页邮箱界面截图以及一份工商银行账户收支明细。李惠超、周永培对刘朋新提供的该些证据不予确认。李惠超、周永培称发送给刘朋新的施工图纸只是初稿，按照行规起码要修改四五次，预算是要最终的施工图出来后才能制作；就算刘朋新制作了预算，也是最初步的，不完善的；李惠超、周永培并未要求刘朋新在图纸未定稿前先做造价预算。李惠超在第一次庭审中确认支付的10000元系进度款，第二次庭审中则称该10000元非涉案的预算书制作费用。周永培确认知道刘朋新有制作预算书，但称其本人并未看该预算书，涉案工程也未使用该预算书；其并未让李惠超支付10000元给刘朋新，该10000元与本案无关。
2015年9月11日、12日，刘朋新致电李惠超追讨工程造价咨询费，李惠超称刘朋新所做造价预算与市场价相差太远，根本没有参考价值，周永培另行找人重新做了预算，只同意再支付部分辛苦费。刘朋新不同意，双方未能达成一致。
庭审中，李惠超提供了一份劳动合同、一份预算书，预算书预算涉案工程总造价59922588.60元，李惠超、周永培提供该两份证据证实刘朋新所作预算不符合周永培要求，预算与实际结果相差太远，周永培另行聘请人员重新对涉案工程做预算。刘朋新质证称周永培有否使用刘朋新的预算书与刘朋新无关，周永培另外请人与本案无关，周永培对刘朋新的预算在一年内没有提出修改意见，视为认可刘朋新的预算。
就造价预算咨询费的计费比例及支付时间问题，双方确认，行业习惯是包括结算工作，按照最终结算造价的千分之三计算。刘朋新称现只做了预算，刘朋新只要求按千分之二收取咨询费。李惠超称当时代表周永培约定收到工程进度款后再给予合同约定的千分之三的咨询费，当时只有施工框架合同；周永培则称千分之三的费用还包括制作预算报告之外的其他工作，且要等结算完毕才能收取预算咨询费。李惠超、周永培并称涉案工程的合同造价还未最终确定，施工图纸还在变，更谈不上工程结算。
刘朋新原审诉讼请求判令：1.李惠超、周永培支付原告萝岗奥园广场项目建筑工程总承包工程项目水电工程（商业楼S-2~6办公楼H-2~4）所欠的工程造价咨询费共计49,116元；2.李惠超、周永培承担本案诉讼费。
原审法院认为：李惠超、周永培均确认李惠超仅是介绍刘朋新给周永培做涉案工程造价，李惠超并就此提供了周永培承包涉案工程的合同而刘朋新也无否认该合同的真实性，且刘朋新给李惠超的电邮也证实刘朋新知悉涉案工程的承包人是周永培，故原审法院认定，涉案工程的造价咨询服务合同的当事人为刘朋新与周永培。根据李惠超提供施工图纸、支付款项给刘朋新、接收刘朋新的邮件等事实，原审法院认定，李惠超并非周永培、刘朋新之间服务合同居间人的身份，而是周永培的代理人，其相关行为法律效果由周永培承担。
周永培虽未与刘朋新签订书面服务合同，但李惠超将涉案工程施工图纸发送给刘朋新，并于2014年6月13日支付了10000元给刘朋新，庭审中李惠超也确认当时约定收到工程进度款后再给予合同约定的千分之三的咨询费，据此可以认定，周永培与刘朋新已达成合意，周永培已同意由刘朋新为其提供涉案工程的造价咨询服务。
刘朋新根据李惠超提供的资料出具了预算书并于2014年8月7日发送给了李惠超，此后又多次发送相关文件给李惠超。而李惠超直至2015年9月11日、12日在刘朋新电话追讨咨询费时才对刘朋新的工作提出异议并表示已另行找人重新做预算。李惠超、周永培未能提供证据证实在此之前已对刘朋新的工作予以根本否定。周永培与发包方所签订的两份承包合同载明的涉案工程暂定总造价为8647204.10元、4746963.10元，刘朋新所作预算造价为29558394.70元，周永培、李惠超另行委托他人所作预算造价则为59922588.60元。故仅依据该两份承包合同及周永培、李惠超另行委托他人所作的预算书无法认定刘朋新的造价咨询工作有违专业规范、所编制的预算书与周永培提供的施工图纸等资料不符。周永培、李惠超未能提供其他证据证实补强，对此应承担举证不能的法律后果。原审法院认定李惠超于电话中解除与刘朋新的服务合同无合同依据，周永培应承担单方解除合同的违约责任，根据刘朋新实际完成的工作支付相应报酬。
李惠超、周永培庭审中称提供给刘朋新的施工图纸还需多次修改，预算需施工图最终定稿才能编制，即使刘朋新根据李惠超提供的施工图纸编制了预算也是最初步的预算；目前施工图纸还未定稿，承包合同造价还未确定。而刘朋新诉状中也陈述发送预算书后还需按要求跟进造价工作，庭审中对李惠超、周永培施工图纸还未定稿，承包合同造价还未确定的陈述也未否认或提供相反的证据。故可认定，刘朋新的造价咨询工作不仅仅包括根据李惠超提供的初始施工图纸编制预算书，还需根据施工图纸的变更、实际施工情况等后续事项进行修改、完善。而根据刘朋新与李惠超于2015年9月11日、12日的通话，显然可以认可，刘朋新未再参与之后根据施工图纸的变更、实际施工情况等后续事项修改、完善预算书的工作。
双方均确认，包括结算工作，咨询费按最终结算造价的千分之三计算。刘朋新并未做结算工作，所作咨询造价的工作则如上所述。故原审法院酌情认定，周永培应按刘朋新所编制的合同预算造价的千分之一点五的标准计付咨询费即44337.60元给刘朋新。扣除已付的10000元，周永培还应支付34337.60元给刘朋新。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：
一、周永培于判决发生法律效力之日起三日内支付造价咨询费34337.60元给刘朋新；
二、驳回刘朋新的其余诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费1028元，由刘朋新负担311元，周永培负担717元。
上诉人周永培不服上述判决，向本院提起上诉认为：（一）周永培并未委托刘朋新进行工程造价咨询工作，更没有要求其制作预算书。刘朋新是由李惠超介绍给周永培认识的，周永培从未表示要请刘朋新进行涉案项目的工程造价咨询工作，且涉案项目图纸一直未确定下来，工程量一直在变，并未达到制作工程预算书的要求，周永培不可能在这个时间要求刘朋新制作工程预算书。其后，周永培聘请了专门的工程造价咨询人员对涉案项目进行了造价预算。刘朋新并未提交任何证据证明其所作的预算书是经周永培的要求所制作的，其所提交的邮箱截图中内容，均是其单方面发邮件给李惠超的，周永培并未与其有任何联系，也未通知其为涉案项目制作预算书。（二）刘朋新制作的预算书错误百出，与涉案工程实际造价相差巨大，完全不符合要求，无法使用。1.刘朋新称其所作的预算书对涉案项目的预算估价为29558394.70元，而根据原审李惠超提交的两份《承包合同》显示涉案项目的合同总造价为13394167.20元。刘朋新根据第一版图纸所作的预算估价原本便无法作为实际工程造价的参考，没有参考价值。2.刘朋新称其受周永培委托制作了涉案工程的造价预算工作，并一直根据项目造价方面工作至2015年9月10日。但周永培与发包方多次修改涉案项目图之后，为涉案项目聘请了专门的工程造价人员，其所制作的预算书显示涉案工程的工程总造价为59922588.60元，该价格与刘朋新所作的预算造价相差巨大，可见刘朋新并未跟进涉案项目，其所制作的预算报告与实际情况相差极大，根本无法使用。（三）原审判决的造价咨询费过高。即使周永培真的委托刘朋新进行涉案项目的工程造价咨询工作，根据刘朋新的成熟，其与周永培约定咨询费按最终造价的千分之三计算。而进行工程造价咨询工作，是需要包括开工、每月进度款申请、预算、对数、中间变更、直至工程结束结算完毕，完成全部工作后才算千分之三的咨询费的。现刘朋新仅完成了其中预算部分李制作预算报告这极小部分工作，且仅是制作了一份预算报告，并未对该预算报告进行调整、修改等，与工程造价咨询工作的总工作量相比微不足道。原审判决虽然调整为千分之一点五，但这等于认定刘朋新完成了工程造价咨询工作一半的工作量，这是错误的。即使法院认定周永培需要向刘朋新支付咨询费，最高也不应超过刘朋新所作预算价的千分之零点五。（四）刘朋新在原审中提交的证据大部分无原件，原审法院仍予以采纳，是错误的。刘朋新原审提交的证据包括“萝岗奥园广场项目建筑工程总承包工程项目水电工程预算书封面、编制说明、工程造价汇总表”、“邮箱截图”、“光盘”等证据均只有打印件，并未原件，也未经公证部门公证，其内容也为刘朋新单方面提供，周永培对真实性也不予认可，故该些证据没有证明力。周永培上诉请求：撤销原审判决，依法改判周永培无须向刘朋新支付任何款项，刘朋新负担本案诉讼费。
被上诉人刘朋新答辩表示同意原审判决。
原审被告李惠超陈述表示同意周永培的上诉意见。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审期间，周永培补充提交中国十五冶金建设集团有限公司2015年4月16日编制的《萝岗奥园广场建设工程施工总承包项目》涉案分项工程预算书，拟证实刘朋新所作出的预算价格与涉案工程实际预算价相差巨大，无法实际使用。刘朋新质证认为该预算是在其已提交预算书之后做出，不能推翻其原预算书的准确性。
本院认为，本案二审争议焦点为：周永培与刘朋新之间是否设立服务合同关系；周永培是否应向刘朋新支付涉案预算造价咨询费用。首先，关于双方是否设立服务合同关系的问题。虽周永培与刘朋新未签订书面合同，但根据周永培通过其代理人李惠超向刘朋新发送工程施工图纸并预先支付10000元咨询费用的事实，结合各方当事人在庭审中的陈述，足以认定双方之间已成立事实上的服务合同关系。周永培上诉主张刘朋新系在未经其认可的情况下自行制作相关工程造价预算书，但在刘朋新向李惠超发送相关工程造价预算书后，李惠超、周永培均未就刘朋新的行为提出质疑，也未能举证证实双方明确约定了开始制作造价预算书的条件或期限，故本院对周永培的该项上诉意见不予采纳。其次，关于周永培应否向刘朋新支付涉案造价咨询费用的问题。如前所述，李惠超、周永培在收到刘朋新制作的工程造价预算书后并未对其造价预算总额提出异议，且周永培另行委托他人制作的造价预算与涉案《承包合同》约定的总价格亦存在明显差异，故原审法院认定周永培提交的证据不能推翻刘朋新所作预算的合理性并无不当。至于周永培提出刘朋新未根据工程后续事项进行预算书的修改、完善以及造价咨询费过高的问题，因双方未能就刘朋新的具体工作事项达成明确的书面协议，故原审法院根据行业惯例并结合刘朋新实际完成工作情况酌定涉案咨询费用为44337.6元，并不违反公平合理原则。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。周永培的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费717元，由上诉人周永培负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 芳
审 判 员 汤 瑞
代理审判员 马 莉
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 李泳筠
杨佐堂