杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0109民初12653号
原告：朱会弟，女，1969年10月13日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托诉讼代理人：秦味泽，杭州市萧然法律服务所法律工作者。
被告：杭州市萧山区中医骨伤科医院，住所地杭州市萧山区戴村镇锦绣路**号。
法定代表人：姚晓聪，院长。
委托诉讼代理人：聂静（医院工作人员），住杭州市西湖区。
委托诉讼代理人：吴学军，浙江法君律师事务所律师。
原告朱会弟诉被告杭州市萧山区中医骨伤科医院（以下简称骨伤科医院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2016年10月12日预立案。依朱会弟的书面申请，经本院委托，浙江省医学会于2017年7月20日出具了医疗损害鉴定意见书。同年8月3日，本院立案受理本案，并依法适用简易程序于同年9月5日公开开庭进行了审理。原告朱会弟以及双方当事人各自的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱会弟向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告因医疗损害所致各项损失共计494213.65元的90%，计444792.29元[具体包括，医疗费65056.01元；误工费92842.48元（自2015年11月2日至2017年6月27日计601天，601天×154.48元/天）；护理费9268.80元（按公安部的三期标准计算60天，60天×154.48元/天）；住院伙食补助费1750元（35天×50元/天）；营养费4500元（90天×50元/天）；交通费2445元（私家车汽油票）；残疾赔偿金283422元（47237元/年×20年×30%）；鉴定费7300元；被扶养人生活费12628.56元（7年×30068元/年×30%÷5人）；精神损害抚慰金15000元，以上合计494213.65元]；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年11月2日，原告因骑摩托车不慎滑倒致身体受伤，到被告处治疗。经检查，诊断为“左胸多发肋骨骨折；左肩胛骨骨折”，并于同年11月6日在全麻下先行“左侧多发肋骨骨折切复内固定术”，后行“左侧肩胛骨骨折切复内固定术”，术前手术医师明确告知原告“日后所有内固定都不用拆除”。术后，原告感觉左肩一直疼痛不适，并及时告知被告医务人员，继续在被告处对症治疗，但未见明显改善。同年11月25日，原告出院，医嘱“适当增加肩背肌肉功能锻炼、不适随诊”。出院后，原告左肩关节部位仍然疼痛，并于同年12月1日到被告处复诊，原手术医师突然提出要原告拆除左肩内固定，原告询问原因遭拒绝，故原告不同意拆除。后原告到杭州市萧山区中医院（以下简称萧山中医院）就诊，CT显示“左肩关节腔内见螺钉内固定影”，该医院医师告知原告“须尽快行手术拆除内固定，否则其左手将报废”，遂于2016年2月16日行“左肩胛骨钢板（部分）拆除术”。至此，原告才知晓真相，即被告医师手术时误将钢板螺钉打入其左肩关节腔内软骨处，以致术后其左肩一直疼痛，功能不能及时恢复。初次手术至今已有一年八个月余，目前原告左肩关节功能严重障碍，极有可能伴随终生。2017年7月20日，浙江省医学会经法院委托作出医疗损害鉴定意见书，认为“骨伤科医院在对患者诊治过程中存在医疗过错，医疗过错与患者损害后果之间存在因果关系，医方承担主要责任；参照《医疗事故分级标准（试行）》，本例损害后果为三级丙等（八级伤残）”。
原告方认为，一、本案原告的起诉符合医疗损害赔偿责任的四个构成要件。1.被告医务人员在诊疗过程中对原告实施了严重的侵权行为。其违反《执业医师法》的相关规定，未对原告尽到诊疗义务。根据法律相关规定，医疗机构未尽注意义务包括一般及特殊注意义务。被告医师将螺钉打入原告关节腔内软骨处，这本身是不应发生的医疗低级错误，在发现CT片存在异常时并未及时告知原告方，未尽普通注意义务；同时，被告方未注意到自己行为的危险性，未预见相应不良后果，也违反了不良结果的回避义务，既不采取措施补救、修正，又不及时告知原告方且故意隐瞒，侵犯了患者的身体健康权及知情权。直到原告到萧山中医院复查时才知道真相，但已延误治疗时机，增加了治疗成本，侵害了原告的财产权。2.原告受到损害系客观事实。原告已构成八级伤残，增加了医疗费用，平添误工、护理等费用，也导致精神损害。3.被告的侵权行为与原告损害之间具有法律上的因果关系。浙江省医学会的鉴定意见明确“被告具有过错，存在因果关系，承担主要责任”。4.被告在主观上具有重大过错。被告医务人员在诊疗过程中对患者的生命及健康利益，缺乏高度责任心，主观上未尽到与其医疗水平相应的注意义务，具有疏忽大意的过错。同时，刻意隐瞒手术错误，不向原告方履行及时告知义务，系漠视病人、不负责任的过错。二、被告对原告的合理损失应承担90%的责任。根据被告过错程度及医疗损害鉴定意见书，从受害人角度考虑，要求被告承担该比例责任应属公平。综上，请求依法判决支持原告诉请。
被告骨伤科医院辩称，一、医疗行为是特殊侵权，与一般民事侵权有所区别。医疗损害鉴定意见在主观方面的认定与原告所述不一致，应以鉴定为准。原告伤情值得同情，但医院系代替员工承担责任，原告所述系医师的主观心理想法，并非医院故意，这可作为员工管理的启发，医院会对医师作相应处理，但从主观角度来分析医院侵权严重性，逻辑上不成立。此外，被告从未回避过错，考虑到现在被告是萧山最困难的医院，连职工工资都发不出，如果能破产早已破产，希望能予以考虑。二、被告同意浙江省医学会所出具医疗损害鉴定意见书中的意见，不回避其该承担的责任，应按主要责任及损害结果的七折赔偿。但是，因共同侵权应按各自的侵权行为承担责任，故车祸损失应予剔除，本案损失范围应排除原发病即车祸的损失，具体如下：1.医疗费。针对原告主张，应扣除原发病治疗的费用，原告因车祸造成的治疗费用不属于被告侵权所致损失范围，应予扣除，但被告方就该部分费用无从判断确认。2.误工费。原告提交的工资标准154.48元/天及误工时间没有依据，且其误工时间大部分是因车祸所致，真正由被告造成的只是医疗失误所致延长时间，根据鉴定意见书记载的“术后活动受限伴疼痛3月”，以此作为被告手术造成的误工延长时间，较为符合实际。3.住院伙食补助费。被告认可原告在萧山中医院住院12天，但在被告住院期间系对原告原发病的治疗。4.营养费。缺乏依据，故不予认可。5.护理费。结合原告的伤情及原发病因素，该主张缺乏依据，故不予认可。6.交通费。原告提供的均为汽油发票，与本案缺乏关联性。7.被扶养人生活费。原告提交的证据表明被扶养人系农村家庭户口，该费用应为7291元（17359元/年×7年×30%÷5人）。8.残疾赔偿金。原告主张按城镇居民标准计算，但未提交证据，应按农村居民标准计算为137196元（22866元/年×20年×30%）。9.精神损害抚慰金。考虑原告的原发病及被告系医疗行为过失造成的侵权等因素，该项费用偏高，由法院依法认定。10.鉴定费。被告予以认可，但应按责任分担。综上，被告认为其应予以赔偿的数额为前述费用总和的70%，并请求依法判决。
经审理，本院认定以下事实：2015年11月2日，原告因“骑摩托车摔撞伤致左胸背2小时余”入住被告处，经查体及辅助检查，诊断为“左胸多发肋骨骨折；左肩胛骨骨折”，并于同年11月6日行“左侧多发肋骨骨折及左侧肩胛骨骨折切复内固定术”，术后予抗感染、营养神经、活血化瘀等治疗，后原告于同年11月25日出院。2016年2月14日，原告因“左肩胛骨骨折术后肩关节活动受限伴疼痛3月”到萧山中医院住院治疗，CT显示“左肩关节腔内见螺钉内固定影”，于同年2月16日行“内固定拆除术”，后原告于同年2月26日出院。现原告左肩关节功能存在障碍。因案涉争议，原告遂起诉来院，案经调解无效。
本案中，经原告方申请，本院委托浙江省医学会就被告在对原告的诊疗过程中有无过错及过错与损害后果之间是否存在因果关系、责任程度及伤残等级进行司法鉴定。浙江省医学会于2017年7月20日出具鉴定意见书，分析认为：根据患者入院时的主诉、查体及相关检查，医方诊断“左胸多发肋骨骨折、左肩胛骨骨折”明确，行“左侧多发肋骨骨折及左侧肩胛骨骨折切复内固定术”有手术适应症，术前医方告知明确。考虑医方在行左侧肩胛骨骨折切复内固定术时操作存在失误，将钢板螺钉置入关节腔内伤及肱骨头。术后医方发现问题却未告知患方，也未采取积极有效的补救措施，导致患者术后四个月在外院才得知螺钉置入关节腔内的事实，延误了患者的诊治。患者目前左肩关节功能障碍主要与医方上述过错有关，患者自身严重外伤也是导致目前损害后果的原因之一，故医方应承担主要责任。目前患者左肩关节功能丧失达50%，参照《医疗事故分级标准（试行）》，本例损害后果为三级丙等。鉴定意见认为，1.骨伤科医院在对患者诊治过程中存在医疗过错；医疗过错与患者损害后果之间存在因果关系，医方承担主要责任；2.参照《医疗事故分级标准（试行）》，本例损害后果为三级丙等（八级伤残）”。原告实际支出鉴定费7300元。
另查明，原告实际经营杭州萧山义桥镇会弟副食品店，该店注册日期为2007年4月17日。原告母亲孙小兰出生于1944年1月10日，其丈夫于1997年去世，双方共育有子女五人。
以上事实，有原告提供的被告及萧山中医院门诊住院收费票据、医疗损害鉴定意见书及鉴定费发票、萧山区义桥镇復兴村村民委员会出具的证明、身份证及居民户口簿、营业执照，以及双方当事人于庭审中的陈述等予以证实。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错，并且过错行为与损害结果之间具有因果关系的，医疗机构应承担相应的赔偿责任。针对本案主要争议点，其一，本案事故发生时，被告的过错、因果关系及参与度等责任认定。本案中经委托浙江省医学会作出的司法鉴定，鉴定程序合法，结论依据充分，被告亦予认可，故予以认定。鉴定意见中明确被告在行左侧肩胛骨骨折切复内固定术时操作存在失误，术后发现问题未告知患方，也未采取积极有效的补救措施，延误了患者的诊治，导致损害发生，二者之间存在法律上的因果关系，且被告应承担主要责任。此外，针对被告就损害范围应排除原发病即车祸损失的主张，本院认为，决定损害赔偿范围的标准，乃因果关系，即应为医疗过错行为造成的损害，但本案中被告处门诊、治疗相应费用，确实包括与医疗过错所致损害无关的原发病费用，如左侧肋骨骨折治疗产生的医疗费、住院伙食补助费及护理费等费用，应予剔除。但庭审中被告方明确该部分费用较难处理、难以区分，故本院结合原告伤情、被告主张的责任比例等因素，酌情确定在总的责任承担上予以调整降低。被告的该项辩称具有事实依据，故对其合理部分予以采信。综上，结合本案司法鉴定意见中就过错、损害发生的原因、参与度及损害后果的认定，考虑因前述原发病损失产生的责任调整等问题，本院酌情确定被告应承担的责任比例为65%。其二，原告实际合理损失及责任认定。在前述分析的基础上，本院核定的损失基数如下，1.医疗费，系全部治疗费用，原告计算有误，依票据核算为65056.81元。2.误工费，结合因被告行为导致原告术后四个月在外院才得知螺钉置入关节腔内的事实，并参照公安部发布的人身损害三期评定规范，酌情确定误工时间为210天，核算为32440.68元（按2016年浙江省在岗职工年平均工资标准56385元/年÷365天/年×210天）。3.护理费，结合原告伤情，并参照公安部发布的人身损害三期评定规范，酌情确定护理期限为60天，核算为9268.77元（56385元/年÷365天/年×60天）。4.住院伙食补助费1750元（35天×50元/天）。5.营养费，结合原告伤情，并参照公安部发布的人身损害三期评定规范，酌情确定营养期限为60天，核算为3000元（60天×50元/天）。6.交通费，结合原告伤情及治疗需要，酌情确定为1000元。7.残疾赔偿金，其中残疾赔偿金，因原告主要收入来源于非农，且实际经营个体工商户，故应按城镇居民标准计算，核算为283422元（按2016年浙江省城镇居民人均可支配收入标准47237元/年×20年×30%）；其中被扶养人生活费，因原告按城镇居民标准计算，故该项亦应按城镇居民标准计算，经核算为12628.56元（按2016年浙江省城镇居民人均生活消费支出标准30068元/年×7年×30%÷5人）]，合计296050.56元。8.鉴定费7300元。以上合计415866.82元。就精神损害抚慰金，结合过错程度、损害后果及责任能力等因素，本院酌情认定被告应承担15000元。综上，被告应承担前述物质损失基数的65%计270313.43元，及精神损害抚慰金15000元，共计285313.43元。对原告合理的诉讼请求，本院予以支持，对其余部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条之规定，判决如下：
一、杭州市萧山区中医骨伤科医院于本判决生效之日起十日内赔偿朱会弟损失285313.43元。
二、驳回朱会弟的其余诉讼请求。
如杭州市萧山区中医骨伤科医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7972元，减半收取计3986元，由朱会弟负担1429元，由杭州市萧山区中医骨伤科医院负担2557元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审判员 郑卜训
二〇一七年九月三十无
书记员 王中卉