贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔毕中民终字第1634号
上诉人（原审被告）熊强，男，汉族，1969年1月18日出生，住贵州省毕节市。
被上诉人（原审原告）吴忠凡，男，汉族，1962年7月22日出生，住湖北省赤壁市。
委托代理人顾圣国，贵州威迪律师事务所律师。
原审被告毕节市小坝光福砂厂，住所地：毕节经济开发区小坝镇汉屯村。
原审被告张侠，男，汉族，1969年9月4日出生，住贵州省毕节市。（张侠向原审法院递交了上诉状，但未按要求预交上诉费，依法按自动撤回上诉处理，故其在二审中的诉讼地位为原审被告）。
原审被告朱富，男，汉族，1969年10月18日出生，住贵州省毕节市七星关区撒拉溪镇。
原审被告杨正国，男，汉族，1967年9月20日出生，住贵州省毕节市杨家湾镇。
上诉人熊强因与被上诉人吴忠凡、原审被告毕节市小坝镇光福砂厂、张侠、朱富、杨正国承揽合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2014）黔七民初字第1915号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审原告吴忠凡诉称：2012年7月20日，原告吴忠凡与被告毕节市小坝镇光福砂厂签订《砂厂生产线承包协议》，协议约定：被告将砂厂承包给原告生产，生产的片石按15元／立方米、其他产品按照23元／立方米向原告结算。2013年10月20日，原、被告双方将2012年8月至2013年7月16日之间的生产费用进行了结算，结算后由被告出具“证明”。证明经双方结算后，被告应向原告支付498600元尾款。结算后，原告多次催促被告付款，被告以各种理由拖延，拒不付款。被告的采矿许可证于2014年8月26日到期后，之后砂厂将不能继续经营，而砂厂的各个合伙人收到砂厂的经营所得款以后，不愿意支付原告的辛苦钱，而是当即分配，揣入各自的怀中。毕节市小坝镇光福砂厂的合伙人有熊强、张侠、朱富、杨正国。该厂由前述四个被告合伙人实行松散式的管理，砂厂没有设立统一的财务会计，经营所得可以随意分配。因此，该砂厂的四个合伙人应对原告的债务承担连带责任。
诉讼过程中，原告吴忠凡变更诉讼请求称，2012年9月至2014年7月之间，原告总共为被告生产砂石228405.73方，块石7621.9方，被告应该支付的生产费用共计5367660.29元。其中，自2012年9月起至2013年7月止之间，应付原告款项为2988218.17元，被告已支付2028218.71元，欠款96万元。付款方式是原告每次与被告张侠核对后，在出纳唐定辉处领钱，然后向张侠出具收款收据。2013年8月至2014年7月期间，被告应付款项为2379442.12元，当时砂厂管理人员司马波已向原告支付2179442.12元，欠款200000元。因此，总共的欠款费用为1160000元。
其次，原告与被告约定的合同期间为三年，现在被告单方以实际行动解除了合同，已经构成违约，应依法赔偿原告的损失。原告的损失主要为80000元的皮卡车一辆，因被告单方解除合同，导致该车闲置，原告只得以1.5万元低价出售，损失6.5万元。原告60000元购买的空压机一台，因被告单方解除合同，又不准原告上砂厂，也不准原告带走任何东西，因此，该空压机60000元损失，应由被告赔偿。2014年原告刚好为砂厂生产工人买好“采掘从业人员团体人身意外伤害保险”花费25000元，被告不准原告在砂厂生产，单方解除合同，导致该笔保险费损失，应由被告承担。以上几项损失共计15万元。
原告认为，原、被告双方签订的《砂厂生产线承包协议》依法应受法律保护，原告已经按照协议的约定履行了相应的义务，现在被告拒不支付结算款项的行为已经损害了原告的合法权益。因此，原告为维护其合法权益，特诉至法院，要求：1.判决解除原告与毕节市小坝镇光福砂厂签订的《砂厂生产线承包协议》；2.判令被告向原告支付生产费用1160000元；3.判决被告退还原告的承揽保证金160000元；4.赔偿实际损失150000元。5.本案的诉讼费用由被告承担。
原审被告张侠辩称：一、2013年10月20日，原、被告双方将2012年8月至2013年7月16日之间的生产费用进行结算。2013年10月20日，被告已退出了该砂厂。吴忠凡所产生的生产费用是与股东廖兵聘请的出纳唐定辉结算的，并不是与答辩人张侠结算。答辩人对原告所称的结算款498600元并不知情同时也未出具任何证明。原告吴忠凡起诉答辩人张侠主体不适格，其承包生产费用由熊强、廖兵、唐定辉结算，起诉主体应为熊强、廖兵、唐定辉等。二、毕节市小坝镇光福砂厂系一松散式合伙企业，2012年9月7日，小坝光福砂厂经增股为324.8股，廖兵占140股，答辩人占22股。答辩人在2013年10月21日将所持股份转让给司马波时，明确：“砂厂上2013年11月6日以前欠吴忠凡的生产承包费，一切债权债务均与张侠无关。”熊强、吴忠凡签字确认。根据《合伙企业法》相关规定，张侠转让行为合法有效。故答辩人不应该承担吴忠凡的任何费用。三、司马波所写的欠条一张，该证据第二项证明：砂厂上在2013年11月6日以前欠吴忠凡的承包费、一切债权债务均与张侠无关。该证据上有原告吴忠凡的签字。四、根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条之规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。”第三十九条：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”三十八条、三十九条的规定说明：只有将合伙企业的全部财产进行清偿所欠吴忠凡费用后，不足部分才能由股东负连带清偿责任。本案中，毕节市光福砂厂有自己的财产可以清偿被告人的债务，且吴忠凡没有证据证明已优先要求以毕节市小坝镇光福砂厂的全部财产进行清偿后不足部分还有多少？五、被告人吴忠凡所提交的2013年10月20日《证明》，系吴忠凡私自伪造，其上面的公章不是毕节市小坝镇光福砂厂已使用的公章。毕节市小坝镇光福砂厂欠吴忠凡的生产费用没有结算过，答辩人对这个证明不知情。六、毕节市小坝镇光福砂厂的股东中，还有廖兵和司马波。依据《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条之规定：“入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任”。新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。因此，本案遗漏了廖兵、司马波作为当事人参加诉讼，案件无法处理。
原审被告熊强口头辩称：原告吴忠凡变更诉讼请求是不是吴忠凡的真实意思表示，该申请书增加了诉讼请求，并且对事实部分已经进行了变更，因此，我方请求法院给我方答辩和举证的时间。
原审被告朱富口头辩称：当时我们是分好工了的，由廖兵管账。
原审被告杨正国口头辩称：当时砂厂算账的时候欠原告400000元，所有账目清楚以后，我们每一个股份还有600元的利润，当时在外面的债权有200000元，由熊强去收取，我认为应该将砂厂清算以后看利润是多少，再进行清偿。
原审查明：2008年12月5日，靳天朋、孙师军成立毕节市小坝光福砂厂，并依法办理了采矿许可证、安全生产许可证、组织机构代码等证件，后汉屯村村民靳建明入伙光福砂厂。两年后，靳天朋因其他原因未参加该厂的经营管理，但光福砂厂的性质一直是靳天朋名下的个人独资企业。2011年，熊强、朱富口头与孙师军、靳建明协商购买毕节市小坝光福砂厂，2011年12月19日，熊强、朱富、张侠、杨正国等人合伙开办光福砂厂，并签订《光福砂厂股份协议》，该协议约定：砂厂总股份分为100股，总投资200万元。熊强占25%股份，出资50万元，首付30万元，余款20万元在首次分红中扣除；张侠占20%股份，出资40万元；朱富占20%股份，出资40万元；杨正国占35%股份，出资70万元。2012年7月20日，熊强、张侠、朱富、杨正国四人以光福砂厂的名义与吴忠凡签订《砂厂生产线承包协议》，协议约定：熊强等人将光福砂厂的生产设备承包给吴忠凡，由吴忠凡负责生产，片石15元／方，其他产品23元／方，熊强等人负责销售，吴忠凡缴纳20万元风险金（实际缴纳16万元），合同期限为三年。2012年9月7日，熊强、张侠、朱富、杨正国对光福砂厂进行增资扩股，经熊强引荐，全体合伙人一致同意廖兵入伙光福砂厂，并签订《毕节市小坝镇光福砂厂股份合股协议》，协议约定：合股资金总额324.8万元，每股1万元，熊强、张侠、朱富、杨正国四人占184.8股，作价184.8万元，廖兵占140股，作价140万元。熊强、张侠、朱富、杨正国四人负责销售，廖兵负责生产管理。按照投资比例承担风险和分配利润。砂厂采矿期限于2012年12月31日到期，约定由熊强负责申办采矿期限的延长工作，所花费用按出资比例共同分担，每次利润分配多给熊强5%。2013年5月27日，熊强以自己的名义与靳天朋、刘敏（靳天朋之妻）在贵州省毕节市恒信公证处的公证下签订《砂厂转让协议书》。2013年10月，廖兵提出退伙，将其在光福砂厂所持的股份转让给熊强。2013年10月20日，张侠将其在光福砂厂的股份作价37万元转让给司马波。同时约定，2013年7月16日之前，砂厂所欠生产方吴忠凡的债务，应由张侠负责的部分，由张侠负责，司马波不承担责任，并且吴忠凡签字确认。廖兵、张侠退伙后，光福砂厂由熊强、司马波、朱富、杨正国等四人合伙经营至2014年7月。
另查明，2012年9月至2013年7月之间，原告吴忠凡总共为被告熊强、张侠、朱富、杨正国等四人生产砂石共计129054.29方，单价23元／方，总价值2968248.67元；生产块石共计1331.3方，单价15元／方，总价值19969.05元。合计总价值2988218.17元，被告熊强等人已支付原告吴忠凡生产费用共计2028218.17元，欠款960000元。
原审认为，熊强等四人从靳天朋处购买光福砂厂后，对合伙的出资额及持股比例进行约定，但未办理光福砂厂的过户登记手续，仍然以靳天朋的工商营业执照经营，也未到工商部门办理光福砂厂合伙企业的登记手续。因此，熊强等四人之间的关系应当认定为个人合伙，光福砂厂相当于是合伙字号而不是熊强等四人成立合伙企业，毕节市小坝镇光福砂厂不是本案适格被告。其理由如下：《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第45条“起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。”规定，光福砂厂为适格的被告，而《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第六十条：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。”之规定，本案适格的被告为光福砂厂的全体合伙人，光福砂厂只作为字号在文书中注明。根据新法优于旧法的原则，本案适格的被告为光福砂厂的全体合伙人，光福砂厂只作为字号在文书中注明。原告吴忠凡与被告熊强、张侠、朱富、杨正国签订的《砂厂生产线承包协议》系双方当事人之间的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，在双方当事人之间设立承揽加工民事法律关系，依法应受法律保护。原告吴忠凡按照协议的约定，组织工人生产砂石及块石，并将产品交付给被告熊强、朱富、张侠、杨正国、廖兵等五人销售，原告吴忠凡履行了生产加工的义务，被告熊强等五人应当履行支付报酬的义务。因原、被告双方发生纠纷后，原告吴忠凡已实际离开该砂厂，双方签订的《砂厂生产线承包协议》已没有继续履行，故对原告的该项诉讼请求，不需原审法院作出解除均已实际解除。2012年9月至2013年10月之间，光福砂厂的实际合伙人为熊强、朱富、张侠、杨正国、廖兵等五人，对该期间的合伙债务，熊强、朱富、张侠、杨正国、廖兵等五人应当承担无限连带责任。2013年11月至2014年7月之间，光福砂厂的实际合伙人为熊强、司马波、朱富、杨正国等四人，对该期间的合伙债务，熊强、司马波、朱富、杨正国等四人应当承担无限连带责任。由于原告吴忠凡不同意追加廖兵、司马波参加本案的诉讼，故对2012年9月至2013年10月之间的光福砂厂欠吴忠凡的生产费用，熊强、朱富、张侠、杨正国等四人应承担无限连带责任，对于应由廖兵承担部分，由熊强、朱富、张侠、杨正国等四人向廖兵追偿。对于2013年11月至2014年7月之间的光福砂厂欠吴忠凡的生产费用，由于原告吴忠凡未提供相应的生产砂石和块石的单据加以证明，应当承担举证不能的不利后果。2012年9月至2013年7月之间，光福砂厂应支付给吴忠凡的生产费用为2988218.17元，吴忠凡自认的光福砂厂已支付给其的生产费用共计2028218.17元，欠款960000元。而被告熊强、张侠、朱富、杨正国并未举证证明其已支付多少元给吴忠凡，根据举证责任的分配原则，被告熊强、张侠、朱富、杨正国等四人应当承担举证不能的不利后果。故被告熊强、张侠、朱富、杨正国等四人在2012年9月至2013年7月之间应当支付给吴忠凡的生产费用为960000元。对原告吴忠凡要求被告熊强、张侠、朱富、杨正国等四人支付其生产费用960000元的请求予以支持。对于原告吴忠凡交到被告张侠处的光福砂厂的160000元保证金，应当予以退还。对于原告吴忠凡诉请赔偿其损失150000元的诉请，无事实依据，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第八十四条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告熊强、张侠、朱富、杨正国连带偿还原告吴忠凡生产费用人民币960000元；二、被告熊强、张侠、朱富、杨正国连带返还原告吴忠凡保证金人民币160000元；上述两项判决，限于本判决发生法律效力之日起三十日内一次性付清。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告吴忠凡的其他诉讼请求。案件受理费人民币18030元，保全费人民币2500元，共计人民币20530元，由原告吴忠凡承担人民币3150元，被告熊强、张侠、朱富、杨正国共同承担人民币17380元。
上诉人熊强不服一审判决，向本院上诉请求二审改判或者发回重审。事实和理由是：一审法院认定以下事实不清：1、光福砂厂欠被上诉人吴忠凡的生产费用只有498600元。2、廖斌、司马波也是合伙企业的合伙人，新入伙的合伙人对入伙前的债务承担无限连带责任，一审不追加该二人参加诉讼不当。3、被上诉人与合伙企业签订的是承揽协议，应当先以合伙企业的全部财产进行清偿对外债务，不足部分再由各合伙人承担连带清偿责任。原判直接要求各合伙人承担连带责任于法无据。4、原审判决上诉人等连带偿还被上诉人生产费用960000无事实依据和法律依据。
经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案当事人争议的焦点是：一、本案合伙人熊强等人所办光福砂厂欠被上诉人吴忠凡生产费用如何确认。二、本案是否应追加合伙人廖斌、司马波参加诉讼。三、原审直接判决合伙人承担连带责任有无法律依据。
本院认为，一、关于合伙人熊强等人所办光福砂厂欠被上诉人吴忠凡生产费用如何确认的问题。在一审中原审原告吴忠凡举出发货清单证明从2012年9月至2013年7月为上诉人熊强等合伙人所办光福砂厂生产砂石129054.29方、块石1331.3方，总共应付费用为2988218.17元，原审被告熊强、张侠等人对发货清单及总的生产费用无异议，因此，应确认被上诉应获取总的生产费用为2988218.17元，被上诉人自认已得款项为2028218.17元，尚欠960000元。上诉人上诉称只欠生产费用498600元，根据举证分配规则，其对自己的主张负有举证责任，其未能举出证据证明已支付款项的数额，故应依法承担举证不能的法律后果，本院对其主张只欠生产费用498600元不予采信，原审认定合伙人熊强、张侠等人所办光福砂厂欠被上诉人款项为960000元，由熊强、张侠等合伙人承担连带偿还责任并无不当，本院予以维持。
二、关于本案是否应追加合伙人廖斌、司马波参加诉讼的问题。本案代表光福砂厂与被上诉人签订《砂厂生产承包协议》的是张侠、熊强、朱富、杨正国等四人，四人合伙经营光福砂厂，廖斌、司马波后来加入合伙，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”之规定，各合伙人对合伙债务互负连带责任，债权人有权选择向合伙人中的一人或数人主张权利，承担责任后的合伙人可依法按内部合伙约定向其他合伙人追偿，本案被上诉人选择以合伙人张侠、熊强、朱富、杨正国为被告提起诉讼符合法律规定，上诉人上诉主张应追加合伙人廖斌、司马波参加诉讼与前述法律规定不符，本院不予支持。
三、关于原审直接判决合伙人承担连带责任有无法律依据的问题。上诉人上诉主张应当先以合伙企业的全部财产进行清偿对外债务，不足部分再由合伙人承担连带清偿责任，因本案上诉人熊强、原审被告张侠、朱富、杨正国虽然合伙经营光福砂厂，但该厂的工商登记尚属以靳天朋为投资人的个人独资企业，仍未依法变更为合伙企业，直接判决由投资人为靳天朋的光福砂厂承担责任与本案的实际不符，而判决张侠、熊强、朱富、杨正国等人对合伙债务的承担连带责任有前述民法通则第三十五条第二款规定为据，加之，本案查明的情况是光福砂厂属张侠、熊强、朱富、杨正国等合伙人所有，在履行法院判决的清偿合伙债务时，合伙人也有权选择先以合伙财产清偿债务，故原审判决合伙人承担连带责任既有法律依据，也未损害合伙人的利益，上诉人的该上诉主张本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8221元，由上诉人熊强负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 雄
审判员 张晶审判员朱莉
二〇一五年十一月二十日
书记员 谢 贤 聪