江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第6140号
上诉人（原审原告）欧阳其军，男，汉族，1979年7月13日生。
委托代理人丁治国，安徽润天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）安徽国通建筑装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区濉溪路9号富荣大厦六楼。
法定代表人张乃建，该公司董事长。
委托代理人王远声，男，汉族，1974年12月26日生，该公司职员。
委托代理人毕家军，安徽皖和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）卢光军，男，汉族，1962年12月30日生。
原审被告刘惠清，男，汉族，1966年8月16日生。
原审被告南京万晖置业有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山街道上元大街229号。
法定代表人付凯，该公司总经理。
原审被告中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼251号。
法定代表人陈建光，该公司董事长。
原审被告中国建筑第二工程局有限公司上海分公司，住所地上海市奉贤区金钱公路1398号7幢106室。
负责人ＸＸＸ，该公司董事长。
以上两原审被告共同委托代理人马胜虎，男，回族，1993年6月15日生，中国建筑第二工程局有限公司职员。
以上两原审被告共同委托代理人李永杰，男，汉族，1986年2月24日生，中国建筑第二工程局有限公司上海分公司职员。
上诉人欧阳其军、安徽国通建筑装饰工程有限公司（以下简称国通公司）与被上诉人卢光军、原审被告刘惠清、原审被告南京万晖置业有限公司（以下简称万晖公司）、原审被告中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）、中国建筑第二工程局有限公司上海分公司（以下简称中建二局上海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人欧阳其军及其委托代理人丁治国，上诉人国通公司的委托代理人王远声、毕家军，原审被告刘惠清，原审被告中建二局、中建二局上海分公司的共同委托代理人马胜虎、李永杰到庭参加诉讼。被上诉人卢光军、原审被告万晖公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人欧阳其军原审诉称，刘惠清与卢光军曾承包了南京上坊保障房项目，并向其分包了部分工程。2013年3月，其进场施工，施工期间，卢光军、刘惠清支付了部分工程款。2013年8月，分包合同完工。2013年9月，其与卢光军对账结算，确认工程款为2057111.94元。2013年10月，其与卢光军一同赴国通公司主张工程款，国通公司当时要求刘惠清出面解决。期间，刘惠清也签字确认了结算表。之后，国通公司支付了部分工程款，但仍未付清。经查，讼争工程由万晖公司发包，中建二局上海分公司总包。现要求刘惠清、卢光军、国通公司、中建二局、中建二局上海分公司共同支付工程款576036元，万晖公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。
上诉人国通公司原审辩称，欧阳其军并非适格原告，与其发生业务往来的工程承包者是欧阳建平。如果法院认定欧阳其军与其之间有事实上的分包合同关系，工程量也未经双方结算确认。涂料、乳胶漆工程量应当以其与中建二局上海分公司的结算为准，并且应当扣除分包总价7.5%的税金和服务费，以及垫付材料款和人工工资。因此，其已超额支付工程款。
被上诉人卢光军原审同意上诉人欧阳其军的诉讼请求。
原审被告刘惠清的原审答辩意见与国通公司一致。
原审被告万晖公司原审辩称，其仅为名义建设方，实际建设方是南京市安居保障房有限公司，故欧阳其军对其的诉讼请求，没有法律依据。
原审被告中建二局、中建二局上海分公司原审共同辩称，南京上坊保障房项目由其总承包，经过合法招投标程序选定国通公司作为分包人负责具体的劳务施工，欧阳其军自称是该项目的实际施工人，没有事实依据。其与国通公司之间的工程款已经结算支付，欧阳其军向其主张工程款的理由不能成立。
原审经审理查明，万晖公司曾将上坊保障房项目总包给中建二局。2013年3月1日，中建二局将上坊保障房项目中的公共设施精装修工程分包给国通公司，双方签订了分包合同。国通公司书面授权其副总经理刘惠清作为代理人，在分包工程的投标、施工、竣工、保修中以国通公司名义处理相关事宜。之后，国通公司将工程转包给卢光军，卢光军以北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司（以下简称北京欣荣公司）安徽第一分公司的名义将第6区3号楼、5号楼公共区域及外墙墙面腻子、涂料工程分包给欧阳其军，包工包料，单价38元／平方米，工期自2013年3月10日至5月2日。合同签订后，欧阳其军进场施工，并安排欧阳建平负责。
2013年5月31日，欧阳建平收取工程款350000元。2013年8月3日，欧阳建平收取进度款240000元。2013年8月21日，欧阳建平分别收取工程款22175元、143000元。2013年8月23日，欧阳建平收取工程款30000元。2013年8月27日，欧阳建平收取工程款17000元。2013年8月28日，欧阳建平收取工程款32240元。2013年9月17日，欧阳建平以借款形式收取工程款60000元。2013年9月22日，欧阳其军与卢光军对工程量进行了结算，书面确认5号楼东南墙瓦工粉刷修补计220（单价）×191（日工）=42020元，5号楼北立面返工计25000元，3号楼南立面补贴返工计35000元，涂料总工程量计40565.63平方米×38元／平方米=1541493.94元，幼儿园批梁底做样板计200（单价）×5（日工）=1000元，4号楼共用部位维修计300（单价）×50（日工）=15000元，3至5号楼所有签证计200（单价）×1956（日工）=391200元，卢光军借用材料计6398元，合计2057111.94元。2013年10月6日，卢光军再次签字同意上述结算，并声明涂料工程量以中建二局结算为准，确认所有签证属实，刘惠清也于同时签字同意。2013年10月9日，欧阳建平收取工程款200000元。2014年1月24日，欧阳建平向刘惠清出具两份收条，一份收条载明收取工程款450000元，其中含班组工资94000元，另一份收条载明收取工程款356000元。
2014年6月18日，国通公司与中建二局对工程量进行了结算，其中确认欧阳建平施工面积合计40943.772平方米。
上述事实，有当事人的陈述、公共设施精装修专业分包合同、授权委托书、腻子涂料工程分包合同、收条、证明、借条、结算表等证据证实。
原审法院认为，万晖公司与中建二局之间的总包合同、中建二局与国通公司之间的分包合同有效，国通公司与卢光军之间的转包合同、卢光军与欧阳其军之间的分包合同无效。鉴于案涉工程已完工交付，欧阳其军可以参照合同约定主张工程款。卢光军已经书面确认欧阳其军完成的工程量和单价，在开庭时也同意欧阳其军的诉讼请求，原审法院认定卢光军应付工程款为2057111.94元。欧阳其军虽然主张2014年1月24日的两张收条对应的是同一笔付款，但未提供充分证据证实，原审法院不予采信，应认定已付工程款总计350000＋240000＋22175＋143000＋30000＋17000＋32240
＋60000＋200000＋450000＋356000=1900415元，故卢光军尚欠2057111.94-1900415=156696.94元。刘惠清系履行职务行为，其行为后果应由国通公司负担。国通公司对于违法分包导致合同无效存在过错，故应对卢光军的上述债务承担连带清偿责任。万晖公司、中建二局不存在欠付工程款的情形，无需对欧阳其军承担责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款之规定，原审法院判决如下：一、卢光军于判决发生法律效力之日起10日内支付欧阳其军工程款156696.94元；二、国通公司对卢光军上述债务向欧阳其军承担连带清偿责任；三、驳回欧阳其军的其他诉讼请求。一审案件受理费9560元，由欧阳其军负担6960元，卢光军和安徽国通建筑装饰工程有限公司共同负担2600元。
上诉人欧阳其军不服原审判决，向本院提起上诉并答辩称：1、原审认定欧阳其军主张2014年1月24日的两份收条并非对应同一笔付款，属于事实认定错误；该两份收条对应的是同一笔付款，不应当重复计算。首先，从付款情况而言，2014年1月24日，欧阳其军的弟弟欧阳建平、国通公司及刘惠清商讨如何支付45万元工程款，其中含班组工资9.4万元。欧阳建平应刘惠清要求向其出具收条一张，收条中载明工程款为45万元，其中含班组工资9.4万元。国通公司作为付款人，要求收款人出具收条，且需注明收到刘惠清工程款，以便日后与刘惠清结算。于是欧阳建平出具收条给国通公司，金额为35.6万元；班组带班人共出具9.4万元收条给国通公司。此45万元工程款系同一笔付款，只是分别向刘惠清和国通公司出具了收据。收据中均载明为刘惠清工程款，但付款人均为国通公司，且是通过转账完成支付。其次，自2013年10月9日起，欧阳其军未从刘惠清手中收到过任何工程款，付款均由国通公司完成。2014年1月24日支付的35.6万元，系通过国通公司法定代表人张乃建之妻ＸＸ转账支付给欧阳建平，剩余9.4万元亦应为ＸＸ直接转账支付给班组长。再次，两张收据均在刘惠清手中，也是因为刘惠清已与国通公司进行结算、代付收条已全部换成总条据所致。国通公司员工解正昶也在收条上作出了说明，明确此收条不得重复计算。2、国通公司的上诉没有事实依据。关于上诉人提及的临时用工部分，其真实临时用工数大于结算表中的1956用工日。关于结算表中涂料总工程款量的问题，原审法院认定该面积为40943.772平方米正确。原审法院曾询问结算表中的涂料总面积的来源，欧阳其军答复系实际测量累加而来，并将测量原始数据提交原审法庭。欧阳其军在施工期间亦不知道国通公司与中建二局之间的约定，其与卢光军、刘惠清约定的38元／平方米为包干价，不存在税费承担问题。3、原审查明的收条款中含有2013年5月31日、金额为35万元的收条，收款人为欧阳建平；以此时间为节点，在2013年5月31日之前，欧阳其军所接收的款项是经过卢光军之手，其中包含了诉状中认可的11万元。据此，请求二审法院驳回国通公司的上诉请求，并依法判令：1、撤销原判，依法改判被上诉人卢光军支付欧阳其军工程款512696.94元，被上诉人国通公司对卢光军上述债务向欧阳其军承担连带清偿责任；2、被上诉人卢光军、国通公司承担本案一审、二审诉讼费用。
上诉人国通公司不服原审判决，向本院提起上诉并答辩称：1、原审法院认定卢光军与欧阳其军之间的工程款为2057111.94元，存在错误。卢光军在欧阳其军单方制作的结算表中明确注明“涂料总工程量以国通公司和发包单位中建二局的结算为准”，说明了欧阳其军所完成的涂料面积并未经过双方结算定案。鉴于欧阳其军在一审中并未申请鉴定，故欧阳其军施工的涂料及乳胶漆工程款只能依据国通公司与中建二局之间的工程结算价款来确定，即涂料工程量为216748.96元，乳胶漆为1098889.64元，总计工程量为1791256.6元。2、欧阳其军最终完成工程款为1791256.6元，原审认定工程款为2057111.94元存在错误。根据零星用工审核表上的数字相加，人工数与最终结算表上的人工数不符。决算表中提及的6-3、6-5签证载明工时为1956人工日，经国通公司核查，欧阳其军多计算了210个人工日，实际人工工资多算了4.2万元，应予扣减。3、原审判决查明欧阳其军已收到国通公司支付的工程款为1900415元，但欧阳其军在诉状中自认其从卢光军处收到工程款110000元，国通公司还在二审中提交新证据证明欧阳其军另收取了7.5万元工程款，故原审的认定存在错误。据此，国通公司已经多支付欧阳其军工程款，其将通过诉讼方式另行追索。4、原审期间欧阳其军及其委托代理人明确承认，只要有其签字的收据，其均予以认可。欧阳其军系不具备施工资质的个人，其收据主要是涉及人员工资，双方工程款支付均为现金支付，若欧阳其军没有收到工程款，是不可能出具收据的。5、解正昶认为45万元和35.6万元收据不应重复计算，但其原审期间并未出庭作证，故对其签字的真实性无法确认。且解正昶并非我公司的财务人员也不是我公司法定代表人，其签字内容不具备证明效力。据此，请求二审法院驳回欧阳其军的上诉请求，并判令：1、撤销原审判决第一项、第二项，判令其无需支付欧阳其军工程款156696.64元，驳回欧阳其军对国通公司的诉讼请求；2、欧阳其军承担本案上诉费用及原审判决由国通公司承担的诉讼费。
被上诉人卢光军未到庭亦未发表答辩意见。原审被告刘惠清同意国通公司的上诉意见及答辩意见。原审被告中建二局及中建二局上海分公司请求法院依法裁决欧阳其军与国通公司之间的纠纷，并认为其系经过合法招投标将工程发包给国通公司，双方的施工合同合法有效。
上诉人欧阳其军对原审查明的事实无异议，并补充说明2013年5月31日欧阳建平收取的35万元工程款所出具的收条，付款方为北京欣荣公司。国通公司认为原审查明“2014年6月18日，国通公司与中建二局对工程量进行了结算，其中确认欧阳建平施工面积合计40943.772平方米”的事实不全面；涂料面积5703.92平方米，乳胶漆面积为35239.8平方米。国通公司与中建二局结算价涂料与乳胶漆的单价不同，总价款为1355560.64元，其中涂料价款为216748.96元，乳胶漆价款为1098889.64元，应当依此款项作为国通公司与欧阳其军的结算依据。上诉人国通公司对原审查明的其余事实无异议或补充。原审被告刘惠清对原审查明的事实异议之处为：卢光军签字的结算表上只有涂料总工程量和单价，并未对涂料和乳胶漆进行区分；国通公司与中建二局的结算单记载涂料价格为45元／平方，乳胶漆价格为35元／平方。原审被告中建二局及原审被告中建二局上海分公司对原审查明的事实无异议和补充。本院对原审查明的事实中各方当事人不持异议之处予以确认。
上诉人欧阳其军在二审中提交银行流水一份，以证明其收取的工程款356000元系由国通公司法定代表人张乃建的妻子ＸＸ的账户支付给欧阳建平、两笔收条对应的付款为同一笔。上诉人国通公司、原审刘惠清对该证据的真实性无异议，并认可ＸＸ确系张乃建之妻，但认为该证据不能达到其证明目的。原审被告中建二局及中建二局上海分公司对上述证据请求法院依法裁决。本院对该证据的真实性予以确认，对证明力将结合案件情况综合予以认定。
上诉人国通公司于二审中提交收条两份、借据复印件一份，收条的证明目的为欧阳其军在原审查明的款项之外，还收到了其支付的7.5万元款项，该款项包含在11万元内；借据的证明目的为刘惠清为支付工程款向他人借款。欧阳其军对两份收条的真实性无异议，但认为卢光军之前以北京欣荣公司名义与其签订合同，后于2013年5月31日以北京欣荣公司名义进行统一结算，故时间为2013年5月1日、金额为5万元、款项来源为北京欣荣公司的收条已包含在2013年5月31日结算的35万元款项之中。对于时间为2013年7月24日的收条，其认可收到2.5万元，但认为该日期并非欧阳建平书写，且该款项经办人为卢光军，也包含在2013年5月31日结算的35万元之中。欧阳其军对借据的真实性、合法性、关联性均不予认可。原审被告刘惠清对上述证据的真实性、合法性、证明力均予认可。原审被告中建二局及中建二局上海分公司对上述证据请求法院依法裁决。本院对于收条的真实性予以确认，对证明力将结合案件情况综合予以认定；对于借据，因其为复印件，故本院对其真实性不予确认。
本院二审另查明：
欧阳其军陈述：以2013年5月31日为节点，此前欧阳其军所接收的款项是经过卢光军之手，其中包含了其于诉状中认可的11万元。
国通公司于二审中提交收条两份，均有欧阳建平签字，落款时间为2013年5月1日的收条记载：“今收到北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司安徽第一分公司南京保障房6－03、6－05内外墙油漆工程进度款伍万元整”，落款时间为2013年7月24日的收条记载“今收到卢光军南京项目工程进度款贰万伍仟元整”。
国通公司在二审中陈述：涉案工程系国通公司承接，项目经理是刘惠清。卢光军是国通公司聘请的现场管理人员，与国通公司存在聘用关系，但未签订劳动合同。卢光军的结算行为国通公司予以认可，很多账款也是通过卢光军支付的；但卢光军的分包行为没有经过国通公司授权，国通公司不予认可。国通公司与卢光军不存在转包、分包、挂靠关系，也未签订分包合同。卢光军在一审中陈述，系于2013年3月17日经刘惠清介绍接下工程项目，其并非国通公司员工，也不认识国通公司的人，只认识刘惠清。
以上事实，有当事人陈述在案佐证。
本院认为，国通公司虽陈述涉案项目由其承接，卢光军为其聘用的现场管理人员，其与卢光军之间不存在转包、分包、挂靠关系，但卢光军陈述其并非该公司员工，国通公司亦承认其与卢光军之间未订立劳动合同，故本院认为仅凭国通公司陈述尚不足以认定卢光军系国通公司之员工。因此，国通公司通过刘惠清将涉争工程交由卢光军施工，该转包行为因违反法律法规的强制性规定而无效；卢光军与欧阳其军之间的分包合同亦因违反强制性规定而无效。鉴于案涉工程已完工交付，欧阳其军可以参照合同约定主张工程款项。
关于双方争议的工程价款总额问题，本院认为，因卢光军已经通过结算表书面确认欧阳其军完成的工程量和单价，故其应根据该结算表，向欧阳其军支付相应的工程款。国通公司上诉称卢光军在结算表中明确注明“涂料总工程量以国通公司和发包单位中建二局的结算为准”，因此欧阳其军施工的涂料及乳胶漆工程款只能依据国通公司与中建二局之间的工程结算价款来确定。对此本院认为，卢光军在结算表中已明确结算单价为每平方米38元，故其注明的“涂料总工程量”应为施工总面积。原审依据国通公司与中建二局之间结算的施工面积确认涂料工程价款为2057111.94元，并无不当。国通公司要求以其与中建二局之间的工程结算价款来确定欧阳其军应得之工程价款，不具备事实与法律依据，本院不予支持。国通公司还上诉称零星用工审核表计总的人工数与最终结算表上的人工数不符，并据此要求扣减210人工日及4.2万元工程款，对此本院认为，因卢光军、刘惠清均在结算表上签字予以确认，欧阳其军亦对此作出合理解释，故对于国通公司该上诉请求，本院不予支持。
关于双方争议的已付工程款数额问题，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。欧阳其军上诉称2014年1月24日出具的两份收条实为同一笔付款，不应重复计算，并认为根据收条记载的45万元扣减掉班组工资94000元，能与另一张收条上记载的365000元相对应；刘惠清则陈述价款为45万元的收条系其以现金方式支付。欧阳其军为证明上述两份收条对应同一笔付款，提供了收条复印件一份，上有解正昶所写说明。对此本院认为，解正昶虽曾为国通公司员工，但该说明作出日期为2014年10月28日，并非形成于结算期间，欧阳其军亦未能提供证据证明解正昶在国通公司及涉案工程中所负职责，故解正昶出具的说明性质应为证人证言。在解正昶未能到庭接受质证的情况下，本院对该说明不予采信。欧阳其军虽主张两份收条实为同一笔付款，但未提供充分证据对此加以证明，故对其这一上诉请求，本院不予支持。国通公司上诉称欧阳其军在诉状中自认其收取了卢光军11万元工程款，并于2013年5月1日、2013年7月24日共计收取了7.5万工程款，上述两笔款项在原审查明的已付工程款1900145元之外。对此本院认为，对于上述11万元及2013年5月1日收取的5万元工程款，因欧阳其军作出合理解释，且收条形成日期早于2015年5月31日，故本院认为上述两笔工程款应计入原审查明的已付工程款1900145元之内。对于2013年7月24日形成的收条，因其日期远晚于欧阳其军与卢光军以北京欣荣公司名义结算收条的形成时间，欧阳其军虽陈述其日期并非欧阳建平签署，但并未提供证据加以证明，故对于欧阳其军上述辩称，本院不予采信。综上，欧阳其军已收工程款项应为1900415＋25000＝1925415元，卢光军须支付给欧阳其军的款项为2057111.94－1925415＝131696.94元；国通公司对于违法分包导致合同无效存在过错，故对此应承担连带清偿责任。
综上，因二审中产生新的事实，故原审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院（2014）江宁民初字第2953号民事判决第二项、第三项；
二、变更南京市江宁区人民法院（2014）江宁民初字第2953号民事判决第一项为：卢光军于本判决发生法律效力之日起十日内支付欧阳其军工程款131696.94元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9560元，由欧阳其军负担7374元，卢光军和安徽国通建筑装饰工程有限公司共同负担2186元。二审案件受理费9560元，由欧阳其军负担7374元，安徽国通建筑装饰工程有限公司负担2186元。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷源源
审 判 员 孙 伟
代理审判员 张卓慧
二〇一六年一月十九日
书 记 员 孙雪松