广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）河市民四终字第67号
上诉人（一审原告）：杨仲模，
委托代理人：王超磊，南丹县法律事务中心法律工作者。
被上诉人（一审被告）：广西华锡集团股份有限公司。
法定代表人：张福利，该公司董事长。
委托代理人：陈大磊，该公司法律顾问。
委托代理人：谭永善，该公司人力资源科科长。
上诉人杨仲模与被上诉人广西华锡集团股份有限公司（以下简称华锡集团）因劳动争议纠纷一案，杨仲模不服南丹县人民法院（2013）丹民初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员蒋林飞担任审判长，审判员谢永乐、潘嘉芳参加的合议庭，于2014年1月6日公开开庭审理了本案。书记员蓝苑榕担任法庭记录。上诉人杨仲模及其委托代理人王超磊，被上诉人华锡集团的委托代理人陈大磊、谭永善到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：杨仲模自1992年12月至今在华锡集团工作，参加工作以来一直从事井下作业，先后从事过钻工、放矿工、安全员等工作。2008年4月28日，杨仲模被广西壮族自治区职业病防治研究院以桂职尘诊字（2008）0088号《职业病诊断证明书》诊断为一期矽肺（I），2009年9月4日，杨仲模被广西职业病防治研究院以桂职尘诊字（2009）0122号《职业病诊断证明书》确诊为维持一期矽肺（I），后经华锡集团申请，2009年12月20日，广西劳动和社会保障厅以桂劳工伤认字（2009）570号《工伤认定决定通知书》认定杨仲模所受到的职业病伤害为工伤，2010年10月26日，广西劳动能力鉴定委员会以桂劳鉴伤字（2010）0147号《劳动能力鉴定结论通知书》鉴定杨仲模的伤残程度柒级伤残。2011年1月1日，社会保险经办机构已按规定支付给杨仲模柒级伤残的各项工伤保险待遇。2012年10月19日，华锡集团支付给杨仲模2010年至2012年7月停工留薪期间的工资差额共计857.35元。杨仲模第一次确诊为矽肺一期之后，华锡集团于2008年8月安排杨仲模更换工种，从井下调到地面从事工区材料员至今。华锡集团根据单位的经济效益及绩效发放工人工资。2007年度杨仲模月平均工资为2888.1元，2010年度为2224.7元、2011年度为2345.5元、2012年元月至7月月平均工资为1792.14元。由于杨仲模认为调岗后工资由患职业病前2888.1元每月降至1792.14元每月，不符合［64］中劳薪字第212号《劳动部工资局关于矽肺病待遇问题的复函》第二条的规定，遂于2012年10月16日向南丹县劳动争议仲裁委员会申请1、华锡集团自2008年元月起，按不低于2888.1元／月发放杨仲模工资，直至杨仲模丧失领取条件时止，杨仲模所任岗位、所干工种，享受华锡集团相应岗位、工种正常的提职加薪和补助待遇；2、由华锡集团补发自2010年元月至2012年11月已少发工资共计26526.6元。2012年11月29日，南丹县劳动争议仲裁委员会作出（2012）丹劳裁字第147号仲裁裁决书，裁决驳回杨仲模的仲裁申请，不支持杨仲模的仲裁请求。杨仲模收到该裁决书后不服，向南丹县人民法院提起诉讼。
一审法院审理认为：根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条“用人单位应当保障职业病病人依法享受国家规定的职业病待遇。用人单位应当按照国家有关规定，安排职业病病人进行治疗、康复和定期检查。用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置”及《中华人民共和国尘肺病防治条例》第二十一条“各企业、事业单位对已确诊为尘肺病的职工，必须调离粉尘作业岗位，并给予治疗或疗养。尘肺病患者的社会保险待遇，按照国家有关规定办理”的规定，华锡集团在确认杨仲模患了矽肺病之后，调整其工作岗位，把杨仲模从井下工调整为地面工，使杨仲模调离粉尘作业，即是出于对杨仲模的身体健康着想，也是法律的强制规定，调岗并无不当。杨仲模提出华锡集团自2008年元月起按不低于2888.1元／月发放杨仲模工资及由华锡集团补发自2010年元月至2012年11月已少发工资共计26526.6元的请求，实质上是杨仲模要求定残后仍应当享受原岗位待遇标准及按原岗位待遇标准补发已经少发的待遇。杨仲模提出该诉讼请求的政策依据是《64复函》。一审法院认为，《64复函》是1964年作出的，复函第二条的内容实质是按调轻便工作前的工资标准即按原待遇标准发放工资。但当时关于工伤保险方面的法律法规并未出台，而现行《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定“职业病病人的诊疗、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障，按照国家有关工伤社会保险的规定执行”，及《工伤保险条例》第三十三条规定了“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”，可见，《64复函》第二条内容与《工伤保险条例》第三十三条中“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇”的规定相冲突，而《工伤保险条例》是行政法规，且颁布实施在《64复函》之后，其层级效力应优于《64复函》，所以不以《64复函》作为本案的判决依据，而以《工伤保险条例》作为依据。杨仲模的诉讼请求与《工伤保险条例》的规定不符，不予支持。另，杨仲模请求在新岗位上按原所任岗位、所干工种，享受华锡集团给原来岗位、工种正常的提职加薪和补助待遇，理由不充分，不予支持，理由如下：由于杨仲模原岗位的工资包含有毒有害特殊岗位津贴，原告调岗后，不再从事有毒有害的工作，该津贴相应扣除是合理合法的。调岗后，按新岗位的工资标准发放，符合《中华人民共和国劳动法》第四十六条“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”的规定，杨仲模被调到轻便岗位后，所从事的工作多轻松，付出劳动相对少，所得工资相应降低，符合按劳分配原则。且华锡集团作为企业，工资的发放跟企业的效益挂钩，根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”的规定，企业根据绩效发工资并不违反法律的规定。从杨仲模提交的证据来看，其2007年度、2010年度、2011年度、2012年元月至7月月平均工资分别为2888.1元、2224.7元、2345.5元、1792.14元。可见，杨仲模每年的工资标准是不固定的，是企业根据经营情况和绩效来发放。现杨仲模以2012年元月至7月的月平均工资1792.14元为标准，主张收入降低，要求以2007年2888.1元的工资标准发放，无法律依据。综上，经合议庭评议，审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条第一、二、三款、第五十八条，《工伤保险条例》第三十三条，《中华人民共和国尘肺病防治条例》第二十一条的规定，判决：驳回原告杨仲模的诉讼请求。案件受理费10元，由杨仲模负担。
上诉人杨仲模不服一审判决上诉称：（一）上诉人同意一审法院认定的事实。（二）上诉人承认一审法院认为的《64复函》是1964年作出的，《工伤保险条例》层级效力优于《64复函》，但不认为《64复函》与《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”的规定相冲突。《64复函》是专门针对矽肺职业病人的福利待遇作出的专门的法律规定，而《工伤保险条例》第三十三条是普通法规，按法律规定，专门法优于普通法的规定。上诉人认为《64复函》适用于本案。第一，从1964年到现在，国务院和国家各部委几经清理各项政策法规，有的政策法规甚至比《64复函》还晚，现已废除，然而《64复函》依然有效，可见其自有存在的必要和理由，况且《工伤保险条例》中关于I期矽肺职业病的工资福利等待遇问题并没有作出具体明确的司法解释，所以上诉人在现行政策法规都没有具体明确司法解释的情况下，提出以还没有失效的《64复函》作诉求依据是合理合法的。第二，关于工期矽肺病的工资福利等待遇问题：“国家黄金管理局关于颁发《黄金矿山工业卫生和职业病防治管理办法》（试行）通知”（1989年9月13日国金安环字（1989年）第114号）“……第三章第二十九条……二、各期矽肺病待遇，1、工期：脱尘、照顾安排轻工作，原标准工资不减，保持原有的井下津贴，享受原等级的保健待遇和粮食定量标准的有关规定……”上诉人认为本规定可以作为法庭判决借鉴，因而在一审的时候作为补充材料提交法庭，然而一审判决既没有提到也没有说明原因。第三，《中华人民共和国职业病防治法》第六十条规定：“职业病人变动工作单位，其依法享有的待遇不变。”上诉人因患职业病只是在原工作单位变换工种而已，怎么待遇就变了呢？除非本法所指的工作单位是同样性质的单位。否则变动的工作岗位哪怕比原来好那么一点，“其依法享有的待遇不变”岂不就有悖了《劳动法》的“同工同酬”规定。关于这一点上诉人在一审起诉中提到，但一审判决同样既没有提到也没有说明原因。第四，被上诉人和一审法院都承认上诉人的工伤事实，被上诉人依《职业病防治法》第57条“用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置”及《尘肺病防治条例》21条“各企业、事业单位对已确诊为尘肺病的职工，必须调离粉尘作业岗位，并给予治疗或疗养。尘肺病患者的社会保险待遇，按国家有关规定办理。”的规定为上诉人调换工作岗位。一审法院也认为：被上诉人把上诉人从井下工调整为地面工，使上诉人调离粉尘作业，即是出于对上诉人的身体健康着想，也是法律的强制规定。也就是说：被上诉人和一审法院都承认上诉人患职业病和调换工作岗位是因果关系？有上诉人患职业病的“因”，然后才有调换工作岗位的“果”。据此，上诉人在一审起诉中就强调：被上诉人为上诉人调换工作岗位是被上诉人应尽的法律义务和责任。上诉人因患职业病调换工作岗位是法律赋予的权利。根据《中华人民共和国职业病防治法》第四十条：“……（四）（劳动者享有）要求用人单位提供符合防治职业病要求的职业病防护设施和个人使用的职业病防护用品，改善工作条件……用人单位应当保障劳动者行使前款所列权利，因劳动者依法行使正当权利而降低其工资、福利等待遇或者解除，终止与其认立的劳动合同的，其行为无效。”健康劳动者为了防护职业病尚且享有要求用人单位改善工作条件的权利，何况是为被上诉人单位工作的工伤了的，患职业病了的患者！由此可见被上诉人和一审法院引用的《中华人民共和国劳动法》第四十六条所谓的“同工同酬”是不当的，据此而降低上诉人的工资行为是无效的！第五，由于上诉人是职业病患者，依法享有调整工作岗位的权利，因此上诉人认为其在调整后的工作岗位上与同岗位的其他普通职工（劳动者）性质不大一样，不成可比性，也就是说被上诉人和一审法院所依据的《中华人民共和国劳动法》第46条“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”的规定，对上诉人的裁决是引用法律不当，有失公平公正的原则。第六、上诉人提出所任岗体所干工种，享受被上诉人相应岗位、工种正常的提职加薪和补助待遇。是合理亦合法的。如果上诉人依法在新的岗位上永远只维持某一定额的工资水平，同岗的其他员工工资不断加薪，而上诉人反而退回到患职业病前几年工资，只能看着周围的同事提职加薪而慢慢老去了就合理合法了？就符合《劳动法》的“按劳分配”、“同工同酬”了？综上所述，上诉人诉求于法有据，于情有理，合法、合理、合情，所以特向二审法院上诉请求：1、依法撤销南丹县人民法院（2013）丹民初字第24号民事判；2、依法支持上诉人一审诉讼请求。
被上诉人华锡集团答辩称：（2013）丹民初字第24号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。事实理由：1、上诉人依法享受了工伤保险待遇，被上诉人依法补足工资。2009年9月，被上诉人依据《工伤保险条例》有关规定，为上诉人申请了工伤认定、劳动能力鉴定及申报了上诉人七级伤残的各项工伤保险待遇，并补发了其2010年至2012年7月疗养期间的工资差额，上诉人七级伤残的各项工伤保险待遇已足额享受。2、被上诉人为了上诉人的健康着想安排其新工作，符合规定。上诉人被确认为职业病后，自2008年8月起，被上诉人调整了上诉人的工作岗位，由原来井下风钻工、放矿工、松石工调为地面工区材料员岗位，目的是使其远离粉尘作业，保护其身体。此举符合《职业病防治法》57条“用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置”及《尘肺病防治务例》21条“各企业、事业单位对已确诊为尘肺病的职工，必须调离粉尘作业／岗位，并给予治疗或疗养。尘肺病患者的社会保险待遇，按国家有关规定办理。”等相关规定。3、被上诉人支付上诉人新岗位工资符合规定。上诉人工作岗位调整后的新岗位工资待遇，符合《劳动法》46条“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”的情形，《工伤保险条例》第33条“职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”、“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”。所以，上诉人的新工资应该薪随岗变，同岗同酬，既是法律规定，亦是公平的表现。而且，上诉人的原岗位工资包含有毒有害特殊岗位津贴，调岗后不再从事有毒有害工作，津贴相应扣除是合理合法的，新工资与企业的效益挂钩，每年的工资标准并不固定，是企业根据经营情况和绩效发放，不违反《劳动法》第四十七条规定。4、上诉人所持的政策依据《64复函》没有适用性。经查，上诉人所持的政策依据《64复函》全称是“劳动部工资局复关于矽肺病待遇问题的函（64）中劳薪字第212号”作出时间是1964年5月19日，作出此函的是劳动部工资局，函回复的对象是本溪钢铁公司劳动工资处，事由是本溪钢铁公司劳动工资处的调字第012号函。可以看出此复函不是以劳动部名义颁发，而且适用的也是1964年本溪钢铁公司请示函中的某些问题。现在《职业病防治法》以及《工伤保险条例》都已出台实施，《64复函》第二条又与《工伤保险条例》第33条“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇”相冲突。很明显上诉人所坚持的《64复函》并没有普遍适用性。综上，上诉人依法享受了相关的工伤保险待遇，被上诉人调整了上诉人工种岗位，并按新岗位标准支付报酬，合情合理亦合法。谨此，被上诉人恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
二审经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：杨仲模因职业病调岗后的工资待遇是否应当不低于原岗位工资待遇2888.1元／月。
本院认为：杨仲模2008年经查因患矽肺一期而由井下作业调岗至地面工区任材料员之后，主张其在现岗位上的工资待遇应不低于2888.1元／月，并要求华锡集团以该标准补发自2010年元月至2012年11月的少发工资的上诉理由不成立，本院不予支持。理由如下：1、杨仲模应享受的工资待遇标准不适用［64］中劳薪字第212号《劳动部工资局复关于矽肺病待遇问题的函》（以下简称《64复函》）。《64复函》是1964年劳动部工资局颁布的部门规范性文件，其第二条规定“职工在调轻便工作后才发现患有矽肺疾病，其工资是否按调轻便工作前本人的标准工资发给的问题，应视其矽肺病的职业史而定，即：如果所患的矽肺病是在调轻便工作前所得，则应该改按调轻便工作前本人的标准工资发给；如果所患的矽肺病是在调轻便工作后得的，则仍按照调轻便工作后本人的标准工资发给，不予改变”。而《中华人民共和国职业病防治法》、《中华人民共和国尘肺病防治条例》以及《工伤保险条例》颁布后，对患职业病职工的安置及所应享受待遇的问题，在上述法律法规中均亦予以规定。就层级效力而言，上位法优于下位法，法律法规优于部门规范性文件，至于一般法与特别法的层级效力比较，是同一位阶的不同法律规范发生冲突时，才适用特别法优于一般法的原则。因而本案适用《工伤保险条例》并无不当。2、《64复函》是在《中华人民共和国职业病防治法》等法律法规尚未颁布施行，尚未有完善的社会保障体系，劳动者无其他工伤保险待遇保障的环境下，患职业病职工依部门规章或规范性文件所获得的权益保护。杨仲模上诉所引用的1989年9月13日国金安环字第114号《黄金矿山工业卫生和职业病防治管理办法》（试行）通知亦是如此，且根据该通知第二条“本办法适用于黄金系统内所有产生尘毒等职业性危害的国营企业，集体企业可参照执行。”的规定，华锡集团并非黄金系统内企业单位，因此本案也不属于该通知的适用范围。而杨仲模2010年经鉴定为柒级伤残后，应依《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条“用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置”的规定调离井下作业，依《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条“职业病病人的诊疗、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障，按照国家有关工伤社会保险的规定执行”、《中华人民共和国尘肺病防治条例》第二十一条“各企业、事业单位对已确诊为尘肺病的职工，必须调离粉尘作业岗位，并给予治疗或疗养。尘肺病患者的社会保险待遇，按照国家有关规定办理”及《工伤保险条例》第三十三条“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章有关规定享受伤残待遇”的规定享受柒级伤残的工伤保险待遇。因此，在规范性文件与其后颁布实施的法律法规规定相冲突时，一审法院以后颁布实施的相关法律法规作为裁判依据并无不当，杨仲模以《64复函》为诉请依据的上诉理由不成立，本院不予支持。
另，华锡集团性质属于股份制企业，杨仲模调岗至地面工区任材料员后，单位依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”、第四十七条“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”的规定，根据绩效向职工发放工资并无不当，符合法律和行政法规的规定。杨仲模上诉所称《中华人民共和国职业病防治法》第六十一条“职业病人变动工作单位，其依法享有的待遇不变”规定中的职工“待遇”，其本质是指职业病患者所享受的伤残待遇不变，并非劳动者的工资待遇标准不变。劳动者获取的薪资酬劳应符合按劳分配的原则，既不悖于现行施行的我国社会保障制度，也不影响患职业病职工理应享受的工伤保险待遇。因此，杨仲模上诉请求其在新岗位上享受不低于原岗位工种的工资待遇没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持；杨仲模的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨仲模负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋林飞
审判员 谢永乐
审判员 潘嘉芳
二〇一四年一月二十日
书记员 蓝苑榕