云南省晋宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云0122民初2118号
原告:应保峰，男，回族，住河南省项城市南顿镇。
委托代理人聂朝坤，云南红云律师事务所律师，特别授权代理。
被告:云南俊腾达标准厂房开发有限公司。（以下简称俊腾达公司）
住所:云南省昆明市晋宁县工业园区晋城基地。
法定代表人李刚，系该公司董事长。
委托代理人张海，云南方中律师事务所律师，特别授权代理。
原告应保峰与被告云南俊腾达标准厂房开发有限公司商品房预约合同纠纷一案，本院于2015年7月17日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，并于2016年3月31日作出（2015）晋法民初字第1204号民事判决书，因原告应保峰不服判决结果，向昆明市中级人民法院提起上诉，昆明市中级人民法院以（2016）云01民终2659号民事裁定书裁定发回本院重审。本院另行组成合议庭于2016年11月17日公开开庭对本案进行了审理。原告应保峰及其委托代理人聂朝坤，被告云南俊腾达标准厂房开发有限公司的委托代理人张海到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告应保峰提出诉讼请求：1、确认2014年10月15日原、被告签订的《俊腾达小微企业产业园认购协议》无效。2、被告双倍返还原告交付的认购定金400000元。3、被告承担本案诉讼费。事实和理由：2014年10月15日，原、被告签订了《俊腾达小微企业产业园认购协议》，协议约定：1、原告作为认购方，认购被告房产公司开发位于昆明市晋宁县晋城工业园“俊腾达小微企业产业园H1幢12、13号房；认购参考面积为597.16平方米，单价为3200元／平方米，房屋总价款955456.00元；2、本协议签订时，乙方必须支付甲方定金200000元。3、交房时间：甲方于2015年5月31日前将该物业交付给乙方使用。认购协议签订后，原告已按约定在2014年10月15日交付给被告房产公司认购定金200000元，该公司至今未通知原告签订商品房买卖合同，也没有将完工的房屋交付给原告。原告认为，被告未按照协议约定和原告签订《商品房买卖合同》以及在约定的时间交房，已违法了双方的约定。原、被告双方签订的《俊腾达小微企业产业园认购协议》，是在被申请人没有办理土地使用证和施工许可证的前提下签订的，同时被申请人也没有取得商品房预售许可证，因此，双方签订的合同属于无效合同。故而诉请法院依法支持原告的诉讼请求。
被告俊腾达公司提出答辩意见认为，原告在原审中的诉讼请求是解除合同，现变更诉讼请求为确认合同无效，没有法律依据；原、被告双方的合同是合法有效的合同，公司虽未取得预售许可证，但昆明市目前销售工业产房不需要办理预售许可证；本案是原告应保峰因该厂房没有预期的投资价值，而恶意主张合同无效，违约未支付剩余购房款，综上应驳回原告诉讼请求。
原告应保峰为证明自己的诉讼主张，向本院提交了如下证据：
1、身份证复印件一份，欲证明原告的诉讼主体资格；
2、工商登记信息一份，欲证明被告的诉讼主体资格；
3、认购协议一份，欲证明双方关于定金、意向金、交房时间等事项的约定；
4、定金收据一份，欲证明原告缴纳了定金200000元；
5、立案通知书，欲证明本案于2015年7月13日受理；
6、施工许可证、国有土地使用证各一份，欲证明被告公司在本案立案后才取得上述证件；
7、律师函一份，欲证明原告方曾向被告公司发出律师函要求解除合同，退还认购金并赔偿损失。
经质证，被告俊腾达公司及其代理人对证据7提出异议认为公司并未收到原告方发出的律师函；对其他证据的真实性、合法性及关联性无异议。
本院认为，原告应保峰及其代理人提交的证据7，因被告不予认可，原告方未能提交其他证据证实已将该函送达被告公司，故本院不予采信，其他证据双方均无异议，本院予以采信。
被告俊腾达公司为证明双方签订了认购协议，该协议合法有效且其已履行了合同的约定、原告未支付购房款的事实向本院提交了下证据：
1、认购协议一份，欲证明原、被告签订认购协议是双方真实、自愿的意思表示，该协议合法有效的事实。
2、国有土地使用证、房屋建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证各一份，欲证明被告具有开发、建设、销售资质的事实。
3、交房公告、服务合同、电脑截图各一份，欲证明公司通知原告方签订合同交接房屋，但原告方至今未与被告方签订合同接收房屋的事实。
4、晋宁县住建局复函，欲证明工业产房无需办理预售许可证。
经质证，原告应保峰及其代理人对证据1、2的真实性、合法性及关联性予以认可；对证据3提出质证意见认为原告方并未收到短信通知，且被告方在未取得相关资质的情况下交房，应无效；对证据4的真实性、合法性及关联性予以认可，提出质证意见认为上述证据证明了被告并未取得预售许可证。
本院认为，被告俊腾达公司提交的证据1、2、4形式合法，内容真实且与本案具有关联性，本院对上述证据的真实性予以采信；对证据3，本院认为，该组证据中的公告形式合法、内容真实，本院予以采信，对该组证据中的合同及电脑截屏，因上述证据不能形成锁链证实被告俊腾达公司已就签订合同及交房事宜以短信方式对原告应保峰进行了通知，本院不予采信。
庭审中，本院出示了晋宁县国土资源局复函一份，国土局复函表示被告俊腾达公司于2016年10月9日向该中心申请将晋国用（2015）第4485号国有土地证换发成不动产权证，该中心已换发，权利人为俊腾达公司，但未登记地上附着物情况，对是否能办理分户产权证，该中心表示因未收到办证申请，故不能确定。
经质证，原告对上述证据的真实性、合法性无异议；被告俊腾达公司提出质证意见认为该公司目前正在申请办理。因原、被告方对上述证据的合法性、真实性无异议，故本院予以采信。
根据上述证据及庭审，本院对下列事实予以确认：
原告应保峰与被告俊腾达公司于2014年10月15日签订了《〈俊腾达中小企业工业园〉认购协议》（格式合同）一份，原告应保峰为乙方，被告俊腾达公司为甲方。协议约定：原告应保峰认购被告开发的位于昆明市晋宁县晋城工业园“俊腾达中小企业”H1幢12、13号物业，框架结构，参考建筑面积为597.16平方米，单价为3200元／平米，总价款为1910912元（不含税费、配套设施及其他相关费用）；协议第三条约定：“本协议签订当日，乙方须支付甲方定金贰拾万元，乙方所支付的定金将在支付首付房款时自动冲抵购房款。该物业基础工程完工时应支付该物业总房款的20%（含定金），第一层封顶时支付总房款的10%，第二层封顶时支付总房款的10%，第三层封顶时支付总房款的10%，具体付款时间根据甲方工程进度由甲方通知乙方后五天内必须支付”；若乙方选择银行按揭付款的，该物业整体封顶时须支付50%首付款，剩余50%房款由甲方协助乙方进行银行按揭。若乙方选择一次性付款的，剩余50%房款在签订《商品房购销合同》的同时支付予甲方”；第四条约定：“甲方于2015年5月31前将该物业交付乙方使用”；第五条约定：“物业交付使用以后，乙方应将办理产权登记所需的相关资料提供给甲方，甲方应在乙方提供完整资料后90个工作日内将办理产权所需登记资料提交至产权登记部门。甲方承诺给乙方每户办理一个产权证及土地证”；协议第七条还约定：1、“双方签订《商品房购销合同》及《〈商品房购销合同〉补充协议》后，该协议自动失效”；2、“若乙方在接到甲方通知签订《商品房购销合同》的期限内，乙方逾期未签订《商品房购销合同》及《商品房购销合同补充协议》的，视为乙方违约，甲方有权收回房屋另行出售，乙方所付定金及房款作为违约金支付予甲方”；5、“本协议签订后，若因乙方自身原因选择放弃认购的，甲方所收乙方支付的定金及所有房款不予退还”；第八条约定：“本协议在签订《商品房购销合同》前具有同等法律效应”。
原告应保峰依约于2014年10月15日向被告俊腾达公司支付了定金200000元。2015年11月，被告俊腾达公司通过报纸公告方式向三期业主告知办理交房事宜。现原告应保峰认为因被告延期交房，其已另行找到经营场所，无购买该厂房的必要而与被告俊腾达公司发生争议诉至本院。
另查明，被告俊腾达公司于2014年9月4日取得了涉案房屋的建设用地规划许可证，于2015年11月10日取得了涉案土地的国有土地使用证，于2014年9月17日取得了涉案房屋的建设工程规划许可证，于2015年11月25日取得涉案房屋的房屋建筑工程施工许可证。
以上事实还有本案开庭笔录及原一审开庭笔录等在案佐证。
本院认为，本案争议焦点为：1、原、被告双方签订的认购协议是否为商品房买卖合同？是否有效？2、原告应保峰缴纳的款项应否退还？是否适用定金罚则？
针对焦点1，原告应保峰认为双方签订的认购协议属于商品房预售合同，被告在未取得预售许可证及土地使用证、施工许可证的情况下与原告签订协议预售房屋，属于欺诈，该项目也未进行初始登记，合同无效。被告俊腾达公司认为双方签订的购房协议系商品房买卖合同，合法有效。
本院认为，本案中原、被告双方签订的《认购协议》属于商品房预约合同。理由如下：预约是指将来订立一定契约的契约。预约的形态多种多样，有的预约条款非常简单，有的非常详细，甚至将本约中应该规定的内容几乎都做了明确约定。判断一个合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人之间的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同以最终明确在双方形成某种法律关系的具体内容。如当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已十分接近，也应当尊重当事人的意思表示。本案中，原告应保峰与被告俊腾达公司签订的认购协议中明确约定了双方拟买卖的厂房的位置、面积及价款，应该说具备了一个房屋买卖合同的主要内容，但是，双方同时在协议中约定“若乙方选择银行按揭付款的，该物业整体封顶时须支付50%首付款，剩余50%房款由甲方协助乙方进行银行按揭。若乙方选择一次性付款的，剩余50%房款在签订《商品房购销合同》的同时支付予甲方”、“若乙方在接到甲方通知签订《商品房购销合同》的期限内，乙方逾期未签订《商品房购销合同》及《商品房购销合同补充协议》的，视为乙方违约，甲方有权收回房屋另行出售，乙方所付定金及房款作为违约金支付予甲方”；“双方签订《商品房购销合同》及《〈商品房购销合同〉补充协议》后，该协议自动失效”等；可见，双方虽然约定了厂房的位置、面积、价款，但对付款方式、付款时间等未进行明确约定，有待日后商定明确具体内容。双方甚至多次约定何种情况下出卖方俊腾达公司可以收回房产另行出售。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。但本案房屋的购买人原告应保峰仅仅交付了定金，房屋也未实际交付，该认购协议在履行过程中亦未转化为商品房买卖合同。综上，本案《认购协议》在性质上属于预约合同。
根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，出卖人未取得预售许可证，与买受人签订商品房预售合同，应当认定无效……。该条规定适用于商品房预售合同，而本案双方签订的是商品房预约合同，该合同并未违反法律、法规的规定，应属于有效合同。
认购协议关于“本协议在签订《商品房购销合同》前具有同等法律效应”的约定，因与最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条相抵触，故属于无效条款。
对争议焦点2，本院认为，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案原、被告双方在购销协议中约定了交房时间，因被告方不能在原告应保峰预期的时间交房，而原告应保峰购买该房系自身经营需要，逾期后其已另寻经营场所，无继续购买该厂房的需要，因而不愿意再继续磋商以签订购销合同购买该厂房，该行为是基于自身利益考虑，并未违反公平、诚信原则，该行为符合不可归责于当事人双方的事由的情形，被告俊腾达公司应将收取的定金200000元返还原告应保峰。
原告应保峰认为被告俊腾达公司未取得预售许可证、土地使用证、施工许可证而与原告签订协议，属于欺诈的意见，本院认为，因买受人在买房时应对出卖人的土地使用证、施工许可证等证件尽到合理审查义务，现原告未向本院提交证据证明被告俊腾达公司有故意隐瞒或提供虚假证件的行为，故被告行为不成立欺诈，原告应保峰的该项主张不成立，本院不予支持。
被告俊腾达公司及其代理人关于原告在原审中的诉讼请求是解除合同，现变更诉讼请求为确认合同无效，没有法律依据的意见，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款规定，发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭；第五十一条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求……。原告应保峰在本案被发回重审后享有的诉权跟原一审时享有的权利一致，故原告应保峰变更诉讼请求并未违反相关法律规定，被告的该项主张不成立，本院不予支持。
综上，本院根据《中华人民共和国合同法》第四条、第六条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：
一、被告云南俊腾达标准厂房开发有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告应保峰缴付的定金200000元。
二、驳回原告应保峰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当执照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7300元，由原告应保峰承担3650元，由被告云南俊腾达标准厂房开发有限公司承担3650元。。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于昆明市中级人民法院。
审 判 长 熊 薇
人民陪审员 李云川
人民陪审员 李兰婧
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 张 伟