山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁13民终1036号
上诉人（原审被告）：临沂大和饲料有限公司。住所地：山东省临沂市兰山区半程镇小湖村。
法定代表人：李方和，经理。
委托代理人：葛继静，山东启阳律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：张庆刚，男，1956年12月4日出生，汉族，居民，住山东省临邑县临南镇夏口村**号。
委托代理人：张军，男，1977年3月10日出生，汉族，临邑县惠丰粮食购销中心投资人，系张庆刚之子，住山东省临邑县临南镇夏口村**号。
委托代理人：李英堂，男，1961年10月6日出生，汉族，临邑邢侗法律服务所法律工作者，住山东省临邑县城区七彩家园**号楼*单元***室。
被上诉人（原审被告）：李振，男，1985年3月10日出生，汉族，临沂大和饲料有限公司的采购经理，户籍所在地山东省齐河县晏城街道办事处东辛村177号，现住临沂市兰山区半程镇小湖村。
委托代理人：葛继静，山东启阳律师事务所律师。
上诉人临沂大和饲料有限公司（以下简称大和公司）、上诉人张庆刚因买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2014）临兰商初字第3373号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张庆刚一审诉称：原告系个体粮食经营户。2013年7月被告大和公司的李振先后派四辆车到原告的经营点拉玉米。2013年7月18日、20日鲁Q834**号车装了44.11吨，鲁Q199**装了46.87吨，有该两辆车的司机徐以山和孙福权出具的证明为凭。7月21日被告大和公司的李振派来两辆车到原告经营点拉玉米，鲁Q089**号装了44吨、鲁Q187**号装了42.96吨，被告李振承诺当日将玉米款打给原告，因款未到账，且两个拉玉米的司机不在证明条上写明名字和手机号，于是原告没有同意两辆车将玉米拉走（现两车玉米已经发霉变质），并同时报案，派出所到场了解情况说不属于刑事案件，未予立案。之后原告多次找被告协商要求被告付款，但被告一直未作答复。2013年9月16日，原告再次到临邑县公安局报案，2014年6月20日临邑县公安局作出不予立案通知书。请求法院判令二被告向原告支付四车玉米款500000元，并承担本案的诉讼费用。
大和公司一审辩称：原告所诉不实，我公司没有收到原告玉米，也没有委托徐以山、孙福权为被告运输玉米，且该两位司机也不是我公司的工作人员，原告诉状中列明的鲁Q089**及鲁Q187**号所载的玉米依然在原告处。我公司没有收到原告的玉米，更未欠原告货款，原告的起诉没有事实及法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
李振一审辩称：同被告大和公司的答辩意见。另外，我系大和公司的股东，根据法律规定，我与原告不存在买卖关系，不应承担偿付货款的义务。
原审判决认定，被告大和公司从事饲料生产销售业务，原告主张其曾向被告大和公司供应玉米，并以大和公司拖欠其货款为由于2014年5月8日诉至法院。
庭审时，原告主张其于2013年7月份向被告大和公司供应两车玉米，货款已结清。2013年7月18日、20日，被告大和公司派徐以山、孙福权驾驶车牌号为鲁Q834**和鲁Q199**的货车到原告处分别运走玉米44.11吨和46.87吨，但货款一直未予结清。2014年7月21日，被告李振派丁海西、惠保坤驾驶车牌号为鲁Q089**、鲁Q187**的货车分别到原告处将44吨、42.92吨的玉米装车，但因被告李振承诺当天汇款没有兑现，故原告未同意将该两车玉米拉走。二被告对此不予认可。
原告为证明己方主张，提交如下证据：一、被告大和公司的企业信息一份，用以证明被告大和公司的主体及该公司共有李方和、万新华、李振三名股东；二、立案侦查申请书和不予立案通知书各一份，用以证明原告曾于2013年9月16日向山东省临邑县公安局控告被告李振诈骗，临邑县公安局于2014年6月20日以“现有证据不能证实李振以非法占有为目的，用隐瞒真相或虚构事实的方法骗取财物”为由不予立案；三、落款为徐以山的证明一份，内容为：“证明鲁Q834**在临邑装玉米44.110吨（肆拾肆吨壹壹正）徐以山138549930392013.7.18”；四、落款为孙福权的证明一份，内容为：“证明拉走玉米46.87吨孙福权鲁Q19939186539231082013.7.20号”；五、无落款的证明一份，载明车牌号为鲁Q089**和鲁Q187**的货车于2013年7月21日分别拉走玉米44吨和42.92吨；六、手机信息截图一份，其上载明：该信息收件人为“李镇”，2013年7月10日至2013年7月20日共形成5条信息，分别为“鲁Q199**.鲁Q885**”、“张军6228480251214371014”、“鲁Q834**/1385499****”、“净重44110公斤”、“鲁Q199**电话1865392****吨数46.87”；七、证人徐以山的证言。徐以山到庭后陈述：我曾承揽过原、被告之间的运输业务。2013年7月18日，我驾驶车牌号为鲁Q834**的货车到山东省临邑县送货，后来经朋友介绍到原告处装了44吨多的玉米，运到了被告大和公司，在该公司厂区的西边仓库卸货，由被告大和公司向我支付了运费。我并非被告大和公司的职工，在该运输过程中，被告大和公司未向我出具授权委托书、介绍信等凭证，也没有大和公司出具的收据；八、证人丁海西的证言，丁海西到庭后陈述：我曾承揽过原、被告之间的运输业务。2013年7月22日，我到德州送货后，经熟人给我一个电话号码，拨打该电话后，其将原告的电话给我并让我到原告处运输玉米，在完成装车后，因发生纠纷，我的车及车上的玉米被原告扣留至今。
二被告质证后发表意见如下：对证据一无异议；证据二的立案侦查申请书系原告单方陈述，不能证实李振诈骗或大和公司欠款；证据三、四、五的三份证明均未加盖被告大和公司的印章，亦无公司负责人的签名，不能证明与被告的关联性；证据六没有发货人及收件人，且姓名“李镇”与被告李振并非同一主体，且该信息没有交易内容，不能证实原告主张；对证据七证人徐以山的证言有异议，并认为徐以山并非大和公司的职工，大和公司也未向其出具业务介绍信或授权委托书等授权文书，不能证明大和公司收到其所述的玉米；对证据八证人丁海西的证言有异议，并认为二被告并未收到丁海西承运的玉米，原告亦陈述该玉米现仍在原告处，故被告不应承担支付玉米款的法律责任。
另外，原告张庆刚主张，货物买卖需要第三方承运人负责运输的，自货交承运人后，标的物的灭失风险由买受人承担，现由于买受人的原因造成货物灭失，应由被告大和公司承担相应责任，故对于灭失的玉米的货款，被告大和公司仍负有偿付义务。
原审法院依原告张庆刚申请，向临邑县公安局经济犯罪侦查大队调取了受案登记表一份，其上载明：报案人为丁海西，接报时间为2013年9月16日15时4分，简要案情为：2013年9月16日，我队接到临邑县临南镇夏口村的张庆刚报案，称被临沂市大河饲料厂的负责人李振诈骗两车货，请求临邑县公安局经侦大队立案侦查。受案民警：刘崇波、宋守龙，受案部门负责人：孙兴国。
上述事实，主要是根据原、被告的陈述、庭审调查、庭审举证、质证等予以认定，相关证据均已收集、记录在卷。
原审判决认为，原告张庆刚主张于2013年7月18日通过承运人徐以山和孙福权向被告大和公司供应两车玉米，运输车辆的车牌号分别为鲁Q834**和鲁Q199**，重量分别为44.11吨和46.87吨，该主张有证人徐以山和孙福权的证言加以证明，且与原告提交的被告李振的短信通讯内容互相印证，予以认定。
关于霉变的两车玉米，原告主张已将货物交付承运人，故应由买受方承担灭失风险，故对于该两车玉米的货款，被告大和公司仍负有清偿义务。货交第一承运人风险转移的法律制度所针对的“风险”是因无法预料的事件或行为所导致的货物毁损、灭失。在本案中原告虽将玉米交付承运人，却将运输车辆扣留，致使其无法完成运输，最终导致玉米发霉、变质，该风险不应由买受方即被告大和公司承担。退一步讲，原告将运输车辆及所载玉米扣留，在合理期限内被告大和公司未付款，原告亦可通过将该两车玉米卖给他人的方式来保障自身权益，如己方确有损失，可通过诉讼追究被告大和公司的责任。而原告将涉案玉米扣留原地并任由其发霉、变质的行为明显失当，其损失应由其自身承担。因该两车玉米并未实际交付给被告大和公司，故被告大和公司不应承担付款义务。
关于玉米的价格问题。原告主张玉米每公斤2.41元，被告大和公司对此不予认可，并认为每公斤的玉米在去除杂质、水分和霉变等因素后，单价应为每公斤2.04元。因原告未提交证据证明其与被告的交易价格，且根据粮食交易的习惯确有因存在被告所主张的因素而影响价格的情况，采纳被告大和公司主张的交易价格。被告大和公司从原告处购入两车玉米，重量共计90.98吨，价款共计185599.2元，被告大和公司负有支付该笔玉米款的义务。
关于被告李振是否应承担责任的问题。被告李振虽系被告大和公司的股东，但因涉案玉米均是由被告大和公司所购买，原告亦未举证证实被告李振应对该笔玉米款承担责任，故对原告要求被告李振承担偿付欠款责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条之规定，判决：一、被告临沂大和饲料有限公司于判决生效后十日内偿付原告张庆刚玉米款185599.2元及利息（自2013年7月20日起至指定的履行期限届满之日止按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算）；二、驳回原告张庆刚的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由原告张庆刚负担5534元，由被告临沂大和饲料有限公司负担3266元。
上诉人大和公司的上诉理由及请求为：原审判决认定事实错误。被上诉人诉称上诉人从其购买的玉米未付款，但被上诉人既没有向法庭提交双方存在买卖玉米的协议，也未提交上诉人收到其玉米的收料条，更未提交上诉人员赊购其玉米款的欠条，或者上诉人欠其玉米款的录音录像等证据，也就是说被上诉人无法证明上诉人欠其售卖玉米的基础事实，在上诉人未认可被上诉人诉求的前提下，被上诉人应承担举证不能的不利后果，应依法驳回其诉求。原审仅依据证人徐以山和孙福权的证言和被上诉人提交的其与李镇的通信记录就认定双方存在买卖关系、判决上诉人承担支付玉米款的义务，属认定事实的证据不足，原因如下:首先，上诉人不认识证人徐以山，也未委派其到被上诉人处代为运输玉米，而另一个证人孙福权并未出庭作证，被上诉人只是出具了孙福权的书面证言，根据民事诉讼法及证据规则，未出庭接受质证的证人证言不能作为认定案件事实的依据，故本案证人从数量来讲只有一个，不符合两个证人以上的规定，而出庭作证的证人证明内容上诉人在庭审时也予以否定，故本案证人证言不应被采信。其次，被上诉人提交了其与李镇的5条通讯内容，均是被上诉人发给李镇的，第一，通讯内容主体不是同一人，因为上诉人的工作人员是李振而非李镇，第二，从短信内容来看，只是一些车牌号、数量、电话等内容，该内容无法证明任何问题，且该5条通讯信息均是被上诉人单方发出，其通讯对象李镇却没有对其回复任何内容，这从侧面印证了该短信没有实际意义。请求：1、撤销原审判决并依法改判；2、诉讼费由张庆刚负担。
对上诉人大和公司的上诉理由和请求，张庆刚答辩称：1、张庆刚是个体粮食经营户，2013年7月份大和公司在张庆刚处拉走两车玉米，都是按照当时的交易习惯，由李振电话和短信向张庆刚联系购买玉米，张庆刚答应后，双方约定对方派车来拉玉米，事先告诉拉玉米的车号，把玉米装到车上即可打款，张庆刚收到银行的到款通知后即可放车，据此该两车玉米款已经结清，双方对本次交易都比较满意。2、2013年7月18日、20日，大和公司、李振又分别派一辆车，共两辆车来拉玉米，同样按照交易习惯，由李振（李镇是书写错误，实为李振）同张庆刚的儿子张军电话和短信联系。原审时张庆刚提交的驾驶员徐以山的证明，证明2013年7月18日，车号为鲁Q834**在临邑装玉米44.11吨；驾驶员孙福权证明7月20日，车号为鲁Q199**拉走玉米46.87吨。以上证明同手机信息截图和徐以山当庭证言相吻合，足以证明大和公司欠两车玉米款共219621.80元的事实。大和公司没有任何证据来否定这一事实，按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，大和公司应当承担举证不能的责任。3、2013年7月21日，大和公司派车号为Q087**和Q18713两辆车到张庆刚处，分别装玉米44吨和42.92吨，共计86.92吨，计款209477.20元，也是按照交易习惯进行的，有原审开庭时张庆刚提交的证据五和证据八证人丁海西当庭证言为证。由于大和公司在2013年7月18日、20日拉走的两车玉米90.98吨，计款219261.80元，没有按约定及时给付，共计欠玉米款428739元，张庆刚行使了不安抗辩权，要求大和公司将以上玉米款打到张庆刚的银行卡上后或两辆车的驾驶员回去让大和公司将以上玉米款打到张庆刚的银行卡上后，张庆刚立即放车。但是，大和公司一拖再拖，就是不履行付款义务，而两车的驾驶员也一去不回，导致两车玉米在车上霉烂变质，张庆刚认为导致两车玉米霉烂变质的责任在大和公司，因为根据《合同法》第133条：标的物的所有权自标的物交付时起转移；该法第142条：标的物的毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，该法第145条：出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担等规定，本案运玉米的车辆是大和公司派去的，也是由于大和公司的原因没有按约定汇款，驾驶员不回去开车，从而导致两车玉米霉烂毁损，其责任应当由大和公司承担。综上所述，大和公司没有按照交易习惯和双方约定给付玉米款，构成严重违约，根据法律规定应当承担违约责任，应当给付玉米款428739元及利息（根据最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第24条第4款的规定计算），自2013年7月21日至2015年8月24日的利息85747.80元，此后的利息到付清为止另行计算，本案一、二审诉讼费由大和公司承担。请求驳回大和公司的诉讼请求。
上诉人张庆刚的上诉理由及请求为：一、原审判决证据不足，导致判决错误。1、原审判决认定了张庆刚于2013年7月18日、20日通过承运人徐以山和孙福权向大和公司、李振供应两车玉米的事实。但在玉米的销售价格方面却没有采用张庆刚提供的“西王集团”于2013年7月25日的每公斤2.39元的收购价格，以及张庆刚与大和公司、李振约定的每公斤2.41元的销售价格，而采用了大和公司没有提供任何证据、只是自己表述的每公斤2.04元的价格。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，大和公司、李振应当承担举证不能的不利后果。2、2013年7月下旬，临邑县的玉米收购价格是每公斤2.14元，有临邑县粮食局“2013年1-12月份主要粮食价格监测表”为证。原审判决认定玉米价格每公斤2.04元显然错误。这个价格不但收购不起来，而且不加任何费用和利润还每公斤赔0.10元。另外，大和公司、李振以每公斤玉米在去除杂质、水份和霉变等因素后，单价为每公斤2.04元的观点是不正确的，不符合粮食交易习惯。因为众所周知的玉米交易习惯是：在玉米的购销过程中，去除杂质、水份和霉变，是只扣减重量、不扣减价格。张庆刚主张的每公斤2.41元，是双方约定的价格，是不变价格，是合同履行地临邑县的销售价格。根据《合同法》第六十二条第一款第（二）项的规定，原审判决认定玉米价格为每公斤2.04元是错误的，大和公司、李振应当按照约定或者临邑县的玉米销售价格每公斤2.41元偿付张庆刚玉米款。二、原审判决认定事实错误。1、关于2013年7月21日大和公司、李振派丁海西、惠保坤驾驶鲁Q089**、鲁Q187**号货车分别到张庆刚处将44吨、42.92吨玉米装上车，承诺当天汇款但没有兑现。张庆刚认为双方约定的货物已经装到大和公司、李振派去的车上，履行了约定的义务，大和公司、李振应当按照约定和承诺履行汇款义务。证人丁海西证明曾承揽过双方之间的运输业务，同时也证明了因大和公司、李振应汇款而未汇款所发生的纠纷。对以上事实，大和公司、李振虽然不认可，但没有提供任何证据加以证明。2、原审判决认为因该两车玉米并未实际交付大和公司，故大和公司不应承担付款义务与事实不符。因为造成两车玉米没拉走发生霉变的过错在大和公司、李振，如果大和公司、李振不派车到张庆刚处拉玉米，就不会发生买卖合同关系；玉米装上车后大和公司、李振按约定履行了汇款义务，也就不会发生拉不走玉米和玉米霉变的问题；俩司机回去后立即汇玉米款并回来开车，也不会发生拉不走玉米和玉米霉变的问题。根据《合同法》第一百三十三条、一百四十二条的规定，拉玉米的车是大和公司、李振派去的，张庆刚按照约定将玉米装到车上，玉米已经交付大和公司、李振，一切风险应当由大和公司、李振承担。请求：1、撤销原审判决，改判大和公司、李振偿付张庆刚2013年7月18日、20日两车计90.98吨玉米款219261.80元和2013年7月21日两车计86.92吨玉米款209477.20元，共计428739元及利息（自2013年7月21日起至全部货款还清止，按中国人民银行流动资金结算办法计算）；2、一、二审诉讼费由大和公司、李振承担。
大和公司对张庆刚的上诉理由及请求答辩称：张庆刚的上诉请求及其上诉理由缺乏合同及法律依据，不能成立，请求法院查明事实后依法予以驳回。具体理由如下：第一、关于本案玉米价格问题，大和公司认为原审判决认定合理有据，张庆刚主张合同约定价格是2.41元无任何证据证实，原审判决认定玉米价格客观公正；第二、张庆刚主张的2013年7月21日2车玉米霉变损失大和公司无任何责任，因为张庆刚无有效证据证实承运2车玉米的驾驶人员是受大和公司的指派，且玉米受损是由于张庆刚私自扣留所致，对该自行扩大的损失理应由其承担。事实上大和公司就张庆刚主张的涉案4车玉米没有与张庆刚发生过买卖合同关系，也没有收到该批玉米，张庆刚的上诉缺乏事实依据，不能成立。
被上诉人李振对张庆刚的上诉理由及请求答辩称：李振没有与张庆刚发生过玉米买卖合同，张庆刚对李振的上诉请求缺乏事实及法律依据，不能成立。
二审期间，上诉人大和公司与被上诉人李振均未提供证据。上诉人张庆刚为证实其诉讼请求所依据的事实，提供的证据有：证据1、临邑县粮食局出具的2013年1—12月份主要梁油价格监测表，用于证明2013年7月下旬玉米收购价格为2.14元/公斤；证据2、下载于中国猪网的2013年7月20日山东玉米价格最新行情，用于证明该日山东德州福源生物玉米收购价格为2400元/吨；证据3、下载与中国玉米网的信息，用于证明2013年7月17日德州福源生物收购标准玉米价格为2400元/吨；证据4、2013年中国人民银行贷款利率表，用于证明2013年中长期贷款3—5年期的年利率为6.40%，被上诉人应承担逾期利息和罚息。大和公司与被上诉人李振的质证意见为：证据1的关联性、合法性及证明效力和目的有异议，该份监测表并不能实际证实涉案玉米的市场价格；对于证据二、证据三、证据四的真实性、合法性和关联性及证明效力和目的均有异议，上述材料是从网络上直接打印的，不具有客观性，不能作为定案依据。因为大和公司与张庆刚就涉案玉米并未发生过买卖合同关系，大和公司就上述证据与其关联性均不予认可。
二审期间，上诉人大和公司认可该公司与上诉人张庆刚之子张军于2013年上半年发生过玉米买卖业务，货款通过银行汇入张军账户。张军主张大和公司于2013年7月8日派车到张军处购买玉米一车，于2013年7月10日派车到张军处购买玉米两车，部分玉米款分别汇到了张军及其妻刘成美的账户中，汇款账户是谁的不知道。李振认可涉案四车玉米之前有过玉米买卖业务，货款已经付清了，汇款时用谁的账户汇到谁的账户中不知道。此外，被上诉人李振认可上诉人张庆刚原审时提供的与张军联系的手机号码1531592****系李振本人使用。本院要求上诉人大和公司于2016年4月16日前向本院提供支付玉米款所使用的账户及收取玉米款的账户情况，但大和公司未能提供。
二审中，上诉人张庆刚提供的户籍登记显示张庆刚系户主，张军系其长子，张军虽已成年并结婚，但并未与张庆刚分户。
二审查明的其他事实和证据与原审一致。
本院认为，根据上诉人大和公司、张庆刚的上诉理由及各自的答辩意见，本案的争议焦点是：1、上诉人大和公司与上诉人张庆刚之间关于玉米的买卖合同关系是否成立；2、原审认定涉案玉米的价格是否妥当；3、大和公司对张庆刚主张的霉变玉米损失是否负有赔偿义务。
对第一个争议焦点，本院认为，二审期间，各方当事人均认可在本案纠纷发生之前，上诉人张庆刚之子张军与上诉人大和公司已经发生过玉米买卖业务。因张军作为张庆刚的长子与张庆刚家庭共同经营玉米生意、上诉人大和公司认可与张军发生过玉米买卖业务的事实，向张军的手机发送承运涉案玉米的车辆号牌及驾驶员手机号码的手机系被上诉人李振使用，结合在上诉人大和公司在本院指定的期限内未提供其支付玉米款所使用的账户及收取玉米款账户的情况，综合原审确认的证据，足以认定上诉人大和公司于2013年7月18日购买了上诉人张庆刚的玉米90.98吨的事实，双方之间的买卖合同成立，张庆刚已经履行了出卖人的交付义务，上诉人大和公司应当履行支付玉米款的合同义务。
对第二个争议焦点，本院认为，影响涉案玉米价格的因素较多，如是否有杂质、是否有霉变、水分高低等。而本案诉讼发生后，上诉人大和公司及被上诉人李振否认向上诉人张庆刚购买玉米的事实，而张庆刚主张玉米已经交付。所以在张庆刚不能提供实际交易的玉米样品以进行价格评估、其提供的西王集团玉米过磅单记载的玉米价格对本案玉米价格并无必然证明力的情况下，原审法院采信大和公司认可的价格对涉案玉米价款作出认定并不违反法律规定，此认定可有效避免当事人的诉累，符合民事诉讼对效率的要求，即使对上诉人张庆刚不利，亦是由于张庆刚举证不足所致，应由张庆刚承担举证不足的不利后果。基于相同的原因，本院对上诉人张庆刚二审时提供的用于证明玉米价格的相关证据亦不予采信。
对第三个争议焦点，本院认为，首先，上诉人张庆刚在上诉人大和公司、被上诉人李振未支付玉米价款的情况下，于装车的当天即将涉案玉米扣留，其有权、亦有法定的义务采取适当措施防止损失的发生及扩大。其次，上诉人张庆刚主张2013年7月21日的两车玉米发生霉变，要求大和公司与李振支付该两车玉米的价款，张庆刚有义务提供该部分玉米霉变的证据，但张庆刚在本案诉讼期间始终未能提供，亦应承担举证不能的不利后果。原审对张庆刚的该项诉讼请求不予支持正确。
综上所述，上诉人大和公司与上诉人张庆刚的上诉理由均不成立。原审认定基本事实及判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费8800元，由上诉人临沂大和饲料有限公司与上诉人张庆刚平均负担。
本判决为终审判决。
审判长 李言涛
审判员 姚玉蕊
审判员 张念国
二〇一六年七月二十七日
书记员 刘晓光