广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）桂刑经终字第46号
原公诉机关广西壮族自治区南宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李小兰，女，1963年9月27日出生于广西壮族自治区桂林市，汉族，高中文化，广西荣谊工程机械有限责任公司原法定代表人，户籍地广西桂林市七星区，住南宁市。曾因犯诈骗罪，于2000年1月7日被桂林市象山区人民法院判处有期徒刑六年，2004年2月13日刑满释放。现因涉嫌犯合同诈骗罪，于2012年6月3日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。
辩护人黄梓洋，北京市东卫（广州）律师事务所律师。
辩护人杨仕通，广西君桂律师事务所律师。
广西壮族自治区南宁市中级人民法院审理南宁市人民检察院指控原审被告人李小兰犯合同诈骗罪一案，于2014年3月20日作出（2013）南市刑二初字第8号刑事判决，原审被告人李小兰不服，提出上诉。本院于2014年9月28日作出（2014）桂刑经终字第13号刑事裁定，裁定撤销南宁市中级人民法院（2013）南市刑二初字第8号刑事判决，发回南宁市中级人民法院重新审判。南宁市中级人民法院依法另行组成合议庭，于2015年9月24日作出（2014）南市刑二重字第2号刑事判决。原审被告人李小兰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月19日在本院公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员韦石生、代理检察员农悄出庭履行职务，上诉人李小兰及其辩护人黄梓洋、杨仕通，证人李某到庭参加诉讼。现已审理终结。
南宁市中级人民法院一审判决认定：2012年3月22日，被害人周某与广西荣谊工程机械有限公司（以下简称荣谊公司）签订《工程专用设备买卖合同》，向荣谊公司购买四台山东力士德工程机械股份有限公司（以下简称力士德公司）生产的挖掘机，型号分别为SC130.8（13BT20860288）、SC60.8（06YT20400047）、SC220.8（22AT2120081E）、SC210.8（21AT212002CA），购机款合计180万元，被告人李小兰作为荣谊公司法定代表人在合同上签字。同日，周某向李小兰预付购机款150万元，约定5月25日交付挖掘机后支付余下款项。李小兰得款后，将款项转至他人账户。在此期间，李小兰隐瞒一台挖掘机事先与他人签订买卖协议的情况，并擅自将部分挖掘机出售给他人，其得款后将款项转至他人私人账户，未按力士德公司规定的流程为周某办理购机手续，致使周某未能提取合同约定的挖掘机，也没有得到退款。南宁市中级人民法院认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、立案决定书，户籍证明，抓获经过，《工程专用设备买卖合同》，周某提供的收据、收条，周某工商银行尾号9220账户历史明细清单，李小兰农业银行尾号3214账户历史明细清单，力士德公司出具的账务协查函及情况说明等材料，《工业品买卖合同》，《工程专用设备买卖合同》，《购机协议书》，《展销车存放保管协议》，荣谊公司《财务部通知》，广西北部湾银行电子交易回单，陈丽华、陆某、黄战修、梁云等人的账户情况，荣谊公司注册登记及营业执照，桂林市象山区人民法院（2000）象刑初字第5号刑事判决书、广西女子监狱释放证明书，扣押物品清单，广西桂府房地产开发有限公司工商登记、复函及合作协议书等资料，证人温某、马某、陆某、赵某、潘某的证言，周某的陈述，以及李小兰的供述等。南宁市中级人民法院审理认为：被告人李小兰以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取合同当事人给予的预付款150万元，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人李小兰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元；二、责令被告人李小兰退赔被害人周某的经济损失人民币一百五十万元；三、对公安机关在王荣武处扣押的物品，由公安机关依法处理。
李小兰上诉称：其与周某之间系借贷关系，只因公司无法继续经营而不能在约定期限内偿还周某的借款，其行为不构成合同诈骗罪，应依法宣告无罪。
辩护人黄梓洋辩称：周某付了150万元后，却不提走任何一台机器，不符合常理；周某在侦查阶段的陈述存在疑点，经两级法院多次通知，周某均无正当理由拒绝出庭，其在侦查阶段的陈述不应作为定案根据。因此，全案证据不足以证实李小兰与周某系买卖关系，李小兰不构成合同诈骗罪，应改判李小兰无罪。
辩护人杨仕通辩称：李小兰与周某不存在真实的买卖关系，周某借款150万元给李小兰，扣除了18万元的利息，仅转款132万元给李小兰，李小兰与周某存在借贷关系；就算李小兰与周某之间是买卖关系，李小兰及荣谊公司也有能力履行合同，之所以未能履行，是因在合同履行期内，宁朝敏等人强抢荣谊公司的财产所致，而且合同履行期刚满7天，李小兰即被羁押，没有合理的时间想办法履行合同或偿还借款，基于刑法的谦抑性，应以一般的民事违约认定本案事实关系。因此，李小兰的行为不构成合同诈骗罪，应宣告李小兰无罪。
广西壮族自治区人民检察院的出庭意见：原判认定上诉人李小兰收到周某交付的款150万元的事实清楚，证据确实、充分；但李小兰以荣谊公司的名义与周某签订《工程专用设备买卖合同》，确实存在李小兰以远低于经销商价格销售挖掘机、周某在支付大部分款项的情况下不及时提走设备等不符合交易惯例及常理之处，与李小兰提出的其与周某之间系借贷关系的辩解有相吻合之处，不能排除李小兰与周某之间存在借贷关系的合理怀疑，周某与荣谊公司签订的《工程专用设备买卖合同》的性质及周某交付给李小兰的150万元款项的性质存疑；本案涉案款项的实际用途、涉案挖掘机的去向、案发时荣谊公司及李小兰个人的资产情况均未查清，不能充分证实李小兰具有非法占有的主观故意。建议本院依法公正判决。
二审经审理查明：2012年3月22日，周某与荣谊公司签订《工程专用设备买卖合同》，购买力士德公司生产的四台挖掘机，约定周某支付预付款150万元，荣谊公司于2012年5月25日交机，周某提机时一并付清余款30万元。上诉人李小兰作为荣谊公司法定代表人在合同上签字，并于合同签订当天收取周某的转账款132万元。2012年6月2日，李小兰被公安机关抓获，周某既未提取挖掘机，亦未得到退款。原判认定上述事实清楚，证据确实、充分。
但原判认定李小兰具有非法占有他人财物的主观故意和行为事实不清，证据不足。具体表现为：
一、荣谊公司是力士德公司在广西的经销商，李小兰作为公司的法定代表人，具有签订合同的资格及履行合同的条件。荣谊公司与周某签订的《工程专用设备买卖合同》，对合同标的物挖掘机的型号、编号、数量、价格都有明确的约定，合同签订的当天周某支付预付款150万元，荣谊公司在合同签订的两个月后交机给周某，周某在提机时一并付清余款30万元。经比对，虽然标的物四台挖掘机的价格均低于经销商与生产商的结算价，不符合正常交易的情况，但周某的陈述及李小兰的供述一致证实，李小兰在签订合同时并未受到胁迫，即合同是在双方平等、自愿、意思表示一致的基础上签订，该约定并不违反法律规定，属民事行为，不能据此认定李小兰有非法占有的主观故意。
二、合同签订时，标的物四台挖掘机均在荣谊公司，周某没有选择业内普遍的按揭贷款的方式购买，而选择了全款购买，在支付了大部分货款后，没有要求及时提走相应数量的机器，有违常理；李小兰收取周某的预付款后，虽然将该款转给他人账户用于还债，但李小兰从其他地方调取资金，向力士德公司全额付清合同中的三台挖掘机的货款，已付清的其中一台挖掘机在合同履行期内已卖给周锡文，与此同时，荣谊公司尚有与卖给周锡文的挖掘机相同型号的展销机器，李小兰有部分履行能力及调剂给付的可能性；至案发，合同标的物中的三台挖掘机仍在荣谊公司，其中两台荣谊公司已向力士德公司付清货款，拥有所有权，若周某付清合同余款30万元，可要求荣谊公司交付四台挖掘机；周某在没有付清余款的情况下，亦可要求提取相应的挖掘机，荣谊公司亦有能力立即交付已拥有所有权的其中两台挖掘机，而周某并未向荣谊公司主张提机而选择了报案，周某与李小兰之间是否是真正的买卖合同关系存疑，不能排除双方是借贷关系的可能性；李小兰辩称向周某借款150万元，月息6分，借期两个月的利息是18万元，与周某转账数额132万元及合同履行期限两个月相吻合。因此，周某支付的“预付款”实际性质存疑。三、合同签订后，李小兰继续经营公司，没有逃跑、肆意挥霍等表现。在合同履行期内，另一债权人宁朝敏到荣谊公司清算债务，李小兰向员工宣布公司由宁朝敏等人接管，出现了意志以外的原因致使合同不能履行。合同履行期满7天后，李小兰因本案被羁押，没有更多的时间履行合同或偿还预付款，以及当事人没有通过刑事以外的其他程序解决纠纷的时间和空间。
综上，李小兰以荣谊公司的名义与周某签订合同，具有部分履行能力及调剂给付的可能性，但周某并未要求履行，周某向李小兰支付的款项是购机款还是借款，性质存疑，李小兰收受周某的款项后，没有逃匿的表现，认定李小兰非法占有他人财物的主观故意事实不清，证据不足。
本院认为：上诉人李小兰在签订、履行合同的过程中，主观上没有非法占有他人财物的目的，客观上没有实施《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定的五种合同诈骗行为，因此，李小兰的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，不构成合同诈骗罪。原判认定李小兰犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足，原公诉机关指控李小兰所犯罪名不能成立，依法应予改判。李小兰及其辩护人提出，李小兰不构成合同诈骗罪，应宣告无罪的意见成立，本院予以采纳；检察机关认为，本案不能排除李小兰与周某之间存在借贷关系的合理怀疑，不能充分证实李小兰具有非法占有的主观故意，建议本院依法判决的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十一条、第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（三）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2014）南市刑二重字第2号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）李小兰无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 管小平
代理审判员 唐玉迪
代理审判员 陈伟红
二〇一六年十一月八日
书 记 员 劳晓芸