河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）信中法民终字第594号
上诉人（原审被告、反诉原告）华日明，男，1963年3月20日出生，汉族。
委托代理人冷鹏阳，河南人天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）余孝江，男，1976年9月8日出生，汉族，经商。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张东全，男，1968年7月26日出生，汉族，经商。
被上诉人（原审原告、反诉被告）刘明胜，男，1963年1月27日出生，汉族，经商。
委托代理人余家军，河南人天律师事务所律师。
上诉人华日明因与被上诉人余孝江、张东全、刘明胜土地使用权转让合同纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2013）光民初字第00642号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华日明及其委托代理人冷鹏阳，被上诉人余孝江、张东全、刘明胜委托代理余家军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，余孝江、张东全、刘明胜三人合伙投资，准备在光山县城某院内，进行房地产开发，由于不具备资质，于2007年10月找到光山县城镇建设开发公司，经协商，借用该公司的资质。2007年10月5日，该公司原法定代表人张国宏为余孝江出具了“法定代表人授权委托书”，授权余孝江全权代表其处理投标有效期内的一切事宜。之后，余孝江等人找到居住在该地段内的住户华日明与其协商房产开发事项。2007年10月18日，双方达成《换房协议》，主要内容为：“一、乙方（指华日明）自有房产壹处，建筑面积144平方米，以产权证为准，座落在某院内，占地面积11.5m×10m。乙方愿将此房屋置换给甲方，甲方应将开发的房屋某院东进口两间两层门面房，南北宽保证7米，东西进深不少于12米，及门面房第三层一套住房（三室二厅）面积保证130-144平方米，不含公共分摊面积置换给乙方，水、电、弱电等配套设施齐全，电乙方用自己的户头。二、乙方置换甲方的门面房及住房质量必须达到国家规定的工程质量，塑钢窗、品牌防盗门，其他按甲方出售的标准，外墙瓷砖装饰。三、在甲、乙双方签字时，乙方必须出示房产证手续，乙方置换的门面房及住房产权证由自己办理，费用自理，整个开发小区的总证由甲方负责办理。乙方交付完产权证时，甲方需付乙方置换房押金贰拾万元整，门面房及住房建成交付使用时，乙方全额退还押金给甲方。四、置换协议签字之日起十五个月内甲方完成开发房屋的建筑，并交房给乙方（除行政不能许可的范围外），超出时间，乙方的租房费用由甲方承担。五、本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，经司法局公证处公证后生效，如果任何一方违反以上款项，将负法律责任，未尽事宜，通过甲乙双方协商解决处理。六、乙方优先自选认购甲方车库壹间，面积在25㎡左右，价格每平方2000.00元（距离乙方房屋最近位置）。”该协议签订后，加盖了城建公司的印章。2007年11月9日，华日明、余孝江持该协议到光山县公证处进行了公证，公证处认定双方的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，协议上双方当事人的签字、盖章、按手印属实。此后，华日明将房产证及房屋交付给了余孝江等人，并领取了余孝江等人给付的人民币20万元的置换房屋押金。华日明自2007年11月18日在外租房至诉讼期共计租金人民币28000元。（2008年3月6日，城建公司与余孝江、张东全签订“工程项目承包协议”，该协议约定余孝江等人在该项目工程建设中依法履行各种必要的程序，城建公司协助其办理各种相关手续。工程项目服务费按工程总造价的百分比收取。）余孝江等人在与华日明签订《换房协议》的同时，又与曹安定等六人分别就换房问题达成协议。之后，以曹安定、华日明、吕新华、尤志锡、庄道明、喻德友、阮轶计七户联建楼的名义向光山县城乡规划管理局申报建设用地。2009年12月24日，光山县城乡规划管理局依据曹安定等七户申请表、联建协议、房产证等材料，为曹安定等七户发放了“建设用地规划许可证。”2010年7月13日，光山县人民政府对光山县国土资源局报送的关于《曹安定等七户城镇居民划拨土地联建商住楼协议出让土地使用权方案》进行了批复，主要内容为：同意曹安定等七户使用出让的土地面积847平方米，补缴土地出让金312.7124万元，批准后三个月内动工，一年内竣工。注销该宗土地的一切房地产证件，并与曹安定等七户签订《国有土地使用权出让合同》。2010年7月28日，张东全又与城建公司现任法定代表人签订了“工程项目承包协议”，主要内容与前述的内容基本一致。2010年8月12日，光山县国土资源局与曹安定、华日明等七户签订《国有建设用地使用权出让合同》。2011年7月15日，余孝江等人以曹安定等七户的名义补缴土地出让金人民币312.7124万元。2011年7月12日，补缴契税人民币128837.51元。2011年9月7日，光山县国土资源局为曹安定等七户发放《建设用地批准书》，该批准书批准建设项目名称为：“联建商住楼”，批准建设工期及有效期自2010年10月至2011年10月止。现该处“联建商住楼”系余孝江、张东全、刘明胜等个人投资所建，现已建成。2012年10月20日华日明申请对应当交付的门面房租金损失进行评估鉴定，本院委托信阳市三维资产评估事务所进行了评估鉴定，2012年11月19日该所出具了司法鉴定意见书，评估鉴定意见为：2009年1月18日至2012年11月18日的租金损失人民币15.75万元。被告余孝江等人质证认为，该鉴定程序违法，到场参加的鉴定机构人员上官绪大不是信阳市三维资产评估事务所工作人员。由于双方对土地出让金、契税的承担产生分歧，建成后的楼房没有交付，为此，华日明于2012年10月诉至本院。要求交付门面房、套房及约定的车库赔偿因延迟交付房子造成损失，责令提供办理房产证相关凭证。该案经本院审理后，依法作出判决，支持了华日明的支付门面房、套房、赔偿在外租房的损失，对车库、房产证办理问题未调整，并驳回了其门面的房租金损失的请求。
原审认为，根据已发生法律效力的（2012）光民初字第986号民事判决书认定的事实，余孝江、张东全、刘明胜是本案的适格原告，被告方认为光山县城镇建设开发公司是唯一合同履行方与事实不符，对此，其抗辩理由不能成立。对于本案的本诉而言，焦点问题是华日明应否承担土地出让金和契税。依据双方签订的《换房协议》，仅对办理房产证的费用进行了约定，没有明确约定土地出让金和契税由谁承担。由于华日明原房屋使用的土地是划拨方式取得的，而在申办土地使用权出让时又是华日明等七户居民，受让方是华日明七人。但事实上华日明及其他六户居民，除按协议取得的建成房屋外，其余的房屋均由原告方实际占有。对此实际情况，解决本案中的土地出让金和契税由谁承担的问题，应依照《中华人民共和国民法通则》第四条的规定的公平原则进行处理，由被告华日明适当承担。现原告以华日明等七户名义实际缴纳土地出让金3127124元，缴契税128837.51元，两项合计3255961.5元。现实际建成门面房17间（不含宽4.3m通道占地）和上边24套楼房及华日明实际取得的二间门面房和上边一套住房的实际情况，由华日明承担97679元（3255961.5元×3%），对此，原告诉求超出部分不予支持。被告华日明抗辩认为不应承担土地出让金、契税的理由则不予采纳。对本案的反诉部分，反诉原告华日明诉求的第一、二、三项请求，已生效的（2012）光民初字第986号的民事判决书已作处理。对其第四项请求，因未能在规定的举证期限内提交证据，该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、被告华日明应于本判决生效后十日内，一次性给付原告余孝江、张东全、刘明胜为其垫交的土地出让金、契税人民币97679元。二、驳回原告余孝江、张东全、刘明胜的过高的诉讼请求。三、驳回反诉原告华日明第一项、第四项诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费，本诉5716元，由原告余孝江、张东全、刘明胜承担3962元，华日明承担1754元，反诉费3400元，由华日明承担。
上诉人华日明不服一审判决，向本院提出上诉称：1、一审认定事实错误。一审将本案认定为“土地使用权转让合同纠纷”错误，上诉人换房未获利益，类似合同法院已生效的文书也有定性为“房地产开发经营合同纠纷”。2、一审根据双方在《换房协议》中没有约定土地出让金及契税承担问题，华日明原房屋使用的土地又是划拨的就根据《民法通则》第四条判令华日明适当承担显属错误。3、一审程序违法。光山县城镇建设开发公司应为必要共同诉讼参入人，而一审法院没有通知光山县城镇建设开发公司参入诉讼显然程序违法。4、适用法律不当。上诉人不存在违反约定或不履行约定义务的行为，一审适用《民法通则》第四条及《合同法》第六十条适用法律错误，损害了上诉人的合法权益。5、一审没有支持上诉人的反诉请求是错误的。一审以（2012）光民初字第986号民事判决已经处理而不予支持是错误对待上诉人在本案中反诉请求，该判决并没有对本案反诉请求的内容进行判决，不应视为已处理。综上，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，依法改判被上诉人赔偿因迟延交付置换房子给上诉人造成的房屋出租损失15.5万元，依法改判被上诉人将距离上诉人置换房子最近面积为25平方米车库按2000元每平方米价格出售给上诉人，依法改判被上诉人在交付置换房子之日起九十日内向上诉人提供办理房产证所需要的全部合法的建设及验收手续，改判上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人余孝江、张东全、刘明胜答辩称：1、一审查明事实清楚，适用法律正确。一审已经认定答辩人是借用光山县城镇建设开发公司资质，答辩人是适格原告。《换房协议》实质为土地使用权转让合同，这一点已经被生效的法律文书（2012）光民初字第986号民事判决书确认。国有土地使用权出让合同的受让方也是被答辩人等七户，光山县政府收取土地出让金时也是以被答辩人在内的七户为征缴主体。2、被答辩人的三、四、五项诉讼请求，光山县法院（2012）光民初字第986号民事判决已作出判决并已生效，根据一事不再理的原则，一审法院依法驳回被答辩人的反诉请求正确。综上，一审事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。
根据上诉人与被上诉人的辩诉意见，合议庭归纳本案争议焦点是：上诉人华日明是否应当承担联建房屋土地出让金及契税。
二审查明的事实与一审查明认定的事实基本相同。
本院认为，关于本案案由，上诉人以其提供土地使用权换取两间两层门面房及三楼一套住房，故上诉人以未获取利益，本案案由不应是土地使用权转让合同纠纷的主张不成立。关于土地出让金及契税承担问题：一是《换房协议》对此没有明确约定；二是《换房协议》第五条约定“未尽事宜，通过甲乙双方协商解决处理”；三是上诉人在双方签订《换房协议》未告知土地使用权性质，也无确切证据证明被上诉人对该土地性质明知；四是根据有关法律规定，房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式，《换房协议》未载明土地使用权性质，双方均有过错。综合以上四点，一审在双方土地出让金和契税协商未果的情况下，根据公平原则判决上诉人承担适当的土地出让金和契税并无不当，适用法律正确。关于一审程序违法问题，根据双方提供的证据及诉讼中的陈述看，三位被上诉人是本案实体权利、义务实际承担者，其诉讼地位在生效的（2012）光民初字第986号民事判决中已明确，一审法院未追加光山县城镇开发公司作为原告方之一虽有不妥之处，但该案一审法院已经做出实体判决，且未追加光山县城镇开发公司为原告并不影响上诉人的实体权利的行使。上诉人称一审没有支持其反诉请求错误的理由不充分，不予采纳。综上，上诉人华日明上诉理由不足，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9116元，由上诉人华日明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓峰
审 判 员 余多成
代理审判员 朱永超
二〇一四年五月十四日
书 记 员 陈 畅