江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏民终177号
上诉人（原审被告）：北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。
法定代表人：梁志祥，该公司经理。
委托诉讼代理人：望开雄、谭红娟，北京市海润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海玄霆娱乐信息科技有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州市高铁新城南天成路58号。
负责人：胡秋峰。
委托诉讼代理人：钟磊、孙黎卿，上海天闻世代律师事务所律师。
上诉人北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）因与被上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司苏州分公司（以下简称玄霆苏州分公司）侵害信息网络传播权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2016）苏05民初458号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
百度公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回玄霆苏州分公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定玄霆苏州分公司主体适格不当。上海玄霆娱乐科技有限公司（以下简称玄霆公司）的授权书并未明确文学作品名称，且不是独占性的排他授权，故玄霆苏州分公司不具有独立诉讼主体资格。2.一审法院认定百度公司与贴吧用户构成共同侵权完全错误。（1）“百度小说人气榜”中的分类、推介、百度贴吧中的排名规则及对百度小说人气榜的宣传等，均系百度公司正常的商业产品设计及宣传，并非一审法院认定的与贴吧用户分工合作提供作品的行为，百度公司为用户提供存储空间服务的性质未发生变化。（2）涉案贴吧均是免费，无任何向用户收费的情形，百度贴吧设立的月票打赏及利益分成等规则，并不影响其空间服务商的性质。一审法院以双方存在利益分配就得出百度贴吧小说吧不仅提供平台服务，还涉及内容建设的结论是不充分的。（3）一审法院完全曲解了《贴吧协议》中的相关内容。《贴吧协议》中已明确要求用户应尊重他人权利，不得损害他人合法权益。其中关于百度公司自动获得用户发表作品的授权的表述，仅是为了在必要时百度公司依据该条款维护自身的合法权益。权利义务对等原则应适用在双务合同法律关系内，而本案中玄霆苏州分公司并非《贴吧协议》的一方当事人，不应该适用该原则要求百度公司承担责任。（4）从现有证据来看，百度公司与贴吧用户不存在主观上的合意，也未共同完成作品的提供行为，并不符合法律上规定的“分工合作”共同提供作品的行为要件。且从玄霆苏州分公司提交的律师函等证据可知，玄霆苏州分公司也认为百度贴吧系信息存储空间服务，适用避风港原则。3.一审判决确定的赔偿数额过高，远超同类案件的判决金额。（1）网络文学创作中作品的字数许多都是为了赚取稿费而滥竽充数，文学价值和创造性极低。（2）不是涉案作品为百度贴吧聚集了较高的关注度，而是百度贴吧提高了涉案作品的人气和关注度。（3）一审法院以百度贴吧与“起点中文网”具有竞争关系为理由，用于审理本案著作权法律关系，完全错误。
玄霆苏州分公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
玄霆苏州分公司向一审法院起诉请求：判令百度公司赔偿其经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计51万元并承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：
一、涉案作品权属及玄霆苏州分公司获得的授权
玄霆公司系“起点中文网”运营方。2015年6月12日，玄霆公司（甲方）与何庆丰（乙方，笔名滚开）签订了《文学作品独家授权协议》，约定乙方将协议作品的信息网络传播权及该作品电子形式的汇编权、改编权、复制权等著作财产权，音频改编权，简、繁体中文纸质图书出版发行权在全球范围内独家授权于玄霆公司，并允许其自行使用及转授权。授权期限自合同签署之日起至每一部协议作品完成后二十年。该协议后附确认书明确协议作品为《永恒剑主》。
长篇小说《永恒剑主》自2015年9月13日起在起点中文网（××）连载。该小说作者署名为滚开，正文共926章，291.04万字。玄霆苏州分公司为本案诉讼进行取证当日，《永恒剑主》累计74.04万总点击（会员周点击3072），99.18万总推荐（周5608），共332人评论，评分9.2。
玄霆苏州分公司系玄霆公司的分公司，成立于2016年1月7日，经营范围包括计算机软硬件、网络工程、知识产权代理等。2015年12月5日，玄霆公司向玄霆苏州分公司出具《授权书》，将其在全球范围内合法拥有版权的文学作品，包括完稿和未完稿的，授权玄霆苏州分公司，就各类侵权行为，以自己的名义提起法律行动并获得收益，期限为玄霆公司合法取得授权作品的版权之日起至永久。
二、被诉侵权行为
2016年1月19日，商君策知识产权代理（北京）有限公司（以下简称商君策公司）向北京市中信公证处申请了保全证据公证。在公证员监督下，商君策公司代理人周燕丽通过公证处电脑访问了百度网（××），点击“贴吧”，再点击“贴吧分类”下的“小说”、“全部贴吧分类”下的“小说吧”，登录账号后浏览了“百度小说人气榜”的相关信息，并访问了部分发帖内容，上述过程全程通过“屏幕录像专家”进行了录像。根据公证处所附录像视频，百度贴吧内的“小说吧”，首页正上方突出位置滚动播放“百度小说人气榜震撼登场”、“百度小说人气榜超多粉丝、最大号召、最全渠道、最高奖励、网文作者人气最佳”、“百度小说人气榜新星第四期《永镇仙魔》知白”、“百度小说人气榜蝉联冠军第5期《逆鳞》柳下挥”等宣传图片，页面左侧设置了“百度小说人气榜”，下方是“热门推荐”、“猜你喜欢”等栏目，页面中出现的每一部小说，均有相应主题的图片作为封面，图片左侧是小说名称、作者和内容简介。点击其中的“百度小说人气榜”，首页上方有“新•百度小说人气榜”的醒目标题，下方和左上方分别是“百万粉丝聚焦网络小说百度贴吧助你全新起航”、“贴吧大数据强力打造”两处宣传语。其中“百度小说人气榜”设置了总榜、分榜，分榜分类包括都市言情、奇幻玄幻、科幻小说、游戏小说等。其榜单介绍内容为：“百度小说人气榜华丽转身，全新升级后的人气榜依托于全球最大中文社区
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百度贴吧平台，携手10亿贴吧用户，共创粉丝经济新纪元，旨在打造出影响力最大的中国网络文学榜。全新的百度小说人气榜不但拥有体现作品吧的超高人气，更将开启15个分类榜单方便作品吧进行同类项目下的排名角逐！创新不止于此，全新的百度小说人气榜更将开启原创小说平台及贴吧大神计划，为优秀原创作者实现并提供便捷的签约渠道，全力扶植贴吧内拥有写作梦想的原创写手，一步成神不再遥远！”、“新•百度小说人气榜是百度贴吧文学目录下所有小说作品吧，基于绝对公平、公正性为前提，以作品质量、粉丝活跃、投票数量等多维度数据进行评定的排名榜单，且任何平台，任何作者的网络文学作品，只要在文学类目录下建设作品吧并通过审核后可计算入榜”。榜单福利小贴士内容为：“1.贴吧签约作者及合作平台对作品吧的收费投票分成；2、投票消费金额统一与作者37分成结算，将与次月稿费一起发放；3、每月榜单奖励由次月1日开始统计；4.贴吧签约作者专享：每月根据总榜及分类榜成绩选出新百度小说人气新星，进行独家访谈推广、更有原创小说大神孵化计划。”百度贴吧投票规则显示：“新百度小说人气榜新设免费月票、收费月票和被动月票三大投票体系，每月榜单以当月月票数、作品吧及作品相关影视、游戏吧活跃度为排名标准，每月最后一天24:00停止计算。”投票规则还显示有三类月票：免费月票：1.每天每个用户有3次免费投票机会，当日每个作品吧只能投一次且不能重复投票；2.用户每投一张免费月票会增加所在该吧2点经验；3.免费月票按自然日自动发放，当日24:00清零并重新发放。被动月票：1.作品吧的活跃度将会自动换算为该吧被动月票，被动月票将实时计入榜单；2.作品相关影视、游戏吧活跃度将在一定程度上对该吧月流量产生收益影响。收费月票：以5000T豆为本吧投出一张月票或增加20点经验值。
“百度小说人气榜”按月票数进行排名，在证据保全公证当日，排第200位的为《永恒剑主》，月票数5390。进入“永恒剑主吧”，首页显示关注总量为42889，帖子数103178。周燕丽点击了其中的第248、209、208等7章的内容。经比对，百度公司庭审陈述对其中的第248、209、208等部分章未有VIP章账号无法比对，经玄霆苏州分公司告知账号供其比对后，百度公司未再发表意见，百度公司对其他章节无异议。在更新时间上：起点中文网上《永恒剑主》第367章为2016-03-2022：51，百度贴吧为2016-03-2100：03；起点中文网上第94章2015-11-0417：01，百度贴吧为2015-11-0417：04；起点中文网上第203章为2015-12-2916：59，百度贴吧为2015-12-2918：07；起点中文网上第209章为2016-01-0116：59，百度贴吧为2016-01-0117：28；起点中文网上第248章为2016-01-2017：02，百度贴吧为2016-01-2018：05。浏览过程中可见，百度贴吧小说吧网页右侧有“应用推荐”等广告信息，同时还有弹框广告出现，“百度小说人气榜2.0全新上线”弹框一直悬浮在网页左侧。
2016年2月4日，玄霆公司委托上海天闻世代律师事务所钟磊律师向百度公司发出律师函，指称百度公司所经营的百度贴吧存在侵害玄霆公司著作权的不当行为，要求百度公司在收到律师函后24小时内停止侵权行为，删除贴吧内侵权内容，并附作品名单。快递查询信息显示，该函百度公司于2016年2月5日14时23分签收。当日下午16时，钟磊拨打了百度公司法务部电话（010599××××8），接听人员确认收到律师函，但提出应当提供侵权链接，也可以在网上投诉。钟磊认为链接处在变动、更新，达不到清除效果。后钟磊向百度公司人员留下了QQ邮箱账号。2016年2月29日，玄霆公司再次向百度公司发出律师函，要求删除百度贴吧内包括本案《永恒剑主》文学作品在内的侵权内容。2016年3月10日，钟磊收到QQ邮件：“您好，我方已收到投诉人：上海玄霆娱乐信息科技有限公司，代理人：上海闻天世代律师事务所的投诉。请补具体URL地址。”2016年3月11日，百度公司陈娟向上海天闻世代律师事务所钟磊律师回函，回函就双方间的律师函往来及电话、邮箱沟通予以确认，同时要求玄霆公司提供相应链接及权利证明，经查该函于2016年3月12日签收。
其后，商君策公司又三次向公证处申请保全证据公证。取证结果显示：1.2016年2月26日，小说《永恒剑主》位列“百度小说人气榜”第210位，月票数9923，进入“永恒剑主吧”，关注数累计为43642、帖子数累计为115856，更新至319章；2.2016年3月2日，小说《永恒剑主》位列“百度小说人气榜”第182位，月票数657，进入“永恒剑主吧”，关注数累计为43736、帖子数累计为117711，更新至329章；3.2016年3月7日，小说《永恒剑主》位列“百度小说人气榜”第163位，月票数3480，进入“永恒剑主吧”，关注数累计为43970、帖子数累计为119885，更新至339章。关于上述“关注”累计，百度公司确认“关注”功能系百度公司设置，系贴吧通用功能。
三、百度贴吧概况及其管理措施
百度公司成立于2001年6月5日，注册资本89000万元，经营范围为因特网信息服务业务（除出版、教育、医疗保健以外的内容）：第一类增值电信业务中的在线数据处理与交易处理业务、国内因特网虚拟专用网业务、因特网数据中心业务；第二类增值电信业务中的因特网接入服务业务、呼叫中心业务、信息服务业务……图书、电子出版物、音像制品批发、零售、网络销售……百度公司获得的电信与信息服务业务经营许可证许可的业务种类为“第二类增值电信业务中的信息服务”。
百度贴吧系百度公司经营的网络产品。根据《贴吧协议》，百度贴吧是百度公司向用户提供的信息存储空间，为用户提供讨论、交流的平台，所有权、经营权、管理权均属百度公司。协议第8条规定了，用户不得发布、传播或以其他方式传送法律、法规所禁止的内容以及侵害其他合法权益的内容。第21条规定，用户存在侵犯他人知识产权或其他合法权益的情况下，将承担包括关闭全部或部分权限、被暂停或删除其账号的后果，情节严重的，将承担相应的法律责任。第22条规定，用户发布含有上述第8条所禁止发布、传播的内容的，贴吧管理人员有权不提前通知作者进行删除。该协议还提示用户“发现帖子内容涉嫌侮辱或者诽谤他人、侵害他人合法权益的或违反贴吧协议的，有权按贴吧投诉规则进行投诉。根据百度公司提供的网页页面，百度贴吧在吧内设置了“企业举报”、“贴吧投诉”、“吧主投诉”、“帖子投诉”等举报、投诉窗口。
《贴吧协议》第19条规定，用户在百度贴吧发表的作品，百度公司有权转载或引用。第20条规定，用户在任何时间段在百度贴吧发表的任何内容的著作财产权，用户许可百度公司在全世界范围内免费地、永久性地、不可撤销地、可分许可地和非独家地使用的权利，包括但不限于：复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及《著作权法》规定的由著作权人享有其他著作财产权利。并且，用户许可百度公司有权利就任何主体侵权而单独提起诉讼，并且获得全部赔偿。
根据《百度贴吧吧主制度》规定，吧主系百度贴吧官方从网友中选任，经实习合格后由百度贴吧管理组任命。百度贴吧官方拥有对吧主进行考核、任免、撤销的权利，并对吧主提供培训和奖励。
四、玄霆苏州分公司主张的侵权赔偿计算依据
玄霆公司苏州分公司庭审中指出，百度公司通过传播涉案作品直接获得的经济收益一是月票收入，二是广告收入。其中，仅月票收入三个月就高达17万多。计算依据如下：2016年1月，月票累计5390张，可以推断一月份月票收入7956张；2月，月票累计9819张，推出2月份月票收入11067张；3月，月票累计3480张，推出3月份月票收入15411张。三个月累计34434张。而在百度贴吧中5000T豆可以兑换一张月票，而T豆的价格为1000T豆/元，故一张月票价值5元。玄霆苏州分公司为此提供了其在百度贴吧以人民币购买T豆过程的网页截图。百度公司对截屏真实性无异议，但对玄霆苏州分公司主张的计算方式有异议，其指出，T豆是贴吧当中的一种虚拟物品，有两种来源，一是免费赠送；二是以人民币购买一些服务附赠T豆。此外，月票系整体累计而非单月累计。
一审法院归纳争议焦点：1.玄霆苏州分公司是否具有本案诉权；2.百度公司是否存在侵害涉案作品信息网络传播权的行为及其应承担的民事责任如何确定。
一审法院认为：
一、本案诉权争议
玄霆公司通过与涉案文学作品《永恒剑主》作者何庆丰签订《文学作品独家授权协议》，获得了涉案作品包括信息网络传播权在内的著作财产权。玄霆苏州分公司系玄霆公司的分公司，其权益归属于玄霆公司，玄霆公司通过《授权书》的形式授权玄霆苏州分公司以自己的名义维权符合法律规定，玄霆苏州分公司有权以自己的名义起诉，为本案适格原告。
二、本案侵权争议
审理查明的事实表明，百度贴吧内有与涉案作品《永恒剑主》同名的小说吧，吧内上传了大量与涉案作品对应章节内容一致的帖子，使网络用户可以在个人选定的时间和地点阅读到涉案作品的相关内容，则具体发帖人的行为构成了对涉案作品信息网络传播权的侵权。本案的侵权争议主要在于百度公司作为百度贴吧的管理经营方在上述传播作品行为中的角色定位。玄霆苏州分公司诉称百度公司系有组织的、系统的、广泛的、故意的传播涉案作品，即构成直接提供作品的行为；百度公司辩称其仅为网络用户提供存储空间的网络服务，应认定为网络服务提供者。一审法院认为，本案中百度公司的行为是作品提供行为还是网络服务提供行为，应当结合百度贴吧小说吧的运营模式及其商业性质、百度公司在小说吧内容建设中的角色、作用以及百度公司与贴吧用户之间的关系等方面予以综合分析。而综合上述因素，一审法院认为，百度公司的行为应认定为与贴吧用户通过分工合作的方式共同提供作品的行为。具体理由如下：
1.百度贴吧小说吧内多处突出宣传了其“百度小说人气榜”，该榜单的宣传语和信息介绍也均表明其致力于将“百度小说人气榜”打造成中国影响力最大的网络文学榜单和原创小说平台，可见百度公司通过百度贴吧的运营，不仅意在为贴吧用户搭建浏览、发布、评论小说的平台，更致力于打造“百度小说人气榜”这一网络产品。故在判断涉案侵权内容的提供者时，不应当着眼于具体某个作品或者如本案“永恒剑主吧”这样的单个小说吧，而应着眼于百度公司为打造其“百度小说人气榜”而作的整体布局。审理查明的事实表明，“百度小说人气榜”为发布于小说吧的作品提供了详细的分类、推介和排名规则，通过各种精神和物质奖励，鼓励、引导贴吧用户发布小说，其已经为贴吧用户建立好了“百度小说人气榜”的基础框架，由贴吧用户上传具体内容，两者在提供小说作品上存在分工合作。
2.百度贴吧内的福利小贴士表明，百度公司已经设立了其与贴吧签约作者、合作平台作者的利益分配规则，该利益分配规则的存在进一步表明百度公司存在招揽签约作者、合作平台作者为其“百度小说人气榜”提供内容的行为，并为其提供物质奖励。该行为足以证明百度公司所经营的百度贴吧小说吧，不仅仅提供平台服务，还涉及内容建设。
3.根据百度公司制定的《贴吧协议》，百度公司对于贴吧用户在贴吧内发布的作品，自动获得广泛的授权，授权内容包括了所有著作财产权，且百度公司拥有对侵权行为单独起诉并获得全部赔偿的权利。该规则表明，百度公司通过百度贴吧的运营，不仅能够获取广告、流量收益和贴吧用户投票收益分成，还可取得贴吧内作品的相关著作权，甚至拥有提起侵权诉讼并获得侵权赔偿的权利。百度公司通过这一规则的制定，与贴吧用户之间建立起了广泛而深入的利益共享机制。根据权利义务对等的原则，百度公司也应当在共享利益的同时，共担因贴吧内容侵权所引发的法律责任。
综上，百度公司的行为，应认定为《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定的“网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品”的行为，与百度贴吧用户构成共同侵权。
三、侵权责任的承担
关于侵权赔偿，玄霆苏州分公司提出了51万元的赔偿请求，但并未提供有效证据予以支持。玄霆苏州分公司主张的月票计算方法，并不能客观反映著作权人的损失或者百度公司的侵权获利。根据“百度小说人气榜”的投票规则，月票的来源有三种，只有收费月票才能涉及以T豆兑换，故月票计算方式不能合理反映百度公司实际侵权获利，其主张的51万元赔偿明显过高，不予支持。鉴于双方证据均未能体现涉案侵权行为对权利人造成的实际损失或者侵权行为人的侵权获利，一审法院将综合考虑如下因素，依法酌定百度公司应承担的侵权赔偿数额：
1.涉案作品的市场价值。涉案作品《永恒剑主》系200多万字、926章的长篇小说，在“起点中文网”登载期间有众多的点击和推荐，足以证明该作品为具有高质量、高知名度和好评度的文学作品，其高市场价值应当在本案侵权赔偿中予以重视。
2.涉案作品在百度贴吧的传播时间和关注度。审理查明的事实表明，在涉案作品的部分章节上，百度贴吧几乎与起点中文网同步更新。在此期间，“永恒剑主吧”的关注数、发帖数、月票数皆相当可观，足以证明涉案作品在百度贴吧小说吧同样聚集了较高的关注度，为百度公司创造了可观的直接和间接收益。
3.当前网络行业竞争形态下涉案侵权行为对双方利益的影响。百度公司打造的“百度小说人气榜”在对外宣传中强调其意在打造原创小说平台，与“起点中文网”存在直接的竞争关系，百度贴吧大量转载“起点中文网”的高人气小说，且部分章节同步更新，客观上必然导致部分小说阅读者和创作者从“起点中文网”转向“百度小说人气榜”这一平台，在此消彼长的竞争形态下，对“起点中文网”运营方的损害是巨大的。同时应当注意到，涉案作品在起点中文网绝大部分章节不提供免费阅读，而百度贴吧提供免费阅读，该情节的存在必然吸引更多的小说追随者转向百度贴吧这一阅读平台，进一步加大了涉案侵权行为对“起点中文网”运营方的损害。即使目前侵权行为已经停止，但此前侵权行为导致的聚集效应已经客观上导致了“起点中文网”部分关注人群的流失和市场价值某种程度的贬损。
4.玄霆苏州分公司的维权合理开支。玄霆苏州分公司客观上为本案维权诉讼进行了多次证据保全公证、聘请执业律师参与诉讼，其产生的费用应当在合理范围内作为维权合理开支予以支持。
综合以上因素，一审法院酌定百度公司在本案中应承担的侵权赔偿数额为5万元。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定，一审法院判决：一、百度公司自判决生效之日起十日内赔偿玄霆苏州分公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计5万元；二、驳回玄霆苏州分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8900元，由百度公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
在本院审理的（2017）苏民终1808号案件庭审中，百度公司对一审法院查明的“根据《百度贴吧吧主制度》规定，吧主系百度贴吧官方从网友中选任，经实习合格后由百度贴吧管理组任命。百度贴吧官方拥有对吧主进行考核、任免、撤销的权利，并对吧主提供培训和奖励”该部分事实有异议。本院二审查明，《百度贴吧吧主制度》第五十八条为：“吧主在任期间享有百度贴吧提供的培训机会”，第五十九条为：“吧主在任期间享有官方提供的其他形式的奖励”，第六十一条为：“吧主有参加官方组织的线下培训、活动的优先权”。
一审法院查明的其他事实均有证据证实，本院予以确认。
本案二审争议焦点：1.玄霆苏州分公司的诉讼主体是否适格；2.百度公司是否实施了侵害涉案作品信息网络传播权的共同侵权行为；3.一审判决确定的赔偿额是否适当。
本院认为：
一、关于玄霆苏州分公司诉讼主体是否适格
首先，从玄霆苏州分公司提交的《文学作品独家授权协议》可知，作者已将涉案文学作品《永恒剑主》的著作财产权独家授权至玄霆公司。其次，玄霆苏州分公司作为玄霆公司的分公司，其经营收入归属于玄霆公司。最后，玄霆苏州分公司在一审中已提交玄霆公司出具的《授权书》，表明玄霆公司将其享有著作权的涉案文学作品授权玄霆苏州分公司就各类侵权行为以自己的名义提起法律行动并获得收益，故百度公司所称授权书中未明确文学作品名称，玄霆苏州分公司不具备独立诉讼主体资格的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，玄霆苏州分公司作为本案诉讼主体适格。
二、关于百度公司是否与贴吧用户分工合作共同提供作品
首先，百度公司《贴吧协议》第2条内容载明：“百度贴吧是百度公司向用户提供的信息存储空间，为用户提供讨论、交流的平台。”该条款明确标示了百度贴吧的性质是百度公司为用户提供的信息存储空间服务。
其次，“百度小说人气榜”的相关宣传内容，并不足以改变本案中百度公司网络服务提供者的性质。1.根据法院查明的事实，“百度小说人气榜”主要是以粉丝活跃、投票数量等多维度数据进行评定的一种排名榜单，该榜单主要是对百度贴吧中不同的小说吧进行排名，其本身并不涉及任何小说内容。同时，从相应的计算机软件原理来说，此类榜单一般是根据设立好的相关规则，通过一定的软件算法得出最终结果。相应贴吧中是否存在侵权作品内容并不会直接影响此类榜单的评定功能，即便某一贴吧中没有任何侵权内容，只要用户投票数量足够，该贴吧涉及的小说仍可排入“百度小说人气榜”。2.虽然“百度小说人气榜”的宣传中有“全新的百度小说人气榜更将开启原创小说平台及贴吧大神计划，为优秀原创作者实现并提供便捷的签约渠道，全力扶植贴吧内拥有写作梦想的原创写手”等内容，表明百度公司有自己签约作者并提供原创作品的计划，但是在本案及与本案相关联的其他三十余个案件中，玄霆苏州分公司未提交任何证据证明百度公司确实已经实施了签约作者并在百度贴吧中发布原创小说等行为。3.随着互联网技术及互联网企业商业模式的发展，作为网络服务提供者的平台企业在自己的平台上与其他用户同时使用平台服务的情况并不少见。在此情形下，判断平台企业是作为网络服务提供者还是网络内容提供者，应当根据案件涉及的具体情况进行判断，而不能仅仅因为其存在提供内容的行为，就一概否认其网络服务提供者的性质。具体到本案中，即便百度公司已经实施了签约作者及在其他百度贴吧中发布原创小说等行为，但是针对本案涉及的《永恒剑主》贴吧中的侵权作品内容，并无任何证据证明侵权内容的发布者系百度公司的签约作者或者与百度公司有关亦或百度公司在侵权作品传播过程中改变了其内容。在此情形下，仍应认定百度公司在涉案侵权作品的传播过程中仅提供了相应的网络存储服务，而非与贴吧用户分工合作提供作品内容。4.《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第二款规定，网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。由该条款内容可知，即便百度公司存在以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励贴吧用户发布侵权内容的行为，其也仅构成教唆侵权而非直接侵权。故一审判决关于百度公司建立好“百度小说人气榜”的基础框架，贴吧用户上传具体内容，双方构成分工合作提供作品的认定，缺乏事实和法律依据，不能成立。
第三，百度贴吧内的福利小贴士内容虽然就百度公司与贴吧签约作者、合作平台等利益分成进行了说明，但是如前所述，即便百度公司确实在百度贴吧中涉及了内容建设，但是就本案侵权事实而言，被控侵权作品的上传者与百度公司并无关联。因此，并不能因百度公司可能存在其他内容建设即认定在本案中百度公司也涉及侵权内容的提供。
第四，关于百度公司在《贴吧协议》第20条中约定自动获得贴吧内作品的许可授权及著作财产权等内容。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条第一款规定，网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。据此，结合《贴吧协议》第20条内容，百度公司对贴吧内用户发帖内容应该负有更高的注意义务。但是该条款内容系关于贴吧用户上传作品后双方权利义务关系的约定，其并不能影响作品传播过程中百度公司与贴吧用户所起的作用及相关性质认定，不能改变百度公司网络服务提供者的性质，更不能据此即认定百度公司存在直接提供或与贴吧用户分工合作提供作品内容的行为。
综上所述，在本案中百度公司并不存在与贴吧用户通过分工合作的方式共同提供作品的行为，一审判决的相关认定有误，本院予以纠正。
三、关于百度公司侵权行为的性质
《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第三款规定，网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。
首先，如前所述，由于百度公司在《贴吧协议》第20条中做出了自动获得贴吧内作品的许可授权及著作财产权等内容约定，其对贴吧内作品是否构成侵权具有更高的注意义务。其次，虽然百度公司作为信息存储空间服务提供者，对百度贴吧中的用户发帖内容并无主动审查的义务，但是在相关内容构成侵权属于非常明显和易于识别的情形下，如果权利人提出了相关的通知，百度公司应当删除相关侵权内容或断开相关侵权链接，否则可以视为其明知或应知相关侵权行为。根据玄霆苏州分公司一审提交的公证书可知，在被控《永恒剑主》贴吧中，存在有大量的侵权小说内容，且章节内容与玄霆公司在起点中文网发布的《永恒剑主》小说对应章节内容完全一致。同时，玄霆公司在2016年2月4日、2016年2月29日两次发送律师函至百度公司，要求百度公司删除百度贴吧中相关侵权内容，其中律师函附件中明确列明了《永恒剑主》的作品名称。虽然玄霆公司律师函中未包含要求删除或者断开链接的侵权作品的网络地址以及构成侵权的初步证明材料，未包括我国《信息网络传播权保护条例》第十四条中规定的关于通知书应当包含的全部要素，但是如前所述，《永恒剑主》贴吧中的侵权作品内容非常明显和易于识别，百度公司在接到玄霆公司律师函后只需简单查看即可发现。因此，在判断百度公司是否明知或应知涉案侵权行为时，不能简单以玄霆公司提交的“通知”要素不全为由即否认百度公司明知或应知侵权行为的存在。
综上所述，根据查明的相关事实，本院认为百度公司对涉案《永恒剑主》吧中存在侵权作品内容应属明知或应知，其侵权行为的性质属于帮助侵权行为。
四、关于百度公司应承担的侵权责任
百度公司对百度贴吧用户的侵权行为构成帮助侵权，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。百度公司二审上诉认为一审法院判决的赔偿数额明显过高，对此本院认为,虽然二审中本院纠正了一审法院对百度公司侵权行为性质的错误认定，但是一审法院判决确定的5万元赔偿额并无明显失当，可予维持。
首先，国家版权局和国家发展和改革委员会2014年发布的《使用文字作品支付报酬办法》中的基本稿酬标准和计算方法规定，原创作品为每千字80-300元，而本案涉案作品总字数为290余万字，一审判决的赔偿额标准仅在每千字17元左右。其次，随着网络小说相关商业模式的发展成熟，付费阅读用户越来越多、网络小说改编为游戏或影视作品的数量逐年增加，部分小说的转让及改编版权费已达数百万元，因此许多网络小说的市场价值已不亚于甚至超过传统纸质出版小说。本案涉及的《永恒剑主》小说在起点中文网74.04万的点击和99.18万的推荐量，已经表明其是一部较为成功的小说，市场价值较高。再次，本案中百度贴吧对侵权作品的传播范围较广。涉案《永恒剑主》贴吧中关注用户超过4万人，且侵权作品内容完整，侵权持续时间较长，对权利人造成的损害较大。综上，百度公司认为一审法院判决的赔偿数额明显过高的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，百度公司关于其不构成与用户分工合作提供作品的上诉理由成立，一审法院虽对百度公司侵权行为的性质认定有误，但判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由北京百度网讯科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李红建
审判员 刘 莉
审判员 史 蕾
二〇一八年六月十三日
书记员 黄晶焱