浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第467号
上诉人（原审被告）杭州闪带快捷酒店有限公司。
法定代表人叶豪。
委托代理人童顺根。
被上诉人（原审原告）杭州中冠物业服务有限公司滨江分公司。
负责人徐宝良。
委托代理人陈兴财。
委托代理人高淼。
上诉人杭州闪带快捷酒店有限公司（以下简称闪带酒店）因与被上诉人杭州中冠物业服务有限公司滨江分公司（以下简称中冠物业）物业服务合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2013）杭滨民初字第1132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月20日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：中冠物业系现代印象广场的物业管理公司，为该小区提供物业服务，并在2009年11月15日与现代印象广场业主委员会签订物业管理委托合同。合同约定：“委托管理期限为叁年，自2009年9月21日起至2012年9月20日止；物业服务费采用包干制﻿方式，商业住宅由乙方（中冠物业）按建筑面积每月每平方米1.80元向业主或物业使用人收取；商铺由乙方（中冠物业）按建筑面积每月每平方米2.80元向业主或物业使用人收取，每半年预收一次；业主和物业使用人逾期交纳物业管理费的，由乙方按所欠费用每日千分之二向欠费人收取滞纳金。”后，双方又续签了委托管理期限为2012年9月21日至2015年9月20日的物业管理委托合同。2009年11月30日，闪带酒店与案外人吴剑峰、余淑凡签订房屋租赁合同一份，合同约定：闪带酒店承租的商铺位于滨江区江南大道3399号现代印象广场（环兴路）340-348号（双号）2-3层、350号1-3层；出租房建筑面积共2800平方米（附物业建筑平面图，面积以实际为准）；该商铺现为毛坯房，室内电梯一部；承租方应缴纳的费用包括房屋租赁税，开展经营活动中所涉及的乙方（承租方）应缴纳的相关所有费用。合同签订后，闪带酒店在此将此承租房屋做经营酒店使用，由中冠物业提供物业服务。对于2010年4月17日至2011年10月31日间的物业服务费127996.80元，闪带酒店已于2011年10月31日分两次汇入中冠物业账号，中冠物业也开具了等额的发票。该段时间的物业服务费，除2011年9月1日至2011年10月31日存在着有429平方米面积的房屋交由他人使用，由该使用人自行缴纳物业服务费，闪带酒店实际计费面积为2092.72平方米外，其余时间的物业服务费收费面积均按2521.72平方米计算。在中冠物业制作并由闪带酒店工作人员﻿签收的闪带酒店每月水电费明细表（2012年4月至2013年10月）中，均有物业费的缴费时间段、计价面租等，其中记载的面积均为2092.72平方米。因闪带酒店未及时支付相应物业服务费，中冠物业多次通过韵达快运、EMS等向闪带酒店发出了物业费催缴通知，且多次在所服务的小区进行张贴。中冠物业于2013年3月4日向闪带酒店发出的催缴通知及落款时间为同年4月10日进行张贴的缴费通知其内容均为向闪带酒店催缴2011年11月1日至2012年12月31日的物业费82034.60元（计费面积2092.72平方米）。本案在原审审理过程中，中冠物业于2013年11月26日又向闪带酒店发出催缴2011年11月1日至2013年11月30日的通知单一份。另，闪带酒店在使用租赁房屋过程中，曾出现部分房屋漏水等问题，中冠物业于2011年6月29日向闪带酒店发函对该问题进行回复，告知会积极与开发商和施工单位就漏水问题进行联系等。中冠物业起诉请求判令闪带酒店支付物业管理费105857.90元，支付逾期滞纳金43357.20元。
原审法院认为，中冠物业与现代印象广场业主委员会签订《物业管理委托合同》，系双方真实意思之表示，内容及形式合法，为有效合同，对合同双方具有约束力，且该合同的效力及于现代印象广场的所有业主。闪带酒店基于租赁合同而承租使用该小区的一处物业，其事实上已接受了中冠物业的物业服务，并缴纳了2011年10月31日之前的物业服务费，中冠物业、闪带酒店双方已建立了事实上的物业服务合同关系，应按照《物业管理委托合同》中约定的计费标准向中冠物业缴纳物业服务费。对于双方争议的应﻿计收物业服务费的面积，对2011年9月1日前的物业服务费闪带酒店系按2521.72平方米缴纳，2011年9月1日之后至10月30日的物业服务费系按2092.72平方米缴纳，双方均无异议；之后由闪带酒店确认每月水电费明细表所记载的中冠物业系按实际面积2092.72平方米提供物业服务及收取该面积物业水电费；本案中闪带酒店无证据证明产权证记载面积之外的600余平方米建筑物并非闪带酒店使用，故闪带酒店应按2092.72平方米面积来计算应缴的物业服务费。对于中冠物业主张的2011年9月1日至9月30日的尚欠物业服务费385元，因中冠物业提交的证据中己反映闪带酒店2011年11月1日前的费用已交清，故对该笔费用，原审法院不予支持。依据相关司法解释，物业服务企业在向法院提起诉讼请求业主支付物业费的，应经过书面催交，本案中冠物业在立案之前向闪带酒店发出的催缴通知均载明是催交2012年12月30日前欠付的费用，故对其主张的2013年的费用，原审法院不予处理，中冠物业可在书面催交后另案起诉。对于中冠物业主张的滞纳金，系违约金性质，闪带酒店逾期未付系违约，应予支付，但每日‰计算的违约金明显偏高，且闪带酒店亦提出调整，原审法院酌定为0.5‰，且中冠物业主张2011年的滞纳金计算485天，2012年的计算120天，系对其权利的处分，原审法院予以准许。综上，闪带酒店应付的2011年11月1日至12月31日期间的物业服务费为11719.20元，滞纳金为2842元；2012年1月1日至12月31日为70315.30元，滞纳金为4219元。闪带酒店的证据不足以证明中冠物业提供的服务不符合合同约定，故对闪带酒店依此理由主张扣减或不付物业服务费的抗辩不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：一、杭州闪带快捷酒店有限公司于判决生效之日起七日内支付浙江中冠物业服务有限公司滨江分公司2011年11月1日至12月31日期间的物业服务费11719.20元、滞纳金2842元；2012年1月1日至12月31日期间的物业服务费70315.30元、滞纳金4219元，共计89095.5元。二、驳回浙江中冠物业服务有限公司滨江分公司的其他诉讼请求。如杭州闪带快捷酒店有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2815元，由浙江中冠物业服务有限公司滨江分公司负担821元，由杭州闪带快捷酒店有限公司负担1994元。浙江中冠物业服务有限公司滨江分公司应于判决书生效之日起十日内到原审法院退费，杭州闪带快捷酒店有限公司应于判决书生效之日起十日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，闪带酒店不服，向本院提起上诉称：一、一审判决证据认定错误。1、被上诉人提交的物业管理委托合同，上诉人的质证意见是，业主委员会是否合法成立，被上诉人应当提交证据证明，没有合法存在的业主委员会，其签订的物业管理委托合同就不合法。一审判决认定上诉人对该证据“真实性持有异议，然无任何反驳证据提交”予以确认。我国的法律法规都明确规定，物业管理服务区域成立业主委员会都要在房管局备案，被上诉人要证明与其签订合同的业主委员会是合法成立的。上诉人没有义务，也不可能证明该业主委员会是否合法。更何况，谁主张、谁举证是民事诉讼的基本原则。2、被上诉人提交的证据6、7，上诉人质证意见是上诉人并未收到该2份证据。一审判决认定：回复函中有“郭菊花”和其他签收人的签收，上诉人“然无反驳证据提交，本院对以上两份证据的三性予以确认”。在不知“郭菊花”和其他签名人的身份的情况下，确认上诉人签收了该2份函件，逻辑上存在断链之处。3、被上诉人提交的证据12，是一组照片的复印件，上诉人的质证意见是没有真实性，来自于何处也不清楚，更不能证明照片上的人是叶春娇。4、被上诉人提交的证据11，是一组被上诉人自已制作的水电费明细，上诉人的质证意见是并未收到这些清单，对清单所列的水电费金额予以确认，并已经及时缴纳，水电费明细中所列的房屋面积不真实，这些证据与本案无关联。一审判决没有任何说明就认定“本院认为该组证据与本案有关联性”。5、上诉人提交的证据3，房间漏水的照片。被上诉人的质证意见是房屋质量问题找开发商。一审判决认定：凭该组证据不能认定被上诉人没有尽到物业管理义务。房屋漏水的重要原因之一是房屋质量问题，还有诸如屋面积水超过允许范围、屋面排水管堵塞等等原因。二、一审判决认定事实错误，部分事实不清。认定事实错误部分：上诉人不是本案适格被告，不是被上诉人主张物业费的债务主体。1、上诉人非本案的适格主体。根据双方提交的相关证据，结合我国的法律法规规定，可以确定上诉人没有缴纳物业费的义务。国务院《物业管理条例》第6条规定：“房屋的所有权人为业主”；第48条规定：“物业使用人在物业管理活动中的权利义务由业主和物业使用人约定，但不得违反法律、法规和业主公约的有关规定”。同样，《杭州市物业管理条例》第3条第2款也规定了：业主是指物业的所有权人，使用人是指物业的承租人和其他实际使用物业的人。使用人在物业管理活动中的权利义务由业主和使用人约定。《杭州市物业管理条例》第4条明确规定：物业管理服务费由物业管理企业按物业管理服务合同约定的期限向业主收取……，业主与使用人约定由使用人缴纳物业管理服务费的，从其约定……。本案，没有证据证明业主和上诉人约定了物业费由上诉人缴纳。上诉人无缴纳物业费的法定或约定义务。被上诉人应当向业主主张权利。2、上诉人曾经缴纳物业服务费的行为，并不代表上诉人承诺缴纳物业服务费是上诉人的约定义务；物业服务费由谁缴纳，应先根据业主和物业使用人的约定来确定，没有约定的，按照法定。本案中，上诉人与房屋所有权人在签订房屋租赁合同时并末约定使用人承担缴纳物业费，也没有补充约定。上诉人缴纳过物业服务费，是上诉人对业主的赠与。本案被上诉人主张的物业费的对象应当是业主而不是上诉人。3、上诉人与业主签订的《房屋租赁合同》约定的“开展经营活动中所涉及的乙方（承租方）应缴纳的相关所有费用”由上诉人承担，并不能推断上诉人承担物业费。因为，乙方应缴纳的经营活动所涉及的费用，包括乙方应缴纳的法定的和约定的费用，物业管理费的法定缴纳义务人是业主，上诉人应缴纳的经营活动费用包括水电费、燃气费、电信费、宽带费、卫生费等经营活动中发生的费用，这些费用是因为上诉人经营活动所必须，因此由上诉人承担。物业管理费并非上诉人经营活动所必须，却是业主出租房屋时必须提供的条件，我国法律规定：业主欠缴物业管理费的，物业公司有权干涉业主出租出让物业。因此，物业费并非上诉人在经营活动中的应缴纳费用。4、对于被上诉人主张的2092.72平方米的面积，上诉人己经在庭审时明确予以否认，一审判决却认定“双方均无异议”。认定事实不清部分：1、被上诉人计算上诉人的使用面积混乱。2010年4月17日-30日，计算出来的面积是2723.49平方米；其起诉时主张的面积又是2800平方米；在送达给上诉人的通知中又主张2092.72平方米。被上诉人主张上诉人实际使用面积到底是多少，被上诉人自已都不明确。上诉人已经提交了《房屋租赁合同》所约定的所有六本房屋产权证，六本房屋产权证上所有的面积加起来总共是1871.69平方米。2、上诉人使用的房屋漏水问题，被上诉人已经确认知悉，只是主张会告知开发商解决，之后有没有告知，问题有没有解决，被上诉人都没有予以说明。一审法院根据被上诉人的这点陈述就认定被上诉人尽到了物业管理义务。连通知开发商房屋质量有问题的义务都没有尽到，何来尽到了物业管理义务。3、被上诉人在该物业管理区域的收费标准是否合法没有查清。上诉人在原审庭审时已经向被上诉人发问过物业管理资质是几级，被上诉人以该问题与本案无关联拒绝回答，一审判决中没有述及。被上诉人的资质等级跟其收费是否合法极有关联，被上诉人应当承担举证不能的不利后果，其物业管理收费标准不符合法律规定。4、上诉人在原审庭审中向被上诉人发问：物业管理共用区域（大堂）是否收取物业管理费，被上诉人予以否定：不收取。这就表明，物业管理公共区域的物业管理费已经包含在其他收取物业管理费的费用之中。因此，即便上诉人使用了公共区域，被上诉人再行收费就属于重复收费。三、一审判决适用法律错误。由于一审判决对前述的证据认定错误、事实认定错误（部分事实不清），导致了适用法律错误。一审判决适用了《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，属于适用法律错误，即使根据这个错误的判决结果，也应当适用该解释第七条、《物业管理条例》第四十八条才能得出一审判决结果。判决书中所列明的“滞纳金”并非法律概念。请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。
被上诉人中冠物业答辩称：一、上诉人与被上诉人之间形成的是事实上的物业服务合同关系，上诉人要求被上诉人支付物业服务费完全合理合法。自上诉人承租案外人的标的房屋时起就开始接受被上诉人的物业服务，并也根据《物业管理服务合同》关于物业管理费2.8元／月的标准进行了物业费用的缴纳，显然双方之间已经建立起了事实上的物业服务合同。二、上诉人与案外人在签订《房屋租赁合同》时，就明确相关费用由上诉人承担。其后，上诉人向被上诉人缴纳物业费。这理应是对于租赁合同上述条款的履行。而上诉人认为其交付给被上诉人的物业管理费是对于业主的赠与，不合逻辑，因为其将部分商铺转租给案外人马斌使用，如按照上诉人的逻辑，既然其从业主处承租商铺，物业管理费是由业主缴纳，那么又何须再签订一个三方协议，约定物业费由次承租人直接向被上诉人缴纳。三、关于上诉人使用物业面积问题，被上诉人认为关于上诉人的承租使用面积是清楚的，即2092.72平方米。首先，被上诉人开具给上诉人的物业费发票上，非常清晰的显示上诉人在2010年5月1日至2011年8月31日是按照2521.72平方米的面积进行付费的。而案外人从2011年9月1日起开始从上诉人处承租部分商铺面积，故在此后上诉人实际使用的面积是2092.72平方米。在此后被上诉人每月通过明细表与上诉人核对电费时，上诉人均对明细表予以确认，并按照对账金额支付水电费。在上述明细表中上诉人对于所使用的物业面积都是确认的，即实际使用的面积是2092.72平方米。其次，上诉人提交了六份案外人的房产证复印件，用以证明所使用的房屋面积，但是此份证据并不能说明上诉人仅仅使用了该六本房产证项下的面积。上诉人亦没有证据证明其所使用的物业面积中存在所谓公共部分的面积。作为物业服务公司，物业公司是根据物业使用人使用物业的面积多少来收取物业服务费的，而和物业产权无关。
被上诉人中冠物业在二审期间提供杭州英冠房地产开发有限公司和吴剑峰的房屋购买协议（复印件）2份，欲证明除了上诉人在原审提交的六份房产证外，吴剑峰在杭州英冠房地产公司另外购买了600多平方米的使用面积，并出租给上诉人使用。
上诉人闪带酒店的质证意见为：该证据系复印件，对真实性有异议，不能达到被上诉人的证明目的。
上诉人闪带酒店无新证据提供。
本院的认证意见为：被上诉人提供的证据的真实性无法确认，故对其三性不予认定。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，《物业管理条例》第四十二条规定，业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。本案中，闪带酒店与案外人吴剑峰、余淑凡签订的房屋租赁合同约定，承租方应缴纳开展经营活动中所涉及的承租方应缴纳的相关所有费用，物业服务费用系闪带酒店租住、使用涉案房屋享受物业服务应当承担的费用，根据租赁合同应当认定双方约定物业服务费用由闪带酒店承担，且闪带酒店事实上也按双方确认的面积缴纳了2011年10月31日之前的物业服务费，故中冠物业有权选择要求闪带酒店支付物业服务费用，闪带酒店认为其不是适格主体的主张不能成立。物业管理合同由业主委员会与业主大会选聘的物业公司签订，对全体业主具有约束力，闪带酒店缺乏证据证明小区超过法定数额的业主对业主委员会的主体资格及物业服务合同的效力存有异议，故其在本案中对物业服务合同效力提出的异议，本院不予支持。关于交费面积问题，2011年9月1日前的物业服务费闪带酒店按2521.72平方米缴纳，2011年9月1日之后至10月30日的物业服务费按2092.72平方米缴纳，均由闪带酒店工作人员签字确认，此后亦未发生出租、转租等面积减少的情形，原审法院按2092.72平方米面积来计算应缴的物业服务费，并无不当，故闪带酒店主张计费面积有误，本院不予采信。关于房屋漏水问题，本院认为闪带酒店不能证明漏水系因中冠物业履行物业服务合同存在瑕疵导致，故其以此为由主张拒交物业管理服务费依据不足。物业服务合同约定了迟延交纳物业服务费的滞纳金的计收标准，其性质为迟延履行合同的违约金，原审法院酌情对过高违约金予以调整后，判令闪带酒店支付并无不当。原审判决对证据的分析论证充分，事实认定清楚，实体处理和法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2815元，由上诉人杭州闪带快捷酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅东红
审判员 李国标
审判员 王 亮
二〇一四年四月九日
书记员 徐亚萍