辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）沈中民五终字第1086号
上诉人（原审原告）：张旭东，男，1957年8月11日生，汉族，住沈阳市和平区。
委托代理人：杨文江，沈阳市沈河区朱剪炉法律服务所法律工作者。
委托代理人：吴奎兰，沈阳市沈河区朱剪炉法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：赵本福，男，1979年12月12日出生，满族，住辽宁省盖州市5-7770。
委托代理人：黄海英，女，1968年4月9日出生，汉族，住沈阳市和平区，沈阳市和平区房产管理局供暖公司员工。
被上诉人（原审被告）：沈阳市和平区房产管理局供暖公司，住所地沈阳市和平区。
法定代表人：李晓东，该公司总经理。
委托代理人：黄海英，女，1968年4月9日出生，汉族，住沈阳市和平区，该公司员工。
原审第三人：周成满，男，1946年6月11日出生，汉族，住沈阳市东陵区。
委托代理人：马鹏武，男，1948年6月29日出生，汉族，住址沈阳市和平区。
原审第三人：沈阳市和平区浑河站西街道办事处曹仲屯村民委员会，住所地沈阳市和平区。
负责人：艾英林，该村委会主任。
委托代理人：许春梅，女，1966年2月8日出生，汉族，住址沈阳市沈河区，该村法律顾问。
上诉人张旭东与被上诉人赵本福、被上诉人沈阳市和平区房产管理局供暖公司（以下简称和平供暖公司）、原审第三人周成满、原审第三人沈阳市和平区浑河站西街道办事处曹仲屯村民委员会（以下曹仲屯村委会）确认合同效力纠纷一案，沈阳市和平区人民法院于2012年12月19日作出（2012）沈和民二初字第455号民事判决，张旭东不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员王银华担任审判长，代理审判员郭伟（主审）和审判员李春野参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案。
2012年3月16日，张旭东向原审法院起诉称：原告系和平区浑河站街道办事处曹仲村村民，于2004年11月13日以家庭承包方式承包了本村集体土地3.6亩，依法取得农村土地承包经营权证和土地股权证，承包期为30年。2005年8月7日（实际是2006年3月7日）原告与被告签订了该土地的转让协议，由于被告没有履行协议中去相关政府部门办理审批手续的约定，致使协议未经村委会，村民大会同意以及乡镇政府审批，原告与被告签定协议之后被告擅自改变土地用途，被告供暖公司在涉案土地上建房和堆放大量锅炉用煤，2006年因其破坏耕地、违法建房，曾被沈阳市东陵区行政执法局强制拆除违建房屋，但被告拒不悔改，继续违法用地，目前尚有大量锅炉用煤堆放在土地上，对该农业用地造成了严重的破坏，原告曾多次索要土地未果，故诉至法院。诉讼请求：1、请求法院依法确认原告与被告赵本福签订的土地转让协议书无效及被告赵本福与供暖公司的土地转让行为违法；2、判决被告承担本案诉讼费。
被告供暖公司辩称，请求驳回原告的诉讼请求，一、我方与原告不具有合同相对性，原告不具有诉讼主体资格；二、我方是与赵本福签订的土地承包协议，并经村委会的同意盖章。原告没有证据证明我与赵本福之间的合同违反了法律规定，符合合同无效的法定情节，双方合同已履行完毕，合同的权利义务关系于2011年8月争议土地的性质改变归为消灭；三、原告的诉讼标的已经不存在，该土地已变更土地的性质，已被国家征收征用变为国有土地，而不是集体土地；四、该土地地上物煤也不是我公司的，该煤的所有人是我公司的债权人，知道动迁担心我们截留动迁款，即强行将煤堆放在我们承包的土地上，综上请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告赵本福未到庭亦未提供书面答辩意见。
第三人周成满辩称，一、我是土地转包的中证人，2006年2月供暖公司经理韩凤俊和赵本福找到我让我帮他们联系农户，当时赵本福是供暖公司的职工，我联系的这些农户有的是供暖公司的代表赵本福签的，有的是与供暖公司经理韩凤俊签的。供暖公司在付款后，2006年4-5月就进入了该土地，进行了砌围墙和建厂房。二、签订协议是2006年3月7日，转包后甲方还没有签订协议的情况下，供暖公司事先把钱给付了甲方，并把事先写好的协议，拿来让甲方在协议上签字。甲方并没看该协议的详细内容，供暖公司又把合同要了回去，把签订合同的时间由2006年3月7日涂改为2005年8月7日。三、甲方在把土地租给供暖公司后，他们没有种地也没有通过甲方同意，也没经过政府批准，擅自把土地改变了用途，又建起了楼房，甲方只好找到东陵区行政执法局，把他们所有的违法建筑全部推光，推光后和平区供暖公司又放了大量的燃煤破坏了土地性能，依据法律规定甲方有权收回土地，请法院公正判决。这里的甲方指原告。另外，现在土地没有被征用。
第三人曹仲村委会辩称，一、流转土地的程序违法，第三人村委会对于原、被告签订土地流转协议的事情在签协议的时候是不知情的，村委会领导班子从来没有研究过此事，也从来没有召开过村民大会进行表决，也没有任何人到村委会就该土地流转的协议来备案；二、签订流转土地协议的受让方主体不适格，依据土地承包法第33条4项受让方需有农业经营能力的规定，受让方应当是从事农业生产的农户，必须具有农业经营能力，而本案的受让方系供暖公司，根本不具备法定的农业经营的能力，主体资格不适格；三、原、被告签订的协议内容违法，原、被告无权约定改变土地用途，且无权约定第三人村委会的协议义务；四、被告实施改变土地农业用途的行为违法，被告承包涉案土地后，擅自改变该土地的农业用途，建围墙和楼房，被东陵区行政执法局强拆后又大量堆放供暖用煤至今，给该土地造成了永久性的损害，违反了土地承包法第12条受让方应当依照有关法律法规的规定保护土地，禁止改变流转土地的农业用途、第17条土地承包方承担以下义务，维护土地的农业用途不得用于非农建设、依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害、第33条2项不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。综上，第三人认为原告作为本村村民，具有承包土地经营权的流转权利，但依照农业部农村土地承包经营权流转管理办法第3条和第16条的规定、合同法第52条5项规定，以及最高人民法院关于审理涉案农农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释第8条规定等，请求法院支持原告的诉讼请求。
原审法院查明：原告张旭东系沈阳市和平区浑河站乡曹仲村村民，被告赵本福系农民。原告张旭东（甲方）与被告赵本福（乙方）于2005年8月7日签订土地转让协议书一份，协议约定：双方根据各自生产需要，依据国家土地承包法及相关的法律法规，本着平等协商自愿有偿的原则，甲方自愿将3.6亩土地的使用权及承包权转让给乙方，使用年限23年，每亩23000元，总金额82800元。第二条约定，乙方一次性向甲方支付土地转让费；第三条约定，土地转让后，乙方到村委会办理土地转让手续，乙方自行对该土地进行管理、使用，并可以转让，甲方不得干预。办理土地用途改变手续时，甲方与曹仲村委会协助乙方办理，办理手续时发生的相关费用由乙方承担；第四条约定，如在使用期间，遇国家或集体征用土地时，该土地青苗补偿及地上物一切赔偿归乙方所有，农民土地人口安置费归甲方所有；第五条约定，土地转让前所有关于该土地的债务由甲方负责，土地转让后所有关于该土地的债务由乙方负责；第六条约定，协议期满后，乙方拥有土地优先承包权。甲方张旭东、甲方家庭人员孙学云、乙方赵本福及中证方周成满在该协议书上签了字，沈阳市和平区浑河站西街道办事处曹仲屯村民委员会亦在该协议上加盖了公章确认。
之后，被告赵本福与沈阳市和平区房产管理局供暖公司签订土地转让协议一份，被告将包括原告土地在内的曹仲村35.4亩土地转让给供暖公司，使用年限23年，总金额1168200元。在该份协议上，有被告赵本福及其家庭人员签字，被告供暖公司及第三人曹仲村委会均加盖了公章确认。
另查明，原告张旭东持有沈东浑西曹仲村股字1857号土地股权证及中华人民共和国土地承包经营权证。
原审法院认为：被告赵本福经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃了举证和答辩的权利。关于原告要求确认其与被告赵本福签订的土地转让协议书无效的诉讼请求，原告主张该协议无效的理由为该协议未经村委会，村民大会同意以及乡镇政府审批，应认定无效。从该协议约定分析，协议第四条约定，如遇征用取得的补偿费双方进行分配；第六条约定，协议期满后赵本福拥有土地优先承包权，故该协议的签订并非是原告全部权利的转让，该协议名为转让实为转包。依《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条之规定，以转让方式流转的，须经发包人同意，而本案协议实为转包，故不能以未经发包方同意为由确定无效。关于协议备案问题，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十八条之规定，是否备案不能影响合同的效力。故不能以双方签订的协议未经发包方同意、备案为由主张协议无效。另外，包括本案诉争土地在内，被告赵本福与被告供暖公司又行签订了土地转让协议，在该协议上，发包方即第三人曹仲村委会已加盖了公章确认，该村委会是同意认可的。综上，原告不能证明双方签订的协议符合法定无效的情形。关于原告及第三人提出被告供暖公司不具备法定的农业经营的能力不能承包农用地并改变土地用途等问题，因被告供暖公司系与赵本福而不是与原告签订的协议，与原告与赵本福签订的协议无关，故对原告及第三人的抗辩，原审法院不予采信。综上，原告张旭东取得土地承包经营权后可依法流转，其与被告赵本福签订的土地“转让”协议系双方当事人真实意思表示，且已实际履行，不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效。对原告要求确认其与被告赵本福签订的土地转让协议无效的诉讼请求，原审法院不予支持。关于原告提出的要求确认被告赵本福与供暖公司之间的土地转让行为违法的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，原审法院亦不予以支持。
原审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十七条一款、第三十八条之规定，判决：驳回原告张旭东的诉讼请求。案件受理费100元（已预交），公告费400元，由原告张旭东承担。
宣判后，上诉人张旭东不服原审法院判决，向本院提起上诉称：供暖公司是该土地流转协议事实上的受让方、真正的出资购买者，一审法院认为供暖公司与赵本福的协议与上诉人无关，反而认为赵本福与上诉人的协议合法有效绝对错误。赵本福与供暖公司的协议不是保护土地资源的合理开发和可持续利用，也不是维持土地的农业用途。一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院发回重审或者依法改判。
被上诉人和平供暖公司答辩称：同意原审法院判决，我公司与上诉人没有直接的法律关系。我公司与赵本福签订的合同不但履行完毕，且在签订合同时也经发包人村委会同意盖章生效，上诉人没有证据证明我公司违反合同法的强制性规定。且我公司于2011年12月已经搬出争议地，该地块已经收回国有。
本院认为：原审法院认定张旭东与赵本福签订的《土地转让协议书》名为转让实为转包，缺乏事实依据。张旭东与赵本福签订的协议约定：“赵本福到村委会办理土地转让手续，自行对该土地进行管理、使用，并可以转让”，赵本福与和平供暖公司签订的协议约定：“和平供暖公司到村委会办理土地转让手续，和平供暖公司自行对该土地进行管理、使用并可以转让。”从以上约定可以看出，本案协议中的土地流转是承包经营权的让渡，意在将受让方变更为承包合同的主体，继续履行承包合同的权利、义务。原审法院对本案诉涉土地的流转方式认定不清。
关于本案土地转让协议的效力，本案诉涉土地为农村家庭承包的耕地，张旭东与赵本福签订土地转让协议取得该土地的承包经营权后，并未进行农业生产经营，而是直接将土地转让给和平供暖公司，故应综合审查诉涉土地两次转让协议的效力。张旭东以和平供暖公司不具备农业经营能力及改变土地农业用途为由主张转让协议无效，原审法院以和平供暖公司系与赵本福签订的协议，与张旭东与赵本福签订的协议效力无关为由不予支持，适用法律不当。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条规定，土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（四）受让方须有农业经营能力。第三十七条一款规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。原审法院应在正确认定土地流转性质的基础上，根据张旭东与赵本福、赵本福与和平供暖公司之间土地转让协议的签订以及履行情况，结合上述法律规定，确认土地转让协议的效力。
综上所述，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条、第三十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第三项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市和平区人民法院（2012）沈和民二初字第455号民事判决；
二、发回沈阳市和平区人民法院重审。
二审案件受理费100元，退还给上诉人张旭东。
审 判 长 王银华
审 判 员 李春野
代理审判员 郭 伟
二〇一四年九月十五日
书 记 员 黄婷婷