吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民终303号
上诉人（原审原告）：通化泓亿建筑工程有限公司，住所地吉林省通化市东昌区。
法定代表人：刘福岩，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王志强，该公司职员。
委托诉讼代理人：李宏滨，该公司法律顾问。
上诉人（原审被告）：通化圣达房地产开发有限公司，住所地吉林省通化市。
法定代表人：周洪奎，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭佳，吉林昱诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶潇潇，吉林昱诚律师事务所律师。
原审第三人：通化一建实业有限责任公司，住所地吉林省通化市。
法定代表人：王宝欣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：武玉才，该公司法务处处长。
委托诉讼代理人：孙义梅，该公司职员。
上诉人通化泓亿建筑工程有限公司（以下简称泓亿公司）与上诉人通化圣达房地产开发有限公司（以下简称圣达公司）及原审第三人通化一建实业有限责任公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，泓亿公司、圣达公司不服吉林省通化市中级人民法院（2016）吉05民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泓亿公司法定代表人刘福岩及委托诉讼代理人王志强、李宏滨，上诉人圣达公司委托诉讼代理人郭佳、叶潇潇，原审第三人一建公司委托诉讼代理人武玉才、孙义梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
泓亿公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令圣达公司支付拖欠工程款8,077,105.64元及利息（自2012年8月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算至给付工程款日止）；三、一、二审诉讼费由圣达公司承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。一审认定泓亿公司“施工的工程单价为724.1元/平方米，不足以认定显示公平”有悖常理，上述价格并非双方约定，且远低于备案合同约定的824.2元/平方米，也不符合《吉林省建筑工程质量安全成本指标》规定的990元/平方米，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项及《中华人民共和国价格法》第三十九条之规定，即使一审法院认定的价格是双方确定的，也是无效的。双方没有就“混合”结构单价进行约定，原审法院采用自由裁量方式对本案争议焦点问题进行裁判，缺乏事实根据。二、一审判决适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，是“参照”而非“按照”合同约定支付工程价款。本案中，双方只对砖混和框架结构单价进行约定，未对底框多层，即“混合”结构单价进行约定。因此，泓亿公司主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，参照签订合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，即按照《吉林省建筑工程质量安全成本指标》规定990元/平方米计算。三、一审法院不同意泓亿公司进行鉴定，违反法律规定。本案诉争工程有多重价格，一是双方无效协议约定的价格，二是圣达公司与其他施工方的结算价格,三是圣达公司与一建公司备案的合同价格（中标价格），四是政府与圣达公司确定的建筑成本价格，五是省建设厅公布的安全成本指标价格，无论采取哪种价格，泓亿公司认为都不能反映诉争工程的真实造价，因此，泓亿公司要求进行工程造价鉴定符合法律规定。四、圣达公司拖欠泓亿公司工程款的计算方式如下，A1-A4号楼的造价为990元/平方米×23,468.77平方米=23,234,082.3元，扣除3.69%的税金857,337.64元和电费23,468.77元，应付上诉人工程款22,353,275.89元。G8号楼应付工程款774,946.00元。塑钢窗应付工程款3,210,361.60元。上述金额合计26,338,582.89元，扣除已付工程款18,261,477.25元，被上诉人拖欠上诉人工程款为8,077,105.64元。
圣达公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回泓亿公司一审提出的诉讼请求；二、本案一切诉讼费用由泓亿公司承担。事实和理由：一、既然原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，参照原合同约定支付价款，那么应当参照双方签订的《单位工程承包协议》的约定，即砖混650元/平方米，框架900元/平方米，而不应依据双方均不认可的《保证书》作为确定工程款单价的依据。二、关于税费的问题。1.原审法院认为泓亿公司需向圣达公司支付税金3.69%是错误的，因为根据泓亿公司与一建公司签订的协议，圣达公司只是对泓亿公司应缴的税费代扣代缴，且圣达公司已经支付给一建公司，即便该税率计算错误，也应由一建公司向泓亿公司返还，与圣达公司无关。2.根据合同约定，施工过程中产生的电费应由泓亿公司承担，原审圣达公司已经提供了电业部门出具的电费票据，可以证明电费为每平方米3.9元，原审法院认定电费为每平方米1元没有事实根据。3.原审法院认定圣达公司应向泓亿公司返还保修金错误。根据合同约定，保修期满后若未出现工程质量问题，则保修期满后七个工作日内一次性无息付清。而本案泓亿公司所建工程出现严重质量问题，工程结束后，圣达公司多次要求泓亿公司履行维修义务，但泓亿公司至今未到现场维修，所以圣达公司只能用维修保证金维修，泓亿公司的维修保证金不足以支付维修项目费用，圣达公司已经多支付40余万元维修款，故不应返还保修金。4.按照合同约定，管理费、劳务管理费、招投标费、工人培训费、苯板化验费、苯板拉拔试验费、试验费、卫生洁具费都由泓亿公司承担，上述费用系实际发生或泓亿公司与一建公司约定由圣达公司代扣代缴，圣达公司并未获利，圣达公司无过错。三、原审判决圣达公司承担1,919,353.68元利息问题。圣达公司不仅不拖欠任何款项，还多付了40余万元，所以不存在利息问题。即便合同无效，也只承担返还责任，不应从中获利。
泓亿公司向一审法院起诉请求：1.判令圣达公司支付拖欠工程款7,452,344.12元及利息1,650,786元（从2012年8月17日取得《商品房预售许可》之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2016年9月13日，此后利息计至判决生效之日止），两项合计9,103,130.12元；2.诉讼费用由圣达公司负担。
一审法院认定事实：2010年4月26日，一建公司中标通化市千叶湖棚户区改造回迁楼工程，该工程的一期工程包含三十栋楼，建筑面积142,439平方米，中标价是134,082,474元，工期900天。案涉的五栋楼属于一期工程。2010年4月21日，一建公司和圣达公司签订建设施工合同一份，协议载明：工期从2010年5月1日-2013年10月20日，结算方式为固定价结算等，同年5月8日上述合同在通化市城乡建设局登记备案。2010年7月初泓亿公司和圣达公司签订了《单位工程承包协议》，该协议约定：工程内容及承包范围为土建、水暖、电器。1.本工程不含进户门（防盗门）窗。2.回迁楼内部设施按图纸装，并按棚户区改造标准执行。3.乙方垫付主体封闭之前的各项费用。4.本工程是政府回迁楼工程，不允许使用工程款顶房屋。……第三条、经济条款，（一）承包方式：本工程实行乙方包人工、包材料、包工期、包质量、包保修、包机械设备……等。1.计价方式：本工程采用平方米包干形式。即此单价为完成本工程内容所需的全部费用单价，按实际房产测量的面积为结算的计价方式，因本工程是平方米包干，不受市场材料价格涨浮影响，所以材料价格涨浮和现场发生的一切费用均包括在平方米包干内、所以一律不办理经济签证。2.单价为砖混650元/平方米、框架900元/平方米。3.工程结算：按实际房产测量的面积乘以单价为准，结算时工程量以房产测量的面积为准，单价不做调整。（二）工程款支付及结算……2.工程竣工后甲方按国家有关规定扣留乙方工程造价3%保修金，保修期满后，若未出现工程质量问题，则保修期满后7个工作日内一次性无息付清。3.乙方每次向甲方申请付款必须提供工程所在地税务机关开具的正规发票。泓亿公司实际施工了千叶湖改造工程中的A1-A4楼全部、G8楼部分工程及一期工程中的全部塑钢窗工程。A1-A4楼于2011年10月30日竣工，于次月25日验收合格。经房产测量A1-A4楼建筑总面积为23,468.77平方米，其中车库及商户为框架结构，总面积3830.85平方米；住宅及阁楼是砖混结构，总面积19,637.92平方米。经泓亿公司和圣达公司双方结算，G8楼工程价款为774,946元、塑钢窗工程价款为3,210,361.60元。圣达公司已付泓亿公司工程款18,261,477.25元（含材料及塑钢窗工程款310万元）。一建公司就千叶湖棚户区一期改造工程已纳税。2013年2月1日双方签订《保证书》，该《保证书》第五条约定：“税、管理费由刘福岩个人和一建公司计算上交。土建多层每平方米加30元，框架每平方米加50元，维修全部结束双方对账，留出维修费用外一次性结清，如不按保证书执行，甲方有权走法律程序办理。乙方签字为刘福岩、张则林代。”应向税务机关交税的税率为3.69%。一审法院认为，案涉工程验收合格并已交付使用，可参照泓亿公司与圣达公司签订的《单位工程承包协议》及2013年2月1日《保证书》约定结算A1-A4楼工程款；圣达公司欠圣达公司工程款应支付相应利息。一、A1-A4栋楼工程款应否鉴定或如何确定问题。首先，泓亿公司与圣达公司之间形成了建设工程施工合同关系。案涉工程虽由一建公司中标，泓亿公司亦以一建公司名义申请了施工等，但三方当事人均明知，案涉工程的事前联系、事中履行及后期结算，系在泓亿公司与圣达公司二者之间进行，且该二者签订了《单位工程承包协议》，形成了事实上的建设工程施工合同关系。但案涉工程系通化市政府棚改项目的一部分，必须经过招投标，泓亿公司并非中标单位，却实际施工了中标工程的一部分，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第三项的规定，故《单位工程承包协议》应认定无效，泓亿公司与圣达公司均有过错，均应承担相应的法律责任。其次，泓亿公司与圣达公司就A1-A4楼的工程款计价方法有明确约定。泓亿公司主张圣达公司曾经口头承诺按照850元/平方米计算工程价款，因圣达公司否认，泓亿公司该主张无证据佐证，不能成立。泓亿公司对与圣达公司签订的《单位工程承包协议》的真实性并无异议，该协议中约定了价格，即“单价为砖混650元/平方米、框架900元/平方米”。泓亿公司对2013年2月1日《保证书》不认可，但当庭责令双方当事人致电张则林并对其全文宣读了该保证书内容，其明确回答该保证书属实，且案涉《单位工程承包协议》也是他人代替刘福岩签字，故对《保证书》予以采信，应认定彼时双方对工程价款进一步确定。再次，泓亿公司的其他主张也不成立。泓亿公司主张案涉楼房设计图纸变更，但未提供相应证据，圣达公司也不认可。圣达公司和一建公司于2010年4月签订的《建设工程施工合同》记载，工程内容包括砖混、混合、框架，工程一览表中体现A1-A8楼、D1-6楼结构为“混合”，B1-10楼、C1-11楼结构为“砖混”，G1-9楼结构为“框架”，三种结构的工程价格确实并不相同。泓亿公司实际施工的A1-A4楼底部为框架、上部为砖混，应界定其结构为“混合”结构。泓亿公司与圣达公司签订《保证书》时，系工程竣工1年后，泓亿公司应清楚案涉楼的结构，该公司有条件及时间对其成本予以核算，若该价格显著低于其成本，其可以拒绝签订《保证书》，或签订后于法定期限内申请变更或撤销，但泓亿公司至今未申请变更或撤销。所谓建筑施工的安全成本价，在市场经济的环境下，由于各公司施工经验、成本控制、现场管理及承揽目的等不同，难以统一确定。另外，圣达公司与一建公司所签订的中标合同中“混合”结构（A1-A8号楼）住宅均价824.2元/平方米，按照《保证书》的标准计算，A1-A4号楼住宅均价724.10元/平方米，也不足以认定显失公平。最后，案涉《单位工程承包协议》无效，但工程竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，应参照约定的价格对工程价款进行结算。综上，对泓亿公司的鉴定申请及调取政府文件的申请不予准许。二、圣达公司是否欠泓亿公司工程款及欠款数额问题。1.应付款。根据《保证书》的约定，A1-A4楼的工程款应为16,993,093.10元（砖混680元/平方米×19637.92平方米=13,353,785.60元，框架950元/平方米×3830.85平方米=3,639,307.50元），对圣达公司主张按照《单位工程承包协议》的标准计算A1-A4楼工程款的主张不予支持。另外，案涉当事人均认可G8工程款为774,946元、塑钢窗工程款为3,210,361.60元，故案涉工程款共计为20,978,400.70元。2.已付款。证据交换时，泓亿公司及圣达公司均认可，圣达公司已付款18,261,477.25元，应予以确认。庭审中，圣达公司主张李志强和刘福岩之间尚有钢材款1,317,617.75元，应从拨款账中扣减。但因泓亿公司当庭为圣达公司出具了说明，圣达公司已明确不再向泓亿公司索要该款；圣达公司主张G8多付了价值440,777元的钢筋和水泥款，该公司另案告诉；故已付款数额仍应认定为18,261,477.25元。3.应扣款。因塑钢窗已过质保期，故不应再扣除质保金。因泓亿公司否认与一建公司签订了合同，本院已认定系圣达公司与泓亿公司直接建立了建筑施工合同关系，故对张建国证言不采信，圣达公司代扣2%成本保证金的主张不成立；因当事人对税务机关答复税率为3.69%无异议，故应按照此标准计算应交税款，应纳税额为774,103元（20,978,400.70元×3.69%），泓亿公司主张按照3.48%计税不成立。圣达公司主张扣减的电费是91,528元，但未提供充分证据，且泓亿公司有异议，故该主张不成立；泓亿公司称G8和塑钢窗不发生电费，认可按照A1-A4楼施工面积支付每平方米1元的电费，构成自认，故应扣电费23,468.77元，若圣达公司另有充分证据证明A1-A4楼电费超过此数额，可就超额部分另行主张权利。圣达公司主张应扣减管理费、劳务管理费、招投标费用、工人培训费、苯板化验费和拉拔试验费、试验费、卫生洁具费，因泓亿公司不认可，《保证书》中对前述费用未明确，并考虑泓亿公司具有相应施工资质，圣达公司与一建公司签订的（A1-A4楼）中标单价为824.1元/平方米，又将中标工程低价转给泓亿公司施工，圣达公司对合同无效也有过错的情况，对前述款项均不予以扣除。综上，圣达公司尚应给付泓亿公司1,919,351.68元（应付工程款20,978,400.70元-已付工程款18,261,477.25元-税774,103元-电费23,468.77元）。三、应否支付利息及按何标准支付问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉A1-A4楼于2011年10月30日竣工，于次月25日验收合格，塑钢窗及G8亦交付使用。泓亿公司主张从2012年8月17日取得《商品房预售许可》之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至2016年9月13日，此后利息计至判决生效之日止，符合法律规定，应予以支持。判决：一、圣达公司于本判决生效后立即给付泓亿公司工程款1,919,351.68元，并支付利息（从2012年8月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2016年9月13日，此后利息计至本判决生效之日止）；二、驳回泓亿公司其他诉讼请求。案件受理费75,349元，由泓亿负担59,465元，由圣达公司负担15,884元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实同一审法院查明的事实一致。
本院认为，（一）关于A1-A4栋楼工程价款应采取何种方式计价的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，泓亿公司与圣达公司签订的《单位工程承包协议》因违反《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款的强制性规定，应认定为无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，泓亿公司与圣达公司签订的《单位工程承包协议》虽然无效，但泓亿公司已实际施工建设，A1-A4栋楼也已竣工并验收合格，依法应参照双方约定计算工程价款。泓亿公司主张工程实际施工内容与合同不符，但不能提供相关证据，圣达公司也不认可，且《保证书》系泓亿公司与圣达公司在工程竣工验收合格一年多后签订，泓亿公司应当知道工程实际施工内容，故原审法院参照双方通过《保证书》最终确定的价格对工程价款进行结算并对泓亿公司的鉴定申请不予准许，并无不当。泓亿公司上诉主张原审法院认定的价格即使是双方确定的，也是无效的，不应作为计算工程造价依据，应按照《吉林省建筑工程质量安全成本指标》规定990元/平方米计算，没有事实和法律依据，本院不予支持。对于圣达公司认为应当参照《单位工程承包协议》约定的单价而不应依据《保证书》作为确定工程单价的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。
（二）关于税费、电费如何确定，质保金及管理费等是否应扣除的问题。1.一审法院到通化市地税局对税费进行调查时各方当事人均在场且对税务机关答复税率3.69%无异议，故应缴税额为774,103元（20,978,400.70元×3.69%），圣达公司主张已对泓亿应缴税费代扣代缴，泓亿公司亦同意在工程款中予以扣除，据此，一审判决按3.69%税率计算税费并从工程款中扣除，并无不当。对于圣达公司提出3.69%税率有误的上诉理由，本院不予支持。2.圣达公司虽对一审法院按A1-A4栋楼施工面积每平方米1元计算电费提出异议，但不能提供证明案涉工程产生电费具体数额的充分证据，故一审法院酌情按泓亿公司自认的施工面积每平方米1元计算电费并从应付工程款中扣除，并无不当。对于圣达公司提出按每平方米1元计算电费没有事实根据的上诉理由，本院不予支持。3.由于工程已过质保期，故一审法院未扣除质保金并无不当。圣达公司上诉主张工程出现严重质量问题，泓亿公司拒绝履行维修义务，维修保证金不足以支付维修项目费用，故不应返还，但不能提供相应的证据，本院不予支持。4.对于圣达公司主张应扣减管理费、劳务管理费、招投标费用、工人培训费、苯板化验费、苯板拉拔试验费、试验费、卫生洁具费的主张，泓亿公司不认可，双方在《单位工程承包协议》及《保证书》中也未明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，泓亿公司与圣达公司对《单位工程承包协议》无效均有过错，应分别承担相应的法律责任。故一审法院在充分考虑到泓亿公司具有相应施工资质，圣达公司将中标工程低价转给泓亿公司施工，双方对合同无效均有过错等情况的前提下，对上述费用不予以扣除并无不当。
（三）关于圣达公司是否欠付泓亿公司工程款及数额问题。根据圣达公司与泓亿公司《保证书》确定的价格，A1-A4栋楼的工程款应为16,993,093.10元（砖混680元/平方米×19,637.92平方米=13,353,785.60元、框架950元/平方米×3830.85平方米=3639307.50元），当事人均认可G8工程款为774,946元、塑钢窗工程款为3,210,361.60元，故案涉工程款共计为20,978,400.70元。泓亿公司及圣达公司均认可，圣达公司已付款18,261,477.25元，应予以确认。故一审法院判决圣达公司尚应给付泓亿公司1,919,351.68元（应付工程款20,978,400.70元-已付工程款18,261,477.25元-税774,103元-电费23,468.77元），并无不当。
（四）关于原审判决圣达公司支付利息是否正确的问题。圣达公司主张泓亿公司是在发回重审后才增加主张利息的诉讼请求，一审法院判决从2012年开始计算利息没有依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十一条规定：“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理。”根据上述规定，一审法院就泓亿公司增加的诉讼请求一并作出裁判并无不当。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，考虑A1-A4栋楼于2011年10月30日竣工，于次月25日验收合格，塑钢窗及G8亦交付使用的事实，结合泓亿公司主张从2012年8月17日取得《商品房预售许可》之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至2016年9月13日，此后利息计至判决生效之日止的诉讼请求，判决圣达公司支付利息符合法律规定。圣达公司此点上诉理由不能成立，不予支持。
综上所述，泓亿公司、圣达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人通化泓亿建筑工程有限公司预交的二审案件受理费54,905元，由通化泓亿建筑工程有限公司负担；上诉人通化圣达房地产开发有限公司预交的二审案件受理费22,074元，由通化圣达房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 虞大江
代理审判员 宋雨洛
代理审判员 刘彦峰
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 冯红红