延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉24民终206号
上诉人（原审原告）：邱照波，住吉林省汪清县。
委托诉讼代理人：南永浩，吉林吉延律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：兰华艳，汉族，住吉林省汪清县，系邱照波之妻子。
委托诉讼代理人：南永浩，吉林吉延律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：延边现代房地产开发有限公司，住所地吉林省延吉市天池路2088号。
法定代表人：郑成胜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：金花子，吉林达公伟业律师事务所律师。
上诉人邱照波、兰华艳因与被上诉人延边现代房地产开发有限公司（以下简称现代公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院于2017年11月27日作出的（2017）吉2401民初5681号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
邱照波、兰华艳上诉请求:撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.涉案赠送保险协议并非赠与关系。《现代国际签约确认单》中有关“赠送理财保险”的约定及被上诉人所作出的“买房不花钱,你买房我送钱,送50万现金理财”等承诺,不仅有利于被上诉人商品房的销售及宣传推广,而且对涉案合同订立及房屋价格的确定起了重大影响,所以无论涉案保险的保险费是否由上诉人直接交纳,基于直接或间接的商业利益,涉案“赠送保险协议”及该承诺均是有偿的而非赠与关系,毕竟上诉人比同类楼盘多支付了1000余元/㎡的价款。2.被上诉人的违约行为构成欺诈。上诉人签订《现代国际签约确认单》支付全额购房款之后,被上诉人始终以各种理由搪塞上诉人且以涉案保险违法为由拒绝交纳保险费,被上诉人的所作所为已经明显说明其在签约之时即无意履行涉案“赠送保险协议”,其公开作出的承诺就是典型的欺诈行为。如果认定被上诉人的此等恶意违约行为尚不属于欺诈,则不仅会误导不诚信商家,也与目前大力倡导的公正诚信等社会主义核心价值观相悖。3.上诉人的可得利益损失更大。被上诉人拒绝交纳保险费的恶意违约行为,直接导致涉案保险合同未能成立,且因涉案保险产品业已停止销售,上诉人现已不能达到通过涉案保险获得50万现金收益的合同目的,此50万元即是可得利益。该承诺是被上诉人主动作出的,很显然其已经预见到了违约时可能给上诉人造成的这一部分损失,按照原审判决的逻辑,上诉人应该主张50万元的损失而不是18万元。4.判令被上诉人“支付”3万元无法律依据。被上诉人与案外人之间是否签订协议及如何签订协议,均与本案无关,更不能以协议中约定的“支付”标准确定上诉人所遭受的损失范围。5.《合同法》第107条规定，承担违约责任的方式为继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等，并不包括原审判决适用的所谓“支付”方式。既然涉案赠送保险协议在法律上、事实上已不能履行，被上诉人未曾采取过其他补救措施，涉案签约确认单也未约定违约金，被上诉人承担违约责任的方式只能是赔偿损失。《合同法》第113条第一款规定，因被上诉人拒绝支付保险费的违约行为，导致涉案“美好生活”理财保险合同未能成立，依法应当赔偿上诉人多支付的房款及50万元可得利益。由此可见，原审判决被告向原告支付3万元及利息明显属于适用法律错误。6.恶意违约行为已构成欺诈，应当依照《合同法》第113条第二款规定承担损害赔偿责任。上诉人签订涉案签约确认单并支付全额购房款之后，被上诉人始终以“分批、分期、集中为购房业主办理”等各种理由搪塞，后来又以涉案保险违法为由拒绝交纳保险费。从以上事实不难看出，被上诉人在签订涉案签约确认单之时根本无意履行涉案赠送保险协议，其公开作出的承诺系虚假宣传，只是诱导上诉人以高价购买其房屋的欺骗手段。既然被上诉人恶意毁约的行为明显构成欺诈，应当依照《合同法》第113条第二款规定承担损害赔偿责任。故此，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条第一款规定，判令被上诉人增加赔偿上诉人受到的损失18万元具有事实及法律依据。
现代公司辩称：请求驳回上诉人的上诉请求。上诉人主张的可得利益无事实和法律依据，可得利益是合同履行后可以实现和取得的利益，是确定的无争议的，根据保险合同的性质，保险利益具有射幸性，是不确定的利益，因此上诉人根据保险利益推导出可得利益无法律依据；一审认定被上诉人支付上诉人3万元适当，在被上诉人处购买房屋的案外8名住户分别与被上诉人签订了协议书接受了三万元，这说明可得利益损失确定为3万元，符合一般消费者的心理期望值。
邱照波、兰华艳向一审法院起诉请求：解除原、被告签订的《现代国际签约确认单》确定的“美好生活”保险合同，按照《消费者权益保护法》第55条第1款的规定判令被告赔偿保费数额6万元的3倍即18万元；判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2015年7-8月份，被告在其开发的现代国际楼盘售楼处进行宣传活动称“你买房我送钱，央城大盘超级豪礼，送50万现金理财”、“购买99平方米以上任意户型即送现金受益可达50万元以上的美好生活理财产品一份”等，向被告售楼处工作人员质询时，他们进一步承诺只要购买规定以上面积的房屋并支付首付款，即可参加“享受一万抵三万”活动，同时为了证明“美好生活”年金保险的真实性，还向原告提交了被告与承保公司签订的《战略合作协议书》复印件。原告于2015年8月19日与被告签订《现代国际签约确认单》，并在备注条款中特别约定了“享受一万抵三万，赠送理财保险“美好生活”一份基础保费为6000元一年，共计10年”。签约当日，原告即向被告支付了首付款，被告也兑现了“一万抵三万”的承诺。2015年8月28日，原告与被告签订《商品房买卖合同预售》购买了面积为119.75平方米的房屋，同时应被告的要求向保险公司出具投保意向书并指定了受益人。至此，原告已履行了所有合同义务。原告在按照购房合同付清全部房款后，于2015年10月至2017年初，多次到被告处索要赠送的“美好生活”理财保险凭证时，被告售楼处工作人员及经理“公司分批、分期、集中为购房业主办理”等理由搪塞原告，原告向涉案“美好生活”保险公司核实投保事宜时，得知被告并没有缴纳保险费。被告始终以附赠保险行为无效，已被工商部门查处等理由拒绝履行缴纳保险费的合同义务，被告此等违背诚信原则的行为，不仅构成恶意违约，更构成欺诈消费者，理应依法承担相应法律责任。经向承保公司核实，延边地区已经停止出售涉案“美好生活”年金保险，故向法院提起诉讼。
一审中现代公司辩称：现代公司在销售房屋过程中与原告签订过现代国际签约确认单，当时宣传销售的方法是赠送一份理财保险，保费是每年6000元，连续交10年。该活动受到工商局的查处，工商局认为该销售方式违法，被告停止了该活动，被告认为原告以此为由要求赔偿不应得到法律支持。原、被告之间没有签订保险合同。从确认单的性质来看属于预备合同，只达成了意向，签订确认单的时间是2015年8月19日，签订房屋买卖合同的时间是2015年8月25日，房屋买卖合同中对确认单中的一万元抵三万元已经落实，其他保险内容在签订购买房屋合同时已向原告说明涉嫌违法不能执行，在此条件下签订的房屋买卖合同，原告不能以确认单主张权利，保险合同所注明的保费是每年6000元，交10年，不是原告所主张的6万元一次性结清的情况。关于确认单中有关赠送保险的内容，在双方签订合同之前已经被工商局叫停，原告已经认可这个事实并签订了房屋买卖合同，该确认单中赠送保险的约定对双方均不发生法律效力，且涉嫌违法属于无效行为。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院认定事实：2015年8月19日，原、被告签订《现代国际签约确认单》，确认单约定原告购买被告的现代国际2幢1单元702号、建筑面积119.75平方米的房屋，房屋价款为729396元，买受人于2015年8月19日交纳首付款229396元，余款50万元办理公积金贷款，享受1万抵3万活动，赠送理财保险“美好生活”一份（基础保险为6000元／年，共计10年）。签订确认单后，原告向被告支付了房屋首付款229396元，但被告没有给原告办理“美好生活”理财保险，原告没有与保险公司签订保险合同。“美好生活”理财保险于2016年停止销售。
2015年8月28日，原、被告签订了商品房买卖合同（预售）。合同约定原告购买被告的0573幢1单元702号、建筑面积119.75平方米的房屋，房屋总价款为729396元。签订合同后，原告于2015年8月28日支付了剩余房款50万元，双方已履行了房屋买卖合同。
另查，2015年7月18日，现代公司和中国人民人寿保险股份有限公司延边州分公司签订战略合作协议书。协议书约定自本“合作协议”签订之日起，甲方（现代公司）将为在“现代国际”项目的购房客户购买一份乙方（保险公司）基础保费为人民币陆千元／年，十年共计人民币陆万元的理财产品“美好生活”一份，当购房客户相关条件满足时，由甲方工作人员和购房者一同去乙方办事处进行投保并办理相关手续，甲方承诺按相关约定及相关合同内容按时为投保客户支付保费，支付方式为银行转账等内容。
2016年8月，延边州工商局稽查支队接到群众举报称：位于脑科医院对面的延边现代房地产开发有限公司销售处门口立有买方就送50万保险的广告牌，涉嫌违法宣传。执法人员对现场进行核查时，举报所称的广告牌已被拆除，无法确定是否违法，未予立案调查。
2016年12月13日至2017年9月8日止，现代公司与李龙哲、董志伟、李心灵等8人签订协议书，约定被告公司向李龙哲、董志伟、李心灵等8人支付每人3万元。
一审法院认为：原告基于2015年8月19日签订的签约单，已于2015年8月28日与被告签订房屋买卖合同并支付全部购房款，已经履行了签约单确认的购房义务，但被告没有给原告办理签约单和战略合作协议书约定的给原告办理“美好生活”理财保险，被告构成违约，应承担违约责任。被告主张“美好生活”理财保险涉嫌违法，该确认单无效的主要抗辩意见，没有法律依据，本院不予支持。被告承诺给原告办理保险，属于原、被告之间房屋买卖合同当中的附条件的保险赠与行为，并不是单独的保险合同，原告未与保险公司签订保险合同。原告主张被告的违约行为属于欺诈，适用《消费者权益保护法》，应赔偿基础保费6万元的3倍即18万元的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。原告主张原告的损失应当以保险可得利益损失计算，但原告不能说明具体的损失，结合被告已支付给李龙哲、董志伟、李心灵等8人每人3万元的事实及本案具体情况，本院酌定考量被告应支付给原告3万元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告延边现代房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日立即支付原告邱照波、兰华艳人民币3万元及利息；二、驳回原告邱照波、兰华艳的其他诉讼请求。如被告延边现代房地产开发有限公司未按本判决指定时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3900元减半收取1950元，由原告负担1854元，被告延边现代房地产开发有限公司负担96元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：邱照波、兰华艳与现代公司2015年8月19日签订的《现代国际签约确认单》，该确认单约定“享受一万抵三万活动，赠送理财保险'美好生活'一份（基础保费为6000元/年，共计10年）”关于'一万抵三万活动'邱照波、兰华艳在支付购房款时已经享受该活动利益，而赠送理财保险'美好生活'一份的活动，因现代公司以该项目涉嫌违法而停止办理为由不予办理“美好生活”理财保险，使二人未能享受到该活动利益。邱照波、兰华艳请求解除与现代公司签订的《现代国际签约确认单》中关于“美好生活”保险合同的条款，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项之规定，应予支持。
现代公司的行为构成违约，应承担相应违约责任。现代公司承诺给邱照波、兰华艳办理保险，属于房屋买卖合同当中的附条件的赠与行为，并不是单独的保险合同，邱照波、兰华艳未与保险公司签订保险合同，邱照波、兰华艳主张自己的可得利益是50万元，但该50万元是邱照波、兰华艳与保险公司签订保险合同为前提下50年后可能产生的保险收益，并非是与现代公司签订合同后该公司能够遇见的损失，该主张本院不予支持。现邱照波、兰华艳未能举证证明因现代公司违约而产生的实际损失数额，一审法院参照其他情况，酌定考量给与赔偿的数额并无不当。
邱照波、兰华艳主张现代公司的违约行为属于欺诈，适用《消费者权益保护法》，应赔偿基础保费6万元的3倍即18万元，但邱照波、兰华艳与现代公司就对“美好生活”保险合同条款并非消费者与经营者之间的关系，是现代公司替邱照波、兰华艳支付基本保费，且该费用是现代公司对购房业主以赠与的方式进行的营销活动，邱照波、兰华艳并未实际支付该款，故邱照波、兰华艳与现代公司就“美好生活”保险合同条款不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定。
综上，邱照波、兰华艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但遗漏判项，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省延吉市人民法院（2017）吉2401民初5681号民事判决；
二、解除邱照波、兰华艳与延边现代房地产开发有限公司2015年8月19日签订的《现代国际签约确认单》中关于“美好生活”保险合同的条款。
一审案件受理费3900元减半收取1950元，按一审判决负担；二审案件受理费3900元，由上诉人邱照波、兰华艳负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 美
审判员 刘晓娟
审判员 池东波
二〇一八年六月十二日
书记员 唐 颖