山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋08民终1851号
上诉人（原审原告、异议人）：山西省运城广泰房地产开发有限公司。住所地：运城市东城办禹都花园办公楼。
法定代表人：宋国旗，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨海东，山西韶风律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张磊，山西韶风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、申请执行人）：张怀应，男，1969年1月18日出生，汉族，住临猗县。
委托诉讼代理人：乔当清，山西远韬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、被执行人）：孟留平，男，1971年3月7日出生，汉族，住临猗县。
上诉人山西省运城广泰房地产开发有限公司（以下简称广泰公司）因与被上诉人张怀应、被上诉人孟留平案外人执行异议之诉一案，不服临猗县人民法院（2017）晋0821民初2312号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人广泰公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、根据买卖实际发生时的法律规定以及当事人的约定，案涉房屋所有权仍归上诉人。1、本案中上诉人与被上诉人孟留平房屋买卖发生在2004年，当时《物权法》尚未施行。根据《民法通则》第七十二条及《合同法》第一百三十三条规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。2、事实上，上诉人与被上诉人孟留平在《商品房销售与抵押担保合同书》第五条第一、二款中明确约定，上诉人收到孟留平在银行的借款后，孟留平仅享有房产暂定权或暂住权，还清贷款本息，办完全部有关手续后，才享有该房产所有权。另根据该担保合同书第七条第1款约定，孟留平逾期归还本息，导致银行强行划转上诉人资金，则失去暂定权或暂住权。3、一审查明，孟留平并未还清贷款本息，而是由银行从上诉人账户扣划款项用于归还孟留平拖欠的本息。因此，根据《民事通则》、《合同法》的上述规定以及买卖双方的约定，孟留平尚未取得案涉房产的所有权，作为开发商的上诉人才是房屋的所有权人。二、上诉人与孟留平的上述约定在性质上是关于房屋所有权转移的约定，一审法院将其认定为关于“债权债务关系的约定”明显定性错误，偏袒被上诉人。三、一审法院认定房屋买卖发生在2004年，却又适用最高人民法院于2012年5月10日颁布的司法解释，而且从内容上看其所引用的条款并不适用于不动产，明显是为了偏袒被上诉人故意适用法律错误。综上，请求查明事实，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人张怀应辩称，一审判决正确，上诉人的上诉请求应予驳回，上诉人并非本案争议房屋的所有权人，其提出的执行异议没有任何事实和法律依据。
上诉人广泰公司向一审法院起诉请求：1.判令不得执行运城市盐湖区禹都花园东门4号门面房；2.确认运城市盐湖区禹都花园东门4号门面房归原告所有；3.解除对运城市盐湖区禹都花园东门4号门面房的查封措施；4.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年7月21日，临猗县人民法院就张怀应和孟留平、张晋生民间借贷纠纷案件作出（2015）临民一初字第740号民事判决，内容是孟留平归还张怀应现金190万元及利息；张晋生承担连带清偿责任。该判决发生法律效力后，孟留平和张晋生均未按判决书确定的期限履行还款义务。2015年10月30日张怀应向该院申请强制执行。执行过程中，该院于2016年12月15日作出（2015）临执字第482号执行裁定，裁定对孟留平所有的位于运城市盐湖区禹都花园东门4号的门面房予以拍卖。2017年8月7日，原告以自己是运城市盐湖区禹都花园东门4号门面房的所有人为由，向该院提出执行异议。2017年8月23日，该院作出（2017）晋0821执异15号执行裁定，驳回了原告广泰公司的异议，并告知原告可以提起执行异议之诉。2017年9月1日，原告提起本案诉讼。同时查明，2004年8月16日，原告与孟留平签订了一份《商品房销售与抵押担保合同》，约定原告将其开发的位于运城市盐湖区禹都花园东门4号的门面房出售给孟留平，房屋价款502000元、相关税费28690元，共530690元；2005年7月30日前付首付款250200元和税费28690元，剩余250000元房款向中国建设银行股份有限公司运城住房城市建设支行（以下简称运城建行）申请抵押贷款。2004年10月26日，原告和孟留平另行签订了两份商品房买卖合同，对房屋价款、支付方式及房屋交付等进行了约定，并约定在商品房交付后180日内，原告将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，合同一式四份，其中一份交房管所备案。该合同系运城市建设局监制的制式合同。2005年7月27日，孟留平支付了首付款252000元及税费28690元。2005年9月27日孟留平和运城建行签订《个人住房借款合同》，贷款期限自2005年9月27日至2015年9月27日，每月等额还款2790.60元，总共应还款334872元；孟留平用位于运城市盐湖区禹都花园东门4号门面房作为借款的抵押物，合同的保证人栏处空白。当日，运城建行将250000元按照约定交付给原告。审理中，原告提出孟留平不按期归还银行贷款，导致运城建行从其账户强行扣划了137065.19元，后孟留平归还了部分，尚欠公司129921元，提供了32张还款单据。原告提供的单据中有16张单据显示从原告的账户归还孟留平的贷款，金额62738.89元；12张单据显示从中房集团山西天泰房地产开发有限公司的账户归还孟留平的贷款，金额54341.76元；3张单据没有付款人的名字，也没有付款账号，金额14284.54元；1张单据只有付款账号，不清楚账号的户主，金额5700元。一审法院认为，执行异议之诉是案外人就执行标的享有足以排除强制执行之权利，请求法院不许对该标的实施执行之诉讼，目的是请求人民法院排除对特定执行标的的执行行为。原告提起执行异议之诉，请求法院不得执行运城市盐湖区禹都花园东门4号门面房，那么案件的关键问题就是涉案房屋归谁所有，谁对涉案房屋享有所有权。本案原告、被告没有争议的事实是：原告和孟留平在2004年8月16日签订了《商品房销售与抵押担保合同》，约定了两项内容，一是商品房买卖、二是原告为孟留平的运城建行按揭贷款提供担保；2004年10月26日双方再次签订商品房销售合同。对于商品房买卖，原告和孟留平签订合同后，均完全按照约定的条款履行了义务，即孟留平支付了房屋首付款和税费，在运城建行办理了抵押贷款手续，所贷款项交付给原告；原告足额收取了房屋价款，将涉案房屋交付给孟留平。双方关于房屋买卖的行为已经完成。《中华人民共和国民法通则》第七十二条规定，财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。据此，孟留平于房屋交付时依法取得了涉案房屋的所有权。关于原告和孟留平约定的抵押担保内容。原告是房地产开发商，对其所开发的所有房产，在未出售前均享有所有权，房屋出售后所有权亦随之转移，房屋买卖行为完成后，原告便不再享有房屋所有权，其应尽的义务就是为买受人办理房屋过户登记手续。现原告以其对包含涉案房屋在内的整栋楼房的产权登记，不能否认通过买卖行为而获得房屋所有权行为的效力。因原告将房屋交付给孟留平的前提是足额收取了购房款，房屋交付后便不再享有房屋的所有权，所以其在抵押担保合同中约定保留房屋所有权的内容与法律规定相矛盾，和双方在2004年10月26日的商品房销售合同中约定的内容亦不符，该约定内容不属于《中华人民共和国民法通则》第七十二条规定的法律另有规定或者当事人另有约定的事项。原告和孟留平买卖房屋的行为发生在2004年，按照当时的法律规定，孟留平已经取得了涉案房屋的所有权；《中华人民共和国物权法》自2007年10月1日实施，所以不能按照《中华人民共和国物权法》作为认定孟留平对涉案房屋是否享有所有权的依据。关于原告是否为孟留平银行按揭贷款提供担保，从原告提供的孟留平和运城建行之间的借款合同看，孟留平对贷款提供的是涉案房屋作为抵押物，合同中没有原告的签名，也没有原告提供担保的约定，现有证据无法确定原告为孟留平的贷款提供了担保。退一步讲，即使原告为孟留平的贷款提供了担保，双方之间因此形成的是担保关系，而不再是房屋买卖关系；庭审中，原告自己陈述因银行强制扣款，孟留平归还了部分后欠公司12万余元，说明双方此时的法律关系已经变成因承担保证责任后享有追偿权产生的债权债务关系。另外，从原告提供的还款单据看，只有16张单据显示是从原告的账户归还了孟留平的贷款，款额是55000余元，剩余的16张单据不能确定是原告替孟留平归还贷款。综合原告自己主张的孟留平欠款数额和孟留平已经支付的首付款及归还的贷款数额，孟留平已经支付房屋总价款75%以上，此情况下原告行使取回权，也没有法律依据，不能得到支持。综合考虑原告和孟留平之间关于买卖合同的签订及履行情况，结合法律规定，应当认定涉案房屋应属孟留平所有，孟留平对涉案房屋享有所有权，原告提出的对涉案房屋享有所有权的主张不能成立。人民法院在执行过程中，对案外人所提异议进行审查以及采取执行措施，属于履行法律规定的执行行为。原告在本次执行异议之诉案件中，提出法院对其执行异议审查时的程序违法以及没有按照法律规定停止对异议标的物的拍卖等，属于对执行行为的异议，不属于执行异议之诉案件的审查范围，本案不予涉及。综上，原告对运城市盐湖区禹都花园东门4号门面房不享有足以排除执行的权益，依据《中华人民共和国民法通则》第七十二条，《中华人民共和国合同法》第一百三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十五条、第二百二十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十四条、第三十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，判决：驳回原告山西省运城广泰房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担。
本案二审期间，上诉人广泰公司提供2017年12月28日运城建行向临猗县人民法院出具的函件一份，拟证明上诉人广泰公司代孟留平清偿房贷本息122780.65元。被上诉人张怀英质证认为，对真实性和关联性有异议；该证据所记载的内容不真实，还款数额与上诉人广泰公司一审诉状中陈述的数额不一致，与一审法院查明的上诉人广泰公司代孟留平向运城建行还款数额不一致；不能证明上诉人广泰公司现在仍然是房屋争议的所有权人。被上诉人张怀英未提供新证据。本院认定事实如下：2004年10月26日上诉人广泰公司与孟留平签订的两份《商品房买卖合同》与2004年8月16日双方签订的《商品房销售与抵押担保合同》约定的是同一套房屋。诉讼中，上诉人广泰公司称本案纠纷前已将案涉房屋交付给孟留平。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：上诉人广泰公司作为案外人是否就执行标的享有足有排除强制执行的民事权益。本案中，上诉人广泰公司与孟留平之间订立的《商品房销售与抵押担保合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同中不违反法律、行政法规强制性规定的内容，合法有效。该合同就其内容而言，应分为两个部分，即“商品房买卖合同”和“商品房抵押担保合同”。一、关于“商品房买卖合同”。合同签订后，作为买受人的孟留平除了直接向作为出卖人的上诉人广泰公司支付250200元房款及28690元税费后，剩余250000元房款通过银行贷款的形式向上诉人广泰公司支付。至此，孟留平已经完全履行了向上诉人广泰公司支付房款的义务，上诉人广泰公司亦向孟留平交付了案涉房屋。二、关于“商品房抵押担保合同”。孟留平为了支付案涉房款，与运城建行签订《个人住房借款合同》后，由运城建行向孟留平发放贷款并用于支付剩余房款。同时，上诉人广泰公司以其与孟留平之间签订的“商品房抵押担保合同”为孟留平的该笔贷款向运城建行提供担保。该合同中关于“还清贷款本息，办完全部有关手续后，享有该房屋的所有权”等条款，系有关不动产所有权保留的约定，违反了《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十四条的规定。结合“商品房抵押担保合同”的内容、上诉人广泰公司以“商品房抵押担保合同”向运城建行提供担保以及运城建行从上诉人广泰公司扣划孟留平未依约偿还贷款等事实，应认定上诉人广泰公司与孟留平之间签订的“商品房抵押担保合同”系上诉人广泰公司作为孟留平的保证人向运城建行就案涉贷款提供的保证。上诉人广泰公司承担保证责任后，享有向孟留平行使追偿权，亦即上诉人广泰公司与孟留平之间系债权债务关系。上诉人广泰公司以其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益为由主张权利，无充分的事实根据和法律依据，本院不予采信。
综上，上诉人广泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十二条、第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2898元，由上诉人山西省运城广泰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 溥
审判员 林学武
审判员 梅智勇
二〇一八年六月十四日
书记员 杨 琴