安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖05民终768号
上诉人（一审被告）：郭发成，男，1970年12月19日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。
委托诉讼代理人：詹政耀，安徽峭正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戚枝淬，安徽峭正律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：胡胜利，男，1967年8月23日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。
被上诉人（一审原告）：胡红，男，1972年5月24日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：ＸＸ，安徽长城律师事务所律师。
上诉人郭发成因与被上诉人胡胜利、胡红合伙协议纠纷一案，马鞍山市花山区人民法院作出(2016)皖0503民初3052号民事判决，本院作出（2017）皖05民终575号之二民事裁定，裁定发回重审。花山区人民法院重审后于2018年3月30日作出（2017）皖0503民初5202号判决，郭发成不服上诉至本院，本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
郭发成上诉请求：1.撤销一审法院作出的（2017）皖0503民初5202号民事判决，依法改判；2.本案诉讼费由胡胜利、胡红负担。事实及理由：1.一审法院认定事实错误，郭发成与胡胜利、胡红合伙的是桩机设备，而不是案涉工程。案涉工程除了需要桩机设备外，还需要投资购买管桩材料，胡胜利、胡红没有投资，郭发成提供证据足以证明案涉工程的管桩系郭发成个人出资购买。一审法院从中环公司调取的管桩代付凭证及郭立升关于管桩款的声明与本案的其他证据相互矛盾，且案涉工程的实际施工人是郭发成，一审法院认定郭立升是实际施工人和支付材料款认定错误。一审法院对于利润计算错误，没有扣除工程承接业务费、资料费、桩位偏位处理费等费用。2.一审法院适用法律错误。郭发成与胡胜利、胡红已经于2015年2月2日就收入分配达成了协议，该协议签订至胡胜利、胡红起诉时已超过一年时间，各方就分配达成的协议应属合法有效。一审法院适用《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第48条错误，该条是对外承担债务的规定，而本案所争议的是合伙盈余分配。
胡胜利、胡红辩称，两个涉案的工程是采用包工包料双方没有争议，问题在于郭发成向胡胜利、胡红隐瞒了这一事实，当初双方在结算的时候郭发成说是包清工。关于管桩款的支付，中环公司提供的这个相关证据表明，管桩款实际上是案外人郭立升向中环公司打了一份借条,由中环公司代为垫付。中环公司的走账记录包括管桩公司和中环公司定的买卖协议都可以证实。郭发成虽提出自己借款支付管桩款，但是没有提供任何有效的证据。郭发成上诉称一审法院认定利润错误,但没有提出哪地方错误。对于原先达成的分配协议，胡胜利、胡红从知道或应当知道撤销事由之日起至起诉之日没有超过一年。本案中，双方既然是合伙关系，那么合伙利润理应平均分配。如果出现亏损，同样也是按照这个1:1:1的比例来进行分担的,这是《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第48条法律规定的本意。另提请二审法院注意的是胡胜利、胡红缴纳的两次保全费共9640元。
胡胜利、胡红向一审法院起诉请求，1.郭发成支付胡胜利469875元，支付胡红469875元；2.郭发成承担本案诉讼费用。
一审法院查明,2011年3月10日，郭发成（甲方）、胡胜利（乙方）、胡红（丙方）签订一份《桩机合作协议书》，该协议书内容为：三人各投资人民币50万元购买ZYJ型山河智能320吨液压静力压桩机一台，共同经营桩基础工程业务，为明确各自的权利和利益，特订立以下协议，甲、乙、丙三方共同遵守。条约如下：一、权利：甲、乙、丙三方本着真诚合作，相互理解，互惠互利的心态，共享利益，共担风险，勤俭节约，共同经营。甲方负责全部（内容包括：承接工程业务、桩机的调配、资金的进出开支管理、人员安排管理、技术资料管理）。乙、丙二方负责施工、人员组织、记录施工日志、每天夜班值班，乙、丙方必须听从甲方管理，遇到意见不一致时，三方共同协商解决。二、利益：本桩机合作期间为五年，五年期限内每个工程结束后，结算工程量，三方签字认可。年底汇总所施工的工程总量和日常开支，三方签字认可。五年期满后分股。1、在合作期内，由于甲方在外面承接业务等相应的开销比乙方、丙方要大，（具体开支细节到实际操作中由三方共同商定）。乙方和丙方要理解信任。甲方本着对乙方、丙方负责的心态，避免不必要的开支。2、在合作期间，甲、乙、丙三方任何一方或两方提出不干了，另外一方或两方只能承担退出一方或两方所投资的本金伍拾万元，其它的股份、利息一概没有，退出一方或两方不得以任何形式强占桩机和阻止另一方或两方工程施工。3、合作期间，甲、乙、丙三方每月壹千元补助年底发。其他人员工资到年底发。三、此次投资的风险，甲方应向乙方、丙方讲解，甲、乙、丙三方及其家属认真协商同意后签字按手印生效。协议有效期自签订日期起为五年。上述《桩机合作协议书》签订后，郭发成、胡胜利、胡红各出资50万元，购买了一台静力压桩机（规格型号：ZYJ320B），价格为114万元，并花费35000元将该静力压桩机从长沙运至马鞍山。2011年11月16日，郭发成在中环公司作为见证方的情况下，与案外人郭立升签订了一份《预应力管桩基础工程施工承包合同》，合同约定由郭发成承包马鞍山市雨山区向山镇向硫矿棚户区改造松源机修厂项目桩基础工程，同时约定了承包范围、承包方式、决算依据、付款方式、安全责任、工期等内容。2011年12月28日，中环公司（甲方）与郭立升、郭发成（乙方）签订项目（内部）承包合同一份，约定：“工程项目名称向硫矿棚户区改造松原机修厂项目桩基础工程；地点向山镇向硫矿棚户区松原机修厂；承包内容为甲方与业主签订的建设工程施工合同中规定的全部内容；约17栋楼PHC-400AB-95型预应力管桩；乙方按工程决算总价的7.5%上交甲方管理费（含税金）；本工程款汇至甲方指定账户，甲方按工程款1%的比例扣除后，将余款转到乙方账户；等。”落款处甲方由中环公司签章，乙方由郭立升、郭发成分别签字确认。2012年4月16日，郭立升（甲方）、郭发成（乙方）、中环公司（见证方）签订《预应力管桩基础工程施工承包合同》一份，约定：“甲方将位于马鞍山市雨山区向山镇桥头新村一期旧房改造项目桩基础（约7栋楼预应力管桩）工程发包给乙方施工；乙方承包向山镇桥头新村一期旧房改造项目桩基础工程施工内的大型设备一次性进退场、测量放线、购、压、卸、喂、压、送桩及桩基资料；承包方式为包工包料，φ400（95）-A管桩按142元/米，φ300（70）-AB管桩按115元/米结算，包括预应力管桩费、管理费、税费，不包括水电费等其他任何费用；决算依据为按每栋楼实压米数签证为准；付款方式为总建设方工程款汇入见证方账户，见证方须及时通知甲、乙方，任何一方不得挪用。甲方按乙方完成每栋楼工程量价款的85%三日内支付给乙方，在桩基础竣工验收合格后，甲方以决算价款除去已付工程款部分，剩余款额按同济与中环所订合同执行；等”。签订合同的三方分别在落款处签字予以确认。2012年4月26日，中环公司（甲方）和郭立升（乙方）签订项目（内部）承包合同一份，约定：“乙方参照甲方与业主签订的松原机修厂建设工程施工合同中规定的全部内容，对向硫矿棚户区改造桥头地块项目桩基础工程进行施工；范围为约7栋楼及两个门面桩基PHC-400AB-95及PHC-300AB-70型预应力管桩；等。”2012年4月27日，中环公司（甲方）和郭发成（乙方）签订管桩代付款协议一份，约定：“乙方承揽马鞍山市雨山区向山镇桥头新村一期旧房改造桩基础（PHC-
AB300-70型预应力混凝土管桩）工程，因流动资金困难，由甲方代付预应力管桩材料款；乙方按实际工程完成量支付给甲方5元/米的经营费用；等。”上述合同、协议签订后，郭发成组织施工。后因以上两项工程结算发生纠纷，郭发成先后两次在马鞍山市雨山区人民法院起诉郭立升、中环公司要求支付工程款，形成两起民事诉讼案件。马鞍山市雨山区人民法院经审理作出的（2015）雨民一初字第01172号民事判决，判决主文为：“一、郭立升于本判决生效之日起十日内向郭发成支付工程款335415.2元并支付逾期付款利息（以335415.2元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2015年4月1日起至工程款实际支付完毕时止）；二、马鞍山中环机械化工程建设有限公司对上述款项承担补充责任”。郭发成、郭立升不服判决，提起上诉，马鞍山市中级人民法院经审理，作出（2016）皖05民终550号民事判决，判决“驳回上诉，维持原判”。二审查明的主要事实与一审一致，即确认了与本案相关联的事实如下：“松原项目共使用HPC400-AB-95-C80管桩4267根，工程量44485m，郭发成和郭立升所签合同对该型号的管桩结算价格约定为142元/米，故该型号管桩工程款合计6316870元。郭立升签字认可的工程签证单显示，松原项目签证部分工程量合计金额为234386元，以上两项合计6551256元”、“应扣除税金、管理费491344.20元（按7.5%的税率计算），郭发成认可应支付给中环工程5元/米的代付管桩费经营费用，工程量44485米×5元＝222425元”。马鞍山市雨山区人民法院经审理作出的（2015）雨民一初字第01171号民事判决，判决主文为：“一、郭立升于本判决生效之日起十日内向郭发成支付工程款376081元并支付逾期付款利息（以376081元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2015年4月1日起至工程款实际支付完毕时止）；二、马鞍山中环机械化工程建设有限公司对上述款项承担补充责任”。郭发成、郭立升不服判决，提起上诉，马鞍山市中级人民法院经审理，作出（2016）皖05民终541号民事判决，判决“驳回上诉，维持原判”。二审查明的主要事实与一审一致，即确认了与本案相关联的事实如下：“桥头项目共使用PHC-300（70）-AB-C80管桩713根，工程量8556m，郭发成和郭立升所签合同对该型号的管桩结算价格约定为115元/米，该型号管桩工程款合计983940元。桥头项目共使用PHC-400（95）-A-C80管桩918根，工程量9115m，郭发成和郭立升所签合同对该型号的管桩结算价格约定为142元/米，该型号管桩工程款合计1294330元。郭立升签字认可的工程签证单显示，桥头项目签证部分工程量合计金额为32458元，以上三项合计2310728元。因郭发成当庭自认中环公司已支付压桩费1717816元，认可应扣除税金128476元（按5.56%的税率计算），认可应支付给中环公司5元/m的代付管桩费经营费用88355元，合计1934647元，郭立升、中环公司未提出证据予以反驳，故剩余未付的工程款数额应认定为376081元”。
另查明，在郭发成结算的工程款中需支付给案外人唐成洪桩机款364812元（30401米×12元/米）。中环公司代付管桩款5888085元。郭发成已与胡胜利、胡红结算的工程款为439664元。郭力升承包向硫矿棚户区改造松源机修厂及桥头项目桩基工程期间曾向中环公司借款200万元支付材料款。
再查明，郭发成针对已生效的马鞍山市雨山区人民法院（2015）雨民一初字第01171号民事判决书、（2015）雨民一初字第01172号民事判决书，申请强制执行，现未获得执行款。
又查明，郭发成与合伙人胡胜利、胡红及中环公司法定代表人吴宏明之间具有亲戚关系。
一审法院认为,郭发成、胡胜利、胡红签订的《桩机合作协议书》系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，应当认定郭发成、胡胜利、胡红之间形成合伙法律关系。《桩机合作协议书》虽约定了各合伙人出资额，但未约定盈余分配比例，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第48条的规定：“没有盈余分配比例的，按照其他合伙人平均投资比例承担”，本案各合伙人投资比例相同，故盈余分配比例应当相同，即1:1:1。郭发成、胡胜利、胡红签订的《桩机合作协议书》中约定：郭发成负责全部（内容包括：承接工程业务、桩机的调配、资金的进出开支管理、人员安排管理、技术资料管理；胡胜利、胡红负责施工、人员组织、记录施工日志、每天夜班值班。《桩机合作协议书》中还约定：在合作期内，由于郭发成在外面承接业务等相应的开销比胡胜利、胡红要大，胡胜利、胡红要理解信任，郭发成本着对胡胜利、胡红负责的心态，避免不必要的开支。因此，郭发成、胡胜利、胡红三人在合伙期间是分工合作的，郭发成的分工包括承接工程业务，郭发成在承接业务过程中所产生的开支也由三人共同承担。因此，郭发成在合伙期间承接的所有桩基业务应属于三人合伙事项。郭发成所承接的桩基业务施工中，所涉及的管桩款均由中环公司代付，所涉材料款也由郭立升支付,郭发成并未另外出资。因郭发成与合伙人胡胜利、胡红及中环公司法定代表人吴宏明之间具有亲戚关系，且郭发成从事桩基业务时间较长，胡胜利、胡红对郭发成十分信任，2015年2月2日郭发成与胡胜利、胡红系按清包方式结算合伙期间经营利润的，郭发成隐瞒了实际系包工包料方式承揽案涉桩基工程的，因此胡胜利、胡红请求按包工包料方式结算三人合伙经营期间的尚未分配的合伙盈余，符合法律规定，依法予以支持。根据本案查明的事实，涉案尚未分配的合伙盈余为1238822.80元，即：总工程款8861984元（6551256元+2310728元），扣减管桩经营费用310780元，扣减管理费及税金619820.20元，扣减案外人唐成洪桩机款364812元，扣减代付的管桩款5888085元，扣减已结算的合伙盈余439664元。在上述合伙盈余1238822.80元中，有本金711496.20元及其相应利息为债权。现阶段可实际分配的合伙盈余为527326.60元，对此部分按照1:1:1的比例，胡胜利、胡红各应分得175775.53元。对于债权711496.20元及其相应利息的分配，鉴于该债权已进入执行阶段，为减少讼累，郭发成应当在获得执行款中按照1:1:1的比例分配给胡胜利、胡红，直至债权实现，合伙盈余分配完毕。胡胜利、胡红超出上述数额的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。郭发成提出的抗辩意见，经查与事实不符，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第48条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、郭发成于判决生效后十日内给付胡胜利合伙盈余175775.53元；二、郭发成于本判决生效后十日内给付胡红合伙盈余175775.53元；三、债权711496.20元及其相应利息在胡胜利、胡红、郭发成之间按1:1:1的比例分配，即胡胜利、胡红各分得237165.40元及其相应利息，郭发成在获得执行款后即按1:1:1的比例给付胡胜利、胡红；四、驳回胡胜利、胡红其他诉讼请求。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：胡胜利、胡红诉请按照合伙协议平均分配向山镇向硫矿棚户区改造松源机修厂项目桩基础工程和向山镇桥头新村一期旧房改造项目桩基础工程工程款依据是否充分。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。
本案中,郭发成、胡胜利、胡红于2011年3月10日签订《桩机合作协议书》，三人分别投资50万元合伙购买一台Z**型山河智能320吨液压静力压桩机，共同经营桩基础工程业务，协议约定郭发成负责全部（内容包括：承接工程业务、桩机的调配、资金的进出开支管理、人员安排管理、技术资料管理），胡胜利、胡红负责施工、人员组织、记录施工日志、每天夜班值班。上述协议内容明确了三方合伙的范围仅限于经营其共同购买的压桩机，而案涉向山镇向硫矿棚户区改造松源机修厂项目桩基础工程和向山镇桥头新村一期旧房改造项目桩基础工程的承包方式为包工包料，无证据显示胡胜利、胡红、郭发成三人就案涉的两个工程达成了其他协议。
关于工程款，三方于2015年2月2日进行结算、签字确认，案涉两个项目的打桩工程款按照包清工的方式已经结清，胡胜利、胡红自认就案涉工程没有出资投入，其主张参与分配以包工包料方式承接的案涉工程款，既缺少事实根据，也无法律依据。至于胡胜利、胡红辩称案涉工程系案外人郭立升投资而非郭发成投资的理由，与已生效的（2016）皖05民终541号及（2016）皖05民终550号民事判决所认定的事实相互矛盾。综上，一审法院认定事实错误，郭发成的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销花山区人民法院（2017）皖0503民初5202号民事判决。
二、驳回胡胜利、胡红的诉讼请求。
一审案件受理费12945元，由胡胜利、胡红负担。
二审案件受理费12945元，保全费4820元，共计17765元，由胡胜利、胡红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱学强
审 判 员 汪振兴
代理审判员 彭 立
二〇一八年八月七日
书 记 员 纪 震
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；