山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁01民终2516号
上诉人（原审原告）吴大金，男，1970年８月25日出生，汉族，住山东省枣庄市。
委托代理人张立新，北京德和衡（济南）律师事务所律师。
委托代理人余文建，北京德和衡（济南）律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）山东德谦企业管理咨询有限公司，住所地济南市。
法定代表人张德学，总经理。
被上诉人（原审被告）济南蓝光煤气有限责任公司，住所地济南高新开发区新泺大街2758号。
法定代表人杨克，董事长。
委托代理人王鹏，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
委托代理人刘文文，山东众成清泰（济南）律师事务所实习律师。
上诉人吴大金、上诉人山东德谦企业管理咨询有限公司（以下简称德谦公司）因与被上诉人济南蓝光煤气有限责任公司（以下简称蓝光公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2015)历民初字第912号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院认定，2014年7月1日，吴大金与德谦公司签订《劳动合同》，约定合同期限自2014年7月1日至2017年6月30日，后德谦公司将吴大金派遣至蓝光公司工作从事液化钢瓶运送工作，2014年7月13日，吴大金在运送液化气钢瓶过程中滑落摔伤，经山东中医药大学附属医院诊断为右髋骨骨折。2014年7月13日至2014年7月30日，吴大金在该院住院治疗。2014年8月11日吴大金被济南市人力资源和社会保障局认定为工伤，2014年12月8日经济南市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残，无生活自理障碍。2014年12月25日吴大金向德谦公司提出辞职申请。2015年3月4日，吴大金向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，第一被申请人为德谦公司、第二被申请人为蓝光公司，仲裁请求为：1.请求裁决被申请人向申请人支付2014年7月-2014年12月工资9000元；2.请求裁决被申请人向申请人赔偿未报销医疗费用1300元；3.请求裁决被申请人赔偿申请人住院期间护理费3400元；4.请求裁决被申请人赔偿申请人一次性就业补助金46476元；5.请求裁决被申请人赔偿申请人二次手术费28000元。2015年4月10日，济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会作出济历下劳人仲案【2015】070号仲裁裁决书，裁决：1.蓝光公司支付吴大金2014年7月13日至2014年12月期间工资8677.63元；2.德谦公司支付吴大金一次性伤残就业补助金46476元；3.驳回吴大金其他仲裁请求。吴大金、德谦公司均对上述裁决不服，在法定期限内诉至原审法院。
原审法院认为，2014年7月1日，吴大金与德谦公司签订《劳动合同》，约定合同期限自2014年7月1日至2017年6月30日，后德谦公司将吴大金派遣至蓝光公司工作从事液化钢瓶运送工作，2014年7月13日，吴大金在运送液化气钢瓶过程中滑落摔伤，后经济南市人力资源和社会保障局认定为工伤，同时注明用人单位为山东德谦企业管理咨询有限公司，并被济南市劳动能力鉴定委员会鉴定吴大金为玖级伤残，可以认定吴大金与德谦公司之间存在劳动关系。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。……”故本案中，德谦公司应按吴大金工作期间月工资1500元的标准向其支付自受伤之日即2014年7月13日至其被评定伤残等级之日即2014年12月8日期间工资7250元（1500元/月×4个月+1500元/月÷30天×25天），蓝光公司对此承担连带责任。济历下劳人仲案【2015】070号仲裁裁决书裁决蓝光公司支付吴大金2014年7月13日至其被评定伤残等级之日即2014年12月8日工资8677.63元，蓝光公司未对该仲裁裁决项提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，原审法院予以确认，故蓝光公司应支付吴大金2014年7月13日至其被评定伤残等级之日即2014年12月8日期间工资8677.63元。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。2014年12月25日，吴大金已向德谦公司提出解除劳动合同申请，双方劳动关系已解除，故德谦公司应向吴大金支付一次性伤残就业补助金，具体计算标准为吴大金12个月工资18000元（1500元/月×12个月）。吴大金主张德谦公司、蓝光公司承担医疗费用1300元，该费用为工伤保险未报销项目，应由工伤职工自行承担，故对吴大金的该项诉讼请求，原审法院不予支持。吴大金主张德谦公司、蓝光公司支付护理费3400元，因未提供护理费支付的相关单据，故对该项诉讼请求，原审法院不予支持。吴大金主张德谦公司、蓝光公司支付二次手术费28000元，因该费用尚未发生，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及国家有关民事政策之规定，判决：一、济南蓝光煤气有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付吴大金2014年7月14日至2014年12月8日工资8677.63元；二、山东德谦企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付吴大金一次性伤残就业补助金18000元；三、驳回吴大金要求山东德谦企业管理咨询有限公司、济南蓝光煤气有限责任公司报销医疗费1300元的诉讼请求；四、驳回吴大金要求山东德谦企业管理咨询有限公司、济南蓝光煤气有限责任公司支付住院期间护理费3400元的诉讼请求；五、驳回吴大金要求山东德谦企业管理咨询有限公司、济南蓝光煤气有限责任公司支付二次手术费28000元的诉讼请求；六、驳回吴大金超出部分的诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由山东德谦企业管理咨询有限公司负担5元，济南蓝光煤气有限责任公司负担5元。
上诉人吴大金不服原审判决上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求改判。具体理由如下：一、一审判决中计算一次性伤残就业补助金标准错误，吴大金的一次性伤残就业补助金应为46476元。请求二审法院予以纠正。一审法院判决“故德谦公司应向吴大金支付一次性伤残就业补助金，具体计算标准为吴大金12个月工资18000元（1500元/月×12个月）”系明显的依据错误。根据山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法【鲁政发[2011]25号】第二十五条规定“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。……一次性伤残就业补助金的具体标准为：……九级12个月”。及济南市劳动和社会保障局关于调整社会保险缴费年度和公布2014年度社会保险缴费基数等有关问题的通知（济人社发[2014]115号）“我市2013年法人单位在岗职工月平均工资为3873元”规定，吴大金于2014年12月25日提出解除劳动合同申请，故德谦公司应支付吴大金一次性伤残就业补助金46476元（3873元/月×12个月）。二、关于医疗费中工伤保险未报销部分，依法应由德谦公司承担。我国建立工伤保险制度的首要目的就是保障工伤职工获得医疗救治和经济补偿。同时通过工伤保险机制的建立，由社会保险机构分担用人单位风险。用人单位对工伤职工所承担的法律责任，并不因工伤保险制度的建立而全部转移给社会保险机构或者职工个人，故对职工工伤医疗费中超出工伤保险基金支付部分，只要确实为职工治疗所必须，用人单位就应当承担责任。本案中，吴大金主张的1300元医疗费，系医疗机构用于吴大金因工受伤进行必要治疗的合理支出，并不存在吴大金故意超出工伤保险诊疗及药品目录范围的治疗情况，德谦公司也未能举证证明该1300元并非吴大金治疗所必须，故该款项应由德谦公司承担，而不是由吴大金承担。三、关于护理费问题依法应由德谦公司承担。一审庭审中，吴大金提交了山东省中医药大学附属医院诊断证明，证明吴大金在因“右髌骨骨折”住院期间（2014年7月13-7月30日，18天）及“右髌骨骨折手术后内固定寄留”住院期间18天（2015年5月24日至6月10日，18天）内固定需两人陪护。但在住院期间，德谦公司并未安排人员陪护。根据《工伤保险条例》第33条第3款的规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”吴大金认为，根据规定，由于德谦公司未提供护理，因吴大金住院期间产生的护理费由德谦公司承担。具体标准应以山东省城镇居民可支配收入或济南市护工标准计算。四、吴大金的二次手术费应由德谦公司承担。虽然吴大金与德谦公司之间已解除了劳动关系，吴大金已不能通过工伤保险基金报销医疗费，但不能免除德谦公司作为用人单位应承担的法定义务。吴大金在二次手术中实际花费19881.11元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，故请求二审法院判决二次手术费由德谦公司承担。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求依法改判，以维护吴大金的合法权利。请求：1、撤销济南市历下区人民法院（2015）历民初字第912号民事判决第（二）（三）（四）（五）（六）项判决，维持第（一）项判决；2、改判德谦公司医疗费1300元、护理费3400元、一次性伤残就业补助金46476元、二次手术费28000元；3、二审诉讼费由德谦公司承担。
上诉人德谦公司不服原审判决上诉称：一、德谦公司与吴大金之间仅是社保挂靠关系，属逆向派遣关系，并非实质上的劳动关系。首先，本案一审中吴大金本人出具的《关于我在济南蓝光煤气有限责任公司工作情况的有关说明》中证据确凿地表明其自2008年11月起经蓝光公司站长介绍，到蓝光公司工作，有目前仍在该单位公司的同事可以作证，工资也一直由该单位发放，吴大金本人与德谦公司签订劳动合同是根据蓝光公司的要求被动签订，其本人以前未与德谦公司发生过任何关系，蓝光公司是法律意义上的用人单位。其次，吴大金出具的工资条、工作牌等证据，证明吴大金在2014年7月1日与德谦公司签订劳动合同之前就已经在蓝光公司工作，在此之前，吴大金也曾根据用人单位蓝光公司的要求，与北京汇思公司签订过劳动合同，由蓝光公司将工资、社保打至该公司的账户，再由其代发工资、代缴社保。再次，德谦公司一审中出具了其与蓝光公司的往来邮件11份，证明蓝光公司的员工招聘、减员等工作是由蓝光公司自主完成。德谦公司亦出具与蓝光公司之间的结算发票10份，证明德谦公司仅仅收取了蓝光公司极少的劳务派遣费后，代替蓝光公司缴纳社会保险，蓝光公司是缴纳社会保险的真正主体，是法律规定的用人单位。蓝光公司企图用德谦公司与吴大金的形式上的“劳动关系”来掩盖其与吴大金之间事实上的劳动关系，颠倒了派遣单位与接收单位的关系，既侵犯了117名与吴大金一样的劳动者的合法权益，也转嫁了本单位的用工风险，属于逃避法律责任的情形，属无效劳务派遣。二、被上诉人吴大金的工作岗位不具备“临时性、辅助性或者替代性”的特征，不应实行劳务派遣。三、原审判决适用法律不当。根据《劳动合同法实施条例》第三十五条的规定，本案即使属于法律意义上的劳动派遣单位和所谓的用人单位，蓝光公司也要承担连带赔偿责任。四、原审对于劳动合同效力的认定有误。本案中，吴大金与北京汇思公司、德谦公司等签订劳动合同时，都是在蓝光公司工作安排下、在胁迫、要求下被迫签订的，非其真实意思表示，应认定为无效合同。五、原审认定事实不清。蓝光公司在与德谦公司结束所谓的“劳务派遣”关系后，又与别的人力资源公司合作，再次实施逆向派遣。原审法院罔顾吴大金本人出具的《我在济南蓝光煤气有限责任公司工作情况的有关说明》及其出具的工作胸牌等一系列证明自己一直在蓝光公司工作的证据，仅依靠一份《劳务派遣协议》和形式上的劳动合同等证据主观臆断地认定上诉人与蓝光公司之间为有效劳务派遣关系从而作出一审判决，属认定事实不清。综上，请二审法院依法撤销一审判决改判上诉人无需支付吴大金一次性伤残就业补助金，改判由蓝光公司支付该费用，维持原审判决其他判项。
被上诉人蓝光公司答辩称：1.医疗费中工伤保险未报销部分，不应由蓝光公司承担；2.吴大金主张住院期间的护理费没有事实和法律依据；3.吴大金已领取工伤保险基金支付的一次性工伤医疗补助金，其再次请求支付二次手术费无事实与法律依据。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：关于吴大金主张的住院期间未报销的医药费，《工伤保险条例》第一条规定，为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。第三十条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。根据以上规定，职工因工伤产生的治疗工伤所需费用、伙食补助费、到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费均从工伤保险基金支付。德谦公司已为吴大金缴纳了工伤保险，在其发生工伤后产生的治疗工伤费用、伙食补助费、交通费、食宿费的报销范围及数额应由工伤保险部门核定并支付。吴大金向德谦公司、蓝光公司主张以上费用，无法律依据。本院不予支持。
关于一次性伤残就业补助金。鲁政发【2011】25号《山东省人民政府关于印发山东省贯彻实施办法》第25条，工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据该规定，一次性伤残就业补助金的计算基数应为统筹地区上年度职工月平均工资为基数，原审法院以吴大金本人工资作为计算基数有误，应予纠正，其一次性伤残就业补助金数额应为46476元（3873元/月×12个月）。
关于吴大金主张的其住院期间的护理费，吴大金提交了医院出具的诊断证明，其上载明需要两人护理。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。根据以上规定，吴大金住院期间的护理费应由德谦公司负担，吴大金共住院18天，其主张3400元护理费在合理范围内，应予支持。
关于吴大金主张的二次手术费用。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据以上规定，吴大金领取一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金后，双方的工伤保险关系终止，现吴大金再主张解除劳动关系后的医疗费用无法律依据，本院不予支持。
关于德谦公司主张的本案劳务派遣的性质问题，本院认为，《劳动合同法》第六十七条规定，?用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。本案中，与吴大金签订劳动合同的德谦公司与蓝光公司之间系各自独立的法人单位。吴大金一审提交的证据可以证明蓝光公司系实际用工单位，其在仲裁及一审时均主张与德谦公司签订劳动合同并被派遣至蓝光公司工作，并未主张系受胁迫与蓝光公司、德谦公司建立劳务派遣关系。德谦公司作为依法成立的劳务派遣单位，在与蓝光公司订立劳务派遣协议并与吴大金订立劳动合同后再在本案中主张派遣协议无效，本院不予支持。
综上，上诉人吴大金之部分上诉理由成立，本院予以支持，上诉人德谦公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院(2015)历民初字第912号民事判决第一项、第三项、第五项以及诉讼费负担部分；
二、撤销济南市历下区人民法院(2015)历民初字第912号民事判决第二项、第四项、第六项；
三、上诉人山东德谦企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起10日内向吴大金支付一次性伤残就业补助金46476元；
四、上诉人山东德谦企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起10日内向吴大金支付护理费3400元；
五、驳回上诉人吴大金其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，均由上诉人山东德谦企业管理咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙红岩
审 判 员 齐晓霞
代理审判员 吴松成
二〇一六年九月二十日
书 记 员 刘 红