湖南省湘潭市岳塘区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0304刑初135号
公诉机关湘潭市岳塘区人民检察院。
被告人黄某,男，1973年1月12日出生，汉族，湘潭市人，初中文化，无业，因犯抢劫罪，1994年8月22日被湘潭市雨湖区人民法院判处有期徒刑4年。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，2015年9月11日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年10月16日经湘潭市岳塘区人民检察院批准，被湘潭市公安局岳塘分局依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人王博，湖南同升律师事务所律师。
被告人吴某某，男，1981年10月6日出生，汉族，福建省云霄县人，小学文化，务工，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，2015年9月11日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年10月16日经湘潭市岳塘区人民检察院批准，被湘潭市公安局岳塘分局依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人张新，湖南康泰律师事务所律师。
被告人林国锦，男，1982年12月25日出生，汉族，福建省南靖县人，初中文化，无业，因犯抢劫罪，2001年12月6日被福建省漳州市中级人民法院判处有期徒刑15年，剥夺政治权利3年，并处罚金9000元，2010年12月29日被释放。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，2015年9月11日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年10月16日经湘潭市岳塘区人民检察院批准，被湘潭市公安局岳塘分局依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人何潇湘，湖南立仁律师事务所律师。
被告人游某，男，1985年11月24日出生，汉族，福建省南靖县人，初中文化，无业，因犯聚众斗殴罪，2008年10月27日被福建省南靖县人民法院判处有期徒刑2年8个月。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，2015年9月11日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年10月16日经湘潭市岳塘区人民检察院批准，被湘潭市公安局岳塘分局依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
湘潭市岳塘区人民检察院以潭岳检公诉刑诉（2016）133号起诉书指控被告人黄某、吴某某、林国锦、游某犯非法经营罪，于2016年5月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员段凤皇担任审判长，人民陪审员刘志敏、李秋参加评议的合议庭，书记员丁香担任记录，于2016年6月22日公开开庭进行了审理。湘潭市岳塘区人民检察院指派检察员李汝蛟出庭支持公诉，被告人黄某及其辩护人王博、被告人吴某某及其辩护人张新、被告人林国锦及其辩护人何潇湘、被告人游某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湘潭市岳塘区人民检察院指控：
2015年6月至9月，被告人黄某经被告人吴某某介绍与一贩卖假烟的福建老板“大呆”认识后，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，多次向其收购假烟，并将购得的假黄芙蓉王香烟、假精品白沙香烟分别以120元每条、50元或者55元每条的价格用以销售，非法获利8000余元。被告人吴某某帮助被告人黄某接收香烟，并从中获取提成。被告人林国锦、游某负责帮助福建老板“大呆”运输香烟。
具体非法经营情况如下：
1、2015年6月28日，被告人黄某经被告人吴某某介绍与以贩卖假烟的福建老板“大呆”认识后，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等证明的情况下，与福建老板“大呆”联系购进假黄芙蓉王香烟8件，每件50条，假精品白沙香烟12件，每件50条。其后，将购得香烟予以销售。
2、2015年8月2日，被告人黄某在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖销售许可证等证明的情况下，与福建老板“大呆”联系购进假黄芙蓉王香烟14件，每件50条，假精品白沙香烟13件，每件50条。被告人黄某伙同被告人吴某某一同接收该批香烟后，将该批香烟予以销售或处置。
3、2015年9月10日，被告人黄某在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，与福建老板“大呆”联系购进假芙蓉王香烟17件，每件50条，假精品白沙香烟13件，每件50条。9月11日凌晨，被告人吴某某、游某驾驶牌照号为粤D3N2**白沙丰田牌越野车运送该批假烟至湘潭市雨湖区幸福家园安置区一车库内与被告人黄某、吴某某交接时，被公安民警现场抓获，查获假黄芙蓉王香烟17件，每件50条，假精品白沙香烟13件，每件50条。
综上，被告人黄某、吴某某未经许可经营烟草专卖品作案3次，非法经营假黄芙蓉王香烟1950条，假精品白沙香烟1900条，非法经营数额共计329000元。被告人林国锦、游某明知他人非法经营假烟而为之运输假黄芙蓉王香烟850条，假精品白沙香烟650条，涉及非法经营数额共计134500元。
经湖南省烟草质量监督监测站检测，被现场查获的850条黄芙蓉王香烟、650条精品白沙香烟均系假冒注册商标且系伪劣卷烟。
公诉机关认为被告人黄某、吴某某违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明而非法经营烟草专卖品，被告人林国锦、游某明知他人实施非法经营烟草专卖品，而为之帮助运输，应当以非法经营罪追究四人的刑事责任。在共同犯罪中，被告人黄某、吴某某系主犯；被告人林国锦、游某系从犯；被告人林国锦系累犯，公诉机关遂提请本院依法判处。
被告人黄某辩称：1、2015年9月10日其购进的假烟因被公安机关现场收缴，未销售，应不计算为非法经营数额；2、2015年6月28日其购进的14件假芙蓉王香烟因质量问题其中9件退回卖家，剩余5件或被丢掉或被送人，计算非法经营数额时应当将该14件予以核减。
被告人黄某的辩护人王博辩称：1、公诉机关指控被告人黄某非法经营329000元的事实不清、证据不足，起诉书第1、2笔指控中应当以向蕾银行交易流水认定非法经营数额；2、公诉机关指控的第3笔非法经营事实，被告人黄某应系未遂，应以购买价认定非法经营数额；3、被告人黄某具有坦白情节。
被告人吴某某、林国锦、游某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人吴某某的辩护人张新辩称：1、起诉书指控的第1笔犯罪事实，被告人吴某某未参与；2、公诉机关指控被告人吴某某非法经营329000元的事实不清、证据不足，起诉书第1、2笔指控中应当以向蕾银行交易流水认定非法经营数额；3、公诉机关指控的第3笔非法经营事实，被告人吴某某应系未遂，应以购买价认定非法经营数额；4、被告人吴某某在本案中应系从犯；5、被告人吴某某系初犯、偶犯，到案后认罪、悔罪态度好，社会危险性较小。
被告人林国锦的辩护人何潇湘辩称：1、被告人林国锦只是帮忙运输假烟，所起作用较小；2、应当以购买假烟的价格认定被告人林国锦的犯罪数额；3、被告人林国锦认罪态度好、如实供述自己的犯罪事实，主观恶性较小。
经审理查明：
2015年6月至9月，被告人黄某经被告人吴某某介绍与一贩卖假烟的福建老板“大呆”认识后，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，多次向其收购假烟，并将购得的假黄芙蓉王香烟、假精品白沙香烟分别以80元每条、50元每条的价格用以销售，非法获利15000余元。被告人吴某某帮助被告人黄某接收香烟，并从中以200元/件获取提成，非法获利5000余元。被告人林国锦、游某负责帮助福建老板“大呆”运输香烟。
具体非法经营情况如下：
1、2015年6月28日，被告人黄某经被告人吴某某介绍与以贩卖假烟的福建老板“大呆”认识后，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等证明的情况下，与福建老板“大呆”联系，共计购进金额为23900元的假黄芙蓉王香烟和假精品白沙香烟。其后，将购得香烟予以销售。
2、2015年8月2日，被告人黄某在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖销售许可证等证明的情况下，与福建老板“大呆”联系，共计购进金额为55300元的假黄芙蓉王香烟和假精品白沙香烟。被告人黄某伙同被告人吴某某一同接收该批香烟后，将该批香烟予以销售或处置。
3、2015年9月10日，被告人黄某在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，与福建老板“大呆”联系购进假芙蓉王香烟17件，每件50条，假精品白沙香烟13件，每件50条。9月11日凌晨，被告人吴某某、游某驾驶牌照号为粤D3N2**白沙丰田牌越野车运送该批假烟至湘潭市雨湖区幸福家园安置区一车库内与被告人黄某、吴某某交接时，被公安民警现场抓获，查获假黄芙蓉王香烟17件，每件50条，假精品白沙香烟13件，每件50条。
综上，被告人黄某非法经营数额共计为188700元（其中未销售金额为100500元）；被告人吴某某非法经营的数额为155800元（其中未销售金额为100500元）；被告人林国锦、游某明知他人非法经营假烟而为之运输假黄芙蓉王香烟850条，假精品白沙香烟650条，涉及非法经营数额共计85500元。
经湖南省烟草质量监督监测站检测，被现场查获的850条黄芙蓉王香烟、650条精品白沙香烟均系假冒注册商标且系伪劣卷烟。
另查明，公安机关现场从被告人黄某身上查获了销售假烟的
违法所得10900元。
上述事实有下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证实：
1、报警案件登记表、报案报告、受案登记表及立案决定书，证实本案的发案及立案情况；
2、被告人黄某的供述，证实吴某某向其介绍了买假烟的“大呆”，其遂向大呆进购了三次假烟，被告人吴某某后两次帮助其参与了收货，并在其和“大呆”处按200元/件提取红利，被告人林国锦、游某系被抓获当天运输假烟的司机的事实；
3、被告人吴某某的供述，证实其向黄某介绍了贩卖假烟的“大呆”，其从二人手中按200元/件的价格提取红利，被告人黄某从“大呆”手中进购了三次假烟，且8月2日和9月10日的两次其帮助黄某一起收货、卸货，9月10日运输假烟过来的司机系被告人林国锦和被告人游某的事实；
4、被告人林国锦、游某的供述，证实2015年9月10日其帮老板运送假烟至湘潭，在湘潭接受假烟的系被告人黄某和吴某某的事实；
5、报案人周某某（系湘潭市某职工）的陈述及报案材料，证实湘潭市某接到举报，被告人黄某、吴某某等人有多次贩卖假烟事实；
6、扣押决定书、扣押物品文件清单、湖南省非税收入一般缴款书，证实公安机关将现场查获的香烟及从被告人黄某身上查获的现金10900元予以扣押的事实；
7、银行交易流水明细，证实被告人黄某向“大呆”提供的户名为向蕾的账户类存款的时间、金额具体明细事实；
8、卷烟鉴别检验报告，证实经鉴定现场被查获的香烟系假烟的事实；
9、辨认笔录，证实被告人林国锦对被告人游某、黄某、吴某某的辨认情况；
10、罪犯档案资料、刑事判决书，证实被告人黄某、林国锦、游某的前科情况；
11、抓获经过，证实四名被告人的到案情况；
12、被告人黄某、吴某某、林国锦、游某的身份信息资料，证实四名被告人均系完全刑事责任能力人。
被告人吴某某的辩护人张新向法庭提供了两份证明，欲证实被告人吴某某平时一贯表现良好，家庭困难，因该两份证据与本案不具有关联性，本院不予认定。
本院认为，被告人黄某、吴某某违反国家法律规定，在没有办理烟草专卖许可证的情况下，非法经营假冒香烟，扰乱市场秩序，情节严重；被告人林国锦、游某明知他人实施非法经营烟草专卖品犯罪，而为之帮助运输，四名被告人的行为均构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。四名被告人到案后，均能如实供述自己的犯罪事实，本院依法对四名被告人均从轻处罚。在共同犯罪中，被告人黄某系主要实施购买和销售假烟行为，被告人吴某某为促成被告人黄某与“大呆”的非法经营犯罪，积极从中居间介绍，积极帮助黄某接货、卸货，并从中收取红利，二被告人的行为均对犯罪的完成起主要作用，均系主犯，依法应当按照二被告人所参与的全部犯罪处罚，但被告人吴某某只参与了起诉书指控的第2、3笔犯罪事实；被告人林国锦、游某明知他人实施非法经营假烟犯罪而予以帮助运输，二人均系从犯，本院依法对二人从轻处罚；同时对被告人吴某某的辩护人张新辩称被告人吴某某系从犯的辩护意见，本院不予采纳。被告人林国锦在有期徒刑刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，本院依法对其从重处罚。
关于本案非法经营数额的认定。公诉机关提供的证实本案第1、2笔犯罪事实中非法经营数额的证据仅有被告人黄某、吴某某二人的供述及“向蕾”银行卡的交易流水明细，因被告人黄某、吴某某二人的供述对于购买假烟的数量存在矛盾，且二人的供述与“向蕾”银行交易流水明细也不能相互印证，本院依据有利于被告人的原则，依法以“向蕾”银行交易流水明细为依据认定起诉书指控的第1、2笔犯罪事实的非法经营数额，即第1笔犯罪事实的非法经营数额为32900元；第2笔犯罪事实的非法经营数额为55300元；第3笔犯罪中，被告人黄某、吴某某刚接收完假烟就被公安机关查获，其假烟虽未销售，但根据被告人黄某、吴某某的供述可以证实被告人黄某假烟的购买价格为假黄芙蓉王香烟70元/条，假精品白沙香烟的价格为40元/条；其销售价格为假黄芙蓉王香烟80元/条（80-120元/条，采取有利于被告的原则认定为80元/条）、假精品白沙香烟为50元/条；故第3笔犯罪事实中非法经营的数额应为100500元；而对于被告人林国锦、游某而言其系帮助“大呆”运输香烟，其非法经营的数额应以“大呆”的销售价格，即被告人黄某的购买价格认定，即为85500元。综上，被告人黄某非法经营数额共计为188700元（其中未销售金额为100500元）；被告人吴某某非法经营的数额为155800元（其中未销售金额为100500元）；被告人林国锦、游某非法经营数额共计85500元。因此，对公诉机关关于本案四名被告人非法经营数额的指控，本院予以纠正；同时对被告人黄某的辩护人王博，被告人吴某某的辩护人张新辩称本案第1、2笔犯罪事实中的非法经营数额应以“向蕾”银行交易流水为依据认定的辩护意见，本院予以采纳；对该二辩护人辩称第3笔犯罪事实的非法经营数额应以被告人黄某的购买价为依据认定的辩护意见，本院不予采纳。
关于本案的非法经营违法所得。根据四名被告人的供述可以相互印证得知，被告人黄某的违法所得为9元/条香烟（扣除给吴某某的1元红利）；被告人吴某某的违法所得4元/条香烟（从大呆处获利3元/条，从黄某处获利1元/条）；被告人林国锦和游某违法所得均为1000元。按照假黄芙蓉王香烟购进价70元/条，假精品白沙香烟购进价40元/条计算，起诉书指控的1笔犯罪事实中，被告人黄某购进32900元的假烟，约购进12件假香烟；第2笔犯罪事实中，被告人黄某购进55300元假烟，约购进20件假香烟。综上，被告人黄某的实际违法所得为15000余元，被告人吴某某的实际违法所得为5000余元。
本案的第3笔犯罪事实，因“购买”行为属于非法经营罪的犯罪构成中“经营”行为的一种，而被告人黄某、吴某某已经从被告人林国锦、游某手中接受了假烟，其购买行为已经完成，构成既遂，故对被告人黄某辩称该笔假烟不应计算为非法经营数额及其辩护人王博，被告人吴某某的辩护人张新辩称本案第3笔犯罪事实系未遂的辩护意见，本院不予采纳。
被告人黄某的辩护人王博辩称被告人黄某具有坦白情节；被告人吴某某的辩护人张新辩称被告人吴某某未参与第1笔犯罪，且系初犯、偶犯，到案后认罪、悔罪态度好，社会危险性较小；被告人林国锦的辩护人何潇湘辩称被告人林国锦只是帮忙运输假烟、所起作用较小，如实供述自己的犯罪事实、认罪态度好、主观恶性较小及应当以黄某购买假烟的价格认定被告人林国锦的犯罪数额；上述辩护意见，与本院审理查明的事实相符，本院予以采纳。
根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第五款、第三条、第四条之规定，判决如下：
一、被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；
（有期徒刑的刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2015年9月11日至2018年9月10日；罚金限于本判决书生效之日起十日内一次性缴纳）；
二、被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；
（有期徒刑的刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2015年9月11日至2017年9月10日；罚金限于本判决书生效之日起十日内一次性缴纳）；
三、被告人林国锦犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；
（有期徒刑的刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2015年9月11日至2016年12月10日；罚金限于本判决书生效之日起十日内一次性缴纳）；
四、被告人游某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；
（有期徒刑的刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2015年9月11日至2016
年9月10日；罚金限于本判决书生效之日起十日内一次性缴纳）；
五、查获扣押在案的假烟依法予以没收，扣押在案的被告人黄某用于购买假烟的现金10900元，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 段凤皇
人民陪审员 李 秋
人民陪审员 刘志敏
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 丁 香
附：《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：(略)