广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终2922号
上诉人（原审被告）：中山市福仕得健身器材有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区。
法定代表人：余红萍，总经理。
委托代理人：尹建平，广东翔宇律师事务所律师。
委托代理人：林安娜，广东翔宇律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：佛山市富士康医疗用品有限公司，住所地广东省佛山市高明区。
法定代表人：叶正伟，总经理。
委托代理人：刘金财，广东国龙律师事务所律师。
委托代理人：招洁华，广东国龙律师事务所律师。
原审被告：佛山市高明区佳信康药房，住所地广东省佛山市高明区。
投资人：钟秀红。
原审第三人：东莞市新智宸橡塑制品有限公司，住所地广东省东莞市。
法定代表人：文建国。
上诉人中山市福仕得健身器材有限公司（下称福仕得公司）因与被上诉人佛山市富士康医疗用品有限公司（下称佛山富士康公司）、原审被告佛山市高明区佳信康药房（下称佳信康药房）、原审第三人东莞市新智宸橡塑制品有限公司（下称新智宸公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2015）佛明法知民初字第11号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2016年6月6日、2016年7月14日两次公开开庭对案件进行了审理。第一次开庭上诉人福仕得公司的委托代理人尹建平、被上诉人佛山富士康公司的委托代理人刘金财到庭参加了诉讼，原审被告佳信康药房、原审第三人新智宸公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭；第二次开庭上诉人福仕得公司的委托代理人尹建平、被上诉人佛山富士康公司的委托代理人刘金财到庭参加了诉讼，原审被告佳信康药房、原审第三人新智宸公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2015年8月21日，佛山富士康公司向原审法院提起诉讼，请求判令：（一）佳信康药房立即停止销售侵犯佛山富士康公司第14304610号商标“fzk＋”注册商标专用权的行为，并销毁库存侵权产品；（二）福仕得公司立即停止生产、销售、许诺销售等侵犯佛山富士康公司第14304610号商标“fzk＋”注册商标专用权的行为，并销毁库存侵权产品及相关模具以及印有侵权商标的说明书、宣传资料等；（三）福仕得公司、佳信康药房赔偿佛山富士康公司经济损失及为本案诉讼所支出的合理费用共计60000元；（四）本案诉讼费用由福仕得公司、佳信康药房负担。
原审法院查明：佛山市富士康居家用品有限公司于2013年12月23日登记成立，于2015年4月1日变更名称为佛山市富士康医疗用品有限公司，其法定代表人为叶正伟，其经营范围为：第一、二类医疗器械及配件的开发与设计；持有效审批证件从事第二类医疗器械经营；第一类医疗器械、医用电子仪器设备、保健用品、居家用品、日用品的批发与销售；商品信息咨询服务；国内贸易；货物进出口、技术进出口（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
福仕得公司于2012年6月7日登记成立，其法定代表人为余红萍，其经营范围为：生产销售健身器材、一类医疗器械（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
2014年11月16日，经台湾“经济部”智慧财产局核准，“fzk＋”商标的商标权人为富士康医疗器材有限公司（下称台湾富士康公司），权利期间自2014年11月16日起至2024年11月15日止，核定商品或服务名称为营养补充品零售批发、医疗器材零售批发、医疗用材料零售。
台湾富士康公司作出授权声明，其内容为：“fzk＋”图形作品系其于2011年7月10日设计完成并最先使用，其是该图案作品的著作权人及合法权利人；其亦于2014年1月24日将该图案向台湾“经济部”智慧财产局申请商标注册，并于同年11月16日核发商标注册证；其已授权许可佛山市富士康居家用品有限公司在大陆地区商业使用该图形作品，包括向大陆商标局注册申请商标，同时亦已授权佛山市富士康居家用品有限公司针对大陆地区侵犯其“fzk＋”图形作品著作权等合法在先权利的行为进行维权，如遇侵权事例得以自己名义独立在大陆法院起诉。（注：该授权声明的落款时间为2014年1月24日，但从声明内容可以看出落款时间是倒签的。）
2014年4月2日，佛山市富士康居家用品有限公司向中华人民共和国工商行政管理总局商标局申请注册“fzk＋”商标，申请类别为第10类。经商标局核准，商标注册证号为第14304610号“fzk＋”商标的注册人为佛山市富士康居家用品有限公司，核定使用商品／服务项目为第10类，助听器、喇叭状助听器、医用特制家具、医用床、手术衣、升举病人用器具、医务人员用面罩、大便座椅、伤残人用拐杖头、平足支撑物（截止）；注册有效期自2015年5月14日至2025年5月13日。
2015年7月27日，佛山富士康公司的法定代表人叶正伟向佛山市高明公证处申请对涉嫌侵权的相关网页内容进行证据保全，该公证处依法进行公证并作出（2015）粤佛高明第002104号公证书。该公证书反映：在京东商城网页搜索框中输入“雅德坐便椅”后就有多款坐便椅图片弹出，其中名称为雅德yc7900坐便椅、类型为出口豪华型、颜色为天蓝色的坐便椅靠背上有“fzk＋”标识。
2015年7月27日，佛山富士康公司的法定代表人叶正伟以发现佳信康药房销售涉嫌仿冒“fzk＋”注册商标的商品为由，向佛山市高明公证处申请对其到佳信康药房的购货行为进行证据保全，该公证处依法进行公证并作出（2015）粤佛高明第002105号公证书。该公证书载明：“本公证处公证员许李产、公证处工作人员仇雅薇以及申请人的法定代表人叶正伟于二○一五年七月二十九日来到佛山市高明区的佳信康药房，在公证人员的监督下，叶正伟在该药房购买了坐便椅，取得《收据》一张（收据号码：0005778，该收据盖有‘佛山市高明区佳信康药房’印章）及小票一张（小票号码：a1539100****）。随后回到佛山市高明公证处，公证人员对购得的坐便椅进行了封装（装入纸箱并贴上我处封条），并将封好的坐便椅交给了叶正伟自行保管。在此过程中叶正伟对佳信康药房门面进行拍照，仇雅薇对所购坐便椅及封装过程进行了拍照。二○一五年八月十日，申请人的法定代表人叶正伟与本公证处公证员许李产、公证处工作人员仇雅薇到佛山市高明区的佳信康药房，将二○一五年七月二十九日取得的《收据》换成《广东省国家税务局通用手工发票》（发票号码：03162751，该发票盖有‘佛山市高明区佳信康药房发票专用章’印章）。”庭审中，经当庭拆封前述坐便椅，并比对该坐便椅靠背上的“fzk＋”标识与第14304610号“fzk＋”注册商标的特征，经过比对，中山市福仕得健身器材有限公司确认坐便椅靠背上的“fzk＋”标识与第14304610号“fzk＋”注册商标相同。另外，在该坐便椅靠背上方金属管位置贴有“中山福仕得健身器材有限公司，全国统一服务热线40071xxxx8”标签，字号明显比“fzk＋”标识小。
福仕得公司答辩称，涉案坐便椅中的配件海绵靠背均有合法来源，涉案坐便椅贴有福仕得公司商标与产品标签，只是产品的部分配件即坐便椅上的海绵靠背印有类似“fzk＋”注册商标的图案，该海绵背靠是福仕得公司向新智宸公司购买，海绵背靠上的图案由新智宸公司自主设计，并非福仕得公司指定要求。为支持其主张，福仕得公司向原审法院提供了采购声明、确认书等证据。采购声明的内容为：“中山市福仕得健身器材有限公司与东莞市新智宸橡塑制品有限公司于2014年6月份开始合作。福仕得向新智宸采购eva海绵，交易方式为货到付款。新智宸保证其所交付之本产品均为新品，并且绝无侵害他人专利权、著作权、商标及其他知识产权等权利；并保证本产品并非特别以侵害他人专利权为目的而制造，否则，若给福仕得造成经济损失，新智宸应当给予赔偿。”前述采购声明及确认书均附有海绵靠背的图片，图片中的海绵靠背上均有“fzk＋”标识。庭审中，福仕得公司称其有在先使用的合法权利，2014年6月19日之前的海绵靠背是向“多某防震绝缘（深圳）有限公司”购买，2014年6月19日之后的海绵靠背是向新智宸公司购买，前述购买的海绵靠背上的“fzk＋”标识均是福仕得公司订制的。
福仕得公司主张其坐便椅销售时间远远早于佛山富士康公司商标的注册时间，其无故意侵犯佛山富士康公司商标权的事实。为支持其主张，福仕得公司向原审法院提供了（2015）粤中火炬第10137号公证书。该公证书载明：从www.1688.com网页上登录框中输入“福仕得”登录名及密码后，进入余红萍的个人主页，从其个人主页中可以查询到福仕得公司的销售产品及全国统一客户热线400－71xx－xx8等信息，查询到1688快照“天蓝色福仕得老年人孕妇坐便椅铝合金折叠座厕椅坐厕椅移动马桶椅子”图片的生成时间为2014年4月4日13点07分55秒，型号为yc7900的坐便椅靠背上有“fzk＋”标识。
关于“fzk＋”的设计来源及创意。佛山富士康公司认为“fzk＋”源自台湾富士康公司的英文名称简写，且其从事医疗事业，故加上红十字会的十字架，从而组成“fzk＋”。福仕得公司的代理人表示不清楚。
庭审中，佛山富士康公司明确表示：因无法核实新智宸公司是否真实存在，故放弃对新智宸公司的权利主张。同时，佛山富士康公司亦表示其及台湾富士康公司均未与福仕得公司存在交易行为。
查，封面右上角标有“fushide福仕得”、右下角标有“中山市福仕得健身器械有限公司”的产品手册中“公司简介”载明“中山市福仕得健身器材有限公司前身源于‘雅德’，电子商务起家”。产品手册背面正下方有“中山市福仕得健身器材有限公司，公司地址广东省中山市火炬开发区，全国统一免费服务热线400－71xx－xx8”字样。
另查，佛山富士康公司于2014年10月10日向深圳市万某医药连锁有限公司出售fzk4527型号等产品一批；于2015年1月19日与北京优某医疗器械有限公司签订《购销合同》，向其出售fzk－4542、fzk－4527型号的收合式便椅共300台。同时，为证明其有实际使用“fzk＋”注册商标，佛山富士康公司还向原审法院提供了标有“fzk＋”注册商标的部分产品及包装的现场照片、2013年度－2015年度的广告目录、2015年度广告宣传台历及（2015）粤佛高明第002691号公证书等资料。前述资料显示，佛山富士康公司2013年度－2015年度期间有推广其贴着“fzk＋”注册商标的产品的事实，且其仓库存有大量贴着“fzk＋”注册商标的产品、产品外包装纸箱。
原审法院认为：根据我国工商行政管理总局商标局出具的《商标注册证》可以证实，佛山富士康公司是第14304610号“fzk＋”注册商标的注册人，其享有的商标专用权受法律保护。富仕康公司将“fzk＋”注册商标用于其商品、商品外包装、广告目录及广告宣传台历，属于商标的使用，商标因使用而具有保护价值。
关于佳信康药房、福仕得公司是否存在侵害商标权的行为问题。福仕得公司未经商标注册人即佛山富士康公司的许可，在其生产、销售的坐便椅靠背上使用与佛山富士康公司享有商标专用权的“fzk＋”注册商标完全相同的标识，其使用的商品为坐便椅，与“fzk＋”注册商标核定使用的商品范围中的“大便座椅”属同一种类，属于“在同一种商品上使用与注册商标相同的商标”的行为，符合我国商标法第五十七条第（一）项规定的情形，构成商标侵权。福仕得公司辩称，涉案坐便椅中的配件海绵靠背均有合法来源，涉案坐便椅贴有福仕得公司商标与产品标签，只是产品的部分配件即坐便椅上的海绵靠背印有类似“fzk＋”注册商标的图案，该海绵背靠是福仕得公司向新智宸公司购买，海绵背靠上的图案由新智宸公司自主设计，并非福仕得公司指定要求；同时，其又辩称其有在先使用的合法权利，没有侵害佛山富士康公司注册商标专用权的故意，2014年6月19日之前的海绵靠背是向“多某防震绝缘（深圳）有限公司”购买，2014年6月19日之后的海绵靠背是向新智宸公司购买，前述购买的海绵靠背上的“fzk＋”标识均是其订制的。针对福仕得公司的辩称，原审法院分析如下：首先，福仕得公司一方面表示印有类似“fzk＋”注册商标图案的海绵背靠是新智宸公司自主设计的，并非其指定要求，另一方面又表示海绵靠背上的“fzk＋”标识是其订制的，根据“禁止反言原则”，福仕得公司的辩称意见至少有一假，或者两者均假。其次，新智宸公司的“采购声明”并未明确其保障有合法来源的海绵靠背是否包含“fzk＋”标识，亦或是仅指海绵靠背本身的设计，由于新智宸公司未到庭参加诉讼，该问题无法查清；但是，如若包含，则与福仕得公司有关“fzk＋”标识是其订制的意见相冲突。再次，福仕得公司提供的证据无法证明其有在先使用的事实，余红萍的个人主页内容客观上是否无法更改没有证据支持，其主页上显示的yc7900坐便椅快照生成时间是否客观真实无法查清；而从福仕得公司自相矛盾的陈述来看，其也缺乏合法使用的主观意图。退一步讲，即便其有在先使用的事实，也不能享有我国商标法规定的“在先权利”，根据我国商标法第五十九条第三款的规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”，本案中，福仕得公司也未举证证明其所谓的在先使用行为导致其所使用之标识具有一定的影响力。最后，根据福仕得公司有关“fzk＋”标识是其订制的辩称意见，则可以得出其有侵害佛山富士康公司“fzk＋”注册商标专用权的主观故意的结论。综上所述，福仕得公司的辩称意见不能成立，原审法院不予采纳。佳信康药房经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩、举证、质证的权利，原审法院推定其认可佛山富士康公司主张的侵权事实。佳信康药房销售侵犯佛山富士康公司“fzk＋”注册商标专用权的坐便椅，其行为符合我国商标法第五十七条第（三）项规定的情形，构成商标侵权。福仕得公司生产侵权坐便椅并供应给佳信康药房销售，两者构成共同侵权，应当承担共同侵权责任。
关于侵权责任的承担问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，“可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定”。因此，佛山富士康公司诉请佳信康药房立即停止销售侵犯佛山富士康公司第14304610号商标“fzk＋”注册商标专用权的行为，并销毁库存侵权产品合法有据，原审法院予以支持。同理，佛山富士康公司关于福仕得公司立即停止生产、销售、许诺销售等侵犯佛山富士康公司第14304610号商标“fzk＋”注册商标专用权的行为，并销毁库存侵权产品及相关模具以及印有侵权商标的说明书、宣传资料等的诉请原审法院亦予以支持。关于本案赔偿数额及合理维权费用的问题。佛山富士康公司所举证据难以确定其遭受到的实际损失，亦无法确定福仕得公司、佳信康药房因实施侵权行为所获得的利益。根据我国商标法第六十三条的规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”结合福仕得公司、佳信康药房实施侵权行为时的主观过错程度、侵权行为的性质、持续时间、经营规模、涉案注册商标的知名度及权利人为制止侵权行为所产生的合理维权费用等因素，原审法院酌定福仕得公司、佳信康药房应承担的赔偿数额为60000元，该项赔偿数额包含佛山富士康公司为制止侵权行为所产生的合理维权费用。佛山富士康公司诉请的赔偿数额合法合理，原审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）项、第六十条、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、佳信康药房立即停止销售侵犯佛山富士康公司第14304610号商标“fzk＋”注册商标专用权的行为，并销毁库存侵权产品；二、福仕得公司立即停止生产、销售、许诺销售等侵犯佛山富士康公司第14304610号商标“fzk＋”注册商标专用权的行为，并销毁库存侵权产品及相关模具以及印有侵权商标的说明书、宣传资料等；三、佳信康药房、福仕得公司于判决发生法律效力之日起十日内向佛山富士康公司支付赔偿款60000元（该赔偿数额中已包括佛山富士康公司为制止侵权行为而发生的合理开支）。一审案件受理费1300元，由佳信康药房、福仕得公司负担。
上诉人福仕得公司不服原审判决，向本院提出上诉称：
（一）福仕得公司在先使用争议商标并且具有一定影响。1.福仕得公司早于2013年7月就已经在使用本案争议商标。根据（2015）粤中火炬第11471号公证书显示，福仕得公司于2013年7月13日将印有争议商标的坐便椅产品图片上传于淘宝网店的图片空间，用于网店商品的展示。而且，根据网店现有的销售记录，福仕得公司不晚于2013年7月15日起，已在其淘宝网店上销售印有争议商标的坐便椅。而佛山富士康公司成立于2013年12月23日，福仕得公司使用争议商标的时间比佛山富士康公司成立的时间早了五个月。2.福仕得公司使用争议商标的时间远远早于商标申请日。佛山富士康公司的商标申请时间为2014年4月2日，根据（2015）粤中火炬第11471号公证书显示，福仕得公司不晚于2013年7月15日起，已在淘宝网店上销售印有争议商标的坐便椅，比佛山富士康公司的商标申请时间早了九个月；根据（2015）粤中火炬第11470号公证书显示，福仕得公司不晚于2013年12月18日起，已在阿里巴巴网店上销售印有争议商标的坐便椅，比佛山富士康公司的商标申请时间早了四个月。3.福仕得公司使用争议商标已具有一定影响。首先，福仕得公司通过两个热点网站作为网络销售的平台。自网店创立以来，福仕得公司在网店上展示印有争议商标的商品图片，对争议商标起着重要的推广作用。其次，两家网店的坐便椅销售量理想，每月都能达成一定的销售量。据统计，自2013年12月18日起至2015年5月30日止，该网店的坐便椅销售量已达160张。另外，印有争议商标的坐便椅产品销售范围遍布全国。据已达成的订单记录，销售地区包括有湖南、湖北、广东、浙江、四川等。而且，网络作为一个公共平台，网店浏览者以及订单买家来自于全国各地，甚至国外。
（二）福仕得公司不存在侵害佛山富士康公司商标权的主观故意。首先，福仕得公司早于佛山富士康公司的商标注册时间开始使用本案争议商标。其次，佛山富士康公司在庭审中明确表示其及台湾富士康公司均未与福仕得公司存在交易行为，因此，福仕得公司不可能知道涉案商标已由佛山富士康公司注册或在先使用的事实。而且，佛山富士康公司称涉案商标由台湾富士康公司授权使用，而台湾富士康公司为台湾注册公司，商标在台湾注册。因大陆地区与台湾地区的地域性，福仕得公司更加不可能得知台湾公司对商标的注册与使用情况。此外，佛山富士康公司出具的《授权声明》是在2014年1月24日出具的，但据佛山富士康公司提供证据显示，台湾富士康公司的商标权起始时间却是2014年11月16日，即台湾富士康公司许可福仕得公司商标使用时，尚未享有商标专用权。由此可见，该《授权声明》的出具有违事实常理，不具备证据效力。
（三）福仕得公司不应当承担商标侵权责任，佛山富士康公司一审提出的诉求没有事实与法律依据。福仕得公司已提供明确的证据证明，其在佛山富士康公司成立之前，已在使用涉案商标，佛山富士康公司注册争议商标的行为具有恶意。福仕得公司于2012年6月7日成立，主要通过网络平台销售公司产品，分别于阿里巴巴网站注册网店“中山市福仕得健身器材有限公司”以及淘宝网站注册网店“雅德轮椅大便座椅拐杖”，网店的产品销售量较大，排名靠前，佛山富士康公司在商标申请注册日之前，已经知悉福仕得公司在先使用争议商标的事实。福仕得公司因缺乏商标权利的保护意识，才引起此次争议纠纷。福仕得公司已向国家工商总局商标评审委员会提起商标无效的申请。
综上，请求撤销原审判决，依法改判驳回佛山富士康公司的诉讼请求，并判令本案一、二审诉讼费由佛山富士康公司承担。
上诉人福仕得公司在二审期间向本院提交了如下新的证据：
证据一、（2015）粤中火炬第11470号公证书，拟证明：1.福仕得公司在阿里巴巴网页创立网店，名称为“中山市福仕得健身器材有限公司”；2.福仕得公司不晚于2013年12月18日起，已在销售印有争议商标的坐便椅；3.该网店的坐便椅销售量理想，已达160张，而且产品销售至全国各地，具有一定影响力；4.福仕得公司通过网页搜索，佛山富士康公司同样在“阿里巴巴”网页上开设网店，网店名称为“佛山市富士康医疗用品有限公司”，该店产品的累计成交数为零，因此无任何商业利益促使福仕得公司故意侵害佛山富士康公司的商标权，福仕得公司不存在侵害佛山富士康公司商标权的故意；5.福仕得公司与佛山富士康公司的两间网店相比较下，福仕得公司网店的产品销售量较大，排名靠前，佛山富士康公司应当在商标申请注册日之前，已经知悉福仕得公司在先使用争议商标的事实，因此佛山富士康公司抢注争议商标的行为具有恶意。
证据二、参保证明，拟证明吴某是福仕得公司的员工，并进一步佐证福仕得公司一审提交的（2015）粤中火炬第11471号公证书中用户名称为“某时尚”的淘宝网店“雅德轮椅座便椅拐杖”系由福仕得公司所开设。
证据三、阿里巴巴网店“中山市福仕得健身器材有限公司”的销售记录；
证据四、用户名称为“某时尚”的淘宝网店的销售记录；
证据三至四拟共同证明福仕得公司先于佛山富士康公司使用涉案商标并有一定影响的事实。
证据五、（2016）粤中火炬第7949号公证书；
证据六、（2016）粤中火炬第7950号公证书；
证据五至六拟共同证明：1.淘宝网页上的销售订单号、销售时间、订单生成时的商品图片不可修改的事实；2.福仕得公司不晚于2013年7月15日起，已在使用涉案商标，其淘宝网店截止至2013年12月20日，已售出标有涉案商标的坐便椅266张的事实；3.公证书中的订单号与证据四用户名称为“某时尚”的淘宝网店的销售记录上的订单号一致。
经质证，被上诉人佛山富士康公司对（2015）粤中火炬第11470号公证书的真实性无异议，但对其证明内容有异议，认为：1.该公证书中反映的网店是以福仕得公司的名义开设，反证案外人吴某所开的网店与福仕得公司无关；2.佛山富士康公司着力于实体销售，与福仕得公司销售渠道不同，单凭某个线上平台的片面数据不能证明两者的销售总量，不能证明佛山富士康公司存在商标抢注的行为；3.福仕得公司的销售量不能证明其使用了涉案商标并具有一定影响力；4.福仕得公司一审既称其拥有自己的商标，但在所销售的产品上却突出使用涉案商标，充分证明其存在侵权的故意；5.上述公证书中视频截图所反映的产品最早销售时间为2013年12月18日，晚于佛山富士康公司提交的（2015）粤佛高明第002691号公证书所反映的2013年12月8日佛山富士康公司的图片上传日期，故福仕得公司所谓的先于佛山富士康公司使用涉案商标的说法不能成立。对参保证明的真实性无异议，但认为即使吴某是福仕得公司的员工，也不能证明其个人开设的网店与福仕得公司有关。对阿里巴巴网店“中山市福仕得健身器材有限公司”销售记录的证明内容有异议，认为该销售记录最早的销售时间为2013年12月18日，晚于佛山富士康公司提交证据所反映的佛山富士康公司以及台湾富士康公司对涉案商标的使用时间，福仕得公司关于在先使用涉案商标并有一定影响的说法不能成立。对用户名称为“某时尚”的淘宝网店的销售记录的关联性有异议，认为该网店系吴某个人开设，与福仕得公司无关。对（2016）粤中火炬第7949号、第7950号公证书的真实性无异议，但对其证明内容有异议，认为该两份公证书不能证明网店销售记录不能修改，且不能证明用户名称为“某时尚”的淘宝网店属福仕得公司所有。
被上诉人佛山富士康公司答辩称：佛山富士康公司认为原审判决认定明事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。
被上诉人佛山富士康公司在二审期间向本院提交了如下新的证据：
证据一、（2016）粤佛高明第1250号公证书；
证据二、网站归属查询结果；
证据三、佛山市三水区锐某五金制品有限公司的工商基本资料及变更记录；
证据四、佛山市三水区锐某五金制品有限公司的网站及联系方式；
证据一至四拟共同证明：1.台湾富士康公司早于2012年10月18日之前就已在大陆使用“fzk＋”商标，福仕得公司非合法在先权利人，其所谓在先使用的说法不成立；2.shelly@raisemedical.com系佛山市三水区锐某五金制品有限公司的公司邮箱，该公司早于2012年10月18日之前受台湾富士康公司委托生产含“fzk＋”商标的医疗用品。
证据五、送货单，拟证明佛山市三水区锐某五金制品有限公司与福仕得公司存在生意往来，从而证明福仕得公司有渠道接触台湾富士康公司的“fzk＋”商标。
经质证，上诉人福仕得公司对（2016）粤佛高明第1250号公证书的真实性无异议，但对公证书所反映内容的真实性不予确认，对网站归属查询结果、佛山市三水区锐某五金制品有限公司的工商登记信息、网站、联系方式以及送货单的真实性均不予确认，认为：1.佛山富士康公司及台湾富士康公司与佛山市三水区锐某五金制品有限公司均不是关联企业，不能证明佛山市三水区锐某五金制品有限公司受台湾富士康公司委托生产涉案商标的商品，也不能证明佛山富士康公司实际使用了涉案商标；2.送货单不能证明福仕得公司与佛山富士康公司及台湾富士康公司有任何往来。
原审被告佳信康药房及原审第三人新智宸公司在二审期间均未作答辩和举证。
经审查，本院对双方当事人二审期间提交的证据认证如下：
对上诉人福仕得公司提交的（2015）粤中火炬第11470号、（2016）粤中火炬第7949号、（2016）粤中火炬第7950号公证书以及参保证明，因被上诉人佛山富士康公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认；对上诉人福仕得公司提交的阿里巴巴网店“中山市福仕得健身器材有限公司”以及用户名称为“某时尚”的淘宝网店的销售记录，因其内容与上述三份公证书的内容可相互印证，故对其真实性本院亦予以确认。但上述证据均不能证明福仕得公司对涉案商标存在在先使用并具有一定影响的事实，本院对上述证据均不予采信，具体理由在判决下文作进一步论述。
对被上诉人佛山富士康公司提交的（2016）粤佛高明第1250号公证书、网站归属查询结果、佛山市三水区锐某五金制品有限公司的工商基本资料、变更记录、网站及联系方式等证据，由于上述证据中并未包含“fzk＋”的图形，不能证实该部分证据所称的“fzk＋”与本案所涉的第14304610号“fzk＋”商标是否相同，且佛山富士康公司在二审庭审过程中明确表示，上述证据所涉的佛山市三水区锐某五金制品有限公司受台湾富士康公司委托生产含有“fzk＋”商标的医疗用品系销往台湾，故该部分证据无法证明台湾富士康公司早于2012年10月18日前已在大陆使用“fzk＋”商标的事实，本院对该部分证据不予采信；对被上诉人佛山富士康公司提交的送货单，由于该送货单上没有佛山市三水区锐某五金制品有限公司公章，上诉人福仕得公司对其真实性不予确认，故本院对该证据亦不予采信。
经审理，本院对原审判决查明的事实予以确认。
另查明，在二审诉讼过程中，福仕得公司向本院提交了（2015）粤中火炬第11470号、（2016）粤中火炬第7949号、（2016）粤中火炬第7950号公证书，以证明其于2014年4月2日，即涉案第14304610号“fzk＋”商标申请注册日前，已经在阿里巴巴网店“中山市福仕得健身器材有限公司”以及用户名称为“某时尚”的淘宝网店上销售带有涉案商标的坐便椅，从而主张其对涉案商标存在在先使用并有一定影响的事实。
根据上述三份公证书公证保存的网页记录记载：1.阿里巴巴网站上店铺名称为“中山市福仕得健身器材有限公司”的网店认证信息与福仕得公司的工商登记信息一致。该网店在2014年2月8日至2014年3月31日期间订单状态为“交易成功”、产品名称为“福仕得老年人孕妇坐便椅铝合金折叠座厕椅坐厕椅移动马桶椅子”的产品数量共6张，上述坐便椅产品图片显示产品的靠背正面印有与涉案第14304610号“fzk＋”注册商标相同的标识。2.淘宝网站上用户名称为“某时尚”、店铺名称为“雅德轮椅坐便椅拐杖”的网店认证信息显示，该网店绑定的支付宝账户为“leo＊＊＊＊7@yahoo.com”，账户类型为个人账户，姓名为“＊＊澎”，身份证号码为“3＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊1”。该网店在2013年7月15日至2013年12月20日期间订单状态为“交易成功”的、产品名称为“雅德铝合金折叠老人坐便椅老年人座便椅座厕椅孕妇洗澡”的产品数量共289张，上述坐便椅产品图片显示产品的靠背正面印有与涉案第14304610号“fzk＋”注册商标相同的标识。
福仕得公司主张用户名称为“某时尚”的淘宝网店实名认证人为其员工吴某，并向法院提交了中山市社会保险基金管理局出具的吴某的《参保证明》。据《参保证明》显示，吴某的身份证号码为××，参保时间为2013年1月至2016年5月，工作单位为中山市福仕得健身器材有限公司。
在二审诉讼过程中，福仕得公司以其已向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请佛山富士康公司涉案的第14304610号“fzk＋”注册商标无效并已获得受理为由向本院申请中止本案的审理。
本院认为：本案属侵害商标权纠纷。关于福仕得公司提出的中止本案审理的申请，由于国家工商行政管理总局商标评审委员会受理注册商标无效宣告申请并非中止商标侵权案件审理的法定理由，故对福仕得公司中止本案审理的申请本院不予采纳。综合上诉人福仕得公司的上诉请求、理由以及被上诉人佛山富士康公司的答辩意见，本案二审期间的争议焦点为福仕得公司对涉案注册商标是否存在在先使用并具有一定影响的事实。
在本案中，福仕得公司主张其在佛山富士康公司申请涉案商标注册前已经在同一种商品上使用相同的商标并具有一定影响，故根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”的规定，其对涉案商标的使用行为不构成侵权。对此，本院认为，在先使用的未注册商标要获得保护，其前提条件是该商标通过实际使用，累积了一定的商标声誉，在市场上已经产生了一定的影响，因为只有符合该条件，未注册商标才具有识别商品来源的作用，才有予以保护的必要。而认定商标是否有一定市场影响，应当综合考虑相关公众对该商标的知晓情况、该商标使用的持续时间和地理范围、该商标的任何宣传工作的时间、方式、程度、地理范围等因素综合判定。对于是否符合上述保护的条件，在先商标权人应当就其主张承担举证责任。而从本案福仕得公司提交的证据材料来看，首先，其证明自身对涉案商标存在在先使用的证据主要为两家网店的销售记录。根据网店的认证信息显示，其中，用户名称为“某时尚”的淘宝网店系由个人开设，经营者姓名为“＊＊澎”，用于网店经营的支付宝账户亦为个人账户。即使如福仕得公司所称，该网店系其员工吴某开设，但福仕得公司未进一步举证证明吴某对该网店的经营行为是代表福仕得公司，故在没有其他证据佐证的情况下，该网店的销售记录不能认定为福仕得公司在先使用涉案商标的证据。其次，即使福仕得公司能证明用户名称为“某时尚”的淘宝网店与其有关联，但从销售记录来看，现有销售记录仅仅反映了该两家网店在涉案商标申请注册日前约九个月的时间内售出带有相同标识的坐便椅产品约三百张，在福仕得公司未能同时提供可以证明其对该商标进行了任何形式的宣传和推广，以及相关消费者对该商标已经达到一定程度的知晓和熟悉，该商标与福仕得公司之间已建立了固定联系等方面的证据的前提下，仅凭简单的销售持续时间和产品销售数量记录亦并不足以认定福仕得公司对涉案商标存在在先使用并已经具有了一定市场影响。因此，本案福仕得公司关于其对涉案商标的使用行为不构成侵权的抗辩理由缺乏充分的证据支持，本院不予采信。
综上所述，福仕得公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人中山市福仕得健身器材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘建红
审判员 郑正坚
审判员 谭志华
二〇一六年七月二十五日
书记员 许佩珊