广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤07民终1841号
上诉人（原审被告）：江海区新世纪百货商店，住所地：广东省江门市高新区。经营者：林谋军，男，汉族，1974年9月19日出生，住福建省浦城县。
委托诉讼代理人：陈继英，该商店经理。
被上诉人（原审原告）：金利来（中国）有限公司，住所地：广东省梅州市江南八号工业区金利来集团中心。
法定代表人：曾智明，董事长。
上诉人江海区新世纪百货商店（以下简称“新世纪百货”）因与被上诉人金利来（中国）有限公司（以下简称“金利来公司”）侵害商标权纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2017）粤0704民初1696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
新世纪百货上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判新世纪百货无需向金利来公司赔偿经济损失2000元。事实和理由：金利来公司的“金利来”作为驰名商标，自身有义务在产品外观标识方面做好如何鉴别真假的说明，加强产品防伪管理，而不应该把对该品牌真假的鉴别责任推给销售人员。“金利来”皮带并没有在包装上标明如何辨识该品牌的真假，作为普通的销售人员，并不具备对该品牌真假的鉴别能力。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”，第六十条“规定销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”，根据《公证程序规则》第三十五条“公证机构经审查，认为申请公证的事项符合《公证法》、本规则及有关办证规则规定的，应当自受理之日起十五个工作日内向当事人出具公证书”的规定。金利来公司在2017年1月8日就已经对新世纪百货进行公证了，但却在2017年2月3日才出具公证书，该公证书违反了公证程序，因此对此公证书进行排除。新世纪百货商品可提供进货单据，新世纪百货对赔偿经济损失2000元有异议，特向二审法院提出上诉。
二审期间，金利来公司未作答辩。
金利来公司向一审法院起诉请求：1．判令新世纪百货立即停止销售侵犯金利来公司注册商标专用权商品的行为，赔偿金利来公司经济损失26000元；2．判令新世纪百货赔偿金利来公司因制止侵权行为所支付合理开支4000元；3．判令新世纪百货承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：一、涉案注册商标情况：1991年5月30日，金利来（远东）有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册了第553926号商标，核定使用在第18类：皮革和人造皮革；皮条；皮夹子；靴和鞋皮衬垫；行李箱；旅行袋；旅行箱；帆布背包；手提包；公事皮包；公文包；钱包；皮带；皮裤带；人造革箱；人造革包；人造革裤带；背包；公事包；钥匙包；雨伞；手杖。注册有效期限自1991年5月30日至2001年5月29日止。2001年5月21日，经商标局核准，该商标续展注册有效期自2001年5月30日至2011年5月29日。2011年7月18日，经商标局核准，该商标续展注册有效期自2011年5月30日至2021年5月29日。2015年3月31日，金利来（远东）有限公司与金利来公司签订《商标许可使用授权书》，约定金利来（远东）有限公司将第553926号商标许可给金利来公司使用，具体范围以《商标注册证》中标注的商品或服务为准，包括但不限于涉及、生产、销售、服务以及广告宣传等。许可使用商标的期限从2015年4月1日起至2019年3月31日止；许可方式为普通许可。在中国大陆地区对侵害许可使用的注册商标专用权的行为，金利来公司以自己的名义提起民事诉讼，要求停止侵权并获得赔偿等，并有权转授权给第三方机构或者个人。二、公证购物实物情况：山东省济南市长清公证处作出（2017）济长清证民字第170号《公证书》，记载：2017年1月2日，经金利来公司委托，申请人济南金声玉振知识产权咨询有限公司的委托代理人张某超向山东济南市长清公证处申请证据保全公证。2017年1月8日，山东省济南市长清公证处的公证员李某公证处工作人员杨越及张某超来到位于江门市江海区××路与××路交叉口的“新世纪百货”，由张某超购买了皮带两条。共取得编号为015105的收据（印章为：江海区新世纪百货商店）一张；流水号为022623的“随付行”持卡人存根一张。购买结束后，公证人员随张某超携所购物品离开。公证人员对该经营场所的外部情况进行了拍摄。返回公证处后，公证人员对张某超购得的物品及购物取得的票据进行了拍摄。三、实物对比情况：庭审中，在一审法院的主持下，对公证封存的物品进行拆封，内有被控侵权皮带一条，皮带实物与上述公证书照片皮带相一致。皮带实物无生产商等基本信息。被控侵权皮带的皮带扣上使用的标识与金利来（远东）有限公司的第553926号注册商标相近似。四、新世纪百货是林谋军经营的个体工商户，于2013年7月2日注册，于2016年11月29日核准登记，经营场所位于江门市××新区××路××2卡商铺，核准经营范围是零售：食品、日用百货、烟草制品。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。金利来（远东）有限公司是核定使用在第18类商品上的第553926商标的商标注册人，注册商标现尚在有效期内，金利来公司是该商标的许可使用权人，许可使用尚在有效期内，金利来（远东）有限公司的注册商标专用权依法应当受到法律保护。金利来（远东）有限公司授权金利来公司向侵权人提起诉讼要求赔偿损失，金利来公司依法有权提起诉讼。本案的争议焦点为：一、（2017）济长清证民字第170号《公证书》载明的事实是否能被采信？二、新世纪百货是否存在侵犯华远公司的注册商标专用权的行为？三、新世纪百货应承担何种民事责任？
关于第一争议焦点：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，本案中，山东省济南市长清公证处出具的（2017）济长清证民字第170号《公证书》，系该公证处依照法律的规定，在公证人员的监督下，通过在新世纪百货处购买涉案产品的方式取得相关证据。一审法院认为，鉴于公证机构以及公证人员本身的客观中立性，对于公证员亲历现场所观察到的事实在未有相应反证的情况下应认定为客观真实。综上，一审法院采信（2017）济长清证民字第170号《公证书》，新世纪百货在未提出明确足以推翻公证书记载事实的情况下简单否认销售被控侵权产品，依据不足，不予支持。
关于第二个争议焦点：根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项之规定，“未经商标注册人的许可，在同一张商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，均属侵犯注册商标专用权的行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。其整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似；因而判断商标侵权中的近似并不仅限于商标整体的近似，还应包括主要部分的近似。本案中，涉案被控侵权商品为皮带，与金利来公司主张权利的商标核定使用的商品属于同一类别，故判断新世纪百货是否构成侵权的关键在于认定涉案被控侵权商品是否使用了与金利来（远东）有限公司享有权利的商标相同或近似的标识。经比对，涉案被控侵权商品使用了与金利来（远东）有限公司享有权利的注册商标近似的标识，极易使消费者将涉案被控侵权商品误认为是金利来（远东）有限公司的产品或者认为其与金利来（远东）有限公司有特定的联系，在无证据证明涉案被控侵权商品上所使用的上述标识已经金利来（远东）有限公司或金利来公司许可的情况下，涉案被控侵权商品属于侵害金利来（远东）有限公司第553926号注册商标专用权的产品。综上，新世纪百货未经金利来公司和金利来（远东）有限公司许可，所销售的产品与金利来（远东）有限公司的上述注册商标相近似，侵犯了金利来（远东）有限公司对第553926号注册商标所享有的专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于第三个争议焦点：关于涉案被控侵权产品的合法来源抗辩能否成立的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，涉案被控侵权产品的合法来源抗辩能否成立，新世纪百货应当提供证据证明其商品是自己合法取得并说明提供者。新世纪百货提供的进货单没有送货单位盖章或经办人签名，也没有注明商品牌子，未能证明涉案侵权产品通过合法来源进货，故对新世纪百货关于其所销售的商品具有合法来源之主张不予支持。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标准用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人额主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，金利来公司未提供公证费发票予以证明公证费的支出情况，但因金利来公司在本案中已实际向公证处申请保全证据公证，一审法院在赔偿款中酌情计付该项费用。金利来公司没有提供委托代理合同，无法证明律师费发票是本案的合理支出，对金利来公司主张的律师费3000元的数额不予确认，但因金利来公司在本案中已实际委托律师代理诉讼，一审法院在赔偿款中酌情计付该项费用。由于金利来公司未提交证据证明新世纪百货因侵权所获利润或金利来公司、金利来（远东）有限公司因侵权所受损失，一审法院依法适用法定赔偿，综合考虑涉案商标知名度、新世纪百货的经营规模、主观过错、侵权所造成的影响以及金利来公司为本案支出的公证费、律师费等合理开支的各种因素后，一审法院酌定新世纪百货应向金利来公司赔偿经济损失2000元。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，判决如下：一、江海区新世纪百货商店应在判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害第553926号注册商标专用权的商品的行为；二、江海区新世纪百货商店应在判决发生法律效力之日起十日内赔偿金利来（中国）有限公司经济损失2000元（包括金利来（远东）有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支）；三、驳回金利来（中国）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费550元，由金利来（中国）有限公司负担275元，由江海区新世纪百货商店负担275元。
二审期间，双方均未提交新的证据。
本院认为：本案系侵害商标权纠纷。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理……”的规定，本院二审中仅围绕新世纪百货的上诉请求进行审查，对于各方当事人均未提出上诉的问题不予审查。根据各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、（2017）济长清证民字第170号《公证书》是否采纳？二、新世纪百货是否存在侵犯金利来（远东）有限公司的注册商标专用权行为？三、新世纪百货应承担何种民事责任？
关于（2017）济长清证民字第170号《公证书》载明事实是否能被采信的问题。本案中，金利来公司向山东省济南市长清公证处申请证据保全公证，并作出了（2017）济长清证民字第170号《公证书》。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，新世纪百货虽然对（2017）济长清证民字第170号《公证书》提出异议，但其并未提供相反证据足以推翻该公证证明。由于公证机构以及公证人员本身的客观中立性，对于公证员亲历现场所观察得到的事实在没有相反证据推翻的情况下应认定为客观真实，故该《公证书》应作为认定本案事实的依据，一审法院予以采信并无不妥。新世纪百货上诉认为《公证书》程序不合法，理据不足，本院不予支持。
关于新世纪百货是否存在侵犯金利来（远东）有限公司的注册商标专用权行为的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的情形均属于侵犯注册商标专用权的行为。经一审法院查明，被控侵权商品皮带的皮带扣上使用的标识与金利来（远东）有限公司的第553926号注册商标相近似。该近似标识极易使消费者将涉案被控侵权商品误认为是金利来（远东）有限公司的产品或者认为其与金利来（远东）有限公司有特定的联系。新世纪百货在未经金利来公司或金利来（远东）有限公司许可的情况下，其销售的产品所使用的标识与金利来（远东）有限公司的上述注册商标相近似，侵犯了金利来（远东）有限公司对第553926号注册商标享有的专用权，一审法院判定新世纪百货应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任并无不当，故本院予以维持。
关于新世纪百货承担何种责任的问题。新世纪百货上诉认为涉案被控侵权产品具有合法来源。但新世纪百货提供的进货单，既没有送货单位盖章或经办人签名，也没有注明商品牌子，未能证明涉案侵权产品通过合法来源进货，故本院对新世纪百货对于其所销售的商品具有合法来源的主张不予支持。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，虽然金利来公司未提交证据证明新世纪百货因侵权所获利润和金利来公司、金利来（远东）有限公司因侵权所受损失以及公证费发票、委托代理合同的情况，但其确因本次纠纷而实际向公证处申请证据保全公证和委托律师代理诉讼。一审法院综合考虑涉案商标知名度、新世纪百货的经营规模、主观过错、侵权所造成的影响以及金利来公司为该案支出合理费用等因素后，一审法院酌定新世纪百货应向金利来公司赔偿经济损失2000元并无不妥，本院予以维持。
综上所述，新世纪百货的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，使用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由江海区新世纪百货商店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁宇俊
审 判 员 甄锦源
审 判 员 肖文文
二〇一八年八月十三日
法官助理 梁淑珍
书 记 员 陈惠玲