广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤07民终1861号
上诉人（原审被告）：吴嘉雯，女，1984年8月19日出生，汉族，住广东省江门市新会区。
委托诉讼代理人：钟耀能，国信信扬（江门）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江门市新会畜牧食品有限公司，住所地：广东省江门市新会区会城银湖大道东11号，统一社会信用代码：91440705194143826B。
法定代表人：何家欢。
委托诉讼代理人：黄敏彦，广东贯虹律师事务所律师。
原审被告：江门市旭涛电子科技发展有限公司，住所地：广东省江门市新会区今古洲经济开发试验区T15-1，统一社会信用代码：914407057718911043。
法定代表人：汤春仲。
原审被告：中国银行股份有限公司江门新会支行，住所地：广东省江门市新会区会城冈州大道东73号江会时代城，统一社会信用代码：914407058941390274。
负责人：黄树强。
原审第三人：江门市新会区食品总公司，住所地：广东省江门市新会区会城公园西路32号，统一社会信用代码：9144070519413863XL。
法定代表人：林伟雄。
委托诉讼代理人：伍达基、赵柏基，均系江门市新会区基业资产经营有限公司职员。
上诉人吴嘉雯因与被上诉人江门市新会畜牧食品有限公司（以下简称畜牧食品公司）、原审被告江门市旭涛电子科技发展有限公司（以下简称旭涛公司）、中国银行股份有限公司江门新会支行（以下简称中行新会支行）、第三人江门市新会区食品总公司（以下简称食品总公司）担保物权纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初2310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。现已审理终结。
吴嘉雯上诉请求：1、撤销（2017）粤0705民初2310号民事判决；改判驳回畜牧食品公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由畜牧食品公司承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，导致判决错误。如果畜牧食品公司主张其是通过企业转制取得涉案土地使用权，那么畜牧食品公司应按照企业转制的要求，对原企业的债权债务一并承接。畜牧食品公司从食品总公司处接收的资产总额为39544431.9元，其应在所接收的财产范围内与食品总公司承担连带民事责任。食品总公司对吴嘉雯除负有250万元有抵押的债务外，还另有3000多万元的一般债务未清偿。而现在畜牧食品公司只要求取得转制企业的资产，却不愿承担转制企业的债务，转制逃避其他债务，涂销抵押权，损害债权人的利益。如果畜牧食品公司主张其是通过买卖获得涉案土地使用权，那么畜牧食品公司应提供证据证明其与食品总公司对抵押物达成了买卖意愿，并在事前已取得抵押权人的同意。根据一审法庭调查显示，畜牧食品公司与食品总公司从没有达成买卖涉案土地使用权的意愿或协议，亦没有通知抵押权人。如果畜牧食品公司主张其是作为（2002）江中法经初字第135号一案的案外人代为履行债务，应符合《中华人民共和国合同法》第84条“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意”和《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第49条“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”的规定。畜牧食品公司主张其代食品总公司清偿抵押担保的债务，但事前从没有与（2002）江中法经初字第135号案的债权债务人商讨过代偿债务的事项。如畜牧食品公司有意代偿债务，应先清偿无抵押担保部分的债务，再清偿有抵押担保部分的债务，而非在未取得债权债务人同意的情况下，依其单方意愿清偿有抵押担保部分的债务。涉案土地处于执行阶段被法院轮候查封，如涂销抵押登记，会侵害债权人的利益。畜牧食品公司取得土地使用权未经得人民政府国土部门的审批手续，更没有提供法院执行阶段法律文书作证明涉案土地使用权合法登记在畜牧食品公司名下。同时，根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第14条“不动产的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”,畜牧食品公司不但没有合法证据证明要求吴嘉雯履行办理涉案土地涂销的义务，而且不具有排除强制执行的民事权益。根据法律规定，抵押权人享有物上追及权。畜牧食品公司在执行程序中受让抵押财产，不论是有偿还是无偿，吴嘉雯如请求追加畜牧食品公司为被执行人，人民法院均应予支持。吴嘉雯保留依法追讨畜牧食品公司的权利。
综上所述，畜牧食品公司并非（2002）江中法经初字第135号案的当事人，其在没有经得该案相关当事人同意的情况下，依其单方意愿将款项划至法院，属其个人行为，不产生代为清偿债务的法律效力。一审法院认定事实不清，证据不足，程序违法，导致判决结果错误，依法应予纠正。请求二审法院依法判决，维护上诉人的合法权益。
畜牧食品公司辩称，一、吴嘉雯认为畜牧食品公司未清偿原企业的全部债务，并以此为由认为一审判决认定事实不清而提出上诉，是没有事实和法律依据的。1、畜牧食品公司是经政府批准，因企业转制而成立，畜牧食品公司的成立并不是以承接食品总公司的全部债权债务为前提，畜牧食品公司只是依政府的转制文件承接相应的债权债务。事实上，政府的转制文件并无要求畜牧食品公司承担(2002)江中法经初字第135号民事判决所确定的全部债务，而且，食品总公司并未注销或被撤销，食品总公司仍为承担相关债务的主体。2、本案争议的是涉讼土地使用权的抵押担保债权债务问题，与食品总公司的其他债权债务并无关联。二、畜牧食品公司是经政府批准，通过企业转制形式取得了涉案土地使用权。据此，涉案土地使用权是经政府及其所属主管部门作出调整，既体现了政府转制的要求，也体现了相关当事人对调整土地使用权的意愿。根据《最高人民法院关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复》的规定，政府及其所属主管部门对企业国有资产调整划转过程中引起的纠纷由政府或所属国有资产管理部门处理，人民法院对民事诉讼不予受理。因此，涉案土地使用权一经政府及其所属主管部门作出调整决定，即发生法律效力，其产权也随即发生变更。吴嘉雯认为没有证据证明畜牧食品公司与食品总公司达成转让土地使用权的意愿和协议，显然是对企业转制过程中政府调整国有资产的政策和原理并不了解。三、畜牧食品公司清偿250万元债务是依《物权法》第一百九十一条第二款的规定代为清偿抵押担保债务，并不是代食品总公司或其他人清偿全部债务。对于最高额250万元抵押担保债务以外的债务，畜牧食品公司没有清偿义务，也无代为清偿的承诺。四、《担保法》和《物权法》有关转让抵押财产的规定，其立法目的是保护抵押权人能实现抵押债权，并非强制规定抵押财产必须经抵押权人同意才能转让。根据立法的目的，只要受让人代为清偿债务消灭抵押权，抵押财产是可以转让的。五、畜牧食品公司将250万元汇至人民法院账户，产生清偿债务的效力。（2002)江中法经初字第135号民事判决已由人民法院执行，畜牧食品公司直接将款项交付给债权人或交给人民法院，其效果是一样的。且人民法院已通知了债权人，在本案一审庭审中，畜牧食品公司也明确说明了该笔款项的用途。吴嘉雯在任何时候均可请求人民法院向其支付，从而实现其抵押债权。综上，吴嘉雯的上诉理由并无事实和法律依据，一审判决理解和适用法律正确，请二审法院驳回吴嘉雯的上诉请求。
食品总公司述称，请二审法院根据事实和法律，依法作出公正合理的判决。
旭涛公司、中行新会支行没有提供陈述意见。
畜牧食品公司向一审法院起诉请求：1、判决旭涛公司、中行新会支行、吴嘉雯和食品总公司到土地抵押登记部门涂销座落于江门市××区XX围的土地使用权[国有土地使用证号：新府国用（1997）字第020XXXX号]的抵押登记；2、本案诉讼费由旭涛公司、中行新会支行、吴嘉雯负担。
一审法院认定事实：一、有关涉案抵押物的情况。涉案抵押物是位于江门市××区XX围（土名）的土地使用权，《国有土地使用证》号为新府国用（1997）字第020XXXX号，现仍登记在食品总公司名下。2003年5月15日，江门市新会区公有资产管理委员会（以下简称新会公资委）作出《关于新会区食品总公司企业转制问题的批复》：同意食品总公司主营肉食的企业，包括食品总公司经理部、肉类联合加工厂及14个镇（未包括划归蓬江区的杜阮镇、棠下镇及荷塘镇）的食品购销站共16个单位的产权（生猪经营权使用费另行协商）由食品总公司及主营肉食企业的经营班子赎买；食品总公司等22家附营企业移交区属资产经营公司托管；同意食品总公司主营肉食的16家企业的产权以零价格转让。2009年9月30日，新会公资委作为移交方与畜牧食品公司签订《产权移交证明书》，表示：食品总公司主营肉食企业（包括食品总公司经理部、肉类联合加工厂及14个食品购销站）资产总额39544431.9元、负债总额35902206.31元移交给畜牧食品公司。相关《食品总公司主营肉食企业土地使用权移交明细表（一）》中，记载了涉案抵押物。二、有关抵押合同及相关判决情况。1998年4月7日，中行新会支行与江门市新会区食品粮油公司（以下简称粮油公司）、食品总公司签订（98）新中银商业贷总字知11号《最高额抵押借款总合同》，约定食品总公司用上述涉案抵押物抵押给中行新会支行，保证粮油公司向中行新会支行的借款本息能按期偿还，贷款总额不超过本外币折合人民币250万元；抵押期间为1998年4月7日至2008年4月7日；本抵押物亦作为本合同签订之前粮油公司所欠中行新会支行的贷款之偿还保证等。同年4月15日办理抵押登记手续。1999年12月16日，中行新会支行与粮油公司、食品总公司签订（99）年新中银商业贷字XX号《抵押借款合同》，约定粮油公司向中行新会支行借款人民币342万元，期限从1999年12月16日至2000年12月15日止，年利率为7.02%；食品总公司用上述涉案抵押物作抵押；（98）新中银商业贷总字知XX号《最高额抵押借款总合同》为本合同的总合同。另外，粮油公司以上述同一涉案抵押物作担保分别在2000年8月22日向中行新会支行借款240万元【已在江门市中级人民法院（2002）江中法经初字第134号案中审理】、2000年6月30日借款400万元【已在江门市中级人民法院（2002）江中法经初字第136号案中审理】和500万元【已在江门市中级人民法院（2002）江中法经初字第137号案中审理】。中行新会支行在江门市中级人民法院（2002）江中法经初字第134号、（2002）江中法经初字第136号、（2002）江中法经初字第137号案件中均提出对涉案抵押物享有优先受偿。2002年6月25日，江门市中级人民法院作出（2002）江中法经初字第135号民事判决：一、粮油公司在判决发生法律效力之日起十日内清还借款本金342万元及其利息（暂计至2002年3月20日止利息为310737.41元，自2002年3月21日起至清偿款日止的利息按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款罚息利率计付给中行新会支行；若粮油公司不能清偿上述债务，中行新会支行有权请求以食品总公司提供抵押的土地使用权折价或者拍卖、变卖所得价款在250万元借款本息范围内优先受偿）；二、食品总公司应在中行新会支行实现抵押权后仍不足以清偿的部分范围内承担连带保证责任，食品总公司承担保证责任后有权向粮油公司追偿。另外，江门市中级人民法院在该判决中认为：该院在处理该案纠纷的同时，中行新会支行在该院审理（2002）江中法经初字第134号、（2002）江中法经初字第136号、（2002）江中法经初字第137号案件中均对涉案抵押物提出享有优先受偿权，基于《最高额抵押借款总合同》约定了贷款总额不超过本外币折合人民币250万元，而该案及该院审理的（2002）江中法经初字第134号、（2002）江中法经初字第136号、（2002）江中法经初字第137号案中的借款本金总额已超过250万元，该案的342万元借款在先，对抵押物的处理应按照借款的先后优先受偿。因此，中行新会支行只能就上述抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款对该案342万元债务中的250万元借款本息享有优先受偿权，中行新会支行受偿后在该院审理的（2002）江中法经初字第134号、（2002）江中法经初字第136号、（2002）江中法经初字第137号案中对涉案抵押物均不再有优先受偿权。江门市中级人民法院（2002）江中法经初字第135号民事判决作出后，各方当事人均没有提起上诉，该判决已发生法律效力。三、其他情况。2017年4月24日，畜牧食品公司分两笔向一审法院在中国农业银行的账户汇入250万元和27400元，第一笔汇款的《网上银行电子回单(补打)》的附言“清偿旭涛公司案件土地抵押担保债务”，第二笔汇款的《网上银行电子回单(补打)》的附言“旭涛公司执行案件执行费”。对此，畜牧食品公司认为其已代食品总公司履行了还款义务，涉案抵押物所担保的债权已获得受偿，即债权已消灭，那么该抵押权也应消灭，故主张旭涛公司、中行新会支行、吴嘉雯和食品总公司到登记部门涂销抵押登记。诉讼中，吴嘉雯表示不接受畜牧食品公司上述款项用作清偿涉案抵押物所指向的债务。
一审法院认为，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。由于本案畜牧食品公司是基于其代为履行产权人食品总公司的相关债务，消灭了主债权，而导致从权利的抵押权也消灭的情况下，主张涂销抵押登记的，诉争的法律关系属于物权的设立、变动、消灭等结果关系方面的范畴，而并非有关涉案抵押合同本身的争议，即非物权变动原因方面的纠纷，故应定本案为担保物权纠纷。中行新会支行经合法传唤不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，一审法院对本案缺席判决。本案的主要争议焦点：一、吴嘉雯是否有权拒绝接受畜牧食品公司的代为清偿，畜牧食品公司要求吴嘉雯涂销涉案抵押物的抵押登记是否有理？二、中行新会支行、旭涛公司和食品总公司是否负有涂销涉案抵押物的抵押登记的义务？一、关于第一个争议焦点问题。案中，吴嘉雯通过债权转让方式，受让涉案债权，根据《物权法》第一百九十二条“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，其同时取得涉案抵押权。诉讼中，畜牧食品公司主张涂销抵押登记，实际上就是要消灭该抵押权。根据《物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经同意，不得转让财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定，在畜牧食品公司与食品总公司之间转让涉案抵押物未取得同意的情况下，要实现该抵押物物权变动的后果，需要畜牧食品公司代为清偿相关债务以达到消灭抵押权的后果。为此，畜牧食品公司举证证明其已通过将250万元款项汇入一审法院账户，以用作偿还食品总公司所欠涉案抵押物所指向的债务；而吴嘉雯则表示不接受畜牧食品公司上述款项用作清偿涉案抵押物所指向的债务。对此，一审法院认为，吴嘉雯作为抵押权人其拒绝接受畜牧食品公司代为清偿的理由不充分。因为：第一，基于《物权法》上述第一百九十一条第二款的规定，实际上法律认可受让人享有涤除权。即在转让抵押物时，受让人有权向抵押权人支付一定的代价以消灭抵押权，相反，没有规定抵押权人有拒绝的权利。由此可见，其设立目的是保护受让人的利益，通过赋予其涤除权，可以使其取得完整的物权，避免其利益遭受损害。因而，畜牧食品公司作为涉案抵押物的受让人而享有的该权利，相对于抵押权人来说，就有接受代为清偿的义务，那么吴嘉雯不得拒绝接受。第二，畜牧食品公司的代为清偿能实现抵押担保的目的，对吴嘉雯的利益没有损害。由于抵押权的存在价值是为了担保债权的实现，对于抵押权人来说，其利益点在于债权的实现和债权不能实现时抵押物折价或拍卖、变卖的价值，因而，在畜牧食品公司将250万元款项汇入一审法院执行账户以主张代为清偿时，应视为吴嘉雯基于涉案抵押物所担保的债权得以实现，该抵押权再没有存在的价值。在此情况下，吴嘉雯接受畜牧食品公司的代为清偿对双方均有利，即既不损害其作为债权人的利益，也符合《物权法》“物尽其用”的立法精神，平衡了债权人与物的取得者之间的利益。否则，吴嘉雯无故拒绝受让人涤除，属于滥用其权利，有违诚实信用原则。根据以上理由，畜牧食品公司有权行使涤除权，其要求吴嘉雯涂销抵押登记，消灭抵押权的理由充分，一审法院予以支持。二、关于第二个争议焦点问题。鉴于涉案债权已转让给吴嘉雯，根据《物权法》第一百九十二条的规定，作为从权利的涉案抵押权也一并转让给吴嘉雯，则中行新会支行不再是涉案抵押权人，即其不能再基于抵押登记而享有权利。因此，在畜牧食品公司代为清偿，吴嘉雯应予以接受以消灭涉案抵押权的情况下，相关抵押登记不予涂销，则会对畜牧食品公司行使完整的土地使用权构成妨害，故畜牧食品公司主张中行新会支行涂销抵押登记有理，一审法院予以支持。另外，由于抵押权设立的原因是食品总公司与原债权人中行新会支行之间达成的抵押合同，那么如上所述，在中行新会支行负有涂销抵押登记义务的情况下，抵押人也应予以协助，以确保相关涂销登记手续的完整，故畜牧食品公司主张食品总公司涂销抵押登记，理据充分，一审法院也予以支持。至于旭涛公司的责任问题。如上所述，在债权转让后，抵押权也一并转让，故旭涛公司并不是抵押权人，而且也并非以其名义进行抵押登记，故其不负有涂销抵押登记的义务，故畜牧食品公司主张其涂销抵押登记理据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款、第一百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、中行新会支行、吴嘉雯应于判决发生法律效力之日起十五日内涂销位于江门市××区XX围（土名）的土地使用权[国有土地使用证号：新府国用（1997）字第020XXXX号]的抵押登记，食品总公司应予以协助；二、驳回畜牧食品公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由吴嘉雯负担。
二审期间，吴嘉雯向本院提交了以下证据：1、《关于新会区食品总公司企业转制问题的请示》；2、《关于新会区食品总公司企业转制方案的请示》；3、《新会食品总公司企业转制方案》;4、《关于将新会区食品总公司及属下附营企业移交区基业资产经营有限公司托管的通知》。以上证据证明食品总公司转制成立的是新会食品有限公司，而非畜牧食品公司。畜牧食品公司成立于1991年，而食品总公司下属16家企业获得批准转制是在2002年至2003年。畜牧食品公司主张其是通过企业转制赎买的形式取得涉案的抵押物没有事实和法律依据;5、（2009）江中法执字第206号《执行和解协议》，证明食品总公司尚欠债务约1亿多元，如畜牧食品公司愿意加入该债务，应与债权人及债务人协商明确代为偿还哪一部分的债务，而非由畜牧食品公司自行决定偿还抵押担保部分债务。
畜牧食品公司质证认为，对证据1-4的三性予以确认，但对证明内容有异议。食品总公司在转制过程中拟定的转制企业名称是新会食品有限公司，但最终确定成立的转制企业名称是畜牧食品公司，这在畜牧食品公司提交的证据新资委复（2003）64号文件与《产权移交证明书》已经明确，畜牧食品公司是依据上述转制文件取得涉案土地使用权。主营肉食企业的食品总公司食品经理部成立于1991年，转制是以主营肉食企业搞转制的，故转制成立的畜牧食品公司登记成立时间为1991年。对证据5的真实性由法院审核，对其关联性有异议。吴嘉雯的其他债权与本案的抵押担保债权没有关联性，畜牧食品公司偿还本案的250万元并不是债务加入，而是基于清偿涉案土地使用权的抵押担保债务而支付。
食品总公司质证认为，对证据的真实性无异议，对合法性和关联性由法院认定。
畜牧食品公司向本院提交了以下证据：1、《商业企业开业申请登记表》，证明食品总公司食品经理部成立于1991年，畜牧食品公司是以食品总公司食品经理部的主营业务进行转制的。2、《验资报告》，证明畜牧食品公司收到股东缴纳的注册资本为494.5万元。
吴嘉雯质证认为，对证据1的真实性没有异议，该材料证明了食品总公司食品经理部注册登记的时间，但不能证明食品总公司食品经理部转制为畜牧食品公司，也不能证明转制是依据政府的批示进行操作。对证据2的真实性没有异议，但验资报告显示的注册资本均是货币资金出资，与畜牧食品公司主张是食品总公司转制的资产投入到转制企业进行实物出资的形式完全不符，该验资报告与本案没有任何关联。
食品总公司质证认为，对证据的真实性、合法性无异议，关联性由法院认定。
旭涛公司、中行新会支行、食品总公司无提供新的证据。
一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系担保物权纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对吴嘉雯的上诉请求进行审查，对各方当事人未提出请求的不予审查。综合各方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案二审争议焦点为：畜牧食品公司要求吴嘉雯涂销涉案抵押物的抵押登记是否有理。
关于上述焦点。食品总公司为粮油公司借款既提供最高额250万元的抵押担保，又作连带责任保证，即食品总公司在债权人实现250万元抵押权后仍不足以清偿的部分范围内仍需承担连带清偿责任。根据《物权法》的规定，涉案抵押物现登记于食品总公司名下，属于食品总公司的财产。若粮油公司不能清偿债务，债权人吴嘉雯有权请求以涉案抵押的土地使用权折价或者拍卖、变卖所得价款在250万元范围内优先受偿，除此之外，因食品总公司对上述借款还承担连带保证责任，吴嘉雯对超出250万元的所得价款在不足清偿部分范围内仍享有受偿权。如食品总公司仅应承担最高额250万元的抵押担保，而无需承担连带责任保证，畜牧食品公司则可以行使涤除权。但现食品总公司既要承担最高额250万元的抵押担保，又应承担连带责任保证，一审法院仍适用《物权法》第一百九十一条第二款处理本案显属不妥。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”的规定，畜牧食品公司作为受让人可以享有涤除权，但必须代替食品总公司清偿全部债务，才能使涉案土地抵押权消灭。若畜牧食品公司只承责250万元的抵押担保债务，对债权人是不公平的。畜牧食品公司主张涂销涉案土地抵押登记，理据不足，本院不予支持。
综合上述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初2310号民事判决；
二、驳回江门市新会畜牧食品有限公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，由江门市新会畜牧食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林慕恒
审 判 员 李均成
审 判 员 何小萍
二〇一八年八月三日
法官助理 覃乃有
书 记 员 肖敏莉