湖南省长沙县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长县民初字第1435号
原告周某，男，汉族，住长沙县。
委托代理人蒋某，湖南金凯华律师事务所律师。
委托代理人彭某，湖南金凯华律师事务所律师。
被告某煤炭公司，住所地：张家界市桑植县。
法定代表人汪某，董事长。
原告周某与被告某煤炭公司买卖合同纠纷一案，本院于2013年6月6日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理蒋某、彭某、被告的法定代表人汪某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告周某诉称，原告从2009年开始向被告购买煤炭。2010年8月28日，双方签订一份《煤炭购销合同》，约定：被告（供方）向原告（需方）供应单位发热量在5000大卡以上的烟煤，价格为每吨250元；需方到供方单位提货，以供方电子地磅数量为准，货款一次性付清；供方日期为五个月，如不能如期交货，供方按不能交货部分货款总值50%每月支付违约金。合同签订后，原告向被告支付货款60万元，但被告以种种借口不向原告供货，一时说技改没有完成，一时说开采许可证到期无法产煤。在原告一再催问下，被告负责人告知原告，一旦有了资金，所有问题很快能解决，可以马上产煤供煤，还要原告再支付部分货款以帮助被告解燃眉之急。原告又向被告支付部分货款，但被告仍未供煤。2012年初，原告和其他已交付货款但未提货的客户钟某、张某得知被告要将煤矿的全部资产转让他人，遂于同年3月10日与被告的负责人彭某、吴某、刘某、瞿某进行协商后，签订一份《还款协议书》，确认欠原告煤款124万元，承诺在煤矿转让后的第一笔转让费中优先付清。钟某、张某在《还款协议书》上签字。因原告认为被告未满足原告提出的赔偿要求，故未在协议上签字。后被告退还原告10万元，但双方就违约赔偿问题仍未达成协议。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求法院判令：1、解除原、被告之间签订的《煤炭购销合同》，由被告返还原告购煤款114万元；2、由被告支付原告违约金120万元。
被告某煤炭公司辩称，原告起诉涉及的与买卖合同相关的事实都发生在董事长汪某服刑期间，与汪某无关。另，原告的诉讼主张应找彭某个人，而不应该找公司，因属彭某的个人行为，与公司无关。
经审理查明：
1、原告系某贸易公司的法定代表人兼股东之一。
从2009年6月1日起，原告对该公司进行承包经营，承包期为三年。其中，某贸易公司出具的证明表明，承包期内合同业务系原告个人行为，债权债务与公司无关。
2、被告在工商部门核准登记日期为2008年6月30日，系有限责任公司(自然人独资)，股东和法定代表人均为汪某。该公司前身为某煤矿(集体所有制)。从2009年起，该煤矿因不符合安全生产规定，被有关主管部门责令停产和进行技术改造，其中，技术改造期限被批准延期至2014年8月31日。
3、2009年4月27日，彭某以被告单位的行政公章遗失为由，向某公安局申请补刻公章，并向该公安局办理了公章备案登记。
4、2009年6月，汪某因涉嫌诈骗被某公安局刑事拘留，于2010年6月11日被某人民法院以诈骗罪判处有期徒刑十年，现于湖南省某监狱。诉讼中，汪某提供一枚被告的单位公章，称单位公章并未遗失，且提出并不知晓彭某私自申请补刻公章一事。
5、2010年4月9日，栗某代表某贸易公司与彭某签订一份协议，约定：“某贸易公司向张家界某煤矿购烟煤，经双方共商定协议如下：⑴、2009年已在该矿购煤1000吨，现没拉完，经双方商议，由芦塘湾煤矿补给联发贸易烟煤40吨。⑵、2010年4月9日由某贸易公司付现金45万元以380元/吨单价与芦塘湾煤矿购买烟煤1200吨。⑶、某贸易公司向2009年、2010年在该矿所购烟煤于2010年5月15日以前全部拉完，如芦塘湾煤矿限期内没有让某贸易公司拉完，由芦塘湾向某贸易公司赔偿相当经济损失。⑷、以上协议双方代表签字为准实行。”栗某和彭某在协议上签字。
6、彭某认可原告按2010年4月9日的协议支付了烟煤款45万元，并提出已供应原告烟煤100吨。原告认可被告在2010年4月9日后已供应100吨烟煤，但提出该100吨烟煤是用于供应协议签订以前欠付原告的烟煤，与货款45万元无关。但原告未提供100吨烟煤与45万元货款无关的证据。
7、2010年8月28日，原告与彭某签订一份《煤炭购销合同》。合同约定：被告（供方及甲方）向原告（需方及乙方）供应低位发热量5000大卡以上的烟煤，数量为2400吨，价格为每吨250元，货款总额60万元；合同有效期5个月(从2010年8月28日至2011年元月27日)；需方在2010年8月29日前一次性付清货款60万元；违约责任：“1、在2011年元月27日前不能交货的，偿付不能交货部分货款总值50%违约金每月”。双方对其他权利义务作了相应约定。合同上由原告和彭某签字，并加盖被告单位公章(系彭某申请补刻的公章)。对合同约定的供货单价较低的原因，彭某认可系当时因办理煤炭开采的相关证件急需用钱。
8、彭某认可原告按《煤炭购销合同》支付了烟煤款60万元，也认可被告未按合同供应任何烟煤；同时，认可因煤矿技术改造等原因，其与栗某、周某签订的上述协议、合同均无法继续履行。
9、彭某于2011年1月27日经手向原告借款25万元用于给被告的职工发工资。
10、彭某收到原告支付的上述煤款、借款共130万元(45万元+60万元+25万元)后，于2012年1月21日退还原告6万元，剩余款项124万元未付。
11、2012年3月10日，周某、钟某、张某(甲方，均系被告的债权人)与被告(乙方)的代表人彭某、吴某、刘某就有关欠款进行协商，并拟订一份《还款协议书》。其中，协议书中载明未偿还原告的124万元为“煤款”。协议书上有钟某、张某、彭某、吴某、刘某的签字，但无原告的签字，未加盖被告单位的公章。原告陈述，未在《还款协议书》上签字，系被告不同意承担违约赔偿责任。
12、因被告迟迟未供应烟煤，原告认为受到彭某诈骗，遂于2012年4月向长沙县公安局报案。2012年6月27日，长沙县公安局以彭某涉嫌合同诈骗为由立案侦查。侦查过程中，原告于2013年6月6日又向本院提起民事诉讼。本院以买卖合同纠纷立案受理后，因查明本案尚在刑事侦查中，遂于同年6月17日中止本案审理。同年9月6日，长沙县公安局以彭某所涉合同诈骗案情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪为由撤销刑事案件。
13、在长沙县公安局对彭某立案侦查期间，吴某之夫瞿某经手委托长沙县公安局退还原告10万元，故原告主张被告欠付煤款共124万元-10万元=114万元。
14、根据彭某、汪某、刘某三人于2007年12月31日签订的一份《合伙协议书》，显示：某煤矿原股东分别为彭某、汪某、刘某，三人各占股份34%、33%、33%。另，被告公司成立后，根据吴某、彭某、汪某、刘某于2009年10月1日签订的一份《企业合伙协议书》，显示：合伙股东为吴某、彭某、汪某、刘某，四人各占股份20%、24%、33%、23%，由彭某主管芦塘湾的全面工作，负责芦塘湾煤矿生产管理及销售经营。但相应股东持股信息并未显示在被告的工商注册资料中。
以上事实，有双方当事人陈述、协议书、《煤炭购销合同》、本院向某人民法院调取的《还款协议书》、本院向长沙县公安局调取的讯问笔录、《合伙协议书》、《企业合伙协议书》、立案决定书、撤销案件决定书、被告的工商注册资料等证据证实，经庭审质证，足以认定。
本院认为，本案争议的焦点问题：（一）彭某与原告、栗某签订的合同或协议，以及向原告借款的行为是否为个人行为；（二）被告是否应返还原告114万元；（三）被告是否应支付原告违约金120万元。本院就焦点问题分析如下：
（一）彭某与栗某签订的协议虽未加盖被告单位公章，但根据2009年10月1日的《企业合伙协议书》，因彭某主管芦塘湾煤矿的全面工作，负责芦塘湾煤矿生产管理及销售经营，故彭某签订协议销售烟煤的行为，系代表公司行使职务，非个人行为，其后果依法应由被告承担。至于彭某与原告签订《煤炭购销合同》的行为，因合同加盖了被告单位公章，且该公章依法向主管部门备案，故彭某的行为仍应认定为行使职务的行为，非个人行为，其后果依法由被告承担。虽栗某代表某贸易公司签订协议，但某贸易公司已承包给原告经营，某贸易公司也承认承包期内的债权债务与公司无关，故因协议产生的后果，依法应由原告享有或承担，与栗某无关。
（二）彭某与栗某签订的协议，以及与原告签订的《煤炭购销合同》，合法有效，双方应严格履行合同义务。现原告已支付被告烟煤款105万元(45万元+60万元)，但被告仅供应原告烟煤100吨，减去补发原告的40吨烟煤后，剩余60吨烟煤的货款380元/吨×60吨＝2.28万元，应依法在总货款中扣除，故应认定被告欠付货款为102.72万元。因彭某明确表示煤矿需技术改造等原因而无法继续履行合同，故原告起诉要求解除合同，合理合法，应予支持。合同解除后，被告应及时退还原告购煤款102.72万元，并承担相应损失。
(三)原告与彭某均认可2011年1月27日的25万元系借款性质，故不应认定为购煤款。该款虽系彭某个人经手，但借款用于给被告的职工发工资，且吴某、刘某等利害关系人均已知晓借款之事(在《还款协议书》中将该笔借款列为“煤款”)，故应认定系被告单位借款，而非彭某个人借款。虽属借款性质，与本案不属同一法律关系，但考虑到与本案具备关联性，为节约诉讼成本，并从方便当事人诉讼角度出发，本院将该笔借款在本案中一并处理，并认定由被告及时归还。因被告已偿还原告16万元，本院根据本案实际情况，认定该16万元系用作偿还借款，故被告还需偿还剩余借款25万元-16万元＝9万元。
（四）根据栗某与彭某的协议，45万元的烟煤应于2010年5月15日前交付，现被告未交付45万元-2.28万元＝42.72万元，已构成违约，应承担违约责任。因双方未约定违约责任承担方式，原告也未提供充分有效证据证明造成预期利益的损失，故本院认定原告仅存在利息损失，并可参照中国人民银行同期贷款利率标准，从2010年5月16日起算至付清之日止。另，根据《煤炭购销合同》，60万元的烟煤应在2011年元月27日前交付，现被告未交付，亦构成违约。虽合同约定违约金可计算为每月30万元(60万元/2)，但明显过高。因原告同样未提供充分有效证据证明所造成的预期利益的损失，故本院酌情认定违约金为10万元。至于未偿还的借款9万元，因双方未约定还款期限和利息，故起诉前的利息损失不予支持，但从原告起诉之日起可计算利息损失。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第(二)项、第九十七条、第二百零六条、第二百零六条、第二百一十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：
一、原告周某与被告某煤炭公司于2010年4月9日签订的协议和2010年8月28日签订的《煤炭购销合同》均于2013年6月6日解除；
二、限被告某煤炭公司在本判决生效后十日内返还原告周某购煤款本金102.72万元及利息(利息以本金42.72万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，从2010年5月16日起算至付清之日止)；
三、限被告某煤炭公司在本判决生效后十日内偿还原告周某借款本金9万元及利息(利息按中国人民银行同期贷款利率标准，从2013年6月6日起算至还清之日止)；
四、限被告某煤炭公司在本判决生效后十日内支付原告周某违约金10万元；
五、驳回原告周某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，或履行其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，或支付迟延履行金。
本案受理费25520元，财产保全费5000元，合计30520元，由原告周某负担11797元，被告某煤炭公司负担18723元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 邓 翠
人民陪审员 彭中南
人民陪审员 何壮林
二〇一四年二月十三日
代理书记员 陈晓婷
附：本案所适用的相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;
(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;
(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;
(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;
(五)法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
第二十九当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。