吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终40号
上诉人（原审被告）：榆树市天赐金农业开发有限公司，住所：榆树市环城乡桂家村8组。
法定代表人：张国，经理。
委托诉讼代理人：赵亚臣，吉林天德厚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩广军，榆树市正源法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：王继明，男，1985年6月10日生人，汉族，住榆树市。
委托诉讼代理人：王立中（系王继明父亲），男，汉族，1962年8月16日生，住吉林省榆树市。
被上诉人（原审被告）：马铁铭，男，1975年9月7日生人，汉族，住榆树市。
委托诉讼代理人：李百余，榆树市市区法律服务所法律工作者。
上诉人榆树市天赐金农业开发有限公司因与被上诉人马铁铭、王继明身体权纠纷一案，不服吉林省榆树市人民法院（2016）吉0182民初1298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人榆树市天赐金农业开发有限公司的法定代表人张国及其委托诉讼代理人赵亚臣、韩广军，被上诉人王继明的委托诉讼代理人王立中，被上诉人马铁铭及其委托诉讼代理人李百余到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
榆树市天赐金农业开发有限公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1、上诉人将建设简易棚仓的工程整体安装发包给被上诉人马铁铭，双方形成事实上的承揽关系，王继明受雇于马铁铭，由马铁铭指挥其劳动并为其支付劳务款，因此王继明是在为马铁铭提供劳务，受马铁铭控制、支配，应当由马铁铭承担王继明的伤害赔偿责任。原审法院未查明以上事实，仅凭虚假的证人证言作为定案依据，偏袒被上诉人马铁铭、王继明，判决上诉人对王继明承担赔偿责任，原审法院明显存在错误。2、上诉人将工程整体安装发包给马铁铭，因该工程系低层临时性简易建筑，短时间使用后需要拆除，施工人无须有建筑资质，上诉人作为定作人将该工程发包给马铁铭不存在选任、指示不当的情形，因此对王继明所受伤害不应承担任何赔偿责任。3、二被上诉人与证人马明洋、张发、刘成长期在一起工作，各方之间存在利害关系，二被上诉人的陈述及证人证言有恶意串通、损害上诉人利益的情形，在没有其他证据佐证的情况下，对上诉人提供的没有利害关系的佘志勇、范某某证言不予采信，主观断定上诉人与王继明之间存在雇佣关系，明显证据不足。二、原审判决适用法律错误。原审判决适用侵权责任法第三十五条作为本案的法律依据，依据相关规定，该条仅适用于自然人之间形成的劳务关系，而上诉人是法人单位，不符合适用上述法律规定的情形，因此原审法院适用法律错误。三、原审判决判令上诉人对王继明的鉴定费、代理费承担70%的给付责任，诉讼费却判决上诉人全额承担，即使上诉人承担赔偿责任，在诉讼过程中发生的费用承担，原审判决也存在错误。
马铁铭二审答辩称：1、本案事实清楚，证据充分，应依法予以维持，上诉人院内的大库确实是马铁铭在2015年承建的，但是大库活干完后院内剩下的小罩仓、焊钢板仓、上粮斗、库房吊机子、焊漏斗、吊输送机的零散活都是上诉人自己负责做的，王继明所受伤害是在给上诉人做这些散活时发生的，因此责任应由上诉人承担；2、上诉人对出事罩棚仓的描述是低层临时简易短时间使用后需要拆除，从以上描述完全可以看出罩棚仓等活是院内零活，因此是上诉人自己负责修建的，其后果责任应由上诉人承担，这后果责任就是王继明修罩棚仓时掉下摔伤。3、上诉人自己提供的工资发放证明完全可以证实王继明所受伤害是给上诉人工作发生的，该工资发放证明是上诉人自己提供的，如果王继明是给马铁铭干活，工资怎么能是上诉人给出，因此王继明所受伤害应该由上诉人承担；4、上诉人在上诉状中说把整体工程发包给马铁铭，这一说法不但没有相关证据证明，且和上诉人自己所提供的工资发放表相矛盾，马铁铭承包张国的大库是2015年的事，此时王继明摔伤时大库已经完工，交付使用；二、涉案证人的证言完全可以证实在王继明摔伤期间工人是受上诉人雇佣，由上诉人开工资的，因此王继明所受伤害应当由上诉人承担责任，参与干活的工人在本案中是最有发言权的，因为他们的智商可能比我们的差一些，但是他们给谁干活，谁给开工资是能明白的，因此参与工作的证人证实是客观公正的，可以采信的，一审卷宗第8页马明洋的证言，第9页的证言张发的证言，第10页刘成证言，第6页公司佘治永的证言，他证实的是零活是自己干的，其他都包出去了，第8页范某某的证言，他说老板怎么包的我不知道，上述五位证人都证实了活是上诉人的，工资是上诉人给开的，因此王继明所受伤害应由上诉人承担赔偿责任，与马铁铭无关；三、侵权责任第三十五条的立法宗旨是雇主责任规定，他的目的是为了保护劳动者的合法权益，事实上他与最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干解释第十一条的解释并不矛盾；四、上诉人在自己的上诉状中客观上已经接受了原审判决，上诉人只是认为承担鉴定费、代理费的70%才是合理，承担全部的费用才不合理，仅凭这一点就可以看出，上诉人对原审判决在客观上还是接受的，本起上诉只是为了拖延时间，增加诉累，综上一审判决事实认定准确，证据充分确凿，适用法律恰当，依法应予以维持，而上诉人的上诉既无事实依据，也无法律依据，依法应予以驳回，故恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
王继明二审答辩称：同意一审判决。
王继明向一审法院起诉请求：要求二被告赔偿原告医疗费151184.54元，误工费17635.28元（142.22元×124天）、护理费15385.92元（124.08元×124天）、终身护理费518160.00元（32385.00元×20年×80％）、伙食费9700.00元（100.00元×97天）、交通费3500.00元、伤残赔偿金464356.40元（23217.82元×20年×100％）、二次手术费26000.00元、医疗依赖费12万元，营养费1万元、被抚养人生活费137249.12元（17156.14元×16年×100％÷2人）、医疗器械费2000.00元、鉴定费5000.00元、精神损害抚慰金5万元合计1530171.26元。二被告互负连带责任，案件受理费、代理费由二被告承担。
一审法院认定事实：原告系持证电焊工。2015年12月5日，原告经被告马铁铭介绍到被告榆树市天赐金农业开发有限公司建设简易罩棚仓1号仓从事焊接钢板仓时，从高处掉到地上摔伤，原告先被送往榆树市中医院，因伤情严重转院吉大医院住院，后又转至榆树市中医院和榆树市安济医院住院治疗，合计住院97天，诊断为右跟骨粉碎性骨折、腰1椎体爆裂骨折、完全瘫痪、闭合性胸部外伤、右小腿肌间静脉血栓形成，肋骨骨折。经吉林常春司法鉴定所鉴定，原告构成一级伤残，二次手术费2.6万元，需要大部分护理依赖，医疗依赖费每月500.00元，营养费1万元。现原告要求二被告赔偿原告医疗费151184.54元，误工费17635.28元（142.22元×124天）、护理费15385.92元（124.08元×124天）、终身护理费518160.00元（32385.00元×20年×80％）、伙食费9700.00元（100.00元×97天）、交通费3500.00元、伤残赔偿金464356.40元（23217.82元×20年×100％）、二次手术费26000.00元、医疗依赖费12万元，营养费1万元、被抚养人生活费137249.12元（17156.14元×16年×100％÷2人）、医疗器械费2000.00元、鉴定费5000.00元、精神损害抚慰金5万元合计1530171.26元。二被告互负连带责任，案件受理费、代理费由二被告承担。一审法院认为：原告王继明经被告马铁铭介绍在被告榆树市天赐金农业开发有限公司建设简易罩棚仓从事焊工劳务，有同在工地的建造罩棚仓的工人马明洋、张发、刘成的证言证实，被告榆树市天赐金农业开发有限公司提出原告受雇于被告马铁铭证据不足，从而认定原告与被告榆树市天赐金农业开发有限公司之间形成劳务关系，故被告榆树市天赐金农业开发有限公司承担赔偿责任。原告在从事焊工劳务过程中，由于注意安全不够，被告榆树市天赐金农业开发有限公司疏于安全管理，发生原告受伤的事故，被告榆树市天赐金农业开发有限公司和原告王继明均有一定过错。根据本案的具体情节，以榆树市天赐金农业开发有限公司承担70%责任为宜，以原告承担30%责任为宜。原告主张精神损害抚慰金5万元较高，根据本案的具体情节以赔偿3万元为宜。因原告自2011年11月与其妻徐小莉结婚后就在榆树市培英街生活并从事焊工劳动，应以城镇居民标准进行赔偿。关于本案赔偿数额的计算方法为：赔偿医疗费151184.54元、误工费17635.28元（142.22元×124天）、护理费12035.76（124.08元×97天）、护理依赖费518160.00元（32285.00元×20年×80％）、伙食补助费9700.00元（100.00元×97天）、交通费3500.00元、伤残赔偿金464356.40元（23217.82元×20年×100％）、二次手术费26000.00元、医疗依赖费12万元、营养费1万元，被抚养人生活费137249.12元（17156.14元×16年×100％÷2人），以上合计人民币1469821.10元，被告榆树市天赐金农业开发有限公司赔偿1469821.10元中的70％，即1028874.77元，加上精神损害抚慰金3万元，合计赔偿原告1058874.77元。综上，对原告合理部分诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条的规定，判决如下：一、被告榆树市天赐金农业开发有限公司赔偿原告王继明各项经济损失1058874.77元，此款于判决生效后立即付清；二、驳回原告其它诉讼请求。如不按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费14329.00元，由被告榆树市天赐金农业开发有限公司承担；鉴定费5000.00元，律师代理费15000.00元，由原告承担6000.00元，被告榆树市天赐金农业开发有限公司承担14000.00元。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：首先，关于本案的事实认定。王继明在榆树市天赐金农业开发有限公司所有的简易罩棚仓摔伤，榆树市天赐金农业开发有限公司主张其已经将该简易罩棚仓的工程整体发包给马铁铭，马铁铭对此予以否认，故榆树市天赐金农业开发有限公司负有举证义务证明其主张。围绕着榆树市天赐金农业开发有限公司的上诉主张，榆树市天赐金农业开发有限公司二审举证了马铁铭的收款明细，但该收款明细无法实现榆树市天赐金农业开发有限公司所给付的款项是针对王继明摔伤的工程款；榆树市天赐金农业开发有限公司二审举证了张发、刘成的意外健康险查询单及另案的民事判决书，但以上两组证据均不足以证明王继明摔伤的工程是由马铁铭承包的；榆树市天赐金农业开发有限公司二审举证了录音资料及其25名员工的证人证言，但该录音资料中的孙伟和秦宝及其书面材料中的员工均未到庭，法院无法核实该录音资料及书面材料的真实性以及组织对证据中所涉证人的质证过程，故对榆树市天赐金农业开发有限公司的该两组证据不予采信。榆树市天赐金农业开发有限公司二审时还申请了证人张某甲、王某甲、张某乙、范某某、王某乙出庭作证，但以上五位证人均不在榆树市天赐金农业开发有限公司主张的与马铁铭协商承包事宜的现场，且其证言及一审榆树市天赐金农业开发有限公司一方申请法院出庭作证的证人证言存在相互矛盾之处，故本院对以上五位证人证言均不予采信。榆树市天赐金农业开发有限公司主张涉案的工程系低层临时性简易建筑，但其认可涉案的简易罩棚仓面积是1450平方米，檐高9米，按照其自认的面积和高度，不能认定涉案的简易罩棚仓是低层临时性简易建筑。榆树市天赐金农业开发有限公司既没有向法院举证其与马铁铭就事故发生的工程承包给马铁铭的书面合同，也没有相关结算手续，榆树市天赐金农业开发有限公司提供的工程款明细表又系其单方制作，没有马铁铭的签字确认。榆树市天赐金农业开发有限公司认为一审时马明洋等证人证言存在恶意串通，但没有提供证据证实，故榆树市天赐金农业开发有限公司的举证不能证明其主张，应当承担相应的法律后果，本院对一审查明的事实予以确认。其次，关于本案的法律适用。榆树市天赐金农业开发有限公司与王继明之间形成劳务关系，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条是针对个人之间形成劳务关系的规定，不适用于本案。本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，一审判决以后王继明没有上诉，视为其对原审判决的认可，故一审法院判决结果正确。最后，关于诉讼费。诉讼费用由败诉方负担，一审法院确定的诉讼费用数额是按照上诉人最终应承担的责任数额即1058874.77元计算相对应的应负担的诉讼费用，故一审法院确定上诉人承担14329.00元并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14329.00元由榆树市天赐金农业开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 溪
代理审判员 陈大为
代理审判员 宫 平
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 庞 娟