安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)皖04刑终120号
原公诉机关淮南市田家庵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵亚斌，汉族，男，1972年9月28日出生于湖南省长沙市，大学文化，上海史尊臣商贸有限公司股东。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2013年8月9日在湖南省长沙市被抓获，临时羁押于长沙市看守所，同年8月20日被淮南市公安局刑事拘留，同年9月26日经淮南市人民检察院批准，同日由淮南市公安局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人杨凡，湖南芙蓉律师事务所律师。
辩护人孔维钊，安徽徽商律师事务所律师。
淮南市田家庵区人民法院审理淮南市田家庵区人民检察院指控原审被告人赵亚斌犯非国家工作人员受贿罪一案，于2014年12月15日作出（2014）田刑初字第00204号刑事判决。赵亚斌不服，提出上诉。本院于2015年4月9日作出（2015）淮刑终字第00045号刑事裁定，以原判部分事实不清，证据不足，撤销原判，发回重审。淮南市田家庵区人民法院重新组成合议庭，经公开开庭审理，于2016年4月28日作出（2015）田刑初字第00442号刑事判决。赵亚斌不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月25日公开开庭审理了本案，淮南市人民检察院指派代理检察员王占寻出庭履行职务，上诉人赵亚斌及其辩护人杨凡、孔维钊到庭参加诉讼。本院现已审理终结。
原判认定被告人赵亚斌在代表上海史尊臣商贸有限公司（以下简称史尊臣公司）与淮南世纪泰富百货有限责任公司（以下简称世纪泰富公司）商谈，史尊臣公司代理的服装品牌与世纪泰富公司联销的经济活动中，在合同之外约定“好处费”，并非法收受世纪泰富公司40万元的事实，有银行账户交易明细、合同等书证，证人郑某某、曹某某、王某、吴某、任某某等人的证言，被告人赵亚斌的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人赵亚斌在经济往来中，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控赵亚斌的犯罪数额为100万元有误，应依法认定为40万元。根据被告人赵亚斌犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条，《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款的规定，判决：被告人赵亚斌犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年；违法所得40万元依法予以追缴。
赵亚斌的主要上诉理由为：1、一审审判程序违法，淮南公安机关对本案无管辖权，且在原二审庭审时出庭检察员已发表意见认为淮南对本案无管辖权的前提下，公诉机关坚持起诉，一审法院作出判决无法律依据。2、原判认定事实及适用法律错误。主要表现在：（1）涉案45万元系赵亚斌从郑某某处收受的居间费用；（2）赵亚斌收受涉案款项的行为，其合伙人周某是知情并认可的；（3）赵亚斌已及时将涉案款项用于公司业务。综上，赵亚斌认为其行为无罪，且淮南司法机关对本案无管辖权。
辩护人提出与赵亚斌上诉理由基本一致的辩护意见。
出庭检察员发表如下检察意见：1、原二审庭审中，出庭检察员确实发表了“无管辖权”的意见，且二审法院亦将本案发回重审。2、在本案发回重审期间，侦查机关补充了部分新的证据材料，这些证据证实赵亚斌来淮期间曾当场索要“好处费”。公诉机关根据新的事实和证据，依法坚持起诉，并不违反相关法律规定。3、重审庭审中，公诉机关将相关新证据向法庭出示、质证，并被一审判决所采信。但是，一审判决对本案司法管辖权的说理，仅以“行贿款从淮南汇出”为由，认定淮南是与犯罪有关的地点，对本案有管辖权，说理不够具体，建议二审法院综合本案的事实和证据依法予以裁判。
经审理查明：上诉人赵亚斌是史尊臣公司的股东，史尊臣公司具有“史尊臣”、“温莎”服装品牌在中国大陆（香港和台湾除外）的代理权。
2011年2月，世纪泰富公司总经理曹某某、执行总监王某通过杭州某贸易公司经理郑某某，与赵亚斌联系引进服装品牌到淮南销售。曹某某、王某、郑某某、赵亚斌在杭州见面时，赵亚斌提出除“史尊臣”、“温莎”之外，其还可以帮助世纪泰富公司联系“KC”和“GH”两个服装品牌的引进事宜，双方约定，按照“行规”每引进一个服装品牌，世纪泰富公司向赵亚斌、郑某某支付50万元“好处费”。为支付引进“史尊臣”、“温莎”、“KC”、“GH”4个服装品牌的“好处费”，世纪泰富公司按照郑某某提供的账户，于2011年4月19日汇款100万元到上海思宜奇装饰材料有限公司（以下简称“思宜奇公司”），郑某某将其中60万元按照赵亚斌的要求，于2011年4月28日汇入吴某的中国建设银行账户；2011年6月17日世纪泰富公司再次汇款100万元到思宜奇公司，郑某某将其中45万元按照赵亚斌的要求，于2011年7月19日汇入吴某的中国建设银行账户。吴某在两次收到上述钱款后，均于次日取出现金交给赵亚斌。因“KC”、“GH”两个服装品牌没有引进成功，在世纪泰富公司多次催要下，赵亚斌将收取的60万元通过吴某的银行账户汇款至思宜奇公司，郑某某亦将收取的40万元退至思宜奇公司。2012年5月2日思宜奇公司将100万元退回世纪泰富公司。
另查明，赵亚斌的银行账户与史尊臣公司、上海棹焺商贸有限公司（以下简称棹焺公司）有多笔资金往来，其中2011年12月5日赵亚斌以借款形式转入棹焺公司42万余元、2012年1月20日再次以借款形式转入该公司10万元。
上述事实，有下列经法庭举证、质证，并查证属实的证据予以证实：
一、书证
1、企业法人营业执照、组织机构代码、公司章程、工商资料等证实：世纪泰富公司住所地在淮南市田家庵区，经营范围包括日用百货等；史尊臣公司法定代表人是李博，系有限责任公司，成立于2008年3月，股东为赵亚斌和周某；棹焺公司系有限责任公司，法定代表人是李博，股东或发起人为胡葭和李博；思宜奇公司、上海冬阳装饰工程有限公司（以下简称冬阳公司）的企业情况。
2、协议书证实：世纪泰富公司聘请曹某某为总经理、王某为执行总监，以及相关授权范围。
3、联销合同、专柜柜台施工合同证实：2011年5月6日，世纪泰富公司与史尊臣公司就经营“史尊臣”、“温莎”两个服装品牌签订联销合同；以及世纪泰富公司、史尊臣公司、冬阳公司因品牌装修、装修费用的支付签订施工合同。
4、徽商银行业务委托书、世纪泰富公司用款申请、票据等证实：2011年3月11日、3月28日世纪泰富公司支付给史尊臣公司货物押金各100万元，共计200万元；2011年4月19日、6月17日世纪泰富公司以支付装修材料费为由向思宜奇公司转款各100万元，共计200万元。思宜奇公司出具四张材料费发票，以及世纪泰富公司支付服装品牌装修费的情况。
5、思宜奇公司银行交易明细及相关凭证证实：该公司的历史交易明细，以及该账户曾于2011年4月19日、6月17日分别转入100万元，2012年5月2日异地汇出100万元的事实。
6、吴某、陈某银行账户交易明细、个人汇款凭证证实：2011年4月28日许某某银行账户向吴某银行账户转款60万元，次日支取现金；2011年6月21日陈某银行账户转入92万元；2011年7月19日陈某银行账户向吴某银行账户转款45万元，次日支取现金；2012年4月25日詹某银行账户向吴某银行账户转款65万元，次日支取60万元；2012年4月26日，吴某向思宜奇公司汇款60万元（用途是还款）。
7、史尊臣公司银行账户往来明细、棹焺公司银行账户往来明细及财产情况、赵亚斌银行账户往来明细、詹某银行账户往来明细证实：上述账户的资金往来情况，另通过赵亚斌的银行账户与史尊臣公司、棹焺公司有多笔资金往来，其中，于2011年12月5日以借款形式转入棹焺公司42万余元，2012年1月20日再次以借款形式转入该公司10万元。
二、证人证言
1、证人郑某某的证言证实：其是杭州华裕贸易公司部门经理。2011年，世纪泰富公司的曹某某让其帮忙引进服装品牌到淮南销售。之后在杭州，其介绍曹某某、王某与赵亚斌认识，赵亚斌提出帮忙引进“史尊臣”、“温莎”、“KC”、“GH”四个服装品牌，并向曹某某、王某提出每引进一个服装品牌要50万元引进费，按照行规，其是介绍人，从中赚介绍费。赵亚斌提出的好处费是口头说的，没有在协议中体现。因曹某某说要发票才能做账，其通过许某某找到思宜奇公司，世纪泰富公司分别于2011年4月、6月各汇款100万元到思宜奇公司，思宜奇公司开具4张发票给世纪泰富公司。4月份世纪泰富汇款100万元，思宜奇公司在扣除5万元税金后，35万元转入其母亲杨宝金的银行账户，另外60万元按照赵亚斌要求转入吴某的账户，这是赵亚斌联系“KC”、“GH”两个品牌的费用。6月份世纪泰富汇款100万元，思宜奇公司扣除8万元税金后，45万元其让陈某汇到吴某的银行账户，这是赵亚斌联系“史尊臣”、“温莎”两个品牌的费用。后因“KC”、“GH”两个服装品牌没有引进成功，世纪泰富要求退款，赵亚斌开始不愿意退，其说服了他才退的。
2、证人曹某某的证言证实：2010年其被聘为世纪泰富公司总经理，与执行总监王某一起负责商场招商以及招商后的经营工作。在招商过程中，通过杭州一家贸易公司的郑某某介绍认识了史尊臣公司的赵亚斌，赵亚斌说史尊臣公司有“史尊臣”、“温莎”两个服装品牌在中国大陆地区的代理销售权，还表示愿意帮助他们引进另外两个服装品牌“KC”和“GH”，赵亚斌提出按照行规每引进一个服装品牌要50万元的进场费，郑某某也说这是行业惯例。后赵亚斌到淮南实地考察，同意将“史尊臣”、“温莎”两个品牌在淮南销售。在双方就服装引进事宜的谈判过程中，赵亚斌多次提到好处费之事。2011年3月，世纪泰富公司支付给史尊臣公司200万元的保证金，在要签订合同时，赵亚斌再次提出不支付进场费，他将拒绝签合同。后世纪泰富公司按照郑某某的要求把钱分两次打到思宜奇公司账户，用于支付赵亚斌的好处费。赵亚斌曾帮他们联系了“KC”、“GH”两个品牌，那家公司的老总到淮南考察过，2011年11月左右，那家公司明确表态不愿意将这两个品牌引进到淮南销售。因此，他们向赵亚斌、郑某某要回这两个品牌的好处费，赵亚斌手机关机，他们就找郑某某，后赵、郑将100万元退回世纪泰富公司。2011年12月“史尊臣”、“温莎”两个品牌在商场销售，2012年1月史尊臣公司以装修款没有付清为由停业，世纪泰富公司多次到上海与赵亚斌协商，后史尊臣公司不知去向，赵亚斌手机也处于关机状态。
3、证人王某的证言证实：为引进服装品牌，其和曹某某通过郑某某介绍，在杭州认识赵亚斌，赵亚斌的公司有“史尊臣”、“温莎”两个品牌的服装代理，郑某某、赵亚斌提出按照行规每个品牌要50万元的好处费。2011年2月，赵亚斌到淮南考察市场期间再次提到50万元好处费一事。3月份，世纪泰富公司支付给史尊臣公司200万元经营押金。2011年4月、6月，世纪泰富公司各转款100万元到思宜奇公司，用于支付赵亚斌、郑某某的好处费。因“KC”、“GH”没有引进成功，其和曹某某多次到杭州找到郑某某要求退款，也曾到上海找赵亚斌，赵亚斌一直避而不见，2012年4月份左右郑某某才同意退钱。
4、证人蒋某某的证言证实：其在世纪泰富公司负责财务工作。世纪泰富收到思宜奇公司金额为50万元的4张上海商业统一发票，是史尊臣公司提供的，听说是为做账需要，财务让曹某某联系史尊臣公司要求提供发票。世纪泰富公司与思宜奇公司无业务往来。
5、证人林某的证言证实：其是史尊臣公司营运总监，赵亚斌是史尊臣公司总经理。史尊臣公司是“史尊臣”和“温莎”中国总代理。2011年，赵亚斌安排其与世纪泰富公司签订项目意向书，世纪泰富公司支付了每个品牌100万元的商品保证金，之后双方签订“史尊臣”和“温莎”的代理合同。史尊臣公司收取的费用均为合同约定的，其没有收取每个品牌50万元的费用，合同中也没有此项约定内容。棹焺公司于2010年5月成立，和“史尊臣”是一家公司。
6、证人吴某的证言及建行龙卡复印件一份证实：2011年，赵亚斌先后两次找到吴某，以不愿让妻子知道为由，借用吴某的建行银行账户接收汇款。第一笔接收汇款60万元之后，吴某按照赵亚斌的要求，提取现金交给赵亚斌；第二次接收汇款45万元，吴某再次提取现金交给赵亚斌。2012年4月份左右，赵亚斌说生意没做成，要退钱，向该银行卡汇款65万元，吴某按照赵亚斌提供的单位和账号将其中60万元转账。后赵亚斌多次联系吴某，说如果有人查这件事，让吴某帮其隐瞒，不要接受调查。吴某没有答应他。
7、证人任某某的证言证实：其曾任史尊臣公司出纳会计。史尊臣公司由周某、赵亚斌实际负责，经营“史尊臣”、“温莎”等服装品牌。棹焺公司法人是李博，实际上也是赵亚斌、周某负责。因公司效益差，赵亚斌经常转款到公司账户用于公司办公费用，算是公司从赵亚斌处借款，做账表述为“赵亚斌的借款”，至2012年公司解散，从账面上看公司借赵亚斌款一、二百万元，一般用招商银行卡转账到公司。其负责期间，赵亚斌没有转款到公司并说明是世纪泰富公司支付的进场费或其他费用。赵亚斌给公司转款，开始是转到史尊臣公司的几个账户，后来又转到棹焺公司的账户。
8、证人刘某某证言证实：其曾于2011年2月至2012年年初在史尊臣公司任财务主管。史尊臣公司与棹焺公司负责人均为赵亚斌、周某。赵亚斌向公司转过款，算是公司借赵亚斌的，但实际是会计做的账，具体情况需要看凭证。赵亚斌、周某没有说过世纪泰富公司向史尊臣公司支付40万元的事情。
9、证人陶某的证言证实：2011年7月至2012年4月，其在史尊臣公司从事财务工作（做往来会计账）。史尊臣公司与棹焺公司负责人均为赵亚斌、周某，主要经营“史尊臣”、“温莎”等服装品牌。其到公司工作后，没有收到过有关世纪泰富公司支付钱款的事情，周某也没有提过此事。公司于2012年3月解散。
10、证人马某某的证言证实：其于2008年12月至2012年4月在史尊臣公司负责报关、物流工作。史尊臣公司与棹焺公司负责人均为赵亚斌、周某，经营的业务也是一样的，公司经营状况不好。
11、证人管某某的证言证实：2007年至2012年3月，其在史尊臣公司负责工程设计工作，并负责世纪泰富公司“史尊臣”、“温莎”的店面装修，招商过程其没有参与，史尊臣公司与世纪泰富公司因店面装修等问题发生纠纷。另证实，赵亚斌负责史尊臣公司在国内店铺的运营和招商，公司效益一直不好，于2012年3月解散。
12、证人张某的证言证实：2008年2月公司刚成立不久至2012年3月公司解散，其在史尊臣公司负责商品采购和各地供货工作。史尊臣、棹焺两家公司由赵亚斌、周某实际负责，代理“史尊臣”、“温莎”等服装品牌，世纪泰富公司销售的货物大部分是从各个地方拼凑来的，2009年下半年开始公司经营就不太好了。
13、证人邱某的证言证实：2009年5月至2012年3月，其在史尊臣公司负责商品进货、销售、存货系统工作。史尊臣和棹焺实际上是一家公司，都是周某、赵亚斌经营的，因为史尊臣公司经营状况太差，就换了个牌子，才成立了棹焺公司。其知道史尊臣公司在淮南开店的事，具体情况不清楚。赵亚斌主要负责公司谈合作方面的事情，林某负责实际操作。
三、上诉人赵亚斌的供述证实：史尊臣公司与棹焺公司法定代表人是李博，实际都是由周某负责，其是股东，也是棹焺公司的执行董事。史尊臣公司拥有“史尊臣”、“温莎”两个品牌的代理权。2011年上半年，杭州人郑某某找到其，让其帮忙引进四个服装品牌到淮南世纪泰富，包括其公司的“史尊臣”、“温莎”，另外还有其他公司的“KC”、“GH”两个品牌，郑某某希望其帮助招商，并说两个品牌给其105万元。经郑某某介绍，其在杭州与世纪泰富公司的曹总见面，当时可能另外还有一、二个人，并谈了项目情况。回到上海，其将这个项目交由林某具体办理。期间，其去了淮南一次，实地考察商场的情况。郑某某给其105万元是其帮助引进“KC”、“GH”两个品牌的费用，公司并不知情。当时自己想存点私房钱，就让郑某某分两次把钱打到朋友吴某的账上，吴某取现后交给其，因为没有引进成功，其和郑某某把100万元退回去，5万元作为茶水费，郑某某讲退回去60万元，40万元作为史尊臣公司的进场费，实际上就是引进“史尊臣”、“温莎”两个品牌的费用。该60万元是用其妻子詹某的招商银行卡转到吴某账上的，但她不知道是什么钱。这40万元进场费，其是于2012年春节前，从自己招商银行卡转入棹焺公司账户10万元，另外还有一笔时间记不清了，也是这样转账的，数目超过30万元。余下的5万元是“KC”、“GH”两个品牌的茶水费。其每汇一笔钱都会告诉会计，但具体是什么钱他们不知道，会计如何做账其也不清楚。公司汇款到其招商银行账户的钱一般是其报销等费用，另外还有公司的费用，该账户既有公司往来资金，也有个人资金。
四、本案其他证据
1、户籍证明证实：上诉人赵亚斌的出生日期等基本情况
2、接受刑事案件登记表、立案决定书证实：2012年5月17日淮南市公安局经济犯罪侦查支队接曹某某、王某报案称：2011年2月，该二人为世纪泰富公司引进品牌服装，在与史尊臣公司的赵亚斌联系引进“史尊臣”、“温莎”两个品牌过程中，赵亚斌多次索要100万元好处费，否则就不愿意继续履行合同。迫于无奈，2011年4月19日按照赵亚斌的要求，从世纪泰富公司汇款100万元到思宜奇公司作为支付给赵亚斌的好处费。2012年9月14日侦查支队在办理郑某某虚开发票罪时发现赵亚斌涉嫌非国家工作人员受贿犯罪，并于2012年10月16日立案侦查。
3、公安机关出具的抓获经过、情况说明证实：赵亚斌于2013年8月9日在湖南长沙被公安机关抓获，临时羁押在长沙市看守所，同年8月19日被带回淮南市看守所羁押。
针对赵亚斌的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：
1、关于赵亚斌及其辩护人所提一审审判程序违法，淮南公安机关对本案无管辖权的意见。经查，依据一、二审法院查明的事实，淮南既是行贿方世纪泰富公司的所在地，也是行贿资金的汇出地，应属法律规定的犯罪地，淮南公安机关对本案有管辖权。一审法院在本院撤销原判，发回重审之后，依照法律规定的审判程序，重新组成合议庭，对本案公开开庭审理，根据所查明的案件事实，依法对被告人作出判决，审判程序并无违法之处，故该上诉理由及辩护意见无法律依据，本院不予采纳。
2、关于赵亚斌及其辩护人所提赵亚斌收受涉案40万元是居间费用，其合伙人知情并认可，且赵亚斌已及时上交公司，原判认定事实及适用法律错误的意见。经查，赵亚斌利用其从事公司经营活动中的职务便利，在合同之外，与合同相对方约定，收受对方所谓的“进场费”或者“好处费”，并采取先转账到他人账户再取现金交给其的非正常方式，赵亚斌非法占有涉案资金的主观意图明确，且与其在侦查阶段供述“想存点私房钱”，以及吴某证言中称：赵亚斌让吴某在有人调查此事时，帮赵亚斌隐瞒，不要接受调查的内容相印证，赵亚斌的行为应构成非国家工作人员受贿罪。对于赵亚斌所称其将此事告知周某，并及时上交公司的意见，经查，该上诉理由及辩护意见缺少其他证据的印证，书证显示赵亚斌与公司有多笔资金往来，现有证据不能认定其中包括涉案40万元，且公司财务人员对赵亚斌转入公司的资金，亦记账为“借款”，有限责任公司的公司财产与赵亚斌的个人财产应予区分。综上，此项上诉理由及辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。
本院认为：上诉人赵亚斌身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计40万元，并为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应予惩处。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖 丽
代理审判员 葛新亮
代理审判员 张晓虎
二〇一六年八月八日
书 记 员 孙 清
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；