中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2010）高行终字第841号
上诉人（原审原告）美国高思公司（KOSSCorporation），住所地美利坚合众国威斯康辛州美华肯市。
法定代表人勒诺·莉莉（LenoreLillie），运营副总裁。
委托代理人黄义彪，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人许瑞表，主任。
委托代理人韩秀花，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人东莞市东之声电器有限公司，住所地中华人民共和国广东省东莞市。
法定代表人叶凯伦，董事长。
委托代理人杨月彬，广东有信律师事务所律师。
上诉人美国高思公司（简称高思公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第175号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院于2010年6月28日受理后依法组成合议庭，于2010年9月20日公开开庭审理了本案。上诉人高思公司的委托代理人黄义彪、明星楠，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人韩秀花，原审第三人东莞市东之声电器有限公司（简称东之声公司）的委托代理人杨月彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，被异议商标“KOSS及图”由东之声公司于2000年12月4日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用于第9类扩音器喇叭、车辆用收音机、录音机、影碟机、扬声器音箱、电视机、电声组合件、磁盘放映机等商品。在该商标初步审定并公告期间，高思公司提出异议申请。商标局经审查裁定：高思公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。高思公司不服该裁定并申请复审。商标评审委员会经审查作出商评字〔2009〕第19499号《关于第1690910号“KOSS及图”商标异议复审裁定书》（简称第19499号裁定），裁定：高思公司所提异议复审理由不成立，对被异议商标予以核准注册。
北京市第一中级人民法院认为，高思公司在诉讼中提交了一些在异议阶段以及异议复审阶段没有提交过的证据材料，这些证据材料不是商标评审委员会作出裁定的依据，故不予采信。商标评审委员会在第19499号裁定中没有审理高思公司有关在先著作权的主张不属于漏审，高思公司在评审阶段提交的证据材料不足以证明在被异议商标申请日之前，高思公司的“KOSS及图”商标已经在中国成为驰名商标。高思公司在评审阶段提交的证明其“KOSS及图”商标在被异议商标申请日之前具有知名度的证据材料不足以证明该商标经过高思公司的使用已经具有一定影响，并且这种影响已经及于东之声公司，因此被异议商标不属于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。字号可以作为企业名称主张权利的前提条件是该字号具有一定的市场知名度并为相关公众所知悉，但高思公司在评审阶段提交的证明其字号在被异议商标申请日之前具有知名度的证据材料不足以证明该字号已经符合前述条件，故被异议商标并未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条的规定。损害私权不是《商标法》第十条第一款第（八）项的调整范围，高思公司有关被异议商标违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定的理由缺乏法律依据。商标评审委员会作出的第19499号裁定认定事实清楚，适用法律正确。北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2009〕第19499号《关于第1690910号“KOSS及图”商标异议复审裁定书》。
高思公司不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第19499号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。高思公司的主要上诉理由是：高思公司的“KOSS”取自于公司创始人的姓氏，其作为商标具有极强的显著性和独创性；高思公司的“KOSS及图”商标知名度极高，已经与高思公司形成唯一对应关系；高思公司的“KOSS及图”商标在被异议商标申请日前已经进入中国市场，其在中国使用的影响力已经及于东之声公司；东之声公司申请注册被异议商标系以不正当手段抢注高思公司在先使用并有一定影响商标的行为；被异议商标的注册和使用必然引起相关公众的误认，损害消费者利益及高思公司长期建立的商誉。在二审庭审时，高思公司进一步补充：东之声公司申请注册被异议商标侵犯了高思公司对“KOSS及图”享有的在先著作权及对“KOSS”享有的在先商号权，并具有不良影响，应依据《商标法》第十条第一款第（八）项的规定驳回其注册申请。商标评审委员会及东之声公司对高思公司二审庭审增加上诉理由未持异议。
商标评审委员会及东之声公司服从原审判决。
经审理查明:
被异议商标“KOSS及图”（见下图）由东之声公司于2000年12月4日向商标局提出注册申请，并于2001年9月28日获初步审定及公告，初步审定号为1690910，指定使用于第9类扩音器喇叭、车辆用收音机、录音机、影碟机、扬声器音箱、电视机、电声组合件、磁盘放映机等商品。
被异议商标
在法定期限内，高思公司向商标局提出异议申请，其提出的异议理由为：高思公司为“KOSS及图”商标在美国、加拿大等世界多国在第9类商品上的注册所有人，依法享有对这些商标的专用权。被异议商标与高思公司的商标在文字、图形及指定商品上均相同，二者的共存必将导致消费者的混淆。高思公司“KOSS及图”商标在国际上具有很高知名度，东之声公司抄袭、复制了高思公司商标的设计，其行为违反了诚实信用原则，已构成不正当注册行为，被异议商标如获注册将造成不良影响。经查，高思公司主张其在先使用的“KOSS及图”商标如下：
高思公司商标
针对该异议申请，商标局经审查作出（2005）商标异字第00913号裁定。商标局在该裁定中认定：被异议商标“KOSS及图”指定使用商品为第9类“扩音器喇叭、车辆用收音机、录音机、影碟机、扬声器音箱、电视机、电声组合件、磁盘放映机”，高思公司并未在中国大陆地区注册其“KOSS”及“KOSS及图”商标，因此不能享有这些商标的注册专用权。高思公司并未提供其“KOSS及图”商标在中国使用的证据，其提供的该商标在世界各国的注册证复印件及从互联网下载的有关该商标的证据材料复印件不足以证明其“KOSS及图”商标已为中国的相关公众熟知，无法证明东之声公司抄袭、模仿其商标。商标局依据《商标法》第三十三条的规定裁定：高思公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
高思公司不服商标局的上述裁定并向商标评审委员会提出商标异议复审申请。高思公司主要复审理由为：一、高思公司对“KOSS及图”商标拥有在先权利。高思公司“KOSS”和“KOSS及图”商标的设计取自其创办人的姓氏，“KOSS”更是高思公司的企业名称，而姓氏和企业名称均属在先权利的重要表现形式。东之声公司无法解释其“KOSS”商标的设计来源，更无法证明其对“KOSS”享有任何形式的在先权利；二、高思公司的“KOSS”商标在行业内享有极高知名度，已在世界各国广泛注册，在中国也构成在先使用并有一定影响的商标。高思公司于2000年就在中国进行业务活动，其“KOSS”耳机产品2000年就进入中国市场销售；三、高思公司的“KOSS及图”商标是高思公司设计的，具有极高的显著性和独创性，被异议商标属于抄袭高思公司的商标设计；四、被异议商标的注册将会造成不良影响。综上，高思公司请求商标评审委员会撤销商标局（2005）商标异字第00913号裁定。
在评审过程中，高思公司向商标评审委员会提交了15份证据：
证据1：“KOSS”产品销售额资料复印件；
证据2：高思公司在美国注册”KOSS及图”商标的商标证复印件；
证据3：高思公司“KOSS”产品2000年销往中国的材料复印件；
证据4：高思公司“KOSS”耳机产品2000年至2005年输入中国市场的进货记录，包括商业发票和报关文件等复印件；
证据5：高思公司网站资料复印件；
证据6：高思公司“KOSS”产品目录原件；
证据7：高思公司在国内电子产品领域著名杂志刊登的“KOSS”产品广告，以及有关“KOSS”产品的介绍文章；
证据8：高思公司“KOSS”产品目录及其在中国的广告复印件；
证据9：“KOSS”参展2003、2004年“北京国际音响唱片大展”，以及2004年“北京国际专业音响灯光设备与技术展览会”的场刊复印件；
证据10：高思公司“KOSS”产品中国经销商资料复印件；
证据11：高思公司“KOSS”产品中国经销商店铺照片彩色打印件；
证据12：“雅虎中国”查询结果复印件；
证据13：中国网站对高思公司“KOSS”产品的介绍复印件；
证据14：高思公司异议申请书、理由书及证据材料复印件；
证据15：北京市第二中级人民法院（2004）二中民初字第00750号民事判决书，其中“本院认为”部分记载：“根据《保护工业产权巴黎公约》的规定，厂商名称应在本联盟一切国家内受到保护，无须申请或注册，也不论其是否为商标的一部分。中、美两国同为《保护工业产权巴黎公约》的成员国，对彼此之间的商号权均应按照公约的规定依照本国法律给予保护。”该判决被本院二审维持后已生效。
商标评审委员会及东之声公司认可上述证据的真实性。上述证据3、4表明：高思公司2000年9月通过中国电子进出口公司及北京安润科技开发有限公司向中国大陆地区销售了25只使用高思公司“KOSS及图”商标的耳机类商品，总价格为333.16美元。
2009年7月20日，商标评审委员会经审查作出第19499号裁定。商标评审委员会在第19499号裁定中认定：一、高思公司提交的证据材料中，证据1仅为高思公司的自述，无其他证据在案佐证；证据4中仅有一份同于证据3的进货记录是在被异议商标申请注册日即2000年12月4日之前的；证据5、6并非在中国大陆地区进行；证据7、8、9、10、11、12、13、14无时间或者时间晚于被异议商标申请注册日；证据15与本案事实不同，不是本案作出裁定的依据。高思公司提交的证据尚不足以证明在被异议商标申请注册之前其“KOSS”商标已经成为未在中国注册的驰名商标，被异议商标的注册并未违反《商标法》第十三条第一款的规定。二、高思公司在案证据中能够证明其在中国大陆地区在先使用“KOSS”的仅有证据3、4。证据4中仅有一份同于证据3的进货记录是在被异议商标申请注册之前的，因此证据4的证明作用与证据3相同。证据3是一组高思公司于2000年9月5日向中国企业销售“KOSS”耳机的相关材料，被异议商标于2000年12月4日申请注册，高思公司仅凭证据3不足以证明其“KOSS”商标进入中国市场后在被异议商标注册申请日之前已经在中国大陆地区产生一定知名度。被异议商标并未侵犯高思公司的在先商号权，亦未违反《商标法》第三十一条的规定。三、被异议商标本身使用在指定商品上并未产生有害于社会主义道德风尚或者其他不良社会影响的效果，即未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。综上，高思公司所提异议复审理由不成立，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定裁定：被异议商标予以核准注册。
高思公司不服商标评审委员会作出的第19499号裁定并提起诉讼，请求撤销第19499号裁定。高思公司为证明在被异议商标申请日之前，其“KOSS及图”商标已在中国使用并具有很高知名度，其对“KOSS”、“KOSS及图”享有在先权利，向原审法院提交了如下32份证据材料：
证据16：第1850556号美国商标注册公证认证件及其翻译件，证明高思公司早在1992年就在第九类收音机等商品上使用“KOSS”商标，并于1994年8月23日在美国注册了第1850556号“KOSS”商标。
证据17：第1602016号美国商标注册公证认证件及其翻译件，证明高思公司早在1958年就在耳机、扬声器等产品上使用“KOSS”商标，并于1990年6月19日在美国注册了第1602016号“KOSS”商标。
证据18：第1821035号美国商标注册公证认证件及其翻译件，证明高思公司早在1992年就在第九类收音机等商品上使用“KOSS”商标，并于1994年2月15日在美国注册了第1821035号“KOSS”商标。
证据19：第976692号美国商标注册公证认证件及其翻译件，证明高思公司早在1958年就在耳机及相关配件上使用“KOSS”商标，并于1974年1月15日在美国注册了“KOSS”商标。
证据20：第1010346号美国商标注册公证认证件及其翻译件，证明高思公司早在1958年就在立体声耳机商品使用“KOSS”商标，并于1975年5月13日在美国注册了第1010346号“KOSS”商标。
证据21：高思公司财务副总裁就截止到2000年所有“KOSS”商标及相关著作权协议真实准确性所做宣誓书的公证认证件及其翻译件，其中记载高思公司2000年前在耳机、收音机等商品上在美国、法国、加拿大、意大利、澳大利亚、巴西、芬兰、古巴、挪威、瑞典、西班牙、秘鲁、瑞士、奥地利、墨西哥、德国、丹麦、日本、韩国、新加坡、菲律宾、埃及、希腊、马来西亚、新西兰、以色列、南非、英国等国家和地区注册的近200个“KOSS”商标。其著作权协议记载，美国公民JoeBesasie与高思公司于2009年6月17日签订协议，JoeBesasie将其创作的“KOSS及图”中耳机图形作品的所有权利自1971年6月30日全部转让给高思公司，并附有该作品的复印件。
证据22：上海市数显技术服务中心德伟音响贸易部原负责人陈伟康出具的《证明》，该《证明》的主要内容为：陈伟康1994年5月至1999年在上海市数显技术服务中心德伟音响贸易部工作并任经理，上海市数显技术服务中心德伟音响贸易部1994年至1996年从香港的德伟工程有限公司大量购买高思公司的耳机，这些耳机均使用了高思公司的“KOSS及图”商标，上海市数显技术服务中心德伟音响贸易部还曾以“上海德伟音响贸易公司”的名义在1994年第9期的《音响技术》上刊登KOSS耳机的广告，由于时间较长，无法提供当时销售KOSS耳机的发票。1999年上海市数显技术服务中心德伟音响贸易部注销后，陈伟康同妻子熊观秀及妻妹熊观止共同出资成立上海德炜贸易有限公司，接收了上海市数显技术服务中心德伟音响贸易部有关KOSS耳机的业务，且至今仍在销售KOSS耳机。该《证明》附有陈伟康的身份证复印件、干部退休证、加盖有上海市工商行政管理局杨浦分局档案室2010年2月1日材料证明章的上海市数显技术服务中心德伟音响贸易部档案机读材料、1994年第9期《音响技术》上刊登的KOSS耳机广告、上海德炜贸易有限公司的营业执照、陈伟康担任上海德炜贸易有限公司总经理的证明及上海德炜贸易有限公司有关KOSS耳机的广告。上述加盖有上海市工商行政管理局杨浦分局档案室2010年2月1日材料证明章的上海市数显技术服务中心德伟音响贸易部档案机读材料显示，上海市数显技术服务中心德伟音响贸易部经营期限为1992年10月18日至1999年8月20日，并于1999年12月22日注销。
证据23-28：扬州广播电视台、淮北实验广播电台、唐山人民广播电台、舟山广播电视总台、淮北人民广播电台于2010年2月出具的证明，其内容系上述单位于1994年至1999年期间向上海市数显技术服务中心德伟音响贸易部购买了高思公司生产并使用“KOSS及图”商标的耳机等商品，但因年代久远无法提供原发票。
证据29：即作为证据22中附件的加盖有上海市工商行政管理局杨浦分局档案室2010年2月1日材料证明章的上海市数显技术服务中心德伟音响贸易部档案机读材料，其中记载上海市数显技术服务中心德伟音响贸易部经营期限为1992年10月18日至1999年8月20日，并于1999年12月22日注销。
证据30：加盖有上海市工商行政管理局浦东分局档案室2010年1月8日材料证明章的上海德炜贸易有限公司档案机读材料，其中显示上海德炜贸易有限公司的营业期限为2000年2月13日—2010年2月12日，经营范围为广播电视设备、舞台音响及灯光设备、广播电视器材及家用电器维修等，法定代表人为熊观秀。该证据还附有上海德炜贸易有限公司章程、股东会决议、企业登记申请收件凭据、工商年检审计报告、企业法人年检报告等附件。
证据31：香港德伟工程有限公司《公司资料（状况）证明》的公证认证件及翻译件，其中记载：根据2010年2月3日在香港特别行政区公司注册处查册所得之记录，德伟工程有限公司于1993年8月19日成立于香港，2003年6月13日因解散而被撤销。
证据32：北京安润科技开发有限公司代理KOSS耳机产品的说明,其中记载该公司成立于1999年4月13日，于2000年中取得了高思公司“KOSS”品牌耳机在中国的代理权，并于2000年9月向高思公司订购了“KOSS”品牌的耳机25只，总价格为333.16美元。北京安润科技开发有限公司从2001年起还在国内公开出版发行的《音响技术》杂志上大量刊登了高思公司“KOSS”品牌耳机的广告，于2003年4月起制作了两版《世界名牌耳机手册》。北京安润科技开发有限公司取得高思公司“KOSS”品牌耳机国内代理权后，进口高思公司“KOSS”品牌耳机的数量逐年增多，并通过全国50余家分销商销售至全国各大中城市。证据32附有8份附件，其中附件1系北京安润科技开发有限公司的营业执照，附件2系北京安润科技开发有限公司2000年9月进口高思公司“KOSS”品牌耳机的产品报价单、付款凭证等，附件3—6系北京安润科技开发有限公司在《音响技术》杂志上刊登有关高思公司“KOSS”品牌耳机的广告，附件7系北京安润科技开发有限公司制作的《世界名牌耳机手册》，附件8系北京安润科技开发有限公司在中国各地的50余家分销商名录。
证据33：北京安润科技开发有限公司总经理张伊若先生出具的证明，其中记载张伊若作为北京安润科技开发有限公司首次向高思公司进口“KOSS”品牌耳机的工作人员，其了解北京安润科技开发有限公司代理高思公司“KOSS”品牌耳机的经营情况，特证明证据32的内容及附件的真实性。证据33附有张伊若的身份证复印件及北京安润科技开发有限公司2010年3月3日出具的张伊若担任该公司总经理的证明。
证据34：中华人民共和国广东省深圳市南山公证处（2010）深南证字第2853号公证书，对深圳图书馆保存的《音响技术》1989年第9期、第10期、1991年第9期、1992年第4期、第5期、第11期、1994年第9期、第10期的封面、名录及相关广告页面内容的复印过程进行了公证，并将相关复印内容一并作为公证书附件。证据34表明，《音响技术》系在香港地区公开出版发行的有关音响技术的专业杂志，该杂志1989年第9期、第10期、1991年第9期、1992年第4期、第5期、第11期、1994年第9期、第10期均刊登了高思公司“KOSS”品牌耳机的广告，该广告中出现了高思公司的“KOSS及图”标志及其“KOSS”品牌耳机的图样。
证据35：国家图书馆科技查新中心于2010年3月4日出具的《文献复制证明》及相关打印件，其中记载国家图书馆科技查新中心是国家科技部认可的查新机构和国家图书馆科技文献查询专职机构，根据委托单位的请求，该中心工作人员负责提取文献并由该馆工作人员打印，经核实证据35所附打印件与原件相同。证据35所附的附件表明，在北京公开出版的《音响技术》2001年第3、4、5、6期、2002年第1、2、3、4、5、6期刊登了北京安润科技开发有限公司为高思公司“KOSS”品牌耳机所作的广告，该广告中出现了高思公司的“KOSS及图”标志及其“KOSS”品牌耳机的图样。
证据36：国家图书馆科技查新中心于2010年3月4日出具的《文献复制证明》及相关打印件，其中记载国家图书馆科技查新中心是国家科技部认可的查新机构和国家图书馆科技文献查询专职机构，根据委托单位的请求，该中心工作人员负责提取文献并由该馆工作人员打印，经核实证据36所附打印件与原件相同。证据36的附件表明，2004年第1期《数码杂志》第109页、2001年第4期《音响技术》第50-52页、2002年第7期《视听技术》第9-10页、2005年第6期《家电大视野》第92页、2001年第1期《视听技术》第3-6页、2003年第13期《电子科技》第39页等众多国内公开出版物刊登了多篇介绍高思公司“KOSS”品牌耳机的文章，其中多次称高思公司“KOSS”品牌耳机具有悠久历史且早已具有较高知名度。
证据37：国家图书馆科技查新中心于2010年3月4日出具的《文献复制证明》及相关打印件，其中记载国家图书馆科技查新中心是国家科技部认可的查新机构和国家图书馆科技文献查询专职机构，根据委托单位的请求，该中心工作人员负责提取文献并由该馆工作人员打印，经核实证据37所附打印件与原件相同。证据37的附件表明，2001年—2008年期间，《数字通信》、《电脑知识与技术》等众多国内公开发行的期刊刊登了大量有关高思公司“KOSS”品牌耳机的文章，多数文章中称高思公司“KOSS”品牌耳机很早以前就具有较高知名度。
证据38：高思公司运营副总裁LenoreE.Lillie就高思公司于20世纪90年代在中国委托生产“KOSS”品牌耳机及高思公司于20世纪90年代和本世纪初在中国分销“KOSS”品牌耳机的事实所作的宣誓书公证认证件，其中附件A证明高思公司在1994年至2000年期间购买模具用于供富士高、新成电子及正荣企业在中国大陆使用以制造高思公司产品，附件B是富士高、新成电子1998年至2000年提供给高思公司产品及组件的发票样本，大多数发票标有“于中国制造”的批注。附件C是高思公司一名雇员于20世纪90年代访问中国大陆高思公司制造工厂所写的书面报告摘要，其中表明高思公司从1991年开始在中国大陆地区委托制造“KOSS”品牌耳机等商品，当时高思公司主要是委托富士高、新成电子及正荣企业制造高思公司的产品，这些企业也在中国大陆实际生产高思公司的“KOSS”品牌耳机产品。附件D是高思公司1996年提供给高思公司产品的购买方Techway的客户名单的复印件。附件E是高思公司1995年提供给Techway的销售报告的复印件，其中明确指出销售给Techway的高思公司“KOSS”品牌耳机等产品，1994年至1995年期间，高思公司向Techway售出了大约1万美金的高思公司“KOSS”品牌耳机产品供其再销售。附件F为高思公司通过北京安润科技开发有限公司在中国大陆销售“KOSS”品牌产品的发票复印件。
证据39：高思公司运营副总裁LenoreE.Lillie就高思公司出口“KOSS”产品至北京安润科技开发有限公司及对“KOSS”品牌进行网络宣传的事实所做的宣誓书的公证认证件。证据39的附件一为高思公司“KOSS”耳机2000年出口至中国的材料，附件二为上述交易的销售发票、发货单、运输单据、报关单据等，附件三为网站上“KOSS”耳机的广告打印件。
证据40：中名（东莞）电子有限公司2010年3月4日出具的关于生产“KOSS”耳机产品的说明，称该公司自1994年5月23日成立起，就开始生产高思公司“KOSS”品牌的耳机。
证据41：富士高实业有限公司《公司董事会决议证明》证明书及其翻译，其中记载富士高实业有限公司系1986年成立的香港企业。
证据42：新成电子企业有限公司《公司董事会决议证明》证明书，其中记载乡原宪之辅系新成电子企业有限公司的董事，有权代表新成电子企业有限公司签署声明书。
证据43：新成电子企业有限公司代表人乡原宪之辅所做的声明书公证认证件及其翻译，其中记载新成电子企业有限公司自1991年在香港成立后，委托深圳市龙岗区布吉日力制造厂及珠海进成电子有限公司在深圳和珠海进行生产高思公司“KOSS”品牌耳机，截止到2000年12月已通过上述两家企业生产260万件“KOSS”品牌的耳机。
证据44：深圳市龙岗区布吉镇布吉日力制造厂关于生产“KOSS”耳机产品的说明及其翻译，其中记载深圳市龙岗区布吉镇布吉日力制造厂自1994年6月18日成立时起，就接受委托生产高思公司“KOSS”品牌的耳机。
证据45：珠海进成电子有限公司关于生产“KOSS”耳机产品的说明及其翻译，其中记载珠海进成电子有限公司自1991年7月29日成立时起，就接受委托生产高思公司“KOSS”品牌的耳机。
证据46：东之声公司企业机读档案登记资料，其中记载东之声公司成立于1999年4月29日，登记机关为广东省东莞市工商行政管理局，法定代表人及投资者均为叶凯伦，住所地为广东省东莞市东坑镇，所属行业为汽车零部件及配件制造，经营范围为生产、销售：汽车音响；销售：家用电器。
证据47：中华人民共和国北京市中信公证处（2009）京中信内经证字第14235号公证书，其中记载在www.google.cn的搜索栏中输入“美国KOSS耳机”后，出现了2490000万条相关记录。
原审法院就高思公司提交的上述证据16—47进行了质证，高思公司称上述证据系复审结束后形成的证据，属于对复审阶段证据的补强。本院二审时再次对上述证据进行质证，高思公司以上述证据16—20证明其在世界范围内在耳机等商品上在先使用并注册“KOSS及图”商标，以证据21证明其对“KOSS及图”拥有在先著作权等在先权利，证据22—47证明其在中国在耳机等商品上在先使用“KOSS及图”商标，“KOSS及图”商标在耳机等商品上已构成高思公司在先使用并具有一定影响的商标，同时“KOSS”相对于被异议商标也构成在先商号权。商标评审委员会认可上述证据复印件或打印件与原件的一致性，但认为上述证据不是其作出裁定的依据，亦不能证明高思公司的主张，且有部分证据是证明高思公司的“KOSS”品牌在被异议商标申请日后的使用及知名度情况，故上述证据均不应被采纳。东之声公司同意商标评审委员会的上述质证意见。
在本院二审诉讼中，高思公司再次提交了7份补充证据，并认可该7份证据未在复审及原审诉讼中提交：
证据48：淘宝网法务部2010年7月20日的投诉回函，其中记载高思公司以淘宝网上存在侵犯其企业名称权的经营活动为由于2010年7月14日进行投诉，淘宝网依法履行网络服务者的法定义务，删除了被投诉链接。
证据49—50：高思公司“KOSS”耳机产品进口货物报关单、中国地区订单、装箱单，表明近年来在中国大陆地区大量进口并销售高思公司“KOSS”品牌耳机。
证据51：北京安润科技开发有限公司代理高思公司“KOSS”品牌耳机的进口委托代理书、证明、客户订单，其中记载北京安润科技开发有限公司系高思公司的代理商，北京安润科技开发有限公司委托北京德宇技术服务有限责任公司代为办理高思公司“KOSS”品牌耳机产品的进口业务，北京安润科技开发有限公司客户订单明细中包括高思公司的“KOSS”品牌耳机产品。
证据52—53：淘宝网法务部针对高思公司以淘宝网上存在侵犯其企业名称权的经营活动为由，分别于2010年8月4日、2010年8月20日进行投诉的回函，其中表明淘宝网依法履行网络服务者的法定义务，删除了被投诉链接。
证据54：深圳市市场监督管理局福田分局2010年8月31日出具的《扣押财物清单》，其中记载行政机关对假冒高思公司“KOSS”品牌耳机的产品进行扣押。高思公司认可上述假冒产品与东之声公司及被异议商标无关。
高思公司用上述7份证据证明其“KOSS”品牌耳机产品近年来在中国大陆地区大量销售，高思公司“KOSS”品牌经过多年来的持续使用，已具有较高知名度。商标评审委员会不认可证据48、52、53的真实性，但认可上述7份证据复印件或打印件与原件的一致性，并认为上述证据既不属于新证据，也不是商标评审委员会作出裁定的依据，其仅系证明高思公司“KOSS及图”标志在被异议商标申请日后的使用及知名度情况的证据，不能证明高思公司的主张且与本案无关，故上述证据均不应被采纳。东之声公司同意商标评审委员会的上述质证意见。
经高思公司申请，本院到唐山人民广播电台、扬州广播电视台、淮北实验广播电台、淮北人民广播电台等单位调查取证，以核实证据23-28中相关证明的真实性。经核实，上述单位均认可其出具了上述证明，并均认可上述证据内容的真实性，其中淮北人民广播电台还主动向本院提供了其在相关证明中所称的上海市数显技术服务中心德伟音响贸易部向其销售的高思公司耳机实物一副，该耳机在显著位置标注了高思公司的“KOSS”商标。本院于2010年12月24日组织各方当事人对上述调查取证形成的证据进行质证，高思公司对上述证据不持异议；商标评审委员会经本院通知未到本庭参加质证，但其明确表示由于上述证据不是其作出第19499号裁定的依据故不予认可；东之声公司同意商标评审委员会的意见，但认可上述证据的真实性。
以上事实，有第19499号裁定、商标局（2005）商标异字第00913号裁定、异议申请书、被异议商标注册证、商标异议复审申请书、高思公司提交的证据1—54、调查笔录、“KOSS”耳机一副、开庭笔录及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于高思公司二审庭审增加的诉讼理由
本案高思公司在本院二审庭审时补充了东之声公司申请注册被异议商标侵犯了高思公司对“KOSS及图”享有的在先著作权及对“KOSS”享有的在先商号权并具有不良影响，应依据《商标法》第十条第一款第（八）项的规定驳回其注册申请的上诉理由。鉴于商标评审委员会及东之声公司对高思公司二审庭审增加上诉理由的做法未持异议，且上述上诉理由亦未超出高思公司异议复审理由及原审诉讼主张的范围，故本院对此予以准许。
二、关于高思公司诉讼补充提交的证据
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六条规定：“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任”。高思公司向商标评审委员会提交的证据1—15，商标评审委员会对此已作出认定，尤其是其已认定证据3、4可以证明在被异议商标注册申请日前高思公司在中国大陆地区已在先使用其“KOSS及图”，只是该使用尚未产生《商标法》第三十一条规定的“一定影响”，本院对此不持异议，亦不再对证据1-15进行评述。根据上述司法解释的规定，高思公司作为原审原告在原审诉讼中补充提交证据并无不可，原审法院以这些证据未在异议阶段以及异议复审阶段提交为由一律不予考虑过于机械。行政诉讼应正确处理避免审级损失与诉讼经济原则的关系，虽然在被异议商标获得注册后高思公司尚可请求撤销其注册，但如果依据现有证据足以认定被异议商标不应被核准注册，亦不宜以存在其他救济途径为由完全不考虑当事人在诉讼中提交的补充证明其“KOSS及图”商标具有一定影响或“KOSS”商号具有一定知名度的新证据。因此，本院结合各方当事人对高思公司在诉讼中补充提交证据的质证情况，综合认定如下：
1、证据16至20系高思公司在美国在先使用并注册“KOSS及图”商标的证据，由于该组证据即使能够证明高思公司在美国在先使用的“KOSS及图”商标具有一定影响或知名度，也不能证明高思公司的“KOSS及图”商标在中国境内在先使用并有一定影响，故对该组证据不予采信。
2、证据21系高思公司财务副总裁就截止到2000年所有“KOSS”商标及相关著作权协议真实准确性所做的宣誓书及其翻译件，其中有关高思公司“KOSS”商标的注册情况表明相关注册行为均非发生在我国，故对其不予采信。证据21中著作权协议记载，美国公民JoeBesasie与高思公司于2009年6月17日签订协议，JoeBesasie将其创作的“KOSS”耳机作品的所有权利自1971年6月30日全部转让给高思公司，并附有该作品图样。由于该证据已经过公证认证程序，本院认可其真实性，由此可以初步认定高思公司对“KOSS及图”标志中的耳机图形作品享有著作权。
3、证据22—31系上海市数显技术服务中心德伟音响贸易部在20世纪90年代销售高思公司“KOSS”耳机的相关证明，包括上海市数显技术服务中心德伟音响贸易部原负责人陈伟康出的证明、从上海市数显技术服务中心德伟音响贸易部购买高思公司“KOSS”耳机的扬州、淮北、唐山、舟山等地广播电台、电视台出具的购买证明及向上海市数显技术服务中心德伟音响贸易部提供高思公司“KOSS”耳机的香港德伟工程有限公司的《公司资料（状况）证明》。虽然上述证据中缺乏产品实物及相关票据，但鉴于上述广播电台、电视台属于国家事业单位，其出具的证据应具有一定的证明力，且经本院核实唐山人民广播电台、扬州广播电视台、淮北实验广播电台、淮北人民广播电台等单位均认可上述证据本身及其证明内容的真实性，各方当事人也对本院核实的证据真实性不持异议。上述证据已经形成了完整的证据链，故本院对上述证据予以采信，并认可上述交易确已发生。商标评审委员会及东之声公司有关上述证据不应被采信的主张本院不予支持。
4、证据32—33系证明发生在2000年9月的有关高思公司“KOSS”耳机的交易情况、北京安润科技开发有限公司在《音响技术》杂志上刊登有关高思公司“KOSS”品牌耳机的广告情况及北京安润科技开发有限公司制作的《世界名牌耳机手册》的情况，由于上述交易与证据3—4的证明事项相同，并鉴于商标评审委员会及东之声公司已认可该交易，且现有证据不能证明证据32—33中刊登高思公司“KOSS”品牌耳机广告的杂志在中国大陆地区公开出版发行或可通过公开渠道取得，北京安润科技开发有限公司亦系在被异议商标申请日后制作《世界名牌耳机手册》，故本院对证据32—33不予采信。
5、证据34中的《音响技术》虽系在香港地区公开出版发行的有关音响技术的专业杂志，鉴于该证据系在国内通过公证方式公开取得，故本院对该证据予以采信。证据34可以证明，《音响技术》系在香港地区公开出版发行但在中国内地可以公开取得的有关音响技术的专业杂志，该杂志1989年第9期、第10期、1991年第9期、1992年第4期、第5期、第11期、1994年第9期、第10期均刊登了高思公司“KOSS”品牌耳机的广告，该广告中出现了高思公司的“KOSS”标志及其“KOSS”品牌耳机的图样。
6、证据35—37系国家图书馆科技查新中心出具的《文献复制证明》及相关打印件，本院认可其真实性，但该组证据仅能证明高思公司的“KOSS”标志在被异议商标申请注册日之后在中国的使用及知名度情况。
7、证据39与证据3—4的证明事项相同并构成重复，故对该证据不予采信。
8、证据38、证据40—45系高思公司直接或间接委托深圳、东莞、珠海的企业生产“KOSS”品牌耳机的证明，本院认可其真实性，该组证据可以证明在被异议商标注册申请日前，在东莞、深圳、珠海地区有多家企业接受委托生产高思公司“KOSS”品牌耳机。
9、证据46系东之声公司企业机读档案登记资料，可以证明东之声公司成立于1999年4月29日，登记机关为广东省东莞市工商行政管理局，法定代表人及投资者均为叶凯伦，住所地为广东省东莞市东坑镇，所属行业为汽车零部件及配件制造，经营范围为生产、销售：汽车音响；销售：家用电器。
10、证据47不能直接证明高思公司“KOSS”标志在被异议商标注册申请日前在中国大量地区已经实际使用并具有较高知名度，亦与本案无关，本院不予采信。
高思公司二审诉讼中提交的证据中，证据48、52、53系淘宝网法务部针对高思公司投诉的回函，不能直接证明高思公司“KOSS”标志的使用及知名度情况，证据54系深圳市市场监督管理局福田分局2010年8月31日出具的《扣押财物清单》，由于其中涉及假冒高思公司“KOSS”品牌耳机的产品与本案当事人及被异议商标无关，故本院对上述证据不予采纳。证据49-51可以证明高思公司“KOSS”品牌耳机产品近年来在中国大陆地区有一定量的销售。
三、关于被异议商标的注册是否侵犯了高思公司在先著作权
根据《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准，如果在先权利在诉争商标核准注册时已不存在的，则不影响诉争商标的注册。
从高思公司向商标评审委员会所提异议复审理由来看，高思公司明确主张的在先权利是姓名权和企业名称权或商号权，并未提及在先著作权。高思公司在诉讼中称已主张在先著作权是依据有关“KOSS及图”商标是其设计的，具有极高的显著性和独创性，被异议商标属于抄袭高思公司的商标设计的复审理由，但高思公司在此并未明确主张其对“KOSS及图”享有在先著作权及被异议商标的注册侵犯该在先著作权。因此，商标评审委员会在第19499号裁定中没有审理高思公司有关在先著作权的主张不属于漏审，高思公司有关被异议商标的注册侵犯其在先著作权的上诉主张依据不足，本院不予支持。
四、关于高思公司对“KOSS及图”、“KOSS”的在先使用是否具有“一定影响”
根据《商标法》第三十一条的规定，申请人不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，可以认定其有一定影响。
由于各方当事人对证据3、4所证明的被异议商标于2000年9月通过销售行为的使用并无争议，只是对该使用是否使高思公司的“KOSS及图”商标已经产生一定影响存在争议。为此，高思公司在诉讼中补充提交了证据22—31可以证明在被异议商标申请注册日前，高思公司使用“KOSS及图”商标的耳机已在中国境内持续大量销售，证据34可以证明高思公司的“KOSS及图”商标及相关商品的持续大量广告在广东地区已可以见到，证据38、证据40--—45可以证明在被异议商标注册申请日前，在东莞、深圳、珠海地区有多家企业接受委托生产高思公司“KOSS”品牌耳机，东之声公司作为位于东莞市的同业经营者，完全可能接触到高思公司的“KOSS及图”商标或“KOSS”标志。此外，鉴于证据7—14可以证明在被异议商标申请注册日后高思公司的“KOSS及图”商标持续使用的情况。结合上述证据表明，在被异议商标申请注册日前，高思公司对“KOSS及图”、“KOSS”商标的在先使用已经产生“一定影响”，在被异议商标注册申请日后，高思公司的“KOSS及图”仍在持续使用并具有一定知名度。原审法院及商标评审委员会有关高思公司对其“KOSS及图”商标的使用未产生一定影响的认定错误，本院予以纠正。由于在东莞、深圳、珠海地区有多家企业接受委托生产高思公司“KOSS”品牌耳机，东之声公司作为位于东莞市的同业经营者，完全可能接触到高思公司的“KOSS及图”商标或“KOSS”标志，故其申请注册被异议商标的行为已经构成《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，依法应不予注册。高思公司有关被异议商标应依据《商标法》第三十一条有关“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定不予注册的上诉理由成立，本院予以支持，商标评审委员会应重新就高思公司的异议复审申请作出裁定。
五、关于被异议商标是否侵犯在先商号权
根据《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。在审查判断争议商标是否损害在先权利时，对于《商标法》已有特别规定的在先权利，应按照《商标法》的特别规定予以保护；《商标法》虽无特别规定，但根据《中华人民共和国民法通则》等其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根','2018-09-19
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