福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第2527号
上诉人（原审原告）福建省榕源建设工程有限公司，住所地福建省平潭县城关北大街47号。
法定代表人韩勇，该公司总经理。
委托代理人陈友福，福建名仕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陆友祥，男，1974年出生，汉族，住云南省昭通市雄县。
委托代理人邹丽惠，福建烨阳律师事务所律师。
上诉人福建省榕源建设工程有限公司因与被上诉人陆友祥工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2013）侯民初字第2826号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，被告陆友祥于2011年6月到原告承建的福州市乌龙江大道东半幅加宽及改造工程（Ⅱ标段）施工工地工作，在“小周班组”（即周光润班组）从事泥水工作。被告与原告之间没有签订书面劳动合同，原告没有为被告办理工伤保险。2012年2月4日上午，被告与工友马朝高一起到福州市乌龙江大道延伸段东半幅加宽及改造工程的I标段工地上搬运水泥时，因水泥堆倒塌，被告被压致重伤。被告受伤后，原告的“小周班组”的周光润（小名周峰）当日将被告送往中国人民解放军第四七六医院救治，于2012年2月4日行鼻部清创缝合术＋整复术＋上腭修复术＋气管切开术＋左股骨骨折切开复位内固定术＋右下肢胫骨结节骨牵引术，于2012年2月13日行右股骨粗隆骨折切开复位DHS内固定术，于2012年2月22日行上腭骨折钢板固定＋双侧上额窦探查＋双侧上额窦骨壁复位术。被告在中国人民解放军第四七六医院耳鼻喉科住院治疗348天（即2012年2月4日～2013年1月17日），期间由原告在工地上的工作人员陈勇经手给予“小周班组”报销医疗费150000元，但工作人员陈勇向中国人民解放军第四七六医院为被告陆友祥预交的住院治疗费金额合计仅为130000元。被告在中国人民解放军第四七六医院住院治疗期间（2012年2月4日至2013年1月17日）发生的医疗费总额为146518.60元，因被告陆友祥尚欠中国人民解放军第四七六医院医疗费16518.60元，致使陆友祥未办理出院手续，而中国人民解放军第四七六医院也未向病人陆友祥出具医疗费发票。被告于2013年1月17日出院后，出院诊断为：1、鼻部损毁伤；2、鼻骨、上腭骨、筛骨、双侧上颌窦及左侧颧弓粉碎性骨折；3、双侧上颌窦及筛窦积液；4、失血性休克；5、双侧股骨粉碎性骨折。出院医嘱：1、避免负重，适当功能锻炼；2、定期复查，视病情恢复情况择期行双侧股骨及上腭钢板取出术；3、我科及骨科随诊。2013年2月19日，福州市人力资源和社会保障局作出榕侯劳险伤（决）字（2013）0024号《认定工伤决定书》，认定被告陆友祥为工伤。2013年5月30日，福州市劳动能力鉴定委员会作出榕劳鉴（2013）第588号《劳动能力鉴定书》，鉴定被告为七级伤残。被告受伤后没有回到原告处工作，主张其被评定伤残等级时（即2013年5月30日）与原告终止事实劳动关系。
原、被告双方因被告的工伤保险待遇争议问题无法达成协议，被告曾向闽侯县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会经审理，于2013年10月23日作出侯劳仲决字第（2013）第073号裁决书，裁决如下：“一、申请人与被申请人于2013年5月30日终止事实劳动关系。二、被申请人福建省榕源建设工程有限公司应支付给申请人陆友祥医疗费余额16518.6元、停工留薪期工资63412元、住院护理费34800元、住院伙食补助费12180元、一次性伤残补助金51522.25元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金107800.4元、劳动能力鉴定费320元、福州市第一医院诊察与挂号费等计20.8元，合计286574.1元（贰拾捌万陆仟伍佰柒拾肆元壹角整）。该款被申请人应于本裁决生效之日十日内一次性付清。若被申请人未按本裁决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。三、驳回申请人陆友祥的其他申诉请求。”原告不服闽侯县劳动争议仲裁委员会作出的上述裁决，在法定期限内诉至原审法院，请求确认原、被告之间不存在劳动关系。
被告陆友祥亦不服侯劳仲决字第（2013）第073号裁决书有关后续治疗费用的裁决，起诉要求原告支付后续取钢板费用89000元，及因取钢板所产生的误工费、护理费、伙食补助费、营养费等损失20000元，合计109000元。
另查明，2012年度福州地区在岗职工年平均工资为48089元，月平均工资为4007元。根据福建省统计局2000年第五次人口普查公布的统计数据，我省的人口平均预期寿命男性为71.8岁。
原审认为，被告陆友祥于2011年6月到原告福建省榕源建设工程有限公司承建的福州市乌龙江大道东半幅加宽及改造工程（Ⅱ标段）施工工地，在周光润（又名周峰）班组从事泥水工作，周光润班组没有用工资格，该班组所雇佣的工人，依法应该由具有用工资格的原告承担用工责任，被告与原告双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，故被告陆友祥的相关劳动权益受劳动法律、法规的保护。关于陆友祥于2012年2月4日在福州市乌龙江大道加宽工程施工工地上搬运水泥时，因水泥倒塌被压致重伤的情形，已经由福州市人力资源和社会保障局作出榕劳险伤（决）字（2013）0024号《认定工伤决定书》，认定陆友祥受到的事故伤害属于工伤。原告未依照《行政诉讼法》以及国务院《工伤保险条例》的相关规定在法定期限提起行政复议或行政诉讼，该工伤认定决定书已经发生法律效力，故可以认定被告与原告之间存在劳动关系，原告受到的事故伤害的情形属于工伤，可以依法享受工伤保险待遇。综上，原告提出被告陆友祥系周光润（又名周峰）班组聘用的人员，与原告不存在劳动关系，陆友祥的工伤赔偿应由周光润班组承担的主张于法无据，故原审法院对原告要求确认原、被告之间不存在劳动关系的诉讼请求不予支持。
根据国务院《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，本案原告未为被告办理工伤保险，因此，原告应按《工伤保险条例》所规定的相关待遇和标准向被告支付以下费用：
1、被告主张其与原告没有签订书面劳动合同，没有固定工资，要求按3963.25元／月的标准确定其月平均工资，并主张被告的工资标准应当由用人单位举证。原审法院认为，在没有相反证据证明的情形下，用人单位掌握着确定劳动者工资的主动权，原告若要减轻所应承担的法律责任，应当提供相同或相近岗位员工工资的情况，而原告没有提供被告或与被告相同或相近工作岗位员工工资情况的相关证据材料，可视为自动放弃其举证权利，自当承担不利的后果。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条关于“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，以及《工伤保险条例》第六十四条第二款关于“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，被告提出其本人工资按3963.25元／月的标准计算的主张，未超出被告受伤的当年度即2012年度福州地区在岗职工月平均工资4007元的标准，故原审法院确认被告陆友祥的“本人工资”为3963.25元／月。
2、关于被告的停工留薪期工资问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇……”，以及《福建省人力资源和社会保障厅关于印发﹤福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法﹥的通知》（闽人社文（2010）265号）第七条关于“用人单位、工伤职工或社保经办机构因停工留薪期发生争议的，可以由当事人任何一方向设区市劳动能力鉴定委员会申请确认，未向设区市劳动能力鉴定委员会申请确认的视为同意……”的规定，本案因被告与原告均未向福州市劳动能力鉴定委员会申请对工伤员工陆友祥的停工留薪期进行确认，故原审法院根据被告的具体住院治疗情况（即：自2012年2月4日至2013年1月17日止，共计住院治疗348天），以及被告的出院医嘱，考虑到被告陆友祥至评定伤残等级时（即2013年5月30日）仍未行双侧股骨及上腭钢板取出术，而被告仅主张其停工留薪期计算至伤残等级评定时（即2013年5月30日），被告的该项主张并不违反法律规定，予以支持。根据《福建省人力资源和社会保障厅关于印发﹤福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法﹥的通知》（闽人社文（2010）265号）第三条关于“用人单位和社会保险经办机构计算工伤职工停工留薪期的方法是：从职工因工作遭受事故伤害或者被确诊患职业病之日起至停工留薪期期限到期之日止”的规定，原审法院认定被告的停工留薪期为2012年2月4日至2013年5月30日，计15个月零27天。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，以及《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）第二条关于“按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：……月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”的规定，原告应支付给被告的停工留薪期工资为16个月的“本人工资”，即3963.25元／月×16个月＝63412元。被告所主张的停工留薪期工资63412元没有超出规定标准，予以支持。
3、关于被告的医疗费问题。被告在中国人民解放军第四七六医院住院治疗期间（2012年2月4日至2013年1月17日）的医疗费总额为146518.60元的事实，有闽侯县劳动争议仲裁委员会依职权向该医院调取的证明和费用清单为据，事实清楚，可以认定原告的工作人员陈勇向中国人民解放军第四七六医院为被告预交的住院治疗费金额合计仅为130000元，医疗费余款16518.6元，原告应当予以支付。
4、关于被告所主张的一次性伤残补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十七条关于“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……七级伤残为13个月的本人工资……”的规定，被告的一次性伤残补助金应为3963.25元／月×13个月=51522.25元。
5、被告的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。被告的停工留薪期为2012年2月4日至2013年5月30日，被告提出于停工留薪期满的当日（即2013年5月30日）与原告终止事实劳动关系，并不违反法律规定，原审法院对该主张予以支持。经计算，被告与原告终止事实劳动关系时的年龄为38.5岁。参照《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十七条关于“五至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：（一）一次性工伤医疗补助金为：……七级，每满一年发给0.4个月。……不满一年的按一年计算……（二）一次性伤残就业补助金为：……七级，每满一年发给0.4个月。……不满一年的按一年计算”的规定，原告应支付给被告陆友祥的一次性工伤医疗补助金为54495.2元【即：4007元／月×［（71.8岁－38.5岁）＋0.7］×0.4=54495.2元】，一次性伤残就业补助金为54495.2元【即：4007元／月×［（71.8岁－38.5岁）＋0.7］×0.4=54495.2元】，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合计108990.4元。被告所主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合计为107800.4元没有超出规定标准，原审法院予以采纳。
6、被告的住院护理费问题。被告陆友祥住院治疗348天，参照2012年当地医院护工的一般劳务护理费100元／天的标准计，原告应支付给被告住院护理费为34800元（100元／天×348天×1人=34800元）。被告主张其住院期间每日需两名护工护理，但未提供相应证据证明，故对该主张不予支持。
7、关于被告主张的住院伙食补助费与营养费合计34800元问题。根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定，“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”，以及参照《福州市人民政府关于实施﹤工伤保险条例﹥的若干意见》（榕政综（2013）145号）第十三条第一款关于“工伤职工治疗工伤住院期间的伙食补助费、转外就医的交通、食宿费，2011年1月1日前发生的按原规定由用人单位支付，2011年1月1日起发生的由工伤保险基金支付。由工伤保险基金支付的各项标准规定如下：（一）工伤职工住院伙食补助费：工伤职工在统筹地区医疗机构就医的，伙食补助费以每人每天20元的标准计发；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外（含省外）异地就医的伙食补助费以每人每天35元的标准计发……”的规定，被告陆友祥在中国人民解放军第四七六医院就医，其未到统筹地区以外就医，故被告的住院伙食补助费适用20元／天的标准。因此，原告应支付给被告的住院伙食补助费为20元／天×348天=6960元。关于被告所主张的营养费问题，因该费用不属于工伤保险基金支付范畴，故对被告主张其营养费应按50元／天的标准计发的诉求，原审法院不予支持。
8、关于被告主张的交通费、鉴定费及其他费用等合计3000元问题。被告主张的交通费未提供相关的证据加以证明，故对该项主张不予支持。被告所诉请的劳动能力鉴定费320元及因劳动能力鉴定在福州市第一医院的诊察与挂号费等计20.8元属于工伤保险基金支付范畴，故该费用原告应予以支付。关于被告支出的企业信息工商查询费50元问题，因该费用不属于工伤保险基金支付范畴，故原告可不予支付。被告的轮椅购置费595元问题，根据《工伤保险条例》第三十二条关于“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”的规定，本案被告购置轮椅未经过当地劳动能力鉴定委员会确认，且被告提供的“轮椅购置费票据（NO：00159655）”上未注明轮椅购置者的姓名，故该费用原告可不予支付。
9、关于被告要求原告支付后续取钢板费用89000元，及因取钢板所产生的误工费、护理费、伙食补助费、营养费等损失20000元的诉讼请求。原审法院认为因该费用尚未实际发生，故对被告该项诉讼请求，原审法院不予支持。
10、关于被告所诉请的要求原告支付律师代理费16000元问题。因律师代理费不属于工伤保险基金支付范畴，被告该项诉求没有法律依据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三款、第四款、第三十二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款；参照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》（闽政（2011）80号）第二十一条、第二十五条、第二十六条第一款第二项、第二十七条、第二十八条，《福建省人力资源和社会保障厅关于印发﹤福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法﹥的通知》（闽人社文（2010）265号）第三条、第七条，《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）第二条，《福州市人民政府关于实施﹤工伤保险条例﹥的若干意见》（榕政综（2013）145号）第十三条第一款第一项，以及原福建省劳动和社会保障厅《关于印发省统计局近期公布的我省最后一次人口平均寿命的通知》（闽劳社文（2004）327号）之规定，判决如下：一、驳回原告福建省榕源建设工程有限公司的诉讼请求。二、被告与原告于2013年5月30日终止事实劳动关系。三、原告福建省榕源建设工程有限公司应支付给被告陆友祥医疗费余额16518.6元、停工留薪期工资63412元、住院护理费34800元、住院伙食补助费6960元、一次性伤残补助金51522.25元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金107800.4元、劳动能力鉴定费320元、福州市第一医院诊察与挂号费等计20.8元，合计281354.1元。该款原告应于本判决生效之日起十日内一次性付清。四、驳回被告陆友祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的案件受理费20元，由原告负担10元；被告负担10元。
一审宣判后，原审原告福建省榕源建设工程公司不服，向本院提起上诉。
上诉人福建省榕源建设工程公司上诉称：一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系是认定事实错误。1、上诉人与被上诉人素不相识，只是在被上诉人受伤后才知道“小周班组”雇佣过被上诉人。本案双方不但没有书面劳动合同证明，而且也没有其它任何证据材料证明双方存在事实劳动关系。因此，一审判决上诉人与被上诉人之间存在劳动关系是错误判决。2、一审确认被上诉人每月工资3963.25元无事实依据，且再次表明上诉人与被上诉人之间实际上从未存在劳动关系。3、既然一审判决都已经认定被上诉人2011年6月11日到上诉人工地，那么，被上诉人因何与上诉人没有签订书面劳动合同、没有固定工资？这更加说明了上诉人与被上诉人之间从未存在劳动关系或者事实劳动关系，也印证了被上诉人只是“小周班组”临时雇佣人员。
二、榕侯劳险伤（决）字（2013）0024号《认定工伤决定书》系在尚未依法确认上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的情况下所作，其认定程序违法，一审判决在其基础上审理并作出裁决亦然错误。1、是否存在劳动关系是工伤认定的前提和基础。根据相关法律规定，劳动关系的确认属劳动争议，应由劳动争议仲裁委员会或人民法院确认。有无劳动关系争议属确认之诉，依法只能由司法机关行使。2、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第五条规定“劳动者与用人单位是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁”，是对劳动行政部门依法行政的指导。在工伤认定过程中，劳动行政部门无权在没有法律明确授权的情况下直接认定劳动关系。3、《劳动争议仲裁调解法》第二条受案范围进一步明确肯定了因确认劳动关系发生的争议应由劳动仲裁部门或法院来最终确认。
三、榕劳鉴（2013）第588号《劳动能力鉴定书》从未向上诉人送达过，一审判决违背举证规则。即使被上诉人的伤情属工伤，上诉人仍然享有法律赋予的对被上诉人提起伤残等级复查的权利。二审法院应依法准许上诉人对被上诉人的伤残等级进行复查的申请。
四、即使被上诉人的伤情属于工伤，一审判决书中认定的关于被上诉人医疗费余款16518.60元应当由被上诉人提交相关医疗票据进行佐证，其它的赔偿标准则有待伤残等级复查后评判。
综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误且审理程序违法，请求1、依法撤销一审判决，并依法确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人陆友祥未发表答辩意见。
经审理查明，双方当事人在一审诉讼过程中提供的证据已随一审案件移送本院。根据现有的证据，一审法院已查明的事实基本清楚。
本院认为，关于上诉人福建省榕源建设工程有限公司认为与被上诉人陆友祥之间不存在劳动关系的问题，根据福州市人力资源和社会保障局作出榕劳险伤（决）字（2013）0024号《认定工伤决定书》，认定被上诉人因工负伤，且其用人单位为福建省榕源建设工程有限公司，而该公司并未提交证据证明其曾就该工伤认定书在法定期限内提起行政复议或行政诉讼，应视为其对陆友祥工伤事实的认可，故其主张本案双方不存在劳动关系及该工伤认定决定书程序违法、认定错误的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持，福建省榕源建设工程有限公司应依法支付陆友祥因本次工伤事故所遭受的各项损失。
关于各项工伤保险待遇项目的认定。我国劳动法规定，用人单位与劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费用；而工伤保险是社会保险中的一种，该项保险费用均依法应由用人单位缴纳。但本案中，被上诉人陆友祥受到的事故伤害的情形属于工伤，上诉人福建省榕源建设工程有限公司未能依法为被上诉人缴纳工伤保险，导致被上诉人在受到工伤事故伤害后不能向工伤保险经办机构申领工伤待遇，对此工伤待遇损失应由上诉人按照《工伤保险条例》规定的相应待遇标准予以赔偿。原审法院根据案件事实判决上诉人福建省榕源建设工程有限公司给付相应工伤待遇并无不妥。同时，经审查，原审法院认定的各项工伤保险待遇数额并无不当，本院依法予以维持。原审法院根据闽侯县劳动争议仲裁委员会依职权向中国人民解放军第四七六医院调取的证明和费用清单，确认被上诉人尚欠医疗费16518.6元，于法有据。另，上诉人其他上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；二审案件受理费人民币10元，由上诉人福建省榕源建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
代理审判员 缪 羽
代理审判员 林 霞
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 陈碧珍