河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀04民终4272号
上诉人（原审被告）：邯郸市邯山开心旅行社有限公司，住所地邯郸市邯山区光明南大街83号。
法定代表人：吕运祥，该公司经理。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司，住所地：石家庄市桥西区自强路6号人民保险大厦。
负责人：王翔，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：武叔红，河北凌众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姚茗策，男，2010年1月31日出生，汉族，现住邯郸市峰峰矿区。
法定代理人：王某，女，1982年4月23日出生，汉族，现住邯郸市峰峰矿区。
上诉人邯郸市邯山开心旅行社有限公司（以下简称开心旅行社）、中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司（以下简称人保财险石家庄分公司）因与被上诉人姚茗策旅游合同纠纷一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2018）冀0402民初461号民事判决向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
开心旅行社上诉请求：1、开心旅行社不服一审法院判令承担的精神抚慰金5000元，请二审法院直接予以改判不承担；2、开心旅行社不服一审法院多认定的伤残赔偿金32660元，应当按照农村居民的标准认定；3、开心旅行社不服一审法院未扣除姚茗策已经报销的意外伤害保险的费用，请二审法院予以扣除。4、本案的上诉费用由姚茗策承担。事实和理由：1、一审法院在明知姚茗策起诉旅游合同纠纷的情况下，判令开心旅行社支付给姚茗策精神抚慰金，违反法律规定，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。”以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，精神损害赔偿仅仅适用于民事侵权案件，本案属于合同纠纷案件，明显不属于侵权案件，两种案由属于完全不同的法律关系，另外，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释一》第三十条，均明确规定了当违约责任和侵权责任总合时，受损害人只能选择其中一个请求权，不能同时主张，一审法院在明知姚茗策主张旅游合同纠纷的情况下，仍判令开心旅行社承担精神损害抚慰金违反了合同法的基本原则，严重损害了开心旅行社的合法权益。2、本案中姚茗策提供的房产证显示其房主的购房时间是2016年9月20日，本案中事故发生时间是2016年8月，这说明姚茗策在事故发生前并未在此居住购房，也没有提交其他证据证明属于城镇居民，因此应按农村居民计算伤残赔偿金。3、开心旅行社不服一审法院未扣除姚茗策已经报销意外伤害保险的费用，请求二审法院予以扣除除。4、本案的上诉费用由姚茗策承担。综上，请求二审法院依法予以改判。
人保财险石家庄分公司上诉请求：1、人保财险石家庄分公司不服一审法院判令承担的精神抚慰金5000元，请二审法院直接予以改判不承担；2、人保财险石家庄分公司不服一审法院多认定的伤残赔偿金32660元，应当按照农村居民的标准认定；3、人保财险石家庄分公司不服一审法院未扣除姚茗策已经报销的意外伤害保险的费用，请二审法院予以扣除；4、本案的上诉费用由姚茗策承担。事实和理由：1、一审法院在明知姚茗策起诉旅游合同纠纷的情况下，判令人保财险石家庄分公司支付给姚茗策精神抚慰金，违反法律规定，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。”以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，精神损害赔偿仅仅适用于民事侵权案件，本案属于合同纠纷案件，明显不属于侵权案件，两种案由属于完全不同的法律关系，另外，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释一》第三十条，均明确规定了当违约责任和侵权责任总合时，受损害人只能选择其中一个请求权，不能同时主张，一审法院在明知姚茗策主张旅游合同纠纷的情况下，仍判令人保财险石家庄分公司承担精神损害抚慰金违反了合同法的基本原则，严重损害了人保财险石家庄分公司的合法权益。2、本案中姚茗策提供的房产证显示其房主的购房时间是2016年9月20日，本案中事故发生时间是2016年8月，这说明姚茗策在事故发生前并未在此居住购房，也没有提交其他证据证明属于城镇居民，因此应按农村居民计算伤残赔偿金。3、开心旅行社不服一审法院未扣除姚茗策已经报销意外伤害保险的费用，请求二审法院予以扣除除。4、本案的上诉费用由姚茗策承担。综上，请求二审法院依法予以改判。
姚茗策答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
姚茗策向一审法院起诉请求：1、依法判令开心旅行社赔偿姚茗策医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费、二次手术费等共计123452.81元；2、人保财险石家庄分公司在旅行社责任险保额范围内承担赔偿责任。3、本案诉讼费由开心旅行社、人保财险石家庄分公司共同承担。
一审法院认定事实：2016年8月姚茗策参加开心旅行社组织的“日照二日游”旅游项目，与开心旅行社形成旅游合同关系。2016年8月10日凌晨1时许，姚茗策乘坐开心旅行社安排的王同心驾驶的津Ａ×××××大型普通客车，沿S31泰新高速由西向东行驶至52KM+700M处时发生交通事故，致使姚茗策遭受伤害，旅行未果。事故发生后，泰安市公安局高速交通警察支队新泰大队作出交通事故认定书，认定驾驶人王同心承担本次事故的主要责任，姚茗策无责任。交通事故发生后，姚茗策在新汶矿业集团有限责任公司中心医院住院治疗，住院期间：2016年8月10日至2016年08月20日，实际住院10日，支付住院费19242.06元，住院期间护理人员一名；姚茗策在冀中能源峰峰集团有限公司总医院门诊检查收费1322.89元；共20564.95元。事故发生后曾于2017年2月13日姚茗策以机动车交通事故责任纠纷为由向山东省新泰市人民法院提起诉讼，2017年12月21日提出撤诉申请，山东省新泰市人民法院作出（2017）鲁0982民初1392号民事裁定书，准予姚茗策撤诉，在此期间姚茗策进行了鉴定。2017年11月10日邯郸物证司法鉴定中心作出邯物司鉴字【2017】法医第F384号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、姚茗策的伤残等级评定为拾级伤残；2、姚茗策的护理期为90日，营养期为90日。2017年11月10日，邯郸物证司法鉴定中心作出邯物司鉴（残）字【2017】1216号司法鉴定意见书，鉴定意见为：姚茗策的二次手术费估价为15000元。另查明，开心旅行社在人保财险石家庄分公司投保旅行社责任险，每次事故每人人身伤亡限额80万元，法律费用责任限额（包含诉讼费和鉴定费用）为总事故责任限额30%，每次事故每人绝对免赔额为200元，主要为财产损失，保险期间2016年1月1日至2016年12月31日。事故发生在保险期间。新汶矿业（集团）公司中心医院于2016年8月20日出具诊断证明书，诊断：1、左耾骨骸上骨折并骨骺损伤，2、左侧桡神经损伤；注意休息、加强营养、住院期间需要陪护。一审法院认为，姚茗策与开心旅行社签订了旅游合同，该合同系双方真实意思表示且不违反法律禁止性规定，属于有效合同，合同双方当事人均有义务全面履行自己的合同义务。姚茗策已向开心旅行社足额支付了合同价款，已完全履行了自己的合同义务，开心旅行社应保证姚茗策安全完成旅程，此次旅游途中发生交通事故，且经相关交警部门认定，姚茗策在本次交通事故中无责任，开心旅行社作为旅游经营者没有全部履行合同义务，属于违约行为，应承担相应的违约责任。开心旅行社在人保财险石家庄分公司投保了旅行社责任保险，本案事故发生在保险期间内，赔偿数额未超过保险责任限额，人保财险石家庄分公司应当在保险范围内承担保险责任，赔偿姚茗策的经济损失。关于开心旅行社所称的其为姚茗策投保中国人寿股份有限公司的国寿旅游意外伤害保险，因其提供证据显示中国人寿股份有限公司已向姚茗策赔偿部分医疗费用2409.86元，在本案中应予扣除已赔偿部分。庭审中，开心旅行社、人保财险石家庄分公司撤回重新鉴定的申请，故对邯郸物证司法鉴定中心作出邯物司鉴字【2017】法医第F384号司法鉴定意见书；邯郸物证司法鉴定中心作出邯物司鉴（残）字【2017】1216号司法鉴定意见书予以认可；开心旅行社、人保财险石家庄分公司提出的以产权证登记时间确定姚茗策的城镇居民身份，与姚茗策提交的其他证据相悖，不足以否定其在城镇居住的事实；开心旅行社、人保财险石家庄分公司认为学生的意外伤害保险的赔偿应当扣除，没有法律依据，且在同一事故中的其他案件也未扣除。由于事故责任书认定案外人王同心、张文学为事故责任人，开心旅行社、人保财险石家庄分公司依法享有追偿的权利。依据本案认定的证据和《2016年城镇居民人均年可支配收入》等相关规定，姚茗策此次事故损失认定如下：1、医疗费20564.95元，有医院发票、住院病历及外购药票据佐证，扣除中国人寿财产保险股份有限公司已经赔偿部分2409.86元，故医疗费应为18155.09元；2、护理费，姚茗策主张9450元，并提交了护理人员姚伟强身份证复印件、误工证明、营业执照复印件、前一年工资表各1份为证，姚伟强月平均工资分别为3150元，护理费用为3150元/30天×90天=9450元；3、住院伙食补助费，姚茗策住院10日，按照50元/日标准，住院伙食补助费应为500元；4、营养费，姚茗策主张2700元，姚茗策营养期为90日，按照30元/日标准，营养费为2700元，依法予以支持；5、伤残赔偿金28249元/年×20年×10%＝56498元；6、精神抚慰金，原告主张5000元，姚茗策构成拾级伤残，故依法予以支持；7、鉴定费2100元，有医疗门诊收费票据佐证，故依法予以支持；8、二次手术费15000元，有邯郸物证司法鉴定中心作出邯物司鉴（残）字【2017】1216号司法鉴定意见书佐证，依法予以支持；9、旅游收据单，姚茗策主张280元，由于开心旅行社已退还姚茗策，故不予支持。以上共计109403.09元。综上所述，根据相关法律规定，人保财险石家庄分公司应当在保险限额范围内，赔偿姚茗策各项损失107303.09元（医疗费18155.09元、护理费9450元、住院伙食补助费500元、营养费2700元、伤残赔偿金56498元、精神抚慰金5000元、二次手术费15000元）。判决:1、中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司自本判决生效之日起十日内赔偿姚茗策各项损失107303.09元；二、驳回姚茗策其他诉讼请求。案件受理费2769元，适用简易程序减半收取1384.5元，鉴定费2100元，均由邯郸市邯山开心旅行社有限公司负担。
本院二审期间，姚茗策向本院提交了2013年签订的“宾悦国际”房屋认购书、2012年11月15日水电费、服务费、垃圾清理费收据、2013年4月16日物业费、电梯费收据等证据，证明2012年就已经交房入住。开心旅行社、人保财险石家庄分公司质证称，对真实性没有异议，但是不能达到在2013年以来就地直在此居住的证明目的，还需要公安机关出具居住证明。其他案件事实与一审认定事实一致。
本院认为，关于本案是否赔偿精神抚慰金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，姚茗策对其损失的主张享有选择权，但姚茗策曾于2017年2月13日以机动车交通事故责任纠纷为由向山东省新泰市人民法院提起诉讼，2017年12月21日其申请撤回起诉，现又于2018年2月13日以旅游合同纠纷向法院提起诉讼，说明姚茗策选择了以旅游合同纠纷主张自己的权利。根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条的规定，“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持”的规定。姚茗策以旅游合同纠纷主张精神抚慰金不符合上述法律规定，一审法院判决支持精神抚慰金5000元适用法律错误，依法应予纠正。
关于伤残赔偿金计算标准的问题。根据姚茗策向法院提交的证据显示，姚茗策跟随其父母在邯郸市××矿区居住、上学和生活，其伤残赔偿金应按照城镇居民标准计算，开心旅行社、人保财险石家庄分公司上诉提出应按农村居民标准计算伤残赔偿金的请求没有事实依据，本院不予采信。
关于是否扣除姚茗策商业保险理赔部分的问题。姚茗策虽然在中国人寿保险股份有限公司（以下简称人寿保险）投保的“国寿附加学生儿童意外伤害费用补偿医疗保险”对部分医疗费进行了赔偿，但是开心旅行社在人保财险石家庄分公司投保的旅行社责任保险，不属于费用补偿型医疗保险，不适用损失补偿原则，因此对于人保财险石家庄分公司提出扣除人寿保险赔偿的医疗费的请求没有法律依据，本院不予采信。
综上所述，扣除一审判决支持的精神抚慰金5000元，姚茗策的总损失为102303.09元，应由人保财险石家庄分公司在保险限额内赔偿。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持河北省邯郸市邯山区人民法院（2018）冀0402民初461号民事判决第二项；
二、变更河北省邯郸市邯山区人民法院（2018）冀0402民初461号民事判决第一项为，中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司自本判决生效之日起十日内赔偿姚茗策各项损失102303.09元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2769元，适用简易程序减半收取1384.5元，鉴定费2100元，均由邯郸市邯山开心旅行社有限公司负担；二审案件受理费100元，由姚茗策负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 筠
审判员 段子勇
审判员 刘 勇
二〇一八年八月三日
书记员 李 朋