江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏12民终2768号
上诉人（原审原告）：王星月。
委托诉讼代理人：龚拥军（特别授权），江苏圣典（泰州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:泰州市人民医院，住所地泰州市海陵区海陵南路***号。
法定代表人：朱莉，院长。
委托诉讼代理人：王景阳（特别授权），江苏运泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：殷富荣（特别授权），江苏运泰律师事务所律师。
上诉人王星月因与被上诉人泰州市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2016）苏1202民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人王星月上诉请求：撤销江苏省泰州市海陵区人民法院（2016）苏1202民初596号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1、一审对于案件关键事实认定错误。江苏省医学会在未审查原始切片的情况下，以术后病理报告来倒推医院不符合规范的手术方案正确，从而得出医院“有实施直肠癌根治术之必要”的错误结论。上诉人已经提出病理报告诊断存在误诊，医院就应当提供原始切片（如X光片）供鉴定专家审查，以确定医院是否存在误诊的医疗过错。按照规定，病理切片应编号长期保存，但医院拒绝提供上诉人的病理切片，故此应当推定医院有过错，即病理诊断存在错误。医院原本应当对上诉人采取肠镜内镜切除手术，但却选择肿瘤根治术，其损害后果并非上诉人自身疾病所致且可以避免，而是由医院错误的手术直接造成，医院应当承担主要赔偿责任。2、江苏省医学会的鉴定不符合鉴定规则。首先，本案中，委托单位提供的现有资料，并不表明已经获得鉴定所需的全部资料；其次，委托单位所提供的材料中未有病理切片，不是说鉴定不需要病理切片，反而对原始切片的审查是鉴定的重要内容之一。医院不提供原始切片导致无法查清事实，医学会应当要求医院补交原始切片，而不是在缺乏关键证据的情况下草率作出鉴定结论。3、一审判决未支持后期护具费明显不当。按照法律规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并赔偿。上诉人将终生需要使用“粪袋等医护用品及相关药品”，相关费用也可以确定，而且上诉人居住在东北，但一审对后续护具费以未实际发生为由不予支持，增加了当事人的诉累。
被上诉人泰州市人民医院答辩称：一审法院委托泰州市医学会进行医疗损害鉴定，后上诉人不服向江苏省医学会申请重新鉴定，省市两级医学会的鉴定意见均是根据双方提交的材料进行鉴定，且对于提交鉴定的检材双方并无异议，故本案鉴定程序合法。上诉人认为按照病理报告来论证手术的合理性、合法性没有依据，但是本案病理报告是在手术后产生，而在手术之前亦有手术指征。本案中，医方的医疗行为对患者腹腔感染加重后果有一定的因果关系，但医方存在的过错并不直接导致上诉人损害后果的发生，因此两次鉴定结论均判定医疗行为对造成的损害后果参与度为次要因素，医方应当承担次要责任。关于后续损失的问题，一审判决并未影响上诉人的实体权益。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
王星月向一审法院起诉请求：１、判令泰州市人民医院赔偿王星月各项损失人民币638859.8元；2、泰州市人民医院承担本案诉讼费用。事实和理由：王星月因“无明显诱因下出现上腹部不适”至泰州市人民医院检查胃镜，提示“糜烂性胃炎，贲门炎，胃底、胃体可见多个扁平隆起，大小约0.2-0.3cm”，肠镜提示“直肠处有多枚息肉样隆起，大小约0.4*0.4cm，表面粘膜光整，基底部无蒂”。2015年3月2日行内镜下胃息肉、直肠息肉切除术。术后病理提示“1、胃体增生性息肉；2、横结肠增生性息肉；3、直肠类癌；4、直肠增生性息肉”。患者于2015年3月9日入住被告处普外一科。2015年3月12日，行腹腔镜辅助下“直肠癌根治术”。术后第四天患者出现腹痛，后腹痛加重，持续不能缓解，至3月17日腹腔引流管引流出现黄色粪类物约100ml，考虑有直肠吻合口瘘可能，后患者出现发热及腹膜炎体征，遂于2015年3月18日急诊行“结肠造瘘”手术。术后引流管及腹壁切口处仍有脓性液体流出，予腹腔冲洗、抗感染等治疗，脓性分泌物未减少。为进一步诊治，患者遂至上海××医院及××海市杨浦区控江医院治疗，目前王星月的伤口感染已经控制，但遗留严重后遗症状，王星月认为医院手术选择不当，手术操作存在错误，术后疏于观察和处理，医院的医疗行为存在过错，与王星月的损害后果之间存在因果关系。
一审法院认定事实：王星月上腹部不适至泰州市人民医院进行检查，胃镜检查提示“糜烂性胃炎，贲门炎，胃底、胃体可见多个扁平隆起……”2015年3月2日行内镜下胃息肉、直肠息肉切除术。术后病理提示“1、胃体增生性息肉；2、横结肠增生性息肉；3、直肠类癌；4、直肠增生性息肉”。2015年3月9日，王星月在泰州市人民医院住院治疗。2015年3月12日，医院对王星月行腹腔镜辅助直肠癌根治术。2015年3月16日，王星月诉下腹轻微疼痛。2015年3月18日，医院对王星月急诊行结肠造瘘术。2015年3月20日术后病理报告单显示：“……肠系膜内淋巴结（1/4）见微小转移……”。2015年4月19日，医院工作人员报警称，病人将其住院病历拿走。2015年4月20日，王星月至上海市交通大学医学院附属新华医院进行治疗，2015年4月30日，行腹部窦道清创引流术，2015年5月8日出院。同日，王星月至上××杨浦区控江医院进行治疗，于2015年6月11日出院。2015年10月17日，王星月再次至上海交通大学医学院附属新华医院治疗，2015年10月22日行剖腹探查+广泛粘连松解+结肠切除吻合+横结肠双腔造瘘术。2015年11月6日，王星月出院。
审理过程中，经王星月申请，一审法院依法委托泰州市医学会就医院诊疗行为是否存在过错及与王星月损害之间是否存在因果关系等进行鉴定。2016年12月20日，泰州市医学会出具泰州医损鉴[2016]075号医疗损害鉴定书，王星月对该鉴定书存在异议并申请江苏省医学会再次进行鉴定，2017年6月7日，江苏省医学会出具江苏医损鉴[2017]048号医疗损害鉴定书，专家意见为：“参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者的伤残等级为八级。医方医疗行为中存在的过错与患者目前的损害后果之间存在一定的因果关系，其原因力为次要因素。”当事人对伤残等级、鉴定材料及原因力存在异议，一审法院向江苏省医学会发函询问，江苏省医学会于2017年7月24日回函，载明：“我中心出具的鉴定书定为八级伤残系笔误，现予以纠正，此案应定为六级伤残……双方表示对委托单位移交的病历资料的真实性没有异议。本例鉴定，委托单位所移交的材料中未有病历切片，且医患双方均未对病历资料真实性提出异议……故专家鉴定依据现有的病历资料（包括术后病历报告）进行鉴定不违反鉴定规则……鉴定书只是认为血糖高与创伤难以愈合及感染难以控制有一定的关系，分析意见中亦分析了医方医疗行为中存在的过错且认定其过错与患者腹腔感染加重有一定的因果关系，并据此认定了医方承担次要责任，因此，并非将患者损害结果归结到糖尿病。”
对本案双方当事人有争议的事实和证据，一审法院认定如下：一、案涉病历是否为王星月窃取。医院称案涉病历由王星月之友汪腊梅窃取，并提供事发视频资料、医院医护人员薛平、周进梅证人证言及公安机关接处警工作登记表予以证实。但是根据医院所提供视频资料无法看清何人及有无窃取病案资料，公安机关接处警记录登记表亦仅是登记医院称病案资料被窃取，并未作出何人窃取病案资料的认定。医院医患人员当庭说明案外人汪腊梅即系视频中窃取病案资料之人，但证人作为医院工作人员，其所做的对医院有利的证言可信度较低，应结合其他证据予以综合认定，根据医院所提交的证据，无法证实王星月窃取了案涉病案资料，对医院陈述的该事实，不予采信。
二、关于江苏省医学会出具的医疗损害鉴定书的鉴定结论及鉴定材料是否合理。王星月认为该鉴定报告确定的伤残等级过低，后经致函，江苏省医学会认定该处系笔误，并将王星月伤残等级确定为六级，对此予以采信。对于王星月所称病理切片样本一节，江苏省医学会系根据现有资料作出鉴定，本案双方对鉴定材料均无异议，病历报告亦包含在本案鉴定材料中，故江苏省医学会援引病历报告的内容并未超出本案鉴定材料的范围，另医院于2015年3月12日为王星月行直肠癌根治术，该手术方式系根据医院前期的相关检查及诊断为依据而拟定，而并非根据术后病理报告，王星月以术后病理报告可疑来推翻前期手术方案的正确性，没有依据，故对王星月的陈述，不予采信。对于双方就原因力所提出的异议，双方均未能提供证据证明案涉鉴定报告对原因力认定存在错误，结合江苏省医学会回函，对双方就原因力所提出的异议，不予采信，综上，根据江苏省医学会出具的医疗损害鉴定书及江苏医学会出具的答复函，可以确定医院伤残等级为六级，医院在医疗行为中存在的过错与王星月目前的损害后果之间有一定的因果关系，原因力为次要因素。
三、关于王星月损失的认定。1、医疗费，根据双方所提交的医疗费发票，医疗费可确定为人民币126245.74元；2、护理费，根据王星月的治疗情况，现王星月主张按100元/天/人进行计算，予以支持，故护理费可确定为100元/天/人*240天=24000元；3、住院伙食补助费，根据王星月的治疗情况，现王星月主张按18元/天进行计算，予以支持，故住院伙食补助费可确定为2052元；4、根据本案的具体情况，残疾赔偿金可确定为401520元（按城镇标准计算）；5、精神抚慰金，根据王星月的伤残等级，精神抚慰金可确定为25000元。6、交通费，结合王星月就医次数、就医地点等因素，酌情确定为人民币4000元（含两次鉴定产生的交通费）；7、住宿费，根据王星月的就医情况，结合王星月所提供的发票，王星月主张住宿费为人民币5013元，予以支持；8、其他费用，王星月主张购买粪袋等医护用品及药品费用，根据王星月所提交的票据及购物记录，结合王星月病情，对该费用予以支持，但数额经审核为人民币7541.70元。9、后期护具费，因该费用并未实际发生，不予支持。以上各项损失合计人民币595372.44元，其中王星月尚欠医院医疗费7334.49元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据《侵权责任法》第五十四条之规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据江苏省医学会所出具的医疗损害鉴定书，医院在对王星月进行诊疗过程中存在过错，且与王星月的损害之间存在一定的因果关系，故医院应当承担相应的损害赔偿责任，因医院过错之原因力为次要因素，故医院的责任比例可确定为30%，根据双方的责任比例，应由医院赔偿王星月人民币178611.73元，扣减王星月欠医院的医疗费7334.49元，医院实际赔偿王星月171277.24元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条之规定，一审判决：一、泰州市人民医院于判决生效之日起十日内赔偿王星月人民币171277.24元；二、驳回王星月的其它诉讼请求。本案受理费3594元、鉴定费4400元，合计人民币7994元，由王星月负担5674元，泰州市人民医院负担2320元（王星月已预交，医院负担部分于判决生效之日起十日内迳交王星月）。
二审中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、江苏省医学会的鉴定程序是否合法，鉴定意见能否作为本案的定案依据；二、被上诉人泰州市人民医院是否应当对上诉人的损害后果承担主要赔偿责任；三、一审未予支持后续护具费是否违法。
关于争议焦点一，上诉人王星月虽诉称江苏省医学会应当要求医院补交病理切片并据此作出鉴定，但是本案一审委托医疗损害鉴定时，已经组织双方就送交鉴定的病历资料（包括术后病理报告）进行了庭审举证、质证，且江苏省医学会医学鉴定中心出具的江苏医损鉴案2017[57]号《关于王星月医疗损害鉴定的答复函》中载明，经询问，双方对委托单位移交的病历资料的真实性没有异议。鉴于双方对送交鉴定的病历资料均无异议，江苏省医学会根据现有病历资料并援引病理报告中的内容进行鉴定，不违反鉴定规则，且医院为上诉人王星月实施直肠癌根治术，系根据医院前期的相关检查及诊断为依据而拟定。考虑到上诉人王星月在江苏省医学会鉴定过程中未对术后病理报告的真实性提出异议，而在鉴定结束后又以术后病理报告可疑来推翻前期手术方案的正确性，并认为本案鉴定存在问题，故结合案情，一审对其诉称未予支持，并无不当。同时，鉴于上诉人王星月未能提供证据证明医疗损害鉴定存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、鉴定机构及鉴定人员不具备相关鉴定资格等符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故对其诉称的鉴定程序违法、鉴定结论不能作为定案依据的主张，本院不予采信。综上，江苏省医学会作出的江苏医损鉴[2017]048号医疗损害鉴定书及答复函可以作为确定被上诉人是否存在医疗过错、过错程度及诊疗行为与上诉人损害后果原因力大小的依据。
关于争议焦点二，上诉人王星月诉称医院拒绝提供病理切片，应当推定医院病理诊断存在错误，选择肿瘤根治术所造成的损害后果是由医院错误的手术直接造成，并非上诉人自身疾病所致，故医院应当承担主要赔偿责任。本院认为，江苏省医学会作出的医疗损害鉴定书，已经就被上诉人的诊疗行为进行了过错认定。虽然认定被上诉人存在过错行为，但在责任承担上，仍应考虑过错行为对损害结果的参与度比例，而不能直接推定被上诉人存有过错行为就应当承担全部损害赔偿责任。本案中，上诉人王星月未能提供证据证明案涉鉴定意见对原因力认定存在错误，综合医疗损害鉴定意见、答复函的鉴定内容以及考虑上诉人自身患有疾病等实际情况，一审法院认定医院在医疗行为中存在的过错与王星月目前的损害后果之间有一定的因果关系，原因力为次要因素，并由医院对王星月的损失承担30%的赔偿责任，亦无不当。
关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定，受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿；第十九条第二款规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。由此可见，对于后续实际发生或必然发生的必要治疗费，可以一并判决由义务人赔偿，但本案中，上诉人王星月现主张的后期护具费，尚未实际发生且发生的费用暂无法明确，故一审暂未予支持，亦符合法律规定。
综上所述，上诉人王星月的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费956元，由上诉人王星月负担（王星月交纳的案件受理费3594元由本院退还2638元）。
本判决为终审判决。
审判长 赵 旭
审判员 刘艳生
审判员 缪翠玲
二〇一八年一月三十一日
书记员 侯永羚