四川省南部县人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川1321民初1083号
原告：赖思友，男，1951年9月13日出生，汉族，住南部县。
委托诉讼代理人：夏天，四川建春律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王太然，四川昊川律师事务所律师。
被告：刘兴强，男，1974年5月20日出生，汉族，住南部县。
委托诉讼代理人：魏德双，南部县河东法律服务所法律工作者。
被告：陈友全，男，1974年10月1日出生，汉族，住南部县。
委托诉讼代理人：王关霖，四川智典律师事务所律师。
原告赖思友与被告刘兴强、陈友全提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年3月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原、被告及其各自的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赖思友向本院提出诉讼请求：判决被告向原告赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、续医费、鉴定费等各项损失合计113201.87元。诉讼过程中，原告增加诉讼请求，请求原告赔偿残疾器具费280元。事实和理由：2017年8月9日，原告受被告刘兴强雇请在被告陈友全家修建房屋。8月10日上午，原告在施工过程中不慎摔伤，后被送至南部县人民医院住院治疗。事故发生至今，仅被告刘兴强向原告垫付了部分医药费，对于其他损失，二被告均未赔偿，原、被告多次协商未果，遂诉至法院。
刘兴强辩称：1、在工地受伤无异议；2、原告受伤时在为被告陈友全增加的项目干活，与被告刘兴强无关；3、部分赔偿项目有异议。
陈友全辩称：1、本案被告刘兴强与被告陈友全是承揽关系不是雇佣关系；2、被告陈友全修建的房屋为两层以下农民自建房，不要求被告刘兴强有相应资质，故被告陈友全无选任过失；3、原告的损伤后果，应当由被告刘兴强与原告赖思友根据各自过错分担。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年3月4日，被告陈友全与被告刘兴强签订《建房协议》一份，约定被告陈友全的房屋由被告刘兴强修建。房屋为一楼一底两层砖混结构。被告陈友全提供材料，被告刘兴强自带机械、工具及人工。2017年8月29日，被告陈友全与被告刘兴强就房屋屋顶造型达成补充协议，屋顶造型另付工程款一万元。原告赖思友为被告刘兴强雇请的工人。2017年8月10日上午，原告赖思友在施工过程中，由于脚下的木条踏板断裂，从施工架上摔下受伤。原告赖思友受伤后，被送入南部县人民医院住院治疗37天。出院诊断：左胫骨中段开放性骨折；左腓骨下段骨折；腔隙性脑梗塞；轻度贫血。被告刘兴强为原告支付医疗费39246.05元，被告陈友全支付医疗费4000元。原告出院后门诊治疗花去医疗费406元。住院期间，被告刘兴强还支付了生活费1300元，原告住院照片时人工费150元，护工护理费4320元。被告陈友全垫付2000元。2017年11月30日，原告赖思友委托南充鼎正司法鉴定所对其伤情作出南鼎司鉴[2017]法临鉴字第759号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人赖思友左胫、腓骨开放性骨折，属十级伤残。2、被鉴定人赖思友的后续治疗费评定为14500元。3、被鉴定人赖思友的误工期评定为180日。4、被鉴定人赖思友的护理期评定为120日。5、被鉴定人赖思友的营养期评定为120日。原告赖思友支付鉴定费2600元。被告刘兴强对该鉴定结论不服，申请对伤残等级、误工期、续医费、护理期重新鉴定，并对原告赖思友的医药费中与事故无关的费用予以鉴定。2018年7月5日，四川旭日司法鉴定中心作出川旭鉴[2018]临鉴字第519号临床学鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人赖思友因外伤致左踝关节功能部分丧失，其致残等级评定为十级。2、被鉴定人赖思友的后续治疗费约需12400元。3、被鉴定人赖思友的误工期以160日，护理期以90日为宜（第二次住院取内固定时间除外）。4、被鉴定人赖思友的医药费中与事故无关的费用共计约986.58元。被告刘兴强支付鉴定费6000元。
另查明，施工架由被告陈友全租赁及雇请的人员搭设。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告陈友全将房屋修建工程以包工不包料的方式发包给被告刘兴强，约定了以工程量计算酬劳，双方形成承揽合同关系，被告陈友全为定作人，被告刘兴强为承揽人。原告赖思友受被告刘兴强雇请，从事房屋施工工作，与被告刘兴强形成雇佣关系。
关于施工架是谁搭设的问题，被告刘兴强提供了施工架的出租人乔明堂的证言，证人乔明堂向法庭出示了钢架出租的凭据，并出庭作证，证明钢架是出租给被告陈友全的，租金也是被告陈友全通过微信支付。被告陈友全虽主张施工架为被告刘兴强搭设，但未向本院提供证据证明，故本院认定施工架为被告陈友全搭设。
关于被告刘兴强提出原告受伤时在为被告陈友全增加的项目干活，与被告刘兴强无关的答辩意见，本院认为，被告陈友全的房屋整体都是发包给被告刘兴强修建，屋顶造型增项已在《建房协议》上第九条列明，被告刘兴强也签字确认，故原告受伤时仍为被告刘兴强的雇员，被告刘兴强应对原告在从事雇佣活动中受到人身伤害承担赔偿责任。
本案中，原告赖思友作为雇员在从事雇佣活动中受到人身伤害，雇主刘兴强应当承担赔偿责任；原告赖思友因施工架木条断裂而受伤，被告陈友全作为施工架的搭设人，未尽到安全防护义务，存在过失，对赖思友所受伤害依法承当相应的赔偿责任；原告赖思友在施工过程中，自身未尽到足够的安全注意义务，亦存在过失，依法可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。综合各方当事人过错，本院确定由被告刘兴强承担60%责任，被告陈友全承担20%责任，原告赖思友自负20%责任。四川旭日司法鉴定中心出具的鉴定意见书，鉴定结论客观真实，各被告均无异议；原告虽对部分项目提出异议，但未提供相关证据，本院对该鉴定意见书予以采信，作为计算赔偿金的依据。南充鼎正司法鉴定所出具的鉴定意见第5项关于原告赖思友营养期的鉴定意见，各被告均无异议，本院予以采信，作为计算赔偿金的依据。
对原告赖思友主张的赔偿数额，本院确定如下：
1、医疗费。原告主张的出院后门诊医疗费1000元，仅出示了406元的票据，本院认定406元；被告刘兴强、被告陈友全垫付的医疗费43246.05元，有相关发票证实，本院予以确认；经四川旭日司法鉴定中心出具的鉴定意见第4项鉴定“被鉴定人赖思友的医药费中与事故无关的费用共计约986.58元”，本院认定医疗费为42665.47元（406元+43246.05元-986.58元）；
2、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告赖思友虽已超过60岁，但其平时仍在从事建筑业劳务，被告刘兴强雇请其进行房屋施工，也是对其劳动能力的认可，故原告赖思友受伤后需计算其误工费。误工时间根据四川旭日司法鉴定中心出具的鉴定意见第3项“被鉴定人赖思友的误工期以160日为宜”确定；收入状况原告未举出充分证据，本院酌情按照2017年建筑业平均工资计算，本院确定误工费为20350.67元（45789元／年÷12月/年÷30天/月×160天）；
3、护理费。根据本案实际，结合原告的伤情确需护理的实际情况，本院对原告主张的护理费的计算，参照2017年度四川城镇全部单位就业人员平均工资标准，结合四川旭日司法鉴定中心出具的鉴定意见第3项“被鉴定人赖思友的护理期以90日为宜”进行确定，应为14466.82元（58671元／年÷365天×90天）；
4、住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本案中，原告住院37天，故对其住院伙食补助费确定为1110元（30元／天×37天）；
5、营养费。根据法律规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据南充鼎正司法鉴定所出具的鉴定意见第5项“被鉴定人赖思友的营养期评定为120日”确定，本院确定营养费为2400元（20元／天×120天）；
6、残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案原告居住地为场镇，其常年跟随被告刘兴强从事建筑劳务，故应按照城镇标准予以计算。结合原告的年龄及四川旭日司法鉴定中心出具的鉴定意见“被鉴定人赖思友的致残等级评定为十级”，对原告主张的残疾赔偿金，经核算应为43017.8元（30727元／年×14年×10%），原告主张39669元，本院确定残疾赔偿金为39669元；
7、续医费。根据四川旭日司法鉴定中心出具的鉴定意见第2项“被鉴定人赖思友的后续医疗费约需12400元”，本院确定续医费12400元；
8、精神损害抚慰金。本案中，原告的损失除物质方面外，还包括精神损失，即实际存在的无形的精神压力与痛苦，必须给予抚慰和补偿。根据原告的伤情，本院酌情确定为5000元；
9、交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案中，原告提交的相关发票存在瑕疵，但原告受伤治疗确需产生一定的费用，本院酌情认定800元；
10、残疾器具费。原告主张的拐杖费用80元，被告均无异议，本院予以认定；原告主张的购买坐厕椅200元，无相关发票，被告也不认可，本院不予认定。
11、鉴定费。该项费用为诉讼中实际发生的费用，根据原、被告提供的发票，数额为8600元（2600元+6000元）。根据重新鉴定结论，本院确定由原告赖思友承担1000元，被告陈友全承担1000元，被告刘兴强承担6600元；
12、关于被告刘兴强在原告赖思友住院期间支付的生活费1300元，原告住院照片时人工费150元，因该生活费原告赖思友及被告刘兴强雇请的护理人员均有消费，但各自没有具体金额，本院酌定被告刘兴强为原告赖思友垫付了生活费700元，人工费150元，合计850元在计算中予以扣减。被告陈友全垫付的费用2000元在计算中予以扣减。
综上，原告赖思友因此次事故的损失经核算为138941.96元（42665.47元＋20350.67元＋14466.82元＋1110元＋2400元＋39669元＋12400元＋5000元+800元+80元），被告刘兴强应承担39549.13元[138941.96元×60%-39246.05元-850元-4320元+（6600元-6000元）]，被告陈友全应承担22788.4元（138941.96元×20%-4000元-2000元+1000元），其余损失由原告赖思友自行承担。
据此依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告刘兴强在本判决生效后十日内赔偿原告赖思友39549.13元；
二、被告陈友全在本判决生效后十日内赔偿原告赖思友22788.4元；
三、驳回原告赖思友的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1282元，由原告赖思友负担82元，被告刘兴强负担800元，被告陈友全负担400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。
审判员 何承俊
二〇一八年八月十九日
书记员 沈文媛
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