福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第950号
上诉人（原审原告、反诉被告）张连堂，男，1972年8月5日出生，汉族。
委托代理人陈中伟，福建秦剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）吴良明，女，1965年1月10日出生，汉族。
委托代理人张彦威，内蒙古义源律师事务所律师。
上诉人张连堂与上诉人吴良明因房屋买卖合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第13263号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张连堂向原审法院起诉，请求判令：1、吴良明立即协助张连堂办理厦门市思明区嘉禾路335号2126室房产的过户登记手续；2、吴良明向张连堂支付违约金（自2013年9月2日起至协助张连堂办理完房产过户登记手续之日止，按总购房款每日万分之五计算）；3、吴良明承担本案全部诉讼费用。
吴良明向原审法院提起反诉，请求判令：1、解除双方签订的《房产买卖协议书》；2、张连堂立即归还厦门市思明区嘉禾路335号2126室房产；3、张连堂支付违约金49680元（自2011年11月9日起至归还房产之日止，按总购房款每日万分之五计算，暂计至2013年10月8日）；4、本案全部诉讼费用由张连堂承担。
原审判决查明，2002年7月4日，吴良明向厦门巩源天宝房地产开发有限公司购买厦门市思明区嘉禾路335号天宝大厦21层F4－1号房产（即厦门市思明区嘉禾路335号2126室房产），建筑面积协议约定为26.612平方米（产权登记为26.4平方米），购房款89800元。2005年6月3日，张连堂与吴良明签订一份《房产买卖协议书》，吴良明将讼争房产出售给张连堂，双方约定：售房款共计144000元，张连堂于2005年3月21日向吴良明支付81132元，于产权过户时向吴良明支付10000元，并按月支付银行按揭贷款（52867元）；吴良明于2005年3月21日付清房款（除按揭款外）后将讼争房产交付给张连堂使用。关于付款、交房及违约责任，协议第九条约定：若张连堂不能按期向吴良明付清购房款或吴良明不能按期向张连堂交付讼争房产，每逾期一日，由违约方向对方支付上述购房款的0.05%作为违约金。关于产权过户及违约责任，协议第十条约定：双方保证于可办产权七日（张连堂主张前述下划线部分的文字为“可办产权之日”）签订土房局提供的《厦门市房地产买卖合同》并前往土房局办理交易登记手续，否则视为一方违约，每逾期一日，由违约方向另一方支付上述购房款的0.05%作为违约金；若于权证办出后一个月内因一方原因仍无法办理交易登记手续，则另一方有权要求终止协议，同时要求违约方承担相应违约责任。双方还约定：吴良明所欠银行按揭余款52867元转由张连堂按期偿还，该款项已计入讼争房产总价内；吴良明在办理一手产权时所产生的一切费用由吴良明自行承担；余款10000元待产权证办出并于交易过户后当日支付；签订本协议后，张连堂有权凭本协议将讼争房产出售给他人，吴良明需配合张连堂办理相关手续，不得收取任何费用。双方确认上述协议签订前张连堂已向吴良明支付购房款81132元，吴良明已将讼争房产交付给张连堂使用。2009年11月24日，张连堂向吴良明支付购房尾款10000元，吴良明将办理一手产权所需缴纳的税费支付给张连堂，双方约定如税费有差额，多少互不相补，买卖讼争房产的所有款项已全部交结清楚。同日，吴良明经厦门市公证处公证委托案外人张锦堂（系张连堂的哥哥）办理讼争房产的相关事宜，包括：办理交接，办理、领取并保管产权证书；管理、出租并收取租金等与之相关事项；以讼争房产作为抵押担保物提供借款担保；代为清偿银行贷款；出售讼争房产，与买方商定交易价格，签订买卖合同，收取售房款，办理交房等等。2011年8月31日，讼争房产办出土地房屋权证。2011年10月9日，张连堂代吴良明领取权证并持有、保管至今。此外，张连堂还向吴良明的银行贷款账户转入款项用于偿还讼争房产的按揭贷款，直至2013年9月2日，张连堂代吴良明还清了讼争房产的全部按揭贷款。另查明，吴良明名下的银行贷款账户（即讼争房产按揭账户）于2011年10月、11月、12月逾期还款（事后已补缴相应按揭款及罚息）。原审法院审理中，经张连堂申请，原审法院对讼争房产进行财产保全，张连堂为此支出保全费2770元。张连堂认为，因吴良明于2013年10月19日登报声明遗失讼争房产的土地房屋权证，违背诚实信用原则，刻意隐瞒双方已达成买卖协议的事实，张连堂才向法院申请财产保全，相应的保全费应由吴良明承担。吴良明认为，其之所以登报声明遗失讼争房产的土地房屋权证，是为了防止张连堂持土地房屋权证和公证委托书就讼争房产办理贷款，吴良明没有违背诚实信用原则，没有转移财产，无需进行财产保全，相应的保全费应由张连堂自行承担。
原审判决认为，张连堂与吴良明签订的《房产买卖协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，属有效合同，双方均应严格履行。双方买卖讼争房产系二手房交易，吴良明将讼争房产出售给张连堂时尚未办出一手产权证，而办出一手产权证是吴良明将讼争房产过户给张连堂的前提。双方签订上述协议时，讼争房产何时能办出一手产权证尚不确定，故双方在协议第十条就办理产权过户的条件、期限进行了约定，虽然双方对该条约定的理解有所不同，但结合协议的其他条款及二手房交易习惯，张连堂于2011年10月9日代吴良明领取一手产权证后，双方即应及时前往房管部门办理过户手续，吴良明作为卖方应尽到积极协助义务，张连堂作为买方应及时还清银行按揭贷款。但是，张连堂并未及时还清银行按揭贷款，双方也未办理过户登记手续。至于双方为何未办理过户登记手续，以及此后双方是否催告对方办理过户登记手续，双方均未举证证明，直到2013年9月2日张连堂代吴良明还清银行按揭贷款，讼争房产方才具备办理过户登记的条件。双方在协议中明确约定，吴良明所欠银行按揭余款转由张连堂按期偿还，张连堂未能严格按照协议履行，三次逾期偿还按揭贷款，虽于事后补缴了相应按揭款及罚息，但已构成违约。考虑到讼争房产已交付张连堂占有、使用达八年之久，合同项下的付款义务已履行完毕，张连堂虽然存在逾期付款的违约行为，但尚未构成根本违约，故张连堂请求吴良明协助办理讼争房产的过户登记手续，应予以支持，但对其主张的违约金不予支持。吴良明请求解除双方之间的《房产买卖协议书》，张连堂归还讼争房产不予支持。张连堂三次逾期支付按揭贷款，确已导致吴良明的个人信用纪录不良，并极有可能对吴良明今后从事社会经济活动造成影响，吴良明请求张连堂支付违约金，应予以支持，但吴良明主张的计算方式，依据不足，综合考虑张连堂违约的情况和造成的后果，酌定为30000元。张连堂申请财产保全而支出保全费2770元，由双方各承担一半。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、吴良明于判决生效之日起十日内协助张连堂办理厦门市思明区嘉禾路335号2126室房产的过户登记手续；二、张连堂于判决生效之日起十日内支付吴良明违约金30000元；三、吴良明于本判决生效之日起十日内支付张连堂保全费1385元；四、驳回张连堂的其他诉讼请求；五、驳回吴良明的其他反诉请求。
宣判后，张连堂与吴良明均不服，分别向本院提起上诉。
张连堂上诉称，一、原审判决认为张连堂支付给吴良明违约金30000元，没有事实和法律依据，应当予以纠正。原审判决认为张连堂三次逾期支付按揭款，确已造成吴良明的信用记录不良，从而支持其关于张连堂向其支付违约金的诉讼请求。原审判决缺乏事实和法律依据，理由如下：1、张连堂未按期支付给吴良明购房款，不能视为张连堂逾期支付按揭款。根据合同相对性原则，张连堂未按期给吴良明购房款，应当向其承担违约责任，违约金的计算依据是双方合同约定的第九条约定。根据双方所签订的《房产买卖协议书》第四条的约定，张连堂按月向吴良明支付52867元购房款，该款系吴良明向建设银行的贷款，还款人是吴良明，而非张连堂。张连堂与按揭银行之间不存在任何法律关系。吴良明未支付该按揭款，应当根据其与银行之间贷款协议处理。现张连堂已经支付了罚息，承担了贷款协议约定的义务。原审判决认为该按揭贷款责任由张连堂承担，显然缺乏事实和法律依据。其混淆了吴良明与银行之间借贷关系所形成的按揭款以及张连堂与吴良明之间的房屋买卖关系所形成的购房款。2、吴良明的个人信用不良记录，是吴良明逾期支付按揭款所致，而非张连堂未支付购房款所致。该不良记录可以根据吴良明的申请进行修改，不可能造成其损失。张连堂根据《房产买卖协议》的约定，向吴良明用于向建设银行支付按揭款的账户支付购房款，应当视为其已经完成付款义务，而吴良明归还银行贷款，是其自己的义务，与张连堂不存在任何法律关系。现形成银行对吴良明的不良个人信用记录，如其认为系张连堂的原因所造成的，可以向银行递交申请予以修改。双方签订协议的时间为2005年6月3日，当时并未对个人信用系统予以完善，双方无法预见可能发生的后果。根据吴良明提交的个人信用报告是在2013年10月，在该时间以前没有影响其生活。吴良明系在张连堂诉求办理房屋过户手续时，才提出个人信用不良记录，显然违背常理。吴良明也未提交证据证明其损失，原审判决支持其高额违约金，没有事实基础，应当予以纠正。3、即使是张连堂应当承担违约责任，也应根据双方签订的《房产买卖协议》第九条之规定，可以计算出具体的违约金数额，不存在计算依据不足的情形。根据原审法院查明的逾期还款时间为92天，原审法院可计算出双方约定的违约金，而非采取自由裁量权判处高额违约金30000元。二、保全费由吴良明承担。吴良明在诉讼期间明知讼争房产权属证书在张连堂处，却在诉讼期间登报声明遗失，企图转移财产，致使张连堂不得不申请保全。因此，保全费应当由吴良明负担。综上，请求：一、撤销原审判决，依法改判支持张连堂的全部诉讼请求，驳回吴良明的全部反诉请求；二、由吴良明承担本案一、二审诉讼费用及保全费。
吴良明答辩称，关于违约金问题，应当依照双方所签订合同的第十条计算，即按照总房款的0.05%予以计算。保全费由张连堂负担。
吴良明上诉称，一、原审判决对本案的主要事实没有查清。原审判决认定双方签订的《房产买卖协议书》属于有效合同，双方均应严格履行，造成没有及时办理过户登记的责任在于张连堂，按照《房产买卖协议书》》第十条的约定，吴良明于2009年11月24日办理了委托公证，全权委托给张连堂的哥哥张锦堂，并将办理一手产权证的费用支付给张连堂。按照厦门市国土资源与房产管理局的房屋权证登记、过户的工作程序，张连堂凭借公证委托书以及相关手续完全可以办完讼争房产的一手产权证登记手续和二手买卖以及过户登记手续。事实上，张连堂也是根据公证委托书于2011年8月31日办理了办理了一手产权证，并于同年10月9日领取。按照双方约定，张连堂最晚应在同年11月9日前办理过户登记手续，此时也不需要吴良明再出具任何手续，依据公证委托可以直接办理过户登记手续。但张连堂因没有找到买受人和及时清偿银行按揭贷款，直到2013年9月1日才将嘉禾路335号天宝大厦2026室卖给案外人程淑君，并于同年9月2日清偿了银行的全部按揭贷款。随后其才要求吴良明协助办理过户登记手续，此时吴良明才得知讼争房屋办理一手产权证的时间和没有办理过户登记手续的事实。经查实，厦门市国土资源与房产管理局系于2013年6月开始修改了工作程序，仅凭公证委托和相关证件的复印件无法办理房产过户手续。本案中，如果张连堂按照《房产买卖协议书》的约定及时履行合同义务。其在2013年6月前，无需吴良明协助办理，完全可以自行办理过户登记手续，也就是说导致无法凭借委托公证办理过户登记的直接责任（即过错方）是张连堂，原审判决认定的“至于双方为何未办理过户登记手续，以及此后双方是否催告对方办理过户登记手续，双方均未举证证明”属于事实不清。事实上，吴良明已将办理产权证的相关手续及费用均交至张连堂处，至于何时可以办理房屋权属证书证无法知晓。退一步讲，即便是需要吴良明协助，也应在办出一手产权证及时通知，而不是在办出一手产权证的近2年时间才提起诉讼。吴良明已经履行了全部义务，张连堂未及时清偿银行按揭贷款和逃避将房屋再次转让后所要缴纳的税款是造成本案发生的直接原因。二、原审判决认定事实错误。张连堂明知只有及时清偿银行按揭贷款，方可办理过户登记的这一事实。在合同履行中，不仅没有及时清偿银行按揭贷款，而且逾期5次偿还，导致吴良明无法办理信用卡和抵押贷款业务，而原审判决认定是极有可能对吴良明今后从事社会经济活动造成影响，属于认定事实不清。事实上，按照银行的规定，逾期一次就不能办理信用卡业务，逾期三次就不能办理抵押贷款业务。另，张连堂逾期还贷的行为已构成违约，没有及时偿还银行按揭贷款是造成产权无法变更的直接原因。三、原审判决适用法律错误。既然原审判决认定双方签订的《房产买卖协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，属有效合同，双方均应严格履行。换而言之，“约定”应优先于“法定”。《房产买卖协议书》第十条明确约定：若于权证办出后一个月内因一方原因仍无法办理交易登记手续，则另一方有权要求终止协议，同时要求违约方承担相应违约责任。还约定吴良明所欠银行按揭贷余款52867元转由张连堂按期偿还。作为买受人张连堂明知必须提前清偿银行按揭贷款方能办理权属转移，而其不仅没有提前偿还银行按揭贷款，还逾期5期偿还，导致吴良明的个人信用记录不良，被银行列入“黑名单”，无法办理信用卡和抵押贷款业务。另，吴良明不仅全权委托张连堂办理房屋登记及过户手续的相关事宜，而且还将一手产权证的相关费用予以支付，吴良明就产权过户登记的无需提供任何证据，故张连堂何时才能办理一手产权证也无法得知。另，原审判决肯定了张连堂违约行为存在，但又判令没有任何违约行为的吴良明继续履行合同、协助办理过户手续，况且《房产买卖协议书》第十条约定的解除合同的条件已成就，缺乏法律依据。综上，请求：一、依法撤销原审判决，依法改判支持吴良明的反诉请求，驳回张连堂的诉讼请求；二、本案全部诉讼费由张连堂承担。
张连堂答辩称，其答辩意见同上诉意见。
经审理查明，双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。双方当事人均无新的证据提交。
本院认为，依据双方所签订的《房产买卖协议》第十条之约定，“双方保证于可办产权七日签订土房局提供的《厦门市房地产买卖合同》并前往土房局办理交易登记手续，否则视为一方违约，每逾期一日，由违约方向另一方支付上述购房款的0.05%作为违约金；若于权证办出后一个月内因一方原因仍无法办理交易登记手续，则另一方有权要求终止协议，同时要求违约方承担相应违约责任”。综合该条文义解释及吴良明未办理房屋所有权初始登记，即所谓的第一手房屋权属登记等情况，本约定应是双方于可办理房屋所有权转移登记手续，即所谓的第二手权属登记之日起7日内，签订关于讼争房产转让的《厦门市房地产买卖合同》并前往房产管理部门办理交易登记手续。因吴良明已经向张连堂之兄出具包括“办理、领取并保管产权证书”等各项事务的公证委托书，并向张连堂支付了办理第一手权属登记的税费。实际上，也系由张连堂领取讼争房产第一手权属证书并持有、保管至今。张连堂在办理第一手权属登记后应负有及时通知及催告吴良明协助其办理房屋权属转移手续之义务，但并无证据证明其已经履行了上述义务。加之张连堂迟至2013年9月2日才还清全部银行按揭贷款，方才具备办理双方之间讼争房产权属转移手续的条件，导致双方至今仍未能办理完成交易的责任在于张连堂。张连堂诉求吴良明支付逾期办理权属转移登记手续的违约金及损失，显然缺乏合同和法律依据，应当予以驳回，其应当依约承担相应的违约责任。依该条之规定，张连堂应自取得讼争房产第一手权属证书后的7日内办理第二手权属登记手续，依该条之规定，依该条之规定，张连堂应自取得讼争房产第一手权属证书后的7日内办理第二手权属登记手续，因吴良明诉讼请求系自2011年11月9日起计付违约金，故张连堂应承担自2011年11月9日起以总房款144000元为基数按每日0.05%计至张连堂起诉之日止的违约金，即2013年10月14日。原审判决未针对吴良明系基于《房产买卖协议》第十条所约定的违约金提出诉求而迳行酌定逾期支付银行贷款的违约金为30000元，缺乏合同和事实依据，应予以纠正。吴良明主张其可依《房产买卖协议》第十条之约定解除合同，但自其主张解除的事由成立起，至其在本案中诉求解除合同之时止已长达两年时间。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款关于“解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”之规定，吴良明放任其对登记于其名下讼争房产所负有的注意义务，至张连堂诉求办理过户手续方反诉解除合同，属怠于行使解除权之情形，应视为该权利已经消灭。且在张连堂已经履行完毕合同中的相关义务并实际占有房屋多年的情况下，解除双方之间的房屋买卖合同关系显失公平，故吴良明的该项主张应当予以驳回。至于双方之间关于保全费的负担，因均对纠纷之产生负有过错，原审判决各负担一半于法有据，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第13263号民事判决第一、三、四项；
二、撤销厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第13263号民事判决第二、五项；
三、张连堂应于本判决生效之日起十日内支付吴良明违约金（自2011年11月9日起以总房款144000元为基数按每日0.05%计至2013年10月14日止）；
四、驳回张连堂的上诉请求；
五、驳回吴良明的其他上诉请求。
如果未按本判决确定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
本案一审案件本诉受理费100元，由张连堂和吴良明各负担50元，反诉案件受理费521元，由张连堂负担440元，吴良明负担81元；二审案件受理费1042元，由张连堂负担880元，吴良明负担162元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 宁
代理审判员 李向阳
代理审判员 章 毅
二〇一四年四月十六日
代书 记员 陈清强
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。