＼n辽宁省大连市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）大民二终字第00736号＼n上诉人（原审原告）：大连太平防水工程有限公司，住所地大连市甘井子区友谊街道182号。＼n法定代表人：张玉清，该公司经理。＼n委托代理人：朱爱民，女，该公司法律顾问。＼n委托代理人：姜立宏，男，该公司职员。＼n被上诉人（原审被告）：大连盛程建筑工程有限公司，住所地大连经济技术开发区董家沟。＼n法定代表人：滕玉秀，该公司经理。＼n委托代理人：王续虹，女，该公司职员。＼n被上诉人（原审被告）：王善宏，男。＼n原审原告大连太平防水工程有限公司（以下简称太平公司）与原审被告大连盛程建筑工程有限公司（以下简称盛程公司）、王善宏建设工程施工合同纠纷一案，大连市金州区人民法院作出（2013）金民初字第1811号民事判决，原审原告太平公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人太平公司的委托代理人朱爱民、姜立宏，被上诉人盛程公司的委托代理人王续虹，被上诉人王善宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告太平公司一审诉称：被告王善宏系被告盛程公司的项目经理，被告盛程公司委托被告王善宏与原告签订了《防水施工合同书》，约定原告为被告所承建的金州华夏金城项目13#楼做防水工程。合同签订后，原告依约履行了合同义务，但被告只支付了一部分工程款，对剩余的工程款却拒绝给付。现诉至法院，要求二被告连带给付原告工程款37，022.34元。＼n被告大连盛程建筑工程有限公司、王善宏一审共同辩称：原告为被告承建的金州华夏金城项目13#楼做防水工程属实，双方签订了《防水施工合同书》，在此合同书第四条约定了结算方式及期限：施工完成后，监理验收合格支付工程总价款的95%，剩余5%为质保金，五年后无质量问题给付。现在原告的工程没有经过监理验收合格，不能给付工程款，应按合同处理。再者被告欠原告只有19，000元，而不是37，000多元，这是双方认可的；如果原告能提供验收合格的证据，被告可以支付19，000元。＼n一审法院审理查明：被告盛程公司承建的金州华夏金城项目13#楼的全部防水工程承包给原告施工，双方签订了《防水施工合同书》，被告王善宏作为项目经理在合同书上签字。工程施工过程中，被告向原告支付了部分工程价款。现原告为追讨工程价款为由诉至一审法院。在审理过程中，原告向一审法院提供了合同书等材料作为证据，被告也向一审法院提供了双方签订的合同书，而两份合同书就结算方式及期限项下约定相悖，原告曾申请对被告提供的合同书的真伪做司法鉴定，后又申请撤销了鉴定。＼n一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。虽然原告提供了合同书等材料作为证据来证明被告应支付工程款，但原告提供的合同书与被告提供的形式要件完备的合同书就结算方式及期限的约定相悖，原告应提供证据证明被告应当支付工程价款的证据。原告撤销对被告提供的合同书的真伪做司法鉴定申请的行为，视为原告对被告提供的合同书真实性的认可。在被告提供的合同书中明确约定：工程施工完成后，监理验收合格被告即给付工程款。原告未能向一审法院提供该工程业经监理验收合格的证据，是原告举证不能，应承担不利的后果。综上所述，大连市金州区人民法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，作出如下判决：驳回原告大连太平防水工程有限公司要求被告大连盛程建筑工程有限公司、被告王善宏连带给付工程款37，022.34元的诉讼请求。案件受理费360元（原告已预交），由原告大连太平防水工程有限公司负担。＼n太平公司上诉请求是：撤销原审判决，依法改判二被上诉人连带给付上诉人工程款37，022.34元。理由是：1、上诉人提供的被上诉人王善宏签字认可的工程量签证单已明确写明“施工完成经检验工程质量符合施工验收规范规定”，上诉人已完成举证责任。2、案涉工程已实际使用，被上诉人不能以质量不符合规定主张权利，即使未经验收，也应支付工程款。3、被上诉人向上诉人出具了尚欠19，000元的欠条，表明其对工程质量没有异议。4、被上诉人欠付工程款数额是37，022.34元，不是19，000元。5、原判认为上诉人撤回鉴定申请承担举证不能的法律责任是错误的。＼n盛程公司、王善宏二审共同答辩认为：尚欠上诉人工程款19，000元，这是双方共同协商的，因工程部分质量不合格，没有支付该工程款，因此不同意上诉人的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，服从一审判决。＼n本院经审理查明：一审判决认定事实属实。＼n本院补充查明：经被上诉人王善宏签字的《工程量签证单》中，第一、二、三、四、五项施工项目中均记载“工程质量符合施工验收规范规定”。被上诉人王善宏于2012年1月9日出具金额为19，000元欠款单，右上角记载“欠张玉清人工费”，张玉清系上诉人的法定代表人。庭审中，二被上诉人均认可已就案涉工程向上诉人支付了大部分的工程款，且该工程已经实际交付使用。＼n本院确认的上述事实，有《工程量签证单》、欠款单及双方当事人庭审陈述笔录等材料在案为凭，业经开庭质证和本院审查，应予采信。＼n本院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定严格履行各自义务。本案中，上诉人已按照合同约定履行了其施工义务，二被上诉人对此并无异议，故二被上诉人亦应按照合同约定向上诉人支付工程价款。上诉人诉请主张被上诉人欠付其工程款37，022.34元，但对此数额未能提供相应证据，上诉人仅提交了一份被上诉人王善宏出具的欠款单，其上记载的欠款数额为19，000元，二被上诉人对此欠款单的真实性和数额均表示认可，但表示因上诉人未能提供工程经监理验收合格的证据，故该款暂不能向上诉人支付。对此，本院认为，虽然双方在《防水施工合同书》中约定了工程款结算方式，即“工程施工完成后，监理验收合格甲方即支付乙方工程总价款的95%”，但二被上诉人承认在未经监理验收合格的情况下，已向上诉人支付了大部分的工程款，可见双方并未按照合同约定的该结算方式履行，实际上已对上述约定作出了变更。而且，王善宏作为工程项目经理，在《工程量签证单》上签字确认“工程质量符合施工验收规范规定”，表明二被上诉人就案涉工程的质量符合验收规定已予认可，且二被上诉人在庭审中也未能提交证据证明案涉工程存在质量问题。同时，由于该工程现已实际交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。据此，本院认为，原审法院以上诉人未提供经监理验收合格的证据为由驳回上诉人的诉讼请求不当，本院依法予以纠正。对于二被上诉人实际应付工程款的数额问题，上诉人虽主张欠付37，022.34元，但仅提供了19，000元欠款单作为证据，对此应由上诉人自行承担举证不能的法律后果，故本院依法确认二被上诉人应向上诉人支付工程款19，000元。二被上诉人关于工程质量不合格的抗辩理由因不具备事实和法律依据，本院不能予以采纳。＼n综上所述，原审全部驳回上诉人的诉讼请求不当，本院依法予以纠正，二被上诉人依法应向上诉人支付欠付的工程款19，000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：＼n一、撤销大连市金州区人民法院（2013）金民初字第1811号民事判决；＼n二、本判决发生法律效力之日起十日内，大连盛程建筑工程有限公司、王善宏向大连太平防水工程有限公司支付工程款人民币19，000元。＼n如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审案件受理费360元（大连太平防水工程有限公司预交），由大连太平防水工程有限公司负担175元，大连盛程建筑工程有限公司、王善宏负担185元。二审案件受理费360元（大连太平防水工程有限公司预交），由大连太平防水工程有限公司负担175元，由大连盛程建筑工程有限公司、王善宏负担185元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长宫黎明＼n代理审判员季烨＼n代理审判员王琳＼n二〇一四年六月三日＼n书记员耿艳