浙江省青田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）丽青刑重字第1号
公诉机关浙江省青田县人民检察院。
被告人潘斌。2013年4月26日因涉嫌犯贪污罪被青田县公安局刑事拘留，同年5月10日经青田县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押在青田县看守所。
辩护人程聪梅。
青田县人民检察院以青检刑诉（2013）432号起诉书指控被告人潘斌犯贪污罪一案，于2013年10月12日向本院提起公诉，本院于2013年11月22日作出（2013）丽青刑初字第436号刑事判决：被告人潘斌犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产2万元；被告人潘斌尚未退出的涉案赃款36409.5元予以追缴。被告人潘斌不服该判决，提出上诉。丽水市中级人民法院于2014年2月28日作出（2013）浙丽刑终字第195号刑事裁定，撤销本院（2013）丽青刑初字第436号刑事判决，发回本院重新审理。本院重新立案后，依法另行组成合议庭，于2014年5月5日公开开庭审理了本案。青田县人民检察院指派检察员吴科鹏、代理检察员潘玲玲出庭支持公诉。被告人潘斌及其辩护人程聪梅到庭参加诉讼。因本案案情复杂，且涉案证人较多，经丽水市中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。
青田县人民检察院指控：被告人潘斌从1998年至今一直担任青田县万阜乡人民政府建设助理员，2009年至2013年期间，被告人潘斌利用代理农民建房审批和代缴相关费用、代办代领万阜乡部分村民危旧房改造补助款等职务便利，非法侵吞其故意向青田县万阜乡村民多收取的建房审批费用及部分危旧房改造补助户的补助款，具体如下：
1、2009年至2012年期间，被告人潘斌在执行便民服务代理员制度工作中，利用自己代办村民建房审批手续和代收代缴相关费用的职务便利，向青田县万阜乡村民娄某等人以多收取建房审批费用和收取审批费用后不办理相关审批手续的方式，非法侵吞33436元。2013年清明节前后，被告人潘斌得知自己贪污的犯罪事实被群众举报后，将其所侵吞的部分钱款退还给华某丁、华某己等村民，共计12749元。
2、在对林某乙、林某丙、林某己、林某戊、林某辛、林则忠等六户村民的危旧房改造中，以多报面积的方式，将多报的面积部分的危旧房改造补助款6142.5元非法占为己有。
3、被告人潘斌在对夏某某、夏某己、夏某丙、夏某等四户危旧房改造工作中，利用职务之便，领取夏某己、夏某丙、夏某某三户危旧房改造补助款4.2万元，并隐瞒不予发放。2013年清明节期间，在得知自己被举报后，被告人潘某将1.7万元的危旧房改造补助款给了夏某丙，并继续非法占有余下的25790元的危旧房改造补助款。
为证明所指控的犯罪事实，公诉机关提交了相关证据，认为被告人潘斌利用担任乡政府建设助理员的职务便利，在代办村民建房审批手续和申请危旧房改造补助款手续的过程中侵吞了多收取的建房审批手续费、虚报的危旧房改造补助款和应当发放给村民的由其经手的危旧房补助款，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任，提请本院依法予以判处。
被告人潘斌辩称，一、起诉书指控的第一部分33436元。1、其是为村民办实事，不是代办员，而且每笔款项笔记本都有记录并出具收条，部分村民未结算是因在外地或少材料没来结算，不是不给结算。2、数额有异议。（1）朱某丙款项是2900元，指控其收款6000元与事实不符；（2）王某甲的已结算；（3）朱某乙的300元过年时已退还他儿子；（4）夏某戊、纪某多说了1000元。二、起诉书指控的第二部分6142.5元。是六户中间公有面积补助款，由村干部林某壬负责分配，故其没有侵吞。三、起诉书所指控的第三部分4.2万元。其中夏某丙的1.7万元，是因夏某丙女儿计生未处理好，所以暂缓发放；余下的2.5万元，系夏某己所有，因夏某己欠其3万元，当时夏某出主意叫其先不要给他，怕给了余款要不回来，而且夏某己也同意将该款抵扣债款。综上，其没有贪污，不构成贪污罪。
辩护人程聪梅提出的辩护意见是：一、本案被告人不具备贪污罪的主体资格。1、被告人不是正式在编人员，不符合青委办（2007）130号文件规定的便民代理员的任职条件；2、被告人的行为是受村民委托的代理行为，不应认定为职务行为。二、涉案款项非公共财产。本案中涉案的预收房屋审批手续费是村民的个人私有财产，在尚未交给相关部门之前谈不上是公共财产。而作为危旧房改造的补助款是从补助对象个人帐户上提取的，已经是个人的款项，不属于公共财产。三、被告人不具备贪污的主观故意。公诉机关指控的第一部分33436元，只是被告人没有及时退还，或者因缺少材料没有及时办理。第二部分6142.5元，是六户公有面积的补助款，由村干部林某壬负责分配的。第三部分4.2万元，其中夏某丙的1.7万元是因为计生审查而暂缓发放，被告人没有占有的主观故意；夏某己的2.5万余元是因为夏某己欠被告人3万元，被告人为了让夏某己尽快还款而不告知补助款到账的实情。被告人虽有私心，但不存在贪污的主观故意。四、公诉机关未提交被告人被举报才退款的证据（起诉书指控的第一部分）。综上，被告人潘斌不构成贪污罪。
经审理查明：一、被告人潘斌在代办村民建房审批手续过程中侵吞32239元的犯罪事实。
2007年11月8日，青田县人民政府发文决定建立便民服务代理员制度，被告人潘斌作为青田县万阜乡人民政府建设助理员，负责审查万阜乡的农村建房工作。由此，万阜乡人民政府对村民建房审批手续的办理和建房审批手续相关费用的代收代缴由被告人潘斌全程代办。2009年至2012年期间，被告人潘斌利用其代办村民建房审批手续和代收代缴相关费用的职务便利，故意向青田县万阜乡娄某、华某丙、朱某甲、华某丁、华某己等34户村民多收取办理建房手续所需的费用后，以办理建房审批手续后对多收且应退还给村民的建房审批费不退还、或收取村民审批费用后不办理相关土地审批手续的方式，非法侵吞32239元。2013年清明节前后，被告人潘斌得知自己贪污的犯罪事实被群众举报后，将其所侵吞的部分钱款退还华某丙、华某丁、华某己等村民，共计11652元。在本案一审审理期间，被告人潘斌及其亲属退还娄某等村民17283元，尚未退出赃款3304元。
上述事实，有公诉机关、辩护人提交的，并经法庭质证、认证的以下证据予以证实：
1、潘斌笔记本及复印件，证明被告人潘斌记录收取村民用于办理建房手续费用的数额、时间，以及部分结清的事实。
2、青田县建筑规划设计院提供的2009-2013年度万阜乡私人建房设计收费统计表、青田县住房和城乡规划建设局（下称县城建局）提供的2009-2013年万阜乡配套费收取情况登记表、青田县地方税务局提供的2009年以来万阜乡耕地占用税统计清单、青田县建筑规划设计院证明、浙江省丽水市服务业统一发票及浙江省地方税务局通用机打发票复印件，证明2009年至2013年万阜乡娄某、华某丙等村民在建房审批手续中缴纳配套费、耕地占用税及私人建房设计费的情况。
3、收条，证明在一审审理期间，被告人潘斌及其亲属退出涉案赃款22259元（涉本案17283元）的事实。
4、证人夏某甲的证言，证明夏某乙确向其借了1500元，但没有转交给被告人的事实。
5、证人夏某乙（朱某丙之母）、朱某甲、林某甲（朱某丁儿媳）、朱某乙、华某甲（华某壬之父）、华某乙、廖某（之妻）、纪某、刘某甲、娄某、邱某甲、杨某甲、邱某乙、周某甲、林某乙（邱某丙丈夫）、周某乙、周某丙（周某丁之子）、傅某、刘某乙的证言，证明上述相关人员交给被告人代办建房审批手续费用后未收到退款的事实。
6、证人夏某丙、夏某丁（笔记本上记载“朱某戊”）、夏某戊、杨某乙、叶某甲（杨某某之妻）、吴某、杨某丙、朱某丙、刘某丙（朱某某的干妈）、刘某丁（周某壬、周某某之嫂）、胡某（朱某某的妻子）、华某丙、华某丁、华某戊、华某己的证言，证明上述相关人员交给被告人代办建房审批手续费用，并于2013年清明节前后收到被告人退款的事实。
7、证人王某甲的证言，证明其父亲王某丁于2012年8、9月到被告人家领回王建平建房许可证、设计费发票及退款的事实。
8、被告人潘斌的供述。被告人潘斌在侦查阶段供述，证明2009年至案发，被告人利用万阜乡人民政府城建规划员职务便利，在村民代办建房审批手续过程中，通过向村民多收取费用和不办理土地手续的方式侵吞4.6万元（涉本案32239元）。2012年因有人举报，被告人怕被查处，于2013年清明节期间退还夏某丁、夏某丙、杨某乙等村民2万余元（涉本案11652元）的犯罪事实。
上述证据经庭审质证均合法有效，且证据之间能相互印证，本院予以确认。
二、被告人潘斌在审批林某乙等六户村民危旧房改造补助款时通过多报少给的方式侵吞6142.5元的犯罪事实。
2009年4月2日中共青田县委、青田县人民政府发文要求加快实施农村危旧房改造工作，并要求简化农民建房审批手续，实行“代理制”。被告人潘斌作为万阜乡人民政府建设助理员，具体负责万阜乡的危旧房改造工作，并为危旧房困难补助户全程代办相关手续。2010年，万阜乡柘垟村村民林某乙拆除老房子，而林某乙的老房子与林某丙、林某己、林某戊、林某辛、林则忠相连，都属于危旧房改造对象，被告人潘斌即以林某乙的妻子邱某丙，以及和六户村民危旧房改造毫无关系的同村村民周某丁二人的名义申请上述六户村民的危旧房改造补助款。
被告人将上述六户村民的危旧房总面积进行测量为850.5平方米，并将测得面积予以隐瞒。后被告人要求上述六户村民自行再测量，但测量面积为782.25平方米（包括六户公有面积59.64平方米），而被告人按面积850.5平方米上报。后被告人潘斌将村民测量面积782.25平方米所对应的危旧房改造补助款发放给上述六户村民（其中公有面积对应的补助款扣除相应开支后由林某壬分配），而将多报68.25平方米所对应的危旧房改造补助款6142.5元非法占为己有。
上述事实，有公诉机关提交的，并经法庭质证、认证的以下证据予以证实：
1、潘斌笔记本复印件，证明柘垟村林某乙、林某辛等六户由林某壬报给被告人的危旧房拆建总面积782.25平方米，其中林某乙99.56平方米、林某己119平方米、林某戊98.44平方米、林某丙153.09平方米（包括二子林某某104.85平方米）、林某辛100.12平方米、林某某152.4平方米、中间公有面积59.64平方米的事实。
2、中国邮政储蓄银行取款凭单，邱某丙、周某丁账户活期明细，证明2011年1月26日邱某丙、周某丁账户分别存入补贴款43470元、33075元，2011年3月21日分别收入利息26.08元、19.85元，2011年4月5日、同月10日分别支取43496元、33090元的事实。
3、万阜乡危旧房补助发放清单、青田县农村危旧房拆除申请表，证明周某丁户上报申请的危旧房拆除补助的建筑面积为367.5平方米，补助金额为33075元；邱某丙户上报申请的危旧房拆除补助的建筑面积为483平方米，补助金额为43470元的事实。
4、证人林某乙（林某）、林某丙（林某庚）、林某丁（林某辛之子）、林某戊、邱某丙（林某某之妻）、林某己（林某）、刘某戊（林某己之妻）的证言，证明林某乙、林某己、林某戊、林某庚、林某辛、林某某等六户老房子相连，2010年被告人来测量六户总面积，但未告知具体面积，后以邱某丙和周某丁的名义上报上述六户危旧房改造补助。各户领到补助款的情况为：林某乙8900元（另公有面积从林某壬处分得500元）、林某己11000元、林某戊8400元或8500元、林某丙13777元（包括二子林某某的9436元，另公有面积从林某壬处分得125元）、林某辛7500元、林某某12700元或13700元。上述六户领款情况与潘斌笔记本记录的各户拆建面积相对应的补助款相吻合。
5、证人林某壬（林某己之子、万阜乡柘垟村支部书记）的证言，证明上述六户中间公有面积对应的危旧房改造补助款，除去相应开支后，由其分配上述六户的事实。
6、证人周某丁的证言，证明被告人潘斌以其名义申请林某乙、林某辛等六户进行危旧房改造补助，并收到潘斌300元的事实。
7、被告人潘斌的供述，证明2010年年底，被告人以邱某丙和周某丁名义申报林某乙等六户危旧房拆建补助款，被告人测得总面积850.5平方米，后又让林某壬通知上述六户人家对各自面积重新测量并上报被告人的事实。
上述证据经庭审质证均合法有效，且证据之间能相互印证，本院予以确认。
另经法庭质证、认证，以下证据合法有效，且与本案事实有关联性，本院予以确认：
1、被告人潘斌户籍证明，证明被告人达到刑事责任年龄。
2、乡镇建设基层管理服务站文件（青乡镇建管字（1997）11号），证明青田县乡镇建设基层管理服务站于1997年10月10日临时聘请潘斌为万阜乡建设助理员的事实。
3、工作人员年度考核登记表，证明潘斌于2005年、2007年、2008年的年度考核情况。
4、万阜乡人民政府介绍信、干部介绍信、2009-2011年危旧房改造补助明细表，证明万阜乡人民政府介绍潘斌到青田县危旧房改造指挥部联系工作及领取万阜乡危旧房补助对象存折的事实。
5、青委办（2002）173号、（2007）130号、（2012）77号、青委（2009）29号文件，证明中共青田县委办公室、青田县人民政府办公室于2002年10月28日发文全面推行全程办事代理制；于2007年11月8日发文建立便民服务代理员制度；于2012年6月6日发文推进村级便民服务中心规范化建设；中共青田县委、青田县人民政府于2009年4月2日发文加快农村危旧房改造等事实。
6、万阜乡（镇）危旧房拆除房屋补助汇总表（与计生员核对原件），证明夏某丙、夏某某等人危旧房补助到位后，与乡计生员核对是否存在违反计划生育情况，夏某丙核对情况为其女夏某未放环的事实。
7、万阜乡人民政府出具的情况说明，证明该乡发放个人资金一般先进行计生审查后再发放，夏某丙的危旧房补助款也是先审查，没有发现存在计生违法后发放的事实。
8、证人徐某（县城建局村镇规划处主任）、陈某（＊＊乡副乡长）、叶某乙（县＊＊局副局长）、季某（原＊＊乡党委书记）的证言，证明农民建房审批程序以及乡建设助理员需履行的职责等情况，潘斌是县城建局村镇管理处的临时工，基本工资在县城建局发，其他具体人事管理及工作都在万阜乡人民政府，万阜乡城建、危旧房改造、土地管理等工作由潘斌具体负责，申请建房审批大部分由潘斌负责代办的，相关费用收取都是潘斌代收的事实。
9、证人王某乙的证言。证人王某乙系青田县＊＊＊＊银行综合业务部的业务管理员，其证言证明各个乡镇到邮政储蓄银行领取危旧房补助款存折，必须开具工作介绍信，并由青田县危旧房指挥部负责人签字批阅后，再通过工作人员的身份证领取危旧房补助款对象的存折。青田县万阜乡危旧房补助款对象的存折是由万阜乡人民政府工作人员潘斌领取的事实。
10、证人夏某己的证言，证明其2010年向潘某借款3万元，并同意将危旧房补助款抵扣部分欠款的事实。
11、证人朱某丁（原万阜乡计生员）的证言，证明危旧房补助款发放，潘斌将名册给其审核过，主要审核有无违反计划生育情况，如有违反计划生育情况，会在名册上标注。万阜乡（镇）危旧房拆除房屋补助汇总表上夏某丙女儿夏某未放环、入赘等信息是由其标注的事实。
本院认为，本案的争议焦点是：一、被告人是否符合贪污罪的主体；二、被告人是否具有贪污的主观故意及公诉机关指控被告人第三部分犯罪事实是否成立；三、被告人侵吞的款项是否为公共财产；四、关于涉案的6142.5元及王某甲、朱某丙、朱某乙、夏某戊、纪某的数额认定。
关于焦点一，本院认为，被告人系县城建局的临时工作人员，在万阜乡人民政府担任建设助理员，具体负责万阜乡城建、危旧房改造等工作。在本案中，被告人实际履行县政府推出为村民代办代缴的便民服务代理工作，与其作为乡建设助理员的身份和职责是密切相关的，应区别于普通的民事委托代理。被告人在便民服务代理过程中，为村民建房审批代为缴纳相关费用及办理审批建房手续，在危旧房改造过程中为村民代办开设危旧房改造资金的帐户存折、并统一领取存折以及后续发放补助款或存折等工作，均系被告人依法履行职责的职务行为。故其身份主体符合《中华人民共和国刑法》第九十三条关于贪污罪主体的规定。辩护人提交法庭的相应证据不影响本案被告人从事职务行为的事实认定。被告人辩称“其不是代办员，其是为村民办实事”以及辩护人提出“被告人不符合代办员资格”的意见，不予采纳。
关于焦点二，本院认为，1、被告人收取村民代办建房审批手续费后多余未退还的款项。被告人在代办村民建房审批手续的过程中，故意向村民多收取费用或收取费用后不办理相关土地手续，而对多余应退还的款项直接侵吞或长时间非法占有不退还，对该部分款项应认定具有非法占有目的。被告人辩解“该部分款项是村民没来结算，不是不给结算”及辩护人提出“该部分款项被告人没有贪污主观故意”的意见，不予采纳。
2、公诉机关指控被告人第三部分犯罪事实即侵吞夏某丙、夏某己、夏某某等村民危旧房改造补助款4.2万元。
（1）被告人后续退还给夏某丙的1.7万余元。在本案原审二审期间，辩护人提交一份万阜乡人民政府出具的情况说明，该说明证实该乡发放个人资金一般需先进行计生审查。而夏某丙等人危旧房改造补助款到位后，确存在与乡计生员朱某丁核对是否存在违反计划生育的情况，核对的情况为其女夏苏菊未放环。综上，被告人后续退还给夏某丙的1.7万余元，系因夏某丙女儿夏某未放环而暂缓发放，对该部分款项被告人没有非法占有故意。
（2）被告人对夏某己等人扣留的2.5万余元。该部分款项应为夏某某（夏某某）、夏某己、夏某某三父子所有，但三人具体份额从公诉机关提供的现有证据无法确定。而夏某己确欠被告人3万元，夏某己也明确同意将危旧房改造补助款抵扣部分债务，故对该部分款项不能确定被告人具有非法占有故意。
综上，公诉机关提供的相关证据不能证实被告人具有侵吞该4.2万元的主观故意，其指控被告人第三部分犯罪事实证据不足，本院不予认定。被告人及辩护人提出相应的意见，予以采纳。
关于焦点三，本院认为，被告人在实际履行便民服务代理职责过程中收取村民的款项，属于国家机关控制、管理下的私人财产，被告人具有妥善保管及后续退款的职责和义务，该款项一旦发生损失，承担赔偿责任是其供职的万阜乡人民政府。故被告人在代办村民建房审批手续过程中侵吞多收取的费用应认定为公共财产。辩护人提出“该款项非公共财产”的意见，不予采纳。
关于焦点四，本院认为，1、被告人以多报面积少给补助款的方式侵吞的6142.5元。经查，被告人侵吞的6142.5元，系被告人上报面积850.5平方米与村民测量面积782.25平方米差额68.25平方米所对应的补助款，而林某壬负责分配的公有面积包含在村民测量面积782.25平方米内。故该6142.5元不存在村干部林某壬负责分配的情形。被告人及辩护人提出相应的辩护意见，不予采纳。
2、王某甲的1097元。王某甲的证言证实被告人于2012年8、9月份已及时退还，故该1097元不认定为贪污。被告人该辩解意见，予以采纳。
3、朱某丙的1699元。证人夏某乙（朱某丙之母）陈述到交给被告人建房审批手续费共6000元（分二次，每次3000元），其中第二次向夏某甲借款1500元后凑足3000元交给被告人，这与证人夏某甲的证言相互印证。而被告人在侦查阶段承认有二次收款行为，一次2900元，已有相关书证予以证实；另一次虽未供述具体数额，但相关证人证言证实为3000元。另经核算朱某丙办理审批手续所需费用4301元。故被告人收款应认定为5900元，核减相关审批费用后侵吞1599元。被告人辩称“其仅收款2900元”的意见与事实不符，不予采信。
4、朱某乙的300元。被告人在侦查阶段多份供述证实于2013年2月11日（农历正月初二）退还朱某乙儿子朱靓坚300元，系被人举报后才予以退还。但证人朱某乙陈述到被告人未有退款，朱某乙儿子朱靓坚未到案作证。根据有利于被告人的原则，认定该300元为贪污，但已退还。
5、夏某戊1187元及纪某1695元。证人夏某戊、纪某的证言、被告人在侦查阶段的供述以及一审期间被告人退还的收条等证据相互印证，不存在被告人辩解“夏某戊、纪某多说了1000元”的情形。故该辩解意见不予采信。
综上，本院认为，被告人潘斌利用担任万阜乡人民政府建设助理员的职务便利，在代办村民建房审批手续的便民服务代理过程中侵吞多收取的建房审批手续费32239元；在审批危旧房改造补助款时通过多报面积少给补助款的方式侵吞6142.5元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，依法予以支持。被告人潘斌在案发后主动退还大部分赃款，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第九十三条、第六十四条的规定，并经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人潘斌犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月26日起至2016年10月25日止）；
二、被告人潘斌尚未退出的涉案赃款9446.5元，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张胜敏
代理审判员 楼伟标
人民陪审员 叶爱丽
二〇一四年七月二十五日
代书 记员 刘静静