辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终9287号
上诉人（原审原告）：吉雨程，男，汉族，住辽宁省辽阳市振兴路。
委托诉讼代理人：刘光武，辽宁宁大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民武装警察部队辽宁总队医院，住所地：沈阳市于洪区黑山路3号。
法定代表人：王明月，院长。
委托诉讼代理人：尚金凯，辽宁沃丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩磊，男，汉族，该医院医务处助理，住辽宁省沈阳市于洪区黑山路。
上诉人吉雨程与被上诉人中国人民武装警察部队辽宁总队医院（简称武警总队医院）医疗损害责任纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初1891号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
吉雨程上诉请求：1.撤销（2017）辽0114民初1891号民事判决；2.依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回一审法院重审；3.依法确认沈阳医学院法医司法鉴定所的（2018）沈医鉴字第15号司法鉴定意见无效；4.一审、二审诉讼费、鉴定费均由被上诉人承担。
武警总队医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。认定的证据事实、鉴定结论符合程序法的规定，有关鉴定人是否出庭一事，一审法院最后特别就此次开了一次庭。上诉人明确表示放弃鉴定人出庭的请求。我方没有提出重新鉴定的申请。
吉雨程向一审法院起诉请求：1.请求法院判令武警总队医院赔偿吉雨程医疗费15906元，护理费17400元，伙食补助费11799元，营养费5000元，误工费5825元，交通费817元，复印费158.4元，合计56905元；2.残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后期治疗费用待伤残等级鉴定后确定；3.诉讼费、鉴定费等其他费用由武警总队医院承担。
一审法院认定事实，2016年1月29日，吉雨程以“痛风病史15年余，6-7天病症反复且加重”为主诉，到武警总队医院就诊，武警总队医院医师刘燕诊断后出具病历记录载明：诊断意见：1.痛风性关节炎；2.风湿性关节炎；3.肾功能不全；4.建议去肾病科进一步检查治疗。处理意见：局部治疗（右脚外踝、内踝、踇趾）+红光脉冲+自体血免疫净化，克林霉素、维生素C、维生素B6静点等。其中“局部治疗”采用的方法为用刀将脚踝处割开，将里面的脓肿清理干净。1月30日，因肿胀未见减轻，武警总队医院医师刘燕要求吉雨程再次进行局部治疗，吉雨程未同意。当日下午，吉雨程来到中国人民解放军第202医院住院治疗，该院诊断为痛风性关节炎，右下肢感染，肾功能不全。2016年3月4日出院，共住院34天，住院期间护理等级为2级护理11天，3级护理23天。在此期间，吉雨程自费支付医疗费4700.09（1447.26+2466.39+266.44+520）元。2016年5月12日，吉雨程再次入住中国人民解放军第202医院，2016年6月3日出院，共住院22天，护理等级为2级。在此期间，吉雨程自费支付医疗费1447.8元。2016年9月17日，吉雨程第三次入住中国人民解放军第202医院，11月14日出院，共住院58天，护理等级1级护理1天，2级护理57天。在此期间，吉雨程自费支付医疗费4360.98（484.37+3781.94+94.67）元。以上三次住院期间，吉雨程共自付医疗费10508.87元。另外，在住院期间，为治疗需要，吉雨程外购药支付6280.9元。在该三次住院治疗之后，吉雨程又支付医疗费5624元，用于外购药物。
本案在审理过程中，吉雨程申请对的诊疗行为是否存在过错、与患者的损害后果之间是否存在因果关系、参与度情况、申请人的伤残等级、后续治疗费用、护理期限等进行司法鉴定。经一审法院委托，沈阳医学院法医司法鉴定所进行了司法鉴定，鉴定意见为：（一）医疗行为：1.违反医疗行政法规有关规定。《中华人民共和国执业医师法》第十四条医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。医方介绍刘燕医生为医方聘用医生，治疗风湿免疫类疾病。但医方未能提供刘燕医生的聘用合同及医师注册证书，医方违背了执业医师法第十四条的有关规定。2.未尽到告知义务。2016年1月9日门诊化验：肾功能：肌酐156.8↑。诊断：肾功能不全。处理意见中未告知吉雨程到肾内科进一步进行专科检查。3.关于“右足局部治疗过程”。2016年1月29日吉雨程门诊病历记载：处置意见“局部治疗（右脚外踝、内踝、踇趾）+红光脉冲+自体血免疫净化治疗”。患者陈述医方用刀将脚踝处割开，注入药物。2016年3月4日中国人民解放军202医院出院记录中“入院情况”记载“内外踝周围可见多个切割痕，现已结血痂，无脓性渗出，关节周围皮肤软组织红肿范围，压痛（＋），活动受限”。上述记载可以证明医方为患者实施了小刀微创治疗。2016年1月29日吉雨程血细胞分析检验报告单：白细胞18.91×109/L↑，中性粒细胞百分比90.3%↑，CRP136㎎/L↑。上述化验结果均提示患者有炎症反应，医方采用局部治疗方法，不是常规治疗感染的方法，加重了患者的炎症反应，医方存在治疗不当的医疗过错。（二）伤残等级吉雨程目前踝关节肿胀，活动受限，右足踇趾、第二趾活动略受限，根据《医疗事故分级标准（试行）（五）三级14.原有脊柱、躯干或肢体畸形又严重加重，吉雨程右足情况可以评定为十级残。（三）护理期住院期间需要护理，出院后无需护理，因此护理期为住院日期。（四）后续治疗费用吉雨程目前需要治疗，治疗肾功能不全的药物：尿毒清，碳酸氢钠79.8元/月，治疗痛风及尿酸高的药物：秋水仙碱，非布司他，洛索洛芬钠，975.3元/月，保肝药物：复方甘草酸甘片464元/月，合计1,519.1元/月，每年医药费约为18,229.2元。（五）因果关系及参与度《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其义务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十七条，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构承担赔偿责任。2016年1月29日吉雨程因痛风在医方行局部治疗，2016年1月30日中国人民解放军202医院病志记载“内外踝周围可见多个切割痕，现已结血痂”。入院诊断“右下肢感染”。出院治疗效果为“好转”，虽然吉雨程自身存在痛风等疾病，但是医方不当的治疗行为会导致炎症扩散，加重病情，并且经治医生刘燕未在执业地点执业，综合考虑吉雨程此次住院与医方的医疗过错行为存在主要因果关系，参与度约为70%-80%。自身疾病也存在一定因果关系，参与度约为20%-30%。
吉雨程2016年3月4日出院，出院后2016年5月12日因右踝关节红肿热痛半个月再次入住解放军202医院，治疗“好转”后出院。2016年10月24日因右踝软组织病灶破溃，于解放军202医院行内踝创面清创植皮术。出院医嘱：注意避免创面受损；对症治疗，如远期踝关节骨关节炎症加重，需进一步处置，必要时需考虑关节融合术；严密观察病情变化，注意预防感染。吉雨程第一次住院治疗后，病情好转，但未治愈。再次发病住院治疗，有自身疾病的因素，也限于目前的医疗技术不能完全将吉雨程的疾病治愈，因此吉雨程2016年5月12日及2016年10月24日再次入院，其自身疾病难以治愈是其主要原因，参与度约为70%-80%，医方的医疗过错行为导致疾病更加顽固，不易康复，也存在一定因果关系，其参与度约为20%-30%。吉雨程伤残等级为十级，自身疾病是导致残疾的主要原因，其参与度约为70%-80%。医方的医疗过错行为导致疾病加重，其参与度约为20%-30%。
鉴定意见：武警辽宁总队医院对吉雨程的诊疗行为存在违反《中华人民共和国执业医师法》，未尽到告知义务及谨慎注意义务及治疗不当的医疗过错，其过错行为与吉雨程2016年1月30日住院存在主要因果关系，其参与度约为70%-80%；与2016年5月12日及2016年10月24日再次入院参与度约为20%-30%；与残疾等级的参与度约为20%-30%。吉雨程右下肢的残疾程度为十级。出院后无需护理，后续医疗费约为每年18,229.2元。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。该法第五十五条还规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案中，通过吉雨程申请医疗损害鉴定，鉴定意见能够证明，武警总队医院对吉雨程的医疗行为存在主治医生无医师注册证书及聘用合同、未尽到说明告知义务、治疗方法不当等医疗过错行为，故武警总队医院依法应对吉雨程因此而造成的损害后果承担损害赔偿责任。至于具体的责任范围，一审法院根据吉雨程的申请对相关问题进行了司法鉴定，关于鉴定意见书的证据效力问题，武警总队医院在庭审中提出异议，要求鉴定人员出庭作证。为此，一审法院根据鉴定人向一审法院提交的交纳出庭费用通知，通知吉雨程预交鉴定人出庭费用，但吉雨程在指定期限内未予交纳，一审法院视为其放弃了该项申请，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若问规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。因此，一审法院根据吉雨程的诉讼主张，参照鉴定机构的鉴定意见，结合吉雨程自身疾病情况合理确定双方的责任。对于第一次住院自身负担的医疗费部分、外购药治疗所发生的费用及其他相关损失，武警总队医院应承担75%的赔偿责任；对于第二次、第三次住院自身负担的医疗费部分、出院后外购药物所发生的费用以及其他相关损失，武警总队医院应承担25%的赔偿责任。
关于医疗费，根据吉雨程提供的医疗费收据，结合吉雨程的实际治疗情况，第一次住院及外购药，吉雨程个人累计支付10981（4700.09元＋6280.9元）元，应由武警总队医院承担75%的赔偿责任，共计8235.75（10981元×75%）元；第二次、第三次住院及外购药，吉雨程个人累计支付11432.78（1447.8＋4360.98＋5624元）元，应由武警总队医院承担25%的赔偿责任，共计2858.20元。以上武警总队医院应承担医疗费11094元。
关于住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费每天100元标准确定，按照前述参与度比例计算武警总队医院应承担的损失数额。第一次住院伙食补助费2550（34天×100元/天×75%）元；第二次、第三次住院伙食补助费2000（80天×100元/天×25%）元，武警总队医院累计应赔付伙食补助费4550元。
关于护理费，依据病历及鉴定意见，吉雨程住院期间需要护理，由于吉雨程并未对护理人员误工情况提供证据佐证，一审法院参照本地区上一年度居民服务业平均收入每日107元的标准，计算武警总队医院应赔偿给付吉雨程相应的护理费。第一次住院护理费2728.5（34天×107元/天×75%）元；第二次、第三次住院护理费2166.75[（22天＋59天）×107元/天×25%）]元。武警总队医院累计应赔偿吉雨程护理费4895.25元。
关于营养费，由于医嘱并未要求加强营养，一审法院认为日常饮食能够满足吉雨程身体恢复所需要的营养，故一审法院不予支持。
关于吉雨程主张的误工费28909元之诉讼请求，吉雨程主张的该项费用包括2016年10月至12月，工资收入减少9243元；2017年1月至3月，工资收入减少5166元；其余为吉雨程工作范围为铁路电路维护，因患病不能进行登高作业，每月减少收入500元，从2016年起计算至本案第二次庭审时止，共29个月，累计误工损失14500元，以上共计28909元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，吉雨程系中国铁路沈阳局集团有限公司沈阳供电段职工，属于有固定收入人员，应按其实际减少的收入及相应的参与度比例计算其误工费用。庭审中，吉雨程提举了其所在单位中国铁路沈阳局集团有限公司沈阳供电段出具的证明，证实吉雨程2016年9月18日至2016年12月31日，因休病假，各项工资收入累计核减13382.91元，其中2016年10月份核减2595.42元，2016年11月核减3500.83元，2016年12月核减3500.83元，2017年1月核减3785.83元。据此，一审法院认定其实际误工损失为13382.91元，由于该减少收入时间为第二次住院之后，故本案按照参与度25%的比例计算。经计算，武警总队医院应赔偿其误工费3346（13382.91元×25%）元。对于吉雨程主张的其他部分误工费损失，因未提供证据佐证，一审法院不予支持。
关于吉雨程主张的残疾赔偿金，依据鉴定意见确定的伤残程度及参与度标准，结合吉雨程的实际年龄、本地区上一年度城镇常住居民人均可支配收入标准计算，应为16438（32876元/年×20年×10%×25%）元，应由武警总队医院赔偿给付吉雨程。
关于吉雨程主张的精神损害抚慰金30000元之诉讼请求，因吉雨程身体构成残疾，武警总队医院应支付相应的精神损害抚慰金，根据吉雨程的身体伤残程度，结合武警总队医院的过错程度及本地区实际平均生活水平等因素，一审法院酌情确定精神损害抚慰金为2000元，一审法院依法予以支持，对超过该数额的部分，一审法院依法不予支持。
关于吉雨程主张的交通费5000元之事实请求，一审法院考虑到吉雨程的家庭居住地与就医医院的距离，门诊、住院治疗及复查的次数及诉讼索赔中的支出，认定5000元为合理损失，参照相应的参与度比例，酌情确定武警总队医院应赔偿吉雨程交通费2000元。
关于吉雨程主张的复印费、照片冲洗费500元之事实请求，一审法院认为，该两项费用确属吉雨程在诉讼索赔中的必要支出，参照相应的参与度比例，酌情确定武警总队医院告应赔偿吉雨程复印费、照片冲洗费200元。
关于鉴定费10220元之诉请，本案为医疗损害责任纠纷，吉雨程为厘清责任确定损害后果而申请司法鉴定确有必要，吉雨程已实际支出该项费用，应由武警总队医院赔偿给付吉雨程。
关于吉雨程主张的五年后续治疗费91146元之诉请，一审法院认为，侵权赔偿责任必要的构成要件之一是侵权行为与损害后果具有相当因果关系。本案中，吉雨程为治疗痛风性关节炎等原发疾病到武警总队医院处诊治，由于医疗措施不当，造成吉雨程右踝软组织发炎肿胀破溃，以至于吉雨程又先后三次住院治疗。在其最后一次住院病历“诊疗经过”中记载，入院后，完善检查，予静滴、口服药物等抗感染治疗，同时予对症止痛等处置，后内踝处软组织病灶破溃，有淡黄色血性液流出，行分泌物涂片检查见阳性球菌，为进一步治疗转入我科，行静滴抗生素、换药等处置，并药物治疗痛风，定期行细菌培养未见异常，患踝创面改善后，于2016年10月24日在硬膜外麻醉下行右内踝创面清创植皮术；术后予静滴抗生素、口服药物对症治疗及处置，现换药见创面愈合情况可，功能锻炼无不适，病情平稳，请示上级医师后准予出院。在“治疗效果”中载明“治愈”。在出院医嘱中记载“定期换药，注意避免创面受损”。从上述病历记载内容可见，因武警总队医院不当医疗行为所导致的软组织发炎、肿胀、破溃已经通过用药及植皮手术治疗痊愈，出院医嘱要求定期换药，可见此处的“换药”也仅限于使用外敷类避免伤口感染的药物及治疗方法，也只有该项医嘱与武警总队医院所造成的损害后果有关。正是基于此项考虑，一审法院对吉雨程出院后外购药物所支付的费用给予了支持。对比司法鉴定意见书所载明的“后续治疗费用”一节，该意见书所提出的后续药物均为治疗肾功能不全、痛风及尿酸高、保肝等吉雨程原发疾病所需要，没有任何与武警总队医院本次医疗行为相关的治疗项目，且鉴定意见也未说明该后续费用与武警总队医院的诊疗行为有关。因此，吉雨程主张的后续治疗费用，没有相应的事实依据，一审法院不予支持。
一审法院为保护公民人身权利，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、中国人民武装警察部队辽宁省总队医院赔偿吉雨程医疗费11094元，伙食补助费4550元，护理费4895.25元，误工费3346元，残疾赔偿金16438元，精神损害抚慰金2000元，复印、照片冲洗费200元，交通费2000元，鉴定费10220元，合计54743.25元，于本判决生效后十日内给付。二、驳回其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费569元，吉雨程负担284.5元，由中国人民武装警察部队辽宁省总队医院负担284.5元。
二审期间，上诉人吉雨程向法院提交新证据：2018年10月25日公开政府信息告知书（经庭审质证后，原件退回上诉人，本院留存复印件），证明刘燕执业地点是南开区三潭医院，武警卫生处出具的情况说明不合法，内容更是虚假。武警总队医院发表质证意见：真实性无异议。被上诉人武警总队医院提交新证据：1.2018年9月30日政府公开信息，证明刘燕具备医生执业资格。2.武警辽宁总队卫生处提供的刘燕的执业状况，证明在案发时刘燕在被上诉人武警总队医院处执业。上诉人吉雨程发表质证意见：1.开政府信息的真实性无异议，合法性和关联性均有异议。上诉人吉雨程提交的信息公开内容证明刘燕的执业地点不在武警总队医院，属于违法违规，异地执业。2.对于情况说明的真实性无异议，合法性和关联性均有异议。保障部卫生处没有证明医师是否备案执业的职能。依据相关法律，地方医师到军队执业，必须经军区级单位审核，地方卫生行政部门还要办理手续变更，交回原证，由军区级单位重新办证等一系列手续。武警总队医院作为副军级单位，无权审核并办理执业注册手续。该情况说明不符合民诉法解释一百一十五条规定的证明材料的制作人、单位负责人要签名、盖章，不具有合法证据的效力。应上诉人吉雨程申请，本院向司法鉴定所发出鉴定异议答复通知，该鉴定所于2018年10月19日做出鉴定异议答复，现向双方当事人出示。上诉人发表质证意见：意见书对三次住院治疗参与度的认定错误，存在多出事实认定错误和鉴定程序违法等问题。上诉人吉雨程的三次住院均是由武警医院的非常规治疗和虚假广告宣传所造成的，被上诉人武警总队医院应承担全部责任。被上诉人武警总队医院：没有异议。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于争议民事责任认定问题。经查本案争议医疗事故则担任纠纷已经司法鉴定，鉴定结论明确。上诉人吉雨程二审期间对鉴定提出异议，本院依法向鉴定机构送达异议答复函，鉴定机构对异议内容予以答复。综合本案证据情况及当事人陈述，本院认为，一审法院采信鉴定结论认定武警总队医院在本案中承担一定赔偿责任符合本案客观实际情况，本院应予维持。
关于争议的刘燕医生异地执业问题。经查，刘燕医生具备医生执业资格可以开展医疗活动，上诉人吉雨程所提异地执业问题与本起医疗事故纠纷无关，本院对上诉人吉雨程所提该主张不予处理。
关于争议的吉雨程损失认定问题。上诉人吉雨程对一审法院认定的损失情况提出异议，经本院审查认为，一审法院认定的损失数额系依据上诉人吉雨程提交的证据认定的，并无不当，本院应予认定。另上诉人吉雨程在二审期间提出一审法院曾将其提交的证据原件遗失问题，经查该争议问题不属于民事案件处理范围，故二审民事程序不予处理，上诉人吉雨程另寻法律途径解决。
关于上诉人吉雨程提出的一审诉讼程序瑕疵问题。经本院核查认为，上诉人吉雨程所提一审法院诉讼程序瑕疵并未对上诉人吉雨程行使诉讼权利造成实质性影响或侵害，且二审期间上诉人吉雨程庭审期间对争议问题已经充分发表意见，其诉讼权利已经得到保护。
第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。
本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费284.5元，由上诉人吉雨程负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆利
审 判 员 冯立波
审 判 员 孔祥政
二〇一八年十一月二十二日
法官助理 焦 龙
书 记 员 教添茹
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。