山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终98号
上诉人（原审被告）：济南卡邦电子科技有限公司，住所地济南市。
法定代表人：薛涛，总经理。
委托诉讼代理人：李占义，山东海那律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张天女，山东海那律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：刘明轩，男，1983年3月30日出生，汉族，住山东省临清市。
委托诉讼代理人：徐洪杰，临清宏宇法律服务所法律工作者。
原审被告：薛涛，男，1985年9月10日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：李占义，山东海那律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张天女，山东海那律师事务所实习律师。
上诉人济南卡邦电子科技有限公司（以下简称济南卡邦电子公司）与被上诉人刘明轩、原审被告薛涛买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2014）历城商初字第1600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
济南卡邦电子公司上诉请求：1、依法撤销济南市历城区人民法院（2014）历城商初字第1600号民事判决书，将该案依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、事实认定错误。1、上诉人在买卖合同履行过程中不存在违约行为。双方于2014年1月11日签订三维度支付终端合作协议，协议签订后，上诉人按照协议的约定履行了合同义务。交易手续费是深圳市三维度科技有限公司根据其市场政策来收取的，上诉人并没有收取任何费用。2、一审判决书认定“经调查，涉案合作协议书中虽有免责条款的约定，但在签订该协议时，济南卡邦电子公司未尽合理方式提醒刘明轩注意该条款……”是完全错误的。本合同并非格式合同，是在双方协商一致的基础上制定的，被上诉人知晓其购买的是深圳市三维度科技有限公司的支付产品，相关事项上诉人已明确告知被上诉人。3、一审判决书认定“因济南卡邦电子公司、薛涛认可侯国鹏的身份及其负责销售给刘明轩刷卡器的事实，其又不能说明具体销售数量，故对刘明轩提供的与侯国鹏的录音，法院予以采信，认定刘明轩从济南卡邦电子公司购买刷卡器120台”是错误的，侯国鹏无正当理由未出庭作证，该证据不应被采信。4、一审判决书认定“刘明轩要求其返还未销售的刷卡器货款，符合法律规定，应予支持，经计算为33864元（498元/台*68台）……”是错误的，上诉人仅仅收到被上诉人货款28900元，判决上诉人返还33864元货款，没有事实和法律上的依据。二、程序违法。本案是2014年11月19日立的案，前后经三次庭审，2016年10月19日作出判决，已经超出了法律规定的审限。综上所述，一审判决书认定事实错误、审理程序违法。为此，上诉人恳请二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求，以切实维护上诉人的合法权益，彰显法律的尊严和公平正义。
刘明轩辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求中级人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。
薛涛述称，同意上诉人的上诉意见。
刘明轩向一审法院起诉请求：1、济南卡邦电子公司履行合同，按零手续费执行或返还刘明轩设备款67360元并赔偿损失10000元；2、本案的诉讼费用由济南卡邦电子公司承担。后刘明轩明确诉讼请求为要求济南卡邦电子公司返还设备款67360元并赔偿损失10000元。
一审法院认定事实:1、关于双方的合同关系及权利义务关系。刘明轩提供了双方于2014年1月11日签订的《三维度支付终端渠道合作协议》，双方就济南卡邦电子公司销售刘明轩所代理的“三维度个人支付终端”约定如下内容：“第一条，本合同项下的产品名称为三维度支付刷卡器（型号：VEPE-01）；三维度支付刷卡器（蓝牙版），商标名为三维度；功能主要是①自助缴费（包括手机充值），②自助银行（包括信用卡还款、银行转账），③收付款（银联卡收付），④网购订单支付，⑤游戏点卡充值，（以上相关业务以三维度网站上公告为准）。日二条经销区域和期限：刘明轩许可济南卡邦电子公司为临清区域的三维度个人支付终端（以下简称“支付终端”）的渠道合作方；期限自2014年1月11日起至2015年1月10日止。第四条销售支付终端的收益分配：（1）三维度支付终端的价格为IPHONE版398元/台，蓝牙版498元/台（刘明轩严格按照深圳市三维度科技有限公司的规定经营需要和业务发展等调整价格），济南卡邦电子公司所订购的支付终端（以实际支付全款为准）需按照以上价格提货。（2）用户手续费明细：刘明轩将提供济南特约银行供济南卡邦电子公司使用，济南卡邦电子公司绑定指定银行的收款账户，所有刷卡交易零手续费，但济南卡邦电子公司需按照共同承责的要求与承担特约银行使用费用20000元人民币，每提货100台缴付刘明轩5000元特约银行使用费，缴满为止。绑定其他账户作为收款账户则以深圳市三维度科技有限公司公示所收手续费为准。第十一条免责条款：该产品的最终解释权归属深圳市三维度科技有限公司所有，所有涉及由深圳市三维度科技有限公司市场及管理政策调整所发生的变化，济南卡邦电子公司不承担责任。”济南卡邦电子公司、薛涛对该合作协议有异议，但未在规定的时间内提供其与刘明轩签订的合作协议书。故原审法院对刘明轩提供的上述合作协议予以采信。2、关于刘明轩购买刷卡器的数量。刘明轩主张分三次从济南卡邦电子公司处采购刷卡器120台，其中第一次购买20台，支付货款9960元；第二次购买50台，支付货款23400元；第三次购买50台，支付货款28900元；同时支付银行使用费5000元，共计67360元。济南卡邦电子公司、薛涛对刘明轩陈述的数量及货款不予认可，只认可收到刘明轩支付的28900元。针对济南卡邦电子公司、薛涛的质证意见，刘明轩提供其与济南卡邦电子公司的业务员侯国鹏的通话录音，证明刘明轩购买了120台刷卡器。济南卡邦电子公司、薛涛认可侯国鹏是济南卡邦电子公司的业务员，并认可由其销售给刘明轩刷卡器，收取货款，但对于侯国鹏销售给刘明轩刷卡器的数量无法核实。因济南卡邦电子公司、薛涛认可侯国鹏的身份及其负责销售给刘明轩刷卡器的事实，其又不能说明具体销售数量，故对刘明轩提供的与侯国鹏的录音，原审法院予以采信，认定刘明轩从济南卡邦电子公司购买刷卡器120台。庭审中，经向刘明轩询问，其主张尚有68台刷卡器（蓝牙版）未卖出，其同意在济南卡邦电子公司退还货款的同时返还济南卡邦电子公司上述68台刷卡器。刘明轩主张已卖出的刷卡器均要求退货，但未提供证据证明。3、关于违约问题。刘明轩主张双方签订的合作协议中约定“所有刷卡零手续费”，但自2014年6、7月份，刘明轩已销售的刷卡器在使用过程中出现收取手续费的情形，因此济南卡邦电子公司存在违约行为，故要求济南卡邦电子公司返还货款并赔偿损失；因薛涛收取了使用费5000元，故要求薛涛承担连带清偿责任。济南卡邦电子公司主张合作协议免责条款约定了涉及深圳市三维度科技有限公司市场及管理政策所发生的变化，济南卡邦电子公司均不承担责任，手续费的收取是深圳市三维度科技有限公司按照市场政策来执行的，济南卡邦电子公司未收取，不构成违约。针对其主张，济南卡邦电子公司提供深圳市三维度科技有限公司于2014年7月23日公布的刷卡器恢复收费模式的通知予以证明。该通知载明：“自2014年7月28日起，三维公司后台的刷卡器依据用户注册使用时间的先后顺序，陆续恢复收费模式，至2014年8月28日早上8：00整，三维后台刷卡器免费额度取消，全部恢复收费模式。扣率为正常银联标准0.78%，实时到账费率0.88%。”济南卡邦电子公司提供的通知证明了自2014年7月28日起，涉案刷卡器全部恢复收费模式。
一审法院认为，刘明轩与济南卡邦电子公司之间签订的三维度支付终端合作协议，系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规强制性规定，合法有效。刘明轩主张其基于免手续费的原因购买济南卡邦电子公司的刷卡器，在其与济南卡邦电子公司签订的协议中也约定了刷卡器零手续费，但购买后出现扣收手续费的情形，济南卡邦电子公司违反了协议约定，故要求济南卡邦电子公司返还刘明轩设备款并赔偿损失10000元。济南卡邦电子公司辩称双方签订的合作协议中有免责条款的约定，手续费的收取是由深圳市三维度科技有限公司根据市场政策作出的决定，与济南卡邦电子公司无关。经调查，涉案合作协议书中虽有免责条款的约定，但在签订该协议时，济南卡邦电子公司未尽合理方式提醒刘明轩注意该条款，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条的规定，该条款无效。因此，济南卡邦电子公司以该条款免除自己的责任，原审法院不予采信。因济南卡邦电子公司在签订协议时承诺刷卡零手续费，但在合同有效期内，自2014年7月28日起，济南卡邦电子公司所销售的刷卡器开始扣收手续费，因此，济南卡邦电子公司违反了协议约定，故刘明轩要求其返还未销售的刷卡器货款，符合法律规定，应予支持，经计算为33864元（498元/台×68台）。同时，对于刘明轩未销售的刷卡器，应返还给济南卡邦电子公司。对于已销售的刷卡器，刘明轩未提供证据证明已退还购买方货款，故刘明轩要求济南卡邦电子公司返还该部分货款没有依据，不予支持。刘明轩要求济南卡邦电子公司返还服务使用费5000元，因刘明轩已使用刷卡器，原审法院酌定济南卡邦电子公司返还2500元使用费。刘明轩要求济南卡邦电子公司赔偿损失10000元，但未提供证据予以证明，故对该项诉讼请求，原审法院不予支持。刘明轩主张薛涛收取使用费，故要求薛涛承担连带清偿责任，没有依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、限济南卡邦电子科技有限公司于原审判决生效之日起十日内返还刘明轩货款33864元。二、限济南卡邦电子科技有限公司于原审判决生效之日起十日内返还刘明轩使用费2500元。三、限刘明轩于原审判决生效之日起十日内返还济南卡邦电子科技有限公司三维度蓝牙通用型刷卡器68台。四、驳回刘明轩其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1734元，刘明轩负担1024元，济南卡邦电子科技有限公司负担710元。
经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院认为，刘明轩与济南卡邦电子公司之间签订的三维度支付终端合作协议合法有效，原审法院对此认定正确。二审双方争议的焦点问题是：1、涉案合同是否是格式合同，免责条款是否有效；2、关于涉案设备的收费是否构成违约，济南卡邦电子公司是否应返还货款。关于焦点问题1，根据合同法的规定，格式合同是采用格式条款订立的合同，格式条款是当事人为重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。双方所签合同符合上述格式合同的规定，在济南卡邦电子公司未采取合理方式提醒及说明的情况下，相应免责条款对刘明轩不产生效力。故济南卡邦电子公司所称涉案合同非格式合同，免责条款有效的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。关于焦点问题2，双方协议中约定刷卡器为零手续费，但在刘明轩购买后出现扣收手续费的情形，济南卡邦电子公司的行为违反了合同约定，导致刘明轩无法继续经营，故刘明轩要求其返还未销售的刷卡器货款，符合合同约定，原审对此判决并无不当。
综上，上诉人济南卡邦电子公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1734元，由济南卡邦电子科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩 梅
审判员 郎家涛
审判员 宋海东
二〇一七年二月二十八日
书记员 王宪峰