北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终3090号
上诉人（原审原告）邵鹏飞，男，汉族，1973年10月19日出生，住上海市黄浦区。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人韩涛，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人朱茜，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
上诉人邵鹏飞因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初2627号行政判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
本申请涉及申请号为201310054793.0、名称为“一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水及其制备方法”的发明专利申请。申请人为邵鹏飞，申请日为2013年2月20日，公开日为2013年5月22日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2015年2月2日以权利要求1-11不具备《中华人民共和国专利法》专利法第二十二条第三款规定的创造性为由作出了驳回决定。驳回决定所依据的审查文本为：邵鹏飞于2014年6月9日提交的权利要求第1-11项，于申请日2013年2月20日提交的说明书第1-33页、说明书附图第1-2页、说明书摘要和摘要附图（以下简称驳回文本）。驳回决定指出：（1）本申请权利要求1与对比文件1的区别特征在于：权利要求1中有效氯提供单元和/或pH值调节单元中含有正戊酸和/或正戊酸根离子，且含量之和不高于1.8mol/L。权利要求1实际解决的技术问题为如何解决氧化电位杀菌水具有普遍的金属腐蚀性的问题。然而，本领域技术人员知晓在氧化性环境中弱酸或弱酸根离子对金属具有腐蚀性，将弱酸性氧化电位杀菌水中正戊酸和正戊酸根离子的含量之和控制在一定的范围内，从而降低氧化电位杀菌水对金属的腐蚀性属于本领域的常规选择。因此，权利要求1不具备创造性。（2）权利要求2-7进一步限定的内容或被对比文件1公开或属于本领域的常规选择，在权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2-7也不具备创造性。（3）权利要求8和10请求保护一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水。参见权利要求1的评述，权利要求8和10不具备创造性，其从属权利要求9和11也不具备创造性。（4）针对邵鹏飞的意见陈述：对比文件1没有给出限制溶液中“HA/A-”含量的技术启示，因此本领域技术人员无法将对比文件1与区别特征结合；本申请的权利要求1是基于发现已知现象的内在原因而提出的，其原理是“控制pH、ACC、HA/A-之间的协同作用而降低金属腐蚀性”，与对比文件1的原理不同。驳回决定指出：对比文件1原本就不含正戊酸和/或正戊酸根离子，并非没有对其含量进行限制，而且也无法得出本申请含有正戊酸和/或正戊酸根离子的氧化电位杀菌水优于对比文件1的杀菌水。弱酸的引入会加强对金属的化学腐蚀，弱酸根离子的引入会加强对金属的电化学腐蚀，这是金属腐蚀的基本常识。由于提高杀菌水pH值、降低有效氯含量会影响杀菌水的杀菌效果，因此本领域技术人员有动机通过避免杂质离子（例如弱酸或弱酸根离子）的引入来降低氧化电位杀菌水的腐蚀性，而通过有限的试验确定正戊酸和/或正戊酸根离子含量之和与杀菌水pH、有效氯含量之间的关系属于本领域的常规选择。对比文件1的杀菌水与本申请控制金属腐蚀的原理相同。
驳回决定引用的对比文件1为CN102659217A，公开日为2012年09月12日。对比文件1实施例7具体公开了一种10L弱酸性氧化电位杀菌水的制备方法：原料A：pH2.5-3.5乙酸溶液（0.01M），量取9.99L，罐装，封口，得A单元。原料B：次氯酸钠溶液（有效氯150mg/mL/pH=13.3），量取10mL，罐装封口，得B单元。使用时，A单元与B单元混合，制得10L弱酸性氧化电位杀菌水（pH3-7，ORP1000-1100mV，有效氯含量为150mg/L），溶液体系为乙酸-
乙酸盐缓冲溶液。
邵鹏飞对上述驳回决定不服，于2015年5月5日向国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）提出了复审请求，同时提交了本申请权利要求书的全文替换页（11项，共2页），相对于驳回文本，修改之处在于：将权利要求1、8和10中的氧化还原电位由“不低于600mV”修改为“600-1500mV”；有效氯含量由“不低于3mg/L”修改为“3-15000mg/L”。邵鹏飞新修改的权利要求书如下：
1.一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，包括以下步骤：
(1)提供含有有效氯或者可以产生有效氯的有效氯提供单元；
(2)提供pH值调节单元；有效氯提供单元和/或pH值调节单元中含有正戊酸和/或正戊酸根离子；
(3)将所述pH值调节单元与所述有效氯提供单元混合，使混合溶液的pH值在2-8间，氧化还原电位为600-1500mV，有效氯含量为3-15000mg/L，混合溶液中含有正戊酸和/或正戊酸根离子且正戊酸与正戊酸根离子的含量之和不高于1.8mol/L，得到低腐蚀性的强氧化性溶液。
2.如权利要求1所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，所述强氧化性溶液的pH值在3.86-5.86间，其氧化还原电位为600-1150mV，其有效氯含量为3-1000mg/L，其正戊酸与正戊酸根离子的含量之和为10-10-0.1mol/L。
3.如权利要求1所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，在步骤(1)中还包括：对所述有效氯提供单元进行降低正戊酸与正戊酸根离子的含量之和的预处理。
4.如权利要求1所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，在步骤(2)中还包括：对所述pH值调节单元进行降低正戊酸与正戊酸根离子的含量之和的预处理。
5.如权利要求1所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，在步骤(3)中还包括：对所述pH值调节单元与所述有效氯提供单元混合后的混合液进行降低正戊酸与正戊酸根离子的含量之和的后处理。
6.如权利要求3或4或5所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，所述降低正戊酸与正戊酸根离子的含量之和的处理方法可选自加入化学失活剂、膜分离法、电化学法、层析法、吸附法或离子交换法中的一种或者几种。
7.如权利要求1所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，所述pH值调节单元包含酸性物质、碱性物质或酸性物质与碱性物质的组合。
8.一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水，其特征在于，包括使用前独立分装的pH值调节单元和有效氯提供单元；有效氯提供单元和/或pH值调节单元中含有正戊酸和/或正戊酸根离子；所述有效氯提供单元为含有有效氯或者可以产生有效氯的制剂，所述pH值调节单元与所述有效氯提供单元混合后得到低腐蚀性的强氧化性溶液，所述低腐蚀性的强氧化性溶液的pH值在2-8间，其氧化还原电位为600-1500mV，其有效氯含量为3-15000mg/L，其正戊酸与正戊酸根离子的含量之和不高于1.8mol/L。
9.如权利要求8所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水，其特征在于，所述强氧化性溶液的pH值在3.86-5.86间，其氧化还原电位为600-1150mV，其有效氯含量为3-1000mg/L，其正戊酸与正戊酸根离子的含量之和为10-10-0.1mol/L。
10.一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水，其特征在于，所述低腐蚀性的杀菌水含有正戊酸和/或正戊酸根离子，所述低腐蚀性的杀菌水的pH值在2-8间，其氧化还原电位为600-1500mV，其有效氯含量为3-15000mg/L，其正戊酸与正戊酸根离子的含量之和不高于1.8mol/L。
11.如权利要求10所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水，其特征在于，所述杀菌水的pH值在3.86-5.86间，其氧化还原电位为600-1150mV，其有效氯含量为3-1000mg/L，其正戊酸与正戊酸根离子的含量之和为10-10-0.1mol/L。
邵鹏飞在提出复审请求时提到了如下证据：
证据1：“皮革中提取出的离子及它们对金属的腐蚀”，YasumasaChonan等，《四川皮革》，第2期，第36-38页，1998年12月31日；
证据2：“金属离子对低铬铸铁腐蚀磨损的影响”，张岩等，《铸造技术》，第26卷，第9期，第807-809页，2005年9月30日；
证据3：“金属腐蚀”，闪兵少校，百度文库，贡献于2012年4月23日。
邵鹏飞认为：（1）对比文件1并未明确表明其氧化电位杀菌水中含有正戊酸和/或正戊酸根离子，也未提及正戊酸和正戊酸根离子的含量之和对腐蚀性具有影响，更未提及上述含量之和对氧化电位水的腐蚀性曲线具有腐蚀性突然加剧的转折点。现有技术中对于正戊酸和/或正戊酸根离子含量之和与含有它们的氧化电位杀菌水的金属腐蚀性之间的关系未有研究，亦非属于公知常识。（2）弱酸根离子对金属腐蚀性的影响并非公知常识。例如，证据1和证据2并没有证实氧化电位杀菌水环境中弱酸根离子的金属腐蚀性。此外，根据证据3的信息，弱酸根离子对金属腐蚀具有缓蚀作用。（3）杂质离子范围过于广，而本申请正戊酸和正戊酸根不一定是杂质离子。现有技术和公知常识没有明确指出在pH值、氧化还原电位和有效氯浓度三个因素同时存在的情况下，正戊酸和正戊酸根离子的总浓度与上述三者如何协同，以及如何控制才能降低对金属的腐蚀性。
2015年8月6日，专利复审委员会经形式审查合格依法受理了该复审请求，并将其转送至国家知识产权局原审查部门进行前置审查。国家知识产权局原审查部门原审查部门在前置审查意见书中坚持了驳回决定的意见，并引入以下公知常识性证据：
证据4：《溶剂应用手册》，解一军等编，化学工业出版社，2009年7月，第216-217页；
证据5：《腐蚀数据手册》，左景伊编，化学工业出版社，1982年7月，第335-337页表2-2-1“铜及青铜的腐蚀数据”；
证据6：《化工工人技术理论培训教材-腐蚀与防护》，化学工业出版社，1997年10月第1版，第45页第四章第七节介质处理及缓蚀剂。
2015年11月26日，专利复审委员会向邵鹏飞发出复审通知书，指出：（1）权利要求1与对比文件1的区别特征在于：权利要求1限定了有效氯提供单元和/或pH值调节单元中含有正戊酸和/或正戊酸根离子，对比文件1公开的是乙酸和乙酸根离子。本申请实际解决的技术问题是提供一种替代的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法。对比文件1教导了A单元可选自除乙酸以外的其它常规有机酸。在此基础上，正戊酸作为本领域常见的有机弱酸能用于调节pH值，因而本领域技术人员有动机用其替换对比文件1中的乙酸。为了实现和对比文件1相同的降低金属腐蚀性的目的，本领域技术人员亦有动机参考对比文件1中乙酸的含量来确定正戊酸的含量。对比文件1中乙酸含量仅为9.99×10-3mol/L，远远小于1.8mol/L，因此，本申请正戊酸的量不高于1.8mol/L也是显而易见的。权利要求1不具备创造性。同理，权利要求8和10也不具备创造性。（2）对比文件1公开的ORP值和有效氯含量均落入权利要求2、9和11限定的范围内，而本领域技术人员参照对比文件1中乙酸和乙酸盐的含量，有动机将本申请正戊酸和正戊酸根离子浓度之和控制在10-10-0.1mol/L范围内。另外，权利要求2、9和11在对比文件1公开的pH值为3-7中进一步选择的较小的pH值范围3.85-5.85是本领域技术人员通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，并且没有证据表明这样的选择取得了预料不到的技术效果。因此，权利要求2、9和11也不具备创造性。（3）权利要求3-5进一步限定了权利要求1的制备方法，权利要求6进一步限定了权利要求3-5任一项中的处理方法种类，权利要求7进一步限定了权利要求1中pH调节单元包含酸性物质、碱性物质或酸性物质与碱性物质的组合。基于对比文件1公开的内容以及本领域的常规技术手段，权利要求3-7也不具备创造性。（4）对于邵鹏飞陈述的意见，复审通知书指出：（i）本领域技术人员基于正戊酸和乙酸具有调节pH值和对金属腐蚀的共性认识，有动机用正戊酸和正戊酸根离子替代对比文件1中的乙酸和乙酸根离子，并参照对比文件1中乙酸和乙酸根离子的含量将正戊酸和正戊酸根离子的含量控制在相同或相近水平，选择的含量之和必然也远小于1.8mol/L。（ii）由于最终混合溶液是有机酸-
有机酸根离子的缓冲溶液体系，而基于有机酸的pKa常数，在一定pH值条件下缓冲溶液体系中有机酸与有机酸根的比例是固定的。为了控制酸导致的腐蚀作用，必然需要控制酸和酸根的总浓度。因此无论现有技术是否教导酸根离子对金属具有腐蚀作用，本领域技术人员都有动机控制正戊酸和正戊酸根离子总的含量进而减少对金属的腐蚀。（iii）正戊酸和正戊酸根离子可能并非杂质，但正戊酸对金属具有腐蚀性是本领域技术人员可预见的。为了降低对金属的腐蚀性，本领域技术人员有动机将缓冲体系中正戊酸和正戊酸根离子的含量控制在较低水平。权利要求1限定的正戊酸和正戊酸根离子含量之和小于1.8mol/L的浓度区间内，[HA/A-]和ACC含量等因素对于金属腐蚀速度的影响表现为线性叠加关系，并非协同作用。
针对上述复审通知书，邵鹏飞于2016年1月8日提交了意见陈述书，未对申请文件进行修改。邵鹏飞在答复复审通知书时提到了如下证据：
证据7：中国专利文献CN200510063722.2，公开日为2005年10月5日；
证据8：中国专利文献CN200880021977.4，公开日为2010年5月19日；
证据9：中国专利文献CN201210282441.6，公开日为2012年11月21日；
证据10：中国专利文献CN200910189444.3，公开日为2011年6月29日；
证据11：中国专利文献CN201110238316.0，公开日为2013年3月6日；
证据12：中国专利文献CN201210312197.3，公开日为2012年12月19日；
证据13：“全有机型发动机冷却液研制报告”，林菁等，《润滑与密封》，第4期，第67-70、97页，公开日为2002年12月31日；
证据14：中国专利文献CN200610008941.5，公开日为2006年8月23日；
证据15：“缓蚀剂的分类和发展方向”，王英等，《全面腐蚀控制》，第23卷第2期，第24-26页，公开日为2009年2月28日。
邵鹏飞认为：（1）本申请解决的技术问题是如何使含有正戊酸和正戊酸根离子的氧化电位杀菌水实现低腐蚀性，而非一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水制备方法的替代方案。现有技术对含有正戊酸及其酸根离子对腐蚀性是否影响以及如何协同其他因素进行影响并未研究，因此不能确定如何制备得到低腐蚀性的含有正戊酸及其酸根离子的氧化电位杀菌水。（2）对比文件1与本申请的腐蚀机理不同，对比文件1是单因素（氢离子）腐蚀机理，而本申请是多因素腐蚀机理。对比文件1仅仅是出于调节酸性的目的，即保证游离氢离子净值，与正戊酸和正戊酸根离子的绝对含量没有必然联系。本领域技术人员为了获得更好的缓冲能力，倾向于使用更高含量的弱酸-
弱酸盐。并且，对比文件1公开的乙酸和乙酸根离子浓度之和仅为数值点，据此难以确定本申请正戊酸和/或正戊酸根离子的数值范围。（3）合议组提供的证据4中正戊酸对金属具有腐蚀作用，而邵鹏飞提供的证据7-14包括戊酸或戊酸同系物的体系对金属均具有缓蚀作用。由此证明，不同体系中羧酸对金属的腐蚀或缓蚀作用是不同的，因而证据4中的结论不能直接适用于本申请的氧化电位杀菌水体系。
2016年3月15日，专利复审委员会经审查作出第106462号复审请求审查决定（简称被诉决定）。专利复审委员会在被诉决定中认定：
关于审查文本的认定
被诉决定所依据的审查文本为：邵鹏飞于2015年5月5日提交的权利要求第1-11项，于申请日2013年2月20日提交的说明书第1-33页、说明书附图第1-2页、说明书摘要和摘要附图。
关于《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款
权利要求1、8、10。
就本申请而言，权利要求1请求保护一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法。对比文件1实施例7具体公开了一种10L弱酸性氧化电位杀菌水的制备方法：原料A：pH2.5-3.5乙酸溶液（0.01M），量取9.99L，罐装，封口，得A单元（相当于本申请的pH调节单元）。原料B：次氯酸钠溶液（有效氯150mg/mL/pH=13.3），量取10mL，罐装封口，得B单元（相当于本申请的有效氯提供单元）。使用时，A单元与B单元混合，制得10L弱酸性氧化电位杀菌水（pH3-7，ORP1000-1100mV，有效氯含量为150mg/L），溶液体系为乙酸-
乙酸盐缓冲溶液。如上所述，对比文件1实施例7最终混合液的pH、ORP和有效氯含量都落入权利要求1限定的范围，且乙酸和乙酸根的含量之和经计算为9.99×10-3mol/L（9.99L的A单元与0.01L的B单元混合，其中A单元中乙酸浓度为0.01M），也落入权利要求1限定的关于弱酸与弱酸根离子的含量范围。
对于权利要求1中“pH值调节单元中含有正戊酸和/或正戊酸根离子”的技术方案而言，权利要求1与对比文件1实施例7相比，区别技术特征仅在于：pH值调节单元和混合溶液中弱酸-
弱酸根离子的种类不同，权利要求1限定的是pH值调节单元和混合溶液中含正戊酸和/或正戊酸根离子，对比文件1公开的是乙酸和乙酸根离子。
根据说明书的记载，本申请目的在于提供一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水及其制备方法，以解决现有技术中的酸性氧化电位杀菌水具有普遍金属腐蚀性的技术问题（参见说明书第2页第6-9行）。说明书“消毒效果试验”部分：杀菌试验1验证了试验品1-5的氧化电位杀菌水对金黄色葡萄球菌、大肠杆菌、铜绿假单胞菌、白色念球菌、黑曲霉菌、白色葡萄球菌、Poliovirus-1和龟分枝杆菌脓肿亚种作用15min后的杀灭对数均大于5.00；杀菌试验2验证了试验品1-5的氧化电位杀菌水对金黄色葡萄球菌、MRSA、大肠杆菌、VRE、铜绿假单胞菌、白色念球菌、黑曲霉菌、白色葡萄球菌、枯草杆菌黑色变种芽孢、Poliovirus-1、龟分枝杆菌脓肿亚种、副溶血性弧菌、单增李斯特菌、鸡白痢沙门氏菌和小麦条绣菌作用0.5min后的杀灭对数均大于5.00（参见说明书第30-31页以及表2-3）。“稳定性试验”表明实施例1-4中的产品按照卫生部颁布的《消毒技术规范（2008年版）》中规定的三种有效期检测方法，结果显示有效期超过2年（参见说明书第31页倒数第6-8行）。“金属腐蚀性试验”表明，pH/ACC/[HA/A-]（ACC指有效氯，[HA/A-]表示正戊酸与正戊酸根离子的浓度之和）体系中，pH=2.0和8.0时，不同含量的ACC/[HA/A-]对金属具有相似的腐蚀特性，当[HA/A-]＞1.8mol/L时，不同含量的ACC体系对金属的腐蚀性均产生突跃；pH/ACC/[HA/A-]体系中，ACC为15000ppm和3ppm，pH在2.0-8.0时对金属具有相似的腐蚀特性，当[HA/A-]＞1.8mol/L时，pH在2.0-8.0的体系对金属的腐蚀性均产生突跃（参见说明书第32页第11行至第33页第5行以及附图1-4）。
对比文件1说明书载明了其发明目的是“提供一种弱酸性氧化电位杀菌水及其制备方法，以解决现有技术中的当通过降低酸性氧化电位水的酸性来减少对金属的腐蚀性时，例如降低到pH值在3-7间时，又难以形成多种形态的有效氯以保证有效氯的浓度的技术问题”（参见说明书第[0009]-[0010]段）；与现有技术相比的优点在于：①本发明的弱酸性氧化电位杀菌水的制备方法可降低对金属的腐蚀性，从而扩大应用范围；②本发明的弱酸性氧化电位杀菌水的制备方法可提高弱酸性氧化电位杀菌水的氧化还原电位，从而提高杀灭微生物的效能（参见说明书第[0025]-[0027]段）。对比文件1实施例6制得1000L弱酸性氧化电位杀菌水（pH3-7，ORP850-1150mV，有效氯含量为30mg/L）；实施例7制得10L弱酸性氧化电位杀菌水（pH3-7，ORP1000-1150mV，有效氯含量为150mg/L），溶液体系为乙酸-
乙酸盐缓冲溶液。对比文件1“消毒效果试验”表明，有效氯含量为30mg/L，pH值为6.5，ORP为860mV的微酸性氧化电位杀菌水作用于金黄色葡萄球菌、耐甲氧西林的金黄色葡萄球菌（MRSA）、大肠杆菌、耐万古霉素肠球菌（VRE）、铜绿假单胞菌、白色念珠菌、黑曲霉菌、白色葡萄糖球菌、脊髓灰质炎病毒型疫苗株和龟分枝杆菌脓肿亚种1min、2.5min和5min的杀灭对数至少大于3.00，作用于枯草杆菌黑色变种芽孢5min、10min、15min和30min的杀灭对数分别为大于1.00、大于2.00、大于3.00和大于3.00。有效氯含量为100mg/L，pH值为6.50，ORP为960mV的微酸性氧化电位杀菌水作用于金黄色葡萄球菌、耐甲氧西林的金黄色葡萄球菌（MRSA）、大肠杆菌、耐万古霉素肠球菌（VRE）、铜绿假单胞菌、白色念珠菌、黑曲霉菌、白色葡萄糖球菌、脊髓灰质炎病毒型疫苗株和龟分枝杆菌脓肿亚种2.5min和5min的杀灭对数至少大于2.00，作用于枯草杆菌黑色变种芽孢10min、15min和30min的杀灭对数分别为大于3.00、大于3.00和大于5.00（参见说明书第[0115-[0125]段和表2-3）。“稳定性试验”表明，实施例1-4中的产品按照卫生部颁布的《消毒技术规范（2008年版）》中规定的三种有效期检测方法，结果显示有效期超过2年（参见说明书第[0137]-[0139]段）。另外，“对比实施例”表明，分别将pH值为2.50、4.50和5.0的盐酸溶液和次氯酸钠溶液配置成pH为6.5的微酸性氧化电位水（有效氯为50mg/L），其对芽孢作用20分钟的杀灭对数大于5.00，溶液稀释10倍后（有效氯为5mg/L），ORP值为850-1000；而使用pH值为5.5的盐酸溶液配置成的pH为6.5的氧化电位杀菌水杀灭对数大于3.00，稀释10倍后的ORP值为700-800（参见说明书第[0126]-[0136]段）。
对于技术效果而言，首先，本申请和对比文件1均测定了氧化电位杀菌水对各类细菌的杀灭效果，但是由于本申请和对比文件1中氧化电位杀菌水的pH值、ORP值和ACC含量均存在差异，氧化电位杀菌水对各类细菌的作用时间也各不相同，因此无法将两者产生的杀菌效果直接进行比较。其次，本申请与对比文件1的氧化电位杀菌水有效期均超过2年，所以两者在稳定性方面亦无法区分。最后，在金属腐蚀性方面，本申请说明书通过试验验证了氧化电位杀菌水中pH值、ACC含量和[HA/A-]协同影响金属腐蚀性，当[HA/A-]不高于1.8mol/L时，杀菌水对金属铜的腐蚀性显著降低，而对比文件1同样公开了氧化电位杀菌水可降低对金属的腐蚀性，且实施例6-7中杀菌水混合溶液的乙酸和乙酸酸根离子之和均远小于1.8mol/L，所以两者在金属腐蚀效果方面亦无法比较。因此，本领域技术人员无法从杀菌效果、溶液稳定性和金属腐蚀性方面将权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1公开的技术方案相区分。基于上述区别特征，本申请相对于对比文件1实际解决的技术问题仅是提供一种替代的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法。
对于上述区别特征，对比文件1实施例7明确公开了A单元选自乙酸，此外在说明书的其它部分还公开了A单元可选自其它无机酸、有机酸或强酸弱碱盐，其中有机酸可选自苦味酸、焦性苦味酸、三氟乙酸、三氯乙酸、乙酸、甲酸等（参见说明书第[0060]段）。即对比文件1教导了A单元可选自除乙酸以外的其它常规有机酸。在此基础上，由于正戊酸作为本领域常见的有机弱酸，能用于调节pH值，因而本领域技术人员有动机用其替换对比文件1实施例7中的乙酸。至于其含量，由于正戊酸具有金属腐蚀性，这是本领域所公知的。因此，为了实现和对比文件1相同的降低金属腐蚀性的目的，本领域技术人员用正戊酸替换乙酸后，亦有动机参考对比文件1实施例7中同样具有金属腐蚀性的乙酸的含量来确定正戊酸的含量。如上分析，对比文件1中乙酸含量仅为9.99×10-3mol/L，远远小于1.8mol/L，因此，本申请正戊酸的量不高于1.8mol/L也是显而易见的。
对于权利要求1中“有效氯提供单元中含有正戊酸和/或正戊酸根离子”的技术方案而言，对比文件1实施例11公开了一种10L弱酸性氧化电位杀菌水的制备方法。其中，原料A为盐酸（pH=2）溶液，量取10L，灌装，封口，得A单元。原料B为次氯酸钠pH=12，称取10ml，添加0.2mol乙酸钠，包装，封口，得B单元。使用时，A单元与B单元混合，制得10L弱酸性氧化电位杀菌水（pH3-7，ORP850-1150mV，有效氯含量为150mg/L）。此时溶液体系为乙酸-
乙酸钠缓冲体系。即，对比文件1实施例11教导了B单元（即本申请的有效氯提供单元）可含有乙酸钠，并且最终混合溶液中乙酸和乙酸根离子的含量之和、混合溶液的pH值、ORP和有效氯含量均落入权利要求1限定的范围内。权利要求1的上述技术方案与对比文件1实施例11的区别特征仅在于：权利要求1的有效氯提供单元和混合溶液中含正戊酸和/或正戊酸根离子，而对比文件1公开的是乙酸和乙酸根离子。结合上文评述，本领域技术人员用正戊酸和正戊酸根离子替换乙酸和乙酸根离子，并将其含量控制在1.8mol/L以下，也是显而易见的。
对于权利要求1中“pH值调节单元和有效氯提供单元中均含有正戊酸和/或正戊酸根离子”的技术方案，由于对比文件1的实施例7和11分别教导了pH值调节单元、有效氯提供单元可以各自包含乙酸-
乙酸盐，因此，结合上文评述，上述两个单元均包含正戊酸和/或正戊酸根离子的技术方案对本领域技术人员而言也是显而易见的，其效果亦能够预期。
综上所述，在对比文件1的基础上结合本领域的公知常识得到权利要求1请求保护的技术方案，对本领域技术人员而言是显而易见的，权利要求1不具备《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
权利要求8请求保护一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水，其包含独立分装的pH调节单元和有效氯提供单元（具体参见案由部分）。对比文件1实施例7和11分别公开了pH值调节单元、有效氯提供单元、含乙酸-
乙酸盐的低腐蚀性氧化电位杀菌水。结合上文对权利要求1的评述，权利要求8相对于对比文件1也不具备《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定的创造性。基于相同理由，权利要求10也不具备《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
2、权利要求2、9、11
从属权利要求2、9和11分别进一步限定了权利要求1、8和10中杀菌水的pH值、氧化还原电位、有效氯含量和正戊酸和/或正戊酸根离子含量之和的数值范围。然而对比文件1的实施例7已经公开了杀菌水的pH为3-7，ORP为1000-1100mV，有效氯含量为150mg/L，乙酸和乙酸根离子的含量之和为0.00999mol/L；实施例11公开了杀菌水的pH为3-7，ORP为850-1150mV，有效氯含量为150mg/L，乙酸和乙酸根离子的含量之和为0.02mol/L。即，对比文件1公开的ORP值和有效氯含量均落入权利要求2、9和11限定的范围内，而本领域技术人员参照对比文件1中乙酸和乙酸盐的含量，有动机将本申请正戊酸和正戊酸根离子浓度之和控制在10-10-0.1mol/L范围内。另外，权利要求2、9和11限定的pH值范围3.85-5.85与对比文件1较为接近，在对比文件1公开的pH值3-7的有限范围内，进一步选择3.85-5.85是本领域技术人员通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，并且也没有证据表明这样的选择取得了预料不到的技术效果。因此，在权利要求1、8和10不具备创造性的基础上，权利要求2、9和11相对于对比文件1也不具备《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
3、权利要求3-5。
权利要求3-5进一步限定了权利要求1的制备方法。参见对权利要求1的评述，本领域技术人员参照对比文件1中乙酸和乙酸盐的含量限定，有动机降低“pH调节单元”、“有效氯提供单元”以及“pH调节单元与有效氯提供单元的混合液”中正戊酸与正戊酸根离子的含量之和。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求3-5也不具备《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
4、权利要求6。
权利要求6进一步限定了权利要求3-5任一项中的处理方法种类。然而加入化学失活剂、膜分离法、电化学法、层析法、吸附法和离子交换法均为本领域常见的降低有机酸或有机酸根离子浓度的方法。本领域技术人员容易想到选择上述方法中的一种或几种来降低正戊酸和正戊酸根离子的浓度。因此，在其引用的权利要求3-5任一项不具备创造性的基础上，权利要求6也不具备《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
5、权利要求7。
权利要求7进一步限定了权利要求1中pH调节单元包含酸性物质、碱性物质或酸性物质与碱性物质的组合。对比文件1实施例7公开了pH调节单元（原料A）中含有酸性物质乙酸；此外，为使氧化电位杀菌水的pH值稳定在适宜范围内以保持其杀菌效果和对金属的低腐蚀性，加入碱性物质或者碱性物质与酸性物质组合形成缓冲体系亦是本领域的常规技术手段。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求7也不具备《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
关于邵鹏飞陈述的意见
根据本申请与对比文件1说明书记载的技术效果的对比可知，没有证据表明权利要求1请求保护的技术方案比对比文件1公开的技术方案在杀菌效果、溶液稳定性和金属腐蚀性方面具有更好的效果，由此可以确定本申请相对于对比文件1实际解决的技术问题是提供一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水制备方法的替代方案。尽管现有技术没有直接给出正戊酸及其酸根离子如何影响金属腐蚀性的教导，但是基于对比文件1和本领域的公知常识，本领域技术人员可预期正戊酸具有类似的腐蚀性，因而有动机以正戊酸替代对比文件1中的乙酸以得到本申请的氧化电位杀菌水。
“多因素腐蚀”仅仅是邵鹏飞对氧化电位杀菌水协同腐蚀机理的认知和揭示，但这种认知对于本申请以及对比文件1中杀菌水的实际效果没有改变。即对于“多因素腐蚀”机理的认知并未给本申请的技术方案带来优于对比文件1的效果，因而也不会使得本申请相对于对比文件1具备创造性。另外，对比文件1并没有形成技术阻碍，相反，对比文件1给出了技术启示：其说明书第[0008]段公开了现有酸性氧化电位水的pH值一般在2-3间，对金属普遍具有一定的腐蚀性。通过控制A单元的酸性，可以减少金属腐蚀性。基于此，本领域技术人员为了提供一种替代的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，容易想到以正戊酸代替对比文件1中的乙酸。对比文件1公开了其中乙酸和乙酸根离子浓度值约为0.01mol/L。在此基础上，本领域技术人员能够预期将氧化电位杀菌水中乙酸和乙酸根离子浓度之和控制在0.01mol/L附近可获得对金属低腐蚀性的效果。因而在其它组分例如有效氯提供单元、pH值调节单元相同的情况下，本领域技术人员用相同或相近物质的量的正戊酸代替乙酸时，可以预期其在体系中由于电离产生的有机酸和有机酸根离子含量之和也与对比文件1相同或相近，并且可以预期其杀菌效果和对金属低腐蚀性的效果。所以，控制正戊酸及其酸根离子含量之和远小于1.8mol/L也是显而易见的。
邵鹏飞提及的证据7-14旨在证明戊酸对金属具有缓蚀作用。但上述证据涉及的并非氧化电位杀菌水体系，正如邵鹏飞所说，不同体系中有机酸对金属呈现出的作用是不同的，因此对本申请没有借鉴意义。而对比文件1公开的是一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水，与本申请属于相同的体系，本领域技术人员基于对比文件1中乙酸在氧化电位杀菌水介质中表现出来的金属腐蚀性，因而能够预期正戊酸在相同的介质中表现出相似的金属腐蚀性。在此基础上，本领域技术人员能够参考对比文件1中乙酸的含量来确定适当的正戊酸和/或正戊酸根离子的含量。
据此，专利复审委员会决定：维持国家知识产权局于2015年2月2日对本申请做出的驳回决定。
邵鹏飞不服专利复审委员会作出的被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。邵鹏飞在一审诉讼中明确表示在本申请权利要求1、8、10不具备创造性的情况下，其不再主张其从属权利要求具备创造性，并提交了以下证据：证据1为化学工业出版社于1997年10月出版的《腐蚀与防护》；证据2为《铸造》于2006年2月刊登的《料浆离子对×××铸造不锈钢冲刷腐蚀性能的影响》；证据3为《文物保护与考古科学》于2009年11月刊登的《过渡金属离子与有机物对钢铁的缓蚀协同效应》；证据4为化学工业出版社于2006年3月出版的《电化学保护和缓蚀剂应用技术》。
北京知识产权法院认为，专利复审委员会对本申请最接近的现有技术、本申请的区别技术特征、本申请所要解决的技术问题及技术效果认定正确。在对比文件1的基础上，本领域的技术人员很容易想到本申请权利要求1的技术方案，故本申请权利要求1不具有创造性。鉴于权利要求8、10均请求保护一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水，基于与权利要求1相同的理由，专利复审委员会认定权利要求8、10不具备创造性亦无不当。鉴于邵鹏飞已明确表示若权利要求1、8、10不具备创造性，则不再坚持其他权利要求具备创造性，故在本申请权利要求1、8、10不具备创造性的基础上，法院对本申请其他权利要求亦不具备创造性的问题不再评述。综上所述，邵鹏飞的诉讼理由不能成立，专利复审委员会作出的被诉决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，审查结论正确。北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回邵鹏飞的诉讼请求。
邵鹏飞不服原审判决并向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。邵鹏飞的主要上诉理由是：原审判决未能对邵鹏飞的全部观点进行评述，本申请具有创造性。
专利复审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有本申请文本、被诉决定、对比文件及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”所谓实质性特点是指对本领域技术人员来说，该发明或者实用新型相对于现有技术是非显而易见的，所谓进步是指该发明或者实用新型与现有技术相比能够产生有益的技术效果。发明所实际解决技术问题的确定是判断本领域技术人员是否可以获得相应技术启示的基础。确定发明与最接近的现有技术相比所具有的区别技术特征，是确定涉案发明所实际解决的技术问题，进而判断本领域技术人员是否具有相应技术启示的基础。认定权利要求与最接近现有技术之间的区别技术特征，应当以权利要求记载的技术特征为准，而最接近现有技术的认定应当以对比文件公开的技术内容为准，该技术内容不仅包括明确记载在对比文件中的内容，而且包括对于所属技术领域的技术人员来说，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。确定发明实际解决的技术问题，通常要在发明相对于最接近的现有技术存在的区别技术特征的基础上，由本领域技术人员在阅读本案专利说明书后，根据该区别技术特征在权利要求请求保护的技术方案中所产生的作用、功能或者技术效果等来确定。判断发明或实用新型对本领域的技术人员来说是否显而易见，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将该发明或者实用新型的区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对相应的技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得该发明或者实用新型专利技术。当上述区别技术特征为公知常识或为与最接近的现有技术相关的技术手段，或者为另一份对比文件披露的相关技术手段，且该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别技术特征在要求保护的发明或者实用新型中为解决相关技术问题所起的作用相同，通常可以认定存在相应的技术启示。发明的技术效果是判断创造性的重要因素。如果发明相对于现有技术所产生的技术效果在质或量上发生明显变化，超出了本领域技术人员的合理预期，可以认定发明具有预料不到的技术效果。在认定是否存在预料不到的技术效果时，应当综合考虑发明所属技术领域的特点,尤其是技术效果的可预见性、现有技术中存在的技术启示等因素。商业成功是判断创造性的辅助因素。当发明的产品在商业上获得成功时，如果这种成功是由于其技术特征直接导致的，则一方面反映了该发明具有有益效果，同时也说明了其是非显而易见的，该发明即具有创造性。
本案中，对比文件1系一份专利文献，无论其说明书记载的实施例系对专利权利要求记载的技术方案的说明，均为对比文件1的组成部分，本申请的权利要求1与对比文件1中的实施例进行比对，实质上都是与对比文件1所公开的技术方案进行比对，专利复审委员会将对比文件1作为本案最接近的现有技术为并无不当。经审查，本申请权利要求1权利要求1相对于对比文件1的区别技术特征在于，本申请权利要求1在有效氯提供单元和/或pH值调节单元中含有正戊酸和/或正戊酸氢根离子和/或正戊酸根离子，并且混合溶液中含有正戊酸和/或正戊酸氢根离子和/或正戊酸根离子且正戊酸、正戊酸氢根离子、正戊酸根离子的含量之和不高于1.8mol/L，而对比文件1未公开A单元、B单元和弱酸性氧化电位杀菌水中含有乙酸和/或乙酸氢根离子和/或乙酸根离子，其A单元中含有乙酸，混合溶液体系为乙酸-
乙酸盐缓冲溶液。根据本申请的说明书记载，本申请的发明目的在于提供一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水及其制备方法，以解决现有技术中的酸性氧化电位杀菌水具有普遍金属腐蚀性的技术问题。对比文件1说明书记载了其发明目的是提供一种弱酸性氧化电位杀菌水及其制备方法，以解决现有技术中当通过降低酸性氧化电位水的酸性来减少对金属的腐蚀性时，例如降低到pH值在3-7时，又难以形成多种形态的有效氯以保证有效氯的浓度的技术问题。因此，对比文件1同样涉及了解决氧化电位杀菌水的金属腐蚀性问题，与本申请实际要解决的技术问题实质相同。而且，根据本申请说明书的记载与对比文件1公开的内容相比，本领域技术人员无法确定采用本申请制得的氧化电位杀菌水在消毒杀菌、溶液稳定性以及对金属腐蚀性方面相对于对比文件1取得了何种改进的技术效果。因此，基于最接近的现有技术即对比文件1，权利要求1实际解决的技术问题是提供一种替代的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法。专利复审委员会在被诉决定中对本申请的区别技术特征及要解决的技术问题、技术效果的认定是正确的。
根据对比文件1说明书的记载，A单元可选自无机酸、有机酸或强酸弱碱盐，其中的有机酸中列举了乙酸、酒石酸等，即对比文件1已明确给出A单元可以选择乙酸，也可以选择正戊酸等其它有机酸的技术启示，也可以预期它们具有相近的技术效果，故本领域技术人员有动机用正戊酸替换对比文件1实施例7中的乙酸。而且，对比文件1的实施例7中公开了A单元中乙酸的浓度为0.01mol/L，经计算，该弱酸性氧化电位杀菌水中乙酸和乙酸根含量之和为，乙酸溶液的pH值约为3.38，落入权利要求1的含量之和范围内，小于权利要求1限定的上限值1.8mol/L，本领域人员很容易想到根据实施例7公开的有机酸和酸根离子的含量来确定正戊酸和/或正戊酸氢根离子和/或正戊酸根离子的浓度。此外，本申请说明书记载了多元弱酸对金属腐蚀的机理，尽管对比文件1未做全面腐蚀和点腐蚀测试实验，但本申请与对比文件1实施例7的杀菌水仅仅是使用的弱酸不同，弱酸在水溶液中均会部分解离为氢离子和酸根离子，不同弱酸之间一般应具有类似的腐蚀机理，该腐蚀机理的研究并未带来技术方案和技术效果的实质改变。因此，专利复审委员会认定本申请权利要求1不具备创造性及多因素腐蚀机理不会影响对本申请相对于对比文件1不具备创造性的认定是正确的。同时，鉴于本申请权利要求8、10均请求保护一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水，基于与权利要求1相同的理由，本申请权利要求8、10亦不具备创造性；并鉴于邵鹏飞已明确表示若权利要求1、8、10不具备创造性，则不再坚持其他权利要求具备创造性，同时经审查专利复审委员会认定本申请其他权利要求不具备创造性并无不当，故本院维持专利复审委员会对本申请其他权利要求亦不具备创造性的认定。邵鹏飞有关本申请具有创造性的上诉理由依据不足，本院不予支持。
此外，邵鹏飞主张原审判决未能对其的全部观点进行评述，经审查，邵鹏飞在原审诉讼中有关本申请是否具有创造性的诉讼主张，原审法院均已审查，故邵鹏飞该上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，邵鹏飞的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由邵鹏飞负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 陈 曦
二〇一七年八月二十四日
书 记 员 苗 兰