山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民四终字第127号
上诉人（原审原告）：烟台顺航港湾工程有限公司。住所地：烟台市芝罘区。
法定代表人：由显伟，总经理。
委托代理人：张崇武，山东鑫士铭滨律师事务所律师。
委托代理人：张丽娟，山东鑫士铭滨律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中建筑港集团有限公司。住所地：青岛市。
法定代表人：胡晓宁，总经理。
委托代理人：卢均智，该公司职员。
委托代理人：李圣周，山东海之诺律师事务所律师。
上诉人烟台顺航港湾工程有限公司（以下简称顺航公司）与上诉人中建筑港集团有限公司（以下简称筑港公司）港口疏浚合同纠纷一案，不服青岛海事法院（2014）青海法海商初字第304号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顺航公司委托代理人张崇武、张丽娟，上诉人筑港公司委托代理人李圣周、卢均智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顺航公司向原审法院提起诉讼称：顺航公司与筑港公司签订《工程劳务分包合同》，约定筑港公司将位于文登市泽库镇前岛村邻近海域的“威海港靖海湾港区张家埠新港作业区一期工程（第三合同段）”的基槽清淤分包给顺航公司施工。顺航公司依约到达工地施工作业。施工过程中，因筑港公司没有办理倾废许可证，国家海洋局烟台海洋管区执法部门责令顺航公司停止施工并听候责罚。因筑港公司未能办理倾废许可证，导致合同无法继续履行。顺航公司向筑港公司提出解除合同，并要求筑港公司进行工程结算，但遭筑港公司拒绝。请求判令筑港公司向顺航公司给付调遣费30万元、工程款112500元、停滞台班费187332.65元、发电费43946.95元，合计643779.6元，由筑港公司承担案件受理费。
筑港公司辩称：顺航公司的诉讼请求没有事实和法律依据，应依法驳回。
原审法院认定：2012年9月19日，顺航公司与筑港公司就威海港靖海湾港区张家埠新港作业区一期工程（第三合同段）的基槽清淤工程签订《工程劳务分包合同书》，约定顺航公司施工人员、设备进场日期（即开工日期）为2012年9月22日，竣工日期为同年10月21日，合同工期为30天；若工期达不到要求，筑港公司可按每拖延一天扣罚顺航公司3000元的标准从顺航公司工程款中扣除。对于工程价款，双方在合同书第四条第1款约定为“设备进出场费包干价30万元，挖泥单价45元／方，暂定工程价款为：300000＋45×18000=1110000元”；同时，双方在合同书第五条第1款约定“设备进出场费包干价30万元，挖泥单价45元／方，清淤工程量约为18000方。单价中包括……设备使用费（含进出场费）……”。对于工程量的计算，“以双方确认的实际工程量为准，但该工程量不大于设计工程量”；同时，合同书第五条第5款约定，工程结算须经筑港公司项目部初审后报筑港公司集团公司审核，最终结算必须经筑港公司审核并加盖“中建筑港集团有限公司工程结算专用章”，否则视为无效，若因此使顺航公司受到损失，由顺航公司自行承担，顺航公司不再因此向筑港公司提出索赔或主张权利。对于工程款的支付，每月25日前顺航公司将当月实际完成的工程量计量报送筑港公司，经筑港公司审核认可后，于当月业主计量支付款到位后支付应付款项的70%，待顺航公司施工内容全部完成且工程验收合格后，顺航公司向筑港公司报送结算，筑港公司在最终审定完成后三个月内付清全部款项。对于施工用水用电，双方约定由筑港公司提供接入点，顺航公司根据需要自行从接入点接入，所用材料、设备等均已包含在报价中，不再另行计价。双方同时约定，由筑港公司负责办理航行通告，指定顺航公司抛泥区域。合同书第四条第6款约定，顺航公司交付筑港公司履约保证金2万元，由筑港公司在支付进度款时扣除，若顺航公司不按合同约定履行，此保证金归筑港公司，……若顺航公司按合同约定履行完毕，则工程验收合格后15日筑港公司将此履约保证金无息返还顺航公司。对于违约责任，双方约定顺航公司施工工期达不到筑港公司要求时，每拖延一天扣罚顺航公司3000元，从顺航公司工程款中扣除。另，顺航公司在合同书中确定烟台市芝罘区环海路80号为顺航公司确切联系地址，若筑港公司向此地址送达或邮寄相关文件、资料等，无论顺航公司是否收到或拒收，均视为顺航公司已经收到。
同日，顺航公司就涉案合同的签订和履行向筑港公司提交了《授权委托书》、《工程量清单》、《拟投入本工程主要管理人员清单》和《拟投入本工程主要设备清单》。其中，《拟投入本工程主要设备清单》载明的设备为“顺航浚501”轮、“顺航驳5”轮和“万向拖7”轮。
2012年9月26日，顺航公司所属的“顺航浚501”轮、“顺航驳5”轮和“万向拖7”轮进入涉案合同项下的施工区域进行施工。根据《疏浚工程对外联系单》（表号：001）的记载，顺航公司在2012年10月14日主张的已完成工程量为2500方。对此，筑港公司方工作人员在该联系单上的批注为“抓紧有利时机组织施工作业，此联系单不作为结算依据”。
2012年10月18日，国家海洋局烟台海洋管区执法人员在对涉案施工海域进行检查时，对“顺航浚501”轮和“顺航驳5”轮进行了登检。在发现上述两船未取得海洋倾倒许可证的情况下，执法人员口头责令其停止施工。同日，顺航公司将上述情况通过《疏浚工程对外联系单》（表号：002）通知筑港公司，要求筑港公司进行协调以保证施工正常进行。次日，顺航公司再次向筑港公司发出《疏浚工程对外联系单》（表号：003），声称顺航公司所属挖泥船组已停工，并要求筑港公司自停工之日起按照交通部疏浚定额规范等有关规定向顺航公司支付停工船舶的停滞台班费，若筑港公司在2012年10月22日前办理不出倾废许可证，顺航公司所属施工船舶将调离施工现场。对此，筑港公司于2012年10月19日向顺航公司发出《业务通知单回执》（编号：ZJB-03）予以回复，称筑港公司已向业主单位提出尽快办理倾废许可证的业务联系单，业主单位已积极向国家海洋局烟台海洋管区协调处理，并希望顺航公司原地等候。
2012年10月21日，顺航公司向筑港公司发出催款通知，要求筑港公司根据双方合同约定及顺航公司已完成工程量，向顺航公司支付调遣费人民币30万元及工程款135000元，共计435000元。对此，筑港公司向顺航公司发出《业务通知单回执》（编号：ZJB-004），称因顺航公司未提供验收合格码头的基槽，且未到合同约定的工程量计量时间，也未收到顺航公司上报的计量，故不具备向顺航公司支付工程款的条件。
2012年10月23日，顺航公司所属的铲斗式挖泥船组撤离涉案合同施工现场。同日，筑港公司通过EMS向顺航公司在涉案合同中预留的联系地址邮寄送达了关于尽快组织基槽清淤施工，确保工程进度的《业务联系单》。
此外，顺航公司在庭审中主张曾向筑港公司提出解除合同并要求结算的通知，并出示了相应的解除合同及结算通知和结算书；但，顺航公司未提交有效证据证明曾向筑港公司送达过上述文件，筑港公司对上述文件亦予以否认。同时，筑港公司在庭审中主张曾向顺航公司送达过《关于要求尽快组织挖泥船进场施工的函》，要求顺航公司所属的铲斗式挖泥船组（“顺航浚501”轮、“顺航驳5”轮和“万向拖7”轮）重新返场施工；但，筑港公司未提交有效证据证明曾向顺航公司送达过该函件，顺航公司亦对该函件予以否认。
2012年11月14日，筑港公司与上海大润港务建设集团有限公司签订《工程劳务分包合同书》，约定筑港公司将威海港靖海湾港区张家埠新港作业区一期工程（第三合同段）的基槽清淤工程分包给上海大润港务建设集团有限公司施工，合同第四款第4项载明施工方提供的船舶为16立方米抓斗挖泥船一艘、1000立方米泥驳一艘、交通船一艘。
另查明，筑港公司曾于2011年2月11日就威海港靖海湾港区张家埠新港作业区一期工程的水上水下施工许可证、航行通告和抛泥证等相关手续的办理，向业主单位即文登张家埠新港工程有限公司递交过《工程业务联系单》（编号：YW-005），业主单位于2011年2月15日的回复为“我方尽快办理手续，泥抛在围堰内”。2011年12月27日，筑港公司完成了威海港靖海湾港区张家埠新港作业区一期工程所涉围堰的堤心石抛填工程，并验收合格。2012年3月23日，业主单位文登张家埠新港工程有限公司就威海港靖海湾港区张家埠新港作业区一期工程所涉海域取得《海域使用权证书》，载明的用海方式为建设填海造地。同时，根据《国家海洋局关于广州航道局“穗浚133”等船舶倾倒行为认定问题的批复》（国海环字（2002）248号）的规定，“……不以处置为目的，将疏浚泥直接输送到设有全部围堰的海洋或海岸，应按照海洋或海岸工程建设项目环境保护的有关规定进行管理”，不是一种倾倒行为，不适用海洋倾废管理的有关规定。
庭审过程中，对于抛泥区域一事，顺航公司、筑港公司双方均称没有书面指定，系筑港公司口头指定；筑港公司作为涉案合同中负责指定抛泥区域的一方，主张抛泥区为已经合拢的围堰内；顺航公司主张筑港公司指定的抛泥区并非围堰内，而是防浪坝的外面。对于顺航公司被国家海洋局烟台海洋管区责令停工后的处理情况，经庭审询问，顺航公司主张未收到烟台海洋管区关于可以继续施工的通知，筑港公司也未在合理期限内办理倾废许可证；筑港公司主张涉案海域施工无需办理倾废许可证，但筑港公司未提交证据证明国家海洋局烟台海洋管区已允许顺航公司继续施工。同时，顺航公司当庭主张解除涉案合同，并要求筑港公司支付相关款项及赔偿相应损失。筑港公司亦于庭审中主张因合同在订立过程中存在重大误解而请求对合同条款予以变更即撤销合同中关于设备进出场费30万元的条款。
原审法院认为：本案系港口疏浚合同纠纷。顺航公司、筑港公司双方签订的《工程劳务分包合同书》是双方真实意思表示，且合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应依约履行。对于筑港公司提出合同中关于调遣费的约定系因重大误解订立并要求变更合同、撤销该条款的主张，该院认为关于施工船舶调遣费的约定在航道疏浚合同中是一种常态并具有其合理性，筑港公司未提交有效证据证明该调遣费约定超出合理范围或违反行业惯例；且涉案合同的本质是航道疏浚合同，关于调遣费的约定并非是对合同性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，不构成重大误解；综上，该院对筑港公司提出的主张不予支持。
本案争议的焦点是筑港公司指定的抛泥区域是否在围堰内及施工海域是否需要办理抛泥许可证。对此，筑港公司主张其向顺航公司指定的抛泥区域在合拢的围堰内，施工海域无需办理抛泥许可证；顺航公司主张筑港公司指定的抛泥区域为防浪坝的外面，而非围堰内。该院认为，涉案海域的围堰是在2011年12月27日合拢并验收合格的，而顺航公司在2012年9月19日与筑港公司签订涉案合同后向筑港公司递交的拟投入涉案工程主要设备清单载明的施工船舶系铲斗式挖泥船组，筑港公司对上述事项是事先知晓的。而铲斗式挖泥船组不同于吸扬式挖泥船组，是不具备向围堰内进行抛泥能力的。但在顺航公司所属铲斗式挖泥船组到达施工海域并通知筑港公司后，筑港公司敦促顺航公司抓紧施工；且在顺航公司所属挖泥船组离场后，筑港公司亦敦促顺航公司所属的铲斗式挖泥船组返场继续施工；这显然与其主张指定的抛泥区域在围堰内一事自相矛盾。对于筑港公司主张其2011年2月11日曾敦促业主单位办理涉案海域的抛泥证等相关手续，而业主单位的回复是将泥抛在围堰内，进而证明筑港公司向顺航公司指定的抛泥区在围堰内。该院认为，业主单位回复筑港公司将泥抛在围堰内的时间是2011年2月15日，而涉案海域的围堰是在2011年12月27日才经筑港公司施工完毕合拢并验收合格的，根据《国家海洋局关于广州航道局“穗浚133”等船舶倾倒行为认定问题的批复》的规定，业主单位通知将泥抛在未合拢的围堰内，显属违法；且顺航公司与筑港公司签订涉案合同的时间是2012年9月19日，业主单位关于将泥抛在围堰内的回复只是向筑港公司作出的，不是涉案合同的组成部分，对顺航公司不产生约束力。而通过涉案纠纷发生后筑港公司与上海大润港务建设集团有限公司签订的《工程劳务分包合同书》可知，上海大润建设集团有限公司进行后续施工拟投入的施工船舶为抓斗式挖泥船组，也不具备向围堰内进行抛泥的能力，与筑港公司主张抛泥区在围堰内无法进行印证。综上，在筑港公司未提交其他有效证据证明其指定的抛泥区域在围堰内的情况下，该院对筑港公司提出的该主张不予支持。而顺航公司主张筑港公司指定的抛泥区在防波堤的外面并非围堰内一事，与顺航公司投入涉案工程施工的船舶类型，及筑港公司在接到顺航公司被责令停工的书面通知后函告顺航公司其已向业主单位提出尽快办理倾废许可证的业务联系单并让顺航公司原地等候的事实相互印证。故该院对顺航公司提出筑港公司指定的抛泥区域在防波堤外面而非围堰内的主张予以支持。
对于筑港公司主张涉案施工海域无需办理倾废许可证一事。根据《中华人民共和国海洋环境保护法》第五十五条、《中华人民共和国海洋倾废管理条例》第二条、第六条及《国家海洋局关于广州航道局“穗浚133”等船舶倾倒行为认定问题的批复》的相关规定，结合对筑港公司所指定抛泥区域的认定，该院对筑港公司提出的该主张不予支持。顺航公司所属挖泥船组在履行涉案合同过程中，因向筑港公司指定的抛泥区域进行抛泥而被国家海洋局烟台海洋管区以未办理倾废许可证为由责令停工，筑港公司虽主张涉案施工海域无需办理倾废许可证，但没有证据证明国家海洋局烟台海洋管区已允许顺航公司继续施工，因此，顺航公司所属施工船舶的停工系筑港公司指定的抛泥区域不符合法律规定所致。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款的规定，因筑港公司未指定合法的抛泥区域，导致顺航公司施工船舶被责令停工，致使合同目的不能实现，顺航公司有权解除合同。在顺航公司当庭主张解除合同的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，涉案施工合同履行终止，对于顺航公司已经履行部分，筑港公司应依约支付相应对价。故，该院对于顺航公司主张的船舶调遣费30万元的诉讼请求予以支持。对于顺航公司主张的2500立方米挖泥工程量及相应工程款112500元，顺航公司虽在向筑港公司报送的《疏浚工程对外联系单》中予以载明，但筑港公司工作人员明确批注“此联系单不作为结算依据”，而对顺航公司主张的工程量不予认可，顺航公司也未按照合同约定与筑港公司就实际发生的工程量进行测量，或采用其他有效方式对实际发生的工程量予以明确；故，该院对于顺航公司主张的工程款112500元的诉讼请求，不予支持。对于顺航公司主张的停滞台班费187332.65元，因顺航公司并未提交有效证据对该费用的实际发生及数额予以证明，该院对该诉讼请求不予支持。对于顺航公司主张的发电费43946.95元，根据合同约定，在筑港公司提供用电接入点的情况下，电费由顺航公司自行负担，不再另行计算；而顺航公司并未举证证明筑港公司未提供用电接入点而导致额外费用的发生；故该院对顺航公司主张的发电费43946.95元的诉讼请求，不予支持。
对于筑港公司提出合同中关于设备进出场费30万元与挖泥单价中包括的设备使用费（含进出场费）相冲突，应将设备进出场费30万元的约定予以删除的主张。该院认为，涉案合同中曾两次以明显标注的形式对30万元的设备进出场费用予以明确，且在计算暂定工程价款时也是将设备进出场费30万元与挖泥单价每立方米45元并列；故在挖泥单价中关于设备使用费（含进出场费）的表述并不能否定设备进出场费30万元系双方真实意思的表示。因此，该院对筑港公司提出的该主张不予支持。
对于筑港公司提出顺航公司未按照合同约定的开工日期2012年9月22日进场施工，而是于2012年9月26日进场施工，顺航公司的行为违反合同约定应承担相应违约责任的抗辩，该院认为，顺航公司在施工船舶进场后，已通过业务联系单的形式将船舶进场时间通知筑港公司，筑港公司在签收相关业务联系单时也对此未提出异议，并签字确认，且筑港公司未能举证证明顺航公司于2012年9月26日进场必然会导致工程延期竣工。因此，该院对筑港公司提出的该异议不予支持。
对于筑港公司主张顺航公司是在履行其与案外人签订的疏浚合同过程中被国家海洋局烟台海洋管区责令停工的。该院认为，顺航公司所属施工船舶在2012年9月26日进入施工现场后，直至同年10月23日离场。而顺航公司被责令停工是发生在2012年10月18日，且筑港公司当庭已对顺航公司所属船舶的离场时间予以确认，筑港公司也未提交证据证明顺航公司所属施工船舶曾中途离场。故该院对筑港公司提出的该主张不予支持。
对于筑港公司提出顺航公司应按照合同约定向筑港公司交付履约保证金2万元，而顺航公司并未向筑港公司支付，因此该款项应从顺航公司应得的工程款项中予以扣除的主张。该院认为，履约保证金是在工程承包人即顺航公司违约的情况下，为弥补发包人即筑港公司相应经济损失而进行的约定，但涉案合同系筑港公司未按照合同约定向顺航公司指定合法的抛泥区域进而导致合同无法继续履行。对此，顺航公司并无违约行为，无须通过履约保证金的形式向筑港公司进行赔偿。且，根据合同约定，履约保证金应由筑港公司在支付进度款时扣除，但筑港公司并未向顺航公司支付过工程进度款，而涉案合同已符合法定解除条件并根据顺航公司主张予以解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，关于履约保证金条款应终止履行。故该院对筑港公司提出的该主张不予支持。
对于筑港公司提出顺航公司未按照合同约定的工期完工而产生的违约金21万元应从顺航公司应得的工程款项中予以扣除的主张。该院认为，导致涉案合同未能履行完毕的原因在于筑港公司未能向顺航公司指定合法的抛泥区域，顺航公司对于工程未能按照合同约定的期限完工并无过错。故该院对于筑港公司提出的该主张不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：一、筑港公司于本判决生效之日起十日内向顺航公司支付船舶调遣费30万元；二、驳回顺航公司的其他诉讼请求。案件受理费10238元，由顺航公司负担5467元，筑港公司负担4771元。
上诉人顺航公司不服一审判决，提起上诉，上诉请求：1、维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，依法改判筑港公司给付顺航公司工程款112500元。2、判令筑港公司承担一审和二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对涉案工程量的事实认定有误，筑港公司应向顺航公司支付工程款。具体理由如下：1、顺航公司自2012年9月26日进入施工区域进行施工，至2012年10月18日被国家海洋局执法人员责令停止施工时止，施工时间长达23天，顺航公司客观上从事了涉案合同项下的挖泥施工作业活动。2、《疏浚工程对外联系单》是顺航公司从事挖泥施工作业活动的真实和客观记载，工程量2500方则是预估的，因为双方尚未依据合同约定的砣测量方式来计算已疏浚工程量。3、对筑港公司在《疏浚工程对外联系单》中的批注行为应做如下理解：（1）依照港口疏浚行业惯例和通行做法，在施工单位上报挖泥驳数和预估疏浚工程量后，建设单位应先审核施工单位上报的挖泥驳数，如有异议，应在建设单位意见栏中以批注方式予以更正。而对于施工单位上报的预估疏浚工程量，因该工程量须以双方约定的测量方式实测，故建设单位有权批注预估工程量不作为结算依据。（2）从筑港公司批注内容的上下文逻辑和文义理解看，筑港公司认可顺航公司上报的施工进展情况和存在的诸多施工困难，同时也并未否认顺航公司前期施工共挖泥5驳的事实，而是要求顺航公司抓紧有利时机继续组织施工作业。4、依据民法通则第四条和公司法第五条、第六条所确立的公平和诚实信用原则，顺航公司客观上从事了前期挖泥施工作业活动，积极履行了合同义务，筑港公司应遵循公平和诚实信用原则向顺航公司支付合同约定的工程款。二、涉案工程量和筑港公司应支付的工程款金额有计算依据。涉案《工程劳务分包合同书》第五条“工程结算”中的第2款约定，“工程量计算规则：以双方确认的实际工程量为准，但该工程量不大于设计工程量”。同时该合同第九条“其他约定事项”中的第6款约定，“甲乙双方约定优先采取砣测量方式验收”。本案，因筑港公司违约导致顺航公司依法解除了涉案合同，并撤离了施工现场，筑港公司也未按照合同约定的砣测量方式对顺航公司撤场前的已疏浚工程量进行验收和确认，因此，双方对涉案工程量必然产生争议。顺航公司在（2013）青海法海商初字第29号案民事判决（以下简称第29号判决）中，曾申请法院对顺航公司在与本案同期且相邻区域施工的另一疏浚项目的已疏浚工程量等进行司法鉴定。该司法鉴定报告中鉴定出的相关数据，如“顺航驳5”泥驳满载方量为698立方米，以及合理的施工工程量计算公式等都具有通用性、客观性和参照性，可以作为计算本案诉争工程量的依据。参照上述数据和计算公式，本案诉争的顺航公司合理施工工程量应为：5驳次×（0.75×698m3）=2617.50m3，而依据合同约定的工程量单价，筑港公司应支付给顺航公司的工程款金额为：2617.50m3Ⅹ45元=117787.50元。顺航公司在诉讼请求中主张工程款金额为112500元，是顺航公司自行对自己民事权利和诉讼权利处分，筑港公司应遵照合同约定每立方米45元的工程单价向顺航公司支付112500元工程款。
筑港公司针对顺航公司的上诉理由，辩称：一、涉案合同系因顺航公司违约而解除。顺航公司因为其他工程项目违法施工，被主管部门于2012年10月18日责令停止施工，而本案所涉合同约定的竣工日期为2012年10月21日，顺航公司不可能在工期内竣工，遂于2012年10月23日撤船并单方解除合同，显然，本案所涉合同系因顺航公司的单方违约而解除。二、筑港公司无需向顺航公司支付任何款项。1、筑港公司无需向顺航公司支付设备进出场费。设备进场的目的是为了施工，施工完毕后出场，如施工没有完毕，筑港公司还需安排其他设备进场施工并支付其他设备的进出场费，因此，在顺航公司违约没有施工完毕的情况下，筑港公司没有义务支付设备进出场费，否则，将导致筑港公司为了一个工程支付双份设备进出场费。2、筑港公司无需向顺航公司支付工程款。合同第七条第4项约定：“由于乙方原因中途撤场，乙方已完成且经过甲方验收合格的工程量按照80%计算，……乙方未完成或完成经甲方检验不合格的工程不予计量”。由于顺航公司单方违约撤场，其未完成任何经筑港公司验收合格的工程量，其无权要求支付工程款。三、顺航公司的主张不能成立。1、顺航公司主张其施工时间长达23天，客观上从事了涉案合同项下的挖泥施工。据筑港公司所知，顺航公司的船舶进场后，由于船机故障、天气、海况等原因，基本没有施工。2、顺航公司提供的《疏浚工程对外联系单》所显示的工程量，仅是其单方陈述，筑港公司也已经在当时即表示不予认可，该联系单不能作为结算依据。3、筑港公司在《疏浚工程对外联系单》上批注的“此联系单不作为结算依据”，是对此联系单中所有与工作量结算有关的内容所作的不予认可的意思表示。4、顺航公司提到了公平和诚实信用原则，自己却完全不遵守公平和诚实信用原则。顺航公司未按合同约定时间进场施工，进场后发现其不能按照合同约定日期竣工，即利用其在其他项目中违法施工的事实，自己举报自己，然后把责任推给筑港公司，设法找理由撤场，给筑港公司的整个工程进度造成了极大的不利影响和重大损失，完全置公平和诚实信用原则于不顾。5、顺航公司主张利用另案鉴定数据显示的驳船满载方量来计算本案工程量，但是，顺航公司是否施工了5驳以及驳船是否满载，都不能确定，因此，其主张根本不能成立。
筑港公司不服一审判决，提起上诉，请求：1、请求撤销一审判决第一条，改判驳回顺航公司的诉讼请求；2、上诉费由顺航公司承担。上诉理由：一、一审判决在没有相反证据的情况下，推翻生效判决所认定的事实，存在明显的错误。1、顺航公司被主管机关责令停止施工，是因为“涉案施工项目”无倾废许可证，而“涉案施工项目”，是指顺航公司与烟台大地爆破工程有限公司（下称大地公司）所约定的施工项目，而非本案的施工项目。2、一审法院在其他生效判决书中，已经认定了顺航公司被责令停工的原因系大地公司的施工项目无倾废许可证的事实，并判令大地公司赔偿顺航公司的停滞台班费等，但在本案没有相反证据足以推翻的情况下，仅仅因为主管机关作出责令停工命令的时间发生在本案施工期间内（主管机关完全可以因顺航公司之前的违法行为而在此后的一段时间内对其进行处罚），即认定责令停工的原因是本案所涉工程未办理倾废许可证，显然是错误的。二、筑港公司指定的抛泥区在围堰内，无需办理倾废许可证。1、关于本案所涉的焦点问题-
筑港公司指定的抛泥区的位置，一审判决通过种种推论得出筑港公司指定的抛泥区在防浪坝外，但推论过程中存在诸多错误，具体如下：（1）顺航公司向筑港公司递交的《拟投入本工程主要设备清单》中，根本没有载明施工船舶系铲斗式挖泥船组。（2）从技术角度来讲，是否具备向围堰内抛泥的能力，并不取决于船舶以何种方式进行挖泥，而是取决于以何种方式抛泥，即使是铲斗式挖泥船组，只要驳船上配备有吸泥泵，即具备向围堰内抛泥的能力。顺航公司负有完成合同约定项目的义务，即使签署合同时其设备不具备向围堰内抛泥的能力，亦应在签署合同后使其设备具备该能力，以完成合同约定项目，因此，一审判决的推论明显是错误的。（3）一审法院对业主单位的通知理解为“将泥抛在未合拢的围堰内”，显然是错误的。（4）一审判决认定的上海大润建设集团有限公司进行后续施工拟投入的施工船舶为抓斗式挖泥船组，也不具备向围堰内进行抛泥的能力，没有依据。（5）筑港公司收到了顺航公司于2012年10月19日声称的因未办理倾废许可证被主管机关责令停工的联系单后，在不了解实际原因的情况下，于当日要求业主办理，但经业主落实后确定本项目确实不需要办理倾废许可证，因此，筑港公司于2012年10月21日和22日两次函告顺航公司，告知其有关问题业主已解决，要求顺航公司继续施工。2、本案相关证据足以证明筑港公司指定抛泥区在围堰内，具体如下：（1）对比顺航公司分别与筑港公司和大地公司签订的合同，可见，两者存在重要的区别，即，顺航公司与大地公司明确约定大地公司负责办理倾废许可证，而在本案所涉合同中，却没有办理倾废许可证的约定。出现上述区别的原因是，顺航公司为大地公司施工的项目，主要是清理爆破后的石渣，石渣有加固围堰的作用，因此，大地公司指示顺航公司将石渣倾倒在围堰外，顺航公司也在合同中要求大地公司办理倾废许可证。而顺航公司为筑港公司施工的项目，清理的是淤泥，淤泥没有加固围堰的作用，倾倒在防浪坝外反而会加速航道回淤、污染海洋环境；而且，围堰内是填海区，将淤泥倾倒在围堰内可以减少后期填海工程的外购土方量，大大降低填海成本，因此，根据业主指示，筑港公司要求顺航公司将淤泥倾倒在围堰内。清淤项目一般工程单价约为20-30元／方，但本案所涉合同约定的单价为45元／方，就是因为考虑了填海成本的降低以及顺航公司施工的难度，因此，适当提高了合同单价。（2）顺航公司与大地公司签订合同日期为2012年9月18日，而与筑港公司签订合同时间为2012年9月19日，因此，如筑港公司要求顺航公司倾倒在防浪坝外，顺航公司完全应当知道需要办理倾废许可证，但其却未要求筑港公司提供倾废许可证，这充分证明顺航公司签署合同时，即已经知道抛泥区在围堰内，无需办理倾废许可证。（3）如果筑港公司指定的抛泥区在防浪坝外侧，显然是违法的，顺航公司作为一个有经验的施工单位，完全应当拒绝继续施工，要求办理倾废许可证，而其却未作任何表示，这从另一个角度印证了筑港公司指定的抛泥区在围堰内的事实。由上述可见，本案相关证据之间相互印证，足以证明筑港公司指定的抛泥区在围堰内的事实。一审法院却通过一系列错误的依据得出筑港公司指定的抛泥区在防浪坝外这一错误的结论，望二审法院依法予以纠正。三、顺航公司违约撤船，无权向筑港公司主张任何费用。1、由上所述，筑港公司指定的抛泥区在围堰内，根据国家海洋局《关于广州航道局“穗浚133”等船舶倾倒行为认定问题的批复》，将疏浚泥输送到设有全部围堰的区域内，不是倾倒行为，不适用海洋倾废管理的有关规定，无需办理倾废许可证，因此，顺航公司因其违法履行与大地公司所签合同被责令停工，在本案所涉合同约定的竣工日期（2012年10月21日）届满，需要向筑港公司承担违约责任的情况下，为逃避责任，擅自于2012年10月23日撤船并解除合同，显属违约，应当承担相应的违约责任。2、根据合同法第九十七条规定，对于筑港公司尚未履行的合同义务，顺航公司无权要求履行。由于涉案合同系因顺航公司单方违约而解除，顺航公司亦无权要求恢复原状、采取其他补救措施，更无权要求赔偿损失，因此，顺航公司无权向筑港公司主张任何费用。四、一审判决的其他错误认定。1、关于履约保证金2万元。根据《工程劳务分包合同》第四条第6款，筑港公司在向顺航公司付款时应扣除顺航公司的履约保证金2万元，若顺航公司不按合同履行，此保证金归筑港公司。2、一审判决错误认定顺航公司被责令停工的原因，进而认为顺航公司未能按照合同约定期限完工并无过错，从而不支持筑港公司关于付款时应扣除逾期完工违约金21万元的主张，显然都是错误的。
顺航公司针对筑港公司的上诉理由，辩称：一审判决并未推翻已生效的第29号判决所认定的事实，筑港公司对此认识有误。1、第29号判决中认定的相关事实如下：（1）2012年9月18日，顺航公司与大地公司签订《港池基槽施工合同》，约定顺航公司对威海港靖海湾港区张家埠新港作业区一期工程的指定施工区域进行港池、基槽挖泥。9月22日，顺航公司所属的“顺航501”和“顺航驳5”、“万向7”船先后到达施工区域；9月23日起进行施工，至9月25日共挖泥6驳，工程量为3000立方米。（2）自9月25日起，顺航公司应总发包方要求到相邻的顺航公司与筑港公司诉争的施工区域进行施工。10月18日，国家海监局烟台海洋管区执法队向顺航公司发出通知，指出施工项目无倾废许可证，顺航公司所属船舶属违法施工，并责令船舶立即停止施工、听候处理，顺航公司船舶随即停工。2、一审判决中认定的相关事实如下：一审法院依顺航公司申请调取了国家海洋局烟台海洋管区《证明》一份，该《证明》记载：2012年10月18日，因“顺航501”和“顺航驳5”船没有取得海洋倾倒许可证被海洋行政执法人员当场口头责令停止施工。一审法院认为筑港公司与顺航公司均确认施工船舶在2012年9月下旬进场施工后直到2012年10月23日才驶离，而国家海洋局烟台海洋管区责令停工的时间是2012年10月18日，故认定筑港公司主张的“该责令停工是发生在顺航公司履行与他人的疏浚合同过程中”不成立。3、顺航公司认为：（1）顺航公司在第29号判决和本案中从事的港池疏浚施工活动中均未取得倾废许可证，这是不争的事实。（2）顺航公司是在9月25日后至10月23日间，在从事本案的港池疏浚施工活动中被国家海洋局烟台海洋管区查获并被责令停止施工。（3）从国家海洋局烟台海洋管区出具的《证明》内容看，海洋行政执法人员并未具体特指哪个疏浚施工项目违法，而是因顺航公司所属的“顺航501”和“顺航驳5”船没有取得海洋倾倒许可证而被责令停工，事实是两船在第29号判决和本案中的施工项目中均没有取得倾废许可证，因此国家海洋局烟台海洋管区的责令停工处罚措施应适用于两案所涉的两个港池疏浚施工项目。（4）筑港公司在上诉状中主张的10月18日国家海洋局烟台海洋管区的责令停工处罚措施专门是为第29号判决的施工项目出具，这没有事实依据。国家海洋局烟台管区的责令停工处罚实际上是针对顺航公司同期进行的相邻的两个施工项目。二、筑港公司在上诉状中主张的“其指定的抛泥区在围堰内，无需办理倾废许可证”不成立，且没有事实依据。三、筑港公司主张顺航公司违约撤船没有事实和法律依据。1、一审判决中查明和推定的大量事实足以认定，筑港公司主张的其指定的抛泥区域在已合拢的围堰内根本不成立，也不符合事实。2、假使筑港公司声称的围堰存在，但其未办理倾废许可证的事实也不容推翻，国家海洋局烟台管区也并未同意其在未办理倾废许可证的情况下可以恢复施工。3、正是因为筑港公司未办理倾废许可证，且指定的抛泥地点违反了相关法律规定，导致顺航公司的施工船舶被国家海洋局烟台管区责令停工，致使合同目的不能实现。4、在筑港公司违约的情况下，合同目的已不能实现，顺航公司有权解除合同，并向其主张违约损失。顺航公司认为，除30万元调遣费应予赔付外，自己实际已完成的2500立方米挖泥工程量所产生的112500元工程款，法院亦应支持。综上所述，顺航公司认为筑港公司在上诉状中的全部主张没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。
本院查明：
根据顺航公司与筑港公司双方确认的工程劳务分包合同书，查明合同约定的条款。除原审判决认定的合同条款外，合同书第二条第5款形象进度及阶段工期要求，按照筑港公司施工进度计划进行，顺航公司船机按筑港公司要求进退场，不得随意离开。第五条第5款约定，本工程结算须经筑港公司项目部初审后报筑港公司集团公司审核，最终结算必须经筑港公司审核并加盖“中建筑港集团有限公司工程结算专用章”，否则视为无效，若因此使顺航公司受到损失，由顺航公司自行承担，顺航公司不再因此向筑港公司提出索赔或主张权利。第七条违约责任第4款约定，由于顺航公司原因或被筑港公司清退中途撤场，顺航公司已完成且经过筑港公司验收合格的工程量按照80%计算。第九条其他约定事项中第6款，双方约定优先采取砣测量方式验收；第7款约定筑港公司负责办理航行通告，指定顺航公司抛泥区域；第8款泥土处理要求：本工程外抛于筑港公司指定地点，运距暂定为5公里等。
2012年10月14日顺航公司给筑港公司的《疏浚工程对外联系单》（表号：001），第4项内容为前期施工共挖泥5驳，合计工程量为2500方。形象进度见附图，附挖泥示意图。顺航公司没有提交上述提及的形象进度挖泥示意图。
另查明，诉讼中顺航公司与筑港公司均提及青岛海事法院（2013）青海法海商初字第29号民事判决书（简称第29号判决），第29号判决的原告为顺航公司，被告为烟台大地爆破工程有限公司（以下简称大地公司），纠纷缘于顺航公司为大地公司履行威海港靖海湾港区张家埠新港作业区一期工程基槽清淤工程，顺航公司诉讼请求大地公司支付设备调遣费、挖泥工程款等。第29号判决支持顺航公司主张的设备调遣费30万元，依据青岛三杰海事技术咨询有限公司No.QDSJ130901号技术鉴定报告认定挖泥工程款为18万元等。
顺航公司与筑港公司均确认第29号判决所涉及的施工作业区与本案所涉施工作业区相邻。顺航公司的施工设备都是“顺航浚501”轮、“顺航驳5”轮和“万向拖7”轮。
本案其他事实与原审判决查明的事实基本相同。
本院认为：
本案为港口疏浚合同纠纷。顺航公司与筑港公司订立的工程劳务分包合同，真实意思表示，内容合法，一审判决认定合同有效，本院确认合同效力。
归纳顺航公司与筑港公司双方的上诉理由，争议焦点为：
一、顺航公司主张的工程款应否得到支持。其中包括四个方面：1、作出停工命令的时间是否发生在本案施工期间；2、案涉工程是否需办理倾废许可证；3、顺航公司撤船是否违约；4、应否扣除顺航公司履约保证金。
二、筑港公司应否支付顺航公司船舶调遣费。
关于顺航公司主张的工程款应否得到支持问题。顺航公司与筑港公司双方提起上诉，争议中涉及在履行合同过程中，哪一方当事人违约问题，确定违约责任是解决双方争议的首要问题。双方都主张对方违约。从双方订立的工程劳务合同看，合同对人员、设备进出场有明确约定，对开工、竣工日期约定明确，施工总天数约定也是明确的。合同第二条第5款要求顺航公司应按筑港公司施工进度计划进行施工，顺航公司的船机按筑港公司要求进退场，不得随意离开。对于施工期限，合同第二条第1、2、3款约定为2012年9月22日施工人员、设备进场，开工日期为2012年9月22日，竣工日期为2012年10月21日，第4款约定合同总日历天数为30天。在合同实际履行过程中，顺航公司于2012年9月26日进入施工区域，实际进场时间比合同约定的进场时间晚了4天。依据合同第二条第4款合同总日历天数30天的约定，顺航公司顺延施工天数，应于2012年10月25日竣工。故依据合同，顺航公司在2012年10月25日前，都应在案涉施工区域。实际施工过程中，2012年10月18日，国家海洋局烟台海洋管区执法人员在对本案施工海域进行检查时，对“顺航浚501”轮和“顺航驳5”轮进行了登检，发现上述两船未取得海洋倾倒许可证，执法人员口头责令停止施工。所以，停工时间发生在本案施工期间。2012年10月19日，筑港公司向顺航公司发出业务通知单回执，称已向国家海洋局烟台海洋管区进行协调。在被责令停工事宜问题，筑港公司作为工程分包人，是负有责任的。筑港公司对停工的责任直接影响到施工期限相应顺延。关于是否需要办理海洋倾倒许可证这个问题，顺航公司主张按国家海洋局烟台海洋管区要求办理，筑港公司则认为据《国家海洋局关于广州航道局“穗浚133”等船舶倾倒行为认定问题的批复》精神，工程不以处置为目的，不是一种倾倒行为，不适用海洋倾废管理的有关规定。筑港公司于2012年10月19日向顺航公司发出业务通知单回执，并于2012年10月21日和22日两次函告顺航公司，告知有关问题业主正协调解决，让顺航公司原地等候。从后来上海大润港务建设集团有限公司后续完成该工程来看，筑港公司无须办理海洋倾倒许可证。顺航公司于2012年10月23日撤出了船舶。合同书第二条第5款形象进度及阶段工期要求，按照筑港公司施工进度计划进行，顺航公司船机按筑港公司要求进退场，不得随意离开。按合同约定30天日历天数计算，从2012年9月26日计算应到2012年10月25日，顺航公司于2012年10月23日撤出设备，违反了合同约定。顺航公司自行撤场，属于根本性违约，是发生本案纠纷的主要原因，顺航公司因此应承担合同的违约责任。顺航公司自行撤出船舶，造成合同不能继续履行。因顺航公司违约，不再继续施工，筑港公司采取了补救措施，筑港公司与上海大润港务建设集团有限公司签订合同，由上海大润港务建设集团有限公司完成了工程。顺航公司提出解除合同。原审判决认定双方解除了合同，本院确认解除合同的事实。原审判决对于合同违约责任的认定与合同约定的条款不符，本院予以纠正。关于顺航公司主张的工程款，本院认为，应依据合同约定及实际履行情况进行判断。合同第五条第5款约定，本工程结算须经筑港公司项目部初审后报筑港公司集团公司审核，最终结算必须经筑港公司审核并加盖“中建筑港集团有限公司工程结算专用章”，否则视为无效，若因此使顺航公司受到损失，由顺航公司自行承担，顺航公司不再因此向筑港公司提出索赔或主张权利。第七条违约责任第4款约定，由于顺航公司原因或被筑港公司清退中途撤场，顺航公司已完成且经过筑港公司验收合格的工程量按照80%计算。第九条其他约定事项中第6款，双方约定优先采取砣测量方式验收。从合同约定看出，双方对工程量计算、结算都有具体约定，对已完成工程应进行测量、验收及审核等程序。本案中，顺航公司主张工程量的证据为2012年10月14日给筑港公司的疏浚工程对外联系单，内容为前期施工共挖泥5驳，合计工程量为2500方，形象进度见挖泥示意附图。顺航公司没有提交形象进度挖泥示意附图。筑港公司在该联系单上批注“此联系单不作为结算依据”，没有认可工程量。顺航公司未提供验收合格码头的基槽，工程量没有按合同约定经过测量、验收及审核等程序，证据不足以认定实际工程量，顺航公司起诉主张工程量的证据不足以证明实际完成工程量，依据合同第五条第5款约定，顺航公司受到的损失，由顺航公司自行承担，顺航公司不再因此向筑港公司提出索赔或主张权利，故对顺航公司关于工程款的主张，本院不予支持。筑港公司关于不支付工程款的上诉理由成立，本院予以采纳。依据合同约定，扣除顺航公司履约保证金的前提是筑港公司实际支付工程款，由于本判决没有支付工程款项目，就不存在扣除履约保证金的问题。
关于筑港公司应否支付顺航公司船舶调遣费问题。筑港公司上诉主张一审判决在没有相反证据的情况下，推翻了生效的第29号判决，涉案合同因顺航公司单方违约而解除，顺航公司无权向筑港公司主张任何费用。顺航公司辩解因为筑港公司未办理倾废许可证，且指定的抛泥地点违反了相关法律规定，导致顺航公司的施工船舶被国家海洋局烟台管区责令停工，在筑港公司违约的情况下，合同目的已不能实现，顺航公司有权解除合同，并主张违约损失。本院认为，本案纠纷的起因是顺航公司在履行合同期间单方撤出施工船舶，自行终止履行合同义务所致。按照合同约定，顺航公司应承担违约责任，不能主张损失。对于双方争议的船舶调遣费，是施工过程必然发生的，不属于合同损失的范围。双方当事人确认第29号判决所涉及的施工作业区与本案所涉施工作业区相邻，均为威海港靖海湾港区张家埠新港作业区一期工程。顺航公司施工设备都是“顺航浚501”轮、“顺航驳5”轮和“万向拖7”轮。既然第29号判决与本案所涉施工作业区相邻，施工设备“顺航浚501”轮、“顺航驳5”轮和“万向拖7”轮进出施工场地的事实只发生一次。第29号判决中，顺航公司已经得到了船舶调遣费，在本案中，顺航公司再行主张船舶调遣费，属于重复主张。筑港公司无须再支付顺航公司船舶调遣费。所以上诉人筑港公司的上诉理由成立，本院予以采纳。
综上所述，原审判决认定部分事实不清，应予纠正。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销青岛海事法院（2014）青海法海商初字第304号民事判决；
驳回烟台顺航港湾工程有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费10238元、二审案件受理费7487元，均由烟台顺航港湾工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宫恩全
审 判 员 赵 童
代理审判员 王 磊
二〇一五年十一月五日
书 记 员 刘福贵