浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2010)浙嘉民终字第179号
上诉人（原审原告）：宁波市广益房地产代理有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区解放南路***号。
法定代表人：王东升，该公司董事长。
委托代理人：林国芳，宁波市江厦法律服务所法律工作者。
委托代理人：杨伟国，浙江波宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：嘉兴市实达投资有限公司。住所地：嘉兴市创业路***幢***室****室。
法定代表人：陈东曙，该公司董事长。
委托代理人：张伟军，该公司副总经理。
委托代理人：郎元根，浙江嘉诚中天律师事务所律师。
上诉人宁波市广益房地产代理有限公司（以下简称广益公司）与被告嘉兴市实达投资有限公司（以下简称实达公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案,前由嘉兴市南湖区人民法院于2010年1月15日作出（2009）嘉南民初字第1724号民事判决。广益公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月23日受理后，依法组成合议庭，于2010年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人广益公司委托代理人林国芳、杨伟国，被上诉人实达公司委托代理人张伟军、郎元根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审确认本案事实如下：南湖创业中心二期项目包括、、、四个地块（详见嘉兴市规划与建设局于2006年7月7日出具的用地红线图），2006年7月12日，被告实达公司与南湖区南湖街道签订《投资开发协议书》一份，南湖街道承诺协调被告与嘉兴市国土局签订地块、的国有土地使用权出让合同，并将上述地块交由被告开发建设。2006年9月19日，原告广益公司与被告签订《嘉兴南湖创业园营销代理及招商协议书》一份，由被告委托原告对南湖创业园项目进行营销策划、代理及招商工作。合同同时约定上述项目的总销售面积为55000平方米，销售平均底价暂定为1800元/平方米（正式底价由双方在正式销售前15天根据房屋所在位置及其他情况综合确定），委托销售的期限至原告完成销售金额的90%为止。双方同时还约定：未经原告同意，被告不得终止合同或任意将上述范围内房屋的企划工作再委托第三方，否则被告应赔偿原告所有经济损失。2006年10月18日，被告与南湖区南湖街道签订《投资开发补充协议书》一份，约定因省政府规定全省工业用地自2006年9月6日起一律以招、拍、挂方式出让，导致双方无法按先前约定以协议出让方式获得、地块，经双方协商一致同意变更为、地块。2007年8月17日被告以原告前期工作质量不高，提供的市场调研报告以网上资料为主，缺乏参考价值，且项目成员经常缺位、随意调换等为由发函给原告要求终止合同。原告以被告未取得标的土地致其无法开展后续工作，且原告前期共产生各种费用299300元而被告仅愿意补偿5万元为由，于8月27日向被告回函表示不能接受被告的解约。双方协商不成，原告遂诉至一审法院，请求判令被告赔偿因单方解除合同给原告造成的可得利益损失共计565万元。
一审法院经审理认为，双方争议焦点为：被告解除合同的行为是否构成违约及原告提出的损失赔偿是否合理有据。本案诉争的商品房委托代理销售合同本质上仍是一种委托合同，基于委托合同是以双方信任为存在的基础，因此法律规定委托人和受托人都可以随时解除委托合同，故委托人依法享有的合同解除权是其法定权限，不以对方同意为前提，当事人间也不能依特别约定排除委托人行使该权利。同时合同解除权又是一种形成权，即解除通知到达相对人时，相对人未在约定或法定期限内行使异议权，请求法院确认解除合同效力的，异议权即丧失，合同即行解除，所以原告以合同约定未经其同意被告不得解除合同为由认为被告违约解除合同的主张不能成立。对于原告提出的可得利益损失赔偿是否合法有据，一审法院认为，民法上的赔偿损失分为违约赔偿损失、侵权赔偿损失以及包括解除合同等法律行为引起的其它赔偿损失。所以，虽然合同解除后当事人也可以主张赔偿损失，但该种赔偿损失与基于违约行为的赔偿损失有本质区别，不能混同。因此，原告依据合同法中有关违约责任的规定要求赔偿其可得利益损失的请求无法律依据，不予支持。合同解除后，对于已经履行的部分，原告当然可以主张被告给付其成本费用和相应报酬，而这些均属于原告的直接损失，对此一审法院也依法行使了释明权，但原告经释明后，仍坚持原诉讼请求，故对该直接损失本案中不予处理。综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第九十六条和第四百一十条之规定，判决：驳回原告宁波市广益房地产代理有限公司的诉讼请求。案件受理费51560元，由原告负担。
广益公司上诉称，1、双方当事人签订的协议的性质应为包含招商策划、咨询、设计、代理销售在内合作合同，而非一审认定的一种委托合同。2、协议第十二条约定的违约责任条款合法有效。上诉人为被上诉人设计的代理销售模式在嘉兴地区尚是第一次，前期策划、宣传工作繁复，且在正式开盘后还要为之销售达到90％以上，故为使双方诚信、尽力合作，经过协商，协议十二条明确约定了违约责任和违约赔偿范围，明确未经上诉人书面同意，被上诉人不得终止合同或任意将合同约定的企划工作再委托第三方，否则被上诉人应赔偿上诉人的所有经济损失。一审判决认为“当事人也不能以特别约定排除委托人行使该权利”否定了法人间经济活动的契约自由原则，是错误的。同时协议约定了“所有经济损失”，当然包括成本损失和可得利益损失。2、合同解除不影响当事人依法要求赔偿损失的权利。《合同法》第410条并未规定委托人随时解除合同不是一种违约行为，而且双方协议已明确约定单方解除合同即为违约，则被上诉人应该承担违约赔偿责任。该赔偿责任，根据《合同法》第113条规定，也应当包含可得利益损失。综上，一审判决驳回上诉人的诉讼请求是明显错判，请求二审撤销原判，判决被上诉人赔偿上诉人包括可得利益损失在内的经济损失568万元；一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人辩称，1、本案合同性质属于委托代理关系，根据《合同法》第410条规定，委托人和受托人都有权随时解除合同，无须征得对方同意。故被上诉人有权解除合同。2、被上诉人委托上诉人营销策划、代理销售和招商的地块因政策原因，由原定的南湖创业中心二期3、4号地块改为了1、2号地块，客观上已无法履行原与上诉人签订的合同。根据合同法有关规定，被上诉人因此而解除合同，无须承担赔偿责任。3、上诉人主张的可得利益无法预见。合同法规定的可得利益是指签订合同时应当能够预见的利益，上诉人主张的可得利益是在房屋全部销售情况下，根据销售价格3500元/平方米以及溢价提成计算的，但双方在签订合同时，对房屋的销售价格、销售数量、销售成本等均无法预见，因此不可能预见到合同履行后被上诉人实际可以得到的利益。具体：1）可销售面积不可预见。只有建筑规划面积确定后，才能明确房屋的可销售面积。双方合同约定的销售面积55000平方米只是暂定面积，并没有得到规划部门的认可。2）房屋销售价格不可预见。双方协议约定的1800元/平方米只是暂定价，而销售底价根据协议约定需在正式销售前15天由双方共同约定。根本无法预见到将来的价格是否为3500元/平方米。3）销售业绩不可预见。4）销售成本不可预见。4、上诉人仅做了少量前期准备工作。合同签订后，虽然上诉人向现场派驻项目小组人员，但经常更换人员，专项人员不到位，无法开展工作。对此上诉人在2007年8月27日的回函中亦予以了承认，只不过将责任归咎于被上诉人没有取得三证，不具备履行合同的基础条件。根据上诉人的工作量，其成本不会超过5万元。据此，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
二审庭审中，双方当事人对一审判决认定的事实部分均无异议，但上诉人认为一审判决遗漏了协议第十二条第4项的约定，即“如因乙方原因致使双方终止本合同的履行时，如销售未达90％时，乙方擅自离去，则乙方应按本合同的规定向甲方返还已付的代理佣金。”被上诉人则补充以下事实：2008年5月6日上诉人曾传真被上诉人，告知其在与被上诉人合作期间的成本费用为17万元。
经查，对上诉人补充的事实，被上诉人没有异议，本院予以确认。对被上诉人补充的事实，考虑上诉人主张的是可得利益损失而非成本费用损失，故该证据与本案争议无关，对该证据及该节事实法院无需且不宜作审查。
本院认为，根据双方当事人的诉辩，本案争议焦点为被上诉人是否有权解除其与上诉人签订的《嘉兴南湖创业园营销代理及招商协议书》及被上诉人是否应赔偿上诉人所主张的可得利益损失。
有关被上诉人是否有权解除协议，上诉人认为双方是合作合同而非委托合同，故不适用《合同法》第四百一十条“委托人或受托人可以随时解除委托合同”的规定，同时双方协议约定，被上诉人不得任意终止合同，故被上诉人无权解除合同，其解除合同显系违约。对此，本院认为，从合同类型上讲，上诉人所谓的合作合同，并非一种实质的有名合同。某种意义上，任何商业合同均是当事人间某种合作的体现或反映。本案双方协议的主要内容是由上诉人为被上诉人提供招商营销策划及广告设计服务，表面上确可称之为一种合作，但究其本质仍属有偿委托，因此一审确定双方协议性质为委托合同是正确的。关键在于该协议约定被上诉人不得任意终止合同是否可以对抗《合同法》第四百一十条“委托人或受托人可以随时解除委托合同”的规定。对此，本院认为，《合同法》第四百一十条的规定不属于法律的强制性规定，对于双方当事人在委托合同中约定抛弃任意解除权的，一般应确定该约定有效，以贯彻合同自由原则。除非在委托合同存续期间，由于情事变更致使该约定损害一方当事人利益的，则得适用情事变更原则排除该特别约定的效力，以维系当事人间的利益平衡。因此，一审认为当事人不得依特别约定排除委托人行使解除权的观点错误，二审予以纠正。考察被上诉人要求终止合同的函，其提出终止合同履行的理由是认为上诉人前期工作质量不高，提供的市场调研报告是以网上资料为主、缺乏查考价值，且项目成员经常缺位、随意调换等，总言之是认为上诉人履行合同不力，该理由并非被上诉人二审答辩所提出的系因标的物的更改而导致合同履行的不能。虽然，标的物的更改或可成为委托人解除委托合同的理由，但由于被上诉人实际并非以此为由解除合同，故其事后再以该理由主张其有权解除合同的，本院不予审查更不予支持。至于被上诉人所谓上诉人履行合同不力以致被上诉人解除合同，根据谁主张谁举证的举证规则，应由被上诉人举证证明上诉人履行合同不力，且足以导致被上诉人解除合同。而审查被上诉人一审提供的证据，并无此方面的证据。故被上诉人解除合同系单方擅自解除合同，应属违约，依法应承担违约责任。由于合同事实上已经解除，上诉人亦仅请求赔偿损失，故本案只需审查上诉人主张的损失是否成立。而上诉人主张的损失是可得利益损失，故本案另一争议焦点即为上诉人主张的可得利益损失是否成立。《合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据该规定，在被上诉人违约的情况下，上诉人是可以主张可得利益损失的，但可得利益损失须以“可预见”作为认定的标准。结合本案，上诉人是以总建筑面积、实际销售价格和开盘价格等计算出佣金和溢价款，再以佣金和溢价款之和的60％作为经营成本，然后以佣金和溢价款之和减去经营成本后作为其可得利益。考察该计算方法，由于双方在签订合同之时，项目用地尚未取得，建筑规划亦未确定，有关房屋销售面积和销售价格也就无从谈起（双方协议中亦明确销售面积和销售价格以最终商定为准），而实际销售价格则更无法预见，则显然上诉人主张的这部分可得利益在当时是无法预见的，其有关该可得利益损失的主张本院无法予以支持。
综上，一审认定事实基本清楚，但认定被上诉人有权依照《合同法》第四百一十条的规定解除合同，并按该规定驳回上诉人有关可得利益损失的主张不当。被上诉人违反合同特别约定，单方解除合同，构成违约，依法应赔偿上诉人包括可得利益在内的损失。但由于上诉人主张的可得利益损失不符合“可预见”规则，故对其主张本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51560元，由上诉人宁波市广益房地产代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李伟
审判员 刘坤
审判员 褚翔
二〇一〇年六月二十二日
书记员 邵洁