山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终7753号
上诉人（原审被告）：山东益通安装有限公司，住所地山东省肥城市。
法定代表人：雷印智，经理。
委托诉讼代理人：邓文秀,山东文昂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：侯玉明，男，1982年1月5日出生，汉族，系该单位员工，住山东省齐河县。
被上诉人（原审原告）：济南慧江混凝土有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人：陈正忠，经理。
委托诉讼代理人：左亮，山东琴岛（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭燕梅，山东琴岛（济南）律师事务所实习律师。
上诉人山东益通安装有限公司（以下简称益通公司）因与被上诉人济南慧江混凝土有限公司（以下简称慧江公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初3404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
益通公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.诉讼费用由慧江公司承担。事实和理由:（一）一审判决程序错误。1.一审法院违法拒绝益通公司提出的反诉，超出诉讼请求范围进行裁决。在一审程序中，益通公司在法庭辩论终结前提出了反诉，要求慧江公司承担货物质量瑕疵给益通公司造成的损失，但被一审法院拒绝、不接受益通公司的反诉，而一审判决第10页第1段最后一行却认定“本院认定原告供应的混凝土质量合格”，同时将益通公司另案起诉的救济途径也给堵死了。在益通公司未提出反诉或法院未同意益通公司反诉的情况下，一审判决对混凝土质量的认定，超出了慧江公司的诉讼请求范围，属于对事实和诉讼请求的超范围认定和判决。2.一审法院委托司法鉴定机构程序违法。一审判决第9页第2段中，载明了审理程序中的鉴定问题，但一审法院未通知益通公司到场选定鉴定机构，甚至在益通公司申请鉴定后连鉴定费的金额、缴纳时间等都未通知益通公司，所引述的所谓接受委托的山东省建筑工程质量监督检验测试中心的相应的说辞，更是前后矛盾。且益通公司已经提供了其自行委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心所做的鉴定报告，一审法院再次委托其做鉴定，且结论变成了无法确定哪一种因素对出现收缩裂缝成因上的责任比例，并因此而中止鉴定。不要说委托程序是否合法，不要说益通公司自行委托和法院委托的鉴定结论的矛盾，仅仅说一下技术室中止鉴定的原因“不具备鉴定条件，无法作出鉴定结论”就无法令人信服。（二）慧江公司的混凝土质量确有严重质量问题。无论益通公司施工日志、监理公司监理日志、浇注或使用混凝土时慧江公司在场人员未提出异议、采取的冬季施工措施、相关人员的证人证言等，均能说明益通公司的施工工艺、技术等不存在问题，也尽到了建筑领域的专业施工单位的技术职责和善意合同相对人的注意义务，但仍出现了相应问题，同时山东省建筑工程质量监督检验测试中心此前的鉴定结论已经载明：“主要为混凝土早期收缩裂缝，后期温差等作用加剧了原裂缝的发展，……应进行增强耐久性处理”。能够证明，慧江公司的混凝土确有质量问题，一审判决将混凝土裂缝责任全被认定给益通公司，无事实和法律依据。综上，一审判决程序错误，认定事实错误，请求依法改判或发回重审。
慧江公司辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法,应予维持。（一）本案中，益通公司在一审答辩时提出质量异议，并要求驳回慧江公司的诉讼请求，属于对慧江公司诉求的抗辩，不属于反诉。益通公司在一审答辩时以慧江公司供货质量有问题为由，要求驳回慧江公司的诉讼请求。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条的规定：“出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：(一)买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；(二)买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。”益通公司提出的质量异议，系认为慧江公司违约在先，不同意支付欠付货款，不同意支付违约金，属于对慧江公司付款请求权的抗辩，不属于反诉。（二）针对益通公司在一审时提出的供货质量异议抗辩，慧江公司向一审法院提交的交货检验记录表等证据材料，足以证实所供混凝土质量合格，一审判决认定混凝土质量合格完全正确。依据国家标准《预拌混凝土GB/T14902-2012》第9条“检验规则”第9.1款“一般规定”中规定“9.1.1预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样和试验工作应由供方承担；交货检验的取样和试验工作应由需方承担，……。9.1.3预拌混凝土质量验收应以交货检验结果为依据。”由此可见，供方的混凝土是否合格，以交货检验结果为准。依据涉案买卖合同第三条“供货数量及质量的验收确认”中第7款规定“交货检验：预拌混凝土运输至交货地点后，甲方应组织监理或相关人员进行见证取样、检验（塌落度）、抗压强度试件的制作、养护；试件的抗压强度试验及特殊要求的检验项目（含气量/抗渗等）检验工作由(具有相应资质的检测机构）：济南港城工程检测有限公司（检测机构盖章确认）完成。”慧江公司一审中提交的《预拌混凝土交货检验记录表》及相应检测报告，系依据国家标准和双方合同约定进行的交货质量检验，检验结果均为合格，一审判决据此认定慧江公司供应的混凝土质量合格，完全正确。综上，一审判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，益通公司的上诉理由不成立，应依法驳回，维持一审判决。
慧江公司向一审法院起诉请求：1.依法判令益通公司支付货款579425.4元及违约金77344元（以欠款本金为基数，自2015年2月5日按年24%计算至全部款项付清之日止）；2.诉讼费、保全费、执行费由益通公司承担。
一审法院认定事实:2015年3月5日，慧江公司与益通公司签订《济南市预拌混凝土买卖合同》1份，约定：慧江公司向益通公司承建的济南凯帆电气有限公司1号、2号厂房工程供应混凝土，混凝土的计划数量、结算单价、供货时间、浇筑泵送方式、浇筑工程部位、技术质量要求等内容，在《预拌混凝土订货一览表》中予以明确（详见附表一）；双方共同依据合同约定及国家、地方的相关规定对慧江公司供货到施工现场的混凝土数量、质量及浇筑时间等事项进行验收、并签字确认；混凝土运抵交货地点后，益通公司应在20分钟内组织具有资质的检验人员按有关标准完成坍落度抽样验收，90分钟内将混凝土卸清，益通公司指定专人签收混凝土送货单，供应数量应按慧江公司实际供应数量计算；双方以书面形式提出真实数量确认结果作为价款结算依据，慧江公司供货到施工现场的混凝土经益通公司组织人员检验如有质量异常现象的，益通公司应即时通知慧江公司进行核实，经核实后益通公司有权作退货处理，由此给益通公司造成的损失由慧江公司承担；慧江公司应按有关标准要求承担取样试验工作，并向益通公司提交预拌混凝土出厂合格证等有关资料；预拌混凝土运输至交货地点后，益通公司应组织监理或相关人员进行见证取样、检验（坍落度等）、抗压强度试件的制作、养护，试件的抗压强度试验及特殊要求的检验项目（含气量、抗渗等）检验工作由（具体相应资质的检测机构）：济南港诚工程检测有限公司（检测机构盖章确认）完成；益通公司对混凝土泵送过程及后期养护的质量负责，在泵送及后期养护过程中应严格按慧江公司提供的混凝土使用说明书要求和有关技术标准、规范的要求进行，要对交接验收后混凝土工程的浇筑及养护负责；慧江公司对混凝土泵送过程的质量负责，应对入模后的混凝土养护进行指导，接到益通公司就混凝土数量及表观质量提出的书面异议后，应按本合同第三条第三、四款解决；浇筑混凝土前后，慧江公司应按要求向益通公司提供与混凝土相关的技术质量资料；益通公司未按合同约定支付慧江公司混凝土款的，自应付价款次日起按每日千分之三向慧江公司计付违约金；付款方式分三次：1.工程第二层完工后付所用混凝土款的70%。2.主体封顶后付所用混凝土款的80%。3.余款在工程封项后半年内付清。后慧江公司与益通公司签订《混凝土买卖合同补充协议》1份，约定：C20混凝土人工/泵送的单价分别为245/260（元/立方米）；付款方式：1.工程第二层主体全部完工后付所用混凝土款的70%。2.主体二次结构完成后50天内付所用混凝土款的80%。3.余款在所有的砼量完成后半年内付清；该补充协议自双方签字盖章之日起生效，是《混凝土买卖合同》不可分割的组成部分，具有同样的法律效力。慧江公司自2014年11月开始向益通公司供应混凝土，上述合同及补充协议均是在供应混凝土后签订的。
在合同履行期间，慧江公司和益通公司共同签署了《商品砼结算书》及《混凝土结算表》，双方均无异议的货款是796041.40元。慧江公司供应混凝土的最后时间为2015年12月25日。
慧江公司自述在合同履行期间，益通公司共支付慧江公司货款85万元，分别为：2015年2月15日支付10万元，2月17日支付10万元，4月7日支付10万元，4月24日支付10万元，5月25日支付10万元，5月31日支付5万元，7月25日支付10万元，9月1日支付5万元，9月9日支付5万元，11月15日支付10万元；慧江公司称上述时间是其实际收到货款的时间，且有相应的银行回单及收款收据相互印证。益通公司对付款数额无异议，对2015年2月15日、2月17日、4月24日、5月25日、11月15日付款时间无异议，对其余付款时间均不予认可，但未在一审规定的时间内提供证据证实其付款时间。
慧江公司与益通公司对2015年1月20日的结算书及2014年11月-12月混凝土结算表金额632884元、2015年11月混凝土结算表中的“多增加500元”有争议。对2014年11月-12月混凝土货款632884元予以认定。2015年11月混凝土结算表中的“多增加500元”，因该结算表中的结算金额系打印，无涂改，且双方均加盖了单位公章，对此予以认定。
关于慧江公司供应的混凝土是否存在质量问题。慧江公司和益通公司签订的《济南市预拌混凝土买卖合同》明确约定“预拌混凝土运输至交货地点后，益通公司应组织监理或相关人员进行见证取样、检验（坍落度等）、抗压强度试件的制作、养护，试件的抗压强度试验及特殊要求的检验项目（含气量、抗渗等）检验工作由（具体相应资质的检测机构）：济南港诚工程检测有限公司（检测机构盖章确认）完成”，现慧江公司提供了检测机构的检测报告及慧江公司、益通公司、监理单位、检测机构共同确认的交货检验记录表，证实慧江公司供应的混凝土质量合格，对慧江公司提供的上述证据证明力予以确认；益通公司提供的山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心的鉴定报告结论为：1#厂房、2#厂房梁板裂缝主要为混凝土早期收缩裂缝，后期温差等作用加剧了原裂缝的发展，未认定慧江公司供应的混凝土有质量问题；益通公司提供的录像及证明只能证实施工后梁板出现裂缝，不能证明裂缝的出现是因为混凝土质量不合格，益通公司提供的上述证据不能证实慧江公司供应的混凝土质量不合格。综上所述，根据双方提供的证据，认定慧江公司供应的混凝土质量合格。
关于违约金的计算时间及标准。慧江公司提供双方确认的检测报告及交货检验记录，对益通公司施工的浇筑部位有明确记载，慧江公司认为该记载时间分别为主体二层全部完工时间、主体二次结构完成时间并无不当；慧江公司最后一次供应混凝土时间为2015年12月25日，该时间为所有砼量完成时间符合合同约定，予以认定。双方在买卖合同中明确约定“益通公司未按本合同约定支付慧江公司混凝土款的，自应付价款次日起按每日千分之三向慧江公司计付违约金”，该约定是双方当事人的真实意思表示，现慧江公司自动将逾期付款违约金的标准调整为按年利率24%的标准予以计算，系对自身权利的处分，且不超出法律的规定，对此予以准许，但应当计算至判决确定的履行期限届满之日或在判决规定的履行期限内自觉履行义务之日止。
一审法院认为，慧江公司与益通公司签订的《济南市预拌混凝土买卖合同》及《混凝土买卖合同补充协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，双方均应按合同约定全面履行合同义务。慧江公司按合同约定履行了供货义务，且所供混凝土已检测合格，益通公司应按合同约定向慧江公司支付相应货款。根据前述认定，益通公司尚欠慧江公司混凝土款579425.40元，现慧江公司要求益通公司支付该货款，应予支持。益通公司未按约定支付货款，已构成违约，现慧江公司要求益通公司以未付货款为基数，按年息24%计付逾期付款违约金，符合双方的合同约定及法律规定，予以支持。益通公司辩称慧江公司供应的混凝土存在质量问题，未提供充足的证据证实，对益通公司的该项辩解主张，不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条的规定，判决：一、限益通公司于判决生效之日起十日内支付慧江公司货款579425.40元。二、限益通公司于判决生效之日起十日内支付慧江公司逾期付款违约金77425.81元（计算至2016年5月8日）；自2016年5月9日起至判决确定的履行期限届满之日或益通公司在判决确定的履行期限内主动履行还款义务之日止的逾期付款违约金，以579425.40元为基数，按年息24%另行计付。三、驳回慧江公司的其他诉讼请求。如果益通公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10368元，财产保全费3820元，均由益通公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于益通公司是否应当支付货款的问题。慧江公司与益通公司签订的《济南市预拌混凝土买卖合同》系当事人双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。合同中明确约定对供应混凝土的计划数量、结算单价、供货时间、浇注泵送方式、浇筑工程部位、技术质量要求等内容。慧江公司与益通公司应该按照合同的约定履行各自的义务。现慧江公司按合同约定向益通公司供应混凝土，益通公司在规定时间内对混凝土进行验收和使用，益通公司应当按照合同约定向慧江公司支付货款，并支付逾期付款的违约金。故一审判决益通公司支付货款及违约金并无不当。
关于涉案混凝土是否存在质量问题。益通公司未提供证据证实其在合理的期限内向慧江公司主张产品异议，其提交的鉴定报告中未明确混凝土存在质量问题，结合一审中鉴定机构出具的无法对“裂缝与混凝土质量是否合格有无因果关系”进行鉴定的说明，尚不能证实慧江公司提供的混凝土存在质量问题。虽然益通公司对“山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心”作为受委托的鉴定机构提出异议，但该中心系具备鉴定资质的鉴定机构，由其鉴定并无不当。故益通公司提供的证据不足以证实涉案混凝土存在质量问题。其主张混凝土存在质量问题，并因此存在损失，可充实证据后另行主张权利。
关于一审法院未受理益通公司反诉的问题。益通公司主张一审法院违法拒绝其在一审法庭辩论终结前提出的反诉，但在二审审理期间，益通公司并未提供证据证明其在一审期间提出反诉，故本院对该主张不予支持。
综上所述，益通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10368元，由上诉人山东益通安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏希贵
审判员 宋海东
审判员 栾钧霞
二〇一七年十一月七日
书记员 张希静