山东省青岛市黄岛区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黄民初字第8196号
原告：ＸＸ，男，1975年3月7日出生，汉族，居民，住枣庄市山亭区。
委托代理人：闫绍付，山东富善律师事务所律师。
被告：隋学全，男，1965年7月9日出生，汉族，住青岛市黄岛区，
委托代理人：刘运中，山东仁通律师事务所律师。
被告：崔桂明，男，1975年1月31日出生，汉族，居民，住青岛市黄岛区，
委托代理人：刘运中，山东仁通律师事务所律师。
原告ＸＸ与被告隋学全、崔桂明提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告ＸＸ及其委托代理人闫绍付，被告隋学全、崔桂明及其共同委托代理人刘运中到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告ＸＸ诉称：原告受雇于两被告，在该两被告承包的青岛市黄岛区灵山卫养老院外墙砌筑工程中提供劳务。2014年7月19日，原告在施工过程中摔伤，造成左眼失明，身体多处骨折。两被告系原告的雇主，原告在从事雇佣活动中受伤造成的经济损失应由两被告赔偿。要求被告赔偿医疗费18387.23元、住院伙食补助费480元（24天×20元/天）、残疾赔偿金100678.4元（按照青岛市农村居民标准计算）、误工费28800元（144天×200元/天）、护理费16354.6元（许培岭114天×118.5元/天=13509元、王广元24天×118.5元/天）、后续治疗费15000元、精神损失费15000元、住宿费695元、交通费4000元、鉴定费4000元，共计203394.63元；诉讼费由被告承担。
被告隋学全、崔桂明共同答辩称：原告诉称其受雇于两被告无事实依据，被告已将砌墙工程承包给了王春山，原告从王春山处承包工程并施工；原告受伤系其盗用三轮车（车主李某）在离开工地时所致，李某已报警，公安机关正在处理。综上，原告的起诉无法律和事实依据，应驳回其诉讼请求。
经审理查明：2014年7月6日，被告隋学全、崔桂明（乙方）与青岛市黄岛区灵山卫养老院（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定：两被告承建该养老院石墙砌筑工程；合同价款为每立方120元、根据甲方实际测量结算；乙方向甲方提交参与施工人员的身份证复印件（施工过程中新增加人员的身份证复印件随时提交甲方），施工人员的工程款的分配由乙方全部负责。2014年7月19日早五点半左右，原告ＸＸ在青岛市黄岛区灵山卫养老院砌墙工程工地驾驶矿用三轮车运送灰浆，倒车翻入工地深沟内受伤。当日9时30分，车主李某报警称三轮车被偷，发生交通事故，灵山卫派出所及交警6中队出警，派出所未就三轮车是否被盗作出结论，交警部门拍摄现场照片显示涉事三轮车翻入施工工地深沟内，原告ＸＸ受伤。8月12日，车主李某向青岛市黄岛区人民政府安全生产委员会办公室举报，灵山卫街道办安监办进行调查,询问笔录中隋学全称：李某系其雇佣的工人，在其工地负责运送水泥；ＸＸ系承包其工程的包工头王春山所雇佣的工人，其不认识ＸＸ，亦不归其直接管理。该安监办向安全生产委员会办公室汇报事故过程：…ＸＸ私自发动车辆拉运水泥到围墙施工处倒车，车辆翻入沟内，车辆受损，ＸＸ受伤。…事后询问养老院负责人得知，养老院因施工队工程质量不达标，要求施工队暂停施工三天，事故发生于停工的第三天，事发当天养老院方面质问工地负责人隋学全和民工队长王春山时，两人均否认指使ＸＸ驾驶车辆，但是事后执法人员在电话询问王春山时，王春山则称是隋学全指使ＸＸ驾驶车辆；隋学全称事故发生时工地没有上班，非上班时间，是ＸＸ私自驾驶车辆；ＸＸ称驾驶车辆是因车主来得晚，怕耽误工期，由工地包工头隋学全安排可以自己先开着车辆干活，…。本院从该安监办调取的卷宗内附有原告ＸＸ及车主李某的身份证复印件。
被告为证明砌墙工程已承包给王春山，原告又从王春山处承包的主张，向本院提交被告委托代理人刘运中同原告之间的通话录音（录音一）、被告同王春山之间的通话录音（录音二）及王春山从被告处支取人工费收条。录音一中原告ＸＸ根据被告委托代理人的追问回答：“我和王春山都是在被告工地打工的。不只是王春山包了隋学全的活，我也包了隋学全的活，都是六十一方。隋学全扣我的工钱也是按六十一方扣的，拌灰打混凝土那两个人，都在我这个工钱里面，工人的工钱由我发放。我没有出面和隋学全谈，王春山怎么包的，就怎么给我算。”在该录音中，原告在被告委托代理人的再三追问下亦有“我也说不清楚”的陈述。录音二王春山通话内容不清晰。收到条显示：2014年7月18日、19日，王春山两次分别支取人工费4000元、3000元。被告申请证人李某出庭作证，证明其受雇于被告隋学全，负责开三轮车拉灰浆；因工程质量不合格被停工的第二天即2014年7月19日，其在养老院工地的三轮车被偷，当日9点报警，由灵山卫派出所出警。原告认可开三轮车拉灰浆并非其工作，亦未提交证据证明其具有机动车驾驶资格。
原告受伤后被送往青岛大学附属医院（西海岸）救治。入院诊断：1、眼球破裂伴有眼内组织缺失（左），2、面部破裂，3、多发性面骨骨折，4、多发性颅骨骨折，5、创伤性硬膜下血肿，6、创伤性蛛网膜下腔出血，7、局灶性大脑挫裂伤。2014年7月19日至7月26日，原告在该院住院7天；长期医嘱单：Ⅰ级护理、陪伴一人；产生医疗费7177.81元。2014年8月15日，原告前往枣庄山亭区人民医院检查，花费门诊费7元。2014年9月11日，原告前往济南市第二人民医院就诊，花费医药费458.72元。2014年9月12日至9月18日（6天）、2014年9月26日至10月7日（11天），原告因左眼流泪、肿胀不适，伴头痛、头晕，两次前往枣庄市山亭区人民医院住院治疗，长期医嘱单：Ⅱ级护理，留陪人，分别产生医疗费2071.12元、4276.31元。2014年10月28日，原告到该院就诊，花费医药费121.5元。2015年1月5日，原告到青岛眼科医院就诊，花费检查费141元。2015年1月6日，在枣庄市山亭区人民医院产生复印费20元。以上医疗费共计14273.46元，原告提交青岛大学附属医院住院费用明细汇总表、山东省医疗收费票据等予以证明。另，原告称其分别于2014年8月27日、8月29日、10月10日到村卫生室开药花费医药费1380元、1472元、1262元，并提交手写单据三张，其中一张单据盖有村卫生室印章，两张盖有吕士允的私人印章。
诉讼过程中，原告提出评定伤残等级申请，经本院委托，青岛万方医学司法鉴定所于2015年1月13日作出青万方司[2015]临鉴字第76号鉴定意见书，1、原告ＸＸ左眼损伤评定为八级伤残，左眼上睑下垂畸形评定为十级伤残；2、本次误工期限评定为120日；3、本次护理期限评定为60日-90日，护理人数为住院期间2人，出院后1人；4、左眼球尚需行摘除手术，费用评定为3000-5000元，若需行假眼置换术，费用评定为5000-10000元。原告支付鉴定费4000元。
原告于庭审中称，其虽为枣庄市农业家庭户口，但在受伤前工资收入水平为200元/天；护理人员王广元、许培岭为枣庄市农村户口，但常年在外打工，护理费标准按青岛市在岗职工月平均工资3557元即118.25元/天计算；其因伤残鉴定产生住宿费，并提交收款收据4张，2014年7月25日住宿费60元，9月2日住宿费80元、餐饮费100元、香烟费89元，未标注日期住宿费120元，2015年4月23日住宿费246元。关于交通费，原告提交汽车客票、高速收费票据、出租车发票、停车费票据、汽油发票等票据一宗，其中2014年9月6日临沂至黄岛车票2张，9月11日滕州至济南往返车票6张，原告未对其它票据的产生作出说明，且部分票据为连号。
被告对原告提交证明其经济损失的证据进行质证后称，医疗费收费凭据无法证明其与受伤花费的关联性；眼球摘取手术未发生，该后续治疗费不应支持；护理期限应按60天计算。
本案诉讼过程中，根据原告的财产保全申请，本院扣留了被告隋学全、崔桂明对青岛市黄岛区灵山卫养老院工程款债权200000元。
上述事实，有当事人的陈述、出警证明、照片、安全生产举报转办单、询问笔录、安监办情况汇报、建设施工合同复印件、录音光盘及文字材料、住院病案、门诊及住院收费票据、住院费用明细汇总表、交通费票据原件、司法鉴定意见书、收条、住宿费发票及收据、身份证复印件等在案为凭且经开庭质证，可以认定。
本院认为：本案争议的焦点是原告是否构成对涉案工程劳务承包。两被告辩称涉案工程由其承建后承包给王春山，原告又从王春山处承包，原告自身即为承包人，并提交被告委托代理人同原告的通话录音拟予以证明。录音中原告回答“不只是王春山包了隋学全的活，我也包了隋学全的活，都是六十一方”与“我和王春山都是在隋学全工地打工的”前后矛盾，表意不清，结合原告的农民工身份及知识水平，本院认为，原告“包了隋学全的活”所表示的意思，不应认定为原告对原、被告及同王春山之间相互形成承包合同关系的自认。原告虽在录音中称60元/方的人工费价格中包括另外拌灰打混凝土两名工人的工钱在内，工资并由其发放，但《建设工程施工合同》载明砌墙工程由两被告承揽，并对参与施工人员进行管理，两被告作为承揽人应以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，且原告自身亦提供劳务，在无证据能够证明原告负有施工、技术和管理职责的情况下，原告该陈述内容不能构成原告本身为承包人的佐证，“…都是六十一方”应认定为原、被告之间劳务报酬结算方式。被告未提交其他证据证明王春山同被告之间及原告同王春山之间形成承包关系的事实，故对被告的该抗辩主张，本院不予采纳。本院认定原、被告双方之间实际形成劳务关系。被告辩称，原告发生事故时工地并未上班，且为工地停工期间，原告受伤系其偷盗车辆所致，但车主李某以车辆被盗为由报警后，公安机关处警后未给出偷车结论，安监部门情况汇报中记载原告受伤系其在工地驾车拉运水泥到围墙施工处倒车翻进工地深沟内所致，交警部门拍摄的现场照片亦显示事故现场为围墙施工工地，原告称驾驶三轮车拉灰浆系受被告隋学全安排，被告虽予以否认，但对原告系在提供劳务过程中受伤的事实应予认定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告向被告主张侵权责任，于法有据。但原告驾驶三轮车运送灰浆超越其职责分工，且未提交证据证明其具有驾驶机动车的能力及资格，对损害的发生存在过错。结合本案的具体情况，本院认为被告应承担60%的责任，原告自行承担40%的责任较适当。
关于原告的损失情况：1、医疗费，原告提供的青岛大学附属医院住院费用明细汇总表、山东省医疗收费票据等证据证明其在青岛大学附属医院、枣庄市山亭区人民医院、济南市第二人民医院、青岛眼科医院就医产生医疗费14273.46元，本院予以认定。原告提交的2014年8月27日、8月29日、10月10日村卫生室手写单据，无门诊处方相印证，对该部分医疗费主张，本院不予支持。2、住院伙食补助费480元（20元×24天），符合法律规定，本院予以认定。3、关于残疾赔偿金100678.4元，原告主张按青岛市农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金，符合法律规定，本院予以支持。4、误工费，原告主张误工费标准按其受伤前工资收入水平即200元/天计算，但未提交证据证明其固定收入或其最近三年的平均收入情况，其误工费标准应参照青岛市农村居民人均年纯收入标准计算（17461元÷365天=48.5元/天），司法鉴定意见书评定误工期限为120日。由此，本院认定的误工费为5820元（48.5元/天×120天）。5、护理费，原告主张护理费标准应按青岛市在岗职工日平均工资即118.5元/天计算，无法律依据，应按80元/天计算，原告住院24天，期间2人护理，出院后1人护理，期间66天（90天-24天），本院认定护理费9120元（80×24×2=3840元，80×66=5280元）。6、后续治疗费，根据司法鉴定意见书被鉴定人ＸＸ左眼球尚需行摘除手术，评定费用为3000-5000元，若需行假眼置换术，费用评定为5000-10000元，但该鉴定意见未确定假眼置换术为必然发生，后续治疗费亦未实际发生，对原告的该主张，本院不予支持。原告可以待后续治疗费实际发生后另行主张。7、原告主张其因伤残鉴定产生住宿费695元，但其提交的收款收据显示住宿时间为2014年7月25日、9月2日、2015年4月23日，与鉴定机构受理时间2015年1月5日不相符，且其中包括餐饮费、香烟费，原告的该主张无法律和事实依据，本院不予支持。8、交通费，考虑到原告为治疗、转诊必然发生交通费用，且原告受伤较重，治疗期间不方便乘坐公共交通工具，采取其他交通方式符合情理，本院酌情认定1500元。9、鉴定费4000元，是为伤残评定而进行的必要支出，本院予以认定。上述1-5、8、9项合计135871.86元，由被告赔偿60%即81523.12元。
原告主张精神损害抚慰金15000元，考虑原告自身存在过错的因素，其主张的数额过高，本院酌情认定3000元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条，第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告隋学全、崔桂明于本判决生效之日起10日内向原告ＸＸ赔偿医疗费8564.08元。
二、被告隋学全、崔桂明于本判决生效之日起10日内向原告ＸＸ赔偿住院伙食补助费288元。
三、被告隋学全、崔桂明于本判决生效之日起10日内向原告ＸＸ赔偿残疾赔偿金60407.04元。
四、被告隋学全、崔桂明于本判决生效之日起10日内向原告ＸＸ赔偿误工费3492元。
五、被告隋学全、崔桂明于本判决生效之日起10日内向原告ＸＸ赔偿护理费5472元。
六、被告隋学全、崔桂明于本判决生效之日起10日内向原告ＸＸ赔偿交通费900元。
七、被告隋学全、崔桂明于本判决生效之日起10日内向原告ＸＸ赔偿鉴定费2400元。
八、被告隋学全、崔桂明于本判决生效之日起10日内向原告ＸＸ赔偿精神损害抚慰金3000元。
九、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费4350元，诉讼保全费1520元，合计5870元。由原告负担3431元，被告隋学全、崔桂明负担2439元，因原告ＸＸ已预交，由被告隋学全、崔桂明于本判决生效之日起10日内付给原告2439元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起15日内，向本院或第二审人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 李进运
人民陪审员 孙明华
人民陪审员 刘开强
二〇一六年二月三日
书 记 员 申加庆